Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-06-29, Aktenzeichen 2 L 1680/04
ECLI:DE:VGD:2004:0629.2L1680.04.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des
Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.000,- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 26. Mai 2004 sinngemäß gestellte Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
aufzugeben, die der Bezirksregierung E zum 1. Mai 2004
zugewiesene Stelle der Besoldungsgruppe A 10 BBesO
(2. Säule) nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die
Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden
ist,

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hat keinen Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur
Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung
dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines
zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit
(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht zwar im Hinblick darauf,
dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem
Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da dessen Ernennung zum
Polizeioberkommissar und Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe
A 10 BBesO das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle
endgültig vereiteln würden.

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Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Beförderungsentscheidung des
Antragsgegners zu Gunsten des Beigeladenen ist bei der im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung
formell und materiell nicht zu beanstanden.

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Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung sind nicht ersichtlich. Die
verfahrensmäßigen Beteiligungsrechte Dritter sind gewahrt worden, insbesondere
hat der Personalrat der Polizei bei der Bezirksregierung E nach §§ 66 Abs. 1, 72
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG am 10. Mai 2004 seine Zustimmung zu der Beförderung
erteilt.

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Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die materielle
Rechtmäßigkeit der Beförderungsentscheidung. Die Entscheidung des
Antragsgegners, die sofort besetzbare Stelle der Besoldungsgruppe A 10 BBesO
(II. Säule) mit dem Beigeladenen an Stelle des Antragstellers zu besetzen, erweist
sich nicht als rechtsfehlerhaft.

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Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er
hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde
Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung
über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr
bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle
übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen
(Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser
qualifiziert, so ist er in aller Regel zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in
das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung
dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach
die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss
glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft
erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die
Beförderung des Antragstellers jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen.

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Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist
grundsätzlich Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Die vom Antragsgegner
der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten aktuellen dienstlichen Beurteilungen
des Antragstellers und des Beigeladenen vom 2. September 2002 bilden hierfür eine
ausreichende Entscheidungsgrundlage. Antragsteller und Beigeladener sind
hiernach mit dem Gesamturteil „Die Leistung und Befähigung entsprechen voll den
Anforderungen" (3 Punkte) beurteilt. Ob der Antragsgegner gehalten war, eine weiter
gehende inhaltliche Auswertung der dienstlichen Beurteilungen in Betracht zu ziehen
(„qualitative Ausschärfung") und etwa eine vergleichende Bewertung der einzelnen
Hauptmerkmale in den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des
Beigeladenen vorzunehmen,

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Vgl. hierzu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW), Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -,

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kann dahinstehen. Eine derartige inhaltliche Auswertung ist nur dann geboten,
wenn das Beförderungsamt besondere persönliche und/oder sachliche
Anforderungen stellt, zu denen Einzelfeststellungen der Beurteilung eine Aussage
treffen, was bei einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO nicht ohne weiteres
ersichtlich ist.

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Sollte indes die zu besetzende Beförderungsstelle an eine Führungsfunktion
geknüpft sein, so ergäben sich gerade in dem durch die aktuelle Beurteilung bei
beiden Beamten mitbeurteilten Bereich der Mitarbeiterführung keine signifikanten
Unterschiede. Beide Bewerber sind im Hauptmerkmal „Mitarbeiterführung" mit „Die
Mitarbeiterführung (...) entspricht voll den Anforderungen" und in den zugehörigen
Submerkmalen jeweils drei Mal mit 3 und ein Mal mit 4 Punkten beurteilt worden.

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Sind hiernach die beiden Bewerber auf Grund der aktuellen dienstlichen
Beurteilungen, die den gegenwärtigen Leistungsstand angeben, als im Wesentlichen
gleich qualifiziert anzusehen, kann für die Auswahlentscheidung allerdings
grundsätzlich auch auf ältere Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel
zurückgegriffen werden. Sie stellen keine Hilfskriterien dar. Vielmehr handelt es sich
um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des
Beurteilten Aufschluss geben können und die deshalb gegenüber Hilfskriterien
vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem nunmehr
erreichten Leistungsstand im derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können
sie vor Allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und
Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen.
Ihre zusätzliche Berücksichtigung ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG
grundsätzlich geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im
Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist,

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vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, ZBR 2003, 359,
vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003
- 2 C 14/02 -, ZBR 2004, 101; OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2003
- 6 B 2321/03 -.

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Der Antragsgegner hat vorliegend indes ausnahmsweise - ohne dass dies zu
beanstanden wäre - keinen Vergleich früherer dienstlicher Beurteilungen
vorgenommen, weil sich die Vergleichsgruppe durch unterschiedliche
Beförderungsbewerber (Direkteinsteiger und Aufsteiger) auszeichnete. Auf Grund
dessen kam eine Berücksichtigung der Vorbeurteilungen nicht in Betracht, weil einige
Beamten lediglich eine Probezeitbeurteilung in der Vorbeurteilung aufzuweisen
haben und somit nicht mit den übrigen Bewerbern verglichen werden konnten. Dass
dies im Verhältnis von Antragsteller zum Beigeladenen - beide sind
Aufstiegsbewerber - nicht der Fall ist, ist unerheblich, weil nach den vorstehenden
Gründen bei der zu treffenden Auswahlentscheidung eben ein einheitlicher Maßstab
zwischen sämtlichen Bewerbern einzuhalten war. Im Übrigen würde, falls im
Verhältnis zwischen Antragsteller und Beigeladenem auf ältere Beurteilungen
zurückgegriffen und dies zu einer Stattgabe des einstweiligen Rechtsschutzantrags
führen würde, die Behörde eine erneute Auswahlentscheidung zwischen allen
Bewerbern treffen müssen. In diesem Moment wäre aber wiederum die Situation
gegeben, dass zwischen allen Bewerbern vergleichbare Beurteilungen eben nicht
vorlägen.

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Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Bewerber ist der Dienstherr
grundsätzlich darin frei, welchen zusätzlichen (sachlichen) Kriterien - den sog.
Hilfskriterien - er im Rahmen seiner Ermessensausübung das größere bzw.
ausschlaggebende Gewicht beimisst. Er ist insbesondere nicht an eine starre, etwa
durch die größere Leistungsnähe bestimmte Rangfolge der Hilfskriterien
gebunden,

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vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Oktober 2001 - 1 B 581/01 -, IÖD 2002,
147, vom 14. Juni 2000 - 6 B 513/00 - und vom 4. Januar 1999 - 6 B 2096/98 -,
ZBR 1999, 316.

21

Zwar wird der Dienstherr die Reihenfolge der Hilfskriterien im Rahmen einer
einmal eingeschlagenen Verwaltungspraxis bei gleichartigen Beförderungsfällen zur
Beachtung des Willkürverbots aus Art. 3 Abs. 1 GG grundsätzlich beizubehalten
haben; das schließt eine Aufgabe dieser Verwaltungspraxis aus sachlichen Gründen
freilich nicht aus.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2000 - 6 B 513/00 -, m.w.N. und vom
8. November 2000 - 6 B 865/00 - .

23

Vorliegend hat der Antragsgegner eine solche Änderung aus sachlichen Gründen
mit Schriftsatz vom 4. Juni 2004 dargetan, indem es dort heißt:

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„Entsprechend einer mit dem Polizei-Personalrat und der
Gleichstellungsbeauftragten am 08.04.2004 abgestimmten Festlegung der
Beförderungskriterien sind für Beförderungsentscheidungen nach A 10 BBesO
(2. Säule) folgende Kriterien bzw. Hilfskriterien maßgebend:

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- Ergebnis der dienstlichen Beurteilung mit Prüfung der qualitativen
Ausschärfung

26

- Datum der 2. Fachprüfung (bei Aufsteigern) bzw. Anstellung (bei
Direkteinsteigern)

27

- Frauenförderung

28

- Prüfungsnote der 2. Fachprüfung

29

Diese Reihenfolge wurde im Rahmen der v.g. Besprechung neu festgelegt;
maßgeblich hierfür waren folgende Überlegungen: Bei einer noch im März 2004
durchgeführten Beförderung lag der Entscheidung die aktuelle Beurteilungsnote, die
Verweildauer im statusrechtlichen Amt, das Datum der 2. Fachprüfung bzw. das
Dienstalter zu Grunde. Anlässlich dieser Beförderung im März 2004 kam es erstmalig
zur Ausschöpfung sämtlicher bisher üblicher Hilfskriterien. Im Nachgang zu dieser
Beförderung gelangten der Polizei-Personalrat, die Gleichstellungsbeauftragte und
auch die personalführende Stelle unabhängig von zukünftigen
Beförderungsentscheidungen übereinstimmend zu der Überzeugung, dass die
Prüfungsnote der 2. Fachprüfung gerade bei den Aufsteigern einen größeren
Aufschluss über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung für die
Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben zulässt als das Datum der
1. Fachprüfung. Diese Überlegung basierte auf der Tatsache, dass es sich bei einer
Beförderung nach A 10 BBesO (2. Säule) um ein Beförderungsamt des gehobenen
Polizeivollzugsdienstes handelt, dessen unabdingbare Voraussetzung das Bestehen
der 2. Fachprüfung ist. Um in diesen Situationen eine noch differenziertere und am
Leistungsgrundsatz orientiertere Beförderungsentscheidung treffen zu können,
wurde die Liste der heranzuziehenden Hilfskriterien um das Merkmal Prüfungsnote
der 2. Fachprüfung einvernehmlich ergänzt."

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Damit hat der Antragsgegner einen sachlichen Grund für die Änderung der
Hilfskriterien vorgetragen, indem er dargelegt hat, dass Polizei-Personalrat, die
Gleichstellungsbeauftragte und auch die personalführende Stelle vor dem
exemplarischen Hintergrund einer bereits getroffenen Beförderungsentscheidung zu
der nachvollziehbaren Einschätzung gekommen sind, dass für die Zukunft eine
vorrangige Berücksichtigung der Note der 2. Fachprüfung leistungsnäher ist,
weswegen im Wege einer Korrektur die Hilfskriterien um dieses Merkmal ergänzt
worden sind.

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Da beide Bewerber die 2. Fachprüfung zur gleichen Zeit, im August 1998,
absolviert haben - dass der Antragsteller diese, mutmaßlich auf Grund des
Prüfungsablaufs, um einen Tag früher, am 25. August 1998, abgelegt hat, fällt
offensichtlich nicht ins Gewicht -, der Beigeladene indes mit 8,49 Punkten gegenüber
dem Antragsteller mit 8,03 Punkten eine bessere Abschlussnote erlangt hat, hat der
Antragsgegner die Auswahlentscheidung in nicht zu beanstandender Weise auf
Grund des Hilfskriteriums „Note der 2. Fachprüfung" zu Gunsten des Beigeladenen
getroffen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der
Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht
ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige
eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.

33

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwerts beruht auf §§ 20
Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

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