Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-10-01, Aktenzeichen 19 U 219/98
ECLI:DE:OLGK:1999:1001.19U219.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin war bis in das Jahr 1993 aktiv im Leasinggeschäft
tätig. Sie arbeitete mit der Firma W. Leasing GmbH (im folgenden:
Fa. W.) im Rahmen des sogenannten Doppelstock - Leasing - Modells
zusammen. Danach erwarb die Firma W. Leasingobjekte zu Eigentum,
wobei der Erwerb durch Kredite erfolge, die mit den Objekten
gesichert waren. Die Firma W. verleaste die Objekte an die
Klägerin, die sie an die Endleasingnehmer weiterverleaste. Die
Klägerin trat ihre Leasingsforderungen gegen die Endleasingnehmer
an die Firma W. ab. Diese verkaufte ihre Hauptleasingforderungen
gegen die Klägerin an die kreditierenden Banken und trat die ihr
von der Klägerin zur Sicherung abgetretenen Forderungen gegen die
Endleasingnehmer weiter an die Banken ab. Im Jahre 1993 war die
Klägerin zahlungsunfähig und musste Konkursantrag stellen. Dieser
wurde nach Verhandlungen mit den Gläubigerbanken zurückgenommen.
Infolge dieser Verhandlungen wurde am 15. Oktober 1993 zwischen der
Klägerin, der Firma W., den Gläubigerbanken und Mitgliedern der
Familie Wi. eine Vereinbarung zur außergerichtlichen stillen
Liquidation der Klägerin sowie der Firma W. getroffen (Bl. 34-41
d.A.). Der Beklagte wurde dabei als Generalbevollmächtigter zur
Durchführung der stillen Liquidation der Klägerin und der Firma W.
bestimmt. Am 9. November 1993 erteilte der Geschäftsführer der
Komplementär GmbH der Klägerin dem Beklagten entsprechend der
Verpflichtung in der Liquidationsvereinbarung Generalvollmacht (Bl.
42 f d.A.). Dabei sollte der Beklagte als seine wichtigste Aufgabe
die mit den Endleasingnehmern geschlossenen Leasingverträge
abwickeln, die Leasingobjekte verwerten und die Erlöse an die
Gläubigerbanken verteilen. Seit Oktober 1993 bis heute führt der
Beklagte die stille Liquidation durch. Die Firma W. fiel im Jahre
1995 in Konkurs.

3

Mitte des Jahres 1995 kam es zu Schwierigkeiten zwischen den an
der Liquidationsvereinbarung beteiligten Mitgliedern der Familie
Wi. einschließlich des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH der
Klägerin, Herrn S.Wi., und dem Beklagten hinsichtlich der Tragung
der Abwicklungskosten. Im Zuge der hierüber geführten
Verhandlungen, die bis heute zu keinem Ergebnis geführt haben,
verstärkten sich die Spannungen zwischen Herrn S.Wi. und dem
Beklagten, dies insbesondere, nachdem die Stadt K. wegen
rückständiger Gewerbesteuern aus den Jahren 1989 bis 1992 von Herrn
S.Wi. die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung verlangt hatte.
Die Vollstreckung des in dieser Sache ergangenen Haftbefehls gegen
Herrn S.Wi. ist derzeit ausgesetzt. Mit Pfändungs- und
Einziehungsverfügung vom 24. Dezember 1997 hat die Stadt K. den
angeblichen Anspruch der Klägerin aus dem Vertrag über die
außergerichtliche stille Liquidation auf Erstattung der
Abwicklungskosten, die nach dem 1. November 1995 mit den Einnahmen
verrechnet wurden, bei dem Beklagten gepfändet. Diese Pfändungs-
und Einziehungsverfügung wurde dem Beklagten am 9. Dezember 1997
zugestellt. In dem einstweiligen Verfügungsverfahren LG K. - 21 O
38/98 = OLG K. 19 U 50/98 - hat die Klägerin den Beklagten auf
Zahlung eines Betrages von 554.428,60 DM an die Stadt K. im Wege
der einstweiligen Verfügung in Anspruch genommen. Mit Urteil vom
17. Februar 1998 hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung abgelehnt. Die hiergegen gerichtete
Berufung hat der Senat mit Urteil vom 17.07.1998 zurückgewiesen (19
U 50/98).

4

Die Klägerin hat erstmals 1997 und sodann in der Klage die
Ansicht vertreten, der Beklagte sei ihr gegenüber zur
Rechnungslegung sowie zur Erstellung einer ordnungsgemäßen
Buchführung und der Jahresabschlüsse verpflichtet, da der
Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH auf die faktische
Geschäftsführung verzichtet habe. Nachdem die Klägerin neben den
ursprünglich gestellten und weiter verfolgten Anträgen die Klage
mit Schriftsatz vom 15. Januar 1998 (Bl. 179 d.A.) dahin erweitert
hatte, den Beklagten zu verurteilen, an die Stadt K. einen Betrag
von 554.428,60 DM aus Gewerbesteuerforderungen gegen die Klägerin
zu zahlen, hat sie diesen Antrag mit Schriftsatz vom 7. September
1998 (Bl. 373 d.A.) wieder zurückgenommen.

5

Sie hat sodann beantragt,

6

den Beklagten zu verurteilen,

7

a) der Klägerin ordnungsgemäß Auskunft zu erteilen und Rechnung
zu legen über Einnahmen und Ausgaben, die der Beklagte in der Zeit
vom 1. Oktober 1993 bis zum 31. Mai 1997 als
Generalbevollmächtigter der Klägerin für die Klägerin getätigt hat,
sowie die Buchführungsunterlagen für den vorgenannten Zeitraum die
Klägerin betreffend vorzulegen.

8

2. Der Beklagte wird verurteilt, für die Klägerin eine
ordnungsgemäße Buchführung sowie die Jahresabschlüsse für den im
Klageantrag zu 1) angegebenen Zeitraum und den Jahresabschluß für
das Jahr 1992 zu erstellen.

9

3. Es wird festgestellt, daß der Beklagte nach dem Vertrag über
die außergerichtliche, stille Liquidation der Klägerin verpflichtet
ist, für Rechnung der Klägerin fällige Gewerbesteuer an die Stadt
K. zu zahlen.

10

Sie hat den weiteren Antrag angekündigt,

11

1. b) den Beklagten zu verurteilen, die Richtigkeit und
Vollständigkeit seiner Angaben - zum Antrag 1 a) - an Eides Statt
zu versichern.

12

Der Beklagte hat beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Der Beklagte hat behauptet, eine Pflicht zur Auskunftserteilung
und Rechnungslegung gegenüber der Klägerin bestehe nicht. In Ziffer
II. 7 der Liquidationsvereinbarung sei der bestehende Auskunfts-
und Rechnungslegungsanspruch in bestimmter Weise konkretisiert. Den
dort festgelegten Verpflichtungen sei er nachgekommen. Ein Anspruch
auf Buchführung und Erstellung von Jahresabschlüssen bestehe
ebenfalls für die Klägerin nicht. Mit dem Finanzamt sei eine
Vereinbarung für das Steuerjahr 1992 getroffen worden. Danach seien
Buchführung und Jahresabschlüsse 1992 nicht mehr erforderlich
gewesen. Die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung offener
Gewerbesteuer sei zwar unstreitig, die hierfür erforderliche
Liquidität sei aber nicht vorhanden und werde auch von den
Gläubigerbanken nicht zur Verfügung gestellt. Zwar seien bei
einzelnen Banken aus der Abwicklung auch Guthaben entstanden, die
Zuordnung zur Klägerin bzw. der Firma W. sei aber noch zu
klären.

15

Mit Urteil vom 29.10.1998, auf das wegen sämtlicher Einzelheiten
Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen u.a.
mit der Begründung, etwaige Ansprüche stünden nur der an der
Liquidationsvereinbarung beteiligten BGB-Gesellschaft zu. Zudem sei
der Auskunfts-/Rechnungslegungsanspruch im Hinblick auf Ziffer II.
7 der Liquidationsvereinbarung unbegründet. Selbiges gelte für die
Ansprüche auf Erstellung der Buchführung und der Jahresabschlüsse.
Der Feststellungsantrag sei mangels Feststellungsinteresses
unzulässig, im übrigen aber auch unbegründet.

16

Gegen dieses ihr am 12.11.1998 zugestellte Urteil hat die
Klägerin mit am 14.12.1998 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz
Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.02.1999 mit am 11.02.1999 bei
Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

17

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen vorrangig zu ihrer Ansicht, dass der Beklagte in seiner
Eigenschaft als ihr Generalbevollmächtigter ihr gegenüber zur
Rechnungslegung und zur Buchführung und Erstellung der
Jahresabschlüsse verpflichtet sei. Hilfsweise stützt sie diese
Ansprüche auf Leistung an die BGB-Gesellschaft. Nachdem der
Beklagte in der Berufungserwiderung darauf hingewiesen hat, dass
Herr S.Wi. schließlich noch Geschäftsführer der Komplementär-GmbH
der Klägerin sei, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 23.08.1999
die Klage erweitert, nachdem das Landgericht zuvor den Erlass einer
einstweiligen Verfügung gleichen Inhalts mit Beschluss vom
03.08.1999 - 21 O 322/99 - abgelehnt hatte. Die Klägerin begründet
die Klageerweiterung damit, dass der Beklagte Herrn S.Wi. am
12.07.1999 und dadurch endgültig den Zutritt zu den Geschäftsräumen
der Klägerin verwehrt habe, woraus sie schließt, dass der Beklagte
Herrn S.Wi. an der ordnungsgemäßen Ausübung der ihm verbliebenen
Pflichten als ihr Geschäftsführer hindere.

18

Die Klägerin beantragt,

19

I.

20

unter Abänderung des am 29.10.1998 verkündeten Urteils des
Landgerichts K., Az. 21 O 364/97, wird der Beklagte verurteilt,

21

der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über
Einnahmen und Ausgaben die der Beklagte in der Zeit vom 01.10.1993
bis zum 31.01.1999 als Generalbevollmächtigter der Klägerin für
Rechnung der Klägerin getätigt hat, sowie die
Buchführungsunterlagen für den vorgenannten Zeitraum die Klägerin
betreffend vorzulegen.

22

erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner
Angaben an Eides Statt zu versichern.

23

Unter Abänderung des am 29.10.1998 verkündeten Urteils des
Landgerichts K., AZ. 21 O 364/97, wird der Beklagte verurteilt, für
die Klägerin eine ordnungsgemäße Buchführung sowie die
Jahresabschlüsse für den im Klageantrag zu 1) angegebenen Zeitraum
und den Jahresabschluß für das Jahr 1992 zu erstellen.

24

Unter Abänderung des am 29.10.1998 verkündeten Urteils des
Landgerichts K., Az. 21 O 364/97, wird festgestellt, daß der
Beklagte nach dem Vertrag über die außergerichtliche, stille
Liquidation der Klägerin verpflichtet ist, für Rechnung der
Klägerin fällige Gewerbesteuer nach Ablauf der vereinbarten
Stundungsfrist an die Stadt K. zu zahlen, auch wenn zu diesem
Zeitpunkt noch nicht alle Verbindlichkeiten gegenüber an der
Liquidationsvereinbarung beteiligten Banken befriedigt sind.

25

II.

26

Hilfsweise:

27

Unter Abänderung des am 29.10.1998 verkündeten Urteils des
Landgerichts K., Az. 21 O 364/97, wird der Beklagte verurteilt.

28

der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus der Firma Wi.
& Partner Leasing GmbH & Co. KG, der Firma W. Leasing GmbH,
Herrn S.Wi., Herrn K. Wi., Herrn K. E., der B. Vereins- und
Wechsel-Bank, der B. Landesbank, der Deutschen S.- und K.bank AG,
der Deutschen S.- und L.bank, der H. Landesbank, der K. Bank, der
Landesbank R.-P., der Landesbank S., der Landesbank S.-H., der S.
G., der Stadtsparkasse D., der Stadtsparkasse K., der
Stadtsparkasse M., der S. Landesbank, der W.-Bank, der W.
Landesbank, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über
Einnahmen und Ausgaben die der Beklagte in der Zeit vom 01.10.1993
bis zum 31.01.1999 als Generalbevollmächtigter der Klägerin für
Rechnung der Klägerin getätigt hat, sowie die
Buchführungsunterlagen für den vorgenannten Zeitraum die Klägerin
betreffend vorzulegen.

29

erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner
Angaben an Eides Statt zu versichern.

30

Unter Abänderung des am 29.10.1998 verkündeten Urteils des
Landgerichts K., Az. 21 O 364/97, wird der Beklagte verurteilt,
sowohl für die Firma Wi. & Partner Leasing GmbH & Co. KG,
als auch für die Firma Wi. & Partner Leasing GmbH eine
ordnungsgemäße Buchführung sowie die Jahresabschlüsse für den im
Klageantrag zu 1) und die Jahresabschlüsse für das Jahr 1992 zu
erstellen und der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus
der Firma Wi. & Partner Leasing GmbH & Co. KG, der Firma W.
Leasing GmbH, Herrn S.Wi., Herrn K. Wi., Herrn K.E., der B.
Vereins- und Wechsel-Bank, der B. Landesbank, der Deutschen S. und
K.bank AG, der Deutschen S.- und L.bank, der H. Landesbank, der K.
Bank, der Landesbank R.-P., der Landesbank S., der Landesbank
S.-H., der S. G., der Stadtsparkasse D., der Stadtsparkasse K., der
Stadtsparkasse M., der S. Landesbank, der W.-Bank, der W.
Landesbank, vorzulegen.

31

Unter Abänderung des am 29.10.1998 verkündeten Urteils des
Landgerichts K., Az. 21 O 364/97, wird festgestellt, daß der
Beklagte nach dem Vertrag über die außergerichtliche, stille
Liquidation der Klägerin verpflichtet ist, für Rechnung der
Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus der Firma Wi. &
Partner Leasing GmbH & Co. KG, der Firma W. Leasing GmbH, Herrn
S.Wi., Herrn K. Wi., Herrn K.E., der B. Vereins- und Wechsel-Bank,
der B. Landesbank, der Deutschen S.- und K.bank AG, der Deutschen
S.- und L.bank, der H. Landesbank, der K. Bank, der Landesbank
R.-P., der Landesbank S., der Landesbank S.-H., der S.G., der
Stadtsparkasse D., der Stadtsparkasse K., der Stadtsparkasse M.,
der S. Landesbank, der W.-Bank, der W. Landesbank, fällige, von der
Klägerin zu entrichtende Gewerbesteuer nach Ablauf der vereinbarten
Stundungsfrist an die Stadt K. zu zahlen, auch wenn zu diesem
Zeitpunkt noch nicht alle Verbindlichkeiten gegenüber an der
Liquidationsvereinbarung beteiligten Banken befriedigt sind.

32

III.

33

Hilfshilfsweise:

34

Unter Abänderung des am 29.10.1998 verkündeten

35

Urteils des Landgerichts Köln, Az.

36

21 O 364/97, wird der Beklagte verurteilt,

37

der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus der Firma Wi.
& Partner Leasing GmbH & Co. KG, der Firma W. Leasing GmbH,
Herrn S.Wi., Herrn K. Wi., Herrn K.E., der B. Vereins- und
Wechsel-Bank, der B. Landesbank, der Deutschen S.- und K.bank AG,
der Deutschen S.- und L.bank, der H. Landesbank, der K. Bank, der
Landesbank R.-P., der Landesbank S., der Landesbank S.-H., der
S.G., der Stadtsparkasse D., der Stadtsparkasse K., der
Stadtsparkasse M., der S. Landesbank, der W.-Bank, der W.
Landesbank und Herrn Dr. K.-H. M., Auskunft zu erteilen und
Rechnung zu legen über die Einnahmen und Ausgaben die der Beklagte
in der Zeit vom 01.10.1993 bis zum 31.01.1999 als
Generalbevollmächtigter der Klägerin für Rechnung der Klägerin
getätigt hat, sowie die Buchführungsunterlagen für den vorgenannten
Zeitraum die Klägerin betreffend vorzulegen.

38

Erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner
Angaben an Eides Statt zu versichern.

39

Unter Abänderung des am 29.10.1998 verkündeten Urteils des
Landgerichts Köln, Az. 21 O 364/97, wird der Beklagte verurteilt,
sowohl für die Firma Wi. & Partner Leasing GmbH & Co. KG,
als auch für die Firma Wi. & Partner Leasing GmbH eine
ordnungsgemäße Buchführung sowie die Jahresabschlüsse für den im
Klageantrag zu 1) und die Jahresabschlüsse für das Jahr 1992 zu
erstellen und der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus
der Firma Wi. & Partner Leasing GmbH & Co. KG, der Firma W.
Leasing GmbH, Herrn S.Wi., Herrn K. Wi., Herrn K.E., der B.
Vereins- und Wechsel-Bank, der B. Landesbank, der Deutschen S.- und
K.bank AG, der Deutschen S.- und L.bank, der H. Landesbank, der K.
Bank, der Landesbank R.-P., der Landesbank S., der Landesbank
S.-H., der S.G., der Stadtsparkasse D., der Stadtsparkasse K., der
Stadtsparkasse M., der S. Landesbank, der W.-Bank, der W.
Landesbank und Herrn Dr. K. H. M., vorzulegen.

40

Unter Abänderung des am 29.10.1998 verkündeten Urteils des
Landgerichts K., Az. 21 O 364/97, wird festgestellt, daß der
Beklagte nach dem Vertrag über die außergerichtliche, stille
Liquidation der Klägerin verpflichtet ist, für Rechnung der
Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus der Firma Wi. &
Partner Leasing GmbH & Co. KG, der Firma W. Leasing GmbH, Herrn
S.Wi., Herrn K. Wi., Herrn K.E., der B. Vereins- und Wechsel-Bank,
der B. Landesbank, der Deutschen S.- und K.bank AG, der Deutschen
S.- und L.bank, der H. Landesbank, der K. Bank, der Landesbank
R.-P., der Landesbank S., der Landesbank S.-H., der S.G., der
Stadtsparkasse D., der Stadtsparkasse K., der Stadtsparkasse M.,
der S. Landesbank, der W.-Bank, der W. Landesbank und Herrn Dr.
K.-H. M., fällige, von der Klägerin zu entrichtende Gewerbesteuer
nach Ablauf der vereinbarten Stundungsfrist an die Stadt K. zu
zahlen, auch wenn zu diesem Zeitpunkt noch nicht alle
Verbindlichkeiten gegenüber an der Liquidationsvereinbarung
beteiligten Banken befriedigt waren.

41

IV.

42

Dem Beklagten wird geboten, der Klägerin durch ihren
Geschäftsführer sowie von diesem beauftragten Dritten jederzeit
Zutritt zu den im Erdgeschoß gelegenen Geschäftsräumen der Klägerin
im Hause E.straße 8, F., durch Übergabe eines Schlüssels zu
gewähren, insbesondere die notwendigen Schlüssel zu den
vorgenannten Räumen zu übergeben.

43

Dem Beklagten wird geboten, der Klägerin durch ihren
Geschäftsführer sowie von diesem beauftragten Dritten jederzeit die
Einsichtnahme in die Bücher der Klägerin in deren Geschäftsräumen
E.straße 8, F. zu gewähren.

44

Dem Beklagten wird geboten, das Firmenschild der Klägerin an der
Außenwand neben dem Eingang des Hauses E.straße 8, F. wieder
anzubringen, hilfsweise der Klägerin zu gestatten, das Firmenschild
selbst oder durch Dritte dort anzubringen.

45

Dem Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die
in den vorstehenden Ziffern 1, 2 und 3 ausgesprochenen Gebote ein
Ordnungsgeld bis zu 500.000,-- DM und für den Fall, daß dieses
nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten
angedroht.

46

Der Beklagte beantragt,

47

1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;

48

2. die weiteren Sachanträge des Schriftsatzes der

49

Klägerin vom 23.08.1999 als unzulässig, hilfs-

50

weise als unbegründet zurückzuweisen;

51

3. hilfsweise im Verurteilungsfalle den Beklagten

52

gemäß § 771 ZPO dergestalt zu befugen, dass

53

eine zur Abwendung der Zwangsvollstreckung er-

54

forderliche Sicherheit auch durch die selbst-

55

schulnerische Bürgschaft einer öffentlichen

56

Sparkasse oder deutschen Großbank geleistet

57

werden kann.

58

Der Beklagte widerspricht der in den Berufungsanträgen
enthaltenen Klageerweiterung ebenso wie der Klageerweiterung im
Schriftsatz vom 23.08.1999 und rügt bezüglich letzterer die
Nichteinhaltung der Einlassungsfrist. Im übrigen wiederholt und
vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen und weist ergänzend
vor allem darauf hin, dass Herr S.Wi. als Geschäftsführer der
Komplementär-GmbH der Klägerin sich selbst die mit der Klage
begehrten Informationen verschaffen könne, die er, der Beklagte,
ihm im übrigen nie verweigert habe. Er habe allerdings angesichts
des Verhaltens von Herrn S.Wi. ein berechtigtes Interesse daran,
dass dieser die ihm zustehenden Rechte nur in seiner Gegenwart bzw.
in Gegenwart einer Person seines Vertrauens wahrnehme. Zur Zahlung
der Gewerbesteuer sei er mangels frei verfügbarer Masse und mangels
Zustimmung der Gläubigerbanken weder berechtigt noch
verpflichtet.

59

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst allen Anlagen ergänzend Bezug genommen.

60

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

61

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen
zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die
mit Schriftsatz vom 23.08.1999 erfolgte Klageerweiterung war zwar
als sachdienlich zuzulassen, die Klage ist aber auch insoweit
unbegründet.

62

I.

63

Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten könnten sich nur aus
§§ 677, 681, 666, 259 BGB ergeben. Zwar lag der dem Beklagten von
dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin erteilten
Generalvollmacht ein eigenständiges Auftragsverhältnis
(Geschäftsbesorgungsvertrag) zwischen den Parteien zugrunde. Dieses
ist aber ebenso wie das zwischen der BGB-Gesellschaft, bestehend
aus den beteiligten Banken, der Klägerin und den Mitgliedern der
Familie Wi., und dem Beklagten bestehende Auftragsverhältnis gemäß
§ 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig.

64

1.

65

Gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG verstößt, wer ohne im Besitz
einer Erlaubnis der zuständigen Behörde zu sein, fremde
Rechtsangelegenheiten einschließlich der Einziehung fremder
Forderungen besorgt. Hier hat der Beklagte, der lediglich
Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ist, fremde Forderungen
eingezogen, ohne im Besitz einer Erlaubnis nach dem RBerG zu sein,
sei es in Form einer Vollerlaubnis alten Rechts, sei es in Form der
seit der Änderung des Rechtsberatungsgesetzes im Jahre 1980
insoweit allein noch möglichen Inkassoerlaubnis gemäß Art. 1 § 1
Abs. 1 S. 2 Nr. 5 RBerG.

66

Zugunsten des Beklagten greift auch nicht die Ausnahmevorschrift
des Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG ein. Danach verstößt ein
Wirtschaftsprüfer u.a. dann nicht gegen das RBerG, wenn er in
Angelegenheiten, mit denen er beruflich befasst ist, auch die
rechtliche Bearbeitung übernimmt, soweit dies mit den Aufgaben des
Wirtschaftsprüfers in unmittelbarem Zusammenhang steht. Nach der -
in der Literatur allerdings auf Kritik gestoßenen - Ansicht des BGH
(NJW 1988, 561; ebenso Henssler/Prütting, BRAO, Art. 1 § 5 RBerG
Rdnr. 51 f.; a.A. Rennen/Caliebe, RBerG, 2. Aufl., Art. 1 § 5 Rdnr.
58; Altenhoff/Chemnitz, RBerG, 10. Aufl., Rdnr. 590;
Erbs/Kohlhaas/Senge, Strafrechtliche Nebengesetze, Art. 1 § 5 RBerG
Rdnr. 36) dürfte es zwar noch unter die Befreiungsvorschrift des
Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG fallen, dass der Beklagte im Rahmen der
außergerichtlichen stillen Liquidation mit den nicht an der
Liquidationsvereinbarung beteiligten Gläubigern der Klägerin
Stundungsverhandlungen geführt hat. Nicht mehr unter die
Befreiungsvorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG fällt aber die von
dem Beklagten entfaltete Forderungseinziehung für die Klägerin bzw.
die Gläubigerbanken (siehe BGHZ 48, 12 für den vergleichbaren Fall
eines Buchprüfers; Henssler/Prütting a.a.O.). Art. 1 § 5 Nr. 2
RBerG setzt nämlich ebenso wie Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG voraus, dass
ein unmittelbarer Zusammenhang der Rechtsbesorgung mit einer
konkreten Tätigkeit besteht, die der Wirtschaftsprüfer innerhalb
der durch das Berufsbild gesetzten Grenzen ausübt. Ist die konkrete
Tätigkeit vom Berufsbild gedeckt, so steht die rechtliche
Bearbeitung damit nur dann in unmittelbarem Zusammenhang, wenn sie
zur sachgemäßen Durchführung der beruflichen Aufgaben erforderlich
ist (BGH NJW 1988, 561; Rennen/Caliebe a.a.O. Rdnr. 57, 12 f). Kann
die berufliche Angelegenheit auch ohne die konkrete Rechtsbesorgung
sinnvoll wahrgenommen werden, fehlt der erforderliche unmittelbare
Zusammenhang (BGHZ 48, 12; Erbs/Kohlhaas/Senge a.a.O. Rdnr. 37
m.w.N.). Selbst wenn man dem BGH (NJW 1988, 561) folgend zu den
"Aufgaben des Wirtschaftsprüfers" i.S.d. Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG
auch die wirtschaftsberatende Tätigkeit zählt, so steht außer
Frage, dass die von dem Beklagten entfaltete
Forderungseinziehungstätigkeit hierzu weder in dem erforderlichen
unmittelbaren Zusammenhang steht, noch kann man hier davon
sprechen, dass diese Tätigkeit des Beklagten im Verhältnis zu
seiner beruflichen (Haupt)Tätigkeit nebenberuflichen Charakter
hatte (siehe hierzu BGHZ 48, 12; Chemnitz AnwBl. 1988, 492;
Henssler/Prütting a.a.O.).

67

Auch in seiner Eigenschaft als Steuerberater war der Beklagte
nicht zu der von ihm entfalteten rechtsbesorgenden Tätigkeit
(Forderungseinziehung) befugt (Rennen/Caliebe a.a.O. Art. 1 § 4
Rdnr. 23 ff.; Henssler/Prütting a.a.O. Art. 1 § 4 RBerG Rdnr. 13
ff.).

68

2.

69

Der auf einen Verstoß gegen das RBerG gerichtete Vertrag ist
nach herrschender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur wegen
Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gem. § 134 BGB nichtig (BGH
NJW 1962, 2010; weitere Nachweise bei Rennen/Caliebe a.a.O. Art. 1
§ 1 Rdnr. 147; Henssler/Prütting a.a.O. Art. 1 § 1 RBerG Rdnr. 62).
Daran ändert auch nichts der Umstand, dass der Beklagte in
Teilbereichen der ihm übertragenen Tätigkeiten nicht gegen das
RBerG verstoßen hat (BGH NJW 1968, 1329; NJW 1978, 322).

70

3.

71

Im Falle der Nichtigkeit eines Geschäftsbesorgungsvertrages
richten sich die Auskunfts- und Rechnungslegungspflichten des
(unwirksam) Beauftragten nach den Vorschriften über die
Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB). Der zwischen der
Literatur (siehe z.B. Lorenz NJW 1966, 883; Erman-Ehmann, BGB, 9.
Aufl., vor § 677 Rdnr. 7; weitere Nachweise bei Münchener
Kommentar/Seiler, BGB, 3. Aufl., § 677 Rdnr. 41) und Rechtsprechung
(BGH NJW 1962, 2010; NJW-RR 1989, 970; OLG K. NJW-RR 1989, 528;
weitere Nachweise bei Münchener Kommentar/Seiler a.a.O. Rdnr. 40)
bestehende Streit zu der Frage, wonach sich das
Rückabwicklungsverhältnis in diesen Fällen richtet, kann hier
dahingestellt bleiben, da selbst von denen, die die Anwendbarkeit
der §§ 812 ff. BGB auf das Rückabwicklungsverhältnis befürworten,
das Eingreifen der §§ 677 ff. BGB für die übrigen Pflichten, z.B.
also die Auskunfts- und Rechnungslegungspflichten, bejaht wird
(Münchener Kommentar/Seiler a.a.O. § 677 Rdnr. 41).

72

II.

73

Der Klageantrag zu I. 1 a) ist unbegründet. Zwar könnte der
Klägerin nach oben Gesagtem grundsätzlich ein Anspruch gegen den
Beklagten auf Rechnungslegung aus §§ 677, 681, 666, 259 BGB
zustehen. Der Anspruch ist jedoch hier ausgeschlossen, da das
Rechnungslegungsverlangen der Klägerin gegen § 242 BGB
verstößt.

74

1.

75

Ordnungsgemäß i.S.d. § 259 BGB - hierauf ist der
Rechnungslegungsanspruch aus §§ 677, 681, 666 seinem Inhalt nach
gerichtet - ist nur die Rechnungslegung, die in aus sich heraus
verständlicher Form und unter Beifügung der üblichen Belege die
Einnahmen und Ausgaben geordnet zusammenstellt (Münchener
Kommentar/Keller a.a.O. § 259 Rdnr. 26 m.w.N.; Staudinger/Wittmann,
BGB, 13. Aufl., § 666 Rdnr. 9 m.w.N.). Diesen Formalanforderungen
ist nicht genügt, wenn dem Berechtigten lediglich Schriftstücke,
Geschäftsbücher und sonstige Unterlagen zur Verfügung gestellt
werden, aus denen er selbst die Übersicht über Einnahmen und
Ausgaben erarbeiten müsste (BGH NJW 1963, 950; 1982, 573; 1985,
2699; OLG K. NJW-RR 1989, 528 m.w.N.; Münchener Kommentar/Keller
a.a.O. Rdnr. 30). Vorliegend hat aber die Klägerin mit Schriftsatz
vom 28.08.1999 ihre Klage um den Antrag "ihr Einsicht in die Bücher
der Klägerin" zu gewähren erweitert und damit zum Ausdruck
gebracht, dass ihr Interesse gerade dahin geht, selbst durch
Einsichtnahme in die Bücher sich einen Überblick über die gesamte
Tätigkeit des Beklagten, also auch über die von ihm getätigten
Einnahmen und Ausgaben, zu verschaffen. Will sich aber der
Berechtigte - die Gründe hierfür seien an dieser Stelle noch
dahingestellt - selbst der Mühe unterziehen, sich die erforderliche
Übersicht anhand der vorhandenen Unterlagen zu verschaffen, so
verstößt es gegen Treu und Glauben, von dem Verpflichteten
gleichwohl die - arbeitsaufwendige - Erstellung der Rechnungslegung
zu verlangen, obwohl man sich diese Auskunft - parallel - selbst
verschaffen will. Der Auskunfts-/Rechnungslegungsanspruch wird
wesentlich durch den Grundsatz der Zumutbarkeit mitbestimmt. Diese
Grenze wird hier angesichts des Einsichtsverlangens der Klägerin
nicht gewahrt.

76

2.

77

Hinzu kommt hier folgendes: Der Beklagte müsste - wie ausgeführt
- der Klägerin eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und
Ausgaben anhand der von ihm geführten Buchhaltung unter Beifügung
entsprechender Belege zur Verfügung stellen, um den
Rechnungslegungsanspruch zu erfüllen. Daran hat aber die Klägerin
nach den Angaben des Geschäftsführers ihrer Komplementär-GmbH,
Herrn S.Wi., gar kein Interesse. Dieser hat nämlich in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich erklärt, er habe
"an zwölf Metern Tapete" (= Ausdruck der Buchführungsunterlagen)
kein Interesse. Ihm gehe es darum, in die Geschäftsbücher Einsicht
zu nehmen und anhand darin befindlicher Informationen zu klären, ob
der Beklagte Leasingforderungen habe verjähren lassen, nicht
nachdrücklich verfolgt habe etc. Angesichts dieser Angaben ist die
gleichwohl erfolgende - letztlich nur formale - Geltendmachung
eines Rechts, an dessen Erfüllung kein Interesse besteht,
rechtsmissbräuchlich.

78

3.

79

Darüber hinaus stehen der Geltendmachung des
Rechnungslegungsanspruchs noch weitere Gesichtspunkte entgegen:

80

Die Unbegründetheit des Anspruchs folgt nach Ansicht des

81

Senats auch aus der Regelung in Ziffer II. 7 der
Liquidationsvereinbarung (Bl. 40 d.A.). Darin hat die
BGB-Gesellschaft, die dem Beklagten aufgrund des mit ihm
(gewollten) Geschäftsbesorgungsvertrages obliegenen Pflichten aus §
666 BGB abweichend insoweit abschließend geregelt, als der Beklagte
vierteljährlich "über den Abwicklungsstand und eventuelle
Besonderheiten" zu informieren habe. Diese Pflicht ist dann
nachträglich einvernehmlich dahin ergänzt worden, dass der Beklagte
monatlich über

82

1. Salden aller Kontokorrentkredite

83

2. Summe der fälligen Steuerverpflichtungen

84

3. Summe der sonstigen Zahlungsverpflichtungen

85

4. Summe der zukünftig ausstehenden Leasingforderungen

86

5. Summe der noch zu erbringenden Zahlungen aus Re-

87

finanzierungen

88

6. offene Postenliste mit Spezifizierungen, insbe-

89

sondere offene Posten über Restwerte, Höhe der

90

Forderungen aus gekündigten Verträgen usw.

91

7. Liste über zu verwertende Objekte mit Ausweis der

92

ausstehenden Restforderungen, der erzielten Erlöse

93

und der sich ergebenden Unter- bzw. Überdeckung

94

zu berichten habe (Bl. 214, 236 ff. d.A.).

95

Da die Vorschrift des § 666 BGB dispositiv ist, konnten die
Parteien des (gewollten) Geschäftsbesorgungsvertrages die in § 666
geregelten Pflichten vertraglich einschränken und sogar völlig
ausschließen (Staudinger/Wittmann a.a.O. Rdnr. 12; Palandt/Sprau,
BGB, 58. Aufl., § 666 Rdnr. 1, jeweils m.w.N.). Zwar ist nicht zu
verkennen, dass neben dem zwischen der BGB-Gesellschaft und dem
Beklagten bestehenden (gewollten) Auftragsverhältnis auch zwischen
der Klägerin und dem Beklagten ein weiterer (eigenständiger)
Geschäftsbesorgungsvertrag begründet werden sollte. Wie der Senat
schon in seiner Entscheidung vom 17.07.1998 im einstweiligen
Verfügungsverfahren zwischen den Parteien - 19 U 50/98 OLG K. -
ausgeführt hat, sind aber durch diesen (gewollten) eigenständigen
Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten
keine weitergehenden Rechte und Pflichten, als in der
Liquidationsvereinbarung geregelt, für den Beklagten begründet
worden. Denn die Erteilung der Generalvollmacht mit dem damit im
Innenverhältnis verbundenen Geschäftsbesorgungsvertrag war
lediglich - wenn auch zwangsläufig - erforderlich, um dem Beklagten
die rechtliche Befugnis zu verschaffen, für die Klägerin zur
Erfüllung der Pflichten aus der Liquidationsvereinbarung wirksam
tätig werden zu können. Diese Rechtsmacht konnte aber nur die
Klägerin, nicht die BGB-Gesellschaft, dem Beklagten verschaffen. Es
wäre der Klägerin zwar unbenommen gewesen, mit dem Beklagten im
Rahmen des zwischen ihnen begründeten (gewollten)
Vertragsverhältnisses die Pflichten des Beklagten anders, d.h.
abweichend von der Liquidationsvereinbarung, zu regeln (nach
Ansicht des Senats wäre Herr S.Wi. hierzu sogar verpflichtet
gewesen), dies hat die Klägerin jedoch nicht getan, jedenfalls hat
sie nichts dahingehendes vortragen noch ist dies sonst
ersichtlich.

96

Hat aber - auch - die Klägerin vertraglich die
Auskunfts-/Rechnungslegungspflicht des Beklagten abschließend
regeln wollen, ist sie nach Ansicht des Senats an diese
Beschränkung auch dann gebunden, wenn - wie hier - das vertraglich
beabsichtigte Geschätsbesorgungsverhältnis nichtig ist.

97

b) Letztlich dürfte der Rechnungslegungsanspruch der Klägerin
gemäß § 242 BGB auch deshalb ausgeschlossen sein, weil sich die
Klägerin jahrelang überhaupt nicht um eine Rechnungslegung durch
den Beklagten bemüht hat und diese nunmehr für eine - gemessen an
dem Umfang der vom Beklagten entfalteten Tätigkeit und dem
Geschäftsumfang der Klägerin - weit zurückliegende Zeit verlangen
(siehe dazu Staudinger/Wittmann a.a.O. Rdnr. 13 m.w.N.). Zwar soll
in diesen Fällen ein Verstoß gegen Treu und Glauben dann nicht
vorliegen, wenn dem Auftraggeber erst nachträglich Tatsachen
bekannt werden, die geeignet sind, Zweifel an der Zuverlässigkeit
des Beauftragten und seiner Geschäftsführung zu wecken (RG JW 1938,
1892; BGH NJW 1963, 950). Außer Vermutungen und durch nichts
belegte Unterstellungen hat die Klägerin hier jedoch bislang nichts
vorgetragen, was derartige Zweifel begründen könnte. Jedenfalls
reicht ihr bisheriger Vortrag nicht aus zu rechtfertigen, warum ihr
geschäftsführendes Organ, Herr S.Wi., entgegen seiner insoweit
bestehenden Verpflichtung es seit 1993 unterlassen hat, sich die
ihm zur Wahrnehmung seiner organschaftlichen Pflichten
erforderlichen Informationen von dem Beklagten zu verschaffen.

98

III.

99

Der Klageantrag zu I. 1 b) ist nach Ansicht des Senats bereits
unzulässig, im übrigen aber jedenfalls unbegründet. Die
Unzulässigkeit des Antrags folgt aus dem mangelnden
Rechtsschutzinteresse für einen derartigen Klageantrag. Das
Rechtsschutzinteresse für eine Klage auf Abgabe der
eidesstattlichen Versicherung fehlt, wenn dem Gläubiger des
Anspruchs zur Erreichung desselben Ziels zwei verschiedene Wege
zustehen, von denen der eine ihn schneller, besser und ohne
Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe zum Ziel führt. Hier hat die
Klägerin gegen den Beklagten sowohl Ansprüche auf Herausgabe der
von dem Beklagten geführten, allerdings im Eigentum der Klägerin
stehenden Bücher und Unterlagen aus § 985 BGB und aus §§ 677, 681,
677 BGG als auch zusätzlich das Bucheinsichtsrecht gem. § 810 BGB.
Zwar stehen die Ansprüche eines Auskunftsberechtigten auf Leistung
der eidesstattlichen Versicherung und auf Einsicht grundsätzlich
gleichrangig nebeneinander (BGH NJW 1971, 656; NJW 1998, 1636). Da
die Klägerin hier jedoch - wie ausgeführt - nur ein Interesse an
Einsicht in sämtliche in ihrem Namen durch den Beklagten geführten
Geschäfte und die darüber vorhandenen Unterlagen hat, die der
Beklagte ihr bislang gar nicht verweigert hat und zu der er sich in
der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit den - wie noch
auszuführen sein wird - zulässigen Einschränkungen nochmals
ausdrücklich bereit erklärt hat, und zudem die Klägerin nichts dazu
vorgetragen hat und dies auch sonst nicht ersichtlich ist, dass es
ihr Schwierigkeiten bereitet, die Unterlagen zu überprüfen, könnte
sie hier ohne gerichtliche Inanspruchnahme an ihr mit der
eidesstattlichen Versicherung verfolgtes Ziel gelangen.

100

Jedenfalls aber ist der Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen
Versicherung wegen des Nichtbestehens des Anspruchs auf
Rechnungslegung unbegründet. Der Senat konnte angesichts dessen
bereits jetzt über die zweite Stufe der Stufenklage
entscheiden.

101

IV.

102

Der Klageantrag zu I. 2. gerichtet auf Erstellung einer
ordnungsgemäßen Buchführung und der Jahresabschlüsse ist ebenfalls
unbegründet.

103

1.

104

Angesichts der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages
richten sich die Ansprüche der Parteien nach §§ 677 ff. BGB -
gegebenenfalls auch nach §§ 812 ff. BGB. Aus keiner dieser
Regelungen ergibt sich die von der Klägerin begehrte Rechtsfolge;
es bestehen lediglich Auskunfts-/Rechnungslegungs-,
Rückabwicklungs- und gegebenenfalls Schadensersatzansprüche, nicht
jedoch - wie hier geltend gemacht - Erfüllungsansprüche.

105

2.

106

Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass selbst bei Wirksamkeit
des Geschäftsbesorgungsvertrages der geltend gemachte Anspruch der
Klägerin nicht bestünde, im konkreten Fall darüber hinaus die
Geltendmachung zudem zum Teil rechtsmissbräuchlich wäre.

107

a) Wie schon ausgeführt, sind durch den zwischen der Klägerin
und dem Beklagten (gewollten) Geschäftsbesorgungsvertrag keine über
die in der Liquidationsvereinbarung hinausgehenden Pflichten für
den Beklagten begründet worden. In der Liquidationsvereinbarung
waren die Aufgaben und Pflichten des Beklagten abschließend
festgelegt. Dort ist aber weder eine Pflicht zur Buchführung noch
zur Erstellung von Jahresabschlüssen geregelt. Dieses sind
originäre organschaftliche Pflichten des Geschäftsführers der
Komplementär-GmbH der Klägerin, die dieser allerdings nicht
höchstpersönlich erbringen muss; sie müssen lediglich unter seiner
Aufsicht bzw. Kontrolle ausgeführt werden. Die Klägerin hätte daher
durchaus den Beklagten - zusätzlich zu den Pflichten in der
Liquidationsvereinbarung - mit diesen Aufgaben im Rahmen des
zwischen ihr und dem Beklagten (gewollten)
Geschäftsbesorgungsvertrag beauftragen können. Dass sie dies getan
hat, ist aber weder ersichtlich noch vorgetragen. Eine solche
Pflicht würde - ohne ausdrückliche Vereinbarung - nur dann
bestehen, wenn der Beklagte "faktischer Geschäftsführer" der
Klägerin in dem Sinne gewesen wäre, dass er als
rechtsgeschäftlicher Vertreter der Klägerin in vollem Umfang an die
Stelle des Geschäftsführers der Klägerin, Herrn S.Wi., getreten
wäre. Zwar hat der Geschäftsführer der Klägerin ausweislich Ziffer
II. 5 der Liquidationsvereinbarung (Bl. 39 d.A.) "auf die faktische
Geschäftsführung verzichtet". Dies erfolgte aber ersichtlich nur im
Rahmen der Liquidationsvereinbarung, also nur insoweit, wie dem
Beklagten die Geschäftsführung für die Klägerin im Rahmen der
Liquidation übertragen werden sollte. Selbst die Klägerin geht
davon aus, dass der Beklagte nicht in vollem Umfang an die Stelle
des Herrn S.Wi. getreten ist. Denn sie hält ihren Geschäftsführer
weiterhin für weisungsbefugt hinsichtlich des Führens oder
Nichtführens von Prozessen sowie der Berechtigung, Anwälte zu
beauftragen (Anlage BE 3), sie sieht ihn als berechtigt an, dem
Beklagten die Stellung eines Konkursantrages zu untersagen, und sie
spricht dem Beklagten insbesondere das Recht ab, von Herrn S.Wi.
die ausstehende Kommanditeinlage i.H.v. 2.000.000,00 DM
einzufordern (siehe z.B. Bl. 563 d.A.). Wäre der Beklagte
"faktischer Geschäftsführer" der Klägerin, wäre er aber zu all
diesen Maßnahmen berechtigt und gegebenenfalls sogar
verpflichtet.

108

b) Selbst wenn man - entgegen obiger Ausführungen - bei
unterstellter Wirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages eine
Pflicht des Beklagten zur Erstellung der Jahresabschlüsse bejahen
wollte, wäre das vorliegende Klagebegehren rechtsmissbräuchlich.
Der Geschäftsführer der Komplementär GmbH der Klägerin, Herr S.Wi.,
hat im Termin vor dem Senat auf Befragen ausdrücklich erklärt, dass
er derzeit angesichts der Nullschätzung durch das Finanzamt für das
Jahr 1992 selbst keine Jahresabschlüsse erstellen werde, solange
das Finanzamt "still halte". Angesichts dessen stellt das Begehren
der Klägerin, dies gleichwohl von dem Beklagten zu verlangen, eine
unzulässige Rechtsausübung dar, die schon als schikanös zu
bezeichnen ist.

109

V.

110

Der Feststellungsantrag zu Ziffer I. 3 der Klage ist zulässig
aber unbegründet. Da der Vertrag zwischen der Klägerin und dem
Beklagten nichtig ist, bestehen keine über die in §§ 677 ff. BGB,
gegebenenfalls §§ 812 ff. BGB, geregelten hinausgehende Ansprüche
gegen den Beklagten. Keine dieser Vorschriften enthält eine
Rechtsgrundlage für das mit dem Feststellungsantrag verfolgte
(Erfüllungs)Begehren der Klägerin. Unabhängig davon wäre der
Beklagte aber selbst bei Wirksamkeit des
Geschäftsbesorgungsvertrages nicht zur Zahlung der Gewerbesteuer an
die Stadt K. verpflichtet. Nach der - auch insoweit für den Umfang
der Pflichten des Beklagten verbindlichen -
Liquidationsvereinbarung wäre der Beklagte nur zu
Stundungsverhandlungen mit der Stadt K. verpflichtet gewesen. Im
übrigen hatte er die - formell - im Namen der Klägerin eingezogenen
Gelder an die Gläubigerbanken zu verteilen, denen die Leasinggüter
sicherungsübereignet und die Unterleasingforderungen verkauft
waren. Insoweit war der Beklagte vorrangig Treuhänder des
Bankenpools. Dies verkennt die Klägerin, wenn sie durchgängig von
"ihren" Einnahmen spricht. Dies ist lediglich formal richtig, da
die Forderungen in ihrem Namen eingezogen wurden. Unstreitig
stehen/standen aber zunächst sämtliche eingezogenen Gelder den
Gläubigerbanken zu. Eine Verpflichtung, ungesicherte Gläubiger über
die in der Liquidationsvereinbarung geregelten Fälle hinaus (z.B.
der Softwarelieferant) vor den Gläubigerbanken zu befriedigen,
wären selbst bei Wirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages für
den Beklagten nicht begründet gewesen.

111

VI.

112

Die Hilfsanträge der Klägerin gem. Ziffer II. 1 - 3 sind mangels
Prozessführungsbefugnis der Klägerin bereits unzulässig, wären im
übrigen aber ebenfalls unbegründet.

113

1.

114

Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 17.07.1998 - 19
U 50/98 - ausgeführt hat, bilden die beteiligten Gläubigerbanken,
die Klägerin sowie die beteiligten Mitglieder der Familie Wi. eine
BGB-Gesellschaft mit dem gemeinschaftlich verfolgten Ziel der
außergerichtlichen stillen Liquidation der Klägerin. Das Recht zur
Geltendmachung von Gesellschaftsforderungen gegen einen Dritten -
wie vorliegend - steht dann aber mangels abweichender Regelung in
der Liquidationsvereinbarung als Teil der
Geschäftsführungstätigkeit gemäß § 709 BGB nur den Gesellschaftern
gemeinsam zu. Die Regelung des § 432 BGB wird für die
BGB-Gesellschaft durch § 709 BGB in der Regel verdrängt (BGHZ 39,
14; BGHZ 102, 152).

115

Die Einzelklagebefugnis eines Gesellschafters (hier: der
Klägerin) ist nur dann nicht ausgeschlossen, wenn die übrigen
Gesellschafter eingewilligt haben (= dann gewillkürte
Prozessstandschaft), bzw. wenn die anderen Gesellschafter die
Mitwirkung an der Geschäftsführung aus gesellschaftswidrigen
Gründen verweigern und der Gesellschaftsschuldner (= der Beklagte)
an dem gesellschaftswidrigen Verhalten der anderen Gesellschafter
beteiligt ist (BGH a.a.O.). Für die Annahme einer gewillkürten
Prozessstandschaft ist hier kein Raum, da die Gläubigerbanken nach
dem eigenen Vortrag der Klägerin es ausdrücklich abgelehnt haben,
Ansprüche gegen den Beklagten geltend zu machen (Bl. 477 d.A.).
Dafür, dass diese Weigerung der Banken gesellschaftswidrig ist, hat
die Klägerin weder etwas vorgetragen noch ist dies sonst
ersichtlich.

116

2.

117

Die Hilfsanträge wären aber auch unbegründet.

118

a) Wegen der auf dem Verstoß gegen das RBerG beruhenden
Nichtigkeit - auch - des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen der
BGB-Gesellschaft und dem Beklagten folgen mögliche Ansprüche der
BGB-Gesellschaft ebenfalls nur aus §§ 677, 681, 666, 259 BGB. Da in
der Liquidationsvereinbarung die (gewollte) Auskunftspflicht des
Beklagten aus § 666 BGB - zulässigerweise (siehe oben II 3a) - auf
zunächst vierteljährliche und sodann monatliche Berichterstattung
in dem in Ziffer II. 7 der Vereinbarung geregelten Umfang
vertraglich beschränkt worden ist, stehen der BGB-Gesellschaft im
Fall der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages keine
weitergehenden Rechnungslegungsansprüche zu. Hinzu kommt hier, dass
die Gläubigerbanken ersichtlich die von dem Beklagten in
Zusammenarbeit mit dem Beirat erstellten Berichte als ausreichende
Auskunfts-/Rechnungslegung angesehen haben bzw. ansehen, dem
Klagebegehren mithin auch noch der Erfüllungseinwand
entgegenstünde.

119

b) Der Hilfsantrag zu Ziffer II. 1 b) wäre wegen der
Unbegründetheit des Rechnungslegungsanspruchs ebenfalls
unbegründet.

120

c) Im Hinblick auf die Nichtigkeit des
Geschäftsbesorgungsvertrages besteht kein Anspruch auf Buchführung
und Erstellung von Jahresabschlüssen. Dieser wäre zudem auch bei
Wirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages nicht gegeben, da eine
derartige Verpflichtung des Beklagten nicht Gegenstand der
Liquidationsvereinbarung und damit nicht Gegenstand des (gewollten)
Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen der BGB-Gesellschaft und dem
Beklagten war. Dies gilt um so mehr, soweit die Klägerin diese
Ansprüche erstmals in der Berufungsinstanz auch hinsichtlich ihrer
Komplementär-GmbH geltend macht, da sich bezüglich dieser überhaupt
keine Regelungen in der Liquidationsvereinbarung finden.

121

d)

122

Der Feststellungsantrag wäre im Hinblick auf die Nichtigkeit des
Geschäftsbesorgungsvertrages jedenfalls unbegründet (siehe oben V).
Im übrigen enthält die Liquidationsvereinbarung, aus der sich die
Pflichten des Beklagten ergeben sollten, - wie ausgeführt - keine
Verpflichtung zur Zahlung der Gewerbesteuer.

123

VII.

124

Die Hilfshilfsanträge der Klägerin entbehren jeglicher
Grundlage, da eine BGB-Gesellschaft in der Form, wie die Klägerin
sie als Anspruchsinhaberin voraussetzt, nicht existiert. Der
Beklagte ist nicht Mitglied der BGB-Gesellschaft, sondern sollte zu
dieser in einem Geschäftsbesorgungsverhältnis stehen. Von daher war
die Klage auch insoweit abzuweisen.

125

VIII.

126

Die im Schriftsatz vom 23.08.1999 enthaltene Klageerweiterung
war trotz Nichteinhaltung der Einlassungsfrist als sachdienlich
zuzulassen. Die Klage ist allerdings auch insoweit als unbegründet
abzuweisen.

127

1.

128

Außer Frage steht zwar, dass die Klägerin als Mieterin der
Geschäftsräume grundsätzlich ein Zutrittsrecht zu ihren
Geschäftsräumen und infolgedessen auch ein Recht auf einen
Schlüssel zu diesen Räumen hat. Angesichts der konkreten
Verhältnisse dieses Falles kann sie die Besitzeinräumung jedoch
nicht in Form des von ihr begehrten jederzeitigen, unbeschränkten
Zutrittsrechts verlangen. Ihrem Interesse an unbeschränkten Zutritt
durch Aushändigung eines Schlüssels steht hier das Interesse des
Beklagten gegenüber, der Klägerin den Zugang nur in seiner
Anwesenheit bzw. in Anwesenheit einer Person seines Vertrauens zu
gestatten. Der Beklagte hat - ebenso wie die Klägerin - ein
schützenswertes Interesse an den in den Geschäftsräumen
befindlichen Unterlagen der Klägerin. Letztlich ist der Beklagte -
trotz Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags - wegen der an
sich gewollten Treuhandstellung für die Gläubigerbanken vor allem
diesen gegenüber in einem höheren Umfang verantwortlich und
gegebenenfalls haftbar, als gegenüber der Klägerin, der lediglich
noch formalrechtlich die Stellung des Forderungsinhabers zukam.
Dieser ihn nach wie vor treffenden Verantwortlichkeit kann der
Beklagte - auch in Zukunft - nur genügen, wenn die
Geschäftsunterlagen in dem Zustand verbleiben, in dem sie sich
derzeit befinden. Dies kann der Beklagte letztlich nur
sicherstellen, wenn der Zugriff der Klägerin auf die Unterlagen
nicht ohne seine Mitwirkung erfolgt.

129

Diese beiden Interessen - der Klägerin einerseits und des
Beklagten andererseits - sind (auch) unter Beachtung des
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gegeneinander abzuwägen. Diese
Abwägung führt vorliegend dazu, dass das Recht der Klägerin auf
Zutritt zu ihren Geschäftsräumen beschränkt ist auf den Zutritt in
Anwesenheit des Beklagten bzw. einer Person seines Vertrauens.
Ebenso wie auf Seiten der Klägerin das Vertrauen in die
ordnungsgemäße Geschäftsführung des Beklagten - ob zu Recht oder zu
Unrecht - zerstört ist, ist auf seiten des Beklagten das Vertrauen
dahingehend gestört, dass die Klägerin mit den Geschäftsunterlagen
in einer seine - trotz der Nichtigkeit des
Geschäftsbesorgungsvertrages schützenswerten - Interessen wahrenden
Form umgehen wird. Dieses Misstrauen des Beklagten besteht nach
Ansicht des Senats zu Recht. Es rechtfertigt sich nicht nur aus dem
von der Klägerin in der Serie von Prozessen gegen den Beklagten
gezeigten Verhalten bis hin zur Strafanzeige wegen Betrugs und
Untreue. Gerechtfertigt ist es nach Ansicht des Senats ebenso
aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin sich ohne Bedenken über
die von ihr in der Liquidationsvereinbarung eingegangenen
Verpflichtungen gegenüber den Gläubigerbanken hinwegsetzt, indem
sie ohne Absprache mit diesen die Geschäftsführung wieder an sich
ziehen und die Abwicklung durch den von den Gläubigerbanken nicht
gewollten Geschäftsführer S.Wi. durchführen will. Dies, obwohl die
Klägerin ihre derzeitige Existenz nur der Tatsache verdankt, dass
die Gläubigerbanken durch Rangrücktritte und Zurverfügungstellung
der benötigten Liquidität die außergerichtliche stille Liquidation
ermöglicht und zugleich den Konkurs der Klägerin abgewendet haben,
allerdings mit der eindeutigen Maßgabe, dass die Abwicklung der
Geschäfte der Klägerin durch eine Person ihres Vertrauens, die
gerade nicht der Geschäftsführer S.Wi. war, zu erfolgen hatte.

130

Hinzu kommt hier, dass angesichts des Verhaltens der Klägerin
auf Seiten des Beklagten erhebliche, nach Ansicht des Senats
berechtigte Zweifel daran bestehen, dass diese ihr Zutrittsrecht -
wie sie behauptet - nur dazu nutzen will, die ihr obliegenden
Kontrollpflichten zu erfüllen. Die Ausübung dieser Kontrolle und
die behauptete äußerst eilbedürftige Erfüllung der Pflicht, sich
einen Überblick zu verschaffen, um die Konkursantragspflicht
gegebenenfalls erfüllen zu können und die eidesstattliche
Versicherung abgeben zu können, wären ohne weiteres in Anwesenheit
des Beklagten in vollem Umfang durchführbar gewesen. Die Klägerin
hat weder vorgetragen noch ist dies sonst ersichtlich, dass der
geringste Anhaltspunkt dafür besteht, dass der Beklagte die
Klägerin an der ordnungsgemäßen Kontrolle/Übersichtsverschaffung
behindert hätte. Dass die Klägerin angesichts dessen trotz der
allerdings auch erst im Juli 1998 (!) herausgestellten
Eilbedürftigkeit des Zutrittsrechts auf einem unkontrollierten
Zutritt gleichwohl besteht, gibt dem Beklagten nach Ansicht des
Senats zu Recht Anlass zu vermuten, dass hinter dem Begehren der
Klägerin mehr bzw. anderes steht, als die Absicht des Herrn S.Wi.,
nunmehr seine organschaftlichen Pflichten ordnungsgemäß zu
erfüllen.

131

Der Klageantrag konnte auch nicht dahingehend ausgelegt und
insoweit dann zugesprochen werden, dass in ihm als Minus der
Anspruch auf Gewährung des Zutritts in Anwesenheit des Beklagten
enthalten ist. Einer solchen Auslegung ist der Antrag deshalb nicht
zugänglich, weil die Klägerin sowohl in ihren diesbezüglichen
Ausführungen im Schriftsatz vom 23.08.1999, als auch vor allem in
dem nachgelassenen Schriftsatz vom 15.09.1999 nachdrücklich zum
Ausdruck gebracht hat, dass eine derartige Beschränkung ihres -
vermeintlichen - Zutrittsrechts nicht ihrem Interesse entspricht.
Wie wenig Interesse sie an diesem beschränkten Zutrittsrecht hat,
wird zudem in nicht zu übertreffender Deutlichkeit dadurch belegt,
dass sie von dieser ihr mehrfach durch den Beklagten angebotenen
Möglichkeit (siehe Bl. 576, 578, 604 d.A.) seit dem 29.07.1999
trotz der von ihr immer wieder hervorgehobenen Dringlichkeit der
Angelegenheit nicht ein einziges Mal Gebrauch gemacht hat.

132

2.

133

Letztlich aus denselben Erwägungen scheitert der Anspruch der
Klägerin auf jederzeitige Einsichtnahme in ihre Geschäftsbücher.
Wie schon oben unter III. ausgeführt, steht der Klägerin
grundsätzlich an den Geschäftsbüchern, die nach wie vor ihr
Eigentum sind, ein Herausgabeanspruch zu. Dieser ergibt sich aus §§
677, 681, 667 BGB sowie aus § 985 BGB. Nach Ansicht des Senats ist
in diesen Herausgabeansprüchen als Minus das Einsichtsrecht des
Berechtigten enthalten, das sich vorliegend zudem - eventuell auch
nur ergänzend - aus § 810 BGB ergibt. Aber auch bezüglich dieses
Einsichtsrechts gilt, dass, soweit ihm schützenswerte Belange des
Verpflichteten gegenüberstehen, die beiderseitigen Interessen
gegeneinander abzuwägen sind, und diese Abwägung zu einer
Beschränkung des Einsichtsrechts führen kann. Auch hier führt die
erforderliche Abwägung der Interessen dazu, dass der Klägerin kein
jederzeitiges Einsichtsrecht zusteht, sie dieses vielmehr nur in
Anwesenheit des Beklagten bzw. in Anwesenheit einer Person seines
Vertrauens ausüben darf. Zur Begründung wird insoweit auf die
Ausführungen unter VIII 1 verwiesen. Auch insoweit kommt eine
Auslegung des Antrags dahingehend, dass ein entsprechend
eingeschränkter Antrag als Minus in dem Klageantrag auf
unbeschränkte Einsicht enthalten ist, angesichts des erklärten
mangelnden Interesses der Klägerin an einem solchen Ausspruch nicht
in Betracht. Dies zeigt sich nicht zuletzt darin, dass sie trotz
der ihr mehrfach schriftlich angebotenen Einsichtsmöglichkeit und
trotz der dem beschränkten Einsichtsrecht entsprechenden Erklärung
des Beklagten im Termin ihren Antrag auf uneingeschränkte
Einsichtnahme weiterverfolgt, sowie vor allem - auch dies spricht
eine deutliche Sprache - nach dem 29.07.1999 nicht einen Versuch
unternommen hat, Einsicht in die Unterlagen zu nehmen, wie ihr dies
vom Beklagten angeboten worden war.

134

Entgegen der Ansicht der Klägerin wird sie durch die Versagung
des unbeschränkten Zutritts- und Einsichtsrechts auch nicht
rechtlos gestellt bzw. an der Erfüllung ihrer Aufgaben gehindert.
Sie kann diese Rechte in vollem Umfang ausüben - allerdings eben
nur unter Wahrung der Belange des Beklagten. Dies ist keine
Rechtlosstellung.

135

3.

136

a) Der Klageantrag gerichtet auf Anbringung eines Firmenschildes
durch den Beklagten ist schon deshalb unbegründet, weil sich eine
dahingehende Verpflichtung des Beklagten angesichts der Nichtigkeit
des Geschäftsbesorgungsvertrages aus den auf das Verhältnis der
Parteien anzuwendenden Vorschriften der §§ 677 ff. bzw. eventuell
§§ 812 ff. BGB nicht ergibt.

137

b) Dem Anspruch gerichtet auf Gestattung der Anbringung steht
der Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB entgegen.
Unstreitig befindet sich die Klägerin in der Liquidation. Es
handelt sich bei ihr somit nicht mehr um eine werbende
Gesellschaft, so dass schon von daher das Rechtsschutzinteresse für
die Anbringung eines Firmenschildes sehr gering ist. Hinzu kommt
hier, dass sich die Klägerin in Wahrheit derart wenig für ihre
Geschäfte, die Räumlichkeiten, und die Existenz eines
Firmenschildes interessiert bzw. sich darum kümmert, dass ihr erst
Monate nach dessen Entfernung das Fehlen des Schildes überhaupt
aufgefallen ist. Zudem hat der Beklagte unwidersprochen vorgetragen
und dies im Termin vor dem Senat erneut erklärt, dass er sämtliche
Geschäftsräume in der Elisabethstraße 8 in Frechen zum 31.10.1999
aufgeben werden. Angesichts dessen und des aufgezeigten Verhaltens
der Klägerin stellt die nunmehrige Geltendmachung eines Anspruchs
auf Anbringung eines Firmenschildes eine unzulässige Rechtsausübung
im Sinne des §§ 242 BGB dar.

138

4.

139

Aus der Unbegründetheit der Anträge zu Ziffer IV. 1-3 folgt die
Unbegründetheit des Antrags zu Ziffer IV. 4.

140

IX.

141

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711
ZPO.

142

Streitwert

143

a) für die 1. Instanz: Bis zum 06.09.1998: 403.735,96 DM (Antrag
zu 1: 14.000,-- DM; zu 2: 35.000,-- DM; Zahlungsantrag: 354.735,96
DM)

144

Danach: 329.000,-- DM (Antrag zu 1: 14.000,-- DM; zu 2:
35.000,-- DM; Feststellungsantrag: 280.000,-- DM).

145

b) für das Berufungsverfahren: Bis zum 03.09.1999: 355.000,-- DM
(Antrag I. 1a: 20.000,-- DM; I. 1b: 5.000,-- DM; I. 2: 50.000,--
DM; I. 3: 280.000,-- DM; die Anträge II. 1-3 und III. 1-3 sind
nicht streitwerterhöhend).

146

Danach: 396.000,-- DM (Antrag IV. 1: 10.000,-- DM; IV. 2:
30.000,-- DM; IV. 3: 1.000,-- DM)

147

Wert der Beschwer für die Klägerin: 396.000,-- DM.