Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-11-06, Aktenzeichen 14c O 141/13
ECLI:DE:LGD:2014:1106.14C.O141.13.00

Tenor

I.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht festgesetzten Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,--, ersatzweise Ordnungshaft zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr den nachstehend abgebildeten Schuh anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben:

II.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 2.051,-- zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.10.2013 zu zahlen.

III.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihm durch das Angebot, das in den Verkehr bringen und/oder die Werbung für den unter Ziff. I.) des Tenors abgebildeten Schuhs entstanden ist und/oder zukünftig noch entstehen wird.

IV.

Die Beklagte wird verurteilt, darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziff. III.) bezeichneten Handlungen begangen hat und zwar unter Angabe

- der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, einschließlich der Angaben über die Gestehungskosten und die Einkaufspreise;

- der einzelnen Liefermengen, -zeiten, -preise und Typenbezeichnungen, des erzielten Gewinns sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer;

- der erzielten Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preise und Typenbezeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der jeweiligen Angebotsempfänger;

- der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeit, und Verbreitungsgebiet.

V.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

VI.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Streithelfer, die diese selbst tragen.

VII.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110.000,- €.

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T a t b e s t a n d

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Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung, Kostenerstattung, Schadenersatzfeststellung und Auskunftserteilung aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, hilfsweise aus einem eingetragenen Design in Anspruch.

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Der Kläger ist Inhaber des am 21.11.2007 angemeldeten und am 25.01.2008 eingetragenen Designs 40705766-0019 (im Folgenden: Klagedesign), welches am 22.02.2008 veröffentlicht wurde. Das Design steht in Kraft und zeigt einen Schuh wie nachfolgend abgebildet:

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0019.1

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0019.2

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Die Beklagte ist eine in Italien ansässige Tochtergesellschaft des bekannten und weltweit agierenden Bata Konzerns und verantwortet den Vertrieb der Bata-Kollektionen u. a. in Deutschland. Sie vertreibt zudem jedenfalls Schuhe nicht nur von Bata, sondern auch solche anderer Hersteller. Der Klägervertreter erwarb im Februar 2013 bei der Beklagten über deren OnlineShop www.bata.eu den im Urteilstenor zu I. abgebildeten Schuh, den diese ihrerseits von der Streithelferin zu 1) geliefert bekommen hatte und in ihrem Online-Shop zur Lieferung nach Deutschland angeboten hatte. Die Streithelferin zu 1) wiederum stellt das streitgegenständliche Schuhmodell für die Streithelferin zu 2) exakt nach deren Vorgaben als Lohnfertigerin her. Mit Schreiben vom 13.03.2013 (Anlage K 5) mahnte der Kläger die Beklagte ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 19.03.2013 mit, den Vertrieb des beanstandeten Artikels über den Online-Shop eingestellt zu haben. Die Abgabe der geforderten strafbewehrten Unterlassungserklärung lehnte sie jedoch letztlich ab.

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Der Kläger behauptet, er vertreibe unter der Bezeichnung „Candice Cooper“ auf der Basis des Klagedesigns Damen-Sneaker, unter anderem das Modell „Rock“, welches er in verschiedenen Farben/Farbkombinationen und Schaftmaterialausgestaltungen anbiete (vgl. im Einzelnen die Abbildungen in den Anlagen K 1, 10, 11, 15 und 16 sowie in den Anlagen B 3 und 8). Er habe das Modell „Rock“ erstmals auf der GDS in Düsseldorf im Herbst 2007 vorgestellt. Die Schuhe würden von nahezu sämtlichen namhaften Schuheinzelhändlern in Deutschland, die im höherpreisigen Segment tätig seien, wie Prange, Juppen und Zumnorde, sowie über „Amazon“ und „Zalando“ vertrieben. Er allein trage die Verantwortung für die Kollektionen, für das Inverkehrbringen und die Vermarktung der Schuhe. Er beschäftige entsprechende Modeleure und Designer, um die jeweils aktuellen Kollektionen zu erstellen. Die Schuhe lasse er von verschiedenen Betrieben, den Firmen Dover, Faber und Orchidea, in Italien fertigen. An welchen Händler der Schuh verkauft werde, entscheide allein er.

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Der Kläger ist der Auffassung, sein Modell „Rock“ verfüge über wettbewerbliche Eigenart, die insbesondere durch den vierteilig zusammengesetzten umlaufenden Lederrahmen begründet sei, der zuvor im Sneakerbereich vollkommen unbekannt gewesen sei. Seit der Markteinführung habe er allein bis zum 11.02.2014 225.508 Paar Schuhe des Modells „Rock“ verkauft. Der Vertrieb der angegriffenen Schuhe führe die Gefahr einer vermeidbaren Täuschung über die betriebliche Herkunft herbei und nutze die Wertschätzung seiner Schuhe aus.

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Jedenfalls aber erweckten die angegriffenen Schuhe den gleichen Gesamteindruck wie der durch das Klagedesign geschützte Schuh. Die vorhandenen Unterschiede in Form zweier Entlüftungslöcher an der Außenseite des Schaftes sowie der Lasche im Fersenbereich sowie geringfügig anders verlaufender Nähte führten zu keinem anderen Gesamteindruck.

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Der Kläger beantragt,

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zu erkennen wie geschehen, wobei er hinsichtlich der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 2.051,- € Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz begehrt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Streithelferin zu 1), die dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten mit Schriftsatz vom 08.01.2014 beigetreten ist, schließt sich diesem Antrag an. Gleiches gilt für die Streithelferin zu 2), die als Streitverkündete der Streithelferin zu 1) dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten mit Schriftsatz vom 28.05.2014 beigetreten ist.

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Die Beklagte bestreitet den Vortrag des Klägers über seine angebliche Vertriebstätigkeit von Schuhen unter der Bezeichnung „Candice Cooper“ in Deutschland und die hierdurch erzielten Umsätze mit Nichtwissen. Ebenfalls bestreitet sie mit Nichtwissen, dass der Kläger überhaupt Hersteller der Schuhe im Sinne des § 4 Nr. 9 UWG ist. Dem klägerischen Schuhmodell fehle es überdies an wettbewerblicher Eigenart, da es lediglich aus nicht als neu empfundenen, vorbekannten Merkmalen bestehe. So habe die Streithelferin zu 2) das streitgegenständliche Modell in der angegriffenen Ausführungsform bereits im Jahre 2003 für Herrn C, den Inhaber der Firma W, entworfen, der es im eigenen Namen und auf eigene Rechnung produziert und vertrieben habe. Zu den Kunden des Herrn C habe im Jahr 2003 auch der Kläger gehört. Zudem müsse sich der Kläger entgegenhalten lassen, dass er nach einer unstreitig im Jahre 2008 erfolgten Abmahnung der Streithelferin zu 2) zunächst keine weiteren Schritte gegen das von dieser kreierte, nunmehr angegriffene Schuhmodell unternommen habe und daher sich die eingetretene „Verwässerung“ des Marktes zuschreiben lassen müsse. So sei das angegriffene Schuhmodell „Shalom“ bereits zu diesem Zeitpunkt in erheblichem Umfang auf dem deutschen Markt vertrieben worden, wie die als Anlagenkonvolut SV 6 vorgelegten Rechnungen zeigten.

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Zudem fehle es an einer Nachahmung des klägerischen Produkts durch die angegriffene Ausführungsform. So zeige diese u.a. keinerlei Materialmix, vielmehr seien Rahmen und Schaft aus demselben Material gefertigt, weshalb die dünne Gummisohle optisch in den Vordergrund trete. Der Rahmen bestehe aus sechs anstatt vier Teilen. Weiter sei die Fersengestaltung eine andere und auch die hochgezogene Sohle weise deutliche Unterschiede zu der des klägerischen Produktes auf. Jedenfalls fehle es aber an einer Herkunftstäuschung. Sowohl auf den angegriffenen Schuhen als auch auf den Schuhmodellen des Klägers seien deutlich die unterschiedlichen Herstellerangaben aufgebracht. Abgesehen davon vertreibe sie in Deutschland keine stationären Einzelhandelsgeschäfte. Sie habe den Schuh einzig über ihren Online-Shop angeboten, weshalb bereits aufgrund dieses konkreten W-Weg eine Herkunftstäuschung ausscheide.

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Nicht zuletzt scheitere ein Unterlassungsanspruch nach § 4 Nr. 9 UWG auch am Fehlen der Wiederholungsgefahr. Die einzige Lieferung nur eines Paars der klagegegenständlichen Schuhe nach Deutschland sei aufgrund des Testkaufs und damit mit Einwilligung des Klägers erfolgt. Eine Begehungsgefahr sei gleichfalls ausgeschlossen, da sie - was unstreitig ist - erklärt habe, die Schuhe nicht mehr nach Deutschland zu liefern.

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Auch eine Designverletzung scheide aus. So verfüge das Klagedesign aufgrund der Vielzahl an vorbekannten, dem Klagedesign ähnlichen Gestaltungen (z. B. „Replay“, „Emma Hope“, „Nike“) nur über einen sehr engen Schutzbereich. Unter Berücksichtigung dessen erzeuge die angegriffene Ausführungsform unter anderem aufgrund des fehlenden Material- und Farbmixes, der Lasche im Fersenbereich, den seitlichen Entlüftungslöchern und zusätzlicher Steppnähte auf dem Schaft einen anderen Gesamteindruck.

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Überdies erhebt sie die Einrede der Verjährung und ist schließlich der Ansicht, etwaige Ansprüche seien jedenfalls verwirkt, da der Kläger gegen das von der Streithelferin zu 2) kreierte Modell „Shalom“ erstmals im Jahre 2011 gerichtlich vorgegangen sei, obwohl es ihm seit 2008 bekannt sei. Hierdurch habe der Kläger den Anschein erweckt, dass er die auf dem Markt befindlichen Nachahmungen dulde, die Streithelferin zu 2) wiederum habe sich aufgrund des durch das klägerische Verhalten geschaffenen Vertrauens einen wertvollen Besitzstand aufgebaut. Der Verwirkungseinwand der Streithelferin zu 2) entfalte auch Drittwirkung im Verhältnis der Beklagten zum Kläger.

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Die Streithelferin zu 2) behauptet weiter, die Firma W habe seit 2003 nicht nur das aus der Anlage SV 11 ersichtliche Sneakermodell vertrieben, Teil der vom Geschäftsführer Herr C entworfenen Kollektion sei auch der aus dem Anlagenkonvolut SV 12 ersichtliche rote Sneaker gewesen, welcher neben zahlreichen Abwandlungen hiervon im Jahre 2003 und den Folgejahren in den eigenen Einzelhandelsläden der Firma W (insgesamt drei in Hamburg und Düsseldorf) sowie über andere deutsche Einzelhandelsgeschäfte in üblichem Umfang (je nach Geschäftsgröße und Jahreszeit) vertrieben worden sei. Die Modelle hätten in Ausstattung und Farbe variiert, alle hätten aber die vierteilige Sohle und die in Glattleder gehaltenen Varianten sogar exakt in der Form, wie anschließend vom Kläger gefertigt, aufgezeigt.

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Im Hinblick auf den Einwand der Verwirkung ist der Kläger der Ansicht, die Beklagte könne sich hierauf schon nicht berufen. Jedenfalls sei ein solcher Einwand aber auch nicht begründet. Hierzu trägt er vor, Anlass der im Herbst 2008 ausgesprochenen Abmahnung sei gewesen, dass ihm auf einem Musterungstermin aufgefallen sei, dass die Streithelferin zu 2) ihr Schuhmodell interessierten Einzelhändeln angeboten habe. Er sei, trotz des ablehnenden Schreibens der Streithelferin zu 2) vom 20.03.2009, davon ausgegangen, dass es nicht zu weiteren Nachahmungen komme. Auf den nachfolgenden Sommermusterterminen beispielsweise beim GEB-Einkaufsverbund und der nachfolgenden GDS im September 2009 in Düsseldorf seien ihm auch keine Nachahmungen der Streithelferin zu 2) mehr aufgefallen. Die mit dem Anlagenkonvolut SV 6 belegten Verkäufe der Streithelferin zu 2) seien ihm nicht bekannt gewesen. Er sei erstmals wieder im Herbst 2010 von eigenen Kunden auf die „Goldene Kaufhofaktion“ aufmerksam gemacht worden, bei der tausende Nachahmungen der Streithelferin zu 2) verkauft worden seien. Gleichfalls habe er dann feststellen müssen, dass auch der GEB-Einkaufsverband bzw. dessen Mitgliedsunternehmen die Nachahmungen vertrieben hätten. Dies habe er zum Anlass für die letztlich gerichtliche Inanspruchnahme der Streithelferin zu 2) Anfang 2011 genommen.

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Die Kammer hat Beweis erhoben nach Maßgabe des Beweisbeschlusses vom 03.06.2014 (Bl. 182 f. GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom selben Tag (Bl. 183 ff. GA) Bezug genommen.

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Nachdem der Kläger und die Beklagte ihr Einverständnis zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt haben, hat die Kammer mit Beschluss vom 10.09.2014 (Bl. 292 f. GA) das schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet und eine Erklärungsfrist bis zum 10.10.2014 bestimmt.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Entscheidungsgründen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

28

Die Klage hat weitestgehend Erfolg. Sie unterliegt nur hinsichtlich der geltend gemachten Nebenforderung teilweise der Abweisung.

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I.

30

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG wegen Herbeiführung einer vermeidbaren Herkunftstäuschung.

31

1.

32

Der Kläger ist aktivlegitimiert. Anspruchsberechtigt für die Geltendmachung von Ansprüchen nach § 1 UWG in Verbindung mit den Grundsätzen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist der Hersteller des Originals, also derjenige, der das Produkt in eigener Verantwortung herstellt oder von einem Dritten herstellen lässt und über das Inverkehrbringen entscheidet (OLG München, GRUR-RR 2004, 85; Köhler/Bornkamm-Köhler, Wettbewerbsrecht, 31. Aufl. 2013, § 4 Rz. 9.85). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger in eigener Verantwortung über die Herstellung und das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Schuhmodells „Rock“ entscheidet. So hat die Zeugin N2 glaubhaft ausgesagt, der Kläger verfüge über keine eigene Herstellung, er habe indes das Modell „Rock“ entworfen und kreiere auch dessen einzelne Varianten. Die Entwürfe würden sodann im Auftrag des Klägers von Lohnfertigern, und zwar den Firmen Dover und Faber in Italien gefertigt. Welche Modelle/Varianten dann in die Kollektion aufgenommen würden, entscheide der Kläger. Ihr Vorbringen hat die Zeugin überdies durch Vorlage von Rechnungen seitens der Firmen Dover und Faber an den Kläger untermauert.

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2.

34

Der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr.: vgl. nur BGH, GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2009, 79 Rn. 27 - Gebäckpresse).

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a) Das von dem Kläger hergestellte Schuhmodell „Rock“ besitzt wettbewerbliche Eigenart. Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, GRUR 2007, 795, 797 - Handtasche). Die wettbewerbliche Eigenart eines Produktes kann sich sowohl aus ästhetischen, wie auch aus technischen Merkmalen ergeben. Auf die Neuheit oder schöpferische Eigentümlichkeit der Gestaltung kommt es dabei ebenso wenig an wie darauf, ob die zur Gestaltung eines Produktes verwendeten Einzelmerkmale originell sind. Entscheidend ist vielmehr, ob sie in ihrer Kombination dem Produkt ein Gepräge geben, das dem Verkehr einen Rückschluss auf die betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten ermöglicht (BGH, Urteil vom 17.07.2013, I ZR 21/12 - Einkaufswagen III, Rn. 19, zitiert nach juris; Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 4 Rz. 9.27). Die Bekanntheit eines Produktes im Verkehr ist hierfür nicht Voraussetzung, sie kann aber zur Steigerung der wettbewerblichen Eigenart beitragen (BGH, GRUR 2010, 1125, Rn. 24 - Femur-Teil).

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Diesen Grundsätzen folgend ist davon auszugehen, dass die Schuhe des Klägers mit der Modellbezeichnung „Rock“ über wettbewerbliche Eigenart verfügen. Die Schuhe weisen folgende Gestaltungsmerkmale auf:

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(1) Auf die Sohle aufgesetzter und in den Schaft hochgezogener, umlaufender Rahmen aus Glattleder,

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(2) der umlaufende Rahmen besteht aus insgesamt vier Teilen: Einem rundumlaufendem Rahmen, auf den im Frontbereich ein weiteres Lederelement aufgesetzt ist und der im Frontbereich zudem über eine Lederkappe verfügt, im Fersenbereich ist ein weiteres Lederelement aufgesetzt und bis zum Schaftabschluss nach oben gezogen,

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(3) der rundumlaufende Rahmen steigt vom Frontbereich bis zur Ferse leicht an,

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(4) im Bereich der Ferse wird die Gummisohle auf das weitere aufgesetzte Lederteil nach oben gezogen,

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(5) der Schuh zeigt eine runde Frontform.

42

Diese markante Ausgestaltung findet sich unabhängig von der konkreten farblichen Ausgestaltung der Schuhmodelle bei jedem Schuh mit der Modellbezeichnung „Rock“, und hebt die Schuhe aus der Menge vergleichbarer Produkte ab.

43

Die konkrete Rahmengestaltung stellt auch keine gemeinfreie technische Lösung dar (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 4 Rz. 9.28). Die Gestaltung eines Fußbettes kann – wie die Vielzahl der unterschiedlichen Schuherzeugnisse zeigen – auf unterschiedlichste Weise erfolgen. Gleiches gilt für die Rahmengestaltung.

44

Das Schuhmodell hat mit seiner Markteinführung, deren Zeitpunkt im Sommer 2008 die Zeugin N2 glaubhaft bestätigt hat, wettbewerbliche Eigenart erlangt: Das Schuhmodell des Klägers hebt sich von anderen vergleichbaren Erzeugnissen in einem Maß ab, dass hierdurch im angesprochenen Verkehr, zu dem auch die Kammermitglieder gehören und was diese deshalb aus eigener Sachkunde und Erfahrung zu beurteilen in der Lage sind, die Vorstellung ausgelöst wird, dieses Produkt stamme von einem bestimmten Hersteller. Dass zu diesem Zeitpunktpunkt ein Schuhmodell bekannt gewesen wäre, welches eine identische Merkmalskombination vorweggenommen hätte, hat die Beklagte nicht darzulegen vermocht. Dass möglicherweise einzelne Merkmale der Schuhmodelle des Klägers für sich genommen vorbekannt waren, ist unschädlich, da die wettbewerbliche Eigenart - wie bereits ausgeführt - nicht Neuheit voraussetzt.

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So weist der im Zeitpunkt der Markteinführung des Schuhmodells des Klägers im Sneakerbereich bekannte „Chuck Taylor All Star“ (Anlagen B 5, SH 4, 6 und 7) zwar einen umlaufenden Rahmen auf, der indes erkennbar aus einem anderen Material (nämlich Gummi) gefertigt ist und nicht nach hinten leicht ansteigt. Zudem fehlt bei diesem Schuh die markant hochgezogene Sohle im Fersenbereich. Auch dem aus den Anlagen SH 8 und 9 ersichtlichen Emma Hope Sneaker fehlt der leicht nach hinten ansteigende Rahmen. Zudem wirkt dessen Rahmen in der Seitenansicht dadurch gestuft, dass auf einen umlaufenden Lederrahmen ein weiterer – nicht gleich hoher – Lederrahmen aufgesetzt ist. Schließlich zeigt dieser Schuh aufgrund des Trapezleistens eine erkennbar andere Kappenausgestaltung. Das aus Anlage B 4 ersichtliche Schuhmodell von Replay zeigt keinen nach hinten ansteigenden Lederrahmen und auch nicht die im Fersenbereich hochgezogene Sohle. Das Schuhmodell „Greco“ von Nike (Anlage B 4) besitzt zwar ebenfalls einen umlaufenden, im Frontbereich verstärkten Lederrahmen sowie eine im Fersenbereich hochgezogene Sohle, es fehlen indes sowohl u. a. die Frontkappe als auch das im Fersenbereich aufgesetzte weitere Lederteil. Auch im Übrigen erinnert dieser Schuh nicht an einen niedrigschaftigen Sneaker, als vielmehr an einen „Boxerschuh“. Das aus der Anlage B 7 ersichtliche Schuhmodell „Nike Air Force I“ hat mit Ausnahme des umlaufenden Rahmens nichts mit dem klägerischen Modell „Rock“ gemein. Hinsichtlich der weiteren mit der Anlage SH 10 angeführten Erzeugnisse hat die Beklagte schon nicht dargetan, dass diese Schuhe bereits zum Zeitpunkt der Markteinführung der Schuhe des Klägers in Deutschland vertrieben worden sind. Das gilt auch für das Schuhmodell „Shalom“ der Streithelferin zu 2). Auf den Hinweis der Kammer im Termin am 03.06.2014, der Umfang der Tätigkeit der Streithelferin zu 2) auf dem deutschen Markt sei nicht hinreichend dargelegt, ist zu einem Markteintritt vor 2008 ein dem Beweis zugänglicher Vortrag nicht erfolgt. Die als Anlagenkonvolut SV 6 vorgelegten Rechnungen datieren auf Anfang 2009. Das Vorbringen, die Streithelferin zu 2) habe das angegriffene Modell für Herrn C im Jahre 2003 entworfen und dieser habe das Modell auf eigene Rechnung produziert und vertrieben, besagt nichts Konkretes zu Ob und Umfang eines Vertriebs auf dem deutschen Markt. Die wettbewerbliche Eigenart durch Produkte anderer Hersteller kann indes nur eingeschränkt werden, wenn sie Bestandteil des deutschen Marktes sind, das heißt auf dem deutschen Markt in einem Umfang vertrieben werden, dass sie dem (potentiell) interessierten Publikum bekannt sein können (OLG Köln, GRUR-RR 2004, 21 ff.). Dem folgend steht auch das Vorbringen der Streithelferin zu 2) im Schriftsatz vom 10.10.2014 nicht der Annahme wettbewerblicher Eigenart entgegen. Zwar hat sie behauptet, Herr C, Geschäftsführer der Firma W, habe in den Jahren #####/#### ein Sneakermodell entworfen, welches er sodann in verschiedenen Varianten produziert und in seinen eigenen drei Läden in Hamburg und Düsseldorf sowie über andere deutsche Einzelhandelsgeschäfte in üblichem Umfang vertrieben habe. Es bleibt jedoch bereits unklar, wie die einzelnen Varianten konkret aussahen, was von Bedeutung ist, da zwischen den beiden als Abbildungen vorgelegten Varianten (Anlage SV 11 und Anlagenkonvolut SV 12) bedeutsame Unterschiede vorliegen, und lediglich der Sneaker gemäß Anlage SV 12 für die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart eine Rolle spielen könnte. Weiter bleibt unklar, welche Verbreitung die einzelnen Varianten, deren Bedeutsamkeit unterstellt, in der Bundesrepublik Deutschland gefunden haben könnten. Zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sah sich die Kammer nicht veranlasst, da über den eigenen Hinweis im Termin am 03.06.2014 hinausgehend der Kläger bereits im Schriftsatz vom 21.01.2014 ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass nur solche Schuhe der wettbewerblichen Eigenart entgegen stehen können, die tatsächlich auch in Deutschland in nennenswertem Umfang vertrieben wurden.

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Die Kammer hat auch keinen Grund zur Annahme, dass die durch die besondere Ausgestaltung des Rahmens geschaffene Möglichkeit des Rückschlusses auf die betriebliche Herkunft des klägerischen Schuhmodells durch die zwischenzeitliche Entwicklung verlorengegangen ist. Die Beklagte, die für die tatsächlichen Voraussetzungen des nachträglichen Entfallens einer einmal begründeten wettbewerblichen Eigenart darlegungs- und beweisbelastet ist (BGH, GRUR 1998, 477 - Trachtenjanker), hat nicht ausreichend darzulegen vermocht, dass die prägenden Gestaltungsmerkmale infolge der Vielzahl oder des großen Umfangs von Nachahmungen schon Allgemeingut geworden sind und der Verkehr nicht mehr zwischen dem Original und den Nachahmungen unterscheidet (vgl. BGH, GRUR 2005, 600 – Handtuchklemmen; BGH, GRUR 2007, 795 Rn. 28 - Handtaschen). So steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest, dass das Schuhmodell „Rock“ seit seinem Markteintritt 2008 in beträchtlicher Stückzahl vertrieben wurde. Die Zeugin N2 hat glaubhaft geschildert, dass im Zeitraum 2008 bis zum 27.05.2014 234.599 Paar Schuhe des Modells „Rock“ auf den deutschen Markt gelangt sind. Dem Einwand der Streithelferin zu 1), die Zahlen stimmten mit den Behauptungen des Klägers nicht überein, kann nicht gefolgt werden. Auch wenn der Kläger in der Klageschrift zunächst andere Zahlen genannt hatte, so hatte er mit Schriftsatz vom 28.04.2014 sein diesbezügliches Vorbringen berichtigt und die Zahlen, wie dann auch von der Zeugin bestätigt, mit insgesamt 225.508 Paar bis zum 11.02.2014 angegeben. Auch der weitere Einwand, die Zeugin habe zwar das nachträgliche Steigen der Verkaufszahlen, beispielsweise für die Sommersaison 2013 und die Sommersaison 2014 mit dem Verweis auf Nachbestellungen nachvollziehbar bestätigt, nicht indes das nachträgliche Fallen der Verkaufszahlen, beispielsweise die Frühjahr-/Wintersaison 2013 betreffend, und hierdurch sei die Glaubwürdigkeit des Klägervortrags in Bezug auf diese Zahlen insgesamt erschüttert, vermag die Kammer nicht zu folgen. Die Zeugin N2 hat davon gesprochen, dass in den von ihr vorgelegten Zahlen auch Gutschriften enthalten seien. Es besteht deshalb durchaus die Möglichkeit, dass die Zahlen im Einzelfall auch wieder fallen.

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Angesichts der beträchtlichen Höhe der Umsatzzahlen ist davon auszugehen, dass das Schuhmodell des Klägers besonders bekannt ist. Das Entfallen der wettbewerblichen Eigenart hätte somit erst bei einem besonders intensiven Vertrieb von Nachahmungen angenommen werden können. Die von der Beklagten bezüglich des Vertriebs des angegriffenen Modells behaupteten Stückzahlen entsprechend der als Anlagenkonvolut SV 6 vorgelegten Rechnungen und der hiermit dargelegte Zeitraum Anfang 2009 reichen hierfür nicht aus. Dass die Streithelferin zu 2) darüber hinausgehend bis Herbst 2010 ihr Modell in erheblichen Stückzahlen vertrieben hat, ist trotz entsprechenden Hinweises der Kammer nicht substantiiert dargelegt. Gegen den Vertrieb ab Herbst 2010 ist der Kläger unstreitig außergerichtlich und gerichtlich vorgegangen.

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b) Der von der Beklagten veräußerte Schuh stellt eine Nachahmung des Schuhmodells des Klägers dar.

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Bei der Beurteilung des Grades der Nachahmung kommt es weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmung der Produkte an. Dies folgt aus dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2010, 80, Rn. 41 - LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2007, 795, Rn. 34 - Handtaschen; Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 4 Rz. 9.34).

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Vorliegend ist von einer nahezu identischen Leistungsübernahme auszugehen. Eine solche ist anzunehmen, wenn die Nachahmung im Gesamteindruck nur unerhebliche Abweichungen vom Original aufweist (vgl. BGH, GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst I; BGH, GRUR 2010, 1125 Rn. 25 - Femur-Teil). Entscheidend dabei ist, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produktes begründen (BGH, GRUR 2007, 795 Rn. 32 - Handtaschen). Die von der Beklagten angebotenen Schuhe entsprechen den wesentlichen Merkmalen des Schuhmodells „Rock" des Klägers. Der Rahmen der angegriffenen Schuhe ist nahezu identisch mit dem des klägerischen Schuhmodells „Rock" gestaltet. So zeigt der angegriffene Schuh ebenfalls einen umlaufenden Rahmen aus Glattleder, der zur Ferse hin leicht ansteigt. Im vorderen Bereich ist wie beim Schuhmodell des Klägers ein abgesetzter weiterer Lederaufsatz vorhanden. Weiter findet sich auch hier eine aufgesetzte Lederkappe. Schließlich befindet sich beim Erzeugnis der Beklagten im Fersenbereich ein aufgesetztes Lederteil, auf das die Gummisohle hochgezogen wird. Beide Schuhe entsprechen sich nahezu exakt in Größen und Proportionen der Einzelelemente Schaft, Rahmen, Kappe und Schnürteil. Selbst die Sechserlochung, bei der der Schnürteil vom restlichen Schaft durch eine vom Abschluss des Lederrahmens zum Schaftabschluss in einem 30 Grad-Winkel laufende Naht abgesetzt ist, ist gleich.

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Die von der Beklagten herausgearbeiteten Unterschiede in den Details der Ausführung fallen angesichts der Übereinstimmungen in den grundlegenden Gestaltungsmerkmalen nicht ins Gewicht. Für die Frage der Nachahmung ist, wie bereits ausgeführt, das unvollkommene Erinnerungsbild des Verbrauchers maßgeblich. Eine zergliedernde Gesamtanalyse stellt der Verbraucher dabei nicht an. Die vorhandenen Unterschiede in Form von zwei Entlüftungslöchern an der Außenseite, geringfügig anders verlaufenden Nähten und der auf den Schaftabschluss in der Ferse angebrachten Schlaufe stehen, da kaum wahrnehmbar, der Annahme einer nahezu identischen Nachahmung nicht entgegen. Auch die abweichende Gestaltung der Fersenpartie nicht mittels eines einzigen vom Rahmen bis zum Schaftabschluss durchgehenden Lederelements sondern mittels dreier übereinander genähter Einzelelemente mag bei einer genauen Analyse auffallen, wird einem Verbraucher, der die Produkte nicht gleichzeitig wahrnimmt, aber verborgen bleiben. Dass die Sohle des angegriffenen Schuhs keine Raster-Musterung aufweist und auf die Zunge kein weiteres Lederelement aufgenäht ist, ist für den optischen Gesamteindruck genauso wenig maßgeblich wie der Umstand, dass der angegriffene Schuh die Farbe Orange im Schaft-Innenbereich - nämlich unter den Schnürlöchern, im Fersenbereich sowie der Innensohle - aufweist. Schließlich wird der Verbraucher auch dem Umstand, dass der von der Beklagten angebotene Schuh weder einen Farb- noch Materialmix aufweist, keine maßgebliche Bedeutung zumessen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger das streitgegenständliche Schuhmodell - wie insbesondere aus den Anlagen B 3 und K 11 ersichtlich - in verschiedenen Farben/Farbkombinationen und Schaftmaterialausgestaltungen vertreibt, was auch die Zeugin N bestätigt hat.

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Der Annahme einer Nachahmung steht schließlich auch nicht entgegen, dass die Streithelferin zu 1) das klägerische Produkt nicht gekannt haben will. Das Tatbestandsmerkmal der Nachahmung setzt begrifflich voraus, dass der Hersteller der Nachahmung in Kenntnis vom Original handelte, ihm also das Original unmittelbar oder mittelbar (in Gestalt von Beschreibungen, Abbildungen, Mustern usw.) vorlag. Denn sonst liegt gar keine Nachahmung, sondern eine selbständige Schöpfung vor. Angesichts der Übereinstimmung spricht hierfür eine tatsächliche Vermutung. Auf die Kenntnis der Streithelferin zu 1) kommt es nach ihrem eigenen Vorbringen nicht an, weil sie als bloße Lohnfertigerin die Schuhe produziert haben will und damit nicht als Herstellerin im Sinne des UWG anzusehen ist. Es ist auch nicht ausreichend dargetan, dass der Streithelferin zu 2) bei Entwurf ihres Schuhmodells das klägerische Original nicht bekannt war. Der Vortrag, diese habe das Modell in der angegriffenen Ausführungsform bereits 2003 für Herrn C entworfen, steht in Widerspruch zum Vortrag der Streithelferin zu 2), Herr C habe sein Sneakermodell in den Jahren #####/#### entworfen.

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c) Die nahezu identische Nachahmung ist auch geeignet, eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeizuführen. Die Beklagte hat zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlassen.

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Aufgrund der durch die Beweisaufnahme bestätigten Verkaufszahlen sowie des Vertriebs der Schuhmodelle über „Zalando“ und „Amazon“ sowie bei namhaften Schuheinzelhändlern im Hochpreissegment besteht kein Zweifel an der Bekanntheit des Erzeugnisses. Zudem ist von einer nahezu identischen Leistungsübernahme auszugehen. Die wesentlichen prägenden Merkmale wurden übernommen. Deshalb sind keine allzu hohen Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen.

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Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck gewinnen, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen. Auf die namentliche Bekanntheit des Herstellers kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Selbst wenn einem besonders aufmerksamen Verbraucher die vorhandenen Unterschiede in der Rahmen- und Schaftgestaltung auffielen, würde er sie zwanglos als Produktvariante oder Weiterentwicklung des Modells „Rock" einordnen.

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Die Täuschung des Verkehrs wird grundsätzlich auch nicht dadurch verhindert, dass beim angegriffenen Schuh auf die Innensohle die Bezeichnung „BATA" aufgebracht ist, da diese jedenfalls bei einem ersten Blick auf den Schuh regelmäßig nicht wahrgenommen werden wird. Etwas anderes gilt vorliegend auch nicht deshalb, weil der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht dargetan hat, dass der angegriffene Schuh außerhalb des Online-Shops der Beklagten in Deutschland angeboten wurde. Aufgrund dessen ist zwar davon auszugehen, dass einem Verbraucher sehr wohl die Bezeichnung „BATA" ins Auge fällt, wenn auch nicht auf der Innensohle, so aber dadurch, dass der Schuh über die Internetseite der Beklagten erworben wird (s. Anlage K 13). Aber auch dieser konkrete W2 steht einer Herkunftstäuschung, jedenfalls einer solchen im weiteren Sinne nicht im Wege. Denn hierdurch wird nicht die durchaus mögliche Annahme der angesprochenen Verkehrskreise, bei dem über den Online-Shop der Beklagten vertriebene Schuh handele es sich um ein vom Kläger lizenziertes Erzeugnis, ausgeräumt. Deshalb ist es auch nicht von Bedeutung, dass die Schuhe in unterschiedlichen Preissegmenten angeboten werden, da gerade dies die Annahme eines lizenzierten Produktes nahelegt.

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d) Der Unlauterkeit der Handlung der Beklagten steht auch nicht entgegen, dass der Kläger das angeblich einzig nach Deutschland vertriebene Schuhpaar im Rahmen eines Testkaufs erworben hat. Auch wenn man annehmen wollte, dass ein Verhalten dann nicht wettbewerbswidrig ist, wenn es auf Veranlassung eines Dritten bewusst herbeigeführt wird, so könnte im zu entscheidenden Fall eine Zustimmung des Testkäufers bzw. des den Testkauf Veranlassenden allenfalls hinsichtlich der Lieferung angenommen werden. Ein wettbewerbswidriges Verhalten im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG ist aber bereits dann erfüllt, wenn der Mitbewerber die Nachahmung auf dem Markt anbietet. Vorliegend hat der Kläger aber die Testbestellung erst in Reaktion auf das bereits erfolgte Angebot vorgenommen bzw. vornehmen lassen, so dass - ungeachtet der Frage, ob in einem Testkauf überhaupt die Zustimmung zu einem Wettbewerbsverstoß gesehen werden kann (vgl. hierzu ausführlich den Aufsatz von Peter Mes, Testkauf zur Vorbereitung des Prozesses im gewerblichen Rechtsschutz und Wettbewerbsrecht, GRUR 2013, 767 ff. GA) - von einem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten, welches die Wiederholungsgefahr begründet, auszugehen ist.

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e) Schließlich ist der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz auch nicht bereits abgelaufen. Anders als der Sonderrechtsschutz unterliegt der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz keiner festen zeitlichen Begrenzung (BGH, GRUR 1999, 751, 754 - Güllepumpen). Mithin dauert er solange an, als die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Erzeugnisses fortbesteht und die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände nicht weggefallen sind. Beides ist für den im vorliegenden Verfahren entscheidenden Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung nicht gegeben. Soweit bei kurzlebigen Erzeugnissen, insbesondere Modeneuheiten, angenommen wird, dass der Schutz im Allgemeinen ende, wenn die übliche „Lebensdauer" des Erzeugnisses abgelaufen sei, rechtfertigt sich diese Annahme aus dem Umstand, dass sich bei solchen Erzeugnissen regelmäßig das Unlauterkeitsurteil lediglich auf den Aspekt der Behinderung stützen lässt und lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz daher nur für den Zeitraum besteht, der unter gewöhnlichen Umständen erforderlich ist, um die Entwicklungs- und Markterschließungskosten für das Original zu erwirtschaften und einen angemessen Gewinn zu erzielen. Vorliegend bedarf es eines Rückgriffs auf den unlauterkeitsbegründenden Umstand der Behinderung, der in der Aufzählung in § 4 Nr. 9 a-c UWG nicht ausdrücklich aufgeführt ist, indes nicht. Vielmehr ist vorliegend bereits eine Herkunftstäuschung zu bejahen, die, solange sie besteht, auch uneingeschränkten Schutz bedingt (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1999, 72 ff.; Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 4 Rz. 9.70 ff.).

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f) Dem Anspruch steht nicht die Einrede der Verjährung entgegen, § 214 Abs. 1 BGB.

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Die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 11 Abs. 1 UWG begann nicht vor Ende Februar 2013 (Zugang des bestellten Schuhs) zu laufen. Der Lauf der Verjährungsfrist ist durch die am 13.08.2013 bei Gericht eingegangene Klage mithin rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO gehemmt worden. Die Zustellung der Klage erst im Oktober 2013 ist nicht auf ein Versäumnis des Klägers zurückzuführen, sondern dem Umstand der erforderlichen Auslandszustellung geschuldet.

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g) Der Anspruch ist auch nicht verwirkt, § 242 BGB. Die Verwirkung des Unterlassungsanspruchs setzt voraus, dass der Berechtigte über einen längeren Zeitraum untätig geblieben ist, obwohl er den Verstoß kannte oder ihn bei der gebotenen Wahrung seiner Interessen erkennen musste, so dass der Verpflichtete mit der Duldung seines Verhaltens durch etwaige Berechtigte rechnen durfte und sich daraufhin einen wertvollen Besitzstand schuf (Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 11 Rz. 2.14). Dabei kommt die Verwirkung praktisch nur bei Dauerhandlungen in Betracht, da bei wiederholten gleichartigen Verletzungen jeweils ein neuer Unterlassungsanspruch entsteht und damit auch die für das Zeitmoment der Verwirkung erforderliche Frist jeweils neu zu laufen beginnt (Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O. unter Verweis auf BGH WRP 2012, 1104 zum Markenrecht – Honda-Grauimport). Der Vertrieb immer neuer Varianten des Modells „Shalom“ stellt keine Dauerhandlung, sondern eine solche wiederholte gleichartige Verletzung dar, so dass bereits aus diesem Grund eine Verwirkung nicht in Betracht zu ziehen ist. Sie scheidet überdies deshalb aus, weil nicht dargelegt ist, dass die Streithelferin zu 2) ihr Schuhmodell im Zeitraum Anfang 2009 bis Herbst 2010 in nennenswertem Umfang auf dem deutschen Markt vertrieben hat und sich damit einen wertvollen Besitzstand geschaffen hat. Die allein mit den Rechnungen (Anlagenkonvolut SV 6) konkret dargelegten Zahlen reichen hierfür und für die Annahme, dass dem Kläger der Vertrieb bekannt war, nicht aus. Eine konkrete Erwiderung auf den Vortrag des Klägers, er sei auf das Schuhmodell der Streithelferin überhaupt nur im Rahmen eines Mustermins im Herbst 2008 aufmerksam geworden, auf den der Abmahnung nachfolgenden Sommermusterterminen seien ihm Nachahmungen der Streithelferin zu 2) nicht mehr aufgefallen, fehlt. Dass der Kläger den verstärkten Vertrieb im Herbst 2010 zum Anlass genommen hat, die Streithelferin zu 2) erneut abzumahnen, ist mithin nicht zu beanstanden.

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II.

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Gemäß § 9 S. 1 UWG ist die Beklagte dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet. Die Beklagte hätte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer Rechtsverletzung rechnen müssen, § 276 BGB. An der Feststellung der Schadenersatzpflicht hat der Kläger auch ein rechtliches Interesse im Sinne von § 256 ZPO, da er Art und Umfang der rechtsverletzenden Handlungen bislang nicht kennt.

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III.

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Der geltend gemachte Auskunftsanspruch des Klägers folgt aus §§ 242, 259 BGB. Der Kläger ist auf die Auskünfte angewiesen, um seinen Schadensersatzanspruch ermitteln und weitere Verletzungen verhindern zu können.

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IV.

68

Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten ist aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG in voller Höhe begründet. Der in Ansatz gebrachte Gegenstandwert ist mit dem Verweis auf das wirtschaftliche Interesse des Klägers hinreichend dargelegt und wird von der Beklagten auch nicht beanstandet. Auch die in Ansatz gebrachte 1,5 Geschäftsgebühr ist jedenfalls vorliegend angesichts des Umfangs und der Komplexität der Angelegenheit gerechtfertigt.

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Der insoweit geltend gemachte Zinsanspruch ist in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gegeben aus §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB. Der darüberhinausgehend geltend gemachte Anspruch ist unbegründet, da es sich bei dem Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten nicht um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB handelt.

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V.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

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Streitwert: insgesamt 100.000,- €

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Klageantrag zu I.: 75.000,- €

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Klageantrag zu III.: 15.000,- €

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Klageantrag zu IV.: 10.000,- €