Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-02-11, Aktenzeichen 6 U 56/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0211.6U56.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin zu 1) ist eine bekannte deutsche Herstellerin von
Fruchtsäften. Gemeinsam mit der Klägerin zu 2), der F.-Drink GmbH,
nimmt sie die Beklagte wegen einer bestimmten Flaschenausstattung
aus Marken- und Firmenrecht sowie aus § 1 UWG auf Unterlassung,
Auskunftserteilung und Schadenersatzfeststellung in Anspruch.

3

Im Mai 1995 brachte die Klägerin zu 1) unter der Bezeichnung
"Frühstücks-Drink" ein vitaminhaltiges, mit Ballaststoffen
versehenes Mehrfruchtgetränk auf den Markt. Dieses Getränk wird von
ihrer Schwestergesellschaft, der Klägerin zu 2), in einer
bestimmten Ausstattung vertrieben, wegen deren Einzelheiten auf das
als Anlage K 2 zur Klageschrift vom 27.08.1998 zu den Akten
gereichte Originalprodukt verwiesen wird. Eine Schwarz/Weiß-Kopie
der sich auf dem von der Klägerin zu 2) vertriebenen Produkt
befindlichen Etiketten wird nachfolgend zur Verdeutlichung
wiedergegeben. Gleiches gilt für die Etiketten, die sich auf dem
Produkt der Beklagten zu 2) befinden und u.a. die Bezeichnung
"Frühstücks-Trunk" tragen, sowie für die Wort-/Bildmarke Nr. 396 05
880, deren Inhaberin die Klägerin zu 1) seit 1996 ist:

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Die Wort-/Bildmarke "Frühstücks-Drink" der Klägerin zu 1) ist so
ausgestaltet, daß sich unter dem Wortbestandteil

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"FRÜHSTÜCKS-

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DRINK"

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eine stilisierte aufgehende Sonne sowie mehrere Früchte, wie
z.B. eine gehälftete Apfelsine, eine Ananas, eine Banane, Trauben
und Äpfel sowie Haferähren befinden. Darunter sind die jeweils mit
einem Pluszeichen verbundenen Buchstaben A, C und E sowie das
ebenfalls mit einem Pluszeichen versehene Wort "Ballaststoffe"
abgedruckt. Auf den sehr farbenfrohen und vor allem durch grelle
gelbliche und rötliche Farbtöne geprägten Etiketten des von der
Klägerin zu 2) vertriebenen Mehrfruchtgetränks, das neben den
herkömmlichen Inhaltsstoffen zusätzlich Ballaststoffe aus Getreide
und die Vitamine C und E sowie das Provitamin A enthält, ist über
der Angabe "Frühstücks-Drink" der Firmenname "a." der Klägerin zu
1) abgedruckt. Das links danebenstehende Wort "ORIGINAL" ist in
gelber Schrift auf blauem Grund gestaltet.

8

Im Frühjahr 1998 brachte die Beklagte ebenfalls ein
vitaminhaltiges Ballaststoffgetränk unter der Marke "Wa." auf den
Markt, das - wie vorstehend in Schwarz/Weiß-Kopie wiedergegeben -
die Bezeichnung "Frühstücks-Trunk" trägt. Wegen der Einzelheiten
der Ausstattung dieser Flasche wird auf die zu den Akten gereichte
Originalflasche verwiesen. Gleiches gilt für die bei den Akten
befindliche Flasche, in der die Beklagte bereits Ende 1997 ein
Mehrfruchtgetränk mit der Bezeichnung "Frühstücks-Trunk" unter der
Marke "W." auf den Markt gebracht hatte. Diese Produktausstattung
war von der Klägerin zu 1) mit anwaltlichem Abmahnschreiben vom
19.01.1998 angegriffen worden, wobei die insoweit geltend gemachten
Unterlassungsansprüche dann aber nicht weiterverfolgt wurden.

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Die Flaschen, in denen die Beklagte unter der Marke "Wa." einen
Mehrfruchtsaft mit Ballaststoffen und Zusatz der Vitamine A, C und
E vertreibt, sind so ausgestattet, daß auf dem Halsetikett unter
der in weißer Schrift auf grünem Untergrund dargestellten Marke
"Wa." der ebenfalls in grüner Schrift auf weißem Untergrund
gestaltete Begriff "Frühstücks-Trunk" zu lesen steht. Darunter sind
die Buchstaben A, C und E abgedruckt. Das weitere auf der
Vorderseite der Flasche befindliche Bauchetikett enthält ebenfalls
den Wortbestandteil "Wa.". Unter diesem im oberen Fünftel des
Etiketts zentriert abgedruckten Begriff "Wa." sind Früchte
abgebildet, und zwar eine ganze Orange, ein Apfel und rote Trauben.
Neben grünen Blättern befinden sich auch Ähren auf dem Etikett.
Links neben den abgebildeten Früchten sind - diesmal untereinander
- wiederum die Buchstaben A, C und E abgedruckt. Unter der in den
Vordergrund gestellten, mit einem hellen Licht hinterlegten und
optisch ins Auge stechenden Orange befindet sich auf weißem
Untergrund die in grüner Schrift ausgestaltete Wortkombination
"Früh-stücks-Trunk".

10

Die Klägerinnen haben die Auffassung vertreten, dadurch würden
sie in ihren Marken- bzw. Firmenrechten verletzt. Die Bezeichnungen
"Frühstücks-Drink" und "Frühstücks-Trunk" seien sich derart
ähnlich, daß Verwechslungsgefahr bestehe. Außerdem sei das
Verhalten der Beklagten im Sinne des § 1 UWG unlauter, zumindest
unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung.

11

Die Klägerinnen haben beantragt,

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1.

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15

die Beklagte zu verurteilen, es bei
Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise
Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu
unterlassen,

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17

im geschäftlichen Verkehr in der
Bundesrepublik Deutschland ein vitaminhaltiges Ballaststoffgetränk
mit hinzugefügten Vitaminen C und E, dem Provitamin A sowie von
Getreide und Pektin stammenden Ballaststoffen unter der
Bezeichnung

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Frühstücks-Trunk,

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insbesondere in der nachfolgend
wiedergegebenen Ausstattung zu vertreiben, anzubieten, feilzuhalten
und/oder zu bewerben:

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23

2.

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25

die Beklagte zu verurteilen, ihnen über
den Umfang der vorstehend zu 1. bezeichneten Handlung ab 20. Juli
1998 Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe des mit
Frühstücks-Trunk erzielten Umsatzes sowie unter Angabe des Umfangs
der Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern;

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27

3.

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29

festzustellen, daß die Beklagte
verpflichtet ist, ihnen allen Schaden zu ersetzen, der aus
Handlungen der vorbezeichneten Art gemäß Ziffer 1. ab 20. Juli 1998
entstanden ist und künftig entstehen wird.

30

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

33

Sie hat die Auffassung vertreten, die Bezeichnung
"Frühstücks-Drink" sei rein beschreibend und nicht schutzfähig.
Eine Verwechslungsgefahr bestehe nicht, insbesondere könne von
einem unlauteren Verhalten im Sinne des § 1 UWG keine Rede sein.
Jedenfalls aber seien etwaige Ansprüche der Klägerinnen verwirkt,
weil sich die Produkte "Wa. Frühstücks-Trunk" und "W.
Frühstücks-Trunk" nur in der Dachmarke unterschieden und sie - die
Beklagte - nach der erfolglosen Abmahnung im Januar 1998 und wegen
des anschließenden Stillhaltens der Klägerinnen habe annehmen
müssen, es würden keine weiteren Schritte unternommen.

34

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten
verwiesen wird (Blatt 136 ff. d.A.), hat das Landgericht die Klage
abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, aus
der eingetragenen Wort-/Bildmarke könne die Klägerin zu 1) nicht
mit Erfolg gegen die Beklagte vorgehen, weil die von der Beklagten
verwendete Ausstattung mit der klägerischen Wort-/Bildmarke nicht
verwechslungsfähig sei. Aus dem gleichen Grunde scheitere ein
Anspruch der Klägerin zu 2) aus Firmenrecht. Der Gesichtspunkt der
vermeidbaren Herkunftstäuschung (§ 1 UWG) könne der Klage nicht zum
Erfolg verhelfen, weil sich die Ausstattungen der Produkte der
Parteien in ihrem Gesamteindruck sehr deutlich voneinander
unterschieden.

35

Gegen das ihnen am 10.03.1999 zugestellte Urteil des
Landgerichts haben die Klägerinnen am Montag, dem 12.03.1999,
Berufung eingelegt und diese nach mehrfacher Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zuletzt zum 23.08.1999 mit einem an
diesem Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die
Klägerinnen wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen
Sachvortrag und machen weiterhin geltend, die Beklagte verletze
Markenrechte der Klägerin zu 1) und Firmenrechte der Klägerin zu
2). Außerdem sei ihr Verhalten unlauter, weil sie mit der
Flaschenaufmachung über die Herkunft des Erzeugnisses täusche und
den von den Klägerinnen mit ihrem Produkt errungenen Ruf ausbeute.
Die Beklagte habe sich an ihren - der Klägerinnen - Erfolg
angehängt. In diesem Zusammenhang behaupten die Klägerinnen, in der
Zeit von April 1995 bis März 1999 seien mehr als 65 Millionen
Flaschen mit der Bezeichnung "Frühstücks-Drink" vertrieben worden.
In der Zeit von 1995 bis 1998 sei gegenüber dem Handel wie auch dem
Endverbraucher intensive Werbung betrieben worden. Der
Gesamtaufwand für diese Werbung habe in dieser Zeit knapp 15
Millionen DM betragen.

36

Die Klägerinnen beantragen,

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38

das angefochtene Urteil zu ändern und
nach ihren in der ersten Instanz gestellten Klageanträgen zu
erkennen.

39

Die Beklagte beantragt,

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41

die Berufung zurückzuweisen.

42

Auch sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen und meint, die Aufmachung des von der Klägerin zu 2)
vertriebenen Mehrfruchtsaftes werde maßgeblich von der Marke "a."
geprägt, der Bestandteil "Frühstücks-Drink" besitze in diesem
Zusammenhang lediglich beschreibenden Charakter. Jedenfalls
scheitere eine Marken- und/oder Firmenverletzung an mangelnder
Verwechslungsgefahr. Ein Unlauterkeitstatbestand des § 1 UWG sei
nicht schlüssig vorgetragen.

43

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
sämtlichen Anlagen ergänzend Bezug genommen.

44

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

45

Die zulässige Berufung der Klägerinnen hat in der Sache keinen
Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender
Begründung abgewiesen. Der Senat schließt sich den Ausführungen des
Landgerichts an und nimmt sie zur Vermeidung von Wiederholungen
vorab in Bezug, § 543 Abs. 1 ZPO.

46

Das Berufungsvorbringen der Klägerinnen gibt dem Senat keinen
Anlaß, die von ihnen aus Marken- und Firmenrecht sowie aus § 1 UWG
geltend gemachten Unterlassungs- und Folgeansprüche anders zu
beurteilen, als das Landgericht es getan hat.

47

Zunächst verletzt der Vertrieb des Mehrfruchtsaftes der
Beklagten in der konkret beanstandeten Ausstattung nicht Rechte der
Klägerin zu 1) aus ihrer mit Priorität zum 09.02.1996 eingetragenen
Wort-/Bildmarke Nr. 396 05 880. Zwar gewährt der Erwerb des
Markenschutzes nach § 4 MarkenG dem Inhaber der Marke ein
ausschließliches Recht, § 14 Abs. 1 MarkenG, und Dritten ist es bei
anderweitiger Unterlassungspflicht (§ 14 Abs. 5 MarkenG) untersagt,
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die
mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt (§ 14
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) oder ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der
Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der
Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen
erfaßten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen
besteht, einschließlich der Gefahr, daß das Zeichen mit der Marke
gedanklich in Verbindung gebracht wird (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).
Dabei kommt im Streitfall mangels Markenidentität nur ein Verstoß
der Beklagten gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in Betracht, so daß
es entscheidend auf die Verwechslungsgefahr ankommt, eine Frage,
die nicht Tatsachen-, sondern Rechtsfrage ist (statt vieler: BGH
GRUR 1995, 808, 810 "P3-plastoclin"). Zur Beurteilung dieser
zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden
Bezeichnungen ist nach ständiger Rechtsprechung im Grundsatz auf
den Gesamteindruck des jeweiligen Zeichens und nicht auf einzelne
Zeichenbestandteile abzustellen (vgl. etwa: BGH GRUR 1996, 775, 776
"Sali Toft" und BGH GRUR 1996, 777, 778 "JOY"). An diesem das
Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz hat sich auch durch die
Umsetzung der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1988
zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die
Marken durch das Markengesetz nichts geändert. Das hat der
Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochen (vgl. BGH, a.a.O., "Sali
Toft" und "JOY" sowie BGH GRUR 1996, 198, 199 "Springende
Raubkatze"; BGH GRUR 1996, 200, 201 "Innovadiclophlont"; BGH GRUR
1996, 404, 405 "Blendax Pep"; BGH GRUR 1996, 406 "JUWEL").

48

Auf der Basis dieser Kriterien ist im Streitfall zwar davon
auszugehen, daß der zugunsten der Klägerin zu 1) eingetragenen
Wort-/Bildmarke Unterscheidungskraft zukommt, soweit auf den
Gesamteindruck und damit auf die Wort- und die Bildelemente
abgestellt wird. Das muß aber nicht vertieft werden. Denn der Klage
verhilft das nicht zum Erfolg, weil die Produkt-ausstattung der
Beklagten ihrer farblichen Gestaltung, ihrem Aufbau und ihrer
bildlichen Darstellung nach völlig anders gestaltet ist als die
Wort-/Bildmarke der Klägerin zu 1) und einen völlig anderen
Gesamteindruck vermittelt. Daß und warum das so ist, hat das
Landgericht in dem angefochtenen Urteil im einzelnen und
überzeugend festgehalten. Der Senat nimmt deshalb die
diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts gemäß § 543 Abs. 1
ZPO in Bezug und sieht von ihrer erneuten Darstellung ab.

49

Damit ist allerdings noch nicht abschließend über
markenrechtliche Ansprüche der Klägerin zu 1) befunden. Denn der
Grundsatz, daß auf den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden
Zeichen abzustellen ist und ein Elementenschutz einzelner
Bestandteile grundsätzlich nicht in Betracht kommt, sich die
Markenähnlichkeit demgemäß maßgeblich nach dem Gesamteindruck des
jeweils kollidierenden Zeichens bestimmt, beruht auf der Erwägung,
daß der markenrechtliche Schutz von der eingetragenen Gestaltung
der Marke auszugehen hat und eine Ähnlichkeit der Marke mit einem
angegriffenen Zeichen nur in bezug auf die konkrete Form, in der
dieses verwendet wird, festgestellt werden kann (vgl. BGH, Beschluß
vom 04. Februar 1999, - I ZB 38/96 - "LORA DI RECOARO/Flora, LRE,
Bd. 36, 220, 221 sowie BGH, GRUR 1996, 775, 776 "Sali Toft"). Der
Schutz eines aus einem zusammengesetzten Zeichen herausgelösten
Elements ist dem Markenrecht fremd. Dies schließt aber nicht aus,
daß einem einzelnen Zeichenbestandteil unter Umständen eine
besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft
beizumessen ist und deshalb bei Übereinstimmung der Bezeichnungen
in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr einer Verwechslung
der beiden Gesamtbezeichnungen zu bejahen sein kann (vgl. BGH GRUR
1996, 200, 201 "Innovadiclophlont"; BGH GRUR 1996, 404, 405
"Blendax Pep", BGH WRP 1998, 990, 991 "ALKA-SELTZER"; BGH, WRP
1999, 189, 191 "Tour de culture"; BGH WRP 1998, 988, 989 "ECCO II",
jeweils m.w.N.). Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang dann
auch, daß sich der Verkehr bezogen auf die Kennzeichnungskraft des
Wortbestandteils einer Wort-/Bild- marke der vorliegenden Art eher
an dem Wort- als an dem Bildbestandteil eines solchen kombinierten
Wort-/Bildzeichens zu orientieren pflegt (vgl. nur: BGH GRUR 1996,
267, 269 "Aqua" m.w.N.). Diese Annahme findet ihre Rechtfertigung
darin, daß das Kennwort in der Regel für den Verkehr die einfachste
Form ist, die Ware zu bezeichnen. Ist der Bildbestandteil nicht
ausnahmsweise aufgrund seines besonderen Markendesigns
kennzeichnungskräftiger als der Wortbestandteil, orientiert sich
der Verkehr in der Regel in erster Linie an der
Produktidentifikation des Wortes als der einfacheren
Kennzeichnungsart (vgl. nur BGH a.a.O., "Aqua" und Fezer,
Markenrecht, § 14 Rdn. 202). Das gilt aber nur, wenn der
Wortbestandteil geeignet ist, den Gesamteindruck des Wort-/Bild-
zeichens mitzubestimmen, was z.B. bei solchen Zeichenbestandteilen
nicht der Fall ist, die eine gängige, für entsprechende Waren
naheliegende Beschaffenheits- oder Bestimmungsangabe darstellen
(Fezer, a.a.O., § 14 Rdn. 123).

50

Im Streitfall geht der Senat mit dem Landgericht und auch dem
Landgericht Hamburg in seinem den Parteien bekannten und von ihnen
zu den Akten gereichten Urteil vom 22.10.1997 (315 0 146/97) davon
aus, daß der Wortbestandteil "Frühstücks-Drink" in der zugunsten
der Klägerin zu 1) eingetragenen Wort-/Bild- marke seiner Natur
nach selbst noch hinreichend unterscheidungskräftig und damit
grundsätzlich geeignet ist, als schlagwortartiger Hinweis das mit
der Kombinationsmarke versehene Produkt zu identifizieren, so daß
dem Begriff eine solche, wenn auch äußerst geringe originäre
Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden kann. Das
Landgericht hat auch hier überzeugend ausgeführt, daß und warum der
Begriff "Frühstücks-Drink" selbst dann noch hinreichend
unterscheidungskräftig ist und damit kennzeichnend wirkt, wenn man
das Wort isoliert betrachtet und die Bildelemente der Marke
vernachlässigt. Der Senat folgt dem Landgericht in seiner
Auffassung, daß die Wortbestandteile "Frühstücks-" und "Drink" für
sich genommen zwar rein beschreibend sind, daß der zusammengesetzte
Begriff aber noch hinreichend phantasievoll erscheint, um zur
Unterscheidung eines Saftgetränks von einem anderen und selbst zur
Unterscheidung eines Frühstücksgetränks von einem anderen zu
dienen. Namentlich ist es auch nach Auffassung des Senats richtig,
daß im Gegensatz zu Bezeichnungen wie "Frühstücksgetränk" oder auch
"Frühstückssaft" das Wort "Frühstücks-Drink" schon deshalb eine
eigentümliche, unterscheidungskräftige Wortbildung darstellt, weil
der Verkehr das Wort "Drink" nicht als Synonym für "Getränk",
sondern als ein der Umgangssprache entlehntes Wort begreift, das
für ein alkoholisches Getränk steht. Von daher ist die
Begriffsbildung noch hinreichend phantasievoll, um als
unterscheidungskräftig und kennzeichnend angesehen zu werden.

51

Selbst wenn man jedoch in tatsächlicher Hinsicht unterstellt,
die schwache Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils
"Früh-stücks-Drink" habe durch hohe Produktumsätze und umfangreiche
Werbemaßnahmen eine gewisse Stärkung erfahren, was der Senat unter
anderem deshalb in Zweifel zieht, weil die Marke der Klägerin zu 1)
beim Vertrieb der Ware nicht in der eingetragenen Form, sondern mit
dem dominant hervorgehobenen Zusatz "a." verwendet wird und - wie
ein Blick auf die von den Klägerinnen vorgelegten Werbeunterlagen
(Blatt 87 ff. d.A.) zeigt - auch mit diesem in den Vordergrund
gerückten und deshalb das Erscheinungsbild des klägerischen
Produkts mitprägenden Firmenhinweis beworben worden ist, steht den
Klägerinnen der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gleichwohl
nicht zu. Dabei kann offenbleiben, ob es - wie das
Oberlandesgericht Hamburg in seinem die vorgenannte Entscheidung
des Landgerichts Hamburg vom 22.10.1997 bestätigenden Urteil vom
14.01.1999 (veröffentlicht in MD 2000, 55 ff. und LRE Bd. 36, 257
ff.) angenommen hat - zutrifft, daß die Benutzung des Wortes
"Frühstücks-Trunk" für einen Mehrfruchtsaft keine markenmäßige
Verwendung des Begriffs darstellt, weil ein Frühstückstrunk sofort
und für jedermann erkennbar ein für das Frühstück bestimmtes
Getränk ist. Auch kommt es nicht darauf an, ob § 14 MarkenG nur
Schutz gegen eine markenmäßige Verwendung eines Zeichens bietet
oder ob er jegliche unbefugte Benutzung der Marke im geschäftlichen
Verkehr, also auch den nicht zeichenmäßigen Gebrauch, untersagt (zu
dieser höchst streitigen Frage vgl. OLG Hamburg a.a.O. und WRP
1996, 572, 576; KG, OLGR 1998, 338, 337; OLG München, OLGR 1996,
191; Piper, GRUR 1996, 429, 434; von Gamm, WRP 1993, 797; Fezer,
a.a.O., § 14 Rdn. 35 ff.; Starck, GRUR 1996, 690, 691 und Klaka in:
Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenG, 5. Auflage § 14 Rdn. 21 und § 23
Rdn. 5). Diese Fragen können auf sich beruhen, weil jedenfalls die
Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Wortbestandteile
"Frühstücks-Drink" einerseits und "Frühstücks-Trunk" andererseits
selbst dann nicht bejaht werden kann, wenn man davon ausgeht, die
in der konkreten Form beanstandete Produktausstattung der Beklagten
werde im Hals- und Bauchetikett durch die Wortbestandteile
"Frühstücks-Trunk" dominiert und geprägt, und deshalb bei der
Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgeblich auf die
Wortbestandteile "Frühstücks-Drink" einerseits und
"Frühstücks-Trunk" andererseits in ihrer konkreten Verwendungsform
abstellt und dabei die Tatsache vernachlässigt, daß die von der
Beklagten verwendete Bezeichnung "Frühstücks-Trunk" auf dem Hals-
und Bauchetikett nicht in gleicher oder ähnlicher Weise
hervorgehoben erscheint wie der Wortbestandteil "Frühstücks-Drink"
in der Marke der Klägerin zu 1). Insoweit ist nämlich dem Umstand
Rechnung zu tragen, daß sich die Bezeichnung "Frühstücks-Trunk" auf
dem Halsetikett zwischen der deutlich größer und farblich
auffälliger gestalteten Dachmarke "Wa." und den ebenfalls erheblich
größeren, jeweils auf andersfarbigem und optisch hervorstechenden
Hintergrund befindlichen Buchstaben A, C und E befindet und daß die
in hellgrüner Farbe gestaltete Wortkombination "Frühstücks-Trunk"
auf dem Halsetikett gegenüber dem Wort "Wa." und den Buchstaben "A,
C, E" eher zurücktritt und nicht dominant wirkt. Gleiches gilt für
das Bauchetikett: Auch hier tritt die Bezeichnung
"Frühstücks-Trunk" nicht auffällig in den Vordergrund; den
Gesamteindruck prägt sie nicht. Auch hier sind deutlich
hervorgehoben in erster Linie die dort abgebildeten, in Licht- oder
Sonnenstrahlen gehüllten Früchte sowie die farbig unterlegten
Buchstaben A, C und E. Denn in Übereinstimmung mit der
angefochtenen Entscheidung wie auch dem Landgericht Hamburg in dem
o.g. Urteil vom 22.10.1997 ist davon auszugehen, daß die Gefahr von
Verwechslungen selbst dann nicht zu besorgen ist, wenn man
maßgeblich auf die Wortbestandteile der sich gegenüberstehenden
Zeichen abstellt. Dabei haben die Wortelemente "Frühstücks-" von
vornherein außer Betracht zu bleiben, weil es sich um rein
beschreibende und damit schutzunfähige Zeichenbestandteile handelt
(vgl. hierzu: Fezer, a.a.O., § 14 Rdn. 210). Die somit
verbleibenden Bestandteile "Drink" und "Trunk" stehen sich nicht
verwechslungsfähig gegenüber. Eine klangliche Verwechselbarkeit
scheidet ersichtlich aus: Hier hat bereits das Landgericht
zutreffend darauf abgestellt, daß das kurz ausgesprochene Wort
"Drink" mit weichem "d", hellem "i" und englisch ausgesprochenem
"r" gut von dem durch das "T" hart ausgesprochenen "Trunk" zu
unterscheiden ist. Aber auch schriftbildlich sind "DRINK" und
"Trunk" nicht miteinander verwechselbar. "DRINK" und "Trunk" heben
sich durch das bauchige, in gleicher Schriftgröße wie die übrigen
Buchstaben geschriebene "d" und das "i" einerseits und durch das
schlanke, großgeschriebene "T" sowie das runde "u" andererseits
deutlich voneinander ab. Auch begrifflich unterscheiden sich die
Worte "Drink" und "Trunk" deutlich voneinander. Auch hier stimmt
der Senat dem Landgericht in seiner Auffassung zu, daß der Verkehr
bei der Wahrnehmung des Wortes "Drink" an ein (hochprozentiges)
alkoholisches Getränk denkt, während er das Wort "Trunk" als
Synonym für "Getränk" begreift. Insgesamt sind die Bezeichnungen
"Frühstücks-Drink" und "Frühstücks-Trunk" deshalb auch nach
Auffassung des Senats nicht so ähnlich, daß dadurch die Gefahr von
Verwechslungen unmittelbarer oder auch nur mittelbarer Art
entstehen könnte.

52

Steht damit zugleich fest, daß auch die Klägerin zu 2) einen
Unterlassungsanspruch mangels bestehender Verwechslungsgefahr nicht
mit Erfolg auf ihre Firmenbezeichnung stützen und aus § 15 Abs. 2
in Verbindung Abs. 5 MarkenG herleiten kann, kommt ein ergänzender
wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nach § 1 UWG, namentlich
unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung, nicht
in Betracht. Unter diesem Aspekt handelt wettbewerbswidrig, wer ein
fremdes Erzeugnis unter Übernahme von Merkmalen, mit denen der
Verkehr eine betriebliche Herkunftsvorstellung verbindet, nachahmt
und sein Erzeugnis in den Verkehr bringt, wenn er nicht im Rahmen
des Möglichen und Zumutbaren alles Erforderliche getan hat, um eine
Irreführung des Verkehrs möglichst auszuschließen (BGH WRP 1976,
370, 371 "Ovalpuderdose"; BGH GRUR 1981, 517, 519 "Rollhocker"; BGH
GRUR 1986, 673, 675 "Beschlagprogramm"; Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 21. Auflage 1999, § 1 UWG Rdn. 450 ff. m.w.N.).
Eine Irreführung des Verkehrs über die betriebliche Herkunft ist
nur zu befürchten, wenn der Gegenstand der Nachahmung Merkmale
aufweist, die wettbewerblich eigenartig sind, das heißt, das
Erzeugnis muß Gestaltungsmerkmale aufweisen, die geeignet sind, dem
Verkehr die Unterscheidung gleichartiger Erzeugnisse anderer
Herkunft zu ermöglichen, und der Verkehr muß gewöhnt sein, aus
diesen Merkmalen auf die betriebliche Herkunft oder auf
Besonderheiten des Erzeugnisses zu schließen. Zwischen dem Grad der
wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise der Intensität der
Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht
eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart, um so
geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die
Wettbewerbswidrigkeit der grundsätzlich erlaubten Nachahmung
begründen, und umgekehrt (BGH GRUR 1999, 751, 752 "Güllepumpen" und
BGH GRUR 1996, 210, 211 "Vakuumpumpen" für technische Erzeugnisse,
m.w.N.).

53

Für den Streitfall bedeutet das: Das von der Klägerin zu 2)
vertriebene Produkt wird von einer Reihe von Merkmalen geprägt, die
ihm in ihrem Zusammenwirken sicher wettbewerbliche Eigenart
verleihen, die aber teilweise für sich genommen nicht schutzfähig
sind. Das von der Klägerin zu 2) vertriebene Produkt wird, was die
Wortbestandteile der Ausstattung angeht, durch die Angaben "a." und
"Frühstücks-Drink" beherrscht. Die Marke "a." ist durch eine andere
Druckfarbe, Drucktype und Druckgröße sowie durch die über dem "i"
befindliche Krone drucktechnisch hervorgehoben und von der
Bezeichnung "Frühstücks-Drink" abgesetzt. Das Hals- und das
Bauchetikett werden durch die Angabe "a." sowie die Wortverbindung
"Frühstücks-Drink" beherrscht und dominiert. Die übrigen
Wortangaben, namentlich die Bezeichnungen "A + C + E +
Ballaststoffe" sind rein beschreibender Art und haben deshalb bei
der Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart außer Betracht zu
bleiben. Gleiches gilt, soweit auf dem Flaschenetikett eine
aufgehende Sonne, Früchte und Ähren abgebildet sind. Denn die
bildliche Darstellung von Früchten und Getreide auf einem
Mehrfruchtgetränk bedeutet letztlich nichts anderes als eine
bildliche Beschreibung der Inhaltsstoffe. Kennzeichnend wirkt sie
nicht. Denn es handelt sich um ein übliches Gestaltungsmittel, an
das der Verkehr gewöhnt ist und das er nicht zur Unterscheidung von
Produkten gleicher Art verwendet. Letztlich bedarf es jedoch nicht
der Festlegung der einzelnen Elemente, die in ihrem Zusammenwirken
dem von der Klägerin zu 2) vertriebenen Produkt das eigenartige,
charakteristische Gepräge verleihen, aus dem der Verkehr schließt,
ein solchermaßen ausgestaltetes Produkt stamme aus einem ganz
bestimmten, ihm nicht notwendig namentlich bekannten Betrieb. Denn
wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, weichen die
beiden Ausstattungen in ihrem Gesamteindruck so deutlich
voneinander ab, daß auch aus Sicht des Senats die Gefahr von
Verwechslungen mittelbarer oder gar unmittelbarer Art sicher
auszuschließen ist. Daß sich beide Parteien bestimmter optischer
Elemente bedienen, indem sie Getreide und Früchte abbilden, die
sich in dem Mehrfruchtgetränk wiederfinden, und indem sie z.B.
durch Wiedergabe von Getreideähren und der Buchstaben "A", "C" und
"E" deutlich machen, daß es sich um ein vitaminhaltiges
Ballaststoffgetränk handelt, vermag eine Unlauterkeit im Sinne des
§ 1 UWG nicht zu begründen, solange nicht weitere, hier nicht
ersichtliche Unlauterkeitsmerkmale hinzukommen.

54

Kann demnach von einer Herkunftstäuschung nicht die Rede sein,
und folgt aus dem Gesagten zugleich, daß der Sachvortrag der
Klägerinnen keinen Anlaß dazu bietet, das Vorliegen des
Tatbestandes einer im Sinne des § 1 UWG unlauteren Rufausbeutung
näher in Betracht zu ziehen, und sind demgemäß nicht nur die
geltend gemachten Unterlassungs-, sondern auch die Folgeansprüche
unbegründet, war die Berufung der Klägerinnen mit der Kostenfolge
des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen, ohne daß es auf den von der
Beklagten erhobenen Verwirkungseinwand ankäme.

55

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

56

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer der
Klägerinnen übersteigt 60.000,00 DM.