Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-12-06, Aktenzeichen 2 L 3995/02
ECLI:DE:VGD:2002:1206.2L3995.02.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selber trägt.

Der Streitwert wird auf 2.000 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Das am 9. Oktober 2002 bei Gericht eingegangene Begehren mit dem
Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
zu untersagen, die unmittelbar zur Besetzung anstehende freien
Stelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO
(Justizamtsrätin/Justizamtsrat) bei einer Staatsanwaltschaft im
Geschäftsbereich des Generalstaatsanwalts G mit der
Beigeladenen zu besetzen und dieser die Ernennungsurkunde
auszuhändigen, bevor über den parallel erhobenen Widerspruch
des Antragstellers gegen die Beförderungsentscheidung vom
2. Oktober 2002 bestandskräftig entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Für das Begehren fehlt schon insoweit das Rechtsschutzbedürfnis, als es darauf
gerichtet ist, dem Antragsgegner bis zur bestandskräftigen Entscheidung über den
Widerspruch die Besetzung der Stelle zu untersagen. Eine derart weit reichende
vorläufige Regelung ist zur Durchsetzung des in Rede stehenden
Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht erforderlich. Diesem wäre
vielmehr bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass die Wirkungsdauer
der einstweiligen Anordnung bis zur Neubescheidung der Bewerbung unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts reicht,

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vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Januar 2002 - 6 B 1275/01 - und vom
19. Oktober 2001 - 1 B 581/01 -, DVBl. 2002, 212 (LS).

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Der Antrag im Übrigen ist zwar zulässig, aber ist nicht begründet.

8

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur
Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung
dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines
zu sichernden Rechts (Anordnungs-anspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit
(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Das vom Antragsteller verfolgte Begehren ist allerdings eilbedürftig. Nachdem
der Personalrat am 23. September 2002 zugestimmt hat, hat der Antragsgegner
nämlich die Absicht bekundet, die in Streit stehenden Stelle mit der Beigeladenen zu
besetzen. Ihre Ernennung zur Justizamtsrätin und ihre Einweisung in die freie
Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO würde aber das vom Antragsteller
geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln.

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Jedoch hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch auf Freihaltung der
Stelle nicht glaubhaft gemacht.

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Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er
hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde
Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung
über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr
bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die
Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen
(Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser
qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das
pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung
dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach
die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss
glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft
erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die
Beförderung des Antragstellers möglich, jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.
Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung
vorliegend nicht als erfüllt anzusehen.

12

Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist
grundsätzlich Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung.

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Die hier herangezogenen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers vom
16. Juli 2002 und der Beigeladenen vom 17. Juli 2002 bilden ausreichende
Entscheidungsgrundlagen in diesem Sinne. Die Einschätzung der
Generalstaatsanwaltschaft G, ausgehend von dem Gesamturteil der dienstlichen
Beurteilungen seien beide Bewerber gleichermaßen qualifiziert, ist von Rechts
wegen nicht zu beanstanden und wurde vom Antragsteller auch nicht in Abrede
gestellt. Ihnen ist übereinstimmend das Prädikat „sehr gut" und eine hervorragende
Eignung für das angestrebte Amt zuerkannt worden.

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Durften der Antragsteller und die Beigeladene damit als gleich gut qualifiziert
angesehen werden, konnte sich der Antragsgegner unter dem Gesichtspunkt der
Frauenförderung rechtsfehlerfrei für die Beigeladene entscheiden. Stehen männliche
und weibliche Bewerber in Konkurrenz zueinander, ist nämlich gemäß § 25 Abs. 6
Satz 2, erster Halbsatz LBG für die weitere Auswahlentscheidung das gesetzliche
(Hilfs-)Kriterium der „Frauenför-derung" zu beachten. Die Vorschrift hat folgenden
Wortlaut:

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„Soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen
Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, sind Frauen bei
gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, so
weit nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen".

16

Regelungen dieser Art sind mit dem Recht der Europäischen Gemeinschaft unter
bestimmten Voraussetzungen vereinbar. Der Gerichtshof der Europäischen
Gemeinschaft (EuGH) hat entschieden,

17

vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 1997 - Rs/C-409/95 - (DVBl 1998, 183),

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dass Artikel 2 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates der
Europäischen Gemeinschaften vom 9. Februar 1976 einer nationalen Regelung nicht
entgegensteht, nach der bei gleicher Qualifikation von Bewerbern unterschiedlichen
Geschlechts in Bezug auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung weibliche
Bewerber in behördlichen Geschäftsbereichen, in denen im jeweiligen
Beförderungsamt einer Laufbahn weniger Frauen als Männer beschäftigt sind,
bevorzugt zu befördern sind, sofern nicht in der Person eines männlichen
Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Das setze aber voraus, dass

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diese Regelung den männlichen Bewerbern, die die gleiche Qualifikation wie
die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall garantiert, dass die
Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die
Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt werden und der den
weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfällt, wenn eines oder mehrere
dieser Kriterien zu Gunsten des männlichen Bewerbers überwiegen, und

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solche Kriterien gegenüber den weiblichen Bewerbern keine diskriminierende
Wirkung haben.

21

Dabei hat sich der EuGH davon leiten lassen, dass die Richtlinie grundsätzlich
das Ziel verfolgt, in den Mitgliedsstaaten den Grundsatz der Gleichbehandlung von
Männern und Frauen u.a. hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich
des Aufstiegs, zu verwirklichen. Hiervon enthält Artikel 2 Abs. 4 lediglich eine
Ausnahme. Es sollen Maßnahmen möglich sein, die zwar dem Anschein nach
diskriminierend sind, tatsächlich aber in der Wirklichkeit bestehende faktische
Ungleichheiten zu Lasten weiblicher Bewerber beseitigen oder verringern sollen.

22

Eine solche Interpretation des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG fordert
eine Einzelfallprüfung und gebietet, dass stets sämtliche jeweils relevanten
Hilfskriterien - und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung - ernst
genommen und in die jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend
einbezogen werden. Bei einem solchen Verständnis der Vorschrift sieht sich das
Gericht in der Lage, Zweifel an der Vereinbarkeit der Frauenförderung mit
innerstaatlichem Verfassungsrecht,

23

vgl. dazu u.a. auch Beschlüsse des 6. Senats des OVG NRW vom 2. Juli 1992
- 6 B 713/92 - und 31. Oktober 1995 - 6 B 2809/95 - sowie Beschluss des
12. Senats des OVG NRW vom 10. April 1992 - 12 B 2298/90 -,

24

jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zurückzustellen, weil
diese nicht mehr das Gewicht haben, das für den Erlass einer einstweiligen
Anordnung vorausgesetzt werden muss.

25

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1992 - 1 BvR 1028/91 -,
NJW 1992, 2749; zur Verfassungsmäßigkeit des Frauenförderungsgesetzes
ebenso OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 - und Beschluss
vom 29. Mai 1998 - 12 B 247/98 -, IÖD 1998, 256.

26

Zur rechtlichen Einordnung und Handhabung der Frauenförderung nach dem
Urteil des EuGH vom 11. November 1997 sind folgende Grundsätze entwickelt
worden:

27

Es muss eine rechnerische Unterbesetzung hinsichtlich der Frauenquote im
Beförderungsamt der Laufbahn vorliegen. Hierzu bedarf es weder einer „signifikanten
Unterrepräsentation",

28

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 1999 - 6 B 941/99 -,

29

noch kommt es nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 6 Satz 2,
erster Halbsatz LBG darauf an, ob sich in der jeweiligen Laufbahn generell weniger
Frauen als Männer befinden.

30

Demnach greift auch vorliegend der Gesichtspunkt der Frauenförderung ein, weil
nach der vom Antragsteller nicht in Zweifel gezogenen Darstellung des
Antragsgegners im vorliegenden Beförderungsamt eine Frauenquote von nur knapp
über 44 % (acht Frauen und zehn Männer im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung)
besteht.

31

Auch die in § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG enthaltene
„Öffnungsklausel", wonach der Gesichtspunkt der Frauenförderung nicht zum Tragen
kommt, wenn in der Person eines Mitbewerber liegende Gründe überwiegen, greift
hier nicht ein. Ob in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe
überwiegen, ist grundsätzlich eine uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle
unterliegende Rechtsfrage.

32

Vgl. OVG NW, Beschlüsse vom 25. November 1999 - 6 B 1957/99 -, vom
22. Februar 1999 - 6 B 439/98 - und vom 10. November 1999 - 6 B 503/99 -.

33

Dieser Ausgangspunkt wird aber relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des
Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden
Bestimmung des bzw. der maßgebenden Hilfskriterien. Nicht anders als bei der
Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf (und muss) der Dienstherr
auch im Falle einer Konkurrenz gleichqualifizierter Bewerber unterschiedlichen
Geschlechts grundsätzlich (nur) auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er
auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich bedenkenfrei -
anzuwenden pflegt, sofern diese keine diskriminierende Wirkung gegenüber dem
weiblichen Mitbewerber haben.

34

OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999, a.a.O. und 10. November 1999
- 6 B 503/99 -; Schnellenbach, NWVBl. 1998, 417 (418).

35

Nach den Vorgaben des EuGH (s.o.) sind stets sämtliche jeweils relevanten
Hilfskriterien und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung erst zu nehmen
und ihrem Gewicht entsprechend in die Auswahlentscheidung einzubeziehen.
Daraus ergibt sich einerseits, dass nicht nur „krasse", ins Auge fallende Sachverhalte
die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich ziehen. Ebenso ist überwiegendes
Gewicht nicht nur dann anzunehmen, wenn die Zurückstellung des Mannes sich
nach den Umständen des Einzelfalles als „unbillig" oder „unerträglich" darstellt.
Andererseits folgt hieraus, dass zu Gunsten des männlichen Mitbewerbers immerhin
deutliche Unterschiede gegeben sein müssen, sollen die in seiner Person liegenden
Gründe im Sinne des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG überwiegen.

36

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999, a.a.O.

37

Es ist nämlich darauf zu achten, dass dem Frauenförderungsgesetz ein
hinreichender Anwendungsbereich verbleibt. Ist eine Bewerberin besser qualifiziert
als die männlichen Bewerber oder ist die Bewerberin nach den üblichen oder von der
Ernennungsbehörde im Einzelfall favorisierten Hilfskriterien ohnehin auszuwählen,
bedarf es der Anwendung des Frauenförderungsgesetzes nicht. Der gesetzlichen
Bestimmung des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG verbleibt deshalb nur dann
die gebotene praktische Bedeutung, wenn auch in den Fällen, in denen nach
sonstigen Hilfskriterien eigentlich ein männlicher Bewerber zum Zuge käme, wegen
des Gesichtspunktes der Frauenförderung die Entscheidung zu Gunsten des
weiblichen Bewerbers ausfallen kann. Die Anwendung dieser Vorschrift ist daher
insbesondere nicht auf echte Pattsituationen beschränkt.

38

Vgl. Beschluss der Kammer vom 15. Dezember 1998 - 2 L 44774/98 - und
OVG NRW, Beschluss vom 27. März 1998, a.a.O.;

39

a.A.: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. Juni 1999 - 2 B 11189/99 -, RiA
2000, 47, wonach der Gesichtspunkt der Frauenförderung erst durchgreift, wenn
bei den übrigen Hilfskriterien, insbesondere der Leistungsentwicklung, ein
Gleichstand gegeben ist.

40

Ausgehend von den dargestellten Maßstäben lässt sich nicht feststellen, dass in
der Person des Antragstellers liegende Gründe überwiegen. Die zu Gunsten des
Antragstellers bestehenden Unterschiede bei den Hilfskriterien sind vielmehr
geringfügig.

41

Der Antragsgegner misst - nach der Frauenförderung - dem leistungsnächsten
Hilfskriterium „Dauer der (Best)Note im Statusamt" rechtsfehlerfrei die größte
Bedeutung bei. Der Antragsteller weist insoweit einen Vorsprung von lediglich zwei
Jahren gegenüber der Beigeladenen auf. Dabei war in Übereinstimmung mit der
Rechtsprechung des erkennenden Gerichts abzustellen auf den gesamten Zeitraum,
in dem die Bewerber (best)beurteilt waren, nicht hingegen auf das Datum der
erstmaligen Bestbeurteilung. Die erstmalige Bestbeurteilung des Antragstellers
datiert vom 20. April 1995 und erstreckt sich auf einen Zeitraum, der mit Abfassung
der vorangegangenen Beurteilung am 10. Februar 1994 beginnt. Die erstmalige
Bestbeurteilung der Beigeladenen stammt vom 2. Juni 1997 und betrifft die Zeit, die
mit Abfassung der vorangegangenen Beurteilung am 13. Februar 1996 beginnt.
Hieraus ergibt sich der genannte Vorsprung des Antragstellers von zwei Jahren.

42

Die übrigen vom Antragsgegner verwandten, nachrangigen Hilfskriterien weisen
sogar deutliche Vorteile für die Beigeladene auf. Bei der „Dienstzeit im Statusamt" ist
die Beigeladene, die am 1. April 1984 zur Justizamtfrau ernannt wurde, dem
Antragsteller, der erst zum 1. September 1992 Justizamtmann wurde, um über acht
Jahre voraus. Noch größer ist ihr Vorsprung bei der „Dienstzeit gemäß § 11 LVO";
die Beigeladene wurde am 1. Dezember 1971 Justizinspektorin auf Lebenszeit, der
Antragsteller hingegen erst am 1. Februar 1984.

43

Selbst bei Berücksichtigung allein des ersten Hilfkriteriums „Dauer der Note im
Statusamt" ist der zweijährige Vorsprung des Antragstellers nicht ausreichend, um
damit die Anwendung Öffnungsklausel zu rechtfertigen und den Gesichtspunkt der
Frauenförderung zurückzustellen. Dass die Frauenquote mit 44 % fast erreicht
ist,

44

zur Berücksichtigung der Höhe der Frauenquote vgl. OVG NRW, Beschlüsse
vom 10. November 1999 - 6 B 595/99 - ZBR 200,286 (LS).

45

ändert an dieser Einschätzung nichts. Das gilt umso mehr, als bei einer
Gesamtschau der hier vom Antragsgegner berücksichtigten Hilfskriterien die
Beigeladene deutlich an Boden gewinnt. Der schon für sich genommen
unzureichende Vorsprung des Antragstellers relativiert sich dadurch so weit, dass
realistischerweise ein Eingreifen der Öffnungsklausel nicht in Betracht gezogen
werden kann.

46

Vgl. in diesem Zusammenhang etwa folgende, ein Durchgreifen der
Frauenförderung bejahende Entscheidungen des OVG NRW: Beschluss vom 25.
November 1999, a.a.O. (2 Jahre und 8 Monate höheres ADA und Lebensalter des
Mannes, bei einem BDA der Frau von rund 6 Jahren und einer Frauenquote von
36 %), Beschluss vom 10. November 1999 - a.a.O. (5 ½ Jahre höheres
Lebensalter des Mannes, Frauenquote von 0 %), Beschluss vom 19. März 1999 - 6
B 137/99 - (BDA des Mannes ca. 8 ½ Jahre, dabei 2 Jahre und 2 Monate höher als
das der Frau) sowie Beschluss vom 22. Februar 1999, a.a.O. (knapp 2 Jahre
höheres ADA sowie 3 Jahre und 2 Monate höheres Lebensalter des Mannes). Ein
Zurücktreten der Frauenförderung ist etwa erst angenommen worden bei einem
fast 6 Jahre höheren ADA und einem 9 Jahre und 10 Monate höheren Lebensalter
(OVG NRW, Beschluss vom 10. November 1999 - 6 B 503/99 -) und bei um ca. 8
Jahre höherem ADA und Lebensalter (OVG NRW, Beschluss vom 27. März 1998
- 6 B 431/98 -, IÖD 1999, 28).

47

Die vom Antragsteller vorgebrachten sozialen Gesichtspunkte fallen gegenüber
den vom Antragsgegner verwandten leistungsbezogenen Auswahlkriterien nicht
entscheidend ins Gewicht. Gleiches gilt für die „bedeutsamen Zusatzaufgaben", mit
denen er betraut ist.

48

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge der §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
abzulehnen. Mit Rücksicht darauf, dass die Beigeladene keinen Antrag gestellt und
sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es
der Billigkeit, dass sie etwaige außergerichtliche Kosten selbst trägt.

49

Die Streitwertbemessung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

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