Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-09-23, Aktenzeichen 14 L 846/09
ECLI:DE:VGGE:2009:0923.14L846.09.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage 14 K 3461/09 gegen die
Untersagungsanordnung der Antragsgegnerin vom 13. August 2009 - 21.03.03.02-B. -
wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 10.000,- EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der aus dem Tenor ersichtliche Antrag hat Erfolg.

3

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das
Verwaltungsgericht auf Antrag des Betroffenen die aufschiebende Wirkung
des Rechtsbehelfs anordnen, wenn die Klage gegen einen belastenden
Verwaltungsakt abweichend von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO keine
aufschiebende Wirkung entfaltet, weil es sich um eine Maßnahme handelt,
deren sofortige Vollziehbarkeit, wie hier hinsichtlich der Ziffer 1. der Verfügung
aufgrund § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 9 Abs. 2
Glücksspielstaatsvertrag (GlückStV), bezüglich der Ziffer 2. aufgrund § 80
Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 8 Ausführungsgesetz zur VwGO
(AGVwGO) und bezüglich der Ziffer 3. der Verfügung gemäß § 80 Abs. 2 Satz
1 Nr. 1 VwGO, bereits gesetzlich angeordnet ist.

4

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs im
Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kommt nur in Betracht, wenn das
Interesse des Antragstellers, von Vollziehungsmaßnahmen vorläufig
verschont zu bleiben, das in der gesetzlichen Regelung zum Ausdruck
gebrachte öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung des
Verwaltungsaktes überwiegt. Bei der in diesem Zusammenhang gebotenen
Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten im Rechtsbehelfsverfahren
mit zu berücksichtigen, wobei ein überwiegendes Interesse des Antragstellers
am Suspensiveffekt seiner Klage in der Regel nur dann anzunehmen ist,
wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts
bestehen.

5

Bei der in Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen und
möglichen summarischen Prüfung begegnet die Rechtmäßigkeit der
verfahrensgegenständlichen Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin
erheblichen Zweifeln, die es rechtfertigen, die aufschiebende Wirkung der
Hauptsacheklage anzuordnen, so dass die Interessenabwägung zu Gunsten
des Antragstellers ausgeht.

6

Die Antragsgegnerin hat ihre Untersagungsverfügung auf § 9 Abs. 1
Sätze 2 und 3
Nr. 3 GlückStV gestützt. Nach diesen Bestimmungen kann die für die
Glücksspielaufsicht zuständige Landesbehörde die zur Erfüllung der sich aus
dem Glücksspielstaatsvertrag ergebenden öffentlich - rechtlichen
Verpflichtungen erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen und
insbesondere Werbung für unerlaubte Glücksspiele untersagen.

7

Nach § 5 Abs. 3 und 4 GlückStV ist Werbung für öffentliche Glücksspiele
im Internet und Werbung für unerlaubte Glücksspiele generell verboten.

8

Die Kammer geht davon aus, dass die Bestimmungen des
Glücksspielstaatsvertrages eine wirksame Grundlage für die hier in Rede
stehende Ordnungsverfügung sind. Nach summarischer Prüfung ist davon
auszugehen, dass in Nordrhein-Westfalen das bestehende staatliche
Wettmonopol nach der ab dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit an den Vorgaben ausgerichtet worden ist,
die das Bundesverfassungsgericht und der EuGH aufgestellt haben.

9

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen - OVG
NRW -, Beschluss vom 22. Februar 2008 - 13 B 1215/07 -, veröffentlicht unter
www.nrwe.de; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg - VGH BW -,
Beschluss vom 15. Juli 2009 - 6 S 1565/09 -, Juris

10

Dieser rechtlichen Einschätzung steht auch die Entscheidung des
Europäischen Gerichtshofs vom 9. September 2009,

11

EuGH, Urteil vom 8. September 2009 - C - 42/07 -, Juris

12

mit der das staatliche Wettmonopol in Portugal bestätigt wurde, nicht
entgegen.

13

Die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin ist in formeller Hinsicht
nicht zu beanstanden.

14

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3
GlückStV sowie des § 5 Abs. 3 und 4 GlückStV sind vorliegend erfüllt, denn
die im Internet auf der Seite der Firma C. Ltd. veröffentlichten Videoblogs,
an denen der Antragsteller maßgeblich mitwirkt, dienen der Werbung für
(unerlaubtes) öffentliches Glücksspiel.

15

Der Begriff der Werbung wird im Glücksspielstaatsvertrag nicht definiert,
sondern in den Bestimmungen des § 9 GlückStV und daneben auch z.B. in §§
5 und 21 GlückStV vorausgesetzt.

16

Die von der Antragsgegnerin in ihrer Untersagungsverfügung
herangezogene Legaldefinition für Werbung in § 2 Abs. 2 Nr. 5
Rundfunkstaatsvertrag ist zur Definition dieses unbestimmten Rechtsbegriffs
ebenso geeignet, wie die in der von der Antragsgegnerin zitierten
zivilrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,

17

BGH, Urteil vom 9. Juni 2005 - I ZR 279/02 -, NJW 2005, 3716,

18

oder darüber hinaus zum Begriff der sogenannten redaktionellen
Werbung oder zum Vergütungs- bzw. Entschädigungsanspruch für Werbung
mit Prominenten entwickelten Definitionen.

19

Zusammenfassend lässt sich der Begriff Werbung danach so definieren,
dass jede Äußerung, welche bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes,
Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die
Erbringung von Dienstleistungen zu fördern, getätigt wird, als Werbung
anzusehen ist. Es ist darüber hinaus anerkannt, dass prominenten Personen
ein Werbewert zukommen kann, der allein ihre Abbildung oder ihr Auftreten
im Zusammenhang mit einem Produkt zu Werbezwecken tauglich macht.

20

Vgl. z.B. LG Frankfurt, Urteil vom 12. März 2009 2 - 3 O 363/08 - m.w.N.,
Juris.

21

Bei den hier in Rede stehenden Videoblogs im Internetauftritt der Firma
C. Ltd. handelt es sich - unabhängig davon ob im Vor- oder Abspann der
Interviews der Wettanbieter, bzw. Vermittler namentlich erwähnt wird - um
Werbung im oben genannten Sinn.

22

Für die ursprüngliche Fassung der Videoblogs, welche Anlass zum
Einschreiten der Antragsgegnerin gegeben haben, ist dies offensichtlich. Aber
auch die seit dem 20. August 2009 bis zum jetzigen - aufgrund des
Charakters der Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt -
maßgeblichen Zeitpunkt verwendete Fassung wird von der Firma C. . Ltd.
für eine unzulässige Werbung verwendet.

23

Der Antragsteller wirkt an der Werbung in der Weise mit, dass er in einem
Videofilm in der Art eines Interviews Aussagen zum aktuellen
Fußballgeschehen macht. Die in der ursprünglichen Fassung des Videoblogs
enthaltenen Hinweise auf die Firma C. - einleitend werden die Schriftzüge
"C. , die bessere Art zu wetten" und "Zündstoff, der wöchentliche
Videoblog von S. B. und C. " eingeblendet, sowie im Abspann
neben der Einblendung des Schriftzuges "C. , die bessere Art zu wetten"
durch den Antragsteller der Satz "C. , da gibt's die besseren Quoten, den
Rest kannste in der Pfeife rauchen" gesprochen - sind nach Erlass der hier
streitgegenständlichen Ordnungsverfügung ab der Ausgabe vom 20. August
2009 unterlassen worden.

24

Vgl. http://……………………………... /
Stand 23. September 2009, 10.30 Uhr

25

Der Einwand des Antragstellers, "er unterhalte sich bloß über Fußball"
trägt insoweit nicht. Dass die Videoblogs in ihrer jetzigen Form, ohne die
unmittelbaren Hinweise auf C. , für sich genommen keine Werbeaussage
treffen, sondern in einem anderen Umfeld, wie z.B. bei ihrer seit etwa drei
Wochen erfolgenden Verwertung in der Online - Ausgabe der Bildzeitung,

26

http://www.bild.de/BILD/sport/fussball/bundesliga/B. -
vblog/2009/09/12/......-B. /ueber-mesut-oezil.html
Stand 23. September 2009, 10.30 Uhr, mit Links zu zwei vorhergehenden
Beiträgen,

27

sich tatsächlich auf reine Meinungsäußerungen des Antragstellers
reduzieren, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Denn auch in der seit
dem 20. August 2009 verbreiteten Fassung der Videoblogs dient ihre
Verbreitung im Internetauftritt der Firma C. Ltd. der Werbung für
(unerlaubtes) Glücksspiel. Die hier in Rede stehenden Videoblogs werden
dort nämlich nicht im Rahmen eines unabhängigen, redaktionell gestalteten
Angebots, wie etwa in der Online Ausgabe der Bild oder auf einem
Sportnachrichtendienst verbreitet, sondern - ausweislich der sowohl von dem
Antragsteller als auch von dem Wettanbieter C. Ltd. verbreiteten und in
den Verwaltungsvorgängen befindlichen Pressemitteilungen - mit Zustimmung
des Antragstellers im Internetauftritt der Firma C. Ltd. Sie sind zum
maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung dort nur zu
betrachten, wenn man zuvor von der mit unmittelbar zu Wettangeboten
führenden Links versehenen Eingangsseite unter der Adresse
http://www.........................de über einen Link zunächst auf die ebenfalls mit
Werbung für und Links auf Wettangebote versehene Seite

28

http://..........................com/de/zuendstoff/

29

wechselt, von dort über den angelegten Link weiter auf die nächste
Seite

30

http://...........................com/de/zuendstoff/spitzenspiel-schalke-vs-
wolfburg---da-geht-ein-spr-170909.html

31

wechselt und dort die gesamte, ebenfalls mit Werbung für Sportwetten
und entsprechende Links in den "Wettbereich" versehene Seite nach unten
rollt.
Der "redaktionelle" Inhalt des jeweiligen Interviews mit dem Antragsteller ist so
in das Werbedesign des Anbieters C. eingegliedert, dass er gegenüber
der Werbung völlig in den Hintergrund tritt und somit selbst Teil der Werbung
wird. Durch dieses Umfeld wird der für sich gesehen neutrale Videoblog zu
einem Werbespot, denn er dient vordergründig dazu, einen Anreiz für die
fußballinteressierte Öffentlichkeit zu schaffen, den Internetauftritt des
Wettanbieters aufzurufen.

32

Mit der in Ziffer 1. der Ordnungsverfügung getroffenen Anordnung,

33

"es wird Ihnen untersagt, an Werbespots mitzuwirken, die im Internet oder
im Rundfunk in Nordrhein-Westfalen erscheinen und in denen für
Glücksspiele nach dem Glücksspielstaatsvertrag geworben wird. Diese
Anordnung ist ab sofort zu befolgen."

34

überschreitet die Antragsgegnerin zwar nicht die dem Land Nordrhein-
Westfalen zukommende Verbandskompetenz und zugleich die vom
Glücksspielstaatsvertrag gezogenen Grenzen. Dem Tenor der
Ordnungsverfügung ist ausdrücklich zu entnehmen, dass sich die
Untersagung nur auf Werbespots bezieht, die im Land Nordrhein-Westfalen
erscheinen. Das so räumlich eingeschränkte Werbeverbot hält sich in den
Grenzen der Verbandskompetenz des Landes Nordrhein-Westfalen.
Insbesondere ist das Land Nordrhein-Westfalen berufen, eine auf sein
Landesgebiet beschränkte Regelung bezüglich im Internet räumlich
unbeschränkt verbreiteter Werbung zu treffen. Das Internetangebot der Firma
C. Ltd. mit dem Videoblog des Antragstellers ist in Nordrhein-Westfalen
abzurufen. Der Internetauftritt richtet sich an Nutzer in der gesamten
Bundesrepublik Deutschland und damit bestimmungsgemäß auch an solche
in Nordrhein-Westfalen. Hierin liegt ein hinreichender, die
Verbandskompetenz des Landes Nordrhein-Westfalen begründender
Ansatzpunkt. Diese Folgerung beruht auf dem im Völkerrecht anerkannten
und im Kartell- und Wettbewerbsrecht verwurzelten Wirkungsprinzip, das an
die Auswirkung einer vom Ausland ausgehenden Handlung im Inland
anknüpft.

35

Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Mai 2009
- 27 L 190/09 - m.w.N., www.nrwe.de

36

Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung bestehen jedoch,
soweit die Verfügung nicht nur die Mitwirkung an Werbespots betrifft, welche
C. Ltd. im Internet verbreitet, sondern losgelöst vom Einzelfall generell die
Mitwirkung an derartigen Werbespots verbietet. Dass die Verfügung zu 1. so
zu verstehen ist, ergibt sich aus den Ausführungen auf Seite 5 der
Bescheidbegründung:

37

"Nur rein vorsorglich wird darauf hingewiesen, das mit dieser Untersagung
nicht nur die Werbung für C. Ltd., sondern für jegliches Glücksspiel (nach
dem Glücksspielstaatsvertrag) im Internet und im Fernsehen untersagt
ist."

38

Der Glücksspielstaatsvertrag erlaubt es der zuständigen Behörde nämlich
nur, zur Abwehr einer konkreten Gefahr einzuschreiten. Er ermöglicht aber
nicht, vorbeugend in ganz Nordrhein-Westfalen ein Verbot auszusprechen,
an - illegaler - Werbung für Glücksspiel mitzuwirken.

39

vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 7. April 2008
- 7 L 201/08 - und Urteil vom 25. April 2007 u. a. - 7 K 1469/05 -, beide
www.nrwe.de

40

Anhaltspunkte dafür, dass eine Mitwirkung des Antragstellers an Werbung
für andere Glücksspiele oder Wettanbieter oder in anderen Medien als dem
Internet unmittelbar bevorstand und deshalb die Erweiterung der Untersagung
über den konkreten Anlass hinaus gerechtfertigt sein könnte, sind weder aus
den Verwaltungsvorgängen noch sonst ersichtlich.

41

Unabhängig davon begegnet bereits die Inanspruchnahme des
Antragstellers erheblichen Zweifeln.

42

Die hier der Verfügung zugrundeliegende Ermächtigungsgrundlage dient
der Abwehr von Gefahren, die von (unerlaubtem) Glücksspiel und der damit
verbundenen Werbung ausgehen. Zwar enthalten weder der
Glückspielstaatsvertrag noch das Glücksspielstaatsvertrag-
Ausführungsgesetz NRW Regelungen darüber, wer Adressat der nach § 9
GlückStV zu treffenden Anordnungen sein kann. Ebenso wenig enthalten
diese beiden Gesetze den Hinweis darauf, dass die Aufgaben der
zuständigen Aufsichtsbehörde von dieser als Sonderordnungsbehörde im
Sinne des § 12 Ordnungsbehördengesetz NRW (OBG) wahrgenommen
werden. Es spricht aber viel dafür, dass auch ohne eine - über die allgemeine
Eingriffsbefugnis in § 9 GlückStV hinausgehende - ausdrückliche gesetzliche
Regelung die allgemeinen Grundsätze für die Rechtmäßigkeit
ordnungsbehördlicher Verfügungen gelten.

43

Daraus folgt, dass die Antragsgegnerin bei mehreren als Störer in
Betracht kommenden Verantwortlichen eine Ermessensentscheidung zu
treffen hat, gegen wen eingeschritten werden soll. Darüber hinaus ist
aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die Inanspruchnahme eines in
Betracht kommenden Störers nur dann rechtmäßig, wenn er eine Ursache für
die Störung gesetzt hat und seine Inanspruchnahme für die Gefahrenabwehr
geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne ist.

44

Wie oben bereits dargelegt, erhält der Videoblog in seiner aktuellen
Fassung seinen Charakter als Werbung allein durch den Bezug zu der
Umgebung, in der er veröffentlicht wird. Ob alleine die Zustimmung des
Antragstellers zu einer entsprechenden Nutzung eine hinreichende Kausalität
im Sinne des ordnungsrechtlichen Störerbegriffs begründet, ist nicht
offensichtlich, kann jedoch in der hier nur gebotenen summarischen Prüfung
offen gelassen werden.

45

Die Kammer hat nämlich ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der
Auswahl des Antragstellers als Adressat der Untersagungsverfügung.
Vorliegend kommt als möglicher Adressat einer Untersagungsverfügung
neben dem in Anspruch genommenen Antragsteller auch die die Werbung in
ihrem Internetauftritt verbreitende Firma C. Ltd. als Störerin in
Betracht.

46

Die Inanspruchnahme des im Ausland ansässigen werbetreibenden
Wettanbieters oder Vermittlers, bzw. des Internetseitenbetreibers ist - auch
hier - nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn auch die Kammer die
tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten, die mit einer solchen
Maßnahme verbunden sind, nicht verkennt.

47

Vgl. z.B. zur Bekanntgabe von Ordnungsverfügungen im Ausland VG
Düsseldorf, Beschluss vom 18. Mai 2009
- 27 L 1607/08 - m.w.N., www.nrwe.de

48

Der Begründung der Untersagungsverfügung ist nicht zu entnehmen,
dass die Antragsgegnerin vorliegend eine Inanspruchnahme des die Werbung
betreibenden Webseitenbetreibers C. Ltd. in Erwägung gezogen hätte.
Auch aus dem vorgelegten Verwaltungsvorgang ergibt sich nichts, was darauf
deuten würde. Die in der Begründung des Bescheides wiedergegebenen
Ermessenserwägungen betreffen allein die Entscheidung, überhaupt gegen
den Antragsteller einzuschreiten und die Frage, ob der in Ziffer 1. der
Verfügung liegende Eingriff verhältnismäßig ist. Dies deutet bereits auf einen -
im Hauptsacheverfahren möglicherweise noch gemäß § 114 Satz 2 VwGO zu
heilenden - Ermessensfehler der Antragsgegnerin bei der Störerauswahl
hin.

49

Darüber hinaus erscheint nach summarischer Prüfung eine
Inanspruchnahme des Antragstellers nicht als geeignetes Mittel der
Gefahrenabwehr.

50

Wie oben dargestellt, wirkt der Antragsteller zwar an der Werbung mit,
indem er seine Persönlichkeit und deren Öffentlichkeitswirksamkeit in den
Dienst der Firma C. Ltd. stellt. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass er eine
Werbung innerhalb Nordrhein-Westfalens wirksam unterbinden kann. Ihm
wäre es nur möglich, durch vertragliche Vereinbarungen sicherstellen, dass
die Videoblogs nur für Werbung außerhalb des Landes Nordrhein-Westfalen
genutzt werden. Im Fall einer Zuwiderhandlung seiner Geschäftspartner
könnte er - unabhängig von der Frage, ob ein solcher Verstoß dem
Antragsteller unmittelbar zugerechnet werden und als Grundlage für eine
Durchsetzung der Verfügung im Wege des Verwaltungszwangs dienen könnte
- allein auf zivilrechtlichem Weg gegen eine solche Vertragsverletzung
vorgehen. Diese Handlungskette ist zur Gefahrenabwehr offensichtlich (noch)
weniger effektiv als ein unmittelbares Einschreiten der Antragsgegnerin gegen
den Betreiber einer Werbung enthaltenden Internetseite oder den
Auftraggeber der Werbung selbst. Darüber hinaus würde durch solch eine
Vorgehensweise die auf dem staatlichen Gewaltmonopol beruhende Aufgabe
der Gefahrenabwehr auf den Antragsteller übertragen, was erheblichen
verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, deren Klärung gegebenenfalls
nur im Rahmen des Hauptsacheverfahrens möglich ist.

51

Als Alternative zu dieser vertraglichen Vorgehensweise käme allein in
Betracht, dass der Antragsteller die Produktion der Videoblogs auch in ihrer
jetzigen Form insgesamt einstellt, um der Ordnungsverfügung der
Antragsgegnerin nachkommen zu können. Dies erscheint im Licht der dem
Antragsteller zustehenden Grundrechte aus Art. 12 GG und Art. 5 GG sowie
der Tatsache, dass die Video - Interviews in ihrer jetzigen Form auch genutzt
werden können, ohne der Werbung für unerlaubtes Glücksspiel zu dienen, als
unverhältnismäßig.

52

Auch der von der Antragsgegnerin herangezogene Straftatbestand des §
284 Abs. 4 StGB lässt die Ordnungsverfügung gegen den Antragsteller nach
summarischer Prüfung nicht als rechtmäßig erscheinen. Insofern kann
dahingestellt bleiben, ob und in welcher Weise der Antragsteller diesen
Straftatbestand in der Vergangenheit erfüllt haben mag, oder durch die
aktuelle Werbung möglicherweise erfüllt. § 9 GlückStV deckt eine auf die
Verwirklichung eines Straftatbestandes gestützte Ordnungsverfügung nämlich
nicht ab. Die Maßnahmen nach § 9 GlückStV dienen - anders als die
Generalklausel des § 14 Ordnungsbehördengesetz NRW (OBG) - nicht der
Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, sondern der
Überwachung der Erfüllung der nach dem Glücksspielstaatsvertrag
bestehenden oder auf Grund dieses Staatsvertrages begründeten öffentlich -
rechtlichen Verpflichtungen, sowie
der Unterbindung unter anderem der Werbung für Glücksspiel.

53

Unabhängig davon, dass die Antragsgegnerin die Ordnungsverfügung
nicht auf die Bestimmung des § 14 OBG gestützt hat, wäre sie für den Erlass
einer auf dieser Bestimmung beruhenden Verfügung auch nicht zuständig
(vgl. § 18 Abs. 3 Glücksspielstaatsvertrag-Ausführungsgesetz NRW und § 1
Telemedienzuständigkeitsgesetz NRW).

54

Da die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ziffer 1. der
Untersagungsverfügung angeordnet wurde, besteht auch kein öffentliches
Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zwangsgeldandrohung und der
Gebührenfestsetzung, so dass auch hinsichtlich der Ziffern 2. und 3. der
Ordnungsverfügung die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen
war.

55

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

56

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes und folgt der ständigen Praxis des 13. Senats des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein - Westfalen. Die
unselbständige Zwangsgeldandrohung und die Gebührenforderung wirken
sich nicht streitwerterhöhend aus.