Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2010-03-04, Aktenzeichen I-6 U 49/09
ECLI:DE:OLGD:2010:0304.I6U49.09.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 6. März 2009 verkündete Urteil der Zivilkammer 14d des Landgerichts Düsseldorf - Einzelrichterin – unter gleichzeitiger Berichtigung des Urteilstenors im Hinblick auf die Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Zahlung an die Klägerin zu 2) und unter Zurückweisung der jeweils weitergehenden Rechtsmittel teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger zu 1) 6.400,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Oktober 2008 zu zahlen.

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger zu 1) weitere 20.480,00 €, an die Klägerin zu 2) 29.900,00 € und an den Kläger zu 3) 5.200,00 € - jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem jeweiligen Verurteilungsbetrag seit dem 23. Oktober 2008 - zu zahlen.

Die weitergehenden Klagen werden abgewiesen.

Die Gerichtskosten beider Instanzen tragen zu 17 % der Kläger zu 1), zu 24 % die Klägerin zu 2), zu 4 % der Kläger zu 3), zu 5 % die Beklagten als Gesamtschuldner und zu 50 % der Beklagte zu 2) allein.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1) tragen zu 38 % dieser selbst, zu 12 % die Beklagten als Gesamtschuldner und zu 50 % der Beklagte zu 2) allein.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2) und des Klägers zu 3) tragen diese selbst und die Beklagte zu 1) jeweils zur Hälfte.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt diese selbst.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) tragen zu 10 % dieser selbst, zu 33 % der Kläger zu 1), zu 48 % die Klägerin zu 2) und zu 9 % der Kläger zu 3).

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger zu 1), die Klägerin zu 2) und die Beklagten können die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Ge-genpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstre-ckenden Betrages leisten.

1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Beklagte zu 1), eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der schweizerischen E., ist eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Düsseldorf, die sich insbesondere mit dem Erwerb und der Verwaltung von Beteiligungen an anderen Unternehmen befasst. Der Beklagte zu 2) ist der Vorsitzende des Aufsichtsrates der Beklagten zu 1).

4

Der Kläger zu 1) und die Klägerin zu 2) sind Eheleute; der Kläger zu 3) ist mit einem der Eheleute verwandt.

5

Die Kläger nehmen die Beklagten als Gesamtschuldner auf die Rückzahlung der Einlagen auf von ihnen gezeichnete Aktien aus einer nicht zustande gekommenen Kapitalerhöhung der Beklagten zu 1) im Jahre 2007 in Anspruch. Gegenstand der Klage sind - in chronologischer Reihenfolge - im Einzelnen die folgenden Einlagezahlungen:

6

Lfd. Nr.
Kläger:
Summe:
Zeichnungsgegenstand:
Zeichnungsschein:

1
Kl. zu 2)
29.900,00 €
11.500 Namensaktien zu je 2,60 €
Zeichnungsschein vom 27./28.02.2007 (Anlage K 3)

2
Kl. zu 3)
5.200,00 €
2.000 Namensaktien zu je 2,60 €
Zeichnungsschein vom 17./21.03.2007 (Anlage K4)

3
Kl. zu 1)
10.400,00 €
4.000 Namensaktien zu je 2,60 €
Zeichnungsschein vom 30.04.2007 (Anlage K 5)

4
Kl. zu 1)
10.080,00 €
2.800 Namensaktien zu je 3,60 €
Zeichnungsschein vom 14.06./15.06.2007 (Anlage K 6)

5
Kl. zu 1)
6.400,00 €
2.000 Namensaktien zu je 3,20 €
Zeichnungsschein vom 27.08.2007 (Anlage K 7)

7

Die Einzahlung zu Ziffer 1 wurde auf das auf dem zugehörigen Zeichnungsschein angegebene Konto bei der F-Bank überwiesen. Die übrigen Zahlungen erfolgten jeweils auf ein auf den Zeichnungsscheinen angegebenes Konto der G-KG bei der H-Bank.

8

Die Zeichnungsscheine zu Ziffer 1 bis 3 betreffen nach ihrem Wortlaut jeweils die "1. Emission 2007" der Beklagten zu 1) und nehmen Bezug auf die Ausgabebedingungen sowie den Emissionsprospekt der Beklagten zu 1) vom 25. Januar 2007 (Anlage K 18), wobei dieser in den Zeichnungsscheinen zu Ziffer 1 und 2 als "Emissionsprospekt der J. zur 1. Emission 2007 vom 25. Januar 2007" und in dem Zeichnungsschein zu Ziffer 3 als "Emissionsprospekt der J. AG der Privatemission zur 1. Emission 2007 vom 25. Januar 2007" bezeichnet wird.

9

Der Zeichnungsschein zu Ziffer 5 betrifft eine "Voremission zur 1. Emission 2007" der Beklagten zu 1) und nimmt Bezug auf die Ausgabebedingungen zu dieser Voremission sowie auf einen - nicht zu den Akten gelangten – "Emissionsprospekt der J. AG zur Voremission zur 1. Emission 2007 vom 07. März 2007.

10

Der Zeichnungsschein zu Ziffer 4 betrifft wiederum die "1. Emission 2007" der Beklagten zu 1) und nimmt Bezug auf die Ausgabedingungen und den Wertpapierprospekt der Beklagten zu 1) vom 25. April 2007 (Anlage K 2) betreffend das öffentliche Angebot von Aktien der Beklagten zu 1) nach den Vorgaben des Wertpapierprospektgesetzes.

11

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und wegen der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagten als Gesamtschuldner antragsgemäß verurteilt, an den Kläger zu 1) 26.880,00 € (= 10.400,00 € + 10.080,00 € + 6.400,00 €( , an die Klägerin zu 2) 29.900,00 € und an den Kläger zu 3) 5.200,00 € - jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 23.10.2008 - zu zahlen; der in dem Tenor des angefochtenen Urteils der Klägerin zu 2) nur zugesprochene Betrag von 29.200,00 € beruht auf einer offensichtlichen Unrichtigkeit und ist daher im Zuge der Neufassung des landgerichtlichen Urteilstenors durch die Berufungsentscheidung gemäß § 319 Abs. 1 ZPO zu berichtigen.

12

Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung. Sie machen geltend:

13

Die Klage sei sowohl gegenüber der Beklagten zu 1) wie auch gegenüber dem Beklagten zu 2) unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet. Entgegen der Ansicht des Landgerichts bestehe keine Verpflichtung der Beklagten zu 1) zur Rückerstattung der Zeichnungsbeträge unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung. Die Zeichnungserklärungen der Kläger seien zwar wegen der Nichteintragung der Kapitalerhöhung unverbindlich geworden. Dem daher grundsätzlich in Betracht kommenden Bereicherungsanspruch könne die Beklagte zu 1) jedoch mit Erfolg den Einwand des § 818 Abs. 3 BGB entgegenhalten.

14

Unter Ausnutzung ihrer sich unmittelbar aus dem Gesetz - insbesondere aus § 37 Abs. 1 Satz 2 AktG - ergebenden Verfügungsbefugnis habe sie die von den Anlegern auf die beabsichtigte Kapitalerhöhung eingezahlten Einlagen für ihren laufenden Geschäftsbetrieb verwendet und dabei verbraucht, ohne dass ihren Ausgaben ein irgendwie gearteter wirtschaftlicher Wert gegenüber stehe.

15

Dem Entreicherungseinwand stehe auch § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht entgegen. Nach den Ausgabebedingungen für die streitgegenständlichen Aktien hätten die Parteien der Zeichnungsverträge den Erfolg der Kapitalerhöhung nicht in dem für eine Anwendung dieser - eng auszulegenden - Vorschrift erforderlichen Sinne für ungewiss gehalten, sondern sie seien selbstverständlich davon ausgegangen, dass diese erfolgreich durchgeführt werden konnte. Allein die den Ausgabebedingungen enthaltene Wiedergabe des Wortlauts der gesetzlichen Regelung des § 185 Abs. 1 Nr. 4 AktG habe nicht dazu geführt, dass sich die Beteiligten in der für die Erfüllung der subjektiven Voraussetzungen des § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Weise die Möglichkeit eines Scheiterns der Kapitalerhöhung hinreichend deutlich vor Augen geführt hätten. Allein das beiläufige Zurkenntnisnehmen der theoretischen, sich aus § 185 Abs. 1 Nr. 4 AktG ergebenden Möglichkeit eines Scheiterns der Kapitalerhöhung reiche für das Eingreifen einer verschärften Haftung gemäß § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht aus.

16

Selbst wenn man dieser Ansicht nicht folge, sei eine Rückforderung der Einlagen wegen der unverbindlich gewordenen Zeichnung der Aktien zumindest unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die Grundsätze von Treu und Glauben ausgeschlossen. Den Klägern sei aus dem Emissionsprospekt bekannt gewesen, dass die Beklagte zu 1) die Zeichnungsbeträge aus der Kapitalerhöhung zum Aufbau ihres bereits aufgenommenen Geschäftsbetriebes benötigte und dass die dafür notwendigen Investitionen auch schon vor der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister getätigt werden sollten. Eine solche sofortige Verwendung der Mittel aus der Kapitalerhöhung hätten die Anleger im Interesse der von ihnen möglichst schnell erstrebten Gewinne sogar gerade erwartet. Es sei daher widersprüchlich, wenn die Kläger der Beklagten zu 1) nun genau diesen möglichst schnellen Aufbau ihres Geschäftsbetriebes zum Vorwurf machen wollten, obwohl sich in der mittlerweile eingetretenen Entreicherung nur das mit jeder Investition ohnehin verbundene Risiko des wirtschaftlichen Scheiterns realisiert habe.

17

Soweit durch das Scheitern der Kapitalerhöhung die Geschäftsgrundlage für die Zeichnungsverträge entfallen sei, stelle sich in diesem Zusammenhang auch die Frage, ob diese nicht dahingehend umzudeuten seien, dass nunmehr zwischen den Anlegern einerseits und der Beklagten zu 1) andererseits eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehe, deren Zweck der auch weiterhin angestrebte Geschäftsbetrieb der Gesellschaft sei.

18

Auch die Voraussetzungen einer Prospekthaftung des Beklagten zu 2) seien nicht gegeben. Das angefochtene Urteil nenne insoweit noch nicht einmal die konkrete Rechtsgrundlage für seine Entscheidung. Der pauschale Hinweis des Landgerichts auf allgemeine "Grundsätze der Prospekthaftung" reiche nicht aus. Allein der Umstand, dass der Beklagte zu 2) an der Ausarbeitung des Wertpapierprospekts vom 25.04.2007 (Anlage K 2) mitgewirkt habe, könne dessen Haftung nicht begründen.

19

Die Prospekthaftung sei für den vorliegenden Fall durch die §§ 13 VerkProspG, 44 ff. BörsG gesetzlich geregelt. Die Voraussetzungen für eine Haftung auf der Grundlage dieser Vorschriften seien jedoch nicht erfüllt. Eine Haftung scheitere insoweit bereits an § 45 Abs. 2 Nr. 2 BörsG. Selbst wenn man eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des den Zeichnungen zugrunde liegenden Verkaufsprospekts unterstelle, habe der vom Landgericht beanstandete Umstand, dass in den beiden Verkaufsprospekten vom 25.01.2007 (Anlage K 18) und 25.04.2007 (Anlage B 5 = Bl. 133 ff GA) nicht hinreichend deutlich darauf hingewiesen werde, dass die Zeichnungsbeträge für die Kapitalerhöhung bereits vor deren Eintragung in das Handelsregister für den laufenden Geschäftsbetrieb der Emittentin verbraucht sein könnten und dass die Kapitalerhöhung wegen mangelnder Eintragung in das Handelsregister scheitern könne, auf den Wert der Aktien auf dem Kapitalmarkt keinerlei Einfluss.

20

Aus § 44 BörsG ergebe sich kein allgemeiner Schadenersatzanspruch für den Fall des Scheiterns einer prospektierten Kapitalerhöhung, sondern nur ein Anspruch auf den Ersatz der Kursdifferenz, wenn der Anspruchsteller den Kurswert der von ihm gezeichneten Aktien aufgrund eines Prospektfehlers falsch eingeschätzt habe. Eine solche Wertdifferenz bestehe hier aber nicht, denn die angeblichen Prospektfehler seien für den Wert der Aktien ohne Bedeutung.

21

Im Übrigen lägen die vom Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Prospektfehler aus den von ihm schon in erster Instanz näher dargelegten Gründen tatsächlich nicht vor. Der gesamte Prospekt (Anlage K 2) befasse sich ausschließlich mit der Frage, was mit dem Geld aus der Kapitalerhöhung geschehen sollte. Ihm sei an den verschiedensten Stellen eindeutig zu entnehmen, dass eine Verwendung dieses Geldes für den laufenden Geschäftsbetrieb auch schon vor der Eintragung der Kapitalerhöhung vorgesehen gewesen sei. Auch auf die bis zum Totalverlust der Anlage reichenden Risiken des Scheiterns der beabsichtigten Geschäfte, die aus der Kapitalerhöhung finanziert werden sollten, werde in dem Prospekt vielfach und mit hinreichender Deutlichkeit hingewiesen.

22

Hilfsweise erheben die Beklagten außerdem – in der Berufungsinstanz erstmalig – die Einrede der Verjährung. Die kurze, mit der Kenntnis des Projektfehlers beginnende Verjährungsfrist des § 46 BörsG sei bei Rechtshängigkeit der Klage bereits abgelaufen gewesen, denn die vermeintlichen Unvollständigkeiten des Prospekts vom 25. April 2007 ergäben sich unmittelbar aus diesem selbst. Die Kläger hätten sie daher spätestens am 30. April 2007 gekannt. Die Rechtshängigkeit der Klage sei aber erst am 23. Oktober 2008 eingetreten.

23

Die Beklagte beantragt,

24

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

25

Die Kläger beantragen,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Sie machen geltend: Das Landgericht habe die Beklagten zu Recht und aus zutreffenden Gründen zur Erstattung der von ihnen geleisteten Zeichnungsbeträge verurteilt. Soweit sich die Beklagten auf die für sie günstigen Haftungstatbestände des Börsengesetzes beriefen, seien diese hier nicht anzuwenden, denn die §§ 44ff. BörsG beträfen nur Wertpapiere, die aufgrund eines Prospekts zum Börsenhandel zugelassen seien. Zu dem Erwerb solcher Papiere sei es hier aber schon deshalb gar nicht erst gekommen, weil die beabsichtigte Kapitalerhöhung nicht in das Handelsregister eingetragen worden sei. Die Haftung der Beklagten richte sich daher nach den Grundsätzen der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung. Auch die kurze Verjährungsfrist des § 46 BörsG, auf die sich die Beklagten beriefen, sei daher von vornherein nicht einschlägig.

28

Die in dem angefochtenen Urteil festgestellten Prospektfehler seien sowohl in dem Verkaufsprospekt für die Privatemission vom 25. Januar 2007 (Anlage K 18) wie auch in dem Wertpapierprospekt vom 25. April 2007 (Anlage K 2) enthalten. Die Risiken des Scheiterns einer Kapitalerhöhung wegen fehlender Eintragung in das Handelsregister und des für die Aktionäre nicht zu erwartenden Verbrauchs ihrer Einlagen für den laufenden Geschäftsbetrieb schon vor der beabsichtigten Eintragung seien für diese wirtschaftlich schon deshalb von Bedeutung, weil sie – wie auch gerade hier – damit rechnen müssten, dass sie im Fall einer Realisierung dieser Risiken ihre Einlage nicht wieder zurückerhalten könnten, wenn diese bereits wieder ausgegeben sei. Eine solche Situation sei nach der Regelungskonzeption des Aktiengesetzes gerade nicht vorgesehen. Die Anleger müssten auf die entsprechenden Risiken daher ausdrücklich hingewiesen werden. Entgegen der Ansicht der Beklagten reiche es dafür nicht aus, wenn die erforderlichen Informationen - wie hier – in den Prospekten nur an versteckter Stelle verstreut seien.

29

Hilfsweise sei im Übrigen auf eine Reihe weiterer, von ihnen bereits in erster Instanz näher dargelegter Fehler in den Wertpapierprospekten der Beklagten zu 1) hinzuweisen. So werde dort auf Dividendenausschüttungen hingewiesen, die nach den §§ 248 Abs. 1, 269 Satz 1 HGB überhaupt nicht zulässig seien, es würden falsche Ausschüttungsprognosen und Renditekennzahlen ausgewiesen und es sei unzulässig, in der dort erfolgten Weise die Abschreibungen aus dem Jahresergebnis vor Steuern herauszurechnen.

30

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

31

B.

32

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Mit Ausnahme eines Teilbetrages in Höhe von 6.400,00 € aus der Zeichnung des Klägers zu 1) vom 27. August 2007, den dieser von beiden Beklagten als Gesamtschuldnern erstattet verlangen kann, können die Kläger die Rückzahlung ihrer jeweiligen Anlagebeträge nur von der Beklagten zu 1), nicht aber von dem Beklagten zu 2) verlangen.

33

I.

34

Die Kläger können von der Beklagten zu 1) die Rückerstattung ihrer Einlagen auf deren gescheiterte Kapitalerhöhung 2007 in Höhe von insgesamt 61.980,00 € (= 26.880,00 € für den Kläger zu 1) + 29.900,00 € für die Klägerin zu 2) + 5.200,00 € für den Kläger zu 3)( unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung verlangen.

35

1. Dabei kann im Ergebnis dahinstehen, ob die der Klage zugrunde liegenden Zeichnungsscheine bereits von Anfang an unwirksam waren, weil auf ihnen selbst - oder jedenfalls auf ihrer dem Senat aus den vorgelegten Fotokopien allein bekannten Vorderseite - entgegen § 185 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 AktG der Zeitpunkt, an dem die Zeichnung unverbindlich wird, wenn bis dahin die Durchführung der Kapitalerhöhung nicht in das Grundbuch eingetragen wurde, nicht angegeben ist, so dass der Anspruch der Kläger aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB herzuleiten ist, oder ob die Zeichnungsscheine wegen der Nichteintragung der Kapitalerhöhung binnen der Frist des § 185 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 AktG jedenfalls im Nachhinein unwirksam geworden sind, mit der Folge, dass die Kläger – wie es das Landgericht angenommen hat – die Rückzahlung ihrer Einlagen gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. BGB verlangen können.

36

2. Der Beklagten zu 1) sind die streitigen Einlagen durch Leistungen der Kläger zugeflossen. Das gilt nicht nur für die von dem Kläger zu 1) unmittelbar auf ein Konto der Beklagten zu 1) bei der F-Bank eingezahlte Zeichnungssumme in Höhe von 29.900,00 € gemäß dem Zeichnungsschein vom 27./28. Februar 2007 (Anlage K 3), sondern auch für die jeweils auf ein Konto der G-KG bei der H-Bank eingezahlten Zeichnungsbeträge gemäß den übrigen Zeichnungsscheinen (Anlagen K 4 - K 7). Denn auch wenn die Kläger zumindest zu Beginn des Verfahrens teilweise in Zweifel gezogen haben, dass die G-KG die Zeichnungsbeträge an die Beklagte zu 1) weitergeleitet hat, wird der Erhalt der Beträge von dieser jedenfalls selbst eingeräumt und die Kläger haben sich diesen Vortrag ihrerseits zumindest stillschweigend hilfsweise zu eigen gemacht. An dem Vorliegen der für eine Rückabwicklung nach Bereicherungsgrundsätzen erforderlichen Leistungsbeziehung ändert sich durch die Zwischenschaltung einer reinen Zahlstelle wie der G-KG ohnehin nichts.

37

3. Der Rechtsgrund für die Leistungen der Kläger ist spätestens durch den Ablauf der Zeichnungsfrist für die streitgegenständliche Kapitalerhöhung wieder entfallen.

38

Diese Kapitalerhöhung ist nicht binnen der von der Beklagten zu 1) festgelegten Frist bis zum 31. Januar 2008 in das Handelsregister eingetragen worden. Die nur unter der Bedingung einer solchen Eintragung abgegebene Zeichnungserklärung ist damit gemäß § 158 Abs. 2 AktG (so z.B. Großkommentar zum Aktiengesetz/Wiedemann, 4. Auflage, § 185 BGB Rn 22 m.w.N.) oder zumindest in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift (so z.B. MüKoAktG/Peifer, 2. Auflage, § 185 AktG Rn 25 m.w.N.) unwirksam geworden. Auf den am 09. Juni 2008 erneut gefassten Kapitalerhöhungsbeschluss kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Die Zeichnungen der Kläger bezogen sich nur auf die gescheiterte Kapitalerhöhung, die bereits in der Hauptversammlung der Beklagten zu 1) vom 22. Dezember 2006 und 13. Februar 2007 beschlossen war und auf die in den Emissionsbedingungen der Beklagten zu 1) ausdrücklich Bezug genommen wird, nicht auf irgendeine spätere Kapitalerhöhung (vgl. schon RGZ 55, 65, 68 zu einem vergleichbaren Fall). Eine formgerechte Bestätigung der Zeichnungen im Hinblick auf die erneute Kapitalerhöhung, wie sie daher mindestens notwendig wäre, um einen erneuten Rechtsgrund für die Leistungen der Kläger zu schaffen (KölnKommAktG/Lutter, 2. Auflage, § 185 AktG Rn 36), ist unstreitig zu keiner Zeit erfolgt.

39

Auch eine Umdeutung der gescheiterten Aktienzeichnung in einen Vertrag zur Begründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Beklagten zu 1) und ihren Anlegern als Gesellschaftern unter dem Gesichtspunkt eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage - mit der weiteren Folge, dass nunmehr ein derartiges Gesellschaftsverhältnis als Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Einlage auf Seiten der Beklagten zu 1) in Betracht käme - ist entgegen der dazu von den Beklagten vertretenen Rechtsauffassung nicht möglich. Die Unverbindlichkeit der Zeichnung beim Eintritt der auflösenden Bedingung ist ausdrücklicher Inhalt der zwischen den Klägern und der Beklagten zu 1) zustande gekommenen Zeichnungsverträge. Für deren Umdeutung oder Anpassung unter dem Gesichtspunkt eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist daher kein Raum. Die Parteien der Zeichnungsverträge wollten vielmehr ausdrücklich, dass der Rechtsgrund für die Leistungen der Kläger beim Eintritt der vereinbarten Bedingung vollständig und ersatzlos wegfallen sollte.

40

4. Die Beklagte zu 1) kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie die Einzahlungen der Kläger bereits für den laufenden Geschäftsbetrieb verbraucht habe und deshalb durch deren Leistungen nicht mehr bereichert sei.

41

a) In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob und in welchem Umfang die durch die Einzahlung der Zeichnungsbeträge bewirkte Bereicherung der Beklagten zu 1) tatsächlich ersatzlos entfallen ist. Denn der zugunsten der Beklagten zu 1) grundsätzlich in Betracht kommende Entreicherungseinwand gemäß § 818 Abs. 3 BGB ist jedenfalls gemäß den Vorschriften der §§ 820 Abs. 1 Satz 1 und 2, 819 Satz 1, 818 Abs. 4, 292, 989, 990 BGB ausgeschlossen. Das gilt nicht nur, soweit die Ansprüche der Kläger aus § 812 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. BGB herzuleiten sind, sondern auch, soweit sie sich aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB ergeben sollten. Denn der Rechtsgedanke der zunächst nur auf den Fall des § 812 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. BGB (späterer Wegfall eines ursprünglich gegebenen Rechtsgrundes) zugeschnittenen Regelung des § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt, wenn nicht sogar erst recht, dann doch zumindest in gleicher Weise auch dann, wenn - wie hier - ein Rechtsgrund möglicherweise zwar aufgrund eines Formmangels schon von Anfang an gefehlt hat, darüber hinaus aber aus einem weiteren, davon unabhängigen Grund selbst dann jedenfalls nachträglich weggefallen wäre, wenn der ursprüngliche Formfehler nicht vorhanden gewesen wäre.

42

b) Gemäß § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Empfänger einer Leistung, die aus einem Rechtsgrund erfolgt ist, dessen Wegfall nach dem Inhalt des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts als möglich angesehen wurde, dann, wenn dieser Rechtsgrund später tatsächlich wegfällt, zur Herausgabe einer deshalb rechtsgrundlos gewordenen Leistung in gleicher Weise verpflichtet, wie wenn der Herausgabeanspruch zur Zeit des Empfanges der Leistung rechtshängig geworden wäre. Eine Anwendung von § 818 Abs. 3 BGB ist in einem derartigen Fall somit ausgeschlossen und der Empfänger der Leistung hat für deren Herausgabe an den Leistenden einzustehen, selbst wenn ihm diese aus einem von ihm nicht zu vertretenden Grund unmöglich geworden ist.

43

c) Die Voraussetzung eines möglichen Wegfalls des der Leistung zugrunde liegenden Rechtgrundes i.S.d. § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB hat ebenso wie die Ungewissheit des Erfolgseintritts i.S.d. § 820 Abs. 1 Satz 1 BGB - sowohl ein objektives wie auch ein subjektives Element (Palandt/Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Auflage, § 820 BGB Rn 4).

44

Objektiv muss bei dem Abschluss des Rechtsgeschäfts der Wegfall des Rechtsgrundes nach dessen Inhalt möglich gewesen sein und subjektiv muss sich bereits aus dem Inhalt des Rechtsgeschäfts ergeben, dass beide Vertragsparteien sich die Möglichkeit des Wegfalls des Rechtsgrundes nicht nur beiläufig, sondern ausdrücklich vergegenwärtigt haben (BGHZ 118, 383 = WM 1992, 1959 = juris Rn 22 zu § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB ; BGH WM 191, 947 = juris Rn 19 zum insoweit gleich gelagerten § 820 Abs. 1 Satz 1 BGB; Palandt/Sprau, a.a.O.; Staudinger/Lorenz, Bürgerliches Gesetzbuch, Neubearbeitung 2007, § 820 BGB Rn 2-4 und 6; MüKoBGB/Schwab, 5. Auflage, § 820 BGB Rn 6 und 8; jurisPK-BGB/Martinek, 4. Auflage, § 820 BGB Rn 6, 9, 10, PWW/Leupertz, Bürgerliches Gesetzbuch, 4. Auflage, § 820 BGB Rn 2 und 3; jeweils m.w.N.).

45

Diese Voraussetzungen sind hier ohne weiteres gegeben. Denn in Ziffer II 7 der Ausgabebedingungen für die Aktienemission der Beklagten zu 1), die für den zeitlichen Geltungsbereich des Wertpapierprospekts vom 25. April 2007 (Anlage K 2) auf dessen Seite 77 abgedruckt sind und unstreitig - wie auch aus anderen Verfahren gerichtsbekannt - sämtlichen Aktienzeichnungsverträgen mit der Beklagten zu 1) zugrunde gelegen haben, ist zwischen allen Klägern und der Beklagten zu 1) jeweils ausdrücklich vereinbart, dass die Zeichnung unverbindlich werden sollte, wenn die Kapitalerhöhung nicht bis zum 31. Januar 2008 in das Handelsregister eingetragen werden würde.

46

Auf diese Weise haben die Parteien der Zeichnungsverträge miteinander eine auflösende Bedingung im Sinne des § 158 Abs. 2 BGB vereinbart, bei deren Eintreten die von ihnen geschlossenen Zeichnungsverträge unwirksam werden sollten (Großkommentar zum AktG/Wiedemann, a.a.O., § 185 AktG Rn 22 m.w.N.; a.A. z.B. MüKoAktG/Peifer, § 185 AktG Rn 25 m.w.N.: Zeitbestimmung in Kombination mit einer Rechtsbedingung, weshalb § 158 AktG nur entsprechend anzuwenden sei). Ein derartiger Fall einer auflösenden Bedingung (oder einer jedenfalls im Ergebnis einer solchen Bedingung entsprechenden Parteivereinbarung), deren späterer Eintritt den Rechtsgrund für eine Leistung entfallen lässt, bildet in der Praxis sogar den Hauptanwendungsfall des § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB (MüKoBGB/Schwab, a.a.O., § 820 BGB Rn 8; Staudinger/Lorenz, a.a.O., § 820 BGB Rn 6). Durch die Vereinbarung einer derartigen Bedingung haben die Vertragsparteien ausdrücklich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Möglichkeit einer Nichteintragung der Kapitalerhöhung und eines dadurch bedingten Scheiterns der Aktienzeichnung erkannt haben und rechtsgeschäftlich regeln wollten (juris-PK/Martinek, a.a.O., § 820 BGB Rn 9 f.; PWW/Leupertz, a.a.O., § 820 BGB Rn 3). Dadurch haben sie in hinreichender Weise ihren Willen zum Ausdruck gebracht, eine Sorgfaltspflicht der jeweils anderen Seite im Umgang mit dem durch die Leistungen der Gegenseite jeweils Erlangten zu begründen zu wollen. Das rechtfertigt nach dem Sinn des § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB die verschärfte Haftung des jeweiligen Empfängers für das von ihm Erlangte nach den allgemeinen Vorschriften unter Ausschluss des § 818 Abs. 3 BGB (juris-PK/Martinek, a.a.O., § 820 BGB Rn 9 f.).

47

5. Das auf die Rückzahlung ihrer Einlagen gerichtete Begehren der Kläger verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob den Klägern bewusst war, dass die Zeichnungsbeträge sogleich für den laufenden Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1) verwendet werden sollten und damit bereits vor dem Wirksamwerden der Kapitalerhöhung ein Verlustrisiko bestand. Dieses nach den vorstehenden Ausführungen die Beklagte zu 1) treffende Risiko kann nicht dadurch auf die Zeichner verlagert werden, dass es diesen offen gelegt wird. Dass die Kläger von sich aus auf eine alsbaldige Investition der Zeichnungsbeträge gedrängt hätten (vgl. BGH WM 1961, 947, 948 f. = juris Rn 21), wird von den Beklagten selbst nicht behauptet und widerspricht auch der Konzeption der Beklagten zu 1), die nach deren eigener Darstellung ohnehin von Anfang an auf eine umgehende Verwendung der eingeworbenen Beträge gerichtet war.

48

6. Die Ansprüche der Kläger gegen die Beklagte zu 1) sind auch nicht verjährt. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung verjähren gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB binnen drei Jahren ab dem Schluss des Jahres, in dem sie entstanden sind und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Im vorliegenden Fall ist selbst die gescheiterte Kapitalerhöhung, die der Klage zugrunde liegt, erst in zwei Hauptversammlungsbeschlüssen Ende 2006 und Anfang 2007 beschlossen worden. Bereits im Jahre 2008 wurde jedoch Klage erhoben, so dass eine Verjährung auf keinen Fall vorliegen kann.

49

II.

50

Der Beklagte zu 2) haftet lediglich dem Kläger zu 1) auf Rückzahlung eines Teilbetrages in Höhe von 6.400,00 € aus dessen Zeichnung vom 27. August 2007. Die weitergehenden Zahlungsansprüche der Kläger gegen den Beklagten zu 2) sind unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt.

51

1. Ein Anspruch gegen den Beklagten zu 2) unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung besteht nur in dem vorgenannten Umfang.

52

a) Ein Anspruch des Klägers zu 1) wegen der Zeichnung gemäß dem Zeichnungsschein vom 30. April 2007 (Anlage K 5) unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung entfällt schon deshalb, weil die Existenz und der Inhalt eines für eine derartige Haftung maßgeblichen Prospekts nicht festgestellt werden können.

53

Der zugrunde liegende Zeichnungsvorgang fällt nämlich zeitlich weder in den erst am 02. Mai 2007 beginnenden Gültigkeitszeitraum des Wertpapierprospekts vom 25. April 2007 (Anlage K 2) noch in denjenigen des Prospekts vom 25. Januar 2007 (Anlage K 18) vom 25. Januar bis 31. März 2007. Für die Zeit vom 01. April bis 05. Mai 2007, innerhalb deren die Zeichnung durch die Klägerin zu 1) erfolgt ist, wird zu dem Vorhandensein eines Verkaufsprospekts vielmehr überhaupt nichts vorgetragen. Nur aus der Erwähnung in dem Zeichnungsschein vom 27. August 2007 (Anlage K 7) und in weiteren Zeichnungsscheinen in verschiedenen Parallelverfahren gegen die Beklagten vor dem Senat ist mittelbar zu entnehmen, dass es für diesen Zeitraum möglicherweise einen weiteren Prospekt vom 07. März 2007 gegeben haben könnte, der aber auch dort nie zu den Akten gereicht worden ist, so dass sowohl seine Existenz wie auch sein Inhalt im Ergebnis als ungewiss angesehen werden müssen.

54

Zu Lasten des für die Voraussetzungen einer Prospekthaftung darlegungs- und beweispflichtigen Klägers zu 1) muss daher davon ausgegangen werden, dass es einen für die Zeichnung vom 30. April 2007 maßgeblichen Wertpapierprospekt tatsächlich nie gegeben hat. Ein denkbarer Anspruch unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung könnte sich daher allenfalls aus § 13a VerkProspG ergeben. Ansprüche auf dieser Grundlage können sich aber nur gegen den Emittenten oder gegen den Anbieter von prospektpflichtigen Wertpapieren ergeben. Eine Haftung des Beklagten zu 2) auf dieser Grundlage kommt daher nicht in Betracht, denn er gehört diesem Personenkreis nicht an.

55

Soweit in dem Zeichnungsschein vom 30. April 2007 auf den – dort als "Emissionsprospekt der Privatemission zur 1. Emission 2007" bezeichneten – Prospekt vom 25. Januar 2007 (Anlage K 18) ausdrücklich Bezug genommen wird, geht diese Bezugnahme ins Leere, weil der Gültigkeitszeitraum dieses Prospektes – wie schon ausgeführt – zum Zeitpunkt der Zeichnungserklärung des Klägers zu 1) bereits ausgelaufen war. Im Übrigen würde sich aber an dem Ergebnis selbst dann nichts ändern, wenn man für die Frage einer möglichen Prospekthaftung in dieser Hinsicht dennoch auf den Prospekt vom 25. Januar 2007 abstellen wollte, denn auch dann würde eine Haftung des Beklagten zu 2) unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung aus den nachfolgend zu Ziffer II 1 c) dargelegten Gründen nach wie vor nicht in Betracht kommen.

56

b) Ein Anspruch unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung ist auch im Hinblick auf die übrigen Zeichnungen der Kläger nicht gegeben, wobei sich die Voraussetzungen einer solchen Haftung für die Zeichnung der Klägerin zu 2) vom 27./28. Februar 2007 (Anlage K 3) und die Zeichnung der Klägerin zu 3) vom 17./21. März 2007 (Anlage K 4) nur aus einem Fehler des Prospekts vom 25. Januar 2007 (Anlage K 18) ergeben können, in dessen zeitlichen Gültigkeitsbereich vom 25. Januar 2007 bis 31. März 2007 die hier in Rede stehenden Aktienzeichnungen fallen und auf die in den genannten Zeichnungsscheinen auch ausdrücklich Bezug genommen wird, während für die Zeichnungen des Klägers zu 1) aus dem Zeichnungsschein vom 14./15. Juni 2007 (Anlage K 6) und vom 27. August 2007 (Anlage K 7) bereits auf den Wertpapierprospekt vom 25. April 2007 (Anlage K 2) abzustellen ist, in dessen zeitlichen Gültigkeitsbereich ab dem 02. Mai 2007 beide Zeichnungen fallen, ungeachtet der Tatsache, dass in dem Zeichnungsschein vom 27. August 2007 - wie schon erwähnt - auf einen zum Zeitpunkt der Zeichnung aber schon nicht mehr gültigen Prospekt vom 07. März 2007 Bezug genommen wird.

57

c) Bezogen auf die beiden in dem genannten Umfang für die Beurteilung jeweils zugrunde zu legenden Prospekte vom 25. Januar 2007 und 25. April 2007 sind zwar die Voraussetzungen einer Prospekthaftung des Beklagten zu 2) in dem eingeschränkten, nachfolgend dargelegten Umfang erfüllt. Die danach grundsätzlich in Betracht kommenden Ansprüche aber mit Ausnahme des Anspruchs des Klägers zu 1) aus der Zeichnung vom 27. August 2007 bereits verjährt.

58

aa) Das gilt sowohl für eine mögliche Haftung aus spezialgesetzlicher Prospekthaftung nach der zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Erwerbsvorgänge maßgeblichen Gesetzeslage gemäß § 13 VerkProspG i.V.m. §§ 44 ff. BörsG in der seit dem 01. Juli 2005 geltenden Fassung wie auch nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung.

59

(1) Im Ergebnis kann deshalb dahinstehen, ob die spezialgesetzliche Prospekthaftung des § 13 VerkProspG i.V.m. §§ 44 ff. BörsG in ihrem durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG) aus dem Jahre 2004 ausgeweiteten Anwendungsbereich nunmehr auch im Hinblick auf die Haftung von Hintermännern – also von Personen, die hinter dem Unternehmen stehen und auf dessen Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Geschäftsmodells entscheidenden Einfluss nehmen (BGH WM 2006, 427 = juris Rn 13) – und von Rechtsberatern, die für den Inhalt des Prospekts eine Garantenstellung übernommen haben, als abschließend angesehen werden muss, mit der Folge, dass eine Haftung für diese Personengruppen nach den bisherigen Grundsätzen der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung nicht mehr in Betracht kommt (so für beide Personengruppen z.B. Benecke, BB 2006, 2597, 2599 m.w.N.; für die Haftung von Hintermännern ebenso z.B. Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Auflage, § 311 BGB Rn 68; offen etwa MüKo/Emmerich, Bürgerliches Gesetzbuch, 5. Auflage, § 311 BGB Rn 191 "Aktualisierung vom 02. April 2008"; a.A. für die Gruppe der sog. "Garanten" z.B. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Groß, a.a.O., §§ 44 f. BörsG Rn IX 400 m.w.N.), oder ob ungeachtet des grundsätzlichen Vorrangs der neuen Vorschriften zumindest für diese beiden Personengruppen eine Haftung nach den bisherigen Grundsätzen nach wie vor möglich ist, weil sie von dem Regelungsbereich des neuen Rechts nicht erfasst werden und der Gesetzgeber durch die Einführung der neuen, spezialgesetzlichen Vorschriften jedenfalls die Haftung nach den bisher entwickelten Grundsätzen nicht einschränken wollte.

60

(2) Ebenso braucht auch nicht entschieden werden, ob eine Haftung nach den Grundsätzen der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung ungeachtet der Ausweitung der spezialgesetzlichen Prospekthaftung jedenfalls dann noch in Betracht kommt, wenn der Verkaufsprospekt, auf den sie gestützt wird, so wie hier - anders als der spätere, eindeutig in den Anwendungsbereich des § 13 VerkProspG fallende Wertpapierprospekt vom 25. April 2007 - zumindest der Prospekt vom 25. Januar 2007 noch nicht das öffentliche Kaufangebot der in Frage stehenden Wertpapiere betrifft, sondern eine sich nur an einen eingeschränkten Personenkreis richtende "Privatemission" (vgl. Anlage K 18, Seite 19), die dem allgemeinen und sich an den gesamten Markt richtenden Angebot vorangegangen ist.

61

bb) Der Beklagte zu 2) gehört sowohl im Sinne der spezialgesetzlichen Prospekthaftung gemäß § 13 VerkProspG i.V.m. §§ 44 ff. BörsG wie auch nach den Grundsätzen der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung gleichermaßen zu dem für den Inhalt der beiden Prospekte vom 25. Januar 2007 und 25. April 2007 verantwortlichen Personenkreis.

62

Für die in dem Prospekt vom 25. April 2007 gemachten Angaben hat er in dem Prospekt selbst (Anlage K 2, Seite 12) sowohl im Sinne von § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BörsG wie auch in demjenigen der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung ausdrücklich die Verantwortung übernommen und für den Inhalt des Prospekts vom 25. Januar 2007 haftet er, weil dieser im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BörsG von ihm ausgeht und er auch im Sinne der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung als der Hintermann der Beklagten zu 1) anzusehen ist. Davon ist jedenfalls nach dem Sach- und Streitstand zum Schluss der mündlichen Verhandlung auszugehen, nachdem die Kläger ihren zunächst unzureichenden Vortrag in diesem Zusammenhang mittlerweile dadurch substantiiert haben, dass sie vortragen, der Beklagte zu 1) sei als alleiniger Aktionär der schweizerischen E. mittelbar auch der wirtschaftliche Alleineigentümer der Beklagten zu 1) und die Beklagten diese Behauptung auch auf ausdrückliche Nachfrage des Senats hin nicht bestritten haben, § 138 Abs. 3 ZPO.

63

cc) Die von den Klägern beanstandeten Angaben in den beiden Prospekten vom 25. Januar 2007 und vom 25. April 2007 sind aber nur in dem nachfolgend darzulegenden Umfang als teilweise fehlerhaft zu bewerten.

64

(1) Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Haftungsgrundsätzen für die allgemeine Prospekthaftung, die insoweit in gleicher Weise auch für die spezialgesetzliche geregelte Prospekthaftung maßgeblich sind, hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über sämtliche Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (st. Rspr., vgl. zuletzt z.B. BGH NJW-RR 2007, 1329 = WM 2007, 1507 = juris Rn 8 m.w.N.). Dazu gehört auch eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH NJW 1992, 228 = WM 1991, 2092 = juris Rn 31). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist dabei nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt BGH NJW 1982, 2823 = WM 1982, 862 = juris Rn 9). Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (BGH NJW-RR 1992, 879 = WM 1992, 901 = juris Rn 26).

65

(2) Eine Haftung des Beklagten zu 2) nach diesen Grundsätzen kann nach Auffassung des Senats nicht auf das von den Klägern vorrangig geltend gemachte und auch in dem angefochtenen Urteil zugrunde gelegte Fehlen von Hinweisen auf die Möglichkeit des Scheiterns der geplanten Kapitalerhöhung und der beabsichtigten Verwendung der von den Anlegern eingezahlten Zeichnungsbeträge schon vor der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister gestützt werden.

66

Von dem Beklagten zu 2) zu verantwortende Prospektfehler liegen vielmehr nur insoweit vor, als die - mit weitgehend identischem Inhalt und nur leicht abweichendem Zahlenmaterial - sowohl in dem Prospekt vom 25. Januar 2007 auf den Seiten 17 f. wie auch in dem Prospekt vom 25. April 2007 auf Seite 53 abgedruckte "Planrechnung 2007-2011" unrichtig ist, weil die dort vorgesehene Ausschüttung von Dividenden gegen verschiedene Vorschriften des Bilanzrechts verstößt und die Prospekte daher zumindest in dem Sinne irreführend sind, als den Aktionären dort Ausschüttungen vorgespiegelt werden, die nach dem geltenden Recht nicht zulässig sind.

67

(a) Ein haftungsbegründender Fehler liegt zunächst nicht darin, dass in dem Prospekt nicht gesondert darauf hingewiesen wird, dass die Kapitalerhöhung im Falle der Nichteintragung in das Handelsregister scheitern kann.

68

Dass ein derartiger, nicht dem Projekt selbst immanenter, sondern nur von außen wirkender Faktor wie die hier eingetretene Nichteintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister durch das Registergericht aus formalen Gründen (ebenso wie auch sonstige externe Faktoren aller Art) zu einem Scheitern der Kapitalerhöhung führen kann, bedarf schon deshalb keiner besonderen Aufklärung, weil es für jedermann offenkundig ist. Darüber hinaus ist der Fall der Nichteintragung in das Handelsregister zudem wie schon oben zu Ziffer B I 4 c dargelegt – von den Parteien der jeweiligen Zeichnungsverträge sogar ausdrücklich bedacht und vertraglich in der Weise geregelt worden, dass für diesen Fall der Zeichnungsschein unwirksam werden und der Anleger grundsätzlich einen Anspruch auf die Rückerstattung seiner Anlage haben soll. Insoweit wäre es in sich widersprüchlich, wenn man zum einen der Beklagten zu 1) die Berufung auf die Vorschrift des § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB mit der Begründung verweigert, die Parteien der Zeichnungsverträge hätten sich die Möglichkeit eines Scheitern der Kapitalerhöhung nicht nur beiläufig, sondern sogar ausdrücklich vergegenwärtigt, zum anderen aber dennoch verlangen wollte, dass der jeweilige Prospekt die Anleger über diese von den Parteien eigens vergegenwärtigte und sogar vertraglich geregelte Möglichkeit noch einmal gesondert aufzuklären hätte.

69

(b) Ein Aufklärungsfehler ist auch nicht darin zu sehen, dass in dem Prospekt nicht eigens darauf hingewiesen wird, dass die Einlagen der Anleger bereits vor der Eintragung in das Handelsregister für den laufenden Geschäftsbetrieb verwendet werden sollten (a.A. OLG Düsseldorf, 9. Zivilsenat, Urteil vom 01. Februar 2010 – I-9 U 170/09, Seite 12 ff.).

70

Die grundsätzliche Notwendigkeit eines derartigen Hinweises ist schon deswegen mindestens zweifelhaft, weil die Anleger auf das Risiko eines möglichen Totalverlustes im Falle des unternehmerischen Scheiterns der Beklagten zu 1) auf den Seiten 22 – 25 des Prospekts vom 25. Januar 2007 ebenso wie auf den Seiten 8 – 11 des Prospekts vom 25. April 2007 mehrfach deutlich hingewiesen worden sind und ein zusätzliches, mit dem Verbrauch der Anlagegelder für den laufenden Betrieb verbundenes Risiko, über das die Anleger aufzuklären sein könnten, hier deshalb allenfalls darin liegen könnte, dass diese ihre Gelder bereits zu einem Zeitpunkt verlieren können, in dem sie die mit ihrer Beteiligung erstrebte Stellung als Aktionäre noch nicht erlangt haben (so OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. Februar 2010 – I-9 U 170/09, Seite 12 f.). Dass es zu einem derartigen Verbrauch von Einlagen für den laufenden Betrieb schon vor der Begründung der Aktionärsstellung kommen konnte, kann die Anleger aber schon deshalb nicht überrascht haben, weil eine vorläufige Aufbewahrung des im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung eingezahlten Grundkapitals zwar der ursprünglichen Konzeption des Aktiengesetzes entsprochen haben mag, nach dem Wegfall des sog. Vorbelastungsverbotes (BGHZ 150, 197 ff. = WM 2002, 93 ff. = juris Rn 2 ff; MüKoAktG/Pentz, 3. Auflage, § 36 Rn 79 m.w.N.) jedoch mittlerweile bereits seit langem nicht mehr als erforderlich angesehen wird. Nach dem heutigen Recht handelt es sich bei der sofortigen Verwendung von Geldern aus einer Kapitalerhöhung für den laufenden Geschäftsbetrieb daher um den Regelfall, mit dessen Eintreten jedermann ohne weiteres rechnen muss.

71

Unabhängig von der Frage, ob ein besonderer Hinweis auf den Verbrauch der Anlagegelder schon vor der Eintragung der Kapitalerhöhung daher überhaupt verlangt werden könnte, ist die Absicht der sofortigen Verwendung aller eingezahlten Beträge für den laufenden Geschäftsbetrieb außerdem aus den beiden in Rede stehenden Prospekten auch für den fachlich nicht vorgebildeten Anleger und auch ohne die Notwendigkeit, sich die erforderlichen Informationen erst aufwendig aus den Prospekten zusammensuchen und gedanklich zusammenführen zu müssen, hinreichend eindeutig zu entnehmen (a.A. OLG Düsseldorf, a.a.O., Seite 13 f.).

72

So heißt es z.B. auf der Seite 37 des Prospekts vom 25. April 2007, dass mit der Realisierung von Projekten nur insoweit begonnen werde, als das dafür erforderliche Kapital zur Verfügung stehe, was im Umkehrschluss zugleich bedeutet, dass dann, wenn dieses Kapital zur Verfügung steht, auch mit der Realisierung der Projekte Nr. 1-3/2007 (!) unverzüglich – vgl. Seite 38 des Prospekts: "möglichst rasch" – begonnen werden sollte, wobei von Zwischenkrediten an keiner Stelle der Prospekte die Rede ist und diese auch in den jeweiligen "Planrechnungen nicht aufgeführt sind, mit der Folge, dass allein die Anlagegelder der künftigen Aktionäre für ihre Realisierung herangezogen werden konnten. Noch deutlicher sind dann z.B. die Angaben auf der Seite 43 des gleichen Prospekts, wonach "dieses Kapital" – nämlich die in dem Absatz davor genannten Einnahmen aus der Aktienemission – bereits "im Jahre 2007 wie folgt verwendet" werden sollen, obwohl die Frist für die Eintragung der Kapitalerhöhung noch bis zum 31. Januar 2008 dauerte. In ähnlicher Weise werden außerdem auch auf den Seiten 17 f. des Prospekts vom 25. Januar 2007 Investitionen und Ertragsprognosen dargestellt, die angesichts des ursprünglichen Grundkapitals der Beklagten zu 1) von nur 50.000,00 € keinesfalls ohne die Zeichnungsbeträge aus der Kapitalerhöhung realisiert werden konnten und es ergibt sich aus der auf den Seiten 17 f. dieses Prospekts abgedruckten Planrechnung, dass bereits im Jahre 2007 ein Gesamtbetrag von ca. 3,17 Mio. € für die Konzeption und den Vertrieb aufgewendet werden sollte bzw. zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Zeichnungen sogar schon aufgewendet werden war. Auch für den durchschnittlichen Anleger musste sich nach alledem unmittelbar aufdrängen, das die gesamte Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 1) im Jahre 2007 nur aus den Zeichnungsbeträgen der Kapitalerhöhung finanziert sein konnte (a.A. wiederum OLG Düsseldorf, a.a.O., Seite 13 f.).

73

(c) Entgegen der Ansicht der Kläger kann eine die Haftung des Beklagten zu 2) begründende Unrichtigkeit der beiden Prospekte auch nicht damit begründet werden, dass die dort gemachten Renditeprognosen von vornherein "neben der Sache gelegen" hätten und "aus der Luft gegriffen" waren.

74

Der dahingehende Vortrag der Kläger ist – jedenfalls soweit er nicht gleichzeitig auf darauf gestützt wird, die prognostizierten Renditen seien in der ausgewiesenen Höhe nur unter Verletzung bilanzrechtlicher Vorschriften zu erzielen – vollständig pauschal und beschränkt sich im Ergebnis allein auf die – zumindest in dieser Form nicht ausreichende Schlussfolgerung, weil die Beteiligungen der Beklagten zu 1) am Ende sämtlich gescheitert seien, sei es für den Beklagten zu 2) auch schon zum Zeitpunkt der Abfassung des Prospekte vom 25. Januar und vom 25. April 2007 offenkundig gewesen, dass die daraus erhofften Erträge nicht erzielt werden könnten. Dass allein diese Begründung zur Darlegung eines Prospektfehlers nicht ausreichen kann, liegt jedoch auf der Hand.

75

(d) Entgegen der Ansicht der Kläger ist ein Prospektfehler schließlich auch nicht darin zu sehen, dass in der "Planrechnung 2007 bis 2011" in den beiden Prospekten die mit der Ingangsetzung des Geschäftsbetriebes der Beklagten zu 1) verbundenen Vertriebskosten in einer gegen die §§ 248 Abs. 1, 269 Satz HGB verstoßenden Weise als Aktiva der Gesellschaft in die dort im Abschnitt "d) Handelsbilanz (vereinfacht)" enthaltenen Bilanzprognosen für die Beklagte zu 1) eingestellt worden sind. Zutreffend ist jedoch die weitere Argumentation der Kläger, dass auch dann, wenn man eine Aktivierung der Vertriebskosten als solche für zulässig hält, durch die fraglichen Planrechnungen zumindest gegen die in diesem Falle eingreifende Ausschüttungssperre des § 269 Satz 2 HGB verstoßen wird.

76

(() Im Ansatz zutreffend ist dabei zunächst allerdings, dass Aufwendungen für die Gründung eines Unternehmens und für die Beschaffung des Eigenkapitals - wozu auch die Vertriebskosten im Zusammenhang mit der Aktienemission der Beklagten zu 1) gehören gemäß § 248 Abs. 1 HGB grundsätzlich nicht als Aktivposten in eine Handelsbilanz aufgenommen werden dürfen.

77

Eine Ausnahme gilt aber für Kapitalgesellschaften gemäß § 269 Satz 1 HGB, bei denen die Aufwendungen für die Ingangsetzung des Geschäftsbetriebes, soweit sie (wegen § 248 Abs. 1 HGB) nicht bilanzierungsfähig sind, zumindest in Form einer sog. "Bilanzhilfe" – also ohne Auswirkungen auf die steuerliche Gewinnermittlung (Baumbach/Hopt/Merkt, Handelsgesetzbuch, 34. Auflage, § 29 HGB Rn 1) – aktiviert werden dürfen, wobei der entsprechende Posten in der Bilanz unter der Bezeichnung "Aufwendungen für die Ingangsetzung des Geschäftsbetriebes" vor dem Anlagevermögen auszuweisen und zusätzlich im Anhang der Bilanz zu erläutern ist.

78

(() Dass von dieser Möglichkeit in den Jahresabschlüssen der Beklagten zu 2) ausweislich der Planrechnungen in den beiden Prospekten vom 25. Januar und 25. April 2007 offenbar Gebrauch gemacht werden sollte, ist entgegen der Ansicht der Kläger jedenfalls für sich genommen nicht zu beanstanden.

79

"Aufwendungen für die Ingangsetzung des Geschäftsbetriebes" in diesem - mit den "Aufwendungen für die Gründung eines Unternehmens und die Beschaffung des Eigenkapitals" i.S.d. § 248 Abs. 1 HGB begrifflich nur teilweise deckungsgleichen - Sinne sind nämlich sämtliche Aufwendungen, die nach der Gründung des Unternehmens während der Anlaufphase für den erstmaligen Aufbau der (technischen und kaufmännischen) Innen- und Außenorganisation und das Vorbereiten der Aufnahme einer geregelten Leistungserbringung anfallen, einschließlich z.B. auch einem Werbungsaufwand in der Anlaufphase oder den Kosten für die Beschaffung von Fremdkapital (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wiedmann, HGB, 2. Auflage, § 269 HGB Rn 3; MüKo AktG/Hennrichs, 2. Auflage, § 269 HGB Rn 9, jeweils m.w.N.).

80

Warum dazu nach der Ansicht der Kläger nicht auch die mit dem Vertrieb der Aktien verbundenen Kosten der Beschaffung des Eigenkapitals verbunden sein sollen, ist nicht nachzuvollziehen. Eine Begründung für diese Auffassung wird in der Stellungnahme des Wirtschaftsprüfers M. vom 22. August 2008 (Anlage K 18), auf die sich die Kläger zur Stützung ihrer Ansicht allein berufen, nicht gegeben. Auch die Tatsache, dass es in den beiden Prospekten an der in § 269 Satz 1 HGB zusätzlich geforderten Erläuterung einer Aktivierung im Anhang des Jahresabschlusses fehlt, vermag jedenfalls in dem hier gegebenen Zusammenhang einen Rechtsverstoß nicht zu begründen, denn es handelt sich bei der "Planrechnung" ersichtlich nicht um eine echte Handelsbilanz im eigentlichen Sinne, sondern nur um die kurze Zusammenfassung von Zahlen, die in einer künftig erst beabsichtigten Bilanz in der entsprechenden Weise Verwendung finden sollen.

81

(() Auch wenn die Vorschrift des § 269 Satz 1 HGB somit hier im Ergebnis eingreift, dürfen nach § 269 Satz 2 HGB Gewinne allerdings nur dann ausgeschüttet werden, wenn die nach der Ausschüttung jederzeit verbleibenden Gewinnrücklagen zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrages dem angesetzten Betrag für die Ausschüttungen mindestens entsprechen. Solche Gewinnrücklagen (vgl. § 272 Abs. 3 HGB) sind aber in den Planrechnungen der Beklagten zu 1) nicht vorgesehen. Die dort stattdessen nur ausgewiesenen Kapitalrücklagen (vgl. § 272 Abs. 2 HGB) werden jedoch in § 269 Satz 2 HGB gerade nicht genannt. Aus ihnen darf die – nach den Planrechnungen jedoch vorgesehene – Ausschüttung von Dividenden an die Aktionäre daher nicht erfolgen.

82

(e) Zutreffend ist außerdem auch der weitere Vorwurf der Kläger, die Planrechnungen in den beiden Prospekten führten die Anleger dadurch in die Irre, dass der Wertverlust durch die Abschreibungen auf die Ingangsetzungskosten bei der Ermittlung der prognostizierten Jahresergebnisse für die Jahre 2007 bis 2011 in den dortigen Gewinn- und Verlustrechnungen (jeweils Abschnitt b) in einer Weise berücksichtigt sei, die von der gesetzlichen Vorschrift des § 275 Abs. 2 Nr. 7 a HGB abweiche, wodurch wiederum verschleiert werde, dass die aus dem so ermittelten Jahresergebnis abgeleitete Absicht einer Dividendenausschüttung bilanzrechtlich nicht erlaubt sei.

83

(() Gemäß § 275 Abs. 2 Nr. 7 a) HGB sind Abschreibungen auf aktivierte Aufwendungen für die Ingangsetzung des Geschäftsbetriebs in einer Gewinn- und Verlustrechnung auf der Grundlage des - hier offensichtlich der Darstellung in den Planrechnungen zugrunde gelegten - Gesamtkostenverfahrens in der Weise zu berücksichtigen, dass der für die Gewinnermittlung maßgebliche Jahresfehlbetrag (= Jahresgewinn nach Steuern) rechnerisch einen Abzug in Höhe der Abschreibungen bereits berücksichtigt. Anders als in den beiden Prospekten erfolgt dabei in einer normalen Gewinn- und Verlustrechnung keine Unterscheidung zwischen einem "Gewinn vor Steuern" und einem "Gewinn nach Steuern", sondern es wird gemäß § 275 Abs. 2 Nr. 20 HGB einheitlich nur der Jahresgewinn nach Steuern ausgewiesen.

84

(() Ob - wie die Beklagten meinen - eine derartige Differenzierung zwischen einem Gewinn vor und einem Gewinn nach Steuern hier als solche ausnahmsweise deshalb nicht zu beanstanden ist, weil es sich nicht um eine echte Gewinn- und Verlustrechnung handelt und weil auf diese Weise – ähnlich wie bei einem sog. "EBITDA" ("earnings before interests, taxes, depreciation and amortization") – die tatsächliche Ertragskraft des Unternehmens sogar besser abgelesen werden kann, als dies in einer normalen Gewinn- und Verlustrechnung der Fall ist, mag für sich genommenen dahinstehen. Selbst wenn man eine derartige Abweichung von § 275 Abs. 2 Nr. 7a HGB zugunsten der Beklagten als zulässig unterstellt, ändert dies nämlich nichts daran, dass als Jahresüberschuss, aus dem ein Gewinn der Gesellschaft ausgeschüttet werden kann, jedenfalls nur der Jahresgewinn nach Steuern zugrunde gelegt werden darf.

85

Wie sich aus einem Vergleich der beiden Zeilen "Jahresgewinn vor Steuern" in der Gewinn- und Verlustrechnung und "Dividendenausschüttungen" in der "vereinfachten Handelsbilanz" in den Planrechnungen der beiden Prospekte entnehmen lässt, ist das hier jedoch nicht der Fall. Die beabsichtigten Ausschüttungen werden daher tatsächlich nicht aus dem Gewinn der Gesellschaft, sondern wie die Beklagten an anderer Stelle sogar selbst einräumen - aus deren Kapitalrücklage (§ 272 Abs. 2 HGB) entnommen. Das wiederum verstößt aber nicht nur - wie schon ausgeführt - gegen die Vorschrift des § 269 Satz 2 HGB, die für den konkreten hier vorliegenden Fall, wenn überhaupt, dann allenfalls die Ausschüttung einer Gewinnrücklage zulässt, sondern unabhängig davon auch gegen die §§ 150 Abs. 3 und 4 AktG, die ganz generell die Heranziehung der aus der gesetzlichen Rücklage (§ 150 Abs. 1 AktG) und der Kapitalrücklage (§ 272 Abs. 2 HGB) gebildeten Reserven der Gesellschaft nur in der Weise zulassen, dass damit Jahresfehlbeträge des laufenden Jahres oder Verlustvorträge aus den Vorjahren abgedeckt werden dürfen, nicht jedoch, dass diese Reserven – wie es hier vorgesehen war – in bar an die Aktionäre ausgeschüttet werden (MüKo AktG/Kropff, 2. Auflage, § 150 AktG Rn 33).

86

dd) Die sich aus den dargelegten Bilanzrechtsverstößen ergebenden Ansprüche der Kläger gegen den Beklagten zu 2) sind aber mit Ausnahme des sich aus der Zeichnung vom 27. August 2007 ergebenden Anspruchs des Klägers zu 1) bereits verjährt.

87

(1) Angesichts der in dieser Hinsicht zwischen den Parteien unstreitigen Tatsachengrundlage steht dem Durchgreifen der Verjährungseinrede nicht entgegen, dass diese in der Berufungsinstanz erstmals erhoben worden ist (BGH GrZS NJW 2008, 3435 = Rn 11 ff.).

88

(2) Die Verjährung der Prospekthaftungsansprüche gegen den Beklagten zu 2) richtet sich nach § 46 BörsG in der seit dem 01. November 2007 geltenden Fassung. Das gilt richtigerweise nicht nur für die Ansprüche aus spezialgesetzlicher Prospekthaftung, für die § 13 VerkProspG unmittelbar auf die §§ 44 ff. BörsG verweist, sondern entsprechend auch für die Ansprüche aus der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung (Palandt/Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 9. Auflage, § 311 BGB Rn 72; Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze, 2. Auflage, § 46 BörsG Rn 9 m.w.N.; a.A. z.B. MüKo BGB/Emmerich, a.a.O., § 311 BGB Rn 206). Denn die Gründe, welche der Gesetzgeber für die Einführung der kurzen Verjährungsfrist für die Ansprüche gemäß den §§ 44 ff. BörsG durch das 3. Finanzmarktförderungsgesetz (BGBl. I 1998, 529) angeführt hat, wo man – unter Inkaufnahme der dadurch bewirkten Verkürzung des Anlegerschutzes – ausdrücklich eine erleichterte Platzierung von Risikokapital fördern wollte (BR-Drucks. 05/97, S. 81; vgl. auch Schäfer/Hamann, a.a.O., § 46 BörsG Rn 2), gelten in gleicher Weise nicht nur für die spezialgesetzliche Prospekthaftung, sondern auch für die allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung. Maßgebliche Gründe für eine verjährungsrechtlich unterschiedliche Behandlung beider Anspruchsarten sind vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich.

89

(3) Gemäß § 46 BörsG verjähren die dieser Vorschrift unterliegenden Ansprüche in einem Jahr seit dem Zeitpunkt, zu dem der Erwerber von der Unrichtigkeit oder der Unvollständigkeit der Angaben des Prospekts Kenntnis erlangt hat, spätestens jedoch in drei Jahren seit der Veröffentlichung des Prospekts.

90

(a) Maßgeblich für den Beginn der Verjährung ist also, wann der Anspruchsteller von dem die Haftung begründenden Prospektmangel positiv Kenntnis erlangt hat; anders als bei § 199 BGB reicht selbst eine grob fahrlässige Unkenntnis zum Inlaufsetzen der Verjährungsfrist noch nicht aus. Ebenso wie bei dieser Vorschrift genügt es aber schon, wenn der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen als solche kennt, wenn ihm also diejenigen Fakten bekannt sind, die den geltend gemachten Prospektmangel begründen, auch wenn er die zutreffenden rechtlichen Schlussfolgerungen aus diesen Fakten noch nicht gezogen hat (BGH NJW-RR 2008, 1237 f. = juris Rn 7 m.w.N.; BGH NJW 2009, 984 f. = juris Rn 13).

91

(b) Vorliegend ergeben sich diese Fakten aber bereits unmittelbar aus dem beanstandeten Prospekt selbst, aus dem jeder des Lesens einer Bilanz und einer Gewinn- und Verlustrechnung Kundige die geltend gemachten Bilanzrechtsverstöße – so wie letztlich auch der von den Klägern beauftragte Wirtschaftsprüfer M. – ohne weiteres ablesen kann. Eine schwierige oder verwickelte Rechtslage, die ein Hinausschieben des Verjährungsbeginns allenfalls rechtfertigen könnte, ist nicht gegeben. Dass die Kläger selbst aller Wahrscheinlichkeit nach über die notwendigen Bilanzrechtskenntnisse für die Auswertung des Prospektsinhalts nicht verfügen, reicht insoweit nicht aus. Notwendig wäre vielmehr, dass auch ein rechtskundiger Dritter die Rechtslage nicht ohne weiteres zu überschauen in der Lage wäre. Dafür wiederum sind jedoch Anhaltspunkte in keiner Weise ersichtlich.

92

(c) Nach dem – unbestrittenen – Vortrag der Beklagten ist der Prospekt vom 25. April 2007 den Klägern unmittelbar nach seiner Veröffentlichung übersandt worden und war ihnen daher bereits seit 30. April 2007 bekannt. Damit lief die Verjährungsfrist bereits seit diesem Zeitpunkt und war daher grundsätzlich Ende April 2008 bereits abgelaufen. Die Klage ist jedoch erst am 11. August 2008 erhoben worden und erst seit dem 22. Oktober 2008 rechtshängig, was für eine rechtzeitige Hemmung der Verjährungsfrist nicht mehr ausreicht.

93

(d) Von der so begründeten Verjährung nicht mit umfasst wird allerdings die Zeichnung des Klägers zu 1) vom 27. August 2007 (Anlage K 7). Ebenso wie auch schon die Zeichnung vom 14./15. Juni 2007 (Anlage K 6) war sie nämlich zu dem Zeitpunkt des auf diese Weise aus der Kenntnis des Prospektinhalts abgeleiteten Beginns der Verjährungsfrist noch überhaupt nicht erfolgt und mithin auch ein möglicher Anspruch des Klägers auf Schadensersatz überhaupt noch nicht entstanden. Ungeachtet des Wortlautes von § 46 BörsG, der - anders als derjenige des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB - für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist allein auf die Kenntnis von dem Prospektmangel abstellt, kann ein Anspruch aber schon aus rein begrifflichen Gründen nur dann verjähren, wenn er überhaupt schon existiert. Entsprechend dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB, der deshalb auch auf die Fälle einer Verjährung nach § 46 BörsG anzuwenden ist, hat die Verjährung für die beiden Zeichnungen des Klägers vom 14./.15. Juni und vom 27. August 2007 daher jeweils erst mit der Einzahlung der entsprechenden Zahlungsbeträge begonnen.

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Anders als für die Zeichnung vom 14./15. Juni 2006, die auch unter Berücksichtigung des dadurch hinausgeschobenen Verjährungsbeginns nicht ausreichend spät liegt, um noch einen durchsetzbaren Anspruch zu begründen, führt dies jedoch für die Zeichnung des Klägers zu 1) vom 27. August 2007 dazu, dass hier von einer Verjährung im Ergebnis noch nicht ausgegangen werden kann. Diese ist vielmehr durch die Erhebung der Klage am 11. August 2008 noch rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist des § 46 BörsG gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden, wobei gemäß § 167 ZPO für die Hemmung der Verjährung bereits auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abgestellt werden kann. Die Zustellung der Klageschrift am 22. Oktober 2008 ist noch "demnächst" im Sinne dieser Vorschrift erfolgt, denn die Verzögerungen, zu denen es insoweit gekommen ist, weil die Gerichtskasse den Verrechnungsscheck mit der Vorschusszahlung der Kläger für die Gerichtskosten zunächst einem falschen Aktenzeichen zugeordnet hat sind nicht von dem Kläger zu 1) zu verantworten, sondern durch Fehler des Gerichtsbetriebes verursacht worden.

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ee) Die sonstigen Voraussetzungen für einen Anspruch des Klägers zu 1) gegen den Beklagten 2) unter dem Gesichtspunkt einer so begründeten Prospekthaftung im Zusammenhang mit der Zeichnung vom 27. August 2007 sind ebenfalls gegeben. Die Falschangaben über die prognostizierten Gewinne in dem Wertpapierprospekt vom 25. April 2007 sind von dem Beklagten zu 2) zu vertreten. Durch die damit verbundene Irreführung hat der Beklagte zu 2) seine Sorgfaltspflichten in erheblicher Weise verletzt. Es ist zu vermuten, dass der Kläger zu 1) die Zeichnung nicht getätigt hätte, wenn er nicht durch die unzutreffende Gewinnausweisung in die Irre geleitet worden wäre. Der Beklagte zu 2) hat den Kläger zu 1) daher gemäß §§ 249 ff. BGB so zu stellen, als ob dieser die Zeichnung vom 27. August 2007 nicht vorgenommen hätte. Er hat ihm daher die zu diesem Zwecke aufgewandten 6.400,00 € zurückzuzahlen.

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2. Darüber hinausgehende Ansprüche der Kläger gegen den Beklagten zu 2) im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Aktienzeichnungen sind auch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten nicht gegeben.

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a) Ansprüche aus unerlaubter Handlung scheiden schon deshalb aus, weil der Beklagten zu 2) insoweit gegenüber den Klägern in keiner Weise unmittelbar selbst als Handelnder in Erscheinung getreten ist. Dass die gesamte Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 1) nur vorgetäuscht gewesen sein könnte und die Gelder der Anleger aufgrund eines von dem Beklagten zu 2) iniitierten Betrugsmodells von Anfang an gezielt veruntreut werden sollten, ist denkbar und es mag deswegen auch ein von dem Prozessbevollmächtigten der Kläger erwähntes Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft existieren. Tatsächliche Feststellungen in dieser Hinsicht sind dem Senat jedoch nicht möglich.

98

b) Entgegen der erstinstanzlich vorgebrachten Rechtsansicht der Kläger haftet der Beklagte zu 2) den Klägern auch nicht in seiner Rolle als Komplementär der G-KG auf Schadensersatz, weil diese unter Verletzung eines zwischen ihr und der Klägerin zu 3) bestehenden Treuhandverhältnisses die überwiegend nicht bei der Beklagten zu 1) direkt, sondern bei ihr eingezahlten Zeichnungsbeträge der Kläger an die Beklagte zu 1) weitergeleitet hat, obwohl die streitige Kapitalerhöhung noch nicht in das Handelsregister eingetragen war. Das Bestehen eines irgendwie gearteten Vertragsverhältnis zwischen den Klägern und der G-KG oder erst recht eines Treuhandvertrages ist dem Vortrag der Kläger nicht zu entnehmen. Allein der Name der G-KG reicht zur Begründung eines derartigen Vertragsverhältnisses nicht aus.

99

III.

100

Die Zinsanspruche der Kläger ergeben sich aus §§ 291 Satz 1 und 2, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

101

IV.

102

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 und 4 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich im Verhältnis des Klägers zu 1) und der Klägerin zu 2) zu den Beklagten aus den §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO und im Verhältnis des Klägers zu 3) zu den Beklagten aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

103

Ein Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Er wird auch durch die Abweichung von der Entscheidung des 9. Zivilsenats vom 01. Februar 2010 - I-9 U 170/09 – nicht begründet. Zwischen den beiden Senaten bestehen keine unterschiedlichen Rechtsansichten, sondern sie unterscheiden sich nur in der unterschiedlichen Auslegung des konkreten, für die mögliche Haftung des Beklagten zu 2) maßgeblichen Wertpapierprospekts.

104

Streitwert für das Berufungsverfahren: 61.980,00 € (= 26.880,00 € für die Berufung gegen die Klage des Klägers zu 1) + 29.900,00 € für die Berufung gegen die Klage der Klägerin zu 2) + 5.200,00 € gegen die Klage des Klägers zu 3)(