Oberlandesgericht Köln ()
Teilurteil vom 1998-03-06, Aktenzeichen 19 U 225/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0306.19U225.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien machen im vorliegenden Verfahren (wie auch in
anderen Prozessen) wechselseitige Ansprüche geltend, die ihren
Ursprung in der Übernahme der Steuerberaterpraxis des Beklagten
durch die Kläger sowie der Gründung und dem Betreiben einer
gemeinsamen Steuerberatungs-GmbH haben.

3

Gegenstand ist dabei insbesondere eine von den Klägern erhobene
Vollstreckungsgegenklage, die sich gegen die vom Beklagten
betriebene Vollstreckung aus dem rechtskräftigen Urteil des
Landgerichts Köln vom 08.09.1994 - 21 O 124/94 - wendet, durch das
die Kläger als Gesamtschuldner zur Zahlung von 50.000,00 DM nebst 4
% Zinsen seit dem 01.06.1994 an den Beklagten verurteilt worden
sind. In jenem Verfahren fand die letzte mündliche Verhandlung vor
dem Senat als Berufungsgericht am 28.04.1995 statt (19 U 244/94 OLG
Köln).

4

Durch Praxisübernahmevertrag vom 21.02.1989 (Bl. 289 ff. d.A.)
übertrug der Beklagte seine Steuerberaterpraxis mit Wirkung zum
01.03.1989 auf die Kläger. Ziffer 6 des Vertrags enthält folgende
Regelung:

5

Die Übernehmer treten mit dem Zeitpunkt der Praxisübergabe in
die folgenden laufenden Verträge und sonstigen
Dauerrechtsverhältnisse ein:

6

a) Mietvertrag vom 10.04.1987 mit Eheleute G., B.

7

...

8

d) Telefonanlage.

9

Der durch das vorgenannte Urteil des Landgerichts Köln vom
08.09.1994 titulierte Anspruch betrifft einen Teil des dem
Beklagten aus dem Praxisübernahmevertrag zustehenden
Kaufpreises.

10

Ebenfalls mit Vertrag vom 21.02.1989 gründeten die Parteien die
"F. GmbH Steuerberatungsgesellschaft", an der der Beklagte mit
einem Geschäftsanteil im Nennbetrag von 1.000,00 DM und die
Beklagten jeweils mit einem Geschäftsanteil von 50.000,00 DM
beteiligt waren.

11

Am 07.01.1991 gaben die Prozeßbeteiligten als Gesamtschuldner
gegenüber der Kreissparkasse K. jeweils persönlich ein
selbständiges Schuldversprechen in Höhe von 300.000,00 DM nebst
Zinsen ab zur Sicherung von Kreditforderungen der Kreissparkasse
gegen die F. GmbH (Bl. 58 d.A.).

12

Der Kläger zu 1) veräußerte im Jahre 1992 seinen Geschäftsanteil
an der GmbH an Herrn U.S.. Im Jahre 1993 entließ ihn die
Kreissparkasse K. aus seiner Haftung aus dem selbständigen
Schuldversprechen. Der Kläger zu 2) wurde von der Kreissparkasse K.
persönlich in Anspruch genommen und zahlte seiner Behauptung
zufolge auch einen Betrag von 105.000,00 DM.

13

Der Beklagte übertrug mit Vertrag vom 06.12.1993 seinen
Geschäftsanteil an der GmbH je zur Hälfte auf den Kläger zu 2) und
auf Herrn S..

14

Die GmbH, die mehrfach umfirmierte, zuletzt in S. ##blob##amp; W.
Steuerberatungsgesellschaft mbH, befindet sich heute in
Liquidation; zu Liquidatoren sind der Kläger zu 2) und Herr S.
bestellt worden.

15

Durch Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Köln vom 25.04.1997
(4 U 14/95 = 26 O 430/93 LG Köln) ist der GmbH auf ihre auf Zahlung
von ca. 1,6 oder 1,7 Millionen DM gerichtete Widerklage ein
Anspruch in Höhe von 366.979,11 DM nebst 6 % Zinsen seit dem
04.03.1994 gegen den Beklagten zugesprochen worden. Gegen dieses
Urteil hat der Beklagte fristgerecht Revision eingelegt. Das beim
Bundesgerichtshof unter dem Aktenzeichen II ZR 137/97 anhängige
Verfahren ist derzeit unterbrochen, nachdem am 07.08.1997 über das
Vermögen der GmbH der Konkurs eröffnet worden ist.

16

Ihre im vorliegenden Verfahren erhobene Vollstreckungsgegenklage
haben die Kläger in erster Instanz in erster Linie auf einen aus
abgetretenem Recht der GmbH geltend gemachten
Schadensersatzanspruch gestützt, mit dem sie gegenüber dem in Höhe
von 50.000,00 DM nebst Zinsen titulierten Zahlungsanspruch des
Beklagten mit Schreiben vom 13.09.1995 die Aufrechnung erklärt
hatten. Hierzu haben sie behauptet, der Beklagte habe sich wegen
Verstoßes gegen seine Pflichten als damaliger Geschäftsführer
gegenüber der GmbH in Höhe eines Betrages von 79.800,00 DM
schadensersatzpflichtig gemacht, weil er entgegen der vereinbarten
Abrechnungsmodalitäten das gesamte Honorar aus einem von ihm im
Jahre 1992 gegründetem Mandantenverhältnis vereinnahmt habe, obwohl
70 % an die GmbH abzuführen gewesen wären.

17

Die Kläger haben beantragt,

18

die Zwangsvollstreckung aus dem vollstreckbaren Urteil des
Landgerichts Köln vom 08.09.1994 - 21 O 124/94 - für unzulässig zu
erklären.

19

Der Beklagte hat beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Er hat sich in erster Linie mit dem Vortrag verteidigt, die von
den Klägern behauptete Abrechnungsabrede sei nicht getroffen
worden, so daß der GmbH bezüglich des betreffenden
Mandantenverhältnisses kein abtretbarer Schadensersatzanspruch
gegen ihn zugestanden habe.

22

Im Wege der Widerklage hat der Beklagte zum einen beide Kläger
als Gesamtschuldner auf Begleichung bzw. Freistellung von seinen
Verbindlichkeiten gegenüber der Deutschen Telekom AG und den
Eheleuten G., den Vermietern der von ihm im Jahre 1987 angemieteten
und von der GmbH übernommenen Praxisräumen, in Anspruch
genommen.

23

Durch Urteil des Amtsgerichts B. vom 31.10.1995 - 23 C 703/94 -
(Bl. 179 ff. d.A.) wurde der Beklagte kostenpflichtig verurteilt,
an die Deutsche Telekom AG 947,96 DM nebst 4 % Zinsen seit dem
28.08.1994 zu zahlen. Hierbei handelte es sich um die in den
Praxisräumen angefallenen Telefonkosten und das Entgelt für
sonstige Leistungen im Zeitraum Oktober 1993 bis Janaur 1994. Der
Beklagte hatte den Klägern in jenem Verfahren den Streit
verkündet.

24

Das Landgericht Köln verurteilte den Beklagten am 24.05.1996 -
17 O 267/95 - (Bl. 450 ff. d.A.) zur Zahlung von 20.194,64 DM nebst
Zinsen an die Eheleute G., die in jenem Verfahren, in dem der
Beklagte den Klägern ebenfalls den Streit verkündet hatte, zuletzt
die Mietzinsen für die Büroräume für den Zeitraum März bis
September 1995 geltend gemacht hatten.

25

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Kläger seien
aufgrund des Praxisübernahmevertrages verpflichtet, für ihn diese
Verbindlichkeiten zu begleichen.

26

Eine weitere Widerklage hat der Beklagte gegen den Kläger zu 2)
erhoben, den er nach den Grundsätzen des Gesamtschuldnerausgleichs
für verpflichtet gehalten hat, an ihn eine Zahlung in Höhe der von
der Kreissparkasse K. aus dem selbständigen Schuldversprechen an
ihn gerichteten Forderung zu leisten oder ihn jedenfalls hiervon
freizustellen. Mit Schreiben vom 08.12.1995 hatte die
Kreissparkasse K. dem anwaltlichen Vertreter des Beklagten
mitgeteilt, ihre Forderung gegen die GmbH betrage 94.765,77 DM,
wobei sie gleichzeitig eine Entlassung des Beklagten aus dem
selbständigen Schuldversprechen ablehnte (Bl. 596 d.A.). In einem
weiteren Schreiben vom 08.01.1997 erklärte die Kreissparkasse, zum
Stichtag 16.12.1996 mache sie eine Forderung von 103.085,14 DM
gegen den Beklagten geltend, die weiterhin mit 9,32 % verzinst
werde (Bl. 599 d.A.).

27

Der Beklagte hat widerklagend beantragt,

28

a) die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die
Deutsche Telekom AG 964,96 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 20.02.1994
bis 31.05.1994 sowie 6,75 % Zinsen seit dem 01.06.1994 zu zahlen
sowie ihn aus dem Kosten des Rechtsstreites 23 C 703/94 AG B.
freizustellen,

29

b) die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihn gegenüber
den Ansprüchen der Eheleute H. und R. G., R.straße 121 - 123, B.,
in Höhe von 20.194,64 DM nebst 4 % Zinsen aus 12.048,76 DM seit dem
01.07.1995 und 4 % Zinsen aus 8.145,88 DM seit dem 02.10.1995
freizustellen,

30

hilfsweise festzustellen, daß die Kläger als Gesamtschuldner
verpflichtet seien, ihn aus sämtlichen Ansprüchen der Eheleute G.
aus dem Mietvertrag vom 10.04.1987 bezüglich der Mieträume im Hause
R.straße 123, B., freizustellen,

31

c) den Kläger zu 2) zu verurteilen, an ihn 88.548,61 DM nebst
9,32 % Zinsen ab dem 08.12.1995 zu zahlen,

32

hilfsweise, ihn von dem Anspruch der Kreissparkasse K. aus dem
selbständigen Schuldversprechen Nr. 0133023666 vom 07.01.1991 in
Höhe von 88.548,61 DM nebst 9,32 % Zinsen seit dem 08.12.1995
freizustellen.

33

Die Kläger haben die Abweisung der Widerklagen beantragt.

34

Sie sind der Auffassung gewesen, weder zur Begleichung der
Telefonkosten noch der Mietschulden verpflichtet zu sein, wobei sie
darauf hingewiesen haben, die Praxisräume seien von der gemeinsam
mit dem Beklagten betriebenen Steuerberatergesellschaft genutzt
worden.

35

Der Kläger zu 2) hat die Meinung vertreten, er sei persönlich
nicht zum Ausgleich der von der Kreissparkasse K. an den Beklagten
gerichteten Forderung verpflichtet, weil dieser vorrangig die GmbH
in Anspruch nehmen müsse, solange nicht feststehe, daß von dieser
keine Leistung zu erwarten sei.

36

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und
Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand
des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

37

Das Landgericht hat durch das am 17.07.1997 verkündete Urteil
die Vollstreckungsgegenklage abgewiesen mit der Begründung, die
Kläger hätten nicht die behauptete Abrede bewiesen, der Beklagte
solle 70 % der von durch ihn neu gewonnenen Mandanten gezahlten
Honorare an die GmbH abführen, so daß von einem aufrechenbaren
Schadensersatzanspruch nicht ausgegangen werden könne.

38

Der gegen beide Kläger gerichteten Widerklage hat es im
wesentlichen stattgegeben, indem es sie als Gesamtschuldner
verurteilt hat, an die Deutsche Telekom AG 947,96 DM und an die
Eheleute G. 20.194,64 DM jeweils nebst Zinsen zu zahlen.

39

Die gegen den Kläger zu 2) gerichtete weitere Widerklage hat das
Landgericht abgewiesen mit der Begründung, der ohnehin nur in
Betracht kommende Freistellungsanspruch des Beklagten scheitere
daran, daß vorrangig die Gesellschaft gegenüber ihm hafte, wobei
derzeit nicht feststehe, daß deren Inanspruchnahme keine
Erfolgsaussicht biete.

40

Gegen das ihm am 01.08.1997 zugestellte Urteil hat der Beklagte
mit am 27.08.1997 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die
er nach Fristverlängerung bis zum 29.10.1997 mit einem an diesem
Tag verfaßten und eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

41

Die Kläger, denen das Urteil am 01.08.1997 zugestellt worden
ist, haben mit am selben Tag eingegangenem Schriftsatz vom
01.09.1997 ebenfalls Berufung eingelegt (die zum Zwecke der
Unterscheidung als "Anschlußberufung" bezeichnet wird).
Gleichzeitig haben sie einen Antrag auf einstweilige Einstellung
der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Köln vom
08.09.1994 gestellt, den der Senat mit Beschluß vom 08.10.1997, auf
dessen Inhalt verwiesen wird (Bl. 683 ff. d.A.), zurückgewiesen
hat. Die Kläger haben nach Fristverlängerung bis zum 03.11.1997 mit
Schriftsatz vom 03.11.1997, eingegangen am selben Tag, ihre
Anschlußberufung begründet und gleichzeitig einen erneuten
Einstellungsantrag gestellt, dem der Senat durch Beschluß vom
03.12.1997 (Bl. 722/723 d.A.) zunächst bis zur mündlichen
Verhandlung stattgegeben hat; in der mündlichen Verhandlung ist die
Aufrechterhaltung des Einstellungsbeschlusses bis zum 06.03.1998
beschlossen worden.

42

Der Beklagte verfolgt mit seiner Berufung die vom Landgericht
abgewiesene Widerklage gegen den Kläger zu 2) weiter. Er meint,
angesichts der ernsthaften und entgültigen Ablehnung des Klägers zu
2) sei sein Anspruch auf Freistellung von den Forderungen der
Kreissparkasse K. in einen Zahlungsanspruch übergegangen. Auf eine
vorrangige Haftung der GmbH müsse er sich nicht verweisen lassen,
da diese über keine Mittel verfüge und seit langem zahlungsunfähig
sei, wie auch die Konkurseröffnung verdeutliche. Der der GmbH gegen
ihn durch das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 25.04.1997
zugesprochene Anspruch von 366.979,11 DM bestehe tatsächlich
nicht.

43

Der Beklagte beantragt,

44

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils
hinsichtlich der weiteren Widerklage gegen den Kläger zu 2) nach
seinen Schlußanträgen in erster Instanz zu erkennen,

45

ihm zu gestatten, zulässige oder erforderliche Sicherheiten auch
durch Bürgschaft einer im Währungsgebiet ansässigen Großbank oder
öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

46

Der Kläger zu 2) beantragt,

47

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

48

Er macht geltend, der Beklagte werde von der Kreissparkasse K.
überhaupt nicht in Anspruch genommen. Der Beklagte habe allenfalls
einen Freistellungsanspruch, der aber daran scheitere, daß er sich
vorrangig an die GmbH halten müsse, die ihn von seiner Haftung aus
dem Schuldversprechen durch Zahlung an die Kreissparkasse befreien
könne, wenn der Beklagte seinerseits den der GmbH zu Recht
zuerkannten Betrag von 366.979,11 DM zahlen würde. Zudem werde die
GmbH bzw. der Konkursverwalter gegen das Urteil des
Oberlandesgerichts Köln vom 25.04.1997 Anschlußrevision einlegen,
so daß dann sogar wieder ein Betrag von 1,6 Millionen DM zur
Diskussion stehe.

49

Mit ihrer Anschlußberufung verfolgen die Kläger ihre vom
Landgericht abgewiesene Vollstreckungsgegenklage weiter. Außerdem
wenden sie sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 947,96 DM
an die Deutsche Telekom AG und von 20.194,64 DM an die Vermieter
G..

50

Die Kläger stützen die Vollstreckungsgegenklage jetzt auf eine
in der Anschlußberufungsbegründung vom 03.11.1997 gegenüber der
titulierten Forderung des Beklagten erklärte Aufrechnung des
Klägers zu 2) mit einer angeblichen Gegenforderung aus abgetretenem
Recht der GmbH. Hierzu haben sie einen schriftlichen
"Forderungskaufvertrag" vom 03.11.1997 vorgelegt (Bl. 708/709
d.A.), ausweislich dessen der für die GmbH handelnde
Konkursverwalter an den Kläger zu 2) einen "letztrangigen
Teilbetrag von 72.000,00 DM nebst Zinsen (6 %) seit dem 03.11.1997"
aus der durch das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 25.04.1997
zu Gunsten der GmbH gegen den Beklagten titulierten Forderung von
366.979,11 DM nebst Zinsen zu einem Kaufpreis von 14.400,00 DM
veräußert und gleichzeitig mit sofortiger Wirkung abgetreten hat.
Auf Käuferseite ist der Vertrag von Rechtsanwalt Dr. B.
unterzeichnet worden.

51

Der Kläger zu 1) wendet gegen seine Verurteilung zur Zahlung von
20.194,64 DM nebst Zinsen an die Eheleute G. ein, er sei insoweit
nicht passivlegitimiert, weil er seinen Geschäftsanteil an der GmbH
bereits im Frühsommer 1992 auf Herrn S. übertragen habe, somit
nicht für danach entstandene Mietschulden hafte.

52

Sodann berufen sich beide Kläger - der Kläger zu 1) hilfsweise -
auf die vom Kläger zu 2) im Schriftsatz vom 03.11.1997 gegenüber
dem Anspruch auf Zahlung von 20.194,64 DM nebst Zinsen an die
Eheleute G. erklärte Aufrechnung mit dem noch nicht verbrauchten
Teil der vom Kläger zu 2) angekauften Forderung von 72.000,00 DM
nebst Zinsen. Den gleichen Einwand erheben sie auch bezüglich des
dem Beklagten zuerkannten Anspruchs auf Zahlung von 947,96 DM nebst
Zinsen an die Deutsche Telekom AG; auch hiergegen hat der Kläger zu
2) in der Anschlußberufungsschrift vom 03.11.1997 die Aufrechnung
mit einem nicht verbrauchten Teil der vom Konkursverwalter
erworbenen Forderung erklärt.

53

Die Kläger beantragen,

54

a) unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils

55

die Zwangsvollstreckung aus dem vollstreckbaren Urteil des
Landgerichts Köln vom 08.09.1994 - 21 O 124/94 - für unzulässig zu
erklären

56

und die Widerklagen abzuweisen,

57

b) ihnen zu gestatten, Sicherheitsleistung auch durch
Bankbürgschaft zu erbringen.

58

Der Beklagte hat den mit der Vollstreckungsgegenklage geltend
gemachten Anspruch unter Verwahrung gegen die Kostenlast teilweise
anerkannt, soweit die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des
Landgerichts Köln vom 08.09.1994 hinsichtlich einer Hauptforderung
von mehr als 38.340,29 DM für unzulässig erklärt werden soll. Dazu
weist er darauf hin, am 27.11.1997 habe er einen Betrag von
23.596,61 DM beim Kläger zu 1) vollstrecken können, der gemäß §§
366, 367 BGB auf die titulierte Forderung zu verrechnen sei; auf
die von ihm vorgelegte Forderungskontoaufstellung wird Bezug
genommen (Bl. 752 - 754 d.A.).

59

Die Kläger beantragen daraufhin den Erlaß eines entsprechenden
Teilanerkenntnis-Urteils.

60

Der Beklagte beantragt,

61

unter Berücksichtigung seines Teilanerkenntnisses die
Anschlußberufung der Kläger zurückzuweisen.

62

Er widerspricht der in der zur Begründung der
Vollstreckungsgegenklage nunmehr erklärten Aufrechnung liegenden
Klageänderung, die nach seiner Ansicht auch nicht sachdienlich ist.
Ferner bestreitet er, daß der Kläger zu 2) Rechtsanwalt Dr. B. mit
dem Abschluß des Forderungskaufvertrags beauftragt gehabt habe. Die
in diesem Vertrag enthaltene Abtretungserklärung hält er für zu
unbestimmt. Zudem existiere gar keine abtretbare Forderung der GmbH
gegen ihn in Höhe von 72.000,00 DM; vielmehr habe umgekehrt er noch
in erheblichem Umfang Gegenforderungen gegen die GmbH. Ohnehin sei,
so behauptet der Beklagte weiter, die Abtretung des Klägers zu 2)
ins Leere gegangen, weil er die durch Urteil des Landgerichts Köln
vom 08.09.1994 titulierte Forderung bereits am 28.04.1995, dem Tag
der Berufungsverhandlung, zur Sicherung von Honoraransprüchen an
seinen damaligen Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwalt A.,
abgetreten gehabt habe. Der Beklagte meint außerdem, die
Aufrechnung des Klägers zu 2) sei wegen Präklusion nicht zulässig,
verstoße jedenfalls gegen Treu und Glauben. Die angebliche
Gegenforderung sei auch einredebehaftet, weil die Kläger ihn aus
Verzugsschadensgesichtspunkten so zu stellen hätten, wie er bei
rechtzeitiger Erfüllung seiner titulierten Forderung gestanden
hätte. Schließlich macht der Beklagte gegenüber der abgetretenen
angeblichen Forderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend unter
Hinweis auf gegen die GmbH bestehende Kostenerstattungsansprüche
aus dem Verfahren 26 O 430/93 LG Köln = 4 U 14/95 OLG Köln.

63

Die Kläger machen sich hilfsweise die in erster Linie von ihnen
bestrittene Behauptung des Beklagten zu eigen, er habe die
titulierte Forderung bereits am 28.04.1995 an Rechtsanwalt A.
abgetreten. Sie vertreten die Auffassung, ihre
Vollstreckungsgegenklage habe in diesem Falle schon deshalb Erfolg,
weil es sich um eine unzulässige Vollstreckungsstandschaft
handele.

64

Wegen aller weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen.

65

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

66

I.

67

Die zeitlich zuerst eingelegte Berufung des Beklagten ist in
formeller Hinsicht unbedenklich.

68

Auch die - als Anschlußberufung bezeichnete - Berufung der
Kläger ist insgesamt zulässig. Dies gilt ohne weiteres, soweit sie
sich gegen die auf die Widerklage hin zuerkannten Ansprüche richtet
(Deutsche Telekom AG, Eheleute G.).

69

Im Ergebnis zulässig ist die Anschlußberufung der Kläger aber
auch insoweit, als sie weiterhin ihr mit der
Vollstreckungsgegenklage geltend gemachtes Begehren verfolgen.
Insoweit ergibt sich die Zulässigkeit allerdings erst im Wege einer
Umdeutung in eine unselbständige Anschlußberufung. Denn als
selbständiges Rechtsmittel wäre die Berufung der Kläger, soweit sie
die Vollstreckungsgegenklage betrifft, nicht zulässig. Die Kläger
stellen nämlich, wie ihre - maßgebliche (vgl. § 519 Abs. 3 Nr. 2
ZPO) - Berufungsbegründung zeigt, in zweiter Instanz nicht mehr die
Richtigkeit der Begründung in Frage, mit der das Landgericht ihre
Vollstreckungsgegenklage abgewiesen hat. Sie machen nicht mehr die
in erster Instanz angeführte Aufrechnung mit einem angeblichen
Schadensersatzanspruch der GmbH wegen einer unzulässigen
Honorarvereinnahmung durch den Beklagten als
vollstreckungshindernde Einwendung geltend. Vielmehr stützen sie
ihren Klageantrag im Berufungsverfahren allein auf einen anderen,
völlig neuen Sachverhalt, nämlich auf die vom Kläger zu 2) erklärte
Aufrechnung mit der vom Konkursverwalter angekauften und im Wege
der Abtretung erworbenen Teilforderung, die der GmbH durch das
Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 25.04.1997 gegen den
Beklagten zuerkannt worden ist. Damit leiten die Kläger die von
ihnen mit der Klage begehrte Rechtsfolge aus einem neuen
Anspruchsgrund her. Es ist von einer Aufgabe des ursprünglichen
Klagebegehrens auszugehen, weil die Kläger klar zu erkennen gegeben
haben, daß sie die Klage mit dem ursprünglichen Streitgegenstand
nicht weiter verfolgen wollen. Hierin liegt eine Klageänderung, die
aber nicht in zulässiger Weise im Wege einer selbständigen Berufung
geltend gemacht werden könnte. Denn eine Berufung, die die
Richtigkeit der vorinstanzlichen Klageabweisung nicht in Frage
stellt und ausschließlich einen neuen, bisher noch nicht verfolgten
Anspruch zum Gegenstand hat, ist unzulässig (vgl. hierzu BGH NJW
1993, 597, 598 m.N.; BGH MDR 1994, 305).

70

Gleichwohl sind die Kläger im Ergebnis nicht gehindert, ihr mit
der Vollstreckungsgegenklage verfolgtes Begehren, gestützt auf den
neuen Sachverhalt, auch im Berufungsverfahren in zulässiger Weise
geltend zu machen. Denn eine, etwa wegen fehlender Beschwer, an
sich unzulässige selbständige Berufung kann als unselbständige
Anschlußberufung zulässig sein, wenn sie in eine solche umgedeutet
werden kann (vgl. BGH JZ 1955, 218; BGH ZZP 71, 84; NJW 1987, 3263;
1995, 2362, 2363; Zöller/Gummer, ZPO, 20. Auflage, § 521 Rn. 8, Rn.
20). Letzteres ist hier der Fall, da davon auszugehen ist, daß die
Kläger ihr mit der Vollstreckungsgegenklage erstrebtes Ziel in
jedem Falle auch in zweiter Instanz erreichen wollen. Denn in aller
Regel wird eine Partei eine unzulässige Hauptberufung als zulässige
Anschlußberufung retten wollen. Insoweit ist auf den mutmaßlichen
Parteiwillen abzustellen (vgl. BGH NJW 1987, 3263; 1995, 2362,
2363). Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme bestehen im
vorliegenden Fall nicht.

71

II.

72

Über die (unselbständige) Anschlußberufung der Kläger ist,
soweit sie die Vollstreckungsgegenklage weiter betreiben, durch
Teilurteil gemäß § 301 ZPO zu entscheiden. Der Rechtsstreit ist
insoweit nämlich entscheidungsreif, und zwar zum Teil im Sinne des
Erlasses eines Anerkenntnisurteils, im übrigen im Sinne einer
Klageabweisung.

73

Dagegen ist der Rechtsstreit bezüglich der weitergehenden
(selbständigen) Anschlußberufung der Kläger (Verurteilung zu
Zahlungen an Deutsche Telekom AG und Eheleute G.) sowie
hinsichtlich der Berufung des Beklagten noch nicht zur Entscheidung
reif. Insoweit bedarf es vielmehr noch der Klärung verschiedener
Punkte, deren Beurteilung vom Ausgang des derzeit beim
Bundesgerichtshof in der Revisionsinstanz anhängigen Rechtsstreits
zwischen dem Kläger und der GmbH abhängt. Aus diesem Grunde hält
der Senat es für angemessen und sachgerecht, insoweit die
Verhandlung des vorliegenden Verfahrens gemäß § 148 ZPO
auszusetzen, was durch parallel zu diesem Urteil verkündeten
Beschluß geschieht. Hinsichtlich der Vollstreckungsgegenklage ist,
da die Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung zum Schlußurteil
nicht besteht, indes nach Lage der Sache der Erlaß eines
Teilurteils gemäß § 301 ZPO angemessen.

74

III.

75

1. Der Vollstreckungsgegenklage der Kläger ist teilweise
stattzugeben, soweit sie begehren, die Zwangsvollstreckung aus dem
Urteil des Landgerichts Köln vom 08.09.1994 hinsichtlich der
Hauptforderung von mehr als 38.340,29 DM für unzulässig zu
erklären. Insoweit handelt es sich bei dem vorliegenden Urteil um
ein Teilanerkenntnis-Urteil, welches auf Antrag der Kläger zu
erlassen ist, nachdem der Beklagte in der mündlichen Verhandlung
vom 30.01.1998 ein entsprechendes Teilanerkenntnis (unter
Verwahrung gegen die Kostenlast) abgegeben hat. Der Senat ist am
Erlaß eines solchen Teilanerkenntis-Urteils nicht gehindert, weil
zwar in Bezug auf die Vollstreckungsgegenklage keine zulässige
selbständige Berufung der Kläger gegeben ist, sie jedoch das
Rechtsfolgebegehren im Rahmen einer unselbständigen
Anschlußberufung weiterhin in zulässiger Weise geltend machen
können. Der vorliegende Fall ist deshalb nicht vergleichbar mit der
Konstellation, daß es insgesamt an einem zulässigen Rechtsmittel
fehlt, was den Erlaß eines Anerkenntnisurteils in zweiter Instanz
hindern würde (vgl. hierzu BGH NJW 1994, 944, 945).

76

Auch die Frage der Zulässigkeit der bezüglich der
Vollstreckungsgegenklage vollzogenen Klageänderung ist in diesem
Zusammenhang nicht relevant. Denn der Beklagte selbst hat einen
tatsächlichen Umstand - nämlich die inzwischen teilweise
erfolgreiche Vollstreckung gegen den Kläger zu 1) - in den Prozeß
eingeführt, den er zum Anlaß für die Abgabe des Teilanerkenntnisses
genommen hat. Diesen Sachverhalt haben sich die Kläger, jedenfalls
stillschweigend, durch ihren Antrag auf Erlaß eines entsprechenden
Teilanerkenntnis-Urteils im Sinne des von ihnen verfolgten
Klagebegehrens zu eigen gemacht. Es besteht daher keine
Veranlassung, den Teilanspruch, dem sich der Beklagte unterworfen
hat, abzuweisen. Der Senat ist insoweit der Prüfung des
Streitstoffes enthoben, ohne sich mit der rechtlichen Begründetheit
des Vollstreckungsgegenklageanspruchs befassen zu müssen (vgl. BGH
NJW 1953, 1830, 1831).

77

2. Die weitergehende (unselbständige) Anschlußberufung der
Kläger ist jedoch zurückzuweisen, soweit sie die
Vollstreckungsgegenklage über den anerkannten Teilanspruch hinaus
zum Gegenstand hat.

78

Das Landgericht hat auf der Grundlage des erstinstanzlichen
Sach- und Streitstandes die Vollstreckungsgegenklage zu Recht
abgewiesen. Gegen die diesbezügliche Begründung des angefochtenen
Urteils wenden sich die Kläger in ihrer - maßgeblichen -
Berufungsbegründung auch nicht, nachdem ihr bereits in der
Berufungsschrift gestellter erster Antrag auf einstweilige
Einstellung der Zwangsvollstreckung durch den Senatsbeschluß vom
08.10.1997 unter Hinweis auf die insoweit zutreffenden Gründen des
landgerichtlichen Urteils zurückgewiesen worden war.

79

Die von den Klägern mit ihrer Berufungsbegründung allein noch
geltend gemachte Einwendung, nämlich die Aufrechnung des Klägers zu
2) mit einer angekauften und im Wege der Abtretung erworbenen
angeblichen Teilforderung der GmbH gegen den Beklagten in Höhe von
72.000,00 DM nebst Zinsen, ist in der Berufungsinstanz nicht zu
berücksichtigen. Hierin liegt, wie bereits ausgeführt, eine
Klageänderung, nämlich die Unterbreitung eines gegenüber dem
bisherigen Vortrag völlig neuen Lebenssachverhaltes
(Anspruchsgrundes), aus dem die begehrte Rechtsfolge jetzt
hergeleitet wird. Diese erst in zweiter Instanz erfolgte
Klageänderung ist nicht gemäß § 263 ZPO zuzulassen, weil der
Beklagte ihr ausdrücklich widersprochen hat und der Senat sie auch
nicht für sachdienlich erachtet. Anlaß zur Prüfung der Frage der
Sachdienlichkeit hat der Senat erst, nachdem dieser Widerspruch des
Beklagten ausdrücklich im Verhandlungstermin vom 30.01.1998 erklärt
worden ist. Die dem Zwangsvollstreckungs-Einstellungsbeschluß vom
03.12.1997 zugrunde liegenden Erwägungen sind damit nicht mehr
allein maßgeblich.

80

Der Senat verneint die Sachdienlichkeit der Klageänderung
abgesehen davon, daß sie erstmals in zweiter Instanz geltend
gemacht wird und damit ein Rechtszug verloren ginge, im Ergebnis
vor allem deshalb, weil ihre Zulassung zu einer unangemessenen
Verzögerung der Entscheidung über die Vollstreckungsgegenklage,
soweit kein Teilanerkenntis vorliegt, führen würde. Eine Aussetzung
der Verhandlung über die Vollstreckungsgegenklage gemäß § 148 ZPO
wäre in diesem Falle unumgänglich. Denn die Frage, ob die vom
Kläger zu 2) erklärte Aufrechnung mit der im Wege der Abtretung
erworbenen Forderung von 72.000,00 DM, die gemäß § 422 Abs. 1 Satz
2 BGB auch zu Gunsten des Klägers zu 1) (Erfüllung-)Wirkung
entfalten würde, eine wirksame vollstreckungshindernde Einwendung
im Sinne von § 767 ZPO bilden kann, hängt entscheidend davon ab, ob
der GmbH überhaupt ein abtretbarer Anspruch gegen den Beklagten
zugestanden hat. Gerade dieser Punkt ist zwischen den Parteien aber
streitig. Der Beklagte behauptet nämlich, das Berufungsurteil des
Oberlandesgerichts Köln vom 25.04.1997, durch das der GmbH ein
Zahlungsanspruch in Höhe von 366.979,11 DM gegen ihn zugesprochen
worden ist, sei falsch, weil nicht die GmbH gegen ihn, sondern
umgekehrt er gegen diese noch erhebliche Zahlungsansprüche habe.
Diese Frage ist Gegenstand des derzeit beim Bundesgerichtshof unter
dem Aktenzeichen II ZR 137/97 anhängigen Verfahrens, nachdem der
Beklagte gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Revision eingelegt
hat.

81

Der Ausgang dieses Revisionsverfahrens, d.h. die Klärung der
Frage, ob überhaupt eine abtretbare Forderung der GmbH bestanden
hat, ist mithin im Sinne von § 148 ZPO vorgreiflich für das
vorliegende Verfahren, soweit es die Vollstreckungsgegenklage
anbetrifft. Die vom Beklagten erhobenen sonstigen Einwände gegen
die Wirksamkeit des Forderungskaufvertrags und der Abtretung vom
03.11.1997 greifen nämlich nicht durch. Dies gilt zunächst für die
von ihm bestrittene Bevollmächtigung von Rechtsanwalt Dr. B. zum
Abschluß des Forderungskaufvertrags. Nachdem die Kläger die Kopie
einer vom Kläger zu 2) am 06.10.1997 unterzeichneten Vollmacht, die
unter anderem Herrn Rechtsanwalt Dr. B. zum Abschluß des
Forderungskauf- und Abtretungsvertrags mit dem Konkursverwalter
erteilt worden war, vorgelegt haben, konnte sich der Beklagte nicht
weiter darauf beschränken, die Bevollmächtigung einfach zu
bestreiten; etwaige weitere Einwände hätte er vielmehr
konkretisieren müssen. Zudem würde selbst für den Fall, daß Herrn
Rechtsanwalt Dr. B. vor Abschluß des Vertrages keine
Vertretungsmacht erteilt worden wäre, in dem Prozeßvortrag des
Klägers zu 2) eine Genehmigung im Sinne von § 177 BGB zu erblicken
sein.

82

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Abtretung auch
nicht zu unbestimmt und unklar. Auch wenn es in dem Parallelprozeß
zwischen der GmbH und dem Beklagten um ein Abrechnungsverhältnis
geht, das zahlreiche wechselseitige Forderungen zum Gegenstand hat,
so hat das Oberlandesgericht Köln im Urteil vom 25.04.1995
letztlich doch einen Saldo in Höhe von 366.979,11 DM zu Gunsten der
GmbH ausgeurteilt, also einen klar umrissenen und konkretisierten
Zahlungsanspruch festgestellt. Auf Grund welcher Einzelforderungen
dieser zustande gekommen ist, spielt keine Rolle. Durch die
Feststellung eines Saldos zu Gunsten der GmbH hat praktisch eine
kausale Novation (Schuldumschaffung) stattgefunden; es ist also ein
neues, klar bestimmtes Schuldverhältnis begründet worden. Wenn
sodann aus dem ausgeurteilten Saldo ein "letztrangiger Teilbetrag
von 72.000,00 DM nebst Zinsen" an den Kläger zu 2) abgetreten wird,
so bestehen hinsichtlich der Bestimmtheit dieser Abtretung keine
Bedenken.

83

Zu Unrecht erhebt der Beklagte auch den Präklusionseinwand. Denn
der Kläger zu 2) konnte mit der (angeblich) ursprünglich der GmbH
zustehenden Teilforderung erst aufrechnen, nachdem er sie am
03.11.1997 durch Abtretung erworben hatte. Dieser Zeitpunkt der
Entstehung der Aufrechnungslage ist der nach § 767 Abs. 2 ZPO
maßgebliche Zeitpunkt (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., § 767 Rn. 14
m.N.).

84

Der Senat hält die angesichts der Klageänderung unumgängliche
Aussetzung des Verfahrens zur Entscheidung über die
Vollstreckungsgegenklage nicht für angemessen und sachgerecht.
Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob eine Aussetzung gemäß § 148
ZPO im Rahmen eines Vollstreckungsgegenklageverfahrens überhaupt
zulässig ist (vgl. zum Streitstand Zöller/Herget, a.a.O., § 767 Rn.
8 a.E.). Denn jedenfalls erscheint eine weitere Verzögerung der
Vollstreckung aus dem seit nunmehr fast 3 Jahren rechtskräftigen
Urteil des Landgerichts Köln vom 08.09.1994 nicht mehr angemessen
und sachdienlich, zumal das Verfahren beim Bundesgerichtshof zur
Zeit gemäß § 240 ZPO unterbrochen und nicht absehbar ist, wann es
fortgesetzt bzw. beendet werden wird. Insoweit ist wegen der
besonderen Rechtsnatur einer Vollstreckungsgegenklage die Sachlage
anders zu beurteilen als bei den sonstigen Klageansprüchen, die
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind und für die der Ausgang
des beim BGH anhängigen Parallelverfahrens von maßgeblicher
Bedeutung ist mit der Folge, daß eine Aussetzung nach § 148 ZPO
angezeigt erscheint. Sinn eines Zwangsvollstreckungsverfahrens ist
es nämlich gerade, zu einer möglichst raschen Befriedigung des
Titelgläubigers zu führen.

85

Soweit sich die Kläger hilfsweise den Vortrag des Beklagten, er
habe die titulierte Forderung bereits am 28.04.1995 an seinen
damaligen Prozeßbevollmächtigten, Herrn Rechtsanwalt A.,
abgetreten, zu eigen machen, vermag auch dies ihrer
Vollstreckungsgegenklage nicht zum Erfolg zu verhelfen. Ihre in
diesem Zusammenhang vertretene Auffassung, in diesem Falle folge
die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung bereits aus dem
Gesichtspunkt einer unerlaubten Vollstreckungsstandschaft, ist
unzutreffend. Denn um einen Fall der isolierten, gewillkürten
Vollstreckungsstandschaft handelt es sich hier gerade nicht. Der
Beklagte hat das Urteil des Landgerichts Köln vom 08.09.1994 im
eigenen Namen erstritten. Aus diesem Titel darf er auch im eigenen
Namen vollstrecken, selbst wenn zum Zeitpunkt der letzten
mündlichen Verhandlung der prozessual geltend gemachte Anspruch
materiell-rechtlich bereits einer dritten Person zugestanden haben
sollte (vgl. BGH MDR 1985, 309).

86

Sollte das Vorbringen der Kläger in diesem Zusammenhang als
Einwand der fehlenden Aktivlegitimation des Beklagten zu verstehen
sein, so könnte auf diese Einwendung die Vollstreckungsgegenklage
jedenfalls nicht mit Erfolg gestützt werden. Denn sie wäre gemäß §
767 Abs. 2 ZPO wegen Präklusion unzulässig. Der Beklagte hatte
nämlich bereits in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom
29.11.1996 vorgetragen, er habe den inzwischen titulierten Anspruch
aus dem Ausgangsverfahren vor der dortigen letzten mündlichen
Verhandlung am 28.04.1995 zur Sicherung der Honoraransprüche an
Rechtsanwalt A. abgetreten. Daß die Kläger, die sich diesen Vortrag
hilfsweise zu eigen machen, von dieser Abtretung erst später, also
nach Schluß der mündlichen Verhandlung, Kenntnis erlangt haben, ist
unerheblich. Denn im Rahmen von § 767 Abs. 2 ZPO ist es belanglos,
wann eine Partei von dem Grund, der eine materiall-rechtliche
Einwendung rechtfertigen kann, subjektiv Kenntnis erlangt hat (vgl.
BGH NJW 1973, 1328; OLG Koblenz FamRZ 1988, 746; Zöller/Herget
a.a.O., § 767 Rn. 14).

87

IV.

88

Über die (selbständige) Anschlußberufung der Kläger, soweit sie
sich gegen die Zuerkennung der Widerklage des Beklagten wendet,
also gegen die jeweils gesamtschuldnerische Verurteilung zur
Zahlung von 947,96 DM nebst Zinsen an die Deutsche Telekom AG sowie
von 20.194,64 DM nebst Zinsen an die Eheleute G., kann derzeit noch
nicht entschieden werden. Insoweit hält der Senat eine Aussetzung
der Verhandlung gemäß § 148 ZPO bis zur Erledigung des derzeit beim
Bundesgerichtshof anhängigen Parallel-Rechtsstreits für angemessen
und sachgerecht.

89

Erfolglos wendet der Kläger zu 1) hinsichtlich seiner
Verurteilung zur Zahlung von 20.194,64 DM an die Eheleute G. in
erster Linie seine fehlende Passivlegitimation ein. Sein Hinweis,
er sei bereits im Frühsommer 1992 durch Übertragung seines
Geschäftsanteils auf Herrn S. aus der GmbH ausgeschieden, vermag
nicht den von ihm gewünschten Schluß zu rechtfertigen, er habe für
Mietschulden aus dem Jahre 1995 nicht mehr aufzukommen. Das
Landgericht hat vielmehr im angefochtenen Urteil zutreffend
festgestellt, daß beide Kläger persönlich gemäß Ziffer 6 des
Praxisübernahmevertrags vom 21.02.1989 als Übernehmer in den
Mietvertrag vom 07./10.04.1987 zwischen den Eheleuten G. und dem
Beklagten eingetreten sind. Mag auch am selben Tag zwischen den
Parteien eine Steuerberatungs-GmbH gegründet worden sein, so ändert
dies nichts daran, daß die Kläger im Innenverhältnis zum Beklagten
persönlich die Mietzinsen für die Büroräume zu tragen hatten,
solange nicht in Abweichung von der Regelung im
Praxisübernahmevertrag ausdrücklich vereinbart wurde, daß die GmbH
für die Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag aufzukommen habe. Der
Beklagte kann sich somit mit seinem Ausgleichsanspruch an beide
Kläger persönlich halten, und zwar auch für Mietschulden aus dem
Jahre 1995.

90

Maßgeblich ist danach für beide Kläger, ob der Kläger zu 2) von
der GmbH bzw. dem Konkursverwalter eine existierende Forderung in
Höhe von 72.000,00 DM nebst Zinsen erwerben und einredeweise
gegenüber den mit der Widerklage erhobenen Ansprüchen des Beklagten
geltend machen konnte. Denn wenn dies der Fall ist, so mag zwar
eine Aufrechnung, wie sie der Kläger zu 2) erklärt hat, nicht
möglich sein. Denn das Landgericht hat mit der
gesamtschuldnerischen Verurteilung der Kläger zur Leistung von
Zahlungen an die Eheleute G. bzw. die Deutsche Telekom AG dem
Beklagten keine eigenen Zahlungsansprüche, sondern nur
Freistellungsansprüche zuerkannt, gegenüber denen mangels
Gleichartigkeit nicht mit einem Zahlungsanspruch aufgerechnet
werden kann (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 56. Auflage, § 387 Rn. 10
m.N.). Jedoch ist, worauf der Senat bereits in der mündlichen
Verhandlung hingewiesen hat, die Berufung auf die Aufrechnung
jedenfalls als Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes
gegenüber den Freistellungsansprüchen des Beklagten auszulegen und
als solche bedeutsam. Die Frage der Berechtigung zur Ausübung
dieses Zurückbehaltungsrechts stellt sich dabei nicht nur für den
Kläger zu 2), sondern auch für den Kläger zu 1). Dies folgt zwar
nicht, wie bei der Aufrechnung, unmittelbar aus § 422 Abs. 1 Satz 2
BGB, jedoch aus dem Rechtsgedanken dieser Vorschrift in Verbindung
mit § 425 Abs. 1 BGB, wonach andere als die in §§ 422 - 424
bezeichneten Tatsachen nur dann allein für und gegen den
Gesamtschuldner wirken, in dessen Person sie eintreten, wenn sich
nicht aus dem Schuldverhältnis ein anderes ergibt. Hier ergibt sich
indes aus dem Schuldverhältnis etwas anderes. Denn der
Befreiungsanspruch des Beklagten kann hinsichtlich der Frage, ob
ihm gegenüber Einwände mit Gesamtwirkung oder nur mit Einzelwirkung
erhoben werden können, im Ergebnis nicht anders zu beurteilen sein
als ein unmittelbarer Zahlungsanspruch, demgegenüber die
Aufrechnung mit einem gleichartigen Anspruch erklärt und damit nach
§ 422 Abs. 1 Satz 2 BGB Erfüllungswirkung für alle Gesamtschuldner
herbeigeführt werden könnte.

91

Angesichts dieser Umstände hält es der Senat für sachgerecht,
gemäß § 148 ZPO die Verhandlung bis zur Erledigung des beim
Bundesgerichtshof anhängigen Parallel-Rechtsstreits
auszusetzen.

92

V.

93

Eine Aussetzung nach § 148 ZPO ist auch angemessen und
sachgerecht, soweit es die Verhandlung über die gegen die Abweisung
seiner weiteren Widerklage gegen den Kläger zu 2) gerichtete
Berufung des Beklagten betrifft. Auch insoweit ist der Rechtsstreit
nämlich noch nicht zur Entscheidung reif; vielmehr hängt sein
Ausgang vom Ergebnis des derzeit beim Bundesgerichtshof in der
Revisionsinstanz anhängigen Parallelverfahrens ab.

94

Es kann an dieser Stelle offenbleiben ob der Beklagte gegen den
Kläger zu 2) einen Zahlungsanspruch in Höhe von 88.548,61 DM nebst
Zinsen hat oder ob lediglich sein Hilfsantrag auf Freistellung von
einem entsprechenden Anspruch der Kreissparkasse K. aus dem
selbständigen Schuldversprechen vom 07.01.1991 Erfolg haben kann.
Der gegen den Kläger zu 2) gerichtete Ausgleichsanspruch nach § 426
BGB besteht nämlich, wie das Landgericht zutreffend festgestellt
hat, nur dann, wenn eine vorrangige Haftung der GmbH praktisch
ausscheidet, weil von ihr keine Leistung zu erwarten ist, weil ihr
keine Mittel zur Verfügung stehen. Der Senat hat sich mit der
Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang der
Gesellschafter einer GmbH, der zusammen mit den anderen
Gesellschaftern gesamtschuldnerisch die Haftung für
Verbindlichkeiten der GmbH übernommen hat, im Innenverhältnis
Ausgleich verlangen kann, bereits im Rahmen des erstinstanzlichen
Verfahrens ausführlich in seinen Beschlüssen vom 20.03.1996 (Bl.
274 ff. d.A.) und vom 19.06.1996 (Bl. 393 ff. d.A., das Datum fehlt
dort versehentlich) auseinander gesetzt. Auf die in diesen
Entscheidungen angeführten Grundsätze wird zur Vermeidung von
Wiederholungen Bezug genommen. Auch wenn es seinerzeit noch um
Ausgleichsansprüche ging, die vom Kläger zu 2) geltend gemacht
wurden, so gelten diese Grundsätze umgekehrt in gleicher Weise für
den vom Beklagten erhobenen Ausgleichsanspruch.

95

Unzutreffend ist jedenfalls die Auffassung des Klägers zu 2),
aus dem Schriftwechsel mit der Kreissparkasse K. ergebe sich
überhaupt nicht, daß diese den Beklagten aus dem selbständigen
Schuldversprechen in Anspruch nehme. Vielmehr ergibt sich das
Gegenteil deutlich aus dem Schreiben der Kreissparkasse vom
08.01.1997 (Bl. 599 d.A.), in welchem es nach vorangegangener
Bezugnahme auf das selbständige Schuldversprechen vom 07.01.1991
heißt, zum Stichtag 16.12.1996 werde gegen Herrn F. eine Forderung
von insgesamt 103.085,14 DM geltend gemacht, die weiterhin mit 9,32
% verzinst werde.

96

Ob der Beklagte den ihm nur nachrangig auf Ausgleich haftenden
Kläger zu 2) in Anspruch nehmen kann bzw. ob dies bereits zum
jetzigen Zeitpunkt zulässig ist oder ob er sich zunächst an die
vorrangig haftende GmbH halten muß, hängt davon ab, ob und
inwieweit von dieser noch eine Leistung erwartet werden kann, ob
ihr also noch freie Mittel zur Verfügung stehen. Dies ist zwar
angesichts der zwischenzeitlichen Eröffnung des Konkurses über ihr
Vermögen und in Anbetracht des Inhalts des vom Beklagten
vorgelegten Berichtes und des Gutachtens des Konkursverwalters
zweifelhaft, andererseits aber aus derzeitiger Sicht auch nicht
auszuschließen. Denn abgesehen davon, daß der GmbH gegen den
Beklagten durch das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom
25.04.1997 ein Zahlunganspruch in Höhe von 366.979,11 DM nebst
Zinsen zuerkannt worden ist (wovon allerdings ein Teilanspruch von
72.000,00 DM nebst Zinsen inzwischen zu einem Kaufpreis von
14.400,00 DM an den Kläger zu 2) veräußert und abgetreten worden
ist), besteht die Möglichkeit, daß die GmbH bzw. der für diese
handelnde Konkursverwalter im Parallelverfahren vor dem
Bundesgerichtshof noch Anschlußrevision einlegt, um über den
zugesprochenen Betrag hinaus ihre (angeblichen) Ansprüche in
Gesamthöhe von etwa 1,6 oder 1,7 Millionen DM weiter gegen den
Beklagten zu verfolgen. Ob der Konkursverwalter diesen prozessualen
Schritt vornehmen und ob sowie in welchem Umfang dies
gegebenenfalls Erfolg haben wird, ist derzeit nicht zu beurteilen.
Dem Senat erscheint im Hinblick auf diese Ungewißheit jedenfalls
auch eine Aussetzung der Verhandlung über die Berufung des
Beklagten gemäß § 148 ZPO als angemessen und sachgerecht.

97

VI.

98

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.

99

Ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit dieses
Teilanerkenntnis- und Teil-Urteils kommt nicht in Betracht, da es
sich bei der Entscheidung, soweit sie der Vollstreckungsgegenklage
stattgibt, um ein prozessuales Gestaltungsurteil handelt. Eine
Kostenentscheidung, die Gegenstand einer Vollstreckung sein könnte,
ist bisher noch nicht ergangen.

100

Wert der Beschwer durch dieses Urteil:

101

a) für den Beklagten: 23.596,61 DM

102

b) für die Kläger: 38.340,29 DM

103

Streitwert für die gegen die Abweisung ihrer Klage gerichtete
Anschlußberufung der Kläger: 61.936,90 DM (Summe der beiden
vorbezeichneten Beträge).