Landgericht Duisburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-07-05, Aktenzeichen 7 T 107/04
ECLI:DE:LGDU:2004:0705.7T107.04.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Schuldners vom 30. März 2004 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 16. März 2004 wird zurückgewiesen.

Dem Schuldner werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

Wert des Beschwerdeverfahrens: 40.191,32 EUR (Aktivmasse)

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G r ü n d e :

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I.

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Mit einem am 10. Oktober 2003 beim Amtsgericht eingegangenen Antrag beantragte die Gläubigerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Den Antrag stützte sie auf eine behauptete Kaufpreisforderung in Höhe von 3.209.928,89 EUR. Wegen dieser Kaufpreisforderung hatte die Gläubigerin bereits einen Arrestbefehl gegen den Schuldner erwirkt (Landgericht Duisburg, 4 O 230/03, Beschluss vom 20.Mai 2003, GA 9). Wegen der Einzelheiten wird auf den Antrag auf Erlass eines Arrestbefehls vom 15. Mai 2003 (GA 11 f.) nebst Anlagen zur Glaubhaftmachung verwiesen.

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Weiterhin führt die Gläubigerin aus, dass der Schuldner auch zahlungsunfähig sei. Dieser habe seinen Betrieb geschlossen und habe bereits versucht, sich einer Zustellung des Arrestbefehls zu entziehen, indem er sich in die Türkei abgemeldet habe und in Deutschland lediglich Scheinanschriften bei seinen vormaligen Bevollmächtigten unterhalte. Tatsächlich wohne er in einem Haus mit mehreren Verwandten, in dem wegen der Gleichheit der Namensbezeichnungen an den Briefkästen und Türschildern eine Zustellung nicht möglich sei.

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Im Folgenden erstritt die Gläubigerin gegen den Schuldner wegen der behaupteten Kaufpreisforderung sodann ein Versäumnisurteil vom 09. Oktober 2003 (Landgericht Duisburg, 4 O 406/03; GA 68).

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Dieses wurde dem Schuldner am 16. Oktober 2003 zugestellt. Dieser legte am 23. Dezember 2003 gegen das Versäumnisurteil Einspruch ein. Mit Schriftsatz vom 24. März 2004 (GA 291 f.) begründete er diesen Einspruch und beantragte, die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil einstweilen gegen Sicherheitsleistung einzustellen. Zur Rechtzeitigkeit des Einspruchs verwies der Schuldner darauf, dass eine ordnungsgemäße Zustellung des Versäumnisurteils im Hinblick auf die örtlichen Verhältnisse nicht möglich gewesen und auch nicht erfolgt sei. Dieser Schriftsatz wurde nicht an das Landgericht Duisburg übersandt, weil der Insolvenzverwalter eine Fortsetzung des Rechtsstreits ablehnte.

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Mit Beschluss vom 25. November 2003 (GA 73) ordnete das Amtsgericht Sicherungsmaßnahmen an, bestellte einen vorläufigen Insolvenzverwalter und verfügte einen Zustimmungsvorbehalt. Mit weiteren Beschlüssen vom 25. November 2003 und 16. Dezember 2003 (GA 77,100 f.) ordnete das Amtsgericht zudem eine Postsperre an und erließ wegen mangelnder Mitarbeit des Schuldners eine Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung sowie einen Vorführungsbefehl.

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Auf Anregung des vorläufigen Insolvenzverwalters erließ das Amtsgericht sodann mit Beschluss vom 19. Dezember 2003 (GA 128) ein allgemeines Verfügungsverbot.

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Unter dem 15. März 2004 (GA 165) legte der Beteiligte zu 2. sein Insolvenzgutachten vor, in dem er unter anderem die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners feststellte. Gegenüber Forderungen der Gläubiger in Höhe von 3.276.048,07 EUR sei eine freie Masse von 40.191,32 EUR (zuzüglich etwaiger Erinnerungswerte) gegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf das Gläubigerverzeichnis (GA 217) und die Ausführungen im Insolvenzgutachten (GA 175 f.) verwiesen.

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Mit dem angefochtenen Beschluss vom 16. März 2004 (GA 223) hat das Amtsgericht das Insolvenzverfahren eröffnet und mit weiterem Beschluss die Aufrechterhaltung der Postsperre beschlossen.

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Der Beschluss wurde dem Schuldnervertreter am 22.März 2004 zugestellt (GA 241).

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Mit Schriftsatz vom 17. März 2004 (GA 256) regte der Schuldner die Abberufung des Insolvenzverwalters an, weil ein gespanntes Verhältnis bestehe und dieser voreingenommen sei. Diese Anregung wies das Amtsgericht mit Schreiben vom 28. März 2004 (GA 273) zurück.

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Den Antrag wiederholte der Schuldner mit Schriftsatz vom 24. März 2004 (GA 287 f.).

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Am 30. März 2004 (GA 319) legte der Schuldner sofortige Beschwerde gegen den Beschluss vom 16. März 2004 ein, mit der er die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses beantragte. Das Versäumnisurteil sei nicht rechtmäßig ergangen und auch nicht rechtskräftig, weil ihm dieses nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei und er sofort nach Kenntniserlangung im Insolvenzverfahren Einspruch eingelegt habe.

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Das Amtsgericht sei bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch unzutreffend davon ausgegangen, dass die Forderung der Gläubigerin in voller Höhe bestehe. Tatsächlich ergebe sich aus den Unterlagen jedoch lediglich eine schlüssig dargelegte Forderung der Gläubigerin in Höhe von 2.715.000,- EUR. Dies beruhe darauf, dass in der Abrechnung der Klägerin zum Teil Rabatte, Preise, Provisionen und Versteuerung der Umsätze nicht zutreffend berücksichtigt worden seien (GA 320 f.).

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In Höhe der danach verbleibenden Forderung bestünden zudem aufrechenbare Schadensersatzansprüche des Schuldners in zumindest gleicher Höhe. Zwischen den Parteien habe ein Vertragsverhältnis in Form eines Dauerschuldverhältnisses bestanden, bei dem die Klägerin einseitig und unberechtigt die Lieferungen eingestellt habe, weil sie gegenüber dem Schuldner höhere Preise habe durchsetzen wollen. Entsprechend habe der Schuldner auch ohne jede Vorwarnung am 06. Dezember 2002 eine SMS erhalten, in dem für die Abwicklung des Vertragsverhältnisses bei der Klägerin zuständige Zeuge erklärt habe, es könnten keine Telefonkarten mehr geliefert werden. Durch die unangekündigte Einstellung der Lieferung habe er seinerseits seine Abnehmer nicht mehr beliefern können, wodurch erhebliche Umsatzeinbußen entstanden seien. Neben Ansprüchen des Schuldners aus § 280 BGB sei auch ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 32, 33 GWB gegeben, weil die Klägerin als marktbeherrschendes Unternehmen i.S.d. § 20 GWB anzusehen sei.

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Im Hinblick auf die Einwendungen des Schuldners sei in dem nach § 240 ZPO unterbrochenen Verfahren auch das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Zwar sei der Schuldner selbst derzeit an einer Aufrechnung gehindert. Wegen der aufrechenbaren Schadensersatzforderungen bestehe aber keine einredefreie Forderung.

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Mit Nichtabhilfebeschluss vom 31. März 2004 (GA 342) hat das Amtsgericht die Akten dem Landgericht Duisburg zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begründung hat es darauf abgestellt, dass Einwendungen des Schuldners gegen die dem Insolvenzantrag zugrundeliegende Forderung nur zu berücksichtigen seien, wenn sich diese gegen die Vollstreckbarkeit des Titels richteten, weil dieser und nicht der materielle Anspruch Grundlage der Vollstreckung sei. Materiell-rechtliche Einwendungen seien nur zu berücksichtigen, wenn diese unstreitig oder offenkundig seien, was hier jedoch nicht der Fall sei.

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Der Schuldner habe auch die Annahme seiner Zahlungsunfähigkeit nicht widerlegen können. Selbst wenn man mit dem Schuldner davon ausgehe, dass die glaubhaft gemachte Forderung der Gläubigerin nicht bestehe, sei Zahlungsunfähigkeit jedoch aufgrund der weiteren Verbindlichkeiten des Schuldners anzunehmen.

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Mit Schriftsatz vom 19. Mai 2004 (GA 382 f.) hat der Schuldner im Beschwerdeverfahren sein Vorbringen zu den von ihm behaupteten Schadensersatzforderungen durch Vorlage eidesstattlicher Versicherungen glaubhaft gemacht. Auch aufgrund der weiteren Verbindlichkeiten des Schuldners sei eine Zahlungsunfähigkeit nicht anzunehmen, weil die Schwester des Schuldners aufgrund Treuhandvertrages vom 10. April 2004 (GA 372) die Zahlung von 80.000,- EUR angekündigt habe, was zur Deckung der übrigen Verbindlichkeiten ausreiche.

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Zudem habe sie mit weiteren Hinterlegungs- und Treuhandauftrag vom 22. Mai 2004 (GA 378) den Ausgleich der Forderungen des Schuldners gegenüber der in Höhe von 150.000,- EUR angekündigt.

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II.

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Die gemäß §§ 4, 34 InsO statthafte und im Übrigen zulässige Beschwerde ist in der Sache ohne Erfolg und daher zurückzuweisen. Das Amtsgericht hat zu Recht gemäß § 14 InsO das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Einwendungen des Schuldners im Beschwerdeverfahren geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlass.

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Der Antrag der Gläubigerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist gemäß § 14 InsO zulässig und begründet. Die Gläubigerin hat ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sowie ihre Forderung und den Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht. Zahlungsunfähigkeit des Schuldners liegt vor. Im Einzelnen gilt Folgendes:

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1. Die Gläubigerin hat eine ihr gegen den Schuldner zustehende Forderung zumindest in einer Höhe von 2.715.000,- EUR hinreichend glaubhaft gemacht, was zur Bejahung der Zulässigkeit des Eröffnungsantrages ausreicht.

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a. Die Gläubigerin hat zur Glaubhaftmachung ihrer Forderung in Höhe von 3.209.928,89 EUR sowohl den Arrestbefehl des Landgerichts Duisburg vom 20. Mai 2003 als auch das Versäumnisurteil vom 09.Oktober 2003 nebst jeweils zugehörigen Antrags- bzw. Klageschrift vorgelegt. Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob das Versäumnisurteil zwischenzeitlich rechtskräftig ist oder ob mangels wirksamer Zustellung die Einspruchsfrist nicht zu laufen begonnen hatte. Auch wenn das Versäumnisurteil vom 09. Oktober 2003 nur vorläufig vollstreckbar ist, ist dieser Titel nach zutreffender Auffassung des Amtsgerichts zur Glaubhaftmachung der antragsbegründenden Forderung grundsätzlich geeignet. Dies entspricht auch der in Rechtsprechung und Literatur überwiegenden Auffassung. Dem Erlass des Versäumnisurteils liegt eine richterliche Schlüssigkeitsprüfung zugrunde, die den Bestand der Forderung hinreichend wahrscheinlich erscheinen lässt (vgl. Blenske EwiR § 13 InsO 1/01 zu AG Dresden, Beschluss vom 27.10.00- 532 IN 1485/00; Uhlenbruck: Insolvenzordnung, 12. Auflage § 14 Rn. 46; Wimmer in Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 1. Auflage § 14 Rn. 66, jeweils mit weiteren Nachweisen).

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Die von der Gläubigerin zur Begründung des Insolvenzantrages angeführte Forderung ist auch zumindest in Höhe eines Betrages von 2.715.000,- EUR durch den Schuldner in der Sache als bestehend anerkannt und damit unstreitig. Insoweit hat er sich zur Rechtsverteidigung nämlich lediglich auf behauptete aufrechenbare Gegenforderungen berufen.

29

Ob die weitergehende Forderung der Gläubigerin dagegen im Rahmen der Zulässigkeit des Antrages zu berücksichtigen ist, kann offen bleiben, da jedenfalls die anerkannte Forderung zur Begründung des Insolvenzantrages ausreichend ist.

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b. Soweit in Rechtsprechung und Literatur zum Teil vertreten wird, dass jedenfalls dann, wenn die zur Antragsbegründung herangezogene Forderung auch den Insolvenzgrund begründet, diese des Vollbeweises auch für die Zulässigkeit des Antrages bedarf (vgl. BGH ZIP 1992,947/948; OLG Köln ZIP 1988,664/665), folgt die Kammer einer im Vordringen befindlichen Auffassung, wonach für die Frage der Beurteilung der Zulässigkeit des Antrages allein die Glaubhaftmachung der Insolvenzforderung ausreichend ist (Uhlenbruck a.a.O. § 14 Rn. 94; Wimmer: Frankfurter Kommentar § 14 InsO Rn. 64 jeweils mit weiteren Nachweisen auch zur Gegenmeinung; Holezer EwiR § 2 GesO 2/96, 601 zu LG Leipzig, Beschluss vom 29. April 1996, 12 T 2903/96).

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Denn anderes als für die Frage des Vorliegens eines Insolvenzgrundes normiert § 14 InsO für die Zulässigkeit lediglich die Anforderung, dass diese durch den Gläubiger glaubhaft zu machen ist. Die Frage des Bestandes der Forderung ist dabei aber erst im Rahmen der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit von Bedeutung (vgl. Wimmer a.a.O. Rn. 66; Uhlenbruck a.a.O. ).

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Im Übrigen sind, wie noch auszuführen sein wird, zu berücksichtigende materielle Einwendungen gegen den Bestand der zugestandenen Forderung (vgl. unter 2.) nicht dargetan worden.

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2. Der Schuldner kann sich gegenüber der unstreitigen und glaubhaft gemachten Forderung in Höhe von 2.715.000,-- EUR nicht darauf berufen, dass dieser aufrechenbare Gegenforderungen gegenüberstehen. Dies gilt unabhängig davon, ob das Versäumnisurteil vom 09. Oktober 2003 als rechtskräftig anzusehen ist oder ob der Schuldner für den Fall der Aufhebung des Insolvenzverfahrens durch seinen Einspruch die Rechtskraft des Versäumnisurteils verhindern konnte. Der Schuldner hat eine Aufrechnung nach § 388 BGB noch nicht erklärt und kann diese derzeit auch wegen des bestehenden Verfügungsverbotes nicht wirksam erklären.

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a. Geht man davon aus, dass das Versäumnisurteil vom 09. Oktober 2003 rechtkräftig ist, kann sich der Schuldner allenfalls auf nachträgliche Einwendungen berufen, die die titulierte Forderung zu Fall bringen.

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Nach zutreffender Auffassung kann der Schuldner mit Einwendungen gegen die antragsbegründende Forderung nur dann gehört werden, wenn diese ihrerseits glaubhaft gemacht werden (sogenannte Gegenglaubhaftmachung, vgl. Uhlenbruck a.a.O. Rn. 43 ; OLG Köln ZIP 1988,664).Gegenüber einem rechtskräftigen Titel ist dem Schuldner eine Gegenglaubhaftmachung regelmäßig nicht möglich, weil auf diesem Weg die Bestandskraft des Titels regelmäßig nicht beseitigt werden kann. Das gilt wegen § 331 Abs. 2 ZPO auch dann, wenn es sich um ein unanfechtbares Versäumnisurteil handelt (vgl. Uhlenbruck a.a.O. Rn. 46 mit weiteren Nachweisen).

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Beruft der Schuldner sich gegenüber einem solchen Titel jedoch auf einen nachträglichen Untergang der titulierten Forderungen, wie etwa ein Erlöschen wegen Erfüllung oder Aufrechnung, die im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO zu berücksichtigen wären, müssen ihm diese Einwendungen auch im Insolvenzverfahren möglich sein. Erforderlich ist dann allerdings, dass der Schuldner den den Einwendungen zugrunde liegenden Sachverhalt überwiegend glaubhaft macht und so Zweifel am Fortbestand der titulierten Forderung begründet. Dabei sind die gleichen Grundsätze anzuwenden, die für die Glaubhaftmachung der Forderung als solcher gelten. Für die Glaubhaftmachung der Einwendungen ist danach die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die Behauptung des Schuldners zutrifft, erforderlich und ausreichend (vgl. zur Glaubhaftmachung der Forderung: BGH VersR 1976, 928/929; Pape/Uhlenbruck: Insolvenzordnung, 2002, Rn. 354 mit umfanreichen weiteren Nachweisen; Uhlenbruck, Insolvenzordnung 12. Auflage § 14 Rn. 42). Ob der Schuldner gegebenenfalls darauf zu verweisen ist, die Vollstreckbarkeit des Titels durch eine Vollstreckungsgegenklage und gegebenenfalls eine vorläufige Einstellung zu beseitigen, wird nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen sein, kann hier aber offenbleiben.

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Aber auch die Frage, ob eine Aufrechnungsforderung besteht und hinreichend glaubhaft gemacht ist, kann vorliegend dahinstehen. Der Schuldner hat nach seinem eigenen Vortrag vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine Aufrechnungserklärung im Sinne des § 388 BGB abgegeben, so dass die Forderung der Gläubigerin jedenfalls noch nicht nach § 389 BGB erloschen sind.

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Dem Schuldner kann aber auch nicht zu Gute kommen, dass er die Aufrechnung grundsätzlich erklären will, hieran aber wegen des zwischenzeitlich im Insolvenzverfahren angeordneten Verfügungsverbot nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO gehindert ist und auch der Insolvenzverwalter die Erklärung der Aufrechnung verweigert. Der Schuldner wird bei Nichtberücksichtigung der Aufrechnungslage gegenüber dem Antrag des Gläubigers nicht schlechter gestellt, als wenn er die Aufrechnung erklären könnte und seine Forderung glaubhaft machen müßte.

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Hat der Schuldner die Aufrechnung nämlich noch nicht erklärt, so bleibt die zur Aufrechnung geeignete Forderung in seinem Vermögen vorhanden und ist im Rahmen der Feststellung des Insolvenzgrundes im Vermögen des Schuldners zu berücksichtigen. Dem Schuldner ist es in einem solchen Fall zwar genommen, bereits die antragsbegründende Forderung zu widerlegen und deshalb die Unzulässigkeit des Insolvenzantrages wegen Fehlens einer antragsbegründenden Forderung geltend zu machen. Kann er seine Forderung gegenüber dem ebenfalls vom Gläubiger glaubhaft zu machenden Insolvenzgrund aber seinerseits im Rahmen seines Aktivvermögen nachweisen und damit den Insolvenzgrund widerlegen, ist der der Antrag mangels Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes als unzulässig zurückzuweisen.

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b. Entsprechendes gilt, soweit man davon ausgeht, dass das Versäumnisurteil vom 09. Oktober 2003 mangels ordnungsgemäßer Zustellung an den Schuldner noch nicht rechtskräftig ist und deshalb von dem Schuldner noch mit Einspruch vom 19. Dezember 2003 angefochten werden konnte.

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Nach zutreffender Auffassung kann der Schuldner gegenüber einem vorläufig vollstreckbaren Titel im Rahmen des Verfahrens zur Insolvenzeröffnung mit materiellen Einwendungen gegen den Anspruch gehört werden, wenn er diese hinreichend glaubhaft macht ( Uhlenbruck a.a.O. mit weiteren Nachweisen ).

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Soweit das Amtsgericht darauf abstellt, dass Grundlage der Vollstreckung in einem solchen Fall nicht der Anspruch als solcher, sondern der Titel sei, so dass allein Einwendungen gegen dessen Vollstreckbarkeit zu berücksichtigen seien (vgl. ebenso Schmahl in Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung § 14 Rn. 23), erscheint dies zumindest für das vorliegende Verfahren zweifelhaft. Jedenfalls in Fallgestaltungen der hier vorliegenden Art, wenn der Schuldner durch ein Verfügungsverbot im Rahmen des Eröffnungsverfahrens und durch Unterbrechung des Rechtsstreits nach § 240 ZPO daran gehindert ist, eine Einstellung der Zwangsvollstreckung im Klageverfahren zu erwirken, scheint es bedenklich, diesem entgegenzuhalten, dass er sich gerade nur mit einer solchen Entscheidung gegen die Zulässigkeit des Vollstreckungsantrages wenden kann. Der Schuldner hat nämlich gerade keine Möglichkeit, eine entsprechende Entscheidung herbeizuführen.

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Da aber hier - wie ausgeführt - der Schuldner die Voraussetzungen des § 389 BGB nicht dargetan hat, sind materielle Einwendungen gegenüber der zugestandenen Forderung in Höhe von 2.715.000,- EUR ohnehin nicht zu berücksichtigen.

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3. Die Gläubigerin hat auch im Rahmen ihrer Antragstellung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hinreichend glaubhaft gemacht.

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Soweit der Schuldner sich insoweit auf die von ihm behauptete Gegenforderung beruft, kann sein Sachvortrag die Annahme der Zahlungsunfähigkeit nicht widerlegen. Der Schuldner hat bereits den von ihm behaupteten Sachverhalt, der seinen Schadensersatzforderungen zugrunde liegen soll, nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Denn insoweit liegen widerstreitende eidestattliche Versicherungen der Mitarbeiter des Schuldners und der Gläubigerin vor, so dass die Kammer nicht feststellen kann, welcher der Sachverhaltsdarstellungen zu folgen ist.

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Selbst wenn man aber von einer - tatsächlich zweifelhaften - schlüssigen Darlegung und hinreichenden Glaubhaftmachung der Forderungen ausgeht, kann der Schuldner durch die Geltendmachung oder das Bestreiten einzelner Positionen der Feststellungen des Insolvenzverwalters die Annahme der Zahlungsunfähgkeit nicht widerlegen. Erforderlich ist insoweit eine vom Schuldner darzulegende umfassende Darstellung seiner gesamten Vermögensverhältnisse, die dem Gericht die Überprüfung ermöglicht, ob die Finanzmittel oder offenen Forderungen des Schuldner ausreichen, um den wesentlichen Teil seiner Verbindlichkeiten zu tilgen.

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Dem genügt der Sachvortrag des Schuldners nicht, weil dieser nur punktuell zu einzelnen Forderungen und Positionen vorträgt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die überzeugenden und zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts im Beschluss vom 31. März 2004 zu Ziffer 2.b) (GA 344) verweisen, denen sich die Kammer in vollem Umfang anschließt.

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4. Der Insolvenzantrag ist auch begründet, weil der Schuldner zahlungsunfähig ist. Dies ergibt sich zur Überzeugung der Kammer aus den nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des Beteiligten zu 2. im Gutachten vom 15. März 2004.

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Der Insolvenzeröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit muss anders als für die Frage der Zulässigkeit des Antrages zur vollen Überzeugung des Gerichtes feststehen (vgl. OLG Köln a.a.O.; Pape NJW 1993,298; Uhlenbruck a.a.O. mit weiteren Nachweisen). Dies ist hier der Fall.

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Selbst wenn man annimmt, dass die von dem Schuldner behauptete Schadensersatzforderung und die übrigen materiellen Einwendungen die Forderung der Gläubigerin zu Fall bringen, rechtfertigten die von dem Insolvenzverwalter festgestellten Verbindlichkeiten im Verhältnis zu dem zeitnah realisierbaren Aktivvermögen des Schuldners die Annahme seiner Zahlungsunfähigkeit.

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Insoweit wird in vollem Umfang auf die zutreffenden und überzeugenden Ausführungen des Amtsgerichts im Beschluss vom 31. März 2004 zu Ziffer 2. (GA 344) verwiesen.

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Das Vorbringen im Beschwerdeverfahren gibt zu einer anderen Beurteilung keinen Anlass.

53

Der Schuldner kann der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit insbesondere auch nicht mit dem im Beschwerdeverfahren neuen Vorbringen entgegen treten, seine Schwester habe zur Erfüllung der gegen ihn bestehenden Forderungen Gelder im Wege des Treuhandauftrages bei seinem Verfahrensbevollmächtigten hinterlegt, die zur Erfüllung der Forderungen der weiteren Gläubigerforderungen führen sollen.

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Die vom Schuldner zur Glaubhaftmachung vorgelegten Hinterlegungs- und Treuhandaufträge vom 10. April 2004 (GA 372) und 22. Mai 2004 (GA 378) können die Zahlungsfähigkeit des Schuldners nicht belegen.

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Hierzu fehlt es bereits - wie zu Ziffer 3. ausgeführt - an einer nachvollziehbaren Gesamtdarstellung des Schuldners.

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Im Übrigen können die doppelt bedingten und jederzeit frei widerruflichen Treuhandaufträge der Schwester des Schuldners eine Erfüllung der weiteren Forderungen des Schuldners im Rahmen des Insolvenzverfahrens nicht bewirken. Unabhängig von der Frage, ob solche Zahlungen durch den Insolvenzverwalter angefochten werden können, steht eine Erfüllungswirkung der Zahlungen nach dem Treuhandauftrag bereits unter anderem unter der aufschiebenden Bedinungung der Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Eine Aufhebung des Insolvenzverfahrens würde aber demgegenüber gerade voraussetzen, dass durch die Zahlungen der Schwester des Schuldners eine Erfüllung der Gläubigerforderungen unwiderruflich eintritt.

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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