Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2006-01-18, Aktenzeichen 3 U 150/05

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 27. Juni 2005 - Az.: 5 O 166/05 - wie folgt

abgeändert:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Auf die Widerklage wird festgestellt, dass der Klägerin auch über den geltend gemachten Betrag von 10.699,00 Euro zuzüglich 8,00 Euro außergerichtlicher Mahnkosten hinaus kein Anspruch gegen die Beklagten zusteht.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, falls die Beklagten nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Streitwerte:

Berufungen der Beklagten:

10.699,00 Euro

Feststellungswiderklage:

1.069,66 Euro

Insgesamt

11.768,66 Euro.

Gründe

I.

1.

1

Die Klägerin verlangt mit der Klage Zahlung zum Ausgleich dafür, dass die Beklagten ein Grundstück nach einem sog. Einheimischenmodell verbilligt erworben und dieses Grundstück nicht bis zum Ablauf der vereinbarten Frist zu Eigentum behalten haben, während die Beklagten widerklagend die Feststellung begehren, dass die Zahlpflicht auch über den geltend gemachten Betrag hinaus nicht bestehe.

2

Die Klägerin ist eine Gemeinde im Allgäu, in der jedenfalls in der Vergangenheit wegen der Nachfrage auch auswärtiger Interessenten ein starker Anstieg der Baulandpreise zu verzeichnen war. Um den Erwerb von Eigentum an Wohnraum durch die ortsansässige Bevölkerung zu fördern, veräußerte bzw. veräußert die Klägerin verbilligt Grundstücke an bauwillige Einheimische. Nach diesem sog. Einheimischenmodell erwarben die Beklagten aufgrund notariell beurkundeten Kaufvertrages vom 24.03.1997 (Anlage K2) im Hinblick auf die geplante Bebauung und Teilung nach dem WEG je 27,5/100-Miteigentumsanteile an einem auf dem Gebiet der Klägerin gelegenen Baugrundstück von 837 qm Größe. Hierfür bezahlten sie anstatt des dem Verkehrswert entsprechenden Betrages von 355,00 DM je qm lediglich 305,00 DM je qm, insgesamt anstatt 163.424,25 DM somit 140.406,75 DM, entsprechend anstatt 83.557,49 Euro lediglich 71.788,83 Euro. Im Grundbuch (Anlage K1) wurden die Beklagten am 30.06.2004 unter "Neufassung des Bestandsverzeichnisses" je zu einem Anteil von ½ an dem Miteigentumsanteil von 55/100 am Grundstück und am Sondereigentum betreffend eine Doppelhaushälfte eingetragen, die mittlerweile auf dem Grundstück errichtet worden war.

3

Weiter vereinbarten die Parteien in der Vertragsurkunde für den Fall der Veräußerung der Grundstücksanteile vor Ablauf einer Frist von zehn Jahren neben einem Wiederkaufsrecht (§ 3 des Vertrages) in § 4 eine Zahlpflicht der Beklagten wie folgt:

4

a) Der heutige Verkehrswert des Kaufgrundstücks beträgt auf dem freien Markt 355,00 DM/qm. Die Stadt … veräußert das Kaufgrundstück verbilligt, um einheimischen Bürgern den Bau eines Eigenheims zu ermöglichen.

5

Für den Fall, daß der Käufer ohne vorherige schriftliche Zustimmung der Stadt … das Kaufobjekt innerhalb von zehn Jahren ab heute ganz oder teilweise veräußert (als Veräußerung gilt bereits der Abschluß des entsprechenden schuldrechtlichen Vertrages) kann die Stadt … im Allgäu vom Käufer für jeden Quadratmeter der vom Käufer veräußerten Grundstücksfläche die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem heutigen Verkehrswert des Kaufgrundstücks und dem oben unter § 2 Ziff. 1a) vereinbarten Kaufpreis, also 50,00 DM/qm, vom Käufer verlangen.

6

b) Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wird durch die Vereinbarung nach vorst. lit. a) nicht berührt. Der nach lit. a) zu zahlende Betrag wird auf etwaige Schadensersatzansprüche der Stadt … im Allgäu angerechnet. ....

7

Die angeführten Vertragsklauseln entstammen einem Vertragsmuster der Klägerin, das diese in der Vergangenheit bereits mehrfach verwandt und auch für die weitere Verwendung in vergleichbaren Fällen vorgesehen hat.

8

Die Beklagten haben am 28.05.2004 - ohne Zustimmung der Klägerin - ihre Grundstücksanteile mit der Doppelhaushälfte an ein Ehepaar aus … zur Eigennutzung veräußert.

9

Die Klägerin verlangt mit der Klage Zahlung eines Anteiles von 10.699,00 Euro des rechnerischen Differenzbetrages von 11.768,66 Euro unter Berufung auf die Verfallsklausel nach § 4 lit. a) des Vertrages und unter ausdrücklichem Vorbehalt der Nachforderung.

10

Die Beklagten verweigern die Zahlung im Wesentlichen mit dem Argument, die Klausel sei unwirksam.

11

Ursprünglich hatte die Klägerin das Mahnverfahren gegen beide Beklagte betrieben. Die Abgabe durch das Mahngericht an das im Antrag als Streitgericht benannt gewesene Amtsgericht Wangen im Allgäu erfolgte für beide Beklagte gesondert. Demgemäß wurde dem Verfahren gegen die Beklagte Ziffer 1 das Aktenzeichen 4 C 114/05 zugeteilt, dem Verfahren gegen den Beklagten Ziffer 2 das Aktenzeichen 4 C 148/05. Gleichwohl hat die Klägerin beide Beklagte als von dem bis dahin lediglich die Beklagte Ziffer 1 betreffenden Verfahren 4 C 114/05 umfasst betrachtet, dem gemäß die Anspruchsbegründung ver- und gefasst bzw. beim Amtsgericht eingereicht. Der Beklagtenvertreter, dem die Anspruchsbegründungsschrift zugestellt worden war, hat dies in der Klagerwiderung aufgegriffen, ist im Folgenden für beide Beklagte aufgetreten und beide Beklagte waren auch im Termin vor dem Landgericht anwesend, an welches das Verfahren wegen sachlicher Unzuständigkeit des Amtsgericht verwiesen worden war, wobei auch das Protokoll sie als "die Beklagten" bezeichnet. Nach dem Termin erkannte der Vorsitzende, dass der Beklagte Ziffer 2 ursprünglich nicht vom Verfahren betroffen gewesen sei, erließ aber gleichwohl das jetzt angefochtene Urteil.

12

Wegen des Sachverhalts im übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2.

13

Das Landgericht hat der Klage mit folgender Begründung stattgegeben:

14

Die Vertragsbestimmung sei nicht unwirksam. Maßstab für die privatrechtliche Vereinbarung sei gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 BauGB das Gebot angemessener Vertragsgestaltung. Dem werde die angegriffene Klausel nach dem Maßstab der Rechtsprechung des BGH gem. seinem in der NJW 2003, Seite 888 ff abgedruckten Urteil gerecht. Die Klägerin dürfe den Subventionsbetrag, der in dem verbilligten Kaufpreis stecke, zurückfordern, nachdem bei Veräußerung der Grundstücksanteile die 10-jährige Bindungsfrist nicht abgelaufen gewesen sei. Die Belastung für die Beklagten sei auch nicht unzumutbar. Selbst wenn das Hausgrundstück unter den Gestehungskosten veräußert worden sein sollte, so sei bezogen auf das allein maßgebliche Grundstück jedenfalls nach Grund und Höhe kein außergewöhnlicher Wertverlust eingetreten. Damit habe sich lediglich das beim Grundstückskauf eingegangene Risiko verwirklicht, dem die Chance auf einen Wertzuwachs gegenübergestanden habe.

15

Eine Verletzung des Übermaßverbotes ergebe sich auch nicht daraus, dass ungeachtet des Ablaufs von sieben Jahren bis zur Veräußerung der gesamte Differenzbetrag geltend gemacht werde und die Immobilie an eine einheimische Familie weiterverkauft worden sei. Ein Abgehen von der vertraglichen Berechtigung komme nur für extreme Grenzfälle in Betracht; ein solcher läge nicht vor.

3.

16

Die Beklagten erstreben mit der Berufung Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Abweisung der Klage. Mit der Berufungsbegründung haben sie Widerklage erhoben mit dem Begehren festzustellen, dass auch für den 10.699,00 Euro übersteigenden Betrag eine Zahlungspflicht nicht bestehe.

17

Die Beklagten bringen vor, die Klage gegen den Beklagten Ziff. 2 sei bereits deswegen unzulässig, weil beim Amtsgericht Wangen im Allgäu noch das Verfahren mit dem Aktenzeichen 4 C 148/05 anhängig sei. Denn durch die Abgabe seitens des Mahngerichts sei gemäß § 696 Abs. 3 ZPO die Streitsache rechtshängig geworden.

18

In der Sache machen sie geltend, die Zahlungsvereinbarung sei unwirksam. Auf die angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs könne die Klägerin sich nicht berufen. Dort sei es um eine Mehrerlösklausel gegangen; vorliegend hätten die Beklagten das Grundstück unstreitig mit einem Wertverlust veräußert. Bereits die im vorliegenden Fall mögliche Kumulierung der Abschöpfung eines Mehrerlöses und der Einforderung einer Ausgleichszahlung bedeute eine im Sinne des § 11 Abs. 2 S. 2 BauGB unangemessene Vertragsgestaltung. Zu Unrecht sei auch das Argument unbeachtet geblieben, die Beklagten hätten ihre vertraglichen Pflichten zum überwiegenden Teil erfüllt. Die Beklagten hätten sich über einen Zeitraum von mehr als sieben Jahren vertragstreu verhalten. Zudem hätten sie den Grundstücksanteil an Einheimische veräußert.

19

Die Erhebung der Feststellungswiderklage sei geboten, um einen weiteren Rechtsstreit zu vermeiden. Auch der die Klageforderung übersteigende Betrag stehe der Klägerin nicht zu.

20

Die Beklagte Ziffer 1 beantragt,

21

1. abändernd die Klage abzuweisen,

22

2. festzustellen, dass der Klägerin und Berufungsbeklagten auch über den geltend gemachten Betrag von 10.699,00 Euro zuzüglich 8,00 Euro außergerichtlicher Mahnkosten hinaus kein Anspruch gegen die Beklagte zusteht.

23

Die Beklagte Ziffer 2 beantragt,

24

abändernd die Klage als unzulässig abzuweisen,

25

und hilfsweise:

26

1. abändernd die Klage abzuweisen,

27

2. festzustellen, dass der Klägerin und Berufungsbeklagten auch über den geltend gemachten Betrag von 10.699,00 Euro zuzüglich 8,00 Euro außergerichtlicher Mahnkosten hinaus kein Anspruch gegen die Beklagte zusteht.

28

Die Klägerin beantragt,

29

die Berufung zurückzuweisen,

30

sowie

31

die Feststellungswiderklage abzuweisen.

32

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil mit folgender Begründung:

33

Die anderweitige Rechtshängigkeit sei nicht mehr gegeben. Mit Schriftsatz vom 28.09.2005 habe sie die Klage im Verfahren Amtsgericht Wangen im Allgäu - 4 C 148/05 - zurück genommen.

34

Unzutreffend sei, dass die Klägerin der Beklagten Risiken auferlegt habe. Es entfielen nunmehr lediglich aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten die ursprünglich gewährten Vorteile. Voraussetzung der Geltendmachung des Anspruchs sei es auch nicht, dass tatsächlich ein Mehrwert erlöst worden sei. Dies würde bei der Ermessensentscheidung möglicherweise eine Rolle gespielt haben, wenn die Beklagten vor der Entschließung der Klägerin zur Geltendmachung des Anspruchs hierzu etwas vorgetragen haben würden. Die Beklagten hätten aber nur den Gesamterlös unter Einschluss des Wohngebäudes mitgeteilt. Damit sei aber keineswegs gesagt, dass der Grundstücksverkauf bei separater Betrachtung zu einem Verlust geführt habe. Der Wertverlust des Grundstücks sei - entgegen der Behauptung der Beklagten - nicht unstreitig. Zu dieser bestrittenen Frage habe die Beklagtenseite überhaupt nichts vorgetragen.

35

Das Landgericht habe zu Recht festgestellt, dass auch der Zeitablauf die Einforderung der vollen Höhe des Entgelts nicht als ermessensfehlerhaft erscheinen lasse. Die Beklagten hätten keine konkreten persönlichen Umstände genannt, welche die Klägerin zu einer anderen Ermessensentscheidung hätten führen müssen.

36

Die Feststellungswiderklage sei unzulässig, zumindest aber unbegründet. Der Erhebung der Feststellungswiderklage stimme sie nicht zu.

37

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die vorgelegte vorgerichtliche Korrespondenz Bezug genommen.

II.

38

Das Rechtsmittel der Beklagten sowie die in der Berufungsinstanz erhobene, zulässige Feststellungswiderklage sind begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Zahlungsanspruch aus der Bestimmung gem. Ziffer 4 lit. a) des notariellen Vertrages vom 24.03.1997. Die Klausel ist wegen Verstoßes gegen §§ 11 Nr.5 b, 9 AGBG unwirksam.

1.

39

Die Sachentscheidung im Verhältnis der Klägerin zur Beklagten Ziffer 2 ist zulässig.

a)

40

Zwischen der Klägerin und dem Beklagten Ziffer 2 wurde im vorliegenden Verfahren ein Prozessrechtsverhältnis begründet, auch wenn der Beklagte von dem an das Amtsgericht Wangen im Allgäu abgegebenen, unter dem Az. 4 C 114/05 fortgeführten Verfahren formal nicht umfasst gewesen ist. Die Entscheidung der Frage, ob das Amtsgericht unter den gegebenen Umständen beide Verfahren hätte verbinden müssen, um den verfahrensmäßigen Gleichklang zwischen dem klägerischen Begehren und der Verfahrenslage herbeizuführen, kann offen bleiben. Denn die Klägerin hat im Rahmen ihrer Anspruchsbegründung mit Wirkung für das vorliegende Verfahren zum Ausdruck gebracht, dass sie von diesem (auch) die Beklagte Ziffer 2 umfasst betrachte. Diese Erklärung ist als subjektive Erweiterung der Klage auszulegen. Dem hat das Gericht bei Durchführung des Verfahrens Rechnung getragen und der Beklagte Ziffer 2 hat sich, anwaltlich vertreten, hierauf eingelassen.

b)

41

Das Prozesshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit ist durch die Rücknahme der beim Amtsgericht gegen den Beklagten Ziffer 2 anhängig gewesenen Klage ausgeräumt.

2.

42

Die Feststellungswiderklage ist zulässig.

a)

43

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Feststellungswiderklage nach § 533 ZPO sind erfüllt. Die nach der verweigerten Einwilligung der Klägerin für die Zulässigkeit notwendige Sachdienlichkeit, die nach dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu beurteilen und nur ausnahmsweise zu verneinen ist (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, § 533, Rn. 6), ist gegeben. Durch die Entscheidung über die Widerklage wird ein weiterer Prozess vermieden, dessen Führung die Klägerin sich ausdrücklich vorbehalten hat. Darüber hinaus wird - wie § 533 Nr. 2 ZPO weiter voraussetzt - die Widerklage auf Tatsachen gestützt, welche der Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen sind.

b)

44

Das gemäß § 256 ZPO notwendige Feststellungsinteresse besteht ebenfalls. Die vorliegende negative Feststellungsklage führt im Falle der Begründetheit zur rechtskräftigen Verneinung der geltend gemachten Ansprüche.

3.

45

Der vertragliche Zahlungsanspruch besteht infolge der Unwirksamkeit der Vertragsbestimmung gem. § 4 lit. a) nicht. Die von dieser Klausel umfassten Regelungen halten einer Inhaltskontrolle nach §§ 9, 11 AGBG nicht stand.

a)

46

Die Prüfung der Wirksamkeit der fraglichen Bestimmung erfolgt nach den Maßstäben des AGB-Gesetzes in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung.

aa)

47

Vorliegend handelt es sich um einen privatrechtlichen Vertrag. Die Vereinbarung beinhaltet in erster Linie einen Grundstückskauf, der sie prägt. Im Verhältnis der Parteien steht die öffentlich-rechtlichen Belangen entsprechende Intention der Klägerin, ihre städtebaulichen Ziele abzusichern, im Hintergrund. Dabei kommen als Prüfungsmaßstab für die Wirksamkeit der Vertragsklausel auf der Ebene der zivilrechtlichen Gleichordnung der Parteien die Vorschriften des AGB-Gesetzes einerseits und die Bestimmung des § 6 Abs. 3 Satz 4 BauGB-MaßnG andererseits, der zum 01.01.1998 durch § 11 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BauGB ersetzt worden ist, in Betracht.

bb)

48

Die Entscheidung, ob neben § 11 Abs. 2 S. 1 BauGB auch §§ 9 bis 11 AGBG zur Anwendung gelangen, ist für das vorliegend anzuwendende Recht seither höchstrichterlich nicht entschieden. Lediglich zu der vor dem hier zur Beurteilung stehenden Zeitpunkt geltenden Gesetzeslage hat der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 29. November 2002, Az. V ZR 105/02, (NJW 2003, 888) Stellung genommen.

(1)

49

Jener Entscheidung lag ebenfalls ein Sachverhalt zugrunde, in dem der Käufer ein Grundstück nach einem sog. Einheimischenmodell verbilligt erworben hatte, wobei der Vertrag folgende Klausel enthielt:

50

"Verkauft der Käufer sein Grundstück innerhalb von 10 Jahren nach Kaufvertragsabschluß, so hat er die Differenz zwischen dem erzielten Verkaufspreis und dem Ankaufspreis ... abzuführen; ist das Grundstück ganz oder teilweise bebaut, so bestimmt sich der Abführungsbetrag aus der Differenz zwischen dem vom Gutachterausschuß (§§ 192 ff. BauGB) festgestellten oberen Bodenwert und dem Ankaufspreis ...".

(2)

51

Inhaltlich hat der Bundesgerichtshof die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen gegensätzlichen Standpunkte dargestellt und erwogen, nämlich die Auffassung, wonach privatrechtliche städtebauliche Verträge der vorliegenden Art dann, wenn sie Allgemeine Geschäftsbedingungen enthalten, (auch) der Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGBG unterlägen sowie die gegenteilige Auffassung, welche § 11 BauGB als spezialgesetzliche Vorschrift begreift, welche das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verdränge.

(3)

52

Der Bundesgerichtshof hat sich in seiner Entscheidung der letztgenannten Auffassung angeschlossen und § 11 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BauGB auch bezogen auf Altfälle für anwendbar erklärt, da die Vorschrift nur die gegebene Rechtslage klarstelle und sichere (Entscheidungsgründe II. Ziffer 2.). Er hat allerdings ausdrücklich offen gelassen, ob dies nach der Umsetzung der EG-Verbraucherrichtlinie RL 93/13/EG vom 05. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen fort gelte. Er sieht dies davon abhängig, ob auch Einrichtungen der öffentlichen Hand als Unternehmer im Sinne dieser Vorschrift und damit als Normadressat anzusehen seien, wenn sie privatrechtliche Verträge abschlössen. Sei letzteres der Fall, so müsse das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch für - zumindest privatrechtliche - städtebauliche Verträge Geltung beanspruchen können (BGH a.a.O. II. Ziff. 3 lit. b a.E.).

(4)

53

Maßgeblich für die Beurteilung der angesprochenen Frage ist nach der dargelegten Auffassung des Bundesgerichtshofs die Auslegung des § 24a AGBG (jetzt: § 310 Abs. 3 BGB) in der bis zum Erlass des Handelsrechtsreformgesetzes vom 22.06.1998 (BGBl. I 1474) geltenden Fassung gem. Ges. v. 19.07.1996 (BGBl. I 1013), das die Umsetzung der EG-Verbraucherrichtlinie RL 93/13/EG bezweckt hat (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 24a AGBG, Rn.1). Die Vorschrift beruht auf der Legaldefinition des Unternehmers als einer "Person, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt" (§ 14 BGB). Der Senat macht sich hierbei die dargelegte Auffassung des Bundesgerichtshofs, dass die Frage der Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes auf Einrichtungen der öffentlichen Hand an ihrer Unternehmenseigenschaft im Lichte der Verbraucherrichtlinie zu entscheiden ist (vgl. oben bb. (3)) zu eigen.

cc)

54

Nach Auffassung des Senats ist die Klägerin als Unternehmerin im Sinne des § 24a AGBG einzustufen.

(1)

55

Wegen des Meinungsstandes zur unternehmerischer Tätigkeit von Trägern öffentlicher Verwaltung bei Abschluss städtebaulicher Verträge vor Erlass des angeführten BGH-Urteils wird auf die dortigen Entscheidungsgründe unter II. Ziffer 3. lit. a. sowie die Darstellung im Münchener Kommentar zum BGB (Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch/Basedow, 4. Aufl. 2001, § 24a AGBG, Rn. 25) Bezug genommen. In jüngerer Zeit sprechen sich der Kommentar von Ernst-Zinkahn-Bielenberg/Krautzenberger zum BauGB (dort § 11 BauGB, Rn. 171c f.) sowie Pützhoven (NotBZ 2003, 237) für die ausschließliche Anwendung des § 11 BauGB mit der Begründung aus, dass die genannte Vorschrift sachlogisch die speziellere gegenüber dem AGB-Recht sei. Reidt (BauR 2004, 941) plädiert für Anwendung des § 11 BauGB bei Parallelität der Prüfung mit der nach dem AGB-Gesetz. Maßgeblich hierfür sei nach der Rechtsprechung des EuGH die funktionale Sichtweise (EuGH vom 10.05.2001, NZBau 2001, 403). Dabei sei darauf abzustellen, ob die Gemeinde vorrangig von wirtschaftlichen Überlegungen geleitet werde, was bei der Veräußerung von Grundstücken nach dem sog. Einheimischenmodell nicht der Fall sei. Die überwiegende Auffassung in der Literatur, vor allem die zivilrechtlichen Kommentare, befürworten hingegen die Bejahung der Unternehmereigenschaft unabhängig von der Gewinnerzielungsabsicht (Staudinger/Habermann, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 2004, § 14, Rn.48; Erman/Saenger, Bürgerliches Gesetzbuch, 11. Aufl. 2004, § 14, Rn.6 m.w.N.; Bamberger/Schmidt-Räntsch, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Aufl. 2003, § 14, Rn.7; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 307, Rn.115).

(2)

56

Die Voraussetzungen des § 24a AGBG sind erfüllt. Die Klägerin hat bei Abschluss des notariellen Vertrages vom 24.03.1997 als Unternehmerin im Sinne der genannten Vorschrift gehandelt. Die Unternehmertätigkeit eines Trägers öffentlicher Verwaltung ist entsprechend der in der zivilrechtlichen Literatur vorherrschenden Auffassung unabhängig davon zu bejahen, ob er sich bei dem Geschäft vorrangig von wirtschaftlichen Erwägungen hat leiten lassen oder gar mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt hat. Das Gesetz teilt die am Rechtsverkehr teilnehmenden Personen grundsätzlich in zwei Gruppen auf, nämlich in Unternehmer und Verbraucher. Wer nicht Unternehmer ist, ist Verbraucher und umgekehrt. Getrennt wird damit die private von der nicht-privaten also selbstständigen beruflichen oder gewerblichen Ebene. Über die Einordnung als Unternehmer entscheidet eine funktionale Betrachtung, unabhängig von der Rechtsform der Vertragspartner. Nach dem Rechtsgedanken in Art. 2 lit. c) der Verbraucherrichtlinie ist von einem Handeln eines Trägers öffentlicher Verwaltung als Unternehmen auch dann auszugehen, wenn er zur Erfüllung seiner öffentlichen - hier städtebaulichen - Aufgaben in einem vertraglichen Austauschverhältnis Leistungen erbringt, die auch durch privatrechtliche Gewerbetreibende angeboten werden (vgl. Grziwotz NVwZ 2002, 391, 394). Gerade unter dem Blickwinkel der Verwirklichung des Verbraucherschutzes nach der Richtlinie RL 93/13 EG ist nicht ersichtlich, warum Träger öffentlicher Verwaltung bei Rechtsgeschäften über wichtige Güter eine Privilegierung erfahren sollten. Dies gilt vor allem dort, wo sie mit außerstaatlichen bzw. nichtkommunalen Anbietern konkurrieren, namentlich im Bereich der Veräußerung von Immobilien. Den Trägern öffentlicher Verwaltung, insbesondere Kommunen, kommt angesichts ihres Grundbesitzes nicht selten eine erhebliche Marktmacht im lokalen Grundstücksverkehr zu. Der Verbraucher als Vertragspartner ist insofern nicht nur schutzwürdig, sondern auch schutzbedürftig, weil ihm ohne diesen Schutz der Vergleich der Angebote von staatlicher und privater Seite, der sich oft im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aus Grundstücks- und Baukosten vollzieht, unnötig erschwert werden würde. Gleichzeitig würde am Markt ein nicht erfordertes Ungleichgewicht zwischen Trägern öffentlicher Verwaltung und originär gewerblichen Anbietern entstehen. Die Unterwerfung auch der Träger öffentlicher Verwaltung unter den Wirkbereich des AGB-Gesetzes beeinträchtigt diese nicht unangemessen in ihrer Aufgabenerfüllung. Die Effektivität des Verwaltungshandelns und die Beachtung der Normen des Verbraucherschutzes schließen sich nicht aus.

dd)

57

Die Entscheidung, ob über § 11 Abs. 2 S. 1 BauGB hinaus auch §§ 9 bis 11 AGBG zur Anwendung gelangen, ist von zentraler Bedeutung für den Prüfungsmaßstab und die Reichweite des Rechtsschutzes.

(1)

58

Im Rahmen der Beurteilung nach den Maßstäben des AGB-Gesetzes erfolgt die Überprüfung der einzelnen Vertragsklausel, was nicht notwendig mit der Kontrolle des vertraglichen Austauschverhältnisses als Ganzes korreliert (BGH a.a.O. II. Ziff. 4 lit. a)). Dies bedeutet, dass Wertungsgesichtspunkte im Allgemeinen, namentlich das Interesse der Gemeinde beim Abschluss von Verträgen nach dem sog. Einheimischenmodell des vorliegenden Falles oder nach vergleichbaren Regelungen, wenn überhaupt, dann am ehesten bei der Angemessenheitsprüfung nach § 9 AGBG Bedeutung erlangen können. Im Ergebnis kann die Unwirksamkeit einer Vertragsbestimmung bei der Einzelbetrachtung nur dann überwunden werden, wenn eine Kompensation durch eine konnexe Klausel erreicht wird (BGHZ 114, 238; 116, 1).

(2)

59

Demgegenüber beschränken sich die Kriterien der Prüfung nach § 11 Abs. 2 S. 1 BauGB auf die Inhaltskontrolle unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit. Hierfür ist entscheidend, ob bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die gegenseitigen Rechte und Pflichten ausgewogen gestaltet sind. Dies ermöglicht insbesondere eine im Vergleich zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen weitergehende Kompensation von Vertragsklauseln, die für sich genommen unangemessen sind, indes durch weitere im Vertrag enthaltene vorteilhafte Bestimmungen ausgeglichen werden (BGH a.a.O. II. Ziffer 4. lit. b.).

(3)

60

§ 11 BauGB entspricht den spezifischen Anforderungen des Verwaltungs(streit)
verfahrens
, sichert aber im hier betroffenen zivilrechtlichen Bereich einen effektiven Rechtsschutz allein nicht hinreichend. Die Vorschrift § 11 Abs.2 Satz 1 BauGB fordert die Vereinbarung "angemessener" Leistungen. Das Verwaltungshandeln vollzieht sich dabei in zwei Stufen, im Abschluss des Vertrages und der durch das Verwaltungsermessen mitbestimmten Entscheidung, ob und in welchem Umfang auf seiner Grundlage Forderungen geltend gemacht werden. Letztere Entscheidung kann im Zivilrechtsstreit - anders als im Verwaltungsstreitverfahren - nicht auf Ermessensfehler überprüft, die Gemeinde kann nicht zu einer ermessensfehlerfreien Neuentscheidung verpflichtet werden. Dies zeigt sich im vorliegenden Fall darin, dass die Klägerin selbst den Umstand der Entwicklung der Grundstückspreise für relevant erachtet, hieraus aber keine Konsequenzen zieht, etwa in Form der eigenständigen Überprüfung ihrer Entscheidung, den Anspruch in der seitherigen Höhe geltend zu machen. Dieses Defizit ist im Rahmen der Beurteilung nach § 11 BauGB nicht zu handhaben, weil es die Beurteilung des Vertrages als solchen nicht betrifft, die Ausübung der Rechte aus dem Vertrag ohne nähere Darlegung der betreffenden konkreten Zahlen nicht möglich ist und selbst bei Darlegung der konkreten Werte nur schwer zu verwirklichen wäre. Entsprechend verhält es sich mit weiteren Aspekten, welche die Ausübung der vertraglichen Rechte betreffen, wie die vom BGH beispielsweise für relevant erachtete Verschlechterung der Vermögenslage der Betroffenen (BGH a.a.O. II. Ziffer 5. lit. d. a.E.), oder die Weiterveräußerung des Grundstücks an Einheimische, womit die Wahrung des Zwecks des sog. Einheimischenmodells verbunden ist. Hierauf kann im Zivilprozess nicht hinreichend reagiert werden, weil die Entscheidung in der Regel dahin geht, die fraglichen Vertragsbestimmungen für wirksam oder unwirksam zu erklären. Für die allenfalls theoretisch denkbare Verminderung der Forderung unter Wertungsgesichtspunkten sieht der Senat weder Maßstab noch hinreichende rechtliche Grundlagen, da er die Ausübung des Ermessens durch die Klägerin nicht durch eine eigene Entscheidung zu ersetzen vermag.

b)

61

Die Klausel gem. § 4 des notariellen Vertrages vom 24.30.1997 genügt den Anforderungen des AGB-Gesetzes in mehrerlei Hinsicht nicht.

aa)

62

Die Klausel verstößt gegen § 11 Nr. 5 b AGBG.

(1)

63

Das AGB-Gesetz ist anwendbar. Unabhängig von der Erweiterung des Anwendungsbereichs infolge der Unternehmereigenschaft der Klägerin gem. § 24a AGBG sind die Voraussetzungen des § 1 Abs.1 Satz 1 1. Halbsatz AGBG wegen der Mehrfachverwendung bzw. der entsprechenden Absicht (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 305, Rn. 9) erfüllt. Zudem hat die Klägerin die Klausel den Beklagten im Sinne des § 1 Abs.1 Satz 1 1. Halbsatz AGBG gestellt.

(2)

64

Der Senat sieht in der Klausel eine unzulässige Pauschalisierung von Schadensersatzansprüchen der Klägerin ohne Nachweismöglichkeit der Beklagten für einen geringeren Schaden. Die Bestimmung des § 4 lit a) beinhaltet eine Schadensersatzpflicht und nicht etwa einen nachträglich fällig werdenden Kaufpreisanteil. Denn nach § 5 AGBG ist die Vertragsklausel insofern zum Nachteil der Klägerin auszulegen, als den Maßstab für die Beurteilung die kundenfeindlichste Auslegungsvariante bildet (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 5 AGBG, Rn. 9; BGHZ 119, 172). Danach handelt es sich bei der Bestimmung des § 4 lit. a) um eine von der Bemessung des Kaufpreises losgelöste Sanktion bei Verstoß gegen die übernommene Verpflichtung, das Grundstück vor Ablauf von zehn Jahren nicht ohne die Zustimmung der Klägerin zu veräußern. Der Zahlbetrag ist nicht als aufschiebend bedingter Kaufpreisanteil benannt. Zudem ist die Höhe des Kaufpreises in der Vertragsurkunde an anderer Stelle, nämlich in § 2 Ziffer 1 des Vertrages, umfassend geregelt, in § 4 lit. a) hierzu ein Bezug nicht hergestellt. Auch die Formulierung "kann verlangen" entspricht eher der Terminologie bei Schadensersatzforderungen. Gerade die Verbindung der Regelung mit Bestimmungen zum Schadensersatz, nämlich die Anrechnung des Zahlbetrages auf den Schadensersatz gem. § 4 lit. b), weist in diese Richtung. Die Klausel verschließt dem Erwerber den Nachweis, dass mitursächlich eine Verminderung des Bodenwerts eingetreten und dadurch der Verlust der Gemeinde infolge des angekündigten Grundstücksverkaufs geringer ausgefallen ist.

65

Dies wird noch verstärkt durch die Einräumung eines Wiederkaufsrechts in § 3 des Vertrages. Nach der gemäß § 5 AGBG anzuwendenden Auslegungsvariante ist ein Nebeneinander von Wiederkauf gemäß § 3 und dem Zahlungsanspruch nach § 4 nicht ausgeschlossen (vgl. BGH Urteil vom 14.01.2000 - Az.: V ZR 386/98 - NJW 2000, 1332, der unter Ziff. 2 lit. b) von einem möglichen Nebeneinander beider Rechtsverhältnisse ausgeht). Selbst wenn man die Ausübung des Wiederkaufsrechts und das Zahlungsverlangen nur als alternative (Gestaltungs-)Rechte ansieht, so erlaubt dies doch einseitig der Gemeinde, auch eine nach Vertragsschluss eingetretene Steigerung des Bodenwerts abzuschöpfen, während der Erwerber in keinem Fall eine Senkung des Grundstückswerts schadensmindernd geltend machen kann.

bb)

66

Der Senat bejaht ferner einen Verstoß gegen § 9 AGB-Gesetz. Die Klausel benachteiligt die Beklagten in dreierlei Hinsicht in unangemessener Weise.

(1)

67

Der Vertrag berücksichtigt den nach den Umständen konkret möglichen Fall einer selbst von der Klägerin für erheblich erachteten Verminderung des Grundstückswertes nicht. Die Klägerin erstrebt mit der in Frage stehenden Klausel gem. § 4 der Urkunde grundsätzlich zu Recht die Abschöpfung eines durch die verbilligte Abgabe des Grundstücks erzielbaren möglichen Veräußerungsgewinns. Gleichzeitig aber enthält der Vertrag - anders als die der Entscheidung des BGH NJW 2003, S. 888 ff zugrunde liegende Regelung - keine Absicherung der Beklagten für die als konkrete Möglichkeit der Entwicklung in Betracht zu ziehende Verminderung des Grundstückswertes. Spätestens damit tritt ein der Klausel innewohnender, gemessen an den Maßstäben des AGB-Gesetzes nicht hinzunehmender Strafcharakter zutage, den der Senat ihr - wie oben ausgeführt - grundsätzlich beimisst. Denn die Möglichkeit des Wertverlustes wurde bei Abfassung des Vertrages entweder nicht bedacht oder bewusst ausgeklammert. Beides geht zu Lasten der Klägerin. Denkbar wäre insofern allenfalls, einen Zusammenhang zum verminderten Kaufpreis selbst herzustellen, indem man den Standpunkt einnähme, nur die Möglichkeit der Rückforderung ermöglichte der Klägerin unter den Gesichtspunkten der Wirtschaftlichkeit überhaupt die Kaufpreisminderung. Dem ist aber entgegen zu halten, dass es der Klägerin nicht grundsätzlich und unter allen Umständen verwehrt ist, eine Zahlungspflicht für den Fall der vorzeitigen Veräußerung des Grundstücks zu vereinbaren; wesentlich ist vielmehr die Frage der Ausgestaltung eines solchen Rechts.

(2)

68

Weiter ist bei der Ausgestaltung der klägerischen Rechte der Fall nicht berücksichtigt, dass die Veräußerung des Grundstücks an Einheimische erfolgt und damit der Zweck des sog. Einheimischenmodells verwirklicht wird. Die Klägerin verlässt damit den Boden der durch sie selbst gesetzten Maßstäbe für die verbilligte Überlassung des Grundstücks. Zwar haben die Beklagten im vorliegenden Fall die Grundstücksanteile an Ortsansässige verkauft, ohne die weitere Nutzung durch Einheimische vertraglich abzusichern. Die Klausel lässt aber unberücksichtigt, dass bei einem Weiterverkauf an Einheimische während der relativ kurzen Bindungsfrist von 10 Jahren der vereinbarte Zweck, die Bereitstellung bezahlbaren Wohnraums an die ortsansässige Bevölkerung, faktisch gewahrt bleibt.

69

Jedenfalls benachteiligt es den Erwerber, der - wie im vorliegenden Fall - seiner übernommenen Bauverpflichtung nachgekommen und den von ihm geschaffenen Wohnraum für einen erheblichen Zeitraum vertragskonform dem begünstigten Personenkreis zur Verfügung gestellt hat, wenn trotz dieser Leistungen der nach einer Vertragsbindung von 10 Jahren bemessene Ausgleichsbetrag nicht herabgesetzt wird.

(3)

70

Der Senat sieht auch bei der Abwägung nach § 9 AGB-Gesetz in der Kumulation der Rechte der Klägerin auf Wiederkauf des Grundstücks sowie auf Ausgleich des Unterschiedsbetrages eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten. Auf die Ausführungen zur Auslegung der Bestimmung auch unter dem Gesichtspunkt der Unklarheitsregel des § 5 AGBG und das Verhältnis zwischen den klägerischen Rechten nach §§ 3 und 4 des notariellen Vertrages (oben unter aa) (2)) wird Bezug genommen.

4.

71

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Grundlage der Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bilden §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

5.

72

Die Revision ist zuzulassen. Die Voraussetzungen für die Zulassung nach § 543 ZPO sind gegeben. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die rechtlichen Maßstäbe der vorliegenden Entscheidung bedürfen nach der vielfach zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs der höchstrichterlichen Klärung. Mit der Zulassung der Revision erübrigt sich auch die Vorlage an den EuGH nach Art 234 des konsolidierten EG-Vertrages.