Landgericht Flensburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-23, Aktenzeichen 1 S 7/08
ECLI:DE:LGFLENS:2008:1223.1S7.08.0A

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 28.12.2007 verkündete Schlussurteil des Amtsgerichts Flensburg, Az. 62 C 222/07, teilweise abgeändert:

Der Beklagte zu 1.) wird als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 2.) verurteilt, an den Kläger 1.595,60 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.08.2007 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1.) verpflichtet ist, nach einer Reparatur des Pkw Opel Astra Cabriolet, amtliches Kennzeichen XX-XX XXX, an den Kläger eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 43,00 Euro je Tag der Reparatur, höchstens 172,00 Euro, zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers der Kläger zu 11 Prozent, die Beklagten zu 1.) und 2.) als Gesamtschuldner zu 78 Prozent und die Beklagte zu 2.) darüber hinaus zu weiteren 11 Prozent. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1.) tragen der Kläger zu 21 Prozent und der Beklagte zu 1.) zu 79 Prozent. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2.) trägt diese selbst.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte zu 1.).

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

I.

1

Der Kläger begehrt vom Beklagten zu 1.) Schadensersatz für die Beschädigung eines Pkw als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 2.).

2

Der Beklagte zu 1.) ist selbständiger Nähmaschinenfachmann. Die Beklagte zu 2.) betreibt eine Änderungsschneiderei in G.. Der Beklagte zu 1.) vermietete verschiedene Geräte an die Beklagte zu 2.). Die Beklagte zu 2.) zahlte die vereinbarte Miete nicht. Der Beklagte zu 1.) forderte die Beklagte zu 2.) mehrfach erfolglos entweder zur Zahlung oder Herausgabe der Geräte auf. Am 29.09.2006 suchte der Beklagte zu 1.) die Beklagte zu 2.) in deren Ladengeschäft in der C. Straße 3 in G. auf, um die vermieteten Geräte zurückzuholen. Er begab sich in den Laden, holte zunächst ein Gerät und verlud dieses in das von ihm mitgebrachte Fahrzeug vor dem Ladengeschäft. Die Beklagte zu 2.) packte ihn von hinten, um den Abtransport zu verhindern. Dabei fiel die Brille des Beklagten zu 1.) zu Boden und ging kaputt. Der Beklagte zu 1.) ging ein zweites Mal in das Geschäft, um ein an die Beklagte zu 2.) ebenfalls vermietetes gewerbliches Dampfbügeleisen herauszuholen. Die Beklagte zu 2.) schubste den Beklagten zu 1.) und griff zu einem Elektroschockgerät. Mit diesem ging sie auf den Beklagten zu 1.) los, hielt es vor dessen Gesicht und versuchte, ihn zu treffen. Der Beklagte zu 1.) ergriff mit dem Dampfbügeleisen die Flucht. Er rannte aus dem Geschäft und flüchtete, weiterhin von der Beklagten zu 2.) mit dem Elektroschockgerät in der Hand verfolgt, über die C. Straße und den Bürgersteig auf den gegenüberliegenden Parkplatz am H.. Dort prallte der Beklagte zu 1.) auf den abgestellten Pkw des Klägers, ein Opel Astra Cabriolet (EZ 5/96). Das Fahrzeug wurde beschädigt. Die Reparaturkosten belaufen sich laut Gutachten des Ingenieurbüros W. vom 11.10.2006 auf 1.310,19 Euro netto (1.519,82 Euro brutto). Für die Begutachtung wurden dem nicht vorsteuerabzugsberechtigten Kläger 265,41 Euro brutto in Rechnung gestellt. Die Reparatur ist bislang nicht durchgeführt worden. Die Haftpflichtversicherung lehnte eine Zahlung für den Beklagten zu 1.) ab.

3

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte zu 1.) sei bei seiner Flucht gegen das Fahrzeug des Klägers geprallt und erst anschließend gestürzt. Er ist zudem der Ansicht gewesen, der Beklagte zu 1.) habe bereits durch das eigenmächtige Entwenden seiner Geräte die entscheidende Ursache für die tätliche Auseinandersetzung gesetzt. Die Beschädigung des klägerischen Fahrzeugs sei durch ein rechtswidriges Verhalten des Beklagten zu 1.) geschehen, denn die Beklagte zu 2.) habe ihn aufgrund des eigenmächtig mitgenommenen Geräts auch über den Bereich des Geschäfts hinaus verfolgen dürfen. Bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt habe der Beklagte zu 1.) am Fahrzeug des Klägers vorbeilaufen können. Der Kläger hat einen Nutzungsausfall für vier Tage zu je 56,00 Euro und eine Kostenpauschale in Höhe von 20,00 Euro beansprucht. Den zu ersetzenden Schaden hat der Kläger wie folgt beziffert:

4

Schaden lt. Gutachten

1.519,82 Euro

Kosten des Gutachters

265,41 Euro

Nutzungsausfall 4 x 56,00 Euro

224,00 Euro

Kostenpauschale

20,00 Euro

gesamt

2.029,23 Euro

5

Der Kläger hat beantragt,

6

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 2.029,23 Euro nebst 5 % Jahreszinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10.03.2007 zu zahlen.

7

Der Beklagte zu 1.) hat beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Der Beklagte zu 1.) hat bestritten, gegen das Fahrzeug des Klägers gelaufen zu sein, Vielmehr sei er bei der Flucht gestrauchelt und gestolpert. Aufgrund des Stolperns habe er beim Fallen das Fahrzeug des Klägers mit dem Bügeleisen beschädigt. Er hat gemeint, eine Haftung komme daher bereits mangels einer willensgesteuerten Handlung nicht in Betracht. Ihn treffe auch kein Verschulden. Von ihm könne nicht erwartet werden, bei der Flucht „mit dem Elektroschockgerät im Nacken“ genau auf Bodenunebenheiten zu achten. Er habe die erste sich bietende Möglichkeit ergriffen, der Beklagten zu 2.) zu entkommen. Zudem übersteige die Verfolgung mit einem Elektroschockgerät durch die Beklagte zu 1.) die Grenzen einer eventuell zulässigen Abwehr. Der Beklagte hat gemeint, die Mehrwertsteuer sei sowohl hinsichtlich der Reparaturkosten als auch hinsichtlich der Gutachterkosten nicht zu ersatzfähig. Dies gelte auch für eine Nutzungsausfallentschädigung, da bei der begehrten Abrechnung auf Gutachtenbasis eine Ausfallzeitraum nicht entstanden sei.

10

Die Klage ist dem Beklagten zu 1.) am 14.08.2007 zugestellt worden. Durch Versäumnisteilurteil (als Teilversäumnisurteil bezeichnet) vom 11.09.2007 ist die Beklagte zu 2.) antragsgemäß verurteilt worden. Das Versäumnisteilurteil ist rechtskräftig.

11

Das Amtsgericht hat die Klage gegen den Beklagten zu 1.) abgewiesen.

12

Ein Anspruch auf Schadensersatz folge nicht aus § 823 Abs. 1 BGB. Die Beschädigung des Fahrzeugs selbst stelle keine Verletzungshandlung dar. Aufgrund der persönlichen Anhörung des Beklagten zu 1.) sei das Amtsgericht davon überzeugt, dass dieser bei der Flucht gestolpert und gegen das parkende Fahrzeug des Klägers gestürzt sei. Dies sei keine Handlung, es fehle an einem der Bewusstseinskontrolle und Willenslenkung unterliegenden Verhalten. Der Beklagte zu 1.) habe insoweit auch nicht schuldhaft, insbesondere nicht fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB gehandelt. Der Beklagte zu 1.) habe sich auf der Flucht befunden, verfolgt durch die Beklagte zu 2.) mit einem Elektroschockgerät. Unter diesen Umständen sei es dem Beklagten zu 1.) nicht zuzumuten gewesen, seinen Weg bedacht und umsichtig zu wählen und sich über die Bodengegebenheiten zu vergewissern. Auch das nochmalige Betreten des Geschäfts durch den Beklagten zu 1.) sowie die Flucht mit dem schweren Dampfbügeleisen löse keine deliktische Haftung aus. Die Beschädigung des Pkw beruhe nicht zurechenbar auf diesen Handlungen. Zum einen fehle es an der erforderlichen Adäquanz. Es stelle einen sehr ungewöhnlichen Verlauf der Dinge dar, dass die Beklagte zu 2.) zu einem Elektroschockgerät gegriffen und den Beklagten zu 1.) bedroht habe. Zum anderen fehle der ebenfalls erforderliche Zurechnungszusammenhang. Die Handlungen des Beklagten zu 1.) stünden in keinem inneren Zusammenhang mit der Beschädigung des klägerischen Pkw, sondern beruhten auf einer bloß zufälligen Konstellation. Schließlich sei die Beschädigung des Fahrzeugs für den Beklagten zu 1.) auch nicht vorhersehbar gewesen. Aus diesem Grund fehle es auch an einer Sorgfaltspflichtverletzung des Beklagten zu 1.) und damit an dessen Verschulden.

13

Ein Anspruch auf Schadensersatz folge schließlich nicht aus § 904 S. 2 BGB. Die Beschädigung des klägerischen Fahrzeugs habe nicht der Beendigung der Verfolgung und damit der Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr gedient.

14

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit dem dieser seinen Klageantrag in Höhe von zunächst 1.767,60 Euro nebst Zinsen, anschließend in Höhe von 1.595,60 Euro nebst Zinsen und Feststellung der Pflicht zur Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung weiter verfolgt. Der Kläger rügt zunächst die Überzeugungsbildung des Amtsgerichts. Dass der Beklagte zu 1.) seine Brille bereits vor der Flucht verloren habe, schließlich gestolpert und deshalb gegen das Fahrzeug des Klägers gestürzt sei, sei zwischen den Parteien streitig gewesen. Das Amtsgericht habe seine Überzeugung von diesem Geschehen allein aufgrund der persönlichen Anhörung des Beklagten zu 1.) gewonnen; dies sei fehlerhaft, die Anhörung einer Partei könne nicht wie eine Parteivernehmung gewürdigt werden. Zudem sei das Amtsgericht dem gegenbeweislichen Antrag auf Vernehmung des Zeugen PHM S. nicht nachgegangen. Das Amtsgericht habe zudem das Geschehen in seiner Gesamtheit nicht hinreichend berücksichtigt. Der Kläger ist der Ansicht, die Beschädigung seines Fahrzeugs beruhe in zurechenbarer Weise auf den Handlungen des Beklagten zu 1.). Das Verhalten des Beklagten zu 1.) sei im Verhältnis zum Kläger auch rechtswidrig, zudem schuldhaft.

15

Mit der Berufung begehrt der Kläger den Ersatz der Nettoreparaturkosten in Höhe von 1.310,19 Euro, der Gutachterkosten in Höhe von 265,41 Euro, Nutzungsausfall für vier Tage in Höhe von je 43,00 Euro sowie eine Kostenpauschale in Höhe von 20,00 Euro. Nicht mehr geltend gemacht werden die erstinstanzlich beanspruchte Mehrwertsteuer für die Reparatur in Höhe von 209,63 Euro sowie eine höhere Nutzungsausfallentschädigung von 56,00 Euro je Tag. In der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2008 hat der Kläger erklärt, die Zahlungsklage wegen der Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 172,00 Euro nunmehr als Feststellungsantrag zu verfolgen.

16

Der Kläger beantragt,

17

das Urteil des Amtsgerichts Flensburg vom 28.12.2007, Az. 62 C 222/07, abzuändern, soweit es den Beklagten zu 1.) betrifft und soweit der Kläger durch die Kostenentscheidung beschwert ist;

18

den Beklagten zu 1.) zu verurteilen, an den Kläger 1.595,60 Euro nebst 5 % Jahreszinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10.03.2007 zu zahlen;

19

festzustellen, dass der Beklagte zu 1.) verpflichtet ist, nach einer Reparatur des Pkw Opel Astra Cabriolet, amtliches Kennzeichen XX-XX XXX, an den Kläger eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 43,00 Euro je Tag der Reparatur, höchstens 172,00 Euro, zu zahlen.

20

Der Beklagte zu 1.) beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Der Beklagte zu 1.) verteidigt das amtsgerichtliche Urteil. Er ist der Ansicht, das Amtsgericht sei rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangt, er, der Beklagte zu 1.), sei gegen das Fahrzeug des Klägers gefallen, weshalb es an einer adäquaten Handlung fehle. Das Geschehen sei für ihn, den Beklagten zu 1.), auch nicht vorhersehbar gewesen. Darüber hinaus habe die Beklagte zu 2.) ihr Notwehrrecht überschritten, so dass ihr Verhalten für ihn, den Beklagten zu 1.), wiederum notwehrfähig gewesen sei.

Entscheidungsgründe

II.

23

Die Berufung des Klägers hat im Wesentlichen Erfolg. Das angegriffene Schlussurteil beruht auf einer Rechtsverletzung, § 513 Abs. 1 ZPO.

24

Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 1.) zunächst keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 904 S. 2 BGB. Einen solchen Anspruch hat das Amtsgericht mit zutreffender Begründung verneint. Voraussetzung eines solchen Anspruchs ist die Einwirkung auf eine Sache durch eine Notstandshandlung gerade zum Zweck der Gefahrenabwehr (Palandt / Bassenge, BGB, 66. Auflage 2007, § 904 Rn. 3). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor. Der Beklagte zu 1.) wirkte nicht zielgerichtet auf den Pkw des Klägers ein, um eine Gefahr für sich abzuwehren.

25

Der Kläger hat allerdings gegen den Beklagten zu 1.) einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 1.595,60 gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 1 und 2 BGB. Nach erfolgter Reparatur des Pkw mit einer Reparaturdauer von vier oder mehr Tagen hat der Kläger zudem einen Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 172,00 Euro gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 1 und 2 BGB, was festzustellen war.

26

Der Beklagte zu 1.) verletzte den Kläger im Eigentum an dessen Fahrzeug. Diese Eigentumsbeeinträchtigung beruht ursächlich und zurechenbar auf einer Verletzungshandlung des Beklagten zu 1.).

27

Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Beklagte zu 1.) erst gegen das Fahrzeug des Klägers rannte und anschließend fiel oder ob es insoweit an einer willensgesteuerten Handlung des Beklagten zu 1.) fehlte, bedarf keiner Entscheidung. Eine Verletzungshandlung des Beklagten zu 1.) ist nämlich jedenfalls darin zu sehen, dass dieser das vermietete Dampfbügeleisen aus dem Ladengeschäft der Beklagten zu 2.) holte und damit anschließend flüchtete. Anknüpfungshandlung kann im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB nicht nur die unmittelbar das Rechtsgut beeinträchtigende Handlung (Anstoß an den Pkw) sein, sondern ebenfalls eine zeitlich vorangegangene Handlung.

28

Die Eigentumsbeeinträchtigung des Klägers beruht kausal und zurechenbar auf dieser Verletzungshandlung des Beklagten zu 1.). Die haftungsbegründende Kausalität der Verletzungshandlung im Sinne einer Äquivalenz liegt ohne Weiteres vor. Problematisch ist die Zurechnung. Das Amtsgericht hat diese zu Unrecht verneint.

29

Es fehlt nicht an der erforderlichen Adäquanz zwischen dem Verhalten des Beklagten zu 1.) und dem eingetretenen Verletzungserfolg. Danach sind Verletzungserfolge einer hierfür ursächlichen Handlung zuzurechnen, wenn diese im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet ist, einen solchen Erfolg herbeizuführen. Die Möglichkeit des Schadenseintritts darf also nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen, das Ereignis muss die Möglichkeit einer Rechtsgutverletzung generell nicht unerheblich erhöht haben. Maßgeblich ist eine objektive nachträgliche Prognose (Palandt / Heinrichs, a.a.O., Vorb v § 249 Rn. 59 f. m.w.N.). Die Reaktion der Beklagten zu 2.) auf die eigenmächtige Entfernung des Dampfbügeleisens durch den Beklagten zu 1.) sowie der fernere Verlauf bis zur Beschädigung des klägerischen Fahrzeugs sind zwar ungewöhnlich. Sie sind jedoch nicht besonders eigenartig oder unwahrscheinlich im Sinne der Adäquanztheorie. Die Reaktion der Beklagten zu 2.) lag angesichts ihres Rechts zur Besitzkehr (§ 858 Abs. 2 BGB) und ihrer vergeblichen Versuche, den Beklagten zu 1.) zuvor aufzuhalten, durchaus nahe. Dies gilt auch für die anschließende Flucht und die Möglichkeit, hierbei durch Unachtsamkeit Rechtsgüter Dritter zu beeinträchtigen. Der Beklagte zu 1.) hat durch sein eigenmächtiges Handeln und die anschließende Flucht samt Dampfbügeleisen zudem die Gefahr, Rechtsgüter Unbeteiligter zu beeinträchtigen, nicht unerheblich erhöht. Dies war objektiv auch vorhersehbar. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof in einem vergleichbaren Fall entschieden (BGH, Urteil vom 13.07.1971, Az. VI ZR 125/70, NJW 1971, 1980): Dort versuchte sich der Beklagte als unberechtigter Passagier einer Personalienfeststellung durch Flucht zu entziehen, stolperte und fiel; der verfolgende Kläger stolperte anschließend über den Beklagten und verletzte sich. Auch hier bejahte der BGH die Zurechnung zwischen der Verletzung und der Flucht aufgrund der objektiven Vorhersehbarkeit und Schaffung einer gesteigerten Gefahr. Dass sich die gesteigerte Gefahr dort bei dem Verfolger, im vorliegenden Fall bei einem Außenstehenden realisiert hat, beeinflusst die Vergleichbarkeit nicht.

30

Es fehlt auch nicht an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang. Dieses Zurechnungskriterium ist im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB jedenfalls dann zu prüfen, wenn wie hier lediglich eine mittelbare Verletzung zu einer Rechtsgutsbeeinträchtigung führte. Für die Zurechnung erforderlich ist ein innerer Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage, nicht nur eine bloß zufällige äußere Verbindung (BGH, Urteil vom 14.03.1985, Az. IX ZR 26/84, NJW 1986, 1332 ff.). Ein solcher innerer Zusammenhang liegt hier vor. Dass der Beklagte zu 1.) gegen das Fahrzeug des Klägers prallte oder fiel, beruhte nicht auf einer bloß zufälligen äußeren Verbindung. Vielmehr steht dieser Verletzungserfolg unmittelbar im Zusammenhang mit der vom Beklagten zu 1.) geschaffenen Gefahr, die Flucht ergreifen zu müssen und dabei ggf. aus Unaufmerksamkeit Rechtsgüter Unbeteiligter zu gefährden.

31

Schließlich wird die Zurechnung nicht dadurch ausgeschlossen, dass zu der letztendlichen Beschädigung des klägerischen Pkw noch weitere Ursachen, etwa ein Verhalten der Beklagten zu 2.) oder die Bodenbeschaffenheit, beigetragen haben mögen. Eine Mitverursachung durch den Beklagten zu 1.) genügt (vgl. Palandt / Heinrichs, a.a.O., Rn. 66 m.w.N.).

32

Der eingetretene Verletzungserfolg, nämlich die Beschädigung des klägerischen Pkw, ist rechtswidrig. Der Einwand des Beklagten zu 1.), die Beklagte zu 2.) habe ihr Notwehrrecht überschritten, so dass ihr Verhalten für den Beklagten zu 1.) wiederum notwehrfähig gewesen sei, ist bereits unerheblich. Selbst wenn dies so wäre, ließe dies die Rechtswidrigkeit der Eigentumsverletzung gegenüber dem Kläger nicht entfallen. Die Beschädigung des klägerischen Fahrzeugs wäre nicht zur Abwehr eines gegenwärtigen Angriffs der Beklagten zu 2.) geboten gewesen (§ 227 Abs. 1 BGB), die Gefahr nicht von dem Fahrzeug selbst ausgegangen (§ 229 BGB) und die Einwirkung auf den Pkw gerade nicht zur Gefahrenabwehr erfolgt (§ 904 S. 1 BGB). Darüber war das Verhalten der Beklagten zu 2.) gegenüber dem Beklagten zu 1.) auch nicht rechtswidrig. Die Beklagte zu 2.) durfte sich der verbotenen Eigenmacht des Beklagten zu 1.) mit Gewalt erwehren und diesem das entzogene Dampfbügeleisen mit Gewalt wieder abnehmen, § 859 Abs. 2 BGB. Die angewendete Gewalt darf zwar nur soweit gehen, wie sie zur Abwehr der verbotenen Eigenmacht erforderlich ist (Palandt / Bassenge, a.a.O., § 859 Rn. 2). Diese Grenze wurde hier aber nicht überschritten: Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagten zu 2.) ein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Besitzkehr zur Verfügung stand, zumal der Versuch einer Besitzkehr durch körperliche Gewalt bereits erfolglos geblieben war. Ob der Einsatz eines Elektroschockgeräts zum Zweck der Besitzkehr überhaupt und unter Berücksichtigung der Mietrückstände an sich angemessen war, ist unerheblich. Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung im eigentlichen Sinn (Güterabwägung) ist im Rahmen des § 859 Abs. 2 BGB nicht vorzunehmen (Joost in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2004, § 859 Rn. 10 m.w.N.).

33

Der Beklagte zu 2.) handelte auch schuldhaft, nämlich fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB. Anknüpfungspunkt für einen Sorgfaltspflichtverstoß des Beklagten zu 1.) ist dessen Besitzentziehung und die anschließende Flucht mit dem Dampfbügeleisen. Hierdurch hat der Beklagte zu 1.) sorgfaltswidrig, nämlich in verbotener Eigenmacht (§ 858 Abs. 1 BGB), eine gesteigerte Gefahrenlage geschaffen. Der Beklagte zu 1.) hat das Risiko einer Besitzkehr (§ 859 Abs. 2 BGB) durch die Beklagte zu 2.) und damit das Risiko einer Beeinträchtigung Dritter geschaffen. Wie bereits dargelegt, war diese Gefahr für den Beklagten zu 1.) ebenso vorhersehbar wie die Möglichkeit der Beschädigung von Sachen Dritter. Dass der konkrete Ablauf in seinen Einzelheiten nicht vorhergesehen werden konnte, ist unerheblich. Ausreichend ist die hier gegebene allgemeine Vorhersehbarkeit eines schädigenden Erfolgs.

34

Dem Kläger ist ein gemäß § 249 BGB ersatzfähiger Schaden entstanden.

35

Ersatzfähig sind zunächst die Nettoreparaturkosten in Höhe von 1.310,19 Euro gemäß § 249 Abs. 2 S. 1 BGB. Ersatzfähig sind auch die zur Schadensfeststellung aufgewandten Sachverständigenkosten in Höhe von 265,41 Euro, § 249 Abs. 2 S. 1 BGB. Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 1.) ist insoweit auch die Mehrwertsteuer ersatzfähig. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Kläger seinen Schaden fiktiv berechnet. Die Mehrwertsteuer ist gemäß § 249 Abs. 2 S. 2 BGB zu ersetzen, wenn sie angefallen ist. Hierzu genügt es, wenn der Geschädigte sich zu Zahlungen verpflichtet hat, welche die Mehrwertsteuer umfassen, und die Gegenleistung erbracht wurde; nicht erforderlich ist, dass die Mehrwertsteuer bereits gezahlt wurde (Oetker in : Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2007, § 249 Rn. 433; Palandt / Heinrichs, a.a.O., § 249 Rn. 16). Die begehrte Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von insgesamt 172,00 Euro (vier Tage in Höhe von jeweils 43,00 Euro) ist derzeit nicht ersatzfähig. Der Kläger hat das beschädigte, aber fahrbereite Fahrzeug noch nicht reparieren lassen. Die Nutzungsmöglichkeit ist daher bislang nicht fühlbar beeinträchtigt, eine Vermögenseinbuße durch einen reparaturbedingten Verzicht auf das Fahrzeug nicht eingetreten. Da es sich bei einer Nutzungsausfallentschädigung nicht um Kosten der Herstellung der beschädigten Sache handelt (§ 249 Abs. 2 S. 1 BGB), besteht ein Anspruch auf eine fiktive Nutzungsausfallentschädigung bei gleichzeitiger Nutzbarkeit des Fahrzeugs nicht (Wenker, VersR 2000, 1082 ff. m.w.N.). Der Kläger kann die begehrte Nutzungsausfallentschädigung erst beanspruchen, sofern eine Vermögenseinsbuße durch Verzicht auf das Fahrzeug tatsächlich eingetreten ist. Auf den Antrag des Klägers war die entsprechende Feststellung zu treffen. Ersatzfähig ist letztlich eine Kostenpauschale in Höhe von 20,00 Euro (§§ 249 Abs. 2 S. 1 BGB, § 287 Abs. 1 ZPO).

36

Der Zinsanspruch des Klägers seit dem 15.08.2007 folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB. Soweit der Kläger darüber hinaus Verzugszinsen seit dem 10.03.2007 beansprucht, ist die Klage nicht schlüssig. Der Kläger hat die Umstände des Verzugseintritts nicht hinreichend dargelegt, insbesondere nicht mitgeteilt, wann die Versicherung des Beklagten zu 1.) die Ansprüche zurückgewiesen hat. Insoweit war die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

37

Die Kostenentscheidung für die erste Instanz folgt aus §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO unter Anwendung der Grundsätze der Kostenformel nach Baumbach. Dabei war zu berücksichtigen, dass der - wegen der Nutzungsausfallentschädigung nicht auf Feststellung gerichtete - Zahlungsantrag des Klägers in der ersten Instanz lediglich in Höhe von 1.595,60 Euro begründet war. Die Kostenentscheidung wird insoweit auch zu Lasten der Beklagten zu 2.) abgeändert. Eine solche Korrektur ist auch gegenüber einem ausgeschiedenen Streitgenossen zulässig, § 308 Abs. 2 ZPO (Gummer / Heßler in: Zöller, ZPO, 25. Auflage 2005, § 528 Rn. 35). Die Kostenentscheidung für die zweite Instanz folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

38

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.