Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2019-06-12, Aktenzeichen 12 MN 26/19

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten dieses Verfahrens.

Der Streitwert wird für dieses Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf 15.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin begehrt als potenzielle Betreiberin von Windenenergieanlagen (in Gestalt einer Bürgergesellschaft) die vorläufige Aussetzung der Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für Windenergieanlagen (= WEA) in der 60. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin („Windenergieanlagen III“), da sich die von ihr, der Antragstellerin, in den Gemarkungen D. und E. gesicherten Flächen im Ausschlussbereich befinden.

2

Um dort insgesamt fünf WEA mit einer jeweiligen Gesamthöhe von 185,5 m zu errichten und zu betreiben, beantragte die Antragstellerin im Januar 2013 beim Landkreis Diepholz die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (vgl. Bl. 4 Gerichtsakte = GA). Der Landkreis Diepholz hielt nach Vorprüfung die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung für erforderlich (vgl. Bl. 500, 502 GA), führte eine solche jedoch wegen der aus seiner Sicht ohnehin fehlenden Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens nicht durch (vgl. Bl. 499 GA). Vielmehr lehnte er durch Bescheid vom 14. Januar 2019 (Anlage 22 zur Antragsschrift) die Erteilung der Genehmigung ab. Die Ablehnung wurde u. a. auf den nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB dem Vorhaben der Antragstellerin entgegenstehenden avifaunistischen Wert des betroffenen Landschaftsraums gestützt, auch wegen dessen unbestrittener internationaler Bedeutung als Gastvogellebensraum für den Kranich und seiner nationalen Bedeutung für den Zwergschwan und die Tundrasaatgans (vgl. etwa Bl. 162, 164 f., 169 ff. der Gerichtsakte). Darüber hinaus seien die zur Prüfung des Artenschutzes vorgelegten Unterlagen unzureichend und die Erschließung nicht gesichert. Eine Entscheidung über den Widerspruch der Antragstellerin steht insoweit noch aus. Gleiches gilt nach den Angaben der Antragstellerin hinsichtlich einer von ihr erhobenen Untätigkeitsklage für die Erteilung eines (bauplanungsrechtlichen) Standortvorbescheides (vgl. Bl. 80 GA).

3

Nachdem die Antragsgegnerin im Amtsblatt des Landkreises Diepholz vom 3. Dezember 2018 dessen Genehmigung der 60. Änderung ihres Flächennutzungsplans bekannt gemacht hatte (vgl. Bl. 7264, Beiakte 24), hat die Antragstellerin am 1. Februar 2019 beim erkennenden Gericht zunächst den vorliegenden Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO und nachfolgend am 27. Februar 2019 auch einen Normenkontrollantrag gestellt (vgl. 12 KN 50/19). Beim Senat ist noch ein weiterer gegen die 60. Änderung des Flächennutzungsplans gerichteter Normenkontrollantrag eines anderen Antragsstellers anhängig (12 KN 11/19).

4

Die Antragstellerin hält ihren vorliegenden Antrag für zulässig und begründet.

5

Der Zulässigkeit stünden insbesondere nicht die von der Antragsgegnerin geltend gemachten naturschutzrechtlichen Genehmigungshindernisse entgegen; es reiche vielmehr aus, dass ihrem Vorhaben auch die streitgegenständliche Ausschlusswirkung entgegenstehe und sie bei deren vorläufiger Außervollzugssetzung ihrer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung näher komme. Die Erteilung einer solchen Genehmigung sei nicht ersichtlich ausgeschlossen.

6

Ohne den Erlass der beantragten Anordnung entstehe ihr ein schwerer, vollzugsbedingter Nachteil, da sie sich als kleine Bürgerwindgesellschaft – nach der ohnehin rechtswidrig überlangen Dauer des Verwaltungsverfahrens – die andernfalls erforderliche mutmaßlich mehrjährige Durchführung des Widerspruchs- und Klageverfahrens wirtschaftlich nicht mehr leisten könne. Werde ihrem Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO hingegen stattgegeben, könne „über ihr zulässiges Windenergievorhaben bereits im Widerspruchsverfahren entschieden werden“. Zudem seien auch die möglichen Nachteile für andere (ausgeschlossene) Windenergieprojektierer zu berücksichtigen. Mit einer Außervollzugsetzung seien für die Antragsgegnerin hingegen keine Nachteile verbunden bzw. bei einem fehlerhaften Konzept jedenfalls keine besonders schutzwürdigen Interessen.

7

Die 60. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin sei formell und materiell rechtswidrig und damit hinsichtlich der Ausschlusswirkung unwirksam.

8

Denn an der Beschlussfassung über die 60. Änderung hätte sich im Samtgemeinderat mit Herrn F. ein Mitglied beteiligt, das als Eigentümer eines in einer Konzentrationszone gelegenen Grundstücks von der Mitwirkung nach § 41 NKomVG ausgeschlossen gewesen sei.

9

Materiellrechtlich sei die Antragsgegnerin zwar im Ansatz richtig von einem gesamträumlichen Planungskonzept ausgegangen; dabei seien ihr aber im Einzelnen Fehler unterlaufen.

10

So seien (mit einer Ausnahme noch unter Geltung des Reichsnaturschutzgesetzes begründete = altrechtliche) Landschaftsschutzgebiete, deren Ausweisung jeweils keine Aussagen zur Zulässigkeit von WEA enthalte, zu Unrecht zu den harten bzw. hilfsweise den weichen Tabuzonen gerechnet worden; selbst die Zuordnung von Naturschutzgebieten zu den harten Taubzonen werde inzwischen bezweifelt. Weiterhin seien zwei Natura 2000-Gebiete ohne hinreichende Prüfung ihrer Schutzwürdigkeit gegenüber WEA und damit fehlerhaft als der Windenergienutzung entzogen eingeordnet worden.

11

Jedenfalls die Begründung für die Zuordnung der folgenden Gebiete zu den weichen Tabubereichen sei unzureichend: Wald einschließlich eines 100 m Abstandes, sog. Rastvogelzähl- sowie NSG- und LSG-würdige Gebiete und ein auf insgesamt 150 m erweiterter Schutzabstand zu klassifizierten Straßen.

12

Selbst die danach verbleibenden Potenzialflächen seien teilweise zu Unrecht ausgeschlossen worden, nämlich aus Gründen des vorsorgenden Landschaftsschutzes, der zu verhindernden Umzingelungswirkung sowie hinsichtlich eines Vorsorgeabstandes zu einem bedeutsamen Rastvogelzählgebiet. Außerdem seien die Repowering-Interessen der Betreiber von solchen WEA, die im jetzigen Ausschlussgebiet errichtet worden seien, nicht hinreichend berücksichtigt worden.

13

Schließlich sei der Windenergienutzung mit der Darstellung von nur drei Sondergebieten für WEA und einem „Verhältnis der ausgewiesenen Konzentrationsflächen zur Gesamtfläche abzüglich der harten Tabuflächen von lediglich 4,2 % bzw. 3,252 %“ nicht substanziell Raum gegeben worden.

14

Im Übrigen handele es sich jedenfalls ihr, der Antragstellerin gegenüber, um eine Verhinderungsplanung.

15

Damit sei die 60. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit damit die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verbunden sind.

16

Die Antragsgegnerin hält den Antrag hingegen schon für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.

17

Er sei unzulässig, weil das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehle. Denn die avifaunistische Bedeutung des von der Antragstellerin in den Blick genommenen Standortes sei für Brut-, Rast-, Gast- und Greifvögel so hoch, dass die Antragstellerin dort bereits aus diesem Grund und damit unabhängig von der Steuerungsplanung durch die Antragsgegnerin in absehbarer Zukunft keine WEA werde betreiben können. Unterstrichen werde diese Einschätzung dadurch, dass aus diesem Grund bereits die Klage auf den Erlass eines Vorbescheides für eine in der Nähe (westlich) von einem anderen Antragsteller geplante WEA rechtskräftig abgelehnt worden sei (vgl. den Urteilsabdruck Bl. 348 ff. GA).

18

Jedenfalls sei der Antrag aber unbegründet.

19

Es fehle schon an dem erforderlichen normvollzugsbedingten Nachteil, da die Versagung der von der Antragstellerin beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (auch) auf entgegenstehenden artenschutzrechtlichen Gründen beruhe. Hingegen wäre eine Antragsstattgabe sehr wohl mit Nachteilen für die Antragsgegnerin verbunden, und zwar mit erheblichen, weil sie dann mit einer „Verspargelung“ ihres Gebiets rechnen müsse.

20

Unabhängig hiervon sei die 60. Änderung ihres Flächennutzungsplans formell und materiell rechtmäßig.

21

Die Mitwirkung an der Beschlussfassung über einen Flächennutzungsplan könne einem Ratsmitglied keinen „unmittelbaren“ Vorteil verschaffen, weil der Plan noch der Genehmigung bedürfe; schon deshalb sei vorliegend kein Verstoß gegen § 41 NKomVG gegeben.

22

Materiell sei die 60. Änderung ihres Flächennutzungsplans ebenfalls nicht zu beanstanden.

23

Dies gelte zunächst für die Bestimmung der harten Tabuzonen:

24

Die jeweils überprüften Regelungen der in ihrem Gebiet kraft Überleitung fortgeltenden alten Landschaftsschutzgebietsverordnungen stünden der Errichtung und dem Betrieb von – damals wohl kaum bedachten, aber störintensiven – WEA regelmäßig entgegen, begründeten also ein hartes Tabu für WEA. Die jeweiligen Verordnungen seien auch nicht durch rechtliche oder tatsächliche Änderungen funktionslos geworden. Ob im Einzelfall eine Befreiung in Betracht käme, sei auf dieser Planungsebene nicht prüfbar und daher unerheblich.

25

Es unterliege weiter keinen ernstlichen Zweifeln, dass WEA nicht in einem Naturschutzgebiet verwirklicht werden könnten.

26

Hinsichtlich der beiden in ihrem Gebiet befindlichen Natura 2000-Gebiete, der Diepholzer Moorniederung sowie des Wietingsmoor, sei bereits in der Planbegründung ausgeführt worden, warum eine Nutzung durch WEA jeweils gebietsunverträglich sei. Sie dienten nämlich beide dem Schutz dort vorzufindender windkraftanlagenempfindlicher Vogelarten.

27

Dass Wald zzgl. eines Vorsorgeabstandes zu den weichen Tabubereichen gerechnet worden sei, sei in der Planbegründung hinreichend insbesondere mit dessen „Wohlfahrtsfunktion in ihrem per se waldarmen Gebiet“ dargelegt worden. Die sog. Rastvogelzählgebiete seien entgegen der Annahme der Antragstellerin sachgerecht abgegrenzt worden. Die sog. KN/KL-Gebiete seien anhand der Gebietssteckbriefe im RROP (Entwurf) 2016 ausgewertet und wegen ihrer besonderen Bedeutung zu den weichen Tabuzonen gerechnet worden. Ihr gegenwärtiger Zustand stehe dem nicht entgegen. Ebenso habe sie, die Antragsgegnerin, einen Sicherheitsabstand zu klassifizierten Straßen vorsehen dürfen.

28

Die von der Antragstellerin präferierte Fläche befinde sich in einem weichen Tabubereich.

29

Der Kritik an der Abwägung zwischen den Potenzialflächen fehle deshalb jegliche Grundlage. Im Übrigen verkenne die Antragstellerin, dass insoweit der Windenergienutzung gerade keine zwingenden Gründe entgegenstehen müssten, sondern dem Plangeber ein Spielraum eröffnet sei, innerhalb dessen sich ihr Rat gehalten habe.

30

Schließlich böten die dargestellten Sondergebiete mit insgesamt 269,40 ha Fläche und rd. 96,85 MW Leistung auf 1,308 % der Fläche des Gemeindegebiets der Windenergienutzung hinreichend Raum.

II.

31

Der Antrag hat keinen Erfolg, weil er zwar zulässig (1.), aber unbegründet (2) ist.

32

1. Hinsichtlich der angegriffenen textlichen Darstellung der Ausschlusswirkung ist der Normenkontrolleilantrag in entsprechender Anwendung von § 47 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 6 VwGO statthaft, hierauf aber auch begrenzt.

33

Die Antragstellerin ist insoweit gem. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO auch antragsbefugt.

34

Denn es besteht die Möglichkeit, dass sie als hinsichtlich des Betriebs von WEA obligatorisch Nutzungsberechtigte an im Ausschlussgebiet gelegenen Flächen durch die in Rede stehende 60. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin, soweit diesem Plan eine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zukommt, in eigenen Rechten verletzt wird.

35

Für den Antrag besteht ferner das erforderliche Rechtschutzbedürfnis. Dies ergibt sich daraus, dass sich ihre rechtliche Position in Bezug auf die geplante Verwirklichung von WEA u. a. in A-Stadt jedenfalls verbessert, wenn die hierauf bezogene Ausschlusswirkung einstweilen ausgesetzt wird. Denn dem Vorhaben steht dann die Ausschlusswirkung nicht mehr entgegen. Dass für einen positiven Bescheid nach Aktenlage noch weitere, insbesondere artenschutzrechtliche Hindernisse zu überwinden sind, sowie ergänzend eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen und die Erschließung des beabsichtigten Anlagenstandortes sicherzustellen ist, lässt den maßgeblichen Vorteil dieses Verfahrens für die Antragstellerin nicht entfallen. Ein Normenkontrollantrag muss den Antragsteller in Ansehung des Rechtsschutzinteresses nach ständiger Senatsrechtsprechung nicht unmittelbar zu seinem Ziel, sondern nur näher dahin führen (vgl. Senatsurt. v. 25.4.2019 - 12 KN 226/17 -, juris, Rn. 46 f.); für einen Normenkontrolleilantrag gilt insoweit Entsprechendes. Die zuvor bezeichneten Hindernisse sind auch nicht derart offensichtlich und dauerhaft, dass sich dieses Verfahren – wie von der Antragsgegnerin geltend gemacht – für die Antragstellerin als nutzlos erwiese.

36

Die Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO für den parallel gestellten Antrag in der Hauptsache wurde gewahrt; eine gesonderte Frist für den vorliegenden Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO besteht nicht.

37

2. Wie der Senat im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. aus neuerer Zeit etwa Beschl. v. 30.4.2019 - 4 VR 3/19 -, Rn. 4) mit seinem, den Beteiligten bekannten Beschluss vom 11. Mai 2018 (- 12 MN 40/18 -, juris, Rn. 27) entschieden hat,

38

sind „Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO …. zunächst die Erfolgsaussichten des in der Sache anhängigen Normenkontrollantrages, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen.

39

Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten.

40

Erweist sich dagegen, dass der Antrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug des Bebauungsplans bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist.

41

Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 - 4 VR 5.14 - ZfBR 2015, 381 Rn. 12 m.w.N.).

42

a) Hieran gemessen steht einem Erfolg des Antrages nach § 47 Abs. 6 VwGO bereits entgegen, dass der Antragstellerin bei der Fortgeltung der Ausschlusswirkung keine gewichtigen oder schweren, vollzugsbedingten Nachteile entstehen, also kein Anordnungsgrund gegeben ist. Das gilt auch dann, wenn man zu ihren Gunsten unterstellte, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich zulässig und begründet sei und nicht nur – wie im Folgenden unter b) dargestellt – von ungewisser Erfolgsaussicht.

43

Zwar ist sie durch die der Genehmigungsfähigkeit ihrer immissionsschutzrechtlichen Anträge entgegenstehende Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, d. h. durch den Vollzug dieser „Norm“ nachteilig betroffen.

44

Dieser Nachteil stellt sich für sie aber nicht als gewichtig oder schwer dar. Denn es handelt sich nicht um die einzigen Hindernisse, die die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung verhindern. Hinzu tritt zunächst die fehlende, nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten aber für erforderlich erachtete Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung mit entsprechender Öffentlichkeitsbeteiligung nach Maßgabe der 9. BImSchV (§ 1 Abs. 2). Außerdem bestehen zumindest schwerwiegende, wenn nicht gar – wie von der Antragsgegnerin geltend gemacht und vom Verwaltungsgericht Hannover für einen nahegelegenen Standort entschieden – unüberwindbare artenschutzrechtliche Hindernisse. Ihre Bewertung im Einzelnen ist inzident im Rahmen dieses Verfahrens nicht angezeigt und u. a. schon aus sachlichen und zeitlichen Gründen vor dem noch ausstehenden Abschluss der Umweltverträglichkeitsprüfung sowie des Widerspruchsverfahren nicht möglich. Schließlich sollen bislang die Erschließung nicht gesichert sein und Teile der WEA nicht den erforderlichen Grenzabstand einhalten. Kann die Antragstellerin danach unabhängig von der Wirksamkeit der Anordnung der Ausschlusswirkung auf absehbare Zeit ihre geplanten WEA nicht errichten und trifft damit die von ihr in den Raum gestellte Annahme ersichtlich nicht zu, wenn nur die Ausschlusswirkung entfiele, könne sie mit der Errichtung der WEA alsbald beginnen, so mangelt es an einem gewichtigen oder schweren vollzugsbedingten Nachteil.

45

Dies gilt erst recht, soweit sie auf die Dauer des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens sowie das Entfallen der (höheren) Festzuschusses nach dem EEG a. F. verweist. Diese Nachteile beruhen schon nicht tragend auf einem Verhalten der Antragsgegnerin und sind erst recht nicht bedingt durch den Vollzug der 60. Änderung ihres Flächennutzungsplans.

46

Soweit die Antragstellerin auf vollzugsbedingte Nachteile für andere potentielle WEA-Betreiber verweist, sind diese Nachteile „als sonstiger wichtiger Grund“ von ihr nicht näher substantiiert worden und dem Senat im Einzelnen auch im Übrigen, etwa aus anderen Verfahren, nicht bekannt.

47

Es mangelt auch im Übrigen an einem sonstigen „wichtigen Grund“, um die beantragte einstweilige Anordnung zu erlassen. Denn auch Belange sonstiger Dritter oder der Allgemeinheit lassen die Aussetzung der Ausschlusswirkung in der 60. Änderung des Flächennutzungsplans nicht als unaufschiebbar erscheinen. Dies wäre allenfalls dann der Fall, wenn die Planung inhaltlich im Ergebnis erkennbar unvertretbar, d. h. nicht heilbar, wäre, oder andere schwere, nicht mehr rückgängig zu machende Nachteile eintreten würden. Beides ist hier nicht erkennbar der Fall. Insbesondere ist die zukünftige Nutzung der Windenergie im Gebiet der Antragsgegnerin nicht generell ausgeschlossen worden. Ohne dass hierauf tragend abgestellt wird, wird ergänzend darauf hingewiesen, dass im Gegenteil rechtspolitisch sogar eine – zumindest temporäre – Aufrechterhaltung selbst als rechtswidrig erkannter Konzentrationszonenplanungen diskutiert wird (vgl. Wegner, Ansätze zum Umgang mit Fehlern und zur Begrenzung der Fehlerfolgen bei Windkonzentrationszonenplanungen, Würzburger Berichte zum Umweltenergierecht Nr. 39).

48

b) Im Übrigen ist die Ausschlusswirkung in der 60. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin aus den folgenden Gründen jedenfalls nicht offensichtlich rechtswidrig und unwirksam, sodass ein Anordnungsanspruch nicht ohne weiteres bejaht werden kann, sondern sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen lassen.

49

Soweit die Antragsgegnerin in der Mitwirkung des Herrn F. bei der Beschlussfassung über den geänderten Flächennutzungsplan einen Verstoß gegen § 41 Abs. 1 (Satz 1 Nr. 1) NKomVG sieht, kann offen bleiben, ob insoweit im Hinblick auf die zumindest rechtsnormähnliche Wirkung des Beschlusses über einen Flächennutzungsplan mit Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB (vgl. nur BVerwG; Urt. v. 13.12.2018 - 4 CN 3/18 -, juris, Rn. 10) – wie hier – nicht bereits ein (Ausnahme-)Fall des § 41 Abs. 3 Nr. 1 NKomVG gegeben ist; danach gilt das Mitwirkungsverbot nämlich ohnehin nicht bei der Beratung und Entscheidung über Rechtsnormen.

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Jedenfalls brachte die Beschlussfassung Herrn F. keinen „unmittelbaren“ Vorteil. Denn gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2 NKomVG gilt als unmittelbar nur derjenige Vorteil oder Nachteil, der sich aus der Entscheidung selbst ergibt, ohne dass, abgesehen von der Ausführung von Beschlüssen nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, weitere Ereignisse eintreten oder Maßnahmen getroffen werden müssen. Dazu muss wiederum nicht geklärt werden, ob vorliegend überhaupt auf die Einbeziehung eines im Eigentum des Herrn F. stehenden Grundstücks in eine Konzentrationszone für die Windenergienutzung abgestellt werden kann, obwohl dieser „Positivdarstellung“ keine normative Wirkung zukommt und sie damit unmittelbar auch nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist. Selbst wenn man hierauf inzident bzw. als Kehrseite der zu überprüfenden Ausschlusswirkung abstellt, so verdeutlicht eine Konzentrationszone doch nur eine aus Sicht des Plangebers zu bejahende besondere, bereits zuvor bestehende naturräumliche und rechtliche (§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB) Eignung des Gebiets zu diesem Zweck. Ob, wann und in welchem Umfang von dieser Nutzungsmöglichkeit tatsächlich Gebrauch werden kann, ist hingegen nicht vom Inhalt des Flächennutzungsplans, sondern von weiteren Faktoren abhängig, etwa davon, ob sich auf einem oder mehreren Nachbargrundstücken bereits WEA befinden. Dementsprechend kann nicht – wie von der Antragstellerin geltend gemacht wird – pauschal davon ausgegangen werden, gerade (und erst) eine solche Einbeziehung in eine Konzentrationszone führe zu einem erheblichen Nutzungsinteresse von potentiellen WEA-Betreibern an einem Grundstück in einer Konzentrationszone und damit zu dessen (erheblichen,) vorteilsbegründenden Wertzuwachs.

51

Die Antragsgegnerin war gemäß § 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB gehalten, die Erteilung der Genehmigung des Landkreises Diepholz zu der 60. Änderung des Flächennutzungsplans bekannt zu geben, um damit nach Satz 2 der Vorschrift ein Wirksamwerden des (geänderten) Flächennutzungsplans herbeizuführen. Die am 28. November 2018 erfolgte Genehmigungserteilung machte die Antragsgegnerin im Amtsblatt des Landkreises Diepholz am 3. Dezember 2018 ausreichend bekannt. Dazu muss in der vorliegenden Konstellation der Darstellung von Konzentrationsflächen für Windenergie mit Ausschlusswirkung in einem geänderten Flächennutzungsplan u. a. der Geltungsbereich dieser Änderung des Bauleitplans (hier: das Samtgemeindegebiet) zumindest schlagwortartig aus der Bekanntmachung deutlich werden (vgl. Senatsurt. v. 5.3.2018 - 12 KN 144/17 -, juris). Dem entspricht die von der Antragsgegnerin veranlasste Bekanntgabe vom 3. Dezember 2018 mit dem Hinweis, dass „mit der Darstellung der Sonstigen Sondergebiete mit der Zweckbestimmung Windenergie … der Ausschluss solcher Vorhaben im übrigen Außenbereich“ ihres im Übrigen noch einmal in der mitveröffentlichten Karte gekennzeichneten „Samtgemeindegebiet(s) verbunden“ ist.

52

Die in dem geänderten Flächennutzungsplan enthaltenen zeichnerischen Darstellungen, die die Teilbereiche 1, 2 und 5 als „Sonstige Sondergebiete“ (mit der) Zweckbestimmung „Windenergie und Flächen für Landwirtschaft“ ausweisen, genügen voraussichtlich auch noch dem für Flächennutzungspläne geltenden (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.2.1994 - 4 C 4/92 -, juris, Rn. 14; Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 13. Aufl., § 5 Rn. 11) Bestimmtheitsgebot, dessen Verletzung nicht nach §§ 214, 215 BauGB unbeachtlich wird (vgl. zuletzt Senatsurt. v. 25.4.2019 - 12 KN 226/17 -, juris, Rn. 55 ff.).

53

Inhaltlich muss einer nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB möglichen Konzentrationsflächenplanung ein anhand der Begründung/Erläuterung sowie der Aufstellungsunterlagen und Verfahrensakten nachvollziehbares (vgl. u. a. Senatsurt. v. 23.1.2014 - 12 KN 285/12 -, BauR 2014, 838; Urt. v. 28.1.2010 - 12 LB 243/07 -; Urt. v. 11.7.2007 - 12 LC 18/07 -, BRS 71 Nr. 106; Beschl. v. 29.8.2012 - 12 LA 194/11 -, NordÖR 2012, 494) schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zu Grunde liegen, das nicht nur Auskunft darüber gibt, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch die Gründe für die beabsichtigte Freihaltung des übrigen Planungsraums von Windenergieanlagen aufzeigt (vgl. zum Folgenden das o. a. Senatsurt. v. 25.4.2019, Rn. 70, 112 m. w. N.). Die Ausarbeitung des Planungskonzepts muss sich in folgenden Abschnitten vollziehen: In einem ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als Tabuzonen zu ermitteln, die für die Nutzung der Windenergie nicht zur Verfügung stehen. Die Tabuzonen lassen sich in harte und weiche untergliedern. Diesen Unterschied muss sich der Planungsträger auf dieser ersten Stufe des Planungsprozesses bewusst machen und ihn dokumentieren. Harte Tabuzonen sind einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen (§ 1 Abs. 7 BauGB) entzogen. Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Das ändert aber nichts daran, dass sie keine eigenständige Kategorie im System des Rechts der Bauleitplanung bilden, sondern der Ebene der Abwägung zuzuordnen sind. Sie sind disponibel, was sich daran zeigt, dass städtebauliche Gesichtspunkte hier nicht von vornherein vorrangig sind und der Plangeber die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen muss, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung erkennt, dass er für die Windenergienutzung nicht substanziell Raum schafft (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.1.2008 - 4 CN 2/07 -, NVwZ 2008, 559). Während harte Tabuzonen kraft Gesetzes als Konzentrationsflächen für die Windenergienutzung ausscheiden, muss der Plangeber seine Entscheidung für weiche Tabuzonen rechtfertigen. Dazu muss er aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d. h. kenntlich machen, dass er – anders als bei harten Tabukriterien – einen Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offenlegen. Die Potenzialflächen, die nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen verbleiben, sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, d. h. die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird. Die Selektion unter den Potenzialflächen ist allerdings nicht auf eine relative Eignungsbeurteilung dieser Potenzialflächen unter allen noch nicht berücksichtigten, aber berücksichtigungsbedürftigen Gesichtspunkten beschränkt. Vielmehr kann es nicht nur zulässig, sondern sogar geboten sein, vorab solche Potenzialflächen auszuschließen, auf denen „die Dichte oder der Flächenanteil von Problemfeldern zu hoch“ ist.

54

An diesen Vorgaben hat sich auch die Antragsgegnerin orientiert.

55

Der Antragstellerin kann zunächst nicht in der Annahme gefolgt werden, die Antragsgegnerin habe dabei ersichtlich zu weitgehende harte Tabuzonen bestimmt.

56

Vielmehr hat sie in Anlehnung an die ständige Senatsrechtsprechung sowie Nr. 1 der Tabelle 3 der Anlage 2 (Überblick zu harten Tabuzonen) des niedersächsischen Windenergieerlasses vom 24. Februar 2016 (- MU-52-29211 -, Nds. MBl. S. 190, 208 = Windenergieerlass) den regelmäßig zentralen harten Schutzabstand zum bewohnten Siedlungsbereich mit 400 m entsprechend der zweifachen Höhe der zugrunde gelegten Referenzanlage von 200 m (vgl. Bl. 11, Fn. 9 Satz 2 der Begründung) bestimmt. Allerdings hat sie zusätzlich noch die Rotorbreite von rd. 50 m abgezogen (vgl. S. 11 ff. der Begründung, Bl. 7295 ff. der Beiakte 24) und ist so zu einem harten Abstand u. a. gegenüber reinen Wohngebieten von „nur“ 350 m gelangt. Im Hinblick darauf, dass dieser Abzug von 50 m zwar nicht der Senatsrechtsprechung (vgl. etwa Urt. v. 25.4.2019 - 12 KN 226/17 -, juris, Rn. 78 ff.), aber wohl der aktuellen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (Urt. v. 14.3. 2019 - 2 D 71/17.NE -, juris, Rn. 140 f.) entspricht, wird im Hauptsachverfahren zu klären sein, ob dieser Differenzierung zukünftig zu folgen ist oder welche Folgen sich hier andernfalls unter Berücksichtigung der sich jeweils anschließenden gestaffelten, an den „Immissionswerten der TA Lärm“ orientierten „weichen“ Tabuzonen (vgl. S. 15 ff. der Begründung) für die Wirksamkeit der Planung der Antragsgegnerin ergeben.

57

Weshalb die Antragsgegnerin in ihrem Gebiet befindliche Naturschutzgebiete nicht zu den harten Tabuzonen hätte rechnen dürfen (vgl. Senatsurt. v. 26.10.2017 - 12 KN 119/16 -, juris, Rn. 91), hat schon die Antragstellerin nicht näher erläutert.

58

Vielmehr hat sie sich insoweit schwerpunktmäßig gegen die Einbeziehung von „altrechtlichen“ Landschaftsschutzgebieten gewandt. Insoweit rechnet der Windenergieerlass „neue“ Landschaftsschutzgebiete mit einem Bauverbot oder einem nicht zu vereinbarenden Schutzzweck zu den harten Tabubereichen. Die Antragsgegnerin hat sich hiervon nach Aktenlage leiten lassen, diesen Ansatz auf die ganz überwiegend altrechtlichen, gemäß § 45 Abs. 1 NAGBNatSchG fortgeltenden, auch nicht teilweise funktionslos gewordenen Landschaftsschutzgebietsverordnungen in ihrem Gebiet übertragen und „nach Prüfung der jeweils einschlägigen Schutzregelungen“ (S. 25 der Begründung) eine regelmäßige Unvereinbarkeit bejaht. Dieses Vorgehen ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Inwieweit allerdings für die Geltung und Auslegung von altrechtlichen Landschaftsschutzgebietsverordnungen ein abweichendes, engeres Verständnis des rechtmäßigen Schutzzweckes maßgebend ist (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 6.11.2007 - 4 LC 56/07 -, juris, Rn. 82), danach nur eine Verunstaltung (durch WEA) maßgebend und vorliegend jeweils zu bejahen ist, hat der Senat bislang noch nicht entschieden und ist auch in diesem Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht näher zu klären. Gleiches gilt für die Frage, ob insoweit die vorgenommene hilfsweise Behandlung als weiches Tabu rechtmäßig gewesen ist (vgl. zu den Grenzen dieser Vorgehensweise: Senatsurt. v. 5.3.2019 - 12 KN 202/17 -, juris, Rn. 139). Hingegen geht bezogen auf die altrechtlichen Landschaftsschutzgebietsverordnungen die an § 26 BNatSchG als neuem Recht orientierte Kritik der Antragstellerin fehl, da altrechtliche Verordnungen grundsätzlich an dem zum Zeitpunkt ihres Erlasses geltenden (Naturschutz-)Gesetz zu messen sind (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 6.11.2007, a.a.O.), soweit dies nicht durch neue Regelungen, wie etwa in § 45 Abs. 1 Satz 4 NAGBNatSchG (zwecks Geltungserhalt), nachträglich modifiziert worden ist.

59

Entsprechend Nr. 3 der Tabelle 3 der Anlage zum Windenergieerlass hat die Antragsgegnerin weiter zwei Natura 2000-Gebiete zu den harten Tabubereichen gezählt, da sie jeweils dem – normativ konkretisierten – Schutz windkraftanlagensensibler Vogelarten dienten (S. 24 f. der Begründung) und der Betrieb von WEA daher typischerweise mit diesen Schutzzielen unvereinbar sei. Dies ist ebenfalls im Ansatz nicht zu beanstanden (vgl. Gatz, WEA in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 3. Aufl., Rn.78). Die Klärung der Frage, ob die letztgenannte Annahme jeweils zutrifft, überschreitet wiederum den Rahmen dieses Eilverfahrens und bleibt, soweit geboten, ebenfalls der Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten.

60

Da die Regelungen in dem Vierten Kapitel des Bundesnaturschutzgesetzes über den „Schutz bestimmter Teile von Natur und Landschaft“ ersichtlich nicht in dem Sinne abschließend sind, dass damit schutzwürdige Naturbestandteile auch für die Träger der Bauleitplanung abschließend bestimmt worden sind, ist die Antragsgegnerin grundsätzlich berechtigt gewesen, insoweit im Rahmen ihrer Abwägung als weiche Tabuzonen weitere Naturbereiche von einer Bebauung mit WEA auszunehmen, wie dies hinsichtlich der sog. Rastvogelzählgebiete von mindestens nationaler Bedeutung sowie der natur- und landschutzwürdigen Gebiete hier erfolgt und in der Planbegründung jeweils näher erläutert worden ist (ab S. 27 ff.). Ob die von der Antragstellerin kritisierte Abgrenzung bzw. Ausdehnung der einbezogenen Rastvogelzählgebiete im Einzelnen rechtmäßig erfolgt ist, ist nicht in diesem Verfahren zu klären. Unter Berufung auf die Waldarmut in ihrem Gebiet sowie die von ihr beschriebenen Waldfunktionen (vgl. S. 28 der Begründung) durfte die Antragsgegnerin aller Voraussicht nach entsprechende, auf der Basis der ALKIS-Daten ermittelte Flächen zu den weichen Tabus rechnen und diese – bei den größeren Waldbereichen – um einen weiteren Vorsorgeabstand von 100 m erweitern (vgl. Senatsurt. v. 15.3.2018 - 12 KN 38/17 -, juris, Rn. 60 ff.).

61

Schließlich ist es jedenfalls nicht offenkundig, dass die in den Straßengesetzen (vgl. §§ 9 FStrG; 24 NStrG) für klassifizierte Straßen enthaltenen Abstandsvorgaben u. a. für Hochbauten (vgl. dazu Fechler/Operhalsky, BauR 2018, 758 ff.) hinsichtlich der vorliegend einschlägigen Sicherheitsbelange abschließend sind und die Antragsgegnerin daher nicht befugt gewesen ist, diesen Abstand zum Schutz vor Trümmern beim Einsturz auf bis 150 m (vgl. S 22 f. der Begründung) zu erweitern (vgl. Gatz, a. a. O., Rn. 787).

62

Der weiteren Kritik der Antragstellerin an den – von der Antragsgegnerin unter der Ziffer 3.2.2 ihrer Begründung (S. 38 f.) angewandten – Negativkriterien für die Abwägung unter den Potenzialflächen wird voraussichtlich nicht zu folgen sein. Der Schutz der Wohnbevölkerung vor einer Umzingelung, des Landschaftsraums vor einer Überfrachtung sowie der Rastvogelzählgebiete stellt jeweils für sich genommen einen tauglichen Gesichtspunkt dar. Da sich die Antragsgegnerin insoweit auf der Ebene der Abwägung für ihr gesamtes Gebiet bewegt, bedurfte es dazu auch keiner von der Antragstellerin vermissten parzellenscharfen Begründung etwa unter Benennung derjenigen Wohngebäude, bei denen es andernfalls zu einem Verstoß gegen das baurechtliche Gebot der Rücksichtnahme durch „Umzingelung“ käme.

63

Unter Ziffer 5.19 der Begründung hat sich die Antragsgegnerin mit den privaten Belangen der Anlagenbetreiber auseinandergesetzt, die außerhalb der nunmehr ausgewiesenen Konzentrationszonen WEA betreiben. Sie hat diese Abwägungsbelange also erkannt und eingestellt. Dass sie diese Belange fehlgewichtet hat, ist nicht zu erkennen, zumal sie darauf verwiesen hat, dass aufgrund des relativ geringen Alters der betroffenen WEA in den nächsten 15 Jahren ohnehin kein Bedarf für Repowering bestehe. Den Teilbereich 5 Düste hat sie im Übrigen im Interesse des Repowering teilweise erweitert (s. S. 52 der Begründung), also durchaus Privilegierungen für Altbetreiber in ihre Planung aufgenommen.

64

Unter dem – inhaltlich die darin enthaltenen Argumente nicht ausschöpfenden – Oberbegriff „Belange des von WEA ungestörten Großraums“ hat die Antragsgegnerin in Ziffer 5.11 (S. 69 ff. der Begründung) ausgeführt, warum auch der Standort A-Stadt von WEA „freigehalten werden soll“. Das dürfte jedenfalls im Hinblick auf dessen „herausragende Bedeutung für die Vogelwelt“ gerichtlich nicht zu beanstanden sein. Des sinngemäß von der Antragstellerin geforderten Nachweises, dass dort auch im Einzelfall unter Berücksichtigung von artenschutzrechtlichen Vermeidungsmaßnahmen keine WEA (wirtschaftlich) betrieben werden kann, bedarf es auf dieser Ebene des Planungsprozesses nicht.

65

Schließlich hat die Antragsgegnerin in der jetzigen Fassung ihrer Konzentrationsplanung den Verlauf einer Leitungstrasse hinreichend berücksichtigt (vgl. Bl. 52 der Begründung).

66

Bekanntlich hat bislang weder das Bundesverwaltungsgericht noch der erkennende Senat konkretisiert, unter welchen Voraussetzungen durch eine Konzentrationsflächenplanung der Windenergie nicht substanziell Raum gegeben worden ist, und hat sich auch in der übrigen obergerichtlichen Rechtsprechung dazu noch keine Linie herausgebildet. Ein Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO taugt nicht als Forum, dieser Frage im Einzelnen nachzugehen. Insoweit hat es vielmehr mit der Feststellung sein Bewenden, dass die Antragsgegnerin vorliegend angesichts der zuvor wiedergegebenen Daten jedenfalls weder offensichtlich eine (allgemeine) Verhinderungsplanung betrieben noch der Windenergienutzung erkennbar unzureichend Raum verschafft hat.

67

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an Nrn. 1.5 und 9.8.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11).

68

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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