Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Urteil vom 2008-11-11, Aktenzeichen 5 LB 17/08

Tatbestand

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Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen die durch das angefochtene Urteil ausgesprochene Verpflichtung, dem Kläger Beihilfe für ärztlich verordnete, nicht verschreibungspflichtige Präparate zu gewähren.

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Der Kläger ist als Beamter des Bundes beihilfeberechtigt. Seine Ehefrau leidet unter der Darmerkrankung Morbus Crohn. Der Facharzt für Innere Medizin D. verschrieb ihr am 25. Februar 2005 das Präparat „Spenglersan Tropfen 50.0“, das am selben Tag zum Preis von 28,70 € gekauft wurde. Am 23. März 2005 verschrieb ihr der Frauenarzt E. das Mittel „Arabiloxylan-Compound, Lentius Etodis BioBran“, das am 24. März 2005 zum Preis von 490,00 € bezogen wurde.

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Die für beide Mittel am 30. März 2005 beantragte Gewährung von Beihilfe lehnte die Oberfinanzdirektion F. mit Beihilfebescheid vom 15. April 2005 ab und führte zur Begründung aus, eine Beihilfe könne nicht gewährt werden, weil „BioBran“ kein Arzneimittel und „Spenglersan“ nicht verschreibungspflichtig sei (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2, lit. b der Beihilfevorschriften des Bundes - BhV -) und Ausnahmeregelungen nach den Arzneimittel-Richtlinien (Abschnitt F Nr. 16) hier nicht durchgriffen.

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Hiergegen legte der Kläger am 13. Mai 2005 Widerspruch ein mit der Begründung, das verordnete Mittel „BioBran“ sei zur Förderung des Heilungsprozesses der Krankheit seiner Ehefrau „Morbus Crohn“ notwendig, die „Spenglersan Tropfen“ seien zur Behandlung einer Infektion verordnet worden.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 20. September 2005 wies die Oberfinanzdirektion F. den Widerspruch zurück mit der Begründung, seit der Änderung der Beihilfevorschriften zum 1. August 2004 seien nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, zu denen „Spenglersan“ gehöre, durch § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2, lit. b BhV in Verbindung mit §§ 92 Abs. 1, 34 Abs. 1 SGB V und den Arzneimittelrichtlinien - AMR - von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen. Das Präparat „BioBran“ sei kein Arzneimittel, sondern eine Nahrungsergänzung und deshalb nicht beihilfefähig.

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Der Kläger hat am 24. Oktober 2005 Klage erhoben. Er hat vorgetragen, bei „Spenglersan“ und „BioBran“ handele es sich um medizinisch notwendige und der Höhe nach angemessene Präparate mit entsprechend positiven Erfolgen. Wegen ihrer chronischen Erkrankung an „Morbus Crohn“ müsse seine Ehefrau „BioBran“ als Nahrungsergänzungsmittel einnehmen, um die Nahrungsaufnahme zu ermöglichen, jedenfalls aber zu verbessern und damit die Begleiterscheinungen der Erkrankung zu lindern. Die als Alternative beihilfefähigen „vollbilanzierten Formeldiäten“ enthielten Kohlenhydrate, was bei seiner Ehefrau die Erkrankung auslöse. Nach der Bescheinigung des behandelnden Arztes G. vom 26. September 2006 werde „BioBran“ seit 2004 eingesetzt, um die Tumorzellen im Blut in den Normalbereich abzusenken. Diese Wirkung sei durch ein positives Laborergebnis belegt. Darüber hinaus werde „BioBran“ zur Normalisierung der Darmtätigkeit und zur Bekämpfung von Obstipationen und Diarrhoen benötigt. „Spenglersan“ sei als homöopathisches Mittel zur Behandlung einer spastischen Bronchitis verordnet worden, die ihrerseits „Morbus Crohn“ auslöse.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Beihilfe in gesetzlicher Höhe zu den Rezepten von D. vom 25. Februar 2005 für das Arzneimittel „Spenglersan Tropfen 50.0“ und von E. vom 23.03.2005 für das Präparat „Arabiloxylan-Compound, Lentius Etodis BioBran“ zu gewähren, und den Beihilfebescheid der Beklagten vom 15. April 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 20. September 2005 aufzuheben, soweit er dem entgegensteht.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, dass ihre beihilferechtliche Entscheidung entsprechend den geltenden Beihilfevorschriften getroffen worden sei. Nach den danach maßgeblichen Arzneimittel-Richtlinien - AMR - sei „Spenglersan“ nicht beihilfefähig, weil es nicht bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelte. „BioBran“ sei keine dem Grunde nach beihilfefähige vollbilanzierte Formeldiät, sondern ein Nahrungsergänzungsmittel auf Basis von Polysacchariden zur Unterstützung des Immunsystems, welches auch nach früher geltendem Beihilferecht nicht beihilfefähig gewesen sei. Fürsorge- und Alimentationspflichten des Dienstherrn seien nicht verletzt.

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Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 4. Oktober 2006 stattgegeben und die Beklagte unter entsprechender Aufhebung der angefochtenen Bescheide verpflichtet, dem Kläger Beihilfe in gesetzlicher Höhe zu den Rezepten von D. vom 25. Februar 2005 für das Arzneimittel „Spenglersan Tropfen 50.0“ und von E. vom 23.03.2005 für das Präparat „Arabiloxylan-Compound, Lentius Etodis BioBran“ zu gewähren. Zur Begründung hat es ausgeführt: Rechtsgrundlage für die Gewährung der Beihilfe seien zwar grundsätzlich die BhV des Bundes in der durch die 28. Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 30. Januar 2004 erfahrenen Fassung. Allerdings sei das durch die 27. ÄndVwV in § 6 Abs. 1 Nr. 2 maßgeblich geänderte und seit dem 1. August 2004 in Kraft gesetzte Beihilfeprogramm nicht anwendbar. Wesentliche Entscheidungen zum Beihilferecht müssten in Anwendung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst getroffen werden. Die durch die 27. ÄndVwV vorgenommene Änderung des Beihilfeprogramms durch dynamische Verweisungen auf die Vorschriften des SGB V i.V.m. den Arzneimittel-Richtlinien habe eine völlig neue, für die Beihilfeberechtigten erheblich nachteilige Struktur in das Beihilfeprogramm eingeführt. Deshalb habe das Beihilfeprogramm nicht durch Verwaltungsvorschriften der Exekutive geändert werden können. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn bei gleichzeitiger Gesunderhaltungspflicht des Beamten gebiete es, dass der Beamte nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibe. Das Arzneimittel „Spenglersan Tropfen“ sei gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV in der Fassung der 26. ÄndVwV beihilfefähig. Bei dem Mittel „BioBran“ handele es sich zwar um ein „Nicht-Arzneimittel“, für dieses seien jedoch die Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Beihilfefähigkeit gegeben, weil nach der Bescheinigung des behandelnden Arztes die Wirksamkeit gegen Tumorzellen im Blut labortechnisch belegt sei, diese Wirkung aber durch andere Nahrungsmittel nicht erreicht werden könne. Das Präparat sei deshalb nicht geeignet, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, die der erkennende Senat nach Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung mit Beschluss vom 10. Januar 2008 (5 LA 99/07) wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten und grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen hat.

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Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor: Dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 (BVerwG 2 C 50.02, BVerwGE 121,103 und juris) sei zu entnehmen, dass auch weitere neue Fassungen der BhV innerhalb eines Übergangszeitraums zur Anwendung gelangen dürften. Die Vorschrift des § 6 BhV sei bereits in der seit dem 1. Januar 2004 gültigen Fassung der 27. ÄndVwV enthalten und deshalb dem Bundesverwaltungsgericht bei seiner Entscheidung vom 17. Juni 2004 bekannt gewesen. Ferner hätten derartige neue Verwaltungsvorschriften mit Blick auf die künftig zu erwartende gesetzliche Normierung ohnehin nur eine beschränkte zeitliche Wirkungsdauer. Es könne auch nicht angenommen werden, dass nur einzelne Teile der 27. ÄndVwV während der Übergangszeit wirksam werden sollten, weil dies zu einer Rechtsunsicherheit führen würde. Dem Hinweis des Verwaltungsgerichts auf die Unterschiedlichkeit des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung und des Systems der beamtenrechtlichen Fürsorge könne nicht beigetreten werden. Die Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen aus Anlass einer Krankheit habe sich an dem wissenschaftlich festgestellten Behandlungsstand für das jeweilige Krankheitsbild zu orientieren, nicht an der Zuordnung des Erkrankten zu einem der beiden Systeme. Die (vermeintlich) übermäßige Eigenbeteiligung der Beamten sei durch entsprechende Änderungen des BBesG bzw. des BeamtVG zu korrigieren, nicht aber mittels systemwidriger Nichtanwendung vorhandener Beihilfevorschriften. Die Aufwendungen für die „Spenglersan Tropfen“ seien nicht beihilfefähig, weil es sich um ein nicht verschreibungspflichtiges Medikament handele. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, das Mittel „BioBran“ sei ausnahmsweise als Arzneimittel zu qualifizieren, begegne massiven Bedenken. "BioBran" stelle keine vollbilanzierte Formeldiät im Zusammenhang mit der Behandlung von Morbus Crohn dar. Zu der Frage der therapeutischen Wirkung des Präparats beziehe sich das Verwaltungsgericht lediglich auf die Aussagen des E., der als behandelnder Arzt der Ehefrau des Klägers kein unabhängiger Sachverständiger sei. Außerdem sei er Frauenarzt, die Krankheit „Morbus Crohn“ als eine Erkrankung der Verdauungsorgane falle aber nicht unmittelbar in diesen Bereich, sondern sei dem Bereich der Inneren Medizin zugehörig. Die Ehefrau des Klägers nehme weitere Medikamente ein, so dass die Kausalität zwischen der Einnahme von „BioBran“ und der Wirksamkeit in Bezug auf die Tumorzellen im Blut zu prüfen gewesen wäre. Die amtsärztliche Stellungnahme vom 27. März 2008 bestärke die Auffassung, dass der Verzehr des Nahrungsergänzungsmittels "BioBran" auf das Krankheitsbild Morbus Crohn keinen positiven Einfluss habe.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er bezieht sich zur Begründung auf den Inhalt des angefochtenen Urteils und vertieft sein bisheriges Vorbringen. Ferner beruft er sich auf ein weiteres ärztliches Attest des E. vom 12. Juni 2008 über die Wirkung von "BioBran" auf den Gesundheitszustand seiner Ehefrau. Ergänzend trägt er vor, die Hinweise des Bundesinnenministeriums zu der ausnahmsweisen Beihilfefähigkeit bei vollbilanzierten Formeldiäten im Zusammenhang mit Morbus Crohn hätten im Verhältnis zu den beihilferechtlichen Beamten keine rechtssetzende Qualität.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung ist zulässig und begründet.

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Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte zu Unrecht verpflichtet, dem Kläger eine Beihilfe zu den Aufwendungen für die nicht verschreibungspflichtigen Produkte „Spenglersan Tropfen 50.0“ und „Arabiloxylan-Compound, Lentius Etodis BioBran“ zu gewähren. Denn dem Kläger steht ein solcher Anspruch nicht zu. Seine Klage ist deshalb abzuweisen.

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1. Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich, für die Beihilfen abverlangt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.12.2005 - BVerwG 2 C 35.04 -, BVerwGE 125, 21, m.w.N.). Ob der Kläger einen Anspruch auf Beihilfe für die mit Rezepten vom 25. Februar und 23. März 2005 bezogenen Produkte „Spenglersan Tropfen 50.0“ und „Arabiloxylan-Compound, Lentius Etodis BioBran“ hat, bestimmt sich nach dem zu diesem Zeitpunkt geltenden § 6 Abs. 1 Nr. 2 b der für die Beamten und Versorgungsempfänger des Bundes geltenden Vorschriften für Beihilfen in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen - BhV - in der Fassung der 27. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 17. Dezember 2003 (GMBl. 2004, 227) - 27. ÄndVwV - und der 28. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 30. Januar 2004 (GMBl. 2004, 379) - 28. ÄndVwV - in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Satz 1 BhV. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Beihilfevorschriften des Bundes zwar für verfassungswidrig (vgl.: BVerwG, Urt. v. 17.06.2004 - BVerwG 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103 und juris), aber für eine spätestens mit der jetzigen Legislaturperiode endende Übergangszeit für anwendbar gehalten (vgl.: BVerwG, Urt. v. 28.05.2008 - BVerwG 2 C 24.07 -, DVBl. 2008, 1193 und juris). Dem hat sich der Senat angeschlossen (vgl.: Nds. OVG, Beschl. v. 09.09.2008 - 5 LA 329/06 -, juris; Beschl. v. 20.10.2008 - 5 LA 307/07 -; Beschl. v. 06.11.2008 - 5 LA 212/08 -).

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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kommt hier als Rechtsgrundlage nicht § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV in der Fassung zur Anwendung, die er durch die 26. Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 1. November 2001 (GMBl. 2001, 919) erhalten hat, sondern in der für Bundesbeamte seit dem 1. August 2004 anwendbaren (GMBl. 2004, 974) Fassung der 27. ÄndVwV und der 28. ÄndVwV.

25

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 b Satz 1 BhV in der Fassung der 27. und 28. ÄndVwV sind Aufwendungen für Arzneimittel, die nicht verschreibungspflichtig sind, nicht mehr beihilfefähig. Ausnahmsweise sind solche Arzneimittel nur noch nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 b BhV i.d.F. der 27. und 28. ÄndVwV beihilfefähig, die nach den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V aufgrund von § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V ausnahmsweise verordnet werden dürfen. Das Bundesverwaltungsgericht (vgl.: BVerwG, Urt. v. 26.06.2008 - BVerwG 2 C 2.07 -, juris) hat hierzu entschieden, dass der Ausschluss der Beihilfegewährung für die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 b BhV zwar nicht den Anforderungen der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht in vollem Umfang gerecht wird, weil die Beihilfevorschriften insoweit keine Regelung zur Vermeidung unzumutbarer Härten enthalten. Auch begegnet die Übertragung der Entscheidungskompetenz über den Ausschluss bestimmter Arzneimittel auf den nach § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V gebildeten Bundesausschuss im Wege der dynamischen Verweisung gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 BhV nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2008 (a.a.O.) verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Bundesverwaltungsgericht hält aber den Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente übergangsweise für anwendbar unter der Maßgabe, dass der Dienstherr den Bundesamten in besonderen Härtefällen auf Antrag einen individuellen Ausgleich gewährt (vgl.: BVerwG, Urt. v. 26.06.2008, a.a.O.). Dem hat sich der Senat ebenfalls angeschlossen (vgl.: Nds. OVG, Beschl. v. 09.09.2008 - 5 LA 329/06 -, juris; Beschl. v. 20.10.2008 - 5 LA 307/07 -; Beschl. v. 06.11.2008 - 5 LA 212/08 -).

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2. Die Aufwendungen für das Präparat „Spenglersan Tropfen 50.0“ sind nicht beihilfefähig.

27

a) Bei diesem Produkt handelt es sich um ein nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 b Satz 1 BhV i.d.F. der 27. und 28. ÄndVwV.

28

Als Arzneimittel im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV kommen grundsätzlich nur Mittel in Betracht, die dazu bestimmt sind, ihre Wirkung im Rahmen der Krankenbehandlung durch Anwendung am oder im menschlichen Körper zu erzielen (BVerwG, Urt. v. 30.05.1996 - BVerwG 2 C 5.95 -, DVBl. 1996, 1149; vgl. auch: erkennender Senat zu § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV a.F., Urt. v. 25.05.2004 - 5 LB 15/03 -). Zu keinem anderen Ergebnis führt die wegen des ganz andersartigen Gesetzeszwecks nicht ohne Weiteres auf das Beihilferecht übertragbare Begriffsbestimmung im Arzneimittelgesetz - AMG -. Nach der gesetzlichen Definition des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG i.d.F. vom 11. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3586) sind Arzneimittel Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen, oder auch (Nr. 3) vom menschlichen Körper erzeugte Wirkstoffe oder Körperflüssigkeiten zu ersetzen oder (Nr. 4) Krankheitserreger, Parasiten oder körperfremde Stoffe abzuwehren, zu beseitigen oder unschädlich zu machen oder (Nr. 5) die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen. Einen Anhaltspunkt dafür, ob ein bestimmtes Produkt ein Arzneimittel im medizinischen Sinne ist, bietet seine Zulassung und Registrierung als Arzneimittel (§ 2 Abs. 4 AMG) und etwa auch die Erwähnung des Mittels in der vom Bundesverband der pharmazeutischen Industrie herausgegebenen „Roten Liste“ oder in sonstigen Listen über erprobte Arzneimittel. Der Umstand, dass ein Präparat weder als Arzneimittel registriert noch in einer solchen Liste aufgeführt worden ist, rechtfertigt allerdings allein noch nicht die Annahme, dass dem Präparat der Arzneimittelcharakter fehlt. Der Beihilfevorschriftengeber stellt nämlich nicht auf eine formelle Einordnung, sondern auf den materiellen Zweckcharakter sowie darauf ab, ob nach objektiven Maßstäben von dem Mittel eine therapeutische Wirkung zu erwarten ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.05.1996, a.a.O.; BayVGH, Urt. v. 28.04.1991 - 3 B 92.3836 -, ZBR 1993, 347; Nds. OVG, Urt. v. 27.05.1994 - 5 L 341/92 -; OVG Münster, Urt. v. 28.10.1999 - 12 A 315/97 -, DÖD 2000, 136). Insofern ist von Bedeutung, ob die Therapie wissenschaftlich anerkannt ist oder ob eine solche Anerkennung zu erwarten ist (vgl. OVG Münster, Urt. v. 28.10.1999, a.a.O.). Als wissenschaftlich anerkannt sind nur solche Heilmethoden anzusehen, die von der herrschenden oder doch überwiegenden Meinung in der medizinischen Wissenschaft für die Behandlung der jeweiligen Krankheit als wirksam und geeignet angesehen werden (BVerwG, Urt. v. 18.06.1998 - 2 C 24.97 -, NJW 1998, 3436 = DÖD 1999, 208).

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Gemessen hieran ist das Präparat „Spenglersan Tropfen 50.0“ ein Arzneimittel. Es handelt sich um ein homöopathisches Mittel mit therapeutischer Wirkung bei Erkrankungen der Atemwege. Der Ehefrau des Klägers ist es zur Behandlung einer spastischen Bronchitis verschrieben worden. Es ist apothekenpflichtig und in der sog. „Roten Liste“ aufgeführt.

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Da das Arzneimittel „Spenglersan Tropfen 50.0“ aber nicht verschreibungspflichtig ist, ist es nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 b Satz 1 BhV i.d.F. der 27. und 28. ÄndVwV grundsätzlich nicht beihilfefähig.

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b) Ausnahmsweise sind aber nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 b BhV i.d.F. der 27. und 28. ÄndVwV beihilfefähig, die nach den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V aufgrund von § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V ausnahmsweise verordnet werden dürfen. Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch für das Arzneimittel „Spenglersan Tropfen 50.0“ nicht vor.

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Nach Nr. 16.1 Satz 2 der Richtlinien über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittelrichtlinien) - AMR - in der Fassung vom 31. August 1993 (BAnz. S. 11 155), hier anzuwenden in der Änderung durch die Bekanntmachung vom 15. Juni 2004 (BAnz. S. 19 566) ist die Verordnung apothekenpflichtiger nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel ausnahmsweise zulässig, wenn die Arzneimittel bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten. Eine Krankheit ist schwerwiegend, wenn sie lebensbedrohlich ist oder wenn sie aufgrund der Schwere der durch sie verursachten Gesundheitsstörung die Lebensqualität auf Dauer nachhaltig beeinträchtigt (Nr. 16.2 AMR). Ein Arzneimittel gilt als Therapiestandard, wenn der therapeutische Nutzen zur Behandlung der schwerwiegenden Erkrankung dem allgemein anerkannten Standard der medizinischen Erkenntnisse entspricht (Nr. 16.3 AMR). Unter Nr. 16.4 AMR werden im Einzelnen schwerwiegende Erkrankungen und Standardtherapeutika zu deren Behandlung aufgeführt (Arzneimittelübersicht, auch OTC-Übersicht genannt).

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Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg auf diese in Nr. 16 AMR zugelassenen Ausnahmen berufen. Das Arzneimittel „Spenglersan Tropfen 50.0“ und seine Inhaltsstoffe werden nicht in der Arzneimittelliste unter Nr. 16.4.1 bis 16.4.47 AMR genannt. Es liegen auch nicht die Voraussetzungen der Nr. 16.5 AMR vor, wonach der Arzt bei schwerwiegenden Erkrankungen auch Arzneimittel der Homöopathie verordnen kann, sofern die Anwendung dieser Arzneimittel für diese Indikationsgebiete nach dem Erkenntnisstand als Therapiestandard in der jeweiligen Therapierichtung angezeigt ist. Der Arzt hat nach Nr. 16.5 AMR zur Begründung der Verordnung die zugrunde liegende Diagnose in der Patientendokumentation aufzuzeichnen. Dieses Voraussetzungen hat der Kläger im Hinblick auf das Mittel „Spenglersan Tropfen“ nicht dargelegt. Dieses Arzneimittel ist nicht gegen die Darmerkrankungen, sondern gegen eine spastische Bronchitis der Ehefrau des Klägers verschrieben worden. Eine spastische Bronchitis ist grundsätzlich keine schwerwiegende Erkrankung. Selbst wenn - wie der Kläger vorträgt - eine spastische Bronchitis geeignet sein sollte, die schwerwiegende Erkrankung Morbus Crohn auszulösen, kann nicht festgestellt werden, dass die Spenglersan Tropfen als ein Standardtherapeutikum zur Behandlung der Erkrankung Morbus Crohn verschrieben würden.

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3. Die Aufwendungen für das Präparat „Arabiloxylan-Compound, Lentius Etodis BioBran“ sind ebenfalls nicht beihilfefähig.

35

a) Diesem Produkt fehlt nach den obigen Ausführungen unter Ziff. 2 zum Begriff des Arzneimittels bereits die Arzneimitteleigenschaft i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 b Satz 1 BhV i.d.F. der 27. und 28. ÄndVwV.

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Denn „Arabiloxylan-Compound, Lentius Etodis BioBran“ - hier abgekürzt: "BioBran" - ist kein Arzneimittel, sondern ein Nahrungsergänzungsmittel (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1 AMG). "BioBran" wird von den Herstellern selbst als Nahrungsergänzungsmittel bezeichnet (siehe Produktbeschreibung zu BioBran 250 MGN-3 unter www.biokrafttheke.de). Es wird aus gegorener Reiskleie und Enzymen vom Shiitake Pilz hergestellt. Das dabei gewonnene Arabinoxylan gehört zur Gruppe der Polysaccharide. Es dient nach der Produktbeschreibung der Stärkung des Immunsystems und wird z.B. zur Vorbeugung von Erkältungskrankheiten, bei psychischem Stress und körperlicher Belastung empfohlen. Das Produkt findet sich weder in der sog. Roten Liste noch ist es apothekenpflichtig.

37

Über eine pharmakologische Wirkung von „BioBran“ liegen keine gesicherten wissenschaftlich anerkannten medizinischen Erkenntnisse vor. Eine pharmakologische Wirkung ist gegeben, wenn die Wirkungen eines Produkts über dasjenige hinausgehen, was physiologisch auch durch Nahrungsaufnahme im menschlichen Körper ausgelöst wird (vgl.: BVerwG, Urt. v. 14.12.2006 - BVerwG 3 C 40.05 -, NVwZ 2007, 591, m.w.N.; vgl. auch. EuGH, Urt. v. 16.04.1991 - Rs C-112/89 - Slg. I-1703, Rn. 17 - 22). Nach einer weiteren Beschreibung im Internet (www.institut-wv.de) handelt es sich bei "BioBran" um natürliche Killerzellen, deren Hauptfunktion in der Abwehr von Virusinfektionen und Elimination infizierter Zellen sowie in der Abtötung von Tumorzellen liegt. Der die Ehefrau des Klägers behandelnde Frauenarzt E. hat in seiner Bescheinigung vom 26. September 2006 ausgeführt, dass sich in dem Blut der Ehefrau des Klägers Tumorzellen befänden. Seit 2004 erfolge die kontinuierliche Einnahme von "BioBran". Unter dieser Therapie sei es zu einer Regulierung der Tumorzellen im Blut in den Normalbereich, zu einer CRP-Senkung und zur Normalisierung der Ernährung gekommen. Laut Angabe der Patientin habe sich die Darmtätigkeit normalisiert, so dass sie seit der "BioBran"-Therapie nicht mehr mit wechselnden Obstipationen und Diarrhoen zu kämpfen habe. Aus diesem Grunde sei "BioBran" medizinisch indiziert. Nach einem weiteren Attest des E. vom 12. Juni 2008 ist an der Ehefrau des Klägers seit 2004 eine Kombinationstherapie unter Einfluss von "BioBran" durchgeführt worden. Unter dieser Therapie sei die Patientin völlig beschwerdefrei geworden.

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Diese ärztlichen Stellungnahmen des E. können aber nicht als wissenschaftlich anerkannte fundierte Untersuchung der pharmakologischen Wirkung des Mittels "BioBran" gewertet werden. Denn die Erkenntnisse des E. beruhen allein auf dem konkreten Krankheitsbild der Ehefrau des Klägers. Ferner nimmt die Ehefrau des Klägers auch andere Mittel gegen die Darmerkrankungen Morbus Crohn und Colitis ulcerosa ein. Zutreffend weist die Beklagte deshalb darauf hin, dass im Hinblick auf die von E. bescheinigte Kombinationstherapie eine Kausalität des Mittels „BioBran“ auf die Normalisierung der Tumorzellen und die Verbesserung des Gesundheitszustandes der Ehefrau des Klägers nicht hinreichend belegt ist. Wie der Amtsarzt der Stadt H. in seiner von der Beklagten vorgelegten Stellungnahme vom 27. März 2008 ausführt, benennt E. in seinen Bescheinigungen weder die weiteren, bei der Ehefrau des Klägers durchgeführten schulmedizinischen und komplementär-medizinischen Behandlungsmaßnahmen noch ihre Auswirkungen auf das Befinden der Ehefrau des Klägers. Ferner wird nach der von der Beklagten vorgelegten amtsärztlichen Stellungnahme vom 27. März 2008 in den AWMF-Online Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Verdauungs- und Stoffwechselkrankheiten im Konsens mit der Deutschen Gesellschaft für Pathologie zur Diagnostik und Therapie des Morbus Crohn als Konsens festgestellt, dass die Mehrheit der Experten allgemein die Anwendung komplementär-medizinischer Verfahren bei Morbus Crohn nicht empfehle und in diesem Zusammenhang die Anwendung von Nahrungsergänzungsmitteln nicht diskutiert werde. Die Anwendung des Präparats "BioBran" werde im Zusammenhang mit der Stellungnahme der Leitlinien zur Ernährung nicht aufgeführt. Die Leitlinien ergäben keinen Hinweis darauf, dass der Verzehr des Nahrungsergänzungsmittels "BioBran" auf das Krankheitsbild Morbus Crohn einen positiven Einfluss habe. Nach alledem lassen sich die pharmakologischen Eigenschaften des Produkts mit Blick auf die Darmerkrankung Morbus Crohn beim derzeitigen Stand der Wissenschaft nicht verallgemeinerungsfähig feststellen.

39

Der vom Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung am 11. November 2008 angeregten Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Wirksamkeit und Arzneimitteleigenschaft des Produktes "BioBran" folgt der Senat nicht. Denn der Kläger hat hierfür beweiserhebliche Anknüpfungstatsachen nicht substantiiert dargelegt. Er hat insbesondere nicht vorgetragen, welche Indizien aus seiner Sicht eine Arzneimitteleigenschaft des Produktes "BioBran" als möglich erscheinen lassen. Der die Ehefrau des Klägers behandelnde Arzt E. hat in den vorgelegten Bescheinigungen keine verallgemeinerungsfähige pharmakologische Wirkung von "BioBran" behauptet, sondern allein zu den Darmerkrankungen der Ehefrau des Klägers und der Wirkung einer Kombinationstherapie mit "BioBran" Stellung genommen. Welche anderen Präparate zur Behandlung der Darmerkrankungen eingenommen werden, die sich ebenfalls auf den Gesundheitszustand seiner Ehefrau auswirken können, hat der Kläger nicht dargelegt. Die von der Beklagten eingeholte amtsärztliche Stellungnahme vom 27. März 2008, mit der sich E. in seinem Attest vom 12. Juni 2008 nicht auseinandersetzt, enthält ebenfalls keine Anknüpfungstatsachen, die für eine verallgemeinerungsfähige pharmakologische Wirkung von "BioBran" bei Darmerkrankungen sprechen könnten. Für die von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung am 11. November 2008 behauptete Wirkung von "BioBran" im Hinblick auf eine überwundene Krebserkrankung der Ehefrau des Klägers ergeben sich weder aus den Verwaltungsvorgängen noch aus den Stellungnahmen des E. Anhaltspunkte. Eine Beweiserhebung zielte insoweit auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis ab.

40

Ist demnach das Produkt „Arabiloxylan-Compound, Lentius Etodis BioBran“ kein Arzneimittel, ist bereits deswegen eine Beihilfefähigkeit nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 b BhV in der Fassung der 27. und 28. ÄndVwV der Aufwendungen für dieses Mittel grundsätzlich ausgeschlossen.

41

b) Im Übrigen wären die Aufwendungen - selbst wenn man unterstellt, das Mittel „Arabiloxylan-Compound, Lentius Etodis BioBran“ wäre ein nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel - auch nicht ausnahmsweise nach den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V aufgrund von § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V beihilfefähig.

42

"BioBran" und seine Inhaltsstoffe werden nicht in der Arzneimittelliste unter 16.4.1 bis 16.4.47 AMR genannt. Den Bescheinigungen des Arztes E. vom 26. September 2006 und vom 12. Juni 2008 lässt sich nicht entnehmen, dass "BioBran" als Therapiestandard zur Behandlung von schwerwiegenden Erkrankungen gelten würde (Nrn. 16.1 bis 3 AMR). Dabei kann hier dahinstehen, ob die unter Nr. 16.4 AMR vorgenommen Auflistung von schwerwiegenden Erkrankungen und Standardtherapeutika zu deren Behandlung abschließend ist oder ob die Regelung in Nr. 16.1 AMR in Verbindung mit Nr. 16.2 und 16.3 AMR als Auffangtatbestand dient. Denn die Voraussetzungen der Nr. 16.1 AMR liegen nicht vor. Zwar können die Darmerkrankungen der Ehefrau des Klägers Colitis ulcerosa und Morbus Crohn als schwerwiegende Erkrankungen i.S.v. Nr. 16.1 Satz 2 AMR angesehen werden. Wie bereits oben ausgeführt, lassen sich den ärztlichen Bescheinigungen des E. vom 26. September 2006 und vom 12. Juni 2008 aber keine verallgemeinerungsfähigen Aussagen entnehmen, dass "BioBran" ein Standardtherapeutikum im Sinne der Nr. 16.3 AMR gegen Darmerkrankungen nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse ist. Nach der von der Beklagten vorgelegten amtsärztlichen Stellungnahme vom 27. März 2008 gibt es keinen Hinweis darauf, dass der Verzehr des Nahrungsergänzungsmittels "BioBran" auf das Krankheitsbild Morbus Crohn einen positiven Einfluss hat.

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c) Das Mittel „BioBran“ ist auch nicht ausnahmsweise nach dem im hier maßgeblichen Zeitpunkt bis zum 31. März 2006 geltenden Hinweis Nr. 7 a.F. zu § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV des Bundesministeriums des Innern beihilfefähig. Nach Hinweis Nr. 7 a.F. zu § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV des Bundesministeriums des Innern sind in Ausnahmefällen Aufwendungen für vollbilanzierte Formeldiäten beihilfefähig, wenn diese auf Grund einer entsprechenden ärztlichen Bescheinigung notwendig sind bei Morbus Crohn oder/und Colitis ulcerosa. Vollständig bilanzierte Diäten sind nach § 1 Abs. 4a Nr. 1 DiätV bilanzierte Diäten mit einer Nährstoff-Standardformulierung oder mit einer für bestimmte Beschwerden spezifischen oder für eine bestimmte Krankheit oder Störung angepassten Nährstoffformulierung, die bei Verwendung nach den Anweisungen des Herstellers die einzige Nahrungsquelle für Personen, für die sie bestimmt sind, darstellen können. Um eine vollständig bilanzierte Diät in diesem Sinne handelt es sich bei dem Mittel "BioBran" jedoch nicht, weil dieses Produkt nicht die einzige Nahrungsquelle für Personen mit den vorbezeichneten Darmerkrankungen darstellen kann.

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Im Übrigen käme eine Beihilfefähigkeit für Aufwendungen auch nicht nach Hinweis Nr. 7 in der neuen, hier nicht maßgeblichen, seit 1. April 2006 geltenden Fassung zu § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV in Betracht. Hinweis Nr. 7 n.F. nennt bestimmte ergänzende bilanzierte Diäten, nämlich in Form von Aminosäuremischungen, Eiweißhydrolysate, Elementardiäten und Sondennahrung zur Behandlung der Krankheit Morbus Crohn. Dazu gehören Arabinoxylanverbindungen wie "BioBran", gewonnen aus Reiskleie und Shiitake Pilzen, jedoch nicht.

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d) Trotz einer mangels wissenschaftlich allgemeiner Anerkennung fehlenden Arzneimitteleigenschaft nicht bestehenden Beihilfefähigkeit kann unter bestimmten Voraussetzungen die Behandlung mit wissenschaftlich nicht allgemein anerkannten Heilmitteln zu beihilfefähigen Aufwendungen führen. Das ist der Fall, wenn wissenschaftlich allgemein anerkannte Methoden zur Behandlung einer Erkrankung oder zur Linderung von Leidensfolgen nicht zur Verfügung stehen und die Aussicht besteht, dass eine „Außenseitermethode“ nach einer medizinischen Erprobungsphase entsprechend dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft noch wissenschaftlich allgemein anerkannt werden kann (vgl.: BVerwG, Urteil vom 28.11.1963 - BVerwG 8 C 72.63 -, Buchholz 238.91 Nr. 27; BVerwG, Urteil vom 29.06.1995 - BVerwG 2 C 15.94 -, ZBR 1996, 48, 49).

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Es ist jedoch nicht feststellbar, dass sich die Behandlung der Darmerkrankungen Morbus Crohn und Colitis ulcerosa mit Arabinoxylanverbindungen wie "BioBran" in einer medizinischen Erprobungsphase befände und entsprechend dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft wissenschaftlich allgemein anerkannt werden könnte.

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4. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 79 BBG) gebietet es nicht, dem Kläger abweichend von den BhV Beihilfe zu krankheitsbedingten Aufwendungen zu gewähren. Die Beihilfevorschriften des Dienstherrn eines Beamten enthalten im Grundsatz eine abschließende Konkretisierung dessen, was der Dienstherr für diesen Rechtsbereich aufgrund seiner Fürsorgepflicht an - den diesbezüglichen Anteil in der Besoldung ergänzenden - Leistungen u.a. in Krankheitsfällen für geboten und angemessen ansieht. Sie sind eine den durchschnittlichen Verhältnissen angepasste Regelung, bei der in Kauf genommen werden muss, dass nicht in jedem Einzelfall eine volle Deckung der Aufwendungen erreicht wird. Auch verlangt die Fürsorgepflicht keine "lückenlose" Erstattung sämtlicher krankheitsbedingter Aufwendungen des Beamten und seiner berücksichtigungsfähigen Angehörigen. Unbeschadet dessen kann es jedoch in atypisch gelagerten Einzelfällen ausnahmsweise geboten sein, einen "Beihilfeanspruch" unmittelbar auf der Grundlage der Fürsorgepflicht zu gewähren, wenn nämlich diese ansonsten in ihrem Wesenskern verletzt würde (vgl. BVerwG, z.B. Urteile v. 10.06.1999 - BVerwG 2 C 29.98 - ZBR 2000, 46 = DÖD 2000, 39, v. 29.06.1995 - BVerwG 2 C 15.94 - ZBR 1996, 48 = DÖD 1996, 90 und v. 31.01.2002 - BVerwG 2 C 1.01 - ZBR 2002, 401 = DÖD 2002, 172; OVG NW, Urt. v. 24.05.2006 - 1 A 3706/04 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 17.09.2003 - 4 S 1869/02 - IÖD 2004, 22; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 30.10.1998 - 10 A 10692/98 - IÖD 1999, 128; zur Durchbrechung des normativ vorgesehenen Rahmens der Arzneimittelversorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung vgl. BVerfG, Beschl. v. 06.12.2005 - 1 BvR 347/98 - NJW 2006, 891).

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Danach kann sich der Kläger nicht mit Erfolg auf eine Verletzung der Fürsorgepflicht im Wesenskern berufen. Einen Extremfall wie eine lebensbedrohliche oder regelmäßig tödliche Erkrankung im akuten oder fortgeschrittenen Stadium, für die schulmedizinische Behandlungsmethoden nicht vorliegen oder nicht in Betracht kommen, bei der ggf. im Rahmen der Fürsorgepflicht geboten sein könnte, Beihilfeausschlüsse zu durchbrechen, hat der Kläger nicht dargetan.

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Allerdings muss der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht auch während des Übergangszeitraums der Anwendung der Beihilfevorschriften Rechnung getragen werden. Die Fürsorgepflicht verlangt, unzumutbare Härten zu vermeiden, die sich in Einzelfällen ergeben können. Hierzu hält es das Bundesverwaltungsgericht für angezeigt, die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel im Falle ihrer Notwendigkeit und Angemessenheit vorläufig im Rahmen des § 12 Abs. 2 BhV zusätzlich zu den in § 12 Abs. 1 BhV genannten Aufwendungen zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.06.2008, a.a.O.). Sobald der Gesamtbetrag der Eigenbehalte gemäß § 12 Abs. 1 BhV und der Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel die maßgebende Belastungsgrenze des § 12 Abs. 2 BhV im jeweiligen Kalenderjahr überschreitet, sind weitere derartige Aufwendungen nach den Kriterien der Notwendigkeit und Angemessenheit zu erstatten. Der Kläger ist deshalb darauf zu verweisen, gegebenenfalls nachträglich einen Antrag nach § 12 Abs. 2 BhV für das Jahr 2005 zu stellen. Ergibt die Einbeziehung der Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, wenn sie notwendig und angemessen sind, für sich genommen oder zusammen mit Eigenbehalten gemäß § 12 Abs. 1 BhV in diesem Jahr eine Überschreitung der Belastungsgrenze, so wäre dem Kläger der darüber liegende Betrag zu erstatten (siehe auch: BVerwG, Urt. v. 26.06.2008 -, a.a.O.).

50

5. Schließlich kann der Kläger einen Beihilfeanspruch auch nicht mit Blick auf die Alimentationspflicht des Dienstherrn erfolgreich geltend machen. Allerdings verpflichtet der Alimentationsgrundsatz im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG den Dienstherrn, Beamten und ihren Familien die Mittel für einen Lebensunterhalt zur Verfügung zu stellen, der nach dem Dienstrang, der mit dem Amt verbundenen Verantwortung und der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit angemessen ist. Die Pflicht zur Gewährung eines amtsangemessenen Lebensunterhalts erstreckt sich auch auf besondere Belastungssituationen wie Krankheit oder Pflegebedürftigkeit, die mit der Regelalimentation finanziell nicht zu bewältigen sind. In solchen Lebenslagen gebietet auch die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht, dass Beamte nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleiben, die sie durch zumutbare Eigenvorsorge nicht absichern können (BVerfG, Beschl. v. 7.11.2002 - 2 BvR 1053/98 -, BVerfGE 106, 225 <233>; Kammerbeschl. v. 02.10.2007 - 2 BvR 1715/03 -, DVBl. 2007, 1493 <1494>; BVerwG, Urt. v. 03.07.2003 - BVerwG 2 C 36.02 -, BVerwGE 118, 277 <279>; stRspr). Das gegenwärtige Beihilfensystem stellt jedoch keinen hergebrachten Grundsatz im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG dar (BVerfG, Beschl. v. 07.11.2002, a.a.O. <232 f.>; Kammerbeschl. v. 02.10.2007, a.a.O. <1495>; BVerwG, Urt. v. 03.07.2003, a.a.O. <279 f.>). Deshalb ist verfassungsrechtlich nicht die Anpassung der Beihilfen, sondern eine entsprechende Korrektur der Besoldungsgesetze geboten, wenn Absenkungen des Beihilfestandards im Zusammenwirken mit anderen Besoldungseinschnitten die Amtsangemessenheit der Alimentation in Frage stellen (vgl.: BVerfG, Beschl. v. 07.11.2002, a.a.O. <233>; Kammerbeschl. v. 02.10.2007, a.a.O. <1495>). Steht die Verfassungsmäßigkeit ihrer Alimentation in Frage, sind die Beamten darauf verwiesen, ihren Alimentationsanspruch dadurch geltend zu machen, dass sie Klagen auf Feststellung erheben, ihr Nettoeinkommen sei verfassungswidrig zu niedrig bemessen (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urt. v. 13.06.2008 - BVerwG 2 C 75.07 -, juris).

51

Der Kläger hat aber weder ausdrücklich Klage auf Feststellung erhoben, seine Alimentation sei im Jahr 2005 verfassungswidrig zu niedrig bemessen gewesen, noch kann seinem Vortrag ein solches Rechtsschutzbegehren entnommen werden. Mit seiner Klage hat er nur das Ziel verfolgt, Beihilfen für seine Aufwendungen zu erhalten.

52

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

53

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 1, 711 ZPO.

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Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der in §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG genannten Gründe gegeben ist.

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