Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-08-16, Aktenzeichen 18 A 24/03
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0816.18A24.03.00

Tenor

Die Berufung wird zugelassen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Das Antragsverfahren wird als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung
einer Berufung bedarf es nicht (§ 124a Abs. Satz 5 VwGO).

Die Berufung ist nunmehr innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses
Beschlusses zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht
einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag
von der Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen
bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der
Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die
Berufung unzulässig (§ 124a Abs. 6 VwGO).

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat Erfolg. Gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2
VwGO ist die Berufung durch das Oberverwaltungsgericht zuzulassen, wenn einer
der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO dargelegt ist und vorliegt. Diese
Voraussetzungen sind erfüllt.

3

Der Kläger, ein griechischer Staatsangehöriger, hat mit detaillierter Begründung
vornehmlich geltend gemacht, es bestünden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des
Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), weil seine Ausweisung entgegen der vom
Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung den Anforderungen des Europäischen
Gemeinschaftsrechts und insofern namentlich der Richtlinie 64/221 EWG nicht
genüge. Der damit hinreichend dargelegte Zulassungsgrund ist auch gegeben.

4

Nach der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes,

5

vgl. EuGH, Urteil vom 29. April 2004 - Rs. C-
482/01 u. C-439/01 (Orfanopoulos u. Oliveri) -, DVBl
2004, 876 (877, 881)

6

der sich der Senat anschließt, erfordern Art. 39 EG und Art. 3 der Richtlinie
64/221 EWG hinsichtlich der Ausweisung eines nach diesen Vorschriften
freizügigkeitsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedsstaates, dass
die innerstaatliche Behörde unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze des
Gemeinschaftsrechts und insbesondere unter Wahrung der Grundrechte wie
desjenigen auf Schutz des Familienlebens im Einzelfall eine Beurteilung
dahingehend vornimmt, wo der angemessene Ausgleich zwischen den betroffenen
berechtigten Interessen liegt.

7

Die danach gebotene Interessenabwägung in jedem Einzelfall lässt sich nach
den gestuften Regelungen des geltenden Ausländerrechts (§§ 45 bis 48 AuslG),
denen eine typisierende Betrachtung des Gesetzgebers zugrunde liegt,
ausschließlich in der Weise verwirklichen, dass die deutsche Behörde bei der
Erfüllung eines Ausweisungstatbestandes durch den freizügigkeitsberechtigten
Bürger eines anderen Mitgliedsstaates eine Ermessensentscheidung trifft.

8

Im Ergebnis ebenso: BVerwG, Urteil vom 3.
August 2004 - 1 C 30.02 -, Pressemitteilung des
BVerwG Nr. 47/2004 vom 4. August 2004.

9

Denn bei der Ist-Ausweisung (§ 47 Abs. 1 AuslG) ist eine einzellfallbezogene
Abwägung gar nicht und bei der Regel-Ausweisung (§ 47 Abs. 2, 3 Satz 1 VwGO)
nur in Ausnahmefällen vorgesehen.

10

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 1999 - 1
C 11.99 -, NVwZ-RR 2000, 320 = DVBl. 2000, 425 =
DÖV 2000, 425 = AuAS 2000, 98 = InfAuslR 2000,
105 = EZAR 031 Nr. 6 sowie die Senatsbeschlüsse
vom 10. Oktober 2003 - 18 B 1956/2 - (bez. Ist-
Ausweisung) und vom 20. Februar 2003 - 18 B
270/03 - (bez. Regel-Ausweisung).

11

Der Kläger hat in seinem Zulassungsantrag schlüssig dargelegt, dass er nach
den oben genannten Vorschriften freizügigkeitsberechtigt ist. Er hat nämlich
ausgeführt, er habe während der Verbüßung seiner ersten Strafhaft im Januar 1998
erfolgreich eine Ausbildung zum Industriemechaniker abgeschlossen und
anschließend auch von Anfang Mai bis Anfang August 1998 in diesem Beruf
gearbeitet, bevor er - nach kurzer Arbeitslosigkeit - im November 1998 erneut
inhaftiert worden sei.

12

Vgl. zum Begriff Arbeitnehmer im Sinne des Art.
48 EG: EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - Rs.
C-413/01 (Ninni-Orasche) -, InfAuslR 2004, 89 =
BayVBl 2004, 462 sowie zur Bedeutung einer
Inhaftierung, wenn der Betroffenen vor der Haft eine
Beschäftigung ausgeübt hat: EuGH, Urteil vom 29.
April 2004 a.a.O. Seite 878.

13

Eine abschließende Beantwortung der Frage, ob der Kläger tatsächlich
freizügigkeitsberechtigt ist, wie die Parteien übereinstimmend annehmen, muss dem
Berufungsverfahren vorbehalten bleiben.

14

Ausgehend von dem Vorstehenden bestehen ernstliche Zweifel an der
Richtigkeit des angefochtenen klageabweisenden Urteils, weil vorliegend über die
Ausweisung nicht nach Ermessen entschieden worden ist. Dies folgt ersichtlich aus
der Begründung des Widerspruchsbescheides, die wegen des in § 79 Abs. 1 Nr. 1
VwGO normierten Grundsatzes der einheitlichen Verwaltungsentscheidung für die
gerichtliche Kontrolle insoweit letztlich allein maßgeblich ist.

15

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. April 1989 - 1 C 70.86
-, BVerwGE 81, 356 = NVwZ 1989, 768 = DVBl
1989, 724 = DÖV 1989, 824 = InfAuslR 1989, 225;
Funke-Kaiser in Bader, VwGO, 2. Auflage, § 79 Rn.
2 f.; Eyermann/Happ, VwGO, 11. Auflage, § 79 Rn. 8
ff. ; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Auflage, §79 Rn.
1.

16

Die Bezirksregierung hat die Zurückweisung des von dem Kläger erhobenen
Widerspruchs im Wesentlichen damit begründet, der Beklagte habe in der
angegriffenen Ordnungsverfügung zutreffend dargelegt, dass die Ausweisung des
Klägers zwingend zu erfolgen habe. Die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Nrn. und
2 AuslG seien jeweils erfüllt, der Kläger genieße keinen besonderen
Ausweisungsschutz nach § 48 AuslG und sein persönliches Verhalten stelle - wie
dies nach § 12 Abs. 1 und 3 AufenthG/EWG erforderlich sei - eine tatsächliche und
hinreichend schwere Gefährdung dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft
berühre.

17

Diese Begründung des Widerspruchsbescheides lässt nur die Schlussfolgerung
zu, dass die Bezirksregierung - von ihrem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig und im
Übrigen auch im Einklang mit der bisherigen Senatsrechtsprechung -

18

- vgl. dazu nur die Senatsbeschlüsse vom 2. April
2001- 18 A 1257/00 -, NVwZ 2002, 366 = NWVBl.
2002, 312 = AuAS 2001, 149 = EZAR 034 Nr. 9, vom
7. August 2001 - 18 A 2065/99 - und vom 8.
Dezember 2003 - 18 B 2435/02 - mit weiteren
Nachweisen -

19

schon vom Ansatz her die Möglichkeit oder gar Notwendigkeit einer
Ermessensentscheidung nicht in Betracht gezogen hat.

20

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

21