Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2007-04-18, Aktenzeichen 14 U 87/06

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 24. März 2006 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hannover teilweise abgeändert.

Die Klage wird weiter abgewiesen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin mehr als 142.108,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Februar 2001 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 49 % und die Beklagte 51 %. Die Kosten des ersten Rechtszuges werden der Klägerin zu 63 % und der Beklagten zu 37 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des 1,1-fachen des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,1-fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 278.853,32 € (148.108,95 € Berufung der Beklagten + 130.744,37 € Anschlussberufung der Klägerin) festgesetzt.

Gründe

A.

1

Die Parteien streiten darum, ob und in welcher Höhe der Klägerin restliche Honoraransprüche aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Architektenvertrag und der Beklagten Gegenansprüche wegen mangelhafter Leistungserbringung und vertragswidriger Arbeitsniederlegung der Klägerin zustehen.

2

Mit Architektenvertrag vom 6. August 1999 (Anlagen K 1 und K 2, Bl. 16 bis 35 d. A.) beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Erbringung von Architektenleistungen nach Leistungsphase 8 des § 15 HOAI beim Umbau und bei der Erweiterung des H. ... (H..). Ferner wurden der Klägerin besondere Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 übertragen. Unter anderem oblag der Klägerin danach das Aufstellen, Überwachen und Fortschreiben von differenzierten Zeit-, Kosten- und Kapazitätsplänen der Bauausführung als besondere Leistung im Rahmen der Leistungsphase 8 sowie die Mitwirkung bei der laufenden Information des Auftraggebers auch während der Planungsphase der Ausführungsvorbereitung (Protokollführung der Besprechungen) nach gesondertem Leistungsabruf und Nachweis (besondere Leistung im Rahmen der Leistungsphase 5).

3

Neben der Klägerin waren außerdem das Architekturbüro A. mit der Bauplanung und Mitwirkung bei der Vergabe sowie ein weiteres Architektenbüro mit den Leistungen der technischen Ausrüstung beauftragt. Die Ausschreibungen und Vergabe der Aufträge an die Bauunternehmer erfolgten weitgehend baubegleitend.

4

Die nach § 5 des Architektenvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten für Ende Dezember 1999 geplante Beendigung der Arbeiten der Leistungsphase 8 verzögerte sich, weil das Gesamtbauvorhaben nicht rechtzeitig fertig wurde. Die Gründe dafür sind zwischen den Parteien im Einzelnen umstritten. Bereits im Sommer 1999 gab es Gespräche zwischen den Parteien wegen aufgetretener Termin- und Koordinierungsprobleme, woraufhin die Klägerin schließlich den von der Beklagten vorgeschlagenen Bauleiter S. einstellte, der die Arbeiten dann zunächst zur Zufriedenheit der Beklagten voranbrachte. Aufgrund der zuvor aufgetretenen Probleme - u. a. bei der Ausführung des Gewerks „Fassadenbau“, dessen ausführendem Bauunternehmer schließlich seitens der Beklagten gekündigt wurde - wurden ursprünglich nicht vorgesehene Winterbauschutzmaßnahmen erforderlich.

5

Nachdem aus Sicht der Beklagten nach Weggang des Bauleiters S. Ende 1999/Anfang 2000 erneut Koordinierungs- und Terminüberwachungsprobleme der Klägerin deutlich wurden und sich aus der Kostenprognose der Klägerin vom 17. Januar 2000 eine erhebliche Kostensteigerung ergab, beauftragte die Beklagte Prof. Dr. Ing. S. mit einer Überprüfung der Rechnungen der Rohbauunternehmerin W. Prof. Dr. S. stellte in einem Zwischenbericht vom 28. Mai 2000 verschiedene Unstimmigkeiten bei der bisherigen Rechnungsprüfung durch die Klägerin sowie eine zu niedrige Kostenprognose der Klägerin für die Gesamtkosten des Rohbaugewerks fest. Diesen Zwischenbericht übersandte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 29. Mai 2000 (Bl. 886 d. A.) zur „Kenntnisnahme, Auswertung und Berücksichtigung bei der weiteren Bearbeitung der Abrechnung“; zugleich forderte sie die Klägerin auf, zu den in dem Bericht aufgezeigten Unstimmigkeiten in den Abrechnungs- und Kalkulationsunterlagen in einem Besprechungstermin am 8. Juni 2000 „Erläuterungen und Auskünfte“ abzugeben. An diesem Termin nahm die Klägerin jedoch nicht teil, weil sie bereits am 5. Juni 2000 ihre Arbeiten eingestellt und das Baubüro geräumt hatte.

6

Hintergrund dafür war die Verweigerung weiterer Abschlagszahlungen durch die Beklagte auf die 6. und 7. Abschlagsrechnung der Klägerin vom 24. Januar und 28. Februar 2000 unter Berufung auf eine nach Auffassung der Beklagten bereits eingetretene Überzahlung. Im Anschluss an weiteren Schriftwechsel, in dem - u. a. - zunächst die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 10. März 2000 eine Frist zur Fertigstellung des Bauvorhabens gesetzt und die Klägerin mit Schreiben vom 28. März 2000 (Anlage K 76, Bl. 390 d. A.) eine Terminsüberschreitung sowie mit weiterem Schreiben vom 4. Mai 2000 (Bl. 729 f. d. A.) Fehler bei der Kostenkontrolle und den Vorwurf einer verspäteten Rechnungsprüfung zurückgewiesen hatte, hatte die Klägerin der Beklagten sodann mit Anwaltsschreiben vom 19. Mai 2000 (Anlage K 5, Bl. 39 f. d. A.) eine Frist zur Zahlung der 6. und 7. Abschlagsrechnung bis 2. Juni 2000 gesetzt und darauf hingewiesen, dass sie anderenfalls von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch machen werde.

7

Nach Räumung der Baustelle übergab die Klägerin auf Aufforderung der Beklagten dieser sämtliche Unterlagen über das Bauvorhaben.

8

Mit Schreiben vom 4. Juli 2000 (Anlage K 3, Bl. 36 f. d. A.) kündigte die Beklagte alsdann den Architektenvertrag mit der Klägerin. Zur Begründung verwies die Beklagte auf die im Zwischenbericht des Prof. Dr. S. festgestellten hohen Fehlerquoten bei der Rechnungsprüfung der Klägerin, auf Koordinierungsfehler der Klägerin in der terminlichen Abwicklung und auf Fehler der Klägerin bei der Baukostenüberwachung sowie auf das Verstreichenlassen der der Klägerin gesetzten Frist bis 8. Juni 2000 zur Darlegung von deren Vorstellungen zum Abschluss des Bauvorhabens und auf die nach Auffassung der Beklagten vertragswidrige Arbeitsniederlegung der Klägerin.

9

Mit der Fortführung der Rechnungsprüfung des Rohbaugewerkes beauftragte die Beklagte anschließend Prof. Dr. S., mit der Fertigstellung der übrigen der Klägerin übertragenen Leistungen die Firma B. (ein Tochterunternehmen der planenden Architekten A.).

10

Mit Schlussrechnung vom 10. Januar 2001 (Bl. 42 bis 97 d. A.) rechnete die Klägerin ihre erbrachten und nicht erbrachten Leistungen ab. Die Rechnung wies einen Zahlbetrag von 897.264,02 DM (= 458.763,80 €) brutto aus. Als anrechenbare Kosten legte die Klägerin einen von ihr auf der Basis von vor der Kündigung zu ihrer Kenntnis gelangten Rechnungsunterlagen durch Schätzung ermittelten Betrag zugrunde, nachdem die Beklagte ihrer Aufforderung zur Vorlage der Kostenfeststellung nicht nachgekommen war. Hinsichtlich der Personalkosten ging die Klägerin bei ihrer Berechnung davon aus, dass die vollständige Leistungserbringung ohne die Vertragskündigung voraussichtlich noch bis Ende September 2000 gedauert hätte; ihre Ersparnis gab sie auf dieser Grundlage mit 5.730 DM an. Für besondere Leistungen der Leistungsphase 5 (Besprechungen) rechnete die Klägerin 780 Std. à 85 DM = 66.300 DM netto (200 Std. für Planungsbesprechungen und 580 Std. für Projektbesprechungen) ab. Ihre Tätigkeit bei der Winterbaumaßnahme stellte sie mit 11.241,25 DM netto (= 132,25 Std. à 85 DM) in Rechnung.

11

Mit ihrer im März 2001 eingereichten Klage hat die Klägerin Zahlung ihrer Schlussrechnungsforderung verlangt. Sie hat behauptet, ihre Leistungen bis zur Kündigung ordnungsgemäß und mängelfrei erbracht zu haben. Ferner hat sie vorgetragen, etwaige Verzögerungen bei der Bauausführung seien nicht ihr - der Klägerin - anzulasten. Die Kündigung der Beklagten sei ohne wichtigen Grund erfolgt, weshalb ihr - der Klägerin - auch Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zustehe. Ihre Bewertung des Umfangs der erbrachten Leistungen in der Schlussrechnung sei zutreffend.

12

Die Klägerin hat beantragt,

13

die Beklagte zu verurteilen, an sie 897.264,02 DM (458.763,80 €) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 23. Februar 2001 zu zahlen.

14

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt.

15

Sie hat gemeint, zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt zu sein, weil die Abschlagsrechnungen der Klägerin überhöht gewesen seien und damit deren Arbeitsniederlegung nicht zulässig gewesen sei. Außerdem seien die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen der Klägerin mit etlichen Mängeln behaftet gewesen. Insoweit hat die Beklagte die Ausführungen aus ihrem Kündigungsschreiben vertieft und ergänzend eine größere Anzahl weiterer Schlechtleistungen der Klägerin dargelegt. Den von der Klägerin angenommenen Leistungsstand bis zur Kündigung hat die Beklagte bestritten. Hinsichtlich des Honorars für die Winterbaumaßnahme hat die Beklagte eine unzureichende Darlegung des abgerechneten Zeitaufwandes gerügt. Ferner hat sie gemeint, die Vergütung für die besonderen Leistungen des Aufstellens und Überwachens eines Zeitplans und der Kostenkontrolle sowie wegen der beiden letztgenannten Punkte auch die Vergütung für die Grundleistungen der Leistungsphase 8 und ferner die Vergütung für die Grundleistung der Koordinierung der an der Objektüberwachung fachlich Beteiligten sei wegen Schlechtleistung zu mindern. Wegen verschuldeter Bausummenüberschreitung seien als anrechenbare Kosten nur die Zahlen der falschen Kostenermittlung der Klägerin zugrunde zu legen. Abgesehen davon habe die von ihr - der Beklagten - im Jahr 2003 abgeschlossene Kostenfeststellung geringere Beträge als von der Klägerin bei Erstellung der Schlussrechnung geschätzt ergeben; nur diese könnten der Berechnung einer etwaigen Resthonorarforderung der Klägerin zugrunde gelegt werden.

16

Vorsorglich hat die Beklagte ferner im Hinblick auf ersparte Personalkosten der Klägerin geltend gemacht, bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung hätte diese ein Jahr länger als von ihr in der Schlussrechnung angenommen - also bis September 2001 - arbeiten müssen; das folge daraus, dass Prof. Dr. S. und die Firma B. ebenfalls entsprechend lange für den vollständigen Abschluss der Leistungen gebraucht hätten. Deren Vergütungsansprüche beliefen sich auf rd. 510.000 DM und seien von der Honorarforderung der Klägerin in Abzug zu bringen.

17

Die Beklagte hat außerdem auf weitere ihr durch die behaupteten Schlechtleistungen der Klägerin und infolge der Kündigung entstandene Schäden verwiesen. Namentlich habe es die Klägerin infolge fehlerhafter Dokumentation zu verantworten, dass der von der Firma W. für andere Bauunternehmer beseitigte Schutt diesen Unternehmern nicht mehr konkret zuzuordnen sei. Der von der Firma W. der Beklagten insoweit für insgesamt rd. 85 Container mit Bauschutt in Rechnung gestellte Betrag von 78.064 DM netto könne deshalb nicht mehr an die verursachenden Bauunternehmer weiterberechnet werden. Wegen dieses Betrags hat die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung gegenüber der Klagforderung erklärt. Hinsichtlich der übrigen Schäden hat die Beklagte dagegen keine Aufrechnungserklärung abgegeben.

18

Das Landgericht hat zur Höhe des Honoraranspruchs der Klägerin, der Berechtigung der von der Beklagten erhobenen Beanstandungen der seitens der Klägerin erbrachten Leistungen sowie zur Frage, ob die Klägerin zum Zeitpunkt ihrer 6. und 7. Abschlagsrechnung bereits überzahlt war, ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. D. eingeholt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf dessen Gutachten nebst zweier schriftlicher Ergänzungen sowie seine Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 3. Februar 2006 (Bl. 924 ff. d. A.) verwiesen.

19

Das Landgericht hat mit am 24. März 2006 verkündetem Urteil, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, die Beklagte unter Klagabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 148.108,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23. Februar 2001 zu zahlen.

20

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

21

Die Klägerin könne lediglich Vergütung ihrer tatsächlich erbrachten Leistungen verlangen, weil sie die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung zu vertreten habe. Insoweit ergebe sich aus den überzeugenden und nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. D., dass die Arbeiten der Klägerin in erheblichem Maße mängelbehaftet gewesen seien. Wegen der einzelnen vom Landgericht festgestellten Mängel wird auf S. 6 bis 8 der Urteilsgründe verwiesen. Diese umfangreichen Mängel berechtigten die Beklagte jedenfalls in ihrer Gesamtheit zu einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund.

22

Zur Höhe der Honorarforderung sei der vom Sachverständigen ermittelte Leistungsstand zugrunde zu legen. Für die besonderen Leistungen der Leistungsphase 5 (Besprechungen) seien mit dem Gutachter lediglich 688 Std. anzusetzen. Ein Honoraranspruch für die Winterbaumaßnahme bestehe im Anschluss an die Ausführungen des Sachverständigen nicht.

23

Die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung sei unbegründet. Denn unabhängig von einem etwaigen Fehlverhalten der Klägerin sei jedenfalls hinsichtlich der Schuttcontainer ein Schaden bei der Beklagten nicht erkennbar. Ihr seien die am Bau beteiligten Firmen sämtlichst bekannt gewesen, sodass sie diese selbst hätte in Anspruch nehmen können. Im Übrigen sei die Beklagte dem Vortrag der Klägerin, diese habe bei den betreffenden Bauunternehmen jeweils einen Abschlag von 1 bis 2 % in deren Schlussrechnungen in Ansatz gebracht, wodurch die Containerkosten ausgeglichen seien, nicht substantiiert entgegengetreten. Es fehle eine konkrete Schadensberechnung der Beklagten unter Berücksichtigung dieser Rechnungsabzüge. Das erstmalige Bestreiten der Abzüge in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht sei verspätet gewesen.

24

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagte mit Berufung und die Klägerin mit unselbständiger Anschlussberufung.

25

Die Beklagte erstrebt vollständige Klagabweisung. Sie rügt materiellrechtliche Fehler des landgerichtlichen Urteils und macht insoweit geltend, das Honorar der Klägerin habe, nachdem die Beklagte im Verlauf des Rechtsstreits die Kostenfeststellung vorgelegt habe, nicht mehr auf der Grundlage der Kostenhochrechnung der Klägerin ermittelt werden dürfen. Bei Zugrundelegung der anrechenbaren Kosten gemäß Kostenfeststellung ergebe sich ein geringeres Honorar als vom Sachverständigen Prof. Dr. D. ermittelt. Abgesehen davon habe das Landgericht den Hinweis der Beklagten nicht berücksichtigt, dass bei einer Bausummenüberschreitung, wie sie hier vorliege, das Honorar nach den vereinbarten Kosten abgerechnet werden müsse. Schließlich sei das Landgericht der von ihr - der Beklagten - geltend gemachten Honorarminderung wegen nicht ordnungsgemäßer Leistungserbringung nicht nachgegangen. Die Beklagte wiederholt insoweit ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach die Klägerin bis zum Zeitpunkt der Kündigung höchstens 80 % ihrer Leistung qualitativ richtig erbracht habe. Ergänzend trägt sie vor, dass eine Nacherfüllung seitens der Klägerin für sie - die Beklagte - erkennbar ohne Interesse gewesen sei.

26

Die Beklagte beantragt,

27

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

28

Die Klägerin beantragt,

29

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

30

Gegenüber den Berufungsangriffen der Beklagten verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil. Ferner beantragt sie im Wege der Anschlussberufung,

31

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 130.744,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23. Februar 2001 zu zahlen.

32

Die Klägerin meint, ihr stehe auch ein Anspruch auf Honorar für nicht erbrachte Leistungen zu, weil die Beklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Architektenvertrages gehabt habe. Die vom Sachverständigen dargelegten und vom Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Mängel der klägerischen Leistung hätten nicht zu einer Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses geführt, die eine Fortsetzung des Architektenvertrages für die Beklagte unmöglich gemacht hätten. Das folge schon daraus, dass die Beklagte noch kurz vor Vertragsbeendigung von ihr - der Klägerin - eine Stellungnahme gefordert habe, wie sie das Projekt zum Abschluss bringen wolle. Einziger Auslöser für die Kündigung sei letztlich die Arbeitsniederlegung gewesen. Hierzu sei sie - die Klägerin - aber nach ihrer Fristsetzung zur Zahlung der Abschlagsrechnungen im Schreiben vom 19. Mai 2000 mit dem Hinweis auf ihr Leistungsverweigerungsrecht berechtigt gewesen, nachdem auch der Sachverständige Prof. Dr. D. das Bestehen einer Abschlagsforderung ermittelt habe. Die Beklagte habe deshalb durch ihre unberechtigte Verweigerung der Zahlung selbst schuldhaft die Vertragsgrundlage zerrüttet. Abgesehen davon fehle es an einer Berechtigung der Beklagten zur Kündigung aus wichtigem Grund auch deshalb, weil die Beklagte sie - die Klägerin - nicht wirksam zur Nachbesserung aufgefordert habe. Denn die Fristsetzung der Beklagten zur Nachbesserung sei mit ihrem Ablauf in eine Zeit gefallen, zu der sie - die Klägerin - berechtigterweise wegen Nichtzahlung von Honorarforderungen die Arbeiten habe einstellen können. Deshalb stehe ihr - der Klägerin - ein weiterer Honoraranspruch für nicht erbrachte Leistungen in Höhe der vom Sachverständigen Prof. Dr. D. ermittelten 66.209,97 € brutto zu.

33

Der vom Sachverständigen ermittelte Betrag sei zudem um weitere 53.229,18 € brutto zu erhöhen, weil der Sachverständige die infolge der Kündigung ersparten Personalkosten um diesen Betrag zu hoch angesetzt habe. Es seien lediglich die von ihr - der Klägerin - in ihrer Schlussrechnung angesetzten 6.058,80 DM netto in Abzug zu bringen, weil der Sachverständige den erforderlichen Zeitraum für die Restarbeiten zu lang bemessen habe. Ferner habe er nicht berücksichtigt, dass die Sekretariatsarbeiten sowie die Terminierung und Koordination der Mängelüberwachung von fest angestellten Mitarbeitern hätten ausgeführt werden können. Des Weiteren habe der Sachverständige unbeachtet gelassen, dass das freie Mitarbeiterverhältnis des Herrn G. schon im März 2000 geendet habe, wie in erster Instanz unter Beweisantritt vorgetragen worden sei.

34

Darüber hinaus beansprucht die Klägerin weitere 6.667,17 € als Vergütung für ihre Leistungen im Rahmen der Winterbauschutzmaßnahme. Sie meint, die vom Sachverständigen für die Streichung dieser Position gegebene Begründung, die erbrachten Stunden für die Winterbauschutzmaßnahme seien nicht hinreichend nachgewiesen, sei nicht tragfähig. Sie - die Klägerin - habe die betreffenden Kosten in Anlage 6.3 der Schlussrechnung mit der Zuordnung der Vergabeeinheiten (Firmen) eindeutig dokumentiert und Nachweise über die angefallenen Zeitstunden beigefügt. Ein substantiiertes Bestreiten der im Einzelnen angefallenen Stunden seitens der Beklagten liege nicht vor. Wenn das Landgericht dieses anders gesehen habe, hätte es einen rechtzeitigen Hinweis erteilen und die zur erbrachten Stundenzahl benannten Zeugen vernehmen müssen.

35

Schließlich macht die Klägerin geltend, ihr stehe als Vergütung für die besonderen Leistungen der Leistungsphase 5 (Besprechungen) eine weitere Vergütung in Höhe von 4.638,03 € zu. Denn der Sachverständige habe zu Unrecht 92 Std. aus dem mit der Schlussrechnung geltend gemachten Gesamtaufwand nicht anerkannt. Der Sachverständige habe bei seiner Stundenermittlung nicht berücksichtigt, dass sie - die Klägerin - auch an Terminen teilgenommen habe, die der Werkplanabstimmung und der Bauherrenabstimmung sowie der Bemusterung gedient hätten; diesen Zeitaufwand habe der Sachverständige gänzlich außer Acht gelassen. Außerdem habe der Sachverständige die vertragliche Regelung des § 6 Abs. 3 Nr. 5 des Architektenvertrages unzutreffend ausgelegt, indem er davon ausgegangen sei, dass hierunter nur Planungsgespräche, nicht aber sonstige Besprechungen fallen sollten. Sie - die Klägerin - habe jedoch unter Beweisantritt vorgetragen gehabt, dass und an welchen Besprechungen sie teilgenommen habe und dass zwischen den Vertragsparteien vereinbart gewesen sei, dass auch diese Besprechungen mit dem Stundensatz von 85 DM vergütet werden sollten.

36

Die Beklagte beantragt,

37

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

I.

39

Die Berufung der Beklagten hat teilweise im Hinblick auf die geltend gemachte Honorarminderung wegen Mängeln der erbrachten Architektenleistungen Erfolg und führt insoweit zur weiteren Abweisung der Klage im Umfang von 6.000 € nebst anteiliger Zinsen. Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin sind dagegen unbegründet.

40

1. Berufung der Beklagten:

41

a) Der Berufungsangriff der Beklagten gegen die Höhe der vom Landgericht der ausgeurteilten Honorarforderung der Klägerin zugrunde gelegten anrechenbaren Kosten bleibt ohne Erfolg.

42

aa) Entgegen dem Berufungsangriff der Beklagten hatte der Kläger bei seiner Honorarabrechnung nicht lediglich anrechenbare Kosten in Höhe eines - von der Beklagten allerdings nicht bezifferten - vereinbarten Baukostenlimits zugrunde zu legen. Zwar trifft es zu, dass im Falle einer Vereinbarung einer Bausumme als Beschaffenheit des geschuldeten Werks diese Summe die Obergrenze der anrechenbaren Kosten für die Honorarberechnung bildet (vgl. BGH, BauR 2003, 566). Die Beklagte hat jedoch zu einer Vereinbarung eines verbindlichen Kostenrahmens mit der Klägerin nichts vorgetragen.

43

Für die Vereinbarung einer bestimmten Bausumme als Beschaffenheit des vom Architekten zu erbringenden Werkes bedarf es einer dahingehenden Einigung beider Parteien (vgl. BGH, BauR 1997, 491; OLG Braunschweig, BauR 2003, 1066; OLG Hamm, BauR 2006, 1766/1770; Schwenker in Thode/Wirth/Kuffer, Praxis-Handbuch Architektenrecht, § 13 II. 2., S. 500; Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 9. Aufl., Einleitung Rn. 106). Dies verlangt nicht nur, dass zum einen der Auftraggeber deutlich erkennbar entscheidenden Wert auf die Einhaltung bestimmter Kostenvorgaben legt, sondern darüber hinaus auch, dass der Architekt seinerseits ebenso deutlich erklärt, die Vorgaben einhalten zu können und zu wollen. Die entsprechende Vortragslast liegt beim Auftraggeber.

44

Hier hat die Beklagte indessen zu den vor und bei Vertragsschluss im Hinblick auf eine etwaige Baukostenobergrenze getroffenen konkreten Absprachen nichts vorgetragen. Der Architektenvertrag selbst enthält dazu keine Regelung. Dass etwa die in der Honorarermittlung in § 6 Abs. 4 des Architektenvertrags zugrunde gelegten Zahlen der anrechenbaren Kosten verbindlich die von der Klägerin einzuhaltende Bausumme darstellen sollten, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dagegen spricht schon die Bezeichnung „vorläufig anrechenbare Kosten“. Außerdem hat die Beklagte selbst eingeräumt (vgl. S. 22 des Schriftsatzes vom 12. März 2002, Bl. 441 d. A.), dass wegen der Besonderheit des streitgegenständlichen Bauvorhabens und der speziellen Projektvorgaben des Bauherrn hier von vornherein mit später notwendig werdenden Nachträgen zu rechnen gewesen sei. Weshalb die Klägerin, die zudem nur eine von mehreren beteiligten Architekten war und die Kostenentwicklung deshalb gar nicht alleine steuern konnte, sich vor diesem Hintergrund auf eine vertragliche Festlegung einer von ihr einzuhaltenden Bausumme hätte einlassen sollen, ist - abgesehen davon, dass schon jeder Vortrag der Beklagten dazu fehlt - nicht ersichtlich. Auch aus § 1 Abs. 5 der AVB zum Architektenvertrag ergibt sich nichts anderes; dort ist vielmehr nur die Pflicht der Klägerin niedergelegt, ihre Kostenüberwachung im Rahmen der Bauüberwachung an der Haushaltsunterlage „Bau“ der Beklagten auszurichten und erkennbare Überschreitungen dieser unverzüglich anzuzeigen.

45

bb) Es ist ferner nicht zu beanstanden, dass das Landgericht nicht die in der von der Beklagten während des Rechtsstreits vorgelegten Kostenfeststellung (Bl. 845 d. A.) enthaltenen Zahlen bei der Ermittlung der restlichen Honorarforderung der Klägerin zugrunde gelegt hat.

46

Die Klägerin war, nachdem die Beklagte trotz Aufforderung nach der Kündigung des Architektenvertrages der Klägerin keine Kostenfeststellung zugänglich gemacht hatte, zur Ermittlung der anrechenbaren Kosten aufgrund einer von ihr angestellten Schätzung auf der Basis der ihr noch vorliegenden Rechnungsunterlagen berechtigt (vgl. Locher/Koeble/Frik, a. a. O., § 10 Rn. 66). Das dabei ermittelte Zahlenwerk hatte die Beklagte zunächst im Prozess ausdrücklich nicht bestritten (vgl. Klagerwiderung, Bl. 129 d. A.).

47

Zwar macht die Beklagte zu Recht geltend, dass zu Lasten des Auftraggebers keine Bindungswirkung der Schätzung des Architekten besteht, wenn die später erstellte Kostenfeststellung geringere anrechenbare Kosten ergibt. In diesem Fall hat der Auftragnehmer seine Kostenfeststellung anzupassen (vgl. Locher/Koeble/Frik, a. a. O., Rn. 67; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 1. Aufl. 2000, 9. Teil Rn. 78 a. E.). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BauR 1999, 1467 - juris-Rn. 13), wonach sich an der Maßgeblichkeit des Kostenanschlags für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten nach Kündigung eines Architektenvertrages im Laufe der Leistungsphase 8 nichts dadurch ändert, dass nach Rechnungstellung eine Kostenfeststellung vorgelegt wird, ist nach Auffassung des Senats dahingehend zu verstehen, dass diese Bindungswirkung nur den Architekten selber trifft, der - ohne auf die Kostenfeststellung zu warten - nach dem Kostenanschlag abgerechnet hat (vgl. Kniffka/Koeble, a. a. O.).

48

Damit war die Beklagte hier im Grundsatz nicht gehindert, nach Erstellung der Kostenfeststellung im Verlauf des Rechtsstreits aufgrund der nunmehr geänderten Tatsachen später die Höhe der von der Klägerin zugrunde gelegten anrechenbaren Kosten zu bestreiten und auf die Zahlen der von ihr erstellten Kostenfeststellung zu verweisen. Allerdings findet in diesem Fall eine Einschränkung der grundsätzlich den Architekten treffenden Darlegungs- und Beweislast zu der Höhe der anrechenbaren Kosten statt (vgl. Thode/Wirth/Kuffer, Praxis-Handbuch Architektenrecht, 1. Auf. 2004, § 24 Rn. 26; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 856). Der Auftraggeber kann in derartigen Fällen die Schätzung des Architekten im Prozess nur widerlegen, wenn er seinerseits die tatsächlichen Kosten angibt und sie durch Vorlage der Schlussrechnungen der Bauunternehmer belegt (vgl. Thode/Wirth/Kuffer und Werner/Pastor, jeweils a. a. O.; BGH, BauR 1995, 126 - juris-Rn. 32 a. E.). Der Bundesgerichtshof hat insoweit ausgeführt, dass hier ein Bestreiten des Auftraggebers mit Nichtwissen nicht ausreicht; dieser müsse vielmehr zu den von ihm abweichend ermittelten anrechenbaren Kosten konkret Stellung nehmen und hierzu Unterlagen vorlegen. Erst wenn der beklagte Auftraggeber die Schätzung des Architekten auf diese Weise substantiiert bestritten habe, obliege es sodann wieder dem klagenden Architekten, seinen Sachvortrag zu den Berechnungsgrundlagen gegebenenfalls zu ergänzen.

49

Diesen Substantiierungsanforderungen ist die Beklagte jedoch nicht nachgekommen. Die von ihr als Anlage 1 zum Schriftsatz vom 14. September 2004 (Bl. 845 d. A.) vorgelegte Kostenfeststellung nennt lediglich Endergebnisse für bestimmte Kostengruppen, die zudem der Aufstellung der anrechenbaren Kosten in der Schlussrechnung der Klägerin nicht in allen Punkten zuzuordnen sind. Die Klägerin hatte deshalb mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2004 (Bl. 859 d. A.) mit Recht gerügt, dass die in der Anlage 1 enthaltenen anrechenbaren Kosten der Kostenfeststellung nicht prüfbar seien. Dem im selben Schriftsatz (Bl. 860 d. A.) enthaltenen ausdrücklichen Bestreiten der Klägerin hinsichtlich der Richtigkeit der in der Kostenfeststellung enthaltenen Angaben ist die Beklagte nicht entgegengetreten, obwohl auch der Sachverständige Prof. Dr. Ing. D. in seinem zweiten Ergänzungsgutachten vom 8. Februar 2006 (dort S. 19 f.) ausgeführt hatte, dass der Klägerin darin zuzustimmen sei, dass die Einzelansätze der der Berechnung zugrunde liegenden anrechenbaren Kosten nach Kostenfeststellung der Beklagten auf Grundlage der vorliegenden Unterlagen nicht nachvollzogen werden könnten.

50

Der Anregung der Beklagten, der Sachverständige möge mit der Feststellung der anrechenbaren Kosten beauftragt werden, da zu vermuten sei, die Klägerin werde ohnehin allen von ihr - der Beklagten - noch vorzulegenden Abrechnungsgrundlagen widersprechen (Schriftsatz vom 24. November 2004, Bl. 871 d. A.), hatte das Landgericht nicht nachzugehen, da die Beklagte zunächst ihre eigenen Kostenansätze nachvollziehbar darzulegen hatte, um eine ausreichende Grundlage für eine sachverständige Überprüfung zu schaffen, wie im Übrigen auch der Sachverständige Prof. Dr. D. in seinem Ergänzungsgutachten deutlich ausgeführt hatte. Hierauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung die Beklagte, für die zwei sachkundige Vertreter anwesend waren, nochmals ausdrücklich hingewiesen. Von der ihr eingeräumten Gelegenheit zur Stellungnahme hat die Beklagte keinen Gebrauch gemacht und auch keine Frist zur Ergänzung ihres Vortrags und Vorlage geeigneter Unterlagen beantragt. Damit hat es bei der Honorarermittlung auf der Grundlage der Kostenschätzung der Klägerin zu verbleiben.

51

b) Einen Teilerfolg hat demgegenüber der Berufungsangriff der Beklagten wegen der vom Landgericht rechtsfehlerhaft übergangenen Minderungsansprüche.

52

aa) Eine Minderung der Honoraransprüche der Klägerin kommt in Betracht, da der Sachverständige Prof. Dr. D. festgestellt hat, dass einige der von der Klägerin erbrachten Teilleistungen auch qualitative Mängel aufweisen. Dessen Feststellungen in der Form, wie sie im landgerichtlichen Urteil übernommen worden sind, sind im Berufungsverfahren unstreitig geworden. Danach sind die von der Klägerin erbrachten Teilleistungen insbesondere im Bereich der Terminplanung, der Überwachung der Baukosten und hinsichtlich der Informationspflicht zur Kostenentwicklung mangelhaft. Vorzuwerfen ist der Klägerin ferner eine teilweise verspätete Rechnungsprüfung, eine Prüfung der Abschlagsrechnungen der Firma W. auf unzureichender Tatsachengrundlage und eine unsorgfältige Prüfung der Stundenlohnberichte der Firma W. Diese Mängel, die die Grundleistungen und besonderen Leistungen der Leistungsphase 8 betreffen, sind grundsätzlich geeignet, eine Minderung zu begründen, denn dafür genügen auch einfache Mängel (Locher/Koeble/Frik, a. a. O., Einleitung Rn. 85). Keine Minderung kommt dagegen für die Grundleistung der Koordinierung der am Objekt fachlich Beteiligten in Betracht. Denn hinsichtlich dieses Leistungsbildes sind vom Sachverständigen konkrete Mängel nicht festgestellt worden.

53

bb) Auch die weiteren Voraussetzungen einer Minderung liegen vor.

54

Zwar setzt eine Minderung grundsätzlich gemäß § 634 Abs. 1 BGB a. F. i. V. m. Art. 229 § 6 EGBGB eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung voraus, an der es hier fehlt. Denn die Beklagte hat zwar verschiedentlich Fristen gegenüber der Klägerin gesetzt; eine Ablehnungsandrohung hat sie - soweit ersichtlich - indessen nicht ausgesprochen. Die Notwendigkeit einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung als Voraussetzung der Geltendmachung von Minderungsansprüchen entfällt auch nicht allein wegen der kündigungsbedingten Beendigung des Vertragsverhältnisses (Locher/Koeble/Frik, a. a. O., Einleitung Rn. 83; OLG Hamm, BauR 1995, 413).

55

Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war jedoch hier ausnahmsweise entbehrlich. Die in der Vergangenheit aufgetretenen Unzulänglichkeiten bei der Terminplanung waren im Nachhinein für die bereits abgelaufenen Bauphasen nicht mehr nachzuholen. Insoweit war daher eine Fristsetzung wegen Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung nicht erforderlich.

56

Auch hinsichtlich der Kontrolle der Kostenentwicklung war eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich, da eine nachträgliche Berichtigung der fehlerhaften Prognosen der Klägerin aus den Monaten Dezember 1999 und Januar 2000 jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Aufdeckung dieser Fehler durch den von der Beklagten beauftragten Gutachter Prof. S. für die Beklagte ohne Wert war; denn eine nachträgliche Berichtigung konnte die der zeitnahen Kostenkontrolle zugedachte Informationsfunktion dann nicht mehr erfüllen (der Beklagten kam es jetzt nur noch auf eine zukunftsgerichtete Nachbesserung an). Auch insoweit liegt deshalb ein Fall der Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung vor.

57

Gleiches gilt hinsichtlich der verspäteten Rechnungsprüfung. Ferner lassen sich auch die Mängel bei der Prüfung der Stundenlohnberichte nachträglich nicht mehr beheben, da wegen des Zeitablaufes im Nachhinein nicht mehr feststellbar ist, welche Mitarbeiter des Bauunternehmers tatsächlich welche Arbeiten auf der Baustelle erledigt hatten.

58

cc) Die Minderung hat durch verhältnismäßige Herabsetzung des Wertes der von der Klägerin erbrachten Teilleistungen in - unterstelltem - mangelfreiem Zustand zu ihrem wirklichen Wert im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung zu erfolgen.

59

Die Beklagte selbst schätzt den Anteil der mangelfreien Arbeiten der Klägerin auf 80 % bei den Grundleistungen der Leistungsphase 8; bei den besonderen Leistungen will sie wohl um 50 % kürzen (insgesamt ist ihr erstinstanzlicher Vortrag allerdings unklar und die Berufungsbegründung enthält dazu ebenfalls keine weiteren Ausführungen).

60

Der Senat schätzt aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. D. die Höhe der Minderung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO auf insgesamt 6.000 €. Hierfür waren folgende Überlegungen maßgeblich:

61

(1) Minderung bei den Grundleistungen der Leistungsphase 8:

62

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der ganz überwiegende Teil der sehr umfangreichen Bauüberwachungstätigkeit der Klägerin an dem streitgegenständlichen Großbauvorhaben ohne nachgewiesene Beanstandungen geblieben ist. Eine gewisse Anzahl verspäteter Rechnungsprüfungen, bei denen die Beklagte zudem daraus erfolgte Nachteile nicht mit hinreichend Substanz dargelegt hat, fallen dabei nicht erheblich ins Gewicht. Von größerer Bedeutung sind dagegen im Hinblick auf die vom Sachverständigen aufgezeigten nicht unerheblichen Differenzen die Fehler bei der Prüfung der Stundenlohnarbeiten der Firma W. Ebenfalls von größerer Bedeutung sind des Weiteren die Unzulänglichkeiten in der Terminplanung und der Kostenkontrolle.

63

Insgesamt erscheint dem Senat danach eine Minderung der gesamten Grundleistungsvergütung der Leistungsphase 8 (ausgehend von einer Einzelbewertung der betroffenen Grundleistungen entsprechend der Anlage 4 des Sachverständigengutachtens mit 0,5 bis 1 Punkt für den Zeitplan, mit 1 bis 1,5 Punkten für die Kostenkontrolle und mit 3,6 bis 6 Punkten für die gesamte Rechnungsprüfung, also mit zusammen [gemittelt] rd. 7 von insgesamt 31 Punkten des Gesamtleistungsumfangs der Leistungsphase 8) um 1 v. H. angemessen. Dabei spielt insbesondere auch eine Rolle, dass die festgestellten Mängel weitgehend allein das Los 2 (N.halle und Glasfoyer) betreffen, während die Leistungen beim Los 1 (Verfügungsbau E.halle) im Wesentlichen mängelfrei erbracht worden sind.

64

Bei einem Minderungssatz von 1 % errechnen sich für die Grundleistungen der Leistungsphase 8 folgende Minderungsbeträge:

65

für die N.halle:

4.836 DM netto,

für das Glasfoyer:

2.275 DM netto.

66

(2) Minderung bei den besonderen Leistungen der Leistungsphase 8:

67

Die Mängel der Terminplanung sind hier schon bei der Bemessung des Leistungsstandes (Kürzung um 50 % gemäß dem Erstgutachten des Sachverständigen vom 31. Mai 2003, S. 34) im Wesentlichen erfasst worden. Darüber hinausgehende Mängel erbrachter Terminplanungsleistungen sind nicht konkret feststellbar.

68

Das ist hingegen bei der Kostenkontrolle anders, da die vorliegenden und in die Ermittlung des Leistungsstandes eingeflossenen Kostenprognosen inhaltlich falsch waren. Diesen Mängeln kommt innerhalb der besonderen Leistungen ein verhältnismäßig größeres Gewicht zu, sodass der Senat insoweit eine Minderung in Höhe von 5 % für angemessen hält. Daraus errechnen sich folgende Minderungsbeträge:

69

für die N.halle:

2.212,00 DM netto,

für das Glasfoyer:

597,50 DM netto.

70

(3) Insgesamt errechnet sich auf der Basis dieser Zahlen ein Minderungsbetrag von 9.920,50 DM netto, was aufgerundet knapp 6.000 € brutto entspricht.

71

c) Über die weiteren zunächst von der Beklagten zum Gegenstand ihrer Berufung gemachten Mängelgewährleistungsrechte (Schadensersatzansprüche wegen der Schuttcontainer, der Kosten für die Beauftragung Prof. Dr. S. und der Firma B. sowie der Kosten aus behaupteter fehlerhafter Bauüberwachung der Klägerin) hatte der Senat nicht mehr zu entscheiden, nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung aufgrund der vom Senat erteilten Hinweise erklärt hat, sie halte die diesbezüglichen Hilfs- und/oder Hauptaufrechnungen nicht aufrecht.

72

2. Anschlussberufung der Klägerin:

73

Die Anschlussberufung der Klägerin bleibt in vollem Umfang ohne Erfolg.

74

a) Der Klägerin stehen keine über das vom Landgericht ausgeurteilte Honorar hinausgehenden Vergütungsansprüche für erbrachte Leistungen im Rahmen der Winterbauschutzmaßnahmen und für die Teilnahme an Besprechungen (besondere Leistung der Leistungsphase 5) zu.

75

aa) Die Voraussetzungen eines zusätzlichen Honorars für Winterbauschutzmaßnahmen hat die Klägerin nicht ausreichend dargelegt.

76

Zwar war die Durchführung der Winterbauschutzmaßnahmen unstreitig erforderlich, sodass der Klägerin gemäß § 32 Abs. 3 Satz 2 HOAI für ihre dabei erbrachte Tätigkeit mangels besonderer anderweitiger Vereinbarung dem Grunde nach ein Zeithonorar nach § 6 HOAI zusteht. Wie der Sachverständige Prof. Dr. D. in seinem ersten Gutachten (S. 36) ausgeführt hat, hat die Klägerin jedoch den von ihr in diesem Zusammenhang erbrachten Zeitaufwand nicht konkret nachgewiesen, sondern lediglich geschätzt. Ergänzende Unterlagen hat sie nicht vorgelegt, obwohl die Beklagte ausdrücklich die fehlende Überprüfbarkeit der vorhandenen Unterlagen gerügt hatte.

77

Zur Schätzung eines angemessenen Mindestaufwands hat sich der Sachverständige aufgrund der vorliegenden unzureichenden Unterlagen ebenfalls nicht in der Lage gesehen (vgl. erstes Ergänzungsgutachten vom 1. Juni 2004, S. 24). Nachdem die Klägerin auch in ihrer Berufungsbegründung nichts Näheres vorgetragen hat, hat sie die Voraussetzungen für einen weiteren Vergütungsanspruch damit nicht hinreichend dargetan.

78

Zeugen zur erbrachten Stundenzahl waren entgegen dem Berufungsvorbringen vom Landgericht nicht zu vernehmen, da die Klägerin solche entgegen ihrer Behauptung in der Anschlussberufungsbegründung nicht benannt hatte (vielmehr hatte sie stattdessen sogar die von der Beklagten gewünschte Namhaftmachung der betreffenden Mitarbeiter ausdrücklich für überflüssig erachtet; vgl. Schriftsatz vom 4. Oktober 2001, Bl. 203 d. A.).

79

bb) Für die Teilnahme an Besprechungen (besondere Leistung der Leistungsphase 5) kann die Klägerin ebenfalls keine weitere Vergütung verlangen.

80

Die Klägerin hatte für Teilnahme an Besprechungen insgesamt 780 Std. abgerechnet. Die Beklagte hatte demgegenüber in der von ihr geprüften Schlussrechnung (Anlagenhefter), die sie zum Gegenstand ihres Prozessvortrages gemacht hatte, nur 660 Std. anerkannt (15 Planungsbesprechungen à 8 Std. = 120 Std. und 27 Projektbesprechungen à 20 Std. = 540 Std.). Weiteren Sachvortrag dazu haben die Parteien schriftsätzlich nicht gehalten.

81

Der Sachverständige Prof. Dr. D. hat in seinem ersten Gutachten nach Prüfung der Unterlagen 688 Stunden für ausreichend belegt erachtet, nämlich 16 Planungsbesprechungen à 8 Stunden und 28 Projektbesprechungen mit Protokollführung à 20 Stunden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen konnten teilweise von der Klägerin angesetzte Besprechungen schon deshalb nicht anerkannt werden, weil die Klägerin nach den von ihr vorgelegten Teilnehmerlisten gar nicht anwesend war. Hierzu hat die Klägerin nichts vorgetragen. Soweit sie nunmehr in ihrer Anschlussberufungsbegründung weiterhin die volle Reststundenzahl aus ihrer Honorarschlussrechnung geltend macht, ist daher ihr Begehren insoweit von vornherein unbegründet. Das betrifft nach Anlage 8 des Erstgutachtens des Sachverständigen insgesamt 5 Planungsbesprechungen und eine Projektbesprechung mit Protokollführung.

82

Für die verbleibenden Besprechungen (3 x Bemusterung, 1 x Werkplanabstimmung und 1 x Bauherrenabstimmung) besteht ebenfalls kein Vergütungsanspruch. Insoweit ist der Auslegung des Sachverständigen (vgl. Gutachten vom 1. Juni 2004, S. 19 f.) zu folgen, wonach solche Besprechungen nicht Gegenstand der nach dem Architektenvertrag der Klägerin übertragenen besonderen Leistungen waren. In § 6 Abs. 3 Nr. 5 des Architektenvertrages heißt es zur Erläuterung der diesbezüglich beauftragten Leistungen: „Die Mitwirkung an Planungsbesprechungen zur Überprüfung der technischen Realisierbarkeit der Ausführungsplanung, ... sowie die Mitwirkung bei der laufenden Information des Auftraggebers auch während der Planungsphase der Ausführungsvorbereitung (Protokollführung der Besprechungen) werden zum Nachweis nach besonderem Leistungsabruf des AG auf der Grundlage nachfolgender Stundensätze vergütet:

83

1. für den Auftragnehmer

114,-- DM/Std.

2. für den Mitarbeiter (Ingenieur)

85,-- DM/Std.

84

Für die Planungsgespräche werden pauschal 8 Std. je Besprechung und für die Projektbesprechungen mit Protokollführung 20 Std. je Besprechung angesetzt.“

85

Der Sachverständige hat als Gespräche im vorbezeichneten Sinn die wöchentlich stattfindenden regelmäßigen Projektbesprechungen aufgefasst, nicht jedoch Gespräche zu Werkplanabstimmungen mit den einzelnen Bauunternehmern und zur Abstimmung der Bemusterung mit dem Bauherrn, weil diese nicht der Koordinierung des Planungsprozesses sowie der an der Planung fachlich Beteiligten dienten. Diese Auslegung des Sachverständigen hält der Senat für zutreffend. Aus dem Vertrag ergibt sich kein Anhaltspunkt für die Vereinbarung einer besonderen Vergütungspflicht für andere als Planungs- und Projektbesprechungen.

86

Entgegen ihrem Vorbringen in der Anschlussberufungsbegründung hat die Klägerin in erster Instanz auch weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass zwischen den Parteien vereinbart gewesen sei, auch diese weiteren Besprechungen seien mit einem Stundensatz von 85 DM pro Ingenieurstunde zu vergüten. Der insoweit im Berufungsverfahren neue - streitige - Vortrag ist gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO vom Senat nicht zu berücksichtigen; außerdem fehlt es weiterhin an einem Beweisantritt.

87

b) Honorar für nicht erbrachte Leistungen steht der Klägerin nicht zu, weil das Landgericht zu Recht einen wichtigen Kündigungsgrund zugunsten der Beklagten bejaht hat. Dabei kann dahinstehen, ob die einzelnen vom Sachverständigen Prof. Dr. D. festgestellten (und im Berufungsverfahren jetzt unstreitigen) Mängel der klägerischen Leistungen für die Kündigung schon für sich genommen ausgereicht hätten. Denn auf diese Frage kommt es nicht an, weil die Beklagte zur fristlosen Kündigung des Architektenvertrages schon aufgrund unberechtigter Arbeitsniederlegung der Klägerin berechtigt war. Ein wichtiger Grund zur Kündigung liegt immer dann vor, wenn dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertrags unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. Locher/Koeble/Frik, a. a. O., Einleitung Rn. 127 m. w. N.). Diese Voraussetzung ist bei unberechtigter Arbeitsniederlegung des Architekten für den Bauherrn zu bejahen.

88

Die Klägerin war hier auch nicht zur Einstellung ihrer Tätigkeit berechtigt. Zwar gibt die Verweigerung der Zahlung einer Abschlagsrechnung dem Architekten grundsätzlich ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 66. Aufl., § 632 a Rn. 8). Dies setzt aber die vertragsgemäße Erbringung der der Abschlagsrechnung zugrundeliegenden abgerechneten Leistungen voraus (Locher/Koeble/Frik, a. a. O., § 8 Rn. 61 i. V. m. Rn. 8). Hat der Architekt wesentliche Mängel verursacht, für die noch eine Nacherfüllung in Betracht kommt, so wird der Honoraranspruch erst nach Ausführung der Nacherfüllungsarbeiten fällig (vgl. Locher/Koeble/Frik, a. a. O., § 8 Rn. 11 m. w. N.). Die hier in Frage stehenden Mängel der Architektenleistungen der Klägerin (Fehler bei der Terminplanung und Kostenkontrolle) sind wesentlich und waren jedenfalls bei Erstellung der Abschlagsrechnungen der Klägerin für die Zukunft noch nachbesserungsfähig und zum damaligen Zeitpunkt für die Beklagte weiter von Interesse. Die Beklagte hatte eine entsprechende Nachbesserung auch verlangt.

89

Daraus folgt, dass der Klägerin kein Leistungsverweigerungsrecht zustand. Nachdem sie die Baustelle geräumt und - trotz telefonischer nochmaliger Aufforderung - auch an der von der Beklagten angesetzten Besprechung am 8. Juni 2000 nicht teilgenommen hatte, durfte die Beklagte daher fristlos kündigen. Auf den Vorschlag einer Zahlung der nicht fälligen Rechnung gegen Erbringung einer Sicherheitsleistung seitens der Klägerin - wie von dieser mit Schreiben vom 9. Juni 2000 (Anlage K 20) später noch angeboten - brauchte sich die Beklagte nicht einzulassen.

II.

90

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO.

91

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorliegen.

92

Da nach den von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat abgegebenen Erklärungen im Berufungsverfahren nicht mehr über Hilfsaufrechnungen der Beklagten zu entscheiden war, kam für die Bemessung des Streitwertes des Berufungsverfahrens insoweit keine Streitwerterhöhung gemäß § 45 Abs. 3 GKG n. F. in Betracht. Hinsichtlich der Entscheidung über die Kosten des ersten Rechtszugs war dagegen wegen der vom Landgericht getroffenen Entscheidung über die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit Schadensersatzansprüchen wegen der Schuttcontainer gemäß § 19 Abs. 3 GKG a. F. von einem Gesamtstreitwert von 498.677,29 € (458.763,80 € Zahlungsantrag der Klägerin + 39.913,49 € beschiedene Hilfsaufrechnung der Beklagten) auszugehen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 3 Rn. 16 Stichwort „Aufrechnung“ m. w. N.).

Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:
http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE232792007&psml=bsndprod.psml&max=true