Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-05-11, Aktenzeichen 26 WF 26/01 - 26 UF 19/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0511.26WF26.01.26UF19.00

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers zu 1) wird der Beschluss des Amtsgerichts -Familiengericht - D. vom 5. Januar 2001 aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht D. - Familiengericht - zurückverwiesen.

Dem Antragsteller zu 1) wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe gewährt und ihm zur unentgeltlichen Wahrung seiner Rechte Rechtsanwalt T. in D. beigeordnet.

Die Beschwerde der Antragstellerin zu 2) gegen den o.a. Beschluss, wird - soweit sie sich gegen die Versagung der Einbenennung wendet - als unzulässig verworfen und soweit sie sich gegen die Versagung der Prozesskostenhilfe wendet, als unbegründet zurückgewiesen.

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G r ü n d e :

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Der Antragsteller zu 1), verheiratet mit der Antragstellerin zu 2), ist der leibliche Vater des am 24. September 1997 geborenen Kindes C.-K. M., dessen Mutter die Antragsgegnerin ist. Durch Beschuss des Familiengerichts D. vom 17.3.1999 ist der Antragsgegnerin die elterliche Sorge über das Kind entzogen und – mit Ausnahme des Aufenthaltsbestimmungsrechts, für das das Stadtjugendamt D. als Pfleger bestellt wurde - dem Antragsteller zu 1) übertragen worden, in dessen Haushalt das Kind nunmehr lebt. Die Antragsteller, die dem Kind den Namen des Vaters als Familiennamen übertragen wollen, haben beantragt, die Einwilligung der Antragsgegnerin dazu gerichtlich zu ersetzen und ihnen für dieses Verfahren Prozesskostenhilfe zu gewähren. Das Amtsgericht hat durch den angefochtenen Beschluss diese Anträge zurückgewiesen und dazu im wesentlichen ausgeführt, die Ersetzung der Zustimmung zur Einbenennung nach § 1618 BGB setze voraus, dass die Einbenennung für das Kindeswohl erforderlich sei; dafür seien Gründe weder vorgetragen noch ersichtlich. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers zu 1) ist gem. § 621 e Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 3 FGG statthaft; sie ist zulässig, insbesondere fristgemäß (§§ 516, 621 e Abs. 3 Satz 2 ZPO eingelegt (vgl. dazu OLG Naumburg FamRZ 2001, 569). In der Sache führt seine Beschwerde zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht.

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Zu Unrecht hat das Amtsgericht die Voraussetzungen, unter denen die Ersetzung der Zustimmung der Antragsgegnerin zu der Einbenennung erfolgen kann, schon auf Grund des bisherigen Sachstandes als nicht gegeben angesehen. Dabei ist festzuhalten, dass eine Änderung des Kindesnamens dahingehend, dass das Kind den Namen des allein sorgeberechtigten, leiblichen Vaters tragen soll, in analoger Anwendung des § 1618 BGB grundsätzlich möglich ist. Das am 24.9.1997 – und damit vor dem 1.7.1998 - geborene leibliche Kind des Antragstellers zu 1) trägt gemäß Art. 224 § 3 Abs. 1 Satz 1 EGBGB als Geburtsnamen den Familiennamen seiner Mutter, der Antragsgegnerin, die das Kind nichtehelich geboren hat. Eine Änderung des Familiennamens gem. § 1617 a BGB kommt hier nicht in Betracht: diese Vorschrift sieht eine Namensänderung ausdrücklich nur für den Fall vor, dass der allein sorgeberechtigte Elternteil dem Kind den Namen des anderen Elternteils mit dessen Einwilligung erteilen will. Eine Anwendung auf den vorliegenden Fall, in dem der Sorgeberechtigte dem Kind seinen eigenen Namen erteilen möchte, nachdem das alleinige Sorgerecht auf ihn übergegangen ist, scheidet daher nach der ausdrücklichen Fassung des § 1617 a Abs. 2 BGB aus (vgl. dazu Staudinger, 13. Bearbeitung 2000 (Coester), § 1617 a Rdnr. 3) . Auch eine Einbenennung nach § 1618 BGB ist unmittelbar nicht möglich. Nach dem Wortlaut des § 1618 BGB sind der Elternteil, dem die elterliche Sorge für ein unverheiratetes Kind allein zusteht, und sein Ehegatte, der nicht Elternteil ist, befugt, dem Kind ihren Ehenamen zu erteilen. Damit deutet der Wortlaut der Vorschrift zwar darauf hin, dass der allein sorgeberechtigte Antragsteller zu 1), der der leibliche Vater des Kindes ist, diesem gemeinsam mit seiner Ehefrau den Familiennamen erteilen kann. Dennoch ist § 1618 BGB hier nicht anwendbar, da er von der Gesetzessystematik her einen heiratsbedingten Namenswechsel des sorgeberechtigten Elternteils voraussetzt, dem das Kind nicht ohne weiteres folgt und der deshalb durch den konstitutiven Akt der Einbenennung nachvollzogen werden muss (Staudinger, 13. Bearbeitung 2000 (Coester), § 1618 Rdnr. 1). Beruht die Namensungleichheit zwischen dem Kind und seinem sorgeberechtigten Elternteil nicht auf einer Eheschließung des Sorgeberechtigten mit einem Dritten, sondern auf einem Wechsel im Sorgerecht, kommt eine unmittelbare Anwendung von § 1618 BGB nicht in Betracht (vgl. Staudinger, 13. Bearbeitung 2000 (Coester), § 1618, Rdnr. 1.) Die begehrte Namensänderung lässt sich jedoch auf § 1618 BGB analog stützen: Wenn auch die Vorschriften zur Namensgestaltung zwingendes Recht enthalten und das Namensbestimmungsrecht der Eltern durch die vom Gesetz vorgegebenen Wahlmöglichkeiten eingeschränkt ist (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 60. Aufl., vor § 1616 Rdnr. 4), kann eine gesetzliche Regelungslücke im Wege der Rechtsfortbildung unter analoger Anwendung der im Gesetz vorgesehenen rechtsähnlichen Tatbestände geschlossen werden, wenn eine planwidrige Unvollständigkeit gegeben ist (vgl. BGHZ 65, 300, 302; NJW 1988, 2109, 2110; BayObLG FamRZ 2000, 1435, 1436; StAZ 2000, 299; LG Bremen StAZ 1999, 337). Dies ist hier der Fall, da eine Regelung der Fälle, in denen nach einem Wechsel des Sorgerechts der allein Sorgeberechtigte dem Kind seinen (Ehe)Namen erteilen möchte, fehlt. Aus dem Verlauf des gesetzgeberischen Verfahrens folgt aber zur Überzeugung des Senats, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit, den Kindesnamen abweichend vom Regelfall nach dem Namen des Vaters zu bilden, für den Fall der Sorgerechtsübertragung auf diesen nicht ausschließen wollte, sondern diesen Fall bei der Neufassung des § 1618 und § 1617 a BGB lediglich nicht bedacht hat (vgl. dazu auch BayObLG FamRZ 2000, 1436 = StAZ 2000, 340). In dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Reform des Kindschaftsrechts (KindRGE, BT-Drucksache 13/4899, S. 8 ff) war in § 1617 b Abs. 2 BGB-E bestimmt, dass ein Elternteil den Namen des Kindes neu bestimmen kann, wenn sein alleiniges Sorgerecht erst begründet wird, nachdem das Kind bereits einen Namen führt. Dann sollte es dem Alleinsorgeberechtigten ermöglicht werden, einen Gleichlauf seines Namens mit dem Kindesnamen herbeizuführen. In der Begründung wird dazu ausgeführt, dass das in Abs. 2 eröffnete Neubestimmungsrecht "besonders praktisch" in den Fällen werden dürfte, in denen der namensgebende Elternteil verstirbt und dem anderen Elternteil damit die Alleinsorge zufällt; denkbar seien aber auch Fälle, in denen die elterliche Sorge einem Elternteil entzogen wird oder ruht (BT-Drucksache 13/4899, S. 91). Diese Vorschrift ist in der endgültigen Gesetzesfassung auf Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages gestrichen worden. In der Begründung hat der Gesetzgeber nunmehr – im Gegensatz zu den Vorstellungen des Entwurfs – nur noch auf die Fälle Bezug genommen, in denen der "namensgebende" Elternteil verstorben ist; dafür erschienen ihm Ausnahmen vom Grundsatz der Namenskontinuität nicht geboten (vgl. BT-Drucksache 13/8511 S. 73). Die damit nicht zu vergleichenden Fälle des Wechsels in der Alleinsorge durch Entziehung oder Ruhen hat der Gesetzgeber nicht erwähnt. Dass er sie darüber hinaus aber auch nicht bedacht hat, ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus der für die Streichung gegebenen Begründung, denn der Grundsatz der Namenskontinuität stellt jedenfalls keine tragfähige Begründung dafür dar, dass dem alleinsorgeberechtigten Vater die Möglichkeit genommen wird, dem Kind seinen Namen zu geben (so auch LG Bremen StAZ 1999, 366): schließlich lässt das Gesetz in § 1617 a Abs. 2 BGB die Möglichkeit zu, dass dem Kind sogar der Name des nicht sorgeberechtigten Elternteiles erteilt wird, ohne dass der Grundsatz der Namenskontinuität dem entgegensteht. Auch bei dem erstmaligen Wechsel in das gemeinsame Sorgerecht erhalten die Eltern nachträglich die Möglichkeit der Namenswahl (vgl. § 1617 Abs. 1, s. dazu auch Coester § 1617 b Rdnr. 3), ohne dass der Grundsatz der Namenskontinuität dies hindert (vgl. Coester a.a.O., § 1617 b Rdnr.3). Damit ist der Fall, dass der alleinsorgeberechtigte Vater dem Kind seinen Namen erteilen möchte, nachdem er das Sorgerecht erlangt hat, nicht im Gesetz geregelt. Diese Regelungslücke kann – wegen der gleichgelagerten Interessen – durch eine analoge Anwendung des § 1618 BGB geschlossen werden. Insoweit ist das Amtsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die formellen Voraussetzungen des § 1618 BGB, nämlich die Vorlage der Erklärungen des Antragstellers und seines Ehegatten, der Antragstellerin zu 2), zur Einbenennung in der Form des § 1618 Satz 5 in Verbindung mit § 1617 c, erfüllt sind. Darüber hinaus bedarf die Namensänderung aber auch der Einwilligung der Antragsgegnerin, die hier nicht vorliegt. Sie kann zwar im Falle der Verweigerung durch das Gericht ersetzt werden, wenn die Namenserteilung zum Wohl des Kindes erforderlich ist (§ 1618 Satz 4 BGB), mithin für das Kind einen so hohen Nutzen verspricht, dass ein Elternteil, der sich um sein Kind verständig sorgt, auf der Erhaltung des Namensbandes zu dem Kind nicht bestünde (OLG Oldenburg, a.a.O., OLG Oldenburg FamRZ 2000, 694 f; OLG Braunschweig OLG Report 1999, 141 f). Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden. Insoweit fehlt es nämlich an der erforderlichen persönlichen Anhörung der Verfahrensbeteiligten. Nach § 50 a Abs. 1 Satz 2 FGG ist die persönliche Anhörung der Eltern in Angelegenheiten der Personensorge zwingend vorgeschrieben (vgl. Palandt, a.a.O. § 1618 Rdnr. 17); dazu gehört auch die Namensbestimmung, so dass die Ersetzung der Einwilligung zur Namensänderung durch das Familiengericht die mündliche Anhörung des anderen Elternteils erforderlich macht (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2001, 570; OLG Köln FamRZ 2000, 1182; OLG Hamm FamRZ 2000, 1182; OLG Naumburg FamRZ 2000, 690) OLG Bamberg FamRZ 2000, 691); OLG Brandenburg FamRZ 2001, 570, 571). Diese Anhörung hat das Amtsgericht – von seinen Rechtsstandpunkt aus konsequent - unterlassen. Es hat sich daher kein eigenes Bild von der derzeitigen Familiensituation und davon gemacht, weshalb die Mutter zu dem Kind keinen Kontakt mehr hat. Die erforderliche Anhörung wird das Amtsgericht nachzuholen haben, um eine ausreichende Grundlage für eine Entscheidung zu schaffen (vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 691). Die fehlende Anhörung stellt einen Mangel im Verfahren dar, der die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht erforderlich macht. Der Senat sieht es nicht als sachdienlich an, die erforderlichen Ermittlungen und Anhörungen selbst durchzuführen, insbesondere da seine Sachentscheidung dem Verlust einer Instanz gleichkäme (vgl. OLG Oldenburg FamRZ 2000, 693, 694). Bei der erneuten Behandlung der Sache, insbesondere der Frage, ob die Einbenennung zum Kindeswohl erforderlich ist, wird das Amtsgericht folgendes zu bedenken haben: Die Aufnahme des Merkmals der Erforderlichkeit der Einbenennung in § 1618 BGB diente dem Zweck, die Bindung des Elternteils, dem die elterliche Sorge nicht zusteht, an das Kind zu unterstreichen (BT-Drucksache 13/8511, S. 74). Besteht jedoch eine solche Bindung nicht oder nur noch in einem Umfang, der durch die Namensänderung allenfalls marginal berührt werden kann, wäre es bloßer Formalismus, das Kind nur dem Namen nach in einer Bindung zu halten, die in der tatsächlichen Beziehung zu dem nichtsorgeberechtigten Elternteil keine Grundlage mehr findet (vgl. OLG Dresden FamRZ 1999, 1378). Dies kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn angesichts einer seit Jahren andauernden Interesselosigkeit der Antragsgegnerin gegenüber ihrer Tochter eine Bindung an das Kind nicht erkennbar sein sollte, die durch die Beibehaltung des gemeinsamen Namens unterstrichen werden könnte oder müsste. Soweit in dem angefochtenen Beschluss dem Antragsteller zu 1) die nachgesuchte Prozesskostenhilfe verweigert worden ist, ist der Beschluss ebenfalls abzuändern: das Begehren des Antragstellers, der seine Bedürftigkeit hinreichend nachgewiesen hat, hat zumindest Aussicht auf Erfolg (§§ 114 ff ZPO), so dass ihm die nachgesuchte Prozesskostenhilfe zu gewähren ist. Die Beschwerde der Antragstellerin zu 2) gegen den angefochtenen Beschluss ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Versagung der Einbenennung des Kindes ihres Ehemannes, des Antragstellers zu 1) wendet. Die Antragstellerin ist insoweit nicht beschwert. Die Erteilung des Namens nach § 1618 BGB ist ein Akt der Personensorge (vgl. Palandt, a.a.O. § 1618 Rdnr. 17; Staudinger a.a.O. § 1618, Rdnr. 14), die hier allein der Antragsteller zu 1) innehat. Die erforderliche Erklärung des Stiefelternteils ist lediglich eine persönlich-rechtliche Disposition über den Namen und in der Sache nur eine Zustimmung zu der Namenserteilung durch den Sorgeberechtigten (vgl. Staudinger a.a.O.). Daher ist die nicht sorgeberechtigte Antragstellerin zu 2) durch die Ablehnung der Namensänderung in eigenen Rechten nicht verletzt. Ihre Beschwerde ist damit unzulässig. Damit ist zugleich ihre Beschwerde gegen die Versagung der Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren unbegründet.

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Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 1.000 DM