Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Urteil vom 2010-03-12, Aktenzeichen 10 Sa 583/09

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 9. März 2009 - 6 Ca 475/08 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

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Die Parteien streiten um Zahlung einer Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz. Ferner begehrt der Kläger die Feststellung einer Ersatzpflicht für materielle Schäden aus von ihm als Altersdiskriminierung bewerteten Handlungen.

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Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszuge einschließlich der dort gestellten Anträge sowie der tatsächlichen und rechtlichen Würdigung, die dieses Vorbringen dort erfahren hat, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Teilurteils (Bl. 317 bis 335 d. A.) Bezug genommen.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, soweit es die vorliegend zur Entscheidung angefallenen Anträge betrifft, und ausgeführt: Der Kläger habe eine Benachteiligung wegen seines Lebensalters nicht schlüssig dargelegt. Das Gericht habe nicht die Überzeugung gewinnen können, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Diskriminierungstatbestand vorliege und dass ein solcher kausal für die dem Kläger widerfahrenen Nachteile sei. Es sei nicht erkennbar, dass die ungünstigen Maßnahmen, welche die Beklagte ergriffen habe, wie die Abmahnung, die Überwachung durch Detektive, die betriebsärztliche Untersuchung und die fristlose Kündigung, zumindest auch wegen des Alters des Klägers erfolgt seien. Einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass nachteilige Maßnahmen gegen Arbeitnehmer im Alter des Klägers eine Altersdiskriminierung darstellten, gebe es nicht.

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Auch sei nicht ersichtlich, dass im Betrieb ein Konzept bestehe, ältere Arbeitnehmer aus ihren Arbeitsverhältnissen zu drängen. Selbst wenn der stellvertretende Betriebsleiter im Jahre 2001 geäußert haben sollte, „die Alten“ müssten weg, belege eine solche einmalige Äußerung nicht das Vorliegen eines dahinterstehenden Konzeptes im Jahre 2008. Auch die übrigen behaupteten Äußerungen leitender Arbeitnehmer der Beklagten legten dies nicht nahe. Gleiches gelte für die Behauptung des Klägers, viele Arbeitnehmer seien zur O. GmbH gewechselt. Dieses Vorbringen ermangele jeder Substanz. Allein die Tatsache, dass eine Gesellschaft existiere, die Busfahrer zu ungünstigeren Bedingungen einstelle, belege kein diskriminierendes Verhalten der Beklagten. Die dem Kläger unterbreiteten Aufhebungsangebote und Personalgespräche ließen ebenfalls keinen Altersbezug erkennen, sondern seien nach dem eigenen Vorbringen des Klägers mit dessen Widerspenstigkeit und mangelnder Teamfähigkeit begründet worden. Das zweite Aufhebungsangebot sei unterschiedslos allen Busfahrern gemacht worden und belege damit ebenfalls keine Altersdiskriminierung.

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Im Zusammenhang mit der Abmahnung habe der Kläger selbst vorgetragen, die Beklagte habe sämtliche Busfahrer systematisch überwacht; daher liege eine gezielte Diskriminierung älterer Arbeitnehmer nicht vor. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang vortrage, andere Mitarbeiter hätten bei gleichem Verhalten mildere oder keine Konsequenzen erfahren, sei zu berücksichtigen, dass das Lebensalter des Arbeitnehmers G. noch höher als das des Klägers sei; bezogen auf den Arbeitnehmer L. sei mangels Sachvortrags nicht erkennbar, ob der vorgeworfene Sachverhalt gleich sei. Die Überwachung des Klägers durch Detektive habe ebenfalls keinen erkennbaren Bezug zum Lebensalter. Auf die Rechtmäßigkeit der Überwachungsmaßnahme komme es danach nicht mehr an.

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Die fristlose Kündigung und das gleichzeitig ausgesprochene Hausverbot ließen gleichfalls keinen Altersbezug erkennen. Auch die Gesamtbetrachtung der Maßnahmen und Äußerungen lasse keine andere Bewertung zu. Nach alledem könne dahingestellt bleiben, ob die vom Kläger in der ersten Instanz genannte Höhe von 500.000,00 Euro als Entschädigung auch nur annähernd in Betracht komme und ob die Frist zur Geltendmachung gemäß § 15 Abs. 4 AGG gewahrt worden sei.

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Gegen das ihm am 27. März 2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 24. April 2009 Berufung eingelegt und diese am 27. Juli 2009 innerhalb der verlängerten Frist begründet.

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Die Berufung führt aus: Die Beklagte arbeite nach eigenen Angaben im Bereich des Personennahverkehrs nicht kostendeckend. Sie habe daher die Tochtergesellschaft O. GmbH gegründet, die erheblich niedrigere Vergütungen zahle. Daher habe die Beklagte in den letzten Jahren versucht, eigenes Personal abzubauen, wobei es sich von selbst verstehe, dass die älteren Arbeitnehmer wie z.B. der Kläger, die aufgrund ihrer längeren Betriebszugehörigkeit höhere Vergütungen erhielten, vorrangig aus dem Betrieb entfernt werden sollten. Zu dieser Gruppe gehöre der Kläger. Hierin liege bereits ein hinreichendes Indiz im Sinne von § 22 AGG. Andere als altersbedingte Gründe für die Benachteiligung des Klägers habe die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Auch die weiteren vom Kläger vorgetragenen Indizien seien vom Arbeitsgericht nicht ausreichend gewürdigt worden. Dies seien: Die fehlende Betriebsratsbeteiligung bei der Überwachung des Klägers durch Detektive; die Forderung des stellvertretenden Betriebsleiters O. aus dem Jahre 2001, „die Alten“ müssten weg; die Kundgabe des ehemaligen Personalchefs N., der letzte Busfahrer der Beklagten mache spätestens im Jahr 2016 das Licht aus; die Ausführungen des Betriebsleiters Str., er habe ausgerechnet, welche Mitarbeiter welchen Verdienst hätten; die Äußerung des Betriebsleiters Kr., der Kläger und sein Kollege würden das Rentenalter bei der Beklagten nicht erreichen; der Umstand, dass der Zeuge A. aufgefordert worden sei, ältere Fahrer auszuspionieren, und dass im Jahre 2002 der damals fast 30 Jahre beanstandungsfrei beschäftigte Arbeitnehmer Th. gleichfalls durch Detektive überwacht worden sei, um eine Kündigung vorzubereiten.

9

Ferner sei die Zeugin K. zu vernehmen, die bezeugen könne, dass die Beklagte bewusst und gezielt ältere Mitarbeiter zur Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse bringen wollte. All dies zeige, dass bei der Beklagten ein Konzept bestanden habe, um gerade ältere Arbeitnehmer aus ihren Arbeitsverhältnissen zu drängen. Dies werde gestützt durch die inzwischen ausgesprochene weitere außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sowie die beharrliche Weigerung, den Kläger trotz entsprechenden vorläufig vollstreckbaren Urteils des Arbeitsgerichts weiterzubeschäftigen. Bei der rechtlichen Beurteilung des Teilurteils sei zu berücksichtigen, dass die Vorsitzende sich innerhalb der ihr zur Verfügung stehenden wenigen Tage nicht "seriöserweise" habe einarbeiten können; das Vorgehen des Arbeitsgerichts lasse vermuten, dass die Angelegenheit offenbar ohne weiteres Aufsehen schnellstmöglich in A-Stadt beendet und in Hannover weitergeführt werden sollte. Der in diesem Zusammenhang gestellte Befangenheitsantrag sei zu Unrecht zurückgewiesen worden. Zweitinstanzlich werde der Anspruch auf 150.000 Euro beschränkt.

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Der Kläger beantragt,

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das Teilurteil des Arbeitsgerichts Osnabrück, Az.: 6 Ca 475/08, vom 9. März 2009 abzuändern und

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1. die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verurteilen, an den Kläger und Berufungskläger eine angemessene Entschädigung im Sinne von § 15 Abs. 2 AGG nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, deren Höhe ausdrücklich in das Ermessen des Gerichts gestellt wird,

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2. festzustellen, dass die Beklagte und Berufungsbeklagte verpflichtet ist, dem Kläger und Berufungskläger sämtliche künftigen materiellen Schäden aus den Benachteiligungen wegen seines Alters zu bezahlen, soweit die Ansprüche noch nicht beziffert werden können und nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie führt aus, der Anspruch bestehe schon mangels Einhaltung der gesetzlichen Ausschlussfrist nicht, Die Geltendmachung enthalte keinen Bezug auf eine Diskriminierung wegen des Alters. Im Übrigen liege eine solche auch nicht vor. Es bestehe nicht die Absicht, ältere Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen. Die Beklagte bestreitet die vom Kläger vorgetragenen Äußerungen ihrer Mitarbeiter bezüglich einer Benachteiligung älterer Arbeitnehmer. Sie behauptet, die Überwachung durch Detektive sei ausschließlich wegen des Verdachts erfolgt, der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht, und nicht in der Absicht, ihn wegen seines Alters zu benachteiligen.

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Mit drei nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Schriftsätzen stützt der Kläger seinen Anspruch ferner unter anderem auf eine Notiz des Betriebsrats aus dem Jahre 2007 zu einem "unsensiblen Umgang mit älteren Mitarbeitern", auf eine aus seiner Sicht unbegründete, mittlerweile zurückgenommene Abmahnung aus dem Jahre 2008, die von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen, das gerichtliche Vorgehen gegen den Kläger durch eine Vollstreckungsgegenklage und eine Widerklage im Kündigungsrechtsstreit und auf die aus Sicht des Klägers nicht korrekte Art und Weise der Weiterbeschäftigung nach seinem erstinstanzlichen Obsiegen im parallel geführten Kündigungsrechtsstreit. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 23. und 25. Februar sowie vom 9. März 2010 (Bl. 567 bis 589 und 620 bis 622 d. A.) verwiesen.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung kann keinen Erfolg haben. Der Kläger hat einen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG nicht schlüssig vorgetragen, denn er hat seiner Darlegungslast für das Vorliegen einer Benachteiligung im Sinne von §§ 1, 3 Abs. 2 und 3, 7 Abs. 1 AGG auch unter Berücksichtigung von § 22 AGG nicht genügt.

I.

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Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist von diesem fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

II.

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Die Berufung ist nicht begründet.

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1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG oder auf Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatze materieller Schäden aus einer Benachteiligung verpflichtet sei. Die Beklagte hat ihn nicht wegen des Alters benachteiligt. Dies hat das Arbeitsgericht in Ergebnis und Begründung zutreffend erkannt. Das Berufungsgericht schließt sich den Gründen der angefochtenen Entscheidung nach eigener Prüfung an und sieht insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen von einer Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die wohlbegründeten Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils geben insbesondere keine Veranlassung zu der vom Kläger geäußerten Annahme, das Arbeitsgericht habe es an einer „seriösen“ Vorbereitung fehlen lassen und sei daran interessiert gewesen, den Rechtsstreit möglichst schnell in die zweite Instanz „abzuschieben“.

23

2. Lediglich ergänzend wird ausgeführt: Auch nach dem Berufungsvorbringen einschließlich der nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Schriftsätze erweist sich die Klage als zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat nach wie vor nicht schlüssig dargelegt, wegen seines Alters benachteiligt worden zu sein.

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a) Die Klage ist zulässig.

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aa) Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das Begehren einer „angemessenen Entschädigung“ entspricht dem Wortlaut von § 15 Abs. 2 AGG. Dem Gericht wird damit hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Steht dem Gericht - wie vorliegend - ein Beurteilungsspielraum zu, ist ein unbezifferter Zahlungsantrag zulässig. Der Kläger muss lediglich Tatsachen benennen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrages heranziehen soll, und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angeben (BAG 22.10.2009 - 8 AZR 642/08 - EzA-SD, 2010, Nr. 4, 13 = NZA 2010, 280; 22.1.2009 - 8 AZR 906/07 - EzA AGG § 15 Nr. 1; 16.9.2008 - 9 AZR 791/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht die Festsetzung der Höhe einer Entschädigung ermöglichen würde, und Angaben zur Größenordnung dieser Entschädigung gemacht, nämlich in der ersten Instanz 500.000 Euro, in der Berufungsinstanz 150.000 Euro.

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bb) Auch der auf die Feststellung einer Ersatzpflicht für künftige materielle Schäden gerichtete Antrag ist zulässig. Insbesondere besteht ein rechtliches Interesse an der Feststellung im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat nicht die Möglichkeit, die mit diesem Antrag geltend gemachten Ansprüche zu beziffern.

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b) Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld gemäß § 15 Abs. 2 AGG. Es kann offen bleiben, ob der Kläger den Anspruch rechtzeitig geltend gemacht hat, denn die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Entschädigungszahlung nach § 15 Abs. 2 AGG sind nicht erfüllt. Weil eine Benachteiligung wegen des Alters nicht vorliegt, besteht auch kein auf materielle Zukunftsschäden bezogener Feststellungsanspruch.

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aa) Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Der Entschädigungsanspruch setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 AGG voraus. Dies stellt zwar § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG nicht ausdrücklich klar, ergibt sich aber aus dem Gesamtzusammenhang der Bestimmungen in § 15 AGG (BAG 17.12.2009 - 8 AZR 670/08 - EzA-SD 2010, Nr. 1, 14 = NZA 2010, 383; 22.10.2009 - 8 AZR 642/08 - aaO; 22.1.2009 - 8 AZR 906/07 - EzA AGG § 15 Nr. 1).

29

Gemäß § 7 Abs. 1 Halbsatz 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale benachteiligt werden. Gegen dieses Benachteiligungsverbot hat die Beklagte jedoch nicht verstoßen. Auch das Berufungsgericht hat nach Würdigung des beiderseitigen Vorbringens nicht die Überzeugung gewonnen (§ 286 Abs. 1 ZPO), es sei auch nur überwiegend wahrscheinlich, dass der Kläger wegen seines Alters benachteiligt worden wäre.

30

(1) Da für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG die Benachteiligung "wegen" eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt sein muss, ist ein Kausalzusammenhang erforderlich. Er ist gegeben, wenn die Benachteiligung an einen oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft und/oder dadurch motiviert ist (BT-Drucks. 16/1780 S. 32). Es reicht aus, dass ein in § 1 AGG genannter Grund Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat (BAG 17.12.2009 - 8 AZR 670/08 - aaO; 22.10.2009 - 8 AZR 642/08 - aaO; 21.7.2009 - 9 AZR 431/08 - AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1, auch zur amtlichen Veröffentlichung vorgesehen; 22.1.2009 - 8 AZR 906/07 - aaO).

31

Nach der gesetzlichen Beweisregelung gemäß § 22 AGG genügt es, dass der Anspruchsteller im Streitfalle Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Ausreichend ist insoweit die Überzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass die benachteiligenden Maßnahmen auf einer gesetzwidrigen Motivation beruhten oder mit einem nach § 1 AGG pönalisierten Merkmal verknüpft waren (BAG 22.10.2009 - 8 AZR 642/08 - EzA-SD, 2010, Nr. 4, 13 = NZA 2010, 280). Ist dies geschehen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

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(2) Das Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger einschließlich der behaupteten Äußerungen leitender Mitarbeiter lässt keinen Schluss auf die Vermutung der Ursächlichkeit des Lebensalters für die gegenüber dem Kläger ergriffenen, von ihm als Benachteiligung empfundenen Maßnahmen zu.

33

(a) Die Beobachtung des Klägers durch Detektive im Auftrage der Beklagten stellt keine Benachteiligung wegen des Alters dar. Das Berufungsgericht teilt die Überzeugung des Arbeitsgerichts, dass die Überwachung nur das Ziel hatte festzustellen, ob sich der Kläger während seiner Krankschreibung genesungswidrig verhielt. Die Beklagte hatte hinreichende Anhaltspunkte, der Krankschreibung zu misstrauen, denn auffälligerweise war zur selben Zeit auch der Kollege erkrankt, mit dem der Kläger im Rahmen einer Nebentätigkeit ein kleines Unternehmen betreibt. Beide Arbeitnehmer sind mit Rücksicht auf diese Nebentätigkeit nur in Teilzeit beschäftigt. Vor diesem Hintergrund lag es nicht fern, die ungewöhnliche Koinzidenz der Erkrankungen zum Anlass für eine Überprüfung zu nehmen. Da eine vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit im Allgemeinen schwer nachzuweisen ist, erscheint es verständlich, dass ein Arbeitgeber Privatdetektive mit der Überwachung des betreffenden Arbeitnehmers beauftragt (vgl. Maier/Garding, BB 2010, 559). Ein Bezug zum Lebensalter des Klägers ist nicht erkennbar. Er lässt sich insbesondere nicht daraus herleiten, dass sein Kollege ähnlichen Lebensalters gleichzeitig überwacht wurde, denn auf ihn treffen die soeben geschilderten besonderen Umstände gleichermaßen zu. Auch der Umstand, dass viele Jahre zuvor ein ebenfalls langjährig beschäftigter Mitarbeiter von Privatdetektiven überwacht wurde, ist kein hinreichendes Indiz dafür, dass das Lebensalter ein Beweggrund für die Überwachungsmaßnahme war.

34

Der Umstand, dass der Betriebsrat vor der Überwachung nicht beteiligt wurde, führt zu keinem anderen Ergebnis. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ihm ein Mitbestimmungsrecht zugestanden haben sollte; insbesondere handelt es sich nicht um eine Frage des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, wenn die Überwachung - wie hier - außerhalb der betrieblichen Sphäre stattfindet (Maier/Garding aaO). Daher geht die Auffassung des Klägers fehl, die Nichtbeteiligung indiziere eine Benachteiligung wegen des Alters. Auch der Umstand, dass sich die Detektive nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien ungewöhnlich unprofessionell verhalten haben mögen, so dass dem Kläger die Beobachtung sofort auffiel, führt zu keiner anderen Wertung.

35

(b) Die gegenüber dem Kläger ausgesprochenen Kündigungen nebst Hausverbot lassen ebenfalls nicht den Schluss auf die Vermutung einer Ursächlichkeit des Lebensalters zu. Zwar können die Kündigungsmotivation bzw. die der Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Überlegungen durchaus Anhaltspunkte für eine Relation der Erklärung zu einem Merkmal nach § 1 AGG sein; auf solche kann aus der Kündigungsbegründung oder aus anderen äußeren Umständen geschlossen werden (vgl. BAG 22.10.2009 - 8 AZR 642/08 - aaO). Derartige Umstände sind aber hier nicht ersichtlich. Die Kündigungen wurden ausgesprochen, weil die Beklagte die für das Arbeitsverhältnis aus ihrer Sicht erforderliche Vertrauensbasis zerstört sah. Hintergrund war, dass der Kläger bereits vor Einreichung der vorliegenden Klage an die Öffentlichkeit gegangen war und erklärt hatte, das unter anderem als „menschenverachtend“ bezeichnete Vorgehen der Beklagten erfordere eine Entschädigung in Höhe von 500.000 Euro. Ein solches Verhalten eines Arbeitnehmers, das einen Loyalitätsverstoß darstellt, zum Anlass für eine Kündigung zu nehmen, liegt nicht fern: In dem um die Wirksamkeit jener Kündigung geführten Rechtsstreit hat zwar der - ordentlich nicht mehr kündbare - Kläger obsiegt, dies jedoch trotz einer von der Kammer festgestellten Pflichtverletzung und nur wegen des Fehlens einer einschlägigen Abmahnung. Auch die Folgekündigung weist keinen Bezug zum Lebensalter des Klägers auf, sondern ist eine Reaktion darauf, dass das vorliegende Verfahren in einer von der Beklagten als negativ empfundenen Weise das Interesse der Öffentlichkeit auf sich gezogen hatte. Ob dies dem Kläger anzulasten ist und ob es die Kündigung rechtfertigt, mag vorliegend dahingestellt bleiben. Ebenso wie das Vorliegen eines Diskriminierungsmerkmals in der Person des Benachteiligten für die Annahme eines Kausalzusammenhangs zu einem für den Anspruchsteller nachteiligen Verhalten prinzipiell nicht ausreicht (vgl. BAG 22.10.2009 - 8 AZR 642/08 - aaO; Wendeling-Schröder in Wendeling-Schröder/Stein, AGG, § 7 Rn. 14), stellt allein die Unwirksamkeit einer Kündigung noch kein Indiz für eine Benachteiligung im Sinne des AGG dar.

36

(c) Entsprechend ist auch die dem Kläger erteilte Abmahnung zu bewerten. Ob die Beklagte zu Recht von einer schuldhaften Pflichtverletzung durch den Kläger ausging oder nicht, spielt keine Rolle, denn es ist dem Kläger nicht gelungen, einen Zusammenhang zwischen der Abmahnung und seinem Lebensalter aufzuzeigen. Auch die Berufung trägt nicht substantiiert vor, dass andere Arbeitnehmer bei gleicher Sachlage günstiger behandelt worden wären.

37

(d) Die behaupteten Äußerungen der Mitarbeiter der Beklagten lassen auch in Verbindung mit der vom Kläger behaupteten wirtschaftlichen Situation sowie der Altersstruktur der Beschäftigten keinen Schluss auf eine Benachteiligung des Klägers wegen des Alters zu. Das Berufungsgericht macht sich insofern die überzeugenden Gründe der angefochtenen Entscheidung nach eigener Prüfung zu eigen und verweist gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zur Vermeidung von Wiederholungen auf sie. Soweit die Berufung dem entgegenhält, bei der Beklagten würden fast ausschließlich ältere Arbeitnehmer beschäftigt, was eine Benachteiligung wegen des Alters indiziere, ist diese Auffassung unhaltbar. Unterstellt man sein Vorbringen als wahr, so betrachtet die Beklagte die Beschäftigung älterer Arbeitnehmer bei ihr statt bei der O. GmbH, bei der die Arbeitsbedingungen unstreitig schlechter sind, als zu teure und damit abzustellende Bevorzugung älterer Arbeitnehmer. Dann aber erschließt sich nicht, weshalb die Beschäftigung älterer Arbeitnehmer andererseits eine Benachteiligung darstellen oder indizieren soll.

38

(e) Die Zeugin K. war nicht zu vernehmen. Wenn der Kläger geltend macht, sie könne bekunden, dass die Beklagte bewusst und gezielt ältere Mitarbeiter zur Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse habe bringen wollen, so handelt es sich um einen prozessual unzulässigen Ausforschungsbeweis: Der Kläger stellt lediglich Wertungen in das Wissen der Zeugin. Erst deren Aussage soll die Tatsachen liefern, welche die Wertung stützen. Dies entspricht nicht den anzuwendenden prozessualen Regeln.

39

(f) Dass das Arbeitsgericht den Zeugen A. nicht vernommen hat, beruht nicht, wie die Berufung meint, auf "Zeitnot", sondern auf einer zutreffenden Rechtsanwendung. Der eigene Sachvortrag des Klägers erschöpft sich letztlich darin, es sei "in der Belegschaft bekannt und bewusst", dass die Beklagte "die alten Fahrer loswerden" wolle. Es bedarf keiner näheren Begründung, dass dies kein einlassungsfähiges, dem Beweise zugängliches Vorbringen darstellt. Soweit darüber hinaus vorgetragen wird, Herr A. habe "ältere Busfahrer" beobachten sollen, ist dies gleichfalls unsubstantiiert. Nimmt man die "eidesstattliche Versicherung" des Zeugen hinzu, ergibt sich, dass sich der behauptete Beobachtungsauftrag auf zwei Busfahrer beschränkte, nämlich offenbar auf den Kläger und seinen im Parallelprozess klagenden Kollegen. Auch wenn man dieses Vorbringen als genügend substantiiert ansähe und ferner als wahr unterstellte, so ergäbe sich kein Hinweis auf eine Altersdiskriminierung. Zum einen wäre wiederum keine Altersgruppe als solche betroffen, sondern dieselben Personen wie bei den anderen Maßnahmen. Zum anderen hat das Arbeitsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass der Auftrag nach dem Vorbringen des Klägers erst nach Klageerhebung erteilt worden sein soll. Dann aber wäre die Maßnahme nicht geeignet, eine Altersdiskriminierung zu belegen, sondern damit zu erklären, dass - berechtigt oder nicht - Sachverhalt ermittelt werden sollte, der sich möglicherweise als Angriffs- oder Verteidigungsmittel in den geführten Rechtsstreiten verwenden ließe.

40

(g) Der Umstand, dass die Beklagte den Kläger nach dem erstinstanzlichen Urteil nicht in der von ihm gewünschten Weise beschäftigte, ist ebenfalls nicht auf dessen Lebensalter zurückzuführen. Dem Verhalten der Beklagten mag der Wunsch zugrunde gelegen haben, den Kläger mit allen Mitteln und so lange wie möglich von seinem Arbeitsplatz fernzuhalten. Dies muss man nicht billigen, zumal das Unternehmen eine Nähe zum öffentlichen Dienst aufweist; es gibt aber keine Anhaltspunkte dafür, dass dieses Verhalten auf das Alter des Klägers zurückzuführen ist.

41

Soweit der Kläger im Übrigen die Art und Weise seiner Weiterbeschäftigung beanstandet, ist er darauf hinzuweisen, dass ein Weiterbeschäftigungsverhältnis rechtlich von einem Arbeitsverhältnis zu unterscheiden ist. Geschuldet sind insoweit nur die tatsächliche Beschäftigung und deren Bezahlung (vgl. BAG 17.1.1991 - 8 AZR 483/89 - BAGE 67, 88 = AP BGB § 611 Weiterbeschäftigung Nr. 8 = EzA BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 51).

42

(h) Mit den im Laufe des Rechtsstreits erhobenen sofortigen Beschwerden hat die Beklagte von ihrem Recht Gebrauch gemacht, die arbeitsgerichtlichen Entscheidungen überprüfen zu lassen, ebenso, wie es der Kläger nunmehr mit der Berufung tut. Ein Altersbezug ist dabei ebenso wenig zu erkennen wie bei der inzwischen erledigten Widerklage.

43

(i) Das nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erfolgte Vorbringen zu einem Tagesordnungspunkt des Betriebsrats aus dem Jahre 2007 zu einem "unsensiblen Umgang mit älteren Mitarbeitern" ist ohne jede Substanz. Der Umstand, dass seinerzeit ein solcher Tagesordnungspunkt behandelt worden sein mag, belegt nicht, dass ein solcher "unsensibler Umgang" - was immer dies bedeuten mag - vorgelegen hat.

44

(k) Auch die gebotene Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalles einschließlich derjenigen Gesichtspunkte, die vorstehend nicht ausdrücklich aufgeführt wurden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Von den meisten Vorfällen waren außer dem Kläger und seinem Kollegen keine anderen Arbeitnehmer betroffen. Wäre die Motivation der Beklagten, wie der Kläger mutmaßt, auf die bei älteren (richtig: länger betriebszugehörigen) Arbeitnehmern anfallenden höheren Lohnkosten zurückzuführen, hätte es nahe gelegen, dass auch andere Arbeitnehmer z. B. durch Detektive überwacht worden wären. Dies ist jedoch bis auf einen Jahre zurückliegenden Einzelfall auch bei solchen Arbeitnehmern, die noch älter sind als der Kläger, nicht geschehen. Der Kläger erklärt dies damit, er und sein Kollege seien der Beklagten ein "Dorn im Auge" gewesen. Dies mag zutreffen, stellte aber kein nach § 1 AGG verbotenes Motiv dar. Daher kann unentschieden bleiben, ob diese Annahme des Klägers zutrifft und ob dieser der Beklagten einen berechtigten Grund zu einer solchen Einstellung gegeben hätte.

45

bb) Weil eine Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters nicht vorliegt, kann er auch nicht die Feststellung einer daraus resultierenden Ersatzpflicht verlangen.

III.

46

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

47

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor; es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

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