Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2018-02-08, Aktenzeichen 11 ME 130/17

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 10. Kammer - vom 15. März 2017 geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (10 A 4456/16) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 8. Juli 2016 wird insgesamt angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens in beiden Instanzen.

Der Wert des Streitgegenstands wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 EUR festgesetzt.

Gründe

1

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat Erfolg.

2

Die in D. ansässige Antragstellerin betreibt die gewerbliche Vermittlung von Glücksspielen. Auf der Grundlage einer ihr von dem Antragsgegner mit Bescheid vom 8. Oktober 2013 erteilten Erlaubnis vermittelt sie die Angebote staatlicher Lotteriegesellschaften (u.a. Lotto 6 aus 49 und Euro-Jackpot) bundesweit im Internet über die Internetseite www.golotto.de. Mit Bescheid vom 23. Juni 2016 ergänzte der Antragsgegner die Erlaubnis vom 8. Oktober 2013 auf einen entsprechenden Antrag der Antragstellerin dahingehend, dass ihr die Vermittlung der genannten Glücksspiele auch über den Vertriebsweg „Einsatz produktspezifischer Voucher für das Kundenbindungssystem Miles & More“ erlaubt wurde. Bei diesen produktspezifischen Vouchern handelt es sich um auf Karten aufgedruckte vorausgefüllte Lottoscheine mit sog. Aktivierungscodes. Der Lottoschein kann über die Eingabe des Aktivierungscodes auf der Internetseite www.lotto2go.de die Teilnahme an dem Spiel Lotto 6 aus 49 ermöglichen. Die Aktivierung des Codes setzt eine Anmeldung über ein bestehendes Benutzerkonto oder die Einrichtung eines solchen voraus, wobei u.a. das Alter des Spielers sowie eine Kontonummer anzugeben sind. Der Erwerber der Karte und derjenige, der den Code auf der Internetseite aktiviert, müssen nicht identisch sein, die Karte kann also z.B. auch verschenkt werden. Der Kunde kann aber nur an dem angegebenen Spiel teilnehmen; eine Auszahlung des Gegenwerts oder eine Gutschrift auf einem Spielerkonto sind nicht möglich. Bei dem Vertrieb über „Miles & More“ können Teilnehmer dieses Programms ihre zuvor primär durch Flugbuchungen erworbenen Bonusmeilen gegen Aktivierungscodes eintauschen. Entsprechende produktspezifische Aktivierungscodes möchte die Antragstellerin nunmehr auch zu einem Preis von 5,50 EUR pro Karte in Supermärkten, Tankstellen und Kiosken anbieten. Sie ist der Ansicht, dass dieser Verkauf von der ihr mit Bescheid vom 8. Oktober 2013 in der Fassung vom 23. Juni 2016 erteilten Erlaubnis umfasst sei und der Verkauf in Ladengeschäften lediglich anzeigepflichtig sei. Gleichwohl beantragte sie unter dem 24. Juni 2016 hilfsweise die Erteilung einer Erlaubnis für den Vertriebsweg „Einsatz von produktspezifischen Vouchern im Einzelhandel“ sowie die Befreiung von geldwäscherechtlichen Verpflichtungen.

3

Nachdem der Antragsgegner Kenntnis davon erlangt hatte, dass die Antragstellerin über ihre Handelspartner in Hamburg und Münster bereits produktspezifische Aktivierungscodes anbot, untersagte er der Antragstellerin mit Bescheid vom 8. Juli 2016 den Vertrieb von produktspezifischen Vouchern (Aktivierungscodes) über andere Handelspartner als „Miles & More“ (Ziffer 1) und gab ihr auf, sämtliche produktspezifische Voucher (Aktivierungscodes), die bereits über andere Handelspartner als „Miles & More“ vertrieben werden, sofort aus den Verkaufsstellen zu entfernen und die Rücknahme aus den Verkaufsstellen unverzüglich anzuzeigen und zu belegen (Ziffer 2). Darüber hinaus drohte er „für Zuwiderhandlungen gegen diese Untersagung“ die Verhängung eines Zwangsgeldes in Höhe von 30.000,00 EUR an (Ziffer 3) und setzte die Kosten für den Bescheid auf 804,00 EUR fest (Ziffer 4). Zur Begründung führte er aus, dass der Verkauf der Aktivierungscodes im Einzelhandel sowohl gegen glücksspielrechtliche als auch gegen geldwäscherechtliche Vorschriften verstoße.

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Auf die dagegen von der Antragstellerin erhobene Klage (10 A 4456/16) hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 15. März 2017 die Zwangsgeldandrohung aufgehoben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass zweifelhaft sei, ob die Untersagungsanordnung auf glücksspielrechtliche Vorschriften gestützt werden könne, jedenfalls lägen aber die Voraussetzungen für ein Einschreiten nach dem Geldwäschegesetz vor. Mit Beschluss vom gleichen Tag hat das Verwaltungsgericht auf den Eilantrag der Antragstellerin (10 B 4457/16) die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung angeordnet und den Antrag im Übrigen abgelehnt. Zur Begründung hat es auf die Ausführungen im Urteil vom gleichen Tag verwiesen. Zwischenzeitlich hat der Antragsgegner den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Erlaubnis für den Vertriebsweg „Einsatz von produktspezifischen Vouchern im Einzelhandel“ mit Bescheid vom 2. Mai 2017 abgelehnt. Die dagegen von der Antragstellerin erhobene Klage (10 A 4976/17) ist mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 12. Oktober 2017 bis zur Entscheidung über das vorliegende Beschwerdeverfahren ausgesetzt worden.

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Die Antragstellerin hat mit ihrer Beschwerdebegründung Gründe im Sinne des § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt, aus denen die angefochtene Entscheidung abzuändern ist. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts überwiegt vorliegend das Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegenüber den öffentlichen Interessen am sofortigen Vollzug der streitgegenständlichen Anordnung, weil sich diese im Rahmen der vorzunehmenden summarischen Prüfung als rechtswidrig erweist.

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1. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung des Senats. Davon ausgehend beurteilt sich die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Anordnung nunmehr allein nach den Vorschriften des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (Nds. GVBl. 2012, 190, 196 - GlüStV -) (1.). Danach ist der Antragsgegner zwar im Außenverhältnis für den Erlass der streitgegenständlichen Untersagungs- und Entfernungsanordnung zuständig (2.). Vor Erlass des Bescheides hätte jedoch ein den Antragsgegner intern bindender Beschluss des Glücksspielkollegiums der Länder eingeholt werden müssen (3.). Ein entsprechender Beschluss war hier auch nicht nach der Geschäftsordnung des Glücksspielkollegiums entbehrlich (a). Das Fehlen eines solchen Beschlusses führt zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides (b). Da dieser Fehler auch nicht nachträglich nach § 45 VwVfG geheilt wurde (c) und nicht nach § 46 VwVfG unbeachtlich ist (d), wird der streitgegenständliche Bescheid im Hauptsacheverfahren voraussichtlich aufzuheben sein.

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1. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung des Senats. Dies folgt daraus, dass es sich bei der streitgegenständlichen Untersagungs- und Entfernungsanordnung um einen sog. Dauerverwaltungsakt handelt, der in seinen Wirkungen auf Dauer angelegt ist und sich nicht in einem einmaligen Ge- bzw. Verbot erschöpft (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.6.2013 - 8 C 46/12 -, BVerwGE 147, 81 ff., juris, Rn. 32; Senatsbeschl. v. 12.9.2008 - 11 ME 476/07 -, NdsVBl 2008, 352 ff., juris, Rn. 18; Senatsbeschl. v. 8.7.2008 - 11 MC 71/08 -, NdsVBl 2008, 31 ff., juris, Rn. 28; vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 10.12.2009 - 6 S 1110/07 -, ZfWG 2010, 24 ff., juris, Rn. 15; Bayerischer VGH, Urt. v. 18.12.2008 - 10 BV 07.558 -, ZfWG 2009, 27 ff., juris, Rn. 20). Seit dem 26. Juni 2017 gilt eine neue Fassung des Geldwäschegesetzes (G. v. 23.6.2017, BGBl. I S. 1822, - GwG n.F. -), nach dessen § 2 Abs. 1 Nr. 15 c GwG n.F. die Antragstellerin nicht mehr Verpflichtete i.S.d. Geldwäschegesetzes ist. Da der Antragsgegner den streitgegenständlichen Bescheid, der ursprünglich sowohl nach den Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages als auch nach denen des Geldwäschegesetzes vom 13. August 2008 (BGBl. I S. 1690; zul. geänd. d. G. v. 11.4.2016, BGBl. I S. 720, - GwG a.F.-) erlassen wurde, nunmehr allein auf der Grundlage der glücksspielrechtlichen Vorgaben aufrechterhalten möchte (vgl. zu dieser Möglichkeit Senatsbeschl. v. 8.7.2008 - 11 MC 71/08 -, GewArch 2009, 76 ff., juris, Rn. 28), kommt es somit ausschließlich darauf an, ob die angefochtene Anordnung den Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrages entspricht. Dies ist nach der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung voraussichtlich nicht der Fall.

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2. Der Antragsgegner ist zwar im Außenverhältnis für den Erlass der streitgegenständlichen glücksspielrechtlichen Aufsichtsanordnung zuständig. Nach § 19 Abs. 2 Satz 1 GlüStV werden Erlaubnisse nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV gebündelt von der zuständigen Glücksspielaufsichtsbehörde des Landes Niedersachsen erteilt, wenn gewerbliche Spielvermittler in allen oder mehreren Ländern tätig werden. Die Antragstellerin betreibt auf der Grundlage der ihr durch Bescheid des Antragsgegners vom 8. Oktober 2013 nach § 19 Abs. 2 Satz 1 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 GlüStV (vgl. zur analogen Anwendung des § 19 Abs. 2 Satz 1 GlüStV auf Erlaubnisse nach § 4 Abs. 5 GlüStV OVG Hamburg, Urt. v. 22.6.2017 - 4 Bf 160/14 -, juris, Rn. 142) erteilten gebündelten Erlaubnis eine gewerbliche Spielvermittlung i.S.v. § 3 Abs. 6 GlüStV in allen Bundesländern. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes vom 17. Dezember 2007 (Nds. GVBl. 2007, 756, zul. geänd. d. G. v. 15.12.2016 - NGlüSpG -) ist der Antragsgegner in Niedersachsen die zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde. Nach § 19 Abs. 2 Satz 2 GlüStV sind bei gebündelten Erlaubnissen die in § 9 a Abs. 3 und Abs. 5 bis 8 enthaltenen Regelungen anzuwenden. Nach § 9 a Abs. 3 Satz 1 GlüStV üben die nach den Absätzen 1 und 2 zuständigen Behörden gegenüber den Erlaubnis- und Konzessionsnehmern auch die Aufgaben der Glücksspielaufsicht nach § 9 Abs. 1 GlüStV mit Wirkung für alle Länder aus; sie können die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen und nach ihrem jeweiligen Landesrecht vollstrecken sowie dazu Amtshandlungen in anderen Ländern vornehmen. Aus § 19 Abs. 2 i.V.m. § 9 a Abs. 3 Satz 1 GlüStV folgt somit, dass der Antragsgegner als die für das Land Niedersachsen zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde für im gebündelten Verfahren erlaubte gewerbliche Spielvermittlungen auch die Aufgaben der Glücksspielaufsicht für alle Länder wahrnimmt (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 22.6.2017 - 4 Bf 160/14 -, juris, Rn. 147; Bayerischer VGH, Entscheidung v. 25.9.2015 - Vf. 9-VII-13 -, BayVBl 2016, 81 ff., juris, Rn. 141; Schmitt, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2013, § 19 GlüStV, Rn. 36; Oldag, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 9 a GlüStV, Rn. 10; Liesching/Brenner, in: Streinz/Liesching/Hambach, Glücks- und Gewinnspielrecht in den Medien, Kommentar, 2014, § 9 a GlüStV, Rn. 8). § 9 a Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 enthält dabei eine ordnungsrechtliche Generalbefugnis für ländereinheitliche Einzelfallanordnungen nach § 9 a Abs. 3 GlüStV, die die in § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV enthaltene Zuständigkeitsregelung, wonach die zuständige Behörde „des jeweiligen Landes“ die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen kann, verdrängt (Oldag, in Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 9 a GlüStV, Rn. 10). Die Regelungen in § 19 Abs. 2 GlüStV i.V.m. § 9 a Absätze 3 und 5 bis 8 GlüStV verschaffen somit der für die Glücksspielaufsicht zuständigen Behörde eines einzelnen Landes die Befugnis, Aufsichtsmaßnahmen zu treffen, die auch in anderen Bundesländern Geltung haben (OVG Hamburg, Urt. v. 22.6.2017 - 4 Bf 160/14 -, juris, Rn. 147; Bayerischer VGH, Entscheidung v. 25.9.2015 - Vf. 9-VII-13 -, BayVBl 2016, 81 ff., juris, Rn. 141). Hierin liegt eine Abweichung von dem in der Gebietshoheit der Länder wurzelnden Grundsatz, dass eine Landesbehörde beim Vollzug landesrechtlicher Vorschriften nur für das Gebiet des eigenen Landes hoheitlich tätig werden darf (Bayerischer VGH, Entscheidung v. 25.9.2015 - Vf. 9-VII-13 -, BayVBl 2016, 81 ff., juris, Rn. 141). Die Übertragung einzelner Verwaltungsaufgaben von den jeweils übrigen fünfzehn Bundesländern auf eine allein „federführende“ und nach außen hin tätig werdende Glücksspielaufsichtsbehörde verstößt gleichwohl nicht gegen die bundesstaatlichen Zuständigkeitsverteilungen (siehe dazu ausführlich OVG Hamburg, Urt. v. 22.6.2017 - 4 Bf 160/14 -, juris, Rn. 143 ff.; Bayerischer VGH, Entscheidung v. 25.9.2015 - Vf. 9-VII-13 -, BayVBl 2016, 81 ff., juris, Rn. 141; vgl. auch OVG Koblenz, Beschl. v. 28.1.2016 - 6 B 11140/15 -, ZfWG 2016, 153 ff., juris, Rn. 8; VG Hamburg, Urt. v. 13.9.2016 - 4 K 303/13 -, juris, Rn. 44; VG Düsseldorf, Urt. v. 21.6.2016 - 3 K 5661/14 -, juris, Rn. 141; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 17.5.2016 - 19 K 3334/14 -, juris, Rn. 168; a. A. Hessischer VGH, Beschl. v. 16.10.2015 - 8 B 1028/15 -, NVwZ 2016, 171 ff., juris, Rn. 35 ff.).

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3. Die streitgegenständliche glücksspielaufsichtsrechtliche Anordnung krankt jedoch daran, dass das Glücksspielkollegium der Länder entgegen den in § 9 a Absätzen 5 bis 8 GlüStV enthaltenen Regelungen vor Erlass des streitgegenständlichen Bescheides keinen Beschluss nach § 9 a Abs. 8 GlüStV gefasst hat. Das Glücksspielkollegium der Länder dient den zuständigen Behörden als Organ bei der Erfüllung ihrer Aufgaben (§ 9 a Abs. 5 Satz 2 GlüStV). Es besteht aus sechzehn Mitgliedern, wobei jedes Land durch seine oberste Glücksspielaufsichtsbehörde je ein Mitglied sowie dessen Vertreter bestimmt (§ 9 a Abs. 6 Sätze 1 und 2 GlüStV). Das Glücksspielkollegium gibt sich einvernehmlich eine Geschäftsordnung (§ 9 a Abs. 6 Satz 3 GlüStV). Die Länder bilden für das Glücksspielkollegium eine Geschäftsstelle im Land Hessen (§ 9 a Abs. 7 Satz 1 GlüStV). Das Glücksspielkollegium fasst seine Beschlüsse mit einer Mehrheit von mindestens zwei Drittel der Stimmen seiner Mitglieder (§ 9 a Abs. 8 Satz 1 GlüStV). Die Beschlüsse sind zu begründen (§ 9 a Abs. 8 Satz 2 GlüStV). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen (§ 9 a Abs. 8 Satz 3 GlüStV). Die Beschlüsse sind für die zuständigen Behörden und die Geschäftsstelle bindend; sie haben die Beschlüsse innerhalb der vom Glücksspielkollegium gesetzten Frist zu vollziehen (§ 9 a Abs. 8 Satz 3 GlüStV).

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In der Gesetzesbegründung zu § 9 a GlüStV heißt es (zitiert nach BayLT-Drucks. 16/11995 v. 26.3.2012, S. 28):

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„Mit den Absätzen 1 bis 3 wird der Grundsatz verankert, dass für die dort genannten Entscheidungen nur jeweils eine bestimmte Landesbehörde für alle Länder zuständig ist, für die dann nach den Absätzen 5 bis 8 das Glücksspielkollegium entscheidet. Diese Lösung bildet das Modell der Kommission für Jugendmedienschutz nach dem Jugendmedienschutz-Staatsvertrag und der Kommission für Zulassung und Aufsicht nach dem Rundfunkstaatsvertrag nach. Sie überwindet für ländereinheitlich zu treffende Entscheidungen die Zersplitterung der Aufsichtsstrukturen aufgrund der abschließenden Beurteilung durch das Glücksspielkollegium, ermöglicht aber zugleich klare und einheitliche Entscheidungen, weil es nach außen bei der Zuständigkeit einzelner Landesbehörden bleibt.“

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Dem Glücksspielkollegium kommt demnach im Innenverhältnis als „Willensbildungsorgan“ die Kompetenz zu, durch die abschließende Bewertung eine verbindliche Grundlage für die Entscheidung der im Außenverhältnis gegenüber dem Betroffenen handelnden Behörde zu schaffen (Liesching/Brenner, in: Streinz/Liesching/Hambach, a.a.O., § 9 a GlüStV, Rn. 25). Es wirkt mithin intern an der Entscheidungsfindung der nach außen agierenden Behörde mit, indem es für diese eine verbindliche Entscheidung trifft (Bayerischer VGH, Beschl. v. 30.9.2013 - 10 CE 13.1371 -, NVwZ 2014, 163 ff., juris, Rn. 29). Zudem wird dadurch, dass dem Glücksspielkollegium im Innenverhältnis die abschließende Beurteilung obliegt, ob in ländereinheitlichen oder gebündelten Verfahren Erlaubnisse erteilt und Aufsichtsmaßnahmen erlassen werden, die Mitwirkung der Länder am kollektiven Willensbildungsprozess sichergestellt und damit zugleich eine wesentliche Voraussetzung dafür geschaffen, dass die entsprechenden Regelungen weder gegen das Bundesstaats-, noch gegen das Rechtsstaats- oder Demokratieprinzip verstoßen (dazu jeweils ausführlich OVG Hamburg, Urt. v. 22.6.2017 - 4 Bf 160/14 -, juris, Rn. 146 ff.; Bayerischer VGH, Entscheidung v. 25.9.2015 - Vf. 9-VII-13 -, BayVBl 2016, 81 ff., juris, Rn. 141 ff.; vgl. auch OVG Koblenz, Beschl. v. 28.1.2016 - 6 B 11140/15 -, ZfWG 2016, 153 ff., juris, Rn. 8). Das Glücksspielkollegium vermittelt den nach §§ 19 Abs. 2, 9 a Abs. 1 und 2 GlüStV zuständigen Behörden damit zugleich eine zusätzliche sachlich-inhaltliche Legitimation, die sich auf die einzelnen Landesregierungen und die demokratisch gewählten Landesparlamente zurückführen lässt und damit die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung, einschließlich der erforderlichen demokratischen Legitimation, gewährleistet (vgl. Bayerischer VGH, Entscheidung v. 25.9.2015 - Vf. 9-VII-13 -, BayVBl 2016, 81 ff., juris, Rn. 149).

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Vorliegend ist das Glücksspielkollegium der Länder vor Erlass der streitgegenständlichen, sich auf alle Bundesländer beziehenden glücksspielrechtlichen Aufsichtsanordnung unstreitig nicht beteiligt worden. Folglich fehlt es auch an einem Beschluss des Glücksspielkollegiums nach § 9 a Abs. 8 GlüStV.

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a) Entgegen der Ansicht des Antragsgegners war ein Beschluss des Glücksspielkollegiums vorliegend nicht nach § 1 Abs. 2 der Geschäfts- und Verfahrensordnung des Glücksspielkollegiums vom 19. Februar 2014 (einsehbar im Internet, z.B. unter https://innen.hessen.de/buerger-staat/gemeinsame-geschaeftsstelle-gluecksspiel/gluecksspielkollegium2/geschaeftsfuehrung-und, im Folgenden: Go-Glüko) entbehrlich. Nach dieser Regelung obliegt dem Glücksspielkollegium „die abschließende Beurteilung aller Anträge auf Erlaubnisse und Konzessionen in den ländereinheitlichen Verfahren nach § 9 a Abs. 1 und 2 GlüStV und in den gebündelten Verfahren nach § 19 Abs. 2 GlüStV sowie aller Fragen der Glücksspielaufsicht nach § 9 a Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GlüStV von nicht unerheblicher Bedeutung“. In diesem Zusammenhang weist die Antragstellerin zutreffend darauf hin, dass die in § 1 Abs. 2 Go-Glüko enthaltene Einschränkung der funktionellen Zuständigkeit des Glücksspielkollegiums auf „Fragen von nicht unerheblicher Bedeutung“ angesichts des Umstandes, dass die entsprechenden Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag eine derartige Einschränkung der Zuständigkeit nicht vorsehen, problematisch erscheint. Die in § 1 Abs. 2 Go-Glüko enthaltene Einschränkung der funktionellen Zuständigkeit des Glücksspielkollegiums stößt auch vor dem Hintergrund, dass eine Beteiligung des Glücksspielkollegiums - wie ausgeführt - auch der Wahrung von bedeutenden Verfassungsgrundsätzen dient, auf Bedenken. Der Senat hat zudem Zweifel, ob die Regelung in § 1 Abs. 2 Go-Glüko hinreichend bestimmt ist, da jegliche Kriterien dafür, wann eine Frage „von nicht unerheblicher Bedeutung“ vorliegt, fehlen. Problematisch ist schließlich, dass aus § 1 Abs. 2 Go-Glüko nicht eindeutig hervorgeht, ob die Bewertung, dass es sich um eine Frage von nicht unerheblicher Bedeutung handelt, durch die nach §§ 9 a Abs. 1 und 2, 19 Abs. 2 GlüStV zuständigen Behörden oder (nach vorheriger Anhörung und entsprechender Beschlussfassung?) durch das Glücksspielkollegium selbst vorgenommen wird. Letztlich bedarf es diesbezüglich im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes jedoch weder einer weiteren Vertiefung noch einer abschließenden Entscheidung.

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Ungeachtet der dargelegten Zweifel an der in § 1 Abs. 2 Go-Glüko enthaltenen Einschränkung der funktionellen Zuständigkeit des Glücksspielkollegiums kann vorliegend nicht festgestellt werden, dass es sich bei der Frage, ob gegenüber der Antragstellerin die streitgegenständliche glücksspielaufsichtsrechtliche Anordnung erlassen werden sollte, um eine Frage von unerheblicher Bedeutung handelte. Vielmehr spricht eine Gesamtbetrachtung und -bewertung des von dem Antragsgegner u.a. mit Schriftsatz vom 12. Juli 2017 dargelegten „verfahrensmäßigen Zusammenhangs“ dagegen, den Erlass der streitgegenständlichen Anordnung als eine Frage von unerheblicher Bedeutung anzusehen. So hat der Antragsgegner vorgetragen, dass das Glücksspielkollegium in seiner Sitzung am 8./9. Juni 2016 über den auf das Kundenbindungssystem „Miles & More“ beschränkten Einsatz produktspezifischer Voucher entschieden und der Erteilung der Erlaubnis zugestimmt habe. Zuvor habe das Glücksspielkollegium in Bezug auf andere Erlaubnisnehmer aus dem Bereich der Soziallotterien entsprechenden Erlaubnisbescheiden zugestimmt, die jeweils auf bestimmte Handelspartner im Einzelhandel beschränkt gewesen seien. Das Glücksspielkollegium sei auch vor Erlass der streitgegenständlichen Anordnung darüber informiert gewesen, dass der von der Antragstellerin unter dem 24. Juni 2016 hilfsweise gestellte Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Vertrieb der produktspezifischen Aktivierungscodes im Einzelhandel vorlag, dieser Antrag hätte aber nach dem Willen des Glücksspielkollegiums in einer späteren Sitzung behandelt werden sollen. Dieser von dem Antragsgegner dargelegte und von der Antragstellerin nicht bestrittene (in den vorgelegten Verwaltungsvorgängen allerdings nicht vollständig dokumentierte) Verfahrensablauf ist jedoch nicht geeignet, die Ansicht des Antragsgegners, dass es sich beim Erlass der streitgegenständlichen Anordnung um eine Frage von unerheblicher Bedeutung gehandelt habe, zu stützen. Denn aufgrund der Tatsache, dass das Glücksspielkollegium den Vertrieb produktspezifischer Voucher sowohl über den Vertriebsweg „Miles & More“ als auch über bestimmte Anbieter im Einzelhandel zum damaligen Zeitpunkt für erlaubnisfähig erachtet hat, sprach Einiges dafür, dass das Glücksspielkollegium den von der Antragstellerin beabsichtigten Verkauf der Aktivierungscodes im Einzelhandel ebenfalls grundsätzlich als glücksspielstaatsvertragskonform und damit erlaubnisfähig ansehen würde. Da der Erlass einer Untersagungsanordnung jedoch unverhältnismäßig sein kann, wenn die untersagte Tätigkeit offensichtlich genehmigungsfähig ist und ein entsprechender Genehmigungsantrag bereits gestellt, aber noch nicht beschieden ist, kann der Erlass einer Untersagungsanordnung in einem solchen Fall nicht als Frage von unerheblicher Bedeutung angesehen werden.

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Hinzu kommt, dass auch der Antragsgegner zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Anordnung offensichtlich von der Glücksspielstaatsvertragskonformität und der Erlaubnisfähigkeit des von der Antragstellerin beabsichtigten Verkaufs der Aktivierungscodes im Einzelhandel ausging. Denn ausweislich eines Bescheidentwurfs vom 20. September 2016 sowie einer ergänzenden Begründung dazu, die der Antragsgegner für die Sitzung des Glücksspielkollegiums am 27./28. September 2016 vorbereitetet hatte, hat er sich für die Erteilung der von der Antragstellerin (hilfsweise) beantragten „Erlaubnisänderung“ ausgesprochen und zur Begründung u.a. ausgeführt, dass aus glücksspielrechtlicher Sicht keine Bedenken gegen die Erteilung der Erlaubnis bestünden. Dabei hat er u.a. auch darauf verwiesen, dass sich der Fachbeirat am 20. September 2016 mit der Bewertung des neuen Vertriebsweges über den Einzelhandel befasst und einen positiven Beschluss gefasst habe (vgl. dazu die von der Antragstellerin vorgelegten Anlagen Bf. 3 bis 5). Wenn aber der Antragsgegner zum Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides selbst von der Erlaubnisfähigkeit des von der Antragstellerin begehrten Vertriebsweges ausging, kann der Erlass der Untersagungs- und Entfernungsanordnung auch aus seiner Sicht keine Frage von unerheblicher Bedeutung gewesen sein. Dafür spricht zudem, dass der Antragsgegner das Glücksspielkollegium ausweislich der Niederschrift der Sitzung des Glücksspielkollegiums am 27./28. Juli 2016 in dieser Sitzung nachträglich über den Erlass der streitgegenständlichen Verfügung informiert und angekündigt hat, dass er beabsichtige, wegen Verstoßes gegen die Untersagungsverfügung ein Zwangsgeld zu verhängen und das Glücksspielkollegium vorher zu beteiligen (vgl. Anlage Bf. 10). Damit hat der Antragsgegner selbst weniger als drei Wochen nach Erlass des streitgegenständlichen Bescheides in Bezug auf ein beabsichtigtes weiteres aufsichtsbehördliches Tätigwerden die Notwendigkeit der Beteiligung des Glücksspielkollegiums angenommen.

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Soweit der Antragsgegner sein Verhalten mit dem Einwand zu rechtfertigen versucht, dass die Beteiligung des Glücksspielkollegiums vor Festsetzung eines Zwangsgeldes deshalb beabsichtigt gewesen sei, weil „die Bedeutung der Sache mit Zeitverlauf“ zugenommen habe, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Zunächst belegt der Umstand, dass der Antragsgegner seine Einschätzung innerhalb kürzester Zeit geändert hat, die bereits angesprochenen Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit der in § 1 Abs. 2 Go-Glüko enthaltenen Regelung. Darüber hinaus hat der Antragsgegner auch nicht dezidiert dargelegt, noch ist es für den Senat ersichtlich, dass bzw. warum sich die Angelegenheit innerhalb von 19 Tagen von einer Frage von unerheblicher Bedeutung in eine Frage von nicht unerheblicher Bedeutung gewandelt haben sollte. Eine Gesamtbetrachtung und -bewertung der dargestellten Ausgangslage führt somit dazu, dass die Frage, ob bis zur Entscheidung über den vorliegenden Erlaubnisantrag eine Untersagungs- und Entfernungsanordnung erlassen werden sollte, insbesondere ob eine derartige Anordnung trotz einer möglicherweise nur bestehenden formellen Illegalität als verhältnismäßig angesehen werden konnte, keine Frage von unerheblicher Bedeutung i.S.v. § 1 Abs. 2 Go-Glüko darstellte.

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b) Das Fehlen eines nach § 9 a Absätze 5 und 8 GlüStV erforderlichen Beschlusses des Glücksspielkollegiums führt zur Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Bescheides. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die in § 9 a Abs. 8 Satz 4 GlüStV normierte interne Bindungswirkung zur Folge hat, dass - sowohl formelle als auch materielle - Fehler der Entscheidung des Glücksspielkollegiums auf die außenrechtswirksame Entscheidung der zuständigen Glücksspielaufsichtsbehörde „durchschlagen“, mithin zu ihrer Rechtswidrigkeit führen (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 22.3.2017 - 13 B 1054/16 -, MMR 2017, 858 ff., juris, Rn. 42 ff.; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 21.11.2014 - 6 A 10562/14 -, DVBl 2015, 256 ff., juris, Rn. 28; VG Berlin, Urt. v. 19.3.2015 - 23 K 261.13 -, juris, Rn. 53; VG Düsseldorf, Urt. v. 21.6.2016 - 3 K 2472/14 -, juris, Leitsatz 2 sowie Rn. 63 ff.; VG Hamburg, Urt. v. 13.9.2016 - 4 K 303/13 -, juris, Rn. 48). Entsprechendes muss daher im Sinne eines „Erst-Recht-Schlusses“ gelten, wenn es nicht nur - wie in den zitierten Entscheidungen - an einer ausreichenden Begründung bzw. fehlenden Dokumentation der Begründung eines Beschlusses des Glücksspielkollegiums fehlt, sondern - wie hier - bereits an dem Beschluss an sich.

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Soweit in der Rechtsprechung vereinzelt vertreten wird, dass sich die von den Entscheidungen Betroffenen nicht auf einen Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 9 a Abs. 8 Satz 2 GlüStV berufen könnten, weil die Begründungspflicht nicht dem Schutz des Betroffenen, sondern der Kooperation der Bundesländer im ländereinheitlichen bzw. gebündelten Verfahren diene und die materiell-rechtliche Position des Bescheidadressaten durch eine fehlende Begründung bzw. eine fehlende Dokumentation der Begründung nicht berührt sei (so OVG Hamburg, Urt. v. 22.6.2017 - 4 Bf 160/14 -, juris, Rn. 166), rechtfertigt dies vorliegend keine andere Bewertung. Diese Ansicht lässt sich bereits deshalb nicht auf den vorliegenden Fall übertragen, weil es hier nicht „nur“ um eine fehlende bzw. nicht ausreichend dokumentierte Begründung geht, sondern darum, dass das Glücksspielkollegium vor Erlass des streitgegenständlichen Bescheides gar nicht beteiligt war und folglich noch nicht mal einen (unbegründeten) Beschluss nach § 9 a Abs. 8 Satz 1 GlüStV gefasst hat. Dessen ungeachtet teilt der Senat die vom Hamburgischen Oberverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung vertretene Ansicht, dass es sich bei § 9 a Abs. 8 Sätze 2 und 3 GlüStV um reine Verfahrensvorschriften handele, die nicht dem Schutz des Betroffenen dienten, nicht. Denn in der Gesetzesbegründung zu § 17 Abs. 1 des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages (JMStV) heißt es, dass die Beschlüsse der Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) zu begründen sind und in der Begründung „mit Blick auf Rechte der Betroffenen die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe für den jeweiligen Beschluss der KJM mitzuteilen“ sind (BayLT-Drucks. 14/10246 v. 8.10.2002, S. 23, Hervorhebung durch den Senat). Aufgrund dieser Formulierung ist anerkannt, dass das Begründungserfordernis in § 17 Sätze 3 und 4 JMStV auch den Rechten des Betroffenen aus Art. 19 Abs. 4 GG dient (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 17.5.2015 - 13 A 1215/12 -, juris, Rn. 40). Da § 9 a Absätze 5 bis 8 GlüStV ausweislich der oben zitierten Gesetzesbegründung das Modell der KJM nachbilden und zudem davon auszugehen ist, dass den Verfassern des Glücksspielstaatsvertrages die zu § 17 Sätze 3 und 4 JMStV ergangene Rechtsprechung bekannt war, spricht Überwiegendes dafür, dass das Erfordernis, dass das Glücksspielkollegium einen begründeten Beschluss fasst, auch den Rechten des Betroffenen dient. Denn dem Betroffenen wird durch die Kenntnis der Begründung der - intern bindenden - Entscheidung eine sachgerechte Wahrnehmung seiner Rechte ermöglicht, es werden also auch seine verfassungsrechtlich nach Art. 19 Abs. 4 GG geschützten subjektiven Rechte berührt (so i. E. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 22.3.2017 - 13 B 1054/16 -, MMR 2017, 858 ff., juris, Rn. 48 f. und Rn. 54; VG Berlin, Urt. v. 19.3.2015 - 23 K 261.13 -, juris, Rn. 50; VG Düsseldorf, Urt. v. 21.6.2016 - 3 K 2472/14 -, juris, Rn. 69).

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c) Das Fehlen des erforderlichen Beschlusses des Glücksspielkollegiums ist auch nicht nach § 1 Abs. 1 NVwVfG i.V.m. § 45 VwVfG unbeachtlich. Gemäß § 45 VwVfG kann eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften unbeachtlich sein, wenn bestimmte erforderliche Verfahrensschritte nachgeholt werden. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG kann der Beschluss eines Ausschusses, dessen Mitwirkung für den Erlass des Verwaltungsaktes erforderlich ist, nachträglich gefasst werden und nach § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG kann die erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde nachgeholt werden. Ungeachtet der grundsätzlichen Frage, ob § 45 VwVfG auf Beschlüsse des Glücksspielkollegiums überhaupt anwendbar ist (ebenfalls offengelassen OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 22.3.2017 - 13 B 1054/16 -, MMR 2017, 858 ff., juris, Rn. 53; VG Hamburg, Urt. v. 13.9.2016 - 4 K 303/13 -, juris, Rn. 46; VG Berlin, Urt. v. 19.3.2015 - 23 K 261.13 -, juris, Rn. 52), ist hier weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der erforderliche Beschluss des Glücksspielkollegiums zwischenzeitlich nachträglich gefasst worden wäre. Soweit der Antragsgegner das Glücksspielkollegium in dessen Sitzung am 27./28. Juli 2016 nachträglich über den Erlass der streitgegenständlichen Anordnung informiert hat und eine Beteiligung für eine beabsichtigte Zwangsgeldfestsetzung angekündigt hat, kann dadurch die nach § 9 a Abs. 8 GlüStV in Bezug auf die streitgegenständliche Aufsichtsanordnung erforderliche Beschlussfassung nicht ersetzt bzw. nachgeholt werden. Auch die im angegriffenen Bescheid durch den Antragsgegner angeführte Begründung sowie sein Vorbringen im Gerichtsverfahren können eine Heilung nicht herbeiführen, weil dadurch nicht die fehlende und den Antragsgegner intern bindende Beschlussfassung des Glücksspielkollegiums ersetzt wird (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 22.3.2017 - 13 B 1054/16 -, MMR 2017, 858 ff., juris, Rn. 53; VG Hamburg, Urt. v. 13.9.2016 - 4 K 303/13 -, juris, Rn. 46).

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Im Hinblick auf das noch anhängige Berufungszulassungsverfahren (11 LA 129/17) sieht sich der Senat zu dem Hinweis veranlasst, dass auch ein ggf. zukünftig in Bezug auf den streitgegenständlichen Bescheid erlassener Beschluss des Glücksspielkollegiums voraussichtlich nicht geeignet sein wird, eine Heilung herbeizuführen. Zwar können Handlungen nach § 45 Abs. 1 VwVfG grundsätzlich bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden (§ 45 Abs. 2 VwVfG). Eine Heilung nach § 45 Abs. 1 Nrn. 3 und 4 VwVfG kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn nach spezialgesetzlicher Regelung der Zweck der Mitwirkung nur durch vorherige Mitwirkung erreicht werden kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 1.12.1982 - 2 C 59/81 -, BVerwGE 66, 291 ff., juris, Rn. 18; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Kommentar, 9. Aufl. 2018, § 45, Rn. 95 und Rn. 97; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 18. Aufl. 2017, § 45, Rn. 28 und Rn. 32; Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, Kommentar, 2. Aufl. 2016, § 45, Rn. 16, jeweils m.w.N.). Vor dem oben dargelegten Hintergrund, dass die Beteiligung des Glücksspielkollegiums sowohl der Wahrung der verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung dient, als auch dem Betroffenen die sachgerechte Wahrnehmung seiner Rechte ermöglichen soll, dürften diese Zwecke jeweils durch eine nachträgliche Mitwirkung nicht mehr erreicht werden können (vgl. VG Berlin, Urt. v. 19.3.2015 - 23 K 261.13 -, juris, Rn. 52). Einer Heilung nach § 45 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG dürfte zudem entgegenstehen, dass eine „Mitwirkung“ im Sinne dieser Vorschrift nicht vorliegt, wenn ein Ausschuss selbst und alleinverantwortlich Entscheidungen zu treffen hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.8.2009 - 2 C 26/08 -, DÖD 2010, 51 ff., juris, Rn. 22; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 45, Rn. 92, m.w.N.). Das Glücksspielkollegium trifft jedoch, wie dargelegt, eine eigene, alleinverantwortliche und abschließende Beurteilung. Eine Heilung nach § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG entfällt zudem deshalb, weil das Glücksspielkollegium keine Behörde i.S.d. § 1 Abs. 4 VwVfG ist, da es keine Befugnis zum außenwirksamen Handeln hat (vgl. zu diesem Erfordernis Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 1, Rn. 55, m.w.N.).

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d) Das Fehlen eines Beschlusses des Glücksspielkollegiums ist auch nicht gemäß § 1 Abs. 1 NVwVfG i.V.m. § 46 VwVfG unbeachtlich. Danach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Der Anwendbarkeit dieser Vorschrift dürfte dabei bereits entgegenstehen, dass sie keine Verstöße gegen die sachliche oder funktionelle Zuständigkeit erfasst (vgl. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 46, Rn. 7; Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch, a.a.O., § 46, Rn. 32). Entsprechendes gilt für sog. absolute Verfahrensfehler, die vorliegen, wenn die verletzte Rechtsnorm unabhängig von der materiellen Richtigkeit der Entscheidung Beachtung verlangt, also nicht nur eine dem materiellen Recht dienende Funktion hat (vgl. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 46, Rn. 8; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 46, Rn. 29 f. und Rn. 36; Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch, a.a.O., § 46, Rn. 26, jeweils m.w.N.). Im Hinblick auf die erwähnten Zwecke spricht Überwiegendes dafür, dass es sich bei dem Erfordernis, dass das Glücksspielkollegium vor Erlass einer behördlichen Entscheidung nach den §§ 9 a Absätze 1 bis 3, 19 Abs. 2 GlüStV einen gemäß § 9 a Abs. 8 Satz 4 GlüStV für die zuständigen Behörden bindenden Beschluss fasst, nicht nur um eine Bestimmung der sachlichen und funktionellen Zuständigkeit handelt, sondern zugleich um eine selbständige Formvorschrift, die im Fall der Nichtbeachtung zu einem absoluten, also unheilbaren Verfahrensfehler führt (so auch zum Begründungserfordernis nach § 9 a Abs. 8 Sätze 2 und 3 GlüStV OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 22.3.2017 - 13 B 1054/16 -, MMR 2017, 858 ff., juris, Rn. 56; VG Düsseldorf, Urt. v. 24.1.2017 - 3 K 4182/15 -, juris, Rn. 105; VG Berlin, Urt. v. 19.3.2015 - 23 K 261.13 -, juris, Rn. 50; sowie zum Begründungserfordernis nach § 17 Abs. 1 Sätze 3 und 4 JMStV OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 17.6.2015 - 13 A 1215/12 -, ZUM 2015, 910 ff., juris, Rn.53). Dessen ungeachtet ist bei Fehlern im Zusammenhang mit Ermessensentscheidungen regelmäßig nicht offensichtlich, dass die Verletzung der Vorschrift die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 17.6.2015 - 13 A 1215/12 -, ZUM 2015, 910 ff., juris, Rn.54). Gegen eine Offensichtlichkeit sprechen vorliegend schließlich auch die oben unter 3.a) dargelegten Gründe, dass der Erlass der streitgegenständlichen Anordnung nicht als Frage von unerheblicher Bedeutung i.S.v. § 1 Abs. 2 Go-Glüko angesehen werden konnte.

23

Auf der Grundlage der bisherigen Ausführungen kommt es auf die weitere, zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob der von der Antragstellerin beabsichtigte Verkauf der Aktivierungscodes in Ladengeschäften eine erlaubnispflichtige Änderung bzw. Erweiterung des bisher erlaubten Vertriebsweges darstellt, nicht mehr entscheidend an.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und Nr. 54.1 i.V.m. Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11).

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