Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-12, Aktenzeichen 7 K 2586/07
ECLI:DE:VGGE:2008:1212.7K2586.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in Höhe von
110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

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Tatbestand:

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Der Kläger betreibt in I. , T. Str. 281 eine Schankwirtschaft
(Teestube). Dort fand der Beklagte bei Kontrollen im Frühjahr und Sommer 2006 drei
Spielgeräte „Magic-Game" bzw. "Magic Game II" vor, die er für sog. Fun-Games hielt.
Nach Anhörung untersagte er dem Kläger mit Ordnungsverfügung vom 6. September
2006 die Aufstellung und den Betrieb der aufgestellten Unterhaltungsspielgeräte mit
der Bezeichnung z. B. „Magic-Game" sowie das Aufstellen und Betreiben
bauartgleicher Geräte, die über einen Punktespeicher zum Weiterspielen verfügen.
Der Beklagte ordnete die sofortige Vollziehung seiner Verfügung an und drohte dem
Kläger für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Euro je
aufgestelltem Spielgerät an.

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Der Kläger legte gegen die Verfügung Widerspruch ein Zur Begründung trug er
u. a. vor, die beanstandeten Geräte verfügten nunmehr über ein Update „Highscore",
das die Einhaltung von § 6 a der Spiel-Verordnung (SpielV) in der seit dem 1. Januar
2006 geltenden Fassung gewährleiste.

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Bei Kontrollen in der Teestube des Klägers fand der Beklagte am 5. Oktober
2006 und am 16. November 2006 jeweils drei Geräte „Magic-Game" bzw. „Magic-
Game II" vor. Daraufhin setzte er mit Ordnungsverfügung vom 5. Dezember 2006 ein
Zwangsgeld in Höhe von 3.000 Euro gegen den Kläger fest und drohte ihm für den
Fall weiterer Zuwiderhandlungen ein Zwangsgeld von 2.000 Euro je Gerät an. Auch
gegen diese Verfügung legte der Kläger Widerspruch ein.

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Außerdem stelle er beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen wegen beider
Verfügungen Anträge nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -
(7 L 315/07). Mit Beschluss vom 24. August 2007 gewährte das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) im
Beschwerdeverfahren (4 B 761/07) vorläufigen Rechtsschutz, soweit Spielgeräte mit
dem Programmstand „Highscore" betroffen waren.

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Zuvor hatte der Landrat des Kreises S. mit zwei
Widerspruchsbescheiden vom 10. Juli 2007 die Widersprüche des Klägers
abgelehnt. Beide Bescheide wurden den Prozessbevollmächtigten des Klägers am
12. Juli 2007 zugestellt.

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Am 6. September 2007 hat der Kläger gegen beide Verfügungen Klage erhoben.
Die Klage gegen die Grundverfügung wird unter dem Aktenzeichen 7 K 2588/07
geführt. Zugleich hat er wegen der Versäumung der Klagefrist Wiedereinsetzung in
den vorherigen Stand beantragt.

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Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags trägt er vor: Nach Zustellung der
Widerspruchsbescheide am 12. Juli 2007 sei durch den sachbearbeitenden
Rechtsanwalt G. die Klagefrist auf den 13. August 2007 mit Vorfristen auf den 10.,
8., 7., 2., und 1. August 2007 auf beiden Widerspruchsbescheiden vermerkt worden.
Danach habe Rechtsanwalt G. die Widerspruchsbescheide der Bürovorsteherin
übergeben und sie angewiesen, die Klagefristen im Fristenkalender zu notieren. Die
Überwachung von Notfristen sei in ihrem Büro so organisiert, dass Fristsachen in
einem besonderen Fristenkalender mit Vorfristen und zusätzlich am Tage des
Fristablaufs jeweils mit einem auffälligen Hinweis eingetragen würden. Außerdem
werde die Eintragung im Fristenkalender in den Handakten vermerkt. Beim Ablauf
der Vorfrist werde die Sache dem sachbearbeitenden Rechtsanwalt mit einem
auffälligen Vermerk „Fristsache" gesondert vorgelegt. Am Morgen des Fristablaufes
werde die Erledigung überprüft und die Sache, wenn sie noch nicht erledigt sei, noch
einmal mit einem auffälligen Vermerk „heute Fristablauf" in gleicher Weise vorgelegt.
Vor Büroschluss werde kontrolliert, ob alle Fristsachen erledigt seien. Erst dann
werde die Frist gelöscht. Die Eintragung und Kontrolle der Fristen obliege der
Bürovorsteherin Frau O. N. . Im vorliegenden Fall habe diese versehentlich nur
die Vorfrist notiert und als gewöhnliche Frist behandelt, was dazu geführt habe, dass
Rechtsanwalt G. die Akten bei Ablauf der Vorfrist ohne den sonst üblichen
Fristenvermerk mit den normalen Vorlagen erhalten habe. Am Tage des Fristablaufs
sei er nicht an den Fristablauf erinnert worden. Erst am 5. September 2007 sei der
Fristablauf aufgefallen, als die Sache im normalen Geschäftsgang habe bearbeitet
werden sollen. Bei der Angestellten Frau N. handele es sich um eine geschulte
und zuverlässige Bürokraft, die den Kalender seit zehn Jahren sorgfältig und
fehlerlos geführt habe; dies hätten regelmäßige Kontrollen ergeben. Die Richtigkeit
der Angaben hat Rechtsanwalt G. , soweit sie seine Wahrnehmung betreffen,
anwaltlich versichert. Außerdem hat Frau N. die Angaben im
Wiedereinsetzungsantrag an Eides statt versichert.

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Ebenfalls am 6. September 2007 haben die Prozessbevollmächtigten des
Klägers in vergleichbaren Verfahren eines anderen Klägers Klagen erhoben (7 K
2584/07 und 7 K 2585/07). In den diesen Klagen zugrunde liegenden
Verwaltungsverfahren waren die Widerspruchsbescheide am 11. Juli 2007 zugestellt
worden. Die Wiedereinsetzungsanträge in diesen Verfahren sind in der gleichen
Weise begründet worden wie im vorliegenden Verfahren und im Verfahren 7 K 2588
/07. Darauf hingewiesen, dass es nur schwer vorstellbar sei, dass ein Fehler auf
einem Versehen beruhe, wenn derselbe Fehler in der Kanzlei der
Prozessbevollmächtigten an zwei aufeinander folgenden Tagen vorgekommen sei,
versicherte Frau N. eidesstattlich, es sei aber so, dass sie an zwei aufeinander
folgenden Tagen versehentlich den selben Fehler gemacht habe.

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In der mündlichen Verhandlung am 12. Dezember 2008 hat der
Prozessbevollmächtigte des Klägers zu den Gründen der Fristversäumnis ergänzend
vorgetragen: Er habe die Sachen nach Vorlage der Akten zur Vorfrist nicht bis zum
5. September 2007 unbearbeitet liegen gelassen. Bei der Bearbeitung der Sachen
habe er festgestellt, dass in der Akte vermerkt gewesen sei, dass der Fristablauf in
den Fristenkalender eingetragen worden sei. Außerdem habe er festgestellt, dass die
Klagefristen noch nicht abgelaufen gewesen seien. Weil er Wichtigeres zu tun
gehabt habe, habe er die Akten in der Erwartung wieder in den Geschäftsgang
gegeben, dass sie ihm bei Ablauf der Klagefrist wieder vorgelegt würden. Allerdings
habe er nicht bemerkt, dass ihm die Akten bei der Vorlage zur Vorfrist nicht
entsprechend den Anweisungen für die Behandlung von Fristsachen mit einem
Hinweis darauf, dass es sich um eine Fristsache handle, vorgelegt worden seien. Er
habe deshalb auch nicht nach den Gründen gefragt. Aber auch wenn er nachgefragt
hätte, wäre bei der Überprüfung nur festgestellt worden, dass die Vorfrist im
Fristenkalender eingetragen war. Dabei wäre aber nicht aufgefallen, dass die
Eintragung der Klagefrist vergessen worden war.

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In der Sache verweist der Kläger im Wesentlichen auf die Gründe des
Beschlusses des OVG NRW im Eilverfahren.

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Der Kläger beantragt,

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ihm wegen Versäumung der Klagefrist Wiedereinsetzung in den vorherigen
Stand zu gewähren und die Zwangsgeldverfügung des Beklagten vom 28. November
2006 und den Widerspruchsbescheid des Landrats des Kreises S. vom
10. Juli 2007 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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den Wiedereinsetzungsantrag abzulehnen und die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung weist er darauf hin, dass der Fehler bei der Fristenbehandlung
nicht nur in diesem, sondern auch in drei weiteren Verfahren aufgetreten sei und
dass die Widerspruchsbescheide in diesen Verfahren an zwei unterschiedlichen
Tagen zugestellt worden seien. Außerdem treffe den Prozessbevollmächtigten des
Klägers eigenes Verschulden, weil er bei Vorlage der Sache in eigener
Verantwortung habe prüfen müssen, ob die Fristen richtig festgehalten worden seien.
Außerdem habe er sich in angemessener Zeit durch einen Blick in die Akte davon
überzeugen müssen, um was es sich handele und wie lange er sich mit der
Bearbeitung Zeit lassen könne. Eine einmonatige Bearbeitungszeit sei nicht mehr
angemessen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten (einschließlich 7 K 2584/07, 7 K 2585/07 und 7 K 2588/07) sowie
auf die zu diesen Verfahren vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist unzulässig.

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Die Klage ist verspätet erhoben worden, weil sie nicht innerhalb der
einmonatigen Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO bei Gericht eingegangen ist.
Die Frist ist mit der Zustellung des mit einer ordnungsgemäßen
Rechtsbehelfsbelehrung versehenden Widerspruchsbescheids am 12. Juli 2007 in
Lauf gesetzt worden und endete am Montag, den 13. August 2007; die Klage ging
aber erst am 6. September 2007 beim Verwaltungsgericht ein.

21

Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gegen die Versäumung der Klagefrist
kann dem Kläger nicht gewährt werden. Gemäß § 60 Abs. 1 VwGO ist
Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren, wenn jemand ohne
Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Diese Voraussetzung
ist hier nicht erfüllt.

22

Der Kläger war nicht ohne Verschulden gehindert, die Klagefrist einzuhalten.
Zwar trifft ihn kein eigenes Verschulden an der Säumnis, er muss sich aber das
Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 85
Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) zurechnen lassen. Denn die Fristversäumung
beruhte hier nicht ausschließlich auf einem Verschulden der Bürovorsteherin Frau
O. N. , das dem Kläger bzw. seinen Prozessbevollmächtigten nicht
zurechenbar wäre; vielmehr trifft den sachbearbeitenden Prozessbevollmächtigten
des Klägers ein eigenes Verschulden an der Versäumung der Klagefrist. Dabei kann
es dahinstehen, ob sich der Vorgang so abgespielt hat, wie es aufgrund der
Darstellung in der Klageschrift verstanden werden musste, oder so, wie es in der
mündlichen Verhandlung vom Prozessbevollmächtigten des Klägers beschrieben
worden ist. Dahinstehen kann ebenfalls, ob die Ausführungen in der mündlichen
Verhandlung als - unzulässiger, weil verspäteter - neuer Vortrag oder als - zulässige -
Ergänzung des früheren Vorbringens zu verstehen ist.

23

Die ursprünglich vorgetragenen Angaben sind vom Beklagten und vom Gericht
so verstanden worden, dass die Akte dem sachbearbeitenden
Prozessbevollmächtigten von seiner Kanzlei aufgrund der Eintragungen im
Fristenkalender zu einer der dort verfügten Vorfristen ohne den in solchen Fällen
vorgeschriebenen Hinweis vorgelegt worden ist, dass es sich um eine Fristsache
handele, und dass die Sache dann wegen des fehlenden Hinweises vom
sachbearbeitenden Prozessbevollmächtigten als nicht eilbedürftig angesehen und
erst am 5. September 2007 bearbeitet worden ist. Wäre der Vortrag über die Gründe
der Fristversäumnis so zu verstehen, dann träfe den sachbearbeitenden
Prozessbevollmächtigten des Klägers ein eigenes Verschulden an der Versäumung
der Klagefrist, weil er sich in Sachen, die ihm aufgrund eines Büroversehens als nicht
fristgebunden vorgelegt werden, mit der Bearbeitung nicht unbegrenzt lange Zeit
lassen darf, sondern sich in angemessener Zeit durch einen Blick in die Akten
wenigstens davon überzeugen muss, was zu tun ist und wie lange er sich für die
Bearbeitung Zeit lassen kann. Auch in solchen Fällen darf der Rechtsanwalt die ihm
vorgelegten Akten jedenfalls nicht eine Woche lang gänzlich unbeachtet lassen.

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Vgl. Bundesgerichtshof, Beschlüsse vom 3. November 1997 - VI ZB 47/97 -,
NJW 1998, 461 und 16. Februar 2000 - IV ZR 220/99 -, VersR 2000, 1300.

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Im vorliegenden Fall wären die Akten aber, unabhängig davon, bei welcher der
mehreren verfügten Vorfristen sie als nicht fristgebunden vorgelegt worden sind,
etwa einen Monat lang unbeachtet geblieben.

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Nach dem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung hat der sachbearbeitende
Prozessbevollmächtigte des Klägers die Sachen nach Vorlage der Akten noch vor
Ablauf der Klagefrist bearbeitet und sich davon vergewissert, dass es sich um
Fristsachen handelt, bei denen die Frist noch nicht abgelaufen war. Bei dieser
Bearbeitung hat er allerdings nicht bemerkt, dass die Akten von seinem Büro nicht so
behandelt worden sind, wie es dem vorgesehenen Geschäftsablauf bei Fristsachen
entsprach. Ihm ist nämlich nicht aufgefallen, dass ihm die Akte nicht als Fristsache
vorgelegt worden ist, obwohl es sich, wie er selbst noch einmal festgestellt hatte, um
eine Fristsache handelte. Dieser Umstand hätte ihn aber veranlassen müssen, den
Ursachen dafür, dass die Sachen in seinem Büro als normale, nicht fristgebundene
Akten und nicht als Fristsachen behandelt worden sind, auf den Grund zu gehen. Vor
dem Hintergrund, dass die Sache in seinem Büro nicht als Fristsache behandelt
worden war, hätte er sich nicht damit begnügen dürfen, dass in den Akten jeweils
vermerkt war, dass die Klagefrist im Fristenkalender notiert worden sei. Denn auch
die Vorfristen waren in den Akten vermerkt; diese Vermerke hatten aber nicht dazu
geführt, dass die Akten als Fristsachen behandelt worden sind.

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Es kann auch nicht einfach unterstellt werden, dass die Prüfung der Ursachen für
die offensichtlich fehlerhafte Behandlung der Akten nicht dazu geführt hätte, dass die
Sachen dem sachbearbeitenden Prozessbevollmächtigten dann rechtzeitig vor
Ablauf der Klagefrist unter Hinweis auf den bevorstehenden Fristablauf wieder zur
Bearbeitung vorgelegt worden wären. Vielmehr liegt es nahe anzunehmen, dass die
Vorlage der Akten zur Vorfrist ohne den Hinweis darauf, dass es sich um Fristsachen
handelt, in einem Zusammenhang damit stand, dass die Klagefristen im
Fristenkalender nicht notiert worden waren, und dass dies bei sorgfältiger Prüfung
der Ursachen für die Vorlage von Fristsachen als nicht fristgebundene Sachen
aufgefallen wäre. Dies gilt umso mehr, als nicht nur eine Akte, sondern gleich vier
Akten außer Kontrolle geraten waren. Da der Prozessbevollmächtigte des Klägers
somit durch eigenes Verschulden zur Fristversäumung beigetragen hat, muss die
Klage als unzulässig abgewiesen werden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711
ZPO.

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