Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-01-25, Aktenzeichen 10 K 5434/04
ECLI:DE:VGGE:2006:0125.10K5434.04.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht
der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks C. 36-38 (Gemarkung
N. , Flur 0, Flurstücke 0000, 0000, 0000, 000) in E. , das im
Geltungsbereich seit dem 31. August 1985 rechtswirksamen Bebauungsplanes
N1. 122 - Feuerwache C. - der Stadt E. innerhalb eines als
Mischgebiet ausgewiesenen Bereichs gelegen ist und für einen Kfz-Handels- und
Reparaturbetrieb genutzt wird.

3

Unter dem 20. Januar 2003 stellte die Klägerin beim Beklagten einen Antrag
auf Erteilung eines Vorbescheides zur Errichtung eines SB-Marktes mit 20
Parkplätzen und 650 m² Verkaufsfläche auf dem vorgenannten Grundstück.
Nachdem der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 14. Februar 2003 darauf
hingewiesen hatte, dass das geplante Gebäude die Baugrenze überschreite und
Gründe für eine Befreiung nicht vorlägen, legte die Klägerin mit Schreiben vom 4.
März 2003 einen neuen Lageplan mit einer Eintragung des SB-Marktes innerhalb
der Baugrenzen vor.

4

Mit Bescheid vom 23. Mai 2003 setzte der Beklagte die Entscheidung über
die Zulässigkeit des Vorhabens der Klägerin gemäß § 15 Abs. 1 BauGB unter
Anordnung der sofortigen Vollziehung für die Dauer von 12 Monaten aus.

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Den hiergegen erhobenen Widerspruch der Klägerin wies die
Bezirksregierung B. mit Bescheid vom 03. Dezember 2003 zurück. Das von
der Klägerin diesbezüglich durchgeführte Klageverfahren zum Aktenzeichen 10 K
6551/03 haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung am 25. Januar
2006 übereinstimmend für erledigt erklärt.

6

Am 16. Januar 2004 wurde die Änderung Nr. 2 des Bebauungsplanes N1.
122 in den „E1. Bekanntmachungen" ortsüblich bekannt gemacht. Mit
dieser Änderung wurde für den Änderungsbereich, in dem das hier in Rede
stehende Grundstück gelegen ist, die Geltung der Baunutzungsverordnung in der
Fassung vom 23. Januar 1990 ausgesprochen. Darüber hinaus wurden in § 2
Abs. 2 hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung folgende Änderungen
festgesetzt:

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„a)	Nach § 1 Abs. 5 i.V.m. § 1 Abs. 9 BauNVO sind in den Mischgebieten
Einzelhandelsbetriebe sowie Verkaufsstellen von Handwerksbetrieben und
anderen Gewerbebetrieben, die sich ganz oder teilweise an Endverbraucher
wenden, nicht zulässig. Hiervon unberührt bleiben Betriebe des Kfz-Handwerks
mit räumlich angegliedertem Kfz- und/oder Caravanverkauf sowie Betriebe mit
Kfz- und/oder Caravanersatzteil bzw. -zubehörverkauf.

8

b)	Ausnahmsweise zulässig sind an Endverbraucher gerichtete
Verkaufsstellen von Handwerksbetrieben und anderen Gewerbebetrieben, wenn
sie in unmittelbarem räumlichen und betrieblichen Zusammenhang mit einem
Handwerks- oder anderen Gewerbebetrieb stehen und deren Summe an
Verkaufs- und Ausstellungsflächen unter der Größe der Geschossfläche des
Handwerks- oder anderen Gewerbebetriebsteils liegt."

9

In der Begründung zu dieser Bebauungsplanänderung wird unter anderem
ausgeführt, dass die Änderung notwendig sei, um an dem Standort
Einzelhandelsnutzungen auszuschließen. Bei einer Realisierung solcher
Nutzungen wären aufgrund der großen Nähe zum N. Ortsteilzentrum
zentrenschädliche Kaufkraftabflüsse zu befürchten. Das Mischgebiet weise
gerade einmal eine Entfernung von ca. 300 Meter zur integrierten Geschäftslage
des N2. Zentrums auf und liege damit im unmittelbaren, fußläufig
erreichbaren Naheinzugsbereich des Zentrums. Die Ansiedlung eines weiteren
Lebensmittelanbieters außerhalb dieses Zentrums würde den
zentrengefährdenden Tendenzen eines Rückzugs des Einzelhandels aus
integrierten Lagen Vorschub leisten. Dies widerspreche der Darstellung der
Zentrenbereiche im Flächennutzungsplan sowie dem gesamtstädtischen
Einzelhandelskonzept.

10

Mit Bescheid vom 28. April 2004 lehnte der Beklagte daraufhin unter
Bezugnahme auf diese Bebauungsplanänderung die Erteilung des von der
Klägerin beantragten Vorbescheides ab. Den hiergegen mit Schreiben vom 07.
Mai 2004 erhobenen Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung
B1. mit Bescheid vom 31. August 2004 zurück.

11

Am 24. September 2004 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.

12

Zur Begründung führt sie im wesentlichen an, dass ihr Antrag bereits vor der
Änderung Nr. 2 des Bebauungsplanes N1. 122, und zwar nach Vorlage der
geänderten Baupläne, positiv hätte beschieden werden müssen. Auch sei die
Zurückstellung ihres Vorhabens gemäß § 15 Abs. 1 BauGB rechtswidrig
ausgesprochen worden. Es werde bestritten, dass die Voraussetzungen für den
Erlass einer wirksamen Veränderungssperre vorgelegen hätten. Die Planung sei
erst nachträglich konkretisiert worden. Des weiteren belege die inzwischen
erfolgte Zulassung eines ca. 3.500 m² großen Einkaufszentrums an der G.
Straße, dass die Begründung des Bebauungsplanes N1. 122 nur vorgeschoben
worden sei.

13

Die Klägerin beantragt,

14

den Bescheid des Beklagten vom 28. April 2004 und den
Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung B1. vom 31. August 2004
aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr auf den Antrag vom 20.
Januar 2003 in der Fassung des Schreibens vom 04. März 2003 einen
bauplanungsrechtlichen Vorbescheid für die Errichtung eines SB-Marktes mit
einer	Verkaufsfläche von 650 m² und 20 Stellplätzen auf dem Grundstück
C. 36 - 38 in E. zu erteilen,

15

hilfsweise

16

festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 28. April
2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B1.
vom 31. August 2004 rechtswidrig und der Beklagte verpflichtet war, ihr den
beantragten Bauvorbescheid zur Errichtung eines SB-Marktes auf dem
Grundstück C. 36-38 in E. vor dem Inkrafttreten der 2. Änderung des
Bebauungsplanes N1. 122 am 16. Januar 2004 zu erteilen.

17

Der Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Er nimmt zur Begründung auf die angefochtenen Bescheide Bezug.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
vorliegende Gerichtsakte und die Gerichtsakten 10 K 2127/03 und 10 K 6551/03
sowie die in diesen Verfahren vom Beklagten und der Bezirksregierung B1.
beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Pläne Bezug genommen.

21

Entscheidungsgründe:

22

Die Klage hat keinen Erfolg.

23

1. Die mit dem Hauptantrag verfolgte Klage ist zulässig, aber
unbegründet.

24

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Erteilung des begehrten
Bauvorbescheides zu (§ 113 Abs. 5 VwGO).

25

Im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung steht
diesem Vorhaben § 30 Abs. 1 BauGB entgegen (§§ 71 Abs. 2, 75 Abs. 1 Satz 1
BauO NRW).

26

Die Errichtung des vorgesehenen SB-Marktes widerspricht § 2 Abs. 2 a) Satz
1 der Änderung Nr. 2 des Bebauungsplanes N1. 122 - Feuerwache C. -
der Stadt E. . Es handelt sich dabei um einen nach dieser Regelung in den
Mischgebieten nicht zulässigen Einzelhandelsbetrieb, der sich an
Endverbraucher wendet.

27

Die vorgenannte Festsetzung zum Einzelhandelsausschluss ist wirksam.
Formelle Mängel oder Verfahrensfehler bezüglich der am 16. Januar 2004 in den
„E1. Bekanntmachungen" ortsüblich bekannt gemachten Änderung Nr. 2
des Bebauungsplanes werden weder von der Klägerin gerügt, noch sind solche
- zumal nach inzwischen eingetretenem Ablauf der Rügefrist des § 215 Abs. 1
BauGB - sonst ersichtlich.

28

Auch in materieller Hinsicht sind keine zur Unwirksamkeit der in Rede
stehenden Festsetzung führenden Rechtsfehler erkennbar.

29

Der in § 2 Abs. 2 a) Satz 1 der Änderung Nr. 2 des Bebauungsplanes N1.
122 geregelte Einzelhandelsausschluss findet seine Rechtsgrundlage in § 1 Abs.
5 BauNVO. Des Rückgriffs auf den dort des weiteren angeführten § 1 Abs. 9
BauNVO bedarf es lediglich für den weiter ausgesprochenen Ausschluss von
Verkaufsstellen von Handwerksbetrieben und anderen Gewerbebetrieben, die
sich ganz oder teilweise an Endverbraucher wenden, sowie die in § 2 Abs. 2 a)
Satz 2 der Änderung Nr. 2 geregelten Ausnahmen für bestimmte Betriebe des
Kfz-Handwerks. Der hier in Rede stehende Einzelhandelsausschluss ist
demgegenüber, da eine nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO im Mischgebiet allgemein
zulässige Nutzungsart betreffend, allein auf der Grundlage von § 1 Abs. 5
BauNVO möglich.

30

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. August 2005 - 7 D 108/04.NE - m.w.N..

31

Ein solcher Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben in Mischgebieten ist
nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

32

vgl. Beschluss vom 10. November 2004 - 4 BN 33/04 -, BauR 2005, 818
m.w.N.,

33

gemäß § 1 Abs. 5 BauNVO generell möglich, ohne dass hierdurch im Sinne
dieser Vorschrift die Wahrung der allgemeinen Zweckbestimmung dieses
Baugebietes in Frage gestellt wird.

34

Hier gilt nicht etwa ausnahmsweise Abweichendes, weil das in Rede
stehende Mischgebiet bereits maßgeblich durch Einzelhandelsnutzungen (mit-
)geprägt ist,

35

vgl. Kuschnerus, Der sachgerechte Bebauungsplan, 3. Aufl. 2004, Rn
270.

36

Denn die bauliche Situation ist dort ausweislich der in den
Aufstellungsvorgängen zur Änderung Nr. 2 enthaltenen Angaben gerade nicht
durch Einzelhandelsbetriebe, sondern durch Wohnbebauung und
Gewerbebetriebe geprägt.

37

Die nach § 1 Abs. 3 BauGB erforderliche städtebauliche Rechtfertigung des
strittigen Einzelhandelsausschlusses unterliegt keinen Bedenken. Was im Sinne
dieser Vorschrift erforderlich ist, bestimmt sich maßgeblich nach der jeweiligen
planerischen Konzeption. Dabei ist die Gemeinde vom Gesetzgeber ermächtigt,
in Anwendung ihres planerischen Ermessens die „Städtebaupolitik" zu betreiben,
die ihren städtebaulichen Ordnungsvorstellungen entspricht.

38

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 1999 - 4 NB 15.99 -, BRS 62 Nr.
19.

39

Die Stadt E. hat in ihrer - im Tatbestand dieses Urteils auszugsweise
wiedergegebenen - Begründung zur Änderung Nr. 2 des Bebauungsplanes
eingehend und unter Würdigung der konkreten örtlichen Situation ihre mit dem
strittigen Einzelhandelsausschluss verfolgten planerischen Absichten, die auf
einen Schutz des N2. Ortsteilszentrums vor Einzelhandelsansiedlungen an
nicht integrierten Standorten zielen, wiedergegeben. Dies stellt ohne weiteres
eine legitime Zielsetzung im Rahmen der städtebaulichen Planung dar. Sie findet
ihre gesetzliche Rechtfertigung in § 1 Abs. 6 Nr. 3 (soziale und kulturelle
Bedürfnisse der Bevölkerung), Nr. 4 (Erhaltung und Fortentwicklung vorhandener
Ortsteile) und Nr. 8 a) (verbrauchernahe Versorgung der Bevölkerung)
BauGB.

40

Vgl. Kuschnerus, a.a.O., Rn 274 m.w.N..

41

Darüber hinaus entspricht der Einzelhandelsausschluss vorliegend dem vom
Rat der Stadt E. beschlossenen „Masterplan Einzelhandel",

42

vgl. www.stadt-E. .de,

43

der als informeller Plan eine sonstige städtebauliche Planung im Sinne des §
1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB darstellt. Mit diesem u.a. aus dem Gesamtstädtischen
Einzelhandelskonzept von 1999 entwickelten „Masterplan Einzelhandel" verfolgt
die Stadt E. u.a. die Ziele einer nachhaltigen Stärkung der gewachsenen
Nebenzentren und der Sicherung einer flächendeckenden Nahversorgung. Sie
hat dazu im am 31. Dezember 2004 in Kraft getretenen Flächennutzungsplan die
städtischen Siedlungsschwerpunkte, untergliedert in vier Stufen (Innenstadt mit
City, Stadtbezirkszentren, Ortsteilzentren und Quartierversorgungszentren),
ausgewiesen. Im „Masterplan Einzelhandel" wird hieran anknüpfend das
städtebauliche Ziel hervorgehoben, dass Einzelhandelsansiedlungen räumlich
grundsätzlich nur innerhalb der im Flächennutzungsplan abgegrenzten
städtebaulich integrierten Zentrenlagen der Stadtbezirks-, Ortsteil- und
Quartierversorgungszentren zulässig seien. Mit der Änderung Nr. 2 des
Bebauungsplanes N1. 122 wird unter Bezugnahme auf das Gesamtstädtische
Einzelhandelskonzept 1999 und das Zielkonzept für den vorgenannten
Flächennutzungsplan diese stadtplanerische Konzeption für den hier in Rede
stehenden Bereich zum Schutz und zur Stärkung des als Siedlungsschwerpunkt
3. Stufe (Ortsteilzentrum) und zugleich als Bereich mit Marktfunktion im
Flächennutzungsplan ausgewiesenen N2. Ortsteilzentrums umgesetzt.
Damit ist vorliegend im Rahmen eines schlüssigen Gesamtkonzeptes der zu
schützende Bereich sowohl räumlich als auch in seiner zu schützenden Funktion
hinreichend bestimmt worden. Auch ist im Rahmen der Begründung zur
Änderung Nr. 2 des Bebauungsplanes N1. 122 die konkrete Örtlichkeit des
Plangebiets und des N2. Ortsteilszentrums betrachtet und davon
ausgehend nachvollziehbar und widerspruchsfrei auf eine „Zentrenschädlichkeit"
von Einzelhandelsansiedlungen geschlossen worden.

44

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 19. August 2005 - 7 D 108/04.NE -.

45

Bei dieser Sachlage bedurfte es auch nicht etwa der Einholung eines
Gutachtens zur Ermittlung der konkreten Auswirkungen von
Einzelhandelsniederlassungen im in Rede stehenden Mischgebiet auf das
N2. Ortsteilzentrum. Im Hinblick darauf, dass die städtebauliche
Erforderlichkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB der Gemeinde weite Spielräume
bei der Festlegung und konzeptionellen Ausgestaltung ihrer Ziele belässt, ist die
Umsetzung eines schlüssigen Gesamtkonzeptes ohne vorherige Einholung von
jeweiligen standortbezogenen Einzelgutachten möglich. Das gilt insbesondere
dann, wenn wie hier in der Stadt E. , ein umfassendes Einzelhandelskonzept
vorliegt, das gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB zur städtebaulichen Rechtfertigung
und als Abwägungsposition herangezogen werden kann.

46

Vgl. Kuschnerus, a.a.O., Rn 275 m.w.N..

47

Jedenfalls für die Festsetzung von allgemeinen Einzelhandelsausschlüssen
auf der Grundlage von § 1 Abs. 5 BauNVO ist die vorherige Einholung von
standortbezogenen Gutachten, die den konkreten Nachweis erbringen, dass
ohne diesen Ausschluss andere Einzelhandelsstandorte gefährdet werden oder
Ortszentren an Attraktivität verlieren, für eine hinreichende planerische
Rechtfertigung im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB nicht erforderlich.

48

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 1999, a.a.O., m.w.N.; Zur Frage der
Erforderlichkeit von Gutachten bei § 1 Abs. 9 BauNVO vgl. OVG NRW, Urteil
vom 13. Mai 2004 - 7a D 30/03.NE (offenlassend) und Hessischer VGH, Urteil
vom 18. Dezember 2003 - 4 N 1372/01 (juris).

49

§ 2 Abs. 2 a) Satz 1 der Änderung Nr. 2 des Bebauungsplanes N1. 122
genügt auch den Anforderungen des Abwägungsgebots nach § 1 Abs. 7 (früher
§ 1 Abs. 6) BauGB. Dem Planungsziel des Schutzes und der Stärkung des
N2. Ortsteilzentrums kommt erhebliches städtebauliches Gewicht zu. Die
Zurücksetzung des Interesses der Klägerin an einer Ansiedlung des von ihr
vorgesehenen SB-Marktes führt deshalb nicht dazu, dass die Stadt E. die
ihr durch das Abwägungsgebot gesetzten Schranken der planerischen
Gestaltungsfreiheit missachtet oder ein fehlerhaftes Abwägungsergebnis
festgelegt hat.

50

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 19. August 2005 - 7 D 108/04.NE -.

51

Soweit die Klägerin unter Hinweis auf ein neues Geschäftszentrum an der
G. Straße meint, dass die Begründung der Änderung Nr. 2 des
Bebauungsplanes nur vorgeschoben worden sei, ist dies schon deshalb nicht
nachvollziehbar, weil ausweislich des von ihr diesbezüglich vorgelegten
Zeitungsberichtes dieses Vorhaben im - nach dem Flächennutzungsplan
gleichfalls als Ortsteilzentrum mit Marktfunktion ausgewiesenen - Ortskern
L. errichtet werden soll.

52

Da Gründe für eine Unwirksamkeit des Einzelhandelausschlusses in § 2 Abs.
2 a) Satz 1 der Änderung Nr. 2 des Bebauungsplanes N1. 122 danach nicht
ersichtlich sind, bedarf es keiner Prüfung der in § 2 dieser Änderung weiter
enthaltenen Festsetzungen. Denn der grundsätzliche Einzelhandelsausschluss
kann als zentrales Anliegen der Planung ohne weiteres auch ohne die übrigen
Festsetzungen eine sinnvolle städtebauliche Ordnung entfalten und er wäre
zweifelsohne von der Stadt E. auch ohne die weiteren
Ausnahmeregelungen getroffen worden.

53

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. August 2005 - 7 D 108/04.NE - zu insoweit im
wesentlichen gleichlautenden Festsetzungen.

54

Die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB für eine Befreiung von der dem
Vorhaben der Klägerin entgegenstehenden Bebauungsplanfestsetzung liegen
nicht vor, weil eine solche Befreiung im Sinne dieser Vorschrift die Grundzüge
der Planung berühren würde, da sie die dargelegte Zielsetzung der Änderung Nr.
2 des Bebauungsplanes N1. 122 konterkarieren würde.

55

2. Auch der in der mündlichen Verhandlung gestellte Hilfsantrag der Klägerin
hat keinen Erfolg. Sie hat mit diesem Antrag ihre Verpflichtungsklage hilfsweise
auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4
VwGO umgestellt. Diese Klage ist jedoch mangels berechtigten Interesses an
der begehrten Feststellung im Sinne dieser Vorschrift unzulässig. Die - hier
seitens des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen
Verhandlung bekundete - Absicht, eine Schadensersatzklage vor dem Zivilgericht
zu erheben, begründet dann nicht das entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
erforderliche schutzwürdige Feststellungsinteresse, wenn das das
Verpflichtungsbegehren erledigende Ereignis bereits vor Klageerhebung
eingetreten ist. Nicht anders als bei der unmittelbaren Anwendung des § 113
Abs. 1 Satz 4 VwGO im Rahmen einer erledigten Anfechtungsklage,

56

vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1989 - 8 C 30.87 -, BVerwGE 80,
226,

57

kann auch bei der entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift in Fällen
einer Verpflichtungsklage im Falle der Erledigung vor Klageerhebung kein sog.
„Fortsetzungsbonus" zur Begründung des erforderlichen Feststellungsinteresses
gewährt werden.

58

Vgl. Gerhardt in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Kommentar, §
113 Rn 97 m.w.N..

59

Denn es obliegt einem Kläger, wegen eines von ihm erstrebten
Schadensersatzes sogleich das hierfür zuständige Zivilgericht anzurufen, das im
Amtshaftungsprozess auch für die Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen
zuständig ist.

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Danach fehlt es hier der Klägerin an dem entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4
VwGO erforderlichen Feststellungsinteresse, da sie mit ihrem Hilfsantrag eine
Feststellung bezogen auf das am 16. Januar 2004 erfolgte Inkrafttreten der
Änderung Nr. 2 des Bebauungsplanes N1. 122 und damit für einen vor
Erhebung der vorliegenden Klage liegenden Zeitpunkt begehrt.

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Die Kostenentscheidung beruht auch § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167
VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

63

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung gemäß § 124a Abs. 1
Satz 1 VwGO liegen nicht vor.

64