Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-07-26, Aktenzeichen 11 K 1332/06
ECLI:DE:VGK:2006:0726.11K1332.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

1

T a t b e s t a n d

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Der Kläger ist am 27.07.1949 geboren. Im Mai 1981 ermächtigte ihn die
Bundesanstalt für Flugsicherung erstmals, die Flugverkehrskontrolle des
Flugplatzverkehrs auf dem Sonderflughafen P. durchzuführen. Diese
Ermächtigung galt zunächst bis Ende Juni 1982 und verlängerte sich - bei Vorliegen
der sonstigen Voraussetzungen - jeweils um zwei Jahre. Nachdem die Bundesanstalt
für Flugsicherung zum 01.01.1993 aufgelöst worden war, beauftragte der
Bundesminister für Verkehr den
Kläger mit der Fortführung seiner Tätigkeit auf dem Sonderflughafen P.
über diesen Zeitpunkt hinaus.

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Im November 1993 teilte der Bundesminister für Verkehr dem Kläger folgendes
mit: Die Beauftragung des Klägers ende an dem Tag, an dem u.a. der zwischen der
ehemaligen Bundesanstalt für Flugsicherung und dem Flugplatzhalter des Klägers
als Grundlage für die Flugsicherung am Einsatzflughafen geschlossene Vertrag eine
Beendigung der Beschäftigung des Klägers als Flugplatzlotse vorsehe. In diesen
Vertrag sei nach dem Wegfall der Bundesanstalt für Flugsicherung die DFS
Deutsche Flugsicherung GmbH am 01.01.1993 eingetreten; er sehe vor, dass die bei
der DFS geltenden sozialen, auf Sicherheitsüberlegungen fußenden Regeln auch für
die nicht der DFS selbst angehörigen Flugplatzkontrollkräfte gälten. Damit sei für die
Beendigung des Einsatzes des Klägers in der Flugplatzkontrolle das Gesetz zur
Übernahme der Beamten und Arbeiter der Bundesanstalt für Flugsicherung vom
23.07.1992, BGBl. I 1370, 1376, in der jeweils geltenden Fassung maßgeblich.
Dieses Gesetz solle jetzt dahin geändert werden, dass die Altersgrenze für Beamte
des gehobenen Flugverkehrskontrolldienstes von derzeit 53 auf 55 Jahre angehoben
werden solle.

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Im Februar 2004 beantragte die DFS die Verlängerung der Beauftragung des
Klägers zur Wahrnehmung von Aufgaben der Flugplatzkontrolle auf dem
Sonderflughafen
P. bis zum 26.07.2006. Das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und
Wohnungswesen verlängerte daraufhin unter dem 10.02.2004 die entsprechende
Beauftragung des Klägers „letztmalig bis zum 31.07.2006". Eine
Rechtsmittelbelehrung war nicht beigefügt.

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Im Januar 2006 beantragte der Kläger beim Bundesverkehrsministerium die
Verlängerung seiner Beauftragung zur Flugplatzkontrolle auf dem Sonderflugplatz
P. über den 31.07.2006 um zunächst ein Jahr. Ansonsten drohe ihm
ab dem 01.11.2006 die Arbeitslosigkeit; hierzu verwies er auf ein beigefügtes
Schreiben seines Arbeitgebers (Fa. F. GmbH, X. ). Seine
Bevollmächtigten wiesen ergänzend darauf hin, dass die in er Praxis angewandte
„Altersgrenze" von 57 Jahren einer gesetzlichen Grundlage entbehre.

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Mit Bescheid vom 08.02.2006 lehnte das Bundesministerium für Verkehr den
Verlängerungsantrag ab. Der Antrag sei gründlich geprüft worden, jedoch ließen die
Regularien eine Beschäftigung über das 57. Lebensjahr hinaus nicht zu.

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Am 07.03.2006 hat der Kläger Klage erhoben.

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Er führt aus: Er sei im Besitz eines gültigen Tauglichkeitszeugnisses für
Flugsicherungsbetriebspersonal. Seine ursprünglich ausgesprochene Beauftragung
enthalte keine zeitliche Begrenzung, so dass sie auch nicht zum 31.07.2006
auslaufen könne. Eine eventuelle vertragliche Regelung zwischen der DFS und dem
Flugplatzunternehmer sei ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter, soweit darin
eine Altersgrenze für den Kläger enthalten sein sollte. Eine gesetzlich verankerte
Altersgrenze für die Tätigkeit von Fluglotsen auf der Grundlage einer Beauftragung
nach § 31b Abs. 1 Satz 2 LuftVG gebe es hingegen nicht. Eine darauf
hinauslaufende Verwaltungspraxis der Beklagten sei verfassungswidrig, da gemäß
Art. 12 Abs. 1 GG eine Beschränkung des Rechts der freien Berufswahl sowie der
Berufsausübung nur durch oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen könne. Das
Festsetzen einer Höchstaltersgrenze für eine bestimmte Berufsgruppe sei jedoch
eine Einschränkung der Berufsfreiheit auf der Stufe einer subjektiven Zulas-
sungsvoraussetzung. Das im Entwurf vorliegende Gesetz zur Neuregelung der
Flugsicherung (FSG-E) sehe zwar in § 12 Abs. 1 Nr. 3 eine Ermächtigung vor, das
Höchstalter des erlaubnispflichtigen Flugsicherungspersonals durch
Rechtsverordnung festzulegen. Eine solche Rechtsverordnung liege jedoch noch
nicht vor. Der Bundesrat habe in seiner Stellungnahme hierzu vom 23.09.2005
angemerkt, dass die Festlegung des Höchstalters flugplatzbezogen erfolgen müsse.
Der Tätigkeitsbereich des Klägers sei von Art und Umfang her aber anders zu sehen
als beispielsweise derjenige des Towerpersonals am Flughafen Frankfurt. Außerdem
liege das Höchstalter von Berufspiloten derzeit bei 65 Jahren. Zwischenzeitlich habe
das Luftfahrtbundesamt die Berechtigung des Klägers zur Flugverkehrskontrolle
verlängert; die ablehnende Entscheidung der Beklagten müsse daher verwundern.
Das Auswahlermessen der Beklagten bei der Beauftragung sei dadurch auf den
Kläger reduziert, dass andere Bewerber nicht ersichtlich seien; sonstige
Ablehnungsgründe - vor allem das Alterskriterium - könnten dann nicht
herangezogen werden. Insbesondere drohe dem Kläger die Arbeitslosigkeit, so dass
ein ablehnende Entscheidung einem Berufsverbot gleichkomme. In anderen europäi-
schen Ländern liege die Altersgrenze für Flugsicherungspersonal durchaus höher.
Die Gleichbehandlungsrichtlinie (2000/78/EG) verbiete europarechtlich eine
Diskriminierung wegen des Alters. Soziale Regelungen seien für den Kläger nicht
geschaffen worden, nachdem sein früherer Arbeitgeber insolvent und die Fa. F.
erst seit 2002 sein Arbeitgeber sei. Im Falle der Nichtverlängerung der Beauftragung
werde der Kläger ab dem 01.08.2006 arbeitslos sein.

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Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 08.02.2006
zu verpflichten, seine Beauftragung zur Durchführung der Flug-
platzkontrolle auf dem Sonderflughafen P. über
den 31.07.2006 hinaus bis zum 31.07.2007 zu verlängern.

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Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

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Sie macht geltend: Die Beklagte habe bei ihrer Entscheidung ein weites
Ermessen; eine Ermessensreduzierung auf Null und damit ein Anspruch auf
Beauftragung bestünden nicht. Sie dürfe und müsse die Altersgrenze als wichtigen
abwägungserheblichen Gesichtspunkt im Interesse der Flugsicherheit im Rahmen
genereller Vorsorge berücksichtigen. Diese Altersgrenze beruhe auf differenzierten
Erkenntnissen und Erwägungen. Ein neueres Gutachten (das sog. „Kastner-
Gutachten") empfehle deshalb auch, auf Grund der berufsspezifischen Belastungen
Fluglotsen ab dem 55. Lebensjahr nicht mehr einzusetzen. Die damit
berücksichtigten funktionsbezogenen Gemeinwohlbelange überlagerten die
Bindungen aus Art. 12 GG. Die Gleichbehandlungsrichtlinie erlaube eine
Differenzierung nach sachgerechten Kriterien; dies sei hier eingehalten.

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Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im übrigen wird Bezug genommen auf
den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Vorgänge und Unterlagen.

13

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist unbegründet.

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Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Beauftragung nach Maßgabe
des
§ 31b Abs. 1 Satz 2 LuftVG. Der ablehnende Bescheid vom 08.02.2006 ist
rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

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Das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung „kann" geeignete
natürliche Personen mit der Wahrnehmung einzelner Flugsicherungsaufgaben
beauftragen (§ 31b Abs. 1 Satz 2 LuftVG). Das Ministerium hat insoweit ein
Auswahlermessen. Auf die mit dieser Beauftragung verbundene Beleihung hat der
einzelne Bewerber daher grundsätzlich keinen Anspruch; vielmehr kann er nur ein
Recht auf chancengleichen Zugang beanspruchen.

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Vgl. insgesamt OVG NRW, Beschluss vom 26. Februar 2004 - 20 B
2004/03 -, S. 4 des Abdrucks. Zu den vorrangig - wenn nicht sogar alleinigen -
öffent-
lichen Belangen, die bei der „Beauftragung" nach § 31b Abs. 1 Satz 2 LuftVG
zu beachten sind, siehe bereits VG Köln, Beschluss vom 3. September 2003
- 11 L 1998/03 -.

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Es ist nicht ersichtlich, dass dieses Auswahlermessen in der Weise „auf Null" ge-
schrumpft wäre, dass allein die Beauftragung des Klägers auf dem Sonderflughafen
P. die einzig fehlerfreie Entscheidung sein könnte. Der Kläger macht

geltend, die Beklagte dürfe ihre Ermessensausübung nicht an einer fiktiven Höchstal-
tersgrenze orientieren. Aus dem Ausschluss eines einzelnen Ermessenskriteriums
erwächst aber wegen der potenziellen Berücksichtigungsfähigkeit sonstiger
Auswahlkriterien noch kein Beauftragungsanspruch.

19

OVG NRW a.a.O. S. 4 der Ausfertigung.

20

Dies gilt unabhängig davon, ob der Kläger in Konkurrenz mit weiteren Bewerbern
steht. Im übrigen ist aber nach der Bescheinigung der Fa. F. GmbH
vom 19.01.2006 für den Fall der Nichtverlängerung der Beauftragung über den
31.07.2006 hinaus mit einer anderweitigen Sicherstellung der Flugplatzkontrolle in
P. zu rechnen, so dass derzeit eine Konkurrenzsituation für den Kläger
nicht aus-zuschließen ist.

21

Eine verfassungsunmittelbare Anspruchsgrundlage aus Art. 12 Abs. 1 GG
besteht neben § 31b Abs. 1 Satz 2 LuftVG nicht.

22

Vgl. dazu OVG NRW a.a.O. S. 5 der Ausfertigung.

23

Es kann deshalb insgesamt dahinstehen, ob auf eine Beleihung - auf die die
genannte Auswahlentscheidung hinausläuft - überhaupt ein Anspruch bestehen
kann.

24

Vgl. dazu OVG NRW a.a.O. S. 4 der Ausfertigung.

25

Einen Antrag auf Neubescheidung hat der anwaltlich vertretene Kläger
demgegenüber nicht gestellt.

26

Aber auch wenn man einen solchen Neubescheidungsantrag als Minus im
gestellten Verpflichtungsantrag als enthalten ansähe, wäre er nicht begründet.

27

Es lässt sich nicht feststellen, dass es der Beklagten verwehrt ist, ihre
Entscheidung im Rahmen der Ermessensausübung nach § 31b Abs. 1 Satz 2 LuftVG
auf das Erreichen einer Höchstaltersgrenze (hier: Vollendung des 57. Lebensjahres)
zu stützen.

28

Dabei geht das Gericht davon aus, dass mit dem Bescheid der Beklagten vom
10.02 2004, mit dem sie die Beauftragung des Klägers „letztmalig" bis zum
31.07.2006 verlängert hat, die Möglichkeit einer erneuten Antragstellung zur
Beauftragung nicht ausgeschlossen wird. Allein die Tatsache, dass der Kläger diesen
Bescheid nicht - insoweit - angefochten hat, schließt ihn nicht von einer erneuten
Antragstellung aus (er muss allerdings die darin enthaltene Fristsetzung bis zum
31.07.2006 akzeptieren, da er auch diese nicht angefochten hat). Jedenfalls hat die
Beklagte sich in ihrem Bescheid vom 08.02.2006, der auf diese erneute
Antragstellung erging, nicht auf eine eventuelle Bestandskraft ihres Bescheides vom
10.02.2004 berufen, sondern ausdrücklich festgestellt, dass der erneute Antrag
gründlich geprüft worden (und abzulehnen) sei. Damit ist sie - wie zuvor dargelegt zu
Recht - erneut in eine Sachprüfung eingetreten, die eine gerichtliche Überprüfung
ihrer Sachentscheidung rechtfertigt. Die näheren Gründe für diese - erneute -
Sachentscheidung hat sie in ihren Schriftsätzen im gerichtlichen Verfahren dargelegt
und damit ihre Ermessensausübung zulässigerweise konkretisiert
(§ 114 Satz 2 VwGO).

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Diese Ermessensausübung ist nicht zu beanstanden.

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Zwar ist eine Höchstaltersgrenze für die Beauftragung eines Fluglotsen nach 31b
Abs. 1 Satz 2 LuftVG weder dort noch in anderen Vorschriften verbindlich festge-
schrieben. Es erscheint jedoch zulässig, das Lebensalter eines Fluglotsen auch ohne
weitergehende gesetzliche Ausgestaltung individuell bei der zu treffenden
Ermessensentscheidung als Auswahlkriterium heranzuziehen, und zwar auch ohne
nachgewiesene Konkurrenz zwischen zwei oder mehr ansonsten gleich geeigneten
Bewerbern. Das Lebensalter der Bewerber ist auch unabhängig von einer solchen
Konkurrenzlage ein sachgerechtes Kriterium, weil es Auswirkungen auf die
wahrzunehmende Funktion haben kann und deshalb für Flugsicherungspersonal
national und international ein seit langem herangezogener Gesichtspunkt ist. Dies
trägt der Erkenntnis Rechnung, dass mit fortschreitendem Alter physiologisch
bedingte Minderungen der Belastbarkeit auftreten können, die nicht ohne weiteres
fassbar sind und deshalb in periodischen Tauglichkeitsuntersuchungen nicht zu Tage
treten. Es erscheint deshalb auch nicht sachwidrig, die Höchstaltersgrenze bei der
Beauftragung von Fluglotsen mit 57 Jahren deutlich unterhalb der Maßstäbe
sonstiger Berufsgruppen zu ziehen; dies berücksichtigt vielmehr die besondere
Belastung selbstverantwortlicher Fluglotsen und entspricht - unabhängig von ihrem
Einsatz auf belebteren oder weniger belebten Flugplätzen - dem national wie inter-
national fast ausnahmslos geltenden Standard.

31

Vgl. OVG NRW a.a.O., S. 8/9 der Ausfertigung und Bundestags-
Drucksache 12/6372, S. 5.

32

Dies wird gestützt durch die Erkenntnisse aus dem von der Beklagten
auszugsweise vorgelegten Gutachten „Belastung und Beanspruchung in den
Flugsicherungsdiensten" (Lehrstuhl für Grundlagen und Theorien der
Organisationspsychologie an der Universität Dortmund, sog. „Kastner-Gutachten";
Beiakte Heft 2). So lautet die Empfehlung unter Ziffer 11.1.2.6 B06 - S. 368 - des
Gutachtens: „Physiologische Beanspruchungen lassen eine Tätigkeit als Lotse über
das 55. Lebensjahr hinaus nicht sinnvoll erscheinen". In dem Gutachten wird ferner
auch eine Studie zitiert, nach der eine Untersuchung an kanadischen Lotsen ergeben
habe, dass ca. 80 % aller Fehler während durchschnittlichem oder
unterdurchschnittlichem Verkehrsaufkommen vorkamen
(S. 394); im Hinblick darauf kann auch das Argument des Klägers, der Sonderflug-
platz P. sei weniger belastet als andere Flugplätze, kein ausschlag-
gebendes Gewicht haben.

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Die Heranziehung des Höchstalters von 57 Jahren bei der Auswahlentscheidung
im Einzelfall rechtfertigt sich somit aus funktionsbezogenen Belangen des Ge-
meinwohls, nämlich der sicheren, geordneten und flüssigen Abwicklung des Luft-
verkehrs (§ 27c Abs. 1 LuftVG). Auch dies ist unabhängig von einer
Konkurrenzsituation mit anderen Bewerbern. Diese Belange gehen der in Art. 12
Abs. 1 GG eingeräumten Berufsfreiheit des Einzelnen auch ohne gesetzliche
Ausgestaltung vor.

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OVG NRW, a.a.O. Bl. 9 ff. der Ausfertigung.

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Im Hinblick darauf verletzt die Berücksichtigung der Höchstaltersgrenze des
vollendeten 57. Lebensjahres, die der Kläger am 27.07.2006 erreicht hat, bei der
Entscheidung der Beklagten über seine Beauftragung als Fluglotse keine Rechte des
Klägers.

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Etwas anderes ergibt sich weder aus der geplanten Verabschiedung des
Gesetzes zur Neuregelung der Flugsicherung, das noch keine Wirkung entfaltet,
noch aus der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur
Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung
in Beschäftigung und Beruf (Amtsblatt Nr. L 303 vom 02/12/2000 S. 0016 - 0022);
insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen der
Beklagten im Schriftsatz vom 20.07.2006, S. 3 ff. Bezug genommen werden.

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Es ist auch nicht erkennbar, dass hiermit für den Kläger unzumutbare
Belastungen verbunden wären. Ihm war aktenkundig seit 1993 bekannt, dass sich
die Frage einer Beendigung seiner Tätigkeit spätestens ab dem 55. Lebensjahr
stellen würde (vgl. das Schreiben des Bundesministers für Verkehr Bl. 13 der Beiakte
Heft 1). Er konnte sich also langfristig auf die jetzt eingetretene Entwicklung
einstellen. Auch aus dem Bescheid vom 10.02.2004 konnte er entnehmen, dass die
Beauftragung letztmalig ver-längert wurde. Er hatte also genügend Zeit, Vorsorge zu
treffen, dass die jetzt vorge-

tragene Arbeitslosigkeit nach Möglichkeit nicht eintrat (wenn auch vielleicht durch
eine nicht völlig gleichartige Tätigkeit). Im übrigen ist als Zeitpunkt der befürchteten
Arbeitslosigkeit mehrfach erst der 01.11.2006 vorgetragen (Bl. 6 der Beiakte Heft 1
und Bl. 5 der Klageschrift).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.