Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2008-03-11, Aktenzeichen 15 W 60/07
ECLI:DE:OLGHAM:2008:0311.15W60.07.00

Tenor

Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 97,44 € festgesetzt.

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Gründe

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I.)

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Der Beteiligte zu 1) beglaubigte eine Erklärung der Beteiligten zu 2) bis 5), durch welche diese die Löschung einer zu ihren Gunsten einzutragenden Auflassungsvormerkung bewilligten. Der Beteiligte zu 1) berechnete ihnen mit der o.a. Kostenrechnung hierfür u.a. eine 5/10-Gebühr gemäß §§ 32, 141, 38 Abs.2 Nr.5a KostO aus einem Geschäftswert 60.858 €.

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Hintergrund der Löschungsbewilligung ist ein zeitgleich beurkundeter Kaufvertrag, durch welchen die Beteiligten zu 2) bis 5) ein Grundstück erwarben. In diesem war ihnen zur Sicherung ihres Auflassungsanspruchs eine Vormerkung bewilligt worden. Die Löschungsbewilligung diente der Absicherung der Verkäuferseite und sollte durch den Beteiligten zu 1) im Falle eines Scheiterns des Vertrages unter bestimmten, im Kaufvertrag näher vereinbarten Bedingungen zum Grundbuchamt eingereicht werden.

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Der Präsident des Landgerichts hat diese Verfahrensweise des Beteiligten zu 1) im Rahmen der Geschäftsprüfung beanstandet. Er vertritt die Auffassung, dass durch das Vorgehen des Beteiligten zu 1) unnötige Kosten verursacht würden, weil es ebenso gut möglich sei, die Löschungsbewilligung in den Kaufvertrag aufzunehmen oder dem Notar oder seinen Angestellten eine Vollmacht zur Erklärung der Löschungsbewilligung zu erteilen. Nachdem der Beteiligte zu 1) dem entgegen getreten ist, hat der Präsident des Landgerichts ihn vorliegend, wie in anderen gleich gelagerten Fällen auch, angewiesen, die Entscheidung der Zivilkammer herbeizuführen.

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Das Landgericht hat auf den Antrag des Beteiligten zu 1) hin die Kostenrechnung mit der Begründung aufgehoben, es liege eine unrichtige Sachbehandlung vor. Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 1) mit der aus eigenem Recht eingelegten weiteren Beschwerde.

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II.)

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Die weitere Beschwerde ist infolge Zulassung durch das Landgericht gem. § 156 Abs. 2 S. 2 KostO statthaft sowie fristgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1) folgt daraus, dass das Landgericht die angefochtene Kostenberechnung zu seinem Nachteil aufgehoben hat.

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In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 156 Abs. 4 S. 4 KostO, 27 Abs. 1 S. 1 FGG).

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In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer gem. § 156 Abs. 6 KostO zulässigen Anweisungsbeschwerde des Beteiligten zu 1) ausgegangen.

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In der Sache sind die durch die gesonderte Beglaubigung der Löschungsbewilligung entstandenen Kosten nur außer Ansatz zu lassen, wenn es sich im Sinne des § 16 Abs. 1 S. 1 KostO um solche Kosten handelt, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären. Eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne dieser Vorschrift liegt nach anerkannter Auffassung nur bei einem offen zutage getretenen Verstoß gegen eindeutige gesetzliche Normen oder bei einem offensichtlichen Versehen des Notars vor (vgl. BGH NJW 1962, 2107; BayObLGZ 1981, 165; JurBüro 1983, 592; KG DNotZ 1976, 434, 435).

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Ein solcher eindeutiger Verstoß ist mit dem Landgericht hier darin zu sehen, dass der Notar eine gesonderte Löschungsbewilligung beurkundet hat. Der Notar hat von mehreren möglichen Gestaltungsmöglichkeiten die kostengünstigste, gleich sichere, sachdienliche und übliche zu wählen hat (BayObLG JurBüro 2001, 151 ff; Korintenberg/Bengel/Tiedtke, KostO 16. Aufl. § 16 Rn. 51 f;). Verletzt der Notar diese auf § 24 BNotO (Korintenberg/Bengel/Tiedke, a.a.O. § 16 Rn. 49), nach anderer Auffassung auf § 17 BeurkG (OLG Köln JurBüro 1990, 75, 78; Keidel/Winkler, BeurkG, 14. Aufl., § 17 Rn. 118) beruhende Pflicht, so sind die durch die unrichtige Vorgehensweise verursachten Mehrkosten gemäß §§ 141, 16 Abs. 1 KostO nicht zu erheben (KG DNotZ 1970, 437, 438; BayObLG a.a.O.). Der Aufwand höherer Kosten ist aber gerechtfertigt, wenn Gründe für einen anderen Weg als den kostengünstigsten sprechen, sei es das Interesse an der Schnelligkeit, sei es das Interesse an der Sicherheit für die Beteiligten. Dabei ist dem pflichtgemäßen Ermessen des Notars mit Rücksicht auf seine sachliche Unabhängigkeit (§ 1 BNotO) ein weiter Spielraum einzuräumen (OLG Frankfurt DNotZ 1978, 118/120).

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Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass der Notar angesichts der Bewilligung einer alsbald einzutragenden Auflassungsvormerkung überhaupt nach einer zusätzlichen Absicherung des Verkäufers für den Fall eines Scheiterns des Kaufvertrages gesucht hat. Die Bewilligung und Eintragung einer Auflassungsvormerkung stellt zwar unter rechtlichen Gesichtspunkten keine Vorleistung im engeren Sinne dar, da sie nicht verkehrsfähig ist und die Verfügungsbefugnis des Eigentümers/Verkäufers nicht beeinträchtigt (BGH NJW 1993, 2745). Gleichwohl räumt der Verkäufer dem Käufer mit der Auflassungsvormerkung eine faktische Sperrposition gegen eine anderweitige Verwertung des Grundstücks ein, deren Beseitigung nach einem Scheitern des Vertrages für ihn mit erheblichen Schwierigkeiten, Kosten und Einbußen verbunden sein kann (Hagenbucher MittBayNot 2003, 249; Möller MittRhNot 1990, 33f; Reithmann/Albrecht, Hdb. der not. Vertragsgestaltung, 8.Aufl. Rdn.498). Der Notar ist daher zwar nur bei besonderen Anhaltspunkten für eine Unsicherheit der Vertragserfüllung verpflichtet, die Vertragsbeteiligten entsprechend zu belehren und angemessene Lösungsmöglichkeiten aufzuzeigen (BGH a.a.O.). Gleichwohl ist es kostenrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Notar auch in anderen Fällen eine zusätzliche Absicherung des Verkäufers für den Fall eines Scheiterns des Vertrages in Betracht zieht. Allerdings muss der Notar im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums hierbei stets prüfen, inwieweit der konkrete Fall tatsächlich Anlass für eine zusätzliche Absicherung gibt. Ein solcher Anlass kann insbesondere fehlen, wenn die Erreichbarkeit und Kooperationsbereitschaft des Käufers im Falle des Scheiterns des Vertrages nicht zweifelhaft sind (etwa bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften) oder dann, wenn die wirtschaftliche Verwertung des Grundstücks erkennbar nicht im Vordergrund der wechselseitigen Interessen steht (etwa bei familieninternen Grundstücksgeschäften). Auch wenn danach ein zusätzliches Sicherungsinteresse durch den Notar bejaht werden kann, hat er nach den genannten Grundsätzen unter mehreren gleich sicheren Absicherungsmöglichkeiten die kostengünstigste zu wählen.

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Wie vom Beteiligten zu 1) zutreffend ausgeführt werden in der Literatur verschiedene Möglichkeiten diskutiert, wie das aus der Auflassungsvormerkung folgende Risiko des Verkäufers im Falle eines Scheiterns des Vertrages reduziert werden kann (vgl. im Einzelnen Hagenbucher a.a.O.; Möller a.a.O.; Amann in Becksches Notarhandbuch, 4.Aufl., AI Rdn.172). In diesem Zusammenhang werden, teils mit weiteren Differenzierungen, drei Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht gezogen, jeweils unter näherer Vereinbarung der Bedingungen, unter denen von der Löschungsmöglichkeit Gebrauch gemacht werden darf, nämlich

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die Aufnahme einer Vollmacht des Käufers für den Notar oder einen Angestellten desselben zur Erklärung einer Löschungsbewilligung (sog. Vollmachtlösung),

die Aufnahme einer Löschungsbewilligung in den Kaufvertrag oder

die Erklärung der Löschungsbewilligung in gesonderter Urkunde und deren treuhänderische Hinterlegung bei dem Notar (sog. Schubladenlösung).

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Hinsichtlich der Tauglichkeit dieser Gestaltungen ist zunächst festzuhalten, dass keine einen absoluten Schutz gegen die Schäden und Unannehmlichkeiten bieten kann, die dem Verkäufer bei einem Scheitern des Vertrages aus der Eintragung der Auflassungsvormerkung entstehen können (vgl. im Einzelnen Hagenbucher a.a.O. S. 253; ebenso Fembacher/Klinger MittBayNot 2005, 105). Einigkeit besteht weiterhin, dass eine Optimierung des Schutzes den vertraglichen Ausschluss der Abtretung des Auflassungsanspruchs (§ 399 BGB) und die Eintragung desselben bei der Auflassungsvormerkung voraussetzt (zur Möglichkeit der Eintragung vgl. BayObLG FGPrax 1998, 210f; OLG Köln FGPrax 2004, 207f). Auch diese Möglichkeit bietet gemäß § 851 Abs. 2 ZPO allerdings keinen Schutz gegen die Pfändung des Auflassungsanspruchs. Da diese bei der Auflassungsvormerkung vermerkt werden kann und dann für eine Löschung auch die Bewilligung des Pfändungsgläubigers erforderlich ist (vgl. Demharter, GBO, 25. Aufl., Anh. zu § 44 Rdn.107; KEHE/Munzig, GBR, 6.Aufl., § 19 Rdn.73), bleibt hier die Möglichkeit bestehen, dass die genannten Gestaltungen für eine erleichterte Löschung der Auflassungsvormerkung fehlschlagen. Hinsichtlich dieser Restrisiken besteht aus Sicht des Senats zwischen den verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten kein Unterschied, vielmehr sind sie insoweit alle gleich sicher bzw. unsicher.

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Die Auffassung des Beteiligten zu 1), die bereits bei Abschluss des Kaufvertrages erklärte Löschungsbewilligung belaste den Auflassungsanspruch mit einem "Vorbehalt", der auch im Fall seiner Abtretung dem Zessionar gegenüber wirksam bleibe und so die Vormerkung "zur Löschung bringt", ist rechtlich nicht tragfähig. Die Löschungsbewilligung als grundbuchverfahrensrechtliche Erklärung wird gem. § 19 GBO durch das Grundbuchamt vollzogen, wenn der Bewilligende nach dem Grundbuchbestand als derjenige erscheint, dessen Buchposition durch die Löschung beeinträchtigt wird. Diese auch als Bewilligungsmacht bezeichnete subjektive Eintragungsvoraussetzung muss grundsätzlich im Zeitpunkt der Eintragung erfüllt sein (Bauer/v.Oefele/Kössinger, GBO, 2.Aufl., § 19 Rdnr. 163; Munzig a.a.O. Rdn. 62). Hat der Käufer also zu einem früheren Zeitpunkt die alleinige Bewilligungsmacht durch Abtretung, Verpfändung oder Pfändung des Auflassungsanspruchs verloren und ist dies im Grundbuch bei der Auflassungsvormerkung vermerkt worden, so reicht seine Löschungsbewilligung, auch wenn sie vorher erklärt worden ist, für die Löschung nicht mehr aus.

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Entgegen der Auffassung der weiteren Beschwerde bleibt in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, dass nach gefestigter Rechtsprechung mit der Eintragung einer Auflassungsvormerkung die Rechtsstellung des Auflassungsempfängers zu einem Anwartschaftsrecht erstarkt (BGHZ 83, 395 =NJW 1982, 1639 m.w.N.). Denn nach dem eigenen Vorbringen des Notars hat die von ihm gewählte Gestaltungsform lediglich das Ziel, auf einem vereinfachten Weg eine im Grundbuch eingetragene Auflassungsvormerkung zur Löschung zu bringen. Die

Vormerkung

ist als voll akzessorisches Recht (§ 883 Abs. 1 BGB) in ihrem Bestand ausschließlich von dem gesicherten schuldrechtlichen Anspruch auf Eigentumsverschaffung abhängig. Die Ausführungen der weiteren Beschwerde, das dingliche Anwartschaftsrecht beschreibe nach seiner Entstehung ausschließlich die Rechtsposition des Auflassungsempfängers, diese könne von jetzt an nur durch Auflassung nach § 925 BGB übertragen werden, hingegen sei eine Abtretung des Eigentumsverschaffungsanspruchs gem. § 398 BGB nunmehr ausgeschlossen, ist erkennbar unrichtig. Denn es entspricht völlig einhelliger Auffassung, dass das dingliche Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers von dem ihm zustehenden schuldrechtlichen Anspruch auf Eigentumsverschaffung, der bis zum Zeitpunkt der Eigentumsumschreibung im Grundbuch fortbesteht, streng zu unterscheiden ist. Beide Rechte stehen dem Erwerber unabhängig voneinander zu (vgl. etwa MK/BGB-Kanzleiter, 4. Aufl., § 925, Rdnr. 41; Staudinger-Pfeifer, BGB, 2004, § 925, Rdnr. 142; Senat FGPrax 2008, 9; BayObLG NJW-RR 1997, 1173). Ebenso wie über das Anwartschaftsrecht kann er über den schuldrechtlichen Anspruch, und zwar insoweit nach § 398 BGB, verfügen. Die dargestellten grundbuchverfahrensrechtlichen Hindernisse, die sich aus einer zwischenzeitlichen Verfügung über den Eigentumsverschaffungsanspruch des Erwerbers bis zum Zeitpunkt des Vollzugs einer beantragten Löschung der Vormerkung im Grundbuch ergeben, werden also durch die Frage der Entstehung eines dinglichen Anwartschaftsrechts und seines Fortbestandes nicht berührt.

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Auch im Übrigen vermag der Senat keinen Sicherheitsvorteil der einen oder anderen Gestaltungsmöglichkeit zu erkennen. Die von dem Beteiligten zu 1) vertretene Auffassung, bei der Vollmachtslösung oder der Aufnahme der Löschungsbewilligung in den Kaufvertrag bestehe die Gefahr, dass das Grundbuchamt in Verkennung seiner Prüfungsbefugnisse den Nachweis des Eintritts der im Innenverhältnis vereinbarten Voraussetzungen für die Ausübung der Vollmacht bzw. die Beantragung der Löschung verlange, überzeugt den Senat nicht. Zum einen hält der Senat es für grundsätzlich verfehlt, ein mögliches rechtswidriges Verhalten des Grundbuchamtes zum Maßstab notarieller Ermessensausübung zu machen, zumal umgekehrt das Vertrauen in die Rechtmäßigkeit der Verfahrensweise des Grundbuchamtes in anderem Zusammenhang durchaus Maßstab notarieller Amtsführung sein kann (zum Stichwort Sicherstellung der Eintragung vgl. BGH DNotZ 1987, 560). Zum anderen ist zu beachten, dass die hier erörterten rechtlichen Gestaltungsformen aus den genannten Gründen nicht gewährleisten können, den Verkäufer vor jeglichen Verzögerungsrisiken bei einer Rückabwicklung des Kaufvertrages zu schützen. Geschützt werden soll er vielmehr vor dem unkooperativen Verhalten eines leistungsunfähigen oder -unwilligen Käufers. Dabei ist zu berücksichtigen, dass in die Vereinbarungen für das Innenverhältnis der Ausschluss eines Nachweises der Voraussetzungen für die Vollmachtsausübung bzw. die Vorlage der Löschungsbewilligung ausdrücklich aufgenommen werden kann. Die ohnehin beschränkte Prüfungskompetenz des Grundbuchamtes wird hierdurch noch einmal betont, so dass die Gefahr einer Überschätzung derselben durch das Grundbuchamt eher akademischer Natur ist.

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Hinzu kommt, dass es zumindest als zweifelhaft angesehen werden muss, ob es möglich ist, mit der Schubladenlösung die Regelungen des Innenverhältnisses dem Grundbuchamt besser zu "verheimlichen" als bei der Vollmachtlösung oder der Aufnahme der Löschungsbewilligung in die Kaufvertragsurkunde. In der Literatur (Fembacher/Klinger a.a.O. S.105f; Amann a.a.O.; Reithmann/Albrecht a.a.O.; Brambring DNotZ 1995, 89; Basty, Der Bauträgervertrag, 5.Aufl., S.148) wird mit beachtlichen Argumenten die Auffassung vertreten, dass die Vereinbarungen darüber, unter welchen Voraussetzungen von der Löschungsbewilligung bzw. der Vollmacht Gebrauch gemacht werden darf, als Bestandteil des Kaufvertrages nach § 311b BGB beurkundungsbedürftig sind. Muss der Notar danach schon aus Sicherheitsgründen die Regelung des Innenverhältnisses in die Kaufvertragsurkunde aufnehmen, wie es hier auch geschehen ist, so ist die Wahrscheinlichkeit, dass diese dem Grundbuchamt zur Kenntnis gelangt und zu einer Fehleinschätzung des Grundbuchamtes hinsichtlich seiner Prüfungsbefugnisse führt, nicht anders als bei den anderen in Frage stehenden Gestaltungsmöglichkeiten.

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Soweit hinsichtlich der Vollmachtslösung Bedenken gegen die Bevollmächtigung von Angestellten des Notars vorgebracht werden (vgl. etwa Möller a.a.O. S.37), können diese jedenfalls nicht für eine Bevollmächtigung des Notars gelten. Dessen Bevollmächtigung zur Abgabe der Löschungsbewilligung bzw. zur Beantragung der Löschung aufgrund einer in dem Kaufvertrag bereits erklärten Bewilligung kollidiert bei einer ausgewogenen Gestaltung des Innenverhältnisses jedenfalls nicht mit seiner Neutralitätspflicht, da für den Käufer selbst auch keine rechtmäßige Handlungsalternative bestehen würde (so zutr. Möller a.a.O.).

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Da somit davon auszugehen ist, dass die genannten Gestaltungsmöglichkeiten für eine erleichterte Löschung der Auflassungsvormerkung nach Scheitern des Vertrages gleichwertig sind, war der Beteiligte zu 1) verpflichtet, die kostengünstigste Alternative zu wählen. Die Beglaubigung einer isolierten Löschungsbewilligung neben dem beurkundeten Kaufvertrag löst eine zusätzliche Gebühr nach §§ 145 Abs. 1, 38 Abs. 2 Nr. 5a KostO aus. Demgegenüber besteht zwischen den in einer notariellen Urkunde verbundenen Erklärungen betreffend den Kaufvertrag einerseits und der Löschungsbewilligung oder einer darauf abzielenden Vollmacht andererseits Gegenstandsgleichheit im Sinne des § 44 Abs. 1 KostO, so dass bei dieser Gestaltung keine gesonderten Kosten anfallen (Klein RNotZ 2004, 253f; Fembacher/Klinger, a.a.O., S. 106f). Die sofortige Beurkundung einer isolierten Löschungsbewilligung führt also in allen Fällen vertragsgerechter Abwicklung des Kaufvertrages zu vermeidbaren Kosten, die gemäß § 16 KostO außer Ansatz zu bleiben haben. Da der Kaufvertrag im vorliegenden Fall ordnungsgemäß abgewickelt wurde, hat das Landgericht die Kostenrechnung zu Recht aufgehoben.

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Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO.