Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2009-02-17, Aktenzeichen 16 U 78/08

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 24. Juni 2008 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann eine Vollstreckung der Beklagten gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe des 1,3-fachen vom vollstreckbaren Betrag abwenden, sofern die Beklagte vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe des 1,3-fachen vom zu vollstreckenden Betrag leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin macht mit ihrer am 31. März 2003 beim Landgericht eingegangenen Klage restlichen Werklohn aus einem mit der Beklagten abgeschlossenen Bauwerkvertrag und aus verschiedenen Nachträgen geltend.

2

Sie betrieb ein Bauunternehmen. Mit Globalzession aus August 1999 trat sie zunächst sämtliche - auch künftige - Forderungen gegen ihre Schuldner an die … Bank AG ab (Bl. 474 R.).

3

Am 29. November 2000 schloss sie mit der H. H.-V. AG (künftig H…Z) einen Factoringvertrag (Bl. 559 ff.). Die Klägerin verpflichtete sich, Forderungen aus Geschäftstätigkeit gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts an die H…Z zu verkaufen. Die H…Z verpflichtete sich, das Kaufangebot durch Gutschrift von „z. Zt.“ 80 % des Bruttorechnungsbetrages auf das geführte Abrechnungskonto anzunehmen. Zugleich trat die Klägerin der H…Z sicherungshalber alle künftigen Forderungen aus Lieferungen oder Leistungen gegenüber juristischen Personen des öffentlichen Rechts ab (§ 4 Nr. 1), unter der aufschiebenden Bedingung, dass die jeweilige Forderung angekauft wird (§ 4 Nr. 2). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den zur Akte gereichten Factoringvertrag … Bezug genommen (Bl. 559 ff.).

4

Die …Bank erklärte gegenüber der Klägerin am 29. Januar 2001 ihr Einverständnis mit der Abtretung an die H…Z AG (B 29 = Bl. 550, 544, 545).

5

Mit Bauwerkvertrag vom 2. Juli 2001 verpflichtete die Klägerin sich gegenüber der Beklagten zur Herstellung der in dem Leistungsverzeichnis aufgeführten Leistungen zu der vereinbarten Vergütung. Unter dem 10. Juli 2001 zeigte die Klägerin der Beklagten die Abtretung an die H…Z an.

6

Am 23. Mai 2002 zeigte sie der Beklagten die Fertigstellung an (K 17). Mit Datum vom 27. Mai 2002 berechnete sie ihr den geschuldeten Restwerklohn (K 20). Am 6. Juni 2002 nahm die Beklagte das Bauwerk unter Vorbehalt von Mängelansprüchen ab (K 18).

7

Die Klägerin legte mehrfach Schlussrechnung, jeweils unter dem 27. Mai 2002. Zunächst rechnete sie wie folgt ab:

8

Gesamtwerklohn

707.467,86 €

Zahlungen

- 580.315,18 €

Restwerklohn

127.152,68 €

9

Nach von dem Beklagten erhobenen Kürzungen korrigierte sie ihre Abrechnung unter dem 27. Mai 2002:

10

Gesamtwerklohn

702.290,56 €

Zahlungen

- 580.315,18 €

Restwerklohn

121.975,38 €

11

Die H…Z kaufte aufgrund des Factoringvertrages die mit 121.975,38 € berechnete Restwerklohnforderung an (SS. 15. Januar 2009 Seite 2). Sie stellte am 29. August 2002 95.099,62 € in das Abrechnungskonto der Klägerin ein. Das sind 80 % (= 4/5) von 118.874,35 €. Die restlichen 20 % (1/5) beliefen sich auf 23.774,91 € (KK 2, SS. 15. Januar 2009).

12

Die Schlussrechnungen der Klägerin enthielten am Ende den Hinweis, mit schuldbefreiender Wirkung könne nur an die H…Z gezahlt werden (K 24, S. 15, 16).

13

Im Januar 2003 berechnete die Klägerin den Werklohn neu. Ebenfalls unter dem Datum vom 27. Mai 2002 rechnete sie nunmehr wie folgt ab (Bl. 76):

14

Gesamtwerklohn

656.470,56 €

Zahlungen

- 580.315,18 €

Restwerklohn

76.115,38 €

15

Unstreitig hat die Beklagte aber weitere 3.100,85 € (Bl. 77) bezahlt, nämlich insgesamt 583.416,03 €.

16

Die Beklagte prüfte die von der Klägerin im Januar 2003 erteilte Abrechnung und errechnete statt eines Bruttowerklohns von 656.470,56 € lediglich 630.223,94 € (Bl. 76).

17

Mit Schreiben vom 25. Februar 2003 ermächtigte die H…Z die Klägerin, die bestehende Forderung im eigenen Namen geltend zu machen und Zahlung an sich zu verlangen (K 74 = Bl. 533).

18

Am 20. März 2003 trat die Klägerin ihre Forderungen gegen sämtliche Schuldner an die …Bank ab (Globalabtretung, Bl. 473 ff.).

19

Schließlich hat die Klägerin die Forderung ohne Offenlegung irgendeiner Zession bei dem Landgericht am 31. März 2003 gegen die Beklagte geltend gemacht.

20

Im Klageverfahren hat sie ihre Forderung dann zunächst (Bl. 8):

21

Gesamtwerklohn

702.290,56 €

Zahlungen

- 583.416,03 €

Restwerklohn

118.874,53 €

22

und später wie folgt berechnet (Bl. 22, 136):

23

offene Schlussrechnungssumme

110.874,53 €

./. 3 % Sichereinbehalt von Gesamtwerklohn

21.086,71 €

Klageforderung

97.805, 81 €

24

Die Überprüfung der Abrechnung aus Januar 2003 durch die Beklagte hatte folgendes Ergebnis (Bl. 64):

25

Gesamtwerklohn

630.229,94 €

3 % SE

- 18.906,72 €

Zahlungen

- 583.416,04 €

Zinsforderung

- 4.314,43 €

Skonto

- 6.240,75 €

Schadensersatz (Bl. 61)

- 3.279,82 €

Restwerklohn

14.066,18 €

26

In Höhe des von ihr errechneten Restwerklohns hat das Landgericht die Beklagte auf ihr Anerkenntnis mit Teilanerkenntnisurteil vom 24. Juni 2003 verurteilt (Bl. 114).

27

Die nicht durch Teilanerkenntnisurteil zuerkannte Mehrforderung (97.805,81 € ./. anerkannter 14.066,18 €) verfolgt sie weiter (Bl. 136). Ferner hat sie die Klage im Dezember 2003 um weitere 4.054,08 € erweitert (Bl. 225) und zur Begründung geltend gemacht, die Beklagte habe im September 2003 irrtümlich angenommen, dass die Arbeiten der Klägerin mit einem Mangel behaftet gewesen seien, den ihr entstandenen Aufwand habe die Beklagte zu ersetzen.

28

Mit Schreiben vom 14. Juli 2004 teilte die H…Z der Beklagten mit, sie habe die der Klägerin am 25. Februar 2003 erteilte Einzugsermächtigung widerrufen. Zugleich und auch in der Folge (B 24) machte sie die Forderung zur Zahlung an sich geltend (B 27).

29

Während des laufenden Zivilprozesses geriet die Klägerin in Insolvenz. Nachdem das Amtsgericht Chemnitz am 16. Juli 2004 Verfügungen der Klägerin nach § 21 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. InsO unter den Zustimmungsvorbehalt des vorläufigen Insolvenzverwalters stellte (Bl. 429), eröffnete es mit Beschluss vom 30. August 2004 das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen (Bl. 437) und bestellte Rechtsanwalt H. zum Insolvenzverwalter (Bl. 453).

30

Als der feststellte, dass die Klageforderung mehrfach sicherungsabgetreten und umstritten war, gab er sie mit Schreiben vom 20. September 2004 gegenüber dem wirklichen und zur abgesonderten Befriedigung berechtigten Gläubiger, der …Bank und der H…Z, zum Selbsteinzug frei (Bl. 466, 467, B 28 = 547, 578).

31

Der Klägerin teilte der Verwalter mit Schreiben vom 16. März 2006 mit, wie ihr seit langem bekannt sei, habe er mit Schreiben vom 20. September 2004 auf den Forderungseinzug wegen der vorhandenen Zessionen verzichtet (Bl. 574).

32

Mit am 21. September 2007 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz nahm die Klägerin das nach § 240 ZPO unterbrochene Verfahren sodann wieder auf (Bl. 447).

33

Sie hat beantragt (Bl. 348, 224),

34

die Beklagte zu verurteilen, an sie 101.859,89 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Teilbetrag in Höhe von 97.805,81 € seit dem 30. Juli 2002 sowie aus einem Teilbetrag in Höhe von 4.054,08 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

35

Die Beklagte hat beantragt,

36

die Klage abzuweisen.

37

Sie hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten, meint, auch rechnerisch nichts mehr zu schulden und dass die Forderung verjährt sei.

38

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Frage der Aktivlegitimation hat es offen gelassen und gemeint, die Forderung sei jedenfalls verjährt. Nach erfolgter Abnahme und Abrechnung in 2002 sei die Verjährung des Vergütungsanspruchs jedenfalls am 1. August 2002 angelaufen (LGU 6 = Bl. 630). Es gelte die zweijährige Verjährungsfrist nach § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung. Der Fristlauf sei dann am 16. April 2003 durch die Zustellung der Klage unterbrochen und am 30. August 2003 durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin gehemmt worden. Die Frist sei jedoch wieder angelaufen, als der Insolvenzverwalter am 20. September 2004 die Freigabe der abgetretenen Forderung erklärt habe. Denn mit der Freigabe aus dem Insolvenzbeschlag habe die Möglichkeit der Aufnahme und Fortführung des Rechtsstreits bestanden. Als die Klägerin mit Schriftsatz vom 21. September 2007 die Fortführung beantragt habe, sei die zweijährige Verjährungsfrist bereits abgelaufen gewesen.

39

Dagegen wendet die Klägerin sich mit der Berufung.

40

Sie rügt die fehlerhafte Anwendung materiellen Rechts. Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht von einer zu kurzen Verjährungsfrist nach Altrecht ausgegangen. Zwar sei die Werklohnforderung 2001 entstanden, weil sie aber erst 2002 fällig geworden sei, habe das Landgericht das neue Verjährungsrecht anwenden müssen. Die Frist betrage daher 3 Jahre (§ 195 BGB n. F.) und sei erst am 1. Januar 2003 angelaufen (§ 199 Abs. 1 BGB). Der Fristlauf sei dann durch Klageerhebung und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehemmt worden.

41

Die Hemmung habe auch nicht dadurch geendet, dass der Insolvenzverwalter die Forderung im September 2004 freigegeben habe. Von der gegenüber den möglichen Sicherungsnehmern erklärten Freigabe habe sie erst mit Schreiben vom 21. März 2007 (Bl. 453) erfahren, sie habe nichts vom Wegfall des Insolvenzbeschlags und der Möglichkeit der Weiterverfolgung des Anspruchs gewusst. Ein Ende der durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetretenen Hemmung nach § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB sei deshalb nicht eingetreten. Als sie das Verfahren im September 2007 wieder aufgerufen habe, sei entgegen der Ansicht des Landgerichts Verjährung nicht eingetreten, weil der Fristlauf seit der Klageerhebung angehalten gewesen sei.

42

In der Berufungsinstanz macht die Klägerin die Klageforderung nicht mehr in gewillkürter Prozessstandschaft für die …Bank geltend, sondern aufgrund der unstreitigen Rückübertragung von der …Bank an die Klägerin vom 19. Dezember 2007 aus nunmehr eigenem Recht (Bl. 507, 509, Sitzungsniederschrift v. 28. Januar 2009 Seite 2).

43

Die Klägerin beantragt (Bd. IV, Bl. 689),

44

das angefochtene Schlussurteil abzuändern und die Beklagte über das Teilanerkenntnisurteil des Landgerichts vom 24. Juni 2003 hinaus zu verurteilen, an die …Bank weitere 87.793,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 20. Juli 2002 zu zahlen.

45

Die Beklagte beantragt,

46

die Berufung zurückzuweisen.

47

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

48

Die Berufung ist unbegründet.

49

Im Ergebnis hat das Landgericht die Klageforderung zu Recht abgewiesen. Die Restwerklohnforderung ist jedenfalls verjährt (1). Ferner steht der Klägerin die Restwerklohnforderung auch nicht zu. Denn sie klagt aus am 19. Dezember 2007 rückabgetretenem Recht der …Bank (Bl. 507, 509). Die Abtretung ist aber unwirksam, weil nicht die …Bank, sondern die H…Z im Zeitpunkt der Abtretung Forderungsinhaberin war (2).

50

1. a) Die Klägerin zieht nicht in Zweifel, dass die Werklohnforderung im Jahre 2002 fällig geworden ist. Zutreffend geht sie davon aus, dass die Verjährungsfrist deshalb am 1. Januar 2003 anlief. Dies gilt unabhängig davon, ob man altes (§ 201 BGB a. F.) oder neues Recht (§ 199 Abs. 1 BGB) anwendet. Der vom Landgericht angenommene Zeitpunkt (August 2002) ist falsch.

51

Zutreffend hat das Landgericht aber erkannt, dass nicht die regelmäßige Verjährungsfrist nach neuem Recht, sondern die alte, zweijährige Frist des § 196 Abs. 1 BGB a. F. auf den Werklohnanspruch anzuwenden ist.

52

Die dagegen mit der Berufung erhobenen Einwände greifen nicht durch. Zu Unrecht meint sie, weil der Anspruch erst nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 fällig geworden ist, müsse die regelmäßige Verjährungsfrist nach neuem Recht gelten.

53

Die Klägerin verkennt, dass die Anwendung des neuen Verjährungsrechts - mit der von ihr bevorzugten dreijährigen Verjährungsfrist nach neuem Recht statt der zweijährigen nach altem Recht - auf Ansprüche aus Altschuldverhältnissen nur durch die Übergangsbestimmung des Art. 229 § 6 EGBGB ermöglicht wird. Gäbe es diese Übergangsvorschrift nicht, käme Art. 229 § 5 EGBGB zur Anwendung. Auf das Altschuldverhältnis wären dann ausschließlich die bis zum 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften anzuwenden.

54

Die Befolgung der Auffassung der Klägerin würde demgegenüber zu einer unmittelbaren Anwendung der neuen Verjährungsvorschriften auf Altschuldverhältnisse unter Umgehung des Übergangsrechts führen, weil sie das neue Verjährungsrecht ohne den in Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB vorgesehenen Fristenvergleich anwenden will. Dieser Weg ist freilich nicht eröffnet.

55

Die Anwendung von Art. 229 § 6 EGBGB führt zunächst zur Geltung der neuen Frist, die Anwendung des 3. Absatzes jedoch zur Geltung der alten Zweijahresfrist nach § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Die Fristberechnung der Klägerin (Bl. 504) ist deshalb falsch.

56

aa) Nach § 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB finden auf am 1. Januar 2002 bestehende und noch nicht verjährte Ansprüche die Vorschriften in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung. Auch auf Altansprüche sind deshalb die ab dem 1. Januar 2002 geltenden Vorschriften anzuwenden. Dazu gehört auch § 195 BGB n. F., wonach die regelmäßige Verjährungsfrist 3 Jahre beträgt.

57

Die Werklohnforderung entstand bereits mit Abschluss des Werkvertrages, war ab diesem Zeitpunkt erfüllbar und hätte etwa Gegenstand einer Aufrechnung sein können (Müko/Busche, BGB, § 631 Rn. 81; BGH ZIP 2001, 2055; BGHZ 89, 189). Damit ist der Tatbestand der Übergangsvorschrift erfüllt. Das führt aber zwingend zum Fristenvergleich nach Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB.

58

Von der Fälligkeit der Forderung aus dem Altschuldverhältnis hängt die Anwendbarkeit der Übergangsvorschrift, wie ausgeführt, nicht ab, ja nicht einmal davon, dass der Anspruch aus dem Altschuldverhältnis vor dem 1. Januar 2002 entstanden ist. Art. 229 § 6 EGBGB ist vielmehr auch auf Ansprüche aus Altschuldverhältnissen anzuwenden, die erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind. Wollte man das nicht, müsste sogleich das alte Verjährungsrecht angewendet werden (Art. 229 § 5 EGBGB). Der BGH hat ausgeführt (BGH NJW 2006, 44):

59

„Die Regelung des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB über die Geltung des neuen Verjährungsrechts für Ansprüche aus vor dem 1. Januar 2002 entstandenen Schuldverhältnissen ist, wie der Senat bereits entschieden hat, nicht auf am 1. Januar 2002 bereits bestehende Ansprüche beschränkt, sondern erstreckt sich - erst recht - auf solche Ansprüche, die nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind (Senatsurteil vom 19. Januar 2005 - VIII ZR 114/04, NJW 2005, 739 unter II 2 b, BGHZ 162, 30 bestimmt).

60

bb) Die Anwendung des Übergangsrechts beinhaltet aber zwingend den in Art. 229 § 6 Abs. 3 vorgesehenen Fristenvergleich. Dies folgt schon daraus, dass die Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB insgesamt angewendet werden muss und nicht lediglich partiell angewendet werden darf. Für nach dem 1. Januar 2002 entstandene Ansprüche aus Altverträgen hat der BGH zutreffend ausgeführt:

61

„Die Anwendung der Bestimmung in Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB über den Fristenvergleich auf nach dem 1. Januar 2002 entstandene Ansprüche aus Altverträgen folgt daraus, dass die Überleitungsvorschrift zum neuen Verjährungsrecht (Art. 229 § 6 EGBGB) eine in sich zusammenhängende Regelung darüber enthält, unter welchen Voraussetzungen auf Ansprüche aus vor dem 1. Januar 2002 entstandenen Schuldverhältnissen bereits die neuen Vorschriften zum Verjährungsrecht oder noch die bisherigen Verjährungsvorschriften Anwendung finden. Die Bestimmung in Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB über den für die Geltung der Verjährungsfrist maßgeblichen Fristenvergleich regelt selbst nicht, für welche Ansprüche der Fristenvergleich anzustellen ist; der Anwendungsbereich des Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB ergibt sich aus Abs. 1 der Vorschrift. Deshalb ist mit der Ausdehnung des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB auf nach dem 1. Januar 2002 entstandene Ansprüche aus Altverträgen auch der Fristenvergleich für diese Ansprüche nach Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB eröffnet. .... Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ist deshalb so zu lesen, dass die neuen Verjährungsvorschriften auf die am 1. Januar 2002 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche - erst recht auf die danach erst entstandenen - Anwendung finden, soweit nicht in den nachfolgenden Absätzen des Art. 229 § 6 EGBGB ein anderes bestimmt ist. Aufgrund dieser Regelungssystematik der Überleitungsvorschrift ist der Fristenvergleich nach Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB auf alle Ansprüche anzuwenden, die unter Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB fallen - nicht nur auf die am 1. Januar 2002 schon bestehenden, sondern auch auf die danach erst entstandenen.

62

Die Auffassung der Klägerin, die Entscheidung des BGH habe keine Allgemeingültigkeit, sondern gelte nur für Gewährleistungsansprüche, trifft nicht zu, insbesondere hat der BGH die von ihr reklamierte Geltung der Entscheidung nur für Gewährleistungsansprüche (SS. 17. November 2008) nicht in seinem Urteil zum Ausdruck gebracht. Das Gegenteil ist der Fall. Ebenso wie der Gesetzgeber in Art. 229 § 6 EGBGB hat auch der BGH kein spezielles Übergangsrecht zur Verjährung von Gewährleistungsansprüchen geschaffen. Die Entscheidung gilt deshalb auch etwa für Architektenhonorar- (Voellmecke, Juris Praxis Report-Priv. Baurecht 7/2007 Anm. 5) und Werklohnansprüche.

63

Wie bereits ausgeführt, folgt die Anwendung des Übergangsrecht zur Verjährung schon daraus, dass anderenfalls nach Art. 229 § 5 EGBGB das alte Verjährungsrecht maßgeblich sein würde, was die Klägerin aber nicht will.

64

Der Auffassung des VIII. Zivilsenats (NJW 2006, 44) steht entgegen der Annahme der Klägerin auch nicht die neuere Entscheidung des III. Zivilsenats vom 6. Dezember 2007 (NJW-RR 2008, 459) entgegen. Der III. Senat hat ebenfalls das Übergangsrecht angewendet, das in einem ersten Schritt zur Anwendung des neuen Verjährungsrechts geführt hat (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Dass es dabei auch geblieben ist, dürfte darauf zurückzuführen sein, dass der Tatbestand von Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB nicht erfüllt war.

65

Der nach Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB anzustellende Fristenvergleich führt im Streitfall dazu, dass die kürzere Zweijahresfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a. F. gilt.

66

b) Der Lauf der Zweijahresfrist ist dann nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch Klageerhebung gehemmt worden, wobei diese auf die Einreichung der Klage beim Landgericht am 31. März 2003 zurückwirkt, weil die Zustellung „demnächst“ erfolgt ist (§ 167 ZPO).

67

aa) Zwar war die Klägerin nach eigenem Vortrag nicht Gläubigerin des rechtshängig gemachten Anspruchs, gleichwohl hatte sie die Macht, durch Klageerhebung den Fristlauf zu hemmen. Denn sie war als Sicherungszedentin weiterhin befugt, die Forderung - auch verdeckt - einzuziehen und somit auch in der Lage, den Lauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung zu hemmen (Palandt, § 204 Rn. 9 und 10; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., vor § 50 Rn. 52). Ein solches Einziehungsrecht (§ 185 BGB), und zwar auf Zahlung an sich als Nichtgläubigerin (§ 362 Abs. 2 BGB), haben die Parteien des Abtretungsvertrages (DKB) in Ziff. 9.1. auch vorgesehen.

68

bb) Entgegen der Annahme der Klägerin und des Landgerichts ist ein weiterer Hemmungstatbestand nicht eingetreten.

69

Offenbar versehentlich hat die Klägerin geltend gemacht, der ohnehin durch Klageerhebung angehaltene Fristlauf sei nach § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB (Anmeldung einer Insolvenzforderung im Insolvenzverfahren) gehemmt (BB 7 oben = Bl. 695). Dieser Tatbestand liegt offensichtlich nicht vor.

70

Ebenso wenig ist mit den Parteien und dem Landgericht davon auszugehen, dass die durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 240 ZPO ausgelöste Unterbrechung des Zivilprozesses materiellrechtlich zugleich eine Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist bewirkt hat (SS-Kl. v. 5. Dezember 2007, Seite 3 = Bl. 489). Dem Verjährungsrecht ist dieser Hemmungstatbestand fremd. Der Lauf der Verjährungsfrist war schon deshalb gehemmt, weil die Klageforderung trotz Verfahrensunterbrechung weiterhin rechtshängig blieb (zur Aussetzung nach § 148 ZPO vgl. Urteil des Senats vom 16. September 2008, 16 U 36/08, vgl. auch Zöller/Greger, ZPO, § 249 Rn. 2; BGHZ 106, 295 unter II 2 a; BGH, 2. Juli 1963, VI ZR 299/62 = NJW 1963, 2019).

71

cc) Die Hemmung des Fristlaufs endete allerdings 6 Monate, nachdem der Verwalter die Forderung „freigegeben“ hat (§ 204 Abs. 2 InsO). Das war unstreitig am 20. September 2004. Ab dem 20. März 2005, 6 Monate später, war der Fristlauf nicht mehr gehemmt.

72

Rechnet man aus dem Gesamtzeitraum vom 1. Januar 2003 (Verjährungsbeginn) bis zur Wiederaufnahme am 21. September 2007 (Bl. 447), das sind mehr als 4 Jahre und 8 Monate (56 Monate), die Hemmungszeit vom 31. März 2003 (Anhängigkeit) bis zum 20. März 2005 (20. September 2004 + 6 Monate), das sind nicht ganz 24 Monate, heraus (§ 209 BGB), so ergibt sich eine Differenz von etwa 32 Monaten und damit ein Zeitraum von deutlich mehr als 2 Jahren.

73

§ 204 Abs. 2 BGB will - wie die Vorgängervorschrift § 211 Abs. 2 BGB a. F. - verhindern, dass die durch den Eintritt der Rechtshängigkeit ausgelöste Hemmung auch dann fortbesteht, wenn die Parteien das Verfahren nicht betreiben und der Prozess und der Fristlauf wegen des Fortbestandes der Hemmung deshalb kein Ende findet.

74

Der Tatbestand des Nichtbetreibens ist mit dem Zugang der Freigabeerklärung vom 20. September 2004 erfüllt. Dass das Verfahren auch wegen des laufenden Insolvenzverfahrens nach § 240 ZPO stillstand, weil es von den Parteien nicht aufgenommen worden ist, steht dem nicht entgegen. Denn die Klägerin und die Sicherungsnehmer hatten mit der an sie erklärten „Freigabe“ die Möglichkeit, das Verfahren fortzusetzen und die Klageforderung weiterzuverfolgen.

75

Die zur Sicherung abgetretene Klageforderung wird wie Schuldnervermögen behandelt (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Sie unterlag deshalb der Beschlagnahme (§ 35 InsO) und dem Verwaltungs- und Verfügungsverbot (§§ 80, 81 InsO). Allein dem Verwalter stand das Verwertungsrecht zu (§ 166 Abs. 2 InsO), der allerdings berechtigt war, die Verwertung dem Gläubiger zu überlassen (§ 170 Abs. 2 InsO). Exakt von dieser Berechtigung hat er im Streitfall Gebrauch gemacht (B 28).

76

Es machte für ihn verständlicherweise keinen Sinn, die unstreitig an einen absonderungsberechtigten Gläubiger zur Sicherheit abgetretene und aus seiner Sicht zweifelhafte Werklohnforderung für diesen von der nicht zahlungsbereiten Beklagten klageweise einzuziehen (§ 166 Abs. 2 InsO). Ferner wusste er nicht, wer Inhaber (DKB oder HWVZ) der Forderung und damit am Erlös absonderungsberechtigt war. Er lehnte deshalb die Einziehung auf Kosten der verwalteten Masse ab und bat die beiden in Betracht kommen Sicherungsnehmer, mit dem Bemerken, sie sollten sich über die Inhaberschaft der Forderung abstimmen, diese einzuziehen und 4 % des Erlöses an die Masse zu entrichten (B 28). Damit erlangten die Sicherungsnehmer die Möglichkeit, anstelle des Insolvenzverwalters die rechtshängige Forderung weiterzuverfolgen, mögen sie dazu auch nicht verpflichtet gewesen sein. Der Einwand der Klägerin, die Freigabe sei unwirksam, weil sie ihr gegenüber als Insolvenzschuldnerin habe erklärt werden müssen, trifft auf die Freigabe an den absonderungsberechtigten Sicherungszessionar zur Selbstverwertung nach § 170 Abs. 2 InsO nicht zu. Der Verwalter wollte nicht die Insolvenzschuldnerin, die als GmbH in Insolvenz über keinerlei Mittel verfügte, ermächtigen, die Forderung einzuziehen, sondern der absonderungsberechtigte Gläubiger sollte die Forderung an seiner Stelle einziehen. Dies ist rechtlich möglich (BGHZ 125, 196 Rn. 24; BGH NJW 1985, 1028 Rn. 8; jeweils zitiert nach juris).

77

Allerdings stand den absonderungsberechtigten Gläubigern die Möglichkeit der Fortsetzung des Verfahrens gegebenenfalls auch mit Hilfe der Klägerin als ihre Prozessstandschafterin aufgrund der ursprünglich erteilten Ermächtigung zu.

78

Auch dann hätte die Forderungsinhaberin mindestens die Möglichkeit gehabt, in den Rechtsstreit als Nebenintervenientin der Klägerin einzugreifen und dem Verfahren Fortgang zu geben (vgl. für die gesetzliche Prozessstandschaft § 265 Abs. 2 ZPO sowie Musielak/Weth, ZPO, 6. Aufl., § 66 Rn. 10).

79

Der Fortbestand der erteilten Prozessführungsbefugnis wird durch die Insolvenz auf Seiten des Ermächtigten nicht berührt (Musielak/Weth, ZPO, 6. Aufl., § 51 Rn. 26; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., vor § 50 Rn. 45; BGH NJW 1995, 3187). Im Streitfall BGH NJW 1989, 1932 hat der Bundesgerichtshof angenommen, der klagende Sicherungsgeber sei weiterhin einziehungsbefugt. Die Eröffnung und anschließende Einstellung des Insolvenzverfahrens hat ihn nicht daran zweifeln lassen, dass die nicht widerrufene Einziehungsermächtigung bestehen und vom zeitweiligen Konkurs unberührt geblieben ist (Gründe unter 3.). Auch die heutige Rechtslage zur Verwertungskompetenz des Verwalters (§ 166 Abs. InsO) rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise als unter der Geltung des § 127 KO (vgl. zum neuen Recht auch OLG München BauR 2007, 432). Anders verhält es sich bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Ermächtigenden (BGH NJW 2000, 738).

80

Mit der Freigabe zur Einziehung überlies der Verwalter das der absonderungsberechtigten Sicherungsgläubigerin, die aber offenbar daran ebenso wenig Interesse hatte, wie er und gleichfalls jedwede Tätigkeit zur Verfolgung der Forderung unterließ.

81

Sie hätten - wie ausgeführt - das anhängige und durch das Insolvenzverfahren unterbrochene Verfahren aber fortsetzen können und müssen. Nur am Rande sei erwähnt, dass es schon überrascht, dass die Sicherungsnehmer dies nicht selbst getan haben, nachdem sie die Einzugsermächtigung für die Klägerin widerrufen haben (DKB = Bl. 497, 470; HVWZ = Bl. 546). Widerruft der Gläubiger seine erteilte Einzugsermächtigung, darf er sich nicht wundern, wenn der Ermächtigte dann keine weiteren Anstrengungen mehr zur Durchsetzung der Forderung unternimmt.

82

Der Stillstand des Zivilprozesses beruht daher seit Erklärung der Freigabe im September 2004 nicht auf der Verfahrensunterbrechung wegen des laufenden Insolvenzverfahrens, sondern auf einem Untätigsein der Rechtsinhaberin, der Klägerin und des Verwalters.

83

Der Anwendung von § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB steht auch nicht entgegen, dass der Zivilprozess nach § 240 ZPO unterbrochen blieb, weil niemand das Verfahren aufgenommen hat. Der Grund dafür, dass eine Partei den Prozess bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht weiter betreiben kann (§ 204 Abs. 2 BGB), ist der Wechsel der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter (§ 80 InsO), die Unterbrechung des Zivilprozesses nach § 240 ZPO ist nur die verfahrensrechtliche Folge davon. Mit der „Freigabe“ ist dieser Hinderungsgrund aber entfallen. Ebenso wenig wie der verfahrensrechtliche Unterbrechungstatbestand (§ 240 BGB) einen Eintritt der Hemmung des Laufs der materiellrechtlichen Verjährungsfrist bewirkt hat, stand die Unterbrechung des Verfahrens im Streitfall einem Fortgang des Zivilprozesses nach dem 20. September 2004 im Wege. Die absonderungsberechtigten Sicherungsnehmer hatten die Möglichkeit, den Rechtsstreit fortzusetzen und es in der Hand, die Durchsetzung der Forderung weiter zu verfolgen. Entscheidend ist, dass der Grund für die Unterbrechung (oder Aussetzung) weggefallen ist und nicht, dass die Unterbrechung selbst geendet hat. Bereits dann beruht der Stillstand des Verfahrens auf einer Untätigkeit der Parteien.

84

Unerheblich ist auch der Einwand der Klägerin, sie habe von der Freigabe nichts gewusst und deshalb das Verfahren nicht fortsetzen können. Die Freigabe zum Einzug richtete sich an die absonderungsberechtigten Gläubiger (§ 170 Abs. 2 InsO). Wollen diese sich eines Prozessstandschafters zur Einziehung ihrer Forderung bedienen, müssen sie ihn zutreffend und vollständig unterrichten. Tun sie das nicht und bleiben sie untätig, haben sie als die materiell Berechtigten die sich daraus ergebenden Nachteile zu tragen. Die Abspaltung der Einziehungsbefugnis von der Rechtsinhaberschaft darf sich nicht nachteilig auf die Rechtsposition der Beklagten und positiv auf die Position der Gläubigerin auswirken.

85

Ferner kommt es auf die Kenntnis der Klägerin vom Wegfall des Hinderungsgrundes nicht an.

86

Der Bundesgerichtshof hat angenommen, dass die Verjährungsunterbrechung nach § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a. F. mit Wegfall des Grundes für die Aussetzung des Zivilprozesses nach § 148 ZPO - rechtskräftiger Abschluss des Strafverfahrens - endete, mit der Folge, dass die nach Altrecht unterbrochene Verjährungsfrist mit diesem Ereignis neu anlief (BGHZ 106, 295 Rn. 10). Der fehlenden Kenntnis der Parteien von der Erledigung des Strafverfahrens hat er ausdrücklich keine Bedeutung beigemessen (unter II 2 b; Rn. 11).

87

Der Entzug der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens stand der Fortsetzung des Verfahrens ab Erklärung der Freigabe deshalb nicht mehr entgegen. Nach Ablauf von 6 Monaten, also ab Ende März 2005, lief die zweijährige Verjährungsfrist weiter (§ 204 Abs. 2 BGB).

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Zu triftigen Gründen, welche sie oder die Sicherungszessionare davon abgehalten haben sollen, das Verfahren weiter zu betreiben, hat die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 15. Januar 2009 vorgetragen. Dieser Vortrag ist nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Im Übrigen hat die Klägerin nicht dargetan, welche im Strafverfahren beschlagnahmten Unterlagen sie für die Fortführung des Zivilprozesses vermisste. Bis zur Insolvenzeröffnung am 30. August 2004 lief der Zivilprozess bereits etwa 17 Monate. Schon mit der Klageschrift hatten ihre Prozessbevollmächtigten einen gut gefüllten Leitzordner mit 57 Anlagen überreicht. Das Landgericht hat einen Beweisbeschluss erlassen (Bl. 217), mehrfach verhandelt und auch Beweis erhoben (Bl. 348).

89

2. Schließlich ist die Klägerin auch nicht aktiv legitimiert. Denn die Rückabtretung der Klageforderung von der …Bank am 19. Dezember 2007 (Bl. 509) ist unwirksam.

90

Aufgrund des Klagevortrags ging die Abtretung ins Leere. Nicht die …Bank, sondern die H…Z AG war und ist Inhaberin der Klageforderung.

91

Die Beklagte bestreitet nicht, dass sie die Klageforderung mit Abschluss des Factoringvertrages aufschiebend bedingt an die H…Z AG abgetreten hat. Dies war an sich zwar nicht möglich, denn aufgrund der Globalzession aus August 1999 hatte sie diese Forderung an die …Bank abgetreten. Die …Bank war aber unstreitig mit dem Rechtsübergang einverstanden und hat sich gegenüber der Klägerin am 29. Januar 2001 entsprechend erklärt. Rechtlich handelt es dabei um eine Einwilligung nach § 185 Abs. 1 BGB. Der Einwand der Klägerin, sie bestreite mit Nichtwissen, dass die H…Z AG die „Rangrücktrittserklärung“ der …Bank angenommen habe, ist ohne Belang. Die Einwilligung, die der …B offensichtlich von der Klägerin angetragen worden ist, ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das keiner Annahme bedarf.

92

Die aufschiebende Bedingung für den Forderungsübergang ist eingetreten, denn die H…Z AG hat die Forderung angekauft (SS. 15. Januar 2009, Seite 2, KK 2). Die Annahme des Ankaufsangebots hat durch Gutschrift von 80 % des Bruttorechnungsbetrages in das Abrechnungskonto zu erfolgen (§ 1 Nr. 5). Tatsächlich hat die H…Z AG den Betrag von 95.099,62 € am 29. August 2002 in das Abrechnungskonto eingestellt und den errechneten Abrechnungssaldo auf das Konto der Klägerin bei der …Bank überwiesen (KK 2). Das sind 80 % von 118.874,53 €. Zwar ging der Rechnungsbetrag auf 121.975,38 €. Tatsächlich betrug die offene Werklohnforderung nach Berechnungen der Klägerin aber nicht mehr 121.975,38 €, sondern nur 118.874,35 (Bl. 8), weil die Beklagte statt 580.315,18 € 583.416,03 € bezahlt hatte.

93

Gesamtwerklohn

702.290,56 €

702.290,56 €

Zahlungen

- 583.416,03 €

- 580.315,18 €

Restwerklohn

118.874,53 € (Bl. 8)

121.975,38 €

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Die Klägerin hat darum in ihrer Schlussrechnung (K 20) auch darauf hingewiesen, dass mit schuldbefreiender Wirkung nur an die H…Z gezahlt werden könne. Schließlich ist sie vorgerichtlich von einer Forderungsinhaberschaft der H…Z ausgegangen und hat sich noch am 23. Februar 2003 von der H…Z eine Einzugsermächtigung erteilen lassen (K 74 = Bl. 533).

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Dass die auf die H…Z übergegangene Forderung dann wieder an die Klägerin oder an die …Bank zurückgefallen ist, hat die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen. Die Kündigung des Factoringvertrages wirkt nur für die Zukunft und hatte - entgegen ihrer Annahme (Bl. 558) - auf die getätigten Rechtsgeschäfte einschließlich der Forderungsübertragungen keinen Einfluss. Soweit die Klägerin in der Vorinstanz geltend gemacht hat, sie habe sämtliche Forderungen der H…Z bezahlt (Bl. 557), ist das ohne Belang. Es ist insbesondere weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die aufschiebend bedingte Abtretung auch noch als auflösende Bedingung den Wegfall des Sicherungszwecks zum Inhalt hatte. Für eine stillschweigende Rückabtretung fehlt jedweder Tatsachenvortrag.

96

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Rechtsfrage, ob auf nach dem 1. Januar 2002 fällig gewordene Werklohnforderungen aus vor diesem Zeitpunkt begründeten Bauwerkverträgen die regelmäßige Verjährungsfrist nach neuem Recht oder die kürzere Zweijahresfrist nach altem Recht anzuwenden ist, ist - wie ausgeführt - höchstrichterlich entschieden.

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