Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-03-03, Aktenzeichen 13 U 191/92
ECLI:DE:OLGK:1993:0303.13U191.92.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

##blob##nbsp;

3

Die Kläger befassen sich zumindest seit
Beginn des Jahres 1983 mit der Verantstaltung sog. Flohmärkte
(Trödelmärkte), und zwar bis zum 31. Mai 1985 in der Rechtsform
einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und im Anschluß daran bis
heute als Ein-zelkaufleute. Für die Durchführung der Flohmärkte
mieteten sie von öffentlichen und privaten Grund-stückseigentümern
Flächen an, die sie wiederum an private und gewerbliche Anbieter
zur Errichtung der Marktstände nach lfd.m vermieteten; im
Zusam-menhang mit diesen Marktveranstaltungen führten sie auch
Organisations- und Werbemaßnahmen durch. Die Beklagten, die in
Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Steuerberatungsbüro betreiben,
berie-ten seit 1980 bis - zumindest - zum Zeitpunkt der Einreichung
der Klageschrift (10.09.1990) die Kläger in allen steuerlichen
Angelegenheiten; so oblag ihnen neben der Anfertigung der
Jahressteu-ererklärungen und Jahresabschlüsse usw. auch die
laufende gesamte steuerliche Beratung. Die Beklag-ten meldeten
sämtliche Erlöse der Kläger seit 1983 und damit auch die aus der
Veranstaltung von Flohmärkten erzielten zur Umsatzsteuer an, und
zwar sowohl im Rahmen der Voranmeldungen als auch bei den
Jahres-Steueranmeldungen; letztere wurden jeweils nach dem 10.
September eines Jahres für das vorangegangene Kalenderjahr
(Steuerjahr) abgegeben. Die Umsatzsteuerveranlagungen für die Jahre
1983 bis 1985 sind bestandskräftig geworden; der
Umsatzsteuerbescheid des Finanzamts Aachen-... vom 09.09.1987 (Bl.
16 f. d. A.), durch den der Vorbehalt der Nachprüfung für 1983 -
1985 aufgeho-ben und zugleich für diese Zeiträume die Umsatz-steuer
unter Abänderung der bisherigen Festsetzun-gen höher festgesetzt
wurde, ist unangefochten ge-blieben. In der Zeit vom 01.01.1983 bis
31.05.1985 entrichtete die aus den Klägern bestehende
BGB-Ge-sellschaft insgesamt 178.684,90 DM Umsatzsteuer; ab diesem
Zeitpunkt bis zum Ende des Jahres 1985 entfielen auf den Kläger zu
1) 17.694,05 DM und auf den Kläger zu 2) 12.503,00 DM
Umsatzsteuer.

4

##blob##nbsp;

5

Hinsichtlich der Steuerbescheide für
die Jah-re 1986 bis 1990 wurde vom zuständigen Finanz-amt eine
Umsatzsteuer-Sonderprüfung durchgeführt. Diese ergab für den Kläger
zu 1), daß die von ihm in der Zeit vom 01.01.1986 bis 30.06.1990
aus der Veranstaltung von Flohmärkten erzielten Umsätze nur zu 40 %
der Umsatzsteuer unterfallen; beim Kläger zu 2) waren von seinen
entsprechen-den Umsätzen aus Flohmärkten vom 01.01.1986 bis
31.12.1989 nur 25 % umsatzsteuerpflichtig.

6

##blob##nbsp;

7

Aufgrund der Korrektur der
Umsatzbesteuerung wurden dem Kläger zu 1) 123.127,23 DM und dem
Kläger zu 2) 127.457,31 DM an zuviel gezahlter Um-satzsteuer durch
das zuständige Finanzamt erstat-tet; auf die Prüfberichte und
Korrekturbescheide (Bl. 110 ff. d. A.) wird wegen weiterer
Einzelhei-ten Bezug genommen.

8

##blob##nbsp;

9

Die Kläger haben vorgetragen:

10

##blob##nbsp;

11

Auch die von ihnen in den Jahren 1983
bis 1985 erzielten Umsätze hätten nur zu 25 % der Umsatz-steuer
unterlegen, weil sie in ganz überwiegen-dem Maße, nämlich zu
mindestens 90 %, aus der Durchführung von Flohmärkten stammten. Bei
den Be-schickern dieser Märkte habe es sich zu 75 - 80 % um
private, zu 10 - 20 % um gewerbliche und nur in ganz geringem
Umfang um Gastronomieanbieter gehandelt, so daß die mit den
Flohmarktanbietern geschlossenen Verträge als gemischte Verträge im
Sinne der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs an-zusehen seien. Bei
den Flohmärkten habe es sich um Märkte mit reinem Verkaufscharakter
gehandelt, was zu einem Überwiegen des mietvertraglichen Elements
der Verträge und damit zu einer Steuerfreiheit von 75 % der
Gesamtumsätze gemäß § 4 Nr. 10 UStG führe; der Anteil der Kosten
für Werbe- und Orga-nisationsmaßnahmen sei für diese Einstufung
unbe-achtlich.

12

##blob##nbsp;

13

Gemäß § 287 ZPO sei die entsprechende
Aufteilung der Umsätze insgesamt geboten, da die außerhalb des
Flohmarktbereichs getätigten Umsätze äußerst gering gewesen seien.
Die Beklagten hätten schuld-haft diese Aufteilung unterlassen,
obwohl sie nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs aus dem
Jahre 1960, den Umsatzsteuerrichtlinien von 1984 und einer
Verfügung der OFD Koblenz vom 17.11.1986 geboten gewesen sei. Den
im einzelnen näher aufgeschlüsselten Schaden in Form zu hoher
Steuerzahlungen, Verlust von Anlagezinsen, aufge-wendeten
Rechtsanwalts- bzw. Steuerberatungskosten zur Schadensberechnung
sowie künftig durch erhöhte Einkommen-, Kirchen- und Gewerbesteuern
im Fal-le der Schadensersatzleistung entstehenden Schaden hätten
die Beklagten ihnen zu ersetzen (vgl. hierzu die Berechnungen in
der Klageschrift sowie Bl. 97 ff., 191 d. A.).

14

##blob##nbsp;

15

Die Kläger haben beantragt,

16

##blob##nbsp;

17

##blob##nbsp;

18

1.

19

##blob##nbsp;

20

##blob##nbsp;

21

die Beklagten als Gesamtschuldner zu
verur-teilen,

22

##blob##nbsp;

23

##blob##nbsp;

24

a)

25

##blob##nbsp;

26

##blob##nbsp;

27

an sie 133.998,67 DM nebst 6 % Zinsen
aus 47.407,59 DM seit dem 01. Februar 1984 sowie aus 57.182,56 DM
seit dem 01. Februar 1985 und aus 29.408,52 DM seit dem 01.
Febru-ar 1986;

28

##blob##nbsp;

29

##blob##nbsp;

30

b)

31

##blob##nbsp;

32

##blob##nbsp;

33

an den Kläger zu 1)

34

##blob##nbsp;

35

##blob##nbsp;

36

aa)

37

##blob##nbsp;

38

##blob##nbsp;

39

weitere 31.617,13 DM nebst 6 % Zinsen
aus 13.225,54 DM seit dem 01. Februar 1986, aus 3.035,27 DM seit
dem 01. Februar 1987, aus 3.353,74 DM seit dem 01. Februar 1988,
aus 5.228,65 DM seit dem 01. Februar 1989, aus 2.612,98 DM seit dem
01. Februar 1990, aus 4.160,95 DM seit dem 30. August 1990, bb)

40

##blob##nbsp;

41

##blob##nbsp;

42

sowie weitere 17.014,14 DM nebst 6 %
Zinsen seit Zustellung,

43

##blob##nbsp;

44

##blob##nbsp;

45

c)

46

##blob##nbsp;

47

##blob##nbsp;

48

an den Kläger zu 2) aa)

49

##blob##nbsp;

50

##blob##nbsp;

51

weitere 32.557,07 DM nebst 6 % Zinsen
aus 8.932,00 DM seit dem 01. Februar 1986, aus 5.221,30 DM seit dem
01. Februar 1987, aus 4.518,27 DM seit dem 01. Februar 1988, aus
6.059,91 DM seit dem 01. Februar 1989, aus 7.825,59 DM seit dem 01.
Februar 1990, bb)

52

##blob##nbsp;

53

##blob##nbsp;

54

sowie weitere 21.047,12 DM nebst 6 %
Zinsen seit Zustellung,

55

##blob##nbsp;

56

##blob##nbsp;

57

2.

58

##blob##nbsp;

59

##blob##nbsp;

60

a)

61

##blob##nbsp;

62

##blob##nbsp;

63

an den Kläger zu 1) weitere 3.089,60
DM,

64

##blob##nbsp;

65

##blob##nbsp;

66

b)

67

##blob##nbsp;

68

##blob##nbsp;

69

an den Kläger zu 2) weitere 2.668,40
DM

70

##blob##nbsp;

71

##blob##nbsp;

72

jeweils nebst 6 % Zinsen seit dem 08.
Novem-ber 1991 zu zahlen,

73

##blob##nbsp;

74

##blob##nbsp;

75

3.

76

##blob##nbsp;

77

##blob##nbsp;

78

festzustellen, daß die Beklagten
verpflichet sind, den Klägern alle weiteren Schäden zu ersetzen,
die ihnen durch die mangelhafte Erfüllung des
Steuerberatungsvertrages in be-zug auf die
Umsatzbesteuerbesteuerung in den Jahren 1983 bis 1990 entstanden
sind und noch entstehen werden, insbesondere

79

##blob##nbsp;

80

##blob##nbsp;

81

a)

82

##blob##nbsp;

83

##blob##nbsp;

84

die etwaige Mehrbelastung durch
Einkommen-steuer, Kirchensteuer und Gewerbesteuer, die durch die
Schadensersatzleistung gemäß Zif-fer 1 entsteht, abzüglich der
rechnerischen Mehrbelastung für die Jahre 1983 bis 1990 bei einer
unterstellten Korrektur der Einkommen-steuer, Kirchensteuer und
Gewerbesteuer we-gen Minderung der Umsatzsteuer für die Jah-re 1983
bis 1990,

85

##blob##nbsp;

86

##blob##nbsp;

87

b)

88

##blob##nbsp;

89

##blob##nbsp;

90

etwaige Kosten der Rechtsberatung und
Steuer-beratung im Zusammenhang mit Rechtsbehelfen zur Änderung der
Umsatzsteuer für die Jah-re 1986 bis 1990,

91

##blob##nbsp;

92

##blob##nbsp;

93

4.

94

##blob##nbsp;

95

##blob##nbsp;

96

festzustellen, daß der Rechtsstreit
teil-weise, und zwar hinsichtlich des ursprüng-lichen Klageantrags
zu 1. b) in Höhe von 17.199,96 DM und hinsichtlich des
ur-sprünglichen Antrags zu 1. c) in Höhe von 30.376,70 DM in der
Hauptsache erledigt ist.

97

##blob##nbsp;

98

Die Beklagten haben beantragt,

99

##blob##nbsp;

100

##blob##nbsp;

101

die Klage abzuweisen.

102

##blob##nbsp;

103

Sie haben vorgetragen:

104

##blob##nbsp;

105

Die Umsätze der Kläger bezögen sich auf
Verträge im Sinne von Abschnitt 81 der Umsatzsteuerrichtli-nien
(UStR), die voll der Umsatzsteuer unterlägen; denn die Kosten für
Organisations- und Werbemaß-nahmen der Kläger seien so hoch, daß
der Vermiet-anteil gänzlich in den Hintergrund trete. Zudem seien
Umsätze zu berücksichtigten, die die Kläger aus Hilfsgeschäften,
Anlageverkäufen und messeähn-lichen Veranstaltungen erzielt
hätten.

106

##blob##nbsp;

107

Die Kläger müßten zumindest eine
eventuelle Auf-teilung detailliert vortragen, die Bezugnahme auf
Buchführungsunterlagen reiche dafür nicht aus. Im übrigen sei
ihnen, den Beklagten, kein Verschulden anzulasten, da die von ihnen
vorgenommene Voll-versteuerung der gängigen Praxis der Finanzämter
entsprochen habe. Zudem seien etwaige Ansprüche längst verjährt, da
auch eine Sekundärhaftung nicht in Betracht komme.

108

##blob##nbsp;

109

Durch Teilurteil vom 21.07.1992 hat das
Landge-richt Schadensersatzansprüche der Kläger wegen mangelhafter
Beratung in den Jahren 1983 bis 1985 verneint und daher in dem aus
dem Tenor seines Urteils ersichtlichen Umfang die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, mangels
detaillierten Sachvortrags der Kläger zu den einzelnen getätigten
Umsätzen könne weder eine Pflichtverletzung der Beklagten noch ein
Schaden ermittelt werden; der bisherige Klägervortrag zur
Aufteilung der Umsätze lasse eine Schadensschät-zung nicht zu,
sondern laufe auf unzulässige Ausforschungsbeweiserhebung hinaus.
Wegen der nä-heren Einzelheitn wird auf das angefochtene Urteil
(Bl. 289 ff. d. A.) verwiesen.

110

##blob##nbsp;

111

Gegen dieses Teilurteil haben die
Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese
in-nerhalb der verlängerten Begründungsfrist formell ordnungsgemäß
begründet.

112

##blob##nbsp;

113

Sie tragen unter Wiederholung und
Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor:

114

##blob##nbsp;

115

Das Landgericht habe die Darlegungs-
und Beweis-last sowohl zur Frage der objektiven Pflichtver-letzung
als auch zum Schadensumfang überspannt. Angesichts der seit langem
unumstrittenen Behand-lung von Flohmärkten als Verkaufsmärkten in
der umsatzsteuerrechtlichen Rechtsprechung und Praxis liege die
Pflichtverletzung der Beklagten schon darin, daß sie ganz allgemein
keine Aufspaltung der Umsätze vorgenommen hätten. Daß zudem die
Märkte mit Verkaufscharakter mehr als 90 % des Ge-samtumsatzes
ausgemacht hätten, sei durch die Ge-winnermittlung (Bl. 29 ff. d.
A.), den detaillier-ten Sachvortrag mit Beweisantritten (Zeugen,
Sach-verständiger) und schließlich durch die jetzt vor-gelegten
Listen (Bl. 347 ff. d. A.), die noch kom-plettiert würden,
hinreichend dargelegt; eine noch detailliertere Schilderung sei
ihnen angesichts des erheblichen Umfangs des Materials nicht
zumut-bar, zumal es gerade Folge des Fehlers der Beklag-ten sei,
wenn jetzt die Vorlage von Einzelbelegen sich schwierig gestalte.
Im Anschluß an die Ergeb-nisse der Nachprüfung für die späteren
Jahre spre-che bereits der erste Anschein für eine identische Sach-
und Rechtslage in den früheren Jahren, mit-hin die Aufteilung 75 %
: 25 % zugunsten steuer-freier Umsätze, mindestens aber eine
jeweils hälf-tige Zuordnung. Die Möglichkeit zur Rücknahme des
unanfechtbaren Steuerbescheids für 1985 habe nach § 130 AO konkret
nicht bestanden, das zuständige Finanzamt habe dies anläßlich der
Sondierungsge-spräche bereits eindeutig abgelehnt. Verjährung komme
nicht in Betracht, weil es auf die Bestands-kraft der jeweiligen
Jahressteuerbescheide, nicht aber auf die einzelnen Vorauszahlungen
ankomme und im übrigen Sekundärhaftung spätestens nach Zugang des
Steuerbescheids vom 09.09.1987 eingreife.

116

##blob##nbsp;

117

Die Kläger beantragen,

118

##blob##nbsp;

119

##blob##nbsp;

120

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils nach ihren erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen,
hilfsweise: im Rahmen des Voll-streckungsschutzes als Sicherheit
auch die Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öf-fentlichen
Sparkasse zuzulassen.

121

##blob##nbsp;

122

Die Beklagten beantragen,

123

##blob##nbsp;

124

##blob##nbsp;

125

die Berufung zurückzuweisen.

126

##blob##nbsp;

127

Sie bestreiten unter Vertiefung ihres
erstinstanz-lichen Vorbringens und unter Bezugnahme auf das
landgerichtliche Urteil weiterhin einen schuldhaf-ten
Beratungsfehler sowie einen Schaden dem Grunde und der Höhe nach,
ferner berufen sie sich auf Verjährung und für 1985 auf
Mitverschulden der Kläger.

128

##blob##nbsp;

129

Unstreitig hätten zwar die Kläger
überwiegend Flohmärkte veranstaltet, jedoch weiterhin nicht den
darauf entfallenden Umsatzanteil substantiiert (Bl. 439 d. A.).
Unabhängig davon unterfielen die Verträge wegen des Vorrangs des
Organisations- und Werbeanteils auch nicht teilweise der
Steuer-befreiung; dies sei jedenfalls von allen Finanzäm-tern
mindestens bis zum Erlaß der OFD Koblenz so gehandhabt worden.
Weder die Entscheidung des BFH von 1960 noch die UStR von 1984
gäben zu einer anderen Beurteilung Anlaß. Ein Schaden sei den
Klägern auch deswegen nicht entstanden, weil sie die Mehrwertsteuer
von vornherein die Preise ein-kalkuliert und daher lediglich als
Durchlaufposten angesehen hätten. Jedenfalls könnten andersartige
Umsätze von mindestens 10 % sowie die Positionen Eigenverbrauch,
Anlagenverkauf, Pkw-Verkauf nicht in die Schadensberechnung
eingestellt werden (Bl. 391 ff. d. A.). Die Vorteile bei der
Einkom-men-, Kirchen- und Gewerbesteuer müßten schadens-mindernd
abgezogen werden.

130

##blob##nbsp;

131

Als Mitverschulden müßten sich die
Kläger die Nichtbeantragung einer Außenprüfung für 1985 an-rechnen
lassen, da diese zu einer Zurücknahme des Steuerbescheids nach §
130 AO geführt haben würde; dadurch wären Erstattungen entsprechend
den späte-ren Jahren in dem auf Bl. 402 ff. d. A. näher
dar-gelegten Umfang erfolgt. Ersatzansprüche seien für 1983 bis
1985, jedenfalls aber für alle vor dem 10.09.1984 abgeführten
Umsatzsteuerzahlungen ver-jährt (Vorauszahlungen Januar 1983 bis
Juli 1984), weil es auf die monatlichen Vorauszahlungen als Beginn
der Verjährungsfrist ankomme und damit auch optiert worden sei (§ 9
UStG).

132

##blob##nbsp;

133

Wegen aller weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Akten Bezug
genommen.

134

##blob##nbsp;

135

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

136

##blob##nbsp;

137

Nachdem das Landgericht die Kläger mit
ihrem nach Grund und Betrag streitigen Klagebegehren durch
Teilurteil (§ 301 Abs. 1 ZPO) für die Umsatzsteu-erjahre 1983 bis
1985 abgewiesen hat, hat der Senat auf deren Berufung hin ein
Grundurteil gemäß § 304 Abs. 1 ZPO in dem aus dem Tenor des
Beru-fungsurteils ersichtlichen Umfang erlassen, da er - anders als
das Landgericht - den Klageanspruch dem Grunde nach insoweit ohne
Beweisaufnahme aus Rechtsgründen für gerechtfertigt erachtet.
Zugleich erweist sich im übrigen die Berufung als teils
erfolgreich, teilweise unbegründet, weil im Sinne einer
endkräftigen Entscheidung die von den Klägern begehrte Feststellung
zum Teil getroffen werden konnte, während es wei-tergehend zu
diesem Antrag wie auch zu einem geringen Teil des beziffert geltend
gemachten Zinsschadens seit 01.02.1984 bei dem klageabwei-senden
Urteil des Landgerichts verbleiben mußte. Notwendige Folge der
(teilweisen) Entscheidung zum Grunde war die Zurückverweisung der
Sache wegen des diesbezüglichen Betragsverfahrens gemäß § 538 Abs.
1 Nr. 3 ZPO, weil insoweit keine Ent-scheidungsreife vorliegt und
weitere Erhebungen ohnehin vom Landgericht zu dem dort noch
anhängi-gen restlichen Teil des Prozesses zu treffen sind.

138

##blob##nbsp;

139

Im einzelnen gilt folgendes:

140

##blob##nbsp;

141

I. Zur Entscheidung über den Grund der
Klageforde- rung und die Abweisung eines Teils des bezif- ferten
Zahlungsantrags

142

##blob##nbsp;

143

Die Klage ist für den vom Landgericht
in sei-nem Teilurteil beschiedenen Zeitraum der Umsatz-steuerjahre
1983 bis 1985 - mit Ausnahme des verjährten Zinsschadensbegehrens
von 6 % Zin-sen aus 47.407,59 DM seit 01.02.1984 - aus dem
Gesichtspunkt einer positiven Forderungsver-letzung des
Steuerberatungsvertrages dem Grunde nach gerechtfertigt. Daß
zwischen den Parteien für den genannten Zeitraum (und darüber
hin-aus) ein Steuerberatungsvertrag als Geschäfts-besorgungsvertrag
bestand, vermöge dessen den Beklagten die laufende steuerliche
Beratung der Kläger in allen Angelegenheiten einschließlich der
Fertigung der Jahressteuererklärungen und -abschlüsse oblag, ist
ebenso unstreitig wie die Tatsache, daß die Kläger - was den
Beklagten bekannt war - ihre Umsätze überwiegend aus der
Veranstaltung sog. Flohmärkte erzielten (vgl. auch Beklagtenvortrag
Bl. 439 d. A.). Indem die Beklagten für die Steuerjahre 1983 bis
1985 ein-schließlich die gesamten Umsätze der Kläger bei den
Jahressteueranmeldungen, aber auch schon vor-her bei den
Steuervoranmeldungen ausnahmslos der Umsatzsteuer unterwarfen,
haben sie die ihnen ob-liegenden Pflichten zur umfassenden und
optimalen Beratung und Wahrnehmung der Interessen ihrer Mandaten
verletzt. Angesichts der Tatsache, daß den von den Klägern
veranstalteten Flohmärkten nach Auffassung des Senats nicht anders
als in den (späteren) Jahren 1986 - 1989 (vgl.
Umsatz-steuersonderprüfungen, Bl. 110 ff. d. A.) auch in dem hier
interessierenden Zeitraum der Charakter von Verkaufsveranstaltungen
beizumessen war, hätte auch für die Zeit von 1983 - 1985 die
richtige steuerliche Behandlung der hierdurch erzielten Umsätze
darin bestanden, eine Aufteilung in steuerpflichtige und
steuerfreie Umsätze nach § 4 Nr. 12 a UStG vorzunehmen. Denn die
von den Klägern überwiegend betriebenen Geschäfte - Ver-mietung von
Grundstücksflächen an private und gewerbliche Anbieter zur
Durchführung der Floh- und Trödelmärkte sowie Organisation solcher
Märk-te - fielen als sogenannte gemischte Verträge mit einem
Hauptanteil miet- bzw. pachtrechtlicher Art ganz überwiegend unter
die Steuerbefreiung (vgl. BFH BStBl. 1960, III, S. 261; § 80 UStR
(1985); OFD Koblenz v. 17.11.1986, UR 1987, 185). Die Frage nach
dem Vorliegen eines Mietvertrages i. S. v. § 4 Nr. 12 a UStG ist
nach bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen zu entscheiden. Es kann
keinem Zweifel unterliegen, daß hier Grundstücks-teile nach
laufendem Meter für die Trödelanbieter zur Nutzung als
Verkaufsflächen zur Verfügung gestellt wurden gegen Entgelt von
durchschnittlich 15,00 DM/lfd.m (vgl. § 535 BGB). Rechtserhebliches
hiergegen haben die Beklagten nicht vorgebracht, obwohl sie als
Steuerberater die entsprechenden Unterlagen anläßlich der
steuerlichen Erklärungen seinerzeit vorliegen hatten; daß etwa -
wie sie vorgetragen haben - die Kläger in den Jahren vor 1983 auch
andere Veranstaltungen durchführten, steht jedenfalls dem -
zumindest auch - mietver-traglichen Charakter der Verträge 1983 -
1985 nicht entgegen. Allerdings haben die Kläger un-streitig auch
Organisations- und Werbemaßnahmen anläßlich der veranstalteten
Flohmärkte vorgenom-men; dies führt jedoch lediglich zur Annahme
eines gemischten Vertrages, bei dem nicht etwa die
Ge-brauchsüberlassung des Grundstücks derart zurück-tritt, daß von
einem Vertrag besonderer Art i. S. von Nr. 81 UStR (1985)
gesprochen werden könnte, der die Anwendung von § 4 Nr. 12 a UStG
ganz aus-schlösse. Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH seit
seinem Urteil v. 07.04.1960 (BStBl. III, S. 261) hat nicht nur die
Überlassung von Grund-stücksflächen auf Wochenmärkten als Leistung
aus gemischtem Vertrag mit größerem Vermietungsanteil zu gelten;
vielmehr gilt gleiches für Jahrmärkte mit reinem oder zumindest
überwiegendem Verkaufs-marktcharakter (vgl. auch Nr. 80 Abs. 3 UStR
(1985)). Nichts anderes aber stellt der sog. Floh- oder Trödelmarkt
vorliegender Prägung dar, weil insbesondere eine Beteiligung von
Gastronomie, die dem Markt eine Art Vergnügungs- oder
Volksfestcha-rakter geben könnte, unstreitig im wesentlichen nicht
stattfand . In diesem Sinne hat auch die Finanzverwaltung anläßlich
der Sonderprüfung für die späteren Jahre die unternehmerische
Tätigkeit der beiden Kläger eingestuft, nämlich als rei-ne oder
überwiegende Verkaufsveranstaltungen (vgl. Bl. 116, 111); daß dies
im wesentlichen für die hier in Frage stehenden Jahre anders zu
beurtei-len wäre, vermag der Senat nicht zu erkennen. Entgegen der
Ansicht der Beklagten haben auch etwaige hohe Organisations- und
Werbekosten der Kläger für gewisse Zeiträume keine
"Ausschlußwir-kung" bezüglich der anteilig in Betracht kommenden
Umsatz-Steuerbefreiung. Die Werbung durch Inserate usw. hat
Doppelfunktion: einerseits Anwerbung der potentiellen "Mieter"
(Marktbeschicker) und damit unmittelbaren Zusammenhang mit der
Vermietung (wie bei sonstigen Vermietungsannoncen), anderer-seits
Anwerbung der potentiellen Käufer und damit "echte" Werbung für die
Marktverkäufer; dabei kann ein Überwiegen in der einen oder anderen
Richtung nicht festgestellt werden. Ähnliches kann hin-sichtlich
organisatorischer Maßnahmen angenommen werden. Wie im übrigen die
Sonderprüfung für den Kläger zu 1) zeigt, führten selbst hohe
"sonstige" Kosten nicht zu einem völligen Wegfall der Befrei-ung,
sondern lediglich zu einer - gegenüber dem Normalfall von 75 % : 25
% - ungünstigeren hälfti-gen Zuordnung.

144

##blob##nbsp;

145

Die Frage, in welchem konkreten Umfang
eine Auf-teilung der Leistungsentgelte in einen steuerfrei-en und
einen steuerpflichtigen Anteil in den Jah-ren 1983 - 1985
vorzunehmen war, konnte der Senat im Rahmen der Entscheidung über
den Haftungsgrund offenlassen - und hat dies auch getan; denn dabei
handelt es sich im wesentlichen um Fragen der An-spruchshöhe, die
dem entsprechenden weiteren land-gerichtlichen Verfahren
vorbehalten bleiben, und zwar auch, soweit es um sonstige,
"flohmarktfrem-de" Geschäfte geht.

146

##blob##nbsp;

147

Die Beklagten haben die ihnen jeweils
wiederholt unterlaufenen Berufsfehler auch zu vertreten. In erster
Linie ging es um die Subsumtion des ih-nen bekannten
Lebensachverhalts: "Durchführung von Flohmärkten als
Verkaufsveranstaltungen" unter das Gesetz (hier: § 4 Nr. 12 a
UStG); schon von daher war es ein nicht entschuldbarer
Berufsfehler, die "Vermietung" der Standflächen nicht als solche zu
erkennen und zuzuordnen. Selbst wenn - wie die Beklagten vortragen
- das Betätigungsfeld der Klä-ger im Jahre 1980 (zum Teil?) anders
gewesen sein sollte, befreit dies nicht von der Verantwort-lichkeit
für die Jahre 1983 ff.; anhand der ihnen vorgelegten Belege waren
die Flohmärkte als solche erkennbar, mindestens hätten sich die
Beklagten bei den Klägern informieren müssen. Waren die Beklagten
über den Mischcharakter der Verträge im Zweifel, hätte die
veröffentlichte höchstrichter-liche Rechtsprechung (BFH BStBl. 1960
(III), 261; BStBl. 1969 (II), 94), die ein Steuerberater auch
damals kenen mußte, zweifellos über die korrekte steuerliche
Aufteilung ("Jahrmärkte als Verkaufs-märkte") Aufschluß gegeben.
Angesicht dessen kann es darauf, ob Steuerbehörden eine abweichende
Handhabung damals pflegten, nicht ankommen. Im üb-rigen gaben die
bereits Ende 1984 veröffentlichten UStR (1985) nur noch einmal
zusammengefaßt die seit langem bestehenden
Rechtsprechungsgrundsätze nochmals wieder. Daß auch bei
Betriebsprüfungen zunächts die volle Versteuerung nicht beanstandet
wurde, liegt auf der Hand, weil eben bei voller Versteuerung durch
einen Steuerberater grundsätz-lich kein Anlaß zu einer abweichenden
Handhabung besteht.

148

##blob##nbsp;

149

Die schuldhafte Vertragsverletzung der
Beklagten läßt auch mit hoher Wahrscheinlichkeit einen Schaden
erwarten, der den Klageanspruch für die betreffenden Zeiträume
rechtfertigt. Die Kläger haben als Folge der Schlechterfüllung des
Ver-trages durch die Beklagten sowohl die Entstehung von
ungerechtfertigten Steuermehrbeträgen aus der Zeit der
BGB-Gesellschaft und für den Rest des Jahres 1985 gesondert als
auch den Verlust von Anlagezinsen im einzelnen mit ihren
Klageanträgen spezifiziert und unter Beweis gestellt. Die
Grund-lagen für die Steuermehrbeträge sind nicht nur mit mindestens
90 % der Gesamtumsätze dargelegt, sondern auch durch die
Überschußrechnung und zu-sätzlich die in der Berufungsinstanz
vorgelegten Listen substantiiert worden, Zeugen- und
Sachver-ständigenbeweis hierzu wurde ebenfalls angetre-ten. Die
behauptete Aufteilung von 75 % : 25 % entspricht dem Regelfall, so
daß es auch diesbe-züglich weiterer Darlegung nicht bedarf. Bei
die-ser Sachlage kann von einem unzulässigen Ausfor-schungsbeweis
nicht die Rede sein, zumal die Be-klagten als Steuerberater über
die Vorgänge infor-miert und die Schwierigkeiten bei der Auffindung
der geeigneten Beweisunterlagen gerade auch infol-ger ihrer
Pflichtverletzungen entstanden sind. An-gesichts der Korrekturen
für die Folgejahre durch die Finanzbehörden spricht eine hohe
Wahrschein-lichkeit dafür, daß zumindest eine Umsatzauftei-lung im
Verhältnis 50 % : 50 % auch für die Vor-jahre stattfindet.

150

##blob##nbsp;

151

Eine entsprechend hohe
Wahrscheinlichkeit gilt auch für den Verlust von Anlagezinsen als
selb-ständigen Teil des Schadensersatzanspruchs (vgl. hierzu BGH
NJW 1987, 3136, 3138). Angesichts der Höhe der jeweiligen, in den
einzelnen Zeiträumen zuviel gezahlten Steuerbeträge ist der Verlust
von Anlagezinsen jeweils ab 01. Februar des auf das Steuerjahr
folgenden Jahres hinreichend dargelegt; es kann typischerweise
davon ausgegangen werden, daß die Steuermehrbeträge, hätten sie
seinerzeit zur Verfügung gestanden, nicht ungenutzt geblie-ben,
sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wären
(vgl. BGH BB 1992, 231 f.; WM 1980, 85). Den Einwand der Beklagten,
es sei überhaupt kein Schaden entstanden, weil die Kläger von
vornherein die volle Mehrwertsteuer einkalku-liert und die Preise
entsprechend erhöht hätten, hält der Senat für nicht durchgreifend.
Eine sol-che Handhabung widerspricht jeglicher vernünftiger
Handhabungsweise, weil die Kläger offenbar von den Beklagten gar
nicht über die Möglichkeit der teilweisen Steuerbefreiung
informiert waren. Zudem haben sie belegt, daß die von ihnen
kalkulierten Preise branchenüblich waren; dies entspricht auch den
Erfahrungswerten, die das Finanzamt bei den Sonderprüfungen
zugrunde gelegt hat. Vernünftige Anhaltspunkte dafür, daß dies in
den Vorjahren an-ders gewesen sein könnte, bestehen nicht.

152

##blob##nbsp;

153

Nach Auffassung des Senats können die
Beklag-ten auch nicht mit dem Einwand gehört werden, die Kläger
müßten sich für das Steuerjahr 1985 in bestimmtem Umfang ein
Mitverschul-den wegen unterlassenem Änderungsantrag/Antrag auf
Außenprüfung anrechnen lassen (§ 254 BGB). § 173 Abs. 1 Nr. 2 a AO
erlaubt die Änderung eines den Steuerpflichtigen belastenden,
bestandskräfti-gen Bescheids durch Festsetzung niedrigerer Steu-ern
nur, soweit Tatsachen oder Beweismittel nach-träglich bekannt
werden und den Steuerpflichtigen kein grobes Verschulden daran
trifft, daß die Tat-sachen oder Beweismittel erst nachträglich
bekannt wurden. Abgesehen davon, daß die falsche rechtli-che
Einstufung durch den Steuerberater nicht unter diese
Voraussetzungen fällt, müßten sich die Klä-ger das Verschulden
ihrer Steuerberater zurechnen lassen (vgl. BGH NJW 1991, 2828 f. m.
w. N.); da-nach wäre ein entsprechender Antrag erfolglos
ge-blieben. Noch viel weniger kann davon ausgegangen werden, daß
die Kläger einen Antrag auf Rücknahme nach § 130 AO für
erfolgversprechend halten mußten und deshalb ein solcher Antrag
verlangt werden könnte; dies um so weniger, als jedenfalls ein
entsprechender Hinweis anläßlich der Sonderprüfung für die
gleichgelagerten Fälle ab 1986 durch das Finanzamt nicht erfolgt
ist. Schließlich ist den Beklagten aber ein entsprechender Einwand
verwehrt (§ 242 BGB), weil sie selbst als zumindest bis zur
Klageschrift für die Kläger tätige Steuerberater diese nicht
pflichtgemäß über diese Möglichkeit aufgeklärt hätten, sondern das
Verstreichen der von ihnen behaupteten Frist für die Geltendmachung
abgewartet haben.

154

##blob##nbsp;

155

Hinsichtlich der von den Beklagten
erhobenen Ein-rede der Verjährung ist nach den Schadensarten zu
unterscheiden.

156

##blob##nbsp;

157

Die Forderungen hinsichtlich zu Unrecht
für die Jahre von 1983 bis 1985 geleisteter Steuermehrbe-träge sind
zumindest unter dem Gesichtspunkt der sog. Sekundärhaftung nicht
verjährt.

158

##blob##nbsp;

159

Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs tritt ein Schaden, der in der Festsetzung zu
hoher Steuern durch die Pflichtverletzung des Steuerberaters
besteht, in der Regel erst mit der Unanfechtbarkeit (Bestandskraft)
des entspre-chenden Steuerbescheids ein, so daß die dreijähri-ge
Verjährungsfrist des § 68 StBerG erst ab diesem Zeitpunkt beginnt
(vgl. BGH NJW 1992, 2828, 2829; vgl. auch NJW 1992, 2833, 2835).
Sieht man dement-sprechend den Umsatzsteuerbescheid vom 09.09.1987
als maßgeblich an, weil er eine endgültige Ände-rung zum Nachteil
des Steuerschuldners beinhal-tete und bis zu dessen Bestandskraft
jederzeit Änderungen zugunsten der Kläger für 1983 - 1985 möglich
gewesen wären, so trat Unanfechtbarkeit und damit Beginn des
Verjährungsfristenlaufs nicht vor dem 12.10.1987 ein; der
Fristablauf wurde dann durch die Einreichung der Klageschrift am
10.09.1990 infolge "demnächstiger" Zustellung (§ 270 Abs. 3 ZPO)
wirksam unterbrochen. Nichts anderes gilt im Ergebnis dann, wenn
man die je-weils nach dem 10. September eines Jahres für das
Vorjahr abgegebene Jahressteuererklärung der Be-klagten für
maßgeblich ansieht; in diesem Fall be-gann der Fristenlauf für das
Jahr 1983 frühestens am 11.09.1984. Auf den Ablauf der
3-Jahresfrist am 11.09.1987 könnten sich die Beklagten unter dem
Gesichtspunkt der Sekundärhaftung nicht beru-fen, weil sie
jedenfalls aufgrund des Bescheides vom 09.09.1987 sich erneut einer
Pflichtverlet-zung (fehlende Aufklärung über die Regreßansprü-che
der Kläger gegen sie sowie Unterlassung des Einspruchs usw. gegen
den Bescheid) ab Zustellung (10.09.1987) schuldig gemacht haben;
denn jeden-falls zu diesem Zeitpunkt bestand aufgrund der
zwischenzeitlichen Verfügung der OFD Koblenz vom 17.11.1986 Anlaß
zum Tätigwerden. Danach hätte die Klageeinreichung am 10.09.1990
auch die erneute dreijährige Verjährungsfrist noch rechtzeitig
un-terbrochen.

160

##blob##nbsp;

161

Die Voraussetzungen eines früheren
Verjährungsbe-ginns durch Optieren (§ 9 UStG) sieht der Senat nicht
als gegeben an, weil eine "Unternehmereigen-schaft" bezüglich der
privaten Flohmarkt-Mieter nicht hinreichend dargelegt ist.

162

##blob##nbsp;

163

Hinsichtlich der geltend gemachten
Zinsen aus 47.407,59 DM ab 01.02.1984 (für das Jahr 1983), bei
denen es sich nicht etwa um eine Nebenfor-derung der
Erstattungsforderung, sondern um einen selbständigen Teil des
Schadensersatzan-spruchs handelt (vgl. BGH NJW 1987, 3136, 3138),
ist allerdings Verjährung vor Klageeinreichung eingetreten. Die
maximale Verjährungsfrist von 6 Jahren im Falle der Sekundärhaftung
(vgl. BGH NJW 1991, 2828, 2830) erfaßte alle vor dem 10.09.1984
entstandenen Zinsschäden. Den seit dem 01.02.1984 beanspruchten
Verlust an Anlagezinsen, der als durch die Verletzungshandlung
anzusehende Verschlechterung der Vermögenslage und damit
ein-heitlicher Zeitpunkt für den Verjährungsbeginn bei diesem
Anlagebetrag zu gelten hat (vgl. hierzu BGH NJW 1991, 2833, 2834),
haben die Kläger nicht rechtzeitig durch entsprechende Klage -
mindestens auf Feststellung der Ersatzpflicht - unterbrochen. Daher
war die Berufung in bezug auf diesen Zins-teil zurückzuwiesen.

164

##blob##nbsp;

165

Hinsichtlich der übrigen Zinsen, die
jeweils spä-tere, besondere Zeiträume betreffen und die daher
jeweils selbständigen Verjährungsfristen unterlie-gen, greift die
Einrede der Beklagten nicht durch. Denn der nächstfolgende
Anlagezinsausfall wird für das Jahr 1984 seit dem 01.02.1985
begehrt, so daß in Anwendung der bereits oben dargelegten
Grundsätze über die Sekundärhaftung der Klageein-reichung vom
10.09.1990 verjährungsunterbrechende Wirkung zukommt; dies gilt
dann selbstverständlich erst recht für spätere Zeiträume.

166

##blob##nbsp;

167

II. Zum Feststellungsbegehren

168

##blob##nbsp;

169

Das Feststellungsbegehren ist in bezug
auf den hier in Rede stehenden Zeitraum begründet, soweit die im
Tenor bezeichnete Mehrbelastung durch Ein-kommensteuer, Kirchen-
und Gewerbesteuer infolge von Schadensersatzleistungen auf die
Zahlungsan-träge in Betracht kommt. Eine künftige Verwirk-lichung
dieser Schadensersatzpflicht ist nach An-sicht des Senats immerhin
ernsthaft in Betracht zu ziehen, weil es mit hoher
Wahrscheinlichkeit zu einem Erfolg der Klage im Höheverfahren über
den bezifferten Klageanspruch, der dem Grundurteil des Senats
zugrunde liegt, kommen wird.

170

##blob##nbsp;

171

Demgegenüber ist die Möglichkeit
weitergehender Schäden, die den allgemeinen Feststellungsantrag für
die Jahre 1983 bis 1985 rechtfertigen könnten, von den Klägern auch
nicht ansatzweise dargetan, so daß die Berufung insoweit erfolglos
blieb.

172

##blob##nbsp;

173

Die Kostenentscheidung bezüglich der
Rechtsmittel-kosten war der landgerichtlichen Schlußentschei-dung
vorzubehalten.

174

##blob##nbsp;

175

Streitwert für die Berufung:

176

##blob##nbsp;

177

(abweichend von der vorläufigen
Festsetzung vom 08.12.1992, Bl. 337 d. A.):

178

##blob##nbsp;

179

1) Klageantrag zu Nr. 1) a) (133.998,67
DM + An- lagezinsen von 25.600,10 DM + 27.447,63 DM + 12.351,58 DM)
= 199.397,98 DM

180

##blob##nbsp;

181

2) Klageantrag zu Nr. 1) b), aa)
(13.225,54 DM + Anlagezinsen von 5.554,73 DM) = 18.780,27 DM

182

##blob##nbsp;

183

3) Klageantrag zu Nr. 1) c), aa)
(8.932,00 DM + Anlagezinsen von 3.751,44 DM) = 12.683,44 DM

184

##blob##nbsp;

185

4) Klageantrag zu Nr. 3) = 7.500,00
DM

186

##blob##nbsp;

187

Insgesamt: 238,361,69 DM

188

##blob##nbsp;

189

Wert der Beschwert

190

##blob##nbsp;

191

a) für die Kläger: 28.100,10 DM b) für
die Beklagten: 210.261,59 DM