Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-02-28, Aktenzeichen 3 U 74/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0228.3U74.96.00

Tenor

1

Tatbestand:

2

Der Beklagte ist Gesellschafter - Geschäftsführer der in den
Niederlanden eingetragenen Gesellschaft A. B3 S. B. V., St. B.
Straat , NL-.... RX H., die in ihrer Rechtsform einer deutschen
GmbH entspricht. Die von ihr beschäftigten Arbeitnehmer wohnten
teilweise in Deutschland, teilweise in den Niederlanden. Ihre
berufliche Tätigkeit in der Baubranche übten sie ausschließlich in
Deutschland aus. Die Firma S. hatte sie beginnend mit dem Jahr 1989
bei der Klägerin angemeldet und auch die entsprechenden monatlichen
Beitragsnachweise eingereicht. Unter dem 30.6.1989 übernahm der
Beklagte die selbstschuldnerische Bürgschaft für alle gegenwärtigen
und künftigen finanziellen Verpflichtungen der Firma S. gegenüber
der Klägerin. Von 1989 bis Februar 1993 führte die Firma S. die
Sozialversicherungsbeiträge an die Klägerin ab. Seitdem hat sie
keine Zahlungen mehr geleistet. Im Rahmen der mit den
niederländischen Finanzbehörden geführten Korrespondenz hat sich
der Beklagte der Forderung, dort Lohnsteuer und
Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen, mit der Begründung
widersetzt, die entsprechenden Beträge seien hier in Deutschland zu
zahlen.

3

Mit der Klage hat die Klägerin den Beklagten persönlich auf
Nachzahlung der Arbeitnehmeranteile an den
Sozialversicherungsbeiträgen für die Zeit von März 1993 bis April
1994 in Anspruch genommen. Sie hat in diesem Zeitraum an die
Arbeitnehmer der Firma S. Sozialversicherungsleistungen erbracht
und dieser gegenüber Erstattungsleistungen nach dem
Lohnfortzahlungsgesetz getätigt. Seit dem 1.1.1995 hat die Firma S.
ihren Geschäftsbetrieb eingestellt.

4

Die Klägerin hat vorgetragen, die Beitragspflicht der Firma S.
sei in Deutschland entstanden. Bei dem angegebenen Firmensitz
handele es sich um eine Scheinadresse. Der Beklage hafte persönlich
aus unerlaubter Handlung, weil er als Geschäftsführer für die
Abführung der Beiträge verantwortlich gewesen sei. Ferner ergebe
sich seine Haftung aus der für die Firma S. übernommenen
Bürgschaft.

5

Auf Antrag der Klägerin hat das Landgericht am 21. November 1995
ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten erlassen, in dem dieser
zur Zahlung von 100.430,02 DM nebst 4% Zinsen seit dem 23.8.1994 an
die Klägerin verurteilt worden ist. Hiergegen hat der Beklagte
frist- und formgerecht Einspruch eingelegt.

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Die Klägerin hat beantragt,

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das Versäumnisurteil der Kammer vom
21.11.1995 aufrecht zu erhalten.

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Der Beklagte hat beantragt,

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unter Aufhebung des Versäumnisurteils
die Klage abzuweisen.

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Er hat geltend gemacht, das Landgericht Aachen sei örtlich nicht
zuständig. Auch sei er nicht passiv legitimiert, weil die
fraglichen Beträge von der Firma S. in den Niederlanden zu zahlen
seien. Die Bürgschaft habe nur für die Dauer des Gründungstadiums
der Firma S. gelten sollen, das längst beendet sei.

13

Durch Urteil vom 23. April 1996 - 1 O 366/95 - (Bl. 126 ff.
d.A.), auf das voll inhaltlich Bezug genommen wird, hat das
Landgericht das Versäumnisurteil aufrecht erhalten. Zur Begründung
hat es ausgeführt, der Beklagte hafte der Klägerin für die Zahlung
der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung. Die Verpflichtung
des Arbeitgebers zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge treffe
ihn als Organ der juristischen Person. Es könne dahinstehen, ob der
Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 266 a, 14 Abs. 1
Nr. 1 StGB hafte, wofür erhebliche Gesichtspunkte sprächen; denn er
hafte jedenfalls aus der wirksamen Bürgschaftserklärung vom
30.6.1989 gemäß §§ 765 ff. BGB. Die Bürgschaft habe sich auch nicht
auf das Gründungsstadium der Firma S. beschränkt. Die
Zahlungsverpflichtung für die Hauptschuldnerin folge aus §§ 3, 5
Abs. 4 SGB IV i. V. m. der EU-Verordnung Nr. 1408/71. Nach Artikel
13 der Verordnung unterliege eine Person, die in einem
Mitgliedstaat beschäftigt sei, deren Rechtsvorschriften, auch wenn
sie in einem anderen Mitgliedsstaat wohne. Dies gelte nach Artikel
14 Nr. 1 a der Verordnung nur dann nicht, wenn die Person in einem
Mitgliedsstaat wohne und weniger als 12 Monate in dem anderen Staat
arbeite, was auf die in den Niederlanden wohnenden Arbeitnehmer der
Firma S. nicht zutreffe. Für die in der Bundesrepublik Deutschland
wohnenden und hier tätigen Arbeitnehmer ergebe sich die
Sozialversicherungspflicht aus Art. 14 Nr. 2b der Verordnung,
wonach es sogar genüge, wenn ein im Inland wohnender Arbeitnehmer
nur einen Teil seiner Tätigkeit hier ausübe.

14

Gegen dieses ihm am 2.5.1996 zugestellte Urteil hat der Beklagte
am 3.6.96, einem Montag, Berufung eingelegt und diese nach
entsprechender Fristverlängerung am 7.10.1996 begründet.

15

Er meint, er hafte nicht aus unerlaubter Handlung gemäß §§ 823
Abs. 2 BGB, 266 a StGB wegen der Vorenthaltung von
Sozialversicherungsbeiträgen, weil er nicht vorsätzlich gehandelt
habe; im Hinblick auf die Nachforderungen der niederländischen
Sozialversicherungskasse habe er nämlich nicht gewußt, ob die
Sozialversicherungspflicht für die Arbeitnehmer der Firma S. in
Deutschland oder in den Niederlanden bestehe. Um Doppelzahlungen zu
vermeiden, sei ihm bis zur Klärung der Rechtslage nichts anderes
übrig geblieben, als die Zahlungen einzustellen.

16

Die Firma S. schulde der Klägerin keine
Sozialversicherungsbeiträge. Es liege eine Entsendung der
Arbeitnehmer der Firma S. von den Niederlanden nach Deutschland im
Sinne von § 5 SGB IV, Ziff. 4 der Aus- und Einstrahlungsrichtlinien
vor. Entsprechendes ergebe sich aus Art. 14 Ziff. 1 a der EG-VO Nr.
1408/71. Die Firma S. habe ihren Sitz in den Niederlanden gehabt
und sei dort werbend tätig gewesen. Er habe sie gegründet, um dem
Wettbewerbsdruck der niederländischen Konkurrenten in der
Baubranche begegnen zu können, die wegen der im Vergleich zu den
Verhältnissen in der Bundesrepublik beträchtlich niedrigeren Lohn-
und Lohnnebenkosten in den Niederlanden Bauleistungen erheblich
billiger angeboten hätten. Die Firma S. habe in den Niederlanden,
der Bundesrepublik, Belgien, Frankreich und Luxemburg tätig werden
sollen. Allerdings habe sie Bauvorhaben zum überwiegenden Teil in
Deutschland durchgeführt. Die Tätigkeit an den jeweiligen
Baustellen sei nicht auf Dauer angelegt gewesen; die
voraussichtliche Dauer der Entsendung der Bauarbeiter habe von
vornherein niemals zwölf Monate überschritten.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils und Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts Aachen
vom 21.11.1995 die Klage abzuweisen,

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hilfsweise ihm nachzulassen, die
Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung - auch durch
Bürgschaft einer als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen deutschen
Bank - abzuwenden.

22

Hilfsweise regt er an, den Rechtsstreit auszusetzen und den
europäischen Gerichtshof um eine Vorabentscheidung gemäß Art. 177
des EG-Vertrages zur Auslegung des Art. 14 Ziff. 1 a der EG-VO Nr.
1408/71 zu ersuchen.

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Die Klägerin beantragt,

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25

die Berufung zurückzuweisen.

26

Sie bestreitet eine Inanspruchnahme der Firma S. durch die
niederländische Sozialversicherungskasse. Die Arbeitnehmer der
Firma S. seien auch länger als 12 Monate in der Bundesrepublik
Deutschland tätig gewesen, was der Beklagte erstinstanzlich
zugestanden habe. Im übrigen sei der bei einer Entsendung
erforderliche Vordruck E 101 nicht vorgelegt, sondern die Meldungen
nach deutschem Recht erstellt worden, was die
Sozialversicherungspflicht nach hiesigen Rechtsvorschriften
auslöse.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf
den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst
der überreichten Urkunden Bezug genommen.

28

Entscheidungsgründe:

29

Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandene Berufung des
Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

30

Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht zur Bezahlung der
rückständigen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in Höhe
von 100.430,02 DM verurteilt. Es kann offen bleiben, ob die
Voraussetzungen für eine Haftung des Beklagten aus unerlaubten
Handlung gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 a StGB im Hinblick auf den
erforderlichen Vorsatz erfüllt sind. Der Beklagte haftet jedenfalls
gemäß § 765 BGB als Bürge für die von der Firma S. abzuführenden
Sozialversicherungsbeiträge.

31

Die Firma S. war in der Bundesrepublik Deutschland
sozialversicherungspflichtig. Allerdings geht der Senat davon aus,
daß die Firma S., solange sie werbend tätig war, ihren Sitz in den
Niederlanden hatte. Ausweislich des vorgelegten Gründungskonzepts
ist sie dort 1989 gegründet worden. Der Beklagte hat auch einen -
allerdings unvollständigen - Mietvertrag vorgelegt, wonach die
Firma S. unter der Adresse St. B. Straat in H. ein Büro angemietet
hatte. Daß es sich insoweit um eine Scheingründung bzw. einen
Scheinsitz gehandelt hätte, ist nicht anzunehmen, da die vom
Beklagten angestrebten Vorteile, nämlich geringere Lohn- und
Lohnnebenkosten, nur dann eintreten konnten, wenn es sich
tatsächlich um ein niederländisches Unternehmen handelte (vgl.
Palandt/Heinrichs, BGB 56. Aufl. § 117 Rdnr. 4). Der Umstand, daß
der Gerichtsvollzieher - wie aus dem Schreiben des Finanzamtes
Maastricht vom 2.2.1995 hervorgeht - unter der angegebenen Adresse
nicht einmal einen Briefkasten der Firma S. vorfand, läßt sich
damit erklären, daß die Firma S. ihren Geschäftsbetrieb unstreitig
seit dem 1.1.1995 eingestellt hatte.

32

Die Firma S. hatte ihre bei der Klägerin angemeldeten teilweise
in Deutschland, teilweise in den Niederlanden wohnhaften
Arbeitnehmer aber ausschließlich in der Bundesrepublik Deutschland
beschäftigt mit der Folge, daß hier auch gemäß § 3 SGB IV und Art.
13 der EG-VO Nr. 1408/71 die Sozialversicherungsbeiträge zu
entrichten waren. Der Beklagte behauptet zwar, es seien auch
Bauvorhaben in den Niederlanden oder Belgien durchgeführt worden.
Die zum Nachweis hierfür überreichte Rechnung vom 19.12.1994
betrifft jedoch Ingenieurarbeiten, die nach dem eigenen Vorbringen
des Beklagten im Büro der Firma S. erledigt werden konnten.
Sämtliche Bauvorhaben wurden hingegen ausweislich des Schreibens
der Firma S. an das Finanzamt A. vom 15.8.1995 in Deutschland
ausgeführt. Zwar mag die voraussichtliche Dauer des Einsatzes der
betreffenden Arbeitnehmer der Firma S. an den einzelnen Baustellen
von vornherein niemals 12 Monate überschritten haben. Entgegen der
Auffassung des Beklagten vermag dieser Umstand jedoch nicht die
Annahme zu begründen, es handele sich um einzelne voneinander
unabhängige Entsendungen von Arbeitnehmern aus den Niederlanden
nach Deutschland im Sinne von § 5 Abs. 1 SGB IV und Ziff. 4 der
Aus- und Einstrahlungsrichtlinien sowie Art. 14 Abs. 1 a der EG-VO
Nr. 1408/71.

33

Nach § 5 Abs. 1 SGB IV, Ziff. 4 der Aus- und
Einstrahlungsrichtlinien ist eine Beschäftigung im Inland in der
deutschen Sozialversicherung nicht versicherungspflichtig, wenn es
sich um eine Entsendung im Rahmen eines im Ausland bestehenden
Beschäftigungsverhältnisses handelt und die Entsendung infolge der
Eigenart der Beschäftigung oder vertraglich im voraus zeitlich
begrenzt ist. Eine entsprechende Regelung trifft Art. 14 Abs. 1 a
der EG-VO Nr. 1408/71: Hiernach unterliegt eine Person, die im
Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen, dem sie
gewöhnlich angehört, im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt
wird und die von diesem Unternehmen zur Ausführung einer Arbeit für
dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedsstaats
entsandt wird, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten
Mitgliedsstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit
zwölf Monate nicht überschreitet und sie nicht eine andere Person
ablöst, für welche die Entsendungszeit abgelaufen ist. Abweichend
von § 5 Abs. 1 SGB IV darf somit die voraussichtliche Dauer der
Entsendung im Bereich der EG 12 Monate nicht überschreiten.

34

Um derartige zeitlich begrenzte Entsendungen handelt es sich
hier nach Auffassung des Senats nicht. Eine zeitliche Begrenzung
infolge der Eigenart der Beschäftigung kann zwar bei Bauarbeiten
vorliegen, wenn sie etwa im Zusammenhang mit der Errichtung von
Produktionsstätten oder sonstigen Projekten im Ausland stehen (vgl.
Kasseler Kommentar - Seewald SGB IV § 4 Rdnr. 12; Aus- und
Einstrahlungsrichtlinien Ziff. 6.10). Im vorliegenden Fall hat die
Firma S. aber nicht von den Niederlanden aus einzelne Projekte in
Deutschland durchgeführt, die etwa aus reinem Zufall einander
zeitlich nachfolgten und so zusammen länger als zwölf Monate
dauerten. Vielmehr hat sie von vornherein planmäßig ihre Tätigkeit
als Bauunternehmung ausschließlich und dauerhaft in der
Bunderepublik Deutschland entfaltet. Der Senat ist davon überzeugt,
daß die alleinige Tätigkeit der Firma S. in Deutschland auch dem
Unternehmenskonzept des Beklagen entsprach, der die Firma S. seinen
eigenen Angaben zufolge in den Niederlanden gegründet hatte, um im
Hinblick auf die niedrigeren Lohn- und Lohnnebenkosten in den
Niederlanden gegenüber den niederländischen Baufirmen, die
zunehmend in Deutschland tätig wurden, konkurrenzfähig zu bleiben.
Daß er sich ernsthaft um Bauaufträge auch in den Niederlanden,
Belgien, Frankreich oder Luxemburg bemüht hätte, hat der Beklagte
nicht substantiiert behauptet. Er hat auch kein einziges von der
Firma S. in einem dieser Länder durchgeführtes Bauvorhaben nennen
können. Vielmehr befanden sich sämtliche von der Firma S.
durchgeführte Bauobjekte ausweislich seines Schreibens vom
15.8.1995 an das Finanzamt Aachen in der Bundesrepublik. Alleinige
Auftraggeber der Firma S. waren dabei die beiden deutschen
Bauunternehmen des Beklagten, nämlich die Firma P. Bauträger- und
Bauunternehmung GmbH sowie die P. Bauunternehmung GmbH mit Sitz in
Geilenkirchen. Dafür, daß die Tätigkeit der Firma S. in Deutschland
auf Dauer angelegt war, spricht ferner, das sie ihre Arbeitnehmer
bei der Klägerin in Deutschland angemeldet, die monatlichen
Beitragsnachweise eingereicht, die Beiträge jahrelang bezahlt und -
auch noch in dem hier streitigen Zeitraum - Erstattungen nach dem
Lohnfortzahlungsgesetz in Anspruch genommen hat, wie sich aus der
Aufstellung Anlage IV zur Berufungserwiderung ergibt.

35

Gegen die Annahme einer Entsendung spricht schließlich auch der
Umstand, daß die Firma S. nie die Bescheinigung E 101 gemäß Art. 11
der EG-VO Nr. 574/72 in der Fassung der EG-VO Nr. 3795/81 vorgelegt
hat. Aus den fraglichen Verordnungsvorschriften ergibt sich zwar
nicht, daß die Vorlage dieser Bescheinigung konstitutiven Charakter
hätte. Die Nichtvorlage ist aber als Indiz dafür zu werten, daß der
Beklagte die Arbeitnehmer der Firma S. nicht für einen begrenzten
Zeitraum nach Deutschland entsenden, sondern sie hier auf Dauer
beschäftigen wollte.

36

Nach alledem liegt keine Entsendung im Sinne von Art. 14 Abs. 1
a der EG-VO Nr. 1408/71 vor; vielmehr richtet sich die
Sozialversicherungspflicht bezüglich der Arbeitnehmer der Firma S.
gemäß Art. 13 Abs. 1 a der EG-VO nach deutschem Recht, weil diese
nur in Deutschland beschäftigt waren. Daß ihr Einsatz an einer
bestimmten Betriebsstätte ihres Arbeitgebers erfolgen müßte, wird
in Art. 13 Abs. 2 a der Verordnung nicht vorausgesetzt. Die
Vorschrift gilt gerade auch dann, wenn der Arbeitgeber seinen
Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedsstaates hat. Von
daher ist es unerheblich, daß die Arbeitnehmer der Firma S.
branchentypisch an verschiedenen Baustellen eingesetzt wurden.
Entscheidend ist, daß sie auf Dauer im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland beschäftigt wurden.

37

Unter diesen Umständen sieht der Senat keine Veranlassung, auf
die Anregung des Beklagten hin den Rechtsstreit auszusetzen und den
europäischen Gerichtshof um eine Vorabentscheidung gemäß Art. 177
des EG-Vertrages zur Auslegung des Art. 14 Ziff. 1 a der EG-VO Nr.
1408/71 zu ersuchen.

38

Nach alledem war die Berufung des Beklagten mit der Kostenfolge
aus § 97 ZPO zurückzuweisen.

39

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Nr. 10, 711 Abs. 1, 108 Abs. 1 ZPO.

40

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Beklagten
100.430,02 DM.