Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-01-20, Aktenzeichen 12 A 2867/97
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0120.12A2867.97.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Der Bescheid des Wehrbereichsgebühr-nisamtes III vom 17. Februar 1994 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung III vom
21. Oktober 1994 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung
in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor
der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der am 7. Januar 1938 geborene Kläger stand bis zu seiner
Zurruhesetzung als Berufssoldat, zuletzt im Rang eines
Stabsfeldwebels (Besoldungsgruppe A 9 BBesO), in Diensten der
Bundeswehr.

3

Mit Verfügung vom 22. Juni 1965 wurde er mit Wirkung vom
1. Juli 1965 von der 1./VersBtl 196 zur 2./VersBtl 196 nach
A. versetzt und dort ebenso wie später bei dem SanBtl 7
in H. als Sanitätsfeldwebel ABC-Abwehr (SanFw ABCAbw), ab
dem 16. Oktober 1966 darüber hinaus als Desinfektor und ab dem
1. Oktober 1971 auch als Zugführer verwendet. Ab dem 1. Oktober
1979 erfolgte seine lediglich von bis zu zwanzig Tagen
dauernden Kommandierungen an Ausbildungsstätten der Bundeswehr
unterbrochene Verwendung als Zugführer und SanFw bei der
1./SanBtl 110 in B. (W. /N. ). Zum 1. Oktober
1983 wurde er schließlich als SanFw Material (Mat) und
Kompaniefeldwebel Geräteeinheit (KpFwGerEinh) zur Stabs-
/Versorgungskompanie Reservelazarettgruppe (StResLazGrp) 7303
nach U. versetzt. Mit Ablauf des 31. März 1991 wurde der
Kläger wegen Überschreitens der besonderen Altersgrenze seiner
Laufbahn in den Ruhestand versetzt; seit dem 1. April 1991
erhält er Ruhegehalt, zunächst in Form von Abschlägen auf die
noch nicht endgültig festgesetzten Versorgungsbezüge.

4

Mit Schreiben vom 4. Oktober 1993 teilte das
Wehrbereichsgebührnisamt (WBGA) III dem Kläger mit, dass nach
Nr. 3 a der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A
und B (Vorbemerkungen) bestimmte Zulagen, darunter die
"Außendienstzulage" gemäß Nr. 4 der Vorbemerkungen, nach einer
zehnjährigen Verwendung ruhegehaltfähig seien. Dabei würden
auch diejenigen Zeiten einer Verwendung vor Inkrafttreten der
jeweiligen Regelung berücksichtigt, die nach heutigem Recht
zulageberechtigend gewesen wären. Nach Auskunft der
Stammdienststelle des Heeres vom 28. September 1993 würden
unter die letztgenannte Kategorie die nach Nr. 4 der
Vorbemerkungen zulageberechtigenden Verwendungen des Klägers
als Zugführer, Desinfektor sowie SanFw vom 1. Oktober 1971 bis
zum 7. April 1983 fallen.

5

Mit Bescheid vom 28. Oktober 1993 setzte das WBGA III die
Versorgungsbezüge des Klägers unter Berücksichtigung einer
ruhegehaltfähigen "Außendienstzulage" in Höhe von 100,00 DM
fest. Der Kläger erhielt für die Zeit vom 1. April 1991 bis zum
31. Oktober 1993 eine Nachzahlung in Höhe von insgesamt
2.478,80 DM.

6

Mit Schreiben vom 10. November 1993 teilte das WBGA III dem
Kläger mit, es habe sich nunmehr herausgestellt, dass die
Zeiten zulageberechtigender Verwendung vom 1. Oktober 1971 bis
7. April 1983 nur dann bei der Festsetzung der
Versorgungsbezüge berücksichtigungsfähig seien, wenn es die
entsprechende Zulage nach den Vorbemerkungen noch nicht gegeben
habe. Die Zulage nach Nr. 4 der Vorbemerkungen sei jedoch zum
1. Mai 1971 eingeführt worden.

7

Daraufhin kündigte das WBGA III dem Kläger mit Schreiben vom
28. Januar 1994 an, den Versorgungsfestsetzungsbescheid vom
28. Oktober 1993 mit Wirkung für die Zukunft insoweit
aufzuheben, als die Versorgungsbezüge des Klägers unter
Berücksichtigung einer Zulage nach Nr. 4 der Vorbemerkungen
festgesetzt worden seien. Eine Aufhebung für die Vergangenheit
komme aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht in Betracht.
Soweit keine von ihm darzulegenden Vermögensdispositionen
getroffen worden seien, die nicht mehr oder nur unter
unzumutbaren Nachteilen rückgängig gemacht werden könnten, sei
jedoch eine Aufhebung mit Wirkung für die Zukunft zulässig.

8

Mit Bescheid vom 17. Februar 1994 hob das WBGA III seinen
Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 28. Oktober 1993 mit
Wirkung vom 1. Dezember 1993 insoweit auf, als das Ruhegehalt
des Klägers unter Berücksichtigung der Zulage nach Nr. 4 der
Vorbemerkungen festgesetzt worden war. Es legte im wesentlichen
dar: Obwohl die Zulage in dem fraglichen Zeitraum bereits
eingeführt gewesen sei, habe sie der Kläger nicht bezogen.
Deshalb liege keine zehnjährige zulageberechtigende Verwendung
vor. Eine Aufhebung mit Wirkung für die Zukunft sei zulässig,
weil er nicht geltend gemacht habe, im Vertrauen auf die
Richtigkeit der ursprünglichen Festsetzung
Vermögensdispositionen getroffen zu haben, die nicht mehr oder
nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig gemacht werden
könnten.

9

Mit seinem Widerspruch vom 2. März 1994 machte der Kläger
geltend: Er sei vom 1. Juli 1965 bis zum 1. Oktober 1983 als
SanFw ABCAbw sowie als Desinfektor verwendet worden. Diese
Tätigkeiten seien jedenfalls nach heutigem Recht eindeutig
zulageberechtigend. Damals habe es bei den bearbeitenden
Stellen Unstimmigkeiten über die Zulage gegeben, so dass ihm
die Zulage zu Unrecht nicht durchgängig gewährt worden sei,
obwohl sich an seiner Verwendung im Außendienst nichts geändert
habe. Es sei nicht nachvollziehbar, dass er nunmehr erneut
benachteiligt werde.

10

Auf Nachfrage des WBGA III teilte die Stammdienststelle des
Heeres unter dem 25. März 1994 mit, die Mitteilung vom
28. September 1993 werde aufgehoben. Für die Bewilligung der
"Außendienstzulage" sei ab dem 1. Mai 1971 der jeweilige
Disziplinarvorgesetzte zuständig gewesen, der u.a. zu prüfen
gehabt habe, ob die betreffende Einheit im "Zulagenkatalog"
aufgeführt gewesen sei und der Soldat als Führer oder Ausbilder
im Außen- und Geländedienst verwendet worden sei. Schon die
erstgenannte Voraussetzung habe im Fall des Klägers nicht
vorgelegen. Daraufhin wies die Wehrbereichsverwaltung (WBV) III
den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 21. Oktober 1994
zurück.

11

Mit seiner (rechtzeitig erhobenen) Klage hat der Kläger
unter Ergänzung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens
dargelegt: Der Beginn seiner Verwendung als SanFw ABCAbw sowie
als Desinfektor am 1. Juli 1965 ergebe sich aus der
Sonderbeurteilung vom 27. Februar 1969. Die Zulageberechtigung
folge aus dem Katalog der außendienstzulageberechtigten
Dienstposten vom 8. Juni 1984, in welchem seine Verwendung
ausdrücklich genannt gewesen sei. Mit dem Dienstpostenwechsel
zum 1. Juli 1965 und der Übernahme von ABC-Abwehraufgaben habe
er die Führung einer Spezialeinheit der Sanitätstruppe
übernommen. Diese habe die Aufgabe gehabt, im Falle eines ABC-
Einsatzes die (verstrahlten) Verwundeten vor einem ambulanten
Verbandsplatz (Hauptverbandsplatz - HVPl) zu sichten, zu
versorgen und gegebenenfalls zu dekontaminieren, um eine
Kontamination der nachfolgenden Sanitätseinrichtungen zu
verhindern. Deshalb habe sich sein Zug vorwiegend im Gelände
aufgehalten und sei auch mit entsprechendem Gerät ausgestattet
gewesen. Darüber hinaus sei er in H. und A. ebenfalls
mit der überwiegend im Gelände stattfindenden Ausbildung der
ABC-Abwehrtruppe und der Ausbildung am TEP
(Truppenentstrahlungsplatz)-Fahrzeug beauftragt gewesen. Er
habe an weit mehr Übungen im Gelände teilgenommen als für seine
eigentliche Stammeinheit angefallen seien. Das Erfordernis
eines tatsächlichen Zulagenbezugs gehe über den eindeutigen
Wortlaut des Nr. 3 a Abs. 2 Satz 1 der Vorbemerkungen hinaus,
weil danach allein eine zulageberechtigende Verwendung zu
verlangen sei.

12

Der Kläger hat beantragt,

13

die Beklagte unter Aufhebung des
Bescheides des WBGA III vom 17. Februar
1994 und des Widerspruchsbescheides der
WBV III vom 21. Oktober 1994 zu
verpflichten, das Ruhegehalt des
Klägers über den 30. November 1993
hinaus unter Berücksichtigung der
Stellenzulage nach Nr. 4 der
Vorbemerkungen zur
Bundesbesoldungsordnung zu
gewähren.

14

Die Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Sie hat zur Begründung dargelegt: Aus der von dem Kläger
vorgelegten Beurteilung folge, dass er überwiegend Innendienst
im Sanitätsbereich geleistet habe. Eine mindestens zehn Jahre
dauernde Verwendung im Außen- und Geländedienst habe er nicht
nachgewiesen. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die
strittigen Zeiträume vom 1. Oktober 1971 bis 7. April 1983.
Soweit in dem auf ministerielle Weisung bereits vernichteten
Zulagenkatalog vom 8. Juni 1984 oder in dem seit Juni 1988
vorhandenen allgemeinen Umdruck Nr. 66 "Stellenzulage für
Soldaten als Führer oder Ausbilder im Außen- und Geländedienst
(Außendienstzulage) - Katalog der zulageberechtigten
Aufgabengebiete im Heer" die damaligen Verwendungen des Klägers
als zulageberechtigend eingestuft würden, sei dies für den
vorliegenden Rechtsstreit ohne Bedeutung, weil sich diese
Kataloge auf einen späteren Zeitraum bezögen.

17

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene
Urteil abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen
ausgeführt: Die Regelung der Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 lit. a) der
Vorbemerkungen setze neben der zehnjährigen
zulageberechtigenden Verwendung des Soldaten auch den
tatsächlichen Bezug der Zulage in diesem Zeitraum voraus.
Letzteres sei im Hinblick auf den Kläger jedoch nicht
feststellbar. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die
Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

18

Mit seiner Berufung macht der Kläger ergänzend geltend: Auch
der gesetzgeberische Gedanke, die Ruhegehaltfähigkeit von
Bezügen grundsätzlich nur dann anzunehmen, wenn
Bezügebestandteile infolge langjährigen Bezugs den
Lebenszuschnitt des Berechtigten mitgeprägt hätten,
rechtfertige kein über den Wortlaut der Nr. 3 a Abs. 2 Satz 1
der Vorbemerkungen hinausgehendes Bezugserfordernis. Denn
hierdurch werde er doppelt benachteiligt, weil zunächst der
Bezug der Zulage zu Unrecht verweigert worden sei und die
Zulage später bei der Festsetzung der Versorgungsbezüge nicht
berücksichtigt werde.

19

Der Kläger beantragt,

20

das angefochtene Urteil zu ändern
und den Bescheid des WBGA III vom
17. Februar 1994 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der WBV III vom
21. Oktober 1994 aufzuheben.

21

Die Beklagte beantragt - sinngemäß -,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus:
Nach einer Stellungnahme der Stammdienststelle des Heeres vom
18. August 1999 sei nicht von einer überwiegenden Tätigkeit des
Klägers als Führer und Ausbilder im Außen- und Geländedienst
auszugehen, weil sich Hinweise hierauf aus den in der
Personalakte vorhandenen Beurteilungen nicht ergäben.

24

Der Senat hat durch den Berichterstatter über die Frage des
Umfangs der Verwendung des Klägers im Außen- und Geländedienst
Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen P. , V. ,
F. , K. und Dr. R. . Wegen des Inhalts und des
Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die
Sitzungsniederschrift vom 17. Dezember 1999 Bezug genommen.

25

Die Beteiligten haben des weiteren übereinstimmend
ausgeführt, dass ihnen weitere Beweismittel, insbesondere
schriftliche Unterlagen zur Frage der konkreten Verwendung und
Tätigkeit des Klägers im Zeitraum vom 1. Oktober 1971 bis zum
1. Oktober 1983 nicht mehr vorliegen.

26

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne
mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Beklagten (4 Bände) verwiesen; hierauf
wird Bezug genommen.

28

Entscheidungsgründe:

29

Die zulässige Berufung, über die der Senat im Einverständnis
der Beteiligten gemäß §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO
ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist begründet. Das
Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

30

Die Klage ist zulässig. Sie ist als Anfechtungsklage gemäß
§ 42 Abs. 1, 1. Alternative VwGO statthaft. Für einen
effektiven Rechtsschutz des Klägers reicht es nämlich aus, den
Bescheid des WBGA III vom 17. Februar 1994 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der WBV III vom 21. Oktober 1994
anzufechten. Durch diese Bescheid ist der den Kläger
begünstigende Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 28. Oktober
1993 teilweise aufgehoben worden. Bei einem Erfolg der
Anfechtungsklage wäre letzterer wieder in vollem
(ursprünglichem) Umfange gültig.

31

Vgl. zur Statthaftigkeit der
Anfechtungsklage bei einer solchen
Konstellation: Kopp/Schenke, VwGO, 11.
Auflage 1998, Rdnr. 6 zu § 42.

32

Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid des WBGA III vom
17. Februar 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der
WBV III vom 21. Oktober 1994 ist rechtswidrig und verletzt den
Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

33

Ermächtigungsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 48
Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG). Danach
kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er
unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für
die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden.
Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor, weil es
an einem rechtswidrigen Verwaltungsakt fehlt. Der
Versorgungsfestsetzungsbescheid des WBGA III vom 28. Oktober
1993 ist auch insoweit rechtmäßig, als darin die
Versorgungsbezüge des Klägers unter Berücksichtigung einer
Außendienstzulage in Höhe von 100,00 DM festgesetzt worden
sind. Das WBGA III ist in dem Versorgungsfestsetzungsbescheid
zu Recht von der Ruhegehaltfähigkeit dieser Zulage ausgegangen.

34

Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen ist § 5 Abs. 1
Satz 1 Nr. 3 des Beamtenversorgungsgesetzes (BeamtVG) in der
Fassung der Bekanntmachung vom 24. Oktober 1990, BGBl I
S. 2298, in Verbindung mit Nr. 3 a der Vorbemerkungen zu den
Bundesbesoldungsordnungen A und B (Vorbemerkungen) in der
Fassung des Fünften Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher
Vorschriften vom 28. Mai 1990, BGBl I S. 967. Die Aufhebung der
Nr. 3 a der Vorbemerkungen durch das Gesetz zur Umsetzung des
Versorgungsberichts (VReformG) vom 29. Juli 1998, BGBl I
S. 1666, hat hier schon deshalb keine Bedeutung, weil bei der
vorliegenden Anfechtungsklage maßgeblich auf den Zeitpunkt der
letzten Behördenentscheidung (21. Oktober 1994) abzustellen
ist. Im übrigen betrifft sie den Fall des Klägers infolge der
geltenden Übergangsregelung nicht (vgl. § 81 Abs. 2 BBesG
i.d.F. des VReformG).

35

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BeamtVG rechnen zu den
ruhegehaltfähigen Dienstbezügen auch sonstige Dienstbezüge, die
im Besoldungsrecht als ruhegehaltfähig bezeichnet sind.
Stellenzulagen sind als Teil der Dienstbezüge (vgl. § 2 Abs. 2
Nr. 4 des Bundesbesoldungsgesetzes - BBesG -) nur
ruhegehaltfähig, wenn dies gesetzlich bestimmt ist (§ 42 Abs. 4
BBesG). Eine solche Bestimmung findet sich in Nr. 3 a Abs. 1
Satz 1 der Vorbemerkungen. Danach zählt zu den
ruhegehaltfähigen Dienstbezügen unter bestimmten
Voraussetzungen auch die Zulage nach Nr. 4 der Vorbemerkungen.

36

Die Voraussetzungen der Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 lit. a der
Vorbemerkungen - diejenigen der Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 lit. b
liegen offensichtlich nicht vor - sind erfüllt. Nach dieser
Vorschrift gehört u.a. die hier umstrittene Zulage nach Nr. 4
der Vorbemerkungen zu den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen, wenn
der Soldat mindestens zehn Jahre zulageberechtigend verwendet
worden ist. Zeiten vor Inkrafttreten der Zulagenregelung werden
auf die geforderte Mindestzeit von zehn Jahren angerechnet,
wenn die in Rede stehende Verwendung zulageberechtigend gewesen
wäre (Nr. 3 a Abs. 2 Satz 1 der Vorbemerkungen).

37

Allerdings ist die Ruhegehaltfähigkeit der hier fraglichen
Zulage nicht schon auf Grund des Schreibens des WBGA III vom
4. Oktober 1993 anzunehmen. Zwar war hierdurch dem Kläger
mitgeteilt worden, dass in den beigefügten Aufstellungen -
hierunter befand sich die "Ergänzung zum Zulagenblatt" der
Stammdienststelle des Heeres vom 28. September 1993 - u.a. die
Zeiten (1. Oktober 1971 bis 7. April 1983, Verwendung als
Zugführer, SanFw ABC-Abwehr und Desinfektor) aufgeführt seien,
die zulageberechtigend seien. Es ist aber davon auszugehen,
dass die Aufhebung sowohl des Schreibens vom 4. Oktober 1993
als auch der Mitteilung der Stammdienststelle des Heeres vom
28. September 1993 - soweit hierin überhaupt an den Kläger
gerichtete Verwaltungsakte erblickt werden können - konkludent
ebenfalls durch den angefochtenen Bescheid erfolgt ist.
Demgegenüber kommt der durch die Stammdienststelle des Heeres
mit Schreiben vom 25. März 1994 an das WBGA III ausdrücklich
ausgesprochenen Aufhebung des Ergänzungsblattes keine
konstitutive Wirkung mehr zu.

38

Die tatbestandliche Voraussetzung einer mindestens
zehnjährigen zulageberechtigenden Verwendung nach Nr. 3 a
Abs. 1 Satz 1 lit. a der Vorbemerkungen liegt vor. Entgegen der
vom Verwaltungsgericht und von Teilen der Rechtsprechung sowie
der Literatur vertretenen Auffassung,

39

vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom
21. März 1997 - 10 A 12305/96.OVG -,
abgedruckt bei Schütz, Beamtenrecht des
Bundes und der Länder, Stand der
Bearbeitung: Oktober 1999, ES/C I 1.4
Nr. 38; Clemens/Millack/Engelking/Lan-
termann/Henkel, Besoldungsrecht des
Bundes und der Länder, Stand der
Bearbeitung: April 1999, Anm. 2 zu
Nr. 3 a der Vorbemerkungen;
Schwegmann/Summer, BBesG, Stand der
Bearbeitung: April 1999, Anm. 3 a) zu
Nr. 3 a der Vorbemerkungen;
Stegmüller/Schmalhofer/
Bauer, BeamtVG, Stand der Bearbeitung:
September 1999, Erl. 5.1.2.2.1. zu § 5
BeamtVG,

40

scheitert eine Berücksichtigung des erwähnten Zeitraumes auch
nicht von vornherein an dem Umstand, dass weder feststellbar
noch nachgewiesen ist, dass der Kläger die umstrittene
Außendienstzulage im fraglichen Zeitraum tatsächlich bezogen
hat. In Ansehung der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts,

41

vgl. Urteile vom 15. Januar 1999
- 2 C 9.98 -, ZBR 1999, 281, 282, und
vom 11. Februar 1999 - 2 C 10.98 -, ZBR
1999, 283,

42

ist bei besoldungs- und versorgungsrechtlichen (Ausnahme-)
Bestimmungen wie der Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 lit. a der
Vorbemerkungen für eine über den Wortlaut hinausgehende
Auslegung kein Raum. Der Wortlaut gibt aber für das Erfordernis
eines tatsächlichen Bezugs der Zulage nichts her. Nr. 3 a
Abs. 1 Satz 1 lit. a der Vorbemerkungen verlangt lediglich,
dass der Beamte, Richter oder Soldat zehn Jahre
zulageberechtigend verwendet worden ist. Wäre es dem
Gesetzgeber neben dieser zulageberechtigenden Verwendung auch
auf den tatsächlichen Bezug der jeweiligen Zulage angekommen,
hätte er dies deutlich machen und entsprechend formulieren
müssen.

43

Vgl. hierzu schon: OVG NRW, Urteil
vom 24. Juni 1999 - 12 A 4751/98 -,
s. auch: Bayerischer VGH, Urteil vom
30. September 1992 - 3 B 92.1523 -,
VG Karlsruhe, Urteil vom 27. Januar
1997 - 12 K 888/96 -.

44

Soweit das Verwaltungsgericht zudem damit argumentiert, die
(Sonder-)Regelung der Nr. 3 a Abs. 2 der Vorbemerkungen wäre
entbehrlich, wenn es in Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 lit. a der
Vorbemerkungen nicht auf den tatsächlichen Bezug der Zulage
ankomme, trifft diese Auffassung nicht zu. Denn Nr. 3 a Abs. 2
der Vorbemerkungen bezieht sich auf Zeiträume, für die wegen
Fehlens einer zulagebegründenden Vorschrift eine
Zulageberechtigung gerade noch nicht bestanden hätte. Ohne die
für diese Fälle getroffene Sonderregelung hätte deshalb keine
zulageberechtigende Verwendung im Sinne von Nr. 3 a Abs. 1 Satz
1 lit. a der Vorbemerkungen vorgelegen.

45

Der Kläger ist auch für einen Zeitraum von zehn Jahren
zulageberechtigend im Sinne der Nr. 4 Abs. 1 Satz 1 der
Vorbemerkungen verwendet worden. Nach dieser Vorschrift
erhalten Soldaten eine Stellenzulage nach Anlage IX des BBesG,
wenn sie überwiegend als Führer oder Ausbilder im Außen- und
Geländedienst verwendet werden. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts,

46

vgl. Urteil vom 24. August 1995
- 2 C 39.94 -, ZBR 1996, 45,

47

sind die Tatbestandsvoraussetzungen der
bundeswehrspezifischen Zulage nach Nr. 4 der Vorbemerkungen
entsprechend den Kriterien und Anforderungen des militärischen
Bereichs zu bestimmen. Die in der Nr. 4 der Vorbemerkungen
herausgehobene Funktion des Führers nimmt ein Soldat jedenfalls
dann wahr, wenn er unmittelbarer Vorgesetzter im Sinne des § 1
der Verordnung über die Regelung des militärischen
Vorgesetztenverhältnisses vom 4. Juni 1956 - VorgV -, BGBl. I
S. 459, ist. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 VorgV ist unmittelbarer
Vorgesetzter u.a. ein Soldat, der nach seiner Dienststellung
Soldaten zu führen hat, die entsprechend der Gliederung der
Streitkräfte zusammengefasst sind.

48

Ausgehend hiervon ist zunächst festzustellen, dass der
Kläger ab dem 1. Oktober 1971 bei dem SanBtl 7 in H. und
A. sowie anschließend bei der 1./SanBtl 110 in B.
als Führer tätig geworden ist. Diese Voraussetzung kann
allerdings nicht schon für den Zeitraum vom 1. Juli 1965 bis
zum 30. September 1971 im Hinblick auf seine Verwendung als
SanFw ABC-Abw sowie Desinfektor bejaht werden. Unabhängig
davon, dass dieser Zeitraum vor dem Inkrafttreten der Regelung
über die Außendienstzulage am 1. Mai 1971 (Art. 2 § 8 Abs. 2
des ersten Gesetzes zur Vereinheitlichung und Neuregelung des
Besoldungsrechts in Bund und Ländern vom 18. März 1971, BGBl I
S. 208) liegt und demzufolge allein nach Nr. 3 a Abs. 2 Satz 1
der Vorbemerkungen berücksichtigungsfähig wäre, läßt sich eine
zulageberechtigende Verwendung des Klägers bereits deshalb
nicht feststellen, weil ihm die Eigenschaft eines Zugführers
erst ab dem 1. Oktober 1971 verliehen worden ist. Infolgedessen
liegt eine Verwendung als Führer erst ab diesem Zeitpunkt vor.
Denn bei einem Zug handelt es sich um einen militärischen
Verband im Sinne des § 1 Abs. 1 VorgV. Der Kläger hat diese
Funktion bis zum 30. September 1983 und demzufolge auch für
mehr als zehn Jahre ausgeübt.

49

Der Kläger ist in dem Zeitraum vom 1. Oktober 1971 bis
30. September 1983 auch überwiegend im Außen- und Geländedienst
verwendet worden. Außen- und Geländedienst ist jeder
militärische Dienst außerhalb der ortsfesten Unterkünfte im
Freien. Dies erschließt sich aus dem mit der Zulage nach Nr. 4
der Vorbemerkungen verfolgten Zweck. Sie dient der Abgeltung
von Dienst mit erhöhten Anforderungen (als Führer oder
Ausbilder) unter besonderen Belastungen (z.B.
Witterungseinflüssen, Geländebeschaffenheit). Dementsprechend
erfasst die Zulage auch die Ausübung von Dienst im Freien
innerhalb schützenden, technischen Großgeräts (z.B. Lkw) oder
in provisorischen, behelfsmäßigen Unterkünften (z.B. Zelten).

50

Vgl. Schwegmann/Summer, a.a.O.,
Rdnr. 2 zu Nr. 4 der Vorbemerkungen;
Clemens/Millack/Engelking/Lantermann/
Henkel, a.a.O., Rdnrn. 1 f. zu Nr. 4
der Vorbemerkungen; ebenso: Nr. 2
Satz 1 der Allgemeinen
Verwaltungsvorschrift für die Zahlung
der Stellenzulage für Soldaten, die als
Führer oder Ausbilder im Außen- oder
Geländedienst verwendet werden (AVStS),
VMBl. 1980 S. 461.

51

Von einer überwiegenden Verwendung im Sinne der
Zulagenbestimmung ist auszugehen, wenn die zulageberechtigende
Tätigkeit im Monatsdurchschnitt mehr als die Hälfte der
regelmäßigen Dienstzeit ausmacht (vgl. Nr. 1 c Satz 1
AVStS).

52

Diese Voraussetzungen einer zulageberechtigenden Verwendung
des Klägers liegen vor.

53

Schriftliche Unterlagen, die näheren Aufschluss über die
konkrete Tätigkeit des Klägers im fraglichen Zeitraum geben
könnten, existieren nach den übereinstimmenden Erklärungen der
Beteiligten nicht (mehr). Die vorliegenden dienstlichen
Beurteilungen sind im Hinblick auf den Punkt einer
überwiegenden Dienstleistung im Freien nur eingeschränkt
aussagekräftig.

54

Die Tätigkeit des Klägers in dem Zeitraum vom 1. Oktober
1971 bis 30. September 1983 stellt sich nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme vor dem Berichterstatter wie folgt dar:
Hauptaufgabe des von dem Kläger geführten San-Zuges war die
Unterstützung der übrigen Kompanien des SanBtl 7 bei der
Einrichtung des sog. Hauptverbandsplatzes (HVPl) durch den
Aufbau der sog. ABC-Schleuse zur Dekontamination Verletzter und
Verwundeter. In diesem Zusammenhang hatte der Zug den sog.
Truppenentstrahlungsplatz (TEP) einzurichten und das auf einem
Lkw (5 t) installierte Dekontaminierungsgerät anzuwenden.
Außerdem betrieb die Einheit eine Feldwäscherei. Ferner oblagen
dem Kläger das Erarbeiten und Erproben neuer
Ausbildungsrichtlinien für den San-Zug (während seiner
Tätigkeit in B. ) sowie die Ausbildung ihm nachgeordneter
Sanitätssoldaten; beispielhaft ist die von dem Kläger erwähnte
Fahrausbildung hinsichtlich des Wassertankfahrzeuges zu nennen.
Soweit der Kläger innerhalb der Kaserne rein administrative
Aufgaben zu erfüllen hatte, z.B. die Erstellung von
Dienstplänen, nahmen diese Tätigkeiten im Verhältnis zum Außen-
und Geländedienst vom Umfang her weniger als die Hälfte seiner
Dienstzeit in Anspruch.

55

Diese Überzeugung vermitteln dem Senat für den Zeitraum vom
1. Oktober 1971, des Beginns der Verwendung des Klägers als
Zugführer bei dem SanBtl 7 in H. , bis einschließlich
30. September 1983, des Abschlusses seiner Verwendung bei der
1./SanBtl 110 in B. , die glaubhaften Bekundungen der Zeugen
K. , V. , F. und Dr. R. . Sie bilden eine im
hinreichend präzise Tatsachengrundlage, von der ausgehend der
Senat die Überzeugung einer überwiegenden Verwendung des
Klägers im Außen- und Geländedienst gemäß Nr. 4 der
Vorbemerkungen gewonnen hat. Es besteht - etwa im Hinblick auf
bestehende freundschaftliche Beziehungen der Zeugen zu dem
Kläger - auch kein Anlass, den Wahrheitsgehalt der Aussagen der
vorgenannten Zeugen in Zweifel zu ziehen. Derartige Bindungen
hat der Kläger überzeugend verneint, Anhaltspunkte hierfür
ergeben sich auch nicht aus den Bekundungen der Zeugen selbst.

56

Im Hinblick auf das Beweisthema von besonderer Ergiebigkeit
und Bedeutung ist die Aussage des Zeugen K. , der mit
einer einjährigen Unterbrechung während des Zeitraums von 1973
bis 1. Oktober 1983 als Stellvertreter des Klägers tätig
gewesen ist und ihn in seinem Tagesablauf begleitet hat. Seine
Bekundung beinhaltet eine anschauliche und detaillierte
Schilderung des wöchentlichen Dienstablaufs bei dem vom Kläger
geführten San-Zug. Danach hat sich der Zug in der Regel an drei
von fünf wöchentlichen Diensttagen (von Dienstag bis
Donnerstag) im Gelände aufgehalten. Der Zeuge hat diesen
wöchentlichen Dienstablauf auch plausibel zum einen damit
erklärt, dass die von dem Zug des Klägers zu abslovierenden
Übungen innerhalb des Kasernengeländes nicht hätten
durchgeführt werden können. Dies ist im Hinblick auf die
Errichtung von Zeltlagern, dem Aufbau der sog. "ABC-Schleuse",
der Einrichtung des sog. Truppenentstrahlungsplatzes (TEP), den
Umgang mit dem TEP-Lkw sowie den Betrieb der Feldwäscherei ohne
weiteres einleuchtend. Zum anderen hat der Zeuge K.
glaubhaft bekundet, dass Büroarbeit lediglich in einem solchen
Umfang angefallen sei, dass der Kläger sie jeweils an den
Freitagen anlässlich des jeweiligen Kasernenaufenthaltes hätte
erledigen können. Administrative Aufgaben, die den Kläger über
diesen Umfang hinaus hätten in Anspruch nehmen können, sind
weder benannt noch sonst ersichtlich. Die Aussage des Zeugen
K. ist auch deshalb von besonderem Gewicht, weil dieser
sich nicht daran erinnern konnte, als stellvertretender
Zugführer mit dem Zug allein im Gelände gewesen zu sein,
während der Kläger Innendienst geleistet hat. Hinzu kommt, dass
der von dem Zeugen geschilderte wöchentliche Dienstablauf in
regelmäßigen zeitlichen Abständen durch die Teilnahme des Zuges
an ein bis zwei Wochen dauernden Übungen im Gelände (sog.
"Quartals-" oder "Brigadeübungen") dahingehend unterbrochen
war, dass während dieser Zeiten überhaupt kein Dienst in der
Kaserne geleistet worden ist. Die Aussage des Zeugen K.
findet schließlich eine Bestätigung auch in dem Inhalt der
dienstlichen Beurteilung des Klägers vom 21. März 1977, weil
die von dem Zeugen geschilderte Tätigkeit des Klägers der
Aussage dieser Beurteilung im Hinblick auf die Einrichtung des
HVPl entspricht.

57

Die Richtigkeit der Aussage des Zeugen K. , die die
größte zeitliche Spanne dienstlicher Tätigkeit des Klägers
umfasst, wird durch die Angaben der Zeugen V. , F. und
Dr. R. bestätigt. Bezogen auf den jeweiligen Zeitraum ihrer
dienstlichen Zusammenarbeit mit dem Kläger stimmen die Aussagen
dieser Zeugen mit der bereits oben wiedergegebenen Beschreibung
überein, welche dienstlichen Aufgaben dem Kläger oblagen und
wie diese von ihm in der Praxis erfüllt worden sind. Darüber
hinaus werden die Angaben des Zeugen Dr. R. durch die
dienstliche Beurteilung des Klägers vom 30. Juli 1982
bestätigt, in welcher das von dem Zeugen geschilderte
Erarbeiten und Erproben neuer Ausbildungsrichtlinien für den
San-Zug ausdrücklich erwähnt wird. Des weiteren misst der Senat
dem Hinweis des Zeugen V. auf den (bei der Beklagten nicht
mehr vorhandenen) seinerzeit geltenden Gesamtausbildungsplan
Bundeswehr (GAP) eigenständige Bedeutung zu. Aus letzterem habe
sich zweifelsfrei ergeben, dass der Führer eines San-Zuges -
wie der Kläger - überwiegend im Gelände tätig gewesen sei.
Dieser Darlegung ist die Beklagte nicht mehr
entgegengetreten.

58

Zwar mögen die soeben gewürdigten Aussagen der jeweiligen
Zeugen für sich genommen noch nicht geeignet sein, eine
überwiegende Verwendung des Klägers im Außen- und Geländedienst
für den gesamten (ununterbrochenen) Zeitraum von zehn Jahren zu
belegen. Gleichwohl kann diese Feststellung bei einer
Zusammenschau der in wesentlichen Punkten übereinstimmenden
Bekundungen der Zeugen getroffen werden. Der Zeuge K.
hat den zeitlichen Rahmen seiner Aussage zwar nicht auf einen
bestimmten Monat des Jahres 1973 beschränkt, so dass sich
allein auf Grund seiner Darlegung nicht die Erkenntnis gewonnen
werden kann, dass sich die Tätigkeit des Klägers auf einen
Zeitraum von exakt zehn Jahren (d.h. vom 1. Oktober 1979 bis
zum 30. September 1983) erstreckt hat. Der Senat hat aber
keinen Anlass zu zweifeln, dass die Verwendung des Klägers als
Zugführer, also schon beginnend mit dem 1. Oktober 1971, im
wesentlichen dem Bild entsprochen hat, das der Zeuge K.
hiervon für die Zeit ab 1973 gezeichnet hat. Denn weder auf
Grund des Inhalts der Personalakte noch ansonsten sind
Anhaltspunkte für eine Veränderung des Aufgaben- und
Tätigkeitsbereichs des Klägers zwischen dem 1. Oktober 1971 und
1973 ersichtlich.

59

Eine (mittelbare) Bestätigung findet die auf Grund der
Beweisaufnahme gewonnene Überzeugung des Senats von einer
überwiegenden Verwendung des Klägers im Außen- und
Geländedienst schließlich in dem von der Beklagten überreichten
"Allgemeinen Umdruck Nr. 66 - Stellenzulage für Soldaten als
Führer oder Ausbilder im Außen- und Geländedienst
(Außendienstzulage) Katalog der zulageberechtigenden
Aufgabengebiete im Heer". Wenngleich der Beklagten zuzugeben
ist, dass sich dieser Katalog (Stand: Juni 1988) auf einen
späteren als den hier in Rede stehenden Zeitraum bezieht, ist
gleichwohl nicht zu verkennen, dass die Verwendung des Klägers
(vgl. Ziff. 849: "SanFw ABCAbw u. Desinfekt u. ZgFhr bei einer
St/VersKpSanBtl") unter Angabe der (unverändert gebliebenen)
dem Kläger zuerkannten ATN-Nr. 3000868 in diesem Katalog als
zulageberechtigend aufgeführt ist. Zudem ist weder dargelegt
worden noch ersichtlich, dass sich die dem zugrundeliegende
Einschätzung einer solchen Verwendung seitens der Bundeswehr
vor Einführung des "Allgemeinen Umdrucks Nr. 66" auf Grund
tatsächlicher oder organisatorischer Begebenheiten nachträglich
nachhaltig geändert hätte.

60

Mithin ist der Kläger im fraglichen Zeitraum überwiegend im
Außen- und Geländedienst und damit zulageberechtigend verwendet
worden, so dass sich der Versorgungsfestsetzungsbescheid vom
28. Oktober 1993 als rechtmäßig erweist und eine Rücknahme nach
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ausscheidet. Eine Aufhebung des
Bescheides auf der Grundlage anderer Bestimmungen des VwVfG
kommt nicht in Betracht, weil der Kläger grundsätzlich Anspruch
auf die ihm gesetzlich zustehende Versorgung hat (§ 3 Abs. 1
und 3 BeamtVG).

61

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist gemäß
§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO erfolgt.

62

Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen,
weil die vorliegend entscheidungserhebliche Frage, ob neben der
zehnjährigen zulageberechtigenden Verwendung für die
Ruhegehaltfähigkeit einer Stellenzulage nach Nr. 3 a Abs. 1
Satz 1 der Vorbemerkungen auch erforderlich ist, dass der
Beamte oder Soldat die Zulage in diesem Zeitraum auch
tatsächlich bezogen hat, grundsätzliche Bedeutung hat. Im
Hinblick auf den Umstand, dass die Vorschrift, obwohl sie durch
das VReformG aufgehoben worden ist, auf Grund der
Übergangsregelung des § 81 Abs. 2 BBesG i.d.F. des VReformG
nach wie vor für Empfänger von Versorgungsbezügen, die bis zum
31. Dezember 2007 in den Ruhestand getreten sind bzw. treten
werden, Bedeutung hat, dürfte diese Rechtsfrage noch für eine
erhebliche Zahl von Fällen zu entscheiden sein.

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