Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2019-02-22, Aktenzeichen 3 Wx 167/18
ECLI:DE:OLGD:2019:0222.3WX167.18.00

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Mönchengladbach vom 13. Juni 2018 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beteiligten zu 2 auferlegt.

Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren: 5.000,- €

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Vor Umwandlung der Beteiligten zu 1 in eine Liquidationsgesellschaft Anfang des Jahres 2018 war die Beteiligte zu 4, deren Gesellschafter und Geschäftsführer der Beteiligte zu 5 und seine Ehefrau sind, zunächst deren Alleingesellschafterin.

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Mit notarieller Urkunde vom 26. Juli 2017 erwarb die Beteiligte zu 2, deren Geschäftsführer der Beteiligte zu 3 ist, von der Beteiligten zu 4 die Hälfte der Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 1. Desweiteren gewährte die Beteiligte zu 2 der Beteiligten zu 1 ein Gesellschafterdarlehen. In der Zeit vom 10. August 2017 bis zum 21. November 2017 war der Beteiligte zu 3 im Handelsregister als weiterer Geschäftsführer der Beteiligten zu 1 eingetragen.

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Nach Abschluss des notariellen Vertrages vom 26. Juli 2017 kam es zu Auseinandersetzungen zwischen der Beteiligten zu 2 und der Beteiligten zu 4 über die Bestätigung der Kaufpreiszahlung der Beteiligten zu 2 durch die Beteiligte zu 4, die Aktualisierung der Gesellschafterliste, über das Gesellschafterdarlehen und über die von der Beteiligten zu 2 gewünschte Mitwirkung an dem Geschäft der Beteiligten zu 1. Diese Auseinandersetzungen sind/waren Gegenstand von mehreren Verfahren vor dem Landgericht Mönchengladbach.

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Mit Schreiben vom 03. Januar 2018 forderte die Beteiligte zu 2 die Beteiligte zu 1 zur Rückzahlung des Kaufpreises für die Geschäftsanteile auf und erklärte die Kündigung des Gesellschafterdarlehens.

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In einer am 09. Januar 2018 ohne die Beteiligte zu 2 abgehaltenen Gesellschafterversammlung beschloss die Beteiligte zu 4 die Liquidation der Beteiligten zu 1 und die Bestellung des Beteiligten zu 5 zum alleinigen Liquidator. Entsprechendes wurde am 05. Februar 2018 im Handelsregister eingetragen.

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Am 12. Januar 2018 bestätigte die Beteiligte zu 4 die Kaufpreiszahlung der Beteiligten zu 2 und nahm diese in die Liste der Gesellschafter der Beteiligten zu 1 auf.

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In der Folgezeit nahm der Beteiligte zu 5 verschiedene Maßnahmen zur Durchführung der Liquidation der Beteiligten zu 1 vor: unter anderem veräußerte er das gesamte Anlage- und Umlaufvermögen der Beteiligten zu 1 an die von seiner Ehefrau als Alleingesellschafterin und Alleingeschäftsführerin betriebene Gesellschaft A….

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Am 02. März 2018 fand eine Versammlung der Gesellschafter der Beteiligten zu 1 statt, in welcher die Beteiligte zu 2 für die Abberufung des Beteiligten zu 5 als Liquidator stimmte. Von ihrem in der Gesellschafterversammlung angebrachten Widerspruch nahm die Beteiligte zu 4 mit Schreiben vom 16. März 2018 Abstand und forderte die Beteiligte zu 2 auf, geeignete Personen vorzuschlagen, um einen neuen Liquidator bestellen zu können. Die daraufhin vorgeschlagene Bestellung des Beteiligten zu 3 als Liquidator lehnte die Beteiligte zu 4 ab und bat mit Schreiben vom 04. April 2018 erneut um Vorschläge zur Bestellung eines Liquidators.

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Daraufhin beantragte die Beteiligte zu 2 die gerichtliche Bestellung des Beteiligten zu 3 als Liquidator der Beteiligten zu 1, hilfsweise einer dritten Person, und führte dazu in ihrer Antragsschrift vom 06. April 2018 aus, die Vorgehensweise des Beteiligten zu 5 seit Abschluss des notariellen Vertrages vom 26. Juli 2017 sei grob pflichtwidrig und stelle einen wichtigen Grund im Sinne von § 66 Abs. 2 GmbHG dar; mit Ausnahme des Beteiligten zu 3 sei ihr keine Person bekannt, die die Aufgabe übernehmen würde.

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Die Beteiligte zu 4 trat dem Antrag damit entgegen, dass es Aufgabe der Gesellschafter, und nicht des Gerichts, sei, einen Liquidator zu bestellen. Dem verschließe sie sich nach wie vor nicht; auf ihre Bitte um Benennung einer geeigneten neutralen Person habe die Beteiligte zu 2 nicht reagiert.

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Mit dem angefochtenen Beschluss vom 13. Juni 2018 hat das Registergericht den Antrag der Beteiligten zu 2 auf Bestellung eines Notliquidators zurückgewiesen. Es habe unter Beteiligung der IHK keine geeignete Person feststellen können, die zur Amtsübernahme bereit wäre. Wegen der bestehenden Streitigkeiten zwischen den Beteiligten zu 3 und zu 5 könne der Beteiligte zu 3 nicht als geeignete Person für das Amt des Liquidators angesehen werden.

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Gegen den ihr am 18. Juni 2018 zugestellten Beschluss richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 2 vom 18. Juli 2018, mit welcher sie erneut die gerichtliche Bestellung des Beteiligten zu 3, hilfsweise einer dritten Person, beantragt. Sie meint, der Streit zwischen den Beteiligten zu 3 und zu 5 stehe der Bestellung des Beteiligten zu 3 zum Liquidator nicht entgegen; dieser sei Kaufmann, fachlich geeignet und wolle die Liquidation ordnungsgemäß abschließen. Die Handlungsfähigkeit der Liquidationsgesellschaft müsse wiederhergestellt werden. Das Bestellungsverfahren durch die Gesellschafter sei gescheitert, da die Beteiligte zu 4 die Bestellung des Beteiligten zu 3 abgelehnt habe.

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Die Beteiligte zu 4 ist der Beschwerde unter Wiederholung ihrer Bereitschaft zur Bestellung einer neutralen Person als Liquidator entgegen getreten. Zudem bringt sie vor, dem Beteiligten zu 5 könne eine Pflichtverletzung nicht angelastet werden. Die Liquidation sei abgeschlossen.

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Das Registergericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht mit weiterem Beschluss vom 16. August 2018 zur Entscheidung vorgelegt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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II.

19

Das von der Beteiligten zu 2 eingelegte Rechtsmittel ist als sofortige Beschwerde nach §§ 58 ff. FamFG statthaft und auch im übrigen zulässig. Infolge der vom Registergericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe ist es dem Senat zur Entscheidung angefallen.

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In der Sache bleibt die Beschwerde ohne Erfolg, denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Voraussetzungen für die Bestellung eines Liquidators durch das Gericht gegeben sind. Weder der Beteiligte zu 3 noch sonst eine vom Gericht zu bestimmende dritte Person sind als Liquidator der Beteiligten zu 1 zu bestellen, denn es ist zunächst das Bestellungsverfahren gemäß § 66 Abs. 1 GmbHG durch die Gesellschaft selbst durchzuführen.

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Regelmäßig wird die Liquidation einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch den/die Geschäftsführer der Gesellschaft oder durch die Person, welcher diese Aufgabe durch Gesellschafterbeschluss übertragen ist, durchgeführt, § 66 Abs. 1 GmbHG. Bei der Liquidatorenbestellung durch das Gericht handelt es sich um ein nur ausnahmsweise zulässiges Verfahren zur Verhinderung der Führungslosigkeit der Gesellschaft und zum Zwecke des Schutzes der Minderheit der Gesellschafter (vgl. Scholz-Schmidt, GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 66 Rn.1 m.w.N.). Die außerordentliche Liquidatorenbestellung durch das Gericht ist in § 66 Abs. 2 GmbHG geregelt und kann auf Antrag von Gesellschaftern, deren Anteile mindestens zehn Prozent des Stammkapitals ausmachen, erfolgen, wenn ein wichtiger Grund für die Bestellung durch das Gericht vorliegt.

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Danach ist der von der Beteiligten zu 2 gestellte Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Liquidators zulässig, insbesondere verfügt die Beteiligte zu 2 über Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 1, die mehr als 10 % des Stammkapitals ausmachen. Auch ist die Bestellung eines neuen Liquidators erforderlich, denn die Beteiligte zu 1 ist derzeit führungslos. Es ist davon auszugehen, dass der im Handelsregister noch als Liquidator eingetragene Beteiligte zu 5 das Amt nicht mehr ausübt, denn ausweislich des Akteninhaltes verweist der Beteiligte zu 5 gegenüber Dritten darauf, sein Amt niedergelegt zu haben; überdies hat die von ihm vertretene Beteiligte zu 4 erklärt, an dem zunächst erhobenen Widerspruch gegen seine Abberufung nicht mehr festzuhalten.

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Die Bestellung eines neuen Liquidators kann nicht mit der Begründung für entbehrlich gehalten werden, dass die Liquidation bereits abgeschlossen sei, wie es die Beteiligte zu 4 ausführt. Die Vollbeendigung der Beteiligten zu 1 ist noch nicht eingetreten: so meint die Beteiligte zu 2, der Beteiligten zu 1 stünden Haftungsansprüche gegen den Beteiligten zu 5 wegen pflichtwidriger Tätigkeit als Geschäftsführer bzw. als Liquidator zu, die noch geltend zu machen seien. Ferner ergibt sich aus dem Inhalt des Protokolls über die Gesellschafterversammlung vom 02. März 2018, dass die Jahresabschlüsse für 2017 und 2018 nur im Entwurf vorliegen. Unklar ist nach dem Inhalt des Protokolls auch die Anmeldung der Löschung der Beteiligten zu 1 zum Handelsregister. Schließlich geht auch die Beteiligte zu 4 von der Notwendigkeit der Bestellung eines neuen Liquidators aus, wenn sie die Beteiligte zu 2 um Benennung geeigneter neutraler Personen bittet.

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Begründet ist ein Antrag nach § 66 Abs. 2 GmbHG, wenn für die gerichtliche Bestellung wichtige Gründe bestehen. Da es sich bei der gerichtlichen Bestellung eines Liquidators, wie oben ausgeführt, um ein außerordentliches Verfahren handelt, ist für eine gerichtliche Entscheidung erst dann Raum, wenn eine ordentliche Liquidatorenbestimmung nach § 66 Abs. 1 GmbHG nicht gelingt und eine wirksame Bestellung durch die Gesellschafterversammlung auch nicht zu erwarten ist (vgl. Scholz-Schmidt, a.a.O., § 66 Rn. 19; BeckOK, GmbHG/Loscheider, 37. Edition 01. November 2018, § 66 Rn. 15; Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 66 Rn. 34).

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Dass im hiesigen Fall eine ordentliche Bestellung eines neuen Liquidators durch die Beteiligten zu 2 und zu 4 als Gesellschafter der Beteiligten zu 1 gemäß § 66 Abs. 1 GmbHG nicht gelungen ist und auch nicht zu erwarten ist, kann nicht festgestellt werden. Vielmehr hat die Beteiligte zu 4 sowohl vor Einleitung des hiesigen gerichtlichen Verfahrens, als auch erstinstanzlich und erneut gegenüber dem Senat mitgeteilt, sich einer Bestellung einer neutralen Person durch Gesellschafterbeschluss nicht zu verschließen. Lediglich die Bestellung des Beteiligten zu 3 hat sie abgelehnt. Damit ist aber das Bestellungsverfahren durch die Gesellschaft selbst nicht schon gescheitert. Die Ablehnung der Beteiligten zu 4 ist nicht als rechtsmissbräuchlich, vielmehr hat diese Haltung der Beteiligten zu 4 ihre Ursache in den zwischen den Beteiligten zu 3 und zu 5 bestehenden Streitigkeiten und dem gegenüber dem Beteiligten zu 5 erhobenen Vorwurf strafrechtlich relevanten Verhaltens. Das von der Beteiligten zu 4 verfolgte Ziel der Bestellung einer neutralen Person zum Liquidator ist anzuerkennen.

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Um Benennung geeigneter neutraler Personen hat die Beteiligte zu 4 wiederholt und ernsthaft gebeten. Hierzu ist es bislang nicht gekommen. Soweit die Beteiligte zu 2 dazu vorbringt, sie kenne mit Ausnahme des Beteiligten zu 3 keine Person, die zur Übernahme des Amtes des Liquidators bereit wäre, genügt dies nicht, um die fehlenden Erfolgsaussichten eines ordentlichen Bestellungsverfahrens bejahen zu können. Insbesondere fehlt es an Ausführungen der Beteiligten zu 2 dazu, welche Maßnahmen sie ergriffen hat, um eine geeignete neutrale Person zu finden. Dass sie bzw. der Beteiligte zu 3 als ihr Geschäftsführer oder auch ihr Verfahrensbevollmächtigter keine zur Amtsübernahme bereite Person kennt, genügt insofern nicht. Vielmehr obliegt es ihr, konkrete Personen anzusprechen. In Betracht zu ziehen ist daneben auch die an die Beteiligte zu 4 gerichtete Aufforderung zur Benennung geeigneter neutraler Personen. Das gilt auch dann, wenn berücksichtigt wird das die vom Registergericht von Amts wegen beteiligte IHK B… (§ 380 Abs. 1 Nr. 1 FamFG) keine Person benennen konnte, die bereit wäre, das Amt des Liquidators der Beteiligten zu 1 zu übernehmen. Dass eigene Nachfragen durch die Beteiligte zu 2 oder ggfs. durch die Beteiligte zu 4 von vornherein nicht zielführend sind, kann nicht angenommen werden, denn insofern ist es ohne weiteres denkbar, dass die Beteiligte zu 2 oder auch die Beteiligte zu 4 über andere Kontakte verfügen, als die auf ihren Bezirk beschränkte IHK B….

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Schließlich liegen für die von der Beteiligten zu 2 gegenüber dem Registergericht geäußerte Befürchtung, der Beteiligte zu 5 werde die Bestellung eines neuen Liquidators so lange torpedieren, bis er alle Maßnahmen entfaltet habe, um Haftungsansprüchen gegen sich selbst zu entgehen, keine konkreten Anhaltspunkte vor.

28

Steht aber die Möglichkeit der Bestellung einer neuen Liquidators durch die Gesellschafter selbst noch offen, ist kein Raum für eine gerichtliche Bestellung eines Liquidators, sei es der Beteiligte zu 3, sei es ein anderer Dritter.

29

III.

30

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Danach soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels demjenigen Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Für einen Ausnahmefall ist hier nichts ersichtlich.

31

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG besteht kein Anlass.

32

Die Wertfestsetzung ergeht gemäß §§ 61 Abs. 1, 36 Abs. 3 GNotKG.