Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht (Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-14, Aktenzeichen L 3 AS 155/11 B ER, L 3 AS 207/11 B PKH
ECLI:DE:LSGSH:2011:0914.L3AS155.11BER.0A

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des
Sozialgerichts Lübeck vom 14. Juli 2011 geändert.

Der Antragsgegner wird im Wege des Erlasses einer einstweiligen
Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin für die Zeit vom 29.
Juni 2011 bis 30. November 2011 vorläufig Leistungen zur Sicherung
des Lebensunterhalts nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu
gewähren.

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die mit dem
angefochtenen Beschluss erfolgte Versagung von Prozesskostenhilfe
für das erstinstanzliche Verfahren wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner hat der Antragstellerin die notwendigen
außergerichtlichen Kosten des Verfahrens für beide Instanzen zu
erstatten.

Gründe

I.

1

Die Beteiligten streiten - vorliegend im Wege vorläufigen
Rechtsschutzes - über die Gewährung von Leistungen der
Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch
Sozialgesetzbuch (SGB II).

2

Die 1964 geborene Antragstellerin - polnische Staatsangehörige -
hält sich nach eigenen Angaben seit Mai 2006 dauerhaft in der
Bundesrepublik Deutschland auf. Seit dem 15. November 2006 ist sie
hier angemeldet. Die Ausländerbehörde des Kreises S... stellte ihr
am 27. Dezember 2006 eine Bescheinigung über das
gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht nach § 5 des Gesetzes über
die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern
(Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügG/EU) aus; als Zeitpunkt der
Anmeldung ist in der Bescheinigung der 30. November 2006 angegeben.
Am 17. Februar 2010 stellte die Agentur für Arbeit N... ihr eine
unbefristete Arbeitsberechtigung-EU für eine berufliche Tätigkeit
jeder Art aus. Vom 1. Januar 2008 bis Mai 2009 stand die
Antragstellerin nach eigenen Angaben in einem
Beschäftigungsverhältnis. Seit dem 28. Januar 2010 bis Mai 2011
erhielt sie Leistungen nach dem SGB II von dem seinerzeit
zuständigen Leistungszentrum S... Ihren nach einem Umzug nach L...
bei dem Antragsgegner gestellten Leistungsantrag vom 3. Mai 2011
lehnte dieser mit Bescheid vom 8. Juni 2011 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 20. Juni 2011 ab und führte zur
Begründung unter Hinweis auf § 7 SGB II aus, dass die
Antragstellerin sich als EU-Bürger noch keine 5 Jahre in
Deutschland aufhalte. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II seien
Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der
Arbeitssuche ergebe, vom Leistungsbezug ausgeschlossen. Die
Antragstellerin halte sich nur zum Zweck der Arbeitssuche in
Deutschland auf. Nach geltender Rechtslage könnten ihr deshalb
keine Leistungen nach dem SGB II gewährt werden. Hiergegen hat die
Klägerin am 29. Juni 2011 bei dem Sozialgericht Lübeck Klage
erhoben (S 16 AS 724/11) und gleichzeitig um vorläufigen
Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass
sie sich bereits seit Mai 2006 dauerhaft in Deutschland aufhalte.
Ihre Arbeitsstelle sei ihr im Mai 2009 unverschuldet gekündigt
worden. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II sei hier nicht einschlägig,
weil sie bereits mehr als ein Jahr unselbständig in Deutschland
beschäftigt gewesen sei und sich gerade nicht nur zum Zwecke der
Arbeitssuche in Deutschland aufhalte. Sie habe keinerlei Einnahmen
und sei nunmehr auch nicht krankenversichert; ihr drohe die
Kündigung des Mietverhältnisses ihrer Wohnung. Angesichts dessen
sei Eilbedürftigkeit gegeben. Dem Antrag war unter anderem ein an
Frau B... T... adressierter Bescheid der Knappschaft Bahn See
(minijobzentrale) beigefügt, aus dem sich ergibt, dass die
Antragstellerin ab Januar 2008 als Beschäftigte im Haushalt der
Frau T... in H...-U... auf 400-EUR-Basis angemeldet war.

3

Die Antragstellerin hat beantragt,

4

den Antragsgegner zu verpflichten, ihr die beantragten
Leistungen der Grundsicherung und Unterkunftskosten zu
gewähren.

5

Der Antragsgegner ist dem Antrag unter Bezugnahme auf den Inhalt
der angefochtenen Bescheide entgegengetreten.

6

Mit Beschluss vom 14. Juli 2011, auf den wegen der näheren
Einzelheiten des Sachverhalts sowie wegen der Entscheidungsgründe
Bezug genommen wird, hat das Sozialgericht den Antrag auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung abgelehnt und gleichzeitig die für
das erstinstanzliche Verfahren nachgesuchte Prozesskostenhilfe
(PKH) versagt. Am 26. Juli 2011 hat die Antragstellerin eine
Eidesstattliche Erklärung der Frau B... T... zur Akte gereicht, in
der es heißt, dass die Antragstellerin bei ihr ab 30. Mai 2006 bis
zu ihrer Anmeldung am 15. November 2006 gewohnt habe. Unter
Bezugnahme hierauf hat die Antragstellerin am 2. August 2011 gegen
den Beschluss vom 14. Juli 2011 Beschwerde eingelegt und zur
weiteren Begründung ausgeführt, dass eine Arbeitslosmeldung nach
der Beendigung ihrer Beschäftigung unterblieben sei, weil die
damals zuständige Agentur für Arbeit ihr die unzutreffende Auskunft
erteilt habe, dass dies nicht möglich sei. Der Antragsgegner tritt
der Beschwerde entgegen und stützt den angefochtenen Beschluss.

7

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und
des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten (auch zum Verfahren S 16 AS 724/11) und der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners Bezug
genommen.

II.

8

Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der
Antragstellerin ist zulässig und in Bezug auf den beantragten
Erlass einer einstweiligen Anordnung auch begründet. Bei der im
vorläufigen Rechtsschutz nur möglichen summarischen Prüfung der
Sach- und Rechtslage sieht der Senat den Ausgang des
Hauptsacheverfahrens als offen an; die gebotene Folgenabwägung geht
zugunsten der Antragstellerin aus.

9

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II in der ab 1. April 2011 geltenden
Fassung des Gesetzes vom 24. März 2011 (BGBl. I S. 453) erhalten
Leistungen nach diesem Buch Personen, die

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1. das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a
noch nicht erreicht haben,

2. erwerbsfähig sind,

3. hilfebedürftig sind und

4. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland
haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).

11

Nach Satz 2 Nr. 2 der Vorschrift sind ausgenommen Ausländerinnen
und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der
Arbeitssuche ergibt.

12

Bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage geht der Senat
davon aus, dass die Antragstellerin die Leistungsvoraussetzungen
nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II erfüllt. Sie ist 1964 geboren und
erfüllt damit die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB
II. Trotz aus den Verwaltungsvorgängen (VA) sich ergebender
Hinweise auf eine zeitweilige Arbeitsunfähigkeit (vgl. Bl. 36d bis
36g VA) bestehen bisher keine durchgreifenden Bedenken an ihrer
Erwerbsfähigkeit im Sinne von § 8 SGB II; eine unbefristete
Arbeitsberechtigung-EU ist ihr erteilt. Nach Lage der Akten ist die
Antragstellerin auch hilfebedürftig; das in ihrem Leistungsantrag
angegebene Vermögen überschreitet den Grundfreibetrag nach § 12
Abs. 2 Nr. 1 SGB II nicht. Die Antragstellerin verfügt auch im
Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II i.V.m. § 30 Abs. 3 Satz 2
Erstes Buch Sozialgesetzbuch über einen gewöhnlichen Aufenthalt in
der Bundesrepublik Deutschland. Sie ist 2006 eingereist und hält
sich hier unter Umständen auf, die erkennen lassen, dass sie hier
nicht nur vorübergehend verweilt. Ob - wie das Bundessozialgericht
(BSG) für die vor dem 1. April 2006 geltende Rechtslage entschieden
hat (Urteil vom 27. Januar 1994, 5 RJ 16/93, SozR 3-2600 § 56 Nr 7)
- Ausländer, die tatsächlich dauerhaft im Inland verweilen, nur
dann einen gewöhnlichen Aufenthalt haben, wenn sie sich
berechtigterweise hier aufhalten, bedarf hier keiner Vertiefung.
Denn die Antragstellerin hält sich rechtmäßig in der Bundesrepublik
Deutschland auf. Dies folgt schon daraus, dass sie über eine
Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU verfügt (vgl. dazu
allg. BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010, B 14 AS 23/10 R, SozR
4-4200 § 7 Nr 21). In dieser BSG-Entscheidung heißt es (Rz 14,
zitiert nach juris):

13

„Gegen eine Rechtmäßigkeit des Aufenthalts spricht auch
nicht, dass dieser Bescheinigung nach dem Wortlaut der Vorschrift
("… über das Aufenthaltsrecht ausgestellt") nur
deklaratorischer Charakter im Hinblick auf das sich unmittelbar aus
Gemeinschaftsrecht ergebende Freizügigkeitsrecht zukommt (vgl
nur statt aller Geyer in HK-AuslR, 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr
1) und es sich um keinen Aufenthaltstitel handelt
(vgl § 2 Abs 4 Satz 1 FreizügG/EU). Denn es
entspricht der gesetzlichen Konzeption des Freizügigkeitsrechts,
von der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts auszugehen, solange die
Ausländerbehörde nicht von ihrer Möglichkeit Gebrauch gemacht hat,
den Verlust oder das Nichtbestehen des Aufenthaltsrechts nach § 5
Abs 5 Freizügige/EU festzustellen und die Bescheinigung über das
gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht einzuziehen (so auch
die gesetzliche Begründung zum Zuwanderungsgesetz, vgl
BT-Drucks 15/420, 106; vgl auch die Hinweise der Bundesagentur
für Arbeit zu § 7 SGB II in der Fassung vom 20.1.2010, Ziffer 7.2d,
sowie Ziffer 5.5.1.3. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum
Freizügigkeitsgesetz/EU vom 26.10.2009, GMBl 2009, 1270). Die
Ausreisepflicht nach § 7 Abs 1 Satz 1 FreizügG/EU wird erst mit
dieser Verlustfeststellung begründet.

14

Dieser Rechtsprechung folgt der Senat.

15

Ob die Antragstellerin nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II (die
übrigen Alternativen der Vorschrift kommen hier nicht in Betracht)
von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeschlossen
ist, ist fraglich und muss ggf. im Hauptsacheverfahren weiter
vertieft werden. Zum einen wird dabei der Frage nachzugehen sein,
ob sich das Aufenthaltsrecht der Antragstellerin im Sinne von § 7
Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II allein aus dem Zweck der Arbeitssuche
ergibt oder ob die Antragstellerin inzwischen über ein
Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU verfügt. Das
wäre der Fall, wenn sie sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im
Bundesgebiet aufgehalten hätte. In der Eidesstattlichen
Versicherung der Frau B... T..., die dem Sozialgericht bei seiner
Entscheidung noch nicht vorgelegen hat, heißt es, die
Antragstellerin habe dort ab dem 30. Mai 2006 gewohnt, so dass die
5-Jahres-Frist inzwischen abgelaufen sein könnte. Hierzu mag im
Hauptsacheverfahren eine nähere Sachverhaltsaufklärung - ggf. auch
durch Vernehmung der Frau B... T... - erfolgen. Da für einen
Aufenthalt von Unionsbürgern von bis zu drei Monaten nach § 2 Abs.
5 FreizügG/EU der Besitz eines gültigen Personalausweises oder
Reisepasses ausreichend ist, könnte der Aufenthalt der
Antragstellerin - was ggf. vertiefend zu prüfen wäre - schon eine
Zeit vor Ausstellung der Bescheinigung über das
gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht rechtmäßig gewesen
sein.

16

Selbst wenn jedoch ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a
FreizügG/EU derzeit noch nicht bestehen sollte, käme hier ein von
der Arbeitnehmerfreizügigkeit unabhängiges, allein aus der
Unionsbürgerschaft folgendes Freizügigkeitsrecht nach Art. 21 Abs.
1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)
in Betracht. Hierzu hat das Bayerische Landessozialgericht (LSG) in
einem Beschluss vom 22. Dezember 2010 (L 16 AS 767/10 B ER, zitiert
nach juris) ausgeführt:

17

„Daneben enthält Art. 21 Abs. 1 des Vertrags über die
Arbeitsweise der Europäischen Union (AEU-Vertrag, früher: Art. 18
EG-Vertrag) ein von der Arbeitnehmerfreizügigkeit unabhängiges
Freizügigkeitsrecht, das allein aus der Unionsbürgerschaft folgt.
Danach hat jeder Unionsbürger das Recht, sich im Hoheitsgebiet der
Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in diesem Vertrag und in den
Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und
Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten. Es handelt sich um ein
unmittelbar anwendbares subjektiv-öffentliches Recht, das dem
Unionsbürger unabhängig vom Zweck seiner Inanspruchnahme zusteht
(BVerwG, Urteil vom 10.11.1999 Az. 6 C 30/98 =
BVerwGE 110, 40, Rdnr. 45 bei juris; BayVGH,
Beschluss vom 16.01.1999 Az. 19 C 08.3271, BayVBl 2009,
633, Rdnr. 4 bei juris mit Nachweisen aus der st. Rspr. des
EuGH). Dies gilt auch für die Angehörigen der beigetretenen
MOE-Staaten, weil insoweit keine Übergangsregelungen bestehen
(BayVGH a.a.O.).

18

Nach Ansicht von Husmann läuft deshalb § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr.
2 SGB II schon tatbestandlich leer, weil Unionsbürgern neben
der Arbeitnehmerfreizügigkeit immer auch ein nicht zweckgebundenes
Aufenthaltsrecht nach Art. 21 Abs. 1 AEU-Vertrag zustehe (NZS
2009, 652, 656), die ganz überwiegende Literatur und
Rechtsprechung dagegen problematisieren diese Frage nicht. Ob sich
die Bf. neben der Arbeitnehmerfreizügigkeit auf die allgemeine
zweckungebundene Unionsbürgerfreizügigkeit berufen kann, hängt
davon ab, ob die Unionsbürgerfreiheit in den Fällen, in denen die
Betroffenen nicht über ausreichende Existenzmittel verfügen,
eingeschränkt werden kann, wie es Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über das Recht der
Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet
der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten
(Unionsbürgerrichtlinie - UBRL, ABl. der EU vom 30.04.2004 L
158/77) vorsieht. Ob sich hieraus Zweifel ergeben, ob der
Tatbestand des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr.
2 SGB II im vorliegenden Fall erfüllt ist, kann letztlich
dahinstehen, da die Anwendbarkeit dieser Vorschrift bereits aus
verschiedenen anderen Gründen zweifelhaft ist.“

19

Auch den hiermit zusammenhängenden Fragen mag im
Hauptsacheverfahren nachgegangen werden.

20

Sollte sich im Hauptsacheverfahren letztlich ergeben, dass die
Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ihrem Tatbestand nach
erfüllt ist, könnte gleichwohl ein Anspruch auf Leistungen nach dem
SGB II bestehen. Denn es wäre die Vereinbarkeit des
Leistungsausschlusses mit weiteren europarechtlichen Bestimmungen
zu prüfen und darüber hinaus die Vereinbarkeit des
Leistungsausschlusses mit innerstaatlichem Verfassungsrecht zu
klären (vgl. dazu - jeweils m.w.N. - Bayerisches
Landessozialgericht, a.a.O., Rz 46ff.; LSG Nordrhein-Westfalen,
Beschluss vom 4. Oktober 2010, L 19 AS 942/10 B; LSG
Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Mai 2011, L 28 AS 566/11 B
ER; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 11. August 2011, L 15
AS 188/11 B [jeweils veröffentlicht in juris]). Diese vertiefte
Untersuchung kann im vorliegenden Verfahren angesichts des bereits
beschriebenen eingeschränkten Prüfungsmaßstabs nicht vorgenommen
werden; der Senat vermag dem Hauptsacheverfahren im Rahmen des
vorläufigen Rechtsschutzverfahrens insoweit nicht vorzugreifen.

21

Steht nach allem der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2
Nr. 2 SGB II nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, so ist
hier eine Folgenabwägung (vgl. dazu Bundesverfassungsgericht,
Beschluss vom 12. Mai 2005, 1 BvR 569/05 [juris]) vorzunehmen.
Diese Folgenabwägung geht hier zugunsten der Antragstellerin aus.
Denn ihr steht derzeit kein hinreichendes eigenes Einkommen oder
Vermögen zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts zur Verfügung. Das
Fehlen eines Existenzminimums könnte auch bei einem etwaigen Erfolg
im Hauptsacheverfahren Beeinträchtigungen in der Vergangenheit
nicht ohne Weiteres ausgleichen. Das fiskalische Interesse des
Antragsgegners, bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahren vorerst
keine Leistungen erbringen zu müssen, zumal deren Rückforderung
ggf. schwer durchzusetzen sein dürfte, muss demgegenüber
zurückstehen.

22

Für die Zeit vor Eingang des Antrags auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung bei Gericht können im vorliegenden
Verfahren keine Leistungen zugesprochen werden, weil die
einstweilige Anordnung der Behebung einer aktuellen Notlage dient.
Dass seit Eingang des Leistungsantrags bei dem Antragsgegner bis
zum Antragseingang bei Gericht eine Notlage eingetreten wäre, die
bis in die Gegenwart fortwirken würde, ist - zumal unter
Berücksichtigung der bis Mai 2011 erfolgten Leistungsgewährung
durch das Leistungszentrum S... - weder dargetan noch sonst
ersichtlich.

23

Hinsichtlich der Begrenzung des Leistungszeitraums orientiert
der Senat sich an der Dauer des üblichen Bewilligungsabschnitts
(vgl. § 41 Satz 4 SGB II). Da die Antragstellerin in ihrem Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Anordnung kein ausdrückliches
Anfangs- und Enddatum der Leistungsgewährung benannt hat, war der
Antrag über den vorgenannten Zeitraum hinaus - klarstellend -
abzulehnen.

24

Die Beschwerde gegen die in erster Instanz erfolgte
PKH-Versagung hat keinen Erfolg. Zwar können dem Antrag auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung aus den vorstehend genannten Gründen
hinreichende Erfolgsaussichten (§ 73a Sozialgerichtsgesetz [SGG]
i.V.m. § 114 Zivilprozessordnung) nicht abgesprochen werden; durch
die hier getroffene Kostenentscheidung fehlt es aber an der für die
PKH-Gewährung notwendigen Bedürftigkeit der Antragstellerin.

25

Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung
von § 193 SGG und orientiert sich daran, dass die Antragstellerin
mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im
Wesentlichen Erfolg hat.

26

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).