Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2018-03-07, Aktenzeichen 11 LA 43/17

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 10. Kammer - vom 5. Dezember 2016 wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Zulassungsverfahren auf 15.000 EUR festgesetzt.

Gründe

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Die Klägerin ist ein in C. ansässiges Unternehmen, welches Sportwetten veranstaltet. Ihr Angebot umfasst u.a. Wetten darauf, welche Mannschaft das erste bzw. nächste Tor schießt. Mit ihrer am 13. Mai 2015 bei dem Verwaltungsgericht erhobenen Klage hat sie beantragt festzustellen, dass das beklagte Ministerium nicht berechtigt ist, ihr die Veranstaltung oder ihren Franchisenehmern die Vermittlung der von ihr veranstalteten torbezogenen Wetten zu untersagen. Zudem hat sie hilfsweise die Feststellung beantragt, dass es sich bei den von ihr angebotenen torbezogenen Wetten um nach § 21 GlüStV zulässige Wetten handelt. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Zulässigkeit des Haupt- und des Hilfsantrages die Subsidiarität der Feststellungsklage entgegenstehe und es hinsichtlich des Hauptantrages zudem an dem für einen vorbeugenden Rechtsschutz erforderlichen qualifizierten Rechtsschutzbedürfnis fehle.

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Der hiergegen gerichtete Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nicht zuzulassen, da die von der Klägerin geltend gemachten Zulassungsgründe des Vorliegens ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nach § 124 Abs. 2 Nr.1 VwGO (dazu unter 1.), der Abweichung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO (dazu unter 2.) und des Vorliegens eines Verfahrensmangels i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO (dazu unter 3.) nicht durchgreifen.

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1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

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Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zu bejahen, wenn der Rechtsmittelführer einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt. Die Richtigkeitszweifel müssen sich dabei auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung führen wird (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.3.2004 - BVerwG 7 AV 4/03 -, NVwZ-RR 2004, 542, juris, Rn. 7 ff.). § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO eröffnet den Zugang zu einer inhaltlichen Überprüfung des angefochtenen Urteils in einem Berufungsverfahren somit nur in den Fällen, in denen die Richtigkeit des angefochtenen Urteils weiterer Prüfung bedarf. Demgegenüber reicht es nicht aus, wenn Zweifel lediglich an der Richtigkeit einzelner Rechtssätze oder tatsächlicher Feststellungen des Urteils bestehen, das Urteil aber im Ergebnis richtig ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.3.2004 - 7 AV 4/03 -, a.a.O., juris, Rn. 9 ff.).

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a) Der von der Klägerin in ihrem Hauptantrag zusammengefasste Antrag umfasst faktisch zwei Anträge. Zum einen geht es der Klägerin um die Feststellung, dass der Beklagte nicht berechtigt ist, ihr die Veranstaltung von torbezogenen Wetten zu untersagen (aa). Zum anderen begehrt sie die Feststellung, dass der Beklagte nicht berechtigt ist, ihren Franchisenehmern die Vermittlung der von ihr veranstalteten torbezogenen Wetten zu untersagen (bb). Da der für die rechtliche Bewertung dieser Fragen maßgebliche Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (Nds. GVBl. 2012, 190, 196 - GlüStV -) für die Veranstaltung und die Vermittlung von Glücksspielen teilweise unterschiedliche Vorgaben macht und zudem die Frage der rechtlichen Betroffenheit im Verhältnis Klägerin/Beklagter sowie Wettvermittler/Beklagter möglicherweise unterschiedlich zu beantworten ist, bedürfen die im Hauptantrag zusammengefassten Anträge einer differenzierenden Betrachtung und Bewertung.

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aa) Soweit der Feststellungsantrag darauf gerichtet ist, dass der Beklagte nicht berechtigt ist, der Klägerin die Veranstaltung von torbezogenen Wetten zu untersagen, kann der Senat offen lassen, ob die von dem Verwaltungsgericht diesbezüglich in Bezug auf die Unzulässigkeit der Klage angeführten Gründe durch den Vortrag der Klägerin im Zulassungsverfahren mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden können. Denn unabhängig von den vom Verwaltungsgericht dargelegten Gründen ist das Urteil jedenfalls im Ergebnis richtig. Der Statthaftigkeit der Klage steht nämlich entgegen, dass es im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten an einem für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage erforderlichen feststellungsfähigen Rechtsverhältnis bzw. an dem erforderlichen Feststellungsinteresse der Klägerin fehlt.

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(1) Unter einem Rechtsverhältnis i.S.d.§ 43 Abs. 1 VwGO sind die sich aus einem konkreten Sachverhalt auf Grund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm ergebenden rechtlichen Beziehungen einer natürlichen oder juristischen Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache zu verstehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.4.2005 - 3 C 3/04 -, NVwZ-RR 2005, 711, juris, Rn. 21; W.R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 43, Rn.11; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 43, Rn. 7, jeweils m.w.N.). Das festzustellende Rechtsverhältnis muss dabei grundsätzlich zwischen Kläger und Beklagtem bestehen (vgl. Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2017, § 43, Rn. 24; W.R. Schenke, in: Kopp/Schenke, a.a.O., § 43, Rn. 15; Glaser, in: Gärditz, VwGO, 2013, § 43, Rn. 58). Eine Feststellungsklage kann im Hinblick auf die Beschränkung der Rechtskraft (vgl. § 121 Nr. 1 VwGO) nur dann eine Befriedungsfunktion erfüllen, wenn es entweder um ein unmittelbar zwischen dem Kläger und dem Beklagten bestehendes Rechtsverhältnis geht oder dieses zumindest präjudizielle Bedeutung für ein Rechtsverhältnis zwischen diesen besitzt (W.R. Schenke, in: Kopp/Schenke, a.a.O., § 43, Rn. 16; Glaser, in: Gärditz, a.a.O., § 43, Rn. 58; vgl. BVerwG, Urt. v. 14.4.2005 - 3 C 3/04 -, a.a.O., juris, Rn. 23).

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An diesen Voraussetzungen fehlt es hier, weil der Beklagte für den Erlass einer an die Klägerin adressierten Untersagungsanordnung nicht zuständig ist. In derartigen Konstellationen, in denen sich ein Feststellungsantrag mangels funktioneller Zuständigkeit der beklagten Behörde faktisch gegen den falschen Beklagten richtet, ist eine Feststellungsklage unzulässig (Posser/Wolff, VwGO, 2. Aufl. 2014, § 43, Rn. 9 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urt. v. 31.8.2011 - 8 C 8/10 -, BVerwGE 140, 267, juris, Rn. 15 ff.; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 14.4.2005 - 3 C 3/04 -, a.a.O., juris, Rn. 20 ff.; dafür, dass die Feststellungsklage bei einer Unzuständigkeit des Beklagten unbegründet ist demgegenüber Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, a.a.O., § 43 Rn. 24).

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Wie die Klägerin im Rahmen ihrer Klagebegründung vor dem Verwaltungsgericht selbst ausgeführt hat, konzentriert der Glücksspielstaatsvertrag die Zuständigkeit der Glücksspielaufsicht in Bezug auf das hier streitgegenständliche Sportwettenangebot der Klägerin ländereinheitlich bei dem Land Hessen. Gemäß § 9 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GlüStV erteilt das Land Hessen die Konzessionen für Sportwetten nach § 4 a GlüStV. Gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 GlüStV üben die nach § 9 a Abs. 2 GlüStV zuständigen Behörden gegenüber den Erlaubnis- und Konzessionsnehmern auch die Aufgaben der Glücksspielaufsicht nach § 9 Abs. 1 GlüStV mit Wirkung für alle Länder aus. Dementsprechend hat der Senat bereits mit Beschluss vom 8. Mai 2017 (- 11 LA 24/16 -, GewArch 2017, 385, juris, Rn. 21) entschieden, dass gegenüber den Glücksspielveranstaltern, anders als gegenüber den Vermittlern, die länderübergreifende Glücksspielaufsicht nach § 9 a Abs. 3 GlüStV eingreift. Diese wird jedoch, wie dargelegt, nicht durch das beklagte niedersächsische Ministerium, sondern durch das Land Hessen ausgeübt. Würde der Senat die von der Klägerin begehrte Feststellung treffen, dass das beklagte niedersächsische Ministerium nicht berechtigt ist, der Klägerin die Veranstaltung von torbezogenen Wetten zu untersagen, würde eine solche Feststellung für die für den Erlass von glücksspielrechtlichen Untersagungsanordnungen in Bezug auf das Sportwettenangebot der Klägerin zuständige Behörde des Landes Hessen keine Bindungswirkung entfalten. Folglich könnte die von der Klägerin diesbezüglich begehrte Feststellung auch keine Befriedungsfunktion erfüllen.

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Auf die hier dargelegte Problematik, dass es aufgrund der fehlenden Zuständigkeit des Beklagten an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten fehlt, hatte das Verwaltungsgericht die Beteiligten bereits mit gerichtlicher Verfügung vom 13. Oktober 2016 hingewiesen. Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf diese gerichtliche Verfügung mit Schriftsatz vom 22. November 2016 angeführt hat, dass es für ein konkretes feststellungsfähiges Rechtsverhältnis ausreiche, dass sich der Beklagte der Befugnis berühme, „gegen das streitgegenständliche Angebot“ vorzugehen, was sich aus seinem Schreiben vom 17. April 2015 ergebe, ist ihr - unabhängig von der Frage, ob eine behauptete Zuständigkeit ausreichen kann, um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis anzunehmen - entgegenzuhalten, dass sich weder dem Schreiben des Beklagten vom 17. April 2015 noch seinem sonstigen Verhalten entnehmen lässt, dass er konkret beabsichtigt, gegenüber der Klägerin eine Aufsichtsanordnung zu erlassen, mit der er ihr die Veranstaltung von Sportwetten untersagt. In dem erwähnten Schreiben hat der Beklagte lediglich ausgeführt, dass er, sollten in Zukunft Verstöße gegen den Glücksspielstaatsvertrag feststellbar sein, „wie auch in der Vergangenheit mit den entsprechenden Maßnahmen dagegen vorgehen“ werde. Dass er damit den konkreten Erlass einer an die Klägerin adressierten Untersagungsanordnung im Blick hatte, lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen. Für diese Sichtweise spricht auch der von dem Beklagten hergestellte Bezug zu den in der Vergangenheit ergriffenen Maßnahmen, denn in der Vergangenheit ist er ausschließlich gegenüber in Niedersachsen ansässigen Wettvermittlern tätig geworden.

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Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 22. November 2016 weiter ausgeführt hat, dass die Zuständigkeit des Landes Hessen für glücksspielrechtliche Aufsichtsmaßnahmen erst ab dem Zeitpunkt der Konzessionserteilung greife, widerspricht sie damit ihrer eigenen, mit Schriftsatz vom 11. Mai 2015 umfassend und überzeugend dargelegten Argumentation, dass die ländereinheitliche Zuständigkeit nach § 9 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 GlüStV eine umfassende Zuständigkeit darstelle. Nach der Rechtsprechung des Senats beinhaltet die Glücksspielaufsicht sämtliche Tätigkeiten der Erlaubnis- und Konzessionsnehmer im in der Zulassung geregelten Bereich - z.B. bei § 9 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 1. Alt. GlüStV die Veranstaltung von Sportwetten, egal ob konzessioniert oder nicht (Senatsbeschl. v. 8.5.2017 - 11 LA 24/16 -, a.a.O., juris, Rn. 21; Oldag, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 9 a GlüStV, Rn. 10). Für diese Sichtweise spricht vor allem die hinter § 9 a GlüStV stehende Intention der Normgeber, durch die ländereinheitliche Zuständigkeit eine einheitliche Beurteilung länderübergreifender Sachverhalte zu erreichen (vgl. dazu BayLT-Drucks. 16/11995 v. 26.3.2012, S. 27; Liesching/Brenner, in: Streinz/Liesching/Hambach, Glücks- und Gewinnspielrecht in den Medien, 2014, § 9 a GlüStV, Rn. 8).

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Soweit in der Rechtsprechung teilweise vertreten wird, dass die Zuständigkeit für die Glücksspielaufsicht nach § 9 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 GlüStV erst mit der Konzessionserteilung auf das Land Hessen übergehe (so VG Stade, Beschl. v. 13.10.2014 - 6 B 1462/14 -, juris, Rn. 12; sowie unter Bezugnahme darauf VG Regensburg, Beschl. v. 17.11.2014 - RN 5 S 14.1494 -, juris, Rn.19) ist diese Ansicht vor dem Hintergrund obiger Ausführungen angreifbar. Denn zum einen würde damit das mit der Regelung verfolgte Ziel nicht konsequent verfolgt. Zum anderen lässt sich dieser Ansatz nicht damit vereinbaren, dass die Glücksspielaufsicht, wie dargestellt, auch nicht konzessionierte Veranstaltungen umfasst. Letztlich bedarf es hierzu keiner weiteren Ausführungen, da das Land Hessen durch das Verwaltungsgericht Wiesbaden mit Urteil vom 15. April 2016 (- 5 K 1431/14.WI -, ZfWG 2016, 275, juris, Rn. 40 ff.) verpflichtet wurde, der Klägerin eine für sieben Jahre gültige Konzession zur Veranstaltung von Sportwetten zu erteilen. Danach wäre das Land Hessen vorliegend selbst nach der zitierten Ansicht für den Erlass der von der Klägerin befürchteten Untersagungsanordnung zuständig. Da es sich bei § 9 a Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 GlüStV nach der Rechtsprechung des Senats um eine ordnungsrechtliche Generalbefugnis für ländereinheitliche Einzelfallanordnungen nach § 9 a Abs. 3 GlüStV handelt, die die in § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV enthaltene Zuständigkeitsregelung verdrängt, folgt daraus, dass der Beklagte für den Erlass einer Aufsichtsanordnung im hier betroffenen ländereinheitlichen Verfahren unzuständig ist (vgl. Senatsbeschl. v. 8.2.2018 - 11 ME 130/17-, juris, Rn. 8; Oldag, in Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 9 a GlüStV, Rn. 10). Der Umstand, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 15. April 2016 nach dem Vortrag der Klägerin aufgrund eines anhängigen Berufungszulassungsverfahrens noch nicht rechtskräftig ist, führt dabei zu keiner anderen Beurteilung, weil auch von denjenigen, die einen Zuständigkeitswechsel durch Konzessionserteilung annehmen, nicht explizit gefordert wird, dass die Erteilung der Konzession rechtskräftig sein muss.

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(2) Vorliegend liegt auch keine Konstellation vor, in der eine Feststellungsklage ausnahmsweise auch in einem Drittrechtsverhältnis zulässig sein kann. Zwar kann in bestimmten Sonderfällen, etwa bei innerorganisatorischen Auseinandersetzungen im Bereich des Kommunalrechts (vgl. dazu OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 7.7.1992 - 15 A 1905/89 -, NWVBl 1993, 262, juris, Rn. 33 f.; siehe zu weiteren Sonderfällen Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, a.a.O., § 43, Rn. 23 f., m.w.N.), eine Feststellungsklage statthaft sein, die sich auf die Feststellung eines zwischen dem Kläger oder dem Beklagten und einem Dritten bestehenden Rechtsverhältnis bezieht. Die Zulässigkeit einer Feststellungsklage im Drittrechtsverhältnis setzt aber voraus, dass das Feststellungsinteresse gerade gegenüber der beklagten Partei besteht (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.6.1997 - 8 C 23/96 -, DVBl 1998, 49, juris, Rn. 17; dasselbe, Urt. v. 14.4.2005 - 3 C 3/04 -, a.a.O., juris, Rn. 22; dasselbe, Urt. v. 31.8.2011 - 8 C 8/10 -, a.a.O., juris, Rn. 15 ff.; Möstl, in: Posser/Wolff, a.a.O., § 43, Rn. 9; W.R. Schenke, in: Kopp/Schenke, a.a.O., § 43, Rn. 16; Sodan, in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 43, Rn. 38 ff.). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

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Als Feststellungsinteresse i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO ist jedes anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher und ideeller Art anzusehen, das hinreichend gewichtig ist, um die Position des Betroffenen zu verbessern (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.6.1997 - 8 C 23/96 -, a.a.O., juris, Rn. 21; Sodan, in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 43, Rn. 77, jeweils m.w.N.). Der Senat kann offen lassen, ob die Klägerin an der Feststellung, dass der Beklagte nicht berechtigt ist, ihr die Veranstaltung von torbezogenen Wetten zu untersagen, ein wirtschaftliches, möglicherweise auch ein rechtliches Interesse hat. Ein etwaiges Interesse ist jedenfalls nicht schutzwürdig, weil ein feststellendes Urteil, wie ausgeführt, für die für den Erlass einer Untersagungsanordnung zuständige, am vorliegenden Verfahren aber nicht beteiligte Aufsichtsbehörde des Landes Hessen keine Bindungswirkung besitzt (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.4.2005 - 3 C 3/04 -, a.a.O., juris, Rn. 23; dasselbe, Urt. v. 27.6.1997 - 8 C 23/96 -, a.a.O., juris, Rn. 21; dasselbe, Urt. v. 31.8.2011 - 8 C 8/10 -, a.a.O., juris, Rn. 15 ff.).

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bb) Anders stellt sich die Rechtslage hinsichtlich des auf die Wettvermittler/Franchisenehmer bezogenen Feststellungsantrages dar. Die ländereinheitliche Glücksspielaufsicht besteht nämlich im hier betroffenen Bereich der Sportwetten nur gegenüber den Sportwettenveranstaltern, nicht jedoch gegenüber den Wettvermittlern. Die nach § 9 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 GlüStV bestehende ländereinheitliche Zuständigkeit des Landes Hessens knüpft nach dem eindeutigen Wortlaut des § 9 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GlüStV an die Erteilung einer Konzession nach § 4 a GlüStV an. Derartige Konzessionen können nur den Sportwettenveranstaltern erteilt werden, während die für die Vermittlung erforderlichen Erlaubnisse nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV von den jeweils zuständigen Landesbehörden, d.h. in Niedersachsen von dem Beklagten (§ 8 NGlüSpG i.V.m. §§ 22 Abs. 4 Satz 1, 23 Abs. 1 Satz 1 NGlüSpG) ausgestellt werden. Demnach ist der Beklagte im Verhältnis zu den Wettvermittlern auch die zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde (Senatsbeschl. v. 8.5.2017 - 11 LA 24/16 -, a.a.O., juris, Rn. 19 ff.; VG Stade, Beschl. v. 13.10.2014 - 6 B 1462/14 -, juris, Rn. 7 ff.).

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In Bezug auf die Franchisenehmer der Klägerin ist jedoch fraglich, ob das vermeintlich streitige Rechtsverhältnis hinreichend konkret ist. Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO kann nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein, das durch besondere Umstände hinreichend konkretisiert ist. Die streitigen Beziehungen müssen sich zu einer festen Form verdichtet haben (BVerwG, Urt. v. 7.5.1987 - 3 C 53/85 -, BVerwGE 77, 207, juris, Rn. 25; W.R. Schenke, in: Kopp/Schenke, a.a.O., § 43, Rn. 17, jeweils m.w.N.). Vorliegend erscheint zweifelhaft, ob zwischen „den Franchisenehmern der Klägerin“ und dem Beklagten bereits aufgrund eines konkretisierten Sachverhalts streitige Beziehungen bestehen, oder ob die Klägerin dem Verwaltungsgericht nicht vielmehr eine abstrakte Rechtsfrage zur Glücksspielstaatsvertragskonformität der torbezogenen Wetten vorgelegt hat. Denn weder die Klägerin noch der Beklagte haben im vorliegenden Verfahren vorgetragen, ob und ggf. gegen welche Vermittler von torbezogenen Wetten der Beklagte gegenwärtig vorgeht oder dies - etwa nach bereits erfolgter Einleitung eines Verwaltungsverfahrens - unmittelbar beabsichtigt.

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Unabhängig von den aufgezeigten Zweifeln steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrages, dass der Beklagte nicht berechtigt ist, den Franchisenehmern die Vermittlung der von der Klägerin veranstalteten torbezogenen Wetten zu untersagen, jedenfalls entgegen, dass die Klägerin mit diesem Antrag vorbeugenden Rechtsschutz begehrt, ohne dass sie über das dafür erforderliche qualifizierte Rechtsschutzinteresse verfügt.

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Aufgrund des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 GG) gewährt die Verwaltungsgerichtsordnung grundsätzlich nur nachträglichen Rechtsschutz. Danach obliegt den Gerichten in der Regel nur die Kontrolle der Verwaltungstätigkeit, ihnen ist es aber grundsätzlich nicht gestattet, bereits im Vorhinein gebietend oder verbietend in den Bereich der Verwaltung einzugreifen. Die Verwaltungsgerichtsordnung stellt damit ein System nachträglichen Rechtsschutzes bereit und geht davon aus, dass dieses zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich ausreicht. Vorbeugende Rechtsmittel sind dabei nur ausnahmsweise zulässig, wenn ein besonderes schützenswertes Interesse gerade an der Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes besteht (sog. qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis). Ein solches qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis ist dabei nur dann zu bejahen, wenn der Verweis auf den nachträglichen Rechtsschutz für die Betroffenen mit unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnten (vgl. BVerwG, Urt. v. 7.5.1987 - 3 C 53/85 -, a.a.O., juris, Rn. 25; Senatsbeschl. v. 11.6.2010 - 11 ME 583/09 -, NVwZ 2010, 1252, juris, Rn. 38; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 17.3.2004 - 13 B 2691/03 -, juris, Rn. 10; Gersdorf, in: Posser/Wolff, a.a.O., § 123, Rn. 43, jeweils m.w.N.). Demgegenüber ist für einen vorbeugenden Rechtsschutz kein Raum, wenn es dem Betroffenen zuzumuten ist, die befürchteten Maßnahmen der Verwaltung abzuwarten und er auf einen als ausreichend anzusehenden nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (BVerwG, Urt. v. 7.5.1987 - 3 C 53/85 -, a.a.O., juris, Rn. 25; W.R. Schenke, in: Kopp/Schenke, a.a.O., Vorb. § 40, Rn. 33, jeweils m.w.N.).

19

Vorliegend lässt sich auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beklagte in der Vergangenheit bereits Untersagungsanordnungen gegenüber einzelnen Franchisenehmern der Klägerin erlassen hat, das erforderliche qualifizierte Rechtsschutzinteresse der Klägerin in Bezug darauf, dass der Beklagte möglicherweise zukünftig gegenüber weiteren Franchisenehmern glücksspielrechtliche Untersagungsanordnungen erlassen könnte, nicht begründen. Denn zum einen ist gegenwärtig, wie bereits ausgeführt, nicht konkret absehbar, ob und ggf. gegen welche Franchisenehmer der Beklagte zukünftig mit welcher Begründung einschreiten wird. Zum anderen ist es einem potenziell betroffenen Franchisenehmern möglich und zumutbar, sich im Falle des Erlasses einer Untersagungsanordnung dagegen gerichtlich zur Wehr zu setzen. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass durch dieses Abwarten unzumutbare, irreversible Rechtsbeeinträchtigungen der Klägerin oder ihrer Franchisenehmer entstünden. Insbesondere wird von den Franchisenehmern auch nicht in unzumutbarer Weise verlangt, schwierige verwaltungsrechtliche Fragen „auf der Anklagebank“ klären zu müssen. Denn mit der verwaltungsrechtlichen Anfechtungsklage steht den Franchisenehmern ein zulässiger und zumutbarer Weg offen, die Rechtmäßigkeit einer (zukünftigen) Untersagungsanordnung gerichtlich klären zu lassen.

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Soweit die Klägerin einwendet, dass sich die Unzumutbarkeit nachgelagerten Rechtsschutzes daraus ergebe, dass sie sich gegen eine Vielzahl von Untersagungsverfügungen wehren müsste, während mit der begehrten Feststellungsklage eine Klärung in nur einem Verfahren herbeigeführt werden könnte, greift dieser Einwand nicht durch. Denn er steht offensichtlich im Zusammenhang mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, dass die Feststellungsklage deshalb subsidiär sei, weil die Klägerin gegen eine an ihre Franchisenehmer gerichtete (noch zu erlassende) Untersagungsverfügung Anfechtungsklage erheben könne. Nach der von dem Senat vertretenen Auffassung kommt es darauf jedoch nicht an. Vielmehr ist in Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden Antrag ausschließlich darauf abzustellen, ob es den Franchisenehmern möglich und zumutbar ist, gegen eine zukünftig möglicherweise an sie adressierte Wettvermittlungs-Untersagungsanordnung Klage zu erheben. Auch für den von der Klägerin offenbar befürchteten Fall, dass der Beklagte gegenüber mehreren Franchisenehmern Untersagungsanordnungen erlassen sollte, kann jeder Franchisenehmer nur eine Klage erheben. Die Frage, ob der Klägerin die Erhebung einer Vielzahl von Anfechtungsklagen unzumutbar ist, stellt sich somit in Bezug auf die vorliegend allein maßgebliche Klagemöglichkeit der Franchisenehmer nicht.

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Entgegen dem Vortrag der Klägerin kann sie sich auch nicht mit Erfolg auf die von ihr in der Zulassungsbegründung zitierte Entscheidung des Verwaltungsgerichts Sigmaringen berufen, in dem dieses ein qualifiziertes Rechtsschutzinteresse für eine Verpflichtungsklage eines Wettvermittlers bejaht hat (Urt. v. 13.5.2013 - 8 K 2001/10 -, SpuRt 2013, 210, juris, Rn. 87 f.). Die von der Klägerin zitierten Urteilsauszüge beziehen sich sowohl auf einen anderen Sachverhalt als auch auf eine andere prozessuale Konstellation. Im Rahmen der von der Klägerin zitierten Passage des Urteils hatte das Verwaltungsgericht Sigmaringen zu beurteilen, ob der dortige Kläger einen Anspruch auf eine Zusicherung hat, dass nicht mit Vollstreckungsmaßnahmen oder Untersagungsverfügungen gegen die von ihm betriebene Vermittlung von Sportwetten eingeschritten wird. Anders als im hier vorliegenden Fall war die dortige Behörde aber gegen den klagenden Sportwettenvermittler bereits sowohl durch den Erlass einer Untersagungsanordnung als auch durch den Erlass von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen tätig geworden. Zudem hatten die dortigen Beteiligten einen gerichtlichen Vergleich dahingehend geschlossen, dass die beklagte Behörde auf die Beitreibung eines bereits festgesetzten Zwangsgeldes verzichtet, wenn und solange der Kläger u.a. die Vermittlung von Sportwetten einstellt (VG Sigmaringen, Urt. v. 13.5.2013 - 8 K 2001/10 -, a.a.O., juris, Rn. 8). Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Sigmaringen, dass dem Kläger ein qualifiziertes Rechtsschutzinteresse zuzusprechen sei, weil ihm für den Fall der Wiederaufnahme der Wettvermittlung konkrete Zwangsvollstreckungsmaßnahmen drohten (VG Sigmaringen, Urt. v. 13.5.2013 - 8 K 2001/10 -, a.a.O., juris, Rn. 88), nachvollziehbar. Aufgrund der Besonderheiten der vom Verwaltungsgericht Sigmaringen entschiedenen Konstellation und der aufgezeigten Unterscheide zum hier vorliegenden Fall - in dem, wie ausgeführt, gerade keine konkreten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen absehbar sind -, lassen sich diese Ausführungen nicht auf die Klage der Klägerin übertragen.

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b) Hinsichtlich des Hilfsantrages, festzustellen, dass es sich bei den von der Klägerin angebotenen torbezogenen Wetten um nach § 21 GlüStV zulässige Wetten handelt, hat der Senat bereits Zweifel, ob dieser Antrag hinreichend konkret ist. Denn § 21 GlüStV regelt in insgesamt fünf, überwiegend jeweils aus mehreren Sätzen bestehenden Absätzen diverse Voraussetzungen für die Veranstaltung und Vermittlung von (erlaubnisfähigen) Sportwetten und enthält in Absatz 4 zudem eine Abgrenzung zwischen im Einzelfall genehmigungsfähigen Endergebniswetten sowie unzulässigen Ereigniswetten (§ 21 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 GlüStV). Die Frage, ob der Antrag der Klägerin dahingehend ausgelegt werden kann, dass sie (nur) die Feststellung begehrt, dass die von ihr veranstalteten torbezogenen Wetten nach § 21 Abs. 1, Abs. 4 Satz 3 GlüStV zulässig sind, bedarf jedoch keiner weiteren Vertiefung. Denn selbst wenn man den Antrag der Klägerin dementsprechend auslegte, stünde der Zulässigkeit dieses Feststellungsantrages entgegen, dass die rechtsverbindliche Beurteilung, ob die von der Klägerin veranstalteten torbezogenen Wetten nach § 21 Abs. 1, Abs. 4 Satz 3 GlüStV zulässig bzw. erlaubnisfähig sind, nach § 9 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 GlüStV vorrangig und ausschließlich dem Land Hessen obliegt und eine von dem Senat in Bezug auf das beklagte niedersächsische Ministerium getroffene Feststellung für das Land Hessen nicht bindend wäre. Insofern wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf obige Ausführungen zur fehlenden Zuständigkeit des Beklagten verwiesen, die hinsichtlich des Hilfsantrages entsprechend gelten.

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c) Auch wenn es nach den bisherigen Ausführungen nicht entscheidend darauf ankommt, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Anträge der Klägerin auch in der Sache keinen Erfolg gehabt hätten. Denn nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung handelt es sich bei den von der Klägerin veranstalteten und von ihren Franchisenehmern vermittelten Wetten auf das nächste Tor um nach § 21 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 letzter Halbsatz GlüStV unzulässige Ereigniswetten (vgl. Senatsbeschl. v. 2.12.2016 - 11 ME 219/16 -, NdsVBl 2017, 121, juris, Rn. 39; Senatsbeschl. v. 8.5.2017 - 11 LA 24/16 -, a.a.O., Juris, Rn. 42 ff.; OVG des Saarlandes, Beschl. v. 8.6.2015 - 1 B 14/15 -, juris, Rn. 17; VGH des Saarlandes, Beschl. v. 8.10.2012 - Lv 1/13 -, juris, Rn. 70 f.; OVG Bremen, Beschl. v. 24.6.2015 - 2 B 12/15 -, juris, Rn. 26 f.; VG Stade, Beschl. v. 13.10.2014 - 6 B 1462/14 -, juris, Rn. 14 ff.; VG Hannover, Beschl. v. 7.3.2017 - 10 B 3761/16 -, juris, Rn. 38; VG des Saarlandes, Urt. v. 5.11.2015 - 6 K 207/15 -, juris, Rn. 47 f.; VG Regensburg, Beschl. v. 17.11.2014 - RN 5 S 14.1494 -, juris, Rn. 20 ff.).

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2. Die Berufung ist auch nicht deshalb zuzulassen, weil das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Die Klägerin trägt diesbezüglich vor, das Verwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung den Rechtssatz aufgestellt, dass die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO auch in Bezug auf zukünftige Anfechtungsklagen zur Anwendung komme. Damit weiche das Verwaltungsgericht von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 13.4.1976 - IV B 12.76 -, juris) ab, in der letzteres ausgeführt habe, dass die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO zukünftige Leistungs- oder Gestaltungsklagen nicht erfasse.

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Mit diesem Vortrag hat sie das Vorliegen eines Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht dargelegt. Eine entsprechende Divergenz ist nur dann gegeben, wenn das Verwaltungsgericht seinem Urteil einen abstrakten Rechtssatz zugrunde gelegt hat, der mit einem in einer Entscheidung der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte aufgestellten, dieselbe Rechtsfrage betreffenden und die Entscheidung tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt. Dabei muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied deutlich werden, während das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung eines obergerichtlich oder höchstrichterlich aufgestellten Rechtssatzes den Zulassungsgrund der Divergenz nicht erfüllt (BVerwG, Beschl. v. 19.8.1997 - 7 B 261/97 -, DÖV 1998, 117, juris, Rn. 3; dasselbe, Beschl. v. 18.9.2006 - 10 B 55/06 -; juris Rn. 7; Nds. OVG, Beschl. v. 21.5.2013 - 8 LA 54/13 -, juris, Rn. 16). Eine Divergenz liegt demnach erst dann vor, wenn das Verwaltungsgericht einen von einem der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte aufgestellten abstrakten Rechtssatz ausdrücklich oder konkludent einen ihm widersprechenden Rechtssatz entgegengestellt hat (Nds. OVG, Beschl. v. 12.3.2009 - 1 LA 184/06 -, NdsVBl 2009, 204, juris, Rn. 7, m.w.N.). Zudem ist eine Abweichung nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nur erheblich, wenn das verwaltungsgerichtliche Urteil auf ihr beruht. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn das Urteil mit einer weiteren, selbstständig tragenden, nicht erfolgreich angegriffenen Begründung aufrecht erhalten werden kann (Seibert, in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 124, Rn. 181, m.w.N.) oder die angeführten obergerichtlichen Grundsätze auf den Fall gar nicht anzuwenden waren (Nds. OVG, Beschl. v. 12.3.2009 - 1 LA 184/06 -, a.a.O., juris, Rn. 9). Schließlich kann eine Zulassung der Berufung wegen Divergenz abgelehnt werden, wenn die gerügte Abweichung - ausgehend von der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - für die Entscheidung im Berufungsverfahren nicht entscheidungserheblich ist, weil sich das Urteil aus anderen Gründen als richtig erweist (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 5.11.1991 - 22 A 3120/91.A -, juris, Rn. 10 mit Verweis auf BVerwG, Beschl. v. 13.6.1977 - IV B 13.77 -, juris, Rn. 8; Seibert, in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 124, Rn. 182; Happ, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124, Rn. 44; a.A. Hessischer VGH, Beschl. v. 26.6.1998 - 6 UZ 592/98.A -, ESVGH 48, 296, juris, Rn. 3).

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Ausgehend von diesen Maßstäben liegt hier keine Divergenz vor.

27

Hinsichtlich des Hauptantrages hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung selbstständig tragend darauf gestützt, dass der Zulässigkeit dieses Feststellungsantrages (auch) entgegensteht, dass der Klägerin das für eine vorbeugende Feststellungsklage erforderliche qualifizierte Rechtsschutzinteresse fehle. Diese Ausführungen unterliegen, wie oben unter 1. dargelegt, keinen ernstlichen Zweifeln und sind darüber hinaus durch die Klägerin nicht mit weiteren Zulassungsgründen angegriffen.

28

In Bezug auf den Hilfsantrag beschränkt sich der Vortrag der Klägerin darauf, eine - aus ihrer Sicht - fehlerhafte bzw. unterbliebene Anwendung eines von dem Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Rechtssatzes aufzuzeigen. Damit lässt sich eine Divergenzrüge, wie ausgeführt, nicht begründen. Hinzu kommt, dass es sich bei dem Hilfsantrag aus der insofern maßgeblichen Sicht des Verwaltungsgerichts gerade nicht um vorbeugenden Rechtsschutz handelt, so dass die von der Klägerin angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, bei der es um eine vorbeugende Leistungsklage ging (Beschl. v. 13.4.1976 - IV B 12.76 - juris, Rn. 2 ff.), auch aus diesem Grund aus Sicht des Verwaltungsgerichts nicht einschlägig war. Schließlich steht der Zulassung der Berufung wegen Divergenz entgegen, dass die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Subsidiarität der Feststellungsklage aus Sicht des Senats nicht entscheidungserheblich sind, weil sich das Urteil, wie oben unter 1. dargelegt, aus anderen Gründen als richtig erweist.

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3. Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt schließlich auch kein Verfahrensmangel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO vor. Sofern die Klägerin das Vorliegen eines Verfahrensmangels damit begründen möchte, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht ein Prozessurteil anstelle eines Sachurteils erlassen habe, ist ihr entgegenzuhalten, dass das Verwaltungsgericht die Klage, wie oben unter 1. ausgeführt, zu Recht als unzulässig abgewiesen hat. Der weitere Vortrag der Klägerin, ein Verfahrensmangel liege auch deshalb vor, weil das Verwaltungsgericht durch die Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dessen Entscheidung vom 13. April 1976 (- IV B 12.76 -, juris) eine prozessuale Vorschrift fehlerhaft angewandt habe, ist ebenfalls nicht geeignet, einen Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zu begründen. Denn wie unter 2. ausgeführt, liegt eine Divergenz i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht vor. Dessen ungeachtet ist auch eine Zulassung der Berufung wegen eines Verfahrensmangels ausgeschlossen, wenn der geltend gemachte Verfahrensmangel aus Sicht des Berufungsgerichts ohne Bedeutung ist, weil sich das Urteil des Verwaltungsgerichts aus anderen Gründen als richtig erweist (BVerwG, Beschl. v. 13. Juli 1953 - I B 10.53 -, BVerwGE 1, 1, juris, Rn. 6; dasselbe, Beschl. v 14.8.1962 - V B 83.61 -, BVerwGE 14, 342 ff., juris, Rn. 15 f.; Seibert, in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 124, Rn. 224; Happ, in: Eyermann, a.a.O., § 124, Rn. 51). Letzteres ist hier, wie unter 1. dargelegt, der Fall.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

31

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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