Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-03-21, Aktenzeichen 19 U 174/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0321.19U174.96.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

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Es kann dahingestellt bleiben, ob die von der Klägerin bis zum
30.1.1993 gerügten Programm- und Systemabstürze auf Mängel des von
der Beklagten verkauften Laptops zurückzuführen sind oder auf
Softwarefehlern beruhten. Die Klägerin kann jedenfalls deshalb
wandeln, weil dem von der Beklagten verkauften Gerät eine
zugesicherte Eigenschaft fehlte (§§ 459 Abs. 2, 462 BGB); denn
entgegen der Beschreibung in der Preisliste (Anlagenhefter Bl. 13)
und im Benutzerhandbuch funktionierte das Gerät bei einer
Hauptspeichererweiterung um 8 MB auf 12 MB bei längerem Betrieb
nicht mehr ordnungsgemäß. Das ergibt sich aus den Gutachten des
Sachverständigen St. vom 6.4.1994 (Bl. 69 ff. d.A.) und 5.1.1995
(Bl. 216 ff. d.A.). Dabei kann ausgeschlossen werden, daß die im
Test aufgetretenen Fehler bei einer Speichererweiterung um 8 MB auf
Fehler der von der Beklagten eingebauten Speichererweiterungskarte
zurückzuführen sind; denn die vom Sachverständigen festgestellten
Fehler, die zum Abbruch von Programmen führten, traten bei zwei
Erweiterungskarten unterschiedlicher Hersteller auf. Zwar hat die
Beklagte der Klägerin am 30.1.1993 eine Original-Toshiba-RAM-Card
in Rechnung gestellt (Anlagenhefter Bl. 4), sie hat aber im Verlauf
der Beweisaufnahme einräumen müssen, daß sie der Klägerin
tatsächlich nur eine - billigere - Erweiterungskarte der Marke
Kingston eingebaut hat. Sowohl bei dieser Karte als auch bei der
später vom Sachverständigen erworbenen originalen Toshiba-Karte
traten im Dauerbetrieb die gleichen Probleme auf. Deshalb ist auch
der Schluß gerechtfertigt, daß die Unfähigkeit des an die Klägerin
verkauften Laptops, mit einer RAM-Card von 8 MB zuverlässig zu
arbeiten, bereits von Anfang an gegeben war.

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Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei den in
der Preisliste und dem Handbuch beschriebenen Möglichkeiten der
Speichererweiterung auch nicht um bloße Beschreibungen, sondern um
Eigenschaften i.S. des § 459 Abs. 2 BGB, die die Beklagte zumindest
stillschweigend zugesichert hat. Denn für den Käufer eines Laptops
zum Preis von brutto mehr als 11.000,-- DM, der das Gerät ständig
geschäftlich u.a. auch zu Programmvorführungen und
Turnierveranstaltungen einsetzen will, ist es von entscheidender
Bedeutung, daß das Gerät auch neu auf dem Markt erscheinende
Programme, die bekanntermaßen einen immer größeren Arbeitsspeicher
erfordern, verarbeiten kann. Deshalb ist die Möglichkeit der
Speichererweiterung aus der Sicht des Käufers ein für die
Tauglichkeit erhebliches Kriterium, was auch jedem Fachverkäufer
bekannt ist; die ausdrückliche Erwähnung der verschiedenen
Erweiterungsmöglichkeiten im Handbuch macht zudem deutlich, daß der
Verkäufer für diese Erweiterungsmöglichkeiten einstehen will.

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Die Klägerin war daher gem. §§ 459 Abs. 2, 462 BGB berechtigt,
den Kaufvertrag zu wandeln. Auf das in ihren allgemeinen
Geschäftsbedingungen aufgeführte Recht zur Nachbesserung kann die
Beklagte sich nicht berufen, weil diese nicht Vertragsinhalt
geworden sind. "Die Einbeziehung Allg. Geschäftsbedingungen in
einen Vertrag bedarf einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung.
Stellt ein solcher Vertrag - wie hier - für den kaufmännischen
Kunden ein Handelsgeschäft dar, findet zwar § 2 AGBG keine
Anwendung (§ 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG). Das bedeutet aber lediglich,
daß die durch § 2 AGBG formalisierten Einbeziehungsvoraussetzungen
gegenüber einem Kaufmann nicht erfüllt werden müssen. Es bleibt
indessen dabei, daß auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr -
vorbehaltlich des Bestehens eines entsprechenden Handelsbrauchs -
Allg. Geschäftsbedingungen nur kraft rechtsgeschäftlicher
Vereinbarung Vertragsbestandteil werden können. Notwendig ist
demgemäß eine ausdrückliche oder stillschweigende
Willensübereinstimmung der Vertragspartner zur Geltung der Allg.
Geschäftsbedingungen." [so BGH - VIII ZR 84/91 - 12.02.92;
DRsp-ROM Nr. 1992/403 = NJW 1992, 1232= MDR 1992, 447; Palandt -
Heinrichs, BGB, 56. Aufl., AGBG § 2 Rn 22]. Eine ausdrückliche
Einbeziehung hat die Beklagte selbst nicht behaupten können. Für
die Einbeziehung durch schlüssiges Verhalten ist erforderlich, daß
der Verwender erkennbar auf seine AGB verweist und der
Vertragspartner ihrer Geltung nicht widerspricht; die Verweisung
muß das Klauselwerk aber unzweideutig bezeichnen und sie muß
grundsätzlich während der Verhandlungen über den konkreten Vertrag
erfolgen (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 2 Rn 24). An all dem
fehlt es hier. Denn die Beklagte hat lediglich behauptet, ihre AGB
seien auf der Rückseite der der Klägerin erteilten Rechnungen
abgedruckt gewesen und hingen zudem in ihren Geschäftsräumen und
ihrer Werkstatt aus. Zwar kann nach der Rechtsprechung [BGH - I ZR
138/89 - 06.12.90; DRsp-ROM Nr. 1992/882] für die Annahme einer
stillschweigenden Unterwerfung ausnahmsweise auch der Hinweis in
Rechnungen genügen, wenn die Rechnungserteilung im Rahmen laufender
Geschäftsbeziehungen, denen bislang schon die Allg.
Geschäftsbedingungen zugrunde lagen, erfolgte und es nur um die
Einbeziehung einer geänderten Fassung für künftige Aufträge geht
und auf diese Neufassung durch einen besonderen
Schreibmaschinentext auf der Rechnung ausdrücklich hingewiesen
wird. Um eine derartige Einbeziehung geänderter AGB im Rahmen einer
laufenden Geschäftsbeziehung für künftige Aufträge ging es hier
aber nicht, sondern um die erstmalige Einbeziehung. In einem
solchen Fall bleibt es dabei, daß der Verweis vor Vertragsschluß
erfolgen muß, während der Hinweis auf der Rückseite von Rechnungen
gerade nicht genügt (vgl. Palandt, a.a.O., Rn 24, 25 m.w.N.)
Unbeschadet dessen hat sich in der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat auch herausgestellt, daß auf den Rückseiten der der Klägerin
erteilten Originalrechnungen keine AGB abgedruckt waren, wie auch
die Vorderseiten keinerlei Hinweis darauf enthielten, daß die
Beklagte Geschäfte nur zu ihren AGB abschließen wollte. Allein der
Aushang der AGB in ihren Geschäftsräumen führte ebenfalls nicht zu
ihrer stillschweigenden Einbeziehung, weil damit noch nichts
darüber gesagt ist, daß die Klägerin den Aushang überhaupt bei
Vertragsschluß zur Kenntnis genommen hat, also ein für sie
erkennbarer Verweis vorlag; zu den Einzelheiten des nur mündlichen
Vertragschlusses hat die Beklagte nichts vorgetragen. Hierauf käme
es nur dann nicht an, wenn die Verwendung von AGB branchenüblich
ist, wie dies beispielsweise für die AGB von Banken und
Konnossementsbedingungen anerkannt ist (vgl. die weiteren Beispiele
bei Palandt, a.a.O. Rn 29). Zu diesem Kreis gehört die Beklagte als
Computerhändler jedoch nicht.

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Stand der Beklagten kein Nachbesserungsrecht zu, kommt es auch
nicht mehr entscheidend auf die Frage an, ob die von der Klägerin
vor dem Einbau der 8 MB Speichererweiterung gerügten Mängel auf
Fehler der Hardware zurückzuführen waren; desgleichen kann
dahingestellt bleiben, ob die Klägerin der Beklagten hinreichend
Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben hat. Schließlich kann
unentschieden bleiben, ob die Beklagte sich überhaupt noch auf ihr
Recht zur Nachbesserung berufen durfte, obwohl sie ihrerseits
wandeln wollte, wie ihr Geschäftsführer vor dem Senat erklärt hat;
sie wollte selbst gar keine Nachbesserung mehr vornehmen.

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Gezogene Nutzungen braucht die Klägerin sich schon deshalb nicht
anrechnen zu lassen, weil ein Laptop, der bei längerem Betrieb
regelmäßig Programmabstürze verursacht, keinen Nutzwert hat; ein
sinnvolles und risikofreies Arbeiten ist mit einem solchen Gerät
nicht möglich. Tatsächlich hat die Klägerin auch unwidersprochen
vorgetragen, schon seit 1994 verschiedene andere Notebooks erworben
und in Gebrauch zu haben; sie war somit auf das von der Beklagten
gelieferte Gerät nicht mehr angewiesen.

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Die Ausführungen im nicht nachgelassenen Schriftsatz der
Beklagten vom 10.3.1997 gaben keine Veranlassung, die mündliche
Verhandlung wiederzueröffnen.

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Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291
BGB.

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Die Ausführungen im nicht nachgelassenen Schriftsatz der
Beklagten vom 10.3.1997 geben keine Veranlassung, die mündliche
Verhandlung wiederzueröffnen.

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Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung hat gem. § 97 Abs.
1 ZPO die Beklagte zu tragen. Vorläufig vollstreckbar ist das
Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Beschwer für die Beklagte: 15.426,16 DM