Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-10-10, Aktenzeichen I-17 U 35/03
ECLI:DE:OLGD:2003:1010.I17U35.03.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 8. Januar 2003 verkündete Teil-anerkenntnis- und Schlussurteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mön-chengladbach unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt,

a.

unter Übersendung von Kopien der zugrundeliegenden Rechnungen Auskunft darüber zu geben, welche Leistungen des Klägers seitens der Beklagten gegenüber Kunden im Zeitraum von 1998 bis 31.05.2000 in Rechnung gestellt worden sind;

b.

dem Kläger die Bilanzen für 1998, 1999 und 2000 sowie für die glei-chen Jahre die Gewinn- und Verlustrechnungen sowie die betriebs-wirtschaftliche Auswertung vorzulegen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf die Widerklage hin wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte einen Be-trag von 33.191,58 EUR (64.917,10 DM) zu zahlen. Im Übrigen wird die Wider-klage abgewiesen.

Die erstinstanzlichen Kosten werden dem Kläger zu 4/5 und der Beklagten zu 1/5 auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu 9/10 und die Beklagte zu 1/10 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 42.000 EUR abwenden, wenn die Beklagte nicht vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.800 EUR abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

B e g r ü n d u n g :

2

A.

3

Der Kläger war Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten. Aus diesen Rechtsbeziehungen machen die Parteien wechselseitig Forderungen geltend, die der Kläger zum Gegenstand seiner Klage, die Beklagte zum Gegenstand einer Hilfsaufrechnung sowie ihrer Eventualwiderklage und der Kläger wiederum zum Gegenstand diverser Gegenaufrechnungen gemacht haben. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird dabei auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichtes im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

4

Das vom Kläger geltend gemachte Auskunftsbegehren hat die Beklagte in erster Instanz anerkannt. Im Wesentlichen umstritten geblieben sind hingegen die wechselseitigen Zahlungsansprüche, namentlich die Gehaltsforderung des Klägers, die von ihm beanspruchten Provisions- und Bonuszahlungen sowie der Anspruch auf Reisenkostenerstattung.

5

Das Landgericht hat durch das angefochtene Teilanerkenntnis- und Schlussurteil die Beklagte zur Erteilung der vom Kläger verlangten Auskünfte verurteilt. Das Zahlungsbegehren des Klägers in Höhe von 63.693,68 EUR (124.574,02 DM) hat die Kammer hingegen abgewiesen und den Kläger auf die Eventualwiderklage hin seinerseits verurteilt, an die Beklagte 43.717,42 EUR (84.917,10 DM) zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht folgendes ausgeführt: Im Ergebnis habe der Kläger neben den Auskunftsansprüchen lediglich Anspruch auf Rückzahlung der Stammeinlage in Höhe von 5.112,92 EUR (10.000 DM) sowie auf Zahlung von Provisionen in Höhe von 8.989,99 EUR (17.582,90 DM), während ihm die geltend gemachte Gehaltsforderung ebenso wenig zustehe wie der Bonusanspruch, der Anspruch auf Reisekostenerstattung und der nicht zuerkannte Teil des Provisionsanspruchs. Die Beklagte hingegen könne vom Kläger zum einen die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen in Höhe von 38.346,89 EUR (75.000 DM) sowie den Kaufpreis für die vom Kläger erworbenen Geschäftsanteile in Höhe von
19.173,44 EUR (37.500 DM) beanspruchen. Daraus folge, dass die Klageforderung durch Aufrechnung erloschen sei und die Widerklage in Höhe eines Betrages von 43.417,42 EUR (84.917,10 DM) begründet sei.

6

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, während die Beklagte das Urteil unangefochten gelassen hat.

7

Der Kläger hält unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens seine Rechtsstandpunkte aufrecht und vertritt weiterhin die Auffassung, dass ihm die geltend gemachten Ansprüche in vollem Umfange zustünden.

8

Sinngemäß beantragt er,

9

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte unter Abweisung ihrer Widerklage ergänzend zu verurteilen, an ihn 63.693,69 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 03.08.2001 zu zahlen.

10

Die Beklagte beantragt,

11

die Berufung zurückzuweisen.

12

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens gegen die Angriffe der Berufung.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Urkunden und Unterlagen Bezug genommen.

14

B.

15

Die Berufung des Klägers ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch nur in dem im Tenor genannten Umfang Erfolg.

16

I.

17

Mit seiner Klage macht der Kläger Gehaltsansprüche aus einem mit der Beklagten geschlossenen Geschäftsführerdienstvertrag für die Monate Juni 2000 bis Dezember 2000 in einer Gesamthöhe von 63.693,68 EUR (124.574,02 DM) geltend. Dieser Anspruch steht ihm im Ergebnis nicht zu.

18

Der Kläger konnte von der Beklagten vielmehr lediglich eine Vergütung in Höhe von 10.225,84 EUR (20.000 DM) als Gehalt für den Monat Juni 2000 beanspruchen (1.), wobei dieser Anspruch jedoch gemäß §§ 387, 389 BGB durch die Aufrechnung der Beklagten mit einer diesen Betrag übersteigenden Gegenforderung erloschen ist (2.).

19

1.
Zwischen den Parteien bestand bis Ende Juni 2000 ein Dienstverhältnis, aufgrund dessen dem Kläger für den Monat Juni 2000 gemäß § 611 Abs. 1 BGB ein Vergütungsanspruch in Höhe von 10.225,84 EUR (20.000 DM) zustand.

20

a.
Zwischen den Parteien bestand ein Dienstverhältnis, das aufgrund eines im Mai 1999 wirksam geschlossenen Geschäftsführerdienstvertrages zustande gekommen ist.

21

Im zeitlichen Zusammenhang mit der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der Beklagten, die in der Gesellschafterversammlung vom 11.05.1999 erfolgt ist (vgl. Protokoll über die Gesellschafterversammlung vom 12.05.1999, Bl. 21 bis
25 GA), haben die Parteien sich auch auf den Abschluss eines entsprechenden Geschäftsführerdienstvertrages geeinigt. Diese Einigung ist allerdings lediglich aufgrund einer mündlich getroffenen Absprache, nicht hingegen auf der Grundlage des diesbezüglich erstellten schriftlichen Vertragsentwurfes (Bl. 26 bis 28 GA) und des schriftlichen Entwurfes einer dazugehörigen Zusatzvereinbarung (Bl. 29 GA) zustande gekommen; denn diese Vertragsentwürfe sind von den Parteien unstreitig nicht unterzeichnet worden.

22

Dieser letztgenannte Umstand hat allerdings nicht nach § 154 Abs. 2 BGB dazu geführt, dass ein Dienstvertrag überhaupt nicht zustande gekommen ist. Zwar wird durch die Existenz der schriftlichen Vertragsentwürfe belegt, das zwischen den Parteien im Vorfeld des Vertragsschlusses für den beabsichtigten Vertrag eine Schriftformabrede getroffen worden ist. Die Nichteinhaltung dieser Abrede verhindert nach der widerlegbaren Vermutungsregel des § 154 Abs. 2 BGB jedoch nur im Zweifel das Zustandekommen eines Vertrages. Diese Vermutung greift hier jedoch deshalb nicht ein, weil zwischen den Parteien bei allem Streit um den Inhalt des Vertrages Einigkeit darüber besteht, dass ein Anstellungsvertrag durch mündliche Vereinbarung wirksam zustande gekommen ist. Aufgrund dieses unstreitigen Vorbringens der Parteien ist mithin von einem wirksamen, mündlich erfolgten Vertragsabschluss auszugehen, bei dem die Schriftformabrede konkludent dadurch abgedungen worden ist, dass die Parteien den nur mündlich geschlossenen Vertrag einverständlich durch Aufnahme eines Dienstverhältnisses auch faktisch umgesetzt haben (vgl. BGH NJW 2000, 354, 357 m.w.Nachw.).

23

Der Streit der Parteien über den Inhalt des Vertrages lässt auch nicht im Hinblick auf § 154 Abs. 1 BGB einen Vertragsschluss scheitern. Denn ein offener Dissens, wie ihn § 154 Abs. 1 BGB beschreibt, liegt schon deshalb nicht vor, weil keine Partei geltend macht, eine Einigung sei nicht erfolgt, sondern - im Gegenteil - beide Parteien übereinstimmend vortragen, man habe sich geeinigt, wobei zwischen ihnen lediglich der Inhalt des Vereinbarten zum Teil streitig ist.

24

Unerheblich ist auch, dass keine Partei detailliert vorgetragen hat, ob dem Abschluss des Geschäftsführerdienstvertrages - wie es aufgrund der Annexkompetenz zu § 46 Nr. 5 GmbHG erforderlich ist - ein wirksamer Beschluss der Gesellschafterversammlung zugrunde liegt und die Beklagte bei Abschluss des Vertrages wirksam von der Gesellschafterversammlung vertreten worden ist. Ein derartig substantiierter Vortrag war hier aufgrund der Unstreitigkeit des Vertragsschlusses entbehrlich.

25

b.
Das auf dieser vertraglichen Grundlage bestehende Dienstverhältnis ist aufgrund der von der Beklagten wirksam ausgesprochenen Kündigung gemäß § 620
Abs. 2 BGB sowie in entsprechender Anwendung des § 622 Abs. 1 BGB zum 30.06.2000 beendet worden.

26

aa.
Die hierfür einerseits notwendige Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung und zum anderen erforderliche Kündigungserklärung sind in dem in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 22.05.2000 gefassten Gesellschafterbeschluss zu sehen.

27

aaa.
Nach § 46 Nr. 5 GmbHG und der sich daraus für den Anstellungsvertrag ergebenden Annexkompetenz ist nicht nur für die Abberufung eines Geschäftsführers, sondern auch für die Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages die Gesellschafterversammlung zuständig, der diesbezüglich sowohl die innergesellschaftliche Willensbildung als auch die Vertretung der Gesellschaft obliegt
(vgl. BGH NJW 1991, 1679, 1680; BGH GmbHR 1997, 547; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 17. Aufl., § 46 GmbHG Rdn. 24 m.w.Nachw.). Eine Kündigung des Anstellungsvertrages setzt damit zunächst eine wirksame Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung über die Kündigung voraus. Ein derartiger Beschluss ist hier in der Gesellschafterversammlung vom 22.05.2000 gefasst worden.

28

Nach dem im Protokoll über die Gesellschafterversammlung vom 22.05.2000
(Bl. 30 GA) festgehaltenen Wortlaut hatte der Gesellschafterbeschluss allerdings lediglich zum Inhalt, dass der Kläger zum 31.05.2000 aus dem Amt des Geschäftsführers der Beklagten abberufen werden sollte. Eine derartige Beschlussfassung über die Beendigung der Organstellung führt zwar weder automatisch zu einer Beendigung des Anstellungsvertrages noch reicht sie regelmäßig aus, um darin zugleich eine Kündigung des Anstellungsvertrages erblicken zu können
(vgl. BGH NJW 1982, 380, 383; Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O., § 35 GmbHG, Rdn. 109 m.w.Nachw.). Im vorliegenden Fall liegt jedoch gleichwohl eine wirksame Beschlussfassung auch über die Kündigung des Anstellungsvertrages des Klägers vor.

29

Die Beklagte hat diesbezüglich vorgetragen, dass in der Gesellschafterversammlung vom 22.05.2000 außer dem protokollierten Abberufungsbeschluss auch ein gesonderter Beschluss über die Kündigung des Anstellungsverhältnisses gefasst worden ist und zudem Einigkeit zwischen den Parteien darüber bestand, dass die Organstellung des Klägers und sein Anstellungsverhältnis derart miteinander verknüpft sein sollten, dass die Abberufung als Geschäftsführer zugleich auch die fristgemäße Kündigung des Anstellungsvertrages zum nächstmöglichen Zeitpunkt beinhalten sollte. Diesen Sachvortrag der Beklagten hat der Kläger jedenfalls nicht ausdrücklich bestritten und ist ihm nur durch - in diesem Zusammenhang allerdings nicht relevante - rechtliche Ausführungen zur Wirksamkeit der Kündigungserklärung entgegengetreten. Sieht man es damit folglich als unstreitig an, dass in der Gesellschafterversammlung ein entsprechender gesonderter Beschluss gefasst und dieser lediglich nicht protokolliert worden ist, so ist das in Bezug auf die Wirksamkeit des Beschlusses unschädlich. Der erkennende Senat schließt sich insoweit der Rechtsprechung des 6. Zivilsenates der Oberlandesgerichtes Düsseldorf an, der jüngst entschieden hat, dass es auf eine vom Gesetzgeber nicht geforderte Förmelei hinauslaufen würde, wenn die Protokollierung des Gesellschafterbeschlusses gefordert würde, die der unstreitig geschlossenen Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages zugrunde liegt (vgl. OLG Düsseldorf
- 6. ZS - NZG 2000, 209; vgl. auch BGH NJW 1995, 1750, 1751 (zu § 48
Abs. 3 GmbHG)).

30

Zu keinem anderen Ergebnis gelangt man allerdings auch, wenn man die Frage einer gesondert erfolgten Beschlussfassung über die Kündigung als streitig ansieht. Denn selbst wenn man davon ausgeht, dass in der Gesellschafterversammlung vom 22.05.2000 ein derart gesonderter Beschluss nicht gefasst worden ist, so ist unter den hier gegebenen besonderen Umständen des Einzelfalles anzunehmen, dass der unstreitig gefasste und protokollierte Abberufungsbeschluss konkludent auch die ordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses des Klägers zum nächstmöglichen Termin beinhaltete. Zu berücksichtigen ist insofern zum einen, dass die Parteien nicht nur hier, sondern generell in der praktischen Handhabung erkennbar nicht deutlich zwischen dem der Organstellung einerseits und dem dem Anstellungsverhältnis andererseits zugrundeliegenden Rechtsverhältnis unterschieden haben. Dies wird insbesondere durch ihre Vorgehensweise bei der Aufnahme der Geschäftsführungstätigkeit des Klägers deutlich. Auch bei dieser Gelegenheit wurde ausweislich des Protokolls über die Gesellschafterversammlung vom 12.05.1999 (Bl. 21 bis 25 GA) ein förmlicher Gesellschafterbeschluss zur Bestellung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten, nicht aber auch ein gesonderter förmlicher Beschluss zum Abschluss eines entsprechenden Anstellungsvertrages gefasst. Trotz des Fehlens dieser förmlichern Voraussetzung gehen beide Parteien - wie oben ausgeführt - bis heute übereinstimmend davon aus, dass ein Anstellungsvertrag wirksam geschlossen und auf dieser Grundlage ein Anstellungsverhältnis wirksam begründet worden ist. Berücksichtigt man diese Handhabung der Gesellschafter der Beklagten, so liegt es durchaus nahe, dass die Gesellschafter bei der Fassung des Abberufungsbeschlusses ebenfalls davon ausgegangen sind, dieser beinhalte zugleich die Kündigung des Anstellungsverhältnisses. Als besonderer, im Rahmen der nach § 133 BGB vorzunehmenden Auslegung der Beschlussfassung zu berücksichtigende Umstand kommt hinzu, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer L. K. - namens der Beklagten dem Kläger gegenüber bereits zuvor am 15.05.2000 mündlich und am 18.05.2000 schriftlich (Bl. 31, 32 GA) erklärt hatte, sein Geschäftsführerdienstvertrag werde zum 30.06.2000 gekündigt. Diese Kündigungserklärung, die allerdings - wie der Kläger zu Recht geltend macht - mangels Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers K. unwirksam war, war allen Gesellschaftern bei der in der Gesellschafterversammlung vom 22.05.2000 erfolgten Beschlussfassung bekannt, und zwar unter Einschluss des Klägers, wie sich aus seiner Reaktion auf das Kündigungsschreiben ergibt (vgl. Schreiben vom 24.05.2000, Bl. 94 GA). Damit war allen Teilnehmern an der Gesellschafterversammlung bewusst, dass es nicht nur um die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer, sondern auch um die vollständige Beendigung seiner Tätigkeit ging und gehen sollte. Dabei kann dahinstehen, ob der Hintergrund und das Motiv für die in der Gesellschafterversammlung beantragte Vorgehensweise - wie die Beklagte vorbringt - darin bestand, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer K. dem Kläger vorwarf, seine Arbeitskraft nicht ausreichend für die Beklagte einzusetzen, oder ob das Vorgehen - wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen hat - damit begründet worden ist, dass die Beklagte sich aus wirtschaftlichen und finanziellen Gründen veranlasst sah, ihren Personalbestand zu reduzieren. Denn welche der beiden Begründungen auch immer angeführt worden ist, folgt daraus, dass die Beschlussfassung aus der Sicht der Gesellschafter, mit deren Stimmen der Beschluss zustande gekommen ist, nicht lediglich dazu diente, die Beendigung der Organstellung des Klägers herbeizuführen, sondern auch dessen Entlassung aus dem Anstellungsverhältnis zu bewirken. Denn aus deren Sicht konnte es in beiden Fällen erkennbar nicht im wohlverstandenen Interesse der Beklagten liegen, den Kläger, dem man entweder eine Vernachlässigung seiner Tätigkeitspflichten vorwarf oder dessen Arbeitskraft man aus betriebsbedingten Gründen nicht mehr benötigte oder nicht mehr bezahlen konnte, durch die Abberufung aus dem Amt des Geschäftsführers zwar von den Tätigkeitspflichten zu befreien, ihn aber gleichwohl weiterzubeschäftigen und ihm hierfür weiterhin eine monatliche Vergütung in Höhe von 20.000 DM zukommen zu lassen. In Anbetracht dieser Umstände, spricht alles dafür, dass alle Teilnehmer an der Gesellschafterversammlung den gefassten Abberufungsbeschluss zugleich auch als Entschließung aufgefasst haben, dass Anstellungsverhältnis des Klägers durch eine Kündigung entgültig zu beenden, und zwar so, wie sie bereits zuvor - unwirksam - durch den Gesellschafter-Geschäftsführer K. ausgesprochen worden war. Dies gilt um so mehr, als auch das Verhalten der Beteiligten im Anschluss an die Beschlussfassung indiziell dafür spricht, dass sie den Abberufungsbeschluss in der vorbeschriebenen Weise verstanden wissen wollten und auch verstanden haben. Für die Gesellschafter K. und S. ergibt sich dies aus dem Besprechungsergebnis in der Gesellschafterversammlung vom 17.07.2000 (vgl. Protokoll über die Gesellschafterversammlung, Bl. 81, 82 GA), bei dem die beiden Gesellschafter - nach Erkennen der Problematik - bekräftigt haben, dass der in der Gesellschafterversammlung vom 22.05.2000 gefasste Beschluss über seinen Wortlaut hinaus auch die Kündigung des Anstellungsvertrages des Klägers bezweckt habe. Nichts anderes gilt aber auch für den Kläger, wie sich aus seinem Widerspruchschreiben gegen die Kündigung vom 24.05.2000 (Bl. 94 GA) ergibt. In diesem Schreiben, welches der Kläger zwei Tage nach der in Rede stehenden Gesellschafterversammlung verfasst hat, stützt er seinen Widerspruch gegen die Kündigung nicht etwa - was anderenfalls nahegelegen hätte - darauf, dass es an einer wirksamen Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung bezüglich der Kündigung des Anstellungsvertrages fehle, sondern allein auf Einwände gegen die Kündigungsfrist und gegen die Art und Weise der Übermittlung der Kündigungserklärung. Dies lässt indiziell darauf schließen, dass er selbst die in der Gesellschafterversammlung vom 22.05.2000 erfolgte Beschlussfassung in dem oben beschriebenen Sinne verstanden und interpretiert hat.

31

Gegen die Wirksamkeit des in der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlusses, der somit auch die ordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses des Klägers umfasste, bestehen auch im Übrigen keine rechtlichen Bedenken. Der Beschluss ist insbesondere mit der nach § 7 Abs. 1 der Satzung der Beklagten erforderlichen einfachen Mehrheit aller Stimmen, nämlich mit den auf die Gesellschafter K. und S. entfallenden 370 Stimmen gegen die auf den Kläger entfallenden 130 Stimmen gefasst worden (vgl. § 7 Abs. 9 der durch Gesellschafterbeschluss vom 12.05.1999 ergänzenden Satzung der Klägerin, Bl. 8 bis 20 GA sowie Bl. 21 bis 25 GA). Auch irgendwelche Nichtigkeitsgründe sind bezüglich des vom Kläger im Übrigen nicht angefochtenen Gesellschafterbeschlusses nicht erkennbar. Theoretisch denkbar wären hier allenfalls irgendwelche Einberufungs- oder Ladungsmängel, die gegebenenfalls in entsprechender Anwendung des § 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit gefasster Beschlüsse geführt haben könnten; dies scheidet hier jedoch gemäß § 51 Abs. 3 GmbHG schon deshalb aus, weil alle Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung vom 22.05.2000 anwesend waren und kein Gesellschafter irgendwelche Einberufungsmängel gerügt hat (sogenannte Vollversammlung; vgl. BGHZ 100, 267, 270; Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O.,
§ 51 GmbHG, Rdn. 25).

32

bbb.
Die darüber hinaus erforderliche Kündigungserklärung, die ebenfalls durch die Gesellschafterversammlung zu erfolgen hat (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O., § 35 GmbHG, Rdn. 115 und § 46 GmbHG, Rdn. 24 m.w.Nachw.), ist ebenfalls in dem vorbeschriebenen Gesellschafterbeschluss vom 22.05.2000 zu sehen. Da der Beschluss - wie sich aus dem Protokoll über die Gesellschafterversammlung vom 22.05.2000 (Bl. 81, 82 GA) ergibt, in Anwesenheit des Klägers gefasst worden ist, ist ihm hierdurch die Entscheidung, dass sein Anstellungsverhältnis beendet werden sollte, zugegangen und damit mit § 130 BGB wirksam geworden.

33

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Kündigungserklärung nicht schriftlich, sondern lediglich mündlich erfolgt ist. Weder die Satzung der Beklagten noch der mit dem Kläger geschlossene Anstellungsvertrag enthalten eine entsprechende Formabrede. Ein Schriftformerfordernis ergab und ergibt sich auch nicht aus der seit dem 01.05.2000 geltenden Fassung der Vorschrift des § 623 BGB. Denn das dort normierte Formerfordernis gilt nach dem klaren Wortlaut der gesetzlichen Regelung nur bei Arbeitsverhältnissen und ist auf einen Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Hier gilt auch nicht deshalb etwas anderes, weil der Kläger bereits vor seiner Bestellung als Geschäftsführer bei der Beklagten als Arbeitnehmer beschäftigt war. Denn die Parteien haben anlässlich der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer unstreitig einen neuen Anstellungsvertrag geschlossen. Hierin ist, wenn - wie hier - nichts anderes vereinbart ist, konkludent zugleich die Aufhebung des vorausgegangenen Arbeitsvertrages zu sehen (vgl. BAG GmbHR 1994, 243; Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O., § 35 GmbHG, Rdn. 97 a m.w.Nachw.).

34

bb.
Die vorbeschriebene Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages des Klägers ist zum 30.06.2000 wirksam geworden. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 622 Abs. 1 BGB.

35

aaa.
Nach herrschender Meinung, der der Senat folgt, findet die vorgenannte gesetzliche Regelung zur Kündigungsfrist, die unmittelbar ebenfalls nur für Arbeitsverhältnisse gilt, auf Anstellungsverträge von GmbH-Geschäftsführern jedenfalls dann entsprechende Anwendung, wenn der betreffende Geschäftsführer - wie hier der Kläger - zumindest den wesentlichen Teil seiner Arbeitskraft in den Dienst der Gesellschaft gestellt und auch nicht durch eine Mehrheitsbeteiligung an der Gesellschaft auf diese beherrschenden Einfluss ausgeübt hat (vgl. BGHZ 79, 291, 294 ff.; BGH NJW 1984, 2528, 2529 f.; BGH NJW 1987, 2073, 2074; OLG Düsseldorf - 16. ZS - NZG 2000, 1044, 1045; LAG Köln NZA-RR 1999, 300, 301 m.w.Nachw.; Scholz/Schneider, GmbHG, 9. Aufl., § 35 GmbHG, Rdn. 226 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O., § 35 GmbHG, Rdn. 127 m.w.Nachw. zum Meinungsstand; a.A.: Palandt/Putzo, BGB, 62. Aufl., § 622 BGB, Rdn. 4; Hümmerich, NJW 1995, 1177 ff.). Denn in einem derartigen Fall ist die Situation und Interessenlage eines hauptberuflichen GmbH-Geschäftsführers in Bezug auf die ihm einzuräumenden zeitlichen Möglichkeiten für die Suche nach einer anderen beruflichen Beschäftigung mit der eines Arbeitnehmers vergleichbar.

36

Da die Kündigungserklärung der Beklagten dem Kläger am 22.05.2000 zugegangen ist, ist das Anstellungsverhältnis des Klägers unter Berücksichtigung der in § 622 Abs. 1 BGB normierten 4-Wochen-Frist zum Ende des folgenden Kalendermonats, also zum 30.06.2000, beendet worden.

37

bbb.
Etwas anderes ergibt sich - entgegen der Auffassung des Klägers - auch nicht daraus, dass hier einzelvertraglich eine längere Kündigungsfrist vereinbart worden wäre. Denn das Zustandekommen einer derartigen Vereinbarung hat der Kläger nicht bewiesen.

38

Bezüglich des Inhaltes des von den Parteien geschlossenen Dienstvertrages behauptet der Kläger, er sei mit den Konditionen geschlossen worden, wie sie sich aus den von ihm vorgelegten schriftlichen Vertragsentwürfen (Bl. 26 - 29 GA) ergeben. Dies bestreitet die Beklagte, die ihrerseits lediglich zugesteht, dass der Kläger als Entgelt für seine Geschäftsführertätigkeit eine monatliche Brutto-Vergütung in Höhe von 20.000 DM sowie eine erfolgsbezogene Provision erhalten sollte, wobei die Beklagte bzgl. der Provision allerdings behauptet, dass diese nur im Falle des Erreichens eines akquirierten Jahresgeschäftsvolumens von 800.000 DM gezahlt werden sollte. In Anbetracht dieses Sach- und Streitstandes kann der Anstellungsvertrag nur mit dem Inhalt als geschlossen angesehen werden, soweit dieser entweder unstreitig oder von der Partei, die bestimmte vertragliche Regelungen zu ihren Gunsten behauptet, bewiesen ist. In Bezug auf eine angeblich vertraglich vereinbarte Verlängerung der Kündigungsfrist - etwa im Sinne des
§ 1 Abs. 2 des schriftlichen Entwurfes des Geschäftsführervertrages (Bl. 26 GA) - hat der Kläger diesen ihm obliegenden Beweis nicht erbracht. Er hat vielmehr für seine Behauptung nicht einmal Beweis angetreten.

39

c.
Im Ergebnis stand dem Kläger somit aufgrund des Geschäftsführerdienstvertrages lediglich noch für den Monat Juni 2000 ein Vergütungsanspruch in Höhe von 10.225,84 EUR (20.000 DM) zu.

40

Dieser Anspruch ist allerdings - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht gemäß § 323 Abs. 1 BGB a.F. schon deshalb erloschen, weil der Kläger die von ihm geschuldeten Dienste nicht geleistet hat und mangels Nachholbarkeit auch nicht mehr leisten kann. Dies kann - ungeachtet aller weiteren rechtlichen Erwägungen - schon deshalb nicht angenommen werden, weil die Annahme des Landgerichts, der Kläger habe auch im Monat Juni 2000 keinerlei Dienste für die Beklagte erbracht, nicht zutrifft.

41

Unstreitig hat der Kläger in der Zeit bis zum 19.06.2000 den von ihm zu beanspruchenden Jahresurlaub abgewickelt. In der Zeit danach war er - ebenso unstreitig - noch für die Beklagte tätig, wenn auch nur in geringem Umfang. Die Beklagte gesteht insoweit zu, dass der Kläger in dieser Zeit noch Abwicklungstätigkeiten erbracht hat. Dies reicht aus, um den Vergütungsanspruch nicht nach § 323 Abs. 1 BGB a.F. entfallen zu lassen. Denn in Anbetracht des Umstandes, dass der Kläger mit Wirkung zum 31.05.2000 als Geschäftsführer der Beklagten abberufen worden und sein Anstellungsverhältnis zum 30.06.2000 gekündigt worden war, kann ihm nicht vorgeworfen werden, er sei seiner Tätigkeit nicht mehr "in vollem Umfang" und nicht mehr "zur Erfüllung des Anstellungsvertrages" nachgekommen. Dass seine Tätigkeit nicht mehr in einer in die Zukunft weisenden Leitung des operativen Geschäfts der Beklagten bestand, sondern darauf ausgerichtet war, bestimmte Abwicklungsarbeiten - wie etwa die Erstellung einer Übergabeliste, die Zusammenstellung der zurückgeforderten Sachmittel, der dienstlichen Unterlagen und der Arbeitsergebnisse sowie die Bereinigung des Notebook-Rechners - vorzunehmen, ergibt sich angesichts der vorbeschriebenen Situation aus der Natur der Sache und ändert nichts daran, dass es sich dabei um Tätigkeiten im Rahmen des Anstellungsverhältnisses handelte.

42

2.
Der dem Kläger folglich zustehende Vergütungsanspruch in Höhe von 10.225,84 EUR (20.000 DM) ist jedoch gemäß §§ 387, 389 BGB durch die von der Beklagten in ihrer Klageerwiderung hilfsweise erklärte Aufrechnung mit dem ihr zustehenden Anspruch auf Rückzahlung eines Teils der an den Kläger geleisteten Provisionsvorschüsse erloschen, der der Höhe nach die berechtigte Klageforderung übersteigt.

43

a.
Der Kläger hat während der Zeit seiner Geschäftsführertätigkeit von der Beklagten unstreitig Provisionsvorschüsse in Höhe von 38.346,89 EUR (75.000 DM) erhalten. Diese hat er - wie sich aus der Natur der vertraglichen Vereinbarung über die Vorschusszahlung ergibt - in dem Umfang zurückzuzahlen, als ihm anschließend keine Provisionsforderungen erwachsen sind.

44

Provisionsansprüche zugunsten des Klägers sind in der Folgezeit jedoch nur in Höhe von 8.989,99 EUR (17.582,90 DM) entstanden.

45

aa.
Dass der Kläger Provisionen in der vorgenannten Höhe beanspruchen konnte, bedarf keiner weiteren Prüfung. Denn dies steht aufgrund der Entscheidung des Landgerichts, die von der Beklagten nicht angefochten worden ist, bindend fest.

46

bb.
Ein weitergehender Provisionsanspruch in Höhe eines zusätzlichen Betrages von 2.049,74 EUR (4.008,95 DM) - wie vom Kläger geltend gemacht - stand und steht ihm hingegen nicht zu.

47

Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob der Kläger dem Grunde nach die in Rede stehenden Provisionen beanspruchen konnte. Denn er hat jedenfalls nicht schlüssig dargetan und belegt, dass ihm ein höherer Provisionsanspruch zustand, als ihm vom Landgericht zugebilligt worden ist.

48

Der Kläger hat diesbezüglich zur Begründung seiner Forderung auf die von ihm vorgelegte Aufstellung (Anlage K16, Bl. 234 GA = Bl. 327 GA) Bezug genommen und diese durch weitere Angaben im Schriftsatz vom 10.04.2002 (Bl. 168 GA) ergänzt. Die Beklagte ihrerseits hat ebenfalls eine Aufstellung vorgelegt (Bl. 48 GA) und zugleich im Schriftsatz vom 31.08.2001 (Bl. 46 GA) darauf hingewiesen, dass diese in einem Punkt noch korrekturbedürftig sei. Beide um das jeweilige Parteivorbringen ergänzten Aufstellungen stimmen teilweise überein, weichen zum Teil aber auch voneinander ab, wobei der Vortrag der Parteien zu den umstrittenen Punkten zum Teil erkennbar unrichtig und zum Teil nicht nachvollziehbar oder zumindest unsubstantiiert ist. Hierauf sind die Parteien im vorbereitenden Erörterungstermin des Senats vom 24.07.2003 ausdrücklich hingewiesen worden, wobei dem Kläger zur Auflage gemacht worden ist, eine genaue Aufschlüsselung seiner Provisionsberechnung vorzulegen und entsprechende Belege für die einzelnen Positionen beizufügen. Dies hat der Kläger lediglich damit beantwortet, dass er in einem Punkt die Unrichtigkeit seines bisherigen Vortrags zugestanden hat, ohne jedoch im Übrigen der Auflage nachzukommen. Damit bleiben die aufklärungs- und erläuterungsbedürftigen Punkte weiterhin undurchsichtig und unverständlich. Dies geht zu Lasten des insoweit darlegungspflichtigen Klägers.

49

b.
Der somit zugunsten der Beklagten verbleibende Anspruch auf Rückzahlung der Provisionsvorschüsse in Höhe von 29.356,90 EUR (57.417,10 DM), der Gegenstand der Hilfsaufrechnung der Beklagten ist, ist auch nicht gemäß §§ 387, 389 BGB durch die vom Kläger bereits zuvor in der Klageschrift erklärte Aufrechnung mit anderen, von ihm geltend gemachten Gegenforderungen erloschen. Denn diese Ansprüche standen und stehen dem Kläger nicht zu.

50

aa.
Dies gilt namentlich für den zur Aufrechnung gestellten Anspruch auf Zahlung eines Bonus in Höhe von 18.680,15 EUR (36.535,20 DM). Diesen hat das Landgericht zu Recht nicht zuerkannt, weil der Kläger - trotz entsprechender gerichtlicher Hinweise - weder für das Zustandekommen einer Bonusvereinbarung Beweis angetreten noch die Höhe der ihm angeblich zustehenden Bonusansprüche schlüssig dargelegt hat. An dieser Situation hat sich auch in der Berufungsinstanz nichts geändert, wobei wegen der Einzelheiten der Begründung gemäß § 540 Abs. 1
Nr. 2 ZPO auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden kann.

51

Dieser zu Lasten des Klägers gehenden Darlegungs- und Beweislastentscheidung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte im Rahmen vorgerichtlicher Vergleichsverhandlungen eine Aufstellung über die wechselseitig geltend gemachten Ansprüche (Anlage K9, Bl. 59 GA) gefertigt und darin zugunsten des Klägers einen Bonusanspruch in Höhe von 36.535,20 DM eingestellt hat. Hierin ist - entgegen der Ansicht des Klägers - kein Anerkenntnis der Forderung durch die Beklagte zu sehen.

52

Ein Anerkenntnis im vorgenannten Sinne, sei es dass es der Feststellung aller bestehenden Verpflichtungen (deklaratorisches Schuldanerkenntnis) oder lediglich der Beweiserleichterung dient, setzt in jedem Fall voraus, dass mit ihm der Zweck verfolgt wird, den Streit oder eine Ungewissheit über das Bestehen einer Schuld oder über bestimmte tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten zu beseitigen (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 781 BGB, Rdn. 1, 3 u. 6 m.w.Nachw.). Gerade mit einem derartigen Erklärungsbewusstsein und -willen muss die Erklärung abgegeben worden sein. Dies war hier jedoch nicht der Fall.

53

Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers ist die Aufstellung von der Beklagten im Rahmen von Gesprächen und Verhandlungen gefertigt worden, die dem Ziel dienten, zwischen den Parteien eine einvernehmliche Regelung bzgl. aller zwischen ihnen umstrittenen wechselseitigen Ansprüche herbeizuführen. Diese hatten - auch wenn der Kläger das anders sieht - die rechtliche Qualität von Vergleichsverhandlungen. Wird - wie geschehen - vor einem solchen Hintergrund von einer der verhandelnden Parteien eine Aufstellung gefertigt, in die auch von der anderen Seite geltend gemachte Forderungen eingestellt werden, so kommt dem in Bezug auf jene Ansprüche zwar die Bedeutung zu, dass der, der die Aufstellung gefertigt hat, bereit ist, die betreffenden Forderungen des anderen Teils zu akzeptieren. Diese Erklärung wird jedoch - wie sich aus der Auslegungsregel des § 148 Abs. 1 S. 1 u. 2 BGB ergibt - im Zweifel lediglich unter der Voraussetzung abgegeben, dass es anschließend zu einer Einigung über alle Verhandlungspunkte kommt. Bis dahin ist eine Verständigung über einzelne Punkte auch dann nicht bindend, wenn eine schriftliche Aufzeichnung derselben erfolgt ist.

54

So liegt auch der vorliegende Fall. Da es zu einer vertraglichen Vereinbarung im Sinne eines Vergleichs unstreitig gerade nicht gekommen ist, weil die Parteien sich nicht über alle Verhandlungspunkte geeinigt haben, bleiben auch die in der Verhandlung abgegebenen Erklärungen der Beklagten unverbindlich. Irgendwelche gegen diese Vermutungsregel sprechenden Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich. Insbesondere lässt sich dem Vortrag der Parteien nichts dafür entnehmen, dass die Beklagte ihrer Aufstellung eine weitergehende Bedeutung beimessen wollte und mit ihr etwa den Zweck verfolgte, bestimmte vom Kläger geltend gemachten Ansprüche unabhängig vom Zustandekommen eines Vergleichs anzuerkennen.

55

bb.
Ebenso wenig steht dem Kläger der insoweit ebenfalls zur Aufrechnung gestellte Anspruch auf Reisekostenerstattung in Höhe von 14.799,99 EUR (28.946,27 DM) zu. Auch diesbezüglich hat der Kläger weder den Grund noch die Höhe des Anspruchs schlüssig dargetan. Auch insofern kann zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden. Die dagegen vorgebrachten Einwände des Klägers sind nicht gerechtfertigt.

56

Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Kläger auf der Grundlage seines Dienstvertrages in entsprechender Anwendung des § 670 BGB grundsätzlich auch ohne besondere Vereinbarung die Erstattung privat verauslagter Reisekosten für Dienstreisen beanspruchen kann (vgl. Palandt/Putzo, a.a.O., § 611 BGB,
Rdn. 125 ff. m.w.Nachw.), so oblag und obliegt es ihm, im Einzelnen darzulegen, ob und ggf. welche Kosten er nicht unter Verwendung der Firmenkreditkarte beglichen, sondern persönlich verauslagt hat. An solchen Darlegungen des Klägers fehlt es indes. Dies geht - worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat - zu seinen Lasten.

57

An dieser Beurteilung ändert sich auch nicht deshalb etwas, weil der Kläger nach seiner Behauptung die Reisekostenbelege einer Mitarbeiterin der Beklagen ausgehändigt hat. Selbst wenn dies geschehen sein sollte, ist der Kläger dadurch nicht von jeder Darlegungspflicht befreit. Er hätte vielmehr anhand eigener Unterlagen zumindest in groben Zügen darlegen können und müssen, welche Kosten er anlässlich von Dienstreisen persönlich getragen hat. Dass er dazu auch durchaus in der Lage war und ist, ergibt sich nicht nur daraus, dass er den zur Aufrechnung gestellten Betrag auch ohne die angeblich der Beklagten übergebenen Belege irgendwie errechnet haben muss, sondern auch daraus, dass er selbst im Schriftsatz vom 10.04.2002 die kurzfristige Vorlage einer entsprechenden Übersicht angekündigt, diese Ankündigung jedoch sodann nicht in die Tat umgesetzt hat.

58

An der Darlegungslast des Klägers ändert sich auch nicht deshalb etwas, weil die Beklagte in die von ihr im Rahmen der vorgerichtlichen Vergleichsverhandlungen gefertigte Aufstellung (Anlage K9, Bl. 59 GA) zugunsten des Klägers einen Reisekostenerstattungsanspruch in Höhe von 14.954,43 DM aufgenommen hat. Hierin kann ein zur Umkehr der Darlegungs- und Beweislast führendes Anerkenntnis aus den bereits genannten Gründen nicht gesehen werden. Auf die obigen Erwägungen (vgl. Abschnitt B. I. 2. b. aa. der Begründung) wird Bezug genommen.

59

II.

60

Mit ihrer Eventualwiderklage macht die Beklagte einen Zahlungsanspruch in Höhe von 57.520,33 EUR (112.500 DM) geltend, allerdings nur für den Fall und in dem Umfang, wie diese Forderung nicht durch ihre zugleich erklärte Hilfsaufrechnung erloschen ist. Nach den vorstehenden Ausführungen (vgl. Abschnitt B. I. der Begründung) ist der mit der Widerklage unter anderem geltend gemachte Provisionsrückzahlungsanspruch in Höhe eines Teilbetrages von 10.225,84 EUR (20.000 DM) infolge der Aufrechnung der Beklagten erloschen. Damit ist Gegenstand der Eventualwiderklage lediglich noch ein Zahlungsanspruch in Höhe von 47.294,05 EUR (92.500 DM). Dieser Zahlungsanspruch ist teilweise, nämlich in Höhe von 33.191,58 EUR (64.917,10 DM) begründet.

61

1.
Zum einen steht der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Provisionsvorschüsse in Höhe von 19.131,06 EUR (37.110 DM) zu.

62

a.
Wie oben im Einzelnen ausgeführt worden ist (vgl. Abschnitt B. I. 2. a. der Begründung) konnte die Beklagte vom Kläger die Rückzahlung von Provisionsvorauszahlungen in Höhe von 29.356,90 EUR (57.417,10 DM) beanspruchen. Da diese Forderung gemäß §§ 387, 389 BGB infolge der Hilfsaufrechnung der Beklagten in Höhe eines Betrages von 10.225,84 EUR (20.000 DM) erloschen ist, steht ihr insoweit ein restlicher Anspruch in Höhe von 19.131,06 EUR (37.417,10 DM) zu.

63

b.
Diese Forderung ist nicht infolge der Gegenaufrechnung des Klägers mit geltend gemachten Ansprüchen auf Bonuszahlung und Reisekostenerstattung erloschen. Insoweit wird auf die obigen Erwägungen (vgl. Abschnitt B. I. 2. b. der Begründung) verwiesen.

64

2.
Darüber hinaus steht der Beklagten ein restlicher Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die vom Kläger erworbenen Geschäftsanteile in Höhe von 14.060,02 EUR (27.500 DM) zu.

65

a.
Nach dem beiderseitigen Vorbringen der Parteien hatte die Beklagte unstreitig gegen den Kläger einen Anspruch auf die vorgenannte Kaufpreiszahlung, und zwar ursprünglich in Höhe von 19.173,44 EUR (37.500 DM).

66

b.
Dieser Anspruch ist teilweise, nämlich in Höhe von 5.112,92 EUR (10.000 DM) gemäß §§ 387, 389 BGB infolge der Aufrechnung des Klägers mit dem ihm ebenfalls unstreitig zustehenden Anspruch auf Erstattung der Stammeinlage erloschen.

67

Die vom Kläger diesbezüglich zusätzlich erklärte Aufrechnung mit einem Teil des von ihm geltend gemachten Anspruchs auf Reisekostenerstattung ist indes nicht begründet. Denn diese Forderung steht ihm aus den oben genannten Gründen nicht zu (vgl. Abschnitt B. I. 2. b. bb. der Begründung).

68

III.

69

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

70

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

71

Der Wert der Beschwer des Klägers beträgt mehr als 20.000 EUR; der Wert der Beschwer der Beklagten liegt unterhalb dieser Grenze.

72

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen gemäß § 543
Abs. 2 ZPO nicht vor.

73

Der Streitwert für das Verfahren wird - zugleich in Abänderung der Streitwertentscheidung des Landgerichts - wie folgt festgesetzt:

74

Der Streitwert für die 1. Instanz wird auf 123.214,02 EUR (240.984,68 DM) festgesetzt. Davon entfällt auf den Zahlungsantrag der Klage ein Betrag von 63.693,68 EUR (124.574,02 DM), auf die beiden Auskunftsanträge ein Betrag von jeweils 1.000 EUR (1.955,83 DM), auf die Hilfsaufrechnung der Beklagten ein Betrag von 10.225,84 EUR (20.000 DM) sowie auf die Eventualwiderklage ein Betrag von 47.294,50 EUR (92.500 DM).
Der Streitwert für die 2. Instanz wird auf 107.111,10 EUR (209.491,30 DM) festgesetzt. Davon entfällt auf die Klage ein Betrag von 63.693,68 EUR (124.574,20 DM), auf die Hilfsaufrechnung der Beklagten ein Betrag von 10.225,84 EUR (20.000 DM) und auf die Eventualwiderklage ein Betrag von 33.191,58 EUR (64.917,10 DM).

75

S.	H.