Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-09-07, Aktenzeichen 9 L 1114/05
ECLI:DE:VGD:2005:0907.9L1114.05.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der
Antragstellerin gegen den der Beigeladenen erteilten
Befreiungsbescheid vom 3. August 2004 anzuordnen,

4

ist nicht begründet.

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Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Nachbarwiderspruchs gemäß
§§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO kommt entgegen der in § 212a Abs. 1 BauGB
getroffenen Grundentscheidung dann in Betracht, wenn das Interesse des Nachbarn
an der Suspendierung des angegriffenen Befreiungsbescheides gegenüber dem
öffentlichen Interesse oder dem Interesse des Bauherrn an dessen Vollziehung
überwiegt. Das ist in der Regel dann der Fall, wenn der Befreiungsbescheid
ersichtlich gegen Rechtsvorschriften verstößt, die auch dem Schutz des Nachbarn zu
dienen bestimmt sind. Diese Voraussetzungen liegen hier nach der im Rahmen des
vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung nicht vor.

6

Die Antragstellerin kann sich zunächst nicht mit Erfolg darauf berufen, die
Antragsgegnerin habe keine Befreiung, sondern allenfalls eine Ausnahme erteilen
dürfen, weil es sich bei der streitgegenständlichen Mobilfunkanlage möglicherweise
nicht um eine Hauptanlage, sondern eine Nebenanlage handele. Es ist bereits von
der Antragstellerin weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, aus welchen Gründen
ihre Nachbarrechte allein dadurch beeinträchtigt werden, dass für die
bauaufsichtliche Zulassung des Vorhabens ein möglicherweise nicht einschlägiges
planungsrechtliches Instrument gewählt wurde. Dies käme nur dann in Betracht,
wenn Prüfungsmaßstab und -dichte im Hinblick auf den Nachbarrechtsschutz im
Rahmen der Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB hinter dem bei der
Entscheidung über eine Ausnahme nach § 31 Abs. 1 i.V.m. § 14 BauNVO
zurückblieben. Dies ist jedoch nicht der Fall. In § 31 Abs. 2 BauGB sind nachbarliche
Interessen bereits als Tatbestandsvoraussetzung zu prüfen, während sie in § 31
Abs. 1 BauGB im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung zu
berücksichtigen sind.

7

Darüber hinaus kann die bauaufsichtliche Zulassung der streitgegenständlichen
Mobilfunkanlage hier nur im Wege der Befreiung erfolgen. Zwar dürfte es sich hierbei
aufgrund ihrer Größe, ihrer Ausgestaltung und ihrer Funktion um eine
fernmeldetechnische Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990
handeln,

8

vgl. hierzu im einzelnen OVG NRW, Beschlüsse vom 6. Mai 2005 - 10 B
2622/04 - und - 7 B 2752/04 -.

9

Diese Vorschrift ist hier jedoch nicht anwendbar, weil sie erst durch die 4.
BauNVO in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 1990 in die
Verordnung eingefügt wurde und damit ältere Bebauungspläne wie den hier
maßgeblichen Bebauungsplan L 1 a vom 24. März 1975, der unter der Geltung der
BauNVO 1968 aufgestellt wurde, nicht erfasst,

10

vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999 - 4 B 3.99 -, BRS 62 Nr. 82;
VG Düsseldorf, Beschluss vom 28. August 2001 - 9 L 1021/01 -.

11

Bei einer Mobilfunkanlage der hier streitigen Art handelt es sich auch nicht um
eine Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 BauNVO (1962/1968/1977),

12

vgl. BVerwG, a.a.O..

13

Schließlich ist eine Mobilfunkanlage, die einem größeren Bereich als dem
einzelnen Baugebiet dient, auch keine Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1
BauNVO (in allen Fassungen),

14

vgl. BVerwG, a.a.O.; OVG NRW, a.a.O..

15

Hat die Antragsgegnerin nach alledem zu Recht auf § 31 Abs. 2 BauGB
abgestellt, sind, auch wenn es sich um ein baurechtliches Nachbarstreitverfahren
handelt, hier sämtliche Voraussetzungen dieser Vorschrift zu überprüfen. Die
Antragsgegnerin hat im Hinblick auf die Ausweisung als reines Wohngebiet eine
Befreiung hinsichtlich der Art der Nutzung erteilt. Festsetzungen eines
Bebauungsplans hinsichtlich der Art der Nutzung sind nachbarschützend; einem
Nachbarn, dessen Grundstück ebenso wie das Baugrundstück in einem Bereich liegt,
welcher durch einen Bebauungsplan die Festsetzung einer bestimmten Nutzungsart
erhalten hat, steht ein Anspruch auf Beibehaltung des Gebietscharakters zu,

16

vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1993 - 4 C 28.91 -, BVerwGE 94,
151.

17

Im Falle der Erteilung einer Befreiung von einer nachbarschützenden Vorschrift
eines Bebauungsplans führt jeder Fehler bei der Anwendung des § 31 Abs. 2 BauGB
im baurechtlichen Nachbarstreitverfahren zur Rechtswidrigkeit des
Befreiungsbescheids,

18

vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 1998 - 4 B 64/98 -, BRS 60 Nr. 183.

19

Die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB liegen hier vor.

20

Nach § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen eines Bebauungsplans
befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und Gründe
des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern (Nr. 1) oder die Abweichung
städtebaulich vertretbar ist (Nr. 2) oder die Durchführung des Bebauungsplans zu
einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde (Nr. 3), und wenn die
Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen
Belangen vereinbar ist.

21

Durch die der Beigeladenen erteilte Befreiung werden Grundzüge der Planung
nicht berührt. Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung,

22

vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 - 4 B 5/99 -, BRS 62 Nr. 99,

23

ist bei der Beantwortung der Frage, ob die Grundzüge der Planung berührt
werden, von folgenden Überlegungen auszugehen:

24

Der Bebauungsplan, der nach § 10 Abs. 1 BauGB als Satzung zu beschließen
ist, hat Rechtsnormcharakter. Seine Festsetzungen sind für das
Baugenehmigungsverfahren grundsätzlich strikt verbindlich. Der Gesetzgeber stellt
mit § 31 Abs. 2 BauGB ein Instrument zur Verfügung, das trotz dieser Rechtsbindung
im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit und der Verhältnismäßigkeit für Vorhaben, die
den Festsetzungen zwar widersprechen, sich mit den planerischen Vorstellungen
aber gleichwohl in Einklang bringen lassen, ein Mindestmaß an Flexibilität schafft.
Der Gesetzgeber knüpft die Befreiung aber an genau umschriebene
Voraussetzungen. Durch das Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung
stellt er sicher, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht beliebig durch
Verwaltungsakt außer Kraft gesetzt werden. Die Änderung eines Bebauungsplans
unterliegt damit weiterhin der Gemeinde und nicht der Bauaufsichtsbehörde. Diese
Regelung darf nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln
gehoben werden. Ob Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der
jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem
planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das
Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine
Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um)planung möglich
ist. Sie darf - jedenfalls von Festsetzungen, die für die Planung tragend sind - nicht
aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleich gelagerter Fälle oder gar
für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen.
Die Befreiung darf nur eine „Randkorrektur" darstellen, die gegenüber dem
planerischen Willen der Gemeinde von minderem Gewicht sein muss,

25

vgl. VG Karlsruhe, Urteil vom 21. April 2004 - 10 K 2980/03- m.w.N..

26

Ausgehend hiervon berührt die Zulassung der Mobilfunkanlage Grundzüge der
Planung nicht.

27

Zwar ist mit der Festsetzung eines reinen Wohngebietes ein Baugebiet mit
besonderer Schutzwürdigkeit geschaffen worden, wie auch die Aufzählung der
zulässigen Vorhaben in § 3 BauNVO ergibt. Aus § 3 Abs. 3 BauNVO geht jedoch
hervor, dass mit dieser Gebietsfestsetzung gewerbliche Nutzungen nicht schlechthin
unvereinbar sind. Jedenfalls nicht störende gewerbliche Nutzungen sind auch mit
einem reinen Wohngebiet verträglich und berühren deshalb die Grundzüge der
Planung nicht von vornherein. Um eine solche störungsfreie gewerbliche Nutzung
handelt es sich auch bei der streitgegenständlichen Mobilfunkanlage. Abgesehen
von der erforderlichen Wartung der Anlage und der Beseitigung von Störfällen zieht
sie keinen Fahrzeugverkehr an; insoweit unterscheidet sie sich nicht wesentlich von
dem, was auch bei einer Wohnnutzung gelegentlich an Wartungs- und
Reparaturarbeiten an technischen Einrichtungen anfällt. Sie verursacht keine
Geräusche, Gerüche oder Erschütterungen, ist nach den von der Antragsgegnerin
vorgelegten Fotos auch optisch von untergeordneter Bedeutung und schränkt die
Nutzung der Grundstücke im Baugebiet zum Wohnen nicht ein. Dies gilt auch im
Hinblick auf gesundheitliche Gefahren für die Bewohner, die nachfolgend im
Zusammenhang mit der Würdigung nachbarlicher Interessen noch näher
anzusprechen sind. Ausgehend hiervon handelt es sich bei der Zulassung der
Mobilfunkanlage um eine bloße Randkorrektur von minderem Gewicht, die der
planerischen Grundkonzeption nicht zuwiderläuft,

28

vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 6. Dezember 2004 - 1 ME 256/04 -, BauR
2005, 975; VG Karlsruhe, Urteil vom 21. April 2004 - 10 K 2980/03 - m.w.N.;
OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 7. August 2003 - 1 A 10196/03.OVG -; im
Ergebnis ebenso im Hinblick auf die Erteilung einer Ausnahme OVG NRW,
Beschlüsse vom 6. Mai 2005 - 10 B 2622/04 - und - 7 B 2752/04 -.

29

Nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens spricht auch Überwiegendes dafür,
dass Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern.

30

Gründe des Wohls der Allgemeinheit erfordern eine Befreiung nicht erst dann,
wenn den Belangen der Allgemeinheit auf keine andere Weise als durch eine
Befreiung entsprochen werden könnte, sondern nach dem Sinn und Zweck der
Vorschrift schon dann, wenn es zur Wahrnehmung des jeweiligen öffentlichen
Interesses vernünftigerweise geboten ist, mit Hilfe der Befreiung das Vorhaben an
der vorgesehenen Stelle zu verwirklichen. Die Befreiung muss nicht schlechterdings
das einzig denkbare Mittel für die Verwirklichung des jeweiligen öffentlichen
Interesses sein; dessen Erfüllung muss also nicht mit der Befreiung stehen und
fallen. Auch dann, wenn andere - auch weniger naheliegende - Möglichkeiten zur
Erfüllung des Interesses zur Verfügung stehen, kann eine Befreiung zur
Wahrnehmung des öffentlichen Interesses vernünftigerweise geboten sein. Dass die
Befreiung dem Gemeinwohl nur irgendwie nützlich oder dienlich ist, reicht allerdings
nicht aus. Maßgebend dafür, ob die Befreiung vernünftigerweise geboten ist, sind die
Umstände des Einzelfalls; dabei kann es auch auf nach objektiven Kriterien zu
beurteilende Fragen der Zumutbarkeit und Wirtschaftlichkeit ankommen,

31

vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1978 - 4 C 54.75 -, BRS 33 Nr. 150.

32

Die Beigeladene nimmt eine öffentliche Versorgungsfunktion wahr und kann
deshalb grundsätzlich das Wohl der Allgemeinheit für ihr Vorhaben reklamieren. Die
flächendeckende angemessene und ausreichende Versorgung mit
Telekommunikationsdienstleistungen steht im öffentlichen Interesse (vgl. Art. 87 f
GG). Das Interesse an der störungsfreien Teilnahme am Mobilfunk ist jedenfalls im
Hinblick auf die Möglichkeit, auch ohne einen nicht immer erreichbaren
Festnetzanschluss Polizei und Notdienste zu erreichen, von beachtlichem
Gewicht,

33

vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Oktober 2003 - 7 A 1397/02 - m.w.N..

34

Die Beigeladene hat mit dem dem Antrag auf Erteilung einer Befreiung
beigefügten Schreiben vom 2. Juli 2004 nachvollziehbar dargelegt, dass sie ihrer
Versorgungspflicht ohne die Errichtung des Antennenmastes am vorgesehenen
Standort nicht ausreichend nachkommen kann. Hiernach dient die
streitgegenständliche Anlage der Bereitstellung der GSM- und UMTS-
Grundversorgung im Bereich N-Süd. Die beigefügten Planunterlagen über die
bislang bestehende Netzabdeckung belegen, dass in diesem Bereich die Versorgung
ohne die Anlage nicht gewährleistet ist. Diesem Vortrag ist die Antragstellerin nicht
substantiiert entgegengetreten. Sie hat lediglich ohne nähere Begründung behauptet,
im hier maßgeblichen Bereich sei keine Unterversorgung festzustellen, so dass
bereits aus diesem Grund keine weitere Sachaufklärung veranlasst ist. Die Einholung
eines von der Antragstellerin geforderten Sachverständigengutachtens kommt im
Rahmen eines Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ohnehin nicht
in Betracht.

35

Die Zulassung der Mobilfunkanlage ist auch unter Würdigung nachbarlicher
Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Nach gefestigter
obergerichtlicher Rechtsprechung

36

vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Februar 1997 - 1 BvR 1658/96 -, NJW 1997,
2509; OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2003 - 10 B 2417/02 -, BauR 2003,
9, und Urteil vom 8. Oktober 2003 - 7 A 1397/02 -,

37

kann bei Einhaltung der in der 26. BImSchV festgelegten Grenzwerte derzeit
nicht von schädlichen Umwelteinwirkungen durch Mobilfunksendeanlagen
ausgegangen werden. Soweit keine gewichtigen Anhaltspunkte dafür vorliegen -
solche werden auch von der Antragstellerin nicht vorgetragen - dass die den
Grenzwerten zugrunde liegende Risikoeinschätzung des Verordnungsgebers
aufgrund neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse überholt sein könnte, darf davon
ausgegangen werden, dass mit diesen dem Schutz der Bevölkerung vor
gesundheitlichen Gefährdungen ausreichend nachgekommen ist.

38

Zwar hat die Antragsgegnerin der Beigeladenen hier die Befreiung erteilt, ohne
zu prüfen, ob die Beigeladene über eine Standortbescheinigung der
Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation verfügte; die
Standortbescheinigung ist erst am 8. September 2004 und damit nach der Befreiung
erteilt worden. Hierdurch werden Rechte der Antragstellerin im Ergebnis jedoch nicht
verletzt, weil die Grenzwerte der 26. BImSchV ausweislich der von der
Antragsgegnerin und der Beigeladenen im gerichtlichen Verfahren nachgereichten
Standortbescheinigung eingehalten werden, so dass von der Anlage nach dem
heutigen Stand der Technik keine Gesundheitsgefährdung ausgeht. Die
einzuhaltenden Sicherheitsabstände werden durch den Abstand der Anlage zum
Grundstück der Antragstellerin, der mindestens 35 m beträgt, deutlich gewahrt.

39

Aus welchen (sonstigen) Gründen das Vorhaben mit den öffentlichen Belangen
nicht vereinbar sein sollte, ist weder von der Antragstellerin vorgetragen noch sonst
ersichtlich. Ihre pauschalen Hinweise auf ein denkmalgeschütztes Fachwerkhaus aus
dem 19. Jahrhundert und in der Nähe befindliche Landschaftsschutzgebiete genügen
ungeachtet der Frage, ob sich die Antragstellerin auf diese Gesichtspunkte
überhaupt berufen kann, den Anforderungen an einen substantiierten Vortrag
nicht.

40

Schließlich kann offen bleiben, ob auch nach dem Wegfall des früheren
Tatbestandsmerkmals des § 31 Abs. 2 BauGB „im Einzelfall" durch das Bau- und
Raumordnungsgesetz 1998 (BGBl. I 1997, 2081) für die Erteilung einer Befreiung
weiterhin eine atypische Sondersituation vorliegen muss,

41

verneinend VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Juni 2003 - 3 S 2324/02 -
, vom BVerwG bislang offen gelassen, vgl. Beschluss vom 2. Februar 2000 - 4 B
87/99 -, BRS 63 Nr 190.

42

Denn eine solche liegt jedenfalls darin, dass die in dem Betrieb der
Mobilfunkanlage liegende gewerbliche Nutzung, wie oben ausgeführt, störungsfrei ist
und nach den der Kammer vorliegenden Fotos auch optisch in Relation zu ihrer
Umgebung kein nennenswertes Gewicht aufweist,

43

ebenso VG Karlsruhe, Urteil vom 21. April 2004 - 10 K 2980/03 - m.w.N..

44

Liegen nach alledem die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2
BauGB vor, steht die Erteilung der Befreiung grundsätzlich im Ermessen der
Antragsgegnerin. Dieses Ermessen ist hier jedoch auf Null reduziert. Für die
Ausübung negativen Ermessens besteht wenig Raum, wenn die Voraussetzungen
für die Erteilung einer Befreiung gegeben sind,

45

vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 4 C 13/01 -, BRS 65 Nr. 74.

46

Dies folgt schon daraus, dass die verfassungsrechtlich geschützte Baufreiheit auf
Seiten des jeweiligen Bauherrn streitet. Bei Mobilfunkanlagen der hier
streitgegenständlichen Art kommt die ebenfalls verfassungsrechtlich geschützte
Position aus Art. 87 f GG hinzu - wobei diese Vorschrift allerdings nicht dahingehend
zu verstehen ist, dass die Netzbetreiber generell einen Anspruch darauf hätten,
Netzelemente wie Basisstationen stets an den von ihnen individuell zweckmäßig und,
auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten, sinnvoll erscheinenden Standorten zu
errichten,

47

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005 - 7 B 2752/04 -.

48

Entscheidend ist im Rahmen der Ermessensentscheidung, ob einer Befreiung
gewichtige schützenswerte Interessen entgegenstehen,

49

vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 4 C 13/01 -, BRS 65 Nr. 74.

50

Solche sind hier nach den vorstehenden Ausführungen weder von der
Antragstellerin vorgetragen noch sonst ersichtlich, so dass hier eine
Ermessensreduktion auf Null vorliegt.

51

Ebenso OVG Koblenz, Urteil vom 15. Oktober 2003 - 1 A 10196/03.OVG -;
VG Karlsruhe, a.a.O., m.w.N..

52

Die Antragstellerin kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg darauf berufen,
dass der Beschluss der Eigentümergemeinschaft des Hauses C 15 betreffend den
Abschluss des Mietvertrages mit der Beigeladenen ihrer Ansicht nach fehlerhaft
zustande gekommen ist; diese zivilrechtliche Frage ist hier nicht
entscheidungserheblich.

53

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

54

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Das für
die Streitwertbemessung maßgebliche Interesse eines Nachbarn an der Aufhebung
der einem Dritten erteilten Baugenehmigung ist im Hauptsacheverfahren nach
ständiger Rechtsprechung der Kammer und des Oberverwaltungsgerichts für das
Land Nordrhein-Westfalen,

55

vgl. zuletzt Beschluss vom 16. Januar 2003 - 10 B 2192/02 -,

56

mit einem Betrag zwischen 1.500,00 Euro und 15.000,00 Euro zu bewerten.
Entsprechendes gilt für die bauaufsichtliche Zulassung eines genehmigungsfreien
Bauvorhabens mittels einer Befreiung. Angesichts der von der Antragstellerin geltend
gemachten Beeinträchtigungen ist es gerechtfertigt, im Hauptsacheverfahren einen
Streitwert von 10.000,00 Euro anzunehmen, der hier wegen des nur vorläufigen
Charakters der begehrten Entscheidung zu halbieren ist.

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