Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2013-08-06, Aktenzeichen 2 Wx 199/13
ECLI:DE:OLGK:2013:0806.2WX199.13.00

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) vom 28.05.2013 gegen den am 15.05.2013 erlassenen Beschluss der Rechtspflegerin des Amtsgerichts –Grundbuchamts- Köln vom 14.05.2013 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten zu 1) und 2) haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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Gründe:

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I.

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Die Beteiligten zu 1) und 2) sind gemeinsam mit Herrn S Miteigentümer des im Rubrum näher beschriebenen Grundstücks. Der Beteiligte zu 3) ist Eigentümer des Nachbargrundstücks, eingetragen im Grundbuch von N des Amtsgerichts Köln auf Blatt 1xxx6, Flur xx, Flurstück 1xxx, S2straße 34a, 857 m² groß. Für den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks des Beteiligten zu 3) (herrschendes Grundstück) ist im Grundbuch des im Rubrum näher bezeichneten Grundstücks der Beteiligten zu 1) und 2) (dienendes Grundstück) in Abt. II, Ziffer 1 seit dem 05.03.1999 eine befristete Dienstbarkeit mit dem Inhalt

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„Recht auf Nutzung als Spielfläche, Grünfläche, Kfz-Stellfläche, Bebauungsrecht“

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unter Bezugnahme auf die Bewilligung vom 09.02.1999 (UR. - Nr. 239/99 – Notar U, L) eingetragen.

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Die Bewilligung vom 09.02.1999 hat u.a. folgenden Inhalt:

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„Der jeweilige Eigentümer des herrschenden Grundstücks ist berechtigt, diejenige Teilfläche des dienenden Grundstücks, welche im anliegenden Lageplan schraffiert und mit den Buchstaben A-B-C-D-A gekennzeichnet ist, und welche eine Tiefe von zwanzig Metern, gerechnet ab der hinteren Grundstücksgrenze D-C hat, für die Dauer von 99 Jahren, gerechnet ab heute, unter Ausschluss des Eigentümers des dienenden Grundstücks in der nach den jeweils gültigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften zulässigen Weise zu nutzen, insbesondere als Spielfläche, Grünfläche, Kfz-Stellfläche oder durch Bebauung jedweder öffentlich-rechtlich zulässiger Art. Der jeweilige Eigentümer des dienenden Grundstücks hat dies zu dulden. …“

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Mit Schriftsatz vom 24.09.2012 haben die Beteiligten zu 1) und 2) beantragt, das Grundbuch von N, Blatt 2xxx0, Abt. II, durch Löschung dieser Grunddienstbarkeit gem. §§ 22 Abs. 1 S. 1, 53 Abs. 1 S. 2 GBO zu berichtigen. Die Eintragung sei inhaltlich unzulässig, da sie eine beliebige Nutzung ermögliche. Nach dem Inhalt der Bewilligung und des Grundbuchs gebe es nicht eine Nutzungsart, die der Eigentümer des dienenden Grundstücks dem Eigentümer des herrschenden Grundstücks untersagen könne. Für den Eigentümer verbleibe daher auch keine eigene Nutzungsmöglichkeit. Nach §§ 1018, 1090 BGB seien Grunddienstbarkeiten oder beschränkte persönliche Dienstbarkeiten aber nur mit dem Ziel der Einräumung eines Rechts, das Grundstück in einzelnen Beziehungen zu nutzen, zulässig. Im Übrigen sei das aus der Grunddienstbarkeit folgende Bebauungsrecht derart unbestimmt, dass schon daraus die Unwirksamkeit der Grunddienstbarkeit folge. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten zu 1) und 2) wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 24.09.2013 Bezug genommen (Bl. 148 ff. d.A.). Der Beteiligte zu 3) hat mit Schriftsatz vom 21.12.2013, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 179 ff. d.A.), Zurückweisung des Antrags beantragt und dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Grunddienstbarkeit hinreichend bestimmt sei.

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Die Rechtspflegerin des Amtsgerichts –Grundbuchamts- hat den Antrag der Beteiligten zu 1) und 2) auf Berichtigung des Grundbuchs durch am 15.05.2013 erlassenen Beschluss vom 14.05.2013 zurückgewiesen (Bl. 197 f. d.A.). Gegen diesen den Beteiligten zu 1) und 2) am 21.05.2013 zugestellten Beschluss richtet sich deren Beschwerde vom 28.05.2013, beim Amtsgericht Köln auch am 28.05.2013 eingegangen, ergänzend begründet mit Schriftsatz vom 13.06.2013. Sie greifen die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens an. Bezüglich der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 28.05. und 13.06.2013 Bezug genommen (Bl. 204 ff. d.A.). Die Rechtspflegerin des Amtsgerichts –Grundbuchamts- Köln hat der Beschwerde durch Beschluss vom 03.07.2013 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 216 f. d.A.).

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II.

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Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) ist zwar zulässig, insbesondere ist sie gem. § 71 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 GBO statthaft und gem. § 73 GBO formgerecht eingelegt worden. In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg.

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1.

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Nach § 71 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO können nur inhaltlich unzulässige Eintragungen gelöscht werden können. Inhaltlich unzulässig im Sinne von § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO ist eine Eintragung nur dann, wenn ein Recht mit dem Inhalt oder in der Ausgestaltung, wie es eingetragen ist, aus Rechtsgründen - also schlechterdings, unabhängig von dem konkret gegebenen Sachverhalt - nicht bestehen kann (OLG München, Beschl. v. 27. 5. 2008 - 34 Wx 130/07 - juris Rn. 13; Beschl. v. 30. 7. 2008 - 34 Wx 49/08 - juris Rn. 21; Demharter, GBO, 28. Aufl. 2012, § 53, Rn. 42), wenn also eine Eintragung ein nach dem Gesetz nicht eintragungsfähiges Recht verlautbart oder ein an sich eintragungsfähiges Recht nicht mit dem gesetzlich gebotenen Inhalt oder mit einem gesetzlich nicht erlaubten Inhalt wiedergibt (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 28. 5. 1997 - 20 W 179/97 - juris Rn. 8). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

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2.

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Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1) ist die Eintragung hinreichend bestimmt und nicht unklar.

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Im Eintragungsvermerk müssen die allgemeine rechtliche Natur und die besondere Art des Rechts selbst gekennzeichnet sein, da die Bezugnahme gemäß § 874 BGB nur zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Rechts gestattet ist. Die juristische Bezeichnung des Rechts genügt, wenn sie bereits eine hinreichende Vorstellung seines Inhalts vermittelt, beispielsweise bei einem Nießbrauch oder einem Vorkaufsrecht. Bei anderen Rechten, wie Grunddienstbarkeiten und beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten, ist die wenigstens schlagwortartige Kennzeichnung ihres wesentlichen Inhalts erforderlich (BGH, Beschl. v. 22. 9. 1961 - V ZB 16/61 - NJW 1961, 2157, 2158; OLG Hamm, Beschl. v. 28. 5. 1996 - 15 W 448/95 - juris Rn. 16; OLG München, Beschl. v. 9. 5. 2008 - 34 Wx 139/07 - juris Rn. 19; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 12. 9. 1997 - 3 W 176/97 - juris Rn. 9; Demharter, GBO, 28. Aufl. 2012, § 44 Rn. 17 m. w. N.). Die Inhaltsbezeichnung muss so bestimmt sein, dass ein Dritter nach vernünftigem Ermessen in der Lage ist, den Umfang des Rechts zu erkennen; dabei dürfen allerdings keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Dem Grundsatz der Bestimmtheit ist genügt, wenn das Rechtsverhältnis objektiv bestimmbar ist, also im Streitfall ein Richter nach verständigem Ermessen in der Lage ist, eine Abgrenzung vorzunehmen (RG, Beschl. v. 25. 6. 1927 - V B 11/27 - RGZ 117, 323, 327; Staudinger/Mayer, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1018 Rn. 88).

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So hat das Oberlandesgericht Hamm die Eintragung „Baubeschränkung“, deren näherer Inhalt (1 ½ geschossige Bauweise) sich erst aus der Bewilligung ergab, für ausreichend bestimmt gehalten (OLG Hamm, Beschl. v. 28. 5. 1996 - 15 W 448/95 - juris Rn. 17). Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Zweibrücken soll die Eintragung „Mitbenutzungsrecht“ genügend bestimmt sein (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 12. 9. 1997 - 3 W 176/97 - juris Rn. 9). Auch die Eintragung „Kraftfahrzeugabstellrecht“ ist ausreichend bestimmt (OLG München, Beschl. v. 9. 5. 2008 - 34 Wx 139/07 - juris Rn. 19). Schließlich hat auch der Bundesgerichtshof die Eintragung eines „Geh-, Fahr- und Kraftfahrzeugabstellrechts“ nicht als zu unbestimmt beanstandet (BGH, Beschl. v. 23 .9. 1993 - V ZB 27/92 - NJW 1993, 3197f.).

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Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Eintragung einer Dienstbarkeit im Grundbuch mit dem Inhalt der Nutzung als Spielfläche, Grünfläche oder Kfz-Stellfläche nicht zu beanstanden. Die Bestimmtheit ist auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass weiterhin eine „Bebauung jedweder öffentlich-rechtlich zulässiger Art“ erlaubt ist. Soweit die Beschwerdeführer meinen, es sei unklar, ob ein mögliches Bauvorhaben auf der Teilfläche ohne Berücksichtigung von Abstandsflächen bis zu seinem Rand möglich sei oder nur unter Berücksichtigung von Abstandsflächen zum restlichen, unbelasteten Teil des Grundstücks, folgt dem der Senat nicht. Da als Beschränkung einer möglichen Bebauung allein das öffentlich-rechtliche Baurecht in Betracht kommt und eine Grundstücksgrenze zwischen dem mit der Grunddienstbarkeit belasteten und dem unbelasteten Teil nicht besteht, ist eine Bebauung im Zweifel bis an den Rand der belasteten Teilfläche möglich. Dass sich eine solche Bebauung auch als Beeinträchtigung des unbelasteten Grundstücksteils auswirken würde, steht dieser Auslegung nicht entgegen. In vielen Fällen führt nämlich das Bestehen einer Grunddienstbarkeit an einem Flurstück oder an einer Teilfläche eines Grundstücks zu Beeinträchtigungen der übrigen Flusstücke oder des restlichen Grundstücks, insbesondere durch Immissionen, z. B. bei Wegerechten, Wohnungsrechten oder Abbaurechten.

19

Die Bestimmtheit steht auch nicht deshalb in Frage, weil nur eine Teilfläche des Grundstücks mit der Grunddienstbarkeit belastet worden ist. Die Teilfläche ist nämlich durch die Beschreibung in der Eintragungsbewilligung unter Bezugnahme auf eine Skizze von der Grundstückssituation hinreichend bestimmt.

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3.

21

Auch inhaltlich stellt sich die Eintragung der Dienstbarkeit mit dem Inhalt „Spielfläche, Grünfläche, Kfz-Stellfläche, Bebauungsrecht“ nicht als unzulässig dar. Ihr steht insbesondere nicht entgegen, dass der Beteiligten zu 1) keine eigene nennenswerte wirtschaftliche Nutzungsmöglichkeit verbleibt. Dies hat der Senat (Beschluss vom 12.03.2012 – 2 Wx 184/11 – FGPrax 2012, 150-154) für den insoweit vergleichbaren Fall, in dem es um eine Grunddienstbarkeit mit dem Inhalt „Bauverbot und Parkrecht“ ging, mit folgender Begründung bereits entschieden:

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„Ob eine Dienstbarkeit (Grunddienstbarkeit oder beschränkte persönliche Dienstbarkeit) in Abgrenzung zum Nießbrauch nur dann eingetragen werden kann, wenn dem Eigentümer des Grundstücks noch eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung verbleibt (materielle Abgrenzung), oder dann, wenn allein in der der Grundbucheintragung zu Grunde liegenden Eintragungsbewilligung eine bestimmte Nutzungsart oder konkret spezifizierte Nutzungsmöglichkeiten genannt sind (formelle Abgrenzung), ist in der Literatur umstritten und bislang letztinstanzlich nicht entschieden worden (vgl. BGH, Urt. v. 14. 3. 2003 - V ZR 304/02 - NJW-RR 2003, 733, 735; Lemke, in: Festschrift für Joachim Wenzel, 2005, S. 391, 407). Legt man, wie die Beteiligte zu 1) es vertritt, eine materielle Sicht zugrunde, wäre die hier in Rede stehende beschränkte persönliche Dienstbarkeit nicht eintragungsfähig.

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Im vorliegenden Fall hat die Beteiligte zu 2) nach der Bewilligung das Recht, das Grundstück Dritten zum Parken ihrer Kraftfahrzeuge „wie bei einem öffentlichen Parkplatz“ zu überlassen. Die Beteiligte zu 1) ist folglich gehalten, das als „Parkplatz“ im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs eingetragene Grundstück der Beteiligten zu 2) zur Verfügung zu stellen, damit diese dort einen öffentlichen Parkplatz einrichten kann. Durch das gleichzeitig eingetragene Bauverbot ist die Beteiligte zu 1), wie sie zutreffend ausführt, selbst an einer unterirdischen Nutzung des Grundstücks gehindert.

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Die vorliegende Dienstbarkeit unterscheidet sich damit von einer Dienstbarkeit, nach deren Inhalt das Grundstück zum Abstellen „dauernd offenzuhalten“ war, wobei die Nutzung des Grundstücks durch den Eigentümer zu diesem Zweck ausdrücklich unberührt blieb, und die das Bayerische Oberste Landesgericht - ausgehend von einer materiellen Abgrenzung - für zulässig gehalten hat. In dieser Konstellation ist dem Eigentümer das Mitbenutzungsrecht verblieben, so dass er im Ergebnis daher nicht von der Nutzung ausgeschlossen worden war, sondern ihm nur eine bestimmte Nutzungsart vorgeschrieben war (BayObLG, Beschl. v. 7. 5. 1965 - BReg. 2 Z 21/65 - NJW 1965, 1484; vgl. Senat, Beschl. v. 16. 11. 1981 - 2 Wx 37/81 - DNotZ 1982, 443, 443).

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Zwar kann die Beteiligte zu 1) bei der hier vorliegenden Gestaltung, bei der sie das Grundstück der Beteiligten zu 2) zur Einrichtung eines Parkplatzes überlassen muss, ebenfalls wie jeder Dritte auch Fahrzeuge auf dem öffentlichen Parkplatz abstellen. Sie hat insoweit aber keine andere Rechtsstellung als jeder andere Dritte, und darin liegt gerade keine der Beteiligten zu 1) vorbehaltene eigentumsspezifische Nutzungsmöglichkeit. Ausgehend von einer materiellen Betrachtungsweise hat der Senat daher eine Dienstbarkeit, durch die dem Berechtigten das Recht zum Betrieb eines Freizeitzentrums eingeräumt werden sollte, für unzulässig gehalten, auch wenn der Eigentümer das Grundstück nach wie vor das Grundstück wie jeder Dritte auch betreten konnte (Senat, Beschl. v. 16. 11. 1981 - 2 Wx 37/81 - DNotZ 1982, 443, 443; vgl. Lemke, in: Festschrift für Joachim Wenzel, 2005, S. 391, 400).

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Der Senat hat sich damit in der zitierten Entscheidung auf den Standpunkt einer materiellen Abgrenzung gestellt. Dem Eigentümer müsse an dem Grundstück, an dem die Dienstbarkeit bestellt werden solle, zumindest eine „wirtschaftlich sinnvolle oder wertvolle Nutzungsmöglichkeit“ verbleiben (Senat, Beschl. v. 16. 11. 1981 - 2 Wx 37/81 - DNotZ 1982, 443, 443). Dieser Standpunkt ist von anderen Oberlandesgerichten geteilt worden.

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So hat das Bayerische Oberste Landesgericht entschieden, dem Eigentümer müssten nicht nur unwesentliche Nutzungsmöglichkeiten verbleiben, er dürfe nicht von jeder anderen Art der Nutzung praktisch ausgeschlossen werden (BayObLG, Beschl. v. 19. 12. 1979 - BReg. 2 Z 55/79 - DNotZ 1980, 540, 542; vgl. auch die bereits zitierte Entscheidung v. 7. 5. 1965 - BReg. 2 Z 21/65 - NJW 1965, 1484). Auf diesen Standpunkt haben sich auch die Oberlandesgerichte Frankfurt (Beschl. v. 8. 7. 1985 - 20 W 197/85 - DNotZ 1986, 93) und Schleswig (Beschl. v. 16. 3. 2011 - 2 W 47/10 - juris Rn. 22) gestellt. Eine in diesem Zusammenhang wiederholt zitierte Entscheidung OLG Hamm, RPfleger 1981, 105 (Urt. v. 20. 10. 1980 - 5 U 69/80) betrifft allerdings das Verhältnis zweier Wegerechte untereinander und ist damit für die hier zu entscheidende Frage nicht aussagekräftig. Die an der gleichen Stelle abgedruckte Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (Beschl. v. 28. 10. 1980 - BReg. 2 Z 4/80) betreffend eine Hotelbetriebs-Dienstbarkeit behandelt eine Dienstbarkeit, durch die (unzulässigerweise) die rechtliche Verfügungsbefugnis des Eigentümers beschränkt werden sollte.

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Die Literatur hat sich dem teilweise angeschlossen. Die Dienstbarkeit dürfe nicht den Verpflichteten von jeglicher wirtschaftlich sinnvoller Nutzung des Grundstücks ausschließen (Meincke, in: Bauer/v. Oefele, Grundbuchordnung, 2. Aufl. 2006, § 53 Rn. 107; MünchKomm/Joost, BGB, 5. Aufl. 2009, § 1018 Rn. 28; § 1090 Rn. 10; so auch Hub, Der Inhalt von Dienstbarkeiten, 1966, S. 46f.). Stürner (in: Soergel, BGB, 12. Aufl. 1989, § 1018 Rn. 12) hat zunächst sogar die Auffassung vertreten, die „wesentlichen“ Nutzungsbefugnisse müssten dem Eigentümer verbleiben. Diese Abgrenzung entspricht der des römischen Rechts (vgl. Paul. D. 8, 3, 6 pr.). Später hat Stürner diese Auffassung allerdings aufgegeben (AcP 194 (1994), 265, 282).

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Demgegenüber stellt eine formelle Betrachtungsweise alleine auf den Inhalt der Eintragungsbewilligung ab. Wenn dort eine bestimmte Nutzungsart oder konkret spezifizierte Nutzungsmöglichkeiten genannt sind, dem Berechtigten mithin nicht umfassend die „Nutzung“ des Grundstücks gestattet wird, liegt danach eine eintragungsfähige Dienstbarkeit vor. Vom Standpunkt dieser Auffassung aus begegnet die hier in Rede stehende Eintragung keinen Bedenken: Der Beteiligten zu 1) wird eine bestimmte Nutzungsart (Bebauung) untersagt, der Beteiligten zu 2) eine bestimmte Nutzungsart eingeräumt (Nutzung als Parkplatz). Andere Nutzungsarten - zum Beispiel die Nutzung durch Verkaufsstände oder für Außengastronomie - sind der Beteiligten zu 2) nicht eingeräumt worden, so dass sie nicht über ein umfassendes Nutzungsrecht verfügt. Dass der Beteiligten zu 1) dabei keine eigenständige wirtschaftlich sinnvolle Nutzungsmöglichkeit verbleibt, ist vom Standpunkt einer formellen Abgrenzung aus unerheblich.

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Diese formelle Betrachtungsweise stößt zunehmend auf Zustimmung. So hat das Bayerische Oberste Landesgericht zu erkennen gegeben, dass es seine in früheren Entscheidungen vertretene Auslegung des § 1018 BGB, nach der dem Eigentümer eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzungsmöglichkeit verbleiben müsse, für zweifelhaft gehalten hat (BayObLG, Beschl. vom 3. 11. 1987 - BReg. 2 Z 132/86 - DNotZ 1998, 313, 314; Beschl. v. 23. 11. 1989 - BReg. 2 Z 55/89 - DNotZ 1991, 254, 255). Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob die Bestellung einer Grunddienstbarkeit zur Voraussetzung habe, dass dem Eigentümer eine nicht nur unwesentliche Möglichkeit der Nutzung bleibe, bisher ausdrücklich offen gelassen (Urt. v. 25. 10. 1991 - V ZR 196/90 - DNotZ 1993, 55; Urt. v. 14. 3. 2003 - V ZR 304/02 - NJW-RR 2003, 733, 735; vgl. Lemke, in: Festschrift für Joachim Wenzel, 2005, S. 391, 400).

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Auch in der Literatur wird zunehmend die Ansicht vertreten, dass für die Abgrenzung allein auf formelle Gesichtspunkte abzustellen ist (Alpmann, in: Juris-PK, BGB § 1090 Rn. 22; Ertl, MittBayNot 1988, 53, 56; Lemke, in: Festschrift für Joachim Wenzel, 2005, S. 391, 405; Palandt/Bassenge, BGB, 71. Aufl. 2012, § 1018 Rn. 15; Schmenger, BWNotZ 2007, 73, 80; Schöner, DNotZ 1982, 416, 420; Schöner/Stöber, a.a.O., Rn. 1130; Staudinger/Mayer, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1018 Rn. 191; Staudinger/Frank, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1090 Rn. 13 unter Aufgabe der in früheren Auflagen des Kommentars vertretenen Ansicht; Stürner, AcP 194 (1994), 265, 282). Dieser Ansicht schließt sich der Senat unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung an.

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Nach dem Wortlaut des § 1090 BGB kommt es nur darauf an, dass dem Berechtigten die Befugnis eingeräumt wird, das Grundstück “in einzelnen Beziehungen” zu benutzen; soll er dagegen alle Nutzungen ziehen dürfen, handelt es sich um einen Nießbrauch (§ 1030 Abs. 1 BGB). Auch wenn im Einzelfall die dem Berechtigten eingeräumte „einzelne Beziehung”, in der er das Grundstück benutzen darf, eine anderweitige „sinnvolle” Benutzung des Grundstücks unmöglich macht, so ist dem Berechtigten dadurch keineswegs die Befugnis eingeräumt, alle Nutzungen des Grundstücks zu ziehen; er darf das Grundstück vielmehr nur in den einzelnen, ihm gestatteten Beziehungen benutzen (BayObLG, Beschl. vom 3. 11. 1987 - BReg. 2 Z 132/86 - DNotZ 1998, 313, 314 zu § 1018 BGB). Der Wortlaut des Gesetzes erfordert mithin keine materielle Abgrenzung.

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Der Systematik der gesetzlichen Regelung lassen sich ebenfalls keine Hinweise entnehmen, dass eine andere als die formelle Betrachtungsweise geboten sein könnte. Bereits die Vorschrift des § 1093 BGB zeigt, dass beschränkte persönliche Dienstbarkeiten dem Eigentümer nicht notwendig bestimmte Nutzungen lassen müssen; es dürfte nur sehr schwer möglich sein, eine wirtschaftliche Nutzungsmöglichkeit für ein Wohngebäude zu finden, an dem ein Dritter ein ausschließliches Wohnrecht hat. Der historische Gesetzgeber hat § 1093 BGB auch nicht in das Gesetz eingefügt, um eine ansonsten unzulässige, weil den Eigentümer weitgehend ausschließende Dienstbarkeit als Ausnahme zuzulassen (so aber OLG Schleswig, Beschl. v. 16. 3. 2011 - 2 W 47/10 - juris Rn. 22; MünchKomm/Joost, BGB, 5. Aufl. 2009, § 1090 Rn. 10). Tatsächlich sollte durch die Vorschrift des § 1050 Abs. 1 des ersten Entwurfs, dem Vorläufer des § 1093 BGB, nur klargestellt werden, dass auch ein so umfassendes Recht wie ein Wohnrecht kein Nießbrauch, sondern eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit ist (Mugdan, Materialien III, S. 318 f.). Den Materialien lässt sich kein Hinweis darauf entnehmen, dass der historische Gesetzgeber mit dieser Vorschrift eine Durchbrechung eines dem § 1090 BGB inhärenten Grundsatzes beabsichtigte.

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Ferner stellt sich vom Boden einer materiellen Abgrenzung aus das Problem, dass damit bestimmte Benutzungsbefugnisse nicht mehr dinglich gesichert werden können. Wenn neben einer bestimmten Benutzungsart weitere wirtschaftlich sinnvolle Nutzungsarten nicht mehr möglich sind, ist nach dieser Auffassung die Eintragung einer Dienstbarkeit nicht möglich. Die Eintragung als Nießbrauch würde dagegen daran scheitern, dass ein Nießbrauch gemäß § 1030 BGB nicht auf eine einzelne Nutzungsart beschränkt werden kann (Lemke, in: Festschrift für Joachim Wenzel, 2005, S. 391, 402f.; MünchKomm/Pohlmann, BGB, 5. Aufl. 2009, § 1030 Rn. 63; Schöner, DNotZ 1982, 416, 417).

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Bereits das Bayerische Oberste Landesgericht hat in seiner bereits zitierten Entscheidung vom 3. 11. 1987 darauf hingewiesen, dass auch die höchstrichterliche Rechtsprechung in der Praxis „wohl nicht stets die Folgerungen aus dem eingangs genannten Satz gezogen hat, dem Eigentümer müssten nach der Dienstbarkeitsbestellung noch sinnvolle Nutzungsmöglichkeiten verbleiben“. Das Gericht verwies dabei auf Holznutzungsrechte, Kies- und Mineralienausbeutungsrechte oder Tankstellendienstbarkeiten, die als möglicher Inhalt von Dienstbarkeit gesehen worden seien, ohne dass ihre Zulässigkeit unter dem eben genannten Gesichtspunkt erörtert worden wäre, obwohl dies nahegelegen hätte (BayObLG, Beschl. vom 3. 11. 1987 - BReg. 2 Z 132/86 - DNotZ 1998, 313, 314; weitere Beispiele bei Hub, Der Inhalt von Dienstbarkeiten, 1966, S. 44f.).

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Zu Tankstellendienstbarkeiten ist zwar ausgeführt worden, dem Besteller einer solchen Dienstbarkeit verblieben noch Nutzungsmöglichkeiten, ohne dass diese Nutzungsmöglichkeiten allerdings näher dargelegt worden wären (Senat, Beschl. v. 16. 11. 1981 - 2 Wx 37/81 - DNotZ 1982, 442, 443; Wehrens, DNotZ 1959, 386, 387 Fn. 4). Nutzungsmöglichkeiten an einem Grundstück, auf dem ein Dritter eine Tankstelle betreiben darf und dem Eigentümer seinerseits der Betrieb einer Tankstelle untersagt ist (wie dies der übliche Inhalt einer solchen Dienstbarkeit ist, vgl. BGH, Beschl. v. 22. 9. 1961 - V ZB 16/61 - NJW 1961, 2157, 2158), sind aber nur schwer vorstellbar, wenn der Tankstellenbetrieb das gesamte Grundstück beansprucht (Schöner, DNotZ 1982, 416, 418 mit Fn. 16). Gleiches gilt für traditionell durch Dienstbarkeiten gesicherte Rechte wie Holznutzungsrechte an Waldgrundstücken oder Kiesabbaurechte (Schöner a. a. O. S. 420).

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So hat das Bayerische Oberste Landesgericht die Eintragung eines Holznutzungsrechts als Nießbrauch ausdrücklich abgelehnt, da ein auf eine einzige Nutzungsart beschränkter Nießbrauch nicht eingetragen werden könne (BayObLG, Beschl. v. 7. 7. 1981 - BReg. 2 Z 45/81 - DNotZ 1982, 438, 441). Allerdings hat das Bayerische Oberste Landesgericht in dieser Entscheidung durchaus gesehen, dass weitere wirtschaftlich sinnvolle Nutzungen an einem Waldgrundstück neben der Holznutzung nur schwer vorstellbar sind. Zutreffend hat es die Annahme der Vorinstanz, dem Eigentümer verbleibe die Möglichkeit, Vieh unterzustellen, als „vielleicht weitgehend überholt“ charakterisiert. Aber auch die von dem Bayerischen Obersten Landesgericht statt dessen in Erwägung gezogenen Nutzungsarten zu Erholungszwecken oder als Waldlehrpfad (a. a. O.) dürften für den Eigentümer kaum eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung eines durch einen Dritten forstwirtschaftlich genutzten Grundstücks darstellen (Schöner, DNotZ 1982, 416, 418 Fn. 15; Staudinger/Mayer, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1018 Rn. 101).

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Auch der Senat hat in seiner Entscheidung vom 16. 11. 1981 die Schwierigkeit gesehen, das von den Beteiligten erstrebte Ziel einer dinglichen Absicherung zu erreichen, und für die Errichtung eines Tennis-, Squash- und Freizeitzentrums die Einräumung eines Dauernutzungsrechts gemäß § 31 Abs. 2 WEG als Möglichkeit in Erwägung gezogen (Senat, Beschl. v. 16. 11. 1981 - 2 Wx 37/81 - DNotZ 1982, 442, 444). Für die vorliegende Fallkonstellation eines Parkrechts scheidet diese Möglichkeit allerdings aus, da das Recht nach § 31 Abs. 2 WEG nur an Räumen bestehen kann.

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Teilweise kommen daher die Befürworter einer rein materiellen Abgrenzung zu dem Ergebnis, dass auf dieser Grundlage eine Lücke im Recht der Grunddienstbarkeiten, das an sich für jede Form der Grundstücksnutzung ein dingliches Recht zu Verfügung stellen wollte, geschaffen wird (Soergel/Stürner, BGB, 12. Aufl. 1989, § 1018 Rn. 13). Ein solches Ergebnis würde jedoch dem praktischen Bedürfnis nach einer freien Wahl zwischen Nießbrauch und Grunddienstbarkeit, abhängig von den konkreten Bedürfnissen der Parteien, widersprechen (Lemke, in: Festschrift für Joachim Wenzel, 2005, S. 391, 405; Schöner, DNotZ 1982, 416, 420; Staudinger/Mayer, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1018 Rn. 101; Stürner, AcP 194 (1994), 265, 282). Es widerspräche auch, wie noch zu zeigen sein wird, den Absichten des historischen Gesetzgebers. Eine systematische Betrachtungsweise spricht daher dafür, die Abgrenzung allein nach formellen Kriterien vorzunehmen.

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Auch der Gesetzgebungsgeschichte der §§ 1018, 1090 BGB lässt sich nicht entnehmen, dass es eine Voraussetzung für die Eintragung einer Dienstbarkeit sein sollte, dass dem Eigentümer noch wirtschaftlich sinnvolle Nutzungsbefugnisse verblieben. In den Motiven zum Entwurf des § 966, dem Vorläufer des § 1018 BGB, ist eine „Maximalgrenze für den Umfang der dem Berechtigten einzuräumenden Befugnisse“ ausdrücklich abgelehnt worden. Die Begrenzung folge allein daraus, dass eine umfassende Rechtseinräumung als Nießbrauch begründet werde (Mugdan, Materialien III, S. 267).

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Damit ist zugleich auch klar, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass es zwischen Dienstbarkeit und Nießbrauch keine „Lücke“ im System geben sollte, sondern vielmehr ein Recht, das sich nicht mehr als Grunddienstbarkeit qualifizieren läßt, ohne weiteres in den Anwendungsbereich des Nießbrauchs fallen sollte. Dementsprechend wurde auch das Wohnungsrecht - das als ausschließliches Recht, ein Wohngebäude zu Wohnzwecken zu nutzen, dem Eigentümer kaum eine anderweitige wirtschaftliche Verwendungsmöglichkeit des Grundstücks offen lässt - nicht etwa geregelt, um ausnahmsweise eine derart umfassende Dienstbarkeit zu ermöglichen. Der Grund für die Einführung des § 1050 des Entwurfs lag allein daran, dass dem Zweifel vorgebeugt werden sollte, ob ein so umfassendes Recht nicht vielmehr einen Nießbrauch darstelle (Mugdan, Materialien III, S. 318 f.). Auch hier wird deutlich, dass der historische Gesetzgeber keine Bedenken hatte, ein Recht, das den Eigentümer weitgehend von der wirtschaftlichen Nutzung des Grundstücks ausschließt, systematisch als beschränkte persönliche Dienstbarkeit einzuordnen.

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Schließlich erfordert auch nicht der Zweck der gesetzlichen Regelung die Auslegung, dass dem Eigentümer noch tatsächliche Nutzungsmöglichkeiten verbleiben müssten.

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Im Gegenteil: Die Frage, ob die Dienstbarkeit wirksam bestellt werden kann, könnte immer oder so gut wie immer erst nach Prüfung und Würdigung der örtlichen tatsächlichen Gegebenheiten, nicht aber allein nach dem Inhalt der auf die Bestellung der Dienstbarkeit gerichteten rechtsgeschäftlichen Erklärungen beantwortet werden. Es käme beispielsweise darauf an, ob neben der Ausübungsstelle für die Dienstbarkeit noch genügend Platz für eine anderweitige Betätigung und Nutzung durch den Eigentümer verbleibt; das kann - bei gleichem Wortlaut der rechtsgeschäftlichen Erklärungen - je nach Größe und Lage und Art des Grundstücks einmal der Fall sein, das andere Mal nicht. Es würde sich um tatbestandliche Voraussetzungen handeln, für deren Beurteilung jedenfalls das Grundbuchverfahren ungeeignet ist. Im Antragsverfahren ist es dem Grundbuchamt versagt, Ermittlungen vorzunehmen (BayObLG, Beschl. vom 3. 11. 1987 - BReg. 2 Z 132/86 - DNotZ 1998, 313, 314; Alpmann, in: Juris-PK, BGB § 1090 Rn. 22; Lemke, in: Festschrift für Joachim Wenzel, 2005, S. 391, 404 f.; Palandt/Bassenge, BGB, 71. Aufl. 2012, § 1018 Rn. 15; Staudinger/Mayer, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1018 Rn. 101). Die von Stürner ursprünglich vorgeschlagene Lösung, das Grundbuchamt solle „im Zweifel“ eintragen, und der materielle Streit sei im Prozessverfahren auszufechten (Soergel/Stürner, BGB, 12. Aufl. 1989, § 1018 Rn. 13), ist mit Recht als wenig praxistauglich abgelehnt worden (Schöner/Stöber, a.a.O., Rn. 1130 Fn. 56).

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Schließlich zeigt die - in der Praxis auch von der Rechtsprechung akzeptierte - Zulassung von Grunddienstbarkeiten, die dem Eigentümer allenfalls theoretische Nutzungsrechte belassen (dazu oben aa), dass offensichtlich ein praktisches Bedürfnis nach der Zulassung von Rechten besteht, die dem Berechtigten - nur - eine bestimmte Nutzungsmöglichkeit erlauben, auch wenn dem Eigentümer daneben keine eigenständigen Nutzungsmöglichkeiten mehr bleiben (so ausdrücklich für die notariellen Praxis Schöner, DNotZ 1982, 416, 420).

45

Gewichtige materielle Argumente, die gegen ihre Zulassung sprechen würden, werden dagegen auch von den Gegnern dieser Auffassung nicht angeführt. Lediglich Stürner erwähnt den Umstand, dass beim umfassenden Nießbrauch die Verpflichtung zur Lastentragung der Nutzungsberechtigung folge, während eine rein formelle Abgrenzung der Grunddienstbarkeit zur Folge haben könnte, dass der Eigentümer zwar die mit dem Grundstück verbundenen Lasten zu tragen habe, ohne die Nutzungen ziehen könne (AcP 194 (1994), 265, 270). Aber auch Stürner zieht daraus nicht die Konsequenz, dass aus diesem Grund eine materielle Abgrenzung geboten sei (a. a. O. S. 282). Mayer (in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1018 Rn. 101) weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass in der Praxis die Frage der Lastentragung durchweg sachgerecht durch Vereinbarung geregelt werde.

46

Es sind somit keine materiellen Gesichtspunkte erkennbar, die der Zulassung von Grunddienstbarkeiten oder beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten, die dem Eigentümer keine wesentlichen Nutzungsmöglichkeiten mehr lassen, entgegenstehen. Der Senat entscheidet daher die eingangs gestellte Frage dahingehend, dass eine Grunddienstbarkeit eingetragen werden kann, wenn in sie sich auf eine bestimmte Nutzungsart oder konkret spezifizierte Nutzungsmöglichkeiten bezieht (formelle Abgrenzung). Unzulässig wäre eine Grunddienstbarkeit lediglich dann, wenn sie den Inhalt hätte, ein Grundstück „zu nutzen oder nutzen zu lassen“; (nur) ein solches Recht lässt sich allein als Nießbrauch gemäß § 1030 BGB eintragen (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 5. 1. 1982 - 3 W 89/71 - DNotZ 1982, 444, 445).“

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Dieser Auffassung schließt sich der Senat auch für das vorliegende Verfahren an.

48

Die hier eingetragene Dienstbarkeit bezieht sich auch auf konkret spezifizierte Nutzungsmöglichkeiten; sie erlaubt nicht jede –beliebige- Art der Nutzung. Sie ist daher nicht als Nießbrauch eintragungsfähig.

49

Dies steht auch nicht deshalb in Frage, weil es in der in der Eintragung in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung heißt, dass der Inhaber der Grunddienstbarkeit das Grundstück „unter Ausschluss des Eigentümers in der nach den gültigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften zulässigen Weise nutzen“ kann. Die hierdurch zunächst zum Ausdruck gebrachte pauschale Nutzungsmöglichkeit wird nämlich durch die nachfolgende Formulierung „insbesondere als Spielfläche, Grünfläche, Kfz-Stellfläche oder durch Bebauung“ wieder eingeschränkt. Durch diese Formulierung wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer deutlich, dass der Berechtigte das Grundstück eben nicht in jeder Art und Weise unter Ausschluss des Eigentümers nutzen darf. Dafür, dass kein beliebiges Nutzungsrecht bestehen sollte, die Nutzung vielmehr auf eine Nutzung als Spielfläche, Grünfläche, Kfz-Stellplätze oder durch Bebauung beschränkt sein sollte, spricht schon, dass diese Aufzählung der Nutzungsarten ansonsten überhaupt keinen Sinn hätte, sie völlig überflüssig gewesen wäre. Dass eine beliebige Nutzungsmöglichkeit durch den Inhaber der Grunddienstbarkeit auch nicht gewollt war, ergibt sich im Übrigen aus der Eintragung im Grundbuch selbst, die ausschließlich die Nutzung als Spielfläche, Grünfläche, Kfz-Stellplätze oder durch Bebauung beinhaltet. Dem Wort „insbesondere“ in der Eintragungsbewilligung in Verbindung mit dem Inhalt der Eintragung selbst kann daher allenfalls die Bedeutung beigemessen werden, dass andere Nutzungen erlaubt sind, wenn es sich um eine der Nutzung als Spielfläche, Grünfläche, Kfz-Stellfläche oder durch Bebauung ähnliche oder vergleichbare Nutzung handelt. Hierunter fiele zum Beispiel eine Nutzung im Wege der Außengastronomie nicht. Die Bestimmtheit ist dadurch nicht in Frage gestellt, da im Streitfall ein Richter nach verständigem Ermessen in der Lage wäre, eine Abgrenzung vorzunehmen (s.o.). Der vorliegende Fall unterscheidet sich daher auch von den von den Beschwerdeführern zitierten Entscheidungen des OLG Celle (Beschluss vom 15.10.2004 – 4 W 190/04 – NJW-RR 2005, 102) und des BayObLG (MDR 2003, 684), in denen ausdrücklich von einer „beliebigen Nutzung“ die Rede ist.

50

Anhaltspunkte für eine verfahrensfehlerhafte Eintragung des Rechts sind nicht ersichtlich. Ein solcher Verfahrensfehler ist insbesondere nicht durch die Belastung nur einer Teilfläche verursacht worden. Eine Teilbelastung von Grundstücken kann auf unterschiedliche Art und Weise vorgenommen werden (vgl. nur Staudinger/Mayer, BGB, Neubearb. 2009, § 1018 Rn. 63 ff.). Hier ist zwar das gesamte Grundstück im Rechtssinne belastet worden, durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung ist jedoch der Ausübungsbereich des Rechts genau auf einen Teil des Grundstücks beschränkt worden (sog. „unechte Teilbelastung“); die Zulässigkeit einer solchen Ausübungsbeschränkung wird von § 1023 Abs. 1 BGB vorausgesetzt (Staudinger/Mayer, a.a.O.; BGHZ 90, 181, 183).

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III.

52

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.

53

Geschäftswert: 3.000,00 € (§ 30 Abs. 2 S. 1 KostO)

54

Die Rechtsbeschwerde war nach § 78 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GBO zuzulassen. Die Frage, ob die Eintragung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit im Grundbuch nur zulässig ist, wenn dem Eigentümer ein wirtschaftlich verwertbares Restnutzungsrecht an dem Grundstück verbleibt, oder ob es genügt, wenn die beschränkte persönliche Dienstbarkeit lediglich formal dem Berechtigten die Benutzung des Grundstücks in einzelnen Beziehungen ermöglicht, ist von grundsätzlicher Bedeutung und vom Bundesgerichtshof bislang nicht entschieden worden. Ferner weicht der Senat mit dieser Entscheidung von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte ab.

55

Rechtsmittelbelehrung:

56

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde gegeben. Sie ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses durch Einreichung einer in deutscher Sprache abgefassten und unterschriebenen Beschwerdeschrift eines bei dem Bundesgerichtshofs zugelassenen Rechtsanwalts bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: Bundesgerichtshof, 76125 Karlsruhe) einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt wird. Sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, ist die Rechtsbeschwerde innerhalb einer Frist von einem Monat zu begründen; diese Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses und kann auf Antrag durch den Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden.