Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-06-15, Aktenzeichen 12 B 25/20
ECLI:DE:VGSH:2020:0615.12B25.20.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsteller aufgelegt, mit Ausnahme der Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 13.065,45 € festgesetzt.

Gründe

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Der zulässige und sinngemäß nach § 88 VwGO dahingehend auszulegende Antrag des Antragstellers,

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der Antragsgegnerin vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung vom 18. Februar 2020 zu untersagen, den mit der internen Stellenausschreibung B 092 / 2019 ausgeschriebenen Dienstposten „Lehrkraft für die Notfallsanitäterschule im Bereich Feuerwehr“ dem Beigeladenen zu übertragen und diesen auf dem Dienstposten zu befördern,

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hat keinen Erfolg. Er ist unbegründet.

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Gemäß § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragsstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen.

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Daran gemessen, steht dem Antragsteller zwar ein Anordnungsgrund zur Seite, weil ihm ein Abwarten bis zur Entscheidung über seinen Widerspruch nicht zumutbar ist. Nachdem ihm die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 10. Februar 2020 mitgeteilt hatte, dass sie seine Bewerbung, die des Antragstellers, beim Stellenbesetzungsverfahren nicht berücksichtigen werde, und ihm darüber hinaus mit E-Mail vom 5. März 2020 erklärt hatte, dass sie beabsichtige, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, legte er unter dem 18. März 2020 Widerspruch ein. Ausweislich des Schriftsatzes der Antragsgegnerin an das Gericht vom 27. April 2020, mit dem sie mitteilt, dass nunmehr auch der Personalrat der Antragsgegnerin seine Zustimmung zur Besetzung der streitgegenständlichen Stelle mit dem Beigeladenen zugesagt hat, beabsichtigt sie dessen ungeachtet, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Mit der Ernennung des Beigeladenen würde sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers faktisch erledigen. Die Ernennung könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, Rn. 13, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 2. September 2016 - 2 MB 21/16 -, Rn. 9, juris) nicht mehr rückgängig gemacht werden.

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Dem Antragsteller ist es jedoch nicht gelungen, einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen. Ein solcher ist dann zu bejahen, wenn die Auswahlentscheidung (und damit auch die beabsichtigte Ernennung) den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt und die Aussichten des Antragstellers, im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, offen sind (OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22. August 2018 - 2 MB 16/18 -, Rn. 6, juris, m.w.N.).

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Vorliegend kann das Gericht nicht davon ausgehen, dass der Antragsteller selbst bei fortgesetzter Berücksichtigung seiner Bewerbung für die streitgegenständliche Stelle für deren Besetzung ausgewählt werden könnte. Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers im Wesentlichen darauf gestützt, dass er keine abgeschlossene Ausbildung als Notfallsanitäter besitzt. Dies ist nicht zu beanstanden.

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Unter dem 26. August 2019 veröffentlichte die Antragsgegnerin eine interne Stellenausschreibung B 092 / 2019. Im Bereich Feuerwehr sei folgende Planstelle zu besetzen: Lehrkraft für die Notfallsanitäterschule (Besoldungsgruppe A 11 SHBesG). Unter anderem setzte die Ausschreibung voraus:

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- „Sie verfügen über die Laufbahnbefähigung der Laufbahngruppe 2, Erstes Einstiegsamt der Fachrichtung Feuerwehr oder

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- alternativ verfügen Sie über die Laufbahnbefähigung der Laufbahngruppe 1, Zweites Einstiegsamt der Fachrichtung Feuerwehr, erfüllen die Voraussetzungen zum Aufstieg in die Laufbahngruppe 2, Erstes Einstiegsamt der Fachrichtung Feuerwehr gemäß § 25 Allgemeine Laufbahnverordnung - ALVO und sind bereit, den Aufstieg zu absolvieren?

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- Sie verfügen über eine abgeschlossene Berufsausbildung als Notfallsanitäter:in und die Erlaubnis zum Führen der Berufsbezeichnung Notfallsanitäter:in?“

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Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Antragsteller weder über die Laufbahnbefähigung der Laufbahngruppe 2 oder alternativ die Voraussetzung zum Aufstieg in die Laufbahngruppe 2 verfügt, noch eine abgeschlossene Berufsausbildung als Notfallsanitäter vorweisen kann. Zu Recht führt die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang aus, dass letzteres Merkmal in jedem Fall für die Besetzung der streitgegenständlichen Stelle zwingend ist, und daher eine Besetzung mit dem Antragsteller von vorneherein ausscheiden müsse, weil er das Anforderungsprofil nicht erfülle.

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Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils eines Dienstpostens legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Für das Auswahlverfahren bleibt die Dienst-postenbeschreibung verbindlich. Die Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten. Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerät. Ob der Dienstherr diese Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfange gerichtlicher Kontrolle. Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Unter dieser Voraussetzung bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerwG, Urt. v. 16. August 2001 - 2 A 3.00 - juris, Rn. 31). Die Auswahlentscheidung beruht dabei in erster Linie auf der Bewertung der unmittelbar leistungsbezogenen, durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen persönlichen Merkmale, die in Bezug zu dem Anforderungsprofil des jeweiligen Dienstpostens gesetzt werden. Erst dieser Vergleich ermöglicht die Prognose, dass der in Betracht kommende Beamte den nach der Dienstpostenbeschreibung anfallenden Aufgaben besser als andere Interessenten gerecht werden und damit auch für ein höherwertiges Amt geeignet sein wird. Dabei können Anforderungsprofile unterschiedliche Rechtsqualität aufweisen. Entscheidend kommt es darauf an, ob derartige Qualifikationserfordernisse konstitutiven (zwingenden) oder lediglich deklaratorischen (beschreibenden) Charakter haben. Letztere informieren den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben. Bei einem lediglich deklaratorischen Anforderungsprofil handelt es sich um ein Kriterium, das einen Beurteilungsvorsprung ausgleichen kann. Das konstitutive Anforderungsprofil zeichnet sich demgegenüber dadurch aus, dass es für die Bestenauslese einen ganz neuen, von den dienstlichen Beurteilungen jedenfalls von Ausgangspunkt her abgekoppelten Maßstab enthält. Bei diesem speziellen, konstitutiven Anforderungsprofil einerseits und den dienstlichen Beurteilungen andererseits handelt es sich vom Ansatz her um unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip. Wer ein solches konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch besser beurteilt sein. Erst wenn es darum geht, ggf. eine Auswahl unter mehreren, das konstitutive Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu. Es ist insbesondere nicht erforderlich, dass ein Bewerber ein konstitutives Merkmal im Zeitraum der für die Auswahlentscheidung herangezogenen Beurteilung erfüllt.

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Konstitutiv sind solche Anforderungen, deren Vorliegen anhand objektiv überprüfbarer Fakten - also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn - als tatsächlich gegeben und letztlich eindeutig und unschwer festgestellt werden kann und die deshalb im Falle ihrer Nichterfüllung einen vernünftigen potentiellen Bewerber davon abhalten, um die Stelle oder Funktion zu konkurrieren. Lässt die Formulierung einer Anforderung hingegen einem potentiellen Bewerber auch bei ihrer Nichterfüllung noch Aussicht auf Erfolg, weil sie entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen muss oder sich etwa erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffen – de Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Wertur – teils erschließt, erweist sich diese Anforderung nicht als konstitutiv, sondern lediglich als deklaratorisch (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 17. Juni 2019 – 2 MB 32/18 - juris Rn. 9 f; VGH Mannheim, Beschl. v. 7. Dezember 2010 - 4 S 2057/10 -, juris, Rn. 4, m.w.N.).

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Dies zugrunde gelegt, ist die Antragsgegnerin vorliegend zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Merkmal „abgeschlossene Berufsausbildung als Notfallsanitäter“ um ein konstitutives Anforderungsprofil handelt, welches der Antragsteller unstreitig nicht erfüllt. Die Formulierung der Anforderung „abgeschlossene Berufsausbildung als Notfallsanitäter:in und die Erlaubnis zum Führen der Berufsbezeichnung Notfallsanitäter:in“ lässt keinen Spielraum bei der Frage zu, ob ein potentieller Bewerber dieses Merkmal erfüllt oder nicht. Der Antragsteller hat zudem selbst ausgeführt, eine entsprechende Ausbildung einschließlich Abschlussprüfung nicht absolviert zu haben. Aus diesem Grund ist sein Ausschluss vom weiteren Auswahlverfahren rechtmäßig erfolgt.

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Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist in diesem Vorgehen auch keine unzulässige Benachteiligung zu erkennen, weil auf diese Art und Weise seine Freistellung als Personalratsmitglied eine Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs darstelle. In diesem Zusammenhang trägt er vor, dass er ohne die langjährige Freistellung als Mitglied der Personalvertretung die Ausbildung zum Notfallsanitäter durchgeführt hätte.

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Selbst für den Fall, dass dies als zutreffend unterstellt werden kann, kann aus dem Benachteiligungsverbot des § 36 Abs. 6 Satz 1 und Abs. 7 Gesetz über die Mitbestimmung der Personalräte (MBG SH) nicht folgen, dass zugunsten eines Personalratsmitglieds zwingend vorausgesetzte fachliche Kenntnisse fingiert werden können. Nach § 36 Abs. 6 Satz 1 MBG dürfen Freistellungen nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdeganges führen. Abs. 7 konkretisiert weiter, dass von ihrer dienstlichen Tätigkeit freigestellte Mitglieder des Personalrates von Maßnahmen der Berufsbildung innerhalb und außerhalb der Verwaltung nicht ausgeschlossen werden dürfen (Satz 1). Innerhalb eines Jahres nach Beendigung der Freistellung eines Mitgliedes des Personalrates ist diesem in besonderer Weise Gelegenheit zu geben, sich fortzubilden (Satz 2).

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Der Antragsteller stützt seine Auffassung darauf, dass ihm trotz seiner Bemühungen eine Fortbildung zum Notfallsanitäter seitens der Antragsgegnerin nicht gewährt worden sei. Doch auch wenn man hiervon ausgeht, kann daraus nur ein Anspruch des Antragstellers darauf folgen, dass ihm die Möglichkeit zum Nachholen der Ausbildung zum Notfallsanitäter seitens der Antragsgegnerin eingeräumt wird. Für die Besetzung der streitgegenständlichen Stelle kommt es hingegen darauf an, dass diese mit einem Bewerber erfolgt, der die notwendigen fachlichen Kenntnisse nachweislich und gegenwärtig besitzt, und die nicht nur zu seinen Gunsten fingiert werden. Das Benachteiligungsverbot aus dem Personalvertretungsrecht findet seine Grenze bei den notwendigen Fachkenntnissen, weil ansonsten eine Stellenbesetzung mit Bewerbern droht, die nicht in der Lage sind, den Anforderungen an den Dienstposten zu genügen.

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Das Sächsische Oberverwaltungsgericht führt hierzu in einem ähnlich gelagerten Fall einer Bewerbung einer Gleichstellungsbeauftragen aus (vgl. Beschl. v. 26. Februar 2013 - 2 A 948/10 - juris, Rn. 17):

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„Ein anderes Verständnis stünde auch in unlösbarem Widerspruch zum verfassungsrechtlich gewährleisteten Leistungsprinzip. Während die Nachzeichnung von Beurteilungen mit Blick auf das Leistungsprinzip keinen Bedenken begegnet, da sie an in der Vergangenheit tatsächlich gezeigten Leistungen anknüpft und diese nur typisierend fortschreibt, fehlte es für eine Fiktion besonderer Fachkenntnisse gerade an solchen tatsächlichen Anknüpfungstatsachen. Wollte man dennoch die geforderten Erfahrungen fingieren, drohte die Besetzung der Stelle mit solchen Bewerbern, die objektiv ungeeignet sind. Dies kann augenscheinlich nicht die Intention der Benachteiligungsverbote sein. Für die Rechtslage im Personalvertretungsrecht ist deshalb allgemein anerkannt, dass bei einer Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG das Personalratsmitglied im Zweifel zurückstehen muss, wenn ihm die notwendigen aktuellen Fachkenntnisse fehlen (vgl. Ilbertz/Widmaier a. a. O., § 46 Rn. 25c).“

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Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer an. Eine andere Rechtsauffassung würde nicht zur Beseitigung einer Benachteiligung, sondern vielmehr zu einer pauschalen Privilegierung der Mitglieder der Personalvertretung führen, die nicht Zweck des § 36 MGB sein kann.

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Die Kostenentscheidung findet ihre Rechtsgrundlage in § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kosten des Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu erklären. Er hat keinen eigenen Antrag gestellt und damit auch nicht das Risiko übernommen, gemäß § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO selbst an den Kosten beteiligt zu werden.

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 11) in Ansatz gebracht worden. Dieser ist wiederum gemäß Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Anh § 164, Rn. 14 ff.) zu halbieren. Daraus ergibt sich auf Grundlage der genannten Vorschriften ein Streitwert in Höhe von 13.065,45 € (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 11 der Stufe 12: 4.355,15 € x 12 : 2 : 2 = 13.065,45 €).