Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2009-10-19, Aktenzeichen 5 ME 175/09

Gründe

1

Der Antragsteller wendet sich mit seiner Beschwerde gegen den im Tenor genannten Beschluss, mit dem das Verwaltungsgericht seinen Antrag abgelehnt hat, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Beigeladenen zum Polizeioberkommissar zu befördern und diesem eine entsprechende Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über seine Klage gegen seine Nichtauswahl zur Beförderung rechtskräftig entschieden ist. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die Auswahlentscheidung sei nicht zu beanstanden, weil der Beigeladene in der aktuellen Beurteilung mit der Wertungsstufe "C oberer Bereich" besser als der Antragsteller in seiner aktuellen Beurteilung, die das Gesamturteil "C mittlerer Bereich" enthalte, bewertet sei. Die Beurteilung des Antragstellers sei - soweit sie gerichtlicher Kontrolle unterliege - nicht rechtswidrig.

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Im Beschwerdeverfahren verfolgt der Antragsteller unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses sein Begehren weiter.

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Die zulässige Beschwerde gegen den im Tenor genannten Beschluss ist nicht begründet.

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Die von dem Antragsteller vorgetragenen Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO), auf deren Prüfung der beschließende Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen nicht die Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

5

Der Antragsteller hat unter Berücksichtigung seines Beschwerdevorbringens eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die Entscheidung des Antragsgegners, ihn nicht zum Polizeioberkommissar (Besoldungsgruppe A 10 NBesO) zu befördern, nicht gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht.

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Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Anspruchs auf verfahrens- und ermessensfehlerfreie Auswahl kommt zwar auch dann in Betracht, wenn die Auswahlentscheidung auf einer rechtswidrigen Beurteilung des unterlegenen Bewerbers beruht, ein gegen diese Beurteilung gerichteter Rechtsbehelf aussichtsreich ist und es möglich erscheint, dass eine neue und rechtsfehlerfreie dienstliche Beurteilung zur Auswahl des Antragstellers führt (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 18.6.2007 - 5 ME 117/07 -, IÖD 2007, 194 <195> m. w. N.; Beschl. v. 7.4.2009 - 5 ME 19/09 -).

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Diese Voraussetzungen sind hier aber nicht erfüllt.

8

Dienstliche Beurteilungen sind verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nachprüfbar. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen, speziell denen der Laufbahnverordnung über die dienstlichen Beurteilungen, und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.12.2002 - BVerwG 2 C 31.01 -, juris).

9

Die Rechtswidrigkeit der Beurteilung des Antragstellers folgt weder aus der Beurteilungspraxis des Antragsgegners noch aus der Beurteilungsrichtlinie in Bezug auf die Wertungsstufen für die Leistungsmerkmale, aus einer mangelnden Plausibilisierung des vergebenen Gesamturteils oder einer geltend gemachten unzulässigen Bindung der Bewertungen an die Gauß'sche Normalverteilungskurve.

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Der Antragsteller rügt eine unzulässige Maßstabsverkürzung in der Beurteilungspraxis des Antragsgegners, da von den insgesamt ohnehin nur fünf Vollnotenstufen A bis E die Wertungsstufen A und E überhaupt nicht vergeben worden seien, während sich 95,75 % der beurteilten Beamten innerhalb der Vollnote C befänden und lediglich 3,51 % besser und 0,74 % schlechter beurteilt worden seien. Aus diesem Grund könne nicht mehr von einem hinreichend differenzierten Beurteilungssystem gesprochen werden. Das werde dadurch verdeutlicht, dass 59,41 % der Beamten vom Antragsgegner mit der Wertungsstufe "C mittlerer Bereich" bewertet worden seien, während rund 19 % "C oberer Bereich" und rund 17 % "C unterer Bereich" erhalten hätten.

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Dieses Vorbringen rechtfertigt nicht die Annahme der Rechtswidrigkeit der Beurteilung des Antragstellers. Die aktuellen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen sind auf der Grundlage der Beurteilungsrichtlinien für die Polizei des Landes Niedersachsen (BRLPol) vom 11. Juli 2008 (Nds. MBl. S. 782) erstellt worden. Diese sehen ein ausreichend differenziertes Beurteilungssystem vor, wenn es bei der Bewertung der Leistungsmerkmale, der Gesamtbewertung der Leistungsmerkmale und dem Gesamturteil den Rückgriff auf die in Nr. 5.1.4 BRLPol festgelegten fünf Wertungsstufen A bis E zulässt (siehe Nr.5.2.3.1, 5.3.2.2 und 6.1 BRLPol). Die Vergabe der Wertungsstufen für das Gesamturteil beruht auf der nach Nr. 5.1.1 BRLPol vorzunehmenden Maßstabsbildung, die lediglich dazu dient, eine einheitliche Beurteilungspraxis sicherzustellen und nach der sich die qualitativen und quantitativen Merkmale bestimmen, die für die Zuordnung der vorgegebenen Wertungsstufen maßgebend sind (vgl. dazu Nds. OVG, Beschl. v. 17.9.2009 - 5 ME 181/09 -, m. w. N.). Soweit der Antragsgegner unter Zugrundelegung des gebildeten Maßstabes zu dem Ergebnis kommt, dass die in seinem Bereich tätigen Beamten Leistungen erbracht haben, die die Wertungsstufen B bis D, nicht aber die Wertungsstufen A bis E abdecken, lässt sich hieraus nicht der Schluss ziehen, der Antragsgegner habe den Maßstab verkannt bzw. verkürzt. Denn nicht der gebildete Maßstab, sondern die Bewertungen der Leistungen der Beamten durch die für die Beurteilung zuständigen Erst- und Zweitbeurteiler im Rahmen des nach Nr. 11 BRLPol durchgeführten Beurteilungsverfahrens haben zu der vorliegenden Verteilung der Wertungsstufen geführt. Gegen die Richtigkeit dieser Bewertungen sprechende Anhaltspunkte, die einen Rückschluss auf eine unzulässige Maßstabsverkürzung zulassen könnten, hat der Antragsteller mit seiner Beschwerde nicht vorgetragen. Aus diesen Gründen rechtfertigen die Hinweise des Antragstellers auf die Verteilung innerhalb der vergebenen Wertungsstufen B bis D und innerhalb der Wertungsstufe C unterer bis oberer Bereich keine andere Einschätzung (siehe auch Nds. OVG, Beschl. v. 24.8.2009 - 5 LA 95/08 -).

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Die Rechtswidrigkeit der Beurteilung folgt nicht aus dem Umstand, dass bei der Bewertung der einzelnen Leistungsmerkmale nach Nr. 5.2.3.1 BRLPol ausschließlich die Wertungsstufen A bis E zu verwenden sind, während bei der Vergabe des Gesamturteils nach Nr. 6 BRLPol die Wertungsstufen A bis E mit der Maßgabe anzuwenden sind, dass bei der Wertungsstufe C zusätzlich die Zwischenstufen unterer, mittlerer und oberer Bereich zu vergeben sind. Einen Grundsatz, dass die Wertungsstufen der einzelnen Leistungsmerkmale identisch mit denjenigen für das Gesamturteil sein müssen, ergibt sich aus dem einschlägigen Gesetzes- und Verordnungsrecht (§ 219 NBG a. F.; §§ 25 Nr. 12, 108 NBG; § 30 PolNLVO) nicht. Der Dienstherr ist vielmehr befugt, nach den Erfordernissen in den einzelnen Verwaltungsbereichen unterschiedliche Beurteilungssysteme einzuführen, Notenskalen aufzustellen und festzulegen, welchen Begriffsinhalt die einzelnen Notenskalen haben. Entscheidend ist, dass das gewählte Beurteilungssystem gleichmäßig auf alle Beamten angewendet wird, die bei beamtenrechtlichen Entscheidungen über ihre Verwendung und über ihr dienstliches Fortkommen miteinander in Wettbewerb treten können (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.2.2003 - BVerwG 2 C 16.02 -, Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 = NVwZ 2003, 1397, zitiert nach juris, Langtext Rn. 13). Hieran hat sich der Richtliniengeber gehalten.

13

Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang rügt, die Beurteiler hätten zumindest eine ergänzende Stellungnahme in der Beurteilung selbst abgeben müssen, in welcher sie schlüssig darlegen, aus welchen konkreten, plausibel nachzuvollziehenden Gründen sie sich für eine bestimmte Binnendifferenzierung innerhalb der Wertungsstufe C entschieden haben, da ohne eine solche Maßgabe das Beurteilungssystem nicht transparent sei, begründet dieses nicht die Rechtswidrigkeit seiner Beurteilung und damit der hierauf gestützten Auswahlentscheidung. Denn unabhängig davon, ob die Beurteilungsrichtlinien hierzu Vorgaben enthalten, gilt, dass das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung nach außen erkennbar aus der Bewertung und Gewichtung der einzelnen Leistungs- und Befähigungsmerkmale entwickelt und hinreichend plausibel gemacht werden muss. Zu beurteilen sind die innerhalb des Beurteilungszeitraums gezeigten Leistungen. Nur diese können und müssen in Bezug zu der jeweiligen Vergleichsgruppe gesetzt werden. Das gefundene Gesamturteil muss mit den Einzelbewertungen vereinbar sein und darf nicht in einem unlösbaren Widerspruch zu den Einzelbewertungen stehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.05.1965 - BVerwG II C 146.62, juris; Nds. OVG, Beschl. v. 17.9.2009 - 5 ME 181/09 - unter Hinweis auf Nr. 6.1 BRLPol). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Kriterien, nach welchen sich die Vergabe der Wertungsstufen und der Binnendifferenzierungen richten, aus Nr. 5.1.4 und Nr. 6.2 BRLPol i. V. m. dem Anhang zur BRLPol und ihrer jeweiligen Benennung ergeben (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 28.8.2009 - 5 ME 87/09 -; Beschl. v. 17.9.2009 - 5 ME 181/09 -). Demzufolge bedarf es einer weitergehenden Plausibilisierung des Gesamturteils nicht, wenn es sich schlüssig aus den Bewertungen der einzelnen Leistungsmerkmale herleiten lässt. In Anbetracht dessen ist nach Auffassung des Senats geboten, die Vergabe der Wertungsstufe C einschließlich der vergebenen Zwischenstufe im Einzelnen plausibel dann zu begründen, wenn sich das Gesamturteil nicht schlüssig aus der Bewertung der einzelnen Leistungsmerkmale ergibt. So verhält es sich hier indes nicht. Der Antragsteller ist bei den acht bewerteten Leistungsmerkmalen sechsmal mit der Wertungsstufe C und zweimal mit der Wertungsstufe D bewertet worden, woraus sich weder eine eindeutige Tendenz zu einer höheren noch zu einer niedrigeren Zwischen- oder Wertungsstufe erkennen lässt. Auch die Befähigungseinschätzung gibt keinen Anlass, bei der Bildung des Gesamturteils von dem Ergebnis der Leistungsbeurteilung abzuweichen. Das vergebene Gesamturteil lässt sich mithin schlüssig aus den einzelnen Bewertungen herleiten.

14

Soweit der Antragsteller die fehlende Einzelfallgerechtigkeit bei der Erstellung der Beurteilungen zum Stichtag 31. August 2008 wegen der Beachtung der Gauß'schen Normalverteilungskurve rügt, weil es jeglicher Erfahrung und realitätsnahen Annahme widerspreche, davon ausgehen zu wollen, dass bei über 14.000 Beurteilten landesweit ein statistisches Endergebnis eintrete, das geradezu idealtypisch der Gauß'schen Normalverteilungskurve entspreche, vermag dieses Vorbringen ebenfalls seinem Antrag nicht zum Erfolg zu verhelfen. Denn es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, wenn der Dienstherr durch die Angabe eines in der betreffenden Verwaltung insgesamt erwarteten Verhältnisses der Noten - hier unter Berücksichtigung der Gauß'schen Normalverteilungskurve - deren von ihm gewollten Inhalt und damit die anzuwendenden Maßstäbe näher bestimmt (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.11.1997 - BVerwG 2 A 1.97 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 17 = DVBl. 1998, 638, das die Vorgabe von Notenquoten als Richtsätze bezeichnet; ihm folgend Nds. OVG, Beschl. v. 6.8.2009 - 5 LA 51/08 -). Im Übrigen setzt sich das Vorbringen des Antragstellers nicht mit der Argumentation des Verwaltungsgerichts auseinander, das im Einzelnen ausgeführt hat, aus welchen Gründen dem Antrag nicht aufgrund eines angeblichen Systemfehlers wegen der Bezugnahme auf die Gauß'sche Normalverteilungskurve stattzugeben sei (BA S. 6 f.).

15

Der Senat vermag sich auch nicht der Auffassung des Antragstellers anzuschließen, das Gesamturteil seiner Beurteilung sei dem Umstand geschuldet, dass insgesamt das Beurteilungsendergebnis der Gauß'schen Normalverteilungskurve habe entsprechen sollen. Der Antragsteller führt als Indizien hierfür an, dass er sich bis zu seinem Wechsel nach den vorliegenden Beurteilungsbeiträgen als in der früher geltenden Wertungsstufe 4 beurteilt sehe und er nach seiner Auffassung als leistungsstärker im Vergleich zum Beigeladenen für den längeren Teil des Beurteilungszeitraums eingestuft worden sei, während der Antragsgegner ihn wegen seines aus gesundheitlichen Gründen vollzogenen Wechsels in die Abteilung 3 und der damit einhergegangenen einarbeitungsbedingten Leistungsverschlechterung für eine kurze Zeit des Beurteilungszeitraums um eine Binnendifferenzierung schlechter als den Beigeladenen sachwidrig beurteilt habe. Insoweit sei er als "Opfer" benutzt worden, um der Gauß'schen Normalverteilungskurve entsprechend genügend Beamte im mittleren Bereich der Wertungsstufe C zu haben. Dieses Vorbringen rechtfertigt eine Änderung des angefochtenen Beschlusses schon deshalb nicht, weil es lediglich auf eine Vermutung gestützt ist, die vom Antragsteller nicht näher substantiiert worden ist. Zudem setzt sich der Antragsteller nicht mit den Ausführungen auseinander, dass die eingeholten Beurteilungsnotizen nach Nr. 10.1 BRLPol nur der Vorbereitung der Beurteilung dienten und den Beurteilenden immer noch ein eigener Beurteilungsspielraum verbleibe, sie daher nicht zwingend die Einschätzung des Verfassers der Beurteilungsnotiz zu übernehmen hätten; hinzu komme, dass mit den neuen Beurteilungsrichtlinien eine Veränderung des Beurteilungsmaßstabes eingetreten sei und seither höhere Anforderungen an eine überdurchschnittliche Beurteilung gestellt würden.

16

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen folgt die Entscheidung aus § 162 Abs. 3 VwGO. Dessen außergerichtliche Kosten sind hiernach nicht erstattungsfähig, weil der Beigeladene einen Antrag nicht gestellt und sich damit einem Prozesskostenrisiko nicht ausgesetzt hat.

17

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1, 40 GKG, wobei das Ermessen im Sinne von § 52 Abs. 1 GKG unter Berücksichtigung der in dessen Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 enthaltenen Wertung auszuüben ist. Der Streitwert beläuft sich demnach zum Zeitpunkt der Anhängigkeit des Beschwerdeverfahrens im Juli 2009 und wegen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes auf die Hälfte des 6,5-fachen Betrages der Summe aus dem Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 10 NBesO (3.046,98 EUR) zuzüglich der allgemeinen Stellenzulage in Höhe von 75,56 EUR, also auf 1/2 x 6,5 x (3.046,98 EUR + 75,56 EUR) = 10.148,26 EUR.

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