Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-07-11, Aktenzeichen 12 O 397/06
ECLI:DE:LGD:2007:0711.12O397.06.00

Tenor

I. Die Klage und die Widerklage werden abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des je-weils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten um Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche im Hinblick auf die Veröffentlichung einer von dem Beklagten herausgegebenen Desinfektionsmittel-Liste.

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Die Klägerin bringt diverse chemisch-pharmazeutische Produkte in Verkehr. Unter anderem vertreibt sie die Instrumenten-Desinfektionsmittel "X", "X" und "X". Hinsichtlich des Wirkstoffes sind die Produkte "X" und "X" und die Produkte "X" und "X" jeweils inhaltsgleich. Lediglich die Darreichungsform ist eine andere.

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Der Beklagte ist der X. Zweck dieses Vereins ist die Förderung des Gesundheitswesens durch die anwendungsorientierte wissenschaftliche Bearbeitung und Umsetzung hygienischer und hygienerelevanter Themen. Dies umfasst unter anderem die Erarbeitung und Durchführung von Bewertungsverfahren für Produkte und Verfahren der angewandten Hygiene.

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Satzungsgemäß errichtete der Beklagte die Desinfektions-Kommission (X). Die X zertifiziert auf Grundlage privatrechtlicher Verträge Produkte von Desinfektionsmittel – Herstellern. Das Zertifizierungsverfahren ist in der Geschäftsordnung der X im VAH (GO) festgelegt. Die Hersteller/Vertreiber von Desinfektionsmitteln unterwerfen sich ausweislich des Abschnitts III § 2 Abs. 1 GO den Bedingungen der X für die Zertifizierung ihrer Produkte, einschließlich der GO und aller in der GO in Bezug genommenen Regelungen, die allgemein zugänglich sind. Dazu gehören gemäß Abschnitt III § 3 Abs. 1 S. 2 GO auch europäische Normen. Die Zertifizierung der Präparate erfolgt aufgrund der "Anforderungen für die Aufnahme von chemischen Desinfektionsverfahren in die Desinfektionsmittel-Liste der DGHM, Stand 4. Februar 2002" in der jeweils gültigen Fassung. Voraussetzung für die Zertifizierung ist die Vorlage von zwei Gutachten und Prüfberichten über die Wirksamkeitsprüfung des Produkts, die von zwei unabhängigen Gutachtern und Prüfern nach den jeweils gültigen Anforderungen für die Aufnahme von chemischen Desinfektionsverfahren in die Desinfektionsmittel-Liste" erstellt sein müssen, Abschnitt III § 2 Abs. 3 GO. Für Altprodukte ist übergangsweise für die Zertifizierung ausreichend, wenn lediglich eines der beiden Gutachten den aktuellen Anforderungen, Stand 2002, entspricht. Nach erfolgreichem Abschluss des Bewertungsverfahrens durch die X wird ein Zertifikat mit einer Gültigkeitsdauer von drei Jahren erteilt, Abschnitt III § 2 Abs. 4 GO. Wurde ein Produkt erfolgreich zertifiziert, erhält der Hersteller/Vertreiber ein Original-Zertifikat des Beklagten, Abschnitt III § 4 Abs. 7 bis 9 GO. Der Hersteller/Vertreiber erklärt sich ausdrücklich schriftlich damit einverstanden, dass sein Zertifikat an den X, der die Desinfektionsmittel-Liste veröffentlicht, weitergegeben und dass die Wirkstoffbasis seines Produkts in der Rubrik "Wirkstoffbasis" der Desinfektionsmittel-Liste angegeben werden darf. Die X kann nach Abschnitt III § 6 Abs. 1 GO unter bestimmten Voraussetzungen das Zertifikat zurücknehmen. Wenn wichtige Gründe vorliegen, kann die X auch unveränderten Produkten die Eignung absprechen.

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Die zu einem bestimmten Stichtag zertifizierten Produkte werden durch die X in der Desinfektionsmittel – Liste veröffentlicht. Zwischenzeitlich werden die Aktualisierungen im Internet publiziert. Wird während der Gültigkeitsdauer eines Zertifikats dieses geändert oder entzogen, so publiziert die X dies in geeigneter Form, Abschnitt III § 2 Abs. 8 GO. Die X überprüft regelmäßig stichprobenartig selbst oder in zertifizierten Labors die zertifizierten Produkte, Abschnitt III § 5 Abs. 1 GO. Darüber hinaus ist jedermann berechtigt, die Wirksamkeit eines beliebigen zertifizierten Produkts überprüfen zu lassen und zu diesem Zweck die Geschäftsstelle zu beauftragen, Abschnitt III § 5 Abs. 2 GO.

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Die Klägerin ließ die durch sie in Verkehr gebrachten Desinfektionsmittel "X", "X" und "X" entsprechend den aktuell gültigen "Standardmethoden der X zur Prüfung chemischer Desinfektionsverfahren" von zwei unabhängigen, akkreditierten und in der Geschäftsordnung der Desinfektionsmittel – Kommission im X gelisteten Gutachtern auf ihre Wirksamkeit untersuchen. Aus diesen Gutachten geht hervor, dass diese Produkte hinsichtlich des Wirkspektrums "X" und die Produktgruppe "X" darüber hinaus auch hinsichtlich des Wirkspektrums "X" als wirksam anzusehen sind.

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Demgemäß beantragte die Klägerin die Aufnahme der Produkte in die Desinfektionsmittel – Liste. In der Ausgabe der Desinfektionsmittel – Liste mit dem Stand 31.12.2003, seinerzeit herausgegeben von der X (X), waren die Produkte daher als eine der ersten mit der Erfüllung der neuartigen verschärften Prüfmethoden gelistet.

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Mit Schreiben vom 28.03.2002 (Anlage 8) schrieb der Beklagte alle Instrumentendesinfektionsmittelhersteller an. In diesem Schreiben heißt es unter anderem:

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"Um schon im Vorfeld die Auswirkungen einer Berücksichtigung dieser neuen quantitativen praxisnahen Keimträgertests (Phase 2/Stufe 2) gegenüber X zu prüfen, wurden die in der Desinfektionsmittel – Liste der X aufgeführten Instrumentendesinfektionsmittel aus dem Markt gezogen und von zwei Prüflaboratorien getestet.

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Obwohl noch nicht alle zertifizierten Instrumentendesinfektionsmittel nachgetestet worden sind, lässt sich feststellen, dass ein nicht unwesentlicher Teil dieser Instrumentendesinfektionsmittel, die im quantitativen Suspensionsversuch eine ausreichende Wirksamkeit aufweisen, nach dem neuen Prüfverfahren die erforderlichen 4 log – Stufen gegenüber X nicht aufweisen würden [...]."

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Am 10.05.2006 versandte die Klägerin ein weiteres Rundschreiben. Darin heißt es:

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"... aufgrund einer Nachtestung einiger am Markt befindlicher Instrumentendesinfektionsmittel mit X-Zertifikaten zur tuberkulosziden Wirksamkeit liegen der Desinfektionsmittel-Kommission Erkenntnisse vor, die die Wirksamkeit des Wirkspektrums "X" bei einigen Präparaten als nicht gesichert erscheinen lassen. Die Gründe dafür sind derzeit noch nicht eindeutig wissenschaftlich geklärt. Es finden aber aktuell weitere Nachuntersuchungen statt.

14

Die Desinfektionsmittel-Kommission hat deshalb beschlossen, bis zum Abschluss der Untersuchungen die Auslobung der Wirkspektren "X" und "X" in der Desinfektionsmittel-Liste nur unter Vorbehalt aufzuführen. Bis zu diesem Zeitpunkt wird von der Desinfektionsmittel-Kommission den Anwendern empfohlen, sich von dem betreffenden Hersteller oder Vertreiber des Produktes selber die "X" und/oder "X" bestätigen zu lassen [...]."

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(Anlage 9)

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Wenige Tage später veröffentlichte der Beklagte die als Anlage 10 in Auszügen vorgelegte Neuauflage der Desinfektionsmittel – Liste mit dem Stand 01.01.2006. Dabei waren sämtliche Produkte im Abschnitt 4b, deren Wirkungsspektrum "X" sein soll, mit einem "*" versehen. In der Fußzeile wird sodann darauf hingewiesen, dass bei diesen Produkten der Hinweis auf Seite 88 zu beachten sei. Darin heißt es:

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"Hinweis zu den Wirkspektren X und X

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Aufgrund einer Nachuntersuchung einiger am Markt befindlicher Instrumentendesinfektionsmittel mit X-Zertifikaten zur tuberkulosziden Wirksamkeit liegen der Desinfektionsmittel-Kommission Erkenntnisse vor, die die Wirksamkeit im Wirkspektrum "X" bei einigen Präparaten als nicht gesichert erscheinen lassen. Die Gründe dafür sind derzeit noch nicht wissenschaftlich eindeutig geklärt. Es finden aber aktuell weitere Untersuchungen statt.

19

Die Desinfektionsmittel-Kommission hat deshalb beschlossen, bis zum Abschluss der Untersuchungen die Auslobung des Wirkspektrums "X" und "X" in der Desinfektionsmittel-Liste nur unter Vorbehalt aufzuführen. Bis zu diesem Zeitpunkt ist jeder Anwender gehalten, sich von dem betreffenden Hersteller oder Vertreiber des Produkts selbst die "X" und/oder "X" bestätigen zu lassen.

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Unmittelbar nach Abschluss dieser Prüfungen wird von der Desinfektionsmittel Kommission im Internet und in X eine Bestätigung der Wirksamkeit einzelner Präparate als Nachtrag zur Desinfektionsmittel-Liste veröffentlicht."

21

(vgl. Anlage 8)

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Die Klägerin ist der Auffassung, mit dieser pauschalen Bemerkung und dem Hinweis, dass der Anwender selbst Nachforschungen anzustellen habe, habe der Beklagte sämtliche in Bezug genommenen Produkte pauschal verunglimpft und wider besseren Wissens als unwirksam dargestellt. Unabhängig von dem Umstand, dass erst mit Schreiben vom 10.05.2006, also nur fünf Tage vor Veröffentlichung der Liste, die Hersteller auf den Umstand einer vermeintlichen Unwirksamkeit auf Grund erfolgreicher Nachtestungen hingewiesen worden seien, sei eine solche pauschale Behauptung, bezogen auf die Produkte der Klägerin, wahrheitswidrig.

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Sie habe die Untersuchungsergebnisse sofort einer gutachterlichen Überprüfung zugeführt. Dabei seien diejenigen Gutachter rekrutiert worden, die im Anhang H der Geschäftsordnung der Desinfektionsmittel -Kommission im X aufgelistet seien. Erstaunlicherweise finde sich das Hygienische Institut von X in X , welches die Nachtestung durchgeführt habe, nicht in dieser Liste. Unter dem 09.06.2006 habe X die Nachtestungen begutachtet und festgestellt, dass die Resultate aufgrund verschiedener Mängel nicht als korrekt bestimmte Werte angesehen werden könnten. Hinsichtlich der Einzelheiten des Gutachtens wird auf die Anlage 17 verwiesen.

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Die Klägerin hat den Beklagten deshalb mit Schreiben vom 22.05.2006 erfolglos abgemahnt.

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Sie beantragt daher zuletzt, den Beklagten zu verurteilen,

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1. es zu unterlassen, öffentlich wie in der von seiner Desinfektionsmittel-Kommission herausgegebenen "X" unter Bezugnahme auf die Produkte "X", "X", "X" und "X" der Klägerin zu behaupten,

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es lägen ihm bzw. seiner Desinfektionsmittel – Kommission aufgrund von Nachtestungen der tuberkulosziden Wirksamkeit Erkenntnisse vor, die die Wirksamkeit im Wirkspektrum "X" als nicht gesichert erscheinen ließen und daher bis zum Abschluss der Untersuchung die Auslobung des Wirkspektrum "X" und "X" in der Desinfektionsmittel-Liste nur unter Vorbehalt aufführen zu können,

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wenn diese mangelnde Wirksamkeit der Produkte nicht von einem zur Durchführung solcher Testungen akkreditierten bzw. in der Satzung der Desinfektionsmittel-Kommission gelisteten Gutachter entsprechend der aufgestellten Prüfmethoden des Beklagten bzw. seiner Desinfektionsmittel-Kommission für die genannten Produkte nachgewiesen wurde,

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wenn dies geschieht wie:

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2. die im Mai 2006 herausgegebene "Desinfektionsmittelliste des X, Stand: 01. Januar 2006" zurückzurufen oder anderwärtig zu gewährleisten, dass die unter Ziffer 1 genannte Bezugnahme aus allen bereits veröffentlichten Exemplaren gestrichen oder geschwärzt wird;

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3. dem Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung der unter Ziffer 1. und 2. genannten Verpflichtungen ein vom Gericht festzusetzendes Ordnungsgeld bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, zu vollstrecken am Vorstand der Beklagten, bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft, zu vollstrecken an dem Vorstand des Beklagten, bis zu sechs Monaten, anzudrohen;

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4. den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin den Schaden aus der unter Ziffer 1. genannten Handlung zu ersetzen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Widerklagend beantragt der Beklagte,

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die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten die außergerichtlich entstandene Geschäftsgebühr für die unberechtigte Abmahnung in Höhe von 3.593,68 EUR,

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hilfsweise die außergerichtlich entstandene Geschäftsgebühr, anzurechnen mit 0,75, also 1.808,44 EUR zu zahlen.

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Die Klägerin beantragt insoweit,

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die Widerklage abzuweisen.

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Der Beklagte trägt vor, bei Nachtestungen seit Mitte 2005 sei zunehmend aufgefallen, dass einigen der Produkte, denen ein Zertifikat für tuberkulozide und/oder mykobakterizide Wirksamkeit ausgestellt worden sei und die entsprechend in der Desinfektionsmittel – Liste aufgeführt worden seien, die Wirksamkeit fehlen könne oder die Wirksamkeit fraglich sei. Diese Indizien hätten sich mit der Zeit gehäuft, so dass er sich aus Gründen des Gesundheits- und Verbraucherschutzes habe zum Handeln gezwungen sehen. Immerhin hätte sich seit Anfang 2006 ergeben, dass von 55 zertifizierten Produkten mit einer tuberkuloziden und/oder mykobakteriziden Wirksamkeit 29 Produkte gegebenenfalls unwirksam oder fraglich wirksam gewesen seien. Bei 14 Produkten sei die Wirksamkeit mehr oder weniger wahrscheinlich gewesen. Bei 12 Produkten habe das Ergebnis damals noch ausgestanden. Die Ursache dieser abweichenden Ergebnisse sei völlig unklar. Derzeit werde mit Hochdruck an einer Aufklärung gearbeitet. Die Vielzahl der eventuell unwirksamen Produkte deute darauf hin, dass bei den Laboruntersuchungen ein systematischer Fehler vorliege.

41

In dieser Situation habe er auf der einen Seite die Interessen seiner Vertragspartner, der Hersteller/Vertreiber von Desinfektionsmitteln, auf der anderen Seite aber auch die Interessen der Betreiber und Anwender der Medizinprodukte sowie der Patienten berücksichtigen müssen. Da Betreiber und Anwender der Medizinprodukte (Instrumentendesinfektionsmittel) auf die Richtigkeit der Desinfektionsmittel – Liste vertrauten, sei er verpflichtet gewesen, in geeigneter Weise auf die unklare Lage hinsichtlich der Testergebnisse und die damit verbundenen Gefahren für die Patienten zu reagieren. Durch dieses Vertrauen habe er eine Garantenstellung erlangt, so dass er bereits unter strafrechtlichen Gesichtspunkten habe reagieren müssen. Eine bloße Streichung der auffälligen Produkte aus der Desinfektionsmittel – Liste sei nicht in betracht gekommen, da nicht sicher sei, ob bei den Labortests ein systematischer Fehler vorliege und eventuell auch unauffällige Produkte unwirksam seien. Jedoch habe er hinsichtlich der Desinfektionsmittel-Liste tätig werden müssen, denn im Frühjahr habe die Veröffentlichung der neuen Fassung der Desinfektionsmittel-Liste angestanden. Deshalb habe er sich dafür entschieden, auf eine zusätzliche tuberkuloszide, mykobakterizide und/oder fungizide Wirksamkeit der Produkte mit den Fußnoten 1 bis 3 hinzuweisen und hinsichtlich der tuberkulosziden und mykobakteriziden Wirksamkeit mit Sternchenhinweis auf den Vorspann des Abschnitts 4b "Instrumentendesinfektionsmittel" (Seite 88 der Liste) zu verweisen. Ferner habe er an alle Hersteller beziehungsweise Vertreiber von Instrumentendesinfektionsmitteln mit Auslobung der Tuberkuloszide und/oder Mykobakterizide das als Anlage 9 vorgelegte Schreiben vom 10.05.2006 versandt. Darüber hinaus seien Firmen, deren Produkte auffällig waren, gesondert angeschrieben worden, die Klägerin mit Schreiben vom 26.05.2006.

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Die Klägerin bestreitet ausdrücklich die Richtigkeit der als Anlagen B 8, B 9 und B 10 vorgelegten Untersuchungsergebnisse. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 25.04.2007, S. 9 f., verwiesen.

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In Ergänzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.06.2007 Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage sowie die Widerklage sind zulässig, haben jedoch in der Sache keinen Erfolg.

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1. Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungs-, Rückrufs- und Schadenersatzansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

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a) Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Unterlassung und Rückruf der bisher publizierten Desinfektionsmittel – Liste mit dem Stand 01.01.2006 aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1004 Abs. 1 BGB.

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(1) Durch die streitgegenständliche Darstellung wird nicht der Eindruck erweckt, die Produkte der Klägerin seien unwirksam. Vielmehr handelt es sich um einen allgemeinen, nicht auf bestimmte Produkte bezogenen Hinweis. Darin wird lediglich mitgeteilt, dass der Desinfektionsmittel-Kommission aufgrund von Nachtestungen Erkenntnisse vorliegen, welche die Wirksamkeit im Wirkspektrum X bei einigen Präparaten als nicht gesichert erscheinen lassen. Dieser Hinweis entspricht den Tatsachen. Mit dem als Anlage B 7 vorgelegten Gutachten lagen dem Beklagten Erkenntnisse vor, welche tatsächlich die Wirksamkeit im Spektrum X bei einigen Präparaten als nicht gesichert erscheinen lassen. So kommt das Gutachten im Hinblick auf die durch die Klägerin vertriebenen Produkte zu folgenden Ergebnissen:

49

- X (Umschreibung von X): Wirkung im Test nicht bestätigt;

50

- X (rezepturidentisch mit X Kombi Instrumentendesinfektion-N): Wirkung im Test nicht bestätigt;

51

- X (Umschreibung von X): Wirkung im Test nicht eindeutig bestätigt;

52

- X (ready for use) (rezepturidentisch mit X– 3%ige Lösung wird als Konzentrat bei kurzen Einwirkzeiten eingesetzt): Wirkung im Test nicht bestätigt.

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Allerdings sind einzelne Laboruntersuchungen nicht zwingend beweisend für die Unwirksamkeit. Vielmehr standen bei Veröffentlichung des Hinweises ein oder zwei Gutachten aus dem Zertifizierungsverfahren gegen ein anderes aufgrund der Nachtestung, wobei einige Produkte im Rahmen der Nachtestung nicht als unwirksam, sondern lediglich als fraglich eingeordnet wurden. Die Ergebnisse der Nachtestung brachten den Beklagten in eine schwierige Lage, da die Testergebnisse unterschiedliche Schlüsse zulassen. Zum einen ist es möglich, dass die unwirksam nachgetesteten Produkte in Wahrheit wirksam sind, so dass eine Rücknahme des Zertifikats auf einen nicht bestätigten Verdacht hin unverhältnismäßig wäre. Zum anderen ist es aber auch möglich, dass die unwirksam nachgetesteten Produkte tatsächlich unwirksam sind und sogar darüber hinaus als wirksam nachgetestete Produkte in Wahrheit unwirksam sind. Die Folge unwirksamer Produkte wäre jedoch möglicherweise, dass Medizinprodukte mit unwirksamen Desinfektionsmitteln desinfiziert und Tuberkulose-Erreger dabei nicht abgetötet werden. Daraus können Tuberkulose-Erkrankungen anderer Patienten resultieren, da die Tuberkulose-Erreger über das nicht ausreichend desinfizierte Medizinprodukt übertragen werden.

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(2) Aufgrund der im Hinblick auf die Wirksamkeit der untersuchten Produkte kritischen Testergebnisse musste der Beklagte – unabhängig davon, ob die Nachtestungen entsprechend seiner Geschäftsordnung und vollständig entsprechend einem anerkannten Verfahren durchgeführt wurden – bis zur endgültigen Klärung handeln, um den Interessen seiner Vertragspartner einerseits, jedoch auch den Interessen der Betreiber und Anwender der Medizinprodukte sowie der Patienten andererseits zu berücksichtigen. Wie die Klägerin auf Seite 13 der Klageschrift selbst ausführt, ist "die Liste des Beklagten nicht mit einem herkömmlichen Produktvergleich vergleichbar, sondern sie genießt absolutes Vertrauen in die sachliche Kompetenz. Sie ist im Gesundheitsbereich der Ratgeber schlechthin." Gerade aufgrund der herausragenden Bedeutung der durch ihn herausgegebenen Liste hat sich der Beklagte im Hinblick auf seine Verantwortung gegenüber den Betreibern und Anwendern von Medizinprodukten sowie der Patienten entschlossen, den streitgegenständlichen Hinweis aufzunehmen. Dieser besagt jedoch nicht, dass einzelne getestete Präparate unwirksam sind. Vielmehr bringt dieser ausdrücklich zum Ausdruck, dass nur einige Präparate aus dem Wirkspektrum X betroffen sind und nicht alle 55 aufgelisteten Präpärate. Außerdem teilt der Beklagte in diesem Hinweis deutlich mit, dass die Präparate nicht für unwirksam gehalten werden. Vielmehr sei die Unwirksamkeit lediglich nicht gesichert. Darüber hinaus weist der Beklagte darauf hin, dass die Gründe hierfür noch nicht geklärt sind, jedoch weitere Untersuchungen stattfinden. Gerade deshalb werden die Adressaten der Liste darauf hingewiesen, dass sie nicht allein der Desinfektionsmittel – Liste vertrauen dürfen, sondern sich die Wirksamkeit von jedem Hersteller bestätigen lassen müssen. Eine derartige Bestätigung kann neben einer individuellen Anfrage an den Hersteller auch über die Produktinformation des Herstellers erfolgen.

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b) Des weiteren folgt ein entsprechender Unterlassungsanspruch auch nicht aus § 824 BGB i.V. m. § 1004 BGB. Der Beklagte hat keine Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet, die geeignet sind, den Kredit der Klägerin in der Öffentlichkeit zu gefährden. Insbesondere wird durch die streitgegenständliche Darstellung, wie bereits dargestellt, nicht suggeriert, die Produkte der Klägerin seien unwirksam.

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c) Schließlich stehen der Klägerin mangels Rechtsverletzung gegen den Beklagten im Hinblick auf die streitgegenständliche Äußerung auch keine Schadenersatzansprüche zu.

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2. Auch die Widerklage hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der Kosten der Abmahnung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

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a) Ein solcher Anspruch folgt zunächst nicht aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Danach kann bei einer berechtigten Abmahnung der Abmahnende Ersatz der für die Abmahnung erforderlichen Aufwendungen verlangen. Demgegenüber wird dadurch kein Anspruch des unberechtigt Abgemahnten gegen den Abmahnenden auf Erstattung der durch die Abmahnung verursachten Kosten begründet.

59

b) Des weiteren steht dem Beklagten auch kein Anspruch auf Ersatz der Kosten des Abmahnverfahrens aus §§ 9 S. 1, 3, 4 Nr. 10 UWG unter dem Gesichtspunkt der gezielten Behinderung eines Mitbewerbers durch eine unberechtigte Abmahnung zu.

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(1) Die Problematik der unberechtigten Abmahnung ist im Zusammenhang mit den allgemeinen Grundsätzen zur Rechtswidrigkeit der Einleitung eines gesetzlich vorgesehenen Verfahrens zu sehen (vgl. BGHZ 79, 9, 14; 118, 201, 206). Danach haftet der Rechtsschutz Begehrende seinem Gegner außerhalb der schon im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen grundsätzlich nicht nach dem Recht der unerlaubten Handlung für die Folgen einer nur fahrlässigen Einschätzung der Rechtslage. Denn dies widerspräche der verfahrensrechtlichen Legalität seines Vorgehens und eine andere Beurteilung würde die freie Zugänglichkeit der staatlichen Rechtspflegeverfahren, an denen ein erhebliches Interesse besteht, beeinträchtigen (BGHZ 74, 9, 15). Der Gegner muss die Beeinträchtigung seiner Rechtsgüter hinnehmen, weil er sich gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme in dem Rechtspflegeverfahren selbst hinreichend wehren kann. Diese Grundsätze beanspruchen auch Geltung für die Abmahnung als gesetzlich vorgesehener Vorstufe des gerichtlichen Verfahrens, § 12 Abs. 1 UWG. Ist eine Abmahnung objektiv unbegründet, so ist sie daher nicht schon aus diesem Grunde unlauter. Es ist dem Abmahner, der die näheren Umstände möglicherweise nicht kennt, nicht zuzumuten, lediglich auf Grund rechtlicher Zweifel eine Abmahnung zu unterlassen. Andernfalls würde das Institut der Abmahnung, das auch den Interessen des Abgemahnten dient, gefährdet. Außerdem streitet das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 GG für die Zulässigkeit der Abmahnung (Baumbach/Hefermehl/Köhler, 23. Auflage, § 4 Rz. 10.166).

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(2) Die unbegründete oder unbefugte Abmahnung kann daher nur bei Vorliegen besonderer Umstände eine gezielte und damit unlautere Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG darstellen (BGH GRUR 2001, 354, 355 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner; Baumbach/Hefermehl/Köhler, 23. Auflage, § 4 Rz. 10.167). An sich ist für die Rechtswidrigkeit, anders als für das Verschulden, nicht Voraussetzung, dass der Abmahner weiß oder davon ausgehen muss, dass gar kein (drohender) Wettbewerbsverstoß vorliegt. Jedoch darf die Möglichkeit, Ansprüche auch außergerichtlich ohne das Risiko von Sanktionen geltend machen zu können, nicht ungebührlich eingeengt werden, sogenanntes "verfahrensrechtliches Privileg". Als "gezielte Behinderung" stellt sich eine unberechtigte Abmahnung daher nur dar, wenn der Abmahner von der fehlenden Berechtigung der Abmahnung Kenntnis hat oder – was dem gleichsteht – sich der Kenntnis bewusst verschließt. Nicht ausreichend ist dagegen bloße Fahrlässigkeit bei der Sachverhaltsermittlung und bei der Beurteilung der Rechtslage. Selbst grobe Fahrlässigkeit, wie etwa das Fehlen greifbarer Anhaltspunkte für einen Wettbewerbsverstoß des Abgemahnten, genügt nicht (Baumbach/Hefermehl/Köhler, 23. Auflage, § 4 Rz. 10.167).

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(3) Von diesen Grundsätzen ausgehend fehlt es vorliegend an einem Wettbewerbsverstoß. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Abmahnung die fehlende Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens des Beklagten kannte oder sich dieser Kenntnis bewusst verschlossen hat.

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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

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4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 2 ZPO.

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5. Der Streitwert wird auf 53.593,68 EUR festgesetzt.