Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2003-07-25, Aktenzeichen 14 U 207/01

Tenor

Der Rechtsstreit ist infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin unterbrochen.

Tatbestand

1

Die als GmbH u. Co. KG ein Bauunternehmen betreibende Klägerin hat die beklagte Bundesanstalt auf Schadensersatz i.H.v. 6,2 Mio. DM sowie auf Feststellung weiterer Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Sie hat dazu vorgetragen, ein Presseartikel über ein gegen die Klägerin gerichtetes Bußgeldverfahren wegen unerlaubter Beschäftigung ausländischer Leiharbeitnehmer habe bei ihr zu einem erheblichen Umsatzrückgang und allein in den Jahren 1997 bis 1999 zu einem Schaden i.H.v. 6,2 Mio. DM geführt. Dieser Presseartikel sei von einem Beamten der Klägerin unter Verletzung seiner Amtspflichten veranlasst worden. Mit Urteil vom 8.11.2001 hat das LG die Klage mit der Begründung abgewiesen, eine Amtspflichtverletzung habe nicht vorgelegen.

2

Die Klägerin hat gegen das landgerichtliche Urteil Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Die Berufungsschrift ging am 14.12.2001 beim Berufungsgericht ein und wurde mit Schriftsatz vom 11.2.2002 begründet. Der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist war am 11.1.2002 bei Gericht eingegangen. Die Berufungsbegründungsschrift ging innerhalb der durch Verfügung vom 11.1.2002 bis zum 14.2.2002 verlängerten Frist am 12.2.2002 bei Gericht ein und wurde der Beklagten am 21.2.2002 zugestellt.

3

Bereits mit Beschluss des AG-Insolvenzgerichts - R. vom 2.1.2002 war über das Vermögen der Klägerin gem. den §§ 21, 22 InsO die vorläufige Verwaltung angeordnet und zum vorläufigen Verwalter Rechtsanwalt P. bestimmt worden; die Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters war mit der Anordnung verbunden worden, dass Verfügungen der Schuldnerin nur mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters wirksam werden. - Mit Beschluss vom 13.2.2002 hat das AG R. über das Vermögen der Klägerin das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt P. zum Insolvenzverwalter bestimmt. Nach nicht bestrittenem Vortrag der Beklagten befindet sich auch die Komplementär-GmbH der Klägerin in der Insolvenz. Mit Schriftsatz vom 5.4.2002 hat der Konkursverwalter unter Bezugnahme auf einen Beschluss der Gläubigerversammlung vom 2.4.2002 ggü. den Eheleuten A. als den Geschäftsführern der Komplementär-GmbH der Klägerin die streitgegenständliche Forderung aus der Insolvenzmasse freigegeben. Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 12.4.2002 die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt (§ 85 Abs. 2 InsO). Mit Schriftsatz vom 20.6.2002 hat der Insolvenzverwalter ggü. den Eheleuten A. erklären lassen, dass sich die Freigabeerklärung auch auf den Feststellungsantrag beziehe; zugleich hat er bestätigen lassen, dass es sich um eine „echte” Freigabe handele, die zum Erlöschen des Insolvenzbeschlages unter Wiedererlangung der Verfügungsgewalt durch die Schuldnerin führe.

4

Die Klägerin vertritt die Auffassung, der Umstand, dass über ihr Vermögen zunächst die vorläufige Verwaltung und sodann das Insolvenzverfahren eröffnet worden sei, habe aufgrund der Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters keine Auswirkung auf ihre Prozessführungsbefugnis.

5

Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung. Hilfsweise erklärt sie die Hauptsache für erledigt. Sie meint, die Berufung sei schon deshalb unzulässig, weil das Verfahren bereits zum 2.1.2002 unterbrochen worden sei, so dass die unter dem 11.1.2002 verfügte Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist wirkungslos gewesen und die Berufung ggü. der Beklagten nicht - und erst recht nicht rechtzeitig - begründet worden sei. Zudem fehle es der Klägerin an der erforderlichen Prozessführungsbefugnis, weil sie das unterbrochene Verfahren nicht wirksam habe aufnehmen können.

Entscheidungsgründe

6

Die zulässige Berufung kann zu keiner Sachentscheidung führen, weil das Berufungsverfahren seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin unterbrochen ist. Dass das Verfahren unterbrochen ist, war durch Zwischenurteil (§ 303 ZPO) auszusprechen (vgl. BGH v. 28.10.1981 - II ZR 129/80, BGHZ 82, 209 ff. [218] = MDR 1982, 383; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl. 2002, Rz. 3 vor § 239 m.w.N.).

7

I. Die innerhalb der Monatsfrist nach § 516 ZPO a.F. eingelegte Berufung wurde innerhalb der verlängerten Frist (§ 519 Abs. 2 S. 3 ZPO a.F.) begründet und ist damit zulässig.

8

Entgegen der Auffassung der Beklagten war die durch Verfügung vom 11.1.2002 erfolgte Fristverlängerung wirksam. Zwar war damals über das Vermögen der Klägerin bereits die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet, diese hatte aber noch nicht zu einer Unterbrechung des Berufungsverfahrens geführt. Dies ergibt sich daraus, dass das Insolvenzgericht der Klägerin zusammen mit der zugleich erfolgten Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters kein allgemeines Verfügungsverbot (§§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1; 22 Abs. 1 S. 1 InsO), sondern nur einen Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 InsO) auferlegt hat, so dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Klägerin nicht - wie von § 240 S. 2 ZPO für eine Unterbrechung vorausgesetzt - gem. § 22 Abs. 1 S. 1 InsO auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übergegangen ist (vgl. BGH v. 21.6.1999 - II ZR 70/98, MDR 1999, 1205 = GmbHR 1999, 916 = NJW 1999, 2822 f.; Pape/Uhlenbruck, InsR, 2002, Rz. 569; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl. 2002, Rz. 5 zu § 240).

9

Die am 12.2.2002 und damit innerhalb der verlängerten Frist eingegangene Berufung war mithin rechtzeitig und ist auch i.Ü. wirksam erfolgt. Der Umstand, dass das Berufungsverfahren am 13.2.2002 durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin unterbrochen wurde (§ 240 S. 1 ZPO) ändert daran nichts. Zwar war die dann am 21.2.2002 und damit nach Unterbrechung erfolgte Zustellung der Berufungsbegründung an die Beklagte dieser ggü. zunächst gem. § 249 Abs. 2 ZPO unwirksam, Heilung ist jedoch dadurch eingetreten, dass die Beklagte diesen Verfahrensmangel in der mündlichen Verhandlung vom 14.3.2003 nicht gerügt hat (vgl. § 295 Abs. 1 ZPO).

10

II. Die mit der am 13.2.2002 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetretene Unterbrechung des Berufungsverfahrens dauert an, insb. wurde sie nicht durch die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 12.4.2002 erklärte Aufnahme des Rechtsstreits beendet.

11

1. Eine wirksame Aufnahme des Rechtsstreits durch die Klägerin als der Gemeinschuldnerin hätte eine vorherige Rückerlangung der durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Insolvenzverwalter übergegangenen Prozessführungsbefugnis (vgl. § 80 Abs. 1 InsO) vorausgesetzt.

12

2. Zur Bewirkung eines Übergangs der Prozessführungsbefugnis auf die Klägerin war die vom Insolvenzverwalter erklärte Freigabe der streitgegenständlichen Forderung (vgl. § 85 Abs. 2 InsO) indessen nicht geeignet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Freigabe - wie von der Klägerin behauptet und von der Beklagten bestritten - um eine „echte”, den unbedingten Verzicht auf die Massezugehörigkeit enthaltende (zu diesem Wirksamkeitserfordernis etwa Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, Rz. 30 zu 35 m.w.N.) Freigabe handeln sollte. Denn unwirksam ist sie jedenfalls deshalb, weil nach Auffassung des Senats im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Personengesellschaft, deren persönlich haftender Gesellschafter weder eine natürliche Person noch eine nicht insolvente juristische Person ist, der Verwalter keine - auch keine streitbefangenen - Massegegenstände freigeben kann.

13

I. Für die KO ist die Rspr. ohne weiteres davon ausgegangen, dass die - dem heutigen § 85 Abs. 2 InsO entspr. - Vorschrift des § 10 Abs. 2 KO auch auf den Gesellschaftskonkurs Anwendung finde. Zur Begründung wurde lediglich ausgeführt, dass die Gesellschaft, obgleich sie durch die Konkurseröffnung über ihr Vermögen nach den entspr. gesellschaftsrechtlichen Vorschriften (für die KG: § 131 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 161 Abs. 2 HGB a. F). aufgelöst wird, jedenfalls bis zur Abwicklung weiterbestehe und in Angelegenheiten, die nicht zur Konkursmasse und nicht zum Pflichtenkreis des Konkursverwalters gehören, von ihren Organen weiter vertreten werde (so z.B. RGZ 127, 197 ff., 200; BGH, NJW 1966, 51; LG Osnabrück v. 24.9.1993 - 9 O 177/90, GmbHR 1994, 485 = ZIP 1994, 384). Dem ist die Lit. für § 10 KO und dann später für § 85 Abs. 2 InsO überwiegend gefolgt (Nachweise bei Schumacher in MünchKomm, InsO, 2001, Rz. 26 zu § 85 [Fn. 75], ferner etwa Smid/Bearbeiter, InsO, 1999, Rz. 12 zu § 35, Rz. 30 zu § 80 und Rz. 18 zu § 85; Pape/Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, Rz. 494; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, Rz. 24 zu § 35). Eine Mindermeinung hält eine Freigabe von Massegegenständen dagegen nur im Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen einer natürlichen Person für zulässig (eingehend Karsten Schmidt, Unterbrechung und Fortsetzung von Prozessen im Konkurs einer Handelsgesellschaft, KTS 1994, S. 309 ff.; vgl. ferner die Nachweise bei Schumacher in MünchKomm, InsO, 2001, Rz. 27 zu § 85). Ähnlicher Auffassung ist - für die GesO - offenbar auch der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin in diesem Verfahren, der die Freigabe in der über das Vermögen einer GmbH eröffneten Gesamtvollstreckung als „unzulässig” und „unzweckmäßig” bezeichnet hat (vgl. Pluta, Anm. zu LG Chemnitz v. 15.11.1995 - 9 O 3353/94, EwiR 1996, 265 [zitiert nach Smid/Rattunde, InsO, 1999, Rz. 30 zu § 80]).

14

II. Nach Auffassung des Senats ist jedenfalls seit Einführung der InsO der Mindermeinung für solche Gesellschaften zu folgen, bei denen - wie hier - keine natürliche Person als Gesellschafter persönlich haftet und wenn - wie ebenfalls hier - auch über das Vermögen des persönlich haftenden Gesellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist.

15

aa) Nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers ist es ein Ziel des neuen Insolvenzverfahrens, das Vermögen einer insolventen Gesellschaft „vollständig abzuwickeln. Bei Gesellschaften soll es vermieden werden, dass sich an die Liquidation im Insolvenzverfahren noch eine gesellschaftsrechtliche Liquidation anschließen muss. Eine Gesellschaft soll, sofern kein Sanierungsplan zustande kommt, im Insolvenzverfahren bis zur Löschungsreife abgewickelt werden; ein bei Verfahrensende etwa noch vorhandenes Restvermögen soll vom Insolvenzverwalter nach den Regeln des Gesellschaftsrechts an die am Schuldner beteiligten Personen verteilt werden” (Begründung zu Art. 22 Nr. 1 RegE EG [FGG] zur Einfügung eines neuen § 141a FGG [zitiert nach Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, 2. Aufl. 1999, S. 655]; Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, Rz. 3 zu § 141a). Ihren Niederschlag gefunden hat diese Absicht in § 199 S. 2 InsO und im durch Art. 23 EGInsO eingefügten § 141a FGG.

16

bb) Mit der genannten Intention des Gesetzgebers ist eine Freigabe von Massegegenständen im Insolvenzverfahren über das Vermögen von Gesellschaften, bei denen keine persönliche Haftung einer natürlichen Person besteht und deren persönlich haftende Gesellschafter insolvent sind, nicht vereinbar. Sie ist daher nur im Insolvenzverfahren über das Vermögen natürlicher Personen oder aber von solchen Gesellschaften zulässig, für die zumindest eine natürliche oder eine nicht vermögenslose juristische Person persönlich haftet.

17

I. Was die überwiegende Literaturmeinung gegen eine solche Einschränkung der Freigabebefugnis des Insolvenzverwalters vorbringt, kann nach Auffassung des Senats nicht überzeugen:

18

A. Das Argument, § 85 Abs. 2 InsO sei deshalb auch im Insolvenzverfahren von Gesellschaften der hier in Rede stehenden Art anwendbar, weil die Vorschrift trotz des dem Gesetzgeber bekannten Streits um die Möglichkeit der Freigabe im Gesellschaftskonkurs nicht danach unterscheidet, um welche Art von Person es sich beim Schuldner handelt (vgl. Schumacher in MünchKomm, InsO, 2001, Rz. 28 zu § 85), erscheint als wenig tragfähig, weil sich die Gesetzesmaterialien nirgends mit der diesbezüglichen Problematik befassen. In der Begründung zu den §§ 96, 97 des RegE - die den §§ 85,86 InsO entsprechen - (Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, 2. Aufl. 1999, 301) heißt es lediglich, die Lösungen der §§ 10, 11 KO würden übernommen. Darin kann keine Entscheidung für die eine oder die andere der damals vertretenen Meinungen, sondern allenfalls ein Hinweis darauf gesehen werden, dass die Entscheidung der Streitfrage der Wissenschaft und der Rspr. überlassen bleiben sollte. - Als zur Begründung der h.M. nicht geeignet, da auf eine Petitio principii hinauslaufend, erscheint ferner die These (Schumacher in MünchKomm, InsO, 2001, Rz. 28 zu § 85), die grundsätzliche Pflicht des Verwalters zur Vollabwicklung der Gesellschaft (§ 199 S. 2 InsO) verdränge nicht die Ablehnungsbefugnis des Verwalters nach § 85 Abs. 2 InsO, sondern werde durch diese eingeschränkt.

19

B. Nicht überzeugen kann die Auffassung (Pape/Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, Rz. 494), eine Freigabe von Massegegenständen müsse auch in den hier interessierenden Fällen schon deshalb möglich sein, weil der Insolvenzverwalter nicht gezwungen sein solle, Aktivprozesse des Schuldners ohne Rücksicht auf die Werthaltigkeit von Vermögensgegenständen zu Ende zu führen. Denn tatsächlich besteht eine derartige Verpflichtung auch bei Verneinung einer Freigabemöglichkeit nicht, weil der Verwalter - worauf Karsten Schmidt (Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, 2. Aufl. 1999, 318) mit Recht hingewiesen hat - Verzichtsurteil (§ 306 ZPO) nehmen oder die Klage zurücknehmen kann. Demgegenüber erscheint es mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens, eine maximale Gläubigerbefriedigung zu erzielen (so zutreffend Smid/Rattunde, InsO, 1999, Rz. 30 zu § 80), nicht vereinbar, dem Verwalter das Recht zu einer allein wirksamen „echten” Freigabe zu geben und auf diese Weise den Gläubigern ggf. sehr erhebliche Vermögenswerte des Schuldners - im vorliegenden Fall geht es um mehr als 3 Mio. Euro - vorzuenthalten.

20

C. Nicht stichhaltig erscheint schließlich der für eine Freigabemöglichkeit ins Feld geführte Hinweis, ein Prozessgegner laufe auch dann Gefahr, mit einem weitgehend vermögenslosen Schuldner zu prozessieren, wenn es sich dabei um eine natürliche Person handele bzw. wenn - bei einer Personengesellschaft - eine natürliche Person als Gesellschafter persönlich hafte (vgl. Schumacher in MünchKomm, InsO, 2001, Rz. 28 zu § 85). Dem ist entgegenzuhalten, dass eine natürliche Person für einen Kostenerstattungsanspruch auch mit ihrem künftigen Vermögen haftet.

21

3. Eine Aufnahme des Berufungsverfahrens und damit eine Beendigung der Unterbrechung ist - entgegen der Auffassung von Karsten Schmidt (Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, 2. Aufl. 1999, 317) - nicht etwa darin zu sehen, dass der Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 15.2.2002 (II 89) dem Gericht seine Bestellung angezeigt hat. Eine analoge Anwendung von § 241 ZPO verbietet sich schon deshalb, weil der Verwalter dadurch die in § 85 Abs. 1 S. 2 InsO vorausgesetzte angemessene Prüfungs- und Überlegungsfrist verlieren würde (in MünchKomm, InsO, 2001, Rz. 28 zu § 85). Hierfür besteht auch aus Sicht des Gegners, der ein anzuerkennendes Interesse an einer Beendigung des Rechtsstreits haben mag, kein Bedürfnis, weil er den Rechtsstreit ebenfalls aufnehmen kann (§ 85 Abs. 2 ZPO).

22

III. Der Erlass eines Zwischenurteils nach § 303 ZPO war angezeigt, weil zwischen den Parteien über die Wirksamkeit der Aufnahme und damit über die Frage der Unterbrechung des Berufungsverfahrens Streit besteht.

23

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (hierzu Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl. 2002, Rz. 4 zu § 303). Dazu, dass eine Anfechtung des Zwischenurteils nicht gegeben ist, Zöller/Vollkommer, Rz. 11 zu § 33.

24

Bauer Dr. Krauß

25

VorsRiOLG RiOLG

Gründe

6

Die zulässige Berufung kann zu keiner Sachentscheidung führen, weil das Berufungsverfahren seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin unterbrochen ist. Dass das Verfahren unterbrochen ist, war durch Zwischenurteil (§ 303 ZPO) auszusprechen (vgl. BGH v. 28.10.1981 - II ZR 129/80, BGHZ 82, 209 ff. [218] = MDR 1982, 383; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl. 2002, Rz. 3 vor § 239 m.w.N.).

7

I. Die innerhalb der Monatsfrist nach § 516 ZPO a.F. eingelegte Berufung wurde innerhalb der verlängerten Frist (§ 519 Abs. 2 S. 3 ZPO a.F.) begründet und ist damit zulässig.

8

Entgegen der Auffassung der Beklagten war die durch Verfügung vom 11.1.2002 erfolgte Fristverlängerung wirksam. Zwar war damals über das Vermögen der Klägerin bereits die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet, diese hatte aber noch nicht zu einer Unterbrechung des Berufungsverfahrens geführt. Dies ergibt sich daraus, dass das Insolvenzgericht der Klägerin zusammen mit der zugleich erfolgten Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters kein allgemeines Verfügungsverbot (§§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1; 22 Abs. 1 S. 1 InsO), sondern nur einen Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 InsO) auferlegt hat, so dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Klägerin nicht - wie von § 240 S. 2 ZPO für eine Unterbrechung vorausgesetzt - gem. § 22 Abs. 1 S. 1 InsO auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übergegangen ist (vgl. BGH v. 21.6.1999 - II ZR 70/98, MDR 1999, 1205 = GmbHR 1999, 916 = NJW 1999, 2822 f.; Pape/Uhlenbruck, InsR, 2002, Rz. 569; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl. 2002, Rz. 5 zu § 240).

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Die am 12.2.2002 und damit innerhalb der verlängerten Frist eingegangene Berufung war mithin rechtzeitig und ist auch i.Ü. wirksam erfolgt. Der Umstand, dass das Berufungsverfahren am 13.2.2002 durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin unterbrochen wurde (§ 240 S. 1 ZPO) ändert daran nichts. Zwar war die dann am 21.2.2002 und damit nach Unterbrechung erfolgte Zustellung der Berufungsbegründung an die Beklagte dieser ggü. zunächst gem. § 249 Abs. 2 ZPO unwirksam, Heilung ist jedoch dadurch eingetreten, dass die Beklagte diesen Verfahrensmangel in der mündlichen Verhandlung vom 14.3.2003 nicht gerügt hat (vgl. § 295 Abs. 1 ZPO).

10

II. Die mit der am 13.2.2002 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetretene Unterbrechung des Berufungsverfahrens dauert an, insb. wurde sie nicht durch die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 12.4.2002 erklärte Aufnahme des Rechtsstreits beendet.

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1. Eine wirksame Aufnahme des Rechtsstreits durch die Klägerin als der Gemeinschuldnerin hätte eine vorherige Rückerlangung der durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Insolvenzverwalter übergegangenen Prozessführungsbefugnis (vgl. § 80 Abs. 1 InsO) vorausgesetzt.

12

2. Zur Bewirkung eines Übergangs der Prozessführungsbefugnis auf die Klägerin war die vom Insolvenzverwalter erklärte Freigabe der streitgegenständlichen Forderung (vgl. § 85 Abs. 2 InsO) indessen nicht geeignet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Freigabe - wie von der Klägerin behauptet und von der Beklagten bestritten - um eine „echte”, den unbedingten Verzicht auf die Massezugehörigkeit enthaltende (zu diesem Wirksamkeitserfordernis etwa Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, Rz. 30 zu 35 m.w.N.) Freigabe handeln sollte. Denn unwirksam ist sie jedenfalls deshalb, weil nach Auffassung des Senats im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Personengesellschaft, deren persönlich haftender Gesellschafter weder eine natürliche Person noch eine nicht insolvente juristische Person ist, der Verwalter keine - auch keine streitbefangenen - Massegegenstände freigeben kann.

13

I. Für die KO ist die Rspr. ohne weiteres davon ausgegangen, dass die - dem heutigen § 85 Abs. 2 InsO entspr. - Vorschrift des § 10 Abs. 2 KO auch auf den Gesellschaftskonkurs Anwendung finde. Zur Begründung wurde lediglich ausgeführt, dass die Gesellschaft, obgleich sie durch die Konkurseröffnung über ihr Vermögen nach den entspr. gesellschaftsrechtlichen Vorschriften (für die KG: § 131 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 161 Abs. 2 HGB a. F). aufgelöst wird, jedenfalls bis zur Abwicklung weiterbestehe und in Angelegenheiten, die nicht zur Konkursmasse und nicht zum Pflichtenkreis des Konkursverwalters gehören, von ihren Organen weiter vertreten werde (so z.B. RGZ 127, 197 ff., 200; BGH, NJW 1966, 51; LG Osnabrück v. 24.9.1993 - 9 O 177/90, GmbHR 1994, 485 = ZIP 1994, 384). Dem ist die Lit. für § 10 KO und dann später für § 85 Abs. 2 InsO überwiegend gefolgt (Nachweise bei Schumacher in MünchKomm, InsO, 2001, Rz. 26 zu § 85 [Fn. 75], ferner etwa Smid/Bearbeiter, InsO, 1999, Rz. 12 zu § 35, Rz. 30 zu § 80 und Rz. 18 zu § 85; Pape/Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, Rz. 494; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, Rz. 24 zu § 35). Eine Mindermeinung hält eine Freigabe von Massegegenständen dagegen nur im Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen einer natürlichen Person für zulässig (eingehend Karsten Schmidt, Unterbrechung und Fortsetzung von Prozessen im Konkurs einer Handelsgesellschaft, KTS 1994, S. 309 ff.; vgl. ferner die Nachweise bei Schumacher in MünchKomm, InsO, 2001, Rz. 27 zu § 85). Ähnlicher Auffassung ist - für die GesO - offenbar auch der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin in diesem Verfahren, der die Freigabe in der über das Vermögen einer GmbH eröffneten Gesamtvollstreckung als „unzulässig” und „unzweckmäßig” bezeichnet hat (vgl. Pluta, Anm. zu LG Chemnitz v. 15.11.1995 - 9 O 3353/94, EwiR 1996, 265 [zitiert nach Smid/Rattunde, InsO, 1999, Rz. 30 zu § 80]).

14

II. Nach Auffassung des Senats ist jedenfalls seit Einführung der InsO der Mindermeinung für solche Gesellschaften zu folgen, bei denen - wie hier - keine natürliche Person als Gesellschafter persönlich haftet und wenn - wie ebenfalls hier - auch über das Vermögen des persönlich haftenden Gesellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist.

15

aa) Nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers ist es ein Ziel des neuen Insolvenzverfahrens, das Vermögen einer insolventen Gesellschaft „vollständig abzuwickeln. Bei Gesellschaften soll es vermieden werden, dass sich an die Liquidation im Insolvenzverfahren noch eine gesellschaftsrechtliche Liquidation anschließen muss. Eine Gesellschaft soll, sofern kein Sanierungsplan zustande kommt, im Insolvenzverfahren bis zur Löschungsreife abgewickelt werden; ein bei Verfahrensende etwa noch vorhandenes Restvermögen soll vom Insolvenzverwalter nach den Regeln des Gesellschaftsrechts an die am Schuldner beteiligten Personen verteilt werden” (Begründung zu Art. 22 Nr. 1 RegE EG [FGG] zur Einfügung eines neuen § 141a FGG [zitiert nach Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, 2. Aufl. 1999, S. 655]; Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, Rz. 3 zu § 141a). Ihren Niederschlag gefunden hat diese Absicht in § 199 S. 2 InsO und im durch Art. 23 EGInsO eingefügten § 141a FGG.

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bb) Mit der genannten Intention des Gesetzgebers ist eine Freigabe von Massegegenständen im Insolvenzverfahren über das Vermögen von Gesellschaften, bei denen keine persönliche Haftung einer natürlichen Person besteht und deren persönlich haftende Gesellschafter insolvent sind, nicht vereinbar. Sie ist daher nur im Insolvenzverfahren über das Vermögen natürlicher Personen oder aber von solchen Gesellschaften zulässig, für die zumindest eine natürliche oder eine nicht vermögenslose juristische Person persönlich haftet.

17

I. Was die überwiegende Literaturmeinung gegen eine solche Einschränkung der Freigabebefugnis des Insolvenzverwalters vorbringt, kann nach Auffassung des Senats nicht überzeugen:

18

A. Das Argument, § 85 Abs. 2 InsO sei deshalb auch im Insolvenzverfahren von Gesellschaften der hier in Rede stehenden Art anwendbar, weil die Vorschrift trotz des dem Gesetzgeber bekannten Streits um die Möglichkeit der Freigabe im Gesellschaftskonkurs nicht danach unterscheidet, um welche Art von Person es sich beim Schuldner handelt (vgl. Schumacher in MünchKomm, InsO, 2001, Rz. 28 zu § 85), erscheint als wenig tragfähig, weil sich die Gesetzesmaterialien nirgends mit der diesbezüglichen Problematik befassen. In der Begründung zu den §§ 96, 97 des RegE - die den §§ 85,86 InsO entsprechen - (Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, 2. Aufl. 1999, 301) heißt es lediglich, die Lösungen der §§ 10, 11 KO würden übernommen. Darin kann keine Entscheidung für die eine oder die andere der damals vertretenen Meinungen, sondern allenfalls ein Hinweis darauf gesehen werden, dass die Entscheidung der Streitfrage der Wissenschaft und der Rspr. überlassen bleiben sollte. - Als zur Begründung der h.M. nicht geeignet, da auf eine Petitio principii hinauslaufend, erscheint ferner die These (Schumacher in MünchKomm, InsO, 2001, Rz. 28 zu § 85), die grundsätzliche Pflicht des Verwalters zur Vollabwicklung der Gesellschaft (§ 199 S. 2 InsO) verdränge nicht die Ablehnungsbefugnis des Verwalters nach § 85 Abs. 2 InsO, sondern werde durch diese eingeschränkt.

19

B. Nicht überzeugen kann die Auffassung (Pape/Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, Rz. 494), eine Freigabe von Massegegenständen müsse auch in den hier interessierenden Fällen schon deshalb möglich sein, weil der Insolvenzverwalter nicht gezwungen sein solle, Aktivprozesse des Schuldners ohne Rücksicht auf die Werthaltigkeit von Vermögensgegenständen zu Ende zu führen. Denn tatsächlich besteht eine derartige Verpflichtung auch bei Verneinung einer Freigabemöglichkeit nicht, weil der Verwalter - worauf Karsten Schmidt (Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, 2. Aufl. 1999, 318) mit Recht hingewiesen hat - Verzichtsurteil (§ 306 ZPO) nehmen oder die Klage zurücknehmen kann. Demgegenüber erscheint es mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens, eine maximale Gläubigerbefriedigung zu erzielen (so zutreffend Smid/Rattunde, InsO, 1999, Rz. 30 zu § 80), nicht vereinbar, dem Verwalter das Recht zu einer allein wirksamen „echten” Freigabe zu geben und auf diese Weise den Gläubigern ggf. sehr erhebliche Vermögenswerte des Schuldners - im vorliegenden Fall geht es um mehr als 3 Mio. Euro - vorzuenthalten.

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C. Nicht stichhaltig erscheint schließlich der für eine Freigabemöglichkeit ins Feld geführte Hinweis, ein Prozessgegner laufe auch dann Gefahr, mit einem weitgehend vermögenslosen Schuldner zu prozessieren, wenn es sich dabei um eine natürliche Person handele bzw. wenn - bei einer Personengesellschaft - eine natürliche Person als Gesellschafter persönlich hafte (vgl. Schumacher in MünchKomm, InsO, 2001, Rz. 28 zu § 85). Dem ist entgegenzuhalten, dass eine natürliche Person für einen Kostenerstattungsanspruch auch mit ihrem künftigen Vermögen haftet.

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3. Eine Aufnahme des Berufungsverfahrens und damit eine Beendigung der Unterbrechung ist - entgegen der Auffassung von Karsten Schmidt (Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, 2. Aufl. 1999, 317) - nicht etwa darin zu sehen, dass der Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 15.2.2002 (II 89) dem Gericht seine Bestellung angezeigt hat. Eine analoge Anwendung von § 241 ZPO verbietet sich schon deshalb, weil der Verwalter dadurch die in § 85 Abs. 1 S. 2 InsO vorausgesetzte angemessene Prüfungs- und Überlegungsfrist verlieren würde (in MünchKomm, InsO, 2001, Rz. 28 zu § 85). Hierfür besteht auch aus Sicht des Gegners, der ein anzuerkennendes Interesse an einer Beendigung des Rechtsstreits haben mag, kein Bedürfnis, weil er den Rechtsstreit ebenfalls aufnehmen kann (§ 85 Abs. 2 ZPO).

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III. Der Erlass eines Zwischenurteils nach § 303 ZPO war angezeigt, weil zwischen den Parteien über die Wirksamkeit der Aufnahme und damit über die Frage der Unterbrechung des Berufungsverfahrens Streit besteht.

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Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (hierzu Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl. 2002, Rz. 4 zu § 303). Dazu, dass eine Anfechtung des Zwischenurteils nicht gegeben ist, Zöller/Vollkommer, Rz. 11 zu § 33.

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Bauer Dr. Krauß

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VorsRiOLG RiOLG