Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-08-28, Aktenzeichen 6 U 170/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0828.6U170.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Beide Parteien befassen sich mit der Herstellung von
Arzneimitteln. Sie haben sich in zahlreichen vorangegangenen
gerichtlichen Auseinandersetzungen über die wettbewerbsrechtliche
Zulässigkeit diverser Werbeanzeigen für ein von der Beklagten unter
den Bezeichnungen EUSOVIT 300 und EUSOVIT 600 in verschiedenen
Stärken auf den Markt gebrachtes Vitamin-E-Präparat gestritten.
Hinsichtlich der Einzelheiten insoweit wird auf die Aufstellungen
Bl. 3 f und Bl. 143 f d. A. nebst dazugehöriger Anlagen Bezug
genommen. Anlaß und Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, das die
Parteien als Hauptsache zu dem ebenfalls beim erkennenden Senat
anhängig gewesenen einstweiligen Verfügungsverfahren 31 O 314/97 LG
Köln (= 6 U 133/97 OLG Köln) betreiben, ist die im Urteilstenor
wiedergegebene, in der Ausgabe des Magazins "DER SPIEGEL" ( Heft
14/97 ) vom 31. März 1997 veröffentlichte Werbung der Beklagten für
das Arzneimittel EUSOVIT 600, welche die Klägerin aus den
nachfolgend näher dargestellten Gründen für wettbewerbsrechtlich
unzulässig erachtet.

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Dem früher die Bezeichnung "Vit. E Azuchemie" führenden, als
arzneilich wirksamen Bestandteil Vitamin E ( Vitamin-E-Acetat )
aufweisenden Produkt EUSOVIT 600 war unter dem Datum des 9. 4. 1984
die arzneimittelrechtliche Zulassung für die Anwendungsgebiete "
Leistungssteigerung, Vitamin-E-Mangelzustände" verbunden u. a. mit
dem vorgesehenen Hinweis "Leistungsschwäche und andere auf
Vitamin-E-Mangelzustände zurückgeführte Krankheiten haben häufig
andere Ursachen..." erteilt worden ( Anlage K 8 = Bl. 48 f d.A. ).
Zu Vitamin E wurde sodann die im Bundesanzeiger vom 26. Januar 1994
bekanntgemachte Aufbereitungsmonographie des damaligen
Bundesgesundheitsamts "Monograpie: Vitamin E (Tocopherole und deren
Ester)" vom 18. November 1993 ( Anlage K 7 = Bl. 31 - 33 d.A.
)vorgelegt, in der als "gesichertes Anwendungsgebiet" von Vitamin E
die "Prävention und Therapie von Vitamin-E-Mangelzuständen"
angegeben ist; sie enthielt ferner u. a. den Hinweis "Indikationen
der Gebiete...Rheumatologie...sind negativ beschieden worden". In
der dem Präparat EUSOVIT 600 beigefügten Gebrauchsinformation (
Anlage K 5 = Bl. 27 f d.A. ) hat die Beklagte unter der Rubrik
"Anwendungsgebiete" die "Therapie von Vitamin-E-Mangelzuständen"
angegeben, wobei der Vermerk: "Ein laborchemisch nachgewiesenen
Vitamin-E-Mangel kann auftreten bei: Verminderter Aufnahme,
Stoffwechselstörungen, langfristiger parenteraler (sc: künstlicher
)Ernährung" hinzugefügt ist.

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Die Klägerin beanstandet vor diesem Hintergrund die
vorbezeichnte Anzeige als eine nach ihrer Auffassung gemäß §§ 3, 3a
HWG, 1, 3 UWG unzulässige, und deshalb zu untersagende
Heilmittelwerbung.

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Zum einen, so hat die Klägerin zur Begründung dieses Standpunkts
ausgeführt, müsse das deshalb gelten, weil die Beklagte mit der
Anzeige Indikationen bewerbe, die nicht Gegenstand der
arzneimittelrechtlichen Zulassung ihres Produkts seien bzw. von
dieser nicht umfaßt würden. Denn gemessen an den zugelassenen
Indikationen von EUSOVIT 600 verstoße schon die blickfangmäßig
aufgemachte Überschrift der Anzeige

6

"Wichtige Information für Arthrose-Patienten!"

7

gegen das Heilmittelwerbeverbot des § 3a HWG. Diese Überschrift
suggeriere, daß EUSOVIT 600 bei der Indikation Arthrose eingesetzt
werden solle und könne und daß das Präparat auch und gerade für die
Behandlung von Arthrose von der zuständigen Bundesoberbehörde
zugelassen sei ( Bl. 6, 74 d.A. ). Aber auch die weiteren, in den
Fließtext der Anzeige eingearbeiteten Aussagen

8

"Viele Menschen haben einen erhöhten Vitamin-E-Bedarf.

9

Dazu zählen gerade Patienten mit Arthrose (Gelenk-

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verschleiß). Fehlt ihnen Vitamin E, kann das die

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Gelenkschmerzen verstärken. Auch den Kreislauf-

12

Patienten macht häufig ein Vitamin-E-Mangel zu

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schaffen."

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erweckten den unzutreffenden Eindruck, daß EUSOVIT 600 zur
Therapie von Arthrose zugelassen sei, so daß auch insoweit ein
Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche Verbot der Werbung für
nicht zugelassene Indikationen vorliege ( Bl. 6 d.A. ). Denn
tatsächlich beschränke sich die Indikation ausweislich der
Gebrauchsinformation zu dem Produkt auf Vitamin-E-Mangelzustände,
die infolge verminderter Aufnahme von Vitamin E,
Stoffwechselstörungen oder einer langfristigen künstlichen
Ernährung entstanden seien ( Bl. 7 d.A. ). Von der Werbung
angesprochen werde folglich u. a. jeder Arthrose-Patient, aber
nicht jeder Arthrose-Patient habe einen erhöhten Bedarf an Vitamin
E. Abgesehen davon begründe auch ein erhöhter Bedarf an Vitamin E
nicht automatisch einen Vitamin-E-Mangelzustand, vor allem aber
keinen solchen, der von der abschließenden Aufzählung in der
Zulassung abgedeckt sei. Darüberhinaus führe ein Vitamin-E-Mangel
auch nicht notwendigerweise zur Arthrose. Arthrosebeschwerden,
Gelenkschmerzen und Kreislaufbeschwerden gingen weder in jedem
Fall, noch in der Regel wegen eines angeblich erhöhten
Vitamin-E-Bedarfs mit Vitamin-E-Mangelerscheinungen einher. Die im
Fließtext der Anzeige enthaltene Aussage" Fehlt Ihnen Vitamin E
kann das die Gelenkschmerzen verstärken" suggeriere ferner eine
schmerzlindernde Wirkung von Vitamin E, die - unabhängig von der
Frage, ob diese Wirkung mit dem Präparat überhaupt erreichbar sei -
nicht von dem zugelassenen Anwendungsbereich der Therapie von
Vitamin-E-Mangelzuständen umfaßt werde. Das ergebe sich schon aus
der Aufbereitungsmonograpie zu Vitamin E, in der u.a. Indikationen
des Gebiets der Rheumatologie negativ beschieden worden seien.
Entsprechendes gelte hinsichtlich der Werbeaussage " Auch den
Kreislauf-Patienten macht häufig eine Vitamin-E-Magel zu schaffen"
die den Eindruck erwecke, daß EUSOVIT 600 auch für die Therapie
eines Vitamin-E-Mangelzustands infolge Kreislauferkrankungen
zugelassen sei. Auch dies überschreite die Grenzen der zugelassenen
Indikation. Ganz abgesehen davon sei der verwendete, eine denkbar
breite Spannweite unterschiedlichster medizinischer
Krankheitsbilder umfassende Begriff der

15

"Kreislauf-Patienten" schon per se irreführend, da jedwede
Erläuterung dafür fehle, welchen Personenkreis die Beklagte
hierunter fassen wolle. Die angegriffene Werbung verstoße zum
anderen auch gegen die §§ 3 HWG, 3 UWG, da sie geeeignet sei, einen
nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs in die Irre zu
führen. Das ergebe sich bereits daraus, daß die Beklagte mit nicht
zugelassenen Anwendungsgebieten geworben habe. Unabhängig davon
werde der Irreführungstatbestand aber auch dadurch verwirklicht,
daß die Beklagte den Begriff der Arthrose in der hervorgehobenen
Anzeigenüberschrift pauschal verwende und dabei außer Acht lasse,
daß Arthrose vielfältige Ursachen habe. Selbst wenn daher eine
dieser Ursachen ein Vitamin-E-Mangelzustand sein könnte, erwiese
sich die Werbung als irreführend, da sich jeder Arthrose-Patient
ungeachtet der Ursache seiner Erkrankung angesprochen fühle und
sich von EUSOVIT 600 eine Linderungsmöglichkeit verspreche. Eine
Irreführung gemäß § 3 Nr. 1 HWG werde ferner insbesondere aber auch
dadurch bewirkt, daß die Werbung dem Präparat EUSOVIT 600 eine
therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beilege, die es nicht
habe. Ausweislich der Aufbereitungsmonographie zu Vitamin E sei
einziges Anwendungsgebiet von Vitamin-E-Präparaten die Prävention
und Therapie von Vitamin-E-Mangelzuständen;Indikationen des Gebiets
u. a. der Rheumatologie seien ausdrücklich negativ beschieden
worden. Daraus folge aber, daß gesicherte Erkenntnisse über
positive Wirkungsweisen in diesem Gebiet nicht vorhanden seien. Bei
dieser Sachlage nehme die Beklagte mit der
verfahrengegenständlichen Werbung aber Wirksamkeiten für EUSOVIT
600 in Anspruch, die - selbst wenn sie diesem Präparat
möglicherweise zukommen sollten - wissenschaftlich nicht
abgesichert, also fachlich umstritten seien, ohne daß hierauf
hingewiesen werde. Schließlich liege eine Irreführung auch darin,
daß die Beklagte mit ihren Aussagen den unzutreffenden Eindruck
erwecke, ein Vitamin-E-Mangelzustand sei Ursache des darin
angesprochenen Gelenkverschleißes und der hierdurch hervorgerufenen
Gelenkschmerzen sowie weiter der Kreislauf-Erkrankungen.
Tatsächlich seien diese Erscheinungen aber nicht auf einen
Vitamin-E-Mangel zurückzuführen, sondern Folge spezifischer
Grunderkrankungen, die ihrereseits erst einen
Vitamin-E-Mangelzustand auslösen könnten. Dies werde in der
Anzeige, die den Eindruck erwecke, Gelenkschmerzen,
Gelenkverschleiß und Kreislauferkrankungen seien im Regelfall auf
einen Vitamin-E-Mangel zurückzuführen, aber unterschlagen. Die
Beklagte könne demgegenüber auch nicht mit dem bereits in dem
vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren vorgebrachten
Einwand durchdringen, daß die Zahl der durch einen Vitamin-E-Mangel
hervorgerufen Erkrankungen so groß sei, daß die
Aufbereitungsmonographie keine einzelnen Erkrankungen aufgeführt,
sondern alle möglichen Indikationen mit deren Symptomen als Folge
eines Vitamin-E-Mangels unter den Begriff des
Vitamin-E-Mangelzustandes subsumiert habe. Dem stehe der eindeutige
und eng auszulegende Wortlaut der Monographie entgegen, die zudem
eine eindeutige Negativindikation für das Gebiet der Rheumatologie,
in deren Bereich die Arthrose falle, ausgesprochen habe.

16

Die Klägerin hat beantragt,

17

I. die Beklagte zu verurteilen,

18

1. es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden

19

Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ord-

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nungsgeldes bis zu 500.000.- DM, ersatzweise

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Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Mo-

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naten zu unterlassen, im geschäftlichen Ver-

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kehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Arznei-

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mittel Eusovit 600 wie nachstehend wiederge-

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gegeben zu werben:

26

2. ihr, der Klägerin, Auskunft darüber zu er-

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teilen, in welchem Umfang sie die unter

28

Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen be-

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gangen hat, und zwar unter Angabe der

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Werbeträger.

31

II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist,

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ihr, der Klägerin, allen Schaden zu ersetzen, der

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ihr durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Hand-

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lungen entstanden ist und zukünftig noch entstehen

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wird.

36

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

38

Die Beklagte hat eine allein durch die Titelzeile " Wichtige
Information für Arthrose-Patienten" bewirkte Irreführung oder
Werbung mit einer angeblich nicht von der Zulassung umfaßten
Indikation bereits deshalb für ausgeschlossen gehalten, weil diese
"head-line" vom Verkehr überhaupt nicht isoliert, sondern nur in
Verbindung mit der weiteren Zeile "neue Kapsel gegen
Vitamin-E-Mangel" wahrgenommen werde. Eine Suggestion des Inhalts,
daß das Produkt EUSOVIT 600 für Arthrose zugelassen sei, könne die
genannte Titelzeile daher nicht auslösen. Im übrigen werde aber
weder durch diese Titelzeile, noch durch den Text der Anzeige im
übrigen eine nicht von der Zulassung " Therapie eines
Vitamin-E-Mangels" gedeckte Indikation beworben. Sie, so hat die
Beklagte eingewandt, informiere mit der Anzeige lediglich Menschen
mit einem erhöhten Vitamin-E-Bedarf über Symptome, die sich aus
einem Vitamin-E-Mangel ergeben können. Denn ein Vitamin-E-Mangel
werde als solcher nicht spürbar, sondern manifestiere sich immer in
Form bestimmter, körperlich wahrnehmbarer Symptome. Sie, die
Beklagte, habe mit den in Rede stehenden Werbeaussagen nichts
Anderes getan, als Symptome zu benennen, die sich als Folge eines
Vitamin-E-Mangelzustandes einstellen könnten und die entfielen,
wenn der Vitamin-E-Mangel behoben werde. Daß EUSOVIT 600 geeignet
sei, einen Vitamin-E-Mangelzustand zu beseitigen und folglich auch
darauf beruhende Symptome, ergebe sich aber eindeutig aus der
Zulassung. Die Beschreibung der Vitamin-E-Mangel-Symptome stelle
sich daher nicht als Indikationserweiterung dar. Aber auch wenn man
die zugelassenen Anwendungsgebiete als abschließende wörtliche
Aufzählung verstehe, werde der Rahmen der zugelassenen
Anwendungsgebiete nicht überstrapaziert. Das von der Klägerin in´s
Feld geführte angebliche Verständnis der bloßen
Symptombeschreibungen, wonach es sich bei EUSOVIT 600 um ein
Arthrose-, Gelenkschmerz- und Kreislauf-Therapeutikum handele,sei
schlicht abwegig und entspreche nicht dem Verständnis des
angesprochenen Verkehrskreises. Richtig sei vielmehr das
Verständnis, daß Arthrosebeschwerden, Gelenkschmerzen und
Kreislaufbeschwerden wegen des erhöhten Vitamin-E-Bedarfs mit einem
Vitamin-E-Mangel einhergingen, der aber mit EUSOVIT 600 zu
therapieren sei. Unabhängig davon, daß sie - die Beklagte - mit der
Werbung für ihr Präparat keine Wirkung als Arthrose-Therapeutikum
in Anspruch nehme, werde Vitamin E als Therapeutikum bei Patienten
mit aktivierter Arthrose aber auch diskutiert und für möglich
gehalten ( Bl. 57, 58 d.A. ).

39

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 14. August 1997,
auf welches zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, in
vollem Umfang stattgegeben. Die Klage, so hat das Landgericht im
wesentlichen unter Bezugnahme auf sein in dem vorangegangenen
einstweiligen Verfügungsverfahren 31 O 314/97 ergangenes Urteil
ausgeführt, erweise sich jedenfalls gemäß §§ 3 Nr. 1 HWG, 1, 3 UWG
als begründet. Die Werbung in der beanstandeten konkreten Form
stelle sich als irreführend dar, weil sie dem Mittel Wirkungen
beilege, die ihm nach den Erkenntnissen der medizinischen
Wissenschaft nicht zukämen, die zumindest aber fachlich umstritten
seien, ohne letzteres jedoch in der Anzeige zum Ausdruck zu
bringen.

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Gegen dieses ihr am 1. September 1997 zugestellte Urteil richtet
sich die am 30. September 1997 eingelegte Berufung der Beklagten,
die sie mittels eines am 10. November 1997 - nach entsprechender
Fristverlängerung - eingegangenen Schriftsatzes fristgerecht
begründet hat.

41

Zu Unrecht, so bringt die Beklagte vor, habe das Landgericht das
ausgesprochene Verbot auf § 3 HWG gestützt und dabei die Frage
offengelassen, ob mit der streitgegenständlichen Werbeanzeige
Indikationen von EUSOVIT 600 beworben würden, die nicht von der
Zulassung dieses Arzneimittels gedeckt sind und daher insoweit ein
Verstoß ( auch ) gegen § 3 a HWG i. V. mit den §§ 1,3 UWG vorliege.
Letzteres habe nicht dahinstehen dürfen; denn seien die in der
Werbung angesprochenen Symptome von der zugelassenen Indikation des
Präparats erfaßt, bleibe kein Raum für die Annahme, daß sie - die
Beklagte - dem Arzneimittel Wirkungen beilege, die nicht dem
wissenschaftlichen Erkenntnisstand entsprächen, zumindest aber
fachlich umstritten seien. Es liege dann weder ein Verstoß gegen §
3 a HWG vor, noch komme dann ein solcher gegen § 3 Nr. 1 HWG in
Betracht. Die in Rede stehende Werbung, so macht die Beklagte unter
Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens
geltend, verstoße aber auch tatsächlich nicht gegen die §§ 3 Nr. 1,
3a HWG. Denn sie lege ihrem Arzneimittel EUSOVIT 600 weder durch
die Titelzeile, noch in dem Fließtext der Anzeige Wirkungen bei,
die ihm nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft nicht
zukommen,die zumindest aber fachlich umstritten seien. Durch die
Zulassung sei EUSOVIT 600 die Eignung bestätigt worden,
Vitamin-E-Mangel zu beseitigen. Da niemand einen Mangel an Vitamin
E als solchen verspüre, sondern nur dessen Auswirkungen, d.h.
Symptome, werde mit der Angabe einschlägiger Symptome von
Vitamin-E-Mangel die zugelassene Indikation des
Vitamin-E-Fertigarzneimittels nicht verlassen. Denn die vom
Patienten allein feststellbaren Symptome entfielen, wenn der sie
auslösende Vitamin-E-Mangel behoben sei. Sie - die Beklagte - habe
dabei mit der Vorlage der in erster Instanz eingereichten
Unterlagen auch untermauert, daß insbesondere Gelenkschmerzen die
Folge von Vitamin-E-Mangel seien. Soweit sich aus der
Aufbereitungsmonographie zu Vitamin E etwas anderes ergebe, sei
dies durch zwischenzeitlich gewonnene wissenschaftliche
Erkenntnisse, wie sie sich in der zu den Akten gereichten
Stellungsnahme des BPI ( Bl. 78 ff d.A. ) niederschlügen, überholt.
Denn seit dem Stand des in der Aufbereitungsmonographie
berücksichtigten wissenschaftlichen Erkenntnismaterials habe sich
ein erheblicher Wissenszuwachs zu Vitamin E auch und besonders bei
Arthrosen eingestellt.Vitamin E sei danach als Mittel zur
Behandlung von Erkrankungen des rheumatischen Formenkreises
inklusive Arthrose anerkannt.Bei der Aussage " Fehlt ihnen (d.h.
Patienten mit Arthrose (Gelenkschmerzen))Vitamin E, kann das die
Gelenkschmerzen verstärken" handele es sich daher um den Hinweis
auf wissenschaftlich abgesicherte Anwendungsgebiete. Im Gegensatz
zur Auffassung der Klägerin sei daher die Wirksamkeit von Vitamin E
im Sinne der Rechtsprechung nicht fachlich umstritten, sie sei
vielmehr wissenschaftlich anerkannt, wie dies auch weitere, von der
Beklagten in der Berufung vorgelegte fachliche Stellungnahmen und
Publikationen dokumentierten.

42

Die Beklagte beantragt,

43

die Klage unter Abänderung des Urteils der

44

31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom

45

14. August 1998 abzuweisen.

46

Die Klägerin beantragt,

47

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen

48

daß der Unterlassungsantrag gemäß Ziffer I.

49

1. die folgende Fassung erhält:

50

die Beklagte zu verurteilen, es zwecks Meidung

51

eines vom Gericht für jeden fall der Zuwider-

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handlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis

53

zu 500.000.- DM, ersatzweise Ordnungshaft,

54

oder Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten

55

zu unterlassen,

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im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wett-

57

bewerbs für das Arzneimittel Eusovit 600 wie

58

nachstehend wiedergegeben mit den Hinweisen

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- Wichtige Information für Arthrose-Patienten!

60

und/oder

61

- Viele Menschen haben einen erhöhten Vitamin-E-

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Bedarf. Dazu zählen gerade Patienten mit Arthrose

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(Gelenkverschleiß). Fehlt ihnen Vitamin E, kann

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das häufig die Gelenkschmerzen verstärken. Auch

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den Kreislauf-Patienten macht häufig ein Vitamin-

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E-Mangel zu schaffen

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zu werben:

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Nach Ansicht der Klägerin hat das Landgericht zu Recht die Klage
allein aus § 3 Nr. 1 HWG i.V. mit den §§ 1,3 UWG unter
Dahinstehenlassen des Vorliegens eines Verstoßes gegen das
Heilmittelwerbeverbot des § 3 a HWG bejaht. Die Auffassung der
Beklagten von der weitgehenden Parallelität des Eingreifens von § 3
a HWG einerseits und § 3 Nr. 1 HWG andererseits sei in dieser
Pauschalität falsch. Denn auch die Werbung mit zugelassenen
Indikationen könne - je nach konkreter Ausgestaltung der
Werbeaussagen - irreführend i. S. von § 3 Nr. 1 HWG i.V. mit den §§
1, 3 UWG sein, wenn sie übertriebene, nicht einhaltbare
Wirkungsversprechen enthalte. Im vorliegenden Fall liege allerdings
sogar tatsächlich ein doppelter Rechtsverstoß, nämlich ein solcher
gegen § 3 Nr. 1 HWG und ein solcher gegen die Vorschrift des § 3 a
HWG vor. Die angegriffene Werbung, so führt die Klägerin unter
Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens
aus, schreibe dem Präparat EUSOVIT 600 Wirkungen zu, die ihm nach
den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft nicht zukommen,
die zumindest aber fachlich umstritten seien, worauf in der Anzeige
selbst nicht hingewiesen werde. Bereits durch die blickfangmäßig
aufgemachte Überschrift werde EUSOVIT 600 als Präparat für
Arthrose-Patienten - ungeachtet der Vielfalt der Ursachen einer
Arthroseerkrankung - angepriesen. Allein schon dieser erste
Eindruck führe zu der unzutreffenden Vorstellung, EUSOVIT 600 könne
und solle auch und gerade für die Behandlung eingesetzt werden und
sei hierfür zugelassen. Dasselbe gelte für die im Fließtext der
Anzeige angesprochenen Erscheinungen des Gelenkverschleißes, der
Gelenkschmerzen und der Kreislaufbeschwerden. Es treffe dabei in
dieser Pauschalität auch nicht zu, daß EUSOVIT 600 durch die
Zulassung die Eignung bescheinigt worden sei,
Vitamin-E-Mangelzustände beseitigen zu können. Dies gelte vielmehr
nur hinsichtlich der in der Gebrauchsinformation auch erwähnten und
abschließend zu verstehenden Ursachen eines Vitamin-E-Mangels,
nämlich dann, wenn dieser durch verminderte Aufnahme,
Stoffwechselstörungen und/oder langfristige parenterale Ernährung
hervorgerufen sei. Es stehe daher keineswegs fest, daß EUSOVIT 600
jeglichen Vitamin-E-Mangel beseitigen könne. Jedenfalls aber gingen
Arthrose, Gelenkschmerzen und Kreislaufbeschwerden angesichts der
äußerst vielfältigen Ursachen weder in jedem Fall, noch auch nur im
Regelfall mit Vitamin-E-Mangelerscheinungen einher, die
uneingeschränkt mit EUSOVIT 600 zu therapieren wären. Abgesehen
davon liege aus den ebenfalls bereits in erster Instanz
dargestellten Erwägungen aber weiter auch der vom Landgericht aus
Gründen der Entscheidungsökonomie offengelassene Verstoß gegen § 3
a HWG vor. Zum einen sei es wissenschaftlich nicht erwiesen, daß
ein Vitamin-E-Mangel überhaupt zu den in der Werbung aufgeführten
Symptomen führen könne. Zum anderen wäre es aber jedenfalls
unzulässig, diese Symptome einschränkungslos in den
Vordergrund zu stellen, da sie vielfältige Ursachen haben könnten,
die - wenn überhaupt - nur in den wenigsten Fällen mit einem
Vitamin-E-Mangel in Verbindung zu bringen seien. Die Werbung dürfe
sich aber nicht an irgendwelchen Symptomen, sondern nur an den von
der Zulassung erfaßten Anwendungsgebieten ausrichten, was erst
recht dann gelten müsse, wenn die in der Werbung aufgezählten
Symptome nicht einmal nach wissenschaftlich unumstrittener
Erkenntnis auf einen Vitamin-E-Mangelzustand zurückgeführt werden
könnten. Hinzu komme, daß beim Menschen kein sicheres
Vitamin-E-Mangel-Symptom bekannt sei; insbesondere bei Arthrose
seien gesicherte Vitamin-E-Mangelzustände nicht bekannt. Etwas
anderes gehe auch aus den von der Beklagten vorgelegten
Veröffentlichungen betreffend den Einsatz und die Wirkungen von
Vitamin E nicht hervor. Jedenfalls aber erweise sich die
verfahrensbetroffene Werbung im Hinblick auf die vorausgegangenen,
wettbewerblich unlauteren und verbotenen, ebenfalls das
Arzneimitttel EUSOVIT 600 bewerbenden Anzeigen der Beklagten unter
dem Gesichtspunkt der fortwirkenden Irreführung als unzulässig.

69

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der
Parteien wird auf ihre in beiden Instanzen jeweils gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

70

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

71

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung der Beklagten hat in der Sache nur in dem aus der
Urteilsformel ersichtlichen Umfang teilweise Erfolg.

72

Zu Recht hat das Landgericht der Beklagten die weitere
Verwendung der in den Fließtext der Werbeanzeige eingestellten
Aussagen untersagt sowie insoweit die Beklagte zur Auskunft
verurteilt und ihre Verpflichtung zum Schadensersatz
festgestellt.

73

Das Unterlassungsbegehren, welches die Klägerin unter Wiedergabe
der als Verstoß gegen die heilmittelwerberechtlichen Verbote
angegegriffenen einzelnen Werbeaussagen ohne sachliche Änderung des
Inhalts und Umfangs des bereits in erster Instanz formulierten
Unterlassungsantrags an den konkret beanstandeten
Verletzungstatbestand angepaßt und konturiert hat, erweist sich in
diesem Umfang aus § 3 Nr. 1 HWG i. V. mit § 1 UWG, aber auch aus
den §§ 3 a HWG, 1 UWG als begründet.

74

Daß und warum die in Rede stehenden Werbeaussagen betreffend das
Arzneimittel EUSOVIT 600 im Streitfall gegen das in § 3 Nr. 1 HWG
formulierte Irreführungsverbot verstoßen, hat der Senat bereits in
seinem sich mit der identischen Werbeanzeige befassenden Urteil in
dem einstweiligen Verfügungsverfahren 6 U 133/97 ( = 31 O 314/97 LG
Köln ) vom 3. April 1998 im einzelnen ausgeführt. Zur Vermeidung
von Wiederholungen wird in analoger Anwendung von § 543 Abs. 1 ZPO
auf die Entscheidungsgründe dieses zwischen den nämlichen Parteien
ergangenen Urteils, das den Parteien gleichermaßen im Zeitpunkt der
mündlichen Verhandlung bekannt war, Bezug genommen ( BGH MDR 1991,
506; BGH WPM 1991, 1005 jeweils mit weiteren Nachweisen ).

75

Danach erweisen sich die in Rede stehenden, im Fließtext der
Werbeanzeige enthaltenen, eine Eignung zur Linderung
arthrosebedingter Gelenkschmerzen suggerierenden Aussagen " Viele
Menschen haben einen erhöhten Vitamin-E-Bedarf. Dazu zählen gerade
Patienten mit Arthrose (Gelenkverschleiß). Fehlt ihnen Vitamin E,
kann das die Gelenkschmertzen verstärken" deshalb als irreführend,
weil die Beklagte ihrem damit beworbenen Arzneimittel EUSOVIT 600
einschränkungslos eine als objektiv richtig dargestellte
therapeutische Wirksamkeit beimißt, die hingegen in Wirklichkeit
(noch) fachlich umstritten ist. Die von der Beklagten im
vorliegenden Verfahren demgegenüber vorgebrachten Argumente tragen
eine von dieser Beurteilung abweichende Würdigung nicht. Denn die
Beklagte hat ihre Behauptung, die therapeutische Eignung von
Vitamin E, insbesondere aber in der konkreten Form und Dosierung
des hier beworbenen Arzneimittels EUSOVIT 600, zur Linderung
arthrosebedingter Gelenkschmerzen sei mit Ausnahme von lediglich
als Außenseitermeinungen einzuordnender Gegenstimmen (nunmehr)
fachlichch unumstritten, nicht unter Beweis gestellt. Da sie aus
den in dem vorbezeichneten Urteil des Senats ausgeführten Gründen
aber die Beweislast für die fachliche Unumstrittenheit dieser mit
der Werbanzeige suggerierten therapeutischen Wirksamkeit und
Wirkung ihres Vitamin-E-Präparats trifft, ist sie folglich insoweit
beweisfällig geblieben. Eine hiervon abweichende Beurteilung der
Beweislast können dabei auch nicht die von der Beklagten im
vorliegenden Verfahren zu den Akten eingereichten weiteren
Unterlagen, nämlich die Stellungnahme des Bundesverbandes der
Pharmazeutischen Industrie e.V. ( Bl. 78 ff d.A. ) sowie das
Parteigutachten des Prof. Dr. med. U. J. Sch. vom 8. Februar 1998 (
Bl. 173 - 179 d.A. ) veranlassen. Hinsichtlich der letzgenannten
Stellungnahme gilt das bereits deshalb, weil die darin enthaltene
Aussage, wonach die "Tatsache", daß die Aufbereitungsmonographie
des damaligen Bundesgesundheitsamtes zu Vitamin E
"unstrittig...überholt" sei, letzlich eine bloße zusammenfassende
Bewertung dritter Meinungen zur symptomatischen Wirksamkeit von
Vitamin E auch bei der Arthrose darstellt, deren tatsächlichen
Grundlagen als solche nicht mitgeteilt sind. Daß es sich bei der
behaupteten therapeutischen Wirksamkeit von Vitamin E zur Linderung
arthrosebedingter Gelenkschmerzen generell, insbesondere aber in
der Dosierung des beworbenen Fertigarzneimittels EUSOVIT 600 der
Beklagten, um eine den fachlich unumstrittenen Erkennntisstand
wiedergebende Aussage handele, läßt sich dem erwähnten
Parteigutachten selbst daher nicht nachvollziehbar entnehmen.
Gleiches gilt im Ergebnis hinsichtlich der erwähnten Stellungnahme
des Bundesverbandes der Pharamazeutischen Industrie, die lediglich
u. a. die "Zweckmäßigkeit" des Einsatzes von Vitamin E als additive
Maßnahme bei bestimmten rheumatischen Erkrankungen (Osteoarthrose
und rheumatoide Arthritis) bejaht und die Erstattungsfähigkeit der
durch die Verabreichung von Vitamin E bei diesen Indikationen
veranlaßten Kosten befürwortet hat. Die unter Einbezug des gesamten
einschlägigen wissenschaftlichen Meinungsspektrums sich ergebende
fachliche Unumstrittenheit der im vorliegenden Fall mit der Werbung
für das konkrete Produkt EUSOVIT 600 der Beklagten behaupteten
therapeutischen Wirksamkeit zur Linderung arthrosebedingter
Gelenkschmerzen indiziert dies nicht. Hat die Beklagte
infolgedessen auch durch die im vorliegenden Hauptsacheverfahren
eingereichten weiteren Unterlagen keine Umstände und Anhaltspunkte
dargelegt, die ausreichen, um die nach der Aufbereitungsmonographie
sowie den von der Beklagten selbst in erster Instanz im übrigen
vorgelegten Publikationen belegte fachliche Umstrittenheit der
behaupteten schmerzlindernden Wirkung von Vitamin E bei
arthrosebedingten Gelenkschmerzen nunmehr abweichend zu würdigen,
trifft sie als diejenige, die mit einer fachlich umstritten Wirkung
ohne Hinweis auf nicht lediglich als Außenseitermeinungen zu
qualifizierende Gegenstimmen für ihr Produkt wirbt, die Beweislast
für eben diese fachliche Unumstrittenheit.

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Eine abweichende Wertung erweist sich auch nicht im Hinblick auf
den weiteren, mit der Berufung vorgebrachten Einwand der Beklagten
als gerechtfertigt, daß im Streitfall ohne die gleichzeitige
Feststellung, die angegriffene Anzeige bewerbe unter Verstoß gegen
§ 3 a HWG nicht von der Zulassung des Arzneimittels EUSOVIT 600
umfaßte Indikationen, ein Verstoß gegen

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das Heilmittelwerbeverbot des § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG nicht bejaht
werden könne. Unabhängig davon, inwiefern vorliegend tatsächlich
eine derartige Parallelität zwischen diesen beiden
Verbotstatbeständen anzunehmen ist, vermag die Beklagte mit diesem
Einwand im Ergebnis schon deshalb keine abweichende Würdigung der
wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit ihrer Werbung herbeizuführen,
weil jedenfalls auch ein derartiger Verstoß gegen § 3 a HWG seinen
Voraussetzungen nach anzunehmen ist.

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Die Frage, ob in einer Werbung für Heilmittel Indikationen
beworben werden, die nicht von der Zulassung gedeckt sind, hat sich
in erster Linie und vordergründig am Wortlaut der Zulassung zu
orientieren. Dieser ist - was die Beklagte selbst zugesteht - schon
im Interesse der Arzneimittelsicherheit und wegen des hohen Rangs
des davon betroffenen Rechtsguts der menschlichen Gesundheit als
abschließende und eng auszulegende Regelung zu verstehen. Nach
diesen Maßstäben lassen sich aber der arzneimittelrechtlichen
Zulasssung des hier in Rede stehenden Präparats EUSOVIT 600 die in
der Werbeanzeige für das Produkt in Anspruch genommenen
Indikationen ( Arthrose/Gelenkverschleiß, Gelenkschmerzen und
Kreislauferkrankungen ) nicht entnehmen. Von dem in der Zulassung
angegeben Anwendungsgebiet "Vitamin-E-Mangelzustände" können die in
der Werbung erwähnten Indikationen vielmehr nur dann erfaßt werden,
wenn Arthrose/Gelenkverschleiß, Gelenkschmerzen und
Kreislauferkrankungen - wie die Beklagte das behauptet - ursächlich
oder symptomatisch einen Vitamin-E-Mangelzustand zum Ausdruck
bringen, also dessen bei Menschen allein fühlbares Symtom
darstellen. Dem stehen allerdings die Aufbereitungsmonographie des
Bundesgesundheitsamtes sowie die von der Klägerin wiederum benannte
Fundstelle in Pschyrembel entgegen, wonach ein (isolierter)
Vitamin-E-Mangel beim Menschen selten bzw. beim Menschen kein
sicheres Vitamin-E-Mangel-Symptom bekannt sei. Hinzu kommt, daß
nach dem im veröffentlichten Text der Zulassung enthaltenen Hinweis
u.a. "...auf Vitamin-E-Mangelzustände zurückgeführte Krankheiten
...häufig andere Ursachen" haben. Schon dies deutet darauf hin, daß
die von der Beklagten mit ihrer Werbung in Anspruch genommenen
Indikationen weder generell noch regelmäßig Ausdruck eines
Vitamin-E-Mangels bzw. dessen Symptome sind. Damit in Einklang
steht der weiterer Umstand, daß in der Aufbereitungsmonographie des
Bundesgesundheitsamtes die Ursachen des als gesichertes
Anwendungsgebiet bezeichneten Vitamin-E-Mangels mit "verminderter
Resorption, langfristiger parenteraler Ernährung und
Stoffwechselstörungen/-anomalien" umrissen sind, was es nahelegt,
allein den im Zusammenhang mit diesen Grunderkrankungen bzw.
Ursachen stehenden Vitamin-E-Mangel als von der Zulassung umfaßtes
"gesichertes" Anwendungsgebiet anzuerkennen. Daß die in der
verfahrensgegenständlichen Werbung angegebenen Indikationen unter
eine dieser ursächlichen gesundheitlichen Störungen fallen oder
zumindest deren Begleiterscheinungen seien, hat die Beklagte, die
den erwähnten Hinweis in die Gebrauchsinformaion für EUSOVIT 600
übernommen hat, nicht dargelegt. Angesichts all dieser Umstände,
die in ihrer Gesamtheit aber der Annahme widersprechen, daß die in
der Werbeanzeige genannten Indikationen unter das von der Zulassung
gedeckte Anwendungsgebiet zu subsumieren seien, wäre es aber Sache
der Beklagten gewesen, konkret darzulegen und zu beweisen, daß es
sich bei den als Anwendungsgebiete ihres Vitamin-E-Präparats
beworbenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen gleichwohl um
Symptome eines Vitamin-E-Mangels handele. Mangels Beweisangebots
ist die Beklagte jedoch insoweit jedenfalls beweisfällig
geblieben.

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Erweisen sich somit die in den Fließtext der Anzeige
eingearbeiteten Aussagen betreffend die Wirkung des
Vitamin-E-Präparats EUSOVIT 600 bei "Arthrose" auch wegen Verstoßes
gegen § 3 a HWG als unzulässig, gilt das aus den vorbezeichneten
sowie den in dem Urteil des Senats in der einstweiligen
Verfügungssache ( dort S. 10/11 ) dargestellten Gründen ebenfalls
für die Werbeaussage in bezug auf Kreislaufpatienten.

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Soweit sich das Unterlassungsbegehren nach alledem als begründet
erweist, stehen der Klägerin gemäß § 1 UWG i. V. mit § 242 BGB
ferner auch die geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft sowie
Festellung der Schadensersatzpflicht zu.

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Als unbegründet erweist sich die Klage jedoch, soweit die
Klägerin damit Unterlassung, Auskunft und Feststellung der
Schadensersatzpflicht in bezug auf die isoliert angegriffene
Verwendung der in der Art einer Überschrift der Werbeanzeige
vorangestellten Textzeile " Wichtige Information für
Arthrose-Patienten!" fordert. Aus den in dem einstweiligen
Verfügungsverfahren ergangenen Urteil des Senats ( dort S. 12/13 )
dargestellten Erwägungen stellt diese Aussage für sich allein keine
als Heilmittelwerbeverstoß einzuordnende oder in sonstiger
wettbewerblicher Hinsicht beanstandungswürdige Werbung dar. Diese
Erwägungen gelten auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der
Klägerin im vorliegenden Verfahren fort. Soweit die Klägerin
behauptet, der angesprochene Verkehr, dem die Mitglieder des
erkennenden Senats als potentielle Erwerber von Arzneimitteln der
hier in Rede stehenden Art zugehörig sind, verstehe allein diese
Titelzeile aufgrund der darin verwendeten Formulierung
"...Arthrose-Patienten" bereits als Hinweis darauf, daß ein für die
Indikation Arthrose zugelassenes Produkt beworben werde, vermag das
nicht zu überzeugen. Die Titelzeile verweist ihrer Formulierung
nach zwar auf eine folgende Information, die gerade für
Arthrose-Patienten von Bedeutung sei. Erst der inhaltliche
Zusammenhang mit dieser Information verleiht der Titelzeile jedoch
ihren konkreten Aussagewert in bezug auf ein bestimmtes beworbenes
Produkt - hier das Vitamin-E-Präparat der Beklagten - welches
möglicherweise einer Zulasssung bedarf und für bestimmte
Anwendungsgebiete zugelassen ist und/oder Wirkungen aufweist.
Stellt sich diese Information als der Sache nach zutreffende, in
heilmittelwerberechtlicher und wettbewerblicher Hinsicht
einwandfreie Werbung dar, vermag aber allein von der Titelzeile
eine selbständige,in den vorbezeichneten Hinsichten
beanstandungswürdige Suggestivkraft selbst dann nicht auszugehen,
wenn sie speziell an Arthrose-Patienten appelliert bzw. deren
Aufmerksamkeit für die nachfolgende Information geweckt werden
soll. Kann der Senat daher aus eigener Sachkunde und
Lebenserfahrung der Titelzeile für sich genommen keinen Aussagewert
des klägerseits behaupteten Inhalts, nämlich dahingehend entnehmen,
daß allein schon hieraus zumindest ein nicht unerheblicher Teil des
angesprochenen Verkehrs darauf schließe, es werde ein für die
Indikation "Arthrose" zugelassenen Produkt beworben, so hätte es
der Beweiserhebung hierzu bedurft. Die für das behauptete
Verkehrsverständnis darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat
jedoch diesbezüglich keinen Beweis angeboten, so daß sie insoweit
als beweisfällig geblieben anzusehen ist.

82

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO

83

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert des Unterliegens der Parteien im vorliegenden
Rechtsstreit.