Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-01-24, Aktenzeichen 20 K 2146/06
ECLI:DE:VGK:2008:0124.20K2146.06.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Verfügung des Beklagten gem. § 34 a PolG
NRW vom 04.11.2005 rechtswidrig war.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Gegen den Kläger wurden in der Vergangenheit durch die Beklagte mehrfach
Wohnungsverweisungen und Rückkehrverbote gemäß § 34 a PolG NRW erlassen.
Hintergrund waren stets Anzeigen seiner Ehefrau, der Kläger habe sie geschlagen
bzw. bedroht. Zuletzt erschien die Ehefrau des Klägers am Freitag, den 04.11.2005,
auf der Polizeiwache Venloer Straße in Köln und trug nach Belehrung über die
Strafbarkeit bei Vortäuschung einer Straftat vor, dass es zwischen ihr und ihrem
Ehemann ständig zu Streitigkeiten komme. Die Scheidung sei eingereicht. Am
(vergangenen) Sonntag habe ihr Mann sich einen hölzernen Küchenlöffel genommen
und sie damit mehrmals gegen den linken Oberam und den rechten Oberschenkel
geschlagen. Am heutigem Tag sei es gegen 18.00 Uhr erneut zu einem Streit
gekommen. Der Kläger habe wieder einen Holzlöffel genommen und habe sie damit
schlagen wollen. Sie sei aber weggelaufen, direkt zur Polizei. Auch habe der Kläger
sie mehrmals bedroht. Er habe gesagt, dass er sie aus dem Fenster werfen werde.
Die Polizeibeamten stellten fest, dass die Ehefrau des Klägers blaue Flecken am
Oberarm links, Oberschenkel rechts und am linken Unterschenkel habe. Die
Verletzungen wurden photografisch festgehalten.

3

Dem Kläger wurde in seiner Wohnung durch zwei Polizeibeamte (PK D. X.
und PK B. U. ) eine „Schriftliche Bestätigung" einer Wohnungsverweisung
mit Rückkehrverbot bis einschl. 14.11.2005 übergeben.

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Mit Fax vom 14.11.2005 legte der Kläger schriftlich Widerspruch gegen die
Verfügung ein und erklärte, er habe seine Ehefrau am 30.10.2005 nicht geschlagen.
Auch habe er am 04.11.2005 nicht versucht, diese zu schlagen. Sie täusche eine
Straftat vor. Die blauen Flecken habe sie selbst durch Haarentfernung am
16.10.2005 verursacht.

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Mit Schreiben vom 16.11.2005 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass
Widerspruchsverfahren werde eingestellt, weil sich das Rückkehrverbot durch
Zeitablauf erledigt habe, woraufhin der Kläger mit Schreiben vom 01.12.2005 erneut
Widerspruch einlegte und durch seinen Prozessbevollmächtigten unter dem
16.01.2006 um Übersendung eines rechtsmittelfähigen Bescheides bat.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 23.03.2006 wies die Bezirksregierung Köln den
Widerspruch als unzulässig zurück, da sich der Verwaltungsakt durch Fristablauf
erledigt habe, es keinen Fortsetzungsfestellungswiderspruch gebe und der Kläger
seine Rechte im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage geltend machen
könne.

7

Der Kläger hat am 24.04.2006 Klage erhoben, zu deren Begründung er im
Wesentlichen ausführlich und unter Beifügung verschiedener Unterlagen vorträgt,
dem Kläger sei weder am Einsatzort, noch zu einem späteren Zeitpunkt rechtliches
Gehör gewährt worden. Bereits beim Einsatz der Beamten in seiner Wohnung habe
er die Behauptungen seiner Ehefrau mit Argumenten und Hinweisen auf frühere
gleichartige falsche Beschuldigungen bestritten. In der Vergangenheit sei es öfter zu
falschen Anzeigen gekommen. Insofern sei auch gegen die Ehefrau ermittelt worden.
In weiteren nachfolgenden Fällen habe die Ehefrau den gerufenen Polizeibeamten
gegenüber zugeben müssen bzw. auf Vorhalt eingeräumt, dass sie zu Unrecht eine
Vergewaltigung bzw. eine Körperverletzung zur Anzeige gebracht bzw. deshalb um
Hilfe gerufen habe. Durch die wiederholten Einsätze habe die Polizei von den
Vorfällen und dem Verhalten der Ehefrau des Klägers Kenntnis gehabt. Die
Tatsache, dass gegen die Ehefrau wegen falscher Beschuldigung ermittelt worden
sei, sei ein Hinweis darauf gewesen, vor einer endgültigen Entscheidung sämtliche
zur Verfügung stehenden Beweismittel auch tatsächlich auszuschöpfen. Auch hätte
der Umstand, dass die Ehefrau des Klägers zu einem kein ärztliches Attest vorgelegt
und zum anderen den schweren Vorfall ursprünglich nicht zur Anzeige gebracht
habe, dann aber nach vier Tagen Verzögerung einen leichteren Vorfall zum Anlass
einer Strafanzeige genommen habe, angemessen bewertet werden müssen. Zur
Absicherung einer Entscheidung habe ein Polizeiarzt hinzugezogen werden könne,
zumal ab Vorsprache der Beteiligten und dem Einsatz der Beamten ein Zeitraum von
mehr als vier Stunden vergangen sei.

8

Schließlich habe der Kläger auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sein 11-
jähriger Sohn, der während des Einsatzes anwesend gewesen sei, aussagen könne,
dass der Kläger seine Ehefrau nicht geschlagen habe. Der Sohn habe den Kläger
zuvor darauf aufmerksam gemacht, dass die mehr als zehn Tage alten Verfärbungen
am Körper seiner Ehefrau von einem Epiliergerät stammten. Die eingesetzten
Polizeibeamten hätten jedoch erklärt, sie seien nicht entscheidungsbefugt, die
Verweisungsverfügung sei bereits erlassen und solle durch sie nur zugestellt und
vollstreckt werden. Der Kläger sei auf die Möglichkeit des Widerspruchs und einer
Strafanzeige wegen falscher Anschuldigung verwiesen worden.

9

Sofort nach Verlassen der Wohnung habe der Kläger sich zur Polizeihauptwache
in Ehrenfeld begeben, um dort Widerspruch zu erheben und Anzeige zu erstatten.
Der diensthabende Beamte habe ihm jedoch unter Hinweis auf die Uhrzeit erklärt,
Widerspruch und Anzeige könnten zu diesem Zeitpunkt nicht aufgenommen werden.
Der sachbearbeitene KHK G. sei erst ab Montag wieder im Dienst. Am Montag,
dem 07.11.2005, habe der Kläger erneut einen Versuch gemacht, einen Widerspruch
und eine Strafanzeige persönlich zu Protokoll zu geben, was ihm jedoch auch an
diesem Tag nicht gelungen sei. Der Beamte (G. ) habe darauf hingewiesen,
dass die weitere Sachbearbeitung nicht durch ihn, sondern durch den Kollegen
C. erfolge.

10

Eine Vorsprache bei Herrn C. am gleichem Tag sei jedoch nicht möglich
gewesen. Drei Tage später, am 10.11.2005, habe der Kläger erneut vorgesprochen,
sei jedoch nicht zu Herrn C. vorgelassen worden, nachdem die Beamten im
Eingangsbereich diesen telefonisch nicht hätten erreichen können. Dem Kläger sei
erklärt worden, er werde von Herrn C. vorgeladen. Der Kläger sei daher
gezwungen gewesen, seinen Widerspruch in schriftlicher Form durch Fax vom
14.11.2005 zu erheben.

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Der Kläger beantragt,

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festzustellen, dass die Verfügung des Beklagten vom 04.11.2005
rechtswidrig gewesen ist.

13

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen und verweist im Wesentlichen
darauf, dass streitgegenständlich ausschließlich die Verfügung vom 04.11.2005 sei.
Maßgebliches Kriterium für den Erlass dieser Verfügung sei allein die in der
konkreten Situation vorzunehmende Gefahrenprognose gewesen. Diese beruhe auf
den Angaben der Frau V. , welche sie am 04.11.2005 dem Polizeibeamten G.
gemacht habe. Die Aussage der Ehefrau, sie sei am vorangegangenen Sonntag mit
einem Küchenlöffel geschlagen worden, sei angesichts der festgestellten
Verletzungen besonders glaubhaft gewesen. Deshalb sei am 04.11.2005 zwingend
davon auszugehen gewesen, dass von dem Kläger eine gegenwärtige Gefahr für
seine Ehefrau ausgehe. Allerdings sei einzuräumen, dass man dem Kläger offenbar
keine Gelegenheit gegeben habe, sich zu den für die Entscheidung erheblichen
Tatsachen zu äußern. Ob dem Kläger während des zehntägigen Rückkehrverbotes
Gelegenheit gegeben worden sei, Widerspruch einzulegen, sei nicht mehr nach vollziehbar. Dies ergebe sich aus der Stellungnahme des PK U. vom 03.04.2007,
wonach keine Angabe mehr darüber gemacht werden könnten, ob und wann der
Kläger auf der Wache Ehrenfeld vorgesprochen und Einspruch gegen die
Wohnungsverweisung und das Rückkehrverbot erhoben habe.
Führe man sich die Verletzungen der Ehefrau an Armen und Beinen vor Augen, so
dürfe aber bezweifelt werden, dass ein während des zehntägigen Rückkehrverbots
eingelegter Widerspruch zur Aufhebung der Verfügung vom 04.11.2005 hätte führen
können. Bei wiederstreitenden Angaben des Klägers und seiner Ehefrau wäre man
aufgrund der genannten und dokumentierten sichtbaren Verletzungen zu dem
Schluss gekommen, dass Frau V. vor weiteren Übergriffen seitens des Klägers
geschützt werden müsse. Schließlich habe die Ehefrau des Klägers im Rahmen des
Strafverfahrens gegen den Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem
Amtsgericht Köln am 09.08.2006 bekräftigt, seitens des Klägers „Prügel mit einem
Holzlöffel bezogen" zu haben. Sie sei bei ihrer Aussage geblieben, wonach die
blauen Flecken an ihren Armen und Beinen von den Schlägen des Klägers mit dem
Löffel stammten.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die
beigezogenen Verwaltungsvorgänge (drei Hefte Verwaltungsvorgänge/-Unterlagen,
drei Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Köln - , 87 Js 375/03, 87 Js 398/04; 87
Js 1392/05-) sowie die Gerichtsakte 20 L 735/04 Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

18

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig. Der Kläger hat ein rechtliches
Interesse an der begehrten Feststellung, dass die Verfügung des Beklagten vom
04.11.2005 rechtwidrig gewesen ist (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO), da die gegen ihn
verhängte Wohnungsverweisung und das Rückkehrverbot in seine Grundrechte aus
Art. 13 Abs 1. und Art. 11 Abs. 1 GG eingegriffen haben,

19

siehe BVerfG Beschluss vom 22.02.2002 - 1 BvR 300/02-, NJW
2002, 2225 (2226).

20

Die Klage ist auch begründet, da die gegen den Kläger verhängten polizeilichen
Maßnahmen rechtswidrig waren und den Kläger in seinen Rechten verletzt
haben.

21

Zwar war die dem Kläger in seiner Wohnung am 04.11.2005 überreichte
Verfügung nach ihrem Wortlaut eine schriftliche Bestätigung einer mündlichen
Verfügung gem. § 34 a PolG NRW, obwohl eine solche mündliche Verfügung gegen
den Kläger gar nicht ergangen war. Der Kläger hat diese jedoch aufgrund der
Umstände als eigenständige schriftliche Verfügung gewertet und ist ihr
nachgekommen.

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Die so zu verstehende schriftlich erteilte Wohnungsverweisung und das
Rückkehrverbot für die eheliche Wohnung in der X1.-----straße 00 in Köln sind jedoch
rechtswidrig, da der Kläger vor deren Erlass entgegen § 28 Abs. 1 VwVfG NRW,
welches gem. § 1 VwVfG NRW auf die Tätigkeit der Polizeibehörden im Rahmen der
Gefahrenabwehr Anwendung findet,

23

vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG,10. Aufl. 2008, § 2, Rnr. 35a,

24

nicht angehört wurde.

25

Gem. § 28 Abs. 1 VwVfG NRW ist dem Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu
den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, bevor ein
Verwaltungsakt erlassen wird, der in die Rechte des Beteiligten eingreift. Unstreitig
ist zunächst, dass Herr KHK G. , welcher die Maßnahme schriftlich verfügt hat,
den Kläger nicht angehört hat. Der Kläger hat weiterhin nachvollziehbar und letztlich
von dem Beklagten unbestritten dargelegt, dass auch die beiden Polizeibeamten,
welche ihm (in Begleitung seiner Ehefrau) am Abend des 04.11.2005 die schriftliche
Verfügung ausgehändigt haben, dem Kläger eine Anhörung verweigert haben. Diese
haben dem Kläger trotz der von ihm anlässlich der Übergabe der Verfügung
vorgetragenen Einwände erklärt, die Verfügung sei bereits erlassen und würde durch
sie lediglich zugestellt. Einwände könne der Kläger nur im Rahmen des
Widerspruchsverfahrens geltend machen.

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Die Anhörung des Klägers war auch nicht gem. § 28 Abs. 2 VwVfG NRW
entbehrlich, wonach von einer Anhörung abgesehen werden kann, wenn sie nach
den Umständen des Einzelfalles nicht geboten ist. Es ist bereits nicht ersichtlich und
auch nicht vorgetragen, dass Herr KHK G. vor Erlass der Verfügung eine
Anhörung des Klägers überhaupt in Betracht gezogen und nach Abwägung aller
Umstände bewusst von der Anhörung Abstand genommen hat. Insofern mangelte es
bereits an der im Rahmen des § 28 Abs. 2 VwfG NRW zu treffenden
Ermessensentscheidung.

27

Darüber hinaus lagen die Voraussetzungen für ein Absehen von der Anhörung
des Klägers nicht vor, wobei hier nur die Möglichkeit des § 28 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG
NRW ernsthaft in Betracht kommt. Danach kann von einer Anhörung insbesondere
abgesehen werden, wenn eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr in Verzug
notwendig erscheint.

28

Gefahr im Verzug im Sinne der Vorschrift liegt vor, wenn durch eine vorherige
Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte,
der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge haben würde, dass die durch den
Verwaltungsakt zu treffende Regelung zu späte käme, um ihren Zweck noch zu
erreichen, was in jedem Einzelfall „ex ante" zu beurteilen ist,

29

BVerwG, Urteil vom 15.12.1983 - 3 C 27/82 -BVerwGE 68, 267 ff.; juris-
Dokumentation, Rnr. 56 zu der gleichlautenden bayerischen Vorschrift.

30

In Fällen wie dem vorliegenden (Erlass einer Maßnahme gem. § 34 a
PolG NRW) kommt das Vorliegen von Gefahr im Verzug insbesondere in Betracht,
wenn der Betroffene (hier der Kläger) nicht greifbar ist, weil sein Aufenthaltsort
unbekannt ist, er sich insbesondere nicht/nicht mehr in der Wohnung der
Geschädigten aufhält. Ist dies jedoch nicht der Fall, so ist ein Absehen von der
Anhörung nur in besonderen Fällen denkbar, z. B. wenn der Betroffene nicht
„vernehmungsfähig" ist.

31

Dies war vorliegend jedoch nicht der Fall. Vielmehr war der Kläger - wie er in der
mündlichen Verhandlung näher erläutert hat - den ganzen Abend zu Hause. Es wäre
demnach ohne Probleme möglich gewesen, ihn vor Erlass der Verfügung dort
aufzusuchen und anzuhören. Es entspricht im Übrigen nach den Kenntnissen der
Kammer, welche bereits zahlreiche Fälle aus diesem Gebiet bearbeitet hat, auch der
überwiegenden Praxis des Beklagten, entweder bei einem Einsatz in der Wohnung
der Beteiligten vor Erlass einer Verfügung nach § 34a PolG NRW den anwesenden
Betroffenen anzuhören oder gemeinsam mit der Anzeigenerstatterin zur Wohnung
zurückzukehren und den anwesenden Ehemann vor Erlass der Verfügung
anzuhören.

32

Die fehlende Anhörung des Klägers ist auch nicht gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3.
VwVfG NRW unbeachtlich, weil diese nachgeholt worden wäre.

33

Vielmehr hat man dem Kläger nach seinen glaubhaften Bekundungen, die er in
der mündlichen Verhandlung noch einmal bekräftigt hat, keine Gelegenheit gegeben,
rechtzeitig (vor Ablauf der festgesetzten Dauer der Maßnahme) Widerspruch
einzulegen. Hierfür ist bereits deshalb besonders Sorge zu tragen, weil es sich bei
dem Rückkehrverbot um einen so genannten Verwaltungsakt mit Dauerwirkung
handelt, der während der Dauer der Maßnahme (hier bis zum Ablauf des
Rückehrverbotes) unter Kontrolle zu halten ist. Dies gilt im Übrigen auch nach
Wegfall des Widerspruchsverfahrens.

34

Eine Heilung kommt auch nicht unter dem Gesichtpunkt in Betracht, dass eine
fehlende Anhörung gem. § 45 Abs. 2 VwVfG NRW bis zum Abschluss der ersten
Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Denn
eine solche Heilung ist nur in einem Verwaltungsverfahren möglich, das geeignet ist,
zu einer Änderung des betroffenen Verwaltungsaktes zu führen. Dies ist bei einer
Feststellungsfortsetzungsklage nicht der Fall, da sich der angefochtene
Verwaltungsakte erledigt hat,

35

vgl. VGH Baden- Württemberg, Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -,
ESVGH 56, 169 ff., juris-Dokumentation, Rnr.40; Kopp/Ramsauer, a. a. O.,
§ 45, Rnr. 42; a. A. ohne nähere Begründung: VG Aachen, Urteil vom
23.08.2006, -6 K 3852/04-, juris- Dokumentation, Rnr. 34.

36

Schließlich ist die fehlende Anhörung auch nicht gem. § 46 VwVfG NRW
unbeachtlich, weil offensichtlich wäre, dass diese die Entscheidung in der Sache
nicht beeinflusst hat.

37

Dabei kann dahinstehen, ob die Vorschrift des § 46 VwVfG NRW auf die
vorliegende Fortsetzungsfeststellungsklage überhaupt Anwendung findet,

38

vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1983, - 3 C 27/82 -, BVerwGE 68, 267 ff,
juris-Dokumentation, Rnr. 66 (offen gelassen), von der Anwendbarkeit geht
dagegen offenbar aus: BVerwG, Urteil vom 23.11.1999, -1C 12/98-,
GewArch 2000, 324f., juris-Dokumentation, Rnr.15 a.E.; zum Meinungsstand:
Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 46 Rnr. 43,

39

denn die Voraussetzungen des § 46 VwVfG NRW sind vorliegend nicht erfüllt.
Zum einen ist erforderlich, dass jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass bei der
Einhaltung der Vorschrift (hier bei Anhörung des Klägers) die Entscheidung aus
rechtlichen oder tatsächlichen Gründen anders hätte ausfallen können,

40

Kopp/Ramsauer, a. a. O. § 46 Rnr. 26; zur vorherigen Fassung des § 46
siehe auch OVG NRW, Urteil vom 13.10.1988 -11 A 2734/86-, NVwZ-RR
1989, 614 ff., juris-Dokumentation Rnr. 11 ff.,

41

Zum anderen muss es offensichtlich sein, dass auch eine Anhörung des Klägers
die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Es muss mithin jeder vernünftige
Zweifel ausgeschlossen sein, dass es bei Vermeidung des Fehlers zur selben
Entscheidung in der Sache gekommen wäre,

42

Kopp/Ramsauer, a. a. O. § 46, Rnr. 37; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG ,6.
Aufl. § 46 Rnr. 85.

43

Dies ist vorliegend nicht der Fall.

44

Zwar mag Vieles dafür sprechen, dass die einschreitenden Polizeibeamten trotz
Anhörung des Klägers aufgrund der sichtbaren Verletzungen der Ehefrau keine
andere Entscheidung in der Sache getroffen hätten. Gleichwohl ist die Möglichkeit
einer anderen Entscheidung nicht auszuschließen. Denn der Kläger hat glaubhaft
vorgetragen, dass er die Polizisten bei Übergabe der Verfügung insbesondere darauf
hingewiesen hat, dass seine Ehefrau in der Vergangenheit gegenüber den seinerzeit
einschreitenden Beamten nach intensiver Befragung den Vorwurf einer
Vergewaltigung durch den Kläger zurückgenommen und zugegeben hat, die Polizei
„aus Ärger" gerufen zu haben. Schriftliche Unterlagen hierzu sowie zu anderen
Vorfällen hat er angeboten. Unter diesen Umständen hätte es sich aufgedrängt, die
anwesende Ehefrau mit dem Vortrag des Klägers zu konfrontieren und nochmals zu
befragen (vgl. 24 Abs. 2 VwVfG NRW, wonach alle für den Einzelfall bedeutsamen,
auch für die Beteiligten günstigen Entscheidungen zu berücksichtigen sind). Welche
Angaben die Ehefrau des Klägers bei einer solchen Befragung gemacht hätte, kann
im Nachhinein nicht mehr festgestellt werden. Es ist jedenfalls nicht mit der nötigen
Sicherheit auszuschließen, dass die Ehefrau ihre Angaben korrigiert hätte oder den
Beamten Zweifel an der Richtigkeit der Angaben gekommen wären mit der Folge,
dass sie davon abgesehen hätten, eine Wohnungsverweisung und ein
Rückkehrverbot gegenüber dem Kläger auszusprechen. Dies gilt auch vor dem
Hintergrund, dass die Ehefrau des Klägers später im Strafverfahren bei ihren
Angaben geblieben ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.