Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 1979-09-11, Aktenzeichen 15 W 69/79
ECLI:DE:OLGHAM:1979:0911.15W69.79.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

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Gründe:

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I)

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Der am 13. Dezember 1892 geborene Erblasser war seit dem 19. Juni 1916 mit seiner zwei Jahre jüngeren Ehefrau xxx verheiratet. Aus der Ehe sind der am 17. Februar 1926 geborene Beteiligte zu 2) und die am 20. Oktober 1919 geborene Beteiligte zu 3) hervorgegangen. Frau xxx ist am 6. April 1976 verstorben und von den Beteiligten zu 2) und 3) beerbt worden.

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Die Eheleute bewirtschafteten bis etwa 1944 einen Hof in xxx. Gegen Kriegsende flüchtete der Erblasser nach Westdeutschland. Er lebte hier in xxx mit einer Frau xxx zusammen. Frau xxx hat am 7. März 1944 in xxx den Beteiligten zu 1) und am 7. November 1946 in xxx den Sohn xxx geboren. Als Eltern dieses Kindes wurden im Geburtenbuch des Standesamtes xxx der Landwirt xxx und xxx eingetragen (Nr. xxx). Der Beteiligte zu 1) wurde Ostern 1950 unter dem Namen "xxx" als "Sohn des Landwirts xxx" eingeschult.

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Am 8. Juli 1946 errichtete der Erblasser ein notarielles Testament (Urkundenrolle Nr. xxx des Notars xxx in xxx).

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Darin heißt es:

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"Zu meinem alleinigen Erben setze ich ein den am 7. März 1944 geborenen xxx in xxx.

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Meine erste Ehe ist geschieden. Meine Kinder aus dieser Ehe sind bereits abgefunden, so daß sie keinerlei Ansprüche an meinen Nachlaß mehr haben. "

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Frau xxx, die noch zu Lebzeiten des Erblassers einen Herrn xxx heiratete und inzwischen verstorben ist, gab am 7. Februar 1958 vor dem Amtsgericht xxx eine eidesstattliche Versicherung ab, wonach ihre Kinder xxx und xxx nichtehelich geboren seien; ihr Erzeuger sei xxx, der Erblasser. Er habe sie vor Verwandten und Behörden als seine Ehefrau ausgegeben und ihr wiederholt versprochen, sie zu heiraten.

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Der Erblasser erkannte am 9. Februar 1959 vor dem Amtsgericht xxx die Vaterschaft zu den Kindern xxx und xxx an (62 VII L 2265 AG xxx). Dabei bezeichnete er sich als verheiratet.

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Auf Antrag des Beteiligten zu 2) hat das Amtsgericht unter dem 23. Dezember 1976 - in Unkenntnis des Testaments vom 8. Juli 1946 - einen gemeinschaftlichen Erbschein dahin erteilt, daß der Erblasser auf Grund gesetzlicher Erbfolge von seiner nachverstorbenen Ehefrau xxx zu 1/2 Anteil und von den Beteiligten zu 2) und 3) zu je 1/4 Anteil beerbt worden sei.

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Der Beteiligte zu 1) hat mit Schriftsatz vom 31. Mai 1978 beantragt, diesen Erbschein als unrichtig einzuziehen. Er hat die Auffassung vertreten, daß er auf Grund des Testaments vom 8. Juli 1946 Alleinerbe nach seinem Vater geworden sei. Dazu hat er behauptet, seine Mutter sei mit dem Erblasser verheiratet gewesen, nachdem dessen erste Ehe geschieden worden sei.

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Der Beteiligte zu 2) hat dieser Darstellung widersprochen. Mit Schriftsatz vom 11. Juli 1978 hat er das Testament gemäß §§ 2078, 2079 BGB angefochten. Er hat ausgeführt: Die Ehe seiner Eltern sei niemals geschieden worden. Der Erblasser habe sich somit zur Zeit der Testamentserrichtung in einem Irrtum befunden, der die Anfechtung rechtfertige. Ebenso unrichtig sei die testamentarische Erklärung, die ehelichen Kinder seien abgefundenen; in Wirklichkeit habe der Erblasser zu keiner Zeit eine Abfindung an seine Kinder gezahlt. Im übrigen habe der Erblasser durch die Übergehung seiner Ehefrau als Pflichtteilsberechtigter einen Anfechtungsgrund nach § 2079 BGB gegeben.

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Mit Beschluß vom 28. Dezember 1978 hat das Amtsgericht die beantragte Einziehung des Erbscheins abgelehnt, da die testamentarische Erbeinsetzung des Beteiligten zu 1) wirksam angefochten sei. Auf die dagegen gerichtete Beschwerde des Beteiligten zu 1) hat das Landgericht durch Beschluß vom 9. Februar 1979 unter Aufhebung der amtsgerichtlichen Entscheidung die Einziehung des Erbscheins angeordnet und den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 2) vom 21. Dezember 1976 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2).

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II)

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Das Rechtsmittel ist statthaft, in rechter Form eingelegt und auch sonst zulässig. Es führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz; denn die Beschwerdeentscheidung beruht auf einer Verletzung des Gesetzes (§ 27 FGG). Das Landgericht hat nicht alle für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt und infolgedessen den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt.

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1.) In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht mit Recht von der Zulässigkeit der Erstbeschwerde ausgegangen. Hat das Nachlaßgericht einen Erbschein erteilt, d.h. eine Ausfertigung ausgehändigt, so kann wahlweise dagegen Beschwerde mit dem Ziel der Einziehung eingelegt oder beim Nachlaßgericht die Einziehung beantragt werden. (Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 11. Aufl., Rdn. 4 zu § 84 FGG). Der Beteiligte zu 1) hat in zulässiger Weise den letzteren Weg gewählt. Gegen die Ablehnung seines Antrags war er beschwerdebefugt (§ 20 Abs. 1 FGG), da der Erbschein das von ihm in Anspruch genommene Erbrecht als testamentarischer Alleinerbe beeinträchtigt.

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2.) In der Sache selbst hängt die Entscheidung davon ab, ob das Testament vom 8. Juli 1946 eine wirksame Erbeinsetzung des Beteiligten zu 1) enthält. Ist dies der Fall, so ist der erteilte Erbschein nach § 2361 BGB als unrichtig einzuziehen; denn die Beteiligten zu 2) und 3) sowie ihre verstorbene Mutter sind dann - ungeachtet bestehender Pflichtteilsansprüche - von der Erbfolge ausgeschlossen.

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Das Beschwerdegericht hat dazu ausgeführt: Die Testamentsanfechtung greife nicht durch, weil nicht nachzuweisen sei, daß der Erblasser zu der angefochtenen Erbeinsetzung durch die irrige Annahme seiner Scheidung bewogen worden sei oder das Pflichtteilsrecht seiner Ehefrau nicht gekannt habe. Die Umstände des Falles sprächen dafür, daß der Erblasser die Erbeinsetzung des Beteiligten zu 1) durch bewußt falsche Angaben über seine Scheidung und über eine Abfindung der ehelichen Kinder zu motivieren versucht habe. Im übrigen sei anzunehmen, daß er - einen Irrtum über die Scheidung unterstellt - auch bei Kenntnis von dem Fortbestand seiner Ehe nicht anders testiert hätte; denn er habe damals eine neue Familie gegründet und sich endgültig von seiner Ehefrau abgewandt. - Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit des Testaments seien nicht ersichtlich.

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Diese Erwägungen halten nur zum Teil einer rechtlichen Nachprüfung stand.

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a) Was zunächst die Frage der Sittenwidrigkeit der Erbeinsetzung angeht, läßt die Beschwerdeentscheidung zwar nicht erkennen, von welchen Wertungen das Landgericht sich im einzelnen hat leiten lassen (§ 25 FGG). Auf diesem Mangel beruht der angefochtene Beschluß jedoch nicht. Bei dem Merkmal des Sittenverstoßes nach § 138 Abs. 1 BGB handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Voraussetzungen das Rechtsbeschwerdegericht auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen selbständig zu prüfen hat, (Keidel/Kuntze/Winkler, Rdn. 30 zu § 27 EGG). Die Würdigung durch den Senat ergibt, daß die Erbeinsetzung des Beteiligten zu 1) mit den guten Sitten zu vereinbaren ist.

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Ob eine letztwillige Verfügung gegen die guten Sitten verstößt, beurteilt sich nach dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden (st. Rspr.; vgl. die Nachweise bei Palandt/Heinrichs, BGB, 38. Aufl., Anm. 1 b zu § 138). Dabei ist von dem das Erbrecht beherrschenden Grundsatz der Testierfreiheit auszugehen, wonach der Erblasser - von Ausnahmen abgesehen - von Todes wegen frei über sein Vermögen verfügen darf, ohne durch das der gesetzlichen Erbfolge zugrunde liegende sittliche Prinzip (Gernhuber in FamRZ 1960, 326) beschränkt zu sein. Welche Beweggründe den Erblasser veranlassen, bei der Verteilung seines Nachlasses von der gesetzlichen Erbfolge abzuweichen, ist grundsätzlich ohne Bedeutung. Der entscheidende Grund für die Sittenwidrigkeit einer letztwilligen Verfügung liegt in der unredlichen Gesinnung des Erblassers, wie sie in dem Rechtsgeschäft selbst zum Ausdruck kommt und eine Verwirklichung erstrebt (BGHZ 20, 71, 73/74). Es kommt deshalb allein auf den sich aus Inhalt, Beweggrund und Zweck ergebenden Gesamtcharakter des Rechtsgeschäfts an, der an der Sittenordnung zu messen ist. Daher ist neben der Präge, welche Beziehungen den Erblasser mit dem Bedachten verbunden haben, insbesondere zu berücksichtigen, wer zugunsten des Bedachten zurückgesetzt worden ist, in welchen Beziehungen der Erblasser zu den Zurückgesetzten stand und wie sich die Verfügung für sie auswirkt. Neben der Enge der Beziehungen des Erblassers zu den Zurückgesetzten kann von Bedeutung sein, wie diese Personen im übrigen wirtschaftlich gestellt sind, ferner, woher das dem Bedachten zugewandte Vermögen stammt. Diese vom Bundesgerichtshof für die Beurteilung eines "Geliebten-Testaments" entwickelten Grundsätze (BGHZ 53, 369, 374 ff) sind auch für die Beurteilung des vorliegenden Testaments bedeutsam.

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Die Einsetzung eines nichtehelichen Kindes zum Alleinerben unter Zurücksetzung der Ehefrau und der ehelichen Abkömmlinge ist in der Vergangenheit mehrfach als sittenwidrig betrachtet worden, da die Stellung des nichtehelichen Kindes dadurch in einer Weise überbewertet werde, die nicht durch das Gleichstellungsgebot des Art. 6 Abs. 5 GG gerechtfertigt sei (OLG Frankfurt FamRZ 1960, 79; LG Lübeck FamRZ 1962, 312; Palandt/Keidel, BGB, 21. Aufl., Anm. 1 A b aa zu § 2077). Diese Auffassung konnte sich darauf stützen, daß nach § 1589 Abs. 2 BGB a.F. uneheliche Kinder - wie sie damals bezeichnet wurden - und ihre Erzeuger nicht als verwandt galten, ein uneheliches Kind also im Verhältnis zur Familie seines Vaters als familienfremd angesehen wurde. Unter dem Einfluß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (namentlich BVerfGE 25, 167 = NJW 1969, 597) und im Hinblick auf die gesetzliche Neuregelung des Nichtehelichen-Erbrechts (§§ 1589, 1934 a ff BGB i.d.F. des Gesetzes über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder (NEhelG) vom 19.8.1969) ist inzwischen ein Wandel dieser Auffassung eingetreten. Das Bundesverfassungsgericht hat in der genannten Entscheidung hervorgehoben, daß zwischen den Absätzen 1 (Schutz der Familie) und 5 (Gleichstellung des nichtehelichen Kindes) des Art. 6 GG kein Widerspruch bestehe, die Familie im Sinne des Abs. 1 vielmehr auch das nichteheliche Kind umfasse. Der Gesetzgeber hat diesem Gedanken mit der Neuregelung des Nichtehelichen-Erbrechts Rechnung getragen. Seit dem Inkrafttreten des NEhelG sind nichteheliche Kinder auch im Rechtssinne mit ihren Vätern verwandt; denn § 1589 Abs. 2 BGB a.F. ist ersatzlos gestrichen. Die nichtehelichen Kinder sind damit hinsichtlich ihres Erbrechts grundsätzlich den ehelichen gleichgestellt; sie zählen zu den gesetzlichen Erben der ersten Ordnung nach § 1924 BGB (Palandt/Keidel, BGB, 38. Aufl., Anm. 3 B b aa zu § 1924). Ihr gesetzliches Erbrecht ist zwar nach § 1934 a BGB ausgeschlossen, wenn sie mit der Ehefrau und/oder ehelichen Abkömmlingen des Erblassers zusammentreffen. Indes sind sie auch in diesen Fällen wertmäßig in gleicher Weise am Nachlaß beteiligt, als wenn sie Erben geworden wären; denn nach § 1934 a Abs. 1 BGB steht ihnen dann ein Erbersatzanspruch in Höhe des Wertes des Erbteils zu. Entsprechend dieser Veränderung der Rechtslage hat sich auch die Einschätzung letztwilliger Verfügungen der vorliegenden Art gewandelt. Sie werden in der Regel nicht mehr als sittenwidrig angesehen, sofern nicht besondere Umstände hinzutreten (Thielmann, Sittenwidrige Verfügungen von Todes wegen, S. 248ff; Bosch in FamRZ 1972, 175; Palandt/ Keidel a.a.O.). Dem ist zuzustimmen. Die alleinige Erbeinsetzung eines nichtehelichen Kindes unter Zurücksetzung der Ehefrau und ehelicher Kinder ist grundsätzlich nicht anders zu "betrachten, als wenn der Erblasser eines von mehreren ehelichen Kindern als Alleinerben einsetzt und damit seine Witwe und die übrigen Kinder auf den Pflichtteil setzt. Eine solche Regelung hält sich im Rahmen der Testierfreiheit und kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände als sittenwidrig angesehen werden.

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An dieser Wertung hat sich auch die Beurteilung des vorliegenden Testaments auszurichten. Für die Frage, ob eine letztwillige Verfügung sittenwidrig ist, kommt es zwar - wie auch bei Rechtsgeschäften unter Lebenden - grundsätzlich auf die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit ihrer Errichtung an, so daß zwischenzeitliche Änderungen der Gegebenheiten regelmäßig außer Betracht zu bleiben haben (BGHZ 20, 71 = NJW 1956, 965 m. Anm. Rechenmacher = FamRZ 1956, 150; FamRZ 1969, 323; WPM 1977, 399; Palandt/ Keidel, Anm. 1 A b aa zu § 2077 m. weit. Nachw. ). Dies gilt jedoch nach herrschender Meinung nicht, wenn sich nicht die tatsächlichen Verhältnisse, sondern die sittlichen Anschauungen ändern; es kommt dann auf den Zeitpunkt nicht der Vornahme des Rechtsgeschäfts, sondern der richterlichen Beurteilung an (BGB-RGRK/Krüger-Nieland, 11. Aufl. Anm. 3 zu § 138 m. weit. Nachw.; Johannsen in Anm. zu BGH LM § 138 (Cd) BGB Nr. 6; Lange/Kuchinke, Erbrecht, 2. Aufl., S. 511; Palandt/Keidel a.a.O.). Dieser Auffassung ist jedenfalls für Fälle der vorliegenden Art zuzustimmen, in denen ein Rechtsgeschäft zur Zeit der Entscheidung als regelmäßig sittengemäß gilt, während es zur Zeit seiner Vornahme als sittlich bedenklich angesehen wurde. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB soll nicht eintretenden der Urheber des Geschäfts anstößig gehandelt hat, sondern weil die Rechtsordnung die Auswirkungen des Geschäfts nicht hinnehmen kann. Billigt die gegenwärtige Rechtsordnung das Geschäft, so besteht kein Grund, es gleichwohl als nichtig anzusehen.

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Der Berücksichtigung der jetzt geltenden Anschauungen steht es nicht entgegen, daß der Beteiligte zu 1) bereits 1944 geboren ist. Zwar bestimmt Art. 12 § 10 Abs. 2 NEhelG, daß für die erbrechtlichen Verhältnisse eines vor dem 1. Juli 1949 geborenen nichtehelichen Kindes zu seinem Vater die bisher geltenden Vorschriften auch dann maßgebend bleiben, wenn der Erblasser nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes - d.h. nach dem 30. Juni 1970 - stirbt. Diese Vorschrift, die Übergangscharakter hat, ändert aber nichts an der grundsätzlichen Einschätzung der Rechtsstellung nichtehelicher Kinder, wie sie für das Wert- oder Unwerturteil nach § 138 Abs. 1 BGB maßgeblich ist.

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Besondere Umstände, die das Testament vom 8. Juli 1946 als sittenwidrig erscheinen lassen könnten, liegen nicht vor. Zwar spricht nach den Feststellungen des Landgerichts viel dafür, daß der Erblasser dem beurkundenden Notar gegenüber bewußt unwahre Angaben über die Scheidung seiner Ehe und über die Abfindung seiner ehelichen Kinder gemacht hat, um die Erbeinsetzung des Beteiligten zu 1) zu rechtfertigen. Es liegt deshalb nahe, daß er die letztwillige Verfügung selbst als sittlich bedenklich angesehen hat. Dies allein reicht aber nicht aus, um einen Sittenverstoß zu bejahen; denn es handelt sich dabei nur um Begleitumstände und Einstellungen des Erblassers, die den Gesamtcharakter des Testaments nicht entscheidend prägen. Wichtiger sind die Verhältnisse, unter denen das Testament errichtet wurde, und seine Auswirkungen für die Beteiligten zu 1) bis 3). Der Erblasser hatte sich - wenn auch möglicherweise nicht für immer, wie noch darzulegen ist - von seiner Familie abgewandt und war eine neue Lebensgemeinschaft eingegangen innerhalb derer er die volle Verantwortung für den Beteiligten zu 1) - dessen Bruder xxx noch nicht geboren war - übernommen hatte. Nach den getroffenen Feststellungen sorgte er für den Unterhalt von Frau xxx und des Kindes und gab den Beteiligten zu 1) als sein eheliches Kind aus. Die Erbeinsetzung des Beteiligten zu 1 kann deshalb zwanglos als Ausdruck der Verantwortung des Erblassers gegenüber dem Kinde angesehen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Beteiligte zu 1) zur Zeit der Testamentserrichtung erst zwei Jahre und damit völlig unversorgt war, während die Beteiligten zu 2) und 3) dem Elternhaus weitgehend entwachsen waren und für sich selbst sorgen konnten. Gravierende wirtschaftliche Nachteile für die Beteiligten zu 2) und 3) durch die Erbeinsetzung des Beteiligten zu 1) waren deshalb nicht zu erwarten. Sie sind auch, soweit ersichtlich ist, nicht eingetreten, da die Beteiligten zu 2) und 3) auch heute versorgt sind. Schließlich liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß das väterliche Vermögen etwa unter maßgeblicher Beteiligung der Beteiligten zu 2) und 3) erwirtschaftet worden sei.

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Die Erbeinsetzung des Beteiligten zu 1) verstößt mithin nicht gegen die guten Sitten.

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b) Der angefochtene Beschluß ist aus Rechtsgründen ferner nicht zu beanstanden, soweit es darum geht, ob das Testament wirksam nach § 2079 BGB angefochten worden ist.

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Nach dieser Vorschrift kann eine letztwillige Verfügung u.a. angefochten werden, wenn der Erblasser einen zur Zeit des Erbfalls vorhandenen Pflichtteilsberechtigten übergangen hat, dessen Vorhandensein ihm bei der Errichtung der Verfügung nicht bekannt war. Als Pflichtteilsberechtigte kamen zur Zeit der Testamentserrichtung am 8. Juli 1946 die Beteiligten zu 2) und 3) und die Ehefrau des Erblassers in Betracht (§ 2303 Abs. 1 und 2 BGB). Da der Erblasser vom Vorhandensein seiner ehelichen Kinder wußte - sie wurden ausdrücklich in dem Testament erwähnt -, könnte ihm allenfalls das Vorhandensein seiner Ehefrau als Pflichtteilsberechtigter unbekannt gewesen sein. Er müßte danach irrig geglaubt haben, von seiner Frau geschieden zu sein; denn das an sich bestehende Pflichtteilsrecht des Ehegatten konnte nur durch Scheidung weggefallen sein.

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Einen derartigen Irrtum hat das Landgericht ohne Rechtsfehler verneint. Es konnte dabei dahingestellt lassen, ob die Ehe des Erblassers tatsächlich geschieden war oder nicht. War sie geschieden - wofür es nachprüfbare Anhaltspunkte nicht gibt -, so war damit auch das Pflichtteilsrecht der Ehefrau ausgeschlossen, und ein Irrtum nach § 2079 BGB schied schon begrifflich aus. Bestand die Ehe hingegen noch, so ist nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht auszuschließen, daß der Erblasser dies wußte und sich somit nicht über das Vorhandensein seiner Frau als Pflichtteilsberechtigter geirrt hat. Die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts bewegen sich auf dem Gebiet tatrichterlicher Würdigung. Sie ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur dahin nachprüfbar, ob der Tatrichter den maßgeblichen Sachverhalt ausreichend erforscht (§ 12 FGG), bei der Erörterung des Beweisstoffes alle wesentlichen Umstände berücksichtigt (§ 25 FGG) und hierbei nicht gegen gesetzliche Beweisregeln und Verfahrensvorschriften sowie gegen die Denkgesetze und feststehende Erfahrungssätze verstoßen hat (Keidel/Kuntze/Winkler, Rdn. 42 zu § 27 FGG). Der angefochtene Beschluß läßt in keiner Richtung einen derartigen Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht hat den Sachverhalt in diesem Zusammenhang erschöpfend gewürdigt und seiner Aufklärungspflicht Genüge getan. Ein Ansatzpunkt für weitere erfolgversprechende Ermittlungen ist insoweit nicht ersichtlich.

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c) Dagegen unterliegt der angefochtene Beschluß rechtlichen Bedenken, soweit das Landgericht auch die Anfechtbarkeit des Testaments nach § 2078 BGB verneint hat. Es hat hierbei nicht alle für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt und infolgedessen den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt.

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Nach § 2078 Abs. 2 BGB, der hier allein als Grundlage für ein Anfechtungsrecht in Betracht kommt, kann eine letztwillige Verfügung angefochten werden, soweit der Erblasser durch die irrige Annahme oder Erwartung des Eintritts oder Nichteintritts eines Umstandes zu ihr bestimmt worden ist. Dabei ist es gleichgültig, ob sich der Irrtum auf Vergangenheit, Gegenwart oder Zukunft bezieht (BayObLGZ 1962, 299, 308). Die Anfechtung kann allerdings nur auf solche Vorstellungen und Erwartungen gestützt werden, die der Erblasser bei der Testamentserrichtung wirklich gehabt hat, nicht auch auf solche, die er bei Kenntnis von ihm damals unbekannten Umständen gehabt haben würde. Indes gehören zu den wirklichen Vorstellungen und Erwartungen auch solche, die der Erblasser zwar nicht in sein Bewußtsein aufgenommen, aber als selbstverständlich seiner Verfügung zugrunde gelegt hat (sog. unbewußte Vorstellungen; BGH NJW 1963, 246; Betr 1971, 1859; BayObLGZ 1971, 147; Senatsbeschluß vom 24.10.1967 - 15 W 255/67 - = OLGZ 1968, 86 = MDR 1968, 499; BGB-RGRK/Johannsen, 12. Aufl., Rdn. 46 zu § 2078).

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Die Ausführungen des Landgerichts werden diesen Rechtsgrundsätzen nicht voll gerecht. Wie bereits dargelegt, ist es zwar nicht zu beanstanden, daß das Beschwerdegericht geglaubt hat, einen Irrtum des Erblassers über vergangene und gegenwärtige Umstände - nämlich die Scheidung seiner Ehe und die Abfindung der Beteiligten zu 2) und 3) - nicht feststellen zu können. Es hat aber versäumt zu prüfen, ob der Erblasser nicht über die künftige Entwicklung geirrt hat und bei Kenntnis dieser Entwicklung jedenfalls von der alleinigen Erbeinsetzung des Beteiligten zu 1) abgesehen hätte. In diesem Zusammenhang ist bedeutsam, daß der Erblasser nach Angaben des Beteiligten zu 2) etwa 1958/59 zu seiner Familie zurückgekehrt sein soll. Trifft diese - von dem Beteiligten zu 1) nicht bestrittene - Darstellung zu, so spricht viel dafür, daß das Testament nach § 2078 Abs. 2 BGB angefochten werden kann.

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Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Erblasser sich 1946 "endgültig" von seiner Ehefrau abgewandt und eine "neue Familie" gegründet. Dies legt nahe, daß er - sei es bewußt oder unbewußt - auch bestimmte Erwartungen für die Zukunft gehegt hat: Daß nämlich seine Bindung zu Frau xxx und dem nichtehelichen Kind von Dauer sein und er auch künftig nicht zu seiner Ehefrau und seinen ehelichen Kindern zurückkehren werde. Beide Vorstellungen haben sich, soweit bisher festzustellen ist, zumindest teilweise nicht bewahrheitet: Zum einen hat Frau xxx noch zu Lebzeiten des Erblassers einen anderen Mann geheiratet, und zum anderen ist der Erblasser zu seiner Ehefrau und seinen Kindern zurückgekehrt. Bei dieser Sachlage drängt sich die Überlegung auf, ob der Erblasser nicht bei Vorausschau der künftigen Entwicklung anders testiert, insbesondere davon abgesehen hätte, die Beteiligten zu 2) und 3) auf den Pflichtteil zu setzen. Hierfür spricht insbesondere, daß er offenbar keinen sachlich begründeten Anlaß hatte, seine ehelichen Kinder von der Erbfolge auszuschließen; denn sonst hätte er es nicht für nötig gehalten, dafür einen vorgeschobenen Grund in seinem Testament anzugeben (Abfindung der ehelichen Kinder).

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Ob und inwieweit sich der Erblasser über die künftige Entwicklung geirrt hat, und wie er ohne diesen Irrtum letztwillig verfügt hätte läßt sich auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht abschließend beantworten. Es bedarf hierzu weiterer Ermittlungen, die sich insbesondere darauf zu erstrecken haben werden, woran die Beziehung zu Frau xxx gescheitert ist, ob, wann und weshalb der Erblasser zu seiner Familie zurückgekehrt ist, und wie sich sein Verhältnis einerseits zu dem Beteiligten zu 1) und andererseits zu den Beteiligten zu 2) und 3) nach 1946 gestaltet hat. Da es dem Senat als Rechtsbeschwerdegericht verwehrt ist, eigene Ermittlungen anzustellen, muß der angefochtene Beschluß aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen werden.

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d) Hinsichtlich der weiteren Sachbehandlung darf folgendes bemerkt werden:

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da) Die materielle Beweislast (Feststellungslast) für die Voraussetzungen des § 2078 Abs. 2 BGB trifft den Anfechtenden, wobei ein Beweis des ersten Anscheins ausscheidet (BGH NJW 1963, 247, 248; st.Rspr. des Senats). Wegen der weiten Fassung des § 2078 Abs. 2 BGB sind an den Nachweis, insbesondere der Kausalität zwischen der unbewußten Vorstellung und der letztwilligen Verfügung "keine zu geringen Anforderungen" zu stellen (Mattern in BWNotZ 1961, 277, 284). Läßt sich nach Abschluß aller zweckdienlichen Ermittlungen nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, daß der Erblasser bei Kenntnis der künftigen Entwicklung anders testiert hätte, so geht die verbleibende Unklarheit zu Lasten des Anfechtenden.

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db) Ferner wird zu beachten sein, daß § 2078 Abs. 2 BGB eine Anfechtung nur ermöglicht, "soweit" der Erblasser durch seinen Irrtum zu der Verfügung veranlaßt worden ist. Die Anfechtung führt deshalb nicht notwendigerweise zur Nichtigkeit der gesamten letztwilligen Verfügung; vielmehr kann diese je nach den Umständen teilweise Bestand haben (Palandt/Keidel, Anm. 6 zu § 2078 BGB; vgl. ferner zur Teilnichtigkeit von Testamenten: BGHZ 53, 369, 383). In diesem Zusammenhang wird zu erwägen sein, daß der Erblasser möglicherweise auch bei Vorausschau der künftigen Geschehnisse Wert darauf gelegt hätte, neben seiner Ehefrau und/oder den ehelichen Kindern auch den Beteiligten zu 1) als Erben einzusetzen. Hierfür könnte insbesondere sprechen, daß der Erblasser - wie bereits im einzelnen erörtert - zu dem Beteiligten zu 1) ein besonders enges Verhältnis hatte, so daß er ihn noch bei der Einschulung als sein eheliches Kind ausgegeben hat, daß der Beteiligte zu 1) wirtschaftlich offenbar unversorgt war, daß andererseits die ehelichen Kinder und möglicherweise auch die Ehefrau nicht mehr von Zuwendungen des Erblassers abhängig waren.

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Sollte sich danach ergeben, daß der Beteiligte zu 1) Miterbe geworden ist, wird der erteilte Erbschein einzuziehen und der Erbscheinsantrag vom 21. Dezember 1976 zurückzuweisen sein, wie das Landgericht dies bereits in dem angefochtenen Beschluß - wenn auch aus anderen Gründen - angeordnet hat. Der Erbschein wird nur Bestand haben können, wenn das Testament infolge der erklärten Anfechtung insgesamt nichtig ist.

40

dc) Bei seiner erneuten Entscheidung wird das Landgericht auch darüber zu befinden haben, ob ein Beteiligter einem anderen Beteiligten außergerichtliche Kosten der weiteren Beschwerde zu erstatten hat (§ 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG).