Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-07-06, Aktenzeichen VII-Verg 26/05
ECLI:DE:OLGD:2005:0706.VII.VERG26.05.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 20. April 2005 (VK 6/05) wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sowie die in diesen Verfahren der Antragsgegnerin und der Beigeladenen entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragsgegnerin in der Beschwerdeinstanz notwendig.

Wert der Beschwerde:	bis 15.000 EUR.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

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Nachdem die Antragsgegnerin nach Erlass des Senatsbeschlusses vom 19.5.2005 den beabsichtigten Zuschlag erteilt hat, hat die Antragstellerin ihr Nachprüfungsbegehren auf einen Feststellungsantrag umgestellt. Auch mit dieser Maßgabe hat ihr Rechtsmittel keinen Erfolg, weil sie durch den Ausschluss ihres Angebotes nicht in ihren Bieterrechten verletzt ist.

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1. Das Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin war in Pos. 05.003 nicht dahin zu verstehen, dass nur die DIN V 18035-7 zu beachten war. Auch die übrigen technischen Daten der Pos. 05.003 waren einzuhalten. Etwas anderes ergab sich nicht aus den ihnen beigefügten "ca."- Zusätzen. Diese eröffneten den Unternehmen nur gewisse Toleranzen, die das Produkt der Antragstellerin jedoch klar überschritt. Beim Polmaterial verfehlte es die Vorgabe um 41 %, bei der zur Rückenausstattung um 15 %. Dies hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 19.5.2005 dargelegt; hieran hält er nach erneuter Überprüfung fest.

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2. Es ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin sich bei der Beschreibung der Beschaffenheit der Leistung an den Einzelwerten des Technischen Datenblatts des Produkts Polythan - TE II orientiert hat.

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Als Ausfluss der Privatautonomie ist auch ein öffentlicher Auftraggeber grundsätzlich darin frei, die Anforderungen an die Beschaffenheit der gewünschten Leistung zu bestimmen. An DIN-Vorschriften ist er hierbei nicht gebunden. Er kann einen abweichenden Qualitätsstandard fordern. Von diesem Bestimmungsrecht hat die Antragsgegnerin Gebrauch gemacht. Auch die in § 9 Nr. 5 VOB/A enthaltenen vergaberechtlichen Einschränkungen hat sie beachtet.

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Gemäß § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A dürfen bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren sowie bestimmte Ursprungsorte und Bezugsquellen nur dann ausdrücklich vorgeschrieben werden, wenn dies durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt ist. Dem hat die Antragsgegnerin vorliegend genügt. Ihre Beschaffenheitsvorgaben waren durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt. Bei der diesbezüglichen Beurteilung stand ihr ein Spielraum zu, den sie eingehalten hat. Es bedarf keiner näheren Darlegung, dass ein Kunststoffrasen für Sportzwecke einer besonderen Robustheit und Haltbarkeit bedarf. Dem hat die Antragsgegnerin durch ihre Forderung nach (u. a.) einer besonderen Faserdicke und Rückenbeschichtung in zumindest vertretbarer Weise Rechnung getragen. Die von ihr verlangten Werte erlaubten den Schluss auf eine erhöhte Haltbarkeit und Lebensdauer des Kunststoffrasens. Dies ergibt sich aus der Stellungnahme der A... B...- K... vom 7.3.2005. Dieses Büro hatte die Antragsgegnerin schon für die Aufstellung des Leistungsverzeichnisses hinzugezogen. Die Hinzuziehung der A... B...- K... war veranlasst und sachgerecht, weil die Antragsgegnerin selbst nicht über die notwendige Fachkunde verfügte. Dass die notwendige Fachkunde aufseiten der A... B... - K... vorlag, hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich eingeräumt. Sowohl bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses als auch bei der Angebotswertung war die Antragsgegnerin somit im gebotenen Umfang sachverständig beraten. Sie hat sich mithin nicht, wie die Antragstellerin ihr vorwirft, die Beantwortung von Fachfragen angemaßt. Auf das Urteil der A... B... - K... durfte sie sich grundsätzlich verlassen. Deren Aussagen wurden zudem gestützt durch die allgemeine Lebenserfahrung, wonach stärkeres Material haltbarer ist als leichtes. Konkrete Anhaltspunkte, die die Beurteilung der A... B... - K... greifbar erschüttern konnten, waren und sind demgegenüber nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin stellte somit auf der Basis eines plausiblen Fachrates ein nicht unsachgemäßes Leistungsverzeichnis auf und gelangte auf dieser Grundlage zu einer vertretbaren Vergabeentscheidung. Diese Entscheidung ist hinzunehmen. Der Antragsgegnerin war zu keinem Zeitpunkt aufzugeben, die schlüssige und nachvollziehbare Beurteilung ihrer Fachberater einer gutachterlichen Überprüfung zu unterziehen, für deren Beurteilung sie im Streitfall womöglich eines weiteren Gutachtens bedurft hätte. Da die Antragsgegnerin sich innerhalb ihres Beurteilungsspielraums verhalten hat, war auch unter dem Blickwinkel der Amtsermittlung im Nachprüfungsverfahren die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht angezeigt.

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Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe keine eigenverantwortliche Vergabeentscheidung getroffen. Dass der Vergabevermerk und das Informationsschreiben gemäß § 13 VgV von der A... B... - K... verfasst worden waren, erlaubt nicht den Schluss, die Antragsgegnerin hätte die Vergabeentscheidung unzulässig aus der Hand gegeben. Vielmehr hat sie sich den Vergabevorschlag der A... B... - K... nur zueigen gemacht, was vergaberechtlich nicht zu bestanden ist.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO (analog).