Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-06-08, Aktenzeichen 22 U 269/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0608.22U269.98.00

Tenor

1

T A T B E S T A N D

2

Der Kläger ist Konkursverwalter über
das Vermögen der I. Deutsche Immobilien AG in D.. Der Beklagte war
vom 1.2.1991 bis 31.8.1993 Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin,
vom 21.2.1991 bis 18.12.1991 alleiniges Vorstandsmitglied. Der
Zeuge S. war vom 1.6.1991 bis 15.7.1992 Aufsichtsratsmitglied der
Gemeinschuldnerin.

3

Gegenstand des Unternehmens der
Gemeinschuldnerin war nach § 2 der Satzung u.a. der Erwerb, die
Verwaltung und Veräußerung von Grundstücken, Gebäuden und
Beteiligungen aller Art. § 2 der Satzung bestimmt weiter, daß die
Gesellschaft keine Geschäfte im Sinne von § 34 c GewO durchführen
werde (vgl. Anlage K 1 zur Klageschrift).

4

Im Herbst 1991 vermittelte der Beklagte
den Erwerb und die Weiterveräußerung der Geschäftsanteile an der
BRD T. Investments 7 B.V., deren alleiniges Vermögen das Grundstück
D. 3 in K. darstellte. Am 31.10.1991 verkaufte die vom Zeugen S.
beherrschte T. Investments 7 B.V. sämtliche Geschäftsanteile an der
BRD T. Investments 7 B.V. an die Gemeinschuldnerin zu einem
Kaufpreis von 73,6 Mio. DM. Am 5.11.1991 verkaufte die
Gemeinschuldnerin sämtliche Geschäftsanteile an der nunmehr BRD
D.C. genannten Gesellschaft an das Erzbistum K. und die Hohe
Domkirche K. weiter. Ein Ankaufsangebot des Erzbistums K. über die
Geschäftsanteile lag dem Beklagten bereits Anfang Oktober 1991
vor.

5

Am 5.6.1992 erhielt der Beklagte vom
Zeugen Rechtsanwalt B. im Auftrag des Zeugen S. einen Betrag in
Höhe von 300.000,- DM. Nach dem Wortlaut der hierüber ausgestellten
Quittung erhielt der Beklagte den Betrag "für die erfolgreichen
Verkaufsbemühungen hinsichtlich des Objekts K., D. 3,...". Diesen
Betrag führte der Beklagte nicht an die Gemeinschuldnerin ab. In
einem handschriftlichen Schreiben vom 6.6.1992, das nach der
Behauptung des Beklagten der Zeuge S. an diesem Tag an den
Beklagten richtete, ist festgehalten, daß es sich bei der Geldsumme
um ein Darlehen handele.

6

Der Kläger verlangt mit der
vorliegenden Klage Zahlung des Betrages in Höhe von 300.000,- DM,
insbesondere aus § 88 AktG, da der Betrag aus einem
Konkurrenzgeschäft des Beklagten im Geschäftszweig der
Gemeinschuldnerin stamme.

7

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte
habe diesen Betrag vom Zeugen S. als Provision für die
Verkaufsbemühungen in Bezug auf das Objekt D. 3 erhalten. Er hat
gemeint, der Beklagte müsse diesen Betrag an den Kläger
herausgeben.

8

Der Kläger hat beantragt,

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10

den Beklagten zu verurteilen, an ihn
300.000,- DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

11

Der Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Der Beklagte hat behauptet, bei der
Zahlung von 300.000,- DM habe es sich um ein Darlehen gehandelt mit
der Maßgabe, daß auf Rückzahlung verzichtet werde, wenn die
Gemeinschuldnerin bis zum 31.12.1994 weiterhin Gewinne mache. Da
dies nicht der Fall gewesen sei, habe er den Betrag am 13.5.1995 an
den Zeugen S. zurückgezahlt.

14

Nach Vernehmung von Zeugen hat das
Landgericht durch Urteil vom 7.10.1998 - 91 0 126/97 LG Köln -, auf
das wegen sämtlicher Einzelheiten und seiner Verweisungen Bezug
genommen wird, der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im
wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe gegen den Beklagten einen
Anspruch nach § 88 I, II S. 2, 1. Alt. AktG, da der Beklagte als
Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin für eigene Rechnung
Geschäfte gemacht habe. Es stehe nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme fest, daß es sich bei der Summe in Höhe von
300.000,- DM um eine Provisionszahlung handele.

15

Gegen dieses ihm am 12.11.1998
zugestellte Urteil hat der Beklagte am 7.12.1998 Berufung
eingelegt, die er nach entsprechender Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist am 8.2.1999 begründet hat.

16

Der Beklagte ist der Auffassung, er
habe keine Geschäftschance der Gemeinschuldnerin gemäß § 88 I AktG
wahrgenommen, da die Gemeinschuldnerin weder sonst noch im
fraglichen Geschäft eine Maklertätigkeit entfaltet habe und ihr
eine solche mangels Gewerbeerlaubnis nach § 34 c GewO auch
gesetzlich verboten gewesen sei. Er erhebt die Einrede der
Verjährung nach § 88 III AktG und behauptet, allen Aufsichtsrats-
und Vorstandsmitgliedern der Gemeinschuldnerin sei bereits im
Herbst 1993 der gesamte Sachverhalt bekannt gewesen. Schließlich
hält er die im erstinstanzlichen Urteil vorgenommene
Beweiswürdigung zum Grund der Zahlung für grob fehlerhaft.

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Der Beklagte beantragt,

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19

das Urteil des Landgerichts Köln vom
7.10.1998 - 91 0 126/97 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

20

Der Kläger beantragt,

21

1.

22

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23

die Berufung zurückzuweisen,

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25

2.

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27

dem Kläger zu gestatten, eine etwa
notwendige Sicherheitsleistung auch in Gestalt einer
selbstschuldnerischen Bürgschaft einer Großbank oder
öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

28

Der Kläger verteidigt unter
Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens
das erstinstanzliche Urteil. Zur Einrede der Verjährung behauptet
er, der hier in Rede stehende Vorgang sei tatsächlich nicht im
Aufsichtsrat und/oder Vorstand erörtert worden. Ein Hinweis hierauf
ergebe sich insbesondere nicht aus den Protokollen der
Aufsichtsratssitzungen ab Juni 1992. Auch seien nicht sämtliche
Mitglieder der Organe der Gemeinschuldnerin über den Vorgang
unterrichtet worden.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von
den Parteien gewechselten Schriftsätze und eingereichten Unterlagen
Bezug genommen.

30

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D
E

31

Die form- und fristgerecht eingelegte
und auch im übrigen zulässige Berufung des Beklagten hat in der
Sache keinen Erfolg. Das Urteil des Landgerichts entspricht der
Sach- und Rechtslage, das Berufungsvorbringen des Beklagten
rechtfertigt keine andere Beurteilung.

32

I.

33

Der Kläger ist als Konkursverwalter der
Gemeinschuldnerin nach § 88 I, II S. 2 AktG berechtigt, vom
Beklagten das vom Zeugen S. erhaltene Entgelt für die Vermittlung
und Abwicklung des hier in Rede stehenden Geschäfts zu
verlangen.

34

1.

35

Das Landgericht, auf dessen
Ausführungen der Senat in vollem Umfang Bezug nimmt, hat die
erhobenen Beweise zutreffend und überzeugend dahin gewürdigt, daß
der Beklagte vom Zeugen S. am 5.6.1992 300.000,- DM als Provision
für die Vermittlung des Verkaufs der Geschäftsanteile der BRD T.
Investments 7 B.V. an die Gemeinschuldnerin und sodann durch diese
an das Erzbistum und die Hohe Domkirche K. erhalten hat. Hieran hat
auch der Senat unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten
im Berufungsverfahren keinen Zweifel.

36

Für die Annahme einer Provision spricht
zunächst deutlich der Wortlaut der über die Zahlung erteilten
Quittung (Bl. 113 d.A.), nach dem die Zahlung der 300.000,- DM
vereinbarungsgemäß für die erfolgreichen Verkaufsbemühungen
hinsichtlich des Objekts K., D. 3, erfolgte. Wäre der Betrag als
Darlehen gewährt worden, auf dessen Rückforderung für den Fall
einer zukünftigen erfolgreichen Geschäftstätigkeit der
Gemeinschuldnerin verzichtet worden wäre, um dem Beklagten als
Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin einen Anreiz für den Erfolg
der Geschäfte zu bieten, wäre nicht nachvollziehbar, weshalb der
geschäftserfahrene Beklagte, der im Termin vor dem Senat erklärt
hat, er habe die Quittung selbst formuliert, dies nicht zum
Ausdruck gebracht hätte. Auch sein Vorbringen im Termin vor dem
Senat, er sei sich sicher gewesen, das Darlehen aufgrund künftiger
erfolgreicher Geschäftstätigkeit nicht zurückzahlen zu müssen,
erklärt dies nicht, insbesondere nicht die aus der Quittung
ersichtliche kausale Verknüpfung allein mit den Verkaufsbemühungen
hinsichtlich des Objekts D. 3. Davon abgesehen ist der Beklagte
auch dem Vorbringen des Klägers zur angespannten wirtschaftlichen
Lage der T.- Gesellschaften und der sich aufgrund der
wirtschaftlichen Abhängigkeit der Gemeinschuldnerin von diesen für
die Gemeinschuldnerin selbst ergebenden negativen
Geschäftsaussichten nicht, jedenfalls nicht konkret,
entgegengetreten. Zudem hätte der Beklagte bei Ausstellung der
Quittung nicht damit rechnen können, daß der Zeuge B. und der Zeuge
S. eine den Sachverhalt unrichtig wiedergebende Quittung
akzeptieren würden.

37

Stellt danach bereits der Text der
Quittung ein gewichtiges Indiz für eine Zahlung als Provision dar,
ist dies auch zur Überzeugung des Senats in Zusammenhang mit den
Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen, insbesondere der
Zeugen M., K. und S., bewiesen.

38

Nach der Bekundung des Zeugen M., an
deren Richtigkeit auch der Senat keinen Zweifel hat, hat der
Beklagte auf entsprechende Nachfrage erklärt, er habe nur einmal
von dem Zeugen S. 300.000,- DM erhalten. Soweit der Zeuge M.
bekundet hat, er wisse nicht mehr, ob von Darlehen oder Provision
die Rede gewesen sei, hat er jedenfalls ausgesagt, sein Schreiben
vom 21.10.1993 (Bl. 215 d.A.) gebe die Schlußfolgerung wieder, die
er aus den Äußerungen des Beklagten gezogen habe, nämlich, daß
dieser eine Provisionszahlung erhalten habe. Aus den Aussagen der
Zeugen K. und S., die im Rahmen des Sonderprüfungsauftrags für die
KPMG tätig waren, ergibt sich zudem, daß der Zeuge M. ihnen
gegenüber erklärt hat, der Beklagte habe bestätigt, daß an ihn eine
Provision in Höhe von 300.000,- DM gezahlt worden sei. Aus den
Aussagen dieser Zeugen, die durch das Protokoll der Befragung (Bl.
344 ff., 346) bestätigt werden, ergibt sich weiter, daß nach der
ihnen gegenüber gemachten Äußerung des Zeugen M. auch der Zeuge S.
diesem gegenüber die Zahlungen bestätigt hatte. Auch diese
Äußerungen des Zeugen S. hat der Zeuge M. als Zahlung einer
Provision verstanden, da sonst die Schlußfolgerung des Zeugen, es
habe sich um eine Provision gehandelt, nicht nachvollziehbar
wäre.

39

Hat der Zeuge M. aber die Äußerungen
des Beklagten und auch des Zeugen S. im Sinne einer
Provisionszahlung verstanden, läßt dies jedenfalls den Schluß zu,
daß weder der Beklagte noch der Zeuge S. ausdrücklich von einem
Darlehen gesprochen hatten, sondern es nach den gesamten
Gesprächsumständen um eine Provision ging. Daß dem Zeugen M., der
von Beruf Wirtschaftsprüfer ist, der Unterschied zwischen einer
Provision und einem Darlehen bekannt ist, liegt auf der Hand. Hätte
aber der Beklagte den Betrag nicht als Provision, sondern als
Darlehen erhalten, widerspräche es jeder Lebenserfahrung, wenn er
unter den gegebenen Umständen nicht besonderen Wert darauf gelegt
hätte herauszustellen, daß es sich nicht um eine Provisionszahlung
für die Vermittlung des Geschäfts hinsichtlich des Objekts D. 3
handelte, sondern um die Gewährung eines Darlehens im Hinblick auf
den künftigen Geschäftserfolg der Gemeinschuldnerin. Das gleiche
gilt für die Äußerung des Zeugen S. gegenüber dem Zeugen M..

40

Demgegenüber widerspricht die Aussage
des Zeugen A., er habe bei seiner Befragung durch die KPMG erklärt,
daß er von einer solchen Zahlung nichts wisse, er könne sich nicht
erklären, aus welchem Grunde die Herren von der KPMG auf die Idee
gekommen wären, es sei ein Geschenk gemacht oder eine Provision
gezahlt worden, der Aussage des Zeugen K., der Zeuge A. habe auf
Befragen erklärt, der Beklagte habe vom Zeugen S. ein "Geschenk"
von 300.000,- DM erhalten. Die Aussage des Zeugen K. entspricht dem
Inhalt des Protokolls über die Befragungen (Bl. 345 d.A.).
Anhaltspunkte dafür, daß das Protokoll entgegen der Aussage des
Zeugen K. nicht richtig wäre, sind nicht ersichtlich. Vielmehr ist
die Aussage des Zeugen K., er könne sich an den Begriff "Geschenk"
aufgrund der außergewöhnlichen Wortwahl genau erinnern, ohne
weiteres nachvollziehbar und glaubhaft.

41

Aufgrund dieser Umstände kann die
Aussage des Zeugen B., des damaligen anwaltlichen Vertreters des
Zeugen S., nicht überzeugen. Die von ihm genannten
"Verständigungsschwierigkeiten" können die Hingabe als Darlehen und
als Anreiz für eine erfolgreiche Geschäftstätigkeit des Beklagten
nicht plausibel erklären. Die Bekundung des Zeugen, die Zahlung
habe sich nicht auf das Objekt D. bezogen, widerspricht dem Vortrag
des Beklagten, daß jedenfalls Anlaß für die Zahlung die
erfolgreiche Durchführung des Geschäfts D. 3 war. Im übrigen wäre
völlig unverständlich und nicht plausibel, weshalb dennoch in der
Quittung das Geschäft D. 3 nicht nur genannt, sondern allein als
Grund für die Zahlung angegeben worden ist. Daß dem Zeugen B. als
Rechtsanwalt und anwaltlichem Vertreter des Zeugen S., dessen
Interessen er wahrzunehmen hatte, nicht bereits bei Aushändigung
der Quittung aufgefallen sein will, daß der Text der Quittung nicht
dem entsprach, was als Sinn und Zweck der Zahlung vereinbart worden
sein soll, ist unglaubhaft.

42

Bei einer Gesamtwürdigung sämtlicher
Umstände kann auch die Aussage des Zeugen S. keine durchgreifenden
Zweifel an der Gewährung des Betrags als Provision begründen.
Ebensowenig können die Schreiben des Zeugen S., in denen von einem
Darlehen die Rede ist, eine andere Beurteilung rechtfertigen.
Dasselbe gilt für die vom Beklagten vorgelegte Quittung über die
Rückzahlung eines Darlehens in Höhe von 300.000,- DM am 13.5.1995
und die in diesem Zusammenhang vorgelegten Unterlagen. Ob die
Quittung und die Unterlagen inhaltlich unrichtig sind oder ob sie
sich auf einen anderen Zahlungsvorgang beziehen, kann dahinstehen.
Jedenfalls kann nach den Aussagen der Zeugen M., K. und S. in
Verbindung mit der vom Beklagten über die erhaltene Zahlung
ausgestellten Quittung kein vernünftiger Zweifel daran bestehen,
daß dem Beklagten am 5.6.1992 kein Darlehen, sondern eine Provision
gewährt worden ist und daher für eine Rückzahlung dieses Betrages
kein Grund bestand.

43

2.

44

Durch die danach bewiesene Vereinbarung
und Entgegennahme einer Provision hat der Beklagte als
Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin in deren Geschäftszweig für
eigene Rechnung Geschäfte gemacht (§ 88 I AktG).

45

a)

46

Es kommt nicht darauf an, daß der
Beklagte den An- und Verkauf der Geschäftsanteile an der BRD T.
Investments 7 B.V. vermittelt hat, während die Gemeinschuldnerin
nach ihrem Geschäftszweck keine Vermittlungstätigkeit ausübt,
sondern selbst, wie auch im vorliegenden Fall, den An- und Verkauf
vornimmt.

47

Zum einen hat das Landgericht nämlich
zutreffend ausgeführt, daß dem wirtschaftlichen Ergebnis nach der
An- und Verkauf der Anteile an der genannten Gesellschaft durch die
Beklagte einer solchen Vermittlungstätigkeit, wenn auch in anderer
rechtlicher Form, gleichkommt. Der sofortige Weiterverkauf an das
Erzbistum bzw. die Hohe Domkirche K. war nicht nur von vornherein
beabsichtigt, sondern der Ankauf der Anteile durch die
Gemeinschuldnerin erfolgte erst nach der Kaufzusage des Erzbistums
K..

48

Zum anderen kommt es hierauf nicht
einmal an. Auch das Vermitteln von Geschäften im Geschäftszweig der
Gesellschaft fällt nämlich unter die Bestimmung des § 88 I AktG,
ohne daß es darauf ankommt, ob die Gesellschaft selbst mit der
Vermittlung derartiger Geschäfte befaßt ist oder befaßt sein könnte
(vgl. Hüffer AktG 2. Aufl. § 88 Rn 3; Hefermehl in Geßler/Hefermehl
AktG § 88 Rn 10). Es genügt danach, daß das vermittelte Geschäft
selbst in den Geschäftszweig der Gesellschaft fällt.

49

Aus diesem Grunde kommt es auch nicht
darauf an, daß die Gemeinschuldnerin keine Erlaubnis nach § 34 c
GewO zur Ausübung von Maklertätigkeit hatte. Es ist nicht
entscheidend, daß das Vorstandsmitglied eine Erwerbschance der
Gesellschaft selbst ausbeutet oder zunichte macht oder ob die
Gesellschaft das Geschäft selbst hätte tätigen können. Davon
abgesehen sind Maklergeschäfte wegen Verstoßes gegen § 34 c GewO
aber auch nicht nichtig (vgl. Palandt-Sprau Einf. vor § 652 Rn 4
m.w.N.).

50

b)

51

Schließlich ist unerheblich, daß die
Gemeinschuldnerin selbst an dem vom Beklagten vermittelten Geschäft
beteiligt war. Nach Sinn und Zweck der Bestimmung des § 88 AktG ist
auch ein Geschäftemachen durch Vermittlung eines konkreten
Geschäfts der Gesellschaft eine Konkurrenztätigkeit in deren
Geschäftszweig.

52

3.

53

Ob das Eintrittsrecht nach § 88 II S. 2
AktG wie der Anspruch auf Schadensersatz Verschulden voraussetzt
(vgl. Hefermehl in Geßler/Hefermehl AktG § 88 Rn 24; wohl zweifelnd
Hüffer aaO § 88 Rn 7), kann dahinstehen. Daß der Beklagte
schuldhaft, nämlich vorsätzlich handelte, kann keinem Zweifel
unterliegen.

54

4.

55

Der Anspruch ist nicht gemäß § 88 III
AktG verjährt. Die Voraussetzungen für den Beginn der
Verjährungsfrist hat der Beklagte nicht hinreichend dargelegt.

56

Voraussetzung für den Lauf der
dreimonatigen Verjährungsfrist des § 88 III AktG ist, daß jedes
einzelne Vorstandsmitglied, jedes stellvertretende Mitglied des
Vorstands und jedes Aufsichtsratsmitglied Kenntnis von dem
Sachverhalt, nämlich der Zahlung einer Provision hatte (vgl. Hüffer
a.a.0. Rn 9). Die pauschale Behauptung des Beklagten, es sei in den
Aufsichtsratssitzungen hierüber gesprochen worden, sämtliche
Vorstandsmitglieder seien hierbei zugegen gewesen, im übrigen seien
sämtliche Mitglieder der Organe der Gemeinschuldnerin zu diesem
Vorfall von der KPMG vernommen worden, genügt nicht. Diese
ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung entbehrt der
tatsächlichen Grundlage. Insbesondere ist der Beklagte dem
Vorbringen des Klägers, aus den Protokollen der
Aufsichtsratssitzungen ab Juni 1992 ergebe sich nicht, daß der
Vorgang Gegenstand dieser Sitzungen gewesen sei, nicht
entgegengetreten. Wann jedes einzelne Vorstandsmitglied,
stellvertretende Vorstandsmitglied und Aufsichtsratsmitglied etwa
von der KPMG hierzu befragt und hierdurch oder sonst Kenntnis
erlangt haben soll, hat der Beklagte nicht im einzelnen
dargelegt.

57

II.

58

Der Anspruch ergibt sich darüberhinaus
jedenfalls aus §§ 687 II, 681 S. 2, 667 BGB aus einer
unberechtigten Eigengeschäftsführung des Beklagten.

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60

1.

61

Der Beklagte hat das objektiv fremde
Geschäft der Gemeinschuldnerin, das er für diese als fremdes
Geschäft zu führen hatte, unberechtigt als eigenes betrieben, indem
er für das Geschäft eine Provision vereinbart und erhalten hat. Hat
das Vorstandsmitglied sich an die geschäftliche Tätigkeit der
Gesellschaft, wie der Beklagte, angehängt und daraus mittelbar
Vorteile gezogen, muß er das Erlangte nach § 667 BGB herausgeben
(vgl. Mertens in Kölner Kommentar zum AktG 2. Aufl. § 93 Rn 73;
Scholz GmbHG 8. Aufl. § 43 Rn 148, 149 zur vergleichbaren Situation
des Geschäftsführers einer GmbH).

62

Selbst wenn der Beklagte die Provision
ohne besondere vorherige Vereinbarung als bloße Belohnung erhalten
hätte, wäre der Anspruch begründet, und zwar unmittelbar aus § 667
BGB. Der Beklagte hätte dann nämlich die Provision aus der Führung
des Geschäfts für die Gemeinschuldnerin erhalten.

63

2.

64

Auch dieser Anspruch ist nicht
verjährt.

65

Selbst wenn man der Auffassung folgen
wollte, die Verjährungsregelung des § 88 III AktG sei auf Ansprüche
aus § 687 II, 667 BGB entsprechend anzuwenden (vgl. hierzu Mertens
aaO § 93 Rn 73), ist, wie ausgeführt, nicht ersichtlich, daß der
Lauf dieser Verjährungsfrist in Gang gesetzt worden wäre.

66

III.

67

Die prozessualen Nebenentscheidungen
folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

68

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69

Streitwert für das Berufungsverfahren
und zugleich Wert der Beschwer für den Beklagten: 300.000,- DM