Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2014-11-06, Aktenzeichen I-6 U 68/14
ECLI:DE:OLGD:2014:1106.I6U68.14.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 09.01.2014 verkündete Urteil der2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (32 O 88/11) wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die seitens der Beklagten erklärten fristlosen Kündigungen vom 06.04.2011 und vom 06.07.2011 nicht zur Beendigung des Dienstverhältnisses der Parteien geführt haben und macht einen Anspruch auf Zahlung der Tantieme für das Geschäftsjahr 2010 nach Maßgabe der „Zielvereinbarung 2010 zur Tantiemeberechnung“ vom 23.06.2010 geltend.

In diesem Schreiben heißt es u.a.:

„1. Sie erhalten eine Tantieme 1 in Höhe von EUR 200.000,00 (=100%), wenn der Konzern-Umsatz 2010 EUR 501 Mio. (=100% Zielerreichung, sog. „UPL“) erreicht.

Bei positiver bzw. negativer Abweichung von der 100% Zielerreichung wird auf die Anlage 1 („Konzeptionell“) bzw. Anlage 2 („Geschäftsjahr 2010“) dieses Schreibens verwiesen.

2. Sie erhalten eine Tantieme 2 in Höhe von (zusätzlich) EUR 200.000,00 (=100%), wenn die Konzern-EBIT-Marge 2010 von 3,2 % (=100%, sog. „UPL“) erreicht wird. Dies entspricht einem Konzern-EBIT von Euro 15,9 Mio bei einem Umsatz von Euro 501 Mio.

Bei positiver bzw. negativer Abweichung von der 100% Zielerreichung wird auf die Anlage 1 („Geschäftsjahr 2010“) dieses Schreibens verwiesen.

3. Sie erhalten eine Tantieme 3 in Höhe von (zusätzlich) EUR 200.000,00 (=100%), wenn der Konzern Free Cash Flow 2010 EUR 10,75 Mio. (=100%, sog. „UPL“) erreicht. Der Konzern Free Cash Flow entspricht den „Nettozahlungsmitteln vor Restrukturierung und Finanzierungseffekt Whirlpool“ (nach Zinsen und Working Capital Veränderungen und vor Investitionen).

Bei positiver bzw. negativer Abweichung von der 100% Zielerreichung wird auf die Anlage 2 („Geschäftsjahr 2009“) dieses Schreibens verwiesen.

Sollten aufgrund schwieriger Marktgegebenheiten in 2010 die Mindest-Größen nicht erreicht werden, Sie aber dennoch eine insgesamt gute Leistung erbringen, kann der Aufsichtsrat nach eigenem Ermessen eine Tantiemeleistung gewähren.

Die Tantiemezahlung(en) werden wie vereinbart gemäß Ihres Vorstandsanstellungsvertrages mit dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung 2011 fällig.“

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem landgerichtlichen Urteil verwiesen, soweit sie den nachfolgenden Feststellungen nicht widersprechen.

Das Landgericht hat die Klage nach Durchführung der Beweisaufnahme für begründet gehalten und gemeint, die von der Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigungen hätten nicht zur Beendigung des Dienstverhältnisses geführt und auch die Zahlungsklage habe Erfolg.

Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass Tatsachen, welche nach § 626 Abs. 1 BGB eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen würden, gegeben seien. Die Beklagte könne dem Kläger insbesondere nicht anlasten, er habe ihren Aufsichtsrat bezüglich des seinerzeit entwickelten Manufaktur-Konzeptes vorsätzlich getäuscht. Ein solches Handeln des Klägers ergebe sich nicht aus dem Sitzungsprotokoll der Aufsichtsratssitzung vom 17.8.2009. Dieses Protokoll lasse erkennen, dass der Kläger die Eckpfeiler des Projekts unter Berücksichtigung zweier Varianten aus der Projektarbeit ausführlich präsentiert habe. Weiter ergebe sich aus dem Protokoll, dass der Finanzvorstand der Beklagten, der Zeuge A., bei der Darstellung der gesellschaftsrechtlichen und bilanziellen Betrachtung einer Standortschließung für alle vier Werke darauf hingewiesen habe, dass die Berechnung auf einheitlichen Prämissen basiere und nur die bilanziellen Folgen berücksichtige, weshalb die dargestellten Berechnungen vergleichbar seien. Des Weiteren habe der genannte Zeuge nach dem Inhalt des Protokolls aufgezeigt, dass aufgrund dieser Berechnung nur die Schließung des Werks Pf. infrage komme. Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Prüfung dieser Berechnung durch die Firma S. oder eine entsprechende Nachfrage seitens des Aufsichtsrats lasse sich dem Protokoll nicht entnehmen. Eine Täuschungshandlung des Klägers ergebe sich auch nicht aus der von der Beklagten angefügten Fußnote auf Seite 37 der in der genannten Aufsichtsratssitzung durchgeführten bzw. vorgelegten Präsentation. Alleine durch die Terminologie „geprüft durch die Wirtschaftsprüfung S. & P.“ werde keineswegs zwingend der Eindruck vermittelt, es habe eine bis ins Detail belastbare wirtschaftliche Prüfung vom Range eines Gutachtens stattgefunden. Die dargestellte Formulierung stehe keineswegs immer für eine solche detaillierte, einem Gutachten ähnliche Prüfung. Vielmehr sei darunter ebenso gut eine bloß provisorische Prüfung mit vereinfachter Methodik zu verstehen. Hierfür sprächen im Übrigen auch die in den ersten beiden Spalten der dazugehörigen Tabelle gerundeten Werte sowie die Tatsache, dass der Kläger zur Präsentation der Tabelle ausweislich des Protokolls weder explizit auf die Prüfung durch S. hingewiesen noch einen Angestellten dieses Unternehmens hinzugezogen habe. Die Beweisaufnahme habe auch nicht die Behauptung bestätigt, der Kläger habe in der genannten Aufsichtsratssitzung auf ausdrückliche Nachfrage seitens des Aufsichtsrates seinerseits ausdrücklich erklärt, das Manufaktur-Konzept und auch die Alternativen hierzu seien durch die Firma S. betriebswirtschaftlich umfassend durchgerechnet und hierbei habe sich das Ergebnis herausgestellt, dass eine Umsetzung dieses Konzeptes alternativlos sei. Die hierzu vom Gericht durchgeführte Zeugenbefragung habe - jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit – nicht ergeben, dass eine Prüfung durch die Firma S. überhaupt Gegenstand der Erörterung gewesen sei. So habe sich nicht einmal eindeutig bestätigt, ob bezüglich der Präsentation der Berechnungen für die alternativen Standortschließungen seitens der Aufsichtsratsmitglieder überhaupt Nachfragen an die Vorstandsmitglieder und insbesondere an den Kläger gestellt worden seien. So hätten die von der Beklagten hierzu benannten Zeugen H. und Dr. D. zwar beiderseits ausgeführt, dass die Frage von Standortschließungen für das Unternehmen und damit auch für die Aufsichtsratsentscheidung von erheblicher Bedeutung gewesen sei. Zudem habe der Zeuge Dr. D. ausgeführt, es sei dem Aufsichtsrat wichtig gewesen, dass sich eine Standortschließung auch „rechnete“. Auf die Nachfragen des Gerichts, ob sich denn ein Aufsichtsratsmitglied bei dem Kläger danach erkundigt habe, dass die in der Präsentation angeführten Berechnungen von dem Wirtschaftsprüfungsinstitut S. überprüft worden seien, hätten sich beide Zeugen aber nur äußerst vage geäußert und nicht bestätigt, dass an den Kläger die Frage gestellt worden sei, ob das Zahlenmaterial von der Firma S. selbst geprüft worden sei. Erst recht nicht eindeutig bestätigt hätten die Zeugen Dr. D. und H., dass der Kläger in der Aufsichtsratssitzung vom 17.9.2009 ausdrücklich erklärt habe, eine solche eigenständige Überprüfung durch diese Wirtschaftsprüfer sei erfolgt.

Die Beklagte könne die fristlose Kündigung auch nicht mit Erfolg auf die Behauptung stützen, „das Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und allen Mitarbeitern ihrer ersten Führungsebene sei seit dem Spätsommer 2010 massiv gestört gewesen“. Die hierzu angeführten Tatsachen, aus denen sie einen „autoritären Führungsstil“ ableiten wolle, seien ohnehin vage und wenig aussagekräftig. Jedenfalls könnten diese Umstände eine ohne vorherige erfolglose Abmahnung ausgesprochene fristlose Kündigung des erst wenige Monate zuvor gerade um eine Laufzeit von fünf Jahren verlängerten Dienstvertrages nicht rechtfertigen.

Eine Berechtigung zur fristlosen Kündigung ergebe sich auch nicht aus der vom Kläger veranlassten Auswahl seines Dienstwagens. Unstreitig habe der seinerzeitige Aufsichtsratsvorsitzende dem Kläger die Zustimmung dazu erteilt, ein Modell des Typs BMW X5 mit völlig freigestellter Ausstattung auszuwählen, was sich mit dem Inhalt der Bestimmung unter § 4 des Dienstvertrages decke. Soweit der Kläger daraufhin die Anschaffung der Coupé-Variante dieses Typs mit der Modellbezeichnung X6 veranlasst habe, könne darin jedenfalls kein derart schwerwiegender Verstoß gegen die Vertragspflichten gesehen werden, der ohne vorherige erfolglose Abmahnung eine fristlose Kündigung rechtfertigen könne. Die Aufzählung der für die Mittelklasse angeführten Fahrzeuge in dem genannten Vertragswortlaut stelle erkennbar keinen abschließenden Katalog dar. Eine Zuordnung des Typs X6 zwischen der sog. „Oberklasse“ sei auch nach den Ausführungen der Beklagten zumindest als nicht eindeutig anzusehen. Zudem ergäben sich unstreitig bei den Anschaffungskosten der beiden Modelle im Verhältnis zueinander nur sehr geringe Unterschiede. Unter diesen Umständen müsse einer darauf gestützten fristlosen Kündigung eine erfolglose Abmahnung vorausgehen.

Schließlich könne die Beklagte nicht erfolgreich einwenden, das Vertragsverhältnis sei jedenfalls durch die fristlose Kündigung vom 06.07.2011 vorzeitig mit sofortiger Wirkung beendet worden. Insoweit werde auf die Ausführungen in dem Urteil vom 10.5.2012 in der Parallelsache (32 O 86/11) Bezug genommen.

Der Kläger könne Zahlung einer Tantieme in Höhe von insgesamt 437.500,00 € verlangen. Dem Kläger stehe gem. § 3 Abs. 2 des Vorstandsanstellungsvertrages vom 01.10.2008 in Verbindung mit der Zielvereinbarung vom 23.06.2010 ein Anspruch auf Leistung einer Tantieme in Höhe von 237.500,00 € für das Geschäftsjahr 2010 gegen die Beklagte zu. Unter Berücksichtigung des Schreibens des damaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten vom 23.06.2010, mit dem dieser den Abschluss einer Zielvereinbarung und deren näheren Inhalt bestätigt habe, der damit verbundenen Gesamtumstände sowie dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass der Kläger das für das Auslösen der „Tantieme 3“ festgelegte Ziel von plus 10,75 Mio. Euro nicht nur erreicht, sondern überschritten habe. Zu Unrecht gehe die Beklagte davon aus, es handele sich hierbei alleine um eine vom Gericht – ggfl. aufgrund von Zeugenvernehmungen – zu entscheidende Rechtsfrage und die Ausführung des vom Gericht beauftragten Sachverständigen seien insoweit „unergiebig“. Bei dem entscheidungserheblichen Punkt, wie das im Schreiben vom 23.06.2010 unter Ziffer 3. angesprochene Ziel zu verstehen sei, komme es neben den vom Gericht eigenständig heranzuziehenden Auslegungskriterien auch auf die im Geschäftsverkehr üblichen Verständnisse von Begriffen und auf die Usancen bei deren Gebrauch an. Der Sachverständige D., der der Kammer als langjährig tätiger Gutachter auf dem Gebiet der betriebswirtschaftlichen Grundlagen - insbesondere auch der unternehmerischen Handhabung von Kapitalflussberechnungen - bekannt sei, habe in seinen schriftlichen Gutachten vom 28.09.2012 und 14.03.2013 nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, dass unter Berücksichtigung der von der Beklagten im Schreiben ihres Aufsichtsratsvorsitzenden verwendeten Formulierungen und der bei ihr bis dahin erfolgten Handhabungen auf diesem Gebiet aus der Sicht eines mit der Materie betrauten Fachmannes nur geschlussfolgert werden könne, dass auch für die Beklagte selbst bei der Einordnung des zur Ermittlung der Tantiemevoraussetzungen angesprochenen „Konzern Free Cash Flows“ nicht das interne Monats-Reporting maßgebend gewesen sei und dass die Auswirkungen der Factoringgeschäfte gemäß den Vorschriften der DRS und der IFRS hierbei hätten einbezogen werden sollen. So sei das interne Reporting offiziell nirgendwo erwähnt worden, und zwar weder im Vertragstext noch anderswo. Zudem sei in dem Schreiben vom 23.06.2010 keine Rede davon, dass die Factoringeffekte nicht in die Bewertung einfließen sollten. Stattdessen würden vielmehr Ausnahmen angeführt, die eine Aufzählung von mehreren konkret bezeichneten Einzelpositionen enthielten, ohne dass hierbei das Factoring genannt werde. Eines positiven Einschlusses dieser Effekte in die Formulierung der Tantiemevoraussetzungen, wie ihn die Beklagte fordere, habe es nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen gerade nicht bedurft. Es sei in diesem Zusammenhang auch unbestritten, dass die Beklagte schon in der vergangenen Zeit den Jahresabschluss so verstanden habe, dass die Auswirkungen aus Factoringgeschäften bei der Ermittlung des Konzern-Free-Cash-Flow einbezogen worden seien. Aus diesem Grunde sei es unbeachtlich, ob der Kläger auf die konkrete Abfassung der betreffenden Berechnung vom 03.03.2011 durch entsprechende Anweisungen an die Leiterin der Abteilung Finanzen Einfluss genommen habe. Auf die von der Beklagten in diesem Zusammenhang angeführten Beweisantritte komme es nicht an, da es nur um deren einseitige Vorstellungen und ihre angeblichen rechtlichen Einordnungen gehe. Dass deren subjektive Bewertungen konkreten Eingang in die der Zielvereinbarung vorangegangenen Verhandlungen und der Abrede selbst gefunden hätten, werde von der Beklagten nicht substantiiert dargelegt. Der Sachverständige habe desweiteren überzeugend dargelegt, dass sich für das Geschäftsjahr 2010 ein Konzern Free Cash Flow von 11,54 Mio. Euro ergebe, womit eine Überschreitung des Ziels für die „Tantieme 3“ gegeben sei, was unter Berücksichtigung der Modalitäten der Zielvereinbarung zu einem Forderungsbetrag jedenfalls von 237.500,00 € führe.

Dem Kläger stehe darüber hinaus auch ein weitergehender Zahlungsanspruch in Höhe von 200.000,00 € bezüglich der „Tantieme 1“ und „Tantieme 2“ gemäß der Zielvereinbarung vom 23.06.2010 gegen die Beklagte zu. Werde bei einer im Dienstvertrag festgelegten, von einer Zielvereinbarung abhängig gemachten Tantiemeverpflichtung die Festlegung der Ziele vom Dienstherrn entweder nicht oder nicht rechtzeitig vorgenommen, so schulde dieser dem Dienstverpflichteten die Zahlung der entsprechenden Tantieme aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes. Es sei kein Grund dafür ersichtlich, diese für das Arbeitsverhältnis entwickelte Rechtsprechung nicht entsprechend auf das dienstrechtliche Verhältnis eines Vorstandsmitglieds zu seiner Gesellschaft anzuwenden. Die Beklagte könne insoweit auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass tatsächlich noch eine Zielvereinbarung getroffen worden sei. Diese sei nämlich unstreitig zu einem Zeitpunkt abgeschlossen worden, zu dem schon die erste Hälfte des betreffenden Jahres nahezu vollständig abgelaufen gewesen sei. Nach dem Sinn und Zweck einer solchen Vereinbarung müsse die Festlegung der Ziele aber jedenfalls zu einem Zeitpunkt erfolgen, zu dem der Dienstverpflichtete Gelegenheit habe, durch seine Leistungsintensität und –qualität die festgelegten Ziele auch tatsächlich zu erreichen. Dieser Zeitpunkt sei dann nicht eingehalten, wenn, wie vorliegend, bereits nahezu die Hälfte des maßgeblichen Geschäftsjahres bei der Festlegung abgelaufen sei. In diesem Fall sei für die bereits abgelaufene Zeit anteilig die Zielvereinbarung als nicht getroffen anzusehen, so dass sich insoweit ein Schadensersatzanspruch ergebe. Eine Ausnahme hiervon könne nur in Betracht kommen, wenn der Dienstverpflichtete seinerzeit die Verzögerung der Festlegung der Ziele zu vertreten habe, hierfür fehle es an entsprechenden Anhaltspunkten.

Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs sei neben dem bereits angeführten nach dem Zeitablauf zu bemessenden Anteil grundsätzlich das Ausmaß der für die Zielerreichung zugesagten Höhe maßgebend. Insoweit komme dem Dienstverpflichteten gem. §§ 252 Satz 2, 287 ZPO eine Beweiserleichterung zugute. Die Beklagte habe angesichts dieser Tatsache keine besonderen Umstände dafür dargetan und unter Beweis gestellt, dass diese Ziele vom Kläger nicht erreicht worden wären. Auf die Frage, ob sich die Zahlungsansprüche des Klägers hinsichtlich der Tantieme 1 und Tantieme 2 zusätzlich auch unter dem Gesichtspunkt einer sogenannten Ermessenstantieme rechtfertigen könnten, komme es dementsprechend nicht an.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag vollumfänglich weiterverfolgt. Die Beklagte rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts und macht geltend, das Landgericht habe das Vorliegen eines Kündigungsgrundes rechtsfehlerhaft verneint und zwar unter Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, unzulässiger Verwertung des Urteils und der Beweisaufnahme in dem Parallelverfahren und Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz. Es hätten wenigstens zwei Gründe für die fristlose Kündigung vom 06.04.2011 vorgelegen. Der Kläger habe den Aufsichtsrat getäuscht und dessen Vertrauen missbraucht, wodurch er seine Treue- und Loyalitätspflichten in gravierender Weise verletzt habe. Hinzu komme, dass der Kläger unstreitig die Entscheidung über das neue Standortkonzept unzureichend und damit grob sorgfaltswidrig vorbereitet habe. Bereits die unterlassenen Berechnungen stellten eine grobe Pflichtverletzung des Klägers dar, zumal eine ausführliche Prüfung schon wegen der Tragweite der Entscheidung und der damit verbundenen Standortschließung bzw. -schrumpfung des Standorts Pf. geboten gewesen sei und es sich um eine zustimmungspflichtige Entscheidung von existentieller Bedeutung gehandelt habe, die gerade nicht dem Leitungsermessen des Vorstands unterfallen sei. Das landgerichtliche Urteil lasse eine tragfähige Begründung dafür vermissen, warum die Fußnote in der Präsentation nicht den Eindruck einer detaillierten Prüfung vermittelt haben solle, eine Einschränkung sei in der Fußnote nicht enthalten. Es handele sich bei der Folie Seite 37 um die einzige mit Zahlen versehene Darstellung zu den Auswirkungen der verschiedenen Standortkonzepte. Das Landgericht habe bei seiner Entscheidung zudem die Anforderungen des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG sowie den insofern wechselnden Vortrag des Klägers nicht berücksichtigt. Erst nachdem sie, die Beklagte, bestritten habe, dass der Kläger die von ihm angegebenen externen Prüfer mit der Berechnung der Auswirkungen von Standortverlegungen beauftragt und die Entscheidungsgrundlagen sorgfältig ermittelt habe, sei vom Kläger die Auffassung vertreten worden, diese Prüfungen seien nicht notwendig gewesen, weil er kraft seines Leitungsermessens habe entscheiden dürfen. Letzteres stehe aber nicht nur im Widerspruch zu den gesetzlichen Vorgaben sondern auch zur Beschlussvorlage des Vorstands für den Aufsichtsrat, in der auf umfassende Analysen verwiesen worden sei. Auch habe es das Landgericht versäumt, die von ihr im Einzelnen vorgetragenen Ereignisse vor und nach der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 in seine Bewertung einzubeziehen.

In jedem Fall rechtfertige aber die eigenmächtige Beschaffung zweier nicht vom Dienstvertrag umfasster Dienstwagen die außerordentliche Kündigung vom 06.04.2011. Der Dienstvertrag habe es dem Kläger gestattet, einen Dienstwagen der Mittelklasse zu fahren. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht angenommen, dass es sich bei den ohne Kenntnis des Aufsichtsrats auf Kosten der Gesellschaft geleasten Fahrzeuge BMW X6 und BMW X6 M um Mittelklassefahrzeuge handele. Unstreitig habe der Kläger durch ein Gespräch mit ihrem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden gewusst, dass ein „gut ausgestatteter BMW X5 das äußerst Machbare“ gewesen sei. In dem Leasing der Fahrzeuge liege eine eigenmächtige Erhöhung der Gesamtbezüge, für die ausschließlich der Aufsichtsrat zuständig gewesen sei, der von der Erhöhung weder Kenntnis gehabt noch ihr zugestimmt habe.

Das Landgericht habe des Weiteren, so die Beklagte, dem Kläger für das Geschäftsjahr 2010 rechtsfehlerhaft und auf der Grundlage fehlerhafter Tatsachenfeststellungen einen Anspruch auf Zahlung der sogenannten Tantieme 3 und einen Schadensersatzanspruch zuerkannt. Der Kläger habe das erforderliche Ziel nicht erreicht, der „Konzern Free Cash Flow“ habe deutlich unter dem in der Zielvereinbarung genannten Betrag gelegen. Unstreitig sei der „Konzern Free Cash Flow“ im Geschäftsjahr ohne Einbeziehung der Factoring-Effekte negativ gewesen. So sei es in ihrem internen Reporting ausgewiesen, welches entgegen der Ansicht des Landgerichts, das sich ohne nachvollziehbare Begründung unkritisch den ebenfalls nicht näher begründeten Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen angeschlossen habe, für die Frage der Zielerreichung maßgeblich sei. Auf die im Jahresabschluss veröffentlichte Kapitalflussrechnung komme es nicht an, zumal der Begriff „Konzern Cash Flow“ in diesem an keiner Stelle zu finden sei. Hauptaufgabe des Vorstands sei es im Übrigen, den negativen operativen Cash Flow in einen positiven Bereich zu bringen und zwar nicht mit außerordentlichen und/oder einmaligen Effekten, wie etwa dem aus Forderungsverkäufen, sondern mit ordentlichen und nachhaltigen Erträgen. Bei rechtsfehlerfreier Auslegung wäre das Landgericht unter Berücksichtigung der von ihr aufgezeigten Umstände zu dem Ergebnis gelangt, dass es gemeinsames Parteiverständnis gewesen sei, dass das interne Reporting für den Begriff „Konzern Free Cash Flow“ maßgeblich gewesen sei.

Rechtsfehlerhaft und unter fast vollständiger Nichtberücksichtigung ihres Vorbringens habe das Landgericht dem Kläger auch Schadensersatz für den Nichterhalt der Tantieme 1 und 2 zugesprochen und den Kläger behandelt, als sei er ein Angestellter und nicht der Vorstandsvorsitzende gewesen, der die Unternehmensziele und deren Planung selbst zu verantworten gehabt habe. Auch fehle es an einer Begründung für die Annahme des Landgerichts, die Zielerreichung sei Mitte 2010 nicht mehr möglich gewesen. Abgesehen davon habe der Kläger naturgemäß einen deutlichen Informationsvorsprung im Hinblick auf die Erreichbarkeit der im gegenseitigen Einvernehmen vereinbarten Ziele gehabt. Außerdem habe das Landegericht bei seiner Entscheidung ausgeblendet, dass, anders als in den Fällen, die das BAG zu behandeln gehabt habe, Zielvereinbarungen zustande gekommen seien.

Tantiemeansprüche für die Geschäftsjahre 2011 bis 2013 stünden dem Kläger schon deshalb nicht zu, weil er den Abschluss einer Zielvereinbarung für diese Geschäftsjahre nicht einmal verlangt habe, sodass er nicht nach Ablauf der Erfolgsperiode Schadensersatz verlangen könne. Insoweit treffe den Dienstberechtigten keine größere Verpflichtung als den Dienstverpflichteten, den Abschluss einer Vereinbarung zu betreiben, zumal es sich um ihren ehemaligen Vorstandsvorsitzenden gehandelt habe. Im Übrigen hätte der Kläger die hypothetisch vereinbarten Ziele nicht erreicht. Nach der Kündigung des Klägers habe es enormer Anstrengungen bedurft, eine Insolvenz zu vermeiden. Erst mit Abschluss einer dritten Sanierungsvereinbarung verbunden mit hohen Gläubigerverzichten im Juli 2012 und einer anschließenden Kapitalerhöhung habe die Gesellschaft stabilisiert werden können. Im Geschäftsjahr 2011 hätte der Kläger das in dem Entwurf der Zielvereinbarung genannte Tantieme 3-Ziel nur dann erreicht, wenn das interne Reporting zugrunde zu legen wäre, da der operative Cash Flow ausweislich der externen Konzern-Kapitalflussrechnung negativ gewesen sei.

Die Beklagte beantragt (sinngemäß),

die Klage unter Abänderung des am 09.01.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (32 O 88/11) einschließlich der Klageerweiterung vom 16.06.2014 abzuweisen.

Der Kläger beantragt (sinngemäß),

die Berufung zurückzuweisen und die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 600.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem EZB-Basiszinssatz ab dem 01.10.2012 sowie zusätzlich weitere 600.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem EZB-Basiszinssatz ab dem 01.08.2013 sowie weitere 600.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem EZB-Basiszinssatz seit dem 01.07.2014 zu zahlen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil als verfahrensfehlerfrei zustande gekommen und in materiell-rechtlicher Hinsicht zutreffend. Er meint, das Landgericht sei berechtigt, eine eigene Bewertung der Fußnote auf Seite 37 vorzunehmen. Angesichts der u.a. von der Beklagten selbst angesprochenen Interpretationsvarianten des Begriffs „geprüft“, scheide die Annahme einer vorsätzlichen Täuschung des Aufsichtsrats aus. Die Präsentationsunterlagen seien von Mitarbeitern im Finanzressort ohne seine Mitwirkung erarbeitet worden, auf deren Richtigkeit habe er sich verlassen können. Es habe sich um reine Schätzwerte gehandelt, was dem Kontext der Angaben habe entnommen werden können. Die in der Beschlussvorlage der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 erwähnten umfassenden Analysen hätten sich auf die mit dem Konzept „A. 2013“ verbundenen diversen Verbesserungspotentiale bezogen, nicht auf die Auswirkungen der Standortschließungen. Der Vorwurf der Täuschung, sei es durch die Folie, sei es durch Äußerungen, sei seiner Ansicht nach auch durch die Beschlussvorlage widerlegt. Abgesehen davon habe die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass in der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 über eine externe Prüfung der Zahlen gesprochen worden sei. Soweit die Beklagte ihm vorwerfe, nicht alle verfügbaren Informationsquellen ausgeschöpft zu haben, übersehe sie, dass der Vorstand angesichts der Entscheidungszuständigkeit des Aufsichtsrats keine Entscheidungen zu treffen, sondern Vorschläge zu unterbreiten gehabt habe.

Mit Recht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Beschaffung der beiden Dienstwagen eine außerordentliche Kündigung nicht trage. In Aktiengesellschaften der Größenordnung der Beklagten sei es zwar nicht ausnahmslos, aber in großem Umfang üblich, dass deren Vorstandsvorsitzende ein Fahrzeug der obersten Klasse fahre. Die Motorversion habe er zur Erhöhung seiner Sicherheit gewählt. Gerade auf den von ihm ständig zu befahrenden langen Landstraßenstrecken biete eine optimierte Motorisierung erhöhte Sicherheit, wenn das Fahrzeug, wie jedenfalls bei ihm der Fall, verantwortlich bewegt und fahrerisch gut beherrscht werde. Die Fahrzeuge habe er, der Kläger, im Übrigen in der Annahme bestellt, sie gehörten zur Mittelklasse, und er unterliege hinsichtlich der Ausstattung auch des Motors keinerlei Beschränkung. Zu einer Interpretation seines Anstellungsvertrages sei er berechtigt gewesen, die Aufzählung sei nur beispielhaft.

Schließlich habe ihm das Landgericht mit überzeugender Argumentation und richtiger Verwertung des Sachverständigengutachtens die Cash Flow Tantieme zugesprochen. Er habe nach den ihm zu dieser Tantieme gemachten Angaben davon ausgehen dürfen, dass, wie in den Jahresabschlüssen vorgegeben und geregelt, das Factoring in die Berechnung des „Konzern Free Cash Flow“ einzubeziehen und nicht das interne monatliche Reporting maßgeblich sei. Dies habe auch der Sachverständige angesichts der klaren Definition und Ausweisung des Cash Flows in den Jahresabschlüssen zu Recht unbeachtet gelassen. In den Vertragsunterlagen zu seiner Cash Flow Tantieme sei nirgends auf interne monatliche Berechnungen Bezug genommen oder abgestellt worden, auch sei zu keinem Zeitpunkt die Berücksichtigung der Factoringeffekte ausgeschlossen worden.

Jedenfalls im Ergebnis zutreffend habe ihm das Landgericht auch die Ermessenstantieme von 200.000,00 € zugesprochen. Die Beklagte habe über das gesamte erste Halbjahr keine Ziele festgelegt, mit einer Zielfestlegung am 23.06.2010 habe er für 178 Tage keine Vorgaben gehabt. Er sei bezüglich dieses Teil-Zeitraums wegen dieses Versäumnisses der Beklagten unter Schadensersatzgesichtspunkten so zu behandeln, als habe er die gesetzten Ziele zu 100 % erreicht. Da der Betroffene bei einer erst Mitte des Jahres erfolgten Festlegung seine Leistung nicht mehr rückwirkend für das 1. Halbjahr optimieren und steuern könne, weil es abgelaufen sei, sei eine verspätete Festlegung unabhängig davon, ob er sie unterschrieben habe, nur für ein halbes Jahr und 7 Tage, nicht aber für das ganze Jahr zulässig. Folge man der Argumentation des Landgerichts, ergebe sich nichts anderes, weil er, der Kläger, infolge der extremen Belastung mit der Bemühung um neues Kapital für die Beklagte sich nicht im erforderlichen Maße auf die Ziele Umsatz und Ergebnis habe konzentrieren können. Es könne nicht ernsthaft bestritten werden, dass er im Geschäftsjahr 2010 eine Tantieme-würdige Leistung erbracht habe.

Darüber hinaus könne er Zahlung der Zieltantiemen für die Jahre 2011, 2012 und 2013 in Höhe von jeweils 600.000,00 € verlangen. Diese seien in dem Schreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden H. vom 25.05.2009 generell zugesagt worden und jeweils auf der Basis der Gewinn-Verwendungsbeschlüsse der Hauptversammlungen zu errechnen. Mit seiner ungerechtfertigten Entlassung habe die Beklagte die Verpflichtung behalten, neben den Festbezügen die vertraglich vereinbarten Tantiemezahlungen zu leisten. Ziele für Umsatz, Ergebnis und Cash Flow-Steigerung habe die Beklagte nicht mehr gesetzt, wozu sie jedoch verpflichtet gewesen sei. Unter Schadensersatzgesichtspunkten habe ihn die Beklagte so zu stellen, als habe er in den Geschäftsjahren 2011, 2012 und 2013 gearbeitet und die Ziele zu 100 % erreicht. Wegen des Annahmeverzuges, in den er die Beklagte gesetzt habe, sei er nicht gehalten gewesen, etwa Vorschläge für die erfolgsabhängigen Teile seiner Tätigkeitsvergütung zu unterbreiten. Das Argument, dass er die Ziele nicht erreicht hätte, verfange nicht, weil die Beklagte verpflichtet gewesen sei, erreichbare und der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens angemessene Ziele zu vereinbaren.

Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien zum Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 02.10.2014 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.

II.

Die Berufung hat Erfolg. Die Feststellungsklagen sind zulässig, aber nicht begründet. Das Anstellungsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.04.2011, die dem Kläger am selben Tag zugegangen ist, mit sofortiger Wirkung beendet worden (dazu unter A:). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung vertraglich vereinbarter Tantiemen für das Geschäftsjahr 2010 sowie für die Geschäftsjahre 2011, 2012 und 2013 (dazu unter B:).

A: Nach § 626 Abs. 1 BGB, der auf den Anstellungsvertrag des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft aufgrund der Verweisung in § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG Anwendung findet, kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses) nicht zugemutet werden kann.

1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.04. 2011 ist wirksam und hat das Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet. Es liegen wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung vor [dazu unter a)]. Unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles ist der Beklagten eine Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar gewesen [dazu unter b)]. Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es nicht [dazu unter c)]. Die außerordentliche Kündigung vom 06.04.2011 ist auch formal wirksam, insbesondere ist sie innerhalb der gesetzlichen Ausschlussfrist erklärt worden [dazu unter d)].

a) Der Kläger hat dadurch seine dienstvertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten in schwerwiegender Weise verletzt, dass er zumindest nicht verhindert hat, dass die Mitglieder ihres Aufsichtsrats in der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 den - in der Sache falschen - Eindruck gewinnen mussten, das vom Vorstand vorgeschlagene Standortkonzept beruhe auf einer internen Überprüfung der in Betracht kommenden Szenarien und sei zumindest im Hinblick auf das zugrunde liegende vergleichende Zahlenwerk einer vorherigen Prüfung durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft S. & P. unterzogen worden.

aa) In der Sitzung vom 17.09.2009 ist den - bis auf Herrn Maaß vollzählig anwesenden - Mitgliedern des Aufsichtsrats der Beklagten vom Kläger in seiner Eigenschaft als Vorstandsvorsitzender über das Strategieprojekt „A. 2013“ berichtet worden, wobei zwei besonders bedeutsame Teilprojekte anhand der an alle Teilnehmer zu Beginn der Sitzung ausgehändigten Präsentationsunterlage ausführlicher erläutert worden sind. Nach dem - unstreitig richtigen - Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 17.09.2009 (Anlage B 2) erklärte der Kläger in Bezug auf das Teilprojekt „Standortstrategie“, es hätten sich aus der Projektarbeit zwei mögliche Varianten ergeben, „drei kostenorientierte Produktionswerke“ und „drei kostenorientierte Produktionswerke und eine Nischenfertigung“ (Übersicht Seite 35 der Präsentationsunterlage = Anlage zum Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009, Anlage B 2). Diese Varianten stellte der Kläger anhand der Präsentationsunterlage ausführlich dar. Im Anschluss an die Ausführungen des Klägers und eine Diskussion verschiedener Einzelheiten dieser Teilprojekte präsentierte der Zeuge A., der vom 01.06.2009 bis zu seiner Abberufung im Juli 2011 ebenfalls Mitglied des Vorstands der Beklagten gewesen ist, laut Protokoll vom 17.09.2009 die gesellschaftsrechtliche und bilanzielle Betrachtung einer Standortschließung für alle vier Werke im Vergleich und erklärte, die Auswirkungen, die bei der Schließung eines Standortes auf das Konzernergebnis entstehen würden, seien geprüft worden. Dabei betonte der Zeuge A. laut Protokoll, dass es sich um eine Berechnung handele, die auf einheitlichen Prämissen basiere und lediglich die bilanziellen Folgen berücksichtige, die Vergleichbarkeit jedoch gewährleistet sei. Das Ergebnis dieser Analyse zeige, dass aufgrund der bilanziellen Betrachtung nur das Werk „A.“ (Anmerkung des Senats: Gemeint ist der Standort Pf.) für eine Schließung in Betracht komme.

Auf Seite 37 der Präsentationsunterlage (Anlage zum Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009, Anlage B 2) befindet sich unter der Überschrift „Gesellschaftliche und bilanzielle Betrachtung einer Standortschließung [€m]“ eine tabellarische Übersicht der - nach der dort produzierten Marke bezeichneten - vier Standorte der Beklagten (A. AG, W., I. und P.), zu denen jeweils zahlenmäßige Angaben enthalten sind zur Zahl der beschäftigten Mitarbeiter, der (Personal)-Abbaukosten, der A., der Abwertung auf den Buchwert, einer Zwischensumme, und den Folgewirkungen, unterteilt in „Ertrag aus Veräußerung, Grund und Boden“ sowie der „EBIT-Wirkung“ durch „Bilanziell/aus Bewertung“, „Mengenverlagerung“ und „EBIT HR 2009 [nach KU]“. Zu jedem Standort wird ein Gesamtergebnis angegeben, welches in dieser Darstellung nur bezogen auf die A. AG, also den Standort Pf., als „positiv“ (Anmerkung des Senats: Gemeint sind die Ergebnisse der vorgenannten vergleichenden Betrachtungen) bezeichnet ist. Rechts neben der Überschrift findet sich eine 1), die auf die entsprechende Fußnote unten links auf der Seite führt und die wörtlich lautet: „Geprüft durch Wirtschaftsprüfung S. & P.“.

bb) Bereits unter Berücksichtigung der protokollierten Angaben des Klägers sowie des Zeugen A., die - soweit ersichtlich - in Anwesenheit des Klägers gemacht wurden, von diesem mithin zur Kenntnis genommen worden sein müssen, vor allem aber des Inhalts der Sitzungsvorlage für die Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten teilt der Senat die Einschätzung der Beklagten, dass die anwesenden Aufsichtsratsmitglieder die Präsentation des Vorstands dahin verstehen mussten, die in Betracht kommenden Standortschließungsszenarien (W./E. und A./Pf.) seien zumindest intern in ihren betriebswirtschaftlichen Effekten miteinander verglichen sowie überprüft worden [dazu unter (1)]. Des Weiteren mussten die Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten aufgrund der Fußnote auf Seite 37 der Präsentationsunterlage annehmen, die zugrunde liegenden Zahlen seien von der angegebenen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, also unabhängig geprüft worden [dazu unter (2)]. Demnach mussten die Aufsichtsratsmitglieder aufgrund der Präsentation in der Sitzung annehmen, dass erst und vor allem gerade auch nach Durchführung von Vergleichen und Prüfungen das vom Vorstand vorgeschlagene „Manufakturkonzept“ zur Erreichung der mit der Strategie „A.“ verfolgten Ziele der wirtschaftlichen Gesundung des Unternehmens am besten geeignet sei. Diese Annahme der Aufsichtsratsmitglieder war falsch, weil der Vorschlag des Vorstands ohne vorherige interne oder externe Überprüfung unterbreitet wurde [dazu unter (3)].

(1) Die Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten durften schon generell, worauf die Beklagte unter Hinweis auf die Grundsätze unternehmerischer Ermessensentscheidungen nach der Business Judgement Rule (B.) mit Recht verweist, aber auch konkret nach dem in der Aufsichtsratssitzung Gehörten davon ausgehen, dass der Vorschlag des Vorstands, der vom Kläger als dessen Vorsitzendem vorgestellt wurde, in der von einem sorgfältigen Geschäftsleiter i.S.v. § 93 Abs. 1 AktG zu fordernden - also in einer die Chancen und Risiken nach sorgfältiger und fachlich korrekter Überprüfung jeder der in Erwägung gezogenen Alternativen berücksichtigenden - Weise vorbereitet und erarbeitet wurde.

(a) Wie bereits erwähnt, hat der Kläger den Aufsichtsratsmitgliedern am 17.09.2009 zwei wesentliche Teilprojekte der Strategie „A.“ näher vorgestellt. Deren Zielsetzung war es, den seit Jahren in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindlichen Konzern zu sanieren, wobei der Abbau von Überkapazitäten und die Konzentration bestimmter Teile der Produktion am wirtschaftlichsten Standort eine Rolle spielen sollte. In der Sache ging es also um eine in jeder Hinsicht bedeutsame Umstrukturierung des Konzerns. Von den insgesamt vier Standorten der Beklagten schieden unstreitig in Bezug auf eine mögliche Schließung die zwei profitablen (B. und K.) aus, ernsthaft in Betracht kamen die Werke in E. (W.) und in Pf. (A.). Letzteres war u.a. deshalb besonders brisant, weil es sich nicht nur um den mitarbeiterstärksten Standort, sondern gleichzeitig um den Stammsitz des Unternehmens handelte. In dieser Situation konnten die Aufsichtsratsmitglieder erwarten, dass der Vorstand ihnen nur einen solchen Vorschlag unterbreiten würde, der auf der Grundlage umfassend und sorgfältig ermittelter Information und - soweit erforderlich - fachlicher Beratung entwickelt worden war. Ob den Anforderungen nach den Grundsätzen der B. hier nur dann genügt worden wäre, wenn die Betrachtung der Vor- und Nachteile unter Berücksichtigung der Schließungs- und Verlagerungskosten für alle vier Standorte durchgeführt worden wäre, wie die Beklagte geltend gemacht hat, mag dahinstehen. Denn der Entscheidungsvorschlag ist dem Aufsichtsrat der Beklagten, wie unter (3) näher dargestellt wird, gänzlich ohne vergleichende Betrachtung auch nur der drei bzw. zwei ernsthaft in Betracht gezogenen Alternativen (Schließung „E.“ oder „Pf.“/Teilschließung „Pf.“) unterbreitet worden.

(b) Die berechtigte Erwartung der Aufsichtsratsmitglieder gründet hier zusätzlich konkret darauf, dass der Kläger in Bezug auf das „Teilprojekt Standortstrategie“ auf Ergebnisse „der Projektarbeit“ Bezug genommen hat. Damit war ein Ende 2008/Anfang 2009 intern gebildetes Team von Führungskräften gemeint, welches auf Beschluss des Vorstands ein konzernübergreifendes Konzept für die Produktion entwerfen und dabei prüfen sollte, ob die Produktion wirtschaftlicher als bisher auf die vier Standorte verteilt werden könnte oder ggf. notfalls ein Werk zu schließen sei. Dieses Projektteam hat im Folgenden Szenarien entworfen, die die theoretische Schließung von Standorten zum Inhalt gehabt haben. Von dem Projektteam und dessen Aufgabenstellung hatte der Aufsichtsrat Kenntnis, sodass seine Mitglieder annehmen durften, der Kläger präsentiere (auch) Ergebnisse von deren Arbeit.

(c) Die Beurteilung des Senats findet eine Bestätigung in der vom Kläger zu verantwortenden Beschlussvorlage 11/09 für die Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009, in der es u.a. heißt:

„Das Konzept „A.“ bietet Lösungsansätze für die vorgenannten strukturellen Nachteile, insbesondere zu weiteren Kosten- und Effizienzverbesserungen die mit Hilfe umfassender Analysen bewertet wurden und werden. Wesentliche Bausteine sind die Investition in profitable Wertschöpfungen, die Reduzierung der Komplexität sowie die Schaffung einer Produktionsplattform, welche die Loslösung der Marken von den Fertigungsstandorten ermöglicht. In diesem Zusammenhang werden Wirtschaftlichkeitsberechnungen durchgeführt, die die Verlagerung von Produktions- und Verwaltungseinheiten des A. Konzerns prüfen.“

Es mag dahinstehen, ob, wie die Beklagte meint, sich der Hinweis auf die Durchführung von „umfassenden Analysen“ auf die Effekte der dargestellten Standortschließungen bezieht, oder, was der Kläger geltend macht, auf „die diversen Verbesserungspotentiale“ (Anmerkung des Senats: der vorgeschlagenen Strategie). Die vom Kläger selbst genannte Variante belastet ihn nicht weniger, sondern sogar mehr als die von der Beklagten behauptete. Denn der Kläger hat nicht schlüssig darzulegen vermocht, dass vor der Festlegung auf das Manufakturkonzept und der Unterbreitung des Entscheidungsvorschlages am 17.09.2009 überhaupt Analysen des Verbesserungspotentials, sei es intern oder extern, stattgefunden haben, erst recht keine „umfassenden“.

(d) Die Erwartung der Aufsichtsratsmitglieder war aber auch vor dem Hintergrund berechtigt, dass es in Bezug auf die zu treffende Entscheidung einen Zustimmungsvorbehalt in § 10 Ziffer 2.6 der Satzung der Beklagten (Stand 01.09.2009, Anlage B 18) gab, auf den die Beschlussvorlage 11/09 auch ausdrücklich Bezug nimmt. Danach durfte der Vorstand Maßnahmen der „Erstellung und Änderung der grundsätzlichen Organisationsstruktur“, um die es bei dem Konzept „A.“ unstreitig ging, nur mit vorheriger Zustimmung des Aufsichtsrats vornehmen. Der Kläger hat in seiner Eigenschaft als Vorstandsvorsitzender der Beklagten deren Aufsichtsrat also nicht nur gemäß § 90 AktG berichtet, sondern hatte zu berücksichtigen, dass seine Darstellung den Aufsichtsratsmitgliedern eine auf sachgerechter Grundlage zu treffende Entscheidung darüber ermöglichen musste, ob sie das ihnen nach § 111 Abs. 4 AktG zustehende Vetorecht ausüben oder den Vorschlag des Vorstands unterstützen wollten. Auch und gerade aus diesem Grund konnten die Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten erwarten, dass sie über die für die zu treffende Entscheidung bedeutsamen Umstände insgesamt zutreffend informiert werden würden. Es ging darum zu erfahren, ob eine von mehreren in Betracht kommenden Alternativen vorzugswürdig ist und aus welchen (sachlichen) Gründen der Vorstand sich für die Schließung bzw. Teilschließung des Standorts Pf. ausspricht.

(2) In der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 wurde, wie oben unter aa) im Einzelnen dargestellt, auch der Eindruck erweckt, das in der Präsentationsunterlage enthaltene Zahlenwerk auf Seite 37 der Folie sei einer Überprüfung durch die erwähnte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unterzogen worden. Jedes andere Verständnis liegt schon deshalb fern, weil ein derartiger Hinweis nur in Bezug auf diese Angaben erfolgt ist. Obwohl die Sitzungsunterlage eine Vielzahl unternehmensinterner Wirtschaftsdaten enthält, findet sich an keiner anderen Stelle ein vergleichbarer Hinweis. Hinzu tritt, dass der Hinweis auf die Prüfung durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft S. & P. überflüssig und somit sinnlos wäre, wenn nicht mitgeteilt werden sollte, eine solche Prüfung habe hinsichtlich der dargestellten Standortdaten stattgefunden. Wie der Hinweis auf die externe Prüfung im Einzelnen verstanden werden konnte, d.h. insbesondere von welcher Tiefe die Prüfung demnach gewesen sein sollte, ist dabei ohne entscheidende Bedeutung. Denn abgesehen davon, dass der Kläger zum einen vorgetragen hat, weder er selbst noch der Zeuge A. hätten persönlichen Kontakt zu Mitarbeitern der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gehabt, und zum anderen nicht vorbringt, sich bei Mitgliedern des Projektteams wenigstens nach den externen Prüfungsergebnissen erkundigt zu haben, weshalb der Kläger aus eigener Kenntnis oder wenigstens anhand der Auskünfte der Mitglieder des Projektteams über die Intensität der Prüfung ohnehin gar nichts hätte sagen können, ist entscheidend allein der Umstand, dass der Eindruck entstehen musste, das die vier Standorte vergleichende und die Schließung des Standorts Pf. als am sinnvollsten nahelegende Zahlenwerk sei überhaupt - in welcher Weise auch immer - extern geprüft worden, also nicht nur das Ergebnis einer internen Berechnung durch die Mitglieder der Projektgruppe - an der es indes ebenso fehlte, s. unter (3). Ob es sich bei dem in Rede stehenden Zahlenwerk um reine Schätzwerte gehandelt hat, spielt ebenfalls keine entscheidende Rolle. Auch diese müssen nach den Grundsätzen der B. nicht nur seriös sowie sach- und fachgerecht ermittelt werden, sondern sind selbstverständlich auch einer externen Überprüfung zugänglich. Dass sich das Zahlenwerk auf Seite 37 noch mit der am 17.09.2009 nicht mehr aktuellen „Vollschließungsalternative“ befasst, steht der Annahme, dass die Aufsichtsratsmitglieder den Eindruck gewinnen mussten, alle Alternativen seien geprüft worden, nicht nur nicht entgegen, sondern verstärkt diesen, da der Kläger das „Manufakturkonzept“, also die Teilschließungsvariante anpreisend präsentierte, sodass anzunehmen war, gerade dieser Vorschlag beruhe auch auf Ergebnissen der externen Überprüfung.

Ob in diesem Zusammenhang der - vom Kläger energisch zurückgewiesene - Vorwurf einer vorsätzlichen Täuschung des Aufsichtsrats angemessen ist, mag offen bleiben. Hierauf kommt es ebenso wenig an wie auf die in Betracht kommenden Interpretationsmöglichkeiten des Begriffs „geprüft“. Die Argumentation des Klägers in seiner Berufungserwiderung entlastet ihn nicht. Schon die denkbar schwächste Interpretation trägt den dem Kläger zu machenden Vorwurf, jedes weitergehende Verständnis würde den Vorwurf also lediglich noch verschärfen. Dass es andere Interpretationsmöglichkeiten gibt, lässt daher die genannte Pflichtwidrigkeit nicht entfallen. Auch dass der Kläger die dem Aufsichtsrat präsentierten Unterlagen nicht selbst verfasst hat, entlastet ihn nicht. Abgesehen davon, dass derartige Sitzungsvorlagen in den seltensten Fällen von dem Vorstandsvorsitzenden persönlich angefertigt werden dürften, reicht es aus, dass sich der Kläger den Inhalt der präsentierten Unterlagen zu eigen gemacht hat, indem er sich nicht richtigstellend von den Angaben distanziert hat, und dies obgleich er, wie soeben erwähnt, keinen persönlichen Kontakt zu Mitarbeitern der namentlich erwähnten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gehabt hat und über Art und Umfang von deren Tätigkeit nichts hätte sagen können. Vor diesem Hintergrund durfte er sich auch nicht, wie der Kläger geltend macht, auf die Richtigkeit des Inhalts der präsentierten Folien verlassen. Der Kläger wusste, dass das Gegenteil dessen, was er präsentierte, richtig war, zumindest hatte er seinem eigenen Vortrag nach keine Anhaltspunkte dafür, dass die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft das von den Mitgliedern des Projektteams zusammengestellte Zahlenwerk überhaupt mehr als einer überschlägigen Plausibilitätsprüfung unterzogen hatte, dies zudem zu einem recht frühen Zeitpunkt der Umstrukturierungs-Überlegungen. Geschweige denn verhielt es sich so, dass ihm entsprechende Unterlagen von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorlagen oder bekannt waren. Dass die Aufsichtsratsmitglieder ohne Vorlage eines schriftlichen Berichts der S. & P. GmbH nicht annehmen konnten, die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe sich im Rahmen eines Prüfungsauftrages mit der Untersuchung der dargestellten Faktoren befasst, liegt auf der Hand. Dies steht aber dem Verständnis des Senats von dem Eindruck, eine Prüfung habe überhaupt stattgefunden, nicht entgegen, weil es, wie soeben erwähnt, auf die Vorstellung der Aufsichtsratsmitglieder von der Intensität der Prüfung nicht maßgeblich ankommt. Schon das Vertrauen der Aufsichtsratsmitglieder darauf, eine externe Prüfung habe zumindest in dem Umfang,

wie er in der geschilderten Unternehmenssituation von einem pflichtgemäß handelnden Vorstand zu erwarten steht, stattgefunden, ist aus den genannten Gründen schutzwürdig - und vom Kläger verletzt worden. Darauf, ob ein ausdrücklicher Hinweis auf die Prüfung der Berechnung seitens des Klägers oder eine entsprechende Nachfrage von Aufsichtsratsmitgliedern erfolgt ist, kommt es aus den gleichen Gründen deshalb ebenfalls nicht an. Dem Kläger ist schon vorzuwerfen, dass er das Entstehen des für ihn erkennbar unzutreffenden Eindrucks, eine unabhängige Prüfung sei erfolgt, zugelassen und nicht aktiv verhindert hat. Hätte er eine ausdrückliche Erklärung hinsichtlich der Überprüfung abgegeben oder auf eine ausdrückliche Nachfrage von Mitgliedern des Aufsichtsrats nicht richtiggestellt, dass es tatsächlich keine unabhängige Überprüfung gab, würde der ihm zu machende Vorwurf lediglich noch schwerer wiegen als der ihm hier in jedem Fall zu machende Vorwurf, eine gebotene Klarstellung unterlassen zu haben. In der beschriebenen Situation hätte es dem Kläger in seiner Eigenschaft als Vorstandsvorsitzender oblegen, einem aus den genannten Gründen mehr als naheliegenden unzutreffenden Eindruck der Aufsichtsratsmitglieder aktiv entgegen zu treten und richtig zu stellen, dass zu diesem Zeitpunkt eine derartige Überprüfung durch die angegebene oder eine andere Wirtschaftsprüfungsgesellschaft tatsächlich nicht stattgefunden hatte.

(a) Die Beurteilung des Senats wird im Übrigen entscheidend dadurch bestätigt, dass sich bereits in der Präsentation zum „Aufsichtsrats-Review“ vom 22.07.2009 (Anlage B 17) auf Seite 26 eine derjenigen auf Seite 37 der Präsentationsunterlage vom 17.09.2009 durchaus vergleichbare tabellarische Darstellung unter der Überschrift „Gesellschaftliche und bilanzielle Betrachtung einer Standortschließung [Mio. €]“ der in Betracht kommenden Schließungsmaßnahmen befindet, in der gleichfalls jeweils deren Auswirkungen auf die Bilanz der Gesellschaft, die A. AG selbst, die Gesamtwirkung sowie auf Faktoren wie Cash, div. Aufwand, EBIT-Wirkung, Plan-EBIT 2009 der Gesellschaft incl. Kozernumlage und EBIT Konzern aufgelistet sind. Unterhalb der tabellarischen Darstellung findet sich in Fettdruck der Hinweis:

„Nach Überprüfung (auch durch Wirtschaftsprüfung S. & P.) käme nur der Standort P. (sic!) für eine mögliche Standortschließung in Frage!“

Der Kläger hat also bereits in der Sitzung, die u.a. der Vorbereitung der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 diente und in welcher der Kläger erstmals das von ihm favorisierte „Manufakturkonzept“ vorgestellt hat, in vergleichbarer Weise den Eindruck erweckt oder zumindest die Entstehung des Eindrucks nicht verhindert, dass es auch eine externe Überprüfung gegeben hat, deren Ergebnisse für seinen Vorschlag sprechen. Erschwerend tritt hinzu, dass es sich nicht um identische tabellarische Darstellungen handelt, sodass zumindest bei den Teilnehmern des Vorbereitungstreffens vom 22.07.2009 der zusätzliche Eindruck entstehen konnte, das dort präsentierte Zahlenwerk sei einer weiteren Prüfung unterzogen worden. Dies ist umso bedenklicher, wenn berücksichtigt wird, dass die S. & P. GmbH bereits am 07.04.2009 ihre Rechnung gestellt hat (Anlage B 1), was eine Tätigkeit nach diesem Zeitpunkt äußerst unwahrscheinlich macht.

Darüber hinaus hat die S. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unter dem 05.10.2011 bestätigt, weder einen Auftrag zur Prüfung des Inhalts der Folie sowie der darin enthaltenen Zahlenangaben erhalten noch zu den dargestellten Zahlenangaben/Sachverhalten und deren Richtigkeit insgesamt oder in Teilbereichen schriftlich Stellung genommen zu haben (Anlage B 23). Das hiergegen gerichtete Vorbringen des Klägers überzeugt nicht, Einzelheiten zu dem angeblichen Meinungsaustausch der Teams nennt der Kläger nicht, was nicht weiter verwundert, weil er selbst unstreitig nie Kontakt zu Mitarbeitern der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hatte. Abgesehen davon: Selbst wenn es diesen Meinungsaustausch gegeben haben sollte, wäre der erweckte Eindruck einer Prüfung falsch. Die Zahlen hätten auch dann, wenn sie mit den Mitarbeitern von S. & P. im Rahmen eines Meinungsaustauschs besprochen worden wären, nicht als von der Gesellschaft „geprüft“ bezeichnet werden dürfen, weil ein Austausch etwas anderes ist als eine mit dem Begriff „geprüft“ suggerierte eigenständige fachliche Bewertung, von welcher Qualität und Tiefe auch immer.

(b) Schließlich spricht ganz entscheidend dafür, dass die Mitglieder des Aufsichtsrates der Beklagten auch tatsächlich den (unzutreffenden) Eindruck gewonnen haben, der Vorschlag stelle sich auch nach externer Überprüfung als der wirtschaftlich sinnvollste dar, dass das Aufsichtsratsmitglied H. laut Protokoll der Sitzung vom 17.09.2009 (dort Seite 8) erklärte, das Konzept sei seiner Einschätzung nach schlüssig und erscheine „aus derzeitiger Sicht alternativlos“. Auch der Umstand, dass die nach Ende März 2011 erlangte Kenntnis der Aufsichtsratsmitglieder davon, in welcher Weise ihre Zustimmung am 17.09.2009 zustande kam, sie zur sofortigen Abberufung des Klägers als Vorstandsvorsitzendem und zum Ausspruch der fristlosen Kündigung veranlasst hat, belegt diese Einschätzung.

(3) Der vom Kläger zurechenbar veranlasste, jedenfalls nicht aktiv verhinderte Eindruck, der von ihm präsentierte Vorschlag beruhe auf einer internen wie externen Überprüfung der für die Umstrukturierungsentscheidung maßgeblichen Faktoren, war falsch. Eine den Anforderungen an eine ermessensfehlerfreie Entscheidung nach den Grundsätzen der B. auch nur annähernd genügende Entscheidungsfindung hat der Kläger nicht dargetan. Unstreitig hat vielmehr, was der Kläger wusste, keine - sei es interne oder externe - vertiefte und vergleichende Prüfung der in Betracht kommenden drei bzw. später zwei Schließungsalternativen unter Berechnung von deren Effekten und Kosten sowie des jeweiligen Einsparpotentials, insbesondere keine Überprüfung des Zahlenwerks durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft S. & P. - oder einen anderen Wirtschaftsprüfer - stattgefunden. Dass ein sorgfältiger Geschäftsleiter i.S.v. § 93 Abs. 1 AktG mit dem Kenntnisstand des Klägers und in dessen Situation nicht erkannt hätte, dass es seine Pflicht gewesen wäre, die Aufsichtsratsmitglieder ausschließlich aufgrund sorgfältig ermittelter Tatsachengrundlagen darüber zu informieren, warum das Manufakturkonzept aus der Sicht des Vorstands vorzugswürdig war, und dass die Aufsichtsratsmitglieder aufgrund der unter (1) und (2) dargestellten Umstände einen falschen Eindruck von der Entscheidungsgrundlage gewinnen mussten - oder jedenfalls gewinnen konnten - wird vom Kläger selbst nicht geltend gemacht und vom Senat auch als ausgeschlossen angesehen.

(a) Es fällt zunächst auf, dass das Vorbringen des Klägers teilweise widersprüchlich ist, weil der Kläger seinen Sachvortrag zu der internen Entscheidungsfindung im Laufe des Rechtsstreits geändert hat. In der Klageschrift hat der Kläger zu dem ihm genannten Kündigungsgrund „unzureichende Vorbereitung und Begründung der Produktionsverlagerung“ ausgeführt, es handele sich allenfalls um „etwaige Managementfehler“, die Standortentscheidungen habe der Vorstand monatelang in ausführlichen Gesprächen erarbeitet und einstimmig unter durchgehender Unterrichtung des Aufsichtsrates und begleitet von der weltweit tätigen Unternehmensberatung „P.“ getroffen, welche die Maßnahmen des Restrukturierungsprojekts als geeignet bewertet habe. In seiner Replik hat der Kläger unter Hinweis auf die Rolle des Vorstands als Leitungsorgan und die Bedeutung von dessen Entscheidungskompetenz argumentiert und gemeint, in der damaligen Situation der Beklagten habe weder die Notwendigkeit noch die Möglichkeit bestanden, die von der Beklagten geforderte „genaue Planung“ von Alternativkonzepten vorzunehmen, um eine sinnvolle Entscheidung zu treffen. Der Vorstand habe, ohne dass er dazu externe Sachverständige hätte zuziehen müssen, früh die Überzeugung gewonnen, dass der entscheidende Nachteil der Beklagten in deren dezentraler Fertigungsstruktur gelegen habe. Dabei habe sich der Vorstand aber auch parallel zu seinen lange Zeit ergebnisoffenen eigenen Beratungen und Entscheidungen sowohl vor der Entscheidung für das Projekt „A.“ als auch bei dessen Umsetzung durchgehend von aus zuständigen Leitenden Angestellten und Führungskräften zusammengestellten Arbeits- und Projektteams begleiten lassen, zu keinem Zeitpunkt aber seine Entscheidungen von deren Berechnungen oder Beiträgen abhängig gemacht. Aus der unternehmerischen Sicht des Vorstands habe nach Prüfung der Plausibilität ein fertiges konkretes Handlungskonzept vorgestellt werden müssen, die Plausibilitätsprüfung und die Überlegungen zur zukünftigen Positionierung speziell der Marke A. hätten dazu geführt, dass sich der Vorstand sehr eindeutig für das konkrete Projekt, also die Reduzierung des Standorts Pf. entschieden habe. Nachdem die Beklagte diesen Vortrag aufgegriffen und kritisch gewürdigt hat und ihr Vorbringen - nach einem Wechsel in der Person ihrer Prozessbevollmächtigten - im Nachverfahren wiederholt und vertieft hat, hat der Kläger zum einen behauptet, der Vorstand habe sich bei seiner Entscheidungsfindung von einer Vielzahl von Experten beraten lassen und ist der Annahme der Beklagten entgegen getreten, er habe sich frühzeitig auf das Manufakturkonzept festgelegt. Im Folgenden hat der Kläger schwerpunktmäßig darauf abgestellt, selbst nie behauptet zu haben, die Zahlen stammten von oder seien von „S.“ geprüft worden und erneut seine Sachgründe für die favorisierte Lösung ausführlich dargestellt.

Der Vortrag des Klägers kann insgesamt nicht überzeugen und entlastet ihn nicht. Es geht nicht darum, ob die von ihm favorisierte Alternative richtig und für das Unternehmen wirtschaftlich am sinnvollsten gewesen ist. Es mag sogar sein, dass die Fehleranalyse des Klägers in der Sache richtig war. Hierauf kommt es aber ebenso wenig an wie auf die Richtigkeit der Behauptung des Klägers, für seine Kündigung seien eher sachfremde Erwägungen des Investors M. maßgeblich gewesen. Denn die Beklagte führt zwar aus, dass die Umsetzung der Standortentscheidung zu hohen Kosten geführt und nicht, jedenfalls nicht in dem erhofften Maß, die erwünschten Effekte gehabt hat, wirft dies dem Kläger jedoch nicht vor. Auch steht nicht zur Entscheidung durch den Senat, welche Anforderungen in der damaligen Situation der Beklagten an die Vorbereitung der Entscheidungsfindung des Vorstands und des Aufsichtsrats zu stellen waren, insbesondere ob und ggf. in welchem Umfang eine interne Berechnung oder eine externe Überprüfung einer solchen Berechnung notwendig gewesen wäre. Schließlich werden auch die Regelungen in §§ 76, 77 AktG, insbesondere die Leitungsverantwortung des Vorstands nicht verkannt. Vorliegend geht es allein darum, dass der Kläger die Mitglieder des Aufsichtsrats hinsichtlich einer für das Unternehmen, welches sich unstreitig seit Jahren in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand, die mit dem Konzept „A.“ überwunden werden sollten, ganz wesentlichen Entscheidung nicht richtig und vollständig informiert hat, indem er ganz konkret den Eindruck erweckt oder jedenfalls das Entstehen des Eindrucks nicht verhindert hat, der Vorschlag des Vorstands beruhe auf internen Berechnungen, die in Teilen extern überprüft wurden. Dieser Vorwurf wiegt hier umso schwerer, weil es, wie erwähnt, in Bezug auf die zu treffende Entscheidung einen Zustimmungsvorbehalt in § 10 Ziffer 2.6 der Satzung der Beklagten gab. Der Vorstand musste den Aufsichtsrat also von der Richtigkeit der von ihm favorisierten Alternative überzeugen. Dass dies leichter fällt, wenn sich der Vorstand gerade nicht darauf beschränkt, allein auf seine eigene unternehmerische Erfahrung und Leitungsverantwortung sowie die - ohne externen Sachverstand und langwierige interne Diskussionen und Alternativberechnungen - gebildete Überzeugung zu verweisen, liegt auf der Hand. Auch wenn man nicht mit Gewissheit wird feststellen können, dass der Kläger die Aufsichtsratsmitglieder bewusst täuschen wollte, so hat der Kläger doch zumindest den hinlänglich beschrieben Eindruck geweckt oder das Entstehen nicht durch entsprechende Klarstellungen verhindert und diese Sachlage dann auch ausgenutzt, um die für die Umsetzung des von ihm favorisierten Standortkonzepts benötigte Zustimmung zu bekommen.

(b) Externen Sachverstand hat der Kläger im Rahmen der Entscheidung für die von ihm favorisierte Alternative nicht in Anspruch genommen. Soweit der Kläger, wenn auch reichlich pauschal, insbesondere ohne Angaben zum konkreten Beratungsgegenstand, behauptet hat, Zwischenergebnisse der Projektteams mit „einer Vielzahl externer Experten“ beraten zu haben, u.a. mit den Wirtschaftsprüfern E. & Y., W. B. C. und W. E., St. & Partner sowie mit den Unternehmensberatern Dr. H. & P. und G. M. C., ist die Beklagte seinem Vorbringen insbesondere in Bezug auf das „Manufakturkonzept“ substantiiert entgegen getreten. Diese Ausführungen hat der Kläger inhaltlich nicht bestritten.

Soweit sich der Kläger sodann auf ein Gutachten der Wirtschaftprüfungsgesellschaft P. berufen hat, ist festzustellen, dass das Gutachten vom 24.10.2010 (auszugsweise vorgelegt als Anlage B 24) unstreitig nicht im Rahmen der Entscheidungsfindung des Vorstands und zudem auch erst nach der Beschlussfassung des Aufsichtsrates am 17.09.2009/15.01.2010 in Auftrag gegeben worden ist, nämlich am 19.01.2010. Hinzu tritt, dass es nicht auf Initiative des Klägers oder des Vorstands der Beklagten beauftragt und erstellt worden ist, sondern auf Initiative der finanzierenden Banken der A.-Gruppe und zwar als „Sanierungsgutachten“. Dementsprechend sollte es als Grundlage der Verhandlungen der Banken mit der A.-Gruppe über deren künftige Finanzierung dienen, wie sich den Angaben der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. zum Auftragsumfang entnehmen lässt (Anlage B 24). Dieses Gutachten kann die dargestellten Versäumnisse des Klägers schon von daher nicht beseitigen, zumal es sich darüber hinaus nur mit dem beschlossenen Manufakturkonzept befasst hat. Auch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. hat sich somit gerade nicht mit einer vergleichenden Betrachtung der ernsthaft in Betracht gezogenen Standortkonzepte befasst, wie sie dem Aufsichtsrat der Beklagten als existent vermittelt worden ist.

Soweit der Kläger in der Replik der Einschätzung der Beklagten in deren Klageerwiderung beitritt, die S. & P. GmbH habe eine reine Plausibilitätsprüfung vorgenommen, begegnet sein Vorbringen zwar schon deshalb Bedenken, weil er, wie erwähnt, keinen persönlichen Kontakt zu deren Mitarbeitern gehabt und auch nicht behauptet hat, jemals von diesen erstellte Unterlagen zu Gesicht bekommen zu haben. Unabhängig davon verweist der Kläger aber in diesem Zusammenhang mit Recht darauf, dass sich die Folie auf Seite 37 noch mit der Vollschließungsvariante und nicht mit der Reduzierung des Standorts Pf. befasst, muss sich also vor diesem Hintergrund erst recht den Vorwurf gefallen lassen, das Entstehen des unzutreffenden Eindrucks einer vergleichenden Überprüfung gerade der von ihm favorisierten Alternative zugelassen zu haben.

(c) Schließlich hat es unstreitig auch keine interne „belastbare“ Berechnung gegeben. Die Mitglieder des Projektteams waren zwar rasch übereingekommen, dass aus dem schon genannten Grund (Profitabilität der Werke in B. und K.) ergebnisoffen nur über eine Schließung der Standorte Pf. oder E. diskutiert werden sollte. Nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag der Beklagten sind die Betrachtungen der Mitglieder der Projektgruppe in Bezug auf mögliche Effekte der Schließung eines dieser beiden Werke jedoch, auch weil der Kläger substantiierte Prüfungen nie veranlasste, oberflächlich geblieben und beschränkten sich auf reine Plausibilitätsbetrachtungen. Konkrete vergleichende Berechnungen zu erwartender positiver und negativer Effekte der Schließung des einen oder des anderen Standortes sind unstreitig von den Mitgliedern des Projektteams nicht vorgenommen worden. Auch eine nähere Prüfung des vom Kläger anstelle der Schließung eines der beiden Werke frühzeitig favorisierten Manufakturkonzepts hat unstreitig vor der Aufsichtsratssitzung nicht stattgefunden, danach auch nicht mehr. Vom Kläger zugestanden worden ist auch der Vortrag der Beklagten dazu, dass bei Treffen des Projektteams Mitarbeitern vom Kläger „das Wort abgeschnitten wurde“ als sie sich noch zu Alternativlösungen äußerten, nachdem der Kläger klargemacht hatte, es solle das Manufakturkonzept umgesetzt werden. Dass wenigstens die zu erwartenden Effekte des favorisierten Standortkonzepts vor der Aufsichtsratssitzung intern „durchgerechnet“ worden seien, behauptet der Kläger selbst nicht.

(4) Da der Senat davon ausgeht, dass der Kläger durch die Veranlassung oder Nicht-Verhinderung des Eindrucks einer pflichtgemäßen Entscheidungsvorbereitung am 17.09.2009 in schwerwiegender Weise seine dienstvertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten verletzt hat, kommt es auf den Vortrag der Beklagten zu der Aufsichtsratssitzung vom 15.01.2010 nicht mehr entscheidend an. In deren Rahmen hat der Kläger nach dem Sachvortrag der Beklagten erneut u.a. über die Standortstrategie berichtet und das Konzept der Verlagerung der Serienproduktion von Pf. nach E. unter gleichzeitigem Ausbau des Werkes in E. zur Großserienfertigung bestätigt, wobei, was der Kläger allerdings bestritten hat, der Eindruck erweckt worden sein soll, sämtliche Alternativszenarien seien ergebnisoffen einer Überprüfung unterzogen worden.

(5) Da die außerordentliche Kündigung vom 06.04.2011 bereits aus den genannten Gründen berechtigt war und zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses geführt hat, sind Ausführungen des Senats dazu, ob auch in der Beschaffung der zwei Dienstwagen eine gravierende Pflichtverletzung zu sehen wäre, entbehrlich.

b) Diese das Dienstverhältnis der Parteien objektiv mit dem Gewicht wichtiger Gründe i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB belastenden Umstände und das daraus folgende berechtigte Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Vertragsverhältnisses überwiegen im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung ganz eindeutig.

Die stets vorzunehmende abschließende Interessenabwägung (vgl. zu deren Erforderlichkeit: BAG, Urt. v. 28.11.2007 - 5 AZR 952/06/zitiert nach juris), bei welcher die Beendigungsinteressen des Arbeitgebers und das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers gegeneinander abzuwägen sind, führt nicht zu einem Überwiegen des Bestandsschutzinteresses des Klägers. Zu Gunsten des Klägers sind allerdings die erheblichen Folgen der fristlosen Kündigung zu berücksichtigen. Neben den wirtschaftlichen Folgen und insbesondere dem Verlust der vertraglich vorgesehenen Vergütung ist dabei vor allem das Risiko einer längerfristigen Beschäftigungslosigkeit zu beachten, welches sich beim Kläger, der im Zeitpunkt der Klageerhebung (2011) 57 Jahre alt gewesen ist, auch realisiert hat. Auch verkennt der Senat nicht den vom Kläger erlittenen Ansehensverlust, der mit einer fristlosen Kündigung in aller Regel verbunden ist, hier durch die Berichterstattung auch noch verstärkt wurde und durch einen Prozesserfolg relativiert werden könnte. Weitere für das Bestandsinteresse bedeutsame Umstände, etwa eine langjährige Tätigkeit für die Beklagte, fehlen. Zum Zeitpunkt der Kündigung war der Kläger erst zweieinhalb Jahre im Unternehmen der Beklagten tätig (Eintritt als Vorstandsmitglied 01.10.2008).

Zu Gunsten der Beklagten ist berücksichtigt worden, dass der Kläger durch das dargelegte Verhalten das für die Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört hat. Die Pflichtverletzung des Klägers wiegt schwer, zumal sie für das gesellschaftsinterne Zusammenspiel der Organe fundamentale Informations- und Kontrollrechte des Aufsichtsrats berührt. Das Anstellungsverhältnis des Vorstands einer Aktiengesellschaft basiert aber ganz wesentlich auf dem Vertrauen der Gesellschaft in die Ehrlichkeit und Redlichkeit sowie Zuverlässigkeit der Person des Geschäftsführers. Die persönliche Eignung für die Anstellung als Vorstand steht und fällt wiederum mit seiner Vertrauenswürdigkeit. Die Pflicht zur Gehaltszahlung, die nur bei einer berechtigten fristlosen Kündigung wegfällt, hat der Senat allerdings insofern bei der Prüfung des wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB ebenso berücksichtigt wie die im Falle einer nicht gerechtfertigten fristlosen Kündigung nach wie vor bestehenden Nebenpflichten des Gekündigten und die bestehende Gefahr, dass dieser unter Berufung auf das nach wie vor bestehende Vertragsverhältnis weitere Pflichtverletzungen begehen kann. Nicht zuletzt ist zu beachten, dass die Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Ablauf des Bestellungszeitraums (30.06.2015) nach Auffassung des Senats angesichts seines Verhaltens den Betriebsfrieden nachhaltig gefährden würde und zwar nicht einmal wegen der angeblichen Drohung leitender Mitarbeiter, im Falle eines Verbleibs des Klägers ihrerseits zu kündigen, sondern deshalb, weil ein solches Vorgehen bei den übrigen Angestellten der Beklagten den Eindruck erwecken könnte, die Beklagte bzw. ihr Aufsichtsrats dulde ein entsprechendes Verhalten. Zu dem Vertrauensverlust, der in Bezug auf den Kläger durch dessen Verhalten eingetreten ist, träte vor diesem Hintergrund zusätzlich auch noch die Gefährdung des Vertrauens anderer Angestellter in die Beklagte und deren Entscheidungsträger.

Nach Abwägung aller für und gegen den Kläger sprechenden Gesichtspunkten und unter Berücksichtigung der Interessen der Beklagten ist die von der Beklagten am 06.04.2011 erklärte fristlose Kündigung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vorstandsanstellungsvertrages gerechtfertigt und angemessen.

c) Liegt ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung vor, hat diese nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine vorherige Abmahnung des Organmitglieds einer juristischen Person zur Voraussetzung (BGH NJW 2000, 1638 f.; NZG 2002, 46 f.; NJW-RR 2007,1520; Senat, Urt. v. 13.03.2014 - I-6 U 116/13).

Anderes ergibt sich hier auch nicht in Ansehung von §§ 314 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB, sodass dahinstehen kann, ob eine entsprechende Anwendung auf Dienstverträge mit Organmitgliedern in Betracht kommt. Wie unter a) ausgeführt, liegt ein grober, vertrauenszerstörender Pflichtverstoß vor, der dazu führt, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger nicht zumutbar gewesen ist. In einem solchen Fall verspricht die Abmahnung von vorneherein keinen Erfolg und ist schon aus diesem Grund nicht notwendig. Ob bei weniger schwer wiegenden Pflichtverletzungen, welche die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses regelmäßig gerade nicht unzumutbar machen, im Einzelfall eine Abmahnung sinnvoll und ausreichend erscheinen kann, selbst wenn man auf dem Standpunkt steht, dass ein Organmitglied einer solchen Belehrung oder Warnung im Grundsatz nicht einmal bedürfte, kann daher offen bleiben.

d) Die Kündigungserklärung vom 06.04.2011 ist auch in formeller Hinsicht wirksam.

aa) Ob das Schriftformerfordernis gemäß § 623 BGB vorliegend gilt, kann offen bleiben, weil es eingehalten worden ist. Dem Kläger ist das Kündigungsschreiben, dem ein Auszug der Niederschrift der Aufsichtsratssitzung vom 06.04.2011 beigefügt war, am selben Tag zugegangen. Die Angabe von Gründen ist nicht erforderlich, § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB. Unstreitig sind dem Kläger in dem am 06.04.2011 mit dem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden geführten Gespräch Gründe für die Abberufung und Kündigung aber auch mündlich genannt worden.

bb) Die Kündigungserklärung ist von dem zur Vertretung der Beklagten berechtigten Aufsichtsratsvorsitzenden G. unterschrieben worden. Der Aufsichtsrat hat in seiner außerordentlichen Sitzung vom 06.04.2011 (Niederschrift Anlage B 27) den Widerruf der Bestellung des Klägers zum Mitglied des Vorstands mit sofortiger Wirkung sowie die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages aus wichtigem Grund einstimmig beschlossen. Außerdem ist der Aufsichtsratsvorsitzende G. beauftragt und bevollmächtigt worden, „alle zum Vollzug dieses Beschlusses erforderlichen oder damit im Zusammenhang stehenden Maßnahmen zu ergreifen und erforderliche Erklärungen abzugeben“, was in rechtlicher Hinsicht keinen Bedenken begegnet.

cc) Die Kündigungserklärung ist schließlich auch innerhalb der gesetzlichen Ausschlussfrist abgegeben worden. Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die außerordentliche Kündigung eines Dienstvertrages nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Für die die Zweiwochenfrist in Lauf setzende Kenntnis i.S.v. § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB kommt es auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung berufenen und bereiten Gremiums der Gesellschaft an (BGH, Urt. v. 09. April 2013 – II ZR 273/11, WM 2013, 931 – 933/juris Tz. 12 m.w.N.). Bei der Aktiengesellschaft ist der Aufsichtsrat kündigungsberechtigt, § 84 Abs. 3 Satz 5 AG. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt erst mit sicherer und umfassender Kenntnis von den für die Kündigung bedeutsamen Tatsachen zu laufen. Eine sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen liegt dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für die Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist (BGH a.a.O.). Ob es auf die Kenntnis aller Mitglieder des Aufsichtsrats ankommt oder die Kenntnis eines Mitglieds oder jedenfalls des Aufsichtsratsvorsitzenden ausreicht (vgl. dazu nur Koch/Hüffer, AktG, § 84 Rn 42 m.N.), kann offen bleiben, weil die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB auch dann gewahrt worden wäre, wenn die Kenntnis des Aufsichtsratsvorsitzenden sowie eines weiteren Aufsichtsratsmitglieds ausreichen würde. Nach unwidersprochen gebliebenem Sachvortrag der Beklagten haben der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten G. sowie das Aufsichtsratsmitglied Dr. D. am 28.03.2011 anlässlich eines Treffens mit drei Führungskräften der Beklagten in München Kenntnis davon erlangt, dass die interne Projektgruppe der Beklagten das „Manufakturkonzept“ mitsamt Alternativen vor der Erteilung der Zustimmung durch den Aufsichtsrats nicht betriebswirtschaftlich durchgerechnet hat. Im Anschluss hieran und nach anwaltlicher Beratung entschied der Aufsichtsratsvorsitzende den Aufsichtsrat und den Präsidialausschuss über das Erfahrene zu informieren und den Gremien die außerordentliche Kündigung des Klägers zu empfehlen. Anhaltspunkte dafür, dass von einer früheren Kenntnis auszugehen ist, sind weder dargetan noch ersichtlich.

2. Dementsprechend ist die auf Feststellung der Unwirksamkeit der am 06.07.2011 ausgesprochenen weiteren fristlosen Kündigung gerichtete Klage (Antrag zu 2.) schon deshalb unbegründet, weil das Anstellungsverhältnis der Parteien zu diesem Zeitpunkt bereits beendet gewesen ist.

B: Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung der „Tantieme 3“ gemäß Zielvereinbarung vom 23.06.2010 in Höhe von 237.500,00 € nicht zu (dazu unter 1.). Ein Anspruch auf Zahlung einer weiteren Tantieme besteht weder unter Ermessens- noch unter Schadensersatzgesichtspunkten (dazu unter 2.). Dem Kläger steht auch ein im Wege der zulässigen Klageerweiterung nunmehr zusätzlich geltend gemachter Anspruch auf Zahlung einer Tantieme für die Geschäftsjahre 2011, 2012 und 2013 nicht zu (dazu unter 3.).

1. Ein Anspruch auf Zahlung der „Tantieme 3“ besteht nicht, weil der Kläger unter Berücksichtigung der zwischen den Parteien geltenden Berechnungsmethode weder das vereinbarte Ziel eines „Konzern Free Cash Flow“ von 10,75 Mio. € noch das Mindestziel von 85 % des Zielwertes erreicht hat.

a) Wie schon erwähnt haben der Kläger und die Beklagte für das Geschäftsjahr 2010 die Zielvereinbarung vom 23.06.2010 geschlossen, mit welcher die Tantiemeregelungen in § 3 (2) des Vorstandsanstellungsvertrages vom 01.10.2008 modifiziert worden sind. Außer Streit steht, dass die Ziele für die Tantiemen 1 und 2 (Konzern-Umsatz 501 Mio. €; Konzern-EBIT-Marge von 3,2 %) vom Kläger nicht erreicht wurden, insofern beansprucht der Kläger als Ausgleich die Zahlung einer Tantieme unter Ermessens- und Schadensersatzaspekten (dazu sogleich unter 2.).

Die vom Kläger - nach Maßgabe der Anlage 2 zu dem Schreiben vom 23.06.2010 ermittelte und in Höhe von 237.500,00 € geltend gemachte - Tantieme 3 sollte dem Kläger zustehen, wenn der „Konzern Free Cash Flow“ im Geschäftsjahr 2010 EUR 10,75 Mio. erreicht. Die Parteien streiten im Kern darüber, wie dieser „Konzern Free Cash Flow“ zu ermitteln ist, und dabei konkret über die Frage, ob die Effekte der Factoringgeschäfte der Beklagten - wie in der im testierten Jahresabschluss enthaltenen Kapitalflussrechnung gemäß IFRS-Standard - bei „Cash Flow aus laufender Geschäftstätigkeit“ oder aber – jedenfalls bis zu einer anderslautenden Anweisung des Klägers – wie in den internen Berechnungsunterlagen der Beklagten, den sogenannten Reportings, - erst bei „Cash-Flow aus der Investitionstätigkeit“ zu berücksichtigen sind. Diese Frage ist, wobei es allerdings auf das zugrunde liegende Zahlenwerk nicht entscheidend ankommt, deshalb von entscheidender Bedeutung, weil der „Konzern Free Cash Flow“ nach der Definition in der Zielvereinbarung den „Nettozahlungsmitteln vor Restrukturierung und Finanzierungseffekt Whirlpool“ (nach Zinsen und Working Capital Veränderungen und vor Investitionen) entspricht und das vereinbarte Ziel im Geschäftsjahr 2010 vom Kläger unstreitig nur dann erreicht worden wäre, wenn die Factoringeffekte bei „Cash Flow aus laufender Geschäftstätigkeit, konkret unter „Cash Flow/Veränderung der Forderung aus Lieferung und Leistung“ angerechnet würden. Denn nur dann ergäbe sich im Geschäftsjahr 2010 ein positiver Cash Flow von 11,540 Mio. (Ziel: 10,75 Mio. €), wohingegen sich bei einer Berücksichtigung der Factoringeffekte unter „Cash-Flow aus Investitionstätigkeit“ ein negativer „Konzern Free Cash Flow“ von 323.000,00 € ergeben würde(Anlage B 10).

b) Der Senat geht, anders als das Landgericht auf der Grundlage des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens, davon aus, dass die Maßgeblichkeit der externen Berechnung in der im Jahresabschluss enthaltenen Kapitalflussrechnung nicht mit der zu fordernden Sicherheit festzustellen ist.

Die Darlegungs- und Beweislast trägt hinsichtlich der Zielerreichung allgemeinen Grundsätzen entsprechend der Kläger. Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in der zu dem testierten Jahresabschluss für das Geschäftsahr 2010 enthaltenen Konzern-Kapitalflussrechnung unter „Für die laufende Geschäftstätigkeit eingesetzte Nettozahlungsmittel“ ein Betrag von 11.540 TEUR ausgewiesen ist, was, wie erwähnt, unstreitig maßgeblich auf den Factoringeffekten beruht. Es gibt nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen D. keine allgemeingültige Definition des Begriffs „Cash Flow“ (Seite 7 unten Gutachten). Hinzu kommt, dass es drei Kategorien des Cash Flows gibt, aus der betrieblichen Tätigkeit, aus der Investitionstätigkeit und aus der Finanzierungstätigkeit (Seite 6 Gutachten), aber keine verbindliche Vorgabe, in welcher dieser Kategorien die Factoringeffekte zu berücksichtigen sind, da das Factoring zwar dem Abbau von Forderungen dient und somit als Teil des Cashflows aus der laufenden betrieblichen Tätigkeit angesehen werden kann (Seite 17 unten Gutachten), daneben aber auch Finanzierungseffekte enthält (Seite 12 Gutachten). Dass die Bilanzierung in der Konzern-Kapitalflussrechnung, die sich indes in erster Linie an den Informationsbedürfnissen von Investoren, Lieferanten und Gläubigern orientiert, auch für den Begriff des „Konzern Free Cash Flow“ in der Zielvereinbarung der Parteien maßgeblich sein sollte, ist dieser ebenso wenig zu entnehmen wie das Gegenteil, sodass es auch und gerade wegen der anderen Zielrichtung der Kapitalflussrechnung bei der Darlegungs- und Beweislast des Klägers bleibt. Er hätte also dartun müssen, dass die Ermittlung des Cash Flow unter Berücksichtigung der Factoringeffekte, wie sie in der Kapitalflussrechnung erfolgt ist, nach dem übereinstimmenden Willen und Verständnis der Parteien auch den Begriff „Konzern Free Cash Flow“ definieren sollte. Dies ist dem Kläger nicht gelungen.

c) Wollte man die Darlegungs- und Beweislast abweichend von dem soeben Gesagten wegen des nicht zu übersehenden Indizcharakters der Bilanzierung - und mit dem Landgericht - anders sehen, hätte die Beklagte allerdings zunächst dargetan, dass die Parteien bei Abschluss der Zielvereinbarung übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass die interne Berechnungsmethode (Factoring als Cash Flow aus Finanzierungstätigkeit) maßgeblich sein soll.

aa) Eine Definition des Zielwertes „Konzern Free Cash Flow“ enthält die Zielvereinbarung nicht. Geregelt ist nur, dass - vorliegend aber unstreitig keine Rolle spielende - Effekte der Restrukturierung ebenso unberücksichtigt bleiben sollten wie der Finanzierungseffekt „Whirlpool“ (womit eine der Beklagten durch Einräumung langfristiger Zahlungsziele gewährte Zwischenfinanzierung des KüchE.äteherstellers Bauknecht gemeint ist). Der Begriff ist daher gemäß §§ 133, 157 BGB entsprechend den allgemeinen Auslegungsgrundätzen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände (vgl. nur Palandt/Ellenberger, BGB, § 133 Rn 7 ff.) auszulegen. Die Auslegung ist Sache des Tatrichters; die Beklagte rügt mit Recht, dass es nicht Aufgabe des gerichtlichen Sachverständigen ist, die Zielvereinbarung auszulegen, was er jedoch ausweislich des Gutachtens getan hat.

aaa) Wie ausgeführt, existiert keine allgemeingültige Definition des Begriffs, was ein deutliches Indiz hätte sein können. Auch können auf Factoring beruhende „Veränderungen der Forderungen aus Lieferung und Leistung“ auf zweierlei Weise dargestellt werden. Dass nach den (unverbindlichen) Mustergliederungen gemäß „DRS 2 Kapitalflussrechnung“ und „IFRS bzw. IAS 7“ der Abbau und Aufbau von Forderungen im Jahresabschluss als Teil des Cashflows aus der laufenden (betrieblichen) Tätigkeit gesehen werden und damit grundsätzlich auch der Effekt aus Forderungsverkäufen hier ausgewiesen wird (Seite 17 unten Gutachten) und dass die Beklagte sich in ihrer Kapitalflussrechnung für diesen Ausweis entschieden hat, worauf der gerichtliche Sachverständige bei der Beantwortung der Beweisfrage abgestellt hat (so ausdrücklich Seite 3 Ergänzungsgutachten = Bl. 391 GA), stellt zwar ein nicht von der Hand zu weisendes Indiz dar. Jedoch ist der Beweiswert entgegen der Beurteilung durch den Sachverständigen und ihm folgend durch das Landgericht auch nicht von einem solchen Gewicht, dass er für die Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO bereits ausreichen würde. Abgesehen von den Indizien, welche die Beklagte vorgetragen hat, wird der Beweiswert des gewählten Ausweises in der Kapitalflussrechnung nämlich dadurch relativiert, dass diese eine gänzlich andere Zielrichtung hat als eine mit Vorstandsmitgliedern getroffene Erfolgsvereinbarung. Während erstere der Befriedigung des Informationsbedürfnisses der interessierten Kreise dient, ist Zweck eines Zielbonussystems die Leistungssteigerung und Motivationsförderung. Der gewählte Ausweis gibt vor diesem Hintergrund für die Begriffsauslegung nicht allzu viel her [siehe dazu auch nachfolgend unter ccc)].

bbb) Auch das Argument, in der Zielvereinbarung oder im Vertrag werde das interne Reporting nicht erwähnt (Seite 3 Ergänzungsgutachten), trägt nicht. (siehe dazu näher bb)). Soweit der Kläger in diesem Kontext auf die Regelung in § 3 (2) des Vorstandsanstellungsvertrages verweist, wonach die ihm zugesagten variablen Vergütungen „mit dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung ermittelt und zusammen mit der darauf folgenden Gehaltszahlung fällig (werden)“, lässt sich daraus nicht schlussfolgern, dass die Darstellung in der Kapitalflussrechnung für die Zielerreichung maßgeblich sein soll. Es spricht schon viel dafür, dass es sich um eine reine Fälligkeitsregelung handelt. Jedenfalls ist weder dargetan noch ersichtlich, dass für die in § 3 (2) vereinbarten Ziele (Umsatzentwicklung und EBIT-Marge der A.-Gruppe), die dem Jahresabschluss als Endwerte ohne weiteres entnommen werden können, vergleichbare Zuordnungs- und Definitionsprobleme bestünden wie für den strittigen Begriff des „Konzern Free Cash Flow“, welcher in § 3 (2) des Vorstandsanstellungsvertrages nicht erwähnt ist.

ccc) Richtig ist, dass die Berücksichtigung der Factoringeffekte, anders als der Finanzierungseffekt „Whirlpool“, in der Zielvereinbarung nicht ausgeschlossen worden ist. Unstreitig ist aber, dass der Finanzierungseffekt „Whirlpool“ bereits im Geschäftsjahr 2009 eine wirtschaftlich bedeutende Rolle gespielt hat, er betrug im Zeitraum Januar bis Juni 2009 immerhin 13.000 TEUR (von 18.450 TEUR „Veränderung der Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung“), wie dem „A. Konzern Monatsreporting“ vom 17.06.2009 (Anlage B 9) zu entnehmen ist, auf welches die Zielvereinbarung der Parteien vom 19.06.2009 (Anlage B 8) ausdrücklich Bezug nimmt, und im Geschäftsjahr 2009 insgesamt 21.960 TEUR (von 24.060 TEUR), wie der internen Kapitalflussrechnung zu entnehmen ist (Anlage B 24). Nennenswerte Factoringeffekte wurden demgegenüber erstmals im Geschäftsjahr 2010 erzielt, worauf im Lagebericht (Seite 133 = Bl. 257 GA) hingewiesen wurde. Dass zum Zeitpunkt des Abschlusses der Zielvereinbarung für das Geschäftsjahr 2010 bereits absehbar war, welchen Effekt die erst im März 2010 geschlossenen Factoringverträge haben würden, macht der Kläger nicht geltend. Schon von daher kann aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Regelung zum Ausschluss der Factoringeffekte nicht sicher abgeleitet werden, dass diese zu berücksichtigen sind.

Der Ausschluss des Finanzierungseffekts „Whirlpool“ stellt im Gegenteil sogar ein starkes Indiz für das grundsätzlich übereinstimmende Verständnis der Parteien dar, dass Sonder- und Finanzierungseffekte für die Erreichung der vereinbarten Zielwerte keine Rolle spielen sollen, was gerade auch mit dem geschilderten Sinn und Zweck von Zielvereinbarungen im Einklang steht. Dass das Factoring unabhängig von seiner bilanziellen Einordnung in erster Linie Finanzierungscharakter hat, bedarf keiner gesonderten Begründung. Dementsprechend ist der Abschluss „einer Factoringfinanzierung in der Gesamthöhe von EUR 15 Mio., durch die sich der Finanzierungspielraum des A. Konzerns wesentlich verbessert (habe)“, auch im Konzernlagebericht unter der Überschrift „Finanzierungsvereinbarungen“ erwähnt. Hinzu kommt, dass durch das Abstellen auf die laufende Geschäftstätigkeit zum Ausdruck gebracht worden ist, dass es für die Zielerreichung auf den betriebswirtschaftlichen Erfolg aus dem Geschäft der Beklagten, der Produktion und dem Verkauf von Küchen, ankommen sollte. Auch wenn der Abbau von Forderungen nach den Ausführungen des Sachverständigen als Teil des Cashflows aus der betrieblichen Tätigkeit verstanden wird, ändert dies nichts daran, dass es sich nicht um die Erzielung nachhaltiger Erträge aus dem Kerngeschäft handelt, sondern um Finanzierungseffekte, mögen sie auch den Cashflow erhöhen (Seite 10 Gutachten).

ddd) Das Argument der Beklagten, dass die „Nettozahlungsmittel“ im externen Konzernabschluss in 2009 21,21 Mio. € betragen haben, was bei Richtigkeit der Darstellung des Klägers dazu hätte führen müssen, dass er die mit Zielvereinbarung vom 19.06.2009 (Anlage B 19) bei Erreichung eines Free Cash Flows von 18 Mio. € zugesagte Tantieme 3 ausgezahlt bekommt, hat der Kläger nicht entkräftet. Unstreitig ist, dass der Kläger nicht die Tantieme 3, sondern die Ermessenstantieme in voller Höhe (600.000,00 €) ausgezahlt bekommen hat, weil „2009 ein schwieriges Jahr war“ (Anlage B 12). Unbestritten hat die Beklagte in diesem Zusammenhang vorgetragen, der Kläger habe damals nicht behauptet, das Ziel der Tantieme 3 erreicht zu haben. Soweit der Kläger einwendet, die Zieltantieme sei entfallen, weil in diesem Jahr der vereinbarungsgemäß nicht zu berücksichtigende Finanzierungseffekt „Whirlpool“ in hohem Maße negativ gewesen und deshalb ein negativer Cash Flow entstanden sei, weswegen er die Ermessenstantieme ausgezahlt erhalten habe, stützt seine Argumentation bei verständiger Würdigung die Sichtweise der Beklagten, bestätigt aber nicht die Richtigkeit seines Verständnisses der Formulierungen. Dass der „Whirlpool-Effekt“ für die Tantieme 3 unbeachtlich sein sollte, steht, wie erwähnt, nicht im Streit, hätte den Kläger also nach seiner eigenen Logik nicht daran hindern können, Auszahlung der Tantieme 3 zu fordern. Einen plausiblen Grund dafür, warum er sich stattdessen mit der Auszahlung der Ermessenstantieme begnügt hat, liefert der Kläger nicht.

bb) Der Senat geht nach alldem mit der zu fordernden Sicherheit davon aus, dass es für den Begriff „Konzern Free Cash Flow“ auf die interne Berechnung, die jedenfalls zunächst „ohne Factoring“ vorgenommen worden ist, ankommt, weil sich dies der Zielvereinbarung für das Geschäftsjahr 2009 entnehmen lässt und der Kläger nicht überzeugend dargelegt hat, dass der Zielvereinbarung der Parteien für das Geschäftsjahr 2010 dieses Verständnis nicht mehr zugrunde gelegen hat. In der Zielvereinbarung für das Geschäftsjahr 2009 vom 19.06.2009 (Anlage B 8), in welcher die „Tantieme 3“ erstmals in Aussicht gestellt worden ist, heißt es u.a.:

„Sie erhalten eine Tantieme 3 in Höhe von (zusätzlich) EUR 200.000,00 (=100%), wenn der Konzern Free Cash Flow 2010 EUR 18 Mio. (=100%, sog. „FC2“) erreicht. Der Konzern Free Cash Flow entspricht den „Nettozahlungsmitteln vor Restrukturierung und Finanzierungseffekt Whirlpool“ (nach Zinsen und Working Capital Veränderungen und vor Investitionen, vgl. A. Konzern-Reporting Juni 2009: EUR -13,2 Mio.).“

Die in Bezug genommene auf den 17.06.2009 datierte interne Unterlage (Anlage B 9) weist „Nettozahlungsmittel aus betrieblicher Tätigkeit“ für Januar bis Juni in Höhe von -223 TEUR mit und -13.223 ohne „Whirlpool“ aus. Factoringeffekte sind aus den schon genannten Gründen nicht gesondert ausgewiesen. Entscheidend ist, dass in unmissverständlicher Weise zum Ausdruck kommt, dass die internen Berechnungen zugrunde liegen und, wie erwähnt, Finanzierungssondereffekte unbeachtlich sind. Dementsprechend sind auch die Factoringeffekte im Geschäftsjahr 2010 intern bis zu einer anderslautenden Anweisung des Klägers in der Ermittlung der „Nettozahlungsmittel aus betrieblicher Tätigkeit“ nicht berücksichtigt worden. Dies ergibt sich beispielsweise aus der internen Konzern-Kapitalflussrechnung der Beklagten per Mai 2010 (Anlage B 7) sowie aus der Unternehmensplanung für das Geschäftsjahr 2010 (Anlage B 23), denn in beiden Berechnungen ist das Factoring unter „Cash Flow aus Finanzierungstätigkeit“ ausgewiesen.

Der Kläger wendet zwar ein, dass die Zielvereinbarung für das Geschäftsjahr 2009 für das Geschäftsjahr 2010 nicht maßgeblich sei, zumal ein anderer Text gewählt worden sei. Jedoch kann er damit nicht durchdringen.

aaa) Abgesehen davon, dass Grundlagen von Vereinbarungen nicht nur dann Wirkung beanspruchen können, wenn sie ausdrücklich wiederholend genannt werden, kommt es entscheidend allein darauf an, dass in der ersten die Tantieme 3 betreffenden Zielvereinbarung auf die internen Berechnungen Bezug genommen worden ist. Dass diese maßgeblich sein sollen, ergibt sich des Weiteren auch daraus, dass in den Zielvereinbarungen jeweils mehrfach der Begriff „UPL“ (Unternehmensplanung) verwendet worden ist, um die Ziele sowie die positiven wie negativen Abweichungen festzulegen.

bbb) Dass dem Kläger die Maßgeblichkeit der internen Berechnung bewusst war, wird weiter belegt dadurch, dass er selbst vorträgt, insofern mit Blick auf das Factoring eine Änderung verlangt zu haben. Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, dass der Kläger schon am 23.06.2010 vorhersehen konnte, wie sehr sich die Factoringeffekte auswirken werden, ist jedenfalls seine Schlussfolgerung, aufgrund seines Verlangens sei der Verweis auf die Monatsreportings in der Zielvereinbarung vom 23.06.2010 nicht mehr enthalten gewesen, zumindest nicht zwingend. Gleiches gilt für seinen Hinweis darauf, das vereinbarte Ziel (10,75 Mio. €) sei ohne Factoringeffekte nicht erreichbar gewesen, weil der Stand der Nettozahlungsmittel ohne Factoring bei -5,316 Mio. € gelegen habe. Insofern unterscheidet sich die Zielvereinbarung vom 23.06.2010 nämlich gerade nicht von der Zielvereinbarung vom 19.06.2009, die einen Zielwert von 18 Mio. € bei einem Stand von -13,2 Mio. € und somit einen noch viel weiteren Weg zum Erreichen einer Tantieme enthielt.

ccc) Gegen eine einvernehmliche Änderung der Berechnungsgrundlage spricht nicht zuletzt auch ganz entscheidend, dass der Kläger im Rahmen der Verhandlungen über die Zielvereinbarung 2011 vorgeschlagen hat, entweder die Zielzahl um das Factoring zu bereinigen oder die Zielzahl gemäß Planung einschließlich Factoring zu definieren. Wenn Ende März 2011 bereits Einigkeit über die Berücksichtigung des Factorings bei der Ermittlung der Nettozahlungsmittel aus betrieblicher Tätigkeit bestanden hätte, wäre dieses Änderungsverlangen kaum verständlich.

Letztlich bedarf eine - vom Kläger darzulegende - grundlegende Änderung der Zielvereinbarung in jedem Fall einer klaren Absprache, die allein dem Fehlen des ausdrücklichen Hinweises indes gerade nicht zu entnehmen ist, zumal der Kläger am 23.06.2010 schon länger bei der Beklagten tätig war und er bereits eine Ermessenstantieme aufgrund der internen Berechnung erhalten hatte.

ddd) Schließlich spricht dafür, dass dem Kläger die Maßgeblichkeit der internen Berechnung bewusst war, auch der Umstand, dass er die Anweisung erteilt hat, diese entsprechend der externen Kapitalflussrechnung umzustellen, also unter Berücksichtigung der Factoringeffekte beim Cash Flow aus betrieblicher Tätigkeit, was, wie die von ihm überreichte Anlage (Bl. 50 GA) zeigt, zu dem Ergebnis führte, dass nunmehr auch nach den internen Berechnungen der Zielwert erreicht worden ist. Ohne Berücksichtigung der Factoringeffekte hätten der Beklagten nach dieser Unterlage Nettozahlungsmittel aus betrieblicher Tätigkeit von -1.983 TEUR zur Verfügung gestanden, „mit“ hingegen 10.638 TEUR (Bl. 50 GA). Mangels Darlegung eines sonstigen Grundes für den aus der Umstellung der internen Berechnung resultierenden „Gleichklang“ zwischen interner und externer Berechnung, spricht folglich auch die Anweisung des Klägers entschieden gegen dessen Darstellung zum Verständnis der Parteien von der streitigen Formulierung.

2. Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung einer „Ausgleichstantieme“ trotz oder wegen des Nichterreichens der Zielwerte scheidet aus.

a) Eine Ermessenstantieme gemäß Zielvereinbarung vom 23.06.2010 hat der Kläger nicht zu beanspruchen. Soweit der Kläger darauf verweist, dass es ihm gelungen sei, eine Kapitalerhöhung von 20 Mio. € zu beschaffen, kann ihm eine Ermessenstantieme schon deshalb nicht zuerkannt werden, weil diese Leistung des Klägers bereits durch den sogenannten RE-IPO-Bonus in Höhe von mindestens 600.000,00 € nach Maßgabe der Ergänzungsvereinbarung vom 30.06.2010 zum Vorstandsanstellungsvertrag vom 01.10.2008 honoriert worden ist. Die zweite und dritte Tranche dieses Bonus sind dem Kläger durch das rechtskräftig gewordene Vorbehaltsurteil des Senats vom 20.12.2012 (I-6 U 85/12) zugesprochen worden. Es mag sein, was der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betont hat, dass die Ermessenstantieme und der „Re-IPO-Bonus“ kumulativ zugesagt wurden, sich also nicht gegenseitig ausschließen sollten. Daraus lässt sich indes schon dem Wortlaut der Zielvereinbarung nach nicht folgern, dass die Ermessenstantieme in jedem Fall kumulativ zu zahlen sein sollte. Vielmehr sollte diese Tantieme im Wortsinne erst durch besondere Leistungen „verdient“ werden. Dass der Kläger einer enormen Arbeitsbelastung unterlegen und ein erheblicher Teil seiner Tätigkeit der Abwendung der Insolvenz und der Liquiditätserhaltung der Beklagten gegolten hat, liegt in der Natur der Sache, auch war dem Kläger die wirtschaftliche Lage bei Eintritt in das Unternehmen bekannt. Besondere Leistungen für die Beklagte, die eine zusätzliche Tantieme rechtfertigen könnten, hat der Kläger nicht aufgezeigt.

Vor diesem Hintergrund ist ein Ermessensfehlgebrauch des Aufsichtsrats nicht festzustellen. Das dem Aufsichtsrat der Beklagten in der Zielvereinbarung vom 23.06.2010 eingeräumte Bestimmungsrecht ist nämlich in dessen freies Ermessen gestellt worden, §§ 315 Abs. 1, 133, 157 BGB. Denn danach kann der Aufsichtsrat „nach eigenem Ermessen“ eine Tantiemeleistung gewähren, wenn aufgrund schwieriger Marktgegebenheiten die Mindest-Zielgrößen nicht erreicht werden und der Kläger dennoch eine insgesamt gute Leistung erbringt. Ob die Entscheidung, dem Kläger für dessen Leistung im Geschäftsjahr 2010 keine Ermessenstantieme zuzuerkennen, billigem Ermessen entspricht, ist daher nicht entscheidend. Ist die Bestimmung in das freie Ermessen gestellt worden, so ist sie nur bei offenbarer Unbilligkeit unverbindlich (Palandt/Grüneberg, BGB, § 315 Rn 5 m.N.). Dass diese Entscheidung des Aufsichtsrats der Beklagten offenbar unbillig ist, wird weder vom Kläger dargetan noch ist hierfür etwas ersichtlich.

b) Eine Tantieme in Höhe von 200.000,00 € kann der Kläger auch nicht aus §§ 280 Abs. 1 und 3, 281, 252 BGB beanspruchen. Nach der vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitgeber bei einer nicht abgeschlossenen Zielvereinbarung nach Ablauf der Zielperiode verpflichtet sein, dem Arbeitnehmer wegen der entgangenen Vergütung Schadensersatz zu leisten (BAG, Urt. v. 10.12.2008 - 10 AZR 889/07, NZA 2009, 256 ff./juris Tz. 12). Schon daran fehlt es hier, weil die Parteien unstreitig eine Zielvereinbarung geschlossen haben. Ganz abgesehen davon, dass eine Übertragbarkeit dieser Grundsätze äußerst zweifelhaft erscheint, weil der Kläger kein Arbeitnehmer ist und arbeitsrechtliche Grundsätze auf Organmitglieder nur ganz eingeschränkt Anwendung finden können, kann auch die „Weiterentwicklung“ dieses Schadensersatzanspruchs durch das Landgericht nicht überzeugen, was im Grunde auch der Kläger selbst erkennt und einräumt. Der Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers beruht nämlich nicht darauf, dass unerreichbare Ziele vorgegeben oder vereinbart worden sind, sondern darauf, dass eine Zielvereinbarung nicht zustande gekommen ist, obwohl eine Verpflichtung zum Abschluss und zu ernsthaften Verhandlungen bestand, und dem Arbeitnehmer dadurch eine bestimmte Vergütung entgeht. Nur im Zusammenhang mit dem Entlastungsbeweis des Arbeitgebers stellt das BAG auf die Unerreichbarkeit der Ziele ab (BAG a.a.O./juris Tz. 15). Aber auch die Argumentation des Klägers in der Berufungserwiderung greift nicht durch. Damit, dass die bezüglich der Tantiemen 1 und 2 Mitte 2010 vereinbarten Ziele in von der Beklagten zu verantwortender Weise verspätet festgelegt wurden und unerreichbar gewesen seien, also § 315 BGB verletzt hätten, kann der Kläger nicht gehört werden. Wäre das Ziel tatsächlich nicht zu erreichen gewesen, könnte zwar an eine Unbilligkeit gedacht werden. Allerdings wäre der Kläger daran gehindert, hieraus Rechte herzuleiten, § 242 BGB. Denn selbst wenn, wie er geltend macht, er bei Abschluss der Vereinbarung auf die Zusage einer Ermessenstantieme vertraut haben sollte, hätte er sich immer noch selbst dem Risiko ausgesetzt, dass weder das Ziel erreicht wird, noch der Aufsichtsrat ihm eine Ermessenstantieme zugesteht. Immerhin hat er die Vereinbarung vom 23.06.2010 - und zwar als Vorstandsvorsitzender mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in voller Kenntnis der Lage der Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt - unterzeichnet, wenn auch angeblich, wie er jetzt erstmals mit Schriftsatz vom 15.09.2014 geltend macht, weil er in der sehr angespannten Situation der Beklagten an dieser Stelle keinen Konflikt mit dem Aufsichtsrat habe auslösen wollen, insbesondere aber auch auf die Zusage einer Ermessenstantieme habe vertrauen dürfen. Hinzu tritt, dass bereits die Zielvereinbarung für das Geschäftsjahr 2009 erst in der Jahresmitte unter ähnlichen Ausgangsbedingungen geschlossen worden ist, nämlich am 19.06.2009 (Anlage B 8), und wie die Zielvereinbarung vom 23.06.2010 eine Ermessenstantieme vorsah und nicht ersichtlich ist, dass der Kläger den Aufsichtsrat ersucht hat, für das Geschäftsjahr 2010 deutlich früher eine Zielvereinbarung mit realistischen Zielwerten zu treffen. Worin die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats insofern liegen soll, legt er nicht dar. Auf § 315 BGB bzw. billiges Ermessen kommt es wie erwähnt nicht an, der Aufsichtsrat übte freies Ermessen aus. Den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als habe er die Ziele erreicht, wie er es nun fordert, würde das Belohnungssystem des Aufsichtsrats der Beklagten konterkarieren.

3. Ein mit Blick auf die Beendigung des Anstellungsverhältnisses der Parteien am 06.04.2011 ohnehin nur in Betracht kommender Anspruch auf Zahlung der Tantiemen 1, 2 und 3 (anteilig) für das Geschäftsjahr 2011 besteht nicht. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers ist nicht ansatzweise schlüssig.

Es ist, wie schon unter 2. ausgeführt, bereits zweifelhaft, ob die vom Bundesarbeitsgericht in dessen Entscheidung vom 10.12.2008 (10 AZR 889/07, NJW 2009, 1227 ff.) für Arbeitnehmer entwickelten Grundsätze auf den Kläger Anwendung finden können. Diese Frage kann jedoch auch hinsichtlich eines etwaigen Tantiemeanspruchs für das Geschäftsjahr 2011 offen bleiben, weil die Voraussetzungen, unter denen der Kläger unter Schadensersatzgesichtspunkten von der Beklagten Zahlung einer Tantieme verlangen könnte, nicht dargetan sind.

Selbst wenn unterstellt wird, dass dem Kläger im Grundsatz ein Anspruch auf Zahlung einer Tantieme zustehen könnte, weil in § 3 (2) des Vorstandsanstellungvertrages der Parteien vom 01.10.2008 geregelt ist, dass der Kläger für seine Tätigkeit neben dem in § 3 (1) geregelten Festgehalt zusätzlich eine jährliche variable Vergütung erhält, ergibt sich nichts anderes. Auf die generelle Zusage in dem vom Kläger in Bezug genommenen Schreiben des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten vom 25.09.2009 käme es dabei allerdings nicht einmal entscheidend an. Eine nähere Ausgestaltung der für die Zahlung der Tantieme maßgeblichen Parameter ist, anders als für die Geschäftsjahre 2009 und 2010, für das Geschäftsjahr 2011 unterblieben, weder hat die Beklagte Ziele einseitig festgesetzt, noch sind Ziele mit dem Kläger vereinbart worden.

Der Kläger hat aber nicht darzulegen vermocht, dass die Vereinbarung von Zielen aufgrund einer Pflichtverletzung der Beklagten i.S.v. § 280 Abs. 1 BGB unterblieben ist. Hat ein Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag einen Anspruch auf einen variablen Gehaltsbestandteil, der von der Erreichung zu vereinbarender Ziele abhängig ist, und kommt eine Zielvereinbarung nicht zustande, ist der Arbeitgeber nach Ablauf der Zielperiode gemäß § 280 Abs. 1, Abs. 3, 281, 252 BGB verpflichtet, dem Arbeitnehmer wegen der entgangenen Vergütung Schadensersatz zu leisten, wenn er das Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung zu vertreten hat (zuletzt BAG, Urt. v. 12.05.2010 – 10 AZR 390/09, DB 2010, 1944 ff./juris Tz.11 m.N.). Aus einer solchen Vereinbarung folgt die Verpflichtung des Arbeitgebers mit dem Arbeitnehmer über die in der jeweiligen Periode zu erreichenden Ziele zu verhandeln. Ein Schadensersatzanspruch kommt nur in Betracht, wenn es entweder dem Arbeitgeber oblag, die Initiative zur Führung eines Gesprächs über eine Zielvereinbarung zu ergreifen und er ein solches Gespräch nicht anberaumt, oder dann, wenn der Arbeitgeber nicht allein die Initiativpflicht hat, er dadurch eine vertragliche Nebenpflicht verletzt, dass er der Aufforderung des Arbeitnehmers nicht nachkommt, mit ihm eine Zielvereinbarung abzuschließen.

Das Vorliegen dieser Voraussetzungen lässt sich nicht feststellen. Unstreitig ist schon, dass die Parteien über den Abschluss einer Zielvereinbarung vor dem Ausscheiden des Klägers, wenn auch ohne eine Einigung erzielen zu können, verhandelt haben. Uneinigkeit gab es gerade in Bezug auf die auch hier strittige Frage der Factoringeffekte, deren Berücksichtigung der Kläger wünschte. Wenige Tage vor der Abberufung und fristlosen Kündigung, mit Schreiben vom 29.03.2011, schlug der Kläger eine Bereinigung der Zielwerte um den „Anteil Factoring“ oder eine „Zielzahl gemäß Planung einschließlich Factoring“ vor (Anlage B 14), dem stimmte der Aufsichtsrat der Beklagten aber nicht zu, die Verhandlungen endeten sodann. In dieser Situation war es Sache des Klägers, die Beklagte zur Fortsetzung der Verhandlungen über die Zielvereinbarung aufzufordern.

Der Kläger hat auch weder schlüssig vorgetragen, dass danach allein die Beklagte die Initiativpflicht traf, noch, dass sie seiner Aufforderung nicht nachgekommen ist. Unstreitig hat der Kläger nämlich die Beklagte zu Gesprächen über eine Zielvereinbarung nach seinem Ausscheiden nicht aufgefordert. Dem Arbeitgeber obliegt es aber nur „regelmäßig“, die Initiative zum Abschluss einer Zielvereinbarung zu ergreifen und ein konkretes Angebot vorzulegen (BAG a.a.O.). Der Kläger beruft sich in diesem Zusammenhang auf den Annahmeverzug der Beklagten hinsichtlich seiner Vorstandstätigkeit. Dies trägt einen Anspruch aber schon deshalb nicht, weil unabhängig davon, ob bei einem freigestellten Mitarbeiter der Zweck des Tantiemesystems, d.h. Leistungssteigerung und Förderung der Motivation, überhaupt erreicht werden kann, der Annahmeverzug der Beklagten erst nach dem 06.04.2011 hätte eintreten können, aber, wie unter A: ausgeführt, deshalb nicht eingetreten ist, weil das Anstellungsverhältnis zu diesem Zeitpunkt beendet worden ist.

Im Übrigen ist aber auch nicht ansatzweise dargetan, dass der Kläger irgendwelche Zielwerte erreicht hätte. Es ist nicht nur so, dass der Kläger jeden substantiierten Vortrag zu den Darlegungen der Beklagten zu ihrer wirtschaftlichen Entwicklung seit seinem Ausscheiden vermissen lässt, es fehlt auch an Vortrag des Klägers dazu, welche Zielwerte erreichbar und daher zur Begründung seines Schadensersatzanspruchs nach den oben genannten Grundsätzen zugrunde zu legen gewesen wären.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Revisionszulassungsgründe sind nicht gegeben, § 543 Abs. 1 ZPO.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 3.237.500,00 EUR

(1.437.500,00 EUR + Klageerweiterung 1,8 Mio. EUR)

1

I-6 U 68/14

32 O 88/11

Landgericht Düsseldorf

Verkündet am 06.11.2014

W.

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

2

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

3

IM NAMEN DES VOLKES

4

SCHLUSSURTEIL

5

In dem Rechtsstreit

6

pp.

7

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 02. Oktober 2014 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht M.-M.-H., den Richter am Oberlandesgericht Dr. Sch. und die Richterin am Oberlandesgericht T.

8

für R e c h t erkannt:

9

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 09.01.2014 verkündete Urteil der2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (32 O 88/11) wie folgt abgeändert:

10

Die Klage wird abgewiesen.

11

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

12

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

13

Gründe

14

I.

15

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die seitens der Beklagten erklärten fristlosen Kündigungen vom 06.04.2011 und vom 06.07.2011 nicht zur Beendigung des Dienstverhältnisses der Parteien geführt haben und macht einen Anspruch auf Zahlung der Tantieme für das Geschäftsjahr 2010 nach Maßgabe der „Zielvereinbarung 2010 zur Tantiemeberechnung“ vom 23.06.2010 geltend.

16

In diesem Schreiben heißt es u.a.:

17

„1. Sie erhalten eine Tantieme 1 in Höhe von EUR 200.000,00 (=100%), wenn der Konzern-Umsatz 2010 EUR 501 Mio. (=100% Zielerreichung, sog. „UPL“) erreicht.

18

Bei positiver bzw. negativer Abweichung von der 100% Zielerreichung wird auf die Anlage 1 („Konzeptionell“) bzw. Anlage 2 („Geschäftsjahr 2010“) dieses Schreibens verwiesen.

19

2. Sie erhalten eine Tantieme 2 in Höhe von (zusätzlich) EUR 200.000,00 (=100%), wenn die Konzern-EBIT-Marge 2010 von 3,2 % (=100%, sog. „UPL“) erreicht wird. Dies entspricht einem Konzern-EBIT von Euro 15,9 Mio bei einem Umsatz von Euro 501 Mio.

20

Bei positiver bzw. negativer Abweichung von der 100% Zielerreichung wird auf die Anlage 1 („Geschäftsjahr 2010“) dieses Schreibens verwiesen.

21

3. Sie erhalten eine Tantieme 3 in Höhe von (zusätzlich) EUR 200.000,00 (=100%), wenn der Konzern Free Cash Flow 2010 EUR 10,75 Mio. (=100%, sog. „UPL“) erreicht. Der Konzern Free Cash Flow entspricht den „Nettozahlungsmitteln vor Restrukturierung und Finanzierungseffekt Whirlpool“ (nach Zinsen und Working Capital Veränderungen und vor Investitionen).

22

Bei positiver bzw. negativer Abweichung von der 100% Zielerreichung wird auf die Anlage 2 („Geschäftsjahr 2009“) dieses Schreibens verwiesen.

23

Sollten aufgrund schwieriger Marktgegebenheiten in 2010 die Mindest-Größen nicht erreicht werden, Sie aber dennoch eine insgesamt gute Leistung erbringen, kann der Aufsichtsrat nach eigenem Ermessen eine Tantiemeleistung gewähren.

24

Die Tantiemezahlung(en) werden wie vereinbart gemäß Ihres Vorstandsanstellungsvertrages mit dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung 2011 fällig.“

25

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem landgerichtlichen Urteil verwiesen, soweit sie den nachfolgenden Feststellungen nicht widersprechen.

26

Das Landgericht hat die Klage nach Durchführung der Beweisaufnahme für begründet gehalten und gemeint, die von der Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigungen hätten nicht zur Beendigung des Dienstverhältnisses geführt und auch die Zahlungsklage habe Erfolg.

27

Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass Tatsachen, welche nach § 626 Abs. 1 BGB eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen würden, gegeben seien. Die Beklagte könne dem Kläger insbesondere nicht anlasten, er habe ihren Aufsichtsrat bezüglich des seinerzeit entwickelten Manufaktur-Konzeptes vorsätzlich getäuscht. Ein solches Handeln des Klägers ergebe sich nicht aus dem Sitzungsprotokoll der Aufsichtsratssitzung vom 17.8.2009. Dieses Protokoll lasse erkennen, dass der Kläger die Eckpfeiler des Projekts unter Berücksichtigung zweier Varianten aus der Projektarbeit ausführlich präsentiert habe. Weiter ergebe sich aus dem Protokoll, dass der Finanzvorstand der Beklagten, der Zeuge A., bei der Darstellung der gesellschaftsrechtlichen und bilanziellen Betrachtung einer Standortschließung für alle vier Werke darauf hingewiesen habe, dass die Berechnung auf einheitlichen Prämissen basiere und nur die bilanziellen Folgen berücksichtige, weshalb die dargestellten Berechnungen vergleichbar seien. Des Weiteren habe der genannte Zeuge nach dem Inhalt des Protokolls aufgezeigt, dass aufgrund dieser Berechnung nur die Schließung des Werks Pf. infrage komme. Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Prüfung dieser Berechnung durch die Firma S. oder eine entsprechende Nachfrage seitens des Aufsichtsrats lasse sich dem Protokoll nicht entnehmen. Eine Täuschungshandlung des Klägers ergebe sich auch nicht aus der von der Beklagten angefügten Fußnote auf Seite 37 der in der genannten Aufsichtsratssitzung durchgeführten bzw. vorgelegten Präsentation. Alleine durch die Terminologie „geprüft durch die Wirtschaftsprüfung S. & P.“ werde keineswegs zwingend der Eindruck vermittelt, es habe eine bis ins Detail belastbare wirtschaftliche Prüfung vom Range eines Gutachtens stattgefunden. Die dargestellte Formulierung stehe keineswegs immer für eine solche detaillierte, einem Gutachten ähnliche Prüfung. Vielmehr sei darunter ebenso gut eine bloß provisorische Prüfung mit vereinfachter Methodik zu verstehen. Hierfür sprächen im Übrigen auch die in den ersten beiden Spalten der dazugehörigen Tabelle gerundeten Werte sowie die Tatsache, dass der Kläger zur Präsentation der Tabelle ausweislich des Protokolls weder explizit auf die Prüfung durch S. hingewiesen noch einen Angestellten dieses Unternehmens hinzugezogen habe. Die Beweisaufnahme habe auch nicht die Behauptung bestätigt, der Kläger habe in der genannten Aufsichtsratssitzung auf ausdrückliche Nachfrage seitens des Aufsichtsrates seinerseits ausdrücklich erklärt, das Manufaktur-Konzept und auch die Alternativen hierzu seien durch die Firma S. betriebswirtschaftlich umfassend durchgerechnet und hierbei habe sich das Ergebnis herausgestellt, dass eine Umsetzung dieses Konzeptes alternativlos sei. Die hierzu vom Gericht durchgeführte Zeugenbefragung habe - jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit – nicht ergeben, dass eine Prüfung durch die Firma S. überhaupt Gegenstand der Erörterung gewesen sei. So habe sich nicht einmal eindeutig bestätigt, ob bezüglich der Präsentation der Berechnungen für die alternativen Standortschließungen seitens der Aufsichtsratsmitglieder überhaupt Nachfragen an die Vorstandsmitglieder und insbesondere an den Kläger gestellt worden seien. So hätten die von der Beklagten hierzu benannten Zeugen H. und Dr. D. zwar beiderseits ausgeführt, dass die Frage von Standortschließungen für das Unternehmen und damit auch für die Aufsichtsratsentscheidung von erheblicher Bedeutung gewesen sei. Zudem habe der Zeuge Dr. D. ausgeführt, es sei dem Aufsichtsrat wichtig gewesen, dass sich eine Standortschließung auch „rechnete“. Auf die Nachfragen des Gerichts, ob sich denn ein Aufsichtsratsmitglied bei dem Kläger danach erkundigt habe, dass die in der Präsentation angeführten Berechnungen von dem Wirtschaftsprüfungsinstitut S. überprüft worden seien, hätten sich beide Zeugen aber nur äußerst vage geäußert und nicht bestätigt, dass an den Kläger die Frage gestellt worden sei, ob das Zahlenmaterial von der Firma S. selbst geprüft worden sei. Erst recht nicht eindeutig bestätigt hätten die Zeugen Dr. D. und H., dass der Kläger in der Aufsichtsratssitzung vom 17.9.2009 ausdrücklich erklärt habe, eine solche eigenständige Überprüfung durch diese Wirtschaftsprüfer sei erfolgt.

28

Die Beklagte könne die fristlose Kündigung auch nicht mit Erfolg auf die Behauptung stützen, „das Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und allen Mitarbeitern ihrer ersten Führungsebene sei seit dem Spätsommer 2010 massiv gestört gewesen“. Die hierzu angeführten Tatsachen, aus denen sie einen „autoritären Führungsstil“ ableiten wolle, seien ohnehin vage und wenig aussagekräftig. Jedenfalls könnten diese Umstände eine ohne vorherige erfolglose Abmahnung ausgesprochene fristlose Kündigung des erst wenige Monate zuvor gerade um eine Laufzeit von fünf Jahren verlängerten Dienstvertrages nicht rechtfertigen.

29

Eine Berechtigung zur fristlosen Kündigung ergebe sich auch nicht aus der vom Kläger veranlassten Auswahl seines Dienstwagens. Unstreitig habe der seinerzeitige Aufsichtsratsvorsitzende dem Kläger die Zustimmung dazu erteilt, ein Modell des Typs BMW X5 mit völlig freigestellter Ausstattung auszuwählen, was sich mit dem Inhalt der Bestimmung unter § 4 des Dienstvertrages decke. Soweit der Kläger daraufhin die Anschaffung der Coupé-Variante dieses Typs mit der Modellbezeichnung X6 veranlasst habe, könne darin jedenfalls kein derart schwerwiegender Verstoß gegen die Vertragspflichten gesehen werden, der ohne vorherige erfolglose Abmahnung eine fristlose Kündigung rechtfertigen könne. Die Aufzählung der für die Mittelklasse angeführten Fahrzeuge in dem genannten Vertragswortlaut stelle erkennbar keinen abschließenden Katalog dar. Eine Zuordnung des Typs X6 zwischen der sog. „Oberklasse“ sei auch nach den Ausführungen der Beklagten zumindest als nicht eindeutig anzusehen. Zudem ergäben sich unstreitig bei den Anschaffungskosten der beiden Modelle im Verhältnis zueinander nur sehr geringe Unterschiede. Unter diesen Umständen müsse einer darauf gestützten fristlosen Kündigung eine erfolglose Abmahnung vorausgehen.

30

Schließlich könne die Beklagte nicht erfolgreich einwenden, das Vertragsverhältnis sei jedenfalls durch die fristlose Kündigung vom 06.07.2011 vorzeitig mit sofortiger Wirkung beendet worden. Insoweit werde auf die Ausführungen in dem Urteil vom 10.5.2012 in der Parallelsache (32 O 86/11) Bezug genommen.

31

Der Kläger könne Zahlung einer Tantieme in Höhe von insgesamt 437.500,00 € verlangen. Dem Kläger stehe gem. § 3 Abs. 2 des Vorstandsanstellungsvertrages vom 01.10.2008 in Verbindung mit der Zielvereinbarung vom 23.06.2010 ein Anspruch auf Leistung einer Tantieme in Höhe von 237.500,00 € für das Geschäftsjahr 2010 gegen die Beklagte zu. Unter Berücksichtigung des Schreibens des damaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten vom 23.06.2010, mit dem dieser den Abschluss einer Zielvereinbarung und deren näheren Inhalt bestätigt habe, der damit verbundenen Gesamtumstände sowie dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass der Kläger das für das Auslösen der „Tantieme 3“ festgelegte Ziel von plus 10,75 Mio. Euro nicht nur erreicht, sondern überschritten habe. Zu Unrecht gehe die Beklagte davon aus, es handele sich hierbei alleine um eine vom Gericht – ggfl. aufgrund von Zeugenvernehmungen – zu entscheidende Rechtsfrage und die Ausführung des vom Gericht beauftragten Sachverständigen seien insoweit „unergiebig“. Bei dem entscheidungserheblichen Punkt, wie das im Schreiben vom 23.06.2010 unter Ziffer 3. angesprochene Ziel zu verstehen sei, komme es neben den vom Gericht eigenständig heranzuziehenden Auslegungskriterien auch auf die im Geschäftsverkehr üblichen Verständnisse von Begriffen und auf die Usancen bei deren Gebrauch an. Der Sachverständige D., der der Kammer als langjährig tätiger Gutachter auf dem Gebiet der betriebswirtschaftlichen Grundlagen - insbesondere auch der unternehmerischen Handhabung von Kapitalflussberechnungen - bekannt sei, habe in seinen schriftlichen Gutachten vom 28.09.2012 und 14.03.2013 nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, dass unter Berücksichtigung der von der Beklagten im Schreiben ihres Aufsichtsratsvorsitzenden verwendeten Formulierungen und der bei ihr bis dahin erfolgten Handhabungen auf diesem Gebiet aus der Sicht eines mit der Materie betrauten Fachmannes nur geschlussfolgert werden könne, dass auch für die Beklagte selbst bei der Einordnung des zur Ermittlung der Tantiemevoraussetzungen angesprochenen „Konzern Free Cash Flows“ nicht das interne Monats-Reporting maßgebend gewesen sei und dass die Auswirkungen der Factoringgeschäfte gemäß den Vorschriften der DRS und der IFRS hierbei hätten einbezogen werden sollen. So sei das interne Reporting offiziell nirgendwo erwähnt worden, und zwar weder im Vertragstext noch anderswo. Zudem sei in dem Schreiben vom 23.06.2010 keine Rede davon, dass die Factoringeffekte nicht in die Bewertung einfließen sollten. Stattdessen würden vielmehr Ausnahmen angeführt, die eine Aufzählung von mehreren konkret bezeichneten Einzelpositionen enthielten, ohne dass hierbei das Factoring genannt werde. Eines positiven Einschlusses dieser Effekte in die Formulierung der Tantiemevoraussetzungen, wie ihn die Beklagte fordere, habe es nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen gerade nicht bedurft. Es sei in diesem Zusammenhang auch unbestritten, dass die Beklagte schon in der vergangenen Zeit den Jahresabschluss so verstanden habe, dass die Auswirkungen aus Factoringgeschäften bei der Ermittlung des Konzern-Free-Cash-Flow einbezogen worden seien. Aus diesem Grunde sei es unbeachtlich, ob der Kläger auf die konkrete Abfassung der betreffenden Berechnung vom 03.03.2011 durch entsprechende Anweisungen an die Leiterin der Abteilung Finanzen Einfluss genommen habe. Auf die von der Beklagten in diesem Zusammenhang angeführten Beweisantritte komme es nicht an, da es nur um deren einseitige Vorstellungen und ihre angeblichen rechtlichen Einordnungen gehe. Dass deren subjektive Bewertungen konkreten Eingang in die der Zielvereinbarung vorangegangenen Verhandlungen und der Abrede selbst gefunden hätten, werde von der Beklagten nicht substantiiert dargelegt. Der Sachverständige habe desweiteren überzeugend dargelegt, dass sich für das Geschäftsjahr 2010 ein Konzern Free Cash Flow von 11,54 Mio. Euro ergebe, womit eine Überschreitung des Ziels für die „Tantieme 3“ gegeben sei, was unter Berücksichtigung der Modalitäten der Zielvereinbarung zu einem Forderungsbetrag jedenfalls von 237.500,00 € führe.

32

Dem Kläger stehe darüber hinaus auch ein weitergehender Zahlungsanspruch in Höhe von 200.000,00 € bezüglich der „Tantieme 1“ und „Tantieme 2“ gemäß der Zielvereinbarung vom 23.06.2010 gegen die Beklagte zu. Werde bei einer im Dienstvertrag festgelegten, von einer Zielvereinbarung abhängig gemachten Tantiemeverpflichtung die Festlegung der Ziele vom Dienstherrn entweder nicht oder nicht rechtzeitig vorgenommen, so schulde dieser dem Dienstverpflichteten die Zahlung der entsprechenden Tantieme aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes. Es sei kein Grund dafür ersichtlich, diese für das Arbeitsverhältnis entwickelte Rechtsprechung nicht entsprechend auf das dienstrechtliche Verhältnis eines Vorstandsmitglieds zu seiner Gesellschaft anzuwenden. Die Beklagte könne insoweit auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass tatsächlich noch eine Zielvereinbarung getroffen worden sei. Diese sei nämlich unstreitig zu einem Zeitpunkt abgeschlossen worden, zu dem schon die erste Hälfte des betreffenden Jahres nahezu vollständig abgelaufen gewesen sei. Nach dem Sinn und Zweck einer solchen Vereinbarung müsse die Festlegung der Ziele aber jedenfalls zu einem Zeitpunkt erfolgen, zu dem der Dienstverpflichtete Gelegenheit habe, durch seine Leistungsintensität und –qualität die festgelegten Ziele auch tatsächlich zu erreichen. Dieser Zeitpunkt sei dann nicht eingehalten, wenn, wie vorliegend, bereits nahezu die Hälfte des maßgeblichen Geschäftsjahres bei der Festlegung abgelaufen sei. In diesem Fall sei für die bereits abgelaufene Zeit anteilig die Zielvereinbarung als nicht getroffen anzusehen, so dass sich insoweit ein Schadensersatzanspruch ergebe. Eine Ausnahme hiervon könne nur in Betracht kommen, wenn der Dienstverpflichtete seinerzeit die Verzögerung der Festlegung der Ziele zu vertreten habe, hierfür fehle es an entsprechenden Anhaltspunkten.

33

Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs sei neben dem bereits angeführten nach dem Zeitablauf zu bemessenden Anteil grundsätzlich das Ausmaß der für die Zielerreichung zugesagten Höhe maßgebend. Insoweit komme dem Dienstverpflichteten gem. §§ 252 Satz 2, 287 ZPO eine Beweiserleichterung zugute. Die Beklagte habe angesichts dieser Tatsache keine besonderen Umstände dafür dargetan und unter Beweis gestellt, dass diese Ziele vom Kläger nicht erreicht worden wären. Auf die Frage, ob sich die Zahlungsansprüche des Klägers hinsichtlich der Tantieme 1 und Tantieme 2 zusätzlich auch unter dem Gesichtspunkt einer sogenannten Ermessenstantieme rechtfertigen könnten, komme es dementsprechend nicht an.

34

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag vollumfänglich weiterverfolgt. Die Beklagte rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts und macht geltend, das Landgericht habe das Vorliegen eines Kündigungsgrundes rechtsfehlerhaft verneint und zwar unter Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, unzulässiger Verwertung des Urteils und der Beweisaufnahme in dem Parallelverfahren und Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz. Es hätten wenigstens zwei Gründe für die fristlose Kündigung vom 06.04.2011 vorgelegen. Der Kläger habe den Aufsichtsrat getäuscht und dessen Vertrauen missbraucht, wodurch er seine Treue- und Loyalitätspflichten in gravierender Weise verletzt habe. Hinzu komme, dass der Kläger unstreitig die Entscheidung über das neue Standortkonzept unzureichend und damit grob sorgfaltswidrig vorbereitet habe. Bereits die unterlassenen Berechnungen stellten eine grobe Pflichtverletzung des Klägers dar, zumal eine ausführliche Prüfung schon wegen der Tragweite der Entscheidung und der damit verbundenen Standortschließung bzw. -schrumpfung des Standorts Pf. geboten gewesen sei und es sich um eine zustimmungspflichtige Entscheidung von existentieller Bedeutung gehandelt habe, die gerade nicht dem Leitungsermessen des Vorstands unterfallen sei. Das landgerichtliche Urteil lasse eine tragfähige Begründung dafür vermissen, warum die Fußnote in der Präsentation nicht den Eindruck einer detaillierten Prüfung vermittelt haben solle, eine Einschränkung sei in der Fußnote nicht enthalten. Es handele sich bei der Folie Seite 37 um die einzige mit Zahlen versehene Darstellung zu den Auswirkungen der verschiedenen Standortkonzepte. Das Landgericht habe bei seiner Entscheidung zudem die Anforderungen des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG sowie den insofern wechselnden Vortrag des Klägers nicht berücksichtigt. Erst nachdem sie, die Beklagte, bestritten habe, dass der Kläger die von ihm angegebenen externen Prüfer mit der Berechnung der Auswirkungen von Standortverlegungen beauftragt und die Entscheidungsgrundlagen sorgfältig ermittelt habe, sei vom Kläger die Auffassung vertreten worden, diese Prüfungen seien nicht notwendig gewesen, weil er kraft seines Leitungsermessens habe entscheiden dürfen. Letzteres stehe aber nicht nur im Widerspruch zu den gesetzlichen Vorgaben sondern auch zur Beschlussvorlage des Vorstands für den Aufsichtsrat, in der auf umfassende Analysen verwiesen worden sei. Auch habe es das Landgericht versäumt, die von ihr im Einzelnen vorgetragenen Ereignisse vor und nach der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 in seine Bewertung einzubeziehen.

35

In jedem Fall rechtfertige aber die eigenmächtige Beschaffung zweier nicht vom Dienstvertrag umfasster Dienstwagen die außerordentliche Kündigung vom 06.04.2011. Der Dienstvertrag habe es dem Kläger gestattet, einen Dienstwagen der Mittelklasse zu fahren. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht angenommen, dass es sich bei den ohne Kenntnis des Aufsichtsrats auf Kosten der Gesellschaft geleasten Fahrzeuge BMW X6 und BMW X6 M um Mittelklassefahrzeuge handele. Unstreitig habe der Kläger durch ein Gespräch mit ihrem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden gewusst, dass ein „gut ausgestatteter BMW X5 das äußerst Machbare“ gewesen sei. In dem Leasing der Fahrzeuge liege eine eigenmächtige Erhöhung der Gesamtbezüge, für die ausschließlich der Aufsichtsrat zuständig gewesen sei, der von der Erhöhung weder Kenntnis gehabt noch ihr zugestimmt habe.

36

Das Landgericht habe des Weiteren, so die Beklagte, dem Kläger für das Geschäftsjahr 2010 rechtsfehlerhaft und auf der Grundlage fehlerhafter Tatsachenfeststellungen einen Anspruch auf Zahlung der sogenannten Tantieme 3 und einen Schadensersatzanspruch zuerkannt. Der Kläger habe das erforderliche Ziel nicht erreicht, der „Konzern Free Cash Flow“ habe deutlich unter dem in der Zielvereinbarung genannten Betrag gelegen. Unstreitig sei der „Konzern Free Cash Flow“ im Geschäftsjahr ohne Einbeziehung der Factoring-Effekte negativ gewesen. So sei es in ihrem internen Reporting ausgewiesen, welches entgegen der Ansicht des Landgerichts, das sich ohne nachvollziehbare Begründung unkritisch den ebenfalls nicht näher begründeten Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen angeschlossen habe, für die Frage der Zielerreichung maßgeblich sei. Auf die im Jahresabschluss veröffentlichte Kapitalflussrechnung komme es nicht an, zumal der Begriff „Konzern Cash Flow“ in diesem an keiner Stelle zu finden sei. Hauptaufgabe des Vorstands sei es im Übrigen, den negativen operativen Cash Flow in einen positiven Bereich zu bringen und zwar nicht mit außerordentlichen und/oder einmaligen Effekten, wie etwa dem aus Forderungsverkäufen, sondern mit ordentlichen und nachhaltigen Erträgen. Bei rechtsfehlerfreier Auslegung wäre das Landgericht unter Berücksichtigung der von ihr aufgezeigten Umstände zu dem Ergebnis gelangt, dass es gemeinsames Parteiverständnis gewesen sei, dass das interne Reporting für den Begriff „Konzern Free Cash Flow“ maßgeblich gewesen sei.

37

Rechtsfehlerhaft und unter fast vollständiger Nichtberücksichtigung ihres Vorbringens habe das Landgericht dem Kläger auch Schadensersatz für den Nichterhalt der Tantieme 1 und 2 zugesprochen und den Kläger behandelt, als sei er ein Angestellter und nicht der Vorstandsvorsitzende gewesen, der die Unternehmensziele und deren Planung selbst zu verantworten gehabt habe. Auch fehle es an einer Begründung für die Annahme des Landgerichts, die Zielerreichung sei Mitte 2010 nicht mehr möglich gewesen. Abgesehen davon habe der Kläger naturgemäß einen deutlichen Informationsvorsprung im Hinblick auf die Erreichbarkeit der im gegenseitigen Einvernehmen vereinbarten Ziele gehabt. Außerdem habe das Landegericht bei seiner Entscheidung ausgeblendet, dass, anders als in den Fällen, die das BAG zu behandeln gehabt habe, Zielvereinbarungen zustande gekommen seien.

38

Tantiemeansprüche für die Geschäftsjahre 2011 bis 2013 stünden dem Kläger schon deshalb nicht zu, weil er den Abschluss einer Zielvereinbarung für diese Geschäftsjahre nicht einmal verlangt habe, sodass er nicht nach Ablauf der Erfolgsperiode Schadensersatz verlangen könne. Insoweit treffe den Dienstberechtigten keine größere Verpflichtung als den Dienstverpflichteten, den Abschluss einer Vereinbarung zu betreiben, zumal es sich um ihren ehemaligen Vorstandsvorsitzenden gehandelt habe. Im Übrigen hätte der Kläger die hypothetisch vereinbarten Ziele nicht erreicht. Nach der Kündigung des Klägers habe es enormer Anstrengungen bedurft, eine Insolvenz zu vermeiden. Erst mit Abschluss einer dritten Sanierungsvereinbarung verbunden mit hohen Gläubigerverzichten im Juli 2012 und einer anschließenden Kapitalerhöhung habe die Gesellschaft stabilisiert werden können. Im Geschäftsjahr 2011 hätte der Kläger das in dem Entwurf der Zielvereinbarung genannte Tantieme 3-Ziel nur dann erreicht, wenn das interne Reporting zugrunde zu legen wäre, da der operative Cash Flow ausweislich der externen Konzern-Kapitalflussrechnung negativ gewesen sei.

39

Die Beklagte beantragt (sinngemäß),

40

die Klage unter Abänderung des am 09.01.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (32 O 88/11) einschließlich der Klageerweiterung vom 16.06.2014 abzuweisen.

41

Der Kläger beantragt (sinngemäß),

42

die Berufung zurückzuweisen und die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 600.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem EZB-Basiszinssatz ab dem 01.10.2012 sowie zusätzlich weitere 600.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem EZB-Basiszinssatz ab dem 01.08.2013 sowie weitere 600.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem EZB-Basiszinssatz seit dem 01.07.2014 zu zahlen.

43

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil als verfahrensfehlerfrei zustande gekommen und in materiell-rechtlicher Hinsicht zutreffend. Er meint, das Landgericht sei berechtigt, eine eigene Bewertung der Fußnote auf Seite 37 vorzunehmen. Angesichts der u.a. von der Beklagten selbst angesprochenen Interpretationsvarianten des Begriffs „geprüft“, scheide die Annahme einer vorsätzlichen Täuschung des Aufsichtsrats aus. Die Präsentationsunterlagen seien von Mitarbeitern im Finanzressort ohne seine Mitwirkung erarbeitet worden, auf deren Richtigkeit habe er sich verlassen können. Es habe sich um reine Schätzwerte gehandelt, was dem Kontext der Angaben habe entnommen werden können. Die in der Beschlussvorlage der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 erwähnten umfassenden Analysen hätten sich auf die mit dem Konzept „A. 2013“ verbundenen diversen Verbesserungspotentiale bezogen, nicht auf die Auswirkungen der Standortschließungen. Der Vorwurf der Täuschung, sei es durch die Folie, sei es durch Äußerungen, sei seiner Ansicht nach auch durch die Beschlussvorlage widerlegt. Abgesehen davon habe die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass in der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 über eine externe Prüfung der Zahlen gesprochen worden sei. Soweit die Beklagte ihm vorwerfe, nicht alle verfügbaren Informationsquellen ausgeschöpft zu haben, übersehe sie, dass der Vorstand angesichts der Entscheidungszuständigkeit des Aufsichtsrats keine Entscheidungen zu treffen, sondern Vorschläge zu unterbreiten gehabt habe.

44

Mit Recht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Beschaffung der beiden Dienstwagen eine außerordentliche Kündigung nicht trage. In Aktiengesellschaften der Größenordnung der Beklagten sei es zwar nicht ausnahmslos, aber in großem Umfang üblich, dass deren Vorstandsvorsitzende ein Fahrzeug der obersten Klasse fahre. Die Motorversion habe er zur Erhöhung seiner Sicherheit gewählt. Gerade auf den von ihm ständig zu befahrenden langen Landstraßenstrecken biete eine optimierte Motorisierung erhöhte Sicherheit, wenn das Fahrzeug, wie jedenfalls bei ihm der Fall, verantwortlich bewegt und fahrerisch gut beherrscht werde. Die Fahrzeuge habe er, der Kläger, im Übrigen in der Annahme bestellt, sie gehörten zur Mittelklasse, und er unterliege hinsichtlich der Ausstattung auch des Motors keinerlei Beschränkung. Zu einer Interpretation seines Anstellungsvertrages sei er berechtigt gewesen, die Aufzählung sei nur beispielhaft.

45

Schließlich habe ihm das Landgericht mit überzeugender Argumentation und richtiger Verwertung des Sachverständigengutachtens die Cash Flow Tantieme zugesprochen. Er habe nach den ihm zu dieser Tantieme gemachten Angaben davon ausgehen dürfen, dass, wie in den Jahresabschlüssen vorgegeben und geregelt, das Factoring in die Berechnung des „Konzern Free Cash Flow“ einzubeziehen und nicht das interne monatliche Reporting maßgeblich sei. Dies habe auch der Sachverständige angesichts der klaren Definition und Ausweisung des Cash Flows in den Jahresabschlüssen zu Recht unbeachtet gelassen. In den Vertragsunterlagen zu seiner Cash Flow Tantieme sei nirgends auf interne monatliche Berechnungen Bezug genommen oder abgestellt worden, auch sei zu keinem Zeitpunkt die Berücksichtigung der Factoringeffekte ausgeschlossen worden.

46

Jedenfalls im Ergebnis zutreffend habe ihm das Landgericht auch die Ermessenstantieme von 200.000,00 € zugesprochen. Die Beklagte habe über das gesamte erste Halbjahr keine Ziele festgelegt, mit einer Zielfestlegung am 23.06.2010 habe er für 178 Tage keine Vorgaben gehabt. Er sei bezüglich dieses Teil-Zeitraums wegen dieses Versäumnisses der Beklagten unter Schadensersatzgesichtspunkten so zu behandeln, als habe er die gesetzten Ziele zu 100 % erreicht. Da der Betroffene bei einer erst Mitte des Jahres erfolgten Festlegung seine Leistung nicht mehr rückwirkend für das 1. Halbjahr optimieren und steuern könne, weil es abgelaufen sei, sei eine verspätete Festlegung unabhängig davon, ob er sie unterschrieben habe, nur für ein halbes Jahr und 7 Tage, nicht aber für das ganze Jahr zulässig. Folge man der Argumentation des Landgerichts, ergebe sich nichts anderes, weil er, der Kläger, infolge der extremen Belastung mit der Bemühung um neues Kapital für die Beklagte sich nicht im erforderlichen Maße auf die Ziele Umsatz und Ergebnis habe konzentrieren können. Es könne nicht ernsthaft bestritten werden, dass er im Geschäftsjahr 2010 eine Tantieme-würdige Leistung erbracht habe.

47

Darüber hinaus könne er Zahlung der Zieltantiemen für die Jahre 2011, 2012 und 2013 in Höhe von jeweils 600.000,00 € verlangen. Diese seien in dem Schreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden H. vom 25.05.2009 generell zugesagt worden und jeweils auf der Basis der Gewinn-Verwendungsbeschlüsse der Hauptversammlungen zu errechnen. Mit seiner ungerechtfertigten Entlassung habe die Beklagte die Verpflichtung behalten, neben den Festbezügen die vertraglich vereinbarten Tantiemezahlungen zu leisten. Ziele für Umsatz, Ergebnis und Cash Flow-Steigerung habe die Beklagte nicht mehr gesetzt, wozu sie jedoch verpflichtet gewesen sei. Unter Schadensersatzgesichtspunkten habe ihn die Beklagte so zu stellen, als habe er in den Geschäftsjahren 2011, 2012 und 2013 gearbeitet und die Ziele zu 100 % erreicht. Wegen des Annahmeverzuges, in den er die Beklagte gesetzt habe, sei er nicht gehalten gewesen, etwa Vorschläge für die erfolgsabhängigen Teile seiner Tätigkeitsvergütung zu unterbreiten. Das Argument, dass er die Ziele nicht erreicht hätte, verfange nicht, weil die Beklagte verpflichtet gewesen sei, erreichbare und der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens angemessene Ziele zu vereinbaren.

48

Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien zum Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 02.10.2014 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.

49

II.

50

Die Berufung hat Erfolg. Die Feststellungsklagen sind zulässig, aber nicht begründet. Das Anstellungsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.04.2011, die dem Kläger am selben Tag zugegangen ist, mit sofortiger Wirkung beendet worden (dazu unter A:). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung vertraglich vereinbarter Tantiemen für das Geschäftsjahr 2010 sowie für die Geschäftsjahre 2011, 2012 und 2013 (dazu unter B:).

51

A: Nach § 626 Abs. 1 BGB, der auf den Anstellungsvertrag des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft aufgrund der Verweisung in § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG Anwendung findet, kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses) nicht zugemutet werden kann.

52

1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.04. 2011 ist wirksam und hat das Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet. Es liegen wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung vor [dazu unter a)]. Unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles ist der Beklagten eine Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar gewesen [dazu unter b)]. Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es nicht [dazu unter c)]. Die außerordentliche Kündigung vom 06.04.2011 ist auch formal wirksam, insbesondere ist sie innerhalb der gesetzlichen Ausschlussfrist erklärt worden [dazu unter d)].

53

a) Der Kläger hat dadurch seine dienstvertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten in schwerwiegender Weise verletzt, dass er zumindest nicht verhindert hat, dass die Mitglieder ihres Aufsichtsrats in der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 den - in der Sache falschen - Eindruck gewinnen mussten, das vom Vorstand vorgeschlagene Standortkonzept beruhe auf einer internen Überprüfung der in Betracht kommenden Szenarien und sei zumindest im Hinblick auf das zugrunde liegende vergleichende Zahlenwerk einer vorherigen Prüfung durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft S. & P. unterzogen worden.

54

aa) In der Sitzung vom 17.09.2009 ist den - bis auf Herrn Maaß vollzählig anwesenden - Mitgliedern des Aufsichtsrats der Beklagten vom Kläger in seiner Eigenschaft als Vorstandsvorsitzender über das Strategieprojekt „A. 2013“ berichtet worden, wobei zwei besonders bedeutsame Teilprojekte anhand der an alle Teilnehmer zu Beginn der Sitzung ausgehändigten Präsentationsunterlage ausführlicher erläutert worden sind. Nach dem - unstreitig richtigen - Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 17.09.2009 (Anlage B 2) erklärte der Kläger in Bezug auf das Teilprojekt „Standortstrategie“, es hätten sich aus der Projektarbeit zwei mögliche Varianten ergeben, „drei kostenorientierte Produktionswerke“ und „drei kostenorientierte Produktionswerke und eine Nischenfertigung“ (Übersicht Seite 35 der Präsentationsunterlage = Anlage zum Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009, Anlage B 2). Diese Varianten stellte der Kläger anhand der Präsentationsunterlage ausführlich dar. Im Anschluss an die Ausführungen des Klägers und eine Diskussion verschiedener Einzelheiten dieser Teilprojekte präsentierte der Zeuge A., der vom 01.06.2009 bis zu seiner Abberufung im Juli 2011 ebenfalls Mitglied des Vorstands der Beklagten gewesen ist, laut Protokoll vom 17.09.2009 die gesellschaftsrechtliche und bilanzielle Betrachtung einer Standortschließung für alle vier Werke im Vergleich und erklärte, die Auswirkungen, die bei der Schließung eines Standortes auf das Konzernergebnis entstehen würden, seien geprüft worden. Dabei betonte der Zeuge A. laut Protokoll, dass es sich um eine Berechnung handele, die auf einheitlichen Prämissen basiere und lediglich die bilanziellen Folgen berücksichtige, die Vergleichbarkeit jedoch gewährleistet sei. Das Ergebnis dieser Analyse zeige, dass aufgrund der bilanziellen Betrachtung nur das Werk „A.“ (Anmerkung des Senats: Gemeint ist der Standort Pf.) für eine Schließung in Betracht komme.

55

Auf Seite 37 der Präsentationsunterlage (Anlage zum Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009, Anlage B 2) befindet sich unter der Überschrift „Gesellschaftliche und bilanzielle Betrachtung einer Standortschließung [€m]“ eine tabellarische Übersicht der - nach der dort produzierten Marke bezeichneten - vier Standorte der Beklagten (A. AG, W., I. und P.), zu denen jeweils zahlenmäßige Angaben enthalten sind zur Zahl der beschäftigten Mitarbeiter, der (Personal)-Abbaukosten, der A., der Abwertung auf den Buchwert, einer Zwischensumme, und den Folgewirkungen, unterteilt in „Ertrag aus Veräußerung, Grund und Boden“ sowie der „EBIT-Wirkung“ durch „Bilanziell/aus Bewertung“, „Mengenverlagerung“ und „EBIT HR 2009 [nach KU]“. Zu jedem Standort wird ein Gesamtergebnis angegeben, welches in dieser Darstellung nur bezogen auf die A. AG, also den Standort Pf., als „positiv“ (Anmerkung des Senats: Gemeint sind die Ergebnisse der vorgenannten vergleichenden Betrachtungen) bezeichnet ist. Rechts neben der Überschrift findet sich eine 1), die auf die entsprechende Fußnote unten links auf der Seite führt und die wörtlich lautet: „Geprüft durch Wirtschaftsprüfung S. & P.“.

56

bb) Bereits unter Berücksichtigung der protokollierten Angaben des Klägers sowie des Zeugen A., die - soweit ersichtlich - in Anwesenheit des Klägers gemacht wurden, von diesem mithin zur Kenntnis genommen worden sein müssen, vor allem aber des Inhalts der Sitzungsvorlage für die Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten teilt der Senat die Einschätzung der Beklagten, dass die anwesenden Aufsichtsratsmitglieder die Präsentation des Vorstands dahin verstehen mussten, die in Betracht kommenden Standortschließungsszenarien (W./E. und A./Pf.) seien zumindest intern in ihren betriebswirtschaftlichen Effekten miteinander verglichen sowie überprüft worden [dazu unter (1)]. Des Weiteren mussten die Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten aufgrund der Fußnote auf Seite 37 der Präsentationsunterlage annehmen, die zugrunde liegenden Zahlen seien von der angegebenen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, also unabhängig geprüft worden [dazu unter (2)]. Demnach mussten die Aufsichtsratsmitglieder aufgrund der Präsentation in der Sitzung annehmen, dass erst und vor allem gerade auch nach Durchführung von Vergleichen und Prüfungen das vom Vorstand vorgeschlagene „Manufakturkonzept“ zur Erreichung der mit der Strategie „A.“ verfolgten Ziele der wirtschaftlichen Gesundung des Unternehmens am besten geeignet sei. Diese Annahme der Aufsichtsratsmitglieder war falsch, weil der Vorschlag des Vorstands ohne vorherige interne oder externe Überprüfung unterbreitet wurde [dazu unter (3)].

57

(1) Die Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten durften schon generell, worauf die Beklagte unter Hinweis auf die Grundsätze unternehmerischer Ermessensentscheidungen nach der Business Judgement Rule (B.) mit Recht verweist, aber auch konkret nach dem in der Aufsichtsratssitzung Gehörten davon ausgehen, dass der Vorschlag des Vorstands, der vom Kläger als dessen Vorsitzendem vorgestellt wurde, in der von einem sorgfältigen Geschäftsleiter i.S.v. § 93 Abs. 1 AktG zu fordernden - also in einer die Chancen und Risiken nach sorgfältiger und fachlich korrekter Überprüfung jeder der in Erwägung gezogenen Alternativen berücksichtigenden - Weise vorbereitet und erarbeitet wurde.

58

(a) Wie bereits erwähnt, hat der Kläger den Aufsichtsratsmitgliedern am 17.09.2009 zwei wesentliche Teilprojekte der Strategie „A.“ näher vorgestellt. Deren Zielsetzung war es, den seit Jahren in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindlichen Konzern zu sanieren, wobei der Abbau von Überkapazitäten und die Konzentration bestimmter Teile der Produktion am wirtschaftlichsten Standort eine Rolle spielen sollte. In der Sache ging es also um eine in jeder Hinsicht bedeutsame Umstrukturierung des Konzerns. Von den insgesamt vier Standorten der Beklagten schieden unstreitig in Bezug auf eine mögliche Schließung die zwei profitablen (B. und K.) aus, ernsthaft in Betracht kamen die Werke in E. (W.) und in Pf. (A.). Letzteres war u.a. deshalb besonders brisant, weil es sich nicht nur um den mitarbeiterstärksten Standort, sondern gleichzeitig um den Stammsitz des Unternehmens handelte. In dieser Situation konnten die Aufsichtsratsmitglieder erwarten, dass der Vorstand ihnen nur einen solchen Vorschlag unterbreiten würde, der auf der Grundlage umfassend und sorgfältig ermittelter Information und - soweit erforderlich - fachlicher Beratung entwickelt worden war. Ob den Anforderungen nach den Grundsätzen der B. hier nur dann genügt worden wäre, wenn die Betrachtung der Vor- und Nachteile unter Berücksichtigung der Schließungs- und Verlagerungskosten für alle vier Standorte durchgeführt worden wäre, wie die Beklagte geltend gemacht hat, mag dahinstehen. Denn der Entscheidungsvorschlag ist dem Aufsichtsrat der Beklagten, wie unter (3) näher dargestellt wird, gänzlich ohne vergleichende Betrachtung auch nur der drei bzw. zwei ernsthaft in Betracht gezogenen Alternativen (Schließung „E.“ oder „Pf.“/Teilschließung „Pf.“) unterbreitet worden.

59

(b) Die berechtigte Erwartung der Aufsichtsratsmitglieder gründet hier zusätzlich konkret darauf, dass der Kläger in Bezug auf das „Teilprojekt Standortstrategie“ auf Ergebnisse „der Projektarbeit“ Bezug genommen hat. Damit war ein Ende 2008/Anfang 2009 intern gebildetes Team von Führungskräften gemeint, welches auf Beschluss des Vorstands ein konzernübergreifendes Konzept für die Produktion entwerfen und dabei prüfen sollte, ob die Produktion wirtschaftlicher als bisher auf die vier Standorte verteilt werden könnte oder ggf. notfalls ein Werk zu schließen sei. Dieses Projektteam hat im Folgenden Szenarien entworfen, die die theoretische Schließung von Standorten zum Inhalt gehabt haben. Von dem Projektteam und dessen Aufgabenstellung hatte der Aufsichtsrat Kenntnis, sodass seine Mitglieder annehmen durften, der Kläger präsentiere (auch) Ergebnisse von deren Arbeit.

60

(c) Die Beurteilung des Senats findet eine Bestätigung in der vom Kläger zu verantwortenden Beschlussvorlage 11/09 für die Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009, in der es u.a. heißt:

61

„Das Konzept „A.“ bietet Lösungsansätze für die vorgenannten strukturellen Nachteile, insbesondere zu weiteren Kosten- und Effizienzverbesserungen die mit Hilfe umfassender Analysen bewertet wurden und werden. Wesentliche Bausteine sind die Investition in profitable Wertschöpfungen, die Reduzierung der Komplexität sowie die Schaffung einer Produktionsplattform, welche die Loslösung der Marken von den Fertigungsstandorten ermöglicht. In diesem Zusammenhang werden Wirtschaftlichkeitsberechnungen durchgeführt, die die Verlagerung von Produktions- und Verwaltungseinheiten des A. Konzerns prüfen.“

62

Es mag dahinstehen, ob, wie die Beklagte meint, sich der Hinweis auf die Durchführung von „umfassenden Analysen“ auf die Effekte der dargestellten Standortschließungen bezieht, oder, was der Kläger geltend macht, auf „die diversen Verbesserungspotentiale“ (Anmerkung des Senats: der vorgeschlagenen Strategie). Die vom Kläger selbst genannte Variante belastet ihn nicht weniger, sondern sogar mehr als die von der Beklagten behauptete. Denn der Kläger hat nicht schlüssig darzulegen vermocht, dass vor der Festlegung auf das Manufakturkonzept und der Unterbreitung des Entscheidungsvorschlages am 17.09.2009 überhaupt Analysen des Verbesserungspotentials, sei es intern oder extern, stattgefunden haben, erst recht keine „umfassenden“.

63

(d) Die Erwartung der Aufsichtsratsmitglieder war aber auch vor dem Hintergrund berechtigt, dass es in Bezug auf die zu treffende Entscheidung einen Zustimmungsvorbehalt in § 10 Ziffer 2.6 der Satzung der Beklagten (Stand 01.09.2009, Anlage B 18) gab, auf den die Beschlussvorlage 11/09 auch ausdrücklich Bezug nimmt. Danach durfte der Vorstand Maßnahmen der „Erstellung und Änderung der grundsätzlichen Organisationsstruktur“, um die es bei dem Konzept „A.“ unstreitig ging, nur mit vorheriger Zustimmung des Aufsichtsrats vornehmen. Der Kläger hat in seiner Eigenschaft als Vorstandsvorsitzender der Beklagten deren Aufsichtsrat also nicht nur gemäß § 90 AktG berichtet, sondern hatte zu berücksichtigen, dass seine Darstellung den Aufsichtsratsmitgliedern eine auf sachgerechter Grundlage zu treffende Entscheidung darüber ermöglichen musste, ob sie das ihnen nach § 111 Abs. 4 AktG zustehende Vetorecht ausüben oder den Vorschlag des Vorstands unterstützen wollten. Auch und gerade aus diesem Grund konnten die Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten erwarten, dass sie über die für die zu treffende Entscheidung bedeutsamen Umstände insgesamt zutreffend informiert werden würden. Es ging darum zu erfahren, ob eine von mehreren in Betracht kommenden Alternativen vorzugswürdig ist und aus welchen (sachlichen) Gründen der Vorstand sich für die Schließung bzw. Teilschließung des Standorts Pf. ausspricht.

64

(2) In der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 wurde, wie oben unter aa) im Einzelnen dargestellt, auch der Eindruck erweckt, das in der Präsentationsunterlage enthaltene Zahlenwerk auf Seite 37 der Folie sei einer Überprüfung durch die erwähnte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unterzogen worden. Jedes andere Verständnis liegt schon deshalb fern, weil ein derartiger Hinweis nur in Bezug auf diese Angaben erfolgt ist. Obwohl die Sitzungsunterlage eine Vielzahl unternehmensinterner Wirtschaftsdaten enthält, findet sich an keiner anderen Stelle ein vergleichbarer Hinweis. Hinzu tritt, dass der Hinweis auf die Prüfung durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft S. & P. überflüssig und somit sinnlos wäre, wenn nicht mitgeteilt werden sollte, eine solche Prüfung habe hinsichtlich der dargestellten Standortdaten stattgefunden. Wie der Hinweis auf die externe Prüfung im Einzelnen verstanden werden konnte, d.h. insbesondere von welcher Tiefe die Prüfung demnach gewesen sein sollte, ist dabei ohne entscheidende Bedeutung. Denn abgesehen davon, dass der Kläger zum einen vorgetragen hat, weder er selbst noch der Zeuge A. hätten persönlichen Kontakt zu Mitarbeitern der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gehabt, und zum anderen nicht vorbringt, sich bei Mitgliedern des Projektteams wenigstens nach den externen Prüfungsergebnissen erkundigt zu haben, weshalb der Kläger aus eigener Kenntnis oder wenigstens anhand der Auskünfte der Mitglieder des Projektteams über die Intensität der Prüfung ohnehin gar nichts hätte sagen können, ist entscheidend allein der Umstand, dass der Eindruck entstehen musste, das die vier Standorte vergleichende und die Schließung des Standorts Pf. als am sinnvollsten nahelegende Zahlenwerk sei überhaupt - in welcher Weise auch immer - extern geprüft worden, also nicht nur das Ergebnis einer internen Berechnung durch die Mitglieder der Projektgruppe - an der es indes ebenso fehlte, s. unter (3). Ob es sich bei dem in Rede stehenden Zahlenwerk um reine Schätzwerte gehandelt hat, spielt ebenfalls keine entscheidende Rolle. Auch diese müssen nach den Grundsätzen der B. nicht nur seriös sowie sach- und fachgerecht ermittelt werden, sondern sind selbstverständlich auch einer externen Überprüfung zugänglich. Dass sich das Zahlenwerk auf Seite 37 noch mit der am 17.09.2009 nicht mehr aktuellen „Vollschließungsalternative“ befasst, steht der Annahme, dass die Aufsichtsratsmitglieder den Eindruck gewinnen mussten, alle Alternativen seien geprüft worden, nicht nur nicht entgegen, sondern verstärkt diesen, da der Kläger das „Manufakturkonzept“, also die Teilschließungsvariante anpreisend präsentierte, sodass anzunehmen war, gerade dieser Vorschlag beruhe auch auf Ergebnissen der externen Überprüfung.

65

Ob in diesem Zusammenhang der - vom Kläger energisch zurückgewiesene - Vorwurf einer vorsätzlichen Täuschung des Aufsichtsrats angemessen ist, mag offen bleiben. Hierauf kommt es ebenso wenig an wie auf die in Betracht kommenden Interpretationsmöglichkeiten des Begriffs „geprüft“. Die Argumentation des Klägers in seiner Berufungserwiderung entlastet ihn nicht. Schon die denkbar schwächste Interpretation trägt den dem Kläger zu machenden Vorwurf, jedes weitergehende Verständnis würde den Vorwurf also lediglich noch verschärfen. Dass es andere Interpretationsmöglichkeiten gibt, lässt daher die genannte Pflichtwidrigkeit nicht entfallen. Auch dass der Kläger die dem Aufsichtsrat präsentierten Unterlagen nicht selbst verfasst hat, entlastet ihn nicht. Abgesehen davon, dass derartige Sitzungsvorlagen in den seltensten Fällen von dem Vorstandsvorsitzenden persönlich angefertigt werden dürften, reicht es aus, dass sich der Kläger den Inhalt der präsentierten Unterlagen zu eigen gemacht hat, indem er sich nicht richtigstellend von den Angaben distanziert hat, und dies obgleich er, wie soeben erwähnt, keinen persönlichen Kontakt zu Mitarbeitern der namentlich erwähnten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gehabt hat und über Art und Umfang von deren Tätigkeit nichts hätte sagen können. Vor diesem Hintergrund durfte er sich auch nicht, wie der Kläger geltend macht, auf die Richtigkeit des Inhalts der präsentierten Folien verlassen. Der Kläger wusste, dass das Gegenteil dessen, was er präsentierte, richtig war, zumindest hatte er seinem eigenen Vortrag nach keine Anhaltspunkte dafür, dass die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft das von den Mitgliedern des Projektteams zusammengestellte Zahlenwerk überhaupt mehr als einer überschlägigen Plausibilitätsprüfung unterzogen hatte, dies zudem zu einem recht frühen Zeitpunkt der Umstrukturierungs-Überlegungen. Geschweige denn verhielt es sich so, dass ihm entsprechende Unterlagen von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorlagen oder bekannt waren. Dass die Aufsichtsratsmitglieder ohne Vorlage eines schriftlichen Berichts der S. & P. GmbH nicht annehmen konnten, die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe sich im Rahmen eines Prüfungsauftrages mit der Untersuchung der dargestellten Faktoren befasst, liegt auf der Hand. Dies steht aber dem Verständnis des Senats von dem Eindruck, eine Prüfung habe überhaupt stattgefunden, nicht entgegen, weil es, wie soeben erwähnt, auf die Vorstellung der Aufsichtsratsmitglieder von der Intensität der Prüfung nicht maßgeblich ankommt. Schon das Vertrauen der Aufsichtsratsmitglieder darauf, eine externe Prüfung habe zumindest in dem Umfang,

66

wie er in der geschilderten Unternehmenssituation von einem pflichtgemäß handelnden Vorstand zu erwarten steht, stattgefunden, ist aus den genannten Gründen schutzwürdig - und vom Kläger verletzt worden. Darauf, ob ein ausdrücklicher Hinweis auf die Prüfung der Berechnung seitens des Klägers oder eine entsprechende Nachfrage von Aufsichtsratsmitgliedern erfolgt ist, kommt es aus den gleichen Gründen deshalb ebenfalls nicht an. Dem Kläger ist schon vorzuwerfen, dass er das Entstehen des für ihn erkennbar unzutreffenden Eindrucks, eine unabhängige Prüfung sei erfolgt, zugelassen und nicht aktiv verhindert hat. Hätte er eine ausdrückliche Erklärung hinsichtlich der Überprüfung abgegeben oder auf eine ausdrückliche Nachfrage von Mitgliedern des Aufsichtsrats nicht richtiggestellt, dass es tatsächlich keine unabhängige Überprüfung gab, würde der ihm zu machende Vorwurf lediglich noch schwerer wiegen als der ihm hier in jedem Fall zu machende Vorwurf, eine gebotene Klarstellung unterlassen zu haben. In der beschriebenen Situation hätte es dem Kläger in seiner Eigenschaft als Vorstandsvorsitzender oblegen, einem aus den genannten Gründen mehr als naheliegenden unzutreffenden Eindruck der Aufsichtsratsmitglieder aktiv entgegen zu treten und richtig zu stellen, dass zu diesem Zeitpunkt eine derartige Überprüfung durch die angegebene oder eine andere Wirtschaftsprüfungsgesellschaft tatsächlich nicht stattgefunden hatte.

67

(a) Die Beurteilung des Senats wird im Übrigen entscheidend dadurch bestätigt, dass sich bereits in der Präsentation zum „Aufsichtsrats-Review“ vom 22.07.2009 (Anlage B 17) auf Seite 26 eine derjenigen auf Seite 37 der Präsentationsunterlage vom 17.09.2009 durchaus vergleichbare tabellarische Darstellung unter der Überschrift „Gesellschaftliche und bilanzielle Betrachtung einer Standortschließung [Mio. €]“ der in Betracht kommenden Schließungsmaßnahmen befindet, in der gleichfalls jeweils deren Auswirkungen auf die Bilanz der Gesellschaft, die A. AG selbst, die Gesamtwirkung sowie auf Faktoren wie Cash, div. Aufwand, EBIT-Wirkung, Plan-EBIT 2009 der Gesellschaft incl. Kozernumlage und EBIT Konzern aufgelistet sind. Unterhalb der tabellarischen Darstellung findet sich in Fettdruck der Hinweis:

68

„Nach Überprüfung (auch durch Wirtschaftsprüfung S. & P.) käme nur der Standort P. (sic!) für eine mögliche Standortschließung in Frage!“

69

Der Kläger hat also bereits in der Sitzung, die u.a. der Vorbereitung der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 diente und in welcher der Kläger erstmals das von ihm favorisierte „Manufakturkonzept“ vorgestellt hat, in vergleichbarer Weise den Eindruck erweckt oder zumindest die Entstehung des Eindrucks nicht verhindert, dass es auch eine externe Überprüfung gegeben hat, deren Ergebnisse für seinen Vorschlag sprechen. Erschwerend tritt hinzu, dass es sich nicht um identische tabellarische Darstellungen handelt, sodass zumindest bei den Teilnehmern des Vorbereitungstreffens vom 22.07.2009 der zusätzliche Eindruck entstehen konnte, das dort präsentierte Zahlenwerk sei einer weiteren Prüfung unterzogen worden. Dies ist umso bedenklicher, wenn berücksichtigt wird, dass die S. & P. GmbH bereits am 07.04.2009 ihre Rechnung gestellt hat (Anlage B 1), was eine Tätigkeit nach diesem Zeitpunkt äußerst unwahrscheinlich macht.

70

Darüber hinaus hat die S. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unter dem 05.10.2011 bestätigt, weder einen Auftrag zur Prüfung des Inhalts der Folie sowie der darin enthaltenen Zahlenangaben erhalten noch zu den dargestellten Zahlenangaben/Sachverhalten und deren Richtigkeit insgesamt oder in Teilbereichen schriftlich Stellung genommen zu haben (Anlage B 23). Das hiergegen gerichtete Vorbringen des Klägers überzeugt nicht, Einzelheiten zu dem angeblichen Meinungsaustausch der Teams nennt der Kläger nicht, was nicht weiter verwundert, weil er selbst unstreitig nie Kontakt zu Mitarbeitern der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hatte. Abgesehen davon: Selbst wenn es diesen Meinungsaustausch gegeben haben sollte, wäre der erweckte Eindruck einer Prüfung falsch. Die Zahlen hätten auch dann, wenn sie mit den Mitarbeitern von S. & P. im Rahmen eines Meinungsaustauschs besprochen worden wären, nicht als von der Gesellschaft „geprüft“ bezeichnet werden dürfen, weil ein Austausch etwas anderes ist als eine mit dem Begriff „geprüft“ suggerierte eigenständige fachliche Bewertung, von welcher Qualität und Tiefe auch immer.

71

(b) Schließlich spricht ganz entscheidend dafür, dass die Mitglieder des Aufsichtsrates der Beklagten auch tatsächlich den (unzutreffenden) Eindruck gewonnen haben, der Vorschlag stelle sich auch nach externer Überprüfung als der wirtschaftlich sinnvollste dar, dass das Aufsichtsratsmitglied H. laut Protokoll der Sitzung vom 17.09.2009 (dort Seite 8) erklärte, das Konzept sei seiner Einschätzung nach schlüssig und erscheine „aus derzeitiger Sicht alternativlos“. Auch der Umstand, dass die nach Ende März 2011 erlangte Kenntnis der Aufsichtsratsmitglieder davon, in welcher Weise ihre Zustimmung am 17.09.2009 zustande kam, sie zur sofortigen Abberufung des Klägers als Vorstandsvorsitzendem und zum Ausspruch der fristlosen Kündigung veranlasst hat, belegt diese Einschätzung.

72

(3) Der vom Kläger zurechenbar veranlasste, jedenfalls nicht aktiv verhinderte Eindruck, der von ihm präsentierte Vorschlag beruhe auf einer internen wie externen Überprüfung der für die Umstrukturierungsentscheidung maßgeblichen Faktoren, war falsch. Eine den Anforderungen an eine ermessensfehlerfreie Entscheidung nach den Grundsätzen der B. auch nur annähernd genügende Entscheidungsfindung hat der Kläger nicht dargetan. Unstreitig hat vielmehr, was der Kläger wusste, keine - sei es interne oder externe - vertiefte und vergleichende Prüfung der in Betracht kommenden drei bzw. später zwei Schließungsalternativen unter Berechnung von deren Effekten und Kosten sowie des jeweiligen Einsparpotentials, insbesondere keine Überprüfung des Zahlenwerks durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft S. & P. - oder einen anderen Wirtschaftsprüfer - stattgefunden. Dass ein sorgfältiger Geschäftsleiter i.S.v. § 93 Abs. 1 AktG mit dem Kenntnisstand des Klägers und in dessen Situation nicht erkannt hätte, dass es seine Pflicht gewesen wäre, die Aufsichtsratsmitglieder ausschließlich aufgrund sorgfältig ermittelter Tatsachengrundlagen darüber zu informieren, warum das Manufakturkonzept aus der Sicht des Vorstands vorzugswürdig war, und dass die Aufsichtsratsmitglieder aufgrund der unter (1) und (2) dargestellten Umstände einen falschen Eindruck von der Entscheidungsgrundlage gewinnen mussten - oder jedenfalls gewinnen konnten - wird vom Kläger selbst nicht geltend gemacht und vom Senat auch als ausgeschlossen angesehen.

73

(a) Es fällt zunächst auf, dass das Vorbringen des Klägers teilweise widersprüchlich ist, weil der Kläger seinen Sachvortrag zu der internen Entscheidungsfindung im Laufe des Rechtsstreits geändert hat. In der Klageschrift hat der Kläger zu dem ihm genannten Kündigungsgrund „unzureichende Vorbereitung und Begründung der Produktionsverlagerung“ ausgeführt, es handele sich allenfalls um „etwaige Managementfehler“, die Standortentscheidungen habe der Vorstand monatelang in ausführlichen Gesprächen erarbeitet und einstimmig unter durchgehender Unterrichtung des Aufsichtsrates und begleitet von der weltweit tätigen Unternehmensberatung „P.“ getroffen, welche die Maßnahmen des Restrukturierungsprojekts als geeignet bewertet habe. In seiner Replik hat der Kläger unter Hinweis auf die Rolle des Vorstands als Leitungsorgan und die Bedeutung von dessen Entscheidungskompetenz argumentiert und gemeint, in der damaligen Situation der Beklagten habe weder die Notwendigkeit noch die Möglichkeit bestanden, die von der Beklagten geforderte „genaue Planung“ von Alternativkonzepten vorzunehmen, um eine sinnvolle Entscheidung zu treffen. Der Vorstand habe, ohne dass er dazu externe Sachverständige hätte zuziehen müssen, früh die Überzeugung gewonnen, dass der entscheidende Nachteil der Beklagten in deren dezentraler Fertigungsstruktur gelegen habe. Dabei habe sich der Vorstand aber auch parallel zu seinen lange Zeit ergebnisoffenen eigenen Beratungen und Entscheidungen sowohl vor der Entscheidung für das Projekt „A.“ als auch bei dessen Umsetzung durchgehend von aus zuständigen Leitenden Angestellten und Führungskräften zusammengestellten Arbeits- und Projektteams begleiten lassen, zu keinem Zeitpunkt aber seine Entscheidungen von deren Berechnungen oder Beiträgen abhängig gemacht. Aus der unternehmerischen Sicht des Vorstands habe nach Prüfung der Plausibilität ein fertiges konkretes Handlungskonzept vorgestellt werden müssen, die Plausibilitätsprüfung und die Überlegungen zur zukünftigen Positionierung speziell der Marke A. hätten dazu geführt, dass sich der Vorstand sehr eindeutig für das konkrete Projekt, also die Reduzierung des Standorts Pf. entschieden habe. Nachdem die Beklagte diesen Vortrag aufgegriffen und kritisch gewürdigt hat und ihr Vorbringen - nach einem Wechsel in der Person ihrer Prozessbevollmächtigten - im Nachverfahren wiederholt und vertieft hat, hat der Kläger zum einen behauptet, der Vorstand habe sich bei seiner Entscheidungsfindung von einer Vielzahl von Experten beraten lassen und ist der Annahme der Beklagten entgegen getreten, er habe sich frühzeitig auf das Manufakturkonzept festgelegt. Im Folgenden hat der Kläger schwerpunktmäßig darauf abgestellt, selbst nie behauptet zu haben, die Zahlen stammten von oder seien von „S.“ geprüft worden und erneut seine Sachgründe für die favorisierte Lösung ausführlich dargestellt.

74

Der Vortrag des Klägers kann insgesamt nicht überzeugen und entlastet ihn nicht. Es geht nicht darum, ob die von ihm favorisierte Alternative richtig und für das Unternehmen wirtschaftlich am sinnvollsten gewesen ist. Es mag sogar sein, dass die Fehleranalyse des Klägers in der Sache richtig war. Hierauf kommt es aber ebenso wenig an wie auf die Richtigkeit der Behauptung des Klägers, für seine Kündigung seien eher sachfremde Erwägungen des Investors M. maßgeblich gewesen. Denn die Beklagte führt zwar aus, dass die Umsetzung der Standortentscheidung zu hohen Kosten geführt und nicht, jedenfalls nicht in dem erhofften Maß, die erwünschten Effekte gehabt hat, wirft dies dem Kläger jedoch nicht vor. Auch steht nicht zur Entscheidung durch den Senat, welche Anforderungen in der damaligen Situation der Beklagten an die Vorbereitung der Entscheidungsfindung des Vorstands und des Aufsichtsrats zu stellen waren, insbesondere ob und ggf. in welchem Umfang eine interne Berechnung oder eine externe Überprüfung einer solchen Berechnung notwendig gewesen wäre. Schließlich werden auch die Regelungen in §§ 76, 77 AktG, insbesondere die Leitungsverantwortung des Vorstands nicht verkannt. Vorliegend geht es allein darum, dass der Kläger die Mitglieder des Aufsichtsrats hinsichtlich einer für das Unternehmen, welches sich unstreitig seit Jahren in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand, die mit dem Konzept „A.“ überwunden werden sollten, ganz wesentlichen Entscheidung nicht richtig und vollständig informiert hat, indem er ganz konkret den Eindruck erweckt oder jedenfalls das Entstehen des Eindrucks nicht verhindert hat, der Vorschlag des Vorstands beruhe auf internen Berechnungen, die in Teilen extern überprüft wurden. Dieser Vorwurf wiegt hier umso schwerer, weil es, wie erwähnt, in Bezug auf die zu treffende Entscheidung einen Zustimmungsvorbehalt in § 10 Ziffer 2.6 der Satzung der Beklagten gab. Der Vorstand musste den Aufsichtsrat also von der Richtigkeit der von ihm favorisierten Alternative überzeugen. Dass dies leichter fällt, wenn sich der Vorstand gerade nicht darauf beschränkt, allein auf seine eigene unternehmerische Erfahrung und Leitungsverantwortung sowie die - ohne externen Sachverstand und langwierige interne Diskussionen und Alternativberechnungen - gebildete Überzeugung zu verweisen, liegt auf der Hand. Auch wenn man nicht mit Gewissheit wird feststellen können, dass der Kläger die Aufsichtsratsmitglieder bewusst täuschen wollte, so hat der Kläger doch zumindest den hinlänglich beschrieben Eindruck geweckt oder das Entstehen nicht durch entsprechende Klarstellungen verhindert und diese Sachlage dann auch ausgenutzt, um die für die Umsetzung des von ihm favorisierten Standortkonzepts benötigte Zustimmung zu bekommen.

75

(b) Externen Sachverstand hat der Kläger im Rahmen der Entscheidung für die von ihm favorisierte Alternative nicht in Anspruch genommen. Soweit der Kläger, wenn auch reichlich pauschal, insbesondere ohne Angaben zum konkreten Beratungsgegenstand, behauptet hat, Zwischenergebnisse der Projektteams mit „einer Vielzahl externer Experten“ beraten zu haben, u.a. mit den Wirtschaftsprüfern E. & Y., W. B. C. und W. E., St. & Partner sowie mit den Unternehmensberatern Dr. H. & P. und G. M. C., ist die Beklagte seinem Vorbringen insbesondere in Bezug auf das „Manufakturkonzept“ substantiiert entgegen getreten. Diese Ausführungen hat der Kläger inhaltlich nicht bestritten.

76

Soweit sich der Kläger sodann auf ein Gutachten der Wirtschaftprüfungsgesellschaft P. berufen hat, ist festzustellen, dass das Gutachten vom 24.10.2010 (auszugsweise vorgelegt als Anlage B 24) unstreitig nicht im Rahmen der Entscheidungsfindung des Vorstands und zudem auch erst nach der Beschlussfassung des Aufsichtsrates am 17.09.2009/15.01.2010 in Auftrag gegeben worden ist, nämlich am 19.01.2010. Hinzu tritt, dass es nicht auf Initiative des Klägers oder des Vorstands der Beklagten beauftragt und erstellt worden ist, sondern auf Initiative der finanzierenden Banken der A.-Gruppe und zwar als „Sanierungsgutachten“. Dementsprechend sollte es als Grundlage der Verhandlungen der Banken mit der A.-Gruppe über deren künftige Finanzierung dienen, wie sich den Angaben der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. zum Auftragsumfang entnehmen lässt (Anlage B 24). Dieses Gutachten kann die dargestellten Versäumnisse des Klägers schon von daher nicht beseitigen, zumal es sich darüber hinaus nur mit dem beschlossenen Manufakturkonzept befasst hat. Auch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. hat sich somit gerade nicht mit einer vergleichenden Betrachtung der ernsthaft in Betracht gezogenen Standortkonzepte befasst, wie sie dem Aufsichtsrat der Beklagten als existent vermittelt worden ist.

77

Soweit der Kläger in der Replik der Einschätzung der Beklagten in deren Klageerwiderung beitritt, die S. & P. GmbH habe eine reine Plausibilitätsprüfung vorgenommen, begegnet sein Vorbringen zwar schon deshalb Bedenken, weil er, wie erwähnt, keinen persönlichen Kontakt zu deren Mitarbeitern gehabt und auch nicht behauptet hat, jemals von diesen erstellte Unterlagen zu Gesicht bekommen zu haben. Unabhängig davon verweist der Kläger aber in diesem Zusammenhang mit Recht darauf, dass sich die Folie auf Seite 37 noch mit der Vollschließungsvariante und nicht mit der Reduzierung des Standorts Pf. befasst, muss sich also vor diesem Hintergrund erst recht den Vorwurf gefallen lassen, das Entstehen des unzutreffenden Eindrucks einer vergleichenden Überprüfung gerade der von ihm favorisierten Alternative zugelassen zu haben.

78

(c) Schließlich hat es unstreitig auch keine interne „belastbare“ Berechnung gegeben. Die Mitglieder des Projektteams waren zwar rasch übereingekommen, dass aus dem schon genannten Grund (Profitabilität der Werke in B. und K.) ergebnisoffen nur über eine Schließung der Standorte Pf. oder E. diskutiert werden sollte. Nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag der Beklagten sind die Betrachtungen der Mitglieder der Projektgruppe in Bezug auf mögliche Effekte der Schließung eines dieser beiden Werke jedoch, auch weil der Kläger substantiierte Prüfungen nie veranlasste, oberflächlich geblieben und beschränkten sich auf reine Plausibilitätsbetrachtungen. Konkrete vergleichende Berechnungen zu erwartender positiver und negativer Effekte der Schließung des einen oder des anderen Standortes sind unstreitig von den Mitgliedern des Projektteams nicht vorgenommen worden. Auch eine nähere Prüfung des vom Kläger anstelle der Schließung eines der beiden Werke frühzeitig favorisierten Manufakturkonzepts hat unstreitig vor der Aufsichtsratssitzung nicht stattgefunden, danach auch nicht mehr. Vom Kläger zugestanden worden ist auch der Vortrag der Beklagten dazu, dass bei Treffen des Projektteams Mitarbeitern vom Kläger „das Wort abgeschnitten wurde“ als sie sich noch zu Alternativlösungen äußerten, nachdem der Kläger klargemacht hatte, es solle das Manufakturkonzept umgesetzt werden. Dass wenigstens die zu erwartenden Effekte des favorisierten Standortkonzepts vor der Aufsichtsratssitzung intern „durchgerechnet“ worden seien, behauptet der Kläger selbst nicht.

79

(4) Da der Senat davon ausgeht, dass der Kläger durch die Veranlassung oder Nicht-Verhinderung des Eindrucks einer pflichtgemäßen Entscheidungsvorbereitung am 17.09.2009 in schwerwiegender Weise seine dienstvertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten verletzt hat, kommt es auf den Vortrag der Beklagten zu der Aufsichtsratssitzung vom 15.01.2010 nicht mehr entscheidend an. In deren Rahmen hat der Kläger nach dem Sachvortrag der Beklagten erneut u.a. über die Standortstrategie berichtet und das Konzept der Verlagerung der Serienproduktion von Pf. nach E. unter gleichzeitigem Ausbau des Werkes in E. zur Großserienfertigung bestätigt, wobei, was der Kläger allerdings bestritten hat, der Eindruck erweckt worden sein soll, sämtliche Alternativszenarien seien ergebnisoffen einer Überprüfung unterzogen worden.

80

(5) Da die außerordentliche Kündigung vom 06.04.2011 bereits aus den genannten Gründen berechtigt war und zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses geführt hat, sind Ausführungen des Senats dazu, ob auch in der Beschaffung der zwei Dienstwagen eine gravierende Pflichtverletzung zu sehen wäre, entbehrlich.

81

b) Diese das Dienstverhältnis der Parteien objektiv mit dem Gewicht wichtiger Gründe i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB belastenden Umstände und das daraus folgende berechtigte Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Vertragsverhältnisses überwiegen im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung ganz eindeutig.

82

Die stets vorzunehmende abschließende Interessenabwägung (vgl. zu deren Erforderlichkeit: BAG, Urt. v. 28.11.2007 - 5 AZR 952/06/zitiert nach juris), bei welcher die Beendigungsinteressen des Arbeitgebers und das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers gegeneinander abzuwägen sind, führt nicht zu einem Überwiegen des Bestandsschutzinteresses des Klägers. Zu Gunsten des Klägers sind allerdings die erheblichen Folgen der fristlosen Kündigung zu berücksichtigen. Neben den wirtschaftlichen Folgen und insbesondere dem Verlust der vertraglich vorgesehenen Vergütung ist dabei vor allem das Risiko einer längerfristigen Beschäftigungslosigkeit zu beachten, welches sich beim Kläger, der im Zeitpunkt der Klageerhebung (2011) 57 Jahre alt gewesen ist, auch realisiert hat. Auch verkennt der Senat nicht den vom Kläger erlittenen Ansehensverlust, der mit einer fristlosen Kündigung in aller Regel verbunden ist, hier durch die Berichterstattung auch noch verstärkt wurde und durch einen Prozesserfolg relativiert werden könnte. Weitere für das Bestandsinteresse bedeutsame Umstände, etwa eine langjährige Tätigkeit für die Beklagte, fehlen. Zum Zeitpunkt der Kündigung war der Kläger erst zweieinhalb Jahre im Unternehmen der Beklagten tätig (Eintritt als Vorstandsmitglied 01.10.2008).

83

Zu Gunsten der Beklagten ist berücksichtigt worden, dass der Kläger durch das dargelegte Verhalten das für die Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört hat. Die Pflichtverletzung des Klägers wiegt schwer, zumal sie für das gesellschaftsinterne Zusammenspiel der Organe fundamentale Informations- und Kontrollrechte des Aufsichtsrats berührt. Das Anstellungsverhältnis des Vorstands einer Aktiengesellschaft basiert aber ganz wesentlich auf dem Vertrauen der Gesellschaft in die Ehrlichkeit und Redlichkeit sowie Zuverlässigkeit der Person des Geschäftsführers. Die persönliche Eignung für die Anstellung als Vorstand steht und fällt wiederum mit seiner Vertrauenswürdigkeit. Die Pflicht zur Gehaltszahlung, die nur bei einer berechtigten fristlosen Kündigung wegfällt, hat der Senat allerdings insofern bei der Prüfung des wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB ebenso berücksichtigt wie die im Falle einer nicht gerechtfertigten fristlosen Kündigung nach wie vor bestehenden Nebenpflichten des Gekündigten und die bestehende Gefahr, dass dieser unter Berufung auf das nach wie vor bestehende Vertragsverhältnis weitere Pflichtverletzungen begehen kann. Nicht zuletzt ist zu beachten, dass die Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Ablauf des Bestellungszeitraums (30.06.2015) nach Auffassung des Senats angesichts seines Verhaltens den Betriebsfrieden nachhaltig gefährden würde und zwar nicht einmal wegen der angeblichen Drohung leitender Mitarbeiter, im Falle eines Verbleibs des Klägers ihrerseits zu kündigen, sondern deshalb, weil ein solches Vorgehen bei den übrigen Angestellten der Beklagten den Eindruck erwecken könnte, die Beklagte bzw. ihr Aufsichtsrats dulde ein entsprechendes Verhalten. Zu dem Vertrauensverlust, der in Bezug auf den Kläger durch dessen Verhalten eingetreten ist, träte vor diesem Hintergrund zusätzlich auch noch die Gefährdung des Vertrauens anderer Angestellter in die Beklagte und deren Entscheidungsträger.

84

Nach Abwägung aller für und gegen den Kläger sprechenden Gesichtspunkten und unter Berücksichtigung der Interessen der Beklagten ist die von der Beklagten am 06.04.2011 erklärte fristlose Kündigung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vorstandsanstellungsvertrages gerechtfertigt und angemessen.

85

c) Liegt ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung vor, hat diese nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine vorherige Abmahnung des Organmitglieds einer juristischen Person zur Voraussetzung (BGH NJW 2000, 1638 f.; NZG 2002, 46 f.; NJW-RR 2007,1520; Senat, Urt. v. 13.03.2014 - I-6 U 116/13).

86

Anderes ergibt sich hier auch nicht in Ansehung von §§ 314 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB, sodass dahinstehen kann, ob eine entsprechende Anwendung auf Dienstverträge mit Organmitgliedern in Betracht kommt. Wie unter a) ausgeführt, liegt ein grober, vertrauenszerstörender Pflichtverstoß vor, der dazu führt, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger nicht zumutbar gewesen ist. In einem solchen Fall verspricht die Abmahnung von vorneherein keinen Erfolg und ist schon aus diesem Grund nicht notwendig. Ob bei weniger schwer wiegenden Pflichtverletzungen, welche die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses regelmäßig gerade nicht unzumutbar machen, im Einzelfall eine Abmahnung sinnvoll und ausreichend erscheinen kann, selbst wenn man auf dem Standpunkt steht, dass ein Organmitglied einer solchen Belehrung oder Warnung im Grundsatz nicht einmal bedürfte, kann daher offen bleiben.

87

d) Die Kündigungserklärung vom 06.04.2011 ist auch in formeller Hinsicht wirksam.

88

aa) Ob das Schriftformerfordernis gemäß § 623 BGB vorliegend gilt, kann offen bleiben, weil es eingehalten worden ist. Dem Kläger ist das Kündigungsschreiben, dem ein Auszug der Niederschrift der Aufsichtsratssitzung vom 06.04.2011 beigefügt war, am selben Tag zugegangen. Die Angabe von Gründen ist nicht erforderlich, § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB. Unstreitig sind dem Kläger in dem am 06.04.2011 mit dem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden geführten Gespräch Gründe für die Abberufung und Kündigung aber auch mündlich genannt worden.

89

bb) Die Kündigungserklärung ist von dem zur Vertretung der Beklagten berechtigten Aufsichtsratsvorsitzenden G. unterschrieben worden. Der Aufsichtsrat hat in seiner außerordentlichen Sitzung vom 06.04.2011 (Niederschrift Anlage B 27) den Widerruf der Bestellung des Klägers zum Mitglied des Vorstands mit sofortiger Wirkung sowie die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages aus wichtigem Grund einstimmig beschlossen. Außerdem ist der Aufsichtsratsvorsitzende G. beauftragt und bevollmächtigt worden, „alle zum Vollzug dieses Beschlusses erforderlichen oder damit im Zusammenhang stehenden Maßnahmen zu ergreifen und erforderliche Erklärungen abzugeben“, was in rechtlicher Hinsicht keinen Bedenken begegnet.

90

cc) Die Kündigungserklärung ist schließlich auch innerhalb der gesetzlichen Ausschlussfrist abgegeben worden. Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die außerordentliche Kündigung eines Dienstvertrages nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Für die die Zweiwochenfrist in Lauf setzende Kenntnis i.S.v. § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB kommt es auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung berufenen und bereiten Gremiums der Gesellschaft an (BGH, Urt. v. 09. April 2013 – II ZR 273/11, WM 2013, 931 – 933/juris Tz. 12 m.w.N.). Bei der Aktiengesellschaft ist der Aufsichtsrat kündigungsberechtigt, § 84 Abs. 3 Satz 5 AG. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt erst mit sicherer und umfassender Kenntnis von den für die Kündigung bedeutsamen Tatsachen zu laufen. Eine sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen liegt dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für die Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist (BGH a.a.O.). Ob es auf die Kenntnis aller Mitglieder des Aufsichtsrats ankommt oder die Kenntnis eines Mitglieds oder jedenfalls des Aufsichtsratsvorsitzenden ausreicht (vgl. dazu nur Koch/Hüffer, AktG, § 84 Rn 42 m.N.), kann offen bleiben, weil die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB auch dann gewahrt worden wäre, wenn die Kenntnis des Aufsichtsratsvorsitzenden sowie eines weiteren Aufsichtsratsmitglieds ausreichen würde. Nach unwidersprochen gebliebenem Sachvortrag der Beklagten haben der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten G. sowie das Aufsichtsratsmitglied Dr. D. am 28.03.2011 anlässlich eines Treffens mit drei Führungskräften der Beklagten in München Kenntnis davon erlangt, dass die interne Projektgruppe der Beklagten das „Manufakturkonzept“ mitsamt Alternativen vor der Erteilung der Zustimmung durch den Aufsichtsrats nicht betriebswirtschaftlich durchgerechnet hat. Im Anschluss hieran und nach anwaltlicher Beratung entschied der Aufsichtsratsvorsitzende den Aufsichtsrat und den Präsidialausschuss über das Erfahrene zu informieren und den Gremien die außerordentliche Kündigung des Klägers zu empfehlen. Anhaltspunkte dafür, dass von einer früheren Kenntnis auszugehen ist, sind weder dargetan noch ersichtlich.

91

2. Dementsprechend ist die auf Feststellung der Unwirksamkeit der am 06.07.2011 ausgesprochenen weiteren fristlosen Kündigung gerichtete Klage (Antrag zu 2.) schon deshalb unbegründet, weil das Anstellungsverhältnis der Parteien zu diesem Zeitpunkt bereits beendet gewesen ist.

92

B: Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung der „Tantieme 3“ gemäß Zielvereinbarung vom 23.06.2010 in Höhe von 237.500,00 € nicht zu (dazu unter 1.). Ein Anspruch auf Zahlung einer weiteren Tantieme besteht weder unter Ermessens- noch unter Schadensersatzgesichtspunkten (dazu unter 2.). Dem Kläger steht auch ein im Wege der zulässigen Klageerweiterung nunmehr zusätzlich geltend gemachter Anspruch auf Zahlung einer Tantieme für die Geschäftsjahre 2011, 2012 und 2013 nicht zu (dazu unter 3.).

93

1. Ein Anspruch auf Zahlung der „Tantieme 3“ besteht nicht, weil der Kläger unter Berücksichtigung der zwischen den Parteien geltenden Berechnungsmethode weder das vereinbarte Ziel eines „Konzern Free Cash Flow“ von 10,75 Mio. € noch das Mindestziel von 85 % des Zielwertes erreicht hat.

94

a) Wie schon erwähnt haben der Kläger und die Beklagte für das Geschäftsjahr 2010 die Zielvereinbarung vom 23.06.2010 geschlossen, mit welcher die Tantiemeregelungen in § 3 (2) des Vorstandsanstellungsvertrages vom 01.10.2008 modifiziert worden sind. Außer Streit steht, dass die Ziele für die Tantiemen 1 und 2 (Konzern-Umsatz 501 Mio. €; Konzern-EBIT-Marge von 3,2 %) vom Kläger nicht erreicht wurden, insofern beansprucht der Kläger als Ausgleich die Zahlung einer Tantieme unter Ermessens- und Schadensersatzaspekten (dazu sogleich unter 2.).

95

Die vom Kläger - nach Maßgabe der Anlage 2 zu dem Schreiben vom 23.06.2010 ermittelte und in Höhe von 237.500,00 € geltend gemachte - Tantieme 3 sollte dem Kläger zustehen, wenn der „Konzern Free Cash Flow“ im Geschäftsjahr 2010 EUR 10,75 Mio. erreicht. Die Parteien streiten im Kern darüber, wie dieser „Konzern Free Cash Flow“ zu ermitteln ist, und dabei konkret über die Frage, ob die Effekte der Factoringgeschäfte der Beklagten - wie in der im testierten Jahresabschluss enthaltenen Kapitalflussrechnung gemäß IFRS-Standard - bei „Cash Flow aus laufender Geschäftstätigkeit“ oder aber – jedenfalls bis zu einer anderslautenden Anweisung des Klägers – wie in den internen Berechnungsunterlagen der Beklagten, den sogenannten Reportings, - erst bei „Cash-Flow aus der Investitionstätigkeit“ zu berücksichtigen sind. Diese Frage ist, wobei es allerdings auf das zugrunde liegende Zahlenwerk nicht entscheidend ankommt, deshalb von entscheidender Bedeutung, weil der „Konzern Free Cash Flow“ nach der Definition in der Zielvereinbarung den „Nettozahlungsmitteln vor Restrukturierung und Finanzierungseffekt Whirlpool“ (nach Zinsen und Working Capital Veränderungen und vor Investitionen) entspricht und das vereinbarte Ziel im Geschäftsjahr 2010 vom Kläger unstreitig nur dann erreicht worden wäre, wenn die Factoringeffekte bei „Cash Flow aus laufender Geschäftstätigkeit, konkret unter „Cash Flow/Veränderung der Forderung aus Lieferung und Leistung“ angerechnet würden. Denn nur dann ergäbe sich im Geschäftsjahr 2010 ein positiver Cash Flow von 11,540 Mio. (Ziel: 10,75 Mio. €), wohingegen sich bei einer Berücksichtigung der Factoringeffekte unter „Cash-Flow aus Investitionstätigkeit“ ein negativer „Konzern Free Cash Flow“ von 323.000,00 € ergeben würde(Anlage B 10).

96

b) Der Senat geht, anders als das Landgericht auf der Grundlage des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens, davon aus, dass die Maßgeblichkeit der externen Berechnung in der im Jahresabschluss enthaltenen Kapitalflussrechnung nicht mit der zu fordernden Sicherheit festzustellen ist.

97

Die Darlegungs- und Beweislast trägt hinsichtlich der Zielerreichung allgemeinen Grundsätzen entsprechend der Kläger. Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in der zu dem testierten Jahresabschluss für das Geschäftsahr 2010 enthaltenen Konzern-Kapitalflussrechnung unter „Für die laufende Geschäftstätigkeit eingesetzte Nettozahlungsmittel“ ein Betrag von 11.540 TEUR ausgewiesen ist, was, wie erwähnt, unstreitig maßgeblich auf den Factoringeffekten beruht. Es gibt nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen D. keine allgemeingültige Definition des Begriffs „Cash Flow“ (Seite 7 unten Gutachten). Hinzu kommt, dass es drei Kategorien des Cash Flows gibt, aus der betrieblichen Tätigkeit, aus der Investitionstätigkeit und aus der Finanzierungstätigkeit (Seite 6 Gutachten), aber keine verbindliche Vorgabe, in welcher dieser Kategorien die Factoringeffekte zu berücksichtigen sind, da das Factoring zwar dem Abbau von Forderungen dient und somit als Teil des Cashflows aus der laufenden betrieblichen Tätigkeit angesehen werden kann (Seite 17 unten Gutachten), daneben aber auch Finanzierungseffekte enthält (Seite 12 Gutachten). Dass die Bilanzierung in der Konzern-Kapitalflussrechnung, die sich indes in erster Linie an den Informationsbedürfnissen von Investoren, Lieferanten und Gläubigern orientiert, auch für den Begriff des „Konzern Free Cash Flow“ in der Zielvereinbarung der Parteien maßgeblich sein sollte, ist dieser ebenso wenig zu entnehmen wie das Gegenteil, sodass es auch und gerade wegen der anderen Zielrichtung der Kapitalflussrechnung bei der Darlegungs- und Beweislast des Klägers bleibt. Er hätte also dartun müssen, dass die Ermittlung des Cash Flow unter Berücksichtigung der Factoringeffekte, wie sie in der Kapitalflussrechnung erfolgt ist, nach dem übereinstimmenden Willen und Verständnis der Parteien auch den Begriff „Konzern Free Cash Flow“ definieren sollte. Dies ist dem Kläger nicht gelungen.

98

c) Wollte man die Darlegungs- und Beweislast abweichend von dem soeben Gesagten wegen des nicht zu übersehenden Indizcharakters der Bilanzierung - und mit dem Landgericht - anders sehen, hätte die Beklagte allerdings zunächst dargetan, dass die Parteien bei Abschluss der Zielvereinbarung übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass die interne Berechnungsmethode (Factoring als Cash Flow aus Finanzierungstätigkeit) maßgeblich sein soll.

99

aa) Eine Definition des Zielwertes „Konzern Free Cash Flow“ enthält die Zielvereinbarung nicht. Geregelt ist nur, dass - vorliegend aber unstreitig keine Rolle spielende - Effekte der Restrukturierung ebenso unberücksichtigt bleiben sollten wie der Finanzierungseffekt „Whirlpool“ (womit eine der Beklagten durch Einräumung langfristiger Zahlungsziele gewährte Zwischenfinanzierung des KüchE.äteherstellers Bauknecht gemeint ist). Der Begriff ist daher gemäß §§ 133, 157 BGB entsprechend den allgemeinen Auslegungsgrundätzen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände (vgl. nur Palandt/Ellenberger, BGB, § 133 Rn 7 ff.) auszulegen. Die Auslegung ist Sache des Tatrichters; die Beklagte rügt mit Recht, dass es nicht Aufgabe des gerichtlichen Sachverständigen ist, die Zielvereinbarung auszulegen, was er jedoch ausweislich des Gutachtens getan hat.

100

aaa) Wie ausgeführt, existiert keine allgemeingültige Definition des Begriffs, was ein deutliches Indiz hätte sein können. Auch können auf Factoring beruhende „Veränderungen der Forderungen aus Lieferung und Leistung“ auf zweierlei Weise dargestellt werden. Dass nach den (unverbindlichen) Mustergliederungen gemäß „DRS 2 Kapitalflussrechnung“ und „IFRS bzw. IAS 7“ der Abbau und Aufbau von Forderungen im Jahresabschluss als Teil des Cashflows aus der laufenden (betrieblichen) Tätigkeit gesehen werden und damit grundsätzlich auch der Effekt aus Forderungsverkäufen hier ausgewiesen wird (Seite 17 unten Gutachten) und dass die Beklagte sich in ihrer Kapitalflussrechnung für diesen Ausweis entschieden hat, worauf der gerichtliche Sachverständige bei der Beantwortung der Beweisfrage abgestellt hat (so ausdrücklich Seite 3 Ergänzungsgutachten = Bl. 391 GA), stellt zwar ein nicht von der Hand zu weisendes Indiz dar. Jedoch ist der Beweiswert entgegen der Beurteilung durch den Sachverständigen und ihm folgend durch das Landgericht auch nicht von einem solchen Gewicht, dass er für die Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO bereits ausreichen würde. Abgesehen von den Indizien, welche die Beklagte vorgetragen hat, wird der Beweiswert des gewählten Ausweises in der Kapitalflussrechnung nämlich dadurch relativiert, dass diese eine gänzlich andere Zielrichtung hat als eine mit Vorstandsmitgliedern getroffene Erfolgsvereinbarung. Während erstere der Befriedigung des Informationsbedürfnisses der interessierten Kreise dient, ist Zweck eines Zielbonussystems die Leistungssteigerung und Motivationsförderung. Der gewählte Ausweis gibt vor diesem Hintergrund für die Begriffsauslegung nicht allzu viel her [siehe dazu auch nachfolgend unter ccc)].

101

bbb) Auch das Argument, in der Zielvereinbarung oder im Vertrag werde das interne Reporting nicht erwähnt (Seite 3 Ergänzungsgutachten), trägt nicht. (siehe dazu näher bb)). Soweit der Kläger in diesem Kontext auf die Regelung in § 3 (2) des Vorstandsanstellungsvertrages verweist, wonach die ihm zugesagten variablen Vergütungen „mit dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung ermittelt und zusammen mit der darauf folgenden Gehaltszahlung fällig (werden)“, lässt sich daraus nicht schlussfolgern, dass die Darstellung in der Kapitalflussrechnung für die Zielerreichung maßgeblich sein soll. Es spricht schon viel dafür, dass es sich um eine reine Fälligkeitsregelung handelt. Jedenfalls ist weder dargetan noch ersichtlich, dass für die in § 3 (2) vereinbarten Ziele (Umsatzentwicklung und EBIT-Marge der A.-Gruppe), die dem Jahresabschluss als Endwerte ohne weiteres entnommen werden können, vergleichbare Zuordnungs- und Definitionsprobleme bestünden wie für den strittigen Begriff des „Konzern Free Cash Flow“, welcher in § 3 (2) des Vorstandsanstellungsvertrages nicht erwähnt ist.

102

ccc) Richtig ist, dass die Berücksichtigung der Factoringeffekte, anders als der Finanzierungseffekt „Whirlpool“, in der Zielvereinbarung nicht ausgeschlossen worden ist. Unstreitig ist aber, dass der Finanzierungseffekt „Whirlpool“ bereits im Geschäftsjahr 2009 eine wirtschaftlich bedeutende Rolle gespielt hat, er betrug im Zeitraum Januar bis Juni 2009 immerhin 13.000 TEUR (von 18.450 TEUR „Veränderung der Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung“), wie dem „A. Konzern Monatsreporting“ vom 17.06.2009 (Anlage B 9) zu entnehmen ist, auf welches die Zielvereinbarung der Parteien vom 19.06.2009 (Anlage B 8) ausdrücklich Bezug nimmt, und im Geschäftsjahr 2009 insgesamt 21.960 TEUR (von 24.060 TEUR), wie der internen Kapitalflussrechnung zu entnehmen ist (Anlage B 24). Nennenswerte Factoringeffekte wurden demgegenüber erstmals im Geschäftsjahr 2010 erzielt, worauf im Lagebericht (Seite 133 = Bl. 257 GA) hingewiesen wurde. Dass zum Zeitpunkt des Abschlusses der Zielvereinbarung für das Geschäftsjahr 2010 bereits absehbar war, welchen Effekt die erst im März 2010 geschlossenen Factoringverträge haben würden, macht der Kläger nicht geltend. Schon von daher kann aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Regelung zum Ausschluss der Factoringeffekte nicht sicher abgeleitet werden, dass diese zu berücksichtigen sind.

103

Der Ausschluss des Finanzierungseffekts „Whirlpool“ stellt im Gegenteil sogar ein starkes Indiz für das grundsätzlich übereinstimmende Verständnis der Parteien dar, dass Sonder- und Finanzierungseffekte für die Erreichung der vereinbarten Zielwerte keine Rolle spielen sollen, was gerade auch mit dem geschilderten Sinn und Zweck von Zielvereinbarungen im Einklang steht. Dass das Factoring unabhängig von seiner bilanziellen Einordnung in erster Linie Finanzierungscharakter hat, bedarf keiner gesonderten Begründung. Dementsprechend ist der Abschluss „einer Factoringfinanzierung in der Gesamthöhe von EUR 15 Mio., durch die sich der Finanzierungspielraum des A. Konzerns wesentlich verbessert (habe)“, auch im Konzernlagebericht unter der Überschrift „Finanzierungsvereinbarungen“ erwähnt. Hinzu kommt, dass durch das Abstellen auf die laufende Geschäftstätigkeit zum Ausdruck gebracht worden ist, dass es für die Zielerreichung auf den betriebswirtschaftlichen Erfolg aus dem Geschäft der Beklagten, der Produktion und dem Verkauf von Küchen, ankommen sollte. Auch wenn der Abbau von Forderungen nach den Ausführungen des Sachverständigen als Teil des Cashflows aus der betrieblichen Tätigkeit verstanden wird, ändert dies nichts daran, dass es sich nicht um die Erzielung nachhaltiger Erträge aus dem Kerngeschäft handelt, sondern um Finanzierungseffekte, mögen sie auch den Cashflow erhöhen (Seite 10 Gutachten).

104

ddd) Das Argument der Beklagten, dass die „Nettozahlungsmittel“ im externen Konzernabschluss in 2009 21,21 Mio. € betragen haben, was bei Richtigkeit der Darstellung des Klägers dazu hätte führen müssen, dass er die mit Zielvereinbarung vom 19.06.2009 (Anlage B 19) bei Erreichung eines Free Cash Flows von 18 Mio. € zugesagte Tantieme 3 ausgezahlt bekommt, hat der Kläger nicht entkräftet. Unstreitig ist, dass der Kläger nicht die Tantieme 3, sondern die Ermessenstantieme in voller Höhe (600.000,00 €) ausgezahlt bekommen hat, weil „2009 ein schwieriges Jahr war“ (Anlage B 12). Unbestritten hat die Beklagte in diesem Zusammenhang vorgetragen, der Kläger habe damals nicht behauptet, das Ziel der Tantieme 3 erreicht zu haben. Soweit der Kläger einwendet, die Zieltantieme sei entfallen, weil in diesem Jahr der vereinbarungsgemäß nicht zu berücksichtigende Finanzierungseffekt „Whirlpool“ in hohem Maße negativ gewesen und deshalb ein negativer Cash Flow entstanden sei, weswegen er die Ermessenstantieme ausgezahlt erhalten habe, stützt seine Argumentation bei verständiger Würdigung die Sichtweise der Beklagten, bestätigt aber nicht die Richtigkeit seines Verständnisses der Formulierungen. Dass der „Whirlpool-Effekt“ für die Tantieme 3 unbeachtlich sein sollte, steht, wie erwähnt, nicht im Streit, hätte den Kläger also nach seiner eigenen Logik nicht daran hindern können, Auszahlung der Tantieme 3 zu fordern. Einen plausiblen Grund dafür, warum er sich stattdessen mit der Auszahlung der Ermessenstantieme begnügt hat, liefert der Kläger nicht.

105

bb) Der Senat geht nach alldem mit der zu fordernden Sicherheit davon aus, dass es für den Begriff „Konzern Free Cash Flow“ auf die interne Berechnung, die jedenfalls zunächst „ohne Factoring“ vorgenommen worden ist, ankommt, weil sich dies der Zielvereinbarung für das Geschäftsjahr 2009 entnehmen lässt und der Kläger nicht überzeugend dargelegt hat, dass der Zielvereinbarung der Parteien für das Geschäftsjahr 2010 dieses Verständnis nicht mehr zugrunde gelegen hat. In der Zielvereinbarung für das Geschäftsjahr 2009 vom 19.06.2009 (Anlage B 8), in welcher die „Tantieme 3“ erstmals in Aussicht gestellt worden ist, heißt es u.a.:

106

„Sie erhalten eine Tantieme 3 in Höhe von (zusätzlich) EUR 200.000,00 (=100%), wenn der Konzern Free Cash Flow 2010 EUR 18 Mio. (=100%, sog. „FC2“) erreicht. Der Konzern Free Cash Flow entspricht den „Nettozahlungsmitteln vor Restrukturierung und Finanzierungseffekt Whirlpool“ (nach Zinsen und Working Capital Veränderungen und vor Investitionen, vgl. A. Konzern-Reporting Juni 2009: EUR -13,2 Mio.).“

107

Die in Bezug genommene auf den 17.06.2009 datierte interne Unterlage (Anlage B 9) weist „Nettozahlungsmittel aus betrieblicher Tätigkeit“ für Januar bis Juni in Höhe von -223 TEUR mit und -13.223 ohne „Whirlpool“ aus. Factoringeffekte sind aus den schon genannten Gründen nicht gesondert ausgewiesen. Entscheidend ist, dass in unmissverständlicher Weise zum Ausdruck kommt, dass die internen Berechnungen zugrunde liegen und, wie erwähnt, Finanzierungssondereffekte unbeachtlich sind. Dementsprechend sind auch die Factoringeffekte im Geschäftsjahr 2010 intern bis zu einer anderslautenden Anweisung des Klägers in der Ermittlung der „Nettozahlungsmittel aus betrieblicher Tätigkeit“ nicht berücksichtigt worden. Dies ergibt sich beispielsweise aus der internen Konzern-Kapitalflussrechnung der Beklagten per Mai 2010 (Anlage B 7) sowie aus der Unternehmensplanung für das Geschäftsjahr 2010 (Anlage B 23), denn in beiden Berechnungen ist das Factoring unter „Cash Flow aus Finanzierungstätigkeit“ ausgewiesen.

108

Der Kläger wendet zwar ein, dass die Zielvereinbarung für das Geschäftsjahr 2009 für das Geschäftsjahr 2010 nicht maßgeblich sei, zumal ein anderer Text gewählt worden sei. Jedoch kann er damit nicht durchdringen.

109

aaa) Abgesehen davon, dass Grundlagen von Vereinbarungen nicht nur dann Wirkung beanspruchen können, wenn sie ausdrücklich wiederholend genannt werden, kommt es entscheidend allein darauf an, dass in der ersten die Tantieme 3 betreffenden Zielvereinbarung auf die internen Berechnungen Bezug genommen worden ist. Dass diese maßgeblich sein sollen, ergibt sich des Weiteren auch daraus, dass in den Zielvereinbarungen jeweils mehrfach der Begriff „UPL“ (Unternehmensplanung) verwendet worden ist, um die Ziele sowie die positiven wie negativen Abweichungen festzulegen.

110

bbb) Dass dem Kläger die Maßgeblichkeit der internen Berechnung bewusst war, wird weiter belegt dadurch, dass er selbst vorträgt, insofern mit Blick auf das Factoring eine Änderung verlangt zu haben. Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, dass der Kläger schon am 23.06.2010 vorhersehen konnte, wie sehr sich die Factoringeffekte auswirken werden, ist jedenfalls seine Schlussfolgerung, aufgrund seines Verlangens sei der Verweis auf die Monatsreportings in der Zielvereinbarung vom 23.06.2010 nicht mehr enthalten gewesen, zumindest nicht zwingend. Gleiches gilt für seinen Hinweis darauf, das vereinbarte Ziel (10,75 Mio. €) sei ohne Factoringeffekte nicht erreichbar gewesen, weil der Stand der Nettozahlungsmittel ohne Factoring bei -5,316 Mio. € gelegen habe. Insofern unterscheidet sich die Zielvereinbarung vom 23.06.2010 nämlich gerade nicht von der Zielvereinbarung vom 19.06.2009, die einen Zielwert von 18 Mio. € bei einem Stand von -13,2 Mio. € und somit einen noch viel weiteren Weg zum Erreichen einer Tantieme enthielt.

111

ccc) Gegen eine einvernehmliche Änderung der Berechnungsgrundlage spricht nicht zuletzt auch ganz entscheidend, dass der Kläger im Rahmen der Verhandlungen über die Zielvereinbarung 2011 vorgeschlagen hat, entweder die Zielzahl um das Factoring zu bereinigen oder die Zielzahl gemäß Planung einschließlich Factoring zu definieren. Wenn Ende März 2011 bereits Einigkeit über die Berücksichtigung des Factorings bei der Ermittlung der Nettozahlungsmittel aus betrieblicher Tätigkeit bestanden hätte, wäre dieses Änderungsverlangen kaum verständlich.

112

Letztlich bedarf eine - vom Kläger darzulegende - grundlegende Änderung der Zielvereinbarung in jedem Fall einer klaren Absprache, die allein dem Fehlen des ausdrücklichen Hinweises indes gerade nicht zu entnehmen ist, zumal der Kläger am 23.06.2010 schon länger bei der Beklagten tätig war und er bereits eine Ermessenstantieme aufgrund der internen Berechnung erhalten hatte.

113

ddd) Schließlich spricht dafür, dass dem Kläger die Maßgeblichkeit der internen Berechnung bewusst war, auch der Umstand, dass er die Anweisung erteilt hat, diese entsprechend der externen Kapitalflussrechnung umzustellen, also unter Berücksichtigung der Factoringeffekte beim Cash Flow aus betrieblicher Tätigkeit, was, wie die von ihm überreichte Anlage (Bl. 50 GA) zeigt, zu dem Ergebnis führte, dass nunmehr auch nach den internen Berechnungen der Zielwert erreicht worden ist. Ohne Berücksichtigung der Factoringeffekte hätten der Beklagten nach dieser Unterlage Nettozahlungsmittel aus betrieblicher Tätigkeit von -1.983 TEUR zur Verfügung gestanden, „mit“ hingegen 10.638 TEUR (Bl. 50 GA). Mangels Darlegung eines sonstigen Grundes für den aus der Umstellung der internen Berechnung resultierenden „Gleichklang“ zwischen interner und externer Berechnung, spricht folglich auch die Anweisung des Klägers entschieden gegen dessen Darstellung zum Verständnis der Parteien von der streitigen Formulierung.

114

2. Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung einer „Ausgleichstantieme“ trotz oder wegen des Nichterreichens der Zielwerte scheidet aus.

115

a) Eine Ermessenstantieme gemäß Zielvereinbarung vom 23.06.2010 hat der Kläger nicht zu beanspruchen. Soweit der Kläger darauf verweist, dass es ihm gelungen sei, eine Kapitalerhöhung von 20 Mio. € zu beschaffen, kann ihm eine Ermessenstantieme schon deshalb nicht zuerkannt werden, weil diese Leistung des Klägers bereits durch den sogenannten RE-IPO-Bonus in Höhe von mindestens 600.000,00 € nach Maßgabe der Ergänzungsvereinbarung vom 30.06.2010 zum Vorstandsanstellungsvertrag vom 01.10.2008 honoriert worden ist. Die zweite und dritte Tranche dieses Bonus sind dem Kläger durch das rechtskräftig gewordene Vorbehaltsurteil des Senats vom 20.12.2012 (I-6 U 85/12) zugesprochen worden. Es mag sein, was der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betont hat, dass die Ermessenstantieme und der „Re-IPO-Bonus“ kumulativ zugesagt wurden, sich also nicht gegenseitig ausschließen sollten. Daraus lässt sich indes schon dem Wortlaut der Zielvereinbarung nach nicht folgern, dass die Ermessenstantieme in jedem Fall kumulativ zu zahlen sein sollte. Vielmehr sollte diese Tantieme im Wortsinne erst durch besondere Leistungen „verdient“ werden. Dass der Kläger einer enormen Arbeitsbelastung unterlegen und ein erheblicher Teil seiner Tätigkeit der Abwendung der Insolvenz und der Liquiditätserhaltung der Beklagten gegolten hat, liegt in der Natur der Sache, auch war dem Kläger die wirtschaftliche Lage bei Eintritt in das Unternehmen bekannt. Besondere Leistungen für die Beklagte, die eine zusätzliche Tantieme rechtfertigen könnten, hat der Kläger nicht aufgezeigt.

116

Vor diesem Hintergrund ist ein Ermessensfehlgebrauch des Aufsichtsrats nicht festzustellen. Das dem Aufsichtsrat der Beklagten in der Zielvereinbarung vom 23.06.2010 eingeräumte Bestimmungsrecht ist nämlich in dessen freies Ermessen gestellt worden, §§ 315 Abs. 1, 133, 157 BGB. Denn danach kann der Aufsichtsrat „nach eigenem Ermessen“ eine Tantiemeleistung gewähren, wenn aufgrund schwieriger Marktgegebenheiten die Mindest-Zielgrößen nicht erreicht werden und der Kläger dennoch eine insgesamt gute Leistung erbringt. Ob die Entscheidung, dem Kläger für dessen Leistung im Geschäftsjahr 2010 keine Ermessenstantieme zuzuerkennen, billigem Ermessen entspricht, ist daher nicht entscheidend. Ist die Bestimmung in das freie Ermessen gestellt worden, so ist sie nur bei offenbarer Unbilligkeit unverbindlich (Palandt/Grüneberg, BGB, § 315 Rn 5 m.N.). Dass diese Entscheidung des Aufsichtsrats der Beklagten offenbar unbillig ist, wird weder vom Kläger dargetan noch ist hierfür etwas ersichtlich.

117

b) Eine Tantieme in Höhe von 200.000,00 € kann der Kläger auch nicht aus §§ 280 Abs. 1 und 3, 281, 252 BGB beanspruchen. Nach der vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitgeber bei einer nicht abgeschlossenen Zielvereinbarung nach Ablauf der Zielperiode verpflichtet sein, dem Arbeitnehmer wegen der entgangenen Vergütung Schadensersatz zu leisten (BAG, Urt. v. 10.12.2008 - 10 AZR 889/07, NZA 2009, 256 ff./juris Tz. 12). Schon daran fehlt es hier, weil die Parteien unstreitig eine Zielvereinbarung geschlossen haben. Ganz abgesehen davon, dass eine Übertragbarkeit dieser Grundsätze äußerst zweifelhaft erscheint, weil der Kläger kein Arbeitnehmer ist und arbeitsrechtliche Grundsätze auf Organmitglieder nur ganz eingeschränkt Anwendung finden können, kann auch die „Weiterentwicklung“ dieses Schadensersatzanspruchs durch das Landgericht nicht überzeugen, was im Grunde auch der Kläger selbst erkennt und einräumt. Der Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers beruht nämlich nicht darauf, dass unerreichbare Ziele vorgegeben oder vereinbart worden sind, sondern darauf, dass eine Zielvereinbarung nicht zustande gekommen ist, obwohl eine Verpflichtung zum Abschluss und zu ernsthaften Verhandlungen bestand, und dem Arbeitnehmer dadurch eine bestimmte Vergütung entgeht. Nur im Zusammenhang mit dem Entlastungsbeweis des Arbeitgebers stellt das BAG auf die Unerreichbarkeit der Ziele ab (BAG a.a.O./juris Tz. 15). Aber auch die Argumentation des Klägers in der Berufungserwiderung greift nicht durch. Damit, dass die bezüglich der Tantiemen 1 und 2 Mitte 2010 vereinbarten Ziele in von der Beklagten zu verantwortender Weise verspätet festgelegt wurden und unerreichbar gewesen seien, also § 315 BGB verletzt hätten, kann der Kläger nicht gehört werden. Wäre das Ziel tatsächlich nicht zu erreichen gewesen, könnte zwar an eine Unbilligkeit gedacht werden. Allerdings wäre der Kläger daran gehindert, hieraus Rechte herzuleiten, § 242 BGB. Denn selbst wenn, wie er geltend macht, er bei Abschluss der Vereinbarung auf die Zusage einer Ermessenstantieme vertraut haben sollte, hätte er sich immer noch selbst dem Risiko ausgesetzt, dass weder das Ziel erreicht wird, noch der Aufsichtsrat ihm eine Ermessenstantieme zugesteht. Immerhin hat er die Vereinbarung vom 23.06.2010 - und zwar als Vorstandsvorsitzender mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in voller Kenntnis der Lage der Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt - unterzeichnet, wenn auch angeblich, wie er jetzt erstmals mit Schriftsatz vom 15.09.2014 geltend macht, weil er in der sehr angespannten Situation der Beklagten an dieser Stelle keinen Konflikt mit dem Aufsichtsrat habe auslösen wollen, insbesondere aber auch auf die Zusage einer Ermessenstantieme habe vertrauen dürfen. Hinzu tritt, dass bereits die Zielvereinbarung für das Geschäftsjahr 2009 erst in der Jahresmitte unter ähnlichen Ausgangsbedingungen geschlossen worden ist, nämlich am 19.06.2009 (Anlage B 8), und wie die Zielvereinbarung vom 23.06.2010 eine Ermessenstantieme vorsah und nicht ersichtlich ist, dass der Kläger den Aufsichtsrat ersucht hat, für das Geschäftsjahr 2010 deutlich früher eine Zielvereinbarung mit realistischen Zielwerten zu treffen. Worin die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats insofern liegen soll, legt er nicht dar. Auf § 315 BGB bzw. billiges Ermessen kommt es wie erwähnt nicht an, der Aufsichtsrat übte freies Ermessen aus. Den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als habe er die Ziele erreicht, wie er es nun fordert, würde das Belohnungssystem des Aufsichtsrats der Beklagten konterkarieren.

118

3. Ein mit Blick auf die Beendigung des Anstellungsverhältnisses der Parteien am 06.04.2011 ohnehin nur in Betracht kommender Anspruch auf Zahlung der Tantiemen 1, 2 und 3 (anteilig) für das Geschäftsjahr 2011 besteht nicht. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers ist nicht ansatzweise schlüssig.

119

Es ist, wie schon unter 2. ausgeführt, bereits zweifelhaft, ob die vom Bundesarbeitsgericht in dessen Entscheidung vom 10.12.2008 (10 AZR 889/07, NJW 2009, 1227 ff.) für Arbeitnehmer entwickelten Grundsätze auf den Kläger Anwendung finden können. Diese Frage kann jedoch auch hinsichtlich eines etwaigen Tantiemeanspruchs für das Geschäftsjahr 2011 offen bleiben, weil die Voraussetzungen, unter denen der Kläger unter Schadensersatzgesichtspunkten von der Beklagten Zahlung einer Tantieme verlangen könnte, nicht dargetan sind.

120

Selbst wenn unterstellt wird, dass dem Kläger im Grundsatz ein Anspruch auf Zahlung einer Tantieme zustehen könnte, weil in § 3 (2) des Vorstandsanstellungvertrages der Parteien vom 01.10.2008 geregelt ist, dass der Kläger für seine Tätigkeit neben dem in § 3 (1) geregelten Festgehalt zusätzlich eine jährliche variable Vergütung erhält, ergibt sich nichts anderes. Auf die generelle Zusage in dem vom Kläger in Bezug genommenen Schreiben des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten vom 25.09.2009 käme es dabei allerdings nicht einmal entscheidend an. Eine nähere Ausgestaltung der für die Zahlung der Tantieme maßgeblichen Parameter ist, anders als für die Geschäftsjahre 2009 und 2010, für das Geschäftsjahr 2011 unterblieben, weder hat die Beklagte Ziele einseitig festgesetzt, noch sind Ziele mit dem Kläger vereinbart worden.

121

Der Kläger hat aber nicht darzulegen vermocht, dass die Vereinbarung von Zielen aufgrund einer Pflichtverletzung der Beklagten i.S.v. § 280 Abs. 1 BGB unterblieben ist. Hat ein Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag einen Anspruch auf einen variablen Gehaltsbestandteil, der von der Erreichung zu vereinbarender Ziele abhängig ist, und kommt eine Zielvereinbarung nicht zustande, ist der Arbeitgeber nach Ablauf der Zielperiode gemäß § 280 Abs. 1, Abs. 3, 281, 252 BGB verpflichtet, dem Arbeitnehmer wegen der entgangenen Vergütung Schadensersatz zu leisten, wenn er das Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung zu vertreten hat (zuletzt BAG, Urt. v. 12.05.2010 – 10 AZR 390/09, DB 2010, 1944 ff./juris Tz.11 m.N.). Aus einer solchen Vereinbarung folgt die Verpflichtung des Arbeitgebers mit dem Arbeitnehmer über die in der jeweiligen Periode zu erreichenden Ziele zu verhandeln. Ein Schadensersatzanspruch kommt nur in Betracht, wenn es entweder dem Arbeitgeber oblag, die Initiative zur Führung eines Gesprächs über eine Zielvereinbarung zu ergreifen und er ein solches Gespräch nicht anberaumt, oder dann, wenn der Arbeitgeber nicht allein die Initiativpflicht hat, er dadurch eine vertragliche Nebenpflicht verletzt, dass er der Aufforderung des Arbeitnehmers nicht nachkommt, mit ihm eine Zielvereinbarung abzuschließen.

122

Das Vorliegen dieser Voraussetzungen lässt sich nicht feststellen. Unstreitig ist schon, dass die Parteien über den Abschluss einer Zielvereinbarung vor dem Ausscheiden des Klägers, wenn auch ohne eine Einigung erzielen zu können, verhandelt haben. Uneinigkeit gab es gerade in Bezug auf die auch hier strittige Frage der Factoringeffekte, deren Berücksichtigung der Kläger wünschte. Wenige Tage vor der Abberufung und fristlosen Kündigung, mit Schreiben vom 29.03.2011, schlug der Kläger eine Bereinigung der Zielwerte um den „Anteil Factoring“ oder eine „Zielzahl gemäß Planung einschließlich Factoring“ vor (Anlage B 14), dem stimmte der Aufsichtsrat der Beklagten aber nicht zu, die Verhandlungen endeten sodann. In dieser Situation war es Sache des Klägers, die Beklagte zur Fortsetzung der Verhandlungen über die Zielvereinbarung aufzufordern.

123

Der Kläger hat auch weder schlüssig vorgetragen, dass danach allein die Beklagte die Initiativpflicht traf, noch, dass sie seiner Aufforderung nicht nachgekommen ist. Unstreitig hat der Kläger nämlich die Beklagte zu Gesprächen über eine Zielvereinbarung nach seinem Ausscheiden nicht aufgefordert. Dem Arbeitgeber obliegt es aber nur „regelmäßig“, die Initiative zum Abschluss einer Zielvereinbarung zu ergreifen und ein konkretes Angebot vorzulegen (BAG a.a.O.). Der Kläger beruft sich in diesem Zusammenhang auf den Annahmeverzug der Beklagten hinsichtlich seiner Vorstandstätigkeit. Dies trägt einen Anspruch aber schon deshalb nicht, weil unabhängig davon, ob bei einem freigestellten Mitarbeiter der Zweck des Tantiemesystems, d.h. Leistungssteigerung und Förderung der Motivation, überhaupt erreicht werden kann, der Annahmeverzug der Beklagten erst nach dem 06.04.2011 hätte eintreten können, aber, wie unter A: ausgeführt, deshalb nicht eingetreten ist, weil das Anstellungsverhältnis zu diesem Zeitpunkt beendet worden ist.

124

Im Übrigen ist aber auch nicht ansatzweise dargetan, dass der Kläger irgendwelche Zielwerte erreicht hätte. Es ist nicht nur so, dass der Kläger jeden substantiierten Vortrag zu den Darlegungen der Beklagten zu ihrer wirtschaftlichen Entwicklung seit seinem Ausscheiden vermissen lässt, es fehlt auch an Vortrag des Klägers dazu, welche Zielwerte erreichbar und daher zur Begründung seines Schadensersatzanspruchs nach den oben genannten Grundsätzen zugrunde zu legen gewesen wären.

125

III.

126

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

127

Revisionszulassungsgründe sind nicht gegeben, § 543 Abs. 1 ZPO.

128

Streitwert des Berufungsverfahrens: 3.237.500,00 EUR

129

(1.437.500,00 EUR + Klageerweiterung 1,8 Mio. EUR)

130

M.-M.-H. Dr. Sch. T.