Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2010-02-10, Aktenzeichen 3 U 179/09

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Vorsitzenden der 4. Zivilkammer des Landgerichts Rottweil vom 25.09.2009 - 4 O 98/08 -

abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteiles vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 245.000,00 EUR.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten um Provisionsansprüche.

2

Die Beklagte, die medizinische Produkte vertreibt, hat den Kläger, einen … Staatsangehörigen des Landes A mit Wohnsitz im Inland, mit der Vermittlung von Aufträgen in A… betraut. Nach der im ersten Rechtszug übereinstimmenden Darstellung der Parteien sollte der Kläger vereinbarungsgemäß durch die Bezahlung von Schmiergeldern an einflussreiche Stellen in A… die Chancen auf einen erfolgreichen Geschäftsabschluss erhöhen. Unstreitig haben die Bemühungen des Klägers zum Abschluss von zwei Kaufverträgen durch die Beklagte geführt, wobei der erste Vertrag mit der k… Firma B … (…) mit Sitz in A… geschlossen wurde (vgl. Bl. 48 d.A.) und die Lieferung von medizinischen Produkten an das Militärkrankenhaus C zu einem Preis von 922.852,09 EUR zum Gegenstand hatte. Der zweite Auftrag betraf die Lieferung solcher Produkte an das Militärkrankenhaus D zum Preis von 774.061,00 EUR.

3

Der Kläger hat die Beklagte aus beiden Vermittlungsverträgen zur Zahlung einer Provision in Höhe von 245.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 23.09.2008 sowie auf Erstattung vorgerichtlich angefallener Anwaltskosten in Höhe von 3.686,62 EUR in Anspruch genommen und zur Begründung insbesondere vorgetragen, mit der Beklagten sei ursprünglich vereinbart worden, dass ihm hinsichtlich des ersten Auftrages eine Vergütung in Höhe der hälftigen Auftragssumme zustehe; beim zweiten Auftrag hätten sich beide Parteien auf ein Entgelt in Höhe von 300.000,00 EUR geeinigt. Was den ersten Auftrag anlange, seien von der Beklagten ca. 310.000,00 EUR an Bakschisch bezahlt worden, die an Helfer in A… zur Erlangung beider Aufträge ausgekehrt worden seien. Nur durch die Gewährung von Bakschisch seien die maßgeblichen Personen in A… bereit gewesen, die streitgegenständlichen Aufträge an die Beklagte zu vergeben. Für das zweite Geschäft habe die Beklagte bislang lediglich einen Teil der Provision in Höhe von 180.000,00 EUR an ihn entrichtet. Am 03.09.2008 habe sich der noch offene Provisionsanspruch aus beiden Vermittlungsverträgen auf 425.000,00 EUR belaufen, wie von der Beklagten schriftlich bestätigt worden sei (vgl. Bl. 6 d.A.). Unter Anrechnung der vorerwähnten 180.000,00 EUR ergebe sich somit ein restlicher Zahlungsanspruch in Höhe von 245.000,00 EUR. Im Verlauf des Verfahrens hat der Kläger über diesen Betrag der Beklagten eine Rechnung ausgestellt, die keine Mehrwertsteuer enthält (Bl. 84 d.A.). Der Kläger vertritt insoweit die Ansicht, die Vermittlung einer steuerfreien Ausfuhrlieferung sei nicht umsatzsteuerpflichtig.

4

Die Beklagte ist dem Verlangen entgegengetreten. Bei der Erteilung der Vermittlungsaufträge sei die Höhe der Provisionen nicht besprochen worden, sie sei von einer branchenüblichen Vergütung von 5 bis 7 % der Auftragssumme ausgegangen. Zwischen dem 22.06.2004 und dem 03.11.2005 seien mindestens 411.500,00 EUR, höchstens 416.500,00 EUR an den Kläger bezahlt worden, teils per Überweisung, zum überwiegenden Teil bar. Quittungen habe der Kläger nicht ausgestellt. Außerdem seien Auszahlungen in Höhe von 1.000,00 EUR am 13.11.2007, von 100.000,00 EUR am 14.08.2008, von 4.000,00 EUR am 12.06.2008 und von weiteren 80.000,00 EUR am 03.09.2008 erfolgt, sodass Überzahlung vorliege. Dass vom Kläger Gelder an zusätzliche Helfer weitergeleitet worden sind, wird von der Beklagten bestritten. Am 03.09.2008 sei sie bereit gewesen, insgesamt 300.000,00 EUR für beide vermittelten Aufträge zu bezahlen. Durch den zu diesem Zeitpunkt erstellten handschriftlichen Vermerk habe nur verbindlich festgelegt werden sollen, welche Provisionsansprüche aufgrund der zwei Aufträge entstanden seien, eine Saldierung offener Beträge sei nicht bezweckt worden. Ferner hat sie eingewendet, vor Erstellung einer ordnungsgemäßen Rechnung einschließlich Steuernummer nicht zur Zahlung verpflichtet zu sein.

5

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 25.09.2009 in vollem Umfang stattgegeben. Der Kläger sei als Handelsmakler für die Beklagte tätig geworden, sodass sich ein Zahlungsanspruch aus § 652 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 93 HGB ergebe. Offen könne bleiben, auf welche Provision sich die Parteien ursprünglich geeinigt haben, denn aus dem handschriftlichen Vermerk vom 03.09.2008 auf dem Schreiben der Beklagten vom 14.06.2006 (Bl. 6 d.A.) gehe hervor, dass sich die Provisionsforderung des Klägers aus beiden Verträgen zu diesem Zeitpunkt noch auf 425.000,00 EUR belaufen habe. Dies habe die Beklagte schriftlich bestätigt. Die ursprüngliche Provisionshöhe habe dadurch nicht festgelegt werden sollen. Die von der Beklagten behaupteten Zahlungen in Höhe von maximal 416.500,00 EUR auf den ersten Auftrag hätten vor diesem Stichtag gelegen, bis dahin geleistete Zahlungen seien damals berücksichtigt worden. Von der noch offenen Restforderung seien unstreitig weitere 180.000,00 EUR in Abzug zu bringen.

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Ein Anspruch auf Ausstellung einer Rechnung durch den Kläger stehe der Beklagten nicht zu. Die Beklagte verfolge nicht das Ziel, eine Rechnung mit der Ausweisung einer Umsatzsteuer zu erhalten, um eine solche im Wege des Vorsteuerabzuges beim Finanzamt geltend machen zu können. Vielmehr gehe es der Beklagten lediglich darum, die Zahlungen in ihrer Bilanz aufzunehmen. Unter dem Gesichtspunkt des Verzuges seien sowohl die verlangten Zinsen als auch die vorgerichtlich angefallenen Anwaltskosten von der Beklagten zu ersetzen.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Unter teilweiser Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie geltend, soweit der Kläger Gelder an dritte Personen im Ausland weitergeleitet habe, komme allenfalls ein Aufwendungsersatzanspruch in Betracht. Ein solcher Anspruch bestehe nicht, da der Kläger an keinen der sog. Helfer in A… „Bakschisch“ ausbezahlt habe. Soweit der Kläger Ersatz von geleisteten Schmiergeldern verlange, sei die Klage schon deshalb unbegründet, weil das Gesetz Anspruch auf Bestechungsgelder nicht vorsehe. Außerdem habe das Landgericht die geleisteten Zahlungen nicht in vollem Umfang berücksichtigt. Sämtliche Forderungen des Klägers seien bereits erfüllt. Im Umfang derjenigen Zahlungen, die auf den Erst- und auf den Zweitauftrag bereits an den Kläger geleistet worden seien, liege eine ungerechtfertigte Bereicherung vor, weshalb der Kläger zur Herausgabe der bereits empfangenen Gelder verpflichtet sei. Mit diesem Rückzahlungsanspruch erklärt die Beklagte die (hilfsweise) Aufrechnung gegen eine etwaige Provisionsforderung des Klägers.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 25.09.2009 - 4 O 98/08 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angegriffene Urteil und hebt - nach der vorläufigen Einstellung der Zwangsvollstreckung durch den Senat gem. Beschluss vom 13.01.2010 - hervor, in Bezug auf den ersten Auftrag habe zwischen den Parteien eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden. Insoweit sei Vertragspartnerin der Beklagten die Firma B… geworden, es sei keine staatliche Stelle eingeschaltet gewesen, am Vertragsschluss habe kein Amtsträger mitgewirkt. Den zweiten Auftrag habe er selbst im eigenen Namen abgeschlossen. Im Zusammenhang mit diesem Auftrag sei keine Beeinflussung von staatlichen Entscheidungsträgern erfolgt, es seien auch keine Provisionen oder Bestechungsgelder an Vermittler oder staatliche Stellen zugesagt oder ausbezahlt worden. Es sei gang und gäbe, dass deutsche Firmen den Repräsentanten von ausländischen Unternehmungen Provisionen zahlen, um mit diesen ins Geschäft zu kommen. In den Zahlungen an ihn, den Kläger, seien keine Schmiergelder enthalten gewesen. Unabhängig von der Wirksamkeit der mit der Beklagten getroffenen Provisionsabsprachen schulde die Beklagte Zahlung auf Grund des Anerkenntnisses vom 03.09.2008.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

II.

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Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat in der Sache auch Erfolg. Zwar ist aufgrund des von der Beklagten am 03.09.2008 abgegebenen Schuldanerkenntnisses anzunehmen, dass sich zu diesem Zeitpunkt die noch offene Provisionsforderung des Klägers rechnerisch auf 425.000,00 EUR belaufen hat. Auf diese Forderung muss sich der Kläger lediglich Zahlungen in Höhe von 180.000,00 EUR anrechnen lassen. Die streitgegenständlichen Vermittlungsaufträge sind indessen wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB bzw. wegen Gesetzesverstoß gem. § 134 BGB unwirksam mit der Folge, dass der Kläger aus diesen Verträgen keine Zahlungsansprüche herleiten kann.

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1. Auf den Streitfall ist deutsches Recht anwendbar. Dies ergibt sich aus Art. 27, 28 EGBGB. Da die streitgegenständlichen Verträge vor dem 17.12.2009 geschlossen wurden, ist die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) nicht heranzuziehen. Die Parteien haben konkludent die Anwendung deutschen Rechts vereinbart (Art. 27 Abs. 1 BGB). Der Vertragsschluss erfolgte durch zwei im Inland ansässige Parteien in deutscher Sprache im Inland, außerdem spricht dafür das Verhalten der Parteien im Prozess, nachdem beide Parteien die Urteilsbegründung, die sich auf deutsches Recht stützt, im zweiten Rechtszug rügelos hingenommen haben (BGH NJW-RR 2000, 1002; Palandt/Thorn, 68. Aufl. 2009, Art. 27 EGBGB Rn. 5 ff). Im Übrigen besteht die engste Verbindung des Vertrages in Anbetracht des Tätigwerdens des Klägers als Handelsmakler bzw. Handelsvertreter gemäß Art. 28 Abs. 2 S. 2 EGBGB zum deutschen Recht, weil der Ort der Niederlassung des Klägers im Inland liegt (BGH NJW-RR 2002, 1433; Palandt/Thorn, a.a.O., Art. 28 EGBGB Rn. 16). Das Gleiche gilt für einen Vertrag mit einem Handelsmakler (OLG Düsseldorf RIW 1997, 780).

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2. Da der Kläger nicht ständig als selbständiger Gewerbetreibender damit beauftragt war, für die Beklagte Geschäfte zu vermitteln, hat das Landgericht im Ausgangspunkt den Kläger zutreffend als Handelsmakler qualifiziert und als Anspruchsgrundlage § 93 HGB i.V.m. § 652 Abs. 1 BGB herangezogen. Dass der Kläger für die beiden streitgegenständlichen Aufträge tatsächlich erfolgreich Vermittlungsleistungen entfaltet hat, steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Auch nach dem Vortrag der Beklagten sind die beiden vermittelten Verträge mit Kunden in A… abgeschlossen worden. Dass einer der beiden Vertragspartner zwischenzeitlich in die Insolvenz gefallen ist, wie die Beklagte vorträgt, lässt einen Provisionsanspruch nicht entfallen, weil der Auftraggeber das Risiko der Leistungsfähigkeit und der Leistungsbereitschaft seines Vertragspartners selbst zu tragen hat (BGH NJW-RR 2005, 1506).

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3. Die Bestätigung der Beklagten gegenüber der E- Bank vom 18.03.2004 (Bl. 46 d.A.) lässt darauf schließen, das sich die Parteien hinsichtlich des ersten Auftrages aus dem Jahr 2004 ursprünglich über eine Provision in Höhe von 50 % des Auftragsvolumens einig waren, weil darin von der Beklagten schriftlich bestätigt worden ist, dass der Kläger an diesem Auftrag mit 50 % beteiligt ist. Da sich das Auftragsvolumen unstreitig auf 922.852,09 EUR belief, betrug die dem Kläger versprochene Provision ursprünglich 461.426,05 EUR. Was den zweiten Auftrag aus dem Jahr 2006 anlangt, lässt sich aus dem an den Kläger gerichteten Schreiben der Beklagten vom 14.06.2006 (Bl. 6 d.A.) entnehmen, dass die Beklagte jedenfalls bereit war, hierfür eine Provision in Höhe von 300.000,00 EUR zu entrichten. Eine Vergütung in dieser Höhe für den zweiten Auftrag ist somit hinreichend bewiesen. Diesen Betrag hat der Kläger seiner Forderungsberechnung zu Grunde gelegt. Rechnerisch führt dies zu einer Gesamtprovision in Höhe von 761.426,05 EUR.

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4. Zu Recht hat das Landgericht in der Sache die Erklärung der Beklagten vom 03.09.2008, die handschriftlich auf das erwähnte Schreiben vom 14.06.2006 hinzugefügt und von beiden Parteien unterschrieben worden ist, als (deklaratorisches) Schuldanerkenntnis im Sinne von § 781 BGB interpretiert mit der Folge, dass die Beklagte mit ihrer Behauptung, es seien über die vom Kläger eingeräumten Zahlungen im Umfang von 180.000,00 EUR weitere Leistungen in Abzug zu bringen, ausgeschlossen ist.

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a) Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis setzt voraus, dass die Parteien das zwischen ihnen bestehende Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Beziehungen dem Streit oder der Ungewissheit entziehen und eine Einigung erzielen wollen (BGH NJW 1995, 960). Wegen dieser weitgehenden Wirkungen müssen Angebots- und Annahmeerklärung eindeutig feststellbar sein (BGH NJW-RR 2007, 530). Ist der insoweit erforderliche Wille der Parteien nicht ausdrücklich erklärt, kann er daher nur unter engen Voraussetzungen angenommen werden. Insbesondere müssen die Parteien nach den konkreten Umständen einen besonderen Anlass für die Bestätigung haben (BGH NJW 2008, 3425), z.B. weil zwischen ihnen Streit oder subjektive Ungewissheit über das Bestehen der Schuld oder andere rechtserhebliche Punkte besteht (BGH NJW 1976, 1259). In der Regel schließt das Schuldanerkenntnis seinem Zweck entsprechend alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur für die Zukunft aus, die der Schuldner bei der Abgabe kannte oder mit denen er mindestens rechnete (BGH WM 1974, 410; Palandt/Sprau, 69. Aufl. 2010, § 781 BGB Rn. 4).

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b) Vor diesem rechtlichen Hintergrund hat die Beklagte am 03.09.2008 eine Provisionsforderung des Klägers in Höhe von 425.000,00 EUR aus den hier in Rede stehenden Vermittlungsaufträgen rechtsverbindlich im Sinne von § 781 BGB bestätigt. Auf dem Schreiben vom 14.06.2006 wurde handschriftlich vermerkt, dass sich die Parteien am 03.09.2008 über die Provisionshöhe besprochen haben und dass dem Kläger aus dem neuen Auftrag ein Entgelt in Höhe von 300.000,00 EUR und aus dem alten Auftrag ein solches in Höhe von 125.000,00 EUR zusteht, mithin insgesamt 425.000,00 EUR. Dieser Vermerk wurde von beiden Parteien unterschrieben. An einem Rechtsbindungswillen kann daher nicht gezweifelt werden. Wie die Beklagte selbst vorgetragen hat, sollen zuvor eine Reihe von Zahlungen bar und quittungslos an den Kläger erfolgt sein, sodass es ihr nach einer gewissen Zeit schwer gefallen sei, den Überblick zu behalten, weshalb der Vermerk vom 03.09.2008 auf Grundlage dieser allgemeinen Unklarheit zu sehen sei (Bl. 20 d.A.). Somit bestand zumindest eine subjektive Ungewissheit über den genauen Umfang der bereits geleisteten Zahlungen, was durch die von der Beklagten vorgelegten handschriftlichen Aufstellungen ihrer Mitarbeiterin H… vom 12.07.2005 (Bl. 27 d.A.) verdeutlicht wird, die angefertigt worden sein sollen, weil der Kläger in Zusammenhang mit den erhaltenen Zahlungen Widersprüchliches von sich gegeben und weiter permanent Geldbeträge in bar verlangt habe, ohne hierfür eine Quittung zu erstellen. Aus diesem Grunde verfolgten die Parteien mit dem streitgegenständlichen Vermerk insbesondere auch den Zweck, Klarheit über die Höhe der Restforderung des Klägers unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlungen zu erzielen. Demnach sind die Voraussetzungen eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses im Sinne von § 781 BGB erfüllt.

21

Nach dem Inhalt des Schuldanerkenntnisses verhält es sich auch nicht so, dass sich die Parteien auf eine Gesamtprovision in Höhe von 300.000,00 EUR für beide Aufträge verständigt hätten, wie die Beklagte meint. Hierfür liegen keinerlei Anhaltspunkte vor.

22

Aufgrund des Schuldanerkenntnisses ist die Beklagte mit der Einwendung, es seien bis dahin bereits 416.500,00 EUR an den Kläger ausgekehrt worden, sodass nicht nur 180.000,00 EUR in Abzug zu bringen seien, ausgeschlossen. Sämtliche Zahlungen im Zeitraum zwischen 22.06.2004 und 03.11.2005 im Umfang von mindestens 411.500,00 EUR, höchstens von 416.500,00 EUR, die von der Beklagten behauptet werden (vgl. Bl. 21 d.A.), liegen zeitlich vor dem Zeitpunkt des Schuldanerkenntnisses und sind deshalb außer Betracht zu lassen. Beachtlich ist allein der Zufluss von 180.000,00 EUR an den Kläger, der von diesem eingeräumt wird, obwohl er unstreitig zum Teil vor dem 03.09.2008 erfolgt ist (nämlich am 11.08.2008 in Höhe von 100.000,00 EUR, vgl. Bl. 33 d.A.). Im Übrigen sind frühere Leistungen der Beklagten im Umfang von mehr als 310.000,00 EUR (vgl. dazu das Schreiben der Beklagten vom 25.02.2005, Bl. 5 d.A.) in die Ermittlung des anerkannten Betrages eingeflossen, denn die Differenz zwischen 761.426,05 EUR und 425.000,00 EUR beläuft sich auf 336.426,05 EUR.

23

Soweit von der Beklagten zusätzlich Erfüllung im Umfang von insgesamt 5.000,00 EUR eingewendet wird durch Überweisungen vom 13.11.2007 und vom 12.06.2008 (vgl. Bl. 23 d.A.), kann sie hiermit wegen des nachfolgenden Schuldanerkenntnisses vom 03.09.2008 ebenfalls nicht durchdringen.

24

Demnach ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht der Höhe nach von einem noch offenen Vergütungsanspruch der Klägerin von 245.000,00 EUR ausgegangen ist.

25

5. Aufwendungsersatz für bereits geleistete Schmiergelder an Dritte gemäß §§ 670, 675 BGB, 93 HGB wird vom Kläger mit der vorliegenden Klage nicht verlangt. Der Kläger hat vorgetragen, er habe von den bereits erhaltenen Beträgen 310.000,00 EUR an Helfer in A… weitergeleitet (Bl. 43 d.A.). Ob dies auch für die weiteren 180.000,00 EUR gilt, die der Kläger empfangen hat, ist nach seinem Vortrag unklar (vgl. Bl. 45 d.A. und Bl. 151 d.A.). Jedenfalls bilden Aufwendungsersatzansprüche nicht den Streitgegenstand der vorliegenden Klage.

26

Nach dem Inhalt der geschlossenen Vereinbarung (§§ 133, 157 BGB) schuldet die Beklagte die Provisionen unabhängig davon, welche Beträge der Beklagte an Dritte abzuführen hat. Der Kläger hat auch nicht zu belegen, in welcher Höhe Schmiergelder an Dritte tatsächlich bereits bezahlt wurden. Denn beiden Vertragsparteien gingen davon aus, dass in den dem Kläger versprochenen Provisionen die zur Erlangung der Aufträge erforderlichen Schmiergelder enthalten sind. Alles weitere oblag dem Verhandlungsgeschick des Klägers und war für die Beklagte bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unerheblich.

27

6. Indes hat das Erstgericht nicht erkannt, dass beide Vermittlungsverträge, aus denen der Kläger seinen Provisionsanspruch ableitet, wegen Sittenwidrigkeit gem. § 138 BGB bzw. nach § 134 BGB nichtig sind mit der Folge, dass dem Kläger hieraus keinerlei Rechte zustehen können.

28

a) Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (ständige Rechtsprechung, vgl. schon RGZ 80, 221; BGHZ 69, 295). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob das Rechtsgeschäft nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGHZ 107, 92 m.w.N.).

29

Die Zahlung eines Schmiergeldes verstößt gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Sie stellt wie die Bestechung eine krasse Erscheinungsform missbilligter Kommerzialisierung dar (BGH NJW 1991, 1819; BGH NJW 1973, 363; BGH NJW 1962, 1099; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.01.2007 - I-7 U 262/05, zitiert nach juris). Nach der Rechtsprechung ist eine Vereinbarung, durch die ein ausländischer Beamter in strafbarer Weise gegen Zahlung eines Schmiergeldes die Vornahme einer bestimmten Amtshandlung verspricht, nach § 138 BGB nichtig. Das Gleiche gilt für einen Vertrag zwischen einem Interessenten und einem Vermittler, wenn dessen ausschließliche oder hauptsächliche Aufgabe darin besteht, eine Schmiergeldvereinbarung mit dem zuständigen Beamten herbeizuführen und das Schmiergeld an diesen weiterzuleiten, und wenn das Schmiergeld in der dem Vermittler versprochenen Provision enthalten ist (BGHZ 1994, 268 = NJW 1985, 2405).

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b) Von diesen Grundsätzen ausgehend ist im vorliegenden Fall Sittenwidrigkeit zu bejahen.

31

In der Gesamtprovision, die dem Kläger nach den Vorstellungen der Parteien zufließen sollte, waren Schmiergelder, die der Kläger an dritte Personen in A… zur Erlangung der Aufträge zahlen sollte, enthalten. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers in erster Instanz war die Vermittlung der fraglichen Aufträge nur durch Zahlung von Schmiergeldern an einflussreiche staatliche Stellen in A… zu erlangen. Der Kläger hat dazu vorgebracht, er habe rund 300.000,00 EUR an Bakschisch von der Beklagten erhalten; nur durch die Auszahlung eines Betrages in dieser Höhe an Helfer in A… sei es möglich gewesen, beide Verträge mit einer enormen Gewinnspanne für die Beklagte zu beschaffen (Bl. 40 und 43 d.A.). Ferner hat der Kläger selbst ausgeführt, die Adressen der Bakschischempfänger könnten nicht geliefert werden, er, der Kläger, sowie die Empfänger müssten sonst „ins Gefängnis“ gehen. Es lägen Bestätigungen von Kolonels und Kommandanten vor, dabei würde es sich exakt um die Personen handeln, die in absehbarer Zeit weitere Aufträge in Millionenhöhe über ihn erteilen würden. Würde die Vertraulichkeit gebrochen, wäre das das Ende der Zusammenarbeit (Bl. 82 d.A.). Danach besteht für den Senat kein vernünftiger Zweifel daran, dass es sich bei den vom Kläger schon vereinnahmten und verteilten ca. 310.000,00 EUR um Schmier- oder Bestechungsgelder gehandelt hat. Nach dem umgangssprachlichen Sprachgebrauch handelt es sich bei Bakschisch um Schmiergeld (vgl. www.wikipedia.de). Schmiergeldzahlungen legen bereits die vom Kläger mitgeteilten Gewinnspannen nahe (erster Auftrag: Einkaufspreis für die Beklagte 140.000,00 EUR, Verkaufspreis 922.000,00 EUR; zweiter Auftrag: Einkaufspreis 120.000,00 EUR, Verkaufspreis 774.000,00 EUR, vgl. Bl. 42 d.A.). Dass es sich bei den Zahlungen an Helfer in A… um illegale und sogar strafbare Handlungen gehandelt hat, war dem Kläger selbst bekannt und auch bewusst. Der Behauptung der Beklagten im Termin vor dem Senat vom 27.01.2010, die Firma B… sei wegen Bestechung aufgelöst worden, hat der Kläger nicht widersprochen. Dabei waren die Schmiergeldzahlungen conditio sine qua non für beide streitgegenständlichen Aufträge (Bl. 43 d.A.). Weiter hat der Kläger bei seiner Anhörung eingeräumt, dass das Militär Geld von der Firma B… erhalten hat. Seine jetzige Darstellung, es seien offizielle Provisionen gewesen, kann nach dem vorerwähnten Sachvortrag in erster Instanz nur als Schutzbehauptung gewertet werden. Wenn Bestechung im Spiel war, wovon auszugehen ist, ist es nicht vorstellbar, dass Aufträge, die für das Militär in A… bestimmt sind, ohne die Gewährung von widerrechtlichen Vorteilen an staatliche Stellen oder Hoheitsträger an die Beklagte erteilt wurden.

32

Unter diesen Umständen war der maßgebliche Inhalt des Vermittlungsvertrages auf einen sittenwidrigen Zweck, nämlich darauf gerichtet, eine Schmiergeldvereinbarung mit den zuständigen staatlichen Entscheidungsträgern herbeizuführen und Schmiergeld an diese weiterzuleiten. Nach dem Kläger ist eine solche Weiterleitung bereits erfolgt.

33

Der Vortrag des Klägers in der Berufungserwiderung ist neu und schon deshalb nicht mehr zu berücksichtigen (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO). Außerdem ist es - anders als im Verfahren erster Instanz - erkennbar darauf ausgerichtet, die Angelegenheit zu beschönigen und die Rechtsfolge von § 138 BGB zu vermeiden. Durch den Beschluss des Senats vom 13.01.2010 wurde der Kläger bereits auf die zitierte Entscheidung des BGH vom 08.05.2005 - IVa ZR 138/83 - hingewiesen. In der erst danach eingegangenen Berufungserwiderung wurde das Vorbringen diesem Hinweis entsprechend angepasst und abgeändert.

34

c) Im Übrigen wären dann, wenn keine Hoheitsträger bestochen worden wären, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 134 BGB erfüllt.

35

Sollten Schmiergeldzahlungen nur an die Firma B… und von dort aus ausschließlich an Privatpersonen geflossen sein, wäre das Verhalten des Klägers nach § 299 Abs. 2 und 3 StGB, der die Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr unter Strafe stellt, verbotswidrig (BGHZ 141, 357 = NJW 1999, 2266; Sack in Staudinger, 2003, § 134 BGB Rn. 295) mit der Folge, dass aus § 134 BGB ebenfalls die Nichtigkeit des ursprünglichen Vermittlungsvertrages resultiert. Nach § 299 Abs. 3 StGB gelten die Abs. 1 und 2 dieser Norm auch für Handlungen im ausländischen Wettbewerb. Diese Vorschrift ist seit 30.08.2002 in Kraft und daher auf den vorliegenden Fall anwendbar.

36

d) Die Nichtigkeit der beiden Provisionsversprechen schlägt auf das deklaratorische Schuldanerkenntnis vom 03.09.2008 durch. Ist das dem Anerkenntnis zugrunde liegende Rechtsverhältnis nichtig, ist auch das deklaratorische Schuldanerkenntnis unwirksam, soweit - wie hier - die Nichtigkeitsgründe bei Abgabe des Anerkenntnisses fortbestehen (BGH NJW 2005, 2991; BGH NJW 1988, 1781). Aus diesem Grunde kann der Kläger sein Zahlungsverlangen auch nicht auf das von der Beklagten erklärte Anerkenntnis stützen.

37

7. Bei dieser Sach- und Rechtslage kann dahinstehen, ob der Beklagten ein aufrechenbarer Gegenanspruch zusteht, dem allerdings § 817 S. 2 BGB entgegenstehen dürfte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.01.2007, I-7 U 262/05, zitiert nach juris). Offen bleiben kann auch, ob die Ansicht des Landgerichts, die Beklagte könne vom Kläger keine Rechnung verlangen, richtig ist.

38

8. In Ermangelung eines Provisionsanspruches des Klägers scheidet eine Pflicht zur Erstattung von vorgerichtlich angefallenen Anwaltskosten aus.

III.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

40

Da über die Forderung, die die Beklagte im Wege der Hilfsaufrechnung in den Prozess eingeführt hat, durch das vorliegende Urteil nicht entscheiden worden ist, wirkt sich die Hilfsaufrechnung nicht auf den Streitwert aus (§ 45 Abs. 3 GKG).

41

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Fragen von einer über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sind nicht ersichtlich. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.