Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2006-08-24, Aktenzeichen I-6 U 65/05
ECLI:DE:OLGD:2006:0824.I6U65.05.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25. Februar 2005 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückwei-sung der Berufung des Klägers teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Hö-he von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages ab-wenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Zum Sachverhalt wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Beide Parteien haben Berufung eingelegt. Die Beklagte hat nunmehr ihren bislang anonymisierten Sachvortrag zu der dem Kläger vorgeworfenen Steuerstraftat und Testierung einer fehlerhaften Bilanz konkretisierend vervollständigt. Der Kläger ist daraufhin, entbunden von seiner Verschwiegenheitspflicht, auf diese Vorwürfe näher eingegangen. Danach stellt sich insoweit der Sachverhalt wie folgt dar:

4

Der Kläger betreute für die Beklagte die G. GmbH. Jedenfalls zu 95 % hielt ein Treuhandgesellschafter, Herr Dr. H., die Geschäftsanteile an der G. GmbH für die XY-Stiftung. Im Jahr 1994 ordnete das Finanzamt Betriebsprüfungen bei der XY-Stiftung, der G. GmbH und weiteren Gesellschaften (Tochter- oder über die G. GmbH Enkelgesellschaften der XY-Stiftung; siehe hierzu auch Anlage BB 8, Seite 3) an. Prüfungszeitraum bei der G. GmbH waren die Jahre 1988 bis 1993. Im Rahmen der Schlussbesprechung der Betriebsprüfung bei der XY-Stiftung wurde Einigung darüber erzielt, dass zwischen der XY-Stiftung, der G. GmbH und den Tochtergesellschaften ein unmittelbares (z.B. bezüglich der G. GmbH) oder mittelbares (bezüglich der Tochtergesellschaften der G. GmbH) umsatzsteuerliches Organschaftsverhältnis existierte. Deshalb erwiesen sich die Umsätze innerhalb des Organkreises als nicht steuerbare Innenumsätze, die Leistungen der Tochtergesellschaften an ihre jeweilige Muttergesellschaft damit als nicht umsatzsteuerpflichtig, Umsatzsteuer ausweisende Rechnungen als fehlerhaft und entsprechende Vorsteuerabzüge des Rechnungsadressaten als ungerechtfertigt. Soweit die juristischen Personen des Organkreises bereits Umsatzsteuererklärungen für die Zeit nach dem Prüfungszeitraum, also den Jahren 1994 und folgende, abgegeben hatten, waren diese daher ebenfalls fehlerhaft. Für die Veranlagungszeiträume ab 1997 wurde bei Abgabe der Umsatzsteuererklärungen dem Organschaftsverhältnis Rechnung getragen.

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Mit dem Finanzamt wurde eine pauschale Vereinfachungsmethode vereinbart, die zur Korrektur der Vorsteuerabzüge sowohl für den Prüfungszeitraum 1988 bis 1993 als auch für die Folgejahre 1994 bis 1996 Anwendung finden sollte. Danach sollte der umsatzsteuerlichen Organschaft vereinfachend dadurch Rechnung getragen werden, dass z.B. die G. GmbH im Umfang des Anteils ihres Innenumsatzes mit der XY-Stiftung an ihrem, der G. GmbH, Gesamtumsatz als nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt behandelt werden sollte. Bei der rechnerischen Ermittlung des maßgeblichen Umsatzanteils für die Jahre 1988 bis 1993 errechnete der Betriebsprüfer nicht den tatsächlichen Anteil des Innenumsatzes am jeweiligen Gesamtumsatz der G. GmbH, sondern den Anteil des Innenumsatzes an der Summe aus Innenumsatz und Gesamtumsatz. Da dadurch eine zu hohe Bezugsgröße angesetzt wurde, wurde ein im Verhältnis zu den tatsächlichen Gegebenheiten geringerer Anteil der Innenumsätze der G. GmbH mit der XY-Stiftung und dementsprechend ein zu geringer Teil nicht abziehbarer Vorsteuern errechnet. Bei der Ermittlung der nicht abzugsfähigen Vorsteuern für die Jahre 1994 bis 1996 ist der Kläger zuletzt "analog" vorgegangen.

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Die durch die Annahme einer umsatzsteuerlichen Organschaft bedingten umsatzsteuerlichen Korrekturen brachten nach Auffassung der Beteiligten ertragssteuerlich einen Verlust der G. GmbH und einen Gewinn der XY-Stiftung mit sich. Um diesen ertragssteuerlichen Effekt zu korrigieren, verzichtete die XY-Stiftung unter dem 22. Dezember 1997 (Anlage A 24) auf Forderungen gegen die G. GmbH. Diese Verzichtserklärung wurde nicht am 22. Dezember 1997 hergestellt, sondern erst im Laufe des Jahres 1998, nachdem ebenfalls im Jahr 1998 der Betrag des Forderungsverzichts berechnet worden war. Bei dieser Berechnung hatte der Kläger den tatsächlichen Anteil des Innenumsatzes der G. GmbH mit der XY-Stiftung zugrundegelegt.

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Die Beklagte hat die Bestätigungsvermerke des Klägers bezüglich der Jahresabschlüsse der G. GmbH für die Jahre 1997 bis 2002 mit der Begründung widerrufen, die Voraussetzungen für eine Bilanzierung des Forderungsverzichts hätten zum Bilanzstichtag der G. GmbH für das Jahr 1997, dem 31. Dezember 1997, noch nicht vorgelegen, was dann auch Auswirkungen auf die Bilanzen für die Folgejahre hätte haben müssen. Aufgrund dieses Widerrufs leitete die Wirtschaftsprüferkammer ein Aufsichtsverfahren gegen den Kläger ein, das sie eingestellt hat, weil sie Bedenken hinsichtlich einer möglichen Pflichtverletzung als ausgeräumt erachtet hat.

8

Der Kläger verteidigt im Umfang des der Klage stattgebenden Teils das Urteil des Landgerichts und greift es an, soweit das Landgericht seinen Zahlungsantrag für unbegründet gehalten hat. Er macht geltend:

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Einen wichtigen Grund für seine Abberufung als Vorstand und die fristlose Kündigung des Dienstvertrages gebe es nicht. Hinsichtlich der behaupteten Straftat sei der Sachverhalt von der Beklagten fälschlich dargelegt. Alles andere seien Girlanden, die eine fristlose Kündigung nicht tragen könnten und zwar schon deshalb nicht, weil bei der Beklagten jegliche Aktenlage dazu fehle und nicht einmal eine Abmahnung erfolgt sei.

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Hinsichtlich der Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 1994 und 1996 habe er sich korrekt verhalten, da er sich an die erzielte tatsächliche Verständigung gehalten und die vom Betriebsprüfer vorgeschlagene Schätzung unter Darlegung des Rechenganges beibehalten habe. Bei einer tatsächlichen Verständigung gebe es keine Kategorien von "falsch oder richtig", sondern nur die Kategorie "geeignet". Im Übrigen habe eine Nachprüfung ergeben, dass die pauschalierende Berechnung gegenüber einer betragsgenauen Berechnung lediglich zu einer Differenz von knapp 10.000,00 €/Jahr oder 2,067 % zugunsten der G. GmbH geführt habe, wobei sich dieser Betrag sogar um die Korrektur aus bislang nicht aufgearbeiteten, betragsmäßig geringen Kassenbelegen reduziere. Allein dies zeige, dass die vereinbarte Schätzmethode angemessen gewesen sei.

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Der Forderungsverzicht sei korrekt bilanziert worden, sein Bestätigungsvermerk nicht zu beanstanden. Nach den Grundsätzen über das Fehlen der Geschäftsgrundlage habe die G. GmbH gegen die XY-Stiftung einen Anspruch gehabt, im Wege der Preisanpassung die irrtümlich angenommene, tatsächlich aber nicht vorhandene Berechtigung zum Vorsteuerabzug auf die XY-Stiftung zu verlagern. Kaufmännisch gesehen sei es für die XY-Stiftung gleichgültig gewesen, ob sie mittelbar über die G. GmbH den "Vorsteuerverlust" habe hinnehmen müssen oder unmittelbar durch Erstattung des Vorsteuerverlustes im Wege der Anrechnung auf die Umsatzsteuererstattungsforderung gegen die Comdok, also partiellen Forderungsverzicht. Wirtschaftlich gesehen wäre es von der XY-Stiftung töricht gewesen, auf dem Anspruch auf Erstattung der gezahlten Umsatzsteuer zu beharren, aber die Anrechnung der bei der G. GmbH gleichzeitig entfallenen Vorsteuerabzugsmöglichkeit auf diesen Anspruch gegen besseres juristisches Wissen zu verweigern. Die dadurch bei der G. GmbH entstehende Insolvenz durch Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit wäre der XY-Stiftung nicht förderlich gewesen, insbesondere nicht im Hinblick auf die Durchsetzung des Umsatzsteuererstattungsanspruchs. Da die G. GmbH nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ohnehin einen Anspruch auf den Forderungsverzicht gehabt habe, sei dieser nur deklaratorischer Natur. Dem Grunde nach sei der Forderungsverzicht bereits im Dezember 1997 vereinbart worden. Der Betrag, auf den deklaratorisch verzichtet worden sei, sei bereits im Dezember 1997 berechenbar gewesen, er habe lediglich noch berechnet werden müssen. Die Voraussetzungen zur Bilanzierung des Forderungsverzichts im Jahresabschluss 1997 hätten demzufolge vorgelegen. Wertaufhellende Tatsachen zur Berechnung des Verzichts hätten im Zuge der Aufstellung des Jahresabschlusses 1997 im Jahr 1998 berücksichtigt werden dürfen. Da sich seine Bestätigungsvermerke im Aufsichtsverfahren letztlich als unbedenklich erwiesen hätten, könne er nicht in Erfüllung seiner Berufs- und Vorstandspflichten als Vorstandsmitglied der Beklagten falsch gehandelt haben. Da der Forderungsverzicht bereits im Dezember 1997 dem Grunde nach vereinbart worden sei, sei im Übrigen auch nicht zu beanstanden, dass die G. GmbH die endgültige Dokumentation des Forderungsverzichts (und nur diese) datumsmäßig auf den 22. Dezember 1997 fixiert habe, also auf den Zeitpunkt/Zeitraum, in dem der Forderungsverzicht materiell-rechtlich durch Vereinbarung generiert gewesen sei.

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Auch die weiteren Vorwürfe der Beklagten seien nicht gerechtfertigt. Die Standortverlagerung in München habe als eine unternehmerische Entscheidung der Beklagten erkennbar auf einer Prognose aufgebaut. Seine Prognose vom 1. Oktober 2002 habe naturgemäß auf den Ergebnissen 2001 und den ersten Ergebnissen 2002 beruht. Das ein Jahr später verfasste Memorandum vom 4. Oktober 2003 sei zwangsläufig genauer gewesen. Die Projektbezogenheit eines umsatzstarken Mandats sei bekannt gewesen, weil "darüber berichtet" worden sei. Eine Verpflichtung, zur Aufsichtsratssitzung vom 9. Dezember 2003 zu erscheinen, habe für ihn nicht bestanden. Die im Auftrag der XXX-Bundestagsfraktion abgegebene kurze Stellungnahme sei inhaltlich und fachlich richtig gewesen. Zu dem angeblichen Nichtbestehen der internen Nachschauen 2000 und 2002 habe die Beklagte schon nicht dargelegt, weshalb ihn, den Kläger, überhaupt ein negatives Ergebnis für einen vorvertraglichen Zeitraum bezogen auf den Vorstandsvertrag belasten könne. Dem mit der Anlage 51 vorgelegten Bericht sei schon nicht zu entnehmen, welchen Vorgang die Beklagte hier geprüft haben wolle.

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Seinem Zahlungsantrag habe das Landgericht bereits auf der Grundlage seines erstinstanzlichen Vortrages stattgeben müssen. Er habe sowohl seinen primär verfolgten Zahlungsanspruch auf Ersatz des entgangenen Verdienstes für die Monate Januar bis März 2004 als auch den hilfsweise geltend gemachten Tantiemeanspruch für 2002 hinreichend begründet. Zumindest hätte das Landgericht ihn auf seine gegenteilige Auffassung hinweisen müssen. Ohne die provozierte Eigenkündigung hätte er für das Kalenderjahr 2004 eine Tätigkeitsvergütung in Höhe von 256.000,00 € und eine Garantietantieme in Höhe von 128.000,00 € zu beanspruchen gehabt. Hinzu komme noch der Wert der privaten Kfz-Nutzung. Demgegenüber hätten sich seine tatsächlichen Einkünfte im Jahr 2004, die er bis zum Verhandlungsschluss in der ersten Instanz noch nicht hätte beziffern können, auf insgesamt 239.412,00 € belaufen, wobei sich diese Einnahmen aus einer Beteiligung an einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in den Monaten Januar bis September 2004 und seiner sich daran anschließenden Tätigkeit als geschäftsführender Gesellschafter einer Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft zusammensetzten.

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Der Kläger stellt klar, dass

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er seinen Zahlungsantrag weiterhin hauptsächlich auf die entgangene Tätigkeitsvergütung für die Monate Januar bis März 2004 stütze, nachrangig auf einen Teilbetrag in Höhe der Klageforderung aus dem nunmehr dargestellten Gesamtschaden 2004, weiter hilfsweise auf den erstinstanzlich hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Zahlung restlicher Tantieme für 2002;

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seine auf Schadensersatz gerichteten Anträge allerdings unter der innerprozessualen Bedingung stünden, dass der Senat die Kündigung vom 9. Dezember 2003 als nicht wirksam ansieht (soweit es im Protokoll vom 8. Juni 2006 hier statt "der Senat" "die Beklagte" und statt "9. Dezember 2003" "2. Januar 2004" heißt, handelt es sich um offensichtliche Versehen).

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Der Kläger beantragt,

18

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 25. Februar 2005 – 15 O 529/03 – die Beklagte weiter zu verurteilen, an ihn 63.999,99 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit,

19

und

20

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

21

hilfsweise,

22

den Rechtsstreit an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.

23

Die Beklagte beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen

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und

26

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

27

Die Beklagte hält an ihrer Auffassung fest, dass die Klageanträge zu 1. und 2. mangels Feststellungsinteresses unzulässig seien. Des Weiteren macht sie geltend: Die kurzfristige Trennung vom Kläger sei unabweisbar notwendig gewesen, nachdem die Beteiligung des Klägers an einer Steuerhinterziehung bei der G. GmbH, an der Herstellung eines rückdatierten Forderungsverzichts der XY-Stiftung, die Berücksichtigung dieser nachgefertigten Unterlage bei der Erteilung des Testats, die große Fehlplanung in der Niederlassung München, verbunden mit einer vorsätzlich falschen Berichterstattung gegenüber dem Aufsichtsrat und den Partnern, das mutwillige Fernbleiben von der Aufsichtsratssitzung vom 9. Dezember 2003 und die damit zum Ausdruck gebrachte Weigerung, an einer Aufklärung und Schadensminderung mitzuwirken, zu Tage getreten seien. Abgerundet werde das Fehlverhalten des Klägers durch das zweimalige Nichtbestehen der internen Nachschau sowie eine völlig unzulängliche Analyse der Bilanzen der M. AG, eine bewusst falsche Darstellung der Grundlagen dieses Auftrages gegenüber seinen Mitpartnern sowie Art und Umfang der damals schwebenden und vom Kläger zu verantwortenden Regresse von Klienten. Aus diesen Sachverhalten ergebe sich, teilweise bereits einzeln, durchschlagend aber in ihrer Gesamtschau, ein derart hohes Maß an charakterlichen und fachlichen Defiziten, dass der Kläger nicht mehr tragbar gewesen sei.

28

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

29

II.

30

Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen, die der Beklagten hat Erfolg.

31

1. zur Berufung der Beklagten

32

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Die Klage ist (auch) unbegründet, soweit ihr das Landgericht stattgegeben hat. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger für seine im Verhältnis zu den Klageanträgen zu 3. und 4. als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zu verstehende Feststellungsklage (Klageanträge zu 1. und 2.) das grundsätzlich notwendige Rechtsschutzbedürfnis (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 256 Rdnr. 26) hat. Insoweit gilt nichts anderes als bei einer in der Sache abweisungsreifen, aber mangels Feststellungsinteresses unzulässigen Feststellungsklage, die als unbegründet abzuweisen ist (vgl. hierzu BAG, NJW 2003, 1755, 1756; BGH, NJW 1978, 2031; Zöller/Greger a.a.O. § 256 Rdnr. 7 a.E.).

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Die Klageanträge zu 1., 2. und 4., denen das Landgericht stattgegeben hat, sind unbegründet. Die Beklagte hatte im Zeitpunkt der Abberufung des Klägers als Vorstand und der nachfolgenden fristlosen Kündigung seines Dienstvertrages einen wichtigen Grund für diese Maßnahmen. Der Beklagte war für die Beklagte untragbar geworden, weil er bei der Betreuung der G. GmbH ein Verhalten an den Tag gelegt hatte, das mit seiner Leitbildfunktion als Vorstand der Beklagten und dem Auftreten einer seriösen Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungskanzlei nicht in Einklang zu bringen war.

34

a)

35

Der Kläger hat bewusst einen Fehler, der dem Betriebsprüfer bei der rechnerischen Umsetzung der erzielten tatsächlichen Verständigung bezüglich der Veranlagungszeiträume 1988 bis 1993 unterlaufen war, bezüglich der Veranlagungszeiträume 1994 bis 1996 fortgeführt.

36

Im Rahmen der Betriebsprüfung für die Jahre 1988 bis 1993 hat zunächst einmal eine tatsächliche Verständigung dahin stattgefunden, dass ein umsatzsteuerliches Organschaftsverhältnis u.a. zwischen der XY-Stiftung und der G. GmbH vorlag. Zur umsatzsteuerlichen Berücksichtigung der Organschaft sollte für den Prüfungszeitraum und die drei folgenden Jahre 1994 bis 1996 pauschalierend vorgegangen werden. So sollten die vorzunehmenden Korrekturen zum Vorsteuerabzug auf der Basis der pauschalieren-den Annahme erfolgen, dass die G. GmbH in Höhe des Anteils ihres Umsatzes mit der XY-Stiftung an ihrem, der G. GmbH, Gesamtumsatz als (bei den Eingangsrechnungen) nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt behandelt werden sollte. In dieser abstrakten Formel ist die tatsächliche Verständigung bei vernünftiger Betrachtung zwanglos zu verstehen. Das tatsächliche Vorbringen des Klägers in seinen ihm nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 12. Juli 2006 und 10. August 2006 veranlasst den Senat nicht, die mündliche Verhandlung wiederzuöffnen. Denn danach wird die tatsächliche Verständigung so, wie sie zu verstehen ist, nur noch bestätigt. In dem vom Kläger nunmehr vorgelegten Betriebsprüfungsbericht vom 15. Oktober 1997 (Bl. 904 ff. GA) heißt es zum pauschalierenden Korrekturansatz nämlich (Abschnitt C Teil I Ziff. 11. 4, letzter Satz): "Die nicht abziehbaren Vorsteuern werden lt. Bp im Verhältnis der steuerpflichtigen Umsätze zu den Dienstleistungsumsätzen mit der XY-Stiftung geschätzt (vgl. Anlage 5)." Danach sollten also die nicht abziehbaren Vorsteuern in demselben Verhältnis zu den abziehbaren Vorsteuern stehen wie der Dienstleistungsumsatz (Innenumsatz) zu dem steuerpflichtigen Umsatz (Außenumsatz) der G. GmbH. Wenn überhaupt, dann machte einzig eine derartige Übertragung des Verhältnisses des Innenumsatzes zum Außenumsatz auf das Verhältnis der nicht abziehbaren Vorsteuern zu den abziehbaren Vorsteuern bei einer pauschalierenden, die Organschaft berücksichtigenden Korrektur Sinn. Etwas anderes vermag denn auch der Kläger nicht plausibel zu begründen. Richtig ist zwar, dass die Bezugnahme unter Ziff. 11.4 des Betriebsprüfungsberichts auf die Anlage 5 so zu verstehen ist, dass in dieser Anlage die unter Ziff. 5 verbalisierte Verhältnismäßigkeitsrechnung rechnerisch umgesetzt werden sollte. Diese Umsetzung ist jedoch ersichtlich fehlerhaft und deshalb nicht geeignet, dem vereinbarten pauschalierenden Korrekturansatz einen anderen Inhalt zu geben. In der Anlage 5 wurde nämlich nicht der Innenumsatz ins Verhältnis zu dem steuerpflichtigen Umsatz (dem Außenumsatz) gesetzt, sondern der Innenumsatz ins Verhältnis zu dem "Stpfl. Umsatz lt. Erkl.", also zu dem die Organschaft gerade noch nicht berücksichtigenden, aus Innen- und Außenumsatz bestehenden, Gesamtumsatz. Dies hatte zur Folge, dass der Anteil des Innenumsatzes und damit zwangsläufig der Anteil der nicht abziehbaren Vorsteuern zu gering bemessen wurde. Deutlich wird das rechnerische Versehen des Betriebsprüfers auch bei einem Vergleich der Korrektur der von der G. GmbH in Rechnung gestellten Umsatzsteuer (Anlage 4 des Betriebsprüfungsberichts) mit der Korrektur der abziehbaren Vorsteuer (Anlage 5 des Betriebsprüfungsberichts). Während in der Anlage 4 zutreffend der Gesamtumsatz um die Innenumsätze vermindert wird und nur der Differenzbetrag, also die Außenumsätze, als der Umsatzsteuer unterliegend behandelt werden, wird in der Anlage 5 der Innenumsatz dem Gesamtumsatz hinzuaddiert und derart eine zu hohe Bezugsgröße in Ansatz gebracht. Eine andere Erklärung als ein rechnerisches Versehen für eine derart unterschiedliche Vorgehensweise ist nicht ersichtlich. Dass die Berechnung in der Anlage 5 zum Betriebsprüfungsbericht fehlerhaft war, zeigt sich schließlich in der als Konsequenz der Umsatzsteuerkorrektur vorgenommenen Berechnung zum Forderungsverzicht der XY-Stiftung gegenüber der G. GmbH. Denn bei der dortigen Berechnung hat der Kläger gerade das Rechenwerk des Betriebsprüfers zur Korrektur der abziehbaren Vorsteuer nicht übernommen, sondern mit den Prozentsätzen gerechnet, die dem Verhältnis des Innenumsatzes zum Außenumsatz entsprechen.

37

Wie sich aus der Berechnung des Forderungsverzichts weiter ergibt, war dem Kläger die Fehlerhaftigkeit der Berechnungen des Betriebsprüfers und damit auch die Fehlerhaftigkeit seiner eigenen Berechnungen für die Veranlagungszeiträume 1994 bis 1996 bewusst.

38

Dass der Kläger bei der Korrektur der Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 1994 bis 1996 "analog" zu den Berechnungen des Betriebsprüfers vorgegangen ist, entlastet ihn nicht. Denn wer bei Offenlegung eines fehlerhaften Rechenganges bewusst ein dem Rechengang entsprechendes, somit falsches, Ergebnis mitteilt, nimmt billigend in Kauf, dass der Leser das falsche Ergebnis übernimmt, ohne den Rechengang zu überprüfen. Auch insoweit veranlassen die im Anschluss an die mündliche Verhandlung gefertigten Schriftsätze des Klägers nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Denn aus den als Anlagen BB 23 (Bl. 946 GA) und BB 25 (Bl. 948 GA) nunmehr vorgelegten Anlagen zu den korrigierten Umsatzsteuererklärungen ergibt sich nichts anderes als die "analoge" Vorgehensweise unter Offenlegung des fehlerhaften Rechenganges.

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Dass die fehlerhafte Berechnung des für die Korrektur des Vorsteuerabzuges maßgeblichen Umsatzanteils zu einer objektiven Steuerverkürzung geführt hat, ist unstreitig. Nur die Höhe ist streitig. An der Qualität des Verhaltens des Klägers ändert die quantitative Frage jedoch nichts. Zudem wählt der Kläger abermals eine falsche Bezugsgröße aus, wenn er seiner – fehlerhaften – pauschalierenden Berechnung eine betragsgenaue Berechnung gegenüberstellt. Bildet die tatsächliche Verständigung die Grundlage, ist der fehlerhaften pauschalierende Berechnung die pauschalierende Berechnung gegenüberzustellen, auf die man sich verständigt hat und die zwangsläufig zu einem höheren Anteil nicht abziehbarer Vorsteuern als die fehlerhafte Berechnung führt, weil mit der fehlerhaften Berechnung ein im Verhältnis zu den tatsächlichen Gegebenheiten geringerer Anteil der nicht zum Vorsteuerabzug berechtigenden Innenumsätze ermittelt wurde.

40

Es kann dahingestellt bleiben, ob die offene Übernahme des fehlerhaften Rechenganges steuerstrafrechtliche Relevanz hatte. Entscheidend ist, dass ein derart fragwürdiges Vorgehen der Leitbildfunktion eines Vorstandes nicht gerecht wird und dem Ansehen einer seriös auftretenden Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft erkennbar schadet.

41

b)

42

Auch bei der Erteilung des Testats bezüglich des Jahresabschlusses der G. GmbH für das Jahr 1997 hat sich der Kläger fehlerhaft und zugleich unseriös verhalten. Er hat bewusst einen nicht den Tatsachen entsprechenden Sachverhalt seinem Prüfungsbericht zugrunde gelegt und bestätigt. Hieran vermag die Einschätzung der Wirtschaftsprüferkammer, hinsichtlich des Forderungsverzichts in 1997 habe ein Ermessensspielraum vorgelegen, der den vom Kläger erteilten uneingeschränkten Bestätigungsvermerk vertretbar erscheinen lasse (Anl. BB 10), nichts zu ändern.

43

In der Bilanz der G. GmbH per 31. Dezember 1997 ist ein Forderungsverzicht per 22. Dezember 1997 in Höhe von TDM 2.839 berücksichtigt. In dem mit uneingeschränktem Bestätigungsvermerk versehenen Prüfungsbericht der Beklagten, unterzeichnet vom Kläger und Wirtschaftsprüfer N., heißt es hierzu (Anlage A 38): "Mit Vertrag vom 22. Dezember 1997 verzichtete die Treugeberin aus rechtlichen Gründen auf Forderungen gegen die Gesellschaft in Höhe von TDM 2.839. Die Erträge aus diesem Forderungsverzicht sind als

außerordentliche Erträge

erfasst." Für die Frage, ob der Kläger korrekt gehandelt hat, ist daher allein entscheidend, ob der im Prüfungsbericht genannte, in der Bilanz berücksichtigte Forderungsverzicht den Tatsachen entsprach. Da Bilanz und Prüfungsbericht auf den unter dem 22. Dezember 1997 unterschriebenen Forderungsverzicht (Anlage A 24) abstellen, ist es dementsprechend unerheblich, ob der XY-Stiftung überhaupt ein Erstattungsbetrag gegen die G. GmbH in Höhe gezahlter Umsatzsteuer zustand, im Wege ergänzender Vertragsauslegung oder nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage die XY-Stiftung so zu stellen war, dass ihr von vornherein kein Anspruch gegen die G. GmbH auf Erstattung von Umsatzsteuer in Höhe des Betrages zustand, der Gegenstand des Forderungsverzichts war, oder bereits am 18. Dezember 1997 ein Forderungsverzicht "dem Grunde nach" (mit der Absichtserklärung entsprechend dem Entwurf Anlage A 25) wirksam vereinbart worden ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob mit Bilanz und Prüfungsbericht der tatsächliche Sachverhalt wahrheitsgemäß dargestellt worden ist. Denn soweit Bewertungen von Tatsachen vorzunehmen waren, durften bei korrektem Vorgehen diese zu bewertenden Tatsachen nicht durch vorgetäuschte Tatsachen mit der Folge ersetzt werden, dass eine Überprüfung der eigentlich offen zu legenden Bewertung vereitelt wurde. Hier aber ergaben sich aus Bilanz und Prüfungsbericht die tatsächlichen Umstände, die eine Erfassung von TDM 2.839 als außerordentliche Erträge möglicherweise ebenfalls rechtfertigten, gerade nicht. Vielmehr wurde an Stelle der tatsächlichen Umstände mit einer rückdatierten Urkunde, die eine wertende Betrachtung der tatsächlichen Umstände nicht zuließ, gearbeitet.

44

Wie sich aus der Entstehungsgeschichte der rückdatierten Verzichtsurkunde ergibt, war dem Kläger auch die Rückdatierung bekannt. Der Kläger war unstreitig in die Berechnung der Höhe der Forderung, auf die laut Verzichtsurkunde verzichtet wurde, eingebunden. Diese Berechnung erfolgte erst im Jahr 1998 im Rahmen der im April 1998 durch die Beklagte aufgenommenen Jahresabschlussarbeiten. Da dem Kläger der Zeitpunkt der Aufnahme der Jahresabschlussarbeiten bekannt war, lag es im Übrigen für ihn auch auf der Hand, dass die den Verzichtsbetrag ausweisende Verzichtsurkunde rückdatiert sein musste, weil der G. GmbH das exakte Zahlenwerk erst nach Abschluss der Arbeiten vorgelegt wurde (Anlage A 27).

45

Ob der manipulierte Sachverhalt zu einer falschen Bilanz führte oder der tatsächliche Sachverhalt ein identisches Bilanzergebnis rechtfertigte, kann dahin stehen, da er an der Manipulation des Sachverhalts nichts ändert.

46

c)

47

Bereits die fehlerhafte Anwendung des pauschalierenden Korrekturansatzes bei den Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 1994 bis 1996 und die Zugrundelegung eines manipulierten Sachverhaltes bei der Prüfung des Jahresabschlusses 1997 rechtfertigen jedenfalls in ihrer Gesamtheit eine fristlose Kündigung des Dienstvertrages und auch die Abberufung des Klägers als Vorstand. Aufgrund der unseriösen und den strafrechtsrelevanten Bereich zumindest tangierenden Arbeitsweise des Klägers war es der Beklagten als seriös auftretender Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft nicht mehr zumutbar, bis zum 31. Dezember 2004 das Dienstverhältnis mit dem Kläger in einer Position, in der dieser als Vorstand und Niederlassungsleiter auch eine Leitbildfunktion innehatte, fortzusetzen. Daraus folgt, dass zugleich ein wichtiger Grund für die Abberufung des Klägers als Vorstand vorlag. Dass das Verhalten des Klägers aus einer Zeit stammt, in der er noch nicht zum Vorstand der Beklagten bestellt war und der gekündigte Dienstvertrag vom 30. November 2001 noch nicht abgeschlossen war, macht seine Untragbarkeit nicht zu einer Ertragbarkeit für die Beklagte, zumal er auch seinerzeit schon in leitender Funktion für die Beklagte tätig war.

48

Einer Abmahnung bedurfte es nicht, weil die Untragbarkeit des Klägers nicht mehr abwendbar war.

49

d)

50

Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt. Der Aufsichtsrat als das zur Kündigung berufene Kollegialorgan der Beklagten hat nicht mehr als zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung von dem die Kündigung rechtfertigenden Verhalten des Klägers Kenntnis erhalten.

51

e)

52

Die Angabe der Kündigungsgründe gehört nicht zum notwendigen Inhalt einer Kündigungserklärung. Entscheidend ist, dass die die Kündigung rechtfertigenden Umstände bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorliegen, so dass auch das Nachschieben bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorliegender, dem Aufsichtsrat erst später bekannt gewordener Kündigungsgründe möglich ist (vgl. BGH, WM 2004, 127, 128).

53

2. zur Berufung des Klägers

54

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

55

Wie der Kläger im Senatstermin klargestellt hat, stehen seine auf Schadensersatz gerichteten Anträge unter der innerprozessualen Bedingung, dass der Senat die Kündigung vom 9. Dezember 2003 als nicht wirksam ansieht. Diese Bedingung ist nicht erfüllt, so dass die genannten Hilfsanträge keiner Entscheidung bedürfen. Es verbleibt lediglich der Anspruch auf Zahlung restlicher Tantieme für 2002.

56

Dieser Anspruch ist unbegründet. Nach § 2 Abs. 3 des Dienstvertrages vom 30. November 2001 sollte der Kläger für das Jahr 2002 als fixe Tantieme einen Betrag in Höhe von 64.000 € erhalten. Dieser Betrag ist dem Kläger unstreitig ausgezahlt worden. Die Voraussetzungen, unter denen nach § 2 Abs. 3 des Dienstvertrages weitere Tantieme zu zahlen war, liegen nicht vor. Denn die Gesellschaft hat im Jahr 2002 eine nach § 2 Abs. 5 zu berechnende Umsatzrendite von 10 % unstreitig nicht erreicht.

57

Eine wirksame Vertragsänderung hat der Kläger schon nicht schlüssig dargelegt. Denn hierzu hätte die Beklagte, worauf sie mit Schriftsatz vom 12. September 2005, S. 10 f. = Bl. 615 f. GA, zutreffend hingewiesen hat, durch ihren Aufsichtsrat vertreten werden müssen (§ 112 AktG). Eine Beteiligung des Aufsichtsrats an einer Vertragsänderung ist jedoch nicht ersichtlich. Darüber hinaus würde es an der Einhaltung der nach § 9 Abs. 1 Satz 1 des Dienstvertrages notwendigen Schriftform fehlen, die nach Satz 2 dieser Vertragsbestimmung nicht konkludent abbedungen werden konnte (zur Wirksamkeit einer solchen qualifizierten Schriftformklausel vgl. BGH, WM 1976, 717, 718; BFH, BB 1992, 51; BAG, NJW 2003, 3725, 3727; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 125 Rdnr. 14 a.E.). Ob die standortbezogenen Berechnungen des Klägers fehlerhaft sind, weil – wie die Beklagte einwendet – die standortbezogene Umsatzrendite nicht nach Abzug der Tantiemen berechnet wurde, kann nach alledem dahingestellt bleiben.

58

3.

59

Auch soweit vorstehend auf die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze der Parteien nicht eingegangen worden ist, ist die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht veranlasst.

60

III.

61

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 91 a Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

62

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

63

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

64

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf

bis zu 220.000 €

festgesetzt. Hiervon entfallen auf die Berufung des Klägers bis zu 65.000 € und auf die Berufung der Beklagten bis zu 155.000 €.