Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-01-12, Aktenzeichen 5 U 245/93
ECLI:DE:OLGK:1995:0112.5U245.93.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin unterhält bei der Beklagten eine Lebensversicherung
mit Berufsunfähigkeitszusatzversicherung. Versicherungsbeginn war
der 01.03.1987. Die Versicherung endet am 28.02.2011. In der
Berufsunfähigkeitszusatzversicherung sind für den Eintritt des
Versicherungsfalles Beitragsbefreiung und eine monatliche Rente von
1.082,00 DM, ab 01.10.1991 von 1.123,00 DM, vereinbart.

3

Die Klägerin hat den Beruf einer Industriekauffrau erlernt und
ihre Lehre im Jahre 1976 erfolgreich abgeschlossen. In diesem Beruf
war sie jedoch nur kurze Zeit, allenfalls 1 Jahr tätig. In der Zeit
vom 01.09.1981 bis zum 31.07.1990 war die Klägerin als erste
Serviererin in der Gaststätte "W." des Zeugen S. in D. beschäftigt.
Sie verdiente dort monatlich 800,00 DM brutto. Dazu kamen
Trinkgelder.

4

Gesundheitsbedingt nahm die Klägerin im August 1990 eine
Anstellung bei der Fernmeldeauskunft der Bundespost an. Bei einer
Wochenarbeitszeit von zunächst 29 Stunden verdiente die Klägerin
1.905,04 DM brutto monatlich. Ab Oktober 1991 arbeitete die
Klägerin dort nur noch 4 Stunden täglich, wobei ihr Arbeitsplatz
behindertengerecht ausgestattet war.

5

Am 11.05.1990 hat die Klägerin Ansprüche aus der
Berufsunfähigkeitszusatzversicherung bei der Beklagten angemeldet.
Sie verlangt Versicherungsleistungen ab 01.10.1991, was die
Beklagte abgelehnt hat.

6

Die Klägerin hat vorgetragen:

7

Sie sei nicht nur in ihrem Beruf als Serviererin, sondern auch
für die Tätigkeit bei der Telefonauskunft seit Oktober 1991
mindestens 50% berufsunfähig. Sie leide an einer
Hüftgelenkserkrankung, an Schultersteife, links mehr als rechts, an
einem Reizzustand im linken Daumensattelgelenk und im Grundgelenk
des Zeigefingers rechts sowie an einer mäßigen Arthrose im
Großzehengrundgelenk. Im übrigen könne die Beklagte sie nicht auf
die Tätigkeit bei der Telefonauskunft verweisen, weil diese
Tätigkeit mit dem Beruf einer Serviererin nicht vergleichbar
sei.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie
monatlich ab Oktober 1991 1.123,00 DM zu zahlen;

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2. festzustellen, daß die Beklagte
verpflichtet ist, die Lebensversicherung Vers.-Nr.: seit Oktober
1991 beitragsfrei fortzuführen;

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3. die Beklagte zu verurteilen, an sie
3.956,00 DM zu zahlen.

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Die Beklagte hat

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17

Klageabweisung

18

beantragt.

19

Sie hat vorgetragen:

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Eine mindestens 50%ige Berufsunfähigkeit sei bei der Klägerin
nicht gegeben. Sie sei in der Lage, eine sitzende Tätigkeit wie die
der Telefonistin oder eine ähnliche sitzende Tätigkeit
vollschichtig auszuüben. Die Tätigkeit einer Telefonistin sei der
Tätigkeit einer Serviererin gleichwertig.

21

Das Landgericht hat zur Frage der Berufsunfähigkeit der Klägerin
als Gaststättenbedienung und als Angestellte bei der
Telefonauskunft Beweis erhoben durch Einholung eines medizinischen
Sachverständigengutachtens und sodann die Klage durch Urteil vom
14.05.1993 abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht u.a.
ausgeführt: Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. K. stehe
zwar fest, daß die Klägerin im Beruf der Serviererin berufsunfähig
sei. Dagegen läge in bezug auf die ausgeübte Tätigkeit als
Telefonistin keine Berufsunfähigkeit von mindestens 50% vor. Die
Beklagte habe die Klägerin zu Recht auf diese Tätigkeit verwiesen,
da die wirtschaftliche und soziale Stellung einer Telefonistin
durchaus mit der Stellung einer Serviererin vergleichbar sei.

22

Die Klägerin hat gegen dieses am 21.05.1993 zugestellte Urteil
am 21.06.1993 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.10.1993 am
19.10.1993 begründet.

23

Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt
ergänzend vor:

24

Nachdem sie zunächst vorgetragen hatte, sowohl im Beruf der
Serviererin als auch für die Tätigkeit bei der Telefonauskunft
berufsunfähig zu sein, trägt sie im Schriftsatz vom 27.09.1994
nunmehr vor, daß sie nach einer Behandlung bei einem Chiropraktiker
nunmehr wieder gesundgeschrieben sei und seit dem 25.07.1994 ihrer
Tätigkeit bei der T. nachgehe. Ihr Einwand, sie sei auch in dem
Verweisungsberuf als Telefonistin berufsunfähig, habe sich durch
die positive Veränderung ihres Gesundheitszustandes erledigt. Nach
wie vor bestehe aber Berufsunfähigkeit für den Beruf der
Kellnerin.

25

Die Tätigkeit als Telefonistin sei weder unter wirtschaftlichen
noch unter sonstigen Gründen mit der Tätigkeit als Bedienstete im
Restaurant zu vergleichen. Die regelmäßigen Einnahmen aus
Trinkgeldern hätte ihren Lohn bei weitem überstiegen. Die
Trinkgelder hätten zwischen 3.000,00 DM und 3.500,00 DM monatlich
gelegen. Daß sie zumindest weitaus mehr als 2.000,00 DM monatlich
verdient haben müsse, gehe schon daraus hervor, daß sie in dieser
Höhe feste monatliche Ausgaben für Versicherungen, Miete,
Aufwendungen für Fahrzeug und Fahrtkosten gehabt habe (Zeuge G.
H.).

26

Seit dem 06.11.1989 habe sie die für den selbständigen Betrieb
einer Schank- und Speisewirtschaft notwendigen
lebensmittelrechtlichen Kenntnisse erworben. Ihre tägliche Arbeit
im Betrieb des Zeugen S. habe im Servieren sowie der gleichzeitigen
Aufsicht über bis zu 12 weitere Serviererinnen bestanden, da die
Chefin in der Küche gearbeitet habe. Sie sei neben dem Servieren
für die Organisation des gesamten Servicebetriebes zuständig
gewesen. Sie habe die Zweischichtarbeit im Betrieb eingeführt. Bei
Einstellungen sei sie generell um ihre Meinung gebeten worden.
Neben dem tagtäglichen Servieren und Organisieren sei aber auch die
Beratung von Gästen bezüglich der Dekoration und Speisenfolge für
Hochzeits- und Geburtstagsfeierlichkeiten im großen Saal und im
Nebenraum der Gaststätte ihre Aufgabe gewesen. Bei der Gaststätte
W. handele es sich um ein bestens bekanntes Speiselokal. Zu ihrer
Zeit seien dort an Wochenenden mittags 300-400 Essen verkauft
worden. Aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit, der Vielfalt ihrer
Aufgaben und ihrer gegenüber den anderen Mitarbeitern
hervorgehobenen Stellung sei sie von vielen Gästen als tatsächliche
Chefin angesehen worden. Sie habe eine solche Vertrauensstellung
erworben, daß sie in Abwesenheit des Chefs oder der Chefin
selbständig die Abrechnungen mit den anderen Serviererinnen
durchgeführt habe.

27

Die Tätigkeit als Telefonistin sei mit dieser Tätigkeit in
keiner Weise vergleichbar. Abgesehen davon, daß sie sich finanziell
schlechter stehe, beschränke sich ihre Arbeit in der
Fernmeldeauskunft darauf, abgespeicherte Rufnummern von anderen
Teilnehmern an den Anfragenden weiterzugeben. Die Tätigkeit in der
Fernmeldeauskunft bedürfe keiner Qualifikation und keinen
besonderen persönlichen Fähigkeiten. Ein solcher Beruf unterfordere
sie kenntnis- und erfahrungsmäßig in erheblicher Weise und sei
deshalb kein Vergleichsberuf im Sinne der
Versicherungsbedingungen.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie
monatlich ab Oktober 1991 vierteljährlich im voraus 3.369,00 DM
(also 1.123,00 DM/Monat) nebst 4 % Zinsen von jeweils 3.369,00 DM
für jedes Vierteljahr, beginnend mit Oktober 1991 zu zahlen;

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2. die Beklagte zu verurteilen, die bei
ihr unter der Nummer geführte Lebensversicherung zugunsten der
Klägerin mit Wirkung ab Oktober 1991 beitragsfrei fortzuführen;

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3. die Beklagte zu verurteilen, an sie
11.752,60 DM nebst 4 % Zinsen von 3.397,00 DM seit August 1992, 4 %
Zinsen von weiteren je 348,00 DM ab August 1992 jeweils zum 1.
eines jeden Monats bis Februar 1993, 4 % Zinsen von 365,00 DM ab
dem 01.03.1993, ebenfalls bis zum 1. eines jeden Monats bis Februar
1994, 4 % Zinsen von jeweils 383,70 DM zum 1. eines jeden Monats ab
Februar 1994 bis einschließlich 01.06.1994 zu zahlen;

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3. a) festzustellen, daß die Beklagte
verpflichtet ist, ihr auch im übrigen die seit Oktober 1991
gezahlten Beiträge auf die unter Nummer geführte Lebensversicherung
zurückzuzahlen.

39

Die Beklagte beantragt,

40

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41

die Berufung zurückzuweisen.

42

Auch sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt
ergänzend vor:

43

Die Klägerin sei weder für den Beruf einer Serviererin noch für
den Beruf in der Fernsprechauskunft berufsunfähig gewesen. Die
Klage sei auch deshalb unbegründet, weil die Folgen des
Hauptleidens der Klägerin, nämlich die Hüftgelenksarthorse, durch
eine Operation hätten behoben werden können.

44

Bei der derzeit ausgeübten Tätigkeit als Telefonistin in der
Telefonauskunft handele es sich um eine Tätigkeit, die ihrer
früheren Tätigkeit als Serviererin gleichwertig sei. Sie sei bei
dieser Tätigkeit weder kenntnis- und erfahrungsmäßig unterfordert
noch müsse sie unzumutbare Einkommenseinbußen hinnehmen.

45

Der Senat hat durch Vernehmung des Zeugen S. Beweis erhoben.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die
Sitzungsniederschrift vom 20.10.1994, wegen der weiteren
Einzelheiten des Parteivorbringens auf den gesamten vorgetragenen
Akteninhalt Bezug genommen.

46

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

47

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Klägerin
ist in der Sache nicht begründet.

48

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

49

Der Klägerin stehen aus der abgeschlossenen
Berufsunfähigkeitszusatzversicherung Ansprüche gegen die Beklagte
nicht zu. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die im
Ergebnis zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils
Bezug genommen (§ 543 Abs. 1 ZPO).

50

Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen ist lediglich ergänzend
auszuführen:

51

Vorliegend kann unentschieden bleiben, ob die Klägerin in ihrem
von 1981 bis 1990 ausgeübten Beruf als Serviererin berufsunfähig
ist, wie das der Sachverständige Dr. K. in seinem für das
Landgericht erstatteten Gutachten angenommen hat, was die Beklagte
im Schriftsatz vom 11.10.1994 nunmehr jedoch wieder bestreitet.

52

Unter Berücksichtigung des Ergebnisses der vor dem Senat
durchgeführten Beweisaufnahme hat das Landgericht die Klägerin
jedenfalls zu Recht auf die von ihr seit Sommer 1990 ausgeübte
Tätigkeit bei der Fernsprechauskunft verwiesen.

53

Bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit liegt nach § 2 Abs. 1 der
Besonderen Bedingungen für die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung
(BB-BUZ) vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit,
Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen
sind, voraussichtlich dauernd außerstande ist, seinen Beruf oder
eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner Ausbildung und
Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung
entspricht. Diese Voraussetzungen sind bei der Klägerin im Hinblick
auf ihre Tätigkeit bei der Fernsprechauskunft jedoch nicht
gegeben.

54

Zunächst stehen der (konkreten) Verweisung der Klägerin auf die
Tätigkeit bei der Telefonauskunft gesundheitliche Hindernisse nicht
entgegen, was sie im Schriftsatz vom 27.09.1994 selbst einräumt.
Ausdrücklich wird dort darauf hingewiesen, daß sich ihr Einwand,
sie sei auch in dem Verweisungsberuf der Telefonistin
berufsunfähig, erledigt habe. Auch der Sachverständige Dr. K. hatte
die notwendige Prognose voraussichtlich dauernder Unfähigkeit für
diese Tätigkeit bei der Klägerin nicht feststellen können und
angenommen, daß sie für diese Tätigkeit mehr als 4 Stunden
arbeitstäglich belastbar sei, so daß von einer mindestens 50%igen
Berufsunfähigkeit nicht gesprochen werden konnte.

55

Die Klägerin kann ihre jetzige Tätigkeit aufgrund ihrer
Ausbildung und Erfahrung ausüben. Entgegen ihrer Auffassung
entspricht sie auch ihrer bisherigen Lebensstellung.

56

Ein Vergleichsberuf im Sinne von § 2 Abs. 1 BB-BUZ, auf den der
Versicherte verwiesen werden kann, ist gefunden, wenn diese
Tätigkeit keine deutlich geringeren Kenntnisse und Fähigkeiten
erfordert und auch in ihrer Vergütung wie in ihrer Wertschätzung
nicht spürbar unter das Niveau des bislang ausgeübten Berufs
absinkt. Die Verweisungstätigkeit darf den Versicherten kenntnis-
und erfahrungsmäßig nicht überfordern, aber auch nicht
unterfordern. Der Versicherte braucht außerdem keinen spürbaren
sozialen Abstieg hinzunehmen, d.h. der Vergleichsberuf darf in der
sozialen Wertschätzung und auch im Einkommensvergleich nicht
erheblich niedriger anzusiedeln sein.

57

Auch unter diesen Gesichtspunkten bestehen keine Hindernisse
gegen die Verweisung der Klägerin auf die Tätigkeit bei der
Telefonauskunft.

58

In diesem Zusammenhang ist unerheblich, daß die Klägerin den
Beruf der Industriekauffrau (Lehrberuf) erlernt hat, es sich bei
der Tätigkeit bei der Telefonauskunft aber allenfalls um eine
Anlerntätigkeit handelt. Von dem erlernten Beruf der
Industriekauffrau kann für die Findung eines geeigneten und
zulässigen Vergleichsberufs jedoch nicht ausgegangen werden. Von
der Tätigkeit als Industriekauffrau war die Lebensstellung der
Klägerin nicht geprägt, weil sie diesen Beruf nur kurzzeitig
ausgeübt hat.

59

Vielmehr ist von dem Beruf der Serviererin auszugehen, in dem
die Klägerin von 1981 bis 1990 tätig gewesen ist und in dem sie
nach den Angaben des Zeugen S., ihres früheren Arbeitgebers,
erhebliche Kenntnisse und Fähigkeiten erworben hat. Andererseits
war die Stellung der Klägerin in diesem Beruf nach dem Ergebnis der
vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme nicht derart, daß dies
eine Verweisung auf die Tätigkeit bei der Telefonauskunft
ausschlösse. Der Senat hat das konkrete Berufsbild der Klägerin als
Serviererin aufzuklären versucht. Nach den Angaben des Zeugen S.
war sie die einzig fest angemeldete Bedienung in seinem
Landgasthof. Der Gasthof verfügte u.a. über einen Saal für 180
Personen, in dem größere Gesellschaften, Hochzeiten, Kommunionen
und auch Theateraufführungen stattfanden. In dem Gasthof wurde
warme Küche mittags und abends angeboten. Die Klägerin war dort in
der Regel dreimal wöchentlich in der Zeit von 10.00 Uhr bis 17.00
Uhr tätig. Sie hatte die Aufgabe, bei Bedarf für zusätzliche
Aushilfskräfte zu sorgen, mußte diese anlernen und in der Regel mit
ihnen abrechnen. Bei Vorbestellungen von Gesellschaften besprach
sie z.B. das Menü und die Gestaltung der Feier. Für ihre Tätigkeit
erhielt die Klägerin, die der Zeuge S. für seinen Betrieb als "so
etwas wie die Chefbedienung" bezeichnet hat, in der gesamten Zeit
monatlich 800,00 DM brutto, wobei der Zeuge die zusätzlichen
Trinkgelder nicht genau angeben konnte, sie aber auf noch einmal
denselben Betrag geschätzt hat.

60

Berücksichtigt man die konkreten Umstände in dem Landgasthof,
wie sie der Zeuge S. geschildert hat, die Teilzeitbeschäftigung der
Klägerin und das ihr gezahlte Gehalt, relativiert sich der Begriff
"Chefbedienung", ohne ihn grundsätzlich in Frage zu stellen, weil
die Klägerin eben die einzig fest angestellte Serviererin war.

61

Jedenfalls läßt sich ein sozialer Abstieg im Hinblick auf die
Verweisungstätigkeit nicht feststellen.

62

Einkommensmäßig hat die Klägerin keine unzumutbaren Einbußen
hinzunehmen. Im Oktober 1990 hat sie bei der Telefonauskunft bei
einer wöchentlichen Arbeitszeit von 29 Stunden rund 1.900,00 DM
brutto verdient. Ihre Angabe hinsichtlich der Trinkgelder von
mehreren 1.000,00 DM monatlich im Betrieb des Zeugen S. hat die
Klägerin - aus welchen Gründen auch immer - nicht substantiiert,
geschweige denn unter Beweis gestellt. Die von ihr vorgelegte
Aufstellung über monatliche Ausgaben ist zum Beweis für die Höhe
der Trinkgelder nicht geeignet, so daß der Senat lediglich von den
Angaben und Schätzungen des Zeugen S. ausgehen konnte. Dann aber
besteht für die Klägerin kein wirtschaftlicher Abstieg, weil der
Einkommensvergleich auch unter Berücksichtigung des
unterschiedlichen Umfangs der Arbeitszeit kein spürbar niedrigeres
Einkommen bei der Tätigkeit als Telefonistin ergibt.

63

Daß die Tätigkeit als Angestellte der T. in ihrer sozialen
Wertschätzung spürbar geringer anzusehen wäre als die Tätigkeit der
Klägerin als Serviererin in dem Landgasthof des Zeugen S., davon
kann auch unter Berücksichtigung der von diesem angegebenen
Tätigkeitsmerkmale der Klägerin keine Rede sein. Schließlich ist
die Tätigkeit bei der Telefonauskunft nicht derart stupide und
völlig automatisiert, daß von daher schon eine Verweisung nicht in
Betracht käme. Der Senat verkennt nicht, daß es sich bei der
Mehrzahl der zu erteilenden Auskünfte um automatisierte Abläufe
handelt. Bei schwierigeren Vermittlungen sind aber Intelligenz und
individuelles Können der bei der Telefonauskunft tätigen Menschen
gefragt. Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist,
werden auch solche Aufgaben von den Bediensteten der
Telefonauskunft gemeistert, was der Kunde auch erwarten kann, ohne
daß sie ausschließlich auf die vorprogrammierten Tätigkeitsabläufe
zurückgreifen können. Unter diesen Umständen läßt sich auch eine
kenntnis- und erfahrungsmäßige Unterforderung der Klägerin bei
ihrer jetzigen Tätigkeit nicht feststellen.

64

Schließlich läßt sich eine Berufsunfähigkeit der Klägerin nicht
aus der Regelung des § 2 Abs. 3 BB-BUZ herleiten, weil die Klägerin
nach ihrem Vorbringen längere Zeit krankgeschrieben war. In § 2
Abs. 3 BB-BUZ ist bestimmt: Ist der Versicherte 6 Monate
ununterbrochen infolge Krankheit, Körperverletzung oder
Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, vollständig oder
teilweise außerstande gewesen, seinen Beruf oder eine andere
Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung
ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung
entspricht, so gilt die Fortdauer dieses Zustandes als vollständige
oder teilweise Berufsunfähigkeit. Diese Bestimmung ist jedoch nicht
geeignet, die Ansprüche der Klägerin zu begründen.

65

§ 2 Abs. 3 BB-BUZ schreibt lediglich die Prognose fehlender
Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten unwiderlegbar
fest, nicht aber auch den Grad der Beeinträchtigung in seiner
Auswirkung auf die bisherige Berufsausübung und die Ausübbarkeit
von sogenannten Vergleichstätigkeiten. Die Klausel schafft eine
beschränkte Ausnahme von der Beweispflicht des
Versicherungsnehmers, der alle Voraussetzungen der
Berufsunfähigkeit im Sinne des § 2 Abs. 3 BB-BUZ zu beweisen hat,
darunter auch, daß er "voraussichtlich dauernd außerstande ist,
seinen Beruf ..." auszuüben. Nur was diese Prognose angeht, macht §
2 Abs. 2 BB-BUZ eine Ausnahme von der Beweispflicht und schafft
insoweit - liegt eine Fortdauer des maßgebenden
Gesundheitszustandes über 6 Monate hinaus vor - eine
unwiderlegliche Vermutung dafür, daß eine Prognose gestellt werden
kann, nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft sei keine
Erwartung auf Besserung mehr gerechtfertigt (vgl. BGH r + s 94, 72
= VersR 93, 562; r + s 89, 268 = VersR 89, 903). Jedenfalls was den
Grad der gesundheitlichen Beeinträchtigung angeht, hat die Klägerin
nicht nachgewiesen, daß bei ihr im Hinblick auf ihre Tätigkeit bei
der Telefonauskunft eine mindestens 50%ige Berufsunfähigkeit
vorgelegen hat, wie dies bereits ausgeführt ist.

66

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf §
97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer der
Klägerin: 227.831,60 DM.