Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-01-21, Aktenzeichen 4 S 1082/14

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 15. April 2014 - 13 K 1862/14 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen die Verlängerung seiner beamtenrechtlichen Probezeit.

2

Der 1964 geborene Kläger legte 1996 die Diplom-Prüfung in Chemie („gut“) und 2007 die Zweite Staatsprüfung für die Laufbahn des höheren Schuldienstes an Gymnasien mit der Gesamtnote „befriedigend (2,9)“ und der Lehrbefähigung im Fach Chemie sowie für die Unter- und Mittelstufe im Fach Physik ab. Am 07.09.2007 trat er als Lehrer im Arbeitnehmerverhältnis in den Schuldienst des Beklagten ein. Dieser wies ihn dem Gymnasium ...... ... in ...... zu und berief ihn am 22.04.2008 als Studienassessor in ein Beamtenverhältnis auf Probe. Das Regierungspräsidium Stuttgart unterrichtete den Leiter des Gymnasiums, OStD P., mit Schreiben vom 28.04.2008 von dieser Ernennung und teilte ihm mit, die Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit sei frühestens (d.h. bei Nichtverlängerung der dreijährigen Regelprobezeit und bei Anrechnung der Zeit im Arbeitnehmerverhältnis) ab dem 07.09.2010 möglich. OStD P. gab dem Kläger diese Mitteilung zur Kenntnis. Zum 01.04.2009 wurde dem Kläger im Beamtenverhältnis auf Probe das Amt eines Studienrates (Bes.-Gr. A 13) übertragen.

3

Der Leiter des Gymnasiums beurteilte den Kläger am 28.11.2007 und am 15.02.2009 jeweils mit der Note „befriedigend bis gut (2,5 Punkte)“. In den Beurteilungen wurden Defizite in der Unterrichtsgestaltung (Wechsel der Methoden und Unterrichtsformen „im Ansatz“, Überwiegen eines „Frage-Antwort-Unterrichts“, „minutiöse“ Unterrichtsvorbereitung), beim erzieherischen Wirken (teils „gehemmte“ Interaktion mit Schülern und fehlendes „Temperament“ im Unterricht) sowie bei der Zusammenarbeit mit den am Schulleben Beteiligten thematisiert („Bemühen“ um eine Integration im Schulleben).

4

Im Herbst 2009 erkrankte die Mutter des Klägers lebensbedrohlich. Sie wurde pflegebedürftig und der Kläger zu ihrem Betreuer bestellt. In diesem Zusammenhang wurde er auf seinen Antrag am 18. und 19.12.2009 unter Wegfall der Bezüge beurlaubt. Zwei Kollegen boten ihm in der Folgezeit an, mit Blick auf seine Belastung vertretungsweise einen Teil seines Unterrichts zu übernehmen. Er wandte sich mit diesem Anliegen an den stellvertretenden Schulleiter, StD W., der ihm am 27.01.2010 sinngemäß mitteilte, die angedachte Vertretung sei nicht möglich, da er sich in der Probezeit befinde. Der Kläger fragte nach, ob er aufgrund der Belastung, die ihn an seine Grenzen bringe, was nicht immer zu verbergen sei, mit negativen Auswirkungen für seine Probezeitbeurteilung rechnen müsse. Der stellvertretende Schulleiter erwiderte sinngemäß, er brauche sich wegen der Beurteilung keine Sorgen zu machen.

5

Mit Schreiben vom 15.03.2010 forderte das Regierungspräsidium Stuttgart den Schulleiter auf, bis zum 09.07.2010 eine weitere Beurteilung für den Kläger zur Feststellung der Bewährung in der Probezeit vorzulegen.

6

Am 10.06.2010 verstarb die Mutter des Klägers.

7

Am 07.07.2010 bat ihn der Schulleiter zu einem Personalgespräch. Darin erklärte er unter Hinweis auf Fehltage im bisherigen Schuljahr, Unterrichtsmängel und eine fehlende Integration in das Kollegium sinngemäß, er sehe sich derzeit nicht imstande, ihm eine gute Beurteilung zu erteilen. Um die Übersendung einer schlechten Beurteilung an das Regierungspräsidium zu vermeiden, solle er sich nach den Sommerferien nochmals im Unterricht besuchen lassen. Der Kläger erklärte sich mit diesem Vorgehen - nach seinen Angaben - unter der „Bedingung“ einverstanden, dass damit keine „rechtlichen Nachteile“ wie eine Verlängerung seiner Probezeit über die Herbstferien hinaus verbunden seien. Der Schulleiter wandte sich daraufhin mit Schreiben vom 08.07.2010 mit der Bitte an das Regierungspräsidium, den Kläger, „der auf Grund des langen Sterbens seiner Mutter in den letzten Monaten sehr unter Druck und hoher persönlicher Belastung stand, erst bis zu den Herbstferien zu beurteilen. Unter der Voraussetzung, dass dieser Aufschub nicht bedeutet, dass bei guter Bewährung die Verbeamtung auf Lebenszeit sich um ein ganzes Jahr verzögert, ist (er) damit einverstanden.“ Das Regierungspräsidium billigte diesen Vorschlag am 13.07.2010.

8

Am 11.10.2010 fand ein erster angekündigter Unterrichtsbesuch durch den Schulleiter, der keine Fakultas für Physik besaß, in einer 7. Klasse im Fach Physik statt. Vom 02. bis 06.11.2010 waren Herbstferien. Am 17.11.2010 wurde die zwischenzeitlich ebenfalls verstorbene Schwägerin des Klägers beigesetzt. Am Folgetag, dem 18.11.2010, besuchten der Schulleiter und die Fachberaterin für Chemie unangekündigt den Chemieunterricht des Klägers. Am 01.12.2010 teilte ihm der Schulleiter mit, er wolle ihn mit der Gesamtnote „3“ (befriedigend) beurteilen. Auf den Einwand, dass dies nach der Praxis des Regierungspräsidiums zu einer Verlängerung der Probezeit mit weiteren Unterrichtsbesuchen führen könne, erwiderte der Schulleiter sinngemäß, er könne vielleicht auch die Note „2,5“ erteilen, dazu müsse sich der Kläger aber im Fach Physik noch fachlich beurteilen lassen. Hierzu wurde ein Unterrichtsbesuch für den 02.12.2012 vereinbart, den der stellvertretende Schulleiter durchführte. Er hielt in einem Aktenvermerk Mängel fest (unpräziser Tafelanschrieb, fehlendes Aufgreifen eines klugen Schülereinwurfs, methodisch nicht zu empfehlender Erklärungsweg, mangelhafte Zeiteinteilung, Formulierungsfehler, umständliche Berechnung) und führte zusammenfassend aus: „In der (…) Stunde herrschte konzentriertes Arbeitsklima, auch die Schülereinbindung war für die Stufe 10 gelungen. Sie enthielt aber (…) inhaltliche Schwächen durch Fehler, insbesondere war die methodisch konzeptionelle Durchdringung bzw. Unterrichtsflexibilität an wichtigen Stellen weniger gelungen. (…) Notenmäßig war die Stunde sicher nicht besser als befriedigend, eher im Bereich befriedigend bis ausreichend. Im Falle einer Prüfungslehrprobe mit in der Regel strengeren Maßstäben wäre sie möglicherweise auch als nicht bestanden einzustufen.“ Der stellvertretende Schulleiter besprach den Unterrichtsbesuch am 08.12.2010 mit dem Kläger.

9

Mit E-Mail vom 09.12.2010 erklärte der Schulleiter dem Kläger, er habe dem Regierungspräsidium mitgeteilt, dass die Beurteilung mit der Note „befriedigend“ ausgestellt werde. Das Regierungspräsidium habe mitgeteilt, dass er von dort nach den Weihnachtsferien noch einmal im Unterricht besucht werde. Aus der Bewertung der auswärtigen Fachberater und der schulischen Beurteilung werde das Regierungspräsidium ein Gesamturteil bilden.

10

Am 14.12.2010 erstellte der Schulleiter eine Beurteilung, in der er den Kläger mit der Note „ausreichend bis befriedigend“ (3,5) beurteilte. Er bemängelte darin u.a. fachliche Fehler, Schwächen in der Fragetechnik und Ergebnissicherung, Probleme in der Unterrichtsökonomie, ferner ein weiterhin fehlendes „Temperament“: „Der Lehrer steht zu ruhig vor der Klasse und kann als Person kaum Akzente setzen. In einer schwierigen Klasse könnten Probleme auftreten.“ Er verfüge nur über wenige Kontakte im Kollegium und nehme Hilfsangebote „eher zurückhaltend“ auf. In der Befähigungsbeurteilung wurden u.a. die Merkmale „Fachkenntnisse, Durchsetzungsvermögen, Einsatzbereitschaft“ und „Kontaktfähigkeit“ mit dem Grad A als „schwach ausgeprägt“ beurteilt. Nach der Note enthielt die Beurteilung den Hinweis, der Kläger habe im letzten Schuljahr (2009/2010) 79 Stunden gefehlt, in diesem Schuljahr (2010/2011) seien die Fehlzeiten deutlich zurückgegangen. Die Beurteilung ging am 18.01.2011 bei dem Regierungspräsidium ein.

11

Ab dem 12.01.2011 war der Kläger - im Ergebnis bis zum 20.04.2011 - krankgeschrieben. Er reichte dazu Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seines Hausarztes und Facharztes für Allgemeinmedizin Dr. W. ein. Zugleich befand er sich in Behandlung bei dem Facharzt für psychotherapeutische Medizin Dr. v. F., der eine passagere Depression auf dem Boden einer unbewussten Trauerabwehr diagnostizierte. Die zweite vom Kläger vorgelegte Folgebescheinigung von Dr. W. leitete der Schulleiter mit der Bemerkung an das Regierungspräsidium weiter, diese sei wieder „von einem Arzt für Allgemeinmedizin (!) und wieder gleich für 1 (!) Monat“ ausgestellt; er empfehle dringend eine Nachfrage. Die Regelung einer Vertretung an der Schule sei wegen Lehrermangels schwierig bis unmöglich.

12

Mit Schreiben vom 11.03.2011 hörte das Regierungspräsidium den Kläger unter Beteiligung des Bezirkspersonalrats zu einer Verlängerung der Probezeit an. Unter Berücksichtigung der Beurteilung vom 14.12.2010 bestünden erhebliche Bedenken gegen seine uneingeschränkte Bewährung. Weitere Beurteilungselemente in Form von Unterrichtsbesuchen seien aufgrund seiner aktuellen Dienstunfähigkeit nicht möglich gewesen. Auch die gesundheitliche Eignung für eine Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit sei zweifelhaft, nachdem er im letzten Schuljahr 79 Tage krank gewesen und seit dem 12.02.2012 wieder dienstunfähig sei. Deshalb habe das Regierungspräsidium auch eine amtsärztliche Untersuchung veranlasst.

13

Der Kläger erwiderte, eine Verlängerung der Probezeit sei nicht möglich, weil er bereits seit dem 07.09.2007 am Gymnasium tätig sei und die Probezeit deshalb bereits am 07.09.2010 geendet habe. Außerdem erhebe er Einwendungen gegen die dienstliche Beurteilung vom 14.12.2010. Der Schulleiter habe ihm noch am 09.12.2010 mitgeteilt, dass er die Beurteilung mit der Note „befriedigend“ ausstellen werde. Am 14.12.2010 habe er dann aber eine Beurteilung mit der Note „ausreichend bis befriedigend“ unterzeichnet. Diese Divergenz sei nicht nachvollziehbar. Die Beurteilung sei offensichtlich dadurch beeinflusst, dass er im Beurteilungszeitraum krankheitsbedingt 79 Stunden gefehlt habe; krankheitsbedingte Fehlzeiten hätten in einer Beurteilung aber nichts zu suchen und dürften diese nicht beeinflussen. Die in der Beurteilung genannten fachlichen Fehler und Ungeschicklichkeiten seien ebenso wie der ihm attestierte fehlende Kontakt zur Fachschaft unzutreffend.

14

Am 18.04.2011 erstellte der Amtsarzt des Städtischen Gesundheitsamts Heilbronn ein Gutachten zur Dienstfähigkeit und gesundheitlichen Eignung des Klägers als Beamter auf Lebenszeit. Der Amtsarzt, dem ein vom behandelnden Facharzt Dr. v. F. erstelltes Gutachten vorlag, führte aus, die Dienstfähigkeit des Klägers erscheine nachhaltig und auf Dauer nur unter der Voraussetzung wiederherstellbar, dass noch innerhalb der Probezeit ein Wechsel an eine andere Schule ermöglicht werde, denn die Konstellation an der Schule mit dem derzeitigen Beschäftigungsverhältnis stelle sich aus amtsärztlicher und fachärztlicher Sicht als prognostisch ungünstig verfahren dar. Nach Möglichkeit solle dem Kläger ausgehend von einem Schulwechsel nach den Sommerferien auch eine Leistungsbewertung erspart werden, um ihm den als subjektiv psychologisch erlebten Albdruck für den begrenzten Zeitraum vor Ort nach Möglichkeit zu ersparen und um weitere Ausfallzeiten zu verhindern. Nach dem Wechsel an ein anderes Gymnasium bestehe die Möglichkeit, dass die gesundheitliche Eignung für die Verbeamtung auf Lebenszeit nach voller Ausschöpfung der Probezeit (gemeint: bei einer Verlängerung der Probezeit um den maximal zulässigen Zeitraum von zwei Jahren) bis April 2013 festgestellt werden könne. Ohne Nutzung dieser Option erscheine es gegenwärtig zu früh, „um festzustellen, dass die gesundheitliche Eignung vorab schon nicht bejaht werden kann“. Ganz aktuell ergäben sich Bedenken hinsichtlich der Eignung des Klägers für das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit für den höheren Dienst an Gymnasien. Nur im Fall eines erfolgreichen Verlaufs im vollen Ausschöpfungszeitraum der Probezeit bis April 2013 könnten belastbare Aussagen zu den Fragen getroffen werden, in welchem Maße bis zum Erreichen des 67. Lebensjahres mit vermehrten krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen sei und mit welchem Wahrscheinlichkeitsgrad bis zur Vollendung des 67. Lebensjahres der Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit ausgeschlossen werden könne. Diagnosen oder Befunde wurden in dem Gutachten des Amtsarztes nicht genannt.

15

Am Mittwoch, dem 20.04.2011, endete die Krankschreibung des Klägers. Vom 21. bis 29.04.2011 waren Schulferien. Am Montag, dem 02.05.2011, trat er seinen Dienst wieder an.

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Mit Bescheid vom 20.06.2011 verlängerte das Regierungspräsidium Stuttgart die Probezeit des Klägers bis zum 23.04.2012. Er sei am 22.04.2008 zum Beamten auf Probe ernannt worden. Die (reguläre) Probezeit betrage drei Jahre und verlängere sich in seinem Fall um zwei Tage, an denen er unter Wegfall der Bezüge beurlaubt gewesen sei. Danach würde seine Probezeit ohne weitere Verlängerung am 23.04.2011 enden. Entgegen seiner Auffassung habe die Regelprobezeit nicht bereits am 07.09.2010 geendet. Seine (vom 07.09.2007 bis 21.04.2008) im Arbeitnehmerverhältnis geleistete Vordienstzeit werde mangels Bewährung nicht angerechnet. Die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Probezeit lägen vor. Eine Probezeit könne um höchstens zwei Jahre verlängert werden, wenn die Bewährung bis zum regulären Ablauf noch nicht festgestellt werden könne. Das sei bei ihm der Fall, da ihn der Schulleiter mit der Note „befriedigend bis ausreichend“ beurteilt habe. Die Diskrepanz zwischen dieser und der per E-Mail zunächst angekündigten Note „befriedigend“ habe der Schulleiter inzwischen (Stellungnahme vom 05.05.2011) unter Hinweis auf den Bericht des stellvertretenden Schulleiters über den Unterrichtsbesuch vom 02.12.2010 erklärt. Dieser Bericht habe mit ihm, dem Schulleiter, aufgrund terminlicher Schwierigkeiten erst nach Versendung der E-Mail am Abend des 09.12.2010 besprochen werden können. Aufgrund dieses Gesprächs seien ihm so starke Bedenken gekommen, dass er das per Mail angekündigte Gesamturteil habe revidieren müssen. Der Schulleiter habe auch die von ihm selbst beobachteten Unterrichtsmängel inzwischen konkretisiert („Einsatz zur Ergebnissicherung wird an der Tafel nicht beendet. Sätze werden grammatikalisch nicht richtig formuliert. Schüler werden trotz guter Möglichkeiten nicht an Versuchen beteiligt. Fragen werden gestellt, aber auf die Antwort wird nicht gewartet, sondern eine Reihe von weiteren Fragen gestellt [Kaskadenfragen]. Eine Frage wird gestellt und dann aber unnötig vom Lehrer selbst beantwortet.“). Die Aussagen in der dienstlichen Beurteilung zu den geringen Kontakten im Kollegium und der zurückhaltenden Annahme von Hilfsangeboten hätten sich aus Rückfragen bei den jeweiligen Fachbeauftragten ergeben. Inwieweit die Zahl der krankheitsbedingten Fehlzeiten die Beurteilung beeinflusst haben solle, sei nicht ersichtlich. Aus dem amtsärztlichen Gutachten ergäben sich darüber hinaus Bedenken hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung des Klägers für das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Auch insoweit könne von keiner Bewährung ausgegangen werden. Vor Ablauf der verlängerten Probezeit werde dazu eine erneute amtsärztliche Untersuchung veranlasst.

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Mit Schreiben vom 18.07.2011 legte der Kläger Widerspruch gegen die Verlängerung der Probezeit ein.

18

Mit Bescheid vom 02.08.2011 versetzte ihn das Regierungspräsidium mit seinem Einverständnis zum 01.08.2011 an das ...-Gymnasium in .........

19

Mit Widerspruchsbescheid vom 29.08.2011 wies es seinen Widerspruch gegen die Verlängerung der Probezeit zurück. Seine Einwände gegen die dienstliche Beurteilung vom 14.12.2010 griffen nicht durch, könnten aber dahingestellt bleiben, weil er sich auch in gesundheitlicher Hinsicht nicht bewährt und die gesundheitliche Eignung für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nicht nachgewiesen habe.

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Am 27.09.2011 hat der Kläger Klage erhoben und beantragt, den Bescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 20.06.2011 in der Gestalt dessen Widerspruchsbescheids vom 29.08.2011 aufzuheben, hilfsweise festzustellen, dass diese Bescheide rechtswidrig sind. Zur Begründung hat er u.a. geltend gemacht, die Verlängerung der Probezeit (nur) bis zum 23.04.2012 sei sinnlos, weil im Hinblick auf die gesundheitliche Eignung nach dem Gutachten des Gesundheitsamtes eine weitere Verlängerung bis April 2013 erfolgen werde. Dies könne sofort erfolgen und damit wäre er einverstanden. Die Verlängerung bis lediglich 23.04.2012 führe nur dazu, dass in getrennter Form erneute Unterrichtsbesuche stattfänden und dienstliche Beurteilungen sowie die Überprüfung durch Fachberater stattfinden müssten, was für ihn zu einer weiteren unnötigen Belastung führe. Im Übrigen sei die Beurteilung vom 14.12.2010 nicht objektiv. Der Schulleiter habe Kriterien mit einbezogen, die nicht in seine Kompetenz fielen. Seine Erklärung zur Änderung der Note von „befriedigend“ auf „befriedigend bis ausreichend“ sei nicht glaubhaft. Die in der Beurteilung erwähnten Fehlzeiten hätten mit der dienstlichen Eignung nicht das Geringste zu tun. Die Voreingenommenheit des Schulleiters ergebe sich auch aus seinen Anmerkungen auf den Krankmeldungen. Sein, des Klägers, dienstliches Verhalten und seine Eignung seien bis zur zweiten Beurteilung einwandfrei gewesen. Ab dem 30.10.2009 sei durch einen lang andauernden Schwerstpflegefall und den Tod zweier naher Angehöriger plötzlich eine extreme Belastungssituation eingetreten. In dieser Situation sei ihm mehrfach durch die Schulleitung signalisiert worden, dass dies keine Auswirkungen auf seine Probezeitbeurteilung haben werde. Dies sei plötzlich, ohne Vorwarnung und unter Nötigung von Zugeständnissen geändert worden. Die Folgen seien erhebliche Rechtsnachteile, wie zusätzliche Unterrichtsbesuche und die Versagung der Anerkennung der Vordienstzeit gewesen, was ihm sein Vorgesetzter verschwiegen habe.

21

Das Verwaltungsgericht Stuttgart hat die Klage mit Urteil vom 15.04.2014 abgewiesen. Die Klage habe sich durch die - inzwischen erfolgte - Ableistung der verlängerten Probezeit nicht erledigt, weil der Kläger bei Aufhebung der angefochtenen Bescheide schon nach Ablauf der unverlängerten Probezeit zum 23.04.2011 einen Anspruch auf Umwandlung des Beamtenverhältnisses auf Probe in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gehabt hätte. Es könne offenbleiben, ob die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnisses deshalb unzulässig sei, weil der Kläger mit seiner Klagebegründung eingeräumt habe, dass seine gesundheitliche Eignung zum Zeitpunkt der Verlängerung nicht gegeben gewesen sei. Die Klage sei jedenfalls unbegründet. Die reguläre Probezeit des Klägers sei nicht bereits am 07.09.2010, sondern erst am 23.04.2011 abgelaufen. Die Beklagte habe es zu Recht unterlassen, die im Arbeitnehmerverhältnis geleistete Vordienstzeit des Klägers auf seine Probezeit anzurechnen. Nach § 29 Abs. 2 LVO solle eine solche Anrechnung zwar erfolgen. Hier liege aber ein atypischer Fall vor, weil die Bewährung des Klägers am 07.09.2010 noch nicht habe festgestellt werden können, nachdem der Schulleiter damals um eine Verschiebung der Beurteilung gebeten habe. Eine Bewährungsfeststellung sei auch am 23.04.2011 noch nicht möglich gewesen. Deshalb sei auch die Verlängerung der Probezeit rechtlich nicht zu beanstanden. Angesichts des amtsärztlichen Gutachtens vom 18.04.2011 habe weder eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Dienstunfähigkeit oder das Auftreten vermehrter Fehlzeiten bejaht noch der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor dem Pensionsalter mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden können. Schon letzteres hätte nach der früheren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 18.07.2001 - 2 A 5.00 -, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 60) dazu geführt, dass die gesundheitliche Eignung hätte verneint werden müssen. Zwar habe das Bundesverwaltungsgericht diese Rechtsprechung mit seinen Urteilen vom 25.07.2013 (- 2 C 12.11 -, BVerwGE 147, 244) und 30.10.2013 (- 2 C 16.12 -, BVerwGE 148, 204) aufgegeben. Das führe aber nicht dazu, dass eine Verlängerung der Probezeit des Klägers nicht habe erfolgen dürfen. Denn in den beiden vom Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2013 entschiedenen Fällen sei es nicht um eine Verlängerung der Probezeit aus gesundheitlichen Gründen, sondern um eine Entlassung nach bereits erfolgter Verlängerung der Probezeit bzw. um die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gegangen. Außerdem seien die Bewerber in beiden Fällen zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt dienstfähig gewesen. In solchen Fällen sei es (mit der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts) gerechtfertigt, die gesundheitliche Eignung nicht schon dann zu verneinen, wenn der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne, sondern nur dann, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Dienstunfähigkeit vor Erreichen des Pensionsalters bestehe. Etwas anderes müsse aber dann gelten, wenn es (nur) um die Zulässigkeit einer Verlängerung der Probezeit gehe und der Probebeamte in dem Zeitraum unmittelbar vor Ablauf der noch nicht verlängerten Probezeit längerfristig erkrankt sei. Denn mit der Möglichkeit der Verlängerung der Probezeit solle dem berechtigten Interesse des Dienstherrn Rechnung getragen werden, nur solche Bewerber zum Beamten auf Lebenszeit ernennen zu müssen, die auf Dauer für die vielen zu erfüllenden Aufgaben geeignet seien und zur Verfügung stünden. Da durch die Verlängerung der Probezeit noch kein endgültiger Ausschluss des Zugangs zum Beamtenverhältnis erfolge, müsse das Interesse des Beamten auf Probe an der Lebenszeitverbeamtung vor Ausschöpfung der gesamtmöglichen Dauer des Probeverhältnisses hinter diesem Interesse des Dienstherrn zurückstehen, wenn sich die Eignung noch nicht zuverlässig feststellen lasse. Da die Verlängerung der Probezeit des Klägers schon mangels Bewährung in gesundheitlicher Hinsicht rechtmäßig gewesen sei, komme es auf die Frage, ob er sich auch in fachlicher Hinsicht nicht bewährt habe, nicht an.

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Am 28.05.2014 hat der Kläger die vom Verwaltungsgericht wegen Divergenz (wohl) zu den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.07.2013 (a.a.O.) und 30.10.2013 (a.a.O.) zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung macht er geltend, soweit er im Klageverfahren noch vorgetragen habe, mit einer mehr als einjährigen Verlängerung der Probezeit einverstanden zu sein, sei das nur auf Anraten seines damaligen Prozessbevollmächtigten geschehen, um an der neuen Schule eine faire Bewährungschance zu bekommen; damit sei jedoch zu keinem Zeitpunkt ein Einverständnis mit der Probezeitverlängerung dem Grunde nach verbunden gewesen. Seine Klage sei auch begründet. Die Verlängerungsverfügung sei rechtswidrig, weil sie spätestens bis zum Ende des Schuljahres 2010/2011 hätte ausgesprochen werden müssen, was nicht erfolgt sei. Die Verfügung sei auch unvollständig, weil für den Zeitraum zwischen dem „bisherigen rechtsverbindlichen Ende der Probezeit“ am 06.09.2010 und dem 21.04.2011 keine Verlängerung verfügt worden sei. Dauer und Ende einer laufbahnrechtlichen Probezeit würden zu Beginn der Einstellung des Beamten festgelegt. Dabei werde auch festgelegt, ob und in welchem Umfang Vordienstzeiten auf die Probezeit angerechnet würden. Das Regierungspräsidium Stuttgart habe in seinem Fall mit dem Schreiben vom 28.04.2008 festgelegt, dass die früheste Übernahme in das Beamtenverhältnis (auf Lebenszeit) am 07.09.2010 möglich sei, seine Probezeit also am 06.09.2010 ende und somit die im Arbeitnehmerverhältnis geleistete Vordienstzeit auf die Probezeit angerechnet werde. Diese bereits erfolgte Anrechnung der Vordienstzeit im Arbeitnehmerverhältnis sei auch nicht wirksam zurückgenommen worden. Unzutreffend sei die Annahme des Verwaltungsgerichts, in seinem Fall habe die Anrechnung seiner Vordienstzeit für die Berechnung des Ablaufs der (dreijährigen regulären) Probezeit unterbleiben dürfen. Der vom Verwaltungsgericht angeführte Umstand, dass sich sein Schulleiter vor dem 07.09.2010 nicht zur Erstellung einer Beurteilung imstande gesehen habe, begründe keinen atypischen Fall. Die Rechtsprechung (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 09.01.2006 - 2 B 11340/05 -, NVwZ 2006, 1320) zeige, dass auch beim Vorliegen von gravierenderen Defiziten die Vordienstzeit, in der ja (bei ihm) auch eine gute Bewährung festgestellt worden sei, anzurechnen sei. Das Schweigen des Dienstherrn habe außerdem einen Vertrauenstatbestand darauf begründet, dass das festgelegte Ende der Probezeit am 06.09.2010 weiterhin Gültigkeit habe, solange nichts anderes angekündigt sei. Dieses Vertrauen sei durch das Verhalten des Schulleiters und des stellvertretenden Schulleiters vor dem Juli 2010 noch verstärkt worden. Er habe danach darauf vertrauen dürfen, dass seine unstrittig gute Bewährung in der bisherigen Probezeit durch die unverschuldet eingetretene persönliche Ausnahmesituation nicht mehr in Frage gestellt werde. Das unter massivem Druck geführte Dienstgespräch vom 07.07.2010 habe diesen Vertrauenstatbestand nicht erschüttern können, allenfalls habe er damit rechnen müssen, dass die Probezeit zu Beginn der Herbstferien am 29.10.2010 enden werde. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts gälten für die Bewährungsfeststellung in gesundheitlicher Hinsicht bei einer Entscheidung über die Verlängerung der Probezeit auch keine anderen Maßstäbe als bei einer Entscheidung über die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Der Dienstherr habe bei Ablauf der (regulären) Probezeit festzustellen, ob sich der Beamte bewährt habe. Erst bei Feststellung der Nichtbewährung müsse er darüber entscheiden, ob dies eine Entlassung oder eine Verlängerung der Probezeit zur Folge habe. Die vom Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2013 neu aufgestellten Grundsätze zur Eignungsfeststellung seien daher auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Danach genüge das von dem Beklagten und dem Verwaltungsgericht zugrunde gelegte amtsärztliche Gutachten schon den an ein solches Gutachten zu stellenden Anforderungen nicht, weil darin u.a. die Anknüpfungs- und Befundtatsachen sowie die Untersuchungsmethode nicht benannt worden seien. Der Amtsarzt habe im vorliegenden Fall quasi die Aussage verweigert. Daraus habe selbst auf der Grundlage der alten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht auf eine mangelnde gesundheitliche Eignung geschlossen werden können. Das Gutachten sei damit insgesamt ungeeignet. Seine damalige Erkrankung habe auch tatsächlich keine dauernde gesundheitliche Beeinträchtigung erwarten lassen, weil sie auf eine Ausnahmesituation zurückzuführen gewesen und ausweislich der Einschätzung der behandelnden Ärzte nur temporär in Erscheinung getreten sei (Attest des Hausarztes Dr. W. vom 19.07.2010; Gutachten des Facharztes für Psychiatrie, Psychoanalyse, Psychotherapie und Psychotherapeutische Medizin Dr. v. F. vom 26.06.2014). Überdies sei eine Verlängerung der Probezeit auch mangels dienstlicher Beurteilung nicht in Betracht gekommen. Der Schulleiter sei am 15.03.2010 zur Vorlage einer Beurteilung bis zum 09.07.2010 aufgefordert worden. In dieser Zeit habe er, der Kläger, gearbeitet. Zu keinem Zeitpunkt habe der Schulleiter damals verlauten lassen, dass er Probleme mit der Bewertung der Bewährung sehe. Erst am 07.07.2010 habe er ihn kurzfristig zu dem Gespräch gebeten und mit der Androhung einer sofortigen ungünstigen Meldung an das Regierungspräsidium, deren Folge seine sofortige Entlassung sei, unter Druck gesetzt. Nur unter diesem Druck und der Bedingung, dass für ihn keine rechtlichen Nachteile entstünden, habe er der Ausdehnung des Beurteilungszeitraums bis zu den Herbstferien zugestimmt. Auf diese unter Drohungen mit empfindlichen Übeln zustande gekommene Zustimmung dürfe sich der Beklagte nicht berufen. Das habe zur Folge, dass bis zum Ablauf der Probezeit am 07.09.2010 keine Beurteilung des Klägers erfolgt und sein Beamtenverhältnis auf Probe in ein solches auf Lebenszeit umgewandelt worden sei. Selbst wenn man davon ausgehen wolle, dass die Verlängerung der Beurteilungsfrist im Jahr 2010 rechtmäßig zustande gekommen sei, liege keine rechtmäßige Beurteilung vor, weil der Schulleiter voreingenommen gewesen sei. Davon abgesehen sei die mit E-Mail vom 09.12.2010 erfolgte Ankündigung der Note „befriedigend“ als Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 LVwVfG anzusehen. Mit der Feststellung dieser Note wäre die Probezeit nicht verlängert worden, weil in diesem Fall regelmäßig von einer Bewährungsfeststellung auszugehen sei. Zur Begründung der Berufung legt der Kläger ergänzend Leumundserklärungen vor.

23

Der Kläger beantragt,

24

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 15.04.2014 - 13 K 1862/14 - zu ändern und den Bescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 20.06.2011 in der Gestalt dessen Widerspruchsbescheids vom 29.08.2011 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

27

Er verteidigt die angegriffene Entscheidung, die jedenfalls im Ergebnis zutreffend sei. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt sei die letzte Behördenentscheidung, hier der Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids vom 29.08.2011. Danach vorgelegte oder erstellte ärztliche Unterlagen könnten daher keine Berücksichtigung finden. Entgegen der Auffassung des Klägers und des Verwaltungsgerichts ergebe sich im vorliegenden Fall auch keine Abweichung von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.10.2013 (a.a.O.). Dieses Urteil habe zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids noch keine Gültigkeit beansprucht und sei auf die Verlängerung einer Probezeit auch nicht übertragbar. Der Vortrag des Klägers sei zudem widersprüchlich. Er habe im Klageverfahren vorgetragen, die Probezeitverlängerung um ein Jahr sei „sinnlos“, weil seine gesundheitliche Eignung nach amtsärztlicher Einschätzung erst nach zwei Jahren beurteilt werden könne. Damit sei die Nichtbewährung im maßgeblichen Beurteilungszeitraum unstreitig gewesen. Unabhängig davon sei die Verlängerung der Probezeit auch wegen begründeter Zweifel an der fachlichen Eignung gerechtfertigt gewesen.

28

Während des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Leiter des ...-Gymnasiums den Kläger am 23.03.2012 anlässlich des Ablaufs der verlängerten Probezeit beurteilt und die Note „mangelhaft (5,0)“ vergeben. Zwei ergänzende Unterrichtsbesuche durch auswärtige Fachberater sind jeweils mit der Note „4,5“ beurteilt worden. Das Regierungspräsidium hat ihn hierauf wegen feststehender fachlicher Nichtbewährung mit Verfügung vom 29.05.2012 mit Ablauf des 30.09.2012 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen. Den hiergegen eingelegten Widerspruch hat das Regierungspräsidium nach Abschluss eines vom Kläger beim Landtag von Baden-Württemberg erfolglos geführten Petitionsverfahrens mit Widerspruchsbescheid vom 10.12.2012 zurückgewiesen und die sofortige Vollziehung angeordnet. Ein Antrag des Klägers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs hat das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 19.03.2013 - 13 K 185/13 - abgelehnt. Der Senat hat die dagegen eingelegte Beschwerde mit Beschluss vom 04.07.2013 - 4 S 737/13 - zurückgewiesen. Das gegen die Entlassung angestrengte Klageverfahren hat das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 15.04.2014 - 13 K 97/13 - bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Berufungsverfahrens ausgesetzt.

29

Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts und des Beklagten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf und auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

30

Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte und auch sonst zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.).

I.

31

Die Klage ist zulässig.

32

Die statthafte Anfechtungsklage (vgl. Senatsurteile vom 03.04.1990 - 4 S 1940/88 -, Juris, und vom 11.09.1979 - IV 816/79 -, DÖD 1982, 61; Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand April 2015, § 28 RdNr. 20, jeweils m.w.N.) hat sich nicht dadurch erledigt, dass der Beklagte den Kläger mit Verfügung vom 29.05.2012 zum Ablauf des 30.09.2012 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen hat. Denn diese Entlassungsverfügung ist nicht bestandskräftig.

33

Eine Erledigung des Anfechtungsbegehrens ist auch nicht dadurch eingetreten, dass der Zeitraum, auf den sich die angefochtene Probezeitverlängerung bezieht (24.04.2011 bis 23.04.2012), zwischenzeitlich abgelaufen ist. Denn der Verlängerungsbescheid entfaltet auch heute noch Rechtswirkungen. Der Beklagte hat die Entlassung des Klägers unter anderem auf die während der verlängerten Probezeit erstellte dienstliche Beurteilung vom 10.02.2012 gestützt. Dies entspricht § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG, wonach ein Beamter auf Probe entlassen werden kann, wenn er sich in der Probezeit nicht bewährt hat. Wäre der Verlängerungsbescheid als rechtswidrig aufzuheben, handelte es sich bei der Dienstzeit des Klägers während des Zeitraums, auf den sich der Verlängerungsbescheid bezieht, nicht mehr um eine Probezeit im Sinne des § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG (vgl. Senatsbeschluss vom 07.07.2015 - 4 S 1031/15 -; Senatsurteil vom 03.04.1990, a.a.O., zum inhaltsgleichen § 43 Abs. 1 Nr. 2 LBG a.F., und Senatsurteil vom 11.09.1979, a.a.O., zu § 4 LVO). Das Verhalten des Klägers in dieser Zeit könnte damit auch nicht mehr Grundlage für das Urteil über seine Nichtbewährung sein und die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe wäre wegen Verkennung des maßgeblichen Bewährungszeitraumes rechtswidrig (vgl. Senatsurteil vom 03.04.1990, a.a.O.; s. auch BVerwG, Urteile vom 30.10.2013 - 2 C 16.12 -, a.a.O., und vom 31.05.1990 - 2 C 35.88 -, BVerwGE 85, 177, sowie Beschluss vom 10.04.1991 - 2 B 115.90 -, Juris).

34

Dem Kläger fehlt auch nicht deshalb das Rechtsschutzbedürfnis, weil er erstinstanzlich zunächst vorgetragen hatte, er sei zwar nicht mit der vom Beklagten verfügten einjährigen, aber mit einer längeren - zweijährigen - Verlängerung der Probezeit einverstanden. Jedenfalls in dem für das Vorliegen der Sachentscheidungsvoraussetzungen maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Senats (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl., Vorb § 40 RdNr. 11, m.w.N.) hat der Kläger ein rechtsschutzwürdiges Interesse an einer gerichtlichen Sachentscheidung. Er macht inzwischen der Sache nach geltend, seine Probezeit habe überhaupt nicht verlängert werden dürfen. Ein Obsiegen mit diesem zuletzt widerspruchsfrei begründeten Klagebegehren würde ihm aus den o.g. Gründen einen rechtlichen Vorteil vermitteln.

II.

35

Die Klage ist aber nicht begründet.

36

Der Bescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 20.06.2011 und dessen Widerspruchsbescheid vom 29.08.2011 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

37

Rechtsgrundlage für die Verlängerungsverfügung des Beklagten vom 20.06.2011, die keinen formell-rechtlichen Bedenken begegnet, ist Art. 62 § 1 Nr. 4 des Dienstrechtsreformgesetzes (DRG) i.V.m. § 14 der Verordnung der Landesregierung über die Laufbahnen der Beamten und Richter im Lande Baden-Württemberg (Landeslaufbahnverordnung - LVO) in der Fassung vom 28.08.1991 (GBl. S. 577), vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung zuletzt geändert durch Gesetz vom 03.12.2008 (GBl. S. 435 <461>).

38

Nach Art. 62 § 1 Nr. 4 DRG ist eine beim Inkrafttreten des Dienstrechtsreformgesetzes am 01.01.2011 (vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 1 DRG) noch nicht beendete Probezeit nach Maßgabe der vor dem Inkrafttreten geltenden Bestimmungen u.a. des Landesbeamtengesetzes in der Fassung vom 19.03.1996 (GBl. S. 286), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.12.2009 (GBl. S. 801 - LBG a.F.), und der Landeslaufbahnverordnung (vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 5 DRG) abzuleisten.

39

Die Probezeit des Klägers war am 01.01.2011 noch nicht beendet (1.). Nach der deshalb maßgeblichen Rechtsgrundlage des § 14 LVO begegnet die Verlängerungsverfügung des Beklagten keinen rechtlichen Bedenken (2.).

40

1. Die reguläre Probezeit des Klägers war am 01.01.2011 noch nicht beendet, sondern erstreckte sich bis in den April des Jahres 2011.

41

a) Nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 LBG a.F. durfte zum Beamten auf Lebenszeit nur ernannt werden, wer sich (u.a.) in einer Probezeit bewährt hatte, die grundsätzlich im Beamtenverhältnis auf Probe zu absolvieren war (vgl. § 4 Abs. 1 LVO). Die Probezeit betrug für die Laufbahnen des höheren Dienstes grundsätzlich drei Jahre (§ 29 Abs. 1 Satz 1 LVO). Sie verlängerte sich um die Zeit einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, wenn die Beurlaubung nicht ausnahmsweise überwiegend dienstlichen Interessen oder öffentlichen Belangen diente und dies bei Gewährung des Urlaubs von der zuständigen Stelle schriftlich festgestellt worden war (vgl. § 4 Abs. 2 und 3 LVO).

42

Nach diesen Vorgaben endete die dreijährige Probezeit des Klägers, der am 22.04.2008 in ein Beamtenverhältnis auf Probe berufen und für die Zeit vom 18. bis 19.12.2009 ohne Feststellung eines dienstlichen Interesses nach § 31 AzUVO unter Wegfall der Bezüge beurlaubt worden war, mit Ablauf des 23.04.2011 (arg. e § 31 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. §§ 187 Abs. 2, 188 Abs. 2 Alt. 2 BGB; vgl. zur Fristberechnung bei Probezeiten auch LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 20.07.2007 - 20 Sa 106/06, Juris -; Repgen, in: Staudinger, BGB, § 187 RdNr. 10; jeweils m.w.N.).

43

b) Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Klägers, seine Probezeit habe tatsächlich bereits früher - am 07.09.2010 - geendet, weil seine vom 07.09.2007 bis 21.04.2008 im Arbeitnehmerverhältnis geleistete Dienstzeit auf die dreijährige Probezeit angerechnet worden sei (aa) bzw. jedenfalls angerechnet werden müsse (bb).

44

aa) Nach § 29 Abs. 2 Satz 1 LVO sollten Dienstzeiten im öffentlichen Dienst nach Erwerb der Laufbahnbefähigung auf die Probezeit angerechnet werden, wenn die Tätigkeit nach Art und Bedeutung mindestens der Tätigkeit in einem Amt der betreffenden Laufbahn entsprochen hatte. Eine solche Anrechnung erfolgte nicht kraft Gesetzes. Sie bedurfte vielmehr einer die Anrechnung verfügenden Entscheidung des Dienstherrn (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.1983 - 2 C 17.82 -, Buchholz 232.1 § 7 BLV Nr. 1; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 28.07.2014 - 5 LA 29/14 -, Juris; Lemhöfer/Leppek, a.a.O., § 29 RdNr. 9).

45

Der Beklagte hat im Fall des Klägers keine Anrechnung verfügt. Eine dahingehende Entscheidung hat er insbesondere nicht, wie der Kläger meint, mit dem Schreiben des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 28.04.2008 getroffen. In diesem Schreiben hat das Regierungspräsidium den Adressaten, Schulleiter OStD. P., davon unterrichtet, dass der Kläger am 22.04.2008 zum Studienassessor ernannt, also in ein Beamtenverhältnis auf Probe berufen wurde. Es hat aus diesem Anlass erläutert, wann der Schulleiter die erste dienstliche Beurteilung zu erstellen habe und wie im Hinblick auf die zweite Probezeitbeurteilung verfahren werde. In diesem Zusammenhang hat es dem Schulleiter mitgeteilt, dass die Übernahme des Klägers in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit „frühestens“ ab dem 07.09.2010 „möglich“ sei. Mit dieser Formulierung hat das Regierungspräsidium dem Schulleiter lediglich erläutert, wann der Kläger im laufbahnrechtlichen Idealfall - nämlich bei Bewährung und Anrechnung der im Arbeitnehmerverhältnis verbrachten Vordienstzeit - zum Beamten auf Lebenszeit ernannt werden könne. Es hat jedoch mit dem unter dem Vorbehalt der Entwicklung in der Probezeit stehenden Satz („frühestens“, „möglich“) entgegen der Auffassung des Klägers weder die Anrechnung dieser Vordienstzeiten bereits verfügt noch das Ende seiner Probezeit „festgelegt“. Das Schreiben war aus diesem Grund auch nicht dazu geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers darauf zu begründen, seine Probezeit werde, wenn der Dienstherr in der Folgezeit „schweige“, am 06.09.2010 enden.

46

bb) Der Beklagte war zu einer Anrechnung der Vordienstzeit des Klägers auch nicht verpflichtet. Die als Lehrer im Arbeitnehmerverhältnis absolvierte Beschäftigungszeit entsprach zwar „nach Art und Bedeutung“ (vgl. § 29 Abs. 2 Satz 1 LVO) der Tätigkeit in einem Amt der angestrebten Laufbahn. Der Beklagte hat aber ermessensfehlerfrei von einer Anrechnung abgesehen.

47

Bei einer - wie hier - Soll-Vorschrift ist der Ermessensspielraum der zuständigen Stelle zwar in der Regel eng. Nur in atypischen Fällen darf anders verfahren werden als im Gesetz regelhaft vorgesehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.1983, a.a.O.). Durch die Anwendung der Soll-Vorschrift des § 29 Abs. 2 Satz 1 LVO darf allerdings die Feststellung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung während der Probezeit nicht beeinträchtigt werden. Aus diesem Grund ist es nicht nur gerechtfertigt und zweckmäßig, die Entscheidung über die Anrechnung nicht schon - wie der Kläger meint - im Zusammenhang mit der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zu treffen, sondern erst nach Ableistung einer gewissen Probezeit, die eine abschließende Beurteilung der Bewährung ermöglicht. Vielmehr kann das Erfordernis einer Bewährungsfeststellung auch den Ausschluss der Anrechnung von Dienstzeiten im öffentlichen Dienst rechtfertigen (vgl. BVerwG, Urteile vom 15.06.1989 - 2 A 3.86 -, Buchholz 232.1 § 7 BLV Nr. 4, und vom 24.11.1983, a.a.O.; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 28.07.2014, a.a.O., m.w.N.). Eine Anrechnung von Vordienstzeiten kommt daher nur und erst dann in Betracht, wenn eine hinreichende Grundlage für eine Entscheidung über die Bewährung besteht und diese zweifelsfrei festgestellt werden kann (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 28.07.2014, a.a.O., zu § 7 NLVO). Aus der vom Kläger zitierten Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz vom 09.01.2006 (a.a.O.) ergibt sich nichts anderes.

48

Nach diesen Maßstäben war am 07.09.2010 kein Raum für eine Anrechnung der vom Kläger im Arbeitnehmerverhältnis absolvierten Vordienstzeiten. Denn der Beklagte hatte zu diesem Zeitpunkt keine hinreichende Grundlage für eine Entscheidung über seine Bewährung.

49

Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist ein Akt wertender Erkenntnis seines für diese Beurteilung zuständigen Organs (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.07.2001, a.a.O., m.w.N.). Zuständig für die Feststellung der Bewährung eines Beamten auf Probe für die Laufbahn des höheren Schuldienstes an Gymnasien war das Regierungspräsidium Stuttgart als zuständige Ernennungsbehörde (vgl. § 14 LVO i.V.m. § 4 Nr. 1 Buchst. a des Ernennungsgesetzes in der Fassung vom 29.01.1992, GBl. S. 141, vor dem 31.12.2010 zuletzt geändert durch Gesetz vom 03.12.2008, GBl. S. 435 <457>). Dem Regierungspräsidium lag am 07.09.2010 indes keine aktuelle dienstliche Beurteilung des Klägers vor, sondern lediglich das Schreiben des Schulleiters vom 08.07.2010, der darin unter Hinweis auf die Belastung des Klägers um eine Verschiebung der Beurteilung gebeten, weitere Unterrichtsbesuche angekündigt und die Frage nach einer Bewährung des Klägers der Sache nach als offen und noch ermittlungsbedürftig eingeordnet hatte. Bei dieser Sachlage war das Regierungspräsidium mangels aktueller und aussagekräftiger Beurteilungen im September 2010 nicht dazu in der Lage, insbesondere die Befähigung und fachliche Leistung des Klägers zu beurteilen. Umso weniger war es dazu imstande, seine Bewährung in fachlicher Hinsicht im September 2010 schon „zweifelsfrei“ festzustellen.

50

Ohne Erfolg wendet der Kläger hiergegen ein, ihm sei sein „Einverständnis“ mit der Verschiebung der dienstlichen Beurteilung von dem ursprünglich vorgesehenen Termin (09.07.2010) auf die Zeit nach den Sommerferien durch Drohungen „abgenötigt“ worden. Unabhängig davon, dass der Dienstherr grundsätzlich nicht das Einverständnis eines Beamten auf Probe für die Entscheidung benötigt, wann und mit welchen Mitteln er Feststellungen zu dessen Bewährung trifft, und unabhängig davon, dass das Regierungspräsidium Beurteilungen grundsätzlich jederzeit zurückstellen kann, wenn und solange deren Abgabe zum vorgesehenen Beurteilungszeitpunkt „nicht möglich oder nicht zweckmäßig“ ist (vgl. Nr. III.8. der Verwaltungsvorschrift „Beratungsgespräch und dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen“ vom 13.01.1995 <K.u.U. S. 32>, zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 21.07.2000 <K.u.U. S. 280>), kommt es nicht darauf an, aus welchem Grund dem Regierungspräsidium im Sommer 2010 noch keine Beurteilung vorgelegt wurde. Denn dieses war unabhängig von der Ursache für das Fehlen einer Beurteilung ohne eine solche faktisch nicht zur Bewährungsfeststellung in der Lage und damit auch zu einer Anrechnung von Vordienstzeiten nicht befugt.

51

Aus demselben Grund ist es auch rechtlich unerheblich, dass der Schulleiter die für die Beurteilung erforderlichen Unterrichtsbesuche ursprünglich „bis zu den Herbstferien“, d.h. bis zu 02.11.2010 durchführen wollte, ein Teil der Besuche aber, wie der Kläger bemängelt, tatsächlich erst nach diesen Ferien im Dezember 2010 stattfand. Unabhängig von dem Grund für diese Verzögerung war das Regierungspräsidium ohne Vorlage einer auf die Unterrichtsbesuche aufbauenden dienstlichen Beurteilung nicht in der Lage, Feststellungen zur Frage der fachlichen Bewährung des Klägers zu treffen.

52

Ob etwas anderes gilt, wenn der Beurteiler eines Beamten die Vorlage einer Beurteilung rechtsmissbräuchlich verzögert, um eine frühzeitige Bewährungsfeststellung durch die zuständige Behörde zu verhindern, bedarf keiner Entscheidung. Denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der damalige Schulleiter des Klägers, OStD P., solcherart rechtsmissbräuchlich vorgegangen ist. Er hatte in dem Gespräch mit dem Kläger vom 07.07.2010 Bedenken in Bezug auf dessen fachliche Leistung geäußert. Dass diese Bedenken nur vorgeschoben gewesen sein könnten, um die Feststellung einer als vorhanden erkannten Bewährung zu verzögern, ist nicht ersichtlich. Dagegen spricht, dass der Schulleiter Bedenken u.a. zur Unterrichtsgestaltung und zum Auftreten des Klägers gegenüber Schülern bereits in den ersten beiden Probezeitbeurteilungen vom 28.11.2007 und 15.02.2009 thematisiert hatte. Dass er diese Bedenken im Juli 2010 entgegen seiner Behauptung tatsächlich nicht mehr gehabt, sondern aus sachfremden Erwägungen nur vorgeschoben haben könnte, ist nicht ersichtlich, zumal der Kläger der Schulleitung Anfang 2010 selbst sinngemäß signalisiert hatte, aufgrund der familiären Belastung - verständlicherweise - an seiner Belastungsgrenze zu sein und Auswirkungen im Schulalltag nicht immer vermeiden zu können.

53

c) An einer hinreichenden Tatsachengrundlage für eine Beurteilung der Bewährung des Klägers fehlte es dem Regierungspräsidium auch noch in der Zeit nach dem 07.09.2010 bis zum Inkrafttreten des Dienstrechtsreformgesetzes am 01.01.2011. Denn auch bis dahin gingen bei dem Regierungspräsidium keine weiteren Berichte zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des Klägers ein. Das Regierungspräsidium hat daher auch bis zum 01.01.2011 zu Recht keine Anrechnung von Vorzeiten vorgenommen, sondern es mangels Beurteilungsgrundlage bei der ungekürzten Probezeit belassen.

54

2. Die infolgedessen am 01.01.2011 noch nicht beendete Probezeit war daher nach Maßgabe der vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Bestimmungen abzuleisten. Nach diesen Bestimmungen bot § 14 LVO eine Rechtsgrundlage für die Verlängerung der mangels Anrechnung von Vordienstzeiten bis zum 23.04.2011 dauernden Probezeit. Der Beklagte hat von dieser Rechtsgrundlage rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht.

55

Nach § 14 LVO konnte die Probezeit eines Beamten von der für die Anstellung zuständigen Ernennungsbehörde um höchstens zwei Jahre verlängert werden, wenn die Bewährung des Beamten bis zum Ablauf der Probezeit noch nicht festgestellt werden konnte. Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift lagen beim Erlass der angefochtenen Verlängerungsverfügung vor (a und b) und das Regierungspräsidium hat das dem Beklagten zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt (c).

56

a) Eine „Verlängerung“ der Probezeit war zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 20.06.2011 noch möglich. Dem steht nicht entgegen, dass die reguläre Probezeit des Klägers zu diesem Zeitpunkt bereits seit knapp zwei Monaten - seit dem 24.04.2011 - abgelaufen war.

57

Einem Beamten ist grundsätzlich während der gesamten Probezeit die Möglichkeit gegeben, seine Eignung nachzuweisen. Der Dienstherr ist deshalb in der Regel - wenn nicht ausnahmsweise bereits zuvor die Nichtbewährung zweifelsfrei feststeht - erst nach Ablauf der vollständigen Probezeit dazu befugt zu beurteilen, ob sich der Beamte bewährt hat. Deshalb kann er diese Beurteilung in der Regel nicht schon vor dem Ablauf der Probezeit vornehmen. Ihm steht vielmehr eine „zeitliche Toleranzspanne“ (BVerwG, Urteil vom 25.02.1993 - 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147) zur Verfügung, um innerhalb einer angemessenen Frist ohne schuldhaftes Zögern (BVerwG, Urteil vom 15.06.1989, a.a.O.) darüber zu entscheiden, ob sich der Beamte bewährt hat oder (noch) nicht und ob im zuletzt genannten Fall mit einer Entlassung oder mit einer Verlängerung der Probezeit reagiert werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.1993, a.a.O.; Beschluss vom 10.04.1991 - 2 B 115.90 -, Juris; Urteil vom 31.05.1990, a.a.O.; Beschluss vom 10.10.1985 - 2 CB 25.84 -, Buchholz 237.5 § 42 LBG Hessen Nr. 4; Urteil vom 29.10.1964 - II C 219.62 -, BVerwGE 19, 344; Senatsbeschluss vom 07.07.2015, a.a.O.; Sächsisches OVG, Beschluss vom 25.07.2000 - 2 BS 59/00 -, SächsVBl. 2000, 268).

58

Die dem Beklagten nach Ablauf der Probezeit ab dem 24.04.2011 zustehende „Toleranzspanne“ hat er mit der Verlängerungsentscheidung am 20.06.2011 nicht überschritten. „Ohne schuldhaftes Zögern“ nach Ablauf der laufbahnrechtlichen Probezeit werden das Eignungsurteil des Dienstherrn und die hierfür erforderlichen Feststellungen dann getroffen, wenn - erstens - ein gewisser zeitlicher Zusammenhang mit dem Ablauf der Probezeit besteht, - zweitens - tatsächlich in eine Prüfung eingetreten und eine Entscheidung vorbereitet wird und - drittens - gleichwohl nur solche Umstände Eingang in das Eignungsurteil finden, die während der Probezeit bekannt geworden sind oder die zwar nach Ablauf der Probezeit eingetreten sind, aber Rückschlüsse auf die Bewährung des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit zulassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.1993, a.a.O.; Senatsbeschluss vom 03.02.2015 - 4 S 2465/14 -; Senatsurteile vom 05.02.2013 - 4 S 244/12 - und vom 21.02.1995 - 4 S 66/94 -, IÖD 1995, 182). Diesen Anforderungen ist das Regierungspräsidium gerecht geworden. Es hat nach Ablauf der regulären Probezeit (24.04.2011) den Eingang des amtsärztlichen Gutachtens (26.04.2011) und die Stellungnahme des Schulleiters zu den Einwänden des Klägers aus der Anhörung (11.05.2011) abgewartet, ausweislich der Verwaltungsakte rechtliche Prüfungen vorgenommen (vgl. etwa die handschriftlichen Vermerke auf Bl. 51 d. Verw.-Akte) und dann innerhalb von gut fünf Wochen unter Verweis auf die Beurteilung vom 14.12.2010 und das amtsärztliche Gutachten entschieden. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

59

b) Die Bewährung des Klägers nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) konnte bis zum Ablauf der regulären Probezeit im April 2011 im Sinne des § 14 LVO „noch nicht festgestellt werden“.

60

Das Regierungspräsidium hat in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, die Bewährung des Klägers habe bis zu diesem Zeitpunkt sowohl in gesundheitlicher (aa) als auch in fachlicher Hinsicht (bb) noch nicht festgestellt werden können. Beide - die Verfügung jeweils selbständig tragenden - Feststellungen halten einer gerichtlichen Überprüfung stand.

61

aa) Zu dem Merkmal der Eignung gehört die gesundheitliche Eignung eines Beamtenbewerbers im Hinblick auf das von ihm angestrebte Amt. Die Voraussetzungen, denen ein Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht genügen muss, um sich durch die erfolgreiche Ableistung der Probezeit zu bewähren, ergeben sich aus den körperlichen Anforderungen, die der Beamte erfüllen muss, um die Ämter seiner Laufbahn wahrnehmen zu können. Der Dienstherr legt diese Anforderungen in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest; subjektive Rechte der Beamten werden hierdurch grundsätzlich nicht berührt. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.06.2007 - 2 A 6.06 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35). Dem Dienstherrn steht allerdings kein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage zu, ob der Bewerber den laufbahnbezogenen festgelegten Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt. Über die gesundheitliche Eignung von Bewerbern im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG haben letztverantwortlich die Verwaltungsgerichte zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein (BVerwG, Urteile vom 30.10.2013, a.a.O., und vom 25.07.2013, a.a.O.).

62

Der Maßstab für diese Prognosebeurteilung muss berücksichtigen, dass der Ausschluss des Zugangs zum Beamtenverhältnis aus gesundheitlichen Gründen ungeachtet der fachlichen Eignung eine Einschränkung der durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Zugangsmöglichkeit darstellt, die einer subjektiven Berufswahlschranke im Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG entspricht (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 - 3 C 26.11 -, NJW 2013, 1320). Aufgrund dieser grundrechtlichen Bedeutung des Ausschlusses und des überaus langen, sich über Jahrzehnte erstreckenden Prognosezeitraums hat das Bundesverwaltungsgericht seine frühere Rechtsprechung, wonach der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sein musste (vgl. in diesem Sinne noch BVerwG, Urteile vom 17.05.1962 - 2 C 87.59 -, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 6, vom 25.02.1993, a.a.O., und vom 18.07.2001, a.a.O.), aufgegeben. Solange der Gesetzgeber - wie hier - keinen kürzeren Prognosezeitraum bestimmt, kann der Dienstherr die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Bewerber danach nur verneinen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird (vgl. BVerwG, Urteile vom 30.10.2013, a.a.O., vom 25.07.2013, a.a.O., und vom 13.12.2013 - 2 B 37.13 -, Buchholz 232.01 § 9 BeamtStG Nr. 2).

63

Die zu treffende Prognosebeurteilung setzt eine hinreichende Tatsachenbasis voraus. Die gegenwärtig vorhandene gesundheitliche Eignung kann wegen künftiger Entwicklungen nur verneint werden, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist. Daher muss in aller Regel ein Mediziner eine fundierte medizinische Tatsachenbasis für die Prognose auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers erstellen. Er muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit und für die Erfüllung der beruflichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Dabei hat er verfügbare Erkenntnisse über den voraussichtlichen Verlauf chronischer Krankheiten auszuwerten und in Bezug zum gesundheitlichen Zustand des Bewerbers zu setzen. Die medizinische Diagnose muss daher Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, die Untersuchungsmethoden erläutern und ihre Hypothesen sowie deren Grundlage offenlegen. Auf dieser Grundlage hat sie unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand des Bewerbers eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu treffen, die den Dienstherrn in die Lage versetzt, die Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG eigenverantwortlich zu beantworten (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.07.2013, a.a.O.; Beschluss vom 13.12.2013, a.a.O.). Die nicht näher belegte Einschätzung eines Mediziners über den voraussichtlichen Verlauf einer beim Bewerber bestehenden Erkrankung reicht hierfür nicht aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2013, a.a.O.; Beschluss vom 13.12.2013, a.a.O.).

64

Bloße Zweifel des Dienstherrn an der gesundheitlichen Eignung des Bewerbers, die den genannten Anforderungen nicht genügen, sind nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat anschließt, unerheblich. Das Bundesverwaltungsgericht hatte für die Annahme mangelnder gesundheitlicher Eignung des Bewerbers zwar in seiner früheren Rechtsprechung auch „nachhaltige Zweifel“ des Dienstherrn, insbesondere aufgrund von erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten, ausreichen lassen (vgl. in diesem Sinne noch BVerwG, Urteil vom 18.07.2001, a.a.O., und Beschluss vom 16.09.1986 - 2 B 92.86 -, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 39, m.w.N.). Auch diese Auffassung hat das Bundesverwaltungsgericht aber inzwischen aufgegeben. Auch bei längeren oder wiederkehrenden krankheitsbedingten Fehlzeiten während der Probezeit ist auf der Grundlage aussagekräftiger ärztlicher Stellungnahmen zu klären, ob der Beamte wegen der diesen Fehlzeiten zugrundeliegenden Erkrankung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der Regelaltersgrenze wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden muss. Gleiches gilt, wenn der Beamte erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten aufweisen wird. Lassen sich vorzeitige dauernde Dienstunfähigkeit oder krankheitsbedingte erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten nach Ausschöpfen der zugänglichen Beweisquellen weder feststellen noch ausschließen („non liquet“), so geht dies zu Lasten des Dienstherrn. Denn die Voraussetzungen für die Annahme der mangelnden gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers sind dann nicht erfüllt (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2013, a.a.O.).

65

Diese Maßstäbe aus der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind auch im vorliegenden Fall zugrunde zu legen. Dem steht nicht entgegen, dass die Sachverhalte der vom Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2013 entschiedenen Fälle nicht die Verlängerung einer Probezeit aus gesundheitlichen Gründen, sondern eine Entlassung nach bereits erfolgter Verlängerung der Probezeit bzw. die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe betrafen. Denn wie in diesen Fällen ist auch im vorliegenden Fall die Frage zu beantworten, ob der Beamte einen Anspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis (hier auf Lebenszeit) hat oder ob dem Bedenken gegen seine gesundheitliche Eignung entgegenstehen, die sich aus einer Prognose seines Gesundheitszustandes bis zu dem voraussichtlichen Eintritt in den Ruhestand ergeben.

66

Der Heranziehung der Maßstäbe aus der jüngeren, im Jahr 2013 geänderten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht auch nicht entgegen, dass die Verlängerung der Probezeit im vorliegenden Fall im Jahr 2011 und damit noch vor der Änderung der Rechtsprechung verfügt wurde. Für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide ist zwar auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, hier des Widerspruchsbescheids vom 29.08.2011 abzustellen (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26.06.2012 - 2 B 10469/12 -, ZBR 2013, 95, zur Entlassung eines Beamten auf Probe). Die nach Erlass des Widerspruchsbescheids erfolgte Änderung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat aber zu keiner „Änderung der Rechtslage“ geführt. Denn die Rechtsprechung ändert nicht bestehende Rechtsnormen, sondern wendet diese an, vollzieht also lediglich deren schon vorher bestehenden Inhalt nach (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.09.2013 - 8 C 4.12 -, Buchholz 428 § 1 Abs. 8 VermG Nr. 48, m.w.N. zu § 51 VwVfG; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 07.11.2014 - 2 S 1529/11 -, KStZ 2015, 175, zu § 121 VwGO; s. ferner zur grundsätzlichen Zulässigkeit von rückwirkenden Rechtsprechungsänderungen BVerfG, Beschlüsse vom 29.02.2012 - 1 BvR 2378/10 -, NZA 2012, 788, m.w.N., und vom 16.12.1981 - 1 BvR 898/79 -, BVerfGE 59, 128; BVerwG, Beschluss vom 08.06.2015 - 9 B 82.14 -, Juris).

67

Auch nach den Maßstäben aus der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die vom Beklagten auf Zweifel an seiner gesundheitlichen Eignung gestützte Verlängerungsverfügung jedoch rechtmäßig. Ohne Erfolg wendet der Kläger hierzu ein, die Verlängerungsverfügung sei rechtswidrig, weil der Beklage darin seine Bewährung am Ende der regulären Probezeit in gesundheitlicher Hinsicht verneint habe, obwohl - wegen der „Aussageverweigerung“ des Amtsarztes in dessen Gutachten vom 18.04.2011 - gerade keine tatsächlichen Anhaltspunkte vorgelegen hätten, welche die Annahme gerechtfertigt hätten, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten werde. Dieser Einwand verfängt nicht, denn er greift zu kurz:

68

Bestehen nach Ablauf der regulären Probezeit eines Beamten auf Probe Zweifel daran, ob er wegen einer Erkrankung vor Erreichen der Regelaltersgrenze dienstunfähig oder häufig krankheitsbedingte Fehlzeiten haben wird, ist auch nach den vom Bundesverwaltungsgericht 2013 entwickelten Maßstäbe danach zu differenzieren, woraus diese Zweifel resultieren. Hat der Dienstherr alle ihm „zugänglichen Beweisquellen ausgeschöpft“ (vgl. erneut BVerwG, Urteil vom 30.10.2013, a.a.O.), den medizinischen Sachverhalt also ausermittelt, und verbleiben dennoch Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Beamten, so geht dieses „non liquet“ zu Lasten des Dienstherrn. In diesem Fall hat sich der Beamte in gesundheitlicher Hinsicht bewährt und können die dem Dienstherrn verbleibenden Zweifel weder eine Entlassung noch eine Verlängerung der Probezeit tragen. Anders liegt der Fall aber, wenn der Dienstherr am Ende der Probezeit zwar Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Beamten hat, weil die bisherigen Ermittlungen kein eindeutiges Ergebnis erbracht haben, bis dahin aber noch nicht alle „zugänglichen Beweisquellen ausgeschöpft“ sind. In diesem Fall steht noch nicht fest, ob überhaupt ein „non liquet“ vorliegt, weil der Sachverhalt noch nicht ausermittelt ist. In einem solchen Fall ist der Dienstherr auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht nicht dazu verpflichtet, am Ende der regulären Probezeit von einer Bewährung des Beamten in gesundheitlicher Hinsicht auszugehen, sondern im Gegenteil gehalten, die verbleibenden Ermittlungsmöglichkeiten zu nutzen und für die Zwecke dieser Sachverhaltsermittlung erforderlichenfalls auch die Probezeit zu verlängern. Denn andernfalls würde der Dienstherr über die Frage der Bewährung in gesundheitlicher Eignung entscheiden, ohne sich zuvor die vom Bundesverwaltungsgericht geforderte „fundierte medizinische Tatsachenbasis“ geschaffen zu haben (vgl. zu Letzterem erneut BVerwG, Urteile vom 25.07.2013, vom 30.10.2013 und vom 13.12.2013, jeweils a.a.O.).

69

Nach diesen Grundsätzen ist der Beklagte im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Bewährung des Klägers bis zum Ablauf seiner regulären Probezeit im April 2011 im Sinne des § 14 LVO „noch nicht festgestellt werden“ konnte. Denn der Amtsarzt hatte in seinem Gutachten vom 18.04.2011 erklärt, zum damaligen Zeitpunkt noch keine „belastbaren Aussagen“ zu der Frage treffen zu können, in welchem Maße beim Kläger bis zum Erreichen des 67. Lebensjahres mit vermehrten krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen sei und mit welchem Wahrscheinlichkeitsgrad bis dahin der Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit ausgeschlossen werden könne, zugleich aber eine erneute amtsärztliche Begutachtung nach einem Wechsel der Schule und einer längeren Beobachtung empfohlen. Der Beklagte durfte daher davon ausgehen, dass die ihm am Ende regulären Probezeit „zugänglichen Beweisquellen“ noch nicht ausgeschöpft waren. Mangels eines „non liquet“ mussten ihm die damaligen Zweifel an der gesundheitlichen Eignung deshalb nicht zur Feststellung der Bewährung des Klägers in gesundheitlicher Hinsicht, sondern zu weiteren Sachverhaltsermittlungen Anlass bieten. Mit eben diesem Ziel hat der Beklagte die Probezeit ausweislich der Begründung des angefochtenen Ausgangsbescheids verlängert, in dem der Beklagte eine weitere amtsärztliche Begutachtung angekündigt hatte.

70

Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Klägers, das amtsärztliche Gutachten vom 18.04.2011 habe aber den nach der jüngeren Rechtsprechung an ein solches Gutachten zu stellenden Anforderungen nicht genügt. Auch dieser Einwand greift zu kurz. Es trifft zwar zu, dass dieses Gutachten den oben dargestellten Anforderungen nicht entspricht, da es u.a. weder eine Diagnose noch die erhobenen Befunde nennt. Das ändert aber nichts daran, sondern bestätigt im Gegenteil, dass dem Beklagte am Ende der regulären Probezeit noch keine „fundierte medizinische Tatsachenbasis“ zur Verfügung stand, aufgrund derer er die Frage nach der Bewährung des Klägers in gesundheitlicher Hinsicht hätte abschließend beantworten können. Der Beklagte war angesichts der Defizite des Gutachtens umso mehr dazu verpflichtet, weitere Sachverhaltsermittlungen anzustellen. Ob etwas anderes gilt, wenn der Dienstherr Mängel eines Gutachtens - etwa durch unrichtige Angaben gegenüber dem Amtsarzt - selbst verursacht und dadurch einen Grund für die Verlängerung der Probezeit selbst geschaffen hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn der Beklagte hat keine Ursache für die Mängel des Gutachtens vom 18.04.2011 gesetzt.

71

bb) Die angefochtenen Bescheide sind - selbständig tragend - auf die weitere Feststellung des Beklagten gestützt, bis zum Ablauf der regulären Probezeit im April 2011 habe die Bewährung des Klägers auch in fachlicher Hinsicht im Sinne des § 14 LVO „noch nicht festgestellt werden“ können. Auch insoweit halten die Bescheide einer rechtlichen Überprüfung stand.

72

Die Entscheidung darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist, wie gezeigt, ein Akt wertender Erkenntnis eines für die Beurteilung zuständigen Organs. Dabei genügen - jedenfalls jenseits der Frage der gesundheitlichen Eignung - bereits berechtigte Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte die Eignung und Befähigung besitzt und die fachlichen Leistungen erbringt, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind, um eine Bewährung zu verneinen. Diese Entscheidung ist gerichtlich nur darauf überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (vgl. BVerwG, Urteile vom 18.07.2001, a.a.O., und vom 31.05.1990, a.a.O., m.w.N.; Senatsbeschluss vom 03.02.2015, a.a.O.; Senatsurteil vom 21.02.1995, a.a.O.).

73

Der Beklagte hat seine Auffassung in den angefochtenen Bescheiden unter Verweis auf die dienstliche Beurteilung des Schulleiters OStD P. vom 14.12.2010 und dessen ergänzende Stellungnahme vom 05.05.2011 sowie auf den Vermerk des stellvertretenden Schulleiters StD W. zu dessen Unterrichtsbesuch vom 02.12.2010 gestützt, die jeweils Defizite in der fachlichen Leistung des Klägers benennen. Ein gerichtlich überprüfbarer Rechtsfehler ist dem Beklagten bei diesem Akt wertender Erkenntnis nicht unterlaufen.

74

(1) Ohne Erfolg bleibt der sinngemäße Einwand des Klägers, der Beklagte habe die gesetzlichen Grenzen seines Beurteilungsspielraums überschritten, weil die Beurteilung vom 14.12.2010 rechtswidrig sei, weil diese dritte Probezeitbeurteilung rechtswidrig vom Ende des Schuljahres 2009/2010 (Juli 2010) in das Schuljahr 2010/2011 (Dezember 2010) „verschoben“ worden sei. Nach Nr. III.1.1 Satz 2 der Verwaltungsvorschrift „Beratungsgespräch und dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen“ werden Beamte auf Probe spätestens drei Monate vor Beendigung der Probezeit beurteilt. Da die Probezeit des Klägers nach dem oben (unter 1.) Gesagten nicht schon am 09.07.2010, sondern erst mit Ablauf des 23.04.2011 endete, führte die „Verschiebung“ der ursprünglich für den Juli 2010 erbetenen Beurteilung in den Dezember dieses Jahres nicht dazu, dass die Beurteilung verspätet erstellt wurde. Unabhängig davon gestattet Nr. III.8. der Verwaltungsvorschrift es, wie gezeigt, ohnehin, Beurteilungen zurückzustellen, wenn und solange deren Abgabe zum vorgesehenen Beurteilungszeitpunkt „nicht möglich oder nicht zweckmäßig“ ist; von Letzterem durfte der Beklagte mit Blick auf die familiäre Belastung des Klägers im ersten Halbjahr 2010 ausgehen.

75

(2) Der Einwand des Klägers, die Beurteilung vom 14.12.2010 sei jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil Schulleiter OStD P. als Beurteiler voreingenommen gewesen sei, greift ebenfalls nicht durch.

76

Bei bereits erstellten dienstlichen Beurteilungen lässt sich im Einklang mit Art. 19 Abs. 4 GG nur prüfen und feststellen, ob der Beurteiler tatsächlich voreingenommen war, dadurch die Beurteilung beeinflusst und diese deshalb rechtsfehlerhaft sein kann. § 21 LVwVfG, wonach im Verwaltungsverfahren bereits die Besorgnis der Befangenheit ausreicht, einen Amtsträger von der Wahrnehmung seiner Aufgaben zu entbinden, ist auf dienstliche Beurteilungen schon deshalb nicht anwendbar, weil diese keine Verwaltungsakte sind (vgl. BVerwG, Urteile vom 23.04.1998 - 2 C 16.97 -, BVerwGE 106, 318; Senatsbeschluss vom 01.06.2012 - 4 S 472/12 -, VBlBW 2012, 423, m.w.N.). Tatsächliche Voreingenommenheit liegt vor, wenn der Beurteiler nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Beamten sachlich und gerecht zu beurteilen. Voreingenommenheit des Beurteilers unterscheidet sich von der Besorgnis seiner Befangenheit dadurch, dass seine mangelnde Objektivität und Unvoreingenommenheit gegenüber dem zu Beurteilenden nicht aus dessen subjektiver Sicht, sondern aus der Perspektive eines objektiven Dritten festzustellen ist. Die Voreingenommenheit eines Beurteilers kann sich aus der Beurteilung selbst, aber auch aus dem sonstigen Verhalten des Beurteilers in Angelegenheiten des zu Beurteilenden im Beurteilungszeitraum oder im Beurteilungsverfahren ergeben. In besonders gelagerten Einzelfällen können auch Vorgänge aus der Zeit vor dem Beurteilungszeitraum Voreingenommenheit - noch - bei der Beurteilung offenbaren (BVerwG, Urteil vom 23.04.1998, a.a.O.; Senatsbeschluss vom 01.06.2012, a.a.O.).

77

Dass von diesem Maßstab ausgehend hinreichende Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit des Schulleiters OStD P. bestehen, lässt sich dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Keinen dahingehenden Anhaltspunkt bietet insbesondere der Umstand, dass OStD P. dem Kläger zunächst angekündigt hatte, er werde die Note „befriedigend“ vergeben, im Ergebnis dann aber die Note „ausreichend bis befriedigend“ erteilt hatte. Wie der Senat in seinem Beschluss vom 04.07.2013 - 4 S 737/13 - bereits ausgeführt hat, hat der Schulleiter in seiner Stellungnahme vom 05.05.2011 plausibel erklärt, weshalb es zu dieser Änderung gekommen ist (S. 4 d. BA.).

78

Auch der Umstand, dass Schulleiter OStD P. die krankheitsbedingten Fehltage des Klägers in seiner Beurteilung erwähnte und seine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen teils mit Anmerkungen („wieder gleich für 1 [!] Monat“) versah (Letzteres freilich erst am 24.02.2011 und damit nach der Beurteilung), rechtfertigt nicht den Vorwurf der Voreingenommenheit. Es ist rechtlich unerheblich, ob der Schulleiter im Verlauf des Jahres 2010 - möglicherweise auch wegen des empfundenen „Lehrermangels“ und den dadurch bedingten Vertretungsschwierigkeiten - eine gewisse Verärgerung wegen der Fehlzeiten des Klägers empfand und ihm gegenüber zum Ausdruck brachte. Denn dass er deshalb nicht willens oder nicht in der Lage war, ihn sachlich und gerecht zu beurteilen, ist nicht ersichtlich. Keinen Anhaltspunkt für eine Voreingenommenheit bietet insbesondere der Umstand, dass der Schulleiter die Fehlzeiten in der Beurteilung überhaupt erwähnt hat. Nach Nr. III.2.1 der Verwaltungsvorschrift „Beratungsgespräch und dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen“ hat eine Probezeitbeurteilung u.a. die „Eignung“ zu erfassen. Da hierzu, wie gezeigt (oben aa) auch die Eignung in gesundheitlicher Hinsicht zählt, begegnet es keinen Bedenken, wenn ein Beurteiler jedenfalls gehäufte krankheitsbedingte Fehlzeiten erwähnt. Dass Schulleiter OStD P. dabei unsachlich vorgegangen sein könnte, ist nicht ersichtlich. Dass die Angabe der Fehlzeiten (79 Stunden im Schuljahr 2009/2010) unzutreffend war, behauptet der Kläger nicht. Weshalb der Schulleiter insoweit dennoch „nicht objektiv“ gewesen sein soll, erschließt sich nicht, zumal er im unmittelbaren textlichen Umfeld auch den zu Gunsten des Klägers sprechenden Umstand erwähnte, dass die Fehlzeiten im aktuellen Schuljahr 2010/2011 (zum Zeitpunkt der Beurteilung) „deutlich zurückgegangen“ seien.

79

Soweit der Kläger schließlich anführt, die in seiner Beurteilung genannten fachlichen Fehler und Ungeschicklichkeiten seien ebenso wie der ihm attestierte fehlende Kontakt zur Fachschaft unzutreffend, rechtfertigt auch dieser Einwand nicht den Vorwurf der Voreingenommenheit. Der Schulleiter hat in seiner Stellungnahme vom 05.05.2011 dargelegt, dass er zu den entsprechenden Einschätzungen auf der Grundlage von eigenen - näher substantiierten - Beobachtungen des Unterrichts und Rückfragen bei den Fachbeauftragten der Schule gelangt ist. Diese Vorgehensweise bietet keinen Grund zur Annahme, der Schulleiter sei nicht willens oder in der Lage gewesen, den Kläger sachlich und gerecht zu beurteilen. Ob die Beobachtungen im Unterricht und im Kollegium die in der Beurteilung vom 14.12.2010 konkret gewählten Leistungsurteile und Formulierungen rechtfertigen, ist hingegen unerheblich, weil dies dem Beurteilungsspielraum des Dienstherrn zuzurechnen ist und gerichtlich zu beanstandende Fehler nicht ersichtlich sind. Soweit der Kläger sinngemäß einwendet, die vom Schulleiter beanstandeten Mängel seien (jedenfalls) nicht schwerwiegend und die Kontakte mit den am Schulleben Beteiligten ausreichend, handelt es sich um eine persönliche Selbsteinschätzung, die für die dienstliche Beurteilung eines Beamten nicht maßgeblich ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13.11.2014 - 4 S 1641/14 -, VBlBW 2015, 423, und vom 13.12.2005 - 4 S 1997/05 -, VBlBW 2006, 280, m.w.N.).

80

(3) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand des Klägers, der Beklagte habe bei seiner Entscheidung über die Bewährung zum Ablauf der regulären Probezeit jedenfalls deshalb nicht auf die Beurteilung vom 14.12.2010 mit der Note „ausreichend bis befriedigend“ zurückgreifen dürfen, weil die mit E-Mail vom 09.12.2010 erfolgte Ankündigung der Note „befriedigend“ als Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 LVwVfG anzusehen sei.

81

Der Anwendungsbereich des § 38 Abs. 1 LVwVfG ist nicht eröffnet, weil diese Vorschrift nur die Zusage von Verwaltungsakten regelt (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl., § 38 RdNr. 6), es sich bei dienstlichen Beurteilungen aber, wie gezeigt, nicht um Verwaltungsakte handelt.

82

Der Kläger kann sich aber auch nicht auf eine - außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift grundsätzlich mögliche - Zusage eines Realakts berufen. Denn es fehlt bereits an dem dafür erforderlichen Rechtsbindungswillen (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 38 RdNr. 6c ff.). Ob eine Behörde eine Erklärung mit Bindungswillen abgegeben hat, ist durch Auslegung nach der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Regel des § 133 BGB zu ermitteln. Maßgebend ist danach der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei Würdigung des objektiven Erklärungswerts und der weiteren Begleitumstände, insbesondere des Zwecks der Erklärung, verstehen konnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.1996 - 2 C 39.95 -, BVerwGE 102, 81; Senatsbeschluss vom 07.10.2014 - 4 S 1522/14 -). Im vorliegenden Fall hat der Schulleiter dem Kläger gegenüber in der E-Mail vom 09.12.2010 erklärt: „[I]ch habe dem [Regierungspräsidium] mitgeteilt, dass Ihre Dienstliche Beurteilung mit der Note 'befriedigend' ausgestellt werden wird.“ Bei dieser Formulierung handelte sich - für den Kläger erkennbar - lediglich um eine Zwischenmitteilung über den Stand und das zum damaligen Zeitpunkt beabsichtigte weitere Vorgehen im Verhältnis von Schulleiter und Schulaufsichtsbehörde („Ich habe dem Regierungspräsidium mitgeteilt […]“), aber nicht um das Versprechen einer bestimmten Note im Verhältnis von Schulleiter und Lehrkraft. Die Zwischennachricht des Schulleiters ließ zudem erkennen, dass er die Beurteilung damals noch nicht erstellt hatte, sondern erst noch fertigen musste („[…] ausgestellt werden wird.“). Die Nachricht konnte sich daher - wiederum für den Kläger erkennbar - nur auf den damaligen Erkenntnisstand des Schulleiters beziehen und nur unter dem Vorbehalt neuer Erkenntnisse stehen. Der Text der E-Mail bietet keinen Anhaltspunkt für die Annahme, der Schulleiter habe dem Kläger mit Rechtsbindungswillen eine bestimmte Note selbst für den Fall zusagen wollen, dass er diese Note aufgrund späterer Erkenntnisse - oder auch nur aufgrund erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage - als unzutreffend erkennt (vgl. zum fehlenden Bindungswillen im Falle einer bloßen Absichtserklärung auch BVerwG, Urteil vom 13.12.1978 - VI C 56.76 -, Buchholz 232 § 32 BBG Nr. 25; Senatsbeschluss vom 07.10.2014, a.a.O.).

83

Unabhängig davon wäre selbst eine - unterstellte - Zusage des Schulleiters für ihn nicht mehr bindend gewesen, nachdem er nach dem Versenden der E-Mail an den Kläger von dem Ergebnis des Unterrichtsbesuchs des stellvertretenden Schulleiters vom 02.12.2012 („eher im Bereich befriedigend bis ausreichend“) erfahren hatte. Denn wenn sich nach der Abgabe einer Zusage die Sach- oder Rechtslage derart ändert, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusage - wie hier - nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen, ist sie an die Zusage nicht mehr gebunden (Rechtsgedanke des § 38 Abs. 3 LVwVfG).

84

Darüber hinaus trifft auch die im Berufungsverfahren vorgetragene Behauptung des Klägers, bei der ihm in Aussicht gestellten Note „befriedigend“ in einer Probezeitbeurteilung sei regelmäßig von einer Bewährungsfeststellung auszugehen und seine Probezeit wäre bei dieser Note nicht verlängert worden, nicht zu. Der Beklagte hat im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen, in der Praxis des Regierungspräsidiums werde nicht schematisch von einer bestimmten Notenstufe auf die mangelnde Bewährung geschlossen; es sei auch schon „bei einer 3,0“ die Probezeit verlängert worden (vgl. insoweit bereits Senatsbeschluss vom 04.07.2013 - 4 S 737/13 -, Bl. 4 d.BA.). Davon ist der Kläger im Dezember 2010 auch selbst noch ausgegangen. Diese auf den Einzelfall abstellende Praxis des Regierungspräsidiums ist rechtlich nicht zu beanstanden. Denn die Schulaufsichtsbehörde kann sich nach Nr. III.7.3 der Verwaltungsvorschrift „Beratungsgespräch und dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen“ bei der drei Monate vor Ablauf der Probezeit abzugebenden Beurteilung die Bildung des maßgebenden Gesamturteils „im Einzelfall“ vorbehalten, wenn hierfür ein besonderes dienstliches Bedürfnis besteht, wobei dann neben der Beurteilung auch die Ergebnisse von Unterrichtsbesuchen durch auswärtige Fachberater zu berücksichtigen sind. Bei dieser Sachlage hätte der Kläger auch bei einer Beurteilung mit der Note „befriedigend“ mit einer Verlängerung der Probezeit zum Zwecke von Unterrichtsbesuchen rechnen müssen. Denn dem Regierungspräsidium lag im April 2011 neben der Beurteilung des Schulleiters vom 14.12.2010 auch der Vermerk des stellvertretenden Schulleiters zu dessen Unterrichtsbesuch vom 02.12.2010 vor, der mehrere Defizite zur Unterrichtsgestaltung, zum Unterrichtserfolg und zum erzieherischen Wirken des Klägers benannte und mit der Einschätzung schloss, die Lehrprobe sei „eher im Bereich befriedigend bis ausreichend“ und als „Prüfungslehrprobe mit in der Regel strengeren Maßstäben (…) möglicherweise auch als nicht bestanden einzustufen“ gewesen.

85

c) Ermessensfehler bei Entscheidung über die Verlängerung der Probezeit (vgl. § 114 Satz 1 VwGO) liegen nicht vor. Keinen durchgreifenden Bedenken begegnet es insbesondere, dass sich der Beklagte in den angefochtenen Bescheiden dazu entschlossen hat, die Probezeit nicht im Umfang der nach § 14 LVO zulässigen Höchstdauer von zwei Jahren, sondern zunächst nur für ein Jahr zu verlängern. Der Beklagte hat dies im erstinstanzlichen Verfahren in Ergänzung seiner Ermessenserwägungen (vgl. § 114 Satz 2 VwGO) mit der Überlegung begründet, die erneute Bewährungsfeststellung (bereits) nach einem Jahr sei geeignet und erforderlich gewesen, um auf aktuelle und zum Zeitpunkt des Erlasses der Bescheide noch nicht absehbare medizinische oder fachliche Entwicklungen reagieren zu können und zu verhindern, dass der Kläger länger als nötig in der Probezeit verbleibe. Diese Erwägung ist ermessensfehlerfrei.

III.

86

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

87

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

88

Beschluss vom 21.01.2016

89

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gem. § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, § 40 GKG auf 28.674,84 EUR festgesetzt (6 x 4.779,14 EUR <4.694,99 EUR + Strukturzulage i.H.v. 84,15 EUR>, vgl. Senatsbeschlüsse vom 07.07.2015 - 4 S 1031/15 -, vom 22.10.2009 - 4 S 2504/08 - und vom 10.12.2007 - 4 S 3018/06 -).

90

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

30

Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte und auch sonst zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.).

I.

31

Die Klage ist zulässig.

32

Die statthafte Anfechtungsklage (vgl. Senatsurteile vom 03.04.1990 - 4 S 1940/88 -, Juris, und vom 11.09.1979 - IV 816/79 -, DÖD 1982, 61; Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand April 2015, § 28 RdNr. 20, jeweils m.w.N.) hat sich nicht dadurch erledigt, dass der Beklagte den Kläger mit Verfügung vom 29.05.2012 zum Ablauf des 30.09.2012 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen hat. Denn diese Entlassungsverfügung ist nicht bestandskräftig.

33

Eine Erledigung des Anfechtungsbegehrens ist auch nicht dadurch eingetreten, dass der Zeitraum, auf den sich die angefochtene Probezeitverlängerung bezieht (24.04.2011 bis 23.04.2012), zwischenzeitlich abgelaufen ist. Denn der Verlängerungsbescheid entfaltet auch heute noch Rechtswirkungen. Der Beklagte hat die Entlassung des Klägers unter anderem auf die während der verlängerten Probezeit erstellte dienstliche Beurteilung vom 10.02.2012 gestützt. Dies entspricht § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG, wonach ein Beamter auf Probe entlassen werden kann, wenn er sich in der Probezeit nicht bewährt hat. Wäre der Verlängerungsbescheid als rechtswidrig aufzuheben, handelte es sich bei der Dienstzeit des Klägers während des Zeitraums, auf den sich der Verlängerungsbescheid bezieht, nicht mehr um eine Probezeit im Sinne des § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG (vgl. Senatsbeschluss vom 07.07.2015 - 4 S 1031/15 -; Senatsurteil vom 03.04.1990, a.a.O., zum inhaltsgleichen § 43 Abs. 1 Nr. 2 LBG a.F., und Senatsurteil vom 11.09.1979, a.a.O., zu § 4 LVO). Das Verhalten des Klägers in dieser Zeit könnte damit auch nicht mehr Grundlage für das Urteil über seine Nichtbewährung sein und die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe wäre wegen Verkennung des maßgeblichen Bewährungszeitraumes rechtswidrig (vgl. Senatsurteil vom 03.04.1990, a.a.O.; s. auch BVerwG, Urteile vom 30.10.2013 - 2 C 16.12 -, a.a.O., und vom 31.05.1990 - 2 C 35.88 -, BVerwGE 85, 177, sowie Beschluss vom 10.04.1991 - 2 B 115.90 -, Juris).

34

Dem Kläger fehlt auch nicht deshalb das Rechtsschutzbedürfnis, weil er erstinstanzlich zunächst vorgetragen hatte, er sei zwar nicht mit der vom Beklagten verfügten einjährigen, aber mit einer längeren - zweijährigen - Verlängerung der Probezeit einverstanden. Jedenfalls in dem für das Vorliegen der Sachentscheidungsvoraussetzungen maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Senats (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl., Vorb § 40 RdNr. 11, m.w.N.) hat der Kläger ein rechtsschutzwürdiges Interesse an einer gerichtlichen Sachentscheidung. Er macht inzwischen der Sache nach geltend, seine Probezeit habe überhaupt nicht verlängert werden dürfen. Ein Obsiegen mit diesem zuletzt widerspruchsfrei begründeten Klagebegehren würde ihm aus den o.g. Gründen einen rechtlichen Vorteil vermitteln.

II.

35

Die Klage ist aber nicht begründet.

36

Der Bescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 20.06.2011 und dessen Widerspruchsbescheid vom 29.08.2011 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

37

Rechtsgrundlage für die Verlängerungsverfügung des Beklagten vom 20.06.2011, die keinen formell-rechtlichen Bedenken begegnet, ist Art. 62 § 1 Nr. 4 des Dienstrechtsreformgesetzes (DRG) i.V.m. § 14 der Verordnung der Landesregierung über die Laufbahnen der Beamten und Richter im Lande Baden-Württemberg (Landeslaufbahnverordnung - LVO) in der Fassung vom 28.08.1991 (GBl. S. 577), vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung zuletzt geändert durch Gesetz vom 03.12.2008 (GBl. S. 435 <461>).

38

Nach Art. 62 § 1 Nr. 4 DRG ist eine beim Inkrafttreten des Dienstrechtsreformgesetzes am 01.01.2011 (vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 1 DRG) noch nicht beendete Probezeit nach Maßgabe der vor dem Inkrafttreten geltenden Bestimmungen u.a. des Landesbeamtengesetzes in der Fassung vom 19.03.1996 (GBl. S. 286), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.12.2009 (GBl. S. 801 - LBG a.F.), und der Landeslaufbahnverordnung (vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 5 DRG) abzuleisten.

39

Die Probezeit des Klägers war am 01.01.2011 noch nicht beendet (1.). Nach der deshalb maßgeblichen Rechtsgrundlage des § 14 LVO begegnet die Verlängerungsverfügung des Beklagten keinen rechtlichen Bedenken (2.).

40

1. Die reguläre Probezeit des Klägers war am 01.01.2011 noch nicht beendet, sondern erstreckte sich bis in den April des Jahres 2011.

41

a) Nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 LBG a.F. durfte zum Beamten auf Lebenszeit nur ernannt werden, wer sich (u.a.) in einer Probezeit bewährt hatte, die grundsätzlich im Beamtenverhältnis auf Probe zu absolvieren war (vgl. § 4 Abs. 1 LVO). Die Probezeit betrug für die Laufbahnen des höheren Dienstes grundsätzlich drei Jahre (§ 29 Abs. 1 Satz 1 LVO). Sie verlängerte sich um die Zeit einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, wenn die Beurlaubung nicht ausnahmsweise überwiegend dienstlichen Interessen oder öffentlichen Belangen diente und dies bei Gewährung des Urlaubs von der zuständigen Stelle schriftlich festgestellt worden war (vgl. § 4 Abs. 2 und 3 LVO).

42

Nach diesen Vorgaben endete die dreijährige Probezeit des Klägers, der am 22.04.2008 in ein Beamtenverhältnis auf Probe berufen und für die Zeit vom 18. bis 19.12.2009 ohne Feststellung eines dienstlichen Interesses nach § 31 AzUVO unter Wegfall der Bezüge beurlaubt worden war, mit Ablauf des 23.04.2011 (arg. e § 31 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. §§ 187 Abs. 2, 188 Abs. 2 Alt. 2 BGB; vgl. zur Fristberechnung bei Probezeiten auch LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 20.07.2007 - 20 Sa 106/06, Juris -; Repgen, in: Staudinger, BGB, § 187 RdNr. 10; jeweils m.w.N.).

43

b) Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Klägers, seine Probezeit habe tatsächlich bereits früher - am 07.09.2010 - geendet, weil seine vom 07.09.2007 bis 21.04.2008 im Arbeitnehmerverhältnis geleistete Dienstzeit auf die dreijährige Probezeit angerechnet worden sei (aa) bzw. jedenfalls angerechnet werden müsse (bb).

44

aa) Nach § 29 Abs. 2 Satz 1 LVO sollten Dienstzeiten im öffentlichen Dienst nach Erwerb der Laufbahnbefähigung auf die Probezeit angerechnet werden, wenn die Tätigkeit nach Art und Bedeutung mindestens der Tätigkeit in einem Amt der betreffenden Laufbahn entsprochen hatte. Eine solche Anrechnung erfolgte nicht kraft Gesetzes. Sie bedurfte vielmehr einer die Anrechnung verfügenden Entscheidung des Dienstherrn (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.1983 - 2 C 17.82 -, Buchholz 232.1 § 7 BLV Nr. 1; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 28.07.2014 - 5 LA 29/14 -, Juris; Lemhöfer/Leppek, a.a.O., § 29 RdNr. 9).

45

Der Beklagte hat im Fall des Klägers keine Anrechnung verfügt. Eine dahingehende Entscheidung hat er insbesondere nicht, wie der Kläger meint, mit dem Schreiben des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 28.04.2008 getroffen. In diesem Schreiben hat das Regierungspräsidium den Adressaten, Schulleiter OStD. P., davon unterrichtet, dass der Kläger am 22.04.2008 zum Studienassessor ernannt, also in ein Beamtenverhältnis auf Probe berufen wurde. Es hat aus diesem Anlass erläutert, wann der Schulleiter die erste dienstliche Beurteilung zu erstellen habe und wie im Hinblick auf die zweite Probezeitbeurteilung verfahren werde. In diesem Zusammenhang hat es dem Schulleiter mitgeteilt, dass die Übernahme des Klägers in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit „frühestens“ ab dem 07.09.2010 „möglich“ sei. Mit dieser Formulierung hat das Regierungspräsidium dem Schulleiter lediglich erläutert, wann der Kläger im laufbahnrechtlichen Idealfall - nämlich bei Bewährung und Anrechnung der im Arbeitnehmerverhältnis verbrachten Vordienstzeit - zum Beamten auf Lebenszeit ernannt werden könne. Es hat jedoch mit dem unter dem Vorbehalt der Entwicklung in der Probezeit stehenden Satz („frühestens“, „möglich“) entgegen der Auffassung des Klägers weder die Anrechnung dieser Vordienstzeiten bereits verfügt noch das Ende seiner Probezeit „festgelegt“. Das Schreiben war aus diesem Grund auch nicht dazu geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers darauf zu begründen, seine Probezeit werde, wenn der Dienstherr in der Folgezeit „schweige“, am 06.09.2010 enden.

46

bb) Der Beklagte war zu einer Anrechnung der Vordienstzeit des Klägers auch nicht verpflichtet. Die als Lehrer im Arbeitnehmerverhältnis absolvierte Beschäftigungszeit entsprach zwar „nach Art und Bedeutung“ (vgl. § 29 Abs. 2 Satz 1 LVO) der Tätigkeit in einem Amt der angestrebten Laufbahn. Der Beklagte hat aber ermessensfehlerfrei von einer Anrechnung abgesehen.

47

Bei einer - wie hier - Soll-Vorschrift ist der Ermessensspielraum der zuständigen Stelle zwar in der Regel eng. Nur in atypischen Fällen darf anders verfahren werden als im Gesetz regelhaft vorgesehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.1983, a.a.O.). Durch die Anwendung der Soll-Vorschrift des § 29 Abs. 2 Satz 1 LVO darf allerdings die Feststellung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung während der Probezeit nicht beeinträchtigt werden. Aus diesem Grund ist es nicht nur gerechtfertigt und zweckmäßig, die Entscheidung über die Anrechnung nicht schon - wie der Kläger meint - im Zusammenhang mit der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zu treffen, sondern erst nach Ableistung einer gewissen Probezeit, die eine abschließende Beurteilung der Bewährung ermöglicht. Vielmehr kann das Erfordernis einer Bewährungsfeststellung auch den Ausschluss der Anrechnung von Dienstzeiten im öffentlichen Dienst rechtfertigen (vgl. BVerwG, Urteile vom 15.06.1989 - 2 A 3.86 -, Buchholz 232.1 § 7 BLV Nr. 4, und vom 24.11.1983, a.a.O.; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 28.07.2014, a.a.O., m.w.N.). Eine Anrechnung von Vordienstzeiten kommt daher nur und erst dann in Betracht, wenn eine hinreichende Grundlage für eine Entscheidung über die Bewährung besteht und diese zweifelsfrei festgestellt werden kann (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 28.07.2014, a.a.O., zu § 7 NLVO). Aus der vom Kläger zitierten Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz vom 09.01.2006 (a.a.O.) ergibt sich nichts anderes.

48

Nach diesen Maßstäben war am 07.09.2010 kein Raum für eine Anrechnung der vom Kläger im Arbeitnehmerverhältnis absolvierten Vordienstzeiten. Denn der Beklagte hatte zu diesem Zeitpunkt keine hinreichende Grundlage für eine Entscheidung über seine Bewährung.

49

Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist ein Akt wertender Erkenntnis seines für diese Beurteilung zuständigen Organs (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.07.2001, a.a.O., m.w.N.). Zuständig für die Feststellung der Bewährung eines Beamten auf Probe für die Laufbahn des höheren Schuldienstes an Gymnasien war das Regierungspräsidium Stuttgart als zuständige Ernennungsbehörde (vgl. § 14 LVO i.V.m. § 4 Nr. 1 Buchst. a des Ernennungsgesetzes in der Fassung vom 29.01.1992, GBl. S. 141, vor dem 31.12.2010 zuletzt geändert durch Gesetz vom 03.12.2008, GBl. S. 435 <457>). Dem Regierungspräsidium lag am 07.09.2010 indes keine aktuelle dienstliche Beurteilung des Klägers vor, sondern lediglich das Schreiben des Schulleiters vom 08.07.2010, der darin unter Hinweis auf die Belastung des Klägers um eine Verschiebung der Beurteilung gebeten, weitere Unterrichtsbesuche angekündigt und die Frage nach einer Bewährung des Klägers der Sache nach als offen und noch ermittlungsbedürftig eingeordnet hatte. Bei dieser Sachlage war das Regierungspräsidium mangels aktueller und aussagekräftiger Beurteilungen im September 2010 nicht dazu in der Lage, insbesondere die Befähigung und fachliche Leistung des Klägers zu beurteilen. Umso weniger war es dazu imstande, seine Bewährung in fachlicher Hinsicht im September 2010 schon „zweifelsfrei“ festzustellen.

50

Ohne Erfolg wendet der Kläger hiergegen ein, ihm sei sein „Einverständnis“ mit der Verschiebung der dienstlichen Beurteilung von dem ursprünglich vorgesehenen Termin (09.07.2010) auf die Zeit nach den Sommerferien durch Drohungen „abgenötigt“ worden. Unabhängig davon, dass der Dienstherr grundsätzlich nicht das Einverständnis eines Beamten auf Probe für die Entscheidung benötigt, wann und mit welchen Mitteln er Feststellungen zu dessen Bewährung trifft, und unabhängig davon, dass das Regierungspräsidium Beurteilungen grundsätzlich jederzeit zurückstellen kann, wenn und solange deren Abgabe zum vorgesehenen Beurteilungszeitpunkt „nicht möglich oder nicht zweckmäßig“ ist (vgl. Nr. III.8. der Verwaltungsvorschrift „Beratungsgespräch und dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen“ vom 13.01.1995 <K.u.U. S. 32>, zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 21.07.2000 <K.u.U. S. 280>), kommt es nicht darauf an, aus welchem Grund dem Regierungspräsidium im Sommer 2010 noch keine Beurteilung vorgelegt wurde. Denn dieses war unabhängig von der Ursache für das Fehlen einer Beurteilung ohne eine solche faktisch nicht zur Bewährungsfeststellung in der Lage und damit auch zu einer Anrechnung von Vordienstzeiten nicht befugt.

51

Aus demselben Grund ist es auch rechtlich unerheblich, dass der Schulleiter die für die Beurteilung erforderlichen Unterrichtsbesuche ursprünglich „bis zu den Herbstferien“, d.h. bis zu 02.11.2010 durchführen wollte, ein Teil der Besuche aber, wie der Kläger bemängelt, tatsächlich erst nach diesen Ferien im Dezember 2010 stattfand. Unabhängig von dem Grund für diese Verzögerung war das Regierungspräsidium ohne Vorlage einer auf die Unterrichtsbesuche aufbauenden dienstlichen Beurteilung nicht in der Lage, Feststellungen zur Frage der fachlichen Bewährung des Klägers zu treffen.

52

Ob etwas anderes gilt, wenn der Beurteiler eines Beamten die Vorlage einer Beurteilung rechtsmissbräuchlich verzögert, um eine frühzeitige Bewährungsfeststellung durch die zuständige Behörde zu verhindern, bedarf keiner Entscheidung. Denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der damalige Schulleiter des Klägers, OStD P., solcherart rechtsmissbräuchlich vorgegangen ist. Er hatte in dem Gespräch mit dem Kläger vom 07.07.2010 Bedenken in Bezug auf dessen fachliche Leistung geäußert. Dass diese Bedenken nur vorgeschoben gewesen sein könnten, um die Feststellung einer als vorhanden erkannten Bewährung zu verzögern, ist nicht ersichtlich. Dagegen spricht, dass der Schulleiter Bedenken u.a. zur Unterrichtsgestaltung und zum Auftreten des Klägers gegenüber Schülern bereits in den ersten beiden Probezeitbeurteilungen vom 28.11.2007 und 15.02.2009 thematisiert hatte. Dass er diese Bedenken im Juli 2010 entgegen seiner Behauptung tatsächlich nicht mehr gehabt, sondern aus sachfremden Erwägungen nur vorgeschoben haben könnte, ist nicht ersichtlich, zumal der Kläger der Schulleitung Anfang 2010 selbst sinngemäß signalisiert hatte, aufgrund der familiären Belastung - verständlicherweise - an seiner Belastungsgrenze zu sein und Auswirkungen im Schulalltag nicht immer vermeiden zu können.

53

c) An einer hinreichenden Tatsachengrundlage für eine Beurteilung der Bewährung des Klägers fehlte es dem Regierungspräsidium auch noch in der Zeit nach dem 07.09.2010 bis zum Inkrafttreten des Dienstrechtsreformgesetzes am 01.01.2011. Denn auch bis dahin gingen bei dem Regierungspräsidium keine weiteren Berichte zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des Klägers ein. Das Regierungspräsidium hat daher auch bis zum 01.01.2011 zu Recht keine Anrechnung von Vorzeiten vorgenommen, sondern es mangels Beurteilungsgrundlage bei der ungekürzten Probezeit belassen.

54

2. Die infolgedessen am 01.01.2011 noch nicht beendete Probezeit war daher nach Maßgabe der vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Bestimmungen abzuleisten. Nach diesen Bestimmungen bot § 14 LVO eine Rechtsgrundlage für die Verlängerung der mangels Anrechnung von Vordienstzeiten bis zum 23.04.2011 dauernden Probezeit. Der Beklagte hat von dieser Rechtsgrundlage rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht.

55

Nach § 14 LVO konnte die Probezeit eines Beamten von der für die Anstellung zuständigen Ernennungsbehörde um höchstens zwei Jahre verlängert werden, wenn die Bewährung des Beamten bis zum Ablauf der Probezeit noch nicht festgestellt werden konnte. Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift lagen beim Erlass der angefochtenen Verlängerungsverfügung vor (a und b) und das Regierungspräsidium hat das dem Beklagten zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt (c).

56

a) Eine „Verlängerung“ der Probezeit war zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 20.06.2011 noch möglich. Dem steht nicht entgegen, dass die reguläre Probezeit des Klägers zu diesem Zeitpunkt bereits seit knapp zwei Monaten - seit dem 24.04.2011 - abgelaufen war.

57

Einem Beamten ist grundsätzlich während der gesamten Probezeit die Möglichkeit gegeben, seine Eignung nachzuweisen. Der Dienstherr ist deshalb in der Regel - wenn nicht ausnahmsweise bereits zuvor die Nichtbewährung zweifelsfrei feststeht - erst nach Ablauf der vollständigen Probezeit dazu befugt zu beurteilen, ob sich der Beamte bewährt hat. Deshalb kann er diese Beurteilung in der Regel nicht schon vor dem Ablauf der Probezeit vornehmen. Ihm steht vielmehr eine „zeitliche Toleranzspanne“ (BVerwG, Urteil vom 25.02.1993 - 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147) zur Verfügung, um innerhalb einer angemessenen Frist ohne schuldhaftes Zögern (BVerwG, Urteil vom 15.06.1989, a.a.O.) darüber zu entscheiden, ob sich der Beamte bewährt hat oder (noch) nicht und ob im zuletzt genannten Fall mit einer Entlassung oder mit einer Verlängerung der Probezeit reagiert werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.1993, a.a.O.; Beschluss vom 10.04.1991 - 2 B 115.90 -, Juris; Urteil vom 31.05.1990, a.a.O.; Beschluss vom 10.10.1985 - 2 CB 25.84 -, Buchholz 237.5 § 42 LBG Hessen Nr. 4; Urteil vom 29.10.1964 - II C 219.62 -, BVerwGE 19, 344; Senatsbeschluss vom 07.07.2015, a.a.O.; Sächsisches OVG, Beschluss vom 25.07.2000 - 2 BS 59/00 -, SächsVBl. 2000, 268).

58

Die dem Beklagten nach Ablauf der Probezeit ab dem 24.04.2011 zustehende „Toleranzspanne“ hat er mit der Verlängerungsentscheidung am 20.06.2011 nicht überschritten. „Ohne schuldhaftes Zögern“ nach Ablauf der laufbahnrechtlichen Probezeit werden das Eignungsurteil des Dienstherrn und die hierfür erforderlichen Feststellungen dann getroffen, wenn - erstens - ein gewisser zeitlicher Zusammenhang mit dem Ablauf der Probezeit besteht, - zweitens - tatsächlich in eine Prüfung eingetreten und eine Entscheidung vorbereitet wird und - drittens - gleichwohl nur solche Umstände Eingang in das Eignungsurteil finden, die während der Probezeit bekannt geworden sind oder die zwar nach Ablauf der Probezeit eingetreten sind, aber Rückschlüsse auf die Bewährung des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit zulassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.1993, a.a.O.; Senatsbeschluss vom 03.02.2015 - 4 S 2465/14 -; Senatsurteile vom 05.02.2013 - 4 S 244/12 - und vom 21.02.1995 - 4 S 66/94 -, IÖD 1995, 182). Diesen Anforderungen ist das Regierungspräsidium gerecht geworden. Es hat nach Ablauf der regulären Probezeit (24.04.2011) den Eingang des amtsärztlichen Gutachtens (26.04.2011) und die Stellungnahme des Schulleiters zu den Einwänden des Klägers aus der Anhörung (11.05.2011) abgewartet, ausweislich der Verwaltungsakte rechtliche Prüfungen vorgenommen (vgl. etwa die handschriftlichen Vermerke auf Bl. 51 d. Verw.-Akte) und dann innerhalb von gut fünf Wochen unter Verweis auf die Beurteilung vom 14.12.2010 und das amtsärztliche Gutachten entschieden. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

59

b) Die Bewährung des Klägers nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) konnte bis zum Ablauf der regulären Probezeit im April 2011 im Sinne des § 14 LVO „noch nicht festgestellt werden“.

60

Das Regierungspräsidium hat in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, die Bewährung des Klägers habe bis zu diesem Zeitpunkt sowohl in gesundheitlicher (aa) als auch in fachlicher Hinsicht (bb) noch nicht festgestellt werden können. Beide - die Verfügung jeweils selbständig tragenden - Feststellungen halten einer gerichtlichen Überprüfung stand.

61

aa) Zu dem Merkmal der Eignung gehört die gesundheitliche Eignung eines Beamtenbewerbers im Hinblick auf das von ihm angestrebte Amt. Die Voraussetzungen, denen ein Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht genügen muss, um sich durch die erfolgreiche Ableistung der Probezeit zu bewähren, ergeben sich aus den körperlichen Anforderungen, die der Beamte erfüllen muss, um die Ämter seiner Laufbahn wahrnehmen zu können. Der Dienstherr legt diese Anforderungen in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest; subjektive Rechte der Beamten werden hierdurch grundsätzlich nicht berührt. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.06.2007 - 2 A 6.06 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35). Dem Dienstherrn steht allerdings kein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage zu, ob der Bewerber den laufbahnbezogenen festgelegten Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt. Über die gesundheitliche Eignung von Bewerbern im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG haben letztverantwortlich die Verwaltungsgerichte zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein (BVerwG, Urteile vom 30.10.2013, a.a.O., und vom 25.07.2013, a.a.O.).

62

Der Maßstab für diese Prognosebeurteilung muss berücksichtigen, dass der Ausschluss des Zugangs zum Beamtenverhältnis aus gesundheitlichen Gründen ungeachtet der fachlichen Eignung eine Einschränkung der durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Zugangsmöglichkeit darstellt, die einer subjektiven Berufswahlschranke im Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG entspricht (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 - 3 C 26.11 -, NJW 2013, 1320). Aufgrund dieser grundrechtlichen Bedeutung des Ausschlusses und des überaus langen, sich über Jahrzehnte erstreckenden Prognosezeitraums hat das Bundesverwaltungsgericht seine frühere Rechtsprechung, wonach der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sein musste (vgl. in diesem Sinne noch BVerwG, Urteile vom 17.05.1962 - 2 C 87.59 -, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 6, vom 25.02.1993, a.a.O., und vom 18.07.2001, a.a.O.), aufgegeben. Solange der Gesetzgeber - wie hier - keinen kürzeren Prognosezeitraum bestimmt, kann der Dienstherr die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Bewerber danach nur verneinen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird (vgl. BVerwG, Urteile vom 30.10.2013, a.a.O., vom 25.07.2013, a.a.O., und vom 13.12.2013 - 2 B 37.13 -, Buchholz 232.01 § 9 BeamtStG Nr. 2).

63

Die zu treffende Prognosebeurteilung setzt eine hinreichende Tatsachenbasis voraus. Die gegenwärtig vorhandene gesundheitliche Eignung kann wegen künftiger Entwicklungen nur verneint werden, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist. Daher muss in aller Regel ein Mediziner eine fundierte medizinische Tatsachenbasis für die Prognose auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers erstellen. Er muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit und für die Erfüllung der beruflichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Dabei hat er verfügbare Erkenntnisse über den voraussichtlichen Verlauf chronischer Krankheiten auszuwerten und in Bezug zum gesundheitlichen Zustand des Bewerbers zu setzen. Die medizinische Diagnose muss daher Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, die Untersuchungsmethoden erläutern und ihre Hypothesen sowie deren Grundlage offenlegen. Auf dieser Grundlage hat sie unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand des Bewerbers eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu treffen, die den Dienstherrn in die Lage versetzt, die Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG eigenverantwortlich zu beantworten (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.07.2013, a.a.O.; Beschluss vom 13.12.2013, a.a.O.). Die nicht näher belegte Einschätzung eines Mediziners über den voraussichtlichen Verlauf einer beim Bewerber bestehenden Erkrankung reicht hierfür nicht aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2013, a.a.O.; Beschluss vom 13.12.2013, a.a.O.).

64

Bloße Zweifel des Dienstherrn an der gesundheitlichen Eignung des Bewerbers, die den genannten Anforderungen nicht genügen, sind nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat anschließt, unerheblich. Das Bundesverwaltungsgericht hatte für die Annahme mangelnder gesundheitlicher Eignung des Bewerbers zwar in seiner früheren Rechtsprechung auch „nachhaltige Zweifel“ des Dienstherrn, insbesondere aufgrund von erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten, ausreichen lassen (vgl. in diesem Sinne noch BVerwG, Urteil vom 18.07.2001, a.a.O., und Beschluss vom 16.09.1986 - 2 B 92.86 -, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 39, m.w.N.). Auch diese Auffassung hat das Bundesverwaltungsgericht aber inzwischen aufgegeben. Auch bei längeren oder wiederkehrenden krankheitsbedingten Fehlzeiten während der Probezeit ist auf der Grundlage aussagekräftiger ärztlicher Stellungnahmen zu klären, ob der Beamte wegen der diesen Fehlzeiten zugrundeliegenden Erkrankung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der Regelaltersgrenze wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden muss. Gleiches gilt, wenn der Beamte erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten aufweisen wird. Lassen sich vorzeitige dauernde Dienstunfähigkeit oder krankheitsbedingte erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten nach Ausschöpfen der zugänglichen Beweisquellen weder feststellen noch ausschließen („non liquet“), so geht dies zu Lasten des Dienstherrn. Denn die Voraussetzungen für die Annahme der mangelnden gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers sind dann nicht erfüllt (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2013, a.a.O.).

65

Diese Maßstäbe aus der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind auch im vorliegenden Fall zugrunde zu legen. Dem steht nicht entgegen, dass die Sachverhalte der vom Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2013 entschiedenen Fälle nicht die Verlängerung einer Probezeit aus gesundheitlichen Gründen, sondern eine Entlassung nach bereits erfolgter Verlängerung der Probezeit bzw. die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe betrafen. Denn wie in diesen Fällen ist auch im vorliegenden Fall die Frage zu beantworten, ob der Beamte einen Anspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis (hier auf Lebenszeit) hat oder ob dem Bedenken gegen seine gesundheitliche Eignung entgegenstehen, die sich aus einer Prognose seines Gesundheitszustandes bis zu dem voraussichtlichen Eintritt in den Ruhestand ergeben.

66

Der Heranziehung der Maßstäbe aus der jüngeren, im Jahr 2013 geänderten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht auch nicht entgegen, dass die Verlängerung der Probezeit im vorliegenden Fall im Jahr 2011 und damit noch vor der Änderung der Rechtsprechung verfügt wurde. Für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide ist zwar auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, hier des Widerspruchsbescheids vom 29.08.2011 abzustellen (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26.06.2012 - 2 B 10469/12 -, ZBR 2013, 95, zur Entlassung eines Beamten auf Probe). Die nach Erlass des Widerspruchsbescheids erfolgte Änderung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat aber zu keiner „Änderung der Rechtslage“ geführt. Denn die Rechtsprechung ändert nicht bestehende Rechtsnormen, sondern wendet diese an, vollzieht also lediglich deren schon vorher bestehenden Inhalt nach (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.09.2013 - 8 C 4.12 -, Buchholz 428 § 1 Abs. 8 VermG Nr. 48, m.w.N. zu § 51 VwVfG; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 07.11.2014 - 2 S 1529/11 -, KStZ 2015, 175, zu § 121 VwGO; s. ferner zur grundsätzlichen Zulässigkeit von rückwirkenden Rechtsprechungsänderungen BVerfG, Beschlüsse vom 29.02.2012 - 1 BvR 2378/10 -, NZA 2012, 788, m.w.N., und vom 16.12.1981 - 1 BvR 898/79 -, BVerfGE 59, 128; BVerwG, Beschluss vom 08.06.2015 - 9 B 82.14 -, Juris).

67

Auch nach den Maßstäben aus der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die vom Beklagten auf Zweifel an seiner gesundheitlichen Eignung gestützte Verlängerungsverfügung jedoch rechtmäßig. Ohne Erfolg wendet der Kläger hierzu ein, die Verlängerungsverfügung sei rechtswidrig, weil der Beklage darin seine Bewährung am Ende der regulären Probezeit in gesundheitlicher Hinsicht verneint habe, obwohl - wegen der „Aussageverweigerung“ des Amtsarztes in dessen Gutachten vom 18.04.2011 - gerade keine tatsächlichen Anhaltspunkte vorgelegen hätten, welche die Annahme gerechtfertigt hätten, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten werde. Dieser Einwand verfängt nicht, denn er greift zu kurz:

68

Bestehen nach Ablauf der regulären Probezeit eines Beamten auf Probe Zweifel daran, ob er wegen einer Erkrankung vor Erreichen der Regelaltersgrenze dienstunfähig oder häufig krankheitsbedingte Fehlzeiten haben wird, ist auch nach den vom Bundesverwaltungsgericht 2013 entwickelten Maßstäbe danach zu differenzieren, woraus diese Zweifel resultieren. Hat der Dienstherr alle ihm „zugänglichen Beweisquellen ausgeschöpft“ (vgl. erneut BVerwG, Urteil vom 30.10.2013, a.a.O.), den medizinischen Sachverhalt also ausermittelt, und verbleiben dennoch Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Beamten, so geht dieses „non liquet“ zu Lasten des Dienstherrn. In diesem Fall hat sich der Beamte in gesundheitlicher Hinsicht bewährt und können die dem Dienstherrn verbleibenden Zweifel weder eine Entlassung noch eine Verlängerung der Probezeit tragen. Anders liegt der Fall aber, wenn der Dienstherr am Ende der Probezeit zwar Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Beamten hat, weil die bisherigen Ermittlungen kein eindeutiges Ergebnis erbracht haben, bis dahin aber noch nicht alle „zugänglichen Beweisquellen ausgeschöpft“ sind. In diesem Fall steht noch nicht fest, ob überhaupt ein „non liquet“ vorliegt, weil der Sachverhalt noch nicht ausermittelt ist. In einem solchen Fall ist der Dienstherr auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht nicht dazu verpflichtet, am Ende der regulären Probezeit von einer Bewährung des Beamten in gesundheitlicher Hinsicht auszugehen, sondern im Gegenteil gehalten, die verbleibenden Ermittlungsmöglichkeiten zu nutzen und für die Zwecke dieser Sachverhaltsermittlung erforderlichenfalls auch die Probezeit zu verlängern. Denn andernfalls würde der Dienstherr über die Frage der Bewährung in gesundheitlicher Eignung entscheiden, ohne sich zuvor die vom Bundesverwaltungsgericht geforderte „fundierte medizinische Tatsachenbasis“ geschaffen zu haben (vgl. zu Letzterem erneut BVerwG, Urteile vom 25.07.2013, vom 30.10.2013 und vom 13.12.2013, jeweils a.a.O.).

69

Nach diesen Grundsätzen ist der Beklagte im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Bewährung des Klägers bis zum Ablauf seiner regulären Probezeit im April 2011 im Sinne des § 14 LVO „noch nicht festgestellt werden“ konnte. Denn der Amtsarzt hatte in seinem Gutachten vom 18.04.2011 erklärt, zum damaligen Zeitpunkt noch keine „belastbaren Aussagen“ zu der Frage treffen zu können, in welchem Maße beim Kläger bis zum Erreichen des 67. Lebensjahres mit vermehrten krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen sei und mit welchem Wahrscheinlichkeitsgrad bis dahin der Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit ausgeschlossen werden könne, zugleich aber eine erneute amtsärztliche Begutachtung nach einem Wechsel der Schule und einer längeren Beobachtung empfohlen. Der Beklagte durfte daher davon ausgehen, dass die ihm am Ende regulären Probezeit „zugänglichen Beweisquellen“ noch nicht ausgeschöpft waren. Mangels eines „non liquet“ mussten ihm die damaligen Zweifel an der gesundheitlichen Eignung deshalb nicht zur Feststellung der Bewährung des Klägers in gesundheitlicher Hinsicht, sondern zu weiteren Sachverhaltsermittlungen Anlass bieten. Mit eben diesem Ziel hat der Beklagte die Probezeit ausweislich der Begründung des angefochtenen Ausgangsbescheids verlängert, in dem der Beklagte eine weitere amtsärztliche Begutachtung angekündigt hatte.

70

Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Klägers, das amtsärztliche Gutachten vom 18.04.2011 habe aber den nach der jüngeren Rechtsprechung an ein solches Gutachten zu stellenden Anforderungen nicht genügt. Auch dieser Einwand greift zu kurz. Es trifft zwar zu, dass dieses Gutachten den oben dargestellten Anforderungen nicht entspricht, da es u.a. weder eine Diagnose noch die erhobenen Befunde nennt. Das ändert aber nichts daran, sondern bestätigt im Gegenteil, dass dem Beklagte am Ende der regulären Probezeit noch keine „fundierte medizinische Tatsachenbasis“ zur Verfügung stand, aufgrund derer er die Frage nach der Bewährung des Klägers in gesundheitlicher Hinsicht hätte abschließend beantworten können. Der Beklagte war angesichts der Defizite des Gutachtens umso mehr dazu verpflichtet, weitere Sachverhaltsermittlungen anzustellen. Ob etwas anderes gilt, wenn der Dienstherr Mängel eines Gutachtens - etwa durch unrichtige Angaben gegenüber dem Amtsarzt - selbst verursacht und dadurch einen Grund für die Verlängerung der Probezeit selbst geschaffen hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn der Beklagte hat keine Ursache für die Mängel des Gutachtens vom 18.04.2011 gesetzt.

71

bb) Die angefochtenen Bescheide sind - selbständig tragend - auf die weitere Feststellung des Beklagten gestützt, bis zum Ablauf der regulären Probezeit im April 2011 habe die Bewährung des Klägers auch in fachlicher Hinsicht im Sinne des § 14 LVO „noch nicht festgestellt werden“ können. Auch insoweit halten die Bescheide einer rechtlichen Überprüfung stand.

72

Die Entscheidung darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist, wie gezeigt, ein Akt wertender Erkenntnis eines für die Beurteilung zuständigen Organs. Dabei genügen - jedenfalls jenseits der Frage der gesundheitlichen Eignung - bereits berechtigte Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte die Eignung und Befähigung besitzt und die fachlichen Leistungen erbringt, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind, um eine Bewährung zu verneinen. Diese Entscheidung ist gerichtlich nur darauf überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (vgl. BVerwG, Urteile vom 18.07.2001, a.a.O., und vom 31.05.1990, a.a.O., m.w.N.; Senatsbeschluss vom 03.02.2015, a.a.O.; Senatsurteil vom 21.02.1995, a.a.O.).

73

Der Beklagte hat seine Auffassung in den angefochtenen Bescheiden unter Verweis auf die dienstliche Beurteilung des Schulleiters OStD P. vom 14.12.2010 und dessen ergänzende Stellungnahme vom 05.05.2011 sowie auf den Vermerk des stellvertretenden Schulleiters StD W. zu dessen Unterrichtsbesuch vom 02.12.2010 gestützt, die jeweils Defizite in der fachlichen Leistung des Klägers benennen. Ein gerichtlich überprüfbarer Rechtsfehler ist dem Beklagten bei diesem Akt wertender Erkenntnis nicht unterlaufen.

74

(1) Ohne Erfolg bleibt der sinngemäße Einwand des Klägers, der Beklagte habe die gesetzlichen Grenzen seines Beurteilungsspielraums überschritten, weil die Beurteilung vom 14.12.2010 rechtswidrig sei, weil diese dritte Probezeitbeurteilung rechtswidrig vom Ende des Schuljahres 2009/2010 (Juli 2010) in das Schuljahr 2010/2011 (Dezember 2010) „verschoben“ worden sei. Nach Nr. III.1.1 Satz 2 der Verwaltungsvorschrift „Beratungsgespräch und dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen“ werden Beamte auf Probe spätestens drei Monate vor Beendigung der Probezeit beurteilt. Da die Probezeit des Klägers nach dem oben (unter 1.) Gesagten nicht schon am 09.07.2010, sondern erst mit Ablauf des 23.04.2011 endete, führte die „Verschiebung“ der ursprünglich für den Juli 2010 erbetenen Beurteilung in den Dezember dieses Jahres nicht dazu, dass die Beurteilung verspätet erstellt wurde. Unabhängig davon gestattet Nr. III.8. der Verwaltungsvorschrift es, wie gezeigt, ohnehin, Beurteilungen zurückzustellen, wenn und solange deren Abgabe zum vorgesehenen Beurteilungszeitpunkt „nicht möglich oder nicht zweckmäßig“ ist; von Letzterem durfte der Beklagte mit Blick auf die familiäre Belastung des Klägers im ersten Halbjahr 2010 ausgehen.

75

(2) Der Einwand des Klägers, die Beurteilung vom 14.12.2010 sei jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil Schulleiter OStD P. als Beurteiler voreingenommen gewesen sei, greift ebenfalls nicht durch.

76

Bei bereits erstellten dienstlichen Beurteilungen lässt sich im Einklang mit Art. 19 Abs. 4 GG nur prüfen und feststellen, ob der Beurteiler tatsächlich voreingenommen war, dadurch die Beurteilung beeinflusst und diese deshalb rechtsfehlerhaft sein kann. § 21 LVwVfG, wonach im Verwaltungsverfahren bereits die Besorgnis der Befangenheit ausreicht, einen Amtsträger von der Wahrnehmung seiner Aufgaben zu entbinden, ist auf dienstliche Beurteilungen schon deshalb nicht anwendbar, weil diese keine Verwaltungsakte sind (vgl. BVerwG, Urteile vom 23.04.1998 - 2 C 16.97 -, BVerwGE 106, 318; Senatsbeschluss vom 01.06.2012 - 4 S 472/12 -, VBlBW 2012, 423, m.w.N.). Tatsächliche Voreingenommenheit liegt vor, wenn der Beurteiler nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Beamten sachlich und gerecht zu beurteilen. Voreingenommenheit des Beurteilers unterscheidet sich von der Besorgnis seiner Befangenheit dadurch, dass seine mangelnde Objektivität und Unvoreingenommenheit gegenüber dem zu Beurteilenden nicht aus dessen subjektiver Sicht, sondern aus der Perspektive eines objektiven Dritten festzustellen ist. Die Voreingenommenheit eines Beurteilers kann sich aus der Beurteilung selbst, aber auch aus dem sonstigen Verhalten des Beurteilers in Angelegenheiten des zu Beurteilenden im Beurteilungszeitraum oder im Beurteilungsverfahren ergeben. In besonders gelagerten Einzelfällen können auch Vorgänge aus der Zeit vor dem Beurteilungszeitraum Voreingenommenheit - noch - bei der Beurteilung offenbaren (BVerwG, Urteil vom 23.04.1998, a.a.O.; Senatsbeschluss vom 01.06.2012, a.a.O.).

77

Dass von diesem Maßstab ausgehend hinreichende Anhaltspunkte für eine Voreingenommenheit des Schulleiters OStD P. bestehen, lässt sich dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Keinen dahingehenden Anhaltspunkt bietet insbesondere der Umstand, dass OStD P. dem Kläger zunächst angekündigt hatte, er werde die Note „befriedigend“ vergeben, im Ergebnis dann aber die Note „ausreichend bis befriedigend“ erteilt hatte. Wie der Senat in seinem Beschluss vom 04.07.2013 - 4 S 737/13 - bereits ausgeführt hat, hat der Schulleiter in seiner Stellungnahme vom 05.05.2011 plausibel erklärt, weshalb es zu dieser Änderung gekommen ist (S. 4 d. BA.).

78

Auch der Umstand, dass Schulleiter OStD P. die krankheitsbedingten Fehltage des Klägers in seiner Beurteilung erwähnte und seine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen teils mit Anmerkungen („wieder gleich für 1 [!] Monat“) versah (Letzteres freilich erst am 24.02.2011 und damit nach der Beurteilung), rechtfertigt nicht den Vorwurf der Voreingenommenheit. Es ist rechtlich unerheblich, ob der Schulleiter im Verlauf des Jahres 2010 - möglicherweise auch wegen des empfundenen „Lehrermangels“ und den dadurch bedingten Vertretungsschwierigkeiten - eine gewisse Verärgerung wegen der Fehlzeiten des Klägers empfand und ihm gegenüber zum Ausdruck brachte. Denn dass er deshalb nicht willens oder nicht in der Lage war, ihn sachlich und gerecht zu beurteilen, ist nicht ersichtlich. Keinen Anhaltspunkt für eine Voreingenommenheit bietet insbesondere der Umstand, dass der Schulleiter die Fehlzeiten in der Beurteilung überhaupt erwähnt hat. Nach Nr. III.2.1 der Verwaltungsvorschrift „Beratungsgespräch und dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen“ hat eine Probezeitbeurteilung u.a. die „Eignung“ zu erfassen. Da hierzu, wie gezeigt (oben aa) auch die Eignung in gesundheitlicher Hinsicht zählt, begegnet es keinen Bedenken, wenn ein Beurteiler jedenfalls gehäufte krankheitsbedingte Fehlzeiten erwähnt. Dass Schulleiter OStD P. dabei unsachlich vorgegangen sein könnte, ist nicht ersichtlich. Dass die Angabe der Fehlzeiten (79 Stunden im Schuljahr 2009/2010) unzutreffend war, behauptet der Kläger nicht. Weshalb der Schulleiter insoweit dennoch „nicht objektiv“ gewesen sein soll, erschließt sich nicht, zumal er im unmittelbaren textlichen Umfeld auch den zu Gunsten des Klägers sprechenden Umstand erwähnte, dass die Fehlzeiten im aktuellen Schuljahr 2010/2011 (zum Zeitpunkt der Beurteilung) „deutlich zurückgegangen“ seien.

79

Soweit der Kläger schließlich anführt, die in seiner Beurteilung genannten fachlichen Fehler und Ungeschicklichkeiten seien ebenso wie der ihm attestierte fehlende Kontakt zur Fachschaft unzutreffend, rechtfertigt auch dieser Einwand nicht den Vorwurf der Voreingenommenheit. Der Schulleiter hat in seiner Stellungnahme vom 05.05.2011 dargelegt, dass er zu den entsprechenden Einschätzungen auf der Grundlage von eigenen - näher substantiierten - Beobachtungen des Unterrichts und Rückfragen bei den Fachbeauftragten der Schule gelangt ist. Diese Vorgehensweise bietet keinen Grund zur Annahme, der Schulleiter sei nicht willens oder in der Lage gewesen, den Kläger sachlich und gerecht zu beurteilen. Ob die Beobachtungen im Unterricht und im Kollegium die in der Beurteilung vom 14.12.2010 konkret gewählten Leistungsurteile und Formulierungen rechtfertigen, ist hingegen unerheblich, weil dies dem Beurteilungsspielraum des Dienstherrn zuzurechnen ist und gerichtlich zu beanstandende Fehler nicht ersichtlich sind. Soweit der Kläger sinngemäß einwendet, die vom Schulleiter beanstandeten Mängel seien (jedenfalls) nicht schwerwiegend und die Kontakte mit den am Schulleben Beteiligten ausreichend, handelt es sich um eine persönliche Selbsteinschätzung, die für die dienstliche Beurteilung eines Beamten nicht maßgeblich ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13.11.2014 - 4 S 1641/14 -, VBlBW 2015, 423, und vom 13.12.2005 - 4 S 1997/05 -, VBlBW 2006, 280, m.w.N.).

80

(3) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand des Klägers, der Beklagte habe bei seiner Entscheidung über die Bewährung zum Ablauf der regulären Probezeit jedenfalls deshalb nicht auf die Beurteilung vom 14.12.2010 mit der Note „ausreichend bis befriedigend“ zurückgreifen dürfen, weil die mit E-Mail vom 09.12.2010 erfolgte Ankündigung der Note „befriedigend“ als Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 LVwVfG anzusehen sei.

81

Der Anwendungsbereich des § 38 Abs. 1 LVwVfG ist nicht eröffnet, weil diese Vorschrift nur die Zusage von Verwaltungsakten regelt (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl., § 38 RdNr. 6), es sich bei dienstlichen Beurteilungen aber, wie gezeigt, nicht um Verwaltungsakte handelt.

82

Der Kläger kann sich aber auch nicht auf eine - außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift grundsätzlich mögliche - Zusage eines Realakts berufen. Denn es fehlt bereits an dem dafür erforderlichen Rechtsbindungswillen (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 38 RdNr. 6c ff.). Ob eine Behörde eine Erklärung mit Bindungswillen abgegeben hat, ist durch Auslegung nach der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Regel des § 133 BGB zu ermitteln. Maßgebend ist danach der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei Würdigung des objektiven Erklärungswerts und der weiteren Begleitumstände, insbesondere des Zwecks der Erklärung, verstehen konnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.1996 - 2 C 39.95 -, BVerwGE 102, 81; Senatsbeschluss vom 07.10.2014 - 4 S 1522/14 -). Im vorliegenden Fall hat der Schulleiter dem Kläger gegenüber in der E-Mail vom 09.12.2010 erklärt: „[I]ch habe dem [Regierungspräsidium] mitgeteilt, dass Ihre Dienstliche Beurteilung mit der Note 'befriedigend' ausgestellt werden wird.“ Bei dieser Formulierung handelte sich - für den Kläger erkennbar - lediglich um eine Zwischenmitteilung über den Stand und das zum damaligen Zeitpunkt beabsichtigte weitere Vorgehen im Verhältnis von Schulleiter und Schulaufsichtsbehörde („Ich habe dem Regierungspräsidium mitgeteilt […]“), aber nicht um das Versprechen einer bestimmten Note im Verhältnis von Schulleiter und Lehrkraft. Die Zwischennachricht des Schulleiters ließ zudem erkennen, dass er die Beurteilung damals noch nicht erstellt hatte, sondern erst noch fertigen musste („[…] ausgestellt werden wird.“). Die Nachricht konnte sich daher - wiederum für den Kläger erkennbar - nur auf den damaligen Erkenntnisstand des Schulleiters beziehen und nur unter dem Vorbehalt neuer Erkenntnisse stehen. Der Text der E-Mail bietet keinen Anhaltspunkt für die Annahme, der Schulleiter habe dem Kläger mit Rechtsbindungswillen eine bestimmte Note selbst für den Fall zusagen wollen, dass er diese Note aufgrund späterer Erkenntnisse - oder auch nur aufgrund erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage - als unzutreffend erkennt (vgl. zum fehlenden Bindungswillen im Falle einer bloßen Absichtserklärung auch BVerwG, Urteil vom 13.12.1978 - VI C 56.76 -, Buchholz 232 § 32 BBG Nr. 25; Senatsbeschluss vom 07.10.2014, a.a.O.).

83

Unabhängig davon wäre selbst eine - unterstellte - Zusage des Schulleiters für ihn nicht mehr bindend gewesen, nachdem er nach dem Versenden der E-Mail an den Kläger von dem Ergebnis des Unterrichtsbesuchs des stellvertretenden Schulleiters vom 02.12.2012 („eher im Bereich befriedigend bis ausreichend“) erfahren hatte. Denn wenn sich nach der Abgabe einer Zusage die Sach- oder Rechtslage derart ändert, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusage - wie hier - nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen, ist sie an die Zusage nicht mehr gebunden (Rechtsgedanke des § 38 Abs. 3 LVwVfG).

84

Darüber hinaus trifft auch die im Berufungsverfahren vorgetragene Behauptung des Klägers, bei der ihm in Aussicht gestellten Note „befriedigend“ in einer Probezeitbeurteilung sei regelmäßig von einer Bewährungsfeststellung auszugehen und seine Probezeit wäre bei dieser Note nicht verlängert worden, nicht zu. Der Beklagte hat im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen, in der Praxis des Regierungspräsidiums werde nicht schematisch von einer bestimmten Notenstufe auf die mangelnde Bewährung geschlossen; es sei auch schon „bei einer 3,0“ die Probezeit verlängert worden (vgl. insoweit bereits Senatsbeschluss vom 04.07.2013 - 4 S 737/13 -, Bl. 4 d.BA.). Davon ist der Kläger im Dezember 2010 auch selbst noch ausgegangen. Diese auf den Einzelfall abstellende Praxis des Regierungspräsidiums ist rechtlich nicht zu beanstanden. Denn die Schulaufsichtsbehörde kann sich nach Nr. III.7.3 der Verwaltungsvorschrift „Beratungsgespräch und dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen“ bei der drei Monate vor Ablauf der Probezeit abzugebenden Beurteilung die Bildung des maßgebenden Gesamturteils „im Einzelfall“ vorbehalten, wenn hierfür ein besonderes dienstliches Bedürfnis besteht, wobei dann neben der Beurteilung auch die Ergebnisse von Unterrichtsbesuchen durch auswärtige Fachberater zu berücksichtigen sind. Bei dieser Sachlage hätte der Kläger auch bei einer Beurteilung mit der Note „befriedigend“ mit einer Verlängerung der Probezeit zum Zwecke von Unterrichtsbesuchen rechnen müssen. Denn dem Regierungspräsidium lag im April 2011 neben der Beurteilung des Schulleiters vom 14.12.2010 auch der Vermerk des stellvertretenden Schulleiters zu dessen Unterrichtsbesuch vom 02.12.2010 vor, der mehrere Defizite zur Unterrichtsgestaltung, zum Unterrichtserfolg und zum erzieherischen Wirken des Klägers benannte und mit der Einschätzung schloss, die Lehrprobe sei „eher im Bereich befriedigend bis ausreichend“ und als „Prüfungslehrprobe mit in der Regel strengeren Maßstäben (…) möglicherweise auch als nicht bestanden einzustufen“ gewesen.

85

c) Ermessensfehler bei Entscheidung über die Verlängerung der Probezeit (vgl. § 114 Satz 1 VwGO) liegen nicht vor. Keinen durchgreifenden Bedenken begegnet es insbesondere, dass sich der Beklagte in den angefochtenen Bescheiden dazu entschlossen hat, die Probezeit nicht im Umfang der nach § 14 LVO zulässigen Höchstdauer von zwei Jahren, sondern zunächst nur für ein Jahr zu verlängern. Der Beklagte hat dies im erstinstanzlichen Verfahren in Ergänzung seiner Ermessenserwägungen (vgl. § 114 Satz 2 VwGO) mit der Überlegung begründet, die erneute Bewährungsfeststellung (bereits) nach einem Jahr sei geeignet und erforderlich gewesen, um auf aktuelle und zum Zeitpunkt des Erlasses der Bescheide noch nicht absehbare medizinische oder fachliche Entwicklungen reagieren zu können und zu verhindern, dass der Kläger länger als nötig in der Probezeit verbleibe. Diese Erwägung ist ermessensfehlerfrei.

III.

86

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

87

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

88

Beschluss vom 21.01.2016

89

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gem. § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, § 40 GKG auf 28.674,84 EUR festgesetzt (6 x 4.779,14 EUR <4.694,99 EUR + Strukturzulage i.H.v. 84,15 EUR>, vgl. Senatsbeschlüsse vom 07.07.2015 - 4 S 1031/15 -, vom 22.10.2009 - 4 S 2504/08 - und vom 10.12.2007 - 4 S 3018/06 -).

90

Der Beschluss ist unanfechtbar.