Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-10-08, Aktenzeichen 18 L 2878/04
ECLI:DE:VGD:2004:1008.18L2878.04.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 20. September 2004 bei Gericht gestellte Antrag, mit dem der Antragsteller sinngemäß begehrt,

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1. die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 20. August 2004 hinsichtlich der darin enthaltenen
Schließungsanordnung wiederherzustellen,

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2.

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3. im Wege der einstweiligen Anordnung den Antragsgegner zu verpflichten, ihm eine
(weitere) vorläufige Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft (Cafe) in Y
Istr. 4, gemäß § 11 Abs. 1 GastG bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens bzw.
sich eines eventuell anschließenden Klageverfahrens zu erteilen,

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4.

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5. ihm Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt T zu bewilligen,

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6.

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hat keinen Erfolg.

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Der Antrag zu 1. ist unbegründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist in formeller Hinsicht
ordnungsgemäß erfolgt. Der Antragsgegner hat das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung seiner
Schließungsverfügung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO schriftlich in ausreichender Weise damit begründet, dass
das öffentliche Interesse an der Verhinderung einer weiteren Gefährdung des Steueranspruchs des Staates
gegenüber dem privaten Interesse an der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes überwiegt. Das ist nicht zu
beanstanden.

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Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die
Ordnungsverfügung mit der für sofort vollziehbar erklärten Anordnung der Betriebsschließung zum
30. September 2004 vom 20. August 2004 durch das Gericht gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kommt dann in Betracht,
wenn die angefochtene Maßnahme offensichtlich rechtswidrig ist oder wenn auf Grund einer Abwägung das
Interesse des Antragstellers an der Suspendierung der angegriffenen Maßnahme gegenüber dem öffentlichen
Interesse an der sofortigen Vollziehung vorrangig zu bewerten ist.

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Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, denn die Anordnung der Betriebsschließung zum
30. September 2004 ist mit hoher Wahrscheinlichkeit im Ergebnis nicht zu beanstanden; ein schützenswertes
Interesse des Antragstellers, gleichwohl vom Sofortvollzug verschont zu bleiben, ist nicht ersichtlich.

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Die vom Antragsgegner angeordnete Schließung der Gaststätte des Antragstellers kann sich auf § 31
Gaststättengesetz (GastG) i.V.m. § 15 Abs. 2 Satz 1 Gewerbeordnung (GewO) stützen. Nach dieser Regelung
kann die Fortsetzung eines Gaststättenbetriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn die
Gaststätte ohne die hierzu erforderliche Gaststättenerlaubnis betrieben wird. So ist es hier. Der Antragsteller
besitzt keine gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG erforderliche Erlaubnis zum Betrieb seiner Gaststätte; die zuletzt am
9. August 2004 vom Antragsgegner verlängerte vorläufige Erlaubnis des Antragstellers gemäß § 11 Abs. 1 GastG
ist bis zum 1. September 2004 befristet gewesen und steht der angeordneten Betriebsschließung zum
30. September 2004 schon deshalb nicht entgegen. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Schließung der
Gaststätte des Antragstellers anzuordnen, ist auch nicht deshalb zu beanstanden, weil der Antragsteller zwar nicht
formell Inhaber einer Gaststättenerlaubnis ist, ihm materiell aber eine solche vom Antragsgegner zu erteilen wäre.
Vielmehr dürfte der Erteilung einer Gaststättenerlaubnis an den Antragsteller der Versagungsgrund mangelnder
gaststättenrechtlicher Zuverlässigkeit gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG entgegenstehen. Unzuverlässig ist ein
Gastwirt, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe
künftig ordnungsgemäß betreibt,

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St Rspr., BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982, 1 C 52.78, Buchholz 451.20, § 35 GewO Nr. 36, S. 4; BVerwG,
Beschluss vom 23. September 1991, 1 B 96.91, Buchholz 451.41, § 15 GastG Nr. 5, S. 6 (7); BVerwG, Beschluss vom
11. Dezember 1996, 1 B 250.96, Buchholz 451.20 § 35 GewO, Nr. 65, S. 25.

15

Die Annahme der Unzuverlässigkeit ist insbesondere dann begründet, wenn der Gewerbetreibende
wirtschaftlich leistungsunfähig ist oder seinen öffentlich-rechtlichen Zahlungspflichten nicht nachkommt,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982, 1 C 146/80.

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Bei dem Antragsteller ist von dem Fehlen der für eine geordnete Gewerbeausübung erforderlichen
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auszugehen, denn nach den vom Antragsteller nicht substantiiert bestrittenen
Angaben des Antragsgegners bestehen derzeit erhebliche Steuerrückstände des Antragstellers bei den
Finanzämtern N1 und M. Nach der vom Gericht am 8. Oktober fernmündlich eingeholten Auskunft bestehen bei
den Finanzämtern N1 und M insgesamt 20.569,76 Euro Steuerrückstände inklusive Säumniszuschläge. Hinzu
kommt, dass der Antragsteller der I1 Brauerei nach den ebenfalls nicht bestrittenen Angaben des Antragsgegners
aus einem zuvor von ihm betriebenen Gaststättengewerbe mehr als 150.000,- Euro schuldet. Unterstrichen wird
die wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit des Antragstellers noch durch die im April 2003 erfolgte Abgabe der
eidesstattlichen Versicherung und der am 23. April 2004 erfolgten Eröffnung des (Verbraucher-
)Insolvenzverfahrens über sein Vermögen. Wie es dem Antragsteller angesichts dieser erheblichen
Zahlungsverpflichtungen gelingen soll, seine Schulden zurückzuzahlen und die Entstehung neuer Schulden durch
Säumniszuschläge und Verzugszinsen zu vermeiden, ist nicht ersichtlich. Aus dem die Monate Januar und
Februar 2004 betreffenden Schreiben des Treuhänders Q vom 11. März 2004 (Bl. 34 der Gerichtsakte) folgt
jedenfalls, dass der Antragsteller über kein über dem Pfändungsfreibetrag liegendes Einkommen verfügt, das zur
Tilgung seiner Verbindlichkeiten verwendet werden könnte. Anhaltspunkte dafür, dass sich die wirtschaftliche
Leistungsunfähigkeit des Antragstellers durch eine jetzt von ihm (wieder) betriebene Gaststätte geändert hat,
liegen deshalb nicht vor.

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Aus diesem Grund sind - auch wenn der Antragsteller den ihn auf Grund der jetzt von ihm betriebenen
Gaststätte treffenden öffentlich-rechtlichen Erklärungs- und Zahlungspflichten nachkommen mag - auch keine
Anzeichen für eine Besserung der langandauernden wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit des Antragstellers, etwa
auf Grund eines sinnvollen und erfolgsversprechenden Sanierungskonzepts, ersichtlich,

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vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 9. April 1997 - 1 B 81/97 -, GewArchiv 1999, S. 72; Metzner, Kommentar zum
GastG, § 4, Rdnr. 164.

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Insbesondere können solche Anzeichen für eine Besserung entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht
darin gesehen werden, dass über sein Vermögen am 23. April 2004 das Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet
und ein Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung gestellt worden ist sowie das Amtsgericht einen Treuhänder
bestellt hat. Das Verbraucherinsolvenzverfahren führt nämlich zunächst nur zu einer gewissen Ordnung der
Verhältnisse, bewirkt aber nicht, dass der Schuldner seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wiedererlangen und
damit in geordneten Verhältnissen leben kann.

21

Gilt der vom Schuldner vorzulegende Schuldenbereinigungsplan nicht gemäß § 308 InsO als angenommen, so
wird, sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen, nach näherer Maßgabe der §§ 311 ff. InsO das vereinfachte
Insolvenzverfahren eröffnet. Die Eröffnung als solche führt aber ebenfalls noch nicht zu einer Besserung der
finanziellen Situation des Schuldners. Zwar zielt das weitere Verfahren darauf ab, ihm Gelegenheit zu geben, sich
nach Verwertung der Insolvenzmasse von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien (§ 1 Satz 2 InsO); die
Entscheidung über die Restschuldbefreiung gemäß § 300 InsO trifft das Gericht aber erst nach einer mehrjährigen
Wohlverhaltenszeit (vgl. §§ 287 Abs. 2, 295 InsO). Ob es zu einer Restschuldbefreiung und damit möglicherweise
zur Wiederherstellung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit kommt, hängt demnach maßgeblich vom Verhalten
des Schuldners nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab und ist im Einzelfall durchaus fraglich. Die Eröffnung
des Insolvenzverfahrens allein gibt deshalb noch keinen Aufschluss über das weitere Verhalten des Schuldners
und über die weitere Entwicklung seiner finanziellen Verhältnisse. Aussagen dazu, dass sich seine wirtschaftliche
Situation durch eine Restschuldbefreiung bessern wird, lassen sich in diesem frühen Stadium des Verfahrens noch
nicht treffen,

22

vgl. BGH, Beschluss vom 13. März 2000, NJW-RR 2000, 1228; OVG NRW, Beschluss vom 2. Juni 2004 - 4 A
223/04 -.

23

Auch die Vorschrift des § 12 GewO, wonach Vorschriften, welche u.a. die Untersagung eines Gewerbes wegen
Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist,
ermöglichen, während eines Insolvenzverfahrens keine Anwendung in Bezug auf das zur Zeit des Antrags auf
Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübte Gewerbe finden, steht der vom Antragsgegner verfügten Schließung
der Gaststätte des Antragstellers nicht entgegen. Diese Vorschrift ist zwar auch im Rahmen von
Verbraucherinsolvenzverfahren gemäß §§ 304 ff. InsO anwendbar, denn hierbei handelt es sich auch um ein
(besonders ausgestaltetes) Insolvenzverfahren. Der hier vom Antragsgegner ausgesprochenen Untersagung nach
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO i.V.m. § 31 GastG wegen Nichtbestehens einer gewerblichen Erlaubnis steht § 12 GewO
gerade nicht entgegen,

24

vgl. Fuhr-Heß, GewO, Kommentar, Stand März 2003 § 12 Anm. 4 und Hahn GewArch 2000, 361 (362).

25

§ 12 GewO soll sicherstellen, dass einem Betrieb nicht mit gewerberechtlichen Untersagungs- oder
Widerrufsentscheidungen die öffentlich-rechtliche Grundlage genommen wird, der zumindest vorläufig
weitergeführt werden soll, wobei dem Schutz der Gläubigerinteressen durch Sicherungsmaßnahmen wie der
Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters Rechnung getragen wird. Eine öffentlich-rechtliche Grundlage in
diesem Sinne liegt hier schon deshalb nicht vor, weil selbst die vorläufige Gestattung gemäß § 11 Abs. 1 GastG
zuletzt bis zum 1. September 2004 befristet war. Unabhängig davon könnte in einer vorläufigen Gestattung nach
§ 11 Abs. 1 GastG aber auch keine solche öffentlich-rechtliche Grundlage gesehen werden, denn die vorläufige
Gestattung nach § 11 Abs. 1 GastG dient allein der Wahrung der Betriebskontinuität und der Vermeidung von
Härten und wirtschaftlichen Nachteilen für den Übernehmer eines Gaststättenbetriebs. Über die Annahme der
gaststättenrechtlichen Zuverlässigkeit des Übernehmers eines Gaststättenbetriebes enthält die vorläufige
Gestattung gerade keine Aussage; vielmehr ist die Zuverlässigkeit des Antragstellers regelmäßig - da die
Voraussetzungen einer Gaststättenerlaubnis angesichts der Übernahme eines bestehenden Betriebs im Übrigen in
den allermeisten Fällen vorliegen dürften - die einzige von der Behörde vor Erteilung der endgültigen Erlaubnis
nach § 2 GastG zu prüfende Voraussetzung der Gaststättenerlaubnis. Es besteht kein Anlass, einem
Gewerbetreibenden, der eine Gaststätte zunächst nur vorläufig aus Gründen der Wahrung der Betriebskontinuität
unter Vorbehalt der Prüfung seiner persönlichen Zuverlässigkeit betreiben darf, die Fortsetzung unter der
Voraussetzung zu ermöglichen, dass im Rahmen der Prüfung seine wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit und die
Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über sein Vermögen festgestellt wird.

26

In einem Fall, in dem der Gewerbetreibende von vornherein ohne ausreichende öffentlich-rechtliche Grundlage
bzw. nach Ablauf einer befristeten vorläufigen Gestattung, also ohne die erforderliche Konzession, das Gewerbe
betreibt, entzieht die Behörde dem Betrieb diese Grundlage nicht, sondern zieht nur die Konsequenz aus der
fehlenden Konzession und dem Ergebnis der während der vorläufigen Gestattung vorgenommenen
Zuverlässigkeitsprüfung.

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Die in der Ordnungsverfügung gesetzte Frist zur Betriebsschließung bis zum 30. September 2004
berücksichtigt in angemessenem Umfang das Bedürfnis des Antragstellers, Vorräte aufzubrauchen und die
Schließung seiner Gaststätte vorzubereiten und ist nicht zu beanstanden.

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Der Antragsgegner hat zwar entgegen § 63 Abs. 2 Satz 2 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land
Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) keine Zwangsmittelandrohung mit der Schließungsanordnung verbunden.
Hierdurch wird die Rechtmäßigkeit der Schließungsanordnung aber nicht berührt.

29

Die noch vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen
Vollziehung der angefochtenen Anordnung der Schließung der Gaststätte bis zum 30. September 2004 und dem
Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung dieser Entscheidung bis zum Eintritt ihrer Bestandskraft
verschont zu bleiben, fällt zu Lasten des Antragstellers aus. Das Interesse des Antragstellers an der Weiterführung
seiner Gaststätte ist schon deshalb nicht schutzwürdig, weil er die hierfür erforderliche Erlaubnis nicht besitzt und
die Erteilung dieser endgültigen und auch weiterer vorläufiger Erlaubnisse - wie ausgeführt - nicht in Betracht
kommt. An der Vollziehung der Schließungsanordnung besteht zudem ein erhebliches öffentliches Interesse, weil
der Antragsteller durch seine wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit die Allgemeinheit und das Vermögen seiner
Gäste erheblich gefährdet; bei dem Betrieb der Gaststätte entstehende Ansprüche Dritter wären nämlich auf Grund
der Überschuldung und des über das Vermögen des Antragstellers eröffneten Insolvenzverfahrens nichts wert.
Dass der Antragsteller durch die Anordnung der Betriebsschließung bei günstiger Prognose möglicherweise nicht
in der Lage sein wird, seine Schulden zu begleichen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dies sind Konsequenzen,
die der Gesetzgeber gesehen und hingenommen hat.

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Auch unbegründet ist der gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu beurteilende Antrag zu 2.. Der Antragsteller
hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die
- ohnehin grundsätzlich im Ermessen des Antragsgegners stehende - Erteilung einer vorläufigen Gestattung
gemäß § 11 Abs. 1 GastG kommt hier nicht mehr in Betracht. Eine solche vorläufige Gestattung kann erteilt
werden, wenn bei summarischer Betrachtung vor Abschluss des behördlichen Prüfungsverfahrens die Erteilung
der endgültigen Erlaubnis nach § 2 GastG wahrscheinlich ist (vgl. m.w.N. Metzner, Kommentar zum GastG,
6. Auflage, § 11 Rdnr. 11 f.). Das ist aber nicht der Fall. Vielmehr ist hier bereits die Prüfung der Zuverlässigkeit
des Antragstellers abschließend zu einem negativen Ergebnis gekommen und der Antragsgegner hat die Erteilung
der endgültigen Erlaubnis bereits abgelehnt. Auch bestehen an der Rechtmäßigkeit der Versagung keine Zweifel.
Diesbezüglich wird auf die vorstehenden Ausführungen zum Vorliegen des Versagungsgrundes der
gaststättenrechtlichen Unzuverlässigkeit des Antragstellers verwiesen.

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Auch durch die mehrmalige Verlängerung der erstmals am 16. Januar 2004 erteilten vorläufigen Erlaubnis hat
der Antragsteller keinen ihn zu weiteren Verlängerungen oder Neuerteilungen vorläufiger Gestattungen
verpflichtenden Vertrauenstatbestand gesetzt. Die vorläufige Gestattung gemäß § 11 Abs. 1 GastG bzw. deren
Verlängerung ist nicht geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen des Inhabers dieser Erlaubnis in die Annahme
seiner gaststättenrechtlichen Zuverlässigkeit zu begründen, denn - wie ausgeführt - liegt der Schwerpunkt der
behördlichen Prüfung bei der Übernahme einer bestehenden Gaststätte regelmäßig bei der Frage der
Zuverlässigkeit des Übernehmers. Solange dem Übernehmer nur eine vorläufige Gestattung erteilt wird, kann also
grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden, dass die Behörde die Zuverlässigkeit bereits bejaht hat. Dass
trotz der dem Antragsgegner bekannten wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit des Antragstellers weitere vorläufige
Gestattungen gemäß § 11 Abs. 1 GastG erteilt bzw. verlängert worden sind, erscheint zwar nicht nachvollziehbar.
Soweit dies möglicherweise auf eine im Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers vom
7. Oktober 2004 angesprochene unzutreffende Rechtsauffassung des Antragsgegners zurückzuführen sein mag,
wird hierdurch mangels der Voraussetzungen einer Zusicherung gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW ebenfalls
kein Anspruch auf Erteilung weiterer (vorläufiger) Erlaubnisse begründet.

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Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich zugleich, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine
hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO i.V.m. § 166 VwGO), so dass auch der Antrag auf Bewilligung
von Prozesskostenhilfe und auf Beiordnung von Rechtsanwalt T abzulehnen war.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer hält die vom Antragsteller
angegriffene Schließungsverfügung in Anlehnung an den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in
der Fassung der am 07./08. Juli 2004 beschlossenen Änderungen mit einem für ein entsprechendes
Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwert von 15.000,- Euro für angemessen und ausreichend
bewertet.