Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-02-10, Aktenzeichen 6 S 3680/21

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 11. November 2021 – 14 K 3351/21 – wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Gründe

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Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat keinen Erfolg. Die von der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung fristgemäß (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), geben dem Senat keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern.

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Das Verwaltungsgericht hat unter anderem ausgeführt, der auf einstweilige Duldung des Betriebs der Spielhalle ... gerichtete Antrag nach § 123 VwGO sei bereits unzulässig, weil die Antragsgegnerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Schließung der Spielhalle angeordnet habe, ohne dass die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO nachgesucht habe. Für die Frage, ob die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zur Duldung der Spielhalle zu verpflichten sei, bleibe in Fällen, in denen – wie hier – eine sofort vollziehbare Untersagungsverfügung nach § 15 Abs. 2 GewO vorliege, nur dann Raum, wenn die Untersagungsverfügung nach § 80 Abs. 5 VwGO außer Vollzug gesetzt werde. Ein Bedürfnis für vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO bestehe wegen der nach § 123 Abs. 5 VwGO vorrangigen Möglichkeit, Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen die die Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen sichernde Schließungsverfügung zu erlangen, allenfalls dann, wenn der vorrangige Weg ebenfalls erfolgreich beschritten werde. Jedenfalls sei der Antrag unbegründet. Die Spielhalle halte den erforderlichen Abstand zu mehreren Einrichtungen zum Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen nicht ein. § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG finde vorliegend keine Anwendung, weil die Spielhalle allenfalls bis zum 04.06.2021 aktiv geduldet worden sei. Ab diesem Datum sei eine Zäsur eingetreten, die die Privilegierung des § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG entfallen lasse. Die Antragstellerin habe erst am 23.09.2021 um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht und die Spielhalle zuvor mehrere Monate erlaubnislos und ohne aktive Duldung betrieben.

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I. Die hiergegen gerichtete Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

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1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den Antrag nach § 123 VwGO als unzulässig abgelehnt. Für die Frage, ob die zuständige Behörde im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zur Duldung einer ohne die erforderliche Erlaubnis betriebenen Spielhalle zu verpflichten ist, bleibt in Fällen, in denen eine sofort vollziehbare Betriebsuntersagung nach § 15 Abs. 2 GewO vorliegt, nur dann Raum, wenn die Betriebsuntersagung nach § 80 VwGO außer Vollzug gesetzt wird (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.02.2020 - 4 B 1253/18 -, ZfWG 2020, 271 ). Vorläufiger Rechtsschutz gegen die Betriebsuntersagung, deren sofortige Vollziehung angeordnet wurde, kann nur im Wege eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO erlangt werden (§ 123 Abs. 5 VwGO). Zwar verhilft ein erfolgreicher Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Betriebsuntersagung der Antragstellerin noch nicht zu der von ihr mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erstrebten Duldungsposition, so dass insoweit der Antrag nach § 123 VwGO statthaft ist. Es fehlt aber an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse für den isolierten Antrag nach § 123 VwGO, weil mit diesem die Betriebsuntersagung nicht außer Vollzug gesetzt werden kann und damit kein Raum für die erstrebte Duldung ist. In der vorliegenden Fallkonstellation kann die Antragstellerin daher ihr Rechtsschutzziel nur erreichen, wenn sie zum einen im Wege eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen die sofort vollziehbare Betriebsuntersagung vorgeht und zum anderen im Wege eines Antrags nach § 123 VwGO ihr Duldungsbegehren verfolgt. Der letztere Antrag ist dabei kein Hilfsantrag, sondern ein zweiter Hauptantrag, da das Rechtsschutzziel nur bei kumulativer Stellung beider Anträge erreicht werden kann.

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Nichts anderes folgt aus dem von der Antragstellerin angeführten Beschluss des Senats vom 12.01.2022 - 6 S 2895/21 -, weil diesem – anders als von der Antragstellerin angenommen – keine Schließungsverfügung zugrunde lag. Die Antragstellerin des dortigen Verfahrens hatte mit ihrem Hauptantrag die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs begehrt, der sich gegen einen die Erlaubnis nach § 41 LGlüG versagenden Bescheid richtete. Diesen Antrag hatte das Verwaltungsgericht als unstatthaft erachtet und die Antragstellerin hatte mit ihrem Beschwerdevorbringen die rechtliche Würdigung des Verwaltungsgerichts nicht angegriffen, so dass der Senat sich auf die Feststellung beschränken konnte, es seien keine Gründe dargelegt, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben sei.

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2. Die Beschwerde hätte auch in der Sache keinen Erfolg gehabt. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht einen Anordnungsanspruch mit der Begründung verneint, dass die Spielhalle den erforderlichen Abstand zu mehreren Einrichtungen zum Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen nicht einhält und ihr die Privilegierung des § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG nicht mehr zugute kommt.

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Der von der Antragstellerin in der Hauptsache begehrten Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb ihrer Spielhalle nach § 41 Abs. 1 Satz 1 LGlüG steht im hier maßgeblichen entscheidungsrelevanten Zeitpunkt jedenfalls der Versagungsgrund des § 41 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit § 42 Abs. 3 LGlüG (zu dessen Verfassungsmäßigkeit vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteile vom 03.05.2017 - 6 S 306/16 -, ZfWG 2017, 416 und vom 09.12.2021 - 6 S 472/20 -, juris Rn. 33 ff.; vgl. im Übrigen auch BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 - 1 BvR 1314/12 -, BVerfGE 145, 20 ; BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 - 8 C 4.16 -, ZfWG 2017, 148 ) entgegen.

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Nach § 41 Abs. 2 Nr. 2 LGlüG ist die Erlaubnis zu versagen, wenn die Voraussetzungen nach § 42 LGlüG nicht erfüllt sind. Dabei sieht § 42 Abs. 3 LGlüG vor, dass zu einer bestehenden Einrichtung zum Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen ein Mindestabstand von 500 Metern Luftlinie, gemessen von Eingangstür zu Eingangstür, einzuhalten ist. Dieser Vorgabe wird die Spielhalle der Antragstellerin nicht gerecht. Sie hält nach Aktenlage den gesetzlich geforderten Mindestabstand zur ...-Schule (Berufsschule, -fachschule, Berufliches Gymnasium, Berufskolleg – 410,36 m), zum ...-Gymnasium (345,90 m), und zur Handelslehranstalt (Wirtschaftsgymnasium, Berufsschule, Berufskolleg – 344,49 m) nicht ein. Diese Einrichtungen sind solche im Sinne des § 42 Abs. 3 LGlüG, da sie zumindest auch dem Aufenthalt von Jugendlichen dienen (vgl. LT-Drs. 15/2431, S. 105 f.; s. auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.09.2021 - 6 S 2716/21 -, ZfWG 2021, 508 ).

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§ 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG steht einer Anwendung des § 42 Abs. 3 LGlüG auf die Spielhalle der Antragstellerin nicht entgegen. Nach § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG gilt § 42 Abs. 3 LGlüG nur für Spielhallen, für die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Landesglücksspielgesetzes am 29.11.2012 eine Erlaubnis nach § 33i GewO noch nicht erteilt worden ist. Die Norm berücksichtigt, dass zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Landesglücksspielgesetzes bereits erteilte Erlaubnisse für Spielhallen die Abstandsregelung gegenüber Einrichtungen zum Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen im Sinne von § 42 Abs. 3 LGlüG nicht berücksichtigen konnten. Aus diesem Grund wird die Regelung für solche Erlaubnisse nicht nachträglich angewandt (vgl. LT-Drs. 15/2431, S. 113; s. auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.09.2021 - 6 S 2716/21 -, a.a.O. und Urteil vom 09.12.2021 - 6 S 472/20 -, juris Rn. 49 m.w.N.).

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Die in § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG vorgesehene Privilegierung von Bestandsspielhallen entfällt erst dann, wenn ein Betreiberwechsel vorliegt oder die Legalisierung des Spielhallenbetriebs mittels der erforderlichen Erlaubnis unterbrochen ist und der Betrieb auch nicht aktiv geduldet wurde (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.09.2021 - 6 S 2716/21 -, a.a.O. und Urteil vom 09.12.2021 - 6 S 472/20 -, juris Rn. 50).

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§ 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG kommt nur dem Betreiber zugute, dem die Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden ist. Begibt sich der Betreiber einer Spielhalle des ihm durch das Landesglücksspielgesetz vermittelten Vertrauensschutzes, entfallen auch die hiermit einhergehenden Privilegierungen. Daher gewährt der Gesetzgeber – dem entsprechenden gewerberechtlichen Grundsatz folgend – bei einem Betreiberwechsel keinen Vertrauensschutz, weil der Neubetreiber nie selbst im Besitz einer vertrauensbegründenden Erlaubnis nach § 33i GewO war und die Erlaubnis des Vorbetreibers nicht übertragbar ist (vgl. LT-Drs. 15/2431, S. 112 f.). Dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Demzufolge kommt § 42 Abs. 3 LGlüG trotz der Regelung des § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG „ungeschmälert zur Anwendung“, wenn „ein solcher Betrieb (...) den Inhaber wechselt und damit eine neue Erlaubnis erforderlich wird“ (vgl. LT-Drs. 15/2431, S. 113). Dies bedeutet, dass der Gesetzgeber den Betreiberwechsel zur umfassenden Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen in den Blick genommen hat (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.09.2021 - 6 S 2716/21 -, a.a.O. und Urteil vom 09.12.2021 - 6 S 472/20 -, juris Rn. 51 m.w.N.).

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Eine solche Zäsur stellt in gleicher Weise der gesetzlich missbilligte, da ohne die erforderliche Erlaubnis erfolgende Weiterbetrieb einer Spielhalle aufgrund einer Erlaubnis nach § 33i GewO nach dem 30.06.2017 bzw. nach dem 30.06.2013 (§ 51 Abs. 4 Satz 1 und 2 LGlüG) oder nach Ablauf der Gültigkeitsdauer einer nach § 41 Abs. 1 LGlüG erteilten Erlaubnis ohne aktive Duldung dar. Ist die Legalisierung des Spielhallenbetriebs mittels der erforderlichen Erlaubnis unterbrochen und liegt damit keine „nahtlose Fortschreibung“ der Erlaubnis nach § 33i GewO vor, bedarf es für den Weiterbetrieb der zu Unrecht weiterbetriebenen oder den Wiederbetrieb der zwischenzeitlich eingestellten Spielhalle – wie im Falle des Betreiberwechsels – einer neuen Erlaubnis. Der von § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG vermittelte Bestands- und Vertrauensschutz entfällt während erlaubnisfreier Zeiten. Es ist nicht ersichtlich, dass der als Übergangsvorschrift vorgesehene § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG nach dem Willen des Gesetzgebers zeitlich quasi unbegrenzt auf jede Spielhalle Anwendung finden soll, die einst eine Erlaubnis nach § 33i GewO innehatte. Vielmehr bedarf es – wie beim Betreiberwechsel – einer neuen Erlaubnis, in deren Rahmen § 42 Abs. 3 LGlüG ungeschmälert zur Anwendung kommt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 09.12.2021 - 6 S 472/20 -, juris Rn. 52 m.w.N.). Eine aktive (behördliche oder gerichtlich angeordnete) Duldung vermag eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 Satz 1 LGlüG in ihrer rechtlichen Qualität zwar nicht zu ersetzen, ein gesetzlich missbilligter Weiterbetrieb einer Spielhalle nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der Erlaubnis ist auf einer solchen Grundlage indes nicht zu erkennen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.10.2021 - 6 S 2763/21 -, juris Rn. 17; Beschluss vom 21.07.2020 - 6 S 1665/20 -, ZfWG 2020, 451 ).

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Eine aktive Duldung erfordert eine ausdrückliche – regelmäßig schriftliche – Äußerung der Behörde. Diese muss nicht zwingend in Form eines Bescheids erfolgen oder den Begriff der Duldung verwenden. Eine aktive Duldung kann sich auch konkludent aus dem Sinngehalt der Äußerung der Behörde ergeben. Der entsprechenden Äußerung der Behörde muss jedoch eindeutig und widerspruchsfrei zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und ggf. über welchen Zeitraum der Weiterbetrieb der Spielhalle von ihr geduldet wird, sie also nicht gegen den Betrieb einschreiten wird. Eine solche aktive Duldung kann sich auch aus der Entscheidung ergeben, bei Ausübung des – etwa in § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO eröffneten – Ermessens auf eine entsprechende Untersagungsverfügung und ggf. deren Vollstreckung zu verzichten. Hingegen liegt nur eine „passive“ oder „faktische“ Duldung vor, wenn die Behörde in Kenntnis des gesetzwidrigen Zustands schlicht nicht einschreitet und den illegalen Zustand lediglich hinnimmt. Für das Vorliegen einer aktiven Duldung ist der Betroffene darlegungs- und beweispflichtig (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 09.12.2021 - 6 S 472/20 -, juris Rn. 53 m.w.N.).

14

Gewährt aber die zuständige Behörde für einen in ihrem Ermessen stehenden Zeitraum von sich aus keine solche aktive Duldung hinsichtlich des Weiterbetriebs einer Spielhalle über den 30.06.2017 bzw. den 30.06.2013 (§ 51 Abs. 4 Satz 1 und 2 LGlüG) respektive über die Geltungsdauer einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 Satz 1 LGlüG (in Verbindung mit § 51 Abs. 5 Satz 1 LGlüG) hinaus, obliegt es dem Antragsteller nach der Rechtsprechung des Senats, eine dahingehende (vorläufige) Verpflichtung der Behörde vor Ablauf der Gültigkeit einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis (bzw. vor Ablauf einer bereits zuvor erteilten zeitlich beschränkten aktiven Duldung) im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes anzustreben, da nur hierüber – im Falle eines Obsiegens – eine „nahtlose Fortschreibung“ der innegehabten Erlaubnis denklogisch möglich bleibt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.10.2021 - 6 S 2763/21 -, juris Rn. 17 und Urteil vom 09.12.2021 - 6 S
472/20 -, juris Rn. 54).

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Daran gemessen werden die Voraussetzungen des § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG von der Spielhalle der Antragstellerin nach der im gerichtlichen Eilverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht erfüllt. Zwar war die Antragstellerin seit dem 27.10.2008 und damit vor Inkrafttreten des Landesglücksspielgesetzes Inhaberin einer Erlaubnis nach § 33i GewO für den Betrieb der Spielhalle. Die Regelung des § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG dürfte ihr gleichwohl nicht (mehr) zugutekommen.

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Denn der Betrieb der Spielhalle der Antragstellerin ist seit dem 01.07.2017 nicht mehr von einer Erlaubnis und auch nicht von einer den gesamten Zeitraum abdeckenden aktiven Duldung gedeckt. Gemäß § 51 Abs. 4 Satz 1 LGlüG bedurfte die Spielhalle der Antragstellerin nach dem 30.06.2017 einer Erlaubnis nach § 41 LGlüG. Eine solche Erlaubnis wurde der Antragstellerin nie erteilt. Vielmehr wurde ihr auf Erteilung der erforderlichen Erlaubnis gerichteter Antrag vom 24.02.2016 mit Bescheid vom 28.05.2021 abgelehnt. Die E-Mail des Ordnungsamtsleiters der Antragsgegnerin vom 08.06.2017, in welcher es mit Blick auf eine längerfristige Erkrankung des zuständigen Sachbearbeiters, die einer Bearbeitung des Erlaubnisantrags auf nicht absehbare Zeit entgegenstehe, hieß, der Betrieb der Spielhalle werde geduldet, bis die Möglichkeit bestehe, die Angelegenheit ordnungsgemäß abzuarbeiten, dürfte eine aktive Duldung im Sinne der Rechtsprechung des Senats darstellen. Die mit dieser E-Mail ausgesprochene Duldung dürfte, wenngleich sie keinen datumsmäßig bestimmten Endtermin enthielt, auch in zeitlicher Hinsicht hinreichend bestimmt gewesen sein, da sich ihr im Wege der Auslegung hinreichend deutlich entnehmen ließ, dass sie an die Bearbeitung des gestellten Erlaubnisantrags geknüpft war. Die Duldung endete damit mit Zustellung des die Erlaubnis ablehnenden Bescheides am 04.06.2021. Ab diesem Zeitpunkt war der Betrieb der Spielhalle weder von einer Erlaubnis noch von einer aktiven Duldung gedeckt. Den für die Wahrung der Privilegierung des § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG erforderlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat die Antragstellerin erst am 23.09.2021 gestellt.

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Nichts anderes folgt daraus, dass der vorliegende Fall die Besonderheit aufweist, dass die Duldung nicht datumsmäßig befristet war und der Antragstellerin die bevorstehende Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis auch seitens der Antragsgegnerin nicht zuvor angekündigt wurde, so dass sie sich nicht darauf einstellen und rechtzeitig vor Zustellung des ablehnenden Bescheides um Eilrechtsschutz nachsuchen konnte. Diesem Umstand ist zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) dadurch Rechnung zu tragen, dass der Antragstellerin – wie von der Antragsgegnerin erwogen – nach Ablauf der Duldung noch eine kurze Reaktionszeit zugebilligt wird, innerhalb derer sie dann den zur Wahrung ihrer Rechtsposition erforderlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz stellen kann. Wie lang diese Frist zu bemessen ist, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Mit Blick darauf, dass der Eilantrag eine „nahtlose Fortschreibung“ der innegehabten Erlaubnis oder Duldung ermöglichen soll, wird man eine unverzügliche Antragstellung, d.h. eine Antragstellung ohne schuldhaftes Zögern, verlangen können. Die Frist dürfte sich damit je nach den Umständen des Einzelfalls auf einige Tage oder allenfalls Wochen belaufen. Mit Blick darauf, dass die Antragstellerin vorliegend bereits anwaltlich vertreten war und ihr Prozessbevollmächtigter am 17.06.2021 einen umfangreichen Schriftsatz bei der Antragsgegnerin einreichte, in welchem er zu dem Ablehnungsbescheid vom 28.05.2021 sowie zur beabsichtigten Betriebsuntersagung Stellung nahm und einen weiteren Erlaubnisantrag stellte, dürfte auch die zuzubilligende Frist für die Stellung des erforderlichen Eilantrags spätestens zu diesem Zeitpunkt abgelaufen sein. Jedenfalls hat der sich daran anschließende, mehrmonatige Zeitraum, in welchem der Betrieb der Spielhalle weder von einer Erlaubnis noch von einer aktiven Duldung gedeckt war, eine Zäsur bewirkt, die der Anwendung des § 51 Abs. 5 Satz 5 LGlüG entgegensteht.

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Daraus folgt, dass die Spielhalle der Antragstellerin schon allein wegen der Verletzung des Abstandsgebots nach § 42 Abs. 3 LGlüG offensichtlich nicht (mehr) erlaubnisfähig sein dürfte.

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II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

20

III. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nrn. 1.5 Satz 1, 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

21

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).