Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2007-10-25, Aktenzeichen 22 U 46/07
ECLI:DE:OLGHAM:2007:1025.22U46.07.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 31. Januar 2007 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld wird zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger und die Drittwiderbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des von ihnen jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

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Gründe:

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A.

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Der Kläger verlangt von den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau Rückabwicklung eines Kaufvertrages über eine Eigentumswohnung und weitergehenden Schadensersatz, während die Beklagten mit der gegen die Ehefrau gerichteten Widerklage die Feststellung des Nichtbestehens von - abtretbaren - Ansprüchen des Widerbeklagten begehren.

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Wegen der Sachverhaltsdarstellung im Einzelnen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils vom 31.01.2007 verwiesen.

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Dass Landgericht hat durch das angefochtene Urteil unter Abweisung der Widerklage der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 78.948.58 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen von ihnen abzugebende notariell beglaubigte Erklärungen zur Rückauflassung der fraglichen Eigentumswohnung verurteilt und ferner die Verpflichtung der Beklagten zur weiteren Schadensersatzleistung und das Bestehen des Annahmeverzuges festgestellt.

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Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, eine Beratungspflichtverletzung seitens der Beklagten zu 1) liege darin, dass die von ihr vorgenommene Kalkulation einer Mieteinnahme von 8,30 DM/m² (7,45 DM/m² nach Bereinigung um die Verwaltungskosten von 50,00 DM : 59 m²) im Ergebnis zu optimistisch gewesen und in den Jahren 1996 bis 2005 nicht erreicht worden sei. Ausgehend von dem von den Beklagten in der vorgelegten Sollmietenliste vom 01.05.1996 mitgeteilten durchschnittlichen Netto-Mietzins von 9,11 DM/m² und einer nach Darstellung der Beklagten einkalkulierten Instandhaltungsrücklage von insgesamt 1,03 DM/m² (0,60 DM/m² für das Gemeinschaftseigentum und 0,43 DM/m² für das Sondereigentum) sei eine Mieteinnahme von lediglich 8,08 DM/m² und damit weiniger als die prognostizierten 8,30 DM/m² verblieben. Im Hinblick auf die bereits seit dem Erwerbsjahr eingetretenen Unterdeckungen sei bezüglich des Vorliegens einer Beratungspflichtverletzung zudem von einer Umkehr der Beweislast zu Lasten der Beklagten auszugehen. Die Beklagten hätten jedoch nicht dargelegt, dass das Fehlgehen ihrer Kalkulation auf nicht vorhersehbaren Gründen beruhe. Zudem hätten sie pflichtwidrig kein Mietausfallwagnis im Mietpoolbereich einkalkuliert.

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Die Widerklage sei zwar zulässig, jedoch angesichts der zu bejahenden Beratungspflichtverletzung unbegründet.

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Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 25.01.2007 sei gemäß § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen und habe keine Veranlassung zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung gegeben.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit welcher sie ihre erstinstanzlichen Anträge auf Abweisung der Klage und Stattgabe der Widerklage weiter verfolgen.

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Sie machen geltend, das Landgericht habe zu Unrecht eine Beweislastumkehr für das Vorliegen einer Beratungspflichtverletzung vorgenommen. Allein aufgrund der erst nach Kaufvertragsabschluss eingetretenen Unterdeckung des Mietpools könne jedoch kein Rückschluss auf eine falsche Kalkulation bei Vertragsschluss gezogen werden. Es habe sich vorliegend erst im weiteren Verlauf des Jahres 1996 sowie den Folgejahren eine relativ kurzfristige andere Entwicklung gezeigt. Soweit die Beklagte zu 1) die seit dem Jahre 1996 angefallenen Unterdeckungen im Jahre 1997 durch einen einmaligen Zuschuss ausgeglichen habe, spreche dies nicht gegen eine seriöse Kalkulation. Denn es seien bewusst einige (21) Wohnungen bis Ende 1997 freigehalten worden für Käufer, die an einer Eigennutzung interessiert gewesen seien. Insofern sei die Beklagte zu 1) durch den Zuschuss nur ihren Verpflichtungen nachgekommen.

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Auch ein Leerstandsrisiko sei in der Kalkulation berücksichtigt worden.

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Konkret sei die Kalkulation mit einer Mieteinnahme von 8,30 DM/m² (nach Abzug anteiliger Verwaltungskosten 7,45 DM/m²) nicht erkennbar zu optimistisch gewesen und habe auch auf einer korrekten und seriösen Marktanalyse beruht. Die streitgegenständlicher Wohnung sei seit November 1994 zu einer Bruttomiete von 10,41 DM/m² vermietet gewesen. Nach Abzug der Kosten für die WEG -Verwaltung in Höhe von 40,00 DM sowie der Kosten für die Mietpoolverwaltung sowie der Rücklagen für das Gemeinschaftseigentum in Höhe von 0,60 DM/m² und für das Sondereigentum in Höhe von 0,43 DM/m² ergebe sich ein Nettobetrag von 9,37 DM/m², der über der kalkulierten Mieteinnahme von 7,45 DM/m² liege.

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Soweit das Landgericht – ohne Berücksichtigung des im Schriftsatz vom 25.01.2007 enthaltenen ergänzenden Vortrags – anhand des auf der Leerstandsliste per 01.05.1999 ausgewiesenen Betrages von 9,11 DM/m² eine Berechnung der nach Abzug der Instandhaltungsrücklagen erzielbaren Miete vorgenommen habe, sei diese Liste bei Kaufvertragsabschluss inhaltlich nicht mehr aktuell gewesen. Das Landgericht hätte den neuen Vortrag nicht zurückweisen dürfen, sondern zur Gewährung rechtlichen Gehörs noch einmal Gelegenheit zur Äußerung geben müssen.

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Zum Verkaufszeitpunkt habe von den vormals 7 Leerwohnungen nur noch eine Wohnung leer gestanden. Eine Wohnung sei an einen Eigennutzer verkauft und fünf Wohnungen vermietet worden zu einer Durchschnittsnettomiete von 9,42 DM/m². Zwischenzeitlich gekündigte Wohnungen seien ebenfalls direkt wieder vermietet worden, und zwar zu Wohnungsmieten von 10,00 DM/m² und 10,50 DM/m² jeweils zuzüglich Staffelmietvereinbarung. Zum 01.11.1996 habe es folgenden Mietertrag gegeben (GA 627):

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150.285,76 DM : 16.027,51 m² = 9,38 DM/m²

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Die Mietpoolabrechnug für 1996 umfasse im Übrigen 7 Monate, da der Vorverwalter die Juni-Miete im Juli 1996 auf das Mietpoolkonto eingezahlt habe

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Die eingetretenen Mietpoolunterdeckungen beruhten auf unterschiedlichsten Faktoren, die nicht vorhersehbar gewesen seien. Zunächst sei aus dem bis dahin bestandenen Mietermarkt ein Vermietermarkt geworden. Aufgrund des gestiegenen Angebotes seien auch die Ansprüche der Mieter gestiegen, was wiederum erhöhte Aufwendungen für die Modernisierung der Wohnungen erforderlich gemacht habe. Zudem sei im Vorfeld der EXPO in Hannover ein erhöhter Bedarf an Wohnraum erwartet worden, weswegen viele Neubauten errichtet worden seien. Dieser Bedarf sei überschätzt worden, so dass sich die Leerstände negativ entwickelt hätten. Daneben habe die Unterdeckung auf mangelnder Zahlungsmoral der Mieter beruht, was sich bereits in der Mietpoolabrechnung für 1997 in der Position "Erlösminderung Mieten" in Höhe von 26.669,72 DM zeige.

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Da im Übrigen die Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum ständig überdeckt gewesen sei, zeige sich, dass sie nicht fehlerhaft kalkuliert worden sei.

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Die von dem Kläger erstinstanzlich vorgetragenen weiteren Beratungspflichtverletzungen lägen ebenfalls nicht vor.

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Über die Finanzierungsform mit teilweiser Darlehnstilgung über einen anzusparenden Bausparverträge, Höhe der monatlichen Ansparrate, Zinssätze, Zinsbindung und die Laufzeit der Finanzierung sei ordnungsgemäß aufgeklärt worden Es habe sich auch um eine geeignete und marktübliche Finanzierung gehandelt. Der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten seien verschiedene Finanzierungsformen vorgestellt worden. Schließlich hätten sie sich ausweislich des Besuchsauftrages vom 27.09.1996 selbst um die Finanzierung gekümmert und diese über die D AG vorgenommen. Auch über Aufgaben, Funktion und Risiken des Mietpools sei ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Keineswegs sei durch die angegebene Mieteinnahme von 8,30 DM/m² eine Mietgarantie suggeriert worden. Auch auf mögliche Änderungen der Eigenaufwendungen und eventuelle Nachschusspflichten sei hingewiesen worden

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Der vom Kläger und der Drittwiderbeklagten gezahlte Kaufpreis von 2.490,00 DM/m², der noch um die von der Beklagten zu 1) getragenen Nebenkosten zu bereinigen sei, sei auch keineswegs sittenwidrig überhöht, wie sich aus den erstinstanzlich vorgelegten Gutachten der Sachverständigen N und I2 für jeweils andere in derselben Wohnanlage gelegene Wohnungen und den dort ermittelten Verkehrswerten von 2.200,00 DM/m² bzw. 2.189,00 DM/m² ergebe.

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Zudem beständen Bedenken gegen Art und Weise der Schadensberechnung des Klägers. Als Schadensersatz könne er allenfalls Rückzahlung des gezahlten Eigenkapitals sowie der bereits gezahlten Darlehensraten verlangen. Im Übrigen habe er allenfalls bezüglich der noch zu leistenden Raten einen Freistellungsanspruch. Mieterträge und Steuervorteile seien im Wege des Vorteilsausgleichs in Abzug zu bringen. Da seit Kaufvertragsabschluss mehr als 10 Jahre vergangen seien, könne es nicht mehr zur Rückforderung der AfA kommen. Die Rückabwicklung sei nach aktueller BFH-Rechtsprechung nicht steuerpflichtig.

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Mangels Fälligkeit des Anspruchs im Hinblick auf die Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung seien auch Verzugszinsen nicht geschuldet.

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Das Feststellungsbegehren des Klägers sei wegen bestehender Bezifferungsmöglichkeit der Schäden und des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Jedenfalls sei der Antrag auch unbegründet, da dem Kläger kein Schadensersatzanspruch zustehe und im Übrigen anzurechnende Mieten und Steuervorteile schon beim Feststellungsantrag zu berücksichtigen seien.

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Die Drittwiderklage sei zulässig und mangels Vorliegens eines Schadensersatzanspruchs auch begründet.

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Die Beklagten beantragen nunmehr, das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 31.01.2007 - 5 O 32/07 - abzuändern und

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1. die Klage abzuweisen,

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2. auf die Widerklage festzustellen, dass der Drittwiderbeklagten keine Ansprüche, insbesondere keine Schadensersatzansprüche, gegenüber den Beklagten aus Anlass des notariellen Kaufvertrages vom 27.09.1996 des Notars Dr. H in H2 (Urkundenrolle ###/1996) und den in diesem Zusammenhang geführten Vertragsanbahnungsgesprächen zustehen.

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Der Kläger und die Drittwiderbeklagte beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigen das angefochtene Urteil und treten dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.

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Im Senatstermin vom 25.10.2007 sind der Kläger und die Drittwiderbeklagte persönlich angehört worden gem. § 141 ZPO. Ferner hat der Senat den Zeugen Q vernommen. Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der Zeugenaussage wird auf den dazu gefertigten Berichterstattervermerk verwiesen.

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B. Die Berufung bleibt erfolglos.

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I. Der vom Kläger teils aus eigenem, teils aus abgetretenem Recht geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergibt sich dem Grunde nach aus positiver Vertragsverletzung eines zwischen dem Kläger und der Drittwiderbeklagten einerseits und der Beklagten zu 1) andererseits im Zusammenhang mit den Kaufvertragsverhandlungen zustande gekommenen Beratungsvertrages.

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1. Die Haftung des Beklagten zu 2) als persönlich haftender Gesellschafter der Beklagten zu 1) folgt dabei aus §§ 161 Abs. 3, 128 HGB. Auch wenn zwischen der Haftung der Gesellschaft und derjenigen des Gesellschafters kein echtes Gesamtschuldverhältnis bestehen mag, sind jedoch die Regeln über die Gesamtschuld anwendbar, wenn dies unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Interessen der Beteiligten im Einzelfall angemessen ist. Dies ist für die Gesellschaft als originär Verpflichtete grundsätzlich zu bejahen; sie haftet mit dem Gesellschafter jedenfalls "wie ein Gesamtschuldner" (vgl. Palandt-Sprau, 66. Aufl., BGB, § 714 Rn 15 unter Hinweis auf BGHZ 146, 341). Die Tenorierung, wonach die Beklagten "als Gesamtschuldner" verurteilt worden sind, ist für den Beklagten zu 2) erkennbar nicht nachteilig, zumal er gem. § 129 I HGB auch stets die der Gesellschaft zustehenden Einwendungen gegen den Anspruch geltend machen kann.

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2. Im Ausgangspunkt wird auch von den Beklagten nicht bezweifelt, dass zwischen dem Kläger und der Drittwiderbeklagten einerseits und der Beklagten zu 1) andererseits ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, da die Erwerber der Eigentumswohnung vor dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages von den für die Beklagte zu 1) auftretenden Vermittlern beraten und ihnen hierbei verschiedene Unterlagen mit Berechnungen (Musterrentabilitätsberechnung, Finanzierungsplan, Aufwandsermittlung, Besuchsaufträge) vorgelegt worden sind. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. NJW 2004, 64; WuM 2005, 205) kommt zwischen dem Verkäufer und dem Käufer einer Immobilie ein Beratungsvertrag zustande, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer einen ausdrücklichen Rat erteilt oder dem Käufer als Ergebnis der Verhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, die den Käufer zum Vertragsabschluss bewegen sollen. Soweit sich die Verkäuferseite hierbei anderer Personen als Vertreter bedient, ergibt sich deren stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluss des Beratungsvertrages aus den Umständen (§ 167 BGB).

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Ein Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluss des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können. Bei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken sind dies vor allem die Aufwendungen, die der Interessent erbringen muss, um das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands bildet dabei das Kernstück der Beratung, da diese den Käufer von der Möglichkeit überzeugen soll, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Bei der Berechnung des Eigenaufwands muss der Verkäufer daher auch im Zeitpunkt der Beratung bereits abzusehende ungünstige Veränderungen der Mieteinnahmen oder Unterhaltungskosten berücksichtigen. Schließt der Käufer auf Empfehlung des Beratenden zudem einen Mietpoolvertrag ab, durch den die hieran Beteiligten die gemeinsame Verwaltung und Instandhaltung des jeweiligen Sondereigentums übernehmen, muss der Beratende bei der Berechnung des Eigenaufwands auch das damit verbundene Kostenrisiko, etwa in Form einer angemessenen Rücklage für die Instandhaltung des Sondereigentums, berücksichtigen. Wenn er hierbei ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie zeichnet und dem Interessenten dadurch zum Vertragsschluss veranlasst, verletzt er seine Beratungspflichten (vgl. BGH WM 2005, 69, 70; WuM 2005, 205). Nichts anderes gilt bezüglich der Pflicht zur Berücksichtigung des Kostenrisikos auch unter dem Gesichtspunkt, dass mögliche Mietausfälle durch Wohnungsleerstände oder uneinbringliche Mietforderungen durch Kalkulierung einer ausreichenden Reserve berücksichtigt werden müssen. Denn auch dieses Risiko hat Einfluss auf den Eigenaufwand des Käufers und hat Auswirkungen auf die Möglichkeit, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Bei dem vorgesehenen Beitritt zu einem Mietpool ist daher das darin liegende Risiko, nicht nur die Lasten der Unvermietbarkeit der eigenen Wohnung, sondern auch die - anteiligen - Lasten der Unvermietbarkeit anderer Wohnungen tragen zu müssen, bei der Berechnung des Eigenaufwandes anzusprechen und z. B. in Form von Abschlägen bei den Einnahmen oder von Zuschlägen bei den monatlichen Belastungen angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2006, V ZR 66/06 und Urteil vom 10.11.2006 , V ZR 73/06).

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3. Die von dem Landgericht angenommenen Beratungspflichtverletzungen sind gegeben.

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a) Eine fehlerhafte Kalkulation der Mieteinnahmen ist zu bejahen.

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Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass für die Beurteilung der Angemessenheit der Kalkulation nicht auf die nach Darstellung der Beklagten seit November 1994 für die streitgegenständliche Wohnung vereinbarte Bruttomiete von 10,41 DM/m² abgestellt werden kann, da die Wohnungserwerber beratungsgemäß an einer Mieteinnahmegemeinschaft teilnehmen sollten und daher nur eine von allen Mietpoolteilnehmern erzielbare Durchschnittsmiete zugrunde gelegt werden kann.

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Die Beklagte zu 1) hat, wie sich aus den erstinstanzlich vorgelegten Beratungsunterlagen (Musterrentabilitätsberechnung, Besuchsaufträge) und in näheren Einzelheiten auch aus der im Berufungsverfahren vorgelegten, nach ihrer Darstellung den Erwerbern vor Vertragsschluss ausgehändigten Mietbescheinigung (GA 610) ergibt, mit einer Bruttomieteinnahme (für die am Mietpool beteiligten Wohnungen, ohne Tiefgaragenstellplätze) von 9,33 DM/m² (550,47 DM : 59 m²) kalkuliert. Bereinigt um Verwaltungskosten von 40,00 DM + 10,00 DM (0,85 DM/m²) und Instandhaltungsrücklagen von 35,40 DM + 25,37 DM (1,03 DM/m²) sollte sich somit eine monatliche Mieteinnahme von 439,70 DM ergeben, also eine Nettomieteinnahme von 7,45 DM/m².

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aa) Bei Zugrundelegung des erstinstanzlichen Vorbringens der Beklagten in den Schriftsätzen vom 06.07.2006 und 02.11.2006 (GA 247, 345) und der hierzu vorgelegten Sollmietenliste per 01.05.1996 (GA 347 ff.) wurde zu diesem Zeitpunkt, unmittelbar vor Erwerb der Wohnanlage von dem Voreigentümer durch die Beklagte zu 1), anschließender Aufteilung in Wohnungseigentum und Beginn der Vermarktung, jedoch lediglich eine durchschnittliche Mieteinnahme von 9,11 DM/m² erzielt (nach Abzug der Fläche von 7 Leerwohnungen monatlich 146.666,93 DM : 16.104,82 m² Wohnfläche insgesamt, vgl. GA 345). Nach Vornahme der genannten Abzüge von 0,85 DM/m² und 1,03 DM verblieb rechnerisch nur noch eine Nettomieteinnahme von 7,23 DM/m², die somit unter den kalkulierten 7,45 DM/m² lag. Selbst bei Abzug der von der Beklagten für angemessen gehaltenen Rücklage für die Instandsetzung des Gemeinschafts- und Sondereigentums von lediglich 1,03 DM/m² konnte die dargestellte Kalkulation der Beklagten zu 1) daher nicht aufgehen.

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Angesichts dieses Vortrags der Beklagten durfte das Landgericht auch ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Angemessenheit der Kalkulation der Mieteinnahme vom Vorliegen einer Beratungspflichtverletzung ausgehen. Bereits in seinem Beschluss vom 10.10.2006 hatte das Landgericht den Beklagten den Hinweis erteilt, dass es vom Vorliegen einer Beratungspflichtverletzung ausgehen wolle und das bewusste Freihalten von Wohnungen die Beklagten nicht entlasten dürfte, vielmehr dieser Umstand für den Mietpool Risiken beinhalte, so dass hier ein zusätzlicher Aufklärungsbedarf bestanden habe. In der ihnen eingeräumten Stellungnahme haben die Beklagten sodann mit Schriftsatz vom 02.11.2006 ihre Kalkulation mit einer Mieteinnahme von 9,11 DM/m² dargestellt.

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Soweit die Beklagten erstmals in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25.01.2007 vorgetragen haben, die Kalkulation mit einer Bruttomieteinnahme von 9,11 DM/m² sei bei Kaufvertragsabschluss schon nicht mehr aktuell gewesen, tatsächlich habe die Beklagte zu 1) aufgrund zwischenzeitlicher Neuvermietungen mit einer höheren Durchschnittsmiete rechnen können, hat das Landgericht dieses Vorbringen zu Recht gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt gelassen. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO (vgl. Zöller-Gummer/Geßler, 26. Aufl., ZPO, § 531 Rn 8) ist es auch in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich, dass ihnen die aus der "Mietkalkulation Wohnanlage M" (GA 449) herzuleitenden Informationen bereits im Zeitpunkt der Abfassung des Schriftsatzes vom 02.11.2006 vorlagen. Dass das Unterbleiben des Vortrags nicht auf Nachlässigkeit beruht, haben die Beklagten nicht dargelegt. Es bestand im konkreten Fall auch keine Pflicht des Landgerichts, den Beklagten zur Gewährung rechtlichen Gehörs noch einmal Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Ein Schriftsatznachlass gemäß § 139 Abs. 5 ZPO kam schon mangels Antrags nicht in Betracht. Auch ein Hinweis des Landgerichts auf die Notwendigkeit der Stellung eines solchen Antrags war im konkreten Fall nicht geboten. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich schon nicht, dass sie im landgerichtlichen Termin vom 10.01.2007 nach Mitteilung der Rechtsauffassung des Gerichts - hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit der Mietkalkulation auf der Grundlage der Mieterliste per 01.05.1996 - die Ergänzungsbedürftigkeit ihres erst im Schriftsatz vom 02.11.2006 enthaltenen Vortrags zur erzielten Durchschnittsmiete in irgendeiner Form überhaupt zum Ausdruck gebracht haben. Das Landgericht brauchte daher auf die Notwendigkeit der Stellung eines Antrags auf Schriftsatznachlass nicht hinzuweisen. Der erst im Schriftsatz vom 25.01.2007 enthaltene Vortrag bot daher auch keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO.

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bb) Aber selbst auf der Grundlage des neuen Vorbringens der Beklagten im Schriftsatz vom 25.01.2007 ist von einer unzureichenden Kalkulation der dauerhaft und nachhaltig zu erzielenden Mieteinnahme auszugehen.

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Zwar würde eine durchschnittliche Bruttomieteinnahme von 9,38 DM/m² rechnerisch ausreichen, um nach Abzug der Verwaltungskosten von 0,85 DM/m² und des von der Beklagten zu 1) für angemessen gehaltenen Betrages von insgesamt 1,03 DM/m² für Instandhaltungsrücklagen eine Nettomietausschüttung von 7,45 DM/m² zu gewährleisten (9,38 DM/m² - 0,85 DM/m² - 1,03 DM/m² = 7,50 DM/m²). Für die Abdeckung eines Mietausfallrisikos, welches sich aus den bei einer Anlagengröße von über 200 am Mietpool beteiligten Wohnungen nicht gänzlich vermeidbaren gelegentlichen Leerständen und Zahlungsausfällen ergibt, wäre dabei allerdings nur noch ein Betrag von 0,05 DM/m² verblieben, der angesichts des Umstands, dass in der von der Beklagten vorgenommenen Ermittlung der Durchschnittsmiete der Leerstand nur einer Wohnung zugrunde lag, zu niedrig war.

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Der von den Beklagten vertretenen Auffassung, angesichts der Beteiligung an einem Mietpool habe ein Mietausfallwagnis nicht einkalkuliert werden müssen, ist nicht zu folgen. Auch bei einem Zusammenschluss von Wohnungen zu einem Mietpool besteht das Risiko des Leerstands einzelner Wohnungen und des Ausfalls von Mietforderungen, was Einfluss auf die von den Erwerbern zu erwartende Rendite hat. Im Übrigen entnimmt der Senat der Entscheidung des BGH vom 20.07.2007 - V ZR 227/06 - (Rn 11), dass zumindest ("nicht nur") die Einkalkulierung eines Mietausfallrisikos erforderlich ist.

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Von Sachverständigen wird das bei einer seriösen Kalkulation anzunehmende Mietausfallwagnis bei derartigen Wohnanlagen in Anlehnung an die II. Berechnungsverordnung üblicherweise mit 2 % (in Einzelfällen auch etwas darüber) der Rohmiete angenommen, ein Wert, mit dem auch die Beklagten in anderen dem Senat angefallenen Verfahren argumentiert haben. Auf der Basis des Zahlenwerks der Beklagten im Schriftsatz vom 20.09.2007 (GA 627) würde bei einer vollständigen Vermietung aller am Mietpool beteiligten Wohnungen die Gesamtmiete am 01.11.1996 sich auf 151.033,50 DM (150.285,76DM + 747,74 DM) belaufen haben. Bei einer Mietpoolfläche von 16.027,51 DM würde sich daraus eine durchschnittliche Rohmiete von 9,42 DM/m² ergeben. Das Mietausfallwagnis wäre dann mit 0,19 DM/m² zu kalkulieren gewesen. Bei Zugrundelegung der übrigen Ansätze der Beklagten war die Kalkulation fehlerhaft:

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9,42 DM/m² erzielbare Rohmiete - 0,85 DM/m² Verwaltungskosten - 1,03 DM/m² Instandhaltungsrücklagen

- 0,19 DM/m²

Mietausfallwagnis

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7,35 DM/m²

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Bereits daraus ergibt sich, dass die Kalkulation der Beklagten zu 1) mit einer Nettomieteinnahme von 7,45 DM/m² selbst auf der Basis einer bei Kaufvertragsabschluss gestiegenen Durchschnittsmiete nicht aufgehen konnte.

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Darüber hinaus sind auch die kalkulierten Instandhaltungsrücklagen von insgesamt 1,03 DM/m² (ein Anteil an der durchschnittlichen Rohmiete von 9,42 DM/m² von 10,9 %) im Vergleich mit üblicherweise von Sachverständigen gewählten Ansätzen als zu gering zu bewerten.

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Eine in Anlehnung an § 28 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung in der ab 01.08.1996 gültigen Fassung ermittelte Instandhaltungspauschale, die von einigen Sachverständigen als vertretbar angesehen wird, hätte sich für Wohnungen, die - wie vorliegend - i n der Zeit vom 01.01.1970 bis zum 31.12.1979 bezugsfertig geworden sind, auf 1,53 DM/m² (16,50 DM Ausgangswert + 1,85 DM Zuschlag für Aufzug, demnach 18,35 DM : 12) belaufen.

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Soweit Sachverständige unter Anwendung der Wertermittlungsliteratur (vgl. Kleiber, Blatt 1687) eine angemessene Instandhaltungsrücklage auf der Basis eines Prozentsatzes (1,0 % bis 1,6 %) der Neuherstellungskosten ermitteln, würde sich bei einem vorsichtigen Ansatz für Neuherstellungskosten von 1.600,00 DM/m² im Jahre 1996 (der Sachverständige Dipl.-Ing. N nimmt für 2002 einen Bauwert von 2.000,00 DM/m² an) und dem untersten Prozentsatz von 1,0 % eine angemessene monatliche Instandhaltungsrücklage von 1,33 DM/m² ergeben.

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Als Faustformel wird zudem von Sachverständigen für Instandhaltungskosten häufig ein Prozentsatz von 15 % der Rohmiete angenommen. Dies würde vorliegend einen Betrag von 1,41 DM/m² ergeben.

56

Das von den Beklagten vorgelegte Gutachten des Sachverständigen N für eine in derselben Wohnanlage gelegenen Wohnung nimmt zwar lediglich 20 % Bewirtschaftungskosten (Verwaltungskosten, Instandhaltungskosten, Mietausfallwagnis) ohne nähere Aufschlüsselung an. Das Gutachten betrifft jedoch eine insgesamt 130,65 m² große Wohnung, für welche die - vorliegend je Wohneinheit anfallenden - Verwaltungskosten von monatlich insgesamt 50,00 DM nur 0.38 DM/m² (ca. 4,0 % der durchschnittlichen Rohmiete am 01.11.1996) ausmachen. Demgegenüber belaufen sich die Verwaltungskosten für die lediglich 59 m² große streitgegenständliche Wohnung auf 0,85 DM/m² (ca. 9,0 % der Rohmiete), so dass die Bewirtschaftungskosten bei einem pauschalen Ansatz wie im Gutachten des Sachverständigen N mit insgesamt 25,0 % anzunehmen wären. Es würde sich ein Ansatz für Verwaltungskosten von 14 % der Rohmiete (25,0 % Bewirtschaftungskosten - 9,0 % Verwaltungskosten - 2,0 % Mietausfallwagnis) ergeben. Es wären danach für Instandhaltungskosten 1,32 DM/m² anzusetzen.

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Das von den Beklagten ebenfalls vorgelegte Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. I2 für eine 70,32 m² große Wohnung in derselben Wohnanlage geht von nicht umlagefähigen Betriebskosten von jährlich 8,45 €/m² aus, was monatsanteilig 0,74 € = 1,38 DM ergibt. Wenngleich das Gutachten für einen späteren Stichtag (Mai 2002) erstellt worden ist und daher für den Zeitraum September 1996 keine direkte Aussagekraft besitzt, bestätigt sich jedoch die Tendenz, dass die Kalkulation mit lediglich 1.03 DM/m² für Instandhaltungsrücklagen nach den Maßstäben einer ordnungsgemäßen Immobilienwirtschaft nicht ausreichend war.

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Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom 17.10.2007 darauf hinweisen, dass in dem Lexikon für Baufinanzierungen von Gerhards/Keller, 4. Auflage 1993, sogar ein Betrag von nur 0,50 DM/m² für ausreichend gehalten wurde, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Dieser Wert bezieht sich nur auf die Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum (nicht auch für das Sondereigentum) und - wie sich den weiteren Ausführungen des Autors unter dem Oberbegriff Instandhaltungsrücklage entnehmen lässt - ohnehin ersichtlich auf Neubauten, da der Autor zusätzlich darauf hinweist, dass "bei Umwandlung von älteren Mehrfamilienhäusern in ETW und anschließendem Verkauf [ist] insbesondere darauf zu achten [ist], ob eine I. vorhanden ist. Vielfach wird bei Verkauf ein Grundbetrag eingelegt oder von den Käufern eine erste Stammeinlage verlangt". Die Beklagte zu 2) hat im Übrigen bei den verschiedensten Wohnanlagen dieses Alters – so auch hier – einen Betrag von 0,60 DM/m² für die Instandhaltungsrücklage des Gemeinschaftseigentums für erforderlich gehalten.

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Gegen das Vorliegen einer Falschberatung lässt sich auch nicht anführen, dass die von der Beklagten zu 1) kalkulierte Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum offenbar ausreichend war und es hier nicht zu Unterdeckungen, sondern zu einem stetigen Aufbau der Rücklage gekommen ist. Im Bereich des Mietpools (Sondereigentum) war die kalkulierte Rücklage von 0,43 DM/m² erkennbar unzulänglich.

60

Die Mietpoolabrechnung für das erste vollständige Vermietungsjahr 1997 (A 8) zeigt folgende Ausgaben für das Sondereigentum:

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Reparaturen am Sondereigentum 89.102,92 DM Sonstige Kosten am Sondereigentum 32.437,11 DM Lohn und Nebenkosten

20.920,92 DM

62

142.530,26 DM

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Demgegenüber konnten aus der kalkulierten Instandhaltungsrücklage für das Sondereigentum bei 14.952,00 m² Wohnfläche des Mietpools nur folgende Einnahmen erwartet werden:

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14.952.00 m² x 12 x 0,43 DM = 77.152,32 DM

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Dies zeigt, dass die in diesem Jahr eingetretene Unterdeckung des Mietpools keineswegs nur auf einen bei Kaufvertragsabschluss noch nicht absehbaren Einbruch des Mietmarktes zurückgeführt werden kann. Selbst bei einer vollständigen Vermietung aller Wohnungen musste es bei den getätigten Ausgaben für das Sondereigentum zu einer Unterdeckung des Mietpools kommen.

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Soweit die Beklagte zu 1) im September 1996 noch mit einer größeren Mietpoolfläche (16.104,82 m²) gerechnet haben sollte, würden den insoweit höheren Einnahmen auch entsprechend höhere Ausgaben gegenüber stehen.

67

b) Die Beklagten können auch nicht mit Erfolg einwenden, die Beklagte zu 1) habe die sich rechnerisch ergebende Unterdeckung von 221.940,92 DM durch eine einmalige Zahlung ausgeglichen. Diese nach dem Protokoll zur Mietpoolversammlung vom 10.09.1998 (A 30, K 4) "kulanterweise" übernommene Ausgleichszahlung (Verlustübernahme) haben die Beklagten - im Gegensatz zu der in der Berufungsinstanz behaupteten nahezu vollständigen Vermietung aller Wohnungen per 01.11.1996 - im Schriftsatz vom 18.10.2005 (GA 118) damit erklärt, dass "ein Teil der Wohnungen für potentielle Eigennutzer freigehalten worden" sei, so dass "natürlich im fraglichen Zeitraum eine gewisse Unterdeckung entstanden" sei. Dass der Ausgleich des Verlustes gerade auch vor dem Hintergrund von im Zeitpunkt der Vermarktung erforderlichen oder bereits beabsichtigten Aufwendungen für das Sondereigentum erfolgt ist, haben die Beklagten dagegen nicht behauptet. Auch waren bevorstehende Reparatur- oder Renovierungsaufwendungen für das Sondereigentum nicht Gegenstand der Beratungen.

68

Auf die Frage, ob im Hinblick auf die tatsächlich eingetretene Entwicklung des Mietpools eine Umkehr der Beweislast für das Vorliegen einer voraussehbaren Falschkalkulation geboten ist, kommt es im Ergebnis nicht an, weil schon nach dem unstreitigen Sachverhalt von einer fehlerhaften Kalkulation der nachhaltig erzielbaren Mieteinnahme auszugehen ist.

69

Soweit nach dem Vortrag der Beklagten im Vorfeld der EXPO 2000 im Umfeld von Hannover ein erhöhter Wohnbedarf erwartet worden sein soll und sie deswegen auf steigende Mieteinnahmen gesetzt haben sollten, worauf ihr Vortrag zur Höhe der bis Ende 1996 neu abgeschlossenen Mietverträge hindeutet, enthält ihre Berechnung ein spekulatives Element, über welches ein Käufer Aufklärung erwarten kann, wenn es bei der Kalkulation und damit bei der Berechnung der den Käufer treffenden monatlichen Belastungen berücksichtigt worden ist (BGH, Urteil vom 20.07.2007 - V ZR 227/06 -).

70

4. Die übrigen vom Kläger behaupteten Beratungspflichtverletzungen hält der Senat allerdings nicht für gegeben oder nicht für bewiesen.

71

a) Von einer fehlenden Aufklärung bezüglich des Mietpools ist nicht auszugehen.

72

Dass den Wohnungserwerbern - dem Kläger und seiner Ehefrau - jedenfalls im Prinzip klar war und dies auch bei den Beratungen angesprochen worden ist, in welcher Weise das sich aus einem Mietpoolbeitritt ergebende Risiko, für den Mietausfall auch anderer Wohnungen - anteilig - mithaften zu müssen, ergibt sich zum Einen aus dem Inhalt des von ihnen abgeschlossenen Mietpoolvertrages , in dessen § 1 es u. a. heißt:

73

Der Erwerber will die Wohnung nicht selbst nutzen und legt Wert auf eine Sicherung vor vollständigen Mietausfällen während eventueller Leerstände seiner Wohnung. Er beauftragt und bevollmächtigt deshalb den Verwalter mit der Bildung einer Mieteinnahmegemeinschaft, der gleichinteressierte Mitglieder der Grundstücksgemeinschaft in möglichst großer Zahl angehören sollen. …

74

Auch heißt es in § 2 u. a.:

75

1.

76

…. Danach beauftragt der Erwerber den Verwalter, aus den eingehenden Mieten eine Instandhaltungsrücklage für das Sondereigentum zu bilden, aus der gemeinsam mit den anderen Teilnehmern am Mietpool Instandhaltungs- bzw. Instandsetzungsmaßnahmen für das Sondereigentum bestritten werden. Nicht durch Rücklagen gedeckte Aufwendungen werden der Mieteinnahmegemeinschaft im Verhältnis der Wohn- und Nutzflächen belastet. Nach Ablauf jedes Kalenderjahres erstellt der Verwalter eine Abrechnung.

77

4.

78

Der Verwalter kann nicht dafür haftbar gemacht werden, dass die Mieter ihren Mietverpflichtungen pünktlich in voller Höhe nachkommen. ….

79

Dass der Mietpool den Erwerbern als eine Art Garantie für die bei den Beratungen angegebene Mieteinnahme dargestellt worden ist, lässt sich daraus gerade nicht entnehmen.

80

Zum anderen ergibt sich auch aus den Beratungsunterlagen, dass den Erwerbern das System des Mietpools beschrieben worden ist.

81

In den von den Erwerbern unterzeichneten Besuchsaufträgen ist unter

82

3. Folgende Informationen zum Objekt sind bekannt

83

u. a. das Wort "Mietpool" angekreuzt.

84

Auch die persönliche Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten hat im Übrigen ergeben, dass ihnen die Funktion des Mietpools als solcher schon klar gewesen sei. Soweit der Zeuge Q nach seiner Bekundung üblicherweise nicht darauf hingewiesen hat, dass es zu Nachzahlungen in den Mietpool kommen könne, stellt dies für sich genommen keinen Beratungsfehler dar. Denn eine von den Mietpoolteilnehmern zu leistende Nachzahlung wirkt sich auf den Eigenaufwand der Erwerber nicht anders aus - nämlich im Sinne einer Erhöhung - als eine von vornherein gekürzte Ausschüttung aus dem Mietpool. Auf die Möglichkeit einer Belastung des Mietpools durch Leerstände und/oder Ausfälle von Mietforderungen sind der Kläger und die Drittwiderbeklagte aber hingewiesen worden.

85

b) Eine fehlerhafte Beratung liegt auch nicht bezüglich der empfohlenen Finanzierung vor.

86

aa) Zwar hat die Beweisaufnahme ergeben, dass der Kläger und seine Ehefrau die Beschaffung der Finanzierung nicht selbst in die Hand genommen haben, sondern dass der Zeuge Q als Mitarbeiter der Beklagten zu 1) die Finanzierung vermittelt und den Kontakt zu der D C hergestellt hat. Jedoch ergibt sich aus den vorgelegten Finanzierungsunterlagen (A 16), dass der Darlehensvertrag mit der D AG und der Bausparantrag bei der M2 Bausparkasse jeweils am 20.09.1996, also vor Abschluss des notariellen Kaufvertrages vom 27.09.1996, von den Darlehensnehmern (der Bausparantrag vom Kläger allein) unterzeichnet worden sind. Dies haben auch der Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht in Abrede gestellt. Der Zeuge Q hat aus den im Besuchsauftrag von ihm eingetragenen Daten zur Finanzierung den Schluss gezogen, dass ihm zu diesem Zeitpunkt der Darlehensvertrag bereits vorgelegen haben müsse. In dem Darlehensvertrag sind die Konditionen (u. a. Zinssätze, Dauer der Zinsfestschreibung, Tilgungssätze und -beträge, Kosten usw.) auch die ungefähre Darlehenslaufzeit von 30 Jahren angegeben. Das Schreiben der D AG, Filiale C, vom 11.09.1996 nimmt auf ein mit dem Kläger und seiner Ehefrau wegen der Baufinanzierung geführtes Gespräch Bezug.

87

Eine fehlerhafte oder unzureichende Beratung ist insoweit nicht festzustellen.

88

bb) Soweit der Kläger noch geltend macht, hinsichtlich des in der Ankaufsberechnung (S. 6) ermittelten Betrages der jährlichen Steuerersparnis finde sich kein Hinweis auf eine Beschränkung auf das Erwerbsjahr, ist ein Beratungsfehler nicht erkennbar. Daraus, dass sich der Steuervorteil (jährlich ca. 717,00 DM, monatlich ca. 60,00 DM) aus einer Einkommensminderung unter Berücksichtigung der dort eingestellten Beträge (Mieteinnahmen ./.Sollzinsen ./.Verwaltungskosten ./. AfA) errechnete, konnte nicht der Rückschluss gezogen werden, dass - abgesehen von einer Änderung bei verändertem Einkommen - die berücksichtigten Beträge stets gleich bleiben sollten.

89

5. Soweit der Kläger sein Klagebegehren erstinstanzlich auch auf das Vorliegen einer sittenwidrigen Kaufpreisgestaltung gestützt und eine Kaufpreisüberhöhung um mehr als 100 % behauptet hat (GA 26), ist dies offenbar nicht mehr Gegenstand seines Vorbringens in der Berufungsinstanz. Der Hinweis auf einen sich aus der 13 fachen Jahresmiete ergebenden Ertragswert von 72.803,64 DM ist auch kein schlüssiger Vortrag für einen derartig geringen Verkehrswert, jedenfalls nachdem die Beklagten 2 Gutachten über den Verkehrswert von 2 anderen in derselben Wohnanlage gelegenen Wohnungen vorgelegt haben, die zu Verkehrswerten in der Nähe des zwischen den Parteien vereinbarten Kaufpreises von 154.410,00 DM liegen, welcher zum Zwecke der Vergleichbarkeit noch um die von der Beklagten zu 1) getragenen Nebenkosten bereinigt werden müsste. Einen konkreten Instandhaltungsstau gerade der von ihm und der Drittwiderbeklagten erworbenen Wohnung, der sich negativ auf die Bewertung ausgewirkt hätte, hat der Kläger nicht behauptet. Das vom Kläger mit der Berufungserwiderung vorgelegte Wertgutachten des Dipl.-Ing. I zu einer in derselben Wohnanlage gelegenen gleich großen Wohnung kommt im Übrigen zu einem Ertragswert von 111.000,00 DM zum Wertermittlungsstichtag 14.11.1996 GA 606 ff.). Ein solcher Verkehrswert würde eine Kaufpreisüberhöhung um "lediglich" ca. 39,1 % bedeuten, so dass eine sittenwidrige Kaufpreisgestaltung, die erst bei einem knapp doppelten so hohen Kaufpreis anzunehmen wäre, nicht gegeben ist.

90

II. Der Kläger hat im Hinblick auf die festgestellte Beratungspflichtverletzung Anspruch auf Schadensersatz und darauf, so gestellt zu werden, als wäre der Vertrag nicht zustande gekommen.

91

1. Dies beinhaltet nicht lediglich einen Anspruch auf Rückzahlung des von ihm und der Drittwiderbeklagten gezahlten Eigenkapitals sowie der bereits gezahlten Darlehensraten und im Übrigen Freistellung von der eingegangenen Darlehensverbindlichkeit. Die insoweit von den Beklagten angeführte Kommentarstelle Nachtrag zu Palandt, BGB, 65. Aufl., S. 4 zu den EuGH-Urteilen vom 25.10.2005 bezüglich "Schrottimmobilien" betrifft die Form der Haftung des Darlehensgebers bei einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Bei Beratungspflichtverstößen des Verkäufers muss es jedoch bei dem Grundsatz bleiben, dass als Schadensersatz auch die Rückzahlung des gesamten Kaufpreises gefordert werden kann. Denn gem. § 249 S. 1 BGB hat der Schadensersatzpflichtige den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

92

2. Soweit die Beklagten darauf hinweisen, dass der Kläger sich die vereinnahmten Mieterträge im Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadenersatzanspruch anrechnen lassen müsse, gilt dies nicht gegenüber dem auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten Klageantrag zu 1., sondern ist ggfls. bei dem auf weiteren Schadensersatz gerichteten Klageantrag zu 2. zu beachten. Denn es steht aufgrund des unstreitigen Vorbringens der Parteien fest und ergibt sich aus den Beratungsunterlagen, dass die Gesamtbelastung aus der Finanzierung der Eigentumswohnung die Mieteinnahmen überstieg und ein Eigenaufwand des Klägers und der Drittwiderbeklagten verblieb.

93

Im Falle der Beschränkung des Schadensersatzes auf die Rückabwicklung des Leistungsaustausches (Immobilie gegen Kaufpreis) und auf die Erstattung der mit dem Vertragsschluss verbundenen Nebenkosten (Notargebühren, Maklerprovision u. ä.) braucht sich der Käufer einen nutzungsbedingten Vorteil nicht anrechnen zu lassen, wenn er seinerseits dem Verkäufer die aus der Kaufsumme gezogenen Nutzungen überlässt.

94

Lediglich dann, wenn der Käufer im Rahmen des großen Schadensersatzes nicht nur den Leistungsaustausch, sondern seine Investitionsentscheidung insgesamt rückgängig macht und auf dieser Grundlage Ersatz seiner Aufwendungen zur Finanzierung des Kaufpreises verlangt, dem Verkäufer also im wirtschaftlichen Ergebnis die Nutzungen des Kaufpreises nimmt, ferner dann, wenn der Käufer Erstattung der von ihm während seiner Nutzungsdauer für die Erhaltung und Bewirtschaftung der Immobilie aufgewandten Kosten verlangt, muss er sich auf diese Schadenspositionen den Wert der Nutzungen anrechnen lassen (vgl. BGH NJW 2006, 1582, Rn 20 - 26).

95

Die Anrechnung der Mieteinnahmen kann daher zulässigerweise im Rahmen des Feststellungsantrages nach Berechnung und Bezifferung des weiteren Schadens vorgenommen werden. Der Feststellungantrag selbst braucht die Art der anzurechnenden Vorteile noch nicht zu umfassen. Der Antrag kann, muss aber nicht darauf gerichtet sein, bereits jetzt alle oder bestimmte, einzelne Streitpunkte des Rechtsverhältnisses zu klären (vgl. Zöller- Greger, 26. Aufl., ZPO, § 256 Rn 7 b). Ausreichend ist vorliegend der Antrag auf Feststellung der Pflicht zum Ersatz des weiteren Vermögensschadens.

96

3. Gleiches gilt auch im Hinblick auf eine von den Beklagten gewünschte Anrechnung von Steuervorteilen, die von den Wohnungserwerbern erzielt worden sind. Da die Finanzierungsaufwendungen einen hieraus resultierenden Steuervorteil überstiegen, ist eine Anrechnung solcher Vorteile auf den mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachten Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung nicht geboten.

97

Darüber hinaus neigt der Senat zu der Auffassung, dass Steuervorteile, die aufgrund des Eigentumserwerbs erlangt worden sind, nicht im Wege des Vorteilsausgleichs berücksichtigungsfähig sind.

98

Grundsätzlich gehören Steuervorteile zwar zu den auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen. Jedoch ist eine typisierende Betrachtungsweise angezeigt. Danach sind Steuervorteile jedenfalls dann nicht zu berücksichtigen, wenn die Schadensersatzleistung für den Kläger ebenfalls zu versteuern ist. Hier ist anzunehmen, dass die dem Kläger und dem Drittwiderbeklagten zurück zu erstattenden Werbungskosten gem. § 9 ESTG im Zuflussjahr der Besteuerung unterliegen (vgl. BGH NJW-RR 2004, 79; BGH vom 17.11.2005 – III ZR 350/04 – unter Hinweis auf BFH NJW 1995, 499; BFHE 170, 111; BFHE 171, 183).

99

Soweit die Beklagten eine Darlegung des Klägers dazu vermissen, dass Steuervorteile aufgrund von Rückforderungen des Finanzamtes bei ihm und der Drittwiderbeklagten letztlich nicht angefallen seien, ist davon auszugehen, dass grundsätzlich der Schädiger, hier also die Beklagten, für schadensmindernde Vorteile darlegungs- und beweispflichtig sind, es allerdings Beweiserleichterungen gibt, wenn es sich um Geschehnisse aus dem Vermögensbereich der anderen Partei handelt, etwa bei der Berücksichtigung von Steuervorteilen. Jedoch muss zunächst der Schädiger überhaupt geltend machen, dass ein Vorteil anzurechnen ist. Diese Darlegung ist ihm nicht erlassen. Eine solche nähere Darlegung ist aber schon deswegen erforderlich, weil etwaige Steuervorteile des Klägers und der Drittwiderbeklagten dadurch wieder ausgeglichen sein können, dass der zugesprochene Schadensersatzbetrag seinerseits zu versteuern ist, wie hier als zurückerstattete Werbungskosten (vgl. BGH NJWRR 2004, 79). Insoweit geht es auch nicht um eine Rückgängigmachung der AfA, die aufgrund der nach 10 Jahren eintretenden Festsetzungsverjährung nach § 23 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 und Satz 4 EStG nicht mehr in Frage kommen mag, sondern um eine Versteuerung des zu erhaltenden Schadensersatzbetrages im Jahre des Zuflusses. Aus der Entscheidung des BFH vom 27.06.2006 - IX R 47/04 - lässt sich für den Standpunkt der Beklagten nichts herleiten. Verneint werden dort bei der Rückabwicklung eines Grundstückskaufvertrages lediglich das Vorliegen eines steuerpflichtigen Veräußerungsgeschäfts und eine Versteuerungspflicht des zurückerhaltenen Kaufpreises. Eine Versteuerungspflicht anderer erhaltener Schadensersatzbeträge wird dort nicht angesprochen.

100

Letztlich braucht aber die Frage der Anrechnung derartiger Vorteile nicht bereits im Rahmen eines Feststellungsbegehrens beurteilt zu werden, sondern erst nach Bezifferung der in Frage kommenden weiteren Schäden. Der Senat lässt die Frage der Anrechenbarkeit daher ausdrücklich offen.

101

4. Die Beklagten wenden auch zu Unrecht gegenüber dem ausgeurteilten Zinsanspruch mangelnde Fälligkeit des Zahlungsanspruchs im Hinblick auf die vom Kläger zu erbringende Zug um Zug-Leistung ein.

102

Der Senat vermag der Entscheidung des BGH (NJW 1973, 1234) nichts zu entnehmen, was im vorliegenden Fall zu einem Entfallen des Anspruchs auf Zahlung von Prozesszinsen führen könnte.

103

Im Übrigen besteht keine innere Rechtfertigung dafür, eine beklagte Partei, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zum Grund und zur Höhe des Anspruchs, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht, entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozesszinsen zu befreien (vgl. BGH NJW-RR 2005, 170, 171).

104

5. . Der vom Kläger gestellte Antrag auf Feststellung der weiteren Schadensersatzpflicht ist im Hinblick auf die zu bejahende Haftung der Beklagten ebenfalls zulässig und begründet. Das Landgericht weist zutreffend darauf hin, dass selbst bei einer im Laufe des Rechtsstreits durch Zeitablauf eingetretenen Bezifferungsmöglichkeit der bisher entstandenen Schäden keine Pflicht der Klägerpartei besteht, zu einer entsprechenden Leistungsklage überzugehen.

105

III. Die gegen die Ehefrau des Klägers als Mit-Erwerberin der Eigentumswohnung und Zedentin erhobene Widerklage ist zulässig, jedoch unbegründet.

106

1. Gegen die Zulässigkeit der Drittwiderklage bestehen keine Bedenken. Zwischen der Klage und der Drittwiderklage besteht vorliegend ein rechtlicher und auch tatsächlicher Zusammenhang, da der Kläger seine Ansprüche nicht nur auf eigene, sondern auch auf die ihm von der Drittwiderbeklagten abgetretenen Rechte aus dem notariellen Kaufvertrag vom 27.09.1996 stützt. Auch in dem hier gegebenen Fall, dass eine Abtretung der Ansprüche der Drittwiderbeklagten insgesamt vorgenommen wurde, gebietet es das gesetzliche Ziel der Widerklage, eine Vervielfältigung und Zersplitterung von Prozessen zu verhindern (vgl. BGH NJW 2001, 2094; NJW 1984, 2104), die Zulässigkeit der Drittwiderklage zu bejahen. Der auf Feststellung des Nichtbestehens von Ansprüchen gerichteten Drittwiderklage fehlt insoweit auch nicht das Feststellungsinteresse. Denn die von der Drittwiderbeklagten ohne Mitwirkung der Beklagten als in Anspruch genommenen Schuldnern erfolgte Abtretung beseitigt nicht das gesamte Rechtsverhältnis zwischen den "alten" Parteien (hier zwischen der Drittwiderbeklagten und den Beklagten). Dies zeigt ohne weiteres die nicht auszuschließende Möglichkeit, dass die Abtretung beispielsweise durch eine Anfechtung oder andere rechtlich bedeutsame Willensmängel sich als unwirksam herausstellen sollte (vgl. BGH NJW 1977, 1637; Senatsurteil vom 19.09.2002 - 22 U 195/01 - ).

107

Der Zulässigkeit der Drittwiderklage steht nicht entgegen, dass die Drittwiderbeklagte auf Grund ihrer dadurch begründeten Stellung als Partei rechtsmissbräuchlich gehindert würde, als Zeugin zum Hergang der Beratungsgespräche auszusagen. Denn der Abtretung der Ansprüche der Drittwiderbeklagten an den Kläger liegt ebenfalls ein prozesstaktisches Verhalten zu Grunde, nämlich die Absicht, sich die Stellung einer Zeugin im Prozess zu verschaffen. Dieses Verfahren, der eigentlich Berechtigten durch Übertragung der Aktivlegitimation auf einen Dritten im Prozess eine Zeugenstellung zu verschaffen, ist zwar nicht zu beanstanden. Die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens kann aber nicht zur Folge haben, dass ein Rechtsinhaber, der sich auf diese Weise eine Zeugenstellung verschafft, einem gleichfalls zulässigen prozessualen Vorgehen des Gegners den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen halten darf. Durch das prozessuale Vorgehen des Gegners wird hinsichtlich der Möglichkeiten der Beweisführung der Parteien lediglich der Zustand hergestellt, der bestünde, wenn der eigentliche Rechtsinhaber die Klage erhoben hätte. Insoweit ist der Grundsatz der Waffengleichheit zu beachten (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2007 - VI ZR 129/06 -).

108

2. Da ein Anspruch auf Schadensersatz auch im Umfang der von der Drittwiderbeklagten vorgenommenen Abtretung zu bejahen ist, hat die auf Feststellung des Nichtbestehens von Ansprüchen der Drittwiderbeklagten gerichtete Widerklage keinen Erfolg.

109

IV. Das Rechtsmittel war daher insgesamt zurückzuweisen.

110

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Ziffer 10, 711 ZPO.