Landgericht Hamburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-05-18, Aktenzeichen 416 HKO 49/16

Tenor

1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 26.02.2016 (312 O 83/16) wird in Bezug auf I. 2., 3., 4., 5. und 7.bestätigt.

2. Im Übrigen – also in Bezug auf I. 1. - wird die einstweilige Verfügung vom 26.02.2016 aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird insoweit zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Verfügungsverfahrens haben die Antragstellerin 18 % und die Antragsgegnerin 82 % zu tragen.

4. Der Verfahrenswert für das Widerspruchsverfahren wird auf € 260.000,- festgesetzt.

Tatbestand

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Die Antragstellerin, ein Pharmaunternehmen, zu dessen Produktsortiment Tierarzneimittel gegen Hundezecken gehören, macht gegen die Antragsgegnerin, welche im selben Bereich agiert, heilmittel-/wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche in Bezug auf verschiedene Werbeaussagen und -darstellungen der Antragsgegnerin geltend.

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Die Antragstellerin bringt das Produkt "B.®" auf den Markt, eine Kautablette für Hunde, welche diese nach deren Einnehmen für mehrere Wochen gegen Parasiten schützt. Das Wirkprinzip ist dabei systemisch, die Parasiten nehmen den Wirkstoff Fluralaner auf, sobald sie den Hund beißen und werden in der Folge abgetötet.

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Die Antragsgegnerin vertreibt ebenfalls ein Mittel zur Abwehr von Parasiten, dieses trägt den Namen "A.®". Anders als bei B.® handelt es sich nicht um eine Kautablette, vielmehr wird das Mittel von außen auf die Haut des Hundes aufgetragen und verteilt sich sodann in dessen Fell. In der Folge nehmen manche Parasiten den Wirkstoff bereits auf und werden durch diesen abgetötet, bevor sie den Hund beißen.

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Die Antragstellerin wendet sich gegen eine an Tierärzte gerichtete, insbesondere die Braune Hundezecke betreffende Broschüre der Antragsgegnerin (Anl. A ), in welcher jene das von ihr vertriebene A.® bewirbt, und beanstandet mehrere darin enthaltene Äußerungen und graphische Darstellungen.

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Unter umfangreichem Vorbringen, auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird, streiten die Parteien im Wesentlichen darüber, ob die Aussagen "Die Zecke wird abgewehrt, Die Zecke wird abgetötet" (Titelseite der Broschüre), "Um das Risiko einer frühen Erreger-Übertragung durch Zeckenstiche zu minimieren, ist ein schneller Wirkungseintritt erforderlich." (S. 2 der Broschüre), die Darstellungen auf den Seiten 3, 4 und 5 der Broschüre sowie die Passage "Überlegene indirekte Schutzwirkung gegen eine Übertragung von Ehrlichia canis durch die Braune Hundezecke" (S. 6) durch die jeweils in Bezug genommene "Studie 2015” hinreichend wissenschaftlich belegt sind. Die Ergebnisse dieser Vergleichsstudie von "Schunack et al." (AG 16) sind der Fachwelt im Rahmen eines Fachvortrags mit der Möglichkeit zur Diskussion im August 2015 in Liverpool auf der "World Association for the Advancement of Veterinary Parasitology” (WAAVP), der weltweit größten veterinärparasitologischen Organisation, vorgestellt worden. Eine Vortragszusammenfassung wurde als zuvor eingereichtes Abstract (ASt 7) in den zugehörigen Proceedings (Tagungsband) abgedruckt und veröffentlicht. Dabei ist die eigentliche Studie bis zum heutigen Tage nicht veröffentlicht worden, wobei die Publizierung kurz bevor steht.

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Die Antragstellerin macht verschiedene methodische Mängel der Studie geltend und vertritt die Ansicht, sie sei wissenschaftlich nicht valide. Auch dürfe mit einer noch nicht veröffentlichten Studie noch geworben werden. Zusätzlich zu den generellen Mängeln des Studiendesigns sei der Passus auf der Titelseite der Broschüre "Die Zecke wird abgewehrt” als absolutes Wirkversprechen zu verstehen, welches auch durch den Fußnotenhinweis "a” nicht in ausreichender Art und Weise eingeschränkt werde.

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Außerdem sei die Braune Hundezecke, welche durch die beiden Spalten und die Darstellung insgesamt in den Fokus gerückt werde, in Deutschland gar nicht beheimatet, sodass auch die vorgenommene Schwerpunktsetzung irreführend sei. Im Übrigen dürfe mangels bisheriger Veröffentlichung auch nicht mit "Studie 20151" geworben werden.

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Die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 19.02.2016 abgemahnt (ASt 6), woraufhin Letztere am 23.02.2016 eine geringfügige teilweise Unterlassungserklärung abgegeben hat (ASt 12), weshalb die Antragstellerin ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im entsprechenden Umfang zurückgenommen hat. Am 26.02.2016 erging seitens des Landgerichts Hamburg daraufhin eine einstweilige Unterlassungsverfügung gemäß dem eingeschränkten Antrag (312 O 83/16). Hiergegen hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, sämtliche durch die einstweilige Verfügung untersagten Werbeaussagen und -darstellungen seien durch die angeführte "Studie 2015” hinreichend wissenschaftlich belegt.

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Das Studiendesign entspreche den anerkannten Regeln der Wissenschaft, insbesondere auch dem Goldstandard. Die angesprochenen Tierärzte würden nicht erwarten, dass es sich bei der "Studie 2015” um eine bereits veröffentlichte Studie handle, da aus der neben der genannten Aufschrift jeweils hochgestellten Fußnote 1 hervorginge, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt nur ein Abstract vorliege. Die in der Werbebroschüre abgedruckten Aussagen seien mithin noch nicht einer veröffentlichen Studie, sondern den auf der WAAVP 2015 vorgestellten Vortragsinhalten entnommen. Hinsichtlich der Aussagen auf der Titelseite der Broschüre "Die Zecke wird abgewehrt, Die Zecke wird abgetötet" werde dem Adressaten nicht vermittelt, dass sich die "Studie 20151” hierauf beziehe. Dies ergebe sich zum einen daraus, dass sich bei "Die Zecke wird abgewehrt" ein kleines "a" befinde sowie bei "Studie 2015" eine hochgestellte 1, und zum anderen daraus, dass sich die beschriebene Wirkung schon aus der Zulassung und Fachinformation zu A.® entnehmen lasse.

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Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt und die Aufmachung der von den Parteien zur Akte gereichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist im Wesentlichen begründet.

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Soweit es die einzelnen Werbeaussagen bzw.-darstellungen betrifft, gilt Folgendes, wobei das Gericht sich aus Gründen der besseren Darstellung an den einzelnen Anträgen orientiert hat.

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1. Die Aussage auf der Titelseite der Broschüre "Die Zecke wird abgewehrt” ist nicht irreführend. Zwar ist sie als absolutes Wirkversprechen zu verstehen, da bei einem nicht lediglich unerheblichen Teil der Leser zunächst der Eindruck erweckt wird, die repellierende Wirkung von A.® sei absolut und nach einer Behandlung mit A.® sei es ausgeschlossen, dass sich eine Zecke an dem Hund festsauge. Allerdings wird das Wirkversprechen durch die Fußnote "a” hinreichend eingeschränkt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann in Fällen, in denen die blickfangmäßig herausgestellte Angabe in einer Werbung bei isolierter Betrachtung eine fehlerhafte Vorstellung vermittelt, der dadurch veranlasste Irrtum regelmäßig nur durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis ausgeschlossen werden (NJW 2016, 814, 815 – All Net Flat m.w.N.). Mit der Werbebroschüre werden Tierärzte, mithin Fachkreise, angesprochen. Ein durchschnittlich informierter und verständiger Tierarzt, dem Werbebroschüren zu Tierarzneimitteln bekannt sind, wird zunächst das hochgestellt "a" wahrnehmen und darüber hinaus bereits auf Grund der Platzierung einer Fußnote davon ausgehen, dass die Aussage nicht absolut uneingeschränkt gilt. Der Fußnotenhinweis wird wie allgemein üblich am Ende der Broschüre aufgelöst und kann dort unmittelbar und ohne Schwierigkeiten lokalisiert werden. Dass das Auffinden der Fußnote leicht ist, wird besonders deutlich, wenn man einmal das in der mündlichen Verhandlung freundlicherweise von Frau Dr. D. überreichte Original der Broschüre zur Hand nimmt. Dann stellt man nämlich fest, dass – anders als bei den Fotokopien – das Aufblättern der Doppelseiten ganz einfach von der Hand geht und man hierfür nur zweimal blättern muss.

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2. Hinsichtlich des Passus auf der Titelseite der Broschüre "Die Zecke wird abgewehrt, Die Zecke wird abgetötet” kann die Antragstellerin von der Antragsgegnerin gemäß § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 3a, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG i.V.m. § 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1, Nr. 2 lit. a) HWG Unterlassung verlangen. Die Aussage führt den Leser in die Irre, da dieser entgegen der Meinung der Antragsgegnerin nicht denkt, die abtötende Wirkung von A.® ergäbe sich alleine aus der entsprechenden Fachinformation. Vielmehr wird er durch die Gestaltung der Titelseite, bei welcher die "Studie 2015” gelb hervorgehoben und unmittelbar neben der Werbeaussage prangt, in dem Glauben gelassen, die abtötende Wirkung sei durch die genannte Studie belegt worden. Tatsächlich – und das ist zwischen den Parteien nicht streitig – trägt die Studie die Auslobung schon vom Ansatz her nicht.

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3. Die Antragstellerin kann weiter von der Antragsgegnerin verlangen, dass diese es unterlässt mit "Studie 20151" unter Bezug auf "Schunack et al." zu werben, solange die Studie nicht allgemein für die angesprochenen Verkehrskreise zugänglich veröffentlicht ist (§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG). Der Begriff "Studie 2015" vermittelt zunächst den Eindruck, dass eine Studie aus dem Jahre 2015 vorliegt – dies ist richtig –, und darüber hinaus dass diese Studie ganz allgemein bei bestehendem Interesse konsumiert werden kann, was tatsächlich bisher jedoch nicht der Fall ist. Dieser Eindruck wird auch nicht durch die dazugehörige Fußnote in hinreichendem Maße aufgelöst. In deren Rahmen wird zunächst einmal die Studie herausgestellt. Erst ganz am Schluss ist dann in Klammern von einem Abstract die Rede. Unabhängig davon, ob die durch "Studie 20151" gewonnene Fehlvorstellung überhaupt durch "(Abstract) Proceedings 2015 WAAVP" korrigiert werden kann, so kann dies zumindest nicht auf solch "verschämte" Art und Weise erst ganz am Ende der Fußnote erfolgen. Ein durchschnittlich aufmerksamer Konsument der Fußnote wird nämlich sein Interesse auf die Studie an sich und damit auf den Anfang der Fußnote richten mit der Folge, dass der Schluss "unter den Tisch fällt". Darüber hinaus erweckt die Werbung auch den Eindruck, dass der Adressat bei Interesse zumindest die Studie einsehen kann, was tatsächlich aber nicht möglich ist.. Unter diesen Umständen ist die Werbung mit "Studie 20151" zum jetzigen Zeitpunkt als verfrüht anzusehen und damit unzulässig.

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4. Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin weiter die Unterlassung von Werbung mit der in I. 4. des Verfügungsbeschlusses abgebildeten Darstellung verlangen (§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 1 UWG). Dass die Darstellung in Bezug auf die Übertragung des TBE Virus fehlerhaft ist, hat die Antragsgegnerin eingeräumt. Mangels Abgabe einer Unterlassungserklärung ist die durch die falsche Darstellung entstandene Wiederholungsgefahr noch nicht erloschen mit der Folge, dass die Antragstellerin trotz Korrektur der Seite weiter Unterlassung beanspruchen kann. Die Unzulässigkeit der (ersten) Darstellung führt dazu, dass die Darstellung insgesamt nicht mehr gebracht werden darf. Entsprechend den Darlegungen des Gerichts unter I. in dem dieselben Parteien betreffenden Urteil vom 07.07.2015 (ASt 2) bedarf es mithin keines Eingehens darauf, ob auch die weite Darstellung zu "Übertragung in 3 – 48 h" fehlerbehaftet ist.

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5. Die Antragstellerin kann schließlich von der Antragsgegnerin gemäß § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 3a, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG i.V.m. § 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1, Nr. 2 lit. a) HWG verlangen, dass diese es unterlässt, unter Bezugnahme auf die Studie von "Schunack et al." mit den drei Darstellungen auf den Seiten 3, 4 und 5 sowie der Aussage "Überlegene indirekte Schutzwirkung gegen eine Übertragung von Ehrlichia canis durch die Braune Hundezecke" auf S. 6 zu werben, solange die erwähnte Studie nicht veröffentlicht ist. Nach nochmaligem gründlichen Überdenken des Gesamtkomplexes ist das Gericht zu der Ansicht gelangt, dass vom Grundsatz her – und eine Ausnahme ist hier nicht angezeigt – eine Werbung mit einer Studie nur dann hinreichend wissenschaftlich belegt ist, wenn die Studie der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist. Allein die Veröffentlichung eines Abstracts genügt insoweit nicht. Entscheidend ist für das Gericht, dass sich aus dem nur eine Seite ausmachenden Abstract (ASt 7) lediglich ergibt, um was für eine Studie mit wie vielen Hunden es sich gehandelt hat, dass die Tiere auf gewisse klinische Anzeichen überwacht wurden und mit was die Tiere infiziert wurden. Keine Erkenntnisse lassen sich entnehmen in Bezug darauf, wie im Einzelnen und wann die Infizierungen sowie die Kontrollen erfolgten. Immerhin umfasst die jetzt eingereichte Studie (ASt 16) knapp 50 Seiten mit einer Reihe von Darstellungen und Tabellen. Sie hat von daher einen Umfang, dessen Ansatz und Extrakt in einem Abstract dieser Kürze nicht ansatzweise hinlänglich dargestellt werden kann. Nur wenn Einzelheiten der Methodik ersichtlich wären, hätte ein Wettbewerber die Möglichkeit zu überprüfen, ob die Studienergebnisse "nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet wurden" (BGH WRP 2013, 772, 774 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Insoweit ist auch von Bedeutung, dass die Antragsgegnerin mit einem Vergleich zu anderen Produkten wirbt, ohne dass für die Hersteller besagter Produkte oder für die Adressaten der Broschüre erkennbar ist, woraus die Vergleichsdaten ihrer bzw. der Produkte ge- bzw. bezogen wurden. Allein durch die Lektüre eines Abstracts und die Möglichkeit, sich im Anschluss an den Vortrag an einer Diskussion zu beteiligen, ist mithin noch nicht in ausreichendem Maße gewährleistet, dass die Fachwelt hinreichend in den Diskussionsprozess einbezogen worden ist. Dies genügt m.a.W. noch nicht, um eine tragfähige Feststellung dahingehend treffen zu können, dass die Studie entsprechend den genannten Regeln erstellt wurde und das Studienergebnis die Werbeaussage auch tatsächlich trägt.

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Demgemäß kommt es jedenfalls für den vorliegenden Rechtsstreit nicht darauf an, ob die Studie wissenschaftlich valide oder mängelbehaftet ist. Dies zu beurteilen ist mithin nicht Aufgabe des Gerichts.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO.