Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-02-07, Aktenzeichen 11 K 355/05
ECLI:DE:VGGE:2007:0207.11K355.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, in dem Gerichtskosten nicht
erhoben werden.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird
nachgelassen, die Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
jeweils zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Die Beteiligten streiten über die Frage, ob der einem Schwerbehinderten
gleichgestellte Geschäftsführer der Klägerin, Herr B. D. , bei der Ermittlung der
Höhe der Ausgleichsabgabe für das Jahr 2002 nach dem Neunten Buch des
Sozialgesetzbuches - SGB IX - auf die Zahl der besetzten Pflichtplätze anzurechnen
ist.

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Die Klägerin arbeitet im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung. Die
Stammeinlage der Klägerin hielten im Jahr 2002 Frau S. X. in Höhe von
40.903,20 Euro (80.000,- DM) und ihre Geschäftsführer Alfred D. und H. T. -
C. jeweils in Höhe von 5.112,90 Euro (10.000,- DM).

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Die Klägerin zeigte dem Arbeitsamt C1. am 25. November 2003 für das
Kalendderjahr 2002 die Zahl ihrer Arbeitsplätze, die Zahl der Pflichtplätze nach dem
SGB IX und die Zahl der besetzten Pflichtplätze an. Dabei berücksichtigte sie ihren
Geschäftsführer Herrn D. als Schwerbehinderten. Er besetze einen Pflichtplatz,
weil ihn die Bundesanstalt für Arbeit mit Bescheid vom 30. September 1996
unbefristet einem Schwerbehinderten gleichgestellt hatte. Bei dieser Berechnung
ergab sich eine Schwerbehindertenausgleichsabgabe von 5.760,- Euro.

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Die Anzeige reichte das Arbeitsamt C1. am 2. Februar 2004 an den
Beklagten weiter.

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Durch Bescheid vom 11. Februar 2004 bezifferte das Integrationsamt des
Beklagten die Höhe der Ausgleichsabgabe für 2002 auf insgesamt 11.180,- Euro und
stellte die Höhe des rückständigen Betrags nach § 77 Abs. 4 SGB IX auf 5.420,-
Euro fest, da 5760,- Euro bereits gezahlt worden seien. In seiner Berechnung
berücksichtigte der Beklagte im Unterschied zur Selbstveranlagung der Klägerin den
Geschäftsführer nicht als Person, die einen Pflichtplatz besetzt.

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Mit ihrem am 8. März 2004 erhobenen Widerspruch macht die Klägerin geltend,
ihr Geschäftsführer müsse nach § 73 SGB IX als Schwerbehinderter auf die Zahl der
besetzten Pflichtplätze angerechnet werden. Er sei als sogenannter
Fremdgeschäftsführer nur als Arbeitnehmer einzustufen. Zugleich legte sie den
Geschäftsführer-Vertrag von Herrn D. vom 1. März 1998 vor, auf dessen Inhalt
Bezug genommen wird.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 2004 - ausweislich
Postzustellungsurkunde zugestellt am 14. Januar 2005 - wies der
Widerspruchsausschuss des Integrationsamtes des Beklagten den Widerspruch
zurück. Gemäß § 77 Abs. 1 SGB IX sei die Ausgleichsabgabe für jeden unbesetzten
Pflichtarbeitsplatz zu entrichten. Ein Geschäftsführer sei Organ einer GmbH und
habe keinen Arbeitsplatz i.S.d. § 73 SGB IX inne. Ein Blick in den Geschäftsführer-
Vertrag von Herrn D. vom 1. März 1998 zeige, dass er die Klägerin gerichtlich und
außergerichtlich allein vertreten könne. Ihm stehe nach § 1 Abs. 1 des Vertrags
Einzelvertretungs- und Einzelgeschäftsführungsbefugnis zu.

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Die Klägerin hat am 4. Februar 2005 Klage erhoben.

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Zur Begründung nimmt sie sinngemäß auf ihr Vorbringen im Rahmen des
Eilverfahrens 11 L 1503/05 betreffend die Ausgleichsabgabe für das Jahr 2003
Bezug.

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Herr D. sei als Arbeitnehmer zu betrachten, weil er nur mit zehn Prozent und
damit einem unwesentlichen Kapitalanteil an der Gesellschaft beteiligt sei. Er sei
gegenüber den anderen Gesellschaftern im Innenverhältnis weisungsgebunden. Der
neue Geschäftsführer Herrn T. -C. sei gemäß § 1 Abs. 3 des
Geschäftsführer-Vertrags vom 16. Februar 2001 in wirtschaftlichen Angelegenheiten
an die Stelle von Herrn D. getreten.

12

Zugleich hat die Klägerin eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers
Herrn B. D. vom 25. Januar 2006 vorgelegt. Darin erklärt Herr D. , dass er
nur Geschäftsführer der Klägerin geworden sei, weil das
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG - für die Zulassung von Leiharbeitsfirmen
die Geschäftsführung durch eine in der Branche erfahrene Person voraussetze. Über
diese Erfahrung verfüge er, weil er zuvor dreizehn Jahre in einem vergleichbaren
Unternehmen als Disponent, d.h. Verantwortlicher für den Personaleinsatz,
gearbeitet habe.

13

Alle relevanten Wirtschaftsangelegenheiten der Klägerin seien vor dem Eintritt
des Geschäftsführers T. -C. von dem Prokuristen des Unternehmens,
Herrn Q. X. , geregelt worden. Heute nehme allein der zweite
Geschäftsführer Herr T. -C. die rechtlichen und wirtschaftlichen
Angelegenheiten der Klägerin im Außenverhältnis wahr.

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Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid des Integrationsamts Beklagten vom 11. Februar 2004 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses des
Integrationsamtes des Beklagten vom 10. Dezember 2004 aufzuheben, soweit die
Klägerin darin für das Jahr 2002 zu einer Ausgleichsabgabe in Höhe von 5420,- Euro
herangezogen wird.

16

Der Beklagte beantragt (schriftsätzlich),

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die Klage abzuweisen.

18

Zur Begründung bezieht er sich im Wesentlichen auf die Gründe des
Widerspruchsbescheides. Ein GmbH-Geschäftsführer sei nicht als Arbeitnehmer
i.S.d. § 73 SGB IX auf einen Pflichtplatz anzurechnen.

19

Mit Beschluss vom 31. Januar 2006 hat die Kammer im Verfahren 11 L 1503/05
den Antrag der Klägerin auf Regelung der Vollziehung gegen einen
Festsetzungsbescheid des Beklagten betreffend die
Schwerbehindertenausgleichsabgabe für das Folgejahr 2003 abgelehnt. Das
Oberverwaltungsgericht des Landes Nordrhein-Westfalen hat die Beschwerde gegen
den Beschluss der Kammer mit Beschluss vom 10. März 2006 im Verfahren 12 B
313/06 zurückgewiesen.

20

Mit Beschluss vom 18. April 2006 hat die Kammer den Rechtsstreit der
Berichterstatterin als Einzelrichterin übertragen, da die Sache keine besonderen
Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Art aufweist und die Rechtssache
keine grundsätzliche Bedeutung hat.

21

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 23. Januar 2007 und der Beklagte mit
Schriftsatz vom 31. Januar 2007 auf die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung in der Sache verzichtet.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte in diesem Verfahren und in den Verfahren 11 K 2322/05 und 11 K
3682/05 nebst zugehörigen Verwaltungsvorgängen (jeweils eine Beiakte) sowie die
Gerichtsakte im Eilverfahren 11 L 1503/05 nebst Beiakte Bezug genommen.

23

Entscheidungsgründe:

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Gemäß § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - entscheidet die
Berichterstatterin in der Sache als Einzelrichterin, nachdem ihr der Rechtsstreit von
der Kammer übertragen worden ist.

25

Gemäß § 101 Abs. 2 VwGO kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung
entscheiden, weil sich die Beteiligten mit diesem Vorgehen einverstanden erklärt
haben.

26

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

27

Der Bescheid des Integrationsamts Beklagten vom 11. Februar 2004 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses des
Integrationsamtes des Beklagten vom 10. Dezember 2004 ist rechtmäßig und verletzt
die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

28

Die Voraussetzungen für die Festsetzung nach § 77 Abs. 4 Satz 2 SGB IX liegen
vor.

29

Denn der Beklagte hat gegen die Klägerin eine Restforderung aus der
Ausgleichsabgabe i.S.d. § 77 Abs. 1 SGB IX für das Anzeigejahr 2002 in Höhe von
5420,- Euro. Auch war die Klägerin, wie in § 77 Abs. 4 Satz 2 SGB IX verlangt, mit
der Zahlung dieser Forderung zu dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage
maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides am 10.
Dezember 2004 über drei Monate im Rückstand. Die Ausgleichsabgabe für 2002 war
gemäß §§ 80

30

Abs. 2 Satz 1, 77 Abs. 4 Satz 1 SGB IX seit dem 1. April 2003 fällig.

31

Die Restforderung des Beklagten in Höhe von 5420,- Euro besteht. Denn die
Ausgleichsabgabe belief sich im Jahr 2002 auf insgesamt 11.440,- Euro. Dieser
Betrag reduzierte sich durch die Teilzahlung der Klägerin von 5760,- Euro auf 5680,-
Euro. Der noch ausstehende Restbetrag von 5680,- Euro liegt damit sogar noch
oberhalb des vom Beklagten geforderten Betrags von 5420,- Euro.

32

Die Höhe der Ausgleichsabgabe für 2002 berechnet sich gemäß § 77 Abs. 2
SGB IX, indem die Zahl der im Jahresdurchschnitt unbesetzten Pflichtarbeitsplätze
der Klägerin mit einem in § 77 Abs. 2 SGB IX bestimmten - von der
jahresdurchschnittlichen Beschäftigungsquote abhängigen - Betrag multipliziert
wird.

33

Die Anzahl der unbesetzten Pflichtarbeitsplätze belief sich im Jahr 2002 auf 44,
da Herr D. , wie sich aus dem Folgenden ergibt, gemäß § 71 Abs. 1 i.V.m. § 73
Abs. 1 SGB IX weder in die Berechnung der besetzten Arbeits- noch in die der
besetzten Pflichtarbeitsplätze einzustellen ist, weil er kein Arbeitnehmer i.S.d. § 73
Abs. 1 Satz1 1. Alt. SGB IX ist.

34

Die Zahl der unbesetzten Pflichtarbeitsplätze errechnet sich gemäß § 77 Abs. 1
i.V.m. § 71 Abs. 1 SGB IX.

35

Die Klägerin verfügte, da Herrn D. insofern nicht anzurechnen ist, im Jahr 2002
durchschnittlich über 1387 Arbeitsplätze (1399 -12 = 1387). Gemäß § 77 Abs. 1 Satz
1 SGB IX lag die Zahl der Pflichtarbeitsplätze deshalb im Jahresdurchschnitt bei 69
(5 % von 1387 = 69,35). Von diesen 69 Plätzen besetzte die Klägerin, weil Herr D.
wiederum nicht in die Berechnung einzustellen ist, im Jahresdurchschnitt 25 (37 - 12
= 25), so dass ein Rest von 44 unbesetzten Pflichtarbeitsplätzen verblieb. Soweit der
Beklagte nur von 43 unbesetzten Pflichtarbeitsplätzen ausging, liegt dies aus Sicht
des Gerichts an einem Übertragungsfehler für den Monat Juni 2002. In diesem
Monat wurde die Anzahl der unbesetzten Pflichtarbeitsplätze in der Übersicht der
Agentur für Arbeit fehlerhaft statt mit 5 nur mit 4 angegeben (Beiakte, S. 3 und 4).

36

Die Beschäftigungsquote der Klägerin lag im Jahr 2002 bei 1387 Arbeitsplätzen
und 25 besetzten Pflichtarbeitsplätzen bei 1,80 % (25 x 100 : 1387 = 1,80 %).

37

Gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 2 SGB IX ist, weil die Beschäftigungsquote der Klägerin
2002 zwischen 1 % und 2 % lag, für jeden der 44 unbesetzten Pflichtarbeitsplätze ein
Betrag von 260,- Euro anzusetzen, so dass sich die Ausgleichsabgabe für 2002 auf
insgesamt 11.440,- Euro beläuft (260,- Euro x 44 = 11.440,- Euro).

38

Herr D. ist kein Arbeitnehmer i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. SGB IX.

39

Als Mitgesellschafter der Klägerin (10 % Kapitalbeteiligung) ist Herr D. kein
sogenannter Fremdgeschäftsführer. Daher findet die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, die die Arbeitgebereigenschaft eines
Fremdgeschäftsführers im Wesentlichen danach beurteilt, ob sein Anstellungsvertrag
ihm eine arbeitgebergleiche Selbständigkeit verleiht,

40

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 26. September 2002 - 5 C
53/01 - Behindertenrecht 2003, S.146 ff.

41

auf Herrn D. keine unmittelbar Anwendung.

42

Jedoch überträgt das Gericht die Grundsätze der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, dass die Rechtsmacht eines Gesellschafters und
Geschäftsführers nach Gesetz und Anstellungsvertrag für seine Arbeitnehmer- bzw.
Arbeitgebereigenschaft entscheidend ist, auf den vorliegenden Fall. Diese
Betrachtung führt zu dem Ergebnis, dass Herrn D. im Unternehmen der Klägerin
aufgrund der ihm eingeräumten Position keine arbeitnehmerähnliche Stellung
genießt.

43

Entscheidend ist insofern zum einen die rechtliche Position von Herrn D. als
Mitgesellschafter, weil er zehn Prozent Kapitalbeteiligung hat. Als Mitgesellschafter
war er im Jahr 2002 - wenn auch im geringen Umfang - am Gewinn der Klägerin
beteiligt und konnte rein rechtlich (vgl. dazu die §§ 47, 48, 49, 50, 51a GmbHG) auf
der Leitungsebene auf die Entscheidungen der Klägerin Einfluss nehmen.

44

Ebenso maßgeblich ist, dass Herr D. nach seinem Geschäftsführer-Vertrag
vom 1. März 1998 im Außenverhältnis eine fast unbegrenzte Einzelvertretungs- und
Geschäftsführungsbefugnis besaß. Der Anstellungsvertrag des zweiten
Geschäftsführers, Herrn H. T. -C. , aus dem Jahr 2001 gestattet nicht
den Rückschluss, dass die Klägerin im Nachhinein eine wesentliche Beschränkung
der Rechtsmacht von Herrn D. vorgenommen hat. Insofern wird zur Vermeidung
von Wiederholungen auf die Ausführungen der Kammer im Beschluss vom 31.
Januar 2006 im Verfahren 11 L 1503/05 verwiesen.

45

Auf die tatsächliche Stellung des Geschäftsführers und Gesellschafters im
Betrieb kommt es für die Festsetzung der Schwerbehindertenausgleichsabgabe nicht
an, weil ihre Aufklärung für den Beklagten zu aufwändig wäre

46

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Urteil vom 12. Dezember 1997 - 24 A 4419/95 - zitiert nach juris, anders das
Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 25. Januar 2006 - B 12 KR 30/04 R - GmbH-
Rundschau 2006, S. 645, das für die hier nicht einschlägige Frage der
Sozialversicherungspflicht eines GmbH-Gesellschafters auf die tatsächlichen
Umstände im Betrieb abstellt.

47

Vor diesem Hintergrund mag offen bleiben, ob Herr D. im Bereich der
Personalverwaltung der Klägerin tatsächlich eine Tätigkeit mit typisch
geschäftsführendem Charakter ausübte.

48

Schon der Vortrag, dass die Klägerin Herrn D. gezielt die Position eines
Geschäftsführers einräumte, um die in punkto „Fachkunde" in § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2
des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - AÜG - an den Arbeitgeber gestellten
Voraussetzungen zu erfüllen (vgl. dazu die eidesstattliche Versicherung von Herrn
D. vom 25. Januar 2006), ist jedoch Indiz dafür, dass die berufliche Erfahrung von
Herrn D. als Disponent auch nach dem Willen der Gesellschafter unmittelbar in die
Geschäftsführung einfließen sollte. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2
AÜG haben sich seit 1998 bis heute nicht geändert.

49

Für eine arbeitgebergleiche Stellung des Herrn D. spricht auch, dass sich der
Gehaltsunterschied zwischen ihm (6000,- DM) und Herrn H. T. -C.
(7200,- DM) im Rahmen hält.

50

Die Richtigkeit des Vortrags der Klägerin, Herr D. habe seit 2002 - zuletzt auch
krankheitsbedingt - de facto keine Aufgaben im Bereich der Geschäftsführung
wahrgenommen, ist, weil die Klägerin ihn bis heute in seiner Funktion als
Geschäftsführer belassen hat (vgl. aktueller Auszug aus dem Handelsregister des
Amtsgerichts C1. vom 2. Februar 2007, HRB 6054) zweifelhaft.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 188 Satz 2 VwGO.

52

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2
VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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