Oberlandesgericht Rostock ()
Urteil vom 2011-11-24, Aktenzeichen 3 U 151/10

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 28.10.2010 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 6.114,01 € festgesetzt.

Gründe

I.

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Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche wegen der Beschädigung eines durch den Beklagten angemieteten Kraftfahrzeuges.

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Die Klägerin ist gewerbliche Autovermieterin. Mit Vertrag vom 13.06.2008 mietete der Beklagte bei der Klägerin am Flughafen B. einen VW Golf, amtliches Kennzeichen X-XX. Nach Maßgabe der vorgedruckten Vertragserklärung akzeptierte der Beklagte für diese und zukünftige Anmietungen die allgemeinen Vermietbedingungen, die Bedingung des Express-Master-Agreements sowie die Geschäftsbedingungen der Kreditkarteninstitute. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin enthalten unter anderem folgende Regelungen:

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"G:Unfälle/Diebstahl/Anzeigepflicht

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1. Nach einem Unfall, Diebstahl, Brand, Wildschaden oder sonstigen Schaden hat der Mieter sofort die Polizei zu verständigen, hinzuziehen und den Schaden der Vermieterin unverzüglich anzuzeigen. Dies gilt auch bei geringfügigen Schäden und bei selbstverschuldeten Unfällen ohne Mitwirkung Dritter. Sollte die Polizei die Unfallaufnahme verweigern, hat der Mieter dies gegenüber der Vermieterin nachzuweisen.

...

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I: Haftung des Mieters

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2. Dem Mieter steht es frei, die Haftung aus Unfällen für Schäden der Vermieterin durch Zahlung eines besonderen Entgeltes auszuschließen = vertragliche Haftungsfreistellung. In diesem Fall haftet er für Schäden, abgesehen von der vereinbarten Selbstbeteiligung nur dann, wenn

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- er die Schadensanzeige entgegen seiner Verpflichtung, vgl. Abs. G Ziff. 2 nicht fristgemäß oder nicht vollständig an die Vermieterin übergibt.

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- er oder seine Erfüllungsgehilfen den Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt haben.

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- er oder seine Erfüllungsgehilfen Unfallflucht begangen haben, soweit die berechtigten Interessen der Vermieterin an der Feststellung des Schadenfalls generell beeinträchtigt wurden, es sei denn, die Pflichtverletzung erfolgte nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig.

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- er oder seine Erfüllungsgehilfen entgegen der Verpflichtung nach Buchstabe G bei einem Unfall auf die Hinzuziehung der Polizei verzichteten, soweit die berechtigten Interessen der Vermieterin an der Feststellung des Schadenfalls generell beeinträchtigt wurden, es sei denn die Pflichtverletzung erfolgte nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig.

...

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N: Allgemeine Bestimmungen

...

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4. Solange und soweit in dieser Vereinbarung nichts geregelt ist, sind die Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) und die Vorschriften der Allgemeinen Bedingungen für die Kraftfahrversicherung (AKB 95) entsprechend anzuwenden. Dies gilt auch für die sich aus dieser Vereinbarung ergebenden Unklarheiten."

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Am 13.06.2008 fuhr der Beklagte das Fahrzeug zum Wohnort seiner Eltern nach K. Sch. in der Nähe von D. Nach der Abfahrt am nächsten Morgen von K. Sch. stieß der Beklagte gegen 5.30 Uhr in D. mit dem Fahrzeug gegen einen Bordstein und beschädigte dieses. Die Polizei wurde durch den Beklagten nicht verständigt. Der Beklagte meldete den Unfall telefonisch über eine Hotline der Klägerin. Im schriftlichen Unfallbericht vom 16.06.2008 gab der Beklagte an, den Unfall verursacht zu haben, weil er am Steuer nicht aufmerksam gewesen sei. Am gemieteten Fahrzeug entstand ein Sachschaden i.H.v. 6.864,01 €. Durch den Beklagten wurde vorprozessual lediglich die vereinbarte Selbstbeteiligung i.H.v. 750,00 € beglichen.

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Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 6.114,01 € in Anspruch genommen, da die Voraussetzungen für die vertragliche Haftungsfreistellung nicht vorgelegen hätten. Insbesondere habe der Kläger eine Unfallflucht begangen und entgegen der vertraglichen Verpflichtung die Polizei nicht hinzugezogen. Der Kläger habe den Schaden erst am Unfalltag um 14.30 Uhr gemeldet und habe anlässlich des Telefonates angegeben, am Steuer eingeschlafen zu sein und deshalb die Kontrolle über das Fahrzeug verloren zu haben. Somit habe der Kläger den Unfall durch grobe Fahrlässigkeit verschuldet.

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Mit Urteil vom 28.10.2010 hat das Landgericht Schwerin die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, dass die vertragliche Einschränkung der Haftungsfreistellung gemäß Buchstabe I Nr. 2 der AGB der Klägerin unwirksam sei, weil sie dem gesetzlichen Leitbild der seit 01.01.2008 gültigen Fassung des Versicherungsvertragsgesetzes nicht entspreche. Die Klausel sei nicht teilbar und damit insgesamt unwirksam. Ein Rückgriff auf die Vorschrift des § 28 VVG scheide aus, da die Vorschrift voraussetze, dass die vertragliche Vereinbarung wirksam die Rechtsfolgen für den Fall einer Obliegenheitsverletzung bestimme. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, dass eine Einschränkung der Haftungsfreistellung aus § 81 Abs. 2 VVG folge, denn es sei nicht ersichtlich, dass der Beklagte den Unfall grob fahrlässig herbeigeführt habe. Bezüglich der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Gegen das ihr am 02.11.2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 02.12.2010 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 15.12.2010 begründet.

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Das Landgericht habe verkannt, dass die Regelung in Buchstabe I Nr. 2 Satz 2 der AGB der Klägerin nicht zwingend eine volle Haftung des Versicherungsnehmers vorsehe. Bei der beanstandeten Regelung handele es sich um eine teilbare Klausel. Die einzelnen Spiegelstriche stellten jeweils eigenständige Regelungen dar, die bei Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen selbstständig Bestand hätten. Hinsichtlich der Unfallflucht habe das Landgericht verkannt, dass der Beklagte vorsätzlich gehandelt habe.

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Die Klägerin beantragt,

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das Endurteil des Landgerichts Schwerin, GZ: 3 O 417/09 vom 28.10.2010 dahingehend abzuändern, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 6.114,01 € nebst 5%Punkten über dem Basiszinssatz an Zinsen hieraus seit Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Insoweit verteidigt der Beklagte das landgerichtliche Urteil.

II.

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Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, aber unbegründet.

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Zu Recht und mit zutreffenden Gründen hat das Landgericht Schadensersatzansprüche der Klägerin aus § 823 Abs. 1 BGB bzw. §§ 280 Abs. 1, 535 Abs. 1 BGB verneint.

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Zwar haftet der Beklagte auch bei leicht fahrlässiger Schadensverursachung der Klägerin grundsätzlich aus § 823 Abs. 1 BGB und aus Vertrag. Der Haftung des Beklagten steht jedoch die vereinbarte Haftungsfreistellung entgegen. Nach Maßgabe des Mietvertrages vom l3.06.2008 war eine Haftungsbefreiung mit Selbstbehalt in Höhe von 750,00 € vereinbart.

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Im Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin wirksam in das Vertragsverhältnis einbezogen wurden, da die Einschränkung der vertraglichen Haftungsfreistellung in Buchstabe I Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin unwirksam ist. Die Klägerin hat versäumt, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen der seit 01.01.2008 geltenden Neufassung des Versicherungsvertragsgesetzes anzupassen. Zwar besteht zwischen den Parteien kein Versicherungsverhältnis; über die Gewährung einer Haftungsfreistellung ist der Beklagte jedoch einem Versicherten in der Fahrzeugversicherung im Wesentlichen gleichgestellt. Vereinbaren die Parteien eines Kraftfahrzeugmietvertrags eine entgeltliche Haftungsreduzierung des Mieters nach Art einer Vollkaskoversicherung, so darf dieser - wie der Versicherungsnehmer - darauf vertrauen, dass die Reichweite des mietvertraglich vereinbarten Schutzes im Wesentlichen dem Schutz entspricht, den er als Eigentümer des Fahrzeugs in der Vollkaskoversicherung genießen würde (BGH, Urteil vom 11.10.2011, VI ZR 46/10). Der gewerbliche Kraftfahrzeugvermieter genügt seiner aus Treu und Glauben erwachsenen Verpflichtung nur dann, wenn er schon bei Festlegung seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Interessen der künftigen Vertragspartner angemessen berücksichtigt (BGH, Urteil vom 29.10.1956, II ZR 64/56, BGHZ 22, 113 ff.; Urteil vom 20.05.2009, XII ZR 94/07, BGHZ 181, 179).

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Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Vertragspartner im Zweifel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt, wenn eine Vertragsbestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Im Zuge der Bewertung ist entscheidend darauf abzustellen, ob die dispositive gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin sind demnach unwirksam, sofern sie dem gesetzlichen Leitbild des aktuellen VVG widersprechen. Dem Versicherer ist es verwehrt, sich auf eine Verletzung von Obliegenheiten zu berufen, wenn sich die Klausel an der gesetzlichen Regelung des § 6 VVG a.F. orientiert (BGH, Urteil vom 12.10.2011, IV ZR 199/10).

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Buchstabe I Nr. 2 der klägerischen AGB sieht bei Erfüllung der in den Spiegelstrichen genannten Alternativen eine Haftung des Mieters vor. Weder im Vorgang noch im Nachgang oder unter den einzelnen Spiegelstrichen erfolgt eine Differenzierung der Rechtsfolgen der Haftung nach Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. Auch die hier maßgeblichen Spiegelstriche drei und vier differenzieren hinsichtlich der Unfallflucht und der unterbliebenen Einschaltung der Polizei zwar zwischen Vorsatz und grober Fahrlässigkeit, enthalten jedoch keine Differenzierung der Rechtsfolgen der Obliegenheitspflichtverletzung. Dass die verwendete Klausel noch an die vor dem 01.01.2008 geltende Fassung des Versicherungsvertragsgesetzes anknüpft, die eine Leistungsfreiheit des Versicherers auch bei grob fahrlässiger Verletzung von Obliegenheiten vorsah, folgt auch aus der Regelung in Buchstabe N Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die an die Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes und die Vorschriften der Allgemeinen Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung (AKB 95) anknüpft. Der Neuregelung des VVG tragen hingegen die AKB 2008 Rechnung. Entsprechend der landgerichtlichen Auslegung ist der Hinweis, dass die Haftungsfreistellung bei den in Spiegelstrichen angeführten Ausnahmen nicht greife, dahingehend zu verstehen, dass der Mieter in diesen Fällen voll hafte. Diese Regelungen sind mit dem gesetzlichen Leitbild der §§ 28, 380, 32 VVG unvereinbar. Demnach ist ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu bejahen.

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Dieser führt entgegen der Ansicht der Klägerin zur Unwirksamkeit der Klauseln insgesamt. Jedenfalls die von der Klägerin zum Ausschluss der Haftungsfreistellung herangezogenen Spiegelstriche zwei, drei und vier enthalten keine Quotelung der Haftungsfreistellung für den Fall einer lediglich grob fahrlässigen Verursachung und sind somit unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion der Allgemeinen Geschäftsbedingungen dahingehend, dass nach Maßgabe des gesetzlichen Leitbildes für die grob fahrlässige Verletzung der angeführten Obliegenheiten eine Quotenregelung vereinbart wäre, kommt vorliegend nicht in Betracht. Soweit in der Literatur für Altverträge vereinzelt vertreten wird, dass das Verbot einer geltungserhaltenen Reduktion ausnahmsweise deshalb nicht greife, weil die angewendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen früher der geltenden Rechtslage entsprochen hätten (Funck, VersR 2008, 168; Hövelmann, VersR 2008, 616), vermag dies nicht zu überzeugen. Die vom Bundesrat im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens als denkbar angeregte Alternativregelung, die bestehenden Versicherungsbedingungen unter Berücksichtigung des fiktiven Willens der Vertragsparteien für den Fall der Kenntnis der neuen Rechtslage entsprechend auszulegen (Bundesratsdruckssache 707/06 S. 10), hat sich im Ergebnis nicht durchgesetzt. Durch den Gesetzgeber wurde vielmehr in Art. 1 Abs. 3 EGVVG dem Versicherer die Möglichkeit eingeräumt, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der veränderten Geschäftslage anzupassen. Gleiches muss auch für die Haftungsfreistellung des Mieters gelten, die im Ergebnis der Vereinbarung einer Kaskoversicherung mit Selbstbeteiligung entspricht. Im Ergebnis bedarf dies keiner Entscheidung.

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Vorliegend kommt eine geltungserhaltende Reduktion bereits deshalb nicht in Betracht, weil hier - anders als in den diskutierten Altfällen - die AGB bereits bei Vertragsschluss der geltenden Rechtslage widersprachen. Der streitgegenständliche Vertrag wurde nach dem 01.01.2008 und somit nach Inkrafttreten der Neufassung des VVG geschlossen. Die von der Klägerin favorisierte geltungserhaltende Reduktion dahingehend, dass jedenfalls bei vorsätzlicher Verletzung von Obliegenheiten der vereinbarte Haftungsausschluss wirksam sei, scheidet aus, denn die Folgen der Obliegenheitsverletzungen wurden in Buchstabe I Nr. 2 AGB einheitlich geregelt.

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Für den Fall, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin in das Vertragsverhältnis der Parteien wirksam einbezogen sein sollten, ergäbe sich nicht bereits aus Buchstabe N Ziff. 4 der AGB, dass die Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes Anwendung finden. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob Buchstabe N Nr. 4 AGB der Klägerin vorliegend einschlägig ist. Die Bestimmung geht davon aus, dass in der Vereinbarung nichts geregelt ist. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin enthalten jedoch in Buchstabe I Nr. 2 entsprechende Regelungen. Darüber hinaus ist die Regelung unter Nr. 4 lediglich dann anwendbar, wenn sich aus der Vereinbarung Unklarheiten ergeben. Die vertraglichen Vereinbarungen sind jedoch nicht unklar, sondern im Hinblick auf den Verstoß gegen das gesetzliche Leitbild unwirksam (so auch LG Magdeburg, Urteil vom 25.06.2010, 10 O 2155/09).

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Allerdings folgt die Anwendung der maßgeblichen Gesetzesvorschriften aus § 306 Abs. 2 BGB. Zwar gilt das Versicherungsvertragsgesetz für das Vertragsverhältnis der Parteien nicht unmittelbar, da ein Versicherungsvertrag nicht besteht. Da aber der die Haftungsfreistellung mit Selbstbehalt vereinbarende Mieter im Wesentlichen dem Kaskoversicherungsnehmer mit Selbstbeteiligung gleichsteht, erscheint es vom Grundsatz her angemessen, die gesetzlichen Regelungen des Versicherungsvertragsgesetzes anzuwenden. Insoweit ist das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ebenfalls davon ausgegangen, dass hilfsweise auf die Vorschriften des VVG Bezug zu nehmen ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 11.10.2011, VI ZR 46/10). Im Hinblick auf die Sachnähe zur Kraftfahrzeugversicherung erscheint ein Schließen der Regelungslücke über die gesetzlichen Vorschriften des Versicherungsvertragsgesetzes sachgerecht.

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Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VVG liegen jedoch nicht vor. § 28 Abs. 2 VVG setzt voraus, dass der Vertrag bestimmt, dass der Versicherer bei Verletzung einer vom Versicherungsnehmer zu erfüllenden vertraglichen Obliegenheit nicht zur Leistung verpflichtet ist. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist diese Voraussetzung vorliegend nicht erfüllt, denn eine Obliegenheitspflicht bezüglich des unerlaubten Entfernens vom Unfallort wurde bereits nicht wirksam begründet, da die Obliegenheit in der beanstandeten Regelung gemäß Buchstabe I Nr. 2 AGB selbst enthalten ist und für die in Buchstabe G wirksam nominierte Pflicht zur Einschaltung der Polizei eine Rechtsfolge im Vertrag nicht wirksam geregelt ist.

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Anders als § 81 Abs. 2 VVG enthält § 28 Abs. 2 VVG kein gesetzliches Leistungskürzungsrecht, sondern lediglich eine Auslegungsregel bezüglich der vertraglichen Vereinbarungen (BGH, Urteil vom 12.10.2011, IV ZR 199/10). Es ist nicht ausreichend, wenn im Vertrag lediglich die Obliegenheit nicht aber deren Rechtsfolge wirksam vereinbart wurde (Müko VVG/Wandt, § 28 RN 214; Schwintkowski/Brömmelmeyer-Schwintkowski, VVG, § 28 RN 21). Diese Auslegung erscheint auch deshalb sachgerecht, weil nach herrschender Ansicht der Verstoß gegen eine vertragliche Obliegenheit, an deren Verletzung der Versicherungsvertrag bestimmte Rechtsfolgen nicht knüpft, regelmäßig sanktionslos bleibt (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 27.07.2004, 11 U 11/04, VersR 2005, 820). Die von der Klägerin gerügte Unfallflucht sowie die Verletzung der Pflicht zur Einschaltung der Polizei sind damit folgenlos. Da entgegen der Ansicht der Klägerin eine geltungserhaltende Reduktion der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin dahingehend nicht in Betracht kommt, dass jedenfalls bei vorsätzlichem Verstoß Leistungsfreiheit eintritt, kommt es vorliegend nicht darauf an, ob hinsichtlich der Unfallflucht eine vorsätzliche Obliegenheitspflichtverletzung vorliegt.

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Soweit die Klägerin darüberhinaus geltend macht, dass der Beklagte den Unfall jedenfalls grob fahrlässig herbeigeführt habe, kommt zwar grundsätzlich eine Anwendbarkeit der gesetzlichen Regelung des § 81 Abs. 2 VVG in Betracht (so auch BGH, Urteil vom 11.10.2011, VI ZR 46/10), allerdings reicht der Sachvortrag der Klägerin nicht aus, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Beklagten bei Entstehung des Schadens zu begründen. Zunächst ist bereits streitig, ob der Beklagte, wie von der Klägerin dargestellt, anlässlich der telefonischen Meldung des Schadensfalls angab, eingeschlafen zu sein. Der Beklagte selbst räumt lediglich ein, wie in der schriftlichen Unfallanzeige von Unaufmerksamkeit gesprochen zu haben. Im Ergebnis kann dies jedoch dahinstehen.

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Unterstellt man den Sachvortrag der Klägerin als wahr, der Beklagte sei unmittelbar vor dem Unfall eingenickt, so folgt hieraus nicht, dass der Beklagte den Unfall grob fahrlässig herbeigeführt hat. Einschlafen am Steuer ist nur dann grob fahrlässig, wenn feststeht, dass sich der Fahrer bewusst über von ihm erkannte deutliche Anzeichen einer Übermüdung hinweggesetzt hat (BGH, Urteil vom 21.03.2007, I ZR 166/04, VersR 2008, 515). Insoweit hat bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass auch wenn man mit dem OLG Hamm (Urteil vom 05.11.1997, 20 U 99/97, MDR 1998, 344) von einer Anscheinsvermutung für eine grobe Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers ausgehen wollte, vorliegend eine entsprechende Vermutung aufgrund des unstreitigen Sachverhalts erschüttert ist. Die Anscheinsvermutung knüpft daran an, dass regelmäßig das Einschlafen nicht plötzlich und unvorhersehbar geschieht, sondern sich der Fahrer über vorher gegebene Warnzeichen bewusst hinwegsetzt. Aufgrund des geschilderten Sachverhalts gibt es hierfür jedoch keine Anhaltspunkte, da sich der Unfall unmittelbar nach Abfahrt des Beklagten vom Wohnhaus seiner Eltern in räumlicher Nähe zu diesem ereignete. Dass sich während der kurzen Fahrtstrecke vorher Anzeichen aufgedrängt hätten, die bei sorgfältiger Würdigung für den Beklagten Anlass gegeben hätten, von einer Übermüdung auszugehen, ist damit nicht ersichtlich. Dem erstinstanzlichen Beweisangebot auf Vernehmung der Zeugin S. zu den telefonischen Angaben des Klägers zum Einschlafen am Steuer ist daher nicht nachzugehen.

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Die auf der fehlenden Anpassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beruhende Sanktionslosigkeit von Obliegenheitsverletzungen ist auch hinzunehmen.

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Eine Korrektur dieses Ergebnisses ist nicht ausnahmsweise über § 242 BGB geboten. Als ein solcher Umstand käme hier nicht die unterlassene Verständigung der Polizei, sondern allein das von der Klägerin behauptete unerlaubte Entfernen vom Unfallort gem. § 142 StGB ernstlich in Betracht. Da vorliegend weder andere Fahrzeuge noch andere Vermögenswerte beschädigt wurden, ist der Sachvortrag des Beklagten, dieser habe nicht gewusst, dass ein unerlaubtes Entfernen vom Unfallort bereits dann in Betracht kommt, wenn bei Nutzung eines Mietwagens die Interessen des Vermieters beeinträchtigt werden könnten, nicht gänzlich lebensfremd. Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt von dem, welcher der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf (Urteil vom 18.06.2010, 20 S 7/10, NJW-Spezial 2010, 555) zugrunde lag. Dort setzte sich der Versicherungsnehmer zur Verschleierung einer Beteiligung an einem Unfall mit Fremdschaden bewusst über die sich aufdrängende Verpflichtung, die nötigen Feststellungen zu ermöglichen, hinweg. Ein vergleichsweiser schwerwiegender Verstoß gegen die Pflichten des Versicherungsnehmers ist dem Beklagten nicht vorzuwerfen. Im Übrigen befasst sich die zitierte Entscheidung allein mit der Frage, ob der Versicherungsnehmer arglistig handelte und ist damit für die hier zu beurteilende Frage, inwieweit das Ergebnis wegen untragbarer Konsequenzen ausnahmsweise einer Korrektur über den Rechtsgedanken des § 242 BGB zugänglich ist, ohne Belang.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Anhaltspunkte für die Zulassung der Revision bestehen nicht, da die entscheidungserheblichen Fragen inzwischen durch den Bundesgerichtshof (Urteil vom 11.10.2011, VI ZR 46/10; Urteil vom 12.10.2011, IV ZR 199/10) entschieden worden sind.