Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2020-03-24, Aktenzeichen 17 U 122/19

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird – unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen – das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 14. Januar 2019 – 2 O 105/18 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.582,95 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4 % p.a. seit 25. September 2011 bis zum 24. Juli 2018 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit 25. Juli 2018 zu zahlen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ x mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) 123 nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Antrag zu 1) genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 30 % und die Beklagte zu 70 %.

III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils für den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 10.000 EUR festgesetzt.

VI. In Abänderung des Beschlusses des Landgerichts Mosbach vom 14. Januar 2019 wird der Streitwert für die erste Instanz auf bis 10.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit dem Kauf eines von dem sog. „Abgasskandal" betroffenen Fahrzeugs.

2

Die Beklagte stellte unter der Bezeichnung „EA 189" einen Dieselmotor mit der Abgasnorm Euro 5 her, in dessen Motorsteuerung eine zuvor in Kooperation mit der Robert Bosch GmbH entwickelte Software zur Abgassteuerung installiert wurde. Diese Software verfügt über zwei unterschiedliche Betriebsmodi, welche die Abgasrückführung steuern. In dem im Hinblick auf den Stickoxidausstoß optimierten „Modus 1", der beim Durchfahren des für die amtliche Bestimmung der Fahrzeugemissionen maßgeblichen Neuen Europäischen Fahrzyklus (nachfolgend: NEFZ) automatisch aktiviert wird, kommt es zu einer höheren Abgasrückführungsrate, wodurch die gesetzlich geforderten Grenzwerte für Stickoxidemissionen eingehalten werden. Bei im normalen Straßenverkehr anzutreffenden Fahrbedingungen ist der partikeloptimierte „Modus 0“ aktiviert, der zu einer geringeren Abgasrückführungsrate und damit zu einem höheren Stickoxidausstoß führt.

3

Der o.g. Dieselmotor wurde auf Veranlassung des Vorstands der Beklagten in diversen Fahrzeugtypen der Beklagten verbaut.

4

Am 24. September 2011 kaufte der Kläger von der L. GmbH ein Gebrauchtfahrzeug der Marke Volkswagen, Typ x mit einer Motorleistung von 77 kW (Bestellung vgl. Anlage K 1) mit einem Kilometerstand von 21.692 und beglich den Kaufpreis. Das Fahrzeug, das die Fahrzeugidentifikationsnummer 123 erhalten hatte, wurde dem Kläger nach Bezahlung des Gesamtpreises von 15.977 EUR brutto wenige Tage später übergeben. In dem Fahrzeug ist ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor des o.g. Typs EA 189 mit 1,6 Liter Hubraum verbaut, dessen Motorsteuerung im Zeitpunkt der Übergabe die o.g. Software zur Abgassteuerung enthielt.

5

Mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 verfügte das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) gegenüber der Beklagten „zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit der [...] Typengenehmigung [...] des Typs EA 189 EU5“ die „unzulässigen Abschalteinrichtungen“ zu entfernen und drohte damit, andernfalls „die Typengenehmigung ganz oder teilweise zu widerrufen oder zurückzunehmen“. Zugleich wurde die Beklagte verpflichtet, den technischen Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der als unzulässig eingestuften Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden.

6

Mit Schreiben vom 3. und 21. November 2016 (Anlage B5) bestätigte das KBA der Beklagten gegenüber für das streitgegenständliche Modell, dass die in Reaktion auf den Bescheid vom 15. Oktober 2015 von der Beklagten entwickelten technischen Maßnahmen (konkret: ein Softwareupdate und einen Strömungsgleichrichter) geeignet sind, die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen.

7

Der Kläger hat das von dem KBA für das hier in Streit stehende Fahrzeug freigegebene Softwareupdate mittlerweile aufspielen und den Strömungsgleichrichter einbauen lassen.

8

Mit Anwaltsschreiben vom 11. Dezember 2017 (Anlage K 27) ließ der Kläger die Beklagte erfolglos auffordern, binnen eines Monats 16.000 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs zu bezahlen.

9

Mit seiner im Juni 2018 eingereichten Klage hat der Kläger erstinstanzlich zuletzt beantragt:

10

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 15.977,00 nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 24. September 2011 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ x mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) 123 nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von EUR 6.654,22.

11

Hilfsweise:

12

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der Marke VW vom x mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) 123 mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren.

13

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.

14

3. Es wird festgestellt, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.

15

4. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.029,35 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und ihn von weiteren EUR 541,45 freizustellen.

16

Zur Begründung hat der Kläger u.a. vorgetragen,
die Entwicklung und das Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Software stelle eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung dar. Er – der Kläger – hätte das Fahrzeug bei Kenntnis von dem Einsatz der o.g. Software nicht erworben.

17

Die Beklagte, die eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung des Klägers in Abrede gestellt hat, hat erstinstanzlich Klageabweisung beantragt.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Anträge wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

19

Das Landgericht hat die Klage mangels Anspruchsgrundlage abgewiesen.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

21

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt.

22

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

23

In der mündlichen Verhandlung vom 5. März 2020 hat der Kläger vorgetragen, dass der Kilometerstand derzeit 155.931 betrage. Diesen Kilometerstand hat die Beklagte zum 4. März 2020 unstreitig gestellt.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

25

Die zulässige Berufung des Klägers ist weit überwiegend begründet. Das Landgericht ist unzutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte dem Kläger aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schadensersatz schuldet. Vielmehr steht dem Kläger gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 analog BGB dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zu, weil er am 24. September 2011 einen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug geschlossen hat (1.). Indes stehen dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche nur teilweise zu (2.).

26

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte im Hinblick auf den am 24. September 2011 geschlossenen Kaufvertrag aus §§ 826, 31 analog BGB dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch in Bezug auf die Schäden, die aus der Installation der die Betriebsmodi konfigurierenden Software in die Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren (so bereits Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 83 ff.; Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 29 ff.; Urteil vom 21. Januar 2020 – 17 U 2/19 –, juris Rn. 33 ff. – noch einfügen; ebenso: Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 14. Februar 2020 – 2 U 128/19 –, juris Rn. 28 ff.; OLG Köln, Urteil vom 13. Februar 2020 – 18 U 147/19 – juris Rn. 15 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 17 ff.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 25. September 2019 – 17 U 45/19 –, juris Rn. 1 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris; aA OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17 –, juris). Denn die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Dies geschah nicht erst dadurch, dass sie den in dem an den Kläger veräußerten Fahrzeug verbauten Motor des Typs EA 189 mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet und diesen so ausgestatteten Motor in das an den Kläger veräußerte Fahrzeug eingebaut hat. Vielmehr war bereits die zuvor von ihr getroffene unternehmerische Entscheidung sittenwidrig (a), dass der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattete Motor in unterschiedliche Fahrzeugtypen ihrer Konzernunternehmen und damit auch in das vom Kläger erworbene Fahrzeug eingebaut und dieses sodann mit der erschlichenen Typgenehmigung in Verkehr gebracht wird. Durch diese Entscheidung ist dem Kläger kausal (c) ein Schaden entstanden, der im Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug zu sehen ist (b). Schließlich hatte die Beklagte im Zeitpunkt ihrer Entscheidung Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens für den Eintritt des Schadens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände (d), so dass die Beklagte dem Kläger gegenüber aus §§ 826, 31 analog BGB für die Schäden haftet, die aus der Installation der in Streit stehenden Software in die Motorsteuerung des Motors EA 189 resultieren. Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, dass dem Kläger ein gleichartiger Schadensersatzanspruch aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB zusteht (vgl. Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 84 mwN; ebenso: OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 93 ff.; Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 100 ff).

27

a) Die Entscheidung der Beklagten, dass der hier in Streit stehende und mit der o.g. Software ausgestattete Motor EA 189 in das vom Kläger erworbene Fahrzeug eingebaut und dieses mit der erschlichenen Typgenehmigung in Verkehr gebracht wird, stellt eine sittenwidrige Handlung dar.

28

aa) Sittenwidrig ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 16 mwN; Urteil vom 15. Oktober 2013 – VI ZR 124/12 –, juris Rn. 8 mwN; Urteil vom 4. Juni 2013 – VI ZR 288/12 –, juris Rn. 14 mwN; Urteil vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11 –, juris Rn. 25 mwN). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, aaO mwN; Urteil vom 15. Oktober 2013, aaO mwN; Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 217/03 –, juris Rn. 49; Urteil vom 19. Oktober 1987 – II ZR 9/87 –, juris Rn. 21 mwN). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, aaO mwN; Urteil vom 15. Oktober 2013, aaO mwN). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, aaO mwN; Urteil vom 21. Dezember 2004 – VI ZR 306/03 –, juris Rn. 13 mwN).

29

bb) Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist in der Entscheidung der Beklagten, dass der mit der hier in Streit stehenden Software ausgestattete Motor EA 189 in das o.g. Fahrzeug eingebaut und dieses mit der erschlichenen Typgenehmigung in Verkehr gebracht wird, eine sittenwidrige Handlung zu sehen. Denn als Beweggrund für das Inverkehrbringen der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motorsteuerung kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht ((1)). Hinzu kommt, dass die Beklagte durch diese Strategieentscheidung den Weg vorgezeichnet hat, die EG-Typengenehmigung für alle mit der Motorsteuerungssoftware ausgestatteten Kfz der Konzerngesellschaften von den dafür zuständigen Erteilungsbehörden zu erschleichen, ohne dass die materiellen Voraussetzungen dafür vorlagen ((2)). Darüber hinaus droht den Käufern eines mit einer derart erschlichenen EG-Typengenehmigung versehenen Fahrzeugs die Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs und damit ein erheblicher Schaden ((3)). Bei Würdigung dieser Umstände ist das Verhalten der Beklagten als Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zu werten ((4)).

30

(1) Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. hierzu sogleich) versehenen Motors kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Zum einen erscheint es lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 43; Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 32; OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 – 27 U 10/18 –, juris Rn. 20), zum anderen trägt die Beklagte selbst keinen anderen Grund vor.

31

Soweit die Beklagte rügt, es fehle an schlüssigem Tatsachenvortrag des Klägers zu den Motiven für die Verwendung der Software, ist dies unzutreffend. Bereits in der Klageschrift wird ausgeführt, die Täuschung „diente allein dem Zweck der Kostensenkung“ und die Beklagte „strebte mithin ohne Rücksicht auf Dritte nach maximalem Gewinn“ (vgl. S. 49 f. der Klageschrift = I 99 f.).

32

(2) Die Beklagte hat die Strategieentscheidung getroffen, die EG-Typengenehmigung für alle mit der Motorsteuerungssoftware ausgestatteten Kfz ihrer Konzerngesellschaften von den dafür zuständigen Erteilungsbehörden zu erschleichen, ohne dass die materiellen Voraussetzungen dafür vorlagen.

33

Das vom Kläger erworbene Fahrzeug verfügte gerade nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 5 ff.). Dem schließt sich der Senat an.

34

(3) Den Käufern eines Fahrzeugs, dessen Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthält, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, droht ein erheblicher Schaden in Form der behördlich angeordneten Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs (was bereits senatsbekannt vielfach geschehen ist).

35

(4) Unter Berücksichtigung der oben dargelegten Gesamtumstände – Kostensenkung und Gewinnmaximierung als Beweggrund für die Entscheidung des Inverkehrbringens des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motors; Erschleichen der EG-Typengenehmigung; drohende erhebliche Schäden für die Käufer eines solchen Fahrzeugs – ist die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, dass die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattete Motorsteuerung auch in den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp eingebaut wird, als Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zu würdigen (im Ergebnis ebenso: OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 42 ff; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 47 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 29 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, juris Rn. 28 ff.).

36

Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich zu beurteilen. Allerdings führen die Tragweite der Entscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Motortyp, der in einer außergewöhnlich hohen Zahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut wird, die Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in den Volkswagenkonzern und den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens sowie die in Kauf genommenen drohenden erheblichen Folgen für die Käufer in Form der Stilllegung der erworbenen Fahrzeuge zur Sittenwidrigkeit der Entscheidung der Beklagten im Sinne des § 826 BGB.

37

b) Dem Kläger ist dadurch, dass er das hier in Streit stehende Fahrzeug am 24. September 2011 gekauft hat, in das ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehener Motor EA 189 eingebaut ist, ein Schaden entstanden.

38

§ 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02 –, juris Rn. 41; Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, juris Rn. 19).

39

Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte als ein Fahrzeug mit ordnungsgemäßer Abgasreinigungskonfiguration.

40

Der Schaden des Käufers liegt in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Allein maßgebend ist, dass der abgeschlossene Vertrag, nämlich die Eigenschaften des Kaufgegenstands, nicht den berechtigten Erwartungen des Getäuschten entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, juris Rn. 16 ff.). Beide Voraussetzungen waren im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses gegeben, weil vorliegend wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung drohte bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs. Wegen des zur Rechtswidrigkeit der EG-Typgenehmigung führenden und damit die Zulassung des Fahrzeugs gefährdenden Mangels ist gerade der intendierte Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits vor der tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 22), was bereits einen Schaden darstellt (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 31; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 85; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 19).

41

Für die Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an. Das später von der Beklagten entwickelte – und nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug aufgespielte – Softwareupdate ist insoweit nicht zu berücksichtigen (so auch Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 14. Februar 2020 – 2 U 128/19 –, juris Rn. 40; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 32; OLG Koblenz, aaO; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 20).

42

c) Die oben genannte Entscheidung der Beklagten ist kausal für den dem Kläger entstandenen Schaden.

43

Hätte die Beklagte nicht die Entscheidung getroffen, dass die mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 in die Fahrzeuge vom Typ x eingebaut werden, wäre das Fahrzeug mangels EG-Typengenehmigung nicht auf den deutschen Markt gelangt und hätte der Kläger dieses mit der darin verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erwerben können. Jedenfalls hätte er ein Fahrzeug mit erschlichener EG-Typengenehmigung aber nicht erworben. Denn bereits die Lebenserfahrung spricht dafür, dass Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen würden, wäre ihnen bekannt, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohen. Zweck des Autokaufs ist nämlich grundsätzlich – abgesehen von hier nicht einschlägigen Sonderkonstellationen – der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 36; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 93; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 25; OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 – 27 U 10/18 –, juris Rn. 12 ff.).

44

Die Entscheidung der Beklagten, dass die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüsteten Motorsteuerung versehenen Motoren des Typs EA 189 in den hier in Streit stehende Fahrzeugtyp eingebaut werden, war ferner nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen (vgl. zur notwendigen Adäquanz Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Vorb. v. § 249 Rn. 26 mwN). Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in die für die Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen waren und dass das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn weder die zuständigen öffentlichen Stellen noch Händler noch Kunden informiert werden würden (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, juris Rn. 42). Dementsprechend war der Eintritt solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten. Dies gilt sowohl für den – hier nicht vorliegenden – Ersterwerb eines derartigen Neufahrzeugs, als auch für den – hier vorliegenden – Erwerb eines Gebrauchtfahrzeugs. Denn im Hinblick auf die zu Grunde zu legende Gesamtlaufleistung von 250.000 km (vgl. hierzu sogleich) ist ein Weiterverkauf des langlebigen Wirtschaftsguts nicht nur vorhersehbar, sondern allgemein üblich.

45

Ein anderes Ergebnis kommt darüber hinaus nicht mit Rücksicht auf den Schutzzweck des hier verletzten Verhaltensgebots in Betracht. Zwar gilt für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen allgemein, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (vgl. nur BGH, Urteil vom 11. November 1985 – II ZR 109/84 –, juris Rn. 15 mwN). Allerdings war vorliegend bereits die Entscheidung der Beklagten, die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 in den hier in Streit stehenden und zur Veräußerung an ahnungslose Kunden vorgesehenen Fahrzeugtyp zu verbauen, sittenwidrig (ähnlich OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, juris Rn. 43; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 98). Der Sinn des entsprechenden Verhaltensverbots liegt dabei gerade in der Vermeidung solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat. Auf den lediglich öffentlich-rechtlichen Schutzcharakter des § 27 EG-FGV kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

46

d) Schließlich sind die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB erfüllt. Die Beklagte hatte im Zeitpunkt ihrer Entscheidung Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens für den späteren Eintritt des Schadens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände.

47

aa) In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

48

(1) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Vielmehr genügt für den Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Eventualvorsatz. Dabei braucht der Täter nicht im Einzelnen zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10 –, juris Rn. 10 mwN; Urteil vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11 –, juris Rn. 32; Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02 –, juris Rn. 47 mwN; BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 25).

49

Im Einzelfall kann sich aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11 –, juris Rn. 33). Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10 –, juris Rn. 11 mwN).

50

(2) Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2004 – II ZR 276/02 –, juris Rn. 36).

51

(3) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt außerdem voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat, wobei der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ über den Wortlaut der §§ 30, 31 BGB hinaus weit auszulegen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 541/15 –, juris Rn. 14 mwN; Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 13 mwN). Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich dabei nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung auf die „im Hause“ der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich ein sittenwidriges Verhalten nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 23). Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinn des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (vgl. BGH, aaO, Rn. 13 mwN).

52

bb) Nach diesen allgemeinen Maßstäben steht aufgrund des maßgeblichen Sach- und Streitstands fest, dass die Beklagte im Zeitpunkt der sittenwidrigen, oben dargestellten Entscheidung Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens für den späteren Eintritt des Schadens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände hatte.

53

(1) Der Kläger hat umfangreich dazu vorgetragen, wer nach seinem Wissensstand zu welchem Zeitpunkt Kenntnis von den Entscheidungen bei der Beklagten gehabt und diese gebilligt bzw. angeordnet habe. Bereits in der Klageschrift (dort S. 30 = I 61) hat der Kläger geltend gemacht: „Der Vorstand sowie zahlreiche Mitarbeiter wussten von dem Einsatz des Defeat Device sowie von der Tatsache, dass die betroffenen Autokäufer, und so auch der Kläger, durch den Kauf eines betroffenen Fahrzeugs einen Schaden erleiden würden“. Ferner hat er in der Replik vorgetragen: „zur Kenntnis der verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware – von der hier auszugehen ist – ...“ (Replik, dort S. 16 = I 473). Damit hat der Kläger seiner Darlegungslast genügt.

54

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs dann schlüssig, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. März 2019 – VI ZR 163/17 –, juris Rn. 11; Beschluss vom 25. September 2018 – VI ZR 234/17 –, juris Rn. 8; Beschluss vom 26. Oktober 2016 – IV ZR 52/14 –, juris Rn. 27). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2019, aaO, Rn. 11).

55

Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der klägerische Sachvortrag zu den subjektiven Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 826 BGB hinreichend substantiiert und schlüssig. Denn aus dem obigen Vortrag ergibt sich nicht nur die Behauptung, dass (u.a.) der damalige Vorstandsvorsitzende M. W. frühzeitig Kenntnis von der in die Steuerung der Motoren integrierten unzulässigen Abschalteinrichtung und von dem Eintritt eines kausalen Schadens bei den Käufern hierdurch gehabt haben soll, sondern auch, dass er sämtliche die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände gekannt habe. Ein weitergehender Vortrag ist zur Substantiierung des klägerischen Vortrags nicht erforderlich, wobei es nicht darauf ankommt, dass dem Kläger, dem allein öffentlich zugängliche Quellen zur Verfügung stehen, eine weitergehende Darlegung nicht möglich ist.

56

(2) Diesen substantiierten und schlüssigen Vortrag hat die Beklagte nicht erheblich bestritten.

57

Die Beklagte begnügt sich auch in der Berufungsinstanz mit dem Einwand, der klägerische Sachvortrag sei unsubstantiiert und nicht erwiesen. So trägt sie in der Berufungsantwort (dort S. 23 = II 100) vor, es stehe „fest, dass auch der Vortrag des Klägers zur angeblichen Kenntnis von Vorstandsmitgliedern im hiesigen Rechtsstreit unsubstantiiert ist. An ihn [könne] sich keine sekundäre Darlegungslast der Beklagten anschließen“.

58

Im Hinblick auf den mit dem Bestreiten stets verbundenen einschränkenden Hinweis, dass dieser Vortrag auf den Erkenntnissen nach dem aktuellen Stand der internen Ermittlungen beruhe (Berufungsantwort, S. 23 = II 100: „Vorsorglich stellen wir nochmals klar, dass nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen kein Vorstand der Beklagten im aktienrechtlichen Sinne im Zeitpunkt der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung Anfang 2010 oder im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses weder von der Programmierung noch von der Verwendung der Software in Fahrzeugen Kenntnis hatte.“), handelt es sich der Sache nach um eine Erklärung mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 – juris Rn. 76; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 70; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 75).

59

(a) Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen indes nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Bei einer juristischen Person kommt es insoweit auf ihre (derzeitigen) Organe an, nicht hingegen auf Kenntnisse früherer Organmitglieder (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 – II ZR 95/93 –, juris Rn. 22; Urteil vom 9. Juli 1987 – III ZR 229/85 –, juris Rn. 31). Die Partei trifft in diesem Zusammenhang aber die Pflicht, die ihr möglichen Informationen von Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 – II ZR 139/17 –, juris Rn. 34 mwN; Urteil vom 22. April 2016 – V ZR 256/14 –, juris Rn. 20 mwN). Bestreitet eine Partei trotz des Bestehens einer Informationspflicht mit Nichtwissen, ist dies unzulässig und führt dazu, dass der Vortrag des Gegners gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sich für die Partei nach Einholen der Erkundigungen bei diesen Personen keine weiteren Erkenntnisse ergeben oder die Partei nicht beurteilen kann, welche von mehreren unterschiedlichen Darstellungen über den Geschehensablauf der Wahrheit entspricht, und sie das Ergebnis ihrer Erkundigungen in den Prozess einführt (BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 – II ZR 139/17 –, juris Rn. 34 mwN; Urteil vom 22. April 2016 – V ZR 256/14, juris Rn. 20; Urteil vom 10. Oktober 1994 – II ZR 95/93 –, juris Rn. 20 ff.).

60

(b) Nach diesen Maßstäben gilt der substantiierte klägerische Sachvortrag, wenigstens ein Mitglied des Vorstands habe Kenntnis von der Entscheidung zur serienmäßigen Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung gehabt und dies gebilligt, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO durch die Beklagte als zugestanden. Denn die Beklagte legt nicht dar, welche Nachforschungen sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz konkret unternommen hat und welche Erkenntnisse sie dabei bisher erzielt hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. März 2017 – I ZR 19/16 –, juris Rn. 15). Weshalb der Beklagten entsprechender Vortrag nicht möglich sein soll, ist nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als die Staatsanwaltschaft Braunschweig zwischenzeitlich Anklage u.a. wegen des Verdachts des besonders schweren Falls des Betrugs gegen den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden Dr. W. und weitere Führungskräfte erhoben hat und diesen vorwirft, sie hätten die Existenz der illegalen Abschalteinrichtung, die die Emissionswerte von Diesel-Autos auf dem Prüfstand verringerte, bewusst verschwiegen. Dessen ungeachtet macht die Beklagte keine weiteren Angaben über das Ergebnis ihrer bisher durchgeführten internen Ermittlungen, obwohl seit Bekanntwerden des Abgasskandals mittlerweile mehr als vier Jahre verstrichen sind.

61

Auf eine Unzumutbarkeit weiterer Darlegungen wegen des Umfangs der Nachforschungen oder des Aufwands für deren Aufbereitung (hierzu Pfeiffer, ZIP 2017, 2077, 2083) kann sich die Beklagte nicht berufen. Insoweit fehlt es bereits an hinreichenden Darlegungen, weshalb es ihr mit zumutbarem Aufwand nicht möglich sein sollte, sich zur Kenntnis von Vorstandsmitgliedern über die serienmäßige Verwendung der Abschalteinrichtung zu äußern (ähnlich OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 78; Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 – juris Rn. 91). Die Weigerung der Beklagten, irgendwelche Erkenntnisse aus ihren Ermittlungen preiszugeben, geht mir ihr heim.

62

(3) Da nach alldem der substantiierte und schlüssige klägerische Sachvortrag zur Erfüllung der subjektiven Seite des § 826 BGB durch die Beklagte bereits gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt, kommt es weder auf die im Ergebnis allerdings zu bejahende Frage, ob die Beklagte einer sekundären Darlegungslast nachzukommen hat, noch auf die zu verneinende Frage an, ob sie dieser genügt (vgl. hierzu OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 – juris Rn. 70 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 77 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 51 ff.).

63

2. Obwohl dem Kläger gegen die Beklagte demgemäß dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zusteht, ist die Berufung des Klägers trotzdem teilweise unbegründet. Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Klage nämlich in geringem Umfang unzulässig (a)) und im Übrigen – soweit die Klage zulässig ist – nicht in vollem Umfang begründet (b)).

64

a) Die Klage ist unzulässig, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass der in Antrag 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.

65

aa) Zwar kann im Wege der Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO auf Feststellung geklagt werden, dass eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2002 - IX ZB 180/02, BGHZ 152, 166Rn. 6). Für die Frage, ob eine solche Klage Erfolg hat, ist allein erforderlich, dass der Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung hat und das behauptete Rechtsverhältnis in Wirklichkeit besteht. Das Feststellungsinteresse ergibt sich bei einem Anspruch aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung indes aus den erweiterten Vollstreckungsmöglichkeiten des § 850f Abs. 2 ZPO oder § 302 Nr. 1 InsO (BGH, Beschluss vom 3. März 2016 – IX ZB 33/14 –, BGHZ 209, 168 Rn. 23).

66

bb) Diese liegen hier nicht vor. Denn der Beklagten steht als juristischer Person weder die Möglichkeit der Restschuldbefreiung offen (vgl. § 286 InsO) noch kommt eine Vollstreckung in den pfändbaren Teil ihres Arbeitseinkommens in Betracht. Weiteren, das Feststellungsinteresse zu begründen geeigneten Vortrag hat der Klägervertreter trotz Hinweises des Senats hierzu in der mündlichen Verhandlung nicht gehalten.

67

b) Soweit die Klage zulässig ist, stehen dem Kläger die von ihm verfolgten Ansprüche nicht vollumfänglich zu. Der Kläger kann Zahlung von 6.582,95 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 BGB) ab 25. Juli 2018 Zug um Zug gegen Übereignung des erworbenen Fahrzeugs verlangen (aa)). Daneben stehen ihm Deliktszinsen für die Zeit von 25. September 2011 bis 24. Juli 2018 zu (bb)). Ferner ist festzustellen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet (cc)). Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten kann der Kläger indes nicht ersetzt verlangen (dd)).

68

aa) Als Rechtsfolge des § 826 BGB kann der Kläger von der Beklagten diejenigen ihm im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag entstandenen Schäden ersetzt verlangen, die aus der Installation der die Betriebsmodi konfigurierenden Software in die Motorsteuerung des in dem erworbenen Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren.

69

Der Inhalt der Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB bestimmt sich nach den §§ 249 ff. BGB. Da der Schaden des Klägers – wie bereits oben dargelegt – in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit zu sehen ist, ist er im Wege der Naturalrestitution so zu stellen, als hätte er den Kaufvertrag über das hier in Streit stehende Fahrzeug nicht geschlossen. Damit steht ihm ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrags zu, das heißt, er kann Ausgleich der für diesen Vertrag getätigten Aufwendungen gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02 –, juris Rn. 41; Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, juris Rn. 28).

70

Der Kläger hat gegen die Beklagte – wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 99 ff.) – einen Anspruch auf Erstattung des an die Verkäuferin gezahlten Kaufpreises (hier: 15.977 EUR) abzüglich einer unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km ((2)) zu errechnenden Nutzungsentschädigung ((1)), so dass ihm lediglich ein Zahlungsanspruch in Höhe von 6.582,95 EUR zusteht ((3)).

71

(1) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind (vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 – XI ZR 536/14 –, juris Rn. 22 mwN). Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren. Solange Ersatzanspruch und Vorteil nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten (BGH, aaO mwN). Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Dies gilt auch im Fall des deliktisch Geschädigten (so bereits zu § 826 BGB BGH, Urteil vom 2. Juli 1962 – VIII ZR 12/61 –, juris Rn. 5 ff.).

72

Soweit in der Literatur prinzipielle Einwände gegen die Berücksichtigung der Nutzung des Fahrzeugs als Abzugsposition im Rahmen der deliktischen Haftung vorgebracht werden, vermögen diese nicht zu überzeugen (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 110 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019 – 13 U 73/19 –, juris Rn. 22; Ulrici, JZ 2019, 1131 ff.).

73

(a) Die Ansicht, durch die Anrechnung des Nutzungsvorteils würde die Präventionsfunktion des Deliktsrechts verfehlt (vgl. Heese, NJW 2019, 257, 261), verkennt, dass die deutsche Zivilrechtsordnung als Rechtsfolge einer unerlaubten Handlung nur den Schadensausgleich (§§ 249 ff. BGB), nicht aber eine Bereicherung des Geschädigten vorsieht (vgl. schon OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 112). Die Bestrafung und – im Rahmen des Schuldangemessenen – Abschreckung sind mögliche Ziele des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts, nicht aber des Zivilrechts.

74

Deshalb geht auch das Argument fehl, die einschlägigen europarechtlichen Normen enthielten das Gebot abschreckender Sanktionen, was zu einer Haftung im nationalen Recht nötige, die hier durch die Berechnung des Nutzungsersatzes beeinträchtigt sei (vgl. Harke, VuR 2017, 83, 91). Zwar trifft es zu, dass die einschlägigen europarechtlichen Regelungen dem nationalen Gesetzgeber auferlegen, für Verstöße wirksame Sanktionen zu verhängen (vgl. beispielsweise Art. 13 Abs. 2 lit. d VO (EG) 715/2007 betreffend das Verbot illegaler Abschalteinrichtungen). Derartige Sanktionen sind aber – wie dargelegt – im deutschen Recht regelmäßig dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht vorbehalten. Eine etwaige unzureichende Sanktionierung des Verhaltens durch den Gesetzgeber ist nicht durch die Justiz im Rahmen der zivilrechtlichen Haftung zu korrigieren (vgl. schon OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 117).

75

Eine andere Sichtweise – wie sie beispielsweise im US-amerikanischen Recht gilt – widerspricht dem im deutschen Recht geltenden Bestrafungsmonopol des Staates mit den dafür eingeführten besonderen Verfahrensgarantien. Im Hinblick darauf sind ausländische Urteile auf Strafschadensersatz von nicht unerheblicher Höhe wegen Verstoßes gegen den materiellen ordre public in Deutschland regelmäßig nicht vollstreckbar (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1992 – IX ZR 149/91, juris Rn. 72 ff.).

76

(b) Der weitere Einwand, die Berücksichtigung des Nutzungsersatzes verbiete sich im Hinblick auf den Zweck der Haftung für Verstöße gegen die hier zu Grunde liegenden europarechtlichen Normen und es dürfe nicht zu einer unbilligen Belastung des Geschädigten und unbilligen Entlastung des Schädigers kommen (vgl. Harke, VuR 2017, 83, 90), übersieht, dass es bereits an einer unbilligen Belastung des Geschädigten fehlt: Dieser muss sich ausschließlich den Wert der tatsächlich gezogenen Nutzungen entgegenhalten lassen, nicht etwa zusätzlich einen Wertverlust der Sache allein durch Alterung oder Ähnliches (vgl. schon OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 115). Deshalb stellt die Berechnung des Nutzungsersatzes nach der Rechtsprechung auch nicht auf den (höheren) Mietwert der Sache ab, sondern allein auf die mit dem Gebrauch verbundene Abnutzung (vgl. hierzu sogleich). Typisierend wird im Rahmen der Schätzung zulässigerweise in Kauf genommen, dass der überproportionale Wertverlust von Kraftfahrzeugen in den ersten Jahren des Gebrauchs nicht gesondert berücksichtigt wird (vgl. hierzu Reinking/Eggert, Autokauf, 13. Aufl., Rn. 1163 f.).

77

(c) Schließlich besteht kein Anlass, den Nutzungsersatz im Hinblick auf den der Sache anhaftenden Mangel herabzusetzen (so aber Harke, VuR 2017, 83, 91).

78

Die Berücksichtigung des mit dem Mangel verbundenen Minderwerts kommt nur in Betracht, wenn der Mangel die tatsächliche Nutzung erheblich einschränkt (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 120; Reinking/Eggert, Autokauf 13. Aufl., Rn. 1173). Vorliegend war allein die fortdauernde Nutzbarkeit aus Rechtsgründen nicht sichergestellt, auf den tatsächlichen Gebrauch hatte dies aber keinerlei Auswirkungen. Insofern kommt auch unter diesem Aspekt eine Herabsetzung des Nutzungsersatzes nicht in Betracht.

79

(2) Für die Berechnung des Vorteils ist grundsätzlich der objektive Wert der gezogenen Nutzungen maßgeblich (BGH, Urteil vom 31. März 2006 – V ZR 51/05 –, juris Rn. 10). Bei der Eigennutzung beweglicher Sachen wird der Wert von Gebrauchsvorteilen grundsätzlich nach der zeitanteiligen linearen Wertminderung berechnet, also nach einem Vergleich zwischen dem tatsächlichen Gebrauch und der voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer der Sache unter Berücksichtigung des Werts der Sache bzw. des vereinbarten Kaufpreises (vgl. BGH, aaO, Rn. 12 mwN). Bei der hier vorzunehmenden Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen Pkw ist die für jeden gefahrenen Kilometer zu zahlende Nutzungsentschädigung daher in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte (Brutto-)Kaufpreis durch die voraussichtliche Restlaufleistung des Fahrzeugs im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Käufer geteilt wird, wobei grundsätzlich von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km auszugehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2014 – VIII ZR 196/14 –, juris Rn. 3; Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 108; Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 17 U 4/18 –, juris Rn. 50 mwN [zum Mängelgewährleistungsrecht]; Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 14. Februar 2020 – 2 U 128/19 –, juris Rn. 60 mwN; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 110 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 – 13 U 149/18 –, juris Rn. 92; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 – 12 U 61/19 –, juris Rn. 78; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 108; Reinking/Eggert, Autokauf, 13. Aufl., Rn. 3574 mwN; aA [Gesamtleistung 300.000 km]: OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, juris Rn. 49; KG, Urteil vom 26. September 2019 – 4 U 77/18 –, juris Rn. 151; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. Oktober 2019 – 13 U 106/18 –, juris Rn. 37; OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019 – 13 U 73/19 –, juris Rn. 22).

80

Gründe, von diesem Grundsatz abzuweichen, zeigt der Kläger nicht auf. Auf die Frage, ob einzelne Fahrzeuge desselben Fahrzeugtyps tatsächlich eine höhere Gesamtlaufleistung erreicht haben, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, da die gewöhnliche – dh durchschnittliche – Nutzungsdauer die relevante Rechnungsgrundlage zur Bemessung gezogener Gebrauchsvorteile ist. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Fahrleistung, die ein Fahrzeug in seiner Lebensdauer zurücklegen kann, von verschiedenen Faktoren – wie der Lebensdauer des Motors und anderer Bauteile sowie dem Nutzungsverhalten des Fahrers – abhängig ist.

81

(3) Unter Berücksichtigung des aktuellen Kilometerstandes von 155.931 zum 4. März 2020 (den der Senat auch dem Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung einen Tag später zugrunde legt, § 287 ZPO) berechnet sich die Nutzungsentschädigung daher auf 9.394,05 EUR (= 15.977 EUR [= Kaufpreis] x 134.239 gefahrenen km : 228.308 km [= noch zu erwartende Gesamtlaufleistung]), so dass dem Kläger ein Zahlungsanspruch in Höhe von 6.582,95 EUR (= 15.977 EUR abzüglich 9.394,05 EUR) zusteht.

82

bb) Der Kläger hat darüber hinaus – entgegen der Rechtsansicht der Beklagten – auf den von ihm erbrachten Kaufpreis aus §§ 849, 246 BGB einen Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen in Höhe von 4 % p.a. für die Zeit von der Zahlung des Kaufpreises bis zur vollständigen Erfüllung des Anspruchs auf Erstattung des Kaufpreises durch die Beklagte (so bereits Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 110 ff.; Urteil vom 21. Januar 2020 – 17 U 2/19 –, juris Rn. 137; i.E. ebenso OLG Oldenburg, Urteil vom 2. Oktober 2019 – 5 U 47/19 –, BeckRS 2019, 23094 Rn. 50 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 – 12 U 61/19 –, juris Rn. 80 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 27 U 14/19 –, juris Rn. 35 mwN auch zur landgerichtlichen Rechtsprechung; aA OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 134 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 – 13 U 149/18 –, juris Rn. 99).

83

(1) Dem Kläger ist mit der Hingabe des Kaufpreises an die Verkäuferin eine Sache entzogen worden. Denn Sache im Sinne von § 849 BGB ist auch Geld. § 849 BGB ist nicht durch § 90 BGB, wonach nur körperliche Gegenstände Sachen im Sinne des Gesetzes sind, auf die Entziehung von Bargeld beschränkt. Der Zweck des § 849 BGB, den später nicht nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen, erfasst jegliche Form von Geld. Von den Nutzungen eines hingegebenen Geldbetrags ist der Geschädigte nicht nur ausgeschlossen, wenn er mit Bargeld bezahlt hat, sondern auch, wenn er eine Zahlung auf andere Art und Weise geleistet hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2007 – II ZR 167/06 –, juris Rn. 6; im Ergebnis ebenso BGH, Urteile vom 13. Dezember 2007 – IX ZR 116/06 –, juris Rn. 13 und vom 15. November 2011 – XI ZR 54/09 –, juris Rn. 65). § 849 BGB erfasst dabei jeden Sachverlust durch ein Delikt. Auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung wie beim Betrug oder der Erpressung – oder wie hier durch sittenwidrige vorsätzliche Schädigung – dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2007 – II ZR 167/06 –, juris Rn. 4).

84

(2) Die gegen die Anwendung von § 849 BGB im Streitfall von der Beklagten vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch.

85

(a) So kommt es zunächst nicht darauf an, wie der Kläger das Geld im Falle der Abstandnahme von dem Geschäft verwendet hätte, ob er sich dafür also ein anderes Kraftfahrzeug gekauft oder das Geld angelegt und ob und wieviel Zinsen sie dabei erwirtschaftet hätte. Denn § 849 BGB will dem Geschädigten – ähnlich der Regelung zu den Verzugszinsen – die Beweislast dafür abnehmen, welchen Schaden er durch die Einbuße an Nutzbarkeit der Sache erlitten hat, indem er ihm ohne Nachweis eines konkreten Schadens – als pauschalierten Mindestbetrag des Nutzungsentgangs – Schadensersatz in Form von Zinszahlungen zuerkennt (vgl. BGH, Urteile vom 24. Februar 1983 – VI ZR 191/81 –, BGHZ 87, 38 Rn. 8 und vom 26. November 2007 – II ZR 167/06 –, juris Rn. 5). Dem Geschädigten ist daher das Recht eingeräumt, an Stelle des Schadens für die entzogenen Nutzungen Zinsen aus der ihm gebührenden Ersatzsumme zu verlangen. Damit knüpft der Zinsanspruch zwar seinem Sachgrund nach an die Nutzbarkeit der Sache an. Für die Schadensabwicklung wird der Anspruch aber von dem Vorhandensein eines konkreten Nutzungsausfalls der Sache gelöst und führt zu einem abstrakten Mindestbetrag (BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 – VI ZR 191/81 –, BGHZ 87, 38 Rn. 10).

86

(b) Ebenso unerheblich ist, ob und in welcher Höhe die Gegenleistung – hier: die Übereignung des streitgegenständlichen Kraftfahrzeugs – werthaltig war (aA OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 – 12 U 61/19 –, juris Rn. 84, das § 849 BGB nur in Höhe des Betrages anwendet, in dessen Höhe das im Gegenzug für die Hingabe des Geldes übereignete Fahrzeug infolge der Manipulation keinen gleichwertigen Gegenwert darstellte; in diese Richtung auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. April 2007 – I-1 U 204/06 –, juris Rn. 32). Eine derartige Einschränkung des pauschalierten Ersatzanspruchs findet sich weder im Gesetz noch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Im Gegenteil wird die Vorschrift nach Sinn und Zweck dahin verstanden, dass der Zinsanspruch den endgültig verbleibenden Verlust an Nutzbarkeit der Sache ausgleichen soll, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 – VI ZR 191/81 –, BGHZ 87, 38 Rn. 10). Entzogen wurde im Streitfall indes nicht das Kraftfahrzeug oder dessen Nutzbarkeit, sondern der hingegebene Kaufpreis. Diesen konnte der Geschädigte ab dem Zeitpunkt der Zahlung des Kaufpreises bis zur Rückerstattung des Ersatzbetrages (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 – VI ZR 191/81 –, BGHZ 87, 38 Rn. 11) nicht anderweitig nutzen. Dieser Verlust der Nutzbarkeit ist in diesem Zeitfenster auch endgültig und kann durch den späteren Gebrauch des Geldes nicht nachgeholt werden.

87

Die gegenteilige Sichtweise verkennt zudem, dass dem Kläger auch der geltend gemachte Hauptanspruch auf Schadensersatz unabhängig von der Werthaltigkeit der Gegenleistung zusteht (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Mai 2019 – II ZR 340/18 –, juris Rn. 14 mwN). Stellte man dem widersprechend nunmehr für Bestehen und Höhe des Nebenanspruchs aus § 849 BGB auf die Werthaltigkeit der Gegenleistung ab, könnte sich die Höhe des Zinsanspruchs (z.B. bei betrügerischen Kapitalanlagen, deren Wert über die Zeit Schwankungen unterliegt) im Laufe des Verfahrens ändern. Dies machte wiederum eine kontinuierliche Antragsanpassung nötig, die durch das Abkoppeln des Schadens von der tatsächlichen Werthaltigkeit der Gegenleistung und die abstrakte Pauschalierung gerade vermieden werden sollte.

88

(c) Auch Wertungsgesichtspunkte nötigen nicht zu einer anderen Entscheidung. Insbesondere führt der Umstand, dass der Kläger das erhaltene Kraftfahrzeug über einen langen Zeitraum genutzt hat, nicht dazu, ihm den Anspruch aus § 849 BGB abzuerkennen. Denn er muss sich wie oben geschildert im Rahmen des Vorteilsausgleichs diese Nutzungsvorteile auf seinen Schadensersatzanspruch anrechnen lassen. Vor diesem Hintergrund besteht die seitens der Beklagten adressierte Gefahr einer doppelten Bevorzugung – in Gestalt des Behaltendürfens der Nutzungsvorteile der erworbenen Sache einerseits bei gleichzeitigem Ersatz des Verlustes der Nutzbarkeit des Geldes andererseits – nicht. Vielmehr führte ein Absehen von der Anwendung des § 849 BGB bei zusätzlicher Anrechnung einer Nutzungsentschädigung zu einer Privilegierung, die gerade die Beklagte als sittenwidrig vorsätzliche Schädigerin nicht verdient.

89

(3) Da der Schaden beim Kläger bereits mit Abschluss des Kaufvertrages entstanden ist (vgl. oben), läuft auch der Zinsbeginn grundsätzlich ab diesem Zeitpunkt. Denn die Zinspflicht beginnt nach § 849 BGB in dem Zeitpunkt, welcher der „Bestimmung des Wertes” der entzogenen oder beschädigten Sache zugrunde gelegt wird. Dabei ist an den Zeitpunkt gedacht, der bei einer Schadensersatzpflicht für die Festlegung des Schadensumfanges bedeutsam ist. Das ist regelmäßig der Zeitpunkt des Eingriffs oder des Schadensereignisses, der maßgeblich dafür bleibt, welches Vermögensobjekt beschädigt oder entzogen ist und in welchem Umfange in das Vermögen des Betroffenen durch Entziehung oder Beschädigung eingegriffen ist (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1964 – III ZR 141/64 –, juris Rn. 47).

90

In Bezug auf den Kaufpreis hat sich der klägerische Schaden mit der Weggabe des Geldbetrages am 24. September 2011 realisiert. Damit stehen dem Kläger für die Zeit zwischen der Bezahlung des Kaufpreises und der Rechtshängigkeit (vgl. BGH; Versäumnisurteil vom 26. November 2007 – II ZR 167/06 –, juris Rn. 2) die geltend gemachten Deliktszinsen zu.

91

cc) Der Kläger hat ferner Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

92

(1) Ein Kläger kann ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten haben, weil er dadurch in den Stand gesetzt wird, das Urteil hinsichtlich der vom Beklagten zu leistenden Zahlung zu vollstrecken, ohne seine eigene Leistung tatsächlich anbieten zu müssen (§§ 256, 756 ZPO; vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 – VIII ZR 206/86 –, juris Rn. 21).

93

Da der Annahmeverzug aber – wie auch der Schuldnerverzug – lediglich eine gesetzlich definierte Voraussetzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also lediglich eine Vorfrage für die Beurteilung dieser Rechtsfolgen, selbst aber kein Rechtsverhältnis ist, das nach § 256 ZPO festgestellt werden könnte, wird nur insoweit eine Ausnahme gemacht, als allein aus Gründen der Zweckmäßigkeit und vor dem Hintergrund eines schutzwürdigen Interesses des Klägers, den für die Vollstreckung nach den §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzugs bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können, das Feststellungsinteresse bejaht wird (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2000 – XII ZR 41/98 –, juris Rn. 22 ff.). Darum geht es hier.

94

(2) Der Antrag ist auch begründet. Denn die Beklagte befindet sich nach §§ 293 ff. BGB in Annahmeverzug.

95

Der Kläger hat zwar die von ihm zu erbringende Gegenleistung – nämlich die Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs – zunächst nicht gemäß § 294 BGB so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten.

96

Soweit nach § 295 Satz 1 BGB jedoch ein wörtliches Angebot ausreicht, um den Annahmeverzug herbeizuführen, wenn der Gläubiger bestimmt und eindeutig erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, liegen diese Voraussetzungen hier vor. Das wörtliche Angebot des Klägers kann dabei in der auf Zug-um-Zug-Leistung gerichteten Klageerhebung gesehen werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1996 – V ZR 292/95 –, juris Rn. 10). Die Beklagte, die weiterhin das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers schon dem Grunde nach leugnet und sowohl erst- als auch zweitinstanzlich auf Klageabweisung angetragen hat, hat dieses Angebot eindeutig und bestimmt abgelehnt. Im Übrigen war ein weiteres wörtliches Angebot ausnahmsweise entbehrlich, weil offenkundig war, dass die Beklagte auf ihrer Weigerung beharren wird (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 –, Rn. 30, juris).

97

Dass der Kläger die Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nur gegen Zahlung einer zu hohen Summe (von 9.322,78 EUR nebst weiterer Zinsen) angeboten hat, schadet nicht. Eine unverhältnismäßig hohe, weit übersetzte Zuvielforderung des Schuldners, die nicht zur Begründung von Annahmeverzug des Gläubigers führt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 275/04 –, juris Rn. 30; vgl. zum Schuldnerverzug BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 – X ZR 157/05 –, juris Rn. 16 mwN), liegt darin nämlich nicht.

98

dd) Einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat der Kläger dagegen nicht. Denn er hat dazu, ob sich der erteilte Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wurde, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben, nicht hinreichend vorgetragen.

99

(1) Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, ist eine Frage der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats. Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorbemerkung 3 Abs. 1 Satz 1 VV RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr. Anders liegt es, wenn sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben. Ein lediglich (aufschiebend) bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 15. August 2019 – III ZR 205/17 –, juris Rn. 43).

100

(2) Der Kläger hat dazu lediglich vorgetragen, seine Prozessbevollmächtigten hätten die Beklagte mit Schreiben vom 11. Dezember 2017 aufgefordert, seine Ansprüche zu erfüllen (Klageschrift, dort S. 44 = I 89; später I 513). Im Berufungsrechtszug hat er hierauf nur pauschal Bezug genommen. Dabei übersieht er, dass sich daraus der für eine schlüssige Darlegung eines Anspruchs notwendige Vortrag, den Prozessbevollmächtigten zunächst lediglich mit der außergerichtlichen Vertretung beauftragt oder einen nur bedingten Prozessauftrag erteilt zu haben, gerade nicht ergibt (i.E. ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 12/19 –, juris Rn. 114 ff.). Auf den Hinweis in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 5. März 2020 erfolgte kein weiterer Vortrag dazu.

III.

101

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

102

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

103

Die Revision wird zugelassen. Die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Rechtsfrage einer Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB hat im Hinblick auf die enorme Anzahl der bundesweit gegen die Beklagte anhängigen Klagen grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Zudem wird eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB in der obergerichtlichen Rechtsprechung ebenso kontrovers beurteilt wie die Anwendung des § 849 BGB, so dass die Revisionszulassung auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) erfolgt.

104

Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert des Berufungsverfahrens festzusetzen. Dieser liegt – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – bei bis zu 10.000 EUR. Zwar ist dann, wenn – wie hier (15.977 EUR) – vordergründig eine bezifferte Summe im Klageantrag genannt wird, diese grundsätzlich für den Streitwert maßgebend und spielt das konkrete wirtschaftliche Interesse des Klägers im Regelfall keine Rolle (statt vieler: Musielak/Voit/Heinrich, ZPO, 16. Aufl., § 3 Rn. 3 mwN). Allerdings hat der hiesige Kläger als Rückgewährgläubiger Zahlung von 15.977 EUR lediglich Zug um Zug gegen Zahlung von 6.654,22 EUR Nutzungsersatz beantragt. Darin liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Aufrechnungserklärung (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2017 – XI ZR 108/16 –, Rn. 20, juris). Deswegen und infolge des von Amts wegen bei der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigenden (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 – XI ZR 536/14 –, Rn. 25, juris) und auch vom Kläger dem Grunde nach nicht in Abrede gestellten Nutzungsersatzanspruchs kann die vom Kläger beantragte Tenorierung (auf Zahlung Zug um Zug gegen Zahlung) nicht erfolgen, sondern muss auf Zahlung der Differenz lauten (aA offenbar BGH, Beschluss vom 8. Juli 2019 – XI ZR 309/18 –, Rn. 3, juris). Das deckt sich mit dem wirtschaftlichen Interesse des Klägers, der im Ergebnis eine Verurteilung nur in Höhe der Differenz von 9.322,78 EUR erstrebt.

105

In Bezug auf die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung hat der Senat demgemäß von § 63 Abs. 3 Satz 1 Ziff. 2 GKG Gebrauch gemacht.