Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2003-05-28, Aktenzeichen 5 U 77/01
ECLI:DE:OLGK:2003:0528.5U77.01.00

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 8.3.2001 (9 O 351/99) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Kläger zu 2) und 3) sind die Eltern des am 5.7.xxxx
geborenen, schwer behinderten Klägers zu 1), der Beklagte ist
Frauenarzt und betreute die Schwangerschaft der Klägerin zu 2). Die
Kläger begehren Schmerzensgeld und Schadensersatz wegen ihrer
Auffassung nach unzureichender ärztlicher Betreuung während der
Schwangerschaft.

3

Bei der Klägerin zu 2) war im Herbst 1992 eine Konisation
durchgeführt worden, bei der aus dem Gebärmuttermund ein Kegel von
1,5 cm Länge und 2 cm Durchmesser entfernt worden war. Seit Februar
xxxx bestand eine Zwillingsschwangerschaft, die zunächst von einem
anderen Arzt betreut wurde. Dieser behandelte eine diagnostizierte
Scheiden- und Muttermundinfektion mit Beta-Isadona-Zäpfchen. Ab dem
15.4.xxxx betreute der Beklagte die Klägerin zu 2) frauenärztlich.
Er führte am 15.4., 13.5. und 17.6.xxxx Untersuchungen der Klägerin
durch. Bei dem ersten Termin, bei dem er auf der Behandlungskarte
u.a. "Ausfluss" vermerkte, erfolgte eine Untersuchung durch
Nativpräparat, die ohne Befund blieb. Auch bei der zweiten
Untersuchung am 13.5.xxxx wurde ein Nativpräparat erstellt, das
ohne Befund war. Ebenfalls ergab eine Untersuchung auf Sprosspilze
keinen Befund. Bei dem Termin vom 17.6.xxxx erfolgte eine vaginale
Untersuchung und u.a. eine Untersuchung des Urins, die erhöhte
Leukozytenwerte ergab. Der Beklagte verordnete der Klägerin zu 2)
ein Magnesiumpräparat und bestellte sie erneut für den 15.7.xxxx
ein.

4

Am 5.7.xxxx setzten bei der Klägerin zu 2) Wehen ein. Sie begab
sich zum Beklagten, der eine Eröffnung des Muttermundes und ein
weitgehendes Verstreichen der Cervix feststellte. Wie sich später
herausstellte, hatte sich bei der Klägerin zu 2) ein
Amnioninfektionssyndrom (Entzündung der Eihäute) entwickelt, das
auf einem bakteriellen Befall der Scheide (Vaginose) beruhte. Der
Beklagte veranlasste die unverzügliche Einweisung der Klägerin zu
2) in das Krankenhaus Siegburg. Dort kam es nach einem
Blasensprung, bei dem übelriechender Fluor abging, zur Geburt des
Klägers zu 1) und seiner Zwillingsschwester, die kurz darauf
verstarb. Der Kläger zu 1) war mit einem Gewicht von 500 Gramm
deutlich unterentwickelt und ist als Folge dessen schwerst
motorisch und cerebral behindert.

5

Die Kläger haben behauptet, der Beklagte habe in grob
fehlerhafter Weise Anzeichen, die auf eine Frühgeburt hindeuteten,
verkannt und notwendige prophylaktische Maßnahmen unterlassen. Die
Klägerin zu 2) habe während der gesamten Behandlungsdauer an
übelriechendem Ausfluss gelitten und den Beklagten wiederholt und
nachdrücklich darauf aufmerksam gemacht. Auch habe sie anlässlich
der Untersuchung vom 17.5.xxxx auf Bauchschmerzen hingewiesen, die
möglicherweise schon Anzeichen einer drohenden Frühgeburt gewesen
seien. Wegen der bereits bei Beginn der Schwangerschaft bestehenden
Infektion und des fortwährenden Ausflusses sei davon auszugehen,
dass eine fortwährende Infektion bestanden habe, die sich letztlich
zu dem Amnioninfektionssyndrom entwickelt habe. Der Beklagte habe
auch zur Vermeidung einer drohenden Frühgeburt eine Cerclage
veranlassen und die Klägerin zu 2) entsprechend aufklären
müssen.

6

Die Kläger haben beantragt,

7

1.

8

den Beklagten zu verurteilen, an den
Kläger zu 1) ein Schmerzensgeld in Höhe von 300.000.- DM nebst 4%
Zinsen seit dem 23.7.1999 zu zahlen;

9

2.

10

den Beklagten zu verurteilen, an die
Klägerin zu 2) und den Kläger zu 3) als Erben ihres am 6.7.xxxx
verstorbenen Kindes Marie-Luise ein Schmerzensgeld in Höhe von
mindestens 1000.- DM nebst 4% Zinsen seit dem 23.7.1999 zu
zahlen;

11

3.

12

den Beklagten zu verurteilen, an die
Klägerin zu 2) und den Kläger zu 3) jeweils ein Schmerzensgeld von
mindestens 1000.- DM nebst 4% Zinsen seit dem 23.7.1999 zu
zahlen;

13

4.

14

festzustellen, dass der Beklagte
verpflichtet ist, dem Kläger zu 1) den infolge des ärztlichen
fehlerhaften Verhaltens in der Vergangenheit entstandenen und
zukünftig noch entstehenden materiellen Schadens zu ersetzen,
abzüglich etwaiger sachlich und zeitlich kongruenter Leistungen
Dritter.

15

Der Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Er hat behauptet, bei keiner der von ihm durchgeführten
Untersuchungen hätten sich Anhaltspunkte für eine Infektion oder
für Frühgeburtsbestrebungen ergeben. Auf übelriechenden, starken
Ausfluss habe die Klägerin zu 2) ebensowenig hingewiesen wie auf
die vom Vorbehandler diagnostizierte Scheideninfektion.
Irgendwelche Behandlungsfehler seien ihm nicht vorzuwerfen.

18

Das Landgericht hat nach Einholung eines
Sachverständigengutachtens die Klage abgewiesen. Zwar habe der
Beklagte behandlungsfehlerhaft am 17.6.xxxx keine weitere
Nativuntersuchung vorgenommen. Dass sich hierbei allerdings
Anzeichen für eine bestehende Infektion ergeben hätten, stehe nicht
fest. Dies gehe zu Lasten der Kläger, da es sich nicht um einen
groben Behandlungsfehler gehandelt habe. Auch nach den Grundsätzen
über die Verletzung von Befunderhebungspflichten ergäben sich keine
Beweiserleichterungen, da nicht mit hinreichender
Wahrscheinlichkeit feststehe, dass eine Nativuntersuchung am
17.6.xxxx Anhaltspunkte für eine Infektion ergeben hätte. Sonstige
Behandlungsfehler seien dem Beklagten nicht anzulasten. Wegen der
Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen
Entscheidung Bezug genommen.

19

Mit der hiergegen eingelegten Berufung verfolgen die Kläger ihr
Klageziel weiter. Sie halten die Behauptung, die Klägerin zu 2)
habe während der gesamten Schwangerschaft an übelriechendem
Ausfluss und zeitweise unter Bauchschmerzen gelitten und dies dem
Beklagten auch gesagt, aufrecht. Sie sind der Auffassung, bei der
Klägerin zu 2) hätten derart viele Risikofaktoren vorgelegen,
nämlich die durchgeführte Konisation, die Zwillingsschwangerschaft,
die Infektion zu Beginn der Schwangerschaft, der starke Ausfluss,
die Bauchschmerzen, die erhöhten Leukozytenwerte, dass in
Anbetracht dieser Umstände die tatsächlich durchgeführten
Untersuchungen völlig unzureichend gewesen seien und insgesamt ein
grober Behandlungsfehler zu bejahen sei. Sie behaupten, bei
richtiger Behandlung hätte eine Infektion so rechtzeitig erkannt
und bekämpft werden können, dass es nicht zu einem
Amnioninfektionssyndrom und zu einer Frühgeburt gekommen wäre.

20

Die Kläger beantragen,

21

unter Abänderung des erstinstanzlichen
Urteils nach den erstinstanzlich gestellten Anträgen zu
erkennen,

22

Der Beklagte beantragt,

23

die Berufung zurückzuweisen.

24

Der Beklagte tritt dem Vorbringen der Kläger und den
Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils, soweit dort ein
Behandlungsfehler festgestellt wurde, entgegen. Er hält die
durchgeführten Maßnahmen weiterhin für ausreichend und in Einklang
stehend mit den Mutterschaftsrichtlinien, und er vertieft sein
erstinstanzliches Vorbringen.

25

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung zweier
schriftlicher Sachverständigengutachten und durch zweimalige
Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. B.. Wegen des Ergebnisses
der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten vom 22.2.2002 (Bl. 467
ff. d.A.) und 21.11.2002 (Bl. 548 ff. d.A.) sowie auf die
Sitzungsprotokolle vom 10.6.2002 (Bl. 508 ff. d.A.) und vom
24.3.2003 (Bl. 588 ff. d.A.) Bezug genommen.

26

Wegen aller weiteren Einzelheiten des beiderseitigen
Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen verwiesen.

27

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

28

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Auch
nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgeführten
Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, dass die
Gesundheitsbeschädigung des Klägers zu 1) und der Tod seiner
Schwester im Zusammenhang mit der Frühgeburt vom 5.7.xxxx auf einem
fehlerhaften Verhalten des Beklagten beruhen. Soweit dem Beklagten
Behandlungsfehler vorzuwerfen sein sollten, steht nicht fest, dass
sie ursächlich für die Entwicklung oder Nichterkennung eines
aufsteigenden Amnioninfektionssyndroms waren und dadurch die
Frühgeburt ausgelöst haben. Diese Unaufklärbarkeit geht zu Lasten
der Kläger.

29

Im einzelnen gilt folgendes:

30

1.

31

Ob die unterlassene Durchführung eines Scheidenabstrichs und
dessen mikroskopische Untersuchung (Nativuntersuchung) am 17.6.xxxx
behandlungsfehlerhaft war oder nicht, kann letztlich dahinstehen.
Im Gegensatz zum erstinstanzlichen Sachverständigen Prof. S., der
hier einen Fehler bejaht hat, ist dies durch den Sachverständigen
Prof. B. mit eingehender und für den Senat auch durchaus
nachvollziehbarer Begründung (Auswertung der zeitnahen Literatur)
grundsätzlich verneint worden. Es habe im Jahre xxxx gerade noch
nicht allgemeinem fachärztlichem Standard entsprochen,
Zusammenhänge zwischen Vaginose, Keimaszension und Frühgeburt
herzustellen oder daher routinemäßig mikroskopische Untersuchungen
durchzuführen. Nur, wenn der Beklagte hier über besondere
Kenntnisse verfügt hätte, die zwar schon vorhanden waren, sich aber
noch nicht allgemein durchgesetzt hatten, könne dem Beklagten das
Unterlassen einer entsprechenden routinemäßigen Untersuchung auch
am 17.6.xxxx vorgeworfen werden. Für eine gezielte, nicht
routinemäßige Untersuchung habe kein Anlass bestanden, auch nicht
unter Berücksichtigung der vorliegenden besonderen Umstände, wie
der Verabreichung von Betaisodonazäpfchen zu Beginn der
Schwangerschaft, dem Zustand nach Konisation, der
Zwillingsschwangerschaft oder des erhöhten
Leukozytenvorkommens.

32

Beide Sachverständige stimmen allerdings völlig darin überein,
dass ein etwaiger krankhafter Befall der Scheide mit Bakterien
(Vaginose) oder gar eine bereits einsetzende Entzündung nicht
sicher und das Ergebnis einer Untersuchung des Scheidenabstrichs
daher ungewiss gewesen sei. Der Sachverständige Prof. S. hatte
hierzu bereits erstinstanzlich ausgeführt, dass eine akute
Infektion sich sehr schnell, unter Umständen innerhalb von zwei
Tagen habe entwickeln können. Aus der Tatsache, dass sich der
Muttermund recht schnell bis zu 6 cm eröffnet habe, könne
geschlossen werden, dass auch bei der Klägerin zu 2) eine sich
rasch entwickelnde Infektion vorgelegen habe. Auch der
Sachverständige Prof. B. hat ausgeführt, es gebe keine Hinweise
dafür, dass es bereits am 17.6.xxxx zu einer bakteriellen Infektion
gekommen sei. Auch er hält dies für wenig wahrscheinlich, da der
Blasensprung erst am 5.7.xxxx erfolgt, bei einem bakteriellen
Befall bereits am 17.6.xxxx aber schon früher zu erwarten gewesen
sei. Ferner sprächen die massive Leukozytose und der extrem hohe
CRP-Wert am 5.7.xxxx dagegen, dass die Infektion schon länger
bestanden habe. Gleiches gelte für den totalen Muttermundverschluss
am 17.6.xxxx. Insgesamt geht der Sachverständige Prof. B. davon
aus, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Infektion erst
innerhalb der letzten vierzehn Tage vor der Geburt eingetreten sei
und die Wahrscheinlichkeit, dass sie bereits am 17.6.xxxx
jedenfalls weniger als 50% betrage.

33

Das bedeutet, dass die Kläger sich im Hinblick auf die
Kausalität zwischen (unterstelltem) Behandlungsfehler und
Schadenseintritt nicht auf Beweiserleichterungen berufen können.
Die Annahme eines groben Behandlungsfehlers, bei dem die
Rechtsprechung seit jeher Beweiserleichterungen bis hin zur
Beweislastumkehr zubilligt, scheidet von vornherein aus. Der
Sachverständige Prof. S., der immerhin noch das Unterlassen des
Abstrichs als fehlerhaft bezeichnet hat, verneint das Vorliegen
eines schlechthin unverständlichen Verhaltens eindeutig. Der
Sachverständige Prof. B. verneint sogar schon das Vorliegen eines
Behandlungsfehlers. Dafür, dass beide Sachverständige hier einer
eklatanten Fehlbeurteilung unterlägen, spricht nichts und wird auch
von den Klägern nichts aufgezeigt.

34

Auch nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten und seitdem in
ständiger Rechtsprechung vertretenen Grundsätzen über die
Verletzung von Befunderhebungs- und Befundsicherungspflichten (BGHZ
132, 47, 52 ff.; BGH NJW 1998, 1780; BGH NJW 1998, 1782; BGH NJW
1999, 860; BGH NJW 1999, 862; BGH NJW 1999, 3408 ff.) kommen
Beweiserleichterungen nicht in Betracht. Danach genügt zwar ein
einfacher Befunderhebungsmangel. Um einen solchen Mangel dürfte es
sich bei dem Unterlassen eines an sich gebotenen Abstrichs auch
ohne weiteres handeln. Allerdings muss dieser Mangel mit
hinreichender Wahrscheinlichkeit einen positiven Befund ergeben,
dessen Verkennung oder die darauf folgende unterlassene Behandlung
sich als grob fehlerhaft darstellen würde. Den vom
Bundesgerichtshof bislang nicht näher konkretisierten Begriff der
"hinreichenden Wahrscheinlichkeit" deutet der Senat entsprechend
der bei § 287 ZPO oder § 294 ZPO vertretenen Wertung als
"überwiegende Wahrscheinlichkeit", also als eine jedenfalls über
50% liegende Wahrscheinlichkeit (vgl. hierzu etwa BGH VersR 1976,
928, 929; NJW 1996, 1682). Ein geringeres Maß würde zu
unerträglichen Wertungswidersprüchen führen. Während an die
Möglichkeit, über das Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers zu
Beweiserleichterungen zu gelangen, zu Recht erhebliche
Anforderungen gestellt werden, und die Annahme eines groben
Behandlungsfehlers eindeutig Ausnahmecharakter hat, ergeben sich
über die Verletzung von Befunderhebungspflichten deutlich
vereinfachte Möglichkeiten für einen durch ärztliche Handlung
Geschädigten. Die Voraussetzung, dass die Verkennung eines
(fiktiven) positiven Befundes oder das Unterlassen einer Reaktion
hierauf sich ihrerseits als grober Fehler darstellen müsse,
bedeutet kein entsprechendes Korrektiv, denn hier dürfte die
Annahme eines groben Fehlers eher die Regel denn die Ausnahme sein.
Der das gesamte Zivilrecht beherrschende Grundsatz, dass die
anspruchsbegründenden Tatsachen, insbesondere der ursächliche
Zusammenhang zwischen Handlung und Schadenseintritt vom
Anspruchsteller zu beweisen sind, würde eine auch im
Arzthaftungsrecht nicht zu rechtfertigende deutliche Aushöhlung
erfahren. Wie oben im einzelnen dargelegt, kann im hier gegebenen
Fall von einer mindestens 50%igen Wahrscheinlichkeit, dass sich bei
einem Scheidenabstrich ein positiver Befund ergeben hätte, nicht
ausgegangen werden, so dass auch unter dem Gesichtspunkt der
Verletzung einer Befunderhebungspflicht keine Beweiserleichterung
für die Kläger zu begründen ist.

35

2.

36

Ein ursächlicher Zusammenhang zwischen fehlerhaftem Verhalten
und Schadenseintritt kann auch nicht angenommen werden hinsichtlich
des Vorwurfs, der Beklagte habe es entgegen den Regeln ärztlicher
Kunst unterlassen, die Klägerin zu 2) nach dem 17.6.xxxx nicht
binnen vierzehn Tagen zu einer erneuten Untersuchung wieder
einzubestellen und dabei (neben einer Palpation der Cervix und
einer Spekulumeinstellung der Scheide sowie eines Abtastens des
Bauches) insbesondere eine Ultraschalluntersuchung vorzunehmen. Der
Sachverständige Prof. B. hat im Rahmen seines ersten schriftlichen
Gutachtens ausgeführt (was die Kläger im Folgenden aufgegriffen und
sich zu eigen gemacht haben), es sei richtiger gewesen, die
Klägerin zu 2) in kürzeren Abständen als geschehen wieder
einzubestellen. Der Sachverständige hat hier und in den folgenden
schriftlichen und mündlichen Stellungnahmen näher ausgeführt, dass
bei der Klägerin zu 2), bei der im Hinblick auf die durch die
Konisation geschwächte Cervix und die Zwillingsschwangerschaft
gleich zwei bedeutsame Risikofaktoren vorgelegen hätten, jedenfalls
in der hier in Rede stehenden Phase der Schwangerschaft (Woche 16
bis 24, zumindest aber ab der 20. Schwangerschaftswoche) eine
engmaschigere Überwachung, als sie der Beklagte mit etwa
einmonatigen Wiedervorstellungen vorgenommen habe, erforderlich
gewesen sei. Dabei hätte es auch einer - vom Beklagten unstreitig
nicht durchgeführten - Ultraschalluntersuchung der Cervix im
Hinblick auf eine mögliche Verkürzung und damit erkennbare
Anzeichen von Frühgeburtsbestrebungen bedurft sowie der üblichen
palpatorischen und optischen Untersuchungen. Dies habe auch schon
im Jahre xxxx fachärztlichem Standard entsprochen. Dabei ist der
Sachverständige trotz der dagegen erhobenen Einwände des Beklagten
geblieben.

37

Diese dem Senat durchaus plausibel erscheinenden Ausführungen
(bei denen lediglich etwas überrascht, dass keiner der Vorgutachter
auf diesen relativ naheliegenden Aspekt hingewiesen hat) als
richtig unterstellt, läge hier ein Behandlungsfehler des Beklagten
vor. Allerdings bedarf es auch insoweit keiner Festlegung durch den
Senat, denn auch insoweit kann die Ursächlichkeit für den
Schadenseintritt nicht festgestellt werden. Davon, dass am 1.7.xxxx
Frühgeburtsbestrebungen mit Sicherheit vorgelegen hätten und durch
Ultraschalluntersuchungen hätten sicher festgestellt werden können,
kann nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. B. keine Rede
sein. Schon in seiner später von ihm revidierten bzw. präzisierten
Stellungnahme vom 10.6.2002 (Bl. 514) konnte er die
Wahrscheinlichkeit, dass eine Vaginose als möglicher und hier
höchstwahrscheinlicher Auslöser von Frühgeburtsbestrebungen am
1.7.xxxx (dem fiktiven Untersuchungstermin) zu erkennen gewesen
wäre, allenfalls mit "höher als 50%" einstufen. Eine sichere
Gewissheit bedeutete dies aber bei weitem nicht. Später, nämlich in
der mündlichen Anhörung vom 24.3.2003 (Bl. 588), hat der
Sachverständige aber seine Ausführungen selbst insoweit
zurückgenommen oder zumindest klargestellt unter Hinweis darauf,
dass allein durch Ultraschall (bzw. durch sonstige manuelle
und optische Untersuchungen) eine auch nur 50%ige
Wahrscheinlichkeit für ein Erkennen von jedweden
Frühgeburtsbestrebungen nicht festzustellen gewesen wäre.

38

Auch dies geht zu Lasten der beweispflichtigen Kläger. Auch hier
hat der Sachverständige eindeutig das Vorliegen eines groben
Fehlers verneint. Dies ist angesichts des Umstandes, dass die
anderen Gutachter, einschließlich des von den Klägern selbst
eingeschalteten Parteigutachters, diesem Aspekt nicht die Bedeutung
zugemessen haben wie der Sachverständige Prof. B., und hierin
offenbar keinen eigenen Behandlungsfehler erkannt haben, auch ohne
weiteres nachvollziehbar. Wenn der Sachverständige Prof. B. im
Rahmen der ersten mündlichen Anhörung in diesem Zusammenhang
ausgeführt hat, er könne nicht nachvollziehen, warum der Beklagte
die Patientin nicht in kürzeren Abständen einbestellt habe (Bl. 513
d.A.), so sollte damit ersichtlich nicht die Wertung eines
"schlechthin unverständlichen Verhaltens" und eine Korrektur der in
seinem schriftlichen Gutachten vom 22.2.2002 (Bl. 473 d.A.)
getroffenen eindeutig anderslautenden Beurteilung verbunden sein.
Es geht auch keineswegs um die Frage, ob hier elementarste
Diagnose- und Kontrollbefunde nicht erhoben wurden, wie die Kläger
(insbesondere im Schriftsatz vom 7.5.2003) meinen, sondern nur um
die Frage hinreichender Kontrolldichte, angesichts bestehender und
von den Sachverständigen zudem noch unterschiedlich gewichteter
besonderer Risikofaktoren. Die Verletzung elementarster
Untersuchungspflichten wäre hier allenfalls zu bejahen, wenn der
Beklagte die Klägerin zu 2) überhaupt nicht untersucht hätte.
Anlass, dem Sachverständigen hierzu noch weitere Fragen zu stellen,
sieht der Senat nicht.

39

Auch nach den oben näher dargelegten Grundsätzen über die
Verletzung von Befunderhebungspflichten kommen
Beweiserleichterungen nicht in Betracht. Dies würde voraussetzen,
dass im Rahmen der unterlassenen Untersuchungen mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit ein positives Ergebnis zu erwarten gewesen sei.
Allein durch eine Ultraschalluntersuchung (in Verbindung mit den
sonstigen palpatorischen und optischen Untersuchungen) wäre aber
auch dies nicht der Fall gewesen. Hierzu hat der Sachverständige
vor allem im Rahmen der letzten mündlichen Verhandlung ausgeführt:
Im Ultraschall erkennbar habe allein eine Insuffizienz der Cervix
sein können. Diese habe sich vor allem in einer Verkürzung des
Gebärmutterhalses bzw. in einem Eintritt der Fruchtblase in den
Gebärmutterhals zeigen können. Im Falle einer durch Infektion
ausgelösten Frühgeburt, von der hier mit weit überwiegender
Wahrscheinlichkeit auszugehen sei, handele es sich aber bei diesen
optisch erkennbaren Vorgängen nicht um solche, die sich zeitlich
linear entwickeln und daher "berechenbar" seien. Der Prozess
verlaufe nicht kontinuierlich. Vielmehr werde der Halteapparat
durch die Bakterien zunehmend geschwächt und gebe irgendwann
plötzlich nach. Die Frühgeburt entwickele sich dann sehr schnell.
Ob sich unter diesen Umständen an einem gedachten Untersuchungstag
1.7.xxxx im Ultraschall irgendwelche Frühgeburtsanzeichen ergeben
hätten, sei daher vollständig ungewiss und könne weder durch
publizierte Forschungsergebnisse noch durch eigene Erfahrungen
eindeutiger eingegrenzt werden. Die Frage sei sogar einer rein
gefühlsmäßigen Einschätzung unzugänglich; sie sei schlicht völlig
offen. Soweit er im Rahmen der ersten mündlichen Anhörung und des
zweiten schriftlichen Gutachtens die Wahrscheinlichkeit, dass sich
Frühgeburtsbestrebungen am 1.7.xxxx gezeigt hätte, mit mehr als 50%
bezeichnet habe, könne dies so nicht aufrecht erhalten werden. Er
habe hier eine gezielte bakterielle Untersuchung mittels der
PH-Wertermittlung mit einbezogen. Diese Methode habe allerdings,
wie er bereits seinerzeit ausgeführt und nochmals überprüft habe,
im Jahre xxxx gerade noch nicht als allgemeiner Standard gegolten,
so dass deren Anwendung nicht habe erwartet werden dürfen.

40

Der Senat folgt dem Sachverständigen in diesem Punkt
ausdrücklich. Prof. B. ist dem Senat seit langem als
außerordentlich kompetenter und sorgfältiger Gutachter bekannt, und
bereits in zahlreichen schwierigen Geburtsschadenfällen eingesetzt
worden. Er hat sich auch in diesem Fall überaus gründlich und
kompetent mit den sehr unterschiedlichen medizinischen Aspekten
auseinandergesetzt. Der - von den Klägern auch nicht etwa in den
Raum gestellte - Verdacht, er könne dazu neigen, im Zweifel
gegenüber eigenen Kollegen eher wohlwollend zu urteilen, liegt bei
diesem Sachverständigen nach allen Erfahrungen des Senats gänzlich
fern, und verbietet sich hier auch schon deshalb, weil gerade er im
Hinblick auf etwaige Behandlungsfehler gegenüber dem Beklagten eher
kritischer war als die Vorgutachter. Die Argumentation des
Sachverständigen und die Erklärung für die Revidierung seiner
ursprünglichen Einschätzung ist auch ohne weiteres nachvollziehbar
und überzeugend. Anlass, ihn noch einmal zu befragen (oder gar
einen anderen Sachverständigen) gibt es nicht. Insoweit äußern auch
die Kläger in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 7.5.2003 keinen
weiteren Erläuterungsbedarf.

41

Da mit dem Sachverständigen Prof. B. die Wahrscheinlichkeit,
dass sich am 1.7.xxxx Frühgeburtsbestrebungen gezeigt hätten, als
unaufklärbar anzusehen ist, sind die Voraussetzungen für
Beweiserleichterungen nach den Grundsätzen über die Verletzung von
Befunderhebungspflichten nicht gegeben. Es verbleibt daher bei der
Beweislast der Kläger.

42

3.

43

Sonstige Behandlungsfehler liegen nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme nicht vor.

44

Eine unterlassene PH-Wertbestimmung des Scheidenfluors am
fiktiven Untersuchungstag 1.7.xxxx kann schon deshalb nicht
fehlerhaft gewesen sein, weil diese Methode zum
Behandlungszeitpunkt nicht fachärztlichem Standard entsprach. Dies
hat der Sachverständige eindeutig festgestellt, und zwar bereits im
ersten schriftlichen Gutachten vom 22.2.2002. Danach hatte S. zwar
schon im Jahre 1989 ein Früherkennungsprogramm, das die
PH-Bestimmung offenbar einschloss, auf dem 14.Deutschen Kongress
für Perinatalmedizin vorgestellt, erste positive Ergebnisse darüber
jedoch erst im Oktober xxxx auf einem Kongress in Wien bzw. für die
niedergelassene Ärzteschaft in der Zeitschrift "Frauenarzt" im
Jahre 1994 publiziert (Bl. 470 d.A.). Der Sachverständige hat
ferner darauf hingewiesen, dass sich selbst nach den
Standardlehrbüchern im Jahre 2000 noch nicht die PH-Messung als
obligatorische Maßnahme durchgesetzt habe. Hierbei ist der
Sachverständige geblieben trotz der detaillierten Vorhalte aus der
medizinischen Literatur, die ihm der Vertreter der Kläger gemacht
hat. Er hat ausgeführt, er selbst habe eine routinemäßige
PH-Bestimmung erst seit 1995 durchgeführt, sein Nachfolger habe es
hingegen zunächst wiederum nicht getan. Der Senat erkennt, nachdem
dieser Punkt intensivste Vertiefung erfahren hat, keinen weiteren
Aufklärungsbedarf. Dies gilt auch im Hinblick auf die Erwägungen
der Kläger im Schriftsatz vom 7.5.2003.

45

Die Frage, ob hier nicht außerhalb einer reinen Routinemaßnahme
konkreter Anlass zu besonderen Maßnahmen bestanden habe, ist vom
Sachverständigen ebenfalls in erschöpfender Weise beantwortet und
verneint worden. Der Sachverständige hat unter Würdigung aller
relevanten Umstände schon einen besonderen Anlass für die bloße
Nativuntersuchung (also die Untersuchung des Scheidenabstrichs
unter dem Mikroskop), die als solche längst etabliert war,
verneint. Erst recht gilt dies für die neue und keineswegs
etablierte Methode der PH-Messung. Er hat - schon im Rahmen des
ersten schriftlichen Gutachtens - sowohl die Verabreichung der
Betaisodonazäpfchen (unterstellt, der Beklagte habe hiervon
überhaupt Kenntnis gehabt), als auch den Zustand nach Konisation,
als auch die Zwillingsschwangerschaft als solche, als auch das
Vorhandensein von Leukozyten und Nitrit im Spontanurin
berücksichtigt, und in keinem dieser Umstände eine Indikation für
eine außergewöhnliche bakteriologische Untersuchung gesehen. Diese
Ausführungen sind ebenfalls für den Senat einleuchtend und
überzeugend. Die Verabreichung der Zäpfchen wäre nicht einmal ein
klarer Hinweis auf eine stattgehabte Entzündung im Scheidenbereich
gewesen, schon gar nicht auf eine fortbestehende. Konisation und
Zwillingsschwangerschaft waren allgemeine Risikofaktoren für eine
Frühgeburt, zwangen aber nicht zu spezifischen
Vorsorgeuntersuchungen im Hinblick auf mögliche Infektionen. Der
Befund im Urin deutete auf einen Infekt der Harnwege und hatte
nichts mit der Schwangerschaft zu tun. Hier teilt der
Sachverständige Prof. B. ausdrücklich die Auffassung des
erstinstanzlichen Gutachters Prof. S., wonach dieser Infektion
allenfalls nachrangige Bedeutung zukomme und eine Abklärung nicht
erforderlich gewesen sei (Bl. 513 d.A.). Dass dies alles bezogen
auf den Untersuchungstermin vom 17.6.xxxx war, ist ohne Bedeutung.
Es ist nicht erkennbar, inwiefern am 1.7.xxxx sich eine andere
Situation ergeben hätte. Insofern laufen die von den Klägern im
Schriftsatz vom 7.5.2003 weiter gestellten Fragen an den
Sachverständigen nur auf eine Wiederholung bereits geklärter Fragen
hinaus.

46

Ob eventuell ein ständiger, außergewöhnlich starker und
übelriechender Ausfluss während der Schwangerschaft Anlass zu
besonderen bakteriologischen Untersuchungen gegeben hätte, war
nicht zu klären. Für diese vom Beklagten bestrittene Behauptung
können die Kläger keinen Beweis anbieten. Insofern kommt auch nicht
etwa die Verwertung des Erinnerungsprotokolls der Klägerin zu 2) in
Betracht. Hierbei handelt es sich um bloßen Parteivortrag, dem
keine erhöhte Bedeutung (etwa als Indiz) zukommen kann. Ein solches
Gedächtnisprotokoll wäre angesichts der Dauer der verstrichenen
Zeit auch zu wenig zuverlässig. Für eine Parteivernehmung von Amts
wegen nach § 448 ZPO war kein Raum. Dies hätte jedenfalls
vorausgesetzt, dass bereits einiger Beweis - und sei es in Form
aussagekräftiger Indizien - erbracht worden wäre. Das ist aber
nicht der Fall. Die Eintragung "Ausfluss" in der Behandlungskarte
unter dem 15.4.xxxx mag zwar dafür sprechen, dass die Klägerin zu
2) den Beklagten auf Ausfluss hingewiesen hat. Hierbei handelt es
aber, wie beide Sachverständige festgestellt haben, um einen
Vorgang, der bei Schwangerschaften häufig ist und normalerweise -
d.h. ohne Vorliegen besonderer Umstände wie etwa unangenehmem
Geruch - keinen Anlass zu besonderen Maßnahmen gibt. Hierauf hat
der Beklagte in einer nach Auffassung des Sachverständigen Prof. B.
sogar schon überobligationsmäßigen Weise durch zweimaligen
Scheidenabstrich und Nativuntersuchung sowie einer Untersuchung auf
Sprosspilze reagiert. Anhaltspunkte, dass Anlass zu weitergehenden
Untersuchungen bestanden hätte, gibt es dagegen nicht.

47

4.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

49

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr. 10, 711 ZPO.

50

Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs.2 ZPO n.F.)
bestehen nicht.

51

Streitwert: 206.050,62 EUR (entsprechend der Festsetzung 1.
Instanz).