Verwaltungsgericht Lüneburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-11-12, Aktenzeichen 1 A 15/00

Tatbestand

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Der Kläger - Polizeimeister im Bundesgrenzschutz im Beamtenverhältnis auf Probe - wendet sich gegen die von der Beklagten gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 4 BBG i.V.m. § 126 Abs. 1 und 3 BDO verfügte Entlassung.

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Der am ... geborene und damals noch ledige Kläger trat nach seinem Realschulabschluss am 2. April 1991 in den Bundesgrenzschutz ein, und zwar unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf und unter Ernennung zum Polizeihauptwachtmeisteranwärter im Bundesgrenzschutz. Mit Wirkung vom 2. Oktober 1993 wurde er unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum Polizeimeister im Bundesgrenzschutz z. A. ernannt. Die Abschlussprüfung der Grundausbildung bestand er mit der Abschlussnote „befriedigend“, die Laufbahnprüfung für den mittleren Polizeivollzugsdienst im BGS mit der Abschlussnote „ausreichend“. Die dienstlichen Beurteilungen weisen das Gesamturteil „ausreichend“ und „befriedigend“ aus, die Bewertung zum Abschluss der weiteren fachtheoretischen und fachpraktischen Ausbildung im zweiten Dienstjahr zeigt als Gesamtergebnis die Note „drei“. Die anlässlich des Ablaufes der Probezeit erstellte dienstliche Beurteilung vom 17. Januar/14. März 1995 enthält als Gesamturteil die Note „vier“. Zugleich enthält sie die besondere Bemerkung, dass er für die weitere Verwendung als Kontrollbeamter nicht geeignet sei. Deshalb wurde die Bewährung des Klägers bis zum Ablauf der Regelprobezeit nicht festgestellt, seine Probezeit mit Verfügung vom 29. März 1996 vielmehr infolge mangelnder Bewährung und wegen langer Krankheitszeit während der Probezeit (7 1/2 Monate) bis zum Ablauf des Monats Juni 1996 verlängert. Die anlässlich der Feststellung der Bewährung der verlängerten Probezeit erstellte dienstliche Beurteilung vom 23./29. April 1996 weist die Gesamtnote „drei -“ und die Bemerkung, dass der Kläger sich bewährt habe, auf. Mit Wirkung vom 1. Juli 1996 wurde er schließlich mit Ernennungsurkunde vom 28. Mai 1996 zum Polizeimeister im Bundesgrenzschutz ernannt. Zugleich wurde er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 7 BBesO eingewiesen.

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Der Kläger ist strafrechtlich mehrfach in Erscheinung getreten:

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Mit rechtskräftigem Strafbefehl des Amtsgerichtes ... vom 24. Oktober 1995 - 1608-0 6 Cs 13 Js 700/95 (770/95) - wurde er beschuldigt, am 19. Mai 1995 gegen 10.30 Uhr unter Alkoholeinwirkung (1,14 g vT Blutalkoholgehalt) ein Fahrzeug geführt zu haben. Infolge der alkoholbedingten Fahruntüchtigkeit stieß er auf der A 280 mit seinem Pkw zweimal gegen die rechte Außenschutzplanke, wodurch ein Fremdschaden von ca. 4000 DM und an seinem Pkw ein hoher Sachschaden entstanden. Gegen ihn wurde eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 80 DM, mithin 3.200 DM festgesetzt. Die Fahrerlaubnis wurde entzogen, die Sperrzeit auf sieben Monate festgesetzt. Wegen dieses Vorfalls wurde von der 1./ Grenzschutzabteilung Nord 4 gegen den Kläger ein Disziplinarverfahren wegen des Verdachtes eines Dienstvergehens eingeleitet. Dieses Disziplinarverfahren wurde allerdings mit Verfügung vom 8. Januar 1996 wieder eingestellt, weil die Verhängung einer zusätzlichen Disziplinarmaßnahme wegen Sachverhaltsidentität zwischen dem Sachverhalt des Strafbefehls und dem der Vorermittlungen gemäß § 14 BDO unzulässig war.

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Durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichtes ... vom 23. April 1998 - 6 Ds 13 Js 271/98 - wurde er aufgrund eines Vorfalls vom 4. Januar 1998 wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr (1,85 vT Blutalkoholgehalt) wegen des Vergehens der fahrlässigen Trunkenheit im Verkehr gemäß den §§ 316 Abs. 2, 69, 69 a StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Fahrerlaubnis des Klägers wurde entzogen, sein Führerschein wurde eingezogen, die Sperrzeit wurde auf 16 Monaten festgesetzt. Mit Beschluss vom selben Tage gab das Amtsgericht dem Kläger zudem auf, einen Geldbetrag in Höhe von 2.400 DM in Raten an einen gemeinnützigen Verein zu zahlen, des Weiteren wurde die Bewährungszeit auf drei Jahre festgesetzt.

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Diese letzte Verurteilung nahm die Bundesgrenzschutzabteilung ... zum Anlass, beim Bundesgrenzschutzpräsidium Nord wegen des Verdachtes eines Dienstvergehens einen Antrag auf Untersuchung gemäß § 126 Abs. 1 BDO gegen den Kläger zu beantragen. Zur Begründung führte die Bundesgrenzschutzabteilung Uelzen im Wesentlichen an, der Kläger habe im Wiederholungsfall gegen seine sich aus § 54 Satz 3 BBG ergebende Pflicht zum achtungs- und vertrauengerechten Verhalten verstoßen. Da er Wiederholungstäter sei und seine Gesamtpersönlichkeit ein individuelles zusätzliches Erziehungsbedürfnis im Zusammenhang mit dem begangenen Verdienstvergehen offenbare, komme eine zusätzliche disziplinarische Ahndung in Betracht.

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Mit Verfügung vom 22. Juni 1998 leitete das Grenzschutzpräsidium Nord daraufhin ein Untersuchungsverfahren gem. § 126 BDO ein und bestellte eine Untersuchungsführerin.

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Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 31. Juli 1998 nahm der Kläger vorab Stellung. Er sei seit einigen Monaten krankgeschrieben und befinde sich seit Anfang des Jahres 1998 in psychotherapeutischer Behandlung, da er seine Depressionen nicht mehr selbst verarbeiten könne. Zwischenzeitlich habe er sich für sechs Wochen in einer Klinik für Psychosomatik im ... aufgehalten. Nach den Feststellungen seiner Psychotherapeuten sei er in der fehlenden Verarbeitungsmöglichkeit seiner Depressionen auf den Alkohol ausgewichen, ohne dieses Problem für sich zu erkennen. In guter psychotherapeutischer Kontrolle habe er keine Alkoholausfälle gehabt, seine Leberwerte seien einwandfrei. Die medizinische Prognose für ihn sei ausgezeichnet.

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Zu dem von der Untersuchungsführerin auf den 8. Dezember 1998 bestimmten Vernehmungstermin erschienen weder der Bevollmächtigte des Klägers noch dieser selbst. Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 29. März 1999 trug er ergänzend vor, er sei immer noch krankgeschrieben und habe sich zwischenzeitlich in klinischer Behandlung in der ...-Klinik in ... aufgehalten. Dieser Aufenthalt habe aber keinen großen Erfolg gezeigt. Die behandelnde Neurologin und Psychiaterin Frau ... habe regelmäßig mit dem Medizinalrat der Grenzschutzabteilung Nord 4 Schriftverkehr geführt. Diesen Schriftverkehr überreichte der Kläger in Kopie. Er habe inzwischen sein Alkoholproblem mit ärztlicher Beratung und psychiatrischer Hilfe im Griff. Es könne daher kein Zweifel daran bestehen, dass die Ausfälle medizinisch, d.h. psychisch bedingt seien. An dem Untersuchungstermin habe er nicht teilnehmen können, weil er psychisch stark beeinträchtigt gewesen sei und sich deshalb hierzu gesundheitlich nicht in der Lage gesehen habe.

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In ihrem zusammenfassenden Bericht vom 2. September 1999 kam die Untersuchungsführerin im Wesentlichen zu folgendem Ergebnis: Die Untersuchung habe den Beweis für das dem Kläger zur Last gelegte disziplinarrechtlich relevante Verhalten erbracht. Das Vorbringen des Klägers zu seinem Gesundheitszustand sei nicht geeignet, den gegen ihn erhobenen disziplinaren Vorwurf zu entkräften. Nach § 18 Abs. 1 BDO seien die tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Strafurteils des Amtsgerichtes ... vom 23. April 1998 im Untersuchungsverfahren bindend. Das Vorbringen des Klägers, der disziplinare Vorwurf der Trunkenheitsfahrt sei psychisch bedingt, sei von der Bindungswirkung des Urteils im Rahmen der entscheidungstragenden Feststellungen mit umfasst. Es sei davon auszugehen, dass Tatsachen und Umstände, die dazu genötigt hätten, die Schuldfrage explizit zu prüfen, nicht vorgelegen hätten. Unabhängig hiervon sei auch auf die Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme der den Kläger behandelnden Neurologin ... verzichtet worden, weil der Alkoholkonsum keinen unmittelbaren und spezifischen Einfluss auf den disziplinaren Vorwurf der Trunkenheitsfahrt habe. Auch bei einer etwaigen zugrundezulegenden Begleitfolge der Depression fehle es an diesem unmittelbaren und spezifischen Einfluss auf den Vorwurf der Trunkenheitsfahrt, da hierdurch kein daraus folgendes zwanghaftes Autofahren im Zustand der Trunkenheit abgeleitet werden könne. Insgesamt sei zu berücksichtigen, dass es sich hinsichtlich der Trunkenheitsfahrt um eine Wiederholungstat handele, da hierdurch eine besondere Labilität des Beamten offenkundig werde. Zugunsten des Klägers sei andererseits zu berücksichtigen, dass der Kläger nach den vorgelegten ärztlichen Stellungnahmen depressiv erkrankt sei.

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Nachdem der Bezirkspersonalrat beim Bundesgrenzschutzpräsidium Nord am 22. November 1999 der beabsichtigten fristlosen Entlassung zugestimmt hatte und der Kläger zuvor angehört worden war, entließ das Grenzschutzpräsidium Nord den Kläger mit Verfügung vom 27. Dezember 1999 unter Hinweis auf § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 4 BBG i.V.m. § 126 Abs. 1 und 3 BDO fristlos aus dem Bundesgrenzschutz. Zugleich ordnete es die sofortige Vollziehung dieser Entlassungsverfügung an. Zur Begründung führte es im Wesentlichen an, das Untersuchungsverfahren habe den Beweis für ein schwerwiegendes Dienstvergehen erbracht, das bei einem Beamten auf Lebenszeit eine Disziplinarmaßnahme zur Folge hätte, die nur im förmlichen Disziplinarverfahren verhängt werden könne. Durch die seinen strafgerichtlichen Verurteilungen zugrundeliegenden Sachverhalte habe er gegen seine aus § 54 Satz 3 BBG resultierende Pflicht, sich so zu verhalten, dass er innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werde, die sein Beruf erfordere, in erheblichem Umfange verstoßen. Dieses Dienstvergehen würde nach ständiger Rechtsprechung der Bundesdisziplinargerichte bei einem Beamten auf Lebenszeit eine Disziplinarmaßnahme zur Folge haben, die nur im förmlichen Disziplinarverfahren verhängt werden könne. Sofern er tatsächlich an einer psychischen Erkrankung gelitten habe oder leide, vermöge diese das Fehlverhalten nicht so weit zu entschuldigen, dass es einer Maßnahme im förmlichen Disziplinarverfahren bei einem Beamten auf Lebenszeit nicht bedürfe. Zudem habe das Amtsgericht ... in seiner Entscheidung vom 23. April 1998 tatsächliche Anhaltspunkte für eine Erkrankung des Klägers nicht berücksichtigt.

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Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein, ohne diesen zu begründen. Bereits zuvor hatte er allerdings im Anhörungsverfahren mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 10. Dezember 1999 vorgetragen, die Ankündigung der fristlosen Entlassung vom 7. Dezember 1999 entspreche inhaltlich nicht den Gesetzen der Logik. Es sei bedauerlich, dass nur mit einem Absatz auf seine psychische Beeinträchtigung eingegangen werde. Es sei aber nicht zulässig, davon auszugehen, dass das Amtsgericht Leer keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür gesehen habe, einen etwaigen Entschuldigungsgrund zu prüfen und damit die psychische Belastung außer Acht zu lassen. Zunächst liege in der Anmerkung ein juristischer Fehler, da eine psychische Erkrankung nicht notwendigerweise ein Entschuldigungsgrund sein müsse, sondern bei der Strafzumessung zu berücksichtigen wäre. Seine psychische Erkrankung sei aber derart tiefgreifend, dass er nicht in der Lage gewesen sei, den Umstand und das Ausmaß seiner psychischen Erkrankung abzuschätzen. Aufgrund dieser Tatsache sei er auch überhaupt nicht in der Lage gewesen, seinen Prozessbevollmächtigten von seiner psychischen Erkrankung zu berichten, so dass diese Tatsache in das Strafverfahren überhaupt keinen Einfluss habe finden können.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 19. Januar 2000 wies das Grenzschutzpräsidium Nord den Widerspruch als unbegründet zurück. Die Voraussetzungen für eine fristlose Entlassung des Klägers aus dem Bundesgrenzschutz seien gegeben. Sein Vorbringen hinsichtlich seiner psychischen Erkrankung sei nicht geeignet, den ihm gegenüber erhobenen disziplinaren Vorwurf zu entkräften. Die tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Strafurteils vom 23. April 1998 seien im Untersuchungsverfahren gemäß § 18 Abs. 1 BDO bindend, ergänzend vorgebrachte Tatsachen dürften nicht berücksichtigt werden. Das Vorbringen des Klägers, der disziplinare Vorwurf der Trunkenheitsfahrt sei psychisch bedingt, sei von der Bindungswirkung des Urteils im Rahmen der entscheidungserheblichen Feststellungen umfasst. Insoweit müssten gewisse Feststellungen nicht ausdrücklich aus dem Urteil hervorgehen, um Bindungswirkung zu entfalten, sondern sie könnten sich auch mittelbar durch Auslegung anhand des Tenors ergeben. Dies gelte um so mehr, wenn es sich wie hier um ein Urteil mit abgekürzten Gründen gemäß § 267 Abs. 4 StPO handele. Daher sei davon auszugehen, dass Tatsachen und Umstände, die dazu genötigt hätten, die Schuldfrage explizit zu prüfen, nicht vorgelegen hätten. Unabhängig hiervon könne auch die Stellungnahme der den Kläger behandelnden Neurologin, Frau ..., keinen Einfluss auf den disziplinaren Vorwurf der Trunkenheit haben. Denn auch bei einer ggf. zugrundezulegenden Begleitfolge der Depression fehle es am unmittelbaren und spezifischen Einfluss auf die Trunkenheitsfahrt, da hieraus kein zwanghaftes Autofahren im trunkenen Zustand abgeleitet werden könne.

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Daraufhin hat der Kläger am 2. Februar 2000 Klage erhoben.

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Zum Tatsächlichen ergänzt er, er sei inzwischen verheiratet und habe zwei Kinder aus der ersten Ehe seiner jetzigen Ehefrau zu versorgen. Er habe bereits mehrere Suizidversuche unternommen. Er habe parallel zu diesem Klageverfahren gegen die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) vor dem Sozialgericht ... Klage - S 6 RA 5/01 - erhoben mit dem Ziel, eine Erwerbsunfähigkeitsrente zu erlangen. In dem Verfahren vor dem Sozialgericht sei über ihn ein nervenärztliches Gutachten des Nervenarztes ... vom 19. November 2001 erstellt worden. Dieser gerichtliche Gutachter sei zusammenfassend zu dem Ergebnis gekommen, dass er, der Kläger, seit Jahren an einer schweren psychischen Erkrankung leide, die zur Zeit als schwere depressive Episode bezeichnet werden müsse. Neben der dysthymen Verstimmung, die sich bereits über Jahre zeige, sei es zu einem Alkoholismus gekommen, dessen Ursachen unklar seien. Vermutlich handele es sich um eine schwere Depression unklarer Ethologie mit gelegentlichen psychotischen Symptombildungen. Die Erkrankung sei seit vielen Jahren nachweisbar. Er sei medikamentös hochdosiert auf unterschiedliche Psychopharmaka eingestellt, dennoch sei die psychische Grundsymptomatik deutlich nachweisbar. Die Rehabilitationsmöglichkeiten erschienen ausgeschöpft, die Prognose zum jetzigen Zeitpunkt sei eher ungünstig. Inzwischen beziehe er eine Erwerbsunfähigkeitsrente in Höhe von zur Zeit 872,86 EUR.

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In rechtlicher Hinsicht trägt der Kläger vertiefend Folgendes vor: Die Beklagte gehe fälschlicherweise davon aus, der disziplinare Vorwurf der Trunkenheitsfahrt sei von der Bindungswirkung des Urteils im Rahmen der Entscheidung der erheblichen Feststellungen umfasst, so dass die psychisch bedingte Trunkenheitsfahrt nicht mehr einen Einwand bilden könne, den er nunmehr in das Verfahren einbringen könne. Er negiere nämlich nicht das tatsbestandsmäßige Verhalten, das ihm im Urteil vorgeworfen werde. Vielmehr trage er Tatumstände vor, die nicht zum gesetzlichen Tatbestand gehörten, vielmehr auf seiner Persönlichkeitsstruktur beruhten und konkret den Schuldvorwurf beträfen. Ausführungen zum Strafmaß seien aber nicht bindend. Das Amtsgericht ... habe in seinem Urteil im Hinblick auf die Schuldfrage seine Schuldfähigkeit nur deshalb feststellen können, weil zum damaligen Zeitpunkt nicht einmal ihm die näheren Umstände der Fahrt klar gewesen seien, sondern diese erst in psychiatrisch-neurologischer Behandlung herausgearbeitet worden seien. Seine Neurologin Frau ... habe zwischenzeitlich eindeutig feststellen können, dass Depression und Alkohol eine Verbindung eingegangen seien, wonach die Ursache für den Alkoholkonsum eindeutig in der Depression liege und er unter normalen Voraussetzung ohne Weiteres in der Lage gewesen wäre, sein Verhalten dahingehend zu steuern, unter Alkoholeinfluss kein Kraftfahrzeug zu führen. Allein die Depression im Zusammenhang mit dem Alkoholkonsum sei maßgebend dafür, dass er nicht die Kontrolle über sich gehabt habe. Die Hemmschwelle für das alkoholbedingte Fahren habe also nicht im Alkohol selbst gelegen, sondern in der freien Entscheidung, sich ggf. für oder gegen die Alkoholfahrt zu entscheiden und damit allein in der Depression, die das Gefühl der Gleichgültigkeit in ihm verursacht habe. Infolge dessen sei er während seines strafrechtlichen Verhaltens in der Schuld ganz erheblich gemindert gewesen, so dass zumindest die Voraussetzung des § 21 StGB vorgelegen habe. Dies sei in die Bewertung des Disziplinarverfahrens einzubeziehen. Bei ordnungsgemäßer Verwertung wäre bei einem Beamten auf Lebenszeit eine Disziplinarmaßnahme, die nur im förmlichen Verfahren hätte verhängt werden können, nicht verhängt worden.

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Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 2. Oktober 2001 an das Gericht überreichte der Kläger des Weiteren - soweit ersichtlich, erstmals - einen Feststellungsbescheid des Versorgungsamtes ... vom 1. April 1999 nach § 4 Schwerbehindertengesetz (SchwbG a. F.), wonach er wegen eines „seelischen Verstimmungszustandes“ zum Personenkreis der Schwerbehinderten gehört und der Grad der Behinderung ab dem 14. Januar 1999 60 v. H. beträgt.

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Der Kläger beantragt,

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die Entlassungsverfügung des Grenzschutzpräsidiums Nord vom 27. Dezember 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Januar 2000 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung bezieht sie sich auf die angefochtenen Bescheide. Ergänzend trägt sie vor, die Auffassung des Klägers zur Schuldfähigkeit werde nicht geteilt. Tatsachen und Umstände, die zur Prüfung der Schuldfrage genötigt hätten, seien durch das Amtsgericht ... gerade nicht berücksichtigt worden. Selbst wenn der Alkoholkonsum durch die Depression des Klägers begründet sei, würde dies keinen Einfluss auf den disziplinaren Vorwurf der wiederholten Trunkenheitsfahrt haben. Die wiederholte Trunkenheitsfahrt werde nach ständiger Rechtsprechung der Disziplinargerichte ausschließlich im förmlichen Disziplinarverfahren geahndet.

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Wegen der Einzelheiten der Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den der beigezogenen Personalakten und der übrigen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie die Strafakten der Staatsanwaltschaft ... 13 Js 271/98 und das vom Kläger vorgelegte nervenärztliche Gutachten des Nervenarztes ... Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage, über die im Einverständnis der Beteiligten ohne erneute mündliche Verhandlung entschieden werden kann (§ 101 Abs. 2 VwGO), ist zulässig (dazu 1.) und begründet (dazu 2.).

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1. Die Klage ist zulässig.

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Insbesondere fehlt dem Kläger nicht das auch noch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erforderliche Rechtsschutzinteresse. Es steht nunmehr zwar fest, dass der Kläger aufgrund seines Gesundheitszustandes als Polizeivollzugsbeamter im Bundesgrenzschutz nicht mehr arbeiten kann, so dass er keine Aussicht darauf hat, zum Beamten auf Lebenszeit ernannt zu werden. Dies stellt der Kläger auch nicht in Abrede. Gleichwohl hat er ein weiterhin bestehendes rechtliches Interesse an der Fortführung dieses Klageverfahrens. Denn im Fall des Obsiegens hätte er nach geltender Rechtslage als Beamter auf Probe nach den von der Beklagten vorgelegten Vergleichsberechnungen einen Anspruch auf Zahlung eines Unterhaltsbeitrages nach § 15 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 BeamtVG in Höhe von 1.130,39 EUR, sofern er gemäß §§ 2, 4 BPolBG i. V. m. §§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 42 BBG wegen Polizeidienstunfähigkeit entlassen wird, oder einen Anspruch auf Gewährung eines Ruhegehaltes nach § 14 BeamtVG in Höhe von 1.174,81 EUR, wenn er nach §§ 2, 4 BPolBG i. V. m. § 46 Abs. 2 BBG wegen Polizeidienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wird. Bei beiden Alternativen stünde der Kläger sich besser, als wenn er - wie geschehen - nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 4 BBG wegen eines Dienstvergehens fristlos entlassen wird.

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2. Die Klage hat auch in der Sache Erfolg.

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Die Entlassungsverfügung des Grenzschutzpräsidiums Nord vom 27. Dezember 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Januar 2000 ist im Ergebnis rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Rechtsgrundlage für die Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe ist § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG in der hier im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 19. Januar 2000 maßgeblichen (vgl. hierzu Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl. 2001, Rdnr. 184 m. w. N. aus der Rechtsprechung des BVerwG) Fassung der Bekanntmachung vom 31. März 1999 (BGBl. I S. 675). Hiernach ist Entlassungsgrund ein Verhalten, das bei einem Beamten auf Lebenszeit eine Disziplinarmaßnahme zur Folge hätte, die nur im förmlichen Disziplinarverfahren verhängt werden kann. Die Voraussetzungen für die Entlassung eines Probebeamten wegen eines Dienstvergehens sind hier nicht insgesamt gegeben. Es fehlt im Ergebnis an der erforderlichen vollen Schuldfähigkeit des Klägers (dazu d). Die übrigen Voraussetzungen liegen hingegen vor (dazu a bis c).

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a) Die Beklagte hat die nach § 79 Abs. 3 BPersVG notwendige vorherige Beteiligung des Bezirks-Personalrates, dem insoweit ein Anhörungsrecht zusteht und der der fristlosen Entlassung mit Entscheidung vom 22. November 1999 zugestimmt hat, durchgeführt.

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Die nach §§ 25 Abs. 2 Satz 1, 50 Abs. 2 Satz 1 SchwbG a. F. (in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.8.1986 - BGBl. I S. 1421) im Falle der Entlassung eines Beamten auf Probe zum Schutz schwerbehinderter Probebeamter darüber hinaus vorgeschriebenen Anhörungen der Schwerbehindertenvertretung der Dienststelle und der Hauptfürsorgestelle sind dagegen - soweit ersichtlich - nicht erfolgt. Dieses Versäumnis ist aber unschädlich. Zwar erlangt der Beamte die Schwerbehinderteneigenschaft kraft Gesetzes, sobald er die Voraussetzungen des § 1 SchwbG a. F. erfüllt. Der Kläger hat die Schwerbehinderteneigenschaft daher ausweislich des Schwerbehindertenausweises vom 1. April 1999 bereits am 14. Januar 1999 und damit zeitlich vor dem Erlass der Entlassungsverfügung vom 27. Dezember 1999 erlangt. Von Fällen offenkundiger Schwerbehinderung abgesehen greift das genannte Anhörungsrecht aber nur dann, wenn der Dienstherr spätestens bei Erlass des Widerspruchsbescheides von der Anerkennung oder dem Antrag des Beamten auf Anerkennung Kenntnis hat (BVerwG, Urt. v. 17.9.1981 - 2 C 4.79 -, ZBR 1982, 116, 117; Schnellenbach, a. a. O., Rdnr. 168 m. w. N. aus der Rechtsprechung; Bartha, ZBR 1985,217, 221). Hieran mangelt es. Der "seelische Verstimmungszustand" des Klägers, der zu seiner Anerkennung als Schwerbehinderter geführt hat, ist weder offenkundig noch war diese Schwerbehinderung der Beklagten als Dienstherr bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides vom 19. Januar 2000 bekannt. Der Kläger hat die Beklagte erst mit an das Gericht gerichtetem anwaltlichen Schriftsatz vom 2. Oktober 2001 über seine Schwerbehinderteneigenschaft informiert.

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b) Der Kläger stand im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 19. Januar 2000 noch im Beamtenverhältnis auf Probe, so dass die Beklagte ihn auf der Grundlage des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG entlassen konnte. Der Kläger hatte seine insoweit maßgebliche statusrechtliche Probezeit noch nicht hinter sich gelassen.

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Von der laufbahnrechtlichen Probezeit, in der die Bewährung des Beamten auf Probe festgestellt werden soll, ist die statusrechtliche Probezeit zu unterscheiden. Der Beamte verbleibt auch nach Ablauf der - wie hier vom Kläger - erfolgreich zurückgelegten laufbahnrechtlichen Probezeit solange im Status eines Beamten auf Probe, bis sein Beamtenverhältnis durch Ernennung in ein solches auf Lebenszeit umgewandelt wird. Diese Umwandlung setzt nach § 9 Abs. 1 BBG u. a. voraus, dass der Beamte das 27. Lebensjahr vollendet hat. Erst wenn der Beamte diese und auch alle anderen beamtenrechtlichen Voraussetzungen erfüllt, ist das Beamtenverhältnis auf Probe spätestens nach fünf Jahren in ein solches auf Lebenszeit umzuwandeln (§ 9 Abs. 2 BBG). Dabei kann gerade bei Beamten des einfachen, mittleren und gehobenen Dienstes, die - wie der Kläger - in jungen Jahren Beamte auf Probe werden, die statusrechtliche Probezeit weit über die laufbahnrechtliche Probezeit hinaus andauern. Der Entlassungstatbestand des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG knüpft - anders als Nr. 2 - ausschließlich an die statusrechtliche Stellung des Beamten auf Probe an. Eine Entlassung wegen eines Dienstvergehens kann daher während der gesamten Dauer des Beamtenverhältnisses auf Probe ausgesprochen werden. Die Entlassungsbefugnis des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG ist daher auch dann nicht eingeschränkt, wenn der Beamten das Dienstvergehen nach Ablauf der fünfjährigen Dienstzeit im Sinne von § 9 Abs. 2 Satz 1 BBG, aber vor Vollendung des 27. Lebensjahres begangen hat. In diesem Fall hat der Beamte eben gerade noch nicht alle beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die Übernahme als Lebenszeitbeamter erfüllt (OVG Münster, Urt. v. 11.3.1982 - 6 A 1551/80 -, ZBR 1984, 17, 18 m. w. N.; Schnellenbach, a. a. O., Rdnr. 161 m. w. N.; Bartha, a. a. O., 220; Günther, ZBR 1985, 321, 326).

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Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der am ... geborene Kläger hat die zur Entlassung führende Pflichtverletzung am 4. Januar 1998, mithin im Alter von 25 Jahren, und zudem zu einem Zeitpunkt begangen, als die fünfjährige Regelfrist des § 9 Abs. 2 Satz 1 BBG der Statusdienstzeit noch nicht abgelaufen war. In der mit Wirkung vom 1. Juli 1996 erfolgten Ernennung zum Polizeimeister im Bundesgrenzschutz liegt keine Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit, da er zu diesem Zeitpunkt das 27. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte und demzufolge in der Ernennungsurkunde vom 28. Mai 1996 der nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 BBG zwingend erforderliche Zusatz "unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit" gerade fehlt.

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c) Der Kläger hat auch den objektiven Tatbestand eines Dienstvergehens erfüllt, das bei einem Beamten auf Lebenszeit eine Disziplinarmaßnahme zur Folge hätte, die nur im förmlichen Disziplinarverfahren verhängt werden kann.

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Dienstvergehen ist die (schuldhafte - dazu später unter d) Verletzung von dem Beamten obliegenden Pflichten (§ 77 Abs. 1 BBG), wozu neben den Dienstpflichten (§ 77 Abs. 1 Satz 1 BBG) auch qualifizierte Verhaltensregeln außerhalb des Dienstes zählen (§ 77 Abs. 1 Satz 2 BBG). Hierdurch hat der Gesetzgeber Fälle erfassen wollen, in denen - auch nach Ende der laufbahnrechtlichen Probezeit - eine mittlere oder schwere Dienstpflichtverletzung in der Persönlichkeitsstruktur des Beamten angelegte Eignungsmängel indiziert, welche regelmäßig die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit unvertretbar machen (BVerwG, Urt. v. 22.6.1982 - 2 C 44.80 -, BVerwGE 66, 19, 23; Urt. v. 28.4.1983 - 2 C 89.81 -, DVBl. 1983, 1105, 1106). Das Dienstvergehen muss ein gewisses Gewicht haben. Nach § 54 Satz 3 BBG muss das Verhalten des Beamten der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert. Verstößt er gegen diese Pflicht, begeht er eine außerdienstliche Pflichtverletzung. Diese erfüllt aber nur dann den Tatbestand eines Dienstvergehens, wenn als weiteres Tatbestandsmerkmal die besonderen qualifizierenden Voraussetzungen des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG erfüllt sind. Danach muss die Pflichtverletzung zu einer allgemein bedeutsamen Beeinträchtigung von Achtung und Vertrauen in Bezug auf das konkrete Amt des Beamten oder das Ansehen des Berufsbeamtentums führen, und sie muss hierzu auch nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet sein (BVerwG, Urt. v. 30.8.2000 - 1 D 37.99 -, BVerwGE 112, 19, 22 f. = ZBR 2001, 39). Relevant ist nach der hier maßgeblichen Gesetzesfassung des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG allerdings nur ein Verhalten, dass bei einem Lebenszeitbeamten mit Gehaltskürzung, Versetzung in ein Amt derselben Laufbahn mit geringerem Endgrundgehalt oder Entfernung aus dem Dienst geahndet werden würde. Unerheblich sind hingegen Fehlgriffe, auf die mit Verweis oder Geldbuße angemessen reagiert wird.

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Der Entlassungstatbestand ist erfüllt, wenn mit der "erforderlichen Sicherheit" feststeht, dass die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer Dienstpflichtverletzung vorliegen und nach der Rechtsprechung der für Disziplinarsachen zuständigen Gerichte eine der genannten Sanktionen verhängt werden würde; dass ein Lebenszeitbeamter damit lediglich "zu rechnen" hätte oder nur "möglicherweise eine solche Disziplinarmaßnahme erhalten würde", reicht nicht aus. Der Dienstherr und im Streitfall das Verwaltungsgericht müssen sich daher aufgrund einer hypothetischen Betrachtung die Überzeugung verschaffen, dass das zuständige Disziplinargericht in einem entsprechenden Fall gegen einen Beamten auf Lebenszeit mindestens eine Gehaltskürzung verhängen würde. Gibt es bereits einschlägige Rechtsprechung, so ist diese heranzuziehen. Fehlt eine solche, muss das Verwaltungsgericht "unter Heranziehung und Anführung disziplinarrechtlicher Grundsätze sowie der in der Rechtsprechungspraxis der Disziplinargerichte erkennbaren Maßstäbe und Tendenzen eine eigenständige Bewertung des dem Beamten auf Probe zur Last gelegten Verhaltens vornehmen (BVerwG, Urt. v. 9.6.1981 - 2 C 24.79 -, BVerwGE 62, 280, 282 ff.). Diese hypothetische Betrachtung führt hier zunächst zu dem Ergebnis, dass in einem entsprechenden Fall gegen einen Lebenszeitbeamten eine Gehaltskürzung verhängt worden wäre, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Dienstpflichtverletzung gegeben sind.

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Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht zu dem außerdienstlichen Fehlverhalten eines Beamten gerade wegen außerdienstlicher Trunkenheitsfahrten hat sich in jüngster Zeit zwar gewandelt.

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In seiner bisherigen Rechtsprechung ist das Bundesverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass - auch fahrlässig begangene - Trunkenheit am Steuer unabhängig davon, ob sie im Dienst oder außerhalb des Dienstes begangen wird, wegen ihres "kriminellen Gehaltes" stets ernst zu nehmen ist und deshalb zumindest die Verhängung einer Geldbuße, bei Erschwerungsgründen einer Gehaltskürzung erfordert, soweit diese Maßnahmen nicht durch das Ahndungsverbot des § 14 BDO ausgeschlossen sind. Erschwerungsgründe wurden bisher u. a. insbesondere angenommen, wenn die Trunkenheit am Steuer begangen worden ist außer Dienst durch einen Beamten, der dienstlich auf die Benutzung eines Kraftfahrzeuges angewiesen oder der auch außer Dienst zur besonderen Zurückhaltung beim Alkoholgenuss verpflichtet ist (BVerwG, Urt. v. 8.7.1981 - 1 D 35.80 -, BVerwGE 73, 211; Claussen/Czapski, Alkoholmissbrauch im öffentlichen Dienst, 1992, Rdnr. 102), oder durch einen Beamten, der als Polizeibeamter zur Verfolgung von Straftaten verpflichtet ist (BVerwG, Urt. v. 20.10.1976 - 1 D 20.76 -, BVerwGE 53, 195, 196). Als Sanktion hat das Bundesverwaltungsgericht daher bei - auch erstmaliger - Trunkenheit am Steuer außerhalb des Dienstes in Erschwerungsfällen bisher in der Regel stets eine Gehaltskürzung als erforderlich angesehen; im Widerholungsfall bedurfte es seiner Ansicht nach regelmäßig zusätzlich zu einer strafgerichtlichen Maßregelung eines "disziplinaren Ordnungsrufes" (BVerwG, Urt. v. 28.9.1978 - 1 D 9/78 -, BVerwGE 63, 144; Urt. v. 28.9.1978 - 1 D 2/78 -, juris; Urt. v. 28.9.1978 - 1 D 57/78 -, BVerwGE 63, 148, 149).

40

Diese Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 30. August 2000 (- 1 D 37.99 -, a. a. O.) unter Berufung auf die gewandelten gesellschaftlichen Anschauungen zum außerdienstlichen Verhalten eines Beamten modifiziert. Hiernach bedeutet eine einmalige außerdienstliche Trunkenheitsfahrt i. S. v. § 316 StGB bei einem Beamten, der dienstlich nicht mit dem Führen eines Kraftfahrzeuges betraut ist, keine Verletzung der ihm gemäß § 54 Satz 3 BBG obliegenden Dienstpflicht. Bei außerdienstlichem Verhalten ist ein Verstoß gegen § 54 Satz 3 BBG Tatbestandsmerkmal eines Dienstvergehens. Nur wenn durch das Verhalten eines Beamten Ansehen und Vertrauen in Bezug auf sein konkretes Amt oder das Ansehen des Berufsbeamtentums beeinträchtigt sind, liegt eine Pflichtverletzung nach § 54 Satz 3 i. V. m. § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG vor. Den Tatbestand eines Dienstvergehens verwirklicht ein pflichtwidriges außerdienstliches Verhalten nur dann, wen die in § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG normierten besonderen Voraussetzungen der allgemeinen Bedeutsamkeit und der besonderen einzelfallbezogenen Eignung erfüllt sind. In dem entschiedenen Fall hatte das Bundesverwaltungsgericht über die erstmalige außerdienstliche Trunkenheitsfahrt eines dienstlich nicht mit dem Führen von Kraftfahrzeugen befassten (Ruhestands-)Beamten zu entscheiden, die keinen Sach- oder Personenschaden zur Folge hatte, und den Beamten freigesprochen.

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In einem weiteren Urteil vom 6. März 2001 (- 1 D 6.00 -, zitiert nach Zeisig, Jahresbericht 2001 zur Disziplinarpraxis in den Bundesverwaltungen, ZBR 2002, 343, 347) hat das Bundesverwaltungsgericht diese Rechtsprechung bestätigt.

42

Demgegenüber hatte das Bundesverwaltungsgericht sich in seiner Entscheidung vom 8. Mai 2001 (- 1 D 20.00 -, BVerwGE 114, 212, = NJW 2001, 3565) mit der disziplinaren Bewertung einer zweiten außerdienstlichen Straßenverkehrsverfehlung infolge alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit (im entschiedenen Fall gemäß § 315 c Abs. 1 StGB) zu befassen und im konkreten Fall ein Dienstvergehen angenommen. Hierzu hat es in ausdrücklicher Fortbildung der mit Urteil vom 30. August 2000 (- 1 D 37.99 -, a. a. O.) begründeten Rechtsprechung festgestellt, dass eine derartige Straftat auch bei einem Beamten, der dienstlich nicht mit dem Führen eines Kraftfahrzeuges betraut ist, eine Verletzung der ihm gemäß § 54 Satz 3 BBG obliegenden außerdienstlichen Wohlverhaltenspflicht darstellt, wenn eine vorhergehende, ebenfalls zu einem Schaden führenden Trunkenheitsfahrt vor noch nicht langer Zeit strafrechtlich und disziplinar geahndet wurde. In diesem Fall hat das Bundesverwaltungsgericht eine Ruhegehaltskürzung verhängt.

43

Nach einem weiteren Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29. August 2001 (- 1 D 49.00 -, ZBR 2002, 212) hängt es maßgeblich von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles ab, ob Straßenverkehrsdelikte eines dienstlich nicht mit dem Führen von Kraftfahrzeugen betrauten Beamten den Tatbestand eines außerdienstlichen Dienstvergehens i. S. d. § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG erfüllen. Im zu entscheidenden Fall einer außerdienstlichen Trunkenheitsfahrt und einem späteren Führen eines Kraftrades ohne Fahrerlaubnis bei einer bestehenden strafrechtlichen Vorbelastung des Beamten wegen Verkehrsunfallflucht hat das Bundesverwaltungsgericht dies verneint. Zwar habe eine Pflichtverletzung des Beamten gemäß § 54 Satz 3 BBG vorgelegen. Das Fehlverhalten könne jedoch nicht als ein außerdienstliches Dienstvergehen angesehen werden, weil es nicht durch eine besondere Verantwortungslosigkeit gekennzeichnet und aus diesem Grund jedenfalls nicht geeignet sei, zu einer objektiv bedeutsamen Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung zu führen. Der Beamte habe das einer außerdienstlichen Pflichtverletzung regelmäßig innewohnende Mindestmaß an disziplinarer Relevanz nicht deutlich überschritten.

44

Im Fall eines Lokomotivführers hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 27. November 2001 (- 1 D 64.00 -, juris) hingegen klargestellt, dass vorsätzliche Trunkenheit im Straßenverkehr und Verkehrsunfallflucht außerhalb des Dienstes die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 54 Satz 3 BBG jedenfalls dann erfüllen, wenn der Beamte dienstlich mit dem Führen von Kraftfahrzeugen betraut ist. Da der Beamte zudem einschlägig strafrechtlich vorbelastet war, hat das Gericht das einer außerdienstlichen Pflichtverletzung regelmäßig innewohnende Mindestmaß an disziplinarer Relevanz als deutlich überschritten angesehen und damit ein Dienstvergehen gemäß § 54 Satz 3 i. V. m. § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG als gegeben erachtet.

45

In einer Gesamtschau dieser Rechtsprechung ist daher weiterhin davon auszugehen, dass eine außerdienstliche Trunkenheit am Steuer mindestens dann eine Gehaltskürzung fordert, wenn erschwerende Umstände gegeben sind. Dies ist etwa dann der Fall, wenn es sich - wie hier - um eine einschlägige Wiederholungstat handelt oder wenn gleichzeitig mit dem Verstoß gegen § 316 StGB weitere Straftatbestände erfüllt sind (so auch Schnellenbach, a. a. O., Rdnr. 160 m. w. N.).

46

Der Kläger hat sich aufgrund seiner einschlägigen Wiederholungstat vom Januar 1998, die zu seiner rechtskräftigen Verurteilung durch das Amtsgericht ... vom 23. April 1998 geführt hat, einer Verletzung der ihm obliegenden außerdienstlichen Wohlverhaltenspflicht schuldig gemacht, die - wie dargestellt - bei einem Lebenszeitbeamten aller Voraussicht nach zu einer Gehaltskürzung, die als Disziplinarmaßnahme nur in einem förmlichen Disziplinarverfahren verhängt werden kann, führen würde. Soweit ersichtlich, ist der Kläger zwar dienstlich nicht mit dem Führen eines Kraftfahrzeuges betraut (gewesen). Er ist als Bundesgrenzschutzbeamter aber Waffenträger (gewesen). Der Verstoß gegen ein absolutes Alkoholverbot hat zumindest dort ein erhebliches Eigengewicht, wo die Dienstverrichtung unter Alkoholeinfluss eine besondere Gefahrenlage mit bringt, wie bei Beamten, die als Kraftfahrer, Lokführer, Fahrdienstleiter oder Polizeivollzugsbeamter bzw. Waffenträger tätig sind. Soweit in diesen Fällen nicht erhebliche Milderungsgründe gegeben sind, erfordern derartige Verfehlungen selbst bei einem tadelfreien Ersttäter in der Regel zumindest die Verhängung einer Gehaltskürzung (Claussen/Janzen, Bundesdisziplinarrecht, 9. Aufl. 2001, S. 2).

47

Nach dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichtes ... vom 23. April 1998 ist von folgendem - nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BDO/§ 57 Abs. 1 Satz 1 BDG das Disziplinargericht bindendem - Sachverhalt auszugehen: Der Kläger befuhr am 4. Januar 1998 gegen 2.45 Uhr mit seinem Pkw öffentliche Straßen in ..., obwohl er infolge Alkoholeinwirkung (1,85 g vT Blutalkoholgehalt) nicht mehr fahrtüchtig war, was er hätte erkennen können und müssen. Damit hat sich der Kläger einer fahrlässigen Trunkenheit im Verkehr schuldig gemacht. Bereits zuvor war er durch rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichtes ... vom 24. Oktober 1995 ebenfalls wegen am 19. Mai 1995 begangener Trunkenheit im Verkehr bei einem hiermit verbundenen Fremdschaden von rund 4.000 DM zu einer Geldstrafe in Höhe von 3.200 DM verurteilt worden. Gleichwohl hat sich der Kläger diese Verurteilung wegen seiner ersten außerdienstlichen Trunkenheitsfahrt nicht zur Warnung gereichen lassen, sondern hat sich nicht einmal drei Jahre später wieder in einschlägiger Weise strafbar gemacht. Eine solche Wiederholungstat eines Bundesgrenzschutzbeamten ist auch nach der aufgezeigten neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes disziplinar ahndungswürdig. Bei seiner Wiederholungstat handelt es sich nicht um eine bloße erneute Entgleisung. Vielmehr kommt in dieser Tat seine mangelnde Bereitschaft zu pflichtgemäßem und verantwortungsbewusstem Handeln zum Ausdruck. Von einer Fahrt unter Alkoholeinfluss - zumal wenn diese mit Sachschaden, wie im ersten Fall, verbunden ist - geht eine hohe Warnfunktion aus. Wer sich hierdurch sowie durch das darauf folgende Gerichtsverfahren nicht für einen längeren Zeitraum abschrecken lässt, zeigt eine defizitäre Einstellung zu seinen Rechtspflichten und mangelndes Verantwortungsbewusstsein. Das lässt Rückschlüsse darauf zu, ob er die Erfüllung seiner Pflichten auch im dienstlichen Rahmen erwarten lässt (BVerwG, Urt. v. 8.5.2001 - 1 D 20/00 -, a. a. O.).

48

Das außerdienstliche Fehlverhalten des Klägers ist des Weiteren nicht nur geeignet, Achtung und Vertrauen in Bezug auf das Ansehen des Beamtentums, sondern auch in Bezug auf sein Amt als Bundesgrenzschutzbeamter zu beeinträchtigen, da bei einem Beamten, dem als Waffenträger unter anderem die Wahrung der Sicherheit vielfältigster Einrichtungen obliegt, ein besonderes Vertrauen in die Gewissenhaftigkeit seiner Amtsausübung gesetzt wird.

49

Die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen eines außerdienstlichen Dienstvergehens gemäß § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG sind ebenfalls gegeben. Das Verhalten des Klägers ist in besonderem Maße geeignet, die dargelegte Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung herbeizuführen. Wenn sich ein Beamter wie der Kläger durch richterliche Mahnung so wenig beeindrucken lässt wie im vorliegenden Fall und ihm innerhalb von nicht einmal drei Jahren wieder ein nicht minder schweres einschlägiges Fehlverhalten unterläuft, begründet dies die von § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG vorausgesetzte qualifizierte konkrete Möglichkeit zur Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung.

50

d) Ungeachtet dessen fehlt es aber aus der vom Kläger im vorliegenden Klageverfahren dargelegten Alkoholabhängigkeit aufgrund seiner Depressionen und der damit einhergehenden psychischen Erkrankung an seiner (vollen) Schuldfähigkeit, so dass jedenfalls im Ergebnis hinsichtlich der ihm vorgeworfenen Trunkenheitsfahrt keine volle schuldhafte Verletzung der Dienstpflichten i. S. d. § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG gegeben ist.

51

Zwar hatten sich im Strafverfahren vor dem Amtsgericht ... im Jahr 1998 Hinweise auf eine Alkoholsucht infolge der nunmehr vorgetragenen Depressionen des Klägers noch nicht ergeben. Im Schriftsatz seiner Verteidiger vom 4. Februar 1998 hatte der Kläger zum Schuldvorwurf nur angegeben, dass er sich nicht zu entschuldigen wisse, da das Blutalkoholergebnis für sich spreche. Er bedauere den Vorfall, er habe die Folgen des Alkoholgenusses falsch eingeschätzt und nicht dafür Sorge getragen, sich entsprechend dem Alkoholgenuss zu verhalten. Im Hinblick auf den Alkoholgenuss hätte er mehr Sorgfalt walten lassen müssen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht erklärte er hierzu lediglich, er bedauere die Tat und die ganze Geschichte tue ihm schrecklich leid. Das Amtsgericht ... hat infolgedessen zwar in seinem Urteil vom 23. April 1998 - wenn nicht ausdrücklich, so doch inzidenter - die Schuldfähigkeit des Klägers bejaht, da es ihn ansonsten nicht hätte eines Vergehens der fahrlässigen Trunkenheit im Verkehr schuldig sprechen und zu einer Freiheitsstrafe verurteilen können. An diese inzident erfolgte Feststellung sind die Beklagte und das Gericht aufgrund der Vorschrift des bis zum 31. Dezember 2001 geltenden § 18 Abs. 1 Satz 1 BDO zwar grundsätzlich auch gebunden. Diese Bindungswirkung bezieht sich auf alle tatsächlichen Feststellungen des sachgleichen rechtskräftigen Urteils, die den Schuldspruch tragen, mithin nicht nur Feststellungen zum objektiven Straftatbestand, sondern auch zur subjektiven Tatseite wie subjektiver Tatbestand und Schuldmerkmale (Fürst, in: GKÖD, Band II, K § 18 Rdnr. 15). Dabei müssen Feststellungen nicht aus dem sachgleichen Urteil ausdrücklich hervorgehen, um Bindungswirkung zu entfalten; sie können sich auch mittelbar, "stillschweigend" durch Auslegung des Urteils anhand des Tenors ergeben. So hat das Disziplinargericht, auch wenn sich im Strafurteil dazu ausdrücklich keine Feststellungen finden, grundsätzlich bindend davon auszugehen, dass Tatsachen, die dazu genötigt hätten, den Beamten als zurechnungsunfähig anzusehen, nicht vorgelegen haben. Denn dass das Strafgericht keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür sah, die Zurechnungs(un)fähigkeit des Beamten ausdrücklich zu prüfen, ergibt sich (stillschweigend) daraus, dass es ihn verurteilt hat (BVerwG, Urt. v. 27.11.2001 - 1 D 64/00 -, a. a. O.; Fürst, in: GKÖD, a. a. O., K § 18 Rdnr. 17 m. w. N. aus der Rechtsprechung).

52

Es ist aber dessen ungeachtet davon auszugehen, dass sich in einem gerichtlichen Disziplinarverfahren das Gericht gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 BDO wegen erheblicher Zweifel an der Richtigkeit der stillschweigenden Annahme des Amtsgerichtes ..., der Kläger sei schuldfähig, von dieser Bindungswirkung gelöst und bei der dann erforderlichen eigenständigen Prüfung die (volle) Schuldfähigkeit verneint hätte.

53

Denn aufgrund des nunmehr vorliegenden nervenärztlichen Gutachtens des Nervenarztes ... vom 19. November 2001 steht mit hinreichender Sicherheit fest, dass der Kläger bereits zum Tatzeitpunkt des 4. Januar 1998 schuldunfähig i. S. d. § 20 StGB bzw. zumindest vermindert schuldfähig i. S. d. § 21 StGB gewesen ist. Auch im Disziplinarrecht werden die Regelungen der §§ 20, 21 StGB entsprechend angewandt, so dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 20 StGB ein Dienstvergehen entfällt und im Falle der verminderten Schuldfähigkeit nach § 21 StGB zwar eine schuldhafte Pflichtverletzung vorliegt, die Minderung der Schuldfähigkeit aber Auswirkungen auf die Maßnahmenwahl hat. Die Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB brauchen im disziplinarischen Verfahren nicht voll erwiesen zu sein. Es genügt nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“, dass die Schuldunfähigkeit oder die verminderte Schuldfähigkeit nicht mit Sicherheit auszuschließen ist. Der die Schuldunfähigkeit oder verminderte Schuldfähigkeit begründende Krankheitszustand muss aber kausal sein, also sich konkret und unmittelbar auf die vorgeworfene Tat ausgewirkt haben (Köhler/Ratz, BDO, Kommentar, 2. Aufl. 1994, A I Rdnr. 34 m. w. N.). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

54

Nach dem genannten Gutachten des Nervenarztes vom 19. November 2001 hat die beim Kläger bestehende Symptomentwicklung vor ca. vier Jahren, also etwa Ende des Jahres 1997, angefangen. Der Gutachter führt dann u. a. weiter aus: Er befinde sich deshalb seit ca. vier Jahren in ambulanter ärztlicher Behandlung und bekomme regelmäßig Lithium und bei Bedarf auch Schlafmedikation. Er habe versucht, seine körperlichen Schmerzsymptome und seine psychische Symptomatik mit Hilfe von Alkohol etwas zu beruhigen, sich die Angst zu nehmen und sich zu entspannen. Seine Grundsymptomatik habe sich aber nicht verbessert. Im Jahre 2000 habe er das erste Mal Halluzinationen bekommen. Er habe oft einen „blackout“. Seit vier Jahren habe er immer wieder im Kopf und im ganzen das Gefühl, „als wenn sich darin ein ganzer Bienenschwarm befindet“ und eine starke innere Unruhe. Aufgrund dieser Gesamtsymptomatik habe er mittlerweile schon drei Suizidversuche unternommen. Er fühle sich lustlos, depressiv und deprimiert und habe keinen Antrieb mehr. Seit vielen Jahren könne er sehr schlecht schlafen. 1998 sei er in einer psychosomatischen Klinik stationär behandelt worden. Zusammenfassend kommt der Gutachter zu dem Ergebnis, der Kläger sei seit Jahren psychisch krank, er leide an einer schweren psychischen Erkrankung, die zur Zeit als schwere depressive Episode bezeichnet werden müsse. Neben einer seit Jahren bestehenden dysthymen Verstimmung sei es zu einem Alkoholismus gekommen, dessen Ursachen unklar seien. Differentialdiagnostisch stehe eine eigene Alkoholkrankheit, die im Delir zu einer psychotischen Dekompensation geführt habe, ebenso zur Debatte wie eine vorübergehende Psychose oder eine Depression mit psychotischen Anteilen, zu der ein verstärkter Alkoholmissbrauch als Begleitsymptom der Erkrankung gehört habe. Es handele sich vermutlich um eine schwere Depression unklarer Ethologie mit gelegentlichen psychotischen Symptombildungen. Die Krankheit sei seit vielen Jahren nachweisbar.

55

Diese beim Kläger seit Jahren bestehende Grundsymptomatik rechtfertigt die Annahme, dass in einem Disziplinarverfahren eine Schuldunfähigkeit des Klägers gemäß § 20 StGB wegen einer krankhaften seelischen Störung nicht völlig ausgeschlossen worden wäre. Jedenfalls aber ist zu seinen Gunsten zumindest von einer verminderten Schuldfähigkeit auszugehen, die dazu führt, dass in einem förmlichen Disziplinarverfahren gegen einen Lebenszeitbeamten eine Gehaltskürzung oder gar eine noch stärkere Maßnahme gerade nicht verhängt worden wäre. Weiter ist nach dem Grundsatz des Grundsatzes in dubio pro reo davon auszugehen, dass diese krankhafte seelische Störung sich aufgrund der Ausführungen des Nervenarztes in seinem Gutachten auch konkret und unmittelbar auf die vorgeworfene Trunkenheitsfahrt im Januar 1998 ausgewirkt hat.

56

Da mithin nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststeht, dass die Voraussetzungen einer schuldhaften Dienstpflichtverletzung insgesamt vorliegen und in einem vergleichbaren Fall eines Lebenszeitbeamten nach der Rechtsprechung der Disziplinargerichte mindestens mit einer Gehaltskürzung sanktioniert worden wäre, liegt der Entlassungstatbestand des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG nicht in Gänze vor. Infolgedessen ist die angefochtene Entlassungsverfügung des Grenzschutzpräsidiums Nord in der Gestalt des Widerspruchsbescheides antragsgemäß aufzuheben.

57

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.

58

Gründe, die Berufung nach § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO zuzulassen, sind nicht gegeben.

Sonstiger Langtext

59

Gegen das Urteil ist die Berufung statthaft, wenn sie von dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen,

60

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

61

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

62

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

63

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

64

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

65

Die Zulassung der Berufung ist bei dem

66

Verwaltungsgericht Lüneburg,

67

Adolph-Kolping-Straße 16, 21337 Lüneburg, oder

68

Postfach 2941, 21319 Lüneburg,

69

innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht einzureichen.

70

Jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, muss sich vor dem Oberverwaltungsgericht durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen. In Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten des Sozialhilferechts sind als Prozessbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Verbänden im Sinne des § 14 Abs. 3 Satz 2 des Sozialgerichtsgesetzes und von Gewerkschaften zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Prozessvertretung befugt sind. In Abgabenangelegenheiten sind als Prozessbevollmächtigte auch Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zugelassen. In Angelegenheiten, die Rechtsverhältnisse im Sinne des § 52 Nr. 4 VwGO (Rechtsverhältnisse aus einem gegenwärtigen oder früheren Beamten-, Richter-, Wehrpflicht-, Wehrdienst- oder Zivildienstverhältnis und Rechtsverhältnisse, die sich auf die Entstehung eines solchen Verhältnisses beziehen) betreffen, in Personalvertretungsangelegenheiten und in Angelegenheiten, die in einem Zusammenhang mit einem gegenwärtigen oder früheren Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern im Sinne des § 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes stehen einschließlich Prüfungsangelegenheiten, sind als Prozessbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Gewerkschaften zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Prozessvertretung befugt sind.

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