Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-01-07, Aktenzeichen 19 U 20/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0107.19U20.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin, Inhaberin der Firma "Omnibusbetrieb D.", und die
Beklagte streiten über die Vergütung von Beförderungsfahrten in der
Zeit von März bis Juli 1996.

3

Mit schriftlichem Vertrag vom 01.08. / 16.08.1993 beauftragte
die Beklagte als Generalunternehmerin der Stadt K. den
Familienbetrieb "Omnibus- + Kfz-Betrieb D. GmbH" mit der
Durchführung von Beförderungsfahrten für den Schülerspezialverkehr
der Stadt K. zur Beförderung körperlich und geistig behinderter
Kinder. Dabei wurde die Vertragsurkunde unter Verwendung des
Stempels "Omnibus + Kfz-Betrieb D. GMBH" unterschrieben, wohingegen
im Rubrum der Vertragsurkunde (Blatt 9 / 17 Anlagenband 1) der
Vertragspartner der Beklagten mit "Omnibusbetrieb F. D." bezeichnet
wurde. Unter § 7 Ziffer 6 enthält der Vertrag die Regelung
"Mündliche Abreden sind unwirksam". Nach § 5 dieses Vertrages soll
der Omnibusunternehmer die ihm nach diesem Vertrag zustehenden
Vergütungen monatlich zum Ende eines Kalendermonats abrechnen und
die Beklagte die Abrechnungen mit einem Zahlungsziel von 14 Tagen
begleichen. Gemäß diesem Vertrag wurden von der GmbH im
nachfolgenden die vereinbarten Fahrten durchgeführt.

4

Im Oktober 1994 kam es zu einem im übrigen streitigen
Telefongespräch der Klägerin mit dem Zeugen B., einem Mitarbeiter
der Beklagten, in dem die Klägerin unstreitig mitteilte, dass
beabsichtigt sei, die GmbH zu liquidieren und den Omnibusbetrieb
als Einzelfirma auf Namen und Rechnung der Klägerin weiterzuführen
(Blatt 356 / 386 d.A.). Unter dem 28.10.1994 verfasste die Klägerin
das folgende an die Beklagte gerichtete Schreiben (Blatt 18
Anlagenband 1):

5

"Sehr geehrter Herr B.

6

Hiermit teilen wir Ihnen wie gewünscht schriftlich mit, das die
Omnibusbetrieb D. GmbH zum 31.12.1994 liquidiert wird. Wie bereits
erwähnt und von Ihnen zugesagt, wird der Beförderungsvertrag vom
1.8.1993 zwischen Ihnen (K. AG) und der Omnibusbetrieb D. GMBH
Ihrerseits Automatisch auf 01.01.1995 auf die Einzelfirma Omnibus
und Kfz Betrieb D. umgeschrieben.

7

Bei gleichbleibender Anschrift: S.str. P.

8

neue Telefax-Nr: // neue TelefonNr:

9

neue Bankverbindung: KSK K. BLZ:

10

Knto Nr.

11

Die neue Firma Omnibus und Kfz-Betrieb D. wird bemüht sein, die
von Ihnen erteilten Aufträge pünktlich und gewissenhaft
auszuführen.

12

Für Ihr Vertrauen bedanke ich mich."

13

Eine Liquidation der GmbH und ihre Löschung aus dem
Handelsregister erfolgte jedoch zumindest bis zum Ende des Jahres
1996 nicht. Allerdings wurde die "Omnibus + Kfz-Betrieb D. GmbH"
zum Ende des Jahres 1994 im Gewerberegister der Stadt P. abgemeldet
und die Klägerin unter der Firma "Omnibus D." zum 1.1.1995
angemeldet (Blatt 80, 92 d.A). Desweiteren erfolgte zum 31.12.1994
bei der AOK R. eine Ummeldung sämtlicher Beschäftigter der GmbH auf
die Klägerin (Blatt 91 d.A.) mit denen sie sodann ab dem 01.01.1995
die Beförderungsfahrten des Schülerspezialverkehrs durchführte
(Blatt 45 d.A.). Die Übereignung der durch die GmbH eingesetzten
Omnibusse BM-KD 906, BM-KD 716, BM-KD 378 und BM-KD 826 an die
Klägerin erfolgte erst zum 30.06. bzw. 16.07.1996 (Blatt 363
d.A).

14

Mit Schreiben von 15.01.1995 übersandte die Klägerin eine
offensichtlich gefälschte notarielle Bestätigung über die
Liquidation der GmbH an die Beklagte (Bl. 357 d.A.). Im Januar 1995
fragte die Klägerin telefonisch beim Zeugen B. nach, ob sie für die
Rechnungserstellung weiter das Briefpapier der GmbH verwenden
dürfe, was der Zeuge B. mit dem Hinweis bejahte, dass sie dann den
GmbH Zusatz schwärzen müsse (Blatt 387 d.A.). Mit Schreiben vom
31.01.1995 stellte die Klägerin der Beklagten sodann unter
Verwendung des GmbH Briefkopfes die nunmehr von ihr durchgeführten
Fahrten in Rechnung und vermerkte darauf handschriftlich eine neue
Kontonummer und Bankleitzahl, ohne allerdings den GmbH Zusatz auf
dem Briefbogen zu schwärzen (Blatt 357 / 358 d.A.). Diese Rechnung
sowie die Rechnungen der Folgemonate bis einschließlich Februar
1996, auf denen nunmehr der GmbH Zusatz des Briefkopfes geschwärzt
worden war, wurden von der Beklagten anstandslos unter Verwendung
der neuen Kontonummer beglichen (Blatt 387, 359 d.A). Die
Rechnungen für die Monate April bis Juli wurden dann auf neutralem
Papier unter Verwendung eines Stempelaufdrucks "Omnibusbetrieb D."
erstellt (Blatt 364 d.A).

15

Nach dem 01.01.1995 versandte die Beklagte bezüglich des
Schülerspezialverkehrs unter anderem folgende Schreiben:

16

Mitteilung vom 30.11.1995, gerichtet an "Omnibusbetrieb F. D.
(Blatt 94 d.A.), Schreiben vom 08.01.1996, gerichtet an
"Omnibusbetrieb F. D." (Blatt 95 d.A.), Kündigungsschreiben vom
06.03.1996, gerichtet an "F. D." (Blatt 96 d.A.), Saldenbestätigung
vom 11.03.1996, gerichtet an "Omnibus- und Kfz- Betrieb D." (Blatt
168 Anlagenband 1), Schreiben vom 15.03.1996, gerichtete an
"Omnibusbetrieb D., Herr D." (Blatt 97 d.A.), Schreiben vom
29.03.1996, gerichtet an "Omnibusbetrieb D." (Blatt 98 d.A.),
Schreiben vom 2.7.1996, gerichtet an "Omnibusbetrieb D." (Blatt 99
d.A).

17

Am 07.03.1996 wurde der Beklagten eine Pfändungs- und
Einziehungsverfügung des Finanzamtes B. hinsichtlich der
Entgeltansprüche der Firma "D. Omnibusbetrieb GmbH" in Höhe von
75.175,96 DM zugestellt. Mit Schreiben vom 20.03.1996 teilte die
Beklagte daraufhin dem Finanzamt B. mit, dass ihr Vertragspartner
die Firma "Omnibus + Kfz-Betrieb D." sei und nahm Bezug auf die
beigefügte gefälschte Bestätigung der Liquidation der GmbH (Blatt
642 d.A., Blatt 2 der Strafakte). Am 02.04.1996 ging bei der
Beklagten ein durch die Firma Heiz- und Mineralöle M. gegen
"Omnibus D., Inhaber Gabriele D." erwirktes vorläufiges
Zahlungsverbot in Höhe von 6.814,50 DM ein. Die Vergütung für die
Beförderungsfahrten der Monate März bis Juli 1996 zahlte die
Beklagte daraufhin nicht mehr aus. Unter Hinweis darauf, dass die
Person ihres Gläubigers strittig sei, hinterlegte die Beklagte
zunächst am 06.05.1996 bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts
Köln unter Verzicht auf die Rücknahme eine Betrag von 42.307,63 DM.
Mit Schriftsatz vom 12.12.1996 erklärte die Klägerin mit der
streitgegenständlichen Forderung gegenüber einer Forderung der
Beklagten aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß des LG Köln aus dem
einstweiligen Verfügungsverfahren in Höhe von 2.807,50 DM die
Aufrechnung (Blatt 41, 402 d.A.). Infolge weitere Pfändungen
hinterlegte die Beklagte am 12.12.1996 einen weiteren Betrag in
Höhe von 128.612, 44 DM und damit insgesamt 170.920,07 DM, wobei
die sie jedoch nach endgültiger Überprüfung der Abrechnungen der
Klägerin insgesamt einen Betrag von 173.727,57 DM als Vergütung für
die Beförderungsfahrten von März bis Juli 1996 für berechtigt
erachtete.

18

Die Überprüfung erfolgte auf Grundlage der der Beklagten von der
Klägerin am 20.09.1996 übergebenen Rechnungen für die von der
Klägerin in den Monaten April bis Juli durchgeführten Fahrten
(Blatt 27 d.A.). Diesbezüglich hatte die Klägerin nach dem
24.09.1996 Belege der angefahrenen Schulen über die Erbringung der
Beförderungsleistungen eingereicht (Blatt 27 d.A.).

19

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass das
Vertragsverhältnis zwischen der "Omnibus- + Kfz-Betrieb D. GmbH"
und der Beklagten auf sie übergegangen sei. Hierzu hat die Klägerin
behauptet, sie habe zum 01.01.1995 den Betrieb der "Omnibus- +
Kfz-Betrieb D. GmbH übernommen" (Blatt 185 d.A.). Alle
Beschäftigten der GmbH seien von dem Übergang ihres
Arbeitsverhältnisses unterrichtet worden und keiner der Mitarbeiter
habe dem Übergang seines Beschäftigungsverhältnisse gemäß § 613 a
BGB widersprochen (Blatt 461 d.A.). Die GmbH habe seit dem 1.1.1995
auch keinerlei Sozialabgaben mehr gezahlt (Blatt 394 d.A.).

20

Die Klägerin hat darüber hinaus behauptet, der Zeuge B. habe bei
ihrem Telefongespräch im Oktober 1994 bezüglich eines Übergangs des
Beförderungsvertrages der GmbH auf sie keinerlei Einwendungen
erhoben. Nach Rücksprache mit seinem Vorgesetzten habe er lediglich
mitgeteilt, dass er noch etwas schriftliches benötige (Blatt 388
d.A.). Daraufhin sei das Schreiben vom 28.10.1996 an die Beklagte
gesandt worden. Anfang 1995 habe der Zeuge B. telefonisch nach dem
Liquidationsbeschluss der GmbH gefragt (Blatt 387 d.A.), worauf ihm
das Schreiben vom 15.01.1995 mit dem Liquidationsnachweis zugesandt
worden sei. Der Beklagten sei es zudem auch völlig egal gewesen,
wer für sie den Schülerspezialverkehr durchführe, denn der
Beklagten sei bewusst gewesen, dass sie die Buslinien. U.a. wegen
der niedrigen Tarife, nur schwer durch einen anderen
Omnibusunternehmer würde ersetzen können (Blatt 388 d.A.).

21

Die Klägerin hat weiter behauptet, dass die Beklagte gewusst
habe, dass ab dem 01.01.1995 nicht mehr die GmbH, sondern sie die
Fahrten durchgeführt habe, ohne dass die Beklagte dagegen
eingeschritten sei (Blatt 79 d.A.). Die Beklagte sei zudem im
gesamten Zeitraum 1995 /1996 davon ausgegangen, dass ihr
Vertragspartner keine GmbH, sondern ein einzelkaufmännisches
Unternehmen gewesen sei. Dies werde durch den gesamten
Schriftverkehr belegt, in dem niemals von einer GmbH gesprochen
werde (Blatt 81 d.A.).

22

Die Klägerin hat diesbezüglich die Ansicht vertreten, dass sich
aus diesen Gesichtspunkten zumindest eine konkludente Zustimmung
der Beklagten zur Übernahme des Beförderungsvertrages durch sie
ergebe (Blatt 344 d.A.). Dazu hat sie behauptet, dass auch keine
Forderungen der GmbH auf sie übergeleitet worden seien, sondern die
Klägerin habe ausschließlich Leistungen abgerechnet, die sie auch
in ihrem Betrieb erbracht habe (Blatt 509 d.A.).

23

Sie hat ferner die Ansicht vertreten, dass ihr für den Fall,
dass die Beklagte ihre Zustimmung nicht konkludent erteilt habe,
ein Anspruch gemäß § 812 BGB zustehe (Blatt 449 d.A.).

24

Die Klägerin hat weiter behauptet, über die von der Beklagten
anerkannten Leistungen hinaus weitere Fahrten durchgeführt zu
haben, so dass ihr über den von der Beklagten anerkannten Betrag
von DM 173.727,57 hinaus weitere DM 859,99 zuständen. Diesbezüglich
wird Bezug genommen auf ihren Schriftsatz von 13.08.1998, Blatt 403
ff. d.A.

25

Hinsichtlich des Fälligkeitszeitpunktes des einzelnen Beträge
hat die Klägerin behauptet, dass die von ihr gefertigten
Abrechnungen spätestens am dritten Werktag des dem
Abrechnungsmonats folgenden Monats und nicht erstmals am 20.09.1996
durch einen Boten bei der Beklagten zu Händen deren Mitarbeiters
Müller abgeben worden seien (Blatt 26 d.A.), was sich auch aus den
auf den Rechnungsformularen befindlichen internen Faxsendevermerk
vom 25.09.1999 der Beklagten ergebe. Aus diesem werde deutlich,
dass die Rechnungsprüfung bereits am 25.09.1996 abgeschlossen
gewesen sei. Die Originale der die Durchführung der Fahrten
belegenden Laufzettel für die Monate April bis Juli 1996 seien den
ursprünglichen Abrechnungen beigefügt gewesen (Blatt 27 d.A.).
Diesbezüglich hat die Klägerin zudem der Ansicht vertreten, dass
von ihr nur die Abrechnung, nicht jedoch auch der Nachweis der
durchgeführten Fahrten geschuldet werde (Blatt 27, 83 d.A.).

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und
Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils
Bezug genommen.

27

Die Klägerin hat beantragt,

28

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin DM 174.581,56
brutto nebst 5 % Zinsen aus einem Betrag von DM 35.628,57 brutto
und DM 6.697,06 brutto ab dem 15.04.1996 zu zahlen; sowie weitere 5
% Zinsen aus einem Betrag in Höhe von DM 26,930 brutto und DM
5.123,66 ab dem 15.05.1996 zu zahlen; sowie weitere 5 % Zinsen aus
einem Betrag von DM 40.546,21 brutto und 6.670 brutto ab dem
15.06.1996 zu zahlen; sowie 5 % Zinsen aus einem Betrag von
40.895,46 brutto und DM 5.794,62 brutto ab dem 15.07.1996 zu
zahlen; sowie 5 % Zinsen aus einem Betrag in Höhe von DM 6.304,23
brutto ab dem 31.07.1996 abzüglich unter dem 12.12.1996
verrechneter DM 2.807,50 brutto zu zahlen; und zwar an folgende
Zahlstellen:

29

1) einen Betrag in Höhe von DM 6.027,75 nebst 4 % Zinsen ab dem
11.04.1996 an die Gläubigerin Hannelore M.; abzüglich DM 5.551,90
gezahlt unter dem 15.10.1998;

30

2) an das Land Nordrhein-Westfalen, letztvertreten durch den
Vorsteher des Finanzamtes B., DM 65.144,21 nebst 4 % Zinsen ab dem
25.06.1996 zu zahlen;

31

3) an die Allgemeine Ortskrankenkasse H. einen Betrag in Höhe
von DM 21.301,93 nebst 4 % Zinsen ab dem 18.07.1996 zu zahlen;

32

4) einen Betrag in Höhe von DM 8.000,00 an die
Prozessbevollmächtigten der Klägerin nebst 4 % Zinsen ab dem
22.09.1996 zu zahlen;

33

5) DM 30.000 nebst 4 % Zinsen ab dem 01.09.1996 an Frau K. D.,
S.straße , P. zu zahlen;

34

6) an die Allgemeine Ortskrankenkasse R., Regionaldirektion E.,
H., DM 10.080,09 nebst 4 % Zinsen ab dem 31.10.1996 zu zahlen;

35

7) an das Land Nordrhein-Westfalen, letztvertreten durch den
Vorsteher des Finanzamtes B., DM 42.757,22 nebst 4 % Zinsen ab dem
29.01.1997 zu zahlen.

36

Die Beklagte und der Streithelfer haben beantragt,

37

die Klage abzuweisen.

38

Die Beklagte hat behauptet, der Zeuge B. habe in dem
Telefongespräch mit der Klägerin im Oktober 1994 erklärt, dass er
hinsichtlich des Beförderungsvertrages für die Beklagte einem
Wechsel des Vertragspartners nicht zustimmen könne. Eine
abweichende Erklärung sei seinem Vorgesetzten, dem Zeugen F.,
vorbehalten. Die Liquidation und die Rechtsnachfolge müssten zudem
schriftlich nachgewiesen werden (Blatt 356 d.A.). Der daraufhin im
Schreiben vom 28.10.1994 dargelegten "automatischen
Vertragsänderung" habe der Zeuge B. widersprochen. Dabei habe er
darauf hingewiesen, dass man sich mit einem möglichen
Vertragsübergang auf Seiten der Beklagten erst dann befassen wolle,
wenn die Liquidation der GmbH ebenso ordnungsgemäß nachgewiesen
werde, wie die Solvenz und die fachliche Eignung eines Nachfolgers
(Blatt 357 d.A.). Im Gegensatz zu diesen Ausführungen hat die
Beklagte mit Schriftsatz vom 04.11.1998 behauptet, dass ihr das
Schreiben der Klägerin vom 28.10.1994 erst am 22.04.1996 per
Telefax zugegangen sei, nachdem sie die Klägerin aufgefordert
hatte, zu den Pfändungen Stellung zu nehmen (Blatt 476 d.A.). Die
Beklagte hat weiter behauptet, durch die mit dem Schreiben vom
15.01.1996 übersandten notariellen Bestätigung zu der Überzeugung
gelangt zu sein, dass eine rechtswirksame Liquidation der "Omnibus
+ Kfz-Betrieb D. GmbH" nicht erfolgt sei (Blatt 358 d.A.). Die
Abrechnungen über die von der Klägerin von April bis Juni 1996
durchgeführten Fahrten habe sie erstmals am 20.09.1996 erhalten,
die Abrechnung für Juli sogar erst am 25.11.1996 (Blatt 364, 365
d.A.). Der Sendevermerk ihrer Finanzbuchhaltung rühre daher, dass
diese die Rechnungen am 25.09.1996 zur Prüfung an die zuständige
Abteilung versandt habe (Blatt 417 d.A.). Die zum Fahrtennachweis
erforderlichen Laufzettel, die üblicherweise den Abrechnungen
beigefügt würden, hätten erst mit Schreiben vom 24.09.1996 bei der
Klägerin angefordert werden müssen. Daher habe die Rechnungsprüfung
erst am 09.12.1996 abgeschlossen werden können (Blatt 417
d.A.).

39

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die
Hinterlegungsvoraussetzungen des § 372 Satz 2 BGB bei beiden
Hinterlegungen vorgelegen hätten. Hinsichtlich der zweiten
Hinterlegung zudem die Voraussetzungen des § 853 ZPO.

40

Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom
09.09.1998 und 02.12.1998 durch Vernehmung der Zeugen B., Sch. und
F.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das
Sitzungsprotokoll vom 02.12.1998 verwiesen (Blatt 527 d.A.). Die
Akten des Amtsgerichts Köln, 81 HL 204 / 96 sind beigezogen und zum
Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

41

Durch Urteil vom 23.12.1998 hat das Landgericht Köln die Klage
abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Klägerin nicht
Forderungsinhaberin geworden sei. Zwar könne ein Vertrag zwischen
dem ausscheidenden und eintretenden Partner bereits darin gesehen
werden, dass die Klägerin die Fahrten mit den Betriebsmitteln der
"Omnibus- + Kfz- Betrieb D. GmbH" durchgeführt habe. Es fehle
jedoch an der erforderlichen Zustimmung der Beklagten zu diesem
Vertragsübergang. Eine ausdrückliche Zustimmung habe die
Beweisaufnahme trotz der Zweifel an der Richtigkeit der Aussagen
der Zeugen F. und B. nicht ergeben. Ebenso wenig sei ersichtlich,
dass die Beklagte durch schlüssiges Handeln der Vertragsübernahme
durch die Klägerin zugestimmt habe. Nach der Übersendung der
gefälschten notariellen Bestätigung könne dies nicht aus einer
Zahlung auf die Rechnungen mit geschwärztem GmbH-Zusatz geschlossen
werden. Auch aus der Adressierung des Schreibens vom 11.03.1996 an
die Klägerin könne eine Zustimmung nicht gefolgert werden. Ein
bloßes Schweigen der Beklagten genüge zur Zustimmung nicht, zumal
die Beklagte hier nicht verpflichtet gewesen sei, ihren
abweichenden Willen zu äußern.

42

Wegen der weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt
der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

43

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig
begründeten Berufung macht die Klägerin geltend:

44

Über eine Zustimmungserteilung durch schlüssiges Handeln hinaus
ergebe sich die Zustimmung der Beklagten zur Vertragsübernahme aus
dem Gesichtspunkt eines Schweigens auf ein kaufmännisches
Bestätigungsschreiben, da die Beklagte weder dem Schreiben vom
28.10.1994 noch dem Schreiben vom 15.01.1995 widersprochen habe.
Hierzu behauptet sie, das Schreiben vom 28.10.1994 noch Ende
Oktober 1994 per Boten, nämlich ihren Vater, zugestellt zu haben
(Bl. 661 d.A.). Dieses Schreiben sei als kaufmännisches
Bestätigungsschreiben anzusehen, dem die Beklagte nie widersprochen
habe. Soweit die Beklagte den Erhalt dieses Schreibens in den
Jahren 1994 und 1995 bestreite, sei dies schon deshalb unglaubhaft,
weil sie sowohl in dem einstweiligen Verfügungsverfahren als auch
im Schriftsatz vom 16.7.1998 zugestanden habe, das Schreiben in
unmittelbarem Zusammenhang mit dem mit dem Zeugen B. geführten
Telefonat erhalten zu haben. Bei ihren Überweisungen am 6./9.1.1995
habe die Beklagte zudem eine Kontonummer verwendet, die sie nur aus
dem Schreiben vom 28.10.1994 habe entnehmen können.

45

Die Klägerin beantragt,

46

unter Abänderung des angefochtenen Urteils gemäß den
erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen;

47

ihr zu gestatten, Sicherheiten auch durch Bürgschaften einer
deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer
öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

48

Die Beklagte beantragt,

49

die gegnerische Berufung zurückzuweisen;

50

ihr zu gestatten, Sicherheiten auch durch Bürgschaften einer
deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer
öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

51

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und bestreitet,
dass die Klägerin die in Rechnung gestellten Fahrten für sie
durchgeführt habe, dies sei vielmehr durch die D. GmbH geschehen.
Die Klägerin sei gar nicht im Besitz von Bussen gewesen, mit denen
sie die Fahrten habe durchführen können; das ergebe sich u.a. aus
den Zulassungsdaten der von der Klägerin reklamierten Fahrzeuge
(Bl. 688, 689 d.A.). Das von der Klägerin angeführte Gespräch mit
dem Zeugen B. habe so nicht stattgefunden. Das Schreiben vom
28.10.1994 sei ihr erst im Jahr 1996 per Fax übersandt worden. Das
notarielle Schreiben vom 15.1.1995 sei gefälscht gewesen, die
Klägerin sei auf die Strafanzeige der Streithelferin hin deshalb
auch verurteilt worden. Eine stillschweigende Vertragsänderung habe
es ebenfalls nicht gegeben, da die Beklagte nicht erkannt und nicht
den Willen gehabt habe, statt der D. GmbH die Klägerin zu
beschäftigen.

52

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die
Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug
genommen.

53

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

54

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

55

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung des
Beförderungsentgelts aus einer rechtsgeschäftlichen Übernahme des
zwischen der Beklagten und der GmbH geschlossenen Vertrages. Eine
solche Vertragsübernahme setzt eine Vereinbarung zwischen der
Ausscheidenden und der eintretenden Vertragspartei mit Zustimmung
der Beklagten als verbleibender Partei voraus (vgl. BGH JR 1986,
104 [105]; MünchKom./Möschel, 3. Aufl. Vor § 414 Rdnr. 8). Dabei
kann dahingestellt bleiben, ob die unter Beweis gestellte
Behauptung der Klägerin zutrifft, die GmbH sei mit der
Vertragsübernahme einverstanden gewesen, was für sich allein auch
nicht ausreichte, da die Vertragsübernahme der Form des
übernommenen Vertrages bedürfte (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 58.
Aufl., § 398 Rn 39) und eine schriftliche Vereinbarung zwischen der
Klägerin und der GmbH von der Klägerin nicht beigebracht worden
ist. Denn jedenfalls fehlt es an einer rechtsgeschäftlich
verbindlichen Zustimmung seitens der Beklagten. Die Zustimmung ist
eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die in Form der
Einwilligung oder Genehmigung erteilt werden kann. Dass sie von der
Beklagten ausdrücklich erteilt worden ist, hat das Landgericht
zutreffend verneint. Die hierzu gehörten Zeugen B., F. und Sch.
haben derartiges nicht bestätigen können. Im Gegenteil ergibt sich
aus den Bekundungen der Zeugen B. und Sch. (Bl. 527 ff. d.A.), dass
lediglich über die Möglichkeit einer Vertragsübernahme gesprochen
worden ist. Das stimmt überein mit dem Vortrag der Klägerin, der
Zeuge B. habe Rücksprache mit seinen Vorgesetzten genommen und um
die Übersendung entsprechender Unterlagen gebeten (Bl. 387 f.
d.A.). Deshalb musste der Klägerin auch bewusst sein, dass der
Zeuge B. gar nicht befugt war, von sich aus einer Übernahme
zuzustimmen, so dass sie aus dem Telefongespräch mit ihm im Oktober
1994 schon nach eigenem Vortrag keine Zustimmung der Beklagten
herleiten kann. Was sie an Unterlagen beibringen sollte,
insbesondere die notariell beglaubigte Bestätigung der Liquidation
der GmbH, hat sie unstreitig nicht beigebracht; auf die gefälschte
Bestätigung kann sie sich nicht berufen. Ein ausdrücklich erteilte
Genehmigung lässt sich auch nicht aus dem von der Klägerin
vorgelegten Schriftverkehr entnehmen. Die an die "Omnibus + Kfz
Betrieb D." gerichtete Saldenbestätigung vom 11.03.1996 (Blatt 168
Anlagenband 1) kann von ihrem Erklärungsinhalt nicht als
Genehmigung verstanden werden. Es werden lediglich Forderungen
bestätigt, von einer Vertragsübernahme ist nicht die Rede. Das
Schreiben der Beklagten vom 20.03.1996 an das Finanzamt B. (Blatt
642 d.A, Blatt 2 d. Strafakte), in dem die Beklagte erklärt, dass
nicht die GmbH, sondern die Klägerin ihre Vertragspartnerin sei,
scheidet deshalb aus, da die Beklagte dies gegenüber dem Finanzamt
B. und nicht, wie für die Zustimmung als empfangsbedürftige
Willenserklärung erforderlich, gegenüber der Klägerin oder GmbH
erklärt hat.

56

Das Vorliegen einer konkludenten Zustimmung hat das Landgericht
ebenfalls zutreffend verneint.

57

Gemäß § 415 Abs. 1 Satz 1 BGB hing die Wirksamkeit einer -
unterstellten - zwischen der GmbH und der Klägerin vereinbarten
Schuldübernahme von der Genehmigung der Beklagten ab. Hierzu hat
der BGH (BGH - IX ZR 195/95 - 21.03.96; DRsp-ROM Nr. 1996/20394 =
MDR 1996, 702) ausgeführt:

58

"Eine solche Genehmigung kann zwar durch schlüssige Handlung
erteilt werden. Dann muss das Verhalten des Gläubigers aber
unzweideutig seine Zustimmung zur Entlassung des Schuldners aus der
Haftung erkennen lassen (BGH, Urt. v. 8. Dezember 1977 - III ZR
88/76, WM 1978, 351 f; RG Recht 1914 Nr. 2048). Wegen der
regelmäßig für den Gläubiger nachteiligen Folgen sind an seine
Einverständniserklärung strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urt.
v. 25. April 1960 - II ZR 3/59, VersR 1960, 797, 798 a.E.; v. 20.
Oktober 1982 - IVa ZR 81/81, NJW 1983, 678, 679; RG JW 1919, 376
f). Bloßes Schweigen auf die Anzeige der Schuldübernahme (vgl. LG
Frankfurt NJW-RR 1990, 274, 275 a.E.; Palandt/Heinrichs, BGB 55.
Aufl. § 415 Rdnr. 5; MünchKomm-BGB/Möschel, 3. Aufl. § 415 Rdnr. 8
a) genügt ebenso wenig wie die Kenntnisnahme vom Hinzutreten eines
neuen Schuldners (LAG Hamm DB 1985, 287) oder die Annahme von
Leistungen des Übernehmers, die dieser auch nach § 267 BGB
erbringen konnte (RG JW 1937, 1233 f; LAG Hamm DB 1990, 939, 940
f)."

59

Hiervon ausgehend kann zunächst aus dem von der Klägerin
behaupteten Umstand, dass die Beklagte trotz Kenntnis der
Beförderungstätigkeit der Klägerin dagegen nicht eingeschritten
sei, nicht auf eine konkludent erteilte Zustimmung geschlossen
werden. Die Klägerin hätte diese Leistungen auch - was bei einem
Familienbetrieb nahe liegt - nach § 267 I BGB für die GmbH
erbringen können. Liegt damit in der Annahme von Leistungen des
Übernehmers noch keine konkludent erteilte Zustimmung, läßt sich
diese auch nicht zweifelsfrei aus einer Zahlung des
Rechnungsbetrages auf das Konto der Klägerin ableiten. Auch bei der
Bewertung eines schlüssigen Verhaltens ist darauf abzustellen, wie
dies unter Zugrundelegung objektiver Maßstäbe von der Klägerin als
Empfängerin der Zustimmungserklärung aufgefasst werden konnte. Der
Zeuge B. hatte der Klägerin aber bei einem Telefongespräch im
Januar 1995 mitgeteilt, dass sie als Einzelfirma die Briefbögen der
GmbH unter Streichung des GmbH-Zusatzes verwenden könne, wenn die
Vertragsübernahme mit Liquidation der GmbH ordnungsgemäß erfolgt
sei (Bl. 528 f. d.A.). Deshalb konnte die Klägerin, als sie die
Rechnung für Januar im Schreiben vom 31.01.1995 (Blatt 357, 358
d.A.) unter dem Briefkopf der GmbH erstellte und unter diesem
Briefkopf auch eine neue Kontonummer angab, schon wegen des nicht
gestrichenen GmbH-Zusatzes nicht davon ausgehen, dass in einer
Zahlung auf das neue Konto eine Zustimmung zu einer
Vertragsübernahme durch die Beklagte lag; für die Beklagte musste
dieses Konto immer noch als ein solches der GmbH erscheinen. Zum
anderen hat die Klägerin aber selber vorgetragen, dass der Zeuge B.
im Januar 1995 einen Liquidationsnachweis der GmbH gefordert hat
(Blatt 387 d.A.). Dieser Nachweis war eine wesentliche Bedingung (§
158 BGB) für die Zustimmung der Beklagten zur Vertragsübernahme.
Das hat die Klägerin auch erkannt, denn sie schätzte offensichtlich
die Bedeutung der dokumentierten Liquidation für die
Vertragsübernahme als derart wichtig ein, dass sie den
Liquidationsnachweis fälschte und an die Beklagte übersandte.

60

Die vorstehenden Erwägungen gelten auch für die anschließende
Begleichung der Rechnungen mit geschwärztem GmbH-Zusatz und Angabe
derselben Kontonummer. Zum einen bestand die Möglichkeit, dass die
Beklagte aufgrund der Bezeichnung des Kontos als GmbH-Konto im
Schreiben vom 31.01.1995 das Konto weiter als autorisierte
Zahlstelle der GmbH ansah, zum anderen war der Liquidationsnachweis
nach wie vor nicht geführt. Auf den gefälschten Nachweis und eine
sich hierauf gründende Zustimmung kann die Klägerin sich
prinzipiell nicht berufen, selbst wenn die Beklagte die Fälschung
nicht sofort erkannt haben sollte; wird nämlich der Eintritt einer
Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu
und Glauben herbeigeführt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt
(§ 162 Abs. 2 BGB).

61

Schon deshalb kann aus der Sicht der Klägerin auch aus dem
übrigen von der Klägerin vorgelegten Briefverkehr nicht auf einen
Entlassungswillen der Beklagten hinsichtlich der GmbH als
Schuldnerin geschlossen werden. Im übrigen waren insbesondere die
Schreiben vom 30.11.1995 (Blatt 94 d.A.), vom 08.01.1996 (Blatt 95
d.A.) und selbst das Kündigungsschreiben vom 06.03.1996 (Blatt 96
d.A.) an den "Omnibusbetrieb F. D." oder an "Herrn F. D." selbst
gerichtet. Vor dem Hintergrund, dass der Familienbetrieb und
insbesondere die spätere GmbH durch ihren Vater gegründet worden
war und auch im Rubrum des mit der GmbH geschlossenen Vertrages vom
01.08.1993 (Blatt 9 Anlagenband 1) der Vertragspartner der
Beklagten mit "Omnibusbetrieb F. D." bezeichnet worden war, konnte
die Klägerin nicht davon ausgehen, dass die Beklagte durch die
fehlende GmbH-Bezeichnung im Schriftverkehr der Vertragsübernahme
zustimmen wollte.

62

In Anbetracht dieser Gesamtumstände kann auch darin, dass die
Beklagte nach mit Schriftsatz vom 12.12.1996 erfolgter Aufrechnung
der Klägerin gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts
Köln (Blatt 41 d.A.) nur einen darum reduzierten Betrag in Höhe von
170.920,07 DM hinterlegt hat (Blatt 230 Anlagenband 1), keine
schlüssig erteilte Genehmigung erblickt werden. Wie dies zu
beurteilen wäre, wenn - wie das Landgericht irrtümlich angenommen
hat - die Beklagte gegenüber der Klägerin die Aufrechnung erklärt
hätte, kann dahingestellt bleiben. Ausweislich des Schriftsatzes
der Klägerin vom 12.12.1996 (Blatt 41, 43 d.A.) hat aber nicht die
Beklagte, sondern die Klägerin die Aufrechnung erklärt. Dadurch
berühmt sich die Klägerin der Beklagten als Vertragspartnerin und
nicht umgekehrt.

63

Schließlich ergibt sich eine Zustimmung der Beklagten im
Hinblick auf das Schreiben vom 28.10.1994 auch nicht aus den
Grundsätzen über das Schweigen auf ein kaufmännischen
Bestätigungsschreiben. Soweit die Beklagte allerdings in ihrem
Schriftsatz vom 04.11.1998 behauptet, dass ihr dieses Schreiben
erst am 22.04.1996, also 1 1/2 Jahre nach dem Telefonat zwischen
dem Zeugen B. und der Klägerin zugegangen sei (Blatt 476 d.A.),
setzt sie sich in offenen Widerspruch zu ihrem Vortrag vom
16.07.1998 (Blatt 357 d.A.), wo sie einen Zugang kurz nach dem
Telefonat im Oktober vorträgt. Das kann aber auf sich beruhen, weil
die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreiben nicht
Anwendung finden.

64

Der gemäß § 346 HGB beachtliche entsprechende Handelsbrauch geht
dahin, dass im Vorfeld eines Bestätigungsschreibens
Vertragsverhandlungen stattgefunden haben müssen und der Inhalt des
Bestätigungsschreibens einen vorausgegangenen Vertragsschluss
bestätigen muss. Hieran fehlt es schon deshalb, weil der Zeuge B.
bei dem mit ihr geführten Telefonat mitgeteilt hatte, er müsse mit
seinem Chef sprechen, desweiteren, dass er zuerst etwas
Schriftliches benötige; das stellte noch keine vertragliche
Einigung dar.

65

Darüber hinaus ist die für die Vertragsübernahme erforderliche
Zustimmung des Gläubigers nicht als Vertrag zu werten. Die
Vorschrift des § 415 BGB ermöglicht eine Schuldübernahme durch
Vertrag zwischen Schuldner und Übernehmer, der aber der Genehmigung
des Gläubigers bedarf. Dieser Vertrag hat- wie bei § 414 BGB - nach
h.M. einen Doppelcharakter: Schuldner und Übernehmer verfügen als
Nichtberechtigte i.S. des § 185 BGB über die Forderung und
begründen zugleich eine mit der ursprünglichen Schuld
inhaltsgleiche Verpflichtung des Übernehmers (sog.
Verfügungstheorie, vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 415 Rn 1). Die
danach erforderliche Zustimmung des Gläubigers (§ 182 BGB) ist kein
Vertrag, der bestätigt werden könnte, sondern eine einseitige,
empfangsbedürftige Willenserklärung (Verfügung) und stellt
funktional ein Hilfsgeschäft dar (Palandt, a.a.O., vor § 182 Rn 3),
auf das die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens
schon deshalb keine Anwendung finden. Für die Ausdehnung
diesesHandelsbrauchs auf Verfügungen besteht darüber hinaus auch
kein Bedürfnis. Sinn und Zweck des kaufmännischen
Bestätigungsschreibens ist es, zur die Erleichterung des
kaufmännischen Verkehrs Unklarheiten im Zusammenhang mit
Vertragsverhandlungen zu beseitigen (Roth / Koller / Morck / Roth,
2. Auflage § 346 Rdnr. 22; Capelle / Canaris, 21. Auflage S. 251).
Dies erscheint auch erforderlich, da es entsprechende gesetzliche
Vereinfachungsregeln im Bereich des Vertragsrechts nicht gibt. Um
jedoch Unsicherheiten bei der Zustimmungserteilung zu beseitigen,
stellt das Gesetz mit der Regelung des § 415 I 2 BGB ein
eigenständiges Instrumentarium zur Verfügung. Der Übernehmer hat
die Möglichkeit, den Gläubiger unter Fristsetzung zur Erteilung der
Genehmigung aufzufordern, um sodann nach erfolglosem Ablauf der
Frist mit Sicherheit von der Verweigerung der Genehmigung ausgehen
zu können. Somit hätte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung
zur Erteilung der Zustimmung auffordern müssen. Aus der bei einem
Schweigen des Gläubiges gesetzlich festgelegten Folge der
Zustimmungsverweigerung wird sodann deutlich, dass dem Schweigen
der Beklagten nicht die Rechtswirkung einer Zustimmung entnommen
werden kann (vgl. Palandt, a.a.O., § 415 Rn 5 m.w.N.). Diese
gesetzliche Wertung kann auch nicht durch einen Handelsbrauch
umgekehrt werden.

66

Soweit die Klägerin ihren Anspruch hilfsweise auf die
Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung stützt,
verhilft ihr das ebenfalls nicht zum Erfolg. Die Person des
Leistenden und des Leistungsempfängers bestimmen sich in erster
Linie nach den tatsächlichen Zweckvorstellungen des
Leistungsempfängers und des Zuwendenden im Zeitpunkt der Leistung
(BGH NJW 1993, 1914). Stimmen die Zweckvorstellungen der
Beteiligten nicht überein, entscheidet nicht der innere Wille des
die Leistung tatsächlich Erbringenden, sondern der sog.
Empfängerhorizont; maßgeblich ist, als wessen Leistung sich die
Zuwendung bei objektiver Betrachtungsweise aus der Sicht des
Zuwendungsempfängers darstellt (Palandt-Thomas, a.a.O., § 812 Rn 42
m.w.N.). Danach stellen sich, wie oben ausgeführt, die
durchgeführten Beförderungsfahrten aus der Sicht der Beklagten als
vertragliche Leistung der "Omnibus + Kfz-Betrieb D. GmbH" dar,
hierin liegt der Rechtsgrund für die Leistung, so dass
Bereicherungsansprüche zwischen den Parteien ausscheiden.

67

Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung hat nach § 97 Abs.
1 ZPO die Klägerin zu tragen. Vorläufig vollstreckbar ist das
Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

68

Beschwer für die Klägerin und Berufungsstreitwert: 174.581,56
DM