Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-04-12, Aktenzeichen 6 U 281/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0412.6U281.94.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung ist zulässig, aber nur zu einem Teil begründet.

3

Die beantragte und im Beschlußwege erlassene einstweilige
Verfügung ist in dem oben tenorierten Umfange zu Recht ergangen.
Insoweit ist die Berufung erfolglos. Demgegenüber ist die Berufung
begründet, soweit die Antragstellerin beantragt, die einstweilige
Verfügung auch in ihrem weitergehenden Umfang zu bestätigen.
Insoweit ist auf die Berufung der Antragsgegnerin die einstweilige
Verfügung aufzuheben und der auf ihren Erlaß gerichtete Antrag
zurückzuweisen.

4

A

5

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist zunächst
zulässig.

6

Er ist in der nunmehr zuerkannten Fassung durch die Bezugnahme
auf die konkrete Verletzungsform hinreichend bestimmt und es
besteht auch der Verfügungsgrund der Dringlichkeit.

7

Die aufgrund von § 25 UWG bestehende tatsächliche Vermutung der
Dringlichkeit ist durch das Verhalten der Antragstellerin oder
sonstige Umstände nicht widerlegt.

8

Bevor die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 24.8.1994 (An-lage K
2 zur Antragsschrift) das Titellogo von "B.Sports" der
Antragstellerin in Fotokopie übersandt hatte, bestand für diese
kein Anlaß, den Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu
beantragen.

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Aus der bereits vorher, nämlich im Mai 1994, erschienenen
Pilotnummer kannte die Antragstellerin den endgültigen und im
vorliegenden Verfahren allein angegriffenen Titel des neuen
Druckwerks noch nicht. Denn das Pilotheft trug nach dem
übereinstimmenden Vortrag der Parteien den Namen "B.Sport" und
damit einen anderen als den später verwendeten Titel.

10

Daß der Unterschied nur in dem Weglassen des letzten Buchstabens
des Wortes "Sports" bei der Vornummer bestand und damit als
geringfügig anzusehen sein mag, ist in diesem Zusammenhang
unerheblich. Es stand und steht der Antragstellerin frei, den Titel
"B.Sport" zu akzeptieren, und den Titel "B.Sports" in seiner
konkret von der Antragsgegnerin verwendeten bzw. zur Verwendung
beabsichtigten Form demgegenüber wegen seines zu geringen Abstandes
von der Bezeichnung "S.L." zu beanstanden. Das gilt auch dann, wenn
- was im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden ist - auch die
einen größeren Abstand einhaltende Fassung des Titels, wie sie in
der Pilotnummer verwendet worden ist, verwechslungsfähig sein
sollte und deswegen nicht hingenommen werden müßte. Aus diesem
Grunde kann die Hinnahme des abweichenden Titels der Pilotnummer
nicht einen Dringlichkeitsverlust im Hinblick auf den späteren
endgültigen Titel der Zeitschrift begründen. Im übrigen können -
worauf noch einzugehen ist - gerade bei Titeln von Druckwerken auch
geringe Abweichungen zur Vermeidung der Verwechslungsgefahr
ausreichen.

11

Auch daß die Antragstellerin - wie aus der eidesstattlichen
Versicherung des Zeugen Dr.A. vom 16.9.1994 (Anlage K 1 a zur
Antragsschrift) hervorgeht - "Ende Juli" 1994 von der
Antragsgegnerin telefonisch über den neuen Titel informiert worden
ist, widerlegt mit Blick auf die Antragstellung im September die
Dringlichkeitsvermutung nicht.

12

Anlaß, einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu
stellen, konnte die bloße Mitteilung des Wortlautes des Titels am
Telefon nicht geben, weil die Frage der Verwechslungsgefahr nur
anhand der konkreten Ausgestaltung der Titelseite und insbesondere
der graphischen Darstellung des Titels im einzelnen beurteilt
werden konnte. Der Titel "B.Sports" ist nämlich nicht in jeder
denkbaren Schreibweise und graphischen Anordnung der einzelnen
Buchstaben mit dem Titel "S.L." verwechslungsfähig. Die
Antragstellerin hatte damit nach dem Telefonat nicht nur keinen
Anlaß, sondern noch nicht einmal die Möglichkeit, mit Aussicht auf
Erfolg einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu
stellen. Dem steht nicht entgegen, daß sie später tatsächlich einen
zu weitgehenden und nicht hinreichend an der konkreten
Verletzungsform ausgerichteten Verfügungsantrag gestellt hat. Denn
zum einen ist insoweit nicht auf die Einschätzung der
Antragstellerin, sondern auf die tatsächliche Rechtslage
abzustellen und zum anderen hat die Antragstellerin ihren Antrag
auch, nämlich insoweit an der beabsichtigten Ausgestaltung
orientiert, als sie auf die kleinere Schreibweise des Wortes "B."
abgestellt hat, die sich aus der telefonischen Mitteilung des
bloßen Wortlautes des Titels gerade nicht ergab.

13

Danach könnte dem Ausbleiben der Antragstellung in angemessener
Frist nach dem Telefonat allenfalls dann dringlichkeitsschädliche
Wirkung beigemessen werden, wenn Herr G. in dem Gespräch dargelegt
hätte, daß von der Neufassung des Titels abgesehen gegenüber der
Pilotnummer keine Änderungen der Gestaltung der Titelseite
beabsichtigt seien. Diesen Inhalt hatte das Gespräch indes weder
ausweislich der erwähnten eidesstattlichen Versicherung, noch nach
dem Vortrag der Antragsgegnerin. Es ist auch weder dargelegt noch
sonst ersichtlich, daß die Titelseite tatsächlich im übrigen
unverändert von der Pilotnummer übernommen werden sollte.

14

Nach Erhalt des Schreibens vom 24.8.1994 hat die Antragstellerin
nach weniger als 4 Wochen und damit in einer Frist den
Verfügungsantrag gestellt, die ebenfalls nicht als
dringlichkeitsschädlich anzusehen ist. Insoweit ist - abgesehen von
der ohnehin noch recht kurzen bis zur Antragstellung abgelaufenen
Zeit - zusätzlich zu berücksichtigen, daß die Antragstellerin
bereits mit Schreiben vom 2.9.1994 den Titel gegenüber der
Antragsgegnerin beanstandet und Änderungsvorschläge gemacht hatte.
Es konnte danach nicht als Zeichen eines mangelnden Interesses an
der schnellen Wahrung ihrer Interessen aufgefaßt werden, daß die
Antragstellerin zunächst einen angemessenen Zeitraum abgewartet
hat, um der Antragsgegnerin die Gelegenheit zu geben, auf die
Beanstandung einzugehen.

15

B

16

Es besteht auch der erforderliche Verfügungsanspruch, und zwar
inzwischen aus §§ 5 Abs.1 und 3, 15 Abs.1,2 und 4 MarkenG.

17

Diese Bestimmungen finden gemäß § 152 des auf Grund von Art.50
Abs.3 Markenrechtsreformgesetz am 1. Januar 1995 in Kraft
getretenen Markengesetzes auch auf geschäftliche Bezeichnungen
Anwendung, die vor dem 1. Januar 1995 nach den bis dahin geltenden
Vorschriften geschützt waren. Zu den geschäftlichen Bezeichnungen
gehören gem. § 5 Abs.1 MarkenG auch Werktitel. Der Titel "S.L." war
auch - wie die folgenden Ausführungen zeigen werden - vor dem 1.
Januar 1995, nämlich nach § 16 Abs.1 UWG geschützt.

18

Die Voraussetzungen der §§ 5 Abs.1 und 3, 15 Abs.1,2 und 4
MarkenG sind erfüllt. Zur Beurteilung dieser Frage sind die von der
Rechtsprechung in der Vergangenheit zur früheren Gesetzeslage gemäß
§ 16 UWG herausgebildeten Grundsätze heranzuziehen, weil das neue
Recht - soweit dies für den vorliegend geltendgemachten
Unterlassungsanspruch von Bedeutung ist - gegenüber der früheren
Rechtslage inhaltlich keine abweichenden Voraussetzungen
enthält.

19

I

20

Danach ist zunächst von Bedeutung, ob dem von der
Antragstellerin benutzten Titel Kennzeichnungskraft zukommt (vgl.
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17.Aufl., § 16 UWG RZ 118a
m.w.N.). Diese Frage ist entgegen der Auffassung der
Antragsgegnerin zu bejahen.

21

Mit der Antragsgegnerin und dem Landgericht, auf dessen
Begründung der Senat insoweit gemäß § 543 Abs.1 ZPO Bezug nimmt,
ist dabei davon auszugehen, daß der Titel der von der
Antragstellerin herausgegebenen Zeitschrift inzwischen "S.L."
lautet, wie er in der Werbung und seit März 1994 auf dem Titelblatt
verwendet wird. Dieser Bezeichnung kommt indessen nach altem und
neuem Recht Kennzeichnungskraft und damit Titelschutz zu.

22

Der Titel ist nicht etwa rein beschreibend, weil die englischen
Worte S.L. im deutschen - ebenso wie übrigens im englischen -
Sprachraum keine Zeitschrift, auch nicht eine solche beschreiben,
die sich ausschließlich oder vorwiegend mit Themen des Sports
beschäftigt. Die englische Wortkombination ist im übrigen
unterscheidungskräftig und daher geeignet, sich bei der Leserschaft
als Titel einzuprägen. Das gilt auch für seinen den Titel zu einem
wesentlichen Teil schlagwortartig prägenden Bestandteil "SPORTS".
Das englische Wort "sports" ist keineswegs so weit eingedeutscht,
daß es nunmehr im deutschen Sprachraum ein reiner Gattungsbegriff
geworden und deshalb (vgl.Baumbach/Hefer- mehl, a.a.O., RZ 120a)
nicht (mehr) schutzfähig wäre. Dies belegen auch die von der
Antragsgegnerin angeführten Beispiele nicht.

23

Die Antragsgegnerin beruft sich unter Bezugnahme auf die von ihr
vorgelegten Anlagen AG 8 - AG 10 auf Warenzeichen, Buchtitel und
Titel von Fernsehsendungen, in denen das Wort "Sports" in
Kombination mit anderen Begriffen Verwendung findet. Aus der
Tatsache, daß das englische Wort "sports" in Verbindung mit anderen
Begriffen als Titel oder Warenzeichen gebraucht wird, kann indes
nicht geschlossen werden, daß "Sports" für sich genommen bereits
als Begriff im deutschen Sprachraum verwendet werde und einen
bestimmten Inhalt habe, der es ausschließe, dem Wort als
Titelbezeichnung einer Zeitschrift Kennzeichnungskraft beizumessen.
Die Beifügung weiterer Begriffe mag zur Abgrenzung von anderen
Bezeichnungen oder zum Zwecke der näheren inhaltlichen Beschreibung
des repräsentierten Titels für ein Buch oder eine Fernsehsendung
für erforderlich gehalten worden sein, als Beleg für die Behauptung
der Eindeutschung des englischen Wortes "sports" als
Gattungsbegriff in den deutschen Sprachraum sind die aufgeführten
Titel indes nicht geeignet.

24

II

25

Der von der Antragsgegnerin in Anspruch genommene Titel
"B.Sports" ist in seinen konkreten, durch die vorliegende
Entscheidung untersagten Aufmachungen auch im Sinne des § 15 Abs.2
MarkenG bzw. des bis zum 31.12.1994 einschlägigen § 16 Abs.1 UWG
geeignet, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung "S.L."
hervorzurufen.

26

In beiden Titeln kommt dem Bestandteil "SPORTS" bzw. "Sports"
eine besondere, den jeweiligen Gesamttitel prägende Bedeutung
zu.

27

Das ergibt sich für den von der Antragstellerin verwendeten
Titel "S.L." schon daraus, daß der Zusatz "Life" wesentlich kleiner
geschrieben und unauffälliger aufgemacht ist als der ganz im
Vordergrund stehende Bestandteil "SPORTS". Während das Wort
"SPORTS" bei entsprechender Größe der Buchstaben die gesamte Breite
des Titelblattes einnimmt, ist das gesamte Wort "Life" kaum länger
als der Buchstabe "S" am Ende von "SPORTS", in dessen unmittelbarer
Nähe das Wort angeordnet ist. Überdies ist das Wort "Life" in
relativ unauffälliger Schreibschrift geschrieben und setzt sich
z.B. in der Ausgabe vom August 1994 durch die blaue Farbe
wesentlich weniger von dem ebenfalls blau gehaltenen Hintergrund
ab, als das Wort "SPORTS", bei dem u.a. die Großbuchstaben in
Druckschrift und die Verwendung der kontrastierenden Farbe rot eine
besondere Auffälligkeit bewirken.

28

Hinzukommt, daß der Zusatz "Life" sich erst seit der Ausgabe vom
März 1994 auf der Titelseite befindet, während die Zeitschrift
schon seit dem Jahre 1987 vertrieben wird. Dies und die Tatsache,
daß auf den übrigen Seiten auch in den jüngeren Ausgaben der (alte)
Titel "SPORTS" ohne den Zusatz "Life" Verwendung findet, verstärkt
die prägende Bedeutung des Titelbestandteiles "SPORTS" und trägt
zur schlagwortartigen Verkürzung des Titels allein auf "SPORTS"
bei.

29

Der Bestandteil "Sports" hat auch in den von der Antragsgegnerin
in Anspruch genommenen, auf den vorstehenden Seiten 3-5 bildlich
wiedergegebenen Aufmachungen des Titels "B.Sports" eine
wesentliche, den Titel prägende Bedeutung. Auch bei diesem Titel
ist der Bestandteil "Sports" graphisch gegenüber dem weiteren
Bestandteil deutlich hervorgehoben. Die Buchstaben sind wesentlich
größer, überdies wird allein das Wort "Sports" durch die
Schattierung der Buchstaben und - bei der Verwendung als Titel wie
auf Seite 3 oben dieses Urteils dargestellt - durch die
Mehrfarbigkeit hervorgehoben.

30

Hinzukommt, daß dem Bestandteil "Sports" in dem Titel der
Antragsgegnerin auch zu Unterscheidungszwecken besondere Bedeutung
zukommt, weil die Antragsgegnerin auch andere Zeitschriften
vertreibt, die im Titel das Wort "B." führen oder deren Titel sogar
allein aus dem Wort "B." besteht. Gerade bei der von der
Antragsgegnerin behaupteten Bekanntheit der beiden Zeitschriften
"B." und "B.GIRL" ist es zu Unterscheidungszwecken für die
Leserschaft erforderlich, sich den Bestandteil "Sports"
einzuprägen, weil etwa der an einem Kiosk geäußerte Wunsch, die
Zeitschrift "B." zu erwerben, zur Aushändigung der (allein) diesen
Titel tragenden Zeitschrift oder bestenfalls zur Rückfrage wegen
der fehlenden Eindeutigkeit der Bitte angesichts der mehreren von
der Antragsgegnerin vertriebenen Titel führen wird.

31

Kommt mithin dem Begriff "Sports" in beiden Titeln entscheidende
Bedeutung zu, so kann an der Verwechslungsgefahr kein Zweifel
bestehen. Die Begriffe sind in der gesprochenen Sprache identisch
und unterscheiden sich nur im Schriftbild voneinander.

32

Damit besteht Verwechslungsgefahr auch dann, wenn man den

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von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatz, wonach bei Titeln
von Tageszeitungen schon geringe Unterscheidungen genügen, um die
Verwechselbarkeit auszuschließen (vgl. BGH GRUR 63,378,379 -
"Deutsche Zeitung"; Großkommentar/Te- plitzky, § 16 RZ 210), auf
den vorliegenden Fall anwenden wollte. Es bestehen allerdings
erhebliche Zweifel, ob dies möglich wäre. Der BGH hat in der
vorerwähnten Entscheidung maßgeblich darauf abgestellt, daß die
Leser von Tageszeitungen seit langem daran gewöhnt seien, auf
kleine Unterschiede im Titel zu achten, weil es schon lange Zeit
viele Tageszeitungen mit nur geringfügig unterschiedlichem Titel
gebe. Diese Begründung trifft indes auf den vorliegenden Fall
allenfalls begrenzt zu. Es handelt sich bei dem Druckwerk der
Antragstellerin um eine monatlich erscheinende Illustrierte, die
überdies erst seit dem Jahre 1987 auf dem Markt und damit noch
relativ jung ist. Daß die Leser von monatlich erscheinenden
Illustrierten auch daran gewöhnt seien, auf kleine Unterschiede in
deren Titel zu achten, wird kaum festgestellt werden können.

34

Die Frage kann indes angesichts der dargelegten Identität der
prägenden Begriffe in beiden Titeln, durch die Verwechslungen auch
bei Anwendung der vorbeschriebenen Maßstäbe nicht ausgeschlossen
sind, dahinstehen.

35

Nach alledem ist der Verfügungsanspruch im oben tenorierten
Umfang begründet. Dem steht auch § 153 Abs. 1 MarkenG nicht
entgegen, weil der Antragstellerin - wie oben dargestellt - der
Unterlassungsanspruch auch nach der früher einschlägigen Bestimmung
des § 16 Abs.1 UWG insoweit zustand.

36

C

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Über den oben tenorierten Umfang hinaus besteht ein
Verfügungsanspruch nicht. Insbesondere ist die Antragsgegnerin
nicht verpflichtet, die Verwendung des Titels "B.Sports" in
jeglicher Schreibweise und graphischen Darstellung zu unterlassen,
bei der der Bestandteil "B." kleiner als der Bestandteil "Sports"
geschrieben ist.

38

Die im Beschlußwege erlassene einstweilige Verfügung ist indes
auch hierauf gerichtet. Ihr eindeutiger Tenor wird durch die
Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils nicht relativiert.
Die einstweilige Verfügung ist daher insoweit auf die Berufung der
Antragsgegnerin in Abänderung des angefochtenen Urteils aufzuheben
und der Antrag auf ihren Erlaß zurückzuweisen.

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Der Titel "B.Sports" ist - wie bereits oben unter A dargelegt
worden ist - nicht in jeder denkbaren Schreibweise und jeder
denkbaren Aufmachung, bei der das Wort "B." kleiner geschrieben ist
als das Wort "Sports", mit dem Titel "S.L." in der konkreten
Aufmachung, wie ihn die Antragstellerin in schützenswerter Weise
benutzt, verwechslungsfähig. Es sind vielmehr - ohne daß der Senat
insoweit Anlaß hätte, Einzelheiten etwa beispielhaft darzulegen -
Gestaltungsformen denkbar, die eine Verwechslung der beiden Titel
nicht befürchten lassen, auch wenn die Bestandteile des Titels
"B.Sports" das in der einstweiligen Verfügung beschriebene
Größenverhältnis zueinander haben.

40

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO.

41

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung
rechtskräftig.

42

Streitwert für das Berufungsverfahren: 100.000 DM.