Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-30, Aktenzeichen 1 A 1757/09
ECLI:DE:OVGNRW:2011:0530.1A1757.09.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Voll¬streckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreck¬baren Betrages ab¬wenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Voll¬streckung Sicherheit in Höhe des je¬weils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

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Der am 9. März 1954 geborene Kläger steht als Stadtbauamtsrat (Besoldungsgruppe A 12) im Dienst der Beklagten.

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Am 17. September 2007 schrieb die Beklagte die Stelle einer Amtsleiterin/eines Amtsleiters der Bauverwaltung (Besoldungsgruppe A 13 BBesO A und B - gehobener Dienst) aus. Hierauf bewarben sich u.a. der Kläger und die Beigeladene, die – damals als Stadtamtsrätin (Besoldungsgruppe A 12) – ebenfalls im Dienst der Beklagten steht. Anlässlich dieser Bewerbung wurden beide unter dem 2. November 2007 durch die Bürgermeisterin der Beklagten dienstlich beurteilt. Als Gesamturteil erhielt der Kläger die Note "befriedigend +", die Beigeladenen die Note "gut +". Der Vorschlag für die weitere dienstliche Verwendung lautete für den Kläger "für Führungsaufgaben fachlich geeignet, soziale Kompetenzen noch ausbaubedürftig", für die Beigeladene "gut für Führungsaufgaben geeignet, bewährt in Führungspositionen". Hinsichtlich der Einzelbewertungen wird auf den Inhalt der Beurteilungen Bezug genommen.

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Die Entscheidung über die Bewerberauswahl sollte ursprünglich der Rat der Beklagten treffen. In der hierfür vorgesehenen Ratssitzung am 11. Dezember 2007 zog die Bürgermeisterin der Beklagten diesen Tagesordnungspunkt unter Hinweis auf § 62 Abs. 1 i.V.m. § 73 Abs. 3 GO NRW zurück, wonach ihr die Organisationshoheit zustehe und sie die dienstlichen Entscheidungen zu treffen habe. Zugleich gab sie bekannt, dass die ausgeschriebene Stelle mit der Beigeladenen besetzt werde und die Umsetzung zum 1. Januar 2008 erfolgen solle.

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Einen Antrag des Klägers vom 12. Dezember 2007 auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs lehnte das Verwaltungsgericht Minden mit Beschluss vom 20. März 2008 – 4 L 649/07 – ab. Noch am gleichen Tag wurde die Beigeladene auf die Stelle der Amtsleiterin der Bauverwaltung umgesetzt und – zunächst kommissarisch – zur Amtsleiterin bestellt. Der erkennende Senat wies mit Beschluss vom 18. September 2008 – 1 B 461/08 –, abgesandt an die Beteiligten am 24. September 2008, die gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts erhobene Beschwerde des Klägers zurück. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Gründe des Beschlusses Bezug genommen.

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Die Beigeladene wurde daraufhin am 21. Oktober 2008 zur Stadtoberamtsrätin ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 eingewiesen. Zuvor hatte der Rat der Beklagten am 25. September 2008 einstimmig ihre Ernennung beschlossen. Der Personalrat der Beklagten hatte auf den Antrag, der beabsichtigten Ernennung zuzustimmen, die gesetzliche Antwortfrist verstreichen lassen. Die Bürgermeisterin der Beklagten hatte nach Ablauf der Erprobungszeit am 26. September 2008 die Bewährung der Beigeladenen festgestellt.

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Der Kläger hat am 24. Oktober 2008 Klage erhoben, mit der die Ernennung der Beigeladenen zur Stadtoberamtsrätin angefochten und zugleich die Neubescheidung seiner Bewerbung begehrt hat. Zur Begründung hat er im Kern vorgetragen: Die Klage sei sowohl hinsichtlich der Anfechtungsantrags als auch hinsichtlich des Antrags auf Neubescheidung zulässig, auch wenn die Beigeladene zwischenzeitlich befördert worden sei. Denn die Beklagte habe es unterlassen, ihn vor der Ernennung über den Ausgang des Verfahrens zu informieren. Dadurch sei ihm die Möglichkeit genommen worden, rechtzeitig die erforderlichen Rechtsbehelfe zu ergreifen. Verhindere die Behörde die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes durch den unterlegenen Beamten, so stehe diesem ein Anspruch auf Wiedergutmachung zu, der nötigenfalls auch durch Schaffung einer neuen Planstelle erfüllt werden müsse. Das erforderliche Feststellungsinteresse für den – im Juni 2009 in den Prozess eingeführten – Hilfsantrag folge aus seiner ernstlichen Absicht, einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung bzw. einen Amtshaftungsanspruch gegen die Beklagte geltend zu machen. Die Anträge seien auch begründet, wie sich aus seinem Vorbringen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergebe.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beförderung und Ernennung der Beigeladenen zur Stadtoberamtsrätin vom 25. September 2008 bzw. 21. Oktober 2008 auf die am 17. September 2007 ausgeschriebene Stelle einer Amtsleiterin/eines Amtsleiters (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) in der Bauverwaltung der Beklagten aufzuheben,

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und die Beklagte zu verpflichten, über seine Bewerbung vom 2. Oktober 2007 auf die am 17. September 2007 ausgeschriebene Stelle einer Amtsleiterin/eines Amtsleiters (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) in der Bauverwaltung der Beklagten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

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hilfsweise festzustellen, dass die Ablehnung seiner Bewerbung vom 2. Oktober 2007 durch die Beklagte rechtswidrig gewesen ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beigeladene hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat ausgeführt, die Klage sei sowohl hinsichtlich des Anfechtungs- als auch hinsichtlich des Neubescheidungsbegehrens unzulässig, weil die Beigeladene bereits am 21. Oktober 2008 zur Stadtoberamtsrätin ernannt worden sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei eine Beförderung "unumkehrbar", so dass der unterlegene Bewerber seinen Bewerbungsverfahrensanspruch danach nicht mehr gerichtlich durchsetzen könne. Das Unterlassen einer rechtzeitigen Negativmitteilung an den unterlegenen Bewerber vor der Ernennung führe nur ausnahmsweise dann zu einem Wiedergutmachungsanspruch, wenn jener gegenüber allen Mitbewerbern einen Leistungsvorsprung gehabt habe. Dies sei hier nicht der Fall. Denn die Klage sei auch unbegründet, wie sich aus den Gründen des Beschlusses des Senats vom 18. September 2008 – 1 B 461/08 – ergebe. Der Feststellungsantrag sei unzulässig, weil es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse fehle. Ein Präjudizinteresse zur Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses sei nur bei Eintritt des erledigenden Ereignisses nach Klageerhebung anzuerkennen. Hier habe sich die Sache schon vor Klageerhebung erledigt. Ferner setze ein solches Interesse voraus, dass der Schadensersatzanspruch nicht offensichtlich aussichtslos sei. Auch daran fehle es, weil die der Beförderung der Beigeladenen zugrundeliegende Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden sei.

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Mit dem angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

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Zur Begründung der vom Senat mit Beschluss vom 7. April 2011 zugelassenen Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen vor: Die Klage sei sowohl hinsichtlich des Anfechtungsantrags als auch hinsichtlich des Antrags auf Neubescheidung zulässig, auch wenn die Beigeladene inzwischen befördert worden sei. Der Grundsatz der Ämterstabilität stehe nicht entgegen. Es sei mit Art. 19 Abs. 4 GG generell unvereinbar, einem Beamten den Rechtsschutz mit der Begründung zu versagen, sein Anspruch auf eine den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechende Auswahlentscheidung sei durch den Vollzug der getroffenen, diese Grundsätze möglicherweise verletzende Auswahlentscheidung untergegangen. Darüber hinaus habe es die Beklagte unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG unterlassen, ihn rechtzeitig vor der Ernennung vom Ausgang des Verfahrens in Kenntnis zu setzen. Dadurch sei er gehindert worden, rechtzeitig die notwendigen Rechtsbehelfe zu ergreifen. Dass er bereits (erfolglos) vorläufigen Rechtsschutz zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in Anspruch genommen habe, sei unerheblich. Denn wie der Senat im Beschluss vom 18. September 2008 – 1 B 461/08 – festgestellt habe, habe in diesem Verfahren nur die Umsetzung der Beigeladenen auf den Dienstposten in Rede gestanden. Die Beklagte sei daher verpflichtet gewesen, ihn vor der Ernennung hiervon zu informieren und ihm die Möglichkeit zu geben, einen weiteren Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zu stellen. Das Feststellungsinteresse für den Hilfsantrag folge aus seiner ernstlichen Absicht, einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung bzw. einen Amtshaftungsanspruch gegen die Beklagte geltend zu machen. Die Anträge seien auch begründet. Die Ernennung der Beigeladenen sei formell rechtswidrig, weil nach der Hauptsatzung der Beklagten in der damaligen Fassung für die Ernennung, Beförderung und Entlassung von Beamten ab dem gehobenen Dienst der Rat zuständig sei. Hier sei die Auswahlentscheidung von der Bürgermeisterin getroffen worden. Die Satzungsvorschrift sei trotz der Neufassung des § 73 Abs. 3 Satz 2 GO NRW weiterhin wirksam. Dass dieser nunmehr eine Entscheidung durch den Rat im Einvernehmen mit dem Bürgermeister vorsehe, stehe nicht entgegen. Denn nach Satz 3 der Vorschrift könne der Rat bei fehlendem Einvernehmen auch allein mit 2/3-Mehrkeit entscheiden. Jedenfalls aber müsse § 15 Satz 2 der Hauptsatzung so ausgelegt werden, dass er mit dem Inhalt des § 73 Abs. 3 Satz 2 GO NRW n.F. fortgelte. Die Auswahlentscheidung sei ferner formell rechtswidrig, weil die Bürgermeisterin die Vorlage in der Ratssitzung vom 11. Dezember 2007 rechtsmissbräuchlich zurückgezogen und selbst über die Stellenbesetzung entschieden habe, als sich eine Entscheidung zu seinen Gunsten abgezeichnet habe. Die Auswahlentscheidung erweise sich auch als materiell rechtswidrig. Sie verstoße gegen die Grundsätze der Bestenauslese, weil seine dienstliche Beurteilung vom 2. November 2007 fehlerhaft sei. Wäre eine ordnungsgemäße Beurteilung erfolgt, hätte er ein Gesamturteil von mindestens "gut +" oder besser erhalten, mit der Folge, dass er der Beigeladenen der Qualifikation nach vorgegangen wäre oder zumindest gleichgestanden hätte. Zunächst sei die Beklagte ihrer Pflicht zur Plausibilisierung nicht nachgekommen. Sie habe bis heute die von ihm angegriffenen Punkte in der dienstlichen Beurteilung II.B.3., II.C., II.E.1., II.E.2., II.E.3., II.E.4. und II.G., die nur allgemein und floskelhaft formulierte Werturteile enthielten, nicht nachvollziehbar erläutert. Ihre Ausführungen im Rahmen des Eilverfahrens genügten den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Konkretisierung und Erläuterung nicht. Die Missbilligung vom 16. August 2007 könne hierfür nicht herangezogen werden, weil sie von ihm vor dem Verwaltungsgericht Minden im Verfahren – 4 K 2637/07 – als offensichtlich rechtswidrig angefochten worden und noch nicht bestandskräftig sei. Auch die von ihm verfassten Schreiben vom 25. Juli 2007 und 8. August 2007 rechtfertigten die negativen Werturteile nicht, da er hierin lediglich berechtigte Kritik an verschiedenen Maßnahmen der Beklagten geübt habe. Zu den Werturteilen II.B.3., II.C., II.E.2. und II.E.4 habe die Beklagte sich bislang gar nicht eingelassen. Dass ihm mangels Erläuterung der Werturteile keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Kritikpunkten gegeben worden sei, stelle einen weiteren Verfahrensfehler dar. Ein Verfahrensfehler liege ferner darin, dass die erforderliche Beurteilungsbesprechung unterblieben sei. Es treffe nicht zu, dass ihm ein Beurteilungsgespräch angeboten worden sei und dass er dieses nicht wahrgenommen habe. Da für die angegriffenen Werturteile eine Tatsachengrundlage mangels Darlegung durch die Beklagte offenkundig fehle, erscheine es konkret möglich, dass die Beurteilung bei Beachtung dieses Verfahrenserfordernisses anders ausgefallen wäre. Das Unterlassen der Beurteilungsbesprechung sei auch nicht deswegen unbeachtlich, weil er im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Verfahren seine Einwände habe vorbringen können. Denn die Beklagte habe die Werturteile nie plausibilisiert, so dass er sich mit ihnen auch nicht habe auseinandersetzen können. Schließlich sei die Beurteilung auch deswegen rechtswidrig, weil sie durch eine voreingenommene Vorgesetzte erstellt worden sei. Die Bürgermeisterin habe ihn beurteilt, obwohl sie kurz zuvor eine auf unbegründeten Vorwürfen beruhende Missbilligung gegen ihn ausgesprochen habe.

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Der Kläger fasst seinen erstinstanzlich gestellten Antrag klarstellend dahingehend neu, dass beantragt wird,

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die Ernennung der Beigeladenen zur Stadtoberamtsrätin vom 21. Oktober 2008 und deren Einweisung in die dazugehörige Planstelle mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben

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und die Beklagte zu verpflichten bzw. zu verurteilen, über seine Bewerbung vom 2. Oktober 2007 betreffend die Stelle einer Amtsleiterin/eines Amtsleiters (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) in der Bauverwaltung der Beklagten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

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hilfsweise festzustellen, dass die Auswahlentscheidung der Beklagten vom 11. Dezember 2007 rechtswidrig gewesen ist.

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Sodann beantragt er,

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das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem klargestellten erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Zur Begründung trägt sie vor: Die Klage sei mit dem Hauptantrag unzulässig, da dem Kläger sowohl für den Anfechtungs- als auch für den Neubescheidungsantrag wegen der bereits erfolgten Ernennung das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Insbesondere habe sie die ihr obliegende Mitteilungspflicht gegenüber dem Kläger als unterlegenem Bewerber nicht verletzt. Die Anträge seien auch unbegründet. Die Ernennung der Beigeladenen sei nicht unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG vorgenommen worden. Die ihr zugrunde liegende Auswahlentscheidung sei nicht zu beanstanden, weil die Beigeladene gegenüber dem Kläger einen Leistungsvorsprung aufgewiesen und sich zudem – im Gegensatz zum Kläger – auf dem höher bewerteten Dienstposten bewährt habe. Zur Vermeidung von Wiederholungen werde auf den Beschluss des Senats vom 18. September 208 – 1 B 461/08 – Bezug genommen. Aus den dort genannten Gründen sei auch der Hilfsantrag, der im Übrigen schon unzulässig sei, unbegründet.

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Die Beigeladene beantragt,

29

die Berufung zurückzuweisen.

30

Sie schließt sich im Wesentlichen den Ausführungen der Beklagten an.

31

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte des vorliegenden Verfahrens, der Gerichtsakten in den Verfahren 1 A 1756/09 und 1 B 461/08 OVG NRW sowie 4 K 2637/07 VG Minden und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (9 Hefte/Ordner) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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A. Die vom Senat zugelassene Berufung ist auch im Übrigen zulässig.

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Insbesondere hat der Kläger die Berufung mit Schriftsatz vom 6. Mai 2011 den Anforderungen des § 124a Abs. 6 Satz 1 bis 3 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 VwGO entsprechend form- und fristgerecht begründet. Dass der genannte Schriftsatz das Aktenzeichen zum Parallelverfahren – 1 A 1756/09 – betreffend die Anfechtung der dienstlichen Beurteilung des Klägers vom 2. November 2007 ausweist, ist insoweit unschädlich. Es handelt sich bei der Verwendung dieses Aktenzeichens offensichtlich um eine auf einem Versehen beruhende Falschbezeichnung. Denn jener Schriftsatz hat erkennbar – allein – der Begründung der Berufung im vorliegenden Verfahren gedient, das u.a. die Anfechtung der Ernennung der Beigeladenen betrifft. Dies ergibt sich eindeutig aus dem vom Prozessbevollmächtigten des Klägers bislang im vorliegenden Verfahren verwendeten Aktenzeichen 00454/08, dem angekündigten Antrag, nach den erstinstanzlichen

Anträgen

zu erkennen (im Verfahren – 1 A 1756/09 – war in erster Instanz nur

ein

Antrag gestellt worden), sowie aus der Begründung selbst, die sich unter I. auf die Anfechtung der Ernennung der Beigeladenen, unter II. auf die Neubescheidung der Bewerbung des Klägers und unter III. auf die hilfeweise begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung der Bewerbung bezieht. Dieses Verständnis wird bestätigt durch die Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 17. September 2009 im Berufungszulassungsverfahren und vom 18. Juni 2009 im erstinstanzlichen Verfahren. Denn diese Schriftsätze sind vom Prozessbevollmächtigten des Klägers allein im vorliegenden Verfahren eingereicht worden.

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B. Die Berufung ist jedoch unbegründet.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht insgesamt abgewiesen. Die Klage bleibt sowohl mit dem Hauptantrag als auch mit dem Hilfsantrag ohne Erfolg.

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I. Der Kläger vermag mit dem Hauptantrag nicht durchzudringen.

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Die Klage ist insoweit als kombinierte Anfechtungsklage gegen die Ernennung der Beigeladenen und Verpflichtungs- bzw. Leistungsklage – gerichtet auf Neubescheidung – statthaft (1). Ihrem Erfolg steht jedoch im Hinblick auf beide Klageanträge der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen (2).

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1. a) Der Kläger kann die Ernennung der Beigeladenen gemäß § 42 Abs. 1, 1. Alternative VwGO anfechten, weil es sich hierbei um einen belastenden Verwaltungsakt handelt, der sein durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgtes und einfach gesetzlich in § 7 Abs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW in der zum maßgeblichen Zeitpunkt sowohl der Auswahlentscheidung als auch der Ernennung bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung (a.F.) konkretisiertes Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl berührt.

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Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – unter Aufgabe seiner bisherigen ständigen Rechtsprechung,

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vgl. BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 = juris, Rn. 16, und vom 9. März 1989 - 2 C 4.87 -, ZBR 1989, 281 = juris, Rn. 18 f.,

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entschieden, dass die Ernennung eines nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählten Bewerbers für ein öffentliches Amt einen Verwaltungsakt darstellt, der darauf gerichtet ist, Rechtswirkungen auch für die durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber zu entfalten. Mit der Ernennung werde – in Fälle wie hier – nicht nur einem Beamten auf Lebenszeit ein höherwertiges, d.h. einer höheren Besoldungsgruppe zugeordnetes Amt im statusrechtlichen Sinne verliehen (Beförderung, vgl. § 7 Abs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 6 Satz 1 LBG NRW a.F., nunmehr § 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG). Vielmehr entfalte die Ernennung auch unmittelbare Rechtswirkungen für diejenigen Bewerber, die sich erfolglos um die Verleihung des Amtes beworben hätten. Die Ernennung greife in deren Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG ein, weil sie in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang mit der Entscheidung des Dienstherrn über die Bewerberauswahl stehe und deren rechtliches Schicksal teile. Die Auswahlentscheidung des Dienstherrn betreffe nach ihrem Inhalt alle Bewerber gleichermaßen: Mit der Auswahl eines Bewerbers gehe zwangsläufig die Ablehnung der Mitbewerber einher. Dementsprechend stellten die Mitteilungen der Auswahlentscheidung an jeden Bewerber keine eigenständigen Entscheidungen dar, sondern gäben lediglich die einheitliche, rechtlich untrennbare Auswahlentscheidung bekannt. Der Regelungsgehalt der Ernennung stimme mit der Auswahlentscheidung inhaltlich überein. Die Ernennung folge der Auswahlentscheidung, setze diese rechtsverbindlich um und beende das Auswahlverfahren. Sie sei an keine weiteren Voraussetzungen als an die Auswahlentscheidung gebunden, sondern bestätige die gemäß Art. 33 Abs. 2 GG getroffene Entscheidung des Dienstherrn auch im Hinblick auf die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber. Die auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl gerichteten Ansprüche gingen regelmäßig durch die Ernennung unter, wenn diese das Auswahlverfahren abschließe.

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Vgl. grundlegend: BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, NJW 2011, 695 = juris Rn. 17 ff. m.w.N.

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Der Senat schließt sich – schon aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit – der geänderten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Charakter der Ernennung als Verwaltungsakt mit belastender Drittwirkung an. Denn die Ernennung zum Zwecke der Beförderung ist das Ziel sowohl der Bewerber auf die ausgeschriebene Stelle als auch der Auswahlentscheidung des Dienstherrn und schließt als solches das Auswahlverfahren ab. Die rechtliche Belastung der unterlegenen Bewerber durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten besteht darin, dass sie mit ihrer Bewerbung ohne Erfolg geblieben sind und dass sie ihren Bewerbungsverfahrensanspruch ggf. wegen der mit der Ernennung verbundenen Ämterstabilität, die in aller Regel greift, nicht weiterverfolgen können. Letzteres gilt namentlich auch dann, wenn die der Ernennung zugrunde liegende Auswahlentscheidung unter Verletzung des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG) ergangen ist.

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Die vorgenannten, zu einer unmittelbaren Beförderung entwickelten Grundsätze gelten auch dann, wenn es – wie hier – um eine Ernennung geht, die der Auswahlentscheidung anlässlich der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens zeitlich versetzt nachfolgt. Bei der Besetzung eines solchen höher bewerteten Dienstpostens erfolgt zwar (zunächst) nur eine Umsetzung auf diesen. Ein höheres Statusamt wird damit nicht verliehen. Jedoch hat bereits die Auswahl der Bewerber für den Beförderungsdienstposten nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG) zu erfolgen. Denn die Übertragung eines solchen qualifizierten Dienstpostens dient der Vorbereitung der Verleihung eines Beförderungsamtes. Gemäß § 25 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW a.F., der § 12 Abs. 2 Nr. 4 BRRG in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung konkretisiert, darf der Beamte nämlich vor Feststellung der Eignung für einen höher bewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit nicht befördert werden (diese beträgt für die Laufbahn des gehobenen Dienstes sechs Monate, § 10 Abs. 4 Satz 3 lit. b) LVO NRW in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens dient damit der Feststellung, ob der Inhaber des Dienstpostens den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Wird die Bewährung des Inhabers auf dem höherbewerteten Dienstposten (positiv) festgestellt, wird er unmittelbar befördert, ohne dass eine erneute an den Grundsätzen der Bestenauslese ausgerichtete Auswahlentscheidung erfolgt. Die Auswahl für das Beförderungsamt ist damit "vorverlagert" auf die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten.

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Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 8. Oktober 2007 2 BvR 1846/07 u.a. -, ZBR 2008, 162 = juris Rn. 8, und vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2427/04 -, ZBR 2008, 164 = juris Rn. 11; BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 = juris, Rn. 20, und vom 16. August 2001, BVerwGE 115, 58 = juris, Rn. 28 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 18. September 2008 1 B 461/08 -, juris, Rn. 7, und vom 12. Mai 2003 1 A 1759/02 -, juris Rn. 5 ff.; Günther, Dienstpostenkonkurrenz, RiA 2010, 237 (238).

47

Davon ausgehend setzt auch die Ernennung, die im Anschluss an die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens und die (positive) Feststellung der Bewährung des Dienstposteninhabers erfolgt, die gemäß Art. 33 Abs. 2 GG getroffene Auswahlentscheidung des Dienstherrn im Hinblick auf die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber um und beendet das Auswahlverfahren. Die Auswahlentscheidung und die diese realisierende Ernennung sind lediglich zeitlich gestreckt.

48

b) Neben der Anfechtungsklage gegen die Ernennung der Beigeladenen hat der Kläger eine – statthafte – Klage gerichtet auf Verpflichtung bzw. Verurteilung der Beklagten zur erneuten Entscheidung über seine Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle der Amtsleiterin/des Amtsleiters der Bauverwaltung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erhoben. Denn allein durch die Anfechtung der Ernennung der Beigeladenen vermag der Kläger eine Erweiterung seines Rechtskreises nicht zu bewirken. Die von ihm letztlich begehrte neue Auswahlentscheidung über die Besetzung des Beförderungsdienstpostens unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG) lässt sich nur im Wege einer zusätzlichen Verpflichtung bzw. Verurteilung der Beklagten zur Neubescheidung seiner Bewerbung erreichen. Dabei kann hier offen bleiben, ob statthafte Klageart insoweit die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO) oder die allgemeine Leistungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO) ist. Dies hängt davon ab, ob es sich bei der Auswahlentscheidung um einen Verwaltungsakt handelt,

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in diesem Sinne etwa: Günther, Neue Balance von Leistungsprinzip, Statusstabilität und Bewerberschutz – Das aktuelle Konzept des BVerwG, RiA 2011, 49 (52 f.); von Roetteken, Konkurrenzschutz im Beamtenrecht nach dem Urteil des BVerwG vom 4. November 2010 2 C 16.09 -, ZBR 2011, 73 (74 ff.); Laubinger, Konkurrenten-klage im öffentlichen Dienst – eine unendliche Geschichte (Teil 2), ZBR 2010, 332 (337 ff.); nach Ansicht des Senats – insbesondere mangels Einbeziehung auch der Auswahlentscheidung in den Anfechtungsantrag und -tenor – insoweit gerade nicht eindeutig: BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, NJW 2011, 695 = juris Rn. 25 ff.; ablehnend: Schenke, Neuestes zur Konkurrentenklage, NVwZ 2011, 321 (322, Fn. 5),

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oder lediglich um eine die Ernennung (als den das Auswahlverfahren abschließenden Verwaltungsakt) vorbereitende Verfahrenshandlung (§ 44a VwGO). Denn unabhängig von der rechtlichen Einordnung der Auswahlentscheidung und damit der Bestimmung der statthaften Klageart ist aus den vorgenannten Gründen neben der Anfechtungsklage jedenfalls auch eine auf erneute Entscheidung über die Stellenbesetzung gerichtete Klage geboten.

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So der Sache nach auch: BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, NJW 2011, 695 = juris, Rn. 16, 58.

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c) Die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungs-/Leistungsklage ist auch nicht deswegen unzulässig, weil vor Klageerhebung nicht zunächst – erfolglos – ein Widerspruchsverfahren durchgeführt worden ist. Ein solches war hier abweichend von § 126 Abs. 3 BRRG gemäß § 179a Satz 1 LBG NRW a.F. für während des Zeitraums vom 1. November 2007 bis zum 31. Oktober 2012 getroffene Maßnahmen – wie die streitgegenständliche Ernennung – entbehrlich.

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2. Der Anfechtungsklage des Klägers steht jedoch der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen. Namentlich ist von diesem Grundsatz hier nicht mit Blick auf das verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes eine Ausnahme zu machen. Denn die Beklagte hat den Kläger nicht unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG daran gehindert, vor der Ernennung der Beigeladenen seine Rechtsschutzmöglichkeiten auszuschöpfen.

54

Die Ernennung des ausgewählten Bewerbers ist nach dem Grundsatz der Ämterstabilität in aller Regel rechtsbeständig ist und kann nicht mehr rückgängig gemacht werden. Eine Aufhebung der Ernennung außerhalb der gesetzlich vorgesehenen Tatbeständen der Rücknahme (§ 12 Abs. 1 und 2 LBG NRW a.F., § 9 Abs. 1 und 2 BBRG; heute § 12 Abs. 1 und 2 BeamtStG) ist nicht vorgesehen. Das Amt ist mit der Ernennung daher unwiderruflich vergeben, und zwar, ohne dass es darauf ankommt, ob die Ernennung mit Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang steht. Entsprechend gehen auch die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber durch die Ernennung unter.

55

Vgl. BVerwG, Urteile vom 4. November 2010 2 C 16.09 -, NJW 2011, 695 = juris, Rn. 27, 30, vom 9. März 1989 - 2 C 4.87 -, ZBR 1989, 281 = juris Rn. 18, und vom 25. August 1988 - 2 C 62.85 -, BVerwGE 80, 127 = juris Rn. 20 ff.

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Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – steht der Grundsatz der Ämterstabilität der Anfechtung der Ernennung und ihrer Aufhebung allerdings ausnahmsweise dann nicht entgegen, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen. In einem solchen Fall muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der unterlegene Bewerber kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch ausnahmsweise mit einer Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen. Verstößt die Ernennung in einem solchen Fall zusätzlich gegen die Rechte des unterlegenen Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG, so ist sie mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Eine Aufhebung mit Wirkung für die Vergangenheit scheidet aus, weil die mit der Ernennung verbundene Statusänderung jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, NJW 2011, 695 = juris, Rn. 29 ff. unter ausdrücklicher Aufgabe (Rn. 40) seiner bisherigen Rechtsprechung, wonach in Fällen der Rechtsschutzverhinderung zwar die Ernennung des ausgewählten Bewerbers rechtsbeständig sei, jedoch der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers mit verändertem Inhalt fortbestehe (Urteil vom 21. August 2003 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 = juris Rn. 15 f.).

58

Die aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG abgeleitete Ausnahme vom Grundsatz der Ämterstabilität beruht im Wesentlichen auf folgenden Erwägungen: Die Rechtsbeständigkeit der Ernennung aus Gründen der Ämterstabilität, auch wenn sie in die Rechte des unterlegenen Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift, ist nur dann mit dem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar, wenn der unterlegene Bewerber seinen Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen kann. Dabei muss sichergestellt sein, dass der unterlegene Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt. Der in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren nach allgemeiner verwaltungsgerichtlicher Praxis vor die Ernennung gezogene Rechtsschutz im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO wird diesen Vorgaben nur gerecht, wenn das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Es darf daher nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter den für ein Hauptsacheverfahren geltenden Anforderungen zurückbleiben. Die Verwaltungsgerichte dürfen sich weder auf eine nur summarische Überprüfung der Bewerberauswahl in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht beschränken, noch dürfen sie die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers überspannen.

59

Vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 = juris Rn. 16 ff., und vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200 = juris, Rn. 10 ff.

60

Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, auf diese Weise die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art.19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob den gerichtlichen Entscheidungen materiell rechtliche oder prozessuale Mängel anhaften. Das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz gibt weder einen Anspruch auf eine "richtige" Entscheidung noch darauf, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch zweimal, nämlich vor und nach der Ernennung gerichtlich verfolgt werden kann. Eine Anfechtung der Ernennung ist in diesen Fällen verfassungsrechtlich nicht geboten.

61

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, NJW 2011, 695 = juris, Rn. 33.

62

Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes vor der Ernennung hängt allerdings entscheidend davon ab, dass der Dienstherr die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglicht. Er muss mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis der unterlegene Bewerber seine Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft hat. Verhindert der Dienstherr den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz vor der Ernennung, kann er sich nicht auf die Ämterstabilität berufen. Andernfalls hätte er es in der Hand, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen zu vereiteln.

63

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, NJW 2011, 695 = juris, Rn. 37.

64

Mit Blick auf diese Verfahrensabhängigkeit des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Rechts des Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung ergeben sich für den Dienstherrn aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verschiedene Pflichten:

65

Zunächst ist der Dienstherr verpflichtet, die wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich die unterlegenen Bewerber auch durch Akteneinsicht verschaffen können – bereits im Rahmen des Auswahlverfahrens schriftlich niederzulegen. Denn nur so können die unterlegenen Bewerber sachgerecht darüber befinden, ob sie die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen sollen oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG bestehen und sie deshalb gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen wollen.

66

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 = juris Rn. 19 ff.

67

Ferner muss der Dienstherr den unterlegenen Bewerbern rechtzeitig vor der Ernennung durch eine entsprechende Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens geben.

68

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 = juris Rn. 17 ff., und vom 19. September 1989 2 BvR 1576/88 -, DVBl. 1989, 1247; BVerwG, Urteile vom 11. Februar 2009 2 A 7.06 -, IÖD 2009, 182 = juris, Rn. 20, und vom 1. April 2004 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257 = juris Rn. 15.

69

Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die unterlegenen Bewerber das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich dabei eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen.

70

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, NJW 2011, 695 = juris Rn. 34.

71

Hat der Dienstherr in der abschließenden Beschwerdeinstanz des einstweiligen Anordnungsverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht obsiegt, ist er verpflichtet, nochmals angemessene Zeit mit der Ernennung zuzuwarten, um dem unterlegenen Bewerber Gelegenheit zu geben, zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs das Bundesverfassungsgericht anzurufen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährleisten Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG auch die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung nach § 32 BVerfGG zu erwirken oder Verfassungsbeschwerde zu erheben.

72

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 2. Dezember 2010 2 BvR 1067/10 -, juris, Rn. 2, vom 9. Juli 2009 2 BvR 706/09 -, NVwZ 2009, 1430 = juris, Rn. 3 ff., vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 -, NVwZ 2008, 70 = juris, Rn. 7, und vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 18.

73

Schließlich darf der Dienstherr den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz nicht dadurch vereiteln, dass er den ausgewählten Bewerber ernennt, obwohl ihm dies durch eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts untersagt worden ist.

74

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 = juris, Rn. 15, 18.

75

Ausgehend von diesen Maßstäben ist im vorliegenden Fall nicht festzustellen, dass die Beklagte den Kläger vor der Ernennung der Beigeladenen unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG daran gehindert hat, seine Rechtsschutzmöglichkeiten auszuschöpfen.

76

a) Die Bürgermeisterin der Beklagten hat die maßgeblichen Erwägungen der von ihr getroffenen Auswahlentscheidung in der Besetzungsmatrix vom 7. Dezember 2007 schriftlich niedergelegt, aus der im Wege einer vergleichenden Gegenüberstellung aller Bewerber hervorgeht, dass die Beigeladene u.a. die beste aktuelle dienstliche Beurteilung erhalten hatte. Ferner hat die Bürgermeisterin der Beklagten das Ergebnis der Auswahlentscheidung über die Besetzung der Stelle der Amtsleiterin/des Amtsleiters (Besoldungsgruppe A 13 – gehobener Dienst) der Bauverwaltung in der Ratssitzung vom 11. Dezember 2007 bekanntgegeben, welche für die Entscheidung über die Stellenbesetzung auch förmlich angesetzt war. Zugleich hat sie mitgeteilt, dass der Beförderungsdienstposten zum 1. Januar 2008 mit der Beigeladenen besetzt werden solle. Bereits unter dem 12. Dezember 2007 hat der Kläger einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs gestellt. Diesen hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. März 2008 – 4 L 649/07 – abgelehnt. Die hiergegen erhobene Beschwerde hat der erkennende Senat mit Beschluss 18. September 2008 – 1 B 461/08 – zurückgewiesen. Während des gesamten Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat die Beklagte von einer Ernennung der Beigeladenen abgesehen (und musste dies auch, weil die nach § 10 Abs. 4 Satz 3 LVO a.F. erforderliche Erprobungszeit noch nicht abgelaufen war). Sie hat der Beigeladenen die Ernennungsurkunde erst am 21. Oktober 2008 ausgehändigt, d.h. zu einem Zeitpunkt, als das Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bereits rechtskräftig – für den Kläger negativ – abgeschlossen war.

77

b) Die Beklagte hat insbesondere auch nach der Bekanntgabe des Beschlusses des erkennenden Senats vom 18. September 2008 – dieser wurde am 24. September 2008 an die Beteiligten per Post versandt – eine angemessene Zeitspanne bis zur Ernennung der Beigeladenen zugewartet, in welcher für den Kläger ausreichend Gelegenheit bestanden hat, ggf. auch noch beim Bundesverfassungsgericht um Rechtsschutz nachzusuchen. Welcher Zeitraum als angemessen und ausreichend anzusehen ist, um dem unterlegenen Mitbewerber die Möglichkeit zu geben, Verfassungsbeschwerde zu erheben oder einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG zu stellen, wird unterschiedlich beurteilt. Für die Bemessung der Wartepflicht des Dienstherrn wird zum einen die Frist des § 93 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG herangezogen, wonach die Verfassungsbeschwerde binnen eines Monats zu erheben und zu begründen ist.

78

In diesem Sinne: Günther, Neue Balance von Leistungsprinzip, Statusstabilität und Bewerberschutz - Das aktuelle Konzept des BVerwG, RiA 2011, 49 (54).

79

Allerdings ist insoweit zu berücksichtigen, dass es sich bei dem vorangegangenen fachgerichtlichen Rechtsschutz um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelt, in dem mit Blick auf die Eilbedürftigkeit der Sache generell kürzere Fristen als in einem Hauptsacheverfahren gelten bzw. geboten sind. So ist für die Stellung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung – wie dargelegt – eine Wartefrist von zwei Wochen anerkannt. Für das Beschwerdeverfahren ergibt sich eine entsprechende Wartefrist bereits aus der in § 147 Abs. 1 VwGO vorgesehenen Beschwerdefrist. Daher erscheint es zur Herstellung einer Kongruenz der Wartepflichten während des gesamten Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes, welches in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren erst mit der Inanspruchnahme auch – außerordentlichen – verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes als endgültig abgeschlossen anzusehen ist, geboten und ausreichend, auch für diese letzte Rechtsschutzstation in Anlehnung an § 147 Abs. 1 VwGO im Grundsatz eine Frist von zwei Wochen – für den Dienstherrn als Wartefrist, für den unterlegenen Bewerber als Überlegungsfrist – anzusetzen.

80

In diesem Sinne: VGH Hessen, Beschluss vom 4. September 2007 1 TG 1208/07 -, juris Rn. 9; Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Band 1a (BBG a.F.), Stand: April 2011, § 23 Rn. 15b; von Roetteken, Konkurrenzschutz im Beamtenrecht nach dem Urteil des BVerwG vom 4. November 2010 2 C 16.09 -, ZBR 2011, 73 (79); derselbe, in: von Roetteken/Rothländer, Beamtenstatusgesetz, Band 1, Stand: Januar 2011, § 9 Rn. 663.

81

Dieser Ansatz zur Bestimmung der Wartefrist entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Danach entzieht sich die Bestimmung der Länge der anzuerkennenden Wartefrist für die Inanspruchnahme verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes einer schematischen Beurteilung, vielmehr kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Dabei sind das Interesse des Beschwerdeführers an der Inanspruchnahme verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes und das Interesse des Dienstherrn an einer zeitnahen Stellenbesetzung gegeneinander abzuwägen.

82

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2009 2 BvR 706/09 -, NVwZ 2009, 1430 = juris, Rn. 4.

83

Im Hinblick auf die in der obergerichtlichen Rechtsprechung angenommene Wartefrist von zwei Wochen hat das Bundesverfassungsgericht lediglich darauf hingewiesen, dass für die Einlegung der Verfassungsbeschwerde die Monatsfrist des § 93 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG gelte, die der Beschwerdeführer zur Substantiierung seines Vortrags bzw. ggf. zur Nachreichung von Unterlagen ausschöpfen könne. Auch müsse ihm ein hinreichender Spielraum für eine Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde bzw. über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verbleiben. Damit hebt aber auch das Bundesverfassungsgericht für die Bestimmung der Wartefrist nicht auf die Monatsfrist des § 93 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG ab, sondern macht diese von den Umständen des Einzelfalls abhängig.

84

Davon ausgehend hat die Beklagte, die nach Bekanntgabe der zweitinstanzlichen Eilentscheidung noch gut drei Wochen – und damit schon länger als die übliche zweiwöchige Wartfrist – bis zur Ernennung der Beigeladenen zugewartet hat, dem Kläger eine ausreichende und angemessene Zeitspanne eingeräumt, um auch noch verfassungsgerichtlichen Rechtsschutz – zumindest durch Erhebung der Verfassungsbeschwerde oder Stellung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung – in Anspruch nehmen zu können. Eine längere Wartefrist war hier schon deshalb nicht geboten, weil der Kläger, der zuvor sowohl beim Verwaltungsgericht als auch beim erkennenden Senat jeweils umgehend um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht hatte, zu keinem Zeitpunkt im Beschwerdeverfahren zu erkennen gegeben hat, im Falle einer für ihn negativen Entscheidung noch das Bundesverfassungsgericht anrufen zu wollen. Auch während des gesamten Hauptsacheverfahrens hat er nicht behauptet, eine entsprechende Absicht gehabt zu haben, die ihm durch die Ernennung genommen worden wäre. Unter diesen Umständen sowie unter Berücksichtigung der gegenläufigen Interessen der Beteiligten war die Beklagte nicht gehalten, mit der Ernennung der Beigeladenen – gut ein Jahr nach der Stellenausschreibung – noch weiter zuzuwarten. Dementsprechend stellt die Ernennung gut drei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses des erkennenden Senats vom 18. September 2008 – 1 B 461/08 – auch keine Vereitelung des Rechts des Klägers auf Inanspruchnahme verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes dar.

85

c) Entgegen der Auffassung des Klägers war die Beklagte zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auch nicht verpflichtet, ihm rechtzeitig vor der Ernennung der Beigeladenen mitzuteilen, dass diese nunmehr auf dem Beförderungsdienstposten ernannt werde, und ihm so Gelegenheit zu geben, einen – weiteren – Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu stellen. Wie bereits dargelegt, erfolgte die für die Besetzung der in Rede stehenden Stelle maßgebliche Bewerberauswahl bereits anlässlich der Vergabe des Beförderungsdienstpostens. Eine weitere Auswahlentscheidung nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese fand vor der Ernennung der Beigeladenen (und nach Feststellung ihrer Bewährung auf dem höherwertigen Dienstposten) nicht mehr statt und war auch nicht erforderlich. Namentlich mit Blick auf die so "vorgezogene" Bewerberauswahl hat der Senat im Beschluss vom 18. September 2008 – 1 B 461/08 – einen Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung bejaht. Der Kläger hatte damit vor der Ernennung der Beigeladenen ausreichend Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen. Seine Ansprüche aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG sind damit erfüllt. Das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz gibt weder einen Anspruch auf eine richtige Entscheidung noch darauf, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch zweimal – sei es vor sei es nach der Ernennung – gerichtlich verfolgt werden kann.

86

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, NJW 2011, 695 = juris, Rn. 33.

87

d) Schließlich hat die Beklagte den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz für den Kläger auch nicht dadurch vereitelt, dass sie den Beförderungsdienstposten bereits während des Beschwerdeverfahrens mit der Beigeladenen besetzt hat. Der Antrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung war zwar darauf gerichtet, der Beklagten zu untersagen, die in Rede stehende Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen, solange bis über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Mit Blick auf dieses Rechtsschutzbegehren mag die Beklagte daher gegen die ihr obliegende Wartepflicht verstoßen haben, indem sie die Beigeladene noch während des laufenden Rechtsschutzverfahrens auf den Beförderungsdienstposten umgesetzt hat. Jedoch hat dieser Verstoß bei der im vorliegenden Hauptsacheverfahren gebotenen ex-post-Betrachtung im Ergebnis nicht zu einer Vereitelung der Rechtsschutzmöglichkeiten des Klägers vor der Ernennung der Beigeladenen geführt, mit der Folge, dass der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nunmehr nach der Ernennung nachgeholt werden müsste.

88

Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG ist durch die Besetzung des Beförderungsdienstpostens nicht untergegangen. Denn die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle im Wege der Umsetzung kann grundsätzlich bis zur Beförderung des ausgewählten Bewerbers durch abermalige Umsetzung rückgängig gemacht werden.

89

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 2 VR 1/09 -, ZBR 2009, 411 = juris, Rn. 2; Urteil vom 16. August 2001 2 C 3.00 , BVerwGE 115, 58 = juris Rn. 27.

90

Allerdings hat die Beklagte der Beigeladenen durch deren vorzeitige Umsetzung auf den Beförderungsdienstposten die Möglichkeit eingeräumt, sich bereits während des laufenden Eilverfahrens auf dem höherbewerteten Dienstposten zu bewähren, und dieser so einen vom Kläger kaum noch auszugleichenden Bewährungsvorsprung verschafft. Ein solcher Bewährungsvorsprung verbleibt, wie das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich klargestellt hat, dem ausgewählten Bewerber auch dann, wenn sich die Vergabe des Beförderungsdienstpostens wegen Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG als rechtswidrig erweist und eine neue Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der gegenwärtigen Sachlage und auf der Grundlage ggf. aktueller Beurteilungen zu treffen ist. Da sich dienstliche Beurteilungen auf den tatsächlich wahrgenommenen Dienstposten unter Berücksichtigung der sich aus dem abstrakt-funktionellen Amt ergebenden Anforderungen beziehen müssen, können auf dem Dienstposten gezeigte Leistungen in einer zutreffenden dienstlichen Beurteilung nicht unberücksichtigt bleiben.

91

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, NJW 2011, 695 = juris Rn. 58, 60; Beschluss vom 11. Mai 2009 2 VR 1/09 -, ZBR 2009, 411 = juris, Rn. 2.

92

Ein solchermaßen erlangter Bewährungsvorsprung des ausgewählten Bewerbers ist daher grundsätzlich geeignet, bei einer ggf. erforderlich werdenden neuen Auswahlentscheidung die Rechtsstellung des unterlegenen Bewerber im Hinblick auf die Geltendmachung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG zu verschlechtern. Denn er kann – im Gegensatz zum zuvor ausgewählten Bewerber – nicht geltend machen, sich bereits auf dem höherwertigen Dienstposten bewährt zu haben. Aus dieser möglichen Rechtsbeeinträchtigung resultiert u.a. auch die Annahme eines Anordnungsgrundes für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO im Falle der Konkurrenz um die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens.

93

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 2 VR 1/09 -, ZBR 2009, 411 = juris, Rn. 2; OVG NRW, Beschluss vom 18. September 2008 1 B 461/08 -, juris Rn.

94

Im vorliegenden Fall hat sich der Erfahrungsvorsprung, den die Beklagte der Beigeladenen unter Verletzung der ihr im Eilverfahren grundsätzlich obliegenden Wartepflicht vermittelt hat, jedoch nicht zu Lasten des Klägers bei der Wahrnehmung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten zur Nachprüfung der Auswahlentscheidung ausgewirkt. Zum einen war die der Bewerberauslese zeitlich nachfolgende Bewährung der Beigeladenen für die Auswahlentscheidung anlässlich der Vergabe des Beförderungsdienstpostens nicht von Bedeutung. Denn die Einräumung der Bewährungschance auf dem höherbewerteten Dienstposten war im Hinblick auf die beabsichtigte Beförderung gerade das Ziel der Auswahlentscheidung, nicht aber Grundlage für diese. Zum anderen hat sich die Gefahr des in dem Bewährungsvorsprung der Beigeladenen liegenden Rechtsnachteils für den Kläger im konkreten Auswahlverfahren nicht realisiert. Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn sich die Auswahlentscheidung wegen Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG als fehlerhaft erwiesen und die Beklagte deswegen ein neues Auswahlverfahren hätte durchführen müssen. Vorliegend ist die Auswahlentscheidung der Beklagten jedoch im Rahmen des vorläufigen Rechtschutzverfahrens gemessen an den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft und nicht beanstandet worden. Da sich der Bewährungsvorsprung der Beigeladenen bei der in Rede stehenden Auswahlentscheidung damit nicht zum Nachteil des Klägers ausgewirkt hat, bedarf es auch keiner Entscheidung, welche Rechtsfolgen sich aus der Beeinträchtigung der Rechtschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers durch die vorzeitige Besetzung des Beförderungsdienstpostens im Fall der Beanstandung der (ersten) Auswahlentscheidung im Rahmen eines dann erforderlich werdenden zweiten Auswahlverfahrens ergeben. Nicht zweifelhaft kann allerdings sein, dass der Dienstherr, der dem zu Unrecht ausgewählten Bewerber durch vorzeitige Umsetzung auf den Beförderungsdienstposten einen Bewährungsvorteil verschafft hat, die aus einer solchen Vorgehensweise folgenden Risiken zu tragen hat, wenn sich diese infolge der Beanstandung der (ersten) Auswahlentscheidung später verwirklichen. Insoweit wäre einerseits daran zu denken, dem Dienstherrn bei nochmaliger Auswahl des zuerst ausgewählten Bewerbers dann jedenfalls in einem eventuell nachfolgenden Hauptsacheverfahren die Berufung auf die Ämterstabilität zu verwehren. Allerdings ist hierbei zu berücksichtigen, dass der Rechtsschutz des (wiederholt) unterlegenen Bewerbers – sei es im Eilverfahren, sei es im Hauptsacheverfahren – mit Blick auf den Bewährungsvorsprung, den der zuerst ausgewählte Bewerber erlangt hat und der auch nicht unberücksichtigt bleiben darf, in aller Regel kaum Aussicht auf Erfolg haben wird. Mit Blick darauf wäre andererseits zu erwägen, dem wiederholt unterlegenen Bewerber bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ggf. Beweiserleichterungen, etwa in Bezug auf den Kausalitätsnachweis zwischen dem Schaden und der Pflichtverletzung des Dienstherrn, einzuräumen.

95

Vgl. in diesem Sinne: Günther, Neue Balance von Leistungsprinzip, Statusstabilität und Bewerberschutz – Das aktuelle Konzept des BVerwG, RiA 2011, 49 (54).

96

Steht nach alledem der Grundsatz der Ämterstabilität der Anfechtungsklage gegen die Ernennung der Beigeladenen mangels Rechtsschutzverhinderung durch die Beklagte entgegen, ist auch die Verpflichtungs- bzw. Leistungsklage auf Neubescheidung – wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses – unzulässig. Denn diese setzt nach den vorstehenden Ausführungen gerade voraus, dass die Ernennung im Wege der Anfechtung aufgehoben wird, weil erst dadurch der Weg zu einer erneuten Auswahlentscheidung eröffnet wird. Eine Aufhebung der Ernennung scheidet wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität jedoch aus, weswegen auch der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers untergegangen ist. Eine Fortgeltung dieses Anspruchs mit verändertem Inhalt – auf Wiederherstellung – kommt nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts generell und auch im vorliegenden Fall mangels Rechtsschutzverhinderung nicht in Betracht.

97

II. Die Klage bleibt auch mit dem Hilfsantrag ohne Erfolg.

98

Der vom Kläger hilfsweise gestellte Antrag, festzustellen, dass die Auswahlentscheidung der Beklagten vom 11. Dezember 2007 rechtswidrig gewesen ist, ist bereits unzulässig.

99

1. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob die begehrte Feststellung im Wege der allgemeinen Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO) oder im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) zu verfolgen ist. Dies hängt wiederum davon ab, ob es sich bei der Auswahlentscheidung um einen Verwaltungsakt handelt oder ob diese lediglich als eine – verwaltungsintern – die Ernennung vorbereitende Verfahrenshandlung zu qualifizieren ist (vgl. unter I.1.b). Handelte es sich bei der Auswahlentscheidung um einen Verwaltungsakt, wäre die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog statthaft. Danach spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass ein vor Abschluss des gerichtlichen Verfahrens erledigter Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger an der Feststellung ein berechtigtes Interesse hat. Dies gilt auch in den Fällen, in denen sich ein streitiger Verwaltungsakt – wie hier – bereits vor der Klageerhebung erledigt hat.

100

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1989 8 C 30.87 -, BVerwGE 81, 226 = juris, Rn. 9, m.w.N.

101

Wie dargelegt ist nämlich mit der Ernennung der Beigeladenen am 21. Oktober 2008 wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG untergegangen, wodurch sich auch die diesen erfüllende Auswahlentscheidung bereits vor Klagerhebung – am 24. Oktober 2008 – erledigt hätte. Handelte es sich bei der Auswahlentscheidung nicht um einen Verwaltungsakt, wäre die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft, wobei der durch die Auswahlentscheidung berührte Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers (Art. 33 Abs. 2 GG) das feststellungsfähige Rechtsverhältnis bildete. Gegenstand der Feststellungsklage kann mit Blick auf den Untergang dieses Anspruchs durch die Ernennung der Beigeladenen insbesondere auch ein vergangenes Rechtsverhältnis sein.

102

Hinsichtlich der rechtlichen Einordnung der Auswahlentscheidung und damit der Bestimmung der statthaften Klageart bedarf es allerdings auch im vorliegenden Zusammenhang keiner abschließenden Entscheidung. Denn es fehlt in beiden Fällen – wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen unter 2. ergibt – jedenfalls an dem erforderlichen berechtigten Interesse an der begehrten Feststellung. Die hieran zu stellenden Anforderungen sind nämlich, was das vom Kläger allein angeführte Präjudizinteresse zur Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses angeht, unter den gegebenen Umständen identisch. Ist ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu verneinen, gilt dies – erst recht – auch für das Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO, der anders als § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO keinen bereits anhängigen Verwaltungsrechtsstreit voraussetzt und insoweit höhere Anforderungen an die Berechtigung des Feststellungsinteresses stellt.

103

Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. April 1997 1 C 2.95 -, NJW 1997, 2534 = juris, Rn. 17, vom 8. Dezember 1995 - 8 C 37.93 -, BVerwGE 100, 83 = juris, Rn. 25, und vom 20. Januar 1989 - 8 C 30.87 -, BVerwGE 81, 226 = juris, Rn. 9; Beschluss vom 20. Juni 1974 IV B 25.74 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 74 = juris, Rn. 3; OVG NRW, Urteil vom 1. Oktober 2008 - 1 A 4543/06 , juris, Rn. 57 ff.; von Albedyll, in: Bader/Funke-Kaiser / Kuntze/von Albedyll, VwGO, 5. Aufl., § 43 Rn. 23, 26; Sodan, in: Sodan/ Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 43 Rn. 93 ff., 117; für eine generelle Identität des Feststellungsinteresses im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO: Sodan, in: Sodan/Ziekow: § 43 Rn. 83 ff.; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 43 Rn. 23.

104

2. Dem Kläger fehlt ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bzw. § 43 Abs. 1 VwGO). Ein solches wird insbesondere nicht durch die von ihm erklärte ernsthafte Absicht begründet, gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung bzw. einen Amtshaftungsanspruch gemäß Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB geltend zu machen. Dabei kann offen bleiben, ob die bloße Behauptung einer solchen Absicht, ohne den geltend zu machenden Anspruch näher zu substantiieren, für die Begründung eines Feststellungsinteresses überhaupt ausreicht.

105

a) Ein solches Präjudizinteresse vermag hier schon deshalb nicht auf ein berechtigtes Feststellungsinteresse zu führen, weil sich entweder der in Rede stehende Verwaltungsakt (Auswahlentscheidung) oder das feststellungsfähige Rechtsverhältnis (Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die Auswahlentscheidung) bereits vor Klageerhebung erledigt hat.

106

Zwar ist anerkannt, dass die Absicht, in einem anderen Verfahren einen Schadensersatzanspruch gegen den Staat geltend zu machen, ein Feststellungsinteresse begründen kann. Erledigt sich nämlich ein Verwaltungsakt bzw. ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis während eines auf Primärrechtsschutz gerichteten Verwaltungsprozesses, besteht im Hinblick auf den bereits betriebenen Prozessaufwand ein schutzwürdiges Interesse des Klägers daran, sich die "Früchte des Prozesses" dadurch zu erhalten, dass zumindest ein Feststellungsurteil erwirkt wird. Denn dieses hat präjudizielle Bedeutung für einen nachfolgenden Schadensersatzprozess, weil die hierfür zuständigen Gerichte (auch Zivilgerichte) an die getroffene Feststellung gebunden sind. Die Schutzwürdigkeit des Interesses an der begehrten Feststellung ist mithin dadurch gekennzeichnet, dass der vom Kläger betriebene Prozessaufwand bei Erledigung des ursprünglichen Antrags nicht nutzlos gewesen und der Kläger in dem Verfahren nicht leer ausgehen soll. Erledigt sich der Verwaltungsakt bzw. das gegenwärtige Rechtsverhältnis jedoch vor Klageerhebung, besteht ein vergleichbar schutzwürdiges Interesse nicht. Denn es wurde gerade noch kein Prozessaufwand betrieben, der dem Kläger verloren gehen kann. In einem solchen Fall ist es dem Kläger vielmehr ohne weiteres zumutbar, wegen des von ihm erstrebten Schadensersatzes sogleich das hierfür zuständige Zivilgericht anzurufen, das im Amtshaftungsprozess auch für die Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen zuständig ist. Ein Anspruch auf den (vermeintlich) "sachnäheren" Richter besteht nicht. Vielmehr ist auch schon aus Gründen der Prozessökonomie Rechtsschutz allein in dem Verfahren zu gewähren, welches dem Begehren des Klägers am wirkungsvollsten gerecht wird.

107

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Mai 2004 3 B 117.03 -, juris, Rn. 4; Urteile vom 20. Januar 1989 - 8 C 30.87 -, BVerwGE 81, 226 = juris, Rn. 9, und vom 14. Januar 1980 7 C 92.79 -, NJW 1980, 2426 = juris Rn. 9 f.; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 43 Rn. 93 ff.

108

Gemessen daran steht dem Kläger mit Blick auf die beabsichtigte Geltendmachung eines Amtshaftungsanspruchs nach Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung nicht zur Seite. Er hätte angesichts der durch die Ernennung der Beigeladenen (am 21. Oktober 2008) vor Klageerhebung (am 24. Oktober 2008) eingetretenen Erledigung unmittelbar das für die Prüfung eines solchen Anspruchs zuständige Zivilgericht (Art. 34 Satz 3 GG) anrufen können. Nichts anderes ist mit Blick auf einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhaft unterbliebener Beförderung aus dem Beamtenverhältnis bzw. Art. 33 Abs. 2 GG anzunehmen. Zwar sind für die Prüfung eines solchen Anspruchs die Verwaltungsgerichte zuständig (§ 54 Abs. 1 BeamtStG, § 126 Abs. 1 BRRG). Es fehlt bei einer Erledigung des Verwaltungsakts bzw. des feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses vor Klageerhebung jedoch auch insoweit an der für die Anerkennung eines Feststellungsinteresses an der Fortführung des Verfahrens schutzwürdigen Interessenlage des Klägers. "Früchte des bisherigen Verfahrens" im Sinne erweiterter Erkenntnisse im Hinblick auf die Frage der Rechtmäßigkeit des streitigen verwaltungsbehördlichen Handelns – die Auswahlentscheidung –, deren Erhalt für den Kläger einen unzumutbaren Verlust darstellten, weil er in einem Schadensersatzprozess ansonsten "von vorne" anfangen müsste, sind im vorliegenden Hauptsacheverfahren gerade noch nicht entstanden.

109

b) Darüber hinaus ist ein berechtigtes Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung auch deswegen abzulehnen, weil der von ihm beabsichtigte Schadensersatzprozess offensichtlich aussichtslos ist.

110

Vgl. hierzu allgemein: BVerwG, Urteile vom 8. Dezember 1995 - 8 C 37.93 -, BVerwGE 100, 83 = juris, Rn. 25 (zu § 43 Abs. 1 VwGO) und vom 14. Januar 1980 - 7 C 92.79 -, NJW 1980, 2426 = juris Rn. 7 (zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO); Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 43 Rn. 97.

111

Es erscheint nämlich ausgeschlossen, dass ein Verschulden der Beklagten im Hinblick auf die vom Kläger als fehlerhaft beanstandete Auswahlentscheidung angenommen werden kann.

112

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die der Rechtsprechung der für Amtshaftungsansprüche zuständigen Zivilgerichte entspricht, ist ein Verschulden der Behörde in der Regel auszuschließen, wenn ein mit mehreren Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (sog. "Kollegialgerichts-Richtlinie"). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass von einem Beamten eine bessere Rechtseinsicht als von einem Kollegialgericht nicht erwartet und verlangt werden kann. Im Beamtenverhältnis und bei Ansprüchen aus Fürsorgepflichtverletzung oder Verletzung des besonderen schuldrechtsähnlichen Rechtsverhältnisses zwischen Beamten und Dienstherrn ist vom Wegfall des Verschuldens wegen kollegialgerichtlicher Billigung des Verwaltungsverhaltens in gleicher Weise auszugehen wie bei Amtspflichtverletzungen. Die Würdigung eines festgestellten behördlichen Verhaltens als schuldhaft oder nicht schuldhaft erfolgt mit Blick auf eine Haftung aus dem Beamtenverhältnis nicht nach anderen Maßstäben als bei der Amtshaftung.

113

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 = juris Rn. 27, vom 3. Juni 2003 5 C 50.02 -, NVwZ 2004, 104 = juris, Rn. 9, vom 21. September 2000 2 C 5.99 -, ZBR 2001, 134 = juris Rn. 64 f., und vom 22. Januar 1998 2 C 4.97 -, ZBR 1998, 316 = juris, Rn. 21; Beschlüsse vom 9. März 2005 2 B 11.04 -, juris, Rn. 9, vom 3. Mai 2004 - 6 B 17.04 -, juris Rn. 3.

114

Die Kollegialgerichtsregel gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Vielmehr sind Ausnahmen anzuerkennen, die ihre Heranziehung für den offensichtlichen Ausschluss eines behördlichen Verschuldens verbieten. So fehlt es etwa an der inneren Rechtfertigung für die Anwendung der Kollegialgerichtsregel dann, wenn es sich um grundlegende Maßnahmen zentraler oder oberster Dienststellen handelt, die durch Auswertung allen einschlägigen Materials und erschöpfende Abwägung aller Gesichtspunkte vorbereitet werden.

115

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 = juris Rn. 28; BGH, Urteile vom 16. Januar 1997 – III ZR 117/95 -, BGHZ 134, 268 = juris Rn. 23, vom 28. Juni 1971 III ZR 111/68 -, NJW 1971, 1699, vom 21. Dezember 1961 III ZR 174/60 -, NJW 1962, 793.

116

Auch greift die Kollegialgerichtsregel nicht aufgrund gerichtlicher Entscheidungen ein, denen nur eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage zugrunde liegt. Dies betrifft insbesondere Entscheidungen über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Allerdings sind solche Entscheidungen in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten grundsätzlich für die Anwendung der Regel geeignet. Denn hier fordert das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG – wie dargelegt – von den Gerichten schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine eingehende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl, weil unterlegenen Bewerbern regelmäßig nur dieses Verfahren zur Verfügung steht.

117

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 = juris Rn. 29; BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200 = juris, Rn. 10 ff.

118

Im Übrigen hängt die Anwendung der Kollegialgerichtsregel im Einzelfall nach ihrem Sinn und Zweck davon ab, ob die gerichtliche Entscheidung, die eine behördliche Maßnahme als rechtmäßig gebilligt hat, ihrerseits auf einer umfassenden und sorgfältigen Prüfung der Sach- und Rechtslage beruht. Daran fehlt es in tatsächlicher Hinsicht, wenn das Kollegialgericht seiner rechtlichen Würdigung einen unzureichend ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt oder den festgestellten Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hat. In rechtlicher Hinsicht sind die Voraussetzungen für das Eingreifen der Regel nicht gegeben, wenn das Kollegialgericht bereits in seinem rechtlichen Ausgangspunkt von einer verfehlten Betrachtungsweise ausgegangen ist oder wesentliche rechtliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hat.

119

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 = juris Rn. 29, und vom 21. September 2000 2 C 5.99 -, ZBR 2001, 134 = juris Rn. 64 f.

120

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist vorliegend in Anwendung der Kollegialgerichtsregel ein Verschulden der Beklagten offenkundig zu verneinen. Denn die vom Kläger als fehlerhaft beanstandete Auswahlentscheidung der Beklagten anlässlich der Besetzung des Beförderungsdienstpostens ist sowohl vom Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20. März 2008 – 4 L 649/07 – als auch vom erkennenden Senat mit Beschluss vom 18. September 2008 – 1 B 461/08 – jeweils in der Besetzung mit drei Berufsrichtern in Anwendung des für ein Hauptsacheverfahren geltenden Prüfungsmaßstabs als rechtmäßig bewertet worden.

121

Besondere Umstände, welche die Anwendung der Kollegialgerichtsregel hier ausschließen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

122

Namentlich handelt es sich bei der Auswahlentscheidung der Beklagten anlässlich der Besetzung der Stelle einer Amtsleitserin/eines Amtsleiters der Bauverwaltung nicht um eine grundlegende Maßnahme einer zentralen oder obersten Dienststelle. Zwar ist für Beamte der Gemeinden der Bürgermeister als Vertreter der Gemeinde (§ 63 Abs. 1 GO NRW) oberste Dienstbehörde (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW). Mit der von der Bürgermeisterin getroffenen Auswahlentscheidung anlässlich der Vergabe des Beförderungsdienstpostens einer Amtsleitserin/eines Amtsleiters der Bauverwaltung als lediglich singuläre Personalmaßnahme steht jedoch keine grundlegende Maßnahme in Rede. Weder ging ihr eine längere Vorbereitung unter Auswertung allen einschlägigen Materials voraus, noch lag ihr ein besonders ausgearbeitetes Personal- und Besetzungskonzept oder besondere Verwaltungsrichtlinien zur Personalplanung zugrunde, noch kam ihr aufgrund einer eventuellen Breitenwirkung eine besondere Bedeutung für die gesamte Gemeindeverwaltung zu. Die Entscheidung über die Besetzung des streitgegenständlichen Beförderungsdienstpostens ist vielmehr noch als eine dem Alltagsgeschäft des Verwaltungsvorstandes zuzurechnende Maßnahme anzusehen. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die der Auswahlentscheidung nachfolgende und sie umsetzende Entscheidung über die Ernennung der Beigeladenen zum Zwecke der Beförderung dem Rat oblag (§ 73 Abs. 3 Satz 2 GO NRW i.V.m. § 15 Abs. 2 der Hauptsatzung der Beklagten i.d.F. der Änderung vom 17. April 2008).

123

Ferner kommen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts und des erkennenden Senats nach den vorstehenden Maßstäben auch für die Anwendung der Kollegialgerichtsregel in Betracht, obwohl sie im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergangen sind. Denn es handelt sich hier um eine beamtenrechtliche Konkurrentenstreitigkeit, bei der das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit Rücksicht auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG die Funktion des Hauptsacheverfahrens zu übernehmen hatte. In den genannten Entscheidungen sind das Verwaltungsgericht sowie namentlich der erkennende Senat im Beschluss vom 18. September 2008 – 1 B 461/08 – unter entsprechend umfassender und eingehender Würdigung der Sach- und Rechtslage unter Berücksichtigung des umfangreichen Vorbringens der Beteiligten zu dem Ergebnis gelangt, dass die Auswahlentscheidung gemessen an den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht an relevanten Rechtsfehlern leidet, die eine Auswahl des Klägers in einem neuen Auswahlverfahren als "möglich" erscheinen lassen. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass den Entscheidungen ein unzureichend ermittelter Sachverhalt zugrunde gelegt worden wäre. Soweit der Kläger beanstandet, das Verwaltungsgericht bzw. der erkennende Senat hätten den maßgeblichen Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt (im Hinblick auf die Auswahltendenz, die sich in der Ratssitzung vom 11. Dezember 2007 unter den Ratsmitgliedern abgezeichnet habe) bzw. seien von einem unzutreffend Sachverhalt ausgegangen (im Hinblick auf das Angebot einer Beurteilungsbesprechung durch die Bürgermeisterin und den Beigeordneten), greifen diese Einwände nicht durch. Wie sich aus dem Beschluss des Senats vom 18. September 2008 – 1 B 461/08 – ergibt, waren diese Tatsachenfragen für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung schon aus Rechtsgründen nicht entscheidungserheblich. Auf der Grundlage des Berufungsvorbringens besteht ferner auch kein Anhalt dafür, dass in den vorangegangenen Eilentscheidungen die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Gewährleistungen handgreiflich verkannt worden wären. Insbesondere begegnet es mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Beklagte die vom Kläger beanstandete fehlende Plausibilisierung bestimmter, in seiner dienstlichen Beurteilung vom 2. November 2007 enthaltener Werturteile erstmals im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens vorgenommen hat. Hierin liegt namentlich kein mit Rücksicht auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG unzulässiges – erstmaliges – Nachholen der wesentlichen Erwägungen für die Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens.

124

Vgl. hierzu: BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 19 ff.

125

Denn zum einen betrifft die Plausibilisierung von einzelnen in einer Beurteilung enthaltenen Werturteile nicht die tragenden Erwägungen für die an Art. 33 Abs. 2 GG zu orientierenden Auswahlentscheidung selbst, sondern allein Einzelfragen der Beurteilung als Grundlage der Auswahlentscheidung. Zum anderen werden die Bewertungen nicht erstmals dargelegt, sondern vielmehr auf die Rüge fehlender Nachvollziehbarkeit lediglich näher erläutert und konkretisiert. Die Beurteilung selbst bzw. die einzelnen angegriffenen Werturteile werden durch die nachträgliche Darlegung und Erläuterung der insoweit maßgeblichen Erwägungen des Dienstherrn nicht inhaltlich geändert. Daher waren für den Kläger selbst bei einer noch ausstehenden Plausibilisierung einzelner Wertungen die maßgeblichen Erwägungen der Beklagten für die Auswahlentscheidung bereits im Auswahlverfahren erkennbar.

126

Ein Feststellungsinteresse des Klägers ist schließlich auch nicht aus anderen Gründen ersichtlich.

127

III. Nicht entscheidungstragend weist der Senat mit Blick auf den umfangreichen Vortrag des Klägers betreffend die Begründetheit seiner Anträge darauf hin, dass jener Vortrag der Sache nicht zum Erfolg verholfen hätte, wäre es auf ihn angekommen. Die Ernennung der Beigeladenen und die ihr zugrundeliegende Auswahlentscheidung der Beklagten erweisen sich auch mit Rücksicht auf das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren als rechtmäßig und verletzen ihn nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

128

1. Die Ernennung der Beigeladenen zum Zwecke der Beförderung ist formell fehlerfrei ergangen.

129

a) Insbesondere ist die Entscheidung hierüber von der zuständigen Stelle getroffen worden. Gemäß § 73 Abs. 3 Satz 2 GO NRW i.d.F. der Bekanntmachung vom 14. Juli 1994 (GV.NRW.1994, S.666), zuletzt geändert durch Art. I des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung vom 9. Oktober 2007 (GV.NRW.2007, S.380), i.V.m. § 15 Satz 2 der Hauptsatzung der Beklagten vom 3. April 1995 i.d.F. der Änderung vom 17. April 2008 (n.F.) trifft der Rat im Einvernehmen mit dem Bürgermeister für Bedienstete in Führungsfunktionen die Entscheidungen, die u.a. das beamtenrechtliche Grundverhältnis eines Bediensteten zur Gemeinde verändern. Bei der Stelle der Amtsleiterin/des Amtsleiters der Bauverwaltung handelt es sich um eine Führungsfunktion im Sinne des § 73 Abs. 3 Satz 6 GO NRW bzw. § 15 Abs. 2 Satz 3 der Hauptsatzung n.F. Auch betrifft die Ernennung als statusverändernde Maßnahme – im Gegensatz zu der vorangegangenen Dienstpostenübertragung – eine Änderung des beamtenrechtlichen Grundverhältnisses. Der Rat hat in der Sitzung vom 25. September 2008 daher in Wahrnehmung der ihm obliegenden Aufgaben (einstimmig) die Ernennung der Beigeladenen beschlossen. Dass die Entscheidung im Einvernehmen mit der Bürgermeisterin erging, ist anzunehmen, weil diese zuvor auch die Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsdienstpostens zugunsten der Beigeladenen getroffen und die Ernennung am 21. Oktober 2008 durchgeführt hat.

130

b) Auch ist der Personalrat bei der Ernennung der Beigeladenen zum Zwecke der Beförderung ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Personalmaßnahme galt nach Ablauf der gesetzlichen Frist zur Zustimmung als gebilligt (§§ 72 Abs. 1 Nr. 2, 66 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 3 und 8 LPVG).

131

2. Die Ernennung der Beigeladenen ist auch materiell rechtmäßig. Sie entspricht den gesetzlichen Vorgaben der § 25 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 3 und 6 i.V.m. § 7 Abs. 1 LBG NRW in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung (a.F.), des § 12 BRRG in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung (a.F.) sowie der §§ 2, 10, 31 LVO NRW in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung (a.F.).

132

a) Gemäß § 25 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW (a.F.) sind Beförderungen, wozu u.a. Ernennungen – wie hier – unter Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt und anderer Amtsbezeichnung zählen (§ 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW a.F.), nach den Grundsätzen des § 7 Abs. 1 LBG NRW vorzunehmen. Diese Vorschrift sieht als einfach gesetzliche Konkretisierung des verfassungsrechtlich verbürgten Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG) vor, dass die Auslese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen ist (vgl. auch § 2 LVO NRW a.F.). Die Ernennung zum Zwecke der Beförderung erfordert damit eine an den Kriterien des Leistungsgrundsatzes orientierte Auswahl der Bewerber.

133

Die Auswahlentscheidung, die die Beklagte "vorgezogen" bereits anlässlich der Vergabe des Beförderungsdienstpostens getroffen hat und die auch der Ernennung der Beigeladenen zum Zwecke der Beförderung zugrunde liegt, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dies hat der Senat im Beschluss vom 18. September 2008 – 1 B 461/08 – im Einzelnen ausgeführt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird vollumfänglich auf die Gründe dieses Beschlusses Bezug genommen. Was der Kläger dem mit seinem Berufungsvorbringen entgegensetzt, ist insgesamt nicht geeignet, die dortigen Ausführungen des Senats durchgreifend in Zweifel zu ziehen und eine Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung aufzuzeigen.

134

aa) Entgegen der Auffassung des Klägers ist das Auswahlverfahren nicht unter Verstoß gegen formelle Rechtsvorschriften durchgeführt worden.

135

Namentlich ist die Auswahlentscheidung anlässlich der Übertragung des Beförderungsdienstpostens von der Bürgermeisterin als nach § 73 Abs. 3 Satz 1 GO NRW zuständiger Stelle getroffen worden. Danach trifft die dienstrechtlichen Entscheidungen der Bürgermeister, soweit – wie hier – nichts anderes bestimmt ist. Wie der Senat im Beschluss vom 18. September 2008 – 1 B 461/08 – ausgeführt hat, wird die streitige Auswahlentscheidung schon tatbestandlich weder von § 73 Abs. 3 Satz 2 GO NRW noch von § 15 Satz 2 der Hauptsatzung der Beklagten vom 3. April 1995 i.d.F. der Änderung vom 19. Dezember 2005 (a.F.) erfasst. Nach § 73 Abs. 3 Satz 2 GO NRW kann die Hauptsatzung bestimmen, dass für Bedienstete in Führungspositionen (§ 73 Abs. 3 Satz 6 GO NRW) Entscheidungen, die das beamtenrechtliche Grundverhältnis eines Bediensteten zur Gemeinde verändern, durch den Rat oder den Hauptausschuss im Einvernehmen mit dem Bürgermeister zu treffen sind, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Die Auswahlentscheidung anlässlich der Vergabe des Beförderungsdienstpostens betrifft jedoch keine Veränderung des beamtenrechtlichen Grundverhältnisses. Denn die bloße Umsetzung auf einen anderen – auch höherwertigen – Dienstposten stellt keine statusverändernde Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift dar. Die Dienstpostenvergabe (als vorbereitende Maßnahme zur Schaffung der Beförderungsvoraussetzungen) und die Beförderung (als das Bewirken der Statusänderung) sind zwei eigenständige, voneinander zu trennende Maßnahmen. § 15 Satz 2 der Hauptsatzung a.F. sah dementsprechend eine (alleinige) Zuständigkeit des Rates lediglich für Ernennungen bzw. Beförderungen von Beamten ab gehobenem Dienst vor. Daher konnte auch diese Vorschrift – ungeachtet von Fragen ihrer Wirksamkeit nach der Neufassung des § 73 GO NRW – eine Zuständigkeit des Rates für die Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsdienstpostens nicht begründen.

136

Das Berufungsvorbringen, das sich im Wesentlichen auf eine Wiederholung des Vortrags im Eilverfahren und im erstinstanzlichen Verfahren beschränkt, vermag diese Erwägungen nicht zu erschüttern. Es zielt maßgeblich darauf ab, die Anwendbarkeit des § 15 Satz 2 der Hauptsatzung a.F. trotz Neufassung des § 73 Abs. 3 Satz 2 GO NRW, der nur noch eine Entscheidung des Rates im Einvernehmen mit dem Bürgermeister zulässt, zu begründen, und geht damit an dem Kern der vorstehenden Argumentation vorbei.

137

Dementsprechend verbleibt es auch bei der Feststellung des Senats im Beschluss vom 18. September 2008 – 1 B 461/08 –, dass ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Bürgermeisterin der Beklagten nicht zu erkennen ist. Hat diese unter Beachtung der durch Gesetz und Hauptsatzung vorgegebenen Zuständigkeitsregelungen von der ihr eingeräumten Entscheidungskompetenz in dienstrechtlichen Fragen Gebrauch macht, liegt ein Rechtsmissbrauch ebenso wenig vor wie ein treuwidriges Verhalten. Die ihr in § 73 Abs. 3 Satz 1 GO NRW zugewiesenen Befugnisse schließen insbesondere auch das Recht ein, eigene personalwirtschaftliche Vorstellungen effektiv zur Geltung zu bringen.

138

bb) Auch in materieller Hinsicht erweist sich die Auswahlentscheidung nicht als fehlerhaft. Wie der Senat bereits im Beschluss vom 18. September 2008 – 1 B 461/08 – ausgeführt hat, werden die Erwägungen, auf die die Beklagte ihre Auswahlentscheidung gestützt hat, den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG NRW a.F. ergebenden Anforderungen gerecht. Insbesondere durfte die Beklagte im Rahmen des danach für die Bewerberauswahl erforderlichen Leistungsvergleichs die Beigeladene auf der Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilungen vom 2. November 2007 rechtsfehlerfrei für besser qualifiziert halten als den Kläger. Erstere hatte das Gesamturteil "gut +", der Kläger lediglich das Gesamturteil "befriedigend +" erhalten.

139

Die Einwendungen, die der Kläger mit dem Berufungsvorbringen nunmehr allein noch gegen seine dienstliche Beurteilung erhebt, greifen insgesamt nicht durch.

140

(1) Entgegen der Ansicht des Klägers leidet die Beurteilung nicht an dem Mangel unzureichender Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit der in ihr enthaltenen Bewertungen seiner fachlichen Leistung, Befähigung und Eignung. Die Beklagte hat sowohl die Einzelbewertungen als auch das Gesamturteil in der von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen Weise plausibilisiert.

141

Wie der Senat im Beschluss vom 18. September 2008 – 1 B 461/08 – ausgeführt hat, fehlt den wertenden Umschreibungen, inwieweit der Kläger die leistungs-, befähigungs- und eignungsbezogenen Einzelmerkmalen erfüllt hat, für sich genommen nicht die erforderliche Aussagekraft. Sie erweisen sich auch unter Berücksichtigung der Funktion der Beurteilung, nämlich ein aussagekräftiges, objektives und vergleichbares Bild der Leistung und Befähigung des Beamten zu gewinnen, um als Grundlage für künftige an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung orientierte (Art. 33 Abs. 2 GG) Personalentscheidungen dienen zu können, nicht als zu floskelhaft und inhaltsleer. Im Gegenteil zeichnen sie ein differenziertes und hinreichend aussagekräftiges Bild des Leistungs- und Befähigungsstandes des Klägers im maßgeblichen Beurteilungszeitraum. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte sich hierbei auf die Angabe von – auf einer Vielzahl von Eindrücken und Wahrnehmungen beruhenden – Werturteilen beschränkt hat, ohne die diesen zugrunde liegenden Tatsachen in der Beurteilung mit anzuführen. Denn die Entscheidung, in welcher Form (Tatsache oder Werturteil oder beides) die Aussage zu den einzelnen Bewertungsmerkmalen getroffen und begründet wird, fällt ebenso wie die Auswahl der Umstände und Wertungen, auf welche die Beurteilung gestützt wird, in den originären Ermessensspielraum des Dienstherrn bzw. des zuständigen Beurteilers.

142

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245 = juris, Rn. 20 ff.; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rn. 447 f.

143

Werden bestimmte Werturteile von dem Betroffenen sachlich nachvollziehbar in Frage gestellt, obliegt es dem Dienstherrn, die beanstandeten Wertungen näher zu plausibilisieren und dadurch auch einer gerichtlichen Nachprüfung zugänglich zu machen. Diese hat sich unter Beachtung des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums allerdings im Wesentlichen darauf zu beschränken, ob die Verwaltung von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe missachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.

144

Davon ausgehend hat die Beklagte die vom Kläger zunächst pauschal als nicht nachvollziehbar gerügten Bewertungen hinreichend konkretisiert und begründet. Der Umfang der im Einzelfall gebotenen Begründung hängt maßgeblich von der Substanz der gegen die Beurteilung erhobenen Einwendungen ab.

145

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Juli 2010 1 B 58/10 , juris Rn. 22, vom 14. Februar 2007 1 A 3345/06 , ZBR 2008, 57 = juris Rn. 15 ff. und vom 10. Juli 2006 1 B 523/06 , juris Rn. 28.

146

Entscheidend ist letztlich, dass das Werturteil des Beurteilers keine formelhafte Behauptung bleibt, sondern dass es für den Beamten einsichtig und für außenstehende Dritte nachvollziehbar wird, dass der Beamte die Gründe und Argumente des Dienstherrn erfährt und für ihn der Weg, der zu dem Urteil geführt hat, sichtbar wird.

147

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 2 C 8.78 , BVerwGE 60, 245 = juris Rn. 25 f., und vom 11. November 1999 2 A 6.98 , DÖD 2000, 108 = juris Rn. 13; OVG NRW, Urteil vom 26. Februar 2007 1 A 2603/05 , juris Rn. 45; Schnellenbach, Zur Plausibilisierung von Werturteilen in dienstlichen Beurteilungen, ZBR 2003, S. 1 ff.

148

Wie der Senat im Beschluss vom 18. September 2008 – 1 B 461/08 – ausgeführt hat, ist die Beklagte diesen Anforderungen unter Berücksichtigung der vom Kläger namentlich gegen die Bewertung seiner Sozialkompetenz vorgebrachten Einwände gerecht geworden. Einer weitergehenden Plausibilisierung bedurfte es nicht. Die maßgeblichen Bewertungsgrundlagen lassen sich hinreichend schlüssig und nachvollziehbar der Beurteilung selbst in Verbindung mit den ergänzenden und erläuternden Ausführungen der Beklagten im Rahmen des Beschwerdeverfahrens, namentlich der Beschwerdeerwiderung vom 30. April 2008 und den hierzu vorgelegten Unterlagen entnehmen (Missbilligung vom 16. August 2007, Schreiben des Klägers vom 25. Juli 2007 und vom 6. August 2007, Schreiben der Bürgermeisterin vom 16. Juli 2007, Stellungnahmen des Personalrates vom 30. Januar 2008 und vom 6. Februar 2008 sowie Schreiben des X. L. vom 6. Februar 2008). Dass die letztgenannten Schreiben außerhalb des Beurteilungszeitraums datieren, steht ihrer Mitberücksichtigung nicht entgegen, da sich ihnen auch Erkenntnisse zu Vorkommnissen, Verhaltensweisen und Eigenschaften in Bezug auf den Kläger im maßgeblichen Beurteilungszeitraum entnehmen lassen. Die Beklagte hat damit anhand verschiedener Vorgänge erläutert, weshalb sie zu den in die Beurteilung aufgenommenen Bewertungen gelangt ist.

149

Auch die vom Kläger mit dem Berufungsvorbringen weiter konkretisierten Einwendungen gegen einzelne Werturteile in der Beurteilung rechtfertigen nicht die Annahme ihrer fehlenden Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit. Der Kläger beanstandet im Kern, dass die unter den Punkten II.B.3, II.C., II.E.1. bis 4. und II.G vorgenommenen Einzelbewertungen, die Befähigungs- und Eignungsmerkmale betreffen, welche sich unter dem Oberbegriff "Sozialkompetenz" zusammenfassen lassen, auch durch die Ausführungen der Beklagten im Beschwerdeverfahren und die von ihr vorgelegten Unterlagen nicht hinreichend nachvollziehbar geworden seien. Sie zeigten keinen Sachverhalt auf, welcher diese Bewertungen rechtfertigen könne. Diese Rügen lassen durchgreifende Mängel in Bezug auf die Plausibilisierung der Beurteilung nach wie vor nicht hervortreten.

150

Die Beklagte hat mit ihren Ausführungen im Beschwerdeverfahren, namentlich mit den vorgenannten Unterlagen verschiedene Vorkommnisse und Vorgänge dargetan, die in exemplarischer Weise Aufschluss über die Arbeitsweise und das Verhalten des Klägers gerade im Umgang mit Vorgesetzten und Kollegen geben und die im Wege einer Gesamtschau geeignet sind, die von ihr getroffenen Bewertungen seiner "Sozialkompetenz" auch aus der Sicht eines außenstehenden Dritten nachvollziehbar werden zu lassen. Dabei ist es entgegen der Ansicht des Klägers nicht erforderlich, dass sich jeder Einzelbewertung ein bestimmter, zeitlich und örtlich abgrenzbarer Sachverhalt zuordnen lassen muss. Eine solche Forderung verkennt, dass Werturteile, wie sie hier in Rede stehen, gerade auf einer Vielzahl von Eindrücken und Beobachtungen beruhen, die der Dienstherr im Beurteilungszeitraum über das dienstliche Verhalten des Betroffenen gewonnen hat. Dementsprechend entziehen sich diese später regelmäßig einer genauen Einordnung im zeitlichen, örtlichen und sachlichen Zusammenhang. Denn die einem Werturteil zugrundeliegenden einzelnen tatsächlichen Vorgänge verschmelzen typischerweise in der zusammenfassenden und wertenden persönlichen Beobachtung des Beurteilers und sind als solche nicht mehr feststellbar. Auch ist zu berücksichtigen, dass es gerade zu der dem Dienstherrn anvertrauten Aufgabe gehört, aus einer unbestimmten Fülle von Einzelumständen, die sich in Bezug auf den Beamten im Beurteilungszeitraum ergeben, in eigener Verantwortung diejenigen Einzeleindrücke und Einzelbeobachtungen auszuwählen, die nach seiner Auffassung für die ihm obliegende wertende Stellungnahme zu den Beurteilungsmerkmalen Gewicht und Aussagekraft besitzen. Sind Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Prüfung – wie hier – auf einer Vielzahl von Eindrücken und Beobachtungen beruhende Werturteile, ist der Dienstherr daher gerade nicht verpflichtet, diese im Streitfall durch die Darlegung und den Nachweis von einzelnen Tatsachen zu rechtfertigen. Abgesehen davon, dass eine solche Verpflichtung in die Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn eingriffe, stieße sie auch an kaum zu überwindende praktische Hindernisse. Denn der Dienstherr müsste zu ihrer Erfüllung während des gesamten Beurteilungszeitraums ständig solche Einzelbeobachtungen und Einzelvorgänge, die für die spätere Beurteilung erheblich werden könnten, festhalten und hierüber schriftliche Aufzeichnungen anlegen. Ein solches Vorgehen wäre jedoch sowohl dem gegenseitigen Vertrauensverhältnis zwischen Dienstherrn und Beamten als auch einer sachgerechten Aufgabenerfüllung abträglich.

151

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 2 C 8.78 , BVerwGE 60, 245 = juris Rn. 24.

152

Davon ausgehend ist es hier unschädlich, wenn die von der Beklagten zur Erläuterungen ihrer Bewertungen vorgelegten Unterlagen lediglich exemplarisch einen Gesamteindruck veranschaulichen, die sie in Bezug auf den in Rede stehenden Beurteilungskomplex "Sozialkompetenz", namentlich im Hinblick auf den Umgang mit Vorgesetzten und Mitarbeitern, vom Kläger gewonnen hat.

153

Ausgehend von den ergänzenden Ausführungen der Beklagten im Beschwerdeverfahren und den von ihr angeführten Vorgängen ist insbesondere auch nicht festzustellen, dass sie bei der Abgabe der Beurteilung bzw. einzelner in ihr enthaltener Werturteile von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist oder allgemeingültige Wertmaßstäbe verletzt hat. Dabei steht nicht entgegen, dass der Kläger die von der Bürgermeisterin gegen ihn ausgesprochene Missbilligung vom 16. August 2007 angefochten hat und das gerichtliche Verfahren beim Verwaltungsgericht (4 K 2637/07) noch nicht abgeschlossen ist. Denn die der Missbilligung zugrundeliegenden tatsächlichen Umstände werden vom Kläger – jedenfalls im Kern – nicht in Abrede gestellt. Er bewertet diese unter dem Gesichtspunkt der Gehorsamspflicht (§ 58 LBG a.F.) lediglich anders als die Beklagte. Ob die in der Missbilligung angeführten Vorkommnisse diese im Ergebnis rechtlich zu tragen vermögen, ist hier nicht von Bedeutung. Maßgeblich ist im gegebenen Zusammenhang vielmehr allein, dass die wertenden Schlussfolgerungen, die die Beklagte hieraus für die Beurteilung der in Rede stehenden Einzelmerkmale zieht, nachvollziehbar und plausibel erscheinen und sich zudem im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums halten. Soweit der Kläger sein Verhalten in diesem Zusammenhang aus seiner Sicht rechtfertigt und abweichend bewertet, gebietet dies keine andere Betrachtung. Denn er ist nicht berechtigt, seine eigene Bewertung an die Stelle der allein der Beklagten obliegenden Bewertung zu setzen. Dies gilt namentlich auch im Hinblick auf die Wertungen, die die Beklagte aus der exemplarisch vorgelegten Korrespondenz mit dem Kläger ableitet.

154

(2) Mit Blick auf die danach von der Beklagten ausreichend nachgeholten Erläuterungen der in der Beurteilung enthaltenen Werturteile und der umfangreichen Erwiderung des Klägers hierauf, ist auch nicht ersichtlich, inwieweit dieser bislang keine Gelegenheit gehabt haben sollte, zu den von ihm beanstandeten Bewertungen Stellung zu nehmen. Nichts anderes gilt, soweit der Kläger rügt, die Beklagte habe es versäumt, ihm die Beurteilung im Rahmen eines Beurteilungsgesprächs zu erläutern. Dabei kann, wie der Senat bereits im Beschluss vom 18. September 2008 – 1 B 461/08 – festgestellt hat, dahin gestellt bleiben, ob dem Kläger ein Beurteilungsgespräch angeboten worden ist und ob er dieses abgelehnt hat. Denn selbst wenn die Beklagte fehlerhaft das Beurteilungsgespräch versäumt hätte, führte dies nicht zwingend zu einer Aufhebung der Beurteilung und bei einer Neubeurteilung zu einer Höherbewertung des Klägers. Denn die Verletzung einer lediglich "relativen" Verfahrensvorschrift, wie sie das Erfordernis, ein Beurteilungsgespräch durchzuführen, darstellt, führt nur dann auf einen beachtlichen Rechtsfehler, wenn die konkrete Möglichkeit besteht, dass die Beurteilung bei Beachtung der Verfahrensvorschrift, d.h. bei Berücksichtigung etwaiger Einwendungen des Klägers, günstiger ausgefallen wäre.

155

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. April 2008 1 A 2283/06 -, (n.v.), UA S 13 f.

156

Dies kann vorliegend jedoch ausgeschlossen werden. Denn die Beteiligten haben sowohl im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als auch im Hauptsacheverfahren ihre gegenteiligen Auffassungen u.a. in Bezug auf die hier fraglichen Bewertungen im Bereich der "Sozialkompetenz" des Klägers umfangreich dargelegt und ausgetauscht. Damit ist im Ergebnis die Funktion des Beurteilungsgesprächs im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens nachgeholt worden. Inwieweit dem Kläger dabei die Gelegenheit zur Stellungnahme verwehrt geblieben sein soll, erschließt sich dem Senat vor dem Hintergrund seines umfangreichen Vortrags nicht. Da die Beklagte auch unter Berücksichtigung der Einwendungen des Klägers an den beanstandeten Wertungen festhält, lässt sich eine Fehlerkausalität der unterbliebenen Beurteilungsbesprechung für das Ergebnis der Beurteilung und damit auch für die Auswahlentscheidung ausschließen. Der Kläger hat die Möglichkeit einer anderen für ihn günstigeren Beurteilung auch im vorliegenden Verfahren letztlich nur behauptet, nicht jedoch nachvollziehbar begründet.

157

(3) Schließlich erweist sich die Beurteilung vom 2. November 2007 auch nicht deswegen als rechtswidrig, weil sie von einer voreingenommenen Vorgesetzten erstellt worden wäre. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass konkrete Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit der Bürgermeisterin gegenüber dem Kläger bei Erstellung der Beurteilung nicht bestehen, eine solche Annahme insbesondere auch nicht mit Blick auf die Missbilligung vom 16. August 2007 begründet ist.

158

Ein Beamter hat Anspruch darauf, dass der Dienstherr ihn unvoreingenommen sachgerecht und möglichst objektiv beurteilt. Ist eine dienstliche Beurteilung durch Voreingenommenheit des Beurteilers beeinflusst, ist dieser Anspruch nicht erfüllt und der Dienstherr zur erneuten Beurteilung verpflichtet. Die dienstliche Beurteilung des Klägers vom 2. November 2007 ist jedoch nicht durch Voreingenommenheit der Bürgermeisterin beeinflusst.

159

Ist eine dienstliche Beurteilung bereits erstellt, lässt sich im Einklang mit Art. 19 Abs. 4 GG in sinnvoller Weise nur prüfen und feststellen, ob der Beurteiler "tatsächlich" voreingenommen war und die dienstliche Beurteilung durch diese Voreingenommenheit beeinflusst ist. § 21 VwVfG NRW, nach dem im Verwaltungsverfahren bereits die Besorgnis der Befangenheit ausreicht, einen Amtsträger von der Wahrnehmung seiner Aufgaben zu entbinden, ist auf dienstliche Beurteilungen nicht anwendbar, weil diese keine Verwaltungsakte sind. Die für den Anspruch auf erneute dienstliche Beurteilung erforderliche Voreingenommenheit liegt tatsächlich vor, wenn der Beurteiler nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Beurteilten sachlich und gerecht zu beurteilen. Voreingenommenheit des Beurteilers unterscheidet sich von der Besorgnis seiner Befangenheit dadurch, dass seine mangelnde Objektivität und Unvoreingenommenheit gegenüber dem zu Beurteilenden nicht aus dessen subjektiver Sicht, sondern aus der Perspektive eines objektiven Dritten festzustellen ist. Die Voreingenommenheit eines Beurteilers kann sich aus der Beurteilung selbst, aber auch aus dem sonstigen Verhalten des Beurteilers in Angelegenheiten des zu Beurteilenden im Beurteilungszeitraum oder im Beurteilungsverfahren ergeben.

160

Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. September 2004 2 A 8.03 -, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 43 = juris Rn. 26, und vom 23. April 1998 2 C 16.97 -, BVerwGE 106, 318 = juris, 13 ff.

161

Die vom Kläger im Wesentlichen als Beleg für eine Voreingenommenheit angeführte Missbilligung vom 16. August 2007 bietet aus Sicht eines objektiven Dritten keine Grundlage für die Annahme, die Bürgermeisterin sei nicht willens und in der Lage gewesen, den Kläger in der Folgezeit gerecht und objektiv zu beurteilen. Bei der Bewertung des Verhaltens des Beurteilers ist zu berücksichtigen, dass dieser die Beurteilung nach ihrem Sinn und Zweck in der Funktion des Vorgesetzten und/oder Dienstvorgesetzten erstellt. Die Beurteilung beruht damit in aller Regel auf unmittelbarer dienstlicher Zusammenarbeit. Ständige dienstliche Zusammenarbeit und die Führungsaufgaben eines Vorgesetzten bringen aber naturgemäß auch die Möglichkeit von Konflikten mit sich. Entsprechend können grundsätzlich weder eine kritische Einschätzung der Arbeitsweise und des sonstigen dienstlichen Verhaltens des Beamten durch den beurteilenden Vorgesetzten noch das Bestehen dienstlich veranlasster Spannungen bereits Anlass geben, eine Voreingenommenheit des Vorgesetzten anzunehmen. Vor diesem Hintergrund ist auch die von der Bürgermeisterin gegenüber dem Kläger ausgesprochene Missbilligung nicht geeignet, ihre Voreingenommenheit zu begründen. Die Bürgermeisterin hat mit der Missbilligung in ihrer Eigenschaft als Dienstvorgesetzte aus ihrer Sicht zu beanstandendes dienstliches Verhalten des Klägers, insbesondere im Umgang mit Vorgesetzten, förmlich gerügt. Allein dadurch wird noch nicht die Erwartung in Frage gestellt, sie wolle und könne ihre Pflichten als Dienstvorgesetzte einschließlich derjenigen zur sachlichen und gerechten dienstlichen Beurteilung erfüllen. Dies gilt unabhängig davon, ob die förmliche Missbilligung einer rechtlichen Überprüfung standhält, namentlich ob die gerügten Verhaltensweisen eine solche Maßnahme in der Sache tragen. Denn auch ein ggf. materiell fehlerhaftes Verhalten des Vorgesetzten rechtfertigt für sich genommen nicht ohne weiteres die Annahme der Voreingenommenheit.

162

Das vom Kläger ferner beanstandete Verhalten der Beklagten im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens, nämlich den Anspruch auf Erläuterung der Werturteile bis heute nicht erfüllt zu haben, führt angesichts der vorstehenden Ausführungen ebenfalls nicht auf eine Voreingenommenheit der Beurteilerin. Dies gilt auch schon deswegen, weil dieses Verhalten nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Verhalten der Bürgermeisterin anlässlich der Beurteilung steht.

163

b) Die Ernennung der Beigeladenen ist auch im Übrigen rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere standen ihr kein Beförderungsverbote entgegen (§ 25 Abs. 2 und 3 LBG NRW a.F.). Namentlich ist die Beigeladene erst befördert worden, nachdem ihre Eignung für den höherbewerteten Dienstposten nach Ablauf der hierfür vorgesehenen sechsmonatigen Erprobungszeit (§ 25 Abs. 3 LBG NRW a.F., § 10 Abs. 4 Satz 1 und 4 b) LVO NRW a.F.) festgestellt worden ist. Schließlich erfüllt die Beigeladene auch die für die Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 13 (gehobener Dienst) erforderliche Voraussetzung des § 31 LVO NRW, wonach der Beamte zuvor eine Dienstzeit von acht Jahren zurückgelegt haben muss.

164

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen im Berufungsverfahren für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Berufungsverfahren einen Antrag gestellt und sich damit selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

165

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

166

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.