Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-03-10, Aktenzeichen 1 A 903/97.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0310.1A903.97PVL.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Mit Schreiben vom 27. Februar 1996 beantragte der Beteiligte
die Zustimmung des Antragstellers zur Umsetzung des bis dahin
in der Abteilung 02.2 als Leiter des Sachgebiets 02.23 tätigen
Regierungsamtmanns S. N. in die Abteilung 02.1 als
Leiter des Sachgebiets 02.12. Nachdem die Angelegenheit am
2. April 1996 erörtert worden war, stimmte der Antragsteller
der Maßnahme endgültig nicht zu. Zur Begründung führte er mit
Schreiben vom 12. April 1996 im wesentlichen aus:

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"Der Personalrat sieht - wie bisher auch in
vergleichbaren Fällen der Vergangenheit - die
Notwendigkeit, derartige Positionen hausintern
auszuschreiben.
Wir sind als Personalvertretung verpflichtet darauf
zu achten, daß durch von der Dienststelle
beabsichtigte Maßnahmen für die übrigen Beschäftigten
keine Benachteiligungen entstehen.
Die vom Personalrat gesehene Benachteiligung liegt
darin begründet, daß seit geraumer Zeit die
Dienststellenleitung, insbesondere für
Leitungspositionen im Verwaltungsbereich, Kandidaten
aussucht und damit von vorneherein Bewerbungen von
ggfl. auch anderen für derartige Positionen
interessierten Verwaltungsbeschäftigten ausschließt.
Dies bedeutet auch gleichzeitig einen Ausschluß von
einem ggfl. beruflichen Aufstieg.

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Diese Verfahrensweise verstößt gegen das
Gleichbehandlungsgebot gemäß § 62 LPVG NW (Behandlung
der Beschäftigten nach Recht und Billigkeit), gegen
§ 611a BGB und gegen das Frauenförderungsgesetz NRW
(Ausschluß von Frauen am beruflichen Aufstieg).
Die Behandlung aller Beschäftigten nach Recht und
Billigkeit gebietet, daß nicht nur das Recht im Sinne
der bloßen Befolgung bestehender Normen unter
Ausschaltung jeder Willkür zu verwirklichen ist,
sondern insbesondere auch die Billigkeit beachtet
werden muß; d. h. die Berücksichtigung aller der
allgemeinen und sozialen Gerechtigkeit entsprechenden
und für das menschliche Zusammenleben verbindlichen
Grundvorstellungen."

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Daraufhin teilte der Beteiligte mit Schreiben vom 24. April
1996 unter Darlegung näherer Einzelheiten mit, daß er von einer
rechtlich nicht ausreichend begründeten Zustimmungsverweigerung
ausgehe und deshalb die Maßnahme in Kürze umsetzen werde.
Insbesondere legte der Beteiligte dar, daß die vorgesehene
Umsetzung keine beruflichen Aufstiegsmöglichkeiten eröffnen
würde, sondern vielmehr dazu diene, dem Beschäftigten
Kenntnisse in einem anderen Aufgabengebiet zu vermitteln und zu
überprüfen, ob dieser bei geänderten Aufgabenstellungen den
neuen Anforderungen gerecht werden könne.

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Zum 1. Juni 1996 wurde der Regierungsamtmann N. wie
vorgesehen umgesetzt.

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Am 7. Juni 1996 hat der Antragsteller das vorliegende
Beschlußverfahren eingeleitet. Durch den angefochtenen Beschluß
hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des
Verwaltungsgerichts den Antrag des Antragstellers,

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festzustellen, daß die mit Schreiben
vom 27. Februar 1996 vorgelegte
Maßnahme der Umsetzung des
Regierungsamtmannes N. vom
Sachgebiet 02.23 in der Abteilung 02.2
in die Abteilung 02.1 als
Sachgebietsleiter 02.12 nicht gemäß
§ 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW als
gebilligt gilt,

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mit im wesentlichen folgender Begründung abgelehnt: Der
Antragsteller habe die Zustimmung zu der Umsetzung des
Regierungsamtmannes N. mit einer Begründung verweigert,
die keinen Bezug zu dem Mitbestimmungstatbestand des § 72
Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 - 2. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NW
habe. Soweit der Antragsteller geltend gemacht habe, durch die
ohne vorherige Stellenausschreibung erfolgte Umsetzung sei es
zu einem Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot gekommen,
weil den übrigen Beschäftigten hierdurch die Möglichkeit
genommen worden sei, sich angemessen beruflich zu
qualifizieren, habe er keine durch Tatsachen begründete
Besorgnis der Benachteiligung weiterer Beschäftigter dargelegt.
Es bestehe auch kein Anhaltspunkt dafür, daß der Beteiligte
Beschäftigte von der von ihm praktizierten Übung,
Sachgebietsleiter zum Zwecke der Erweiterung ihrer beruflichen
Kenntnisse in anderen Sachgebieten einzusetzen,
ungerechtfertigt ausnehme. Der Antragsteller könne auch nicht
mit dem Argument durchdringen, eine Stellenausschreibung sei
aus Gründen der Transparenz bei Umsetzungen grundsätzlich
erforderlich. Dabei bedürfe es keiner Entscheidung, ob aus der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gefolgert werden
könne, daß auch in Nordrhein-Westfalen grundsätzlich eine
Stellenausschreibungspflicht bestehe. Denn auch das
Bundesverwaltungsgericht gehe davon aus, daß die von ihm
angenommene Pflicht zur dienststelleninternen Ausschreibung
durch die Organisations- und Personalhoheit eingeschränkt
werde. Aufgrund dessen bestehe keine Ausschreibungspflicht,
wenn die gewählte Maßnahme von ihrem sachlichen Anlaß her
darauf angelegt sei, einen oder mehrere Beschäftigte gezielt
mit anderen Aufgaben zu betrauen, ihre Aufgaben zu erweitern
oder zu beschränken. Davon sei hier auszugehen, da der
Beteiligte den Regierungsamtmann N. gezielt mit anderen
Aufgaben betraut habe, um ihm Gelegenheit zu geben, das neue
Aufgabengebiet kennenzulernen, und um zu überprüfen, inwieweit
dieser der geänderten Aufgabenstellung gerecht werde.

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Gegen den den Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers am
28. Januar 1997 zugestellten Beschluß haben diese am
18. Februar 1997 Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig
begründet.

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Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor: Er habe
konkrete Benachteiligungen anderer Beschäftigter nicht
feststellen oder offenlegen können, weil der Beteiligte ein
Anforderungsprofil für den zu besetzenden Dienstposten nicht
erstellt und auch nicht ihm gegenüber offengelegt habe.
Aufgrund dessen hätten entscheidungstragende Überlegungen des
Beteiligten nicht vorgelegen mit der Folge, daß insbesondere
nicht nachvollziehbar sei, ob der Beteiligte dem Grundsatz der
Bestenauslese hinreichend Rechnung getragen habe. Durch diese
Vorgehensweise werde anderen Beschäftigten die Chance genommen,
sich für den zu besetzenden Dienstposten zu bewerben. Wenn
weder Auswahlkriterien noch Auswahlgründe mitgeteilt würden,
müsse eine Zustimmungsverweigerung innerhalb des in Anspruch
genommenen Mitbestimmungsrechts liegen, wenn sie auf die
Besorgnis der Beeinträchtigung des beruflichen Fortkommens
anderer Beschäftigter gestützt werde. Eine andere Beurteilung
sei auch dann nicht geboten, wenn die vorgesehene
Personalmaßnahme von ihrem sachlichen Anlaß her darauf angelegt
sei, einen oder mehrere Beschäftigte mit anderen Aufgaben zu
betrauen oder Aufgaben von Beschäftigten zu erweitern oder zu
beschränken.

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Der Antragsteller beantragt,

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den angefochtenen Beschluß zu ändern
und seinem erstinstanzlichen Antrag zu
entsprechen.

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Der Beteiligte beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Er hält den angefochtenen Beschluß für zutreffend und
verweist im übrigen auf seine Ausführungen in dem Verfahren 1 A
6326/96.PVL, in dem er im wesentlichen dargelegt hat: Der
Antragsteller habe nicht dazu beigetragen, daß die nunmehr
geltend gemachten Informationsdefizite behoben würden.
Insbesondere habe er im Rahmen des Erörterungsgesprächs keine
weiteren Fragen gestellt. Auch seine Zustimmungsverweigerung
habe er nicht auf fehlende Informationen gestützt. Im übrigen
seien die aufgeworfenen Fragestellungen allein abstrakter
Natur. Darin zeige sich, daß der Antragsteller seine Zustimmung
nicht im Hinblick auf die konkrete Einzelmaßnahme, sondern aus
abstrakten, vom Fall losgelösten Gesichtspunkten verweigert
habe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und des
Verfahrens 1 A 6326/96.PVL sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beteiligten (2 Bände) Bezug
genommen.

19

II.

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Die fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete
Beschwerde ist zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen
Erfolg.

21

Der Antrag ist zulässig. Insbesondere hat die Fachkammer
zutreffend entsprechend der ständigen Rechtsprechung des
Fachsenats

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vgl. Beschlüsse des Fachsenats vom
1. Juli 1994 - CL 64/90 -, DÖD 1995, 86
= NWVBl. 1995, 16 = PersR 1995, 26 =
PersV 1994, 547, und vom 17. April 1997
- 1 A 2306/94.PVL -

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den Kanzler als richtigen Beteiligten angesehen.

24

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

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Die Umsetzung des Regierungsamtmannes N. gilt gemäß
§ 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW als gebilligt, da die
Zustimmungsverweigerung des Antragstellers unbeachtlich ist.

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Da die Umsetzung unstreitig gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 -
2. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NW der Mitbestimmung des
Antragstellers unterliegt, könnte dessen Weigerung, der
beabsichtigten Maßnahme zuzustimmen, nur dann beachtlich sein,
wenn es sich bei den im Schreiben vom 12. April 1996 geltend
gemachten Gründen um solche im Sinne des § 66 Abs. 3 Satz 4
LPVG NW handelte. Denn nach der genannten Bestimmung hängt die
Beachtlichkeit der für die Zustimmungsverweigerung gegebenen
Begründung nicht allein von ihrer fristgerechten Anbringung ab.
Das Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen
kennt zwar keine gesetzlich festgelegten Gründe für die
Verweigerung der Zustimmung des Personalrats zu einer
mitbestimmungspflichtigen Maßnahme. Nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

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vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27.
September 1993 - 6 P 4.93 -, BVerwGE
84, 178 = Buchholz 251.2 § 79 BlnPersVG
Nr. 5 = PersR 1993, 495 = PersV 1994,
508 = ZBR 1993, 370, vom 30. November
1994 - 6 P 11.93 -, BVerwGE 97, 154 =
Buchholz 251.2 § 87 BlnPersVG Nr. 3 =
DVBl. 1995, 204 = DÖV 1995, 284 = NVwZ
1996, 187 = PersR 1995, 130 = PersV
1995, 181 = ZfPR 1995, 44, vom
7. Dezember 1994 - 6 P 35.92 -,
Buchholz 251.8 § 80 RhPersVG Nr. 10 =
DVBl. 1995, 1237 = RiA 1995, 244 =
PersR 1995, 296 = PersV 1995, 399 =
ZfPR 1995, 121 = ZTR 1996, 136, und vom
6. September 1995 - 6 P 41.93 -,
BVerwGE 99, 201 = Buchholz 251.5 § 77
HePersVG Nr. 5 = NVwZ 1997, 76 = RiA
1996, 307 = PersR 1996, 24 = PersV
1996, 265 = ZfPR 1996, 42 = ZTR 1996,
331

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der sich der Fachsenat angeschlossen hat,

29

vgl. Beschlüsse des Fachsenats vom
26. Februar 1996 - 1 A 4265/92.PVL -
ZfPR 1996, 156 = ZBR 1996, 404, und vom
29. Januar 1997 - 1 A 3150/93.PVL -,
NWVBl. 1997, 351 = PersR 1998, 72 = RiA
1997, 254 = Schütz, Beamtenrecht ES/D
IV 1 Nr. 90 = ZTR 1997, 335.

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ist eine derartige Verweigerung aber auch ohne gesetzliche
Bestimmung der dafür zugelassenen Gründe nur beachtlich, wenn
die von der Personalvertretung angegebenen Gründe
möglicherweise noch innerhalb der eingeräumten Mitbestimmung
liegen. Ist dies offensichtlich nicht der Fall, fehlt es der
gegebenen Begründung an ihrer Beachtlichkeit mit der Folge, daß
sie wie eine nicht gegebene Begründung zur Fiktion der
Billigung der Maßnahme nach § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW führt.
Dem Personalrat ist es nicht gestattet, von einer
Mitbestimmungsbefugnis ohne inhaltlichen Bezug zu einem von der
Maßnahme berührten gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand
Gebrauch zu machen. An einem solchen Bezug fehlt es, wenn die
vom Personalrat angeführten Gründe sich dem gesetzlichen
Mitbestimmungstatbestand, dessen Inhalt sowie insbesondere dem
Sinn und Zweck des gesetzlichen Mitbestimmungserfordernisses
nicht mehr zuordnen lassen. Ist eine Zuordnung in diesem Sinne
offensichtlich nicht möglich, so läßt das erkennen, daß die
Personalvertretung keine Regelung auf der Grundlage eines
Mitbestimmungsrechts anstrebt, sondern die Zustimmung ohne
einen vom Gesetz gebilligten Grund verweigert. Ein solches
Verhalten wird durch das Recht nicht geschützt. Es löst deshalb
keine Rechtsfolgen aus. Eine derart unbeachtliche
Zustimmungsverweigerung kann insbesondere nicht die
Verpflichtung der Dienststelle begründen, das
Einigungsverfahren einzuleiten.

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Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 4. Juni
1993 - 6 P 32.91 - Buchholz 251.2 § 86
BlnPersVG Nr. 2, vom 27. September 1993
- 6 P 4.93 -, aaO, und vom 6. September
1995 - 6 P 41.93 -, aaO; Beschlüsse des
Fachsenats vom 26. Februar 1996 - 1 A
4265/92.PVL -, aaO, und vom 29. Januar
1997 - 1 A 3150/93.PVL -, aaO.

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Ausgehend davon sind die im Schreiben vom 12. April 1996
angegebenen Gründe für die Verweigerung der Zustimmung zu der
Umsetzung des Regierungsamtmanns N. unbeachtlich.

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Im Kern stützt der Antragsteller seine
Zustimmungsverweigerung allein darauf, daß keine interne
Stellenausschreibung stattgefunden habe. Dieser Einwand liegt
jedoch offensichtlich außerhalb des Mitbestimmungstatbestandes
des § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 - 2. Mitbestimmungstatbestand -
LPVG NW.

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Dabei kann dahinstehen, ob das ohne Beteiligung des
Personalrats erfolgte Absehen von einer Stellenausschreibung
überhaupt einen beachtlichen Grund für die Verweigerung der
Zustimmung zu einer Umsetzung darstellen kann. Zwar hat das
Bundesverwaltungsgericht dies für den Bereich des
Bundespersonalvertretungsrechts angenommen.

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Vgl. BVerwG, Beschluß vom 29. Januar
1996 - 6 P 38.93 -, Buchholz 250 § 75
BPersVG Nr. 93 = NVwZ 1997, 286 = RiA
1997, 132 = PersR 1996, 239 = PersV
1996, 465 = Schütz, BeamtR ES/D IV 1 Nr
86 = ZBR 1997, 25 = ZfPR 1996, 122 =
ZTR 1996, 570.

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Es bestehen jedoch nach wie vor erhebliche Bedenken, ob die
Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts auf die Rechtslage
nach dem Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-
Westfalen übertragen werden können. Diese Bedenken gründen im
wesentlichen in den unterschiedlichen Ausgestaltungen der
Beteiligungsrechte des Personalrats im Zusammenhang mit
Stellenausschreibungen. Während § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG ein
Mitbestimmungsrecht bei dem Absehen von einer Ausschreibung
eines Dienstposten vorsieht und somit ein bloßes Unterlassen
des Dienststellenleiters der Mitbestimmung des Personalrats
unterstellt, begründet § 73 Nr. 6 LPVG NW ein Mitwirkungsrecht
bei Stellenausschreibungen. Über den Umstand hinaus, daß damit
Beteiligungsrechte von unterschiedlicher Qualität eingeräumt
werden, wird erkennbar, daß die Beteiligungsrechte an deutlich
zu unterscheidenden Verhalten des Dienststellenleiters
anknüpfen.

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Vgl. in diesem Zusammenhang schon
Beschluß des Fachsenats vom 12. Juni
1996 - 1 A 3742/94.PVL -, PersR 1997,
78.

38

Aber auch bei der vorliegenden Fallgestaltung bedarf diese
Frage keiner endgültigen Entscheidung. Denn selbst wenn sie
sich im Sinne des Antragstellers bejahen ließe, wäre dessen
Einwand unbeachtlich.

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Denn der Personalrat kann sich bei der Begründung der
Verweigerung seiner Zustimmung zu einer beabsichtigten
Umsetzung nicht darauf beschränken, das Fehlen einer
Ausschreibung zu beanstanden. Vielmehr müßte er, damit seine
Zustimmungsverweigerung beachtlich sein kann, jedenfalls näher
darlegen, aus welchen Gründen er eine Ausschreibung für
erforderlich hält. Das Erfordernis derartiger Darlegungen
ergibt sich im vorliegenden Zusammenhang insbesondere daraus,
daß es sich bei der beabsichtigten Maßnahme um eine Umsetzung
handelte. Eine Umsetzungsentscheidung muß nicht zwingend auf
dem Bestenausleseprinzip beruhen. Vielmehr reicht jeder
sachliche Grund aus, eine Umsetzung vornehmen zu können. Daraus
folgt, daß einer Umsetzung vielfach Gesichtspunkte
zugrundeliegen, die es sinnlos erscheinen lassen, die zu
besetzende Stelle auszuschreiben. Angesichts dieser Umstände
ist ein Personalrat, wenn er seine Zustimmungsverweigerung zu
einer Umsetzung auf eine fehlende Ausschreibung stützen will,
gezwungen näher darzulegen, aus welchen Gründen er eine
Ausschreibung als geboten ansieht. Daran fehlt es dem Schreiben
des Antragstellers vom 12. April 1996 jedoch.

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Der Antragsteller beläßt es im wesentlichen dabei, darauf
hinzuweisen, daß die Dienststellenleitung insbesondere für
Leitungspositionen im Verwaltungsbereich von sich aus
Kandidaten aussuche und damit Bewerbungen anderer
interessierter Beschäftigter ausschließe. Damit hat der
Antragsteller jedoch nicht in ausreichender Weise das
Erfordernis einer Ausschreibung dargelegt. Denn es steht dem
Beteiligten als Dienststellenleiter grundsätzlich frei, auch
Leitungspositionen im Wege der Umsetzung zu besetzen und dabei
auf eine Ausschreibung zu verzichten. Das gilt um so mehr, wenn
- wie hier - die Umsetzung gerade deshalb erfolgt, um dem
Beschäftigten Kenntnisse in einem anderen Aufgabengebiet zu
vermitteln und dabei gleichzeitig zu überprüfen, ob er den sich
daraus ergebenden neuen Anforderungen gerecht werden kann.

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Daß der Antragsteller der Auffassung gewesen ist, der
Beteiligte sei zu einer Stellenausschreibung verpflichtet
gewesen, weil es sich bei dem zu besetzenden Dienstposten um
einen solchen handelt, der bei späteren Bewerbungen erhebliche,
über das normale, mit einem vielseitigen Einsatz regelmäßig
verbundene Maß hinausgehende Vorteile gewährt,

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vgl. dazu OVG Schl.-H., Beschluß vom
18. Mai 1994 - 3 M 17/94 -, NVwZ-RR
1995, 45 = ZBR 1995, 78,

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hat in dem Schreiben vom 12. April 1996 keinen Niederschlag
gefunden. Allein der Hinweis, andere Beschäftigte würden von
dem zu besetzenden Dienstposten und einem eventuellen
beruflichen Aufstieg ausgeschlossen, genügt dazu schon deshalb
nicht, weil der Antragsteller es versäumt, nähere Umstände
gerade im Hinblick auf den zu besetzenden Dienstposten
darzulegen. Das pauschale Vorbringen, es handele sich um eine
Leitungsposition im Verwaltungsbereich reicht dazu insbesondere
im Hinblick darauf nicht aus, daß der Beschäftigte N.
auch schon vorher eine vergleichbare Leitungsposition inne
hatte.

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Dem Eintritt der Billigungsfiktion kann der Antragsteller
auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, über das
Anforderungsprofil für den zu besetzenden Dienstposten nicht
hinreichend unterrichtet worden zu sein. Denn im Hinblick
darauf, daß es sich bei der beabsichtigten Maßnahme um eine
nicht zwingend auf dem Bestenausleseprinzip basierende
Umsetzung handelte, kommt es für die sachgerechte Ausübung des
Mitbestimmungsrechts auf diese Information nicht an.

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Eine Kostenentscheidung entfällt im
personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren.

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Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

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