Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-11-18, Aktenzeichen 12 L 1227/08
ECLI:DE:VGGE:2008:1118.12L1227.08.00

Tenor

1. Gemäß § 65 VwGO wird Herr V. I. , H.----weg .., ...... N., beigeladen, da seine rechtlichen Interessen durch die
Entscheidung berührt werden.

2. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Hiervon ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen,
die dieser selbst trägt.

3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123
VwGO aufzugeben, den zu besetzenden Dienstposten ZIT211-8 als Referent
für Programmplanung und Finanzen im Zentrum für Informationstechnik am
Dienstort N. solange nicht mit einer anderen Bewerberin/einem anderen
Bewerber zu besetzen, bis erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle entschieden
worden ist,

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ist zulässig, aber unbegründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine
einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die
Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die
Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich
erschwert werden könnte. Diese Voraussetzungen für den Erlass einer
sogenannten Sicherungsanordnung liegen jedoch nicht vor. Es fehlt an einem
Anordnungsgrund, weil der Antragsteller keine Umstände glaubhaft gemacht
hat, die eine gerichtliche Eilentscheidung notwendig machen könnten (§ 123
Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

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Der Antragsteller, der der Besoldungsgruppe A 11 BBesO angehört,
begehrt die Freihaltung eines von der Antragsgegnerin in der
Stellenausschreibung mit A 10g/A 11g bzw. der Vergütungsgruppe T 7
bewerteten Dienstpostens. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, den
Beigeladenen mit der Wahrnehmung der auf diesem Dienstposten
anfallenden Aufgaben zu betrauen. Der Beigeladene hat derzeit ein Amt nach
A 8 BBesO inne, so dass aufgrund fehlender Laufbahnvoraussetzungen keine
Übertragung des Dienstpostens erfolgen kann. Mit ihm soll daher nach
Gewährung einer sogenannten "In-sich-Beurlaubung" ein Arbeitsvertrag
abgeschlossen werden, der den Beigeladenen verpflichtet, gegen Zahlung
des Arbeitsentgelts die Arbeitsleistung auf dem streitgegenständlichen
Dienstposten zu erbringen. Die Antragsgegnerin hat mitgeteilt, dass der
Beigeladene, da er damit eine höherwertige Tätigkeit wahrnehme, nach den
einschlägigen Regularien grundsätzlich auch befördert werden könne. Das
werde aber aufgrund der knappen Planstellensituation noch dauern.

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In einer solchen Konstellation, in der der freizuhaltende Dienstposten
jedenfalls aus Sicht des Antragstellers kein Beförderungsdienstposten ist,
liegt ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung
regelmäßig nicht vor.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Juni 2001
- 1 B 347/01 -; vom 12. Oktober 2001 - 1 B 1221/01 -;
vom 8. Mai 2002 - 1 B 241/02 -; vom 16. Oktober 2003
- 1 B 1348/03 -, NVwZ-RR 2004, 437 und vom
7. August 2006 - 1 B 653/06 -.

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Ein Umsetzungs- bzw. Versetzungsbewerber wie der Antragsteller hat
grundsätzlich keine gewichtigen Nachteile zu befürchten, wenn der erstrebte
Dienstposten zunächst einmal mit seinem Mitkonkurrenten besetzt wird. Hat
nämlich der Antragsteller ein dem Dienstposten entsprechendes Statusamt
bereits inne, betrifft die Übertragung der in Rede stehenden Stelle auf ihn
bezogen weder einen höherwertigen Dienstposten noch kann sie eine
Beförderung in ein der Dienstpostenbewertung entsprechendes Statusamt
nach sich ziehen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Umsetzung
eines Beamten auf einen bestimmten Dienstposten grundsätzlich jederzeit
wieder rückgängig gemacht werden kann, weil es einen Anspruch des
Beamten auf ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinne nicht gibt.
Gewichtige Nachteile hat der Umsetzungs- bzw. Versetzungsbewerber in der
Regel selbst dann nicht zu befürchten, wenn sich an die Dienstpostenvergabe
unmittelbar oder in naher Zukunft eine Beförderung des Mitkonkurrenten
anschließen soll, was hier allerdings nach den Angaben der Antragsgegnerin
nicht der Fall ist. Zwar lässt sich

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eine Beförderung des Konkurrenten auf dem betreffenden Dienstposten
nicht wieder rückgängig machen. Dieser Umstand würde aber gleichwohl
nicht notwendigerweise zum Nachteil des jeweiligen Rechtsschutzsuchenden
zu einer Verfestigung der Position des Mitkonkurrenten führen, wenn das
erworbene statusrechtliche Amt nicht an die Innehabung eines bestimmten
Dienstpostens bei dem jeweiligen Dienstherrn gebunden ist. Dann wäre
nämlich eine spätere Umsetzung des Mitkonkurrenten zum Zwecke des
Freimachens des Dienstpostens nicht ausgeschlossen, und der
Rechtsschutzsuchende könnte sein Ziel einer Umsetzung auf den
streitbefangenen Dienstposten auch im Klageverfahren noch erreichen.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Oktober 2001 und vom 16. Oktober
2003, jeweils a.a.O.

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Ein Anordnungsgrund wäre danach im vorliegenden Fall nur
ausnahmsweise gegeben, wenn der Antragsteller dadurch, dass der
Beigeladene vorläufig die auf dem streitigen Dienstposten anfallenden
Aufgaben wahrnimmt und dieser damit jedenfalls faktisch besetzt ist,
individuelle und konkrete, dabei zugleich schwerwiegende und nicht anders
abwendbare Nachteile erlitte.

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Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2006, a.a.O.

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Das ist allerdings weder glaubhaft gemacht noch sonst ersichtlich.
Insbesondere ist es nicht erkennbar, dass es der Antragsgegnerin im Fall
einer stattgebenden Entscheidung in der Hauptsache nicht möglich sein wird,
dem Antragsteller den begehrten Dienstposten zur Verfügung zu stellen. Die
Antragsgegnerin hat dargelegt, dass sie bei einem Obsiegen des
Antragstellers in der Hauptsache nicht gehindert sei, den mit dem
Beigeladenen geschlossenen Arbeitsvertrag zu kündigen, die "Insich-
Beurlaubung" zu widerrufen und den Dienstposten dem Antragsteller zu
übertragen. Dem hält der Antragsteller entgegen, die Besetzung des
Dienstpostens durch den Beigeladenen könne nicht rückgängig gemacht
werden, weil dieser einen Arbeitsvertrag schließe und somit den normalen
Kündigungsprozessen für Arbeit-nehmer im Konzern sowie dem
Kündigungsschutz unterliege. Die Antragsgegnerin könne auch die
Beurlaubung nicht ohne weiteres widerrufen. Für einen solchen Widerruf
müssten nämlich gemäß § 15 SUrlV "zwingende dienstliche Gründe"
vorliegen.

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Damit ist jedoch nicht dargetan, dass der streitbefangene Dienstposten
nicht zur Verfügung stünde, wenn die Antragsgegnerin im
Hauptsacheverfahren verpflichtet würde, ihn dem Antragsteller zu übertragen.
Die Antragsgegnerin kann zum einen durch entsprechende Regelungen im
Arbeitsvertrag bzw. im Zusammenhang mit der Gewährung der "In-sich-
Beurlaubung" dafür Sorge tragen, dass der Dienstposten im Bedarfsfall mit
dem Antragsteller besetzt werden kann. Zu denken wäre etwa an eine
entsprechend kurze Befristung und/oder die Vereinbarung einer (auflösenden)
Bedingung. Zum anderen liegt auch die Annahme nicht fern, dass es weder
des Widerrufs der Beurlaubung des Beigeladenen noch einer grundlegenden
Änderung des Arbeitsvertrages bedürfte, um den hier in Rede stehenden
Dienstposten für den Antragsteller frei zu machen. Denn möglicherweise
kommt eine Beschäftigung des Beigeladenen unter Beibehaltung der ihm
übertragenen Aufgaben auf einem vergleichbaren Dienstposten in Betracht,
so dass der Antragsteller den streitbefangenen Dienstposten einnehmen
könnte.

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Schließlich ist auch nicht ernsthaft in Frage gestellt, dass ein Widerruf der
"In-sich-Beurlaubung" des Beigeladenen bzw. eine Kündigung oder sonstige
Auflösung des mit ihm geschlossenen Arbeitsvertrages möglich wäre. Wird
der dem Beigeladenen zu gewährende Sonderurlaub durch die
Antragsgegnerin widerrufen, hat dies unmittelbare Auswirkungen auf den
Fortbestand des Arbeitsvertrages. Unabhängig davon, ob dieser aus
personenbedingten Gründen gekündigt werden könnte,

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so LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 30. August 2007 - 21 Sa 25/07 -,

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oder ob das Arbeitsverhältnis mit der Beendigung der "In-sich-
Beurlaubung" endet, weil eine auflösende Bedingung eintritt,

19

so LAG Düsseldorf, Urteil vom 18. Dezember 2003
- 13 Sa 1280/03 -,

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gelten insoweit jedenfalls nicht, wie vom Antragsteller angenommen, die
allgemeinen arbeitsrechtlichen Kündigungsregelungen. Es bestehen auch
keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin die
Urlaubsbewilligung gegenüber dem Beigeladenen widerrufen könnte. Sofern
ein Widerruf nicht bereits nach § 15 Abs. 2 SUrlV in Betracht kommt, wenn die
Antragsgegnerin gehalten wäre, den streitbefangenen Dienstposten aufgrund
einer gerichtlichen Entscheidung in einem Klageverfahren mit dem
Antragsteller zu besetzen und der Dienstposten daher für den Beigeladenen
nicht mehr zur Verfügung stünde,

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vgl. zum Widerruf einer "In-sich-Beurlaubung" nach § 15 Abs. 2 SUrlV
OVG NRW, Beschluss vom 24. August 2005 - 1 B 4447/05 -, IÖD 2005,
242,

22

spricht Überwiegendes dafür, dass in einem solchen Fall auch zwingende
dienstliche Gründe für einen Widerruf der Beurlaubung im Sinne des § 15
Abs. 1 SUrlV vorliegen.

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Zu berücksichtigen ist bei alledem nicht zuletzt, dass der Beigeladene -
bezogen auf die (vorläufige) Besetzung des streitgegenständlichen
Dienstpostens - keinen Vertrauensschutz geltend machen kann, da er
aufgrund des vorliegenden Verfahrens Kenntnis davon hat, dass der
Antragsteller den Dienstposten für sich in Anspruch nimmt.

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Der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung rechtfertigt sich auch
nicht mit Blick darauf, dass der Antragsteller seit dem Jahre 2002 dem
Organisationsbereich W. angehört und die Kammer die Antragsgegnerin
durch Urteil vom 19. August 2008 - 12 K 3154/05 - verpflichtet bzw. verurteilt
hat, ihm ein seinem Statusamt entsprechendes abstrakt-funktionelles Amt zu
übertragen und ihn in diesem Amt durch Übertragung eines entsprechenden
Dienstpostens amtsangemessen zu beschäftigen. Das Anliegen des
Antragstellers, in eine amtsangemessene Beschäftigung zurückgeführt zu
werden, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern kann von
ihm aufgrund des erstrittenen Urteils separat weiter verfolgt werden.
Abgesehen davon würde der Anspruch des Antragstellers auf amtsan-
gemessene Beschäftigung durch den Erlass der begehrten einstweiligen
Anordnung nicht (vorläufig) erfüllt, da er lediglich die Freihaltung des
streitgegenständlichen Dienstpostens begehrt. Schließlich ist auch nicht
ersichtlich, dass dem Anspruch des Antragstellers auf amtsangemessene
Beschäftigung ausschließlich durch Übertragung dieses Dienstpostens
Rechnung getragen werden könnte.

25

Unabhängig von den vorhergehenden Ausführungen ist es außerdem
zweifelhaft, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft
gemacht hat. Ihm steht nämlich ein Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art.
33 Abs. 2 GG nur zu, wenn die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung über
die Besetzung des freizuhaltenden Dienstpostens überhaupt daran gebunden
war, einen Bewerbervergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese
durchzuführen. Ob sich der Dienstherr aber dahin-gehend schon dadurch
bindet, dass er - wie hier - eine Stelle "offen", d.h. ohne Differenzierung
zwischen Beförderungsbewerbern und Versetzungs- bzw.
Umsetzungsbewerbern ausschreibt, ist fraglich.

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Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2006, a.a.O.

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Jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem sich laut
Ausschreibung
"alle Beschäftigten des Konzerns der E. U. , wenn sie die in der
Ausschreibung geforderten fachlichen und persönlichen Voraussetzungen im
Wesentlichen erfüllen" auf eine Stelle bewerben können, bestehen erhebliche
Zweifel an einer solchen vorweggenommenen Selbstbindung. Eine
Bestenauslese ist bei einem so umgrenzten potenziellen Bewerberkreis, der
die verschiedenen Dienstver-hältnisse und alle Ämter unterschiedlicher
Laufbahnen umfasst, schon im Grundsatz kaum durchführbar. Im Übrigen
hätten dann die Angehörigen des Spitzenamtes einer Laufbahn von
vornherein einen kaum zu überwindenden Qualifikationsvorsprung vor den
Bewerbern, die sich in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt befinden.
Dies dürfte nach dem Sinn und Zweck der vorliegenden Ausschreibung aber
gerade nicht gewollt sein. Vielmehr sollte wohl aus dem Bewerberkreis
derjenige berücksichtigt werden, der den speziellen Anforderungen - ohne
Rücksicht auf das zur Zeit innegehaltene statusrechtliche Amt und die dort
erbrachten Leistungen - in fachlicher Hinsicht am besten entspricht.

28

Vgl. hierzu den Beschluss der Kammer vom
29. November 2001 - 12 L 2029/01 -.

29

Wäre die Antragsgegnerin aber nicht gehalten, den Dienstposten nach
den Grund-sätzen der Bestenauslese zu besetzen, stünde ihr unter
organisatorischen Gesichtspunkten ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser
unterläge einer nur eingeschränkten, hier aber mit Blick auf die Darlegungen
zum fehlenden Anordnungsgrund entbehrlichen gerichtlichen Überprüfung.

30

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der
Billigkeit, dass der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt,
da er keinen Antrag gestellt und sich dementsprechend keinem Kostenrisiko
ausgesetzt hat (vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).

31

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52
Abs. 2 GKG, wobei im vorliegenden Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes nur der hälftige Regelstreitwert angesetzt wird.