Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-07-02, Aktenzeichen 13 K 484/08
ECLI:DE:VGK:2009:0702.13K484.08.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand

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Die Klägerin betreibt auf dem angemieteten Gelände 00000 I. , S.----straße 0,
Gemarkung I. , Flur 0, Flurstücke 0000, 0000 und 0000, eine Anlage zur Behandlung, Zwischenlagerung und zum Umschlag von nicht besonders überwachungsbedürftigen Abfällen. Das Gelände ist als Industriegebiet ausgewiesen.

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Seit Beginn des Betriebs - zunächst auf baurechtlicher Grundlage - kam es immer wieder zu Überschreitungen der Lagermengen, was im Juni 2004 erstmals zur
Einleitung eines Ermittlungsverfahrens führte, das aber nach § 153a StPO eingestellt
wurde (Staatsanwaltschaft Köln 118 Js 185/05 A). Nach entsprechenden Kontrollen
und Hinweisen des Beklagten und der Bezirksregierung Köln auf die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit wurde der Klägerin auf ihren Antrag unter dem 27. Juli 2006 vom damals zuständigen Staatlichen Umweltamt Köln (im Folgenden: StUA) eine Genehmigung nach §§ 4, 6 BlmSchG zur Errichtung und zum
Betrieb einer Anlage zur Behandlung, Zwischenlagerung und zum Umschlag von
nicht besonders überwachungsbedürftigen Abfällen nach Nr. 8.11 b) bb), Nr. 8.12 b)
und Nr. 8.15 b), jeweils der Spalte 2 des Anhangs zur 4. BImSchV in der damals geltenden Fassung erteilt. Die Betriebszeit wurde auf 06.00 Uhr bis 22.00 Uhr festgelegt. Antragsgemäß sollte der Tagesdurchsatz 160 Tonnen und die Gesamtlagermenge 80 Tonnen sowie die tägliche Umschlagkapazität 160 Tonnen nicht überschreiten.

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Bereits im September 2006 wurde bei einer Kontrolle des StUA eine erhebliche
Mengenüberschreitung festgestellt, gelagert wurden ca. 1.200 t, was von der Klägerin mit Schreiben vom 11. September 2006 auch eingeräumt wurde. Dies führte zu
einer erneuten Strafanzeige und Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, das noch
nicht abgeschlossen ist (Staatsanwaltschaft Köln 118 Js 596/06). Bei weiteren Ortsbesichtigungen im Oktober und November 2006 wurde keine signifikante Änderung
der Lagermengen festgestellt - trotz mehrfacher Zusagen der Klägerin unter Vorlage
von Konzepten, die Menge auf den genehmigten Umfang zurückzuführen. Im November 2006 hörte der Beklagte die Klägerin erstmals zum Erlass einer Stilllegungs- und Beseitigungsverfügung an. Die Klägerin gab an, die Lagermenge sei mehr als
halbiert worden; eine Kontrolle im Dezember 2006 seitens des StUA ergab hingegen,
dass die Mengensituation unverändert war. Die Klägerin wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sie ein Änderungsgenehmigungsverfahren einleiten wolle,
dessen Ziel vor allem die Kapazitätserhöhung der Lagermenge sei. Bei einer Ortsbesichtigung durch den Beklagten im Januar 2007 wurde festgestellt, dass die genehmigte Lagermenge immer noch erheblich überschritten wurde (ca. 800 t); ein Abbau
sei zwar feststellbar, aber ein Erreichen der genehmigten Kapazität nicht absehbar.
Daraufhin kündigte der Beklagte unter Hinweis auf die Brandgefahren erneut den
Erlass einer Ordnungsverfügung an und gab Gelegenheit zur Stellungnahme. Die
Klägerin bat, das Verfahren bis zur Genehmigungserteilung auszusetzen. Im März
2007 reichte die Klägerin bei der Bezirksregierung Köln einen ersten Antragsentwurf
für die beabsichtigte Änderungsgenehmigung ein, dem ein Brandschutzkonzept nicht
beigefügt war. Eine Kontrolle seitens des StUA im April 2007 ergab, dass die Lagermenge weiter zugenommen hatte; nach Einschätzung des Mitarbeiters des StUA als
ehemals zuständiger Genehmigungsbehörde war der Erweiterungsantrag nicht genehmigungsfähig.

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Mit der auf den 21. November 2006 datierten, am 27. April 2007 zugestellten, für
sofort vollziehbar erklärten Ordnungsverfügung gab der Beklagte der Klägerin gestützt auf § 20 Abs. 2 BlmSchG auf, unmittelbar nach Zugang der Verfügung jede
weitere Annahme von Abfällen einzustellen (Ziffer 1) und innerhalb von vier Wochen
ab Zugang der Verfügung die auf den Freiflächen und der Halle lagernden Abfallmengen auf die durch den Genehmigungsbescheid des StUA festgesetzte Gesamtlagermenge von 80 t abzubauen (Ziffer 2). Zu Ziffer 1 erfolgte der Hinweis, dass die
Anordnung solange gelte, bis die gemäß Ziffer 2 geforderte Lagermenge von 80 t
eingehalten werde. Hinsichtlich Ziffer 1 wurde für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein
Zwangsgeld von 1.000,00 Euro angedroht. Falls die Klägerin die Abfallmenge nicht
gemäß Ziffer 2 innerhalb der dort gesetzten Frist auf 80 t reduzierte, wurde die Festsetzung eines Zwangsgeldes von 10.000,00 Euro angedroht. Zur Begründung verwies der Beklagte auf die deutliche Mengenüberschreitung und die fehlende Rückführung. Über den Genehmigungsantrag sei noch nicht entschieden, so dass eine
eventuelle Erhöhung der Lagermengen außer Betracht bleiben müsse. Nur durch
eine Beseitigung der widerrechtlichen Abfallablagerung könne eine Brandgefahr
durch Selbstentzündung ausgeschlossen werden. Erläuternde Ausführungen zu den
Zwangsgeldandrohungen fanden sich nicht. Die Klägerin legte Widerspruch ein und
erklärte, dass sie in Ansehung der Anordnung der sofortigen Vollziehung Ziffer 2 voll
umfänglich entsprechen werde. Hinsichtlich Ziffer 1 kamen die Beteiligten überein,
dass die Klägerin weiter Abfall in dem durch die bestehende Genehmigung erlaubten
Umfang annehmen dürfe, dies aber gegenüber dem Beklagten alle drei Werktage
dokumentieren müsse; durchschnittlich sollten mehr Abfälle abgefahren als angenommen werden. Einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO stellte die Klägerin
nicht. Zur Widerspruchsbegründung führte sie im November 2007 aus, Ziffer 1 sei
rechtswidrig, weil unverhältnismäßig. Ziffer 2 habe sich durch Zeitablauf erledigt.

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In der Folgezeit wurde die Lagermenge nahezu wöchentlich kontrolliert, wobei
zwar ein Abbau festgestellt wurde, die abgelagerten Mengen aber noch weit von den
genehmigten 80 t entfernt waren.

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Den Widerspruch gegen die Stilllegungsverfügung wies die Bezirksregierung
Köln mit Bescheid vom 14. Dezember 2007 zurück und führte zur Begründung aus,
die auf der Rechtsgrundlage des § 20 Abs. 2 BlmSchG ergangene Verfügung sei
rechtmäßig. Die Tatbestandsvoraussetzungen seien erfüllt, die Klägerin habe die
Anlage ohne die erforderliche Genehmigung betrieben, indem sie permanent die
zugelassene Lagermenge überschritten habe; was in der Genehmigung nicht erlaubt
sei, sei verboten. Nach § 20 Abs. 2 BlmSchG sei die Stilllegung der Anlage die vom
Gesetzgeber für den Regelfall vorgegebene Rechtsfolge, ein atypischer Fall sei nicht
gegeben. Stillegung bedeute Rückführung auf den genehmigten Zustand. Mit dem
Verbot der Annahme weiterer Materialien werde ein wesentliches Element des
bestimmungsgemäßen Betriebs eines Lagers untersagt, so dass die hierauf
gerichtete Anordnung in Ziffer 1 als (Teil-) Stilllegung des Lagers im Sinne von § 20
Abs. 2 BlmSchG zu qualifizieren sei. Seien in einer Anlage zur Lagerung bereits zu
große Mengen an Lagergut vorhanden, so verschärfe sich das Problem der
ungenehmigten Lagerung noch, wenn weiterhin zu lagernde Abfälle auf die Anlage
zuliefen. Somit sei ein Annahmestopp das mildeste und damit verhältnismäßige
Mittel gewesen, den gesetzeswidrigen Zustand zu beenden und ein weiteres
Anwachsen der illegalen Lagerung zu verhindern. Die Stillegung sei auch im Hinblick
auf den mit Ziffer 2 ebenfalls erstrebten Zweck der Zurückführung der Mengen auf
das genehmigte Maß verhältnismäßig, insbesondere das mildeste Mittel, weil aus
Brandschutzgründen eine möglichst rasche Reduzierung erforderlich gewesen sei.
Im Übrigen habe der weitere Verlauf gezeigt, dass allein durch die Anordnung der
Reduzierung eine Besserung nicht erreicht worden sei, weil aus wirtschaftlichen
Gründen immer wieder neue Abfälle angenommen worden seien. Der neue
Genehmigungsantrag führe nicht zu einer anderen Bewertung. Solange die
Genehmigung nicht erteilt worden sei, seien die Mengengrenzen der bestehenden
Genehmigung maßgeblich.

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Der gegen Ziffer 2 eingelegte Widerspruch bleibe ebenfalls erfolglos. Inhaltlich
sei in dem unter Setzung einer Frist erteilten Gebot, die Gesamtlagermenge über 80
t abzubauen, keine Maßnahme der Stilllegung, sondern eine (teilweise) Beseitigung
der insoweit illegal betriebenen Abfalllagerungsanlage zu sehen. Durch die
übermäßige Abfalllagerung bestehe eine Gefahr für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft. Nur durch die Beseitigung der widerrechtlich gelagerten Abfallmengen
könne eine Brandgefahr durch Selbstentzündung der gelagerten Abfälle
ausgeschlossen werden. Zudem bestehe die weitere Gefahr, dass im Falle
wirtschaftlicher Schwierigkeiten der Klägerin die öffentliche Hand die Kosten einer
Beseitigung der in der Anlage illegal lagernden Abfälle zu tragen habe, weil diese
Menge nicht im Rahmen der Genehmigung - wie in ordnungsgemäß zugelassenen
Abfallanlagen üblich - mit einer Sicherheitsleistung abgesichert worden sei. Insoweit
sei auch keine Erledigung eingetreten, da die Anordnung auch nach Ablauf der darin
erstmals gesetzten Frist noch Gegenstand von Vollstreckungsmaßnahmen wie einer
Zwangsmittelandrohung mit erneuter Fristsetzung sein könne und von daher nach
wie vor Regelungswirkung äußere. Die Zwangsgeldandrohungen seien nicht zu
beanstanden, sie seien rechtmäßig und zweckmäßig. Der Widerspruchsbescheid
wurde am 20. Dezember 2007 zugestellt.

9

Bereits mit Verfügung vom 21. Juni 2007 hatte der Beklagte das für Ziffer 2 der
Ordnungsverfügung angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 Euro festgesetzt
und ein weiteres Zwangsgeld in gleicher Höhe angedroht. Die Bezirksregierung Köln
wies den Widerspruch gegen die Zwangsgeldfestsetzung mit Bescheid vom
17. Dezember 2007 als unbegründet zurück. Die Zwangsgeldfestsetzungsverfügung
vom 21. Juni 2007 ist Streitgegenstand des Klageverfahrens 13 K 483/08; mit Urteil
vom heutigen Tage hat das Gericht die Klage abgewiesen.

10

Bei einer Abnahmeprüfung seitens der Bezirksregierung Köln wurde im
September 2007 erstmals keine Überschreitung der Lagermengen festgestellt. Bei
weiteren unangekündigten Kontrollen im November 2007 lagen die abgelagerten
Mengen hingegen wieder deutlich über dem genehmigten Umfang, nämlich bei ca.
800 t. Als Grund dafür gab der Geschäftsführer der Klägerin einen
Krankenhausaufenthalt sowie ein stark schwankendes Tagesgeschäft an.

11

Am 13. Dezember 2007 reichte die Klägerin bei der Bezirksregierung Köln einen
überarbeiteten Antrag für die Änderungsgenehmigung ein und stellte gleichzeitig
einen Antrag auf Genehmigung eines Probebetriebs. Mehrfach wurde in der
Folgezeit seitens der Genehmigungsbehörde die Unvollständigkeit oder mangelnde
Aussagekraft der für die Genehmigung erforderlichen Antragsunterlagen gegenüber
der Klägerin bemängelt. Erstmals im Mai 2008 teilte die Bezirksregierung Köln der
Klägerin mit, dass die Unterlagen für den Antrag auf Erteilung der
Änderungsgenehmigung vollständig seien. Unter dem 3. Juni 2008 erteilte die
Bezirksregierung eine vorläufige Errichtungsgenehmigung nach § 8a Abs. 1
BlmSchG die Errichtung der Grenzwand. Der beantragte Betrieb im Hinblick auf die
erhöhte Lagerkapazität wurde ausdrücklich nicht zugelassen, denn dadurch würde
kein Probebetrieb aufgenommen, sondern der illegale Zustand legalisiert. Derzeit sei
allerdings nicht ersichtlich, dass der Genehmigung offensichtliche Hindernisse
entgegenstehen würden.

12

Im Juni und Juli 2008 ist bei entsprechenden Kontrollen festgestellt worden, dass
die zulässige Lagermenge weiterhin überschritten wurde. In dem
Anhörungsverfahren zur erneuten Zwangsgeldfestsetzung hat die Klägerin geltend
gemacht, dass sie um Reduzierung bemüht sei, und auf die Vollständigkeitserklärung
der Bezirksregierung Köln verwiesen. Mit Verfügung vom 9. Juli 2008 hat der
Beklagte erneut ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 Euro festgesetzt und ein
weiteres Zwangsgeld in gleicher Höhe angedroht. Die Zwangsgeldfestsetzung vom
9. Juli 2008 ist Streitgegenstand des Klageverfahrens 13 K 5038/08; mit Urteil vom
heutigen Tage hat das Gericht auch insoweit die Klage abgewiesen.

13

Auch in der Folgezeit ist es zur Überschreitung der genehmigten Lagermenge von
80 t gekommen, teilweise sind nach Berechnungen bzw. Schätzungen zwischen
1.440 t und 2160 t gelagert worden. Unter dem 4. Mai 2009 ist der Klägerin die
begehrte Änderungsgenehmigung erteilt worden, mit der ihr unter anderem ein
Anlagenbetrieb mit einer maximalen Gesamtlagerkapazität von 1.100 Tonnen
genehmigt worden ist. Die Inbetriebnahme ist unter anderem an die Bedingung der
Errichtung einer Brandschutzwand und des Nachweises einer Sicherheitsleistung
von 63.787,80 Euro geknüpft worden. Die Klägerin hat gegen die
Änderungsgenehmigung der Bezirksregierung Köln vom 4. Mai 2009 am 4. Juni 2009
eine uneingeschränkte Anfechtungsklage vor dem erkennenden Gericht erhoben (13
K 3602/09), über die noch nicht entschieden ist.

14

Am 21. Januar 2008, einem Montag, hat die Klägerin Klage "gegen die
Bezirksregierung Köln" erhoben, wobei der Klageantrag auf Aufhebung des
Bescheides des Beklagten vom 21. November 2006 gerichtet war; auf
entsprechenden Hinweis hat sie mit am 29. Januar 2008 eingegangenem Schriftsatz
die Bezeichnung des Klagegegners berichtigt.

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Zur Begründung trägt die Klägerin vor, hinsichtlich der Stilllegungsanordnung in
Ziffer 1 hätten die Tatbestandsvoraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 BlmSchG
nicht vorgelegen. Die Anlage sei nicht in vollem Umfang ohne Genehmigung
betrieben worden. Ein Tagesdurchsatz von 160 t sei der Klägerin gestattet, die
Annahme wenn auch nur zum Umschlag sei in dieser Höhe gestattet. Auch diese
genehmigte Tätigkeit sei der Klägerin mit der Ziffer 1 der Verfügung untersagt
worden. Diese Totalstillegung sei jedoch unzulässig. Auch begegne die Anordnung
Zweifeln hinsichtlich ihrer Bestimmtheit, da nicht gesagt werde, wo die Annahme von
Abfällen untersagt werde. Die Anordnung der Stillegung in Ziffer 1 verstoße auch
gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Anordnung sei nicht erforderlich
gewesen, da das Ziel, Reduzierung der Abfälle auf die genehmigte Menge, mit
Ziffer 2 der Verfügung allein zu erreichen gewesen sei.

16

Auch Ziffer 2 der Verfügung sei aufgrund von Ermessensfehlern rechtswidrig.
Der Beklagte habe die atypische Situation der Klägerin nicht gewürdigt. Die
abgelagerten Mengen seien offensichtlich genehmigungsfähig. Bei einer materiell
genehmigungsfähigen Anlage sei eine Betriebsuntersagung allein aus formellen
Gründen regelmäßig ermessensfehlerhaft. Zwar gingen diesbezügliche Zweifel zu
Lasten des Betreibers, im Aufsichtsverfahren sei die Behörde nicht gehalten,
umfangreiche und zeitraubende Ermittlungen vorzunehmen. Hier sei aber die
Genehmigungsfähigkeit der Anlage von der zuständigen Bezirksregierung Köln zu
keinem Zeitpunkt in Frage gestellt worden. Unter dem 5. Mai 2008 habe die Behörde
die Vollständigkeit der Antragsunterlagen bestätigt. Die Klägerin sei nur zu
Ergänzungen und formalen Korrekturen ihres Antrags aufgefordert worden.

17

Auch die Zwangsgeldandrohungen seien rechtswidrig. Insbesondere die
angedrohte Höhe für die Nichterfüllung der Ziffer 2 entspreche nicht der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und den wirtschaftlichen Interessen der Klägerin
und sei daher ermessensfehlerhaft. Es sei ein Betrag zu wählen, der die
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Betroffenen berücksichtige und ihn
voraussichtlich veranlasse, der Pflicht nachzukommen. Insofern fehlten in der
angefochtenen Verfügung jegliche begründende Ausführungen; es sei von einem -
nicht ergänzbaren - Ermessensausfall auszugehen.

18

Die Klägerin beantragt,

19

die Stillegungsverfügung des Beklagten, datierend vom
21. November 2006, in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom
14. Dezember 2007 aufzuheben.

20

Der Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Er tritt dem Vortrag der Klägerin entgegen und macht geltend, die vorgetragenen
Bestimmtheitszweifel seien nicht nachvollziehbar. Der von der Klägerin faktisch
geänderte Anlagenbetrieb sei nicht offensichtlich genehmigungsfähig, vielmehr habe
sich das ursprünglich für die Genehmigung zuständige Staatliche Umweltamt im
Verwaltungsverfahren genau gegenteilig geäußert. Dieselbe Meinung habe die
sodann zuständige Bezirksregierung Köln im Widerspruchsbescheid vertreten. Die
Genehmigung sei erst im Mai 2009 erteilt worden; maßgeblich sei aber die Sach-
und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung der Widerspruchsbehörde im
Dezember 2007.

23

Das für die Nichterfüllung von Ziffer 2 angedrohte und festgesetzte Zwangsgeld
sei bezahlt worden. Hinsichtlich der Androhungen würden Ermessenserwägungen
dergestalt nachgeschoben, dass der Beklagte sich an Gewicht, Entsorgungskosten
sowie dem der Klägerin vom Kunden zu entrichtenden Entgelt orientiert habe. Ein
Kunde müsse ca. 500,00 Euro pro Tonne Entsorgungskosten entrichten; um die
Klägerin von weiteren Annahmen abzuschrecken, sei der doppelte Betrag für die
Nichterfüllung von Ziffer 1 angesetzt worden. Hinsichtlich der Verpflichtung zur
Rückführung der Mengen in Ziffer 2 sei der Beklagte von durchschnittlichen
Entsorgungskosten von 100,00 Euro pro Tonne ausgegangen. Angesichts der
Menge seien die gesamten Entsorgungskosten auf 100.000,00 Euro berechnet
worden, ein Zehntel sei als Zwangsgeldandrohung angemessen erschienen. Das
Nachschieben der Ermessenserwägungen sei zulässig, da sich in der Festlegung der
Höhe des Zwangsgelds bereits eine Ermessensbetätigung dokumentiere.

24

Mit bestandskräftiger baurechtlicher Ordnungsverfügung vom 14. April 2009 hat der
Bürgermeister der Stadt I. der Klägerin unter anderem aufgeben, die
Abfallmengen auf den genehmigten Umfang zu reduzieren und bis dahin die weitere
Annahme von Abfall einzustellen. Nach einer Ortsbesichtigung Anfang Juni 2009 hat
er mitgeteilt, dass er die Auflagen der Ordnungsverfügung als erfüllt ansehe, weil die
"Müllberge kontinuierlich abgebaut" würden.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie die
Widerspruchsakte der Bezirksregierung Köln in diesem und in den Verfahren 13 K
483/08, 13 K 5038/08 und 13 K 3602/09 Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

27

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

28

Die Klage ist fristgerecht gegen den richtigen Beklagten erhoben worden. Zwar
war im Rubrum der Klageschrift die Bezirksregierung Köln als Klagegegner
bezeichnet worden. Aus dem dort angekündigten Klageantrag, der auf Aufhebung
der Verfügung des Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung Köln gerichtet war, ergab sich aber, dass die Klage gegen den
Beklagten als Erlassbehörde gerichtet war; das Rubrum konnte daher auch nach
Ablauf der Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) berichtigt werden,

29

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 78 Rn. 16.

30

Ziffer 2 der Ordnungsverfügung hat sich entgegen der Auffassung der Klägerin
nicht durch Zeitablauf erledigt, mit der Folge, dass die Anfechtungsklage insoweit
unzulässig wäre. Zwar ist die dort gesetzte Frist - 4 Wochen ab Zugang der
Verfügung - verstrichen; diese Fristsetzung ist aber nur maßgeblich für eine auf der
Nichterfüllung fußende Zwangsgeldfestsetzung.

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Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg, die Stillegungsverfügung des Beklagten,
datierend vom 21. November 2006, in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung Köln vom 14. Dezember 2007 ist rechtmäßig und verletzt die
Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1, § 114 VwGO.

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Sie beruht auf § 20 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zum Schutz vor schädlichen
Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und
ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG) vom 15. März
1974 (BGBl. I S. 721, ber. S. 1193) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.
September 2002 (BGBl. I S. 3830), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes
vom 23. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2470). Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 BlmSchG soll die
zuständige Behörde anordnen, dass eine Anlage, die ohne die erforderliche
Genehmigung errichtet, betrieben oder wesentlich geändert wird, stillzulegen oder zu
beseitigen ist.

33

Der Beklagte war für den Erlass der Verfügung zuständig. Im Erlasszeitpunkt
April 2007 ergab sich die Zuständigkeit aus der damals noch geltenden Verordnung
zur Regelung von Zuständigkeiten auf dem Gebiet des technischen Umweltschutzes
(ZustVOtU), in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Juni 1994 (GV NRW
S. 360, ber. S. 546), zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 12. Dezember
2006 (GV NRW S. 622). Nach § 1 Abs. 1 ZustVOtU waren für die Wahrnehmung der
in der Anlage zu der Verordnung aufgeführten Verwaltungsaufgaben die dort
bezeichneten Behörden zuständig. Nach der Anlage III. Ziffer 10.1.8 zur ZustVOtU
war für Maßnahmen nach § 20 Abs. 1 oder 2 BlmSchG, soweit Abfall in einer in den
Nummern 8.4, 8.8, 8.9, 8.10 oder 8.11 des Anhangs zur 4. BImSchV genannten
Anlage ohne die erforderliche Genehmigung gelagert wird (Lfd. Nr. 30.1.31.1 Nr. 6 -
gemeint ist Nr. 7 - des Verzeichnisses) die Kreisordnungsbehörde, im Übrigen das
StUA zuständig. Bei dem Verweis auf "Nr. 30.1.31.1 Nr. 6 des Verzeichnisses"
handelt es sich um ein offenkundiges Versehen des Verordnungsgebers, der bei der
Einfügung der neuen Nr. 30.1.31.1 Nr. 6 des Verzeichnisses durch die Verordnung
vom 21. März 2000 (GV NRW S. 364) keine Anpassung in Nr. 10.1.8 vorgenommen
hat. Nr. 30.1.31.1 Nr. 7 des Verzeichnisses erklärt ebenfalls die
Kreisordnungsbehörden für zuständig, soweit Abfall in einer in den Nummern 8.4,
8.8, 8.9, 8.10 oder 8.11 des Anhangs zur 4. BImSchV genannten Anlage ohne die
erforderliche Genehmigung gelagert wird.

34

Der Beklagte ist hier auch allein eingeschritten, um gegen die unbefugte
Lagerung von Abfall vorzugehen. Diesem Zweck dient eindeutig Ziffer 2 der
getroffenen Anordnung. Aber auch das Annahmeverbot in Ziffer 1 dient mittelbar der
Herbeiführung der genehmigungskonformen Lagermenge und betrifft nicht andere
rechtswidrige Vorgänge in der Anlage (wie etwa ein Behandlungsverbot o. ä.), für die
das StUA zuständig wäre.

35

Vgl. zu dieser Differenzierung Oberverwaltungsgericht
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 8. Juni
2004 und 20. Dezember 2004 in dem Verfahren 21 A 1808/03,
juris.

36

Die Voraussetzungen für Maßnahmen nach § 20 Abs. 2 Satz 1 BlmSchG lagen
vor, weil die Anlage der Klägerin ohne die erforderliche Genehmigung geändert und
betrieben wurde. Eine Anlage wird dann "ohne die erforderliche Genehmigung" im
Sinne des § 20 Abs. 2 BlmSchG betrieben oder geändert, wenn ein Än-
derungsgenehmigungsverfahren erforderlich wird, was sich nach § 16 Abs. 1
BImSchG richtet. Die Änderung der Lage, der Beschaffenheit oder des Betriebs einer
genehmigungsbedürftigen Anlage bedarf nach § 16 Abs. 1 Satz 1 1. Teilsatz
BlmSchG der Genehmigung, wenn durch die Änderung nachteilige Auswirkungen
hervorgerufen werden können und diese für die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1
BlmSchG erheblich sein können (wesentliche Änderung). Nach § 16 Abs. 1 Satz 2
letzter Teilsatz BlmSchG ist eine Genehmigung stets erforderlich, wenn die
Änderung oder Erweiterung des Betriebs einer genehmigungsbedürftigen Anlage für
sich genommen die Leistungsgrenzen oder Anlagengrößen des Anhangs zur
Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen erreichen.

37

Danach besteht hier kein Zweifel, dass angesichts der erheblichen, meist mehr
als das zehnfache der genehmigten Lagermenge von 80 t erreichenden
Überschreitung ein neues Genehmigungsverfahren erforderlich war, weil die
Lagermenge ein erhebliches Gefahrenpotential (allein schon wegen der erhöhten
Brandgefahr) für die Allgemeinheit bot, § 6 Abs. 1 Nr. 1, § 5 Abs. 1 Satz Nr. 1
BlmSchG. Dahinstehen kann daher, ob die Leistungsgrenzen der 4. BImSchV (etwa
8.15 Spalte 2 Buchstabe b)) erreicht werden. Die Anlage wurde daher wesentlich
geändert und ohne die erforderliche Genehmigung betrieben, denn alles, was in der
Genehmigung nicht ausdrücklich erlaubt ist, ist verboten,

38

so deutlich Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
15. Dezember 1985 - 7 c 35.87 -, Entscheidungen des
Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 84, 220 (Leitsatz 2 und
S. 224).

39

Die Überschreitungen werden ebenso wie der ungenehmigte Betrieb bzw. die
wesentliche Änderung von der Klägerin nicht in Frage gestellt.

40

Auch die vom Beklagten getroffenen Anordnungen sind rechtmäßig, sie sind
insbesondere nicht ermessensfehlerhaft.

41

Dies gilt zunächst für Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung. Die Anordnung, die
weitere Annahme von Abfällen zu unterlassen, ist als Teilstillegung zu qualifizieren,

42

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2004, a.a.O., juris
Rn. 8,

43

und daher von der Ermächtigung des § 20 Abs. 2 Satz 1 BlmSchG auf der
Rechtsfolgenseite erfasst.

44

In Ziffer 1 wird der Klägerin aufgegeben, "unmittelbar nach Zugang dieser
Verfügung jede weitere Annahme von Abfällen einzustellen." Die Anordnung ist
bestimmt genug, insbesondere erfasst sie nicht die Annahme zum Zwecke des
Umschlags, Verwiegens etc., soweit sie der Klägerin durch die Genehmigung des
StUA vom 27. Juli 2006 erlaubt ist. Denn aus dem zusätzlich erfolgten Hinweis in der
Verfügung, "Die Anordnung zu Ziffer 1 gilt solange, bis die gemäß Ziffer 2 geforderte
Lagermenge von 80 Tonnen eingehalten wird.", folgt zwanglos, dass Annahme im
Sinne der Ziffer 1 nur die Annahme mit dem Ziel der Lagerung erfasst. Diesem
Verständnis Rechnung tragend hat der Beklagte auch den entsprechenden Betrieb
der Anlage durch die Klägerin nicht unterbunden.

45

Nicht zuletzt wegen des zusätzlichen Hinweises handelt es sich bei der Ziffer 1
um einen so genannten Dauerverwaltungsakt, für den abweichend von den
Grundsätzen für die Anfechtungsklage die für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit
maßgebliche Sach- und Rechtslage diejenige im Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung des Gerichts ist,

46

vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 113 Rn. 43 ff.

47

Denn solange und jedes Mal wenn die genehmigte Menge von 80 t überschritten
wird, aktualisiert sich die Regelungswirkung neu mit der Folge, dass die Behörde die
Anordnung unter Kontrolle halten und auf Änderungen - wie hier gegebenenfalls die
Änderungsgenehmigung vom 4. Mai 2009 - reagieren muss. Gleiches gilt für die
Rechtmäßigkeitskontrolle durch das Gericht.

48

Auch unter Berücksichtigung dieses Umstands erweist sich Ziffer 1 der
Verfügung als ermessensfehlerfrei, insbesondere als verhältnismäßig. Sie dient dem
legitimen Zweck der Herstellung eines genehmigungskonformen, mithin
rechtmäßigen Zustands. Dazu ist sie auch ersichtlich geeignet, weil durch das
Annahmeverbot die Lagermenge nicht weiter anwächst. Die Anordnung ist entgegen
der Auffassung der Klägerin auch erforderlich; ein milderes gleich geeignetes Mittel
ist in der Reduzierungsanordnung in Ziffer 2 hier nicht zu sehen, Ziffer 2 macht Ziffer
1 nicht entbehrlich. Zwar genügt im Regelfall die in Ziffer 2 getroffene Anordnung, die
Menge auf das genehmigte Maß zurückzuführen. Dies gilt hier wegen der
Besonderheiten des Betriebs der Anlage durch die Klägerin aber nicht. Denn diese
hat sich seit Beginn der Lagerung nicht bereit oder in der Lage gezeigt, für einen
insoweit ordnungsgemäßen Zustand zu sorgen. Die Klägerin hat über einen längeren
Zeitraum die genehmigte Lagermenge um ein Vielfaches überschritten und zur
Rechtfertigung angeführt, dass die Anlage mit 80 t nicht wirtschaftlich zu betreiben
sei, die 80 t seien "sowohl aus organisatorischen wie auch aus arbeitstechnischen
Gründen und wirtschaftlichen Erfordernissen nicht erreichbar". Daher war es
erforderlich, nicht nur die Rückführung auf die genehmigte Lagermenge anzuordnen,
sondern zur effizienten Gefahrenabwehr zusätzlich nötig, quasi "das Übel bei der
Wurzel zu packen" und bereits die gefahrverursachende Annahme weiterer Abfälle
zur Lagerung zu untersagen. Im Übrigen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen
im Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Köln vom 14. Dezember 2007 (S. 6
und 7) verwiesen, denen das Gericht folgt (§ 117 Abs. 5 VwGO).

49

Der Bewertung von Ziffer 1 der Verfügung als verhältnismäßig steht auch nicht
das von der Klägerin betriebene Änderungsgenehmigungsverfahren sowie die im Mai
2009 schließlich erteilte Änderungsgenehmigung entgegen. Insbesondere kann die
Klägerin daraus nicht ableiten, dass der Beklagte nur gegen die Lagerung von mehr
als 1.100 t Abfällen hätte einschreiten dürfen. Ausgehend davon, dass alles was in
der Genehmigung nicht ausdrücklich erlaubt wird, verboten ist, kommt es auf ein
Genehmigungsverfahren grundsätzlich nicht an, solange die Genehmigung nicht
erteilt ist und von ihr Gebrauch gemacht werden kann. Dementsprechend geht auch
das Bundesverwaltungsgericht für § 20 Abs. 2 BlmSchG davon aus, dass im
Regelfall die Anordnung der Stillegung oder Beseitigung ergehen soll und fordert die
Prüfung eines milderen Mittels nur in atypischen Fällen. Ein solcher Fall kann zwar
gegeben sein, wenn die begründete Annahme besteht, die Anlage entspreche so,
wie sie betrieben wird, materiell den immissionsschutzrechtlichen Anforderungen und
sei lediglich formell illegal. Dann kann es unter Umständen erforderlich sein, von der
Stillegung als einem unverhältnismäßigen Mittel abzusehen und dem Betreiber
aufzugeben, unverzüglich die für die Einleitung eines Genehmigungsverfahrens
erforderlichen Unterlagen einzureichen. Zweifel gehen indes zu Lasten des
Betreibers der ungenehmigten Anlage. Die Behörde braucht nicht erst umfangreiche
und zeitraubende Ermittlungen über die materielle Genehmigungsfähigkeit
anzustellen. Sie muss dies um so weniger, je schädlicher die Umwelteinwirkungen
sind, die von dem ungenehmigten Betrieb der Anlage ausgehen können. Dies gilt vor
allem bei Gefahren für Leben und Gesundheit von Menschen.

50

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989, a.a.O.,
BVerwGE 84, 220 (233).

51

Von einer derartigen atypischen Lage kann hier nicht ausgegangen werden. Für
den Beklagten bestand zu keiner Zeit Anlass für die Annahme, eine mit 1.100 t
betriebene Anlage sei ohne weiteres kurzfristig genehmigungsfähig, mithin die
Erteilung der Genehmigung ein reiner Formakt. Durch das Genehmigungsverfahren
zieht sich wie ein roter Faden, dass von der Klägerin wesentliche Antragsunterlagen
nicht vorgelegt wurden. So fehlte bei Antragstellung im März 2007 das essentielle
Brandschutzkonzept, das gerade bei der Erhöhung der Lagermenge entscheidende
Bedeutung für den Schutz der Allgemeinheit vor Brandgefahren (§ 5 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 BlmSchG) hat. Dementsprechend wurde die Vorlage der Unterlagen seitens
der Bezirksregierung Köln als Genehmigungsbehörde wiederholt gegenüber der
Klägerin angemahnt (etwa Schreiben vom 25. April 2007, 26. Juli 2007,
26. November 2007, 8. Februar 2008) und ansonsten ein Scheitern des Antrags
schon aus formalen Gründen angekündigt. Erst im Mai 2008 hat die Bezirksregierung
Köln die Vollständigkeit der Unterlagen bestätigt. Noch in der vorläufigen
Genehmigung nach § 8a BlmSchG vom 3. Juni 2008 wurde der beantragte vorläufige
Betrieb im Hinblick auf die Erhöhung der Lagermenge ausdrücklich nicht zugelassen.
Noch im Juli 2008 war die Änderung nicht genehmigungsfähig, weil ein Entwässerungsplan fehlte.

52

Dieser Befund, keine offensichtliche oder zumindest unproblematische
Genehmigungsfähigkeit des geänderten Anlagenbetriebs im Hinblick auf die
Lagermenge, und eine daraus folgende Unverhältnismäßigkeit der Verfügung, den
Lagerbestand auf 80 t zu reduzieren, hat sich auch durch die Erteilung der
Änderungsgenehmigung im Mai 2009 nicht geändert. Zwar steht mit der
Genehmigungserteilung fest, dass ein Anlagenbetrieb mit 1.100 t
immissionsschutzrechtlich genehmigungsfähig ist. Aber als Änderung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage ist dies vom Gericht wie vom Beklagten nur zu
beachten, wenn von der Genehmigung Gebrauch gemacht werden kann oder dies
jedenfalls unmittelbar bevorsteht. Dies ist nicht der Fall. Denn zum einen hat die
Klägerin gegen die Änderungsgenehmigung eine uneingeschränkte
Anfechtungsklage erhoben. Deren nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO eingetretener
Suspensiveffekt erfasst nicht nur die belastenden Teile, wie etwa die Bedingungen
der Errichtung einer Brandschutzwand und der Erbringung einer der erhöhten
Lagermenge korrespondierenden Sicherheitsleistung. Denn die die Klägerin
begünstigende Inbetriebnahme mit der erhöhten Lagerkapazität ist ausdrücklich an
die Feststellung durch die Bezirksregierung Köln als Genehmigungsbehörde
gekoppelt, dass die belastenden Nebenbestimmungen erfüllt sind. Die Begünstigung
ist demnach mit der Belastung durch eine modifizierende Auflage verknüpft und
daher gleichfalls in ihrer Wirkung suspendiert, solange diese "Auflage" nicht erfüllt ist.
Unabhängig davon steht zum anderen einer wirksamen Änderung der Lagerkapazität
entgegen, dass die Klägerin nach ihren eigenen Angaben in der mündlichen
Verhandlung weder die als Bedingung vorgeschriebene Brandschutzwand vollständig errichtet noch die angeordnete Sicherheitsleistung erbracht hat oder dies in
nächster Zukunft tun wird. Daher mangelt es der Änderungsgenehmigung vom 4. Mai
2009 auch insoweit an der Wirksamkeit, so dass ihre Regelungen derzeit nicht als
Änderung der Sach- und Rechtslage beachtlich sind.

53

Auch Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung erweist sich auf der Rechtsfolgenseite
als rechtmäßig. Für die Anordnung, innerhalb von 4 Wochen nach Zugang der
Verfügung die Abfallmengen auf die genehmigte Lagermenge von 80 t
zurückzuführen, ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung maßgeblich, mithin der Dezember 2007, weil insoweit kein
Dauerverwaltungsakt vorliegt. Bei der Anordnung handelt es sich um eine
Teilbeseitigungsanordnung, die von der Rechtsfolgenseite des § 20 Abs. 2 Satz 1
BlmSchG gedeckt ist. Ziffer 1 erweist sich als ermessensfehlerfrei, insbesondere verhältnismäßig; wie vorstehend ausgeführt berührt allein das Stellen des Antrags auf
Erweiterung der Lagerkapazität der Anlage auf 1.100 t nicht die Verhältnismäßigkeit
der Anordnung, die Lagermenge auf 80 t zurückzuführen, solange die Genehmigung
nicht erteilt ist. Von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit ist nach dem oben
Ausgeführten im maßgeblichen Zeitpunkt im Dezember 2007 ersichtlich nicht
auszugehen. Die Erteilung der Änderungsgenehmigung im Mai 2009 ist hier schon
wegen des abweichenden entscheidungserheblichen Zeitpunkts unbeachtlich.

54

Auch die Zwangsgeldandrohungen sind im Ergebnis, jedenfalls nach der Nachholung
der Begründung bzw. Ergänzung der Ermessenserwägungen durch den Beklagten,
rechtlich nicht zu beanstanden, § 113 Abs. 1 Satz 1, § 114 VwGO.

55

Die Zwangsgeldandrohungen beruhen auf § 63, § 55 Abs. 1, § 57 Abs. 1 Nr. 2,
Abs. 3 Satz 2, § 58 Abs. 1 und 2, § 60 Abs. 1 des
Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen
(Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW - VwVG NRW) in der Fassung der
Bekanntmachung vom 19. Februar 2003 (GV NRW S. 156). Insoweit war zunächst
die Androhung eines Zwangsgeldes für Ziffer 1 "für jeden Fall der Zuwiderhandlung",
zulässig. Dabei handelt es sich um eine Unterlassungspflicht, bei denen
Zwangsmittel nach § 57 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW für jeden Fall der Nichtbefolgung
festgesetzt werden können.

56

Die Androhungen sind auch im Übrigen rechtmäßig. Insbesondere hat der
Beklagte bereits in der angefochtenen Verfügung sein Ermessen betätigt, indem er
sich für eine bestimmte Höhe der Zwangsgeldandrohung entschieden hat; entgegen
der Ansicht der Klägerin liegt kein Ermessensausfall vor. Ein Ermessensausfall liegt
dann vor, wenn die Behörde verkennt, dass sie mehrere Möglichkeiten zu
entscheiden hat, oder sich irrig gebunden fühlt, eine bestimmte Entscheidung zu
treffen. Hier hat der Beklagte offenkundig erkannt, dass er einen weiten Rahmen für
die Zwangsgeldbemessung hat. Nach der Rechtsgrundlage in § 60 Abs. 1 Satz 1
VwVG NRW wird das Zwangsgeld auf mindestens 10 und höchstens 100.000 Euro
schriftlich festgesetzt. Bei der Bemessung des anzudrohenden Zwangsgeldes ist
auch das wirtschaftliche Interesse des Betroffenen an der Nichtbefolgung zu
berücksichtigen, Satz 2. Schon aus der Wahl eines zwischen diesen Grenzen
liegenden Betrages - 1.000,00 Euro für Ziffer 1 und insbesondere den davon
abweichenden Betrag von 10.000,00 Euro für Ziffer 2 - hat der Beklagte deutlich gemacht, dass er sich Gedanken gemacht hat, in welcher Höhe das Zwangsgeld nach
§ 63 Abs. 5 VwVG NRW anzudrohen, also Ermessen auszuüben ist. Es sind
keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Beklagte sich in irgendeiner Weise
gebunden fühlte, ausgerechnet den Betrag von 1.000,00 Euro bzw. 10.000,00 Euro
anzudrohen.

57

Diese sicherlich sehr dürftige Ermessensbetätigung hat der Beklagte im
Gerichtsverfahren in der Begründung nach § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG NRW
nachgebessert bzw. seine Ermessensentscheidung nach § 114 Satz 2 VwGO
ergänzt. Dies war auch zulässig, weil er sein Ermessen rudimentär betätigt hat. §
114 Satz 2 VwGO schafft die Möglichkeit der Ergänzung von
Ermessenserwägungen, nicht aber die der erstmaligen Betätigung des
Ermessens,

58

vgl. BVerwG, Urteil vom 5. September 2006 - 1 C 20.05 -,
Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2007, 470 (471
Rn. 22).

59

Rechtsfehler bei der ergänzten Ermessensbetätigung sind weder ersichtlich noch
von der Klägerin substantiiert vorgetragen worden. Insoweit ist dem Beklagten ein
weiter Ermessensspielraum zuzugestehen, dessen Grenze das Willkürverbot des
Art. 3 Abs. 1 GG ist. Die insbesondere der Zwangsgeldandrohung für Ziffer 2
zugrundegelegte Orientierung an den Entsorgungskosten von geschätzten
100.000,00 Euro ist im Ansatz nicht zu beanstanden, auch wenn anderweit seitens
des StUA diese mit 22.000,00 Euro deutlich niedriger bemessen worden sind. Das zu
berücksichtigende wirtschaftliche Interesse der Klägerin sowie das mit dem
Zwangsgeldandrohung zu erreichende Ziel der Willensbeugung lassen die Wahl des
Betrages von 10.000,00 Euro jedenfalls nicht willkürlich erscheinen.

60

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

61

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1
Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

62

Anlass, die Berufung zuzulassen, bestand nicht, § 124a Abs. 1 VwGO.