Landgericht Mannheim (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-04-21, Aktenzeichen 25 O 1/21

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert wird auf bis zu 30.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen behaupteter Wettbewerbsverletzung auf Unterlassung von Werbeaussagen in Anspruch.

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Die Klägerin betreibt ein Versorgungsunternehmen für Strom, Gas, Wasser und Wärme. Sie bietet insbesondere im Großraum Mannheim Energiebelieferungsverträge an. Auch die Beklagte betreibt ein Energieversorgungsunternehmen für Strom und Gas. Unter dem 26.07.2019 verbreitete die Beklagte ein Rundschreiben (Anlage K 1), das auch an Kunden in Mannheim gerichtet worden ist. Darin wirbt die Beklagte damit, beliebige Energieverträge (Strom oder Erdgas) abzuschließen und dafür einen Neukundenbonus und eine dauerhafte Ersparnis durch Rabatte zu gewähren. Ferner wird mit einem für jeden Energievertrag geltenden Rabatt geworben. In der Werbung ist eine Hotline angegeben, unter der die Verkehrskreise zur Wahrnehmung des Angebots kostenfrei anrufen können. Ferner wurde ein Flyer beigefügt, der ebenfalls einen Verweis auf die Hotline beinhaltete. Eine Information zur Stromkennzeichnung fand sich weder in dem Anschreiben noch in dem Werbeflyer.

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Bei Auslobung des sogenannten „Neukundenbonus“ wird durch Fußnote 1, bei den Rabattmöglichkeiten durch Fußnote 2 auf Ergänzungen bzw. Klarstellungen verwiesen. Für die nähere Ausgestaltung des Rundschreibens wird ergänzend auf das als Anlage K 2 vorgelegte Exemplar mit teilanonymisierter Kundenadresse verwiesen, ferner – ebenso für den Flyer – auf Anlage K 1.

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Dem vorliegenden Verfahren ist ein einstweiliges Verfügungsverfahren vorausgegangen, das bei der Parallelkammer unter dem Aktenzeichen 24 O 112/19 geführt worden ist. Die Kammer hat die dort wegen der Werbung gemäß Anlage K 1 beantragte einstweilige Verfügung im Beschlusswege erlassen (Anlage K6) und in der Folge auch bestätigt (Anlage K7). Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos, denn auch das OLG Karlsruhe hat die von der Klägerin im Eilverfahren geltend gemachten Ansprüche als begründet angesehen (Urteil vom 11.11.2020 in der Sache 6 U 125/19; Anlage K8). Die Beklagte hat in der Folge nur zum Teil eine Abschlusserklärung abgegeben und den nunmehr hier im Klageverfahren weiterzuverfolgenden Anspruch dabei ausdrücklich ausgenommen (Anlage K11).

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Die Klägerin macht geltend,

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die Werbung der Beklagten verstoße gegen § 3a UWG i.V.m. § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG, weil der Anteil der einzelnen Energieträger an dem Gesamtenergieträgermix nicht angegeben werde. Soweit die Beklagte in rechtlicher Hinsicht gemeint habe, eine Stromkennzeichnung sei hier nicht erforderlich, weil keine „Werbung von Energie in wörtlichem Sinne des § 42 EnWG“ vorliege, sei dies rechtsirrig.

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Die Neufassung der Elektrizitätsrichtlinie führe nicht dazu, dass der Unterlassungsanspruch aufgrund des Vorrangs der UGP-Richtlinie entfalle. Es sei schon fraglich, ob der Unionsgesetzgeber die Pflicht zur Stromkennzeichnung bei Werbematerialien zum 01.01.2021 wirklich habe gänzlich entfallen lassen wollen. Dies folge schon daraus, dass der deutsche Gesetzgeber keinerlei Veranlassung gesehen habe, die Vorgaben diesbezüglich aufzuheben. Selbst wenn man jedoch davon ausgehe, dass unionsrechtlich in Werbematerialien keine Stromkennzeichnung hinsichtlich des Gesamtenergieträgermixes mehr geschuldet sei, fehle es dann an konkreten unionsrechtlichen Vorgaben, so dass § 42 EnWG nicht mehr als Informationspflicht mit Doppelcharakter einzustufen sei und somit wegen des Charakters als vorvertragliche Pflicht aufgrund Art. 3 Abs. 2 UGP-Richtlinie aus deren Anwendungsbereich herausfalle. Jedenfalls gebe es aber mit Art. 7 Abs. 4 lit. a der UGP-Richtlinie eine unionsrechtliche Verankerung. Durch den Wegfall der konkreten Vorgaben des Art. 3 Abs. 9 Elektrizitätsrichtlinie (a. F.) sei die Anwendbarkeit des § 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 UWG bzw. Art. 7 Abs. 1, Abs. 4 lit. a) UGP-Richtlinie nun nicht mehr durch eine vorrangige unionsrechtliche Vorgabe i.S.d. Art. 3 Abs. 4 UGP-Richtlinie gesperrt. Damit könne der Verstoß über § 3a UWG geahndet werden.

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Die Klägerin beantragt:

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1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,

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geschäftlich handelnd

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in an Verbraucher gerichtetem Werbematerial Strombelieferungsverträge zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne eine Stromkennzeichnung i. S. d. § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG, d. h. ohne Angaben zu dem Anteil der einzelnen Energieträger an dem Gesamtenergieträgermix, aufzunehmen;

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- wenn dies geschieht wie in der Anlage K 1: BILD

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2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin 735,98 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit - Zug um Zug gegen Erteilung einer Rechnung durch die Klägerin, die den Anforderungen des § 14 UStG entspricht – zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt

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Klageabweisung.

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Sie trägt vor,

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§ 42 Abs. 1 EnWG umfasse sowohl die Publikation von Werbematerialien auf Websites als auch an Letztverbraucher gerichtetes sonstiges Werbematerial wie die streitgegenständliche Postwurfsendung (Anlage K 1). Dabei müssten für beide Varianten dieselben Maßstäbe gelten. Bei der streitgegenständlichen Werbung handele es sich indes um eine allgemeine Unternehmenswerbung und nicht um eine von § 42 Abs. 1 EnWG erfasste und vorausgesetzte Verkaufswerbung. Als solche sei sie von der Angabepflicht ausgenommen, da dieses nur Werbungen umfasse, die auf den unmittelbaren Abschluss eines Stromliefervertrags gerichtet seien. Das ergebe sich aus Wortlaut, Historie, Systematik und Sinn und Zweck der Norm. Der Werbebegriff in § 42 Abs. 1 EnWG sei dahingehend eng auszulegen, dass nur solche Tätigkeiten erfasst seien, die auf einen unmittelbaren Vertragsschluss mit dem Letztabnehmer gerichtet sind. Das weite Verständnis der Klägerin führe im Ergebnis dazu, dass beispielsweise Rechnungen über die Lieferung von Erdgas, in denen der Hinweis an die Kunden „Wussten Sie, dass es bei uns auch Strom gibt“ enthalten sei, die Stromkennzeichnung beizufügen wäre. Das habe der Gesetzgeber nicht beabsichtigt.

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Eine europarechtskonforme Auslegung von § 42 EnWG lasse den geltend gemachten Unterlassungsanspruch jedenfalls ab 1.1.2021 entfallen. Denn die aktuelle Elektrizitätsrichtlinie sehe keine Kennzeichnung des Gesamtenergieträgermixes für Werbematerial mehr vor, sondern verlange eine solche nur noch für Abrechnungen und Abrechnungsinformationen. Art. 3 Abs. 9 der alten Richtlinie sei durch Anhang I Nr. 5 ersetzt worden. Da die beanstandete Pflichtverletzung somit keine Grundlage mehr im Unionsrecht habe, könne sie auch nicht Gegenstand eines Unterlassungsanspruchs sein.

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Hinsichtlich des weiteren Vortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.03.2021 verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist unbegründet. Zwar ist im Zeitpunkt der Versendung der angegriffenen Ausführungsform 2019 von einem Verstoß gegen § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG und damit von einem wettbewerbswidrigen Verhalten auszugehen (dazu 1.), allerdings kann ein Unterlassungsanspruch auf der Grundlage des seit 1.1.2021 geltenden Rechts in europarechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG nicht mehr bejaht werden (dazu 2.). Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nämlich nur dann begründet, wenn auf der Grundlage des nunmehr geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann (BGH, Urteil vom 22. April 2009 – I ZR 14/07 –, Rn. 23, juris). Daran fehlt es hier.

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1. Wie das Landgericht und das Oberlandesgericht (OLG Karlsruhe, Urteil vom 11.11.2020 – 6 U 125/19 – Anlage K8) in der gleichen Sache bereits entschieden haben, stand der Klägerin der geltend gemachte Anspruch nach §§ 3, 3a, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG ursprünglich zu.

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a) Die Beklagte hat gegen § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG verstoßen, indem sie in dem beanstandeten Werbematerial (Anlage K 2) nicht den Anteil der einzelnen Energieträger (Kernkraft, Kohle, Erdgas und sonstige fossile Energieträger, erneuerbare Energien, finanziert aus der EEG-Umlage, Mieterstrom, finanziert aus der EEG-Umlage, sonstige erneuerbare Energien) an dem Gesamtenergieträgermix (fortan kurz: Gesamtenergieträgermix) angegeben hat, den sie im letzten oder vorletzten Jahr verwendet hat.

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aa) Unter Werbematerialien sind nur Werbematerialien für den Verkauf von Elektrizität zu verstehen. Hingegen ist – anders als die Beklagte meint – nicht erforderlich, dass das Werbematerial einen konkreten Stromtarif betrifft oder die Werbung auf den unmittelbaren Abschluss eines Stromliefervertrages gerichtet ist. Das ergibt sich aus Wortlaut, Historie, Systematik und Sinn und Zweck der Norm (OLG Karlsruhe, a.a.O.).

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(1) Zutreffend ist noch, dass die Beschränkung „für den Verkauf von Elektrizität“ nicht ausschließlich für Publikationen auf der Website gilt. Denn § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG befindet sich in Teil 4 mit der Bezeichnung Energielieferungen an Letztverbraucher des Energiewirtschaftsgesetzes und ist selbst mit „Stromkennzeichnung, Transparenz der Stromrechnungen, Verordnungsermächtigung“ überschrieben. Die Werbematerialien werden gleichrangig neben den Rechnungen und der Webseite des Elektrizitätsversorgungsunternehmens zum Verkauf von Elektrizität erwähnt. Dem Umstand, dass das Attribut „für den Verkauf von Elektrizität“, welches sich in früheren Gesetzesfassungen unmittelbar an die Erwähnung der Werbematerialen anschloss, nach der Neufassung durch das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 26.07.2011 (BGBl. I, S. 1554) nunmehr bei der hierdurch neu aufgenommenen Webseite steht, kommt keine maßgebliche Bedeutung zu, denn es ist nicht ersichtlich, dass hierdurch etwas an der Konkretisierung der Werbematerialien als solche für den Verkauf von Elektrizität geändert werden sollte (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 17/6072, S. 85 ff.; OLG Karlsruhe, a.a.O.).

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(2) Soweit die Beklagte aus dem daraus folgenden Gleichlauf der Werbematerialien und der Website unter Verweis auf eine Literaturstelle (AS 30) folgert, dass nur solche Werbung erfasst ist, die auf den unmittelbaren Abschluss eines Stromliefervertrages gerichtet ist, trifft dies nicht zu. An besagter Stelle heißt es:

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„Auch auf der Website des Elektrizitätsversorgungsunternehmens hat dieses Strom zu kennzeichnen. Der Wortlaut ist dabei beschränkt auf Websites für den Verkauf. Hieraus folgt, dass die Kennzeichnung nicht auf der allgemeinen Unternehmenswebsite erfolgen muss, sondern lediglich auf der produktbezogenen Website, die auch Werbezwecken dient und ggf. Vertragsabschlüsse ermöglicht.“ (Theobald/Kühling/Heinlein/Weitenberg, 107. EL Juli 2020, EnWG § 42 Rn. 23, 24).

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Damit soll jedoch nur die nicht erfasste allgemeine Unternehmenswerbung von der unter die Norm fallenden konkreten Produktwerbung abgegrenzt werden, ohne eine weitergehende Aussage dahingehend zu enthalten, dass zu Letzterer wiederum nur solche gezählt werden soll, die auf einen konkreten Vertragsabschluss gerichtet ist.

28

(3) Aus der Nennung von „Rechnungen“ ergibt sich nichts anderes. Zwar betreffen Rechnungen stets einen konkreten Stromtarif. Wie sich jedoch aus § 42 Abs. 3 EnWG ergibt, ist Gegenstand der Stromkennzeichnung nicht allein der (rein kaufmännisch mit einer bestimmten Zusammensetzung gelieferte) Strom des konkreten Tarifs, sondern stets die Stromerzeugung des Elektrizitätsversorgungsunternehmens. Vor diesem Hintergrund kann es nicht darauf ankommen, ob nur konkrete Stromtarife oder ohne konkreten Bezug auf solche Tarife sonstige Vorteile eines Strombezugs bei dem werbenden Elektrizitätsunternehmen, wie etwa Neukundenprämien oder Rabatte, beworben werden, um gezielt Kunden für einen Strombezug anzusprechen und zu gewinnen (OLG Karlsruhe, a.a.O.). Im Übrigen fehlt es – anders als die Beklagte meint (AS 32) – im Zeitpunkt der Übersendung der (den gesamten Energieträgermix enthaltenden) Rechnung an einer Versorgerwahl. Denn einen konkreten anderen Tarif bekommt der Kunde mit der Übersendung (noch) nicht angeboten.

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(4) Dieser Befund wird durch die Gesetzesmaterialien weiter gestützt. Demnach soll die Kennzeichnungspflicht dem Letztverbraucher ermöglichen, seine Nachfrageentscheidung auch daran zu orientieren, welche Primärenergieträger der Elektrizitätserzeuger eingesetzt hat und wie deren Umweltauswirkungen sind (vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 14.10.2004, BT-Drucks. 15/3917). An dieser Zielsetzung hat sich durch die späteren Neufassungen des § 42 EnWG nichts geändert. Eine Nachfrageentscheidung trifft der Verbraucher aber nicht erst dann, wenn ein konkreter Stromtarif beworben wird und er erwägt, ob er dem nachgehen soll. Auch wenn ohne Bezugnahme auf einen bestimmten Stromtarif der Bezug von Elektrizität beworben wird, muss sich der Verbraucher entscheiden, ob der Anbieter für ihn in Betracht kommt oder aufgrund seines Gesamtenergieträgermixes ausscheidet (OLG Karlsruhe, a.a.O.). Der Gesetzgeber teilt damit die Ansicht der Beklagten (AS 32) nicht, dass der Verbraucher des verbesserten Schutzes nur im Zusammenhang mit der konkreten Entscheidung über einen Versorgerwechsel bedarf.

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Der von der Beklagten befürchtete „Verpuffungseffekt“ (AS 35) bei einem unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts eintretenden information overload – den der Gesetzgeber im Übrigen in vielen Bereichen (allen voran bei den Widerrufsinformationen zu Verbraucherdarlehensverträgen) für zumutbar hält – tritt schon deshalb nicht ein, weil bei der späteren konkreten Wahl des Stromtarifs auch nach Ansicht der Beklagten (erneut) der Gesamtenergieträgermix anzugeben ist.

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(5) Bestätigt wurde dieses Verständnis durch die gebotene richtlinienkonforme Auslegung im Lichte von Art. 3 Abs. 9 S. 1 lit. a der (2019 noch geltenden) RL 2009/72/EG, der Art. 3 Abs. 6 S. 1 der Vorläuferrichtlinie RL 2003/54/EG entspricht. Dem Wortlaut der Richtlinienbestimmung lässt sich eine inhaltliche Beschränkung auf Werbematerialien, die einen konkreten Stromtarif betreffen, nicht entnehmen. Wie sich aus der englischen und französischen Sprachfassung deutlicher als aus der deutschen Sprachfassung ergibt, besteht nur eine Einschränkung dahingehend, dass es sich um individuelle Werbung handeln muss, so dass Publikumswerbung nicht erfasst ist (vgl. OLG Frankfurt, BeckRS 2009, 10279 Rn. 13 ff.; BeckRS 2009, 12793 Rn. 12 ff.; Theobald/Kühling/Heinlein/Weitenberg, 106. EL April 2020, EnWG § 42 Rn. 22; Kment/Rasbach, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl., § 42 Rn. 5; Britz/Hellermann/Hermes/Hellermann, Energiewirtschaftsgesetz, 3. Aufl., § 42 Rn. 20). Maßgebliche Bedeutung kam in diesem Zusammenhang den mit der Richtlinie verfolgten Zielen zu. Ausweislich ihrer Erwägungsgründe (4) und (20) möchte die Richtlinie 2003/54/EG dem Verbraucher die freie Wahl des Elektrizitätslieferanten ermöglichen. Um die Funktionsweise der Märkte zu verbessern, sollten Informationen über die bei der Elektrizitätserzeugung eingesetzten Energieträger offengelegt werden (Erwägungsgrund (2) RL 2003/54/EG). Damit sollte dem Verbraucher ermöglicht werden, dieses Kriterium bei der Auswahl seines Elektrizitätslieferanten zu berücksichtigen. Die genannten Erwägungsgründe und Ziele hatten für die Stromkennzeichnungspflicht nach Art. 3 Abs. 9 S. 1 lit. a der 2019 noch maßgeblichen Nachfolgerichtlinie RL 2009/72/EG weiterhin Bedeutung, da sie insoweit keine Änderung im Vergleich zur Vorgängerrichtlinie vorgenommen hat (vgl. Erwägungsgrund (67) der RL 2009/72/EG). Auch im Zusammenhang mit den angeführten Zielen der genannten Richtlinien kam es für die Entscheidung des angesprochenen Verbrauchers, ob er einem Werbeangebot nähertritt und einen Bezug von Elektrizität bei dem werbenden Elektrizitätsversorgungsunternehmen in Erwägung zieht, nicht maßgeblich darauf an, ob ein konkreter Stromtarif oder nur der Bezug bei dem werbenden Elektrizitätsunternehmen an sich beworben wird. Vielmehr sollte dem Verbraucher durch die Information über den Energieträgermix die Möglichkeit eingeräumt werden, einzelne Elektrizitätsversorgungsunternehmen auf der Grundlage dieser Information von vornherein und unabhängig von der Ausgestaltung einzelner Tarife auszuschließen (OLG Karlsruhe, a.a.O.). Ein Systembruch (so AS 33) war mit der hier favorisierten Auslegung gerade nicht verbunden.

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Dementsprechend werden in der Literatur unproblematisch Werbematerialien zur Kundengewinnung einbezogen, ohne danach zu differenzieren, ob ein konkreter Stromtarif oder der Strombezug allgemein beworben wird (vgl. Theobald/Kühling/Heinlein/Weitenberg, 106. EL April 2020, EnWG § 42 Rn. 21; Britz/Hellermann/Hermes/Hellermann, Energiewirtschaftsgesetz, 3. Aufl., § 42 Rn. 20; OLG Karlsruhe, a.a.O.).

33

bb) Nach dieser Maßgabe hat die Beklagte gegen ihre Informationspflicht gem. § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG verstoßen. Die beanstandete Werbung aus dem Jahr 2019 (Anlage K1) ist keine – wie die Beklagte meint (AS 31) – bloß allgemeine Unternehmenswerbung, sondern eine Werbung zum Verkauf von Elektrizität.

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Sie zielt konkret darauf ab, Nachfrager zu einem Wechsel zur Beklagten und zum Abschluss eines Stromlieferungsvertrags bei der Beklagten zu bewegen. Dass kein konkreter Stromtarif beworben wird und weitere Zwischenschritte bis zu einem etwaigen Vertragsschluss erforderlich sind, ändert nach dem Vorstehenden nichts am Charakter der beanstandeten Werbung als Werbung für den Verkauf von Elektrizität (OLG Karlsruhe, a.a.O.).

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Dahinstehen kann, ob durch die beanstandenden Werbemaßnahmen auch solche Kunden angesprochen werden, die bereits einen Stromlieferungsvertrag mit der Beklagten haben und die zusätzlich nur für einen Gaslieferungsvertrag gewonnen werden sollen oder bei denen der Abschluss von zwei Gaslieferungsverträgen ohne einen Strombezug in Betracht kommt, wie es die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht offenbar vertreten hat. Denn dies würde nichts daran ändern, dass mit der Werbung jedenfalls auch der Verkauf von Elektrizität beworben werden soll, wie sich nicht zuletzt aus dem blickfangmäßig hervorgehobenen Hinweis auf eine sog. Stromkostenbremse ergibt (OLG Karlsruhe, a.a.O.).

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b) Die Vorschrift stellt eine Regelung des Marktverhaltens dar (vgl. OLG Frankfurt, BeckRS 2009, 12793 Rn. 11; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 37. Aufl., § 3a Rn. 1.216, 1.325).

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c) Die Informationspflicht gem. § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG über den Anteil der einzelnen Energiequellen am Gesamtenergieträgermix, den der Lieferant im vorangegangenen Jahr verwendet hat, hatte damals ihre Grundlage noch im Unionsrecht in Art. 3 Abs. 9 Satz 1 lit. a RL 2009/72/EG, und konnte daher im Hinblick auf die durch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie 2005/29/EG) angestrebte Vollharmonisierung des Rechts der unlauteren Geschäftspraktiken von Unternehmern gegenüber Verbrauchern einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch begründen (vgl. OLG Frankfurt, NJOZ 2012, 647, 648).

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d) Die Zuwiderhandlung war geeignet, die Interessen der Verbraucher und der Wettbewerber spürbar zu beeinträchtigen. Es besteht eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit, dass Verbraucher, die in Kenntnis des Gesamtenergieträgermixes dies nicht getan hätten, veranlasst werden, Kontakt zur Beklagten aufzunehmen und dass dann Verkaufsgespräche geführt werden. Dies genügt für eine geschäftliche Entscheidung (vgl. GRUR 2016, 1073 – Geo-Targeting). Darüber hinaus besteht eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit, dass Verbraucher, selbst nachdem sie in diesem Zusammenhang von dem Gesamtenergieträgermix Kenntnis erlangt haben, gleichwohl zu einem Stromlieferungsvertrag bewegt werden.

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e) Dahinstehen kann, ob die Klägerin ebenfalls gegen ihre Verpflichtung aus § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG verstößt. Da durch den Verstoß zugleich Interessen der Verbraucher und der Allgemeinheit berührt sind, könnte hierauf ein Rechtsmissbrauchseinwand („unclean hands“) von vornherein nicht gestützt werden (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 37. Aufl., § 11 Rn. 2.39 mwN).

40

2. Seit dem 1.1.2021 ist das beanstandete Verhalten der Beklagten aufgrund der Änderung der unionsrechtlichen Vorgaben indes trotz unveränderter Weitergeltung von § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG als nicht mehr wettbewerbswidrig einzustufen, so dass es nunmehr am über § 3a UWG (oder § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG) vermittelten Unterlassungsanspruch mangelt.

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a) Im Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken kann ein Verstoß gegen eine nationale Marktverhaltensregel die Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG – nunmehr § 3a UWG – nämlich nur begründen, wenn diese nationale Bestimmung eine unionsrechtliche Grundlage hat (vgl. BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 – I ZR 158/14 –, Rn. 19 mwN, juris). Daran fehlt es hier seit dem 01.01.2021:

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Die in § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG in nationales Recht umgesetzte Pflicht zur Angabe des Anteils der einzelnen Energiequellen am Gesamtenergieträgermix in an Endkunden gerichtetem Werbematerial hatte ihre unionsrechtliche Grundlage in Art. 3 Abs. 6 der Richtlinie 2003/54/EG vom 26. Juni 2003, der später durch Art. 3 Abs. 9 der Richtlinie 2009/72/EG vom 13. Juli 2009 ersetzt wurde und im Zeitpunkt des Versendens der Anl. K1 noch galt.

43

Die nach ihrem Art. 73 am 20. Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union (14. Juni 2019) in Kraft getretene Richtlinie EU/2019/944 vom 5. Juni 2019 hat vorbesagte Richtlinie gemäß Art. 72 Abs. 1 mit Wirkung vom 1.1.2021 indes aufgehoben. Wie sich aus Anhang IV (Entsprechungstabelle) ergibt, geht Art. 3 Abs. 9 der ursprünglichen Richtlinie – auf den die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch mittelbar zurückführt – in Anhang I Nr. 5 vollumfänglich auf. Jener Anhang befasst sich jedoch alleine mit Mindestanforderungen an Abrechnungen und Abrechnungsinformationen und enthält unter Nr. 5 die Kennzeichnungspflicht hinsichtlich der Energiequellen beschränkt auf Abrechnungen und Abrechnungsinformationen, ohne den früher auch für – hier im Streit stehende – Werbematerialien geltenden Passus zu enthalten. Der Unionsgesetzgeber ist damit ein Stück hinter die vormalige Rechtslage zurückgegangen und hat dem weiter auch für Werbematerialien geltenden § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG seine unionsrechtliche Grundlage insoweit entzogen. Für ein von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung angesprochenes Redaktionsversehen gibt es keinerlei Anhaltspunkte.

44

Anders als die Klägerin meint, kann aus dem Umstand, dass der nationale Gesetzgeber diese Änderung (noch) nicht nachvollzogen hat nicht geschlossen werden, dass auch der Unionsgesetzgeber auf eine derartige Einengung des Anwendungsbereichs der Kennzeichnungspflicht verzichten wollte (AS 53). Es kommt in der Praxis nicht selten vor, dass nationale Parlamente unionsrechtliche Richtlinienvorgaben zu spät oder fehlerhaft umsetzen und entweder überschießende Regelungen treffen oder hinter der unionsrechtlichen Reichweite zurückbleiben. Könnte man von der Umsetzungsreichweite einer nationalen Regelung auf den Willen des Unionsgesetzgebers rückschließen, kämen im Extremfall 27 unterschiedliche Auslegungen einer Richtlinie je nach Mitgliedsstaat in Betracht. Das erhellt nicht.

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b) Die UGP-Richtlinie steht daher nur solchen nationalen Regelungen nicht entgegen, die – quod non – entweder nur das Verhalten gegenüber sonstigen Marktteilnehmern regeln oder in einen Ausnahmebereich fallen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021, UWG § 3a Rn. 1.8). Anders als die Klägerin meint (AS 52), ist die UGP-Richtlinie indes (weiter) auf den Streitfall anwendbar und betrifft die beanstandete Marktverhaltensregelung in § 42 EnWG einen vom Sekundärunionsrecht geregelten Bereich:

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aa) Zutreffend ist zwar, dass Art. 3 Abs. 2 der UGP-Richtlinie besagt, dass das Vertragsrecht und insbesondere die Bestimmungen über die Wirksamkeit, das Zustandekommen oder die Wirkungen eines Vertrages von der Richtlinie unberührt bleiben. Bei der hier in Rede stehenden Informationspflicht in Werbematerial zum Gesamtenergieträgermix handelt es sich jedoch nicht um aus dem Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie herausfallende vertragliche oder vorvertragliche Pflichten. Denn damit sind allein die Vorschriften über vorvertragliche und vertragliche Informationspflichten des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher (insbes. § 312a BGB iVm Art. 246 EGBGB [vgl. dazu das von der Klägerin zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. April 2018 – I ZR 244/16 –, Rn. 12, juris] und § 312d BGB iVm Art. 246a EGBGB) gemeint, die ihre Grundlage in der Verbraucherrechte-RL 2011/83/EU, geändert durch die RL 2019, 2161/EU, haben (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021, UWG § 3a Rn. 1.24). Allein diese – wie hier nicht: vertragsrechtliche Folgen adressierende – im BGB und EGBGB geregelten vorvertraglichen Informationspflichten stellen daher sowohl Informationspflichten iSd § 5a Abs. 4 UWG als auch Marktverhaltensregelungen iSd § 3a UWG dar und haben die von der Klägerin angesprochene Doppelnatur (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021, UWG § 5a Rn. 5.6). Darum geht es hier aber nicht. Denn „Informationsanforderungen in Bezug auf das Vertragsrecht“ wie in Erwägungsgrund 15 adressiert stehen hier nicht in Rede.

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Das von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung zitierte Urteil des Oberlandesgerichts Köln (vom 26. Februar 2021 – 6 U 85/20 –, Rn. 22, juris) steht dem nicht entgegen. Denn zum einen geht das dortige Oberlandesgericht – anders als es hier der Fall ist – von einer Grundlage der verletzten Pflicht im Unionsrecht aus. Zum anderen findet sich aber auch kein Argument für die dort vertretene – von der Klägerin als zweiter Begründungsstrang bezeichnete – Ansicht, die dort streitgegenständlichen Regelung nach § 45n TKG iVm § 2 TK-Transparenzverordnung, die der Umsetzung von Art. 21 der Universaldienstrichtlinie 2002/22/EG vom 07.03.2002 diente (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen vom 04.03.2011, BR-Drucks. 129/11, S. 121), falle aus dem Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie heraus.

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bb) Folgte man dagegen der Rechtsansicht der Klägerin, so könnte die vom Unionsgesetzgeber mit der UGP-Richtlinie angestrebte Vollharmonisierung dadurch konterkariert werden, dass – obwohl eine Richtlinie nunmehr weniger weitreichende Kennzeichnungspflichten enthält – eine dem widersprechende, weil überschießende nationale Regelung weiterhin mit dem (von der Klägerin nunmehr auf Art. 10 Abs. 3 der neuen Elektrizitätsrichtlinie gestützten, AS 89) Argument angewandt würde, jetzt falle eine Kennzeichnungspflicht wegen ihres Charakters [richtig: ihrer Umdeklarierung] (auch) als vorvertragliche Informationspflicht eben nicht mehr in den Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie. Das kann nicht sein. Auch das von der Klägerin für ihre Rechtsansicht zitierte Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt (vom 12. April 2011 – 11 U 5/11) streitet nicht dafür. Denn dort wird vor dem Hintergrund der Vollharmonisierung gerade ein Gleichlauf zwischen § 4 Nr. 11 UWG aF und § 5a UWG favorisiert (vgl. dort Rn. 28) und ein Unterlassungsanspruch daher zu Recht abgelehnt.

49

Die von der Klägerin (AS 89) zur Untermauerung ihrer gegenteiligen Rechtsansicht hervorgehobene und „neue“ separate Regelung angeblich „vorvertraglicher“ Pflichten (in Art. 10 Abs. 3) findet sich im Übrigen so schon in Anhang I Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2009/72/EG.

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cc) Vielmehr ergibt sich aus Art. 7 Abs. 5 der UGP-Richtlinie, der bestimmt, dass nur die im Gemeinschaftsrecht festgelegten Informationsanforderungen in Bezug auf kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung oder Marketing als wesentlich gelten, sowie aus Erwägungsgrund (9) und Erwägungsgrund (15) S. 2-5, dass die Verletzung von Informationspflichten in Werbematerialien zum Gesamtenergieträgermix nach der gebotenen europarechtskonformen Auslegung keinen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch nach § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG, § 3a UWG mehr begründen sollen, soweit – wie hier – gegen Stromkennzeichnungspflichten nach § 42 EnWG verstoßen wird, die über die Vorgaben der seit 1.1.2021 geltenden Elektrizitätsrichtlinie hinausgehen (im Ergebnis ebenso Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021, UWG, § 3a Rn. 1.8 und ausdrücklich Diekmann in: Seichter, jurisPK-UWG, 5. Aufl., § 3a (Stand: 15.01.2021) Rn. 237 sowie Pahlow in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. 2020, § 3a Rechtsbruch Fn. 728).

51

dd) Daher hielt auch der Bundesgerichtshof den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG hinsichtlich einer Werbung für Kreuzfahrten vor dem Hintergrund eines Verstoßes gegen die Preisangabenverordnung für unproblematisch eröffnet (vgl. BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 – I ZR 158/14 –, Rn. 20, juris). Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf Rn. 21 der Entscheidung eine sekundärrechtliche Unterlegung über § 7 Abs. 5 UGP-Richtlinie zu konstruieren suchte, vermag das nicht zu überzeugen. Denn eine derartige Anknüpfung ergibt sich weder aus der dort genannten „nicht erschöpfenden Liste des Anhangs II“ noch aus Anhang I Nr. 5 der neuen Elektrizitätsrichtlinie, der Werbematerialien gerade von der Kennzeichnungspflicht ausnimmt (s.o.; vgl. dazu auch das von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung angesprochene Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 26. Februar 2021 – 6 U 85/20 –, Rn. 22 aE, juris). Darüber hilft der Klägerin auch der bloße Verweis (AS 92) auf Art. 7 Abs. 4 lit. a der UGP-Richtlinie nicht hinweg.

52

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 ZPO. Der Streitwert war nach § 63 Abs. 2 GKG festzusetzen.

Gründe

20

Die zulässige Klage ist unbegründet. Zwar ist im Zeitpunkt der Versendung der angegriffenen Ausführungsform 2019 von einem Verstoß gegen § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG und damit von einem wettbewerbswidrigen Verhalten auszugehen (dazu 1.), allerdings kann ein Unterlassungsanspruch auf der Grundlage des seit 1.1.2021 geltenden Rechts in europarechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG nicht mehr bejaht werden (dazu 2.). Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nämlich nur dann begründet, wenn auf der Grundlage des nunmehr geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann (BGH, Urteil vom 22. April 2009 – I ZR 14/07 –, Rn. 23, juris). Daran fehlt es hier.

21

1. Wie das Landgericht und das Oberlandesgericht (OLG Karlsruhe, Urteil vom 11.11.2020 – 6 U 125/19 – Anlage K8) in der gleichen Sache bereits entschieden haben, stand der Klägerin der geltend gemachte Anspruch nach §§ 3, 3a, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG ursprünglich zu.

22

a) Die Beklagte hat gegen § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG verstoßen, indem sie in dem beanstandeten Werbematerial (Anlage K 2) nicht den Anteil der einzelnen Energieträger (Kernkraft, Kohle, Erdgas und sonstige fossile Energieträger, erneuerbare Energien, finanziert aus der EEG-Umlage, Mieterstrom, finanziert aus der EEG-Umlage, sonstige erneuerbare Energien) an dem Gesamtenergieträgermix (fortan kurz: Gesamtenergieträgermix) angegeben hat, den sie im letzten oder vorletzten Jahr verwendet hat.

23

aa) Unter Werbematerialien sind nur Werbematerialien für den Verkauf von Elektrizität zu verstehen. Hingegen ist – anders als die Beklagte meint – nicht erforderlich, dass das Werbematerial einen konkreten Stromtarif betrifft oder die Werbung auf den unmittelbaren Abschluss eines Stromliefervertrages gerichtet ist. Das ergibt sich aus Wortlaut, Historie, Systematik und Sinn und Zweck der Norm (OLG Karlsruhe, a.a.O.).

24

(1) Zutreffend ist noch, dass die Beschränkung „für den Verkauf von Elektrizität“ nicht ausschließlich für Publikationen auf der Website gilt. Denn § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG befindet sich in Teil 4 mit der Bezeichnung Energielieferungen an Letztverbraucher des Energiewirtschaftsgesetzes und ist selbst mit „Stromkennzeichnung, Transparenz der Stromrechnungen, Verordnungsermächtigung“ überschrieben. Die Werbematerialien werden gleichrangig neben den Rechnungen und der Webseite des Elektrizitätsversorgungsunternehmens zum Verkauf von Elektrizität erwähnt. Dem Umstand, dass das Attribut „für den Verkauf von Elektrizität“, welches sich in früheren Gesetzesfassungen unmittelbar an die Erwähnung der Werbematerialen anschloss, nach der Neufassung durch das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 26.07.2011 (BGBl. I, S. 1554) nunmehr bei der hierdurch neu aufgenommenen Webseite steht, kommt keine maßgebliche Bedeutung zu, denn es ist nicht ersichtlich, dass hierdurch etwas an der Konkretisierung der Werbematerialien als solche für den Verkauf von Elektrizität geändert werden sollte (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 17/6072, S. 85 ff.; OLG Karlsruhe, a.a.O.).

25

(2) Soweit die Beklagte aus dem daraus folgenden Gleichlauf der Werbematerialien und der Website unter Verweis auf eine Literaturstelle (AS 30) folgert, dass nur solche Werbung erfasst ist, die auf den unmittelbaren Abschluss eines Stromliefervertrages gerichtet ist, trifft dies nicht zu. An besagter Stelle heißt es:

26

„Auch auf der Website des Elektrizitätsversorgungsunternehmens hat dieses Strom zu kennzeichnen. Der Wortlaut ist dabei beschränkt auf Websites für den Verkauf. Hieraus folgt, dass die Kennzeichnung nicht auf der allgemeinen Unternehmenswebsite erfolgen muss, sondern lediglich auf der produktbezogenen Website, die auch Werbezwecken dient und ggf. Vertragsabschlüsse ermöglicht.“ (Theobald/Kühling/Heinlein/Weitenberg, 107. EL Juli 2020, EnWG § 42 Rn. 23, 24).

27

Damit soll jedoch nur die nicht erfasste allgemeine Unternehmenswerbung von der unter die Norm fallenden konkreten Produktwerbung abgegrenzt werden, ohne eine weitergehende Aussage dahingehend zu enthalten, dass zu Letzterer wiederum nur solche gezählt werden soll, die auf einen konkreten Vertragsabschluss gerichtet ist.

28

(3) Aus der Nennung von „Rechnungen“ ergibt sich nichts anderes. Zwar betreffen Rechnungen stets einen konkreten Stromtarif. Wie sich jedoch aus § 42 Abs. 3 EnWG ergibt, ist Gegenstand der Stromkennzeichnung nicht allein der (rein kaufmännisch mit einer bestimmten Zusammensetzung gelieferte) Strom des konkreten Tarifs, sondern stets die Stromerzeugung des Elektrizitätsversorgungsunternehmens. Vor diesem Hintergrund kann es nicht darauf ankommen, ob nur konkrete Stromtarife oder ohne konkreten Bezug auf solche Tarife sonstige Vorteile eines Strombezugs bei dem werbenden Elektrizitätsunternehmen, wie etwa Neukundenprämien oder Rabatte, beworben werden, um gezielt Kunden für einen Strombezug anzusprechen und zu gewinnen (OLG Karlsruhe, a.a.O.). Im Übrigen fehlt es – anders als die Beklagte meint (AS 32) – im Zeitpunkt der Übersendung der (den gesamten Energieträgermix enthaltenden) Rechnung an einer Versorgerwahl. Denn einen konkreten anderen Tarif bekommt der Kunde mit der Übersendung (noch) nicht angeboten.

29

(4) Dieser Befund wird durch die Gesetzesmaterialien weiter gestützt. Demnach soll die Kennzeichnungspflicht dem Letztverbraucher ermöglichen, seine Nachfrageentscheidung auch daran zu orientieren, welche Primärenergieträger der Elektrizitätserzeuger eingesetzt hat und wie deren Umweltauswirkungen sind (vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 14.10.2004, BT-Drucks. 15/3917). An dieser Zielsetzung hat sich durch die späteren Neufassungen des § 42 EnWG nichts geändert. Eine Nachfrageentscheidung trifft der Verbraucher aber nicht erst dann, wenn ein konkreter Stromtarif beworben wird und er erwägt, ob er dem nachgehen soll. Auch wenn ohne Bezugnahme auf einen bestimmten Stromtarif der Bezug von Elektrizität beworben wird, muss sich der Verbraucher entscheiden, ob der Anbieter für ihn in Betracht kommt oder aufgrund seines Gesamtenergieträgermixes ausscheidet (OLG Karlsruhe, a.a.O.). Der Gesetzgeber teilt damit die Ansicht der Beklagten (AS 32) nicht, dass der Verbraucher des verbesserten Schutzes nur im Zusammenhang mit der konkreten Entscheidung über einen Versorgerwechsel bedarf.

30

Der von der Beklagten befürchtete „Verpuffungseffekt“ (AS 35) bei einem unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts eintretenden information overload – den der Gesetzgeber im Übrigen in vielen Bereichen (allen voran bei den Widerrufsinformationen zu Verbraucherdarlehensverträgen) für zumutbar hält – tritt schon deshalb nicht ein, weil bei der späteren konkreten Wahl des Stromtarifs auch nach Ansicht der Beklagten (erneut) der Gesamtenergieträgermix anzugeben ist.

31

(5) Bestätigt wurde dieses Verständnis durch die gebotene richtlinienkonforme Auslegung im Lichte von Art. 3 Abs. 9 S. 1 lit. a der (2019 noch geltenden) RL 2009/72/EG, der Art. 3 Abs. 6 S. 1 der Vorläuferrichtlinie RL 2003/54/EG entspricht. Dem Wortlaut der Richtlinienbestimmung lässt sich eine inhaltliche Beschränkung auf Werbematerialien, die einen konkreten Stromtarif betreffen, nicht entnehmen. Wie sich aus der englischen und französischen Sprachfassung deutlicher als aus der deutschen Sprachfassung ergibt, besteht nur eine Einschränkung dahingehend, dass es sich um individuelle Werbung handeln muss, so dass Publikumswerbung nicht erfasst ist (vgl. OLG Frankfurt, BeckRS 2009, 10279 Rn. 13 ff.; BeckRS 2009, 12793 Rn. 12 ff.; Theobald/Kühling/Heinlein/Weitenberg, 106. EL April 2020, EnWG § 42 Rn. 22; Kment/Rasbach, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl., § 42 Rn. 5; Britz/Hellermann/Hermes/Hellermann, Energiewirtschaftsgesetz, 3. Aufl., § 42 Rn. 20). Maßgebliche Bedeutung kam in diesem Zusammenhang den mit der Richtlinie verfolgten Zielen zu. Ausweislich ihrer Erwägungsgründe (4) und (20) möchte die Richtlinie 2003/54/EG dem Verbraucher die freie Wahl des Elektrizitätslieferanten ermöglichen. Um die Funktionsweise der Märkte zu verbessern, sollten Informationen über die bei der Elektrizitätserzeugung eingesetzten Energieträger offengelegt werden (Erwägungsgrund (2) RL 2003/54/EG). Damit sollte dem Verbraucher ermöglicht werden, dieses Kriterium bei der Auswahl seines Elektrizitätslieferanten zu berücksichtigen. Die genannten Erwägungsgründe und Ziele hatten für die Stromkennzeichnungspflicht nach Art. 3 Abs. 9 S. 1 lit. a der 2019 noch maßgeblichen Nachfolgerichtlinie RL 2009/72/EG weiterhin Bedeutung, da sie insoweit keine Änderung im Vergleich zur Vorgängerrichtlinie vorgenommen hat (vgl. Erwägungsgrund (67) der RL 2009/72/EG). Auch im Zusammenhang mit den angeführten Zielen der genannten Richtlinien kam es für die Entscheidung des angesprochenen Verbrauchers, ob er einem Werbeangebot nähertritt und einen Bezug von Elektrizität bei dem werbenden Elektrizitätsversorgungsunternehmen in Erwägung zieht, nicht maßgeblich darauf an, ob ein konkreter Stromtarif oder nur der Bezug bei dem werbenden Elektrizitätsunternehmen an sich beworben wird. Vielmehr sollte dem Verbraucher durch die Information über den Energieträgermix die Möglichkeit eingeräumt werden, einzelne Elektrizitätsversorgungsunternehmen auf der Grundlage dieser Information von vornherein und unabhängig von der Ausgestaltung einzelner Tarife auszuschließen (OLG Karlsruhe, a.a.O.). Ein Systembruch (so AS 33) war mit der hier favorisierten Auslegung gerade nicht verbunden.

32

Dementsprechend werden in der Literatur unproblematisch Werbematerialien zur Kundengewinnung einbezogen, ohne danach zu differenzieren, ob ein konkreter Stromtarif oder der Strombezug allgemein beworben wird (vgl. Theobald/Kühling/Heinlein/Weitenberg, 106. EL April 2020, EnWG § 42 Rn. 21; Britz/Hellermann/Hermes/Hellermann, Energiewirtschaftsgesetz, 3. Aufl., § 42 Rn. 20; OLG Karlsruhe, a.a.O.).

33

bb) Nach dieser Maßgabe hat die Beklagte gegen ihre Informationspflicht gem. § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG verstoßen. Die beanstandete Werbung aus dem Jahr 2019 (Anlage K1) ist keine – wie die Beklagte meint (AS 31) – bloß allgemeine Unternehmenswerbung, sondern eine Werbung zum Verkauf von Elektrizität.

34

Sie zielt konkret darauf ab, Nachfrager zu einem Wechsel zur Beklagten und zum Abschluss eines Stromlieferungsvertrags bei der Beklagten zu bewegen. Dass kein konkreter Stromtarif beworben wird und weitere Zwischenschritte bis zu einem etwaigen Vertragsschluss erforderlich sind, ändert nach dem Vorstehenden nichts am Charakter der beanstandeten Werbung als Werbung für den Verkauf von Elektrizität (OLG Karlsruhe, a.a.O.).

35

Dahinstehen kann, ob durch die beanstandenden Werbemaßnahmen auch solche Kunden angesprochen werden, die bereits einen Stromlieferungsvertrag mit der Beklagten haben und die zusätzlich nur für einen Gaslieferungsvertrag gewonnen werden sollen oder bei denen der Abschluss von zwei Gaslieferungsverträgen ohne einen Strombezug in Betracht kommt, wie es die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht offenbar vertreten hat. Denn dies würde nichts daran ändern, dass mit der Werbung jedenfalls auch der Verkauf von Elektrizität beworben werden soll, wie sich nicht zuletzt aus dem blickfangmäßig hervorgehobenen Hinweis auf eine sog. Stromkostenbremse ergibt (OLG Karlsruhe, a.a.O.).

36

b) Die Vorschrift stellt eine Regelung des Marktverhaltens dar (vgl. OLG Frankfurt, BeckRS 2009, 12793 Rn. 11; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 37. Aufl., § 3a Rn. 1.216, 1.325).

37

c) Die Informationspflicht gem. § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG über den Anteil der einzelnen Energiequellen am Gesamtenergieträgermix, den der Lieferant im vorangegangenen Jahr verwendet hat, hatte damals ihre Grundlage noch im Unionsrecht in Art. 3 Abs. 9 Satz 1 lit. a RL 2009/72/EG, und konnte daher im Hinblick auf die durch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie 2005/29/EG) angestrebte Vollharmonisierung des Rechts der unlauteren Geschäftspraktiken von Unternehmern gegenüber Verbrauchern einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch begründen (vgl. OLG Frankfurt, NJOZ 2012, 647, 648).

38

d) Die Zuwiderhandlung war geeignet, die Interessen der Verbraucher und der Wettbewerber spürbar zu beeinträchtigen. Es besteht eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit, dass Verbraucher, die in Kenntnis des Gesamtenergieträgermixes dies nicht getan hätten, veranlasst werden, Kontakt zur Beklagten aufzunehmen und dass dann Verkaufsgespräche geführt werden. Dies genügt für eine geschäftliche Entscheidung (vgl. GRUR 2016, 1073 – Geo-Targeting). Darüber hinaus besteht eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit, dass Verbraucher, selbst nachdem sie in diesem Zusammenhang von dem Gesamtenergieträgermix Kenntnis erlangt haben, gleichwohl zu einem Stromlieferungsvertrag bewegt werden.

39

e) Dahinstehen kann, ob die Klägerin ebenfalls gegen ihre Verpflichtung aus § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG verstößt. Da durch den Verstoß zugleich Interessen der Verbraucher und der Allgemeinheit berührt sind, könnte hierauf ein Rechtsmissbrauchseinwand („unclean hands“) von vornherein nicht gestützt werden (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 37. Aufl., § 11 Rn. 2.39 mwN).

40

2. Seit dem 1.1.2021 ist das beanstandete Verhalten der Beklagten aufgrund der Änderung der unionsrechtlichen Vorgaben indes trotz unveränderter Weitergeltung von § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG als nicht mehr wettbewerbswidrig einzustufen, so dass es nunmehr am über § 3a UWG (oder § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG) vermittelten Unterlassungsanspruch mangelt.

41

a) Im Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken kann ein Verstoß gegen eine nationale Marktverhaltensregel die Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG – nunmehr § 3a UWG – nämlich nur begründen, wenn diese nationale Bestimmung eine unionsrechtliche Grundlage hat (vgl. BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 – I ZR 158/14 –, Rn. 19 mwN, juris). Daran fehlt es hier seit dem 01.01.2021:

42

Die in § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG in nationales Recht umgesetzte Pflicht zur Angabe des Anteils der einzelnen Energiequellen am Gesamtenergieträgermix in an Endkunden gerichtetem Werbematerial hatte ihre unionsrechtliche Grundlage in Art. 3 Abs. 6 der Richtlinie 2003/54/EG vom 26. Juni 2003, der später durch Art. 3 Abs. 9 der Richtlinie 2009/72/EG vom 13. Juli 2009 ersetzt wurde und im Zeitpunkt des Versendens der Anl. K1 noch galt.

43

Die nach ihrem Art. 73 am 20. Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union (14. Juni 2019) in Kraft getretene Richtlinie EU/2019/944 vom 5. Juni 2019 hat vorbesagte Richtlinie gemäß Art. 72 Abs. 1 mit Wirkung vom 1.1.2021 indes aufgehoben. Wie sich aus Anhang IV (Entsprechungstabelle) ergibt, geht Art. 3 Abs. 9 der ursprünglichen Richtlinie – auf den die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch mittelbar zurückführt – in Anhang I Nr. 5 vollumfänglich auf. Jener Anhang befasst sich jedoch alleine mit Mindestanforderungen an Abrechnungen und Abrechnungsinformationen und enthält unter Nr. 5 die Kennzeichnungspflicht hinsichtlich der Energiequellen beschränkt auf Abrechnungen und Abrechnungsinformationen, ohne den früher auch für – hier im Streit stehende – Werbematerialien geltenden Passus zu enthalten. Der Unionsgesetzgeber ist damit ein Stück hinter die vormalige Rechtslage zurückgegangen und hat dem weiter auch für Werbematerialien geltenden § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG seine unionsrechtliche Grundlage insoweit entzogen. Für ein von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung angesprochenes Redaktionsversehen gibt es keinerlei Anhaltspunkte.

44

Anders als die Klägerin meint, kann aus dem Umstand, dass der nationale Gesetzgeber diese Änderung (noch) nicht nachvollzogen hat nicht geschlossen werden, dass auch der Unionsgesetzgeber auf eine derartige Einengung des Anwendungsbereichs der Kennzeichnungspflicht verzichten wollte (AS 53). Es kommt in der Praxis nicht selten vor, dass nationale Parlamente unionsrechtliche Richtlinienvorgaben zu spät oder fehlerhaft umsetzen und entweder überschießende Regelungen treffen oder hinter der unionsrechtlichen Reichweite zurückbleiben. Könnte man von der Umsetzungsreichweite einer nationalen Regelung auf den Willen des Unionsgesetzgebers rückschließen, kämen im Extremfall 27 unterschiedliche Auslegungen einer Richtlinie je nach Mitgliedsstaat in Betracht. Das erhellt nicht.

45

b) Die UGP-Richtlinie steht daher nur solchen nationalen Regelungen nicht entgegen, die – quod non – entweder nur das Verhalten gegenüber sonstigen Marktteilnehmern regeln oder in einen Ausnahmebereich fallen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021, UWG § 3a Rn. 1.8). Anders als die Klägerin meint (AS 52), ist die UGP-Richtlinie indes (weiter) auf den Streitfall anwendbar und betrifft die beanstandete Marktverhaltensregelung in § 42 EnWG einen vom Sekundärunionsrecht geregelten Bereich:

46

aa) Zutreffend ist zwar, dass Art. 3 Abs. 2 der UGP-Richtlinie besagt, dass das Vertragsrecht und insbesondere die Bestimmungen über die Wirksamkeit, das Zustandekommen oder die Wirkungen eines Vertrages von der Richtlinie unberührt bleiben. Bei der hier in Rede stehenden Informationspflicht in Werbematerial zum Gesamtenergieträgermix handelt es sich jedoch nicht um aus dem Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie herausfallende vertragliche oder vorvertragliche Pflichten. Denn damit sind allein die Vorschriften über vorvertragliche und vertragliche Informationspflichten des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher (insbes. § 312a BGB iVm Art. 246 EGBGB [vgl. dazu das von der Klägerin zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. April 2018 – I ZR 244/16 –, Rn. 12, juris] und § 312d BGB iVm Art. 246a EGBGB) gemeint, die ihre Grundlage in der Verbraucherrechte-RL 2011/83/EU, geändert durch die RL 2019, 2161/EU, haben (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021, UWG § 3a Rn. 1.24). Allein diese – wie hier nicht: vertragsrechtliche Folgen adressierende – im BGB und EGBGB geregelten vorvertraglichen Informationspflichten stellen daher sowohl Informationspflichten iSd § 5a Abs. 4 UWG als auch Marktverhaltensregelungen iSd § 3a UWG dar und haben die von der Klägerin angesprochene Doppelnatur (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021, UWG § 5a Rn. 5.6). Darum geht es hier aber nicht. Denn „Informationsanforderungen in Bezug auf das Vertragsrecht“ wie in Erwägungsgrund 15 adressiert stehen hier nicht in Rede.

47

Das von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung zitierte Urteil des Oberlandesgerichts Köln (vom 26. Februar 2021 – 6 U 85/20 –, Rn. 22, juris) steht dem nicht entgegen. Denn zum einen geht das dortige Oberlandesgericht – anders als es hier der Fall ist – von einer Grundlage der verletzten Pflicht im Unionsrecht aus. Zum anderen findet sich aber auch kein Argument für die dort vertretene – von der Klägerin als zweiter Begründungsstrang bezeichnete – Ansicht, die dort streitgegenständlichen Regelung nach § 45n TKG iVm § 2 TK-Transparenzverordnung, die der Umsetzung von Art. 21 der Universaldienstrichtlinie 2002/22/EG vom 07.03.2002 diente (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen vom 04.03.2011, BR-Drucks. 129/11, S. 121), falle aus dem Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie heraus.

48

bb) Folgte man dagegen der Rechtsansicht der Klägerin, so könnte die vom Unionsgesetzgeber mit der UGP-Richtlinie angestrebte Vollharmonisierung dadurch konterkariert werden, dass – obwohl eine Richtlinie nunmehr weniger weitreichende Kennzeichnungspflichten enthält – eine dem widersprechende, weil überschießende nationale Regelung weiterhin mit dem (von der Klägerin nunmehr auf Art. 10 Abs. 3 der neuen Elektrizitätsrichtlinie gestützten, AS 89) Argument angewandt würde, jetzt falle eine Kennzeichnungspflicht wegen ihres Charakters [richtig: ihrer Umdeklarierung] (auch) als vorvertragliche Informationspflicht eben nicht mehr in den Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie. Das kann nicht sein. Auch das von der Klägerin für ihre Rechtsansicht zitierte Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt (vom 12. April 2011 – 11 U 5/11) streitet nicht dafür. Denn dort wird vor dem Hintergrund der Vollharmonisierung gerade ein Gleichlauf zwischen § 4 Nr. 11 UWG aF und § 5a UWG favorisiert (vgl. dort Rn. 28) und ein Unterlassungsanspruch daher zu Recht abgelehnt.

49

Die von der Klägerin (AS 89) zur Untermauerung ihrer gegenteiligen Rechtsansicht hervorgehobene und „neue“ separate Regelung angeblich „vorvertraglicher“ Pflichten (in Art. 10 Abs. 3) findet sich im Übrigen so schon in Anhang I Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2009/72/EG.

50

cc) Vielmehr ergibt sich aus Art. 7 Abs. 5 der UGP-Richtlinie, der bestimmt, dass nur die im Gemeinschaftsrecht festgelegten Informationsanforderungen in Bezug auf kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung oder Marketing als wesentlich gelten, sowie aus Erwägungsgrund (9) und Erwägungsgrund (15) S. 2-5, dass die Verletzung von Informationspflichten in Werbematerialien zum Gesamtenergieträgermix nach der gebotenen europarechtskonformen Auslegung keinen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch nach § 42 Abs. 1 Nr. 1 EnWG, § 3a UWG mehr begründen sollen, soweit – wie hier – gegen Stromkennzeichnungspflichten nach § 42 EnWG verstoßen wird, die über die Vorgaben der seit 1.1.2021 geltenden Elektrizitätsrichtlinie hinausgehen (im Ergebnis ebenso Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021, UWG, § 3a Rn. 1.8 und ausdrücklich Diekmann in: Seichter, jurisPK-UWG, 5. Aufl., § 3a (Stand: 15.01.2021) Rn. 237 sowie Pahlow in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Aufl. 2020, § 3a Rechtsbruch Fn. 728).

51

dd) Daher hielt auch der Bundesgerichtshof den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG hinsichtlich einer Werbung für Kreuzfahrten vor dem Hintergrund eines Verstoßes gegen die Preisangabenverordnung für unproblematisch eröffnet (vgl. BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 – I ZR 158/14 –, Rn. 20, juris). Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf Rn. 21 der Entscheidung eine sekundärrechtliche Unterlegung über § 7 Abs. 5 UGP-Richtlinie zu konstruieren suchte, vermag das nicht zu überzeugen. Denn eine derartige Anknüpfung ergibt sich weder aus der dort genannten „nicht erschöpfenden Liste des Anhangs II“ noch aus Anhang I Nr. 5 der neuen Elektrizitätsrichtlinie, der Werbematerialien gerade von der Kennzeichnungspflicht ausnimmt (s.o.; vgl. dazu auch das von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung angesprochene Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 26. Februar 2021 – 6 U 85/20 –, Rn. 22 aE, juris). Darüber hilft der Klägerin auch der bloße Verweis (AS 92) auf Art. 7 Abs. 4 lit. a der UGP-Richtlinie nicht hinweg.

52

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 ZPO. Der Streitwert war nach § 63 Abs. 2 GKG festzusetzen.