Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-08, Aktenzeichen 19 B 1664/21
ECLI:DE:OVGNRW:2021:1208.19B1664.21.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

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Der Senat entscheidet über die Beschwerde durch den Berichterstatter, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO).

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Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 1 und 4 VwGO zulässig, aber unbegründet. Der Senat prüft nach § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO nur die fristgerecht dargelegten Gründe. Diese rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und dem Aussetzungsantrag der Antragsteller nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung und Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage 10 K 4702/21 VG Köln gegen die zwei Ordnungsverfügungen der Bezirksregierung Köln vom 8. September 2021 stattzugeben. Mit den beiden Ordnungsverfügungen, gerichtet jeweils einzeln an die beiden antragstellenden Elternteile, hat die Bezirksregierung diese jeweils unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (Nr. 2) aufgefordert, für eine regelmäßige Teilnahme ihres Sohnes O. am Präsenzunterricht und an den sonstigen verbindlichen Schulveranstaltungen zu sorgen und dies bis zum 11. Oktober 2021 durch eine entsprechende Bescheinigung der Schule nachzuweisen (Nr. 1), sowie ihnen für den Fall der Nichterfüllung dieser Aufforderung ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500,00 Euro angedroht (Nr. 3). Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Antragsgegner berechtigt ist, die Antragsteller zur Erfüllung ihrer Pflicht aus § 41 Abs. 1 SchulG NRW anzuhalten und sie aufzufordern, dafür zu sorgen, dass ihr Sohn am Unterricht und an den sonstigen verbindlichen Veranstaltungen der Schule regelmäßig teilnimmt.

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Die Antragsteller machen ohne Erfolg geltend, dass kein Verstoß gegen die Schulpflicht vorliege, weil ein Rechtsgrund für die Nichtteilnahme am Präsenzunterricht darin liege, dass die Schule für ihren Sohn einen Nutzungsausschluss nach der Coronabetreuungsverordnung verfügt habe, solange er keinen negativen Coronatest vorweise. Diese Verordnung habe keine Testpflicht im Rechtssinn statuiert, sondern nur die Obliegenheit, ein negatives Testergebnis vorzuweisen, um am Präsenzunterricht teilnehmen zu können. Schülerinnen und Schüler, die sich nicht testen ließen, verhielten sich nicht rechtswidrig, sondern lösten nur die Verpflichtung der Schulleitung aus, Distanzunterricht anzubieten.

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Diese Rechtsauffassung ist unzutreffend. Entgegen der Annahme der Antragsteller begründet § 3 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur (Coronabetreuungsverordnung ‑ CoronaBetrVO) vom 24. November 2021 (GV. NRW. S. 1190c) in der Fassung des Art. 1 Nr. 2 der Änderungsverordnung vom 1. Dezember 2021 (GV. NRW. S. 1246a) ebenso wie die Vorgängerregelung des § 3 der CoronaBetrVO vom 13. August 2021 (GV. NRW. S. 948) eine Testpflicht, indem sie bei nicht immunisierten Personen die schulische Nutzung von einem negativen Coronatest abhängig macht.

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So bereits OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2021 ‑ 13 B 559/21.NE -, juris, Rn. 21, 60 ff. (zu § 1 Abs. 2a der CoronaBetrVO vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. S. 19b) in der ab dem 12. April 2021 geltenden Fassung).

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§ 3 Abs. 1 CoronaBetrVO bestimmt, dass am Unterricht sowie allen anderen schulischen Nutzungen in Schulgebäuden nur immunisierte oder getestete Personen teilnehmen dürfen (Satz 1) und andere Personen von diesen Nutzungen in Schulgebäuden ausgeschlossen sind (Satz 2). Der Ausschluss ungetesteter Personen vom Unterricht nach § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaBetrVO lässt, soweit er Schüler betrifft, deren Schulpflicht nach § 34 SchulG NRW und deren Teilnahmepflicht aus § 43 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW am Unterricht und an den sonstigen verbindlichen Schulveranstaltungen unberührt. Nicht immunisierte Schüler sind, um diese Pflichten erfüllen zu können, verpflichtet, sich in der in § 3 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 1 bis 3 CoronaBetrVO festgelegten Form testen zu lassen. Schüler haben nach dem nordrhein-westfälischen Landesrecht auch kein Wahlrecht zwischen Distanzunterricht und Präsenzunterricht. Nach § 2 Abs. 1 der Zweiten Verordnung zur befristeten Änderung der Ausbildungs- und Prüfungsordnungen gemäß § 52 SchulG vom 2. Oktober 2020 (GV. NRW. S. 975) in der Fassung des Art. 11 der Verordnung vom 1. Mai 2021 (GV. NRW. S. 449) (im Folgenden: DistanzlernVO) wird der Unterricht in der Regel als Präsenzunterricht erteilt. Nach § 3 Abs. 5 DistanzlernVO kann Distanzunterricht aus Gründen des Infektionsschutzes auch für einzelne Schüler oder einen Teil der Schüler erteilt werden. § 3 Abs. 5 DistanzlernVO begründet als einzelfallbezogene Ausnahme von § 2 Abs. 1 DistanzlernVO einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über einen Antrag auf Erteilung von Distanzunterricht anstelle von Präsenzunterricht. Dieser Anspruch ist nur dann auf einen strikten Anspruch auf Erteilung von Distanzunterricht reduziert, wenn eine Ablehnung des entsprechenden Antrags die staatliche Schutzpflicht zum Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verletzen würde. Die bloße Testverweigerung begründet dagegen keinen Anspruch auf Erteilung von Distanzunterricht.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. September 2021 ‑ 19 B 1458/21 -, juris, Rn. 8 f., und vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 105 ff.; VG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Dezember 2020 - 18 L 2278/20 -, juris, Rn. 14 f.; VG Aachen, Beschluss vom 25. November 2020 - 9 L 855/20 -, juris, Rn. 10 ff.

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Zu Unrecht berufen sich die Antragsteller für ihre oben zitierte, hiervon abweichende Rechtsauffassung auf erstinstanzliche Rechtsprechung, nach welcher die ab dem 12. April 2021 geltende Vorgängerregelung des § 1 Abs. 2a der CoronaBetrVO vom 7. Januar 2021 keine Testpflicht im Rechtssinn statuiert habe, sondern „nur die Obliegenheit, ein negatives Testergebnis vorzuweisen“ mit der Folge, dass sich der Schüler, der sich nicht testen lasse, nicht rechtswidrig verhalte.

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VG Aachen, Beschluss vom 27. April 2021 ‑ 9 L 241/21 -, juris, Rn. 22 ff.

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Zu dieser Rechtsprechung ist ergänzend klarzustellen, dass § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaBetrVO als ausschließlich infektionsschutzrechtliche Zugangsbeschränkung in der Tat lediglich mittelbar eine Testpflicht für Personen begründet, soweit diese an Nutzungen in Schulgebäuden teilnehmen. Dies ändert jedoch nichts an der unbedingten Testpflicht, die sich in Verbindung mit schul- oder dienstrechtlichen Normen ergeben kann, wenn diese Personen aus diesen Normen zu einer solchen Teilnahme verpflichtet sind. Ebenso wenig ändert es etwas daran, dass eine solche schul- oder dienstrechtliche Verpflichtung im Fall ihrer Nichterfüllung (auch wegen Verweigerung des infektionsschutzrechtlich vorgeschriebenen Coronatests) mit den dafür jeweils vorgesehenen Maßnahmen durchgesetzt werden kann. Die Antragsteller lassen dieses Ineinandergreifen von Rechtsnormen verschiedener Rechtsgebiete unberücksichtigt, wenn sie mit ihrer Beschwerdebegründung (dort unter III.) geltend machen, die Verhängung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft sei gesetzlich nicht normiert.

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Die von den Antragstellern gegen die Testpflicht aus § 3 CoronaBetrVO vorgebrachten rechtlichen Bedenken greifen ebenfalls nicht durch.

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Eine Testpflicht ist eine geeignete, erforderliche und angemessene Maßnahme, um die mit dem Präsenzbetrieb in den Schulen einhergehenden Infektionsgefahren zu verringern.

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Ausführlich OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 51 ff.; Nds. OVG, Beschluss vom 19. April 2021 ‑ 13 MN 192/21 ‑, juris, Rn. 49 ff.

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Auch der gerügte, allenfalls geringfügige Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Recht auf körperliche Unversehrtheit ist aus diesem Grund verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Insbesondere belastet eine Pflicht, sich bei geöffneten Schulen wöchentlich zweimal auf das Vorliegen einer Infektion testen zu lassen, Schüler weniger als der Wegfall von Präsenzunterricht.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 ‑ 1 BvR 971/21 u. a. -, juris, Rn. 125.

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Der mit Blick auf die geltend gemachte Beeinträchtigung des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG behauptete Verstoß gegen das Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG liegt ebenfalls nicht vor. Auch dies hat der für das Infektionsschutzrecht zuständige Senat des beschließenden Gerichts bereits für die Testpflicht nach § 1 Abs. 2a der CoronaBetrVO vom 7. Januar 2021 festgestellt.

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OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 23 ff.

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In der seit dem 23. April 2021 geltenden Fassung des § 32 Satz 3 IfSG ist nunmehr ausdrücklich vorgesehen, dass durch Rechtsverordnungen nach Satz 1 auch das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG eingeschränkt werden kann. Die aktuelle Testpflicht nach § 3 CoronaBetrVO findet ihre Rechtsgrundlage in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4, Abs. 1 Nr. 16 IfSG, die Vorgängerregelung des § 3 CoronaBetrVO vom 13. August 2021 in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG in der bis zum 23. November 2021 geltenden Fassung.

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Die Testpflicht des § 3 CoronaBetrVO verstößt auch nicht gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 1 DSGVO vor, sondern ist die Verarbeitung der Gesundheitsdaten hier nach Art. 9 Abs. 2 Buchstabe g) DSGVO i. V. m. § 3 Abs. 6 CoronaBetrVO ausdrücklich zugelassen.

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Siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 98 ff.

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Schließlich rechtfertigen auch die von den Antragstellern geltend gemachten Gesundheitsgefahren aufgrund der aktuellen Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus kein Fernbleiben ihres Sohnes vom Präsenzunterricht. Die Antragsteller berufen sich lediglich auf die allgemein für alle Schüler bestehenden Gesundheitsgefahren durch die Coronavirus-Pandemie. Diese begründen angesichts des hohen Stellenwerts des staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrags nach Art. 7 Abs. 1 GG und des vom Antragsgegner im Schulbereich zur Verfügung gestellten Schutzinstrumentariums keinen von einer konkreten individuellen Gefährdung unabhängigen Anspruch auf Erteilung von Distanzunterricht (vgl. § 3 Abs. 5 DistanzlernVO). Der Antragsgegner ist berechtigt, dem Interesse an einer möglichst lückenlosen Gewährleistung des schulischen Bildungsauftrags hier Vorrang gegenüber der Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit der Schüler durch das SARS-CoV-2-Virus einzuräumen.

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Ausführlich OVG NRW, Beschluss vom 22. September 2021, a. a. O., Rn. 8 ff.; vgl. auch Beschluss vom 29. November 2021 ‑ 19 B 1492/21 -, juris, Rn. 5 (zu § 43 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW); zum besonderen Gewicht des Präsenzunterrichts für die Vermittlung schulischer Bildung als Grundbedingung für die Entwicklung der Schüler zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021, a. a. O., Rn. 142 ff.

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Gerade die von den Antragstellern abgelehnten Testungen sind ein wirksames Mittel, um erkrankte Schüler zu identifizieren und Ansteckungsgefahren zu verringern.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. August 2021 - 13 B 991/21 -, juris, Rn. 50 ff., vom 6. Juli 2021 ‑ 13 B 881/21.NE -, juris, Rn. 22 ff., vom 1. Juli 2021 - 13 B 845/21.NE -, juris, Rn. 2 ff., und vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 67 ff.

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Diese Bewertung bleibt auch in Anbetracht der aktuell gestiegenen Infektionszahlen gültig. Der hohen Zahl der Neuinfektionen innerhalb von sieben Tagen bezogen auf 100.000 Einwohner (7-Tage-Inzidenz) in der Altersgruppe der 5- bis 14-Jährigen, die in Köln derzeit höher ist als in den meisten anderen Landkreisen und kreisfreien Städten des Landes,

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vgl. https://semohr.github.io/risikogebiete_deutschland/ (zuletzt abgerufen am 8. Dezember 2021),

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steht weiterhin kein vergleichbar hoher Wert altersgruppenidentischer Hospitalisierungen gegenüber. Die zwischenzeitlich ebenfalls angestiegene Zahl der Hospitalisierungen in der Altersgruppe der 5- bis 14-Jährigen war zuletzt wieder leicht rückläufig.

28

Vgl. https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/COVID-19-Trends/COVID-19-Trends.html?__blob=publicationFile#/home; https://dgpi.de/covid-19-survey-update/ (jeweils zuletzt abgerufen am 8. Dezember 2021).

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Die aktuellen Schutzvorkehrungen sind auch nicht deshalb unzureichend, weil weitere Maßnahmen zur Verringerung der Ansteckungsgefahr ergriffen werden könnten, wie die von den Antragstellern angeführte Eröffnung von Optionen für die Nutzung größerer Räume.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021, a. a. O., Rn. 186.

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Auch im Hinblick auf die Pflicht des Staats, sich im Schulverhältnis schützend und fördernd vor die Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit der Schüler zu stellen, verbleibt ein Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsraum des Normgebers. Es ist Aufgabe des hierfür demokratisch legitimierten Gesetzgebers und der seiner Kontrolle unterliegenden Exekutive, den Gesundheitsschutz bezogen auf das Risiko einer Infektion mit COVID-19 und etwaiger Folgeerkrankungen einerseits und körperlich-gesundheitliche und psychologische Beeinträchtigungen sowie soziale Auswirkungen aufgrund anhaltenden Distanzunterrichts andererseits im Spannungsverhältnis von Individualgrundrechten und Schulpflicht angemessen in Abwägung zu bringen und einer vertretbaren Bewertung zuzuführen.

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OVG NRW, Beschluss vom 22. September 2021, a. a. O., Rn. 19 ff.

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Nach den derzeit vorliegenden Erkenntnissen ist die Teilnahme des Sohnes der Antragsteller am Präsenzunterricht nicht mit unverhältnismäßigen Gesundheitsgefahren verbunden. Insoweit verweisen die Antragsteller in der Beschwerdebegründung lediglich pauschal darauf, dass „Long-Covid-Erkrankungen und Langzeitschäden möglich“ sind. Gesicherte Erkenntnisse über Häufigkeit und Schwere möglicher Langzeitfolgen liegen jedoch auch nach den Angaben der Antragsteller nicht vor.

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Vgl. zur bisherigen Studienlage die Bewertungen des RKI: Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Stand: 26. November 2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=FEC87444F213BDF9CBF5A96E5B123369.internet112?nn=13490888#doc13776792bodyText20; Antworten auf häufig gestellte Fragen zum Coronavirus SARS-CoV-2 / Krankheit COVID-19, Gesamtstand: 14. Oktober 2021, https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/gesamt.html (jeweils zuletzt abgerufen am 8. Dezember 2021).

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Dagegen wirkt sich das Fernbleiben vom Unterricht unmittelbar nachteilig auf den Sohn der Antragsteller aus, auch wenn die Langzeitfolgen für die Lern- und Persönlichkeitsentwicklung ebenfalls schwer prognostizierbar sind.

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Vgl. zu den Folgen des pandemiebedingten Ausfalls von Unterricht BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021, a. a. O., Rn. 142 ff.

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Vor diesem Hintergrund bestehen weiterhin keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Ordnungsverfügungen und überwiegt das diesbezügliche Vollzugsinteresse das Interesse der Antragsteller an der vorläufigen Aussetzung der Vollziehung.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 66 Abs. 3 Satz 3, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).