Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-10-08, Aktenzeichen 7 U 109/02
ECLI:DE:OLGK:2002:1008.7U109.02.00

Tenor

Die Kosten des in der Hauptsache erledigten einstweiligen Verfügungsverfahrens werden der Verfügungsklägerin auferlegt.

1

G r ü n d e

2

Nachdem die Parteien das einstweilige Verfügungsverfahren
einvernehmlich in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist
nunmehr noch in Anwendung des § 91 a ZPO über die Kosten des
Verfahrens zu entscheiden. Nach zutreffender Ansicht in
Rechtsprechung und Literatur ist diese Entscheidung durch den Senat
zu treffen. Erklären die Parteien die Hauptsache vor einem
unzuständigen Gericht für erledigt, so hat dieses über die Kosten
des Rechtsstreits zu befinden (vgl. etwa: OLG Hamm NJW-RR 1994,
828; OLG Brandenburg NJW-RR 1996, 955; OLG Frankfurt MDR 1981,
676;

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Lindacher in: MünchKomm-ZPO, 2. Aufl., § 91a ZPO, Rz. 57;
Zöller-Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 91a ZPO, Rn. 58 unter
"Verweisung"). Nichts anderes gilt, wenn der Rechtsweg vor dem
angerufenen Gericht, was unten noch darzulegen ist, nicht eröff-net
ist. Für eine Rechtswegverweisung nach § 17a Abs. 2 S. 1 GVG fehlt
es in einem solchen Fall, da kein Verfahren in der Hauptsache mehr
anhängig ist, bereits an einem der Verweisung fähigen
Gegenstand.

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Der Senat hat als angerufenes Gericht deshalb über die Kosten
des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und
Streitstandes zu entscheiden. Dabei ist in einem Fall wie dem
vorliegenden nach zutreffender Ansicht in Rechtsprechung und
Literatur ausschließlich auf die fehlende Zuständigkeit des
angerufenen Gerichts abzustellen (vgl. OLG Hamm a.a.O.; OLG
Brandenburg a.a.O.; OLG Frankfurt a.a.O.;

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OLG Dresden OLG-NL 1998, 17; OLG München OLGZ 1986, 67;
Baumbach/Lauter-bach/Albers/Hartmann, ZPO, 60. Aufl., § 91a, Rn.
139; Schellhammer, Zivilprozess-recht, 10. Aufl., Rn. 1706; a.A.
etwa: OLG Stuttgart MDR 1989, 1000; Lindacher, a.a.O., Rn. 51;
differenzierend Zöller-Vollkommer, a.a.O.) Dies folgt daraus, dass
nach § 91 a ZPO "unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und
Streitstandes" über die Kosten zu entscheiden ist. Grundlage der zu
treffenden Kostenentschei-dung ist damit der Sach- und Streitstand
im Zeitpunkt der Erledigung und nicht der hypothetische
Verfahrensausgang bei dem Gericht, an das - ohne
Erledigungserklärung - hätte verwiesen werden können.

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Für die Frage, wer die Kostenlast zu tragen hat, kommt es mithin
darauf an, ob für das von der Verfügungsklägerin mit ihrem
Verfügungsantrag verfolgte Begehren der Rechtsweg zum Zivilgericht
eröffnet war. Dies war jedoch, wie der Verfügungskläge-rin bereits
mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 11. 9. 2002 im Einzelnen
mitgeteilt worden ist und worauf zur Vermeidung von Wiederholungen
verwiesen wird, nicht der Fall. Ergänzend wird lediglich angemerkt:
Bei einem Unterlassungsbegehren ist für die Rechtswegfrage
maßgeblich, ob die Handlung des Beklagten, gegen die sich der
Kläger wendet, hoheitlicher oder privater Natur ist (vgl. etwa:
BayOblG BayVBl. 1982, 219). Vorliegend ging es jedoch, wie
ausgeführt, um die Unterlassung einer nach öffentlichen
Recht zu beurteilenden Maßnahme. Die Verfügungsklägerin hätte
mithin ihr Begehren vor den Verwaltungsgerichten verfolgen
müssen.

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Streitwert für das Berufungsverfahren:

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bis zum 7. 10. 2002: 50.000 Euro

danach: Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens