Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-11-10, Aktenzeichen 27 L 1367/09
ECLI:DE:VGD:2009:1110.27L1367.09.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

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Der am 4. September 2009 gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 27 K 5733/09 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 6. August 2009 anzuordnen,

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ist zulässig aber unbegründet.

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Die Kammer macht von dem ihr durch § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eingeräumten Ermessen, der Klage aufschiebende Wirkung zu geben, Gebrauch, wenn das Interesse des Antragstellers, von Vollziehungsmaßnahmen (vorerst) verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Umsetzung des Verwaltungsaktes überwiegt. In diese Interessenabwägung ist insbesondere die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des zu vollziehenden Verwaltungsakts einzubeziehen, die auch im Übrigen die Gewichtung der betroffenen Interessen zu beeinflussen vermag.

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Die Ermessensentscheidung der Kammer fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung spricht Vieles dafür, dass sich die Zwangsgeldfestsetzung und die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in der Verfügung vom 6. August 2009 im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen werden (A.). Auch im Übrigen lässt sich ein Überwiegen des privaten Aufschubinteresses der Antragstellerin gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung nicht feststellen (B.).

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A. Die Zwangsgeldfestsetzung in Ziffer 1 (I.) sowie die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 2 (II.) der Verfügung vom 6. August 2009 dürften nach der im Aussetzungsverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung rechtmäßig sein.

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I. Die Zwangsgeldfestsetzung in Ziffer 1 des Bescheides findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs. 1, 60, 64 VwVG NRW.

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Die formelle Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung unterliegt keinen Bedenken. Insbesondere war eine Anhörung gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW entbehrlich.

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Es spricht ferner Vieles für die materielle Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung.

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Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen sind erfüllt. Mit dem Werbeverbot in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. Januar 2009 liegt ein gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 9 Abs. 2 GlüStV sofort vollstreckbarer, mit Zwangsmitteln durchsetzbarer Verwaltungsakt im Sinne des § 55 Abs. 1 VwVG NRW vor, soweit sich dieses auf das Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen erstreckt. Der Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer gegen die Untersagungsanordnung gerichteten Klage ist insoweit mit Beschluss der Kammer vom 18. Mai 2009 im Verfahren 27 L 40/09 abgelehnt worden. In Ziffer 2 der Ordnungsverfügung vom 5. Januar 2009 wurde der Antragstellerin das Zwangsgeld in der nunmehr festgesetzten Höhe von 10.000,00 Euro für den Fall der Zuwiderhandlung angedroht. Auch die Zwangsgeldandrohung ist sofort vollstreckbar gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 8 AG VwGO NRW, soweit sie sich auf Zuwiderhandlungen gegen die Untersagungsanordnung vom 5. Januar 2009 in Nordrhein-Westfalen bezieht. Der Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer gegen die Zwangsgeldandrohung gerichteten Klage ist mit Beschluss der Kammer vom 18. Mai 2009 im Verfahren 27 L 40/09 insoweit ebenfalls abgelehnt worden.

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Die Antragstellerin dürfte ferner in Nordrhein-Westfalen dem Werbeverbot der Antragsgegnerin vom 5. Januar 2009 zuwider gehandelt haben. Eine Zuwiderhandlung in Nordrhein-Westfalen gegen die Untersagungsanordnung vom 5. Januar 2009 dürfte darin zu sehen sein, dass die Antragstellerin auf dem von ihr betriebenen Internetangebot unter "www.u.de" unter der Rubrik "Produkte" den Text

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"u.eu bietet Ihnen die Möglichkeit, sich mit einem sehr bewährten Entertainment-Produkt zu attraktiven Provisionen in diesem boomenden Markt selbständig zu machen oder aber Ihre bestehenden Geschäftsfelder auszuweiten"

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veröffentlichte und die Datei "Flyer_u.pdf" zum elektronischen Abruf bereit stellte. Diese Datei beinhaltet einen aus Texten und Bildern zusammengestellten zweiseitigen Prospekt. In dem Text wird der Leser aufgefordert "u-Partner" bzw. "unser Partner" zu werden. Unter anderem wird ausgeführt:

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"u.de ist eines der schnellst wachsenden Unternehmen im Sportwettenmarkt. Mit über 200 Shops haben wir eine einzigartige Erfolgsstory geschrieben. Durch unsere extreme Nähe zu unseren Shop-Partnern haben wir im Markt mit das beste Feedback von unseren Kunden."

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"u.de ist der Sportwettenanbieter mit den höchsten Quoten und dem vielfältigsten Angebot an Wettarten und Märkten. Tippen Sie auf Top-Sportereignisse rund um die Welt, gewinnen Sie rund um die Uhr im Internet und in den u.de-Shops."

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Dieser Internetinhalt war in der Zeit nach Ablauf der in der Zwangsgeldandrohung vom 5. Januar 2009 gesetzten Frist von zwei Wochen nach Bekanntgabe jener Ordnungsverfügung und vor Erlass der Zwangsgeldfestsetzung im Bescheid vom 6. August 2009 in Nordrhein-Westfalen abrufbar. Dies ergibt sich für den 5. August 2009 aus dem Verwaltungsvorgang und wird von der Antragstellerin auch nicht abgestritten.

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Es handelt sich bei diesem Internetinhalt um Werbung. In Anlehnung an die Definition des § 2 Abs. 2 Nr. 7 Rundfunkstaatsvertrag vom 31. August 1991, zuletzt geändert durch den Zwölften Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 2. April 2009 (GVBl. S. 199) RStV ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung im Internet abrufbar gemacht wird mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern, als Werbung in diesem Sinne zu qualifizieren. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der zuvor auszugsweise dargestellte Inhalt des Internetangebots unter der Seite "u.de" ist erkennbar darauf gerichtet, in Form einer Eigenwerbung die Erbringung der von der Antragstellerin gegen Entgelt angebotenen Dienstleistungen, insbesondere der Veranstaltung von Sportwetten zu fördern. Dem steht nicht entgegen, dass sich die dargestellten Internetinhalte wie die Antragstellerin sinngemäß geltend macht nicht unmittelbar an potentielle Wettkunden richteten, sondern ausschließlich dafür geworben werde, Lizenzpartner von u.de zu werden. Denn die Äußerungen der Antragstellerin im Internet haben das Ziel, den Vertrieb dieser Dienstleistung über die Gewinnung neuer Lizenzpartner zu erweitern. Damit wird zugleich das Ziel verfolgt, die von der Antragstellerin erbrachten Dienstleistungen zu fördern. Der Antragstellerin ist ferner nicht darin zu folgen, dass der dargestellte Internetinhalt nicht als Werbung im Sinne des § 5 GlüStV qualifiziert werden könne, da er über bloßes Informationsmaterial nicht hinausgehe. Aus § 5 Abs. 1 GlüStV, wonach sich Werbung für öffentliches Glücksspiel auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken hat, folgt, dass der Begriff der Werbung im Sinne des § 5 GlüStV weiter zu verstehen ist. Bei Werbung, die den inhaltlichen Anforderungen des § 5 Abs. 1 GlüStV entspricht, liegt allein ein Verstoß gegen diese inhaltlichen Vorgaben nicht vor. Nach dem klaren Wortlaut des § 5 Abs. 3 und 4 GlüStV ist aber auch eine nicht schon nach § 5 Abs. 1 GlüStV wegen ihres Inhaltes zu beanstandende Werbung verboten, wenn sie im Internet oder für unerlaubte Glücksspiele erfolgt.

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Vgl. zum Begriff der Werbung i.S.d. § 5 Abs. 3 GlüStV ebenso: OLG Brandenburg, Urteil vom 18. August 2009 – 6 U 103/08 , juris.

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Bei dem beworbenen Angebot handelt es sich um unerlaubtes Glücksspiel im Sinne des GlüStV. Es wird insoweit auf den Beschluss der Kammer vom 18. Mai 2009 im Verfahren gleichen Rubrums, Az. 27 L 40/09 verwiesen.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die Zwangsgeldfestsetzung nicht wegen Ermessensfehlerhaftigkeit rechtswidrig. Die Durchsetzung von Verwaltungsakten mit Zwangsmitteln erfolgt generell nach pflichtgemäßem Ermessen der zuständigen Vollstreckungsbehörden, §§ 55 Abs. 1, 56 Abs. 1 VwVG NW. Diese hat insbesondere den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 - 4 C 45/87 -, juris; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8. Februar 2006 - 2 M 211/05 -, juris.

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Aus der Aufgabenzuweisung an die Antragsgegnerin, auf die Einhaltung der Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags zum Verbot der Werbung für Glücksspiel im Internet hinzuwirken, ergibt sich aber, dass ein Regelermessen besteht, die erlassene Verbotsverfügung auch zu vollstrecken. Anders als mit der Festsetzung des zuvor angedrohten Zwangsgeldes – als mildestes hier in Betracht kommendes Zwangsmittel – lässt sich die Einhaltung des Werbeverbots im Internet im Regelfall nicht effektiv durchsetzen. Es handelt sich um eine intendierte Ermessensentscheidung, was dazu führt, dass besondere Gründe vorliegen müssen, um eine gegenteilige Entscheidung zu rechtfertigen. Liegt ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt nicht vor, bedarf es insoweit nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NW auch keiner Begründung; selbst ein Ermessensnichtgebrauch ist unschädlich.

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Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8. Februar 2006 - 2 M 211/05 -, juris mit Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 -, BVerwGE 105, 55; vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. (2008) § 40 Rdn. 59; vgl. aber auch BFH, Urteil vom 2. November 1994 - VII R 93/93 -, juris (zu § 333 AO).

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Ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt, der eine andere Entscheidung als die Durchsetzung des Werbeverbots in Form des bereits mit der Verfügung vom 5. Januar 2009 angedrohten Zwangsgeldes hätte angezeigt erscheinen lassen, liegt hier nicht vor, so dass es keiner Darlegung der Begründung für ein Einschreiten bedurfte. Insbesondere stellt der von der Antragstellerin geltend gemachte Umstand, dass eine Vollstreckung des Zwangsgeldes gegen den österreichischen Ordre Public verstoße, keinen vom Regelfall abweichenden Sachverhalt dar. Die Frage, ob und gegebenenfalls auf welchem Wege die Zwangsgeldfestsetzung vollstreckt werden kann, ist der Zwangsgeldfestsetzung nachgelagert und vermag deren Verhältnismäßigkeit nicht in Frage zu stellen.

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Schließlich hat die Antragsgegnerin den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 58 Abs.1 und 2 VwVG NRW) gewahrt. Es lässt sich nicht feststellen, dass ein milderes Mittel zur Durchsetzung der Untersagungsanordnung zur Verfügung stand.

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Es begegnet schließlich auch keinen Bedenken, dass die Antragsgegnerin das Zwangsgeld nicht in einer geringeren als der im Bescheid vom 5. Januar 2009 angedrohten Höhe festgesetzt hat. Bei der Festsetzung des in bestimmter Höhe angedrohten Zwangsgelds ist insoweit im Regelfall keine (erneute) Ermessensausübung geboten.

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vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8. Februar 2006 - 2 M 211/05 -, juris; ThürOVG, Beschluss vom 22. April 2002 - 1 EO 184/02 -, juris,

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Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der Höhe des zuvor angedrohten und nunmehr festgesetzten Zwangsgeldes in Höhe von 10.000 Euro hat die Kammer nicht, wie sich aus dem Beschluss vom 18. Mai 2009 – 27 L 40/09 – ergibt.

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II. Die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 2 der Verfügung erweist sich nach der im Aussetzungsverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig. Die mit der hier streitbefangenen Ordnungsverfügung erlassene weitere Zwangsgeldandrohung bezieht sich allein auf Zuwiderhandlungen gegen das Werbeverbot in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 5. Januar 2009 auf dem Gebiet von Nordrhein-Westfalen. Dies ist zwar nicht im Tenor der Ziffer 2 der Verfügung vom 6. August 2009 ausgeführt, aber ausdrücklich in der zur Auslegung der Verfügung heranzuziehenden Begründung der Ordnungsverfügung. Dort heißt es: "...ist die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes (...) für den Fall erforderlich, dass weiterhin im Internet öffentliches Glücksspiel i.S.d. § 3 GlüStV in Nordrhein-Westfalen beworben wird."

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Diese Zwangsgeldandrohung beruht auf §§ 55 Abs. 1, 60, 63 VwVG NRW. Das Werbeverbot in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 5. Januar 2009 stellt einen sofort vollstreckbaren, mit Zwangsmitteln durchsetzbaren Verwaltungsakt im Sinne des § 55 Abs. 1 VwVG NRW dar, soweit es sich auf das Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen erstreckt. Bezogen auf eine Zuwiderhandlung gegen die Untersagungsverfügung in Nordrhein-Westfalen hat die Antragsgegnerin mit dem Zwangsgeld das richtige Zwangsmittel ausgewählt und den für Zwangsgelder nach § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW zulässigen Rahmen nicht überschritten. Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes von 30.000 Euro bestehen nicht, nachdem das zuvor angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 10.000 Euro nicht zur dauerhaften Befolgung der Untersagungsanordnung durch die Antragstellerin geführt hat. Die in der Begründung der Verfügung gesetzte Frist von einer Woche nach Zugang des Bescheides erscheint angemessen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragstellerin bereits mit Verfügung vom 5. Januar 2009 Werbung für Glücksspiel im Internet untersagt worden war und sie durch die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 8. Juni 2009 darauf hingewiesen worden war, dass der Inhalt ihres Internetangebots nach Auffassung der Antragsgegnerin gegen die Untersagungsverfügung verstoße. Die Herausnahme der Werbung aus dem Internetangebot der Antragstellerin dürfte tatsächlich binnen weniger Stunden technisch umsetzbar sein.

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B. Die im Übrigen gebotene Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. An der sofortigen Vollziehung der Zwangsgeldfestsetzung und der Zwangsgeldandrohung besteht ein besonderes öffentliches Interesse, weil nur so die angeordnete Untersagung der Werbung für Glücksspiel im Internet vollzogen und die mit der Untersagung verfolgten Schutzzwecke sichergestellt werden können. Gegenüber diesem öffentlichen Vollzugsinteresse tritt – wie es nach der in § 9 Abs. 2 GlüStV und § 8 AG VwGO NRW (i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO) getroffenen Wertung des Gesetzgebers den Regelfall bildet – das private rein wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin zurück.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 und 3 GKG. Im Hauptsachverfahren ist in Anlehnung an Ziffern 1.6.1 und 1.6.2 Satz 2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 (NVwZ 2004, 1327) von einem Streitwert auszugehen, der der Hälfte des hier in Höhe von 30.000,00 Euro angedrohten Zwangsgeldes entspricht, mithin von 15.000,00 Euro. Dieser Betrag ist höher als der für die Zwangsgeldfestsetzung anzusetzende Wert von 10.000,00 Euro (vgl. Ziffer 1.6.2 Satz 2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004). Der Betrag von 15.000,00 Euro wird im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß Ziffer 1.5 Satz 1 des Streitwertkataloges 2004 halbiert.