Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-04-16, Aktenzeichen 3 A 5206/04
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0416.3A5206.04.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfah-rens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund der Kostenentscheidung
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit
in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 538,13 EURO (= 1.052,50 DM)
festgesetzt.

1

G r ü n d e:

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Der Senat entscheidet über die Berufung des Beklagten gemäß § 130a VwGO nach
Anhörung der Beteiligten durch Beschluss. Er hält eine mündliche Verhandlung nicht für
erforderlich und die Berufung einstimmig für unbegründet, so dass sie zurückzuweisen
ist.

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I.

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Der Kläger wendet sich gegen seine Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag für sein
an den M.-----weg grenzendes Grundstück Gemarkung O. , Flur 22, Flurstück 700.

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Die Heranziehung erfolgte mit Bescheid vom 21. Juni 2001. Darin wurde ein
Erschließungsbeitrag von 12.222,48 DM festgesetzt, eine im Jahre 1984 erbrachte
Vorausleistung von 13.400,00 DM angerechnet und ein Erstattungsbetrag zugunsten des
Klägers von 1.177,52 DM ausgewiesen.

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Der Kläger hat im Widerspruchsverfahren und im Klageverfahren einzig beanstandet,
dass der Beklagte zu hohe Zinsen in den Erschließungsaufwand eingestellt habe. Bei dem
Ansatz der Zinsen mit 102.244,85 DM (für einen im Jahre 1981 angefallenen
fremdfinanzierten Aufwand von 100.679,44 DM nach einem Zinssatz von durchschnittlich
9,99 % für die Jahre 1981 bis 2001) sei nämlich nicht berücksichtigt worden, dass die
Anlieger des M.-----wegs in den Jahren 1981 bis 1984 Vorausleistungen in weit höherem
Umfang (von ca. 280.000,00 DM) erbracht hätten, mit denen die besagte Fremdfinanzierung
ohne weiteres hätte abgelöst werden können.

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Das Verwaltungsgericht ist diesem Vorbringen nicht gefolgt. Es hat der (auf die streitigen
Fremdfinanzierungszinsen beschränkten) Klage mit dem angefochtenen Urteil dennoch -
unter Abweisung im Übrigen - teilweise stattgegeben, soweit ein 5.711,12 EURO (=
11.169,98 DM) übersteigender Erschließungsbeitrag festgesetzt worden ist, und dazu in den
Entscheidungsgründen ausgeführt: Die Beitragserhebung sei auch hinsichtlich der
Fremdfinanzierungszinsen dem Grunde nach rechtmäßig, aber der Höhe nach zu beanstanden,
weil der Beklagte für den gesamten Berechnungszeitraum einen Zinssatz von 9,9 % zugrunde
gelegt habe. Im Jahre 1981 habe die Gemeinde neun Kredite aufgenommen mit einer
durchschnittlichen Zinsbindung von 5 Jahren, bei deren Auslauf die Hochzinsphase beendet
gewesen sei. Ab 1986 habe der Zinssatz durchschnittlich 6,5 % betragen. Dementsprechend
hätte der Beklagte nur Zinsen in Höhe von 55.271,82 DM in den Erschließungsaufwand
einstellen dürfen.

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Mit der vom Senat zugelassenen Berufung erstrebt der Beklagte die Änderung des
erstinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Klage in vollem Umfang. Er hält dem
Verwaltungsgericht entgegen: Für eine (laufende) Anpassung des
Fremdfinanzierungszinssatzes bei Veränderung des Zinsniveaus gebe es weder Veranlassung
noch sei sie rechtlich geboten. Vielmehr sei nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 23. August 1990 - 8 C 4.89 - , DVBl. 1990, 1408,
und 23. Februar 2000 - 11 C 3.99 - , BVerwGE 110, 344) und des Senats (Urteil vom 22.
September 1999 - 3 A 3625/97 - , NWVBl. 2000, 180) für den gesamten
Berechnungszeitraum der Zinssatz zugrunde zu legen, der im Jahre des Aufwands aus dem
Haushalt ermittelt wurde. Im Übrigen ergebe sich, wenn man mit dem Verwaltungsgericht
eine Anpassung des Zinssatzes für geboten erachte, ein beitragsfähiger Zinsaufwand von
78.003,72 DM, nicht hingegen von 55.271,82 DM, so dass der Kläger mindestens einen
Erschließungsbeitrag in Höhe von 5.960,23 EURO schulde.

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Der Kläger hat sich im Berufungsverfahren nicht durch einen Prozessbevollmächtigten
vertreten lassen.

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Während des Berufungsverfahrens hat der Beklagte auf Veranlassung des Senats eine die
erbrachten Vorausleistungen der Anlieger berücksichtigende Neu-Berechnung der
beitragsfähigen Fremdfinanzierungszinsen vorgelegt (GA 127 ff.). Hierauf wird Bezug
genommen.

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II.

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Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage im
Ergebnis zu Recht teilweise stattgegeben. Die Beitragsfestsetzung im Bescheid des Beklagten
vom 21. Juni 2001 ist (jedenfalls) hinsichtlich des 5.711,12 EURO (= 11.169,98 DM)
übersteigenden Betrages rechtswidrig und gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
aufzuheben.

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Die Beteiligten streiten - auch in zweiter Instanz - ausschließlich darum, ob bei
der Heranziehung des Klägers zu Erschließungsbeiträgen für die erstmalige
Herstellung des M.-----wegs im Rahmen des Erschließungsaufwands zu hohe
Fremdfinanzierungskosten in Ansatz gebracht worden sind. Andere Fehler der
Veranlagung sind weder von den Beteiligten geltend gemacht oder vom
Verwaltungsgericht aufgezeigt worden noch sonst ersichtlich. Die Überprüfung des
Senats kann sich daher auf den genannten Streitpunkt beschränken. Sie ergibt, dass
nicht - wie geschehen - 102.244,85 DM (= 52.276,96 EURO), sondern nur 4.982,64
EURO, äußerstenfalls aber 19.302,29 EURO an Fremdfinanzierungszinsen in den
Erschließungsaufwand eingestellt werden durften. Diese Beträge ergeben sich aus
der vorstehend erwähnten Neuberechnung der Fremdfinanzierungszinsen, die der
Beklagte mit Schriftsatz vom 8. Februar 2008 vorgelegt hat und der vom Senat die
Prämisse vorgegeben war, dass für Jahre, in denen die Summe der Tilgungen der
Gemeinde sowie der von ihr bis dahin vereinnahmten Vorausleistungen der Anlieger
die Höhe des für das Straßenbauvorhaben aufgenommenen und noch
offenstehenden Kredits erreicht oder gar überstiegen hat, keine
Fremdfinanzierungszinsen in den Erschließungsaufwand eingestellt werden dürfen.
Hiernach beträgt (bei Übernahme des Rechenwerks des Beklagten im Übrigen) in
der vom Senat abgefragten Alternative A der Neuberechnung, bei der die
Vorausleistungen als Minderung des Kreditbedarfs für das Straßenbauvorhaben
berücksichtigt werden,

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für diese Behandlung BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2000 - 11 C 3.99 - ,
a.a.O., Richarz, Noch einmal: Fremdkapitalkosten als beitragsfähiger
Erschließungsaufwand, KStZ 2001, 45 (48), und Klausing, Beitragsfähiger
Erschließungsaufwand: Fremdfinanzierungskosten, DVBl. 2001, 516 (518), und
derselbe, Die Berücksichtigung der Fremdfinanzierungskosten beim beitragsfähigen
Erschließungsaufwand, SächsVBl. 1998, 222 (224),

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und sich damit in vollem Umfang zugunsten der Beitragspflichtigen auswirken,
der Erschließungsbeitrag für das Grundstück des Klägers 5.144,94 EURO; in der
daneben vom Beklagten ins Spiel gebrachten Alternative B, bei der die
Vorausleistungen entsprechend § 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB zu 10 % zugunsten der
Gemeinde und zu 90 % zugunsten der Beitragspflichtigen berücksichtigt werden,
beläuft sich der Erschließungsbeitrag für das Grundstück des Klägers auf 5.481,85
EURO. In beiden Alternativen wird der Betrag, in dessen Höhe das
Verwaltungsgericht die Beitragsfestsetzung des Beklagten hat bestehen lassen
(5.711,12 EURO), unterschritten. Zur Rechtfertigung einer Neuberechnung der
Fremdfinanzierungszinsen unter der vorgenannten Prämisse ist im Einzelnen
auszuführen:

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Die Ermittlung des Fremdfinanzierungsbetrages durch den Beklagten begegnet
im Ausgangspunkt keinen Bedenken. Die Berechnung (Produkt aus der Summe der
Ausgaben und der Fremdfinanzierungsquote des jeweiligen Haushaltsjahres)
entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Danach ist anzunehmen, dass
die für eine bestimmte Erschließungsmaßnahme getätigten Aufwendungen - wie alle
anderen Investitionen der Gemeinde auch - zu demjenigen Prozentsatz
fremdfinanziert sind, der dem Verhältnis der Gesamteinnahmen aus Krediten zu den
Gesamtausgaben des Vermögenshaushalts für Investitionen in dem betreffenden
Haushaltsjahr entspricht.

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So BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2000 - 11 C 3.99 - , a.a.O., und Urteil des
Senats vom 22. September 1999 - 3 A 3625/97 - , a.a.O.

19

Bei der Berechnung der Fremdfinanzierungskosten ist der jeweilige Gesamt-
Fremdfinanzierungsbetrag (d.i. die Summe der auf die einzelnen Ausgabepositionen
entfallenden, anhand der Fremdfinanzierungsquote des jeweiligen "Ausgabejahres"
ermittelten einzelnen Fremdfinanzierungsbeträge), dessen Verzinsung in den
beitragsfähigen Erschließungsaufwand einzustellen ist, nicht nur um vertragsgemäße
Tilgungen der Gemeinde und anrechenbare Zuschüsse Dritter, sondern auch um
vereinnahmte Vorausleistungen der Beitragspflichtigen in dem jeweiligen Jahr zu
vermindern.

20

Vgl. Urteil des Senats vom 22. September 1999, a.a.O., mit Hinweis auf BVerwG,
Urteil vom 23. August 1990 - 8 C 4.89 - , a.a.O., Richarz, Fremdkapitalkosten als
beitragsfähiger Erschließungsaufwand nach dem neuen kommunalen
Haushaltsrecht, KStZ 1991, 105 (106) und Driehaus, Erschließungs- und
Ausbaubeiträge, 5. Aufl., § 13 Rn. 17.

21

Dabei gehen Vorausleistungen nicht nur einmalig (als Zufluss zum
Vermögenshaushalt) in die Berechnung der Fremdfinanzierungsquote ein, sondern
wirken sich (als Minderung des Kreditbedarfs für die konkrete Erschließungsanlage)
auch auf die durch die Anlage ausgelösten Fremdfinanzierungsbeträge des
betreffenden Jahres sowie die Höhe der in den Folgejahren der Kreditaufnahme
anfallenden Zinsen aus, wenn sich die Fremdfinanzierung eines
Straßenbauvorhabens wie in aller Regel und so auch hier über längere Zeiträume
erstreckt. Zu Unrecht meint der Beklagte, Vorausleistungen seien hier anders als
Tilgungen zu behandeln. Eine solche Differenzierung verbietet sich vielmehr
angesichts der Zweckbestimmungen beider Leistungen. Die vertragsgemäßen
Tilgungsbeträge mindern den Umfang des (Rest-)Kredits deshalb, weil die
gedankliche Gleichbehandlung aller Ausgaben, die der Berechnung des
Fremdfinanzierungsaufwandes unter der Geltung des haushaltsrechtlichen
Gesamtdeckungsprinzips zugrunde liegt, eine unterschiedliche Behandlung der
betreffenden Kostenmassen im Wege eines "Zwei-Konten-Modells" im Ansatz
ausschließt.

22

Vgl. Urteil des Senats vom 22. September 1999 - 3 A 3625/97 - , a.a.O.

23

Die Berücksichtigung der Vorausleistungen - allein - zur Tilgung des speziellen
Fremdfinanzierungsaufwandes für das betreffende Straßenbauvorhaben folgt
demgegenüber aus der spezifischen erschließungsbeitragsrechtlichen Zweckbindung
dieser Zahlungen, die im Bereich der Berechnung des Erschließungsaufwandes den
Vorrang vor der Berücksichtigung der tatsächlichen haushaltsrechtlichen Behandlung
dieser Zahlungszuflüsse besitzt: Die Vorausleistungen sind, wie gesagt,
erschließungsbeitragsrechtlich anlagengebunden. Sie müssen wegen dieser durch
das materielle Fachrecht vorgegebenen Zweckbindung speziell für das konkrete
Straßenbauvorhaben verwendet werden und gelten als Vorwegerfüllung der
künftigen Beitragsschuld der Eigentümer bzw. Erbbauberechtigten der erschlossenen
Grundstücke. Demzufolge mindern sie bei der Berechnung des
Erschließungsaufwandes den Kreditbedarf für das abzurechnende
Straßenbauvorhaben. Insoweit setzt sich das materielle Fachrecht gegenüber den
Auswirkungen des allgemeinen haushaltsrechtlichen Gesamtdeckungsprinzips durch,
das hier nur - gleichsam hilfsweise - heranzuziehen ist, um
Fremdfinanzierungsaufwand zu schätzen, den ein bestimmtes Straßenbauvorhaben
ausgelöst hat, ohne dass dieser Aufwand im Haushalt anlagenbezogen erscheint
und derart konkret nachvollziehbar gemacht ist. Im Falle der Tilgungsbeträge fallen
hierauf bezogene Zinskosten schon von vornherein nicht mehr an, im Falle
vereinnahmter Vorausleistungsbeträge sind Zinskosten im jeweiligem Umfang
jedenfalls nicht mehr erschließungsbeitragsfähig. Dieses Ergebnis wird hinsichtlich
der Vorausleistungen durch die weitere Überlegung bestätigt, dass Vorausleistungen
ab ihrem Eingang bei der Gemeinde zu deren Eigenkapital zählen und Eigenkapital
der Gemeinde aus der Sicht des Beitragsrechts einer Verzinsung schlechthin
entzogen ist.

24

So BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2000, a.a.O., und Urteil des Senats vom 22.
September 1999 - 3 A 3625/97 - , a.a.O.

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Dies erkennend, hat die Landesregierung NRW im Übrigen schon unter dem 10.
März 1999 (LT NRW Drs. 12/3782) die Kleine Anfrage 1214 der Abgeordneten
Heemann zutreffend wie folgt beantwortet:

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"Erschließungsbeiträge und Vorausleistungen sind zweckgebunden für den Bau
der Straße einzusetzen. Die Gemeinde ist gehalten, sie zur Finanzierung der Kosten
für die jeweilige Anlage zu verwenden, deren (voraussichtlicher) Aufwand Grundlage
für die Vorausleistungserhebung war. Im Umfang der erhaltenen Vorausleistungen ist
die Gemeinde gehindert, Kosten für die Fremdfinanzierung in den beitragsfähigen
Aufwand einzubeziehen."

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Nach alledem ist der Beklagte durch das angefochtene Urteil nicht beschwert.
Die Berufung kann schon deswegen keinen Erfolg haben. Auf die Streitfrage der
Anpassung des Zinssatzes bei Veränderungen des Zinsniveaus während des
Berechnungszeitraums kommt es unter diesen Umständen nicht an.

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Eine Änderung des erstinstanzlichen Urteils zugunsten des Klägers scheidet aus,
weil er gegen dieses Urteil weder Berufung noch frist- und formgerecht
Anschlussberufung durch einen Prozessbevollmächtigten (§ 67 Abs. 1 VwGO)
eingelegt hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, der Ausspruch über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO, die
Streitwertfestsetzung auf § 72 GKG i.V.m. § 14 Abs. 1, § 13 Abs. 2 GKG a.F.

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Die Revision wird zugelassen (§ 125 Abs. 2 Satz 4, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO),
weil die Frage, ob und inwieweit Vorausleistungen der Beitragspflichtigen sich auf die
Höhe der in den beitragsfähigen Erschließungsaufwand einzustellenden
Fremdfinanzierungszinsen auswirken, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung
noch nicht abschließend geklärt ist.

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