Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-12-19, Aktenzeichen 9 U 153/99
ECLI:DE:OLGK:2000:1219.9U153.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer bei ihr abgeschlossenen
Privathaftpflichtversicherung in Anspruch. Dem Vertrag lagen die
Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB 1/93)
sowie die Besonderen Bedingungen, Erläuterungen und
Risikobeschreibungen für die Haftpflichtversicherung zugrunde. Die
Deckungssumme für Personenschäden betrug 2.000.000,-- DM. Wegen der
Einzelheiten wird auf den Versicherungsschein, Nachtrag vom
08.06.1995, in der Anlage zur Klageschrift (Bl. 8 ff GA) Bezug
genommen.

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Mit der Klage begehrt der Kläger die Feststellung der
Verpflichtung der Beklagten, ihm wegen des Unfalls des Kindes A.K.
vom 04.07.1996 in B.M. Versicherungsschutz zu gewähren.

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Die mitversicherte Ehefrau des Klägers, die Zeugin G.W., hatte
den am 04.10.1994 geborenen A.K. seit März 1996 und jedenfalls bis
Mitte Juni 1996 auf Grund einer mündlichen Vereinbarung als
Tagesmutter in ihrer Wohnung zu unregelmäßigen Zeiten stundenweise
gegen Entgelt betreut. Es war eine Vergütung von 5,00 DM pro Stunde
vereinbart. Einzelheiten zur rechtlichen Einordnung dieser
Tätigkeit und deren Beendigung sind streitig.

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Am Nachmittag des 04.07.1996, etwa gegen 16.30 Uhr, kam es zu
einem Unfall, bei dem das Kind schwer verletzt wurde.

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Die Mutter des Kindes, die Zeugin We., musste am 28.06.1996
überraschend zur Behandlung einer akuten Blinddarmentzündung ein
Krankenhaus in H. aufsuchen und konnte sich deswegen nicht um ihren
Sohn kümmern. Auch die Schwiegermutter stand nicht zur Verfügung.
Die Eheleute We. baten die Zeugin W., das Kind am 04.07.1996 für
kurze Zeit zu beaufsichtigen. Diese war damit einverstanden und der
Zeuge We. brachte das Kind gegen Mittag zu der Zeugin W. im Hause
ihrer Eltern M.weg 3 in B.M.. Die Zeugin war an diesem Tage
zunächst mit A., ihrer Großmutter und ihrem Sohn C. W. (geboren
07.01.1994) mit dem Auto unterwegs. Als es zu regnen begann, fuhr
sie zum Hause ihrer Eltern in den M.weg zurück. Während die Zeugin
W. den Wagen auslud, entwich A., lief zunächst unbemerkt hinter
eine Hecke und fiel in den dort befindlichen Teich hinein. Nach
einigen Minuten wurde er mit dem Gesicht nach unten liegend im
Teich gefunden. Durch Sauerstoffmangel war bei dem Kind eine
dauernde Schädigung des Gehirns eingetreten, die eine lebenslange
Betreuung und ärztliche Behandlung erfordert. In der Folgezeit
wurden gegen die Ehefrau des Klägers im Zusammenhang mit dem
Schadenereignis Ersatzansprüche, unter anderem des Landkreises
H.-P. und der AOK H., geltend gemacht. Wegen der Einzelheiten wird
auf die Anlagen zum Schriftsatz des Klägers vom 28.06.2000 (Bl 321
GA) verwiesen.

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Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 25.10.1996 eine

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Leistungsverpflichtung ab. Sie erklärte, Versicherungsschutz im
Zusammenhang mit dem Schadenfall bestehe nicht, da die von der
Zeugin W. ausgeübte Tätigkeit beruflicher Natur gewesen und deshalb
nicht Gegenstand des Privathaftpflichtversicherungsvertrages
sei.

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Der Kläger hat behauptet, die Betreuungstätigkeit der Zeugin W.
gegen Entgelt habe nur bis Ende Juni 1996 gedauert. Dies sei
zwischen der Mutter des A. und seinem Stiefvater, den Zeugen S. We.
und F. We., und der Zeugin W. vereinbart worden. Dass Frau W. am
04.07.1996 auf Bitten des Zeugen We. noch einmal die Betreuung
übernommen habe, sei nur aus Gefälligkeit und ohne Vergütung
geschehen. In der Zeit der Betreuung gegen Entgelt seien sich die
Eheleute We. und die Zeugin W. näher gekommen und man sei
befreundet gewesen. Deswegen habe die Zeugin W. ihnen einen
Gefallen tun wollen.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,

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dem Kläger wegen der Folgen des Unfalls vom

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04.07.1996 (Geschädigter A.K.)

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Versicherungsschutz nach den Bedingungen des

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Versicherungsvertrages vom 01.06.1992,

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Versicherungsschein-Nr. ... bis zur

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Deckungssumme von 2 Millionen für Personenschäden

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zu gewähren.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat weiterhin die Ansicht vertreten, vorliegend habe sich
das Risiko einer beruflichen Tätigkeit verwirklicht. Der
Deckungsbereich der Privathaftpflichtversicherung sei damit nicht
betroffen. Die Grenze zur beruflichen Tätigkeit sei jedenfalls
überschritten, wenn eine Nebentätigkeit über einen längeren
Zeitraum hinweg planmäßig und mit einer gewissen Regelmäßigkeit
ausgeübt werde. Die Betreuung am Schadentag sei die nahtlose
Fortsetzung der früheren nebenberuflichen Beaufsichtigung.

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Das Landgericht hat nach Vernehmung von Zeugen die Klage
abgewiesen. Es hat ausgeführt, mit dem Unfall habe sich die durch
die private Haftpflichtversicherung nicht gedeckte Gefahr einer
beruflichen Tätigkeit verwirklicht. Das vertragliche
Betreuungsverhältnis habe nicht zum 30.06.1996 sein förmliches Ende
gefunden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil erster
Instanz Bezug genommen.

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Gegen dieses seinem Prozeßbevollmächtigten am 04.10.1999

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zugestellte Urteil des Landgerichts hat der Kläger am 03.11.1999
Berufung eingelegt, die er nach Fristverlängerung bis zum
14.02.2000 mit am 11.02.2000

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bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

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Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen
Vortrag. Er macht geltend, für die Eheleute W. und die Eheleute We.
habe spätestens Ende April / Anfang Mai definitiv festgestanden,
dass die Zeugin W. für eine Betreuung ab 01.07.1996 nicht mehr zur
Verfügung stehen könne und würde. Ausschlaggebend gewesen seien
sowohl der künftige Umzug der Eheleute W. in das gekaufte Haus
M.Straße 8 B in B.M.- E. und die dort bevorstehenden
Renovierungsarbeiten als auch die gleichfalls seit langem bekannte
und auch Frau We. mitgeteilte Tatsache, dass die Zeugin W. wegen
urlaubsbedingter Verhinderung ihrer Eltern an deren Stelle ab Ende
Juni 1996 die im Hause M.weg 3 lebende bettlägerige Großmutter habe
betreuen müssen. Die Ehefrau des Klägers habe kein eigenes Auto
besessen. Das Familienfahrzeug habe der Kläger für seine Fahrten
zur Arbeitsstätte benötigt. Die Eltern der Ehefrau des Klägers
seien planmäßig Ende Juni 1996 nach Österreich in Urlaub gefahren.
Für die Dauer des Urlaubs seien die Eheleute W. mit ihren drei
Kindern am Wochenende des 29./30. 06. 1996 in das Haus der Eltern
M.weg 3 gezogen, wo die bettlägerige und pflegebedürftige
Großmutter lebte. Der Beginn des Umzuges, den die Zeugin W. bei
ihrer Vernehmung vor dem Landgericht als Endzeitpunkt für das
Betreuungsverhältnis gemeint habe, sei derjenige der Familie W. in
das Haus ihrer Eltern nach M.weg 3 gewesen.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach

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seinen erstinstanzlichen Schlußanträgen

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zu erkennen sowie

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Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen

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Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Spar-

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kasse leisten zu können.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag und führt aus, es
sei darauf abzustellen, dass die nebenberufliche Tätigkeit als
solche auf Dauer angelegt gewesen und grundsätzlich als in der
Privathaftpflichtversicherung nicht versicherte Tätigkeit zu
qualifizieren sei. Daran könne kein Zweifel bestehen. Im übrigen
trägt sie vor, das Betreuungsverhältnis habe erst mit dem Umzug der
Familie W. in die M.Straße beendet sein sollen. Zum Unfallzeitpunkt
sei dies nicht der Fall gewesen. Im übrigen habe Frau W. in der
Zeit vom 27.06. bis 04.07.1996

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A. täglich mehrere Stunden betreut.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf
den Inhalt der Schriftsätze nebst vorgelegten Urkunden ergänzend
Bezug genommen.

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Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Wegen
des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die
Sitzungsniederschrift vom 14.11.2000 (Bl. 361 ff) verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

42

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

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I. Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage bestehen keine
Bedenken. In der Haftpflichtversicherung kann der
Versicherungsnehmer grundsätzlich auf Feststellung klagen, dass der
Versicherer wegen bestimmter Haftpflichtforderungen
Versicherungsschutz zu gewähren habe. Das Interesse an alsbaldiger
Feststellung (§ 256 ZPO) ist gegeben, wenn Dritte Ansprüche geltend
gemacht haben (vgl. Voit in Prölss/Martin, 26. Aufl., VVG, § 149,
Rn 8 mit weiteren Nachweisen). So liegt es hier. Eigene Ansprüche
des geschädigten Kindes und übergegangene Ansprüche des Landkreises
H.-P. sowie der zuständigen AOK aus dem Gesichtspunkt der
Verletzung der Aufsichtspflicht werden erhoben.

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II. Die Klage ist auch begründet. Dem Kläger steht gegen die
Beklagte ein Anspruch auf Deckungsschutz aus der
Privathaftpflichtversicherung nach § 1 AHB in Verbindung mit Nr. 1
und 2.1. a) BBR wegen des Schadenereignisses vom 04.07.1996 zu.

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Versichert ist danach die gesetzliche Haftpflicht des Ehegatten
des Versicherungsnehmers als Privatperson aus den Gefahren des
täglichen Lebens "mit Ausnahme der Gefahren" unter anderem "eines
... Berufes". Der Rechtsschutzanspruch entsteht mit der Erhebung
von Ansprüchen durch Dritte (vgl. Voit in Prölss/Martin, a.a.O., §
149, Rn 5), wie dies vorliegend gegenüber der Ehefrau des Klägers
geschehen ist.

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Die in der Privathaftpflichtversicherung mitversicherte Ehefrau
des Klägers wird allerdings im vorliegenden Fall in Anspruch
genommen auf Grund privater Tätigkeit; es handelt sich bei dem
Schadenereignis anlässlich der Beaufsichtigung des geschädigten
Kindes am 04.07.1996 durch die Zeugin W. nicht um eine
Verwirklichung der Gefahren eines Berufes. Die Voraussetzungen der
nach den Versicherungsbedingungen "Ausnahme" der Gefahren
beruflicher Tätigkeit liegen nicht vor, wie die Beweisaufnahme vor
dem Senat ergeben hat.

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In Fällen der Abgrenzung zwischen dem privaten und beruflichen
Bereich ist maßgeblich, wo im konkreten Fall das Schwergewicht der
Tätigkeit liegt (vgl. Voit in Prölss/Martin, a.a.O., § 4 AHB, Rn
52; Nr. 1 Privathaftpfl., Rn 6, 7; Späte, Haftpflichtversicherung,
BBR, Rn 3 ff; siehe auch Senat, r+s 1999, 366; OLG Köln, 5. Senat,
VersR, 1994, 1056; OLG Hamm, VersR 1980, 1037). Für die Annahme
eines Berufes ist eine auf Dauer gerichtete Tätigkeit erforderlich,
die zumeist zum Erwerb des Lebensunterhaltes dient (OLG Köln,
a.a.O.).

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Bei der Betreuung von Pflegekindern kann als weiterer
Gesichtspunkt der Grenzziehung zwischen dem Bereich der privaten
Hausfrauentätigkeit und dem beruflichen Bereich hinzutreten, ob das
zu betreuende Kind aufgenommen wird, um aus dem Pflegegeld den
eigenen Unterhalt - wenigstens zu einem nicht unerheblichen Teil -
zu decken, und damit eher berufliche Tätigkeit ist (vgl. OLG
F.furt/Main, VersR 1978,910).

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Es mag durchaus sein, dass die ursprüngliche
Tagesmuttertätigkeit der Zeugin W. in ihrer Wohnung in Bezug auf
das Kind A. in diesem Sinne eher dem beruflichen Bereich zuzuordnen
ist, wie das Landgericht annimmt. Hierfür kann die Anmeldung der
Tätigkeit beim Jugendamt mit Antrag vom 17.01.1995 (vgl. Bl. 49 ff
GA) sprechen und die auf eine gewisse Dauer gerichtete Betreuung
mit einer Entgeltvereinbarung. Auf der anderen Seite deutet eine
zeitliche Unregelmäßigkeit der Tätigkeit je nach Bedarf und ein
monatlich unterschiedliches, zum Teil relativ geringes
Monatsentgelt mehr auf den privaten Bereich hin.

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Letztlich konnte der Senat die Einordnung der früheren
Betreuungstätigkeit der Zeugin W. offenlassen. Denn jedenfalls zum
Unfallzeitpunkt, auf den abzustellen ist, handelte es sich nach der
Überzeugung des Senats bei der konkreten Betreuung um eine reine
Privattätigkeit aus Gefälligkeit. Dies hat die Beweisaufnahme vor
dem Senat ergeben.

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Die frühere geregelte Tagesmuttertätigkeit durch die Zeugin W.
war Mitte Juni 1996 beendet. Die Betreuung am Schadentag, dem 04.
Juli 1996, war ein Freundschaftsdienst der Zeugin W. für die im
Krankenhaus liegende Zeugin We., eine Hilfeleistung wie, sie im
täglichen Leben häufig vorkommt.

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Dass die Betreuung am Schadentag nichts mit der früheren
Beschäftigung als Tagesmutter zu tun hatte und keine Fortsetzung
dieser Tätigkeit sein sollte, geht bereits daraus hervor, dass ganz
unterschiedliche Umstände vorlagen. Ursprünglich hatte die Zeugin
W. das Kind zu verschiedenen Tageszeiten je nach der Arbeitszeit
des Zeugen We. ausschließlich in ihrer Wohnung betreut,
beziehungsweise hatte von dort aus etwas mit den eigenen Kindern
und A. unternommen. Für den Schadentag war im Gegensatz dazu
vereinbart, dass das Kind zu der Zeugin W. in die Wohnung ihrer
Eltern im M.weg gebracht werden sollte. Die Betreuung sollte auf
freundschaftlicher Basis und unentgeltlich erfolgen. Dies ergibt
sich aus den glaubhaften Bekundungen der Zeugin S. We., die das
Landgericht nicht vernommen hat, und des Zeugen F. We. sowie der
Zeugin W..

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Die Zeugin We. hat im einzelnen und nachvollziehbar die

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Umstände der Beendigung des Tagesmutter-Verhältnisses und die
Betreuungstätigkeit am Schadentag geschildert.

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Sie hat ausgesagt, dass die Tagesmuttertätigkeit der Zeugin W.
zum 30.06.1996 gekündigt worden sei. Tatsächlich sei es schon
vorher zu Ende gewesen.

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Es sei ihr wegen des Umzuges der Familie W. klar gewesen, dass
sie eine neue Tagesmutter benötigen würde. Deswegen habe sie das
Tagesmutter - Verhältnis auch förmlich beendet. Am 3. Juli sei ihr
Ehemann mit A. und der Schwiegermutter zu Besuch im Krankenhaus
gewesen. Am nächsten Tag habe ihre Schwiegermutter betrieblich zur
ärztlichen Kontrolle gemusst und nicht auf das Kind aufpassen
können. Bei diesem Besuch habe sie ihren Mann gebeten, bei der
Zeugin W. anzurufen, ob sie A. nicht für eine oder anderthalb
Stunden nehmen könne. Für die Betreuung am 4. Juli habe nichts
bezahlt werden sollen. Dies wisse sie genau, da sie alle
Geldangelegenheiten in dieser Sache gemacht habe und ihr Ehemann
die Regelung ihr überlassen habe.

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Die Betreuung habe vielmehr auf freundschaftlicher Basis
erfolgen sollen. Als Anerkennung hätte Frau W. vielleicht eine
Schachtel Pralinen oder ähnliches bekommen sollen. Erklärend zu
dieser freundschaftlichen Hilfe hat die Zeugin hinzugefügt, dass
ihr Ehemann Frau W. von der Schule her kennen würde. B.M. sei ein
kleiner Ort, da kenne jeder jeden.

58

Diese Angaben haben die Zeugin W. und der Zeuge F. We.
bestätigt. Die Zeugin W. hat glaubhaft geschildert, dass sie A. bis
etwa Mitte Juni 1996 betreut habe. Ihre Eltern seien im Juni in
Urlaub gefahren. Man sei dann zum M.weg gezogen, wo sie wegen der
Verhinderung der Eltern als Hilfe die pflegebedürftige Großmutter
gepflegt habe. Außerdem habe ihre Familie in ihr neues Haus nach E.
umziehen und dort ab 1. Juli renovieren wollen. Wegen dieser
Umstände habe sie die Zeugin We. um Beendigung der
Tagesmuttertätigkeit gebeten. Am Tage des Vorfalls habe Herr We.
angerufen und ihr gesagt, seine Frau sei frisch operiert, er wolle
gern ins Krankenhaus, könne A. aber nicht mitnehmen, ob sie das
Kind noch einmal beaufsichtigen könne. Eine Vereinbarung über eine
Bezahlung sei nicht getroffen worden.

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Mit den Angaben der Zeugin W. im Kern in Übereinstimmung steht
die Aussage des Zeugen We.. Er hat bekundet, dass die offizielle
Tagesmuttertätigkeit der Zeugin W. beendet gewesen sei. Genaue
Daten könne er nicht nennen, weil seine Ehefrau dies ausgemacht
habe. Am 4. Juli habe er die Zeugin W. gefragt, ob sie den A. an
diesem Tage noch einmal betreuen könne für zwei bis drei Stunden.
Er habe das Kind nicht mit ins Krankenhaus nehmen wollen. Bei der
Gelegenheit habe er mit der Zeugin W. nicht über eine Bezahlung
gesprochen. Der Zeuge hat im übrigen bekundet, dass er ansonsten
selbst Zeit gehabt habe, sich um das Kind zu kümmern, weil er sich
Urlaub genommen habe. Die Tagesmutter habe er dafür nicht benötigt.
Die Hilfe der Zeugin W. sei ein Freundschaftsdienst gewesen.

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Diese Angaben zeigen, dass im übrigen in diesem Zeitraum Ende
Juni eine Betreuungsperson grundsätzlich nicht erforderlich gewesen
und die Zeugin W. gleichsam aus Gefälligkeit eingesprungen ist. Dem
steht nicht entgegen, dass die Zeugin W. -wie sie angibt- in der
zweiten Junihälfte das Kind A. noch ein- oder zweimal kurz
beaufsichtigt habe, weil die Zeugin We. einen Arzttermin gehabt
habe. Auch insoweit hat es sich um eine Gefälligkeit mit privatem
Charakter gehandelt.

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Schließlich ergibt sich aus der Bekundung der Zeugin Sch. keine
andere Beurteilung. Diese hat angegeben, dass man für den 28. Juni
1996 einen Besprechungstermin vereinbart habe, um Einzelheiten über
die künftige Übernahme des A. als Tageskind durch sie zu klären. Da
Frau We. an diesem Tag ins Krankenhaus gekommen sei, habe der Zeuge
We. den Termin abgesagt und einen neuen Termin für den 30. Juni
vereinbart. Der Zeuge sei auch mit dem Kind bei ihr gewesen. An
diesem Tage habe noch keine Vereinbarung getroffen werden können,
weil erst die Beendigung des Krankenhausaufenthalts der Frau We.
abgewartet werden sollte. Aus diesem Grund habe sich der
ursprünglich ins Auge gefasste Beginn zum 1. Juli hinausgezögert.
Damit stimmt auch die Angabe des Zeugen We. überein, dass zunächst
die Zeugin Sch. die Betreuung ab 1. Juli übernehmen sollte, dies
sich aber durch den Krankenhausaufenthalt seiner Frau
hinausgezögert habe.

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Nach alledem ist davon auszugehen, dass der Unfall anlässlich
einer privaten Tätigkeit der Zeugin W. geschehen ist und die
Beklagte damit Versicherungsschutz zu gewähren hat.

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III. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91
Abs. 1, 281 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Beschwer ist nach §
546 Abs. 2 ZPO festzusetzen.

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Streitwert für die Berufungsinstanz

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und Wert der Beschwer der Beklagten: 1.600.000,00 DM.