Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-02, Aktenzeichen 3 K 659/12.NW
ECLI:DE:VGNEUST:2013:0402.3K659.12.NW.0A

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Diese Entscheidung zitiert

Tenor

Der Rechtsweg zu den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit ist eröffnet.

Gründe

I.

1

Die Klägerin wendet sich gegen die finanzielle Unterstützung der Beigeladenen durch die Beklagte für den Umbau des ehemaligen D... Krankenhauses in eine Seniorenresidenz. Die Beklagte hält für dieses Klagebegehren ausschließlich den Rechtsweg zu den Zivilgerichten für eröffnet und beantragt deswegen die Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Zivilgericht.

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Die Klägerin betreibt in H... den Seniorenpark H..., ein Seniorenpflegeheim mit 96 Pflegeplätzen. H... liegt ca. 10 km von D… entfernt. In der direkten Umgebung gibt es neun Alten- und Pflegeheime mit insgesamt ca. 1.000 Pflegeplätzen. In D..., H... Straße 17, befindet sich das ehemalige St. J… Krankenhaus, das seit dem Jahr 2005 nicht mehr als Krankenhaus genutzt wird und leer steht. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des durch Sanierungssatzung der Beklagten vom 6. Mai 2009 förmlich festgelegten Sanierungsgebietes „Ehemaliges Krankenhaus in der Stadt D...“.

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Die Beklagte und die Beigeladene schlossen nach einem entsprechenden Beschluss des Rates der Beklagten vom 27. Oktober 2011 am 16. November 2011 einen städtebaulichen Vertrag über die Durchführung von Ordnungs-, Bau- und Modernisierungsmaßnahmen nach § 147 Abs. 1 i. V. m. § 146 Abs. 3 und § 177 sowie § 164a Abs. 3 Baugesetzbuch – BauGB –. In § 2 dieses Vertrages verpflichtet sich die Beklagte der Beigeladenen Kosten für Ordnungs-, Bau- und Modernisierungsmaßnahmen bis zu einer Höhe von 5.500.000,00 € zu erstatten. Bei der Finanzierung dieser vertraglich übernommenen Leistungspflichten wird die Beklagte ihrerseits von dem Land Rheinland-Pfalz mit Fördermitteln der städtebaulichen Erneuerung gefördert (§ 3 Abs. 1 des Vertrages). An dem der Beklagten danach verbleibenden Kostenanteil beteiligen sich mit jeweils ein Drittel die Verbandsgemeinde D.. Felsenland sowie der Landkreis Südwestpfalz (§ 3 Abs. 2 des Vertrages).

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Die Klägerin forderte mit Schreiben vom 4. Juni 2012 die Beklagte unter Fristsetzung auf, die rechtswidrigen Zahlungen zu unterlassen und bereits geleistete Zahlungen zurückzufordern. Da die Beklagte dieser Aufforderung nicht Folge leistete, sondern mit Schreiben vom 5. Juli 2012 versuchte, die unzulässige Beihilfe zu rechtfertigen, hat die Klägerin am 24. Juli 2012 Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, die Kostenerstattung der Beklagten verstoße gegen das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV – und verletze sie in ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz – GG – in der speziellen Ausprägung der Wettbewerbsfreiheit bzw. der Wettbewerbsfreiheit als Ausprägung des in Art. 2 Abs. 1 GG garantierten Rechtes auf freie Entfaltung der Persönlichkeit.

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Bei dem zwischen der Beklagten und der Beigeladenen geschlossenen städtebaulichen Vertrag handele es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i. S. d. §§ 54 ff. Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG –, da er nach seinem Wortlaut zur Durchführung von Ordnungs- bzw. Modernisierungs- und Instandsetzungsarbeiten nach dem Baugesetzbuch – BauGB – verpflichte. Ferner habe sich die Beklagte vertraglich verpflichtet, der Beigeladenen Fördermittel der städtebaulichen Erneuerung auszuzahlen, und damit eine Kostenerstattung vorzunehmen, womit die Beklagte einen öffentlich-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch erfüllen wolle. Für das Zivilrecht sei über die Nichtigkeitsfolge bei Verstößen gegen das Durchführungsverbot bereits höchstrichterlich entschieden.

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Nach einer entsprechenden Aufforderung des Gerichts vom 4. Dezember 2012 hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 9. Januar 2013 dann vortragen lassen, es ginge ihr darum, festgestellt zu wissen, dass der zwischen der Beklagten und der Beigeladenen geschlossene städtebauliche Vertrag nichtig, hilfsweise unwirksam sei.

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Die Beklagte führt im Schriftsatz vom 8. Februar 2013 aus, es treffe zwar zu, dass es sich bei dem zwischen der Beklagten und der Beigeladenen geschlossenen Vertrag um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handele. Hierfür spreche schon die Beteiligung der Stadt D... als Gebietskörperschaft und bewilligende Stelle, des Weiteren der inhaltliche Bezug des Vertrages zu den städtebaulichen und sanierungsrechtlichen Vorschriften des Baugesetzbuches, des Weiteren der Umstand, dass der städtebauliche Vertrag einen Verwaltungsakt – nämlich eine städtebauliche Sanierungsanordnung gemäß § 177 Abs. 1 Satz 1 BauGB – ersetze und diese Ersatzfunktion ausweislich von § 54 Abs. 1 Satz 2 VwVfG wesenstypisch für einen öffentlich-rechtlichen Vertrag sei und nicht zuletzt der Umstand, dass die Vertragspartner selbst ausweislich des § 23 Abs. 1 des Vertrages von dessen öffentlich-rechtlicher Natur ausgingen. Folgerichtig wäre die Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständig, sofern zwischen den vertragsschließenden Parteien z. B. die Erfüllung ihrer Vertragspflichten strittig würde.

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Bei der vorliegenden Konkurrentenklage, mit der sich ein Mitbewerber gegen die Bewilligung der Beihilfe wende, handele es sich aber um eine zivilrechtliche Angelegenheit. Dies folge aus der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ganz herrschenden Lehre von der Doppelnatur des Verwaltungshandelns. Mit insgesamt vier Beschlüssen vom 29. Oktober 1987 (GmS – OGB 1/86, 2/86, 3/86 und 4/86) habe der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes diese Lehre anerkannt und zum Maßstab für die Zuweisung des im Einzelfall richtigen Rechtswegs gemacht. Der Gemeinsame Senat führe in den oben genannten Beschlüssen aus, dass das Verhalten der Klägerin unterschiedlich zu beurteilen sei, je nachdem, ob es einerseits um die öffentlich-rechtlichen Leistungsbeziehungen zu den Mitgliedern oder zum anderen um die Auswirkungen dieses Verhaltens auf Unternehmen im Wettbewerb gehe. Die Frage, ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlich-rechtlicher Art sei, richte sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet werde. Schließlich werde diese seit langem angelegte Rechtsprechungslinie auch für den Bereich des Beihilfenrechts fortgeführt und hier der ordentliche Rechtsweg für einschlägig erklärt, wie die jüngsten Urteile des BGH vom 10. Februar 2011 (I ZR 136/09) und vom 13. September 2012 (III ZB 3/12) belegten. Aus der dargelegten Lehre von der Doppelnatur des Verwaltungshandelns ergebe sich, dass der öffentlich-rechtliche Charakter des zwischen der Beklagten und der Beigeladenen geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrages der Zuordnung des vorliegenden Streitgegenstandes zur ordentlichen Gerichtsbarkeit gerade nicht entgegenstehe. Auch wenn der geschlossene städtebauliche Vertrag öffentlich-rechtlicher Natur sei und daher Streitigkeiten zwischen den Parteien dieses Vertrages in der Regel vor den Verwaltungsgerichten auszutragen seien, handele es sich bei der vorliegenden Konkurrentenklage um eine wettbewerbsrechtliche mithin zivilrechtliche Angelegenheit. Denn die Klägerin habe sich wiederholt insbesondere darauf berufen, dass ihr aufgrund der aus ihrer Sicht rechtswidrigen Beihilfegewährung ein Wettbewerbsnachteil auf dem Markt der Pflegedienstanbieter entstehe. Mithin gehe es nicht um das öffentlich-rechtlich geprägte Innenverhältnis der vertragsschließenden Parteien, sondern vielmehr um das aus Sicht der Klägerin gestörte Konkurrenzverhältnis zwischen der Beigeladenen und der Klägerin als rechtlich gleichgestellte Mitbewerber am Pflegedienstmarkt. Wie in den jüngsten Entscheidungen des BGH gehe es vorliegend um die Abwehr und Rückgewähr einer vermeintlich rechtswidrigen Beihilfe auf Grundlage der §§ 1004, 823 Abs. 2 BGB, wobei nach Auffassung des BGH das Durchführungsverbot nach § 108 AEUV als Schutzgesetz fungiere. Aufgrund dieser vergleichbaren Klagesituation und der zivilrechtlichen Anspruchsgrundlage sei der Zivilrechtsweg vorliegend gegeben.

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Das ersichtlich von prozesstaktischen Erwägungen geleitete Vorbringen der Klägerin stehe dieser Beurteilung nicht entgegen. Soweit die Klägerin nunmehr als Klageziel ausgebe, ihr gehe es „zunächst“ darum, die Unwirksamkeit des zwischen der Beklagten und der Beigeladenen geschlossenen städtebaulichen Vertrags feststellen zu lassen, sei dies wenig plausibel. Aus der Unwirksamkeit des städtebaulichen Vertrages als solcher könne die Klägerin nichts für sich gewinnen. Erst die Nichtauszahlung bzw. Rückgewähr der Beihilfe führe zur Aufhebung des von ihr geltend gemachten Wettbewerbsnachteils. Nicht umsonst begehre die Klägerin daher auch nur „zunächst“ die Feststellung der Unwirksamkeit des städtebaulichen Vertrages offenbar mit der Zielsetzung, in einem zweiten Schritt die Rückforderung der Beihilfe durchzusetzen. Eine solche Aufspaltung des Klagegegenstandes und womöglich auch des jeweils gegebenen Rechtsweges sei jedoch nicht sachgerecht und widerspreche auch dem Gedanken der Prozessökonomie. Vielmehr stelle die geltend gemachte und inzident zu prüfende Unwirksamkeit des Vertrages und der daraus abgeleitete Rückforderungsanspruch einen einheitlichen Rechtsvorgang dar, der aufgrund des engen Sachzusammenhangs von ein und derselben Rechtsinstanz vorliegend vom zuständigen Zivilgericht zu beurteilen sei.

10

Gegen die Statthaftigkeit einer selbständigen Feststellung der Unwirksamkeit des städtebaulichen Vertrages spreche im Übrigen auch der Gesichtspunkt der Subsidiarität der Feststellungsklage. Die Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber einer Leistungsklage gelte nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch rechtswegübergreifend, d. h. auch ein auf dem Verwaltungsrechtsweg geltend gemachtes Feststellungsbegehren erweise sich gegenüber dem dem ordentlichen Rechtsweg unterfallenden Leistungsbegehren als subsidiär und sei damit im Ergebnis unzulässig.

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Soweit die Klägerin unter Verweis auf die Entscheidung des VG Gelsenkirchen und Literaturauffassungen davon ausgehe, dass die Nichtigkeit eines Vertrages als Konsequenz eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot nicht nur für zivilrechtliche, sondern auch für öffentlich-rechtliche Verträge zu gelten habe, könne dem grundsätzlich zugestimmt werden. Auch dies habe aber keine Aussagekraft hinsichtlich der Frage des hierfür gegebenen Rechtsweges. Vielmehr spreche die damit bestehende Indifferenz hinsichtlich der Rechtsnatur des der Förderung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses gerade dafür, einheitlich von der Eröffnung des Zivilrechtsweges auszugehen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Verfahren nach § 17a GVG an das zuständige Zivilgericht zu verweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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den Antrag der Beklagten nach § 17a Abs. 2 GVG abzulehnen und für den Fall, dass das Gericht in der Stellungnahme der Beklagten eine Rüge i. S. v. § 17a Abs. 3 GVG sehe, keine Entscheidung nach § 17a Abs. 3 und 4 GVG zu treffen.

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Sie hält den Verwaltungsrechtsweg für eröffnet, da begehrt werde, die Nichtigkeit, hilfsweise die Unwirksamkeit des städtebaulichen Vertrages zwischen der Beklagten und der Beigeladenen festzustellen. Einen Unterlassungs- oder gar Rückzahlungsanspruch – der, soweit er gegen die Beklagte gerichtet wäre, als Unterlassungs- oder Folgenbeseitigungsanspruch im Übrigen im öffentlichen Recht begründet sein könnte – mache sie nicht geltend. Es komme auch nach der von der Beklagten in ihren Konsequenzen auf den Kopf gestellten Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes auf den Streitgegenstand an. Nach dem Streitgegenstand handele es sich hier um die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines städtebaulichen Vertrages nach den §§ 54 ff. VwVfG i. V. m. Art. 108 Abs. 3 AEUV, also jeweils um Normen, die Verpflichtungen gerade für Hoheitsträger enthielten und demnach öffentlich-rechtlicher Natur seien.

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Das Vorgehen der Klägerin sei entgegen der Darstellung der Beklagten durchaus plausibel. Die von der Beklagten gerügten „prozesstaktischen Erwägungen“ würden allenfalls dann zur Unzulässigkeit der Klage führen, wenn eine Feststellungsklage nach § 43 VwGO unstatthaft wäre. Zwar wäre die Klage dann als Feststellungsklage unzulässig, der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten aber gleichwohl gegeben. Über dessen Zulässigkeit müsste vorab entschieden werden, wenn die Rüge der Beklagten nicht rechtsmissbräuchlich wäre. Die Wirksamkeit des städtebaulichen Vertrages im Wege der Feststellungsklage überprüfen zu lassen, sei sie aber zumindest kraft Unionsrecht befugt, auch wenn es der Beklagten nicht „plausibel“ erscheinen möge. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH, der das Bundesverwaltungsgericht folge (vgl. Urteil vom 16. Dezember 2010 – 3 C 44/09 –), müssten bei einer Verletzung des Durchführungsverbots die nationalen Gerichte zu Gunsten jener Einzelnen, die sich auf die Verletzung berufen könnten, sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der gewährenden Rechtsakte, als auch bezüglich der Beitreibung, der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen ziehen. Die Gültigkeit des die Beihilfe gewährenden Rechtsaktes, hier des städtebaulichen Vertrages, könne aber allein im Wege der Feststellungsklage vor dem Verwaltungsgericht geklärt werden.

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Die Klägerin erstrebe durch die Feststellungsklage eine Verbesserung ihrer Position. Die Beklagte werde aufgrund ihrer Bindung an den Rechtsstaatsgrundsatz und aufgrund des Grundsatzes der vollen Wirksamkeit des Unionsrechts (Art. 4 Abs. 3 AEUV) keine Zahlung an die Beigeladene vornehmen bzw. diese rückgängig machen, sobald der städtebauliche Vertrag für unwirksam erklärt werde.

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Erweise sich der städtebauliche Vertrag „zunächst“ als unwirksam und ergebe sich aus dem vorgelegten Verwaltungsvorgang, dass bereits eine Auszahlung der Fördermittel erfolgt sei, werde die Klägerin beurteilen können, ob sie im Weiteren noch einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch gegen die spätere Betreiberin oder aber einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungs- oder Folgenbeseitigungsanspruch gegen die Beklagte geltend machen müsse. Von Rechts wegen sei sie jedenfalls nicht zur Geltendmachung eines solchen Anspruchs gezwungen. Angemerkt sei, dass die Beklagte bis dato jede Auskunft darüber verweigere, ob eine Auszahlung von Fördermitteln erfolgt sei. Mangels Auskunft bestehe die Gefahr, dass eine Klage auf Rückzahlung „ins Leere laufen“ würde.

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Allein aus Gründen der Vorsorge werde Folgendes ausgeführt: Die Erwägungen der Beklagten beträfen im Grunde nicht die Frage des Rechtswegs, sondern die Frage nach der Subsidiarität der Feststellungsklage. Einer Feststellungsklage stehe jedoch im vorliegenden Fall ihre Subsidiarität nicht entgegen, da die in § 43 Abs. 2 VwGO angeordnete Subsidiarität der Feststellungsklage in Verfahren gegen eine öffentlich-rechtliche Körperschaft nur dort eingreife, wo ohne sie die für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden Sonderregeln unterlaufen würden, was hier nicht der Fall sei. Der von ihr allein verfolgte prozessuale Feststellungsanspruch beruhe mindestens auf Unionsrecht. Sie könne sich insoweit auch auf ein vor dem Hintergrund des Art. 108 Abs. 3 AEUV berechtigtes Interesse berufen. Einen materiellen Anspruch gegen eine Wettbewerberin mache sie nicht geltend. Die Geltendmachung eines eigenen materiellen Anspruchs sei nach der VwGO im Rahmen der Feststellungsklage eines Dritten auf Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen den beiden am Rechtsstreit Beteiligten schließlich auch nicht erforderlich. Hier komme es vielmehr darauf an, dass in der Person des klagenden Dritten ein berechtigtes Interesse gegeben sei.

21

Der Verweisungsantrag der Beklagten sei zudem rechtsmissbräuchlich. Erst mit ihrem Schriftsatz vom 8. Februar 2013 habe die Beklagte diesen Antrag gestellt, obwohl sie hierzu schon nach der Klageschrift in der Lage gewesen sei.

II.

22

Über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs hat das Gericht gemäß § 173 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – i. V. m. § 17a Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Gerichtsverfassungsgesetz – GVG – vorab durch zu begründenden Beschluss ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, da die Beklagte die Zulässigkeit des Rechtswegs ausdrücklich gerügt hat.

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Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Verweisungsantrag weder rechtmissbräuchlich noch verspätet gestellt worden.

24

Die Erhebung der Rüge erfolgte nicht rechtsmissbräuchlich, insbesondere kann der entsprechende Vorwurf nicht auf die Weigerung der Einsicht in die vollständigen Verwaltungsunterlagen zur finanziellen Unterstützung der Beigeladenen gestützt werden. Die Klägerin hätte die Frage, ob die Beklagte wie beantragt zur Vorlage der kompletten (nicht geschwärzten) Verwaltungsakten verpflichtet ist, in einem Verfahren nach dem Informationsfreiheitsgesetz prüfen lassen können. Gegen einen entsprechenden ablehnenden Bescheid der Verbandsgemeinde D.. Felsenland vom 25. August 2011 hat die Klägerin zwar Widerspruch erhoben, verfolgt dieses Widerspruchsverfahren jedoch nicht weiter (siehe Schriftsatz vom 9. Januar 2013, S. 3). Sie will stattdessen die Einsicht in die kompletten und nicht geschwärzten Akten in dem hier anhängigen Verfahren erreichen, was die Beklagte ablehnt. Diese ablehnende Haltung der Beklagten bezüglich der Gewährung einer uneingeschränkten Akteneinsicht schließt aber nicht das Recht aus, die Rüge nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG zu erheben.

25

Die Rüge erfolgte auch nicht verspätet. Sie konnte seitens der Beklagten erst erhoben werden, nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom 9. Januar 2013 ihr Klageziel benannt hatte, nämlich die Feststellung, dass der zwischen der Beklagten und der Beigeladenen geschlossene städtebauliche Vertrag nichtig, hilfsweise unwirksam sei. In der Klageschrift vom 23. Juli 2012 hatte die Klägerin die Klagebegründung und die konkreten Anträge durch einen gesonderten Schriftsatz nach vollständiger Akteneinsicht (die hier umstritten ist) angekündigt und lediglich ausgeführt, sie habe die Beklagte aufgefordert, die rechtswidrigen Zahlungen der Beklagten an die Beigeladene zu unterlassen und bereits geleistete Zahlungen zurückzufordern. Danach war sowohl die Geltendmachung eines zivilrechtlichen als auch eines öffentlich-rechtlichen Anspruchs der Klägerin möglich. Denn sowohl der Bundesgerichtshof (Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 136/09 –, BGHZ 188, 326 ff.) als auch das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 16. Dezember 2010 – 3 C 44.09 –, BVerwGE 138, 322ff.) erkennen das Recht von Wettbewerbern an, sich gegen die rechtswidrige Gewährung von Beihilfen an Konkurrenten gerichtlich zur Wehr setzen zu können. Die Beklagte konnte daher abwarten, welches Klagebegehren die Klägerin verfolgt und welchen konkreten Klageantrag sie in ihrer Klagebegründungsschrift ankündigen werde, um prüfen zu können, ob der Rechtsweg zu dem Verwaltungsgericht oder zum Zivilgericht eröffnet sei. Eine Konkretisierung des Klagebegehrens erfolgte dann nach Aufforderung des Gerichts mit Schriftsatz vom 9. Januar 2013. Hieraufhin hat die Beklagte innerhalb der ihr von dem Gericht eingeräumten Frist (vgl. § 282 Abs. 3 ZPO) mit Schriftsatz vom 8. Februar 2013 die Rüge des unzulässigen Rechtswegs erhoben. Die vier Wochen nach Konkretisierung des Klagebegehrens von der Beklagten nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG erhobene Rüge erweist sich damit als nicht verspätet. Der Zeitraum, den die Beklagte für ihre Stellungnahme und die Erhebung der Rüge benötigte, ist angesichts der schwierigen Rechtsmaterie – wie die seitenlangen Ausführungen der Beteiligten belegen – nicht zu beanstanden.

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Die Rüge, der Verwaltungsrechtsweg sei für das vorliegende Klagebegehren nicht eröffnet, erweist sich aber als unbegründet.

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Der Verwaltungsrechtsweg setzt gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO voraus, dass es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt. Die Rechtswegfrage beurteilt sich nach dem Streitgegenstand (GmS-OGB, Beschluss vom 29. Oktober 1987 – GmS-OGB 1/86 –, juris). Der Streitgegenstand ist der prozessuale Anspruch, der durch den zur Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt näher bestimmt wird. Welcher Rechtsnatur die Rechtsstreitigkeit ist, richtet sich nach der Rechtsnatur der materiell-rechtlichen Normen (Anspruchsgrundlagen), nach denen zu beurteilen ist, ob das Klagebegehren nach dem unterbreiteten Lebenssachverhalt begründet ist oder nicht. Damit hat es nicht der Rechtsschutzsuchende in der Hand, sich durch seine Ausführungen den Zugang zu dem ihm genehmen Gerichtszweig zu verschaffen. Entscheidend ist die wirkliche Natur des Rechtsverhältnisses, dessen Bestehen oder Nichtbestehen unmittelbarer Gegenstand einer Feststellungsklage ist (BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 1972 – VIII C 179.71 –, BVerwGE 41, 127 ff.).

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Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat hierzu entschieden (vgl. z.B. Beschluss vom 29. Oktober 1987 – GmS-OGB 1/86 –, juris, Rn. 10):

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„Ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlichrechtlich ist, richtet sich, wenn – wie hier – eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (vgl. Gemeinsamer Senat, Beschl. v. 10. April 1986 – GmS-OGB 1/85, BGHZ 97, 312, 313, 314 m. w. N.). Dabei kommt es – wie der Gemeinsame Senat in seinem angeführten Beschluß vom 10. April 1986 (aaO) dargelegt hat – regelmäßig darauf an, ob die an der Streitigkeit Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und ob sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen, ihm zugeordneten Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient oder ob er sich den für jedermann geltenden zivilrechtlichen Regelungen unterstellt (Gemeinsamer Senat, Beschl. v. 10. April 1986, aaO; BVerwGE 7, 180, 182; BGHZ 41, 264,267; BSG, Urt.v. 14. Februar 1973 – 1 RA 167/72, SozR § 51 SGG Nr. 61; Kissel, GVG, § 13 Rdnr. 14; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I 9. Aufl., S. 99 f).“

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Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung gilt im vorliegenden Fall Folgendes: Das Rechtsverhältnis, auf dessen Charakter es demnach ankommt, ist der städtebauliche Vertrag zwischen der Beklagten und der Beigeladenen betreffend die städtebauliche Sanierung vom 16. November 2011 in Bezug auf die Klägerin. Die Förderung der Ordnungs- und Baumaßnahmen nach §§ 147, 148 BauGB, d.h. die Erstattung der für die in § 1 Abs. 7 Nrn. 1 und 2 des Vertrages bezeichneten Ordnungs-, Bau- und Modernisierungsmaßnahmen nach Maßgabe der Teile B und C des Vertrages unter Beachtung von § 1 Abs. 8 in Höhe von insgesamt 5.500.000 € ist untrennbarer Bestandteil dieses städtebaulichen Vertrages. Dieser städtebauliche Vertrag zwischen der Beklagten und der Beigeladenen ist unstreitig dem öffentlichen Recht zuzuordnen.

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Denn nach § 1 des Landesverwaltungsverfahrensgesetz Rheinland-Pfalz – LVwVfG – i. V. m. § 54 Satz 2 Bundesverwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG – kann eine Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde. Diese Vorschrift ist trotz ihres engen Wortlauts auf alle Verträge zwischen einer Privatperson und einem Träger der öffentlichen Verwaltung anwendbar, bei denen ein hoheitliches Verhältnis der Über- und Unterordnung besteht. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der konkrete Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung "sonst" durch Verwaltungsakt geregelt werden könnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2000 – 4 C 4/99 –, BVerwGE 111, 162 ff.).

32

Der Vertrag vom 16. November 2011 betrifft nach seiner ausdrücklichen Bezeichnung als „Vertrag zur Durchführung von Ordnungsmaßnahmen im durch Beschluss vom 6. Mai 2009 förmlich festgelegten Sanierungsgebiet" als auch nach seinem Inhalt die Durchführung von Ordnungs- und Baumaßnahmen im Sinne der §§ 146, 147, 148 BauGB. Dabei ist, wie § 147 Satz 1 BauGB ausdrücklich zum Ausdruck bringt, die Durchführung von Ordnungsmaßnahmen im Rahmen städtebaulicher Sanierungsmaßnahmen eine Aufgabe der Gemeinde, die auch die entstehenden Kosten zu tragen hat und diese Kosten entweder durch Ausgleichsbeträge nach § 154 BauGB oder durch Beiträge nach dem Baugesetzbuch oder dem Kommunalabgabengesetz deckt (vgl. Ernst-Zinkahn-Bielenberg, BauGB, 106. Erg.-Lfg., 2012, § 142, Rn. 99). Überträgt nun die Gemeinde auf der Grundlage des § 146 Abs. 3 BauGB die Durchführung der Sanierung einem Dritten, so hat dieser nach § 56 VwVfG, der auch auf Austauschverträge im weiteren Sinn Anwendung findet (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2000, a.a.O.), grundsätzlich einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf eine angemessene Gegenleistung.

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Die Durchführung von Maßnahmen zur Behebung von Missständen durch Modernisierung oder Instandsetzung obliegt nach § 177 Abs. 1 BauGB hingegen dem Eigentümer der baulichen Anlage. Zur Durchsetzung dieser Verpflichtung kann die Gemeinde ein Modernisierungs- bzw. Instandsetzungsgebot erlassen. Die Kosten dieser von der Gemeinde angeordneten Maßnahmen hat insoweit der Eigentümer nach § 177 Abs. 4 BauGB zu tragen, als er sie durch eigene oder fremde Mittel decken und die sich daraus ergebenden Kapitalkosten sowie die zusätzlich entstehenden Bewirtschaftungskosten aus Erträgen der baulichen Anlagen aufbringen kann. Sind dem Eigentümer Kosten entstanden, die er nicht zu tragen hat, hat die Gemeinde sie ihm zu erstatten, soweit nicht eine andere Stelle einen Zuschuss zu ihrer Deckung gewährt.

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Ordnungs- und Baumaßnahmen unterscheiden sich in der ihnen vom Gesetz zugerechneten Zielsetzung. Ordnungsmaßnahmen umfassen Maßnahmen, die insgesamt oder im Kern kraft Gesetzes der Gemeinde vorbehalten sind und ohne deren Durchführung die baulichen und sonstigen Maßnahmen zur Verwirklichung der Sanierungsziele nicht verwirklicht werden können. Von den Eigentümern können sie allenfalls auf den eigenen Grundstücken durchgeführt werden (vgl. § 146 Abs. 3 Satz 1 BauGB). Ordnungsmaßnahmen schaffen also die rechtlichen und sonstigen Voraussetzungen für Baumaßnahmen, d. h. dafür, dass das Sanierungsgebiet entsprechend den Zielen und Zwecken der Sanierung baulich und sonstig genutzt werden kann. Die Durchführung der Baumaßnahmen ist nach § 148 BauGB demgegenüber nicht („bodenrechtliche“) Sache der Gemeinde, sondern Angelegenheit der jeweiligen Eigentümer.

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§ 148 Abs. 2 BauGB enthält eine – beispielhafte, also nicht abschließende – Aufzählung der Baumaßnahmen im Sinne des Sanierungsrechts (vgl. demgegenüber den abschließenden Katalog der Ordnungsmaßnahmen in § 147 BauGB). Zu den Baumaßnahmen im Sinne des § 148 BauGB gehören alle baulichen Maßnahmen, die der Verwirklichung der Ziele und Zwecke der Sanierung dienen. Streitigkeiten betreffend eine dieser genannten Maßnahmen regelnden Vertrag sind zwischen den Vertragsparteien damit öffentlich-rechtliche Streitigkeiten, für die das Verwaltungsgericht zuständig ist.

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Im vorliegenden Rechtsstreit geht es aber nicht um die Rechtsbeziehungen zwischen den vertragsschließenden Parteien, also der Beklagten und der Beigeladenen. Es liegt keine Rechtsstreitigkeit zwischen diesen Vertragsparteien vor, sondern ein Dritter – die Klägerin – behauptet, durch Vereinbarungen in diesem öffentlich-rechtlichen Vertrag in seinen Rechten verletzt zu sein. Es geht um die grundrechtlich geschützte Wettbewerbsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG. In diese Rechte der Klägerin soll – so die Behauptung – durch die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der Beigeladenen, die aufgrund der §§ 147, 148 BauGB einen öffentlich-rechtlichen Charakter haben, eingegriffen werden.

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Diese geltend gemachte Rechtsverletzung beruht auf einem öffentlich-rechtlichen Handeln der Beklagten. Dieses öffentlich-rechtliche Handeln der Beklagten – der städtebauliche Vertrag – bildet im Verhältnis der Beklagten zu der Beigeladenen die Rechtsgrundlage für den Erhalt und das Behaltendürfen der finanziellen Mittel. Als rechtlicher Grund für die Erstattung der Kosten für Ordnungs-, Bau- und Modernisierungsmaßnahmen müsste dieser Vertrag also wegfallen, damit die Beklagte eventuell geleistete finanzielle Mittel von der Beigeladenen zurückfordern könnte bzw. die Zahlung ablehnen dürfte. Ebenso wie ein Dritter einen Verwaltungsakt anfechten kann, der einen selbständigen Rechtsgrund für den Erhalt einer finanziellen Unterstützung bildet, kann der Dritte aber auch einen entsprechenden öffentlich-rechtlichen Vertrag anfechten. Es kann, wie das OVG Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 22. September 1982 – 4 A 989/81 –, juris, Rn. 19 ff.) entschieden hat, keinen rechtlichen Unterschied machen, ob in die Rechte eines Wettbewerbers durch einen einem Dritten finanzielle Mittel bewilligenden Verwaltungsakt oder einen diese Mittel gewährenden öffentlich-rechtlichen Vertrag eingegriffen wird. Denn das Begehren des Konkurrenten geht dahin, der Subventionierung des Dritten die Grundlage zu entziehen. Dieses Ziel ist gegenüber dem Subventionsvertrag nur dadurch zu erreichen, dass der Konkurrent die Unwirksamkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages feststellen lässt, und unterscheidet sich nicht von dem Begehren einer Anfechtungsklage, mit der die einem Dritten durch Verwaltungsakt gewährte Subvention zu Fall gebracht werden soll.

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Die Zulässigkeit einer solchen beihilfenrechtlichen Konkurrentenklage hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16. Dezember 2010 (– 3 C 44/09 –, BVerwGE 138, 322ff.) anerkannt (vgl. auch von Donat, EuZW 2011, 269,275.; Martin-Ehlers, EuZW 2011, 583, 588f.; Arhold, EWS 2011, 209; Finck/Gurlit, JURA 2011, 87, 92f.).

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Der Wettbewerber muss sich daher an das Gericht wenden, das auch bei einem Streit zwischen den Vertragspartnern über die Wirksamkeit des Vertrages zu entscheiden hätte. Dies wäre hier das Verwaltungsgericht.

40

Abschließend sei darauf hingewiesen, dass es sich bei dem ebenfalls von den Beteiligten diskutierten Subsidiaritätsgrundsatz der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO), der rechtswegübergreifend gilt, um eine Frage der Zulässigkeit der Feststellungsklage handelt, nicht aber um eine solche des Rechtswegs.