Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-08, Aktenzeichen 1 K 3918/06
ECLI:DE:VGK:2007:0308.1K3918.06.00

Tenor

Ziffer I. 3 des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 29. August 2006
wird aufgehoben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-
Standard und dem UMTS-Standard.
Mit Bescheid vom 29. August 2006 ( ), zugestellt am 30. August 2006,
entschied die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und
Eisenbahnen (Bundesnetzagentur - BNetzA) zum einen, dass - aufgrund der
Festlegung durch ihre Präsidentenkammer - die als "Betroffene" bezeichnete Klägerin auf
dem bundesweiten (Großkunden-)Markt für Anrufzustellungen in ihr Mobiltelefonnetz
über beträchtliche Marktmacht verfüge. Zum anderen beschloss die BNetzA:

3

"I.

4

R e g u l i e r u n g s v e r f ü g u n g

5

1.Die Betroffene wird dazu verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen

6

1.1 die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am
Vermittlungsstandort der Betroffenen zu ermöglichen,

7

1.2 über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und

8

1.3 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1 und 1.2 Kollokation sowie
im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren.

9

2. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, dass Vereinbarungen über Zugänge
nach Ziffer 1 auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen
gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit
und Billigkeit genügen.

10

3. Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß Ziffer 1
unterliegen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG.

11

II.

12

Der Betroffenen wird auferlegt, ein Standardangebot für Zugangsleistungen, zu
deren Angebot sie durch die in dieser Entscheidung ergangene(n)
Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht,
innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu veröffentlichen.
Die Angaben zu den Standorten des Zugangs bzw. der Kollokation müssen nicht
veröffentlicht werden, sie müssen nur auf Nachfrage interessierten Unternehmen
zugänglich gemacht werden."

13

Zur Begründung führte die BNetzA aus:

14

Die sachlich relevanten Märkte entsprächen der von der EU-Kommission
ausgesprochenen Empfehlung für Markt 16 ("Anrufzustellung in einzelnen
Mobilfunktelefonnetzen"). Es handele sich mithin um die bundesweiten GSM- und
UMTS-Mobilfunknetze von W. , der Klägerin, F. und P. . Auf
diesen regulierungsbedürftigen relevanten Märkten für Anrufzustellung in das
jeweilige Mobiltelefonnetz verfüge das jeweilige Unternehmen über beträchtliche
Marktmacht im Sinne des § 11 des Telekommunikationsgesetzes (TKG).
Die Zusammenschaltungs- und Terminierungsverpflichtung seien der Klägerin nach
§ 21 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 TKG auferlegt worden. Ein Absehen von letzterer
Verpflichtung wäre den Interessen der Endnutzer zuwidergelaufen. Die Auferlegung der
Verpflichtung sei gerechtfertigt und stehe in einem angemessenen Verhältnis zu den
Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG. Die Kollokationsverpflichtung erfolge auf der
Grundlage von § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG. Sie sei geeignet, erforderlich und unter
Berücksichtigung des Kriterienkatalogs des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG auch
angemessen. Rechtliche Grundlagen für das Diskriminierungsverbot seien die §§ 9
Abs. 2, 13 und 19 TKG.

15

Die Entgelte für die auferlegten Zugangsverpflichtungen seien gemäß § 30 Abs.1
Satz 1 TKG der Vorabregulierung zu unterwerfen gewesen, weil die in § 30 Abs. 1
Satz 2 TKG aufgeführten Voraussetzungen für ein Abweichen vom
Genehmigungserfordernis nach Satz 1 nicht vorlägen. Die nachträgliche Regulierung sei nämlich
nicht ausreichend, um die Regulierungsziele "Wahrung der Verbraucherinteressen"
und "Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs" (bezogen auf den
Endkundenmarkt für Mobilfunkdienste) zu erreichen. Die Verbraucherinteressen würden
mittelbar durch die Entgelte der Klägerin berührt, wenn diese überhöht seien, was dann
der Fall sei, wenn sie sich nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
(KeL) orientierten. Durch eine nachträgliche Regulierung gemäß § 38 TKG könne die
gebotene Kostenorientierung nicht ausreichend sichergestellt werden, weil insoweit
nur eine Missbrauchskontrolle dahin stattfinde, ob die Entgelte maßlos seien. Es sei
auch nicht ausreichend, dass die vereinbarten Entgelte voraussichtlich deutlich unter
dem Durchschnitt der regulierten Entgelte in der EU lägen. Denn die Spanne der
regulierten Entgelte sei zu groß. Der Umstand, dass die Entgelte bislang nicht
beanstandet worden seien, spreche nicht gegen die Auferlegung der
Vorabregulierungspflicht. Die Verbraucherinteressen würden durch die Entgelte der Klägerin auch
deshalb wesentlich betroffen, weil ein Netzbetreiber die Terminierung in das Netz der
Klägerin einkaufen müsse, um Verbindungen in das Mobilfunknetz der Klägerin
anbieten zu können. Das Terminierungsentgelt sei ein Teil seiner Kosten, die er -
zumindest teilweise - an seine Endkunden weitergebe. Erfahrungsgemäß führten
spürbare Absenkungen der (Vorleistungs-)Entgelte zu durchschnittlich niedrigeren
Endkundenentgelten. Für die Sicherstellung des chancengleichen Wettbewerbs auf dem
Endkundenmarkt für Mobilfunkdienste sei eine nachträgliche Entgeltkontrolle
ebenfalls nicht ausreichend. Überhöhte Terminierungsentgelte beeinträchtigten den
Wettbewerb. Die Prüfungstiefe der nachträglichen Entgeltkontrolle ermögliche es nicht,
überhöhte Terminierungsentgelte zu vermeiden. Eine Übergangsfrist zur Einführung
der ex-ante-Regulierung sei nicht vorzusehen gewesen. Die zehnwöchige
Antragsfrist nach § 31 Abs. 5 TKG diene nicht dem Schutz des regulierten Unternehmens,
sondern demjenigen der Nachfrager. Ohnehin könne durch eine vorläufige
Anordnung gemäß § 130 TKG sichergestellt werden, dass die Klägerin durch die sofortige
Einführung der Genehmigungspflicht nicht um ihren Entgeltanspruch gebracht werde.
Zudem sei der Klägerin schon seit Februar 2006 bekannt, dass die Einführung einer
Genehmigungspflicht erwogen werde, weshalb sie hinreichend Zeit zur Vorbereitung
ihres Genehmigungsantrages gehabt habe. Die Pflicht zur Einräumung einer
Übergangsfrist folge auch nicht aus § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG, der lediglich den Widerruf
einer Verpflichtung, nicht aber deren erstmalige Auferlegung regele.
Die Auferlegung der Verpflichtung zur Erstellung eines Standardangebotes folge aus
§ 23 Abs. 1 TKG.

16

Die Klägerin hat am 30. August 2006 Klage erhoben.

17

Sie trägt vor, die Regulierungsverfügung sei bereits rechtswidrig wegen fehlerhafter
Marktdefinition. Das der Marktabgrenzung zu Grunde gelegte "Ein Netz - Ein Markt" -
Konzept sei sachlich verfehlt. Der so konstruierte künstlich verengte Monopolmarkt
werde ex definitione auch ein Monopolmarkt bleiben. Dies gelte auch unter
Berücksichtigung des der BNetzA insoweit eingeräumten Beurteilungsspielraumes,
dessen Grenzen sie überschritten habe. Ein Beurteilungsfehler sei insbesondere
nicht deshalb ausgeschlossen, weil andere europäische Regulierungsbehörden eine
vergleichbare Marktabgrenzung wie die BNetzA vorgenommen hätten. Allenfalls sei
als relevanter Markt der Markt für Zusammenschaltungen in Mobilfunknetze
insgesamt in Betracht gekommen. Die vorgenommene Marktabgrenzung habe die
bestehenden und sich entwickelnden Substitutionsmöglichkeiten des nachfragenden
Netzbetreibers bzw. des Endnutzers (wie SMS, E-mail, Hinterlassen von Nachrichten
auf dem Anrufbeantworter, IP-Telefonie, U. @Home) nicht hinreichend
berücksichtigt. Auch habe die Behörde die bestehenden Reziprozitätsbeziehungen
bei Terminierungsentgelten verkannt. Die Zuordnung des Produkts U. @Home
zum streitgegenständlichen Markt sei rechtswidrig; insoweit erbringe sie keine
Terminierungsleistung, sondern eine Endkundenleistung. Jedenfalls sei der
angenommene Markt nicht regulierungsbedürftig im Sinne des § 10 Abs. 2 Satz 1
TKG. Insbesondere tendiere der Mobilfunkmarkt längerfristig zu wirksamem
Wettbewerb. Dies werde durch die nachhaltigen Senkungen der Termi-
nierungsentgelte belegt. Jedenfalls sei die Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts ausreichend. Den Nachweis für das Gegenteil sei die BNetzA
schuldig geblieben. Rechtswidrig sei auch die Marktanalyse. Sie sei mit einer
erheblichen entgegen-gerichteten Nachfragemacht durch Festnetz- und
Mobilfunknetzbetreiber sowie durch Endkunden konfrontiert. Hierdurch sei sie nicht
in der Lage, ihre Terminierungsentgelte unabhängig von dieser Nachfragemacht auf
dem Vorleistungs- und dem Endkundenmarkt festzusetzen. Insoweit beanspruchten
die früheren Erwägungen der Beklagten in ihrer Verfügung 21/2000 nach wie vor
Geltung.

18

Auch die Auferlegung der Genehmigungspflicht sei rechtswidrig. Bei der
Entscheidung nach § 30 Abs. 1 TKG handele es sich um eine planungsähnliche
Abwägungsentscheidung. Eine ordnungsgemäße Abwägung habe indes nicht
stattgefunden. Bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Kommission zur
Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des § 30 Abs. 1 TKG sei von einem
Abwägungsausfall auszugehen, da die Behörde nur die beiden in § 30 Abs. 1 TKG
erwähnten Optionen bedacht und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit missachtet
habe. Aber auch bei Ausblendung der europarechtlichen Bedenken leide die
Entscheidung an einem Abwägungsdefizit, weil die BNetzA einem Zirkelschluss
unterlegen sei. Zudem habe sie verkannt, dass der Gesetzgeber mindestens von der
Gleichwertigkeit der beiden Alternativen ausgegangen sei. Des Weiteren habe die
Behörde das Abwägungsmaterial nicht ordnungsgemäß zusammengestellt und
insbesondere den freiwilligen Absenkungspfad nicht hinreichend gewürdigt. Auch sei
die BNetzA nicht hinreichend auf die durch eine ex-ante-Regulierung negativ betrof-
fenen Interessen, insbesondere der Endkunden (aufgrund reduzierter Investitionen,
höherer Endkundentarife und Endgerätepreise) eingegangen, den sog.
Wasserbetteffekt. Weiter leide die Regulierungsverfügung an einer
Abwägungsfehleinschätzung; insbesondere sei verkannt worden, dass in den Fällen
fehlender Doppelmarktbeherrschung im Regelfall nur die nachträgliche
Entgeltregulierung, deren Effektivität und Gewicht die Behörde im Übrigen auch
falsch eingeschätzt habe, vorzusehen sei. Konkrete Anhaltspunkte für ein Abweichen
von der Regel seien vorliegend nicht gegeben. Schließlich sei auch das
Abwägungsergebnis wegen Disproportionalität fehlerhaft, weil die BNetzA das
Stufenverhältnis zwischen ex-ante- und ex-post-Regulierung verkannt und keine
Übergangsfrist geschaffen habe.

19

Die Regulierungsverfügung leide im Übrigen im Hinblick darauf unter einem
Abwägungsausfall, als nicht begründet worden sei, weshalb auch die Entgelte für
Zugangsgewährung und Kollokation genehmigungspflichtig sein sollten. Auch
hinsichtlich der Auferlegung der Genehmigungspflicht für die Entgelte für U.
@Home sei die Regulierungsverfügung rechtswidrig.

20

Ferner sei die Auferlegung der Zusammenschaltungs- und
Terminierungsverpflichtung, der Kollokationsverpflichtung sowie der Verpflichtung zur Vorlage eines
Standardangebotes wegen Unverhältnismäßigkeit rechtswidrig.

21

Die Klägerin beantragt,

22

1. den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29. August 2006 ( ) aufzuheben,

23

2. hilfsweise,

24

die Beklagte zu verpflichten, die Entgelte für
die der Klägerin gemäß Ziff. 1.1 des
Beschlusstenors der Regulierungsverfügung
vom 29. August 2006 auferlegten
Zugangsleistungen einer nachträglichen
Regulierung gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG zu
unterwerfen,

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Sie trägt vor: Der Bescheid sei materiell rechtmäßig. Dies gelte zunächst für die
Marktdefinition und -analyse. Hinsichtlich der Marktdefinition stehe ihr ein
Beurteilungsspielraum zu, innerhalb dessen die Stellungnahmen der Kommission
und der übrigen nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend zu berücksichtigen
seien. Dass es zu einer Über- oder Unterschreitung dieses Beurteilungsspielraums
bzw. einer Zweckverfehlung oder einem Missbrauch gekommen wäre, sei weder
ersichtlich noch vorgetragen. Der Wunsch der Klägerin nach einem abweichenden
Entscheidungsergebnis reiche hierfür nicht aus. Auch die Einzelnetzbetrachtung, die
der Märkteempfehlung entspreche, sei rechtmäßig. Insbesondere bestünden für die
Terminierung in das Netz der Klägerin weder auf Vorleistungs- noch auf
Endnutzerebene ausreichende Substitutionsmöglichkeiten. Auch das Produkt U.
@Home sei zu Recht in den streitgegenständlichen Terminierungsmarkt mit
einbezogen worden. Des Weiteren sei der Drei-Kriterien-Test des § 10 Abs. 2 Satz 1
TKG richtig angewandt worden. Auch die Marktanalyse sei rechtmäßig. Insoweit
verfüge sie ebenfalls über einen Beurteilungsspielraum. Die Klägerin besitze
beträchtliche Marktmacht, die auch nicht durch direkte oder abgeleitete
Nachfragemacht ausgeglichen werde. Die Auferlegung der Genehmigungspflicht sei
ebenfalls zu Recht erfolgt. Auf der Tatbestandsseite des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG sei
ihr ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, auf der Rechtsfolgenseite ein
Dispensermessen. Von einer gesetzlichen Gleichwertigkeit der beiden
Entgeltregulierungsformen könne im Rahmen des § 30 Abs. 1 TKG nicht
ausgegangen werden. Zu ihrer Einschätzung, die Terminierungsentgelte der Klägerin
seien überhöht, sei sie aufgrund einer sachgerecht ausgewählten Vergleichsgruppe
gelangt. Auch sei keine Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt worden, die eine
Methode der - vorliegend noch nicht anstehenden - Entgeltregulierung sei. Die
Interessen sowohl der Klägerin als auch der Endnutzer seien umfassend gewürdigt
worden. Ein widersprüchliches Verhalten ihrerseits könne nicht darin gesehen
werden, dass sie im Konsultationsentwurf eine bloße ex-post-Regulierung im Falle
des Abschlusses von Vereinbarungen über die Fortführung des Absenkungspfades
in Betracht gezogen habe. Die einzelnen Abwägungsbelange seien bei der
Entscheidung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG richtig gewichtet worden. Insbesondere
reichten im Rahmen der Abwägung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG abstrakte
Erwägungen aus, da das Gesetz - anders als in § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG - nicht das
Vorliegen von Tatsachen fordere. Gewicht und Effektivität der ex-post-Regulierung
seien nicht verkannt worden. Auch sei das Abwägungsergebnis verhältnismäßig;
insbesondere habe keine Übergangsfrist eingeräumt werden müssen. Ziffer I.3 der
Regulierungsverfügung sei auch insoweit rechtmäßig, als sie die Entgelte für
Kollokation und Überlassung umfasse. Insbesondere ergebe sich kein
Abwägungsausfall aus dem Umstand, dass die Erforderlichkeit der
Genehmigungspflicht insoweit nicht ausdrücklich begründet worden sei. Zu Recht sei
auch die Leistung U. @Home mit in die Genehmigungspflicht einbezogen
worden. Auch die Auferlegung der übrigen regulatorischen Verpflichtungen sei
rechtmäßigerweise erfolgt.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der
Bundesnetzagentur verwiesen.

29

Entscheidungsgründe:

30

Die zulässige Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
Erfolg.

31

Der angefochtene Bescheid der BNetzA vom 29. August 2006 ist insoweit
rechtswidrig und verletzt die Klägerin insofern in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), als ihre Zugangs- und Kollokationsentgelte in
Ziffer I. 3. der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen worden sind.
Im Übrigen ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht
in ihren Rechten.

32

Dabei ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des
angefochtenen Bescheides der Zeitpunkt der Entscheidung der BNetzA,

33

vgl. Urteile der Kammer vom 05. November 1998
- 1 K 5929/97 - und vom 20. Oktober 2005 -1 K
6724/02-; Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) Urteil vom 07.
Februar 2000 - 13 A 180/99 -;
Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom
25. April 2001 - 6 C 6.00 -, NVwZ 2001,1399 (UA 12)
und vom 03. Dezember 2003 - 6 C 20.02 - (UA
13).

34

Zunächst ist die vorgenommene Festlegung nach §§ 10 und 11 TKG in der hier
maßgeblichen Fassung vom 22. Juni 2004 (BGBl. I 2004, 1190) rechtmäßig.
Dies gilt zunächst für die in diesem Zusammenhang durchgeführte Marktdefinition
und Marktanalyse.

35

Nach § 10 Abs. 1 TKG legt die Regulierungsbehörde im Rahmen der Marktdefinition
die sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine
Regulierung nach den Vorschriften des Teiles 2 des TKG in Betracht kommen.
Bei dieser Marktabgrenzung ist gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG die Empfehlung der
Kommission vom 11. Februar 2003 (ABl. EG Nr. L 114 S. 45 - Märkteempfehlung -)
weitestgehend zu berücksichtigen. Diese hat den Markt 16 - Anrufzustellung in
einzelnen Mobiltelefonnetzen - als potentiell regulierungsbedürftig eingestuft und
damit wiederum Anhang I Ziffer 2 zur Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen
gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste,
ABl. EG Nr. L 108, S. 33 - RRL -), der den Markt für Anrufzustellung in öffentlichen
Mobilfunknetzen als einen der Märkte benannte, die in die erste Empfehlung der
Kommission über die relevanten Produkt- und Dienstmärkte aufzunehmen waren,
umgesetzt. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber auf diese Weise die
Märkteempfehlung zum Tatbestandsmerkmal des § 10 TKG erhoben hat, ergibt sich,
dass eine Abweichung von ihr nur ausnahmsweise aufgrund nationaler
Besonderheiten gerechtfertigt sein kann,

36

vgl. auch: Urteil der Kammer vom 17. November
2005 - 1 K 2924/05 -.

37

Im Regelfall hat die BNetzA damit im Rahmen der Marktabgrenzung - lediglich -
die räumliche Tragweite des relevanten Marktes zu bestimmen,

38

vgl. Ziff. 36 der Leitlinien der Kommission zur
Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher
Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen
für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste
(ABl. EG Nr. C 165 Seite 6 - Leitlinien -).

39

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die BNetzA im Rahmen der
Marktdefinition über einen Beurteilungsspielraum verfügt, wie sich aus § 10 Abs. 2
Satz 2 TKG ergibt.

40

Dies führt dazu, dass das Verwaltungsgericht - lediglich - zu prüfen hat, ob die
BNetzA

41

(1) etwaige Verfahrensbestimmungen eingehalten ,

42

(2) ihrer Entscheidung einen zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt
zugrunde gelegt,

43

(3) sich an allgemeingültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten,

44

(4) bei ihrer Entscheidung die konkurrierenden Belange nicht krass, d.h. in einer zur
objektiven Gewichtigkeit dieser Belange außer Verhältnis stehenden Weise
fehlgewichtet,

45

(5) objektive Kriterien zugrunde gelegt und das Willkürverbot nicht verletzt,

46

(6) und die Beurteilung so ausführlich begründet hat, dass dem Gericht die ihm
obliegende beschränkte inhaltliche Kontrolle (Punkte 2 bis 5) möglich wird.

47

In Anwendung dieser Grundsätze ist zunächst gegen die erfolgte
Marktabgrenzung rechtlich nichts zu erinnern.

48

Die BNetzA hat unter zutreffender Zugrundelegung des Regel-Ausnahme-
Verhältnisses zwischen Märkteempfehlung und etwaiger Abweichung (vgl.
Festlegung Seiten 20, 40 und 42) in Anwendung des "Ein-Netz-Ein-Markt"-Konzepts
das nationale Mobiltelefonnetz der Klägerin als relevanten Markt abgegrenzt, da sie
Anlass für eine Abweichung von der Märkteempfehlung nicht sah.
Ihrer Prüfung der Erforderlichkeit eines Abweichens von der Märkteempfehlung hat
sie in angängiger Weise das Bedarfsmarktkonzept (vgl. Festlegung Seiten 29 ff.)
zugrundegelegt,

49

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6/00
-, NVwZ 2001, 1399 (1402); Ziffern 38 - 54
Leitlinien,

50

demzufolge es wesentlich auf die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte und
Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager ankommt und der sachlich relevante
Markt somit durch sämtliche Produkte oder Dienstleistungen, die von den
Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preislage und ihres vorgesehenen
Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden, bestimmt wird,

51

vgl. u.a.: BGH, Beschlüsse vom 12. Dezember
1978, BGHZ 73, 65 (72), und vom 24. Oktober 1995,
BGHZ 131,107 (110),

52

wobei die tatsächliche Anschauung des verständigen Abnehmers maßgebend
ist,

53

vgl.: BGH, Beschluss vom 26. Mai 1987, BGHZ
101, 100 (103).

54

Hiervon ausgehend ist die BNetzA zu dem Schluss gelangt, dass jeder
Netzbetreiber in seinem Netz alleiniger Anbieter ist, da derzeit keine Möglichkeit der
Substitution der Leistung der Anrufzustellung zu einem bestimmten Anschluss durch
einen andern Netzbetreiber besteht. In diesem Zusammenhang hat die BNetzA
ausführlich untersucht, ob etwaige Substitute Einfluss auf die vorzunehmende
Marktabgrenzung haben konnten (vgl. Festlegung Seiten 31 - 37). Dabei hat sie
insbesondere Produkte wie "H. " (als Beispiel eines Home-Zone-Produktes), SMS,
MMS, Voice-over-IP (VoIP) und Rückruf eingehend gewürdigt.
Es ist nicht zu erkennen, dass die BNetzA bei dieser ausführlichen Würdigung der
verschiedenen Substitutionsmöglichkeiten ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben
S. 11) verletzt hätte.

55

Dies gilt insbesondere auch insoweit, als die BNetzA das Produkt "U.
@Home" insofern als zum Mobilfunkterminierungsmarkt zugehörig qualifiziert hat, als
nicht die Gesamtleistung - bestehend aus Festnetzterminierung durch U1. plus
Mobilfunkterminierung durch die Klägerin - in Rede steht, sondern lediglich der von
der Klägerin erbrachte Bestandteil, die Mobilfunkterminierung.

56

Die BNetzA hat diesen Aspekt, dass letztlich auch ein "Home-Zone"-Anruf auf die
geographische Nummer auf das Mobiltelefon und nicht den Festnetzanschluss des
Endkunden zugestellt wird, in ihrer auch insoweit umfänglichen Begründung in den
Blick genommen (vgl. Festlegung Seiten 32 - 38), was rechtlich nicht zu beanstanden
ist; durch diese Einordnung sind nicht die Grenzen des Beurteilungsspielraumes
(siehe oben S. 11) überschritten worden.

57

Soweit die Kammer in einem obiter dictum zu ihrer Entscheidung im Verfahren 1 K
8432/04 vom 15. September 2005 hat anklingen lassen, bei den Home-Zone-
Produkten stehe allein eine Festnetzterminierungsleistung in Rede, hält sie hieran
nicht fest.

58

Nach alledem hat die BNetzA bei der erfolgten Marktabgrenzung unter
Zugrundelegung des "Ein-Netz-Ein-Markt"-Konzepts die Grenzen ihres
Beurteilungsspielraumes (siehe oben S. 11) unter weitestgehender Berücksichtigung der
Märkteempfehlung nicht überschritten.

59

Des Weiteren ist auch die Durchführung des so genannten Drei-Kriterien-Tests
nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG rechtlich nicht zu beanstanden.

60

Nach dieser Vorschrift kommen für eine Regulierung Märkte in Betracht, die (1)
durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, (2) längerfristig nicht zu wirksamem
Wettbewerb tendieren und auf denen (3) die Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen
entgegenzuwirken.

61

Auch insoweit ist wiederum die Verpflichtung der BNetzA zur weitestgehenden
Berücksichtigung der Märkteempfehlung mit den oben dargelegten Konsequenzen
zu beachten.

62

Ausgehend von dem geschilderten Regel-Ausnahme-Verhältnis bezüglich
Märkteempfehlung und Abweichung hiervon ist gegen die diesbezüglichen Ausführungen
der BNetzA auf Seiten 44/45 der Festlegung nichts zu erinnern. Bezüglich der
fehlenden längerfristigen Tendenz zu wirksamem Wettbewerb hat die BNetzA auf
das Fehlen entgegengerichteter Nachfragemacht - entsprechend der Vorgabe des §
3 Nr. 31 TKG, demzufolge wirksamer Wettbewerb die Abwesenheit von
beträchtlicher Marktmacht meint, abgestellt, die sodann im Folgenden - im Rahmen
des § 11 TKG - umfassend abgehandelt worden ist. Hiergegen ist rechtlich nichts zu
erinnern. Dies gilt auch für die Überlegungen zum Kriterium des Ausreichens des
allgemeinen Wettbewerbsrechts. Es ist nicht erkennbar, dass die Behörde mit ihren -
mit dem Bundeskartellamt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 TKG abgestimmten -
Darlegungen dazu, das allgemeine Wettbewerbsrecht ermögliche nur ein punktuelles
Eingreifen, erforderlich seien aber wesentlich detailliertere Befugnisse, zudem
ermögliche das TKG ein schnelleres Einschreiten, ihren Beurteilungsspielraum
(siehe oben S. 11) verletzt hätte. Insgesamt sind die im Rahmen des § 10 Abs. 2
Satz 1 TKG angestellten Erwägungen - auch mit Blick auf das
Begründungserfordernis - ausreichend.

63

Auch die Marktanalyse gemäß § 11 TKG ist nicht zu beanstanden.
Nach § 11 Abs. 1 TKG prüft die Regulierungsbehörde im Rahmen der Festlegung
nach § 10, ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht.
Wirksamer Wettbewerb besteht nicht, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf
diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Ein Unternehmen gilt als
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder
gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt,
das heißt eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in
beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu
verhalten. Dabei berücksichtigt die Behörde weitestgehend die von der Kommission
aufgestellten Kriterien, niedergelegt in den Leitlinien.

64

Aus letzterem Satz folgt, dass der BNetzA auch hinsichtlich der Marktanalyse ein
Beurteilungsspielraum zukommt. Denn die so inkorporierten Leitlinien sehen
wiederum in Ziffern 22 und 71 vor, dass die Regulierungsbehörden bei der Ausübung
ihrer Befugnisse gemäß Artt. 15 und 16 RRL aufgrund der komplizierten
ineinandergreifenden Faktoren (wirtschaftlicher, sachlicher und rechtlicher Art), die
bei der Definition relevanter Märkte und bei der Ermittlung von Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht gewürdigt werden müssen, über einen weitreichenden
Ermessenspielraum (was, da vorliegend die tatbestandliche Seite in Rede steht,
nach deutschem Sprachgebrauch einen Beurteilungsspielraum meint) verfügen.
Es ist nicht ersichtlich, dass die BNetzA bei ihrer Einschätzung, die Klägerin verfüge
auf ihrem Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche
Marktmacht, ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 11) verletzt hätte.
Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die BNetzA in ihrer Festlegung ausdrücklich
den Aspekt, dass die Feststellung eines Marktanteiles von 100 % noch nicht die
Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht bedeute, hervorgehoben hat (vgl.
Festlegung Seiten 47 und 70).

65

Die von der Klägerin erhobenen Rügen gegen das methodische Vorgehen der BNetzA
im Rahmen der Marktanalyse greifen nicht durch:

66

Insbesondere hat die BNetzA untersucht, ob die Mobilfunkanbieter in
unterschiedlichen Maße über ansehnliche Marktmacht verfügen und inwieweit eine
gegenseitige Abhängigkeit der Mobilfunkanbieter voneinander bestehe (vgl.
Festlegung Seiten 47 f. und 58 f.). Des Weiteren hat sie ausführlich das Bestehen
einer etwaigen entgegengerichteten Nachfragemacht alternativer Festnetzbetreiber
(vgl. Festlegung Seiten 55 - 58) geprüft. Im Rahmen der Untersuchung einer
entgegengerichteten indirekten Nachfragemacht durch Endkunden (vgl. Festlegung
Seiten 61 - 69) ist auch Substitutionsmöglichkeiten nachgegangen worden.
Dass die BNetzA insoweit ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 11) verletzt
hätte, ist nicht zu erkennen.

67

Nach alledem ist die Festlegung nach §§ 10 und 11 TKG rechtmäßig erfolgt.

68

Auch die Regulierungsverfügung ist - mit Ausnahme ihrer Regelung unter Ziffer I. 3 -
rechtmäßig.

69

Dies gilt zunächst für die Auferlegung der Zusammenschaltungs- und
Terminierungsverpflichtung.

70

Rechtsgrundlage für diese Maßnahmen sind die §§ 9 Abs. 2,13 Abs. 3 und § 21 Abs.
3 Nr. 2 TKG. Nach den genannten Vorschriften soll die Regulierungsbehörde
Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die - wie die Klägerin - über
beträchtliche Marktmacht verfügen, die Verpflichtung auferlegen, die
Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen zu ermöglichen. Dabei erfasst
der Begriff der "Zusammenschaltung" in §§ 3 Nr. 34, 21 Abs. 3 Nr. 2 TKG auch die
Terminierung. Dies ergibt sich aus Anhang I Nr. 2 zur RRL, die, da das TKG u.a.
ihrer Umsetzung dient,

71

vgl. u.a.: BR-Drucksachen 755/03, Seite 1, 75
und 200/04, Seite 1; BT-Drucksache 15/2674, Seite
5,

72

zur Auslegung heranzuziehen war. Dort wird nämlich unter dem Begriff der
Zusammenschaltung u.a. die Anrufzustellung genannt.

73

Die Fassung des § 21 Abs. 3 TKG als Soll-Vorschrift führt zu einer
Einschränkung des Ermessenspielraums der Behörde insofern, als die in Absatz 3
genannten Verpflichtungen in der Regel auferlegt werden müssen und nur in
atypischen Sonderfällen hiervon abgesehen werden kann. Nach Absatz 3 soll die
Regulierungsbehörde die dort genannten Verpflichtungen "nach Absatz 1"
auferlegen. Aus der sprachlichen Differenzierung zur Formulierung des Absatzes 2,
wonach die Behörde "unter Beachtung von Absatz 1" bestimmte Verpflichtungen
auferlegen kann, folgt, dass im Rahmen des Absatzes 3 eine Prüfung der Kriterien
nach Absatz 1 Nrn. 1 bis 7 unterbleibt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der
Gesetzgeber durch den Verweis auf Absatz 1 in Absatz 3 zum Ausdruck bringen
wollte, dass er die in Absatz 1 genannten Zielvorgaben im Regelfall durch eine
Anordnung nach Absatz 3 als erfüllt ansieht,

74

vgl.: Thomaschki in: Berliner Kommentar zum
TKG, § 21 Rdn. 142; Piepenbrock/Attendorn in:
Beck´scher TKG Kommentar, 03. Auflage, § 21 Rdn.
258.

75

Ein atypischer Sonderfall, der die BNetzA zum Absehen von der Auferlegung der
Zusammenschaltungs- bzw. Terminierungsverpflichtung hätte berechtigen können,
liegt nicht vor. Ein solcher ist insbesondere nicht in dem Umstand zu sehen, dass die
Klägerin angibt, freiwillig zur Zusammenschaltung bereit zu sein. Angesichts der
überragenden Wichtigkeit der Zusammenschaltung, auf die die Marktteilnehmer
angewiesen sind, um überhaupt auf dem Markt auftreten zu können, ist die abstrakte
Gefahr, dass das freiwillige Angebot zurückgezogen und damit ein Scheitern der
Zusammenschaltung provoziert wird, ausreichend für die Auferlegung der
Zusammenschaltungsverpflichtung.

76

Des Weiteren hat die BNetzA der Klägerin zu Recht die Kollokationsverpflichtung
nach der Soll-Vorschrift des § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG auferlegt.
Hinsichtlich des diesbezüglich wiederum vorgebrachten Einwandes der Klägerin, sie
sei freiwillig zur Gewährung der Kollokation bereit, gilt das oben zur
Zusammenschaltungsverpflichtung Ausgeführte.

77

Auch die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung ist rechtlich nicht zu
beanstanden.

78

Nach den Vorschriften der §§ 9 Abs. 2, 13 Abs. 3, 19 TKG kann die
Regulierungsbehörde einen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes mit
beträchtlicher Marktmacht - wie die Klägerin - dazu verpflichten, dass
Vereinbarungen über Zugänge auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar
sein, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der
Chancengleichheit und Billigkeit genügen müssen.

79

Die BNetzA hat die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung u.a. auf den
Umstand gestützt, dass die Klägerin vertikal integriert sei und somit grundsätzlich
eine Gefahr des internen Einräumens von günstigeren Konditionen bestehe; Ausnah-
megründe seien vorliegend nicht ersichtlich.

80

Diese Ermessenserwägungen sind nicht zu beanstanden.

81

Denn allgemein wird es als grundsätzlich geboten betrachtet, in
wettbewerbsdefizitären Märkten gegenüber den marktmächtigen Unternehmen die
telekommunikationsrechtliche Gleichbehandlungsverpflichtung anzuordnen,
insbesondere dann, wenn Unternehmen mit Marktmacht - wie die Klägerin - vertikal
integriert sind und Dienste für andere Anbieter erbringen, mit denen sie auf dem
nachgelagerten Markt in Wettbewerb stehen,

82

vgl. Piepenbrock/Attendorn, Beck´scher TKG
Kommentar, 03. Auflage, § 19 Rdn. 19 sowie
Erwägungsgrund 17 der ZRL; ferner: Nolte in:
Berliner Kommentar zum TKG, § 19 Rdn. 18,
m.w.N., der in einer solchen Fallkonstellation sogar
eine Ermessensreduzierung auf Null annimmt.

83

Soweit die Klägerin darüber hinaus darauf verweist, auch § 42 TKG begründe
einen allgemeinen Missbrauchs- und Diskriminierungstatbestand, der ausreichend
sei, ist dies nicht stichhaltig. Zum einen könnte der Marktmächtige sich mit dieser
Begründung stets der Auferlegung einer Gleichbehandlungspflicht nach § 19 TKG
entziehen, der dann keinen Sinn mehr neben § 42 TKG hätte. Zum anderen
ermöglicht § 42 TKG nur ein punktuelles Einschreiten und erfordert stets die Prüfung
des Vorliegens eines sachlichen Rechtfertigungsgrundes. Auch der weitere Hinweis
der Klägerin auf § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG greift zu kurz, da sich diese Norm nur
auf Entgelte bezieht, die Gleichbehandlungsverpflichtung nach § 19 TKG jedoch
weitergehend ist und auch für Bedingungen der Zugangsgewährung gilt.

84

Schließlich ist auch die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines
Standardangebotes rechtmäßig.

85

Nach der insoweit von der BNetzA herangezogenen Ermächtigungsgrundlage des §
23 Abs. 1 TKG soll die Regulierungsbehörde einen Betreiber eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes, der - wie die Klägerin - über beträchtliche Marktmacht
verfügt und einer Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG unterliegt, verpflichten, ein
Standardangebot für die Zugangsleistung zu veröffentlichen, für die eine allgemeine
Nachfrage besteht.

86

Aus der Ausgestaltung der Norm als Soll-Vorschrift ergibt sich, dass im Regelfall im
Rahmen jeder Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG für die jeweils umfassten
Leistungen eine Verpflichtung zur Abgabe eines Standardangebotes aufzuerlegen
ist.

87

Der insoweit erhobene Einwand, die Auferlegung der Verpflichtung zur
Veröffentlichung eines Standardangebotes sei unverhältnismäßig, da sämtliche
Zusammenschaltungsvereinbarungen der Klägerin auf einem einheitlichen
Vertragstext basierten, der allen potentiellen Zusammenschaltungspartnern auf
Nachfrage zur Verfügung gestellt werde, und in der Vergangenheit habe sich die
Klägerin immer freiwillig zusammengeschaltet, reicht nicht aus, um das Vorliegen
eines atypischen Sonderfalls darzutun.

88

Rechtswidrig ist die Regulierungsverfügung allerdings insoweit, als die BNetzA in
Ziffer I. 3 die Entgelte der Klägerin für Zugangsgewährung und Kollokation der
Entgeltregulierung nach § 31 TKG unterworfen hat; insoweit war sie aufzuheben.

89

Nach dem als Ermächtigungsgrundlage herangezogenen § 30 Abs. 1 Satz 1
TKG unterliegen Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes, der - wie die Klägerin - über beträchtliche Marktmacht
verfügt, für nach § 21 auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung nach
Maßgabe des § 31. Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG soll die Regulierungsbehörde
abweichend von Satz 1 solche Entgelte dann einer nachträglichen Regulierung nach
§ 38 Abs. 2 bis 4 unterwerfen, wenn

90

1. der Betreiber nicht gleichzeitig auch auf dem Markt für Endkundenleistungen,
auf dem der Betreiber tätig ist, über beträchtliche Marktmacht verfügt,

91

2. nach Inkrafttreten des Gesetzes beträchtliche Marktmacht festgestellt worden
ist, ohne dass der Betreiber zuvor auf dem relevanten Markt von der
Regulierungsbehörde als marktbeherrschend eingestuft wurde und

92

3. diese Maßnahme zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 ausreicht.

93

Die Voraussetzungen dieser Soll-Vorschrift - von denen lediglich die Ziffer 3
umstritten ist - lagen im maßgeblichen Zeitpunkt vor. Dies ergibt sich aus
Folgendem:

94

Die Regelung des Satzes 2 des § 30 Abs. 1 TKG soll dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung tragen; ex-ante-Genehmigungsprozeduren
sollen auf das erforderliche Maß beschränkt werden,

95

vgl. zu § 28 TKGE: BT-Drucksache 15/2679,
Seite 14.

96

Ebenso betonen die europarechtlichen Vorgaben, dass die jeweils auferlegten
Verpflichtungen angemessen, gerechtfertigt und erforderlich bzw. verhältnismäßig
sein müssen, vgl. Art. 8 Abs. 2 und 4 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen
Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren
Zusammenschaltung, ABl. EG Nr. L 108, S. 7 - ZRL -, Ziffern 117 und 118 der
Leitlinien.
Ziffer 118 der Leitlinien lautet:

97

"...Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist im
Gemeinschaftsrecht fest verankert. Es besagt im Wesentlichen,
dass die Mittel, die zur Erreichung eines bestimmten Zwecks
eingesetzt werden, nicht über das hinausgehen sollten, was zur
Erreichung dieses Zwecks angemessen und erforderlich ist....
Die Mittel, die zur Erreichung dieses Ziels eingesetzt werden,
müssen notwendig sein, sollten aber keine unzumutbare
Belastung darstellen, d.h. bei den ergriffenen Maßnahmen
sollte es sich um das Minimum handeln, was zur Erreichung
des in Frage stehenden Ziels erforderlich ist."

98

Ausgehend von diesen Vorgaben ergibt sich, dass die Behörde das
eingriffstärkere Mittel der ex-ante-Regulierung erst anwenden darf, wenn feststeht,
dass eine ex-post-Regulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG nicht
ausreichend ist.

99

Bei dieser Prüfung ist zum einen zu berücksichtigen, dass gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2
Ziffer 3 TKG die ex-post-Regulierung lediglich zur Erreichung der Regulierungsziele
ausreichen muss, d.h. eine optimale Zielerreichung nicht gefordert ist. Zum anderen
ist zu berücksichtigen, dass auch die ex-post-Regulierung eine Art der
Entgeltregulierung ist, welche ebenfalls der Wahrung der Ziele des § 2 Abs. 2 TKG
und erst recht dem in § 27 Abs. 1 TKG normierten speziellen Ziel der
Entgeltregulierung dient. Sie wird daher vom Gesetzgeber grundsätzlich als ebenso
geeignetes Mittel der Preiskontrolle angesehen wie die Genehmigungspflicht. Bei
Endkundenleistungen, die die vorliegend in Rede stehenden Verbraucherinteressen
unmittelbarer berühren als Vorleistungsentgelte, reicht nach der Vorstellung des
Gesetzgebers die ex-post-Kontrolle sogar in der Regel aus, § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG.
Zudem kann auch im Rahmen der ex-post-Regulierung in der Form von § 38 Abs. 2
bis 4 TKG unter den Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG eine Kos-
tenprüfung anhand von Kostenunterlagen in Betracht kommen. Dabei kann die
Behörde nicht nur missbräuchlich hohe Entgelte untersagen, sondern den
Maßstäben des § 28 TKG genügende Entgelte anordnen, § 38 Abs. 4 Satz 2
TKG.

100

Einer gerichtlichen Überprüfung anhand dieser Grundsätze hält die
vorgenommene Auferlegung der Vorabregulierung in der angefochtenen
Regulierungsverfügung nicht stand. Dabei hat das Gericht die nach § 30 Abs. 1 Satz
2 Nr. 3 TKG getroffene Abwägungsentscheidung voll zu überprüfen; ein
Beurteilungsspielraum ist der Behörde insoweit nicht eingeräumt.

101

Gegen die im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG als Ausnahme anzusehende Einräumung
eines Beurteilungsspielraumes spricht insofern zunächst, dass weder der Gesetzes-
wortlaut - anders als in § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG - noch die Gesetzesbegründung
hierfür etwas hergeben. Auch ist nicht erkennbar, dass - abweichend vom Normalfall
- vorliegend etwa der gerichtliche Rechtsschutz an seine Funktionsgrenzen stieße.
Denn für die Überprüfung der behördlichen Auslegung des Tatbestandsmerkmals
"ausreicht" im dargelegten Sinne unter Wahrung des Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit stehen hinreichend klare Kriterien zur Verfügung. Dies gilt
zumal, da das Gericht bei der Würdigung des in § 2 Abs. 2 TKG definierten
Abwägungsprogramms gegebenenfalls externen Sachverstand in Anspruch nehmen
kann.

102

Die BNetzA hat die Zugangs- und Kollokationsentgelte nach § 30 Abs. 1 Satz 1
TKG der ex-ante-Regulierung unterworfen, da die Voraussetzungen für eine
Abweichung vom Genehmigungserfordernis des Satzes 1 nicht vorlägen; die
nachträgliche Regulierung sei nämlich nicht ausreichend, um die Regulierungsziele
der "Wahrung der Verbraucherinteressen" und "Sicherstellung eines
chancengleichen Wettbewerbs" zu erreichen (§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG). Die
Verbraucherinteressen würden mittelbar durch überhöhte Entgelte der Klägerin
betroffen. Überhöht seien Entgelte grundsätzlich dann, wenn sie sich nicht an KeL
orientierten. Die gebotene enge Kostenorientierung der Entgelte könne durch eine
nachträgliche Regulierung gemäß § 38 TKG nicht ausreichend sichergestellt werden.
Auch für die Sicherstellung des chancengleichen Wettbewerbs auf dem Endkunden-
markt für Mobilfunkdienste sei eine nachträgliche Entgeltkontrolle nicht ausreichend,
da mit ihr überhöhte Terminierungsentgelte nicht zu vermeiden seien.

103

Der Ansatz der BNetzA, Entgelte seien dann überhöht, wenn sie sich nicht an
KeL orientierten, ist unzutreffend. Auch Entgelte, die nicht gegen den
Missbrauchsmaßstab des § 28 TKG verstoßen, können nicht überhöht sein. Der
KeL-Maßstab des § 31 Abs. 1 und 2 TKG kann erst relevant werden, nachdem
feststeht, dass Entgelte der ex-ante-Regulierung unterworfen sind; er kann aber nicht
schon bei der Klärung der Frage herangezogen werden, ob die ex-ante- oder die ex-
post-Regulierung einschlägig sein soll.

104

Die übrigen Ausführungen der BNetzA dazu, weshalb die ex-post-Regulierung nicht
ausreichend zur Wahrung der Verbraucherinteressen und Sicherstellung eines chan-
cengleichen Wettbewerbs sei, erschöpfen sich in abstrakten, nicht an Tatsachen
bzw. konkreten Zahlen belegten Ausführungen und Vermutungen ohne
Einzelfallbezug. Wollte man diese Art der Begründung genügen lassen, wäre eine
ex-post-Regulierung zur Wahrung der - nicht nur der Wahrung von
Verbraucherinteressen und Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs
dienenden - Ziele des § 2 Abs. 2 TKG praktisch nie ausreichend.

105

Mit diesen - wie dargelegt - von einer unrichtigen Prämisse getragenen
abstrakten Überlegungen ist die BNetzA dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
bzw. dem dargelegten Stufenverhältnis zwischen ex-post- und ex-ante-Regulierung
nicht gerecht geworden.

106

Vgl. insoweit auch den von der BNetzA
herangezogenen Gutachter König, demzufolge die
Nachteile einer ex-ante-Regulierung (u.a. die Gefahr
des Übermaßes der Regulierung) so gravierend
seien, dass sie, als intensivste Regulierungsform, bei
Mobilfunkterminierungsentgelten erst zum Einsatz
kommen solle, nachdem sich andere weniger
eingriffsintensive Instrumente als ungeeignet
erwiesen hätten (Gutachten Seite 66 f.).

107

Da hiernach die BNetzA als mit besonderem Sachverstand ausgestattete,
wissenschaftlich unterstützte Fachbehörde (vgl. § 125 TKG) nicht belastbar und
ausreichend darlegen konnte, dass eine Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG zur
Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG nicht ausreicht, geht das
Gericht mangels anderweitiger gewichtiger Anhaltspunkte davon aus, dass im
Gegenteil die Voraussetzungen de § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG im maßgeblichen
Zeitpunkt vorlagen. Dies gilt umso mehr, als zum einen nach den Feststellungen der
Monopolkommission die Mobilfunkterminierungsentgelte in Deutschland unterhalb
des EU-Durchschnitts liegen,

108

Sondergutachten 39 (2003), Rdn. 210 ff., 213
ff,

109

und zum anderen die BNetzA im angefochtenen Bescheid selbst ausführt, dass
die Terminierungsentgelte voraussichtlich deutlich unter dem Durchschnitt der
regulierten Entgelte in der EU lägen.

110

Da auch die beiden übrigen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG -
unproblematisch - erfüllt sind, liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Soll-
Vorschrift des Satzes 2 des § 30 Abs. 1 TKG insgesamt vor.
Damit mussten - außer bei atypischen Umständen - die Entgelte der nachträglichen
Regulierung unterworfen werden. Für das Vorliegen eines atypischen Sonderfalls ist
indes nichts ersichtlich. Insbesondere die insofern im Klageverfahren von der BNetzA
angeführte Befürchtung eines Vertragsverletzungsverfahrens gibt hierfür nichts
her.

111

Der Hilfsantrag geht ins Leere, da er sich nur zur Auferlegung der ex-post-
Regulierung verhält und dem Petitum der Klägerin insoweit durch die entsprechende
Teilstattgabe hinsichtlich des Hauptantrages entsprochen wird.

112

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

113

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß §
135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.