Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2007-09-20, Aktenzeichen I-2 U 42/06
ECLI:DE:OLGD:2007:0920.I2U42.06.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 23. März 2006

verkündete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düs-

seldorf wird zurückgewiesen.

Die Beklagten haben auch die Kosten des Berufungsrechts-

zuges zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die

Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1 Mio. €

abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Si-

cherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1 Mio. €

festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

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Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents 0 560 xxx (Anlage BK 1; nachfolgend: Klagepatent), das in der französischen Sprache abgefasst ist. Die

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Patentinhaberin hat gemäß Artikel II § 3 Abs. 1 IntPatÜG 1991 eine Übersetzung beim

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Deutschen Patentamt eingereicht, die in Form der DE 693 04 xxx als Anlage BK 2 vorliegt. Das Klagepatent beruht auf einer Anmeldung vom 5. März 1993, die eine französische Priorität vom 13. März 1992 in Anspruch nimmt. Die Anmeldung ist am 15. September 1993 veröffentlicht worden. Die Bekanntmachung der Patenterteilung erfolgte am 4. September 1996.

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Der Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:

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"Disjoncteur basse tension à boîtier moulé comprenant un pont des contacts rotatif (13), une paire de contacts fixes (11,12) coopérant avec ledit pont de contacts, des conducteurs (24,25) d’amenée de courant auxdits contacts fixes (11,12) agencés pour engendrer des forces électrodynamiques de répulsion du pont de contacts (13) en position répulsée d’ouverture lors d’un passage d’un courant de court-circuit, un barreau rotatif (20) ayant un orifice (21) transversal de logement avec jeu dudit pont des contacts (13), lequel fait saillie de part d’autre du barreau (20), au moins une paire de ressorts de traction (22,23) intercalés entre le barreau (20) et le pont de contacts (13) pour assurer une pression de contact du pont des contacts (13) sur les contacts fixes (11,12) en position de fermeture du disjoncteur, tout en autorisant une rotation du pont de contacts (13) sous l’action desdites forces électrodynamiques vers la position répulsée d’ouverture, lesdits ressorts (22,23), étant disposés symétriquement de part e d’autre de l’axe de rotation (37) du pont de contacts (13), et présentant chacun une extrémité (38,38´) ancrée au pont de contacts (13), caractérisé en ce que une extrémité opposée (41,41´) desdits ressorts (22,23) est ancrée á une tige (42,42´) montée á coulissement dans une encoche (43) du barreau (20) et que ledit pont de contacts (13) présente une paire de cames (44,44´) symétriques par rapport audit axe (37), chacune agencée pour coopérer en fin de course de répulsion du pont des contacts (13) avec l’une des tiges (42,42´) pour freiner le mouvement du pont de contacts (13).

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In der Klagepatentschrift ist dieser Anspruch wie folgt ins Deutsche übersetzt :

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"Niederspannungs-Leistungsschalter in einem Isolierstoffgehäuse, der eine Drehkontaktbrücke (13), ein mit der genannten Kontaktbrücke zusammenwirkendes Paar fest-stehender Kontakte (11,12), Stromzuführungsleiter (24,25) zur Einspeisung der genannten feststehenden Kontakte (11,12) , die so ausgeführt sind, daß sie die Kontaktbrücke (13) in Richtung einer Abstoß-Ausschaltstellung zurückstoßende, elektrodynamische Kräfte erzeugen, wenn sie von einem Kurzschlußstrom durchflossen werden, eine Schaltwelle (20) mit einer quer verlaufenden Aussparung (21) zur spielbehafteten Lagerung der beidseitig aus der Schaltwelle (20) hervorstehenden Kontaktbrücke (13) sowie mindestens ein Paar von zwischen der Schaltwelle (20) und der Kontaktbrücke (13) angeordneten Zugfedern (22,22) umfaßt, die dazu dienen, in der Einschaltstellung des Leistungsschalters einen von der Kontaktbrücke (13) auf die feststehenden Kontakte (11,12) ausgeübten Kontaktdruck zu gewährleisten und gleichzeitig eine Drehung der Kontaktbrücke (13) unter Einwirkung der genannten elektrodynamischen Kräfte in Richtung der Abstoß-Ausschaltstellung zu ermöglichen, wobei die genannten Federn (22,23) symmetrisch auf beiden Seiten der Drehachse (37) der Kontaktbrücke (13) angeordnet sind und jeweils ein an der Kontaktbrücke (13) gelagertes Ende (38,38´) aufweisen, dadurch gekennzeichnet, dass ein entgegengesetztes Ende (41,41´) der genannten Federn (22,23) auf einer gleitend verschiebbar in einer Rastkerbe (43) der Schaltwelle (20) angeordneten Stange (42,42´) gelagert ist und dass die genannte Kontaktbrücke (13) ein Paar von symmetrisch zur genannten Achse 27 angeordneten Steuerkurven (44,44´) aufweist, die jeweils so ausgelegt sind, dass sie im Endabschnitt des Abstoßungshubs der Kontaktbrücke (13) mit einer der Stangen (42,42´) zusammenwirken, um die Bewegung der Kontaktbrücke (13) abzubremsen."

10

Eine von der Beklagten zu 2) unter dem Datum vom 29. September 2005 erhobene Nichtigkeitsklage betreffend den deutschen Teil des Klagepatents (vgl. Anlage LRK 1), die vor allem auf die EP – O 542 xxx (Anlage LR 6 /dt. Übersetzung Anlage LR 8) und die AT 390 xxx (B 8 – A 4) gestützt ist, ist durch Urteil des Bundespatentgerichts vom 14. Juni 2007 abgewiesen worden (vgl. Anlage rop 2). Mit diesem Urteil ist zugleich die Nichtigkeitsklage eines Drittunternehmens abgewiesen worden.

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Die Beklagte zu 1) ist die Muttergesellschaft eines Konzerns, der Leistungsschalter herstellt. Die Beklagte zu 2) ist die deutsche Generalvertreterin, die auf ihrer Homepage

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u. a mit der Klage beanstandete Leistungsschalter der Baureihe NM 8 anbietet und in Deutschland vertreibt. Wegen der Einzelheiten der Ausgestaltung dieser Schalter wird auf Anlagen AK 6, BK 5, BK 6 und B verwiesen. Die nachfolgende Abbildung, die der von der Klägerin als Anlage BK 5 zur Akte gereichten Anlage entnommen ist zeigt auf dem oberen und unteren Lichtbild eine Schaltwelle der angegriffenen Ausführungsform und auf den mittleren Lichtbildern ein der Schaltwelle entnommenes Federnpaar und eine Kontaktbrücke im Detail.

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Die Klägerin hat geltend gemacht, die angegriffene Ausführungsform verwirkliche sämtliche Merkmale des Patentanspruches 1 des Klagepatents wortsinngemäß.

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Die Beklagte bestreitet den Verletzungsvorwurf und hat erstinstanzlich geltend gemacht, dass die angegriffene Ausführungsform das Merkmal 4 der Merkmalsanalyse nach Anlage BK 4 nicht verwirkliche. Im Übrigen sei das Klagepatent nicht rechtsbeständig.

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Das Landgericht hat der Klage entsprochen und in der Sache wie folgt entschieden:

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"I. Die Beklagten werden verurteilt,

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1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungs-haft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jah-ren, zu unterlassen,

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Niederspannungs-Leistungsschalter in einem Isolierstoffgehäuse, die eine Drehkontaktbrücke, ein mit der genannten Kontaktbrücke zusammenwirkendes Paar feststehender Kontakte, Stromzuführungsleiter zur Einspeisung der genannten feststehenden Kontakte, die so ausgeführt sind, dass sie die Kontaktbrücke in Richtung einer Abstoßausschaltstellung zurückstoßen, elektrodynamische Kräfte erzeugen, wenn sie von einem Kurzschlussstrom durchflossen werden, eine Schaltwelle mit einer quer verlaufenden Aussparung zur Spiel behafteten Lagerung der beidseitig aus der Schaltwelle hervorstehenden Kontaktbrücke sowie mindestens ein Paar von zwischen der Schaltwelle und der Kontaktbrücke angeordneten Zugfedern umfassen, die dazu dienen, in der Einschaltstellung des Leistungsschalters einen von der Kontaktbrücke auf die feststehenden Kontakte ausgeübten Kontaktdruck zu gewährleisten und gleichzeitig eine Drehung der Kontaktbrücke unter Einwirkung der genannten elektrodynamischen Kräfte in Richtung der Abstoßausschaltstellung zu ermögliche, wobei die genannten Federn symmetrisch auf beiden Seiten der Drehachse der Kontaktbrücke angeordnet

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sind und jeweils ein an der Kontaktbrücke gelagertes Ende aufweisen,

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in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen, oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

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bei denen ein entgegengesetztes Ende der genannten Federn auf einer gleitend verschiebbar in einer Rastkerbe der Schaltwelle angeordneten Stange gelagert ist und die genannte Kontaktbrücke ein Paar von symmetrisch zur genannten Achse angeordneten Steuerkurven aufweist, die jeweils so ausgebildet sind, dass sie im Endabschnitt des Abstoßungshubs der Kontaktbrücke mit einer der Stangen zusammenwirken, um die Bewegung der Kontaktbrücke abzubremsen;

22

2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Rechung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 4.10.1996 begangen haben, und zwar unter Angabe

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a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

24

b) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeich- nungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und –preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

25

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Angebots- mengen, -zeiten und –preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger, wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und An- schriften ihrer Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeich- nenden, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernehmen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilein, ob ein bestimm- ter Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist,

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d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Herstellungs -

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und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

28

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten ausnahmsweise den im Urteilsausspruch zu Ziffer I.1. genannten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,

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wobei die Beklagten hinsichtlich der Angaben zu lit. a) und b) Bestell-, Lieferscheine und Rechnungen vorzulegen haben;

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3. die in der Bundesrepublik Deutschland im unmittelbaren und mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen unter Ziffer I.1. beschriebenen Erzeugnisse zu vernichten oder nach Wahl der Beklagten an einen von der Klägerin zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagen herauszugeben.

31

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 04.10. 1996 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird."

32

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die angegriffene Ausführungsform die technische Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents wortsinngemäß verwirkliche, und zwar entgegen der Auffassung der Beklagten auch das Merkmal 4. Zu einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren hat es keinen Anlass gesehen.

33

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die mit ihr geltend macht , dass die angegriffene Ausführungsform das Merkmal 4.3 nicht verwirkliche. Bei der angegriffenen Ausführungsform sei im Gegensatz zu Merkmal 4.3 nicht nur ein Ende, sondern es seien jeweils beide Enden der Zugfedern auf einer einzigen in einer

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Rastkerbe der Schaltwelle gleitend verschiebbaren Stange gelagert, d. h. keines der Federenden sei an der Kontaktbrücke gelagert. Sie verwiesen insoweit auf die auf Seite 8 des landgerichtlichen Urteils wiedergegebenen Abbildungen. Überdies sei das Klagepatent nicht rechtsbeständig, so dass zumindest ihrem Aussetzungsbegehren im Hinblick auf die erhobene Nichtigkeitsklage stattzugeben sei.

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Die Beklagten beantragen,

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auf ihre Berufung, das am 23.03.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf, Az. 4b O 289/05 abzuändern und die Klage abzuweisen,

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hilfsweise, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Ent-

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scheidung über die Nichtigkeitsklage der Beklagten zu 2) gegen den deutschen Teil des europäischen Patents EP 05 xxx auszusetzen.

39

Die Klägerin, die dem Aussetzungsantrag entgegentritt, beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

41

Die Klägerin macht geltend, dass angesichts der Abweisung der Nichtigkeitsklage durch das Bundespatentgericht kein Anlass zu einer Aussetzung bestehe. - Zu Recht sei das Landgericht auch von einer wortsinngemäßen Verwirklichung des Patentanspruches 1 bei der angegriffenen Ausführungsform ausgegangen. Bei funktioneller Betrachtung sei die jeweilige Feder 22,23 (vgl. die Abbildung auf Seite 3 ihrer Schriftsatzes vom 11. Dezember 2006 – Bl. 208 GA) mit ihrem Ende 38 bzw. 38´an der Kontaktbrücke 38 gelagert. Die Federn wirkten entsprechend der patentierten Lehre auf die Kontaktbrücke und erfüllten die ihnen gemäß Merkmal 4.1 zukommenden Funktionen. Während bei dem Ausführungsbeispiel gemäß Figur 5 der Klagepatentschrift die Lagerung der Zugfedern an der Kontaktbrücke mittels der Achsstangen 39, 39 `der Figur 5 erfolge, seien bei der angegriffenen Ausführungsform die Zugfedern mittels des sie verbindenden Verbindungsstegs an der Kontaktbrücke

42

gelagert.

43

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen.

44

II.

45

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die mit der Klage angegriffene Ausführungsform verwirklicht wortsinngemäß die technische Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents. Dies gilt entgegen der Berufungsbegründung der Beklagten auch im Hinblick auf das Merkmal 4.3 der landgerichtlichen Merkmalsanalyse. Das Landgericht hat daher der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche wegen Patentverletzung zu Recht zuerkannt. Zu einer Aussetzung des Rechtsstreits wegen der anhängigen Nichtigkeitsklage der Beklagten zu 2) besteht kein Anlass, da diese Nichtigkeitsklage erstinstanzlich vom Bundespatentgericht abgewiesen worden ist und nicht erkennbar ist, dass der von der Beklagten zu 2) mit der Nichtigkeitsklage entgegengehaltene Stand der Technik vom Bundespatentgericht in einer unvertretbar fehlerhaften Weise gewürdigt worden ist. Es liegen bisher auch keine begründeten Berufungsangriffe der Beklagten zu 2) gegen das Urteil des Bundespatentgerichts vom 14. Juni 2007 (Anlage rop 2) vor.

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1. Die Lehre des Klagepatents, die nachstehend an Hand der dt. Übersetzung der Klagepatentschrift gemäß Anlage BK 2 erläutert wird, betrifft nach der Einleitung auf Seite 1 Abs. 1 einen Gegenstand, der sich merkmalsmäßig gegliedert wie folgt darstellt:

47

1. Niederspannungs-Leistungsschalter mit

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1.1 einem Isolierstoffgehäuse,

49

1.2 einer Drehkontaktbrücke,

50

1.3 einem mit der genannten Kontaktbrücke zusammenwirkenden Paar fest- stehender Kontakte,

51

1.4 Stromzuführungsleitern zur Einspeisung der genannten feststehenden Kontakte

52

1.5 und einer Schaltwelle.

53

2. Die Stromzuführungsleiter sind so ausgeführt, dass sie , wenn sie von einem Kurzschlussstrom durchflossen werden, elektrodynamische Kräfte erzeu- gen, die die Kontaktbrücke in Richtung einer Abstoß-Ausschaltstellung zurückstoßen.

54

3. Die Schaltwelle weist eine quer verlaufende Aussparung auf zur Spiel behafteten Lagerung der beidseitig aus der Schaltwelle hervorstehenden Kontaktbrücke .

55

4. Die Schaltwelle weist mindestens ein Paar von zwischen der Schaltwelle und der Kontaktbrücke angeordneten Zugfedern auf.

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4.1 Die Zugfedern dienen dazu a) in der Einschaltstellung des Leistungs- schalters einen von der Kontaktbrücke auf die feststehenden Kontakte ausgeübten Kontaktdruck zu gewährleisten und b) gleichzeitig eine Drehung der Kontaktbrücke unter Einwirkung der genannten elektrodynamischen Kräfte in Richtung der Abstoß-Ausschaltstellung zu ermöglichen.

57

4.2 Die Zugfedern sind symmetrisch auf beiden Seiten der Drehachse der Kontaktbrücke angeordnet.

58

4.3 Die Zugfedern weisen jeweils ein an der Kontaktbrücke gelagertes Ende auf.

59

Nach dem Inhalt der Klagepatentschrift ist ein strombegrenzender Leistungsschalter der beschriebenen Art, also mit den den vorgenannten Merkmalen 1 bis 4.3 bekannt, und zwar beispielsweise aus der FR-A – 2 622 347 und der EP-A-0 314 540.

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Der durch die Klagepatentschrift angesprochene Fachmann, der in die Schrift EP-A-0 314 540 (Anlage LR 4/dt. Übersetzung LR 4 a) schaut, sieht in den Figuren 1 und 2 einen Schaltpol 10 eines Niederspannungs-Leistungsschalters, der in einem Abteil des Isolierstoffgehäuses 12 montiert ist. Der Pol 10 verfügt über einen zweiarmigen

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Drehkontakthebel 14, der sich zwischen einer Einschaltstellung (Figur 1) und einer nicht dargestellten Ausschaltstellung um eine gedachte Drehachse 16 bewegt. Die gedachte Drehachse 16 befindet sich im mittleren Bereichs des Pols 10. Der Kontakthebel 14 besteht aus zwei Hebelarmen 18, 20, die sich zwischen der gedachten Drehachse 16 und zwei einander gegenüberliegenden, mit den feststehenden Kontakten 26 bzw. 28 zusammenwirkenden Kontaktstücken 22,24 erstrecken. In der Einschaltstellung des Leistungsschalters fließt im Hauptstromkreis des Pols der Nennstrom, der über eine der Kontaktschienen 30,32, beispielsweise 30, eingespeist wird und dann über den feststehenden Kontakt 26, den Kontakthebel 14 und den feststehenden Kontakt 28 zur anderen Kontaktschiene 32 fließt. Die Drehung des Kontakthebels 14 im Uhrzeigersinn ruft die gleichzeitige Trennung beider Kontaktpaare 26,22; 28,24 und dadurch die Zündung zweier in Reihe geschalteter Lichtbögen hervor. Die Lagerung und Führung des Kontakthebels 14 im Inneren der Aufnahme 41 wird bei der Ausführung nach den Figuren 1 und 2 durch zwei Drehfedern 42, 44 gewährleistet, die koaxial zur gedachten Drehachse 16 auf jeweils einer Seite des Kontakthebels 14 angeordnet sind. Dabei verfügt die erste Drehfeder 42 über ein abgewinkeltes Ende 46, das in eine Nut des Hebelarms 18 eingreift, und das entgegengesetztre Ende 48 wird durch die Elastizität der Feder 42 gegen einen Anschlag 50 im Inneren der Schaltwelle 40 gedrückt. - Die zweite Feder 44 ist auf ähnliche Art und Weise in einer Nut 52 des Hebelarms 20 und an einen Anschlag 54 im Inneren der Schaltwelle 40 befestigt. Die beiden Anschläge 50, 54 der Schaltwelle 40 stehen sich in Bezug auf die feststehende Querachse der Schaltwelle 40 diametral gegenüber. Die beiden Drehfedern 42,44 wirken auf den Kontakthebel entlang einer trigonometrischen Bahn, so dass eine gleichmäßige Verteilung des Kontaktdrucks der Kontaktstücke 22, 24 auf die entsprechenden feststehenden Kontakte 26,28 erreicht wird. - Gemäß der Ausführungsvariante nach den Figuren 3 und 4 erfolgt die Positionierung des Kontakthebels 14 in der Aufnahme 41 der Schaltwelle 40 mittels zweier Zugfedern 60,62, die in der Mittelebene entlang der Längsachse 34 des Pols angeordnet sind. Die erste Zugfeder 60 ist zwischen einem auf der Wölbung des Hebelarms 18 befestigten Zapfen 64 und einer Mitnehmerlasche 66 der Schaltwelle 40 montiert. Die zweite Zugfeder 62 ist auf ähnliche Art und Weise zwischen einem Zapfen 68 des Hebelarms 20 und einer Lasche 70 der Schaltwelle 40 montiert. Mit dieser Anordnung der Federn 60, 62 wird gleichzeitig ein Kontaktdruckmoment erzeugt und eines Gleichgewichtsstellung des Kontakthebels 14

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in der Längsrichtung 34 erreicht. - Bezüglich sämtlicher Ausführungsvarianten gilt, dass der Kontaktarm 14 unter der Wirkung der elektrodynamischen Abstoßung von den feststehenden Kontakten 26,28 abheben kann, während die Schaltwelle 40 bis zur Auslösung des Schaltmechanismus inaktiv bleibt. Dieser Abstoßungseffekt wird durch eine geeignete Form, insbesondere Schleifenform, der die beiden feststehenden Kontakte 26,28 tragenden Anschlussschienen 30,32 erreicht.

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Die Klagepatentschrift würdigt und kritisiert diesen Stand der Technik dahin, dass bei ihm die Kontaktbrücke bei Auftreten eines Kurzschlussstroms unter Einwirkung der elektrodynamischen Abstoßungskräfte mit hoher Geschwindigkeit öffne. Die schnelle Abschaltung gewährleiste eine Strombegrenzung, und sobald kein Strom mehr fließe, versuche die Kontaktbrücke, in die Eingangsstellung zurückzukehren. Die von den Federn auf die Kontaktbrücke ausgeübte, in Richtung der Einschaltstellung wirkende Rückstellkraft werde durch den Rückprall der Kontaktbrücke am Endlagenanschlag des Abstoßungshubs noch verstärkt. Die zusammenhängenden Effekte könnten nun aber vor der Bestätigung der Abschaltung durch den Auslösemechanismus bzw. vor dem Ansprechen des nachgeschalteten Leistungsschalters bei einer selektiven Anordnung das Wiedereinschalten der Kontakte bewirken. Dem sei bei einem bekannten Leistungsschalter zwar schon durch eine Verrastung begegnet worden, die den abgestoßenen Kontakt in der Ausschaltstellung zurückhalte, um jedes ungewollte Wiedereinschalten der Kontakte zu verhindern. Diese Anorderung erfordere jedoch zusätzliche Teile zur Verrastung und damit auch zur erneuten Freigabe des Kontakts (vgl. Seite 1 Abs. 2 bis Seite 2 Abs. 1 der dt. Übersetzung der Klagepatentschrift gemäß Anlage BK 2).

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Der Erfindung liegt die Aufgabe zugrunde, bei einem Gegenstand mit den oben genannten Merkmalen 1 bis 4.3 die Schaffung einer einfachen Brems- und gegebenenfalls Verrastungsvorrichtung für die bewegliche Kontaktbrücke zu ermöglichen, die keine zusätzlichen Teile erfordert (vgl. Seite 2 Abs. 2 der dt. Übersetzung der Klagepatentschrift gemäß Anlage BK 2).

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Zur Lösung dieser Aufgabe wird gemäß dem Patentanspruch 1 des Klagepatents ein

66

Gegenstand vorgeschlagen, der sich merkmalsmäßig gegliedert, neben den oben genannten Merkmalen 1 bis 4.3 durch die nachfolgenden Merkmale 4.4 bis 5.1 auszeichnet:

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4.4 Das entgegengesetzte Ende (41,41`) der Zugfedern (22,23) ist auf einer in einer Rastkerbe (43) der Schaltwelle(20) gleitend verschiebbar angeord- neten Stange (42,42 ´) gelagert.

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5. Die Kontaktbrücke (13) weist ein Paar von symmetrisch zur genannten Achse (37) angeordneten Steuerkurven (44,44´) auf,

69

5.1 die jeweils so ausgelegt sind, dass sie im Endabschnitt des Abstoßungshubs der Kontaktbrücke (13) mit einer der Stangen (42,42´) zusammenwirken, um die Bewegung der Kontaktbrücke (13) abzubremsen.

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Die Klagepatentschrift erläutert diese Lösung dahin, dass am Ende des Abstoßungshubs die Kontaktbrücke gegen das Lagerelement einer Feder schlage, die kontinuierlich verschoben werde und die aufgenommene Energie in der entsprechenden Feder speichere. Die Kontaktbrücke werde auf diese Weise kontinuierlich abgebremst und der Stoß auf den Endlagenanschlag begrenzt oder aufgehoben. Ein Teil der Energie der Kontaktbrücke werde bei dieser Lösung auch durch die Reibung zwischen der Steuerkurve und der Lagerstange absorbiert. Die gesamte Anordnung sei so ausgeführt, dass das durch Federn während des Öffnungshubs der Kontaktbrücke auf diese ausgeübte Kraftmoment verringert werde, und nach einer ersten Ausgestaltung der Erfindung werde die Bewegung der Kontaktbrücke am Ende des Hubs einfach abgebremst (vgl. Seite 2 Abs. 4 der dt. Übersetzung der Klagepatentschroift gemäß Anlage BK 2).

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Nach Seite 3 Abs. 3 der dt. Übersetzung der Klagpatentschrift gemäß Anlage BK 2 beschreibt die Klagepatentschrift die Erfindung mit Bezug auf ihre vorzugsweise Anwendung in einem Leistungsschalter mit Isolierstoffgehäuse gemäß der in der Patentanmeldung EP-A-0 542 636 beschriebenen Bauart, wobei darauf hingewiesen wird, dass dies Stand der Technik gemäß Art. 54 (3) CBE (= EPÜ) sei.

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Die Klagepatentschrift erläutert die Erfindung an Hand eines Ausführungsbeispieles, welches in 5 Figuren dargestellt wird, wobei die Figur 1 eine schematische Darstellung eines Pols eines erfindungsgemäßen Leistungsschalters in der Einschaltstellung zeigt und Figur 5 eine perspektivische Detailansicht der beweglichen Kontaktbrücke und der Schaltwelle. Diese beiden Figuren sind nachstehend wiedergegeben:

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Man sieht in der Figur 1 das feststehende Kontaktpaar 11,12 und eine bewegliche Kontaktbrücke 13, die auf einem Schaltwellenabschnitt 20 gelagert ist, und zwar freihängend in ihm montiert, wobei sie von zwei Federpaaren 22, 23 gehalten wird. Aus der Figur 5 geht insbesondere hervor, dass die Federpaare 22, 23 symmetrisch auf beiden Seiten der Kontaktbrücke 13 angeordnet sind und diese umschließen. Außerdem sind die beiden Federpaare 22,23 symmetrisch zur fiktiven Drehachse 37 der Kontaktbrücke 13 angeordnet. Das eine Ende der Federn 22 ist auf einer parallel zur fiktiven Achse 37 angeordneten Achse 39 gelagert, die sich in einer Vertiefung 40 abstützt, welche in der Kontaktbrücke 13 an derjenigen Seite ausgebildet ist, die der den beweglichen Kontakt 32 tragenden Seite gegenüberliegt. Das andere Ende 41 der Zugfedern 22 ist auf einer Stange 42 gelagert, die in einer in der Schaltwelle 20 ausgebildeten Rastkerbe 43 verschiebbar gelagert ist. Die Zugfedern 22 beaufschlagen die Stange 42 in Richtung des Bodens der Rastkerben 43 und üben über die Achse 39 ein Kraftmoment auf die Kontaktbrücke 13 aus, das bestrebt ist, diese Kontaktbrücke in Richtung der Einschaltstellung zu verschieben. Die Federn 23 sind auf die gleiche Weise ausgelegt. Die beiden Federpaare 22,23 gewährleisten eine freihängende Lagerung der Kontaktbrücke 13 in der Aussparung 21 des Schaltwellenabschnitts 20 und ermöglichen eine Drehung der Kontaktbrücke 13 um die fiktive Achse 37. Die Federpaare 22,23 sind symmetrisch zur fiktiven Drehachse 37 angeordnet, so dass sie jeder Stellung der Kontaktbrücke 13 ein Rückstell-Kraftmoment ausüben, das die Kontaktbrücke in Richtung der Einschaltstellung beaufschlagt. Dieses Kraftmoment nimmt mit zunehmender Verschiebung der Kontaktbrücke 13 in Richtung der Ausschaltstellung ab, und die Lagerstangen 42, 42` sind so angeordnet, dass sie im Endabschnitt des abstoßungsbedingten Öffnungshubs der Kontaktbrücke 13 die Schwenkbahn der Kontaktbrücke 13 schneiden. Hierzu sind an den Armen der Kontaktbrücke 13 Steuerkurven 44, 44 ` angebracht oder ausgebildet, die im Endabschnitt des abstoßungs-bedingten Öffnungshubs die jeweilige Stange 42,42` in Spannrichtung der Federn 22,23 mitnehmen und in ihrer Rastkerbe 43 verschieben. Diese Mitnahme bremst die Bewegung der Kontaktbrücke 13 und bewirkt eine Abbremsung oder Aufhebung des Stoßes, der auf den beispielsweise durch das Gehäuse 10 gebildeten oder an diesem angebrachten Endlagenanschlag des Öffnungshubs wirkt (vgl. die Beschreibung des Ausführungsbeispieles auf den Seiten 4 bis 7 der dt. Übersetzung der Klagepatentschrift gemäß Anlage BK 2).

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Von der zuvor dargestellten technischen Lehre des Patentanspruches 1 wird bei der angegriffenen Ausführungsform dem Wortsinne nach Gebrauch gemacht. Es kann im Hinblick auf die Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform insbesondere auf die untere Darstellung auf Seite 3 der Anlage BK 5 , auf die Anlage BK 6 und auf die Anlage AK 6 verwiesen werden, wobei nachstehend ergänzend zu den oben unter Ziffer I. wiedergegebenen Abbildungen der Seite 4 der Anlage BK 5 die untere Abbildung auf Seite 3 der Anlage BK 5 dargestellt wird.

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Dem substantiierten Vortrag der Klägerin zur Verwirklichtung sämtlicher Merkmale des Patentanspruches 1 des Klagepatents bei der angegriffenen Ausführungsform (vgl. Bl. 25 – 28 u. 83, 84 GA) sind die Beklagten erstinstanzlich nur insoweit entgegengetreten, als sie geltend gemacht haben, dass die angegriffene Ausführungsform das Merkmal 4 der obigen Merkmalsanalyse nicht verwirkliche. Gestützt war das erstinstanzliche Bestreiten der Verwirklichung des Merkmals 4 darauf, dass jeweils zwei diesseits und jenseits der Kontaktbrücke vorgesehene Federn miteinander verbunden sind, wie dies aus der Seite 4 der Anlage BK 5 in der Mitte links erkennbar ist. Insoweit hat das Landgericht im angefochtenen Urteil jedoch zutreffend ausgeführt, dass diese Ausbildung der Federn nicht der Verwirklichung des Merkmals 4 entgegenstehe. Auf diese zutreffenden Ausführungen auf den Seiten 14 und 15 des angefochtenen Urteils, die sich der Senat zu eigen macht, wird verwiesen, zumal sie mit der Berufung der Beklagten nicht im einzelnen angegriffen werden.

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In der Berufungsinstanz bestreiten die Beklagten nunmehr lediglich die Verwirklichung des Merkmals 4.3, wonach die Zugfedern jeweils ein an der Kontaktbrücke gelagertes Ende aufweisen. Die Beklagten können jedoch auch mit dem Bestreiten der Verwirklichung dieses Merkmals keinen Erfolg haben, wenn man das Ausführungsbeispiel der Erfindung gemäß Figur 5 nebst zugehöriger Beschreibung (vgl. Anlage BK 2 Seite 6) und auch den Unteranspruch 9 des Klagepatents mit berücksichtigt. Danach wird auch eine Ausgestaltung vom Wortlaut des Anspruches 1 des Klagepatents erfasst, bei der das Federpaar (22,23) an einer Seite der Kontaktbrücke (13) und ein zweites Federpaar symmetrisch dazu auf der anderen Seite der Kontaktbrücke angeordnet ist und bei der eine Stange (42, 42´) eine Querachse bildet, deren beide Enden die Lagerpunkte der beiden , symmetrisch auf beiden Seiten der Kontaktbrücke angeordneten Federn darstellen. Die beiden anderen Enden der Federpaare sind auf parallel zur fiktiven Achse (37) angeordneten Achsen (39, 39´) gelagert. Diese Achsstangen werden bei der angegriffenen Ausführungsform durch einstückig zwischen den die Kontaktbrücke beidseitig umschließenden Federn (2 x 22 und 2 x 23) vorgesehenen Verbindungsgliedern oder -stegen gebildet, welche ersichtlich die Funktionen nicht hindern, welche den Federn gemäß Merkmal 4.1 zugewiesen werden. Die Lagerung an der Kontaktbrücke mittels der Achsstangen 39, 39` des Ausführungsbeispieles nach Figur 5, welches vom Patentanspruch 1 des Klagepatents erfasst wird, wird bei der angegriffenen Ausführungsform dadurch ersetzt, dass die beidseits der Kontaktbrücke symmetrisch angeordneten Federn mittels des sie verbindenden Verbindungsstegs an der Kontaktbrücke gelagert sind. Nach alledem ist daher auch das Merkmal 4.3 des Patentanspruches 1 des Klagepatents bei der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht.

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3. Das Landgericht hat unter Ziffer III. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils im Einzelnen ausgeführt, aufgrund welcher weiteren Tatumstände und Rechtsvorschriften der Klägerin die zuerkannten Ansprüche gegen die Beklagten zustehen. Diese Ausführungen, die sich der Senat zu eigen macht, werden von der

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Berufung nicht gesondert angegriffen, so dass auf sie verwiesen werden kann.

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4.

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Mit dem Einwand des mangelnden Rechtsbestandes des Patentanspruchs 1 des Klagepatents können die Beklagten keinen Erfolg im Sinne einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren haben.

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Nach ständiger , vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zurückhaltung geboten. Eine zu großzügige Aussetzung hätte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert würden. Sie stünde überdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen Fällen nur dann zu einer Aussetzung nach § 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel , weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitsschädlich vorweggenommen oder die Erfindungshöhe so fragwürdig geworden ist, dass sich für ihr Zuerkennung kein vernünftiges Argument finden lässt. An diesen Grundsätzen hat sich auch durch die Entscheidung "Steinknacker" des Senats (Mitt. 1997, 2557 – 261) im Kern nichts geändert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn - wie hier – bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gewürdigten Stand der Technik stützt, nicht von vornherein eine Zurückweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich sind.

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Hier lässt sich jedoch nicht feststellen, dass eine etwaige Berufung der Beklagten zu 2) gegen das Urteil des Bundespatentgerichts vom 14. Juni 2007 (Anlage rop 2) wahrscheinlich zu einer Nichtigkeitserklärung des Patentanspruches 1 des Klagepatents führen wird, sondern im Gegenteil spricht der Umstand, dass das sachkundige Bundespatentgericht unter Berücksichtigung der Entgegenhaltungen der Beklagten das Klagepatent aufrechterhalten und die Nichtigkeitsklagen der Beklagten zu 2) und eines Drittunternehmens abgewiesen hat, gerade dafür, dass die Nichtigkeitsklage der Beklagten zu 2 ) letztendlich keinen Erfolg haben wird, zumal der in erster Linie entgegengehaltene Stand der Technik auch schon im Erteilungsverfahren beim Europäischen Patentamt als der Schutzfähigkeit des Klagepatents nicht entgegenstehend angesehen worden ist.

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Die im Erteilungsverfahren bereits berücksichtigte und auf Seite 3 der dt. Übersetzung der Klagepatentschrift gemäß Anlage BK 2 erwähnte EP 0 542 636 A 1, auf die die Beklagte zu 2) ihre Nichtigkeitsklage in erster Linie gestützt hat, zählt – da nachveröffentlicht – gemäß Art. 54 Abs. 3 EPÜ nur hinsichtlich der Beurteilung der Neuheit zum Stand der Technik. Gleiches (im Hinblick auf Art. 54 (3) EPÜ) gilt für die in das Nichtigkeitsverfahren eingeführte, die das Bundespatentgericht in seinem Urteil vom 14. Juni 2007 (Anlage rop 2) ebenfalls gewürdigt hat.

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Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, ohne dass erkennbar ist, dass diese Würdigung fehlerhaft ist, dass diesen Druckschriften zwar Gegenstände mit den Merkmalen 1 bis 4.3 der obigen Merkmalsanalyse, also mit den Merkmalen des Oberbegriffs des Patentanspruchs 1 des Klagepatents, zu entnehmen seien, dass jedoch die Figur 3 der EP mit der Endnummer 636 in Bezug auf das Klagepatent nicht über die Figur 2 der EP mit der Endnummer 158 hinausgehe. Hinsichtlich der Figur 2 der EP mit der Endnummer 158 hat das Bundespatentgericht ausgeführt, dass in der Beschreibung und den Ansprüchen der genannten Druckschrift bezüglich der in Figur 2 dargestellten , nicht mit Bezugszeichen versehenen Federn und ihrer Lagerung in der Kontaktbrücke 12, ebenso hinsichtlich der Form der Kontaktbrücke 1 und des Bewegungsablaufs im Kurzschlussfall nichts ausgeführt sei. Es sei davon auszugehen, dass diese Einzelheiten, auf die es in der Druckschrift nicht ankomme (dort seien

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andere Details des Schalters beschrieben und beansprucht) in Figur 2 nur schematisch, jedenfalls nicht maßstabsgetreu und möglicherweise unvollständig dargestellt seien. Jedenfalls sei aus der Figur 2 und der zugehörigen Beschreibung nicht ersichtlich , ob im Kurzschlussfall während der Drehbewegung der Kontaktbrücke diese mit ihrem gebogenen Rand auf das im Querschnitt kreisförmige Lagerteil des zweiten Federendes treffe oder ob im Gegenteil der gebogene Rand der Kontaktbrücke 12 so bemessen sei, dass er an dem Lagerteil vorbei bewegt werde und dieses nicht berühre. Zudem seien noch andere Möglichkeiten denkbar. Ein Zusammenwirken der Kontaktbrücke 12 im Endabschnitt des Abstoßungshubs mit dem im Querschnitt kreisförmigen Lagerteil, wobei dieses stangenförmig ausgebildet und beweglich gelagert sei, und beim Auftreffen der Kontaktbrücke gegen die Federkraft angehoben werden müsste, um die Kontaktbrücke abzubremsen ,wie dies das Kennzeichen des Patentanspruches 1 des Klagepatents lehre, könne der Fachmann ohne Kenntnis der Lehre der Klagepatents der Fig. 2 nicht entnehmen.

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Im Ergebnis bestätigt diese Entscheidung in Bezug auf die EP mit der Endnummer 636 das landgerichtliche Urteil, in welchem zutreffend ausgeführt ist, dass weder in den Ansprüchen noch in der Beschreibung der EP mit der Endnummer 636 der das Klagepatent kennzeichnende Gedanke, mittels Steuerkurven und verschiebbar gelagerten Stange eine Abbremsung bis hin zur Verrastung herbeizuführen, zum Ausdruck komme und die Figur 3 dieser Schrift, auf die die Beklagten sich beriefen, bei unbefangener Betrachtung weder Steuerkurven auf der Kontaktbrücke noch damit zusammenwirkende, die Enden der Zugfedern aufnehmende und in einer Rastkerbe der Schaltwelle gleitende Stange offenbare.

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Da auch nicht erkennbar ist, dass die Würdigung des übrigen Standes der Technik durch das Bundespatentgericht fehlerhaft ist und dem Fachmann entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts ein Schalter entsprechend der Lehre des Klagepatents durch den übrigen im Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltenen Stand der Technik nahegelegt war, ist es nicht möglich, einen Erfolg der Nichtigkeitsklage als wahrscheinlich zu prognostizieren. Somit besteht auch angesichts der "Steinknacker" -Entscheidung des Senats kein Anlass zu einer Aussetzung des

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Rechtsstreits.

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5. Die Berufung der Beklagten war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 S. 1 ZPO zurückzuweisen.

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Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 S. 2 ZPO.

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Es bestand kein Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgericht nicht erfordert.

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R1 R2 R3