Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-01-28, Aktenzeichen 13 B 2014/07
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0128.13B2014.07.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 11. Dezember 2007 geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen Ziffern 1 bis 3 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 22. November 2007 10.040 F-07-307 wird angeordnet.

Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird unter Änderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Instanzen auf jeweils 50.000 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist begründet.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen Ziffern 1 bis 3 des Bescheids der als Regulierungsbehörde im Sinne des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) tätig gewordenen Bundesnetzagentur vom 22. November 2007 zu Unrecht abgelehnt.

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Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung des Aufschubinteresses des Betroffenen und des öffentlichen Vollzugsinteresses fällt zugunsten der Antragstellerin aus, weil der angefochtene Bescheid bei der in der vorliegenden Verfahrensart möglichen Prüfungsdichte durchgreifenden - u. a. dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung tragenden - rechtlichen Bedenken unterliegt und gewichtige Nachteile für öffentliche Belange im Fall des Nichtvollzugs des angefochtenen Bescheids bis zur Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren nicht ersichtlich sind.

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Die Anordnung in Ziffer 1 des auf § 14e AEG gestützten Bescheids wird mit hoher Wahrscheinlichkeit in einem Hauptsacheverfahren keinen Bestand behalten, weil sie zumindest ermessensfehlerhaft ist. Das bedingt auch die hohe Wahrscheinlichkeit der Rechtswidrigkeit seiner Ziffern 2 und 3, so dass auch diesbezüglich das öffentliche Vollzugsinteresse zurücktritt.

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Unter Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids widerspricht die Bundesnetzagentur den von der Antragstellerin beabsichtigten Nutzungsbedingungen Serviceeinrichtungen (O. -E1. ) in Gänze. Gestützt wird dieser Totalwiderspruch auf zwei tragende sich ergänzende Erwägungen, zum einen auf die von der Bundesnetzagentur beanstandete "Struktur und Regelungstechnik", weil der Hauptteil der O. -E1. und die Anlage 2 eine näher dargelegte Vielzahl paralleler Regelungsbereiche enthielten, daher diskriminierend und intransparent seien (II. 1) b) bb) des Bescheids), und zum anderen auf die Unvereinbarkeit von nahezu 40 Regelungen der O. -E1. mit eisenbahnrechtlichen Vorschriften zum Infrastrukturzugang (II. 1) b) dd) des Bescheids). Da der Bescheid der Antragsgegnerin vom 22. November 2007 nur in Ziffer 1 die Regelung des "Widerspruchs in Gänze" enthält, beinhalten die letztgenannten Erwägungen keine eigenständige Regelung, sondern dienen ebenfalls als Begründung für den Totalwiderspruch.

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Der Senat hat gegen beide Begründungssäulen durchgreifende, nachfolgend dargestellte Bedenken. Von einem Fortbestand des angefochtenen Bescheids in einem Hauptsacheverfahren kann deshalb nicht ausgegangen werden. Es kann nicht angenommen werden, dass die Bundesnetzagentur bei den nach Berücksichtigung der Bedenken verbleibenden berechtigten Beanstandungen den Widerspruch inhaltsgleich wie im vorliegenden Fall ausgesprochen hätte, insbesondere, dass sie der beabsichtigten Änderung der O. -E1. in Gänze widersprochen hätte.

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Die Bundesnetzagentur beanstandet zunächst die Struktur und Regelungstechnik des Gesamtwerks der O. -E1. in Form eines Hauptteils und mehrerer Anlagen, wobei insbesondere die Anlage 2 beanstandet wird. Den Aufbau und die äußere Form von Nutzungsbedingungen zu bestimmen, ist indes letztlich aus der Berufsfreiheit abgeleitetes Recht eines Unternehmens, das als solches auch im staatlich regulierten Eisenbahnbereich nicht der Rechtskontrolle der Regulierungsbehörde unterliegt. Die Gestaltung von Nutzungsbedingungen in Hauptteil und Anlagen ist auch üblich und trotz daraus resultierender Schwierigkeiten, sie zu durchdringen, für die zur Nutzung der Einrichtung Berechtigten nicht unzumutbar. Allenfalls dann könnte in der Struktur von Nutzungsbedingungen ein Verstoß gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot und das Gebot hinreichender Transparenz gesehen werden, wenn aus ihr eine unterschiedliche, benachteiligende Behandlung von Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) beim Zugang zur Eisenbahninfrastruktur hier Serviceeinrichtungen - ohne sachliche Rechtfertigung folgte. Dazu, dass das Transparenzgebot insoweit grundsätzlich einschlägig ist, hat der Senat im Beschluss vom heutigen Tag im Verfahren 13 B 2024/07 folgendes ausgeführt:

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Die Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde zieht allerdings zur Begründung ihrer diesbezüglichen Beanstandung das in § 14 Abs. 1 AEG und § 3 Abs. 1 EIBV nicht ausdrücklich angeführte Transparenzgebot heran. Es spricht einiges dafür, die Forderung nach Transparenz von Benutzungsbedingungen als eine spezielle Ausformung des Diskriminierungsverbots zu verstehen. Eine Diskriminierung erscheint auch für den Fall denkbar, dass eine Regelung der Schienennetz-Benutzungsbedingungen zwar generell für jedes Eisenbahnverkehrsunternehmen gleich gilt, de facto aber unterschiedliche Wirkung zeitigt, indem ihre Intransparenz das eine Unternehmen in unzumutbarer Weise beim Infrastrukturzugang behindert, das andere, etwa eine Konzerntochter der Antragstellerin, aber nicht.

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Das ist hier jedoch nicht ersichtlich.

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Droht allerdings eine Diskriminierung oder Intransparenz durch Kollision von Regelungen in einem Teil eines Gesamtregelwerks mit Regelungen in anderen Teilen oder durch inhaltliche Unklarheit, liegt der Beanstandungsgrund nicht in der Struktur des Regelwerks, sondern im Inhalt der jeweiligen Regelungen selbst und ist diesen jeweils einzeln zu widersprechen. Insofern ist ein Widerspruch gegen das Regelwerk in toto, wie hier, das falsche Mittel. Das die Serviceeinrichtung betreibende Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU) ist vielmehr zu inhaltlich klaren, widerspruchsfreien Nutzungsbedingungen im Einzelnen anzuhalten.

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Das Mittel des Totalwiderspruchs ist in einem solchen Fall ferner unverhältnismäßig. Der Totalwiderspruch hindert das betroffene Unternehmen, nicht beanstandete Teile der beabsichtigten Nutzungsbedingungen fortbestehen zu lassen und lediglich die beanstandeten Regelungen anzupassen und zwingt zu einer kompletten Neuerarbeitung der Nutzungsbedingungen. Eine solche Neuerarbeitung hat allerdings unter Beachtung der Vorgaben der Eisenbahninfrastrukur-Benutzungsverordnung (EIBV) zu erfolgen, was auch die Wahrung der Vorgaben an die Veröffentlichungsfristen (§§ 10, 4 EIBV) umfasst. Letzteres aber wird ein EIU realistisch gesehen nicht leisten können, wenn der Widerspruch keine hinreichend klaren Ausführungen bei den jeweiligen beanstandeten Regelungen dazu enthält, mit welchem konkreten Inhalt die beanstandeten Regelungen zu versehen oder ob sie ersatzlos zu streichen sind. Mit der Darlegung des Verstoßes einer Regelung gegen eine eisenbahnrechtliche Infrastruktur-Zugangsnorm und dem Widerspruch allein sowie der Verpflichtung zur Änderung des Regelwerks unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur sowie zur fristgerechten Veröffentlichung ist weder den nutzungsberechtigten EVU noch dem Anbieter der Serviceeinrichtung gedient. Erstere werden nicht die notwendige rechtzeitige und verordnungsrechtlich vorgesehene Planungssicherheit erlangen, letzterer kann den Betrieb seiner Einrichtung nicht zeitgerecht auf verbindliche Bedingungen um- und einstellen, was Reibungsverluste und Streitigkeiten vorprogrammiert. Das gilt um so mehr, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Bundesnetzagentur ausdrücklich erklärt, eine vollständige Rechtsprüfung der einzelnen Regelungen erst nach Neuerarbeitung der kompletten Nutzungsbedingungen vornehmen zu können und und dies im schlimmsten Fall zu einem erneuten Totalwiderspruch mit denkbaren faktischen Wirkungen bis in die Endphase der Trassenanmeldungsfrist führen kann.

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Die Wertung des Totalwiderspruchs der Bundesnetzagentur gegen die O. -E1. als rechtswidrig, die für sich bereits zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung des prozessualen Widerspruchs der Antragstellerin führt, hat an sich zur Folge, dass es auf die im angefochtenen Bescheid zusätzlich genannten Einzelbeanstandungen nicht mehr entscheidend ankommt. Gleichwohl hat der Senat bei der nur möglichen summarischen Prüfung in diesem Verfahren auch Bedenken gegen die Einzelbeanstandungen, wobei dem – entsprechend der Handhabung der Bundesnetzagentur – eine schwerpunktmäßige Auswahl zu Grunde liegt. Da auch diese voraussichtlich ungerechtfertigten Beanstandungen zur Stütze des Totalwiderspruchs herangezogen worden sind, ist diese Maßnahme auch wegen fehlerhafter Tatsachengrundlage ermessensfehlerhaft. Letzteres gilt selbst dann, wenn ein Teil der Beanstandungen zu Recht ergangen sein mag.

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Hierzu ist folgendes vorauszuschicken: Im Rahmen der Vorabprüfung nach § 14e AEG hat die Regulierungsbehörde eine Rechtskontrolle über die Einhaltung "eisenbahnrechtlicher" Infrastruktur-Zugangsvorschriften vorzunehmen. Die Fokussierung auf das Eisenbahnrecht gebietet dabei zumindest eine Zurückhaltung der Regulierungsbehörde bei der Beurteilung von durch Nutzungsbedingungen aufgeworfenen typischen zivilrechtlichen Streitfragen, deren Klärung den Zivilgerichten vorbehalten ist, sowie bei der hoheitlichen Durchsetzung ihrer zivilrechtlichen Wertung, zumal in einem solchen Fall auf Grund der Mechanismen des AEG und der EIBV ein rechtzeitiger und damit effektiver zivilgerichtlicher Rechtsschutz zumindest erschwert wird. Insoweit sind das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot schon generell keine Instrumente, um letztlich jede, an sich zivilgerichtlicher Kontrolle unterliegende Rechtsfrage oder Frage der Auslegung und/oder der Wirksamkeit vertraglicher Regelungen zum Gegenstand eines Widerspruchs nach § 14e AEG zu machen. Ferner folgt aus der Kann-Regelung des § 14e Abs. 1 AEG, das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot nicht über Gebühr zu strapazieren. Wie bei allen vorformulierten Regelwerken ist auch den fraglichen Nutzungsbedingungen immanent, das sie nicht im vorhinein allen Eventualitäten Rechnung tragen können und insoweit das Risiko der Lückenhaftigkeit und teilweisen Unklarheit in sich tragen. Es kann davon ausgegangen werden, dass dieser Umstand auch allen jeweils Beteiligten bewusst ist. Nicht jede gleichsam marginale oder nur theoretische, fernliegende Gefahr einer Diskriminierung oder Regelungsunklarheit auf Seiten eines EVU oder eine in der Realität der Geschäftstätigkeiten in zumutbarer Weise problemlos durch Nachfrage behebbare Unklarheit gibt deshalb Anlass für ein hoheitliches Einschreiten in Form des Widerspruchs. Dies gilt erst recht für vermeintliche Schwächen und Mängel in der Formulierung, die sich im täglichen Geschäftsalltag regelmäßig nicht als Problem darstellen. Hält die Behörde in einem solchen Fall gleichwohl einen Widerspruch für notwendig, bedarf das der substantiierten Begründung der Notwendigkeit, die über die generelle Begründung hinausgehen muss, ein EVU könne durch die Regelung am Zugang zur Infrastruktur gehindert oder im Wettbewerb beeinträchtigt werden. Die Heranziehung des Diskriminierungsverbots und des Transparenzgebots zur Beanstandung nahezu jeder den Zugangsberechtigten nicht günstigen Nutzungsbedingung führt zu einer unakzeptablen Überdehnung und Überstrapazierung beider Prinzipien.

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Vor diesem Hintergrund hat der Senat erhebliche rechtliche Bedenken gegen folgende eine Ermessensfehlerhaftigkeit des Totalwiderspruchs ausreichend belegenden Beanstandungen im angefochtenen Bescheid:

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Es trifft zwar zu, dass der Hauptteil der O. -E1. und ihre Anlage 2 mehrere parallele Regelungsbereiche enthalten. Gleichwohl lässt das nicht die Gefahr einer ernsthaften Beeinträchtigung des Zugangs der EVU zur Infrastruktur, hier der jeweiligen Serviceeinrichtungen, infolge unklarer Regelungsstrukturen befürchten. Die parallelen Regelungen greifen ineinander und ergänzen sich. Während diejenigen des Hauptteils allgemein gehalten sind und einen Rahmen bilden, sind diejenigen der Anlage 2 speziell gehalten. Letzteres gilt besonders für den Bereich der Haftung, für die wegen der Einzelheiten ausdrücklich auf Ziffer 5 der Anlage 2 verwiesen und die Regelungen des Hauptteils als ergänzend und nachrangig bezeichnet sind (Ziffer 6.1.1). Widersprüchliche oder ernsthafte zugangsbehindernde Unklarheiten zwischen beiden Teilen des Regelungswerks sind bei überschlägiger Durchsicht nicht erkennbar. Allein denkbare Schwierigkeiten, das Zusammenspiel von Hauptteil und Anlage 2 zu erfassen und anzuwenden, rechtfertigen noch nicht den Vorhalt der Intransparenz. Das im angefochtenen Bescheid dargestellte Szenario der Abgleiche von Haftungsregelungen dürfte sich wegen der Spezialität der Haftungstatbestände der Anlage 2 und der Nachrangigkeit der Haftungsregelungen des Hauptteils für den Zugangsberechtigten so nicht stellen und für einen EVU für die Wahrnehmung seines Zugangsrechts nicht ausschlaggebend sein. Ergeben sich aber nach Zugang des EVU zur Serviceeinrichtung und Eintritt eines Schadenfalls Streitfragen über die Anwendung von Haftungsregelungen des einen oder anderen Teils des Regelwerks, sind diese notfalls von den Zivilgerichten zu klären.

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Zumindest zweifelhaft ist die gegen Ziffer 1.91 O. -E1. angeführte Ansicht, eine Übertragung einzelner Rechte und Pflichten der E1. sei eisenbahnrechtlich nicht möglich. Das AEG schließt solches nicht ausdrücklich aus und eine darin gegebenenfalls liegende Diskriminierung ist eine Frage des jeweiligen Einzelfalls. Eine Zession von Forderungen dürfte das EIU nicht von seinen Pflichten aus der EIBV befreien und die Anwendung des § 402 BGB kann im Zessionsvertrag ausgeschlossen werden. Dass sich die Ziffern 1.91 und 1.92 überschnitten und zur Intransparenz führten, ist nicht erkennbar.

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Dass Ziffer 1.1.3 O. -E1. durch den Klammerzusatz intransparent sei, sieht der Senat nicht. Der Verweis auf "Auflieferer" und "Abholer" dient lediglich der beispielhaften Verdeutlichung und bewirkt keine Unklarheit. Ein Infrastrukturzugangshindernis ist darin nicht zu sehen.

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Ein, wie im Fall der Ziffer 1.4.2, ohne weiteres erkennbares redaktionelles Versehen oder ein Schreibfehler rechtfertigt bei dem dargelegten Ausgangspunkt der Rechtskontrolle erst recht nicht den Vorwurf der Intransparenz und eine entsprechende Beanstandung.

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Die Ansicht, die Formulierung in Ziffer 1.5.1 O. -E1. "im betriebsüblichen Maße" sei mit dem Transparenzgebot unvereinbar, wird vom Senat nicht geteilt. Der Bescheid räumt selbst ein, dass eine definierte Grenze der Nutzung im betriebsüblichen Maß kaum möglich ist. Ein Zugangsberechtigter wird die Regelung lediglich dahin verstehen, dass eine unverhältnismäßig abweichende Nutzung vermieden werden soll. Insoweit zwangsläufig verbleibende gewisse Unklarheiten werden ihn bei realistischer Sicht nicht an der Wahrnehmung seiner Zugangsrechte hindern.

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Den Vorwurf der Intransparenz des Zusammenspiels der Ziffern 1.8, 1.4.2 und 4.7 stützt der angefochtene Bescheid darauf, dem Zugangsberechtigten werde nicht hinreichend deutlich, wie sich die Regelungen der Sätze 1 bis 3 der Ziffer 1.4.2 O. -E1. zu dem Verweis ihres Satzes 4 verhielten sowie, ob der Verweis der Ziffer 1.8 überhaupt den auf Ziffer 4.7 verweisenden Satz 4 der Ziffer 1.4.2 erfasst. Eine den Zugang zur Infrastruktur beeinträchtigende Unklarheit ist darin nicht zu sehen. Klar ist nämlich, dass Ziffer 1.8 auch auf Satz 4 der Ziffer 1.4.2 verweist und damit zu Ziffer 4.7 führt. Zu letzterer verhalten sich die Sätze 1 bis 3 der Ziffer 1.4.2 so, dass sie neben ihr zwar ebenso Anwendung finden, aber im Ergebnis inhaltlich nichts anderes regeln als die Ziffern 4.7.1 und 4.7.2. Dieses zugegebenermaßen ungeschickte Zusammenspiel der genannten Vorschriften wird einen Zugangsberechtigten bei der Wahrnehmung seiner Zugangsrechte ebenfalls nicht beeinträchtigen.

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Soweit der angefochtene Bescheid Ziffer 4.7.2 des Hauptteils der O. -E1. beanstandet, liegt mit hoher Wahrscheinlichkeit kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot und/oder das Transparenzgebot vor. Die Bundesnetzagentur meint, die Regelung erlaube eine unzureichende Information der Zugangsberechtigten über Kapazitätseinschränkungen infolge Instandhaltungs- und Baumaßnahmen und berge die Gefahr, dass einige EVU ihr Zugangsrecht aus Unwissenheit nicht oder nur eingeschränkt wahrnehmen. Das überzeugt nicht. Instandhaltungsmaßnahmen und Baumaßnahmen sind grundsätzlich akzeptable sachliche Gründe für eine Kapazitätseinschränkung im erforderlichen und die Nutzer möglichst schonenden Umfang. Die Gefahr, dass ein über Kapazitätseinschränkungen nicht informiertes EVU sein Zugangsrecht deswegen zurückstellt, besteht bei realistischer Sicht nicht. Wird der Zugang wegen Kapazitätsengpasses abgelehnt, kann sich das Unternehmen dagegen wehren und unabhängig von einer vorherigen Information die Berechtigung der Kapazitätsverknappung anzweifeln. Es trifft auch nicht zu, dass Satz 2, wonach nur größere Maßnahmen mitzuteilen sind, Maßnahmen der Instandhaltung nicht erfasse, wie im Bescheid angeführt ist. Satz 2 schließt inhaltlich an Satz 1 und dessen volle Bedeutung an; der Begriff "Maßnahmen" erfasst auch solche der Instandhaltung. Auch im Fehlen eines Hinweises auf eine Frist zur Information über die jeweiligen kapazitätsbeengenden Maßnahmen ist realistisch gesehen keine Beeinträchtigung des Zugangsrechts und damit wettbewerblicher Tätigkeit der EVU zu sehen. Ein EVU wird unabhängig von Informationsfristen regelmäßig davon ausgehen, dass seinem Zugangsbegehren trotz Kapazitätsverengung noch entsprochen werden kann und es mit den gegebenen Mitteln verfolgen. Mithin dürfte die Gefahr einer sachlich nicht gerechtfertigten Zugangsbeeinträchtigung ausgehend von der beanstandeten Regelung lediglich marginal und deshalb vernachlässigbar sein. Es ist schließlich nicht vorstellbar, wie die Regelung gefasst werden könnte, um den Bedenken der Bundesnetzagentur zu begegnen, aber trotzdem praktikabel zu bleiben. Es leuchtet ein, dass unerwartet anfallende und akut erforderliche Instandsetzungsmaßnahmen auch größerer Art - nicht vor und erst recht nicht mit einer Vorlauffrist angekündigt werden können. Insofern reicht eine aktuelle Information vor Ort und in den üblichen Medien aus. Im Übrigen ist die Pflicht eines EIU, die Beeinträchtigung der Nutzer der Infrastruktureinrichtung durch Instandhaltungs- und Baumaßnahmen möglichst gering zu halten dies etwa durch rechtzeitige Information , eine vertragliche Nebenpflicht, nicht aber eine Folge des Diskriminierungsverbots.

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Weshalb die beanstandete angeblich unkorrekte Verwendung des Worts "Fahrplan" in Ziffer 5.1.3 eine zugangsbehindernde Intransparenz beinhalten soll, ist unerfindlich. Das beanstandete Wort dürfte zudem auf den Fahrbetrieb des anderen EVU bezogen sein.

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Auch die beanstandete Ziffer 5.3.2 des Hauptteils der O. -E1. beinhaltet keine Diskriminierung. Zwar eröffnet ihr Satz 2 die Möglichkeit, im Betriebsstörungsfall Zugangsberechtigte mit Einzelnutzungsvertrag untereinander je nach Inhalt des Vertrags anders zu behandeln und auch Zugangsberechtigte ohne Einzelnutzungsvertrag anders zu behandeln. Das ist jedoch auf Grund des Vertrags und seiner Ausgestaltung sachlich gerechtfertigt. Wer zum Abschluß eines Einzelnutzungsvertrags nicht bereit ist, erfährt nach dem althergebrachten Rechtsgrundsatz "volenti non fit iniuria" kein Unrecht, wenn er nicht gesondert behandelt wird, sondern der allgemeinen Regelung unterfällt. Zudem erscheint ein Einzelnutzungsvertrag gerade als geeignetes Mittel, um für die Folgen einer Betriebsstörung im Bereich der O. -Duss eine den Interessen der Beteiligten Rechnung tragende Regelung zu erlangen.

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Desgleichen enthält die Hauptteil-Ziffer 5.3.4 keinen Verstoß gegen eisenbahnrechtliches Infrastrukturzugangsrecht. Eine das Zugangsrecht beeinträchtigende Diskriminierung und/oder Intransparenz liegt nicht vor. Die Ziffer kann erst Bedeutung erlangen bei einem Schadensfall nach erfolgtem Zugang. In einem danach möglichen Haftungsstreitfall sind indes die Zivilgerichte aufgerufen. Es ist nicht Aufgabe der Bundesnetzagentur, im Vorfeld zivilrechtliche Anspruchsgrundlage zu klären oder zu gestalten. So muss aus der Ziffer entgegen der Beanstandung des Bescheids nicht deutlich werden, welche Ansprüche der geschädigte Nutzer gegen das verursachende dritte Unternehmen gegebenenfalls hat. Die Nutzungsbedingungen regeln das Rechtsverhältnis zwischen der Antragstellerin als Anbieter der Serviceeinrichtung und dem Benutzer und haben sich daher über Rechtsverhältnisse des Nutzers zu Dritten nicht zu äußern. Jedenfalls beinhaltet eine entsprechende Zurückhaltung keine Diskriminierung oder Intransparenz. Im Übrigen dürfte sich aus dem Gesamtzusammenhang der Ziffer und der dargestellten Geltungsbeschränkung der Nutzungsbedingungen hinreichend transparent ergeben, dass das Postulat der entschädigungslosen Duldung von Notmaßnahmen der E. nur für das Rechtsverhältnis zwischen Antragstellerin und dem geschädigten Nutzer gilt.

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An Ziffer 3.5 der Anlage 2 beanstandet der angefochtene Bescheid den pauschalen Ausschluss einer Verpflichtung der Antragstellerin zur Zwischenabstellung in Satz 2 als diskriminierend. Diese Wertung kann nicht geteilt werden. Die Regelung gilt für alle EVU in gleicher Weise, beeinträchtigt den Zugang zur angebotenen Serviceeinrichtung nicht und stellt auch keine unzumutbare Beeinträchtigung wettbewerblicher Tätigkeit der Nutzer dar. Sie ist vor allem sachlich gerechtfertigt. Satz 2 schließt eine zeitweilige transportbedingte Umstellung von Ladungseinheiten in die Zwischenabstellung nicht aus, sondern verneint lediglich eine Verpflichtung dazu. Das lässt eine Zwischenabstellung im Einzelfall zu, ermöglicht aber deren Ablehnung bei Kapazitätsengpässen oder zum Erhalt von Kapazitätsreserven und verhindert ein notorisches Ausnutzen der Zwischenabstellung im Sinne einer Lagerung durch Nutzer der Serviceeinrichtung auf Kosten der Antragstellerin. Das ist sachlich akzeptabel und für die EVU, die dies in ihre Planung einstellen können, nicht unzumutbar.

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Ziffer 4.4 der Anlage 2, welche den Zugangsberechtigten die Pflicht zur Übergabe nur gesicherter intermodaler Ladungseinheiten auferlegt, ohne die Folgen der Nichterfüllung dieser Pflicht aufzuzeigen, soll nach dem angefochtenen Bescheid gegen das Transparenzgebot und das Diskriminierungsverbot verstoßen. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Regelung gilt für alle EVU gleichermaßen, beinhaltet keine unzumutbare Wettbewerbsbeeinträchtigung und ist sachlich gerechtfertigt. Es unterliegt keinen Zweifeln und entspricht anerkannter Praxis, dass ein Dienstleister zum Selbstschutz gegen eine Inanspruchnahme wegen Eigentumsschäden etc. vom Nutzer eine hinreichende Sicherung des Guts verlangen kann. Der Anbieter der Serviceeinrichtung hat nicht in den Nutzungsbedingungen die Folgen der Nichterfüllung dieser Sicherungspflichten den Nutzungsberechtigten vor Augen zu führen. Denn der Nutzer hat selbstverständlich seine Pflichten gegenüber dem Serviceeinrichtungsanbieter einzuhalten. Ebenso selbstverständlich ist, dass der Anbieter nach den allgemeinen Regeln des Schuldrechts seine Leistung verweigern darf, wenn sein Vertragspartner seine Pflichten nicht einhält, konkret dass Ersterer die Annahme der Ladeeinheit verweigern darf, wenn Letzterer sie nicht verpflichtungsgemäß gesichert hat. Das ist allgemein geltendes Recht und muss der zugangsberechtigte Nutzer wissen, so dass das Nichtaufzeigen eines Annahmeverweigerungsrechts in den genannten Nutzungsbedingungen sachlich gerechtfertigt ist.

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Ist der Totalwiderspruch in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids nicht vollziehbar, fehlt der Auferlegung der Abänderung der O. -E. unter Beachtung der Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur und der EIBV-konformen Veröffentlichung die rechtliche Grundlage, so dass auch insoweit wegen wahrscheinlicher Aufhebung auch dieses Teils des angefochtenen Bescheids im Hauptsacheverfahren das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren überwiegt. Dasselbe gilt für die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 des angefochtenen Bescheids.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertänderung und –festsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3, 63 Abs. 3 GKG. Das Interesse der Antragstellerin, das nach § 52 Abs. 1 GKG bestimmend ist für die Streitwertfestsetzung, geht dahin, dass die betreffenden Nutzungsbedingungen in vollem Umfang fristgerecht in Kraft treten können. Dieses Interesse würde der Senat unter Berücksichtigung entsprechender verwaltungsgerichtlicher Wertannahmen in vergleichbaren Verfahren (vgl. 18 L 1794/07 VG Köln, 13 B 2024/07 OVG NRW; 18 L 1797/07 VG Köln, 13 B 2025/07) in einem Hauptsacheverfahren pauschalierend mit 100.000 EUR bewerten. Der Ansatz des Auffangwerts nach § 52 Abs. 2 GKG kommt insoweit nicht in Betracht, weil dieser der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin ersichtlich nicht gerecht würde. Die in diesem Verfahren, aber nicht in den anderen o.a. Verfahren erfolgte Orientierung der Streitwertfestsetzung an der Hälfte des von der Antragsgegnerin angedrohten Zwangsgeldes erscheint als nicht sachgerecht, weil einer Zwangsgeldandrohung, sofern sie nicht eigenständig Gegenstand eines Verfahrens und nicht unverhältnismäßig hoch ist, in der Regel streitwertmäßig keine selbständige Bedeutung zukommt und weil andernfalls – wie speziell dieses und die genannten Verfahren mit unterschiedlich hohen Zwangsgeldandrohungen zeigen – unterschiedliche Streitwertfestsetzungen für gleiche gerichtliche Begehren erfolgen würden. Wegen der Vorläufigkeit des vorliegenden Verfahrens ist der für ein Hauptsacheverfahren anzunehmende Streitwert auf die Hälfte zu reduzieren, so dass sich der aus dem Tenor ersichtliche Wert ergibt.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.