Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-07-19, Aktenzeichen 6 U 53/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0719.6U53.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die zulässige Berufung des Antragstellers bleibt in der Sache
ohne Erfolg. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung, mit der der Antragsgegnerin untersagt
werden soll, im geschäftlichen Verkehr für "Shii-take-Pilze" wie
nachfolgend (verkleinert) wiedergegeben mit den Angaben:

3

1.

4

"Das Abwehrtraining aus Fernost"

5

2.

6

"...soll er auch gesundheitsfördernde
Fähigkeiten besitzen",

7

3.

8

"den Cholesterinspiegel senken",

9

4.

10

"Viren bekämpfen",

11

5.

12

"das Immunsystem stärken wie kaum ein
anderes Nahrungsmittel",

13

6.

14

"In China und Japan gilt der Shiitake
deshalb schon seit Jahrhunderten als Lebenselixier mit
sagenumwobener Heilkraft",

15

7.

16

"Seine Wirkung entfaltet der Shiitake
am besten, wenn er frisch zubereitet wird",

17

8.

18

"Er enthält den Stoff Lentinan, der das
Immunsystem auf Trab bringen und den Körper vor vielen Krankheiten
schützen soll."

19

zu werben, zu Recht zurückgewiesen:

20

Denn die vom Antragsteller jeweils isoliert in der konkreten
Verletzungsform angegriffenen Werbeaussagen unterfallen weder den
Verbotstatbeständen der §§ 17, 18 LMBG, § 1 UWG, noch können sie
als irreführend im Sinne des § 3 UWG beurteilt werden. Auch der
Begründung der angefochtenen Entscheidung schließt sich der Senat
an. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt er die zutreffenden
Ausführungen des Landgerichts vorab in Bezug und sieht von einer
erneuten Darstellung der die Entscheidung tragenden Gründe ab, §
543 Abs. 1 ZPO.

21

Die mit der Berufung gegen das angefochtene Urteil vorgebrachten
Einwände greifen nicht durch.

22

Zunächst folgt der Senat dem Landgericht in seiner Auffassung,
dass § 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG im Streitfall nicht anwendbar ist und
das Verfügungsbegehren namentlich insoweit nicht trägt, als in der
Werbung der Antragsgegnerin davon die Rede ist, der Speisepilz
"Shiitake" solle gesundheitsfördernde Fähigkeiten besitzen, den
Cholesterinspiegel senken, Viren bekämpfen und das Immunsystem
stärken wie kaum ein anderes Nahrungsmittel. Nach § 18 Abs. 1 Nr. 1
LMBG ist es unbeschadet der Vorschrift des § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG,
die es - verkürzt wiedergegeben - verbietet, Lebensmittel mit
irreführenden Angaben zu bewerben, verboten, im Verkehr mit
Lebensmitteln oder in der Werbung für Lebensmittel allgemein oder
im Einzelfall Aussagen zu verwenden, die sich auf die Beseitigung,
Linderung oder Verhütung von Krankheiten beziehen. Das ist dann der
Fall, wenn die Werbung - woran es im Streitfall aber ersichtlich
fehlt - eine bestimmte Krankheit oder ein bestimmtes Krankheitsbild
direkt anspricht. Mit Rücksicht darauf, dass der Begriff
"Krankheit" nach wohl allgemeiner Auffassung weit auszulegen ist
(vgl. nur Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht Band II, § 18 Rdnr. 16),
kann § 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG je nach den Umständen des Einzelfalls
aber auch dann einschlägig sein, wenn eine Krankheit nicht
ausdrücklich genannt, sondern durch Krankheitssymptome wie z.B.
Heiserkeit, Fieber, erhöhter Blutdruck etc. umschrieben wird.
Gleiches gilt, wenn der Krankheitsbezug indirekt durch Hinweise auf
körperliche Zustände oder auf Wirkungen des Lebensmittels wie etwa
durch die Aussage "Senkt den Cholesterinspiegel und schont damit
das Herz" hergestellt wird (vgl. dazu: Zipfel/Rathke, a.a.O., § 18
LMBG Rdnr. 19 und 17 a). Aber auch unter Zugrundelegen des
dargestellten "weiten" Verständnisses des in § 18 LMBG verwendeten
Krankheitsbegriffes vermag der Antragsteller sein
Verfügungsbegehren nicht auf die erwähnte lebensmittelrechtliche
Vorschrift zu stützen.

23

Dem Verfügungsbegehren verhilft das gleichwohl nicht zum Erfolg.
Denn auf das Basis der vorgenannten Kriterien schließt der von der
Werbung der Antragsgegnerin angesprochene Verkehr, zu dem
potentiell auch die Mitglieder des Senats gehören und was diese
deshalb ebenso wie die Mitglieder der Kammer aus eigener Erfahrung
und Sachkunde zu beurteilen in der Lage sind, aus den angegriffenen
Aussagen, der Shiitake-Pilz solle gesundheitsfördernde Fähigkeiten
besitzen, er solle den Cholesterinspiegel senken, Viren bekämpfen
und das Immunsystem wie kaum ein anderes Nahrungsmittel stärken,
nicht auf eine bestimmte Krankheit, gegen die der Verzehr von
Shiitake-Pilzen (prophylaktisch) wirken könne. Vielmehr sind die
angegriffenen Aussagen so allgemein gehalten, dass der Verbraucher
diese Hinweise nicht mit bestimmten Krankheiten in Verbindung
bringt, auch nicht, soweit in der Werbung der Antragsgegnerin von
einer Senkung des Cholesterinspiegels die Rede ist. Wenngleich
jedenfalls ein erheblicher Teil der von der Werbung der
Antragsgegnerin angesprochenen Verkehrskreise nur vage
Vorstellungen darüber haben wird, welche genaue Funktion
Cholesterin im Körper eines Menschen hat, weiss er jedoch
jedenfalls, dass die Erhöhung des Cholesterinspiegels als solche
keine Krankheit ist, sondern lediglich - wie dies z.B. bei
übermäßigem Alkoholkonsum, Rauchen, Fettleibigkeit oder anhaltendem
Streß der Fall ist - einen Risikofaktor darstellt, der je nach
Lebensweise des Menschen Einfluss auf sein Wohlbefinden und seinen
allgemeinen Gesundheitszustand haben kann. Den in der konkreten
Verletzungsform gegebenen Hinweis "den Cholesterinspiegel senken"
ohne zusätzliche, einen bestimmten Krankheitsbezug herstellende
Hinweise versteht der Verbraucher deshalb nicht dahin, durch den
Verzehr dieses Lebensmittels könne er z.B. sein Herzinfarktrisiko
vermindern oder gar ausschließen oder einer durch
Bindegewebswucherungen verursachten Sklerose vorbeugen. Das gilt
erst recht für den Verbraucher, der an einer bestimmten Krankheit
leidet und z.B. aus Gesprächen mit seinem behandelnden Arzt weiss,
dass sein erhöhter Cholesterinspiegel zum Ausbruch oder zum
Eintritt seiner Erkrankung beigetragen hat, und dass allein eine
durch gesunde Ernährung und sonstige Enthaltsamkeit insbesondere
bei Genussgiften zu bewirkende Senkung des Cholesterinspiegels die
bestehende Erkrankung nicht heilen kann.

24

Das Verfügungsbegehren hat weiter ebenfalls keinen Erfolg, wenn
man die Werbeaussagen an der Vorschrift des §§ 17 Abs. 1 Nr. 5 c
LMBG misst, wonach es verboten ist, einem Lebensmittel den Anschein
eines Arzneimittels zu geben. Auch hier vermögen die Mitglieder des
Senats aus eigener Sachkunde und Erfahrung zu beurteilen, dass die
in Rede stehende konkrete Werbung der Antragsgegnerin für den
"Shiitake-Pilz" dem Verkehr nicht den Eindruck vermittelt, dort
werde ein Arzneimittel beworben. Das Gegenteil ist der Fall: In
Anbetracht der vielfachen Abbildung von Pilzen, die deutlich, auch
durch ihre bildliche Wiedergabe, als Genussmittel angepriesen
werden, liegt die Annahme, gleichwohl könne der Verkehr glauben,
hier werde ein Arzneimittel beworben, wenig nahe.

25

Auch aus § 17 Abs. 1 Nr. 5 a LMBG in Verbindung mit § 1 UWG oder
§ 3 UWG kann der Antragsteller die geltend gemachten
Unterlassungsansprüche nicht herleiten. Nach § 17 Abs. 1 Nr. 5 a
LMBG ist es verboten, Lebensmittel unter irreführender Bezeichnung,
Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen oder
für Lebensmittel allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden
Darstellungen oder sonstigen Aussagen zu werben, wobei eine
Irreführung insbesondere dann vorliegt, wenn Lebensmitteln
Wirkungen beigelegt werden, die ihnen nach der Erkenntnis der
Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht
hinreichend gesichert sind. Während sich die erste Alternative des
§ 17 Abs. 1 Nr. 5 a LMBG auf Behauptungen bezieht, die
wissenschaftlichen Erkenntnissen widersprechen und damit objektiv
falsch sind, richtet sich die Vorschrift mit ihrer zweiten
Alternative gegen pseudowissenschaftliche Aussagen und gegen die
Tendenz, wissenschaftlich umstrittene Behauptungen in der Werbung
zu verwenden. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass im Interesse
der Allgemeinheit Angaben über gesundheitliche und
ernährungspsychologische Wirkungen nur dann zuzulassen sind, wenn
sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen. Deshalb
sind besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit,
Eindeutigkeit und Klarheit der Aussage zu stellen, sobald in der
Werbung die gesundheitsfördernde Wirkung eines Lebensmittels
herausgestellt wird (Zipfel/Rathke, a.a.O., § 17 LMBG Rdnr. 286).
Grundsätzlich dürfen nur tatsächlich sicher erwiesene Wirkungen der
Werbung für Lebensmittel zugrundegelegt werden. Das
Tatbestandsmerkmal des § 17 Abs. 1 Nr. 5 a LMBG "wissenschaftlich
nicht hinreichend gesichert" muss allerdings jedenfalls
grundsätzlich von demjenigen nachgewiesen werden, der eine
entsprechende Werbeaussage angreift. Eine Umkehr der Beweislast
findet insoweit nicht statt (Zipfel/ Rathke, a.a.O., § 17 LMBG
Rdnr. 286 c).

26

Auf der Basis dieser Kriterien stimmt der Senat dem Landgericht
in seiner Auffassung zu, dass die Antragsgegnerin durch Vorlage
verschiedener Publikationen, namentlich durch im Internet zu
findende wissenschaftliche Abhandlungen über den Shiitake-Pilz,
glaubhaft gemacht hat, dass der Pilz die beworbenen Inhaltsstoffe
besitzt und dass ihm tatsächlich die werblich herausgestellten
gesundheitsfördernden Wirkungen zugeschrieben werden, und dass
demgegenüber der Antragsteller keine (wissenschaftlichen)
Äußerungen Dritter hat vortragen oder gar vorlegen können, die dem
Shiitake-Pilz die von der Antragsgegnerin beworbenen Wirkungen
absprechen.

27

Dabei kann offenbleiben, ob der Antragsteller die von der
Antragsgegnerin zu den Akten gereichten Publikationen und zum Teil
auch die berufliche Qualifikation und Fachkompetenz einzelner
Autoren zu Recht kritisiert. Denn bei aller möglicherweise
berechtigten Kritik des Antragstellers gibt es nach seinem eigenen
Sachvortrag in der Fachliteratur keine einzige Stimme, die dem
Shiitake-Pilz eine gesundheitsfördernde Fähigkeit abspricht oder
die besagt, sein Genuss sei nicht geeignet, dem Cholesterinspiegel
zu senken, Viren zu bekämpfen oder das Immunsystem zu stärken.
Entgegen den Äußerungen des Antragstellers im Termin zur mündlichen
Verhandlung vom 05.07.2000 gilt das auch für die Aussage der
Antragsgegnerin, der Shiitake-Pilz könne "Viren bekämpfen". Soweit
sich der Antragsteller hier auf die Veröffentlichung in "Hagers
Handbuch der Pharmazeutischen Praxis" berufen und sinngemäß
ausgeführt hat, nur das in Shiitake-Pilzen vorhandene Lentinan
könne gegebenenfalls zur Virenbekämpfung beitragen, in der
zitierten Fachliteratur sei aber die Rede davon, die publizierten
klinischen Daten ließen ein sicheres Urteil zum Nutzen von Lentinan
bei Tumoren und bei viralen Erkrankungen zum gegenwärtigen
Zeitpunkt nicht zu, kann daraus nicht geschlossen werden, die
Aussage der Antragsgegnerin, der Genuss von Shiitake-Pilzen könne
"Viren bekämpfen", sei wissenschaftlich umstritten. Denn der von
dem Antragsteller zitierten Fachliteratur lässt sich lediglich
entnehmen, dass der Nutzen von Lentinan bei bereits eingetretenen
viralen Erkrankungen nicht gesichert sei. Im übrigen ist damit
keine fachliche Aussage darüber getroffen, ob das in
Shiitake-Pilzen vorhandene Lentinan zur Prophylaxe geeignet
ist.

28

Gibt es demnach bezogen auf die Richtigkeit der von der
Antragsgegnerin verwendeten und mit dem Verfügungsantrag
angegriffenen Werbeaussagen keinen wissenschaftlichen
Meinungsstreit, hat das für den Streitfall folgende
Konsequenzen:

29

Das Senatsurteil "Anti-Cellulitis-Werbung" vom 20.08.1999 (GRUR
2000, 154 ff.) ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht
einschlägig. Die dort wiedergegebenen Grundsätze zur Darlegungs-
und Beweislast können auf den vorliegenden Fall nicht übertragen
werden. Denn in dieser Entscheidung hat der Senat im Zusammenhang
mit der Prüfung des § 3 Satz 2 Nr. 1 des Heilmittelwerbegesetzes
unter Hinweis auf die Entscheidungen "Tampax" und "Rheumalind II"
des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 1965, 148 und GRUR 1991, 848, 849)
sinngemäß lediglich ausgeführt, für den Fall der wissenschaftlichen
Umstrittenheit der Wirksamkeit eines Arzneimittels entspreche es
gefestigter Rechtsprechung, dass der Werbende, der die Wirksamkeit
behauptet, diese auch beweisen bzw. im Verfahren auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung glaubhaft machen müsse. Demgegenüber kann
im Streitfall - wie ausgeführt - schon nicht davon ausgegangen
werden, die Wirkungen, die die Antragsgegnerin dem Shiitake-Pilz
werblich beimesse, seien wissenschaftlich umstritten.

30

Deshalb trifft den Antragsteller die volle Darlegungs- und
Beweislast bzw. im Verfügungsverfahren der vorliegenden Art die
Glaubhaftmachungspflicht dafür, dass der Verkehr die den Gegenstand
des Verfahrens bildenden einzelnen Werbeaussagen in bestimmter Art
und Weise versteht und irregeführt wird, sei es im Sinne des § 17
Abs. 1 Nr. 5 a LMBG, sei es im Sinne des § 3 UWG. Hieran fehlt es.
In diesem Zusammenhang ist es - auch das hat das Landgericht
zutreffend hervorgehoben - schon von Bedeutung, dass die
Antragsgegnerin nicht apodiktisch und plakativ die Behauptung
aufgestellt hat, der Verzehr von Shiitake-Pilzen habe bestimmte
gesundheitsfördernde Wirkungen, sondern ihre Werbeaussagen in eine
bestimmte Form und in einen bestimmten Zusammenhang gekleidet hat.
Für die Leser wird schon wegen der Überschrift "Shiitake - das
Abwehrtraining aus Fernost" und die unmittelbar nachfolgenden
Sätze, Shiitake sei nicht etwa eine asiatische Kampfsportart,
sondern ein Speisepilz, der über einen ausgezeichneten Geschmack
verfüge, aber auch gesundheitsfördernde Fähigkeiten besitzen und
den Cholesterinspiegel senken, Viren bekämpfen und das Immunsystem
wie kaum ein anderes Nahrungsmittel stärken soll, in China und
Japan gelte der Shiitake deshalb schon seit Jahrhunderten als
Lebenselixier mit sagenumwobener Heilkraft, hinreichend deutlich,
dass ihm hier ein Lebensmittelprodukt vorgestellt werden soll, das
in asiatischen Ländern nicht nur wegen seines Geschmacks, sondern
auch und gerade wegen seiner positiven Nebenwirkungen für die
Körperfunktion und das Wohlbefinden des Menschen besonders
geschätzt wird. Dabei drückt auch die Verwendung der Worte "soll"
und "gilt" Zurückhaltung aus, wenngleich im Ergebnis kein Zweifel
daran bestehen kann, dass sich die Antragsgegnerin den Inhalt der
Aussage zu eigen macht. Für den angesprochenen Verkehr ist es
jedoch ein Unterschied, ob einem Lebensmittel unumstößlich und
schlagwortartig eine bestimmte gesundheitsfördernde Wirkung
zugesprochen wird, oder ob - wie hier - wesentlich vorsichtiger zum
Ausdruck gebracht wird, dem Produkt würden solche Fähigkeiten
nachgesagt. Überdies wird das durch die Werbeaussagen
hervorgerufene Verständnis des Verkehrs dadurch modifiziert und
beeinflusst, dass - und zwar schon durch die Verwendung der
dominant hervorgehobenen Überschrift, aber auch durch den Hinweis,
in China und Japan gelte der Shiitake seit Jahrhunderten als
Lebenselixier mit sagenumwobener Heilkraft - der Bezug zu
asiatischen Ländern und den dort vorherrschenden Gebräuchen
hergestellt wird. Denn der Verkehr weiß, dass sich nicht nur die
Essgewohnheiten in asiatischen Ländern deutlich von den
Gewohnheiten unterscheiden, die er als Europäer kennt, sondern dass
sich die dort vorherrschenden Vorstellungen, wie der menschliche
Körper durch die Aufnahme von Nahrung gesund und fit gehalten
werden kann, von der hier vorherrschenden Auffassung breiter
Bevölkerungskreise deutlich unterscheiden. Z.B. - das ist
gerichtsbekannt - wird in Asien immer noch das Horn von
Rhinozerossen als potenzsteigernde Wundermedizin begriffen, die die
Essgewohnheiten beeinflussende Vorstellung, der Verzehr bestimmter
Meeressäugetiere wie Delphine oder bestimmter Kriechtiere wie
Eidechsen, Schlangen etc. sei gesundheitsfördernd, hat im
Vorstellungsbild mancher Asiaten sicher einen anderen Stellenwert,
als es bei einem Europäer der Fall ist. Wenngleich dem von der
Werbung der Antragsgegnerin angesprochenen Verkehr insoweit
Einzelheiten nicht bekannt sein mögen, weiß er jedoch, dass sich
die diesbezüglichen Vorstellungen der in "Fernost" lebenden
Menschen von den hiesigen unterscheiden. Um so eher spielt beim
Verkehrsverständnis die konkrete Verletzungsform, in der der Bezug
zu diesbezüglichen Vorstellungen in asiatischen Ländern hergestellt
wird und durch die angegriffenen Aussagen aus Sicht des
Verbrauchers durch Verwendung der Worte "soll" und "gilt"
relativiert werden, eine entscheidende Rolle.

31

Vor diesem Hintergrund wird der Verkehr der angegriffenen
Aussage "In China und Japan gilt der Shiitake als Lebenselixier mit
sagenumwobener Heilkraft" schon keine ernsthafte Bedeutung
beimessen. Jedenfalls wird sie vom Verkehr nicht dahin verstanden,
dem Genuss von Shiitake-Pilzen komme eine bestimmte Wirkung zu.
Auch die Aussage "Shiitake - das Abwehrtraining aus Fernost" wird
vom Verbraucher nicht in diesem Sinne verstanden und hat für ihn
keine Aussagekraft. Ebenso indifferent ist für den Verbraucher die
Aussage "Seine Wirkung entfaltet der Shiitake am besten, wenn er
frisch zubereitet wird". Der Verbraucher versteht sie lediglich als
Anregung, das Lebensmittel möglichst frisch zu verarbeiten und
alsdann zu sich zu nehmen.

32

Zuzustimmen ist der Auffassung des Antragstellers im Ansatz nur
insoweit, als der angesprochene Verkehr die weiter angegriffenen
Aussagen, der Shiitake-Pilz solle gesundheitsfördernde Fähigkeiten
besitzen, den Cholesterinspiegel senken, Viren bekämpfen und das
Immunsystem stärken wie kaum ein anderes Nahrungsmittel, der Pilz
enthalte den Stoff Lentinan, der das Immunsystem auf Trab bringen
und den Körper vor vielen Krankheiten schützen soll, nicht
lediglich als nichtssagende Anpreisung, sondern dem Wortsinn nach
dahin begreift, dass er mit dem Genuss des Nahrungsmittels für das
Immunsystem seines Körpers etwas tun kann und dass der Verzehr des
Shiitake-Pilzes hilft, Viren zu bekämpfen und den
Cholesterinspiegel zu senken. Dem Unterlassungsbegehren des
Antragstellers ist bezogen auf diese werblichen Ankündigungen der
Erfolg dennoch versagt, weil es nach dem Vorgesagten nicht
überwiegend wahrscheinlich und damit nicht hinreichend glaubhaft
gemacht ist, dass die beim angesprochenen Verkehr insoweit
ausgelöste Vorstellung unrichtig ist.

33

Tragen damit auch die Vorschriften der § 17 Abs. 1 Nr. 5 a LMBG,
§ 1 UWG und auch die Regelung des §§ 3 UWG das
Unterlassungsbegehren des Antragstellers nicht, war seine Berufung
mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

34

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner
Verkündung rechtskräftig.