Landgericht Braunschweig (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-04-13, Aktenzeichen 11 O 1977/17 (322)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

1

Die Klägerin macht im Rahmen des sog. „Abgasskandals“ im Zusammenhang mit einem PKW-Kauf gegen die Beklagte als Verkäuferin und Herstellerin Ansprüche geltend.

2

Am 04.05.2015 erwarb die Klägerin von der Beklagten zu gegen Zahlung von 27.731,24 € einen PKW ... 1.6 l TDI der ersten Generation. Verbaut ist darin ein Dieselmotor vom Typ EA 189 mit einem Hubraum von 1,6 l und einer Leistung von 77 kW (105 PS).

3

Der Abschluss des Kaufvertrages erfolgte unter Einbeziehung folgender Klausel:

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„6. Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind. Sofern der Verkäufer oder der Hersteller zur Bezeichnung der Bestellung oder des bestellten Kaufgegenstandes Zeichen oder Nummern gebraucht, können allein daraus keine Rechte hergeleitet werden.“

5

Das Model ... der ersten Generation wurde durch eine neue Modellgeneration ersetzt, die unter demselben Namen verkauft wird. Die neue Modellgeneration unterscheidet sich fundamental von der Vorgängergeneration (Karosserie, Motor, Sicherheit- und Fahrassistenzsysteme und sonstige technischen Weiterentwicklungen). Anders als die Vorgängergeneration basiert die neue Generation auf dem neuen modularen Querbaukasten der Beklagten. Das Fahrzeug ist im Vergleich zur früheren Generation 130 mm länger und 35 mm breiter. Der nach EU6 zugelassene Dieselmotor leistet jetzt 119 PS. Die Fachpresse berichtet von einem „komplett neuen ...“.

6

Das streitgegenständliche Fahrzeug wurde aufgrund einer entsprechenden Typgenehmigung - deren rechtlicher Bestand zwischen den Parteien streitig ist - nach EU5 zugelassen.

7

Das Fahrzeug verfügte über eine - der Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrages unbekannten - Motorsoftware, die das Kraftfahrtbundesamt als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Ziff. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ansah, worauf es gem. § 25 Abs. 2 EG-FGV einen Rückruf anordnete. Die Beklagte zu 2) entwickelte daraufhin ein Softwareupdate. Dieses Update hat die Klägerin am 09.02.2017 bei einem am Rechtsstreit nicht beteiligten Autohaus kostenlos aufspielen lassen.

8

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 19.04.2017 - Monate nach Aufspielen des Softwareupdates - verlangte die Klägerin von der Beklagten die Nachlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs bis zum 17.05.2017. Gerügt wurde, dass das Fahrzeug über eine illegale Abschalteinrichtung verfügt. Unerwähnt blieb das bereits erfolgte Softwareupdate. Es wird Bezug genommen auf die Anlage K 18. Das Begehren der Klägerin lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 24.05.2017 unter Hinweis auf ein bereitstehendes Softwareupdate ab. Es wird Bezug genommen auf die Anlage K 19.

9

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 31.05.2017 erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag. Gerügt wurden eine Abweichung von den Herstellerangaben beim Kraftstoffverbrauch sowie ein befürchteter oder bereits eingetretener Minderwert des Fahrzeugs. Es wird Bezug genommen auf die Anlage K 20.

10

Aufgrund einer Entscheidung des BVerwG steht zu erwarten, dass einzelne Kommunen Fahrverbote auch für nach Euro5 zugelassene Dieselfahrzeuge aussprechen.

11

Die Klägerin ist der Auffassung, zum Rücktritt berechtigt zu sein, weil das streitgegenständliche Fahrzeug auch nach dem Softwareupdate mangelhaft sei:

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Sie behauptet, die Stickoxidwerte lägen auch nach dem Update über dem zulässigen Grenzwert, der nämlich auch im realen Fahrbetrieb einzuhalten sei.

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Weiter seien die vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeuge auf dem Markt gar nicht oder nur mit erheblichem Preisabschlag zu verkaufen. Der merkantile Minderwert betrage jedenfalls weit mehr als 1%.

14

Auch liege der Verbrauch des Fahrzeugs um 10% oberhalb der Herstellerangaben.

15

Weiter ist die Klägerin der Auffassung, dass die Typgenehmigung für das Fahrzeug erloschen sei, womit es nicht mehr zugelassen sei. Ein Entzug der Zulassung drohe jedenfalls, sofern das Update nicht aufgespielt werde. Auch sei die EG-Übereinstimmungserklärung unwirksam, weil das Fahrzeug nicht allen einschlägigen Vorschriften entsprochen hätte. Ein Entzug der Zulassung drohe - so die Klägerin weiter - jedenfalls jetzt, sofern das Update nicht aufgespielt werde.

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Die Klägerin behauptet weiter, infolge des Updates sei die Dauerhaltbarkeit des Fahrzeugs herabgesetzt, insbesondere werde der Dieselpartikelfilter stärker belastet, was zu dessen Ausfall während der Fahrt führen könne, wodurch Unfälle drohten.

17

Allein der Verdacht, dass weitere Mängel entstehen, stelle - so die Klägerin weiter - bereits für sich einen Mangel dar.

18

Die Klägerin ist der Auffassung, dass der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises sich auch daraus ergebe, dass die EG-Übereinstimmungserklärung falsch sei, weil das Fahrzeug nicht allen einschlägigen Vorschriften entsprochen hätte.

19

Der mit dem Klageantrag zu Ziffer 1 geltend gemachte Anspruch ergebe sich auch aus § 826 BGB, §§ 823 Abs. 2 BGB, 6, 27 EG-FGV, 823 Abs. 2 BGB, Art. 12, 18 der Richtlinie 2007/46 EG, 25 EG-FGV, 831 BGB.

20

Schließlich ergebe sich der mit dem Klageantrag zu Ziffer 1. geltend gemachte Anspruch auch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB. Die Beklagte habe die Klägerin in mehrfacher Hinsicht getäuscht. Zum einen sei über die Gesetzeskonformität getäuscht worden. Zum anderen hätten die Prospektangaben zu den Schadstoffwerten nur den Schluss darauf zugelassen, dass diese ordnungsgemäß ermittelt und nicht mit Hilfe einer manipulierten Software erzielt worden seien.

21

Die Klägerin ist weiter der Auffassung, dass sie auch einen Anspruch auf Erstattung der für das Fahrzeug getätigten Aufwendungen habe, welcher mit dem Klageantrag zu Ziffer 2. verfolgt werde.

22

Hilfsweise - so die Klägerin - habe sie jedenfalls unter der Berücksichtigung der oben zitierten Klausel aus den Vertragsbedingungen einen Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeugs.

23

Zuletzt vertritt die Klägerin die Auffassung, dass die Beklagte auch unter dem Gesichtspunkt hafte, dass die drohenden städtischen Fahrverbote, von denen auch sie - die Klägerin - betroffen sein werde, durch die Beklagte verursacht worden seien, weil es erst durch die weltweit manipulierten Fahrzeuge zu der Belastung der Luftwerte gekommen sei.

24

Die Klägerin beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 27.731,24 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.06.2017 zu bezahlen abzüglich eines angemessenen Nutzungswertersatzes für die bis zum Tag der Rückgabe gefahrenen Kilometer zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des PKW ... mit der FIN: ...;

26

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrages zu Ziffer 1. genannten Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet;

27

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 687,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.10.2017 zu zahlen und

28

4. die Beklagte zu verurteilen, sie von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.307,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.10.2017 freizustellen.

29

Hilfsweise zu Ziffer 1. beantragt die Klägerin

30

1a) die Beklagte zu verurteilen, an sie ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Fahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion mit identischer Ausstattung wie das im Klageantrag zu Ziffer 1. genannte Fahrzeug Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des im Klageantrag zu Ziffer 1. genannten Fahrzeugs nachzuliefern und

31

1b) festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Nachlieferung und mit der Rücknahem des im Klageantrag zu Ziffer 1. genannten Fahrzeugs im Verzug befindet.

32

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

34

Sie behauptet, das KBA habe die von der Beklagten entwickelte Softwarelösung mit Bescheid vom 03.11.2016 - redaktionell geändert am 21.11.2016 - freigegeben. Auf den Inhalt der genannten Schreiben wird Bezug genommen.

35

Das Gericht hat der Klägerin mit Verfügung vom 11.12.2017 (Bd. I, Bl. 129 f. d. A.) rechtliche Hinweise erteilt, auf die Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe

36

Die Klage ist betreffend den Klageantrag zu Ziffer 1 b teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet.

37

1. Zum Klageantrag zu Ziffer 1:

38

Betreffend den Klageantrag zu Ziffer 1 ist die Klage zulässig, aber nicht begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises bzw. Zahlung von Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises zu:

39

1. Anspruch aus §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB

40

Ein Anspruch aus §§ 437 Nr. 2, 232 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB ist nicht schlüssig dargelegt, weil bereits nicht dargelegt ist, dass das Fahrzeug im maßgeblichen Zeitpunkt des Rücktritts mangelhaft war:

41

a) Betreffend die streitgegenständliche Software scheidet ein Rücktritt aus, weil die Software selbst im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bereits durch das Softwareupdate beseitigt worden war (Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl., § 437, Rn. 22 m. w. N.).

42

b) Ein zum Rücktritt berechtigender Mangel ist auch nicht darin zu sehen, dass auch nach dem Update die maßgeblichen Grenzwerte im realen Straßenverkehr nicht eingehalten werden. Den maßgeblichen europarechtlichen Vorschriften wird bereits dann genügt, wenn das Fahrzeug - solange es keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verwendet - unter den Testbedingungen nach dem - praxisfernen - NEFZ die maßgeblichen NOX-Grenzwerte einhält; die Einhaltung der Grenzwerte unter den üblichen Bedingungen des Straßenverkehrs wird nicht vorausgesetzt (VG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.2018, 6 K 12341/17, zit. nach juris, Rn. 309 ff.; LG Düsseldorf, Urteil vom 31.05.2017, 12 O 68/17, zit. nach juris, Rn. 109 ff., 124).

43

c) Betreffend einen Kraftstoffmehrverbrauch des Fahrzeugs hat die Klägerin trotz eines entsprechenden Hinweises bereits keine Umstände dargelegt, nach denen der Kraftstoffverbrauch des Fahrzeugs so hoch ist, dass ein erheblicher Mangel angenommen werden kann. Ein Mehrverbrauch begründet nämlich (isoliert) erst dann ein Rücktrittsrecht, wenn er um mindestens 10% von den Herstellerangaben abweicht. Vergleichsmaßstab ist dabei der richtlinienkonform - also nach den Bedingungen des NEFZ - ermittelte Verbrauch (OLG Hamm, Urteil vom 09.06.2015, I-2 U 163/14, zit. nach juris, Rn. 17, 37). Angaben der Klägerin zum Kraftstoffverbrauch, die einen Rückschluss darauf zulassen, dass die Herstellerangaben auch unter den Bedingungen des NEFZ nicht eingehalten, werden, fehlen.

44

d) Das Fahrzeug ist auch nicht mangelhaft, weil es über keine Typgenehmigung verfügt. Die Typgenehmigung ist nicht (beschränkt auf das streitgegenständliche Fahrzeug, denn weiter würde die Wirkung der Vorschriften selbst im Falle ihres Eingreifens nicht gehen) gem. §§ 19 Abs. 7, Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO erloschen (So für den sog. „Abgasskandal“ auch VG Düsseldorf, a. a. O., zit. nach juris, Rn. 316 ff.). Die genannten Vorschriften gelten nämlich nicht für den hier (allenfalls) vorliegenden Fall, dass ein Fahrzeug schon vor Inverkehrbringen durch den Hersteller nicht der maßgeblichen Typgenehmigung entspricht. Aus der Begründung zur damaligen Neufassung des § 19 Abs. 2 StVZO - vgl. BR-Drucksache 629/93, dort S. 15, 16 - folgt nämlich, dass diese Vorschrift ihrer Intention nach nur Änderungen von bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeugen erfassen sollte, denn nur insoweit wurde eine Regelungskompetenz erkannt. Dieses an der Entstehungsgeschichte der Norm orientierte Auslegungsergebnis wird durch eine systematische Auslegung eindrucksvoll unterstützt: So sieht § 19 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 7 StVZO ein - automatisches - Erlöschen der Typgenehmigung für den Fall vor, dass an dem Fahrzeug Änderungen vorgenommen werden, durch die eine - einfache - Gefährdung von Verkehrsteilnehmern zu erwarten ist. Würde dies auch für Änderungen vor Inverkehrbringen des Fahrzeugs durch den Hersteller gelten, würde die zeitlich nachfolgend in Kraft getretene Vorschrift des § 25 Abs. 3 Nr. 2 EG-FGV, welche den Widerruf der Typgenehmigung erst dann ermöglicht, wenn von dem Fahrzeug ein erhebliches Risiko für die Verkehrssicherheit ausgeht und der Behörde zumal noch ein Ermessen einräumt, keinen Sinn machen. Die Typgenehmigung ist auch nicht analog §§ 19 Abs. 2, Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO erloschen. Angesicht der Regelung des § 25 Abs. 3 Nr. 1 EG-FGV besteht nämlich keine Regelungslücke. Im Übrigen wollte schon der europäische Gesetzgeber technische Veränderungen, die zu einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Emissionsminderungssystems führen, nicht zum Anlass nehmen, die Typgenehmigung des Fahrzeugs als Ganzes in Frage zu stellen (vgl. Art. 5 Ziff. 10 der VO (EG) 692/2008, der sich ausweislich der Überschrift zu Art. 5 ausdrücklich nur auf die in Art. 2 Ziff. 2 definierte Teiltypgenehmigung bezieht).

45

e) Soweit der Klägervertreter argumentiert, ein Entzug der Zulassung drohe, sofern das Update nicht aufgespielt werden, übersieht er, dass letzteres bereits passiert ist.

46

f) Das Fahrzeug ist auch nicht mangelhaft, weil die EG-Übereinstimmungsbescheinigung unwirksam ist. Die Klägerin greift insoweit die anderweitig vertretene Rechtsauffassung auf, wonach die EG-Übereinstimmungsbescheinigung erloschen ist, weil das Fahrzeug nicht allen maßgeblichen Vorschriften entspricht. Diese Rechtsauffassung teilt das Gericht - losgelöst von der Frage, dass nicht ersichtlich ist, wie sich die vorgenannte Frage auf die Nutzbarkeit des Fahrzeugs auswirken soll - indes nicht (so auch VG Düsseldorf, a. a. O., zit. nach juris, Rn. 290 ff.):

47

Es ist bereits fraglich, ob die EG-Übereinstimmungsbescheinigung überhaupt die Erklärung enthält, dass das Fahrzeug allen maßgeblichen Vorschriften entspricht. Zwar soll sie nach der Legaldefinition in Art. 3 Ziff. 36 der Richtlinie 2007/46/EG und der ähnlich formulierten Zielbeschreibung in der VO (EG) 385/2009 eine Erklärung im vorgenannten Sinne darstellen. Das eigentliche Muster enthält eine solche Erklärung dann aber - jedenfalls ausdrücklich - doch nicht.

48

Sollte die EG-Übereinstimmungsbescheinigung eine Erklärung im vorgenannten Sinne tatsächlich enthalten, führt die inhaltliche Unrichtigkeit der Erklärung nicht zur Ungültigkeit der Bescheinigung. Die (auch nach den nationalen Vorschriften) maßgebliche Vorschrift über den Inhalt der EG-Übereinstimmungsbescheinigung - Art. 18 der Richtlinie 2007/46/EG - enthält nämlich lediglich eine Anzahl einzuhaltender Kriterien formaler Natur.

49

Dafür, dass die EG-Übereinstimmungsbescheinigung nicht materiell unwirksam ist, wenn das betroffene Fahrzeug nicht allen maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften entspricht, spricht auch die weitere Auslegung der Richtlinie:

50

Nach Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG werden der Verkauf und die Inbetriebnahme von Bauteilen ausdrücklich auch davon abhängig gemacht, dass diese den einschlägigen Rechtsakten entsprechen. Der komplette Fahrzeuge betreffende Art. 26 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG enthält eine entsprechende Regelung jedenfalls seinem Wortlaut nach nicht. Weiter könnte zwar die Voraussetzung, dass (auch) ein Fahrzeug den einschlägigen Rechtsakten entsprechen muss, in Art. 26 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG durch das - in Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie nicht vorkommende - Wort „gültig“ in Verbindung mit der Legaldefinition der Übereinstimmungsbescheinigung in Art. 3 Ziff. 36 der Richtlinie 2007/46/EG zum Ausdruck gebracht worden sein, zumal zunächst nicht recht ersichtlich sein könnte, aus welchem Grund der europäische Gesetzgeber bei Fahrzeugen anders als bei Bauteilen auf diese Voraussetzung verzichtet haben sollte. Zu beachten ist gleichzeitig aber die sprachliche Fassung des Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG: Die besondere Betonung der Voraussetzungen „dann und nur dann“ (in der englischen Fassung: „if and only if“) - zum Vergleich heißt es in Art. 26 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG nur „nur dann“- zeigt, dass es dem Gesetzgeber klar war, dass in Art. 28 im Vergleich zu Art. 26 Abs. 1 Richtlinie 2007/46/EG erhöhte Anforderungen erhoben werden. Ein Grund für die unterschiedliche Behandlung von kompletten Fahrzeugen und Bauteilen liegt gleichzeitig auch vor, nämlich darin, dass Adressat der Umsetzung von Art. 28 der Richtlinie 2007/46/EG nicht die Mitgliedstaaten selbst sind: Art. 28 regelt nur den Verkauf und die Inbetriebnahme von Bauteilen. Adressat von Art. 26 der Richtlinie 2007/46/EG sind bei dessen Umsetzung dagegen auch die Mitgliedstaaten selbst, da sie für die dort - auch - geregelte Zulassung der Fahrzeuge zuständig sind. Würde Art. 26 der Richtlinie voraussetzen, dass die Fahrzeuge nur zugelassen werden könnten, wenn sie allen rechtlichen Akten entsprechen, weil nur dann die EG-Übereinstimmungserklärung gültig wäre, würde dies u. U. (erneute) Prüfungspflichten begründen, was dem Ziel der Richtlinie, die Zulassung von Fahrzeugen zu vereinfachen, widersprechen würde.

51

Weiter dürfte aus der Auslegung der die Richtlinie 2007/46/EG umsetzenden nationalen Vorschriften folgen, dass jedenfalls der nationale Gesetzgeber davon ausging, dass Unregelmäßigkeiten im Typgenehmigungsverfahren, wodurch der genehmigte Fahrzeugtyp nicht allen maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften entspricht, nicht zur Unwirksamkeit der EG-Übereinstimmungsbescheinigung führt:

52

Der Gesetzgeber hat den Fall vorhergesehen, dass bereits im Verkehr befindliche Fahrzeuge nicht vorschriftsmäßig sind: Es ermächtigt das KBA für diesen Fall in § 25 Abs. 2 EG-FGV, die Typgenehmigung nachträglich mit Nebenbestimmungen zu versehen. Betreffend die EG-Übereinstimmungserklärung fehlt eine entsprechende Regelung. Dies lässt den Schluss darauf zu, dass der Umstand, dass ein bereits im Verkehr befindliches Fahrzeug nicht vorschriftsmäßig ist, keine Auswirkungen auf die Übereinstimmungsbescheinigung haben sollte.

53

Weiter: Nach § 37 EG-FGV handelt ordnungswidrig, wer ein Fahrzeug entgegen § 27 EG-FGV ohne eine „gültige“ Übereinstimmungsbescheinigung anbietet oder in Umlauf bringt. Mit § 37 EG-FGV wollte der Gesetzgeber „die in § 27 EG-FGV enthaltenen Anforderungen besser durchsetzen“, ging gleichzeitig aber davon aus, dass „bestimmte Verstöße im Rahmen des Genehmigungsverfahrens wie die Vorlage gefälschter Prüfergebnisse oder technischer Spezifikationen oder sonstige unrichtige oder unvollständige Erklärungen“ bereits anderweitig sanktioniert werden und damit keiner Ahndung durch § 37 EG-FGV bedurften (vgl. BR-Drucksache 190/09, S. 57). Verstöße im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens sollen danach nicht § 37 EG-FGV unterfallen, also keinen Verstoß gegen § 27 EG-FGV darstellen, also die Gültigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung im Sinne von § 27 EG-FGV nicht tangieren.

54

g) Die behauptete bloße Gefahr von Folgemängeln stellt ebenfalls keinen erheblichen Mangel dar. Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit, dass nach der (ersten) Nacherfüllung Mängel verbleiben oder entstehen, in § 440 S. 2 BGB vorhergesehen, wonach eine Nachbesserung erst nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen gilt. Hieraus ergibt sich die gesetzliche Wertung, dass der Kläger das von ihm beschriebene Risiko zunächst hinzunehmen hat. Die Geltendmachung von Rechten bleibt ihm für den Fall, dass das Softwareupdate zu Folgeproblemen führen sollte, erhalten. Das behauptete Sicherheitsrisiko ist in seiner Dringlichkeit konstruiert.

55

h) Weiter behauptet die Klägerin eine Herabsetzung der Lebensdauer von wesentlichen Motorbauteilen infolge des Softwareupdates:

56

An dieser Stelle soll zunächst einmal allgemein die Frage der Darlegungs- und Beweislast für befürchtete bzw. behauptet tatsächlich bereits eingetretene Folgemängel des Softwareupdates dargelegt werden:

57

Werden befürchtete Mängel behauptet, um bei unterbliebenem Update die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung zu begründen, trägt der Käufer die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urteil vom 11.02.2009, VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341 (1342).

58

Werden tatsächlich eingetretene Mängel nach einem Softwareupdate behauptet, ist zunächst einmal § 363 BGB zu beachten, wonach der Käufer das Vorhandensein von Mängeln darzulegen und zu beweisen hat, wenn er das Update als Nachbesserung akzeptiert hat, was im Einzelfall zu prüfen ist. (Ebenso aber auch, wer das Update auf wessen Veranlassung in wessen Namen aufgespielt hat und ob dies im Einzelfall dem in Anspruch genommenen Verkäufer überhaupt zugerechnet werden kann.). Soweit der Verkäufer dabei bestreitet, dass überhaupt ein Mangel vorliegt, das Update aber dennoch anbietet, wird man von einem Angebot der Nacherfüllung auszugehen haben (Vgl. BGH, Urteil vom 25.02.1971, VII ZR 102/69, zit nach juris, Rn. 13 bei Angebot zur Nacherfüllung nach Leugnen, die Leistungspflicht überhaupt übernommen zu haben.). Liegt die Beweislast nach alledem nicht ohnehin beim Käufer, ist jedenfalls betreffend die in der jeweiligen Freigabebescheinigung der Behörde genannten Parameter zu beachten, dass es sich bei diesen Schreiben um die im Ausgangsbescheid (Rückrufbescheid) der Behörde aufgeführte Genehmigung der Maßnahme zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugs handelt, mithin um eine öffentliche Urkunde im Sinne von § 417 ZPO oder gar § 418 ZPO, mindestens aber im Sinne von § 415 Abs. 1 ZPO. Auf die Tatsache der Prüfung der genannten Parameter und des Ergebnisses der Prüfung derselben kann danach mindestens im Sinne einer tatsächlichen Vermutung mit den entsprechenden Auswirkungen geschlossen werden.

59

Auf die genannten Fragen kommt es vorliegend letztlich aber gar nicht an, weil die behauptete Herabsetzung der Lebensdauer von wesentlichen Motorenbestandteilen bereits keinen erheblichen Mangel darstellt:

60

Zunächst ist die genannte Behauptung - prozessual - unbeachtlich, da sie sich vor folgendem Hintergrund als unzulässige sog. „Behauptung ins Blaue hinein“ darstellt:

61

- Das Kraftfahrtbundesamt hat mit Schreiben vom 03./21.11.2016 bestätigt, dass die jedenfalls die Grenzwerte betreffend die Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen nach Aufspielen des Softwareupdates eingehalten werden. Von der - klägerseits bestrittenen - Existenz dieser Freigabeerklärung geht das Gericht dabei - so diese nicht, weil aus einfach zugänglichen Quellen, nämlich zuverlässigen Presseberichten und Internetseiten ersichtlich, ohnehin offenkundig sein dürfte (vgl. dazu Zöller/Greger, a. a. O., § 291, Rn. 1) - aus, weil unstreitig ist, dass das KBA einen Rückruf angeordnet hat, die Beklagte zu 2) die Softwarelösung anbietet und beide vorgenannten Tatsachen im Wege des Indizienbeweises den Schluss darauf zulassen, dass die beklagtenseits vorgelegte Freigabeerklärung tatsächlich vom KBA stammt.

62

- Zudem sind Langzeiterfahrungen über die Auswirkungen des Softwareupdates nicht dargelegt.

63

- Die behaupteten bereits in anderen Fällen eingetretenen Probleme müssen nicht auf das Softwareupdate zurückzuführen sein, wofür spricht, dass sie selbst nach der Darstellung der Klägerin nicht der Regelfall sind.

64

Würde man die o.g. Behauptung der Klägerin prozessual beachten, wäre weiter zu berücksichtigen, dass die Beklagte der Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrages keine Zusagen betreffend die Lebensdauer von Motorenbauteilen gemacht hat, die darüber hinausgehen, dass auftretende Mängel innerhalb der gesetzlichen Gewährleistung beseitigt werden. Der Nacherfüllungsanspruch des Käufers aber kann nicht weiter reichen als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch (für den Nachlieferungsanspruch BGH, Urteil vom 17.12.2012, VIII ZR 226/11, zit. nach juris, Rn. 24).

65

i) Die Klägerin hat auch keinen Mangel in Form eines infolge der streitgegenständlichen Software auch nach dem Softwareupdate verbleibenden merkantilen Minderwertes dargelegt:

66

Für den Fall eines sog. Unfallwagens ist anerkannt, dass dieser Makel und ein damit verbundener merkantiler Minderwert auch nach einer technischen Reparatur verbleibt (BGH, Urteil vom 10.10.2007, VIII ZR 330/06, zit. nach juris, Rn. 23; BGH, Urteil vom 07.06.2006, VIII ZR 209/05, zit. nach juris, Rn. 17). Hintergrund dieser Rechtsprechung ist die über Jahrzehnte gewonnene Erfahrung, dass trotz völliger und ordnungsgemäßer Instandsetzung eines Fahrzeugs bei einem großen Teil des Publikums, vor allem wegen des Verdachts verborgen gebliebener Schäden, eine den Preis beeinflussende Abneigung gegen den Erwerb unfallbeschädigter Fahrzeuge besteht (so schon BGH, Urteil vom 29.04.1958, VI ZR 82/57, zit nach juris, Rn. 4).

67

Ob die vorgenannte Rechtsprechung auf die vorliegende Fallkonstellation übertragbar ist, erscheint bereits äußerst fraglich, weil eine vergleichbare langjährige Erfahrung, dass sich der Umstand, dass ein Fahrzeug vom sog. „Abgasskandal“ betroffen war, nicht korrigierbar auf dessen Verkäuflichkeit preismindernd auswirkt, fehlt.

68

Letztlich kann diese Frage aber dahinstehen, weil die Klägerin einen aktuellen, gerade auf die streitgegenständliche Softwareproblematik - und nicht etwa darauf, dass Dieselfahrzeug generell in der Gunst des Publikums nachgelassen haben - beruhenden Wertverlust nicht hinreichend vereinzelt dargelegt hat. Der vereinzelten Darlegung der Beklagten ist die Klägerin nicht vereinzelt entgegengetreten. Eine vereinzelte Darstellung eines etwaigen auf die streitgegenständliche Software zurückzuführenden Preisverfalls wäre der Klägerin dabei angesichts der Transparenz des Kraftfahrzeugmarktes möglich gewesen.

69

h) Auch der Umstand, dass das Fahrzeug der Klägerin jetzt möglicherweise von innerstädtischen Fahrverboten betroffen sein wird, stellt schließlich keinen Mangel dar, da diese Fahrverbote losgelöst von der streitgegenständlichen Softwareproblematik allen nach EU5 zugelassenen Fahrzeugen trotz Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben droht.

70

b) Ansprüche im Zusammenhang mit einer unwirksamen EG-Übereinstimmungsbescheinigung:

71

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch steht der Klägerin auch nicht unter dem Blickwinkel des Vorliegens einer, weil das Fahrzeug nicht allen maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften entspricht, unwirksamen EG-Übereinstimmungsbescheinigung zu:

72

Es ist bereits fraglich, ob die EG-Übereinstimmungsbescheinigung überhaupt die Erklärung enthält, dass das Fahrzeug allen maßgeblichen Vorschriften entspricht (s.o).

73

Sollte die EG-Übereinstimmungsbescheinigung eine Erklärung im vorgenannten Sinne tatsächlich enthalten, führt die inhaltliche Unrichtigkeit der Erklärung nicht zur Ungültigkeit der Bescheinigung (s.o.).

74

Ohnehin ergäben sich aus dem Umstand, dass die EG-Übereinstimmungsbescheinigung unwirksam sein sollte, weil das Fahrzeug nicht allen maßgeblichen Rechtsakten entspricht, keine Ansprüche der Klägerin:

75

Die EG-Übereinstimmungsbescheinigung stellt zunächst keine Garantieerklärung dar:

76

Nach der in der VO (EG) 385/2009 gewählten Formulierung stellt die Bescheinigung zwar eine „Versicherung“ des Herstellers da, was für einen verpflichtenden Charakter sprechen könnte. Im Muster und damit in der eigentlichen Bescheinigung selbst ist aber wiederum nur von „Bestätigung“ die Rede, was bereits weniger verpflichtend klingt. Weitere Anhaltspunkte dafür, dass der Hersteller die ihn schon nicht treffende (so er denn nicht ausnahmsweise gegenüber dem Verbraucher als Verkäufer auftritt) übliche Gewährleistung verstärken und ergänzen wollte, enthält die EG-Übereinstim-mungsbescheinigung nicht.

77

Weiter ist davon auszugehen, dass auch der Verordnungsgeber mit der o.g. Richtlinie und der o.g., die Richtlinie konkretisierenden Verordnung nicht einen neuen/neuartigen Anspruch des Käufers schaffen wollte, indem die Übereinstimmungsbescheinigung eine Garantieerklärung darstellen sollte. Ein solcher neuer/neuartiger Anspruch würde nämlich eine Sanktionierung von Regelverstößen des Herstellers darstellen. Die Schaffung von Sanktionen bei Regelverstößen des Herstellers sollte aber gem. Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG ausdrücklich dem nationalen Gesetzgeber vorbehalten bleiben.

78

Als vertrauensbegründende Maßnahme, aus der sich entsprechende Ansprüche ergeben könnten, dürfte die EG-Übereinstimmungsbescheinigung weiter schon deshalb ausscheiden, weil sie zeitlich erst nach Abschluss des Kaufvertrages erstellt wird und in Erfüllung desselben zusammen mit dem Fahrzeug zu übergeben ist. Dafür, dass die EG-Übereinstimmungsbescheinigung nicht vertrauensbegründend wirken soll, dürfte ferner auch sprechen, dass sie nach Art. 18 Abs. 2 der Richtlinie 2007/46EG noch nicht einmal zwingend in einer vom konkreten Verbraucher beherrschten Sprache formuliert werden muss, während dies etwa für die für Nutzer bestimmten Informationen ausdrücklich vorgesehen ist, Art. 37 Abs. 2 S. 2 der Richtlinie 2007/46 EG.

79

Letztlich können die vorgenannten Fragen aber ohnehin allesamt dahinstehen, denn: Die Richtlinie 2007/46/EG und die sie konkretisierende VO (EG) 385/2009 dienen ausweislich ihrer Gründe ausschließlich gesamtgesellschaftlichen Zielen, nämlich der Weiterentwicklung des Binnenmarktes durch Harmonisierung der technischen Vorschriften über die Typgenehmigung von Fahrzeugen und der Sicherstellung eines hohen Sicherheits- und Umweltschutzniveaus (Entsprechend für die die Richtlinie umsetzende EG-FGV: BR-Drucksache 190/09, A. Problem und Ziel, ferner S. 36, 49.), was der Anerkennung von sich aus der EG-Übereinstimmungserklärung ergebenden individualrechtlichen Ansprüche, wie dem vorliegend geltend gemachten, insgesamt entgegensteht.

80

c) Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 6, 27 EG-FGV, 823 Abs. 2 BGB, Art. 12, 18, Richtlinie 2007/46 EG, 25 EG-FGB:

81

Ein Anspruch aus den vorgenannten Vorschriften scheidet ebenfalls aus.

82

Für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen gilt nämlich, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (BGH, Urteil vom 11.11.1995, II ZR 109/84, zit. nach juris, Rn. 15).

83

Die EG-FGV dient - wie schon ausweislich ihrer Gründe die Richtlinie 2007/46/EG und die diese konkretisierende VO (EG) 385/2009, auf denen die EG-FGV beruht - ausweislich ihrer Entstehungsgeschichte ausschließlich gesamtgesellschaftlichen Zielen, nämlich der Weiterentwicklung des Binnenmarktes durch Harmonisierung der technischen Vorschriften über die Typgenehmigung von Fahrzeugen und der Sicherstellung eines hohen Sicherheits- und Umweltschutzniveaus (Entsprechend für die die Richtlinie umsetzende EG-FGV: BR-Drucksache 190/09, A. Problem und Ziel, ferner S. 36, 49) und damit nicht dem Schutz der hier geltend gemachten Vermögensinteressen.

84

Ohnehin: Die EG-Übereinstimmungsbescheinigung ist nicht unwirksam (s. o.).

85

d) Anspruch aus §§ 823 Abs. 2, 263 StGB:

86

Ein Schadensersatzanspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB scheidet ebenfalls aus. Die Klägerin hat bereits keine relevante Täuschungshandlung dargelegt:

87

Soweit die Klägerin argumentiert, sie sei - konkludent - über die nicht gegebene Gesetzeskonformität des Fahrzeugs getäuscht worden, übersieht sie, dass dem Angebot oder der Lieferung einer Sache nicht die Erklärung entnommen werden kann , dass diese keine Mängel aufweist (Schönke/Schröder/Perron, a. a. O., § 263, Rn. 17b). Umstände, aus denen sich eine Ausnahme vom vorgenannten Grundsatz ergibt, sind nicht dargelegt.

88

Weiter argumentiert die Klägerin, die Prospektangaben hätten nur den Schluss darauf zugelassen, dass die dort genannten Schadstoffwerte ordnungsgemäß ermittelt und nicht mit Hilfe einer manipulierten Software erzielt wurden. Prospektangaben zu NOX-Emissionen, auf die die streitgegenständliche Software einwirkte, sind indes nicht dargelegt. Ohnehin hätten Prospektangaben den von der Klägerin zitierten Schluss ohnehin nur dann zugelassen, wenn sich im Zeitpunkt am Markt die Marktteilnehmer über illegale Abschalteinrichtungen Gedanken gemacht hätten, was nicht ersichtlich ist.

89

Eine strafrechtliche relevante Täuschung durch Unterlassen hat die Klägerin ebenfalls nicht dargelegt:

90

Eine strafrechtlich relevante Täuschung durch Unterlassen setzt eine - vorliegend nicht dargelegte - Garantenstellung gem. § 13 Abs. 1 StGB, nämlich voraus, dass der Täter als „Garant“ für die Abwendung des Erfolgs einzustehen hat, die es rechtfertigt, ein Unterlassen dem aktiven Tun gleichzustellen. Die Erfolgsabwendungspflichten beruhen auf dem Grundgedanken, dass eine bestimmte Person - zumal in besonderer Weise - zum Schutz des gefährdeten Rechtsgutes aufgerufen ist und dass alle übrigen Beteiligten auf das helfende Eingreifen dieser Person vertrauen und vertrauen dürfen (OLG Bamberg, Beschluss vom 08.03.2013, 3 Ws 4/12, zit. nach juris, Rn. 18). Der Täter muss rechtlich verpflichtet sein, den deliktischen Erfolg abzuwenden. Eine sittliche Pflicht oder die bloße Möglichkeit, den Erfolg zu verhindern, genügen nicht (BGH, Urteil vom 02.12.2014, VI ZR 501/13, zit. nach juris, Rn. 13). Soweit es - wie vorliegend - um einen Kaufvertrag geht, wird eine Aufklärungspflicht bereits des Verkäufers - mit dem immerhin ein Vertragsverhältnis besteht - erst dann gesehen, wenn es um wertbildende Faktoren der Kaufsache von ganz besonderem Gewicht geht (BayObLG, Beschluss vom 09.12.1993, 3 St RR 127/93, zit. nach juris, Rn. 24, 25; ausdrücklich ist dort auch von einem wucherhaften Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung die Rede).

91

Vorliegend hat die Klägerin hat nicht vereinzelt dargelegt, dass - was die Aufklärungspflicht eines Verkäufers ausgelöst hätte - die Fehlerhaftigkeit der verfahrensgegenständlichen Software und die sonstigen beschriebenen Probleme am Markt einen wertbildenden Faktor von ganz besonderem Gewicht darstellen, dergestalt, dass es zu einem erheblichen Preisverfall der davon betroffenen Fahrzeuge gekommen ist (s.o.).

92

Ferner hat die Klägerin auch nicht dargelegt, dass das Fahrzeug infolge der streitgegenständlichen Software nicht mehr genutzt werden darf. Die Typgenehmigung ist nicht erloschen oder zwingend zu widerrufen (s.o.). Innerstädtische Fahrverbote drohen nicht infolge eines Fehlverhaltens der Beklagten, sondern allen nach EU5 zugelassenen Fahrzeugen, trotz Einhaltung der für die Zulassung geltenden Bestimmungen. Die Beklagte hat die evt. künftig verhängte Fahrverbote auch nicht dadurch bewirkt, dass die weltweit manipulierten Fahrzeuge die Luft zusätzlich belastet haben: Weltweit manipulierte Fahrzeuge können kaum zur Belastung der Luft in zumal nur Teilen von einzelnen, ungünstige topographische Merkmale aufweisenden Ballungsräume geführt haben. Zudem werden eventuelle Fahrverbote ohnehin nicht wegen früherer Überschreitung von Grenzwerten sondern allenfalls zur Vermeidung künftiger Überschreitungen angeordnet werden.

93

Auch aus pflichtwidrigem Vorverhalten Tun (Ingerenz) ergibt sich vorliegend schließlich keine Garantenpflicht zugunsten der Klägerin. Eine Pflichtwidrigkeit löst im Einzelfall nämlich nur dann eine Garantenpflicht aus, wenn die verletzte Norm gerade dem Schutz des fraglichen Rechtsgutes zu dienen bestimmt ist (Schönke/Schröder/Stree/Bosch, StGB, 28. Aufl., § 13, Rn. 35a mwN). Als pflichtwidriges Vorverhalten der Verantwortlichen der Beklagten kommt vorliegend allein ein Verstoß gegen die maßgeblichen europarechtlichen Normen, die den Einsatz von unzulässigen Abschalteinrichtungen verbieten, in Betracht. Diese dienen indes ersichtlich nicht dem Schutz der hier allein betroffenen Vermögensinteressen der Klägerin, sondern gesamtgesellschaftlichen Zielen.

94

e) Anspruch aus § 826 BGB;

95

Ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, namentlich eine sittenwidrige Schädigung ist nicht dargelegt:

96

Die Entwicklung und (genauer) der Einsatz der streitgegenständlichen Software stellt einen Verstoß gegen die einen Verbot von unzulässigen Abschalteinrichtungen vorsehende VO (EG) 715/2007 dar. Dies ist aber nicht geeignet, den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auszulösen: Für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen - auch solche aus § 826 BGB - gilt nämlich, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (s.o.). Die genannte Verordnung aber dient nicht dem Schutz der hier geltend gemachten Vermögensinteressen dient.

97

Als Ansatzpunkt für eine Haftung nach § 826 BGB kommt schließlich noch das Verschweigen von Umständen, die für den Kaufentschluss des Klägers von Relevanz waren, also das Verschweigen der verfahrensgegenständlichen Software in Betracht. Das Verschweigen eines Umstandes aber rechtfertigt nicht ohne weiteres den Vorwurf eines Sittenverstoßes, sondern nur dann, wenn eine Seite der anderen zu entsprechender Offenbarung verpflichtet ist. Eine Offenbarungspflicht entsteht, wenn die andere Seite nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte eine Mitteilung erwarten durfte. Selbst innerhalb einer - vorliegend noch nicht einmal bestehenden - vertraglichen Beziehung darf der Vertragspartner nach Treu und Glauben nicht eine vollumfängliche Information über alle Belange des Geschäftes erwarten; es besteht also keine allgemeine Offenbarungspflicht. Im Vertragsrecht ist zunächst jedes Privatrechtssubjekt für die Verteidigung seiner Interessen selbst verantwortlich. Das gilt insbesondere für den Kaufvertrag, der von gegensätzlichen Interessen geprägt ist: Jeder möchte möglichst viel für sich selbst rausholen. Die Grenze des nach der Verkehrsauffassung Hinnehmbaren ist erst dann überschritten ist, wenn es um erhebliche wertbildende Umstände beim Kaufvertragsabschluss geht (so ausdrücklich Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 20 Rn. 20; Bamberger/Roth, BGB,3. Aufl., § 826, Rn. 23, Fn. 148, dabei wird - zutreffend - auch auf sich ansonsten ergebende Wertungswidersprüche zu §§ 123, 124 BGB hingewiesen; im Ergebnis auch Staudinger/Oechsler, BGB, 2014, § 826, Rn. 159, der zunächst nur betreffend erhebliche Umstände eine Aufklärungspflicht annimmt, einen verborgenen Sachmangel dann als regelmäßig erheblichen Umstand bezeichnet, um dann nur Fälle aufzuzählen, in denen es um erhebliche wertbildende Faktoren geht und im Übrigen an anderer Stelle (Rn. 149) ebenfalls auf drohende Wertungswidersprüche zu §§ 123, 124 BGB hinweist; ähnlich auch BayObLG, Beschluss vom 09.12.1993, 3 St RR 127/93, zit. nach juris, Rn. 24, indes für die Aufklärungspflicht im Rahmen von § 263 StGB, s.o.). Solche Umstände sind vorliegend nicht dargelegt. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.

98

II. Zum Klageantrag zu Ziffer 2.:

99

Betreffend den Klageantrag zu Ziffer 2. ist die Klage zulässig, aber nicht begründet. Da die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises hat, befindet sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht im Annahmeverzug.

100

III. Zum Klageantrag zu Ziffer 3:

101

Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet. Ein Anspruch auf Erstattung der für das Fahrzeug getätigten Aufwendungen steht der Klägerin nicht zu. Auf die Ausführungen zum Klageantrag zu Ziffer 1. wird verwiesen.

102

IV. Zum Klageantrag zu Ziffer 4:

103

Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet. Ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen zwecks Durchsetzung eines Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises/Zahlung von Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises entstandenen Rechtsanwaltskosten steht der Klägerin gegen die Beklagten nicht zu:

104

Ein Ausgleich von Rechtsanwaltskosten nach § 439 Abs. 2 BGB kommt nur in Betracht, soweit diese zur Auffindung des zu beseitigenden Mangels notwendig waren (OLG Nürnberg, Urteil vom 20.02.2017, 14 U 199/16, zit. nach juris, Rn. 49; für §§ 634, 635 BGB auch BGH, Urteil vom 17.02.1999, X ZR 40/96, zit. nach juris, Rn. 10). Die vorprozessualen Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin standen nicht im Zusammenhang mit Auffindung von der Ursache von Mangelerscheinungen und der Klärung der Verantwortlichkeit für den Mangel.

105

Ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB scheidet aus, das es sich bei den Rechtsanwaltskosten der streitgegenständlichen Art um typische Verzögerungsschäden handelt, die nur unter den zusätzlichen Bedingungen der §§ 280 abs. 2, 286 BGB zu erstatten sind (vgl. zum Erfordernis der ungebührlichen Verzögerung der Mangelbeseitigung: BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 – VIII ZR 240/15 –, Rn. 14, juris).

106

Ein Anspruch aus §§ 280, 286 11BGB scheidet aus, weil die Beklagte zu 1) im Zeitpunkt der außergerichtlichen Beauftragung des Klägervertreters mit der Rückzahlung des Kaufpreises/Zahlung von Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises nicht in Verzug war.

107

Mangels eines Anspruches dem Grunde nach - s.o. - steht dem Kläger auch im Übrigen unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes kein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu.

108

V. Zum Hilfsantrag zu Ziffer 1 a):

109

Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeugs:

110

a) Zunächst scheidet ein Anspruch aus §§ 434, 437 Nr. 1, 439 BGB aus:

111

Zum einen ist nicht dargelegt, dass das Fahrzeug aktuell noch mangelbehaftet ist. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.

112

Zum anderen ergibt eine Auslegung des Vertrages nicht, dass die Klägerin im (vorliegend nicht gegebenen) Falle eines Mangels einen Anspruch auf Lieferung eines ... der 2. Generation hat. Der Nachlieferungsanspruch kann nicht weiter reichen als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch. Der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums einer mangelfreien Sache - nicht weniger, aber auch nicht mehr (BGH, Urteil vom 17.12.2012, VIII ZR 226/11, zit. nach juris, Rn. 24). Die aktuelle Generation des ... weicht von der von der Klägerin gekauften Version fundamental ab, die Fachpresse spricht von einem „komplett neuen ...“. Dass die Klägerin - im Falle eines Mangel - einen Anspruch auf die Lieferung eines ... der 2. Generation hat, folgt vorliegend auch nicht aus dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss (zur Erforderlichkeit der Vertragsauslegung vgl. BGH, Urteil vom 07.06.2006, VIII ZR 209/05, zit. nach juris, Rn. 23).

113

Auch unter Berücksichtigung der klägerseits zitierten Klausel der Vertragsbedingungen hat die Klägerin (im nicht gegebenen Fall eines Mangels) keinen Anspruch auf Lieferung eines VW ... aus der aktuellen Serienproduktion. Diese Klausel stellt nämlich rechtlich ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Verkäufers gem. § 315 Abs. 1 BGB, also eine einseitige Erweiterung der Rechte des Verkäufers bei gleichzeitiger Beschränkung des Rechtes des Käufers auf eine Billigkeitskontrolle dar. Dieser Charakter der Klausel verbietet es, sie im Wege der Vertragsauslegung zur Begründung einer Benachteiligung des Verkäufers bei gleichzeitiger Erweiterung der Rechte des Käufers heranzuziehen. Die Annahme eines Anspruches der Klägerin auf Lieferung auch eines Fahrzeug der 2. Generation würde nämlich einen erheblichen Nachteil für die Beklagte darstellen, könnte sie die Klägerin nämlich damit nicht auf andere, für sie finanziell vorteilhaftere Gewährleistungsrechte verweisen.

114

b) Ein Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeugs aus §§ 823 Abs. 2, 263 StGB scheidet ebenfalls aus. Zum einen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Zum anderen ist der nach diesen Vorschriften Verletzte ist grundsätzlich so zu stellen, wie er ohne das haftungsbegründende Ereignis stehen würde. Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn feststeht, dass der Vertrag bei Unterbleiben der unerlaubten Handlung mit einem anderen Inhalt zustande gekommen wäre (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., Einf v § 823, Rn. 24). Als schädigendes Ereignis kommt nach der Darstellung des Klägers allein der Abschluss des verfahrensgegenständlichen Kaufvertrages in Betracht. Ohne Abschluss des verfahrensgegenständlichen Kaufvertrages aber hätte der Kläger auch kein Fahrzeug erhalten. Es steht auch nicht fest, dass der Vertrag bei Unterbleiben der unerlaubten Handlung mit dem Inhalt zustande gekommen wäre, dass der Kläger einen Anspruch auf Lieferung eines Fahrzeugs der vorliegend verlangten Art erhalten hätte: Das verlangte Modell wurde damals noch nicht produziert.

115

c) Ein Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeugs ergibt sich schließlich auch nicht aus § 826 BGB. Eine sittenwidrige Schädigung ist nicht dargelegt. Im Übrigen wird Bezug genommen auf die Ausführungen zu §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, die entsprechend auch für § 826 BGB gelten.

116

d) Ein Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeugs aus den übrigen vom Klägervertreter zitierten Vorschriften scheidet schon deswegen aus, weil diese nicht dem Schutz der geltend gemachten Vermögensinteressen der Klägerin zu dienen bestimmt sind. Zudem wurde gegen die Vorschriften auch nicht verstoßen. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.

117

VI. Zum Hilfsantrag zu Ziffer 1b):

118

Soweit die Feststellung begehrt wird, die Beklagte befinde sich im Nachlieferungsverzug ist die Klage mangels Feststellungsinteresse bereits nicht zulässig.

119

Im Übrigen ist die Klage unbegründet: Mangels Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeugs befindet sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht im Annahmeverzug.

120

VII. Prozessuale Nebenentscheidungen:

121

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

122

VI. Streitwert: Wertstufe bis 65.000 €, § 45 Abs. 1 S. 2 GKG. § 45 Abs. 1 S. 3 GKG kommt nicht zur Anwendung, da Rücktritt und Nachlieferung sich gegenseitig ausschließen.

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