Landgericht Dortmund (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1985-09-23, Aktenzeichen 9 T 560/85
ECLI:DE:LGDO:1985:0923.9T560.85.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die

Beschwerdeführerin nach einem Gegenstandswert

von 30.000,-- DM.

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Gründe

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Mit Schreiben vom 25.07.1985 hat der seinerzeitige Geschäfts-

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führer der Firma Q GmbH, S, beantragt, das

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Konkursverfahren über das Vermögen der Gesellschaft wegen

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Zahlungseinstellung und Überschuldung zu eröffnen. Mit

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Schreiben vom 29.07.1985 der Gesellschafter wurde der

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Geschäftsführer entlassen.

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Mit Schreiben vorn 05.08.1985 meldete sich als neuer Ge-

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schäftsführer der Firma Q Herr F und

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erklärte gegenüber dem Amtsgericht, der Konkursantrag werde

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von ihm mit sofortiger Wirkung zurückgezogen.

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Mit Schreiben vom 06.08.1985 legte der frühere Geschäfts-

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führer S entsprechend einer Aufforderung des Amts-

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gerichts vom 30.07.1985 eine Übersicht über die Vermögens-

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masse der Gesellschaft im Zeitpunkt seines Antrags auf

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Konkurseröffnung vor.

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Das Amtsgericht hat am 16.08.1985 mit dem angefochtenen

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Beschluß ein allgemeines Veräußerungsverbot über das Vermögen

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der Firma Q erlassen.

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Mit seinem "Einspruch" vom 29.08.1985 gegen diesen Beschluß

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beruft sich der neue Geschäftsführer auf die von ihm erklärte

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Rücknahme des Konkursantrags.

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Der als sofortige Beschwerde geltende "Einspruch" ist gemäß §

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73 Abs. 3 KO zulässig, aber nicht begründet. Der angefochtene

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Beschluß ist gemäß § 106 Abs. 1 Satz 3 KO zu Recht ergangen.

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Allerdings ist Voraussetzung für ein Veräußerungsverbot im

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Rahmen von § 106 KO, daß ein zulässiger Konkursantrag

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-noch-vorliegt (vgl. Böhle-Stamschräder-Kilger, § 106 Anm.1).

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Diese Voraussetzung ist aber durch den Antrag des früheren

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Geschäftsführers S gegeben und duch die Erklärung des

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neuen Geschäftsführers nicht weggefallen. Zwar kann der

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Antrag auf Konkurseröffnung bis zum Zeitpunkt der Konkurser-

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öffnung zurückgenommen werden (vgl. Böhle-Stamschräder-

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Kilger, § 103 Anm. 2 m.w.N.). Auch wird der Antrag durch den

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Geschäftsführer für die GmbH gestellt (vgl. Scholz-Schmidt,

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GmbH-Gesetz, § 63 Anm. 18 und 20) und kann demzufolge für die

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GmbH nur vom Geschäftsführer zurückgenommen werden.

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Der von einem Geschäftsführer gestellte Konkursantrag kann

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aber nicht von einem späteren Geschäftsführer zurückgenommen

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werden.

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Für den Fall, daß einer von mehreren Geschäftsführern den

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Konkursantrag stellt und ein anderer gleichzeitig amtierender

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Geschäftsführer diesen Antrag zurücknehmen will, ist aner-

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kannt, daß der Antragsrücknahme keine Wirkung zukommt (vgl.

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LG Tübingen, KTS 1961, 158; Scholz-Schmidt, § 63 Anm. 20;

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Jaeger KO, 8. Aufl., §§ 207, 208 Anm. 22).

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Gleiches gilt, wenn der den Konkursantrag stellende Ge-

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schäftsführer abgelöst wird und sein Nachfolger den Antrag

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zurücknehmen will.

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Das Kammergericht hat diese Frage in einem Beschluß vom

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13.05.1965 offengelassen (KG NJW 1965, 2157 ff., 2159).

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Jaeger (KO, 8. Aufl., §§ 207, 208 Anm. 22) meint, daß mit dem

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Widerruf der Bestellung des antragstellenden Geschäftsführers

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eine Rücknahme des Konkursantrags durch die übrigen Ge-

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schäftsführer möglich werde.

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Nach Ansicht der Kammer ist dagegen weder durch die Ab-

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berufung des Geschäftsführers,der den Konkursantrag gestellt

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hat, noch durch die Neubestellung eines anderen Geschäfts-

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führers die Möglichkeit geschaffen, den Konkursantrag eines

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Geschäftsführers durch einen anderen (neuen) Geschäftsführer

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zurückzunehmen.

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Die Pflicht zur Stellung des Konkursantrags besteht für den

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Geschäftsführer nach § 64 GmbH-Gesetz persönlich und auch im

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öffentlichen Interesse (vgl. Hachenburg-Ulmer, § 64 Anm. 1).

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Selbst entgegenstehende Weisungen können den Geschäftsführer

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nicht von dieser persönlichen Verpflichtung befreien (vgl.

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Hachenburg-Ulmer, GmbH-Gesetz, § 64 Anm. 7 und 32; Mentzel-

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Kuhn-Uhlenbruck, 9. Aufl., Vorbemerkung D 14 vor § 207;

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Jaeger KO, 8. Aufl., §§ 207, 208 Anm. 22).

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Deshalb kann der Wechsel im Amt des Geschäftsführers nicht

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die Möglichkeit der Rücknahme des Konkursantrags durch einen

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neuen Geschäftsführer begründen. Der durch § 64 GmbH-Gesetz

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angestrebte Zweck würde gefährdet, wenn man die Rücknahme des

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Konkursantrags durch den Nachfolgegeschäftsführer für wirksam

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halten wollte.

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Der neue Geschäftsführer kann im Rahmen der Prüfung des

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Konkursgerichts nach § 105 Abs. 2 KO, ob Konkursreife gegeben

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ist, darlegen, daß die sonstigen Voraussetzungen der Konkurs-

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eröffnung nicht gegeben sind. Diese Möglichkeiten für den

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neuen Geschäftsführer im Rahmen der Amtsermittlung des

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Konkursgerichts sind als ausreichend anzusehen. Denn mit dem

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Bestand des Konkursantrags ist noch nicht über die Konkurs-

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eröffnung entschieden und die Erfüllung der gesetzlichen

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Verpflichtung aus § 64 GmbH-Gesetz durch einen Geschäfts-

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führer darf nicht durch den Wechsel der Person des Ge-

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schäftsführers und gegenteilige Erklärungen eines späteren

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Geschäftsführers hinfällig werden.

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Die sofortige Beschwerde war deshalb zurückzuweisen. Die

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Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1 ZPO, 35 GKG,

90

3 ZPO.