Landgericht Mönchengladbach (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-18, Aktenzeichen 8 O 21/12
ECLI:DE:LGMG:2012:0618.8O21.12.00

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 219,35 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. März 2012 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Der Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Im Übrigen ist das Urteil für den Beklagten gegen Sicherheitsleistung von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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T a t b e s t a n d :

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Der Kläger ist eine qualifizierte Einrichtung im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG. Der Beklagte betreibt die -Apotheke in.

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Der Beklagte betreibt zu Werbezwecken eine Internetseite, auf der er u.a. wie folgt wirbt:

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„Das Pillentaxi ist unser persönlicher Botendienst zu Ihnen nach Hause. Schnell, zuverlässig, kompetent. Wir liefern im Stadtgebiet ………..in den Stadtteilen … ins Haus.“ (Bl. 13 d.A.)

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Am 17. September 2011 bestellte eine Kundin des Beklagten, Frau, über die von diesem im Internet beworbene Telefonnummer bei einer Mitarbeiterin des Beklagten das rezeptpflichtige Arzneimittel „Amoxi 250 Trockensaft“ sowie das Arzneimittel „Dulcolax Zäpfchen“. Die Kundin gab dabei an, dass der Trockensaft für ihren Sohn bestimmt sei. Auf Nachfrage der Mitarbeiterin, ob die Zäpfchen ebenfalls verordnet seien, erklärte die Kundin, dass dieses Arzneimittel für sie selbst bestimmt sei und im Rahmen einer Selbstmedikation verwendet werden solle. Im weiteren Verlauf des Gesprächs nahm die Mitarbeiterin des Beklagten das Alter des Sohnes der Kundin sowie dessen Krankenkassennummer auf. Am selben Tag wurden der Kundin die bestellten Arzneimittel von der Mitarbeiterin des Beklagten geliefert. Die ärztliche Verordnung bezüglich des Penicillin-Saftes wurde von dieser Mitarbeiterin des Beklagten weder verlangt, noch mit dem ausgelieferten Arzneimittel abgeglichen.

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Die Klägerin behauptet, auf Nachfrage der Kundin, wie der Penicillin-Saft für den Sohn zu dosieren sei, habe Frau auf den Beipackzettel des Arzneimittels verwiesen. Auf weitere Nachfrage der Kundin, ob eine Verträglichkeit des Saftes mit Kakao bestehe, habe die Mitarbeiterin des Beklagten erklärt, dass sie Auszubildende sei und keine pharmazeutische Fragen beantworten könne.

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Nach einer Abmahnung durch den Kläger gab der Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, in der er sich verpflichtete, es zukünftig es zu unterlassen, entgegen der gesetzlichen Vorschrift des § 48 Abs. 1 AMG verschreibungspflichtige Medikamente an den Endverbraucher ohne Vorlage der Verschreibung abzugeben.

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Im Übrigen lehnte der Beklagte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ab.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen,

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1 es zu unterlassen, apothekenpflichtige Arzneimittel im Rahmen der Botenzustellung durch Auszubildende an Kunden abgeben zu lassen, wenn nicht zuvor eine persönliche Beratung durch entsprechend qualifiziertes pharmazeutisches Personal in der Apotheke stattgefunden hat;

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2 an ihn 219,35 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er behauptet, seine Mitarbeiterin, die Zeugin, habe die Kundin nicht auf den Beipackzettel verwiesen, vielmehr habe sie erklärt, sie könne hierzu als Auszubildende keine Angaben machen, die Kundin solle doch bitte nochmals in der Apotheke anrufen und sich dort beraten lassen.

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Gegen den Anspruch des Klägers auf Ersatz der Abmahnkosten erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit seinen Kosten wegen der Hinterlegung einer Schutzschrift gegen einen befürchteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht Mönchengladbach.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist bis auf einen geringen Teil hinsichtlich der Zahlungsklage unbegründet.

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Der Kläger ist als gerichtsbekannte Einrichtung im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG aktivlegitimiert.

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Der Kläger hat jedoch gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Unterlassung dahingehend, apothekenpflichtige Arzneimittel im Rahmen der Botenzustellung durch Auszubildende an Kunden abgeben zu lassen, wenn nicht zuvor eine persönliche Beratung durch entsprechend qualifiziertes pharmazeutisches Personal in der Apotheke stattgefunden hat.

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Die Voraussetzungen des § 4 Nr. 11 UWG liegen hier nicht vor.

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Der Beklagte hat weder gegen § 20 Abs. 1 der Verordnung über den Betrieb von Apotheken (ApBetrO) noch gegen §§ 7, 10 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer Nordrhein vom 13. Juni 2007 verstoßen.

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Nach § 20 der ApBetrO hat der Apotheker die Kunden und die zur Ausübung der Heilkunde, Zahnheilkunde oder Tierheilkunde berechtigten Personen zu informieren und zu beraten, soweit dies aus Gründen der Arzneimittelsicherheit erforderlich ist.

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Zunächst ist nicht ersichtlich, warum ein Apotheker nach Auffassung des Klägers Arzneimittel nur dann durch Boten abgeben darf, wenn zuvor eine Beratung stattgefunden hat. § 20 ApBetrO ist nicht zu entnehmen, dass der Kunde gezwungen werden soll, eine Beratung in Anspruch zu nehmen. Gerade dies folgt aus dem Begehren des Klägers. Denn nach dem Antrag soll der Apotheker Arzneimittel nur abgeben dürfen, wenn zuvor eine Beratung stattgefunden hat. Das sieht § 20 ApBetrO nicht vor. Nach dieser Vorschrift hat der Apotheker nur dann zu beraten, wenn eine solche erforderlich ist. Wenn aber ein Kunde die Beratung nicht wünscht, kann er nicht gezwungen werden, eine solche entgegenzunehmen.

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Im Übrigen zeigt die vom Gesetzgeber eröffnete Möglichkeit, Arzneimittel im Wege des Versandhandels zu beziehen, dass die Pflicht zur persönlichen Beratung keine zwingende Voraussetzung jeder Arzneiabgabe ist. Wenn Arzneimittel per Post, Telefon oder Internet bestellt werden können, kann der Apothekenbetriebsordnung nicht mehr die Absicht entnommen werden, sie wolle den Kunden stets zu einer persönlichen und zudem direkten Kontakt mit dem Apotheker zwingen, um ihm die Besonderheit der Ware Arzneimittel deutlich zu machen und ihn persönlich mit dem Beratungsangebot zu konfrontieren. Mit der Einführung des Versandhandels hat der Gesetzgeber deshalb bewusst die Inanspruchnahme der Beratung durch den Apotheker in die freie Entscheidung des Patienten gestellt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 24.06.2010, zitiert nach Juris, Rdnr. 21).

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Soweit der Kläger in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 04.06.2012 auf eine „voraussichtlich“ zum 01.07.2012 in Kraft tretende Änderung der Apothekenbetriebsordnung abstellt, hat dies keine Relevanz für den hier zu entscheidenden Fall. Abzustellen war hier auf die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung geltende Rechtslage, nicht auf eine möglicherweise zu irgendeinem Zeitpunkt in der Zukunft geltende Rechtsnorm.

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Die eben erwähnte freie Entscheidung des Kunden bleibt gewährleistet, wenn dieser während der normalen Öffnungszeiten der Apotheke die Möglichkeit hat, den persönlichen Kontakt mit dem Apotheker zu suchen (BVerwG a.a.O.).Genau diese Wahl hatte die Kundin hier beim vom Beklagten betriebenen Modell der Arzneimittelabgabe. Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, hatte die Kundin auch vor der Botenzustellung persönlichen Kontakt mit (ausgebildetem) Personal des Beklagten. Sie hatte demnach auch die Möglichkeit, sich umfassend beraten zu lassen.

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Soweit der Kläger auf Teile des eben zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts abstellt, das über die Zulässigkeit der Arzneimittelabgabe durch ein außerhalb der normalen Öffnungszeit einer Apotheke zugängliches Terminal zu entscheiden hatte, treffen die dort relevanten Ausführungen auf den hier zu entscheidenden Fall nicht zu:

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Während dort darauf abgestellt wird, dass ein außerhalb der normalen Öffnungszeit betriebenes Terminal vom Kunden – nicht notwendig, aber doch typischerweise – eher als ein Ersatz für den Notschalter der Apotheke angesehen wird, das Aufsuchen der Apotheke somit häufig in akuten oder vom Kunden jedenfalls als dringlich empfundenen Situationen geschieht, der Kunde also gerade nicht auf die Beratung verzichten will (BVerwG a.a.O. Rdnr. 22), war es bei dem hier zu entscheidenden Fall anders: Die Kundin hat zu normalen Öffnungszeiten in der Apotheke angerufen und die Medikamente beim dort angestellten Personal bestellt. Sie hatte damit durchaus die Möglichkeit, sich umfassend beraten zu lassen.

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Soweit der Kläger darauf abstellt, dass eine Zustellung nur durch pharmazeutisch geschultes Personal erfolgen könne, widerspricht dies bereits dem Wortlaut der Apothekenbetriebsordnung. Nach § 17 Abs. 2 ist ausdrücklich vorgesehen, das Arzneimittel durch Boten zugestellt werden. Der Begriff Bote impliziert – so der Beklagte mit Recht -, dass hier lediglich Waren überbracht werden, so dass ein Anspruch auf Unterlassung der Zustellung durch nicht pharmazeutisches Personal insgesamt bereits dem Wortlaut der Betriebsordnung für Apotheker widerspricht.

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Aus den gleichen Gründen liegt auch kein Verstoß gegen § 10 der Berufsordnung vor, wonach bei der Zustellung von Arzneimittel durch Boten die Möglichkeit einer pharmazeutischen Beratung gegeben sein muss. Dass diese Möglichkeit hier bestand, wurde bereits näher ausgeführt.

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Der Kläger kann aber vom Beklagten gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG Abmahnkosten in der von ihm geltend gemachten Höhe von 219,35 € verlangen. Die Abmahnung des Klägers war im Hinblick auf den Verstoß des Beklagten gegen § 48 AMG berechtigt. Der Beklagte hat deshalb diese Abmahnkosten, deren Höhe nicht zu beanstanden ist, zu ersetzen.

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Ein aufrechenbarer Gegenanspruch im Hinblick auf die Kosten der Schutzschrift steht dem Beklagten nicht zu. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 826 BGB liegen nicht vor.

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Liegt beim Abmahner keine geschäftliche Handlung vor, zum Beispiel bei Verbänden und Kammern im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG, kommt bei unberechtigten Abmahnungen allenfalls ein Verstoß gegen § 826 BGB in Betracht (vgl. dazu Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 4, Rdnr. 10.168). Die Voraussetzungen des § 826 BGB liegen aber hier offensichtlich nicht vor.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711, 709 ZPO.

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Streitwert: 20.000,00 €