Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-06-20, Aktenzeichen 21 A 2664/05
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0620.21A2664.05.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Der Bescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-
Westfalen vom 5. April 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Juli
2002 wird aufgehoben.

Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land
darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor in gleicher Weise
Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der 1941 geborene Kläger stand als beamteter Staatssekretär im Dienst des
beklagten Landes. Er wurde mit Ablauf des 30. Juni 2000 in den einstweiligen
Ruhestand versetzt. Das Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-
Westfalen (LBV) setzte durch Bescheid vom 1. September 2000 die
Versorgungsbezüge fest, wies den Kläger auf Mitteilungspflichten im Hinblick auf
§ 53 BeamtVG hin und stellte die Regelung insoweit unter einen ausdrücklichen
Vorbehalt.

3

Mit der Jahreserklärung 1999/2000 legte der Kläger den
Vorauszahlungsbescheid über Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag vor, dem
Einkünfte aus Gewerbetrieb von etwa XX,- DM zugrunde liegen. Diese Einkünfte
erläuterte der Kläger dahin, er sei an der Verlagsgesellschaft N. GmbH & Co KG,
I. , mit einem Kommanditanteil von X % beteiligt. Diesen Anteil habe er vor 53
Jahren von seinem Großvater geerbt. Mit der Beteiligung sei - wie die
Verlagsgesellschaft bescheinige - keinerlei Geschäftstätigkeit verbunden. Die
Einkünfte müssten bei einer vom Sinn des § 53 BeamtVG ausgehenden Auslegung
versorgungsrechtlich als Einkünfte aus Kapitalvermögen behandelt werden. Dies
zeige sich auch daran, dass die Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft erwogen
worden sei. Nach einer Umwandlung wäre es unstreitig gewesen, dass seine
Einkünfte nicht § 53 Abs. 7 BeamtVG unterfielen, ohne dass sich etwas an seiner
Rolle im Unternehmen geändert hätte. Der Kläger nahm auf ein Schreiben des
Vorsitzenden der Geschäftsführung Bezug, in dem ihm diese bestätigt, dass der
Kläger wegen der geringen Größe des Kommanditanteils in der
Gesellschafterversammlung nicht eigenständig vertretungsberechtigt sei. Die
Verlagsgesellschaft sei aktienrechtsähnlich verfasst und besitze einen Aufsichtsrat,
auf dessen Zustimmung die Geschäftsführung bei grundlegenden
Geschäftsentscheidungen angewiesen sei. Der Kläger gehöre keinem Organ der
Verlagsgesellschaft an und sei auch sonst nicht in irgendeiner Form als Mitarbeiter
oder in anderer Art und Weise für die Gesellschaft tätig.

4

Das LBV nahm durch Bescheid vom 5. April 2001 eine auf § 53 Abs. 7 BeamtVG
gestützte Regelung der Versorgungsbezüge vor und stellte eine entstandene
Zuvielzahlung fest. Während des Vorverfahrens befürwortete der Beklagte eine
Gesetzesänderung des § 53 Abs. 7 BeamtVG dahin, dass nur Einkünfte aus einer
tatsächlichen Beschäftigung oder Tätigkeit erfasst seien. Das LBV setzte die
Regelung der Versorgungsbezüge durch Bescheid vom 17. Mai 2001 vorläufig aus.
Nachdem ein entsprechender Vorschlag des Bundesrates im
Gesetzgebungsverfahren gescheitert war und das Bundesministerium des Innern es
abgelehnt hatte in den neuen Verwaltungsvorschriften zu § 53 BeamtVG eine
Klarstellung vorzunehmen, eröffnete das Finanzministerium des Landes Nordrhein-
Westfalen mit Schreiben vom 24. Juni 2002 dem Kläger, dass ab August 2002
wieder nach § 53 Abs. 7 BeamtVG verfahren werde. Alsdann gab das LBV dem
Widerspruch des Klägers durch Widerspruchsbescheid insoweit statt, als es die
Verhältnisse im Zeitraum Oktober 2000 bis Juli 2002 betrifft. Im übrigen wies es den
Widerspruch zurück.

5

Der Kläger hat am 15. Juli 2002 Klage erhoben und zu deren Begründung auf
sein bisheriges Vorbringen Bezug genommen. Er hat ergänzend vorgetragen, der
Auffassung des Bundesministeriums des Innern sei nicht zu folgen, die Anknüpfung
an den steuerrechtlichen Einkommensbegriff in § 53 Abs. 7 BeamtVG sei einfacher,
übersichtlicher und verwaltungspraktikabler. Sie führe zu evident sachwidrigen
Ergebnissen und sei mit dem Alimentationsprinzip unvereinbar. Alle Einkünfte, die
nicht auf einer auf die Erzielung von Einnahmen gerichteten Betätigung beruhten,
müssten unberücksichtigt bleiben. Die entsprechenden Feststellungen könnten ohne
weiteres getroffen werden. Auch sonst müsse die Festsetzungsbehörde den
Ruhestandsbeamten zu Erklärungen auffordern, den Sachverhalt ermitteln und
entscheiden. Eine am Zweck des § 53 Abs. 7 BeamtVG ausgerichtete
(verfassungskonforme) Auslegung sei durchaus möglich.

6

Der Kläger hat beantragt,

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den Bescheid des LBV vom 5. April 2001 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 4 Juli 2001 aufzuheben.

8

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

10

Er hat auf die Begründung der Bescheide Bezug genommen und ergänzend
bemerkt, der Gesetzgeber habe Fälle in die Ruhensregelung einbeziehen dürfen, in
denen der Ruhestandsbeamte ohne eigenes Zutun sein Vermögen mehre. Einkünfte
aus Gewerbebetrieb seien aus Gründen der Haushaltskonsolidierung in die
Ruhensregelung einbezogen worden.

11

Das Verwaltungsgericht hat durch das angefochtene Urteil die Klage abgewiesen
und zur Begründung ausgeführt, § 53 Abs. 7 BeamtVG knüpfe an die steuerliche
Terminologie an. Dies sei auch sachgerecht, weil der Kommanditist im Sinne des
Steuerrechts Einkünfte aus Gewerbebetrieb nur dann erziele, wenn er die
Eigenschaftsmerkmale des Mitunternehmers erfülle. Davon sei hier das Finanzamt
ausgegangen. Von dessen Würdigung abzuweichen bestehe kein Anlass. Die
unterschiedliche Behandlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen und Vermietung
und Verpachtung sei mit Blick auf die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers rechtlich
unbedenklich.

12

Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Kläger vor: Der
Zweck des § 53 Abs. 7 BeamtVG, der sich auch in der Entstehungsgeschichte dieser
Vorschrift niedergeschlagen habe, liege allein darin, Frühpensionierungen weniger
attraktiv zu machen. Die Aussicht auf eine vorzeitige Zuruhesetzung solle nicht
dadurch in ein vorteilhaftes Licht gerückt werden, dass der Beamte seine frei
werdende Arbeitskraft ohne Folgen für die Versorgung für eine Erwerbstätigkeit
einsetzen könne. Dies gelte auch für Beschäftigungen, denen der Beamte bereits in
der aktiven Dienstzeit im Wege einer Nebentätigkeit nachgegangen sei, weil auch
dieser Personenkreis durch eine vorzeitige Zurruhesetzung weitere Kapazitäten
gewinne und nicht mehr an das Nebentätigkeitsrecht gebunden sei. Dass § 53 Abs. 7
BeamtVG auf Erwerbseinkommen abstelle, dem eine Tätigkeit des Beamten
zugrunde liege, zeige auch die Übergangsvorschrift des § 69 c Abs. 4 Satz 1
BeamtVG. Wenn es um die Einsparung von Haushaltsmitteln in Fällen ginge, in
denen vorzeitig in den Ruhestand versetzte Beamte aus sonstigen
Einkommensquellen ausreichend abgesichert seien, hätte man Einkünfte aus
Kapitalvermögen und Vermietung und Verpachtung nicht außen vor lassen dürfen.
Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgeber ließe es nicht zu, die Vergleichsgruppen
unterschiedlich zu behandeln. Die Einbeziehung dieser Einkunftsarten in eine
Ruhensregelung widerspräche aber dem Alimentationsprinzip. Mit dem Hinweis auf
die einem Kommanditisten zustehenden Kontrollrechte (§ 166 HGB) lasse sich eine
erwerbswirtschaftliche Betätigung nicht begründen. Es handele sich um Rechte zur
Wahrung des Vermögens, die auch der Gesellschafter einer GmbH oder der Aktionär
besitze. Deren Einkünfte würden aber als Einkünfte aus Kapitalvermögen gewertet,
obwohl die Kontrollrechte stärker als im Falle eines Kommanditisten ausgeprägt
seien. Durch Gesetz vom 16. Dezember 1999 seien die großen GmbH & Co. KG
hinsichtlich der Bilanzierung den Kapitalgesellschaften angeglichen worden.

13

Der Kläger beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Antrag zu
erkennen.

15

Der Beklagte nimmt auf sein bisheriges Vorbringen Bezug und beantragt
sinngemäß,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsakte Bezug
genommen.

18

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

19

Die Berufung des Klägers, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten
ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 101 Abs. 2 VwGO), hat Erfolg.

20

Die steuerlich als Einkünfte aus Gewerbebetrieb gewerteten Einnahmen des
Klägers aus seinem Kommanditanteil bei der Verlagsgesellschaft N. GmbH & Co
KG unterliegen nicht der Ruhensvorschrift des § 53 BeamtVG.

21

Nach § 53 Abs. 1 BeamtVG erhält ein Versorgungsberechtigter, der Erwerbs-
oder Erwerbsersatzeinkommen bezieht (Abs. 7), daneben seine Versorgungsbezüge
nur bis zum Erreichen der in Absatz 2 bezeichneten Höchstgrenze.
Erwerbseinkommen sind u.a. Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 53 Abs. 7 Satz 1
BeamtVG).

22

Diese Vorschrift ist verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass nur die
Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu berücksichtigen sind, die auf einer die Arbeitskraft
des Ruhestandsbeamten nennenswert beanspruchenden erwerbswirtschaftlichen
Betätigung beruhen.

23

Zwar mag der Wortlaut der Bestimmung für die vom Bundesministerium des
Innern vertretene Auffassung sprechen, die streitigen Einkünfte des Klägers
unterlägen § 53 BeamtVG, weil sich die Vorschrift der Terminologie des
Einkommensteuerrechts bedient. So ist der Begriff „Einkünfte" durch § 2 Abs. 1 und
2 EStG belegt. Bei den hier interessierenden Einkünften aus Gewerbebetrieb (§ 2
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) sind Einkünfte der Gewinn (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG). Für die
Übernahme der steuerrechtlichen Begriffsbildung lassen sich Gründe der
Praktikabilität anführen: Welche Einkünfte aus Gewerbetrieb der
Versorgungsempfänger bezogen hat, ist Gegenstand einer fachlichen Prüfung durch
die Finanzverwaltung, deren Ergebnis ohne zusätzlichen Verwaltungsaufwand im
Zusammenhang mit der Versorgung nutzbar gemacht werden könnte. Dieses
Ergebnis widerspricht jedoch dem Zweck des § 53 BeamtVG, der sich in der
Entstehungsgeschichte niedergeschlagen hat. Im Gegensatz zum
Verwendungseinkommen (vgl. § 53 Abs. 8 BeamtVG) ist Einkommen aus einer
Betätigung in der Privatwirtschaft erst auf Grund des BeamtVGÄndG vom
18. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2218) einer Ruhensregelung unterworfen worden.
Dem mit Wirkung vom 1. Januar 1992 in das Beamtenversorgungsgesetz
eingefügten § 53a ging es darum zu verhindern, dass der vor dem Erreichen der
Altersgrenze in den Ruhestand versetzte und damit von der Pflicht zur Dienstleistung
befreite Versorgungsempfänger die gewonnene Freizeit zur Erzielung von
Erwerbseinkommen nutzen kann, gleichwohl aber um soziale Komponenten
aufgewertete Versorgungsbezüge bezieht. Die Beschränkung der Ruhensregelung
auf nicht „erdiente" Teile der Versorgung ist durch das Versorgungsreformgesetz
1998 vom 29. Juni 1998 (BGBl. I S. 1666) mit Wirkung vom 1. Januar 1999
aufgegeben worden. § 53a bezog sich nur noch auf Wahlbeamte auf Zeit. Seitdem
erfasst § 53 Erwerbseinkommen unabhängig davon, ob es aus einer Verwendung im
öffentlichen Dienst stammt. Der Gesetzgeber begründete die Aufgabe der früheren
Unterscheidung nach erdienten und nicht erdienten Teilen einer Versorgung damit,
die geltenden Vorschriften seien unzureichend und geeignet, Frühpensionierungen
zu begünstigen. Insbesondere die bisherige Unterscheidung zwischen Einkommen
innerhalb und außerhalb des öffentlichen Dienstes führe zu oftmals nicht
nachvollziehbaren Ergebnissen. Die Begrenzung der Hinzuverdienstmöglichkeiten
aus privater Tätigkeit bis zur allgemeinen Altersgrenze dämpfe die Attraktivität der
Frühpensionierung, die nicht zum Ziel habe, dem Beamten eine andere
Erwerbsmöglichkeit zu eröffnen (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Dr 13/9527
S. 40). Im Mittelpunkt der Betrachtung stand immer der vorzeitig pensionierte
Versorgungsempfänger, der die gewonnene Freizeit nicht ohne Folgen für die
Versorgung dazu nutzen können soll, seine Arbeitskraft auf eine lukrative
Erwerbstätigkeit zu verwenden.

24

Nach der Entstehungsgeschichte des § 53 Abs. 7 BeamtVG liegt somit eine
Interpretation nahe, bei der nicht ohne weiteres der steuerrechtlichen Wertung zu
folgen, sondern darauf abzustellen ist, ob die steuerrechtlich so gewerteten Einkünfte
aus Gewerbebetrieb auf einer die Arbeitskraft des Versorgungsempfängers
nennenswert beanspruchenden erwerbswirtschaftlichen Betätigung beruhen. Dieses
Ergebnis entspricht auch einer erforderlichen verfassungskonformen Interpretation
des § 53 Abs. 7 BeamtVG. Die Bestimmung muss sich an dem in Art. 33 Abs. 5 GG
verankerten Alimentationsgrundsatz messen lassen.

25

Dieser Grundsatz vermittelt Beamten - im Gegenzug für die ihnen obliegende
Dienst- und Treuepflicht - grundrechtsähnliche Ansprüche auf amtsangemessene
Besoldung und Versorgung. Die Bezüge müssen so bemessen sein, dass dem
Beamten ein Nettoeinkommen verbleibt, das eine Lebensführung ermöglicht, die
unter Berücksichtigung des allgemeinen Lebensstandards Dienstrang, Bedeutung
und Verantwortung des Amtes entspricht. Die Alimentation ist grundsätzlich ohne
Rücksicht darauf zu gewähren, ob und inwieweit der Beamte seinen Lebensunterhalt
aus seinem Vermögen oder aus Einkünften bestreiten kann, die nicht aus
öffentlichen Kassen stammen. Dies gilt aber nicht für Einkünfte aufgrund einer
Erwerbstätigkeit, die der Beamte gerade deshalb ausüben kann, weil er von seiner
Dienstleistungspflicht freigestellt ist. Einkünfte, die ursächlich auf den Wegfall der
Dienstleistungspflicht zurückzuführen sind, können auf die Bezüge angerechnet
werden, so dass sich der Anspruch auf deren Auszahlung mindert. Dieser sog.
Vorteilsausgleich folgt aus dem engen sachlichen Zusammenhang von Alimentation
und Dienstleistung. Der Dienstherr schuldet die Alimentation als Gegenleistung dafür,
dass sich der Beamte mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt und die
übertragenen Aufgaben nach Kräften erfüllt. Die Freistellung vom Dienst trägt
ausschließlich dem Umstand Rechnung, dass der Beamte außer Stande ist, die
geschuldete Dienstleistung zu erbringen. Sie soll ihm nicht Gelegenheit geben, an
Stelle des Dienstes einer anderweitigen Erwerbstätigkeit nachzugehen und sich
dadurch wirtschaftlich besser zu stellen, als er im Falle der Dienstleistung stünde.
Demzufolge bedürfen gesetzliche Anrechnungs- und Ruhensregelungen, durch die
ein Vorteilsausgleich herbeigeführt wird, grundsätzlich keiner weiteren
Rechtfertigung, um vor Art. 33 Abs. 5 GG Bestand zu haben.

26

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2005 - 2 C 39.03 -, Schütz/Maiwald,
Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/C III 1.5 Nr. 4.

27

Hiervon ausgehend hat das Bundesverwaltungsgericht die Regelung des § 53
BeamtVG als mit dem Alimentationsgrundsatz vereinbar angesehen, auch soweit sie
die Anrechnung von Einkünften auf die Versorgungsbezüge vorschreibt, die wegen
Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzte Beamte bis zum Erreichen
der gesetzlichen Altersgrenze durch eine Erwerbstätigkeit außerhalb des öffentlichen
Dienstes erzielen.

28

Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. September 1997
- 2 C 35.96 -, BVerwGE 105, 226 und vom 27. Januar 2005 - 2 C 39.03 -, a.a.O.

29

Darüber hinaus sind die Grundsätze des Vorteilsausgleichs auch auf die
Beamten anzuwenden, die - wie der Kläger - aufgrund des § 38 LBG NRW in den
einstweiligen Ruhestand versetzt werden und Erwerbseinkommen erzielen. Die
Grundsätze des Vorteilsausgleichs beschränken sich nicht auf Beamte, die wegen
Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden. Die Formulierung des
Bundesverwaltungsgerichts „dass der Beamte außer Stande ist, die geschuldete
Dienstleistung zu erbringen" ist nicht auf gesundheitliche Gründe beschränkt. Außer
Stande, seinen Dienst weiter zu versehen, ist auch der sog. politische Beamte, der
vor dem Erreichen der allgemeinen Altersgrenze aus dem aktiven Dienst
ausscheidet. Der Grund für den Eintritt in den Ruhestand ist nicht entscheidend.
Entscheidend ist zum Einen, dass das anzurechnende Einkommen nur erzielt
werden kann, weil die Verpflichtung des Beamten zur Dienstleistung entfallen ist, und
zum Anderen, dass die Verpflichtung zur Dienstleistung vorzeitig, d.h. vor Erreichen
der allgemeinen Altersgrenze, entfällt, so dass das vom Gesetzgeber als
angemessen erachtete zeitliche Verhältnis zwischen Dienstleistung und Ruhestand
nicht erreicht wird.

30

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. August 2005 - 1 A 5012/04 -, Schütz/Maiwald,
Beamtenrecht in Bund und Ländern, ES/C III 1.5 Nr. 5.

31

Zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gehört auch das
Lebenszeitprinzip. Das Berufsbeamtentum und seine Regelungen sind ausgerichtet
auf den Lebenszeitbeamten, den Beamten also, dem ein Amt auf Lebenszeit
übertragen worden ist. Das Lebenszeitprinzip erfordert allerdings nicht, dass der
Beamte bis zu seinem Tod Dienst verrichtet, sondern findet seine Schranke in der
Dienstunfähigkeit und der vom Gesetzgeber - nicht notwendigerweise einheitlich für
alle Beamten - festzusetzenden gesetzlichen Altersgrenze. Soweit der Gesetzgeber
eine Altersgrenze festlegt, geht er prinzipiell davon aus, dass das Gleichgewicht
zwischen Dienstleistung und Versorgung hergestellt ist.

32

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Januar 2005 - 2 C 48.03 -, Schütz/Maiwald,
Beamtenrecht in Bund und Ländern, ES/C II 1 Nr. 14, und vom 27. Januar 2005 -2 C
39.03 -, a.a.O.

33

Nach einhelliger Meinung steht dem Anspruch auf amtsangemessene
Alimentation im Grundsatz nicht entgegen, dass der aktive Beamte oder
Versorgungsempfänger über Vermögen oder - von Ausnahmen abgesehen - über
Einkommen verfügt.

34

Vgl. z. B. BVerfG, Beschluss vom 25. November 1980 - 2 BvL 7,8,9/76 -,
BVerfGE 55, 207; BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2005, a.a.O.

35

Dies betrifft insbesondere Einkünfte aus Kapitalvermögen, aus Vermietung und
Verpachtung oder sonstige Einkünfte (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 5 - 7 EStG), und zwar
unabhängig davon, dass auch die Pflege dieser Einkommensquellen mit dem Einsatz
von Freizeit verbunden ist (Kontakt mit der Anlageberatung eines Kreditinstituts,
Besuch der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, Kontakt mit Mietern und
Handwerkern). Es handelt sich hier um Aktivitäten, die die von § 53 Abs. 7 BeamtVG
verfolgten Zwecke nicht berühren, weil der Beamte auch während des aktiven
Dienstes sein Vermögen verwalten darf, ohne auf eine Nebentätigkeitsgenehmigung
angewiesen zu sein (§ 69 Abs. 1 Nr. 1 LBG NRW, § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 BRRG).
Für eine einschränkende Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Einkünfte aus
Gewerbebetrieb" im Zusammenhang mit Gewinnanteilen eines Kommanditisten
spricht auch, dass es aus steuerrechtlicher Sicht Gründe geben kann, Einkünfte aus
Gewerbebetrieb und Einkünfte aus Kapitalvermögen zu unterscheiden.

36

Vgl. etwa Bitz in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, § 15 RdNrn.
23d ff. zu den Mindestkriterien für die Anerkennung der Mitunternehmerstellung.

37

Dass auf dem Gebiet der Beamtenversorgung eine gleichgerichtete
Interessenlage besteht, kann aus den dargelegten Gründen ausgeschlossen
werden.

38

Damit kommt es vor dem Hintergrund einer verfassungskonformen Auslegung
des § 53 Abs. 7 BeamtVG darauf an, ob der Kläger als Kommanditist der
Verlagsgesellschaft N. GmbH & Co KG wie ein Versorgungsempfänger
Einkünfte aufgrund einer Erwerbstätigkeit erzielt hat, ob also die Versetzung des
Klägers in den einstweiligen Ruhestand dafür ursächlich geworden ist, dass er die in
Rede stehenden Einkünfte erzielen konnte. Diese Frage ist nach den Ermittlungen
des Beklagten zu seinen Lasten zu beantworten. Eine Erwerbstätigkeit ist mit der
Erzielung der Einkünfte nicht verbunden. Nach der eindeutigen Erklärung der
Geschäftsführung der Verlagsgesellschaft ist der Kläger weder Mitglied eines Organs
der Verlagsgesellschaft noch sonst in irgendeiner Form Mitarbeiter oder in sonstiger
Art und Weise für die Gesellschaft tätig. Die Gesellschafterversammlung tagt im
Normalfall nur einmal im Jahr; der Kläger ist nicht eigenständig vertretungsberechtigt.
Damit gleicht das Bild, das die Tätigkeit des Klägers im Rahmen der
Verlagsgesellschaft vermittelt, im Wesentlichen dem Engagement eines Aktionärs
auf einer Hauptversammlung. Dass die Finanzverwaltung zu dem Schluss gelangt
ist, der Kläger sei aus Sicht des Einkommensteuerrechts Mitunternehmer, ist im
Hinblick auf § 53 Abs. 7 BeamtVG ohne Belang.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

40

Die Revision ist zuzulassen, weil sich im Zusammenhang mit der Fragen einer
verfassungskonformen Auslegung des § 53 Abs. 7 BeamtVG Frage mit
grundsätzlicher Bedeutung stellen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

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