Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-03-02, Aktenzeichen 8 E 973/03
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0302.8E973.03.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Beklagten zu 2. wird der Beschluss des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 23. Juli 2003 geändert.

Der Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 9. Mai 2003 wird aufgehoben. Der
Kostenfestsetzungsantrag der Kläger vom 5. No-vember 2002 wird abgelehnt.

Die Kläger tragen die Kosten des Erinnerungs- und des Beschwerdeverfahrens
als Gesamtschuldner.

1

Gründe:

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I.
Nachdem das Verwaltungsgericht der gegen die Beklagte zu 2. gerichteten
denkmalrechtlichen Klage der Kläger im Wesentlichen entsprochen und die
Verfahrenskosten mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1.
der Beklagten zu 2. auferlegt hatte, beantragte diese mit Schriftsatz vom 29. August
2002 die Zulassung der Berufung. Mit Schreiben vom 23. September 2002 nahm sie
den Zulassungsantrag zurück. Das Verwaltungsgericht legte die Akten sodann dem
Senat vor, der das Zulassungsverfahren durch Beschluss vom 7. Oktober 2002
einstellte und der Beklagten zu 2. die Kosten auferlegte. Die Schriftsätze vom
29. August 2002 und vom 23. September 2002 sowie der Einstellungsbeschluss
wurden den Prozessbevollmächtigten der Kläger, die diese erstinstanzlich vertreten
hatten, mit gleicher Post zugestellt. Eine schriftliche Mitteilung über den Eingang der
Rechtsmittelschrift war zuvor nicht erfolgt.

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Dem mit Schreiben vom 5. November 2002 gestellten Antrag der Kläger,
hinsichtlich des zweitinstanzlichen Verfahrens Kosten i.H.v. 2.224,73 Euro
festzusetzen, entsprach die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des
Verwaltungsgerichts durch Beschluss vom 9. Mai 2003. Auf die Erinnerung der
Beklagten zu 2. hat das Verwaltungsgericht die erstattungsfähigen Kosten durch
Beschluss vom 23. Juli 2003 - in Anwendung der §§ 31 Abs. 1 Nr. 1, 32 BRAGO
unter Zugrundelegung lediglich einer 13/20-Prozessgebühr - auf 1.123,97 Euro
festgesetzt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten zu 2.

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II.
Die gemäß § 146 Abs. 1 und 3 VwGO zulässige Beschwerde der Beklagten zu 2. ist
begründet. Dem Antrag der Kläger vom 5. November 2002, mit dem diese die
Festsetzung von Kosten für das auf Zulassung der Berufung gerichtete Verfahren
begehren, war nicht zu entsprechen.

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Erstattungsfähig sind gemäß § 162 Abs. 1 VwGO u.a. die zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen
Aufwendungen der Beteiligten; hierzu zählen gemäß § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO
auch die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts. Die mit dem
Kostenfestsetzungsantrag vom 5. November 2002 geltend gemachten,
ausschließlich das Verfahren auf Zulassung der Berufung betreffenden Kosten sind
bereits deshalb nicht erstattungsfähig, weil den Prozessbevollmächtigten der Kläger
ein entsprechender Vergütungsanspruch nach der insoweit maßgeblichen
Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (BRAGO) nicht zusteht. Das in
Zusammenhang mit dem zweitinstanzlichen Verfahren stehende Tätigwerden der
Prozessbevollmächtigten erschöpfte sich darin, dass sie - zeitgleich - den Antrag der
Beklagten zu 2. auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts vom 9. Juli 2002 sowie die Rücknahme dieses Antrages und
den Einstellungsbeschluss des Senats vom 7. Oktober 2002 - 8 A 3859/02 - in
Empfang genommen und sodann den Klägern übermittelt haben. Diese anwaltliche
Tätigkeit ist bereits durch die für das erstinstanzliche Verfahren festgesetzten
Gebühren und Auslagen abgegolten. Nach § 37 Nr. 7 BRAGO gehören zum
jeweiligen Rechtszug nämlich insbesondere die Zustellung oder Empfangnahme von
Entscheidungen oder Rechtsmittelschriften und ihre Mitteilung an den Auftraggeber.
Wie das Wort "insbesondere" verdeutlicht, ist diese Aufzählung nur beispielhafter Art
und deshalb einer ergänzenden Auslegung zugänglich.

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Vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1991
- IX ZR 186/90 -, NJW 1991, 2084 (2085).

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Die gebührenrechtliche Einbeziehung gewisser anwaltlicher Tätigkeiten, die nach
dem prozessrechtlichen Ende der Instanz erbracht werden, schließt bei
sachgerechter Auslegung unter Berücksichtigung der in § 37 Nr. 7 BRAGO zum
Ausdruck gekommenen gesetzlichen Wertung die Empfangnahme eines
Schriftsatzes, mit dem das Rechtsmittel zurückgenommen wird, ein, wenn sich - wie
hier - im zweiten Rechtszug noch kein Prozessbevollmächtigter bestellt hat,
Zustellungen also gemäß § 56 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 172 Abs. 2 Satz 1 ZPO
weiterhin an den erstinstanzlich Bevollmächtigten zu bewirken sind.

8

Vgl. Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert,
Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte, 15.
Auflage, 2002, § 31 Rn. 20.

9

Unter den gleichen Voraussetzungen ist auch die Empfangnahme des nach
Rücknahme des Rechtsmittels ergangenen Einstellungsbeschlusses einschließlich
der Mitteilung an den Auftraggeber durch die für das erstinstanzliche Verfahren
festgesetzte Vergütung abgegolten.

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Ebenso für die Entgegennahme eines das
Rechtsmittel verwerfenden Beschlusses OLG
Koblenz, Beschluss vom 6. April 1987 - 14 W
242/87 -, JurBüro 1988, 871 = AnwBl. 1988, 415;
Hartmann, Kostengesetze, 32. Auflage, 2003, § 37
BRAGO Rn. 39; Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert,
a.a.O., § 37 Rn. 21.

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Eine darüber hinausgehende Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten der Kläger, die
einen gesonderten Gebührenanspruch für das zweitinstanzliche Verfahren
begründen würde, ist nicht ersichtlich. Die Prozessgebühr gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1
BRAGO entsteht nur, wenn der Prozessbevollmächtigte sowohl mit der Führung des
zweitinstanzlichen Verfahrens beauftragt worden ist als auch das Geschäft im Sinne
dieser Vorschrift betreibt. Daran fehlt es hier. Zweifelhaft erscheint schon, ob die
Kläger ihre Prozessbevollmächtigten vor Abschluss des Rechtsmittelverfahrens mit
der Rechtsverteidigung beauftragt hatten. Der auch die Einlegung von Rechtsmitteln
erfassende Umfang der Prozessvollmacht vermag einen derartigen Auftrag nicht zu
begründen. Denn maßgeblich ist insoweit allein das Innenverhältnis zwischen
Rechtsanwalt und Mandant; dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der
Auftrag - sei es ausdrücklich, sei es konkludent - für jeden Rechtszug gesondert
erteilt wird.

12

Vgl. Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O.,
§ 31 Rn. 14 und 20.

13

Ob eine auf eine Vertretung im Rechtsmittelverfahren bezogene
Auftragserteilung schon darin zu sehen ist, dass die Kläger ihren
Prozessbevollmächtigten über eine mündliche Auskunft der Geschäftsstelle, beim
Verwaltungsgericht sei ein Antrag auf Zulassung der Berufung eingegangen,
informiert haben, kann offen bleiben. Ungeachtet dessen haben die
Prozessbevollmächtigten der Kläger das zweitinstanzliche Verfahren jedenfalls nicht
i.S.v. § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO betrieben. Aus § 32
BRAGO folgt, dass es hierzu zwar nicht einer nach außen, etwa durch Einreichen
von Schriftsätzen in Erscheinung getretenen Tätigkeit bedarf; erforderlich ist aber,
dass der Prozessbevollmächtigte irgendeine Tätigkeit zur Wahrnehmung der Rechte
seines Auftraggebers entfaltet, und zwar zumindest in Form eines Gesprächs.

14

Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom
2. Dezember 1994 - 8 S 3281/94 -, NVwZ-RR 1995,
304; Gerold/ Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O.,
§ 31 Rn. 13 und 25 ff.

15

Entgegen der Auffassung der Kläger belegt das anwaltliche Schreiben vom
26. September 2002 nicht, dass ihre Prozessbevollmächtigten im zweitinstanzlichen
Verfahren schon tätig geworden wären. Deren Mitteilung, sie würden die Kläger
unterrichten, sobald ihnen der Zulassungsantrag nebst Begründung vorliege, zielt
lediglich auf eine Leistung, die gemäß § 37 Nr. 7 BRAGO zum erstinstanzlichen
Verfahren zählt. Eine Beratung zu den Aussichten der Rechtsverfolgung bzw. -
verteidigung, die eine zusätzliche Gebühr unter Umständen hätte anfallen lassen
können,

16

vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1991
- IX ZR 186/90 -, a.a.O.; Gerold/Schmidt/
von Eicken/Madert, a.a.O., § 31 Rn. 31,

17

sollte zu jenem Zeitpunkt gerade nicht erfolgen. Den Prozessbevolllmächtigten
der Kläger lag nicht einmal eine Nachricht des Gerichts über den Eingang der
Rechtsmittelschrift oder die Abgabe der Akten vor. Da die Rechtsmittelschrift und der
Einstellungsbeschluss gleichzeitig zugestellt wurden, ist auch später kein weiter
gehender Handlungsbedarf mehr entstanden.

18

Auf die vom Verwaltungsgericht unter Hinweis auf den Beschluss des
Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 2002,

19

- X ZB 9/02 - , NJW 2003, 756, vgl. auch
Beschluss vom 3. Juni 2003 - VIII ZB 19/03 -, NJW
2003, 2992,

20

erörterte Frage, ob die in Rede stehenden Anwaltskosten i.S.v. § 91 Abs. 1 ZPO
bzw. § 162 Abs. 1 VwGO zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig
waren, kommt es nach alledem nicht an.

21

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und 2, 159 Satz 2 VwGO.

22

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil Gerichtskosten gemäß § 11
Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 2504 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zum GKG) nicht
erhoben werden.

23

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

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