Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-11-25, Aktenzeichen 11 U 33/92
ECLI:DE:OLGK:1992:1125.11U33.92.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Beide Berufungen sind zulässig. Die der
Beklag-ten ist unbegründet, die des Kläger ist zum Teil begründet
und im übrigen ebenfalls zu-rückzuweisen. Insgesamt hat die
Beklagte gemäß §§ 634, 635 BGB an den Kläger 40.588,18 DM zu
zahlen.

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Daß die Werkleistung der Beklagten
nicht ver-tragsgemäß und damit mangelhaft ist, ist trotz der von
ihr vorgenommenen Gleichsetzung mit ei-nem Kunstwerk nicht
zweifelhaft. Geschuldet war ein einheitliches Erscheinungsbild des
Hofpfla-sters, was die Verwendung gleich beschaffenen Materials
voraussetzte. Tatsächlich sind aber zwei Sorten anthrazitfarbener
Steine mit un-terschiedlicher Einfärbung durch Eisenoxyd und eine
weitere Sorte mit Rußeinfärbung verwendet worden, was unter
Sonneneinwirkung zu einem verschieden starken und verschieden
schnellen Ausbleichen führt. Eine völlige Farbechtheit konnte aus
technischen Gründen offenbar bei keinem Material erwartet werden.
Abgesehen von gewißen Abweichungen infolge unterschiedlicher
Intensität der Sonneneinstrahlung war aber ein gleichmäßiges
Fortschreiten des Farbverlustes als selbstverständlich
vorausgesetzt worden. Demgegenüber haben jetzt nur noch die beiden
ersten Steinsorten ein anthrazitfarbenes, aber nicht eiheitliches
Aussehen. Die dritte Fläche ist inzischen hellgrau geworden.

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Ansprüche des Klägers wegen der
Mangelhaftig-keit sind nicht verjährt.

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Maßgebend ist die nach § 638 Abs. 1 BGB
für Bauwerke geltende Frist von 5 Jahren, die am 2. Januar 1991 bei
der Einreichung der dann alsbald am 14. Januar 1991 zugestellten
Klage noch nicht abgelaufen war.

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Es kann nicht festgestellt werden, daß
die Par-teien die VOB zum Vertragsinhalt gemacht haben, deren
zweijährige Verjährung gemäß § 13 Nr. 4 bei Klageerhebung bereits
abgelaufen gewesen wäre; weil die Aufforderungsschreiben des
Klä-gers vom 12. September 1989 und vom 13. August 1990 konnten die
Verjährung nicht mehr unter-brechen, weil dazu nach § 13 Nr. 5 nur
das erste Nachbesserungsverlangen geeignet ist, das der Kläger nach
seinem eigenen Vorbringen schon 1987 erklärt hat.

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Nach der Aussage des Architekten G. hat
der Kläger den Vertrag selbst abgeschlossen. In welcher Weise das
geschehen ist und welche Schriftstücke dabei zum Vertragsinhalt
gemacht worden sind, wird nicht näher vorgetragen.

9

Unter diesen Umständen kommt es nicht
darauf an, welche Bestimmungen in den nicht vorgeleg-ten Zahlungs-
und Verkaufsbedingungen der Be-klagten enthalten sind, auf die in
ihrem Ange-bot vom 1. Juli 1986 bezug genommen worden ist.

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Das Auftragsschreiben des Architekten
vom 9. Juli 1986 ist nur von der Beklagten als Auftragnehmerin
unterzeichnet worden. Überdies enthalten die Vertragsbedingungen
des Architek-ten, auf die sich die Bezugnahme im Auftrags-schreiben
erstrecken soll, zwar eine Einbezie-hung an VOB, unter Ziffer 5 für
die Gewährlei-stung aber eine Verweisung auf das BGB und die
Festlegung einer Frist von 5 Jahren.

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Richtet sich nach allem die Verjährung
nach § 638 BGB, so ist die für die Bauwerke geltende Frist von 5
Jahren maßgebend und nicht die für Arbeiten an einem Grundstück
festgelegte Frist von einem Jahr. Der Senat hat allerdings in
ei-nem Urteil vom 20. Dezember 1991 (11 U 190/91) für die damals zu
beurteilenden Pflasterarbei-ten eine Verjährungsfrist von einem
Jahr zu-grunde gelegt. Er hat die Revision zugelassen, die
eingelegt worden ist und über die anschei-nend noch nicht
entschieden worden ist. Zu unterschiedlichen Auffassungen bei der
Beurtei-lung der Verjährung sind die Oberlandesgerichte Schleswig
und Stuttgart gelangt (BauR 1991/663 bzw. 662).

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Von dem die im Urteil vom 20. Dezember
1991 zu-grundeliegenden Sachverhalt unterscheidet sich der hier
gegebene dadurch, daß die Pflasterung des Hofplatzes des Klägers
wegen des Mörtelbet-tes eine erhöhte Festigkeit besitzt. Aus
die-sem Grunde ist das Pflaster in der mündlichen Verhandlung als
eine "liegende Mauer" bezeich-net worden, was ein Bauwerk
beschreibt. Es ist eine feste Verbindung mit dem Untergrund
herbeigeführt worden. Inzwischen hat der Bun-desgerichtshof das
oben erwähnte Urteil des OLG Stuttgart aufgehoben und auch für die
ihm zu-grundeliegende Beschaffenheit eines Hofplatzes eine Frist
von 5 Jahren bejaht (WM 1992/12919).

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Ansprüchen des Klägers steht ferner
nicht die Vereinbarung von 1988 über eine Ausgleichszah-lung von
1.600,00 entgegen. Dieser Vertrag ist gemäß § 779 BGB
unwirksam.

14

In Übereinstimmung mit der Beklagten
und entge-gen den Ausführungen des Landgerichts ist davon
auszugehen, daß an sich eine abschließende Re-gelung gewollt
war.

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Im Schreiben vom 24. März 1988, mit dem
Beklag-te den Scheck über 1.600,00 DM übersandt hat, hat sie ohne
Widerspruch des Klägers erklärt: "Hierdurch ist die vorgetragene
Reklamation ge-mäß Ihrem Einverständnis erledigt".

16

Der Zeuge R. hat sich nur recht vage
erinnert, meint aber jedenfalls, die beteiligten seien so
auseinandergegangen, daß Differenzen nicht mehr bestanden hätten.
Der Zeuge N. hat bekundet, es sei eine Zahlung von 1.600,00 DM
vereinbart worden, obwohl es sich um eine Farbabweichung gehandelt
habe, wie sie von der Betonindustrie zugelassen werde.

17

Nach der Aussage des Zeugen Z. ist bei
den Vorgesprächen, die er nach seinen Bekundungen mitgehört, der
Betrag als Entschädigung für die Zeit bis zur Angleichung der
Farben bezeichnet worden.

18

Entgegen den Ausführungen des
Landgerichts wäre auch das eine abschließende Einigung, nämlich in
der Annahme, die Farbunterschiede würden alsbald verschwinden.
Daraus erklärt sich auch der geringe Betrag, aus dem das
Landgericht herleitet, es spreche gegen eine abschließende
Regelung.

19

Die Aussage des Zeugen Z. stimmt
überein mit der Darstellung des Klägers zu den gemeinsamen
Erwartungen im Schreiben vom 12. September 1989 dem die Beklagte
nicht entgegengetreten ist, daß sie und die Nebenintervenientin zu
1 a vielmehr zum Anlaß genommen haben, die Angele-genheit zu
überprüfen und sich gemäß Schreiben vom 27. September 1989 im
Interesse des Klägers an die Nebenintervenientin zu 2 zu
wenden.

20

Unter diesen Umständen bestehen keine
durch-greifenden Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen Z.. Eine
erneute Vernehmung ist nicht erforderlich, da auch das Landgericht
von der Glaubwürdigkeit ausgegangen ist. Es hat den Zeugen auch
nicht anders verstanden, sondern hat nur andere rechtliche
Folgerungen aus den Angaben gezogen.

21

Der Vergleich, der darin zu sehen ist,
daß die Parteien sich unter beiderseitigen Nachgeben darüber
geeinigt haben, ob überhaupt ein Mangel vorlag und wie dieser zu
bewerten war, ist ge-mäß § 779 BGB unwirksam, da der nach dem
Inhalt des Vertrages als feststehend zugrundegelegte Sachverhalt
der Wirklichkeit nicht entsprach und derjenige Streit, der durch
den Vergleich beigelegt werden sollte, bei Kenntnis der Sach-lage
gar nicht entstanden wäre.

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Es ist nicht zweifelhaft, daß der
Kläger sich nicht mit einem Betrag von 1.600,00 DM hätte abfinden
lassen, wenn er damit gerechnet hätte, daß sich im Laufe weniger
Jahre der jetzige Zustand ergeben würde. Aber auch die Beklagte
trägt nicht vor, andere Erkenntnisse bezüglich der künftigen
Entwicklung gehabt zu haben. Darauf könnte sie sich auch nicht
berufen, weil ihr gegebenenfalls zum Vorwurf zu machen wäre, den
Kläger getäuscht zu haben.

23

Für die hellgrau gewordene Fläche, die
sich unstreitig auf 675 qm beläuft, steht dem Kläger ein
Schadensersatzanspruch in Höhe von 675 x 57,20 DM = 38.600,00 DM
zu. Nach dem er die Be-klagte mit Schreiben vom 13. August 1990
unter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung vergeblich zur
Nachbesserung aufgefordert hat, kann er nach §§ 634, 635 BGB
vorgehen. Daß er sich bei den Vergleichsverhandlungen bereit
erklärt hat, der Beklagten trotzdem noch Gelegenheit zur ei-genen
Nachbesserung zu geben, bindet ihn nicht, nachdem die Verhandlungen
gescheitert sind.

24

Die Beklagte hat nicht hinreichend
dargelegt, daß sie in Bezug auf das Material kein Ver-schulden
trifft. Da dieses in verschiedenen Partien angeliefert wurde, mußte
sie erhöhtem Maße auf eine einheitliche Beschaffenheit ach-ten. Das
gilt auch für ihre Mitarbeiter, für die sie einzustehen hat, und
die alle Abwei-chungen bei dem Aussehen und der Kennzeichnung zum
Anlaß für Nachprüfungen nehmen mußten.

25

Die Höhe des vom Kläger im Anschluß an
das Angebot der Firma H. geforderten Betrages von 57,20 DM pro qm
ist angemessen. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die
Preisermittlung der Firma H. in allen Einzelheiten zutreffend ist.
Insgesamt erscheint sie aber nicht als überhöht.

26

Immerhin hat die Beklagte im Jahre 1986
für die erstmalige Pflasterung einer Fläche von 1.471,54 qm
folgende Beträge vereinbart:

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PLanum herstellen 5,50 DM

28

Mineralbeton 11,50 DM

29

Verbundsteinpflaster 31,00
DM

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48,00 DM

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Jetzt müssen Pflasterung und
Mörteluntergrund erneuert werden und ist das Planum zumindest
auszubessern. Es kommen die Kosten für das Ent-fernen der Steine
und des Mörtels und den Ab-transport hinzu.

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Mehrwertsteuer auf die Ersatzbeträge
ist dem Kläger nicht zuzuerkennen, da die Beklagte un-widersprochen
vorträgt, er sei zum Vorsteuerab-zug berechtigt.

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Bezüglich der Fläche von 405 qm ist
dagegen nur eine Minderung berechtigt, die auf 25 % von 405 x 31,00
DM zuzüglich Mehrwertsteuer, insge-samt 3.578,18 DM festgesetzt
wird.

34

Auch diese Fläche ist mangelhaft. Es
wäre zwar nichts dagegen einzuwenden gewesen, wenn die Beklagte den
gesamten Hof mit Steinen gepfla-stert hätte, wie sie für die 405 qm
verwendet worden sind. Nachdem sie aber einen Teilbereich mit den
jetzt dunkleren Steinen belegt hatte, war damit vorgegeben, wie die
übrige Hoffläche auszusehen hatte.

35

Es ist jedoch kein Verschulden der
Beklagten ersichtlich. Es handelt sich um Steine dersel-ben
Herstellungsart wie die erste Lieferung. Damit entfielen Angaben
bezüglich des Herstel-lers oder der Produktionsweise als
Unterschei-dungskriterien. Daß die 1986 vorhandenen Farb-töne für
sich allein keinen besonderen Verdacht rechtfertigten, ergibt sich
daraus, daß der Kläger die Leistung unbeanstandet abgenommen
hat.

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Es kommt hinzu, daß auch bei Bejahung
eines Verschuldens eine Neuherstellung nicht verlangt werden
könnte. Der Unternehmer kann nach § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB die
Beseitigung eines Mangels verweigern, wenn sie ein
unverhältnismäßigen Aufwand erfordert (vgl. BGH NJW 1986/311).

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So verhält es sich hier. Gegenüber dem
bei einer Neuerherstellung erforderlichen Preis von 57,20 DM pro qm
fällt vor allem ins Gewicht, daß der Erfolg einer Auswechslung des
Pflasters fragwürdig wäre. Es ist unstreitig, daß eine
Farbanpassung an die vertragsgemäß beschaffene Fläche allenfalls
unter großen Schwierigkeiten und eher durch einen gewissen Zufall
erreichbar wäre und daß erst recht keine Gewähr besteht, daß
künftige Änderungen, wie sie durchaus zu erwarten sind, denselben
Verlauf nehmen.

38

Ein etwaiges Verschulden des Beklagten,
daß ebenfalls berücksichtigt werden müßte (vgl. BGH WM 1987/1561)
wäre jedenfalls gering und recht-fertigt keinen strengeren
Maßstab.

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Es verbleibt dann ein Anspruch des
Klägers auf Minderung der Vergütung, diese kann sich, da die Fläche
von 405 qm als solche handwerklich einwandfrei ist, nur aus dem
Verhältnis zu dem vertragsgemäß beschaffenen Teilbereich ergeben.
Ausgehend von dem Vertragspreis für die Pfla-sterung von 31,00 DM
pro qm wird die Minderung, die sich daraus ergibt, daß der Kläger
eine Farbabweichung in Kauf nehmen muß, auf 25 % geschätzt. Zu der
Summe kommt die Mehrwertsteu-er hinzu, denn wegen der
Preisherabsetzung ist auch der frühere Vorsteuerabzug des Klägers
rückgängig zu machen.

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Auf die Ersatzbeträge muß der Kläger
sich die gezahlten 1.600,00 DM anrechnen lassen, für die die
Rechtsgrundlage entfallen ist. Es verbleibt dann eine Forderung von
40.588,18 DM.

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Der Zinsanspruch des Klägers ergibt
sich aus § 291 BGB.

42

Der Feststellungsantrag des Klägers ist
unbe-gründet. Ungenauigkeiten bei der Bezifferung der Ersatz- und
Minderungsbeträge beruhen dar-auf, daß diese geschätzt werden
müssen, und ändern nichts daran, daß die Höhe der Ansprüche des
Klägers abschließend beurteilt wird. Es wird nicht dargetan, daß
eine Wahrscheinlich-keit gegeben ist, daß noch andersartige Schäden
und noch unverjährte Ansprüche in Betracht kom-men könnten.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§
91, 92, 97 Abs. 1, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

44

Streitwert des Berufungsverfahrens:
70.000,00 DM

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Beschwer der Beklagten: 40.588,18
DM

46

Beschwer des Klägers: ca. 29.500,00
DM