Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2016-04-07, Aktenzeichen 201 Kart 12/14

Tenor

1. Der Festlegungsbescheid der Beschwerdegegnerin vom 28.11.2014 (Az.: 4-4455.5-4/43) wird aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, eine Neubescheidung unter Beachtung der aus diesem Beschluss ersichtlichen Rechtsauffassung des Senates zu erlassen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beschwerdeführerin unter Einschluss der notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Streitwert:

3.667.689,91 EUR bis zum 27. November 2015,

danach

3.346.255,91 EUR bis zum 17. März 2016,

danach

2.421.334,34 EUR.

Gründe

I.

A

1

Mit Bescheid vom 28.11.2014 (Az.: 4-4455.5-4/43) hat die Beschwerdegegnerin auf Grundlage einer Kostenprüfung (Basisjahr 2010) nach Anhörungen die Erlösobergrenzen aus dem Betrieb des Gasnetzes der Beschwerdeführerin für die Jahre 2013 bis 2017 festgelegt. Der Festlegungsentscheidung lagen anerkannte Kosten i.H.v. 12.980.545,82 EUR (laut Netzkostenermittlung Ausgangsniveau der Erlösobergrenze: 13.033.795,83 EUR) zugrunde. Auf den Bescheid wird Bezug genommen, um Wiederholungen zu vermeiden.

B

2

Gegen diesen Bescheid wendet sich die fristgerecht eingelegte und innerhalb verlängerter Frist begründete Beschwerde der Netzbetreiberin.

3

Die Beschwerdeführerin beantragt (20. April 2015):

4

Der Festlegungsbescheid der Beschwerdegegnerin vom 28.11.2014 (Az.: 4-4455.5-4/43) wird aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird analog § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO verpflichtet, eine Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen.

5

Die Beschwerdegegnerin beantragt (19. August 2015):

6

Die Beschwerde gegen den Bescheid vom 28.11.2014 wird zurückgewiesen.

7

Die beigeladene Bundesnetzagentur hat keinen Antrag gestellt.

II.

8

Die Beschwerde ist zulässig. Es entspricht der ständigen und vom Bundesgerichtshof gebilligten Rechtsprechung des Senates, dass die auf Neubescheidung gerichtete Beschwerde des Netzbetreibers als Verpflichtungsbeschwerde statthaft ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10, ZNER 2011, 423; OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 27. März 2014 - 202 EnWG 8/13, m.w.N.; und vom 26. März 2015 - 202 EnWG 12/13; s. ferner BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 – EnVR 46/10, ZNER 2012, 392;). Die Beschwerdeformalien sind in Ordnung.

III.

9

Nachdem die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde mittlerweile in vier Punkten zurückgenommen hat (Gliederungspunkte in der Beschwerdebegründung: B.I.1., B.II.1., B.III. und B.IV.), bedarf es diesbezüglich keiner inhaltlichen Ausführungen mehr. Zu den noch im Streit stehenden Punkten gilt:

A

10

Aufwandsgleiche Kosten - Rechts- und Beratungskosten

11

In diesem Punkt ist die Beschwerde unbegründet. Diese Position hat die LRegB zurecht nicht anerkannt.

1.

12

Hierzu bringt die Beschwerdeführerin vor:

13

Der beantragte bzw. korrigierte Betrag in Höhe von 177.508,21 EUR (Kosten ohne Kosten für Beratungsleistungen zu Konzessionsausschreibungen) sei vollständig zu berücksichtigen.

14

Der pauschal angesetzte Betrag von 80.000 EUR (Bescheid S. 23; Kosten von 96.715 EUR) stelle eine pauschale Kürzung um 146.523,75 EUR dar, obwohl die einzelnen Beträge dargelegt worden seien. Diese Kürzung sei ohne nähere Begründung unstatthaft. Eine solche Begründung fehle.

15

Die LRegB kürze (Bescheid S. 22) unter Effizienzgesichtspunkten Beratungskosten von 109.302,87 EUR. Dies sei nicht sachgemäß. Die Kürzung könne auf Willkür beruhen. Die LRegB ziehe lediglich Kosten in Höhe von 15.992,80 EUR sowie die Beratungskosten in Höhe von 5.390,- EUR in Zusammenhang mit dem Regulierungskonto heran.

16

Durch das pauschale Vorgehen der LRegB werde die Beschwerdeführerin in die Rolle gedrängt, die Berücksichtigungsfähigkeit der Kosten unter Beweis zu stellen, obwohl sie lediglich ihre Kosten darzulegen (vgl. § 26 Abs. 2 LVwVfG BW) und die Beschwerdegegnerin etwaige Kürzungen zu begründen habe. Entgegen § 73 Abs. 1 S. 1 EnWG und § 39 Abs. 1 S. 2 VwVfG lasse der Bescheid diesbezüglich eine zureichende Begründung vermissen, was dem Rechtsstaatsprinzip und grundlegenden Verfahrensgarantien widerspreche (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276, Rn. 100 - Stadtwerke Konstanz GmbH; Danner/Theobald/Werk, Energierecht, 76. El., § 73 EnWG Rn. 12; Immenga/Mestmäcker/Schmidt, 4. Aufl., § 61 GWB, Rn. 7).

17

Besonderheiten des Geschäftsjahres i.S.v. § 6 Abs. 3 S. 1 ARegV müssten zukunftsorientiert erwogen werden, nicht rein rückbetrachtend (vgl. BR-Drs. 312/20 - Beschluss, S. 19; BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, Rn. 16 ff. - EnBW Regional AG). Kostenschwankungen und -erhöhungen stellten keinen Einmaleffekt dar und damit keine Besonderheit des Basisjahres. Dass ein Einmaleffekt vorliege, wäre amtswegig durch die LRegB zu prüfen und von ihr nachzuweisen gewesen.

18

Kosten für ein gerichtliches Vorgehen gegen einen Bescheid machten sich zumeist in einem bestimmten Jahr vermehrt bemerkbar. Das Verfahren beziehe sich jedoch auf die gesamte Regulierungsperiode. Das Vorgehen der Netzbetreiber gegen Bescheide der LRegB sei nicht willkürlich, deren Bescheide nicht stets richtig (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2014 - EnVR 54/13, m.w.N. u.H. auf BGHZ 158, 19, 22; MünchKomm-ZPO/Zimmermann, 4. Aufl., § 17 GVG Rn. 13). Um an alsbald zu erwartenden Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofes partizipieren zu können, sei es geboten, den Bescheid nicht in Rechtskraft erwachsen zu lassen.

19

Beratungskosten bezüglich Sonderprojekten (Bescheid S. 20 zur Einführung von SAP; zum Sonderprojekt Regulierungsmanagement, zur Neuberechnung mit geändertem Erweiterungsfaktor, zur Zusatzauswertung BKZ) hätten einen Netzbezug. Zwar kehrten diese nicht periodisch wieder, aber solche Projekte fielen immer wieder an, wie die Folgejahre zeigten (näher BB 11 f.). Sie könnten sogar effizienzfördernd und verbraucherfreundlich sein.

20

Der Abzug der LRegB, gestützt auf § 4 GasNEV, beispielsweise (Bescheid S. 22) Kosten von 109.302,87 EUR für Beratungsleistungen bezgl. des Regulierungsmanagements unter Effizienzgesichtspunkten, belaste die Beschwerdeführerin doppelt. Angesichts des Effizienzverfahrens dürfe kein derart pauschaler Abzug unter dem Gesichtspunkt der Effizienz erfolgen (vgl. Scholz/Richter, RdE 2011, 295 ff.).

21

Der Wortlaut des § 6 ARegV sei offen für eine Normanwendung, die berücksichtige, dass bei der Kostenprüfung nach §§ 4 ff. GasNEV im Rahmen der Anreizregulierung jene Prüfungen unterbleiben müssten, die nach §§ 12 ff. ARegV im Effizienzvergleich berücksichtigt würden.

22

Die LRegB wolle wohl darauf abstellen, dass die Rechts- und Beratungskosten der Beschwerdeführerin im Vergleich zu denen anderer Netzbetreiber außergewöhnlich hoch seien. Bei einem solchen Vergleich müsse die Personalstruktur mitberücksichtigt werden, da Arbeiten, die nicht vergeben würden, durch eigenes Personal zu erledigen seien.

23

Die ständig steigenden Anforderungen der Netzentgeltregulierung erforderten eine fachkundige externe Beratung. Für die Beratungsfirma seien diese Arbeiten, anders als für die Beschwerdeführerin, Routine.

24

Eine permanente Betreuung von bestehenden Konzessionsverträgen im Gasbereich könne nicht unter Hinweis auf die Laufzeit der Konzessionsverträge unter Effizienzgesichtspunkten verneint werden. Die Verträge enthielten Sonderkündigungsrechte und Datenmeldepflichten. Daher ergebe sich innerhalb der regulären Laufzeit der Gaskonzession Beratungsbedarf. Eine periodische Wiederkehr könne nicht ausgeschlossen werden. Eine pauschale Kürzung auf 5.000,- EUR sei nicht sachgerecht. Die Beschwerdeführerin beantragt die angemeldeten Kosten von 57.500,- EUR vollständig anzuerkennen, hilfsweise sie auf die zweite Regulierungsperiode zu verteilen und 11.500,- EUR anzuerkennen.

25

Zum 31.12.2012 seien sechs Konzessionen der Beschwerdeführerin ausgelaufen. Netzbetreiber sollten sich aktiv um Konzessionen bemühen. Arrondierungen steigerten die Effizienz. Es müsse berücksichtigt werden, dass der Beschwerdeführerin im Falle einer Bewerbung um weitere Konzessionen auch zusätzliche Kosten für Rechts- und Beratungsleistungen entstünden.

26

Im Grunde könne davon ausgegangen werden, dass ein Netzbetreiber nur entgeltliche Dienstleistungen in Anspruch nehme, soweit er diese auch benötige.

27

Zum Regulierungsmanagement sei nicht erheblich, für welches Jahr die Kosten aufgewandt würden, sondern in welchem Jahr. Die LRegB stütze sich hierzu nur auf Vermutungen (Punkt 22). Die Leistungen seien im Umfang angemessen und am Markt nicht zu einem geringeren Preis zu erhalten. Die LRegB mahne 17.000,- EUR Kosten an, ohne zu berücksichtigen, dass diese Kosten lediglich ca. 70 Arbeitsstunden beinhalteten.

28

Zu Punkt 24: Dass im selben Jahr eine Beratung zu Lieferantenrahmenverträgen erfolgt sei, schließe die Anerkennung der dargelegten Kosten nicht aus.

29

Zu Punkt 26: Die Bezeichnung "Bewertung der Gaskonzessionen" reiche aus, um die Art der Leistung zu beschreiben. Angesichts der in den Belegen enthaltenen Angaben könne von einer detaillierten Aufschlüsselung gemäß Anlage 1 der Festlegung der LRegB vom 06.05.2011 gesprochen werden.

30

Darauf, ob der Netznutzer Arbeiten selbst ausführen könnte, komme es gemäß § 4 Abs. 5a GasNEV nicht an, sondern lediglich darauf, ob die Kosten auch in der Höhe angefallen wären, wenn sie selbst erbracht worden wären. Ein typischer Netzbetreiber habe mehrere Konzessionen inne. Deshalb könne in diesen Kosten keine Besonderheit des Geschäftsjahres gesehen werden.

31

Zu Punkt 27: Der Beweis, dass Kosten auch bei Selbstvornahme anfielen, könne nicht geführt werden. Möglich sei nur eine fiktive Berechnung.

32

Bei ihrer Verknüpfung zwischen Kostenprüfung und Effizienzwert übersehe die LRegB, dass sich ein besserer Effizienzwert nicht unmittelbar auf die Erlösobergrenze auswirke.

33

Der § 4 Abs. 5a GasNEV enthalte keine Beweislastregelung zu Lasten des Netzbetreibers. Hypothetische Abläufe könnten nicht bewiesen, sondern nur plausibilisiert werden.

2.

34

Die LRegB hält dem entgegen:

35

Indem sie insgesamt Rechts- und Beratungskosten von 96.715,- EUR anerkannt habe, sei die Beschwerdeführerin nicht beschwert. Der Netzbetreiber trage die Darlegungslast für den Anfall der Kosten, für deren Gasnetzbezogenheit, für die Nachhaltigkeit und für den Anfall im Rahmen eines effizienten, strukturell vergleichbaren Netzbetriebes. Die Pauschale begünstige den Netzbetreiber.

36

Es sei nicht dargelegt, dass höhere Beträge anzusetzen wären. Die LRegB verlange eine detaillierte Erläuterung (Anlage 1; LRegB, 06.05.2011, Az.: 6-4455.7/30 - Festlegung zu Vorgaben zur Durchführung, unter www.v...-b...de). Die mit Schreiben vom 18.04.2012 vorgelegte Belegübersicht (Anlage LRegB 2) nenne zwar die Kosten und verweise auf Rechnungen, allerdings ohne nähere Erläuterung der abgerechneten Leistungen oder Leistungszeiträume. Zu den dem Gasnetz zugeschlüsselten Rechnungsbeträgen in Höhe von 21.888,90 EUR habe die Beschwerdeführerin Rechnungen vorgelegt, soweit sie zu einem auf das Gasnetz entfallenden Anteil von mehr als 1.000,- EUR führten; Kosten in Höhe von insgesamt 6.861,07 EUR seien nicht belegt.

37

Außerdem habe der Netzbetreiber eingeräumt, dass 8.230,54 EUR von den insgesamt geltend gemachten 243.238,76 EUR der Sparte Gasnetz fälschlicherweise zugeordnet worden seien.

38

Sowohl im Vergleich zum Vorjahr als auch im Vergleich mit anderen strukturell vergleichbaren Netzbetreibern mache die Beschwerdeführerin außergewöhnlich hohe Beratungskosten geltend, diese aber einer Effizienzüberprüfung nicht zugänglich.

39

Dargelegt seien allenfalls Kosten i.H.v. 84.931,52 EUR (s. Tabelle nebst Anmerkungen 1-27; BB 5/18). Selbst Besonderheiten des Geschäftsjahres habe die LRegB hier zugunsten des Netzbetreibers geglättet.

40

Vergleichende Kostenprüfung bei den Beratungskosten und nachfolgender Effizienzvergleich führten nicht zu einer „doppelten Benachteiligung". Die Kosten seien schon nicht als anerkennungsfähig dargelegt und deshalb nicht berücksichtigt worden.

41

§ 4 Abs. 1 GasNEV enthalte auch nach seinem Zweck eine klare Vorgabe zur Vornahme einer Effizienzkontrolle. Die frühzeitige Berücksichtigung führe später zu einem günstigeren Effizienzwert.

42

Auch zu den Beratungsleistungen bezüglich des Regulierungsmanagements (BB 15 ff.) verkenne die Beschwerdeführerin ihre Darlegungs- und Beweislast (§ 4 Abs. 5a GasNEV).

3.

43

Die Beschwerde lässt hierin keinen Rechtsverstoß zu ihren Lasten erkennen.

a)

44

Schon im Ausgangspunkt verkennt die Beschwerdeführerin ihre Darlegungs- und Feststellungslast, weil sie von den verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätzen ausgeht, die zur Eingriffsverwaltung anerkannt sind. Nach der Systematik des EnWG handelt es sich aber, wie vom Senat mehrfach ausgeführt und vom Bundesgerichtshof bestätigt, bei der Erlösobergrenzenfestsetzung trotz des faktisch freiheitsbeschränkenden Charakters um einen begünstigenden Verwaltungsakt handelt und folglich bei der Beschwerde gegen diesen - was die Beschwerdeführerin zur Statthaftigkeit ihres Rechtsmittels zutreffend ausführt - um eine Verpflichtungsbeschwerde.

45

Will der Netzbetreiber gegen eine pauschale Festsetzung zu seinen Gunsten einen höheren Ansatz erwirken, so hat er, da er eine Verpflichtungsbeschwerde führt, auch wenn sein Antrag auf Neubescheidung gerichtet ist, darzulegen, welche Kosten anzusetzen seien. Allein der Vortrag oder der Nachweis, dass eine Kürzung durch die Behörde fehlerhaft gewesen sei, reicht dafür nicht aus. Er hat diejenigen Tatsachen schlüssig und substantiiert darzulegen, aus denen sich ein solcher Anspruch ergäbe. Erst wenn er seiner - im Recht der energiewirtschaftlichen Regulierungsverfahren zudem als Mitwirkungspflicht gesondert hervorgehobenen - Obliegenheit nachgekommen ist, greifen die Grundsätze der Amtsermittlung (st. Rspr.; vgl. statt vieler OLG Stuttgart, Beschluss vom 26. März 2015 - 202 EnWG 12/13).

46

Dazu ist es erforderlich, dass die tatsächlich angefallenen Kosten, deren Anfall im Basisjahr sowie deren inhaltlichen Bezug auf das Basisjahr dargelegt und belegt werden und die Zuschlüsselung auf das zu prüfende Netz plausibel gemacht wird.

b)

47

Erkennt die Regulierungsbehörde aus einer geltend gemachten Kostenposition einen Pauschalbetrag als plausibel an, so folgt aus der Darlegungslast des Netzbetreibers, dass er sich nicht darauf beschränken kann, beispielhaft einzelne Kosten aufzugreifen. Es obliegt ihm, im Rahmen einer aus sich heraus verständlichen Gesamtdarstellung aufzuzeigen, welcher Betrag statt des zuerkannten festzusetzen gewesen wäre (vgl. auch BGH, Beschluss vom 07. Oktober 2014 – EnVR 25/12, RdE 2015, 73, bei juris Rz. 63 ff.).

c)

48

Soweit die Beschwerdeführerin der LRegB vorwirft, ihre Vorgehensweise lasse nicht erkennen, ob die Behörde willkürliche Kürzungen vorgenommen habe, übergeht sie wiederum im Ansatz, dass die Behörde keine Kürzungen von an sich anzuerkennenden Beträgen vorgenommen hat, sondern dass sie mit ihrer Pauschalfestsetzung der Beschwerdeführerin entgegengekommen ist und mehr zugebilligt hat, als sie nach deren Darlegungen hätte zubilligen müssen. Denn fehlt eine hinreichende Darlegung, so ist die LRegB nur gehalten, Mindestbeträge in die Erlösobergrenzenberechnung einzustellen.

49

Ein solches Vorgehen, welches schon vom Grunde her nicht zum Nachteil des Netzbetreibers wirkt, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Komplexität des Verfahrens zur Festsetzung der Erlösobergrenze legt es geradezu nahe, um den Verwaltungsaufwand, welcher ohnehin häufig nur zu näherungsweisen Ergebnissen führt (vgl. BGH, Beschluss vom 07. Oktober 2014 – EnVR 25/12, RdE 2015, 73, bei juris Rz. 63 ff.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 25. März 2010 - 202 EnWG 20/09) und bisweilen Scheingenauigkeiten in sich trägt, nicht außer Verhältnis zum Prüfungserfolg geraten zu lassen und andererseits dort, wo eine Kostenbelastung dem Grunde nach plausibel erscheint, die Höhe aber nicht festgestellt werden kann, den Netzbetreiber davor zu bewahren, ohne jeden Kostenansatz verbeschieden zu werden. Dies belastet den Netzbetreiber auch nicht unbillig, weil er sowohl im Verwaltungs- als auch im Gerichtsverfahren seine Kosten vortragen kann und dazu nach Maßgabe der §§ 27 f. ARegV auch verpflichtet wäre. Die Daten stammen aus seiner Sphäre.

50

Auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass das Regulierungsverfahren der Behörde bei der Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden einen Spielraum zugesteht, der in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen einem Regulierungsermessen gleichkommt (so zum Effizienzvergleich: BGH, Beschlüsse vom 07. Oktober 2014 – EnVR 25/12, RdE 2015, 73, bei juris Rz. 26; und vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276, bei juris Rn. 10 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH).

d)

51

Zurecht hat die LRegB bei ihrer Entscheidung schon in diesem Stadium die Effizienz der Geschäftsführung als Kontrollmaßstab für die Anerkennungsfähigkeit von Kosten herangezogen und dafür auf die Daten anderer Unternehmen zurückgegriffen. Der von ihr herangezogene § 4 Abs. 1 GasNEV gibt vor, dass bilanzielle und kalkulatorische Kosten des Netzbetriebs nur insoweit anzusetzen sind, als sie den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen.

52

Die hiergegen geführte Rüge der Beschwerde geht am Zweck des Regulierungsverfahrens vorbei, das - unter anderem - auch in Folge ineffizienter Betriebsführung überhöhte Netzentgelte verhindern will. Zwar darf dies nicht im Sinne einer existentialistischen Einengung betriebswirtschaftlich orientierter Betriebsführung missverstanden werden, durch welche die auch Netzbetreibern garantierten unternehmerischen Spielräume durch das im Ansatz planwirtschaftliche Regulierungsverfahren eliminiert würden. Andererseits aber darf nicht unter Hinweis auf unternehmerische Freiheiten ein Schutzraum für Ineffizienzen erhalten bleiben, den der Gesetz- und Verordnungsgeber durch die effizienzorientierte Regulierung zurückdrängen wollte. In diesem Spannungsfeld obliegt es dem Netzbetreiber, seine unternehmerische Entscheidung, sofern sie der Regulierungsbehörde nicht aus sich heraus plausibel erscheint, substantiiert darzulegen.

53

Hierzu kann sich der Netzbetreiber nicht auf eine gesetzliche Vermutung wirtschaftlich effizienten Handelns stützen. Hätte der Gesetzgeber eine solche angenommen, so hätte er keinen Grund gesehen, ein effizienzbezogenes Regulierungsverfahren zu schaffen. Darüber hinaus widerspräche einer derartigen Vermutung gerade der Umgang etlicher Netzbetreiber mit Rechtsberatungskosten. Der Senat ist seit rund 10 Jahren mit derartigen Verfahren befasst. Dabei ist zu erkennen, dass Netzbetreiber in Entgeltgenehmigungsverfahren häufig wenig kostenbewusst agieren. Dies betrifft sowohl die Frage, ob überhaupt ein Rechtsmittel gegen einen Genehmigungsbescheid eingelegt wird, wie auch die Reichweite der Beschwerden und die Prozessführung selbst. Auch der vorliegende Fall gibt Anlass zu der Annahme, dass die Beschwerdeführervertreter nicht zu den Gebührensätzen des RVG beauftragt sind, sondern auf der Grundlage von Honorarvereinbarungen, wobei dem Senat aus anderen Verfahren Stundensätze bis in den mittleren dreistelligen Bereich hinauf bekannt geworden sind. Die schiere Länge der eingereichten Schriftsätze, die Wiederholung rechtlicher Ausführungen, die Unterzeichnung der Schriftsätze durch zwei Prozessbevollmächtigte sowie die Anwesenheit mehrerer Rechtsanwälte im Verhandlungstermin, zumal bei zeit- und kostenaufwendigen Anreisewegen über mehrere hundert Kilometer lassen keine Vermutung einer kostenbewussten Interessenwahrnehmung zu, sondern diese Umstände deuten stark darauf hin, dass sich im Gefolge des Energiewirtschaftsrechts und seiner teils kurzlebigen Veränderungen ein Rechtsberatungszweig herausgebildet hat, der es verstanden hat, die Netzbetreiber in Dauermandatsverhältnisse zu bringen, welche mit den Grundsätzen sparsamer Betriebsführung nicht vereinbar sind.

54

Dasselbe gilt für die außergerichtliche Beratungstätigkeit. Die Beschwerdeführerin trägt im vorliegenden Verfahren an einer Stelle Zahlenwerte vor, die auf Stundensätze von durchschnittlich fast rund 250 EUR schließen lassen (wobei dies aufgrund der Vorsteuerabzugsberechtigung der Beschwerdeführerin Nettobeträge sein dürften, worauf es aber nicht entscheidend ankommt). Es ist nicht erkennbar, weshalb es auf Dauer nicht effizienter sein sollte, diese Aufgaben durch eigenes Personal erledigen zu lassen.

55

Die Möglichkeit einer Partizipation an späteren höchstrichterlichen Entscheidungen vermag dieses System hochpreisiger Rechtsberatung und Prozessführung nicht zu erklären. Auch insoweit ist zwar dem Netzbetreiber ein Prognosespielraum darüber zuzubilligen, ob er die mit einem Beschwerdeverfahren einhergehenden Kostenrisiken tragen will. Dieses Risiko vermag aber nicht jegliche Prozessführung, noch jegliche Prozesskosten als effizient erscheinen zu lassen. Als Maßstab für Effizienz kann dienen, ob ein besonnener Kaufmann, der die Kosten einer erfolglosen Rechtsverfolgung selbst zu tragen hätte und nicht in einem Monopolmarkt auf seine Kunden überwälzen könnte, diese Kosten gleichwohl auf sich nähme.

56

Die Darlegung dafür obliegt der Beschwerdeführerin (vgl. zur Darlegungslast und Nachweislast auch BGH, Beschlüsse vom 10. November 2015 – EnVR 26/14, RdE 2016, 70, bei juris Rz. 20 f. - Stadtwerke Freudenstadt II; vom 07. Oktober 2014 – EnVR 25/12, RdE 2015, 73, bei juris Rz. 63 ff.; und vom 09. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22, Rn. 79 - SWM Infrastruktur GmbH).

e)

57

Eine weiteres Sachaufklärung durch die LRegB im Wege einer amtswegigen Ermittlung der Tatsachen (vgl. § 27 Abs. 1 ARegV) war nicht geboten. Die LRegB hat ihrer Pflicht aus § 27 Abs. 1 S. 1 ARegV genügt, indem sie hinreichend klar zu erkennen gegeben hat, welche Informationen die Netzbetreiber zu erteilen hätten. Indem sie diese für eine Überprüfung der von ihr geltend gemachten Kosten in Bezug auf deren Anerkennungsfähigkeit bei der Errechnung der Erlösobergrenze nicht geliefert hat, hat die Beschwerdeführerin gegen ihre Mitwirkungspflicht verstoßen. Damit fehlt das Fundament, auf dem eine weitere amtswegige Klärung hätte erfolgen können.

f)

58

Der angegriffene Bescheid leidet diesbezüglich auch nicht an einem Begründungsmangel.

aa)

59

Das in § 73 Abs. 1 EnWG normierte Erfordernis, wonach die Regulierungsbehörde ihre Entscheidungen zu begründen hat, dient dem Zweck, den Beteiligten und dem Gericht die Überprüfung der Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu ermöglichen. Hierzu ist es erforderlich und ausreichend, diejenigen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen anzuführen, aus denen sich die Rechtmäßigkeit der ergangenen Entscheidung ergibt. Insbesondere dort, wo der Regulierungsentscheidung ein Ermessen oder ein Spielraum verbleibt, hat sie dessen Ausübung zu begründen (BGH, Beschlüsse vom 07. Oktober 2014 – EnVR 25/12, RdE 2015, 73, bei juris Rz. 30; und vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276, bei juris Rn. 100 - Stadtwerke Konstanz GmbH). Hingegen ist das Begründungserfordernis nicht Selbstzweck. Es findet Grenzen, wo eine zusätzliche Begründung für den Netzbetreiber in Bezug auf die Rechtsmäßigkeit des Bescheides keinen weiteren Erkenntnisgewinn brächte oder die berechtigten Interessen anderer entgegenstehen (BGH, Beschlüsse vom 07. Oktober 2014 – EnVR 25/12, RdE 2015, 73, bei juris Rz. 37).

bb)

60

Dem genügt der angegriffene Bescheid. Die LRegB hat darin ausgeführt, welche der angemeldeten Kosten sie nicht als anerkennbar dargelegt angesehen hat.

g)

61

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin trägt in diesem Punkt über die von der LRegB anerkannten Kosten keinen höheren Kostenansatz auf Rechts- und Beratungskosten. Sie hat nur punktuell Positionen aufgegriffen, welche sie für anerkennungsfähig hält. Ein höherer Ansatz als die von der LRegB zugebilligte Pauschale ergibt sich daraus nicht.

62

Zudem verkennt die Beschwerdeführerin, dass es ihr nicht frei steht, Kosten in das Basisjahr zu ziehen und damit die Kostenbasis zum Nachteil der Netzkunden aufzublähen. Auch dem hat die Regulierungsbehörde entgegenzuwirken, insbesondere indem sie die angemeldeten Kosten um solche Positionen bereinigt, die sich als Besonderheiten des Basisjahres (vgl. § 6 Abs. 3 S. 1 ARegV) erweisen oder die in Ansehung der gesamten Regulierungsperiode anfallen, wie beispielsweise die Rechtsverfolgungskosten für ein Beschwerdeverfahren.

63

Unter Besonderheiten des Geschäftsjahres sind im Grundsatz nur Einmalereignisse zu verstehen, die die Eignung der nach § 6 Abs. 1 S. 1 ARegV ermittelten Kostenbasis als Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen beeinträchtigen würden (vgl. BR-Drs. 312/10 - Beschluss, S. 19). Aufgrund dessen ist das Kostenniveau um den Einfluss von Einmaleffekten zu bereinigen. Die Heranziehung der Kosten eines bestimmten Geschäftsjahres als Grundlage für die Festlegung der Erlösobergrenzen beruht auf der Erwägung, dass die Kostenstruktur in aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren in der Regel im Wesentlichen gleich sein dürfte. Ungenauigkeiten, die sich daraus ergeben, dass bestimmte Kosten nicht in jedem Jahr anfallen oder von Jahr zu Jahr gewissen Schwankungen unterliegen, nimmt der Verordnungsgeber dabei zulässigerweise in Kauf (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308, bei juris Rn. 17 - EnBW Regional AG). Hierunter fallen nicht Kosten aus Aufgaben, welche zum regelmäßigen Geschäftsbetrieb gehören, jedoch Kosten für betriebliche Maßnahmen, die nur ausnahmsweise oder anlassbezogen in einem bestimmten Jahr anfallen und mit deren regelmäßigen Anfall nicht zu rechnen ist. Darüber geht die Beschwerde hinweg, indem sie aus dem Anfall der Kosten letztlich deren Anrechenbarkeit ableitet.

64

Soweit die Beschwerdeführerin Kosten für die Permanentbetreuung ihrer Netzkonzessionen und für die Werbung um neue Konzessionen anführt, vermag auch der Senat nicht zu erkennen, dass diese Kosten über das von der Regulierungsbehörde anerkannte Maß hinaus als Kosten eines effizienten Netzbetriebes anzuerkennen wären. Daher kommt es auf die Frage einer Umlage solcher Kosten auf die Gesamtlaufzeit einer Konzession ebenso nicht an wie darauf, dass in diesen Kosten nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin auch Ausgaben zur Schaffung eines guten Ansehens enthalten sind. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist in diesem Zusammenhang angedeutet worden, dass in den geltend gemachten Kosten auch Kosten für „Sponsoring“ und Imagepflege enthalten seien, die grundsätzlich nicht als im Sinne des Gesetzgebers liegend anzuerkennen sind, da sie darauf abzielen, sachfremde Gesichtspunkte in die Konzessionsvergabe einzuschleusen.

B

65

Dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten - Pensionsrückstellungen / Personalzusatzkosten

66

Soweit noch im Streit, ist die Beschwerde auch in diesem Punkt unbegründet. Soweit die LRegB weitergehende Kosten als ansatzfähig anerkannt hat, kommt ein Nachschieben neuer Gründe zum Erhalt des angegriffenen Verwaltungsaktes nicht in Betracht. Der verfahrensgegenständliche Bescheid ist daher aufzuheben, wobei eine Teilaufhebung unstatthaft wäre.

1.

67

Die Beschwerde rügt hierzu:

68

Den Rückstellungen für Personalzusatzkosten lägen Rechtspflichten zur betrieblichen Altersvorsorge zugrunde, also periodisch wiederkehrende Pflichten. Durch das BilModG hätten sich Änderungen (näher BB 21 f.) in Bezug auf die Pensionsrückstellungen ergeben, was aber ein rein bilanzieller Vorgang sei.

69

Gesetzesänderungen seien in der Regel langfristig wirksam. Durch sie verursachte Kosten träten daher regelmäßig auch in Folgejahren wieder auf. Die Anforderungen aus dem BilModG seien zukunftsbezogen und führten daher nicht zu Einmaleffekten. Dass die Maßnahmen nicht im Basisjahr erfolgt seien, sei nur Ausfluss der Entscheidungskompetenz der Beschwerdeführerin.

70

Besonderheiten des Geschäftsjahres einzig bei den Rückstellungen in überschießender Weise zu berücksichtigen sei nicht geboten. Der Anwendungsbereich des Rechtsinstituts "Besonderheiten des Geschäftsjahres" müsse für die vorliegende Konstellation auch auf die Ebene der Eigenkapitalverzinsung ausgedehnt werden. Anderenfalls komme es zu einer systemwidrigen Doppelwirkung. Der § 7 Abs. 2 GasNEV sei nicht heranzuziehen, da es sich nicht um Kapital in diesem Sinne handele, sondern lediglich um eine durch die Nichtanerkennung der Beschwerdegegnerin entstandene Rechengröße.

71

Die Beschwerdegegnerin weiche selbst durch die Nichtanerkennung einzelner Posten vom bilanziellen System ab.

72

Sofern sie Kürzungen wegen Besonderheiten des Geschäftsjahres vornehme, könne sie nicht gleichzeitig so tun, als ob der von ihr aufgrund der Kürzungen angenommene Sachverhalt bzw. die angenommenen Positionen der Wirklichkeit entsprächen.

73

Zinsen und Aufwendungen hierzu seien, wie von der LRegB mittlerweile zugestanden, nicht als Besonderheit des Geschäftsjahres anzusehen. Eine neue Begründung des Bescheides im Beschwerdeverfahren und eine Verrechnung mit dem Regulierungskonto schieden aus.

2.

74

Die LRegB hält dem entgegen:

75

Aufwendungen i.H.v. 159.030,20 EUR aus der Neubewertung (BB 20 ff.) der Pensionsrückstellungen habe die Beschwerdeführerin neben weiteren 37.587,55 EUR im Jahr 2010 gebucht, die auf der originären Anpassung der Rückstellungen im Jahr 2010 beruhten. Bei der erstgenannten Buchung handele es sich um eine Besonderheit des Geschäftsjahres (§ 6 Abs. 3 S. 1 ARegV). Sie sei demgemäß als „außerordentlicher Aufwand“ verbucht worden. Handelsrechtlich wäre eine Verteilung auf bis zu 15 Jahre zulässig gewesen. Die Beschwerdeführerin spreche selbst (BB 22) von einer bilanziellen Veränderung.

76

Die nach dem BilModG jährlich vorzunehmenden Anpassungen der Rückstellungsbeträge in Form einer Aufzinsung (Heranrücken an den Erfüllungszeitpunkt) seien hingegen keine Besonderheit des Geschäftsjahres.

77

Aufgrund der Klarstellung in der Beschwerdebegründung geht die LRegB davon aus, dass von den 28.849,- EUR (Bescheid S. 14) für das Gesamtunternehmen) 35% auf das Gasnetz im Jahr 2010 entfallen, so dass sie Aufwendungen i.H.v. 10.097,15 EUR als anerkennungsfähig ansieht.

78

Allerdings habe die LRegB zu Unrecht eine Hinzurechnung von Zinsaufwendungen für das Regulierungskonto i.H.v. 16.447,20 EUR anerkannt, weshalb die Beschwerdeführerin im Falle einer Neubescheidung im Ergebnis schlechter zu stellen wäre als im streitgegenständlichen Bescheid.

3.

79

Die Beschwerde kann mit dem noch streitigen Teil ihrer Personalkostenrückstellungen keine höhere Erlösobergrenze erreichen. Hingegen scheidet eine neue Begründung des Bescheides über Verrechnungen mit dem Regulierungskonto aus.

a)

80

Bei diesen noch im Streit stehenden Kosten handelt es sich nicht um dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten (§ 11 Abs. 1, 2 und 4 ARegV; gleichviel in welcher der seit Bescheiderlass anzuwendenden Fassungen). Die Beschwerdeführerin geht daran vorbei, dass sie, wie sie selbst ausführt, diese Aufwendungen i.H.v. 159.030,20 EUR aus der Neubewertung der Pensionsrückstellungen infolge des BilModG neben weiteren 37.587,55 EUR im Jahr 2010 originär angefallenen Rückstellungen für Personal gebucht hat, obwohl ihr auch eine Verteilung auf 15 Jahre möglich gewesen wäre. Soweit sie auf einer Entscheidung der Netzbetreiberin beruhen, sind diese Aufwendungen nicht als nicht beeinflussbar anzusehen. Dies kann nicht dadurch überspielt werden, dass das BilModG Personalkostenrückstellungen gebietet.

b)

81

Die Entscheidung der LRegB erweist sich aber schon deshalb als richtig, weil diese Aufwendungen, soweit sie nicht originär im Jahr 2010 gründen, eine Besonderheit des Geschäftsjahres darstellen und als solche bei der Ermittlung der Erlösobergrenze außer Betracht bleiben (§ 6 Abs. 3 S. 1 ARegV), wie von der LRegB ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen, um Wiederholungen zu vermeiden.

C

82

Sonstige betriebliche Aufwendungen - Sonstiges

83

Auch in diesem Punkt bleibt die Beschwerde ohne Erfolg.

1.

84

Hierzu trägt die Beschwerdeführerin vor:

85

Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin müsse mit einer aufwandswirksamen Kürzung der Rückstellungszuführung eine entsprechende Kürzung bei den Rückstellungen vorgenommen werden, wodurch sich im Rahmen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung das Abzugskapital verringere. Schließlich ergebe sich der Endbestand der Rückstellung aus dem Zuführungsbetrag. § 7 GasNEV sei hierfür nicht einschlägig. Regelmäßig seien Rückstellungen in ihrer tatsächlichen Höhe zu berücksichtigen. Die Vorgehensweise der LRegB benachteilige den Netzbetreiber doppelt.

86

Die LRegB habe die Altlastenrückstellungen in Höhe eines auf fünf Jahre verstetigten Ansatzes von 61.018,80 EUR genehmigt und verstetige den korrespondierenden Posten im Abzugskapital ebenfalls auf fünf Jahre: Der im Rahmen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung angesetzte Mittelwert der sonstigen Rückstellungen aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand 2010 ergebe sich in Höhe von 1.143.107 EUR (BB 25). Werde die Verstetigung auch auf die Rückstellung angewandt, so erhöhe sich unter Zugrundelegung der Zinssätze und der Berechnungsmethodik der kalkulatorischen Gewerbesteuer der Beschwerdegegnerin, nämlich

87

- die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung um 36.245,68 EUR,
- und die kalkulatorische Gewerbesteuer um 4.934,84 EUR.

88

Dies führe zu einer Erhöhung des Ausgangsniveaus um 41.180,52 EUR pro Jahr.

2.

89

Die LRegB erwidert:

90

Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung sei im Falle einer Kürzung des Aufwands für eine Rückstellungszuführung wegen Vorliegens einer Besonderheit des Geschäftsjahrs keine entsprechende Kürzung der Bilanzposition vorzunehmen.

91

Fraglich sei schon, ob § 6 Abs. 3 ARegV überhaupt zu einer Anpassung von Bilanzpositionen führen könne oder ob sich die Norm ihrem Wortlaut nach nur auf „Kosten" beziehe und damit lediglich auf die aus der Gewinn- und Verlustrechnung abgeleiteten aufwandsgleichen Kosten.

92

Aus § 7 Abs. 2 GasNEV ergebe sich aber ohnehin abschließend, was als Abzugskapital anzusehen sei (BGH, Beschluss vom 03. März 2009 - EnVR 79/07; Rz. 46 - SWU Netze). Hierunter fielen Rückstellungen nicht. Sie seien der Sache nach eine Form der Innenfinanzierung.

93

Die Berechnung zu Altlasten unter den Stichworten „Werksgelände“ und „Bahnhofsgelände“ (BB 25) sei für die LRegB nicht nachvollziehbar; die Beschwerdeführerin habe widersprüchliche Angaben gemacht.

3.

94

Auch in diesem Punkt ist die Beschwerde unbegründet.

a)

95

Die Regelungen in §§ 6, 7 GasNEV basieren auf der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. Die Festlegung von Abzugsposten in § 7 Abs. 2 S. 2 GasNEV beruht auf der Erwägung, dass zinslos zur Verfügung stehende Mittel nicht betriebsnotwendig sind. Maßgebend für die Berechnung des zu verzinsenden Eigenkapitals sind regelmäßig nicht handelsrechtliche, namentlich nicht bilanzbezogene Regelungen des Handelsrechts (BGH, Beschlüsse vom 10. November 2015 - EnVR 26/14, RdE 2016, 70, bei juris Rz. 20; vom 23. Juni 2009 – EnVR 19/08, ZNER 2009, 261, bei juris Rz. 23 ff., m.w.N.; und vom 03. März 2009 - EnVR 79/07; Rz. 46 - SWU Netze). Wo die Gasnetzentgeltverordnung ihrerseits Regelungen (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 GasNEV) enthält, die auf die Handelsbilanz Bezug nehmen, ist dies kein Verweis auf Rechtsnormen des Handelsrechts. Vielmehr dient die Handelsbilanz insoweit lediglich als Datenquelle für die Regulierungsentscheidung. Aus ihr lassen sich Kostenstruktur und Erlössituation des Netzbetreibers erkennen. Ansonsten ordnet die Verordnung es ausdrücklich an, wenn - wie etwa in § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 GasNEV - auf bilanzielle Ansätze zurückgegriffen werden darf.

96

Die Festlegung der Eigenkapitalverzinsung folgt einem eigenständigen System, das in seinen Grundsätzen durch § 21 EnWG vorgegeben und in der Gasnetzentgeltverordnung näher bestimmt wird. Der Gesamtzusammenhang der Regelung der §§ 6, 7 GasNEV verdeutlicht, dass es sich insoweit um ein abgeschlossenes Regelungswerk handelt, das die Eigenkapitalverzinsung losgelöst vom Handelsrecht selbständig normiert. Welche Vermögenswerte in welcher Höhe kalkulatorisch verzinst werden, regelt allein § 7 GasNEV. Danach ist die Grundlage für eine Verzinsung das betriebsnotwendige Eigenkapital gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 GasNEV, das durch § 7 Abs. 1 S. 2 GasNEV definiert wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. November 2015 - EnVR 26/14, RdE 2016, 70, bei juris Rz. 25 f.; und vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323, Rn. 36 f. - Vattenfall).

97

Nach den Zielsetzungen des Energiewirtschaftsgesetzes soll das in Sachanlagen investierte Kapital verzinst werden. Damit wird dem Gebot einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals (§ 21 Abs. 2 S. 1 EnWG) Genüge getan. Dies bedeutet, dass der Netzbetreiber für sein zur Herstellung von Anlagen aufgewandtes Kapital grundsätzlich denselben Ertrag erwarten kann wie für Kapital, das er in anderen Bereichen des Netzbetriebs investiert hat. Zu den Zielen des Energiewirtschaftsrechts gehört die Sicherstellung der Leistungsfähigkeit von Energieverteilungsanlagen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Sie setzt voraus, dass Investitionen, die der Erhaltung und dem bedarfsgerechten Ausbau im Sinne der gesetzlichen Zielsetzung nach § 11 EnWG dienen, im Hinblick auf ihre Verzinsung nicht benachteiligt werden, sondern der Investor auf eine angemessene Rendite aus diesem Kapital vertrauen können muss (s. schon BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323, Rn. 39 - Vattenfall die zwischenzeitlich erfolgten Änderungen des § 11 EnWG haben daran nichts geändert).

b)

98

Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich offen gelassen, ob § 6 Abs. 3 ARegV nur auf Kosten oder auch auf Erlöse und Erträge und die mit Rückstellungen verbundenen Belastungen anwendbar ist (BGH, Beschluss vom 10. November 2015 - EnVR 26/14, RdE 2016, 70, bei juris Rz. 34 - Stadtwerke Freudenstadt II). Ob diese Norm vorliegend einschlägig ist, kann jedoch dahinstehen.

c)

99

Denn die Regelung in § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GasNEV steht der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin entgegen. Sie bestimmt, dass jedwede Rückstellung dem Abzugskapital zuzurechnen ist. Der Wortlaut der Norm ist eindeutig und auch der hinter ihr stehende Sinn steht einer abweichenden Auslegung entgegen.

100

Erhielte der Netzbetreiber für Rückstellungen eine Verzinsung bei der Erlösobergrenzenberechnung, so stünde er auf Kosten der Netznutzer besser als bei sofortiger Zahlung der Verbindlichkeit, zu deren Begleichung die Rückstellungen angelegt werden. Zwar greift die Kontrollüberlegung zu einer sofortigen Zahlung dann nicht, wenn die Rückstellung der Absicherung unsicherer künftiger Belastungen dient. Dann kann eine genaue Berechnung erst rückwirkend erfolgen. Dies ändert aber nichts daran, dass dem Netzbetreiber das Rückstellungskapital zinstragend oder -sparend zur Verfügung steht. Sofern Rückstellungen für eine nicht betriebsnotwendige oder ineffiziente Betriebsführung erfolgen, hält der Netzbetreiber Eigenkapital, das nicht als betriebsnotwendig anzusehen ist und das ein effizienter Netzbetreiber für seinen Netzbetrieb einsetzen würde, evtl. um den Einsatz von Fremdkapital zu verringern und damit eine Zinsbelastung zu vermeiden. Dies gilt unabhängig davon, ob mit der Rückstellung eine Maßnahme zusammenhängt, welche in die Basis für die Berechnung des Eigenkapitals einfließt.

d)

101

Die Höhe der geltend gemachten Altlasten, für die Rückstellungen erfolgen, hat die Beschwerdeführerin auch im Beschwerdeverfahren nicht nachvollziehbar dargelegt. Sie stellt nur eine Tabelle in den Raum, ohne die Werte zu erläutern.

D

102

EK II - Zinssätze und Risikozuschlag

103

Auch zu diesem Beschwerdepunkt ist die Beschwerde unbegründet. Ein Risikozuschlag, wie ihn die Beschwerdeführerin vorliegend begehrt, ist dem Netzbetreiber nach neuem Recht nicht mehr zuzubilligen. Daher kann dahinstehen, ob die allgemeine Zinsentwicklung seit dem Erlass des angegriffenen Bescheides anderenfalls Einfluss auf die zu treffende Entscheidung haben müsste.

1.

104

Die Beschwerdeführerin rügt insoweit:

105

Die von der LRegB herangezogenen § 7 Abs. 1 S. 5 und Abs. 7 GasNEV seien unwirksam; § 7 Abs. 7 GasNEV gewähre nicht den gebotenen angemessenen Risikozuschlag (vgl. BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07 - Rheinhessische Energie): Der EK II-Zinssatz sei anhand fiktiver kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare, insolvenzsichere Anleihen öffentlicher Schuldner zzgl. eines Risikoaufschlages zu bestimmen (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2014 - EnVR 71/12). Nach dem Zweck der Ermächtigungsgrundlage müsse der Zinssatz einen Anreiz bieten, langfristig ein Netz zu betreiben. Dies sei nicht gewährleistet. Die Erwägungen zur vormaligen Rechtslage gälten fort. Es bestünden netzspezifische Risiken, welche der Kapitalmarkt berücksichtige (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2014 - EnVR 71/12, Rz. 18; BR-Drs. 447/13, S. 2 und 15). Die Neuregelung sei unverhältnismäßig und unwirksam. Die Vorgängerfassung sei daher weiter anzuwenden. Die Erwägungen in dem Sachverständigengutachten des Prof. Dr. K... (Bf 5) gälten fort.

106

Hilfsweise macht die Beschwerdeführerin eine analoge Anwendung des § 5 Abs. 2 GasNEV geltend.

107

Eine Erhöhung des EK-II-Zinssatzes um 0,47 Prozentpunkte erhöhe das Ausgangsniveaus um 142.617,58 EUR pro Jahr.

108

Auch hierzu hat die Beschwerdeführerin nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist vertiefend vorgetragen.

2.

109

Die BNetzA tritt dem entgegen:

110

Der § 7 Abs. 7 GasNEV gewährleiste eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals im Sinne des § 21 Abs. 2 S. 1 EnWG. Die Verordnungsnorm gebe den Regulierungsbehörden eine Methode zur Berechnung verbindlich vor. Diese führe hier zu einem Zinssatz von 4,19%. Weitere Zuschläge seien gemäß § 7 Abs. 7 S. 2 GasNEV unzulässig (vgl. BR Drs. 447/13, Teil A., S. 2; BR Drs. 447/13 [Beschluss], S. 27). Der Verordnungsgeber habe sich gegen einen Risikoaufschlag entschieden, da ein solcher unternehmensspezifische Risiken berücksichtigen müsste und im Regulierungsverfahren schwierig zu ermitteln wäre (vgl.. BR Drs. 447/13, Teil A., S. 2).

111

Die Ermächtigungsgrundlage sei nicht überschritten (vgl. BR Drs. 447/13, Teil B., S. 4). Das unternehmerische Risiko der Netzbetreiber, die ein natürliches Monopol inne hätten und in einem regulierten Umfeld agierten, sei gering (s. BR Drs. 447/13, Teil B., S. 15). Deren Risiken seien denen von Unternehmen in einem freien Markt nicht vergleichbar.

112

Die herangezogenen Anleihetypen seien sachgerecht und gewährleisteten auch eine Angleichung an sich verändernde Marktverhältnisse. Das Gutachten des Prof. Dr. K... gehe an der gegenüber der alten Fassung veränderten Normstruktur vorbei.

113

Der Bundesgerichtshof habe keine Methode zur Bestimmung des angemessenen Zinssatzes vorgegeben.

3.

114

Die LRegB verteidigt ihre Entscheidung auch in diesem Punkt:

115

Eine Rechtsverletzung sei schon nicht schlüssig dargelegt, so dass ein Gutachten einzuholen ohnehin nicht in Betracht komme. Der § 7 Abs. 7 GasNEV verstoße nicht gegen die Ermächtigungsgrundlage. Der zur alten Fassung diskutierte unbestimmte Rechtsbegriff komme in der Neuregelung nicht mehr vor.

116

Der Beschwerdevortrag laufe darauf hinaus, dass der Verordnungsgeber nur eine Regelung entsprechend der früheren treffen dürfe. Der Bundesgerichtshof habe demgegenüber in seiner Entscheidung vom 18. Februar 2014 (EnVR 71/12) betont, dass § 21 Abs. 2 EnWG keine „gesetzlich garantierte" Eigenkapitalverzinsung in einer bestimmten Höhe fordere (Tz. 38).

117

Der Verordnungsgeber habe sich bewusst für eine einheitliche, einfache Regelung und gegen Risikozuschläge entschieden, um netzbetreiberspezifische Risikobewertungen zu vermeiden (BR-Drs. 447/13 vom 29.05.2013, Abschnitt A, S. 2; und daselbst (Beschluss) S. 27; zum Gestaltungsspielraum BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 - EnVR 16/10, Tz. 27, 31 - Gemeindewerke Schutterwald; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 19/09, bei juris Rz. 69 ff, 74; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2010 - VI-3 Kart 166/09 [V], bei juris Rz. 109, m.w.N.; OLG München, Beschluss vom 02. September 2010 - Kart 5/09, bei juris Rz. 42; u.a.; Säcker in Berl.Komm EnWG, 3. Aufl. 2014, § 21 Rn. 60, 161 BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015, EnVR 39/13, Tz. 22).

118

Auch die sonstigen Regelungen zur Eigenkapitalverzinsung seien in eine Gesamtbetrachtung einzustellen. Die Beschwerdeführerin lege eine unangemessene Verzinsung des EK II nicht dar.

4.

119

Der Senat teilt in diesem Punkt die Rechtsauffassung der Regulierungsbehörden. Die Argumentation der Beschwerdeführerin geht von der alten, mittlerweile überholten Rechtslage aus. Zur neuen Rechtslage hebt die Beschwerdegegnerin zutreffend hervor, dass der Verordnungsgeber erkennbar darum bemüht war, einen generalisierenden Maßstab festzulegen, um Einzelfallfestlegungen oder Gruppeneinstufungen zu einem Risikozuschlag zu verhindern. Gerade die Geschichte der Vorgängervorschrift hat ihn, wie aus den zeitlichen Abläufen heraus erkennbar ist, bewogen, gegenzusteuern und durch eine Neufassung die ansonsten in eine Einzelfallprüfung der Risikozuschläge abgleitende Entwicklung durch eine Neufassung des § 7 GasNEV zu stoppen.

IV.

A

120

Die Kosten des Verfahrens sind unter Einschluss der notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 90 EnWG i.V.m. § 92 Abs. 2 ZPO analog), da sie mit nahezu allen ihrer Rügen, soweit nicht ohnehin zurückgenommen, unterliegt; ihr Unterliegen steht wirtschaftlich bei über 99% des Gesamtstreitvolumens.

121

Jedoch besteht kein Grund, der Beschwerdeführerin auch die Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen. Eine Anordnung der Kostenerstattung zu Gunsten der Beteiligten hinsichtlich ihrer Auslagen im Beschwerdeverfahren ist vorliegend unbillig i.S.v. § 90 S. 1 EnWG, i.V.m. § 101 ZPO analog; § 162 Abs. 3 VwGO analog (vgl. OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 04. September 2008 – 1 W 25/06 (EnWG), bei juris Rz. 2).

122

Zwar hat sich die Beigeladene schriftsätzlich selektiv zu einzelnen Beschwerdepunkten geäußert und das Verfahren damit insoweit betrieben. Hierbei handelte es sich jedoch ersichtlich um Rechtsausführungen, die zu einer Vielzahl von Verfahren in gleicher Weise vorgebracht werden.

123

An der mündlichen Verhandlung vom 17. März 2016 hat die Beteiligte zwar mit mehreren Personen teilgenommen, sich aber wiederum nur selektiv, am Rande und zu prozessualen Fragen geäußert und insbesondere keinen eigenen Sachantrag gestellt, so dass in der Gesamtschau keine Berechtigung besteht, ihre Auslagen der Beschwerdeführerin aufzuerlegen; auch nicht anteilig in dem Umfang, in dem sich die Beteiligte schriftsätzlich zur Sache erklärt hat.

B

124

Die Rechtsbeschwerde ist wegen rechtsgrundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Eine Abtrennung nach einzelnen Streitpunkten kommt hierbei nicht in Betracht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. September 2015 – VI-3 Kart 113/13, ZNER 2015, 561).

C

125

Den Beschwerdewert schätzt der Senat auf der Grundlage folgender Erwägungen:

1.

126

Die Beschwerdegegnerin hat aus dem ursprünglichen Beschwerdevorbringen einen Rohwert von 3.619.026,03 EUR errechnet, der durch kumulative Effekte auf 3.667.689,21 EUR anwächst (BE 38).

2.

127

Dieser Wert liegt über der Angabe der Antragstellerin (2.573.487,63 EUR (BB 87 und Bf 6), der bereits die Teilrücknahme zu den Beschwerdepunkten B.III. und B.IV. berücksichtigt und schon den Ausgangswert nicht voll erfasst.

3.

128

Da sich im Falle eines Erfolgs der Beschwerde die Erlösobergrenze um den von der LRegB errechneten Wert erhöhte und die Beschwerdeführerin nicht erklärt hat, eine soweit erhöhte Obergrenze nicht zu begehren, ist der von der LRegB errechnete Wert objektiv als Wert der Beschwerde anzusetzen.

129

Die Rücknahmen führen nicht in eine geringere Wertstufe, so dass eine Differenzierung nicht erforderlich ist.

4.

130

Durch die Teilrücknahme vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung ergibt sich eine Verringerung des Wertes

131

für den Beschwerdepunkt B.III. um

25.917,92 EUR

und für den Beschwerdepunkt B.IV. um

295.515,38 EUR,

in der Summe also um

321.433,30 EUR

auf noch

3.346.255,91 EUR.

132

Die weiteren Teilrücknahmen der Beschwerdeführerin im Verhandlungstermin haben den Wert weiter reduziert um

133

für den Beschwerdepunkt B.I.1. um

200.468,- EUR

und für den Beschwerdepunkt B.II.1. um

724.453,57 EUR,

in der Summe also um

924.921,57 EUR

auf noch

2.421.334,34 EUR.