Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1998-10-14, Aktenzeichen 17 W 262/98
ECLI:DE:OLGK:1998:1014.17W262.98.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Die sofortige Beschwerde ist ganz überwiegend begründet. Sie
führt zur Erhöhung des zugunsten der Klägerin festgesetzten
Erstattungsbetrages um 736,77 DM auf 5.903,55 DM.

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Der Rechtspfleger hat fälschlich die Mehrkosten, die dadurch
entstanden sind, daß die Beklagte in den selbständigen
Beweisverfahren durch einen anderen Anwalt vertreten wurde als im
Hauptverfahren, als erstattungsfähig behandelt.

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Es ist bereits zweifelhaft, ob der Beklagten überhaupt
(berechtigte) Mehrkosten entstanden sind. Der Vortrag der Beklagten
läßt offen, ob es ihre Entscheidung war, sich im Rechtsstreit durch
den Stiefsohn ihres früheren Verfahrensbevollmächtigten vertreten
zu lassen, oder ob dieser, weil er Rechtsanwalt Dr. W. aus
Gesundheitsgründen häufig vertrat, das Mandat im doppelten Sinn des
Wortes "übernahm". Sollte letzteres der Fall gewesen sein, so
dürfte aus Sicht der Beklagten eine Fortführung des Mandats
vorgelegen haben, die es nicht rechtfertigt, daß ihr gegenüber
anders abgerechnet wird, als dies dann berechtigt gewesen wäre,
wenn der Prozeßbevollmächtigte weiterhin als Vertreter von Dr. W.
aufgetreten wäre. Da die selbständigen Beweisverfahren und der
Rechtsstreit zu demselben Rechtszug gehören (§ 37 Nr. 3 BRAGO),
können gemäß § 13 Abs. 2 BRAGO die Gebühren insgesamt nur einmal
anfallen. Wäre das Mandat von Rechtsanwalt Dr. W. fortgeführt
worden und hätte er sich, soweit er verhindert war, durch den
Prozeßbevollmächtigten der Beklagten vertreten lassen, so hätte er
aus seiner Tätigkeit in den Beweisverfahren nur in dem Umfang
zusätzliche Ansprüche herleiten können, in dem die angefallenen
Gebühren im Rechtsstreit nicht erneut zur Entstehung gelangten. Hat
der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten auf die unterschiedlichen
Gebührenfolgen einer Tätigkeit für Dr. W. und einer eigenständigen
Mandatsübernahme nicht hingewiesen, so dürfte er keinen Anspruch
auf die Mehrkosten haben, die sich daraus ergeben, daß ihm
unmittelbar ein Mandat erteilt wurde.

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Sollte die Beklagte ihren Prozeßvertreter in Kenntnis der
hiermit verbundenen Rechtsfolgen gewechselt haben und sollte er
dementsprechend Anspruch auf die angemeldeten Gebühren haben, so
sind die durch den Anwaltswechsel entstandenen Mehrkosten
jedenfalls nicht zu erstatten, denn sie waren nicht notwendig im
Sinne des § 91 ZPO. Nach § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO sind die Kosten
mehrerer Rechtsanwälte "nur insoweit zu erstatten, als sie die
Kosten eines Rechtsanwaltes nicht übersteigen oder als in der
Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten mußte". Wünschte die
Beklagte einen Anwaltswechsel, so sind die ihr entstandenen
Mehrkosten nicht erstattungsfähig, denn es ist von der Beklagten
nichts dafür vorgetragen, daß die Krankheit von Rechtsanwalt Dr. W.
die Notwendigkeit eines Anwaltswechsels begründete. Die Frage, ob
es im Einzelfall zumutbar ist, die Fortführung des Mandats einem
erkrankten Anwalt zu überlassen, ist hier letztlich nicht zu
entscheiden, denn Gründe, die eine Fortführung des Mandats für die
Beklagte unzumutbar erscheinen lassen könnten, hat diese nicht
mitgeteilt. Da die Zulassung von Rechtsawalt Dr. W. als Anwalt
fortbestand, mußte er für den Fall der Verhinderung für eine
Vertretung sorgen und gegebenenfalls einen Vertreter amtlich
bestellen lassen. Die Beklagte trägt selbst vor, daß diese schon im
Beweisverfahren gelegentlich erforderlich gewordene Vertretung vom
Stiefsohn des Rechtsanwalts Dr. W., dem späteren
Prozeßbevollmächtigten der Beklagten, übernommen worden ist. Es
spricht viel dafür, daß dieser spätere Prozeßbevollmächtigte eine
entsprechende Vertretungstätigkeit bis zum Tod von Rechtsanwalt Dr.
W. weiterhin wahrnahm. Aber auch wenn jemand anders als Vertreter
tätig geworden sein sollte, kann es erstattungsrechtlich nicht zum
Nachteil der Klägerin sein, daß die Beklagte ihre Vertretung nicht
weiterhin Rechtsanwalt Dr. W. überließ, sondern dem Anwalt ein
Mandat erteilte, der als Vertreter von Rechtsanwalt Dr. W. für sie
tätig geworden war.

6

Der Senat hat bereits in einer Entscheidung vom 25. August 1995
(17 W 130/94) grundsätzlich zu den Streitfragen Stellung genommen,
die sich in Fällen der vorliegenden Art stellen und hierzu
ausgeführt:

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"Der Senat hält auch unter Berücksichtigung der abweichenden
Rechtsprechung verschiedener Gerichte (vgl. OLG Hamburg JurBüro
1993, 351; OLG Frankfurt JurBüro 1986, 453, AnwBl 1985, 38 und
1968, 232; OLG Düsseldorf MDR 1979, 147; OLG München MDR 1970, 517)
daran fest, daß die Notwendigkeit eines Anwaltswechsels im Sinne
von § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO nur da anzuerkennen ist, wo die Partei
durch Umstände, auf die sie keinen Einfluß hat, gezwungen ist, sich
eines anderen Anwaltes zu bedienen ... Als notwendig ist der
Anwaltswechsel nur dann anzuerkennen, wenn er auf Umständen beruht,
die vom Willen des Anwalts unabhängig sind, wie dies etwa der Fall
ist, wenn die Berufsausübung infolge einer Erkrankung unmöglich
wird (Senat JurBüro 1974, 471 (475); KG JW 1934, 2170 und
Stein/Jonas, ZPO 21. Aufl., § 91 Rn. 105 a und b mit weiteren
Nachweisen)." Diese Ausführungen sind mit Rücksicht auf die hier
gegebene Konstellation dahingehend zu präzisieren oder zu ergänzen,
daß nur dann, wenn der Anwalt infolge der Erkrankung seine
Berufsausübung tatsächlich aufgibt, ein Anwaltswechsel notwendig
ist. Sieht ein Anwalt trotz einer sich zunehmend verschlimmernden
Erkrankung hingegen keinen Anlaß, seine Zulassung aufzugeben, so
kann auch nicht von einer Unmöglichkeit der Berufsausübung
ausgegangen werden. Hält der Anwalt an seiner Zulassung fest, so
wird eine Partei nur dann, wenn die Erkrankung die Fortsetzung des
Mandats aus ihrer Sicht unzumutbar macht, Anlaß zu einem
Anwaltswechsel haben. Für eine solche Unzumutbarkeit ist hier
nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich.

8

Zur Höhe der hier auszugleichenden Kosten ist folgendes
klarzustellen: Die Überprüfung des angefochtenen Beschlusses kann
sich nicht darauf beschränken, die Richtigkeit der
Kostenfestsetzung allein hinsichtlich der auf seiten der Beklagten
in den Beweisverfahren angefallenen Prozeßgebühren zu überprüfen.
Gegenstand des Kostenfestsetzungsverfahrens, auch der Ausgleichung
nach § 106 ZPO, ist nicht die Ermittlung einzelner
Berechnungselemente, sondern stets die "des zu erstattenden
Betrages" (§ 103 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Deshalb ist auf eine
Erinnerung, die nach der bestehenden Gesetzeslage keiner Begründung
bedarf, die Kostenfestsetzung grundsätzlich in allen ihren Teilen
darauf zu überprüfen, ob - unabhängig von einer nur als Anregung zu
verstehenden Rechtsbehelfsbegründung - der Erinnerungsführer zu
Unrecht beschwert ist durch Belastung mit gegnerischen Kosten oder
durch versagte Erstattung eigener Kosten. Diese Prüfung ist nur
begrenzt durch die Bindungswirkung der Kostengrundentscheidung und
durch den betragsmäßigen Rahmen, in dem ein Erinnerungsführer im
Einzelfall die Kostenfestsetzung - zwecks Ersparnis neuer Kosten
oder aus sonstigen Gründen - angefochten hat. Eine solche
Beschränkung liegt hier vor. Im Ergebnis strebt die Klägerin eine
Herabsetzung der erstattungsfähigen Kosten der Beklagten um
2.035,50 DM (1.770 DM zuzüglich Mehrwertsteuer) an, was unter
Berücksichtigung der Kostengrundentscheidung zur Erhöhung ihres
eigenen Erstattungsanspruchs von 753,14 DM führen würde (37% von
2.035,50 DM). In diesem Rahmen ist der Beschluß zu überprüfen.

9

Obwohl die Angriffe der Klägerin gegen die Berücksichtigung der
2.035,50 DM berechtigt sind - wie sich aus den vorstehenden
Ausführungen ergibt -, hat die sofortige Beschwerde nicht in voller
Höhe Erfolg, weil der angefochtene Beschluß in weiteren Punkten
fehlerhaft ist. Die Klägervertreter haben ihrerseits zu Unrecht für
die beiden Beweisverfahren und den Rechtsstreit jeweils eine
Auslagenpauschale von 40 DM in Rechnung gestellt. Da die
Beweisverfahren zum Rechtszug gehören (§ 37 Nr. 3 BRAGO) und daher
von einer einzigen Angelegenheit im gebührenrechtlichen Sinn
auszugehen ist (vgl. § 13 Abs. 2 BRAGO), kann auch die
Auslagenpauschale insgesamt nur einmal liquidiert werden (vgl.z.B.
Hartmann, Kostengesetze, 27. Aufl., § 13 Rn. 20).

10

Aber auch auf seiten der Beklagten ist eine entsprechende
Korrektur vorzunehmen. Wäre im Rechtsstreit weiterhin Rechtsanwalt
Dr. W. als Prozeßbevollmächtigter tätig geworden, so hätte er nur
eine Auslagenpauschalen von 40 DM berechnen dürfen. Da die Beklagte
nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, führt dies auf ihrer Seite
zu einer (weiteren) Kürzung der erstattungsfähigen Kosten um 92 DM
(80 DM zuzüglich Mehrwertsteuer). Im Ergebnis ist dementsprechend
auf seiten der Klägerin von erstattungsfähigen Kosten von 7.676,40
DM (statt 7.756,40 DM) auszugehen und auf seiten der Beklagten von
solchen in Höhe von 8.441,00 DM (statt 10.568,50 DM). Unter
Berücksichtigung der Kostenquote ergibt sich zugunsten der Klägerin
ein Erstattungsanpruch von 1.712,96 DM (7.676,40 DM eigene Kosten
abzüglich 5.963,44 DM, nämlich abzüglich der von ihr zu tragenden
37% der Gesamtkosten von 16.117,40 DM). Dieser Anspruch erhöht sich
aufgrund der zusätzlich auszugleichenden Gerichtskosten (insoweit
wird auf die angefochten Entscheidung Bezug genommen) auf 5.903,55
DM.

11

Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten beruht

12

auf § 91 in Verb. mit dem Rechtsgedanken des § 92 Abs. 2 ZPO

13

Die Entscheidung über die Gerichtskosten auf § 97 Abs. 1 ZPO

14

in Verbindung mit KV-GKG 1906.

15

Streitwert des Erinnerungs- und Beschwerdeverfahrens insgesamt:
753,14 DM

16

Streitwert für die Berechnung der gerichtlichen Beschwerdegebühr
16,37 DM