Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-01-24, Aktenzeichen 13 A 451/01
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0124.13A451.01.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert wird auf 10.225,84 EUR (früher 20.000,- DM) festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger und der Kläger des Parallelverfahrens 13 A 483/01 betreiben
zusammen in der Form einer BGB-Gesellschaft als Ärzte im Zuständigkeitsbereich
des Beklagten eine Gemeinschaftspraxis für Hämatologie und Onkologie. Jedenfalls
bis zum Erlass der Ordnungsverfügung vom 2. Februar 1998 stellten die beiden
Ärzte in ihrem gemeinsamen Zytostatika-Labor mit Hilfe ihrer Angestellten aus
Original-Fertigarzneimitteln verschiedener pharmazeutischer Unternehmen
Zytostatika her, die sie anschließend an den - nach ihren späteren Angaben jeweils
eigenen - Patienten anwandten. Nach Feststellungen des Staatlichen Amtes für
Arbeitsschutz L. vom 17. Oktober 1997 handelte es sich um etwa 200
Zytostatikazubereitungen im Monat.

4

Nachdem dem Beklagten von den beiden klagenden Ärzten keine
Besichtigungsmöglichkeit der Arztpraxis eingeräumt worden war, ergingen am
26. Januar 1998 an den Partner des Klägers und am 2. Februar 1998 an den Kläger
- gleichlautende, an den gemeinsamen Verfahrensbevollmächtigten der beiden
Kläger gerichtete - Ordnungsverfügungen, durch die unter gleichzeitiger Anordnung
der sofortigen Vollziehung bestimmt wurde, die Maßnahmen nach §§ 64 Abs. 4 und
65 des Arzneimittelgesetzes zu dulden und die in der Überwachung tätigen Personen
bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu unterstützen, insbesondere ihnen auf Verlangen
Räume der Arzneimittellagerung und -herstellung in der Praxis zu bezeichnen,
Räume, Behälter und Behältnisse zu öffnen, Auskünfte zu erteilen, Entnahmen von
Proben zu ermöglichen, Unterlagen über die Herstellung der Arzneimittel, die
klinische Prüfung und den Erwerb der Arzneimittel vorzulegen und die Anfertigung
von Abschriften/Ablichtungen dieser Unterlagen zu dulden; zugleich drohte der
Beklagte jedem der Kläger ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,- DM für jeden Fall
der Zuwiderhandlung an.

5

Den Widerspruch des Klägers vom 6. Februar 1998 wies die Bezirksregierung
L. mit Widerspruchsbescheid vom 15. Juni 1998 zurück und führte Folgendes aus:
Entgegen der Widerspruchsbegründung sei die Ordnungsverfügung hinreichend
bestimmt; zwar sei das Arzneimittelgesetz auf das Applizieren selbst hergestellter
Arzneimittel nicht anwendbar; dies gelte jedoch nicht für eine zeitlich davor liegende
Zubereitung der anzuwendenden Arzneimittel. Auf die Einzelheiten des
Widerspruchsbescheides wird verwiesen.

6

Daraufhin hat der Kläger rechtzeitig vor dem Verwaltungsgericht L. Klage
erhoben und beantragt,

7

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom
2. Februar 1998 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung L.
vom 15. Juni 1998 aufzuheben.

8

Nachdem das Verwaltungsgericht in dem Verfahren 9 L 455/98 den Antrag
wegen Aussetzung der sofortigen Vollziehung mit Beschluss vom 25. August 1998
abgelehnt hatte, hat der Kläger wie auch sein Mitgesellschafter eine Besichtigung der
Praxisräume durch Mitarbeiter des Beklagten geduldet.

9

Durch Urteil vom 8. November 2000 hat das Verwaltungsgericht entgegen dem
Antrag des Beklagten der Klage stattgegeben. Zur Begründung wurde im
Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Die zur Anwendung an eigenen Patienten
selbst ärztlich hergestellten Zytostatika, deretwegen die Besichtigung habe erfolgen
sollen, unterfielen nicht dem Arzneimittelgesetz; eine Abgabe der selbst hergestellten
Arzneimittel an Dritte sei entgegen den Mutmaßungen des Beklagten nicht
feststellbar; auch habe es keine hinreichend konkrete Gefahr im Sinne von § 14
Abs. 1 OBG NRW gegeben.

10

Hiergegen hat der Beklagte die vom Senat zugelassene Berufung erhoben und
zur Begründung im Wesentlichen geltend gemacht, er müsse zumindest feststellen
können, ob wirklich keine Abgabe von Arzneimitteln an andere erfolge.

11

Der Beklagte beantragt,

12

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage
abzuweisen.

13

Der Kläger beantragt,

14

die Berufung zurückzuweisen.

15

Er tritt dem Beklagten mit der Behauptung entgegen, die §§ 64 ff. AMG seien
keine Grundlage für die hier beabsichtigten Ausforschungseingriffe; auch fehle es an
einem Anfangsverdacht für das Inverkehrbringen von Arzneimitteln; ferner seien die
Voraussetzungen des § 114 VwGO nicht gegeben; dies gelte umso mehr, als
Zytostatika im Hinblick auf die vollziehbare Ordnungsverfügung nur noch in Notfällen
in der Gemeinschaftspraxis hergestellt würden.

16

Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des weiteren Vorbringens der Parteien,
insbesondere auch wegen deren Äußerungen zu einem Beschluss nach § 130a
VwGO, wird auf die Streitakten und die Akten in der Sache 13 A 483/01 sowie die
jeweiligen Beiakten Bezug genommen.

17

II.

18

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und hat Erfolg.

19

Zunächst ist in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil davon
auszugehen, dass die Klage als Anfechtungsklage weiter zulässig ist und es keines
Übergangs zu einer sog. Fortsetzungsfeststellungsklage im Sinne von § 113 Abs. 1
Satz 4 VwGO bedurfte. Bei der streitigen Ordnungsverfügung handelt es sich um
einen Dauerverwaltungsakt, der nicht mit der einmaligen Besichtigung der Praxis im
Rahmen des Eilverfahrens seine Erledigung gefunden hat.

20

Vgl. zum Dauerverwaltungsakt Urteil des Senats
vom 10. Dezember 1998 - 13 A 2711/97 -, LRE 36,
150 m.w.N.

21

Dies wird dadurch erhellt, dass von vornherein die Möglichkeit bestand, eine
einmalige Begehung der Praxisräume werde nicht ausreichen, um die für die
Überwachung erforderlichen Erkenntnisse zu gewinnen. Auch die zwischenzeitliche
Reduzierung der Zytostatika-Herstellung auf sog. "Notfälle" hat zu keiner Erledigung
geführt, da der Kläger damit verfahrensveranlasst handelt und nach einem etwaigen
Erfolg der vorliegenden Klage zu der alten Herstellungspraxis zurückkehren könnte;
gegen eine endgültige Aufgabe der Arzneimittelherstellung spricht neben der
eingeräumten Herstellung in "Notfällen" auch die Aufrechterhaltung der Klage.
Ergänzend wird auf die Ausführungen des angefochtenen Urteils verwiesen, zumal
die Parteien keine gegenteilige Auffassung zum Ausdruck gebracht haben.

22

Die angefochtene Ordnungsverfügung erweist sich als rechtmäßig.

23

1) Der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung steht nicht entgegen, dass die
- auch im Übrigen hinreichend bestimmte - Ordnungsverfügung und der
Widerspruchsbescheid nicht an die BGB-Gesellschaft als solche, sondern an die
beiden - einzigen - BGB-Gesellschafter (vertreten durch den gemeinsamen
Verfahrensbevollmächtigten) als Einzelpersonen gerichtet waren. Dies reicht, auch
soweit inzwischen den BGB-Gesellschaften eine nach außen wirksame eigene
Rechtspersönlichkeit zuerkannt worden ist.

24

Vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29. Januar 2001
- II ZR 331/00 -, BGHZ 146, 341 = NJW 2001,
1056.

25

Die Möglichkeit, die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft und nicht diese selbst
in Anspruch nehmen zu können, ist schon deshalb sinnvoll und geboten, weil es
anders als bei sonstigen Figuren des Gesellschaftsrechts kein die
Gesellschaftsverhältnisse publizierendes Register gibt und das Bestehen einer
BGB-Gesellschaft auch sonst nicht nach außen deutlich gemacht werden muss und
im vorliegenden Fall auch nicht worden ist. Angesichts der Zustellung inhaltsgleicher
Verfügungen an beide Gesellschafter - und nicht nur an einen von ihnen - ist allen
Rechtsschutzbedürfnissen auch der Gesellschaft als solcher Rechnung
getragen.

26

2) Rechtsgrundlagen für die Ordnungsverfügung des Beklagten sind die §§ 64 -
66 AMG, die die arzneimittelrechtliche Überwachung betreffen. Dies wäre allerdings
anders, wenn § 4a Nr. 3 AMG, der am 1. November 2002 auf Grund des Elften
Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 21. August 2002, BGBl I
S. 3348, in Kraft getreten ist, eingreifen würde.

27

Danach findet das Arzneimittelgesetz keine Anwendung auf "3. Arzneimittel, die
ein Arzt, Tierarzt oder eine andere Person, die zur Ausübung der Heilkunde befugt
ist, bei Mensch oder Tier anwendet, soweit die Arzneimittel ausschließlich zu diesem
Zweck unter der unmittelbaren fachlichen Verantwortung des anwendenden Arztes,
Tierarztes oder der anwendenden Person, die zur Ausübung der Heilkunde befugt
ist, hergestellt worden sind." Dem ist jedoch keine Regelung der vorliegenden
Problematik der Berechtigung der Überprüfung, ob eine Abgabe an Andere erfolgt,
zu entnehmen. Gleiches gilt für die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,
die § 4a Nr. 3 AMG umsetzt.

28

Vgl. BVerfG, Urteil vom 16. Februar 2000
- 1 BvR 420/97 -, BVerfGE 102, 26 = LRE 38, 65 =
NJW 2000, 857; ferner Urteil des Senats vom
3. August 2000 - 13 A 694/00 -, PharmaR 2001, 103
= NJW 2001, 2821.

29

Schon im Vorverfahren hatte auch zumindest die Widerspruchsbehörde erkannt,
dass die Vorschriften der §§ 64 ff AMG nicht anwendbar sind auf solche Arzneimittel,
die nicht in den Verkehr gebracht, sondern dem Patienten von dem herstellenden
Arzt verabreicht werden. Der Widerspruchsbescheid grenzt vom Applizieren des
Arzneimittels beim Patienten die Herstellung und sonstige Zubereitung des
Arzneimittels ab und meint, ein solcher Herstellungsvorgang unterliege, auch wenn
er von einem praktizierenden Arzt zum Zwecke der Anwendung des Arzneimittels am
Patienten durchgeführt werde, dem Regelungsbereich des Arzneimittelgesetzes.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Sie verkennt, dass dem Bund nach
Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG eine Regelungskompetenz für das Herstellen von
Arzneimitteln durch Heilkundler zur eigenen Anwendung ohne Abgabe an andere
nicht zukommt; der Bund hat insofern nur die Regelungskompetenz für "den Verkehr
mit Arzneien, Heil- und Betäubungsmitteln und Giften". Wie sich auch aus den
beiden vorstehend genannten Urteilen ergibt, ist das Herstellen solcher Arzneimittel,
die nicht in den Verkehr gebracht, sondern dem Patienten appliziert werden, nicht
vom Arzneimittelgesetz umfasst, mag ein Regelungsbedürfnis hinsichtlich der
Herstellungsüberwachung auch solcher Arzneimittel ohne weiteres anzuerkennen
sein (vgl. für das - hier nicht gegebene - Herstellen und Anwenden von Arzneimitteln
aus tierischen Ausgangsmaterialien von Rindern, Schafen und Ziegen im Rahmen
der Ausübung der Heilkunde die LandesarzneimittelVO NRW v. 21. März 2001,
GVBl. S. 102).
Aus der fehlenden Bundeskompetenz für die Regelung der Herstellung solcher
Arzneimittel zur Anwendung an eigenen Patienten folgt, dass der Ausspruch der
angefochtenen Ordnungsverfügung durch die Begründung in der Ordnungsverfügung
und im Widerspruchsbescheid keine Rechtfertigung erfährt. Das macht sie aber nicht
rechtswidrig.

30

3) Die Ordnungsverfügung findet ihre ermessensgerechte Rechtfertigung durch die
später behördlich nachgeschobenen Gründe (- zur Zulässigkeit des Nachschiebens
unten 4).

31

Der Beklagte hat zunächst im Rahmen der Begründung seines
Berufungszulassungsantrages mehrere Gründe genannt, die seine
Ordnungsverfügung rechtfertigen sollen und auch tatsächlich rechtfertigen. Der
Beklagte ist befugt zu ermitteln, ob der Kläger die von ihm hergestellten Arzneimittel
wirklich nur an seine eigenen Patienten verabreicht und wie das Verhältnis zwischen
BGB-Gesellschaft und ihren Gesellschaftern sowie unter den Gesellschaftern selbst
ist, ob insbesondere die ärztlich verantwortete Herstellung der Arzneimittel und das
ärztlich verantwortete Applizieren bei den Patienten auseinander fallen.

32

Hinsichtlich einer GmbH vgl. Beschluss des
Senats vom 2. August 1994 - 13 B 584/94 -,
OVGE 44, 121 = NJW 1995, 802 zu § 13 AMG.

33

Ermächtigungsgrundlage für Eingriffe, die die aufgeworfenen Fragen klären
sollen, sind die §§ 64 bis 66 AMG. Das ergibt ihre Auslegung. Der Wortlaut dieser
Vorschriften umfasst die beschriebenen nunmehr zur Begründung der
Ordnungsverfügung genannten Aufklärungsbemühungen der Behörde. So ist § 64
Abs. 1 S. 1 AMG ersichtlich umfassend angelegt. Hinzu kommt, dass sich nach
Abs. 3 der genannten Vorschrift die zuständige Behörde alle zwei Jahre - ohne
Anlass - davon zu überzeugen hat, dass u.a. die Vorschriften über den Verkehr mit
Arzneimitteln beachtet werden. Auch § 66 AMG läßt den Willen zur lückenlosen
Regelung erkennen. In der Literatur wird zu Recht vertreten, Nachschaubefugnisse
dienten grundsätzlich vorrangig der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften, d.h.
Überwachungszwecken, ohne an besondere Anlässe oder Verdachtsmomente
gebunden zu sein; sie seien typische Gefahrenverhütungs- bzw.
Gefahrenvorsorgeinstrumente, die gerade nicht das Vorliegen einer konkreten
Gefahr - deren Fehlen hier von dem Kläger zu Recht betont wird - voraussetze.

34

So zutreffend Christel Figgener, Behördliche
Betretungsrechte und Nachschaubefugnisse, 1. Aufl.
2000, S. 106 m.w.N.

35

Die hier maßgebliche Frage, ob auch die Aufklärung zur Feststellung, ob es
- tatsächlich oder rechtlich - um den Verkehr mit Arzneimitteln, die ärztlicherseits
hergestellt wurden, geht oder nur um die Anwendung solcher selbst hergestellter
Arzneimittel an den eigenen Patienten, was kein Inverkehrbringen ist

36

- vgl. Urteil des Senats vom 20. Februar 1997
- 13 A 568/95 -, NJW 1998, 847 -,

37

ist nach den vorstehend aufgezeigten Grundsätzen, aber auch nach dem in § 1
AMG normierten Gesetzeszweck zu bejahen. Danach ist der Gesetzeszweck, "im
Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von Mensch und Tier für
die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln, insbesondere für die Qualität,
Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel ... zu sorgen". Dass sich der
Bund mit § 1, §§ 64 ff AMG im Hinblick auf die Aufklärung der Anwendbarkeit seines
Arzneimittelgesetzes nicht zu viel an verfassungsmäßig beschränkter Kompetenz
nimmt, wird dadurch deutlich, dass in Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG die Grenze dort
gezogen ist, wo es um den Verkehr mit Arzneimitteln "im weitesten Sinne" geht, wie
das Bundesverfassungsgericht (aaO) entschieden hat. Gerade ob "Verkehr mit
Arzneimitteln" stattfindet, soll mittels der angefochtenen Ordnungsverfügung
aufgeklärt werden.

38

Soweit das Bundesverfassungsgericht (aaO) ebenfalls entschieden hat, der
Kompetenztitel ziele auf die Kontrolle von Arzneifertigwaren oder sonst industriell
hergestellten Arzneimitteln ab, spricht dies allerdings gegen diese Auffassung. Der
Senat verbleibt aber im vorliegenden Fall bei seiner Ansicht. Zwar reicht nicht, dass
hier die Veränderung von Fertigarzneimitteln (gem. § 43 AMG regelmäßig aus der
Apotheke geliefert) erfolgt. Jedoch ist für den Senat maßgeblich, dass die
Anwendbarkeit des Arzneimittelgesetzes in Frage steht und für diese Feststellung die
für das Arzneimittelrecht zuständige Überwachungsbehörde von ihrer Eignung her
und kraft Sachzusammenhangs zuständig sein sollte. Auch entspricht diese
Auffassung dem Grundsatz, Gesetze verfassungskonform so auszulegen, dass sie
Bestand haben, was hier wenigstens für den fraglichen Bereich erreicht wird.

39

Diese Klärung der Anwendbarkeit der §§ 64 - 66 AMG ist nicht nur abzugrenzen
von der bisher in den Mittelpunkt der Erörterungen gestellten Frage der
Regelungszuständigkeit des Bundes für nicht in den Verkehr zu bringende
Arzneimittel, die - wie dargelegt - nicht gegeben ist. Zum anderen ist die
Aufklärungsarbeit der Behörde davon zu unterscheiden, ob sie zur Erleichterung
dieser Aufklärung bestimmte Nachweise verlangen kann wie das Führen von
Büchern und ob insbesondere die von ihr insofern ursprünglich herangezogene
GMP-Richtlinie anzuwenden ist. Dies ist jedoch nicht Regelungsgegenstand der
Ordnungsverfügung und nicht Streitgegenstand, ebenso wenig die Frage von
weiteren Eingriffsmaßnahmen im Fall der Feststellung von Verstößen. Bei Beachtung
dieser Grenzen ist es auch dem in seiner Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG
geschützten selbstständigen Arzt, der Arzneimittel herstellt, zumutbar,
Aufklärungsmaßnahmen der Überwachungsbehörde zu dulden und zu unterstützen.
Ebenso wenig kommt es darauf an, ob sich die Nachforschungen nachträglich als
untauglich erweisen, wenn sie nicht von vorneherein ungeeignet waren

40

- vgl. auch Christel Figgener, a.a.O.,
S. 147 -,

41

wofür hier kein Anhalt besteht. Eine gezielte Suche könnte z.B. ergeben, dass
die hergestellten Arzneimittel - vielleicht unter Mitwirkung der Patienten - an andere
Ärzte abgegeben werden o.ä. Grundsätzlich müssen Duldungsverfügungen dieser
Art ohnehin einen Spielraum eröffnen, der möglicherweise erst bei der Besichtigung
und Prüfung konkretisiert wird.

42

Vgl. Christel Figgener, a.a.O., S. 138.

43

4) Die im Laufe des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeschobenen und
die Ordnungsverfügung nunmehr stützenden Gründe des Beklagten sind
berücksichtigungsfähig. Auch schon vor der Ergänzung des § 114 VwGO durch
seinen Satz 2 ("Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen
hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
ergänzen.") entsprach es ständiger Rechtsprechung, bei Verwaltungsakten mit
Dauerwirkung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung abzustellen. Der Auffassung des Klägers, es komme auf die Sach- und
Rechtslage im Zeitpunkt der Ermessensbetätigung bei Erlass der
Ordnungsverfügung an, ist nicht zu folgen.

44

Die nunmehr vorgebrachten (Ermessens-) Gründe der Behörde können auch
noch als Ergänzung im Sinne von § 114 Satz 2 VwGO angesehen werden, mögen
sie auch die Tatsachengrundlage für die Ermessensausübung betreffen. Sie
verändern nämlich den Regelungsausspruch der Ordnungsverfügung nicht, sondern
modifizieren nur die Begründung. Hierfür spricht auch, dass nach der Begründung
des Widerspruchsbescheides gerade die Herstellung der bei den Patienten
angewandten Arzneimittel geprüft werden sollte und dazu auch eine Feststellung des
Zwecks der Herstellung (für andere?) gehören konnte, so dass auch die inhaltliche
Zielrichtung der Ordnungsverfügung nur unwesentlich verändert, nämlich
eingeschränkt wird. Es wäre auch nicht dem Zweck der Regelung des § 114 S. 2
VwGO entsprechend, die Vorschrift nicht auch auf Fälle wie den vorliegenden
anzuwenden, denn der Behörde wäre es unbenommen, eine zweite, im
Regelungsausspruch identische Ordnungsverfügung neu zu erlassen und auf die
nunmehr für tragfähig gehaltenen Gründe zu stützen. Gerade solche Behörden,
Gerichte und auch Betroffene unnötig belastende Vorgehensweisen sollten durch die
Einführung des Satzes 2 in § 114 VwGO vermieden werden.

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Dies ist auch unter Kostengesichtspunkten nicht unbillig. Es entsprach auch
bisher schon allgemeiner Ansicht, dass der Adressat einer Ordnungsverfügung bei
wesentlichen Veränderungen des Sach- und Streitstandes - hier der
Ermessensgründe der Ordnungsverfügung - die Möglichkeit hatte, den Rechtsstreit in
der Hauptsache für erledigt zu erklären, wenn er erkannte, dass er auf Grund der
neuen behördlichen Begründung (oder sonstigen Entwicklung) den Prozess nicht
mehr würde gewinnen können. In einem solchen Fall wäre nach § 161 Abs. 2 VwGO
bei Erledigungserklärung beider Parteien über die Kostentragungspflicht nach
billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu
entscheiden gewesen. War die bisherige Ermessensausübung in einem solchen Fall
der nachträglichen Ergänzung der Begründung zur Stützung der Regelung in der
Ordnungsverfügung ungeeignet, hätte die Behörde die Kosten zu tragen gehabt.
Jedoch hat der anwaltlich vertretene Kläger von dieser Möglichkeit, sich auf die
veränderte Ermessensausübung der Behörde einzustellen, keinen Gebrauch
gemacht.

46

5) Der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung steht schließlich
auch nicht das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung nach Art. 13 GG
entgegen. Dabei geht der Senat in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung
davon aus, dass sich der Schutz des Art. 13 GG auch auf Geschäftsräume
erstreckt.

47

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Oktober 1971
- 1 BvR 280/66 -, BVerfGE 32, 54, 68, BVerwG,
Urteil vom 21. Februar 1995 - 1 C 36/92, NVwZ-RR
1995, 425, Christel Figgener, a.a.O., S. 32 m.w.N. in
Anm. 177 und die Begründung auf S. 35 f.

48

Demnach fallen auch die ärztlichen Praxisräume unter den ausgeweiteten
Wohnungsbegriff.

49

Nach Art. 13 Abs. 7 GG dürfen Eingriffe in die Unverletzlichkeit der Wohnung
(einschließlich der Geschäftsräume) u.a. "auf Grund eines Gesetzes ... zur
Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ...
vorgenommen werden".

50

Das Bundesverfassungsgericht interpretiert die Rechtsfigur des Eingriffs für
Geschäftsräume seit seiner Grundsatzentscheidung vom 13. Oktober 1971 (a.a.O.),
in der es zur Vereinbarkeit einer typischen Nachschauregelung mit Art. 13 GG
Stellung zu nehmen hatte, restriktiv. Ausgehend davon, dass Betretungsrechte und
Nachschaubefugnisse unentbehrliche Kontrollinstrumentarien der modernen
Wirtschaftsaufsicht darstellten und weder als Durchsuchungen im Sinne von Art. 13
Abs. 2 GG anzusehen seien noch in Art. 13 Abs. 7 GG, der einschlägigen
Schrankenbestimmung, eine zureichende verfassungsrechtliche Grundlage fänden,
verneint es die Eingriffsqualität des behördlichen Betretens von reinen
Geschäftsräumen, sofern bestimmte aus Art. 2 Abs. 1 GG im Zusammenhang mit
dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entwickelte Voraussetzungen eingehalten
werden. Im Einzelnen soll ein Eingriff in Art. 13 GG dann nicht vorliegen, wenn eine
besondere gesetzliche Vorschrift zum Betreten der Geschäftsräume ermächtigt, das
Betreten der Räume und die Vornahme der Besichtigungen und Prüfungen einem
erlaubten Zweck dienen und für dessen Erreichung erforderlich sind, das Gesetz den
Zweck des Betretens, den Gegenstand und den Umfang der zugelassenen
Besichtigung und Prüfung deutlich erkennen lässt und das Betreten der Räume und
die Vornahme der Besichtigung und Prüfung in den Zeiten stattfindet, zu denen die
Räume normalerweise für die jeweilige geschäftliche Nutzung zur Verfügung stehen.
Diese Auslegung sei geboten, um dem Schutzzweck des Art. 13 GG und dem Willen
des Verfassungsgebers gerecht zu werden sowie den sachlichen Notwendigkeiten
der modernen Staatsverwaltung zu entsprechen. Geschäftsräume seien zur
Aufnahme sozialer Kontakte bestimmt und deshalb in gewisser Weise aus der
privaten Intimspähre entlassen. Der Geschäftsinhaber werde das bloße Betreten
seiner Räume durch Behördenbeauftragte in aller Regel nicht als Beeinträchtigung
seiner Grundrechtsspähre und damit nicht als Eingriff empfinden. Insofern bestehe
ein gegenüber Privatwohnungen gemindertes Schutzbedürfnis.

51

So zusammenfassend Christel Figgener, a.a.O.,
S. 52 f m.w.N. zur Rezeption dieser
Entscheidung.

52

Dem schließt sich der Senat an.

53

Nach alldem hat die Berufung mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO
Erfolg. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich § 167
VwGO in Verbindung mit § 709 ZPO.

54

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO)
zuzulassen.

55

Die Streitwertfestsetzung entspricht dem unbeanstandet gebliebenen DM-Betrag
in der Streitwertfestsetzung der ersten Instanz.

56

Rechtsmittelbelehrung:

57

Gegen den Beschluss steht den Beteiligten die Revision an das
Bundesverwaltungsgericht zu.

58

Die Revision ist bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, innerhalb eines Monats nach
Zustellung dieses Beschlusses schriftlich einzulegen. Die Revisionsfrist ist auch
gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht,
Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, eingelegt wird. Die Revision muss den angefochtenen
Beschluss bezeichnen.

59

Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses
zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz
1, 04107 Leipzig, einzureichen.

60

Für das Revisionsverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die
Einlegung der Revision. Danach muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt
oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten
vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können
sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie
Diplomjuristen im höheren Dienst vertreten lassen.

61