Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-05-27, Aktenzeichen 7 L 225/08
ECLI:DE:VGMI:2008:0527.7L225.08.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die für erstattungsfähig erklärt
werden.

Der Streitwert wird auf 27.500 EUR festgesetzt.

1

Gründe:

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I.

3

Die Antragstellerin zu 1. und die Beigeladene sind in P. -M. tätige
Unternehmen des Personenverkehrs. Sie streiten mit dem Antragsteller zu 2. um
Genehmigungen der Linien 333, 334, 730, 731, 733, 734, 735, 790, 791, 901 und
963, die im Nahverkehrsplan des Kreises M. im sogenannten Bündel V (L2. )
zusammengefasst sind. Derzeitige Betreiberin dieser Linien ist zum überwiegenden
Teil die Beigeladene, die Linie 901 wird von der Firma L3. , die Linie 963 von der
Firma X. betrieben. Die bestehenden Linienverkehrsgenehmigungen laufen
überwiegend zum 31.05.2008 aus, im Nahverkehrsplan ist als
Harmonisierungsstichtag für die Linien des Bündels der 31.05.2008 festgelegt.

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Die Kommunale Verkehrsgesellschaft M. mbH (KVG), eine vom Antragsteller
zu 2. und den kreisangehörigen Städten und Gemeinden getragene Gesellschaft,
veröffentlichte im Kreisblatt des Kreises M. vom 10.07.2006 eine Information zur
Vergabe des Bündels V „L2. „ des Nahverkehrsplans M. für den Zeitraum
2008 bis 2013. Hierbei wurde unter anderem ausgeführt, dass die genannten Linien
aktuell vom Kreis und den Gemeinden in erheblichem Ausmaß bezuschusst würden,
und dass der Kreis M. davon ausgehe, dass eigenwirtschaftliche Angebote ein
ausreichendes Verkehrsangebot nicht sicherstellen könnten. Daher habe der
Kreistag des Kreises M. mit Beschluss vom 19.06.2006 entschieden, das
betroffene Bündel im Wettbewerb gemäß § 13 a PBefG als gemeinwirtschaftlichen
Verkehr zu vergeben und er werde keine Zuschüsse für eine Verkehrserbringung zu
von Unternehmen nach § 13 PBefG beantragten und genehmigten Linien in diesem
Bündel mehr zahlen. Interessierten Unternehmen sei es freigestellt, dennoch
Angebote für eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen zu unterbreiten. Die für die
Genehmigung zuständige Behörde, die Bezirksregierung E. , habe mitgeteilt,
nach § 13 PBefG gestellte Genehmigungsanträge nur dann zu prüfen, wenn sie nicht
früher als neun Monate vor beabsichtigter Betriebsaufnahme gestellt würden. Dieser
Zeitraum sei für den Aufgabenträger aber zu knapp, um das Ergebnis
eigenwirtschaftlicher Antragsverfahren abzuwarten und erst im Anschluss daran zu
entscheiden, ob eine gemeinwirtschaftliche Ausschreibung durchgeführt werde.
Vielmehr müsse der Kreis zur Einhaltung vergaberechtlich gebotener und
zweckmäßiger Fristen deutlich früher entscheiden, ob zur Sicherstellung der
Verkehrsbedienung eine gemeinwirtschaftliche Bestellung der Verkehrsleistungen im
Bündel V erforderlich sei.

5

Angebote auf eigenwirtschaftliche Bedienung des Bündels V ohne
Inanspruchnahme von Zuschüssen wurden auf diesen Aufruf hin nicht eingereicht.
Die Beigeladene bekundete jedoch unter dem 18.07.2006 ihr grundsätzliches
Interesse als seinerzeitige Betreiberin des Großteils der umstrittenen Linien, auch
künftig Linienverkehre im Kreisgebiet zu betreiben. Sollte die KVG sich entschließen,
Verfahren zur Vergabe von ÖPNV-Leistungen durchzuführen, sei sie ebenfalls
generell an einer Teilnahme interessiert. Soweit es die Rahmenbedingungen
zuließen, dass auch künftig eigenwirtschaftlicher Betrieb möglich sei, behalte sie sich
vor, zum gegebenen Zeitpunkt - rechtzeitig vor Ablauf der laufenden
Genehmigungen - entsprechende Genehmigungsanträge bei der Bezirksregierung
zu stellen. Aufgrund des großen zeitlichen Vorlaufs sei es für sie aber nicht möglich,
bereits jetzt ein solches Angebot abzugeben.

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Aufgrund dieses Sachstandes beschloss der Antragsteller zu 2., die
Ausschreibung des Bündels V nach § 13 a PBefG. Aus diesem
Ausschreibungsverfahren ging die Antragstellerin zu 1. als Gewinnerin hervor. Am
05.07.2007 erhielt sie den entsprechenden Zuschlag. Eine 100%ige
Tochtergesellschaft der Beigeladenen war erfolglos geblieben.
Am 28.08.2007 beantragte die Beigeladene die Erteilung von Genehmigungen der
Linien des Bündels V im eigenwirtschaftlichen Verkehr. Dazu erklärte der
Antragsteller zu 2., dass die Beigeladene bei seriöser Kalkulation nicht in der Lage
sein könne, den von ihr beantragten Verkehr eigenwirtschaftlich zu erbringen. Der
Antragsgegner müsse zumindest die Plausibilität der behaupteten Kostendeckung
prüfen. Zudem werde keine ausreichende Verkehrsbedienung offeriert. Schließlich
weiche das Angebot der Beigeladenen von den Vorgaben des Nahverkehrsplans ab.
Auch aus Rechtsgründen sei der Antrag abzulehnen. Nach Zuschlagserteilung im
Verfahren nach § 13 a PBefG komme eine Genehmigungserteilung nach § 13 PBefG
nicht mehr in Betracht.

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Unter dem 12.11.2007 stellte die KVG ebenfalls einen Genehmigungsantrag für
das Bündel V nach § 13 PBefG - mit Ausnahme der Linie 736 -, wobei der zugrunde
gelegte Fahrplan identisch ist mit dem Fahrplan, der einem Genehmigungsantrag der
Antragstellerin zu 1. vom 26.11.2007 zugrunde liegt, und den die Antragstellerin auf
§ 13 a PBefG stützt.

8

Mit Schreiben vom 25.01.2008 ergänzte die Beigeladene ihr Angebot.

9

Daraufhin erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen am 25.02.2008 die
beantragten Genehmigungen auf der Grundlage des § 13 PBefG. Mit weiteren
Bescheiden vom 25.02.2008 lehnte er den Genehmigungsantrag der Antragstellerin
zu 1. und den Genehmigungsantrag der KVG ab. In Bezug auf den Antrag der
Antragstellerin zu 1. führte der Antragsgegner unter anderem aus, dass nach § 8
Abs. 4 PBefG Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr
eigenwirtschaftlich zu erbringen seien und eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen
daher Vorrang vor gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen hätten. Soweit das VG
Gießen in seinem Urteil vom 13.11.2007 (6 E 44/07) zum Ergebnis komme, dass
nach Zuschlagserteilung für eine gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistung ein
eigenwirtschaftlicher Antrag unzulässig sei, könne dieser Entscheidung mit Blick auf
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.10.2006 - 3 C 33.05 - jedenfalls
für den vorliegenden Fall nicht gefolgt werden, da ein anderen Sachverhalt gegeben
sei. Mit dem grundsätzlichen Vorrang des eigenwirtschaftlichen Verkehrs sei es nicht
zu vereinbaren, eigenwirtschaftliche Anträge nicht zu berücksichtigen, die über neun
Monate vor Ablauf der Konzession eingingen. Im Übrigen beinhalte der Antrag der
Beigeladenen eine ausreichende Verkehrsbedienung, er habe ihm daher trotz
geringfügiger Abweichungen vom NVP entsprechen können.

10

In Bezug auf den Antrag der KVG führte der Antragsgegner aus, dass die
vorzunehmende Auswahlentscheidung zu dessen Lasten ausgefallen sei. Ein
eigenwirtschaftlicher Antrag sei zu genehmigen, wenn er u.a. eine ausreichende
Verkehrsbedienung beinhalte und dem NVP entspreche. Wenn zwei
eigenwirtschaftliche Anträge nach diesen Kriterien genehmigungsfähig seien und
auch die übrigen Erteilungsvoraussetzungen vorlägen, sei eine
Auswahlentscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen vorzunehmen. Dabei sei
grundsätzlich darauf abzustellen, wer die bessere Verkehrsbedienung anbiete.
Ebenso sei der Umstand, dass ein Verkehr von einem Unternehmer jahrelang in
einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden
sei, angemessen zu berücksichtigen (vgl. § 13 Abs. 3 PBefG). Die Beigeladene habe
bisher 80% der Konzessionen des Bündels gehalten, es seien von ihr ca. 68% der
Verkehrsleistungen erbracht worden. Daher greife zugunsten der Beigeladenen der
Schutz des § 13 Abs. 3 PBefG ein. Dieser sei allerdings entsprechend den bisher
erbrachten Verkehrsleistungen geringer zu gewichten. Eine Bewertung und
Gewichtung der unterschiedlichen Linienangebote ergebe, dass das Angebot der
KVG insgesamt geringfügig besser sei. Die bessere Qualität des KVG-Angebots
wiege jedoch geringer als die zugunsten der Beigeladenen sprechenden
Besitzschutzgründe.

11

Gegen die Bescheide des Antragsgegners (Ablehnung des Antrags der
Antragstellerin zu 1. und Genehmigungserteilung an die Beigeladene) legten die
Antragsteller unter dem 25.03.2008 Widerspruch ein. Ferner beantragten sie, der
Antragstellerin zu 1. einstweilige Erlaubnisse für den Zeitraum ab 01.06.2008 zu
erteilen.

12

Am 02.04.2008 beantragte die Beigeladene die Erteilung entsprechender
einstweiliger Erlaubnisse.

13

Am 22.04.2008 haben die Antragsteller den vorliegenden Antrag auf Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Zur Begründung führen sie u.a. aus, dass der
Antragstellerin zu 1. für die Linien des Bündels V einstweilige Erlaubnisse nach § 20
PBefG zu erteilen seien, weil der Antragstellerin zu 1. auch die endgültige Erlaubnis
nach § 13 a PBefG zu erteilen sei. Fehlerhaft sei die Genehmigungserteilung
zugunsten der Beigeladenen insbesondere deswegen, weil der Erteilung der
Genehmigung gemäß § 13 a PBefG nicht von vornherein ein den
Genehmigungstatbestand des § 13 a PBefG verdrängender „Vorrang der
Eigenwirtschaftlichkeit" entgegenstehe. Auch seien die Voraussetzungen des § 13 a
PBefG erfüllt. Insbesondere sei davon auszugehen, dass ein nach
Zuschlagserteilung gestellter eigenwirtschaftlicher Antrag keinen Erfolg mehr haben
könne, was sich als Folge der materiellen Wertung in den §§ 13, 13 a PBefG
ergebe.

14

Die Antragsteller beantragen,

15

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß §
123 Abs. 1 VwGO aufzugeben, der Antragstellerin zu 1. einstweilige
Erlaubnisse gemäß § 20 PBefG für die im Linienbündel V „L2. „
zusammengefassten Linien nebst Zustimmung zu den Fahrplänen zum
Tarif in dem Umfang zu erteilen, der sich aus dem gemeinsamen
Genehmigungsantrag der Antragstellerin zu 1. vom 26.11.2007 ergibt, und
zwar mit der jeweils gesetzlich möglichen Dauer immer wieder für den
gesamten Zeitraum bis einen Monat nach Bekanntgabe einer das
verwaltungsgerichtliche Hauptsacheverfahren bezüglich der
Linienverkehrsgenehmigungen für das Linienbündel V in 1. Instanz
abschließenden Gerichtsentscheidung, beginnend ab dem
01.06.2008.

16

Der Antragsgegner beantragt,

17

die Antrag abzulehnen.

18

Zur Begründung führt er aus, der Antrag sei unbegründet, weil sein Bescheid
vom 25.02.2008, mit dem er der Beigeladenen die Genehmigungen erteilt habe,
rechtmäßig sei, so dass auch einstweilige Erlaubnisse an die Beigeladene zu erteilen
seien. Auch im vorliegenden Fall bestehe der Vorrang des eigenwirtschaftlichen
Verkehrs. Der Gesetzgeber habe an keiner Stelle Ausschlussfristen oder materielle
Ausschlusstatbestände für eigenwirtschaftliche Verkehre geregelt. Eine
Antragsablehnung könne gegenüber der Beigeladenen insbesondere nicht mit § 13
Abs. 2 Ziffer 2 a PBefG begründet werden, da unter „vorhandene Verkehrsmittel" im
Sinne dieser Vorschrift nur bereits genehmigte zu verstehen seien. Der Antrag der
Antragstellerin zu 1. sei jedoch nicht genehmigt. Zwar habe ein Aufgabenträger im
Falle des § 13 a PBefG ein Initiativrecht; hieraus könne aber nicht geschlossen
werden, dass ein eigenwirtschaftlicher Antrag ausgeschlossen sei, wenn der
Aufgabenträger eine Initiative in Richtung eines gemeinwirtschaftlichen Verkehrs
gestartet habe. Etwas anderes folge auch nicht aus dem Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 19.10.2006. Auch das Urteil des VG Gießen vom
13.11.2007 führe für das vorliegende Verfahren zu keinem anderen Ergebnis, da hier
ein anderer Sachverhalt gegeben sei. Das Angebot der Beigeladenen biete trotz
gewisser Abweichung vom NVP eine ausreichende Verkehrsbedienung.

19

Die Beigeladenen beantragt ebenfalls,

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den Antrag abzuweisen.

21

Sie macht insbesondere geltend, allein sie habe einen Anspruch auf Erteilung
einer einstweiligen Erlaubnis nach § 20 PBefG. Dies folge daraus, dass die ihr
erteilte Genehmigung nach § 13 PBefG zu Recht erteilt worden sei. Der
Antragsgegner habe in sachgerechter Weise den gesetzlichen Vorrang der
Eigenwirtschaftlichkeit beachtet. Dieser Vorrang führe dazu, dass ein
Ausschreibungsverfahren gegebenenfalls aufzuheben sei. Das im Rahmen der
Erteilung einer Genehmigung nach § 13 a PBefG vorzuschaltende Vergabeverfahren
und der an dessen Ende stehende Zuschlag stellten sich nicht als vorgezogene
Entscheidung über die Befriedigung von Verkehrsbedürfnissen nach § 13 Abs. 2 Nr.
2 a PBefG dar, sondern als ein zwar notwendiger, aber rechtlich unselbständiger
Verfahrensschritt auf dem Weg zur Erteilung einer Genehmigung nach § 13 a PBefG.
Dementsprechend habe der Antragsteller zu 2. in den Ausschreibungsbedingungen
ausdrücklich auf den Vorbehalt der personenbeförderungsrechtlichen Genehmigung
hingewiesen. Auch der der Ausschreibung zugrundeliegende Verkehrsvertrag, der
zwischen dem Antragsteller zu 2. und der Antragstellerin zu 1. offenbar
abgeschlossen worden sei, treffe in seinem § 4 Vorsorge für den Fall, dass keine
vollziehbaren Genehmigungen erteilt würden oder ein konkurrierender
Genehmigungsantrag nach § 13 PBefG vorliege. Erst eine endgültige Erteilung der
Genehmigung nach § 13 a PBefG führe zu einer endgültigen Entscheidung, ab der
von der Befriedigung der Verkehrsbedürfnisse gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 a PBefG
auszugehen sei. Diese Grundsätze übergehe das VG Gießen in seinem Urteil vom
13.11.2007.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners
Bezug genommen.

23

II.

24

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, durch die die
Antragsgegnerin verpflichtet wird, der Antragstellerin zu 1. einstweilige Erlaubnisse
gemäß § 20 PBefG hinsichtlich des Linienbündels V "L2. " zu erteilen, hat keinen
Erfolg.

25

Es fehlt an der Darlegung und Glaubhaftmachung des für den Erlass der
begehrten einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruchs (vgl. §§
123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 ZPO).

26

Die Erteilung der von den Antragstellern begehrten einstweiligen Erlaubnis
gemäß § 20 Abs. 1 PBefG steht im Ermessen der Antragsgegnerin, wobei sich
dieses in erster Linie am öffentlichen Interesse der Verkehrsbedienung für einen
Übergangszeitraum zu orientieren hat. Eine Ermessensreduzierung dahingehend,
dass das der Antragsgegnerin eingeräumte Ermessen fehlerfrei nur im Sinne einer
Erlaubniserteilung an die Antragstellerin zu 1. ausgeübt werden könnte, ist nicht
gegeben.

27

Es ist grundsätzlich sachgerecht und nicht ermessensfehlerhaft, dem
Unternehmer, dem die endgültige Linienverkehrsgenehmigung erteilt worden ist,
auch die einstweilige Erlaubnis bis zur Unanfechtbarkeit dieser Entscheidung zu
erteilen. Das wäre hier die Beigeladene. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass
für die Genehmigungsbehörde im Verfahren nach § 20 PBefG grundsätzlich kein
Anlass zu einer erneuten Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen besteht, wenn
bereits eine positive Entscheidung nach § 15 PBefG über den Betrieb einer Linie
getroffen wurde. Dieser Gesichtspunkt greift allerdings nicht im Falle einer bereits im
vorläufigen Rechtsschutzverfahren festzustellenden offensichtlich fehlerhaften
Entscheidung über die Erteilung der - endgültigen - Erlaubnis.

28

Vgl. dazu OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 09.02.2007 - 1 M
267/06 - m.w.N. und VG Minden, Beschluss vom 15.06.2007 - 7 L 226/07 -
.

29

Eine derartige offensichtliche Rechtswidrigkeit der Genehmigungserteilung zu
Gunsten der Beigeladenen kann die Kammer nicht feststellen.

30

Die Frage nach der insoweit von den Antragstellern in den Vordergrund
gerückten Unzulässigkeit eines Antrags nach § 13 PBefG nach erfolgter
Zuschlagserteilung im der Genehmigung nach § 13 a PBefG vorgeschalteten
Ausschreibungsverfahren ist - jedenfalls ausdrücklich - höchstrichterlich nicht
entschieden. Für den von der Antragsgegnerin angenommenen jederzeitigen
Vorrang des eigenwirtschaftlichen Antrags spricht zumindest der in § 8 Abs. 4 PBefG
enthaltene Grundsatz, wonach Verkehrsleistungen im öffentlichen
Personennahverkehr eigenwirtschaftlich zu erbringen sind. Nur soweit eine
ausreichende Verkehrsbedienung im eigenwirtschaftlichen Verkehr nicht möglich ist,
ist die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26.06.1969 über das
Vorgehen der Mitgliedsstaaten bei mit dem Begriff des öffentliches Dienstes
verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und
Binnenschiffsverkehrs (ABl. EG Nr. L 156 S. 1) in der jeweiligen Fassung
maßgebend, und damit der Weg zu einer Genehmigung gemeinwirtschaftlichen
Verkehrs im Sinne des § 13 a PBefG eröffnet.

Ebenso wenig folgt die offensichtliche Rechtswidrigkeit der der Beigeladenen
erteilten Genehmigungen aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 a PBefG. Soweit die Antragsteller
darauf hinweisen, dass nach dieser Vorschrift die Genehmigung zu versagen ist,
wenn die Verkehrsbedürfnisse bereits befriedigt sind, spricht vieles dafür, dass eine
befriedigende Bedienung im Sinne dieses Versagungsgrundes nur dann vorliegt,
wenn der vorhandene Verkehr (auch) nach den Vorschriften des PBefG genehmigt
worden ist. Daran fehlt es hier aber gerade. Die Zuschlagserteilung an die
Antragstellerin zu 1. mag dieser eine vergaberechtliche Rechtsposition einräumen,
bedingt aber nicht qua Automatik eine Genehmigungserteilung.

31

Soweit die Antragsteller darüber hinaus rügen, der Antragsgegner habe die
Leistungsfähigkeit der Beigeladenen und die „Möglichkeit der Finanzierung" der
beantragten Verkehrsleistung im Sinne einer Eigenwirtschaftlichkeit nicht hinreichend
geprüft, können diese Fragen schon wegen ihrer Komplexität im vorläufigen
Rechtsschutzverfahren nicht einer abschließenden Entscheidung zugeführt werden,
wobei hinzu kommt, dass ebenso offen ist, inwieweit und mit welcher Tiefe eine
solche Prüfung von der Genehmigungsbehörde überhaupt zu fordern ist.

32

Schließlich zwang auch die Regelung des § 13 Abs. 2 a PBefG nicht zu einer
Ablehnung des Antrags der Beigeladenen nach § 13 PBefG. Nach dieser Vorschrift
kann im öffentlichen Personennahverkehr die Genehmigung versagt werden, wenn
der beantragte Verkehr mit einem Nahverkehrsplan im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2
und 3 nicht in Einklang steht. Einen zwingenden Grund zur Versagung einer
ansonsten möglichen Genehmigung enthält diese Vorschrift danach nicht. Dass die
vom Antragsgegner festgestellten Abweichungen des Angebots der Beigeladenen
vom NVP derart gravierend sind, dass nur eine Antragsablehnung in Betracht kam,
ist jedenfalls nicht zu ersehen.

33

Sonstige Gründe, die eindeutig eine Rechtswidrigkeit der der Beigeladenen
erteilten Genehmigungen begründen könnten, sind nicht zu ersehen. Die
Antragsgegnerin hat die erforderliche Auswahlentscheidung getroffen und die
Besitzschutzgesichtspunkte auf Seiten der Beigeladenen mit der teilweise besseren
Verkehrsleistung der KVG abgewogen. Diese Abwägung ist jedenfalls nicht
offensichtlich fehlerhaft. Im Übrigen führte ein Abwägungsfehler insoweit nur zu einer
Genehmigungserteilung zu Gunsten der KVB, nicht aber zu Gunsten der
Antragstellerin zu 1.

34

Kann nach alledem die offensichtliche Rechtswidrigkeit der
Genehmigungserteilung an die Beigeladene nach § 13 PBefG nicht festgestellt
werden, verbleibt es bei dem Grundsatz, dass es sachgerecht ist, demjenigen die
vorläufige Erlaubnis nach § 20 Abs. 1 PBefG zu erteilen, dem auch die endgültige
Genehmigung erteilt worden ist. Hier kommt hinzu, dass die Beigeladene die
umstrittenen Linien in großen Umfange auch in der Vergangenheit bedient hat,
sodass für die Annahme, die Beigeladene sei in dem in den Blick zu nehmenden
vorübergehenden Zeitraum nicht in der Lage, die Verkehrsleistung ordnungsgemäß
zu erbringen, aber auch nichts spricht.

35

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Es entspricht der Billigkeit die Antragsteller mit den außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen zu belasten, weil sich diese durch die Stellung eines eigenen
Sachantrags am Kostenrisiko beteiligt hat.

36

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52, 53 GKG, wobei die Kammer den
Streitwert mit 2.500,00 EUR je Linie ansetzt.