Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-08-20, Aktenzeichen 19 U 9/93
ECLI:DE:OLGK:1993:0820.19U9.93.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über die Vergütung der Kläge-rin aus
Werbeaufträgen. Die Klägerin hat behauptet, mit der Beklagten
vereinbart zu haben, daß ihr neben ihren Herstellungskosten 15 %
der Differenz zwischen dem Einkaufspreis der Beklagten und dem
Verkaufs-preis, der den Abnehmern der Beklagten berechnet wurde,
als Vergütung zustehen sollten. Die Beklagte habe jedoch mehrfach
falsch abgerechnet, wodurch ihr - der Klägerin - insgesamt
82.197,18 DM entgangen seien.

3

Nach Einleitung des Mahnverfahrens hat die Klägerin die Beklagte
zunächst vor dem Landgericht München II unter dem Gesichtspunkt der
unerlaubten Handlung auf Zahlung in Anspruch genommen. In diesem
Rechtsstreit sind ihr durch Urteil des OLG München vom 10.01.1992
9.849,98 DM zugesprochen worden. Im übrigen ist die Klage
abgewiesen worden, weil insoweit nur noch nicht verjährte
Erfüllungsansprüche auf vertragli-cher Grundlage in Betracht kämen.
Die somit verblei-benden 72.347,20 DM beansprucht die Klägerin im
vor-liegenden Rechtsstreit.

4

Sie hat beantragt,

5

die Beklagte zu verurteilen, an sie 72.347,20 DM nebst im
einzelnen aufgeschlüs-selten Zinsen zu zahlen.

6

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

7

Sie hat sich zunächst auf die Einrede der Verjährung berufen.
Der Verwertung der Aussage des Zeugen T. in dem Rechtsstreit vor
dem Landgericht München II hat die Beklagte widersprochen, und zwar
schon im Schriftsatz vom 10.09.1992. Im Anschluß an die münd-liche
Verhandlung vor dem Landgericht am 18.09.1992 hat die Beklagte in
einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 06.11.1992 vorgetragen,
es müsse darüber Beweis erhoben werden, ob die von der Kläge-rin
behaupteten Preise vereinbart worden seien. Dazu müsse sich die
Kammer einen eigenen Eindruck von der Glaubwürdigkeit des Zeugen T.
machen.

8

Das Landgericht hat der Klage ohne Beweisaufnahme stattgegeben.
Auf die Entscheidungsgründe des land-gerichtlichen Urteils wird
Bezug genommen.

9

Hiergegen hat die Beklagten entsprechend den Fest-stellungen des
Senats im Termin vom 02.07.1993 form- und fristgerecht Berufung
eingelegt und begründet.

10

Sie beruft sich erneut auf die Einrede der Verjäh-rung und macht
hierzu nähere Ausführungen. Im übri-gen vertritt sie die Ansicht,
das Landgericht habe die Aussage des Zeugen T. nicht ohne dessen
erneute Vernehmung verwerten dürfen, die sie nunmehr aus-drücklich
beantragt.

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Die Beklagte beantragt,

12

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage
abzuweisen.

13

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

15

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin nach Maßgabe der
Berufungserwiderung vom 07.06.1993 entgegen.

16

Wegen des Sach- und Streitstandes im einzelnen wird auf den
vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen
ergänzend Bezug genommen.

17

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

18

Die zulässige Berufung der Beklagten führt zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sa-che an das
Landgericht, weil das Verfahren der ersten In-stanz an einem
wesentlichen Mangel leidet (§ 539 ZPO).

19

1)

20

Zu Recht hat das Landgericht zunächst ausgeführt, daß die
Klageforderung nicht verjährt ist. Die Verjährungsfrist beträgt 4
Jahre und beginnt mit dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch der
Klägerin entstanden ist (§§ 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 198, 201
BGB). Soweit die Ansprüche der Klägerin erst im Jahre 1988
entstanden sind, trat hiernach Verjährung erst Ende 1992 ein, so
daß insoweit die Klage in diesem Rechtsstreit, die im Mai 1992
zugestellt worden ist, verjährungsunterbrechend wirkt. Nur für
Ansprüche, die schon im Jahre 1987 entstanden sind, kommt es darauf
an, ob die Klage in der Sache 1 HKO 2054/90 LG München II
verjährungsunterbrechende Wir-kung hatte. Diese Frage ist mit dem
Landgericht zu bejahen.

21

Die Verjährungsunterbrechung bezieht sich grundsätzlich auf alle
in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen. Dabei ergreift die mit
der Klageerhebung eintretende Rechtshän-gigkeit den mit dem
Klageantrag geltend gemachten, den Streitgegenstand bildenden
prozessualen Leistungsanspruch, und dieser umfaßt ohne weiteres
alle materiell-rechtlichen Ansprüche, die den Klageantrag zu
begründen vermögen; auf die rechtliche Begründung, die der Kläger
vorträgt, kommt es nicht an. Kann die behauptete Rechtsfolge aus
mehreren Anspruchsnormen hergeleitet werden, dann wird mit der
Rechtshängigkeit der Klage auch die Verjährung der nicht
ausdrücklich genannten materiell-rechtlichen Ansprüche
un-terbrochen (BGH NJW 1983, 2813).

22

Nach diesen Grundsätzen ist die Verjährung auch im vor-liegenden
Fall durch die Klage im Vorprozeß unterbrochen worden, auch wenn
diese am Gerichtsstand der unerlaubten Handlung erhoben worden ist.
Dementsprechend hat sich die Klägerin im Vorprozeß zwar
ausdrücklich auf einen Tatbe-stand der unerlaubten Handlung,
nämlich Betrug, gestützt, andererseits hat sie aber zwangsläufig
auch ihren Erfül-lungsanspruch auf vertraglicher Grundlage
vorgetragen. Denn nur auf diese Weise konnte sie den Anspruch aus
unerlaubter Handlung begründen. In der an das OLG München
gerichteten Berufungsbegründung hat die Klägerin diesen
Zusammenhang so ausgedrückt, daß sie ihren vertraglichen
Erfüllungsanspruch als Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2
BGB i.V.m. § 263 StGB geltend mache. Damit ist die Verjährung auch
für den vertraglichen Erfüllungsanspruch unterbrochen worden. Wenn
sich ein Kläger am Gerichtsstand der unerlaubten Handlung
prozessual auf einen Anspruch aus unerlaubter Handlung beschränkt,
aber gleichzeitig vertragliche Ansprüche vorträgt, kann die
Rechtslage nicht anders sein, als wenn er in Unkenntnis der aus §
32 ZPO folgenden Einschränkungen unterschiedslos alle in Betracht
kommenden Ansprüche geltend machen würde.

23

2)

24

Dem Landgericht ist jedoch ein wesentlicher Verfahrensfeh-ler
unterlaufen, als es die Aussage des Zeugen T. vor dem Landgericht
München II zur Grundlage seiner Entscheidung machte, ohne diesen
Zeugen, auf den es entscheidend ankommt, vorher nochmals zu
vernehmen. Der Hinweis im landgerichtlichen Urteil, die Beklagte
habe die erneute Vernehmung des Zeugen T. ausdrücklich beantragen
müssen, wenn sie die Verwertung des vorliegenden
Vernehmungspro-tokolls im Wege des Urkundenbeweises nicht habe
gelten lassen wollen, führt nicht weiter. Zwar hat die Beklagte
ausdrücklich einen solchen Antrag nicht gestellt, sie hat aber
bereits im Schriftsatz vom 10.09.1992 der Verwertung der Aussage
des Zeugen T. in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht München II
ausdrücklich widersprochen (Seite 4 dieses Schriftsatzes, Bl. 50
d.A.). Wenn das Landgericht darin nicht schon konkludent auch einen
Antrag auf Wieder-holung der Beweisaufnahme sehen wollte, dann wäre
es unter den gegebenen Umständen verpflichtet gewesen, die Beklagte
zu fragen, ob sie einen Antrag auf Wiederholung der Beweisaufnahme
stellen wolle. Nach § 139 Abs. 1 ZPO hat der Vorsitzenden u.a.
dahin zu wirken, daß die Parteien die sachdienlichen Anträge
stellen und insbesondere auch die Beweismittel bezeichnen. Zu
diesem Zweck hat er, soweit erforderlich, auch Fragen zu stellen.
Es besteht kein Zweifel, daß die Beklagte sodann die Vernehmung des
Zeugen T. ausdrücklich beantragt hätte. Dies versteht sich nach
Lage der Dinge von selbst und geht im übrigen aus dem nicht
nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 06.11.1992 eindeutig
hervor. Dort heißt es nämlich, das Gericht müsse sich einen eigenen
Eindruck über die Glaub-würdigkeit des Zeugen T. machen.
Insbesondere sei darüber Beweis zu erheben, ob die von der Klägerin
behaupteten Preise wahrhaftig vereinbart worden seien. Daraus geht
eindeutig hervor, daß die Beklagte den Zeugen vernommen haben
wollte. Dies hätte das Landgericht auch schon vor seiner mündlichen
Verhandlung oder spätestens in derselben klären können und
müssen.

25

Angesichts dessen, daß es sich um ein verhältnismäßig
umfangreiches Beweisthema handelt, und daß insbesondere der Zeuge
T. inzwischen im Ausland wohnt, hat der Senat davon abgesehen, ihn
zum Termin zur mündlichen Verhandlung zu laden. Unter den gegebenen
Umständen erscheint es auch nicht sachdienlich, die nunmehr
notwendige Beweisaufnahme vor dem Senat durchzuführen (§ 540 ZPO).
Deshalb war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur
erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der
Berufungsinstanz - an das Landgericht zurückzuverweisen.

26

Wert der Beschwer der Klägerin: 72.347,20 DM.