Oberlandesgericht Koblenz ()
Urteil vom 2019-07-25, Aktenzeichen 6 U 80/19
ECLI:DE:OLGKOBL:2019:0725.6U80.19.00

Tenor

1. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 07. Dezember 2018 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 22.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. August 2017 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückübereignung des Kraftfahrzeuges Opel Typ Vivaro B Kombi 1,6 CDTI, Fahrzeugidentnummer ...85.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte sich mit der Rücknahme des zuvor bezeichneten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet.

Der Beklagte wird verurteilt, die Kläger von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.436,57 € freizustellen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden dem Beklagten auferlegt.

3. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über das im Tenor genannte Fahrzeug. Die Kläger sind Verbraucher; der Beklagte handelt gewerblich mit Kraftfahrzeugen.

2

Das streitgegenständliche Fahrzeug war im Jahre 2016 auf die ...[A] Autovermietung GmbH & Co. KG zugelassen (vgl. Anl. zur Klageschrift, Bl. 7 GA, dort Zulassungsbescheinigung Teil II), die es gewerblich als Mietwagen (Internationale Autovermietung) nutzte.

3

Im Anschluss an die Nutzung als Mietwagen erwarb der Beklagte das Fahrzeug zu Zwecken der Weiterveräußerung.

4

Die Kläger waren an einem Kauf des Fahrzeuges interessiert und machten im Beisein des Zeugen und Sohnes des Beklagten ...[B] eine Probefahrt. Im Anschluss fand in den Räumen des Beklagten ein Verkaufsgespräch statt, an dem neben dem Zeugen ...[B] auch der Beklagte selbst teilnahm. Was vor und anlässlich der Probefahrt sowie danach im Verkaufsraum zwischen den Beteiligten besprochen wurde, steht zwischen den Parteien teilweise im Streit.

5

Die Kläger kauften das Fahrzeug vom Beklagten zu einem Preis von 22.000 €. In dem auf den 08. April 2017 datierten schriftlichen Kaufvertrag (Anl. zur Klageschrift, Bl. 6 GA) finden sich in dem Bereich „Angaben des Verkäufers:“ zwei Spalten, die mit den Worten „Der Verkäufer sichert zu:“ und „Der Verkäufer erklärt:“ überschrieben sind. In der Spalte mit der Überschrift „Der Verkäufer erklärt:“ sind unter Ziffer 2.2. zwei zum Ankreuzen bestimmte Alternativen aufgeführt, nämlich dass das Kfz entweder „nicht gewerblich genutzt wurde“ oder „gewerblich genutzt wurde (z.B. als Taxi, Mietwagen, Fahrschulwagen)“. Angekreuzt ist die zweite Alternative; unmittelbar darunter befindet sich in einer Leerzeile außerdem der handschriftliche Zusatz: „Werkswagen der Adam Opel AG“.

6

Im Nachgang zum Abschluss des Kaufvertrages ließ der Beklagte den Klägern die Fahrzeugpapiere eingeschlossen die Zulassungsbescheinigung Teil II zukommen. Zu einer Übergabe des Fahrzeuges vom Beklagten an die Kläger kam es in der Folge nicht.

7

Unter dem 03. Mai 2017 ließen die Kläger dem Beklagten über ihren Prozessbevollmächtigten mitteilen (Anl. zum Schriftsatz der Kläger vom 13.05.2019, Bl. 187 GA), dass ihnen kaufvertragliche Gewährleistungsrechte zustünden, weil es sich bei dem Fahrzeug nicht um einen Werkswagen der Adam Opel AG handele, sondern um einen Mietwagen. Das Schreiben enthielt eine Aufforderung zur „Nachbesserung“ folgenden Wortlauts:

8

„Wir haben Sie insofern aufzufordern, diesbezüglich Nachbesserung zu betreiben und das Fahrzeug in einen vertragsgerechten Zustand zu versetzen. Hierfür bieten wir das Fahrzeug ausdrücklich an, damit eine entsprechende Nachbesserung dargestellt werden kann. Hierfür setzen wir eine Frist bis zum 15.05.2017.“

9

In dem Schreiben erklärten die Kläger außerdem ihre Bereitschaft, am Kaufvertrag festzuhalten, wenn der Beklagte zur Abgeltung des Mangels bereit wäre, ihnen vier Leichtmetallfelgen kostenfrei zu überlassen.

10

Zu einer Einigung kam es im weiteren Verlauf nicht.

11

Unter dem 22. Juli 2017 haben die Kläger die hiesige Klage erhoben und zugleich gegenüber dem Beklagten den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt (Klageschrift, dort S. 4 Ziff. III, Bl. 4 GA). Mit Schriftsatz vom 04. Oktober 2017 haben die Kläger außerdem die Anfechtung des Kaufvertrages wegen Irrtums erklärt (dort S. 4, Bl. 36 GA).

12

Das streitgegenständliche Fahrzeug stand bis zuletzt beim Beklagten und wurde nach Abschluss des Kaufvertrages nicht mehr bewegt.

13

Die Kläger haben erstinstanzlich vorgetragen, den Begriff des Werkswagens so verstanden zu haben, dass es sich um ein Fahrzeug gehandelt hätte, was auf den Hersteller zugelassen und von einem Werksmitarbeiter gefahren worden sei. Dieses Verständnis entspreche auch objektiv dem allgemeinen Sprachgebrauch, was sich anhand zahlreicher Internetportale, auf denen der Begriff des Werkswagens erläutert werde, demonstrieren ließe (vgl. Anl. zum Schriftsatz d. Kl. v. 04.10.2017, Bl. 38 ff. GA). Tatsächlich habe es sich bei dem veräußerten Fahrzeug aber nicht um einen Werkswagen im vorgenannten Sinne gehandelt, sondern – unstreitig – um einen Mietwagen, was ihnen erstmals mit Erhalt der Fahrzeugpapiere bekannt geworden sei, weil dort eine bekannte Autovermietung als Fahrzeugeigentümer eingetragen gewesen sei. Über eine vorherige Nutzung als Mietwagen seien sie durch den Beklagten nicht aufgeklärt worden. Auch die Angaben im Kaufvertragsformular hätten sie nicht dahin aufgefasst, dass es sich bei dem Wagen um einen gewerblich genutzten Mietwagen handele.

14

Die Kläger haben erstinstanzlich beantragt,

15

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 22.000 € Zug um Zug gegen Rückübereignung eines Kraftfahrzeuges der Marke Opel Vivaro B Kombi 1,6 CDTI, Fahrzeugidentnummer ...85, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

16

2. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeuges in Verzug befindet;

17

3. den Beklagten ferner zu verurteilen, sie von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ihrer Prozessbevollmächtigten in Höhe von 1.436,57 € freizustellen.

18

Der Beklagte hat beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Er hat erstinstanzlich vorgetragen, dass die Adam Opel AG drei verschiedene Arten von Werkswagen anbiete. Einmal solche, die aus der Mitarbeitervermietung (Leasing) stammten (genannt MA), solche, die von der Adam Opel AG selbst als Geschäftswagen intern genutzt worden seien (genannt AO) und schließlich solche, die der internationalen Autovermietung zur Verfügung gestellt worden seien (genannt IAV), wozu – unstreitig – auch das streitgegenständliche Fahrzeug zähle. Hierüber seien die Kläger vor Ort mündlich vollumfänglich aufgeklärt worden; namentlich sei ihnen gesagt worden, dass es sich bei dem Fahrzeug um einen Werkswagen in Form eines IAV handele und was dies zu bedeuten habe. Auch die Darstellung im Kaufvertragsformular gebe die beschriebene Sachlage wieder und beinhalte den eindeutigen Hinweis, dass eine Vornutzung des Fahrzeuges als Mietwagen in Betracht komme. Ungeachtet dessen unterschieden sich MA- und IAV-Werkswagen nicht. Beide Arten von Werkswagen erwerbe der Beklagte unmittelbar von der Adam Opel AG (vgl. Anl. B1 zur Klageerwiderung, Bl. 29 GA), die die Fahrzeuge vor dem Weiterverkauf vollumfänglich überprüfe. Dies zeichne gerade die Besonderheit eines Werkswagens aus. Beide Arten von Werkswagen würden zudem von einem nicht überschaubaren Personenkreis gefahren; insbesondere würden MA-Werkswagen auch ehemaligen Mitarbeitern und ehemaligen Praktikanten zur Verfügung gestellt. In rechtlicher Hinsicht könne eine Vornutzung als Mietwagen schließlich ohnehin keinen Sachmangel begründen, da für den Wert eines Gebrauchtwagens alleine die Laufleistung maßgeblich sei.

21

Wegen weiterer tatsächlicher Feststellungen und des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

22

Das Landgericht hat nach formloser Anhörung des Klägers zu 2) sowie Vernehmung der Zeugen ...[B] und ...[C], einer Mitarbeiterin des Beklagten, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages an dem Nichtvorliegen eines Mangels scheitere. Den Klägern sei der Nachweis nicht gelungen, dass das von ihnen behauptete Verständnis des Begriffes des Werkswagens zwischen den Parteien genauso vereinbart worden sei. Nach Durchführung der Beweisaufnahme sei das Gericht [im Gegenteil] davon überzeugt, dass die Kläger vom Beklagten ausreichend über die drei Sorten von Werkswagen sowie die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeuges als Wagen der internationalen Autoanmietung informiert worden seien. Aus demselben Grund scheitere auch die erklärte Anfechtung des Kaufvertrages.

23

Mit ihrer Berufung verfolgen die Kläger das erstinstanzliche Begehren weiter. Sie seien nicht darüber aufgeklärt worden, dass es sich um ein Mietfahrzeug handele. Dies habe der Zeuge ...[B] auch nicht bekundet. Der Kauf eines Mietfahrzeuges sei für sie nicht in Betracht gekommen, da sie mit einem solchen Fahrzeug schon einmal Probleme gehabt hätten. Soweit sie mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 03. Mai 2017 erklärt hätten, das Fahrzeug gegen die Zugabe von Leichtmetallfelgen mit Reifen behalten zu wollen, stelle dies keinen Widerspruch dar. Sie hätten damals unter großem Druck gestanden, weil sie das Fahrzeug als Zugwagen für einen anstehenden Wohnwagenurlaub gebraucht hätten. Aus diesem Grunde seien sie bereit gewesen, sich mit dieser Zusatzleistung abfinden zu lassen.

24

Die Kläger beantragen,

25

1. unter Abänderung des am 07.12.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Mainz, Az. 1 O 135/17, den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 22.000 € Zug um Zug gegen Rückübereignung eines Kraftfahrzeuges Marke Opel Vivaro B Kombi 1,6 CDTI, Fahrzeugidentnummer ...85, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

26

2. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeuges in Verzug befindet;

27

3. den Beklagten zu verurteilen, sie von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ihrer Prozessbevollmächtigten in Höhe von 1.436,57 € freizustellen.

28

Der Beklagte beantragt,

29

die Berufung zurückzuweisen.

30

Er vertritt die Rechtsauffassung, dass das Landgericht den Feststellungsantrag zu Ziffer 2 bereits rechtskräftig abgewiesen habe, weil der Antrag im Berufungsbegründungs-schriftsatz nicht gestellt worden sei (vgl. Bl. 167 f. GA). In der Sache habe das Landgericht richtig entschieden; namentlich sei den Klägern vor Abschluss des Kaufvertrages glasklar erklärt worden, dass es sich um ein Mietfahrzeug handele. Ungeachtet dessen fehle es in rechtlicher Hinsicht an einer Fristsetzung zur Nacherfüllung in Form der Lieferung eines anderen Fahrzeuges. Er sei damals zur Lieferung eines gleichwertigen Fahrzeuges willens und in der Lage gewesen; heute sei die Lieferung eines gleichwertigen Fahrzeuges nicht mehr möglich, auch weil zwischenzeitlich ein Modellwechsel eingetreten sei.

31

Der Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von insgesamt 8.000 € (vgl. Schriftsatz d. Bekl. v. 10.05.2019, dort S. 4 f., Bl. 194 f. GA). Hierzu behauptet er, dass er bedingt durch die hohe Standzeit des streitgegenständlichen Fahrzeuges erhebliche Investitionen tätigen müsse, um den Wagen wieder zum Laufen zu bringen. So müssten die Reifen, die Batterie, die Bremsanlage und Fahrzeugflüssigkeiten wie Öl und Kühlmittel erneuert werden, was Kosten von 6.000 € verursache. Überdies müssten die in der Zwischenzeit ausgefallenen Serviceintervalle nachgeholt werden, was weitere Kosten von circa 2.000 € nach sich ziehe.

32

Der Senat hat die Kläger und den Beklagten formlos zur Sache angehört. Er hat außerdem den Zeugen ...[B] erneut vernommen.

33

Der Beklagte vertritt die Rechtsauffassung, dass die Wiederholung von Teilen der Beweisaufnahme nicht zulässig gewesen sei; jedenfalls stelle es eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, dass der Senat nicht auch die Zeugin ...[C] erneut vernommen habe.

34

Wegen des Sach- und Streitstandes in seinen weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den weiteren Akteninhalt und das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 13. Juni 2019 (Bl. 199 ff. GA) Bezug genommen.

II.

35

Die Berufung ist zulässig und begründet.

A.

36

Die Anfechtung des landgerichtlichen Urteils ist klägerseits unbeschränkt erklärt worden; sie umfasst namentlich auch den vom Landgericht abgewiesenen Klageantrag zu Ziffer 2 (Feststellungsantrag). Dass der Klageantrag zu Ziffer 2 in den im Berufungsbegründungsschriftsatz angekündigten Berufungsanträgen nicht explizit genannt ist (vgl. dort S. 1 f., Bl. 167 f. GA), steht dem nicht entgegen. Was beantragt wird, kann sich auch ohne förmlichen Antrag aus der Berufungsbegründungsschrift ergeben, wenn jedenfalls in der Sache klar ist, in welchem Umfang und mit welchem Ziel das Urteil angefochten werden soll (vgl. BGH, Beschl. v. 13.11.1991, Az. VIII ZB 33/91, Rn. 2 – sämtliche Entscheidungen zitiert nach juris; Heßler, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 520 Rn. 28, m.w.N.). So liegt der Fall hier. Nach dem Inhalt ihrer Berufungsbegründung wenden die Kläger sich gegen die Abweisung ihrer Klage insgesamt. In der Berufungsbegründung ist ausdrücklich ausgeführt, das Urteil werde in vollem Umfang der Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt (dort S. 2, Bl. 168 GA); das erstinstanzliche Urteil sei aufzuheben und der Klage stattzugeben (dort S. 5, Bl. 171 GA). Es stellt daher erkennbar ein Versehen dar, dass die Kläger den Klageantrag zu Ziffer 2 in der Berufungsbegründungsschrift nicht ausdrücklich mit angeführt haben.

B.

37

1. In der Sache steht den Klägern gegenüber dem Beklagten nach wirksam erklärtem Rücktritt vom Kaufvertrag (§§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1, 433 BGB) ein Anspruch auf Rückabwicklung (§§ 323, 346, 348 BGB) desselben zu; der Beklagte schuldet namentlich die Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 22.000 € Zug um Zug gegen Rückübereignung des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges.

38

Die Parteien schlossen über das streitgegenständliche Fahrzeug einen Kaufvertrag ab (§ 433 Abs. 1 BGB). Den Rücktritt vom Kaufvertrag haben die Kläger in der Klageschrift wirksam erklärt (§ 349 BGB).

39

Das Fahrzeug ist mangelbehaftet [dazu a)]. Der Mangel ist auch nicht unerheblich [dazu b)]. Dem Erfordernis einer Fristsetzung zur Nacherfüllung ist Genüge getan [dazu c)]. Eine Nutzungsentschädigung, Wert- oder Schadensersatz schulden die Kläger nicht [dazu d)].

40

a) Das verkaufte Fahrzeug ist sachmangelhaft, weil es nicht die zwischen den Parteien vereinbarte Beschaffenheit als Werkswagen aufweist (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB).

41

aa) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung setzt eine Beschaffenheitsvereinbarung voraus, dass der Verkäufer in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen. An das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung sind strenge Anforderungen zu stellen; unter Geltung des neuen Schuldrechts kommt sie nicht mehr im Zweifel, sondern nur in eindeutigen Fällen in Betracht (BGH, Urt. v. 20.03.2019, Az. VIII ZR 213/18, Rn. 22, m.w.N.).

42

Die Parteien haben im vorliegenden Fall als Beschaffenheit schriftlich ausbedungen, dass es sich bei dem verkauften Fahrzeug um einen Werkswagen handelt. Im Kaufvertragsformular findet sich insoweit der handschriftliche Eintrag "Werkswagen der Adam Opel AG". Zwar ist die Erklärung über die Vornutzung des Fahrzeuges nicht in der formularmäßigen linken Spalte „Der Verkäufer sichert zu:“ aufgenommen, sondern in der rechten Spalte „Der Verkäufer erklärt:“, und dort mit der formularmäßigen Einschränkung „soweit ihm bekannt“. Daraus ist jedoch nicht zu schließen, dass lediglich eine Wissenserklärung ohne Bindungswillen hinsichtlich einer Vereinbarung über die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes vorliegt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 29.06.2016, Az. VIII ZR 191/15, Rn. 33 f.). Eine (konkludente) Beschaffenheitsvereinbarung liegt jedenfalls deshalb vor, weil die Parteien bei den Vertragsverhandlungen unstreitig über die vorherige Nutzung beziehungsweise den vorherigen Besitzer des Fahrzeuges (Adam Opel AG) gesprochen haben, wobei streitig ist, welchen Inhalt die Gespräche hatten. Unstreitig hat der Beklagte hierbei keine distanzierende Angabe dahin gemacht, dass er insoweit lediglich fremdes Wissen weitergebe. Vielmehr hat der Beklagte erkennbar eine Erklärung nach eigenem Informationsstand abgegeben, die handschriftlich in den Kaufvertrag aufgenommen worden ist. Es handelt sich um eine Individualabrede, die dem formularvertraglichen Erklärungsinhalt vorgeht (§ 305b BGB) und nach den Gesamtumständen als Beschaffenheitsvereinbarung zu werten ist.

43

Die Frage, was unter dem Begriff eines Werkswagens zu verstehen ist, beurteilt sich nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, das heißt nach der im Verkehr der beteiligten Kreise herrschenden Übung, §§ 133, 157 BGB (vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 78. Aufl., § 133 Rn. 21). Danach handelt es sich bei einem Werkswagen um das Fahrzeug eines Automobilherstellers, das entweder im Werk zu betrieblichen Zwecken genutzt oder von einem Mitarbeiter vergünstigt gekauft, eine gewisse Zeit genutzt und dann auf dem freien Markt wieder verkauft wird. Dies ist allgemeinkundig (vgl. beispielsweise die Erläuterung auf www.meinauto.de/lp-vw-werkswagen u. www.meinauto.de/lp-bmw-werkswagen) und geht ferner aus den klägerseits zur Akte gereichten Internetausdrucken (Bl. 38 ff. GA) anschaulich hervor.

44

Den Inhalt des Kaufvertragsformulars mussten die Kläger nicht dahin verstehen (§ 133, 157 BGB), dass es sich bei dem verkauften Werkswagen um ein gewerblich genutztes Mietfahrzeug handelte. Zwar ist in dem Formular an der für eine vorangehende gewerbliche Nutzung vorgesehenen Stelle ein Kreuz gesetzt. Im Kontext mit dem unmittelbar darunter individuell hinzugesetzten, handschriftlichen Eintrag "Werkswagen der Adam Opel AG" haben die Kläger die maßgeblichen Zeilen des Formulars jedoch dahin verstehen dürfen, dass sie einen Werkswagen im Sinne der voranstehenden Definition und keinen Mietwagen kauften. Dass der Beklagte und die Adam Opel AG intern den Begriff des Werkswagens anders definieren und verstehen, ist für die Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont nicht maßgeblich.

45

Der somit mit dem vorstehenden Inhalt vereinbarten Beschaffenheit als Werkswagen entspricht das streitgegenständliche Fahrzeug nicht, da es nicht von Mitarbeitern der Adam Opel AG genutzt wurde, sondern ohne jeglichen Bezug zu der Adam Opel AG als Mietwagen (Internationale Autovermietung).

46

bb) Dass die Parteien übereinstimmend (§ 133 BGB) und abweichend vom objektiven Inhalt des Kaufvertragsformulars von einem anderen Verständnis des Begriffes des Werkswagens ausgegangen wären, ist nicht bewiesen.

47

Beweisbelastet hierfür ist der Beklagte, weil er ein ihm günstiges Auslegungsergebnis auf Umstände außerhalb der Urkunde stützt (vgl. BGH, Urt. v. 23.02.1956, Az. II ZR 207/54, Rn. 14; Urt. v. 05.02.1999, Az. V ZR 353/97, Rn. 8), nämlich die vorgebliche persönliche Aufklärung der Kläger im Rahmen der vor Ort geführten Verkaufsgespräche.

48

Den ihm obliegenden Beweis hat der Beklagte nicht zu führen vermocht. Der Senat ist nach Anhörung der Parteien und Vernehmung des Zeugen ...[B] nicht davon überzeugt (§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO), dass die Kläger vom Beklagten über eine Nutzung des Fahrzeuges als Mietwagen und ein Verständnis des Begriffs des Werkswagens (auch) in diesem Sinne informiert wurden.

49

Der Senat hat den Zeugen ...[B] erneut vernommen, weil konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründet haben und deshalb eine erneute Feststellung geboten gewesen ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Unabhängig davon sind (unterstellt) auch unter Verstoß gegen § 529 ZPO erhobene Tatsachen berücksichtigungsfähig (BGH, Beschl. v. 22.01.2004, Az. V ZR 187/03, Rn. 11).

50

In der Sache hat der Zeuge ...[B] den Beklagtenvortrag bestätigt. Er hat ausgesagt, sich an den Fahrzeugverkauf und auch an die Kläger erinnern zu können. Er selbst habe den Klägern vor Abschluss des Kaufvertrages mehrmals gesagt, dass der streitgegenständliche Wagen in der internationalen Autovermietung genutzt worden sei. Seine Angaben stimmen – was die in Anwesenheit des Beklagten geführten Teile des Verkaufsgesprächs betrifft – im Wesentlichen auch mit der Schilderung des Beklagten im Rahmen seiner formlosen Anhörung überein. Der Beklagte hat insbesondere bekundet, der Zeuge ...[B] habe den Klägern gegenüber gesagt, dass es sich um ein Vermietfahrzeug gehandelt habe; im Prinzip, so der Beklagte weiter, sei das aber auch noch einmal von ihm selbst erklärt worden.

51

Die Aussage des Zeugen ...[B] und die Angaben des Inhabers der Beklagten vermögen eine Überzeugungsbildung des Senates in der Gesamtschau nicht zu begründen. Beide Kläger haben im Rahmen ihrer formlosen Anhörung vor dem Senat den entscheidungserheblichen Sachverhalt abweichend vom Zeugen ...[B] und den Angaben des Beklagten geschildert und übereinstimmend und glaubhaft angegeben, ihnen sei nicht gesagt worden, dass es sich bei dem Fahrzeug um ein Vermietfahrzeug handele. Es steht damit Aussage gegen Aussage, ohne dass der Senat anhand weiterer objektiver Indizien zureichend sicher beurteilen könnte, dass allein der Zeuge ...[B] sowie der Beklagte die Wahrheit gesagt hätten. Im Gegenteil wird die Annahme, dass die Kläger nach dem Ende der Verkaufsgespräche nicht davon ausgingen, einen Mietwagen zu kaufen, maßgeblich dadurch gestützt, dass sie den gekauften Wagen nach Erhalt der Fahrzeugpapiere, aus denen sich die vorherige Nutzung als Mietwagen ergab, vor Ort beließen. Dies deutet indiziell darauf hin, dass das Fahrzeug nicht dem Vereinbarten entsprach und ihre Schilderung zum Inhalt der Verkaufsgespräche zutrifft. Auf der Grundlage des Beklagtenvortrages lässt sich das Verhalten der Kläger nach Abschluss des Kaufvertrages demgegenüber nur unzureichend erklären; insbesondere ist ein Motiv für ihre frühe Kaufreue weder plausibel dargelegt noch sonst ersichtlich. Dem entspricht, dass die Kläger in ihrem Anwaltsschreiben vom 03. Mai 2017 allein die Eigenschaft als Mietfahrzeug gerügt haben.

52

Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Zeuge ...[B] oder der Beklagte die Eigenschaft des Fahrzeuges als Mietwagen möglicherweise in einer Art und Weise erwähnt oder angedeutet haben, die den Klägern die vorherige Nutzung als Mietwagen nicht hinreichend verdeutlicht hat. In diese Richtung deutet die Erklärung des Beklagten „wir sagen stets, dass das Fahrzeug von der Opel AG kommt“. Dass der Beklagte sinngemäß eine Erklärung mit diesem Inhalt abgegeben hat, hat die Klägerin bestätigt. Diese Erklärung war zwar zutreffend, wenn das Fahrzeug als Rückläufer aus dem Mietwagengeschäft nochmals von der Adam Opel AG geprüft worden ist. Sie war für sich genommen aber nicht ausreichend, um den Käufern eine zutreffende Vorstellung davon zu vermitteln, dass das Fahrzeug – entgegen der Bezeichnung als „Werkswagen“ – zuvor im internationalen Vermietungsgeschäft genutzt worden war.

53

Dass eine solche unmissverständliche Aufklärung als Grundlage eines übereinstimmenden Verständnisses erfolgt ist, hat der Beklagte nicht bewiesen. Seine Angaben und die Bekundungen seines Sohnes als Zeuge waren jedenfalls nicht glaubhafter als die Darstellung der Kläger.

54

Die erneute Vernehmung auch der Zeugin ...[C] ist nicht veranlasst gewesen, da die Zeugin bei den entscheidungserheblichen Gesprächen vor, bei und nach der Probefahrt unstreitig und nach eigener Aussage nicht gegenwärtig war und sie zu einer Aufklärung gerade der Kläger keine ergiebigen Angaben gemacht hat.

55

b) Der von den Klägern erklärte Rücktritt ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Sachmangel unerheblich wäre (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB). Die Veräußerung eines Fahrzeuges als Werkswagen, das kein solcher ist und noch dazu als Mietwagen genutzt wurde (vgl. dazu LG Bonn, Urt. v. 20.11.2012, Az. 18 O 169/12, Rn. 32), begründet einen nicht behebbaren Sachmangel von einigem Gewicht. Eine Erheblichkeit des Mangels ist ungeachtet dessen durch den festgestellten Verstoß gegen die Beschaffenheitsvereinbarung (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) indiziert (BGH, Urt. v. 06.02.2013, Az. VIII ZR 374/11, Rn. 16).

56

c) aa) Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung (§§ 439 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) war entbehrlich, weil eine Nacherfüllung unmöglich ist, § 275 Abs. 1 BGB.

57

aaa) Eine Nacherfüllung durch Beseitigung des Mangels (§ 439 Abs. 1 1. Alt. BGB) kommt nicht in Betracht, weil sich der Charakter des Fahrzeugs als Nicht-Werkswagen nicht durch Nachbesserung korrigieren lässt (vgl. BGH, Urt. v. 07.06.2006, Az. VIII ZR 209/05, Rn. 17, betr. Unfallwagen).

58

bbb) Auch die andere Art der Nacherfüllung, die Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 2. Alt. BGB), kommt im hier gegebenen Einzelfall nicht in Betracht.

59

Zwar scheidet die Lieferung eines anderen – funktionell und vertragsmäßig gleichwertigen – Werkswagens nicht schon deshalb aus, weil es sich um einen Stückkauf handelt (BGH, a.a.O., Rn. 18; vgl. auch BGH, Beschl. v. 08.01.2019, Az. VIII ZR 225/17, Rn. 29, betr. Neufahrzeuge). Ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist vielmehr auch hier nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss zu beurteilen. Möglich ist die Ersatzlieferung nach der Vorstellung der Parteien dann, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann (BGH, Urt. v. 07.06.2006, Az. VIII ZR 209/05, Rn. 23). Diese Sichtweise liegt beim Gebrauchtwagenkauf und allgemein beim Kauf gebrauchter Sachen allerdings nicht nahe. Angesichts der vielfältigen Unterschiede im Abnutzungsgrad gebrauchter Sachen – auch gleichen Typs – ist Zurückhaltung bei der Annahme geboten, dass beim Kauf einer gebrauchten Sache auch die Lieferung einer anderen Sache dem Parteiwillen entspricht (BGH, a.a.O., Rn. 24).

60

Im vorliegenden Fall kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kaufsache nach dem Willen der Beteiligten im Wege der Ersatzlieferung und damit ohne Erfordernis der Billigung des Austauschfahrzeugs durch die Käufer austauschbar war. Die Kläger entschieden sich für das gebrauchte Fahrzeug – für den Beklagten erkennbar – erst aufgrund des nach Besichtigung und Durchführung einer Probefahrt gewonnenen persönlichen Eindrucks von dem Fahrzeug (vgl. hierzu BGH, a.a.O., Rn. 23). Der Kläger zu 2) hat außerdem erklärt (Prot., dort S. 2, Bl. 200 GA), dass die Klägerin zu 1) und er ein ihnen (hypothetisch) vom Beklagten angebotenes gleichwertiges Fahrzeug (wiederum) erst hätten anschauen und probefahren müssen; insoweit hätte dann eine neue Situation bestanden. Auch dies spricht dafür, dass die Kaufsache nach dem Willen der Parteien nicht ohne weiteres austauschbar war, sondern der Kauf eines gleichwertigen Fahrzeuges im Gegenteil einen neuen Willensbildungsprozess und einen neuen Vertragsabschluss erforderte (§§ 145 ff. BGB).

61

bb) Ungeachtet dessen forderten die Kläger den Beklagten mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 03. Mai 2017 im Sinne der §§ 439 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB wirksam und ergebnislos unter Fristsetzung zu einer Nacherfüllung auf. Zwar wird in dem Schreiben der Begriff der „Nachbesserung“ verwendet. Der Beklagte musste diese Formulierung indes im Sinne eines allgemeinen Nacherfüllungsbegehrens begreifen (§§ 133, 157 BGB), da eine Nacherfüllung durch Beseitigung des Mangels in tatsächlicher Hinsicht erkennbar ausscheiden musste [vgl. oben aa) aaa)]. Das Aufforderungsschreiben der Kläger macht hinreichend deutlich, dass sie ein Fahrzeug ohne vorherige Nutzung als Mietwagen begehren und sie von dem Beklagten Abhilfe verlangen.

62

d) aa) Wertersatz für gezogene Nutzungen (§ 346 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB) müssen die Kläger sich nicht anrechnen lassen, weil der Wagen nach Abschluss des Kaufvertrages nicht bewegt und keine Nutzungen gezogen wurden.

63

bb) Auch die beklagtenseits erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen wegen (angeblich) erforderlicher Reparatur- und Wartungskosten in Höhe von insgesamt 8.000 € (§§ 388 Abs. 1 S. 1, 387 ff. BGB) führt nicht zu einem (teilweisen) Erlöschen des klägerischen Anspruches auf Rückzahlung des Kaufpreises (vgl. § 389 BGB). Gegenansprüche des Beklagten kommen bereits aus Rechtsgründen nicht in Betracht.

64

Ein Anspruch auf Wertersatz wegen einer Verschlechterung der herauszugebenden Sache (§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) scheidet im Falle der Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts nach § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB grundsätzlich aus (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 78. Aufl., § 346 Rn. 13). Zwar ist die Vorschrift nach einer Auffassung restriktiv dahin auszulegen, dass sie nicht eingreift, wenn der Rücktrittsgegner – hier der Beklagte – für den Rücktrittsgrund nicht verantwortlich ist (Gaier, in: MüKoBGB, 8. Aufl., § 346 Rn. 63). Eine solche Fallkonstellation ist hier jedoch nicht gegeben, da die Kläger den Rücktritt aufgrund eines Sachmangels erklärten und sich damit auf einen Rücktrittsgrund aus dem Verantwortungsbereich des Beklagten berufen.

65

Für einen Schadensersatzanspruch fehlt es ebenfalls an einer Anspruchsgrundlage. Es stellt insbesondere keine Pflichtverletzung der Kläger dar (vgl. §§ 346 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB), dass sie das Fahrzeug vor Ort beim Beklagten beließen.

66

Bereicherungsrechtliche Ansprüche (§ 346 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. §§ 812 ff. BGB) scheiden schließlich bereits deshalb erkennbar aus, weil die Kläger durch den streitgegenständlichen Vorgang nicht bereichert wurden (vgl. § 818 BGB).

67

e) Prozesszinsen schuldet der Beklagte verzugsunabhängig nach §§ 291 Sätze 1 u. 2, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

68

2. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs (Klageantrag zu Ziff. 2) ist zulässig. Die Kläger haben ein berechtigtes Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an der begehrten Feststellung. Die Vollstreckung wegen der Zug um Zug geltend gemachten Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises wird hierdurch erleichtert, weil der nach den §§ 756, 765 ZPO erforderliche Nachweis des Annahmeverzugs bereits im Erkenntnisverfahren erbracht werden kann (BGH, Urt. v. 31.05.2000, Az. VII ZR 41/98, Rn. 23 f.).

69

Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Spätestens mit Klageerhebung haben die Kläger dem Beklagten das streitgegenständliche Fahrzeug wörtlich angeboten (§ 295 BGB). Dieses wörtliche Angebot genügt, um einen Annahmeverzug nach § 293 BGB zu begründen, wenn und soweit der andere Teil – wie hier der Beklagte aufgrund seines Klageabweisungsantrages – die ihm obliegende Leistung verweigert, § 298 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.1996, Az. V ZR 292/95, Rn. 9 f.).

70

3. Freistellung von außergerichtlich angefallenen Anwaltskosten (vgl. Anwaltsschreiben d. Kl. v. 03.05.2017) schuldet der Beklagte dem Grunde nach unter dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragspflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB), weil er hinsichtlich des Vorliegens des festgestellten Sachmangels einen Verschuldensvorwurf nicht auszuräumen vermocht hat (vgl. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten (§§ 249 ff. BGB) zählen auch die durch die Pflichtverletzung erforderlich gewordenen vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten, soweit diese aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil v. 16.07.2015, Az. IX ZR 197/14, Rn. 55, m.w.N.). Dies ist im vorliegenden, nicht einfach gelagerten Fall in Bezug auf die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten der Kläger anzunehmen, weil sich der entscheidungserhebliche Sachverhalt vom Normalfall einer Sachmängelhaftung im Bereich des Gebrauchtwagenhandels mit Blick auf die voranstehend erörterten Auslegungsfragen deutlich abhebt.

C.

71

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

72

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 u. 2 ZPO.

73

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen für eine Zulassung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind.

74

Der Senat hat beschlossen, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 30.000 € (Hauptforderung 22.000 € zzgl. Aufrechnungsforderung 8.000 €) festzusetzen (§§ 3 ff. ZPO, 45 Abs. 3 GKG). Dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs kommt neben dem Antrag auf Zug-um-Zug-Leistung ein selbstständiger Wert nicht zu (BGH, Beschl. v. 13.05.2014, Az. II ZR 430/13, Rn. 1).