Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-01-21, Aktenzeichen 4 S 1644/14

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 31. Juli 2014 - 2 K 3393/13 - geändert. Der Bescheid des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 07.11.2012 in der Gestalt dessen Widerspruchsbescheids vom 29.10.2013 wird aufgehoben, soweit damit mehr als 10,74 EUR zurückgefordert werden. Der Beklagte wird verurteilt, die einbehaltene Wechselschichtzulage im Umfang von 405,34 EUR an den Kläger zurückzuzahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

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Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung einer ihm in den Jahren 2009 bis 2011 gewährten Wechselschichtzulage.

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Der Kläger steht als Polizeihauptmeister im Dienst des beklagten Landes, das ihm vom 01.01.2009 bis 30.11.2013 antragsgemäß Teilzeitbeschäftigung aus familiären Gründen im Umfang einer Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 75 % bewilligte. Bis zum 31.12.2012 verrichtete er seinen Dienst bei der Polizeidirektion F. im Polizeirevier H., wo er im Zeitraum von Januar 2009 bis Dezember 2011 im Streifendienst wechselnd in allen Schichtarten, das heißt im Früh-, Spät- und Nachtdienst tätig war. Die Dienstverrichtung erfolgte im so genannten Pool-Modell, in dessen Rahmen die Bediensteten ihren Dienstplan unter Beachtung der arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen grundsätzlich selbst gestalten konnten. Im Jahr 2009 leistete der Kläger 39 Früh-, 44 Spät- und 67 Nachtdienste, im Jahr 2010 32 Früh-, 44 Spät- und 67 Nachtdienste und im Jahr 2011 32 Früh-, 45 Spät- und 75 Nachtdienste.

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Mit Schreiben vom 06.03.2012 teilte die Polizeidirektion F. dem Landesamt für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg (im Folgenden: Landesamt) mit, dass dem Kläger in der Annahme, dass er die rechtlichen Voraussetzungen erfülle, die Wechselschichtzulage im Vorgriff pauschal bewilligt worden sei; dies müsse im Nachhinein berichtigt werden mangels Heranziehung zu allen Schichten im Anteil der Teilzeitbeschäftigung, weshalb es zur Überzahlung gekommen sei. Dem Schreiben war ein Schriftwechsel zwischen der Polizeidirektion und dem Kläger beigefügt, ausweislich dessen ihm die Rechtsauffassung der Polizeidirektion mitgeteilt und eine anhand seiner in den Jahren 2009 bis 2011 tatsächlich geleisteten Dienststunden erstellte Berechnungstabelle übersandt worden waren, die lediglich für die Monate August und September 2009 sowie September und Oktober 2011 einen Anspruch auf Wechselschichtzulage auswies, außerdem ein Ergebnisprotokoll der Dienstbesprechung der Personalreferenten der Polizei am 29.10.2009 im Innenministerium Baden-Württemberg zum Thema „Wechselschichtzulage für Polizeibeamte in Teilzeit“.

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Mit Bescheid vom 07.11.2012 forderte das Landesamt vom Kläger überzahlte Wechselschichtzulagen in Höhe von insgesamt 594,40 EUR zurück, da für die Monate Januar bis Juli 2009, Oktober 2009 bis August 2011 sowie November und Dezember 2011 die rechtlichen Voraussetzungen hierfür nicht erfüllt gewesen seien. Der Rückforderungsbetrag wurde mit den Bezügen des Klägers für Januar und Dezember 2012 verrechnet.

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Dem dagegen erhobenen Widerspruch half das Landesamt mit Widerspruchsbescheid vom 29.10.2013 teilweise ab, indem es den Rückforderungsbetrag aus Billigkeitsgründen um 30 % reduzierte und dem Kläger 178,32 EUR mit den Bezügen für Dezember 2013 wieder ausbezahlte. Im Übrigen wies es den Widerspruch zurück. Nach § 20 Abs. 1 EZulV beziehungsweise § 17 Abs. 1 EZulVOBW setze die Wechselschichtzulage voraus, dass der Beamte ständig nach einem Schichtplan eingesetzt werde, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsehe, und dass er dabei regelmäßig in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden - im Fall des Klägers wegen der Teilzeitbeschäftigung 30 Dienststunden - in der dienstplanüblichen Nachschicht leiste. Eine gleichgewichtige Heranziehung zu den verschiedenen Schichten sei zwar nicht erforderlich. Die anderen Schichten müssten jedoch wenigstens den Umfang des gesetzlich geforderten Nachtschichtanteils erreichen, da andernfalls die Wechselschichtzulage auch an Beamte gewährt werden müsste, die fast ausschließlich Nachtdienste leisteten und lediglich einen geringen Anteil wöchentlich in der Früh- beziehungsweise Spätschicht arbeiteten, bei denen also der besonders belastende ständige Arbeitsplatzwechsel gerade nicht stattfinde. Die von der Polizeidirektion F. für den streitgegenständlichen Zeitraum erstellte Berechnungstabelle habe der Kläger erhalten.

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Auf die am 22.11.2013 erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Karlsruhe mit Urteil vom 31.07.2014 antragsgemäß den Bescheid des Landesamts vom 07.11.2012 in der Fassung dessen Widerspruchsbescheids vom 29.10.2013 aufgehoben und den Beklagten verurteilt, die einbehaltene Wechselschichtzulage anzuweisen. Der Kläger habe einen Anspruch auf Zahlung der Wechselschichtzulage nach § 20 Abs. 1 EZulV beziehungsweise (richtig: seit dem 01.01.2011) nach § 17 Abs. 1 EZulVOBW. Dass in der fraglichen Polizeidienststelle Wechselschichten im Sinn dieser Vorschriften eingerichtet gewesen seien, sei zwischen den Beteiligten nicht umstritten, ebenso wenig, dass der Kläger das erforderliche Nachtschichtpensum im fraglichen Zeitraum erfüllt habe. Soweit der Beklagte darüber hinaus meine, dass ein Beamter in dem genannten Fünf-Wochen-Zeitraum nicht nur in der Nachtschicht, sondern auch in der Früh- und Spätschicht wenigstens in dem Umfang tätig geworden sein müsse, der seinem Nachtschichtpensum entspreche, also im Umfang von wenigstens 40 Stunden bei vollzeitbeschäftigten Beamten und in einem anteilig reduzierten Umfang bei teilzeitbeschäftigten Beamten, vermöge diese Rechtsauffassung nicht zu überzeugen. Die Kammer habe hierzu bereits mit rechtskräftigem Urteil vom 05.12.2013 (- 2 K 1747/13 -) ausgeführt, dass das Bundesarbeitsgericht 1993 zu einer § 20 Abs. 1 EZulV und § 17 Abs. 1 EZulVOBW wörtlich entsprechenden Tarifregelung klargestellt habe, für die Zahlung der Wechselschichtzulage sei nicht vorauszusetzen, dass die verschiedenen Schichten (Früh-, Spät-, Nacht- oder Zwischendienst) in einem annähernd gleichen Umfang geleistet würden. Weiterhin sei in der arbeitsgerichtlichen Judikatur anerkannt worden, dass, da die tarifliche Regelung lediglich für den Nachtschichtanteil einen Mindestsatz vorsehe, sie keine Handhabe gebe, auch eine Untergrenze für den Einsatz in einer anderen Schicht (Früh- oder Spätschicht) zu fordern. Dieser Auslegung sei auch für die beamtenrechtlichen Regelungen in § 20 Abs. 1 EZulV und § 17 Abs. 1 EZulVOBW der Vorzug zu geben, da es mit dem Wortlaut und der Systematik dieser Bestimmungen, die für die Nachtschicht ein ausdrückliches Mindestpensum benennten, für die übrigen Schichten dagegen gerade nicht, nicht zu vereinbaren wäre, wenn der Normanwender dennoch ein - in der Höhe letztlich „gegriffenes“ - Mindestpensum auch für die übrigen Schichten verlangte. Ausreichend sei es vielmehr, wenn ein Beamter in der Nachtschicht das Mindestpensum erreiche und in den übrigen Schichten - insoweit ohne zeitliche Grenzen - ebenfalls regelmäßig, das heißt nicht lediglich bedarfsorientiert eingesetzt werde. Die vom Beklagten angeführte teleologische Überlegung, bei Beamten, die fast ausschließlich Nachtschicht leisteten und lediglich einen geringen Anteil wöchentlich in der Früh- oder Spätschicht arbeiteten, finde der besonders belastende ständige Arbeitsplatzwechsel gerade nicht statt, rechtfertige angesichts der gesetzlich besonders herausgestellten Bedeutung der Nachtschicht und der mit ihr in einem Wechselschichtplan verbundenen Belastungen keine andere Auslegung von § 20 Abs. 1 EZulV und § 17 Abs. 1 EZulVOBW. An dieser Rechtsprechung, die vom Beklagten nicht mit neuen Argumenten in Frage gestellt worden sei, halte das Verwaltungsgericht auch nach nochmaliger Prüfung fest.

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Am 21.08.2014 hat der Beklagte die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung macht er geltend, das Finanzministerium Baden-Württemberg habe bereits 1992 durch Verwaltungsvorschrift zu § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV klargestellt, dass das Kriterium des „regelmäßigen Wechsels“ der täglichen Arbeitszeit nur dann erfüllt sei, wenn die durchschnittliche Heranziehung zu allen Schichten mindestens im Umfang des geforderten Nachtdienstes erfolge. Dies sei auch weiterhin zutreffend, da sich gerade hierdurch der Einsatz in Wechselschicht von einer Schichtdiensttätigkeit unterscheide, für die nach § 20 Abs. 2 EZulV beziehungsweise nach § 17 Abs. 2 EZulVOBW eine Schichtdienstzulage gewährt werde. Die vom Verwaltungsgericht herangezogene arbeitsgerichtliche Rechtsprechung sei zu den §§ 33a und 15 BAT ergangen und gründe im Wesentlichen auf dem historischen Willen der Tarifvertragsparteien. Der Wille der Tarifparteien sei hier jedoch irrelevant, da er vom Verordnungsgeber bewusst nicht übernommen worden sei. Vielmehr sei dieser von einer gegenteiligen Sichtweise ausgegangen und habe dies in der erlassenen Verwaltungsvorschrift auch zum Ausdruck gebracht. Das Bundesverwaltungsgericht wiederum habe mit Urteil vom 27.10.2011 (- 2 C 73.10 -) zwar die besondere Bedeutung der Nachtschicht herausgestellt, dabei jedoch klargestellt, dass die Wechselschichtzulage den gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen des Wechselschichtdienstes Rechnung trage. Hieraus lasse sich nicht schließen, dass mit der Wechselschichtzulage gerade die geleistete Nachtarbeit beziehungsweise deren Folgen abgegolten werden sollten. Auch aus teleologischen Gründen sei deshalb keine erweiternde Auslegung von § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV und § 17 Abs. 1 EZulVOBW geboten. Die Wechselschichtzulage solle gerade den ständigen Wechsel zwischen den einzelnen Schichten abgelten und nicht das Arbeiten in Nachtschicht; dies erfolge bereits über die Zulagen für den Dienst zu ungünstigen Zeiten und für lageorientierten Dienst. Es gehe auch nicht um das vom Verordnungsgeber nicht festgelegte Erfordernis einer annähernd gleichgewichtigen Heranziehung zu den einzelnen Schichten, sondern um die Festlegung der Begrifflichkeit „Wechselschichtdienst“ als solche. Deren vom Bundesverwaltungsgericht zutreffend mit dem regelmäßigen Wechsel der Arbeitszeiten und der permanenten Umstellung des Lebensrhythmus gekennzeichnetes Wesensmerkmal sei nur dann gegeben, wenn eine durchschnittliche Heranziehung zu allen Schichten mindestens im Umfang des geforderten Nachdienstes vorliege. Andernfalls bestehe zudem die Gefahr, dass eine Wechselschichtzulage auch dann zu gewähren sei, wenn in bestimmten Zeiträumen eine bestimmte Schicht gar nicht geleistet worden sei, da es ohne Mindestpensum für die übrigen Schichten theoretisch ausreichte, eine dritte Schicht einmal im Leben geleistet zu haben und ansonsten lediglich regelmäßig im Zweischichtdienst eingesetzt zu werden. Damit würde de facto der Zweischichtdienst, für den nach § 20 Abs. 2 EZulV und § 17 Abs. 2 EZulVOBW eine Schichtzulage gewährt werde, zum Wechselschichtdienst gemacht werden, ohne dass eine klare Grenze zwischen den beiden Diensten gezogen werden könnte.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 31. Juli 2014 - 2 K 3393/13 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angegriffene Urteil und macht ergänzend geltend, dass auch Verwaltungsvorschriften nicht bindende Inhalte aufweisen könnten. Das Verwaltungsgericht habe vor dem Hintergrund der besonderen Bedeutung der Nachtschicht und der mit ihr in einem Wechselschichtplan verbundenen Belastung, die als gesicherte arbeitsmedizinische Erkenntnis gelten könne, zutreffend für ausreichend erachtet, dass der Beamte das im Verordnungsrecht genannte Mindestpensum für den Nachtdienst erfülle und im Übrigen regelmäßig zwischen allen Schichten wechsle. Nur durch dieses Verständnis der fraglichen Regelungen könne dem auch unter Fürsorgegesichtspunkten gebotenen Ausgleich Rechnung getragen werden. Eine unterschiedliche Behandlung von Beamten und (Tarif-)Beschäftigten im öffentlichen Dienst stellte überdies einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar, weshalb das Verwaltungsgericht zur Auslegung des Begriffes der Wechselschichtarbeit zu Recht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den §§ 33a und 15 BAT herangezogen habe.

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Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts und des Beklagten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf und auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

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Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte und auch sonst zulässige Berufung des Beklagten ist überwiegend unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu Recht den Rückforderungsbescheid des Landesamts vom 07.11.2012 in der Gestalt dessen Widerspruchsbescheids vom 29.10.2013 aufgehoben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und den Beklagten verurteilt, die durch Verrechnung mit den Dienstbezügen des Klägers einbehaltene Wechselschichtzulage an diesen zurückzuzahlen (§ 113 Abs. 1 Satz 2 und 3 VwGO). Lediglich in Höhe von 10,74 EUR erweist sich der Rückforderungsbescheid als rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten.

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Rechtsgrundlage für die umstrittene Rückforderung ist § 15 Abs. 2 LBesGBW. Nach Satz 1 dieser Bestimmung regelt sich die Rückforderung zuviel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Dienstbezüge sind im Sinn dieser Vorschrift zuviel gezahlt, wenn auf die Leistung dem Grunde nach oder in der gezahlten Höhe kein Anspruch besteht und der Beamte die Leistung deshalb ganz oder teilweise ohne Rechtsgrund erhalten hat. Dies ist hier nur hinsichtlich eines Betrages von 15,34 EUR der Fall, da dem Kläger für den Monat Dezember 2011 kein Anspruch auf Gewährung der Wechselschichtzulage in Höhe von 38,35 EUR, sondern nur auf Gewährung einer Schichtzulage in Höhe von 23,01 EUR zusteht. Für die Monate Januar bis Juli 2009, Oktober 2009 bis August 2011 und November 2011 kann er hingegen die Wechselschichtzulage beanspruchen, weshalb sich insoweit eine Überzahlung nicht feststellen lässt.

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Der Anspruch auf Zahlung der Wechselschichtzulage ergibt sich für die Zeit bis zum 31.12.2010 aus § 20 Abs. 1 der Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 03.12.1998 (BGBl. I S. 3497), zuletzt geändert durch Verordnung vom 16.09.2009 (BGBl. I S. 3040) - - im Folgenden EZulV a.F. -, für die Zeit danach aus § 17 Abs. 1 der Erschwerniszulagenverordnung Baden-Württemberg (EZulVOBW) vom 30.11.2010 (GBl. S. 994), geändert durch § 3 des Gesetzes vom 15.03.2011 (GBl. S. 103). Danach erhalten Beamte eine Wechselschichtzulage von 102,26 EUR monatlich, wenn sie ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt sind, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsieht, und sie dabei regelmäßig in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leisten. Bei Teilzeitbeschäftigung ist das erforderliche Nachtschichtpensum wegen des unionsrechtlichen Benachteiligungsverbots (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.03.2009 - 2 C 12.08 -, Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 11) beziehungsweise nach § 17 Abs. 1 Satz 2 EZulVOBW im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit zu reduzieren, im Fall des Klägers also auf durchschnittlich 30 Dienststunden in je fünf Wochen.

18

Diese Voraussetzungen sind hier hinsichtlich der Monate Januar bis Juli 2009, Oktober 2009 bis August 2011 und November 2011 erfüllt. Der Kläger war in diesen Monaten ständig im Wechselschichtdienst eingesetzt und hat in den jeweils maßgebenden Berechnungszeiträumen das erforderliche Nachtschichtpensum erfüllt. Unerheblich ist demgegenüber - wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat -, dass er nicht auch in den jeweiligen Früh- und Spätdiensten durchschnittlich mindestens im Umfang des geforderten Nachtdienstes tätig geworden ist.

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Nach der Begriffsbestimmung des Satzes 1 von § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW sind Wechselschichten wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Die im Schichtplan vorgesehenen Schichten mit unterschiedlichem Dienstbeginn und Dienstende (Früh-, Spät- und Nachtschicht) müssen „rund um die Uhr“ jeden Tag ohne zeitliche Unterbrechung abdecken (BVerwG, Urteil vom 27.10.2011 - 2 C 73.10 -, Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 13). Dass in den Monaten Januar bis Juli 2009, Oktober 2009 bis August 2011 und November 2011 im Polizeirevier H. ein solcher Wechselschichtdienst eingerichtet war, steht zwischen den Beteiligten nicht im Streit und wird im Übrigen dadurch bestätigt, dass die Polizeidirektion F. ausweislich des Schreibens an das Landesamt vom 06.03.2012 zunächst selbst pauschal davon ausging, dass dem Kläger durchgehend eine Wechselschichtzulage zu zahlen sei.

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Der Kläger ist auch ständig aufgrund des Wechselschichtplans eingesetzt worden. Ein Beamter wird im Wechselschichtdienst eingesetzt, wenn er seinen Dienst regelmäßig, das heißt nicht bedarfsorientiert, nach den Vorgaben des Schichtplans abwechselnd in den verschiedenen Schichten verrichtet. Seine Dienstzeiten müssen sich regelmäßig ändern, während eine gleichgewichtige Heranziehung zu den verschiedenen Schichten nicht erforderlich ist (BVerwG, Urteil vom 27.10.2011, a.a.O.). So liegt es hier. Aus der von der Polizeidirektion F. anhand der in den Jahren 2009 bis 2011 vom Kläger tatsächlich geleisteten Dienststunden erstellten Berechnungstabelle geht hervor, dass dieser im maßgebenden Zeitraum dauerhaft - und nicht nur vertretungsweise oder gelegentlich - abwechselnd in der Früh-, Spät- und Nachschicht seinen Dienst geleistet hat.

21

Schließlich hat der Kläger hinsichtlich der Monate Januar bis Juli 2009, Oktober 2009 bis August 2011 und November 2011 auch das nach § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW erforderliche Nachtschichtpensum geleistet. Die in diesen Regelungen zur Bestimmung des erforderlichen Nachtschichtpensums gebrauchte Formulierung „in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht“ ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dahingehend zu verstehen, dass der ständig im Wechselschichtdienst eingesetzte Beamte in einem Berechnungszeitraum von zehn Wochen mindestens 80 Nachtschichtstunden aufweisen muss (BVerwG, Urteil vom 11.12.1997 - 2 C 36.96 -, Buchholz 240.1 BBesO Nr. 19), wobei eine Nachtschicht vorliegt, wenn die Schicht überwiegend in die Zeit zwischen 20 Uhr und 6 Uhr fällt (BVerwG, Urteil vom 27.10.2011, a.a.O., m.w.N.). Wegen der Teilzeitbeschäftigung des Klägers reduziert sich diese Zahl auf 60 Nachtschichtstunden. Erreicht der Beamte den erforderlichen Nachtschichtanteil im Berechnungszeitraum nicht, kommt für den jeweiligen Monat die Gewährung einer niedrigeren Schichtzulage nach § 20 Abs. 2 EZulV a.F. beziehungsweise nach § 17 Abs. 2 EzulVOBW in Betracht (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.10.2011, a.a.O.; Beschluss vom 12.12.2011 - 2 B 9.11 -, NVwZ-RR 2012, 245).

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Dass der Kläger ausgehend hiervon im maßgebenden Zeitraum das erforderliche Nachtschichtpensum von durchschnittlich 30 Dienststunden in je fünf Wochen erfüllt hat, ist von dem Beklagten nicht in Abrede gestellt worden und lässt sich wiederum der von der Polizeidirektion F. erstellten Berechnungstabelle entnehmen. Dabei ist unschädlich, dass er hinsichtlich der Monate Mai bis Juli 2009 wegen Erholungsurlaubs daran gehindert war, im jeweiligen Berechnungszeitraum die erforderlichen Nachtschichtstunden zu absolvieren. Nachtschichten, die der Beamte wegen Erholungsurlaubs nicht absolviert hat, sind nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EZulV a.F. bei der Berechnung des für die Gewährung der Wechselschichtzulage erforderlichen Nachtschichtpensums wie Dienstzeiten zu berücksichtigen (BVerwG, Urteil vom 27.10.2011, a.a.O.). Bei Berücksichtigung der urlaubsbedingten Abwesenheitszeiten - 14 Arbeitstage im April 2009, jeweils 20 Arbeitstage im Mai und Juni 2009 - hat der Kläger bei Zugrundelegung der sonst von ihm monatlich verrichteten Nachtdienste die Grenze von 60 Nachtschichtstunden in den zehn Wochen, die dem 31.05., 30.06. und 31.07.2009 vorausgegangen sind, jeweils überschritten.

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Entgegen der Auffassung des Beklagten ist für die Zahlung der Wechselschichtzulage für die Monate Januar bis Juli 2009, Oktober 2009 bis August 2011 und November 2011 nicht zusätzlich vorauszusetzen, dass der Kläger auch in sämtlichen Früh- und Spätdiensten durchschnittlich mindestens im Umfang des geforderten Nachtdienstes tätig geworden ist. Denn ein solches Erfordernis findet in § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW keine Stütze. Zur Auslegung der Regelungen kann dabei auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den gleichlautenden früheren tariflichen Bestimmungen in den §§ 33a und 15 BAT zurückgegriffen werden (vgl. Senatsurteil vom 31.03.2011 - 4 S 2003/10 -, IÖD 2011, 127; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28.08.2009 - 10 A 10467/09 -, Juris; Leihkauff, in: Schwegmann/Summer, BesR, Bd. II, A IV/6.1, § 20 EZulV RdNr. 5).

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Der Wortlaut von § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW, dem im Besoldungsrecht gesteigerte Bedeutung für die Auslegung zukommt (vgl. § 2 Abs. 1 BBesG und § 3 Abs. 1 LBesGBW; BVerwG, Urteil vom 07.04.2005 - 2 C 8.04 -, ZBR 2005, 304; Senatsurteil vom 31.03.2011, a.a.O.), enthält keine Voraussetzung dahingehend, dass die Wechselschichtzulage nur gewährt wird, wenn der Beamte regelmäßig in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden - beziehungsweise bei Teilzeitbeschäftigung den entsprechend der Arbeitszeit reduzierten Stundenumfang - in allen Schichtarten leistet. Die Regelungen sehen lediglich für den Nachtdienst einen bestimmten Mindestsatz vor und lassen es im Übrigen ausreichen, dass der Beamte ständig im Wechselschichtdienst eingesetzt wird. Nach dem Wortlaut der Bestimmungen ist die Wechselschichtzulage mithin nicht vom zeitlichen Umfang der vom Beamten geleisteten Früh- und Spätdienste abhängig, sondern nur vom regelmäßigen Wechsel der täglichen Dienstzeit und der Erfüllung des erforderlichen Nachtschichtpensums im jeweiligen Berechnungszeitraum. Dementsprechend hat auch das Bundesarbeitsgericht zu den §§ 33a und 15 BAT judiziert, dass darin weder die Voraussetzung eines annähernd gleichen Einsatzes in den verschiedenen Schichten enthalten ist (vgl. BAG, Urteil vom 13.10.1993 - 10 AZR 294.92 -, BAG 74, 345) noch es über das tariflich erforderliche Nachtschichtvolumen hinaus überhaupt auf den zeitlichen Umfang der verschiedenen Schichten ankommt (vgl. BAG, Urteil vom 09.12.1998 - 10 AZR 207.98 -, NZA 1999, 998, das die von der Vorinstanz [LAG Köln, Urteil vom 05.12.1997 - 4 Sa 1040/97 -, Juris] ausdrücklich vertretene Auffassung, die tarifliche Regelung gebe keine Handhabe, auch eine Untergrenze für den Einsatz in der Früh- oder Spätschicht zu fordern, unbeanstandet ließ).

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Diese Auslegung wird durch die Systematik der Erschwerniszulagenverordnung und der Erschwerniszulagenverordnung Baden-Württemberg bestätigt, die nach ihrem jeweiligen § 1 Satz 1 die Gewährung von Zulagen zur Abgeltung besonderer, bei der Bewertung des Amtes oder bei der Regelung der Anwärterbezüge nicht berücksichtigter Erschwernisse für Empfänger von Dienstbezügen und Anwärterbezügen regeln. Die Regelungen in § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW erfassen vor diesem Hintergrund den Fall der zwingend ein bestimmtes Nachtdienstpensum voraussetzenden Wechselschichtzulage, während § 20 Abs. 2 EZulV a.F. und § 17 Abs. 2 EZulVOBW den (bloßen) Schichtdienst definieren und den Fall der Schichtzulage regeln, abgestuft für unterschiedliche Konstellationen des Schichtdienstes, ohne dass sich die Regelungen auf (teilweise) Nachtschichten beschränken. Der Verordnungsgeber hat damit jeweils den Belastungen durch die verschiedenen Arten von (Wechsel-)Schichtdienst Rechnung getragen und unterschiedliche Voraussetzungen für die der Höhe nach differierenden (Wechsel-)Schichtzulagen aufgestellt, je nachdem, ob, in welcher Häufigkeit und in welchem Umfang der Schichtplan Dienst an Wochenenden, zur Nachtzeit und innerhalb von bestimmten Zeitspannen vorsieht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.03.1996 - 2 C 24.95 -, Buchholz 240.1 BBesO Nr. 17). Werden diese (Mindest-)Voraussetzungen erfüllt, so entsteht der Anspruch auf die jeweilige (Wechsel-)Schichtzulage unabhängig davon, ob durch den (Wechsel-)Schicht-plan in den gesetzlich vorgegebenen Grenzen auch eine höhere Belastung des Beamten herbeigeführt werden könnte. Deshalb ist es nicht zulässig, über die vom Verordnungsgeber bestimmten Anspruchsvoraussetzungen hinaus einen annähernd gleichmäßigen Einsatz in den verschiedenen Schichten oder, wie der Beklagte, einen Mindestumfang auch für die vom Beamten geleisteten Früh- und Spätdienste als ungeschriebene Anspruchsvoraussetzung zusätzlich zu fordern (vgl. zu § 33a BAT BAG, Urteil vom 22.03.1995 - 10 AZR 167.94 -, ZTR 1995, 407).

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Der dagegen erhobene Einwand des Beklagten, dass ohne die zusätzliche Voraussetzung eines dem erforderlichen Nachtschichtpensum entsprechenden Früh- und Spätschichtpensums Wechselschichtdienst und (bloßer) Schichtdienst nicht klar voneinander abgegrenzt werden könnten, weil es für den Anspruch auf Wechselschichtzulage ausreichte, eine dritte Schicht einmal im Leben geleistet zu haben und ansonsten lediglich regelmäßig im Zweischichtdienst eingesetzt zu werden, trifft nicht zu. Nach der - bereits dargelegten - Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt der von § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW verlangte ständige Einsatz im Wechselschichtdienst nur dann vor, wenn der Beamte seinen Dienst regelmäßig nach den Vorgaben des Schichtplans abwechselnd in allen geforderten Schichten verrichtet. Der regelmäßige Zweischichtdienst löst danach noch keinen Anspruch auf Wechselschichtzulage aus (vgl. auch BAG, Urteil vom 24.09.2008 - 10 AZR 140.08 -, NZA-RR 2009, 107).

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Die vom Beklagten - sinngemäß - weiter angeführten Bestimmungen der §§ 3 bis 6 EZulV a.F. und §§ 4 bis 9 EZulVOBW wiederum betreffen die hier nicht streitgegenständliche stundenweise zu gewährende „Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten“ (für Polizeivollzugsdienstbeamte im Landesdienst seit dem 01.01.2011 „Zulage für lageorientierten Dienst“) und sind Bestandteil eines anderen, vorangehenden Abschnitts der jeweiligen Erschwerniszulagenverordnung über „Einzeln abzugeltende Erschwernisse“. Demgegenüber gehören die Regelungen der § 20 EZulV a.F. und § 17 EZulVOBW über „Zulagen für Wechselschichtdienst und Schichtdienst“ zum (nachfolgenden) Abschnitt über „Zulagen in festen Monatsbeträgen“. Es handelt sich insoweit um unterschiedliche Tatbestände mit jeweils eigenständigen Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung von Erschwerniszulagen. Die vom Beklagten in diesem Zusammenhang angesprochene Frage, ob und wann dem Beamten neben der Wechselschichtzulage auch eine Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten nach § 4 EZulV a.F. beziehungsweise für lageorientierten Dienst nach § 6 EZulVOBW gewährt wird, ist allgemeiner Natur und richtet sich gegebenenfalls nach den Ausschlussbestimmungen der § 6 EZulV a.F. und § 9 EZulVOBW, steht aber der beschriebenen Systematik nicht entgegen (vgl. Senatsurteil vom 31.03.2011, a.a.O.).

28

Auch die Entstehungsgeschichte der Regelungen in § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW gibt für die Auffassung des Beklagten, dass der Beamte auch in den Früh- und Spätdiensten durchschnittlich mindestens im Umfang des geforderten Nachtdienstes tätig geworden sein müsse, nichts her. Denn weder die Bundesregierung noch die Landesregierung als Verordnungsgeber haben zu irgendeinem Zeitpunkt erkennen lassen, dass die Wechselschichtzulage über die ausdrücklich bestimmten Voraussetzungen - den ständigen Einsatz im Wechselschichtdienst und das erforderliche Nachtschichtpensum - hinaus zusätzlich von dieser ungeschriebenen Anspruchsvoraussetzung abhängig sein soll. In der Begründung des Entwurfs zum Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetz 1991 vom 21.02.1992 (BGBl. I S. 266), durch dessen Art. 2 § 2 Nr. 3 Buchst. b die zuvor nur für den besoldeten Krankenpflegedienst geltende Regelung über Zulagen für Wechselschichtdienst und Schichtdienst (§ 22 EZulV a.F.) auf alle Beamten ausgedehnt worden ist, heißt es nur, dass damit die im Tarifbereich eingeführten allgemeinen Wechselschicht- und Schichtzulagen (unverändert) in das Besoldungsrecht übernommen werden sollen (vgl. BT-Drs. 12/732, 27). Auch bei späteren Änderungen des § 22 EZulV a.F. beziehungsweise - nach redaktioneller Änderung durch Art. 1 Nr. 17 der Besoldungsänderungsverordnung 1998 vom 17.06.1998 (BGBl. I S. 1378) - des § 20 EZulV a.F. hat die Bundesregierung davon abgesehen, die Voraussetzungen der Wechselschichtzulage gegenüber den tariflichen Regelungen zu verschärfen, obgleich ihr die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den §§ 33a und 15 BAT bekannt war (vgl. Rundschreiben des BMI vom 08.09.1998 [GMBl. S. 726]: „Die von den öffentlichen Arbeitgebern des Bundes, der Länder und der gemeindlichen Verwaltungen und Betriebe zunächst vertretene Auffassung, dass die Heranziehung des Arbeitnehmers zu den einzelnen Schichtarten in etwa gleichgewichtig sein muss, ist vom BAG […] verworfen worden. Die Rechtsprechung des BAG hierzu […] kann inzwischen als gefestigt angesehen werden, so dass nunmehr von dieser Rechtsprechung auszugehen ist. Das BAG sieht dabei selbst eine einzige Schicht im Monat in den anderen Schichtarten noch als ausreichend an, um das Vorliegen von Wechselschichtzulage bejahen zu können […].“). Die Landesregierung wiederum hat in § 17 Abs. 1 EZulVOBW die Regelung des § 20 Abs. 1 EZulV a.F. nahezu wortgleich übernommen, ohne die darin vorgesehenen Voraussetzungen der Wechselschichtzulage für den Geltungsbereich des Landesbesoldungsgesetzes Baden-Württemberg zu ändern oder zu ergänzen (vgl. Leihkauff, in: Schwegmann/Summer, BesR, Bd. IV, C VI/1.1.1, § 63 LBesGBW RdNr. 43). Insbesondere hat sie in keiner Weise zum Ausdruck gebracht, dass das in Nr. 6 (zu Art. 2 § 2 Nr. 3 Buchst. b) der Verwaltungsvorschrift des Finanzministeriums Baden-Württemberg zur Durchführung des Bundesbesoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 1991 (VwV-BBVAnpG 91) vom 03.07.1992 (GABl. S. 594) aufgestellte, mit der späteren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den §§ 33a und 15 BAT nicht zu vereinbarende Erfordernis einer durchschnittlichen Heranziehung zu allen Schichtarten mindestens im Umfang des geforderten Nachtdienstes zur gesetzlichen Anspruchsvoraussetzung erhoben werden soll. Dass in der Dienstbesprechung der Personalreferenten der Polizei am 29.10.2009 im Innenministerium Baden-Württemberg für den Bereich der Landespolizeibeamten und im Schreiben des Innenministeriums an die Polizeidirektion F. vom 31.05.2013 an diesem Erfordernis ausdrücklich festgehalten wurde, genügt nicht, um auf einen entsprechenden Willen auch des Verordnungsgebers schließen zu können. Denn bei der Verwaltungsvorschrift des Finanzministeriums handelt es sich um eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift, die lediglich das Normverständnis des Vorschriftengebers wiedergibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.05.2011 - 2 C 8.10 -, Buchholz 239.1 § 53 BeamtVG Nr. 21), nicht hingegen den Norminhalt für den Verordnungsgeber festlegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.10.1998 - 8 C 16.96 -, BVerwGE 107, 338).

29

Schließlich folgt das Erfordernis eines Mindestumfangs auch für die vom Beamten geleisteten Früh- und Spätdienste nicht aus dem Sinn und Zweck der in § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW getroffenen Regelungen. Mit der Wechselschichtzulage finden die von dem Schichtdienstleistenden geforderte ständige Umstellung des Arbeits- und Lebensrhythmus und die damit verbundenen gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen eine besoldungsrechtliche Anerkennung (BVerwG, Urteile vom 21.03.1996, a.a.O., vom 11.12.1997, a.a.O., und vom 26.03.2009, a.a.O.). Der regelmäßige Wechsel der Arbeitszeiten zwingt zu einer permanenten Umstellung des Lebensrhythmus, die insbesondere beim Wechselschichtdienst mit erheblichen Nachtschichtanteilen erfahrungsgemäß zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen führt und sich besonders nachteilig auf die Lebensgestaltung auswirkt. Es kann als gesicherte arbeitsmedizinische Erkenntnis gelten, dass eine Anpassung oder Gewöhnung an den unregelmäßigen Lebensrhythmus nicht vollständig möglich ist und regelmäßige Nachtarbeit typischerweise vegetative Störungen, Krankheiten der Kreislauforgane sowie Schlafstörungen zur Folge hat (BVerwG, Urteile vom 25.01.2007 - 2 C 28.05 -, Buchholz 237.8 § 208 RhPlBG Nr. 1, und vom 27.10.2011, a.a.O.). Der Zweck der Wechselschichtzulage, diese dauerhaft auftretenden Erschwernisse abzugelten, gebietet es nicht, die Gewährung der Zulage über das erforderliche Nachtschichtpensum hinaus auch von einem Mindestumfang der vom Beamten geleisteten Früh- und Spätdienste abhängig zu machen. Denn die typischen Belastungen des Wechselschichtdienstes treten bei Beamten, die diesen Dienst ständig leisten, auch dann auf Dauer auf, wenn sie zu den anderen Schichtarten nicht durchschnittlich im Umfang des geforderten Nachtdienstes, sondern „nur“ regelmäßig herangezogen werden. Auch in diesem Fall ist wegen des regelmäßigen Wechsels der Arbeitszeit mit erheblichen Nachtschichtanteilen der Lebensrhythmus der Beamten im Sinn des § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW erschwerend betroffen. Aus der Normierung verschiedener Schichtzulagen mit unterschiedlichen Monatsbeträgen nach § 20 Abs. 1 und 2 EZulV a.F. beziehungsweise nach § 17 Abs. 1 und 2 EZulVOBW folgt nichts anderes. Die insoweit erforderliche Abgrenzung der Wechselschichtzulage von der (bloßen) Schichtzulage wird - wie dargelegt - bereits dadurch gewährleistet, dass der Beamte neben der Erfüllung des erforderlichen Nachschichtpensums seinen Dienst regelmäßig nach den Vorgaben des Schichtplans abwechselnd in allen geforderten Schichten verrichten muss.

30

An der vorgenommenen Auslegung von § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW ist der Senat nicht durch das in Nr. 6 (zu Art. 2 § 2 Nr. 3 Buchst. b) VwV-BBVAnpG 91 vertretene Normverständnis gehindert. Als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift bindet Nr. 6 (zu Art. 2 § 2 Nr. 3 Buchst. b) VwV-BBVAnpG 91 nicht die Gerichte (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.10.1998, a.a.O.; Beschluss vom 01.12.2009 - 4 B 37.09 -, ZfBR 2010, 160). Sie darf wegen der Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) dem Gesetz keinen Inhalt zuschreiben, der mit der objektiven Rechtslage unvereinbar ist. Dem steht nicht entgegen, dass das Landesamt in seiner bisherigen Praxis gegebenenfalls auf der Grundlage dieser Verwaltungsvorschrift allein oder in Verbindung mit dem Gleichheitssatz die Wechselschichtzulage nur gewährt hat, wenn der Beamte durchschnittlich zu allen Schichtarten mindestens im Umfang des geforderten Nachtdienstes herangezogen wurde (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2010 - 5 C 3.09 -, Buchholz 436.36 § 27 BAföG Nr. 6).

31

Dem Kläger steht danach auch für die Monate Januar bis Juli 2009, Oktober 2009 bis August 2011 und November 2011 ein Anspruch auf Gewährung der Wechselschichtzulage in Höhe von monatlich 38,35 EUR zu. Nach § 20 Abs. 4 EZulV a.F. und § 17 Abs. 4 EZulVOBW wird die Zulage von 102,26 EUR nur zur Hälfte gewährt, wenn - wie hier - für denselben Zeitraum Anspruch auf eine Stellenzulage nach Nummer 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes beziehungsweise nach § 48 LBesGBW (Polizeizulage) besteht. Der sich danach ergebende Betrag von monatlich 51,13 EUR ist wegen der durchgehenden Teilzeitbeschäftigung des Klägers nach § 6 Abs. 1 BBesG und § 8 Abs. 1 LBesGBW um weitere 25 % auf 38,35 EUR zu kürzen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 26.03.2009 - 2 C 12.08 -, Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 11; Senatsurteil vom 31.03.2011, a.a.O.).

32

Hingegen kann der Kläger für den Monat Dezember 2011 keine Wechselschichtzulage nach § 17 Abs. 1 EZulVOBW beanspruchen, da er das erforderliche Nachtschichtpensum von durchschnittlich 30 Dienststunden in je fünf Wochen nicht geleistet hat. Ausweislich der Berechnungstabelle der Polizeidirektion F. sind von ihm im maßgeblichen Berechnungszeitraum nur 42 Nachtschichtstunden, im Durchschnitt mithin 21 Dienststunden absolviert worden. Ein Unterbrechungstatbestand nach § 16 Abs. 1 EZulVOBW, der (auch) für diesen Monat die Berücksichtigung ausgefallener Nachtschichten bei der Berechnung wie Dienstzeiten geböte, liegt für den Berechnungszeitraum von zehn Wochen vor dem 31.12.2011 nicht vor. Allerdings hat der Kläger das erforderliche Nachtschichtpensum von durchschnittlich 30 Dienststunden - wie ebenfalls aus der Berechnungstabelle der Polizeidirektion F. hervorgeht - in je sieben Wochen geleistet, so dass ihm für diesen Monat eine Schichtzulage nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EZulVOBW zusteht, die sich nach Vornahme der Kürzungen nach § 17 Abs. 4 EZulVOBW und § 8 Abs. 1 LBesGBW auf 23,01 EUR bemisst.

33

Dem Kläger sind somit im Sinn des § 15 Abs. 2 Satz 1 LBesGBW Dienstbezüge lediglich in Höhe von 15,34 EUR zuviel gezahlt worden, weshalb sich der angefochtene Rückforderungsbescheid bei Berücksichtigung der im Widerspruchsverfahren vorgenommenen Kürzung des Rückforderungsbetrags um 30 % aus Billigkeitsgründen nur in Höhe von 10,74 EUR als rechtmäßig erweist. Die auf Grundlage von § 15 Abs. 2 Satz 3 LBesGBW getroffene Billigkeitsentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 26.04.2012 - 2 C 15.10 -, NVwZ-RR 2012, 930) ist bei einem - hier vom Landesamt festgestellten - überwiegenden behördlichen Mitverschulden an der Überzahlung ein Absehen von der Rückforderung in der Größenordnung von 30 % des überzahlten Betrages im Regelfall angemessen. Gründe, die ein Absehen von der Rückforderung in noch größerem Umfang rechtfertigen könnten, sind weder vom Kläger vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

34

Nach Aufhebung der angefochtenen Bescheide, soweit damit mehr als 10,74 EUR zurückgefordert werden, kann der Beklagte auch verurteilt werden, die einbehaltene Wechselschichtzulage im Umfang von 405,34 EUR an den Kläger zurückzuzahlen.

35

Nach § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann gleichzeitig mit der Aufhebung des rechtswidrigen Verwaltungsakts ausgesprochen werden, dass und wie dessen Vollziehung rückgängig gemacht wird. Dem Kläger steht der Rückzahlungsanspruch in der tenorierten Höhe auch zu. Er hat unstreitig den im Bescheid des Landesamts vom 07.11.2012 in der Gestalt dessen Widerspruchsbescheids vom 29.10.2013 festgesetzten Rückforderungsbetrag von 416,08 EUR bezahlt, indem der ursprünglich geforderte Betrag von 594,40 EUR mit seinen Dienstbezügen für Januar und Dezember 2012 verrechnet und ihm lediglich ein Betrag von 178,32 EUR mit den Bezügen für Dezember 2013 wieder ausbezahlt wurde. Damit ist der Verwaltungsakt im Sinn des § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO „vollzogen“ worden (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1993 - 10 A 1.91 -, Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 65). Der Anspruch auf (Rück-)Zahlung des offenen Rückforderungsbetrags im Umfang von 405,34 EUR ergibt sich aus § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW. Danach steht dem Kläger der Anspruch auf Wechselschichtzulage für die Monate Januar bis Juli 2009, Oktober 2009 bis August 2011 und November 2011 zu. Mit der Aufhebung der angefochtenen Bescheide, soweit es diesen Zeitraum betrifft, ist der Rechtsgrund für den weiteren Verbleib dieses Betrags beim Beklagten entfallen. Der Beklagte ist schließlich zur Rückgängigmachung der Vollziehung in der Lage. Insoweit ist auch Spruchreife gegeben; denn die Rückzahlung an den Kläger setzt keine weitere Sachaufklärung oder Ermessensausübung voraus (§ 113 Abs. 1 Satz 3 VwGO).

36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Das Unterliegen des Klägers fällt mit bezogen auf den gesamten Rückforderungsbetrag von 416,08 EUR weniger als 3 % nicht ins Gewicht, weshalb der Senat von dem ihm eingeräumten Ermessen Gebrauch macht, die Kosten ganz dem Beklagten aufzuerlegen.

37

Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der Gründe der §§ 127 BRGG, 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

38

Beschluss vom 21. Januar 2015

39

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird nach § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 3 GKG auf 416,08 EUR festgesetzt.

40

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

14

Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

15

Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte und auch sonst zulässige Berufung des Beklagten ist überwiegend unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu Recht den Rückforderungsbescheid des Landesamts vom 07.11.2012 in der Gestalt dessen Widerspruchsbescheids vom 29.10.2013 aufgehoben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und den Beklagten verurteilt, die durch Verrechnung mit den Dienstbezügen des Klägers einbehaltene Wechselschichtzulage an diesen zurückzuzahlen (§ 113 Abs. 1 Satz 2 und 3 VwGO). Lediglich in Höhe von 10,74 EUR erweist sich der Rückforderungsbescheid als rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten.

16

Rechtsgrundlage für die umstrittene Rückforderung ist § 15 Abs. 2 LBesGBW. Nach Satz 1 dieser Bestimmung regelt sich die Rückforderung zuviel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Dienstbezüge sind im Sinn dieser Vorschrift zuviel gezahlt, wenn auf die Leistung dem Grunde nach oder in der gezahlten Höhe kein Anspruch besteht und der Beamte die Leistung deshalb ganz oder teilweise ohne Rechtsgrund erhalten hat. Dies ist hier nur hinsichtlich eines Betrages von 15,34 EUR der Fall, da dem Kläger für den Monat Dezember 2011 kein Anspruch auf Gewährung der Wechselschichtzulage in Höhe von 38,35 EUR, sondern nur auf Gewährung einer Schichtzulage in Höhe von 23,01 EUR zusteht. Für die Monate Januar bis Juli 2009, Oktober 2009 bis August 2011 und November 2011 kann er hingegen die Wechselschichtzulage beanspruchen, weshalb sich insoweit eine Überzahlung nicht feststellen lässt.

17

Der Anspruch auf Zahlung der Wechselschichtzulage ergibt sich für die Zeit bis zum 31.12.2010 aus § 20 Abs. 1 der Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 03.12.1998 (BGBl. I S. 3497), zuletzt geändert durch Verordnung vom 16.09.2009 (BGBl. I S. 3040) - - im Folgenden EZulV a.F. -, für die Zeit danach aus § 17 Abs. 1 der Erschwerniszulagenverordnung Baden-Württemberg (EZulVOBW) vom 30.11.2010 (GBl. S. 994), geändert durch § 3 des Gesetzes vom 15.03.2011 (GBl. S. 103). Danach erhalten Beamte eine Wechselschichtzulage von 102,26 EUR monatlich, wenn sie ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt sind, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsieht, und sie dabei regelmäßig in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leisten. Bei Teilzeitbeschäftigung ist das erforderliche Nachtschichtpensum wegen des unionsrechtlichen Benachteiligungsverbots (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.03.2009 - 2 C 12.08 -, Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 11) beziehungsweise nach § 17 Abs. 1 Satz 2 EZulVOBW im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit zu reduzieren, im Fall des Klägers also auf durchschnittlich 30 Dienststunden in je fünf Wochen.

18

Diese Voraussetzungen sind hier hinsichtlich der Monate Januar bis Juli 2009, Oktober 2009 bis August 2011 und November 2011 erfüllt. Der Kläger war in diesen Monaten ständig im Wechselschichtdienst eingesetzt und hat in den jeweils maßgebenden Berechnungszeiträumen das erforderliche Nachtschichtpensum erfüllt. Unerheblich ist demgegenüber - wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat -, dass er nicht auch in den jeweiligen Früh- und Spätdiensten durchschnittlich mindestens im Umfang des geforderten Nachtdienstes tätig geworden ist.

19

Nach der Begriffsbestimmung des Satzes 1 von § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW sind Wechselschichten wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Die im Schichtplan vorgesehenen Schichten mit unterschiedlichem Dienstbeginn und Dienstende (Früh-, Spät- und Nachtschicht) müssen „rund um die Uhr“ jeden Tag ohne zeitliche Unterbrechung abdecken (BVerwG, Urteil vom 27.10.2011 - 2 C 73.10 -, Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 13). Dass in den Monaten Januar bis Juli 2009, Oktober 2009 bis August 2011 und November 2011 im Polizeirevier H. ein solcher Wechselschichtdienst eingerichtet war, steht zwischen den Beteiligten nicht im Streit und wird im Übrigen dadurch bestätigt, dass die Polizeidirektion F. ausweislich des Schreibens an das Landesamt vom 06.03.2012 zunächst selbst pauschal davon ausging, dass dem Kläger durchgehend eine Wechselschichtzulage zu zahlen sei.

20

Der Kläger ist auch ständig aufgrund des Wechselschichtplans eingesetzt worden. Ein Beamter wird im Wechselschichtdienst eingesetzt, wenn er seinen Dienst regelmäßig, das heißt nicht bedarfsorientiert, nach den Vorgaben des Schichtplans abwechselnd in den verschiedenen Schichten verrichtet. Seine Dienstzeiten müssen sich regelmäßig ändern, während eine gleichgewichtige Heranziehung zu den verschiedenen Schichten nicht erforderlich ist (BVerwG, Urteil vom 27.10.2011, a.a.O.). So liegt es hier. Aus der von der Polizeidirektion F. anhand der in den Jahren 2009 bis 2011 vom Kläger tatsächlich geleisteten Dienststunden erstellten Berechnungstabelle geht hervor, dass dieser im maßgebenden Zeitraum dauerhaft - und nicht nur vertretungsweise oder gelegentlich - abwechselnd in der Früh-, Spät- und Nachschicht seinen Dienst geleistet hat.

21

Schließlich hat der Kläger hinsichtlich der Monate Januar bis Juli 2009, Oktober 2009 bis August 2011 und November 2011 auch das nach § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW erforderliche Nachtschichtpensum geleistet. Die in diesen Regelungen zur Bestimmung des erforderlichen Nachtschichtpensums gebrauchte Formulierung „in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht“ ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dahingehend zu verstehen, dass der ständig im Wechselschichtdienst eingesetzte Beamte in einem Berechnungszeitraum von zehn Wochen mindestens 80 Nachtschichtstunden aufweisen muss (BVerwG, Urteil vom 11.12.1997 - 2 C 36.96 -, Buchholz 240.1 BBesO Nr. 19), wobei eine Nachtschicht vorliegt, wenn die Schicht überwiegend in die Zeit zwischen 20 Uhr und 6 Uhr fällt (BVerwG, Urteil vom 27.10.2011, a.a.O., m.w.N.). Wegen der Teilzeitbeschäftigung des Klägers reduziert sich diese Zahl auf 60 Nachtschichtstunden. Erreicht der Beamte den erforderlichen Nachtschichtanteil im Berechnungszeitraum nicht, kommt für den jeweiligen Monat die Gewährung einer niedrigeren Schichtzulage nach § 20 Abs. 2 EZulV a.F. beziehungsweise nach § 17 Abs. 2 EzulVOBW in Betracht (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.10.2011, a.a.O.; Beschluss vom 12.12.2011 - 2 B 9.11 -, NVwZ-RR 2012, 245).

22

Dass der Kläger ausgehend hiervon im maßgebenden Zeitraum das erforderliche Nachtschichtpensum von durchschnittlich 30 Dienststunden in je fünf Wochen erfüllt hat, ist von dem Beklagten nicht in Abrede gestellt worden und lässt sich wiederum der von der Polizeidirektion F. erstellten Berechnungstabelle entnehmen. Dabei ist unschädlich, dass er hinsichtlich der Monate Mai bis Juli 2009 wegen Erholungsurlaubs daran gehindert war, im jeweiligen Berechnungszeitraum die erforderlichen Nachtschichtstunden zu absolvieren. Nachtschichten, die der Beamte wegen Erholungsurlaubs nicht absolviert hat, sind nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EZulV a.F. bei der Berechnung des für die Gewährung der Wechselschichtzulage erforderlichen Nachtschichtpensums wie Dienstzeiten zu berücksichtigen (BVerwG, Urteil vom 27.10.2011, a.a.O.). Bei Berücksichtigung der urlaubsbedingten Abwesenheitszeiten - 14 Arbeitstage im April 2009, jeweils 20 Arbeitstage im Mai und Juni 2009 - hat der Kläger bei Zugrundelegung der sonst von ihm monatlich verrichteten Nachtdienste die Grenze von 60 Nachtschichtstunden in den zehn Wochen, die dem 31.05., 30.06. und 31.07.2009 vorausgegangen sind, jeweils überschritten.

23

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist für die Zahlung der Wechselschichtzulage für die Monate Januar bis Juli 2009, Oktober 2009 bis August 2011 und November 2011 nicht zusätzlich vorauszusetzen, dass der Kläger auch in sämtlichen Früh- und Spätdiensten durchschnittlich mindestens im Umfang des geforderten Nachtdienstes tätig geworden ist. Denn ein solches Erfordernis findet in § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW keine Stütze. Zur Auslegung der Regelungen kann dabei auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den gleichlautenden früheren tariflichen Bestimmungen in den §§ 33a und 15 BAT zurückgegriffen werden (vgl. Senatsurteil vom 31.03.2011 - 4 S 2003/10 -, IÖD 2011, 127; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28.08.2009 - 10 A 10467/09 -, Juris; Leihkauff, in: Schwegmann/Summer, BesR, Bd. II, A IV/6.1, § 20 EZulV RdNr. 5).

24

Der Wortlaut von § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW, dem im Besoldungsrecht gesteigerte Bedeutung für die Auslegung zukommt (vgl. § 2 Abs. 1 BBesG und § 3 Abs. 1 LBesGBW; BVerwG, Urteil vom 07.04.2005 - 2 C 8.04 -, ZBR 2005, 304; Senatsurteil vom 31.03.2011, a.a.O.), enthält keine Voraussetzung dahingehend, dass die Wechselschichtzulage nur gewährt wird, wenn der Beamte regelmäßig in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden - beziehungsweise bei Teilzeitbeschäftigung den entsprechend der Arbeitszeit reduzierten Stundenumfang - in allen Schichtarten leistet. Die Regelungen sehen lediglich für den Nachtdienst einen bestimmten Mindestsatz vor und lassen es im Übrigen ausreichen, dass der Beamte ständig im Wechselschichtdienst eingesetzt wird. Nach dem Wortlaut der Bestimmungen ist die Wechselschichtzulage mithin nicht vom zeitlichen Umfang der vom Beamten geleisteten Früh- und Spätdienste abhängig, sondern nur vom regelmäßigen Wechsel der täglichen Dienstzeit und der Erfüllung des erforderlichen Nachtschichtpensums im jeweiligen Berechnungszeitraum. Dementsprechend hat auch das Bundesarbeitsgericht zu den §§ 33a und 15 BAT judiziert, dass darin weder die Voraussetzung eines annähernd gleichen Einsatzes in den verschiedenen Schichten enthalten ist (vgl. BAG, Urteil vom 13.10.1993 - 10 AZR 294.92 -, BAG 74, 345) noch es über das tariflich erforderliche Nachtschichtvolumen hinaus überhaupt auf den zeitlichen Umfang der verschiedenen Schichten ankommt (vgl. BAG, Urteil vom 09.12.1998 - 10 AZR 207.98 -, NZA 1999, 998, das die von der Vorinstanz [LAG Köln, Urteil vom 05.12.1997 - 4 Sa 1040/97 -, Juris] ausdrücklich vertretene Auffassung, die tarifliche Regelung gebe keine Handhabe, auch eine Untergrenze für den Einsatz in der Früh- oder Spätschicht zu fordern, unbeanstandet ließ).

25

Diese Auslegung wird durch die Systematik der Erschwerniszulagenverordnung und der Erschwerniszulagenverordnung Baden-Württemberg bestätigt, die nach ihrem jeweiligen § 1 Satz 1 die Gewährung von Zulagen zur Abgeltung besonderer, bei der Bewertung des Amtes oder bei der Regelung der Anwärterbezüge nicht berücksichtigter Erschwernisse für Empfänger von Dienstbezügen und Anwärterbezügen regeln. Die Regelungen in § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW erfassen vor diesem Hintergrund den Fall der zwingend ein bestimmtes Nachtdienstpensum voraussetzenden Wechselschichtzulage, während § 20 Abs. 2 EZulV a.F. und § 17 Abs. 2 EZulVOBW den (bloßen) Schichtdienst definieren und den Fall der Schichtzulage regeln, abgestuft für unterschiedliche Konstellationen des Schichtdienstes, ohne dass sich die Regelungen auf (teilweise) Nachtschichten beschränken. Der Verordnungsgeber hat damit jeweils den Belastungen durch die verschiedenen Arten von (Wechsel-)Schichtdienst Rechnung getragen und unterschiedliche Voraussetzungen für die der Höhe nach differierenden (Wechsel-)Schichtzulagen aufgestellt, je nachdem, ob, in welcher Häufigkeit und in welchem Umfang der Schichtplan Dienst an Wochenenden, zur Nachtzeit und innerhalb von bestimmten Zeitspannen vorsieht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.03.1996 - 2 C 24.95 -, Buchholz 240.1 BBesO Nr. 17). Werden diese (Mindest-)Voraussetzungen erfüllt, so entsteht der Anspruch auf die jeweilige (Wechsel-)Schichtzulage unabhängig davon, ob durch den (Wechsel-)Schicht-plan in den gesetzlich vorgegebenen Grenzen auch eine höhere Belastung des Beamten herbeigeführt werden könnte. Deshalb ist es nicht zulässig, über die vom Verordnungsgeber bestimmten Anspruchsvoraussetzungen hinaus einen annähernd gleichmäßigen Einsatz in den verschiedenen Schichten oder, wie der Beklagte, einen Mindestumfang auch für die vom Beamten geleisteten Früh- und Spätdienste als ungeschriebene Anspruchsvoraussetzung zusätzlich zu fordern (vgl. zu § 33a BAT BAG, Urteil vom 22.03.1995 - 10 AZR 167.94 -, ZTR 1995, 407).

26

Der dagegen erhobene Einwand des Beklagten, dass ohne die zusätzliche Voraussetzung eines dem erforderlichen Nachtschichtpensum entsprechenden Früh- und Spätschichtpensums Wechselschichtdienst und (bloßer) Schichtdienst nicht klar voneinander abgegrenzt werden könnten, weil es für den Anspruch auf Wechselschichtzulage ausreichte, eine dritte Schicht einmal im Leben geleistet zu haben und ansonsten lediglich regelmäßig im Zweischichtdienst eingesetzt zu werden, trifft nicht zu. Nach der - bereits dargelegten - Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt der von § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW verlangte ständige Einsatz im Wechselschichtdienst nur dann vor, wenn der Beamte seinen Dienst regelmäßig nach den Vorgaben des Schichtplans abwechselnd in allen geforderten Schichten verrichtet. Der regelmäßige Zweischichtdienst löst danach noch keinen Anspruch auf Wechselschichtzulage aus (vgl. auch BAG, Urteil vom 24.09.2008 - 10 AZR 140.08 -, NZA-RR 2009, 107).

27

Die vom Beklagten - sinngemäß - weiter angeführten Bestimmungen der §§ 3 bis 6 EZulV a.F. und §§ 4 bis 9 EZulVOBW wiederum betreffen die hier nicht streitgegenständliche stundenweise zu gewährende „Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten“ (für Polizeivollzugsdienstbeamte im Landesdienst seit dem 01.01.2011 „Zulage für lageorientierten Dienst“) und sind Bestandteil eines anderen, vorangehenden Abschnitts der jeweiligen Erschwerniszulagenverordnung über „Einzeln abzugeltende Erschwernisse“. Demgegenüber gehören die Regelungen der § 20 EZulV a.F. und § 17 EZulVOBW über „Zulagen für Wechselschichtdienst und Schichtdienst“ zum (nachfolgenden) Abschnitt über „Zulagen in festen Monatsbeträgen“. Es handelt sich insoweit um unterschiedliche Tatbestände mit jeweils eigenständigen Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung von Erschwerniszulagen. Die vom Beklagten in diesem Zusammenhang angesprochene Frage, ob und wann dem Beamten neben der Wechselschichtzulage auch eine Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten nach § 4 EZulV a.F. beziehungsweise für lageorientierten Dienst nach § 6 EZulVOBW gewährt wird, ist allgemeiner Natur und richtet sich gegebenenfalls nach den Ausschlussbestimmungen der § 6 EZulV a.F. und § 9 EZulVOBW, steht aber der beschriebenen Systematik nicht entgegen (vgl. Senatsurteil vom 31.03.2011, a.a.O.).

28

Auch die Entstehungsgeschichte der Regelungen in § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW gibt für die Auffassung des Beklagten, dass der Beamte auch in den Früh- und Spätdiensten durchschnittlich mindestens im Umfang des geforderten Nachtdienstes tätig geworden sein müsse, nichts her. Denn weder die Bundesregierung noch die Landesregierung als Verordnungsgeber haben zu irgendeinem Zeitpunkt erkennen lassen, dass die Wechselschichtzulage über die ausdrücklich bestimmten Voraussetzungen - den ständigen Einsatz im Wechselschichtdienst und das erforderliche Nachtschichtpensum - hinaus zusätzlich von dieser ungeschriebenen Anspruchsvoraussetzung abhängig sein soll. In der Begründung des Entwurfs zum Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetz 1991 vom 21.02.1992 (BGBl. I S. 266), durch dessen Art. 2 § 2 Nr. 3 Buchst. b die zuvor nur für den besoldeten Krankenpflegedienst geltende Regelung über Zulagen für Wechselschichtdienst und Schichtdienst (§ 22 EZulV a.F.) auf alle Beamten ausgedehnt worden ist, heißt es nur, dass damit die im Tarifbereich eingeführten allgemeinen Wechselschicht- und Schichtzulagen (unverändert) in das Besoldungsrecht übernommen werden sollen (vgl. BT-Drs. 12/732, 27). Auch bei späteren Änderungen des § 22 EZulV a.F. beziehungsweise - nach redaktioneller Änderung durch Art. 1 Nr. 17 der Besoldungsänderungsverordnung 1998 vom 17.06.1998 (BGBl. I S. 1378) - des § 20 EZulV a.F. hat die Bundesregierung davon abgesehen, die Voraussetzungen der Wechselschichtzulage gegenüber den tariflichen Regelungen zu verschärfen, obgleich ihr die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den §§ 33a und 15 BAT bekannt war (vgl. Rundschreiben des BMI vom 08.09.1998 [GMBl. S. 726]: „Die von den öffentlichen Arbeitgebern des Bundes, der Länder und der gemeindlichen Verwaltungen und Betriebe zunächst vertretene Auffassung, dass die Heranziehung des Arbeitnehmers zu den einzelnen Schichtarten in etwa gleichgewichtig sein muss, ist vom BAG […] verworfen worden. Die Rechtsprechung des BAG hierzu […] kann inzwischen als gefestigt angesehen werden, so dass nunmehr von dieser Rechtsprechung auszugehen ist. Das BAG sieht dabei selbst eine einzige Schicht im Monat in den anderen Schichtarten noch als ausreichend an, um das Vorliegen von Wechselschichtzulage bejahen zu können […].“). Die Landesregierung wiederum hat in § 17 Abs. 1 EZulVOBW die Regelung des § 20 Abs. 1 EZulV a.F. nahezu wortgleich übernommen, ohne die darin vorgesehenen Voraussetzungen der Wechselschichtzulage für den Geltungsbereich des Landesbesoldungsgesetzes Baden-Württemberg zu ändern oder zu ergänzen (vgl. Leihkauff, in: Schwegmann/Summer, BesR, Bd. IV, C VI/1.1.1, § 63 LBesGBW RdNr. 43). Insbesondere hat sie in keiner Weise zum Ausdruck gebracht, dass das in Nr. 6 (zu Art. 2 § 2 Nr. 3 Buchst. b) der Verwaltungsvorschrift des Finanzministeriums Baden-Württemberg zur Durchführung des Bundesbesoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 1991 (VwV-BBVAnpG 91) vom 03.07.1992 (GABl. S. 594) aufgestellte, mit der späteren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den §§ 33a und 15 BAT nicht zu vereinbarende Erfordernis einer durchschnittlichen Heranziehung zu allen Schichtarten mindestens im Umfang des geforderten Nachtdienstes zur gesetzlichen Anspruchsvoraussetzung erhoben werden soll. Dass in der Dienstbesprechung der Personalreferenten der Polizei am 29.10.2009 im Innenministerium Baden-Württemberg für den Bereich der Landespolizeibeamten und im Schreiben des Innenministeriums an die Polizeidirektion F. vom 31.05.2013 an diesem Erfordernis ausdrücklich festgehalten wurde, genügt nicht, um auf einen entsprechenden Willen auch des Verordnungsgebers schließen zu können. Denn bei der Verwaltungsvorschrift des Finanzministeriums handelt es sich um eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift, die lediglich das Normverständnis des Vorschriftengebers wiedergibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.05.2011 - 2 C 8.10 -, Buchholz 239.1 § 53 BeamtVG Nr. 21), nicht hingegen den Norminhalt für den Verordnungsgeber festlegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.10.1998 - 8 C 16.96 -, BVerwGE 107, 338).

29

Schließlich folgt das Erfordernis eines Mindestumfangs auch für die vom Beamten geleisteten Früh- und Spätdienste nicht aus dem Sinn und Zweck der in § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW getroffenen Regelungen. Mit der Wechselschichtzulage finden die von dem Schichtdienstleistenden geforderte ständige Umstellung des Arbeits- und Lebensrhythmus und die damit verbundenen gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen eine besoldungsrechtliche Anerkennung (BVerwG, Urteile vom 21.03.1996, a.a.O., vom 11.12.1997, a.a.O., und vom 26.03.2009, a.a.O.). Der regelmäßige Wechsel der Arbeitszeiten zwingt zu einer permanenten Umstellung des Lebensrhythmus, die insbesondere beim Wechselschichtdienst mit erheblichen Nachtschichtanteilen erfahrungsgemäß zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen führt und sich besonders nachteilig auf die Lebensgestaltung auswirkt. Es kann als gesicherte arbeitsmedizinische Erkenntnis gelten, dass eine Anpassung oder Gewöhnung an den unregelmäßigen Lebensrhythmus nicht vollständig möglich ist und regelmäßige Nachtarbeit typischerweise vegetative Störungen, Krankheiten der Kreislauforgane sowie Schlafstörungen zur Folge hat (BVerwG, Urteile vom 25.01.2007 - 2 C 28.05 -, Buchholz 237.8 § 208 RhPlBG Nr. 1, und vom 27.10.2011, a.a.O.). Der Zweck der Wechselschichtzulage, diese dauerhaft auftretenden Erschwernisse abzugelten, gebietet es nicht, die Gewährung der Zulage über das erforderliche Nachtschichtpensum hinaus auch von einem Mindestumfang der vom Beamten geleisteten Früh- und Spätdienste abhängig zu machen. Denn die typischen Belastungen des Wechselschichtdienstes treten bei Beamten, die diesen Dienst ständig leisten, auch dann auf Dauer auf, wenn sie zu den anderen Schichtarten nicht durchschnittlich im Umfang des geforderten Nachtdienstes, sondern „nur“ regelmäßig herangezogen werden. Auch in diesem Fall ist wegen des regelmäßigen Wechsels der Arbeitszeit mit erheblichen Nachtschichtanteilen der Lebensrhythmus der Beamten im Sinn des § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW erschwerend betroffen. Aus der Normierung verschiedener Schichtzulagen mit unterschiedlichen Monatsbeträgen nach § 20 Abs. 1 und 2 EZulV a.F. beziehungsweise nach § 17 Abs. 1 und 2 EZulVOBW folgt nichts anderes. Die insoweit erforderliche Abgrenzung der Wechselschichtzulage von der (bloßen) Schichtzulage wird - wie dargelegt - bereits dadurch gewährleistet, dass der Beamte neben der Erfüllung des erforderlichen Nachschichtpensums seinen Dienst regelmäßig nach den Vorgaben des Schichtplans abwechselnd in allen geforderten Schichten verrichten muss.

30

An der vorgenommenen Auslegung von § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW ist der Senat nicht durch das in Nr. 6 (zu Art. 2 § 2 Nr. 3 Buchst. b) VwV-BBVAnpG 91 vertretene Normverständnis gehindert. Als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift bindet Nr. 6 (zu Art. 2 § 2 Nr. 3 Buchst. b) VwV-BBVAnpG 91 nicht die Gerichte (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.10.1998, a.a.O.; Beschluss vom 01.12.2009 - 4 B 37.09 -, ZfBR 2010, 160). Sie darf wegen der Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) dem Gesetz keinen Inhalt zuschreiben, der mit der objektiven Rechtslage unvereinbar ist. Dem steht nicht entgegen, dass das Landesamt in seiner bisherigen Praxis gegebenenfalls auf der Grundlage dieser Verwaltungsvorschrift allein oder in Verbindung mit dem Gleichheitssatz die Wechselschichtzulage nur gewährt hat, wenn der Beamte durchschnittlich zu allen Schichtarten mindestens im Umfang des geforderten Nachtdienstes herangezogen wurde (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2010 - 5 C 3.09 -, Buchholz 436.36 § 27 BAföG Nr. 6).

31

Dem Kläger steht danach auch für die Monate Januar bis Juli 2009, Oktober 2009 bis August 2011 und November 2011 ein Anspruch auf Gewährung der Wechselschichtzulage in Höhe von monatlich 38,35 EUR zu. Nach § 20 Abs. 4 EZulV a.F. und § 17 Abs. 4 EZulVOBW wird die Zulage von 102,26 EUR nur zur Hälfte gewährt, wenn - wie hier - für denselben Zeitraum Anspruch auf eine Stellenzulage nach Nummer 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes beziehungsweise nach § 48 LBesGBW (Polizeizulage) besteht. Der sich danach ergebende Betrag von monatlich 51,13 EUR ist wegen der durchgehenden Teilzeitbeschäftigung des Klägers nach § 6 Abs. 1 BBesG und § 8 Abs. 1 LBesGBW um weitere 25 % auf 38,35 EUR zu kürzen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 26.03.2009 - 2 C 12.08 -, Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 11; Senatsurteil vom 31.03.2011, a.a.O.).

32

Hingegen kann der Kläger für den Monat Dezember 2011 keine Wechselschichtzulage nach § 17 Abs. 1 EZulVOBW beanspruchen, da er das erforderliche Nachtschichtpensum von durchschnittlich 30 Dienststunden in je fünf Wochen nicht geleistet hat. Ausweislich der Berechnungstabelle der Polizeidirektion F. sind von ihm im maßgeblichen Berechnungszeitraum nur 42 Nachtschichtstunden, im Durchschnitt mithin 21 Dienststunden absolviert worden. Ein Unterbrechungstatbestand nach § 16 Abs. 1 EZulVOBW, der (auch) für diesen Monat die Berücksichtigung ausgefallener Nachtschichten bei der Berechnung wie Dienstzeiten geböte, liegt für den Berechnungszeitraum von zehn Wochen vor dem 31.12.2011 nicht vor. Allerdings hat der Kläger das erforderliche Nachtschichtpensum von durchschnittlich 30 Dienststunden - wie ebenfalls aus der Berechnungstabelle der Polizeidirektion F. hervorgeht - in je sieben Wochen geleistet, so dass ihm für diesen Monat eine Schichtzulage nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EZulVOBW zusteht, die sich nach Vornahme der Kürzungen nach § 17 Abs. 4 EZulVOBW und § 8 Abs. 1 LBesGBW auf 23,01 EUR bemisst.

33

Dem Kläger sind somit im Sinn des § 15 Abs. 2 Satz 1 LBesGBW Dienstbezüge lediglich in Höhe von 15,34 EUR zuviel gezahlt worden, weshalb sich der angefochtene Rückforderungsbescheid bei Berücksichtigung der im Widerspruchsverfahren vorgenommenen Kürzung des Rückforderungsbetrags um 30 % aus Billigkeitsgründen nur in Höhe von 10,74 EUR als rechtmäßig erweist. Die auf Grundlage von § 15 Abs. 2 Satz 3 LBesGBW getroffene Billigkeitsentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 26.04.2012 - 2 C 15.10 -, NVwZ-RR 2012, 930) ist bei einem - hier vom Landesamt festgestellten - überwiegenden behördlichen Mitverschulden an der Überzahlung ein Absehen von der Rückforderung in der Größenordnung von 30 % des überzahlten Betrages im Regelfall angemessen. Gründe, die ein Absehen von der Rückforderung in noch größerem Umfang rechtfertigen könnten, sind weder vom Kläger vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

34

Nach Aufhebung der angefochtenen Bescheide, soweit damit mehr als 10,74 EUR zurückgefordert werden, kann der Beklagte auch verurteilt werden, die einbehaltene Wechselschichtzulage im Umfang von 405,34 EUR an den Kläger zurückzuzahlen.

35

Nach § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann gleichzeitig mit der Aufhebung des rechtswidrigen Verwaltungsakts ausgesprochen werden, dass und wie dessen Vollziehung rückgängig gemacht wird. Dem Kläger steht der Rückzahlungsanspruch in der tenorierten Höhe auch zu. Er hat unstreitig den im Bescheid des Landesamts vom 07.11.2012 in der Gestalt dessen Widerspruchsbescheids vom 29.10.2013 festgesetzten Rückforderungsbetrag von 416,08 EUR bezahlt, indem der ursprünglich geforderte Betrag von 594,40 EUR mit seinen Dienstbezügen für Januar und Dezember 2012 verrechnet und ihm lediglich ein Betrag von 178,32 EUR mit den Bezügen für Dezember 2013 wieder ausbezahlt wurde. Damit ist der Verwaltungsakt im Sinn des § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO „vollzogen“ worden (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1993 - 10 A 1.91 -, Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 65). Der Anspruch auf (Rück-)Zahlung des offenen Rückforderungsbetrags im Umfang von 405,34 EUR ergibt sich aus § 20 Abs. 1 EZulV a.F. und § 17 Abs. 1 EZulVOBW. Danach steht dem Kläger der Anspruch auf Wechselschichtzulage für die Monate Januar bis Juli 2009, Oktober 2009 bis August 2011 und November 2011 zu. Mit der Aufhebung der angefochtenen Bescheide, soweit es diesen Zeitraum betrifft, ist der Rechtsgrund für den weiteren Verbleib dieses Betrags beim Beklagten entfallen. Der Beklagte ist schließlich zur Rückgängigmachung der Vollziehung in der Lage. Insoweit ist auch Spruchreife gegeben; denn die Rückzahlung an den Kläger setzt keine weitere Sachaufklärung oder Ermessensausübung voraus (§ 113 Abs. 1 Satz 3 VwGO).

36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Das Unterliegen des Klägers fällt mit bezogen auf den gesamten Rückforderungsbetrag von 416,08 EUR weniger als 3 % nicht ins Gewicht, weshalb der Senat von dem ihm eingeräumten Ermessen Gebrauch macht, die Kosten ganz dem Beklagten aufzuerlegen.

37

Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der Gründe der §§ 127 BRGG, 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

38

Beschluss vom 21. Januar 2015

39

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird nach § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 3 GKG auf 416,08 EUR festgesetzt.

40

Der Beschluss ist unanfechtbar.