Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-03-17, Aktenzeichen 18 A 1052/97
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0317.18A1052.97.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 8.000,- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Senat kann über die Berufung durch Beschluss gemäß
§ 130 a VwGO entscheiden, weil er sie einstimmig für
unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für
erforderlich hält (§ 130 a Satz 1 VwGO); die Beteiligten sind
hierzu vorher gehört worden (§ 130 a Satz 2 iVm § 125 Abs. 2
Satz 3 VwGO).

3

Der Senat geht nach dem Vorbringen des
Prozessbevollmächtigten des Klägers und der vom Senat
eingeholten Stellungnahme des Präsidenten des
Verwaltungsgerichts Aachen vom 4. April 1997 davon aus, dass
die Berufung fristgemäß - am 17. Februar 1997, einem Montag -
innerhalb eines Monats (§ 124 Abs. 2 VwGO a.F.) nach
Zustellung des angefochtenen Urteils (16. Januar 1997)
eingelegt worden ist.

4

Das Verwaltungsgericht hat den im Berufungsverfahren allein
im Streit stehenden und die Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis betreffenden Klageantrag zu 1. zu Recht
abgewiesen.

5

Die Klage ist insoweit unbegründet.

6

Dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Erteilung
einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der
Familienzusammenführung mit seinem Onkel und - früheren -
Vormund H. A. nach §§ 22, 17 AuslG steht
jedenfalls der gesetzliche Versagungsgrund nach § 8 Abs. 1
Nr. 1 AuslG entgegen.

7

Nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG wird die Aufenthaltsgenehmigung
auch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs nach
diesem Gesetz versagt, wenn der Ausländer ohne erforderliches
Visum eingereist ist.

8

§ 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG findet Anwendung "auch bei Vorliegen
der Voraussetzungen eines Anspruchs". Die Bestimmung gilt
deshalb erst recht, wenn - wie hier - allenfalls die
Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung nach §§ 22, 17
AuslG vorliegen können,

9

vgl. Renner, Ausländerrecht,
7. Auflage 1999, § 8 Rdnr. 3.

10

Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG sind
gegeben, denn der Kläger ist ohne erforderliches Visum
eingereist.

11

Nach § 3 Abs. 1 und 3 AuslG bedürfen Ausländer für die
Einreise einer Aufenthaltsgenehmigung, die vor der Einreise in
Form des Sichtvermerks (Visum) einzuholen ist.

12

Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 AuslG sieht das Bundesministerium
des Innern zur Erleichterung des Aufenthalts von Ausländern
durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates
Befreiungen vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung vor.
Einschlägig ist hier § 2 Abs. 2 DVAuslG in der Fassung der
2. Verordnung zur Änderung der DVAuslG vom 9. April 1992
(BGBl. I S. 865). Maßgeblich für die Beurteilung der
Rechtmäßigkeit der Einreise des Klägers vom August 1992 ist
nämlich das zum Einreisezeitpunkt geltende Recht,

13

vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997
- BVerwG 1 C 1.97 -, Buchholz 402.240
§ 8 AuslG Nr. 12, S. 28.

14

Nach § 2 Abs. 2 DVAuslG in der danach maßgeblichen Fassung
bedurfte der Kläger als türkischer Staatsangehöriger unter
16 Jahren keiner Aufenthaltsgenehmigung nur dann, wenn er sich
nicht länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten wollte
(§ 2 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG) oder solange ein Elternteil eine
Aufenthaltsgenehmigung besaß (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG). Keine
dieser Voraussetzungen liegt hier vor. Kein Elternteil des
Klägers besaß im maßgeblichen Zeitpunkt seiner Einreise ins
Bundesgebiet eine Aufenthaltsgenehmigung, vielmehr lebten die
Eltern zu dieser Zeit in der Türkei. Ob der - frühere -
Vormund des Klägers eine Aufenthaltsgenehmigung besaß, ist
unerheblich. § 2 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG ist nicht analog auf den
Nachzug zu einem Vormund anwendbar.

15

Vg. Senatsbeschlüsse vom 31. Mai
1996 - 18 B 2882/94 - und 15. November
1996 - 18 B 832/96 -.

16

§ 2 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG käme dem Kläger aber auch dann
nicht zu Gute, wenn man - wie dies das Oberverwaltungsgericht
Bremen,

17

Beschluss vom 25. Januar 1993 - OVG
1 B 116/92 -, InfAuslR 1993, 211,
212,

18

in anderem Zusammenhang für möglich hält, im Falle einer
Vormundschaft den Vormund den Eltern gleichstellen und deshalb
für maßgeblich halten wollte, ob der Vormund im Zeitpunkt der
Einreise des Klägers eine Aufenthaltsgenehmigung besaß. Denn
die Bestallung des Onkels H. A. des Klägers zu
dessen Vormund erfolgte erst am 1. Dezember 1992, also nach
dessen Einreise.

19

Ebenso wenig wollte der Kläger sich im Sinne von § 2 Abs. 2
Nr. 1 DVAuslG nicht länger als drei Monate im Bundesgebiet
aufhalten. Abzustellen ist dabei - im Rahmen des § 2 Abs. 2
Nr. 1 DVAuslG - hinsichtlich der beabsichtigten Dauer des
Aufenthalts des minderjährigen Ausländers auf den Willen
seiner Eltern,

20

Renner, Ausländerrecht in
Deutschland, § 30 Rdnr. 396
Fußnote 552.

21

Denn den Eltern steht grundsätzlich in Ausübung ihres
elterlichen Sorgerechts auch das Recht zu, über die
Aufenthaltsdauer in der Bundesrepublik Deutschland zu
bestimmen. Dem gegenüber kommt es hinsichtlich der
Aufenthaltsdauer auf einen etwaigen vom Elternwillen
abweichenden Willen des minderjährigen Ausländers nicht an.
Dies folgt aus dem Regelungszweck des § 2 Abs. 2 Nr. 1 AuslG.
Die Beschränkung der Befreiung von der
Aufenthaltsgenehmigungspflicht auf u. a. Besuchsaufenthalte
bis zu drei Monaten Dauer dient dazu, eine kontrollierte
Einreise von jungen Ausländern unter 16 Jahren zu
gewährleisten, die einen Daueraufenthalt in der Bundesrepublik
Deutschland anstreben. Denn nach den materiell-rechtlichen
Regelungen des Ausländergesetzes kann Ausländern unter
16 Jahren ein Aufenthalt im Bundesgebiet regelmäßig nicht
gestattet werden, wenn nicht zumindest ein Elternteil eine
Aufenthaltsgenehmigung besitzt (vgl. §§ 20, 17 AuslG). Zweck
des § 2 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG ist es deshalb, dem Missbrauch
des Ausländerrechts dadurch entgegen zu treten, dass junge
Ausländer, denen ein längerfristiger Aufenthalt nach den
aufenthaltsrechtlichen Vorschriften des Ausländergesetzes
nicht gestattet werden kann, auch der Einreisekontrolle durch
die Aufenthaltsgenehmigungs- und Visumspflicht unterworfen
werden,

22

vgl. Kloesel/Christ/Häußer,
Ausländerrecht, § 2 DVAuslG vor
Rdnr. 1.

23

Für die Befreiung vom Erfordernis der
Aufenthaltsgenehmigung nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG kommt es
deshalb darauf an, ob mit einem länger als drei Monate
dauernden Aufenthalt des Ausländers zu rechnen ist. Maßgeblich
ist damit die voraussichtliche tatsächliche Aufenthaltsdauer,
die nicht entscheidend durch den - rechtlich unerheblichen -
Willen des minderjährigen Ausländers, sondern durch den seiner
sorgeberechtigten Eltern bestimmt wird. Dies zugrunde gelegt
war bereits bei der Einreise des Klägers ein Daueraufenthalt
geplant. Dafür spricht bereits die Erklärung des Vaters S.
A. des Klägers vom 16. September 1992, nach der er - der
Vater des Klägers - diesen in die Fürsorge seines (in
Deutschland lebenden) Bruders H. A. gegeben habe,
um dem Kläger eine Schulausbildung zu ermöglichen. Des
Weiteren dürfte davon auszugehen sein, dass auch die
Erkrankungen der Eltern des Klägers, die dessen Versorgung
ausgeschlossen haben sollen, bereits im Zeitpunkt der Ausreise
vorlagen und deshalb auch die Absicht des darauf gestützten
Daueraufenthaltes bereits im Zeitpunkt der Einreise bestand.

24

Die Anwendbarkeit des § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG wird
schließlich nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Beklagte
dem Kläger nach dessen Einreise im August 1992 am 21. Oktober
1993 eine bis zum 15. Januar 1996 befristete
Aufenthaltsbewilligung erteilt hat und er zudem durch Urteil
des Verwaltungsgerichts Aachen vom 22. November 1996 (8 K
1194/95) zur Erteilung einer weiteren Aufenthaltsbewilligung
verpflichtet worden ist. Der im vorliegenden Fall nach seinem
Wortlaut ohne weiteres eingreifende Versagungsgrund des § 8
Abs. 1 Nr. 1 AuslG entfällt für die gegebenen Konstellation
nicht etwa nach dem Gesetzeszweck und der Gesetzessystematik.
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG soll die Einhaltung der
Visumsbestimmungen gewährleisten, die gerade bezwecken, dass
über den Aufenthalt entschieden wird, bevor der Ausländer
eingereist ist. Dem entsprechend hat § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG
zur Folge, dass der Ausländer bei einem Visumsverstoß
grundsätzlich - auch bei Bestehen eines Anspruchs auf
Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung - wieder ausreisen
muss; Ausnahmen sind allein nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG
möglich.

25

§ 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG soll lediglich dann keine Anwendung
mehr finden, wenn dem Ausländer im Anschluss an seine Einreise
bereits eine Aufenthaltsgenehmigung erteilt worden ist und er
nunmehr um deren Verlängerung nachsucht,

26

vgl. Fraenkel, Hinweise zum neuen
Ausländergesetz, S. 121; VGH Baden-
Württemberg, Urteil vom 26. Januar 1994
- 11 S 268/93 -, InfAuslR 1995, 104,
105; Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches
Ausländerrecht, § 8 Rdnr. 14; Renner,
Ausländerrecht, 7. Auflage 1999, § 8
Rdnr. 5; Renner, Ausländerrecht in
Deutschland, § 30 Rdnr. 407.

27

Diese Konstellation liegt hier nicht vor, so dass die dafür
im Hinblick auf § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG zu ziehenden Folgen
keiner Entscheidung bedürfen.

28

Um eine erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung
- und nicht etwa um deren Verlängerung - geht es, wenn - wie
hier - der von dem Ausländer nach seiner Einreise gestellte
- und im Klageverfahren weiter verfolgte - Hauptantrag auf
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt und (nur) auf
den Hilfsantrag eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden
ist. Dies wird bei gesetzessystematischer Betrachtung durch
einen Vergleich der Regelung in § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG
mit der in § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3 AuslG
bestätigt. Diese Regelungen betreffen - wie § 8 Abs. 1 Nr. 1
AuslG - die Frage, inwieweit eine unerlaubte Einreise der
Entstehung von (vorläufigen) Aufenthaltsrechten bzw.
-möglichkeiten entgegen steht. Diese Bestimmungen
differenzieren hinsichtlich der Fiktionswirkung eines Antrags
auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zwischen der
Antragstellung (unmittelbar) nach unerlaubter Einreise und der
nach mehr als sechsmonatigem rechtmäßigem Aufenthalt im
Bundesgebiet. Hält sich der Ausländer bei Antragstellung seit
mehr als sechs Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet auf, so
entfaltet sein Antrag die Erlaubnisfiktion auch dann, wenn er
unerlaubt ins Bundesgebiet eingereist ist. Denn § 69 Abs. 3
Satz 3 AuslG ordnet die entsprechende Anwendung nur des § 69
Abs. 2 Satz 2 Nrn. 2 und 3, nicht aber des § 69 Abs. 2 Satz 2
Nr. 1 AuslG an. Stellt der Ausländer dagegen - wie hier -
seinen Hauptantrag unmittelbar nach der Einreise und hält sich
bei Stellung des Hauptantrages bei der Ausländerbehörde noch
nicht seit mindestens sechs Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet
auf, so steht der Fiktionswirkung dieses Antrags die
unerlaubte Einreise aufgrund der Regelung in § 69 Abs. 2
Satz 2 Nr. 1 AuslG entgegen. Dies hat zur Konsequenz, dass dem
Ausländer auf den Antrag hin eine vorläufige Bleibemöglichkeit
nicht eingeräumt wird und er vor der Entscheidung über seinen
Antrag wieder ausreisen muss. Besteht demnach in der gegebenen
Konstellation aufgrund der unerlaubten Einreise noch nicht
einmal eine vorläufige Aufenthaltsmöglichkeit des Ausländers,
so ist - erst recht - gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG ein
(dauerndes) Aufenthaltsrecht zu verneinen.

29

Wenn im vorgenannten Zusammenhang maßgeblich auf den
Zeitpunkt der Antragstellung abgestellt wird,

30

vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997
- 1 C 7.96 -, InfAuslR 1997, 391,
394,

31

so liegt darin nicht etwa eine unangemessene Förmelei.
Hätte der Kläger nämlich seinen Antrag auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis zurück genommen und sodann im Anschluss
an die ihm erteilte Aufenthaltsbewilligung neu gestellt, so
wäre dies im Hinblick auf die Regelung in § 28 Abs. 3 Satz 2
AuslG mit erheblichen materiell-rechtlichen Nachteilen
verbunden gewesen.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

33

Die Anordnung hinsichtlich ihrer vorläufigen
Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 10, 713
ZPO.

34

Ein Grund für die Zulassung der Revision (§§ 132 Abs. 2,
137 Abs. 1 VwGO) liegt nicht vor.

35

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.