Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1991-07-12, Aktenzeichen 22 U 12/91
ECLI:DE:OLGK:1991:0712.22U12.91.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten
hat in der Sa-che keinen Erfolg.

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Dem Kläger steht aus dem erst am
30.06.1989 beende-ten Handelsvertretervertrag zwischen den Parteien
ein Anspruch auf entgangene Provision in der Zeit vom 15.03. bis
zum 30.06.1989 zu.

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Der ursprünglich von der Beklagten mit
der Handels-agentur G. und M. geschlossene Handelsvertreter-vertrag
setzte sich nach der Auflösung dieser OHG am 31.12.1988 ab
01.01.1989 zwischen der Beklagten und dem Kläger allein fort und
ist erst durch die ordentliche Kündigung der Beklagten mit Wirkung
vom 30.06.1989 beendet worden. Für die Frage der
Vertragsfortsetzung ist im vorliegendem Fall ohne Bedeutung, ob der
Kläger, was die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz
bestreitet, die von der OHG betriebene Handelsagentur durch
Vereinbarung mit dem ausscheidenden Gesellschafter G. ohne
Abwick-lung übernommen hat.

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Im Falle einer Übernahme ohne
Abwicklung war der Klägerin entsprechender Anwendung der §§ 142
HGB, 738 BGB ab 01.01.1989 Alleininhaber der Handelsver-tretung mit
allen Aktiven und Passiven geworden, so daß sich auch der
Handelsvertretervertrag mit der Beklagten ohne weiteres mit dem
Kläger allein fort-setzte. Auf die zutreffenden Ausführungen des
Land-gerichts in dem angefochtenen Urteil wird Bezug ge-nommen.
Einer Ergänzung dieser Ausführungen bedarf es nicht.

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Ist dagegen die OHG im Wege der
Abwicklung aufge-löst und beendet worden, so sind zwar nicht
bereits kraft Gesetzes die Rechte und Pflichten aus dem
Handelsvertretervertrag mit der OHG auf den Kläger übergegangen.
Gleichwohl bestand auch in diesem Fall ab 01.01.1989 ein
Handelsvertreterverhältnis zwischen den Parteien dieses
Rechtsstreits, weil die Beklagte deutlich zu erkennen gegeben
hatte, daß sie das Handelsvertreterverhältnis mit dem Klä-ger
allein fortsetzen wollte und in diesem Sinne auch von beiden Seiten
ab 01.01.1989 verfahren wur-de.

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Die Beklagte hat sich im Januar/Februar
1989 schlüssig mit der Fortsetzung des Vertrags durch den Kläger
einverstanden erklärt und damit ein ent-sprechendes
Fortsetzungsangebot des Klägers ange-nommen. Dies folgt
zweifelsfrei daraus, daß die Be-klagte den Kläger im Januar/Februar
1989 vorbehalt-los für sich weiterarbeiten ließ, daß sie an den
Kläger ihre üblichen Rundschreiben und Anweisungen für ihre
Handelsvertreter richtete, daß sie dem Kläger für seine Tätigkeit
ab 01.01.1989 die ge-schuldete Provision vergütete und daß sie
diese Provision für Januar 1989 auf seine neue Firma ab-rechnete.
Aus der Sicht des Klägers konnte dieses Verhalten der Beklagten nur
so verstanden werden, daß sie mit der Handelsvertretung durch den
Kläger allein einverstanden war. Damit war zwischen den Parteien
mit Wirkung vom 01.01.1989 ein neuer Han-delsvertretervertrag
zustande gekommen, der sich allerdings inhaltlich als Fortsetzung
des bisheri-gen Handelsvertreterverhältnisses mit der aufgelö-sten
OHG darstellte. Zwar fehlte noch eine förmli-che Umschreibung des
bisherigen schriftlichen Han-delsvertretervertrags, woran der
Kläger noch zu-letzt mit Schreiben vom 02.02.1989 erinnert hatte.
Diese Umschreibung war jedoch nicht mehr Vorausset-zung für einen
wirksamen Handelsvertretervertrag zwischen den Parteien, sondern
stellte nur noch ei-ne Klarstellung nach außen dar.

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Das Vertragsverhältnis zwischen den
Parteien ist nicht bereits durch die fristlose Kündigung der
Be-klagten vom 07.03.1989 beendet worden.

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Es kann offen bleiben, ob die
Beendigung der zwi-schen dem Kläger und Herrn G. bestehenden
offenen Handelsgesellschaft zum 31.12.1988 der Beklagten ein Recht
zur fristlosen Kündigung des Handelsver-treterverhältnisses nach §
89 a HGB gab, falls sich das Vertragsverhältnis in entsprechender
Anwendung der §§ 142 HGB, 738 BGB ohne Abwicklung und Neuab-schluß
mit dem Kläger fortgesetzt hatte. Jedenfalls hätte ein solches
Kündigungsrecht - wenn auch die 2 - Wochen Frist des § 626 Abs. 2
BGB bei einem Handelsvertretervertrag nicht gilt - nach einer
an-gemessenen Überlegungszeit ausgeübt werden müssen. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist hierfür ein Zeitraum von
2 Monaten zu lang (BGH, BB 1983, 1630). Da die Beklagte schon im
Oktober 1988, jedenfalls aber bei der Besprechung am 15.12.1988 vom
Ausscheiden des 2. Gesellschafters und von dem Fortsetzungswunsch
des Kläger wußte, war die erst Anfang März 1989 erklärte fristlose
Kündigung verspätet und ein etwaiges außerordentliches
Kündi-gungsrecht bereits verwirkt.

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Weitere Kündigungsgründe, auf die sich
die Beklagte hätte stützen können, sind nicht ersichtlich. So-weit
sich die Beklagte auf unzureichende Kundenbe-treuung und
mangelhafte Berichterstattung des Klä-gers beruft, fehlt ihrem
Vorbringen die erforderli-che nähere Substantiierung. Außerdem
hätte eine au-ßerordentliche Kündigung wegen solcher Vorkommnisse
zunächst eine Abmahnung vorausgesetzt, die jedoch unstreitig nicht
erfolgt ist. Auch die unterbliebe-ne Abstimmung des Urlaubs des
Klägers mit der Be-klagten stellte aus den zutreffenden Erwägungen
des Landgerichts, auf die verwiesen wird, keinen Grund für eine
fristlose Kündigung des Handelsvertreter-vertrags dar.

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Die Beklagte haftet wegen der
ungerechtfertigten fristlosen Kündigung sowohl nach den Grundsätzen
der positiven Vertragsverletzung als auch nach § 615 BGB auf
Zahlung der dem Kläger entgangenen Pro-vision. Die Voraussetzungen
des § 615 BGB sind er-füllt. Der Kläger hatte der fristlosen
Kündigung der Beklagten eindeutig widersprochen und damit die
Beklagte in Annahmeverzug gesetzt (Baumbach/ Duden-Hopt, HGB, 28.
Ausfl., § 89 a Anmerkung 5 B mit weiteren Nachweisen). Der Anspruch
aus § 615 BGB ist nicht auf Schadensersatz, sondern auf
Vertrags-erfüllung gerichtet und hat deshalb denselben Um-fang wie
der Vergütungsanspruch bei tatsächlicher Dienstleistung
(Palandt-Putzo, BGB, 49. Aufl. § 615 Anmerkung 1 c). Dies bedeutet,
daß die Beklagte dem Kläger die bis zum 30.06.1989 entgangenen
Provisio-nen einschließlich der Mehrwertsteuer zu zahlen hat. Das
Landgericht ist insoweit nicht über den Klageantrag hinaus
gegangen. Denn der Kläger hatte ausweislich seiner Klageschrift
auch die Mehrwert-steuer in sein Klagebegehren einbezogen (Bl. 12
d. A.).

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Ob auch der Schadensersatzanspruch
wegen positiver Vertragsverletzung, auf den das Landgericht seine
Verurteilung gestützt hat, die Mehrwertsteuer mit umfaßt, kann
offenbleiben, da sich dieses Ergebnis jedenfalls aus § 615 BGB
ergibt.

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Der Anspruch des Klägers erstreckt sich
der Höhe nach zumindest auf den mit dem angefochtenen Teil-urteil
zugesprochenen Betrag, den die Beklagte selbst als
Provisionsmindereinnahme für die Zeit bis zum 30.06.1989 errechnet
hat und der sich netto auf 2.571,16 DM und einschließliche
Mehrwertsteuer auf 2.931,12 DM beläuft. Der Anspruch wird nicht
durch Ersparnisse oder anderweitigen Erwerb im Sin-ne des § 615
Satz 2 BGB gemindert. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt
die Beklagte (Palandt-Putzo, aaO, § 615 Anmerkung 3 b). Die
Beklagte hat jedoch weder konkrete Vorteile des Klägers aus der
fristlosen Kündigung nach Grund und Höhe im einzel-nen vorgetragen
noch hierfür irgendwelche Beweise angeboten.

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Der Zinsanspruch des Klägers ist gemäß
§§ 286, 288 BGB begründet.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97
ZPO, die Ent-scheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §
708 Nr. 10, § 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren
und zugleich Urteilsbeschwer: 2.931,12 DM.