Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-06-17, Aktenzeichen 25 A 4317/94
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0617.25A4317.94.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des
Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 4. Juli 1994 geändert. Der
Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom
28. November 1991 und des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung A. vom 10. März 1993 verpflichtet, dem Kläger
Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz für die Zeit
seines Wehrdienstes vom 1. Oktober 1991 bis 30. September
1992 in Höhe von 62.370,07 DM zu bewilligen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden
Instanzen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der
Vollstreckungs-schuldner darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der am 24. März 19.. geborene Kläger leistete
in der Zeit vom 1. Oktober 1991 bis 30. September
1992 Grundwehrdienst.

3

Auf der Grundlage eines Kaufvertrages vom
28. August 1990 erwarb er das Einfamilienhaus in
H., "I. W.". Die Auflassung erfolgte am
28. August 1990 und die Eintragung am
17. September 1990. Mit der Voreigentümerin und
Verkäuferin schloß der Kläger am 31. August 1990
einen Darlehensvertrag über die noch ausstehende
Kaufpreissumme in Höhe von 90.000,-- DM. Nach dem
Vertrag ist das Darlehen mit jährlich 9 % zu
verzinsen und beginnend mit dem Monat September
1990 in monatlichen Raten in Höhe von 2.000,-- DM
zu tilgen. Bei Antritt des Wehrdienstes durch den
Kläger stand eine Darlehenssumme in Höhe von
64.000,-- DM aus. Mit Mietvertrag vom
25. September 1991 vermietete der Kläger drei
Zimmer, Küche, Diele, Bad mit WC, einen Keller,
einen Abstellraum und eine Terrasse in diesem
Haus an seine Eltern. Zwei Zimmer, Dusche und WC
sollten dem Kläger verbleiben. Ausweislich des
Melderegisters war der Kläger für die Zeit ab
10. Juni 1991 unter der Anschrift R. in H. und
zuvor unter der Anschrift S. 1 gemeldet; seine
Eltern waren ab 10. Juni 1991 unter der Adresse
"I. W." gemeldet.

4

Der Kläger war zudem bis Mai 1995
Alleingesellschafter und allein
vertretungsberechtigter Geschäftsführer der am
6. Juli 1989 gegründeten ... GmbH, deren
Gegenstand die Bewirtschaftung, die An- und
Verpachtung, die Konzeptionierung und die
Finanzierung von Einzelhandels- und
Gastronomiebetrieben ist.

5

Mit Schreiben vom 10. Oktober 1991 beantragte
der Kläger Leistungen nach dem
Unterhaltssicherungsgesetz (USG), und zwar
Sonderleistungen als Ersatz der Aufwendungen für
den Kauf des Hauses "I. W. " und eine
Wirtschaftsbeihilfe für den GmbH-Betrieb. Zu
letzterem führte er aus, er sei vor seiner
Einberufung zum Wehrdienst die einzige
Vollzeitkraft in seinem Betrieb gewesen. In dem
Unternehmen seien 14 Teilzeitkräfte beschäftigt.
Neben seiner Büro- und Verwaltungstätigkeit habe
er die Verkaufsfilialen regelmäßig kontrolliert
und Waren per Lkw vom Zentrallager ausgeliefert.
Für die Dauer seines Wehrdienstes habe er seinen
Vater ... als Ersatzgeschäftsführer eingestellt.
Hierzu legte er einen Anstellungsvertrag vom
1. Oktober 1991 zwischen der Firma und dem Vater
vor, wonach dieser ersatzweise als
Geschäftsführer der Firma befristet auf die Zeit
vom 1. Oktober 1991 bis 30. September 1992
eingestellt wurde (§§ 1 und 2 des Vertrages). Die
regelmäßige Arbeitszeit sollte 40 Stunden
wöchentlich betragen (§ 4 des Vertrages). Als
monatliches Entgelt war ein Bruttobetrag in Höhe
von 6.000,-- DM vereinbart nebst 13. Monatsgehalt
und 50 % der Bruttobezüge des vereinbarten
Monatsgehaltes als Urlaubsgeld (§§ 5 und 6 des
Vertrages). Das 13. Monatsgehalt wurde nicht
gezahlt.

6

Mit Bescheid vom 28. November 1991 lehnte der
Beklagte den Antrag auf Leistungen nach dem USG
mit folgender Begründung ab: Die Gewährung von
Sonderleistungen als Ersatz der Aufwendungen für
den Kauf eines Eigenheimes setze unter anderem
voraus, daß der Wehrpflichtige Eigentümer des
Eigenheimes sei und es selbst bewohne. Nach dem
antragsergänzenden Schreiben vom 15. November
1991 sei die einzige Wohnung des Hauses an die
Eltern des Klägers vermietet; er selbst sei
melderechtlich in der R. 36 gemeldet. Die
Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe scheitere
daran, daß der Kläger kein Betriebsinhaber im
Sinne des USG sei. Beteiligungen an
Kapitalgesellschaften wie einer GmbH begründeten
keine Betriebsinhaberschaft. Inhaber des
Betriebes sei nicht der Kläger, sondern die ...
GmbH.

7

Zur Begründung seines Widerspruchs vom
6. Dezember 1991 machte der Kläger geltend, er
sei Eigentümer des Hauses "I. W." in H. und habe
es bis zu seiner Einberufung selbst bewohnt. Die
Vermietung an seine Eltern sei erst mit Wirkung
zum 1. Oktober 1991 erfolgt. Bei seiner
gemeldeten Wohnanschrift R. handele es sich um
Lager-, Betriebs- und Büroräume, die an die Firma
... GmbH und ein weiteres Unternehmen vermietet
seien. In dem Gebäude existiere keine Wohnung. Da
er sich tagsüber in seinem Betrieb aufgehalten
habe und unter dessen Adresse ein Postfach
eingerichtet sei, habe er es bei seinem Umzug von
H. nach H. vorgezogen, sich unter seiner
Geschäftsadresse in der Innenstadt anzumelden.
Dort habe er nie gewohnt. Er sei alleiniger
Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH. Ob
ein Unternehmen in der Rechtsform einer
Einzelfirma oder einer GmbH betrieben werde, sei
für die Frage, ob er Inhaber eines
Gewerbebetriebes im Sinne des USG sei, ohne
Bedeutung.

8

Mit Widerspruchsbescheid vom 10. März 1993,
zugestellt am 17. März 1993, wies die
Bezirksregierung A. den Widerspruch des Klägers
als unbegründet zurück. Sie führte ergänzend aus,
der Kläger sei seinen Auskunfts- und
Mitteilungspflichten nach § 20 USG nicht
nachgekommen, da er den Mietvertrag mit seinen
Eltern sowie vom Beklagten angeforderte Nachweise
über die Höhe seines in den Jahren 1989 und 1990
erzielten Einkommens und die Gewinn- und
Verlustrechnung der ... GmbH aus den Jahren 1989
bis 1991 trotz wiederholter Anmahnung nicht
vorgelegt habe.

9

Der Kläger hat am 14. April 1993 Klage
erhoben, mit der er sich im wesentlichen auf
seinen bisherigen Vortrag bezogen hat. Die von
dem Verwaltungsgericht angeforderten Unterlagen
(Mietvertrag mit den Eltern, Gewinn- und
Verlustrechnung der GmbH für die Jahre 1989 bis
1991 und Nachweise über die Höhe der Einkünfte
des Klägers in den Jahren 1989 und 1990) hat er
diesem nicht vorgelegt.

10

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

11

den Beklagten unter
Aufhebung seines
Bescheides vom
28. November 1991 und des
Widerspruchsbescheides
der Bezirksregierung A.
vom 10. März 1993 zu
verpflichten, ihm für die
Zeit seines Wehrdienstes
vom 1. Oktober 1991 bis
30. September 1992 gemäß
Antrag vom 10. Oktober
1991 Leistungen nach dem
Unterhaltssicherungsgeset
z in gesetzlicher Höhe zu
bewilligen.

12

Der Beklagte hat beantragt,

13

die Klage
abzuweisen.

14

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen
Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das
Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

15

Gegen das ihm am 21. Juli 1994 zugestellte
Urteil hat der Kläger am 19. August 1994 Berufung
eingelegt. Zu deren Begründung führt er im
wesentlichen folgendes aus: Das Haus "I. W." in
H. habe er nicht insgesamt an seine Eltern
vermietet. Er habe sich zwei Räume nebst Toilette
und Dusche für seine Nutzung vorbehalten und
diese Räume auch tatsächlich während der
Wehrdienstzeit genutzt, da er zu einem
heimatnahen Standort, A., einberufen worden sei.
Das Haus sei auch jetzt noch teilweise an seine
Eltern vermietet. Er selbst nutze einen Raum
mehr, die Eltern einen Raum weniger. Er habe die
Voreigentümerin des Grundstücks noch in der
letzten Septemberwoche des Jahres 1991 darum
gebeten, die Tilgung des Darlehens auszusetzen.
Dies habe sie mit dem Hinweis abgelehnt,
ihrerseits selbst noch Verpflichtungen aus dem
Eigentum zu haben, die sie erfüllen müsse. Der
Abschluß des Darlehensvertrages sei bereits ein
großzügiges Entgegenkommen ihrerseits gewesen.
Die Rechtsauffassung, bei dem Betrieb eines
Handelsgeschäfts in der Rechtsform einer GmbH
bestehe grundsätzlich kein Anspruch auf
Wirtschaftsbeihilfe, sei unzutreffend. Die
Anspruchsvoraussetzungen seien jedenfalls
erfüllt, wenn der Anspruchsteller alleiniger
Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH sei.
Nach Absolvierung des Wehrdienstes habe er die
Geschäftsführung seines Betriebes wieder
übernommen und diesen fortgeführt. Parallel habe
er ein Studium der Rechtswissenschaften
aufgenommen. Nachdem er aufgrund erfolgreich
absolvierter Zwischenprüfungen sicher gewesen
sei, das Studium beenden zu können, habe er
seinen Vater gebeten, befristet die
Geschäftsführung zu übernehmen. Daraufhin sei der
Vater zum Geschäftsführer bestellt und am 30. Mai
1995 im Handelsregister eingetragen worden. Er
selbst habe seine Tätigkeit im Betrieb erst am
30. November 1997, zu Beginn seiner
Referendarausbildung, eingestellt. Nach Ablegung
des Zweiten Staatsexamens beabsichtige er, die
Geschäftsführung der ... GmbH wieder zu
übernehmen. Daß sein Vater während der
Wehrdienstzeit nicht im Handelsregister als
Geschäftsführer der GmbH eingetragen worden sei,
habe folgende Gründe: Für dessen Eintragung als
Geschäftsführer, seine anschließende Löschung und
die Wiedereintragung des Klägers als
Geschäftsführer wären Kosten entstanden, die in
keinem Verhältnis zu der kurzen Dauer der
Geschäftsführertätigkeit gestanden hätten. Im
kaufmännischen Geschäftsleben sei es unüblich,
daß Geschäftsführer, die nur für ein Jahr
bestellt würden, im Handelsregister eingetragen
würden. Solch kurzfristige Eintragungen und
Löschungen führten zu Unruhe und Unverständnis
bei den Kunden und den beteiligten
Marktkreisen.

16

Der Kläger hat im Berufungsverfahren eine
Kopie des Mietvertrages mit seinen Eltern vom
25. September 1991, den die ... GmbH betreffenden
Gesellschaftsvertrag, die Bilanzen der GmbH für
die Jahre 1991 und 1992 und seine
Einkommensteuerbescheide für die Jahre 1990 bis
1992 sowie den Gewerbesteuerbescheid für die GmbH
für das Jahr 1991 vorgelegt.

17

Der Kläger beantragt,

18

das Urteil des
Verwaltungsgerichts
Arnsberg vom 4. Juli 1994
zu ändern und den
Beklagten unter Aufhebung
seines Bescheides vom
28. November 1991 und des
Widerspruchsbescheides
der Bezirksregierung A.
vom 10. März 1993 zu
verpflichten, ihm für die
Zeit seines Wehrdienstes
vom 1. Oktober 1991 bis
30. September 1992 gemäß
Antrag vom 10. Oktober
1991 Leistungen nach dem
Unterhaltssicherungsgeset
z in Höhe von 62.370,07
DM zu bewilligen.

19

Der Beklagte beantragt,

20

die Berufung
zurückzuweisen.

21

Er ist der Auffassung, der Kläger könne die
Vertreterkosten aus seinen während der
Wehrdienstzeit bezogenen Einkünften bestreiten.
Der Kläger habe ausweislich seiner
Einkommensteuererklärung 1992 - Anlage N - nach
Beendigung des Grundwehrdienstes seine bisherige
Tätigkeit nicht wieder aufgenommen, sondern ein
Studium an der Universität M. begonnen. Es sei
fraglich, ob er überhaupt Anspruch auf die
Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe habe, da
deren Zweck die Sicherung der Existenzgrundlage
für die Zeit nach dem Wehrdienst sei.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes sowie wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der
Bezirksregierung A. (Beiakten 1 und 2) und der
vorgelegten Unterlagen des Klägers (Beiakte 3)
Bezug genommen.

23

Entscheidungsgründe:

24

Die Berufung hat Erfolg. Das
Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht
abgewiesen.

25

Die zulässige Verpflichtungsklage ist in Höhe
des geltend gemachten Betrages von 62.370,07 DM
begründet. Die angefochtenen Bescheide sind
rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen
Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), weil er einen
Anspruch auf die Bewilligung von Leistungen nach
dem USG in dieser Höhe für den streitbefangenen
Zeitraum seiner Grundwehrdienstleistung hat.

26

Dem Kläger steht ein Anspruch auf
Sonderleistungen in Höhe von 6.078,25 DM (1.) und
für seinen Gewerbebetrieb die geltend gemachte
Wirtschaftsbeihilfe in Höhe von 72.000,-- DM (2.)
zu. Diese Ansprüche auf Leistungen zur
Unterhaltssicherung mindern sich gemäß § 11 USG
um anzurechnendes Einkommen in Höhe von 15.708,18
DM auf den oben genannten Bewilligungsbetrag
(3.).

27

1. Die geltend gemachte Sonderleistung findet
ihre Rechtsgrundlage in § 7 Abs. 1 Satz 2 und
Abs. 2 Nr. 5 USG in der hier maßgeblichen,
während der Absolvierung des Wehrdienstes durch
den Kläger geltenden Fassung der Bekanntmachung
vom 14. Dezember 1987 (BGBl. I S. 2614). Danach
wird Wehrpflichtigen, die Grundwehrdienst leisten
(§ 2 Nr. 1 USG), Ersatz der Aufwendungen für den
Bau oder Kauf von Eigenheimen oder eigengenutzten
Eigentumswohnungen als Sonderleistung gewährt.
Die Sonderleistungen nach § 7 Abs. 2 Nr. 5 USG
werden nur gewährt, wenn die den Aufwendungen
zugrundeliegenden Verträge bei Beginn des
Wehrdienstes mindestens 12 Monate bestehen und
den Wehrpflichtigen für diesen Zeitraum zu
Aufwendungen in einer Höhe verpflichten, die
mindestens dem geltend gemachten Betrag
entspricht (Abs. 4). Die Sonderleistungen nach
Abs. 2 Nr. 5 betragen höchstens 25 vom Hundert
der Bemessungsgrundlage (Abs. 3 Satz 1 in der
hier anzuwendenden Fassung). Bemessungsgrundlage
im Sinne des Gesetzes ist gemäß § 10 Abs. 1 USG
der monatliche Durchschnitt des Nettoeinkommens
des Wehrpflichtigen.

28

Der Kläger erfüllt die
Tatbestandsvoraussetzungen der Sonderleistung
nach § 7 Abs. 2 Nr. 5 USG; sein Anspruch
beschränkt sich aber vorbehaltlich der Kürzung
nach § 11 USG im Hinblick auf § 7 Abs. 3 Satz 1
USG auf einen Betrag von 6.078,25 DM.

29

a) Der Kläger ist Eigentümer eines Eigenheims
im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 5 USG. Der in dieser
Vorschrift verwendete Begriff des "Eigenheims",
für dessen Kauf Aufwendungen zu ersetzen sind,
ist im USG selbst nicht definiert. Die
Begriffsbestimmung ist aber dem § 9 Abs. 1 des
II. Wohnungsbaugesetzes (II. WoBauG) zu
entnehmen. Die Maßgeblichkeit dieser
Begriffsbestimmung auch im Anwendungsbereich des
§ 7 Abs. 2 Nr. 5 USG ergibt sich aus § 100
II. WoBauG. Danach sind, soweit in
Rechtsvorschriften außerhalb dieses Gesetzes die
in den §§ 2, 5, 7 und 9 bis 17 II. WoBauG
bestimmten Begriffe verwendet werden, diese
Begriffsbestimmungen zugrundezulegen, sofern
nicht in jenen Rechtsvorschriften ausdrücklich
etwas anderes bestimmt ist. Das USG hat nicht
"etwas anderes bestimmt".

30

Vgl. BVerwG, Urteil
vom 19. August 1988 - 8 C
117.86 -, Buchholz 448.3
§ 7 USG Nr. 11, S. 1
(2 ff.).

31

Nach § 9 Abs. 1 II. WoBauG ist ein Eigenheim
ein im Eigentum einer natürlichen Person
stehendes Grundstück mit einem Wohngebäude, das
nicht mehr als zwei Wohnungen enthält, von denen
eine Wohnung zum Bewohnen durch den Eigentümer
oder seine Angehörigen bestimmt ist. Das auf dem
im Eigentum des Klägers stehenden Grundstück "I.
W." in H. aufstehende Einfamilienhaus
(Doppelhaushälfte) enthält nicht mehr als zwei
Wohnungen. Jedenfalls während der Wehrdienstzeit
war eine Wohnung in diesem Haus zum Bewohnen
durch Angehörige des Klägers als Eigentümer
bestimmt, so daß es nicht darauf ankommt, ob der
Kläger selbst während dieser Zeit in dem Haus
gewohnt hat. Die Bestimmung ist ein Rechtsakt
- "Widmung" -, der in einem tatsächlichen
Verhalten zum Ausdruck kommen, also vollzogen
werden muß.

32

Vgl. BVerwG, Urteil
vom 19. August 1988 - 8 C
117.86 -, a.a.O.,
S. 4.

33

Wie der Abschluß des Mietvertrages mit den für
das Wohngrundstück gemeldeten Eltern belegt, hat
der Kläger eine darin befindliche Wohnung zum
Bewohnen durch seine Angehörigen bestimmt. Die
Eltern sind sowohl i.S.d. § 8 Abs. 2 lit. b
II. WoBauG als auch i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 7 USG
Angehörige bzw. Familienangehörige des Klägers.
Abgesehen davon ist durch die Aussage der Zeugin
... belegt, daß der Kläger zusammen mit seinen
Eltern das Haus bewohnt hat.

34

b) Die den Aufwendungen für den Kauf des
Eigenheims zugrundeliegenden Verträge bestanden
bei Beginn des Wehrdienstes am 1. Oktober 1991
seit mindestens 12 Monaten. Der zwecks Erwerb des
Einfamilienhauses mit der Voreigentümerin
vereinbarte Darlehensvertrag hinsichtlich der
restlichen Kaufpreisforderung in Höhe von
90.000,-- DM ist am 31. August 1990 abgeschlossen
worden; Auflassung und Eintragung des Klägers als
Eigentümer im Grundbuch erfolgten am 28. August
1990 bzw. am 17. September 1990.

35

c) § 7 Abs. 2 Nr. 5 USG verpflichtet nur zum
Ersatz der notwendigen Aufwendungen, das sind
diejenigen Aufwendungen, die der Wehrpflichtige
nicht vermeiden konnte.

36

Vgl. BVerwG, Urteil
vom 19. August 1988 - 8 C
117.86 -, a.a.O.,
S. 4.

37

Die Notwendigkeit von Aufwendungen
hinsichtlich der vom Kläger für das gewährte
Darlehen geschuldeten Zinsleistung in Höhe von
9 % des zum Wehrdienstbeginn am 1. Oktober 1991
noch mit einem Betrag von 64.000,-- DM
valutierenden Darlehens steht außer Frage.
Hinsichtlich der Tilgung kommt es hingegen nach
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
darauf an, ob der Kläger eine Stundung während
der Zeit seines Grundwehrdienstes zumutbar hätte
erwirken können.

38

Vgl. BVerwG, Urteil
vom 19. August 1988 - 8 C
117.86 -, a.a.O.,
S. 4.

39

Der Kläger hat diesbezüglich dargelegt, er
habe die Voreigentümerin in der letzten
Septemberwoche des Jahres 1991 gebeten, die
Tilgung des Darlehens auszusetzen. Dies habe die
Darlehensgläubigern aber abgelehnt. Diese in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat wiederholte
Aussage hat die Darlehensgeberin, die Zeugin
Soergel, bei ihrer Vernehmung bestätigt. Diese
Angaben sind glaubhaft, da es sich bei der
Darlehensgeberin um eine Privatperson handelte,
die nach ihren Bekundungen auf die
Tilgungszahlungen für ihren Lebensunterhalt
angewiesen war, da sie damals nicht arbeitete.
Weitere Anstrengungen zur Erlangung einer
Stundung waren dem Kläger nicht zuzumuten. Der
Ersatz der Aufwendungen des Klägers für den Kauf
des Eigenheims umfaßt mithin die Zinsleistungen
von 9 % jährlich für die im maßgeblichen Zeitraum
noch ausstehende Darlehensforderung, die zwischen
Beträgen in Höhe von 64.000,-- DM im Oktober 1991
und 42.000,-- DM im September 1992 lag
(durchschnittlicher zu verzinsender
Darlehensbetrag für das Jahr des
Wehrdienstes:(64.000,-- DM + 42.000,-- DM): 2 =
53.000,-- DM; davon 9 % = 4.770,-- DM), nebst den
nach Aussage des Klägers und der Zeugin ...
geleisteten Tilgungszahlungen in Höhe von
2.000,-- DM monatlich (2.000,-- DM x 12 Monate
des Wehrdienstes = 24.000,-- DM), die von der
Mutter des Klägers vorgestreckt wurden.

40

d) Die Höhe der Sonderleistung nach Abs. 2
Nr. 5 ist nach § 7 Abs. 3 USG in der hier
anzuwendenden Fassung auf höchstens 25 vom
Hundert der Bemessungsgrundlage begrenzt. Die
Bemessungsgrundlage bestimmt sich gemäß § 10
Abs. 1 USG nach dem monatlichen Durchschnitt des
Nettoeinkommens des Wehrpflichtigen. Ist der
Wehrpflichtige - wie der Kläger , der nach dem
Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1990
Einkünfte aus Kapitalvermögen sowie Vermietung
und Verpachtung bezog - zur Einkommensteuer zu
veranlagen, ist Nettoeinkommen der Gesamtbetrag
der von ihm erzielten Einkünfte, der sich aus dem
letzten Einkommensteuerbescheid nach Abzug der
auf diese Einkünfte entfallenden Steuern vom
Einkommen ergibt; nach den §§ 7 b bis 7 e des
Einkommensteuergesetzes abgesetzte Beträge sind
den Einkünften wieder hinzuzurechnen (§ 10 Abs. 2
Nr. 1 USG). Letzter Einkommensteuerbescheid ist,
soweit er vorliegt, der Einkommensteuerbescheid
für das Kalenderjahr, das dem Jahr der
Einberufung vorausgeht.

41

Vgl. Hinweise des
Bundesministers der
Verteidigung zur
Durchführung des USG
Ziff. 10.23 Absätze 1 und
2, abgedruckt in
Eichler/Oestreicher,
Kommentar zum
Unterhaltssicherungsgeset
z, Stand Januar 1998,
Band I, zu § 10 S. 13
f..

42

Maßgeblich ist hiernach der
Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1990, der
die von der Wehrdienstleistung unbeeinflußten
Einkommensverhältnisse am zeitnächsten
widerspiegelt. Nach diesem
Einkommensteuerbescheid erzielte der Kläger
Einkünfte in Höhe von insgesamt 28.300,-- DM.
Abzüglich der auf diese Einkünfte entfallenden
Steuern vom Einkommen in Höhe von 3.987,-- DM
(ohne Kirchensteuer, die keine Einkommensteuer
ist; vgl. Hinweise des Bundesministers der
Verteidigung Ziff. 10.14) ergibt sich eine auf
das Jahr berechnete Bemessungsgrundlage von
24.313,-- DM. Da die Sonderleistungen nach § 7
Abs. 2 Nr. 5 USG auf 25 % der Bemessungsgrundlage
beschränkt sind, ist der Anspruch auf
Aufwendungsersatz für den Kauf des Eigenheims
durch den Kläger auf einen Betrag von 6.078,25 DM
begrenzt.

43

Da keine sonstigen allgemeinen Leistungen oder
Einzelleistungen im Sinne der §§ 5 und 6 USG
gewährt werden, spielt die weitere Beschränkung
der Sonderleistungen nach § 7 Abs. 3 Satz 2 USG,
wonach diese zusammen mit den allgemeinen
Leistungen und den Einzelleistungen 90 vom
Hundert der Bemessungsgrundlage nicht
überschreiten dürfen, keine Rolle.

44

2. Der Kläger hat zudem vorbehaltlich der
Kürzung nach § 11 USG einen Anspruch auf
Wirtschaftsbeihilfe in Höhe des geltend gemachten
Betrages von 72.000,-- DM (12
Bruttomonatsgehälter in Höhe von 6.000,-- DM)
nach § 7 b Absätze 1 und 2 USG in der hier
anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom
14. Dezember 1987 (BGBl. I S. 2614), die
hinsichtlich der hier einschlägigen Passagen
durch das Gesetz zur Änderung des
Unterhaltssicherungsgesetzes und des
Arbeitsplatzschutz-gesetzes vom 15. Dezember 1989
(BGBl. I, S. 2205) keine Änderung erfahren hat.

45

Nach der genannten Bestimmung erhält u.a. ein
Wehrpflichtiger, der bei Beginn des Wehrdienstes
mindestens 12 Monate Inhaber eines
Gewerbebetriebes ist und den Betrieb während des
Wehrdienstes fortführt, zur Sicherung dieser
Erwerbsgrundlage Ersatz der angemessenen
Aufwendungen für Ersatzkräfte, soweit diese
Aufwendungen nicht aus dem Geschäftsergebnis
gedeckt werden können (§ 7 b Absätze 1 und 2
Satz 1 USG).

46

Der Kläger war bei Beginn seines Wehrdienstes
mehr als 12 Monate (a) Inhaber eines
Gewerbebetriebes (b). Er hat den Betrieb während
seines Wehrdienstes fortgeführt (c) und an seiner
Stelle ist währenddessen eine Ersatzkraft tätig
geworden (d). Die für diese verausgabten
Aufwendungen waren angemessen (e) und nicht aus
dem Geschäftsergebnis zu decken (f).

47

a) Der Kläger war bei Beginn seines
Wehrdienstes am 1. Oktober 1991 mehr als
12 Monate Inhaber eines Gewerbebetriebes. Dabei
handelt es sich um die ... GmbH, deren
Unternehmensgegenstand die Bewirtschaftung, die
An- und Verpachtung, die Konzeptionierung und die
Finanzierung von Einzelhandels- und
Gaststronomiebetrieben ist (§ 2 des
Gesellschaftsvertrages). Diese GmbH ist von dem
Kläger als Alleingesellschafter bereits am
6. Juli 1989 gegründet worden. Im Jahre 1990
erzielte die Firma ausweislich der Gewinn- und
Verlustrechnung für das Jahr 1991 Umsatzerlöse in
Höhe von rund 2,1 Millionen DM.

48

b) Der Kläger war im hier maßgebenden Zeitraum
Inhaber eines Gewerbebetriebes. Diese
Begriffskombination verwendet das Gesetz sowohl
in dem die Wirtschaftsbeihilfe für
Grundwehrdienstleistende betreffenden § 7 b
Abs. 1 USG als auch in dem die Leistungen für
wehrübende Selbständige betreffenden § 13 a
Abs. 1 USG. Die Begriffe in beiden Vorschriften
stimmen inhaltlich überein. Das gilt sowohl für
den Begriff des Gewerbebetriebes (aa) als auch
für denjenigen des Inhabers (bb). Inhaber einer
GmbH ist danach jedenfalls, wer als
Gesellschafter aufgrund seines Geschäftsanteils
mindestens 50 % der Stimmen in der
Gesellschafterversammlung hält und einer von
nicht mehr als zwei Geschäftsführern ist
(cc).

49

aa) Gewerbebetrieb im Sinn der §§ 7 b Abs. 1,
13 a Abs. 1 USG ist eine personelle und sächliche
Einheit (Betrieb), die eine selbständige, auf
Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer
angelegte Tätigkeit (Gewerbe) zum Gegenstand hat.
Diese Definition ist an den gleichlautenden
Begriff in § 1 Abs. 1 GewO angelehnt.

50

Senatsbeschlüsse vom
31. August 1993 - 25 A
2105/90 -, NWVBl. 1994,
107 = GewArch 1995, 471,
und vom 13. Januar 1994
- 25 A 2523/93 -.

51

Der Gewerbebegriff im Sinn des § 1 Abs. 1 GewO
wird in der Rechtsprechung definiert als jede
nicht sozial unwertige auf Gewinnerzielung
gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige
Tätigkeit ausgenommen Urproduktion, freie Berufe
und bloße Verwaltung eigenen Vermögens.

52

BVerwG, Urteil vom 24.
Juni 1976 - I C 56.74 -,
Buchholz 451.20 § 14 GewO
Nr. 2, S. 1 (3);
Senatsbeschluß vom
31. August 1993 - 25 A
2105/90 -, NWVBl. 1994,
107 = GewArch 1995,
471.

53

Legt man die genannte Definition des
Gewerbebetriebs zugrunde, so wird ein in der Form
eines einzelkaufmännischen Unternehmens geführter
Betrieb von ihr ebenso erfaßt wie eine
Personengesellschaft (OHG, KG, GmbH & Co. KG) und
eine Kapitalgesellschaft (GmbH, AG).

54

Vgl. BVerwG, Urteil
vom 30. September 1976
- I C 32.74 -, GewArch
1977, 14 f.

55

Die Rechtsform, in der der Gewerbebetrieb
geführt wird, ist im Rahmen des USG unerheblich.

56

Wie hier der Sache
nach für die GmbH auch
OVG NW, Urteil vom 11.
März 1985 - 12 A 1741/82
-, S. 7 f. des
Urteilsabdrucks; a.A. VG
Saarlouis, Urteil vom 28.
August 1995 - 1 K 112/93,
abgedruckt in
Eichler/Oestreicher,
Kommentar zum USG, Stand:
Januar 1998, Band III,
707 b, S. 56 ff..

57

Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und dem
Zweck des § 7 b und des § 13 a USG sowie der
Systematik des Gesetzes.

58

Die allgemein gehaltene gesetzliche
Formulierung "Inhaber eines Gewerbebetriebs"
bietet keine Grundlage für eine Differenzierung
des Kreises des Anspruchsberechtigten nach den
Rechtsformen, in denen der Betrieb geführt
wird.

59

Nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes ist auch
kein sachlicher Grund erkennbar, der es
rechtfertigte, Inhaber von Gewerbebetrieben, die
als Kapitalgesellschaften ausgestaltet sind, von
der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b und von den
entsprechenden Leistungen für Selbständige nach
§ 13 a USG generell auszuschließen.

60

Zweck der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG
ist es, einem Wehrpflichtigen, der Inhaber eines
Betriebes ist oder eine andere selbständige
Tätigkeit ausübt, diese Erwerbsgrundlage, die er
sich bereits geschaffen hat, für die Zeit nach
dem Wehrdienst zu erhalten. Dies ergibt sich aus
dem Wortlaut des § 7 b Abs. 1 USG ("zur Sicherung
dieser Erwerbsgrundlage") und den
Gesetzesmaterialien zur Ursprungsfassung des USG,
wonach die Wirtschaftshilfen der Sicherung der
zivilen Existenz des Wehrpflichtigen dienen
sollen.

61

Vgl. Eichler, a.a.O.,
Band I, zu § 7 b, 1 sowie
die Gesetzesmaterialien
zu der ursprünglichen
Fassung des USG, die in
§ 8 Abs. 2 Nr. 5 a) eine
entsprechende
Wirtschaftshilfe vorsah:
Bundestags-Drucksache
2/3210 Begründung II. zu
§ 8, S. 15, auch
abgedruckt in Eichler,
a.a.O., Band II, 600, S.
23.

62

Die u. a. für wehrübende Inhaber von
Gewerbebetrieben in erster Linie vorgesehene
Erstattung der Aufwendungen für eine Ersatzkraft
nach § 13 a Abs. 2 USG soll sicherstellen, daß
der Selbständige seinen Betrieb während des
Wehrdienstes ohne finanzielle Einbußen fortführen
kann.

63

Vgl. BT-Drucksache
11/5058, Einzelbegründung
zu Art. 1 § 13 a Abs. 2
USG, abgedruckt in
Eichler, a.a.O., Band II,
632, S. 13.

64

Die Zwecke der §§ 7 b und 13 a USG der
Erhaltung der Erwerbsgrundlage bzw. der
Vermeidung von wehrdienstbedingten
Einkommenseinbußen bei Wehrpflichtigen, die sich
eine selbständige, betriebsgebundene
Erwerbsgrundlage geschaffen haben, greifen bei
Inhabern nicht nur von als Einzelunternehmen oder
Personenhandelsgesellschaft organisierten
Betrieben, sondern auch von Kapitalgesellschaften
wie der GmbH, deren berufliche Existenz vor dem
Wehrdienst durch die verantwortliche Mitarbeit in
dem Gewerbebetrieb gesichert war und für die Zeit
danach erhalten bleiben soll bzw. deren Einkommen
während des Wehrdienstes gesichert werden soll.
Der wehrdienstbedingte Ausfall eines solchen
Wehrpflichtigen kann die Erhaltung seiner im
Betrieb verkörperten Erwerbsgrundlage bzw. die
Sicherung seiner betrieblichen Einkommensbasis in
vergleichbarer Weise gefährden wie bei einem
Inhaber eines einzelkaufmännischen
Unternehmens.

65

Gegen die Einordnung auch von Betrieben, die
in der Form einer Kommanditgesellschaft oder
einer Kapitalgesellschaft geführt werden, als
Gewerbebetriebe im Sinne der § 7b und 13a USG
spricht nicht das beschränkte Haftungsrisiko, das
die Gesellschafter in diesen Gesellschaftsformen
zum Teil nur tragen. Ein beschränktes
Haftungsrisiko nimmt dem Unternehmen nicht die
Eigenschaft eines Gewerbebetriebes. Der Einsatz
von Haftungsbeschränkungen gehört zu dem
legitimen Geschäftsgebaren eines Unternehmers im
handelsrechtlich vorgegebenen Rahmen, um sein
Konkursrisiko zu mindern. Die
Haftungsbeschränkung steht nicht dem Umstand
entgegen, daß der Betrieb die zu erhaltende
Existenz- bzw. Einkommensgrundlage eines
Wehrpflichtigen bilden kann. Die
Haftungsbeschränkung als solche stellt daher
keinen Grund dar, dem Inhaber etwa einer GmbH, KG
oder GmbH & Co KG Leistungen nach § 7 b oder 13 a
USG von vornherein zu verwehren. Dies ergibt sich
auch aus der im Zusammenhang mit der
Wirtschaftsbeihilfe anzuwendenden Regelung, daß
die Gewährung von Leistungen zur
Unterhaltssicherung nicht von dem Verbrauch oder
der Verwertung des Vermögens abhängig gemacht
werden darf (§ 11 Abs. 2 USG). Der Wehrpflichtige
ist mithin nach dem USG nicht verpflichtet, sein
Vermögen zum Erhalt der Erwerbsgrundlage
einzusetzen, soweit die Ersatzkraft nicht aus dem
Geschäftsergebnis getragen werden kann. Eine
Beschränkung des Konkursrisikos ist auch vor
diesem Hintergrund nicht zu beanstanden.

66

Auch die systematischen Zusammenhänge der
Regelungen in § 13 USG sprechen gegen einen
Ausschluß insbesondere eines mitunternehmenden
Gesellschafter-Geschäftsführers einer
Kapitalgesellschaft aus dem Begriff der
Inhaberschaft an einem Gewerbebetrieb im Sinne
des § 13a USG wegen der für die Führung des
Betriebes gewählten Rechtsform. Ihm stünden dann
typischerweise nur Mindestleistungen nach § 13c
USG zu, obwohl er seine Einkommensbasis in einer
verantwortlichen Mitarbeit im Betrieb hätte. Er
hätte nämlich keinen Anspruch auf die Gewährung
einer Verdienstausfallentschädigung nach § 13
USG. Von den Regelungen des § 13 USG sind
Gesellschafter-Geschäftsführer von
Kapitalgesellschaften typischerweise nicht
erfaßt, weil sie nicht Arbeitnehmer im Sinne des
Arbeitsrechts sind.

67

Vgl. zur fehlenden
Arbeitnehmereigenschaft
von Geschäftsführern
einer GmbH: BGH , Urteil
vom 29. Januar 1981
- II ZR 92/80 -, NJW
1981, 1270.

68

Dieser Arbeitnehmerbegriff ist auch im Rahmen
des § 13 USG maßgebend, weil § 13 Abs. 2 USG
ausdrücklich auf das Arbeitsplatzschutzgesetz -
ArbPlSchG - verweist, dessen Arbeitnehmerbegriff
nach § 15 Abs. 1 ArbPlSchG dem des allgemeinen
Arbeitsrechts entspricht.

69

Vgl. zum
Arbeitnehmerbegriff des
ArbPlSchG: Senatsurteil
vom 28. Oktober 1997
- 25 A 4124/94 -,
S. 12 ff. des
Urteilsabdrucks.

70

Auch § 13 Abs. 3 USG erweitert den Kreis der
Anspruchsberechtigten lediglich um solche
Arbeitnehmer, die während des Wehrdienstes in
keinem nach dem ArbPlSchG geschützten
Arbeitsverhältnis stehen (z.B. Empfänger von
Arbeitslosengeld, Grenzgänger), wie die
Verwendung des Begriffs "Arbeitslohn" zeigt.

71

Vgl. auch BT-
Drucksache 11/5058,
Begründung zum Entwurf
der Bundesregierung eines
Gesetzes zur Änderung des
USG und des ArbPlSchG vom
10. August 1989, II.
Einzelbegründung, Art. 1
Nr. 4 zu § 13, abgedruckt
in Eichler, a.a.O., II,
632, S. 12 f..

72

Auch aus der Systematik des § 7b USG folgt
nicht, daß nur solche Gewerbebetriebe vom USG
erfaßt werden sollen, deren Geschäftsergebnis
allein bei dem Wehrpflichtigen als
einkommensteuerpflichtige Einkünfte anfallen. Das
wäre bei einer Führung des Betriebs in der
Rechtsform der Kapitalgesellschaft nicht der
Fall, weil deren Geschäftsergebnis der
Körperschaftssteuer unterfällt, während nur der
wehrpflichtige Gesellschafter-Geschäftsführer
gegebenenfalls einkommensteuerpflichtige
Geschäftsführerbezüge und/oder Gewinnanteile
erhält. Die Vorschrift des § 7b Abs. 2 Satz 3
Halbsatz 2 USG, die sich auf die Berechnung des
auf die Aufwendungen für eine Ersatzkraft
anzurechnenden Geschäftsergebnisses bezieht,
stellt im Grundsatz nicht auf den Gewerbebetrieb
als personelle und sächliche Einheit, sondern auf
die Person des Wehrpflichtigen ab. Dieser erzielt
als Gesellschafter und Geschäftsführer
einkommensteuerpflichtige Einkünfte aus dem
Betrieb auch dann, wenn er Inhaber eines als
Kapitalgesellschaft organisierten
Gewerbebetriebes ist, der seinerseits nicht der
Einkommen-, sondern der Körperschaftssteuer
unterliegt. § 7 b Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 USG
bestimmt, daß die als Geschäftsergebnis
anzurechnenden Einkünfte sich nach dem
Einkommensteuerbescheid errechnen. Die
Entstehungsgeschichte und die Funktion dieser mit
dem Fünften Gesetz zur Änderung des USG vom
16. Juli 1979 geschaffenen Regelung (damals § 7 b
Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 USG) (BGBl. I S. 1013)
als bloße Berechnungsvorschrift sprechen dagegen,
daß durch sie der Kreis der insgesamt durch die
Wirtschaftsbeihilfe begünstigten
Unternehmensformen entgegen dem aufgezeigten
Zweck der Leistungen eingeschränkt werden sollte.
Die Vorschrift stellt auf die
Einkommensteuerbescheide ab, um aus Gründen der
Verwaltungsvereinfachung eine Erstellung einer
Geschäftsbilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung
eigens für die Wehrdienstzeit entbehrlich zu
machen.

73

Vgl. Begründung der
Bundesregierung zum
Entwurf des Fünften
Gesetzes zur Änderung des
USG, Begründung I, zu
Art. 1 Nr. 4, BT-
Drucksache 8/2356,
abgedruckt in Eichler,
a.a.O., Band II, 627, S.
47.

74

Sie ist mit der Schaffung des § 7 b USG in das
Gesetz eingefügt worden für die
Vorläuferbestimmung des § 7 Abs. 2 Nr. 5 lit a)
USG 1975 (BGBl. I S. 661), die den Ersatz der
Aufwendungen für Ersatzkräfte ebenfalls nur davon
abhängig machte, daß der Vertreter anstelle des
Wehrpflichtigen "in seinem Gewerbebetrieb" tätig
wurde, wenn die Aufwendungen aus dem Einkommen
des Wehrpflichtigen oder den Erträgen des
Betriebes nicht gedeckt werden konnten.

75

Daß der den Wehrpflichtigen betreffende
Einkommensteuerbescheid für die Berechnung des
Geschäftsergebnisses nicht ausnahmslos maßgeblich
sein kann, wird nicht nur bei als
Kapitalgesellschaften organisierten Unternehmen
deutlich, sondern schon dann, wenn der
Wehrpflichtige Inhaber mehrerer Gewerbebetriebe
gleich welcher Organisationsform ist. Dann müssen
die Bewilligungsvoraussetzungen für jeden dieser
Betriebe erfüllt sein.

76

Senatsbeschluß vom 13.
Januar 1994 - 25 A
2523/93 -, S. 4 des
Beschlußabdrucks.

77

Das bedeutet für die Berechnung des
Geschäftsergebnisses, daß auf die im
Einkommensteuerbescheid undifferenziert
ausgewiesen Gesamteinkünfte aus Gewerbebetrieb
nur zurückgegriffen werden kann, wenn
hinsichtlich aller Betriebe die
Bewilligungsvoraussetzungen vorliegen. Ist das
bei einzelnen Betrieben nicht der Fall, müssen
die auf die bewilligungsfähigen Betriebe
entfallenden einzelnen Geschäftsergebnisse
ohnehin gesondert ermittelt werden.

78

Dieses Ergebnis, daß es grundsätzlich für den
Begriff des Gewerbebetriebes im Sinne des USG
nicht auf die Rechtsform ankommt, in der er
geführt wird, findet eine Bestätigung in
Ziff. 7b.22 Abs. 3 und 13a.12 lit b) der Hinweise
des Bundesministers der Verteidigung zur
Durchführung des USG (Hinweise) in der ab 1. Juni
1998 geltenden Fassung, an die die Gerichte als
nur innerbehördlich wirkende Auslegungshilfen
nicht gebunden sind. Danach ist ein
Wehrpflichtiger, der an einer Kapitalgesellschaft
(GmbH, AG) beteiligt ist, nicht I n h a b e r
des Betriebes der Gesellschaft. Eine Ausnahme
gilt aber dann, wenn der Wehrpflichtige
Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH ist
und aufgrund der Höhe seiner Kapitalbeteiligung
die beherrschende Stellung innerhalb der
Gesellschaft hat (75 v.H. der
Gesellschaftsanteile oder mehr). Damit gehen die
Hinweise davon aus, daß auch eine
Kapitalgesellschaft im Grundsatz einen
bewilligungsfähigen Betrieb darstellt.

79

bb) Inhaber eines Gewerbebetriebes im Sinne
des USG ist, wer die Verfügungsgewalt über den
Betrieb hat und das Unternehmerrisiko trägt.

80

Vgl. hierzu BVerwG,
Urteil vom 25. Juni 1985
- 8 C 104.83 -, Buchholz
448.3 § 7 b USG Nr. 1,
S. 1 ff.

81

Die Verfügungsgewalt übt bereits derjenige
aus, der die für den Betrieb grundlegenden
unternehmerischen Entscheidungen maßgeblich
mitbestimmen und an ihrer Umsetzung nach außen
mitwirken kann. Eine Alleininhaberschaft ist
nicht erforderlich.

82

Vgl. OVG Koblenz,
Beschluß vom 25. Februar
1986 - 12 E 7/86 -, in
Eichler, a.a.O., Band
III, 707 b S. 23.

83

Das Innehaben der Verfügungsgewalt im Sinne
des USG beurteilt sich grundsätzlich danach, ob
der Wehrpflichtige rechtlich maßgeblichen Einfluß
auf die unternehmerische Betriebsführung hat, ob
er also nach den jeweils einschlägigen
Vorschriften des Handels- und Gesellschaftsrechts
in Verbindung mit den seine Rechtsstellung im
Betrieb zusätzlich ausgestaltenden vertraglichen
Regelungen die unternehmerische Entfaltung des
Betriebes derart mitbestimmen kann, daß seine
Stellung im Betrieb über die eines bloßen
Arbeitnehmers oder Kapitaleigners hinausgeht, von
denen er abzugrenzen ist. Bei der Betrachtung des
Stellung des Wehrpflichtigen im Betrieb ist es
dabei grundsätzlich unerheblich, auf welcher Art
von Rechtsmacht die Verfügungsgewalt beruht
(Eigentum, Pacht, Gesellschaftervertrag,
Geschäftsführervertrag). Ob ausnahmsweise dann
auf die rein faktische Verfügungsgewalt
abzustellen wäre, wenn etwa Anhaltspunkte für
eine Nichtigkeit eines die Rechtsmacht zur
Verfügung über den Betrieb verleihenden Vertrages
bestünden, kann offenbleiben.

84

Die Verfügungsbefugnis ergänzendes Kennzeichen
eines Inhabers eines Gewerbebetriebs im Sinne des
USG ist seine Teilhabe an dem Unternehmerrisiko
als besonderem Merkmal der Selbständigkeit; auch
der Inhaber eines Gewerbebetriebes muß eine
selbständige Tätigkeit ausüben (vgl. zum
Erfordernis der Selbständigkeit den weiteren
Wortlaut des § 7b Abs. 1 und des § 13 a Abs 1 USG
hinsichtlich anderer Tatbestandsalternativen:
"oder eine andere selbständige Tätigkeit" bzw.
"andere selbständige Tätigkeiten"). Das
Unternehmerrisiko (Gewinn- und Verlustrisiko) ist
mit der Verfügungsgewalt nicht notwendig
verbunden, wie das Beispiel eines angestellten
Betriebsleiters zeigt. Daher muß dieses
Erfordernis hinzutreten, um den Wehrpflichtigen
als Inhaber des Betriebes zu kennzeichnen.
Bestehende Haftungsbeschränkungen (z.B. bei KG
und GmbH) stehen der Annahme eines
Unternehmerisikos nicht entgegen. Der Wert eines
gesunden Unternehmens wird die Haftungssumme
regelmäßig bei weitem übersteigen, so daß mit dem
unternehmerischen Handeln ein größeres
Verlustrisiko verbunden ist als das bloße
Haftungsrisiko.

85

Dieses Verständnis des Inhaberbegriffs ergibt
sich aus den folgenden Erwägungen: Das
Tatbestandsmerkmal der Inhaberschaft ist nach der
Funktion auszulegen, die es im Rahmen der
Bestimmungen der §§ 7 b und 13 ff. USG zu
erfüllen hat. Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG
und Leistungen für Selbständige nach § 13 a USG
haben wie bereits dargelegt den Zweck, die von
dem Wehrpflichtigen auf der Basis einer
selbständigen Ausübung eines Gewerbes aufgebaute
wirtschaftliche Existenz zu sichern und
wehrdienstbedingte Einbußen in diesem Bereich
seitens des Wehrpflichtigen zu vermeiden. Vor
diesem Hintergrund hat das Tatbestandsmerkmal der
Inhaberschaft die Aufgabe, den selbständigen
Gewerbetreibenden von einem bloßen Arbeitnehmer
des betreffenden Gewerbebetriebes einerseits und
von einem bloßen Kapitaleigner des Betriebes
andererseits abzugrenzen. Dem dienen die
Definitionselemente "Unternehmerrisiko" und
"Verfügungsbefugnis", die die Stellung des
Wehrpflichtigen als förderungswürdigen
Selbständigen kennzeichnen, der im Gegensatz zu
einem Arbeitnehmer oder Kapitaleigner des
Betriebes zum Erhalt seiner Existenzbasis auf
eine Wirtschaftsbeihilfe und zwecks Vermeidung
von Einkommenseinbußen auf die Leistungen für
Selbständige angewiesen ist.

86

Insbesondere aus der bereits oben
angesprochenen Systematik der §§ 13 ff. USG
ergibt sich deutlich die Notwendigkeit und
Funktion des Inhaberbegriffes als
Abgrenzungsmerkmal des selbständigen
Gewerbetreibenden von Arbeitnehmer und
Kapitaleigner.

87

Das Gesetz sieht getrennte Regelungen für die
Verdienstausfallentschädigung der Arbeitnehmer
(§ 13 USG), die Abfindung der Selbständigen
(§ 13 a USG), die Entschädigung bei Ausfall
sonstiger Einkünfte (§ 13 b USG) und
Mindestleistungen (§ 13 c USG) für Wehrübende
vor.

88

Vgl. Gesetzentwurf der
Bundesregierung vom
10. August 1989 zum
Gesetz zur Änderung des
Unterhaltssicherungsgeset
zes und des
Arbeitsplatzschutzgesetze
s vom 15. Dezember 1989,
BT-Drucksache 11/5058,
abgedruckt bei Eichler/
Oestreicher, Kommentar
zum USG, Stand: 1. Januar
1998, Band II, 632 zu
Art. 1 Nr. 4, S. 12.

89

Wehrpflichtige, die Einkünfte aus
nichtselbständiger Arbeit beziehen, erhalten
demnach eine Verdienstausfallentschädigung (§ 13
Abs. 1 USG). Wehrpflichtigen, die Inhaber von
Gewerbebetrieben oder Betrieben der Land- und
Forstwirtschaft sind oder andere selbständige
Tätigkeiten ausüben, werden in erster Linie zu
deren Fortführung die angemessenen Aufwendungen
für eine Ersatzkraft, die anstelle des
Wehrpflichtigen tätig wird, nach § 13 a Abs. 2
USG erstattet. Wehrpflichtige, denen Einkünfte im
Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 des
Einkommensteuergesetzes (= sonstige Einkünfte
i.S.d. § 22 EStG) infolge des Wehrdienstes
entfallen, erhalten eine Entschädigung nach
§ 13 b USG. Wehrpflichtigen, die keine Leistungen
nach den §§ 13 bis 13 b USG erhalten, steht eine
Mindestleistung nach § 13 c USG zu.

90

Nach dieser Gesetzessystematik hat der Begriff
der Betriebsinhaberschaft insbesondere die
Funktion, die selbständige Tätigkeit im weiteren
Sinne des § 13 a USG von der nichtselbständigen
Arbeit im Sinne des § 13 USG
(Arbeitnehmerstellung) abzugrenzen, für die statt
der Aufwendungen für eine Ersatzkraft die
Verdienstausfallentschädigung vorgesehen ist. Von
einer Betriebsinhaberschaft kann dementsprechend
nicht gesprochen werden, wenn der Wehrpflichtige
trotz seines Miteigentums in dem fraglichen
Betrieb lediglich die Stellung eines
Arbeitnehmers innehat. In diesem Fall hat es sein
Bewenden mit der Zahlung der
Verdienstausfallentschädigung. Ist der
Wehrpflichtige bloßer Kapitaleigner eines
Betriebes, so kann er diesbezüglich nur die
Mindestleistungen nach § 13c USG erhalten.

91

Die Abgrenzung der Stellung des
Wehrpflichtigen als - unternehmerischem -
Betriebsinhaber von der eines Arbeitnehmers oder
bloßen Kapitaleigners des Betriebes ist
erforderlich, da die als finanzieller Ausgleich
für die Ableistung der Wehrübung vorgesehenen
Leistungen nach § 13 a USG nicht das Unternehmen
selbst, sondern allein den Wehrübenden als (Mit-
)Inhaber eines Betriebs begünstigen sollen.
Gerade bei Unternehmen, die in Form einer
Gesellschaft betrieben werden, ist es nicht Ziel
der Leistungen, die Mitgesellschafter des
Wehrübenden von den Lasten zu befreien, die mit
einem Ausfall des Wehrpflichtigen während der
Wehrdienstzeit verbunden sein können.

92

Arbeitet der Wehrpflichtige in dem Betrieb,
dessen Miteigentümer oder Gesellschafter er ist,
hat er aber keine unternehmerische Funktion inne,
ist er kein Selbständiger im Sinne des § 13 a
USG. In diesem Fall ist es angemessen, seinen
Verdienstausfall allein nach § 13 USG zu
entschädigen. Die uneingeschränkte Fortführung
des Betriebes hinge nicht von der Leistung des
Wehrpflichtigen als selbständigem Unternehmer ab.
Der Betrieb verlöre während der Wehrübung
lediglich dessen Arbeitsleistung wie es bei jedem
anderen Angestellten auch der Fall wäre. Der
Verlust der Arbeitskraft eines solchen
Angestellten während der Wehrübung führt zu
keiner Kostenerstattung für eine Ersatzkraft
zugunsten des arbeitgebenden Betriebes. Wird ein
Arbeitnehmer zu einer Wehrübung von nicht länger
als drei Tagen einberufen, so ist er während des
Wehrdienstes unter Weitergewährung des
Arbeitsentgeltes von der Arbeitsleistung
freigestellt (§ 11 Abs. 1 ArbPlSchG). Das weiter
zu gewährende Arbeitsentgelt und die hierauf
entfallenden Arbeitgeberanteile von Beiträgen zur
Sozialversicherung und zur Bundesanstalt für
Arbeit werden dem Arbeitgeber vom Bund erstattet
(§ 11 Abs. 2 ArbPlSchG). Bei länger dauernden
Wehrübungen ruht das Arbeitsverhältnis (§ 1
Abs. 1 ArbPlSchG). Der Arbeitgeber muß den
Ausfall des Arbeitnehmers regelmäßig auf eigene
Kosten auffangen (vgl. § 1 Abs. 5 ArbPlSchG). Vor
diesem Hintergrund gäbe es keine Rechtfertigung
dafür, bei einem Betrieb, in dem ein
Miteigentümer zwar Arbeitsleistungen erbringt,
aber nicht an der für die Inhaberschaft
kennzeichnenden unternehmerischen Betriebsleitung
teilhat, bei dessen Ausfall die Kosten einer
Ersatzkraft zu erstatten.

93

Ist der Wehrpflichtige andererseits bloßer
Kapitaleigner, führt sein Ausfall auch hier nicht
zur Notwendigkeit der Ersetzung seiner
Arbeitskraft im Betrieb während der
Wehrdienstzeit, da er durch seine Arbeitskraft
nicht zum Betriebsergebnis beiträgt.

94

Fällt allerdings ein mit unternehmerischer
Verfügungsgewalt ausgestatteter Miteigentümer
bzw.(Mit-)Gesellschafter aus, droht, daß der
Betrieb nur unter Einkommenseinbußen für den
Wehrpflichtigen fortgeführt werden kann, die
durch die Einstellung einer Ersatzkraft auf
Kosten der öffentlichen Hand vermieden werden
sollen.

95

Vgl. zum Zweck der
Einkommenssicherung:
Gesetzentwurf der
Bundesregierung vom
10. August 1989,
BT-Druck-sache 11/5058,
A. Zielsetzung und
B. Lösung jeweils Nr. 1.,
abgedruckt in Eichler,
a.a.O., S. 2, sowie
Einzelbegründung zu § 13
USG, a.a.O., S. 12 f.;
BT-Drucksache 11/5058,
Einzelbegründung zu
Art. 1 § 13 a Abs. 2 USG,
abgedruckt in Eichler,
a.a.O., S. 13.

96

Vergleichbares gilt für die
Erhaltungssicherung nach § 7 b USG. Auf diese ist
der Wehrpflichtige bereits angewiesen, wenn er an
der die Inhaberschaft vermittelnden
Verfügungsgewalt über den Betrieb maßgeblichen
Anteil hat, sein Ausfall also die
unternehmerische Seite des Betriebs berührt und
daher seine Arbeitsleistung durch eine
Ersatzkraft ersetzt werden muß, um seinen
betriebsgefährdenden Ausfall zu kompensieren.
Eine bloße Kapitalbeteiligung an dem Betrieb oder
eine untergeordnete Beschäftigung im Status eines
bloßen Arbeitnehmers genügen demgegenüber auch
hier nicht. Hält der Wehrpflichtige nur eine
Kapitalbeteiligung, so berührt die Ableistung des
Wehrdienstes den Erhalt des betroffenen Betriebes
nicht. Ist ein im Betrieb mitarbeitender
wehrpflichtiger Gesellschafter nicht maßgeblich
an der unternehmerischen Betriebsführung
beteiligt, so unterscheidet sich seine Stellung
für den Betrieb nicht von der eines sonstigen
Angestellten, dessen Ausfall der Betrieb
regelmäßig auf eigene Kosten auffangen muß (vgl.
§ 1 Abs. 1 und 5 ArbPlSchG). Auch in diesem Fall
wäre die Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe
nicht gerechtfertigt. Die Wirtschaftsbeihilfe
nach § 7 b USG soll dem Wehrpflichtigen die
Erwerbsgrundlage erhalten und nicht ihm oder
etwaigen Mitgesellschaftern finanzielle Einbußen
durch den Ausfall während des Grundwehrdienstes
ersparen.

97

Die Verfügungsgewalt über den Betrieb ist
daher maßgebliches Kennzeichen der Inhaberschaft
im Sinne des USG in Abgrenzung zum Kapitaleigner
und Arbeitnehmer, zu dem das Merkmal des
"Unternehmerrisikos" aus den oben genannten
Gründen abrundend hinzutritt.

98

Einem engeren Inhaberbegriff als dem zuvor
beschriebenen, wonach die Verfügungsgewalt über
einen Betrieb darüber hinaus voraussetzte, daß
der Wehrpflichtige mit dem Betrieb nach Belieben
verfahren und andere von jeder Einwirkung
ausschließen können muß,

99

so OVG NW, Urteil vom
11. März 1985 - 12 A
1741/82 -, S. 7 des
Urteilsabdrucks,

100

folgt der Senat angesichts des Gesetzeszweckes
nicht. Der Erhaltungsfunktion der Leistungen nach
§§ 7 b und 13 a USG kommt auch zugunsten von
Wehrpflichtigen eine gleichrangige Bedeutung zu,
deren wirtschaftliche Existenz ihre Basis in
einem Gewerbebetrieb findet, dessen Bestand und
wirtschaftlicher Ertrag durch die
unternehmerische Arbeitsentfaltung des
Wehrpflichtigen maßgeblich mitbestimmt wird, auch
wenn er als Mitinhaber/Mitgesellschafter andere
nicht von jeder Einwirkung ausschließen kann.

101

Für die Forderung einer dominierenden Stellung
des Wehrpflichtigen, wie sie auch in den zum 1.
Juni 1998 neugefaßten Hinweisen zum USG
aufgestellt ist (Ziff. 7b.22), spricht auch nicht
entscheidend die Entstehungsgeschichte der
Wirtschaftsbeihilfe, insbesondere nicht der
Wortlaut des § 7 Abs. 2 Nr. 5 a USG 1975, der
Vorgängervorschrift des heutigen § 7 b USG,
wonach der Wehrpflichtige eine Ersatzkraft in
"seinem Gewerbebetrieb" beschäftigten mußte.

102

Vgl. auch BVerwG,
Urteil vom 25. Juni 1985
- 8 C 104.83 -, Buchholz
448.3 § 7 b USG Nr. 1, S.
1 (2), in dem von der
Verfügungsgewalt des
Eigentümers oder Pächters
gesprochen wird.

103

Denn aus der Sicht des Wehrpflichtigen kann
ein Betrieb auch sprachlich schon dann "sein
Gewerbebetrieb" sein, wenn er ihn als
Miteigentümer bzw. Mitgesellschafter neben einem
oder mehreren anderen Personen innehat. Gegenüber
der auch für Mitinhaber von Gesellschaften, die
maßgeblich in unternehmerischer Funktion tätig
werden, einschlägigen Zweckrichtung der Gewährung
von Unterhaltssicherungsmitteln an Selbständige
vermag sich eine enge Wortlautauslegung nicht
durchzusetzen.

104

cc) Bezogen auf die hier einschlägigen
Verhältnisse der GmbH läßt sich die Frage nach
der Inhaberstellung eines Gesellschafter-
Geschäftsführers anhand seiner Beteiligung am
Unternehmensrisiko (Gewinn- und
Verlustbeteiligung) und nach dem Maß seines
rechtlichen Einflusses auf die unternehmerische
Führung der Geschäfte der GmbH beantworten.

105

Der Gesellschafter einer GmbH ist gemäß § 29
GmbHG am Gewinnrisiko beteiligt. Durch die
Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der GmbH
nach § 13 Abs. 2 GmbH-Gesetz und damit auf die
Stammeinlage des Gesellschafters wird die
Beteiligung an dem Unternehmensrisiko wie
dargelegt nicht in Frage gestellt. Zudem kann die
Gesellschafterversammlung ggfs. unter Änderung
des Gesellschaftsvertrages Nachschußpflichten
beschließen (§§ 26 ff., 48, 53 GmbHG) und dadurch
das Haftungsrisiko erhöhen.

106

Ausschlaggebend für die Stellung eines
Gesellschafters als Betriebs(mit)inhaber im Sinne
des USG ist sein Einfluß auf die unternehmerische
Geschäftsführung der GmbH als Kennzeichen seiner
Verfügungsbefugnis. Dessen Maß hängt von seinen
Einwirkungsmöglichkeiten auf die unternehmerische
Entfaltung des Betriebes mittels der Organe der
Gesellschaft ab, durch die sie als eigene
Rechtspersönlichkeit (§ 13 GmbHG) ihren Willen
bildet und handelt.

107

Der Wehrpflichtige übt in einer GmbH
jedenfalls dann eine die Inhaberschaft i.S.d. USG
vermittelnde Verfügungsgewalt aus, wenn er als
Gesellschafter aufgrund seines Geschäftsanteiles
mindestens 50 % der Stimmen in der
Gesellschafterversammlung hält, er
Geschäftsführer der GmbH ist und diese nicht mehr
als zwei Geschäftsführer hat. Offenbleiben mag,
ob die Verfügungsgewalt auch gegeben ist, wenn
ein Wehrpflichtiger mehr als 25 % , aber weniger
als 50 % der Stimmen hält und neben ihm mehr als
ein weiterer Geschäftsführer eingesetzt ist. Hält
der Wehrpflichtige allerdings weniger als 25 %
der Stimmen und eine Stimme oder hat die GmbH
mehr als zwei gleichrangige Geschäftsführer, ohne
daß der Wehrpflichtige nach den Umständen des
Einzelfalles etwa als
alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer das
Handeln nach außen dennoch wesentlich zu
bestimmen vermöchte, so ist der Einfluß des
Wehrpflichtigen zu gering, um ihn noch als
verfügungsberechtigen Betriebsinhaber i. S. d.
USG ansprechen zu können. Dieses zu fordernde Maß
des Einflusses ergibt sich aus den folgenden
Erwägungen:

108

Die GmbH hat in der Regel zwei Organe: die
Gesellschafterversammlung (§ 48 GmbHG) und den
oder die Geschäftsführer (§§ 6, 35 GmbHG). Die
Gesellschafter-versammlung ist das für die
Willensbildung in der GmbH entscheidende, oberste
Organ der Gesellschaft mit grundsätzlich
umfassender Kompetenz im Innenverhältnis. Das
zweite zwingend erforderliche Gesellschaftsorgan
bilden der oder die nach § 46 Nr. 5 GmbHG von der
Gesellschafterversammlung zu bestellenden (und
abzuberufenden) Geschäftsführer. Sie haben die
unbeschränkte und unbeschränkbare
Vertretungsmacht für die GmbH nach außen (§ 37
Abs. 2 GmbHG). Wesentlich für das Verhältnis der
Gesellschaftsorgane ist das grundsätzlich
unbeschränkte Weisungsrecht der
Gesellschafterversammlung gegenüber den
Geschäftsführern, das sämtliche Angelegenheiten
der Geschäftsführung umfaßt. Es findet seine
Grenze nur in den wenigen, aus Gründen des
Gläubigerschutzes zugewiesenen eigenen Aufgaben
der Geschäftsführer sowie in sonstigen
zwingenden, dem Gläubigerschutz dienenden
Vorschriften nach Art der §§ 30, 33 GmbHG (vgl.
auch § 43 Abs. 3 GmbHG). Die Umsetzung der
Gesellschafterbeschlüsse nach außen obliegt
ausschließlich den Geschäftsführern.

109

Vgl. zum Vorstehenden:
Ulmer in Hachenburg,
Großkommentar zum GmbHG,
8. Auflage, 1992, Band I,
Einleitung, Rdnrn. 28,
30, 31.

110

Da der Wehrpflichtige als Betriebsinhaber
i.S.d. USG wie dargelegt nicht nur Kapitaleigner
sein darf, sondern an der aktiven,
herausgehobenen Geschäftsführung nach außen
beteiligt sein muß, um Anspruch auf eine
Wirtschaftsbeihilfe oder Leistungen an
Selbständige zu haben, reicht eine Mitgliedschaft
in der Gesellschafterversammlung nicht aus; der
Wehrpflichtige muß zugleich Geschäftsführer der
GmbH sein. Unschädlich ist es, wenn ein weiterer
Geschäftsführer bestellt ist, sofern dem
Wehrpflichtigen neben diesem genügend
Einflußmöglichkeit auf die Geschäftsführung
verbleibt. Dies gilt nicht nur, wenn der
Gesellschafter-Geschäftsführer
alleinvertretungsberechtigt ist, sondern auch für
den gesetzlich vorgesehenen Regelfall der
Gesamtgeschäftsführungsbefugnis (§ 35 Abs. 2
GmbHG), bei der das Geschäftsführergremium nur
handeln kann, wenn alle Geschäftsführer der
Maßnahme zugestimmt haben. Es besteht auch dann
ein bestimmender Einfluß des Gesellschafter-
Geschäftsführers, da er ihm nicht genehme
Maßnahmen verhindern kann. Offenbleiben mag, ob
die Zahl der Geschäftsführer auch höher sein
kann; dies hängt von den Umständen des
Einzelfalls und den getroffenen Vereinbarungen
ab, die dem Wehrpflichtigen den erforderlichen
Einfluß auf die Geschäftsführung des gesamten
Betriebes belassen müssen.

111

Für die Annahme einer Betriebsinhaberschaft
i.S.d. USG muß zur Geschäftsführung durch den
wehrpflichtigen Gesellschafter ein maßgeblicher
Einfluß auf die Willensbildung in der
Gesellschafterversammlung hinzutreten, die das
oberste Organ der Gesellschaft ist und von der
die unternehmerische Entfaltung der
Geschäftsführer geleitet werden kann. Die
Willensbildung in der Gesellschafterversammlung
erfolgt durch Beschlußfassung nach der Mehrheit
der abgegebenen Stimmen, wobei jede 100 Deutsche
Mark eines Geschäftsanteiles eine Stimme gewähren
(§ 47 Abs. 1 und 2 GmbHG). Der Geschäftsanteil
bestimmt sich nach dem Betrage der von dem
Gesellschafter übernommenen Stammeinlage i.S.d. §
5 GmbHG (§ 14 GmbHG). Eine Abänderung des
Gesellschaftsvertrages bedarf einer Mehrheit von
drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen; der
Gesellschaftsvertrag kann noch andere
Erfordernisse aufstellen (§ 53 Abs. 2 GmbHG). Der
Beschluß über die Auflösung der Gesellschaft
bedarf der gleichen qualifizierten Mehrheit (§ 60
Abs. 1 Nr. 2 GmbHG). Die Vermehrung der den
Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag
obliegenden Leistungen kann nur mit Zustimmung
sämtlicher beteiliger Gesellschafter beschlossen
werden (§ 53 Abs. 3 GmbHG).

112

Vor diesem Hintergrund hat jedenfalls ein
Alleingesellschafter den bestimmenden Einfluß auf
die Willensbildung der GmbH (§ 1 GmbHG). Er lenkt
deren innere Willensbildung in der
Gesellschafterversammlung allein und kann über
dieses Organ die unternehmerische Tätigkeit voll
und ganz ggfs. durch Weisungen an die
Geschäftsführer steuern. Auch bei einer
Gesellschaftsbeteiligung mit 50 % der Stimmen in
der Gesellschafterversammlung ist ein für die
Annahme einer Betriebsinhaberschaft ausreichendes
Maß an Einfluß gegeben. Nach dem geltenden
Mehrheitsprinzip kann niemand gegen einen
Gesellschafter mit diesem Stimmenanteil
wesentliche Beschlüsse durchsetzen oder diesem
genehme Entscheidungen ändern. Offenbleiben mag
hier, ob ein hinreichender Einfluß auf die
unternehmerische Betätigung noch angenommen
werden kann, wenn der Geschäftsführer-
Gesellschafter einen Stimmenanteil von weniger
als 50 %, aber mehr als 25 % hat. Der Umstand, in
einzelnen Angelegenheiten der Betriebsführung
überstimmt zu werden, schließt die Annahme einer
Beteiligung an der Betriebsführung allerdings
noch nicht aus.

113

Vgl. so OVG Koblenz,
Beschluß vom 25. Februar
1986 - 12 E 7/86 -,
a.a.O., zu einem
Mitinhaber einer
Personengesellschaft.

114

Bei einem Stimmenanteil des Gesellschafter-
Geschäftsführers von weniger als 25% und einer
Stimme ist aber die Einflußmöglichkeit auf die
Betriebsführung so gering, daß eine Inhaberschaft
i.S.d USG nicht mehr angenommen werden kann. Ein
Gesellschafter mit einem solchen Anteil kann
nicht nur in den die allgemeine Betriebsführung
betreffenden Fragen von den übrigen
Gesellschaftern überstimmt werden. Er muß auch
wesentliche Beschlüsse hinnehmen wie die Änderung
des Gesellschaftsvertrages oder die Auflösung der
Gesellschaft (§§ 53 Abs. 1 und 2, 60 Abs. 1 Nr. 2
GmbHG).

115

Nach diesen Erwägungen ist jedenfalls ein
Wehrpflichtiger, der wie der Kläger
Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer
einer GmbH ist, als Betriebsinhaber im Sinne des
USG anzusehen. Der alleinige Gesellschafter-
Geschäftsführer einer Ein-Mann-GmbH ist
wirtschaftlich im wesentlichen wie ein
Einzelunternehmer tätig, indem er sein
Unternehmen über dessen Organe
Gesellschafterversammlung und Geschäftsführer
vollständig beherrscht und das unternehmerische
Risiko allein trägt. Einem solchen
Wehrpflichtigen ist die Fortführung des
Betriebes, dessen unternehmerische Entfaltung vom
Einsatz des über den Betrieb allein
verfügungsberechtigten Wehrpflichtigen abhängt,
durch Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe zu
ermöglichen.

116

Dieses Ergebnis für den Gesellschafter-
Geschäftsführer einer Ein-Mann-GmbH entspricht
auch den bereits zitierten, neugefaßten Hinweisen
zum USG Ziff. 7b.22 Abs. 3 (Stand 1. Juni 1998),
denen der Senat allerdings im Hinblick auf die
dargelegten Einflußmöglichkeiten eines
Gesellschafter-Geschäftsführers mit einem Anteil
von zumindest 50 % der Stimmen in der
Gesellschafterversammlung insoweit nicht zu
folgen vermag, als dort ein Stimmenanteil von
mindestens 75 % gefordert wird.

117

c) Der Kläger hat seinen Gewerbebetrieb auch
mit dem Ziel fortgeführt, daß dieser ihm nach
Beendigung des Wehrdienstes weiterhin als
Erwerbsgrundlage diene. Es ist trotz der
Abwesenheit des Wehrpflichtigen als des
Betriebsinhabers während der Wehrdienstzeit
erwerbsbezogen gearbeitet worden.

118

Vgl. BVerwG, Urteil
vom 7. November 1986
- 8 C 12.84 -, Buchholz
448.3 § 7 b USG Nr. 2,
S. 3 (5).

119

Dies ergibt sich aus den Gewinn- und Verlust-
Rechnungen der GmbH für die Jahre 1991 und 1992,
in denen Umsatzerlöse in Höhe von rund
1.371.000,-- DM bzw. rund 522.880,-- DM erzielt
wurden.

120

Da die Wirtschaftsbeihilfe dazu dient, dem
Wehrpflichtigen die geschaffene Erwerbsgrundlage
insbesondere für die Zeit nach dem Wehrdienst zu
erhalten, steht es deren Bewilligung entgegen,
wenn der Betrieb nach Beendigung des Wehrdienstes
nicht weitergeführt werden soll.

121

Vgl. Eichler,
a.a.O.,Band I, § 7 b, 1
und 9.

122

Dafür gibt es hier keine durchgreifenden
Anhaltspunkte. Der Betrieb ist durch den Kläger
neben seinem nach dem Wehrdienst aufgenommenen
Studium fortgeführt worden. Dies belegt zum einen
der Umstand, daß sein Vater im Mai 1995 im
Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen
worden ist und der Kläger seinen Geschäftsanteil
erst zu dieser Zeit an seine Mutter übertragen
hat. Zum anderen hat der Kläger bei seiner
Aussage in der mündlichen Verhandlung dargetan,
daß er nach der Wehrdienstzeit die Führung der
Geschäfte der GmbH von seinem Vater wieder
übernommen hat. Der Senat sieht keinen Anlaß, an
der Richtigkeit dieser Aussage zu zweifeln. Der
Kläger hat detailliert zu schildern vermocht, wie
er sein auf das notwendigste beschränkte Studium
der Rechtswissenschaften in Münster (Besuch von
Vorlesungen an maximal zwei Tagen in der Woche,
Erwerb der "Scheine" mit dem geringstmöglichen
Leistungsaufwand, Bearbeitung der Hausarbeiten in
der Bibliothek der Fernuniversität Hagen) mit
seinen ca. 30 - 40 Wochenstunden umfassenden
geschäftlichen Aktivitäten in Hagen zu verbinden
vermochte. Dies wurde auch durch
Umstrukturierungen ermöglicht, indem für die
Warenauslieferungen Aushilfskräfte eingesetzt und
Betriebsstätten unterverpachtet wurden, so daß
sich der erforderliche Arbeitseinsatz reduzierte.
Für die Glaubhaftigkeit der Angaben des Klägers
zur Betriebsfortführung nach dem Wehrdienst
spricht auch , daß er seine Aktivitäten für die
GmbH aufzugeben begann, als er ab 1995 das
Examensrepetitorium besuchte und seine
Studienaktivitäten damit intensivierte. Bestätigt
wird die Wiederübernahme der Führung der
Geschäfte der GmbH seitens des Klägers nach dem
Wehrdienst durch die entsprechende Zeugenaussage
seines Vaters, der erklärte, nach dem Wehrdienst
des Klägers sein Obligo erfüllt und für einen
nahtlosen Übergang der Geschäfte an seinen Sohn
gesorgt zu haben.

123

d) Weiterhin ist mit dem Vater des Klägers
eine Ersatzkraft tätig geworden. Ersatzkraft ist,
wer mit Rücksicht auf die wehrdienstbedingte
Abwesenheit des Betriebs- oder Praxisinhabers
eingestellt worden ist und an dessen Stelle tätig
wird (§ 7 b Abs. 2 Satz 2 USG). Eine Ersatzkraft
ist tätig geworden, wenn - möglicherweise auch in
eingeschränktem Umfang - von ihr Aufgaben
übernommen werden, die bisher der Wehrpflichtige
in seinem Betrieb wahrgenommen hat.

124

Vgl. BVerwG, Urteil
vom 7. November 1986
- 8 C 12.84 -, a.a.O.,
S. 5.

125

Für die Zeit des Wehrdienstes hat der Vater
des Klägers dessen Aufgaben in seinem Betrieb als
(wenn auch nur als faktischer, nicht im
Handelsregister eingetragener) Geschäftsführer
übernommen. Der Vater des Klägers ist auch mit
Rücksicht auf die wehrdienstbedingte Abwesenheit
des Klägers in den Betrieb eingestellt worden.
Dies ergibt sich aus dem Anstellungsvertrag vom
1. Oktober 1991 und der Zeugenaussage des Vaters
des Klägers, von deren Richtigkeit der Senat
überzeugt ist. Der Zeuge hat ausführlich,
widerspruchsfrei und im Kern übereinstimmend mit
den Angaben des Klägers seine Tätigkeit in der
Firma des Klägers zu schildern vermocht. Er hat
deutlich gemacht, aus welchen Gründen er die
Führung der Geschäfte der Firma, die die Eltern
1989 in die Hände des Klägers gelegt hatten, nur
widerwillig übernahm, nachdem der Versuch des
Klägers, einen Mitarbeiter als Ersatz zu
engagieren, erfolglos geblieben war. Er vermochte
detailliert und kenntnisreich seinen vom Kläger
übernommenen Aufgabenbereich zu beschreiben
(Einkauf, Auslieferung, Werbung, Überwachung der
Geldvereinnahmung durch die Teilzeitkräfte,
Einarbeitung der Teilzeitkräfte, "Coaching" der
Pächter, Automatenversorgung, Vorbereitung der
Buchhaltung); seine Aufgabenbeschreibung
entspricht im Kern der durch den Kläger selbst
gegebenen. Die Vereinbarkeit des ca. 40
Wochenstunden umfassenden Einsatzes im Betrieb
des Klägers mit seinen sonstigen kaufmännischen
Pflichten vermochte der Zeuge zu erklären, indem
er darauf verwies, während dieser Zeit seine
sonstigen Pflichten in einer Immobilienfirma
"restlos ausgeknipst" und deren Führung den
beiden dortigen Vollzeitkräften überlassen zu
haben, deren eine schon seit 15 Jahren mit ihm
zusammengearbeitet habe. Die fehlende Eintragung
als Geschäftsführer im Handelsregister hat der
Vater überzeugend nachvollziehbar gemacht, indem
er auf die mit einem mehrfachen Wechsel der
Geschäftsführung innerhalb kürzerer Zeit
verbundene Furcht vor einer Beunruhigung der
Geschäftskreise und vor unnötigen Nachfragen
durch Auskunfteien hinwies. Besonders überzeugend
für seine Glaubwürdigkeit wirkte der Umstand, daß
der Vater im Zusammenhang mit der Darlegung der
vereinbarten Vergütung von sich aus bekundete,
ohne durch eine Nachfrage dazu veranlaßt worden
zu sein, auf das 13. Monatsgehalt verzichtet zu
haben. Ferner motivierte er die aus seiner Sicht
niedrige Höhe seines Gehaltes von 6.000,-- DM
brutto monatlich mit den Möglichkeiten der GmbH
und seinem Wunsch, wegen der Tätigkeit keine
Schwierigkeiten mit dem
Krankenversicherungsschutz bekommen zu
wollen.

126

e) Die für die Ersatzkraft verausgabten,
lediglich geltend gemachten Aufwendungen in Höhe
von 72.000,-- DM (6.000,-- DM Bruttomonatsgehalt
x 12 Monate) waren angemessen. Die angemessenen
Aufwendungen für die Ersatzkraft im Sinne des
§ 7 b Abs. 2 Satz 1 USG sind nicht mit den
tatsächlichen Aufwendungen gleichzusetzen.
Aufwendungen für eine Ersatzkraft sind
angemessen, soweit sie die Höhe des Entgelts
nicht übersteigen, das der Wehrpflichtige
üblicherweise beanspruchen könnte, wenn er seine
Tätigkeit als Angestellter ausüben würde.

127

Vgl. Hinweise des
Bundesministers der
Verteidigung Ziff. 7 b.23
und 13 a.22 Abs. 1,
abgedruckt in Eichler,
a.a.O., Band I, zu § 7 b
S. 6 (1) und zu § 13 a
S. 4.

128

Dabei ist zu berücksichtigen, daß der
Selbständige seinem Vertreter ein Bruttogehalt
zahlen muß, zuzüglich des Arbeitgeberanteils zur
Sozialversicherung.

129

Vgl. Gesetzentwurf der
Bundesregierung vom
10. August 1989 zum
Gesetz zur Änderung des
USG und des ArbPlSchG vom
15. Dezember 1989,
BT-Drucksache 11/5058,
Einzelbegründung zu
Art. 1 § 13 a Abs. 2 USG,
abgedruckt in Eichler,
a.a.O., Band II, 632
S. 13.

130

Angemessen war für den einjährigen Einsatz des
Vaters des Klägers als dessen Vertreter in der
faktischen Geschäftsführung der GmbH jedenfalls
der geltend gemachte monatliche Bruttobetrag in
Höhe von 6.000,-- DM. Die Angemessenheit der
vereinbarten monatlichen Vergütung ergibt sich
aus der vom Senat eingeholten Auskunft des Hotel-
und Gaststättenverbandes DEHOGA Schleswig-
Holstein e.V., Kiel, vom 28. Mai 1998. Danach ist
das vereinbarte Gehalt angesichts des im Betrieb
erzielten Umsatzes für einen
Alleingeschäftsführer einer GmbH als realistisch
anzusehen. Zwar war der Vater des Klägers nicht
in dem Handelsregister als Geschäftsführer
eingetragen, so daß er diesen im Rechtsverkehr
nicht gleichwertig als Organ der GmbH ersetzen
konnte. Andererseits hat er aber faktisch die von
dem Kläger ausgeübten betrieblichen Funktionen
wahrgenommen, so daß die Angemessenheit der
Vergütung auch unter diesem Blickwinkel nicht in
Zweifel steht. Denn nach der weiter eingeholten,
auf Daten des statistischen Jahrbuchs des Landes
Nordrhein-Westfalen gestützten Mitteilung der
Südwestfälischen Industrie- und Handelskammer zu
H. ebenfalls vom 28. Mai 1998 betrugen die
durchschnittlichen Bruttomonatsverdienste für
kaufmännische, männliche Angestellte der
Leistungsgruppe II, d.s. u.a. Angestellte mit
besonderen Erfahrungen und selbständigen
Leistungen in verantwortlicher Tätigkeit mit
eingeschränkter Dispositionsbefugnis, die andere
Angestellte einsetzen und verantwortlich
unterweisen, im Dienstleistungsbereich
(einschließlich Groß- und Einzelhandel) im Jahre
1991 5.969,-- DM und im Jahre 1992 6.309,-- DM.
Die eingesetzte Ersatzkraft ist zumindest mit den
Angestellten dieser Leistungsgruppe vergleichbar
und ihr Verdienst hielt sich in dem genannten
Rahmen.

131

f) Die Aufwendungen für die Ersatzkraft waren
nicht aus dem Geschäftsergebnis zu decken. Ein
Ersatzanspruch nach § 7 b Abs. 2 USG besteht
nur, soweit die Aufwendungen für die Ersatzkraft
nicht aus dem Geschäftsergebnis (des Betriebes)
gedeckt werden können. Als Geschäftsergebnis
gelten die in der Zeit der Beschäftigung der
Ersatzkraft erzielten Einkünfte aus dem Betrieb
oder der selbständigen Tätigkeit zuzüglich der
Aufwendungen für diese Ersatzkräfte (§ 7 b Abs. 2
Satz 3 Halbsatz 1 USG). Nach § 7 b Abs. 2 Satz 3
Halbsatz 2 USG sind die Einkünfte während der
Beschäftigungszeit nach dem Durchschnitt der
durch Einkommensteuerbescheid festgestellten
Einkünfte aus den Steuerjahren zu errechnen, in
denen der Wehrpflichtige die Ersatzkräfte
beschäftigt hat. Letztere Bestimmung ist
allerdings auf den Regelfall zugeschnitten, daß
der Wehrpflichtige Betriebsinhaber als
Einzelunternehmer oder mitunternehmender
Gesellschafter einer Personengesellschaft ist und
sich das Geschäftsergebnis des Betriebes
unmittelbar in seinem Einkommensteuerbescheid
regelmäßig als Einkunft aus Gewerbebetrieb (§ 15
Abs. 1 Einkommensteuergesetz - EStG)
niederschlägt. Dies ist bei einem Gesellschafter-
Geschäftsführer einer GmbH nicht der Fall. Wird
die Geschäftsführung lediglich in der Eigenschaft
als Gesellschafter vorgenommen, gehören
Tätigkeitsvergütungen als Geschäftsführer zu den
Einkünften aus Kapitalvermögen, ist ein
besonderes Dienstverhältnis vereinbart, zu denen
aus nichtselbständiger Arbeit.

132

Vgl. Barein in
Littmann und andere,
Kommentar zum
Einkommensteuergesetz,
15. Auflage, Stand:
Januar 1998, zu § 19,
116.

133

Mit diesen, sich aus dem
Einkommensteuerbescheid des Wehrpflichtigen
ergebenden Einkünften kann allerdings das
Geschäftsergebnis des GmbH-Betriebes, aus dem die
Ersatzkraft in erster Linie getragen werden soll,
nicht zutreffend erfaßt werden. Einerseits ist
das Geschäftsergebnis nicht mit den Einkünften
des Wehrpflichtigen aus einem Dienstverhältnis
zur GmbH (Geschäftsführergehalt) identisch,
welches ggfs. nach § 11 USG auf Leistungen zur
Unterhaltssicherung anzurechnen wäre.
Andererseits sind die Gesellschafter nach §§ 29,
46 Nr. 1 GmbHG berechtigt zu beschließen, keinen
Gewinn ausschütten zu lassen. Sie erzielen dann
keine Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20
Abs. 1 Nrn. 1 und 3 EStG aus Gewinnanteilen aus
Anteilen einer GmbH nebst anzurechnender bzw. zu
vergütender Körperschaftssteuer. Gewinnanteile
sind nur (offen oder verdeckt) ausgeschüttete,
aber nicht (in der Gesellschaft) thesaurierte
Gesellschaftsgewinne.

134

Vgl. Conradi in
Littmann und andere,
Kommentar zum EStG, 15.
Auflage, Stand Januar
1998, zu § 20 Rdnrn. 50,
52, 54, 56.

135

Die gesetzliche Forderung, daß Vertreterkosten
zunächst aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden
sollen, belegt in Verbindung mit dem
Gesetzeszweck, dem selbständigen Wehrpflichtigen
seine Erwerbsgrundlage zu erhalten, daß eine
Erstattung nur in dem Umfang stattfinden soll,
der die Fortführung des Betriebes während der
Wehrdienstzeit sichert; dem
grundwehrdienstleistenden Selbständigen sollen
- anders als dem Wehrübenden nach § 13 a USG -
keine finanziellen Einbußen infolge der
Wehrdienstleistung erspart werden.
Dementsprechend muß er die Einkünfte des
Betriebes, in dem während der Zeit seines
Wehrdienstes zu dessen Fortführung die
Ersatzkraft eingesetzt wurde, zu deren
Finanzierung einsetzen. Ist er als
Gesellschafter-Geschäftsführer Inhaber eines in
der Rechtsform der GmbH geführten Betriebes,
folgt daraus, daß er sich deren Geschäftsergebnis
- zumindest in dem auf seinen
Gesellschaftsanteil/regelmäßigen Gewinnanteil
entfallenden Umfang (vgl. § 29 Abs 3 GmbHG,
wonach die Verteilung des Gewinns nach dem
Verhältnis der Geschäftsanteile erfolgt, soweit
der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht)
- zurechnen und auf die angemessenen Aufwendungen
für Ersatzkräfte anrechnen lassen muß. Denn die
Fortführung seines Betriebes ist ausreichend
gesichert, soweit sich die Ersatzkraft aus dem
Geschäftsergebnis der GmbH - jedenfalls soweit es
auf den Wehrpflichtigen entfallen würde -
finanzieren läßt.

136

Deren Geschäftsergebnis läßt sich nicht einem
Einkommensteuerbescheid der GmbH entnehmen, weil
diese Kapitalgesellschaft der Körperschaftssteuer
unterliegt (§ 1 Nr. 1 Körperschaftssteuergesetz -
KStG). Das Geschäftsergebnis ist dementsprechend
den Einkünften der GmbH zu entnehmen, die nach
dem Körperschaftssteuerrecht erfaßt werden. Dies
ist gerechtfertigt, weil dessen Einkommensbegriff
im wesentlichen dem des EStG entspricht. Das KStG
definiert nämlich den Einkommensbegriff nicht,
sondern verweist auf die Vorschriften des EStG
und auf Spezialvorschriften des KStG (§ 8 Abs. 1
KStG). Da die GmbH als Handelsgesellschaft zur
Führung von Büchern verpflichtet ist (§ 13 Abs. 3
GmbHG, §§ 6, 238 HGB), sind ihre Einkünfte als
Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu behandeln ( § 8
Abs. 2 KStG, §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 15 ff. EStG).
Diese Einkünfte sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG
der Gewinn, der aus der Handelsbilanz abgeleitet
wird (§§ 4, 5 EStG, §§ 238 ff., für
Kapitalgesellschaften insbesondere §§ 264 ff. HGB
und §§ 42 f. GmbHG). Nach § 266 Abs. 3 HGB wird
auf der Passivseite der Bilanz unter dem Posten
A. V. der "Jahresüberschuß / Jahresfehlbetrag"
ausgewiesen. Nach § 268 Abs. 1 HGB darf an die
Stelle der Posten "Jahresüberschuß /
Jahresfehlbetrag" und "Gewinnvortrag /
Verlustvortrag" der Posten "Bilanzgewinn /
Bilanzverlust" treten, wenn die Bilanz unter
Berücksichtigung der teilweisen Verwendung des
Jahresergebnisses aufgestellt wird. Der
"Jahresüberschuß / Jahresfehlbetrag" ist die
Ausgangsgröße für die Einkommensermittlung nach §
8 Abs 1 KStG. Er ist das Ergebnis der jeweiligen
Periode. Er ergibt sich aus der Gewinn- und
Verlustrechnung, die nach Maßgabe des § 275 HGB
erstellt wird. Bei seiner Ermittlung sind
indessen die nach § 10 KStG nichtabziehbaren
Ausgaben als Aufwendungen - einkommensmindernd -
berücksichtigt worden. Zur Ermittlung des
Einkommens sind deshalb die nichtabziehbaren
Aufwendungen außerhalb der Bilanz zu dem Posten
"Jahresüberschuß / Jahresfehlbetrag" wieder
hinzuzurechnen.

137

Vgl. zum Vorstehenden:
Tipke/Lang, Steuerrecht,
14. Auflage, § 11,
Rdnrn. 19, 21, 23, 24,
29, 31 und 35.

138

Aus den Bilanzen der ... GmbH für die von der
Wehrdienstleistung des Klägers betroffenen Jahre
1991 und 1992 ergeben sich Jahresfehlbeträge in
Höhe von 124.514,77 DM bzw. 30.827,80 DM, für
beide Jahre insgesamt Jahresfehlbeträge in Höhe
von minus 155.342,57 DM. Diesem, in vorliegendem
Fall jedenfalls allein dem Kläger als einzigem
Gesellschafter zuzurechnenden Betrag sind die
Aufwendungen für die Ersatzkraft hinzuzurechnen
(§ 7 b Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 USG), die
gewinnmindernd als Personalkosten in die Bilanz
eingeflossen sind. Unter Addition der
Vertreterkosten in Höhe von 72.000,-- DM (12
Monatsgehälter zu 6.000,-- DM) ergibt sich aus
der Bilanz für die beiden Steuerjahre, in denen
der Wehrpflichtige die Ersatzkraft beschäftigt
hat, ein negatives Geschäftsergebnis in Höhe von
(- 155.342,57 DM + 72.000,-- DM =)
- 83.342,57 DM, aus dem die Vertreterkosten nicht
gedeckt werden können.

139

Da das Unternehmen auch heute noch existiert,
ist nicht davon auszugehen, daß der Betrieb
bereits während der Wehrdienstzeit konkursreif
war und aus diesem Grunde eventuell kein Anspruch
auf die Wirtschaftsbeihilfe bestünde, die nur der
Erhaltung einer - tragfähigen - Existenzgrundlage
dienen kann.

140

Danach stehen dem Kläger vorbehaltlich der
Anrechnung eigenen Einkommens Leistungen zur
Unterhaltssicherung nach §§ 7 Abs. 2 Nr. 5 und
7 b USG in Höhe von (72.000.-- DM
+ 6.078,25 DM =) 78.078,25 DM zu.

141

3. Diese Leistungen sind gemäß § 11 Abs. 1
Satz 1 USG um einkommensteuerpflichtige Einkünfte
des Wehrpflichtigen in Höhe von 15.708,18 DM DM
zu kürzen, die er während des Wehrdienstes
erhielt. Hierbei sind die Einkünfte um die
Steuern vom Einkommen sowie um die
Arbeitnehmeranteile zur gesetzlichen
Sozialversicherung und den Beitrag des
Arbeitnehmers zur Bundesanstalt für Arbeit zu
mindern (Satz 2). Einkünfte im Sinne des § 2
Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 des EStG (= Gewinneinkünfte)
sind nach den durchschnittlich auf den
Bewilligungszeitraum entfallenden Einkünften zu
ermitteln, wie sie sich aus den für diese Zeit
maßgebenden Einkommensteuerbescheiden ergeben
(Satz 3).

142

Nach Maßgabe dieser Regelungen ergibt sich
folgender Kürzungsbetrag:

143

Nach dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr
1991 betrugen die Einkünfte des Klägers in diesem
Jahr insgesamt 78.976,-- DM. Nach dem
Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1992
erzielte der Kläger in diesem Jahr nur
Negativeinkünfte in Höhe von insgesamt minus
13.014,-- DM. Die positiven Einkünfte des Jahres
1991 stammen ausschließlich aus Einkünften aus
nichtselbständiger Arbeit und aus Vermietung und
Verpachtung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nrn. 4 und 6
EStG (= Überschußeinkünfte). Diese Einkunftsarten
sind in § 11 Abs. 1 Satz 3 USG nicht für eine
Einkommensermittlung nach den durchschnittlich
auf den Bewilligungszeitraum entfallenden
Einkünften vorgesehen, wie sie sich aus den für
diese Zeit maßgebenden Einkommensteuerbescheiden
ergeben. Es verbleibt für diese Einkunftsarten
daher bei der Bestimmung des Satzes 1, wonach die
Einkünfte maßgeblich sind, die der Wehrpflichtige
während des Wehrdienstes erhält. Da die Einkünfte
aus Vermietung und Verpachtung allerdings
regelmäßig fließen, kann mangels gegenteiliger
Anhaltspunkte zur Bestimmung dieser Einkünfte
während des Wehrdienstes die
monatsdurchschnittliche Einkunft aus den jeweils
betroffenen Jahren ermittelt und auf die Monate
der Wehrdienstleistung in dem jeweiligen Jahr
bezogen werden. Dafür, daß der Kläger während des
Wehrdienstes Einkünfte aus nicht selbständiger
Arbeit bezogen hätte, ist nichts ersichtlich;
derartige Arbeitsverhältnisse ruhen während des
Wehrdienstes in der Regel (§ 1 Abs. 1 ArbPlSchG).
Er hatte daher während des Wehrdienstes nur
Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Jahre
1991. Die auf diese Einkünfte entfallenden
anteiligen Steuern sind zur Ermittlung des
anzurechenden Einkommens abzuziehen. Sie belaufen
sich auf einen Betrag von 9.143,31 DM. Für das
Jahr 1991 war eine Einkommensteuer in Höhe von
insgesamt 9.890,-- DM festgesetzt. Davon
entfielen anteilig 92,45 % auf die Einkünfte aus
Vermietung und Verpachtung in Höhe von
85.716,-- DM (d.s. 9.143,31 DM) und 7,55 % auf
die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in
Höhe von 7.000,-- DM (d.s. 746,69 DM). Abzüglich
der auf die Einkünfte aus Vermietung und
Verpachtung entfallenden Einkommensteuer ergibt
sich ein Betrag der Einkünfte für das Jahr 1991
von (78.976,-- DM Gesamteinkünfte - 7.000,-- DM
Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit -
9.143,31 DM anteilige Steuern =) 62.832,69 DM.
Nach Abzug der anteiligen Einkommensteuer nahm
der Kläger 1991 monatlich einen Betrag in Höhe
von 5.236,06 DM (= 62.832,69 DM : 12 Monate) ein;
bezogen auf die drei Monate der
Wehrdienstleistung im Jahre 1991 hatte er somit
anzurechnende Einkünfte in Höhe von 15.708,18 DM
(= 5.236,06 DM x 3 Monate).

144

Der Anspruch des Klägers auf
Unterhaltssicherungsleistungen für die Zeit
seines Wehrdienstes vom 1. Oktober 1991 bis
30. September 1992 beläuft sich damit auf einen
Betrag von (78.078,25 DM - 15.708,18 DM =)
62.370,07 DM.

145

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1
VwGO, die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m.
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

146

Die Revision ist im Hinblick auf die
grundsätzliche Bedeutung der Frage, ob auch
Gesellschafter einer GmbH Inhaber eines
Gewerbebetriebes im Sinne des USG sein können und
wie in diesem Fall das anzurechnende
Geschäftsergebnis zu ermitteln ist, zuzulassen
(§ 132 Abs. 1 und 2 Nr. 1 VwGO).

147