Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1994-09-29, Aktenzeichen Ss 414/94 - 170 -
ECLI:DE:OLGK:1994:0929.SS414.94.170.00

Tenor

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G r ü n d e :

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Das Amtsgericht hat die Angeklagte vom
Anklagevor-wurf der Anstiftung zum Töten eines Wirbeltieres ohne
vernünftigen Grund (§ 17 Nr. 1 TierSchG, § 26 StGB) freigesprochen.
Das Landgericht hat auf die Berufung der Staatsanwaltschaft das
amtsgerichtli-che Urteil aufgehoben, die Angeklagte wegen
Anstif-tung zum Verstoß gegen das Tierschutzgesetz ver-warnt und
die Verwarnung zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 30,- DM
vorbehalten.

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Das Landgericht hat im wesentlichen
folgendes fest-gestellt:

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"Die Angeklagte ist deutsch-spanischer
Abstammung, in Madrid geboren, lebt jedoch seit vielen Jahren in
K.. Sie hat hier ein Musikstudium, unter anderem bei M. K.
absolviert. Schwerpunkt waren Kompositionslehre und Musiktheater.
Nach ihrem Studienabschluß und einer weiteren Assistentenzeit bei
K. ist sie nun als freischaffende Komponistin tätig. Unter anderem
wurde ihr im Jahre 1992 der renommierte Alois-Zimmermann-Preis der
Stadt K. zuerkannt. Das sommerliche Kultur-Programm der Stadt K.
war im Jahre 1992, dem 500. Jahrestag der Entdeckung Amerikas, der
Ibero-amerikanischen Welt gewidmet. In der Reihe "Romanischer
Sommer" fanden in den Kölner romanischen Kirchen aus diesem Anlaß
zahlreiche Aufführungen spanischer Musik statt. Im Rahmen dieser
Veranstaltungsreihe brachte die Ange-klagte am Abend des 24.6.1992
in der Kirche St. P. in K. eine Eigenkomposition mit dem Titel "R.
IV" zur szenischen Uraufführung. Das Werk ist als Ri-tual
bezeichnet und eingerichtet für drei Stimmen, wovon die Angeklagte
selbst eine Partie übernahm, sowie für Klavier, Harfe, Klarinette,
Posaune und drei Violinen. Die Leitung des Rituals hatte eben-falls
die Angeklagte übernommen. Die Angeklagte, die gelegentlich auch
als Malerin und Bildhauerin tätig wird, hat für die Aufführung eine
ins einzel-ne gehende Choeographie vorgesehen, wonach auf dem Boden
der Kirche acht Kreise gemalt wurden und die Instrumente
entsprechend im Raum verteilt postiert wurden. Der Kirchenraum war
zum Teil mit Zweigen und Blumen ausgelegt, ferner befand sich an
zentra-ler Stelle ein totes Reh, dieses war für die Dar-bietung von
existenzieller Bedeutung. In dem Pro-grammheft ist als Erläuterung
des Rituals u.a. auf-geführt:

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"Ein Ton ist wie ein Baum. Er ist
einfach. Bäu-me sind uns weit überlegen, genauso wie Tiere und
Gras. Deshalb ist es so schwer, achtsam zu sein, denn wir beachten
nur das, was wir ver-stehen, das ist sehr wenig. Der Tierkadaver
ist der Verwandlungspunkt zwischen spiritueller und materieller
Kraft. Alles ist miteinander ver-bunden. Ich bitte Dich, begegne
dieser Wahrheit mit Achtsamkeit, denn sie ist ein Geschenk. Die
Realisierung dieser Rituale darf nur geschehen unter der Obhut von
Personen, die sich im spi-rituellen Umgang mit Kraft verantworten
können. Sie sind lebensgefährlich, wenn sie lieblos oder unachtsam
durchgeführt werden. Zuschauer, die sich unwohl fühlen oder in
irgendeiner Art körperliches Unwohlsein befinden, bitten wir, sich
vom Geschehen zu entfernen und/oder uns dies mitzuteilen. Weiß ist
das Licht, das Dich umgeben und schützen soll. Mach die Augen zu
und sehe es."

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Die Angeklagte bemühte sich
dementsprechend, einige Zeit vor dem Konzert in K. Wildhandlungen
und Metz-gereien einen toten Hirsch oder ein totes Reh zu erhalten.
Dies gelang ihr jedoch nicht. Da Tiere im Ganzen, dazu noch
unausgenommen, nicht in den Ver-kauf gelangten. Sie wandte sich
danach an einen ihr genannten Förster in der Eifel. Dieser war
bereit, für sie ein Rehwild zu erlegen, in der Kürze der Zeit lief
ihm aber kein Stück vor die Büchse. Da die Zeit nun drängte, begab
sich die Angeklagte zu einer ihr von dem Förster genannten Adresse
in G. Dort betrieb der Zeuge T. eine Metzgerei. Gleich-zeitig war
er Inhaber eines Geheges mit Damwild. In dieser Funktion hatte er
auch eine Schießerlaubnis. Die Angeklagte suchte am Vortag des
Konzerttages mit einem Begleiter den Zeugen T. auf und erklärte
ihm, daß sie für ein rituelles Konzert in einer K. Kirche ein Reh
oder ähnliches benötige. Dieses werde nur für das Konzert verwandt,
es solle anschließend nicht verzehrt oder sonstwie verwertet
werden. Der Zeuge T. zeigte ihr an dem Gatter zwei Tiere, eins zu
300,- DM und eins für 400,- DM. Die Angeklagte entschied sich für
den Damhirsch zu 400,- DM. Weil sie das Fleisch des Tieres nicht
weiter verwenden wollte, erschoß T. den Hirsch in Anwesenheit der
Angeklagten mit einem Blattschuß, was ansonsten unüblich ist.
Vereinbarungsgemäß wur-de das Tier nicht ausgenommen. .... Am
folgenden Tag brachte sie das Damwild in die Kirche St. P., wo es
als ein zentraler Punkt des Rituals in dem Kirchenraum aufgebahrt
wurde. ... Im Anschluß an die Darbietung ließ die Angeklagte den
Hirsch in ein Waldgebiet bringen, damit er in den Naturkreis-lauf
zurückkehre."

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Zur rechtlichen Würdigung heißt es im
Berufungsur-teil u.a.:

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"Die Angeklagte hat sich durch ihr
Verhalten einer Anstiftung zum Verstoß gegen das Tierschutzgesetz
gemäß § 26 StGB strafbar gemacht. Sie hat den Zeu-gen T.
vorsätzlich dazu bestimmt, daß dieser eben-falls vorsätzlich und
rechtswidrig ein Wirbeltier ohne vernünftigen Grund getötet hat.
Die Tötung des Damhirsches allein zu dem Zweck, am folgenden Tag
Inhalt des musikalischen Rituals in der Kirche zu werden, ist "ohne
vernünftigen Grund" im Sinne des Gesetzes geschehen. Ein
vernünftiger Grund ist dann anzunehmen, wenn die Tötung nicht
sozial adäquat ist, somit im Lebenszusammenhang nicht
gerechtfer-tigt erscheint. ... Die Tötung eines Damhirsches zwecks
Einbettung des Kadavers in eine Musikauf-führung ist unter diesen
Kriterien nach Auffassung der Kammer nicht gerechtfertigt. Die
Kammer ist sich dabei bewußt, daß das Verhältnis zwischen Mensch
und Tier und speziell auch der Umgang mit dem Tod eines Tieres aus
religiösen oder rituellen Gründen einer stark historischen Wandlung
unter-liegt und auch in den verschiedenen Kulturkreisen stark
abweichend behandelt wird. Während in nahezu allen frühen
Hochkulturen die Opferung eines Tieres zur Ehre der jeweiligen
Gottheiten oder auch zur Herbeisehnung eines bestimmten Erfolges
nicht nur legitim, sondern sogar besonders positiv belegt war, hat
sich in den letzten Jahrzehnten jedenfalls im deutschen Kulturkreis
der Gedanke durchgesetzt, das Tier als schutzwürdigen Teil der
Schöpfung an-zusehen und nur dann in dessen Leben und Gesundheit
einzugreifen, wenn dies für das Fortkommen und die Existenz der
Menschheit erforderlich ist, wobei aber wiederum historisch
gewachsene und fortbeste-hende Anschauungen zu berücksichtigen
sind. Auf diesem Hintergrund ist der Einsatz von Tieren, so-fern er
für sie schädlich ist, bei allen Veranstal-tungen, die der
Unterhaltung des Menschen dienen, unzulässig. So sieht § 3 Nr. 6
des Tierschutzgeset-zes ausdrücklich vor, daß es verboten ist, ein
Tier zu einer Filmaufnahme, Schaustellung, Werbung oder ähnlichen
Veranstaltungen heranzuziehen, sofern da-mit Schmerzen, Leiden oder
Schäden für das Tier verbunden sind. Daß erst recht die Tötung
eines Tieres unzulässig ist, bedarf keiner Begründung. Innerhalb
dieser Kategorie wird nun aber keine Unterscheidung nach
künstlerisch wertvollen Auffüh-rungen oder solchen eher trivialer
Natur gemacht, vielmehr gilt das Verbot unabhängig von dem
künst-lerischen Wert der Veranstaltung, vgl. auch Lorz,
Tierschutzgesetz, § 3 Anm. 40 f.. In Fortführung dieses gesetzlich
normierten Teilaspektes ist nach Auffassung der Kammer auch eine
musikalische Auf-führung nicht geeignet, hierfür ein Tier durch
Tö-tung oder Schmerzzufügung zu gebrauchen. Abweichen-de ehtische
Gesichtspunkte zwischen einer Filmauf-nahme und einem Konzert sind
insoweit nämlich nicht erkennbar.

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Ebenfalls ist es bei einer
musikalischen Darbietung - auch unter dem Gedanken, daß der Staat
die Kunst nach Art. 5 Abs. 3 GG nicht zu reklementieren und zu
klassifizieren hat - unzulässig und faktisch zudem nicht
durchführbar, hier eine Trennung nach anspruchsvoller Musik und
solcher einfacheren Schnitts vorzunehmen. Vielmehr hat auch
insoweit zu gelten, daß jede Art von musikalischer Kunst den
Einschränkungen des § 3 Nr. 6 i.V.m. § 17 TierSchG unterliegt. Art.
5 Abs. 3 GG - Freiheit der Kunst - steht dem nicht entgegen, da dem
Tier- und Natur-schutz nach heute vorherrschender Auffassung, die
zum Teil auch schon in Landesverfassungen Einklang gefunden hat,
Verfassungsrang zukommt. ...

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Die Angeklagte hat unwiderlegbar auf
der Grundlage ihres Kunstverständnisses die Tötung des Tieres für
rechtmäßig angesehen, dies stellt sich jedoch rechtlich lediglich
als sogenannter Verbotsirrtum dar, der hier vermeidbar war. Hätte
sie, nachdem sich der anfänglich geplante "ordnungsgemäße" Er-werb
eines schon toten Tieres in einer Wildhandlung zerschlug, den
Verantwortlichen von Stadt und Kir-che davon Mitteilung gemacht,
daß sie nun für die Aufführung eigens einen Damhirsch töten lassen
wür-de, wären ihr, wie aus den nachträglichen Distan-zierungen
deutlich wird, zumindest erhebliche Zwei-fel entgegengetragen
worden, die sie zu weiteren Erkundigungen hätten anregen
müssen."

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Die Revision der Angeklagten gegen das
Berufungs-urteil rügt Verletzung materiellen Rechts. Die
Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das Beru-fungsurteil
aufzuheben und die Angeklagte freizu-sprechen.

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Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur
Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Freisprechung der
Angeklagten.

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Dabei läßt der Senat dahinstehen, ob
die Tötung des Damhirsches im Zusammenhang mit der in den
Schutz-bereich der Kunstfreiheit fallenden Darbietung "ohne
vernünftigen Grund" (§ 17 Nr. 1 TierSchG) er-folgte und damit
rechtswidrig war (vgl. BayObLGSt. 1977, 41 = MDR 1977, 780), wie
das Landgericht angenommen hat. Der Senat merkt insoweit lediglich
an, daß zur Beantwortung dieser Frage maßgeblich darauf abzustellen
wäre, ob der nicht unter all-gemeinem Gesetzesvorbehalt stehenden
Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) durch Belange des Tierschutzes
(hier: § 17 Nr. 1 TierSchG) Schranken gezogen wer-den, was
(möglicherweise) nur dann der Fall sein könnte, wenn dem Tierschutz
Verfassungsrang zukäme (letzteres verneinen z.B.: VGH Kassel NJW
1994, 1608; AG Kassel NStZ 1991, 443; bejahend z.B: Erbel DVBl.
1986, 1235, 1248; Brandhuber NJW 1991, 725, 727; vgl. auch Kluge
NVwZ 1994, 869, 871).

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Die Angeklagte ist jedenfalls deshalb
freizuspre-chen, weil nicht auszuschließen ist, daß sie in ei-nem
unvermeidbaren (schuldausschließenden) Verbots-irrtum (§ 17 S. 1
StGB) gehandelt hat. Zur Frage des Verbotsirrtums der Angeklagten
hat die General-staatsanwaltschaft, die - wie das Landgericht - die
Auffassung vertreten hat, die Tötung des Damhir-sches sei "ohne
vernünftigen Grund" erfolgt, fol-gendes ausgeführt:

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"Allerdings sind die tatrichterlichen
Feststel-lungen zu der Frage, ob die Angeklagte unter den
Voraussetzungen eines Verbotsirrtums im Sinne von § 17 StGB
gehandelt hat, lückenhaft und halten die darauf gestützten
Erwägungen des Landgerichts einer rechtlichen Nachprüfung nicht
Stand.

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Das angefochtene Urteil, das der
Angeklagten zubil-ligt, eine ernsthafte Güterabwägung zwischen den
von ihr mit der Tötung des Tieres und dem anschlie-ßenden Einsatz
des Kadavers im Rahmen einer Musik-aufführung verfolgten
künstlerischen Zielen und dem Recht auf Leben des Tieres
vorgenommen zu haben, beschränkt sich hierzu auf den Hinweis, der
Ange-klagten wären von den für ihre geplante Aufführung
Veranwortlichen von Stadt und Kirche, wenn sie die-se über ihr
Vorhaben unterrichtet hätte, zumindest erhebliche Zweifel
entgegengetragen worden, die sie zu weiteren Erkundigungen hätten
anregen müssen. Dies ergebe sich aus dem Umstand, daß sich die
genannten Verantwortlichen nachträglich vom Tun der Angeklagten
distanziert haben.

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Dies ist in sich widersprüchlich.

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Da die Angeklagte nach den
Feststellungen hinsicht-lich der Rechtmäßigkeit ihres
beabsichtigten Vorha-bens keine Zweifel hatte, ist der Hinweis auf
die nachträglichen Reaktionen der Vertreter von Stadt und Kirche
nicht geeignet zu begründen, warum die Angeklagte vor der Tat doch
Zweifel hätte haben müssen, die sie zu weiteren Erkundigungen
drängen mußten. Mit der entscheidenden Frage bei der Prüfung der
Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, näm-lich, ob ihr Vorhaben der
Angeklagten unter Berück-sichtigung ihrer Fähigkeiten und
Kenntnisse hätte Anlaß geben müssen, über dessen mögliche
Rechts-widrigkeit nachzudenken oder sich zu erkundigen (BGH - 1 StR
217/85 - vom 28.5.1985, zitiert nach Dreher/Tröndle, StGB, 46.
Aufl., Rdnr. 7 zu § 17, dort auch noch w.N. zur Rechtsprechung) und
ob sie dies unter Einsatz all ihrer Erkenntniskräfte und sittlichen
Wertvorstellungen auf der Grundlage der Vorstellungen ihrer
Rechtsgemeinschaft (BGHSt 4, 1 ff., 5) getan oder hier vorwerfbar
unterlassen (Dreher/Tröndle, a.a.O., Rdnr. 8) hat, setzt sich das
angefochtene Urteil danach nicht auseinander.

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Unerörtert läßt das Landgericht auch
den in diesem Zusammenhang wohl bedeutsamen Umstand, daß sich die
Angeklagte nach den Feststellungen zur Beschaffung des Tieres,
unter Hinweis auf den von ihr damit beabsichtigten Zweck, zunächst
an einen Förster und als dieser ihr selbst nicht helfen konnte, auf
des-sen Empfehlung hin, an einen anderen Jäger gewandt hat, mithin
in beiden Fällen an Personen, die sich entweder berufsmäßig oder
jedenfalls nach Ablegung einer staatlichen Prüfung, mit dem Umgang
mit Tie-ren beschäftigen und denen deshalb nach wohl allge-meiner
Auffassung auch bezüglich des Tierschutzes besondere Kompetenz
zugebilligt wird. Nachdem diese doch sachkundigen Personen dem
Vorhaben der Ange-klagten keine Zweifel entgegengebracht haben,
hätte sich für den Tatrichter die Erörterung aufdrängen müssen, bei
welchen anderen Personen oder Stellen die Angeklagte die von ihm
für erforderlich gehal-tenen Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit
ihres Vorhabens anstellen konnte und ob sie dort auch eine richtige
Auskunft hätte bekommen können (h.M.: BGH VRS 14, 30, 31; 15, 123
ff., 125; OLG Hamm, NJW 56, 1650, 1651; BayObLG GA 59, 277, 278;
NJW 89, 1744, 1745; KG VRS 13, 144 ff. 148; OLG Düsseldorf, VM 76,
27; OLG Celle, NJW 77, 1644, 1645; anders nur BGHSt 21, 18 ff., 21;
OLG Köln, NJW 74, 1830, 1831).

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Diese Rechtsfrage kann aber auch der
Senat klären.

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Wie bereits die Entwicklung des
vorliegenden Ver-fahrens zeigt, wird die Frage, ob die Tötung eines
Tieres im Interesse einer Kunstdarstellung "ohne vernünftigen
Grund" im Sinne von § 17 TierSchG erfolgt, kontrovers beurteilt.
Dies findet seine Begründung in erster Linie darin, daß es sich bei
der genannten Vorschrift um einen sogenannten offe-nen Tatbestand
handelt (BayObLG, MDR 77, 780; Lorz, Tierschutzgesetz, 4. Aufl.,
Anhang zu §§ 17, 18, Rdnr. 3), der wegen der äußeren Ähnlichkeit
erlaub-ter und verbotener Handlungen seine Aufgabe, Un-rechtstypen
festzulegen, nur unvollkommen erfüllen kann und bei dem der
Vorbehalt der Korrektur im Be-reich der Rechtswidrigkeit deshalb
nicht nur selte-ne Ausnahmefälle, sondern eine Vielzahl von
Fallge-staltungen ergreift (Lorz, a.a.O., Rdnr. 22).

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Der Gesetzeswortlaut "ohne vernünftigen
Grund" be-inhaltet danach kein Tatbestandsmerkmal (BayObLG,
a.a.O.), sondern verweist den Richter auf die Notwendigkeit, anhand
einer Güter- und Pflichten-abwägung jeweils gesondert zu prüfen, ob
die tat-bestandsmäßige Handlung nicht als im Lebenszusam-menhang
gerechtfertigt erscheint (BayObLG, a.a.O.; Lorz, a.a.O.).

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Für die von der Angeklagten oder einem
von ihr be-fragten Rechtskundigen erwartete Güterabwägung, ob die
Tötung eines Tieres für die Belange der Kunst-ausübung
gerechtfertigt ist, wäre der Rückgriff auf Literatur und
Rechtsprechung wenig hilfreich ge-wesen.

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Die Erläuterung und Fallsammlung bei
Lorz (a.a.O., Rdnr. 28, 43, 50, 68) führt als Beispiel dafür, wann
die Tötung eines Tieres ohne vernünftigen Grund erfolgt,
Fallgestaltungen an, etwa "als Kunst ausgegebene Orgien,
Hahneköppen, Verfütterung lebender Tiere", die mit dem von der
Angeklagten beabsichtigten Vorhaben nicht vergleichbar sind. Eine
höchstrichterliche Entscheidung, die sich mit der vorliegend zur
Erörterung stehenden Problematik auseinandersetzt, ist, soweit
ersichtlich, bisher noch nicht ergangen. Aus der Entscheidung des
Ober-landesgerichts Hamm in NStZ 85, 275 f., läßt sich für den
vorliegenden Fall nichts herleiten.

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Die Entscheidungen einzelner
Instanzgerichte be-treffen ebenfalls andere Sachverhalte und sind
zu-dem im Ergebnis uneinheitlich.

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Während das Amtsgericht Kassel (NStZ
91, 443 f.) einen Fall von Tierquälerei aus Gründen der
Kunst-freiheit für gerechtfertigt angesehen hat, ist das
Landgericht Köln (Natur und Recht 1991, 42) bei vergleichbarer
Fallgestaltung zum gegenteiligen Er-gebnis gelangt.

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Mithin ist festzuhalten, daß auch dann,
wenn man von der Angeklagten fordert, sie habe ungeachtet des
Umstandes, daß ein Förster und ein Jäger gegen ihr Vorhaben keine
Einwände erhoben hatten, trotz-dem noch sachkundigen Rechtsrat
einholen müssen, nicht sicher festgestellt werden kann, ein etwa
von ihr deswegen angesprochener Rechtsanwalt hätte ihr von der
Durchführung ihres Vorhabens abgeraten oder bei ihr hinsichtlich
dessen Rechtmäßigkeit Zweifel erweckt, die sie von der Durchführung
hätten Abstand nehmen lassen (müssen). Vielmehr spricht, zumindest
unter Berücksichtigung des Zweifelsatzes, eine gleichgroße
Wahrscheinlichkeit für die Annah-me, daß die Angeklagte
entsprechend der Rechtsan-sicht des Amtsgerichts im
Zwischenverfahren und im Urteil 1. Instanz oder des Amtsgerichts
Kassel (a.a.O.) beschieden worden wäre.

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56

Daher ist die Angeklagte wegen eines zu
ihren Gun-sten nicht ausschließbaren unvermeidbaren Verbots-irrtums
freizusprechen."

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Dem stimmt der Senat zu.

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Die Kosten- und Auslagenentscheidung
beruht auf § 467 Abs. 1 StPO.