Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-04, Aktenzeichen 16 Sa 647/12
ECLI:DE:LAGD:2012:0904.16SA647.12.00

Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 08.02.2012 - 3 Ca 1264/11 - teilweise abgeändert:

Hinsichtlich des Tenors Ziffer 8 des erstinstanzlichen Urteils wird die Klage abgewiesen.

II.

Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 08.02.2012 - 3 Ca 1264/11 - teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an den Kläger 6.457,00 € brutto abzüglich 2.257,20 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.199,80 € seit 01.03.2012 zu zahlen.

III.

Die Berufung wird hinsichtlich des Zwischenzeugnisses und der Spesen verworfen, im Übrigen zurückgewiesen, die Anschlussberufung wird im Übrigen zurückgewiesen.

IV.

Der Kläger trägt 20 % der erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits, die Beklagte 80 %.

Hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 36 % und die Beklagte 64 %.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T A T B E S T A N D :

2

Die Parteien streiten zuletzt noch um den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses infolge mehrerer arbeitgeberseitigen Kündigungen und eines Auflösungsantrags sowie um Zahlungsansprüche.

3

Die Beklagte erbringt Vermögens- und Immobilienverwaltung mit Sitz in G./N.. Sie eröffnete zum 01.03.2010 die Niederlassung E. und stellte insgesamt neun Arbeitnehmer ein, darunter den 45 Jahre alten, verheirateten und zwei Kindern unterhaltsverpflichteten Kläger zum 01.03.2010 als Büroleiter mit einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 6.457,00 €. Grundlage des Arbeitsverhältnisses war der Arbeitsvertrag vom 02.02.2010, für dessen Inhalt auf Blatt 11 ff. der Gerichtsakte verwiesen wird und der für die Tätigkeit des Klägers Bezug nahm auf eine Beschreibung von Aufgaben und Anforderungen (siehe Blatt 20 der Gerichtsakte). Der Vertrag sah u.a. die Überlassung eines Dienstwagens auch zur privaten Nutzung vor, zu der es im Arbeitsvertrag heißt:

4

"5. Dienstfahrzeug

5

5.1Zur Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben wird dem Arbeitnehmer ein Dienstfahrzeug nach Maßgabe der jeweils gültigen Firmenwagenrichtlinie zur Verfügung gestellt. Betriebs-, Unterhalts- und Wartungskosten trägt der Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer ist berechtigt, dieses Fahrzeug auch zu privaten Zwecken kostenlos zu nutzen. Alle mit der privaten Nutzung anfallenden Steuern trägt der Arbeitnehmer.

6

…

7

5.3Im Falle der Freistellung von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung ist das Dienstfahrzeug zum Freistellungszeitpunkt am Sitz des Arbeitgebers an den Arbeitgeber zurückzugeben. Ein Anspruch auf Ersatz für eine entgehende Privatnutzung steht dem Arbeitnehmer nicht zu.

8

…"

9

Der Kläger nahm neben der Büroleitung auch die operative Betreuung von verwalteten Objekten wahr.

10

Die Beklagte kündigte dem Kläger am 27.10.2010 zum 31.01.2011, nahm diese Kündigung allerdings nach Erhebung einer Kündigungsschutzklage durch den Kläger und Hinweis des Gerichts wieder zurück. Sie forderte den Kläger auf, die Arbeit vorübergehend in G. aufzunehmen, um ihn dort fortzubilden.

11

Am 28.03.2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.04.2011 - auf Blatt 47 der Gerichtsakte wird verwiesen. Am 06.04.2011 erklärte sie, die Kündigung vom 28.03.2011 solle erst zum 30.06.2012 wirken und kündigte erneut zum nächstmöglichen Termin - auf Blatt 53 b der Gerichtsakte wird verwiesen. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage am 04. und 08.04.2011.

12

In den Monaten Januar bis Juni 2011 verauslagte der Kläger insgesamt 2.120,48 € für den Betrieb des ihm überlassenen Dienstwagen - für die einzelnen Kostenpositionen wird auf Blatt 168 ff. der Gerichtsakte verwiesen. Die Beklagte zahlte auf diesen Anspruch 500,78 €. Nach Aufforderung durch die Beklagte gab der Kläger am 15.06.2011 den ihm überlassenen Dienstwagen an die Beklagte heraus. Der Dienstwagen wurde monatlich mit 475,00 € versteuert. Ab Juli 2011 erhielt der Kläger von der Beklagten kein Gehalt mehr, bezog aber Arbeitslosengeld in Höhe von 2.257,20 € monatlich.

13

Mit zwei Schreiben vom 31.10.2011, für deren Inhalt auf Blatt 427 ff. der Gerichtsakte verwiesen wird, kündigte der einzige Kunde der Niederlassung E. einen Immobilienverwaltungsvertrag vom 28.02.2011 sowie ein Bookkeeping Service Agreement jeweils zum 31.01.2012.

14

Am 25.11.2011 kündigte die Beklagte dem Kläger betriebsbedingt zum 29.02.2012 - auf Blatt 282 der Gerichtsakte wird verwiesen. Der Kläger hat am 28.11.2011 seine Klage um einen Kündigungsschutzantrag gegen diese Kündigung erweitert.

15

Mit Schreiben vom 29.03.2012 bot die Beklagte dem Kläger eine Prozessbeschäftigung als Junior Property Manager in G. zu einem Jahresgehalt von 36.000,00 € an.

16

Der Kläger hat behauptet, es sei nicht ersichtlich, wie und von wem seine Aufgaben zukünftig erfüllt würden. Alle verbliebenen Mitarbeiter seien schon zuvor ausgelastet gewesen. Er habe auch auf verschiedenen Stellen weiter beschäftigt werden können. Er selbst habe in der Niederlassung E. 1/5 des Objektbestandes persönlich betreut, dies habe etwa 80 % seiner Arbeitszeit ausgemacht, die regelmäßig 60 - 65 Wochenstunden betragen habe. Die Beklagte habe in verschiedenen Jobbörsen freie Stellen als Property Manager ausgeschrieben, die er ausfüllen könne. Vier Property Manager seien in der Niederlassung E. zum 01.10. oder 01.11.2010 eingestellt worden.

17

Noch am 28.10.2011 habe die Beklagte eine Stellenausschreibung vom 23.08.2011 geschaltet, um mehrere Property Manager in E. und G. einzustellen. Diese Aufgaben habe er ohne weiteres erfüllen können.

18

Er hat die Ansicht vertreten, die Kündigungen vom 28.03.2011 und 06.04.2011 seien auch unwirksam mangels ordnungsgemäßer Sozialauswahl. Ihm habe hinsichtlich aller drei Kündigungen wegen der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten eine Änderungskündigung ausgesprochen werden müssen.

19

Der Kläger hat beantragt, zu erkennen:

20

1.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 28.03.2011, ihm zugegangen per Boten am 30.03.2011 beendet wird.

21

2.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 28.03.2011, ihm zugegangen per Einschreiben am 01.04.2011 beendet wird.

22

3.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 06.04.2011, ihm zugegangen per Boten am 08.04.2011, beendet wird.

23

4.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 06.04.2011, ihm zugegangen per Einwurf-Einschreiben am 11.04.2011, beendet wird.

24

5.Die Beklagte wird verurteilt, an ihn € 1.619,70 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

25

6.Die Beklagte wird verurteilt, an ihn € 228,50 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.06.2011 zu zahlen.

26

7.Die Beklagte wird verurteilt, ihm ein wohlwollendes, qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen.

27

8.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 25.11.2011, ihm zugegangen per E-Mail, per Telefax, per einfacher Post und per Einwurf-Einschreiben, beendet wird.

28

9.Die Beklagte wird verurteilt, an ihn € 45.199,00 brutto abzüglich € 15.800,40 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils aus € 6.457,00 abzüglich € 2.257,20 seit 01.08.2011, 01.09.2011, 01.10.2011, 01.11.2011, 01.12.2011, 01.01.2012 und 01.02.2012 zu zahlen.

29

Die Beklagte hat beantragt,

30

die Klage abzuweisen,

31

sowie ergänzend hilfsweise,

32

das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 30.06.2011 gegen Zahlung einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Abfindung aufzulösen.

33

Der Kläger hat beantragt,

34

den Auflösungsantrag abzuweisen.

35

Die Beklagte hat behauptet, die Schaffung der Position des Klägers habe das Team der Niederlassung entlasten sollen. Der Büroleiter sei mit Personalführungsverantwortung ausgestattet und berechtigt gewesen, Einstellungen vorzunehmen und Arbeitsverträge zu unterzeichnen.

36

Ihre Geschäftsführung habe am 21.03.2011 entschieden, die Stelle des Büroleiters in E. ersatzlos zu streichen. Die Aufgaben des Klägers seien durch andere Mitarbeiter oder die Geschäftsführung wahrgenommen worden. Leitungsaufgaben und die wenigen operativen Aufgaben des Klägers seien zugunsten einer teamorientierten Arbeitsteilung weggefallen. Die vom Kläger ohnehin nur schlecht betreuten wenigen kleineren Objekte seien auf andere Teammitglieder verteilt worden.

37

Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten bestünden bei ihr nicht. Es gebe keine offenen Stellen, auf denen der Kläger mit seiner Qualifikation einsetzbar wäre. Es gebe keinen vergleichbaren Mitarbeiter im Unternehmen. Der Kläger sei aufgrund seines Lebensalters und der kurzen Dauer der Betriebszugehörigkeit nur wenig schützenswert. Grund für die Stellenausschreibung am 28.10.2011 sei gewesen, dass zwei Mitarbeiter in G. gekündigt hätten. Die Position sei für den Kläger mangels Qualifikation nicht geeignet gewesen.

38

Der Kläger habe im 1. Halbjahr 2011 den Dienstwagen privat in einem größeren Umfang genutzt als während der Zeit vor der Freistellung. Die Nutzung liege weit über dem von den Parteien Vereinbarten. So sei er allein im März und April 2011 jeweils über 5000 km pro Monat gefahren. Der Entzug des Dienstwagens sei erfolgt, weil der Kläger einen Unfall verursacht habe.

39

Grund für die Kündigung vom 25.11.2011 sei die Schließung des Standortes E. zum 29.02.2012 gewesen. Der Standort habe nur einen einzigen Kunden betreut, der zum 31.01.2012 gekündigt habe. Der Weiterbetrieb des Standorts sei wirtschaftlich nicht sinnvoll. Die Geschäftsleitung habe daher beschlossen, den Standort zu schließen.

40

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Kündigung vom 28.03.2011 müsse umgedeutet werden zum 30.06.2011. Der Kläger sei leitender Angestellter.

41

Der Kläger hat erwidert, die unternehmerische Entscheidung sei allein deshalb getroffen worden, weil die Parteien einige Tage zuvor bei einem gerichtlichen Gütetermin keine Einigung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gefunden hätten. Er sei kein leitender Angestellter und sei auch nicht berechtigt gewesen, eigenverantwortlich Einstellungen vorzunehmen und Arbeitsverträge zu unterschreiben. Diese seien allein von dem Geschäftsführer der Beklagten vorgenommen und unterzeichnet worden. Er habe keinen Unfall verursacht, sondern sei auf einem Parkplatz angefahren worden.

42

Im Kammertermin am 08.02.2012 haben die Parteien übereinstimmend Anträge des Klägers auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Versetzung, Beschäftigung in E., Überlassung eines Dienstwagens und Erstattung von Kosten wegen der Versetzung nach G. für erledigt erklärt.

43

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 08.02.2012 der Klage in allen Punkten stattgegeben und den Auflösungsantrag zurückgewiesen. In den Entscheidungsgründen - auf die im Übrigen Bezug genommen wird - hat es zur Begründung ausgeführt, der Vortrag der Beklagten zu den Kündigungen vom 28.03.2011 und 06.04.2011 sei gemäß der Rechtsprechung des BAG nicht ausreichend. Weil sich die Organisationsentscheidung praktisch auf den Kündigungsentschluss reduziere, müsse die Beklagte im Einzelnen darlegen, in welchem Umfang fragliche Arbeiten noch anfielen und die verbliebenen Arbeitnehmer sie ohne überobligatorische Leistungen erledigen würden. Dies sei nicht gelungen. Das Konzept der Beklagten sei allenfalls dann schlüssig, wenn der Kläger bisher in einem erheblichen Umfang seiner Arbeitszeit nicht ausgelastet gewesen sei oder andere Arbeitnehmer freie Arbeitskapazitäten gehabt hätten. Beides sei nicht dargelegt. In welchem Umfang operative Aufgaben weggefallen seien, lasse sich dem Vortrag nicht entnehmen. Der Auflösungsantrag sei ebenso unbegründet. Die Auflösung bedürfe eines Grundes, weil der Kläger kein leitender Angestellter sei, die Beklagte habe aber keine konkreten Tatsachen dazu vorgetragen. Die Kündigung vom 25.11.2011 sei ebenfalls unwirksam, weil eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bestanden habe. Diese ergebe sich aus der Ausschreibung vom August bzw. Oktober 2010 für Property Manager in E. und G..

44

Dem Kläger stünden die geltend gemachten Spesen zu, weil eine Grenze für die Privatnutzung des Dienstwagens nicht vereinbart sei und auch nicht ersichtlich sei, dass die Grenze der Verhältnismäßigkeit überschritten sei. Weiter habe der Kläger Anspruch auf Schadenersatz für die entzogene Privatnutzung des Dienstwagens ab 16.06.2011. Das im Arbeitsvertrag vereinbarte Widerrufsrecht sei unwirksam, weil es inhaltlich zu weit gehe. Der Arbeitgeber sei nach der Klausel auch dann berechtigt, die Überlassung des Dienstwagens zu widerrufen, wenn die Freistellung von der Arbeitsverpflichtung unberechtigt erfolge. Die Herausgabeaufforderung der Beklagten sei daher zu Unrecht erfolgt, die Pflichtverletzung begründe den Anspruch, dessen Höhe aus der steuerlichen Bewertung abzuleiten sei. Da das Arbeitsverhältnis nach wie vor bestehe, habe der Kläger auch Anspruch auf die Vergütungsansprüche von Juli 2011 bis Januar 2012. Schließlich habe der Kläger auch Anspruch auf ein Zwischenzeugnis, weil ein triftiger Grund für dessen Erteilung mit den ausgesprochenen Kündigungen vorliege.

45

Gegen das der Beklagten am 08.03.2012 zugegangene Urteil hat sie am Osterdienstag, den 10.04.2012 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.06.2012 am letzten Tag der Frist begründet. Die Berufungsbegründung ging dem Kläger am 15.06.2012 zu. Nach Verlängerung der Frist zur Beantwortung der Berufungsbegründung bis zum 15.08.2012 hat der Kläger am 06.08.2012 Anschlussberufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

46

Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor, das Arbeitsgericht habe fehlerhaft ein unmittelbares Zusammenfallen von unternehmerischer Entscheidung und Kündigungsentschluss angenommen. Die erhöhte Darlegungs- und Beweislast fordere das BAG nur dann, wenn Unternehmerentscheidung und Personalmaßnahme quasi identisch seien. Hier habe aber ein Maßnahmeplan vorgelegen, aus dem lediglich ein Teil den Wegfall der Position des Klägers beinhaltet habe. Das Gericht habe jedenfalls einen richterlichen Hinweis geben müssen, dass es eine noch genauere Darlegung für erforderlich halte.

47

Der Kläger habe sich selbst die kaufmännische Objektbetreuung bei acht Immobilienobjekten im lokalen Umfeld seines Wohn- und Arbeitsortes zugewiesen. Die ebenfalls in der Niederlassung tätigen vier Property Manager hätten zwischen 7 und 16 arbeitsintensive Objekte betreut. Der durchschnittliche Arbeitsanfall zur Betreuung eines Objekts liege bei ein bis zwei Stunden pro Woche; im Rahmen einer Vollzeitstelle (40 Stunden pro Woche) betreuten die Property Manager rund 15 Objekte. Der Kläger habe 14 Stunden pro Woche für die Betreuung seiner Objekte benötigt, wobei zeitintensive Reisetätigkeiten entfallen seien und die Hälfte seiner Objekte einfache Objekte gewesen seien. 26 Stunden pro Woche seien für Führungs- und Leitungsaufgaben verblieben.

48

In der Objektbetreuung habe der Kläger einfachste Tätigkeiten unterlassen. Sowohl der einzige Kunde als auch seine Mitarbeiter hätten sich über ihn beschwert. Bei einem Besuch des Prokuristen in der Niederlassung Mitte November 2010 habe dieser festgestellt, dass auch einfachste Personalmaßnahmen nicht erledigt waren. Daraufhin habe die Beklagte die Kündigung vom 27.10.2010 ausgesprochen. Die bisher vom Kläger betreuten Immobilien seien auf die vier Property Manager verteilt worden, wobei diese zwischen einer und drei Immobilien übernommen hätten. Dies habe nur kurzfristig zu einer Mehrbelastung geführt, weil die erfahrenen Property Manager die angelaufenen vom Kläger nicht behobenen Probleme geklärt hätten und es sich insgesamt um einfache Betreuungsobjekte gehandelt habe. Zudem sei vereinzelt Unterstützung der in G. tätigen Mitarbeiter herangezogen worden. Die Personalführung der Niederlassung habe die Geschäftsleitung provisorisch übernommen. Geschäftsführer, Prokurist und eine weitere Mitarbeiterin seien wechselnd regelmäßig tage- oder halbtageweise in E. tätig gewesen. Nachdem der Kläger auf der Position in E. nicht mehr tätig gewesen sei, sei den Gesellschaftern deutlich geworden, dass die Niederlassung in E. durch die Geschäftsleitung in G. unproblematisch geleitet werden könne. Auf Einstellungen im Oktober und November 2010 könne es für die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers nicht ankommen, da diese vier Monate vor der unternehmerischen Entscheidung gelegen hätten.

49

Über die Kündigung vom 25.11.2011 habe das Gericht noch gar nicht entscheiden dürfen, weil der Beklagten noch keine Auflage gemacht worden sei. Hintergrund der Kündigung sei, dass die Niederlassung E. nur zur Betreuung des Immobilienportfolios eines einzigen Kunden gegründet worden sei. Dieser habe den Vertrag mit der Beklagten am 31.10.2011 zum 31.01.2012 gekündigt, weil er die Verwaltung selbst durchführen wollte. Tatsächlich sei das gesamte operative Geschäft an den Kunden zurückgegeben worden. Aus diesem Grund habe die Geschäftsführung im November 2011 entschieden, die Niederlassung schnellstmöglich zu schließen und die Arbeitsverhältnisse zu beenden. Zum 31.01.2012 sei das operative Geschäft der Niederlassung eingestellt worden, im Februar 2012 seien lediglich Restarbeiten erledigt worden. Alle Arbeitsverhältnisse der Niederlassung seien beendet worden. Die Mieträumlichkeiten seien im März an den Vermieter bzw. einen Nachmieter übergeben worden. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger bestünden mangels weiterer Niederlassungen nicht. Eine Weiterbeschäftigung in G. sei schon deshalb ausgeschieden, weil der Kläger sich gerichtlich gegen die Versetzung nach G. zur Wehr gesetzt habe. Die vom Kläger in Bezug genommene Anzeige sei bereits im August 2011 geschaltet worden, um eine Position in G. neu zu besetzen. In dem Text der Anzeige sei lediglich versehentlich auch E. aufgeführt. Die Anzeige sei unter anderem in einem Internetportal für drei Monate geschaltet worden.

50

Der Auflösungsantrag bleibe aufrechterhalten und sei begründet, weil zu den Aufgaben des Klägers die eigenständige Befugnis zur Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern gehört habe. Zudem sei das Verhältnis des Klägers zur Geschäftsführung zerrüttet, weil er bei seiner Einstellung offensichtlich unrichtige Angaben gemacht habe, ihm eine behauptete Expertise in der Betreuung von Immobilien fehle und der Verdacht bestehe, dass die Angaben in dem Zeugnis eines Vorarbeitgebers nicht den Tatsachen entsprechen.

51

Die Privatnutzung für den Dienstwagen sei arbeitsvertraglich eingeschränkt worden, indem das Fahrzeug primär zur Erfüllung der dienstlichen Aufgaben überlassen worden sei. Dies ergebe sich aus Ziffer 5.3 des Arbeitsvertrages. Die Klausel sei auch nicht überraschend oder missverständlich. Erbringe der Arbeitnehmer keine Dienste mehr, entfalle automatisch auch die private Nutzungsmöglichkeit. Die Klausel knüpfe dies an eine Freistellung, die nur unter besonderen rechtlichen Bedingungen z.B. im Falle einer Kündigung möglich sei. Die Beklagte sei daher berechtigt gewesen, das Fahrzeug zu entziehen. Sie könne auch nicht verpflichtet werden, dem Kläger Erstattung für die private Nutzung in einem größeren Umfang zu gewähren als der Kläger bei Erbringung seiner Dienste darauf Anspruch gehabt hätte. Die Nutzung während der Freistellung habe die vorangegangene Nutzung um ein Vielfaches überstiegen.

52

Die Beklagte beantragt,

53

1.unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 8. Februar 2012 - 3 Ca 1264/11 - die Klage abzuweisen.

54

2.das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 30.06.2011 gegen Zahlung einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Abfindung aufzulösen.

55

Der Kläger beantragt,

56

die Berufung zurück- und den Auflösungsantrag abzuweisen,

57

sowie im Wege der Anschlussberufung zu erkennen:

58

Die Beklagte wird verurteilt, an ihn € 32.285,00 brutto abzüglich € 11.286,00 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils aus € 6.457,00 abzüglich € 2.257,20 seit 01.03.2012, 01.04.2012, 01.05.2012, 01.06.2012 und 01.07.2012 zu zahlen.

59

Die Beklagte beantragt,

60

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

61

Der Kläger trägt vor, der Vortrag der Beklagten genüge nach wie vor nicht den Anforderungen an das Vorliegen eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes. Die Streichung der Position des Büroleiters und die Kündigung des Klägers seien derselben Organisationsentscheidung entsprungen. Andere Strukturmaßnahmen ließen sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen. Die Darstellung der Beklagten zur Verteilung der Aufgaben des Klägers auf andere Arbeitnehmer sei teilweise widersprüchlich und nicht konkret genug. Hinzu komme, dass der Kläger 11 von 66 Objekten betreut habe. Es habe sich auch nicht nur um einfache, mit wenig Zeitaufwand verbundene Objekte gehandelt. Er habe weiter auch für 15 Objekte die Vertretung wahrgenommen. 30 der betreuten Objekte hätten einem insolventen Fonds angehört, was einen erheblich höheren Verwaltungsaufwand nach sich gezogen habe. Die Mitarbeiter der Niederlassung hätten schon vor der Entlassung des Klägers mindestens 50 - 60 Stunden pro Woche gearbeitet. Er selbst habe etwa 48 Stunden pro Woche für das Property Management aufgewandt und 15 Stunden für die Leitungsaufgaben. Die Homepage der Beklagten weise noch heute einen Mitarbeiter als Ansprechpartner für die Niederlassung E. aus.

62

Der Auflösungsantrag sei zu Recht zurückgewiesen worden, weil der Kläger weder leitender Angestellter sei, noch ein Auflösungsgrund bestehe. Er habe weder falsche Angaben bei seiner Einstellung gemacht, noch fehlten ihm Qualifikationen. Auch sei das überreichte Zeugnis nicht unzutreffend.

63

Durch die Darstellung auf der Homepage der Beklagten seien Zweifel begründet an der behaupteten Schließung der Niederlassung. Die Beklagte habe ihm die Weiterbeschäftigung als Property Manager in G. anbieten müssen. Der Kläger habe den Stellenmarkt im Internet seit Ausspruch der ersten Kündigung regelmäßig verfolgt, die Stellenausschreibung von August 2012 aber vor dem 28.10.2011 nicht entdeckt. Die Beklagte habe nicht dargelegt, was mit dieser Position geschehen sei. Sie habe fortlaufenden Beschäftigungsbedarf, so habe sie noch am 18.06.2012 eine Stelle als Property Manager im Internet ausgeschrieben.

64

Die arbeitsvertragliche Klausel zum Entzug des Dienstwagens sei zu weit gefasst, so dass der Schadenersatzanspruch zu Recht tituliert worden sei. Im Hinblick auf die Ansprüche auf Spesenerstattung und ein Zwischenzeugnis sei die Berufung mangels Begründung unzulässig.

65

Die Anschlussberufung beinhalte die ihm weiter zustehenden Vergütungsansprüche für die Monate Februar 2012 bis Juni 2012.

66

Die Beklagte erwidert, der weitere Zahlungsanspruch aus der Anschlussberufung bestehe wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht. Der Kläger müsse sich das anrechnen lassen, was er durch die angebotene Prozessbeschäftigung habe verdienen können, weil die vorläufige Weiterbeschäftigung in G. als Junior Property Manager zumutbar sei. Es sei für sie überraschend gewesen, wie wenig mehr Belastung die Übernahme der operativen Aufgaben des Klägers verursacht habe. Die Aufgaben hätten von den verbliebenen Mitarbeitern im Rahmen der normalen dienstlichen Arbeitszeiten mit erledigt werden können. Es habe eine zumutbare Leistungsverdichtung vorgelegen. Die Stellenanzeigen im Internet seien automatisch für mehrere Monate geschaltet. Es sei zudem möglich, über den Link zu einer Stellenanzeige diese auch noch Jahre später aufzurufen, ohne dass die aktuell geschaltete Zeitung auf sie verweise. Auch die Anzeige vom August 2011 lasse sich heute noch aufrufen. Auf der fraglichen Position sei zum 15.09.2011 in G. ein Herr L. eingestellt worden. Wegen der Räume der Niederlassung seien mit dem Vermieter Aufhebungsverträge geschlossen worden, wie sich aus den Anlagen auf Blatt 504 ff. der Gerichtsakte ergebe. Die Telefonanschlüsse seien gekündigt und bestünden nicht mehr. Alle Arbeitsverhältnisse seien beendet. Die Muttergesellschaft der Beklagten habe fehlerhaft in der Homepagepräsentation die Niederlassung E. noch nicht gelöscht.

67

Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhaltes sowie des widerstreitenden Sachvortrages wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

68

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

69

Die Berufung ist nur teilweise zulässig. Soweit sie zulässig ist, ist sie nur zu einem Teil auch begründet. Denn nur die letzte Kündigung führte zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem 29.02.2012. Die Anschlussberufung ist zulässig, aber nur zu einem geringen Teil, nämlich wegen der Vergütung für den Monat Februar 2012 auch begründet.

70

I.

71

Die Berufung ist zum Teil, die Anschlussberufung insgesamt zulässig.

72

1.Die Beklagte hat die Berufung nach Maßgabe der §§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 Abs. 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die Berufung ist statthaft gemäß § 64 Abs. 1, 2 Buchst. b und c ArbGG, weil es um den Bestand des Arbeitsverhältnisses der Parteien und um Zahlungsansprüche geht, die den Wert von 600,00 € weit übersteigen.

73

2. Die Beklagte hat ihre Berufung aber nicht in vollem Umfang zulässig begründet.

74

a)Nach § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO muss die Berufungsbegründung erkennen lassen, in welchen Punkten das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsführers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht; nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Daher muss die Berufungsbegründung auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, soweit sie diese angreifen will. Dabei reicht es nicht aus, die Würdigung des Arbeitsgerichts formelhaft zu rügen oder lediglich erstinstanzliches Vorbringen in Bezug zu nehmen oder zu wiederholen (BAG vom 16.05.2012 - 4 AZR 245/10 - zit. nach juris, Rn. 11; 18.05.2011 - 4 AZR 552/09 - zit. nach juris, Rn. 14; vom 15.03.2011 - 9 AZR 813/09 - NZA 2011, 767, Rn. 11).

75

b)In der Berufungsbegründung vom 11.06.2012 hat sich die Beklagte nicht mit allen Punkten des dem Berufungsantrag nach in vollem Umfang angegriffenen Urteils im Sinne des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO ausreichend auseinander gesetzt.

76

aa)Hinsichtlich des Anspruchs auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses fehlt der Berufungsbegründung jede Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil. Die Begründung nimmt zu diesem Punkt nicht Stellung.

77

bb)Hinsichtlich des Spesenanspruchs fehlt eine ausreichende Auseinandersetzung mit den Gründen des Arbeitsgerichts. Das Arbeitsgericht hat entschieden, eine Grenze für die Privatnutzung des Dienstwagens sei nicht vereinbart und selbst wenn eine Grenze in Höhe der Verhältnismäßigkeit angenommen würde, sei aus der Berechnung der Beklagten nicht nachvollziehbar, dass der Kläger diese Grenze überschritten habe. Die Beklagte führt in der Berufungsbegründung insoweit nur aus, die Privatnutzung sei durch den Arbeitsvertrag eingeschränkt, der die Nutzung des Dienstwagens primär für dienstliche Aufgaben vorsehe. Eine Grenze für die Privatnutzung folgt aus diesem Vortrag nicht. Weiter trägt die Beklagte vor, der Kläger dürfe während der Freistellung den Dienstwagen privat nicht mehr nutzen als während der aktiven Arbeitszeit. Sie führt aber weder dazu aus, in welchem Umfang der Kläger den Dienstwagen während seiner aktiven Arbeitszeit genutzt haben soll, noch erläutert sie die vom Arbeitsgericht als nicht nachvollziehbar eingestufte Berechnung näher.

78

Im Hinblick auf diese beiden Streitgegenstände war die Berufung daher bereits zu verwerfen.

79

3.Die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig. Die Frist zur Beantwortung der Berufungsbegründung war bis 15.08.2012 verlängert, die die Anschlussberufung beinhaltende Antwort ging bereits am 06.08.2012 innerhalb der Frist nach § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 524 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 S. 1 ZPO bei Gericht ein. Die Erweiterung der Klage um die Annahmeverzugsansprüche für die Folgemonate ist auch sachdienlich im Sinne des § 533 Nr. 1 ZPO, weil die wesentliche Voraussetzung für den Annahmeverzuganspruch - der Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses - im Berufungsverfahren ohnehin zu klären ist. Der Anspruch ist auch nur auf Tatsachen gestützt, über die das Berufungsgericht ohnehin zu befinden hat, § 533 Nr. 2 ZPO.

80

II.

81

Die Berufung ist nur im Hinblick auf die letzte Kündigung vom 25.11.2011 zum 29.02.2012 begründet, im Übrigen ist sie unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Kündigungen vom 28.03.2011 und 06.04.2011 sowie der Auflösungsantrag das Arbeitsverhältnis nicht beendet haben. Weiter hat das Arbeitsgericht zu Recht die Beklagte zur Zahlung in geltend gemachter Höhe verurteilt.

82

1.Die Klageansprüche des Klägers sind zulässig. Die Zulässigkeit der Kündigungsschutzanträge folgt schon aus §§ 4, 7 KSchG. Die Zahlungsanträge sind hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

83

2.Die Kündigung vom 28.03.2011 führt nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem 30.04.2011 oder dem 30.06.2011. Es fehlt ihr an der sozialen Rechtfertigung im Sinne des § 1 Abs. 1 und 2 KSchG.

84

a)Die Kündigung ist noch nicht wirksam nach §§ 4, 7 KSchG, weil der Kläger die Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 28.03.2011 bereits am 04.04.2011 erhoben hat.

85

b)Die Kündigung ist unwirksam nach § 1 Abs. 1 und 2 KSchG. Denn es fehlt ihr an einer sozialen Rechtfertigung. Auch nach dem Vortrag der Beklagten in der Berufung fehlt es an einem zulässigen Grund für die Kündigung.

86

aa)Die Beklagte beruft sich für die Kündigung darauf, sie habe am 21.03.2011 entschieden, die Position des Büroleiters in E. zu streichen und seine Aufgaben anderweitig zu verteilen. Infolgedessen sei ein Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger entfallen. Eine Sozialauswahl sei nicht möglich gewesen, weil der Kläger einziger Büroleiter gewesen sei. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für ihn bestehe im Unternehmen nicht.

87

bb)Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können sich dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des §§ 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen Gründen ergeben, wenn der Arbeitgeber sich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, dessen betriebliche Umsetzung das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entfallen lässt. Die unternehmerische Entscheidung selbst ist dabei nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Nachzuprüfen ist von den Arbeitsgerichten aber, ob die Unternehmerentscheidung tatsächlich vollzogen wurde und durch sie das Beschäftigungsbedürfnis für den gekündigten Arbeitnehmer entfallen ist (BAG vom 23.02.2012 - 2 AZR 548/10 - NZA 2012, 852, Rn. 16 f.; vom 07.07.2011 - 2 AZR 12/10 - NZA 2012, 148, Rn. 41; vom 16.12.2010 - 2 AZR 770/09 - NZA 2011, 505, Rn. 13; vom 18.10.2006 - 2 AZR 434/05 - NZA 2007, 552, Rn. 31; vom 23.11.2004 - 2 AZR 38/04 - NZA 2005, 986, Rn. 22).

88

Dabei wird zunächst vermutet, dass die unternehmerische Entscheidung aus sachlichen Gründen erfolgt ist. Fallen allerdings die Organisationsentscheidung und der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers zusammen, greift diese Vermutung nicht. Denn während die unternehmerische Entscheidung frei ist, ist die Kündigungsentscheidung selbst gerade nicht frei, sondern nach § 1 Abs. 2 KSchG an das Vorliegen bestimmter Gründe gebunden (BAG vom 22.11.2004 - 2 AZR 38/04 - a.a.O., Rn. 23). Der Arbeitgeber muss daher in diesen Fällen konkrete Angaben dazu machen, wie sich seine Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten der Arbeitnehmer auswirkt (BAG vom 07.07.2011 - 2 AZR 12/10 - a.a.O., Rn. 42; 16.12.2010 - 2 AZR 770/09 - a.a.O., Rn. 14).

89

Ist Gegenstand der unternehmerischen Entscheidung lediglich der Abbau einer Position und die Umverteilung der bisher dem gekündigten Arbeitnehmer zugewiesenen Aufgaben, muss der Arbeitgeber daher näher darlegen, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher ausgeübten Tätigkeiten zukünftig entfallen und wie die verbleibenden Arbeiten vom übrigen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können (BAG vom 07.07.2011 - 2 AZR 12/10 - a.a.O., Rn. 41; vgl. BAG vom 16.12.2010 - 2 AZR 770/09 - a.a.O., Rn. 15 und vom 13.02.2008 - 2 AZR 1041/06 - NZA 2008, 819, Rn. 16 sogar für den Abbau einer Hierarchieebene; vgl. allgemein zur überobligatorischen Belastung BAG vom 12.03.2009 - 2 AZR 418/07 - NZA 2009, 1023, Rn. 24; vom 23.10.2008 - 2 AZR 163/07 - BB 2009, 1758, Rn. 46; vom 18.10.2006 - 2 AZR 434/05 - a.a.O., Rn. 33 und 37; vom 22.11.2004 - 2 AZR 38/04 - a.a.O., Rn. 29). Die Vortragslast des Arbeitgebers ist dabei weder Selbstzweck noch darf sie dem Gericht ermöglichen, in die betrieblichen Organisationsabläufe einzugreifen. Sie dient allein dem Ausschluss eines Missbrauches durch den Arbeitgeber dahin, dass er die freie unternehmerische Entscheidung zur Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes nutzt oder das im Betrieb verbliebene Personal rechtswidrig überfordert oder benachteiligt (BAG vom 18.09.2008 - 2 AZR 560/07 - NZA 2009, 142, Rn. 18; vom 18.10.2006 - 2 AZR 434/05 - a.a.O., Rn. 35; vom 23.11.2004 - 2 AZR 38/04 - a.a.O., Rn. 29; vom 26.09.2002 - 2 AZR 636/01 - NZA 2003, 549, Rn. 20).

90

cc)Hier können Existenz und Vollzug der Entscheidung der Beklagten zur Streichung der Position eines Büroleiters in E. noch unterstellt werden. Die Beklagte hat zwar während der Freistellung des Klägers vorübergehend eine andere Person mit der Büroleitung in E. betraut. Dass nach der unternehmerischen Entscheidung vom 21.03.2011 noch ein Büroleiter in E. tätig gewesen wäre, behauptet aber auch der Kläger nicht.

91

Gleichwohl ist nicht ersichtlich, dass das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger entfallen ist. Die Beklagte hat auch mit der Berufung nicht ausreichend konkret dargelegt, wie die vom Kläger erledigten Aufgaben auf die verbliebenen Arbeitnehmer der Niederlassung E. und andere Arbeitnehmer aus G. verteilt worden sein sollen, ohne dass bei diesen eine überobligatorische Belastung eingetreten ist. Der Kläger hat eine solche Überbelastung in Form von erheblichen dauerhaften Überstunden sogar ausdrücklich behauptet.

92

(1)Entgegen der Ansicht der Beklagten gelten für den hier zu entscheidenden Fall die vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten besonderen Anforderungen an die Darlegung des Arbeitgebers zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses. Gemäß der ständigen Rechtsprechung sind diese anzuwenden, wenn Unternehmerentscheidung und Kündigungsentschluss "praktisch deckungsgleich sind" (BAG vom 07.07.2011 - 2 AZR 12/10 - a.a.O., Rn. 42; 16.12.2010 - 2 AZR 770/09 - a.a.O., Rn. 14; vom 18.03.2010 - 2 AZR 337/08 - NZA-RR 2011, 18, Rn. 20; vom 13.02.2008 - 2 AZR 1041/06 - a.a.O., Rn. 16). Dies ist hier der Fall. Die Beklagte führt zwar aus, sie habe sich zu "erheblichen Strukturmaßnahmen" entschieden, die über den Wegfall der Büroleitung hinausgingen. Es ist aber unerfindlich, welche Maßnahmen über die Streichung der singulären Position des Büroleiters und der Verteilung derjenigen Aufgaben, die dieser bisher wahrgenommen hat, hinaus Gegenstand der Unternehmerentscheidung gewesen sein sollen. Die Beklagte benennt solche Maßnahmen nicht. Daher nimmt die Berufungskammer hier eine Deckungsgleichheit zwischen Unternehmerentscheidung und Kündigungsentschluss an. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist als einziges von der Unternehmerentscheidung betroffen. Allein, dass die von ihm bisher erledigten Aufgaben zwischenzeitlich von anderen Arbeitnehmern erledigt werden sollten, führt nicht dazu, dass eine solche Deckungsgleichheit nicht angenommen werden könnte. Die Verteilung der Aufgaben des Klägers auf andere Arbeitnehmer ist nicht Gegenstand sondern Folge der Entscheidung, die Position des Klägers zu streichen.

93

(2)Folge dieser Deckungsgleichheit ist, dass die Beklagte näher darlegen musste, warum der Beschäftigungsbedarf für den Kläger tatsächlich entfallen sein soll. Dazu hätte sie konkret erläutern müssen, in welchem Umfang die bisher vom Kläger ausgeübten Aufgaben in Zukunft entfallen. Weiter musste sie konkret darstellen, wie die nach wie vor noch anfallenden Arbeiten von dem verbliebenen Personal ohne überobligatorische Arbeiten erledigt werden konnten.

94

(3)Die Beklagte hat neben dem Wegfall einiger Führungsaufgaben lediglich behauptet, die vom Kläger zuvor erledigte Objektbetreuung sei zwischenzeitlich von den übrigen vier Mitarbeitern der Niederlassung erledigt worden. Zudem hätten Mitarbeiter aus G. ausgeholfen. Insoweit ist allerdings nicht ersichtlich, warum diese Mitarbeiter bisher freie Kapazitäten gehabt hätten, um die Aufgaben des Klägers zusätzlich zu erledigen, ohne dass sie überobligatorisch in Anspruch genommen wurden. Der Vortrag der Beklagten insoweit ist zum einen widersprüchlich und zum anderen lückenhaft.

95

(a)Die Beklagte widerspricht sich in ihrem Vortrag teilweise selbst (vgl. zu einem Widerspruch auch BAG vom 13.02.2008 - 2 AZR 1041/06 - a.a.O., Rn. 21). Wenn die Beklagte einerseits mitteilt, der Umfang der Objektbetreuung betrage 1 bis 2 Stunden/Objekt/Woche (Seite 8 oben der Berufungsbegründung) andererseits aber mitteilt, ein Property Manager betreue innerhalb von 40 Stunden pro Woche 15 Objekte (Seite 8 Mitte der Berufungsbegründung), gleichzeitig diese letzte Angabe aber nicht den Umfang von 1 bis 2 Stunden/Objekt/Woche, sondern von (40 : 15 =) 2,7 Stunden ergibt, wird aus der Berufungsbegründung nicht deutlich, welche der beiden Angaben richtig sein soll. Für die Einschätzung, ob andere Arbeitnehmer Aufgaben des Gekündigten übernehmen können, kommt es aber maßgeblich auf deren Umfang an. Dass ein Arbeitnehmer 2,7 Stunden pro Woche zusätzlich arbeiten kann, ist weniger nahe liegend, als dass er z.B. durch eine Arbeitsverdichtung 1 Stunde pro Woche zusätzlich erledigen kann.

96

Weiter gibt die Beklagte einmal an, die Hälfte der vom Kläger betreuten Objekte sei als einfach einzustufen (Seite 8 Mitte der Berufungsbegründung), an anderer Stelle gibt sie an, alle vom Kläger betreuten Objekte sein einfach (Seite 11 oben der Berufungsbegründung).

97

(b)Die Beklagte trägt auch lückenhaft vor. Sie gibt zwar - wenn auch widersprüchlich - an, in welchem Umfang der Kläger einfache Objekte erledigt haben soll, äußert sich aber nicht zum Umfang der einfachen Objekte bei den Property Managern. Weiter gibt sie - mit Ausnahme des Kriteriums der Entfernung der Objekte von E. oder F. - nicht an, was genau ein einfaches Objekt von einem solchen unterscheidet, das sie nicht als einfach einstuft.

98

Hinsichtlich der Mehrbelastung der verbliebenen Arbeitnehmer macht die Beklagte keine Angaben. Es ist unerfindlich, warum die verbliebenen vier Property Manager in E. acht Objekte des Klägers ohne Mehrbelastung zusätzlich übernehmen konnten. Selbst wenn es zutreffend wäre, dass der Kläger diese Objekte nicht ordnungsgemäß betreut hätte, ein Rückstand an Arbeit bei seinem Ausscheiden vorgelegen hätte und es sich ausschließlich um einfache Objekte gehandelt hätte, ist nicht nachvollziehbar, warum die vier Mitarbeiter die Arbeit des Klägers nebenher erledigen konnten. Die Beklagte hat nicht behauptet, die vier Property Manager seien bisher nicht ausgelastet gewesen. Gleiches gilt für die von der Beklagten behauptete Unterstützung aus G.. Sie trägt nicht vor, in welchem Umfang Arbeitnehmer aus G. in E. tätig oder Aufgaben von E. nach G. verlagert wurden, und warum die Arbeitnehmer aus G. zusätzliche Aufgaben ohne überobligatorische Belastung hätten wahrnehmen können. Auch für diese Arbeitnehmer behauptet die Beklagte keine bisherige Minderauslastung.

99

Damit hat das Arbeitsgericht den Feststellungsanträgen im Hinblick auf die Kündigung vom 28.03.2010 zu Recht stattgegeben und die Berufung war insoweit zurückzuweisen.

100

3.Die Kündigung vom 06.04.2011 ist unwirksam, weil der Kläger sie rechtzeitig angegriffen hat und die Beklagte sich für die soziale Rechtfertigung auf dieselben Gründe beruft. Auch insoweit hat das Arbeitsgericht der Klage zu Recht stattgegeben und die Berufung war zurückzuweisen.

101

4.Das Arbeitsverhältnis war nicht auf Antrag der Beklagten aufzulösen. Es fehlt an den Voraussetzungen für eine Auflösung.

102

a)Der Auflösungsantrag der Beklagten ist zulässig nach § 9 Abs. 1 S. 1 und 2 KSchG. Nachdem die Kündigungen vom 28.03.2011 und 06.04.2011 nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt haben und dieses auch nicht aus anderen Gründen zum oder vor dem 30.06.2011 beendet war, kann die Auflösung durch Urteil noch erfolgen (vgl. BAG vom 23.02.2010 - 2 AZR 584/08 - NZA 2010, 1123, Rn. 22).

103

b)Für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedurfte es eines Grundes im Sinne des § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG. Nach § 14 Abs. 2 S. 2 KSchG bedarf die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses eines leitenden Angestellten zwar keiner Begründung. Der Kläger ist aber kein leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 S. 2 KSchG.

104

aa)Voraussetzung für die Eigenschaft als leitender Angestellter ist die eigenständige Befugnis zu Einstellungen oder Entlassungen, wobei die Befugnis einerseits nicht nur im Innenverhältnis, sondern auch im Außenverhältnis bestehen muss und andererseits entweder angesichts der Anzahl der einzustellenden oder zu entlassenden Arbeitnehmer oder der Position dieser Arbeitnehmer nach bedeutend sein muss (BAG vom 14.04.2011 - 2 AZR 167/10 - DB 2011, 2496, Rn. 11 ff.; vom 18.11.1999 - 2 AZR 903/98 - NZA 2000, 427, Rn. 41). Weiter muss die Personalkompetenz einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des leitenden Angestellten ausmachen und tatsächlich ausgeübt werden (BAG vom 14.04.2011, a.a.O., Rn. 15; vom 24.03.2011 - 2 AZR 674/09 - DB 2011, 2383, Rn. 16; vom 10.10.2002 - 2 AZR 598/01 - DB 2003, 506, Rn. 57).

105

bb)Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe Arbeitnehmer einstellen und entlassen dürfen, der Kläger hat dies bestritten. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, vorzutragen, woraus sich die Befugnis ergeben soll. Denn die Darlegungslast dafür, der Arbeitnehmer sei leitender Angestellter, trägt der Arbeitgeber, der die Auflösung des Arbeitsverhältnisses wünscht (vgl. allgemein BAG vom 10.12.2009 - 2 AZR 534/08 - NZA 2010, 698, Rn. 34). Hierzu fehlt jeder Vortrag der Beklagten. Aus der Stellenbeschreibung des Klägers, die als Anlage zum Arbeitsvertrag vereinbart ist, ergibt sich an keiner Stelle eine Personalverantwortung, erst recht nicht die Aufgabe, Personal einzustellen oder zu entlassen. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, der Kläger habe während seiner Tätigkeit als Büroleiter in der Niederlassung E. jemals eine Einstellung oder Entlassung selbständig vorgenommen.

106

c)Ein Auflösungsgrund im Sinne des § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG fehlt.

107

Nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG löste das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis auf, wenn es feststellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, aber Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit der Parteien nicht erwarten lassen.

108

aa)Die Auflösung nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG ist nur möglich, wenn eine ordentliche Kündigung allein wegen ihrer Sozialwidrigkeit unwirksam ist und nicht aus anderen Gründen iSv. § 13 Abs. 3 KSchG (BAG vom 24.11.2011 - 2 AZR 429/10 - NZA 2012, 610, Rn. 19; vom 23.02.2010 - 2 AZR 554/08 - NZA 2010, 1123, Rn. 54; vom 28.08.2008 - 2 AZR 63/07 - NZA 2009, 275, Rn. 27).

109

Gründe für die Auflösung können alle Umstände sein, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen, wobei die Gründe nicht im - schuldhaften - Verhalten des Arbeitnehmers liegen müssen, sondern die objektive Besorgnis ausreicht, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist (BAG vom 24.11.2011 - 2 AZR 429/10 - a.a.O., Rn. 42; vom 08.10.2009 - 2 AZR 682/08 - ZTR 2010, 163, Rn. 15).

110

Dabei ist zu berücksichtigen, dass das KSchG ein Bestandsschutzgesetz und kein Abfindungsgesetz ist (BAG vom 24.11.2011 - 2 AZR 429/10 - a.a.O., Rn. 41; 24.03.2011 - 2 AZR 674/09 - a.a.O., Rn. 20; vom 08.12.2009 - 2 AZR 682/08 - a.a.O., Rn. 13). Daher ist die Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Ausnahmefall. Immer ist eine Abwägung und Wertung der wesentlichen Gesichtspunkte des Einzelfalls vorzunehmen (BAG vom 23.10.2008 - 2 AZR 483/07 - NZA-RR 2009, 362, Rn. 69; vom 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - NZA 2009, 312, Rn. 41).

111

bb)Die Voraussetzungen einer Auflösung nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG sind hier nicht gegeben.

112

(1)Die Beklagte beruft sich für die Auflösung darauf, der Kläger habe bei seiner Einstellung falsche Angaben gemacht, ihm fehle eine behauptete Expertise zur Betreuung von Großimmobilien und es bestehe der Verdacht, ein von ihm eingereichtes Zeugnis sei gefälscht.

113

(2)Der Vortrag der Beklagten belegt nicht, dass eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit nicht mehr zu erwarten ist. Die schlagwortartigen Angaben werden durch keine konkreten Tatsachenbehauptungen unterlegt, so dass für die Berufungskammer nicht ersichtlich ist, was genau die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unmöglich machen soll. Weder teilt die Beklagte mit, welche Angaben der Kläger bei seiner Einstellung gemacht haben soll und was daran falsch gewesen sei, noch teilt sie mit, welche behaupteten Kenntnisse, Fähigkeiten oder Fertigkeiten (Expertise) dem Kläger für die Betreuung von Großimmobilien fehlen sollen oder was sie unter Großimmobilien versteht. Hinsichtlich ihres Verdachts, der Kläger habe ein Zeugnis gefälscht, teilt sie weder mit, welche fehlerhaften Angaben das fragliche Zeugnis enthalten soll, noch woraus sich ein entsprechender Fälschungsverdacht ergeben soll.

114

(3)Es wäre Sache der Beklagten gewesen, Gründe vorzutragen und zu beweisen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht mehr erwarten lassen. Denn den Arbeitgeber trifft auch hier die Darlegungslast für alle Auflösungsgründe (BAG vom 24.03.2011 - 2 AZR 674/09 - a.a.O., Rn. 28; vom 09.09.2010 - 2 AZR 482/09 - NJW 2010, 3798, Rn. 10).

115

Das Arbeitsgericht hat demnach den Auflösungsantrag zu Recht abgewiesen, die Berufung war auch insoweit zurückzuweisen.

116

5.Die Kündigung vom 25.11.2011 ist hingegen wirksam und hat das Arbeitsverhältnis zum 29.02.2012 beendet. Insoweit war auf die Berufung das arbeitsgerichtliche Urteil teilweise abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen.

117

a)Die Kündigung ist noch nicht wirksam nach § 4, 7 KSchG, weil der Kläger sie mit seiner Klageerweiterung am 28.11.2011 rechtzeitig angegriffen hat.

118

b)Diese Kündigung ist nicht unwirksam nach § 1 Abs. 1 KSchG, sondern sozial gerechtfertigt, weil der Beklagten ein Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG zur Seite steht.

119

aa)Die Beklagte hat sich darauf berufen, sie habe im November 2011 entschieden, die Niederlassung E. zum 31.01.2012 zu schließen, nachdem deren einziger Kunde mit Schreiben vom 31.10.2011 die Verträge zur Betreuung der Immobilienobjekte zum 31.01.2012 gekündigt habe. Mit dieser Entscheidung entfalle auch die Position des Klägers als Büroleiter. Sie habe die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer - mit Ausnahme einer in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmerin - gekündigt, die Mietverträge für die Räumlichkeiten der Niederlassung beendet und die Räume dem Vermieter bzw. einem Nachmieter übergeben. Auch die Telefonanschlüsse seien gekündigt.

120

bb)Die Schließung des Betriebes oder eines Betriebsteils stellt einen anerkannten Grund für die soziale Rechtfertigung iSd. § 1 Abs. 2 KSchG dar, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung die Schließung bereits greifbare Formen angenommen hat (BAG vom 16.02.2012 - 8 AZR 693/10 - zit. nach juris, Rn. 37 f.; vom 15.12.2011 - 8 AZR 692/10 - DB 2012, 1690, Rn. 40; vom 26.05.2011 - 8 AZR 37/10 - NZA 2011, 1143, Rn. 25; vom 28.05.2009 - 8 AZR 273/08 - NZA 2009, 1267, Rn. 28; vom 23.02.2010 - 2 AZR 268/08 - NZA 2010, 994, Rn. 18 f.). Von einer Stilllegung ist dabei auszugehen, wenn der Arbeitgeber die Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, alle Arbeitsverhältnisse kündigt, Mietverträge auflöst und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG vom 26.05.2011, a.a.O., Rn. 26).

121

cc)Die Schließung der Niederlassung E. hatte am 25.11.2010 bereits greifbare Formen angenommen und sie ist entsprechend dem Vortrag der Beklagten tatsächlich umgesetzt worden. Der Kläger hat den Vortrag der Beklagten zwar bestritten und insbesondere angeführt, auf der Homepage der Beklagten sei die Niederlassung E. nach wie vor genannt. Dieser Vortrag ist indes nicht geeignet, die tatsächlich eingetretene Schließung der Niederlassung und die Planungen der Beklagten im November 2011 in Zweifel zu ziehen. Die Beklagte hat Kündigungen des als einzigen Kunden bezeichneten Vertragspartners vorgelegt. Der Kläger hat nicht behauptet, die Niederlassung habe für andere Kunden Objekte betreut. Die Beklagte hat durch Vorlage der Aufhebungsverträge mit dem Vermieter - Blatt 504 ff. der Gerichtsakte - hinreichend nachgewiesen, dass die Räumlichkeiten über den 31.03.2012 hinaus nicht mehr nutzbar waren, ohne dass der Kläger dem entgegen getreten ist. Dass die Beklagte andere Räumlichkeiten für die Niederlassung nutzt, ist nicht ersichtlich. Insbesondere der vom Kläger herangezogene Internetauftritt verweist noch auf die früheren Räumlichkeiten der Niederlassung. Es ist nicht ersichtlich, dass die früher in der Niederlassung tätigen Arbeitnehmer noch für die Beklagte tätig sind. Der Kläger hat nicht behauptet, dass der frühere Telefonanschluss für die Niederlassung noch aktiv sei. Es spricht danach zur Überzeugung der Berufungskammer alles für die von der Beklagten behauptete Schließung der Niederlassung spätestens zum 31.03.2012 und die Beendigung des operativen Geschäfts für den einzigen Kunden bereits zum 31.01.2012.

122

dd)Der Kündigung zum 29.02.2012 steht nicht der abweichende Schließungszeitpunkt entgegen. Die Beklagte hat behauptet, die Schließung sei zum 31.01.2012 erfolgt. Die Aufhebung der Mietverträge erfolgte zum 31.03.2012. Nach dem 31.01.2012 seien in der Niederlassung nur noch Abwicklungsarbeiten erledigt worden, nachdem der Hauptkunde die Betreuungsverträge bereits zum 31.01.2012 gekündigt hatte. Es ist nicht ersichtlich, dass die Position eines Büroleiters für die Abwicklung der Niederlassung noch über den 29.02.2012 hinaus notwendig gewesen wäre. Selbst wenn die Aufgaben eines Büroleiters nicht mit dem Tag der Schließung am 31.01.2012 entfallen wären, so reichte jedenfalls der Zeitraum von einem Monat für die Organisation der wesentlichen Abwicklungsarbeiten. Die Berufungskammer ist daher davon überzeugt, dass die Kündigung des Büroleiters nach Schließung der Niederlassung zum 31.01.2012 zum 29.02.2012 erfolgen konnte.

123

Mit Einstellung der operativen Tätigkeiten zum 31.01.2012 und Schließung der Niederlassung zum 31.03.2012 entfiel spätestens zum 29.02.2012 ein Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger.

124

c)Die Kündigung ist nicht unwirksam nach § 1 Abs. 3 KSchG. Eine Sozialauswahl musste die Beklagte nicht durchführen. Ihren Vortrag, sie habe außer dem Kläger keinen weiteren Büroleiter beschäftigt, hat der Kläger nicht in Zweifel gezogen und sich nicht auf andere vergleichbare Mitarbeiter berufen.

125

d)Schließlich ist die Kündigung nicht deshalb unwirksam, weil eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger auf einem freien Arbeitsplatz bestand (vgl. § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 b KSchG).

126

aa)Eine Kündigung infolge Wegfalls des bisherigen Arbeitsplatzes ist nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 KSchG "bedingt”, wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen (BAG vom 26.03.2009 - 2 AZR 879/07 - NZA 2009, 679, Rn. 31; vom 05.06.2008 - 2 AZR 107/07 - NZA 2008, 1180, Rn. 14; vom 01.03.2007 - 2 AZR 650/05 - zit. nach juris, Rn. 17). Denn nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist die Kündigung ausgeschlossen, wenn für den Arbeitgeber eine Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer anderweitig, d.h. auch zu schlechteren Bedingungen auf einem freien Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen. Der Arbeitsplatz muss dabei zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung frei sein oder während des Laufes der Kündigungsfrist absehbar frei werden. Hat der Arbeitgeber einen freien Arbeitsplatz vor Zugang der Kündigung besetzt, so ist es dem Arbeitgeber gleichwohl nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn er diesen Wegfall treuwidrig herbeigeführt hat (BAG vom 05.06.2008, a.a.O., Rn. 16; vom 24.11.2005 - 2 AZR 514/04 - NZA 2006, 665, Rn. 32). Denn der Arbeitgeber darf nicht dadurch den Kündigungsschutz leerlaufen lassen, dass er einen freien Arbeitsplatz besetzt und erst später eine Beendigungskündigung wegen fehlender Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausspricht. Nach den Grundsätzen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast muss der Arbeitnehmer zunächst darlegen, wie er sich eine Weiterbeschäftigung bei dem Arbeitgeber vorstellt; der Arbeitgeber muss dann erläutern, warum eine Beschäftigung in dieser Art nicht möglich ist (BAG vom 01.03.2007, a.a.O., Rn. 21)

127

bb)Bei Ausspruch der Kündigung bestand keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger auf einem freien Arbeitsplatz. Die Beklagte hat eine solche auch nicht treuwidrig vereitelt.

128

(1)Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt sich nicht aus der Stellenanzeige im Internet, mit der die Beklagte Property Manager für E. und G. suchte.

129

Hinsichtlich einer Beschäftigung in E. kommt es nicht darauf an, ob der Vortrag der Beklagten zutreffend ist, dass die Nennung des Arbeitsortes E. in der Stellenanzeige lediglich versehentlich erfolgte, und sie nur eine Position in G. besetzen wollte. Denn mit dem Ausspruch der Kündigung vom 25.11.2011 gegenüber dem Kläger, der die Schließung der Niederlassung zugrunde lag, bestand eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in E. in keinem Fall.

130

Auch im Hinblick auf eine in G. zu besetzende Stelle ergibt sich aus der Stellenanzeige keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger. Nach dem Vortrag des Klägers und nach dem von ihm eingereichten Ausdruck der Dokumenteneigenschaften für diese Stellenanzeige - auf Blatt 314 der Gerichtsakte wird verwiesen - ist die Anzeige am 23.08.2011 erstellt worden. Bei lebensnaher Auslegung ist davon auszugehen, dass die Anzeige auch an diesem Datum oder kurz danach in dem Internetportal veröffentlicht worden ist. Dass der Kläger die Anzeige noch am 28.11.2011 abrufen konnte, steht dem nicht entgegen. Die Beklagte hat erläutert, dass die Anzeige unter Eingabe einer konkreten Internetadresse bis heute noch abrufbar ist. Weiter hat sie dargelegt, dass die Anzeige für die Dauer von drei Monaten "geschaltet" war. Vor dem Hintergrund, dass Unternehmen Stellenanzeigen auch nutzen, um allgemein interessierte Arbeitnehmer auf sich aufmerksam zu machen, ohne dass sie eine konkrete Position zu besetzen haben, gleichzeitig die Beklagte als auf die Immobilienverwaltung spezialisiertes Unternehmen im Wesentlichen Property Manager beschäftigen wird, erscheint es der Kammer nicht fern liegend, dass die Anzeige trotz Besetzung der Position weiter im Internet abrufbar blieb. Jedenfalls nimmt die Berufungskammer bei lebensnaher Auslegung an, dass eine Stelle, die erstmals am oder kurz nach dem 23.08.2011 ausgeschrieben wird, drei Monate später am 25.11.2011 tatsächlich auch besetzt ist. Aus dieser Stellenanzeige kann die Berufungskammer daher nicht ableiten, dass am 25.11.2011 eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger als Property Manager in G. noch bestand. Auf die Äußerung der Beklagten im Verhandlungstermin, wonach die Stelle am 15.09.2011 mit einem Arbeitnehmer L. besetzt worden sein soll, kommt es danach nicht mehr an.

131

Die Beklagte hat die Stelle auch nicht treuwidrig anderweitig besetzt, um dem Kläger dann später kündigen zu können. Vor Zugang der Kündigung des einzigen Kunden der Niederlassung E. am 31.10.2011 wusste die Beklagte nicht von der Notwendigkeit einer Kündigung gegenüber dem Kläger. Die Berufungskammer geht bei lebensnaher Auslegung davon aus, dass die erstmals am 23.08.2011 ausgeschriebene Stelle auch Ende Oktober 2011 bereits besetzt war. Erfolgte die Besetzung der freien Stelle vor Kenntnis von dem Kündigungsgrund für den Kläger, scheidet eine Vereitelung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger aber aus. Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit muss sich dem Arbeitgeber aufgedrängt haben, damit von einer treuwidrigen Vereitelung ausgegangen werden kann (BAG vom 05.06.2008 - 2 AZR 107/07 - a.a.O., Rn. 16).

132

(2)Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger folgt nicht aus einer von der Beklagten zitierten Stellenausschreibung vom 28.10.2011 für Property Manager in E.. Der Kläger hat sich zwar auf diese spätestens in der Berufungsverhandlung am 04.09.2012 berufen. Insofern gilt aber dasselbe wie oben für die Ausschreibung vom 23.08.2011 ausgeführt. Mit Entscheidung der Beklagten zur Schließung der Niederlassung E. zwischen dem 31.10.2011 (Kenntnis von der Kündigung des Kunden) und dem 25.11.2011 (Kündigung gegenüber dem Kläger) hat sich auch diese Stellenausschreibung erübrigt. Als dem Kläger gekündigt wurde, bestand kein Bedarf zur Besetzung einer Stelle in E. mehr.

133

(3)Schließlich folgt eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger entgegen dessen Ansicht in der Berufungsbeantwortung nicht aus dem Angebot einer Prozessbeschäftigung am 13.03.2012 oder einer Stellenausschreibung der Beklagten vom 18.06.2012. Dabei kann dahinstehen, ob das Angebot einer Prozessbeschäftigung den Schluss zulässt, es bestehe ein freier Arbeitsplatz. Weiter kann dahinstehen, ob die Beschäftigung als Junior Property Manager mit einem Gehalt von nur 36.000,00 € pro Jahr dem Kläger, der arbeitsvertraglich als Büroleiter mit einem Gehalt von knapp 77.500,00 € tätig war, vor Ausspruch der Kündigung hätte angeboten werden müssen. Sowohl das Angebot der Prozessbeschäftigung als auch die neuerliche Stellenausschreibung liegen nach dem Beendigungstermin 29.02.2012. Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit muss sich vor Auslauf der Kündigungsfrist ergeben, weil der Arbeitsplatz sonst nicht "frei" ist (BAG vom 05.06.2008 - 2 AZR 107/07 - a.a.O., Rn. 22; vom 23.11.2004 - 2 AZR 38/04 - a.a.O., Rn. 37). Weiter ist aber auch nicht ersichtlich, dass diese Positionen bereits bei Ausspruch der Kündigung am 25.11.2011 "absehbar" frei geworden sind.

134

Der Argumentation des Klägers, aus der Prozessbeschäftigung und der Stellenausschreibung vom Juni 2012 folge, dass die Beklagte ständigen Einstellungsbedarf habe, vermag die Berufungskammer nicht zu folgen. Das Angebot einer Prozessbeschäftigung kann auch auf einem nicht bestehenden Arbeitsplatz überobligatorisch erfolgen. Die Notwendigkeit, eine Stelle über ein halbes Jahr nach Ausspruch einer Kündigung und über drei Monate nach Auslauf der Kündigungsfrist zu besetzen, begründet nicht dieselbe Notwendigkeit zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung. Auch sonst spricht für die Ansicht des Klägers tatsächlich nichts, insbesondere hat er nicht zur Anzahl der Arbeitnehmer im Bereich des Property Managements in G. vorgetragen, aus der ein "Dauerbedarf" entstehen könnte.

135

e)Andere Unwirksamkeitsgründe für die Kündigung vom 25.11.2011 sind weder ersichtlich noch hat der Kläger sich auf solche berufen. Die Kündigung hat damit das Arbeitsverhältnis unter Anwendung der vertraglichen Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende mit dem 29.02.2012 beendet.

136

6.Die Berufung ist wiederum unbegründet im Hinblick auf den titulierten Schadenersatzanspruch wegen Entzugs des Dienstwagens ab dem 16.06.2011. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte insoweit zu Recht verurteilt.

137

a)Nach Auffassung der Berufungskammer spricht zwar manches dafür, dass die arbeitsvertragliche Klausel zum Widerruf der Überlassung eines Dienstwagens zulässig sein könnte, weil die Freistellung einen anerkennenswerten Sachgrund für den Entzug dieser Leistung darstellt (vgl. BAG vom 13.04.2009 - 9 AZR 113/09 - NZA-RR 2011, 457, Rn. 28; vom 19.12.2006 - 9 AZR 294/06 - NZA 2007, 809, Rn. 26). Ausreichend ist für § 308 Nr. 4 BGB schon, dass der Widerrufsvorbehalt die Richtung der Widerrufsgründe angibt (BAG vom 21.03.2012 - 5 AZR 651/10 - NJW 2012, 1756, Rn. 16). Eine solche Richtung kann die in Ziffer 5.3 des Arbeitsvertrages als Grund genannte Freistellung sein (so ausdrücklich BAG vom 21.03.2012, a.a.O., Rn. 16 für eine Klausel, die den Widerruf bei "Freistellung nach Kündigung" vorsah). Auch muss eine Klausel in ihrem Wortlaut nicht zwingend nur auf die wirksame Freistellung abstellen (BAG vom 21.03.2012, a.a.O., Rn. 17).

138

b)Auf die Wirksamkeit der Klausel kommt es aber nicht an, weil der Widerruf aus anderen Gründen unzulässig war.

139

aa)Bei Ausübung eines vertraglich vereinbarten Widerrufsrechts muss der Arbeitgeber nach § 315 BGB die Grundsätze billigen Ermessens berücksichtigen. Der Widerruf unterliegt insoweit einer Ausübungskontrolle (BAG vom 21.03.2012 - 5 AZR 651/10 - a.a.O., Rn. 22; vom 20.04.2011 - 5 AZR 191/10 - NZA 2011, 796, Rn. 20). Für dessen Wirksamkeit kommt es nicht darauf an, ob der gewählte Grund (hier: der Unfall) billigem Ermessen entspricht, sondern allein darauf, ob die Klausel den Widerruf aus diesem Grund vorsieht (vgl. BAG vom 13.04.2010 - 9 AZR 113/09 - a.a.O., Rn. 30).

140

bb)Die Beklagte hat dem Kläger gegenüber die Dienstwagennutzung nach eigenen Angaben widerrufen, weil dieser einen Unfall verursacht habe. Die Widerrufsklausel im Arbeitsvertrag sieht den Widerruf aus diesem Grund nicht vor. Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte entgegen ihrer Angabe den Widerruf tatsächlich deshalb erklärt hat, weil sie den Kläger freigestellt hat. Denn der Kläger war schon seit mindestens 16.03.2011 nicht mehr tatsächlich tätig geworden. Eine formelle Freistellung in zeitlichem Zusammenhang zu dem Widerruf der Privatnutzung des Dienstwagens hat die Beklagte nicht behauptet.

141

c)Wenn der Widerruf der Dienstwagennutzung unzulässig war, hat die Beklagte damit die Pflicht aus dem Arbeitsvertrag zur Überlassung des Dienstwagens verletzt und ist insoweit schadenersatzpflichtig nach § 280 Abs. 1 S. 1 iVm. § 283 S. 1 BGB (BAG vom 21.03.2012 - 5 AZR 651/10 - a.a.O., Rn. 12). Hinsichtlich der Berechnung des Schadens ist die Beklagte der zutreffenden Argumentation des Arbeitsgerichts, maßgeblich sei der steuerliche Wert der Privatnutzung, zu Recht nicht entgegengetreten.

142

7.Das Arbeitsgericht hat die Beklagte auch zu Recht verurteilt, dem Kläger Annahmeverzugvergütung für den Zeitraum Juli 2011 bis Januar 2012 zu zahlen. Die Beklagte ist der Verurteilung nur mit der Argumentation entgegengetreten, das Arbeitsverhältnis habe zuvor durch die Kündigung geendet. Mit Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 29.02.2012 stehen dem Kläger die titulierten Beträge zu. Bruttovergütung sowie das in Abzug zu bringende Arbeitslosengeld sind der Höhe nach zwischen den Parteien nicht streitig.

143

Die Berufung war auch im Hinblick auf die Zahlungsanträge zurückzuweisen.

144

8.Auf die Anschlussberufung war die Beklagte zur Zahlung der Vergütung für Februar 2012 zu verurteilen. Da das Arbeitsverhältnis erst infolge der Kündigung vom 25.11.2011 mit dem 29.02.2012 sein Ende gefunden hat, befand sich die Beklagte auch im Monat Februar 2012 noch im Annahmeverzug. Insoweit gilt dasselbe wie für Juli 2011 bis Januar 2012 (siehe oben 7.). Die Beklagte hat sich erst ab dem Monat März 2012 darauf berufen, der Kläger habe böswillig unterlassen, eine andere Arbeit anzunehmen. Da das Arbeitsverhältnis mit dem 29.02.2012 beendet war, kam es darauf nicht mehr an.

145

Im Hinblick auf die Vergütung für die Monate März bis Juni 2012 war die Anschlussberufung zurückzuweisen, weil dem Kläger nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein Vergütungsanspruch mehr zusteht.

146

III.

147

1.Da die Rechtsmittel beider Parteien nur teilweise Erfolg hatten, waren die Kosten des Berufungsverfahrens insgesamt anteilmäßig den Parteien aufzuerlegen.

148

a)Dabei ist die Berufungskammer von einem Gesamtwert i.H.v. 99.597,13 € ausgegangen, der sich zusammensetzt aus den Werten 19.371,00 € (drei Gehälter) jeweils für die Kündigungen vom 28.03.2011 und 25.11.2011, 6.457,00 € (ein Gehalt) für die Kündigung vom 6. April 2011, 2.152,33 € (1/3 Gehalt) für das Zwischenzeugnis und 1.619,70 €, 228,50 €, 29.398,60 € und 20.999,00 € jeweils für die Zahlungsanträge.

149

b)Im Berufungsverfahren ist der Kläger unterlegen im Hinblick auf den Kündigungsschutzantrag wegen der Kündigung vom 25.11.2011 (19.371,00 €) und einen erheblichen Teil des letzten Zahlungsantrages i.H.v. 16.799,20 €, insgesamt also i.H.v. 36.170,20 €. Dies entspricht einem Anteil von (36.170,20 € : 99.597,13 € =) etwa 36 %; die Beklagte hat die übrigen 64 % zu tragen.

150

2.Nachdem die Berufungskammer das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert hat, waren auch die erstinstanzlichen Kosten neu zu verteilen.

151

Auszugehen ist von dem dort richtig festgesetzten Gegenstandswert i.H.v. 97.496,91 €. Für dessen Zusammensetzung wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts verwiesen. Der Kläger ist insoweit unterlegen nur im Hinblick auf die Kündigung vom 25.11.2011 mit einem Wert von 19.371,00 €. Dies entspricht einem Anteil von (19.371,00 € : 97.496,91 € =) etwa 20 %, wobei die Beklagte die übrigen 80 % zu tragen hat.

152

IV.

153

Für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung. Die Voraussetzung einer Divergenz im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG und der Zulassungsgrund des § 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG sind nicht ersichtlich. Grundsätzliche Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG kann dem Rechtsstreit ebenso wenig beigemessen werden. Es handelt sich um die sich aus den Besonderheiten des Falles ergebende Entscheidung über die Wirksamkeit verschiedener betriebsbedingter Kündigungen, daraus folgende Ansprüche auf Annahmeverzugvergütung sowie auf Spesen- und Schadenersatz wegen Entzugs eines Dienstwagens. Die Entscheidung wirft keine klärungsbedürftigen Fragen auf, die über den konkreten Einzelfall hinaus auf die Interessen der Allgemeinheit oder eines größeren Teils der Allgemeinheit Auswirkung haben könnten.

154

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

155

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

156

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.

157

Dr. Klein Dr. Wuppermann Steeg