Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1997-12-09, Aktenzeichen 12 A 4083/93
ECLI:DE:OVGNRW:1997:1209.12A4083.93.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor
der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf die Streitwertstufe bis zu
45.000,-- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Wegen des Sach- und Streitstandes bis zum Urteil des
Verwaltungsgerichts Köln nimmt der Senat auf den Tatbestand
der angefochtenen Entscheidung Bezug, dessen Feststellungen er
sich in vollem Umfang zu eigen macht (§ 130b Satz 1 VwGO).

4

Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht
die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen
ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung eines
erhöhten Auslandszuschlages nach § 55 Abs. 5 Satz 6 BBesG
(a.F.). Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift stehe
dieser Zuschlag bei einer Tätigkeit in integrierten
militärischen Stäben nur Soldaten und nicht auch Beamten zu.
Dies verstoße auch nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz.

5

Der Kläger hat gegen das Urteil Berufung eingelegt.

6

Während des Berufungsverfahrens hat das
Bundesverfassungsgericht durch Beschluß vom 31. Januar 1996
- 2 BvL 39 u. 40/93 - (BVerfGE 93, 386) entschieden, daß § 55
Abs. 5 Satz 6 BBesG in der Fassung von Art. 2 Nr. 4 b) des
dienst- und besoldungsrechtlichen Begleitgesetzes zum Gesetz
über den Auswärtigen Dienst vom 30. August 1990 (BGBl. I
S. 1849) mit Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes nicht vereinbar
ist, soweit Soldaten, die im Ausland unter Fortzahlung ihrer
Dienstbezüge in integrierten militärischen Stäben verwendet
werden, ein erhöhter Auslandszuschlag gewährt, Beamten in
gleicher Verwendung diese Leistung vorenthalten wird.

7

Durch Art. 3 Nr. 1 des Bundesbesoldungs- und
-versorgungsanpas-sungsgesetzes 1996/1997 - BBVAnpG 96/97 -
vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 590) wurde § 55 Abs. 5 Satz 6
BBesG mit Wirkung vom 1. Mai 1996 aufgehoben. Bestimmte Fälle
wurden durch Art. 10 § 1 BBVAnpG 96/97 einer Übergangsregelung
unterstellt.

8

Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger geltend:
Das Bundesverfassungsgericht habe die Fehlerhaftigkeit des
Gesetzes festgestellt. Die fehlende rückwirkende Beseitigung
der Ungleichbehandlung durch den Gesetzgeber könne für ihn,
den Kläger, nicht gelten, weil er sich auf dem Rechtsweg gegen
die Ungleichbehandlung gewehrt habe. Daß er von der
Übergangsvorschrift nicht erfaßt werde, sei zudem nicht ihm
anzulasten, sondern Folge der langen Verfahrensdauer. Mit
einer früheren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wäre
eine zeitlich entsprechende Berücksichtigung auch in seinem
Falle möglich gewesen. Die betreffende Übergangsregelung sei
im übrigen ihrerseits nicht nachvollziehbar und mit einer am
Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht zu
vereinbaren.

9

Der Kläger beantragt - sinngemäß -,

10

das angefochtene Urteil zu ändern
und die Beklagte unter Aufhebung der
Bescheide des Bundesministeriums der
Verteidigung vom 2. September 1991 und
24. Oktober 1991 zu verpflichten, ihm
- dem Kläger - ab dem 1. Januar 1991
bis zum 10. Juli 1995 einen
Auslandszuschlag nach der Anlage VI f
zu § 55 Abs. 5 BBesG und einen erhöhten
Auslandszuschlag nach der EAZV zu
zahlen.

11

Die Beklagte beantragt,

12

die Berufung zurückzuweisen.

13

Sie ist der Auffassung, daß es im Fall des Klägers nach wie
vor an einer Rechtsgrundlage für den geltendgemachten Anspruch
fehle.

14

II.

15

Der Senat kann über die vorliegende Berufung durch Beschluß
entscheiden, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine
mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält (§ 130a
Satz 1 VwGO). Die Beteiligten sind vorher hierzu gehört worden
(§ 130a Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO).

16

Durch den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom
31. Januar 1996 - 2 BvL 39 u. 40/93 - ist der Senat nicht mehr
an einer Sachentscheidung gehindert. Zwar heißt es in den
Gründen dieses Beschlusses, daß die verwaltungsgerichtlichen
Verfahren weiter auszusetzen seien, bis der Gesetzgeber eine
den Anforderungen der Verfassung entsprechende Regelung
getroffen hat. Der Senat geht jedoch - wie im folgenden näher
dargelegt wird - davon aus, daß letzteres inzwischen geschehen
ist.

17

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Der Kläger hat
für die im Berufungsverfahren streitbefangene Zeit vom
1. Januar 1991 bis 10. Juli 1995 keinen Anspruch auf den
begehrten Auslandszuschlag nach der Anlage VI f zu § 55 Abs. 5
BBesG sowie erhöhten Auslandszuschlag nach der EAZV, weil er
nicht zu dem anspruchsberechtigten Personenkreis für diese
Leistungen gezählt hat.

18

Unstreitig hat der Kläger in der fraglichen Zeit nicht die
Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 Sätze 1 bis 5 BBesG - und in
Verbindung damit auch der EAZV - erfüllt; für ihn galt nämlich
nicht das Gesetz über den Auswärtigen Dienst. Auch aus § 55
Abs. 5 Satz 6 BBesG a.F. kann der Kläger keine Rechte
herleiten. Diese spezielle Anspruchsnorm erfaßte nur Soldaten,
nicht aber auch Beamte, die in integrierten militärischen
Stäben verwendet wurden. Überdies darf die Vorschrift wegen
der vom Bundesverfassungsgericht in dem genannten Beschluß vom
31. Januar 1996 festgestellten Unvereinbarkeit mit Art. 3
Abs. 1 GG von den Gerichten - auch für vergangene Zeiträume -
nicht mehr angewendet werden.

19

Aus der vom Bundesverfassungsgericht festgestellten
Gleichheitswidrigkeit des bisherigen Rechts erwächst dem
Kläger allein kein Anspruch auf die begehrten höheren
Zuschläge, da diese als Bestandteil der Besoldung einer
gesetzlichen Regelung bedürfen (vgl. § 2 Abs. 1 BBesG). An
einer solchen Gesetzesregelung, die den Kläger für den hier
konkret in Rede stehenden Zeitraum in den Kreis der
Anspruchsberechtigten einbeziehen würde, fehlt es. Sie wurde
im Zuge der Umsetzung der genannten Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts durch den Gesetzgeber nicht
getroffen. Vielmehr hat dieser sich in Art. 3 Nr. 1
BBVAnpG 96/97 dafür entschieden, die bisherige
gleichheitswidrige Regelung ganz abzuschaffen, sie also auch
für die in integrierten militärischen Stäben verwendeten
Soldaten zu streichen. Zu dieser Lösung war der Gesetzgeber
befugt, weil ihm hinsichtlich der Frage, auf welche Art und
Weise ein vom Bundesverfassungsgericht festgestellter
Gleichheitsverstoß beseitigt werden soll, eine relativ weite
Gestaltungsfreiheit zukommt. Daß diese Gestaltungsfreiheit
hier überschritten wäre, vermag der Senat nicht festzustellen.

20

Zunächst war die nunmehr getroffene Lösung in gewisser
Weise bereits durch die Gründe der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vorgezeichnet. In jenem Verfahren
hatte sich nämlich herausgestellt, daß die Sonderbelastung der
Soldaten in integrierten militärischen Stäben aufgrund von
Auslandsverwendungen wohl geringer einzustufen ist, als dies
bei Schaffung der Norm offenbar angenommen wurde.

21

Vglz. dazu auch Beschlußempfehlung
und Bericht des Innenausschusses zum
Gesetzentwurf des BBVAnpG 96/97, BT-
Drucks. 13/6892 S. 3, 14.

22

Des weiteren besteht auch grundsätzlich keine zwingende aus
dem Verfassungsrecht herzuleitende Verpflichtung des
Gesetzgebers, einen vom Bundesverfassungsgericht
festgestellten Verfassungsverstoß, insbesondere einen solchen
in Form der gleichheitswidrigen Bevorzugung einer bestimmten
Gruppe bzw. Benachteiligung einer anderen Gruppe, mit Wirkung
auch für die Vergangenheit zu beseitigen. Da solches in der
Regel nur durch eine rückwirkende Erstreckung der Begünstigung
auch auf die benachteiligte Gruppe zu bewerkstelligen wäre,
würde dies die Freiheit des Gesetzgebers zu sehr einschränken
und zudem unkalkulierbare haushaltsrechtliche Risiken mit sich
bringen. Infolge dessen werden dem Gesetzgeber vom
Bundesverfassungsgericht nicht selten sogar Anpassungs- bzw.
Übergangsfristen ausdrücklich zugebilligt,

23

vgl. etwa BVerfG, Beschluß vom
20. Oktober 1981 - 1 BvR 640/80 -
BVerfGE 58, 257 (280); Urteil vom
27. Juni 1991 - 2 BvR 1493/89 -
BVerfGE 84, 239 (284 f.),

24

aus denen sich mittelbar zugleich ergibt, daß der
Verfassungsverstoß nicht einmal stets mit sofortiger Wirkung
- bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts - beseitigt werden muß. Zwar ist in
dem Beschluß vom 31. Januar 1996 nicht ausdrücklich eine
Übergangsfrist eingeräumt worden. Ebensowenig lassen sich den
Gründen dieser Entscheidung aber Anhaltspunkte dafür
entnehmen, daß das Bundesverfassungsgericht ausnahmsweise eine
Einbeziehung der benachteiligten Gruppe in die begünstigende
Regelung auch mit Wirkung für die Vergangenheit für geboten
erachtet hätte.

25

Ferner ist auch die in Art. 10 § 1 BBVAnpG 96/97 getroffene
Übergangsregelung nicht zu beanstanden, soweit sie Begehren
wie dasjenige des Klägers aus ihrem Anwendungsbereich
ausspart. Die betreffende Übergangsbestimmung geht auf Gründe
des Vertrauensschutzes zurück.

26

Vgl. etwa Schwegmann/Summer, BBesG,
§ 55 RdNr. 5; Clemens/Millack/
Lantermann/Engelking/Henkel,
Besoldungsrecht des Bundes und der
Länder, § 55 BBesG Anm. 7.

27

Denjenigen Soldaten, die am 30. April 1996 - der Stichtag
erklärt sich aus dem Inkrafttreten der Aufhebung des § 55
Abs. 5 Satz 6 BBesG a.F. zum 1. Mai 1996 - in einem
integrierten militärischen Stab im Ausland verwendet worden
sind und die auf den Fortbestand der für sie günstigen
Regelung vertraut haben, soll in einem begrenzten Rahmen,
nämlich für die Dauer ihrer Verwendung in einem bestimmten
integrierten militärischen Stab, der höhere Auslandszuschlag
nach der Anlage VI f weitergezahlt werden. Die in integrierten
militärischen Stäben verwendeten Beamten sind ihrerseits in
die Übergangsregelung mit einbezogen worden, um sie während
der Übergangszeit mit den Soldaten in derartigen Stäben gleich
zu behandeln. Der unterschiedlich gewählte Stichtag (bei
Beamten: 5. März 1996, das Datum der Veröffentlichung der
Entscheidung des BVerfG) erklärt sich daraus, daß es für
Soldaten eines Abstellens auf diesen früheren Zeitpunkt nicht
bedurfte, weil ihnen seinerzeit die Bezüge für März und
April 1996 bereits angewiesen waren.

28

Vgl. dazu Schwegmann/Summer, a.a.O.,
§ 55 RdNr. 5.

29

Dem Verfassungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG ist infolge
dessen in Umsetzung der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts in zweifacher Weise Rechnung
getragen worden: Soweit der höhere Auslandszuschlag für
Soldaten in integrierten militärischen Stäben aufgrund der
Regelung des Art. 3 Nr. 1 BBVAnpG 96/97 entfällt, gilt für
diese im Grundsatz nichts anderes mehr als für in derartigen
Stäben tätige Beamte. Soweit bestimmte Soldaten übergangsweise
aufgrund des Art. 10 § 1 BBVAnpG 96/97 den höheren Zuschlag
weitergezahlt bekommen, erhalten parallel dazu nunmehr auch
vergleichbare Beamte einen derartigen Zuschlag.

30

Beamte, welche - wie hier der Kläger - gegen die bisherige
Ungleichbehandlung mit Soldaten gerichtlichen Rechtsschutz
bemüht haben, mußten nicht aus Gründen eines schutzwürdigen
Vertrauens in eine Übergangsregelung mit einbezogen werden.
Denn wegen des bereits angesprochenen Freiraums des
Gesetzgebers bei der Beseitigung von Gleichheitsverstößen
konnte sich ein Vertrauen darauf, daß die in Rede stehende
Zuschlagsregelung im Falle der Feststellung ihrer
Verfassungswidrigkeit auf die Gruppe der in integrierten
militärischen Stäben tätigen Beamten ausgedehnt würde, in
schutzwürdiger Weise gar nicht erst bilden.

31

Soweit der Kläger schließlich meint, ihm sei es auch vor
dem Hintergrund der langen Verfahrensdauer versagt geblieben,
Nutznießer der Übergangsregelung zu sein, ergibt sich hieraus
für den von ihm geltendgemachten Besoldungsanspruch
unmittelbar nichts. Im übrigen hat das
Bundesverfassungsgericht über die Vorlage des
Verwaltungsgerichts Hannover in weniger als drei Jahren
entschieden. Eine unangemessene Verzögerung des eigenen
Verfahrens des Klägers durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit
läßt sich ebenfalls nicht feststellen. Das zeitweise Ruhen des
Verfahrens war durch das Abwarten der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts sowie der gesetzlichen Neuregelung
bedingt.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, der
Ausspruch zur Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708
Nr. 10, 711 ZPO.

33

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen
Voraussetzungen hierfür (§§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG) nicht
erfüllt sind.

34

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 2 GKG. Dabei hat der Senat in
Fortschreibung der aus dem ersten Rechtszug vorliegenden Berechnungen die auf
den im Berufungsverfahren streitgegenständlichen fixen Zeitraum entfallenden
(Differenz-) Beträge zugrundegelegt. Eine Festsetzung auf der Grundlage von § 17
Abs. 3 und 4 GKG scheidet aus, nachdem der Streit sich nicht mehr auf
wiederkehrende, auch in die Zukunft gerichtete Leistungen bezieht.