Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-04-13, Aktenzeichen 12 B 1959/99
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0413.12B1959.99.00

Tenor

Unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen wird der angefochtene
Beschluss mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung wie folgt geändert:

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die
Beigeladene auf dem nach Besoldungsgruppe A 11 bewerteten Dienstposten mit der
Stellennummer 50 04 0617 010 zu befördern, bevor nicht über die Bewerbung des
Antragstellers auf diese um die Funktionen des stellvertretenden
Bezirksverwaltungsstellenleiters und Standesbeamten angereicherte Stelle unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden worden ist. Der
weiter gehende Antrag wird abgelehnt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit
Ausnahme etwaiger außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst
trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf
4.000,-- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der mit der Beschwerde der Sache nach weiterverfolgte
erstinstanzliche Antrag,

3

der Antragsgegnerin im Wege der
einstweiligen Anordnung zu untersagen,
die Beigeladene auf dem nach
Besoldungsgruppe A 11 bewerteten
Dienstposten mit der Stellennummer 50
04 0617 010 zu befördern, bevor über
die Bewerbung des Antragstellers auf
die um die Funktionen des
stellvertretenden
Bezirksverwaltungsstellenleiters und
Standesbeamten angereicherte Stelle
bestandskräftig entschieden worden
ist,

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hat in der durch den Tenor zum Ausdruck kommenden Fassung (im
Wesentlichen) Erfolg. Eine bis zur Bestandskraft reichende
vorläufige Regelung, wie sie hier begehrt wird, ist zur
Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des
Antragstellers allerdings nicht erforderlich.

5

Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund und einen
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
iVm §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

6

Der erforderliche Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass
jedenfalls nunmehr mit einer Beförderung der Beigeladenen auf
dem im Streit stehenden Dienstposten und damit mit einer im
Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig zu machenden
Statusänderung konkret zu rechnen ist. Haushaltsrechtliche
Hindernisse für eine Beförderung, die in Gestalt einer
Wartezeit ursprünglich bestanden haben mögen, sind nämlich
inzwischen weggefallen. Dies hat die Beigeladene in ihrem
Schriftsatz vom 19. Januar 2000 näher dargelegt; die
Antragsgegnerin ist dem nicht entgegengetreten.

7

Darüber hinaus besteht - entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts - im Umfange des tenorierten Ausspruchs
auch ein Anordnungsanspruch. Denn es ist nach dem
gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden
summarischen Verfahrens überwiegend wahrscheinlich, dass das
Auswahlverfahren um den im Streit stehenden
Beförderungsdienstposten zu Lasten des Antragstellers an
solchen Mängeln leidet, die den Anspruch auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung bei der
Besetzung der Stelle verletzen.

8

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist der
Antragsteller zunächst nicht unter dem Gesichtspunkt der
Verwirkung gehindert, sich auf seinen
Bewerbungsverfahrensanspruch noch zu berufen. Zwar trifft es
zu, dass er erst mehr als zwei Monate nach Erhalt der
Mitteilung, seine Bewerbung könne nicht berücksichtigt werden,
um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht hat. Jedoch war das
Zuwarten bis zu diesem Zeitpunkt vorliegend nicht geeignet,
bei der Antragsgegnerin ein besonderes Vertrauen dahin zu
begründen, dass der Antragsteller sein Recht zur vorläufigen
Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Ablauf dieser
Zeit nicht mehr geltend machen würde. Dies erschließt sich
bereits aus dem eigenen Vorbringen der Antragsgegnerin im
ersten Rechtszug, nämlich dem dort vorgetragenen Umstand, dass
seinerzeit wegen der haushaltsrechtlichen Wartezeit eine
Beförderung der Beigeladenen unmittelbar noch gar nicht
möglich gewesen war. Demzufolge war damals auch keine Eile zur
Sicherung des streitgegenständlichen Anspruchs in der
jetzigen, im ersten Rechtszug umgestellten Antragsfassung
geboten. Schon wegen dieser Besonderheit besteht hier keine
hinreichende Vergleichbarkeit mit dem vom VGH Kassel (NVwZ
1994, 398, 400) entschiedenen Fall, auf den die
Antragsgegnerin hingewiesen hat.

9

Nach dem geltenden Dienstrecht hat der Beamte zwar
grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines
Beförderungsamtes bzw. eines Dienstpostens, der wegen seiner
Höherwertigkeit vor dem Hintergrund einer zugleich zur
Verfügung stehenden Planstelle eine konkrete
Beförderungschance eröffnet (Beförderungs-dienstposten).
Allerdings hat der Dienstherr hierbei die Auswahl unter
mehreren Bewerbern nach Eignung, Befähigung und fachlicher
Leistung vorzunehmen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 25 Abs. 6 Satz 1,
7 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW). Der in diesen Bestimmungen zum
Ausdruck kommende Grundsatz der Bestenauslese
(Leistungsgrundsatz) dient nicht nur dem öffentlichen
Interesse an einer bestmöglichen Besetzung der Beamtenstellen,
sondern auch dem berechtigten Interesse der Beamten, im Rahmen
der dienstlichen, beamten- und haushaltsrechtlichen
Möglichkeiten angemessen beruflich aufzusteigen. Der Beamte
hat deshalb einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über
seine Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete
ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft. Dieser Anspruch kann
durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden.

10

Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn auf der Planstelle
des in Rede stehenden Dienstpostens vor dessen Anreicherung um
weitere Aufgaben und Höherbewertung bereits ein Beamter
geführt worden ist und wenn die Reorganisationsmaßnahme
insgesamt nicht zu einer Vermehrung von Planstellen führt.
Auch in einer solchen Konstellation liegt ein neu besetzbarer
- und in diesem Sinne "freier" - Beförderungsdienstposten vor.
Denn der Beamte, der den Dienstposten vorher innehatte, hat
grundsätzlich keinen Anspruch auf Beibehaltung seines
Dienstpostens. Insbesondere kann ein dahin gehendes Interesse
nicht zur Ausgrenzung anderer Bewerber aus der Auswahl um eine
konkrete Beförderungschance führen.

11

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss
vom 30. Januar 1997 - 2 B 10052/97 -,
RiA 1997, 259.

12

Klarstellend weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf
hin, dass es hierbei nicht um die Frage der -
organisationsrechtlichen - Zuordnung von Aufgabenbereichen zu
bestimmten Dienstposten geht, in Bezug auf die der Dienstherr
ein weites Ermessen hat, sondern um die (weitere) Frage der
Zuordnung bestimmter Dienstposteninhaber zu infolge von
Organisationsmaßnahmen neu gebildeten bzw. umgebildeten
Dienstposten. Handelt es sich dabei - wie hier - um
Beförderungsdienstposten, ist das in Bezug auf Umsetzungen
grundsätzlich weite Ermessen des Dienstherrn zusätzlich durch
den oben angesprochenen Leistungsgrundsatz gebunden.

13

Vorliegend hat die Antragsgegnerin bislang keine dem
Grundsatz der Bestenauslese hinreichend Rechnung tragende
Auswahlentscheidung zwischen dem Antragsteller und der
Beigeladenen getroffen.

14

Über die Auswahlkriterien der Befähigung, fachlichen
Leistung und Eignung verlässlich Auskunft zu geben, ist
grundsätzlich Sache zeitnaher dienstlicher Beurteilungen. Der
beigezogene Besetzungsvorgang lässt nicht erkennen, dass für
die Bewerberauswahl in Bezug auf die im Streit stehende Stelle
Bedarfsbeurteilungen erstellt worden wären. Ob sich dies
tatsächlich so verhält und ob ggf. für den Antragsteller und
die Beigeladene auf andere noch zeitnahe Beurteilungen
zurückgegriffen werden kann, bedarf für die Entscheidung im
vorliegenden Verfahren keiner Prüfung, da die
Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin schon aus einem
anderen Grunde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit den
Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt.

15

Dieser Grund besteht darin, dass die Antragsgegnerin den -
nach den Aussagen in früheren Beurteilungen keineswegs
objektiv chancenlosen - Antragsteller gar nicht erst in einen
Bewerbervergleich nach Eignung, Befähigung und fachlicher
Leistung einbezogen hat. Sie hat vielmehr seine Bewerbung von
vornherein unberücksichtigt gelassen, weil er nicht dem
Sozialamt (Amt 50) der Antragsgegnerin angehört. Eine derart
enge Eingrenzung des zugelassenen Bewerberkreises ist indes
fehlerhaft; sie beschneidet in unverhältnismäßiger Weise das
Recht potentieller Bewerber auf gleichen Zugang zu
öffentlichen Ämtern.

16

Zwar kann es das (besondere) Anforderungsprofil des zu
besetzenden Beförderungsdienstpostens unter Umständen
rechtfertigen, bestimmte - hieran gemessen - eindeutig
ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen
Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere
Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber auszuschließen.

17

Vgl. dazu etwa OVG NRW, Beschluss
vom 14. Dezember 1999 - 12 B 1304/99 -;
OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom
14. März 1994 - 13 B 10166/94 -, DÖD
1994, 294; ferner - dort auf
ausgeschriebene Stellen beschränkt -
Hessischer VGH, Beschluss vom
23. August 1994 - 1 TG 1749/94 -, RiA
1995, 188.

18

Dies setzt aber zunächst voraus, dass überhaupt ein
hinreichend klar umrissenes, einen Bewerbervergleich
ermöglichendes Anforderungsprofil vorliegt. Dieses muss ferner
zu dem Leistungs- und Befähigungsprofil der Bewerber in für
die Gerichte nachvollziehbarer Weise in Beziehung gesetzt
werden. Das Leistungs- und Befähigungsprofil einzelner
Bewerber ist dabei grundsätzlich unter maßgeblicher
Einbeziehung hierzu vorliegender Aussagen in zeitnahen
dienstlichen Beurteilungen zu bestimmen. Anderes mag
ausnahmsweise dann gelten, wenn grundlegende Elemente des
Anforderungsprofils bei bestimmten Bewerbern offenkundig
fehlen.

19

Der Senat vermag nicht festzustellen, dass all dem von
Seiten der Antragsgegnerin hier genügt wurde. Da eine
Ausschreibung nicht erfolgte, fehlt es an einem
Ausschreibungstext, dem ggf. Näheres über das
Anforderungsprofil für die in Rede stehende Stelle entnommen
werden könnte. Soweit die Antragsgegnerin ausgehend von ihrem
Vorbringen im vorläufigen Rechtsschutzverfahren auf dem
Standpunkt steht, allein schon der Umstand, dass sich ein dem
Sozialamt bisher nicht angehörender Bewerber erst in den neuen
Tätigkeitsbereich einarbeiten müsse, rechtfertige die
Eingrenzung des Bewerberkreises auf die Angehörigen dieses
Amtes, folgt dem der Senat nicht. Bei einem solchen Vorgehen
würden nämlich gerade leistungsstarke Bewerber, die aufgrund
ihrer persönlichen Fähigkeiten keine Schwierigkeiten hätten,
sich in kurzer Zeit in neue Sachgebiete einzuarbeiten, unter
Missachtung des Prinzips der Bestenauslese ungerechtfertigt
benachteiligt. Dies gilt erst Recht dann, wenn ihre bisherige
Tätigkeit mit der Tätigkeit auf dem angestrebten Dienstposten
Ähnlichkeiten und Berührungspunkte aufweist, was - hier
bezogen auf den Antragsteller - im Verhältnis von Jugendamt
und Sozialamt nicht bezweifelt werden kann. Schließlich kommt
noch hinzu, dass die vom Antragsteller erfolgreich
abgeschlossene Ausbildung zum gehobenen nichttechnischen
Verwaltungsdienst die Absolventen grundsätzlich zu einer
Tätigkeit im gesamten Spektrum der nichttechnischen
Verwaltungszweige einer Kommunalverwaltung befähigen soll. In
Anbetracht der vorstehenden Erwägungen überschreitet ein so
enges Verständnis des Eignungsmerkmals, wie es hier der
Begrenzung des Bewerberkreises durch die Antragsgegnerin
anscheinend zugrunde liegt, den Wertungsspielraum, den der
Dienstherr bei der Festlegung des Anforderungsprofils für
Beförderungsdienstposten grundsätzlich hat.
Infolgedessen hat die Antragsgegnerin - erforderlichenfalls
nach der Erstellung neuer Bedarfsbeurteilungen - zunächst
einen rechtsfehlerfreien wertenden Vergleich der Leistungs-
und Befähigungsprofile beider Bewerber im Hinblick das - ggf.
noch weiter zu präzisierende - Anforderungsprofil der im
Streit stehenden Stelle durchzuführen. Auf dieser Grundlage
hat sie dann weiter darüber zu befinden, welchem Bewerber
möglicherweise ein Eignungsvorsprung zuzuerkennen ist. Der
Senat kann die in diesem Zusammenhang vorzunehmenden Wertungen
des Dienstherrn nicht durch eigene ersetzen.

20

Vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom
2. Dezember 1996 - 3 M 94/96 -,
NVwZ-RR 1997, 373.

21

Wegen der damit noch offenen Frage, ob beide Bewerber für die
Stelle gleich oder aber unterschiedlich qualifiziert sind,
kann die von der Antragsgegnerin zu Gunsten der Beigeladenen
getroffene Besetzungsentscheidung in diesem Verfahren auch
nicht unter dem Gesichtspunkt der Frauenförderung (§ 25 Abs. 6
Satz 2 LBG NRW) im Ergebnis Bestand haben.

22

Der Senat geht davon aus, dass dem Antragsteller in
Beachtung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu
Beförderungsentscheidungen nach der neuen Auswahlentscheidung
genügend Zeit gegeben wird, erforderlichenfalls um erneuten
Rechtsschutz nachzusuchen.

23

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 155
Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG.

24