Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Entscheidung vom 2018-05-17, Aktenzeichen 3 K 3144/15

Tenor

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Welche Vorschrift des Beschlusses Nr. H3 vom 15. Oktober 2009 (ABl EU 2010, Nr. C 106, 56) ist unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens bei der Währungsumrechnung von kindbezogenen Familienleistungen in Gestalt von Kindergeld bzw. Kinderzulagen anzuwenden?

2. Wie ist die hiernach anzuwendende Vorschrift bei der Ermittlung des wechselkursabhängigen Differenzkindergeldbetrags konkret auszulegen?

a) Falls Nr. 2 des Beschlusses Nr. H3 anzuwenden ist: Welcher Tag ist im Sinne dieser Vorschrift der Tag, "an dem der Träger den entsprechenden Vorgang ausgeführt hat"?

b) Falls Nr. 3 Buchst. b (gegebenenfalls in Verbindung mit Nr. 4) des Beschlusses Nr. H3 anzuwenden ist: Welcher Monat ist im Sinne dieser Vorschrift der Monat, "in dem die Bestimmung anzuwenden ist"?

c) Falls Nr. 5 des Beschlusses Nr. H3 anzuwenden ist: Ist die Öffnungsklausel für das nationale Recht mit der in Art. 90 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 normierten Ermächtigung vereinbar? Wenn ja: Erfordert eine "andere Regelung" des nationalen Rechts eine Regelung durch ein formelles Gesetz oder genügt eine Verwaltungsanweisung der nationalen Verwaltungsbehörde?

3. Bestehen bei der Währungsumrechnung von schweizerischen Kinderzulagen durch die deutsche Familienkasse Besonderheiten?

a) Ist bei der Anwendung des Beschlusses Nr. H3 im Verhältnis zur Schweiz von Bedeutung, dass das nationale deutsche Recht in § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes an sich einen Leistungsausschluss vorsieht?

b) Ist für die Währungsumrechnung gemäß dem Beschluss Nr. H3 von Bedeutung, wann der schweizerische Träger die Familienleistungen bewilligt oder ausgezahlt hat?

c) Ist für die Währungsumrechnung gemäß dem Beschluss Nr. H3 von Bedeutung, wann der deutsche Träger das Differenzkindergeld abgelehnt hat oder bewilligt?

Tatbestand

1

I. Vorbemerkung zur unionsrechtlichen Ausgangslage

2

Für das Klageverfahren von Bedeutung ist die Frage, wie der Beschluss Nr. H3 vom 15. Oktober 2009 über den Bezugszeitpunkt für die Festlegung der Umrechnungskurse gemäß Art. 90 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates – Beschluss Nr. H3 – (ABl EU 2010, Nr. C 106, 56) auszulegen ist.

3

Hinsichtlich der früheren Rechtslage wird auf das Vorabentscheidungsersuchen des Senats vom 18. April 2013 3 K 4100/12 (ECLI:DE:FGBW:2013:0418.3K4100.12.0A, EFG 2013, 1143) und das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union – EuGH – in der Rechtssache Wagener vom 30. April 2014 C-250/13 (ECLI:EU:C:2014:278, ABl EU 2014, Nr. C 194, 7) Bezug genommen. Entscheidungserheblich ist im Streitfall nun die Vorlagefrage, die vom EuGH in seinem Urteil vom 30. April 2014 C-250/13 noch nicht entschieden zu werden brauchte. Sie lautete:

4

„Nach welcher Bestimmung (Nr. 2, Nr. 3 Buchstabe a oder Nr. 3 Buchst. b) des Beschlusses Nr. H3 vom 15. Oktober 2009 und in welcher Weise hat die Umrechnung von Familienleistungen zu erfolgen, wenn das nationale Recht in Bezug auf die inländische Familienleistung an sich einen Leistungsausschluss vorsieht (§ 65 Abs. 1 Nr. 2 Einkommensteuergesetz – EStG –) und die Gewährung nur aufgrund von Unionsrecht erfolgt? Ist es für die Umrechnung von Bedeutung, wann der Schweizerische Träger die Familienleistungen bewilligt oder ausgezahlt hat?“

5

Der EuGH konnte diese unter Ziffer 4 gestellten Fragen in seinem Urteil zur Rechtssache Wagener mangels Entscheidungserheblichkeit offenlassen, weil die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit – VO Nr. 883/2004 – (ABlEU 2004 Nr. L 166, S. 1) und die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit – VO Nr. 987/2009 – (ABlEU 2009 Nr. L 284, S. 1) im damaligen Ausgangsrechtsstreit noch nicht anwendbar waren. Infolgedessen war der Beschluss Nr. H3 aus zeitlichen Gründen ebenfalls noch nicht anwendbar (vgl. Rn. 49 des Urteils vom 30. April 2014).

6

II. Sach- und Streitstand des Ausgangsverfahrens

7

Streitig ist, ob der Klägerin für den Zeitraum April 2012 bis Dezember 2014 (Streitzeitraum) ein Anspruch auf Differenzkindergeld zusteht. Zwischen den Beteiligten besteht zu Recht Einigkeit, dass dies davon abhängig ist, welcher Wechselkurs (vgl. Art. 90 der VO Nr. 987/2009) bzw. Umrechnungskurs (vgl. Beschluss Nr. H3) anzuwenden ist.

8

Die Klägerin und ihr Ehemann haben zwei Kinder, den am xx.xx. 2009 geborenen Sohn A und den am xx.xx. 2012 geborenen Sohn B. Beide Eheleute waren im Streitzeitraum in der Schweiz unselbständig erwerbstätig. Für die Kinder erhält der Ehemann in der Schweiz seit Februar 2012 zwei Kinderzulagen von monatlich jeweils 200 Schweizer Franken (CHF), insgesamt also 400 CHF pro Monat (vgl. den „Entscheid über Familienzulagen“ der Ausgleichskasse Swissmem vom 5. März 2012, Kindergeldakte Bl. 21).

9

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin Differenzkindergeld ab dem Monat April 2012 in gleichbleibender Höhe von monatlich 36,10 EUR (bzw. 18,05 EUR pro Kind). Unstreitig ist zwischen den Beteiligten der Anspruch auf Differenzkindergeld dem Grunde nach. Streit besteht indes für die Zeit ab April 2012 der Höhe nach wegen der Frage, welcher Bezugszeitpunkt für die Festlegung des Wechsel- bzw. Umrechnungskurses (CHF in Euro) nach den insoweit maßgeblich gewordenen Vorschriften zur Anwendung gelangt.

10

Der Referenzwechselkurs der Europäischen Zentralbank – EZB – in den Jahren 2012 bis 2014 lag bei 1,20 EUR/CHF oder darüber (Maximum 1,2599 EUR/CHF am 22. Mai 2013). Anfang 2015 fiel er kurzzeitig auf ca. 1,00 EUR/CHF (Minimum 0,9816 EUR/CHF am 23. Januar 2015). Inzwischen hat der Kurs wieder fast das Niveau der Jahre 2012 bis 2014 erreicht, im ersten Halbjahr 2018 bewegte er sich zwischen ca. 1,15 EUR/CHF und 1,20 EUR/CHF.

11

Für die Zeit von Januar 2011 bis einschließlich März 2012 hat die Beklagte, die Familienkasse, der Klägerin mit Bescheiden vom 8. September 2015 Differenzkindergeld gewährt (vgl. zum insoweit angesetzten Umrechnungskurs die Kindergeldakte Bl. 30 ff., 35 ff.). Für die Zeit davor lehnte die Familienkasse den Antrag der Klägerin wegen Festsetzungsverjährung ab (Kindergeldakte Bl. 38 ff.).

12

Die Klage richtet sich gegen den Bescheid vom 8. September 2015 für den Zeitraum ab April 2012 (Gerichtsakte Bl. 7 ff.). Durch ihn lehnte die Familienkasse den Antrag der Klägerin auf Zahlung von (Differenz-)Kindergeld vom 19. August 2015 für die Zeit ab April 2012 mit der Begründung ab, die ausländischen Familienleistungen erreichten wechselkursbedingt die Höhe des deutschen Kindergeldes. Ein Anspruch auf deutsches Kindergeld bestehe somit nicht.

13

Die Familienkasse hat hierbei einen Umrechnungskurs von 1,0598 EUR/CHF angewendet und in der den Einspruch der Klägerin als unbegründet zurückweisenden Einspruchsentscheidung vom 14. Oktober 2015 (Gerichtsakte Bl. 10 ff.) unter Hinweis auf Art. 90 der VO Nr. 987/2009 und den Beschluss Nr. H3 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der Sozialen Sicherheit (Verwaltungskommission) ausgeführt, als Umrechnungskurs für die ausländische Leistung sei der Wechselkurs maßgebend, der für den ersten Tag des Monats veröffentlicht worden sei, der dem Monat vorausgehe, in dem die Berechnung erfolge. Dies gelte entsprechend, wenn aufgrund von Änderungen eine Neuberechnung erfolge. Vorliegend sei die Berechnung und Entscheidung am 8. September 2015 erfolgt, daher sei der Umrechnungskurs von Anfang August 2015 maßgebend. Der Kurs von 1,0598 EUR/CHF (EZB-Referenzwechselkurs vom Montag, den 3. August 2015) führe bei einer monatlichen Kinderzulage von 200 CHF zu einem Betrag von umgerechnet 188,71 EUR. Dieser Euro-Betrag liege höher als das für die ersten beiden Kinder in den Jahren 2012 bis 2014 in § 66 EStG normierte deutsche Kindergeld von jeweils 184 EUR.

14

Nach Ergehen der Einspruchsentscheidung vom 14. Oktober 2015 erhob die Klägerin fristgemäß Klage.

15

Sie macht geltend, aus den in der Klagebegründung erläuterten Gründen sei der EZB-Referenzwechselkurs vom 1. März 2012 von 1,2052 EUR/CHF maßgeblich. Die Klägerin habe gegen den für den Streitzeitraum ergangenen Bescheid vom 8. September 2015 Einspruch eingelegt, weil für sie weder ersichtlich noch verständlich gewesen sei, weshalb für die Ansprüche der Jahre 2012 bis 2014 ein Referenzwechselkurs des Jahres 2015 zugrunde gelegt worden sei. Aus ihrer Tätigkeit als Grenzgängerin sei ihr bewusst gewesen, dass bei der Einkommensteuer stets historische Umrechnungskurse zugrunde gelegt worden seien. Die in der Einspruchsentscheidung vertretene Auslegung des Beschlusses Nr. H3, wonach der Umrechnungskurs des Monats zugrunde zu legen sei, der dem Monat vorangehe, in dem die Berechnung der Behörde erfolge, sei offensichtlich rechtsfehlerhaft und verletze die Klägerin in ihren Rechten. Gemäß Nr. 3 Buchst. b des Beschlusses Nr. H3 komme es auf den Monat der Anwendung der Bestimmung an. Da die Verordnungen Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 ab April 2012 anzuwenden seien, sei der 1. März 2012 der maßgebliche Stichtag für die Währungsumrechnung.

16

Wann die Berechnung der Behörde erfolge, könne nicht von Bedeutung sein. Die Auffassung der Familienkasse sei vom Wortlaut des Art. 90 der VO Nr. 987/2009 in Verbindung mit der Nr. 3 Buchst. b des Beschlusses Nr. H3 nicht gedeckt. Sie könne nicht dazu führen, dass eine Festsetzung für alte Jahre unter Hinweis auf den aktuellen Umrechnungskurs zu Lasten der Anspruchsberechtigten komplett unterbleibe. Wenn die Klägerin den Antrag sofort im April 2012 gestellt hätte, hätte sie nämlich entsprechende Leistungen erhalten. Die Auslegung der Familienkasse würde dazu führen, dass Anspruchsberechtigte den Umrechnungskurs überwachen müssten und entsprechende Anträge für die Vergangenheit dann zu stellen hätten, wenn der Umrechnungskurs für sie günstig sei. Damit würde der richtige Zeitpunkt zur Stellung eines Antrags auf Differenzkindergeld zur reinen Wechselkursspekulation verkommen, was nicht Sinn und Zweck der Vorschriften zur Währungsumrechnung sein könne. Dies könne auch mit der vom Kindergeld bezweckten steuerrechtlichen Freistellung des Existenzminimums des Kindes bei den Eltern nicht vereinbar sein. Denn der Zufluss der Schweizer Familienzulage sei ja gerade nicht zum Umrechnungskurs August 2015 erfolgt, sondern zum jeweiligen historischen Kurs der Jahre 2012 bis 2014, nach dem die Schweizer Familienzulage das deutsche Kindergeld gerade nicht erreicht habe.

17

Im Ergebnis habe die zutreffende Berechnung mit dem Umrechnungskurs von 1,2052 EUR/CHF zu erfolgen. Die Schweizer Familienleistung für die beiden Kinder habe monatlich 400 CHF bzw. umgerechnet 331,90 EUR betragen. Die sich ergebende monatliche Differenz zum deutschen Kindergeld von 368 EUR belaufe sich auf 36,10 EUR.

18

Im Hinblick auf die weiteren Einzelheiten der Klagebegründung wird auf Bl. 1 ff., 51 ff. und 100 ff. der Gerichtsakte Bezug genommen.

19

Durch Bescheid vom 27. September 2016 lehnte die Familienkasse einen weiteren den Streitzeitraum betreffenden Kindergeldantrag der Klägerin ab (vgl. dazu Gerichtsakte Bl. 103 f.). Grund sei, dass die ausländischen Familienleistungen die Höhe des deutschen Kindergeldes erreichten und ein Anspruch auf deutsches Kindergeld somit nicht bestehe. Bezüglich der in einer Anlage zum Bescheid für den Zeitraum April 2012 bis Dezember 2014 durchgeführten Berechnung, in der – anders als im Bescheid vom 8. September 2015 – ein Umrechnungskurs von 1,0807 EUR/CHF zugrunde gelegt wurde, wird auf Bl. 104 der Gerichtsakte verwiesen.

20

Die Klägerin beantragt bei verständiger Würdigung,
die Ablehnungsbescheide vom 8. September 2015 und vom 27. September 2016 sowie die Einspruchsentscheidung vom 14. Oktober 2015 aufzuheben und der Klägerin für den Zeitraum April 2012 bis Dezember 2014 Differenzkindergeld in Höhe von monatlich 36,10 EUR (18,05 EUR pro Kind) zu gewähren.

21

Die Familienkasse beantragt,
die Klage abzuweisen.

22

Sie sei an eine für sie verbindliche Verwaltungsanweisung der Familienkasse Direktion gebunden. Die Durchführungsanweisung zum über- und zwischenstaatlichen Recht (DA-üzV, Stand: Juni 2015) enthält folgende Vorgaben (DA-üzV 214.63):

23

„Nach Art. 90 DVO bestimmt die Verwaltungskommission den Bezugszeitpunkt für die Festlegung der Umrechnungskurse, der zur Berechnung bestimmter Leistungen und Beträge heranzuziehen ist. Mit Beschluss Nr. H3 vom 15.10.2009 hat die Verwaltungskommission festgelegt, dass bei Berücksichtigung eines Betrages in einer anderen Währung zum Zwecke der erstmaligen Leistungsberechnung derjenige Umrechnungskurs zu verwenden ist, der für den ersten Tag des Monats veröffentlicht wurde, der dem Monat vorausgeht, in dem die Berechnung erfolgt. Dies gilt entsprechend, wenn infolge von Änderungen z.B. hinsichtlich der Höhe von ausländischen Leistungen eine Neuberechnung der Unterschiedsbeträge erforderlich wird. Sofern sich jedoch nur der Wechselkurs ändert, führt dies nicht zu einer Anpassung der Unterschiedsbeträge.“

24

Die Familienkasse Direktion habe auf Rückfrage der Familienkasse mitgeteilt, diese Weisung gebe die Ansicht der Bundesrepublik Deutschland zur Auslegung der Bestimmung im Beschluss Nr. H3 wieder, dass der Umrechnungskurs des Monatsersten maßgebend sei, welcher der Berechnung der Familienkasse vorausgehe. Damit solle zum einen vermieden werden, dass für jeden Monat separat berechnet werden muss, zum anderen solle verhindert werden, dass mit veralteten Kursen gearbeitet werden muss. Die Familienkasse nimmt in diesem Kontext ergänzend Bezug auf eine Stellungnahme der Bundesrepublik Deutschland zu einem früheren Beschlussentwurf (vgl. Gerichtsakte Bl. 44 ff.).

25

Vor diesem Hintergrund hält die Familienkasse in der Klageerwiderung (Gerichtsakte Bl. 42 f., 56) an ihrer in den Ablehnungsbescheiden und in der Einspruchsentscheidung vertretenen Rechtsauffassung fest.

26

Am 4. August 2017 fand ein Erörterungstermin statt. Im Anschluss daran richtete das Gericht am 17. August 2017 ein Auskunftsersuchen an die Europäische Kommission (vgl. wegen aller Einzelheiten Gerichtsakte Bl. 68 ff., 93 ff.).

27

Mit Antwortschreiben vom 29. Januar 2018 (Gerichtsakte Bl. 119) teilte die Europäische Kommission mit, die Verwaltungskommission habe sich im Dezember 2017 mit dieser Angelegenheit beschäftigt, bezüglich der aufgeworfenen Fragen zum Beschluss Nr. H3 jedoch keinen Konsens erzielt.

28

Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit, dass eine neuerliche EuGH-Vorlage für die Entscheidung des Streitfalls und auch wegen grundsätzlicher Bedeutung unvermeidbar ist. Sie erklärten sich mit einem Vorabentscheidungsersuchen ohne mündliche Verhandlung einverstanden (vgl. Gerichtsakte Bl. 73, 100, 110).

Entscheidungsgründe

29

III. In seiner Sitzung vom 17. Mai 2018 hat der Senat beschlossen, das Klageverfahren auszusetzen und das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu richten. Er hält für unionsrechtlich zweifelhaft, wie die in der Schweiz in CHF gewährten Familienleistungen (Kinderzulagen) gemäß Art. 90 der VO Nr. 987/2009 in Verbindung mit dem Beschluss Nr. H3 in Euro umzurechnen sind.

30

1. Rechtlicher Rahmen

31

a) Unionsrecht

32

aa) Der EuGH hat mit Blick auf die Schweiz im Urteil zur Rechtssache Wagener ausgeführt, dass gemäß Art. 1 Abs. 1 des Anhangs II des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit in Verbindung mit dem Beschluss Nr. 1/2012 des Gemischten Ausschusses (2012/195/EU, ABlEU L 103, S. 51) im Zeitraum 1. Juni 2002 bis 31. März 2012 die Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 anwendbar waren und ab dem 1. April 2012 nunmehr die Verordnungen Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 anwendbar sind (vgl. EuGH-Urteil vom 30. April 2014 C-250/13, Rn. 31; zur Rechtsentwicklung vgl. auch Rn. 3 ff. und den zugrundeliegenden Vorlagebeschluss vom 18. April 2013 3 K 4100/12 unter B 1, juris-Rn. 24).

33

bb) Die Regelungen zu den Familienleistungen sind in Kapitel 8 (Art. 67 bis 69) der VO Nr. 883/2004 enthalten. Hierbei handelt es sich nach der Begriffsbestimmung in Art. 1 Buchst. z der VO Nr. 883/2004 um alle Sach- oder Geldleistungen zum Ausgleich von Familienlasten, mit Ausnahme von Unterhaltsvorschüssen und besonderen Geburts- und Adoptionsbeihilfen nach Anhang I dieser Verordnung. Gemäß Artikel 67 Satz 1 der VO Nr. 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden (vgl. zu den Begriffen Verwaltungskommission, Durchführungsverordnung, Träger, zuständiger Träger und zuständiger Mitgliedstaat Art. 1 Buchst. n bis s der VO Nr. 883/2004). Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, so gelten die in Art. 68 der VO Nr. 883/2004 normierten Prioritätsregeln.

34

Gemäß Art. 68 Abs. 2 Satz 1 der VO Nr. 883/2004 werden bei Zusammentreffen von Ansprüchen die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Art. 68 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 Vorrang haben. An erster Stelle stehen hierbei gemäß Art. 68 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 883/2004 die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche, darauf folgen die durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schließlich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche.

35

Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden (nachrangigen) Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren (Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der VO Nr. 883/2004). Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird (Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883/2004).

36

cc) Im Fall der Anwendung der VO Nr. 883/2004 hat eine gegebenenfalls notwendige Umrechnung der Währung der Familienleistungen nach Art. 90 der VO Nr. 987/2009 zu erfolgen (vgl. das EuGH-Urteil vom 30. April 2014 C-250/13, Rn. 33). Danach gilt bei der Anwendung der Grundverordnung (VO Nr. 883/2004) und der Durchführungsverordnung (VO Nr. 987/2009) als Wechselkurs zweier Währungen der von der EZB veröffentlichte Referenzwechselkurs (Satz 1). Nach Satz 2 der Vorschrift bestimmt die Verwaltungskommission den Bezugszeitpunkt für die Festlegung des Wechselkurses (zur Zusammensetzung der Verwaltungskommission vgl. Art. 71 der VO 883/2004). Am 15. Oktober 2009 hat sie aufgrund dieser Ermächtigung den Beschluss Nr. H3 erlassen. Er lautet auszugsweise und mit Hervorhebung der im Kontext des Ausgangsverfahrens relevanten Vorschriften:

1.

Der Umrechnungskurs ist zum Zwecke dieses Beschlusses als Tageskurs zu verstehen, der von der Europäischen Zentralbank veröffentlicht wird.

2.

Sofern in diesem Beschluss nicht anders angegeben, gilt der Umrechnungskurs, der an dem Tag veröffentlicht wurde, an dem der Träger den entsprechenden Vorgang ausgeführt hat.

3.

Ein Träger eines Mitgliedstaats, der zum Zwecke der Feststellung eines Anspruchs und der ersten Berechnung der Leistung einen Betrag in die Währung eines anderen Mitgliedstaats umrechnen muss, verfährt wie folgt:

a)

Wenn der betreffende Träger nach nationalem Recht Beträge, wie beispielsweise Erwerbseinkommen oder Leistungen, während eines bestimmten Zeitraums vor dem Datum, für das die Leistung berechnet wird, berücksichtigt, verwendet er den Umrechnungskurs, der für den letzten Tag dieses Zeitraums veröffentlicht wurde.

b)

Wenn der betreffende Träger nach nationalem Recht zum Zwecke der Leistungsberechnung einen Betrag berücksichtigt, verwendet er den Umrechnungskurs, der für den ersten Tag des Monats veröffentlicht wurde, der dem Monat unmittelbar vorausgeht, in dem die Bestimmung anzuwenden ist.

4.

Nummer 3. gilt entsprechend, wenn ein Träger eines Mitgliedstaats - infolge einer Änderung der Sach- oder Rechtslage in Bezug auf die betreffende Person - zur Neuberechnung der Leistung einen Betrag in die Währung eines anderen Mitgliedstaats umrechnen muss.

5.

Ein Träger, der eine Leistung zahlt, die nach nationalem Recht regelmäßig angepasst und die durch Beträge in anderen Währungen beeinflusst wird, verwendet bei der Neuberechnung der Leistung den Umrechnungskurs, der am ersten Tag des der Wirksamkeit der Anpassung vorausgehenden Monats gilt, sofern das nationale Recht keine andere Regelung vorsieht.

6.

…

7.

…

8.

Dieser Beschluss ist nach dem ersten Jahr der Anwendung der Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 und (EG) Nr. 987/2009 zu überarbeiten.

9.

Dieser Beschluss wird im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Er gilt ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung (EG) Nr. 987/2009.

37

Durch den – im Streitfall zeitlich noch nicht anwendbaren – Beschluss Nr. H7 vom 25. Juni 2015 zur Änderung des Beschlusses Nr. H3 über den Bezugszeitpunkt für die Festlegung der Umrechnungskurse gemäß Art. 90 der VO Nr. 987/2009 – Beschluss Nr. H7 – (ABl EU 2016, Nr. C 52, 13) hat die Verwaltungskommission den Beschluss Nr. H3 unter Bezugnahme auf den Überarbeitungsauftrag gemäß der Nr. 8 des Beschlusses Nr. H3 beschlossen:

1.

In Nummer 3 Buchstabe a und Buchstabe b des Beschlusses Nr. H3 werden die Worte „der für den … veröffentlicht wurde“ ersetzt durch „der am … veröffentlicht wurde“.

2.

In Nummer 5 des Beschlusses Nr. H3 werden die Worte „Umrechnungskurs, der … gilt“ ersetzt durch „Umrechnungskurs, der … veröffentlicht wurde“.

3.

Nummer 6 des Beschlusses Nr. H3 erhält folgende Fassung: …

4.

Dieser Beschluss wird im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Er tritt am zwanzigsten Tag nach seiner Veröffentlichung in Kraft.

38

b) Nationales Recht

39

Die Voraussetzungen des Kindergeldanspruchs von in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtigen Personen sind in den §§ 62 ff. EStG geregelt. Anspruchsberechtigt sind danach insbesondere Personen, die einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben. Die Voraussetzungen der Berücksichtigungsfähigkeit eines Kindes sind in den §§ 63, 32 EStG geregelt. Für jedes berücksichtigungsfähige Kind wird nach Maßgabe des § 64 EStG nur einem Anspruchsberechtigten Kindergeld gezahlt. Gemäß § 65 Abs. 1 EStG wird Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt, für das bestimmte Leistungen zu zahlen sind oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären. Zu diesen Leistungen zählen nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG insbesondere Leistungen für Kinder, die im Ausland gewährt werden und dem Kindergeld vergleichbar sind. Das Kindergeld betrug in den Jahren 2010 bis 2014 für erste und zweite Kinder jeweils 184 EUR (§ 66 Abs. 1 EStG; 2015: 188 EUR, 2016: 190 EUR, 2017: 192 EUR, 2018: 194 EUR). Gemäß § 66 Abs. 2 EStG wird das Kindergeld monatlich vom Beginn des Monats an gezahlt, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, bis zum Ende des Monats, in dem die Anspruchsvoraussetzungen wegfallen.

40

Eine nationale Regelung im Sinne der Nr. 5 des Beschlusses Nr. H3 (vgl. die Öffnungsklausel am Ende) besteht im deutschen Gesetzesrecht nicht.

41

c) Nationale Rechtsprechung

42

aa) Nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts verstößt § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 EStG nicht gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (vgl. Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412).

43

bb) Im Fall der Beschäftigung beider Eltern in der Schweiz (vgl. dazu Urteil des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 12. September 2013 III R 32/11, BStBl II 2016, 1005) ist der Anwendungsbereich der VO Nr. 883/2004 eröffnet, aus der eine Rechtszuständigkeit des Beschäftigungsstaates Schweiz resultiert. Ist der persönliche und sachliche Geltungsbereich dieser Verordnung eröffnet, richtet sich die Kindergeldberechtigung gemäß der Rechtsprechung des BFH nach den §§ 62 ff. EStG und die Anspruchskonkurrenz zwischen dem deutschen Kindergeldanspruch und der ausländischen Familienleistung nach Art. 68 der VO Nr. 883/2004. Die Prioritätsregelung des Art. 68 der VO Nr. 883/2004 ist gegenüber § 65 EStG grundsätzlich vorrangig (vgl. BFH-Urteile vom 18. Juli 2013 III R 51/09, BStBl II 2016, 947, vom 4. Februar 2016 III R 9/15, BStBl II 2017, 121 und in BStBl II 2016, 1005).

44

Vorrang haben demgemäß in den Fällen wie dem Ausgangsverfahren die Ansprüche auf die dem deutschen Kindergeld vergleichbare Leistung der Schweizer Kinderzulage. Die nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG bestehenden Ansprüche auf deutsches Kindergeld werden nach Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der VO Nr. 883/2004 (insoweit) ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. Ein Anspruch auf deutsches Differenzkindergeld wird daher nicht ausgeschlossen. Kindergeldberechtigten steht deutsches Differenzkindergeld zu, wenn und soweit das Kindergeld die vergleichbare Schweizer Kinderzulage übersteigt (vgl. zum Ganzen das BFH-Urteil in BStBl II 2017, 121).

45

2. Vorläufige Würdigung des beschließenden Senats und Entscheidungserheblichkeit

46

a) Zwischen den Beteiligten ist zu Recht unstreitig, dass die im Inland wohnende Klägerin dem Grunde nach einen Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld hat (vorbehaltlich einer sich wechselkursbedingt ergebenden negativen Differenz, vgl. dazu unten b). Die Klägerin erfüllt die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Kindergeld für ihre ebenfalls im Inland wohnenden und nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG in Verbindung mit § 32 EStG zu berücksichtigenden beiden Söhne. Gemäß Art. 68 der VO Nr. 883/2004 sind die durch eine Beschäftigung ausgelösten Ansprüche vorrangig, im Streitfall also die Ansprüche auf die dem deutschen Kindergeld vergleichbare Leistung der Schweizer Kinderzulage. Die nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG bestehenden Ansprüche auf deutsches Kindergeld werden ausgesetzt, wobei ein weiter gehender deutscher Kindergeldanspruch nicht ausgeschlossen wird. Der Klägerin steht deutsches Differenzkindergeld zu, wenn und soweit das deutsche Kindergeld die vergleichbare Schweizer Kinderzulage übersteigt.

47

Auf die inzwischen höchstrichterlich geklärte Rechtsfrage der nicht familienbezogenen, sondern kindbezogenen Betrachtungsweise (vgl. BFH-Urteile vom 13. April 2016 III R 34/15, BFH/NV 2016, 1465 und vom 21. September 2016 V R 13/16, BFH/NV 2017, 158 sowie BFH-Urteil in BStBl II 2017, 121) kommt es im Streitfall nicht an, weil sowohl die Schweizer Kinderzulagen als auch die deutschen Kindergeldbeträge im gesamten Streitzeitraum für beide Kinder jeweils identisch sind (Kinderzulage je 200 CHF, Kindergeld je 184 EUR).

48

b) Unklar ist der Anspruch auf Differenzkindergeld aus unionsrechtlichen Gründen der Höhe nach.

49

aa) Abhängig vom Umrechnungskurs kann sich im Streitfall ein positiver oder negativer Differenzbetrag ergeben. Von entscheidender Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Rechtsfrage des Bezugszeitpunkts für die von der EZB veröffentlichten Referenzwechselkurse. Dies richtet sich nach der unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens zweifelhaften Auslegung des gemäß Art. 90 der VO Nr. 987/2009 anzuwendenden Beschlusses Nr. H3. Maßgeblich ist nach dessen Nr. 1 der Tageskurs. Der Bezugszeitpunkt, der durch den Beschluss Nr. H3 festgelegt wird, ist in den Nummern 2 ff. zwar geregelt, aber auch unter Zuhilfenahme anderer sprachlicher Fassungen wie der englischen oder französischen Fassung nicht leicht verständlich. In Anbetracht dieses Befunds erscheint es wenig überraschend, dass die Verwaltungskommission, obgleich sie die Autorin des Beschlusses Nr. H3 ist, auf das Auskunftsersuchen des Gerichts hin keinen Konsens über die Auslegung erzielen konnte.

50

bb) Zu prüfen ist mit Blick auf die Konstellation beim Differenzkindergeld zunächst die Anwendung der Nr. 3 des Beschlusses Nr. H3.

51

Der Buchst. a der Nr. 3 dürfte schon deshalb nicht erfüllt sein, weil das deutsche Differenzkindergeld für einen bestimmten Monat von den schweizerischen Kinderzulagen für denselben Monat und nicht von solchen für Vormonate („eines bestimmten Zeitraums vor dem Datum, für das die Leistung berechnet wird“) abhängig ist. In Betracht kommen könnte indes die Anwendung von Nr. 3 Buchst. b (vgl. die Urteile des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 28. Januar 2015 14 K 982/13, juris-Rn. 38 und vom 26. Februar 2015 3 K 1747/13, juris-Rn. 37). Danach verfährt ein Träger eines Mitgliedstaats, der zum Zwecke der Feststellung eines Anspruchs und der ersten Berechnung der Leistung einen Betrag in die Währung eines anderen Mitgliedstaats umrechnen muss, wie folgt (bis hierhin handelt es sich um den einleitenden Satz der Nr. 3 Buchst. a und b): Wenn der betreffende Träger nach nationalem Recht zum Zwecke der Leistungsberechnung einen Betrag berücksichtigt, verwendet er den Umrechnungskurs, der für den ersten Tag des Monats veröffentlicht wurde, der dem Monat unmittelbar vorausgeht, in dem die Bestimmung anzuwenden ist.

52

Hierauf stützt die Klägerin in vertretbarer, wenn auch nicht in unzweifelhafter Weise, dass der (erste) „Monat … , in dem die Bestimmung anzuwenden ist“, der April 2012 sein könnte, d.h. bei der „ersten Berechnung der Leistung“ der Umrechnungskurs zum 1. März 2012 maßgeblich sei und dieser für den gesamten Streitzeitraum (April 2012 bis Dezember 2014) maßgeblich bleibe. Für diese Auffassung ließe sich eventuell auch die Regelung in der Nr. 5 des Beschlusses Nr. H3 heranziehen (vgl. dazu unten dd). Es lassen sich jedoch auch Argumente gegen die Anwendung der Nr. 3 Buchst. b des Beschlusses Nr. H3 anführen, und zwar zum einen im Hinblick auf die Berücksichtigung „nach nationalem Recht“ und zum anderen im Hinblick auf die Umrechnung eines Betrags „in die Währung eines anderen Mitgliedstaats“ durch den „Träger eines Mitgliedstaats“.

53

In seinem Vorlagebeschluss vom 18. April 2013 3 K 4100/12 hat der Senat in seiner damaligen Besetzung die Auffassung vertreten, Nr. 3 Buchst b des Beschlusses Nr. H3 sei nicht einschlägig, weil dafür jeweils erforderlich wäre, dass der Träger Beträge „nach nationalem Recht“ berücksichtige, was beim Differenzkindergeldanspruch bei einer Beschäftigung in der Schweiz wegen § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nicht der Fall sei, vielmehr seien die Familienleistungen der Schweiz hier „unmittelbar nach Unionsrecht“ von der Familienkasse zu berücksichtigen. Dieses enge Verständnis der „Berücksichtigung nach nationalem Recht“ hält der Senat in seiner jetzigen Besetzung insofern für zweifelhaft, als im Sinne einer weiter verstandenen „Berücksichtigung nach nationalem Recht“ in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BFH auch argumentiert werden kann, dass sich der Kindergeldanspruch letztlich aus nationalem Recht ergibt, mag die anspruchsausschließende Anwendung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG auch erst durch den Anwendungsvorrang des Unionsrechts überwunden werden (vgl. die Ausführungen des BFH, wonach die Kindergeldberechtigung sich nach den §§ 62 ff. EStG und die Anspruchskonkurrenz zwischen dem deutschen Kindergeldanspruch und der ausländischen Familienleistung nach Art. 68 der VO Nr. 883/2004 richte). Hinzu kommt, dass es auch wertungsmäßig eher fragwürdig erschiene, wenn die für die Währungsumrechnung anzuwendende Vorschrift des Beschlusses Nr. H3 davon abhinge, ob im jeweiligen nationalen Recht eine dem § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG vergleichbare gesetzliche Bestimmung besteht oder nicht.

54

Der Anwendung der Nr. 3 Buchst. b des Beschlusses Nr. H3 (und der Nr. 3 insgesamt) könnte außerdem entgegenstehen, dass nach dem Einleitungssatz der Nr. 3 der Träger eines Mitgliedstaats einen Betrag in die Währung eines anderen Mitgliedstaats umrechnen muss. Bei strenger Wortlautauslegung ließe sich hier die Auffassung vertreten, dass die deutsche Familienkasse als Trägerin eines Mitgliedsstaats nicht einen Betrag in die Währung eines anderen Mitgliedsstaats umrechnen muss, sondern dass sie umgekehrt einen (CHF-)Betrag in die eigene Währung (Euro) umrechnen muss. Diese Bedenken bestehen im Übrigen auch hinsichtlich der etwaigen Anwendung der Nr. 4 des Beschlusses Nr. H3, der die entsprechende Anwendung der Nr. 3 anordnet, wenn ein Träger eines Mitgliedstaats – infolge einer Änderung der Sach- oder Rechtslage in Bezug auf die betreffende Person – zur Neuberechnung der Leistung einen Betrag in die Währung eines anderen Mitgliedstaats umrechnen muss.

55

cc) Für den Fall, dass die Nr. 3 Buchst. b des Beschlusses Nr. H3 nicht zur Anwendung kommt, könnte die Auffangklausel der Nr. 2 des Beschlusses Nr. H3 anwendbar sein (so die im früheren Vorlagebeschluss vertretene Auffassung). Danach käme es darauf an, dass „der Träger den entsprechenden Vorgang ausgeführt“ hat. Der beschließende Senat teilt die im früheren Vorlagebeschluss vom 18. April 2013 3 K 4100/12 vertretene Auffassung, dass insoweit unklar ist, ob auf den inländischen oder den ausländischen Träger abzustellen ist und welcher „entsprechende Vorgang“ durch die Nr. 2 in Bezug genommen wird. Auch diese Frage ist unionsrechtlich zweifelhaft.

56

dd) Zu beachten ist schließlich noch die Nr. 5 des Beschlusses Nr. H3. Danach verwendet ein Träger, der eine Leistung zahlt, die nach nationalem Recht regelmäßig angepasst und die durch Beträge in anderen Währungen beeinflusst wird, bei der Neuberechnung der Leistung den Umrechnungskurs, der am ersten Tag des der Wirksamkeit der Anpassung vorausgehenden Monats gilt, sofern das nationale Recht keine andere Regelung vorsieht. Der Senat geht davon aus, dass es sich bei der Erhöhung des Kindergelds um eine regelmäßige Anpassung im Sinne der Nr. 5 handelt. Gleichzeitig geht er davon aus, dass die Anwendung der Nr. 5 des Beschlusses Nr. H3 zu Beginn des im Verhältnis zur Schweiz eröffneten zeitlichen Anwendungsbereichs der VO Nr. 883/2004 und der VO Nr. 987/2009 am 1. April 2012 nicht ausgelöst wurde (eine Erhöhung des Kindergelds zum 1. April 2012 erfolgte nicht). Wäre dies anders zu beurteilen, käme es auf die Frage an, welche Anforderungen an die Öffnungsklausel („sofern das nationale Recht keine andere Regelung vorsieht“) zu stellen sind. Etwas überraschend ist hier auf den ersten Blick zunächst, dass die Nr. 5 im Gegensatz zu den anderen Nummern des Beschlusses Nr. H3 überhaupt eine Öffnungsklausel für das nationale Recht vorsieht. Es könnte sich hier die Frage stellen, ob die Öffnungsklausel mit dem Art. 90 der VO Nr. 987/2009 (Rechtsgrundlage des Beschlusses Nr. H3) vereinbar ist. Wenn dies zu bejahen ist, stellt sich die weitere Frage, in welcher Form das nationale Recht eine abweichende Regelung treffen darf.

57

3. Vorlageentscheidung und Vorlagefragen

58

a) Gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) entscheidet der EuGH im Wege der Vorabentscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union. Ein Finanzgericht ist nach Art. 267 Abs. 2 AEUV zur Vorlage an den EuGH zwar nicht verpflichtet, aber berechtigt. Der Senat übt sein Ermessen gemäß dem von den Beteiligten ausdrücklich geäußerten Wunsch dahingehend aus, dass es den EuGH um Vorabentscheidung ersucht.

59

b) Zu den Vorlagefragen im Einzelnen:

60

aa) Mit der ersten Vorlagefrage bittet das vorlegende Gericht zunächst allgemein um Vorabentscheidung der Frage, welche Vorschrift des Beschlusses Nr. H3 bei der Währungsumrechnung von kindbezogenen Familienleistungen in Gestalt von Kindergeld bzw. Kinderzulagen anzuwenden ist.

61

bb) Aufbauend auf der ersten Vorlagefrage stellt der Senat jeweils eine weitere Frage für die Anwendung der in Betracht kommenden Vorschriften (Vorlagefrage Ziffer 2a für den Fall der Anwendung der Nr. 3 Buchst. b, Vorlagefrage Ziffer 2b für den Fall der Anwendung der Nr. 2 und Vorlagefrage Ziffer 2c für den Fall der Anwendung der Nr. 5).

62

cc) Mit der dritten Vorlagefrage, die möglicherweise bereits im Rahmen der Antwort auf die beiden ersten Fragen beantwortet sein kann, bittet der Senat der Vollständigkeit halber um Mitteilung, ob für die Währungsumrechnung im Verhältnis zur Schweiz Besonderheiten bestehen (Vorlagefrage Ziffer 3a im Hinblick auf die Vorschrift des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG und Vorlagefragen Ziffer 3b und 3c bezüglich der Zeitpunkte des Tätigwerdens des schweizerischen Trägers bzw. des deutschen Trägers) oder ob den genannten Umständen für den nach Beschluss Nr. H3 maßgeblichen Referenzwechselkurs keine Bedeutung zukommt.

63

c) Die Entscheidung über die Vorlage ohne mündliche Verhandlung beruht auf § 90 Abs. 1 Satz 2 und § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung.

64

d) Der Senat hält eine EuGH-Entscheidung zur Auslegung des Beschlusses Nr. H3 der Verwaltungskommission für die Entscheidung im Ausgangsverfahren für erforderlich. Er legt dem EuGH die im Tenor genannten Fragen zur Auslegung des Unionsrechts zur Vorabentscheidung vor und setzt das Verfahren bis zu dessen Entscheidung über das Vorabentscheidungsersuchen aus.

Gründe

29

III. In seiner Sitzung vom 17. Mai 2018 hat der Senat beschlossen, das Klageverfahren auszusetzen und das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu richten. Er hält für unionsrechtlich zweifelhaft, wie die in der Schweiz in CHF gewährten Familienleistungen (Kinderzulagen) gemäß Art. 90 der VO Nr. 987/2009 in Verbindung mit dem Beschluss Nr. H3 in Euro umzurechnen sind.

30

1. Rechtlicher Rahmen

31

a) Unionsrecht

32

aa) Der EuGH hat mit Blick auf die Schweiz im Urteil zur Rechtssache Wagener ausgeführt, dass gemäß Art. 1 Abs. 1 des Anhangs II des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit in Verbindung mit dem Beschluss Nr. 1/2012 des Gemischten Ausschusses (2012/195/EU, ABlEU L 103, S. 51) im Zeitraum 1. Juni 2002 bis 31. März 2012 die Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 anwendbar waren und ab dem 1. April 2012 nunmehr die Verordnungen Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 anwendbar sind (vgl. EuGH-Urteil vom 30. April 2014 C-250/13, Rn. 31; zur Rechtsentwicklung vgl. auch Rn. 3 ff. und den zugrundeliegenden Vorlagebeschluss vom 18. April 2013 3 K 4100/12 unter B 1, juris-Rn. 24).

33

bb) Die Regelungen zu den Familienleistungen sind in Kapitel 8 (Art. 67 bis 69) der VO Nr. 883/2004 enthalten. Hierbei handelt es sich nach der Begriffsbestimmung in Art. 1 Buchst. z der VO Nr. 883/2004 um alle Sach- oder Geldleistungen zum Ausgleich von Familienlasten, mit Ausnahme von Unterhaltsvorschüssen und besonderen Geburts- und Adoptionsbeihilfen nach Anhang I dieser Verordnung. Gemäß Artikel 67 Satz 1 der VO Nr. 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden (vgl. zu den Begriffen Verwaltungskommission, Durchführungsverordnung, Träger, zuständiger Träger und zuständiger Mitgliedstaat Art. 1 Buchst. n bis s der VO Nr. 883/2004). Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, so gelten die in Art. 68 der VO Nr. 883/2004 normierten Prioritätsregeln.

34

Gemäß Art. 68 Abs. 2 Satz 1 der VO Nr. 883/2004 werden bei Zusammentreffen von Ansprüchen die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Art. 68 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 Vorrang haben. An erster Stelle stehen hierbei gemäß Art. 68 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 883/2004 die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche, darauf folgen die durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schließlich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche.

35

Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden (nachrangigen) Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren (Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der VO Nr. 883/2004). Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird (Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883/2004).

36

cc) Im Fall der Anwendung der VO Nr. 883/2004 hat eine gegebenenfalls notwendige Umrechnung der Währung der Familienleistungen nach Art. 90 der VO Nr. 987/2009 zu erfolgen (vgl. das EuGH-Urteil vom 30. April 2014 C-250/13, Rn. 33). Danach gilt bei der Anwendung der Grundverordnung (VO Nr. 883/2004) und der Durchführungsverordnung (VO Nr. 987/2009) als Wechselkurs zweier Währungen der von der EZB veröffentlichte Referenzwechselkurs (Satz 1). Nach Satz 2 der Vorschrift bestimmt die Verwaltungskommission den Bezugszeitpunkt für die Festlegung des Wechselkurses (zur Zusammensetzung der Verwaltungskommission vgl. Art. 71 der VO 883/2004). Am 15. Oktober 2009 hat sie aufgrund dieser Ermächtigung den Beschluss Nr. H3 erlassen. Er lautet auszugsweise und mit Hervorhebung der im Kontext des Ausgangsverfahrens relevanten Vorschriften:

1.

Der Umrechnungskurs ist zum Zwecke dieses Beschlusses als Tageskurs zu verstehen, der von der Europäischen Zentralbank veröffentlicht wird.

2.

Sofern in diesem Beschluss nicht anders angegeben, gilt der Umrechnungskurs, der an dem Tag veröffentlicht wurde, an dem der Träger den entsprechenden Vorgang ausgeführt hat.

3.

Ein Träger eines Mitgliedstaats, der zum Zwecke der Feststellung eines Anspruchs und der ersten Berechnung der Leistung einen Betrag in die Währung eines anderen Mitgliedstaats umrechnen muss, verfährt wie folgt:

a)

Wenn der betreffende Träger nach nationalem Recht Beträge, wie beispielsweise Erwerbseinkommen oder Leistungen, während eines bestimmten Zeitraums vor dem Datum, für das die Leistung berechnet wird, berücksichtigt, verwendet er den Umrechnungskurs, der für den letzten Tag dieses Zeitraums veröffentlicht wurde.

b)

Wenn der betreffende Träger nach nationalem Recht zum Zwecke der Leistungsberechnung einen Betrag berücksichtigt, verwendet er den Umrechnungskurs, der für den ersten Tag des Monats veröffentlicht wurde, der dem Monat unmittelbar vorausgeht, in dem die Bestimmung anzuwenden ist.

4.

Nummer 3. gilt entsprechend, wenn ein Träger eines Mitgliedstaats - infolge einer Änderung der Sach- oder Rechtslage in Bezug auf die betreffende Person - zur Neuberechnung der Leistung einen Betrag in die Währung eines anderen Mitgliedstaats umrechnen muss.

5.

Ein Träger, der eine Leistung zahlt, die nach nationalem Recht regelmäßig angepasst und die durch Beträge in anderen Währungen beeinflusst wird, verwendet bei der Neuberechnung der Leistung den Umrechnungskurs, der am ersten Tag des der Wirksamkeit der Anpassung vorausgehenden Monats gilt, sofern das nationale Recht keine andere Regelung vorsieht.

6.

…

7.

…

8.

Dieser Beschluss ist nach dem ersten Jahr der Anwendung der Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 und (EG) Nr. 987/2009 zu überarbeiten.

9.

Dieser Beschluss wird im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Er gilt ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung (EG) Nr. 987/2009.

37

Durch den – im Streitfall zeitlich noch nicht anwendbaren – Beschluss Nr. H7 vom 25. Juni 2015 zur Änderung des Beschlusses Nr. H3 über den Bezugszeitpunkt für die Festlegung der Umrechnungskurse gemäß Art. 90 der VO Nr. 987/2009 – Beschluss Nr. H7 – (ABl EU 2016, Nr. C 52, 13) hat die Verwaltungskommission den Beschluss Nr. H3 unter Bezugnahme auf den Überarbeitungsauftrag gemäß der Nr. 8 des Beschlusses Nr. H3 beschlossen:

1.

In Nummer 3 Buchstabe a und Buchstabe b des Beschlusses Nr. H3 werden die Worte „der für den … veröffentlicht wurde“ ersetzt durch „der am … veröffentlicht wurde“.

2.

In Nummer 5 des Beschlusses Nr. H3 werden die Worte „Umrechnungskurs, der … gilt“ ersetzt durch „Umrechnungskurs, der … veröffentlicht wurde“.

3.

Nummer 6 des Beschlusses Nr. H3 erhält folgende Fassung: …

4.

Dieser Beschluss wird im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Er tritt am zwanzigsten Tag nach seiner Veröffentlichung in Kraft.

38

b) Nationales Recht

39

Die Voraussetzungen des Kindergeldanspruchs von in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtigen Personen sind in den §§ 62 ff. EStG geregelt. Anspruchsberechtigt sind danach insbesondere Personen, die einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben. Die Voraussetzungen der Berücksichtigungsfähigkeit eines Kindes sind in den §§ 63, 32 EStG geregelt. Für jedes berücksichtigungsfähige Kind wird nach Maßgabe des § 64 EStG nur einem Anspruchsberechtigten Kindergeld gezahlt. Gemäß § 65 Abs. 1 EStG wird Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt, für das bestimmte Leistungen zu zahlen sind oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären. Zu diesen Leistungen zählen nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG insbesondere Leistungen für Kinder, die im Ausland gewährt werden und dem Kindergeld vergleichbar sind. Das Kindergeld betrug in den Jahren 2010 bis 2014 für erste und zweite Kinder jeweils 184 EUR (§ 66 Abs. 1 EStG; 2015: 188 EUR, 2016: 190 EUR, 2017: 192 EUR, 2018: 194 EUR). Gemäß § 66 Abs. 2 EStG wird das Kindergeld monatlich vom Beginn des Monats an gezahlt, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, bis zum Ende des Monats, in dem die Anspruchsvoraussetzungen wegfallen.

40

Eine nationale Regelung im Sinne der Nr. 5 des Beschlusses Nr. H3 (vgl. die Öffnungsklausel am Ende) besteht im deutschen Gesetzesrecht nicht.

41

c) Nationale Rechtsprechung

42

aa) Nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts verstößt § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 EStG nicht gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (vgl. Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412).

43

bb) Im Fall der Beschäftigung beider Eltern in der Schweiz (vgl. dazu Urteil des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 12. September 2013 III R 32/11, BStBl II 2016, 1005) ist der Anwendungsbereich der VO Nr. 883/2004 eröffnet, aus der eine Rechtszuständigkeit des Beschäftigungsstaates Schweiz resultiert. Ist der persönliche und sachliche Geltungsbereich dieser Verordnung eröffnet, richtet sich die Kindergeldberechtigung gemäß der Rechtsprechung des BFH nach den §§ 62 ff. EStG und die Anspruchskonkurrenz zwischen dem deutschen Kindergeldanspruch und der ausländischen Familienleistung nach Art. 68 der VO Nr. 883/2004. Die Prioritätsregelung des Art. 68 der VO Nr. 883/2004 ist gegenüber § 65 EStG grundsätzlich vorrangig (vgl. BFH-Urteile vom 18. Juli 2013 III R 51/09, BStBl II 2016, 947, vom 4. Februar 2016 III R 9/15, BStBl II 2017, 121 und in BStBl II 2016, 1005).

44

Vorrang haben demgemäß in den Fällen wie dem Ausgangsverfahren die Ansprüche auf die dem deutschen Kindergeld vergleichbare Leistung der Schweizer Kinderzulage. Die nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG bestehenden Ansprüche auf deutsches Kindergeld werden nach Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der VO Nr. 883/2004 (insoweit) ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. Ein Anspruch auf deutsches Differenzkindergeld wird daher nicht ausgeschlossen. Kindergeldberechtigten steht deutsches Differenzkindergeld zu, wenn und soweit das Kindergeld die vergleichbare Schweizer Kinderzulage übersteigt (vgl. zum Ganzen das BFH-Urteil in BStBl II 2017, 121).

45

2. Vorläufige Würdigung des beschließenden Senats und Entscheidungserheblichkeit

46

a) Zwischen den Beteiligten ist zu Recht unstreitig, dass die im Inland wohnende Klägerin dem Grunde nach einen Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld hat (vorbehaltlich einer sich wechselkursbedingt ergebenden negativen Differenz, vgl. dazu unten b). Die Klägerin erfüllt die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Kindergeld für ihre ebenfalls im Inland wohnenden und nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG in Verbindung mit § 32 EStG zu berücksichtigenden beiden Söhne. Gemäß Art. 68 der VO Nr. 883/2004 sind die durch eine Beschäftigung ausgelösten Ansprüche vorrangig, im Streitfall also die Ansprüche auf die dem deutschen Kindergeld vergleichbare Leistung der Schweizer Kinderzulage. Die nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG bestehenden Ansprüche auf deutsches Kindergeld werden ausgesetzt, wobei ein weiter gehender deutscher Kindergeldanspruch nicht ausgeschlossen wird. Der Klägerin steht deutsches Differenzkindergeld zu, wenn und soweit das deutsche Kindergeld die vergleichbare Schweizer Kinderzulage übersteigt.

47

Auf die inzwischen höchstrichterlich geklärte Rechtsfrage der nicht familienbezogenen, sondern kindbezogenen Betrachtungsweise (vgl. BFH-Urteile vom 13. April 2016 III R 34/15, BFH/NV 2016, 1465 und vom 21. September 2016 V R 13/16, BFH/NV 2017, 158 sowie BFH-Urteil in BStBl II 2017, 121) kommt es im Streitfall nicht an, weil sowohl die Schweizer Kinderzulagen als auch die deutschen Kindergeldbeträge im gesamten Streitzeitraum für beide Kinder jeweils identisch sind (Kinderzulage je 200 CHF, Kindergeld je 184 EUR).

48

b) Unklar ist der Anspruch auf Differenzkindergeld aus unionsrechtlichen Gründen der Höhe nach.

49

aa) Abhängig vom Umrechnungskurs kann sich im Streitfall ein positiver oder negativer Differenzbetrag ergeben. Von entscheidender Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Rechtsfrage des Bezugszeitpunkts für die von der EZB veröffentlichten Referenzwechselkurse. Dies richtet sich nach der unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens zweifelhaften Auslegung des gemäß Art. 90 der VO Nr. 987/2009 anzuwendenden Beschlusses Nr. H3. Maßgeblich ist nach dessen Nr. 1 der Tageskurs. Der Bezugszeitpunkt, der durch den Beschluss Nr. H3 festgelegt wird, ist in den Nummern 2 ff. zwar geregelt, aber auch unter Zuhilfenahme anderer sprachlicher Fassungen wie der englischen oder französischen Fassung nicht leicht verständlich. In Anbetracht dieses Befunds erscheint es wenig überraschend, dass die Verwaltungskommission, obgleich sie die Autorin des Beschlusses Nr. H3 ist, auf das Auskunftsersuchen des Gerichts hin keinen Konsens über die Auslegung erzielen konnte.

50

bb) Zu prüfen ist mit Blick auf die Konstellation beim Differenzkindergeld zunächst die Anwendung der Nr. 3 des Beschlusses Nr. H3.

51

Der Buchst. a der Nr. 3 dürfte schon deshalb nicht erfüllt sein, weil das deutsche Differenzkindergeld für einen bestimmten Monat von den schweizerischen Kinderzulagen für denselben Monat und nicht von solchen für Vormonate („eines bestimmten Zeitraums vor dem Datum, für das die Leistung berechnet wird“) abhängig ist. In Betracht kommen könnte indes die Anwendung von Nr. 3 Buchst. b (vgl. die Urteile des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 28. Januar 2015 14 K 982/13, juris-Rn. 38 und vom 26. Februar 2015 3 K 1747/13, juris-Rn. 37). Danach verfährt ein Träger eines Mitgliedstaats, der zum Zwecke der Feststellung eines Anspruchs und der ersten Berechnung der Leistung einen Betrag in die Währung eines anderen Mitgliedstaats umrechnen muss, wie folgt (bis hierhin handelt es sich um den einleitenden Satz der Nr. 3 Buchst. a und b): Wenn der betreffende Träger nach nationalem Recht zum Zwecke der Leistungsberechnung einen Betrag berücksichtigt, verwendet er den Umrechnungskurs, der für den ersten Tag des Monats veröffentlicht wurde, der dem Monat unmittelbar vorausgeht, in dem die Bestimmung anzuwenden ist.

52

Hierauf stützt die Klägerin in vertretbarer, wenn auch nicht in unzweifelhafter Weise, dass der (erste) „Monat … , in dem die Bestimmung anzuwenden ist“, der April 2012 sein könnte, d.h. bei der „ersten Berechnung der Leistung“ der Umrechnungskurs zum 1. März 2012 maßgeblich sei und dieser für den gesamten Streitzeitraum (April 2012 bis Dezember 2014) maßgeblich bleibe. Für diese Auffassung ließe sich eventuell auch die Regelung in der Nr. 5 des Beschlusses Nr. H3 heranziehen (vgl. dazu unten dd). Es lassen sich jedoch auch Argumente gegen die Anwendung der Nr. 3 Buchst. b des Beschlusses Nr. H3 anführen, und zwar zum einen im Hinblick auf die Berücksichtigung „nach nationalem Recht“ und zum anderen im Hinblick auf die Umrechnung eines Betrags „in die Währung eines anderen Mitgliedstaats“ durch den „Träger eines Mitgliedstaats“.

53

In seinem Vorlagebeschluss vom 18. April 2013 3 K 4100/12 hat der Senat in seiner damaligen Besetzung die Auffassung vertreten, Nr. 3 Buchst b des Beschlusses Nr. H3 sei nicht einschlägig, weil dafür jeweils erforderlich wäre, dass der Träger Beträge „nach nationalem Recht“ berücksichtige, was beim Differenzkindergeldanspruch bei einer Beschäftigung in der Schweiz wegen § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nicht der Fall sei, vielmehr seien die Familienleistungen der Schweiz hier „unmittelbar nach Unionsrecht“ von der Familienkasse zu berücksichtigen. Dieses enge Verständnis der „Berücksichtigung nach nationalem Recht“ hält der Senat in seiner jetzigen Besetzung insofern für zweifelhaft, als im Sinne einer weiter verstandenen „Berücksichtigung nach nationalem Recht“ in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BFH auch argumentiert werden kann, dass sich der Kindergeldanspruch letztlich aus nationalem Recht ergibt, mag die anspruchsausschließende Anwendung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG auch erst durch den Anwendungsvorrang des Unionsrechts überwunden werden (vgl. die Ausführungen des BFH, wonach die Kindergeldberechtigung sich nach den §§ 62 ff. EStG und die Anspruchskonkurrenz zwischen dem deutschen Kindergeldanspruch und der ausländischen Familienleistung nach Art. 68 der VO Nr. 883/2004 richte). Hinzu kommt, dass es auch wertungsmäßig eher fragwürdig erschiene, wenn die für die Währungsumrechnung anzuwendende Vorschrift des Beschlusses Nr. H3 davon abhinge, ob im jeweiligen nationalen Recht eine dem § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG vergleichbare gesetzliche Bestimmung besteht oder nicht.

54

Der Anwendung der Nr. 3 Buchst. b des Beschlusses Nr. H3 (und der Nr. 3 insgesamt) könnte außerdem entgegenstehen, dass nach dem Einleitungssatz der Nr. 3 der Träger eines Mitgliedstaats einen Betrag in die Währung eines anderen Mitgliedstaats umrechnen muss. Bei strenger Wortlautauslegung ließe sich hier die Auffassung vertreten, dass die deutsche Familienkasse als Trägerin eines Mitgliedsstaats nicht einen Betrag in die Währung eines anderen Mitgliedsstaats umrechnen muss, sondern dass sie umgekehrt einen (CHF-)Betrag in die eigene Währung (Euro) umrechnen muss. Diese Bedenken bestehen im Übrigen auch hinsichtlich der etwaigen Anwendung der Nr. 4 des Beschlusses Nr. H3, der die entsprechende Anwendung der Nr. 3 anordnet, wenn ein Träger eines Mitgliedstaats – infolge einer Änderung der Sach- oder Rechtslage in Bezug auf die betreffende Person – zur Neuberechnung der Leistung einen Betrag in die Währung eines anderen Mitgliedstaats umrechnen muss.

55

cc) Für den Fall, dass die Nr. 3 Buchst. b des Beschlusses Nr. H3 nicht zur Anwendung kommt, könnte die Auffangklausel der Nr. 2 des Beschlusses Nr. H3 anwendbar sein (so die im früheren Vorlagebeschluss vertretene Auffassung). Danach käme es darauf an, dass „der Träger den entsprechenden Vorgang ausgeführt“ hat. Der beschließende Senat teilt die im früheren Vorlagebeschluss vom 18. April 2013 3 K 4100/12 vertretene Auffassung, dass insoweit unklar ist, ob auf den inländischen oder den ausländischen Träger abzustellen ist und welcher „entsprechende Vorgang“ durch die Nr. 2 in Bezug genommen wird. Auch diese Frage ist unionsrechtlich zweifelhaft.

56

dd) Zu beachten ist schließlich noch die Nr. 5 des Beschlusses Nr. H3. Danach verwendet ein Träger, der eine Leistung zahlt, die nach nationalem Recht regelmäßig angepasst und die durch Beträge in anderen Währungen beeinflusst wird, bei der Neuberechnung der Leistung den Umrechnungskurs, der am ersten Tag des der Wirksamkeit der Anpassung vorausgehenden Monats gilt, sofern das nationale Recht keine andere Regelung vorsieht. Der Senat geht davon aus, dass es sich bei der Erhöhung des Kindergelds um eine regelmäßige Anpassung im Sinne der Nr. 5 handelt. Gleichzeitig geht er davon aus, dass die Anwendung der Nr. 5 des Beschlusses Nr. H3 zu Beginn des im Verhältnis zur Schweiz eröffneten zeitlichen Anwendungsbereichs der VO Nr. 883/2004 und der VO Nr. 987/2009 am 1. April 2012 nicht ausgelöst wurde (eine Erhöhung des Kindergelds zum 1. April 2012 erfolgte nicht). Wäre dies anders zu beurteilen, käme es auf die Frage an, welche Anforderungen an die Öffnungsklausel („sofern das nationale Recht keine andere Regelung vorsieht“) zu stellen sind. Etwas überraschend ist hier auf den ersten Blick zunächst, dass die Nr. 5 im Gegensatz zu den anderen Nummern des Beschlusses Nr. H3 überhaupt eine Öffnungsklausel für das nationale Recht vorsieht. Es könnte sich hier die Frage stellen, ob die Öffnungsklausel mit dem Art. 90 der VO Nr. 987/2009 (Rechtsgrundlage des Beschlusses Nr. H3) vereinbar ist. Wenn dies zu bejahen ist, stellt sich die weitere Frage, in welcher Form das nationale Recht eine abweichende Regelung treffen darf.

57

3. Vorlageentscheidung und Vorlagefragen

58

a) Gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) entscheidet der EuGH im Wege der Vorabentscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union. Ein Finanzgericht ist nach Art. 267 Abs. 2 AEUV zur Vorlage an den EuGH zwar nicht verpflichtet, aber berechtigt. Der Senat übt sein Ermessen gemäß dem von den Beteiligten ausdrücklich geäußerten Wunsch dahingehend aus, dass es den EuGH um Vorabentscheidung ersucht.

59

b) Zu den Vorlagefragen im Einzelnen:

60

aa) Mit der ersten Vorlagefrage bittet das vorlegende Gericht zunächst allgemein um Vorabentscheidung der Frage, welche Vorschrift des Beschlusses Nr. H3 bei der Währungsumrechnung von kindbezogenen Familienleistungen in Gestalt von Kindergeld bzw. Kinderzulagen anzuwenden ist.

61

bb) Aufbauend auf der ersten Vorlagefrage stellt der Senat jeweils eine weitere Frage für die Anwendung der in Betracht kommenden Vorschriften (Vorlagefrage Ziffer 2a für den Fall der Anwendung der Nr. 3 Buchst. b, Vorlagefrage Ziffer 2b für den Fall der Anwendung der Nr. 2 und Vorlagefrage Ziffer 2c für den Fall der Anwendung der Nr. 5).

62

cc) Mit der dritten Vorlagefrage, die möglicherweise bereits im Rahmen der Antwort auf die beiden ersten Fragen beantwortet sein kann, bittet der Senat der Vollständigkeit halber um Mitteilung, ob für die Währungsumrechnung im Verhältnis zur Schweiz Besonderheiten bestehen (Vorlagefrage Ziffer 3a im Hinblick auf die Vorschrift des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG und Vorlagefragen Ziffer 3b und 3c bezüglich der Zeitpunkte des Tätigwerdens des schweizerischen Trägers bzw. des deutschen Trägers) oder ob den genannten Umständen für den nach Beschluss Nr. H3 maßgeblichen Referenzwechselkurs keine Bedeutung zukommt.

63

c) Die Entscheidung über die Vorlage ohne mündliche Verhandlung beruht auf § 90 Abs. 1 Satz 2 und § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung.

64

d) Der Senat hält eine EuGH-Entscheidung zur Auslegung des Beschlusses Nr. H3 der Verwaltungskommission für die Entscheidung im Ausgangsverfahren für erforderlich. Er legt dem EuGH die im Tenor genannten Fragen zur Auslegung des Unionsrechts zur Vorabentscheidung vor und setzt das Verfahren bis zu dessen Entscheidung über das Vorabentscheidungsersuchen aus.