Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-12-01, Aktenzeichen 17 A 4684/96
ECLI:DE:OVGNRW:1999:1201.17A4684.96.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die am 1969 geborene Klägerin ist türkische Staatsangehörige.

3

Sie beantragte erstmals am 24. Januar 1990 die Erteilung eines Visums zum Besuch ihres
Bruders N. in Köln. Am 22. April 1990 traf sie mit gültigem Nüfus, aber ohne Paß und
ohne Visum in Köln ein und beantragte die Anerkennung als Asylberechtigte. Sie wohnte dort
zunächst einige Wochen bei ihrem Bruder und seiner Familie, anschließend bei ihren Vettern
N. und N. . Nachdem das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge
ihren Asylantrag durch Bescheid vom 14. September 1990 als offensichtlich unbegründet
abgelehnt und der Beigeladene ihr mit Ordnungsverfügung vom 2. Januar 1991 die
Abschiebung angedroht hatte, nahm sie gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch. Ihr
Aussetzungsantrag blieb erfolglos. Das Klageverfahren 20 K 106/91.A VG Köln wurde nach
Klagerücknahme durch Beschluß vom 9. Februar 1993 eingestellt. Im Juni oder Anfang Juli
1994 - nach den von der Ehefrau ihres Vetters N. im Rahmen von Aufenthaltsermittlungen
gemachten Angaben hielt sie sich Anfang Juni 1994 noch in Köln auf - kehrte die Klägerin in
die Türkei zurück.

4

Am 6. Juli 1994 beantragte sie bei der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in
Ankara (Botschaft) unter Vorlage einer Einladungs- und Verpflichtungserklärung vom 15.
Juni 1994 die Erteilung eines Visums zum Besuch von Frau V. D. in Köln, einer
Nachbarin ihres Bruders N. , für die Dauer von 3 Monaten. Die Botschaft lehnte den
Antrag durch Bescheid vom selben Tag ab.

5

Am 15. September 1994 stellte die Klägerin beim Generalkonsulat der Bundesrepublik
Deutschland in Istanbul (General-konsulat) unter Vorlage einer Einladungs- und
Verpflichtungserklärung vom 11. August 1994 den Antrag auf Erteilung eines Visums zum
Besuch ihres Bruders N. für die Zeit von September bis Dezember 1994. Sie gab an, noch
nie in Deutschland gewesen zu sein. Dem Antrag waren in türkischer Sprache verfaßte
Dokumente beigefügt, in denen nach Angaben der Beklagten bescheinigt wird, daß die
Klägerin Bäuerin sei, 150 Schafe und 5 Rinder besitze und über Grundbesitz von 50.000 qm
verfüge. Das Generalkonsulat lehnte den Antrag durch Bescheid vom 20. September 1994 ab.
Die Klägerin erhob dagegen am 2. November 1994 die Klage 12 K 8425/94 VG Köln. Zu
deren Begründung legte sie mit Schriftsatz vom 20. Februar 1995 eine Bescheinigung des
Kinderarztes Dr. I. vom 15. Februar 1995 und eine undatierte Bescheinigung des
Kinderkrankenhauses B. Straße in Köln vor. In der ärztlichen Bescheinigung vom
15. Februar 1995 wird eine Entlastung der Schwägerin der Klägerin durch eine ganztägige
Kinderfrau dringend befürwortet, weil die vier Kinder an gehäuften Infekten der Luftwege
litten und einer vermehrten Pflege durch die Mutter bedürften, die wieder schwanger,
hochgradig belastet und überfordert sei. Nach der Bescheinigung des Kinderkrankenhauses
befand sich das jüngste, 1994 geborene Kind seit dem 24. November 1994 bis auf weiteres in
stationärer Behandlung.

6

Mit Antrag vom 27. Oktober 1994 an die Botschaft in Ankara beantragte die Klägerin
unter Vorlage einer Einladungs- und Verpflichtungserklärung vom 24. Oktober 1994 die
Erteilung eines Visums zur Betreuung der (1989, 1990, 1992 und 1994 geborenen) Kinder
ihres Bruders N. für voraussichtlich 5 Jahre - bis die Kinder selbst auf sich aufpassen
könnten - mit dem Hinweis darauf, im Jahre 1990 für 3 Monate in Deutschland gewesen zu
sein. Der Antrag wurde durch Bescheid der Botschaft vom 17. November 1994 abgelehnt.

7

Am 21. Juni 1995 beantragte die Klägerin erneut bei der Botschaft die Erteilung eines
Visums zur Betreuung der Kinder ihres Bruders N. . Sie gab an, sie wolle voraussichtlich
zwei Jahre in Deutschland bleiben. Ihre Schwägerin sei berufstätig und könne die Kinder
nicht selbst betreuen. Die Familie der Schwägerin lebe in Deutschland. Diesen Antrag lehnte
die Botschaft durch Bescheid vom 2. August 1995 ab.

8

Mit Schriftsatz vom 29. August 1995 bezog die Klägerin diesen Bescheid in das
anhängige Klageverfahren 12 K 8425/94 VG Köln ein. Sie führte aus, Zweck des durch ihn
abgelehnten Visums sei Familienzusammenführung - Kinderbetreuung. Die 4 Kinder ihres
Bruders benötigten ihre Hilfe dringend. Ihre Schwägerin sei darauf angewiesen, eine Arbeit
aufzunehmen, und könne eine anderweitige Betreuung nicht sicherstellen.

9

Das Verwaltungsgericht trennte das das Visum zur Familienzusammenführung -
Kinderbetreuung und den Bescheid der Botschaft vom 2. August 1995 betreffende Verfahren
unter dem Aktenzeichen 12 K 7858/95 vom dem das Besuchsvisum und den Bescheid des
Generalkonsulates vom 20. September 1994 betreffenden Klageverfahren 12 K 8494/94
ab.

10

Die Klage 12 K 8425/94 wurde durch Urteil vom 6. August 1996 abgewiesen, weil die
Klägerin nicht einen Besuchsaufenthalt, sondern einen Daueraufenthalt anstrebe. Die Klägerin
ließ die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung - 17 A 4685/96 - von ihrem
Prozeßbevollmächtigten im März 1997 zurücknehmen.

11

Im vorliegenden Verfahren hat das Verwaltungsgericht die Klage mit dem Antrag,

12

"Der Beklagte wird unter Aufhebung
seines Bescheides vom 2. August 1995
verpflichtet, der Klägerin eine
Aufenthaltsgenehmigung in der Form des
Visums antragsgemäß zu erteilen",

13

durch Urteil vom 6. August 1996, auf dessen Begründung Bezug genommen wird,
abgewiesen.

14

Die Klägerin hat gegen das ihrem Prozeßbevollmächtigten am 23. August 1996
zugestellte Urteil am 29. August 1996 Berufung eingelegt, die nicht begründet worden ist. Zu
ihrem Prozeßbevollmächtigten besteht nach dessen Angaben im Schriftsatz vom 29. Oktober
1999 kein Kontakt mehr.

15

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

16

das angefochtene Urteil zu ändern
und die Beklagte unter Aufhebung des
Bescheides ihrer Botschaft in Ankara
vom 2. August 1995 zu verpflichten, ihr
auf ihren Antrag vom 21. Juni 1995 ein
Visum zum Zwecke der
Familienzusammenführung/Betreuung der
Kinder ihres Bruders N. zu
erteilen.

17

Die Beklagte beantragt,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Sie nimmt auf ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 27. März 1995 im Verfahren 12 K
8425/94 Bezug.

20

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Streitakten einschließlich der Akten des Verfahrens 12 K 8425/94 und der
Verwaltungsvorgänge der Beklagten und des Beigeladenen Bezug genommen.

22

Entscheidungsgründe:

23

Die Berufung der Klägerin, die ungeachtet der unter dem 29. Oktober 1999 erklärten
Mandatsniederlegung weiterhin durch ihren bisherigen Prozeßbevollmächtigten vertreten
wird, weil eine wirksame Kündigung des Vollmachtsverhältnisses weder dargelegt noch
glaubhaft gemacht worden ist,

24

vgl. BVerwG, Beschluß vom 4. Juli
1983 - 9 B 10275/83 -, InfAuslR 1984,
90 und Urteil vom 26. Juni 1984 - 9 CB
1092/81 -, 337, sowie ständige
Senatsrechtsprechung,

25

ist unbegründet.

26

Die mit ihr weiterverfolgte Klage ist unzulässig (geworden), da ein rechtlich
schützenswertes Interesse der Klägerin an
einer gerichtlichen Entscheidung über den geltend gemachten Visumsanspruch nicht mehr
vorliegt.

27

Das Rechtsschutzinteresse für eine Verpflichtungsklage, das regelmäßig bereits daraus
folgt, daß der vermeintliche Inhaber eines behaupteten materiellen Rechtes zu dessen
Durchsetzung um Rechtsschutz nachsucht, kann aufgrund von Verhaltensweisen entfallen, die
nur als Aufgabe eines ernsthaften subjektiven Interesses an der erstrebten Entscheidung
gedeutet werden können,

28

vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar
1989 - 9 C 44/87 -, NVwZ 1989, 673 =
BVerwGE 81, 164, Schoch/Ehlers, VwGO,
Vorb § 40 Rdn. 94.

29

Das ist hier der Fall. Das Verhalten der Klägerin im Verlaufe des Berufungsverfahrens findet
eine plausible Erklärung nur darin, daß sie ihre Absicht, die Betreuung der Kinder ihres
Bruders und seiner Ehefrau zu übernehmen, aufgegeben hat.

30

Zwar besagt der Umstand, daß die seit mehr als 3 Jahren anhängige Berufung nicht
begründet worden ist, insoweit für sich genommen nichts. Der Wegfall des Interesses der
Klägerin am Ausgang des Berufungsverfahrens wird jedoch dadurch indiziert, daß sie den
Kontakt zu ihrem Prozeßbevollmächtigten abge-brochen hat, ohne sich anderweitig - etwa
über einen anderen Rechtsanwalt, persönlich oder über ihren nach ihrem früheren Vorbringen
dringend an ihrer Einreise interessierten Bruder - zum Fortgang des Berufungsverfahrens zu
äußern. Ihr Schweigen steht in auffallendem Widerspruch zu ihrem in der Vergangenheit
gezeigten Verhalten. Die Klägerin hat sich nach ihrer Rückkehr in die Türkei im Juni/Juli
1994 umgehend und über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr, auch noch nach Erhebung
der Klage auf Erteilung eines Besuchsvisums, außerordentlich nachhaltig persönlich um die
Durchsetzung ihres Interesses an einer Aufenthaltnahme in Deutschland bemüht. Sie hat in
kurzen zeitlichen Abständen bei der Botschaft in Ankara und beim Generalkonsulat in
Istanbul insgesamt 4 Visumsanträge zu unterschiedlichen Aufenthaltszwecken gestellt und
auch noch während des erstinstanzlichen Klageverfahrens im Oktober 1995 unter Hinweis auf
die Dringlichkeit der Regelung der familiären Situation ihres Bruders auf Entscheidung
gedrängt. Vor diesem Hintergrund ist ein anderer Grund als eine Änderung der Zukunftspläne
der bei der Antragstellung unverheirateten, inzwischen 30 Jahre alten Klägerin als Ursache für
den Mangel jeder Äußerungen im Berufungsverfahren auszuschließen.

31

Unabhängig davon ist die Klage - wollte man die Auffassung vertreten, die Gerichte
dürften seit dem Inkrafttreten des § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO (am 1. Januar 1997) mangelndes
Betreiben des Verfahrens nicht mehr zum Anlaß nehmen, das Rechtsschutzinteresse für eine
gleichwohl aufrechterhaltene Klage zu verneinen, sondern müßten nach jener Vorschrift
verfahren,

32

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl.,
Vorb § 40 Rdn. 54 -,

33

auch unbegründet.

34

Für die Entscheidung über den Verpflichtungsantrag ist auf die Sach- und Rechtslage im
Zeitpunkt der Entscheidung des Senats abzustellen.

35

Die Klägerin, die gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AuslG visumspflichtig ist, hat keinen
Anspruch auf Erteilung eines Visums als Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung
nach § 22 Satz 1 AuslG, auf den sie ihr Begehren in erster Linie stützt. Nach dieser Vorschrift
kann einem sonstigen Familienangehörigen eines Ausländers nach Maßgabe des § 17 AuslG
eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen
Härte erforderlich ist.

36

Es ist schon zweifelhaft, ob dem Anliegen der Klägerin, im Bundesgebiet die Betreuung
ihrer Nichten und Neffen zu übernehmen, damit ihre Schwägerin einer Berufstätigkeit
nachgehen kann, überhaupt durch eine Aufenthaltserlaubnis nach § 22 AuslG Rechnung
getragen werden könnte. Diese Vorschrift ermöglicht bei Vorliegen qualifizierter Härtegründe
die Gestattung des Familiennachzuges mit dem Ziel der dauerhaften Herstellung der
Familieneinheit mit entfernteren Verwandten im Bundesgebiet. Die Aufenthaltserlaubnis nach
§ 22 AuslG ist auf eine Niederlassung angelegt; ihr Inhaber erwirbt bei Fortbestehen der
Erteilungsvoraussetzungen nach vier Jahren einen eigenständigen Aufenthaltstitel. Der
Aufenthalt zur Kinderbetreuung erfordert im allgemeinen keinen auf Dauer angelegten
Aufenthaltstitel. Der Zweck dieses Aufenthaltes ist regelmäßig - sofern es nicht etwa um die
Betreuung behinderter Kinder geht - von vornherein ein vorübergehender, da das
Betreuungbedürfnis von Kindern altersabhängig ist, sich mit zunehmender Selbständigkeit
verringert und schließlich entfällt. Zur Ermöglichung eines Aufenthaltes für einen
bestimmten, seiner Natur nach einen nur vorübergehenden Aufenthalt erfordernden Zweck
sieht § 28 Abs. 1 Satz 1 AuslG die Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung als
Aufenthaltsbewilligung vor.

37

Ob und ggf. unter welchen weiteren Voraussetzungen für die Genehmigung des
Aufenthaltes zur Kinderbetreuung im Haushalt von sonstigen Familienangehörigen
gleichwohl - auch - die Aufenthaltserlaubnis nach § 22 AuslG zur Verfügung steht, kann auf
sich beruhen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 22 AuslG nicht vorliegen.

38

Die in dieser Vorschrift geforderte außergewöhnliche Härte setzt die Angewiesenheit des
die Einreise erstrebenden Ausländers oder seiner hier lebenden Familienangehörigen auf die
Gewährung familiärer Lebenshilfe voraus, die zumutbarerweise nur im Bundesgebiet erbracht
werden kann. Der dem Senat unterbreiteten Sachverhalt gestattet nicht die Feststellung, daß
gegenwärtig eine außergewöhnliche Härte, die Voraussetzung für die Eröffnung
ausländerbehördlichen Ermessens ist, vorliegt. Die vorhandenen Erkenntnisse über die
familiäre Situation des Bruders der Klägerin liegen lange zurück. Die durch ärztliche
Bescheinigung glaubhaft gemachte und auf gesundheitliche Gründe gestützte Angewiesenheit
ihrer Schwägerin auf eine möglichst ganztägige Haushaltshilfe betrifft den Anfang des Jahres
1995 und damit einen Zeitpunkt vor Beantragung des hier streitigen Visums. Im
Visumsantrag vom 21. Juni 1995 und im Schriftsatz vom 12. Oktober 1995 wird die
Notwendigkeit der Übernahme der Betreuung der Kinder durch die Klägerin ausschließlich
damit begründet, daß die Schwägerin arbeite bzw. auf die Ausübung einer Berufstätigkeit
angewiesen sei und andere Betreuungspersonen nicht zur Verfügung stünden. Eine nähere
Substantiierung und eine Glaubhaftmachung sind nicht erfolgt. Der Anregung des
Verwaltungsgerichts, Bruder und Schwägerin in der mündlichen Verhandlung am 6. August
1996 zu stellen, ist die Klägerin nicht nachgekommen. Es sind auch keine Angaben darüber
gemacht worden, wie die familiäre Situation sich im Laufe des Berufungsverfahrens
entwickelt hat, namentlich, ob und wie die Verwandten der Klägerin das Problem der
Kinderbetreuung gelöst haben. Für eine diesbezügliche Sachverhaltsaufklärung von Amts
wegen, etwa unter Inanspruchnahme der Hilfe der örtlichen Ausländerbehörde, besteht kein
Grund. Es obliegt nicht dem Gericht, sondern dem Ausländer im Rahmen seiner
Mitwirkungspflicht, im gerichtlichen Verfahren entscheidungserhebliche Umstände, die in
seinen persönlichen Lebensbereich fallen, darzulegen. Dieser Mitwirkungspflicht hat die
Klägerin sich entzogen.

39

Die Klägerin hat des weiteren keinen Anspruch darauf, daß die Beklagte ihr das Visums
zur Kinderbetreuung als Aufenthaltsbewilligung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 AuslG erteilt.
Hiernach steht die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung für einen seiner Natur nach nur
vorübergehenden Aufenthalt erfordernden Zweck im ausländerbhördlichen Ermessen, § 7
Abs. 1 AuslG, das nicht an das Vorliegen von Härtegründen geknüpft ist. Nach § 28 Ab.s 1
Satz 2 AuslG bleibt § 10 AuslG unberührt. Unbeschadet der Frage der
Arbeitsgenehmigungspflichtigkeit der beabsichtigen Kinderbetreuung fehlt es im
gegenwärtigen Zeitpunkt jedenfalls an Anhaltpunkten für eine Reduzierung
ausländerbehördlichen Ermessens zugunsten der Klägerin.

40

Die Berufung bleibt auch mit dem in dem Verpflichtungsantrag als Minus enthaltenen
Antrag auf erneute Bescheidung des Visumsantrags unter gleichzeitiger Aufhebung des
Bescheides vom 2. August 1995 erfolglos.

41

Für die Überprüfung von Ermessensentscheidungen ist die Sach- und Rechtslage im
Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgebend. Dies gilt jedoch bei auf
Neubescheidung gerichteten Verpflichtungsklagen nicht, wenn der beantragte Verwaltungsakt
im Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung aus Rechtsgründen nicht ergehen darf; in
solchen Fällen ist für eine Neubescheidung unabhängig von der Rechtmäßigkeit oder
Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes im Zeitpunkt der letzten
Behördenentscheidung kein Raum.

42

Im gegenwärtigen Zeitpunkt ist, soweit § 22 AuslG einschlägig sein sollte, jedenfalls
ausländerbehördliches Ermessen aus den dargelegten Gründen nicht eröffnet und darf
deswegen ein Visum zum Familiennachzug nicht erteilt werden.

43

In Bezug auf die Aufenthaltsbewilligung mag zugrundegelegt werden, daß ihrer
Erteilung, anders als vom Verwaltungsgericht im Zeitpunkt seiner Entscheidung
angenommen, gegenwärtig der Regelversagungsgrund des § 7 Abs. 2 Nr. 3 AuslG nicht
(mehr) entgegensteht und daß sich auch aus § 10 AuslG in Verbindung mit den Vorschriften
der Arbeitsaufenthalteverordnung kein zwingender Versagungsgrund ergibt. Der Bescheid des
Botschaft vom 2. August 1995, der in Übereinstimmung mit § 66 Abs. 2 AuslG keine
Begründung enthält, läßt Ermessensfehler nicht erkennen. Die Klägerin hatte ausweislich des
in dem Visumsvorgang angebrachten Bearbeitungsvermerks bei der Botschaft auf Befragen
angegeben, auch die Familie ihrer berufstätigen Schwägerin lebe am Ort. Es ist unter
Ermessensgesichtspunkten nicht zu bestanden, daß die Botschaft, der sich aufgrund der im
Jahr vor der Antragstellung bearbeiteten diversen Visumsanträge der Klägerin und ihres
Voraufentenhaltes als Asylbewerberin Zweifel an ihrer Rückkehrbereitschaft aufdrängen
mußten, es vor dem Hintergrund jener Angaben abgelehnt hat, das Visum zur
Kinderbetreuung als Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

45

Die Berufung ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 VwGO nicht
vorliegen.

46