Landgericht Wuppertal (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-07-15, Aktenzeichen 3 O 458/08
ECLI:DE:LGW:2009:0715.3O458.08.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte, einschließlich der Übertragung eines etwaig bestehenden Widerrufsrechtes gegenüber der ... Bank AG aus dem zwischen dieser und dem Kläger geschlossenen Anteilsfinanzierungsdarlehensvertrag, aus der vom Kläger am 12.05.2004 gezeichneten und am 03.11.2004 aufgestockten Beteiligung an der ## GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 150.000,00 an die Beklagte sowie Abgabe aller zur Übertragung der Beteiligung notwendigen Erklärungen gegenüber der Beklagten und Dritten EUR 89.250,00 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 % auf EUR 59.500,00 seit dem 12.05.2004 bis zum 06.02.2009 sowie auf weitere EUR 29.750,00 seit dem 03.11.2004 bis zum 06.02.2009 und ab dem 07.02.2009 Zinsen auf EUR 89.250,00 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte, einschließlich der Übertragung eines etwaig bestehenden Widerrufsrechtes gegenüber der ... Bank AG aus dem zwischen dieser und dem Kläger geschlossenen Anteilsfinanzierungsdarlehensvertrag, aus der vom Kläger am 12.05.2004 gezeichneten und am 03.11.2004 aufgestockten Beteiligung an der ### GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 150.000,00 an die Beklagte sowie Abgabe aller zur Übertragung der Beteiligung notwendigen Erklärungen gegenüber der Beklagten und Dritten von allen Verbindlichkeiten bezüglich des vom Kläger bei der XX Bank aufgenommenen Darlehens zu den Darlehens-Kontonummern .... und .... freizustellen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte, einschließlich der Übertragung eines etwaig bestehenden Widerrufsrechtes gegenüber der ...Bank AG aus dem zwischen dieser und dem Kläger geschlossenen Anteilsfinanzierungsdarlehensvertrag, aus der vom Kläger am 12.05.2004 gezeichneten und am 03.11.2004 aufgestockten Beteiligung an der ### GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 150.000,00 an die Beklagte sowie Abgabe aller zur Übertragung der Beteiligung notwendigen Erklärungen gegenüber der Beklagten und Dritten von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen - mit Ausnahme der reinen Nachzahlung von Steuerschulden - freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm am 12.05.2004 gezeichneten und am 03.11.2004 aufgestockten Beteiligung an der ### GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 150.000,00 resultieren.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Annahme der vom Kläger im Rahmen dieser Verurteilung anzubietenden Zug um Zug Leistungen in Verzug befindet.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrags.

1

Tatbestand

2

Der Kläger beansprucht von der Beklagten Schadensersatz wegen Fehlern bei ihrer Beratung des Klägers im Zusammenhang mit dessen Beteiligung an dem ### GmbH & Co.KG (im Folgenden: VIP 4).

3

Der Kläger ist seit 1990 Kunde der Beklagten. Die Beklagte war seine Hausbank, die ihn umfassend in privaten wie auch geschäftlichen Dingen betreut hat. Es bestand seitens des Klägers ein großes Vertrauensverhältnis zur Beklagten und ihren Mitarbeitern.

4

Der Kläger ließ sich im Mai 2004 von dem Kundenbetreuer der Beklagten aus der Filiale in W3, Herrn Y, über Anlagen beraten. Der Kläger war, jedenfalls u.a., an einer Anlage mit steuersparenden Auswirkungen interessiert. Herr Y schlug eine Beteiligung an VIP 4 vor. Er erläuterte dem Kläger die mit dieser Anlage verbundenen Chancen und Risiken in zwei telefonischen Kundengesprächen und empfahl sie als für ihn passend.

5

Der Kläger zeichnete VIP 4 am 12.05.2004 bezogen auf einen Beteiligungsbetrag von EUR 100.000,00 zuzüglich Agio in Höhe von EUR 5.000,00. Diese Beteiligung stockte er am 03.11.2004 um EUR 50.000,00 zuzüglich Agio in Höhe von EUR 2.500,00 auf.

6

Der Fondsbeitritt erfolgte durch einen Treuhandvertrag des Klägers mit der ### GmbH, die als Kommanditistin dem Fonds beigetreten war.

7

Die Beteiligung war mit einer obligatorischen Finanzierung von 45,5 % des Beteiligungsbetrages durch die ...bank verbunden. Der Zinssatz beträgt 7,475% p.a. Der Darlehensvertrag sieht eine Stundung der jeweils zum 31.12. eines jeden Jahres, letztmals zum Laufzeitende, abverlangten Zinsen vor. Der Darlehensnennbetrag und die bis dahin aufgelaufenen Zinsen sind am 30.11.2014 zurückzuzahlen. Der Kläger finanzierte einschließlich der Aufstockung insgesamt EUR 68.250,00 über das Darlehen.

8

Auf den Inhalt des Muster-Darlehensvertrages, abgedruckt am Ende des als Anlage K3 vorgelegten Fondsprospektes, wird Bezug genommen.

9

Bereits am 01.10.2003 hatte der Kläger einen Vermögensanlage-Auskunftsbogen der Beklagten unterzeichnet, in dem darauf hingewiesen wurde, dass der Bank im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z.B. Vermittlungsprovisionen wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch Dritte gewährt werden können.

10

Der Inhalt und der Ablauf der Gespräche zwischen dem Kläger und dem Kundenbetreuer Y zu dem Fonds und der Beteiligung sowie die Darstellung der Chancen und Risiken sind in ihren Einzelheiten im Wesentlichen streitig. Insbesondere die Darstellung einer als "Garantie" bezeichneten Schuldübernahme gegenüber dem Fonds als garantierte Rückzahlung jedenfalls eines Großteils der Kommanditeinlage des Klägers ist streitig.

11

Im Verkaufsprospekt des Fonds wird darauf hingewiesen, dass die VIP Beratung für Banken AG mit dem Vertrieb der Kommanditanteile beauftragt wurde und dass diese berechtigt war, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen. Demgemäß erhielt die VIP Beratung für Banken AG eine Vergütung in Höhe von weiteren 4,9 % des Kommanditkapitals sowie das Agio in Höhe von 5% der Zeichnungssumme. Ferner erhielt sie gemäß Prospektangaben 2% des vermittelten Kommanditkapitals für die Übernahme einer Platzierungsgarantie und weitere 2 % für die Vermittlung der Finanzierungen.

12

Die Parteien sind unterschiedlicher Ansicht darüber, ob die Darstellungen des Fondskonzeptes sowie der Chancen und Risiken einer Beteiligung im Prospekt zutreffend oder fehlerhaft sind.

13

Es ist zudem streitig, welche Unterlagen in Bezug auf den Fonds der Kläger von der Beklagten erhielt.

14

Die Beklagte erhielt für die Vermittlung von Anteilen an VIP 4 Provisionen in Höhe von 8,45 – 8,72% bezogen auf die Zeichnungssumme des Kunden. Über die von ihr erhaltenen Provisionen und deren Höhe klärte die Beklagte bzw. der Kundenbetreuer Y den Kläger unstreitig nicht ausdrücklich auf.

15

Im Zusammenhang mit den Fonds VIP 4 wurden strafrechtliche und steuerfahndungsrechtliche Ermittlungen u.a. gegen den Fondsinitiator und den ersten Kommanditisten Andreas Schmidt, der in diesem Zusammenhang u.a. zu 6 Jahren Freiheitsentzug wegen Steuerhinterziehung verurteilt wurde, aufgenommen. Der Vorwurf bezog sich u.a. darauf, dass nur ein Teil der für die Filmproduktion vorgesehenen Mittel tatsächlich investiert wurde und der Rest zur Sicherung des Kommanditkapitals genutzt wurde. Als Reaktion hob das Finanzamt W II den Grundlagenbescheid für VIP 4 auf. Dem Kläger wurden Steuervorteile, die ihm zunächst gewährt worden waren, mittlerweile weitestgehend aberkannt.

16

Zwischen den Parteien ist streitig, ob die tatsächlich durchgeführte Geschäftstätigkeit des Fonds und die Probleme hinsichtlich der steuerlichen Verlustmöglichkeit aufgrund der Darstellung des Fonds im Prospekt vorhersehbar waren oder auf einer prospektwidrigen Umsetzung des Fondskonzeptes beruhen.

17

Der Kläger hält die Beklagte für schadensersatzpflichtig aus mehreren Gründen, insbesondere wegen Beratung anhand eines fehlerhaften Prospektes, falscher Darstellung des Sicherheitskonzeptes des Fonds, mangelnder Aufklärung über die von der Beklagten erhaltenen Provisionen und wegen mangelnder Plausibilitätsprüfung.

18

Der Kläger trägt vor, dass er hinsichtlich jeden von ihm geltend gemachten Aufklärungsfehlers vom Beitritt abgesehen hätte, wenn er in diesem Punkt ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre, was die Beklagte hinsichtlich des Falles einer Aufklärung über die von ihr erhaltenen Provisionen mit Nichtwissen bestreitet, da der Kläger sich nie nach von der Beklagten erhaltenen Innenprovisionen erkundigt habe.

19

Weiterhin trägt er vor, er hätte den für den Eigenkapitalanteil und das Agio erbrachten Betrag, wenn er sich nicht an VIP 4 beteiligt hätte, festverzinslich angelegt und bei einer Laufzeit bis 2014 mindestens 4 % Rendite erzielt.

20

Er hält es für absehbar, dass es zur Rückforderung von Steuervorteilen kommen werde und dass er weitere steuerliche Schäden, z.B. in der Form von Säumniszuschlägen, erleiden werde. Auch im Rahmen der Übertragung der Beteiligungen könnte er verpflichtet werden, den Fonds von Steuerschäden aufgrund des Gesellschafterwechsels freizustellen.

21

Er ist der Ansicht, zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.

22

Er ist ferner der Ansicht, im Rahmen einer Zug um Zug Verurteilung aus dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung sei er nur verpflichtet, die Abtretung seiner Rechte aus der Beteiligung anzubieten sowie ein Angebot auf Übertragung der Beteiligung abzugeben. Zur Übertragung der Beteiligung könne er nicht verpflichtet werden. Dazu sei die Zustimmung der Komplementärin nötig, die diese aus wichtigem Grund verweigern könne. Zudem sei der Eintritt in den Darlehensvertrag mit der ...bank notwendig, die von der Zustimmung der ...bank abhängig sei.

23

Auf den Gesellschaftsvertrag des Fonds VIP 4 sowie den Treuhandvertrag, abgedruckt im als Anlage K3 vorgelegten Fondsprospekt, wird Bezug genommen.

24

In der Klageschrift bietet der Kläger der Beklagten Zug um Zug gegen Erfüllung der geltend gemachten Ansprüche die Abgabe eines Angebots auf Übertragung Beteiligung sowie der Abtretung aller Rechte daraus an, hilfsweise die Übertragung der Beteiligung sowie die Abtretung aller Rechte daraus.

25

Der Kläger beantragt,

26

1.

27

Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots durch ihn gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von ihm am 12.05.2004 gezeichneten und am 03.11.2004 aufgestockten Beteiligung an der VIP 4 im Nennwert von EUR 150.000,00 sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte

28

a)

29

die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 89.250,00 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 % auf EUR 59.500,00 seit dem 12.05.2004 bis zum 06.02.2009 sowie auf weitere EUR 29.750,00 seit dem 03.11.2004 bis zum 06.02.2009 und ab dem 07.02.2009 Zinsen auf EUR 89.250,00 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen,

30

b)

31

die Beklagte zu verurteilen, ihn von allen Verbindlichkeiten bezüglich des vom Kläger bei der ...bank aufgenommenen Darlehens zu den Darlehens-Kontonummern #####/#### und #####/#### freizustellen,

32

c)

33

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm am 12.05.2004 gezeichneten und am 03.11.2004 aufgestockten Beteiligung an der VIP 4 im Nennwert von EUR 150.000,00 resultieren,

34

hilfsweise,

35

die Verurteilung und die Feststellung gemäß Antrag 1.a), 1.b) und 1.c) Zug um Zug gegen Übertragung der von ihm am 12.05.2004 gezeichneten und am 03.11.2004 aufgestockten Beteiligung an der VIP 4 im Nennwert von EUR 150.000,00 an die Beklagte zu treffen,

36

2.

37

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von ihm am 12.05.2004 gezeichneten und am 03.11.2004 aufgestockten Beteiligung an der VIP 4 im Nennwert von EUR 150.000,00 sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet,

38

hilfsweise,

39

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der von ihm am 12.05.2004 gezeichneten und am 03.11.2004 aufgestockten Beteiligung an der VIP 4 im Nennwert von EUR 150.000,00 in Verzug befindet,

40

Die Beklagte beantragt,

41

die Klage abzuweisen.

42

Sie ist der Ansicht, zwischen den Parteien sei lediglich ein Vermittlungsvertrag, kein Beratungsvertrag zustande gekommen.

43

Sie trägt vor, sie hätte den Emissionsprospekt und das Fondskonzept selbst mit banküblichem kritischem Sachverstand geprüft und für ordnungsgemäß befunden. In diesem Zusammenhang bezieht sie sich u.a. auf ein Steuer- und eine Prospektprüfungsgutachten.

44

Sie sei nicht verpflichtet gewesen, Vermittlungsprovisionen unterhalb der 15%-Schwelle offenzulegen. Eine Übertragung der Rechtsausführungen in dem Beschluss des BGH vom 20.01.2009 zur Offenlegungspflicht von Rückvergütungen beim Vertrieb von Medienfonds auf die streitgegenständliche Konstellation verletze das Grundrecht der Berufsfreiheit der Beklagten, ohne dass es dafür eine erforderliche Ermächtigung durch ein formelles Gesetz gebe.

45

Eine Offenlegung der erhalten Vermittlungsprovisionen sei jedoch durch die Angaben im Prospekt zu den Vertriebsausgaben und der Berechtigung der VIP Beratung für Banken AG, diese an Dritte weiterzuleiten, ausreichend erfolgt. Zudem sei dem Kläger durch Unterzeichnung des Vermögensanlage-Auskunftsbogens der Beklagten, in dem darauf hingewiesen wurde, dass der Bank im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z.B. Vermittlungsprovisionen wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch Dritte gewährt werden können, bekannt gewesen, dass sie, die Beklagte, Provisionen erhalten könnte, und er habe sich damit einverstanden erklärt. Er habe auch gewusst, dass er selbst keine Vergütung zahle.

46

Eine mangelnde Aufklärung über erhaltene Innenprovisionen sei jedenfalls nicht kausal für die Anlageentscheidung. Eine Vermutung nach dem Grundsatz des anlegergerechten Verhaltens greife nicht, da der Kläger bei erfolgter Aufklärung mehrere Handlungsmöglichkeiten gehabt hätte. Der Kläger habe aus dem Prospekt auch den Vertriebsaufwand gekannt. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass er bei einer bestimmten Höhe offen gelegter Vertriebskosten die Beteiligungen nicht erworben hätte.

47

Bei Unterstellung einer Offenlegungspflicht träfe sie jedenfalls kein Verschulden, da sie in Bezug auf die bisherige Rechtsprechung Vertrauensschutz genieße, denn erst durch eine Rechtsprechungsänderung könne sich die Verpflichtung zur ungefragten Mitteilung der Provisionshöhe unabhängig vom Schwellenwert ergeben. Zum Zeitpunkt der Vertriebsgespräche sei aufgrund der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht vorhersehbar gewesen. Insofern genieße sie auch den verfassungsrechtlichen Schutz des Rückwirkungsverbotes. Sie habe durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig die Rechtsprechung, insbesondere die des BGH, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und –beratung verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige Fachabteilung für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt. Aufgrund der damaligen Rechtsprechung des BGH sei man davon ausgegangen, dass für Anlagevermittler und –berater keine Verpflichtung bestünde, Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15% ungefragt mitzuteilen. Außerdem sei ein Verschulden von ihr, der Beklagten, insoweit ausgeschlossen, da mehrere Kollegialgerichte ebenfalls keine Pflicht zur Offenlegung von Provisionen unterhalb der 15%-Schwelle angenommen hätten.

48

Sie ist ferner der Ansicht, dass selbst eine fehlerhafte Darstellung der Schuldübernahme durch sie gegenüber dem Kläger als direkte Zahlung an die Anleger statt an den Fonds unerheblich sei, da der eng umgrenzte Gesellschaftszweck und das Geschäftsmodell sicherstelle, dass der Fonds keine anderen Verbindlichkeiten anhäufe. Außerdem trage der Kläger aufgrund einer Pflicht zum Prospektstudium eine Mitverantwortung.

49

Hinsichtlich des vom Kläger geltend gemachten Schadens ist sie u.a. der Ansicht, es sei kein Schaden entstanden, da dem Kläger gegenüber der ...bank wegen einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung in dem im Fondsprospekt abgedruckten Mustertext des Anteilsfinanzierungsdarlehensvertrages ein Rückabwicklungsanspruch sowohl des Darlehens als auch der Beteiligung zustünden. Jedenfalls treffe den Kläger insoweit eine Schadensminderungspflicht. Sie ist außerdem der Ansicht, dass erlangte Steuervorteile anzurechnen seien. Zudem treffe die Kläger ein Mitverschulden wegen ihrer Pflicht zum Prospektstudium. Der Feststellungsantrag sei zumindest teilweise unbegründet, da er hinsichtlich erhaltener Steuervorteile positives Interesse erfasse.

50

Eine Verurteilung müsse Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger erlangten Treuhandkommanditbeteiligung erfolgen, da dazu die Zustimmung des Treuhänders und des Komplementärs nötig seien, die nur der Kläger, nicht die Beklagte herbeiführen könne.

51

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

52

Entscheidungsgründe

53

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

54

Die Beklagte ist dem Kläger gegenüber gemäß § 280 BGB schadensersatzpflichtig wegen Verletzung ihrer Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung im Rahmen des zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrages.

55

I. Haftung wegen mangelnder Aufklärung über Rückvergütungen

56

Ein Verstoß gegen die Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung liegt hier in der unterlassenen Aufklärung des Klägers über von der Beklagten erhaltene Rückvergütungen.

57

Eine Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Innenprovisionen bzw. Rückvergütungen kann sich für Anlagevermittler bzw. -berater grundsätzlich aus drei Gesichtspunkten ergeben. Anlageberater und -vermittler haben nach der Rechtsprechung des BGH zum einen ungefragt über die Gesamthöhe der für die Vermittlung der Anteile geschlossener Fonds an Vermittler gezahlten Innenprovisionen aufzuklären – und zwar unabhängig davon, wie hoch die erhaltene Innenprovision des in Anspruch genommenen Beraters oder Vermittlers war –, wenn die Gesamtsumme der Innenprovisionen 15% des Kommanditkapitals übersteigt. Die 15%-Schwelle gilt jedenfalls für geschlossene Immobilienfonds.

58

Zuletzt BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06-,BKR 2008, 199 (200 f.).

59

Dazu ist es jedoch ausreichend, wenn die Summe zutreffend als "Kosten der Eigenkapitalbeschaffung" im rechtzeitig übergebenen Prospekt ausgewiesen ist.

60

BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06,BKR 2008, 199 (200 f.)

61

Zum anderen haben Anlageberater und –vermittler auch dann über die Gesamtsumme der gezahlten Innenprovisionen aufzuklären, wenn diese zwar unter der 15%-Schwelle liegt, jedoch im Prospekt falsch ausgewiesen ist.

62

BGH, Urt. v. 22.03.2007 - III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925 (926).

63

Darüber hinaus haben Banken im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages nach der Rechtsprechung des BGH ungefragt über Rückvergütungen, die sie selbst für die Vermittlung der Fondsanteile erhalten, aufzuklären, wobei die 15%-Schwelle keine Rolle spielt.

64

BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1878 f.); Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07.

65

Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt in der Anwendung der vom Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen zum Interessenskonflikt einer Bank als Vermögensverwalterin im Jahr 2000, beim Vertrieb von Aktienfonds im Jahr 2006 und nunmehr ausdrücklich auch beim Vertrieb von Medienfonds im Jahr 2009

66

BGH, 11. Senat, Urt. v. 19.12.2000 - XI ZR 349/99 NJW 2001, 962 (963); Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1878 f.); Beschl. v. .20.01.2009 – XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 (1416 f.).

67

herausgearbeiteten Aufklärungspflicht über Rückvergütungen im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages auf den hier streitgegenständlichen Fall kein formell verfassungswidriger Eingriff in ihre Berufsfreiheit. Der sachliche Schutzbereich des Grundrechts der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG ist nicht betroffen. Es handelt sich bei dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht um eine gänzlich neu geschaffene Regelung für Kreditinstitute, ihre Vertriebsprovision offenzulegen. Es handelt sich vielmehr um Entscheidungen zur Ausgestaltung der Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung im Rahmen von Anlageberatungsverträgen. Dass der Bundesgerichtshof über Jahrzehnte hinweg in seiner Rechtsprechung im Rahmen seiner Auslegung der Vorschriften des BGB und der zwischen den Beratern und Anlegern zustande gekommenen Verträge den Anlageberatungsvertrag als einen Vertragstypus entwickelt hat, an den er bestimmte Beratungspflichten des Beraters knüpft, stellt keinen Eingriff in die Berufsfreiheit des Anlageberaters dar. Gleiches gilt für die nunmehr ausdrücklich entschiedene Pflicht zur Offenlegung der erhaltenen Rückvergütung im Rahmen von Anlageberatungsverträgen zu Medienfonds.

68

Insbesondere da durch diese Rechtsprechung weder den Anlageberatern verboten wird, Medienfonds zu vertreiben, noch, für diesen Vertrieb (auch erhebliche) Provisionen auszuhandeln, und da die Offenlegungspflicht alle Anlagerberater gleichermaßen trifft, wird die Berufsausübung der Anlageberater durch diese Rechtsprechung nicht "nennenswert behindert". Dementsprechend fehlt es an einer berufsregelnden Tendenz dieser Rechtsprechung.

69

Vgl. Jarrass/Pieroth, GG, 10. Aufl. 2009, Art. 12 GG, Rn. 12 mwN.

70

Die Beklagte hat nicht über von ihr erhaltene Rückvergütungen aufgeklärt, obwohl sie dazu verpflichtet war.

71

1. Anlageberatungsvertrag

72

Vorliegend ist zwischen den Parteien hinsichtlich des Erwerbs des Fondsanteils nicht nur ein Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag, bei dem allein die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen greift, zustande gekommen. Ein Beratungsvertrag kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen.

73

St. Rspr. des BGH, z.B. BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 (200).

74

Ein Anlageberatungsvertrag kommt dabei im Unterschied zu einem bloßen Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag zustande, wenn der Kunde nicht nur die Mitteilung von Tatsachen erwartet, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung, die er zur Grundlage seiner Kapitalanlageentscheidung machen will. Häufig wünscht er dabei auch eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. An einen Anlagevermittler wendet sich der Kunde hingegen in dem Bewusstsein, dass dieser im Interesse des Kapitalsuchenden und im Hinblick auf die versprochene Provision den Vertrieb vernommen hat und dass daher werbende und anpreisende Aussagen im Vordergrund des Vermittlers stehen.

75

BGH, Urt. v. 13.05.1993 – III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 (1114).

76

Die Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages sind vorliegend erfüllt. Zwischen den Parteien ist zwar streitig, welche konkreten Aussagen Herr Y gegenüber dem Kläger in Bezug auf mit VIP 4 verbundene Chancen und Risiken getätigt hat, und folglich, ob er dabei einen oder mehrere Beratungsfehler begangen hat. Zudem ist die Beklagte der Ansicht, das Vertragsverhältnis sei lediglich als Vermittlungsvertrag zu bewerten, und sie verwendet in ihrem eigenen Vortrag ausschließlich das Wort "Vermittlung".

77

Unstreitig sind jedoch die Tatsachen, die das Zustandekommen des Anlageberatungsvertrages begründen.

78

Der Kläger trat hier nicht mit einem bereits vorgefassten Entschluss, sich an VIP 4 zu beteiligen, an die Beklagte heran. Vielmehr war es der Kundenbetreuer Y, der den Kläger auf den Fonds VIP 4 aufmerksam machte. Dabei trat der Kundenbetreuer Y gegenüber dem Kläger gerade nicht als im Lager des Fonds stehender werbender Vermittler auf, sondern als der persönliche Berater des Klägers, der langjähriger Kunde der Beklagten war und sich von Herrn Y über Geldanlagen beraten ließ. Aufgrund dieser Umstände erwartete der Kläger, nach dem objektiven Empfängerhorizont erkennbar, eine an seinen Interessen ausgerichtete fachkundige Bewertung und Beurteilung durch Herrn Y, die er zur Grundlage seiner Kapitalentscheidung machte. Die Beklagte ist auch als Berater aufgetreten, denn sie hat die Anlage nach ihrem eigenen Vortrag selbst bewertet und gerade nicht nur werbende Informationen weitergegeben. Eine Beratung hat auch stattgefunden, denn der Kundenbetreuer Y klärte den Kläger in zwei Telefonaten über die Chancen und Risiken der Anlage auf und empfahl ihm die Anlage.

79

2. Keine Aufklärung über Rückvergütung

80

Die Beklagte hat den Kläger nicht, wie nach der Rechtsprechung erforderlich, über die von ihr im Zusammenhang mit der Beteiligung des Klägers an VIP 4 erhaltenen Rückvergütungen aufgeklärt.

81

Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Bank, die ihrem Kunden im Rahmen eines Beratungsvertrages die Beteiligung an einem Medienfonds empfiehlt, verpflichtet, den Kunden über Rückvergütungen aufzuklären - unabhängig von deren Höhe -, um ihn in die Lage zu versetzen, ihr Umsatzinteresse einzuschätzen und beurteilen zu können, ob sie die Anlage nur empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.

82

BGH, Beschl. v. .20.01.2009 – XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 (1416 f.).

83

Demnach hätte die Beklagte den Kläger über die Rückvergütungen in Höhe von 8,25% der Kommanditbeteiligung, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Zeichnung des Klägers erhielt, aufklären müssen. Dies war jedoch nicht der Fall.

84

Herr Y oder andere Mitarbeiter der Beklagten haben den Kläger unstreitig nicht darüber aufgeklärt, dass die Beklagte für die Beteiligung des Klägers Provisionen, das heißt eine Rückvergütung, erhielt und in welcher Höhe.

85

Entgegen der Ansicht der Beklagten erfolgte eine solche Aufklärung auch nicht durch den Prospekt – sofern er überhaupt rechtzeitig übergeben wurden. Aus diesem gehen zwar der Vertriebsaufwand insgesamt sowie die Möglichkeit, dass andere als die im Prospekt ausdrücklich Genannten hiervon profitieren könnten. Jedoch geht aus ihm nicht hervor, dass und in welcher Höhe speziell die Beklagte davon profitiert. Insofern ist es auch irrelevant, ob der Kläger vermuten konnten, dass die Beklagte, die für ihre Beratung keine direkte Vergütung vom Klägern erhielt, an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten, die dem Anleger zunächst nur Auskunft über die dadurch verursachte Minderung der Werthaltigkeit der Anlage gaben, partizipierte. Ebenso wenig führt eine Aufklärung in einem Anlagebogen darüber, dass die Beklagte grundsätzlich bei der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Provisionen erhalten kann, dazu, dass der Anleger darüber aufgeklärt wäre, dass und in welcher Höhe die Beklagte gerade bei dem konkreten Anlagegeschäft Rückvergütungen erhält. Denn um den konkreten Interessenskonflikt der beratenden Bank einschätzen zu können, ist für den Anleger nicht nur das Wissen, dass die Bank überhaupt eine Rückvergütung erhalten könnte, ausreichend, sondern es kommt nach der Rechtsprechung des BGH auch gerade auf das Wissen um die konkrete Höhe an.

86

3. Kausalität

87

Die fehlende Aufklärung über die Rückvergütung war für die Anlageentscheidung des Klägers auch kausal. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird im Falle einer Beratungs- bzw. Aufklärungspflichtverletzung vermutet, dass der Geschädigte sich "aufklärungsrichtig" verhalten hätte.

88

St. Rspr. des BGH, z.B. BGH, Urt. v. 16.11.1993 – XI ZR 214/02; NJW 1994, 512 (513 f.); BGH, Urt. v. 09.02.2006- III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 (687)).

89

Soweit die Beklagte ausführt, die Vermutung greife vorliegend nicht, da sich die Provision im üblichen Rahmen bewegt habe und sich für den Anleger daher bei einer Offenlegung mehrere Möglichkeiten einer vernünftigen Entscheidung ergeben hätten, geht diese Überlegung fehl. Der Bundesgerichtshof geht gerade davon aus, dass der Zweck von Aufklärungspflichten, die – wie vorliegend - dazu bestimmt sind, dem Partner eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen, nur erreicht wird, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen. Daher hat dieser die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung zu beweisen. Der BGH nimmt insoweit an, dass es in diesen Fällen nur eine bestimmte Möglichkeit "aufklärungsrichtigen" Verhaltens gibt.

90

BGH, Urt. v. 16.11.1993 – XI ZR 214/02; NJW 1994, 512 (513 f.);

91

Auch die beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht einer Bank über von ihr erhaltene Rückvergütungen geben keinen Anlass, am Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu zweifeln. Das Urteil vom 19.12.2006 betraf die Aufklärungspflicht einer Bank über Rückvergütungen für vom Kunden erworbene Aktienfondsanteile. Am Ende seines Rückverweisungsurteils führt der Bundesgerichtshof aus, dass bei Feststellung einer vorsätzlichen Aufklärungspflichtverletzung (Ansprüche wegen fahrlässiger Aufklärungspflichtverletzung waren bereits verjährt) Schadensersatz in Form der Rückabwicklung bezüglich der Fondsanteile, bei denen Rückvergütungen verschwiegen wurden, verlangt werden könnte. Nur hinsichtlich der weiteren Wertpapiergeschäfte des Kunden bei der Bank, hinsichtlich derer aber keine Rückvergütung verschwiegen worden war, könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sie bei erfolgter Aufklärung ebenfalls nicht, also der Geschäftskontakt insgesamt nicht, zustande gekommen wären.

92

BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1879).

93

Für die von der Aufklärungspflichtverletzung betroffenen Fondsanteile ging der Bundesgerichtshof damals folglich offenbar von dem Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens aus.

94

In derselben Sache hat der Bundesgerichtshof nun in seinem 2. Rückverweisungsurteil vom 12.05.2009 ausdrücklich bestätigt, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens auch im Falle unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen greift.

95

BGH, Urt. v. 12.05.2009, – XI ZR 586/07.

96

Auch der aktuelle Rückverweisungsbeschluss des Bundesgerichtshofes bezüglich verschwiegener Rückvergütungen für vermittelte Medienfondsanteile bietet keinen Anlass, am Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu zweifeln.

97

BGH, Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07.

98

Die Nichtursächlichkeit ihrer Pflichtverletzung hat die Beklagte vorliegend nicht dargelegt. Der bloße Vortrag der Beklagten, dass es für den Kläger mehrere Möglichkeiten gegeben hätte, auf die Aufklärung über Rückvergütungen zu reagieren, ist insoweit nicht ausreichend. Auch kommt die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht dadurch nach, dass sie bemängelt, der Kläger – nach dessen Vortrag er bei ordnungsgemäßer Aufklärung von der Beteiligung abgesehen hätte - habe nicht vorgetragen, ab einem bestimmten Anteil der Beklagten an den Vertriebskosten die Beteiligung nicht erworben zu haben.

99

Auch widerlegt die Beklagte die Ursächlichkeit nicht durch den Vortrag, der Kläger habe sich nicht nach möglichen von der Beklagten erhaltenen Rückvergütungen bzw. deren Höhe erkundigt. Die Pflicht zur Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen und deren Höhe soll dem Anleger gerade den Interessenskonflikt des Beraters bewusst machen, über den sich der Anleger ohne eine solche Aufklärung keine Gedanken gemacht hätte. Erst wenn er über den Interessenskonflikt und dessen Ausmaß aufgeklärt ist, kann er die von dem Berater abgegebenen Empfehlungen vor dem Hintergrund des Interessenskonfliktes neu gewichten. Der Umstand, dass ein Anleger sich möglicherweise keine Gedanken über von seinem Berater erhaltene Rückvergütungen und deren Höhe macht, ist gerade der Grund, warum der BGH eine Offenlegungspflicht statuiert. Ein Einstehenmüssen für die Verletzung dieser Offenlegungspflicht kann nicht dadurch ausgehebelt werden, dass dem Anleger, der durch die Aufklärungspflicht gerade geschützt werden soll, nunmehr die Pflicht auferlegt wird, von sich aus nach Rückvergütungen und deren Höhe zu fragen. Das würde die Offenlegungspflicht ad absurdum führen.

100

4. Verschulden

101

Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Eine Entlastung ist der Beklagten nicht gelungen.

102

Zu ihrer Entlastung trägt die Beklagte vor, ihr käme Vertrauensschutz in Bezug auf die bisherige Rechtsprechung zugute, denn erst durch eine Rechtsprechungsänderung könne sich die Verpflichtung zur ungefragten Mitteilung der Provisionshöhe unabhängig vom Schwellenwert ergeben. Zum Zeitpunkt der Vertriebsgespräche sei aufgrund der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht vorhersehbar gewesen. Die Beklagte habe durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig die Rechtsprechung, insbesondere die des BGH, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und –beratung verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige Fachabteilung für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt. Aufgrund der damaligen Rechtsprechung des BGH sei man davon ausgegangen, dass für Anlagevermittler und –berater keine Verpflichtung bestünde, Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15% ungefragt mitzuteilen. Außerdem sei ein Verschulden der Beklagten insoweit ausgeschlossen, da mehrere Kollegialgerichte ebenfalls keine Pflicht zur Offenlegung von Provisionen unterhalb der 15%-Schwelle angenommen hätten.

103

Es trifft zwar zu, dass der Bundesgerichtshof in zwei Entscheidungen zu überhöhten Innenprovisionen (nicht Rückvergütung) bei der Rückverweisung darauf hingewiesen hat, dass bei der Entlastungsmöglichkeit der maßgebliche Stand der Rechtsprechung zu verborgenen Innenprovisionen von Bedeutung sein kann.

104

BGH, Urt. v. 22.03.2007 – III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925 (926); BGH, Urt. v. 28.07.2005 – III ZR 290/04, Rz. 38.

105

Den Stand der Rechtsprechung zur Frage der Offenlegungspflicht von Rückvergütungen eines Anlageberaters kann die Beklagte jedoch nicht erfolgreich für einen auch die Fahrlässigkeit ausschließenden Rechtsirrtum anführen.

106

a) Stand der Rechtsprechung

107

Zum Zeitpunkt der Beratung des Klägers durch die Beklagte im Jahr 2003 gab es zwar keine höchstrichterliche Entscheidung, die eine Offenlegungspflicht einer Bank über ihr zufließende Rückvergütung im Rahmen der Anlageberatung ausdrücklich thematisiert und bejaht hatte. Eine solche Entscheidung war jedoch bereits zum Zeitpunkt der Beratung des Klägers durch die Beklagte nicht auszuschließen. Denn in der bis dahin ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung waren die Grundsteine für die später ergangene Rechtsprechung bereits gelegt. Die spätere Rechtsprechung entwickelte die bereits zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung ergangene Rechtsprechung fort. Zudem gab es zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung keine höchstrichterliche Rechtsprechung, die der späteren Entwicklung der Rechtsprechung entgegenstand oder eine andere Entwicklung andeutete.

108

Im Einzelnen stellte sich der Stand der Rechtsprechung zur Offenlegung von Provisionen bzw. Vergütungen durch Banken wie folgt dar:

109

Eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob eine Bank im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages ungefragt offenlegen muss, dass sie für die Vermittlung einer Anlage eine Rückvergütung erhält, gab es nicht. Das heißt, diese Frage war von der Rechtsprechung weder positiv noch negativ beantwortet.

110

Es gab bereits höchstrichterliche Rechtsprechung, nach der regelmäßig konkludent ein Beratungsvertrag, der strengere Anforderungen an den Berater stellt als an einen bloßen Vermittler, zustande kommt, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung durch eine Bank stattfand.

111

z.B. BGH, Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93, NJW 1993, 2433 (2433) ("Bond-Anleihe").

112

Es gehörte außerdem bereits zur gefestigten Rechtsprechung des BGH, dass ein Beauftragter, dem von dritter Seite Sondervorteile zugewandt werden, die eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Auftraggebers befürchten lassen, nach § 667 BGB an den Auftraggeber herauszugeben sind, obwohl sie nach dem Willen des Dritten gerade nicht für den Auftraggeber bestimmt waren.

113

Siehe Nachweise bei BGH, Urt. v. 01.04.1987 – IVa ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380 (1380).

114

Der BGH hatte in diesem Zusammenhang ebenfalls bereits mehrere Fälle entschieden, in denen ein Steuerberater bzw. ein Anwalt aufgrund dieser Rechtsprechung Provisionen, die er für seinem Mandanten vermittelte Immobilien vom Vertreiber der Immobilien erhielt, an seinen Mandanten herausgeben musste. Der erforderliche innere Zusammenhang zwischen Provisionszahlung durch den Dritten und Geschäftsbesorgung für den Mandanten sei gegeben, da der Berater in Gefahr gewesen sei, seine Anlageempfehlungen nicht allein an den Interessen des Mandanten auszurichten.

115

BGH, Urt. v. 01.04.1987 – IVa ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380 (1380); BGH, Urt. v. 18.12.1990 – XI ZR 176/89, NJW 1991, 1224 (1224 f.); BGH, Urt. v. 30.05.200 – ISX ZR 121/99, NJW 2000, 2669 (2672).

116

Darüber hinaus hatte der BGH im Jahr 1990 entschieden, dass eine Vermittlerin von Warentermingeschäften, die durch die Broker-Gesellschaft Provisionen des Kunden zurückerstattet erhielt ("Kick-back-Vereinbarung"), verpflichtet ist, diese gemäß §§ 675, 667 BGB an den Kunden herauszugeben. Tue sie dies nicht und verheimliche dem Kunden die Kick-back-Vereinbarung in Bereicherungsabsicht vorsätzlich, mache sie sich wegen Betruges gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB schadensersatzpflichtig.

117

BGH, Urt. v. 06.02.1990 – XI ZR 184/88, NJW-RR 1990, 604 (605).

118

Ebenfalls im Jahr 1990 hatte der BGH ein Urteil erlassen, nach dem eine Bank aus dem Gesichtspunkt ihrer vorvertraglichen Pflichten ihren Kunden darüber aufzuklären hat, dass die für ihn tätige Vermögensverwalterin an den Provisionen und Depotgebühren der Bank beteiligt ist. Denn ein solches Verhalten der Vermögensverwalterin enthalte eine schwer wiegende Treuwidrigkeit und lasse die Grundlage für das unabdingbare Vertrauen in die Seriosität des Verwalters entfallen. Die Aufklärungspflicht diene dem Zweck, dem Anleger eine sachgerechte Entscheidung über die Inanspruchnahme der Dienste der Vermögensverwalterin zu ermöglichen.

119

BGH, 11. Senat, Urt. v. 19.12.2000 - XI ZR 349/99 NJW 2001, 962 (963).

120

b) Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf die streitgegenständliche Konstellation

121

Bei der Prüfung der Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf Rückvergütungen der Bank für Anlagevermittlung mit vorhergehendem Beratungsvertrag ist zunächst festzustellen, dass die zugrundeliegenden Konstellationen nicht identisch sind. Im Urteil des BGH aus 2000 hatte die Bank Rückvergütungen gewährt, nicht erhalten. Der Rückvergütungsempfänger war eine Vermögensverwalterin, keine Bank.

122

Die Konstellationen waren jedoch vergleichbar. Der maßgebliche Grund für die Aufklärungspflicht war nach der Rechtsprechung des BGH, dass der Kunde in die Lage versetzt werden sollte, eine sachgerechte Entscheidung über die Inanspruchnahme der Vermögensverwalterin zu treffen. Denn durch die Rückvergütungen entfalle das Vertrauen in die Seriosität des Vermögensverwalters.

123

Aus dem BGH-Urteil aus dem Jahr 2000 ist daher zu folgern, dass auch die Vermögensverwalterin selbst in der dem Urteil zugrundeliegenden Fallgestaltung zur Aufklärung über die Rückvergütungen verpflichtet war, um dem Kunden zu ermöglichen, sich über die Interessenskonflikte der Vermögensverwalterin ein Bild zu machen.

124

Vergleicht man die Interessenskonflikte eines Vermögensverwalters in dieser Situation mit denen einer Bank, die einem Kunden zu einer Anlage rät und dafür eine Rückvergütung erhält, sprechen gute Gründe dafür, eine Aufklärungspflicht über die Rückvergütung auch durch die Bank zu fordern. Zwar kann man einwenden, dass die Bank im Gegensatz zum Vermögensverwalter für ihre Beratung in aller Regel kein Entgelt vom Kunden erhält und daher, anders als der Vermögensverwalter, auf eine Vergütung von dritte Stelle angewiesen ist, da sie die Vermittlung bzw. Beratung nicht aus altruistischen Gründen wahrnimmt.

125

Jedoch war es auch schon gefestigte Rechtsprechung des BGH, dass zwischen den Pflichten eines Anlageberaters und denen eines Anlagevermittlers zu unterscheiden ist. Der BGH sieht einen Anlageberater, auch wenn dieser für den Kunden unentgeltlich tätig ist, im Gegensatz zu einem Anlagevermittler nicht im Lager der Vertreiber der Anlage stehen. Während der Kunde bei einem Vermittler davon ausgehen muss, dass dieser die Anlage auch aus seiner eigenen Vergütungsmotivation anpreist, stellt die Rechtsprechung an den Berater gerade die Anforderungen, dass er die Anlage unabhängig bewertet und den Kunden rein an dessen Interessen ausgerichtet berät. Vor diesem Hintergrund, in Zusammenschau mit der Tatsache, dass der BGH ebenfalls bereits die Auszahlungspflicht der von Dritten erlangten Provisionen an den Kunden bejaht hatte und das Verschweigen einer Rückvergütung bereits als Betrug gewertet und somit einen Schadensersatzanspruch bejaht hatte, konnte damit gerechnet werden, dass der BGH auch die Offenlegung des aufgrund des Erhalts von Provisionszahlungen bestehenden Interessenskonfliktes für erforderlich halten würde. Selbst wenn der Kunde bei verständiger Betrachtung davon ausgehen muss, dass der Berater für seine Tätigkeit irgendeine Vergütung bekommen wird, ist die Aufklärung über die konkrete Höhe der erhaltenen Rückvergütung für ihn von Bedeutung, um das Maß des Interesses der Bank an der Vermittlung genau dieser Anlage im Gegensatz zur Vermittlung anderer Anlagen mit geringerer Vergütung an die Bank beurteilen zu können.

126

c) Keine entgegenstehenden Entscheidungen

127

Dieser möglichen Fortentwicklung der Rechtsprechung, die eine Offenlegungspflicht von Rückvergütungen durch eine beratende Bank statuieren würde, steht auch nicht die ebenfalls bereits zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung ergangene Rechtsprechung des BGH entgegen, nach der ein Anlagevermittler Innenprovisionen – jedenfalls bei der Vermittlung von Immobilienanlagen - erst ab einer Schwelle von über 15% offenlegen muss.

128

BGH, Urt. v. 12.02.2004 – III ZR 359/02, NJW 2004, 1732 (1735).

129

Denn abgesehen von der Frage, ob diese Schwelle auch auf die Vermittlung von Medienfonds übertragbar ist, betraf diese Entscheidung lediglich einen Fall eines Anlagevermittlungsvertrages, nicht den eines Anlageberatungsvertrages. Aus dem Umstand, dass der BGH in der Entscheidung zunächst die zutreffende Qualifizierung des zugrundeliegenden Vertrages nur als Anlagevermittlungs- und gerade nicht als Anlageberatungsvertrag bestätigt hat, lässt sich ableiten, dass die Entscheidung keine Aussage zur Offenlegungspflicht von Provisionen bei Anlageberatungsverträgen trifft. Sie lässt vielmehr sogar vermuten, dass die 15%-Schwelle nicht für Anlageberatungsverträge gilt, da es ansonsten nicht auf die Abgrenzung zwischen Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag angekommen wäre.

130

Darüber hinaus thematisiert die Entscheidung zur 15%-Schwelle lediglich die Werthaltigkeit der Anlage, die durch die vom Fonds (insgesamt) gezahlten Innenprovisionen beeinträchtigt wird. Die Offenlegung der vom Berater selbst erhaltenen Rückvergütung soll hingegen nicht über die Werthaltigkeit der Anlage aufklären, sondern über den Interessenkonflikt des Beraters, der aufgrund des Anreizes der Provision möglicherweise nicht objektiv berät. Das Thema der Interessenskollision wird in der Rechtsprechung des BGH zur 15%-Schwelle nicht thematisiert, somit bietet diese keine Anhaltspunkte gegen eine Offenlegungspflicht einer Rückvergütung.

131

d) Zwischenzeitliche Fortführung der Rechtsprechung zu Rückvergütungen

132

Mit seinen erst in der Folgezeit ergangenen und der Beklagten zum Zeitpunkt der Beratung daher noch nicht bekannten Entscheidungen aus den Jahren 2006 und 2009 hat der BGH mittlerweile klargestellt, dass eine Bank im Rahmen eines Beratungsvertrages die Rückvergütungen, die sie für die Vermittlung eines Fonds, explizit auch für die eines Medienfonds, erhält, offenlegen muss. Der BGH begründet dies damit, dass der Kunde nur so in die Lage versetzt wird, das Umsatzinteresse der Bank einzuschätzen und zu beurteilen, ob sie die Beteiligung nur empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.

133

BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1878 f.); Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07.

134

Die beiden Entscheidungen sind somit die Fortführung der bereits im Jahr 2000 aus dem Gesichtspunkt der Interessenkollision statuierten Aufklärungspflicht über von einem Vermögensverwalter erhaltene bzw. an diesen gezahlte Rückvergütungen.

135

e) Fahrlässigkeit der Beklagten

136

Im Rahmen des hier für das Verschulden allein in Betracht kommenden Fahrlässigkeitsvorwurfes hat die Beklagte - hier in Form des Organisationsverschuldens - die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen, indem sie nicht über die Rückvergütungen aufklärte.

137

Sowohl die Gefährdung des Kunden als auch die Rechtswidrigkeit waren für die Beklagte erkennbar. Im Tatsächlichen war für sie erkennbar, dass sie sich aufgrund der für die Vermittlung erhaltene Vergütung und der gleichzeitigen objektiven Beratungspflicht gegenüber ihrem Kunden in einem Interessenkonflikt befand. Es war für sie auch erkennbar, dass der Kunde sich nur durch Aufklärung über die Vergütung und deren Höhe über Bestehen und Ausmaß dieses bei seinem Berater bestehenden Interessenskonfliktes bewusst werden und nur vor diesem Hintergrund die von der Beklagten abgegebene Empfehlung richtig bewerten konnte. Somit war für sie ebenfalls erkennbar, dass für den Kläger ein Schaden dadurch entstehen konnte, dass er ohne Wissen um den Interessenkonflikt der Beklagten der Empfehlung der Beklagten Folge leisten und die empfohlene Beteiligung erwerben würde.

138

Die Gefahrverwirklichung ist hier auch, wie mittlerweile vom BGH explizit entschieden, rechtswidrig. Wenn sowohl die Gefahr im Tatsächlichen erkennbar und deren Verwirklichung objektiv rechtswidrig ist, ist im Grundsatz davon auszugehen, dass auch die Rechtswidrigkeit erkennbar war, da erwartet werden kann, dass der Schädiger Anstrengungen unternimmt, um die Schädigung des Betroffenen zu vermeiden.

139

MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 73.

140

Der Umstand, dass nach dem Vortrag der Beklagten ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung des BGH sorgfältig verfolgt hatte und danach davon ausging, dass keine Offenlegungspflicht der Rückvergütung bestand, entlastet die Beklagte nicht. Der rechtliche Schluss durch die Rechtsabteilung der Beklagten war unzutreffend. Die richtige Feststellung einer Rechtsabteilung wäre gewesen, dass die spezielle Fallgestaltung höchstrichterlich noch nicht entschieden war, eine mögliche Bejahung der Offenlegungspflicht aber jedenfalls nicht ausgeschlossen werden konnte.

141

Da die Rechtsabteilung Teil der Beklagten ist, muss die Beklagte für das Verschulden der fehlerhaften Bewertung der Rechtslage durch ihre Rechtsabteilung einstehen. Sogar die unrichtige Auskunft eines externen Rechtskundigen ist kein Entschuldigungsgrund im Rahmen der Fahrlässigkeit, wenn der Schädiger sich das Verschulden gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss.

142

BGH, Urt. v. 25.10.2006 – VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428 (429); weitere Nachweise bei Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 276 Rn. 22.

143

Da man eine spätere Entscheidung, die die Vergütungspflicht bejahen würde, nicht ausschließen konnte, also eine Rechtsunsicherheit bestand, handelte die Beklagte schuldhaft, indem sie die Schädigung verwirklichte. Denn nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelt schuldhaft, wer selbst bei einem nur geringen Maß an Rechtsunsicherheit die Gefährdung realisiert, sofern er nicht ein besonderes Interesse an sofortiger Rechtsdurchsetzung hat.

144

Nachweise bei MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 74.

145

Ein solches besonderes Interesse der Beklagten ist hier nicht ersichtlich. Zudem war es ihr ohne Weiteres möglich und zumutbar, die Gefahr zu verhindern. Sie hätte angesichts der Gefahr für den Kunden und der Rechtsunsicherheit bezüglich der Rechtswidrigkeit nicht auf die Entgegennahme der Rückvergütung verzichten müssen sondern lediglich den Kläger und andere Kunden über die Rückvergütung aufklären müssen.

146

f) Keine Entlastung durch Entscheidungen von Kollegialgerichten

147

Die Beklagte kann sich auch nicht dadurch entlasten, dass sie Entscheidungen von Kollegialgerichten anführt, die keine Pflicht zur Offenlegung der Rückvergütungen angenommen haben. Nach der Rechtsprechung des BGH wird Rechtsunsicherheit gerade nicht durch Urteile von Kollegialgerichten beseitigt.

148

MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 74 mwN zur Rspr.

149

Vielmehr hat der Verpflichtete das Risiko seines Irrtums über die Rechtslage selbst zu tragen.

150

BGH, Urt. v. 01.12.1981 – VI ZR 200/80, NJW 1982, 635 (636 f.).

151

Die von der Beklagten ebenfalls angeführte Kollegialgerichtsrichtlinie, nach der im Rahmen der Amtshaftung unter bestimmten Voraussetzungen das Verschulden bei einer entsprechenden Entscheidung eines Kollegialgerichts entfallen kann, gilt nach der Rechtsprechung des BGH gerade nur für Fälle der Amtshaftung, da der Beamte auch bei Rechtsunsicherheit handeln muss.

152

z.B. BGH, Urt. v. 18. 4. 1974. - KZR 6/73, NJW 1974, 1903 (1904 f.); Urt. v. 01.12.1981 – VI ZR 200/80, NJW 1982, 635 (636 f.); MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 75 mwN zur Rspr.

153

Selbst wenn man – entgegen der Rechtsauffassung des Gerichts – Entscheidungen von Kollegialgerichten zur Entlastung heranziehen würde, können die von der Beklagten angeführten Entscheidungen sie nicht entlasten. Denn die von der Beklagten angeführten Kollegialgerichtsentscheidungen ergingen erst Jahre nach der streitgegenständlichen Beratung durch die Beklagte, als schon konkretisierende Rechtsprechung ergangen war, die aber in mancher Hinsicht missverstanden werden konnte. So konnte man nach dem Urteil des BGH vom 19.12.2006

154

BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1876 ff.).

155

denken, dass die Aufklärungspflicht nur bei Anwendbarkeit des WpHG bestehe. Nach der Entscheidung vom 25.09.2007,

156

BGH, Urt. v. 25.09.2007 – XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 (199 ff.).

157

in der nicht ausdrücklich klargestellt wurde, dass Gegenstand des Urteils nur Innenprovisionen insgesamt, aber nicht konkret an die beratende Bank gezahlte Rückvergütungen waren, konnte man den BGH dahingehend missinterpretierten, dass auch im Falle von Rückvergütungen außerhalb des Anwendungsbereiches des WpHG erst ab der 15%-Schwelle oder bei unrichtiger Darstellung im Prospekt eine Aufklärungspflicht bestünde. Diesem Irrtum unterlag beispielsweise die Kammer bis zum klärenden Rückverweisungsbeschluss vom 20.01.2009.

158

BGH, Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 240/07.

159

Irrtümer, denen Kollegialgerichte erst auf Basis der nach der Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ergangener Urteile unterlagen, kann die Beklagte jedoch nicht zu ihrer Entlastung für ihre Einschätzung der Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Beratung des Klägers heranziehen.

160

g) Kein Mitverschulden

161

Da selbst das Wissen um das Bestehen irgendeiner Rückvergütung wie dargelegt nicht ausreicht, um das Ausmaß des Interessenskonfliktes der Beklagten zu beurteilen, kommt ein Mitverschulden des Klägers, selbst wenn man annimmt, er hätte mit irgendeiner Art von Rückvergütung rechnen müssen, nicht in Betracht.

162

II. Dahinstehen weiterer Haftungsgründe

163

Ob weitere Haftungsgründe bestehen, insbesondere ob der Prospekt fehlerhaft war, die Beklagte bei der Plausibilitätsprüfung Risiken hätte erkennen müssen oder ob sie den Kläger prospektwidrig oder anderweitig fehlerhaft beraten hat, kann angesichts der zu bejahenden Haftung wegen der mangelnden Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen dahinstehen.

164

III. Schadenspositionen

165

Im Rahmen des auf Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruches ist der Kläger so zu stellen, als hätte er sich nicht an VIP 4 beteiligt. Der Schaden des Klägers liegt bereits in dem Erwerb der Beteiligung.

166

Sein Schaden entfällt nicht bzw. ist nicht dadurch gemindert, dass ihm möglicherweise ein Widerrufsrecht gegenüber der ...bank zusteht. Nach dem Vortrag der Beklagten hat der Kläger zwar ein Widerrufsrecht gegenüber der ...bank, das zur Rückabwicklung sowohl des Darlehensvertrags als auch der Beteiligung an VIP 4 gegenüber der ...bank führen würde. Denn die im Verkaufsprospekt wiedergegebene Widerrufsbelehrung hinsichtlich des Anteilsfinanzierungsdarlehens ist fehlerhaft. Es kann insoweit dahinstehen, ob es schon an der gemäß § 358 Abs. 5 iVm Abs. 2 Satz 1 BGB erforderlichen Belehrung über die Auswirkung des Widerrufs des Darlehensvertrags auch auf den verbundenen Beteiligungsvertrag fehlt. Jedenfalls fehlt es an der laut der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes erforderlichen Belehrung darüber, dass auch der Unternehmer im Falle der Rückabwicklung gezogene Nutzungen herauszugeben hat.

167

BGH; Urt. v. 12.04.2007, VII ZR 122/06, NJW 2007, 1946, 1946 f.

168

Da das Darlehen dem Fonds bereits zugeflossen ist, würde die ...bank im Falle des Widerrufs auch gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB im Verhältnis zum Kläger in die Rechte und Pflichten des Fonds VIP 4 hinsichtlich der Rückabwicklung der Beteiligungen treten.

169

Es kann jedoch dahinstehen, ob die Widerrufsbelehrung in dem vom Kläger tatsächlich unterzeichneten Anteilsfinanzierungsdarlehensvertrag, der nicht vorgelegt wurde, von der im Verkaufsprospekt abgedruckten Widerrufsbelehrung abweicht, und ob die ...bank möglicherweise mittlerweile eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt hat, so dass eine Widerrufsfrist trotz der jedenfalls anfänglichen Fehlerhaftigkeit der Belehrung mittlerweile abgelaufen sein könnte.

170

Denn das etwaige Widerrufsrecht wirkt sich lediglich auf den Umfang der im Rahmen der Rückabwicklung gegenüber der Beklagten herauszugebenden Rechtspositionen, nicht jedoch auf den Schaden selbst aus.

171

Das Bestehen eines Widerrufsrechtes mindert den Schaden, der im vorliegenden Fall in dem Eingehen der Beteiligung liegt, nicht. Es handelt sich lediglich um ein Gestaltungsrecht, das ohne Ausübung keine weiteren Auswirkungen hat. Auch die mögliche, nicht zwingende Ausübung des Widerrufes würde den Schaden, nämlich die Beteiligung, nicht beseitigen. Es würde vielmehr ein Rückgewährschuldverhältnis schaffen, demgemäß der Kläger dann auch gegenüber der ...bank einen Anspruch auf Rückabwicklung der Beteiligung und des Darlehensvertrages hätte.

172

Den Kläger trifft im Verhältnis zur Beklagten keine Pflicht, den Widerruf auszuüben. Zwar ist ein Gläubiger im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB u.a. verpflichtet, Rechtsbehelfe einzulegen. Er ist jedoch nicht verpflichtet, Ansprüche gegen gesamtschuldnerisch haftende Mitschädiger geltend zu machen oder zur Schadensabwendung gegen den Bürgen vorzugehen

173

Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, § 254 Rn. 47.

174

Vergleichbar ist die Situation des Klägers. Der Kläger hat, jedenfalls soweit sich der Umfang der Ersatz- bzw. Herausgabepflichten nach erfolgtem Widerruf decken würden, zwei mögliche Schuldner, denen gegenüber er sein Begehren auf Rückabwicklung der Beteiligung geltend machen könnten. Er kann, wie hier erfolgt, einen Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten geltend machen oder den Widerruf erklären und dann Rückabwicklung gegenüber der ...bank verlangen. Ein Gläubiger kann bei Vorhandensein mehrerer Schuldner jedoch frei wählen, welchen er in Anspruch nimmt. Dies gebietet schon die Überlegung, dass er die Möglichkeit haben muss, den solventeren oder zahlungsbereiteren Schuldner auszuwählen. Auch ist kein Argument ersichtlich, das einen Schuldner eines Schadensersatzanspruches dahingehend privilegieren würde, vom Geschädigten verlangen zu können, zunächst einen zufällig ebenfalls vorhandenen vertraglichen Schuldner in Anspruch zu nehmen. Auch darf nicht übersehen werden, dass der Kläger sich in dem Moment, in dem er den Widerruf erklärt, jedenfalls faktisch der Möglichkeit begibt, auch oder alternativ Rückabwicklung von der Beklagten zu verlangen. Denn im Rahmen des durch den Widerruf entstehenden Rückgewährschuldverhältnisses würden der Kläger seinerseits verpflichtet, die erlangte Beteiligung an die ...bank herauszugeben. Würde er nun Schadensersatz von der Beklagten verlangen, wäre er im Rahmen der Zug um Zug Verpflichtung auch ihr gegenüber verpflichtet, die nur einmal vorhandene Beteiligung zu übertragen.

175

Allerdings ist das möglicherweise vorhandene Widerrufsrecht des Klägers gegenüber der ...bank ein Vorteil, den der Kläger aus dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung im Rahmen der Zug um Zug Verpflichtung auf die Beklagte zu übertragen hat.

176

Der auf Naturalrestitution gerichtete Schadensersatzanspruch des Klägers umfasst zum einen die Rückerstattung des zu 54,5% eigenfinanzierten Anteils für die Beteiligung an VIP 4 nebst Agio in Höhe von EUR 89.250,00.

177

Dass dem Kläger durch die zuvor anerkannte steuerliche Abzugsfähigkeit zunächst Steuervorteile erwachsen sind, mindert den Schadensersatzanspruch nicht, da ihm diese infolge der Aufhebung des Grundlagenbescheides weitestgehend wieder aberkannt wurden. Zudem werden diese Steuervorteile, ebenso wie ein etwaiger Zinsvorteil, den der Kläger dadurch erlangt haben könnte, dass er eine nun zu verzinsende Steuerschuld erst später zahlen musste, dadurch wieder ausgeglichen werden, dass auch die vorliegende streitgegenständliche Schadensersatzleistung steuerpflichtig ist.

178

Der Schadensersatzanspruch erfasst auch entgangenen Gewinn. Nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge ist davon auszugehen, dass der Kläger die aufgrund der Zeichnung am 12.05.2004 und der Aufstockung am 03.11.2004 investierten Beträge - wie vorgetragen - anderweitig angelegt hätte. Das Gericht schätzt den im maßgeblichen Zeitraum üblicherweise zu erzielenden Zinsgewinn bei einer Alternativanlage im Festzinsgeldbereich auf 4 %.

179

Ab Rechtshängigkeit (die Klage wurde der Beklagten am 06.02.2009 zugestellt) ergibt sich der geforderte höhere Zins von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Zug um Zug Verurteilung steht dem Zuspruch von Prozesszinsen nicht entgegen. Die Zug um Zug Verurteilung ist vorliegend nicht Ausfluss eines Zurückbehaltungsrechts sondern vielmehr Ausfluss des dem Schadensersatzrechts innewohnenden Prinzips der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, dass der Schadensersatzanspruch von vornherein nur mit der Einschränkung begründet ist, dass die gleichzeitig erlangten Vorteile herauszugeben sind (BGH NJW-RR-2005, 170 (171)). Der insoweit eingeschränkte Schadensersatzanspruch ist aber spätestens mit Klageerhebung fällig geworden und daher der Erhebung von Prozesszinsen zugänglich.

180

Da der Kläger im Rahmen der Naturalrestitution so zu stellen ist, als wäre er die Beteiligung an VIP 4 nicht eingegangen, ist er von der Beklagten auch von den Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit dem obligatorischen Darlehensvertrag zur anteiligen Finanzierung der Beteiligung gegenüber der ...bank freizustellen.

181

Es ist auch ein Feststellungsinteresse hinsichtlich der Erstattungspflicht weiterer Schäden gegeben, da der Kläger dargetan hat, dass solche Schäden nicht ausgeschlossen seien. Davon auszunehmen ist jedoch eine reine möglicherweise noch ausstehende Nachzahlung von Steuerschulden, die dadurch zustande kommt, dass dem Kläger zunächst eine steuerliche Abzugsfähigkeit im Zusammenhang mit der Beteiligung an VIP 4 anerkannt wurde und später wieder aberkannt wurde. Denn der Steuervorteil ist Teil des positiven Interesses an der Beteiligung, das im Rahmen des Schadensersatzes nicht zu ersetzen ist. Die Beklagte muss dem Kläger jedoch etwaige steuerliche Verspätungszinsen erstatten, die wegen einer zunächst anerkannten und später aberkannten Abzugsfähigkeit im Zusammenhang mit der Beteiligung an VIP 4 entstanden sind oder noch entstehen. Ein etwaiger Zinsvorteil, den der Kläger dadurch erlangt hat, dass er eine nun zu verzinsende Steuerschuld erst später zahlen musste oder muss, ist nicht auf die steuerlichen Verspätungszinsen anzurechnen. Denn insoweit handelt es sich um einen Steuervorteil, der dadurch wieder ausgeglichen werden, dass auch die vorliegend streitgegenständliche Schadensersatzleistung steuerpflichtig ist.

182

Den Anträgen des Klägers ist nur Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung, einschließlich der Übertragung eines etwaig bestehenden Widerrufsrechtes gegenüber der Bayerischen Hypo- und Vereinsbank AG aus dem zwischen dieser und dem Kläger geschlossenen Anteilsfinanzierungsdarlehensvertrag, sowie Abgabe aller zur Übertragung der Beteiligung notwendiger Erklärungen gegenüber der Beklagten und Dritten stattzugeben.

183

Vom Ausgangspunkt her hat der Kläger der Beklagten im Rahmen der Vorteilsausgleichung alle Vorteile herauszugeben, die er durch die Beteiligung erlangt hat. Dies umfasst die Beteiligungsstellung, wie der Kläger sie erlangt hat, nämlich eine Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten. Zur Übertragung dieser konkreten Beteiligungsstellung ist nicht nur die Abtretung von Rechten sondern die Vertragsübernahme durch die Beklagte erforderlich. Dies erfordert nach Treuhand- und dem Gesellschaftervertrag die Zustimmung sowohl des Treuhänders als auch des Komplementärs sowie die Übertragung des Anteilsfinanzierungsdarlehens, was wiederum der Zustimmung der ...bank bedarf. Grundsätzlich ist es auch die Pflicht des Klägers im Rahmen der Vorteilsausgleichung, gegenüber dem Treuhänder, dem Komplementär und der ...bank, mit denen allein er und nicht die Beklagte in Vertragsbeziehungen steht, auf die entsprechenden Zustimmungserklärungen hinzuwirken. Die Leistungspflicht der Beklagten kann jedoch nicht davon abhängig gemacht werden, dass diese Zustimmungserklärungen – sei es berechtigterweise, zum Beispiel aus wichtigem Grund, wie es der Gesellschaftsvertrag in § 5, der Treuhandvertrag in § 7 und der Darlehensvertrag in § 12 vorsehen, oder auch unberechtigterweise - nicht erteilt werden. Auch sieht der Gesellschaftsvertrag eine Übertragung von Anteilen jeweils nur zum Beginn eines Geschäftsjahres vor, wovon eine Leistungspflicht der Beklagten ebenfalls nicht abhängig gemacht werden kann.

184

Im Rahmen der Vorteilsausgleichung hat der Kläger der Beklagten daher zum einen alle aus seiner Beteiligung resultierenden Rechte (einschließlich, wie bereits ausgeführt, des etwaigen Widerrufsrechtes gegenüber der ...bank) abzutreten, um der Beklagten so ohne Verzögerung jedenfalls wirtschaftlich die Vorteile der Beteiligung herauszugeben. Zusätzlich hat der Kläger zum Zwecke der Übertragung der Beteiligung alle von ihm erforderlichen Erklärungen gegenüber der Beklagten und Dritten abzugeben, um Übertragung zu ermöglichen. Zu diesen Erklärungen zählen insbesondere das Angebot auf Vertragsübergabe an die Beklagte sowie die Geltendmachung der Zustimmungserklärungen gegenüber dem Treuhänder, dem Komplementär und der ...bank. Alternativ könnte der Kläger die Beklagte durch Abtretung oder Bevollmächtigung in die Lage versetzen, die Erteilung der Zustimmungserklärungen selbst zu erstreiten.

185

Die Beklagte befindet sich mit der Annahme der vom Kläger anzubietenden Zug um Zug Leistungen in Verzug. Da die Beklagte mit Verteidigung gegen die Klage konkludent erklärt hat, die Leistung des Klägers nicht annehmen zu wollen, reichte hier gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot des Klägers aus, um die Beklagte in Annahmeverzug zu versetzen. Dieses wörtliche Angebot erfolgte in der Sitzung vom 27.05.2009 durch Stellen der Anträge. Mit diesen bot der Kläger sowohl die Abtretung der Rechte aus seiner Beteiligung als auch – hilfsweise, also für den Fall, dass die im Hauptantrag angebotene Abtretung nebst Übertragungsangebot nicht ausreichen sollte - die Übertragung der Beteiligung an. Dieses wörtliche Angebot auf Übertragung ging sogar über das erforderliche Angebot auf Abgabe aller zur Übertragung notwendiger Erklärungen gegenüber der Beklagten und Dritten hinaus und schloss diese somit ein.

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IV. Nebenentscheidungen

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO.

188

V. Streitwert

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Der Streitwert wird auf EUR 199.663,50 festgesetzt. Er setzt sich zusammen aus EUR 89.250,00 für den Zahlungsantrag zu 1.a), EUR 95.413,50 für den Feststellungsantrag zu 1.b), die sich aus 80% des maximal bei Fälligkeit des Darlehens zu zahlenden Betrages von EUR 119.266,88 (EUR 68.250,00 zuzüglich Zinsen für 10 Jahre in Höhe von EUR 51.016,88), und EUR 15.000,00 für den Feststellungsantrag zu 1.c), die sich aus 10% des Nominalwertes der Beteiligung ergibt.