Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2012-11-29, Aktenzeichen I-5 U 129/07
ECLI:DE:OLGD:2012:1129.I5U129.07.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 18.10.2007 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 29.201,07 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.05.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 22 % und der Beklagte zu 78 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 16 % und der Beklagte zu 84 % zu tragen.

Das Urteil und das angefochtene Urteil, soweit es aufrechterhalten worden ist, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

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I-5 U 129/073 O 458/06Landgericht Düsseldorf

Verkündet am 29.11.2012

Name ProtokollführerF…Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der

Geschäftsstelle

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OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

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IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

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In pp

5

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorfauf die mündliche Verhandlung vom 08.11.2012durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht J…,die Richterin am Oberlandesgericht P… und die Richterin am Oberlandesgericht B…

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für R e c h t erkannt :

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Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 18.10.2007 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 29.201,07 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.05.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 22 % und der Beklagte zu 78 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 16 % und der Beklagte zu 84 % zu tragen.

Das Urteil und das angefochtene Urteil, soweit es aufrechterhalten worden ist, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin hat für den Beklagten auf der Grundlage eines Bauleistungsvertrages vom 07.03.2002 unter Einbeziehung der VOB/B Betonwerksteinarbeiten im Zusammenhang mit dem Umbau des Gebäudes A… in D… ausgeführt. Die Werkleistungen sind fertiggestellt und abgenommen. Die Klägerin begehrt den unstreitig noch offenen Restwerklohn in Höhe von 35.847,35 €. Die Beklagte rügt Mängel und hat hilfsweise die Aufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch, äußerst hilfsweise mit einem Anspruch auf Schadensersatz erklärt.

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Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 I Nr. 1 ZPO).

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Das Landgericht hat der Klage nebst Zinsen stattgegeben. Es hat dies damit begründet, die Forderung sei nach Erbringung der Werkleistung und Abnahme zur Zahlung fällig. Gegenrechte stünden der Beklagten nicht zu. Sie könne sich nicht mit Erfolg auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen angeblicher Mängel berufen, weil ihr ein Nachbesserungsanspruch wegen Verweigerung der Mängelbeseitigung durch die Klägerin nicht mehr zustehe. Aus dem gleichen Grund habe sie keinen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses. Auch die hilfsweise Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen bleibe ohne Erfolg, weil die Beklagte nicht hinreichend das Bestehen von Mängeln dargelegt habe. Dass in der Mängelliste, die unstreitig als Anlage 1 zum Abnahmeprotokoll erstellt worden sei, fast alle Mängel mit „erl.“ gekennzeichnet worden seien, bedeute nach dem Verständnis des Gerichts, dass diese Mängel beseitigt seien. Es sei nicht hinreichend dargelegt, welche Mängel noch bestünden und in welcher Höhe sich hieraus ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch ergebe.

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Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten, mit der er die Klageabweisung weiterverfolgt.Er ist der Auffassung, er habe hinreichend vorgetragen, dass die Erledigungsvermerke nachträglich angebracht und von ihm nicht akzeptiert worden sei, dass die Mängel erledigt seien. Die Klägerin selber habe zu diesen Vermerken nichts substantiiert vorgetragen. Er habe auch einen Anspruch auf Kostenvorschuss nach § 13 Nr. 5 VOB/B, weil die Einbeziehung der VOB/B – unbestritten - vereinbart worden sei. Er habe die Klägerin mehrfach erfolglos zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung aufgefordert. Diese Frist sei ergebnislos verstrichen. Die im Abnahmeprotokoll unter Ziff. 2.4, 15. Spiegelstrich gerügten Mängel seien schwerwiegend, da im Atrium alle Platten der Treppenstufen, Podeste und Brücken gebrochen seien. Eine Mangelbeseitigung sei nur dadurch zu beseitigen, dass der vorhandene Plattenbelag komplett aufgenommen und durch einen neuen Plattenbelag ersetzt werde. Allein die Beseitigung des Plattenbelages werde Kosten in Höhe von netto 11.452,50 € erfordern. Die Neuverlegung werde 17.767,50 € netto kosten.Zudem sei ein neuer Mangel im Außenbereich vor dem Eingang Süd an der Ellipse festgestellt worden. Die Unterkonstruktion sei nicht fachgerecht. Aufgrund dessen hätten sich die verlegten Platten verschoben, abgesenkt und seien teilweise gebrochen. Es seien Höhenversprünge aufgetreten. Diese Mängel seien nicht mit dem unter Ziff. 26 des Abnahmeprotokolls aufgeführten Mangel identisch. Da die Klägerin innerhalb der ihr mit Schreiben vom 01.07.2008 gesetzten Mangelbeseitigungsfrist diesen Mangel nicht beseitigt habe, habe er einen Anspruch auf Ersatz der zur Mangelbeseitigung aufgewendeten Kosten, hilfsweise Schadensersatz nach § 13 Nr. 7 III VOB/B. Da er sich im Zuge der Sanierung der Unterkonstruktion und des Bodenbelages für eine deutliche Verbesserung entschieden habe, mache er nur die Kosten geltend, die für die Ausführung der ursprünglich geschuldeten Unterkonstruktion und des Plattenbelages angefallen wären. Diese beliefen sich auf 21.980,32 € netto.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie behauptet, bei einem Ortstermin am 24.04.2007 seien Mängel nicht feststellbar gewesen. Auf ihre Anfrage, wann eine Mängelprüfung und ggf. Mängelbeseitigung terminlich in Betracht komme, habe der Beklagten mit Schreiben vom 09.05.2007 mitgeteilt, dass die Mangelbeseitigungsmaßnahmen zunächst „technisch und terminlich“ koordiniert werden müssten. Mit weiterem Schreiben vom 23.05.2007 habe der Beklagte dann mitgeteilt, dass er nicht bereit sei, dass sie Mangelbeseitigungsmaßnahmen durchführe. Da der Beklagte die Nacherfüllung dadurch ernsthaft und endgültig verweigert habe, könne er kein Zurückbehaltungsrecht mehr geltend machen. Ein Teil der bei Abnahme vorliegenden Mängel sei durch die vereinbarte Minderung erledigt worden, die unbestritten von der Klageforderung in Abzug gebracht worden sei. Die übrigen sich aus dem Abnahmeprotokoll ergebenden Mängel seien abgearbeitet worden. Hinsichtlich der Mängel im Atrium sei ihr keine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt worden. Zudem sei insoweit ein Planungsmitverschulden des Beklagten zu berücksichtigen, weil die Verlegeart von dem Architekten des Beklagten vorgegeben worden sei. Soweit der Beklagte einen Mangel der Unterkonstruktion der Ellipse behaupte, erhebe sie die Einrede der Verjährung. Im Übrigen stehe diesem Anspruch die geschlossene Minderungsvereinbarung entgegen. Zudem sei auch hinsichtlich dieses Mangels ein Planungsmitverschulden zu berücksichtigen.Hilfsweise werde mit der Klage der inzwischen fällig gewordenen Anspruch auf Rückzahlung des Bar-Gewährleistungseinbehalts in Höhe von 9.153,72 € geltend gemacht. Hilfsweise werde mit diesem Betrag gegenüber den vom Beklagten geltend gemachten Kosten aufgerechnet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Der Senat hat durch die vorbereitende Einzelrichterin die Örtlichkeit in Augenschein genommen. Auf das Sitzungsprotokoll vom 24.09.2008 (GA 347 ff.) wird Bezug genommen. Zudem hat der Senat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. S… sowie durch Anhörung des Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten vom 16.09.2011, 04.04.2012 sowie das Sitzungsprotokoll vom 08.11.2012 Bezug genommen.II.

21

Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet.

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1.

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung eines Restwerklohns jedoch nur in Höhe von 29.201,07 €, weil der im Übrigen gegebene Anspruch infolge der Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einem Kostenvorschussanspruch nach § 13 Nr. 5 II VOB/B untergegangen ist.a) Unstreitig steht der Klägerin gegen den Beklagten ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 35.847,35 € zu. Dieser Anspruch ist nach unstreitiger Abnahme der Werkleistungen und Ablauf der Schlussrechnungsprüfungsfrist auch fällig.

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Dem Beklagten steht entgegen seiner Auffassung gegenüber diesem Anspruch wegen der behaupteten Mängel kein Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 320, 641 III BGB mehr zu, nachdem er mit Schriftsatz vom 23.05.2007 unmissverständlich erklärt hat, keinerlei Nacherfüllungsleistungen der Klägerin mehr entgegennehmen zu wollen. Die darin liegende ernsthafte und endgültige Ablehnung jeglicher Nachbesserung durch die Klägerin führt über die Wirkungen des Annahmeverzuges hinaus (Leupertz/Halfmeier in: Prütting/Wegen/ Weinreich, BGB, 7. Auflage 2012, § 641 Rz. 29) nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) dazu, dass der Beklagte nunmehr daran gehindert ist, dem berechtigten Vergütungsanspruch der Klägerin sein auf Sicherung des Nacherfüllungsanspruches gerichtetes Leistungsverweigerungsrecht entgegenzuhalten (BGH BauR 1984, 58).

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b) Der Restwerklohnanspruch der Klägerin ist infolge der seitens des Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch gemäß § 13 Nr. 5 II VOB/B lediglich wegen der im Atrium bestehenden Mängel in Höhe von 15.800,- € untergegangen.

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(aa) Dem Beklagten steht ein Kostenvorschussanspruch nur hinsichtlich der gerügten Mängel im Atrium zu. Hinsichtlich der übrigen von dem Beklagten in der Klageerwiderung und der Berufungsbegründung neben dem Mangel im Atrium gerügten Mängel kann dahinstehen, ob diese im Abnahmeprotokoll gerügt worden sind, bei Abnahme vorhanden waren und ob dem Beklagten auch insoweit ein Kostenvorschussanspruch nach § 13 Nr. 5 II VOB/B zusteht. Denn der Beklagte hat die für die Beseitigung dieser Mängel erforderlichen Kosten nicht beziffert.

27

Der Beklagte kann nur einen Kostenvorschuss im Rahmen des Erforderlichen verlangen (Wirth in: Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Auflage 2006, § 13 Nr. 5, Rz. 195). Der Auftraggeber hat insoweit eine Nachweispflicht etwa durch Vorlage eines Kostenvoranschlages oder eines Gutachtens. Da der Beklagte die Mangelbeseitigungskosten mit Ausnahme der Kosten für die Beseitigung des Mangels im Atrium nicht im Einzelnen dargelegt hat, hat er bezüglich der weiteren gerügten Mängel keinen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Kostenvorschusses.

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(bb) Die Voraussetzungen des Kostenvorschussanspruches nach § 13 Nr. 5 II VOB/B liegen hinsichtlich der Mängel im Atrium (Ziff. 2.4, 15. Spiegelstrich der Klageerwiderung) vor. Im Ergebnis kann der Beklagte jedoch nur mit einem Vorschussanspruch in Höhe von 15.800,- € gegenüber der Klageforderung aufrechnen.

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(1) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist dieser Anspruch nicht deswegen ausgeschlossen, weil der Beklagte die Klägerin nicht mehr zur Nacherfüllung zulassen will. Denn die Klägerin hat die Beseitigung dieses Mangels vorher verweigert, weswegen eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung durch den Beklagten nicht mehr erforderlich war und er den Kostenvorschussanspruch geltend machen kann.

30

Der Mangel zu Ziff. 2.4 ist ausweislich des dem Schreiben des Beklagten vom 30.07.2003 beigefügten Protokolls unter Ziff. 14 und 20 gerügt worden. Der Beklagte hatte sich hierin vorbehalten, den Austausch der Platten im Atrium zu fordern, wenn die Nachbearbeitung nicht ausreichen sollte. Da Einigkeit über diesen Mangel in Form der Risse in den Platten bestand, war ein entsprechender Vorbehalt im Abnahmeprotokoll vom 15.08.2003 als bloße Förmelei auch nicht mehr erforderlich.

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Die Klägerin hat die Beseitigung dieses Mangels in der Folgezeit ernsthaft und endgültig verweigert, weswegen ein mit einer angemessenen Frist verbundenes Nacherfüllungsverlangen des Beklagten entbehrlich war. Voraussetzung für die Feststellung einer solchen ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung ist eine ausdrückliche oder auch konkludente Erklärung des Werkunternehmers, die unter Berücksichtigung sämtlicher Einzelumstände und hierbei insbesondere des gesamten Verhaltens des Unternehmers die Annahme rechtfertigt, der Auftragnehmer wolle endgültig seinen Vertragspflichten nicht nachkommen, so dass es ausgeschlossen erscheint, er werde sich von einer Fristsetzung umstimmen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002, VII ZR 360/01, NJW 2003, 580, 581). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Nachdem sich der Beklagte in der Klageerwiderung unter Ziff. 2.4. erneut darauf berufen hat, dass die Platten der Treppenstufen, Podeste und Brücken gebrochen seien und ausgetauscht werden müssten, wie er es sich auch vorbehalten hatte, hat die Klägerin am 24.04.2007 nach eigenem Vorbringen einen Ortstermin mit einem Vertreter des Beklagten durchgeführt und hierzu ausgeführt, dass in diesem Termin die vorher gerügten Mängel nicht mehr feststellbar gewesen seien. Da die Risse der Platten im Atrium unstreitig durch das Nacharbeiten aber nicht beseitigt worden sind und auch zu diesem Zeitpunkt noch vorhanden waren, hat die Klägerin dadurch zum Ausdruck gebracht, dass das Vorhandensein dieser Risse aus ihrer Sicht nicht als Mangel anzusehen ist. Auch im weiteren Verlauf des Rechtsstreits hat sie die Auffassung vertreten, dass das Nacharbeiten der Risse ausreichend und ein Austausch der Platten nicht erforderlich sei. Dieses Bestreiten lässt den Rückschluss darauf zu, dass die Klägerin, wäre sie aufgefordert worden, diesen Mangel zu beseitigen, der, wie noch ausgeführt werden wird, zwingend einen Austausch der Platten erfordert, die Mängelbeseitigung abgelehnt hätte. Eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung wäre vor diesem Hintergrund ebenfalls eine reine Förmelei gewesen.

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(2) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass im Atrium die Platten auf den Treppenstufen, Brücken und Podesten sämtlich ausgetauscht werden müssen.

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Wie im Ortstermin vom 24.09.2009 festgestellt worden ist und auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen wird, sind im Atrium auf den Treppenstufen, Brücken und Podesten eine Vielzahl der verlegten Platten gebrochen und weisen Risse auf. Unbestritten waren diese Risse schon bei Abnahme vorhanden. Diese Risse, die auch der Sachverständige Prof. Dr. S… in seinem Gutachten vom 16.09.2011 dokumentiert hat, resultieren nach Ausführungen des Sachverständigen daraus, dass die Platten entgegen der nach der DIN 18333 erforderliche Verlegungsart unmittelbar auf der nachgiebigen Stahlkonstruktion verklebt worden seien.

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Wegen dieser Vielzahl von Rissen ist ein Austausch sämtlicher Platten erforderlich. Der Sachverständige Prof. Dr. S… hat nachvollziehbar begründet, dass eine Mängelbeseitigung durch das Verpressen der Risse nicht in Betracht kommt. Eine Verpressung von Haarrissen über die gesamte Risstiefe sei schon nicht möglich. Bei den größeren Rissen, die grundsätzlich verpresst werden könnten, sei zu berücksichtigen, dass das Verpressmaterial in seiner Zusammensetzung nicht dem Betonwerkstein entspreche und sich diese unterschiedlichen Materialien aufgrund des unterschiedlichen Verhaltens der Risse nach einem längeren Nutzungszeitraum wieder abbilden können. Zudem könne nicht gewährleistet werden, dass die durch eine Rissverpressung sanierte Betonwerksteinplatte sich technisch wie eine monolithisch hergestellt Platte verhalte. Hinzu komme, dass die Betonwerksteinplatten auf einer nachgiebigen Stahlkonstruktion verlegt seien und sich verpresste Risse aufgrund der Nachgiebigkeit der Stahlkonstruktion wieder öffnen würden. Der Sachverständige hat darüber hinaus in seiner Anhörung auch nachvollziehbar begründet, dass sämtliche Platten und nicht nur die gerissenen Platten ausgetauscht werden müssen. Das ergebe sich daraus, dass nicht nur die überwiegende Anzahl der Platten gerissen sei, sondern auch zu berücksichtigen sei, dass bei einem Entfernen der vollverlegten Platten die Gefahr der Beschädigung von Nachbarplatten so erheblich sei, dass der Austausch einzelner Platten nicht sinnvoll sei. Im Übrigen besteht die Gefahr, dass sich bei einer nur teilweisen Erneuerung ein ungewollter Farbunterschied durch die Nutzung und Reinigung der neu verlegten Platten zeigen wird.

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Der Senat folgt dem Sachverständigen Prof. Dr. S… im vollen Umfang. Er hat das Gutachten unter Beachtung der anerkannten Regeln der Technik erstattet und seine Feststellungen überzeugend begründet.

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(3) Die Kosten für den Austausch der Platten sind nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S… mit 47.400,- € netto anzusetzen. Bei diesem Betrag handelt es sich, wie der Sachverständige in der Anhörung vor dem Senat nachvollziehbar erläutert hat, nur um die Kosten der Neuverlegung der Platten ohne Sowieso-Kosten.

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Der Beklagte kann diesen Betrag jedoch lediglich zu einem Drittel und damit in Höhe von 15.800,- € netto als Vorschuss ersetzt verlangen, weil ihn ein überwiegendes Mitverschulden an dem Mangel trifft, das mit 2/3 zu bewerten ist. Der Beklagte muss sich insoweit nach §§ 254, 278 BGB das Planungsmitverschulden seines Architekten zurechnen lassen, der die Stahlkonstruktion geplant, die Verlegung von Betonwerksteinstufen ausgeschrieben und die Verlegung des Treppenbelags im Atrium fehlerhaft geplant hat.

38

Wenn ein Planungsverschulden des Architekten und ein Fehler des Auftragnehmers zusammenkommen, der als Fachmann den fehlerhaften Untergrund hätte erkennen und darauf hinweisen müssen, haftet der Auftragnehmer nur zu einer Quote. Im Rahmen der Abwägung des beiderseitigen Verschuldens gelten dann die von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze über die Haftungsverteilung, wenn Bauschäden durch ein Zusammentreffen von Planungsfehlern und Ausführungsfehlern sowohl vom Architekten als auch vom Auftragnehmer zu verantworten sind (vgl. Werner/Pastor, Der Bauvertrag, 14. Auflage 2013, Rz. 2939). Insoweit gilt, dass den Auftragnehmer, erkennt er die fehlerhafte Planung im Rahmen der Bauausführung nicht, hätte er sie aber pflichtgemäß erkennen können, ein Haftungsanteil trifft, wenn auch der Architekt in diesen Fällen in der Regel den größeren Anteil zu tragen hat. Der Auftragnehmer ist nur entlastet, wenn er auf Planungs- und Ausführungsunterlagen vertraut hat, und auch vertrauen durfte (Werner/Pastor, a.a.O., Rz. 2495 m.w.N.).

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Vorliegend ist sowohl ein Planungsverschulden des Architekten des Beklagten gegeben, als auch ein Ausführungsfehler der Klägerin.

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Der Sachverständige Prof. Dr. S… hat im Rahmen seiner Anhörung ausgeführt, dass die Verlegung der Platten unmittelbar auf der nachgiebigen Stahlkonstruktion fehlerhaft gewesen sei. Dies hat er nachvollziehbar damit begründet, dass es bei der hier gewählten Verlegung immer zu Rissen komme, weil die im Betonwerkstein bei Auslieferung enthaltene Restfeuchte zu einer Restschwindung führe. Dieses Problem sei in der DIN 18333 berücksichtigt, nach der bei Verlegung von Platten, die wie hier, eine Kantenlänge von über 75 cm hätten, eine starre Verlegung nicht erfolgen solle, sondern eine solche z.B. auf Mörtelstreifen, damit bei Schwinden der Platte der Mörtelstreifen und nicht die Platte reiße.

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Die Tatsache, dass die falsche Verlegeart hier durch den Planer des Beklagten vorgegeben war, führt nach dem oben Gesagten entgegen der Auffassung der Klägerin nicht dazu, dass ein Verschulden der Klägerin an diesem Mangel nicht gegeben wäre oder hinter dem Verschulden des Beklagten zurücktreten würde. Denn die Klägerin musste als Unternehmerin die Vorschriften der DIN 18333 kennen und war an diese gebunden. Sie hätte deswegen die Platten nicht unmittelbar auf dem Untergrund verkleben dürfen. Dagegen kann sie nicht mit Erfolg einwenden, dass eine andere Verlegeart auf der bereits vorhandenen Stahlkonstruktion nicht in Betracht gekommen sei, weil sonst die Höhe nicht ausgereicht hätte. Denn sie hätte die Möglichkeit gehabt, den Beklagten auf die Folgen der gewählten Verlegeart hinzuweisen und um eine Anweisung zu bitten. Sie hat nicht unter Beweis gestellt, dass der Beklagte im Falle einer solchen Bedenkenanmeldung das Risiko der Rissbildung in Kauf genommen hätte, um erhebliche Mehrkosten zu vermeiden. Angesichts der erheblichen Folgen für die Optik des Hauses, auf die es dem Beklagten, der das Gebäude Süd als Showroom an ein international bekanntes Modelabel vermietet hat, ersichtlich erheblich ankam, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dieses Risiko von ihm zur Vermeidung von Kosten in Kauf genommen worden wäre.

42

Da der Mangel nach den Ausführungen des Sachverständigen auf den Besonderheiten des von dem Planer des Beklagten gewählten Betonwerksteins, dem ungünstigen Plattenformat (lange schmale Platten) sowie der vorgegebenen fehlerhaften Verlegung beruht, ist das Verschulden des Beklagten überwiegend und mit zwei Dritteln anzusetzen.

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Infolge der seitens des Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung mit dem ihr zustehenden Kostenvorschussanspruch, den sie netto geltend macht, hat sich der Restwerklohnanspruch der Klägerin auf 20.047,35 € reduziert. Die von ihr gegenüber einem etwaigen Kostenvorschussanspruch des Beklagten ihrerseits erklärte Hilfsaufrechnung mit dem ihr unstreitig zustehenden und mittlerweile fälligen Anspruch auf Rückzahlung des Gewährleistungseinbehalts ist deswegen ins Leere gegangen. Da die Klägerin die ihr zustehende Restwerklohnforderung jedoch hilfsweise auch auf diesen Anspruch in Höhe von 9.153,72 € gestützt hat, erhöht sich der Restwerklohnanspruch insgesamt auf 29.201,07 €.

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c) Hingegen ist die Restwerklohnforderung der Klägerin nicht infolge der seitens des Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 VOB/B in einem weiteren Umfang erloschen.

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aa) Soweit der Beklagte diesen Anspruch auch auf die in der Klageerwiderung behaupteten Mängel gestützt hat, ist ein solcher Anspruch schon mangels Bezifferung des angeblich entstandenen Schadens nicht gegeben. Insoweit gilt das bereits zum Bestehen eines Kostenvorschussanspruches Gesagte.

46

bb) Ein solcher Schadensersatzanspruch besteht auch nicht wegen des Mangels der Ellipse, dessen Beseitigung nach den Erläuterungen des Sachverständigen Prof. Dr. S… einen Kostenaufwand in Höhe von 32.963,- € brutto erfordern würde. Denn diesen auf den Planungsvorgaben des Beklagten beruhenden Mangel musste die Klägerin auch als Fachunternehmen nicht erkennen und insoweit keine Bedenken anmelden.

47

Grundsätzlich war der Beklagte mit der Geltendmachung dieses Mangels nicht schon wegen einer Minderungsvereinbarung ausgeschlossen, da sich die Minderungsvereinbarung nicht auf diesen Mangel erstreckte. Insoweit wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 08.06.2010 unter I. 2. c) aa) Bezug genommen. Der Beklagte muss sich aber auch hier das Planungsverschulden seines Architekten zurechnen lassen.

48

Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens entsprach die von der Klägerin erstellte Unterkonstruktion in Form von Stelzlagern unter Berücksichtung der Regelwerke den anerkannten Regeln der Technik. Der Sachverständige hat insoweit überzeugend dargelegt, dass aufgrund des Privatgutachtens des Sachverständigen M… nicht von einer Ungeeignetheit des Unterbaus ausgegangen werden könne, weil der Sachverständige M… einen Zusammenhang zwischen der Unebenheit des Belages und der Unterkonstruktion weder abgeleitet noch belegt habe.

49

Allerdings waren nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. S… die Belagplatten nicht für die vorhandene Belastung geeignet und die vorhandene Dicke von 4 cm für die Konstruktion nicht ausreichend. Vielmehr sei eine Dicke von ca. 6,5 cm erforderlich gewesen. Dies hat der Sachverständige durch Berechnung der zulässigen Biegefestigkeit und der maximalen Biegespannung belegt, und dargelegt, dass die zulässigen Spannungen des Plattenbelages nach den anerkannten Regeln der Technik deutlich überschritten werden. Dieser Mangel war auch wesentlich, weil aufgrund der mangelnden Belastbarkeit eine Gefahr für die Stabilität gegeben und die Sicherheit der Konstruktion nicht gewährleistet war.

50

Die Klägerin haftet für diesen Mangel nach den oben dargestellten Grundsätzen aber nicht, weil die Plattenstärke und der Aufbau von dem Planer des Beklagten vorgegeben war, sie diesen Mangel der Belastbarkeit nicht erkennen konnte und insoweit auf die Planungsunterlagen vertrauen durfte.

51

Der Sachverständige Prof. Dr. S… hat erläutert, dass es wegen der hohen Stützen schon schwierig gewesen sei, die Platten zu verlegen. Das hätte bauseits vermieden werden können, indem der Aufbau höher gestaltet worden wäre. Zudem hätte die Klägerin nicht erkennen müssen, dass die von den Architekten vorgegebene Plattendicke bei der vorliegenden Konstruktion nicht ausreichend sei, weil die DIN 18333, die eine Bewehrung für überstehende Treppenstufen vorsieht, nicht auf freitragende Platten aus Betonsteinwerk anzuwenden sein. Die Klägerin habe letztlich auch keine Bedenken gegen die Aufbauhöhe haben müssen, zumal ein Handwerker grundsätzlich die ihm gestellten Aufgaben bewältigen könne. So habe die Klägerin eine Konstruktion gewählt, die so gut wie möglich gewesen sei.

52

Da die Klägerin die Vorgaben des Planers des Beklagten eingehalten hat und im konkreten Fall nicht erkennen musste, gegen anerkannte Regeln der Technik zu verstoßen, haftet sie für den Mangel nicht.

53

d) Dem Beklagten steht auch kein Minderungsanspruch nach § 13 Nr. 6 VOB/B zu. Denn unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen hat der Beklagte trotz des Hinweises auf die Notwendigkeit der Darlegung der Mängelbeseitigungskosten diese nicht mitgeteilt hat, sich hinsichtlich der Mängel im Bauteil Nord auf die Darlegung der Reinigungskosten beschränkt und lediglich eine nicht bezifferte Minderung bezüglich der übrigen behaupteten Mängel geltend gemacht.

54

e) Der Zinsanspruch ist unter dem Gesichtspunkt des Verzuges nach §§ 286, 288 BGB gegeben. Der Klägerin steht erst ab dem 23.05.2007 ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen zu, weil dem Beklagten bis zu der unter diesem Datum erklärten Verweigerung einer Nachbesserung durch die Klägerin das zuvor nach § 641 III BGB a.F. geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen Betrages der für die Beseitigung des Mangels im Atrium erforderlichen Kosten zustand.

55

2.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92, 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

57

Ein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen, ist nicht gegeben (§ 543 ZPO).

58

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 96.201,39 € festgesetzt:- Klageantrag 35.847,35 €,- Hilfsanspruch Gewährleistungseinbehalt 9.153,72 €- Hilfsaufrechnung Kostenvorschussanspruch 29.220,- €- Hilfsaufrechnung Schadensersatzanspruch 21.980,32 €

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J…

P…

B…