Finanzgericht Münster (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-28, Aktenzeichen 15 K 3621/01 U
ECLI:DE:FGMS:2007:0828.15K3621.01U.00

Tenor

Unter Klageabweisung im Übrigen wird der Umsatzsteuerbescheid des Beklagten vom 21.06.2007 dahingehend geändert, dass die Umsatzsteuer 1998 nach der Bemessungsgrundlage von brutto 7 Millionen DM = 3.579.043,17 € festgesetzt wird.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin zu 5 % und der Beklagte zu 95 %.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Streitig ist, ob die Klägerin (Klin.) durch die Bebauung zuvor von der Gemeinde erworbener Grundstücke u.a. mit einem Hallenbad und durch den Betrieb des Hallenbades steuerbare Leistungen an die Gemeinde erbracht hat, wenn die Gemeinde zur Abgeltung der mit dem Schwimmbadbetrieb entstehenden Verluste einen Ausgleichsbetrag gezahlt hat; streitig ist ferner, ob und in welcher Höhe der erworbene Grund bei der Bemessung des Entgelts für die Leistung der Klin. zu berücksichtigen ist, und ob die Umsätze der Klin. dem ermäßigten Steuersatz unterliegen.

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Durch notariellen Kaufvertrag vom 03.04.1998, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, erwarb die Klin. von der Stadt C (C.) die u.a. mit einem Hallenbad bebauten Grundstücke A-Straße 9 - 13 und B-Straße 21 a in C. § 5 Abs. 1 des Kaufvertrages lautet auszugsweise: "Der Kaufpreis beträgt für die in § 1 genannten Grundstücke einschließlich Gebäude jeder Art, Grund und Boden mit einer Größe von 8.683 qm unter Berücksichtigung pauschalierter Minderwerte für Abbruch- und Mehrgründungskosten 3,5 Mio. DM." Die Klin. verpflichtete sich, die vorhandenen Gebäude abzubrechen und das Gelände u.a. mit einem öffentlichen Schwimmbad zu bebauen und dieses mindestens 10 Jahre auf eigene Kosten zu betreiben sowie dessen Nutzung für die Öffentlichkeit einschließlich Schulen und Vereine zu gewährleisten. Zur Sicherung der pauschalierten anteiligen Verlustübernahme für den Bau des Schwimmbades und des zehnjährigen Betriebs vereinbarten die Vertragsparteien eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit (Verbot der Einstellung des Betriebs sowie des Umbaus und der anderweitigen Nutzung des Schwimmbades) sowie eine zehnjährige selbstschuldnerische Bürgschaft zugunsten der C. § 7 d des Kaufvertrages lautet auszugsweise: "Der Bau und der Betrieb des Schwimmbades sind nachhaltig unrentierlich und werden von der Klin. im öffentlichen Interesse übernommen. Als Teilabgeltung für die entstehenden Verluste zahlt der Verkäufer an den Käufer einen einmaligen Betrag in Höhe von 9,6 Mio. DM." Der Kaufvertrag entsprach der vom Rat der C. gebilligten Beschlussvorlage der Verwaltung der C. vom 02.02.1998 Nr. 19980251. Auf die Beschlussvorlage einschließlich ihrer Kaufpreisermittlung, die die Klin. nach Erstattung des vom Gericht eingeholten Gutachtens des Gutachters TF vorgelegt hat, wird Bezug genommen.

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Da die Klin. auf den erworbenen Grundstücken nur 421 der nach Meinung der Bauaufsichtsbehörde erforderlichen 787 Stellplätze errichten konnte, vereinbarte die Klin. mit der C., 366 Stellplätze gemäß § 51 Abs. 6 der Bauordnung Nordrhein-Westfalen abzulösen. Im Ablösungsvertrag vom 03.04.1998, auf den wegen seiner Einzelheiten Bezug genommen wird, verpflichtete sich die Klin., eine Stellplatzablösepauschale von 6,11 Millionen DM zu zahlen, die zum Fälligkeitstermin gegen die nach § 7 d des Kaufvertrages von der C. zu zahlenden Pauschale aufgerechnet werden sollte (§§ 1, 4, 5 des Ablösungsvertrages). Mit Schreiben vom 03.06.1998 erklärte die Klin. in Höhe von 3,5 Millionen DM die Aufrechnung gegen ihre Schuld aus der Stellplatzablösung.

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Nach einer Umsatzsteuer(USt)-Sonderprüfung (Bericht vom 29.07.1999, Tz. 10) vertrat das beklagte Finanzamt (FA) die Auffassung, die Klin. erbringe mit dem Bau und dem Betrieb des Schwimmbades eine sonstige Leistung an die C. Die Pflicht der Klin. zum Betrieb des unrentierlichen Bades und die Pflicht der C. zur Eigentumsübertragung am Grundstück sowie zum Verzicht auf die Stellplatzabgabe ständen sich als tauschähnlicher Umsatz gegenüber, dessen Bruttoentgelt sich nach dem laut Gutachten des Bausachverständigen der Finanzverwaltung vom 22.09.1999 mit rund 37,809 Millionen DM ermittelten Grundstückswert und zusätzlich nach dem Verzicht auf die Stellplatzabgabe in Höhe von 6,1 Millionen DM bemesse.

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Berichtsgemäß erließ das FA am 10.11.1999 einen USt-Vorauszahlungsbescheid für Mai 1998 und im anschließenden Einspruchsverfahren am 24.02.2000 einen nach § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden USt-Jahressteuerbescheid 1998, in dem es das Entgelt für die Leistung der Klin. mit brutto 3,5 Millionen DM bemaß, weil die Klin. diese Summe im Juni 1998 durch Verrechnung vereinnahmt habe.

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Nachdem das FA den Einspruch gegen den USt-Vorauszahlungsbescheid für Mai 1998 durch Einspruchsentscheidung vom 30.05.2001 als unbegründet zurückgewiesen hatte, begehrt die Klin. mit der Klage eine anderweitige Festsetzung der USt für 1998 mit der Begründung, dass zwischen ihr und der C. kein Leistungsaustausch stattgefunden habe. Insbesondere liege kein Tauschgeschäft im Sinn des § 3 Abs. 12 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) in der für 1998 geltenden Fassung vor. Die Grundstückslieferung der C. sei keine Gegenleistung für den klägerseitigen Bau und Betrieb des Schwimmbades. Fälschlicherweise sei das FA von einer überhöhten Bemessungsgrundlage ausgegangen. Das FA bewerte das Grundstück auf der Basis einer fiktiven Grundstücksnutzung. Die Lage des Grundstückes, seine physikalische Beschaffenheit, seine bauplanungsrechtliche Nutzbarkeit, Baulasten und Drittrechte und der örtliche Grundstücksmarkt seien nicht in erkennbarer Weise berücksichtigt worden. Im Dezember 2001 sei das an die streitigen Grundstücke angrenzende, mit einem mehrstöckigen Bürohaus bebaute Grundstück A-Straße 15 – 17 zwischen fremden Dritten zum Preis von 13,7 Millionen DM verkauft worden. Jedenfalls unterliege ein eventueller Leistungsaustausch zwischen ihr und der C. gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 9 UStG der Besteuerung mit dem ermäßigten Steuersatz.

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Am 16.08.2002 erging gemäß § 164 Abs. 2 AO ein USt-Änderungsbescheid 1998, in dem das FA als Entgelt für die Leistung der Klin. neben dem in 1998 verrechneten Teilbetrag von 3,5 Millionen DM zusätzlich den mit brutto 37.809.100 DM ermittelten Grundstückswert der an die Klin. verkauften Grundstücke berücksichtigte. Am 30.10.2002 erließ das FA gemäß § 164 Abs. 2 AO einen weiteren USt-Änderungsbescheid 1998 mit einer Bruttobemessungsgrundlage von 37.809.100 DM.

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Der durch gerichtlichen Beweisbeschluss vom 12.06.2006 mit der Erstellung eines Gutachtens zum Verkehrswert der an die Klin. verkauften Grundstücke beauftragte Sachverständige TF ermittelte in seinem Gutachten vom 03.05.2007 auf den Wertermittlungsstichtag 03.04.1998 ausgehend von einem Grundstückswert von 11.600.650 DM einen Verkehrswert für die verkauften Grundstücke von 9.350.000 DM. Zu den Einzelheiten der Wertermittlung verweist der Senat auf das Gutachten. In Umsetzung des Gutachtens erließ das FA am 21.06.2007 einen geänderten USt-Bescheid, in dem es für 1998 nach einer Bruttobemessungsgrundlage für den Umsatz der Klin. an die C. von 9,35 Millionen DM sowie einem erklärungsgemäßen Vorsteuerabzug von 599.059,03 DM die USt auf 353.096,13 € (= 690.596 DM) festsetzte.

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Zu diesem Bescheid trägt die Klin vor: Sie und die C. seien im Rahmen ihrer Vertragsverhandlungen von einem Bodenverkehrswert von 11,3 Millionen DM ausgegangen, der nur rund 300.000 DM unter dem vom Gutachter TF ermittelten Bodenverkehrswert von 11.600.650 DM liege. Bei der Differenz handele es sich um eine zu vernachlässigende Größe. Während aber der Gutachter TF die Abschläge für die Freilegung des Grundstücks und für die Mehrgründungskosten schätzweise ermittelt habe, hätten den Verhandlungen zwischen der Klin. und der C. das Angebot der Firma FM vom 15.04.1997 über Gebäudeabbruchkosten von 4 Millionen DM und der Abschlussbericht des Ingenieurbüros U und Partner vom Oktober 1997, wonach wegen der komplizierten Untergrundverhältnisse die Gründung der Bauwerke einen Aufwand von rund 8,735 Millionen DM erfordere, zugrunde gelegen. 3,8 Millionen DM der vom Büro U und Partner ermittelten Aufwendungen hätten die Vertragspartner als ungewöhnlich abgegrenzt und ebenso wie die Abbruchkosten als Minderwert bei der Kaufpreisberechnung berücksichtigt und den Kaufpreis von 3,5 Millionen DM folgendermaßen ermittelt: Bodenwert 11,3 Millionen DM, abzüglich Kosten für die Freilegung des Grundstücks 4 Millionen DM sowie abzüglich Abschläge für Mehrgründungskosten 3,8 Millionen DM. Dazu verweist die Klin. auf die Beschlussvorlage der Verwaltung der C. vom 02.02.1998. Für die Marktüblichkeit des vereinbarten Kaufpreises spreche, dass die C. zunächst quasi unterschriftsreif einen Vertrag über einen Kaufpreis von 3,5 Millionen DM mit einem anderen Investor ausgehandelt habe. Der Stadtrat der C. habe diesem Vertragsentwurf aber nicht zugestimmt, weil der andere Investor im Rotlichtmilieu tätig gewesen sei.

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Die Klin. beantragt,

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unter Änderung des Bescheides vom 21.06.2007 für 1998 einen

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USt-Überschuss von 306.294,02 € (= 599.059,03 DM) festzusetzen,

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hilfsweise, nur den ermäßigten Steuersatz anzusetzen,

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hilfsweise, die Revision zuzulassen.

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Das FA beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Akten 15 V 113/00 U und 15 V 5420/02 U lagen vor.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist nur zum Teil begründet.

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A.) Der USt-Bescheid 1998 vom 21.06.2007 war nur teilweise zu Gunsten der Klin. abzuändern. Der Bescheid verletzt die Klin. nur insoweit in ihren Rechten im Sinne des § 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO), als die Bemessungsgrundlage für ihren Umsatz an die C. brutto 7 Millionen DM und nicht - wie vom FA angenommen - brutto 9,35 Millionen DM beträgt. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Klagebegehrens war die Klage abzuweisen, weil sich insoweit der Bescheid vom 21.06.2007 als rechtmäßig erweist.

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I.) Entgegen der Meinung der Klin. fand zwischen ihr und der C. ein Leistungsaustausch statt. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen Lieferungen und sonstige Leistungen der USt, die ein Unternehmer im Rahmen seines Unternehmens gegen Entgelt erbringt, d.h. die Besteuerung eines Vorgangs mit USt setzt einen Leistungsaustausch voraus, der dann vorliegt, wenn der Leistende die Leistung erkennbar um der Gegenleistung willen erbringt, auf deren Erlangung die Leistung gerichtet ist. Bei Leistungen aufgrund eines gegenseitigen Vertrages, durch den sich die eine Vertragspartei zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen und die andere Vertragspartei sich zur Entrichtung einer Gegenleistung verpflichtet, sind die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG regelmäßig erfüllt, falls der leistende Vertragspartner Unternehmer ist. In diesen Fällen besteht zwischen der erbrachten Leistung und dem empfangenen Gegenwert ein unmittelbarer Zusammenhang. Das versprochene Tun, Dulden oder Unterlassen ist der Vorteil, den der Leistungsempfänger für die von ihm erbrachte Gegenleistung erhält. Dagegen sind Zahlungen, die lediglich aus strukturpolitischen, volkswirtschaftlichen oder allgemein-politischen Gründen eine erwünschte Tätigkeit des Zahlungsempfängers fördern sollen, kein Entgelt für eine steuerbare Leistung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Personen des öffentlichen Rechts auch außerhalb ihrer Betriebe gewerblicher Art Empfänger von Lieferungen und sonstigen Leistungen sein können. Ob eine Leistung im öffentlichen Interesse liegt, wofür im Streitfall die Formulierung in § 7 d des Kaufvertrages "Der Bau und der Betrieb des Schwimmbades sind nachträglich unrentierlich; sie werden vom Käufer im öffentlichen Interesse übernommen" sprechen könnte, ist nicht entscheidend. Maßgeblich ist allein, ob ein individueller Leistungsempfänger vorhanden ist, der aus der Leistung einen Vorteil zieht, der Gegenstand eines Leistungsaustauschs sein kann (vgl. BFH-Urteil vom 24.08.2006, V R 19/05, in BStBl II 2007, 187; ferner BFH-Beschluss vom 21.09.2005, V B 160/04, in BFH/NV 2006, 144, jeweils mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). So liegen die Dinge im Streitfall. Die Klin. erbrachte nicht - wie sie meint - ihre Leistung an die Allgemeinheit, sondern sie erbrachte aufgrund der vertraglichen Vereinbarung vom 03.04.1998 eine Leistung an die C. als individuellen Leistungsempfänger. Die Klin. verpflichtete sich, auf den von C. erworbenen Grundstücken für mindestens zehn Jahre auf eigene Kosten ein von ihr errichtetes Schwimmbad zu betreiben und der Öffentlichkeit zur Benutzung gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen. Dieser Pflicht ist die Klin. in den Folgejahren vertragsgemäß nachgekommen.

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Entgegen der Meinung der Klin. liegt auf Seiten der C. ein "Verbrauch" im Sinne des gemeinschaftlichen Mehrwertsteuersystems vor. Hierzu ist erforderlich, dass einem identifizierbaren Verbraucher ein Vorteil verschafft wird, der einen Kostenfaktor in der Tätigkeit eines anderen Beteiligten am Wirtschaftsleben bilden

könnte

(vgl. BFH-Urteil V R 19/05, a.a.O.). Im Streitfall liegt der Vorteil darin, dass die C. aufgrund des Vertrages vom 03.04.1998 einen Anspruch erwarb, dass die Klin. für mindestens 10 Jahre ein zuvor von ihr errichtetes Hallenbad auf eigene Kosten betrieb und der Öffentlichkeit zur Nutzung überließ. In Erfüllung dieses Vertrages befreite die Klin. die C. von der ihr im Rahmen ihrer allgemeinen Daseinsvorsorge obliegenden, laut Kaufvertrag aber unrentierlichen Aufgabe, mindestens zehn Jahre lang ein öffentliches Schwimmbad vorhalten zu müssen, weil nach übereinstimmender Feststellung beider Vertragspartner im Kaufvertrag das neu zu bauende Schwimmbad nicht kostendeckend bewirtschaftet werden konnte. Diese Aufgabe hat die C. durch den Vertrag vom 03.04.1998 (erfolgreich) auf die Klin. abgewälzt. Die Gegenleistung der C. für diese Leistung der Klin. bestand darin, dass sie der Klin. einerseits gemäß § 7 d des Kaufvertrages 9,6 Millionen DM zahlte und andererseits zum ausgehandelten Kaufpreis von 3,5 Millionen DM, der selbst nach dem eigenen Vortrag der Klin. erheblich unter dem Verkehrswert der verkauften Grundstücke lag, die für den befristeten klägerseitigen Betrieb des Hallenbades benötigten Grundstücke an die Klin. verkaufte.

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II.) Die Leistung der Klin. an die C. stellt keinen nach § 4 Nr. 12 c UStG steuerbefreiten Umsatz dar. Zwar hat die Klin. der C. im Kaufvertrag eine Grunddienstbarkeit an den verkauften Grundstücken eingeräumt. Dieser Umstand macht die Leistung der Klin. – Bau und Betrieb des Hallenbades für mindestens 10 Jahre – nicht zu einem steuerbefreiten Umsatz. Denn die Grunddienstbarkeit diente lediglich der Absicherung der Verpflichtung der Klin. zum Bau und zeitlich befristeten Betrieb des Schwimmbades, so dass ihrer Einräumung an die C. kein eigenständiger umsatzsteuerlicher Wert zukommt (vgl. BFH-Urteil vom 13.11.1997, V R 11/97, in BStBl II 1998, 169 a.E.)

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III.) Entgegen der Auffassung des FA beträgt die Bemessungsgrundlage für die von der Klin. an die C. erbrachte Leistung brutto 7 Millionen DM.

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Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 UStG wird der Umsatz nach dem Entgelt bemessen. Entgelt ist alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der USt, § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG. Dabei ist zu beachten, dass bei tauschähnlichen Umsätzen im Sinne des § 3 Abs. 12 UStG in Verbindung mit § 10 Abs. 2 Satz 2 UStG der Wert jedes Umsatzes als Entgelt für den anderen Umsatz gilt. Der Wert des anderen Umsatzes wird bei richtlinienkonformer Auslegung des § 10 Abs. 2 Satz 2 UStG durch den subjektiven Wert für die tatsächlich enthaltene Gegenleistung bestimmt. Als subjektiver Wert ist derjenige Wert festzustellen, den der Empfänger der Lieferung oder sonstigen Leistung beimisst, die er sich verschaffen will, und deren Wert dem Betrag entspricht, den der Leistungsempfänger zu diesem Zweck aufzuwenden bereit ist. Dieser Wert umfasst alle Ausgaben einschließlich der (Neben)-Kosten, die der Empfänger aufwendet, um die fragliche Leistung zu erhalten (vgl. BFH-Urteil vom 21.04.2005, V R 11/03, in BStBl II 2007, 63; BFH-Beschluss vom 18.01.2007, V B 39/05, in BFH/NV 2007,1200; BFH-Urteil vom 16.03.2000, V R 16/99 in BStBl II 2000, 360).

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Nach diesen Grundsätzen hat das FA zu Recht den in 1998 von der Klin. im Wege der Aufrechnung gegen ihre Schuld aus dem Parkplatzablösevertrag vom 03.04.1998 vereinnahmten Teilbetrag von brutto 3,5 Millionen DM in die Bemessungsgrundlage eingestellt. Denn ohne den in § 7 d des Kaufvertrages von der C. versprochenen Finanzierungsbetrag, den die C. aufgrund der Verrechnung mit der ihr gegenüber anderweitig bestehenden Schuld der Klin. im Wege abgekürzter Zahlung zuwandte, hätte die Klin. sich nicht vertraglich zum Betrieb des Schwimmbads verpflichtet. Ohne dass es hierzu einer weiteren Beweisaufnahme bedurfte, war zusätzlich in Höhe des Kaufpreises der Wert der an die Klin. übertragenen Grundstücke in die Bemessungsgrundlage einzustellen. Nur aufgrund des Verkaufs dieser Grundstücke zum Preis von 3,5 Millionen war die Klin. bereit, sich vertraglich zum Bau eines neues Schwimmbads auf eigene Kosten zu verpflichten und dieses mindestens 10 Jahre zu betreiben, so dass im Rahmen des tauschähnlichen Umsatzes der Kaufpreis für die zur Erfüllung dieser Verpflichtung benötigten Grundstücke in die Bemessungsgrundlage einzustellen war. Denn beim tauschähnlichen Umsatz bestimmt sich der Wert der Gegenleistung nach dem Wert, den der Empfänger der Gegenleistung, d.h. hier die Klin., seinerseits bereit ist aufzuwenden, um die ihm gegenüber erbrachte Leistung zu erhalten. Eine Vernehmung der von der Klin. zur Frage der Kaufpreisbildung benannten Zeugen bedurfte es nicht. Aufgrund der von der Klin. vorgelegten Beschlussvorlage der Verwaltung der C. vom 02.02.1998, deren Richtigkeit - insbesondere auch zur Kaufpreisermittlung - selbst das FA in der mündlichen Verhandlung nicht in Zweifel gezogen hat, steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kaufpreis für die von der Klin. gekauften Grundstücke 3,5 Millionen DM betrug. Von einer ergänzenden Vernehmung des Gutachters TF konnte der Senat absehen. Einerseits haben die Beteiligten des Verfahrens die Richtigkeit der gutachterlichen Feststellungen zum Bodenverkehrswert nicht ernsthaft in Zweifel gezogen. Unter Berücksichtigung der einer Grundstückswertermittlung immanent anhaftenden Bewertungsunsicherheit konnte der Senat andererseits nicht feststellen, dass der von der Klin. vorgetragene Grundstückswert offenkundig zu niedrig angesetzt worden ist, nachdem auch das FA in der mündlichen Verhandlung nicht mehr substantiiert Einwendungen gegen die Richtigkeit des Sachvortrags der Klin. zum Grundstückswert erhoben hat. Darüberhinaus steht aufgrund der erst nach Erstattung des vom Gericht in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachtens vorgelegten Beschlussvorlage der Verwaltung der C. fest, dass der Kaufpreis von 3,5 Millionen DM eine realistische Abbildung der im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages herrschenden Marktpreise hinsichtlich der verkauften Grundstücke darstellt und dass die C. die Grundstücke nicht unter Marktwert an die Klin. verkauft hat.

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IV.) Die Leistung der Klin. an die C. unterliegt der Besteuerung mit dem Regelsteuersatz nach § 12 Abs. 1 UStG und nicht mit dem ermäßigten Steuersatz nach § 12 Abs. 2 Nr. 9 UStG. Nach letzterer Vorschrift sind nur

unmittelbar

mit dem Betrieb des Schwimmbades verbundene Umsätze steuerbegünstigt. Unmittelbar mit dem Betrieb des Schwimmbades verbundene Umsätze sind insbesondere die Benutzung des Schwimmbades durch Einzelbesucher, Gruppen oder Vereine, ergänzende Nebenleistungen wie die Benutzung von Einzelkabinen oder die Erteilung von Schwimmunterricht und notwendige Hilfsleistungen wie die Vermietung von Handtüchern und Badekleidung, die Aufbewahrung der Garderobe oder die Nutzung von Haartrocknern (vgl. Klenk in Rau-Dürrwächter, UStG, § 12 Tz. 427 ff; Bunjes/Geist, UStG, 6. Aufl. § 12 Abs. 2 Nr. 9). Im Streitfall stehen gerade nicht solche Umsätze in Rede, sondern allein die durch den Vertrag vom 03.04.1998 begründete Pflicht der Klin., ein von ihr errichtetes Schwimmbad für mindestens 10 Jahre zu betreiben. Soweit das Hessische FG in seinem Urteil vom 05.02.1997 (6 K 200/94 in EFG 1997, 641) die von einer Gemeinde an den Pächter ihres kommunalen Schwimmbads für den Badbetrieb gezahlte "Abstandszahlung" als Auffüllung des von den Badbesuchern aufgrund der allgemeinen Benutzungsordnung zu entrichtenden Eintritts- und Benutzungsentgeltes angesehen hat, das nach § 12 Abs. 2 Nr. 9 UStG der Besteuerung mit dem ermäßigten Steuersatz unterliegt, so betrifft diese Entscheidung einen abweichenden Sachverhalt. Der Entscheidung des Hessischen FG kommt für den hiesigen Streitfall keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu.

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B.) Die Entscheidung über die Übertragung der Berechnung der USt 1998 nach Maßgabe der vorstehenden Entscheidungsgründe beruht auf § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO.

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C.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung und die Abwendungsbefugnis beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

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Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe im Sinne des § 115 Abs. 2 FGO nicht vorliegen. Der Senat hat unter Berücksichtigung der BFH-Rechtsprechung einen Einzelfall entschieden.