Oberlandesgericht Koblenz ()
Beschluss vom 2014-08-15, Aktenzeichen 1 Verg 7/14
ECLI:DE:OLGKOBL:2014:0815.1VERG7.14.0A

Tenor

Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 30. Juli 2014 wird abgelehnt.

Gründe

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1. Die Beschwerdegegnerin ist die Betreibergesellschaft des im Hunsrück gelegenen Flughafens Frankfurt-Hahn; ihre Gesellschafter sind die Bundesländer Rheinland-Pfalz (82,5%) und Hessen (17,5%).

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Die Beschwerdeführerin erbringt seit etwa 15 Jahren IT-Leistungen für den Flughafenbetreiber; alle Verträge laufen am 31. Dezember 2014 aus. Anfang 2014 beschloss die Geschäftsführung der Beschwerdegegnerin, die IT-Leistungen in einem förmlichen Vergabeverfahren zu vergeben und beauftragte die zuständigen Fachabteilungen mit der „Ausarbeitung der Ausschreibung“. Mitte Mai 2014 teilte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin schriftlich mit, sie beabsichtige, die IT-Leistungen in Lose aufzuteilen und „öffentlich“ auszuschreiben (wobei der Begriff „öffentlich“, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, untechnisch gemeint ist und lediglich zum Ausdruck bringen soll, dass eine von der Beschwerdeführerin angedachte Direktvergabe nicht in Betracht kommt).

3

Nach Mitteilung der Beschwerdegegnerin befindet man sich noch in der Vorbereitungsphase (Erarbeitung der Vergabeunterlagen); nach dem derzeitigen Stand der Dinge ist demnächst die Bekanntmachung eines Dienstleistungsauftrags im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union beabsichtigt.

4

Am 26. Juni 2014 stellte die Beschwerdeführerin einen Nachprüfungsantrag, den die Vergabekammer mit Beschluss vom 30. Juli 2014 als verfrüht und deshalb kostenpflichtig als unzulässig verworfen hat. Zugleich hat sie die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beschwerdegegnerin für notwendig erklärt.

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Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der mit einem Eilantrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB verbundenen sofortigen Beschwerde. Sie ist der Auffassung, die Beschwerdegegnerin habe bei funktionaler Betrachtungsweise bereits mit der Ankündigung, „öffentlich“ ausschreiben zu wollen, ein der Nachprüfung zugängliches Vergabeverfahren eingeleitet. Tatsächlich handele es sich bei dem fraglichen Auftrag um eine Dienstleistungskonzession, deren Ausschreibung den Geheimwettbewerb verletze, weil die Beschwerdegegnerin wegen einer im Jahre 2000 vereinbarten „Last-Call-Option“ verpflichtet sei, ihr – der Beschwerdeführerin – das wirtschaftlichste Angebot eines Dritten offenzulegen. Zudem bestünde die Möglichkeit einer passgenauen Beschaffung durch ein Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter. Die geplante Losvergabe sei in der SektVO nicht vorgesehen. Schließlich könne die Beschwerdegegnerin derzeit überhaupt nicht ausschreiben, weil sie sich in dem Dilemma befinde, einerseits das LTTG anwenden zu müssen, andererseits die dort enthaltene Regelung über den vergaberechtlichen Mindestlohn aber dem EU-Recht widerspreche.

6

2. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ist ungeachtet erheblicher Zweifel am Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses abzulehnen, weil die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 30. Juli 2014 jedenfalls in der Hauptsache offensichtlich unbegründet ist.

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a) Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sind, wie sich u.a. aus § 104 Abs. 2 GWB ableiten lässt, Handlungen und Entscheidungen eines öffentlichen Auftraggebers in einem laufenden Vergabeverfahren; vorbeugender Rechtsschutz gegen vermutete Vergaberechtsverstöße in einem künftigen Vergabeverfahren wird nicht gewährt. Zwar ist die Bekanntmachung eines förmlichen Vergabeverfahrens keine notwendige Voraussetzung für die Anwendbarkeit der §§ 107 ff. GWB; es kann z.B. ausreichen, dass ein öffentlicher Auftraggeber in einem ungeregelten Verfahren der Beschaffung dienende Verhandlungen mit nur einem Unternehmen aufnimmt (BGH v. 01.02.2005 - X ZB 27/04). Die bloße Absichtsbekundung gegenüber dem derzeitigen Leistungserbringer, den nach Ablauf bestehender Verträge weiterhin gegebenen Bedarf – möglicherweise anders als früher – in einem förmlichen Vergabeverfahren decken zu wollen, ist aber – wie die Vergabekammer zutreffend festgestellt hat – noch keine Einleitung eines der Nachprüfung zugänglichen Vergabeverfahrens (im materiellen Sinne).

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Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass es derzeit nichts gibt, das der Überprüfung zugänglich wäre. Gegen die Absicht eines öffentlichen Auftraggebers, geltendes Vergaberecht anzuwenden, ist grundsätzlich nichts einzuwenden. Ob ein Dienstleistungsauftrag i.e.S. oder eine Dienstleistungskonzession vergeben werden soll, wird man ohnehin frühestens sehen, wenn die Bekanntmachung erfolgt ist. Welche Verfahrensart die Beschwerdegegnerin gemäß § 6 SektVO gewählt hat oder wählen wird, ist noch unbekannt; ebenso, ob/wie sie Lose ausschreibt (und damit dem selbstverständlich auch für Sektorenauftraggeber geltenden Gebot des Losvergabe < § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB; siehe auch § 30 Satz 1 SektVO > Rechnung trägt). Schließlich ist nicht ersichtlich, dass und warum es Auftraggebern in Rheinland-Pfalz bis zur Entscheidung des EuGH zum vergaberechtlichen Mindestlohn (rechtlich?) nicht möglich sein soll, ein Vergabeverfahren durchzuführen. Mit dem von der Beschwerdeführerin angesprochenen Dilemma muss sich zunächst die Beschwerdegegnerin befassen; noch ist das LTTG geltendes Recht. Rechte Dritter sind gegebenenfalls von diesen wahrzunehmen.

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3. Die Beschwerdeführerin wird gebeten, binnen einer Woche mitzuteilen, ob und ggfs. mit welchen Anträgen das Beschwerdeverfahren fortgesetzt werden soll.