Landgericht Kiel ()
Beschluss vom 2005-02-10, Aktenzeichen 1 S 284/04
ECLI:DE:LGKIEL:2005:0210.1S284.04.0A

Tenor

Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs:

Der Tenor wurde vom Gericht nicht mitgeteilt.

Gründe

1

Die Berufungsführerin wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO n.F. auf Folgendes hingewiesen:

2

Die Kammer beabsichtigt, die Berufung vom 25.11.2004 nach § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert.

3

Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

4

Nach § 529 ZPO sind dabei die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.

5

Die Voraussetzungen des § 513 ZPO sind hier nicht erfüllt.

6

Als Anspruchstellerin hat die Klägerin den vereinbarten Tarif darzulegen und - nachdem der Beklagte den „Fun24-Tarif" bestritten hat - zu beweisen. Letzteres ist nicht geschehen. Die Klägerin hat es trotz mehrerer Hinweise sowohl des Beklagten als auch des Gerichts weder vermocht, das Vertragsformular vorzulegen, aus dem sich der vereinbarte Tarif ergibt, noch in anderer Weise hierfür Beweis angetreten. Der „Fun24-Tarif" kann der Abrechnung daher weder für eine Grundgebühr noch für Einzelverbindungsgebühren zu Grunde gelegt werden.

7

Der Beklagte hat die Forderungshöhe auch nicht zu spät bestritten. Die Ausschlussfrist nach Nr. 8 der AGB der Klägerin ist nicht anzuwenden, da die Klägerin die vom Beklagten im Schriftsatz vom 14. September 2004 bestrittene Einbeziehung der AGB in den Vertrag nicht substantiiert dargelegt hat. Auch darauf hat das Amtsgericht im Termin hingewiesen.

8

Eine Abrechnung gemäß § 17 TKV kommt gleichfalls nicht in Betracht. Sie setzt voraus, dass davon auszugehen ist, dass für Verbindungen berechnete Entgeltforderungen unrichtig sind, ohne dass sich die richtige Höhe feststellen lässt. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift ist für diese Art der Abrechnung erforderlich, dass auch nach Aufklärungsversuchen Zweifel über die Höhe der Entgeltforderung bleiben (Beck’scher TKG-Kommentar-Ehmer, 2. Aufl. 2000, § 17 TKV Rn. 4). Die Vorschrift ist nicht dazu bestimmt, das Telekommunikationsunternehmen von der Darlegung und dem Beweis des Vertragsinhalts zu befreien. § 17 S. 2 TKV deutet zudem darauf hin, dass die Vorschrift in erster Linie bei Unklarheiten über den Umfang der Inanspruchnahme des Netzzuganges anwendbar sein soll. Das ist hier aber nicht der Fall. Der Umfang der Inanspruchnahme ergibt sich aus dem Einzelverbindungsnachweis. Streitig ist allein die Frage, welcher Tarif für die Abrechnung der Verbindungen vereinbart worden ist.

9

Schließlich ist der Abrechnung auch nicht der von dem Beklagten vorgetragene Tarif von 0,25 DM pro Minute zu Grunde zu legen. Denn die Klägerin hat sich diesen Vortrag nicht - auch nicht hilfsweise - zu Eigen gemacht, sondern die Existenz eines solchen Tarifs generell in Abrede gestellt.

10

Die Berufungsführerin erhält Gelegenheit, hierzu binnen 2 Wochen Stellung zu nehmen.