Landgericht Bonn (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-07-06, Aktenzeichen 10 O 27/04
ECLI:DE:LGBN:2004:0706.10O27.04.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines jür jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher, die über einen Telefonanschluss der E AG verfügen, ohne vorheriges Einverständnis anzurufen oder anrufen zu lassen, wenn der Telefonanruf die Erweiterung einer Geschäftsverbindung betrifft.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 20.000 vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Unterlassung von Telefonwerbung.

3

Im Auftrag der Beklagten riefen in der Vergangenheit ihre Mitarbeiter bzw. Mitarbeiter von Callcentern Privatpersonen an, die über einen Telefonanschluss der Beklagten verfügen und deshalb mit dieser in Geschäftsbeziehung stehen.

4

Im Einzelnen:

5

Am 24.06.2003 rief man Frau N aus C über den auf ihren Ehemann laufenden Telefon-Anschluss an. Die Anruferin erklärte, sie habe eine Frage zu dem Anschluss. Sie erfragte die Art des Telefons und erkundigte sich, ob ein PC im Hause vorhanden sei. Sie wies sodann auf die Vorteile des Tarifes "T-ISDN xxl" und riet Frau N dazu, den Tarif umzustellen. Am 27.06.2003 erhielt Herr N - ob gewollt oder ungewollt, ist zwischen den Parteien streitig - eine diesbezügliche Auftragsbestätigung.

6

Am 03.09.2003 rief man Frau Q aus K über den auf ihren Ehemann laufenden Anschluss an. Der Anrufer stellte sich als ein Mitarbeiter der Beklagten vor und versuchte Frau Q davon zu überzeugen, ihren Telefonanschluss auf den Tarif "ISDN xxl" umzustellen. Mit Datum vom 03.09.2003 erhielt Frau Q eine diesbezügliche Auftragsbestätigung.

7

Am 24.07.2003 kam es zu einem Gespräch zwischen Herrn R aus C und einer Call-Center-Mitarbeiterin, die für die Beklagte tätig war. Die Mitarbeiterin bot Herrn R eine Umstellung auf den Tarif "ISDN" und eine kostenlose Schaltung zum Schutz vor Mißbrauch mit sogenannten 0190-Nummern an. Am 26.07.2003 erhielt Herr R eine Auftragsbestätigung über die unentgeltliche Einrichtung einer 0190-Sperre.

8

Im Laufe des Rechtsstreit hat der Kläger mit Schriftsatz vom 10.03.2004 zwei weitere Fälle in den Rechtsstreit eingeführt:

9

Am 20.10.2003 rief man Herr G aus H an. Man bot ihm an, den vorhanden Anschluss "NET 100" probewese in "NET xxl" umzuwandeln.

10

Am 28.01.2004 rief ein von der Beklagten beauftragtes Call-Center Herrn oder Frau M - das ist zwischen den Parteien streitig geblieben - an. Man fragte, ob Interesse bestehe, den vorhandenen "ISDN"-Vertrag auf "ISDN xxl" umzustellen.

11

Der Kläger behauptet, in allen vorgenannten Fällen sei der Anruf ohne das vorherige Einverständnis der angerufenen Personen erfolgt. Er behauptet zudem, entgegen der Behauptung der Beklagten habe Herr R nicht die Beklagte angerufen, sondern dieser sei seinerseits von einem für die Beklagte tätigen Call-Center-Mitarbeiter angerufen worden.

12

Der Kläger beantragt,

13

die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,

14

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher, die über einen Telefonanschluss der E AG verfügen, ohne vorheriges Einverständnis anzurufen oder anrufen zu lassen, wenn der Telefonanruf die Erweiterung einer Geschäftsverbindung betrifft.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte ist der Auffassung, es habe keiner Zustimmung der Angerufenen zu den Anrufen bedurft, weil diese Anrufe unmittelbar das zwischen ihr und den Kunden bestehende Vertragsverhältnis betroffen hätten.

18

Zudem sei die bisherige Rechtsprechung zur Wettbewerbswidrigkeit von Telefonwerbung durch die Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG überholt. Dazu ist die Beklagte der Ansicht, die Fernabsatzrichtlinie gewährleiste nicht allein einen Mindestschutz, sondern auch einen Maximalschutz und stehe einer Verschärfung der Regeln auf nationaler Ebene entgegen. Dies zeigten auch die Stellungnahmen des europäischen Parlaments und des Rates der Europäischen Union im Rahmen der Anpassung der Fernabsatzrichtlinie durch die Finanzdienstleistungs-Fernabsatzrichtline (Bl. 128 - 129 GA).

19

Die Beklagte ist ferner der Ansicht, sie habe nicht zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt, da allenfalls Fehler in der Abwicklung des Vertragsverhältnisses durch eine Fehlbearbeitung der Werbekennzeichen, welche die Beklagte führt, vorgelegen hätten. Die Beklagte weist hierzu darauf hin, dass - was unstreitig ist - sie zu jedem Kunden sog. Werbekennzeichen speichere, welche den Wunsch des Kunden über die Art der möglichen Kontaktaufnahme wiedergebe. Hierzu behauptet sie in Bezug auf den Fall "N", Herr N habe sich in einem Telefonat am 08.10.2002 damit einverstanden erklärt, dass er in Zukunft auch telefonisch über Neuerungen der Beklagten informiert und beraten werde. Daher sei in das System der Beklagten für die Eheleute N das Werbekennzeichen "1" eingetragen worden, woraus sich ergebe, dass sich die Eheleute N mit der telefonischen Kontaktaufnahme einverstanden erklärt hätten. Ferner behauptet sie, auch bei den Eheleuten Q sei bei ihr das Werbekennzeichen "1" gesetzt gewesen. Auch die Eheleute Q hätten daher ihr Einverständnis mit einer telefonischen Kontaktaufnahme erteilt.

20

Hinsichtlich der Fälle M und G rügt die Beklagte zunächst, dass eine unzulässige Klageerweiterung vorliege.

21

Nach Ansicht der Beklagten liege hinsichtlich beider Fälle ein Einverständnis vor, da in beiden Fällen seitens der Kunden während des Telefonats Bestellungen vorgenommen worden seien. Damit hätten die Kunden gezeigt, dass sie mit dem Führen des Telefonats einverstanden gewesen seien.

22

Ferner moniert die Beklagte, eine Rechtsverteidigung sei ihr nur eingeschränkt möglich, da sie gem. § 89 TKG i.V. §§ 1 ff TDSV datenschutzrechtlichen Bestimmungen in Bezug auf die Weitergabe von Bestandsdaten Dritter unterliege. Da der Kläger - aus Sicht der Beklagten - keine zureichenden Einwilligungen der Kunden vorgelegt habe, vereitele sie Vortrag und Beweis durch die Beklage, was sich zu Lasten des Klägers auswirken müssen.

23

Schließlich erhebt die Beklagte in Bezug auf den Fall N die Einrede der Verjährung.

24

Zudem ist die Beklagte der Ansicht, der Unterlassungsantrag sei zu weit gefasst, so dass er der vollständigen Abweisung unterliege. Zum einen seien von dem Begriff "Verbraucher" auch alle Gewerbetreibende erfasst, die nicht in der Telekommunikationsbranche tätig seien, zum anderen nehme der Klageantrag ein konkludentes Einverständnis nicht ausdrücklich aus. Ferner würde der Klageantrag auch Erweiterungen von Geschäftsbeziehungen erfassen, welche kostenlos erbracht würden, wie einen Einzelverbindungsnachweis und eine 0190-Rufnummersperre. Dies sei aber unzulässig, da jedenfalls zu diesem Zweck von Seiten der Beklagten telefonisch Kontakt mit Privatpersonen aufgenommen werden dürfe.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

26

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

27

Die Klage hat Erfolg.

28

Die Klage ist zulässig. Insbesondere die Klageerweiterung um die Fälle "M" und "G" im Sinne von § 264 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO priviligiert und daher zulässig.

29

Die Klage ist auch begründet, weil die beanstandete Telefonwerbung der Beklagten gegen § 1 UWG verstößt und deshalb zu unterlassen ist.

30

Nach allgemeiner Meinung verstößt ein Telefonanruf im Privatbereich zu Werbezwecken grundsätzlich gegen die guten Sitten des Wettbewerbs. Er ist - jedenfalls regelmäßig - nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit einem solchen Anruf erklärt hat. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Grenzen geschäftlicher Telefonwerbung (vgl. nur: BGH WRP 2000, 722 ff. = GRUR 2000, 818 ff. "Telefonwerbung VI" m.w.N.). Das gilt auch für Anrufe, die lediglich der Vorbereitung eines häuslichen Vertreterbesuchs dienen (BGH, a.a.O. "Telefonwerbung VI") und regelmäßig, zumindest aber häufig auch dann, wenn in Allgemeinen Geschäftsbedingungen etwas anderes vorgesehen ist (siehe hierzu BGH VersR 2001, 315 f.). Anders als im geschäftlichen Bereich (vgl. dazu etwa BGH MDR 2001, 1182 "Telefonwerbung für Blindenwaren m.w.N.") kann ein mutmaßliches Einverständnis des Angerufenen eine Telefonwerbung im privaten Bereich jedenfalls grundsätzlich nicht rechtfertigen (BGHZ 113, 282 [284 f] "Telefonwerbung IV" und BGH GRUR 1994, 380 [382] "Lexikothek"). Dem Verbot, den Inhaber eines Fernsprechanschlusses in seinem privaten Bereich anzurufen, liegt der Gedanke zugrunde, dass der Schutz der Individualsphäre vorrangig gegenüber dem wirtschaftlichen Gewinnstreben von Wettbewerbern ist und dass diese berechtigten Interessen der gewerblichen Wirtschaft, ihre Produkte werbemäßig anzupreisen, es angesichts der Vielfalt der Werbemethoden nicht erfordern, mit der Werbung auch in den privaten Bereich des umworbenen Verbrauchers einzudringen. Maßgebend für diese Beurteilung ist wiederum, dass das Telefon ein unmittelbares Eindringen in die Privatsphäre des Anspruchsinhabers ermöglicht. Dieser ist in der Regel gezwungen, das Gespräch mit dem ihm unbekannten Gesprächspartner auch in seinem privaten Bereich anzunehmen, da es sich um eine für ihn wichtige Nachricht handeln kann. Er erkennt erst im Verlaufe des Gesprächs, dass er einer von ihm nicht gewünschten, in erster Linie geschäftlichen Zwecken des Anrufers dienenden Werbemaßnahme ausgesetzt ist. Dann aber ist die Störung bereits geschehen, die Zeit des Angerufenen aus dessen Sicht unnütz in Anspruch genommen und Ärger über die Belästigung entstanden, und der Abbruch des Gesprächs gerade gegenüber höflich auftretenden, redegewandten und erfolgsorientierten Werbern ist häufig nicht ohne weiteres möglich.

31

Die Kammer schließt sich dieser Rechtsprechung an. Sie ist auch nicht durch europarechtliche Entwicklungen überholt, sondern gilt nach wie vor: Insbesondere die einschlägige Richtlinie 97/7 EG (Fernabsatzrichtlinie), umgesetzt durch das am 30.06.2000 in Kraft getretene sog. FernAbsG (BGBl. I, S. 897), ändert daran nichts. Art. 10 dieser RL lässt zwar die telefonische Kommunikation mit Verbrauchern auch ohne deren vorherige Zustimmung zu und verbietet sie lediglich dann, wenn der Verbraucher sie offenkundig abgelehnt hat. Jedoch lässt Art. 14 Satz 1 den Mitgliedsstaaten Raum für den Erlass oder die Beibehaltung strengerer Bestimmungen, um so ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen. Die strengere deutsche Rechtsprechung zur Telefonwerbung bleibt deshalb von der Richtlinie grundsätzlich unberührt (BGH WRP 2001, 1073 - Telefonwerbung für Blindenwaren; BGH WRP 2000, 722 - Telefonwerbung VI; OLG Stuttgart, NJW-RR 2002, 767-769, Scherer, WRP 2001, 1255, 1256). An dieser Beurteilung ändert auch Art. 14 Satz 2 der Richtlinie nichts. Denn diese Bestimmung konkretisiert nur Art. 14 Satz 1, schränkt ihn also nicht ein (BGH WRP 2001, 1073 - Telefonwerbung für Blindenwaren; Köhler/Piper aaO § 1 UWG, Rn. 140 - dort auch zur Vereinbarkeit der deutschen Rechtsprechung mit Art. 28, 49 EGV). Der deutsche Gesetzgeber hat bei Umsetzung der Fernabsatz-Richtlinie davon Abstand genommen, die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Telefonwerbung zu regeln. Vielmehr sind weitergehende Einschränkungen bei der Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zulässig. An dieser Ansicht ist auch vor dem Hintergrund einer Anpassung der Fernabsatzrichtlinie durch die Finanzdienstleistungs-Fernabsatzrichtlinie festzuhalten. Sofern sich die Beklagte auf Ausführungen des Europäischen Parlaments und des Rates der Europäischen Union beruft, wonach unterschiedliche Verbraucherschutzbestimmungen der Mitgliedstaaten im Bereich des Fernabsatzes von Finanzdienstleistungen an Verbraucher negative Auswirkungen auf den Binnenmarkt und den Wettbewerb der Unternehmen im Binnenmarkt zur Folge haben, so verfängt diese Argumentation im vorliegenden Zusammenhang bereits deshalb nicht, weil vorliegend nicht über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen zu entscheiden ist (vgl. Glöckner, GRUR int. 2000, 29 [37]). Jedenfalls außerhalb des Bereichs der Finanzdienstleistungen besteht die bisherige Rechtsprechung fort.

32

Die Beklagte handelte auch zu Zwecken des Wettbewerbs. Dabei ist im Ausgangspunkt davon auszugehen, dass dem UWG nur solche geschäftlichen Handlungen unterfallen, die Wettbewerbshandlungen sind, d.h. ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs zum Gegenstand haben. Ob ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs vorliegt, betrifft die Frage nach dem Gegebensein eines wettbewerblichen Tatbestandes, d.h. ob ein wettbewerbliches, dem UWG unterfallendes Verhalten überhaupt in Betracht kommt. Funktion des Merkmals "Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs" ist es, allein Wettbewerbshandlungen der Beurteilung des Wettbewerbsrechts zu unterstellen, alle nicht marktgerichteten Handlungen dagegen aus dem Anwendungsbereich des UWG herauszufiltern. In subjektiver Hinsicht ist für ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs Voraussetzung, daß sich die Wettbewerbsabsicht auf die Förderung des eigenen (oder eines fremden) Wettbewerbs zum Nachteil des Wettbewerbs eines andern richtet. Dafür genügt es, daß auch Wettbewerbszwecke verfolgt werden, wenn nur die wettbewerbliche Zielsetzung nicht als völlig nebensächlich hinter andere Beweggründe zurücktritt. Die Beeinflussung des Wettbewerbs braucht keineswegs die einzige oder wesentliche Zielsetzung des Handelns zu sein. Die Wettbewerbsabsicht muß der objektiven Geeignetheit, eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil eines anderen zu fördern, entsprechen (OLG Köln NJWE-WettbR 98, 247 ff). Handeln Gewerbetreibende im geschäftlichen Verkehr, spricht bei einer objektiv wettbewerbsgeeigneten Handlung nach der Lebenserfahrung regelmäßig eine tatsächliche Vermutung für die Annahme, daß auch in subjektiver Hinsicht die Voraussetzungen für ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs erfüllt sind (vgl. nur BGH GRUR 1962, 34 [36]; BGH GRUR 1997, 791 [793] - Politikerschelte). Greift die Vermutung ein, so ist die Wettbewerbsabsicht prima facie bewiesen. Der als Verletzer in Anspruch Genommene kann aber die Vermutung entkräften. Die Beweislast dafür trifft ihn.

33

Danach ist von einem Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs auszugehen. Denn vorliegend steht der werbliche Charakter des Telefonanrufs fest. Dass die Beklagte - wie sie behauptet - möglicherweise aufgrund von Fehlern in ihrem Computersystem, insbesondere einer falsch gesetzten Werbekennziffer, irrtümlich von einem Einverständnis der angerufenen Kunden ausgegangen sein mag, steht dem nicht entgegen. Denn anders als bei Fehlern in der Vertragsabwicklung, die zunächst einmal objektiv wettbewerbsmäßig neutral sind, schließen solche Fehler / Irrtümer die Wettbewerbsabsicht der Beklagten nicht aus. Die Beklagte behauptet vielmehr lediglich, sie sei irrtümlich davon ausgegangen, ihre Kunden seien mit ihren zu Zwecken des Wettbewerbs getätigten Handlungen einverstanden gewesen, was ggfl. das Verschulden der Beklagten entfallen läßt. Ein Verschulden aber ist nicht Anspruchsvoraussetzung des § 1 UWG und damit im Erkenntnisverfahren unbeachtlich; es kann lediglich im Zwangsvollstreckungsverfahren, konkret bei der Verhängung eines Ordnungsgeldes eine Rolle spielen.

34

Auch hat die Beklagte jedenfalls hinsichtlich der Fälle "M" und "G" keinen geeigneten Beweis dafür angeboten, dass diese mit dem Telefonanruf einverstanden gewesen seien. Sofern die Beklagte nunmehr im nachgelassenen Schriftsatz ausführt, dass es im Falle "M" zu einem Versehen gekommen sei und in Bezug auf den Fall "G" technische Probleme ebenfalls "nicht ausgeschlossen" werden könnten, handelt es sich um Spekulationen der Beklagten, die - auch nach eigenem Bekunden der Beklagten - einer Klärung nicht (mehr) zugänglich sind. Soweit sich die Beklagte weiter darauf beruft, sie sei aufgrund datenschutzrechtlichen Bestimmungen daran gehindert, Einwendungen vorzutragen, was als "Vortragsvereitelung" zu Lasten des Kläger gehen müsse, so verfängt diese Argumentation selbst dann nicht, wenn - was die Kammer daher nicht zu prüfen hatte - Datenschutzrecht dem Vortrag der Beklagten grundsätzlich entgegensteht. Denn es gibt nur zwei Möglichkeiten: Entweder sind die Kunden dem Kläger zuzurechnen. Dann ist die Beklagte an einem Vortrag durch das Datenschutzrecht nicht gehindert. Denn keinem Beklagten ist es zumutbar, aufgrund des Datenschutzes Vortrag zur Rechtsverteidigung zu unterlassen, den der durch das Datenschutzrecht Geschützte durch seine Klage faktisch erzwingt. Oder aber die Kunden sind nicht dem Kläger zuzurechnen. Dann aber ist die Folge, dass es nicht die Aufgabe des Klägers ist, Einwillungserklärungen der Kunden beizubringen, sondern Aufgabe der Beklagten, entsprechend vorzusorgen. Dem stehen die von der Beklagten zitierten Entscheidungen BGH NJW 1985, 59 ff und BGH NJW 1998, 79 ff nicht entgegen. Der Entscheidungen BGH NJW 1985, 59 ff läßt sich gar nichts zugunsten der Beklagten entnehmen. Die Entscheidung BGH NJW 1998, 79 ff betrifft einen Fall der Beweisvereitelung. Um einen solchen geht es vorliegend gerade nicht, sondern um einen Fall angeblicher "Vortragsvereitelung". Eine "Vortragsvereitelung" ist dem geltenden Zivilprozessrecht nach den vorstehenden Ausführungen aber fremd und auch nicht praktikabel: Denn das Gericht kann ohne einen Parteivortrag - anders als bei einer Beweisvereitelung, wo ein Sachvortrag vorliegt und es lediglich um den Beweis geht - aufgrund des allgemeinen Einwands der wie auch immer gearteten "Vortragsvereitelung" gar nicht prüfen, ob der - aus Sicht einer Partei vereitelte - Sachvortrag überhaupt geeignet ist, dem Begehren der anderen Partei entgegenzustehen. Die Gegenansicht würde auf eine Klageabweisung ohne Sachprüfung allein wegen der "Vortragsvereitelung" hinauslaufen. Dies aber ist dem deutschen Zivilprozessrecht fremd.

35

An der hiernach gegebenen Wettbewerbswidrigkeit der Telefonaktion der Beklagten ändert auch der Umstand nichts, dass alle angerufenen Personen insoweit bereits vertraglich an die Beklagte gebunden sind, als sie über einen von dieser zur Verfügung gestellten Telefonanschluss verfügen und sich möglicherweise nicht der Dienstleistungen sog. Call-by-Call-Anbieter bedienen, sondern mehr oder minder regelmäßig über das Netz der Beklagten Telefongespräche führen. Es sind keine Besonderheiten der Branche erkennbar, die dafür sprechen, unerbetene Telefonanrufe ausnahmsweise als zulässig anzusehen. Die Beklagte hat hinreichend Gelegenheit, auf andere Weise, etwa, wie dies auch tatsächlich geschieht, durch Werbebeilagen bei der monatlichen Telefonrechnung die Aufmerksamkeit ihrer Kunden auf ihre Leistungen zu lenken.

36

Auch ist der Antrag des Klägers entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu weit gefasst. Es ist zwar anerkannt, daß ein Unterlassungsantrag, der unterschiedslos auch Fälle erfaßt, in denen keine Wettbewerbswidrigkeit besteht, zu Abweisung der Klage führt, wenn von diesem nicht als Minus ein Teil abgespalten werden kann, nach dem eine konkrete Verletzungsform untersagt werden soll (BGH GRUR 1999, 509 [511 - 512]).

37

Daran fehlt es aber im Streitfall:

38

Sofern die Beklagte die Aufnahme des Begriffs "Verbraucher" in den Unterlassungsantrag beanstandet, da "Verbraucher" jeder Kunde sei, der Telekommunikationsleistungen nicht im Rahmen seines eigenen Geschäftsbetriebes an Dritte weitervermittele, sondern sie auch für sich selbst gebraucht und darunter auch alle Gewerbetreibende außerhalb der Telekommunikationsbranche fallen, für die nicht derart strenge Anforderungen in Bezug auf Telefonkunden gelten, wie bei Privatleuten, so kann die Kammer dem nicht beitreten. Der Begriff des Verbrauchers ist in § 13 BGB legaldefiniert: Danach ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Handeln im Zusammenhang mit gewerblicher oder freiberuflicher Tätigkeit fällt damit - unabhängig von der Branche - nicht unter den Begriff des "Verbrauchers".

39

Auch ist nicht zu beanstanden, dass der Kläger in der Klageschrift nicht zwischen vorheriger Einwilligung und einem konkludent erklärten Einverständnis differenziert. Es ist nicht ersichtlich, wieso - was die Beklagte aber meint - nach dem Klageantrag das konkludente Einverständnis einen Verstoß gegen den Unterlassungstenor nicht ausschließt. Das "vorherige Einverständnis" im Sinne des Klageantrags kann auch konkludent erteilt werden.

40

Wenn die Beklagte anführt, der Unterlassungsantrag sei auch deshalb zu weit gefasst, weit auch telefonische Warnungen und der Rat zum kostenlosen Einzelverbindungsnachweis gem. § 14 TKG darunter fallen würden, so bedarf es keiner Entscheidung, ob daruf gerichtete Telefonwerbung zulässig ist und - was der Kammer aber abwegig erscheint - solche Fälle im Tenor ausdrücklich ausgenommen werden müssen. Denn die Beklagte verkennt, dass es bei ihren Beispielen nicht um eine "Erweiterung der Geschäftsverbindung" im Sinne des Klageantrags geht, sondern dass damit der Kunde lediglich Rechte in Anspruch nimmt, die ihm kraft Gesetzes bereits aufgrund des bestehenden Telefonvertrages zukommt und damit von dem Unterlassungsantrag bereits nicht erfasst werden. Denn die Geschäftsverbindung wird damit nicht erweitert, sondern nur konkretisiert. Zudem ist nach Ansicht der Kammer aber auch nicht einzusehen, wieso die Beklagte ihre Kunden überhaupt telefonisch warnen und beraten muss. Ihr bleibt es unbenommen, ihre Serviceleistungen brieflich anzubieten, ohne dass ersichtlich wäre, dass dem Kunden durch die üblichen Brieflaufzeiten ein nennenswerter Nachteil entstehen könnten.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO. Die Ordnungsmittelandrohung beruht auf § 890 Abs. 2 ZPO.