Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-26, Aktenzeichen 5 Sa 332/08
ECLI:DE:LAGST:2010:0426.5SA332.08.0A

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 21.4.2008 – 7 Ca 665/07 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger und der Berufungsbeklagte streiten darüber, ob letzterer mit Wirkung vom 1. 1. 2007 in das ehemals zwischen dem Kläger und der Fa.
W GmbH
(im Folgenden:
WWS
) bestehende Arbeitsverhältnis eingetreten ist, sowie um die Wirksamkeit zweier vom Berufungsbeklagten vorsorglich ausgesprochenen ordentlichen betriebsbedingten Kündigungen.

2

Der 1965 geborene, verheiratete und zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtete Kläger seit dem 16. 7. 1984 bei der
WWS
bzw. deren Rechtsvorgängern als
"Mitarbeiter Anschlusswesen
" tätig.

3

Die
WWS
wurde im Jahre 1996 vom Berufungsbeklagten und dem Nebenintervenienten, dem
T verband
(im Folgenden:
TZV
) gegründet. Beide sind deren alleinige Gesellschafter. Nach der Gründung der
WWS
schlossen der Berufungsbeklagte und der
TZV
jeweils Geschäftsbesorgungsverträge mit dieser.

4

Danach wurde die
WWS
vom Berufungsbeklagten und vom
TZV
mit der Geschäftsführung für die Entsorgung von Ab- und Brauchwasser sowie für die Versorgung mit Trink- und Brauchwasser der Bevölkerung der Mitgliedsgemeinden beauftragt.

5

Der Großteil der Geschäftstätigkeit der WWS bestand aus der Geschäftsbesorgung für den Berufungsbeklagten und dem
TZV
. Des Weiteren betrieb die
WWS
die Geschäftsbesorgung für andere Zweckverbände aus dem Bereich Nordthüringen.

6

Am 27. 10. 2006 kündigten der Berufungsbeklagte und der
TZV
die Geschäftsbesorgungsverträge mit
WWS
.

7

Am 3. 11. 2006 verfügte die Kommunalaufsicht gegenüber dem Berufungsbeklagten und dem
TZV
, dass durch die Verbandsversammlungen eine Fortschreibung zum Wirtschaftsplan für das Jahr 2006 zu beschließen sei und in der Stellenübersicht zur Fortschreibung des Wirtschaftsplanes alle Stellen, die zur eigenständigen dauerhaften Erfüllung sämtlicher Aufgaben der Zweckverbände erforderlich seien, auszuweisen. Am Tage nach dem in Kraft treten der Fortschreibung des Wirtschaftsplanes seien sämtliche Stellen öffentlich auszuschreiben und bis zum 31. 12. 2006 zu besetzen.

8

In den Gründen heißt es u. a.

"...

9

Die Stellen dürfen nach sorgfältiger Prüfung nur mit geeignetem Fachpersonal besetzt werden. Bewerbern aus der WWS ist demzufolge kein Vorrang einzuräumen ..."

10

Ende 2006 waren für die
WWS
90 Arbeitnehmer beschäftigt, und zwar 30 im kaufmännischen und 60 im gewerblichen Bereich.

11

Der Berufungsbeklagte und der
TZV
schrieben Stellen öffentlich aus.

12

Von den ca. 90 bei
WWS
beschäftigten Arbeitnehmern schlossen 68 Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag zum 31.12.2006. Von diesen Arbeitnehmern begründeten 37 Arbeitnehmer mit dem Berufungsbeklagten und 31 mit dem
TZV
mit Wirkung zum 1. 1. 2007 ein Arbeitsverhältnis. 22 Arbeitnehmer, so auch der Kläger, verblieben bei
WWS.

13

Ende November 2007 kündigten der Berufungsbeklagte und der
TZV
ihre Geschäftsbesorgungsverträge zum 31. 12. 2007, obwohl diese erst zum 30. 6. 2008 kündbar waren. Beide wiesen in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter den Geschäftsführer der
WWS
an, die Einhaltung der Kündigungsfrist nicht durchzusetzen.

14

Am 7. 12. 2006 schloss der Berufungsbeklagte mit
WWS
einen Vertrag zur Kündigung eines Erbpachtvertrages mit Wirkung ab dem 30. 12. 2006.

15

Für die von
WWS
errichteten Anlagen, wie eine Fäkalannahmestelle, einen Garagenkomplex und einer
Dekanteranlage
sollte der Berufungsbeklagte eine Entschädigung von 660.682,88 Euro an
WWS
zahlen. Im Gegenzug gingen ab dem 30. 12. 2006 Besitz, Nutzungen, Lasten und Gefahren auf den Berufungsbeklagten über.

16

Mit Kaufvertrag vom 28. 12. 2006 veräußerte
WWS
6 Flurstücke. Für die Veräußerung des Grund und Bodens, der mitveräußerten Gebäude und die Internetverkabelung wurde mit dem Berufungsbeklagten ein Kaufpreis von 650.529,00 Euro vereinbart.

17

Am 22. 1. 2007 beschloss die Gesellschafterversammlung der
WWS
die Liquidation und am 15. 2. 2007 die Betriebsstilllegung bis spätestens zum 30. 9. 2007.

18

Mit Schreiben vom 29. 3. 2007 kündigte die
WWS
das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31. 12. 2007.

19

Mit seiner am 5. 4. 2007 erhobenen Klage, hat der Kläger den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Berufungsbeklagten zum 1. 1. 2007 gerichtlich geltend gemacht und die Kündigung der
WWS
am 19.4.2007 angegriffen.

20

Mit Schreiben vom 4. 4. 2007 machte der Kläger vorsorglich den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den
TZV
geltend.

21

Der Berufungsbeklagte kündigte vorsorglich für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auf ihn übergegangen sei, mit Schreiben vom 9. 5. 2007 und 18. 6. 2007 betriebsbedingt. Diese Kündigungen hat der Kläger am 1. 6. 2007 und 9. 7. 2007 gerichtlich angegriffen.

22

Ebenso hat der Kläger dem
TZV
am 9. 7. 2007 den Streit verkündet mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit auf seiner, des Klägers, Seite beizutreten. Der
TZV
Nebenintervenient trat dem Rechtsstreit auf der Seite des Berufungsbeklagten als Nebenintervenient bei.

23

Über das Vermögen der
WWS
wurde am 1. 6. 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr.
K
, der vormalige Beklagte zu 2, zum Insolvenzverwalter bestellt.

24

Der Kläger nahm das teilweise unterbrochene Verfahren gegen den vormaligen Beklagten zu 2 am 9. 7. 2007 auf.

25

Der Kläger hat gemeint, sein Arbeitsverhältnis sei zum 1. 1. 2007 auf den Berufungsbeklagten übergegangen.

26

Er hat behauptet, beim "Bereich Abwasser" habe es sich um eine Teileinheit der
WWS
gehandelt, die vom Bereich Trinkwasser klar getrennt gewesen sei. Die
WWS
habe die Abteilung Technik unterhalten, welcher der technische Leiter, Herr
S
, vorstand.

27

Die Abteilung Technik habe 3 Meisterbereiche angeleitet, nämlich die Bereiche Technik, Abwasser/Anschlusswesen und ZIG. Er habe dem
Bereich Abwasser/Anschlusswesen
angehört. Die Arbeitnehmer dieser Bereiche seien jedem Bereich persönlich zugeordnet gewesen. Ein Austausch der Arbeitnehmer innerhalb dieser Bereiche sei nicht erfolgt. Auch sei der kaufmännische Bereich getrennt gewesen. Eben diese Aufgaben habe der Berufungsbeklagte übernommen und fortgeführt.

28

Der Berufungsbeklagte habe von der
WWS
die wesentlichen Betriebsmittel übernommen. Ohne deren Übernahme sei der Berufungsbeklagte gar nicht in der Lage gewesen, die vorher der
WWS
übertragenen Aufgaben selbst auszuführen.

29

Gleiches gelte für die von der
WWS
unter Umgehung von § 613 a BGB übernommenen Arbeitnehmer, unter denen sich eine Vielzahl von Führungs- und Leitungskräften befunden hätten.

30

Des Weiteren habe der Berufungsbeklagte durch eine Vielzahl von Rechtsgeschäften den Bereich Abwasser der
WWS
erworben. Eine Fortführung der Geschäftstätigkeit der
WWS
über den 31. 12. 2007 habe nicht stattgefunden. Dies sei auch nicht gewollt gewesen, was die Geschehensabläufe zweifelsfrei belegten. Dies und das Ansinnen, die Situation einfach nutzen zu wollen, sich offenkundig von den bei der
WWS
verbliebenen Arbeitnehmer trennen zu wollen, sei im Hinblick auf § 613 a BGB treuwidrig.

31

Der Kläger hat weiter behauptet, dringende betriebliche Erfordernisse, die die beiden vorsorglichen ordentlichen Kündigungen des Berufungsbeklagten bedingten, seien nicht vorhanden. Zudem habe der Berufungsbeklagte keine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt, den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört und die Massenentlassung nicht angezeigt.

32

Der Kläger hat beantragt, soweit sie sich noch gegen den Berufungsbeklagten richten:

33

1. Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Wasserwerke S GmbH auf den Berufungsbeklagten zum 01.01.2007 übergegangen ist und mit diesem fortbesteht.

34

2. Den Beklagten zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Mitarbeiter Anschlusswesen/Abwasser weiterzubeschäftigen.

35

3. Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Berufungsbeklagten durch die schriftliche Kündigung des Berufungsbeklagten vom 8. 5. 2007, zugegangen am 9. 5. 2007, zum 30. 6. 2007 nicht aufgelöst worden ist.

36

4. Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Berufungsbeklagten auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30. 6. 2007 hinaus fortbesteht.

37

5. Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Berufungsbeklagten durch die schriftliche Kündigung des Berufungsbeklagten vom 15. 6. 2007, zugegangen am 18. 6. 2007, zum 31. 7. 2007 nicht aufgelöst worden ist.

38

Der frühere Beklagte zu 1. (Berufungsbeklagter) und der frühere Nebenintervenient (
TZV
) haben beantragt,

39

die Klage abzuweisen.

40

Der seinerzeit beklagte und nunmehr berufungsbeklagte
AZV
hat gemeint, das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der
WWS
habe über den 31. 12. 2006 hinaus fortbestanden. Die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang seien nicht gegeben. Es sei weder ein Betrieb noch ein Teilbetrieb übergegangen. Vielmehr seien die zuvor von der
WWS
einheitlich wahrgenommenen Versorgungs- und Entsorgungsaufgaben im Sinne einer Funktionsnachfolge auf verschiedene Träger aufgeteilt worden.

41

Die Bereiche Abwasser und Trinkwasser der
WWS
seien nicht streng getrennt gewesen. Von der
WWS
habe er nur wenige sächliche Betriebsmittel übernommen. Die Aufgabe der Abwasserentsorgung führe er in einer gänzlich anderen Betriebsstruktur durch. Es werde nur ein Teil der Aufgaben der Abwasserentsorgung weiter geführt, da die Entsorgung der betreffenden Gemeinden und Verbände Nordthüringens bei der
WWS
verblieben seien.

42

Überdies fehle es an einem Übergang durch Rechtsgeschäft i. S. des § 613 a Abs. 1 BGB.

43

Die nachträglichen Entwicklungen bei der
WWS
seien unerheblich. Für die vorsorglich ausgesprochenen Kündigungen seien dringende betriebliche Erfordernisse vorhanden. Mangels freier Stellen sei eine Beschäftigung des Klägers bei ihm nicht möglich. Vergleichbare Arbeitnehmer seien bei ihm nicht beschäftigt. Einer Sozialauswahl habe es daher nicht bedurft. Eine Massenentlassungsanzeige sei erfolgt.

44

Der Rechtsstreit zwischen dem Kläger und dem früheren Beklagten zu 2 endete aufgrund des Abschlusses eines Vergleiches vom 21. 4. 2008. wegen dessen Regelungen im Einzelnen auf Bl. 678 f. d. A. Bezug genommen wird.). Der Vergleich beendete das evtl. bestehende Arbeitsverhältnis zu dem früheren Beklagten zu 2) durch Anerkennung einer wirksamen ordentlichen Kündigung zum 30. 9. 2007. Der frühere Beklagte zu 2) verpflichtete sich zur Zahlung einer Abfindung. Die Parteien erklärten Einigkeit darüber, dass weitere Ansprüche nicht bestehen. Sie vereinbarten unter Ziff. 7 allerdings eine auflösende Bedingung bezüglich des Vergleichs für den Fall, dass rechtskräftig festgestellt werden sollte, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auf den Berufungsbeklagten oder den
TZV
übergegangen sein sollte.

45

Mit Urteil vom 21. 4. 2008 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen mit der – zusammengefassten – Begründung, hinsichtlich des Antrages zu 4. sei die Klage unzulässig, In ihrem zulässigen Umfang unbegründet.

46

Der Berufungsbeklagte sei nicht mit Wirkung zum 1. 1. 2007 in das zwischen dem Kläger und der
WWS
bestehende Arbeitsverhältnis eingetreten.

47

Die Kammer habe erhebliche Bedenken, ob es sich beim "Bereich Abwasser" um einen Betriebsteil in diesem Sinne gehandelt hat, denn die
WWS
habe diese Tätigkeiten über den 31. 12. 2006 hinaus, wenn auch im stark verringerten Umfang, fortgeführt. Einen Betriebsteil innerhalb eines Betriebsteils gebe es nicht. Letztendlich könnten diese Bedenken dahinstehen. Selbst wenn man es zugunsten des Klägers als zutreffend unterstelle, dass es sich beim "
Bereich Abwasser
" um einen selbständigen Betriebsteil gehandelt habe, der auf den Berufungsbeklagten durch Rechtsgeschäft übergegangen ist, führe dies nicht zu dem von ihm gewünschten Ergebnis. Der Kläger sei dem etwaigen Betriebsteil Abwasser nicht zuzuordnen. Er sei bei der
WWS
als
Mitarbeiter Anschlusswesen
tätig. Dies habe, was der Kläger in der mündlichen Verhandlung auch eingeräumt habe, Tätigkeiten sowohl für den Bereich Abwasser als auch für den Bereich Trinkwasser umfasst. Auch wenn einiges für die Vermutung des Klägers spreche, dass die Liquidierung der
WWS
geplant gewesen sei und die Aufteilung der Aufgaben möglicherweise auch unter dem Gesichtspunkt erfolgt sei, sich einfacher vom Personal trennen zu können, führe dies nicht dazu, dass es dem Berufungsbeklagten verwehrt wäre, sich darauf zu berufen, dass kein Betriebsübergang vorliege.

48

Mit dem Verbot von Umgehungsvorschriften lasse sich keine Erweiterung des Anwendungsbereiches von § 613 a BGB erreichen. Der Arbeitgeber sei daher grundsätzlich befugt, Rechtsgeschäfte so zu gestalten, dass § 613 a BGB nicht eingreife.

49

Da das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht auf den Berufungsbeklagten übergegangen sei, habe er keinen Anspruch auf Beschäftigung als Mitarbeiter Anschlusswesen. Deshalb sei das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch die beiden vorsorglichen ordentlichen Kündigungen der Berufungsbeklagten beendet worden. Der Berufungsbeklagte sei nicht Arbeitgeber des Klägers geworden ist und habe daher das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht wirksam kündigen können.

50

Ergänzend wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

51

Gegen dieses ihm am 7. 7. 2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 7. 8. 2008 Berufung eingelegt und diese am 8. 9. 2008 begründet.

52

Zur Begründung hat der Kläger vorgetragen, sein, des Klägers, Arbeitsverhältnis sei im Rahmen eines Betriebsübergangs zum Jahreswechsel 2006/2007 auf den Berufungsbeklagten übergegangen. Bei europarechtskonformer Betrachtung seien die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Der Übergang habe sich auf der Grundlage rechtsgeschäftlicher Übertragungsvorgänge vollzogen. Der Berufungsbeklagte habe in 2007 dieselben Tätigkeiten im Bereich der Abwasserentsorgung erbracht, die die
WWS
zuvor verrichtet habe. Ohne zeitlich Unterbrechung hätten der Berufungsbeklagte und der
TZV
Liegenschaften, Geräte, Maschinen, Fahrzeuge und wesentliche Teile des Personals der
WWS
übernommen, um die dort erbrachten Leistungen fortzusetzen. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen,
WWS
habe die Abwasserentsorgungstätigkeit über den 31. 12. 2006 hinaus ausgeübt. Sie habe gerade für den Bereich des Berufungsbeklagten keinerlei Abwasserentsorgungstätigkeit durchgeführt.
WWS
habe die Betriebstätigkeit zum Jahresbeginn 2007 nahezu vollständig eingestellt. Sie habe nur noch einen Bereitschaftsdienst unterhalten. Mitarbeiter seien tätigkeitslos gewesen. Aus dem Konzept vom 31. 12. 2006 ergebe sich, dass bei der
WWS
über den 31. 12. 2006 hinaus erheblich mehr Arbeitnehmer angestellt gewesen seien, als nach dem Konzept gebraucht würden. Er, der Kläger, sei auch dem auf den Berufungsbeklagten übergegangenen Betriebsteil zuzuordnen. Jedenfalls habe er ein Wahlrecht, ob er den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Berufungsbeklagten oder den
TZV
geltend mache. Er habe im zeitlich weit überwiegenden Teil im Abwasserbereich gearbeitet. Auch der
Bereich Anschlusswesen
werde beim Berufungsbeklagten seit Jahresbeginn 2007 unterhalten. Der Betrieb der WWS sei über den Jahreswechsel hinaus vom Berufungsbeklagten und vom
TZV
als Gemeinschaftsbetrieb aufrechterhalten. erst später sei eine schrittweise Aufspaltung erfolgt.

53

Der Kläger beantragt,

54

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 21.04.2008, Aktenzeichen 7 Ca 665/07, abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen;

55

2. die Kosten des Rechtstreits dem Beklagten aufzuerlegen.

56

Der Berufungsbeklagte beantragt,

57

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 21.04.2008, Az.: 7 Ca 665/07 kostenpflichtig zurückzuweisen.

58

Die Unbegründetheit der Berufungsanträge des Klägers ergäbe sich aus dem mit dem damaligen Beklagten zu 2) (Insolvenzverwalter der
WWS
) abgeschlossenen Vergleich. Danach sei das zwischen ihm und dem Insolvenzverwalter bestandene Arbeitsverhältnis durch ordentliche betriebsbedingte Kündigung zum 30. 9. 2007 beendet worden. Dies wirke präjudizierend auf das vorliegende Verfahren. Daran ändere der vereinbarte Vorbehalt nichts.

59

Der Kläger habe die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs, der sein Arbeitsverhältnis erfasst habe, nicht nachgewiesen. Ein abgrenzbarer Betriebsteil "Abwasserversorgung für den Bereich der Gemeinden des AZV habe nicht existiert. Es liege allenfalls eine Funktionsnachfolge vor.

60

Auch die Voraussetzungen für die Feststellung eines Gemeinschaftsbetriebs zu Beginn des Jahres 2007 habe der Kläger nicht dargelegt. Er, der Berufungsbeklagte, und der
TZV
hätten im Dezember 2006 getrennte Personal- und Einstellungsgespräche geführt. Personalaustausch zwischen beiden Verbänden finde nicht statt.

61

Ein Betriebsteil, dem der Kläger zuzurechnen sei, sei nicht auf ihn, den Berufungsbeklagten, übergegangen. Die Beschäftigten der
WWS
hätten Anfang 2007 einen neuen Betriebsrat gewählt. Das gegenüber dem Kläger bestehende Direktionsrecht habe alle örtlichen Bereiche umfasst.

62

Es habe auch kein "rechtsgeschäftlicher" Übergang stattgefunden, sondern eine Aufgabenübernahme aufgrund der Anordnungsverfügung des Landkreises S vom 3. 11. 2006. Betriebsmittel habe er von
WWS
allenfalls aufgrund der Anordnungsverfügung übernommen.

63

Der Kläger sei auch nicht überwiegend im Abwasserbereich der
WWS
beschäftigt gewesen (Beweis: Zeugnis
H
).

64

Ergänzend wird auf den vorgetragenen Inhalt der in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

65

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 21. 4. 2008 hat keinen Erfolg. Es verbleibt bei der vom Arbeitsgericht insoweit vorgenommenen Klagabweisung.

66

I. Deren Grundlage ist, dass von einem Teil-) Betriebsübergang nach § 613 a BGB, von dem das Arbeitsverhältnis des Klägers erfasst worden ist, nicht auszugehen ist.

67

1. Das Arbeitsgericht hat insoweit dargelegt, ein Betriebsteilübergang i. S. d. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB setze den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich sei die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit beziehe sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen sei, müssten sämtliche, den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehörten als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Überganges, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Den für das Vorliegen eines Überganges maßgeblichen Kriterien komme je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden ein unterschiedliches Gewicht zu. Eine Funktionsnachfolge durch bloße Weiterführung einer Aufgabe stelle keinen Betriebsübergang dar.

68

2. Diese Ausführungen halten einer berufungsrechtlichen Überprüfung stand.

69

Die gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts, ein Betriebsübergang liege nicht vor, gerichteten Berufungsangriffe bleiben ohne Erfolg. Das gilt deshalb auch für alle an den – vorausgesetzten – Betriebsübergang anknüpfenden geltend gemachten Ansprüche.

70

a) Nach der Rechtsprechung des BAG setzt die Vorschrift des § 613 a Abs. 1 BGB den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit (BAG 22. 1. 2009 – 8 AZR 158/07 – AP Nr. 367 zu § 613 a BGB = NZA 2009, 905).

71

b) Eine wirtschaftliche Einheit besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Grundsätzlich zutreffend stellt auch die Berufungsbegründung darauf ab, bei der Prüfung, ob eine wirtschaftliche Einheit übergegangen ist, müssten sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Umstände berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr. des BAG im Anschluss an EuGH 11. 3. 1997 – C-13/95 – Ayse Süzen – AP EWG-Richtlinie Nr. 77/178 Nr. 14: EuGH 15. 12. 2005 – C-232/04 und C-233/04 – Güney-Görres – AP Richtlinie 2001/23/EG; BAG 14. 8. 2007 – 8 AZR 1043/06 – AP BGB § 613 a Nr. 325; BAG 22. 7. 2004 – 8 AZR 350/03 – AP BGB § 613 a Nr. 274 = NZA 2004, 1383; BAG 18. 3. 1999 – 8 AZR 159/98 – AP BGB § 613 a Nr. 189 = NJW 1999, 2461 = ZIP 1999, 1318 = NZA 1999, 704).

72

c) In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (BAG 24. 8. 2006 – 8 AZR 317/05 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 152 = NZA 2007, 1287; BAG 13. 6. 2006 – 8 AZR 271/05 – AP BGB § 613 a Nr. 305 = NZA 2006, 1101 = NJW 2007, 106; BAG 18. 3. 1999 – 8 AZR 196/98 – AP BGB § 613 a Nr. 190 = NJW 1999, 2459 = DB 1999, 1455 = NZA 1999, 869; BAG 29.6.2000 – 8 AZR 520/99 – JURIS). Eine Einheit darf nämlich nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (EuGH 11. 3. 1997 – C-13/95 – Ayse Süzen – AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14).

73

d) In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (EuGH 20. 11. 2003 – C-340/01 – Carlito Abler – AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 13; vgl. auch BAG 22. 7. 2004 – 8 AZR 350/03 – AP BGB § 613 a Nr. 274).

74

Sächliche Betriebsmittel sind wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (BAG 2. 3. 2006 – 8 AZR 147/05 – AP BGB § 613 a Nr. 302 = NZA 2006, 1105; BAG 6. 4. 2006 – 8 AZR 222/04 – AP BGB § 613 a Nr. 299 = NJW 2006, 2138 = NZA 2006, 723; BAG 13. 6. 2006 – 8 AZR 271/05 – AP BGB § 613 a Nr. 305 NZA 2006, 1101 = NJW 2007, 106) und sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (BAG 15. 2. 2007 – 8 AZR 431/06 – AP Nr. 320 zu § 613 a BGB = NZA 2007, 793). Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Entscheidend ist die Übernahme der Organisations- und Leitungsmacht.

75

e) Ein Betriebsübergang nach Art. 1 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23/EG liegt vor, wenn die "organisierte Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit" ihre Identität bewahrt. Dabei ist nicht so sehr auf die konkrete Organisation der verschiedenen Produktionsfaktoren durch den Unternehmer abzustellen als vielmehr auf den Zusammenhang der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung, der die Produktionsfaktoren verknüpft, und dazu führt, dass sie bei der Ausübung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit ineinandergreifen. Bei einer Eingliederung der übertragenen Einheit in die Struktur des Erwerbers fällt der Zusammenhang dieser funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den für einen Betriebsübergang maßgeblichen Faktoren nicht zwangsläufig weg. Die Beibehaltung der "organisatorischen Selbständigkeit" ist nicht erforderlich, wohl aber die Beibehaltung des Funktions- und Zweckzusammenhangs zwischen den verschiedenen übertragenen6 Faktoren, der es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren, auch wenn sie in einer anderen Organisationsstruktur eingegliedert werden, zur Verfolgung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen (EuGH 12. 2. 2009 – C-466/07 – Klarenberg – NZA 2009, 251).

76

f) Ein Betriebsteilübergang liegt nicht vor. § 613 a BGB setzt für einen Betriebsteilübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteiles hatten (BAG 28. 5. 2009 – 8 AZR 273/08 – AP Nr. 370 zu § 613 a BGB = NZA 2009, 1267; BAG 13. 7. 2006 – 8 AZR 331/05 – m. w. N., AP BGB § 613 a Nr. 313 = NZA 2006, 1357).

77

III. In Anwendung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht entgegen der mit der Berufung vertretenen Auffassung zutreffend erkannt, dass kein Betriebs (teil-) übergang von der GmbH auf den Berufungsbeklagten festzustellen ist.

78

1. a) Unstreitig hat der Beklagte nicht den Betrieb der WWS im Ganzen übernommen. Teile desselben hat der TZV – untechnisch – übernommen; mit anderen Bestandteilen desselben hat die WWS ihre Verträge mit nordthüringer Gemeinden bzw. Verbänden – jedenfalls zunächst und mehr oder weniger effektiv – fortgeführt. So kann der Beklagte allenfalls Teile des Betriebs der WWS übernommen haben (Betriebsteilübergang).

79

b) Allerdings liegt ein i. S. des § 613 a BGB übergangsfähiger Betriebsteil eines bestehenden Betriebs nur dann vor, wenn eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung beim Altbetrieb vorliegt und als solche auf den neuen Inhaber übergegangen ist, ohne dass sie sich in dieser organisatorischen Form dort unverändert vorfindet (EuGH 12. 2. 2009 – C-466/07 ( Klarenberg ) – NZA 2009, 251; anders noch BAG 21. 5. 1008 – 8 AZR 481/07 – AP Nr. 354 zu § 613 a BGB = NZA 2009, 897; BAG 6. 4 2006 – 8 AZR 249/04 – AP Nr. 303 zu § 613 a BGB = NZA 2006. 1039 – Bahn-Bistro -Fall).

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2. Dem Vortrag des Klägers ist auch unter Berücksichtigung des Vortrags des Berufungsbeklagten nicht zu entnehmen, dass er in einem in diesem Sinne zu definierenden Betriebsteil beschäftigt gewesen ist. Es ist nicht ersichtlich, dass ein solcher (abgrenzbarer) Betriebsteil bei der WWS bestanden hat. Der Kläger trägt vor, er sei in einem (ggf. übertragenen) " Bereich Abwasser " der WWS beschäftigt gewesen, weil er überwiegend Tätigkeiten ausgeübt habe, die die Abwasserentsorgung betroffen hätten. Allerdings hat er unstreitig, nach seiner Ansicht aber nur zeitlich und dem Umfang nach untergeordnet, auch Aufgaben erfüllt, die die Trinkwasserversorgung betrafen, sowie solche, die Aufgaben nach Maßgabe der Verträge mit den nordthüringer Gemeinden und Verbänden betrafen, kurz, alle Tätigkeiten, die Gegenstand des Betriebes der WWS gewesen sind.

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3. Dessen ungeachtet ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen, dass er in einer organisatorischen Einheit beschäftigt gewesen ist, die eine übertragungsfähige Organisation aufgewiesen hat. Auch nach der neuesten Rechtsprechung des EuGH muss der Übergang (i. S. der Richtlinie 2001/23) auf eine "wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit" bezogen sein, die nach dem Übergang ihre "Identität" bewahrt (EuGH 12. 2. 2009 – C-466/07 – Klarenberg = NZA 2009, 251). Vielmehr hat er ausdrücklich erklärt, im " Bereich Anschlusswesen ", in dem er, der Kläger, tätig geworden ist, habe es eine Trennung der Arbeitsaufgaben nach Trinkwasser und Abwasser nicht gegeben.

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a) Der Berufungsbeklagte übernahm eine Anzahl von Arbeitnehmern der WWS , indem er mit diesen neue Arbeitsverträge abschloss, nachdem diese ihre Arbeitsverträge zur WWS zuvor aufgelöst hatten. Mit Vertrag vom 7. 12. 2006 übernahm der Berufungsbeklagte aus dem Anlagevermögen der WWS entgeltlich eine Fäkalannahmestelle, einen Garagenkomplex und eine Dekanteranlage . Er nutzt für seinen Geschäftsbetrieb die zuvor vom Geschäftsbetrieb der WWS genutzten Verwaltungsgebäude und Lagerhallen in der L Straße Nr. in S. Der Kläger trägt weiter vor, der Berufungsbeklagte habe ein betriebliches Zeiterfassungssystem der WWS bis Anfang März genutzt. Der Berufungsbeklagte und der TZV habe die von der WWS genutzten Softwareprogramme KVASY und AVVISO weiterverwendet. Der Berufungsbeklagte und der Streitverkündete hätten Kraftfahrzeuge, Maschinen, Werkzeuge, Computer, Telefonanlagen und Mobiltelefone im eigenen Geschäftsbereich übernommen und genutzt.

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b) Vorliegend stellt die als Teil der Daseinsvorsorge öffentlich-rechtlich festgelegte und ortsgebundene Aufgabe der Abwasserentsorgung und im Falle des TZV der Trinkwasserversorgung die wirtschaftliche Existenzgrundlage sowohl für die WWS als auch für den Berufungsbeklagten bzw. den TZV dar. Die hierzu erforderlichen ortsfesten sächlichen Betriebsmittel wie die Leitungsnetze, Kläranlagen, Dekanteranlage , Brunnen usw. werden weiterhin eingesetzt, nachdem sie – wenigstens zu großen Teilen – durch zivilrechtliche Geschäfte von der WWS auf den Berufungsbeklagten bzw. den TZV übertragen worden sind.

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c) Daraus ergibt sich aber keine bei der WWS bestehende "wirtschaftliche Einheit", der der Kläger angehört hat, und die auf den Berufungsbeklagten übergegangen sein könnte. Einzelne Betriebsmittel, die die WWS genutzt hat, und die der Berufungsbeklagte ab dem 1. 1. 2007 genutzt hat, bilden noch keine solche übergangsfähige wirtschaftliche Einheit. Die auf den Berufungsbeklagten übergegangenen Betriebsmittel waren vielmehr in keine greifbare betriebliche Struktur eingebunden, die als "wirtschaftliche Einheit" auf ihn, den Berufungsbeklagten, hätte übergehen können. Schon gar nicht ist eine solche "wirtschaftliche Einheit" erkennbar, der der Kläger angehört hätte, und die als solche auf den Berufungsbeklagten übergegangen sein könnte. Vielmehr sind die bei der WWS verwendeten Betriebsmittel personeller wie sächlicher Art teils auf den Berufungsbeklagten, teils auf den Streitverkündeten übergegangen, teils aber auch bei der WWS verblieben.

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d) Allenfalls ist festzustellen, dass die Betriebsmittel der WWS , die zur Erfüllung der Aufgaben " Abwasserentsorgung " bei der WWS vorhanden und erforderlich gewesen sind, auf den Berufungsbeklagten übergegangen sind, ohne dass diese Betriebsmittel bei der WWS in eine von den übrigen betrieblichen Aktivitäten organisatorisch abgetrennte Einheit, einen Betriebsteil, eingebunden gewesen sind. Dem Vortrag des Klägers ist auch nicht zu entnehmen, dass und wie er in eine solche übergegangene Einheit eingegliedert gewesen sein könnte. Der Berufungsbeklagte wie der TZV betreiben Aufgaben, die denjenigen des Klägers bei der WWS ähneln. Es handelt sich dabei – zusammengefasst – um technische Stabsaufgaben, um Aufgaben, die mit einem funktionierenden Anschlusswesen vor Ort sowohl für die Trinkwasserver- als auch für die Abwasserentsorgung bedeutsam waren. Auch der Berufungsbeklagte muss "Anschlusswesen" betreiben, damit er seine Aufgaben erfüllen kann. Das gilt aber auch für den TZV . Auf die näheren Umstände der Weiterbeschäftigung kommt es dabei nicht an. Nicht erkennbar ist jedenfalls, dass auf den Berufungsbeklagten einerseits, auf den TZV andererseits auch nur ansatzweise strukturierte Einheiten von persönlichen und sächlichen Betriebsmitteln übergegangen sind, die als "wirtschaftliche Einheit" i. S. des Betriebsübergangsrechts anzusehen sind. Der Berufungsbeklagte hat nach alledem eine Teil-Funktionsnachfolge der WWS angetreten, die gerade nicht als (Teil-) Betriebsübergang i. S. des § 613 a BGB qualifiziert werden kann. Damit ist auch das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht auf den Beklagten übergegangen.

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IV. Der Kläger hat seinen – von dem Berufungsbeklagten bestrittenen – Vortrag, der Berufungsbeklagte und der TZV hätten ab dem 1. 1. 2007 einen Gemeinschaftsbetrieb geführt, auf den praktisch der Gesamtbetrieb der WWS übergegangen sein soll, nicht hinreichend substantiiert. Diese Behauptung war des Beweises nicht zugänglich. Er konnte deshalb der Prüfung der Frage, ob hierdurch ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB herbeigeführt worden ist, nicht zugrunde gelegt werden.

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V. Da auch die Begründetheit der weiteren Anträge des Klägers davon abhängt, dass ein Betriebs (Teil-) Übergang nach § 613 a BGB auf den Beklagten erfolgt ist, sind auch die übrigen Anträge des Klägers unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage auch insoweit zutreffend abgewiesen.

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VI. Damit kommt es auf die weiteren von den Parteien problematisierten Fragen wie derjenigen, ob § 613 a BGB schon deshalb nicht anwendbar sei, weil die Übertragung auf öffentlich-rechtlichen Entscheidungen übergeordneter kommunaler Gebietskörperschaften beruhen, oder derjenigen, ob der Rechtsstreit durch den – auflösend bedingten – Vergleich zwischen dem Kläger und dem Insolvenzverwalter vom 21. 4. 2008 abschließend beendet worden ist, sowie, ob der Berufungsbeklagte eine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt bzw. seinen Betriebsrat in gesetzmäßiger Weise beteiligt hat, und ob das Massenentlassungsanzeigeverfahren nach §§ 17, 18 KSchG ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, nicht an.

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VII. Die Kosten seiner erfolglosen Berufung hat der Kläger zu tragen, §§ 97 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG.

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VIII. Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob ein Vorgang, wie er hier der Entscheidung zugrunde gelegen hat, einen Betriebsübergang nach § 613 a BGB bzw. der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG hat begründen können, zugunsten des Klägers zuzulassen.