Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2009-03-26, Aktenzeichen I-5 U 63/08
ECLI:DE:OLGD:2009:0326.I5U63.08.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 29.02.2008 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf - Einzelrichter – Az.: 10 O 220/07 – wird zurückge-wiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Mit Schreiben vom 29.06.95 wurde die Klägerin aufgefordert, ein Angebot für Instandsetzungs- und Abdichtungsarbeiten an der zum Wohnungseigentum der Beklagten gehörenden Tiefgaragenanlage zu unterbreiten. Unter dem 10.07.95 sandte die Klägerin das ihr für beide Bauabschnitte vorgegebene Leistungsverzeichnis unter Angabe ihrer Einzel- u. Gesamtpreise zurück. Das Angebot schloss mit einem Betrag von 131.787,13 DM. Mit Schreiben vom 20.03.96 erteilte die Beklagte zu 2. der Klägerin durch die sie seinerzeit vertretende Grundbesitzverwaltungsgesellschaft den Auftrag zur Durchführung von Abdichtungsarbeiten.

2

Nach Fertigstellung eines ersten Bauabschnittes durch die Klägerin leiteten die Beklagten zu 1. im März 98 vor dem Landgericht Düsseldorf ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Klägerin wegen angeblicher Mängel ein. Das selbständige Beweisverfahren endete mit dem abschließenden Gutachten des Sachverständigen B... vom 10.08.05. Dem nachfolgenden Beschluss des Landgericht vom 03.04.06, durch den den Beklagten zu 1. aufgegeben wurde, innerhalb von 3 Monaten Klage in der Hauptsache zu erheben, kamen die Beklagten zu 1. nicht nach.

3

Die Klägerin meint nun, weil ihr der Auftrag für den zweiten Bauabschnitt zwar erteilt, jedoch die hierzu gehörigen Arbeiten von der Beklagten zu 2) nicht abgerufen worden seien, könne sie als Schadensersatz den ihr hierdurch entgangenen Gewinn verlangen. Diesen forderte sie in Höhe von 9.936,63 € mit Schreiben vom 13.09.06 mit Zahlungsfrist bis zum 02.10.2006, ohne dass eine Zahlung geleistet wurde. Diese Forderung stellt – nebst Verzugszinsen - die Klageforderung dar.

4

Die Klägerin hat behauptet, für beide Bauabschnitte beauftragt worden zu sein.

5

Die in dem Auftragsschreiben vom 20.03.96 enthaltene Bezugnahme auf den ersten Bauabschnitt habe sich nicht auf den Leistungsumfang, sondern auf die Ausführungszeit bezogen. Die in diesem Zusammenhang erwähnte Zeichnung habe sie nicht erhalten. Wegen des von ihr nicht zur Ausführung gekommenen zweiten Bauabschnittes seien ihr 9.936,63 € an Gewinn entgangen.

6

Die Klägerin hat ursprünglich Klage gegen die namentlich nicht benannten Mitglieder der Beklagten zu 2. erhoben. Mit Schriftsatz vom 14. 08.07 hat sie erklärt, dass ihre Klage richte sich gegen die Beklagte zu 2., und hat um entsprechende Rubrumsberichtigung gebeten.

7

Die Beklagte zu 2. ist der Klage entgegengetreten und hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, die Klägerin sei zu keiner Zeit mit einer Durchführung des zweiten Bauabschnittes beauftragt worden. Hilfsweise hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

8

Das Landgericht – Einzelrichter – hat die noch gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

9

In prozessualer Hinsicht sei dem Begehren der Klägerin, die ihre zunächst gegen die Beklagten zu 1) gerichtete Klage nunmehr gegen die Beklagte zu 2. gerichtet wissen will, durch einen unter dem Gesichtspunkt der Sachdienlichkeit zulässigen Parteiwechsel Rechnung zu tragen, so dass die Klägerin ihre ehemals gegen die Beklagte zu 1. erhobene Klage zurückgenommen habe. Die geänderte Parteibezeichnung sei einer Rubrumsberichtigung nicht zugänglich, da eine solche voraussetzte, dass die Identität der Partei feststehe und durch die Berichtigung gewahrt bliebe. Von letzterem könne nicht ausgegangen werden, weil mit der Änderung der Parteibezeichnung zugleich eine Änderung der zugriffsbereiten Vermögensmassen verbunden sei.

10

In materiell-rechtlicher Hinsicht sei die Klage unbegründet, weil die Beklagte zu 2. der Klägerin nicht nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung wegen des nicht zur Ausführung gekommenen zweiten Bauabschnitts zum Schadensersatz verpflichtet sei. Mit diesem Bauabschnitt sei die Klägerin nicht beauftragt worden. Unabhängig davon sei die Klageforderung verjährt.

11

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiter verfolgt.

12

Die Klägerin greift zunächst die Auffassung des Landgerichts an, eine Rubrumsberichtigung sei nicht in Betracht gekommen, weil mit der Änderung der Parteibezeichnung zugleich eine Änderung der zugriffsbereiten Vermögensmassen verbunden gewesen sei und deshalb die Identität der Partei nicht mehr gewahrt geblieben sei.

13

Das Landgericht habe es versäumt, eine Auslegung der Parteibezeichnung vorzunehmen, die zum Ergebnis geführt hätte, dass die Klage von Anfang an gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft und nicht gegen deren einzelne Mitglieder gerichtet gewesen sei.

14

Auch sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie – die Klägerin – nur mit dem ersten Bauabschnitt beauftragt worden sei. Die Beklagte zu 2. habe sich mit der Auftragserteilung für beide Bauabschnitte die im Jahre 1995 geltenden Preise sichern wollen. Auch sei seinerzeit von der beklagten Wohnungseigentümergemeinschaft eine Auftragserteilung für beide Bauabschnitte gewollt gewesen. Deshalb sei es unerheblich, wenn dieser Wille der Beklagten zu 2. in dem Auftragsschreiben vom 20.03.1996 möglicherweise nicht zum Ausdruck gekommen sei. Darüber hinaus sei die vom Landgericht vorgenommene Auslegung nicht zutreffend. Die Klägerin habe den Inhalt des Auftragsschreibens vom 20.03.1996 nur als Gesamtauftrag für beide Bauabschnitte auffassen können. Dies habe zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung dem Willen der Beklagten, die in einer Eigentümerversammlung die gesamte Sanierung in 2 Bauabschnitten beschlossen hätten, entsprochen. Schließlich greift die Berufung die Auffassung der Kammer an, die Klageforderung sei verjährt.

15

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt sie die angefochtene Entscheidung gegen die Angriffe der Berufung.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in Tatbestand und Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils sowie auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

17

B.

18

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Sie erweist sich als unbegründet (§ 513 ZPO), da die Klägerin keine Rechtsfehler (§ 546 ZPO) des angefochtenen landgerichtlichen Urteils aufgezeigt hat, die sich zu Ihren Lasten ausgewirkt haben, noch ist auf der Grundlage der vom Senat gemäß § 529 ZPO bei seiner Entscheidung zu beachtenden Tatsachen eine vom Landgericht abweichende und sich zu Gunsten der Klägerin auswirkende Bewertung der Sach- und Rechtslage im Ergebnis gerechtfertigt. Sowohl die prozessualen als auch die materiell-rechtlichen Einwände der Berufung gehen ins Leere.

19

I)

20

Rechtsfehlerfrei ist die landgerichtliche Behandlung des geänderten Klagebegehrens im Schriftsatz vom 14.08.2007 (GA 63).

21

1.

22

Ursprünglich war die Klage gerichtet gegen die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft L... in N..., vertreten durch die namentlich benannte Verwalterin. Nachdem von den Beklagten Bedenken im Hinblick auf ihre Passivlegitimation unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH vom 02.06.05, NJW 05, 2061ff zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft erhoben worden waren, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 14.08. 07 erklärt, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft und nicht deren einzelnen Mitglieder die Beklagte sein sollen. Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, dass dieser Erklärung der Klägerin nicht mittels einer einfachen Rubrumsberichtigung auf der Beklagtenseite Rechnung getragen werden könne, vielmehr müsse, da eine Rubrumsberichtigung aus näher dargelegten Gründen nicht in Betracht komme, diese Erklärung der Klägerin als Parteiwechsel behandelt werden, was zur rechtlichen Konsequenz habe, dass die gegen die einzelnen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft gerichtete – ursprüngliche - Klage zurückgenommen sei und ein unter dem Gesichtspunkt der Sachdienlichkeit zuzulassender Parteiwechsel eingetreten sei. Die hiergegen von der Klägerin erhobenen Rügen überzeugen nicht.

23

2.

24

Zutreffend ist davon das Landgericht davon ausgegangen, dass eine schlichte Berichtigung oder Korrektur des Rubrums als Reaktion auf die Erklärung der Klägerin im Schriftsatz vom 14.08.07 nicht möglich war.

25

Die rechtliche Zulässigkeit eine Rubrumsberichtigung nach bereits ergangenem Urteil beurteilt sich nach § 319 ZPO. Die dort anzuwendenden Grundsätze sind zu übertragen auf eine Korrektur des Rubrums des Rechtsstreits während des laufenden Verfahrens. Hiernach ist eine Rubrumsberichtigung im Rahmen des § 319 ZPO nur zulässig, wenn die Identität der Partei, im Verhältnis zu der das Prozessrechtsverhältnis begründet worden ist, gewahrt bleibt (vgl. BGH, Beschluss vom 12.12.06, I ZB 83/06, NJW 07, 518, Tz. 12; Beschluss vom 03.06.03 X ZB 47/02, BeckRS 03, 06083 = BGH-Report 03, 1168, 1169). Soll also durch die Rubrumsberichtigung nur dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Bezeichnung der Person, die erkennbar und nach Auslegung der entsprechenden in der Parteibezeichnung liegenden prozessualen Erklärung offensichtlich als Partei des Rechtsstreits anzusehen war, lediglich falsch ist und durch eine Korrektur der Parteibezeichnung sich an der Identität der ursprünglich als Partei betroffenen und nach der korrigierten Parteibezeichnung nunmehr betroffenen Person nicht ändert, ist eine reine Rubrumsberichtigung möglich (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 29.03.07, 5 U 118/06, BeckRs 07, 17177 mit Anmerkung Riecke IMR 08, 71). Liegt indessen keine falsche Parteibezeichnung vor, sondern ist irrtümlich eine falsche Person als Partei benannt worden, wird diese dann Partei, weil es entscheidend auf den Willen des Klägers, ankommt, wie er objektiv geäußert ist. Deshalb ist es maßgebend, wie die Bezeichnung einer Partei bei objektiver Deutung aus der Sicht des Empfängers zu verstehen ist, also welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Bezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26.02.87, VII ZR 58/86, NJW 87, 1946 zitiert nach juris Tz: 8; Urteil vom 12.10.87, II ZR 21/87, NJW 88, 1585, 1586 unter a)).

26

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ergibt eine Auslegung der Parteibezeichnung in der Klageschrift der Klägerin vom 06.11.06, dass die Klage gegen die einzelnen Mitglieder der Wohnungseigentümergesellschaft und nicht gegen die Gemeinschaft als solche gerichtet war und auch so beabsichtigt war. Dies gilt unabhängig davon, dass wegen der Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Klage gegen diese zu richten ist, da auch nur diese und nicht auch die einzelnen Wohnungseigentümer hiernach aus einem mit der Gemeinschaft geschlossenen Vertrag verpflichtet wäre. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang zunächst, dass es bei der von der Klägerin gewählten Parteibezeichnung heißt "Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft L... 1- 11/R... 1-7". Der Umstand, dass die einzelnen Mitglieder der Eigentümergemeinschaft von der Klägerin in der Klageschrift nicht namentlich benannt worden sind, spricht nicht entscheidend gegen eine Auslegung der Parteibezeichnung, wie sie vom Landgericht vorgenommen worden ist. Vielmehr weisen die Ausführungen der Klägerin in der Klageschrift auf Seite 7 untrüglich darauf hin, dass die Klägerin nicht von der namentlichen Benennung der einzelnen Mitglieder der Wohnungseigentümer abgesehen hat, weil eigentlicher Klagegegner die Gemeinschaft als solche und nicht deren Mitglieder sein sollte, sondern weil sie zunächst die Übersendung einer Eigentümerliste und damit die Benennung der einzelnen Eigentümer für entbehrlich hielt (insbesondere wegen der mit der Erteilung eines Grundbuchauszuges für jeden einzelnen Eigentümer angesichts der hohen Anzahl der Eigentümer und Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft (150 Mitglieder) verbundenen Kosten, die bei Ansatz von 12,50 € pro Auszug nach Wertung der Klägerin in keinem vernünftigen Verhältnis zu der Klageforderung stünden). Diese Erklärung für die Abstandnahme von einer namentlichen Benennung der jeweiligen Eigentümer belegt zweifelsfrei, dass die Klägerin nicht versehentlich in der Klageschrift bei der Parteibezeichnung die "Mitglieder" der Wohnungseigentümergemeinschaft angeführt hat. Des Weiteren zeigt auch der eigentliche Klageantrag einen dahingehenden Willen der Klägerin, die

Mitglieder

der Wohnungseigentümergemeinschaft und nicht die Gemeinschaft als solche zu verklagen. Denn es heißt: "Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin …. zu zahlen". Die Klageansinnen auf "gesamtschuldnerische Verurteilung" und die Verwendung der Pluralform ist nur dann plausibel, wenn Klagegegner eine Vielzahl von Personen, nämlich die – sämtlichen – Wohnungseigentümer der Gemeinschaft, und nicht nur ein Rechtsobjekt, nämlich die Gemeinschaft als solche, sein sollte. In Erwägung all dessen ist das von der Klägerin in der Berufung vertretene Verständnis, die Klage sei von Anfang an und nicht erst seit dem Schriftsatz vom 14.08.07 gegen den Verband der Gemeinschaft als solche und nicht gegen deren einzelne Mitglieder gerichtet gewesen, nicht mit dem Ergebnis der Auslegung der Klageschrift in Einklang zu bringen.

27

Soweit die Berufung meint, das von der Kammer gefundene Ergebnis stünde im Widerspruch zu der vom 23. Zivilsenat des OLG Düsseldorf in dem Urteil vom 29.11.05, 23 U 211/04, NZM 06,182 = IMR 06, 1045 mit Anmerkung Vogel, rechtfertigt dies keine abweichende Bewertung. Zutreffend ist, dass der 23. Zivilsenat bei einer

vor

der Änderung der Rechtsprechung des BGH zur Teilrechtsfähigkeit des Verbandes gerichteten Klage gegen die einzelnen Eigentümer eine Berichtigung des Rubrums für ausreichend gehalten hat, weil die Identität der Beteiligten nicht in Frage gestellt werde. Aus den vom OLG Brandenburg in der oben angeführten Entscheidung (Beschluss vom 29.03.07, 5 U 118/06, BeckRs 07, 17177) dargelegten Gründen vermag sich der Senat der Auffassung des 23. Zivilsenats nicht anzuschließen, jedenfalls soweit Fallkonstellationen in Rede sind, bei denen die Klage nach Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft anhängig gemacht wurden. Die Ansicht des 23. Zivilsenats geht von der Prämisse aus, dass im Grunde Identität zwischen der Mehrzahl der Wohnungseigentümer, die in ihrer Gesamtheit die Eigentümergemeinschaft bilden, und dem teilrechtsfähigen Verband der Gemeinschaft besteht. Diese Annahme erweist sich mit Blick auf die unterschiedlichen Vermögensmassen, die bei einem obsiegenden Urteil dem Kläger haften, als nicht zutreffend. Bei einer gegen die Eigentümer einer Wohnungseigentümergemeinschaft als Gesamtschuldner gerichteten Klage kann ein Zahlungsurteil Vollstreckungsgrundlage für eine Vollstreckung in das gesamte Vermögen eines jeden einzelnen Gesamtschuldners, also jedes einzelnen Wohnungseigentümers sein. Demgegenüber haftet bei einer Klage gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft als teilrechtsfähiger Verband der einzelne Eigentümer gerade nicht persönlich; mit einem die Gemeinschaft als beklagte Titulierungsschuldnerin ausweisenden Vollstreckungstitel könnte allein in das Vermögen der Gemeinschaft vollstreckt werden. Da folglich unterschiedliche Vermögensmassen bei den beiden unterschiedlichen Alternativen auf der Beklagtenseite betroffen sind, kann von einer Personenidentität nicht die Rede sein (vgl. OLG Brandenburg, a.a.O.). Jedenfalls soweit es - wie hier - um Passivprozesse gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft bzw. gegen deren Mitglieder geht, ist es auch nicht überzeugend, wenn der 23. Zivilsenat seine Auffassung im Einklang mit der Rechtsprechung vor Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft sieht. Richtig ist zwar, dass der BGH in dem vom 23. Zivilsenat erwähnten Urteil vom 12.05.77, VII ZR 167/76, NJW 77, 1686, unter 2. a) (vor Änderung der Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit) eine Parteiangabe "Wohnungseigentumsgemeinschaft F-Straße 24" nach dem Grundsatz behandelt hat, dass bei erkennbar äußerlich unrichtiger Bezeichnung grundsätzlich die Person als Partei anzusehen ist, die ebenfalls erkennbar durch die fehlerhafte Parteibezeichnung nach deren objektiven Sinn betroffen werden soll. Dies hatte für den BGH in der besagten Entscheidung zur Folge, dass ersichtlich die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft verklagt werden sollten, also eine falsche Parteibezeichnung vorlag, die im Wege der Rubrumsberichtigung korrigiert werden könnte. Diese Entscheidung ist jedoch auf die Situation nach Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband nicht mehr übertragbar. Der BGH hat bei seiner Auslegung der Parteibezeichnung insbesondere die Überlegung einbezogen, es erscheine ausgeschlossen, dass die Klägerin ausgerechnet bei der gerichtlichen Geltendmachung ihres Werklohns, für den allein die Haftung der Wohnungseigentümer in Frage komme, mit der Bezeichnung "Wohnungseigentumsgemeinschaft F-Straße" statt der einzelnen Mitglieder die rechtlich nicht vorhandene Gemeinschaft habe verklagen wollen. Nach der neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung besteht (abweichend von der früheren Herangehensweise) die Wohnungseigentümergemeinschaft als eigenes (teilrechtsfähiges) Rechtssubjekt in Form einer Verbandsgemeinschaft. Die nunmehrige Behandlung der Wohnungseigentümergemeinschaft als teilrechtsfähiger Verband führt jedoch nicht dazu, dass Ansprüche Dritter gegen die Wohnungseigentümer als solche in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit ausgeschlossen sind. Auch auf dem Boden der Entscheidung des 5. Zivilsenat des BGH vom 02.06.05 ist die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht umfassend, sondern auf die Teilbereiche des Rechtslebens beschränkt, bei denen die Wohnungseigentümer im Rahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums als Gemeinschaft am Rechtsverkehr teilnehmen, wie dies insbesondere bei Rechtsgeschäften oder Rechtshandlungen im Außenverhältnis der Fall ist (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 12.12.06, I ZB 83/06, NJW 07, 518, Tz. 14). Geht es jedoch z.B. um einen gesetzlichen Störungsbeseitigungsanspruch, so ist dieser gegen die Wohnungseigentümer als Miteigentümer gerichtet und nicht gegen die von der Miteigentümergemeinschaft gebildete teilrechtsfähigen Verband, da dieser nicht Miteigentümer des Grundstücks ist (vgl. BGH, Beschluss vom 12.12.06, I ZB 83/06, NJW 07, 518, Tz. 14).

28

In Erwägung all dessen muss es bei der von den obigen Überlegungen getragenen Auslegung und dem solcherart gefundenen Auslegungsergebnis bleiben, so dass die Wertung des Landgerichts, die Voraussetzungen für eine Rubrumsberichtigung seien nicht gegeben, zutreffend ist.

29

II)

30

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 9.936,83 € entgangenen Gewinns steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Mithin hat das Landgericht die Klage gegen die Beklagte zu 2) zu Recht abgewiesen.

31

Die Klägerin ist von der Beklagten zu 2. durch das Auftragsschreiben vom 20.03.96 der seinerzeitigen Verwaltungsgesellschaft, die unstreitig die Beklagte zu 2. wirksam vertreten hatte, mit der Erbringung von Werkleistungen beauftragt worden. Zur Ausführung gelangt ist lediglich ein erster Bauabschnitt. Die Klägerin vertritt nun die Auffassung, sie sei nicht nur mit dem ersten Bauabschnitt, (dass sie diesen abgerechnet und entsprechend vergütet erhalten hat, trägt die Klägerin zwar nicht substantiiert vor, ergibt sich jedoch zwangsläufig aus dem Gesamtzusammenhang der klägerischen Sachdarstellung), sondern auch mit dem zweiten Bauabschnitt beauftragt worden. Die diesbezüglichen Werkleistungen habe sie indessen nicht erbracht, weil die Beklagte diese nicht abgerufen habe. Sie meint, da es nie zu einem Abruf gekommen sei, könne sie hinsichtlich dieser nicht zur Ausführung gelangten Arbeiten des zweiten Bauabschnittes als Schadensersatz den hierdurch entgangenen Gewinn verlangen.

32

1.

33

Auf das vorliegende Vertragsverhältnis ist nach Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB das alte bis zum 31.12.2001 geltende Schuldrecht anwendbar.

34

2.

35

Die Klägerin macht im Grunde den nach ihrer Auffassung von der Beklagten für den zweiten Bauabschnitt geschuldeten Vergütungsanspruch ohne vorherige Erbringung der entsprechenden Werkleistung und deren Abnahme unter Abzug der ersparten Kosten geltend.

36

Als Anspruchsgrundlage kommt insoweit zunächst der Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Werkleistungen nach § 649 S. 2 BGB in Betracht. Dieser setzt indessen eine Kündigung des Werkvertrages durch den Besteller, hier der Beklagten voraus. Eine solche Kündigungserklärung hat die Beklagte indessen nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin überhaupt nicht abgegeben, was sich daraus ergibt, dass die Beklagte zu 2. eine vertragliche Bindung in Abrede gestellt hat.

37

Ein Vergütungsanspruch nach §§ 631, 649, 242 BGB könnte der Klägerin jedoch aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt zustehen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann der Unternehmer unter bestimmten Umständen die Bezahlung des Werklohns schon dann vor Fertigstellung und Abnahme des Werks verlangen, wenn der Besteller die Erfüllung des Vertrages grundlos ablehnt. Dies ergebe sich aus den auch im Werkvertragsrecht geltenden Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB), denen es zuwiderlaufen würde, wenn eine Vertragspartei durch willkürliche Lossagung vom Vertrag sich wirksam ihrer vereinbarten Leistungspflicht entziehen könne, oder es der Gegenseite zugemutet würde, zur Durchsetzung ihres Zahlungsanspruchs noch weitere Leistungen zu erbringen, von denen von vornherein feststeht, dass sie zurückgewiesen werden und daher sinnlos sind (vgl. BGH, Urteil vom 15.05.90, X ZR 128/88, NJW 90, 3008, 3009).

38

Teilweise wird in der Literatur vertreten (vgl. Voit in Beck´sche Online-Kommentar, BGB, Stand, 01.10.07, Rz. 9 ff zu § 641), zur Begründung dafür, dass die Vergütung auch ohne vollständige Herstellung des Werkes fällig wird, sei der Rückgriff auf den Grundsatz von Treu und Glauben in den Konstellationen dogmatisch unsauber, in denen der Besteller die Werkleistung nicht haben will oder durch die Unterlassung von Mitwirkungshandlungen die Leistungserbringung verhindert. Vielmehr müsse dahingehend differenziert werden, ob die Verweigerung des Bestellers als Kündigung des Werkvertrages angesehen werden könne, was in Anwendung des § 649 BGB zur Folge hätte, dass über das bereits erbrachte Teilgewerk abzurechnen und hinsichtlich der weiteren Vergütung ein Anspruch des Unternehmers nach § 649 Satz 2 BGB bestehe, oder ob der Besteller Mitwirkungshandlungen unterlassen habe, mit der Folge, dass der Unternehmer nach § 642 Abs. 1 BGB eine Entschädigung verlangen oder nach § 643 BGB eine Frist setzen können, was wiederum dazu führe, dass der Vertrag mit Fristablauf als aufgehoben anzusehen sei und der Unternehmer in analoger Anwendung des § 649 BGB einen Vergütungsanspruch geltend machen könne. Ob dieser dogmatisch differenzierenden Betrachtungsweise zu folgen ist, kann letztlich dahin stehen, da nach allen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen der Besteller sich in jedem Fall die ersparten Aufwendungen bzw. anderweitigen Erwerb oder böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb anrechnen lassen muss (vgl. BGH, Urteil vom 15.05.90, X ZR 128/88, NJW 90, 3008, 3009; Urteil vom 24.02.05, VII ZR 225/03, NZBau 05, 335, 226, unter bb); Voit, a.a.O, Rz. 11).

39

Vorliegend hat die Klägerin lediglich konkret vorgetragen, die Beklagte habe die Werkleistungen des zweiten Bauabschnittes, die nach ihrer Auffassung ebenfalls Gegenstand des Werkvertrages gewesen seien, nicht abgerufen. Ausdrückliche Erklärungen der Beklagten, aus denen sich ergibt, dass diese die ihr von der Klägerin angebotenen Werkleistungen nicht mehr wolle, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Es lässt sich dem Vorbringen der Klägerin nicht einmal entnehmen, dass sie der Beklagten nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens ihre Leistungen hinsichtlich des zweiten Bauabschnittes angeboten hat. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass sich die Beklagte zumindest im Rahmen des landgerichtlichen Verfahrens – unabhängig von den prozessualen Einwänden – auf den Standpunkt gestellt hat, sie habe die Klägerin überhaupt nicht mit dem zweiten Bauabschnitt beauftragt. In einer solchen Falllage, in der von dem Besteller die Beauftragung des Werkunternehmers bestritten wird, liegt zweifelsfrei eine Konstellation vor, bei der es dem Auftragnehmer nach der oben dargestellten Rechtsprechung nicht zugemutet werden kann, den Versuch zu unternehmen, gerade die Werkleistungen zu erbringen, von denen er sicher weiß, dass der Besteller sie nicht annehmen wird. Sollte die Klägerin mit den Leistungen des zweiten Bauabschnittes beauftragt worden sein, stünde einem Vergütungsanspruch der Klägerin nach Treu und Glauben die fehlende vollständige Erbringung der geschuldeten Leistung und deren Abnahme nicht entgegen, wobei dieser Anspruch nur unter Anrechnung der ersparten Aufwendungen bzw. anderweitigen Erwerbs bestünde.

40

3.

41

Diese in Frage kommende Anspruchsgrundlage für das auf Ersatz des entgangenen Gewinns gerichtete Klagebegehren setzt jedoch voraus, dass die Klägerin von der Beklagten auch tatsächlich mit dem zweiten Bauabschnitt beauftragt worden ist. Eine solche Beauftragung hat die Kammer auf der Grundlage des Sachvortrages der Klägerin nach Auslegung der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen, speziell des Auftragsschreibens vom 20.03.1996 nicht feststellen können. Die Berufung hat keine konkreten Anhaltspunkte aufgezeigt, die Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit dieser Feststellung im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO begründen könnten, so dass auch der Senat bei seiner Entscheidung von einer fehlenden Beauftragung der Klägerin insoweit auszugehen hat.

42

a)

43

Maßgeblich ist der Inhalt der rechtsgeschäftlichen Einigung, wie er sich nach Auslegung der beiderseitigen Willenserklärung nach den allgemeinen Auslegungsmaßstäben ergibt. Zu prüfen ist zunächst, welche vertragsbegründenden rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen hier vorliegen und wie diese inhaltlich zu verstehen waren. Zum Vertragsabschluss, der gemäß § 145 BGB die Annahme eines zuvor abgegebenen Angebots voraussetzt, kam es nicht bereits durch das Schreiben der S... GmbH vom 20.03.1996, das diese der Klägerin als Vertreterin der Beklagten sandte. Dieses Schreiben stellt nicht die unbedingte und uneingeschränkte Annahme des Angebots der Klägerin vom 10.07.95 dar, zumal ersichtlich die Annahmefrist des § 147 Abs. 2 BGB nicht eingehalten ist. Vielmehr liegt in dem Schreiben vom 20.03.96 das Angebot der Beklagten an die Klägerin zum Abschluss eines Werkvertrages. Dass und wann die Klägerin dieses Angebot angenommen hat, trägt sie nicht vor. Jedoch dürfte bei lebensnaher Betrachtung kein Zweifel daran bestehen, dass die Klägerin der S... GmbH ein von ihr – der Klägerin – unterzeichnetes Exemplar des Schreibens vom 20.03.96 zugesandt hat oder auf sonstige Weise die Annahmeerklärung abgegeben hat. Zwischen den Parteien steht nicht im Streit, dass es auf der Grundlage des "Auftragsschreiben" vom 20.03.96 überhaupt zum Abschluss des Werkvertrages gekommen ist.

44

b)

45

Streitig ist zwischen den Parteien jedoch, welchen Inhalt dieser auf das Auftragsschreiben vom 20.03.96 basierende Werkvertrag hinsichtlich des Umfanges des hiernach von der Klägerin zu erbringenden Leistungsgegenstandes hatte.

46

aa)

47

Welchen Erklärungsinhalt eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung hat, ist auch hier nach den allgemeinen von §§ 133, 157 BGB bestimmten Auslegungskriterien zu ermitteln. Hierbei (insbesondere bei der Auslegung von empfangsbedürftigen Willenserklärungen) ist von dem allgemein anerkannten Grundsatz auszugehen, dass die Willenserklärungen so auszulegen sind, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, Rz. 9 zu § 133 mit einer Vielzahl von Rechtsprechungsnachweisen). In diesen Auslegungsprozess hat zum einen mit großem Gewicht der Wortlaut der Erklärung einzufließen (vgl. BGH, Urteil vom 18.05.98 - II ZR 19-97, NJW 98, 2966), zum anderen sind die Begleitumstände bei der Ermittlung des Wortsinnes einzubeziehen, die außerhalb des eigentlichen Erklärungsaktes liegen (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.00 - VIII ZR 275/98, NJW-RR 00, 1002, 1003) und einen Rückschluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen und schließlich ist die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 3. 4. 00 - II ZR 194/98, NJW 00, 2099).

48

bb)

49

Primär ist demnach für die Bestimmung des Leistungsinhalts und damit für die Beantwortung der streitentscheidenden Frage, ob nur ein erster Bauabschnitt oder auch – wie von der Klägerin vertreten - ein zweiter Bauabschnitt beauftragt worden ist, der Wortlaut des Schreibens vom 20.03.96 heranzuziehen. Hinsichtlich des Leistungsumfanges heißt es dort:

50

Der Leistungsumfang ist in der Spezifikation festgelegt und hiermit Vertragsbestandteil.

51

Dies bezieht sich auf ihr Angebot vom 10.07.1995.

52

Zur Ausführung gelangt der I. Bauabschnitt gemäß beigefügter Zeichnung.

53

Eine eindeutige Konkretisierung des Leistungsgegenstandes enthält der erste Satz nicht. Insbesondere wird nicht deutlich, was mit der angeführten Spezifikation gemeint ist. Dem im zweiten Satz erfolgten Bezug auf das Angebot der Klägerin vom 10.07.95 kann nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass selbiges Angebot, sowohl was die in dem ausgepreisten Leistungsverzeichnis angegebenen Massen wie die Einheitspreise betrifft, uneingeschränkt zum Vertragsgegenstand erhoben werden sollen. Denn mit der folgenden Formulierung, wonach der I. Bauabschnitt gemäß beigefügter Zeichnung zur Ausführung gelangt, hat die beklagte Wohnungseigentümergemeinschaft, bzw. die sie vertretende Verwalterin, hinreichend deutlich gemacht, dass der Umfang der von der Auftragnehmerin zu erbringenden Leistungen die eines ersten Bauabschnittes sind, der wiederum durch eine beigefügte Zeichnung definiert wird. Sollte – wovon wohl ausgegangen werden kann – das Angebot der Klägerin beide Bauabschnitte umfassen, hätte es bei der von der Klägerin behaupteten Gesamtbeauftragung nahe gelegen, dass in dem Auftragschreiben der zweite Bauabschnitt zumindest mit dem Hinweis erwähnt worden wäre, dass dieser zwar beauftragt werden sollte, jedoch vorläufig zurückgestellt werden sollte.

54

Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass in dem Auftragsschreiben Angaben zur Ausführungszeit gemacht werden, wonach der Ausführungsbeginn am 06.05.1996 sein sollte und die "verbindliche" Ausführungsdauer ca. 20 Arbeitstage betragen sollte. Hätte die Verwalterin die Klägerin auch mit dem zweiten Bauabschnitt beauftragen wollen, wäre angesichts dieser den zeitlichen Rahmen der den ersten Bauabschnitt konkreten behandelnden Vorgaben zu erwarten gewesen, dass auch eine – zumindest ungefähre - zeitliche Einordnung der zum zweiten Bauabschnitt gehörenden Leistungen erfolgt wäre.

55

Soweit die Klägerin in der Berufung anführt, auch von der Beklagten sei seinerzeit eine Auftragserteilung für beide Bauabschnitte gewollt gewesen (GA 161), trägt sie keine tragfähigen Anhaltspunkte vor, die den Rückschluss erlauben, dass die die Beklagte vertretende Verwalterin zum Zeitpunkt der Übersendung des Auftragsschreibens vom 20.03.1996 entgegen den äußeren Erklärungsgehalt dieses Schreibens eine umfassende, also beide Bauabschnitte einbeziehende Beauftragung der Klägerin beabsichtigt habe, die lediglich unvollkommen zum Ausdruck gekommen ist. Die Klägerin legt keinerlei konkreten, außerhalb der Vertragsurkunde liegenden Umstände dar, die geeignet wären, einen solchen abweichenden Erklärungswillen der Verwalterin der Beklagten zu belegen. Der schlichte Verweis auf den Inhalt der Preisanfrage des Architekten U... vom 29.06.95 (GA 9), und die dort enthaltene Erklärung, aus organisatorischen Gründen müsse die Maßnahme in zwei Bauabschnitten durchgeführt werden, reicht nicht aus. Angesichts des zeitlichen Abstandes zwischen der Preisanfrage vom 29.06.95 und dem wenig später abgegebenen Angebot der Klägerin vom 10.07.95 auf der einen Seite und dem Auftragsschreiben der Verwalterin vom 20.03.96 kann von einer gesicherten Grundlage für die Annahme, dass bei der Beklagten im März 96 der Wille für eine umfassende Auftragserteilung bestand, nicht gesprochen werden. Das von der Klägerin erstinstanzlich vorgelegte Protokoll der Eigentümerversammlung der Beklagten vom 18.05.95 (GA 94), auf das die Klägerin in der Berufung (Ga 162) ebenfalls zum Beleg für ihren Vortrag, die Beklagte habe eine umfassende Sanierung gewollt, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Dort heißt es zu Punkt 4 (Instandsetzung) im Unterpunkt cc) Beginn der Sanierungsmaßnahme und weitere Einzelheiten:

56

Die notwendigen Arbeiten zur Sanierung der Tiefgaragenabdichtung sollen in 2 "Bauabschnitten" (1996 + 1997) vorgenommen werden. Zuvor sind entsprechende Gegenangebote über den von der Gemeinschaft beauftragten Architekten einzuholen.

57

... Als Beginn ist einzuplanen: April 1996 und zwar möglichst im vordringlichen Bereich zwischen L...3 und L... 5 sowie Zufahrtstraße zum Parkdeck."

58

Dieses Protokoll dokumentiert lediglich den Stand der Meinungsbildung innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft und die dortige Beschlusslage zu einem Zeitpunkt, als der hiermit beauftragte Architekt U... entsprechende Angebote für die notwendigen Sanierungsarbeiten an der Tiefgarage noch nicht eingeholt hatte und dementsprechend auch das Angebot der Klägerin vom 10.07.95 noch nicht vorlag. Es kann keinesfalls zum Nachweis für eine im März 96 fortbestehende Beschlusslage bei der Beklagten Wohnungseigentümergemeinschaft herangezogen werden, nach der die Klägerin auf der Grundlage ihres beide Bauabschnitte umfassenden Angebots vom 10.07.1995 umfänglich – und nicht zunächst lediglich beschränkt auf den ersten Bauabschnitt – beauftragt werden solle. Dass die beklagte Wohnungseigentümergemeinschaft in Kenntnis dieses Angebots der Klägerin und eventueller weiterer Angebote von Mitbewerbern, die einzuholen der Architekt U... ersichtlich beauftragt war, einen dahingehenden Beschluss im Rahmen einer Eigentümerversammlung gefasst hat, wird von der Klägerin nicht dargetan.

59

Der Beweisantritt der Klägerin im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 04.02.2008, GA 119, wo die Klägerin für ihre Behauptung, die Beklagte habe sich mit der Auftragserteilung für beide Bauabschnitte die im Jahre 1995 geltenden Preise sichern wollen, den Architekten U... als Zeugen benennt, ist ersichtlich untauglich.

60

In Erwägung all dessen sieht der Senat im Berufungsvorbringen keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellung einer nur beschränkten Beauftragung der Klägerin durch die Beklagte. Angesichts dessen fehlt es an der grundlegenden Voraussetzung für den geltend gemachten vertraglichen Anspruch auf entgangenen Gewinn.

61

Ausführungen zur im Übrigen nicht substantiiert dargelegten Anspruchshöhe und zu der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede erübrigen sich vor diesem Hintergrund.

62

C.

63

Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO.

64

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

65

Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache Keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

66

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Klägerin: € 9.936,63

67

J...
B...
P...