Oberlandesgericht Naumburg ()
Urteil vom 2010-02-25, Aktenzeichen 1 U (Kart) 89/09

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20.07.2009 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Magdeburg teilweise abgeändert:

Die Beklagte bleibt verurteilt, einen erstrangigen Teilbetrag i.H.v. 25.237,12 € nebst Tagenszinsen von 0,81 € seit 31.05.2002 auf 3.586,37 €, 0,46 € seit 06.03.2002 auf 2.806,91 €, 0,09 € seit 26.02.2002 auf 800,81 €, 0,42 € seit 12.11.2002 auf 4.407,14 €, 0,97 € seit 14.11.2002 auf 10.281.77 €, 0,30 € seit 14.11.2002 auf 3.354,12 € an die Nebenintervenientin, Rechtsanwältin S. St., M. Straße 86, H. zu zahlen.

Die Beklagte bleibt verurteilt, an den Kläger weitere 20.886,78 € nebst 4 % Zinsen seit dem 12.03.1999 zu zahlen.

In Höhe eines weiteren Klagebetrages von 27.582,66 € ist die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt.

Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Das Teilurteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger bzw. die Nebenintervenientin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Beschwer der Parteien übersteigt jeweils 20.000,00 €.

Gründe

A.

1

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche geltend.

2

Er betrieb mit seinem damaligen Sozius M. unter der Firma „F. “ in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der ursprünglichen Klägerin (kurz: „F. “), Stadtfernsehen in H. . Mit Vertrag vom 12.04.1999 vereinbarten die Gesellschafter das Ausscheiden des Dr. M. aus der GbR dergestalt, dass „die GbR“ durch den heutigen Kläger als verbliebenen Gesellschafter fortgeführt werden sollte, und der ausscheidende Gesellschafter auf eine Auseinandersetzung verzichtete.

3

Im Rahmen eines Pilotprojektes „kommerzielles Kabelfernsehen in Sachsen-Anhalt“ speiste die F. ab Dezember 1997 das von ihr produzierte Programm in das private Breitbandkommunikationsnetz der Beklagten ein, die in H. 80 000 Kabelanschlüsse für Wohnungen bereithielt. Die Übertragung des Programms vom Studio der Klägerin zur sogenannten „Kopfstelle“ des Kabelnetzes der Beklagten erfolgte über eine Richtfunkverbindung auf einer Frequenz, deren Nutzung der Beklagten mit Bescheid des Bundesamtes für Post und Telekommunikation vom 22. Oktober 1997 für „Reportagezwecke“ genehmigt worden war (Anlage B3, Anlagenband Bl. 143). Im Rahmen des Erteilungsverfahrens hatte die Beklagte mit der ausstellenden Behörde abgesprochen, dass die zugeteilte Frequenz nach einem halben Jahr Probebetrieb als fester Richtfunkzubringer nur noch als Reportagefrequenz genutzt werden dürfe. Der Klägerin wurde am 20.08.1997 eine zunächst auf zwei Jahre befristete Lizenz zur Veranstaltung eines wöchentlich mindestens 30-minütigen lokalen Fernsehprogramms im Verbreitungsgebiet der Stadt H. erteilt.

4

Unmittelbar nachdem die Klägerin am 15.07.1998 gegen 18.30 Uhr auf Verlangen der W. einen von dieser zu verantwortenden Beitrag gesendet hatte, der sich kritisch mit der Erhöhung der Gebühren für Kabelnutzer - und damit namentlich auch die Mieter der W. - durch die Beklagte auseinandersetzte, schaltete die Beklagte die Richtfunkfrequenz ab. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.07.1998 widerrief die Klägerin anschließend die „Gestattung, das Breitbandkabelnetz der S. GmbH in H. für die Einspeisung eines TV-Programms zu gebrauchen, mit sofortiger Wirkung“.

5

Sie verwies zur Begründung u.a. auf den nach ihrer Ansicht „jederzeit widerrufbaren Betriebsversuch“, auf die Nichterfüllung der Grundanforderungen hinsichtlich Programmschema und Qualität durch die F., sowie auf die Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten und die mangelnde finanzielle Ausstattung der F. . Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das genannte Schreiben Bezug genommen (Bd. II Bl. 31 d. A.)

6

Die Gesellschafter der ursprünglichen Klägerin erwirkten u.a. am 20.07.1998 vor dem Landgericht H. eine einstweilige Verfügung, mit der der Beklagten die Einspeisung des Programms der Klägerin in ihr Netz aufgegeben wurde. Mit Urteil vom 08.10.1998 wurde diese einstweilige Verfügung allerdings aufgehoben, weil die Klägerin die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO versäumt hatte. Auf Betreiben der Klägerin erging weiterhin am 01.10.1998 ein Bescheid der Landeskartellbehörde, mit der der Beklagten aufgegeben wurde, das Fernsehsignal der Antragstellerin bis einschließlich 08.10.1998 in ihr Kabelnetz einzuspeisen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 09.07.1999 zurückgewiesen. Ab dem 06.10.1998 wurde das Programm der Klägerin wieder in das Netz der Beklagten eingespeist und der Sendebetrieb zunächst wieder aufgenommen, bis der Landesrundfunkausschuss eine Verlängerung der Sendelizenz ablehnte, so dass die Sendung des lokalen Fernsehens am 25.01.2000 eingestellt werden musste.

7

Die ursprüngliche Klägerin machte für den Zeitraum vom 16.07. bis einschließlich 05.10.1998 Schadensersatz geltend. Sie vertrat die Ansicht, dass zwischen den Parteien ein Vertrag bestanden habe, durch den ihr unwiderruflich die Einspeisung zumindest während des zweijährigen Probebetriebes gestattet worden sei. Eine Abmahnung oder Hinweise darauf, dass die Firma F. selbst sich um die Heranführung der Signale an die Kopfstation kümmern müsse, habe es vor dem 16.07.1998 nicht gegeben. Im Übrigen habe die Beklagte eine marktbeherrschende Stellung inne und habe die Verbreitung der Sendung von F. nur unterbunden, weil am 15.07.1998 ein kritischer Sendebeitrag der W. ausgestrahlt worden sei. Die F. bezifferte ihre Ansprüche zunächst auf 434.007,15 DM.

8

Die Beklagte ist der Klageforderung mit der Begründung entgegengetreten, sie habe die Erlaubnis zur Einspeisung des Stadtfernsehprogramms nur widerruflich erteilt. Die Abschaltung der Klägerin sei erfolgt, weil ihr die weitere Abnahme des Signals tatsächlich und rechtlich nicht mehr möglich gewesen sei. Es sei ihr nicht zuzumuten gewesen, die Übertragung der Sendung der Klägerin zu ihrer Kopfstation durch die Inanspruchnahme einer Reportagefrequenz zu gewährleisten, zumal ihr deren weitere Nutzung nachträglich durch Schreiben der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 24.07.1998 untersagt worden sei.

9

Sie habe die Klägerin deshalb mehrfach darauf hingewiesen, dass es ihre Sache sei, die technische Verbindung zu gewährleisten, da sie ansonsten mit einer Abschaltung rechnen müsse. Die Beklagte hat sich überdies auf eine Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die ursprüngliche Klägerin berufen und hat ferner behauptet, die dargelegten Einnahmeverluste seien nicht als Schaden anzusehen, da ihnen erhebliche ersparte Aufwendungen und Betriebskosten gegenüber stünden.

10

Das Landgericht hat die Klage zunächst in Höhe von 17.492,65 DM abgewiesen und die Beklagte im Wege des Teilurteils verurteilt, an die Klägerin 152.848,00 DM nebst gesetzlicher Zinsen zu zahlen. Durch die rechtswidrige Verweigerung der Einspeisung ihres Fernsehprogramms in das Netz der Beklagten sei ein Schaden jedenfalls in der genannten Höhe entstanden.

11

Auf die Berufung der Beklagten hat der Senat das am 07.01.2000 verkündete Teilurteil des Landgerichts Magdeburg aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden war. Im Umfang der Aufhebung wurde die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Magdeburg zurückverwiesen.

12

Gegen die F. bzw. den heutigen Kläger wurden eine Reihe von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen erlassen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung im Schriftsatz vom 09.10.2003 verwiesen (Bd. VI, BI. 93 d. A.), so dass der Klageantrag teilweise auf Zahlung an die betroffenen Gläubiger lautete. Die ursprüngliche Klägerin hat fortan einen erstrangigen Teilbetrag in Höhe von 25.237,12 € geltend gemacht, der in unterschiedlichen Teilbeträgen mit unterschiedlichen Zinsen an verschiedene Rechtsanwälte gezahlt werden sollte, und außerdem beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 187.723,36 € nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

13

Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat die Kammer Beweis erhoben. Unter Abweichung von den gestellten Anträgen hat die Kammer die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 2.728,25 € nebst 4 % Zinsen seit dem 12.03.1999 zu zahlen, und an den damaligen Nebenintervenienten weitere 25.237,12 € nebst Zinsen. Im Übrigen wurde die Klage über den durch Teilurteil der Kammer vom 07.01.2000 aberkannten Betrag hinaus in Höhe von weiteren 184.995,11 € abgewiesen.

14

Nachdem gegen dieses zweite Urteil vom 27.11.2003 beide Parteien Berufung eingelegt hatten, hat der Senat erneut über die Sache verhandelt. Wieder musste der Senat die landgerichtliche Entscheidung aufheben. Er hat die Sache mit Urteil vom 24.01.2005 zur Fortsetzung der Beweisaufnahme an die Kammer zurückverwiesen (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Zurückverweisung beruhte im Einzelnen darauf, dass das Landgericht nach Ansicht des Senats unter Außerachtlassung der Hinweise im Urteil vom 29.09.2000 die Anspruchsberechtigung der ursprünglichen Klägerin (GbR) zu Unrecht bejaht hatte. Auch sei die Kammer unter Verletzung des § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO von dem Klageantrag abgewichen und habe dem damaligen Nebenintervenienten Ansprüche zugesprochen, die ihm unstreitig nicht oder nicht allein zustehen. Das Landgericht habe schließlich auch über die Entstehung des Schadens und die Schadenshöhe in verfahrensfehlerhafter Weise entschieden.

15

Nach der erneuten Zurückverweisung hat das Landgericht das Verfahren unter Verwertung der früheren Beweisaufnahmen fortgesetzt.

16

Der Kläger hat seine Klage fortan beschränkt auf bereits entstandene Schäden die sich daraus ergeben hätten, dass bereits vereinbarte Werbebeiträge nicht mehr hätten gesendet werden können. Es handele sich dabei um die Gesamtbeträge von 27.965.37 € sowie weitere 45.741,19 €. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 17.02.2004 verwiesen (Bd. VII, Bl. 41 d. A.). Ersparte Aufwendungen seien im Wesentlichen nicht angefallen. So habe die F. lediglich die Zahlungen an die Produktionsfirma T. erspart, soweit die betroffenen TV-Produktionen nicht mehr hätten erstellt werden können. Eigenes Personal sei weiter vorgehalten worden, weil man immer davon ausgegangen sei, dass der Sendebetrieb umgehend wieder aufgenommen werden könne.

17

Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt,

18

die Beklagte zu verurteilen, einen erstrangigen Teilbetrag der Klage i.H.v. 25.237,12 € nebst Tagenszinsen von 0,81 € auf 3.586,37 €, 0,46 € auf 2.806,91 €, 0,09 € auf 800,81 €, 0,42 € auf 4.407,14 €, 0,97 auf 10.281.77 €, 0,30 € auf 3.354,12 € an die Nebenintervenientin, Frau Rechtsanwältin S. St., M. Straße 86, H., zu zahlen,

19

die Beklagte ferner zu verurteilen, an den Kläger weitere 48.469,44 € nebst Zinsen von 4 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.03.1999 zu zahlen.

20

Die Beklagte hat beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Die Nebenintervenientin hat keinen Antrag gestellt.

23

Die Beklagte hat nach wie vor die Ansicht vertreten, es sei Sache der F. gewesen, die Sendesignale zur Kopfstation des Kabelnetzes der Beklagten zu befördern. Die F. sei darauf oft hingewiesen worden. Grund für die Abschaltung sei nicht etwa der unerfreuliche Sendebeitrag der W. gewesen, sondern der Umstand, dass sich die F. nicht um die technische Seite der Zuführung der Signale gekümmert habe. Die Beklagte bestritt ferner die Entstehung des geltend gemachten Schadens, da es sich bei den Werbeverträgen um Scheinverträge gehandelt habe, deren Vollzug gar nicht ernsthaft ins Auge gefasst worden sei. Im Übrigen habe die F. selbst gar keine Fernsehsendungen und Werbesendungen produzieren können, sondern dies über die Produktionsfirma T. getan. Diese Firma aber sei im Juli 1998 bereits überschuldet gewesen. Im Übrigen sei es zu einer Vermischung der Finanzmittel, der Ressourcen und der sonstigen Einrichtungen beider Firmen gekommen, weil die handelnden Personen teilweise identisch gewesen seien. Die Beklagte hat außerdem die Ansicht vertreten, die F. treffe jedenfalls ein Mitverschulden, weil nach Abschaltung weitere Verträge akquiriert worden seien. Diesen Umstand müsse der Kläger sich auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch anrechnen lassen.

24

Der Kläger hat hierauf erwidert, eine Vermischung der Ressourcen von T. und der F. habe es nicht gegeben. Er hat ferner darauf verwiesen, dass eine Verbindung zur Kopfstation des Kabelnetzes alternativ auch über ein Glasfaserkabel möglich gewesen sei, mit erheblich geringeren Kosten, die von dem Landesrundfunkausschuss getragen worden wären.

25

Das Landgericht hat umfangreich Beweis erhoben durch Einvernahme von Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens.

26

Auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme hat die Kammer den zuletzt noch gestellten Klageanträgen mit Urteil vom 20.07.2009 in vollem Umfang stattgegeben. Das Landgericht hat zunächst eine Haftung dem Grunde nach bejaht.

27

Nach Zurückverweisung gem. § 538 ZPO sei das Gericht erster Instanz an die vom Berufungsgericht geäußerten Rechtsansichten gem. § 563 Abs. 2 ZPO in analoger Anwendung gebunden. Das Oberlandesgericht habe in seinem Urteil vom 15.02.2005 festgestellt, dass die Abschaltung des Fernsehprogramms der F. pflichtwidrig gewesen sei. An diese Rechtsansicht sei die Kammer gebunden, teile aber im Übrigen die vom Oberlandesgericht begründete Auffassung auch. Unabhängig davon, ob die F. und die Beklagte einen längerfristigen Vertrag zur Einspeisung geschlossen hätten, sei jedenfalls die Abschaltung am 16.07.1998 schon allein deshalb pflichtwidrig gewesen, weil sie ersichtlich als Reaktion auf die Sendung des Beitrages der W. am 15.07.1998 vorgenommen worden sei. Selbst wenn es andere Gründe für die Abschaltung gegeben hätte, so meint die Kammer wohl, sei angesichts der tatsächlichen Zurverfügungstellung der Frequenz außerdem eine hinreichend klare und bestimmte Fristsetzung notwendig gewesen mit dem Hinweis darauf, dass nach fruchtlosem Ablauf der Frist eine Abschaltung vorgenommen werde.

28

Die Schadensberechnung des Klägers hat das Landgericht als schlüssig und plausibel angesehen und nachvollzogen. Die hiergegen vorgebrachten Einwände der Beklagten hat die Kammer teilweise als nicht zutreffend, teilweise als unsubstantiiert bewertet. Nicht substantiiert sei die Behauptung der Beklagten, die F. habe gar keine Werbesendung mehr ausstrahlen können, weil zumindest die T. in wirtschaftlichen Schwierigkeiten gesteckt habe. Die Behauptung, es habe sich um Scheinverträge gehandelt, habe die beweispflichtige Beklagte nicht nachgewiesen. Weder aus den Zeugenaussagen noch aus den Feststellungen des Sachverständigen V., der die vorliegenden Video-Kassetten untersucht habe, hätten sich Anhaltspunkte für einen Scheincharakter der Werbeverträge ergeben.

29

Soweit die Beklagte abzuziehende Produktionskosten eingewandt habe, sei davon auszugehen, dass jedenfalls ab etwa Mai 1998 die Firma T. nicht mehr für die F. produziert habe, da zu diesem Zeitpunkt die wesentlichen Mitarbeiter schon von ihr übernommen worden seien, wie die Beweisaufnahme ergeben habe. Bei der ursprünglichen Klägerin seien aber Ersparungen nur eingetreten, wenn tatsächlich Produktionskosten entfallen wären. Angesichts des Umstandes, dass die F. aber sowohl Personal als auch Material „auf Verschleiß gefahren“ habe sei nicht zu erkennen, wodurch Kosten eingespart worden sein sollten.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere hinsichtlich des Beweisergebnisses sowie des Vorbringens der Parteien, wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

31

Gegen das Urteil vom 20.07.2009 hat die Beklagte Berufung eingelegt. Sie wirft dem Landgericht prozessuale Fehler vor und hält die Begründung der Verurteilung insgesamt nicht für tragfähig. So habe sich die Kammer rechtsfehlerhaft an die Feststellung des Senats in dem Urteil vom 15.02.2005 insoweit gebunden gefühlt, als der Senat die Abschaltung des Fernsehprogramms von der F. als pflichtwidrig angesehen habe. Die Beklagte rügt auch einen Verstoß der Kammer gegen § 139 ZPO wegen Missachtung des Verbots von Überraschungsentscheidungen. Hinsichtlich der Entstehung eines Schadens und hinsichtlich der Schadenshöhe habe der Senat in seiner Entscheidung vom 15.02.2005 ausdrücklich festgestellt, dass eine konkrete Schadensberechnung nur erfolgen könne bei einer klaren wirtschaftlichen Trennung der Produktionsfirma T. und der früheren Klägerin. In der angefochtenen Entscheidung stelle die Kammer nun für die Beklagte überraschend fest, es komme im Gegensatz zur bisherigen Entwicklung nach der nunmehrigen Beweisaufnahme nicht mehr auf die Frage an, inwieweit die Aktivitäten zwischen F. und T. vermischt gewesen seien.

32

Das Landgericht habe, so meint die Beklagte weiter, einen wesentlichen Teil ihres entscheidungserheblichen Vortrages übergangen. Sie habe vorgetragen, dass die F. durch ausschließlich eigene Verursachung in der Zeit vom 20.07. bis 01.09.1998, und somit für mehr als die Hälfte des streitgegenständlichen Zeitraums, nicht habe produzieren können, weil die ursprüngliche Klägerin in diesem Zeitraum eine Sommerpause ihres Senders eingelegt habe und umgezogen sei, um ihr Programm in neuen Formen vorzubereiten.

33

Ferner meint die Beklagte, maßgebliches Gewicht komme der Aussage des Zeugen Ls. zu. Er sei als Prokurist der Beklagten verantwortlich für die Einspeisung des Senders F. in das Kabelnetz der Beklagten gewesen und habe bekundet, dass Voraussetzung für die Einspeisung des Senders der Klägerin die Übermittlung bestimmter Unterlagen und das Vorhandensein der notwendigen technischen Einrichtungen bei der Klägerin zur Heranführung des Programms von dem Sender an die Kopfstation der Beklagten gewesen sei. Dazu habe es eine grundlegende Korrespondenz sowie wiederholte Telefonate mit entsprechenden Ermahnungen zwischen ihm und Herrn B. gegeben. Er habe immer wieder auf die Erfüllung der Absprachen und Voraussetzungen durch die Klägerin gedrängt, vor allen Dingen auf die Schaffung der technischen Einrichtungen für die Heranführung des Programms von dem Sender zur Kopfstation der Beklagten durch die Klägerin, die diese selbst hätte erstellen müssen, sowie auf den Nachweis der Sendelizenz. Durch die Korrespondenz und die Telefonate mit Herrn B. sei völlig klar gewesen, was binnen welcher Frist von der Klägerin gefordert worden sei. Er habe schließlich darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen bis Juni 1998 gegeben sein müssten und der Sender, für den Fall, dass dies nicht geschehe, abgeschaltet werden müsse. Um einem Konflikt mit der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post zu entgehen, sei die Abschaltung nötig gewesen, was der Zeuge Le. als zuständiger Referent der Behörde bestätigt habe. Wäre die Abschaltung nicht am 16.07.1998 erfolgt, hätte sie auf jeden Fall direkt nach dem Schreiben der Regulierungsbehörde vom 24.07.1998 erfolgen müssen. Einer erneuten Abmahnung habe es angesichts der vorangegangenen Umstände nicht mehr bedurft.

34

Im Übrigen, so argumentiert die Beklagte, habe sie der F. nicht etwa die Einspeisung des Sendesignals in ihr Kabelnetz verwehrt, zu der sie kartellrechtlich verpflichtet sei, sondern nur die überobligatorisch gewährte Unterstützung bei der Zuführung des Sendebeitrags zur Kopfstation der Beklagten, die eigentlich - so meint die Beklagte - von der F. selbst hätte geleistet werden müssen.

35

Die Beklagte vertieft schließlich hilfsweise ihren Vortrag zum überwiegenden Mitverschulden der F. . Denn dem Kläger sei bewusst gewesen, dass er akquirierte Werbeverträge überhaupt nicht habe erfüllen können, weil er ab Juli 1998 mit der Sendeabschaltung habe rechnen müssen und bei dem Abschluss der streitgegenständlichen Werbeverträge unstreitig noch nicht einmal über eine eigene gültige Sendelizenz verfügt habe. Gleichwohl unbedingt abgeschlossene Verträge unterfielen allein dem geschäftlichen Risikobereich des Klägers.

36

Den nach ihrer Ansicht gravierendsten Fehler des angegriffenen Urteils sieht die Beklagte darin, dass die Kammer ihre Entscheidung auf die Annahme stützt, die Produktionsfirma T. habe in dem streitgegenständlichen Zeitraum überhaupt nicht mehr für die Klägerin produziert. Die Kammer übersehe dabei, dass die Klägerin ihre Ansprüche wesentlich mit der Zusammenarbeit zwischen ihr und der T. stütze. Der Kläger mache unverändert Ansprüche aus Verträgen geltend, für die keine Rechnungen der T. vorlägen und die der Kläger deshalb mit pauschalierten Schätzungen abgerechnet habe.

37

Die Beklagte beantragt,

38

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

39

Der Kläger beantragt,

40

die Berufung zurückzuweisen.

41

Die Nebenintervenientin stellt keinen Antrag.

42

Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Landgerichts und hält die Berufung der Beklagten für unzulässig, weil im Berufungsschriftsatz der Beklagten vom 13.08.2009 als Berufungsführer Herrn D. K. bezeichnet worden sei, und nicht die Beklagte selbst.

43

Zur Bindungswirkung des Senatsurteils vom 15.02.2005 weist der Kläger darauf hin, dass dieser die Feststellung des Landgerichtes nur insoweit bestätigt habe, als eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten bestanden habe, das Programm mit der ursprünglichen Klägerin in das Netz der Beklagten einzuspeisen, und die Beklagte hiergegen verstoßen habe. Der Kläger meint ferner, im Hinblick auf die beklagtenseits behauptete Verflechtung der F. mit der Produktionsfirma trage die Beklagte die Beweislast dafür, dass die von ihr behauptete fehlende wirtschaftliche Trennung des Unternehmens der früheren Klägerin sowie der T. im streitgegenständlichen Zeitraum vorgelegen habe. Diesen Beweis habe die Beklagte nicht erbracht. Dass die Aussagen der Zeugen Ln. und Rg. in der mündlichen Verhandlung vom 25.02.2003 im Sinne der Beklagten unergiebig gewesen seien, habe bereits der Senat mit Urteil vom 15.02.2005 aufgezeigt. Von einer Überraschungsentscheidung zu Lasten der Beklagten könne damit keine Rede sein, auch nicht unter den Gesichtspunkten der Beweislastumkehr, denn der bisherige Vortrag der Beklagten zu der angeblichen wirtschaftlichen Verflechtung sei nach wie vor nicht ausreichend, um nunmehr dem Kläger die Beweislast für die rechtliche und wirtschaftliche Trennung beider Firmen im streitgegenständlichen Zeitraum aufzuerlegen.

44

Der Kläger ist der Ansicht, die Aussage des Zeugen G. Ls. in der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2007 sei unergiebig im Sinne der Behauptungen der Beklagten. Der Zeuge Ls. habe nicht nachvollziehbar erläutern können, weshalb die Abschaltung zuletzt derart plötzlich habe vorgenommen werden müssen. Davon, dass die ursprüngliche Klägerin gemäß dem Vortrag der Beklagten aufgefordert worden sei, die technische Voraussetzungen für das Heranführen des Programmsignals von dem Sender zur Kopfstation der Beklagten zu schaffen, sei in der Aussage des Zeugen keine Rede gewesen.

45

Der Kläger widerspricht auch nach wie vor dem Mitverschuldenseinwand der Beklagten. Gegen die Argumentation der Beklagten spreche nicht nur die Rechtswidrigkeit der Abschaltung selbst, sondern auch der Umstand, dass die ursprüngliche Klägerin im Hinblick auf die erwirkte einstweilige Verfügung davon ausgehen durfte, alsbald wieder angeschaltet zu werden. Wenn diese von der Beklagten nicht rechtzeitig umgesetzt worden sei, weil sie sich nicht rechtstreu verhalten habe, so könne hieraus kein Mitverschuldenseinwand konstruiert werden.

46

Die Behauptungen über eine angebliche Sommerpause und einen Umzug der F. im streitgegenständlichen Zeitraum seien von der Beklagten „ins Blaue hinein" aufgestellt worden und entsprächen nicht den Tatsachen. Zum anderen setzte ein Umzug keine Betriebsschließung voraus und auch in einer etwaigen Sommerpause hätte die frühere Klägerin weiter produzieren können.

47

Für die noch nicht produzierten insgesamt 13 Einzelwerbeverträge verweist der Kläger auf seine Berufungsbegründung vom 17.02.2004, in der er im Einzelnen dargelegt habe, welche Produktions- bzw. Buchentwicklungskosten von den Vertragssummen in Abzug zu bringen seien. Ob es sich bei den aufgelisteten Kosten-Anteilen um solche handelte, die für die Firma T. kalkuliert waren oder ob die Kosten auf Seiten der früheren Klägerin selbst entstanden seien bzw. entstanden wären, sei nicht entscheidend. Wie bereits zuvor beruft sich der Kläger insoweit noch einmal vorsorglich auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweise dafür, dass die dargelegten Kostenbeträge angemessen seien. Die Einsparungen bei den noch nicht produzierten Beiträgen nach der Übernahme der Produktion seien, da das Material zuletzt auf Verschleiß gefahren worden sei, sogar geringer als berechnet. Der Kläger meint darum, er habe bei seiner Schadenberechnung für die streitgegenständlichen, noch nicht produzierten Einzelverträge schon mehr abgezogen, als er hätte abziehen müssen.

48

In ihrer Replik weist die Beklagte nochmals darauf hin, dass nach ihrer Stufendarstellung zum technischen Sendeablauf eine Einspeisung im engeren Sinne niemals durch irgendwelche technischen Behinderungsmaßnahmen an der Kopfstation ausgeschlossen worden sei. Vielmehr sei der Zugang zu dem Kabelnetz an der Kopfstation stets „geöffnet" und nutzbar gewesen, wenn die frühere Klägerin nur technische Einrichtungen für die Heranführung der Sendebeiträge vom Studio des Senders bis an die Kopfstation der S. AG installiert hätte.

49

Zur behaupteten Sommerpause und zum Umzug des Senders im streitgegenständlichen Zeitraum repliziert die Beklagte mit dem prozessualen Argument, der Kläger habe den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren nicht bestritten. Sein Bestreiten im Berufungsverfahren, sei als verspäteter neuer Vortrag zurückzuweisen.

50

Die von dem Kläger zunächst eingelegte Berufung II beruhte ausschließlich auf einem Rubrumsfehler des Landgerichts und wurde nach der am 09.10.2009 beschlossenen Rubrumsberichtigung mit Schriftsatz vom 04.11.2009 zurückgenommen.

51

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

52

Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

53

Zwar ist das Rubrum des Urteils des LG Magdeburg vom 20.07.2009 unrichtig. Aus Tenor, Tatbestand und Entscheidungsgründen des Urteils folgt aber eindeutig, dass Beklagte des erstinstanzlichen Verfahrens die S. Servicekabel AG ist und die Auslegung ergibt, dass diese auch Berufungsklägerin sein soll, da nur sie durch das Urteil beschwert ist. Dass die Beklagte in der Berufungsschrift das unrichtige Rubrum des angegriffenen Urteils übernommen hat, steht dem nicht entgegen und diente nach ihrer Darstellung lediglich zur korrekten Bezeichnung gem. § 519 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und zur Identifizierung der Berufungsschrift mit dem angefochtenen Urteil. Entgegen der Ansicht des Klägers ist dies nicht zu beanstanden. Die fehlerhafte Parteibezeichnung konnte daher ohne Weiteres durch den Senat wie geschehen mit Beschluss vom 09.10.2009 berichtigt werden (vgl. zur versehentlichen Falschbezeichnung BGH, NJW 96, 320).

C.

54

In der Sache hat die Berufung jedoch nur insoweit Erfolg, als der Schadensersatzanspruch des Klägers hinsichtlich eines Teilbetrages von 27.582,66 € noch nicht entscheidungsreif ist. In Höhe einer Teilforderung von 46.123,90 € ist die Berufung der Beklagten unbegründet.

I.

55

Die von der Beklagten erhobenen Vorwürfe neuerlicher Verfahrensfehler in der jüngsten Entscheidung des Landgerichts vom 20.07.2009 sind teilweise nicht gerechtfertigt und führen im Übrigen nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

56

1. Bindungswirkung der Zurückverweisung:

57

a) Weist das Berufungsgericht den Rechtsstreit nach § 538 ZPO an die Kammer zurück, so gilt § 563 Abs. 2 ZPO entsprechend (vgl. BGHZ 51, 135). Die Bindungswirkung betrifft aber nur die rechtliche Beurteilung durch das Oberlandesgericht, die der Aufhebung des Urteils der Kammer zu Grunde liegt und zur Zurückverweisung geführt hat („ratio decidendi“). Sie erstreckt sich nicht auf sonstige Feststellungen und Voraussetzungen, die keine Rechtssätze darstellen (BGH, MDR 1982, 399). Die Bindungswirkung entfällt für das Instanzgericht, wenn sich der Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht ändert (vgl. BGH, VersR 1990, 1348 f.).

58

b) Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung eine Bindungswirkung auf Grund der Zurückverweisung zwar nicht im Sinne einer Feststellung der Haftungsverpflichtung dem Grunde nach, sondern nur hinsichtlich der rechtlichen Würdigung der damals vorliegenden Tatsachen im Hinblick auf die Pflichtverletzung angenommen. Ausdrücklich hat der Senat aber den Schadensersatzanspruch der Klägerin damals als dem Grunde und der Höhe nach nicht entscheidungsreif angesehen. Da der Senat gerade kein Grundurteil erlassen hat, stand der Anspruch auch dem Grunde nach noch nicht fest. Wenn das Landgericht gleichwohl eine prozessuale Bindungswirkung bejaht hat, weil der Senat die Abschaltung des Fernsehprogramms der F. als pflichtwidrig angesehen hat, irrt das Landgericht über den Umfang der Bindungswirkung. Der Senat war in seiner aufhebenden Entscheidung insoweit nur dem Landgericht gefolgt, die Zurückverweisung beruhte also hierauf gerade nicht. Daher trat in dieser Rechtsfrage auch keine Bindung ein.

59

c) Dieser Fehler des Landgerichts wirkte sich jedoch nicht aus, weil die Kammer trotzdem die Voraussetzungen einer Pflichtverletzung der Beklagten geprüft und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aus eigener Überzeugung bejaht hat. Das angegriffene Urteil beruht also nicht auf dem Irrtum über die Bindungswirkung.

60

2. Auch den Vorwurf der Überraschungsentscheidung erhebt die Beklagte zu Unrecht:

61

a) Die Beklagte rügt als Verstoß gegen § 139 ZPO, dass die Kammer hinsichtlich der Entstehung eines Schadens und hinsichtlich der Schadenshöhe von der Ansicht des Senats in seiner Entscheidung vom 15.02.2005 abgewichen sei, wonach eine konkrete Schadensberechnung nur erfolgen könne bei einer klaren wirtschaftlichen Trennung der Produktionsfirma T. und der früheren Klägerin.

62

b) Die Rüge einer Überraschungsentscheidung ist eindeutig unbegründet, denn die Kammer hat mit Hinweisbeschluss vom 17.12.2008 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es nach ihrer Auffassung auf die Frage der wirtschaftlichen Trennung zwischen der früheren Klägerin und der T. nicht mehr ankomme, weil die frühere Klägerin jedenfalls ab Mai 1998 die maßgeblichen Mitarbeiter selbst übernommen und mit diesen selbst weiter produziert habe.

63

c) Insofern stellt sich nur die Frage, ob die Kammer von der zitierten Rechtsauffassung des Senats abweichen durfte oder ob sie hieran aus prozessualen Gründen gehindert war, wie die Beklagte offenbar meint. Entsprechend den obigen Ausführungen zur Bindungswirkung der Zurückverweisung besteht aber kein Zweifel, dass das Landgericht zu diesem Ergebnis kommen durfte. Denn die Sache war u.a. zu dem Zweck zurückverwiesen worden, die Entwicklung des Verhältnisses zwischen beiden Firmen weiter aufzuklären. Es liegt in der Natur einer Beweisaufnahme, dass man deren Ergebnis nicht vorher kennt, und sich durch die Beweisaufnahme ein neuer Sachverhalt ergeben kann.

II.

64

Die Beklagte haftet gemäß § 280 Abs. 1 BGB dem Grunde nach für die Vermögenseinbußen, welche die ursprüngliche Klägerin durch die ersatzlose Beendigung der Signalzuführung zur Kopfstation der Beklagten in der Zeit vom 16.07.1998 bis 05.10.1998 erlitten hat.

65

1. Eine Haftung dem Grunde nach ergibt sich allerdings nicht schon aus der Entscheidung des Senats vom 15.02.2005. Wie oben ausgeführt, hat der Senat gerade kein Grundurteil erlassen. Eine Bindung durch die Zurückverweisung gemäß § 538 ZPO i.V.m. § 563 Abs. 2 ZPO besteht in dieser Frage ebenfalls nicht. Der Senat hatte daher die Voraussetzungen des Anspruchsgrundes in vollem Umfang erneut zu beurteilen.

66

2. Auch in der geänderten Besetzung ist der Senat der Ansicht, dass die Voraussetzungen der §§ 35 Abs. 1 i. V. m. 26 Abs. 2 GWB a. F. erfüllt sind. Die Beklagte war verpflichtet, der ursprünglichen Klägerin den Zugang zu ihrem Kabelnetz zu ermöglichen und hat diese Pflicht zunächst erfüllt. Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 15.02.2005 ausgeführt hat, beginnt die kartellrechtliche Verpflichtung der Beklagten zur Einspeisung allerdings an der Kopfstation der Beklagten, da diese erst ab dort dem Anwendungsbereich des § 26 Abs. 2 GWB a. F. unterfällt.

67

3. Der Ausschluss der Klägerin vom Netz der Beklagten durch Abschalten der das Signal zuführenden Reportagefrequenz stellt aber eine Verletzung vertraglicher Pflichten der Beklagten im Verhältnis zur ursprünglichen Beklagten dar. Denn die Beklagte war durch eine vertragliche Vereinbarung zur Entgegennahme des Signals an der Sendestation verpflichtet. Diese vertragliche Verpflichtung sieht der Senat nach wie vor als erwiesen an.

68

a) Am 25.10.1996 (Anlage K 6, Anlagenband Bl. 38) wurde von der Beklagten ein Schreiben an die Gesellschafter der Klägerin unter der Anschrift „T. GmbH“ gerichtet, in dem die Beklagte u. a. folgendes ausführt:

69

„Wir haben Ihnen (...) erklärt, dass wir bereit sind, im Rahmen unserer technischen Möglichkeiten widerruflich einen Kabelkanal - zunächst für eine Einführungsphase von 6 Monaten kostenlos - in unserem Versorgungsnetz zur Verfügung zu stellen.

(…)

Falls die Möglichkeit besteht, sind wir ganz unverbindlich auch bereit, nach rechtzeitiger Ankündigung und Vereinbarung an noch zu definierenden Punkten im Stadtgebiet Ihr Signal zu übernehmen und in unsere Kopfstelle zur Einspeisung in das Kabelnetz zu leiten. In diesem Fall gehen etwaige Kosten zu Ihren Lasten.“

70

Mit diesem Schreiben hat die Beklagte zunächst nur befristet auf 6 Monate einen Kabelkanal zur Verfügung gestellt. Die Aufnahme des Signals der Klägerin an noch zu definierenden Punkten hat die Beklagte zunächst nur „unverbindlich“ in Aussicht gestellt und von einer noch zu treffenden Vereinbarung abhängig gemacht.

71

b) Die in Aussicht gestellte verbindliche Vereinbarung wurde sodann mit einem weiteren Schreiben der Beklagten vom 09.06.1997 (Anlage K7, Anlagenband Bl. 39) getroffen:

72

„...Aus diesem Grunde fügen wir Ihnen als Anlage eine Bestätigung darüber bei, dass wir bereit sind, das von Ihnen produzierte Lokalprogramm in unsere Anlage einzuspeisen. Dabei sollen allerdings die bisher zwischen uns schriftlich und mündlich getroffenen Absprachen weiter gelten. Falls wir vor Antragstellung nichts anderes dazu hören, setzen wir Ihr Einverständnis voraus.“

73

Die in Bezug genommene Bestätigung vom 11.06.1997 hatte den zitierten Inhalt. Damit war eine Vereinbarung zwischen den damaligen Parteien nicht nur über die kostenlose Einspeisung des Signals an der Kopfstelle der Beklagten, zu der die Beklagte ohnehin grundsätzlich kartellrechtlich verpflichtet war, sondern auch über die kostenpflichtige Heranführung des Signals der ursprünglichen Klägerin zur Kopfstelle getroffen worden. Da sich die F. verpflichtete, die dafür anfallenden Kosten zu tragen, ist dieser Teil der Abrede als entgeltliche Leistung der Beklagten anzusehen.

74

4. Diese vertragliche Vereinbarung über die Heranführung des Signals der ursprünglichen Klägerin zur Kopfstelle der Beklagten durfte die Beklagte entgegen ihrer Ansicht nicht jederzeit nach Belieben widerrufen, sondern allenfalls innerhalb einer angemessenen Frist für die Zukunft kündigen.

75

a) In erster Instanz stritten die Parteien über die Frage, ob die zunächst „widerruflich“ geschlossene Vereinbarung nur innerhalb der ersten 6 Monate des Probebetriebes widerrufen werden konnte, oder ob das Widerrufsrecht in die spätere Vereinbarung vom 09./11.06.1997 übertragen wurde. Die Fortgeltung des Widerrufsrechts als Bestandteil der verbindlichen Vereinbarung wurde durch das Landgericht im Urteil vom 07.01.2000 mit der Begründung abgelehnt, schon im Schreiben vom 25.11.1996 sei die Widerruflichkeit eindeutig nur in Bezug zu der 6-monatigen Einführungsphase gesetzt worden, die verstrichen sei. Außerdem sei die F. 1997 ja bereits im Besitz einer widerruflichen und befristeten Erlaubnis gewesen, so dass aus ihrer Sicht eine Wiederholung dieser Gestattung keinen Sinn ergeben hätte, sondern nur eine Umwandlung in einen unbefristeten Anspruch. In einem obiter dictum hatte der Senat in seiner Entscheidung vom 29.09.2000 dieser Argumentation des Landgerichts widersprochen.

76

In anderer Besetzung im Rahmen des zweiten aufhebenden Urteils vom 24.01.2005 hat der Senat offen gelassen, ob die Vereinbarung grundsätzlich von der Beklagten ohne besonderen Grund hätte beendet werden können, oder ob sie unwiderruflich getroffen worden war. Denn jedenfalls rechtfertige der vom Landgericht festgestellte Kündigungsgrund die Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht.

77

b) Nach wie vor ist der Senat der Ansicht, dass es hierauf nicht entscheidend ankommt. Die Klage kann auch dann Erfolg haben, wenn man davon ausgeht, dass der Beklagten auch nach der Vereinbarung vom 11.06.1997 ein Kündigungsrecht zustand. Denn ein Recht zum „jederzeitigen“ Widerruf, den die Beklagte für sich in Anspruch nimmt, enthält selbst ihr Schreiben vom 25.10.1996 nicht. Auch soweit darin von einem „Widerruf“ die Rede ist, ergibt die Auslegung der getroffenen Vereinbarung nach §§ 133, 157 BGB, dass kein Widerruf im engeren Sinne gemeint war, der die Verpflichtung der Beklagten ex tunc hätte zu Fall bringen können. Denn eine Rückabwicklung aller Nutzungen im Falle der Vertragsbeendigung lag nicht im Interesse der Parteien.

78

c) Der Senat ist deshalb der Ansicht, dass ein als „Widerrufsrecht“ bezeichnetes Recht der Beklagten – wenn es denn in die Vereinbarung vom 9./11.06.1997 Eingang gefunden hat – nach dem Sinn und Zweck unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien nur als Kündigungsrecht für die Zukunft angesehen werden sollte. Und eine solche Kündigung eines nicht befristeten Dauerschuldverhältnisses darf nach § 242 BGB nicht zur Unzeit erfolgen, sondern muss dem Vertragspartner so rechtzeitig angekündigt werden, dass er sich auf die bevorstehende Beendigung einstellen kann. Aus diesem Grunde wäre zumindest eine Fristsetzung erforderlich gewesen, die es der ursprünglichen Klägerin erlaubt hätte, sich eine technische Alternative aufzubauen. Auch das Landgericht hat dies wohl – wenn auch in einem Nebenargument – in der angefochtenen Entscheidung schon zum Ausdruck gebracht.

79

d) Die Fristsetzung war auch nicht wegen mangelnder Leistungsfähigkeit der F. entbehrlich, wie die Beklagte annehmen möchte. Dass schließlich die ursprüngliche Klägerin selbst durchaus in der Lage war, die technischen Voraussetzungen einschließlich einer ordnungsgemäßen Sende-Lizenz zu schaffen, zeigt die Tatsache, dass sie im Oktober 2008 mit eigenen technischen Mitteln wieder auf Sendung gegangen ist, nachdem sie von der Beklagten wieder „angeschaltet" wurde.

80

5. Unter Berücksichtigung aller Umstände sind sowohl die sofortige Abschaltung am 15.07.1998 als auch die anschließende fristlose Kündigung vom 22.07.1998 als treuwidrig und unwirksam anzusehen. Eine konkrete Fristsetzung behauptet die Beklagte selbst nicht, so dass es letztlich nur darauf ankommt, ob die Beklagte zur fristlosen Kündigung berechtigt war.

81

a) Der kritische Fernsehbeitrag der W. vom 15.07.1998 kann vor dem Hintergrund der Pressefreiheit eine Kündigung nicht rechtfertigen. Die weiteren, von der Beklagten im Nachhinein vorgebrachten Gründe rechtfertigen eine fristlose Kündigung ebenfalls nicht.

82

Es mag sein, dass die Beklagte es zunehmend als lästig und unzumutbar empfand, der F. ihre Technik und die freie Reportagefrequenz zur Verfügung zu stellen. Aber die Überlassung dieser Frequenz war ja gerade die Hauptpflicht der Beklagten, auf die die F. einen Anspruch hatte. Störte die Beklagte sich an der günstigen Nutzungsmöglichkeit der F., so hätte sie ein kostendeckendes Entgelt verlangen können, wie dies vereinbart war. Wenn ein Auslaufen der eigenen Berechtigung der Beklagten zur Nutzung der Reportagefrequenz eine Beendigung des Vertragsverhältnis gerechtfertigt hätte, dann jedenfalls keine nachträgliche fristlose Kündigung, sondern nur eine Kündigung rechtzeitig vor Ablauf der Lizenz mit Fristsetzung zu diesem Termin. Entgegen der Darstellung der Beklagten im Berufungsverfahren lag bis zur Abschaltung auch keinerlei Anordnung der Aufsichtsbehörde vor, die die weitere Nutzung der Richtfunkstrecke untersagte. Selbst das Schreiben der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 24.07.1998 (Anlage B 4, Anlagenband Bl. 144), das erst nach der Abschaltung verfasst wurde, enthielt die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung behauptete Androhung von Zwangsmitteln nicht. Die Behörde hat darin die Beklagte lediglich aufgefordert, für Festfunkverbindungen die vorgesehenen Frequenzen zu benutzen und wies auf die entsprechenden „Antragsformalitäten“ sowie auf Ziff. 16 b) der Anlage der Frequenzzuteilung hin. Auch das in den ersten Jahren des Rechtsstreits als Kündigungsgrund angeführte „phlegmatische Verhalten“ der F. in Bezug auf eigene Anstrengungen zur Ablösung der Reportagefrequenz würde nur eine ordentliche Kündigung unter angemessener Fristsetzung rechtfertigen, zumal dem „Phlegma“ gerade durch die Fristsetzung möglicherweise hätte abgeholfen werden können.

83

b) Vor diesem Hintergrund kommt es letztlich nicht darauf an, ob der kritische Fernsehbeitrag der W. tatsächlich der wahre Grund für die Abschaltung des Sendesignals am 15.07.1998 gewesen ist, wie der Senat in seiner Entscheidung vom 24.01.2005 auf der damaligen Tatsachengrundlage angenommen hat. Denn eine wie auch immer bemessene Fristsetzung oder eine rechtzeitige Abmahnung mit ähnlicher Wirkung, die der F. eine konkret drohende Beendigung des Vertragsverhältnisses zu einem bestimmten Zeitpunkt vor Auge geführt hätte, hat es zur Überzeugung des Senats, die auf der Würdigung der Beweisaufnahme in erster Instanz beruht, nicht ergeben.

84

aa) Der Zeuge Rs. hat zwar erklärt, dass er im Dezember 1997 wiederholt gegenüber dem Kläger auf Störungen hingewiesen und im Januar und Februar 1998 nachdrücklich betont habe, dass die Richtfunkstrecke kommen müsse. Danach habe man aber nichts unternommen. Vielmehr ist auch er, der Zeuge Rs., davon ausgegangen, dass wegen der ausgelaufenen Reportagefrequenzlizenz von Seiten der zuständigen Behörde weiterhin ein Auge zugedrückt würde. Von einer mündlichen Fristsetzung gegenüber der F. oder einem konkreten Androhen der Abschaltung, wenn die Richtfunkstrecke nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt aufgebaut werde, hat der Zeuge nicht berichtet. Schriftlich gab es sie erst Recht nicht.

85

bb) Ihre Berufung stützt die Beklagte zu einem wesentlichen Teil auf die Aussage des Zeugen G. Ls., die das Landgericht nicht bzw. nicht zutreffend gewürdigt habe. Sie behauptet, durch die Korrespondenz und die Telefonate des Zeugen mit Herrn B. sei völlig klar gewesen, was binnen welcher Frist von der Klägerin gefordert worden sei. Der Zeuge Ls. habe schließlich darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen bis Juni 1998 gegeben sein müssten und der Sender, für den Fall, dass dies nicht geschehe, abgeschaltet werden müsse.

86

Es trifft zwar zu, dass das Landgericht die Aussage des Zeugen G. Ls. vom 18.07.2007 im angefochtenen Urteil nicht detailliert gewürdigt hat. Hierzu hat die Kammer aber schon im Hinweisbeschluss vom 17.12.2008 Stellung genommen, in welchem sie zu erkennen gab, dass dessen Aussage die Kammer nicht überzeugt habe.

87

Unabhängig von der Frage der Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen, die der Senat nicht selbst beurteilen kann, trägt aber die protokollierte Aussage des Zeugen Ls. (Band VIII, Bl. 155 ff.) die Darstellung der Beklagten nicht. Zwar hat der Zeuge Ls. im Sinne der Beklagten bestätigt, dass es mehrfach Telefonate zwischen ihm und Verantwortlichen der ursprünglichen Klägerin gegeben habe, mit dem Ziel, von der Reportagefrequenz weg zu einer ordnungsgemäßen Sende-Lizenz zu kommen. Einen genaueren Inhalt konnte er aber nicht wiedergeben. Darüber, dass die ursprüngliche Klägerin „ultimativ“ aufgefordert worden sein soll, die technischen Voraussetzungen für das Heranführen des Programmsignals von dem Sender zur Kopfstation der Beklagten zu schaffen, hat der Zeuge nichts Konkretes ausgesagt, worauf der Kläger zu Recht hingewiesen hat. Eine irgendwie geartete konkrete Fristsetzung mit Abschaltungsandrohung an die Adresse der Klägerin hat der Zeuge nicht bestätigt. Wiederholte Telefonate mit „Ermahnungen“ hat der Zeuge zwar genannt, diese aber nicht näher konkretisiert. Von einer konkreten Fristsetzung im oben dargestellten Sinne hat er auch in diesem Zusammenhang nicht berichtet.

88

Die weiteren in der Berufungsbegründung aufgelisteten Äußerungen hat der Zeuge Ls. nicht zu Protokoll gegeben. Insbesondere hat der Zeuge von einer „ultimativen Abschaltung" im Juli 1998 nichts gesagt. Jedenfalls hat er nicht ausgesagt, eine konkrete Fristsetzung an die F. weitergegeben zu haben. Die relativierende Formulierung „das müsste eigentlich bis Juni geschehen sein“, genügt dazu nicht und besagt auch nicht, dass der Zeuge dies gegenüber der F. so formuliert hat.

89

cc) Den Aussagen der Zeugen Rd., Rs. und Sz. lässt sich schon nicht entnehmen, dass es eine Androhung der Kündigung oder eine Abmahnung aus den von der Beklagten genannten sachlichen Gründen gegeben hätte. Erst Recht haben sie von rechtzeitigen und konkreten Hinweisen der Beklagten auf die im Nachhinein zur Rechtfertigung der Kündigung herangezogenen Umstände nicht berichtet.

90

dd) Der Zeuge Le. als verantwortlicher Mitarbeiter der zuständigen Regulierungsbehörde hat bekundet, dass die Regulierungsbehörde trotz Überschreitens der ursprünglichen Nutzungsfrist für die Reportagefrequenz bereit gewesen wäre, die Klägerin mit einer entsprechenden Sendelizenz zu versorgen. Der Zeuge J. als Leiter des Landesrundfunkausschusses hat sogar bestätigt, dass sich die Beklagte noch zwei Monate vor dem Abschalten für Fördermaßnahmen für die frühere Klägerin eingesetzt hat und über die konkrete Finanzierung des Unternehmens der früheren Klägerin verhandelt hat. Auch dies spricht gegen den Prozessvortrag der Beklagten.

91

6. Zweifel an der Kausalität der pflichtwidrigen Abschaltung der Reportagefrequenz für den geltend gemachten Werbeausfall bestehen nicht.

92

a) Ihre ohne tatsächliche Anhaltspunkte aufgestellte Behauptung, es habe sich bei den Werbeverträgen um Scheinverträge gehandelt, hat die beweispflichtige Beklagte nicht nachgewiesen, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat. Weder aus den Zeugenaussagen noch aus den Feststellungen des Sachverständigen V., der die vorliegenden Video-Kassetten untersucht hat, ergeben sich Anhaltspunkte für einen Scheincharakter der Werbeverträge. Insoweit greift die Beklagte die Beweiswürdigung der Kammer auch in zweiter Instanz nicht an.

93

b) Die Beklagte versucht, zumindest einem Teil des geltend gemachten Schadens die Grundlage zu entziehen, indem sie die Kausalität der Abschaltung für den Schaden dadurch bestreitet, dass sie für die Zeit vom 20.07.1998 bis 01.09.1998 einen hypothetischen anderen Grund für das Unterbleiben der Sendungen nennt. So habe die ursprüngliche Klägerin in diesem Zeitraum eine Sommerpause ihres Senders eingelegt und einen Umzug geplant.

94

Beide Behauptungen gehen ins Leere. Der Umzug hat unstreitig erst im Winter stattgefunden. Ob er einmal früher geplant war, ist unerheblich. Außerdem weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass die F. während eines Umzugs ihren Betrieb durchaus weiterführen konnte. So hat sie ja den Umzug auch tatsächlich in einer Zeit durchgeführt, als sie wieder auf Sendung war. Die Annahme der Beklagten ist deshalb nicht schlüssig, so dass es nicht darauf ankommt, ob der Kläger sie rechtzeitig bestritten hat. Die Sommerpause hat unstreitig nie stattgefunden. Mit Ausnahme eines vorbereiteten, aber nie gesendeten Hinweises auf eine geplante Sommerpause gibt es keine Indizien dafür, dass die F. tatsächlich ausgerechnet im streitgegenständlichen Zeitraum ohnehin nicht habe senden wollen. Auch hier gilt, dass die Schlussfolgerung der Beklagten nicht zwingend ist.

95

c) Die Behauptung der Beklagten, eine Einspeisung im engeren Sinne sei niemals durch irgendwelche technischen Behinderungsmaßnahmen an der Kopfstation ausgeschlossen worden, ist nicht geeignet, die Kausalität der Abschaltung für den Schadenszeitraum ganz oder teilweise in Frage zu stellen. Denn zum einen behauptet sie selbst nicht, der F. vor dem 06.10.1998 die Einspeisung an der Kopfstation auf anderem technischem Wege ausdrücklich angeboten zu haben. Zum anderen hat die Beklagte ihre erklärte Verweigerung auch nicht auf die Strecke bis zur Kopfstation beschränkt, sondern mit ihrem Schreiben vom 22.07.1998 und auch mit ihrem Verhalten danach sehr deutlich gemacht, dass sie die „Gestattung das Breitbandkabelnetz der S. GmbH in H. für die Einspeisung eines TV-Programms zu gebrauchen“ verweigert. Sie hat also nicht nur die weitere Nutzung der Richtfunkfrequenz versagt, sondern ausdrücklich den gesamten Gebrauch des Kabelnetzes verweigert, bis sie auf dem Rechtswege gezwungen wurde, die F. wieder aufzuschalten. Vor diesem Hintergrund kann die Beklagte sich nicht im Nachhinein darauf berufen, technisch sei der Zugang zu dem Kabelnetz an der Kopfstation stets „geöffnet" und nutzbar gewesen, wenn die frühere Klägerin eigene technische Einrichtungen für die Heranführung der Sendebeiträge vom Studio des Senders bis an die Kopfstation der S. AG installiert hätte.

96

d) Zweifel an der Kausalität der Pflichtverletzung für die Zeit ab dem 24.071998 begründet auch das Schreiben der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 24.07.1998 nicht. In diesem Schreiben wurde zwar die Beklagte aufgefordert, für Festfunkverbindungen die vorgesehenen Frequenzen zu benutzen. Es wurde aber weder eine unmittelbar wirksame Anordnung der Behörde getroffen noch wurden Zwangsmittel angedroht. Vielmehr enthält das Schreiben vor allem den Hinwies auf die entsprechenden „Antragsformalitäten“, sollte also offensichtlich nur dazu führen, dass die Beklagte die notwendigen Anträge zum Weiterbetrieb einer Richtfunkfrequenz stellte. Wie der Zeuge Le. als verantwortlicher Mitarbeiter der Regulierungsbehörde bestätigt hat, wäre die Regulierungsbehörde trotz Überschreitens der ursprünglichen Nutzungsfrist für die Reportagefrequenz bereit gewesen, eine entsprechende Sendelizenz zu erteilen, welche die Klägerin hätte nutzen können. Das Schreiben vom 24.07.1998, das ohnehin nur die Beklagte erhalten hat, bedingte also nicht die sofortige Abschaltung der Reportagefrequenz, sondern allenfalls eine neuerliche, geänderte Antragstellung.

97

7. Wie die Kammer ebenfalls zu Recht angenommen hat, kann dem Anspruch der Klägerin eine Verletzung der Schadensminderungspflicht, § 254 Abs. 2 BGB, nicht entgegengehalten werden. Die in den ersten Jahren des Verfahrens geäußerte Ansicht der Beklagten, dass derjenige, der es verabsäumt, den Schuldner mit gerichtlichen Maßnahmen zur Einhaltung seiner Vertragspflichten zu zwingen, sich damit ganz oder teilweise seiner Rechte begibt, hat die Kammer zu Recht als unhaltbar angesehen. Auch das jüngste Argument, die F. hätte angesichts der tatsächlichen Abschaltung ihres Senders keine Werbeverträge mehr abschließen dürfen, überzeugt nicht. Keinesfalls musste die F. ihre Geschäftstätigkeit wegen des pflichtwidrigen Handelns der Beklagten einschränken oder nur „bedingte“ Verträge abschließen. Denn die ursprüngliche Klägerin durfte mit einer umgehenden Beseitigung der rechtswidrigen Situation rechnen, notfalls – wie geschehen – mit Hilfe der Kartellbehörde und der Gerichte im Eilverfahren.

98

8. Auch die weiteren Bedenken des Senats aus seiner letzten Entscheidung gegen die damaligen landgerichtlichen Feststellungen zur Haftung dem Grunde nach hat das Landgericht inzwischen ausreichend berücksichtigt:

99

a) Aktivlegitimiert ist der heutige Kläger, soweit die Forderungen nicht gepfändet oder abgetreten wurden.

100

aa) Mit dem Ausscheiden des Gesellschafters Dr. M. durch Vertrag vom 12.04.1999 ging das Vermögen vereinbarungsgemäß vollständig auf den übernehmenden Gesellschafter über. Auf ein etwaiges Auseinandersetzungsguthaben, insbesondere aus diesem Rechtsstreit (Ziff. IV Abs. 3 des Auflösungsvertrages), hat der Ausscheidende ausdrücklich verzichtet, so dass nicht nur die Auflösung der Gesellschaft, sondern auch deren Auseinandersetzung abgeschlossen ist. Der Zweck der Auseinandersetzung machte daher auch keine Fiktion eines Fortbestehens gemäß § 730 Abs. 2 S. 1 BGB bis zur Beendigung des streitgegenständlichen schwebenden Geschäftes erforderlich.

101

bb) Zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (11.03.1999) bestand die GbR als solche noch, so dass das Ausscheiden des Gesellschafters Dr. M. durch Vertrag vom 12.04.1999 gemäß § 265 Abs. 2 ZPO auf den Prozess grundsätzlich keinen Einfluss hatte. In diesem Fall der Rechtsnachfolge musste der Kläger aber seinen Klagantrag der veränderten materiellen Rechtslage anpassen und den Antrag auf Zahlung an den Rechtsnachfolger der ursprünglichen Klägerin, also an sich selbst umstellen (vgl. Zöller-Greger, 28. Aufl. 2010, § 265, Rdn. 6 a m. N.). Darauf hat der Senat am 29.09.2000 und am 24.01.2005 hingewiesen. Inzwischen hat das Landgericht die Klageänderung umgesetzt.

102

b) Im Hinblick auf die verpfändeten Teilforderungen ist der Kläger prozessführungsbefugt und berechtigt, im eigenen Namen Zahlung an die Nebenintervenientin zu verlangen.

103

aa) In ihrer vorausgegangenen Entscheidung vom 27.11.2003 war die Kammer unter Verletzung des § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO von dem Klageantrag abgewichen und hatte dem damaligen Nebenintervenienten Ansprüche zugesprochen, die ihm unstreitig nicht oder nicht allein zustehen. Mit dem geänderten Antrag vom 09.10.2003 (Bd. VI Bl. 93) wollte die ursprüngliche Klägerin dem Umstand zwar Rechnung tragen, dass die Forderung in Höhe mehrerer Teilbeträge von insgesamt 25.237,12 € durch mehrere unterschiedliche Pfandgläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung gepfändet wurde und ihnen zur Einziehung überwiesen worden war. In einem solchen Fall kann der Kläger nur Zahlung an den Pfandgläubiger verlangen (vgl. BGH 1986, 3207), was die ursprüngliche Klägerin auch beantragt hatte. Abweichend von diesem geänderten Antrag hatte die Kammer den gesamten Teilbetrag von 25.237,12 € aber allein dem Nebenintervenienten zugesprochen.

104

bb) Inzwischen ist dieser Fehler behoben. Rechtsanwältin S. St. hat sämtliche Forderungen im Wege der Abtretung erhalten, soweit sie nicht ohnehin Forderungsinhaberin war. Sie hat auch mit Schriftsatz vom 12.09.2005 den Kläger bevollmächtigt, für sie diese Beträge geltend zu machen. Diese gewillkürte Prozessstandschaft ist im vorliegenden Fall zulässig. Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, hat die Nebenintervenientin ein berechtigtes Interesse daran, dass der Kläger sich selbst um den Einzug dieser Forderung kümmert, weil er die tatsächlichen Hintergründe, deren Kenntnis für die gerichtliche Durchsetzung notwendig ist, besser kennt. Es kommt hinzu, dass die Teilforderungen hinsichtlich des Haftungsgrundes in unmittelbarem Zusammenhang mit den eigenen Forderungen des Klägers stehen, so dass eine Geltendmachung in demselben Prozess unter prozessökonomischen Gesichtspunkten sachdienlich erscheint. Die einzelnen Beträge ergeben sich aus der Aufstellung im Schriftsatz vom 12.09.2005 und sind hinreichend nachvollziehbar.

III.

105

Der Höhe nach ist die Klage nur entscheidungsreif, soweit sich der Schadensersatzanspruch auf abgrenzbare Einbußen für schon produzierte Werbebeiträge bezieht. Im übrigen fehlen nach wie vor ausreichende Feststellungen zu den ersparten Aufwendungen, die streitig sind.

106

1. Der Schadensersatzanspruch ist in Höhe von 46.123,90 € begründet.

107

a) Zum Zwecke der Schadensberechnung ist bei Unterbrechung oder Störung des Betriebsablaufes eines selbstständigen Unternehmers, der entgangene Roherlös abzüglich ersparter Betriebskosten und zzgl. Schadensminderungskosten zu ersetzen (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Auflage, § 252, Randziffer 14 f. m.w.N.), wie das Landgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen hat. Soweit die Werbebeiträge bereits produziert waren, sind die entsprechenden Produktionskosten schon angefallen und von der F. auch aufgebracht worden. Hier wurden also durch den Sendeausfall keine Produktionskosten mehr erspart werden. Darauf hatte der Senat schon in der Entscheidung vom 24.01.2005 hingewiesen. Geht man weiter davon aus, dass die Personalkosten für den Sendebetrieb ohnehin anfielen, weil die F. nach der Abschaltung ihres Senders kein Personal entlassen hat, so erscheint es vertretbar, für die fertigen Produktionen den Erlösausfall als Schaden anzusehen. Welcher Teil der Werbesendungen produziert worden ist, ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. V. vom 06.02.2008, nämlich aus der Aufstellung Anlage 2 (Bd. IX, Bl. 43 ff. d.A.).

108

b) Im Einzelnen lassen sich die existierenden Einzelproduktionen folgenden Werberverträgen zuordnen:

109

aa) Restbetrag von 13.515,- DM zu der Aufstellung in der Klageschrift Nr. 4 betrifft einen Werbevertrag mit der Firma Stadtwirtschaft H. GmbH (Anlage 9 II 4).

110

Dieser Vertrag stammt von 13.07.1998/22.07.1998 und betrifft den Tag der offenen Tür. Eine entsprechende Produktion hat der Sachverständige Dr. V. auf der Kassette B06-2 vorgefunden.

111

bb) Ein Betrag von 21.825,- DM, Vertrag mit der Stadtwirtschaft H. (Anlage 9 II 5).

112

Der Vertrag stammt ebenfalls vom 13.07.1998/22.07.1998 und hatte eine Imagedarstellung zum Gegenstand. Der Sachverständige Dr. V. hat ein entsprechendes Material sowohl auf der Kassette B02 vom 18.07.1998 als auch auf B06-2 vorgefunden.

113

cc) Der Betrag von 450,- DM aus einem Vertrag mit der Stadtwirtschaft H. vom 14.07./22.07.1998 (Anlage 9 II 6). Es handelt sich um einen Teil des Beitrages zum Tag der offenen Tür, der ebenfalls auf der Kassette B06-2 zu finden ist.

114

dd) Der Betrag über 4.515,- DM bezieht sich auf einen Vertrag mit der W. (Anlage 9 II 8).

115

Der Werbevertrag mit der W. datiert vom 14.07.1998. Dabei dürfte es sich um den Imagefilm W. handeln, wie er auf der Kassette B04 und der Kassette B10 zu finden ist.

116

ee) Auch der Betrag von 1.620,- DM wird in Rechnung gestellt auf Grund des Vertrages vom 14.07.1998 mit der W. (Anlage 9 II 9).

117

Zu diesem Vertrag gilt das oben Gesagte, es handelt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme um den Imagefilm der W., wie er auf der Kassette B04 und der Kassette B10 zu finden ist.

118

ff) Vertrag über 3.070,50 DM mit der W. vom 15.07.1998 (Anlage 9 II 13).

119

Auch dieser Beitrag war nach den Feststellungen des Urteils des Landgerichtes Magdeburg bereits vorher produziert worden und soll dem Band B10 enthalten sein.

120

gg) Die Forderung von 400,- DM wird gestützt auf den Vertrag mit der Firma E. vom 28.04.1998 (Anlage 9 II 19). Nach dem Vertrag sollte der Beitrag im September 1998 ausgestrahlt werden. Eine Produktion befindet sich auf der Kassette B08-2 mit dem Datum 16.07.1998.

121

hh) Zwei Beträge über 6900,- DM und 2400,- DM macht der Kläger geltend auf Grund eines Vertrages mit dem Autohaus Sk. (Anlage 8 l 3).

122

Auch insoweit hat der Sachverständige eine Produktion für das Autohaus Sk. aufgefunden. Der Werbeblock war komplett produziert, musste nur noch ausgestrahlt werden, ohne dass erkennbare Kosten dafür angefallen wären.

123

Hieraus (aa-hh) ergibt sich ein abgrenzbarer Teilbetrag der Klage von 27.965,37 € (= 54.695,50 DM), der nach dem insoweit überzeugenden Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme auf schon produzierten Einzelbeiträgen beruht.

124

c) Produziert waren auch die Beiträge aus langfristigen Werbeverträgen, die nur im streitgegenständlichen Zeitraum nicht gesendet werden konnten. Dies trifft auf entgangene Einnahmen in Höhe von weiteren 35.515,- DM (= 18.158,53 € ) zu.

125

aa) Aus dem Vertrag mit der GWG vom Oktober 1997 (Anlage K8, l-l) ergibt sich ein wöchentlich zu zahlender Betrag von 1.000,- DM für die Ausstrahlung bereits produzierter Beiträge, in 11 Wochen also 11.000,- DM.

126

bb) Einen ähnlichen Vertrag hatte die F. auch mit der W. im November 1997 geschlossen, für dessen Erfüllung sie ebenfalls 11.000,- DM im streitgegenständlichen Zeitraum verdient hätte.

127

cc) Hinsichtlich eines umfangreichen Vertrages mit der Stadtwirtschaft vom 13.07.1998 über insgesamt 27.015,- DM (Anlage 9 II 4.) hat der Kläger einen Teilbetrag von 13.500,- DM für Produktionskosten in Abzug gebracht, so dass 13.515,- DM als Schaden verbleiben.

128

2. Im Übrigen konnte nicht festgestellt werden, dass die vereinbarten Werbebeiträge bereits produziert worden waren. Es kommt daher auf die streitige Höhe der ersparten Aufwendungen für die unterbliebene Produktion an, über die ausreichende Feststellungen bisher nicht getroffen worden sind.

129

a) In seiner Entscheidung vom 24.01.2005 hat der Senat darauf hingewiesen, dass die damaligen Feststellungen zu der Frage, wer die streitgegenständlichen Sendungen tatsächlich produziert hat, nicht ausreichend waren. Wenn eine Trennung zwischen den bei der Produktionsfirma T. und den bei der Klägerin entstandenen Kosten im Produktionszeitraum tatsächlich nicht stattgefunden habe, käme es darauf an, inwieweit die ursprüngliche Klägerin und diese Produktionsfirma in Einzelnen gemeinsam gewirtschaftet hätten. Nur dann könne der Kläger die genauen Kosten vortragen. Die Zeugen seien vom Landgericht hierzu nur pauschal befragt worden und hätten nur undifferenzierte, kaum abgrenzbare Angaben gemacht. Zu den Produktionen oder Verträgen im einzelnen seien die Zeugen nach Aktenlage nicht befragt worden. Die Beweisaufnahme habe damals insoweit allenfalls Vermutungen ergeben, die aber nicht ausreichten, um für alle Einzelverträge ein gemeinsames Wirtschaften zu unterstellen, wie es die Kammer getan hatte.

130

b) Inzwischen hat das Landgericht aber zutreffend festgestellt, dass jedenfalls ab etwa Mai 1998 die Firma T. nicht mehr für die F. produziert hat, da zu diesem Zeitpunkt die wesentlichen Mitarbeiter schon zu F. gewechselt hatten, wie die Zeugen Sf. und Rz. bestätigt haben. Dass der Kläger dies selbst nicht vorgetragen hatte, wie die Beklagte nun rügt, ändert nichts am Beweisergebnis, das vom Landgericht zu Recht berücksichtigt wurde. Aus dieser Feststellung folgt aber, dass für die Sendebeiträge, die am 15.07.1998 noch nicht produziert worden waren, die T. auch nicht als Produzent in Frage gekommen wäre. Dass eine dritte Firma die Sendebeiträge hätte produzieren sollen, behaupten die Parteien nicht. Also hätte die F. die Sendungen selbst herstellen müssen. Dabei wären Kosten des eigenen Betriebes angefallen, deren Höhe streitig ist. Das Landgericht ist nun zu dem Schluss gekommen, bei den nicht produzierten Beiträgen wären Ersparungen nur eingetreten, wenn tatsächlich Produktionskosten entfallen wären.

131

Angesichts des Umstandes, dass die F. aber sowohl Personal als auch Material von der Firma T. übernommen habe, sei nicht zu erkennen, wodurch Kosten eingespart worden sein könnten. Bei den technischen Einrichtungen, die auf „Verschleiß" gefahren worden seien, sei in dem kurzen Zeitraum, um den es geht, nichts eingespart. Der Umstand, dass die Maschinen ggf. einige Wochen weniger genutzt worden seien, schlage nicht zu Buche. Personal sei ebenfalls weiter vorgehalten worden.

132

c) Die Entscheidung des Landgerichts, ersparte Betriebskosten ohne Beweisaufnahme zur Kostenberechnung gänzlich zu verneinen, erscheint problematisch, soweit die Sendebeiträge noch nicht produziert waren. Denn bei dem Teil der Beiträge, die noch nicht produziert worden waren, musste die F. keine Kosten mehr aufwenden. Das keinerlei Kosten erspart worden seien, hat selbst der Kläger nie behauptet. Erst das Landgericht hat dies angenommen. Es mag sein, dass solche Kosten nicht hoch gewesen wären, aber sie ohne Kenntnis der streitigen Kostenstruktur zu verneinen, erscheint problematisch, zumal bestimmte Kosten offensichtlich zu berücksichtigen sind. Die Energiekosten sind variabel und bei einem Fernsehsender nicht gering. Auch Fahrtkosten für Außenaufnahmen und Bandverbrauch sind üblich. Das Landgericht argumentiert deshalb in diesem Punkt mit dem Umstand, dass der Kläger bereits bestimmte Kostenquoten abgezogen hat. Es mag viel dafür sprechen, dass die ersparten Aufwendungen nicht höher gewesen sind. Aber nach Ansicht des Senats ist es nicht zulässig, diese Vermutung ohne weitere Aufklärung zur Entscheidungsgrundlage zu machen.

133

d) Insoweit hat der Senat gemäß § 304 ein Grundurteil erlassen, denn es bestehen keine Zweifel, dass dem Kläger auch durch den Ausfall der noch nicht produzierten Werbebeiträge ein Schaden entstanden ist, auch wenn dessen Höhe bisher nicht festgestellt werden kann. Denn die Werbeverträge liegen vor und die grundsätzlichen Einwände der Beklagten greifen aus den oben dargestellten Gründen auch hinsichtlich dieser Schadenspositionen nicht durch.

IV.

134

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung des Senats vorbehalten. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

135

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.