Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2012-01-18, Aktenzeichen 4 Ss 664/11

Tenor

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 06. Juli 2011 mit den Feststellungen

a u f g e h o b e n.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts

z u r ü c k v e r w i e s e n.

Gründe

I.

1

Das Amtsgericht verurteilte den Angeklagten wegen vorsätzlicher unerlaubter Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel gemäß §§ 95 Abs. 1 Nr. 4, 48 AMG zu der Freiheitsstrafe von 8 Monaten. Das Landgericht hat die hiergegen gerichteten Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten verworfen. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts und beantragt die Aufhebung und Zurückverweisung der Strafsache an eine andere Kammer des Landgerichts.

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Nach dem festgestellten Sachverhalt überließ der Angeklagte am … gegen … Uhr in … am … in der U-/S-Bahn-Haltestelle …, dem … aus einem Vorrat von 50 Diazepam-Tabletten 10 Diazepam-Tabletten bewusst und gewollt, ohne im Besitz der hierfür erforderlichen Erlaubnis zu sein. Die 50 Tabletten hatte der Angeklagte etwa eine Stunde zuvor aufgrund eines am … ausgestellten Privatrezepts in der … Apotheke in der … erworben. Bei der Polizeikontrolle hatte der Angeklagte noch 32 Diazepam-Tabletten bei sich; von den 10 an … überlassenen Tabletten hatte dieser schon zwei konsumiert. Für einen Verkauf der 10 Diazepam-Tabletten durch den Angeklagten an … hat die Beweisaufnahme keinen Anhaltspunkt ergeben.

II.

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Das Rechtsmittel hat Erfolg.

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1. Zwar bezeichnen weder die Anklage vom 29. Dezember 2010 noch der Eröffnungsbeschluss vom 03. März 2011 entgegen § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO den Ort der Tat. Dieser Mangel der Anklage wurde jedoch zulässigerweise in der Hauptverhandlung dadurch geheilt, dass sich der Tatort aus dem Inhalt der Zeugenaussagen entnehmen lässt (vgl. OLG Karlsruhe NStZ 1993, 147).

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2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Straftatbestand der §§ 95 Abs. 1 Nr. 4, 43 Abs. 3 Satz 1 AMG nicht erfüllt.

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a) Nach der am 11. September 1998 in Kraft getretenen Fassung des § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG wird bestraft, wer entgegen § 43 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 oder 3 Satz 1 mit Arzneimitteln, die nur auf Verschreibung an Verbraucher abgegeben werden dürfen, Handel treibt oder diese Arzneimittel abgibt. Die „Abgabe“ von Arzneimitteln bezieht sich auf die Verbotsnormen des § 43 Abs. 2 AMG (Abgabe durch juristische Personen an ihre Mitglieder) und des § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG (Abgabe auf Verschreibung außerhalb der Apotheken). Das Handeltreiben knüpft an § 43 Abs. 1 Satz 2 AMG an; von „Abgabe“ ist hier nicht die Rede. Eine andere Auslegung würde schon die Grenze des Wortlauts des § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG überschreiten (BGH NStZ 2004, 457 [458]).

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Vorliegend ist das Landgericht zu Recht von § 95 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG ausgegangen, wobei zu Grunde gelegt werden kann, dass die Diazepam-Tabletten gem. § 48 AMG verschreibungspflichtig sind. Es kommt eine Strafbarkeit allein nach diesen Bestimmungen in Betracht, da der Angeklagte die Tabletten nicht gegen Entgelt abgegeben hat. Damit scheidet ein Handeltreiben nach § 43 Abs. 1 Satz 2 AMG aus, denn dieser Begriff deckt sich mit dem des BtMG (BGH aaO); eine hiernach erforderliche Gewinnerzielungsabsicht ist nicht festgestellt. § 43 Abs. 2 AMG ist ohnehin nicht einschlägig.

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b) Eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG ist jedoch nicht gegeben, weil diese Bestimmungen einschränkend auszulegen sind.

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aa) § 43 AMG normiert das Monopol der Apotheken beim Inverkehrbringen von Arzneimitteln. Hiermit korrespondiert die in dieser Bestimmung ausgesprochene Apothekenpflicht, wonach Arzneimittel nur in Apotheken abgegeben werden dürfen (s. etwa Deutsch/Lippert, AMG, 2. Aufl., § 43 Rn. 1; Rehmann, AMG, 3. Aufl., § 43 Rn. 1). Dem entspricht es, dass § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG nur ein berufs- oder gewerbsmäßiges Inverkehrbringen (also auch eine Abgabe, § 4 Abs. 17 AMG) der dort bezeichneten Arzneimittel durch Apotheken vorschreibt. Satz 2 untersagt ein Handeltreiben hiermit. Hierdurch sollte nach dem Willen des Gesetzgebers jede entgeltliche Abgabe von Arzneimitteln durch andere nicht am Arzneimittelverkehr Beteiligte unterbunden werden, auch wenn dies nicht berufs- oder gewerbsmäßig geschieht. Insbesondere sollten Einzelfälle der Abgabe von Ersatzdrogen erfasst werden (BT-Drucksache 13/9996 S. 16). Abs. 3 Satz 1 bestimmt, dass verschriebene Arzneimittel nur von Apotheken abgegeben werden dürfen. Hiermit sollen die Fälle erfasst werden, in denen Arzneimittel, die von einem Arzt verschrieben worden sind (unabhängig davon, ob sie verschreibungspflichtig sind), auch dann nicht im Einzelhandel außerhalb der Apotheken abgegeben werden dürfen, wenn sie nicht apothekenpflichtig sind (s. Erbs-Kohlhaas-Pelchen/Anders, Strafrechtliche Nebengesetze, 171. Ergänzungslieferung, § 43 AMG Rn. 8; Rehmann aaO Rn. 5). Jedes verschriebene Arzneimittel darf daher nur in einer Apotheke abgegeben werden. Durch eine unentgeltliche Abgabe von Arzneimitteln wird das Apothekenmonopol und die Apothekenpflicht wohl kaum beeinträchtigt (MünchKommStGB/Freund, § 95 AMG Rn. 46). Danach scheidet eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG aus, wenn die Abgabe des Arzneimittels unentgeltlich erfolgt.

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Dies war auch der Fall unter der Geltung der bis zum 10. September 1998 gültigen Fassung des § 43 AMG, der gleichfalls das o.a. Monopol der Apotheken statuierte. Danach durften Arzneimittel im Einzelhandel nur in Apotheken in Verkehr gebracht (Abs. 1) und solche auf Verschreibung auch nur dort abgegeben werden (Abs. 3). Aus der Formulierung „im Einzelhandel“ wurde gefolgert, dass hiermit nur eine berufs- oder gewerbsmäßige Abgabe gemeint war (OLG Köln NStZ 1981, 444).

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bb) Aus einem Vergleich der Strafnorm des § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG mit dem Bußgeldtatbestand des § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG i.V.m. § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG folgt, dass von § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG nur eine gewerbs- oder berufsmäßige Abgabe erfasst wird. Nach § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG i.V.m. § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG ist nur ein berufs- oder gewerbsmäßiges Inverkehrbringen (und damit nach § 4 Abs. 17 AMG auch eine berufs- oder gewerbsmäßige Abgabe) von Arzneimitteln entgegen § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG als Ordnungswidrigkeit mit Geldbuße bedroht (s. Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 95 AMG Rn. 206). Wollte man § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG dahin auslegen, dass jede Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel außerhalb von Apotheken strafbar wäre, würde die Strafbarkeit weiter reichen als das nur bußgeldbewehrte Verbot in § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG, das lediglich das berufs- und gewerbsmäßige Inverkehrbringen für den Endverbrauch erfasst (BGH aaO).

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cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Änderung des § 43 AMG durch das Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 7. September 1998 (BGBl I S. 2649 ff.). Hierdurch sollte in Abs. 1 Satz 1 klargestellt werden, dass die der Apothekenpflicht unterliegenden Arzneimittel im Einzelhandel nur in Apotheken in Verkehr gebracht werden durften und auch eine unentgeltliche Abgabe über die Notfallversorgung hinaus unterbleiben musste. Die Änderung erschien nach der Absicht des Gesetzgebers (BT-Drucksache 13/9996 S. 15 f.) zweckmäßig, weil § 43 AMG auf Grund des Begriffs „Einzelhandel“ dahin ausgelegt worden war, dass die unentgeltliche Abgabe von Arzneimitteln durch Ärzte auch über eine Notfallversorgung hinaus zulässig gewesen war. Somit sollte durch den Wegfall der Worte „im Einzelhandel“ eine Auslegung des § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG dahingehend, dass auch eine unentgeltliche Weitergabe von Arzneimitteln von § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG erfasst ist, nicht ermöglicht werden.

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Auch die Einfügung des § 43 Abs. 1 Satz 2 AMG (zur gesetzgeberischen Intention s.o. aa)) lässt eine solche Folgerung nicht zu. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass nach dem Wortlaut des Gesetzes zur Entgeltlichkeit ein Gewinnstreben hinzukommen muss, da nur dann ein Handeltreiben vorliegt (BGH aaO).

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Ferner ergibt die Änderung des § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG keine durchgreifenden Einwände gegen diese Auffassung. Denn ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 13/9996, S. 17) sollte im Hinblick auf das umfassendere Verbot des Handeltreibens durch Nichtbefugte - was hier nach den Feststellungen gerade nicht vorliegt - die Strafbewehrung für verschreibungspflichtige Arzneimittel entsprechend angepasst werden. An der Strafbarkeit der bloßen Abgabe entgegen § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG wurde nichts geändert.

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dd) Deshalb entspricht es übereinstimmender Auffassung, dass § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG nur berufs- oder gewerbsmäßig begehbar ist (Körner/Patzak/Volkmer aaO; MünchKommStGB/Freund aaO Rn.47; Rehmann aaO § 95 Rn. 13; nach Deutsch/Lippert aaO § 43 Rn. 9 ist Normadressat nur der Apotheker). Damit ist auch nach der Änderung des § 43 AMG im Jahre 1998 die Rechtsprechung zu dem tatbestandseinschränkenden Erfordernis der Gewerbs- oder Berufsmäßigkeit (OLG Köln aaO; s. auch OLG Hamburg NStZ 1995, 598) nicht überholt.

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ee) Da das Landgericht weder eine Berufs- oder Gewerbsmäßig- noch eine Entgeltlichkeit festzustellen vermochte, scheidet eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG aus.

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3. Das festgestellte Verhalten unterliegt auch nicht dem § 96 Nr. 13 (Nr. 11 a.F.) AMG i.V.m. § 48 Abs. 1 AMG, wonach schuldig ist, wer Arzneimittel an Verbraucher abgibt, obwohl keine ärztliche Verschreibung vorliegt. Täter kann nur ein Apotheker oder eine sonst zur Abgabe von Arzneimitteln befugte Person sein. Hierfür spricht der Wortlaut des § 48 Abs. 1 AMG, der den Apotheker oder den Befugten im Blick hat, der ohne Rezept Arzneimittel abgibt. Dies folgt auch aus dem Zusammenhang des § 48 Abs. 1 AMG mit § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG, der - wie dargelegt - bestimmt, dass verschriebene Arzneimittel nur in Apotheken abgegeben werden dürfen, und damit das Apothekenmonopol ausgestaltet. Aus der systematischen Stellung dieser Vorschriften ergibt sich damit die einschränkende Auslegung des Täterbegriffs (ebenso im Ergebnis OLG Hamburg aaO; Erbs-Kohlhaas-Pelchen/Anders aaO § 96 AMG Rn. 32; Körner/Patzak/Volkmer aaO § 96 AMG Rn. 221; in diese Richtung auch BGHSt 21, 291 [294 f.]; a. A. MünchKommStGB/Freund aaO § 96 Rn. 19, wonach ein Verstoß des Unbefugten, der noch gefährlicher als der des grundsätzlich befugten Apothekers sei, auch nach dem Wortlaut des § 96 Nr. 13 AMG i.Vm. § 48 AMG ohne weiteres von dieser Norm zu erfassen sei).

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4. Der Angeklagte hat nach dem festgestellten Sachverhalt auch nicht den Bußgeldtatbestand des § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG erfüllt. Nach dieser Vorschrift handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 43 Abs. 1, 2 oder 3 Satz 1 AMG Arzneimittel berufs- oder gewerbsmäßig in den Verkehr bringt oder mit Arzneimitteln, die ohne Verschreibung an Verbraucher abgegeben werden dürfen, Handel treibt oder diese Arzneimittel abgibt. Unter die Regelung fallen sämtliche über § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG und § 96 Nr. 13 AMG hinausgehenden Verstöße gegen die Apothekenpflicht. Nach dem Wortlaut des § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG bezieht sich das Tatbestandsmerkmal der Gewerbs- oder Berufsmäßigkeit nur auf die Variante des Inverkehrbringens. Weder der Normzweck des § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG noch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gebieten dies jedoch. Denn es war keinesfalls das Ziel des Gesetzgebers, sämtliche auf den eigennützigen Umsatz von apothekenpflichtigen Arzneimitteln gerichteten Bemühungen mit einem Bußgeld zu belegen (s. BT-Drucksache 13/9996, S. 17). Im Ergebnis ist die Berufs- oder Gewerbsmäßigkeit für sämtliche Tathandlungsalternativen nach § 97 Abs. 2 Nr. 10 AMG zu verlangen (Körner/Patzak/Volkmer a.a.O., § 97 AMG Rn. 35 - 39).

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5. Aus den Feststellungen ergibt sich nicht, ob der Wirkstoffgehalt der abgegebenen Diazepam-Tabletten über 10 mg Diazepam pro abgeteilter Form liegt, was eine Strafbarkeit gemäß §§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 1 Abs. 1 i.V.m. Anl. III BtMG begründen könnte. Nur das in § 4 Abs. 1 Nr. 3 a BtMG beschriebene gesetzmäßige Verhalten ist ohne Erlaubnisbescheid nach § 3 BtMG rechtmäßig. Die Befreiung gilt nicht, soweit der gesetzliche Rahmen verlassen wird (Körner/Patzak/Volkmer aaO § 4 BtMG Rn. 1). Deshalb ist die Abgabe von Betäubungsmitteln, die legal mittels Rezept erworben sind, an Dritte nicht von § 4 Abs. 1 Nr. 3 a BtMG gedeckt.

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Die Strafkammer wird in der neuen Hauptverhandlung feststellen müssen, ob eine Strafbarkeit nach dem BtMG gegeben ist.