Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-09-30, Aktenzeichen 5 U 106/98
ECLI:DE:OLGK:1998:0930.5U106.98.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung der Klägerin
hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte
zu 2) ein Anspruch auf Leistung von Schadensersatz für insgesamt 92
PM-Fässer und 14 KEG-Fässer in Höhe von 14.175,00 DM gemäß § 280
Abs. 1 BGB zu.

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Die gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten zu 1) als
persönlich haftendem Gesellschafter ergibt sich aus §§ 161 Abs. 2,
128 HGB.

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Aus dem Vortrag der Beklagten selbst ergibt sich, daß der
Beklagten zu 2) die von ihr geschuldete Rückgabe von leeren
Bierfässern an die Klägerin unmöglich ist, weil sie nach der
Aufgabe und Veräußerung ihres Geschäfts an die Firma A. nicht mehr
in den Besitz der ihr von der Klägerin überlassenen
streitgegenständlichen Fässer gelangt ist. Die Beklagten tragen
weiterhin vor, die Beklagte zu 2) sei auch nicht imstande, sich die
Fässer zum Zwecke der Rückgabe an die Klägerin zu beschaffen. Die
Voraussetzungen für eine Haftung nach § 280 Abs. 1 BGB liegen
demnach vor.

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Dem Umstand, daß die Rückgabe der Fässer möglicherweise nicht
objektiv unmöglich ist, kommt in diesem Zusammenhang keine
entscheidende Bedeutung zu, da das subjektive Unvermögen der
Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 2 BGB gleichgestellt ist.

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Dem Vortrag der Beklagten ist ferner zu entnehmen, daß das
Unvermögen zur Rückgabe der Fässer auch auf Dauer besteht, denn die
Behauptung, die noch fehlenden Fässer würden irgendwann über andere
Kunden der Klägerin bzw. die Firma A. in B. an die Klägerin
zurückgelangen, bedeutet nicht, daß die Beklagte zu 2) irgendwann
sicher in der Lage sein wird, die ihr obliegende Rückgabepflicht zu
erfüllen, sondern drückt lediglich eine bloße Hoffnung der
Beklagten aus.

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Soweit die Beklagte zu 2) mithin zu der geschuldeten Rückgabe
ihr von der Klägerin überlassener Fässer unvermögend geworden ist,
hat sie dies auch zu vertreten im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB. Ein
Verschulden der Beklagten zu 2) wird in diesem Zusammenhang gemäß §
282 BGB vermutet; diese Vermutung ist von den Beklagten nicht
widerlegt worden.

8

Die Klägerin hat ferner durch die Vorlage der Rechnungen vom
10.12, 19.11, 22.11, 26.11, 03.12 und 10.12.1996 sowie der
Lieferscheine vom 19.11, 22.11, 26.11 und 03.12.1996 (Bl. 3 - 13
des Anlagenhefts) hinreichend dargetan, daß die Beklagte zu 2) zum
Zeitpunkt der Klageerhebung noch die Rückgabe von insgesamt 133
PM-Leerfässern und 63 KEG-Fässern schuldete. Hierzu bedurfte es
nicht einer genauen Darlegung der Entwicklung des Leergutsaldos der
Beklagten zu 2), denn die Klägerin beruft sich zu Recht auf die in
Ziff. 6 letzter Satz ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen
enthaltene Bestimmung, wonach der auf den Rechnungen der Klägerin
dem jeweiligen Kunden mitgeteilte Leergutsaldo als anerkannt gilt,
wenn dieser nicht innerhalb von acht Tagen ab Rechnungsdatum
schriftlich widersprochen hat.

9

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin sind von
dieser wirksam zur Grundlage ihrer vertraglichen Beziehungen zu der
Beklagten zu 2) gemacht worden.

10

Nach dem insoweit unstreitigen Vorbringen der Klägerin ist davon
auszugehen, daß deren Allgemeine Geschäftsbedingungen auf
sämtlichen der Beklagten zu 2) von der Klägerin übersandten
Lieferscheinen und Rechnungen abgedruckt waren, denn die Klägerin
hat Ablichtungen dieser Lieferscheine und Rechnungen vorgelegt, aus
denen sich ergibt, daß diese stets als Computerausdruck auf dem
Geschäftspapier der Klägerin erfolgt waren, das rückseitig jeweils
einen Aufdruck der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin
enthält. Auf diese auf der Rückseite abgedruckten Allgemeinen
Geschäftsbedingungen weist die Klägerin auf der Vorderseite ihres
Geschäftspapiers durch einen graphisch deutlich abgesetzten Zusatz
hin.

11

Unter Berücksichtigung dessen, wie auch des Umstands, daß die
Klägerin derartig gestaltete Rechnungen und Lieferscheine in einer
Vielzahl von Fällen während der langdauernden Geschäftsbeziehung
mit der Beklagten zu 2) an diese versandt hat, ist anzunehmen, daß
eine rechtsgeschäftliche Einbeziehung der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen durch schlüssiges Verhalten der Parteien
erfolgt ist. Denn bei einer ständigen Geschäftsbedingung mit einer
gewissen Häufigkeit von Verträgen, von der hier unzweifelhaft
auszugehen ist, können allgemeine Geschäftsbedingungen durch
wiederholte, auch für den flüchtigen Leser ohne weiteres erkennbare
Hinweise in Rechnungen o. ä. zum Vertragsbestandteil werden (vgl.
BGHZ 42,55; BGH-NJW RR 91, 570 f; Fischer, BB 95, 2491 mit
zahlreichen weiteren Nachweisen).

12

So liegt der Fall hier.

13

Die in Ziff. 6 letzter Satz der von der Klägerin verwendeten
allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Bestimmung hält einer
Überprüfung gemäß § 9 AGBG stand.

14

Der Senat verkennt nicht, daß es sich hierbei um eine
Erklärungsfiktion im Sinne des § 10 Nr. 5 AGBG handelt, der nach §
24 AGBG zwar nicht unmittelbar für Kaufleute gilt, dessen Wertungen
bei der Überprüfung der im kaufmännischen Verkehr verwandten
Geschäftsbedingungen am Maßstab des § 9 AGBG jedoch mit zu beachten
sind (vgl. Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 3. Aufl., § 10 Nr. 5, Rn. 35
m. w. N.).

15

Andererseits sind jedoch auch die Geschäftserfahrungen und
Geschäftsgewandtheit von Kaufleuten und die Besonderheiten des
kaufmännischen Verkehrs bei der vorzunehmenden Wertung zu
berücksichtigen. Aus diesem Grunde werden Erklärungsfiktionen auch
im kaufmännischen Verkehr im Rahmen der Überprüfung nach § 9 AGBG
einer strengen Prüfung unterzogen, die weitgehend an der Bestimmung
des § 10 Nr. 5 AGBG orientiert ist (vgl. BGHZ 101, 365).

16

Die anhand dieser Kriterien vorzunehmende Inhaltskontrolle führt
indessen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände hier zu
dem Ergebnis, daß die von der Klägerin verwandte Vertragsklausel
nicht gegen § 9 AGBG verstößt.

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Zum einen wird den Vertragspartnern der Klägerin eine Frist zum
Widerspruch gegen den ihnen mitgeteilten Kontokorrentsaldo von 8
Tagen eingeräumt, die in Anbetracht des Bedürfnisses der Klägerin
nach möglichst kurzfristiger Klärung der Verhältnisse durchaus als
angemessen angesehen werden kann.

18

Zwar fehlt darüber hinaus die nach § 10 Nr. 5 b AGBG
grundsätzlich im Falle einer klauselmäßig vereinbarten
Erklärungsfiktion aufzunehmende Verpflichtung des Verwenders zur
Erteilung eines gesonderten Hinweises auf die möglichen Folgen
einer widerspruchslosen Entgegennahme. Ein solcher Hinweis ist hier
jedoch entbehrlich, denn es ist davon auszugehen, daß in dem
betreffenden Geschäftszweig, in dem sowohl die Klägerin, als auch
die Beklagten tätig sind, die Verwendung derartiger
Erklärungsfiktionen als bekannt vorausgesetzt werden kann. Dies
ergibt sich bereits aus den von beiden Parteien in Bezug genommenen
Entscheidungen des OLG Karlsruhe (NJW RR 88, 370 ff) und OLG Köln
(NJW RR 88, 373), die beide eine ähnliche Vertragsgestaltung zum
Gegenstand hatten. Auch in diesen Fällen enthielten die dort vom
Getränkelieferanten verwendeten branchentypischen Allgemeinen
Geschäftsbedingungen vergleichbare Erklärungsfiktionen hinsichtlich
des Leergutsaldos.

19

Die von der Klägerin verwandte Vertragsklausel hält ferner auch
deshalb einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG stand, weil ein
sachlich anzuerkennendes Interesse der Klägerin an deren Verwendung
besteht. Der Klägerin wird es bei der großen Zahl des ständig in
Umlauf befindlichen Leerguts sowie der bei jeder Lieferung
erfolgenden Änderung des Leergutsaldos ohne Verwendung einer
derartigen Erklärungsfiktion nur sehr schwer, wenn nicht gar
unmöglich sein, im Bestreitensfall die Entwicklung eines solchen
Leergutsaldos von Beginn der Geschäftsbeziehung an lückenlos durch
Darstellung sämtlicher Bewegungen dieses Kontos darzulegen und ggf.
zu beweisen. Praktikabel ist allein die Abrechnung des Leerguts im
hier praktizierten Wege, die nicht zuletzt auch im Interesse der
Kunden der Brauerei, denen das Leergut kostenfrei überlassen wird,
erfolgt. Aus diesem Grunde bestehen gegen die Wirksamkeit der
Vertragsklausel letztendlich keine durchgreifenden Bedenken, denn
der Schwerpunkt bei der Inhaltskontrolle in Hinblick auf
Erklärungsfiktionen im kaufmännischen Geschäftsverkehr sollte
grundsätzlich nicht bei der Einhaltung der formalen Kriterien des §
10 Nr. 5 AGBG, sondern bei der materiellen Überprüfung liegen, ob
an der Fiktion angesichts ihrer Anknüpfungspunkte und Rechtsfragen
ein sachlich anzuerkennendes Interesse des Verwenders besteht (vgl.
Ullmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl., § 10 Nr. 5, Rn. 18). Dem
schließt sich der Senat nicht zuletzt vor dem Hintergrund der
Überlegung an, daß dem Schweigen im Rechtsverkehr unter Kaufleuten
auch in einer Anzahl von gesetzlich ausdrücklich geregelten Fällen
eine andere Bedeutung beigemessen wird, als dies im
nichtkaufmännischen Verkehr der Fall ist.

20

Im übrigen stellt sich das Verhalten der Beklagten, die offenbar
erstmals im vorliegenden Rechtsstreit die auf der Grundlage ihrer
AGB geübte Praxis der Klägerin bestritten haben, als
rechtsmißbräuchlich und damit als Verstoß gegen den Grundsatz von
Treu und Glauben im Sinne von § 242 BGB dar.

21

Soweit die Beklagten pauschal vortragen, der von der Klägerin
angegebene Leergutsaldo sei im Verlauf der Geschäftsbeziehung
mehrmals beanstandet worden, ist dies unbeachtlich. Eine nähere
Substantiierung dieses Vortrages ist nicht erfolgt; die Beklagten
sind insoweit der Auffassung, die Klägerin müsse zunächst
ihrerseits ihren Vortrag durch Darlegung der Gesamtentwicklung des
Kontokorrentkontos substantiieren. Dem vermag sich der Senat nicht
anzuschließen. Die Klägerin beruft sich zu Recht auf die
Richtigkeit des durch Schweigen der Beklagten anerkannten Saldos.
Will die Beklagte hiergegen geltend machen, sie habe einzelne, von
der Klägerin mitgeteilte Salden als unrichtig beanstandet, so ist
wiederum sie hierfür darlegungs- und beweispflichtig. Eine
Darlegung dahingehend, wann und auf welche Weise ggf. welche
Mitteilung der Klägerin beanstandet worden sind, ist indes nicht
erfolgt, das bloß pauschale Bestreiten der Beklagten mithin
insoweit unbeachtlich.

22

Unerheblich ist ferner, ob die Beklagten die letzte Rechnung der
Klägerin vom 10.12.1996 erhalten haben, was von ihnen bestritten
wird. Denn jedenfalls ist der mit der Rechnung vom 09.12.1996
mitgeteilte Saldo von 135 PM-Fässern und 63 KEG-Fässern den
Beklagten mitgeteilt und durch Schweigen von ihnen anerkannt
worden. Bei der Berechnung ihrer Forderungen geht die Klägerin
indessen davon aus, daß in der Zeit vom 03.12 bis zum 10.12.1996
noch mehrere Fässer von den Beklagten zurückgegeben worden sind.
Daß die insoweit von der Klägerin zu Grunde gelegten Zahlen
unzutreffend sind, behaupten die Beklagten nicht.

23

Nicht zu beanstanden ist ferner die Schadensberechnung der
Klägerin, soweit diese hinsichtlich der nicht von der Beklagten zu
2) zurückgegebenen Fässer von einem Wiederbeschaffungswert in Höhe
des von ihr für eine Neuanschaffung der Fässer aufzuwendenden
Betrages ausgegangen ist. Die zwischen den Parteien kontrovers
diskutierte Frage einer Wirksamkeit der in Ziff. 6 der von der
Klägerin verwendeten AGB enthaltenen Klausel, wonach
verlorengegangene oder nach Beendigung der Geschäftsbeziehung nicht
zurückgegebene Fässer mit dem Wiederbeschaffungswert zu ersetzen
sind, bedarf hierzu keiner Entscheidung, denn auch nach den
allgemeinen gesetzlichen Vorschriften, hier § 251 BGB, ist
grundsätzlich eine Entschädigung in Geld in Höhe des
Wiederbeschaffungswertes zu leisten (vgl. Palandt-Heinrichs, § 251,
Rn. 13). Da andererseits die Behauptung der Klägerin, die
betreffenden Fässer seien aufgrund ihrer technischen Beschaffenheit
von einer nahezu unbegrenzten Lebensdauer und es gebe für diese
keinen Gebrauchtmarkt, von den Beklagten nicht bestritten worden
ist, begegnet es keinen Bedenken, als Wiederbeschaffungswert den
Neupreis derartiger Fässer anzusetzen. Unter den gegebenen
Voraussetzungen ist eine Wiederbeschaffung nur durch Neukauf zu
realisieren. Ein Abzug "Neu für Alt" erscheint nicht
gerechtfertigt. Das gilt insbesondere deshalb, weil die Klägerin
mit Rücksicht darauf, daß sie die Größe der einzelnen Fässer nicht
mehr nachvollziehen kann, jeweils nur den Preis für die
kleinstmöglichste Größe in Ansatz gebracht hat, obwohl es durchaus
wahrscheinlich ist, daß sich auch eine Anzahl größerer und damit
teurerer Fässer unter dem bislang nicht zurückgegebenen Leergut
befindet. Auch aus diesem Grund erscheint letztlich eine
Benachteiligung der Beklagten durch die von der Klägerin
vorgenommene Schadensberechnung ausgeschlossen.

24

Begründet ist ferner auch der von der Klägerin gestellte Antrag
auf Feststellung, daß der Rechtsstreit in Höhe des Betrages, um den
die Klagesumme im Berufungsverfahren reduziert worden ist, in der
Hauptsache erledigt ist. Auch hinsichtlich der von der Firma A. auf
Veranlassung der Beklagten im Mai 1998 zurückgegebenen 41 PM-Fässer
und 50 KEG-Fässer gilt nach den obigen Ausführungen, daß zunächst
eine auf eine Geldzahlung gerichtete Schadensersatzforderung der
Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 BGB bestand, denn auch insoweit war ein
Unvermögen der Beklagten zur Erfüllung ihrer vertraglichen
Rückgabeverpflichtung gegeben.

25

Mit der Entgegennahme der Fässer durch die Klägerin wurde diese
Forderung gemäß § 364 Abs. 1 BGB erfüllt, so daß insoweit eine
Teilerledigung des Rechtsstreits eingetreten ist.

26

Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB,
352 HGB.

27

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, 91 a Abs. 1 ZPO,
die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr.
10, 713 ZPO.

28

Wert der Beschwer der Beklagten: unter 60.000,00 DM