Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-12-19, Aktenzeichen 16 L 4456/02
ECLI:DE:VGD:2002:1219.16L4456.02.00

Tenor

Der Antrag, die U Product GmbH beizuladen, wird abgelehnt.

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin
vom 8. November 2002 und einer eventuell nachfolgenden Anfechtungsklage gegen
die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 31. Oktober 2002 wieder
herzustellen, wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.000,-- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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1.) Der Antrag,

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die U Product GmbH beizuladen,

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wird abgelehnt.

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Die Voraussetzungen für eine notwendige Beiladung (§ 65 Abs. 2 VwGO) liegen
nicht vor. Diese sind nur dann gegeben, wenn die von der Antragstellerin begehrte
Sachentscheidung nicht getroffen werden kann, ohne dass dadurch gleichzeitig
unmittelbar Rechte eines Dritten gestaltet, bestätigt oder festgestellt, verändert oder
aufgehoben werden. Vorliegend kann die Entscheidung aber getroffen werden, ohne
dass aus Rechtsgründen die Entscheidung gegenüber der Antragstellerin und der U
Product GmbH nur einheitlich ergehen kann. Denn eine Entscheidung über die
aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs entfaltet keine unmittelbaren
Rechtswirkungen gegenüber der U Product GmbH, diese ist weder Adressat des
Bescheides des Antragsgegners noch sonst unmittelbar von dessen Wirkungen
betroffen.

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Auch eine einfache Beiladung (§ 65 Abs. 1 VwGO) hält das Gericht nicht für
angezeigt. Die rechtlichen Interessen der von der Antragstellerin als Privatgutachter
eingeschalteten U Product GmbH werden durch die Entscheidung im vorliegenden
Verfahren im Sinne dieser Vorschrift nicht berührt. Rechtliche Interessen eines
Dritten werden durch die Entscheidung immer dann berührt, wenn das Obsiegen der
Antragstellerin oder des Antragsgegners seine Rechtsposition verbessern oder
verschlechtern könnte, wobei maßgebend hierfür der rechtskräftige
Entscheidungssatz ist. Dass die im vorliegenden Verfahren zu treffende nur
vorläufige Entscheidung über den Sofortvollzug der Ordnungsverfügung geeignet
sein könnte, die Rechtsposition der U Product GmbH hinsichtlich ihrer Auftraggeberin
zu verbessern oder zu verschlechtern, ist weder nachvollziehbar dargetan noch sonst
ersichtlich.
Da nur eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren eine endgültige Entscheidung
über die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung trifft, könnte allenfalls eine solche
Entscheidung Einfluss haben auf die zwischen der Antragstellerin und der U Product
GmbH bestehenden rechtlichen Beziehungen und die hieraus möglicherweise
resultierenden eventuellen Ersatzansprüche wegen einer vermeintlichen Verletzung
von aus dem Gutachtenauftrag resultierender Verpflichtungen.

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2.) Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der
Antragstellerin vom 8. November 2002 und einer eventuell
nachfolgenden Anfechtungsklage gegen die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 31. Oktober 2002
wieder herzustellen,

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hat gleichfalls keinen Erfolg.

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Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung
eines Rechtsbehelfs wieder herstellen, wenn die Behörde - wie hier - die sofortige
Vollziehung im öffentlichen Interesse angeordnet hat. Voraussetzung für die
begehrte Entscheidung ist, dass das private Interesse der Antragstellerin das
öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt.
Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn der angefochtene Verwaltungsakt
offensichtlich rechtswidrig ist oder aus sonstigen Gründen ein überwiegendes
privates Interesse vorliegt.

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Beide Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Vielmehr spricht nach der in
diesem auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerichteten Verfahren nur
möglichen summarischen Prüfung alles dafür, dass der Antragsgegner die streitige
Ordnungsverfügung zu Recht erlassen hat.

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Nach § 14 OBG können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen
treffen, um eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit
oder Ordnung abzuwehren. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung
liegt vor, wenn Verstöße gegen geltendes Recht, hier gegen die Regelung des § 31
Abs. 1 LMBG, konkret zu befürchten sind.
Gemäß § 31 Abs. 1 LMBG ist es verboten, Gegenstände als Bedarfsgegenstände im
Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 LMBG gewerbsmäßig so zu verwenden oder für solche
Verwendungszwecke in den Verkehr zu bringen, dass von ihnen Stoffe auf
Lebensmittel oder deren Oberfläche übergehen, ausgenommen gesundheitlich,
geruchlich und geschmacklich unbedenkliche Anteile, die technisch unvermeidbar
sind.

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Bei dem Produkt „Partypicker Clown", auf das sich die Untersagungsverfügung
des Antragsgegners bezieht, handelt es sich um einen Bedarfsgegenstand im Sinne
des § 5 Abs. 1 Nr. 1 LMBG. Diese Partypicker bestehen aus einem
zahnstocherähnlichen Holzstäbchen, an dessen oberen Ende als Clown-Kopf eine
entsprechend bemalte Styroporkugel angebracht ist, unterhalb dieser Kugel ist ein -
den Mantel bzw. Umhang darstellendes - halbrundes Dekorpapier an dem
Holzstäbchen befestigt. Diese Partypicker sind dazu bestimmt, zum Verzehr
bestimmte Lebensmittel (laut Angabe auf der Verpackung: Appetithappen,
Käseplatten u.v.m.) zu dekorieren, sie werden also beim Behandeln und/
oder dem Verzehr von Lebensmitteln verwendet und sind, da sie üblicherweise in die
Lebensmittel eingesteckt werden, auch dazu bestimmt, mit den Lebensmitteln in
Berührung zu kommen.
Bei summarischer Prüfung ist auch davon auszugehen, dass von diesen
Partypickern - und zwar von dem unterhalb der Styroporkugeln angebrachten
Dekorpapier - Stoffe auf die Lebensmittel, in die sie eingesteckt werden, übergehen.
Eine bestimmte Einstecktiefe ist technisch nicht vorgegeben, sodass die
Holzstäbchen maximal bis zum unteren Ende des Dekorpapiers in die Lebensmittel
eingesteckt werden können mit der Folge, dass dieses Papier mit den betr.
Lebensmitteln in Berührung kommt. In diesem Fall besteht ausweislich der der
Ordnungsverfügung beigefügten Gutachten vom Landesuntersuchungsamt für das
Gesundheitswesen Nordbayern vom 9. Mai 2001 und des Chemischen und
Gewissenschaftlichen Instituts der Städte Essen und Oberhausen vom 8. Juli 2002
die Möglichkeit, dass die im Papier enthaltenen optischen Aufheller ausbluten. Somit
besteht die Möglichkeit eines Überwanderns des optischen Aufhellers auf die
Lebensmittel.
Auch das von der Antragstellerin eingeholte Gutachten der U Product GmbH
Stuttgart vom 11. November 2002 steht dieser Einschätzung nicht entgegen. Auch
hierin wird letztlich die Auffassung vertreten, dass ein Überwandern der optischen
Aufheller, wenn auch nur in geringen Mengen, möglich sei. Zwar äußert dieser
Gutachter die Auffassung, dass das genannte Risiko nur dann bestehe, wenn
entgegen dem bestimmungsgemäßen Gebrauch nicht nur die Holzpicker sondern
auch der Aufsatz, der offensichtlich nicht zum Anfassen dienen solle, in
entsprechenden Kontakt mit dem Lebensmittel komme. Diese Auffassung zum
bestimmungsgemäßen Gebrauch vermag die Kammer jedoch nicht zu teilen. Denn
es entspricht der Lebenserfahrung, dass die Verbraucher, zu denen gerade hier auch
kleine Kinder zu zählen sind, aus den unterschiedlichsten Gründen diese Picker bis
zum Dekorpapier in die Lebensmittel einstecken, so zum Beispiel, damit das Holz
nicht mehr sichtbar ist oder weil die gesamte Einstecktiefe benötigt wird, um mehrere
Teile übereinander aufzuspießen. Außerdem werden solche Partypicker
üblicherweise am Aufsatz und gerade nicht am Holz angefasst, sodass für den
Verwender auch aus diesem Grund keine Notwendigkeit besteht, einen Abstand
zwischen Lebensmittel und Dekorpapier zu lassen.

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Ob diese Aufheller gesundheitlich bedenklich sind, bedarf hier nicht der Klärung.
Auch gesundheitlich, geruchlich und geschmacklich unbedenkliche Anteile sind nach
§ 31 Abs. 1 LMBG nur dann zulässig, wenn der Übergang auf die Lebensmittel
technisch unvermeidbar ist. Davon kann im vorliegenden Fall jedoch nicht
ausgegangen werden, denn ein Überwandern eines optischen Aufhellers könnte
technisch ohne weiteres durch eine andere Konstruktion des Partypickers oder durch
Verwendung anderer Materialien verhindert werden.
Die somit mögliche Vermeidbarkeit indiziert die Rechtswidrigkeit des
Inverkehrbringens der betr. Partypicker gemäß § 31 Abs. 1 LMBG.

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Dass diese Regelung des § 31 Abs. 1 LMBG gegen europäische
Rechtsvorschriften verstößt, davon kann bei der im vorliegenden Verfahren nur
möglichen summarischen Prüfung nicht ausgegangen werden.
Die Auffassung der Antragstellerin, dass das (Verbot des) Überwandern(s) von
gesundheitlich unbedenklichen, aber technisch vermeidbaren Stoffen durch die
europäische Lebensmittelrichtlinie nicht gedeckt sei, ist unzutreffend. Insoweit kann
die Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der
Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Materialien und Gegenstände, die dazu
bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen (89/109/EWG),
herangezogen werden. Zwar müssen nach Art. 2 dieser Richtlinie die
Bedarfsgegenstände gemäß den nach redlichem Herstellerbrauch üblichen
Verfahren so hergestellt werden, dass sie unter den bestimmungsgemäßen und
vorhersehbaren Bedingungen ihrer Verwendung an die Lebensmittel keine
Bestandteile in einer Menge abgeben, die geeignet ist, die menschliche Gesundheit
zu gefährden oder eine unvertretbare Veränderung der Zusammensetzung oder eine
Beeinträchtigung der organoleptischen Eigenschaften der Lebensmittel
herbeizuführen, und nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie dürfen die Mitgliedstaaten u.a.
aus Gründen der Zusammensetzung oder des Verhaltens gegenüber Lebensmitteln
den Handel mit Bedarfsgegenständen, die dieser Richtlinie oder den Einzelrichtlinien
entsprechen, nicht untersagen oder einschränken. Allerdings berührt die Regelung in
Absatz 1 nicht die einzelstaatlichen Bestimmungen, die gelten, wenn keine
Einzelrichtlinien ergangen sind (Art. 7 Abs. 2). Das heißt, dass das Verbot des Abs. 1
nicht gilt für solche Bedarfsgegenstände, für die Einzelrichtlinien vorgeschrieben,
aber noch nicht erlassen sind. Nach Anhang I gehört zu den Bedarfsgegenständen,
für die Einzelrichtlinien gelten, u.a. Papier. Und hierfür ist, soweit bei summarischer
Prüfung feststellbar, bislang keine Einzelrichtlinie ergangen. Insoweit verbleibt es (für
das am Holzstäbchen des Partypickers befestigte Dekorpapier) also bei den
nationalen Bestimmungen, hier des § 31 Abs. 1 LMBG.
Daher kommt es auf die Frage, ob die streitigen „Partypicker Clown" in anderen
Mitgliedsstaaten verkehrsfähig sind, nicht an.
Zudem wäre dies eine viel zu komplexe Frage, als dass sie in einem nur
summarischen Verfahren geklärt werden könnte. Jedenfalls ließe allein der Umstand,
dass das streitige Produkt auch in Österreich vertrieben wird, noch nicht darauf
schließen, dass es dort tatsächlich verkehrsfähig ist, sondern nur darauf, dass es
bislang noch nicht beanstandet wurde und die Antragstellerin die „Partypicker Clown"
- so wie auch in der Bundesrepublik Deutschland bis zum Erlass der
Ordnungsverfügung geschehen - in der Annahme vertreibt, diese seien
verkehrsfähig.

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Die Ordnungsverfügung lässt auch Ermessensfehler nicht erkennen. Die
Untersagung des Inverkehrbringens des Produktes „Partypicker Clown" stellt eine
geeignete und erforderliche Maßnahme zur wirksamen Verhütung des genannten
Verstoßes gegen das Lebensmittelrecht dar.

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Wird somit die Ordnungsverfügung aller Voraussicht nach Bestand haben und ist
auch ein besonderes schützenswertes Interesse der Antragstellerin daran, die
streitigen Gegenstände gegen das eindeutige gesetzliche Verbot weiter in Verkehr
zu bringen, nicht ersichtlich, besteht auch keine Veranlassung, die sofortige
Vollziehung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO auszusetzen.

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3.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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4.) Die Streitwertfestsetzung ist nach §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG erfolgt.

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