Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-07-03, Aktenzeichen 5 Sa 27/14
ECLI:DE:LAGRLP:2014:0703.5SA27.14.0A

Diese Entscheidung zitiert

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 31. Oktober 2013, Az. 3 Ca 977/13, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung der Beklagten zu 1) vom 10.07.2013.

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Der 1967 geborene Kläger ist verheiratet und drei minderjährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er war seit 01.08.1983 bei der Beklagten zu 1) als Pkw-Verkäufer angestellt. Seit 02.01.2000 wurde er als Verkaufsleiter Pkw beschäftigt, ihm war Prokura erteilt. Sein durchschnittlicher Bruttoverdienst betrug zuletzt € 9.681,88 monatlich. Die Beklagte zu 1) beschäftigt in ihrem Betrieb in C-Stadt 70 bis 80 Arbeitnehmer; es besteht ein Betriebsrat. Die Beklagte zu 1) ist eine Kommanditgesellschaft, die Beklagte zu 2) deren Komplementär-GmbH.

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Der Kläger war im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) Mitgeschäftsführer der zur Unternehmensgruppe der Beklagten gehörenden Fa. A. GmbH, die ua. sportliche Autozubehörteile vertreibt, die nicht vom Hersteller stammen. Zweiter Geschäftsführer war der Kfz-Meister G. M..

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Zu den langjährigen Kunden der Beklagten zu 1) zählt der Zeuge B., der - wie der Kläger - exklusive Uhren sammelt. Im März 2010 kaufte der Kläger vom Zeugen B. privat eine goldene Armbanduhr der Manufaktur Glashütte im Wert von ca. € 6.000,00. Als Gegenleistung vereinbarte der Kläger mit dem Zeugen B. ein Tauschgeschäft dahingehend, dass er dessen bei der Beklagten zu 1) gekauften Neuwagen (Mercedes-Benz ML 350 CDI) mit einem Satz Alufelgen der Marke Brabus, incl. Sommerreifen, ausstatten lässt, ohne dass dem Zeugen hierfür Kosten entstehen.

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In seiner Eigenschaft als Verkaufsleiter der Beklagten zu 1) sorgte der Kläger dafür, dass der Neuwagen des Zeugen B. in der hauseigenen Werkstatt mit dem gewünschten Felgen-Reifen-Satz ausgestattet und dem Zeugen für diese Leistung keine Rechnung ausgestellt wurde. Hätte der Zeuge den Felgen-Reifen-Satz "offiziell" bestellt und bezogen, hätte ihm die Beklagte zu 1) unter Einschluss aller Lohnarbeiten ca. € 6.500,00 in Rechnung gestellt (Felgen 4 x € 990,00, Reifen (295/40 ZR20 110Y XL Rosso) 4 x € 331,93, Felgenschloss € 70,92, Montage/Auswuchten € 137,48, MwSt. € 1.044,26).

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In einem Gespräch vom 01.07.2013 berichtete der Zeuge B. dem Mitgeschäftsführer der Beklagten zu 1) von diesem Uhrengeschäft. Ob die Beklagte zu 1) bereits früher Kenntnis erlangt hat, ist streitig.

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Am 09.07.2013 hörte die Beklagte zu 1) vorsorglich - für den Fall, dass der Kläger kein leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG sein sollte - den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers an. Der Betriebsrat stimmte zu. Mit Schreiben vom 10.07.2013 kündigte sie das Arbeitsverhältnis fristlos. Gegen diese Kündigung wehrt sich der Kläger mit seiner am 24.07.2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage. Er macht ferner seine vorläufige Weiterbeschäftigung geltend. Die Klage richtete er auch gegen die Beklagte zu 2) als Komplementär-GmbH.

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Die Beklagte zu 1) hat das Arbeitsverhältnis vorsorglich am 12.08.2013 und am 04.10.2013 erneut außerordentlich gekündigt. Diese Kündigungen sind Gegenstand des weiteren Rechtsstreits 3 Ca 1453/13 (5 Sa 28/14), den die erkennende Kammer mit Beschluss vom 03.07.2014 gem. § 148 ZPO ausgesetzt hat. Klage- und Widerklageanträge wegen unterschiedlicher Zahlungsansprüche sind Gegenstand des abgetrennten Rechtsstreits 3 Ca 1443/13. Wegen des Anspruchs auf Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses haben die Parteien einen Teilvergleich geschlossen.

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Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 31.10.2013 Bezug genommen.

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Der Kläger hat erstinstanzlich - soweit vorliegend noch von Interesse - beantragt,

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festzustellen,

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a) dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 10.07.2013 nicht aufgelöst worden ist,

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b) dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 10.07.2013 hinaus fortbesteht,
…
die Beklagten zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1) in ihrem Betrieb in C-Stadt als Verkaufsleiter Pkw gegen ein monatliches Vergütungsfix von € 3.068,00, eine monatliche Pauschalprovision von € 4.602,00, einen monatlichen Tantiemevorschuss von € 830,00, Nutzung eines Dienstfahrzeugs privat im Wert von monatlich € 400,00 sowie eines weiteren jährlichen Fixums von € 3.068,00, ausgezahlt jeweils zur Hälfte als Weihnachts- und Urlaubsgeld und unter Gewährung von 30 Arbeitstagen Erholungsurlaub weiter zu beschäftigen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag.

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Die Beklagten zu 1) und zu 2) haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 31.10.2013 nach Durchführung einer Beweisaufnahme abgewiesen und zur Begründung - zusammengefasst - ausgeführt, die Klage gegen die Beklagte zu 2), die Komplementär-GmbH, sei bereits deshalb unbegründet, weil er Kläger ausschließlich Arbeitnehmer der Beklagten zu 1), der Kommanditgesellschaft, gewesen sei. Die Klage gegen die Beklagte zu 1) sei unbegründet, weil die außerordentliche Kündigung vom 10.07.2013 wirksam sei. Der Kläger habe sich einer Untreue iSd. § 266 StGB zum Nachteil der Beklagten zu 1) schuldig gemacht, weil er dem Zeugen B. als Gegenleistung für die Glashütte-Uhr im Wert von ca. € 6.000,00 einen Satz Brabus-Felgen nebst Sommerreifen auf deren Kosten beschafft habe.

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Der Kläger habe die Kammer nicht davon überzeugt, dass er der Beklagten zu 1) zumindest die entstandenen Selbstkosten in irgendeiner Form erstattet habe. Im Schriftsatz vom 14.10.2013 habe er noch auf die Buchung auf einem sog. Sparkonto iHv. € 2.986,19 zu Rechnung-Nr. 663 (Bl. 124 d.A.) verwiesen, die allerdings sowohl im Soll als auch im Haben stehe. Im Kammertermin habe er erklärt, dass er die Rechnung-Nr. 663 iHv. € 2.986,19 auf einem Verrechnungskonto beglichen habe, die Rechnung könne er allerdings nicht vorlegen. Nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) gebe es eine solche Rechnung nicht. Letzteres sei nachvollziehbar, weil der Kläger im Kammertermin erklärt habe, die von ihm zu begleichende Rechnung über die Felgen sei von der Fa. A. GmbH erst Ende 2010/ Anfang 2011 der Beklagten zu 1) gestellt worden, diese habe er mit einem "Aufschlag von € 250,00" bezahlt. Der Aufschlag resultiere aus von ihm geschätzten Unkosten für Montage und Auswuchtung der montierten Reifen. Insofern sei nicht nachvollziehbar, weshalb dann eine Rechnung-Nr. 663 existieren solle, von wem sie stamme und wie sie sich zusammensetze. Nach den Ausführungen des Klägers müsste die Rechnung der Fa. A. GmbH um mindestens € 250,00 niedriger ausgefallen sein, weil er einen Pauschalzuschlag auf die Rechnung geleistet haben will. Der Vortrag sei daher in sich unschlüssig und unglaubwürdig.

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Dies folge nicht zuletzt daraus, dass der Zeuge M., Mitgeschäftsführer der Fa. A. GmbH und von Beruf Kfz-Mechaniker, der Beklagten zu 1) die Felgen bereits am 03.03.2010 in Rechnung gestellt habe. Bei der von der Beklagten zu 1) vorgelegten Rechnung (Bl. 193 d.A.) handele es sich nach der Aussage des Zeugen M., um die Rechnung, die am 16.03.2010 verbucht worden sei. Der Zeuge M. habe auf mehrfache Nachfrage bestätigt, dass es sich hierbei um die Rechnung über die Felgen handele, die Grundlage des Uhrengeschäfts zwischen dem Zeugen B. und dem Kläger gewesen seien. Demnach sei der Vortrag des Klägers, der Zeuge M. habe die Rechnung zunächst "vergessen" und erst Ende 2010/ Anfang 2011 erstellt, von diesem nicht bestätigt worden.

19

Wenn es sich bei der Rechnung vom 03.03.2010 tatsächlich um die Rechnung für die Felgen des Zeugen B. handele, sei zum einen nicht nachvollziehbar, warum der Kläger diese erst Anfang 2011 auf seinem Spar- bzw. Verrechnungskonto habe verbuchen lassen und erst Mitte 2011, dh. über ein Jahr später, bezahlt haben will. Außerdem sei nicht nachvollziehbar, weswegen auf seinem Spar- bzw. Verrechnungskonto dann ein anderer Betrag zu finden sei. Selbst wenn man zu dem Rechnungsbetrag von € 2.739,38 einen Betrag von € 250,00 addiere, den der Kläger "pauschal für Nebenarbeiten" auf die Rechnung aufgeschlagen haben will, errechne sich nicht der in den vorgelegten Konten ausgewiesene Betrag von € 2.986,19, sondern ein Betrag von € 2.989,38.

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Zusammengefasst habe der Kläger die Kammer nicht davon überzeugt, dass er mit der angeblichen Verbuchung der ominösen Rechnung-Nr. 663 die Felgen für den Zeugen B. bezahlt habe. Sein ganzer Vortrag sei konstruiert und unglaubwürdig.

21

Das Verhalten des Klägers sei nicht nur als Untreue iSd. § 266 StGB zu Lasten der Beklagten zu 1) zu werten, es stelle auch einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot dar. Dem Kläger als langjährigem Verkaufsleiter und Prokuristen der Beklagten zu 1) hätte klar sein müssen, dass er dem Kunden B. nicht in Konkurrenz zu seiner Arbeitgeberin auf eigene Rechnung Felgen verkaufen und montieren lassen durfte. Es spiele keine Rolle, ob der Zeuge B., wenn der Kläger mit ihm kein Tauschgeschäft "Uhr gegen Felgen" getätigt hätte, bei der Beklagten zu 1) die gleichen Felgen zum gleichen Preis gekauft hätte. Allein die abstrakte Möglichkeit, dass die Beklagte zu 1) mit ihrem langjährigen Kunden dieses oder ein ähnliches Geschäft hätte machen können, genüge, um den Wettbewerbsverstoß als rechtswidrig anzusehen.

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Die Interessenabwägung falle zu Lasten des Klägers aus. Zu seinen Gunsten sei die Betriebszugehörigkeit seit 1983 und seine Unterhaltspflichten gegenüber vier Personen zu berücksichtigen. Dem stehe allerdings die Schwere seiner Pflichtverletzung, die zu einem nicht wiedergutzumachenden Vertrauensverlust bei der Beklagten zu 1) geführt habe, gegenüber.

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Die Beklagte zu 1) habe die Kündigungserklärungsfrist gem. § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Ihr Mitgeschäftsführer habe erst aufgrund eines Gesprächs mit dem Zeugen B. am 01.07.2013 von dem Uhrengeschäft Kenntnis erlangt. Der Kläger habe nicht näher substantiiert, dass der Geschäftsführer bereits im Jahr 2010 hiervon Kenntnis erlangt habe.

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Der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung nicht anzuhören gewesen, weil der Kläger als Prokurist leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG gewesen sei. Dass die Prokura im Verhältnis zum Arbeitgeber nur unbedeutend gewesen sein könnte, sei nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht vorgetragen worden.

25

Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf Seite 6 bis 14 des erstinstanzlichen Urteils vom 31.10.2013 Bezug genommen.

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Gegen das am 02.01.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 10.01.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis 03.04.2014 verlängerten Begründungsfrist mit am 18.03.2014 eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Berufung richtet sich nur gegen die Beklagte zu 1).

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Der Kläger macht zur Begründung der Berufung im Wesentlichen geltend, sein Verhalten sei - ohne vorherige Abmahnung nach 30-Jähriger beanstandungsfreier Tätigkeit - nicht geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Er habe der Beklagten zu 1) die Selbstkosten für den Felgensatz einschließlich der Montage- und Auswuchtkosten über sein Verrechnungskonto erstattet. Der Beklagten zu 1) sei daher kein Schaden entstanden. Das Arbeitsgericht habe durchgängig die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast verkannt. Sein Einwand, wonach er den Felgensatz einschließlich der Kosten für Montage/Auswuchten vollständig über sein bei der Beklagten zu 1) geführtes Verrechnungskonto bezahlt habe, sei im Hinblick auf den Kündigungsvorwurf beachtlich. Die Beklagte zu 1) müsse diesen Rechtfertigungseinwand ausräumen. Das Arbeitsgericht habe im Hinblick auf die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB seine Hinweispflichten verletzt. Wenn es ihn darauf hingewiesen hätte, dass er seinen Vortrag, der Mitgeschäftsführer habe bereits im Jahre 2010 von den Kündigungstatsachen volle Kenntnis gehabt, hätte präzisieren müssen, hätte er zu diesem Punkt weiteren Vortrag geleistet. Er rüge auch weiterhin eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung, insb. sei die Feststellung des Arbeitsgerichts unzutreffend, wonach er aufgrund der ihm erteilten Prokura leitender Angestellter gewesen sei. Im Einzelnen:

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Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liege nicht vor. Er habe den vom Zeugen B. gewünschten Felgensatz als Geschäftsführer der Fa. A. GmbH bei der Fa. Brabus bestellt. Da die Fa. A. GmbH selbst kein Endkundengeschäft abwickle, seien die Felgen an die Beklagte zu 1) weiterfakturiert worden, damit durch sie die Auslieferung an den Zeugen B. erfolgen und gleichsam die Bezahlung der Felgen durch ihn (den Kläger) über das bei der Beklagten zu 1) geführte Verrechnungskonto erfolgen konnte. Nach Auslieferung der Räder an den Zeugen B. im Frühjahr 2010 habe er den Zeugen M. wiederholt daran erinnert, dass noch die Weiterfakturierung des Radsatzes an die Beklagte zu 1) ausstehe. Er habe den Zeugen M. wiederholt um eine zeitnahe Weiterfakturierung gebeten, damit er kurzfristig die Rechnung über sein bei der Beklagten zu 1) geführtes Verrechnungskonto ausgleichen könne. M. habe ihm in einem persönlichen Gespräch Ende des 4. Quartals 2010 explizit mitgeteilt, dass die Weiterfakturierung des Radsatzes versehentlich unterblieben sei. Der Zeuge habe ihm die an die Beklagte zu 1) adressierte Rechnung vorgelegt. Er habe M. erklärt, dass er die Rechnung - aufgrund eines Druckfehlers - so nicht in der Buchhaltung der Beklagten zu 1) abgeben könne und M. gebeten, eine ordnungsgemäße Rechnung zu erstellen. Er habe händisch auf einem Zettel den in der Rechnung ausgewiesenen Betrag notiert, weil er ihn noch im Jahr 2010 habe begleichen wollen. Gleichzeitig habe er händisch einen Aufschlag für die Montage und das Auswuchten der Räder kalkuliert, weil er die anfallenden Selbstkosten habe bezahlen wollte. Den handschriftlich geschriebenen Zettel habe er seiner Sekretärin mit der Bitte übergeben, ihm diesen Betrag als privaten Rechnungsbetrag abzurechnen und ins Buchungssystem einzugeben. Es sei Fakt, dass er seine Sekretärin gebeten habe, für die Kosten des Radsatzes einschließlich der geschätzten Kosten für Montage/Auswuchten eine Rechnung auf ihn privat zu schreiben. Tatsächlich habe er nach seiner Erinnerung wohl auch eine auf ihn ausgestellte, ausgedruckte Rechnung erhalten, die ihm heute jedoch nicht mehr vorliege. Insoweit sei ihm klar gewesen, dass die Rechnung automatisch durch Erstellung im Buchhaltungssystem durch die Sekretärin erfasst worden sei und automatisiert in seinem Verrechnungskonto als Sollstelle gebucht werde. Für das hier maßgebliche Kalenderjahr 2010 liege ihm bis heute kein Einzelkontenauszug für das von der Beklagten zu 1) für ihn geführte Spar- bzw. Verrechnungskonto vor.

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Seinen erstinstanzlichen Vortrag, die auf dem Verrechnungskonto erscheinende Soll-Position iHv. € 2.986,19 enthalte die Bezahlung des Felgensatzes nebst Montage- und Auswuchtkosten müsse er korrigieren. Bei der ausgewiesenen Position Nr. 663 und dem Betrag von € 2.986,19 handele es sich nicht um eine singuläre Rechnung. Vielmehr handele es sich um eine interne Belegnummer der Beklagten zu 1) und um den kumulierten in das Jahr 2011 übertragenen Saldovortrag aus dem Jahr 2010. Hinter dem genannten Betrag seien zwangsläufig eine oder mehrere entsprechende Buchungen nebst zugehörigen Rechnungen hinterlegt. Hierbei sei festzuhalten, dass eine dieser hinterlegten Rechnungen aus dem Jahr 2010 die von ihm angewiesene Rechnung über den Felgen-Radsatz, einschließlich Montage- und Auswuchtkosten sei. Dies folge bereits daraus, dass er und seine Familienmitglieder im Jahr 2010 kein Mercedesfahrzeug gefahren seien und somit kein Rechnungsbetrag mit Ausnahme des erworbenen Radsatzes auf seinem Verrechnungskonto im Jahr 2010 erscheinen könne, die Grundlage des in das Jahr 2011 übertragenen Saldos aus dem Jahr 2010 sein können.

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Aus dem Kontoauszug (Bl. 299 d.A.) ergebe sich, dass der Sollbetrag von € 2.986,19 in der Folgezeit durch eine Barkasseneinzahlung am 06.07.2011 in Höhe von € 19.500,00 ausgeglichen worden sei. Soweit die Beklagte zu 1) unsubstantiiert behaupte, der Sollstellungsbetrag von € 2.986,19 setze sich aus Barentnahmen vom 18.02.2010 und 12.03.2010, einer Gutschrift per 04.05.2010 sowie einer Warenrechnung vom 20.10.2010 zusammen, bestreite er dies. Die im Verrechnungskonto aus dem Jahr 2010 eingebuchte Sollstellung iHv. € 2.986,19 beinhalte die Bezahlung des Radsatzes einschließlich der angefallenen Kosten für Montage/Auswuchten.

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Die von der Beklagten zu 1) vorgelegte Rechnung der Fa. A. GmbH vom 03.03.2010 (Bl. 193 d.A.), die angeblich bereits am 16.03.2010 gebucht worden sei, sei eine Fälschung. Die auf der Rechnung befindliche und angeblich von ihm stammende Paraphe, stamme nicht von seiner Hand. Die Behauptung der Beklagten zu 1), er habe die Rechnung bereits im März 2010 abgezeichnet und in die Buchhaltung gegeben, sei falsch.

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Das Arbeitsgericht habe unzutreffend eine Straftat sowie einen erheblichen Vermögensschaden angenommen. Er habe von Anfang an dafür Sorge getragen, dass der Beklagten zu 1) kein Vermögensnachteil entstehe. Da der Zeuge B. bei seiner Vernehmung unwidersprochen bestätigt habe, dass er den streitigen Radsatz bei der Beklagten zu 1) außerhalb des Uhren-Tauschgeschäfts niemals erworben hätte, sei auch ein hypothetischer Gewinnverlust ausgeschlossen. Nach einer 30-jährigen ungestörten Betriebszugehörigkeit hätte eine Abmahnung ausgereicht, um dem Arbeitsvertragsverstoß angemessen zu begegnen. Das Arbeitsgericht habe auch seine Doppelrolle unberücksichtigt gelassen. Er habe den Radsatz nicht in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer der Beklagten zu 1), sondern als Geschäftsführer der Fa. A. GmbH bei der Herstellerfirma Brabus bestellt.

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Die Beklagte zu 1) habe die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Der Mitgeschäftsführer der Beklagten C. R. habe bereits wenige Wochen nach dem Uhrenerwerb im ersten Halbjahr des Jahres 2010 Kenntnis von dem Vorfall gehabt. Er habe kurze Zeit nach dem Uhrengeschäft dem Mitgeschäftsführer seine neu erworbene Uhr gezeigt. Er habe mit ihm auch darüber gesprochen, was er für die Uhr bezahlt habe und ihm das Tauschgeschäft mit dem Zeugen B. erläutert. Der Mitgeschäftsführer habe ihn gefragt, ob die Beklagte zu 1) von dem Geschäft einen finanziellen Nachteil gehabt habe. Er habe ihm daraufhin erklärt, dass er den Selbstkostenpreis der Räder bezahlt habe.

34

Im Spätsommer des Jahres 2011 habe er in Begleitung seines Schwagers im Außenbereich einer Pizzeria gesessen. Der Mitgeschäftsführer sei zufällig vorbeigekommen und habe sich zu ihnen an den Tisch gesellt. Die Glashütte-Uhr, die er an diesem Tag getragen habe, sei zum Gesprächsthema geworden. Es sei nochmals das Gespräch darauf gekommen, wie er die Uhr im Jahr 2010 vom Zeugen B. erhalten habe. Er habe nochmals dargestellt, dass er dem Zeugen B., die gewünschten Felgen besorgt und im Gegenzug dafür die Uhr erhalten habe. Aufgrund des damals noch engen freundschaftlichen Verhältnisses sei die gesamte Angelegenheit vom Mitgeschäftsführer nicht kritisch bewertet oder weiter hinterfragt worden.

35

Die Betriebsratsanhörung sei iSd. § 102 BetrVG nicht ordnungsgemäß erfolgt. Er sei kein leitender Angestellter der Beklagten zu 1) gewesen. Ihm sei zwar Prokura erteilt worden, er sei als Verkaufsleiter jedoch nicht mit bedeutenden unternehmerischen Leitungsaufgaben betraut gewesen. Er habe seine Entscheidungen nicht im Wesentlichen frei von Weisungen der Geschäftsleitung treffen können. Die Prokura sei ihm ausschließlich für den Fall erteilt worden, falls aufgrund der Urlaubsabwesenheit des Mitgeschäftsführers C. R. formale Erklärungen gegenüber Behörden oder Banken abzugeben gewesen seien.

36

Die Beklagte zu 1) habe dem Betriebsrat mitgeteilt, dass er dem Zeugen B. einen Satz Brabus-Felgen, inkl. Reifen, im Tausch gegen die Uhr zu ihren Lasten habe zukommen lassen. Sie habe damit ggü. dem Betriebsrat den falschen Eindruck erweckt, dass er dem Zeugen B. auch die Reifen über die Beklagte zu 1) verschafft habe. Dies sei jedoch falsch, weil er die Reifen über seinen Bekannten J. K. (ein Verkaufsmitarbeiter der Fa. Pirelli) zu einem Freundschaftspreis privat bezogen habe. Die Adresse der Beklagten zu 1) habe ausschließlich als Lieferadresse gedient, was dem in der Betriebsratsanhörung genannten Zeugen M. aufgrund eines Gesprächs mit K. bekannt gewesen sei. Darüber hinaus sei dem Betriebsrat nicht mitgeteilt worden, dass er die Selbstkosten für den Radsatz über sein Verrechnungskonto ausgeglichen habe und der Beklagten zu 1) tatsächlich kein Schaden entstanden sei.

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Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Inhalt der Schriftsätze des Klägers vom 18.03.2014 und vom 26.06.2014 Bezug genommen.

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Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 31.10.2013, Az. 3 Ca 977/13, teilweise abzuändern und
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 1) durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 10.07.2013 nicht aufgelöst worden ist,
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) in ihrem Betrieb in C-Stadt als Verkaufsleiter Pkw bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag zu 1) zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagte zu 1) beantragt,

41

die Berufung zurückzuweisen.

42

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 30.05.2014 auf die Bezug genommen wird, als zutreffend. Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB liege vor. Die Behauptung des Klägers, er habe ihr die für den Felgensatz angefallenen Kosten zzgl. eines Aufschlags für das Auswuchten und die Montage der Räder gezahlt, sei falsch. Sein Vortrag, er habe die Kosten durch eine von ihm veranlasste Sollstellung auf das für ihn geführte Debitorenkonto bezahlt, sei unsubstantiiert und unzutreffend. Richtig sei, dass dem kumulierten und in das Jahr 2011 übertragenen Saldovortrag aus dem Jahr 2010 iHv. € 2.986,19 Einzelbuchungen zu Grunde liegen. Keine dieser Einzelbuchungen betreffe jedoch die Kosten der Felgen. Der Saldo iHv. € 2.986,19 beruhe auf folgenden Buchungen bzw. Zahlungsvorgängen:

43

Barentnahme des Klägers aus der Firmenkasse am 18.02.2010 über

€ 2.900,00

Barentnahme des Klägers aus der Firmenkasse am 12.03.2010 über

€ 900,00

Gutschrift zu Gunsten des Klägers am 04.05.2010 über

€ 1.000,03

Warenlieferung an den Kläger gemäß Rechnung-Nr. 180662 vom 20.10.2010 über

€ 186,22

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Sie habe eine Steuerberaterkanzlei mit einer Überprüfung der Konten des Klägers beauftragt. Diese habe das Ergebnis mit Schreiben vom 08.05.2014 vorgelegt. Die Steuerkanzlei sei zweifelsfrei zu dem Ergebnis gekommen, dass eine irgendwie geartete Belastung der Konten des Klägers mit den Kosten der Felgen nicht stattgefunden habe. Der Kläger habe niemals angeregt oder angeordnet, dass die Kosten der Felgen seinem Verrechnungskonto belastet werden sollen. Vor dem Arbeitsgericht habe der Kläger - als Partei angehört - erklärt, er habe die die Felgen betreffende Rechnung vom Zeugen M. erst Ende 2010/Anfang 2011 erhalten und diese Rechnung dann Mitte 2011 über ein Verrechnungskonto mit einem Aufschlag von € 250,00 bezahlt. Unabhängig davon, dass dieser Vortrag mit der jetzigen Behauptung, die Rechnung sei bereits im Jahr 2010 im Wege der Belastung seines Verrechnungskontos bezahlt worden, nicht zu vereinbaren sei, sei dieser Vortrag auch unwahr. Der Zeuge M. habe bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung zutreffend geschildert, dass er ihr die Rechnung "ganz normal" und zeitnah zugeleitet habe und sie von ihrer Buchhaltung bereits am 16.03.2010 verbucht und durch eine entsprechende Überweisung ausgeglichen worden sei. Der Kläger habe die Rechnung zuvor abgezeichnet. Weder bei dieser Gelegenheit noch zu irgendeinem anderen Zeitpunkt habe er ggü. dem Zeugen M. erklärt, dass er die Kosten der Felgen selbst tragen wolle. Die auf der Rechnung vom 03.03.2010 angebrachte Paraphe "B" stamme vom Kläger. Die zuständige Mitarbeiterin der Buchhaltung habe die Rechnung am 16.03.2013 verbucht und hierbei in das elektronische Buchhaltungssystem eingegeben.

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Sie habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt, denn sie habe über die Kündigungstatsachen erst am 01.07.2013 durch den Zeugen B. Kenntnis erlangt. Der Kläger habe ihren Mitgeschäftsführer C. R. nicht über die Modalitäten des Uhrenerwerbs, insb. darüber unterrichtet, dass er den Kaufpreis für die Uhr durch Lieferung eines Felgensatzes auf ihre Kosten bezahlt habe. Dass der Kläger zu keiner Zeit ggü. ihren Geschäftsführern etwas über die Art und Weise seiner "Kaufpreiszahlung" erzählt habe, werde auch dadurch belegt, dass er den Zeugen B. vor dem Gespräch vom 01.07.2013 telefonisch darum gebeten habe, der Geschäftsführung nichts über die Einzelheiten des Uhrengeschäftes zu berichten.

46

Sie sei nicht verpflichtet gewesen, den Betriebsrat gem. § 102 BetrVG anzuhören, weil der Kläger leitender Angestellter gewesen sei. Seine Behauptung, die Prokura sei ihm ausschließlich für den Fall erteilt worden, dass während der Urlaubsabwesenheit des Mitgeschäftsführers C. R. formale Erklärungen gegenüber Behörden oder Banken abzugeben seien, sei unsinnig. Die Prokura sei ihm bereits am 24.02.2003 erteilt worden, während C. R. erst am 01.04.2007 eingetreten sei. In seiner Eigenschaft als Verkaufsleiter und Prokurist habe der Kläger eine herausgehobene Position innegehabt. Wie herausgehoben seine Position im Unternehmen gewesen sei, werde auch dadurch verdeutlicht, dass er zum Geschäftsführer der zur Unternehmensgruppe gehörenden Fa. A. GmbH bestellt worden sei.

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Unabhängig davon habe sie den Betriebsrat gem. § 102 BetrVG vorsorglich angehört. Der Betriebsrat habe den Beschluss, der fristlosen Kündigung zuzustimmen, am 09.07.2013 um 11:00 Uhr gefasst. Im unmittelbaren Anschluss habe die Betriebsratsvorsitzende die Geschäftsführung über den Zustimmungsbeschluss unterrichtet. Die Rüge des Klägers, sie habe den Betriebsrat inhaltlich unvollständig bzw. unrichtig unterrichtet, sei nicht berechtigt. Die feinsinnige Differenzierung zwischen Felgen einerseits und den zugehörigen Reifen andererseits sei unerheblich. Der Kläger habe auch die Reifen widerrechtlich aus ihrem Bestand entnommen. Um die Reifen kostenfrei beziehen und im Rahmen des Tauschgeschäftes mit dem Zeugen B. verwenden zu können, habe er seine persönlichen Beziehungen zu dem bei der Fa. Pirelli beschäftigten K. spielen lassen und dafür gesorgt, dass der Reifenhersteller an sie (die Beklagte zu 1) einen Satz Reifen kostenfrei liefere. Auf diesen Reifen habe der Kläger zugegriffen und sie dem Zeugen B. ohne Berechnung zur Verfügung gestellt.

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In seiner Replik vom 26.06.2014 führt der Kläger aus, die Beklagte zu 1) weigere sich, einen vollständigen und detaillierten Kontoauszug der Jahre 2010 bis 2011 für das für ihn geführte Spar- und Verrechnungskonto unter detailliertem Ausweis sämtlicher Einzelbuchungen vorzulegen. Stattdessen berufe sie sich auf eine Stellungnahme der Steuerberatersozietät vom 08.05.2014, die jedoch nicht aufschlussreich sei. Letztlich werde nur bestätigt, dass in dem dort genannten Zeitraum vom 01.01.2010 bis 31.12.2011 keine Buchung (mit oder ohne Rechnung) über einen Satz Brabus-Felgen enthalten sei. Hierbei sei jedoch festzuhalten, dass die Buchung, die seine Zahlung für den Felgensatz beinhalte, nicht ausdrücklich den Hinweis "Brabus-Felgen" enthalten müsse. Deshalb habe er wiederholt die vollständige Offenlegung der Kontenbewegungen gefordert. Soweit die Beklagte nunmehr anführe, im Verrechnungskonto sei unter dem 18.02.2010 eine Barentnahme über einen Betrag iHv. € 2.900,00 ausgewiesen, so könnte dieser Betrag die veranlasste Zahlung der Felgen darstellen. Die Bezeichnung "Barentnahme" deute nicht auf eine physische Geldentnahme hin. Da er am 18.02.2010 keine Barauszahlung erhalten habe und auch seinem Sparkonto keine Gutschrift erteilt worden sei, verbleibe nur die Möglichkeit, dass mit diesem Betrag die Debitorenrechnung der Brabus-Felgen ausgeglichen worden sei. Eine Offenlegung der Buchungsvorgänge werde exakt diesen Vortrag bestätigen. Hinsichtlich des angegebenen Datums 18.02.2010 sei anzumerken, dass dieses keineswegs das Erfassungsdatum des Buchungsvorgangs darstelle, die Erfassung sei erst im Spätjahr 2010 auf seine Anweisung durch seine Sekretärin erfolgt, aber zurückdatiert worden, was im System der Beklagten zu 1) problemlos möglich sei. Bezüglich der Felgenrechnung vom 03.03.2010, die nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) am 16.03.2010 verbucht worden sein soll, sei der Konten-Einzelposten-Auszug verwirrend. Die Rechnung der Fa. Al GmbH über einen Betrag iHv. € 2.739,38 sei bereits am 01.03.2010 im Konto der Beklagten zu 1) aufgetaucht, obwohl die Rechnung erst am 03.03.2010 erstellt und sogar erst am 16.03.2010 verbucht worden sein soll. Auch insoweit sei die Stellungnahme der Steuerberatersozietät unschlüssig.

49

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

50

Die gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und inhaltlich ausreichend begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO).

II.

51

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Kündigungsschutzklage ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1) ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu 1) vom 10.07.2013 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden. Der uneigentliche Hilfsantrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung fällt deshalb nicht zur Entscheidung an.

52

Die Berufungskammer folgt der ausführlichen und überzeugend begründeten Entscheidung des Arbeitsgerichts Kaiserslautern und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer umfassenden Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Im Berufungsverfahren sind keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgetreten, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen könnten. Das Berufungsvorbringen veranlasst lediglich folgende Ausführungen:

53

1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu 1) vom 10.07.2013 beruht auf einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB.

54

a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG 29.08.2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 19, NZA 2014, 533).

55

Einen in diesem Sinne die fristlose Kündigung „an sich“ rechtfertigenden Grund stellt ua. ein vom Arbeitnehmer zu Lasten des Arbeitgebers begangenes Vermögensdelikt dar, und zwar auch dann, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (vgl. BAG 20.06.2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 13, NZA 2014, 143; BAG 21.06.2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 17, NZA 2012, 1025; BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 26, AP BGB § 626 Nr. 232; jeweils mwN). Maßgebend ist der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch.

56

b) Nach diesen Grundsätzen ist das Verhalten des Klägers geeignet, die fristlose Kündigung vom 10.07.2013 zu rechtfertigen.

57

Es ist unstreitig, dass der Kläger mit dem Zeugen B. ein Tauschgeschäft dahingehend vereinbart hat, dass der Zeuge dem Kläger eine Glashütte-Uhr im Wert von ca. € 6.000,00 übereignet und der Kläger ihm im Gegenzug den bei der Beklagten zu 1) gekauften Neuwagen mit einem Satz Sommerreifen auf Brabus-Felgen ausstatten lässt, ohne dass dem Zeugen hierfür irgendwelche Kosten entstehen. Das Tauschgeschäft ist vereinbarungsgemäß abgewickelt worden. Der Kläger hat dafür gesorgt, dass die Felgen und Reifen geliefert und in der Werkstatt der Beklagten zu 1) auf das Fahrzeug des Zeugen B. montiert worden sind. Hätte der Zeuge die Sommerreifen auf Brabus-Felgen bei der Beklagten zu 1) "offiziell" bestellt und bezogen, hätte er für Teile und Arbeitskosten, einschließlich Mehrwertsteuer ca. € 6.500,00 zahlen müssen.

58

Allein schon die Tatsache, dass der Kläger ein derartiges Geschäft unter Ausnutzung der ihm als Verkaufsleiter Pkw zur Verfügung stehenden Möglichkeiten mit einem Kunden der Beklagten zu 1) abgeschlossen hat, stellt eine schwerwiegende arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar.

59

Soweit der Kläger zu seiner Entlastung geltend macht, der Beklagten zu 1) sei durch sein privates Uhrengeschäft mit dem Zeugen B. kein Schaden entstanden, weil er ihr den Selbstkostenpreis für die Brabus-Felgen erstattet sowie einen Aufschlag für die Werkstattkosten (Montage/Auswuchten) gezahlt habe, handelt es sich um eine bloße Schutzbehauptung. Der Kläger hat im Laufe des Verfahrens wechselnde Einlassungen abgegeben, die mehrfach widersprüchlich und kaum noch nachvollziehbar sind. Die Beklagte zu 1) hat sein Entlastungsvorbringen widerlegt. Die Berufungskammer ist - wie das Arbeitsgericht - der sicheren Überzeugung, dass der Kläger der Beklagten zu 1) für die Felgen und die Arbeitskosten nichts bezahlt hat.

60

Der Zeuge M. hat während seiner erstinstanzlichen Vernehmung bekundet, dass er die Felgen, die sich der Zeuge B. ausgesucht habe, auf Weisung des Klägers bei der Fa. Brabus bestellt habe. Die Rechnung der Fa. A. GmbH (im Original Bl. 193 d.A.) über einen Betrag von € 2.739,38 habe er am 03.03.2010 der Beklagten zu 1) ausgestellt. Die Rechnung sei entgegen der Behauptung des Klägers nicht gefälscht. Auch die Behauptung des Klägers, er habe ihn im Laufe des Jahres 2010 wiederholt an die Ausstellung der Rechnung erinnert, sei falsch. Es sei weiterhin falsch, dass ihm das Nichtausstellen der Rechnung erst bei der Inventur Ende 2010/ Anfang 2011 aufgefallen sei und er die Rechnung später erstellt habe. Auf diese klare, eindeutige Zeugenaussage und die sorgfältige Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts geht die Berufung mit keinem Wort ein. Konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Beweiswürdigung iSd. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat der Kläger nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Ein Sachverständigengutachten wegen des vom Kläger erhobenen Fälschungseinwands war nicht einzuholen. Für die Vermutung des Klägers, dass die Rechnung vom 03.03.2010 mit dem Buchungsstempel vom 16.03.2010 gefälscht sein könnte, bestehen keine greifbareren Anhaltspunkte. Das gleiche gilt für die "ins Blaue" hinein aufgestellte Vermutung des Klägers, die Datumsangaben im Buchhaltungssystem der Beklagten seien gefälscht worden. Es bestehen keinerlei Verdachtsmomente dafür, dass die Rechnung nicht am 03.03.2010 vom Zeugen M. ausgestellt und am 16.03.2010 von der Buchhaltung gebucht worden sein könnte. Im Gegenteil: Die Sommerreifen, die der Kläger für den Zeugen B. über seinen Bekannten K. beim Reifenhersteller beschafft hat, sind ausweislich des Lieferscheins (Bl. 72 d.A.) am 03.03.2010 bestellt und am 04.03.2010 geliefert worden. Die Montage des Felgen-Reifen-Satzes auf das Fahrzeug des Zeugen B. erfolgte ausweislich des internen Werkstattauftrags (Bl. 154 d.A.) und der internen Leistungsverrechnung über die Lohnarbeiten (Bl. 155 d.A.) am 15.03.2010. Es ist eine bloße Unterstellung des Klägers, dass das Rechnungsdatum über den Felgensatz vom 03.03.2010 und das Buchungsdatum vom 16.03.2010 gefälscht sei. Der Fälschungseinwand wird durch die Aussage des Zeugen M. widerlegt. An der Glaubhaftigkeit der Aussage und der Glaubwürdigkeit des Zeugen M. zweifelt die Berufung nicht.

61

Auch der Steuerberater, den die Beklagte zu 1) mit der Prüfung der Konten beauftragt hat, kommt in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 08.05.2014 zu dem Ergebnis, dass die Eingangsrechnung Nr. 6-6421 der Fa. A. GmbH über die Brabus-Felgen iHv. € 2.739,38 auf den 03.03.2010 datiert und am 16.03.2010 im Buchhaltungssystem der Beklagten zu 1) erfasst worden sei. Das Erfassungsprotokoll, das die Bezugsdaten (zB. Bearbeiter, Datum, Uhrzeit) automatisch generiere, sei nicht verändert oder verfälscht worden. Eine Fälschung sei auch deshalb auszuschließen, weil sie zu Abweichungen zwischen den Kontensalden führen müsste. Entgegen der Ansicht der Berufung in der Replik auf die Berufungserwiderung sind diese Ausführungen nicht "verwirrend", sondern vollumfänglich überzeugend und nachvollziehbar. Sie stimmen sowohl mit der Aussage des Zeugen M. als auch mit den Bestell-, Liefer- und Werkstattdaten überein, die der Kläger nicht bestreitet. Wenn der Kläger eine Unschlüssigkeit des Berichts des Steuerberaters vom 08.05.2014 daraus herleiten will, dass in der Anlage A4 (Bl. 364 d.A.) in der Aufstellung "Anzeigen Konto: Einzelposten zum Ausgleich" eine Warenrechnung über € 2.739,38 unter dem Datum 01.10.2010 "auftaucht", übersieht er, dass es sich um eine Aufstellung des Kontos der Fa. A. GmbH handelt. Dieser Firma, deren Mitgeschäftsführer der Kläger war, muss eine Warenrechnung der Fa. Brabus zugegangen sein. Auf die Frage der Berufungskammer, warum er nicht unmittelbar die Rechnung der Fa. Brabus bezahlt, sondern diese Rechnung an die Beklagte zu 1) "weiterfakturiert" hat, wusste der Kläger keine Antwort.

62

Der Kläger hat auch zweitinstanzlich nicht ansatzweise darzulegen vermocht, dass er der Beklagten zu 1) den Felgen-Rechnungsbetrag von € 2.739,38 zzgl. eines Aufschlags von € 250,00 für die von ihm geschätzten Werkstattkosten, wie er erstinstanzlich im Kammertermin zu Protokoll erklärt hat, also einen Gesamtbetrag von € 2.989,38, erstattet hat. Unstreitig gibt es keine unmittelbare Zahlung oder Überweisung des Klägers an die Beklagte zu 1). Der Kläger hat den Betrag von € 2.989,38 auch nicht durch eine von ihm veranlasste Soll-Stellung auf dem für ihn bei der Beklagten zu 1) geführten Debitorenkonto gezahlt.

63

In erster Instanz hat der Kläger noch behauptet, die auf seinem Konto mit Datum "31.01.2011" zu Rechnung-Nr. 663 über € 2.986,19 vorgenommene Buchung stelle die Erstattung der Felgen-Kosten nebst Aufschlag dar. Dieses Vorbringen, dass ihm das Arbeitsgericht nicht geglaubt hat, hat der Kläger zweitinstanzlich "korrigiert", weil er nicht länger leugnen konnte, dass die Buchung vom 31.01.2011 mit der Belegnummer 663 iHv. € 2.986,19 nicht im Zusammenhang mit einer einzelnen Rechnung steht, da lediglich der Altsaldo aus dem Jahr 2010 in das Jahr 2011 übertragen worden ist. Den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts, das das Entlastungsvorbringen des Klägers insgesamt als konstruierten Vortrag gewürdigt hat, ist nichts hinzuzufügen.

64

Entgegen der Ansicht der Berufung hat das Arbeitsgericht die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht verkannt. Grundsätzlich ist der kündigende Arbeitgeber verpflichtet, alle Umstände darzulegen und zu beweisen, die eine Kündigung begründen. Hierzu gehören auch die Tatsachen, die einen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund für das Verhalten des Arbeitnehmers ausschließen. Allerdings darf es nicht zu einer Überforderung der mit der Darlegungs- und Beweislast belegten Partei kommen, so dass sich ihr Umfang danach richtet, wie substantiiert sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die Kündigungsgründe einlässt. Es gilt eine abgestufte Verteilung der Darlegungs- und Beweislast (st. Rspr., vgl. etwa BAG 06.08.1987 - 2 AZR 226/87- NJW 1988, 438; ErfK/ Müller-Glöge, 14. Aufl. BGB § 626 Rn. 235, mwN).

65

Der Kläger ist seiner diesen Grundsätzen entsprechenden prozessualen Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen. Er war verpflichtet, schlüssig vorzutragen, dass er die Felgen für den Zeugen B. aus seinem Privatvermögen gezahlt hat. Deswegen hatte er nach § 138 Abs. 2 ZPO die näheren Umstände der Bezahlung substantiiert darzulegen. Das ist ihm mit seinen wechselnden und widersprüchlichen Angaben nicht gelungen. Die Beklagte zu 1) hat sämtliche vom Kläger vorgebrachten Einwände zur angeblichen Kostenerstattung widerlegt.

66

Während der Kläger erstinstanzlich unter Erhebung von Fälschungsvorwürfen behauptet hat, er habe mit Buchung zum Datum 31.01.2011 zu Rechnung-Nr. 663 über € 2.986,19 die Selbstkosten für die Felgen erstattet (Schriftsatz vom 14.10.2013), erklärte er in der Kammerverhandlung vom 31.10.2013 auf Nachfrage des Arbeitsgerichts zu Protokoll, er habe die Rechnung über die Felgen Mitte 2011 über das Verrechnungskonto mit einem Aufschlag von € 250,00 bezahlt. In der Berufungsbegründung behauptete der Kläger, er habe im 4. Quartal 2010 seiner Sekretärin einen Zettel übergeben und sie gebeten, den dort handschriftlich notierten Betrag im Buchungssystem der Beklagten zu 1) als privaten Rechnungsbetrag einzugeben. Die von seiner Sekretärin ausgestellte Rechnung, die ihm heute nicht mehr vorliege, sei in seinem Verrechnungskonto 2010 als Sollstelle erfasst und gebucht worden. Hinter dem in das Jahr 2011 übertragenen Saldovortrag aus dem Jahr 2010 iHv. € 2.986,19 seien zwangsläufig eine oder mehrere entsprechende Buchungen nebst zugehörigen Rechnungen hinterlegt. Hierbei sei festzuhalten, dass eine dieser hinterlegten Rechnungen aus dem Jahr 2010 die Brabus-Felgenrechnung nebst Zuschlag für die Werkstattkosten sei. Dies folge bereits daraus, dass er und seine Familienmitglieder im Jahr 2010 kein Mercedesfahrzeug gefahren seien und somit kein Rechnungsbetrag mit Ausnahme des erworbenen Radsatzes auf seinem Verrechnungskonto im Jahr 2010 erscheinen könne.

67

Aus dem Kontoauszug mit den im Jahr 2010 verbuchten vier Geschäftsvorgängen nebst Anlagen geht eindeutig hervor, dass dem Kläger am 22.10.2010 von der Beklagten zu 1) eine Werkstattrechnung über Arbeiten an einem Fahrzeug vom Typ "Porsche Cayenne" (Nachweis B5, Bl. 367 d.A.) ausgestellt worden ist. Seine Unterstellung, dass im Jahr 2010 nur die Rechnung für den Brabus-Felgensatz auf dem Verrechnungskonto verbucht worden sein könne, weil er und seine Familienmitglieder im Jahr 2010 kein Mercedesfahrzeug gefahren seien, stellt sich bereits deshalb als haltlos heraus.

68

In seiner Replik auf die Berufungserwiderung behauptet der Kläger zuletzt, im Verrechnungskonto sei unter dem 18.02.2010 eine Barentnahme über einen Betrag von € 2.900,00 ausgewiesen. Da er am 18.02.2010 keine Barauszahlung erhalten habe und seinem Sparkonto keine Gutschrift erteilt worden sei, verbleibe nur die Möglichkeit, dass damit die Rechnung über die Brabus-Felgen ausgeglichen worden sei. Die Bezeichnung "Barentnahme" deute nicht auf eine physische Geldentnahme hin, das angegebene Buchungsdatum "18.02.2010" stelle nicht das Erfassungsdatum des Buchungsvorgangs dar, die Erfassung sei vielmehr erst im Spätjahr 2010 durch seine Sekretärin erfolgt, aber zurückdatiert worden, was mit der Buchhaltungssoftware der Beklagten zu 1) problemlos möglich sei.

69

Auch dieser prozessuale Vortrag leidet an unauflösbaren inneren Widersprüchen. Weshalb die Sekretärin, die Rechnung an den Kläger auf den 18.02.2010 zurückdatiert haben sollte, ist nicht nachvollziehbar, zumal die Felgen erst am 15.03.2010 auf das Fahrzeug des Zeugen B. montiert worden sind. Der Kläger bleibt auch jedweder Erklärung dafür schuldig, weshalb die Sekretärin gegen seine Anweisung keine Rechnung eingebucht, sondern im Belegtext "Kasse 01" eingegeben haben sollte.

70

Das Vorbringen des Klägers genügt auch zweitinstanzlich nicht ansatzweise den Anforderungen an einen schlüssigen Tatsachenvortrag. Damit ist nach § 138 Abs. 3 ZPO die Behauptung der Beklagten zu 1), der Kläger habe ihr den Selbstkostenpreis für die Brabus-Felgen nicht erstattet, als zugestanden anzusehen mit der Rechtsfolge, dass von einer erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung des Klägers zu Lasten seiner Arbeitgeberin auszugehen ist, die einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung darstellt. Unerheblich ist hierbei, ob der Straftatbestand der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB erfüllt ist. Auf die strafrechtliche Bewertung des Verhaltens kommt es für seine kündigungsrechtliche Bedeutung nicht entscheidend an. Erschwerend zu berücksichtigen ist aber, dass die Pflichtverletzung mit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit des Klägers zusammenhängt, in unmittelbarem Zusammenhang mit dem konkreten Aufgabenbereich des Klägers steht und bei Gelegenheit der Arbeitsleistung verübt worden ist.

71

c) Die Pflichtverletzung des Klägers ist von solchem Gewicht, dass sie auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und aller Umstände des vorliegenden Falls zum Überwiegen des berechtigten Interesses der Beklagten zu 1) führt, das Arbeitsverhältnis ohne Einhalten einer Kündigungsfrist mit sofortiger Wirkung zu beenden.

72

Im Rahmen der Prüfung, ob dem Arbeitgeber trotz Vorliegens eines wichtigen Grunds die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zuzumuten ist, ist unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers gegenüber dem Bestandsinteresse des Arbeitnehmers abzuwägen. Die außerordentliche Kündigung muss insb. verhältnismäßig sein. Zu berücksichtigen sind regelmäßig Gewicht und Auswirkungen der Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr, die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreien Verlaufs (vgl. BAG 10.6.2010 - 2 AZR 541/09, aaO.), sowie Lebensalter, Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers und seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt.

73

aa) Entgegen der Ansicht der Berufung ist die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu 1) vom 10.07.2013 nicht wegen des Fehlens einer Abmahnung unverhältnismäßig. Nach dem Ultima-Ratio-Prinzip kommt eine außerordentliche Kündigung grundsätzlich erst dann in Betracht, wenn alle anderen nach den Umständen möglichen und angemessenen milderen Mittel ausgeschöpft sind. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verlangt die Anwendung milderer Mittel, sofern diese gleich geeignet wie eine Kündigung sind, eine weitere einschlägige Pflichtverletzung des Arbeitnehmers zu verhindern. § 626 Abs. 1 BGB berechtigt einen Vertragspartner zur sofortigen Kündigung, um diesem die Vermeidung weiterer Pflichtverletzung zu ermöglichen. Hingegen darf eine Kündigung nicht als Sanktion für eine bereits begangene Pflichtverletzung erfolgen. Eine Abmahnung ist daher in den Fällen erforderlich, in denen es dem Arbeitgeber zumutbar ist, dem Arbeitnehmer die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens sowie die Einordnung dieses Verhaltens durch den Arbeitgeber aufzuzeigen. Folglich ist eine Abmahnung dann entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit einer schweren Pflichtverletzung ohne weiteres erkennen und mit deren Hinnahme durch den Arbeitgeber unter keinen Umständen rechnen kann (vgl. BAG 25.10.2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 16 mwN, NZA 2013, 319).

74

So ist es hier. Der Kläger konnte unter keinen Umständen damit rechnen, die Beklagte zu 1) nehme hin, dass er auf ihre Kosten vom Zeugen B. eine Glashütte-Uhr im Wert von ca. € 6.000,00 erwirbt. Vielmehr hätte dem Kläger bewusst sein müssen, dass er durch ein derartiges Privatgeschäft auf Kosten seiner Arbeitgeberin seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Der Kläger hat bei der gebotenen objektiven Betrachtung das für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen nicht nur erschüttert, sondern restlos zerstört. Eine Abmahnung war daher im vorliegenden Fall entbehrlich. Sie war nicht geeignet, das verlorene Vertrauen der Beklagten zu 1) in die Redlichkeit des Klägers wiederherzustellen.

75

bb) Im Rahmen der Interessenabwägung im engeren Sinn hat die Berufungskammer - wie bereits das Arbeitsgericht - zugunsten des Klägers seine langjährige Betriebszugehörigkeit seit 1983 und die Unterhaltspflichten gegenüber seiner Ehefrau und den drei Kindern berücksichtigt. Gleichwohl kann der Beklagten zu 1) aufgrund von Art und Schwere des dem Kläger vorzuwerfenden Fehlverhaltens eine weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden. Durch das vom Kläger begangene Vermögensdelikt zu Lasten seiner Arbeitgeberin ist ein irreparabler Vertrauensverlust entstanden, der dieser eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar gemacht hat. Das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Klägers ist durch die vorsätzliche Pflichtverletzung objektiv derart erschüttert worden, dass seine Wiederherstellung und ein künftig wieder störungsfreies Miteinander der Parteien nicht mehr zu erwarten ist. Dem Interesse der Beklagten zu 1) an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist auch unter Berücksichtigung der langjährigen Betriebszugehörigkeit und der Unterhaltspflichten des Klägers Vorrang einzuräumen. Der Kläger hat seine Stellung als Verkaufsleiter Pkw zur Begehung einer Straftat zu Lasten der Beklagten ausgenutzt und dadurch das erforderliche Vertrauen in seine Redlichkeit und Zuverlässigkeit vollständig zerstört. Dieser Vertrauensverlust wiegt schwerer als die zugunsten des Klägers sprechenden sozialen Gesichtspunkte. Schließlich ist auch anzuerkennen, dass die Beklagte zu 1) ein Interesse daran hat, gegen ihre Eigentums- und Vermögensinteressen gerichtete Pflichtverletzungen so zu sanktionieren, dass andere Arbeitnehmer von einer Nachahmung abgeschreckt werden und erkennen können, dass sie ein solches Verhalten unter keinen Umständen duldet.

76

2. Die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 10.07.2013 ist nicht nach § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

77

a) Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist dann der Fall, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht.

78

b) Danach hat die Beklagte zu 1) die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Entgegen der Ansicht der Berufung begann die Frist nicht vor dem 01.07.2013 zu laufen.

79

Am 01.07.2013 hat der Mitgeschäftsführer der Beklagten in einem Gespräch mit dem Zeugen B. über die Kündigungstatsachen Kenntnis erlangt. Die Beklagte zu 1) hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie sich im Februar 2013 im Zusammenhang mit einem anderen Betrugs- und Unterschlagungsvorgang mit allen Kunden in Verbindung gesetzt habe, die in den letzten 2 bis 3 Jahren Fahrzeuge gekauft haben. In diesem Zusammenhang sei der Gesprächstermin mit dem Zeugen B. vereinbart worden, der am Ende des Gesprächs von sich aus gefragt habe, ob die Geschäftsführung von seinem "Uhrengeschäft" mit dem Kläger wisse.

80

Der zweitinstanzliche Vortrag des Klägers, der Mitgeschäftsführer der Beklagten C. R. habe bereits wenige Wochen nach dem Uhrenerwerb im ersten Halbjahr des Jahres 2010 Kenntnis "von dem Vorfall" gehabt, ist unsubstantiiert. Es kann unterstellt werden, dass der Kläger dem Mitgeschäftsführer die Uhr gezeigt, den Wert von € 6.000,00 genannt und ihm möglicherweise auch erklärt hat, dass er sie vom Zeugen B. erhalten habe. Soweit der Kläger zweitinstanzlich vorträgt, er habe mit dem Mitgeschäftsführer auch darüber gesprochen, was er für die Uhr bezahlt habe und ihm das Tauschgeschäft mit dem Zeugen B. erläutert, ist auch diese Behauptung unsubstantiiert. Von einer Kenntniserlangung der Beklagten zu 1) über die Kündigungstatsachen könnte nur gesprochen werden, wenn der Kläger dem Mitgeschäftsführer konkret erklärt hätte, dass er dem Zeugen B. für die Uhr im Wert von € 6.000,00 keinen Cent bezahlt, sondern ihm als Gegenleistung einen Satz Brabus-Felgen, inkl. Sommerreifen, auf Kosten der Beklagten zu 1) zur Verfügung gestellt habe. Das behauptet der Kläger selbst nicht. Dasselbe gilt für den zweitinstanzlichen Vortrag des Klägers, er habe im Spätsommer des Jahres 2011 dem Mitgeschäftsführer C. R. bei einem zufälligen Treffen in einer Pizzeria nochmals dargestellt, dass er dem Zeugen B., den gewünschten Felgen-Reifen-Satz besorgt und im Gegenzug dafür die Uhr erhalten habe.

81

3. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 10.07.2013 ist nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats iSd. § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam.

82

Es kann dahinstehen, ob der Kläger als Prokurist und Verkaufsleiter Pkw gem. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG leitender Angestellter war, so dass der Betriebsrat nicht anzuhören gewesen wäre. Die Beklagte zu 1) hat den Betriebsrat vorsorglich iSd. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG zur Kündigung vom 10.07.2013 angehört. Diese Anhörung ist nicht zu beanstanden.

83

a) Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat. Für die Mitteilung der Kündigungsgründe iSd. § 102 Abs. 1 BetrVG gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information gehört auch die Unterrichtung über dem Arbeitgeber bekannte und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsame Tatsachen, die den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen können (vgl. BAG 19.07.2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 41 mwN, NZA 2013, 86).

84

b) Die Beklagte zu 1) ist ihrer Mitteilungspflicht aus § 102 Abs. 1 BetrVG inhaltlich ausreichend nachgekommen. Sie hat dem Betriebsrat mit Informationsschreiben vom 09.07.2013 den ihrer Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt unter Angabe konkreter Tatsachen zutreffend geschildert.

85

Entgegen der Ansicht der Berufung ist die Information der Beklagten zu 1), dass der Kläger dem Zeugen B. einen Satz Brabus-Felgen, inklusive Reifen, im Tausch gegen die Glashütte-Uhr zu ihren Lasten beschafft habe, richtig. Die Beklagte zu 1) hat gegenüber dem Betriebsrat nicht den falschen Eindruck erweckt, dass er dem Zeugen B. auch die Sommerreifen über die Beklagte zu 1) verschafft habe. Die Information ist zutreffend. Die Reifen für den Zeugen B. (295/40 ZR20 110Y XL Rosso) wurden vom Reifenhersteller ausweislich des Lieferscheins vom 03.03.2010 (Bl. 72 d.A.) zum Liefertermin am 04.03.2010 an die Beklagte zu 1) geliefert. Die Fa. Pirelli Deutschland GmbH erstellte der Fa. D. AG, die im Lieferschein als "Regulierer" bezeichnet ist, für diese Lieferung eine "Nullrechnung" (Bl. 153 d.A.). In dieser Rechnung ist ausdrücklich aufgeführt: "Die Lieferung erfolgte kostenlos". Die Beklagte zu 1) fungierte nicht nur als "Lieferadresse", wie die Berufung behauptet. Sie ist vielmehr sachenrechtlich Eigentümerin geworden.

86

Es ist unerheblich, dass der Kläger unter Vorlage eines E-Mail-Ausdrucks vom 25.10.2013 (Bl. 300 d.A.) vorträgt, er habe die Reifen über seinen Bekannten K. (einen Mitarbeiter des Reifenherstellers) zu einem mit diesem "abgestimmten Freundschaftspreis, welcher hier nichts zur Sache tut" privat bezogen, die Beklagten zu 1) habe lediglich als Lieferadresse gedient. Die Ansicht des Klägers, er habe die Reifen für das Uhrengeschäft mit dem Zeugen B. "privat" erworben, ist offensichtlich unzutreffend. Die Reifen sind nach Faktenlage vom Reifenhersteller - und nicht von K. - der Beklagten zu 1) kostenlos - und nicht dem Kläger zu einem Freundschaftspreis - geliefert worden.

87

Auch die Berufungskammer ist davon überzeugt, dass der Kläger seine persönlichen Beziehungen zu dem bei der Fa. Pirelli beschäftigten K. hat "spielen" lassen, der dafür gesorgt hat, dass der Reifenhersteller an die Beklagte zu 1) einen Satz Reifen kostenfrei lieferte. Auf diese Reifen aus dem Warenbestand der Beklagten zu 1) hat der Kläger dann rechtswidrig zugegriffen.

88

Die Beklagte zu 1) hat dem Betriebsrat entgegen der Ansicht der Berufung auch keine entlastenden Tatsachen verschwiegen, weil sie ihm nicht mitgeteilt hat, dass der Kläger behauptet, er habe die Selbstkosten für den Radsatz über sein Verrechnungskonto ausgeglichen, weshalb ihr kein Schaden entstanden sei. Die Beklagte zu 1) war von Anfang an der festen Überzeugung, dass ihr der Kläger für den Felgensatz nichts bezahlt hat. Damit liegt keine bewusste Irreführung des Betriebsrats vor. Es gilt der Grundsatz der "subjektiven Determinierung".

89

c) Die Beklagte zu 1) brauchte nicht den Ablauf der Frist von drei Tagen abzuwarten, die dem Betriebsrat gem. § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG zur Stellungnahme eingeräumt ist. Der Arbeitgeber kann eine Kündigung auch schon vor Fristablauf aussprechen, wenn der Betriebsrat erkennbar abschließend zu der Kündigungsabsicht Stellung genommen hat. Das Anhörungsverfahren ist dann beendet (vgl. BAG 09.06.2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 47, NZA 2011, 1342, mwN).

90

Die Beklagte zu 1) hat schlüssig vorgetragen, dass ihr die Betriebsratsvorsitzende am 09.07.2013 mitgeteilt habe, der Betriebsrat habe am selben Tag den Beschluss gefasst, der beabsichtigten fristlosen Kündigung des Klägers zuzustimmen. Diesem Vorbringen ist der Kläger in seiner Replik auf die Berufungserwiderung nicht mehr entgegengetreten.

91

4. Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung fällt als uneigentlicher Hilfsantrag nicht zur Entscheidung an.

III.

92

Als unterlegene Partei hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen.

93

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.