Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-22, Aktenzeichen 6 A 1425/10
ECLI:DE:OVGNRW:2011:0922.6A1425.10.00

Tenor

Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt; das angefochtene Urteil ist insoweit wirkungslos.

Im Übrigen wird das angefochtene Urteil teilweise geändert.

Das beklagte Land wird verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen tragen das beklagte Land zu ¾ und der Kläger zu ¼ .

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird sowohl für die Zeit bis zur teilweisen Klagerücknahme als auch für die Zeit nach der teilweisen Klagerücknahme auf die Wertstufe bis 30.000 Euro festgesetzt.

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I.

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Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die Seiten 2 bis 5 des angegriffenen Urteils Bezug genommen mit der Maßgabe, dass der Kläger das Wiederaufgreifen des Verfahrens und seine Übernahme in das Beamtenverhältnis ausdrücklich mit Schreiben vom 28. Juli 2009 beantragte.

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Gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts richtet sich die zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung des Klägers, mit der dieser im Wesentlichen vorträgt:

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Die Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze seien unwirksam, so dass ihm eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze nicht entgegengehalten werden dürfe. Die Regelungen genügten den Vorgaben der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 u.a. - nicht. Durch § 84 Abs. 2 LVO NRW n.F. werde die vom Bundesverwaltungsgericht geforderte Normenklarheit nicht erzielt. Im Übrigen sei ihm, dem Kläger, seine 18monatige Zivildienstzeit anzurechnen. Zudem weise er das Mangelfach Wirtschaftswissenschaften auf. Es sei ferner fürsorgewidrig, auf den Zeitpunkt nach den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 abzuheben.

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Schließlich bestehe in seinem Fall die Sonderkonstellation, dass ein unbeschiedener "Verbeamtungsantrag im Zeitsegment der Höchstalterslosigkeit" gegeben sei, der nach den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts einfach in seinem Sinne zu entscheiden sei. Zwar sei dem Schreiben der Bezirksregierung vom 30. Mai 2008 zu entnehmen, dass diese beabsichtigt habe, seinen Verbeamtungsantrag abzulehnen. Zu einer Ablehnung sei es aber nie gekommen. In dem Arbeitsvertrag sei diese nicht zu sehen, weil unter dem 30. Mai 2008 sowohl jener Vertrag unterzeichnet als auch ihm, dem Kläger, mit Schreiben vom selben Tage eine Zweiwochenfrist zur Stellungnahme eingeräumt worden sei. Eine Ablehnung erfolge nicht vor Ablauf der eingeräumten Stellungnahmefrist.

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Der Kläger hat mit der Berufung zunächst beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung der in der Unterbreitung und dem Abschluss des Arbeitsvertrages für die Zeit ab dem 6. Juni 2008 liegenden Ablehnung der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe zu verpflichten, ihn in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen,

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hilfsweise,

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über seinen Antrag auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

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Mit Schriftsatz vom 25. August 2011 hat der Kläger erklärt, unter Beachtung der mangelnden Spruchreife werde nur noch der Hilfsantrag gestellt.

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Er beantragt nunmehr noch,

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das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung der in der Unterbreitung und dem Abschluss des Arbeitsvertrages für die Zeit ab dem 6. Juni 2008 liegenden Ablehnung der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe zu verpflichten, über seinen Antrag auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Es macht geltend, eine Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe könne nicht erfolgen, obwohl zwischenzeitlich dessen gesundheitliche Eignung festgestellt worden sei. In der Annahme des Einstellungsangebots sei ein Antrag auf Verbeamtung zu sehen, der durch Unterbreitung des unbefristeten Arbeitsvertrags vom 30. Mai 2008 konkludent abgelehnt worden sei. Diese Entscheidung sei bestandskräftig geworden; die Klage vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf sei nach Jahresfrist erhoben worden. Spätestens mit der Übersendung des Arbeitsvertrages vom 4. Juni 2008 hätte dem Kläger klar sein müssen, dass sein Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht positiv beschieden werde bzw. worden sei. Dabei widerspreche es jeder Lebenserfahrung anzunehmen, dass ihm der Arbeitsvertrag nicht vor Beginn der Sommerferien am 26. Juni 2008 ausgehändigt worden sein sollte.

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Die Beteiligten haben Gelegenheit erhalten, zur Möglichkeit der Entscheidung durch Beschluss nach § 130a VwGO Stellung zu nehmen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

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II.

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Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen, § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO; das angefochtene Urteil ist insofern wirkungslos (§§ 92 Abs. 1 und 3, 125 Abs. 1 Satz 1, 173 VwGO, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Als Rücknahme des bis zu diesem Zeitpunkt als Hauptantrag gestellten Antrags auf Verpflichtung des beklagten Landes zur Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe ist es anzusehen, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 25. August 2011 erklärt hat, unter Beachtung der mangelnden Spruchreife werde nur noch der Hilfsantrag gestellt; der Hauptantrag werde nicht mehr gestellt. Das beklagte Land hat der Rücknahme zugestimmt, § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO.

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Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die aufrechterhaltene Berufung des Klägers durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig teilweise für begründet, teilweise für unbegründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.

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Die Berufung hat im Hinblick auf den Antrag des Klägers auf Verpflichtung des beklagten Landes zur Bescheidung seines Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts Erfolg. Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Klage ist insoweit begründet, weil die Unterlassung des entsprechenden Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 5 Sätze 1 und 2 VwGO.

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Der Kläger hat bereits im Jahre 2008 und nochmals im Jahre 2009 einen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gestellt. Eine Antragsablehnung liegt nicht vor. Das ergibt sich aus Folgendem:

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Die Bezirksregierung E. hat dem Kläger mit Schreiben vom 30. Mai 2008 mitgeteilt, wegen Überschreitung der Höchstaltersgrenze sei seine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht möglich. Er erhalte die Gelegenheit, innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Schreibens die Gründe, die gegen die Ablehnung der Verbeamtung sprächen, vorzubringen. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass der Kläger zunächst vor dem 30. Mai 2008 ausdrücklich oder konkludent einen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis gestellt hat. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats, die in diesen Fallkonstellationen regelmäßig von einem konkludent gestellten Antrag des Bewerbers ausgeht, der indessen in der Regel gleichfalls konkludent dadurch abgelehnt wird, dass dem Betreffenden ein Arbeitsvertragsangebot als tarifbeschäftigter Lehrer unterbreitet wird.

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Von einer solchen konkludenten Antragsablehnung kann unter den besonderen Bedingungen des Streitfalls jedoch nicht ausgegangen worden; der Antrag ist hier unbeschieden geblieben. Ein förmlicher Ablehnungsbescheid mit Rechtsmittelbelehrung ist nicht ersichtlich. Die Übersendung des Arbeitsvertrages vom 30. Mai 2008 mit Schreiben vom 4. Juni 2008 kann unter den Gegebenheiten des Streitfalls nicht als Antragsablehnung angesehen werden. Ausdrücklich ist darin von einer Ablehnung des Antrags nicht die Rede. Die Übersendung des Vertrags stellte sich nach dem Empfängerhorizont auch nicht als konkludente Antragsablehnung dar, weil sie noch innerhalb der mit dem Schreiben vom 30. Mai 2008 gesetzten - ohnehin knappen - Äußerungsfrist von zwei Wochen erfolgte, in der der Kläger Gelegenheit haben sollte, Gründe, die gegen die Ablehnung der Verbeamtung sprächen, vorzubringen.

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Auch den ausdrücklich gestellten Antrag des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis vom 28. Juli 2009 hat das beklagte Land nicht beschieden.

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Bei der demnach noch zu treffenden Entscheidung über das Verbeamtungsbegehren kann das beklagte Land dem Kläger nicht, wie es dies seinem Vorbringen im Klageverfahren zufolge beabsichtigt, die Höchstaltersgrenze von jetzt 40 Jahren gemäß §§ 52 Abs. 1, 6, 84 Abs. 1 LVO NRW entgegenhalten. Dies gilt, obwohl der Kläger mittlerweile bereits das 44. Lebensjahr vollendet hat.

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Art. 33 Abs. 2 GG und die zur Konkretisierung dieser Norm ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften gewähren keinen unmittelbaren Anspruch auf Einstellung oder Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Die - im Streitfall noch zu treffende - Entscheidung hierüber liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der dabei den Grundsatz gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu beachten hat. Der Zugang zu einem solchen Amt ist zudem abhängig von der Erfüllung bestimmter gesetzlicher Anforderungen, zu denen insbesondere auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gehören.

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Die hierzu zählenden Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze sind entgegen der Auffassung des Klägers allerdings wirksam.

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Vgl. eingehend OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 282/08 u.a. -, NVwZ-RR 2010, 992 und juris, sowie BVerwG, Beschlüsse etwa vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 - und vom 28. März 2011 - 2 B 48.11 -, jeweils juris.

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Den Beamtenbewerbern, die ihre Einstellung bzw. Übernahme in das Beamtenverhältnis vor den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 u.a. - beantragt haben und deren Anträge noch nicht bestandskräftig abgelehnt sind, kann die Höchstaltersgrenze jedoch nicht entgegengehalten werden. In dieser Fallkonstellation ist der Dienstherr nach den Entscheidungen des Senats aufgrund einer Folgenbeseitigungslast verpflichtet, eine Ausnahme vom Höchstalter nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW zuzulassen. Der Senat hat hierzu in den Entscheidungen vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07 u.a. -, NVwZ-RR 2010, 992 und juris, ausgeführt:

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"Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift [gemeint § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F.] sind hier erfüllt. Dies ergibt sich bei einer Auslegung des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. mit Hilfe der allgemeinen methodischen Kriterien, d.h. durch Ermittlung des objektiven Willens des Verordnungsgebers, der dem Wortlaut der Norm, ihrer Entstehungsgeschichte und ihrem Sinn und Zweck zu entnehmen ist.

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Der in der Vorschrift verwendete Begriff des "beruflichen Werdegangs" eines Bewerbers um die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wird nicht nur durch sein berufliches Fortkommen vor der Anbahnung des beamtenrechtlichen Bewerbungsverhältnisses bestimmt. Von mindestens ebensolcher Bedeutung für den Werdegang ist die Behandlung des Antrags auf Begründung des von ihm angestrebten Beamtenverhältnisses auf Probe. Sein so verstandener beruflicher Werdegang kann sich dabei insbesondere dann im Sinne der Verordnung aus "von ihm nicht zu vertretenden Gründen verzögern", wenn sein Antrag rechtswidrig abgelehnt wird mit der Folge, dass er letztlich Klage erheben muss, um sein Begehren weiterzuverfolgen. Schreitet darüber die Zeit in einem Maße voran, dass bei der gerichtlichen Entscheidung die Altersgrenze für eine Verbeamtung überschritten ist, so darf dies dem Bewerber nicht zum Nachteil gereichen; denn ein solcher Geschehensablauf ließe im Sinne der Verordnung "die Anwendung der Altersgrenze unbillig erscheinen".

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Dieses schon aus dem Wortlaut abzuleitende Verständnis der Norm wird durch ihre Entstehungsgeschichte sowie die Intention des Verordnungsgebers zusätzlich erhärtet.

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Der Verordnungsgeber ging bei der Neufassung der Norm von der im Rahmen des § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a.F. geübten Praxis und von dem von der Rechtsprechung,

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vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 18. Juni 1998 - 2 C 6.98 -, ZBR 1998, 419, und vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 -, ZBR 2000, 305; OVG NRW, Urteile vom 23. Juni 2006 - 6 A 77/04 -, juris, vom 31. August 2007 - 6 A 4527/05 -, juris, und vom 24. September 2008 - 6 A 1586/07 -, juris,

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vorausgesetzten Verständnis dieser Vorgängernorm aus.

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Die Rechtsprechung betraf - ausgehend vom früheren Recht - ebensolche Fallgestaltungen, in denen die Einstellung des jeweiligen Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig abgelehnt worden war und seinem Begehren im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an sich die zwischenzeitlich überschrittene Höchstaltersgrenze entgegenstand. Für derartige Fälle ließ die Rechtsprechung, wenn auch ohne nähere Begründung, keinen Zweifel, dass hieran der Erfolg des Klagebegehrens nicht scheitern durfte, vielmehr der Dienstherr sein nach § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a.F. bestehendes Ermessen im Sinne der Zubilligung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze ausüben müsse.

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An dieser Rechtslage hat sich mit der Neuregelung nichts geändert. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, a.a.O., beanstandet, dass der Verordnungsgeber alle über § 6 LVO NRW a.F. hinausgehenden Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze in § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a.F. in das Ermessen der Verwaltung gestellt hatte, ohne sie an Tatbestandsvoraussetzungen zu knüpfen. Mit der hier interessierenden speziellen Problematik hat es sich dabei nicht beschäftigt, dementsprechend auch nicht die vorgenannte Rechtsprechung in Frage gestellt. Mit der anschließenden Neuregelung hat der Verordnungsgeber den im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 enthaltenen Maßgaben Rechnung tragen wollen. Darüber hinausgehende Änderungen, insbesondere eine anderslautende Regelung der hier bedeutsamen Fragen, hat er nicht beabsichtigt. Im Gegenteil wollte er an der bisherigen Praxis in solchen Fallgestaltungen gerade festhalten. Das ergibt sich aus dem im engen zeitlichen Zusammenhang mit den Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze ergangenen Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 30. Juli 2009 - 211 - 1.12.03.03 - 973 -. Darin heißt es u.a.:

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" I. Mit offenen Anträgen ist wie folgt zu verfahren: (...) Liegt die Antragstellung in diesen Fällen, in denen im Antragszeitpunkt das 40. Lebensjahr (...) noch nicht vollendet ist, bereits länger als ein Jahr zurück, ist im Wege einer Einzelfallausnahme analog § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO zu verbeamten (Ermessensreduzierung auf Null). (...) Es handelt sich insoweit um eine Billigkeitsregelung, die sicherstellen soll, dass ein unverschuldetes Überschreiten der Höchstaltersgrenze der Bewerberin oder dem Bewerber nicht entgegengehalten wird, sofern bei der Antragstellung die Voraussetzungen zur Verbeamtung noch vorlagen. (...) II. Zum Umgang mit den ergangenen verwaltungsgerichtlichen Urteilen gebe ich folgende Hinweise: 1. Bescheidungsurteile (...) Liegt die Antragstellung bereits länger als ein Jahr zurück, ist im Wege einer Einzelfallausnahme analog § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO zu verbeamten (Ermessensreduzierung auf Null)."

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Das in der praktischen Rechtsanwendung nach den langjährigen Erfahrungen des Senats nahezu ausschließlich mit der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze befasste Schulministerium versteht § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. folglich als eine Billigkeitsregelung, die auch auf die Fallgestaltung Anwendung finden kann, in der die Übernahme des Bewerbers in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig abgelehnt wurde und zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten ist. Dass der Erlass dabei hinter dem oben näher erläuterten wörtlichen Verständnis der Vorschrift zurückbleibt und sich für eine analoge Anwendung ausspricht, ändert dabei am Ergebnis nichts.

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Das beklagte Land ist verpflichtet, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen. Bei der Ausübung des in § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. eingeräumten Ermessens muss die Behörde den Umstand, dass der Klägerin damals nicht die Höchstaltersgrenze hätte entgegengehalten werden dürfen, nunmehr zu ihren Gunsten berücksichtigen. Die vorausgegangene rechtswidrige Behandlung des Verbeamtungsantrages wirkt sich im Sinne einer Rechtspflicht des Landes zur Beseitigung der Rechtsnachteile aus, die der Betroffene infolge der fehlerhaften Sachbehandlung hat hinnehmen müssen. In dem so verstandenen Sinne kann von einer im Rahmen des behördlichen Ermessens zu berücksichtigenden Folgenbeseitigungslast gesprochen werden.

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Eine solche Folgenbeseitigungslast ist in Fällen anerkannt, in denen die Rechte des Betroffenen durch die Ablehnung des Erlasses eines begünstigenden Verwaltungsaktes verletzt worden sind und die Rechtslage sich anschließend, insbesondere während des Rechtsmittelverfahrens, zu seinen Lasten geändert hat.

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Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14. Mai 1968 - 4 C 56.65 -, NJW 1968, 2350, und vom 19. August 1996 - 1 B 82.95 -, InfAuslR 1996, 399, sowie Urteile vom 17. Dezember 1968 - 2 C 40.65 -, ZBR 1969, 349, und vom 20. August 1992 - 4 C 54.89 - , NVwZ-RR 1993, 65; OVG NRW, Urteile vom 15. Juni 1999 - 8 A 4522/98 -, juris, und vom 27. April 2001 - 7 A 69/00 -; VGH BW, Beschluss vom 3. Juni 2003 - 10 S 2112/02 -, juris; Grzeszick, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., § 44 VII 3; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 114 Rn. 186; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 113 Rn. 181.

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Eine Folgenbeseitigungslast ist im Grundsatz nur dann berücksichtigungsfähig, wenn die durch hoheitliches Handeln verursachte Rechtsbeeinträchtigung bei einer späteren Ermessensentscheidung kompensiert werden kann, ohne die gesetzlichen Grenzen der Ermessensermächtigung zu überschreiten. Dies muss mit dem Zweck dieser Ermächtigung vereinbar sein. Das rechtswidrige Vorgehen und die nachfolgende Ermessensentscheidung müssen in der Weise in einem Sachzusammenhang stehen, dass der Folgenbeseitigungsgedanke sich konkret in den Ermessensrahmen einfügen lässt.

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Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 6. März 1987 - 8 C 65.84 -, NVwZ 1988, 155; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblattslg., Stand: Nov. 2009, § 114 Rn. 21; Wolff, a.a.O., Rn. 186.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Durch die rechtswidrige Ablehnung der Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe ist ihr Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigt worden. § 52 Abs. 1 LVO NRW a.F. war von Anfang an unwirksam, so dass das beklagte Land dem Begehren der Klägerin die dort geregelte Altersgrenze nicht hätte entgegenhalten dürfen. Mit Inkrafttreten des § 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. hat sich die Rechtslage zu Lasten der Klägerin verändert. Die dort geregelte Altersgrenze steht nunmehr ihrem Begehren auf Übernahme in das Beamtenverhältnis entgegen. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. eröffnet die Möglichkeit, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen. Mit einer solchen Zulassung können die Folgen des rechtswidrigen Vorgehens des beklagten Landes zumindest mit Wirkung für die Zukunft ausgeglichen werden. Eine darüber hinausgehende Kompensation lassen die gesetzlichen Regelungen nicht zu. Eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit Wirkung für die Vergangenheit kommt ohnehin nicht in Betracht (vgl. § 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG).

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Die Kompensation der Folgen des rechtswidrigen Vorgehens des Dienstherrn ist mit dem Zweck des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. vereinbar. Der Sachzusammenhang zwischen der Rechtsbeeinträchtigung der Klägerin und der auf der Grundlage des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. zu treffenden Ermessensentscheidung über die Zulassung einer Ausnahme vom Höchstalter ist gegeben. Die Rechtsbeeinträchtigung beruht gerade darauf, dass das beklagte Land der Klägerin zu Unrecht die Überschreitung einer Höchstaltersgrenze entgegengehalten hat.

48

Die oberste Dienstbehörde hat damit im Einvernehmen mit dem Innenministerium und dem Finanzministerium unter Berücksichtigung der Folgenbeseitigungslast über die Zulassung einer Ausnahme vom Höchstalter zu entscheiden (vgl. § 84 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LVO NRW n.F.). Bei dieser bisher nicht herbeigeführten Entscheidung ist das Ermessen des beklagten Landes auf Null reduziert. Es ist verpflichtet, zu Gunsten der Klägerin auf der Grundlage des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen.

49

Die Folgenbeseitigungslast führt, sofern keine durchgreifenden Gegengründe ersichtlich sind, zu einer Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten des Betroffenen.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Mai 1968 - 4 C 56.65 -, a.a.O., und Urteil vom 20. August 1992 - 4 C 54.89 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteile vom 15. Juni 1999 - 8 A 4522/98 -, a.a.O., und vom 27. April 2001 - 7 A 69/00 -.

51

Die Behörde muss von ihrem Ermessen grundsätzlich im Sinne einer Kompensation Gebrauch machen.

52

Vgl. Gerhardt, a.a.O., Rn. 21; Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 229.

53

Durchgreifende Gegengründe, die eine Ermessensausübung zu Lasten der Klägerin zulassen könnten, sind nicht ersichtlich.

54

Dem beklagten Land dürfte zwar nicht vorzuhalten sein, dass es die Rechte der Klägerin durch die rechtswidrige Ablehnung ihrer Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe schuldhaft verletzt hat. Denn die damalige höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung hatte hinsichtlich der Rechtsgültigkeit der vormaligen laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenzenregelung keine (durchgreifenden) Bedenken erhoben. Ein fehlendes Verschulden berührt indes die hier in Rede stehende Folgenbeseitigungslast des beklagten Landes nicht. Von Relevanz wäre die Frage des Verschuldens, wenn das Begehren der Klägerin darauf gerichtet wäre, dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als ob sie ohne Verzögerung in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden wäre, was aber nicht Gegenstand des Verfahrens ist.

55

Das beklagte Land kann eine Ermessensausübung zu Lasten der Klägerin auch nicht mit dem Hinweis rechtfertigen, ihr wäre im Falle einer früheren Entscheidung des Senats bzw. des Bundesverwaltungsgerichts kein Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis zuerkannt worden. Die Folgenbeseitigungslast knüpft allein an das rechtswidrige Vorgehen der Verwaltung an und wird nicht dadurch relativiert, dass die Anwendung des § 52 Abs. 1 LVO NRW a.F. vom Bundesverwaltungsgericht in vergleichbaren Fällen erstmals in den Urteilen vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 u.a.- beanstandet worden ist.

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Unerheblich ist weiter, dass das beklagte Land zahlreiche Anträge von Bewerbern um die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe auf der Grundlage des nichtigen § 52 Abs. 1 LVO NRW a.F. bestandskräftig abgelehnt hat. Dass derjenige, der seine Rechtsmittel ausschöpft, im Erfolgsfalle besser dasteht, als diejenigen, die hiervon abgesehen haben, versteht sich von selbst."

57

Diese Vorgaben sind im Streitfall anwendbar und werden demnach vom beklagten Land bei seiner Entscheidung zu beachten sein, wenn auch nicht eine rechtswidrig erfolgte, sondern - wie oben ausgeführt - eine unterbliebene Bescheidung des Antrags des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis in Rede steht. Der Kläger hat den ersten bislang unbeschiedenen und mithin nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag vor dem 30. Mai 2008 und damit auch vor den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 gestellt.

58

Soweit der Kläger mit dem Hilfsantrag ausdrücklich auch die Aufhebung der in der Unterbreitung und dem Abschluss des Arbeitsvertrages für die Zeit ab dem 6. August 2008 liegenden Ablehnung der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe beantragt, ist die Berufung unbegründet. Die Klage bleibt insoweit erfolglos. Die Ablehnung kann nicht wie beantragt aufgehoben werden, weil es - wie oben dargelegt und wie im Übrigen der Kläger selbst meint - eine solche Ablehnung nicht gibt.

59

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Sätze 1 und 3, Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen.

61

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 GKG i.V.m. § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.