Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-11-10, Aktenzeichen 19 W 48/97
ECLI:DE:OLGK:1997:1110.19W48.97.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Auf die gemäß § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO statthafte und auch im
übrigen zulässige Beschwerde der Beklagten war ihr unter teilweiser
Abänderung des angefochtenen Beschlusses Prozeßkostenhilfe zu
bewilligen, soweit sie sich gegen eine über einen Betrag von
8.304,94 DM hinausgehende Klageforderung wendet. Insoweit bietet
die Rechtsverteidigung der Beklagten hinreichende Aussicht auf
Erfolg im Sinne von § 114 ZPO, während dies im übrigen nicht der
Fall ist. Da sie durch Vorlage eines Bescheides der Stadt K. den
Bezug von Sozialhilfe belegt hat, ist davon auszugehen, daß sie
nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die
Kosten der Prozeßführung nicht aufbringen kann, und zwar auch nicht
zum Teil oder in Raten.

3

Nach dem Sach- und Streitstand, wie er sich derzeit darbietet,
kann der Klägerin nur ein Zahlungsanspruch in Höhe von 8.304,94 DM
nebst Zinsen gegen die Beklagte zugebilligt werden. Hierbei handelt
es sich um die Summe der Beträge von 1.120,84 DM aus der
Nebenkostenabrechnung für das Jahr 1995, von 7.169,10 DM als
Mietzins für die Monate Juni bis August 1996 (3 x 2.389,70 DM)
sowie schließlich von 15,00 DM, in dessen Höhe der Klägerin eine
Rücklastschriftgebühr in Rechnung gestellt worden ist, weil die von
ihr vorgelegte Lastschrift bezüglich des Mietzinses für August 1995
nicht bedient worden ist. Wenn das Landgericht, wofür die
Feststellung im Nichtabhilfe-Beschluß vom 07.10.1997 spricht, die
Beklagte sei zum Kündigungszeitpunkt unter anderem mit der Miete
für August 1995 in Verzug gewesen, davon ausgehen sollte, die
Beklagte schulde auch den Mietzins für diesen Monat noch, so ist
dies unzutreffend. Die Klägerin hat vielmehr vorgetragen, nachdem
die Lastschrift für August 1995 zunächst nicht bedient worden sei,
sei der Betrag von 2.389,70 DM sodann überwiesen worden. Dies
ergibt sich auch aus der von ihr vorgelegten Forderungsaufstellung
(Bl. 19 d.A.), in der eine am 09.08.1995 erfolgte Zahlung zugunsten
der Beklagten berücksichtigt ist.

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1)

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Die Beklagte schuldet den vereinbarten Mietzins für die Zeit bis
Ende August 1996 aus dem Mietvertrag bzw. nach § 557 Abs. 1 BGB,
soweit es die Zeit zwischen der durch die fristlose Kündigung der
Klägerin vom 12.08.1996 bewirkten Beendigung des Mietverhältnisses
und der Rückgabe des Mietobjekts anbetrifft. Die Beklagte hat nach
dem Vortrag der Klägerin die Räume am 31.08.1996 zurückgegeben.

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Die Beklagte kann dem Zahlunganspruch der Klägerin für diesen
Zeitraum nicht entgegenhalten, das Bauaufsichtsamt der Stadt Köln
habe sie bereits mit Schreiben vom 21.05.1996 auf die
Unzulässigkeit der Nutzung der Räume als Service-Geschäft für
Diskjockeys hingewiesen und ihr sodann mit Ordnungsverfügung vom
07.08.1996 die Einstellung dieser Nutzung aufgegeben. Zwar stellt
eine öffentlich-rechtliche Beschränkung einer Mietsache,
insbesondere die erforderliche und fehlende behördliche Genehmigung
zur vertraglich vorgesehenen Nutzung, einen Fehler im Sinne von §
537 BGB dar (vgl. Palandt/Putzo, BGB, 55. Aufl., § 537 Rdnr. 14, 15
m.N.). Daraus folgt jedoch noch nicht zwangsläufig ein Recht der
Beklagten zur Verweigerung der Mietzinszahlung oder jedenfalls zur
Herabsetzung des Mietzinses. Voraussetzung hierfür wäre vielmehr
gemäß § 537 Abs. 1 BGB eine Aufhebung oder erhebliche Minderung der
Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsmäßigen Gebrauch. Die
Beklagte hat aber nicht vorgetragen, daß bis zum Zeitpunkt ihres
Auszugs die Nutzung des zum Betrieb eines gewerblichen Geschäftes
angemieteten Ladenlokals im Erdgeschoß oder der beiden Kellerräume
zum entsprechenden Gebrauch in irgendeiner Weise eingeschränkt
gewesen wäre. Solange die zuständige Behörde die (möglicherweise)
unzulässige Nutzung des Mietobjekts duldete, kann sich die Beklagte
auch nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr sei der vertragsgemäße
Gebrauch nicht ordnungsgemäß gewährt oder sogar entzogen worden
(vgl. OLG München ZMR 1996, 496, 498 m.N.). In diesem Zusammenhang
hat das Landgericht in seinem Nichtabhilfe-Beschluß zutreffend
darauf hingewiesen, die Ordnungsverfügung der Stadt Köln vom
07.08.1996, gegen die innerhalb eines Monats nach Zustellung
Widerspruch hätte eingelegt werden können, sei frühestens am
08.09.1996 in Bestandskraft erwachsen.

7

2)

8

Nicht gefolgt werden kann allerdings der Auffassung der Kammer
des Landgerichts, die Klägerin habe auch für die Zeit ab September
1996 einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte, nämlich einen
Anspruch auf "Nutzungsentschädigung" gemäß § 2 Ziffer 5 des
Mietvertrages, weil sie durch ihre fristlose Kündigung vom
12.08.1996 das Mietverhältnis wirksam beendet habe. Der verwendete
Begriff der "Nutzungsentschädigung" ist in diesem Zusammenhang
mißverständlich, weil die Beklagte das Mietobjekt nach Beendigung
des Mietverhältnisses nicht weiter genutzt, sondern noch vor Beginn
des Monats September 1996 zurückgegeben hat. Das Landgericht hat
offensichtlich einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gemeint.
Einem Vermieter kann gegen den Mieter ein Anspruch auf Ersatz des
durch seine fristlose Kündigung entstandenen Schadens zustehen,
wenn der Mieter hierzu begründeten Anlaß gegeben hat, etwa - wie
hier - wegen Zahlungsverzuges im Sinne von § 554 BGB (vgl.
Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl., IV
Rdnr. 142). Gegenstand dieses Schadensersatzanspruchs ist in erster
Linie der Mietzinsausfall. Der Vermieter ist so zu stellen, als
wenn die Vertragsbeendigung nicht eingetreten und das
Mietverhältnis fortgeführt worden wäre. Geschuldet wird der
ausgefallene Mietzins bis zu dem Termin, an dem ein bis dahin
unkündbares Mietverhältnis durch Fristablauf geendet hätte oder zu
dem der Mieter ein kündbares Mietverhältnis erstmals hätte beenden
dürfen (vgl. Bub/Treier a.a.O., Rdnr. 142 a m.N.). Allerdings muß
sich der Vermieter, der mit der Beendigung des Mietverhältnisses
und der Rückgabe der Mieträume wirtschaftlich über die Mietsache
wieder frei verfügen kann, im Rahmen seiner
Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) um eine
Anschlußvermietung bemühen (vgl. Bub/Treier a.a.O. m.N.).

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Ausgehend von diesen Grundsätzen kann hier der Klägerin für die
Zeit nach Rückgabe der Mietsache, also ab September 1996, ein
Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht zugebilligt werden.
Dies gilt bereits deshalb, weil sich ihr Vortrag vom
Mietzinsausfallschaden in dem Satz erschöpft, sie habe die
Mietsache vor dem 15.05.1997 nicht neu vermieten können (S. 3 des
Schriftsatzes vom 28.04.1997). Gründe hierfür werden auch nicht
ansatzweise dargelegt. Der Vortrag ist zu pauschal und unbestimmt,
um der Beklagten bzw. dem Gericht die Prüfung zu ermöglichen, ob
die Klägerin überhaupt konkrete Bemühungen um eine alsbaldige
Weitervermietung entfaltet hat und wie diese gegebenenfalls
ausgesehen haben. Auf diesen Gesichtspunkt kommt es jedoch nicht
entscheidend an, weil der Klägerin ein auf Begleichung eines
etwaigen Mietzinsausfalls gerichteter Schadensersatzanspruch für
die Zeit ab September 1996 nicht zusteht, weil die Beklagte
ihrerseits mit anwaltlichem Schreiben vom 21.08.1996 die fristlose
Kündigung des Mietverhältnisses wirksam erklärt hat. Diese
Kündigung war gemäß § 542 BGB gerechtfertigt, so daß auch ohne die
fristlose Kündigung der Klägerin das Mietverhältnis jedenfalls zum
Ablauf des Monats August 1996 beendet worden wäre. Die Beklagte
konnte nach Erlaß der gegen sie gerichteten Ordnungsverfügung vom
07.08.1996 davon ausgehen, daß die vertragsgemäße Nutzung der
Räumlichkeiten als Ladenlokal zum Betrieb ihres Service-Geschäftes
für Diskjockeys öffentlich-rechtlich nicht gestattet war, weil
damit eine illegale Änderung der bis dahin allein zulässigen
Nutzung als Restaurant verbunden war. In der fehlenden Genehmigung
der geänderten Nutzung lag ein Sachmangel im Sinne von § 537 BGB.
Dieser Sachmangel wiederum stellte angesichts der
Zwangsmittelandrohung für die Zukunft eine Vorenthaltung des
vertragsmäßigen Gebrauch im Sinne von § 542 BGB dar (vgl. hierzu
Palandt/Putzo, a.a.O., § 542 Rdnr. 5). Denn bei Befolgung der
Ordnungsverfügung der Stadt K. war die Beklagte zur vollständigen
Einstellung der Nutzung der Räume als Service-Geschäft für
Diskjockeys gehalten. Ein Verschulden der Klägerin als Vermieterin
war nicht Voraussetzung des Rechts der Beklagten zur fristlosen
Kündigung gemäß § 542 BGB. Die Beklagte brauchte vor Ausspruch
ihrer Kündigung der Klägerin auch keine Frist zwecks Abhilfe mehr
zu setzen, denn aus der Sicht der Beklagten erschien eine Abhilfe
durch die Klägerin innerhalb von 2 Wochen (Frist zur Verwirkung des
Zwangsgeldes von 2.000,00 DM) ausgeschlossen. Es kann dahingestellt
bleiben, ob die im vorliegenden Verfahren nunmehr aufgestellte
Behauptung der Klägerin zutrifft, es habe sich um einen Irrtum der
Stadt Köln gehandelt, tatsächlich sei die Nutzung der Mietsache als
Ladenlokal baurechtlich zulässig gewesen. Denn es sind jedenfalls
keine Anhaltspunkte ersichtlich, daß dies gegebenenfalls der
Beklagten hätte bekannt sein können oder müssen. Aus ihrer Sicht
mußte sich angesichts des Verhaltens der Baubehörde ein Fehler der
Mietsache in Form der fehlenden behördlichen Genehmigung zur
vertraglich vorgesehenen Nutzung ergeben. Insofern genügte
jedenfalls die bestehende Ungewißheit über die Zulässigkeit der
bisherigen tatsächlichen Nutzung (vgl. Palandt/Putzo, a.a.O., § 537
Rdnr. 14). Die Klägerin als Vermieterin wäre im Falle eines Irrtums
der Baubehörde verpflichtet gewesen, sofort nach dem Einschreiben
der Stadt auf dessen Korrektur hinzuwirken und für die Beklagte
klare Verhältnisse zu schaffen.

10

Der Umstand, daß die Baubehörde die Beklagte bereits im
Schreiben vom 21.05.1996 und auch nochmals im Rahmen der
Ordnungsverfügung vom 07.08.1996 darauf hingewiesen hatte, daß die
Möglichkeit bestünde, den baurechtlich illegalen Zustand durch
Einreichung eines Bauantrags auf Nutzungsänderung evtl. durch
nachträgliche Genehmigung legalisieren zu lassen, vermag nichts an
der Berechtigung der Beklagten zur fristlosen Kündigung gemäß § 542
BGB zu ändern. Denn zur Einreichung eines derartigen, mit Kosten
verbundenen Antrags auf Genehmigung der Nutzungsänderung war die
Beklagte gegenüber der Klägerin nicht verpflichtet. Die Stellung
eines solchen Antrags war vielmehr Aufgabe der Klägerin als
Vermieterin selbst bzw. des Grundstückseigentümers. Dem stehen
nicht die Bestimmungen in § 1 Ziffer 4 des Mietvertrages entgegen.
Dort ist lediglich die Verpflichtung des Mieters zur Erfüllung
behördlicher Auflagen auf eigene Kosten geregelt. Der Hinweis auf
die Notwendigkeit der Einreichung eines Bauantrags zwecks
Legalisierung einer bisher nicht zulässigen Nutzung stellt jedoch
keine behördliche Auflage dar. Wenn in § 1 Ziffer 4 des
Mietvertrages ferner vorgesehen ist, daß die Räume nur für die nach
den jeweiligen behördlichen Bestimmungen zulässigen Zwecke benutzt
werden dürfen, so ist damit gerade noch nicht festgelegt, daß
erforderlichenfalls der Mieter verpflichtet ist, durch Einreichung
eines Antrags auf Genehmigung einer Nutzungsänderung ein für ihn
mit Kosten verbundenes Verwaltungsverfahren in Gang zu setzen. Dies
ist vielmehr Angelegenheit des Vermieters bzw. Eigentümers, der
anders als der Mieter die behördlich zugelassene Nutzung kennt.

11

3)

12

Das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei. Auch wenn die
Beschwerde der Beklagten teilweise der Zurückweisung unterliegt,
hält der Senat es nach billigem Ermessen für sachgerecht, insgesamt
von der Erhebung der Festgebühr der Nr. 1905 des
Kostenverzeichnisses zum GKG abzusehen.

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Kosten werden gemäß § 127 Abs. 4 ZPO nicht erstattet.

14

Wert des Beschwerdegegenstandes gemäß § 51 Abs. 2 BRAGO:
22.646,14 DM.