Verwaltungsgericht Lüneburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-09-22, Aktenzeichen 1 A 368/03

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt zum einen die Gewährung einer Erschwerniszulage gemäß § 23 f Abs. 3 Nr. 2 Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) in Höhe von zurzeit 360 EUR - sog. Fliegerzulage - und zum anderen die Erhöhung dieser Zulage analog § 23 f Abs. 4 i. V. m. Abs. 3 Ziffer 2 EZulV, da er zusätzlich Aufgaben im Rahmen einer sog. Überprüfungs- und Lehrberechtigung (ÜLB) wahrnimmt.

2

Er ist als Oberstabsfeldwebel bei der Bundeswehr in der ... in ... als Bordmechaniker an Bord eines Hubschraubers vom Typ TransportHubschr. UH-1D eingesetzt; er ist Angehöriger der Teilstreitkräfte des Heeres. Als solcher erhält er seit dem 1. Juli 2002 als Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger mit der Erlaubnis zum Einsatz auf strahlbetriebenen oder sonstigen Luftfahrzeugen eine Zulage für fliegendes Personal gemäß § 23 f Abs. 3 Nr. 4 EZulV in Höhe von zurzeit monatlich 245 EUR. Gemäß § 23 f Abs. 1 Satz 1 EZulV erhalten Beamte und Soldaten, die als Luftfahrzeugführer, Kampfbeobachter (Waffensystemoffiziere), Luftfahrzeugoperationsoffiziere oder als ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige in fliegenden Verbänden, fliegerischen Ausbildungseinrichtungen, den fliegenden Verbänden gleichgestellten Einrichtungen, Einheiten und Dienststellen oder im Erprobungs- oder Güteprüfdienst verwendet werden, eine Zulage (Fliegerzulage). Nach § 23 f Abs. 3 EZulV wird die Fliegerzulage gestaffelt nach sieben Verwendungsgruppen in einer Bandbreite von 470 EUR bis 115 EUR gezahlt. Während u. a. Luftfahrtoperationsoffiziere mit der Erlaubnis zum Einsatz auf sonstigen Luftfahrzeugen in die Nr. 2 eingruppiert sind, erhalten „ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige mit der Erlaubnis zum Einsatz auf strahlgetriebenen oder sonstigen Luftfahrzeugen“ nur eine Zulage nach Nr. 4. Werden Luftfahrzeugführer als Fluglehrer verwendet und sind sie im Besitz der maßgebenden Erlaubnis und Berechtigung, erhöht sich gemäß § 23 f Abs. 4 EZulV der ihnen zustehende Betrag nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 um 120 EUR, nach Nr. 2 um 90 EUR und nach Nr. 3 um 80 EUR monatlich. Durch die hier maßgebliche Erschwerniszulagenverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3497), zuletzt geändert durch die Siebte Verordnung zur Änderung der EZulV vom 21. Januar 2003 (BGBl. I S. 90), wurde rückwirkend zum 1. Juli 2002 die Zulagenregelung für fliegendes Personal der Bundeswehr und anderer Einrichtungen neu gefasst, zulagenberechtigte Verwendungen wurden neu abgegrenzt und sämtliche Zulagen, wenn auch in unterschiedlicher Ausprägung, erhöht.

3

Mit Schreiben vom 13. März 2003 legte der Kläger Widerspruch gegen seine Gehaltsbescheinigung vom März 2003 hinsichtlich der Gewährung der Erschwerniszulage ein mit der Begründung, dass die Erschwerniszulagenverordnung eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung gleichartig zu behandelnder Sachverhalte darstelle. Dieses Schreiben wertete die Wehrbereichsverwaltung II - Gebührniswesen - als Antrag auf Gewährung einer höheren Zulage, den sie unter Hinweis auf die geltende Rechtslage mit Bescheid vom 9. April 2003 ablehnte.

4

Die nicht begründete Beschwerde des Klägers hiergegen wies die Wehrbereichsverwaltung Nord - Gebührniswesen - mit Beschwerdebescheid vom 23. September 2003 - zugestellt am 15. Oktober 2003 - zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger habe nach den besoldungsrechtlichen Vorschriften nur einen Anspruch auf die Gewährung einer Zulage nach § 23 f Abs. 3 Nr. 4 EZulV in Höhe von zurzeit monatlich 245 EUR. Darüber hinausgehende Zahlungen seien gemäß § 2 BBesG nicht möglich.

5

Daraufhin hat der Kläger am 21. Oktober 2003 Klage erhoben.

6

Zur Begründung führt er an, er erfülle zwar nach dem reinen Wortlaut die Tatbestandsvoraussetzungen des § 23 f Abs. 3 Nr. 2 EZulV nicht. Die Erschwerniszulagenverordnung sei jedoch rechtswidrig und er habe unter Beachtung des Gewaltenteilungsgrundsatzes und des Gesetzesvorbehaltes einen Anspruch auf Einbeziehung in die Personengruppe des § 23 f Abs. 3 Nr. 2 EZulV. Die Belastungen und der Einfluss auf die Flugsicherheit sowie die Verantwortung der „Bordmechaniker“ sei mit denen der Vergleichsgruppen der „Luftfahrzeugoperationsoffizier“ und „Hubschrauberführer“ nahezu identisch. Die Würzburger Studie, auf die die Beklagte sich als Begründung für die Anpassungen der Erschwerniszulagenverordnung berufe, liefere keine verwertbaren Aussagen und Ergebnisse zur Belastung der Gruppe der Bordmechaniker und dem hier insbesondere maßgeblichen Vergleich zwischen Luftfahrzeugoperationsoffizieren und Bordmechanikern einerseits und Hubschrauberführern und Bordmechanikern andererseits. Diese Studie sei vom Ausgangspunkt her ergebnisbezogen angelegt und differenziere nicht hinreichend zwischen den völlig unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen eines Bordmechanikers und eines Bordtechnikers. Die Ergebnisbezogenheit dieser Studie werde überdies an ihrem Werdegang deutlich. Nachdem 1993 ein Gutachten zu den Fragen der Belastungskategorien des fliegenden Personals und den einzelnen Differenzierungsmerkmalen zwischen den Luftfahrzeugbesatzungen in Auftrag gegeben worden sei, habe das Flugmedizinische Institut der Luftwaffe im September 1995 ein Gutachten vorgelegt. Dieses Gutachten sei jedoch offensichtlich aus Sicht der Beklagten zu für diese nicht erwünschten Ergebnissen gekommen, so dass dieses Gutachten nach Überprüfung durch ein weiteres externes Institut wegen angeblich wissenschaftlich nicht belegter Überzeugungskraft verworfen worden sei. Statt dessen sei die Würzburger Studie in Auftrag gegeben worden. Überdies sei der Gutachter Dr. Gerbert vom Flugmedizinischen Institut der Luftwaffe in einer gutachterlichen Stellungnahme von 1979 zu dem Ergebnis gekommen, dass aufgrund der Stresskonstellationen sich die Belastung bei den einzelnen Piloten- und Besatzungsgruppen eher qualitativ, d. h. nach der Art der Belastungen, unterscheide als quantitativ nach dem Grad der Gesamtbelastung. Er komme zu dem Schluss, dass lediglich die Topbelastung der Strahlflugzeugführer eine Mehrvergütung in Höhe von 20 bis 30 v. H. im Verhältnis zu den übrigen Gruppen des fliegenden Personals rechtfertige. Die Erschwerniszulagenverordnung in der Fassung der Siebten Verordnung vom 21. Januar 2003 verstoße gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, da sie Regelungen enthalte, die nach Zweck, Inhalt und Ausmaß der Ermächtigungsgrundlage des § 47 BBesG unvorhersehbar seien und von dieser nicht umfasst würden. Sein Amt und die damit verbundenen Erschwernisse würden durch die in der Erschwerniszulagenverordnung geregelte Zulagengewährung nicht ausreichend berücksichtigt. Statt sich bei der Bemessung der Zulage an den Erschwernissen des jeweiligen Amtes zu orientieren, erfolge die Zulagengewährung anhand unvorhersehbarer, sachwidriger Kriterien. Insoweit diene die Verordnung zumindest auch der Durchsetzung weiterer, in der Ermächtigungsgrundlage des § 47 BBesG nicht vorgesehener Ziele. Anknüpfungspunkt für die Zugehörigkeit zu einer der sieben Gruppen des § 23 f Abs. 3 EZulV sei die jeweilige fliegerische Verwendung, mithin die Funktion des fliegerischen Personals. Abweichend von dieser funktionellen Zuordnung habe der Verordnungsgeber unter der Gruppe 2 neben sonstigen Flugzeugführern die Luftfahrzeugoperationsoffiziere eingeordnet, mithin insoweit die Zuordnung nicht nur anhand der Funktion vorgenommen, sondern zusätzlich von der Zugehörigkeit zur Dienstgradgruppe der Offiziere abhängig gemacht. Diese Zuordnung verstoße gegen den Verordnungszweck nach der Ermächtigungsgrundlage des § 47 BBesG. Hiernach solle die Erschwerniszulagenverordnung lediglich dazu dienen, Zulagen zur Abgeltung der bei der Bewertung des Amtes nicht berücksichtigten Erschwernisse zu regeln. Ein höherer Verantwortungsbereich sowie eine schwierigere oder längere Ausbildung werde hingegen über das Instrumentarium der Bewertung des Amtes und entsprechender Besoldung nach § 18 BBesG geregelt und gesteuert. Die Erschwerniszulage diene nicht dazu, hier eine zusätzliche „Honorierung“ für diese Verantwortungsbereiche vorzusehen. Maßgeblich für den Anspruch und die Höhe einer Zulage könne daher ausschließlich die Funktion des fliegenden Personals, nicht jedoch dessen Dienstgrad sein. Durch die vom Verordnungsgeber vorgenommene Einschränkung werde Soldaten im Dienstgrad eines Unteroffiziers mit vergleichbarem Aufgabenspektrum allein aufgrund des Dienstgrades die Möglichkeit genommen, in den Genuss der Zulage nach § 23 f Abs. 3 Nr. 2 EZulV zu kommen. Die Erschwerniszulagenverordnung verstoße darüber hinaus auch gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Denn die in insgesamt sieben Gruppen vorgenommene Abstufung unterschiedlicher Funktionen fliegerischer Verwendung stelle aufgrund der an dieser Abstufung geknüpften Zulagenbeträge von 470 bis 115 EUR bereits per se eine Ungleichbehandlung dar. Gleiches gelte für die insoweit zusätzlich geregelte Fluglehrerzulage (§ 23 f Abs. 4 EZulV) sowie die Zulagen für Personal mit anderweitiger Verwendung und Verpflichtung zur In-Übung-Haltung. Seine Tätigkeit sei jedoch mit der eines Luftfahrzeugoperationsoffiziers i. S. d. Nr. 2 vergleichbar. Hierunter sei fliegendes Personal zu verstehen, dass in gleichem Maße wie die Luftfahrzeugführer damit betraut sei, während des Fluges Tätigkeiten auszuüben, die ein hohes Maß an Konzentration und Vorbereitung erforderten und eine entsprechend schwierige und umfangreiche Ausbildung voraussetzten. Diese Voraussetzungen seien in seinem Fall gegeben. Neben seiner Tätigkeit als Bordmechaniker nehme er bei bestimmten Flugmanövern an Bord des eingesetzten Flugmusters die Funktionen als Lademeister, „Doorgunner“, Sanitäter und Waffenbelademeister vor. Im Vergleich zu den übrigen Vergleichsverwendungen dieser Gruppe bestehe bei ihm in diesen Funktionen zunächst ein deutlich höheres Maß an körperlicher Belastung. Die daneben auftretende psychische Anspannung, die regelmäßig bei bestimmten Manövern, Katastropheneinsätzen, Einsätzen im Rahmen des SAR-Dienstes, Flügen in Krisengebiete, Einsätzen als „Doorgunner“ oder Luftretter oder der Durchführung von Nachtprüfflügen eine mit Luftfahrzeugführern vergleichbare Belastung für ihn mit sich brächten, rechtfertigten eine Ungleichbehandlung nicht. Aufgrund der Aufgabenvielfalt habe er eine mit den übrigen in der Nr. 2 aufgeführten Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen vergleichbare Ausbildungsdauer zu absolvieren. Das insoweit vergleichbare Maß der Belastung ergebe sich auch aus einer mit Unterstützung der Beklagten durchgeführten Dissertationsarbeit der Frau Susanne Buld mit dem Titel „Der Arbeitsplatzinhaber als Experte bei der Arbeitsplatzbewertung“ aus dem Jahre 1999, die von der Beklagten im Nachhinein als sog. „Würzburger Studie“ zur Begründung für seit dem 1. Juli 2002 geltenden Änderungen der Erschwerniszulagenverordnung herangezogen worden sei. Die Auswertung dieser Studie habe einen Anstieg der Beanspruchungen aller Angehöriger des fliegenden Personals belegt. Nach Ansicht der Beklagten belege diese Studie im Übrigen, dass die Erschwernisse aller an Bord eines Luftfahrzeuges tätigen Soldaten nicht gleich seien, sondern einige Besatzungsangehörige (Bordwarte, Ladungsmeister, Taktische Systemoffiziere) im Vergleich zu Luftfahrzeugführern geringer belastet würden. Gleichwohl ordne die Beklagte bei der Anwendung des § 23 f Abs. 3 EZulV die Taktischen Systemoffiziere der Nr. 2 zu, während sie die Bordmechaniker wie ihn, den Kläger, der Nr. 4 zuordne. Diese Einordnung stehe im Widerspruch zu den eigenen Ausführungen der Beklagten. Die Beklagte habe ursprünglich geplant, die Erschwerniszulagen, die sich vor Änderung der nunmehr geltenden Rechtslage auf lediglich sechs Gruppen fliegerischer Verwendung aufgeteilt hätten, einheitlich prozentual anzuheben. Dieses Vorhaben sei jedoch im Bundesrat auf Widerstand gestoßen, da finanzielle Folgewirkungen für das fliegende Personal der Polizeien der Länder befürchtet worden seien. Deshalb sei in § 23 f Abs. 3 EZulV eine neue Nr. 3 gebildet worden, denen diejenigen Luftfahrzeugführer der Bundeswehr zugeordnet worden seien, deren Erschwernisse denen einer „zivilen“ fliegerischen Tätigkeit beim BGS oder den Polizeien der Länder weitgehend gleichkomme. Gleichzeitig sei das Gefüge der Zulagen insoweit verändert worden, als das Verhältnis zueinander zugunsten der Luftfahrzeugführer verbessert worden sei. So habe die Zulage für ständige Besatzungsangehörige vor Inkrafttreten der Änderung ca. 80 v. H. des Satzes, der dem Luftfahrzeugführer zustehe, betragen; nach der Neueinstufung betrage sie aber vergleichsweise nur noch 68 v. H. Die Beklagte begründe diese Ungleichbehandlung zwischen Luftfahrzeugführern und den übrigen Angehörigen der Nr. 2 sowie den sonstigen Besatzungsangehörigen von Luftfahrzeugen der Nr. 4 letztlich mit der unterschiedlichen Belastung dieser Gruppen, die durch die „Würzburger Studie“ belegt sei. Diese Ausgangsposition sei jedoch fehlerhaft. Die Würzburger Studie unterteile Besatzungsmitglieder bei Hubschraubern in zwei Gruppen: die Gruppe der Piloten sowie die sonstigen Besatzungsangehörigen. Bereits diese Differenzierung sei für die von ihm ausgeübte Funktion eines Bordmechanikers problematisch, da er in dieser Funktion phasenweise, z. B. bei Rettungsmanövern oder Lastenübernahmen, durch seine Ansprache den Piloten dirigiere. In derartigen Phasen übernehme er als Bordmechaniker die Verantwortung für die gesamte Besatzung. Der Grad der Verantwortung des Bordmechanikers wachse mit Verschlechterung von Umfeldbedingungen, insbesondere entsprechenden Wetterbedingungen oder Nachtflug bei gleichzeitiger Zunahme der Einsatzwahrscheinlichkeit. Die Würzburger Studie differenziere zu Unrecht auch nicht zwischen den unterschiedlichen Bordtechnikern und -mechanikern unter den Hubschrauberbesatzungen. Denn zwischen diesen Besatzungsangehörigen bestünden nach dem jeweiligen Hubschraubermuster erhebliche Unterschiede. Nicht nur die unterschiedlichen Einsatzgebiete und Funktionen verlangten von ihm auf dem Hubschraubermuster TransportHubschr. UH-1D deutlich höhere Anforderungen. Die vom Bordmechaniker eines solchen Fluggerätes zu absolvierende Ausbildung sei beispielsweise mit derjenigen eines Luftfahrzeugoperationsoffiziers in jeder Hinsicht vergleichbar. Insbesondere die Nachprüfflugberechtigung führe dazu, dass der Bordmechaniker phasenweise auf dem Sitz des 2. Luftfahrzeugführers Aufgaben im Rahmen des Nachprüffluges übernehme. Hinzu komme, dass er als Bordmechaniker die Funktion des Luftrettungsmeisters mit wahrnehme. Nach der Würzburger Studie unterschieden sich die Belastungsprofile von Hubschrauberortungsmeistern, Luftfahrzeugoperationsoffizieren und Luftrettungsmeistern im Ergebnis nicht wesentlich. Im Hinblick auf die vergleichbaren Belastungen und Anforderungen zwischen Bordmechanikern wie ihm einerseits und Luftfahrzeugoperationsoffizieren andererseits gewähre der Verordnungsgeber bei gleichen Belastungstatbeständen ungleiche Erschwerniszulagen, ohne dass für diese Ungleichbehandlung ein sachlicher Grund vorliege. Er als Bordmechaniker müsse daher wie ein Luftfahrzeugoperationsoffizier eingestuft werden. Eine weitere Ungleichbehandlung ergebe sich im Übrigen auch durch die Differenzierung zwischen dem „ständig fliegenden Personal“ mit der Abstufung in sieben Gruppen einerseits und dem „Personal mit anderweitiger Verwendung und Verpflichtung zur In-Übung-Haltung“ andererseits. Bei der letztgenannten Gruppe betrage die Erschwerniszulage gemäß § 23 f Abs. 5 EZulV als Strahlflugzeugführer 330 EUR und als Luftfahrzeugführer für sonstige Luftfahrzeuge oder als Luftfahrzeugoperationsoffizier 225 EUR. Voraussetzung für den Status als „In-Übung-Halter“ sei nach Ziffer 30 der Durchführungsbestimmung zur Erschwerniszulagenverordnung lediglich eine Verfügung der personalbearbeitenden Dienststelle über die Verpflichtung zur Erhaltung der vorgeschriebenen Erlaubnis und der Berechtigung. Dies bedeute letztlich, dass ein nicht mehr regelmäßig aktiver Luftfahrzeugoperationsoffizier eine fast gleich hohe Zulage wie er, der Kläger, erhalte. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Zahl der zu absolvierenden Flüge bei In-Übung-Haltern in etwa einem Fünftel der Flüge entspreche, die vom aktiven fliegerischen Personal abgeleistet werden müsse. Es frage sich, warum der Verordnungsgeber hier nicht analog der Regelung bei den sonstigen Besatzungsangehörigen gemäß § 23 f Abs. 3 Nr. 7 EZulV, bei denen die Höhe der Erschwerniszulage an die Zahl der tatsächlich nachgewiesenen Flüge gekoppelt sei, eine an der Zahl der absolvierten Flüge orientierte Regelung getroffen habe. Auch die Begründung der Beklagten für die Änderung der Erschwerniszulagenverordnung, die vorgenommene Abstufung stehe mit der Bewertung fliegerischer Verwendungen außerhalb der Bundeswehr, insbesondere bei den Polizeien der Länder, in Einklang, sei falsch. Bei Polizei und Bundesgrenzschutz sei der jeweilige Bordwart der Hubschrauber - obgleich mit weniger Aufgaben und deutlich geringerem Einsatzspektrum wie er, der Kläger, in seiner Verwendung auf einem Luftfahrzeug der Bundeswehr belastet - bei der Erschwerniszulage der Gruppe der Luftfahrzeugführer zugeordnet. Bei diesem Vergleich sei zu berücksichtigen, dass die Polizeien der Länder sämtliches fliegerisches Personal mindestens in die Dienstgradgruppe der Offiziere ab Besoldungsgruppe A 9 bis A 13 eingruppiere, während die Bundeswehr in diesem Fall eine Eingruppierung in die Besoldungsgruppen a 7 bis A 9 mZ vornehme.

7

Darüber hinaus meint der Kläger, er habe aufgrund der Tatsache, dass er zusätzlich Aufgaben im Rahmen der Überprüfungs- und Lehrberechtigung wahrnehme, einen Anspruch auf Erhöhung dieser Zulage analog § 23 f Abs. 4 i. V. m. Abs. 3 Nr. 2 EZulV. Die zum normalen Flugbetrieb und der Vergleichsgruppe der jeweiligen Luftfahrzeugführer besondere Belastung i. S. d. § 47 BBesG ergebe sich beim Fluglehrer aus der erhöhten psychischen Belastung und des Gefährdungspotentials, die die Lehrtätigkeit mit weniger geübten und noch ausbildungsbedürftigen Luftfahrzeugführern mit sich bringe. Das Verhältnis sei darüber hinaus durch ein Mehr an Verantwortung seitens des Zulagenberechtigten gekennzeichnet, auf dessen Erfahrungen der Lernende bei der Ausbildung vertraue. Diese Voraussetzungen würden in gleichem Maß für diejenigen Bordmechaniker gelten, die, wie er, mit einer Überprüfungs- und Lehrberechtigung ausgestattet seien. Auch der Bordmechaniker sei in dieser Funktion nicht nur für die ihm zur Ausbildung anvertrauten Kameraden verantwortlich, sondern darüber hinaus auch besonderen, im Vergleich zu seinem üblichen Tätigkeitsbereich erhöhten Gefahren und Belastungen ausgesetzt. Bei den unterschiedlichen Manövern, die der Bordmechaniker mit ÜLB den anvertrauten Soldaten zu vermitteln habe, könne es letztlich zu vergleichbaren Gefährdungslagen für die gesamte Luftfahrzeugbesatzung kommen wie bei fehlerhaften Flugmanövern unter Aufsicht des Fluglehrers, beispielweise beim nicht ordnungsgemäßen Aufwinschen oder einer fehlerhaften Befestigung von Lasten.

8

Der Kläger beantragt,

9

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Wehrbereichsverwaltung Nord vom 9. April 2003 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 23. September 2003 zu verpflichten, seinen Antrag vom 13. März 2003 auf Gewährung einer Erschwerniszulage gemäß § 23 f Abs. 3 Nr. 2 EZulV und Erhöhung dieser Zulage analog § 23 f Abs. 4 EZulV unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

10

Die Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Zur Begründung führt sie zum einen aus, dass § 23 f Abs. 3 Nr. 2 EZulV einen Anspruch für die Personengruppe, der der Kläger angehöre, klar ausschließe und sich die Zuerkennung einer höheren Zulage daher auch nicht im Wege der Auslegung ergebe. Selbst wenn § 23 f Abs. 3 EZulV nicht mit dem geltenden Recht übereinstimme, sei die Verordnung nicht weiter anzuwenden mit der Folge, dass ein Anspruch des Klägers auf eine höhere Zulage ebenfalls ausschiede. Es sei jedoch dessen ungeachtet nicht ersichtlich, wieso die Erschwernisse des Klägers ausschließlich und gerade eine Zulage in Höhe von 360 EUR statt 245 EUR erfordere. Im Bereich der Besoldung habe der Gesetz- und Verordnungsgeber einen weiten gestalterischen Spielraum, so dass Ansprüche aus dem Gesichtspunkt des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG und des § 47 BBesG gemäß § 2 BBesG ausgeschlossen seien. Aber selbst wenn die Neuregelung gegen diese Normen verstieße, ergebe sich kein Anspruch des Klägers. Denn dann würden die alten Beträge in der vor der Erhöhung der Beträge in der geltenden Fassung der Erschwerniszulage maßgeblich sein. Es wäre in diesem Fall auch rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Erschwerniszulagen insgesamt gekürzt würden. Die Neuregelung sei jedoch entgegen der Ansicht des Klägers nicht evident sachwidrig. Die vielfältigen vom Gesetz- und Verordnungsgeber bei der Ausgestaltung von Zulagen zu berücksichtigenden Gesichtspunkte seien häufig nicht miteinander in Einklang zu bringen, so dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die sich daraus ergebenden Unvollkommenheiten und Friktionen sowie gewisse Benachteiligungen in der Regel hinzunehmen seien. Aus dem Vortrag des Klägers folge keine Willkür. Die Würzburger Studie weise Unterschiede bei den Belastungen nach, die die im Übrigen seit vielen Jahren innerhalb der Erschwerniszulagenverordnung existenten Abstufungen rechtfertigten. Das vom Kläger angeführte Gutachten des Flugmedizinischen Institutes der Luftwaffe (FlMedInstLw) vom September 1995 sei überwiegend von wissenschaftlich nicht haltbaren Voraussetzungen ausgegangen, was auch ein externes Gutachten bestätigt habe. Daher habe die Gesellschaft für Angewandte Psychologische Forschung mbH (GAPF) in Würzburg in enger Zusammenarbeit mit dem Interdisziplinären Zentrum für Verkehrswissenschaften (IZVW) an der Universität Würzburg im Mai 1999 ein weiteres Gutachten - die sog. Würzburger Studie - vorgelegt. Diese Studie habe neben einem Anstieg der Beanspruchungen aller Angehörigen des fliegenden Personals des Weiteren nach wie vor bestehende Unterschiede bei den Belastungen der Luftfahrzeugführer und der übrigen Besatzungsangehörigen verdeutlicht. Die Auffassung, die Erschwernisse seien für alle an Bord eines Luftfahrzeuges tätigen Soldaten gleich, so dass die Zulagenbeträge an die der Luftfahrzeugführer anzupassen wären, sei widerlegt worden. Im Übrigen hätten sowohl die Würzburger Studie als auch das verworfene Gutachten des FlMedInstLw vom September 1995 keine besoldungsrechtliche Relevanz. Für die Erhöhung der Erschwerniszulage im Fliegerischen Dienst seien sehr viel mehr Faktoren ausschlaggebend gewesen. Die vom Kläger des Weiteren angesprochene Dissertation von Frau Dipl.-Psych. Susanne Buld - einer Mitverfasserin der Würzburger Studie - sei ihr, der Beklagten, nicht bekannt; diese Dissertation sei nicht mit der Würzburger Studie identisch. Die Zugehörigkeit zu einer Dienstgradgruppe habe entgegen der Ansicht des Klägers keine Rolle bei der Bemessung der Zulagenbeträge gespielt. Die Zuordnung der „Luftfahrzeugoperationsoffiziere“ zur Gruppe 2 sei also nicht zusätzlich von der Zugehörigkeit zur Dienstgradgruppe der Offiziere abhängig gemacht worden. Die Tatsache, dass in den ersten Gruppen überwiegend Offiziere aufgeführt seien, liege in der Funktionsbemessung des § 18 BBesG begründet und sei nicht Folge einer dienstgrad- oder besoldungsgruppenabhängigen Erschwerniszulage. Der Personenkreis der Gruppe 2 betreffe überwiegend zwar Offiziere, aber auch Unteroffiziere. Die Luftfahrzeugoperationsoffiziere seien keine Luftfahrzeugführer, sondern ständige Besatzungsangehörige.

13

Zum anderen habe der Kläger auch im Hinblick auf die Überprüfungs- und Lehrberechtigung keinen Anspruch auf Erhöhung dieser Zulage analog § 23 f Abs. 4 EZulV. Die Erhöhung der Beträge für Fluglehrer nach dieser Vorschrift werde nicht wegen der Lehrtätigkeit gewährt und auch allein der Besitz der Fluglehrberechtigung (FLB) führe nicht zur Erhöhung der Erschwerniszulage. Maßgeblich sei allein die tatsächliche Tätigkeit als Fluglehrer. Diese erhielten eine höhere Erschwerniszulage, da ihre Fluglehrtätigkeit mit einer höheren fliegerischen Belastung und einer hieraus resultierenden deutlichen höheren flugphysiologischen Beanspruchung verbunden sei. Der als Fluglehrer verwendete Luftfahrzeugführer müsse vom Start bis zur Landung mögliche Fehler des Flugschülers zeitverzugslos ausgleichen. Weiterhin bestehe die aus dem Luftverkehrsrecht abgeleitete Verpflichtung, Luftfahrzeugführer zu überprüfen. Hierfür würden Luftfahrzeugführer gesondert ausgebildet und erhielten eine Luftfahrzeug-Überprüfungsberechtigung (LÜB), die aber nicht zu einer nennenswerten Erhöhung der fliegerischen Belastung führe und sich daher auch nicht anspruchserhöhend auswirke. Auch der in § 23 f Abs. 3 Nr. 2 EZulV aufgeführte Luftfahrzeugoperationsoffizier sei kein Luftfahrzeugführer und falle daher nicht unter die Erhöhungsregelung des § 23 f Abs. 4 EZulV. Die Überprüfungs- und Lehrberechtigung (ÜLB), wie sie der Klage innehabe, sei dagegen eine mit der Fluglehrberechtigung (FLB) nur bedingt vergleichbare Berechtigung. Mit der ÜLB sei lediglich die Erlaubnis verbunden, andere Besatzungsmitglieder in der Tätigkeit auszubilden und zu überprüfen. Die ÜLB sei hinsichtlich der mit der Berechtigung einhergehenden Belastung und Erschwernis mit der LÜB vergleichbar, also nur eine unwesentliche Erhöhung der fliegerischen Belastung auslöse. Ein vom Fluglehrer übersehener Fehler eines Flugschülers habe im Regelfall eine unmittelbare Auswirkung auf das Fliegen und das Luftfahrzeug, während eine solche Auswirkung bei der Ausbildung eines ständigen Besatzungsmitgliedes durch den Inhaber einer ÜLB im Regelfall nicht zu erwarten sei. Zudem unterschieden sich diese drei Berechtigungen durch die damit verbundenen Befugnisse.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens sowie der Parallelverfahren 1 A 223/04, 1 A 409/03, 1 A 536/03, 1 A 396/03 und der zu diesen beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

15

Die Klage ist unbegründet.

16

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die beantragte Neubescheidung seines Antrages auf Gewährung einer Erschwerniszulage gemäß § 23 f Abs. 3 Nr. 2 EZulV und Erhöhung dieser Zulage in entsprechender Anwendung von § 23 f Abs. 4 EZulV. Der Ablehnungsbescheid der Wehrbereichsverwaltung Nord vom 9. April 2003 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 23. September 2003 ist mithin rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 VwGO).

17

Anspruchsgrundlage für sein Begehren ist § 47 Satz 1 BBesG i. V. m. § 23 f Abs. 3 Nr. 2 EZulV und § 23 f Abs. 4 EZulV. Nach § 47 Satz 1 BBesG ist die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Gewährung von Zulagen zur Abgeltung besonderer, bei der Bewertung des Amtes oder bei der Regelung der Anwärterbezüge nicht berücksichtigter Erschwernisse (Erschwerniszulagen) zu regeln. Von dieser Verordnungsermächtigung ist durch Erlass der Erschwerniszulagenverordnung Gebrauch gemacht worden. Die sog. Fliegerzulage für Soldaten, die u. a. als ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige in bestimmten Einrichtungen verwendet werden, ist in § 23 f EZulV geregelt. Gemäß § 23 f Abs. 3 Nr. 2 EZulV beträgt die Fliegerzulage für Soldaten in der Verwendung als sonstige Strahlflugzeugführer, Luftfahrzeugoperationsoffiziere mit der Erlaubnis zum Einsatz auf sonstigen Luftfahrzeugen, Transportluftfahrzeugführer, Hubschrauberführer des Heeres, Marinehubschrauberführer, Seefernaufklärer, Hubschrauberführer Combat Search And Rescue und Hubschrauberschwarmführer der Luftwaffe 360 EUR. Diese Zulage wird gemäß § 23 f Abs. 4 EZulV im Fall derjenigen Luftfahrzeugführer, die als Fluglehrer verwendet werden und im Besitz der maßgebenden Erlaubnis und Berechtigung sind, um 90 EUR erhöht. Der Kläger fällt nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift als Bordmechaniker an Bord eines Hubschraubers im Dienstgrad eines Unteroffiziers nicht unter diesen Personenkreis - was er auch nicht in Frage stellt. Er erhält stattdessen eine Erschwerniszulage nach § 23 f Abs. 3 Nr. 4 EZulV.

18

Entgegen der Ansicht des Klägers kommt eine analoge Anwendung von § 23 f Abs. 3 Nr. 2 sowie eine Erhöhung dieser Zulage entsprechend § 23 f Abs. 4 EZulV und damit die Gewährung einer höheren Zulage für den Personenkreis, dem er angehört, nicht in Betracht. Der Gesetzesvorbehalt des § 2 Abs. 1 BBesG für die Besoldung, der gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 BBesG auch für Berufssoldaten und gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG auch für Zulagen gilt, setzt nach ständiger Rechtsprechung einer ausdehnenden Auslegung von leistungsbegründenden Tatbeständen sehr enge Grenzen. Ausweitungen des Personenkreises der Empfänger von Besoldungsleistungen sind daher grundsätzlich ausgeschlossen (Schwegmann/Summer, BBesG, Kommentar, Stand: 1. März 2004, § 2 Anm. 8; BVerwG, Urt. v. 3.12.1998 - 2 C 27.97 -, ZBR 1999, 170; OVG Schleswig, Urt. v. 21.1.1994 - 3 L 61/93 -, ZBR 1995, 48, 49, jeweils m. w. N.).

19

Das Vorbringen des Klägers, sein Ausschluss aus dem Kreis der Zulageberechtigten des § 23 f Abs. 3 Nr. 2 EZulV und des Erhöhungstatbestandes des § 23 f Abs. 4 EZulG verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG, könnte indes - wie mit dem Antrag auch beantragt - allenfalls einen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrages entsprechend § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO haben. Eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage des Verfahrens gemäß Art. 100 Abs. 1 GG an das Bundesverfassungsgericht kommt hingegen nicht in Betracht, da es sich bei der Erschwerniszulagenverordnung nicht um ein Gesetz im formellen Sinn handelt. Aber auch im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG und des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG hält die Erschwerniszulagenverordnung einer rechtlichen Überprüfung durch das Gericht stand.

20

Dem Gesetzgeber kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes und des Bundesverwaltungsgerichtes gerade auf dem Gebiet des Besoldungsrechtes ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Dies gilt in besonderem Maße für Regelungen von Zulagen. Die vielfältigen vom Gesetz- und Verordnungsgeber insoweit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte werden gerade auf diesem Gebiet häufig nicht miteinander in Einklang zu bringen sein. Er muss nämlich innerhalb des Besoldungsrechts nicht nur auf das Verhältnis einzelner Ämter zu benachbarten oder nahe stehenden Ämtern sehen, sondern auch übergreifende Gesichtspunkte, vor allem solche der Wirkung einer konkreten Differenzierung oder Nichtdifferenzierung auf das übrige Besoldungsgefüge, berücksichtigen. Er darf nicht nur die Aufgaben und die Verantwortung, sondern auch ein besonderes Risiko berücksichtigen. Die sich dadurch ergebenden Unvollkommenheiten, Unebenheiten und Friktionen sowie gewisse Benachteiligungen in besonders gelagerten Einzelfällen müssen in der Regel hingenommen werden. Derartige Regelungen verletzen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG nur dann, wenn sie sich als evident sachwidrig erweisen. Es ist mithin nicht zu überprüfen, ob der Gesetz- oder Verordnungsgeber die gerechteste, zweckmäßigste und vernünftigste Lösung gewählt hat. Es kann mit anderen Worten von Gerichts wegen nur die Überschreitung äußerster Grenzen beanstanden werde, jenseits derer sich gefundenen Lösungen bei der Abgrenzung von Lebenssachverhalten als evident sachwidrig erweisen (BVerwG, Beschl. v. 26.1.1995 - 2 B 109/94 -, Buchholz 240.1 BBesO Nr. 11; OVG Schleswig, Urt. v. 21.1.1994 - 3 L 61/93 -, a. a. O., jeweils m. w. N. aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- und Bundesverfassungsgerichtes).

21

Diese Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 6. Mai 2004 - 2 BvL 16/02 - (DVBl. 2004, 1102) jüngst nochmals ausdrücklich bestätigt. Insbesondere muss hiernach dem Gesetz- und Verordnungsgeber zugestanden werden, auch das gesamte Besoldungsgefüge und übergreifende Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen. Jede Regelung des Besoldungsrechtes muss zwangsläufig generalisieren und typisieren und wird in der Abgrenzung unvermeidbare Härten mit sich bringen; sie wird insoweit vielfach unter irgendeinem Gesichtspunkt für die unmittelbar Betroffenen fragwürdig erscheinen. Die vielfältigen zu berücksichtigenden Gesichtspunkte werden nicht immer miteinander in Einklang zu bringen sein. Die sich daraus ergebenden Unebenheiten, Friktionen und Mängel sowie gewisse Benachteiligungen müssen deshalb hingenommen werden.

22

Hieran gemessen begegnen die in § 23 f Abs. 3 und 4 EZulV gefundenen Regelungen keinen durchgreifenden Bedenken. Die gegenwärtige, seit dem 1. Juli 2002 geltende Ausgestaltung der Erschwerniszulagenverordnung und damit verbunden die unterschiedliche Behandlung von Bordmechanikern eines Hubschraubers als sonstige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige gemäß § 23 f Abs. 3 Nr. 4 EZulV einerseits und den Hubschrauberführern und Luftfahrzeugoperationsoffizieren nach Nr. 2 dieser Vorschrift andererseits sowie die Beschränkung der Erhöhung der Zulage nach § 23 f Abs. 4 EZulV auf Fluglehrer mit der maßgebenden Erlaubnis und Berechtigung ist nicht evident sachwidrig. Hervorzuheben ist hierbei zunächst, dass diese Unterscheidung im Wesentlichen auch der bisherigen Fassung der Erschwerniszulagenverordnung zugrunde lag. Die Auswertung der sog. Würzburger Studie hat unstreitig einen Anstieg der Beanspruchungen aller Angehörigen des fliegenden Personals belegt, was gerade zu der - wenn auch nicht prozentual einheitlichen - Erhöhung der Zulagensätze in der derzeit geltenden Fassung der Erschwerniszulagenverordnung geführt hat.

23

Nach überzeugender Darstellung der Beklagten gibt es aber auch nach wie vor bestehende Unterschiede bei den Belastungen der Luftfahrzeugführer und der übrigen Besatzungsangehörigen. Etwas anderes folgt entgegen der Ansicht des Klägers nicht aus der Würzburger Studie oder der gutachterlichen Stellungnahme von Dr. Gerbert vom Flugmedizinischen Institut der Luftwaffe aus dem Jahre 1979. Ziel der Würzburger Studie war es nach Darstellung der Beklagten, die verwendungsbezogenen Belastungen und Beanspruchungen, denen das fliegende Personal der Bundeswehr im Zusammenhang mit fliegerischen Einsätzen ausgesetzt ist, zu ermitteln und für die einzelnen Besatzungsangehörigen in Relation zueinander darzustellen. Dazu wurde eine Eignungsanalyse auf der Grundlage von Arbeitsplatzbeschreibungen und strukturierten Interviews von Angehörigen des fliegenden Personals der Bundeswehr durchgeführt. Die Untersuchung der Arbeitspositionen stand dabei auf zwei Säulen: die Anforderungsanalyse und die Belastungs- und Beanspruchungsanalyse. Erforderlich war hierbei eine Kombination dieser beiden Säulen, wobei die Würzburger Studie selbst nicht darüber entscheidet, mit welchem Gewicht die beiden Säulen in die Bewertung einzugehen sind. Aus diesem Grund kann das Studienergebnis für besoldungsrechtliche Aspekte nur bedingt herangezogen werden - es wurde daher auch nur unter anderem als Begründung für die Erhöhung der Erschwerniszulage verwandt. Darüber hinaus spielten andere Faktoren eine Rolle. Auf das vom Kläger weiter genannte Gutachten des Flugmedizinischen Institutes der Luftwaffe vom September 1995 kommt es deshalb nicht entscheidungserheblich an.

24

Die weiteren Erwägungen der Beklagten, die zu der derzeit geltenden Fassung der Erschwerniszulagenverordnung und der Einstufung der einzelnen Soldatengruppen in die verschiedenen Stufen des § 23 f Abs. 3 EZulV geführt haben, sind nicht evident sachwidrig. Der Personenkreis des § 23 f Abs. 3 Nr. 2 EZulV betrifft zwar überwiegend Offiziere, aber auch Unteroffiziere. Die Zugehörigkeit zu einer Dienstgradgruppe war dabei nach der überzeugenden Darstellung der Beklagten bei der Bemessung der Zulagenbeträge nicht ausschlaggebend. Die Luftfahrzeugoperationsoffiziere sind für die gesamte Dauer des Einsatzes für Einsatzplanung-, -vorbereitung und -durchführung verantwortlich. An Bord z. B. eines AWACS-Flugzeuges haben sie anstelle des Luftfahrzeugführers die Funktion eines Kommandanten und uneingeschränkte Weisungsbefugnis über den Luftfahrzeugführer und alle übrigen Besatzungsmitglieder. Die Zuordnung der Luftfahrzeugoperationsoffiziere zu § 23 f Abs. 3 Nr. 2 EZulV ist nach Darstellung der Beklagten also deshalb vorgenommen worden, weil sie während des Fluges Aufgaben im Cockpit zu erfüllen haben, die nach Art und Umfang denen des Luftfahrzeugsführers entsprechen. Sie und die Luftfahrzeugführer sind für die gesamte Dauer des Fluges daher den gleichen Belastungen ausgesetzt, was für die übrigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen nicht zutrifft.

25

Die bisher einheitliche Gruppe der Luftfahrzeugführer wurde im Hinblick auf die Interessenlage der Länder auf zwei Gruppen (Nr. 2 und 3) aufgeteilt. In der nunmehr neuen Gruppe des § 23 f Abs. 3 Nr. 3 EZulV werden diejenigen Luftfahrzeugführer der Bundeswehr zugeordnet, deren Erschwernisse denen einer zivilen fliegerischen Tätigkeit beim Bundesgrenzschutz oder den Polizeien der Länder weitgehend gleichkommen. Durch diese neue Einteilung hat sich redaktionell die Nummerierung der anspruchsberechtigenden Tätigkeiten von insgesamt sechs auf sieben Gruppen verschoben, ohne dass sich die Aufgabenprofile verändert haben.

26

Diese und auch die im Hinblick auf den Erhöhungstatbestand des § 23 f Abs. 4 EZulV dargelegten Erwägungen stellen vernünftige Gründe dar und halten daher einer Überprüfung im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG stand. Der Hinweis des Klägers, dass auch wesentliche Teile des Fluges und bestimmter Einsätze gerade von seiner Einsatzplanung und -durchführung abhingen und die gesamte bisherige Bewertung seines Tätigkeits- und Verantwortungsbereiches durch die Beklagte letztlich auf einer falschen Einschätzung beruhten, greift demgegenüber nicht entscheidungserheblich durch und rechtfertigt keine andere Einschätzung.

27

§ 23 f Abs. 3 und Abs. 4 EZulV halten sich nach dem oben Gesagten auch im von § 47 BBesG vorgegebenen Rahmen; ein Verstoß gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG ist mithin nicht gegeben.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.

29

Gründe, die Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO zuzulassen, sind nicht gegeben.

Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:
http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=JURE060019077&psml=bsndprod.psml&max=true