Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-08-20, Aktenzeichen 6 B 3162/02

Gründe

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Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung

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1. bis zwei Wochen nach Ergehen einer Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers vom 12. Februar 2002 aufgegeben, die Besetzung des Dienstpostens des Leiters des
..........amtes
mit der Beigeladenen zu beenden,

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2. bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung einer Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers vom 12. Februar 2002 untersagt, die Beigeladene auf dem unter Ziffer 1 genannten Dienstposten zur
......oberamtsrätin
zu befördern.

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Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

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Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte.

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I. Der Antragsteller wehrt sich gegen die Dienstpostenübertragung an die Beigeladene sowie gegen deren von ihm im Zusammenhang damit erwartete Beförderung.

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Der im Dienstverhältnis zum Antragsgegner stehende, ........ geborene Antragsteller ist seit .......1993 Amtsrat - Besoldungsgruppe A 12 Bundesbesoldungsordnung -, nach eigenem Vortrag zu 40 vom Hundert schwerbehindert und seit ...... mit Unterbrechungen bis Ende Dezember 2001 .............. abgeordnet gewesen; ...... Die ebenfalls beim Antragsgegner tätige, ...... geborene Beigeladene bekleidet seit ...... ebenfalls das nach Besoldungsgruppe A 12 Bundesbesoldungsordnung ausgewiesene Amt einer .....Amtsrätin und war bis Dezember 2001 Leiterin des .....Amtes; seit Dezember nimmt sie die Aufgabe der Leiterin des ...........Amtes wahr. Für beide Beamten ist ausweislich der Personalakten seit etwa zehn Jahren keine dienstliche Beurteilung mehr erstellt worden.

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Unter Setzung einer Bewerbungsfrist bis zum 1. März 2001 schrieb der Antragsgegner Anfang 2001 den nach Besoldungsgruppe A 13 Bundesbesoldungsordnung ausgewiesenen Dienstposten des Leiters des ..............Amtes aus, auf den sich bis zum Abschluss der Bewerbungsfrist nach den Verwaltungsvorgängen unter anderem der Antragsteller, nicht aber die Beigeladene förmlich beworben hat. Auch eine Bewerbung der Beigeladenen nach März 2001 befindet sich nicht bei den der Kammer vorgelegten Unterlagen. Im November 2001 teilte der Antragsgegner dem Personalrat, der Schwerbehindertenvertretung und der Frauenbeauftragten seine Absicht mit, die Stellenausschreibung aufzuheben, da die Besetzung der Stelle "anderweitig" erfolgen solle. Der Personalrat stimmte dem zu.

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Unter dem 4. Dezember 2001 teilte der Antragsgegner allen Bewerbern mit, dass "nunmehr eine Entscheidung über die Besetzung der [neu ausgeschriebenen] ....stelle im .......Amt getroffen worden" sei. Mit Wirkung zum 1. Dezember 2001 sei die Beigeladene zur Amtsleiterin bestellt worden.

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Der Antragsteller hat gegen den ohne Rechtsbehelfsbelehrung ergangenen Bescheid (vom 4. Dezember 2001) unter dem 12. Februar 2002 Widerspruch erhoben, über den nach dem gerichtlichen Kenntnisstand gegenwärtig noch nicht entschieden ist. Zur Begründung trägt er dort im Wesentlichen vor, die Beigeladene habe sich seines Wissens um die ausgeschriebene Stelle bis zum Ablauf der Ausschreibungsfrist nicht beworben. Die Besetzung der Stelle sei auch nicht nachvollziehbar. Die Ausschreibung sei nicht aufgehoben, die Beigeladene vielmehr ohne Berücksichtigung der Ausschreibungsformalitäten umgesetzt worden. ...

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Ferner hat der Antragsteller am 17. Mai 2002 Klage erhoben (6 A 2169/02) und dort zuletzt beantragt, ....

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Zur Begründung des im Juli 2002 gestellten Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes trägt er im Wesentlichen vor: ...

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Er beantragt,

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dem Antragsgegner zu untersagen, vor Ablauf von zwei Wochen nach Erlass eines Widerspruchsbescheides oder der Zustellung eines Urteils des Verwaltungsgerichts im Verfahren 6 A 2169/02 der Beigeladenen die Urkunde zur Beförderung in das Amt nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO auszuhändigen,

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dem Antragsgegner aufzugeben, der Beigeladenen den Dienstposten der Amtsleiterstelle im ...Amt zu entziehen und ihr den Dienstposten bis zwei Wochen nach Erlass eines Widerspruchsbescheids bzw. nach Zustellung eines Urteils in dem Verfahren 6 A 2169/02 nicht erneut zu übertragen.

16

Der Antragsgegner beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

18

Die Beigeladene sei mit Wirkung zum 1. Dezember 2001 zur Amtsleiterin bestellt worden, wobei die Auswahlentscheidung rechtmäßig sei. Über die Stellenbesetzung sei unter Beteiligung des Personalrats und der Frauenbeauftragten entschieden worden. Dabei seien die nach Art. 33 GG in Verbindung mit § 8 NBG bestehenden Grundsätze "hinreichend gewürdigt" worden. Für die Entscheidung zugunsten der Beigeladenen sei im Wesentlichen entscheidend gewesen, dass sie sich in der Vergangenheit als Leiterin des
...amtes
insbesondere wegen der hohen fachlichen Kompetenz sehr gut bewährt habe; ...

19

Die Befürchtung des Antragstellers, bei einer im Wesentlichen gleichen Leistungsbeurteilung deshalb benachteiligt zu sein, weil die Beigeladene sich bereits auf dem jetzigen Dienstposten bewährt habe, sei unbegründet. ..... Selbst wenn .....eine gleiche Leistungsbeurteilung zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen unterstellt werde, sei eine andere Entscheidung als die zugunsten der Beigeladenen rechtswidrig, da nach dem Niedersächsischen Gleichberechtigungsgesetz und dem Stufenplan des Antragsgegners Frauen in Leitungspositionen der Besoldungsgruppe A 13 unterrepräsentiert seien. Die Beigeladene sei somit ohnehin bevorzugt zu berücksichtigen gewesen.

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Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

21

den Antrag abzulehnen.

...

22

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge und die Personalakten Bezug genommen; sie sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

II.

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Der Antrag ist überwiegend begründet.

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Voraussetzung für den Erlass der begehrten Sicherungsanordnung ist gemäß § 123 Abs. 1 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991 (BGBl. I S. 686), zuletzt geändert durch Gesetz zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess - RmBereinVpG - vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3987), in Verbindung mit §§ 935, 936, 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung - ZPO - , zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010), dass die Dringlichkeit einer gerichtlichen Entscheidung (der Anordnungsgrund) und das gefährdete Recht (der Anordnungsanspruch) glaubhaft gemacht werden. Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch liegen für beide Anträge des Antragstellers vor, wobei das Gericht in Wahrung des weiten Personalermessens des Dienstherrn davon absieht, erneuten Personalentscheidungen erst ab Ergehen eines verwaltungsgerichtlichen Urteils wieder Bedeutung beizumessen.

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1. Soweit es das unter Ziffer 1 geltend gemachten Begehren betrifft, ergeben sich keine durchgreifenden Zweifel an der Annahme eines Anordnungsgrundes aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. September 2001 - 2 C 39.00 - (DÖV 2002, 299 = NordÖR 2002, 129 (mit zustimmender Anmerkung von Hermann, NordÖR 2002, 108, und kritischer Anmerkung von Grundmann, a.a.O., S. 106, weiter kritisch: Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, Kommentar zum BBG, Stand: Februar 2002, § 23 Rdn. 14), weil die insoweit vorliegend bedeutsamen Erwägungen als obiter dictum formuliert wurden und die weitere Entwicklung der Rechtsprechung zu diesem Problemkreis offen ist. Angesicht dieser rechtlichen Unwägbarkeiten ist es unter dem Gesichtspunkt effektiver Rechtsschutzgewährleistung nicht vertretbar, den Antragsteller auf das Ergebnis des parallel von ihm betriebenen Klageverfahrens, in dem ihm dann möglicherweise die Aushändigung einer Ernennungsurkunde an die Beigeladene als Erledigung des Rechtsstreits entgegen gehalten wird, zu verweisen (vgl. VG Oldenburg, Beschluss vom 16. Mai 2002 - 6 B 762/02 - Gerichtshomepage -). Weshalb ein Anordnungsgrund wegen § 49 der insoweit gem. § 11 Niedersächsisches Besoldungsgesetz - NBesG - vom 5. Juni 1997 (Nds.GVBl. S. 244), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Dezember 2001 (Nds.GVBl. S. 806), auch für den Antragsgegner maßgeblichen Niedersächsischen Landeshaushaltsordnung - LHO - vom 7. April 1972 (Nds.GVBl. S. 181), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Dezember 2001 (Nds.GVBl. S. 806), entfallen soll, erschließt sich aus den Ausführungen des Antragsgegners nicht, zumal die Beigeladene die nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, 1. Halbsatz, des Niedersächsischen Beamtengesetzes - NBG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Februar 2001 (Nds.GVBl. S. 33), geändert durch Haushaltsbegleitgesetz vom 18. Dezember 2001 (Nds.GVBl. S. 806), vorgesehene Probezeit bereits abgeleistet hat, so dass deren Beförderung nicht bereits daran scheitern würde. Die Erklärung des Antragsgegners, dass zum "gegenwärtigen Zeitpunkt" keine Beförderung der Beigeladenen beabsichtigt sei, ist im Übrigen zu vage, um einen Anordnungsgrund entfallen zu lassen; dies gilt umso mehr, als angesichts noch näher darzulegender Umstände ein prozesstaktischer Gehalt der Erklärung nicht auszuschließen ist.

26

Der Antragsteller verfügt auch über einen Anordnungsanspruch. Nach § 14 Abs. 5 NBG besteht zwar kein Rechtsanspruch des Beamten auf Beförderung; davon unberührt bleibt indes nach ständiger Rechtsprechung der Anspruch des Beamten auf eine fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2002, S. 47 (48)), weil die beamtenrechtlichen Vorschriften auch das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen berücksichtigen (BVerwG, NVwZ-RR 2000, S. 172 (173)). Mit der Geltendmachung dieses subjektiv-öffentlichen Rechts ist der Antragsteller auch nicht etwa ausgeschlossen, weil er die Entscheidung des Antragsgegners über die Dienstpostenvergabe in Bestandskraft hätte erwachsen lassen. Gegen diese Entscheidung hat er vielmehr Rechtsbehelf eingelegt, der mangels dortiger Rechtsbehelfsbelehrung auch nicht offensichtlich unzulässig ist.

27

Die Ermessensausübung des Dienstherrn bei der Entscheidung über eine Beförderung hat sich am Leistungsgrundsatz zu orientieren (§ 8 Abs. 1 Satz 1 NBG); deshalb ist den dienstlichen Beurteilungen der Bewerber regelmäßig wesentliches Gewicht beizumessen (vgl. Nds.OVG, Beschluss vom 18. Mai 1995 - 5 M 1532/95 - Nds.Rpfl. 1995, 168 = Nds.VBl 1995, 212), auch wenn sie nicht das alleinige und ausschließliche Kriterium sind, an dem sich Beförderungsentscheidungen auszurichten haben. Dass der Entscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen aktuelle dienstliche Beurteilungen zugrunde gelegen haben (vgl. Nds.OVG, Beschluss v. 26. August 1994 - 5 M 3781/94 -), ist jedoch nicht ersichtlich. Ersichtlich ist nicht einmal, dass es überhaupt zu einem systematisch aufbereiteten Vergleich der vom Antragsteller und der von der Beigeladenen bislang erbrachten Leistungen gekommen ist. Der Antragsgegner hat zwar im gerichtlichen Verfahren vorgetragen, es sei durchaus zu einem Auswahlverfahren gekommen, bei dem die hohe fachliche Kompetenz der in der Vergangenheit bereits als Amtsleiterin tätigen Beigeladenen den Ausschlag gegeben habe. Die Verwaltungsvorgänge bestätigen diesen Vortrag jedoch nicht. Dagegen spricht auch, dass die Beigeladene in der vom Antragsgegner vorgelegten Synopse nicht einmal als Bewerberin Erwähnung findet, die Synopse wiederum hinsichtlich der dort aufgelisteten (förmlichen) Bewerber überhaupt keine Erwägungen zur Leistungsbeurteilung enthält und sich die Ausführungen des Antragsgegners zum Leistungsstand des Antragstellers im gerichtlichen Verfahren in (ab-)wertenden Behauptungen erschöpfen ohne dass auch nur ansatzweise der Versuch unternommen worden ist, die Behauptungen in tatsächlicher Hinsicht und in aktenkundiger Weise nachvollziehbar zu untermauern.

28

Eine andere rechtliche Würdigung ist auch nicht etwa deshalb angezeigt, weil den Verwaltungsvorgängen zu entnehmen ist, dass der Antragsgegner die Stellenausschreibung seit November 2001 als aufgehoben betrachtet. Zum einen ist dieser Vorgang den Bewerbern nicht ansatzweise zur Kenntnis gebracht worden; ihnen gegenüber wird in den vom Dezember 2001 datierenden Mitteilungen weiterhin der Eindruck von einer "Bewerbungssituation" und Auswahlentscheidung erweckt. Ungeachtet dessen beeinflusst die "Aufhebung" der Stellenausschreibung, auch wenn sie gem. § 65 Abs. 1 Nr. 16 des Niedersächsischen Personalvertretungsgesetzes - NPersVG - vom 22. Januar 1998 (Nds.GVBl. S. 19) mit Zustimmung des Personalrates erfolgte, nicht den rechtlichen, durch § 8 Abs. 1 NBG strikt zu beachtenden und nicht nur "hinreichend" zu "würdigenden" Rechtsmaßstab. Davon wäre nur dann auszugehen, wenn sich der Antragsgegner in Ausübung des ihm zustehenden weiten personalwirtschaftlichen Ermessens entschieden hätte, den Dienstposten in der Weise zu besetzen, dass er einen Beamten auf den Dienstposten umgesetzt hätte, der bereits über ein der Dienstpostenbewertung entsprechendes Statusamt verfügt (vgl. auch § 65 Abs. 1 Nr. 16 2. Halbsatz, NPersVG). Dies ist bei der Beigeladenen, die wie der Antragsteller ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 Besoldungsordnung bekleidet, indes nicht der Fall.

29

Schließlich kann auch eine hinreichende, nicht nur entfernte, Wahrscheinlichkeit, dass eine unter Vermeidung des dargestellten Rechtsfehlers vorgenommene Auswahlentscheidung zur Auswahl des Antragstellers führte, jedenfalls nach dem gegenwärtigen gerichtlichen Kenntnisstand nicht ausgeschlossen werden (vgl. Nds.OVG, Beschluss vom 3. Dezember 2001 - 5 MB 3911/01 -, NdsVBl. 2002, S. 217 (218)). Die Darlegungen des Antragsgegners, die dies in Abrede stellen, sind - wie bereits dargelegt - unsubstantiiert. Ungeeignet ist in diesem Zusammenhang auch seine Einlassung, selbst bei unterstellt gleicher Eignung sei der Beigeladenen dann noch immer nach § 5 des Niedersächsischen Gleichberechtigungsgesetzes vom 15. Juni 1994 (Nds.GVBl. S. 246), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. November 1997 (Nds.GVBl. S. 481), der Vorzug zu geben. Ungeachtet insoweit zum Teil (weiter-)bestehender verfassungsrechtlicher Bedenken findet § 5 NGG zum einen erst dann Anwendung, wenn die gleiche Eignung zwischen dem Beamten und der Beamtin feststeht, wovon nach der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberwaltungsgerichts etwa dann nicht auszugehen ist, wenn rechtswidrige Beurteilungen vorliegen (Nds.OVG, Beschluss v. 3. Dezember 2001, a.a.O., S. 219); dies muss vorliegend umso mehr gelten, als überhaupt keine aktuellen dienstlichen Beurteilungen vorliegen. Zum anderen legt der Antragsgegner dem § 5 NGG einen Automatismus zugrunde, der verfassungs- und gemeinschaftsrechtlich bedenklich erschiene, ungeachtet dessen aber bereits einfachrechtlich nicht besteht, weil nach § 5 Satz 3 NGG der Vorrang der Mitbewerberin gegenüber einem männlichen Bewerber dann entfällt, wenn in seiner Person schwer wiegende, durch Gründe in der Person der Frau nicht aufgewogene Gründe vorliegen, hinter denen das in § 5 Satz 1 NGG genannte Ziel zurücktreten muss. Diese Prüfung drängt sich für den Antragsgegner um so mehr auf, als die Behauptung des Antragstellers im Raum steht, behindert zu sein.

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2. Hinsichtlich des unter Ziffer 2 geltend gemachten Begehrens dringt der Antragsteller ebenfalls durch. Ein Anordnungsgrund steht ihm zu. Nach der ständigen Rechtsprechung sowohl der beschließenden Kammer als auch des Niedersächsischen Oberwaltungsgerichts ist im Hinblick auf das Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) ein Anordnungsgrund bei Dienstpostenübertragungen zu bejahen, wenn sie mit dem Ziel erfolgen, die Bewährung auf dem Beförderungsdienstposten festzustellen. Denn in derartigen Fällen erhält der konkret vorgesehene Bewerber faktisch und mittelbar rechtlich einen Bewährungsvorsprung, der bei der späteren Beförderungsentscheidung von den unterlegenen Mitbewerbern nicht mehr ohne weiteres gegenüber dem umgesetzten Mitbewerber ausgeglichen werden kann (vgl. zuletzt VG Oldenburg, Beschluss vom 24. Juli 2002 - 6 B 2493/02 -). Diese Erwägung wird insbesondere durch § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, 1. Halbsatz, NBG gestützt, der zur Feststellung der Eignung für einen höherbewerteten Dienstposten Erprobungszeiten von drei bis sechs Monaten vorsieht. Ein Anordnungsanspruch liegt aus den im Zusammenhang mit dem Begehren zu Ziffer 1 dargelegten Erwägungen, auf die verwiesen wird, vor.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO, da das beschließende Gericht den Anträgen des Antragstellers nur in geringem Umfang nicht entsprochen hat, im übrigen beruht sie auf § 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO.

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