Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-04, Aktenzeichen 3 K 1618/08
ECLI:DE:VGMI:2009:0304.3K1618.08.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitslei-stung oder
Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor
der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger wendet sich gegen die Aufforderung des Beklagten, ein Gewerbe
anzuzeigen.

3

Er ist als Rechtsanwalt zugelassen und jedenfalls seit September 2007 auch als
Berufsbetreuer tätig.

4

Nach Anhörung des Klägers forderte der Beklagte den Kläger mit Ordnungsverfügung
vom 23.04.2008 auf, innerhalb von 2 Wochen nach Bestandskraft der Verfügung gemäß § 14
GewO die gewerbliche Tätigkeit "Berufsbetreuer" unter der Anschrift A. Straße 4, xxxxx
C. rückwirkend zum 01.09.2007 anzumelden und drohte ihm für den Fall, dass er der
Aufforderung nicht oder nicht in vollem Umfang fristgemäß nachkommt, ein Zwangsgeld
i.H.v. 2.000,00 EUR an.

5

Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung führt
er aus, er sei ausschließlich als Anwalt beim Amtsgericht C. , Landgericht C. und
am OLG I. zugelassen. Er unterstehe als Pflichtmitglied der Aufsicht der
Rechtsanwaltskammer beim OLG I. . Er sei vom Amtsgericht C. und anderen
Gerichten in seiner Funktion und Stellung als Rechtsanwalt als Betreuer bestellt worden. Da
der Begriff "Rechtsanwalt" keinen Titel darstelle, sei damit von den Gerichten deutlich
gemacht worden, dass er in seinem Beruf als Rechtsanwalt die Funktion des Betreuers
übernehme. Seine Betreuungen übe er gemäß den Grundsätzen des § 3 BRAO aus. Im
Rahmen seiner Tätigkeit werde er weder als Sozialarbeiter, noch als Pfleger, noch für
persönliche Verrichtungen des betreuten Menschen tätig. Er überlasse ihnen grundsätzlich die
Führung ihres Lebens. Er berate sie jedoch ausführlich über ihre Pflichten, Rechte und
Ansprüche, überlasse es ihnen, diese wahrzunehmen oder nicht. Er berate sie jedoch über die
rechtlichen und tatsächlichen Folgen ihrer Handlungen oder Nichthandlungen. Er berate über
die rechtlichen Möglichkeiten einer persönlichen Unterstützung etwa im Rahmen der
Eingliederungshilfe oder der Hilfe zur Pflege, berate bei Abschluss des Vertrages mit dem
jeweiligen Pflege- oder Betreuungsdienst und prüfe die Einhaltung der rechtlichen
Verpflichtung der unmittelbar Betreuenden oder Pflegenden. Er berate über die Ansprüche
auf öffentliche Leistungen, kontrolliere Bescheide, lege möglicherweise Rechtsmittel und ggf.
Klage ein. Er führe den gesamten Schriftverkehr ausschließlich unter dem Briefkopf seiner
anwaltlichen Berufsausübung und trete als Bevollmächtigter des betreuten Menschen auf. Er
führe die Tätigkeit auf Grundlage seiner besonderen beruflichen Qualifikation und erbringe
eine Dienstleistung höherer Art persönlich, eigenverantwortlich und fachlich unabhängig. Es
sei besonders zu berücksichtigen, dass die Übernahme einer Betreuung auch hinsichtlich der
Höhe der Vergütung allenfalls aus altruistischen Zielen und aus der Verantwortung zu den
Menschen, die unter einem Handikap litten, verfolgt werde. Er habe das Ziel, nicht mehr als
15 Betreuungen zu übernehmen. Dass diese Zahl um 2 überschritten worden sei, liege
ausschließlich daran, dass er sich den Wünschen zweier Menschen auf Grund des Vertrauens,
die diese zu ihm gefasst hätten, nicht habe entziehen können. Zu einer auskömmlichen
Lebensführung seien nach Auffassung der Betreuungsorganisationen mehr als 45
Betreuungen erforderlich.

6

Es sei zu differenzieren zwischen Betreuern, die als anerkannte Freiberufler einem
entsprechenden Berufsrecht - hier die BRAO - unterlägen und als Pflichtmitglied in einer
berufsständigen Kammer seien, die die Einhaltung des Berufsrechts überwache und
Betreuern, die nicht als anerkannte Freiberufler arbeiteten, die nicht einem Berufsrecht
unterlägen und die nicht Mitglied einer Kammer seien.

7

Hinsichtlich der Frage einer möglichen Verpflichtung zur Zahlung von Gewerbesteuer sei
diese nach Auskunft des für ihn zuständigen Finanzamts unabhängig von einer
Gewerbeanmeldung. Er habe vorsorglich dem für ihn zuständigen Finanzamt mitgeteilt, dass
er im Rahmen seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt auch Betreuungen übernommen habe. Es
komme ihm also nicht darauf an, sich seiner gesetzlich bestehenden Verpflichtung zur
Zahlung von Steuern zu entziehen. Die bisher vorliegende Rechtsprechung umfasse nicht die
Fälle, in denen Rechtsanwältinnen oder Rechtsanwälte als Betreuer tätig seien. Da er seine
Tätigkeit als Betreuer als Freiberufler entsprechend den Bestimmungen der BRAO ausübe,
die Kontrolle und Überwachung durch Rechtsanwaltskammer und Präsident des OLG C.
gewährleistet sei und Steuerfragen geregelt seien, bestehe keine Grundlage für eine
Gewerbeanmeldung.

8

Der Kläger beantragt,

9

die Ordnungsverfügung vom 23.04.2008 aufzuheben,
hilfsweise, die Berufung zuzulassen.

10

Der Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen,
hilfsweise, die Berufung zuzulassen.

12

Der Beklagte nimmt Bezug auf die Gründe des angefochtenen Bescheides und
trägt ergänzend vor, bei Rechtsanwälten und Rechtsanwältinnen, welche als
gerichtlich bestellte Betreuer bzw. Betreuerinnen tätig werden, sei diese
Betreuungstätigkeit isoliert von der sonstigen Rechtsanwaltstätigkeit zu betrachten.
Deshalb bestehe auch eine gewerberechtliche Anzeigepflicht gemäß § 14 Abs. 1
GewO. Diese Auffassung werde durch die Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 11.03.2008 - 6 B 2.08 - gestützt. Das
Bundesverwaltungsgericht stelle eindeutig klar, dass es "nach Sinn und Zweck des §
14 GewO nicht geboten sei, Berufsbetreuer von einer Anwendung der
Gewerbeordnung auszunehmen". Die Tatsache, dass eine Kontrolle der
Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen schon durch die Rechtsanwaltskammer - u.a.
im Zulassungsverfahren - erfolge, mache die weitere Überwachung der - nicht zu den
originären Aufgaben des Anwaltsberufs zählenden - Betreuertätigkeiten durch die
Gewerbeaufsicht nicht entbehrlich. Die Zielrichtung der beiden Kontrollinstanzen sei
unterschiedlich. Die gewerberechtliche Anzeige diene - wie aus § 14 Abs. 1 Satz 3
GewO folge - dem Zweck, der zuständigen Behörde die umfassende Überwachung
der Gewerbeausübung sowie statistische Erhebungen zu ermöglichen. Durch die
Gewerbeanzeige werde es den zuständigen Behörden insbesondere möglich,
Bedenken gegen die Zuverlässigkeit oder bei Nichterfüllung der Anforderungen an
die Berufsausübung einzuschreiten. Damit ziele die gewerberechtliche Anzeigepflicht
auf Zwecke, die durch die Unterstellung der Rechtsanwälte unter die Aufsicht der
Rechtsanwaltskammern nicht erreicht werden können.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

14

Entscheidungsgründe:

15

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

16

Der Bescheid des Beklagten vom 23.04.2008 ist rechtmäßig und verletzt den
Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

17

Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO.
Danach muss derjenige, der den Betrieb eines stehenden Gewerbes anfängt, dies
der für den betreffenden Ort zuständigen Behörde gleichzeitig anzeigen.
Entsprechend dem Sinn der Vorschrift, eine effektive Gefahrenüberwachung zu
ermöglichen, wird aus dieser Bestimmung auch die Befugnis der zuständigen
Behörde entnommen, durch Verwaltungsakt zur Nachholung einer bislang
unterlassenen Anzeige anzuhalten.

18

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.1990 - 1 B 131.90 - NVwZ 1991, 267;
BVerwG, Urteil vom 26.01.1993 - 1 C 25.91 -, GewArch 1993, 196; OVG
NRW, Urteil vom 28.12.1995 - 4 B 189/95 -, DÖV 1996, 520.

19

Der Kläger ist gemäß § 14 Abs. 1 GewO verpflichtet, seine Tätigkeit als
Berufsbetreuer gewerberechtlich anzuzeigen. Denn bei dieser Tätigkeit handelt es
sich um den Betrieb eines stehenden Gewerbes.

20

Der für den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung zentrale Begriff des
Gewerbes wird vom Gesetz selbst nicht definiert. In Übereinstimmung mit der
Literatur geht die ständige Rechtsprechung vom Vorliegen eines Gewerbes aus,
wenn es sich um eine erlaubte, auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtete und auf
Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit handelt, die nicht den Bereichen der
Urproduktion, den Freien Berufen oder der bloßen Verwaltung eigenen Vermögens
zuzurechnen ist.

21

Vgl. BVerwG, Urteil vom 01.07.1987 - 1 C 25.85 -, BVerwGE 78, 6;
BVerwG, Beschluss vom 16.02.1995 - 1 B 205.93 -, GewArch 1995,
152.

22

Die auf eigene Rechnung und eigene Gefahr ausgeübte und nicht von einem
Arbeitgeber abhängige, mithin selbstständige Tätigkeit des Klägers als
Berufsbetreuer ist in § 1897 Abs. 6 BGB von der Rechtsordnung als zulässige
berufliche Betätigungsform anerkannt und auch auf Dauer angelegt, da der Kläger
diese Tätigkeit nachhaltig und planmäßig betreibt und ihr nicht lediglich
vorübergehend nachgeht. Ebenso wenig erscheint zweifelhaft, dass die Tätigkeit "auf
Gewinnerzielung gerichtet" ist. Der Kläger handelt nicht aus rein sozialen oder
ideellen Motiven, sondern bestreitet seinen Lebensunterhalt u.a. aus den gemäß §
1836 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. dem Gesetz über die Vergütung von Vormündern und
Betreuern (Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz - VBVG -) geregelten
Entgelten für die Betreuung.

23

Neben dem Vorliegen alle positiven Merkmale des Gewerbebegriffs ist auch
keines seiner negativen Merkmale erfüllt. Insbesondere handelt es sich bei der
Tätigkeit als Berufsbetreuer nicht um einen sogenannten "Freien Beruf".

24

Bei dem Begriff des "Freien Berufs" handelt es sich nicht um einen eindeutigen
allgemeinen Rechtsbegriff, sondern um einen soziologischen Begriff, der zur
Kennzeichnung eines aus der gesellschaftlichen Situation des frühen Liberalismus
erwachsenen Sachverhalts entstanden ist und nachfolgend partiell von der
Rechtsordnung aufgegriffen wurde.

25

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.02.1960 - 1 BvR 239/52 -, BVerfGE
10, 354.

26

Er ist weder in der Gewerbeordnung noch in anderen Gesetzen allgemeingültig
definiert. Jeweils nur für den Anwendungsbereich des betreffenden Gesetzes
enthalten § 6 Abs. 1 Satz 1 GewO, § 1 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes über die
Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe
(Partnerschaftsgesellschaftsgesetz) und § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 des
Einkommenssteuergesetzes (EStG) Aufzählungen einzelner Freier Berufe, deren
durchaus heterogene Kataloge nicht deckungsgleich sind. Berufsbetreuer werden in
keinem dieser Kataloge, insbesondere nicht in § 6 Abs. 1 Satz 1 GewO,
aufgelistet.

27

Anknüpfend an die in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG enthaltene Öffnung der
Auflistung für "ähnliche Berufe" hat der Bundesfinanzhof allerdings erwogen, ob
Berufsbetreuer Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG
erzielen. Er hat dieses Ergebnis jedoch abgelehnt und die Einkünfte der
Berufsbetreuer als Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.S.d. § 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG
qualifiziert.

28

Vgl. BFH, Urteil vom 04.11.2004 - IV R 26/03 -, NJW 2005,1006.

29

Wegen der fehlenden Übertragbarkeit der einkommensteuerrechtlichen
Regelung auf die Gewerbeordnung entfaltet die vom BFH getroffene Bewertung
allerdings keine Bindungs-, sondern allenfalls Indizwirkung für die gewerberechtliche
Beurteilung.

30

Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

31

vgl. BVerwG, Urteil vom 15.01.1970 - 1 C 17.68 -, GewArch 1970,
125; Urteil vom 01.07.1987 - 1 C 25.85 -, BVerwGE 78, 6; Beschluss vom
11.03.2008 - 6 B 2/08 -, GewArch 2008, 265 und 301 f.

32

stellt für die gewerberechtliche Beurteilung einer Betätigung als freiberuflich
wesentlich darauf ab, ob es sich um eine wissenschaftliche, künstlerische oder
schriftstellerische Tätigkeit höherer Art oder eine Dienstleistung höherer Art handelt,
die eine höhere Bildung, d.h. grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder
Fachhochschulstudium erfordert.

33

Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger nicht. Auf seine individuelle formale
Qualifikation als Rechtsanwalt kommt es nicht an. Entscheidend in dieser Hinsicht ist
vielmehr, ob eine Betätigung den Besuch einer Hochschule, Fachhochschule oder
Akademie auch objektiv voraussetzt.

34

BVerwG, Beschluss vom 11.03.2008, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom
29.03.2001 - 4 A 4077/00 -, DÖV 2001, 829 f.

35

Das Berufsbild eines Berufsbetreuers setzt gemäß § 1897 Abs. 1 BGB voraus,
dass der Betreuer geeignet ist, in dem gerichtlich bestimmten Aufgabenkreis die
Angelegenheiten des Betreuten rechtlich zu besorgen und ihn in dem hierfür
erforderlichen Umfang persönlich zu betreuen. Die Anwendung wissenschaftlicher
Methoden und eine besondere durch Hochschul- oder Fachhochausschulbildung
erworbene Befähigung wird vom Gesetz nicht gefordert. Dies unterstreicht auch § 4
VBVG, der für die Vergütung der Berufsbetreuer unterschiedliche Stundensätze
vorsieht, welche nach dem Ausbildungsgrad des Berufsbetreuers gestaffelt sind, und
der bei grundsätzlich nicht einmal vorausgesetzten besonderen Kennissen des
Berufsbetreuers eine Erhöhung bestimmt und erst bei einer akademischen
Ausbildung den Höchstsatz gestattet, diese also grundsätzlich nicht als gegeben
ansieht. Zudem unterfällt die Betreuungstätigkeit ähnlich der früheren Vormundschaft
einem gesetzlichen Vorrang der ehrenamtlichen Betreuung (§ 1897 Abs. 6 BGB),
kann also in gleicher Weise auch von nicht speziell dazu ausgebildeten Verwandten,
Familienmitgliedern oder Freunden vorgenommen werden. Treten spezielle
Probleme auf, für die eine Person, die nicht unter Betreuung steht, einen Fachmann,
etwa einen Rechtsanwalt konsultieren würde, braucht auch der Betreuer nicht über
entsprechende Kenntnisse zu verfügen, sondern lediglich bereit zu sein, im
Bedarfsfall Fachleute einzuschalten und sich deren Fähigkeiten zu sichern. Mit der
Übernahme einer Betätigung als Beruf, die grundsätzlich jedermann ehrenamtlich
wahrnehmen kann, wird der Typus des Freien Berufes verlassen, weil persönlich und
eigenverantwortlich einsetzbare Kenntnisse der umschriebenen Art nicht gefordert
werden und die Betätigung nicht auf wissenschaftlicher Grundlage erfolgen
muss.

36

Herrschende Meinung: BVerwG, Beschluss vom 11.03.2008, a.a.O.;
OVG Lüneburg, Urteil vom 29.08.2007 - 7 LC 125/06 -, GewArch 2008,
34; VG Göttingen, Urteil vom 22.11.2006 - 1 A 40/06 -, GewArch 2007,
161 f., Landmann-Rohmer, Gewerbeordnung, Stand November 2007, § 14
Anm. 26 d.

37

Die Feststellung, dass ein Berufsbetreuer keinen Freien Beruf, sondern ein
Gewerbe ausübt, ist folglich unabhängig davon zu treffen, über welchen
Bildungsstand der Betreuer verfügt und welchen Beruf er tatsächlich ausübt. Die
Einstufung als gewerbliche Tätigkeit ist demnach auch dann gerechtfertigt, wenn der
Betreuer als Rechtsanwalt tätig ist. Allein weil ein Betreuer den Beruf des
Rechtsanwalts ausübt, wird aus einer gewerblichen Tätigkeit nicht die Ausübung
eines Freien Berufes. Das Bundesverwaltungsgericht

38

vgl. Beschluss vom 16.12.1992 - 1 B 162/92 -, NJW 1993, S. 1346
f.

39

hat insoweit ausgeführt: "Es versteht sich von selbst, dass eine gewerbliche
Tätigkeit ihren rechtlichen Charakter nicht dadurch verliert, dass sie von einem
Rechtsanwalt ausgeübt wird. Zwar bestimmt § 6 Satz 1 GewO, dass dieses Gesetz
keine Anwendung auf die Tätigkeit der Rechtsanwälte findet. Diese Vorschrift ist aber
nicht dahin zu verstehen, dass die Tätigkeit eines Rechtsanwalts niemals
gewerberechtlicher Beurteilung unterliegen kann. Ausgeschlossen ist die Anwendung
der Gewerbeordnung, soweit der Rechtsanwalt als solcher, nämlich als
unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) einen Freien Beruf (§ 2 BRAO)
ausübt, in dem er als unabhängiger Berater oder Vertreter in allen
Rechtsangelegenheiten (§ 3 Abs. 1 BRAO) tätig wird. Ist er - gleichsam nebenher -
gewerblich tätig, ist insoweit die Gewerbeordnung anwendbar."

40

Es ist auch nicht nach Sinn und Zweck des § 14 GewO geboten, Berufsbetreuer
von einer Anwendung der Gewerbeordnung auszunehmen. Die Anzeige dient, wie
aus § 14 Abs. 1 Satz 3 GewO folgt, dem Zweck, der zuständigen Behörde, die
umfassende Überwachung und Gewerbeausübung sowie statistische Erhebungen zu
ermöglichen. Durch die Anzeige wird es den zuständigen Behörden insbesondere
möglich, bei Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der Gewerbetreibenden oder bei
Nichterfüllung der Anforderungen an die Berufsausübung einzuschreiten. Damit zielt
die gewerberechtliche Anzeigepflicht auf Zwecke, die durch die Unterstellung der
Berufsbetreuer unter die Aufsicht des Vormundschaftsgerichts nicht erreicht werden
können. Diese bezieht sich vornehmlich auf die ordnungsgemäße Betreuung der
einzelnen konkreten Betreuung im Interesse des Betreuten (§ 1908 i Abs. 1, §§ 1837
f. BGB) sowie die Beobachtung der persönlichen Eignung des Betreuers zur
Besorgung der Angelegenheiten des Betreuten (§ 1908 b BGB). Sie erstreckt sich
jedoch nicht auf die übrigen Voraussetzungen der gewerberechtlichen
Zuverlässigkeit, etwa die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die Erfüllung
steuerlicher Anforderungen. Darüber hinaus existiert im Bereich der Aufsicht durch
die Vormundschaftsgerichte auch kein Register, das die Funktion des
Gewerbezentralregisters gemäß § 549 f. GewO erfüllen könnte. Dies gilt auch für die
Aufsicht durch die Rechtsanwaltskammer.

41

Vgl. auch dazu: BVerwG, Beschluss vom 11.03.2008, a.a.O. und OVG
Lüneburg, Urteil vom 29.08.2007, a.a.O.

42

Da die Voraussetzungen des § 14 GewO im vorliegenden Fall erfüllt sind, beruht
die Ordnungsverfügung auch offensichtlich nicht - wie der Kläger in der mündlichen
Verhandlung ausführte - auf Willkür oder Ideologie.

43

Die Androhung eines Zwangsgeldes ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.
Die Aufforderung des Beklagten an den Kläger, seine berufliche Tätigkeit als
Gewerbe anzuzeigen, kann als Verwaltungsakt im Wege der
Verwaltungsvollstreckung zwangsweise durchgesetzt werden, indem ein Zwangsgeld
festgesetzt wird. Der Einsatz von Zwangsmitteln kann unabhängig von einem
Bußgeldverfahren und neben diesem erfolgen.

44

Vgl. dazu: Tettinger/Wank, Gewerbeordnung 7. Auflage, § 14 Anm.
84.

45

Der Hilfsantrag des Klägers war ebenfalls abzulehnen. Die Voraussetzungen des
§ 124 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 oder 3 VwGO liegen nicht vor.

46

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO, die Anordnung zu ihrer
vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1
ZPO.