Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2006-09-01, Aktenzeichen I-16 U 90/05
ECLI:DE:OLGD:2006:0901.I16U90.05.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 11. Mai 2005 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewiesen.

Die Kosten den Berufungsverfahren werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger ist Gesellschafter der im Dezember 1994 gegründeten beklagten GmbH, bei der er auch angestellt war. Das Stammkapital der Beklagten beträgt 68.000,-- DM. An diesem ist der Kläger mit 25 % beteiligt. Weitere Gesellschafterin ist die T... GmbH & Co. KG mit einer Beteiligung am Stammkapital in Höhe von 75 %. Persönlich haftende Gesellschafterin der T... GmbH & Co. KG ist die K... Verwaltungs-GmbH. Deren Kommanditisten sind der Geschäftsführer der Beklagten, K... K..., mit einer Einlage von 485.000,-- € sowie die K... Holding GmbH & Co. KG mit einer Einlage von 27.000,-- €. Persönlich haftende Gesellschafterin der K... Holding GmbH & Co. KG ist die K... Verwaltungs-GmbH, einziger Kommanditist ist der Geschäftsführer der Beklagten, der auch Allein-Gesellschafter der K... Verwaltungs-GmbH ist.

4

In dem Gesellschaftsvertrag der Beklagten heißt es auszugsweise:

5

"§ 8

6

Einziehung von Geschäftsanteilen

7

2. Ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters kann die Gesellschaft Geschäftsanteile einziehen, wenn

8

a) über das Vermögen des Gesellschafters die Eröffnung des Konkurs- oder des Vergleichsverfahrens angeordnet oder mangels Masse abgelehnt worden ist

9

oder

10

b) der Geschäftsanteil aufgrund eines nicht nur vorläufig vollstreckbaren Titels gepfändet und die Pfändung nicht innerhalb von zwei Monaten wieder aufgehoben wird

11

oder

12

c) in seiner Person ein sonstiger wichtiger Grund vorliegt.

13

6. Die Einziehung wird mit Zugang des Einziehungsbeschlusses an den betreffenden Gesellschafter wirksam.

14

9. Der Geschäftsanteil von Herrn J... kann auch eingezogen werden, wenn

15

Herr J... stirbt,

16

das Anstellungsverhältnis von Herrn J... mit der Firma T... H... GmbH aus irgend einem Grunde endet; ausgenommen ist die Beendigung des Dienstverhältnisses wegen Berufsunfähigkeit oder Erreichen der Altersgrenze durch Herrn J...."

17

Mit Schreiben vom 30. September 2003 kündigte die Beklagte das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger zum 31. März 2004. Die Kündigung begründete sie mit einer "anhaltenden wirtschaftlichen schlechten Situation des Unternehmens". Ein vom Kläger angestrengtes arbeitsgerichtliches Verfahren, das die Wirksamkeit dieser Kündigung zum Gegenstand hatte, wurde durch Vergleich vom 9. Dezember 2003 unter anderem dahin beendet, dass sich die Parteien darüber einig wurden, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten aufgrund deren Kündigung aus betriebsbedingten Gründen ein fristgemäßes Ende mit Ablauf des 31. März 2004 finden wird.

18

Am 25. November 2003 fand eine Gesellschafterversammlung der Beklagten statt, in der ein Beschlussantrag des Klägers, welcher die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen den Geschäftsführer der Beklagten wegen Verstößen gegen Wettbewerbsverbote vorsah, mit den Stimmen der T... GmbH & Co. KG abgelehnt wurde. In einer weiteren Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 31. Dezember 2003 wurde mit den Stimmen der T... GmbH & Co. KG die Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers an der Beklagten nach § 8 Nr. 9 b des Gesellschaftsvertrages geschlossen. Über die Wirksamkeit dieser Beschlüsse stritten die Parteien in einem Vorprozess (LG Wuppertal 15 O 116/04 / OLG Düsseldorf I-16 U 90/05). Durch Urteil vom 27. Juli 2004 stellte das Landgericht Wuppertal fest, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. November 2003, wonach die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen den Geschäftsführer der Beklagten wegen Verstößen gegen Wettbewerbsverbote abgelehnt wurde, unwirksam ist. Ferner stellte es fest, dass in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 25. November 2003 dem Antrag über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Geschäftsführer der Beklagten wegen Verstößen gegen Wettbewerbsverbote zugestimmt worden ist. Hinsichtlich des weiteren Klageantrages des Klägers festzustellen, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten zum 31. Dezember 2003 über die Einziehung seines Geschäftsanteils an der Beklagten unwirksam ist, wies das Landgericht die Klage ab. Auf die Berufung des Klägers änderte der Senat diese Entscheidung durch Urteil vom 8. Juli 2005 teilweise ab und erklärte den in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 31. Dezember 2003 gefassten Beschluss, wonach der Geschäftsanteil des Klägers mit Wirkung zum 31. Dezember 2003 eingezogen wird, für nichtig. Zur Begründung führte der Senat aus, dass die satzungsgemäßen Voraussetzungen für eine Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers nicht vorgelegen haben.

19

Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23. August 2004 gefasste Beschlüsse bzw. ein in dieser Gesellschafterversammlung abgelehnter Beschlussantrag des Klägers. Tagungsordnungspunkt dieser Gesellschafterversammlung war u.a. erneut die Beschlussfassung über die Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers. Für diesen Antrag stimmte K... K... als Vertreter der T... GmbH & Co. KG. Der Versammlungsleiter stellte als Ergebnis der Beschlussfassung fest, dass der Geschäftsanteil des Klägers mit sofortiger Wirkung eingezogen ist. Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 11. August 2004 beantragt hatte, die Tagesordnung hinsichtlich einer "Beschlussfassung über die Bestellung eines Prozessvertreters gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG der H... GmbH im Rechtsstreit gegen den Geschäftsführer der Beklagten" zu ergänzen, wurde dieser Antrag in der Gesellschafterversammlung vom 23. August 2004 zugelassen. Hinsichtlich dieses Tagungsordnungspunktes beantragte der Kläger, sich selbst als Prozessvertreter zu bestellen. Über diesen Antrag wurde daraufhin abgestimmt. Der Kläger stimmte für ihn, K... K... dagegen. Der Versammlungsleiter stellte daraufhin die Ablehnung des Beschlussantrages fest.

20

Über das Vermögen der Beklagten ist am 11. Oktober 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Zum Insolvenzverwalter ist Rechtsanwalt R... in W... ernannt worden.

21

Der Kläger hat geltend gemacht:

22

Die Ablehnung seines Antrages bezüglich seiner Bestellung als Prozessvertreter zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Geschäftsführer der Beklagten sei unwirksam. K... K... sei bei der Abstimmung vom Stimmrecht gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG ausgeschlossen gewesen, weil die T... GmbH & Co. KG nicht stimmberechtigt gewesen sei. Er selbst sei hingegen als zu bestellender Vertreter nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen gewesen. Deshalb seien nur seine Stimmen zu zählen, was zur Folge habe, dass tatsächlich der von ihm zur Abstimmung gestellte Beschluss gefasst worden sei.

23

Der Einziehungsbeschluss sei ebenfalls unwirksam. Der Gesellschaftsvertrag sehe die Einziehung des Geschäftsanteils für den Fall vor, dass das Anstellungsverhältnis mit ihm bei der Beklagten aus irgendeinem Grund ende. Sinn und Zweck dieser Klausel sei die Regelung für die Entziehung des Geschäftsanteils nur für den Fall, in dem er – der Kläger – das Arbeitsverhältnis selbst kündige. Dadurch solle sichergestellt werden, dass bei Ausscheiden auf seinen Wunsch die Interessen der Gesellschaft gewahrt blieben. Ein Gesellschafter, der aus der Gesellschaft ausscheiden wolle, habe in der Regel kein Interesse an der wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft. Die Fälle, in denen die Gesellschaft ihm aus wichtigem Grund bzw. außerordentlich kündigen könne, seien in § 8 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages geregelt. Diese Regelung erfasse nicht den Fall der ordentlichen Kündigung durch die Beklagte. Andernfalls wäre die Regelung jedenfalls als "Hinauskündigungsklausel" unzulässig, da sie zu einer Zwangseinziehung nach freiem Belieben der Mehrheit führen könne und den Kernbereich der Mitgliedschaft des betroffenen Gesellschafters beeinträchtige.

24

Der Kläger hat beantragt,

25

1. festzustellen, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23.08.2004, wonach die Bestellung des Klägers als Prozessvertreter der Beklagten im Rechtsstreit gegen den Geschäftsführer K... K... wegen der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aufgrund von Verstößen gegen Wettbewerbsverbote abgelehnt wurde, unwirksam ist;

26

2. festzustellen, dass in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23.08.2004 der Kläger zum Prozessvertreter der Beklagten im Rechtsstreit gegen den Geschäftsführer K... K... bestellt worden ist;

27

3. festzustellen, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23.08.2004, wonach der Geschäftsanteil des Klägers eingezogen wurde, unwirksam ist.

28

Die Beklagte hat beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Sie hat geltend gemacht:

31

Der Geschäftsanteil des Klägers sei wirksam eingezogen worden. Gegen die Wirksamkeit der Klauseln im Gesellschaftsvertrag sei nichts einzuwenden. Es handele sich nicht um eine "Hinauskündigungsklausel". Der angefochtene Beschluss sei deshalb wirksam.

32

In der Gesellschafterversammlung sei kein Beschluss darüber gefasst worden, dass der Kläger selbst zum Prozessvertreter gewählt worden sei. Der Kläger sei überhaupt nicht mehr stimmberechtigt gewesen. Sein Geschäftsanteil sei mit sofortiger Wirkung eingezogen worden. Der Beschluss sei sofort bekannt gegeben worden. In einer Gesellschafterversammlung vom 27. September 2004 sei außerdem beschlossen worden, dass eine betriebsfremde unabhängige und neutrale Person zum Prozessvertreter bestellt werde, damit mögliche Ansprüche gegen ihren Geschäftsführer objektiv geprüft werden könnten. Der Kläger sei hingegen nicht objektiv, sondern einseitig befangen. Er werde ohne Rücksicht auf jegliche Belange von ihr jeden noch so aussichtslosen Prozess anstrengen, um ihr zu schaden. Überdies sei der Kläger als zu bestellender Vertreter selbst von Stimmrecht ausgeschlossen gewesen.

33

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

34

Die Einziehung des Geschäftsanteiles des Klägers sei nicht zu beanstanden. Die satzungsgemäßen Voraussetzungen für eine Einziehung des Geschäftsanteils lägen vor. Die vom Kläger vorgenommene einschränkende Auslegung des Gesellschaftsvertrages finde in diesem keine Stützte. Auch handele es sich bei der in Rede stehenden Satzungsregelung nicht um eine unzulässige "Hinauskündigungsklausel". Die Einziehung knüpfe an die Beendigung des Anstellungsverhältnisses des Klägers bei der Beklagten an, wobei die beiden Sonderfälle der Berufsunfähigkeit und das Erreichen der Altersgrenze das Einziehungsrecht begrenzten. Die Regelung habe einen sachlichen Hintergrund. Sie solle die ausschließliche Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten sicherstellen. Auch habe die Kündigung des Anstellungsverhältnisses des Klägers nicht im freien Belieben der Beklagten bestanden. Der Kläger habe sich in dem arbeitsgerichtlichen Verfahren der Parteien gegen die Kündigung gewandt und dort einem Vergleich mit der Beklagten zugestimmt.

35

Die Klageanträge zu 1. und 2. seien ebenfalls unbegründet. Der Kläger sei in der Gesellschafterversammlung nicht zum Prozessvertreter der Beklagten in dem Rechtsstreit gegen den Geschäftsführer der Beklagten bestellt worden. Der Kläger habe die von der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit dargestellte Konfliktsituation nicht ansatzweise in Abrede gestellt. Wenn aber ein Konfliktfall gegeben oder jedenfalls nicht von der Hand zu weisen sei, verstoße der Kläger gegen die ihm als Gesellschafter obliegende Treuepflicht, wenn er sich gleichwohl zum Prozessvertreter der Beklagten bestellen lasse. Das habe zur Folge, dass bei der Abstimmung auch seine Stimme nicht gezählt habe, so dass er in der Gesellschafterversammlung nicht zum Prozessvertreter bestellt worden sei.

36

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers mit dem Antrag,

37

abändernd nach den erstinstanzlichen Klageanträgen zu erkennen.

38

Der Kläger trägt vor:

39

Der Beschluss über die Einziehung seines Geschäftsanteils sei unwirksam. Die betreffende Satzungsklausel sei nicht wirksam. Sachliche Gründe für eine betriebsbedingte Kündigung lägen nicht vor. Die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses sei von der Beklagten mit einer anhaltenden wirtschaftlich schlechten Situation begründet worden. Tatsächlich sei erst kurz zuvor ein weiterer kaufmännischer Mitarbeiter für den Außendienst eingestellt worden. Zum Zeitpunkt der Kündigung seien im kaufmännischen Bereich einschließlich seiner Person acht Mitarbeiter beschäftigt gewesen. Eine Reihe weiterer Mitarbeiter seien in der Fertigung und der Montage tätig gewesen. Unmittelbar nach Ausspruch der Kündigung und seiner sofortigen Freistellung habe die Beklagte zwei weitere Mitarbeiter für den Vertrieb eingestellt. Der bis dahin für den Vertrieb zuständige Mitarbeiter der Beklagten sei sodann mit der Wahrnehmung seiner bisherigen Aufgaben betraut worden. Diese Information habe er erst im August 2005 erhalten. Damit hätten keineswegs betriebsbedingte Gründe für die Kündigung des Anstellungsverhältnisses vorgelegen. Außerdem sei der zuletzt angesprochene Mitarbeiter Ende März 2004 von der Beklagten zu ihrem neuen Prokuristen bestellt worden.

40

Des Weiteren habe sich der Geschäftsführer der Beklagten treuwidrig und wettbewerbswidrig verhalten. Er habe Konkurrenzunternehmen aufgekauft, die liquiden Mittel der Beklagten zur Finanzierung dieser Unternehmen eingesetzt und die Firma der Beklagten sodann geändert. Aufträge der Beklagten habe er in die Konkurrenzunternehmen umgeleitet, die Beklagte in die Insolvenz getrieben und unmittelbar danach eine Neugesellschaft gleichen Namens neu gegründet.

41

Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass er sich nicht selbst zum Prozessvertreter der Beklagten habe bestellen dürfen. Für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen wegen Verletzung des Wettbewerbsverbots sei in der Zweipersonengesellschaft eine Beschlussfassung nach § 46 Nr. 8 GmbHG dann entbehrlich, wenn das Beschlusserfordernis als bloße Formalität anzusehen sei, insbesondere dann, wenn der Minderheitsgesellschafter, der allein stimmberechtigt wäre, auf der Geltendmachung der Ansprüche gegen den Mehrheitsgesellschafter bestehe.

42

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke, auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung sowie auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 9. Juni 2006 (Bl. 136 – 145 GA) Bezug genommen.

43

II.

44

Die Berufung hat aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg.

45

Über die bereits erteilten und protokollierten Hinweise des Senats hinaus gilt im Einzelnen Folgendes:

46

1.

47

Der Rechtsstreit ist nicht in Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten gemäß § 240 ZPO unterbrochen. Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren gemäß § 240 Abs. 1 S. 1 ZPO nur unterbrochen, wenn es die Insolvenzmasse betrifft. Das anhängige Verfahren muss also die Insolvenzmasse (§§ 35, 36 InsO), d.h. das pfändbare Vermögen des Schuldners betreffen. Durch den vorliegenden

gesellschaftsinternen

Rechtsstreit wird die Insolvenzmasse aber nicht unmittelbar berührt. Das folgt schon daraus, dass die Gesellschafterversammlung auch nach Insolvenzeröffnung die Kompetenz zur Einziehung von Geschäftsanteilen behält (vgl. hierzu Hachenburg, GmbHG, Großkommentar, 8. Aufl., § 63 Rdnr. 95). Außerdem würde die mit der Klage erstrebte Nichtigerklärung des Beschlusses nicht ein sonst bestehendes Masseaktivum zum Wegfall bringen und die Nichtigkeitserklärung hätte auch nicht zur Folge, dass eine sonst nicht bestehende Verbindlichkeit aus der Masse zu befriedigen ist. Soweit die Parteien ferner über die Wirksamkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten über die Nicht- bzw. die Bestellung des Klägers zum Prozessvertreter der Beklagten in einem Rechtsstreit gegen den Geschäftsführer der Beklagten wegen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aufgrund von Verstößen gegen Wettbewerbsverbote streiten, so betrifft auch der diesbezügliche Streit nicht die Vermögensmasse.

48

2.

49

Die gegen den Einziehungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23. August 2004 gerichtete Klage ist zulässig. In der Sache hat sie jedoch, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, keinen Erfolg.

50

a)

Mit seinem in der Berufungsinstanz weiterverfolgten Klageantrag zu 3. begehrt der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit des in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23. August 2004 gefassten Beschlusses über die Einziehung seines Geschäftsanteils. Dieser Antrag ist zulässig. Dahinstehen kann, ob dieser Klageantrag in Form einer Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage gestellt ist. Mit seinem Klageantrag verfolgt der Kläger in jedem Falle nicht nur die Feststellung der Nichtigkeit, sondern auch die Beseitigung des angegriffenen Gesellschafterbeschlusses im Wege der Anfechtung. Der Nichtigkeitsantrag schließt den Anfechtungsantrag ein (vgl. BGHZ 134, 364, 366 = NJW 1997, 823; BGH, NJW 2004, 3561, 3562). Nichtigkeits- und Anfechtungsklage verfolgen dasselbe materielle Ziel, nämlich die richterliche Klärung der Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses herbeizuführen (BGHZ 134, 364, 366 = NJW 1997, 823; BGH, NJW 2004, 3561, 3562; vgl. a. BGH, NJW 1999, 1638; NJW 2002, 3465, 3466; OLG München, NZG 2004, GmbHR 2004, 584 = OLGR 2004, 202).

51

b)

Die gegen den Einziehungsbeschluss gerichtete Klage ist jedoch unbegründet. Der angegriffene Beschluss ist wirksam. Das hat das Landgericht zutreffend entschieden. Das Berufungsvorbringen gibt zu einer abweichenden Entscheidung keinen Anlass.

52

aa)

Eine Zwangseinziehung darf nach § 34 Abs. 1 GmbHG erfolgen, wenn die Einziehung von Geschäftsanteilen im Gesellschaftsvertrag der GmbH zugelassen ist. Darüber hinaus ist erforderlich, dass die Voraussetzungen der Zwangseinziehung vor dem Zeitpunkt, in dem der Berechtigte den Geschäftsanteil erworben hat, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt waren. Hintergrund dieser Bestimmung ist, den einzelnen Gesellschafter vor dem unfreiwilligen Verlust seiner Beteiligung zu schützen, ohne dass er sich dieses Risikos bei dem Erwerb seines Anteils bewusst war. Die spätere Zwangseinziehung wird dadurch legitimiert, dass der davon Betroffene vorher einer entsprechenden Satzungsgrundlage selbst zugestimmt und damit eine Grundlage für den Verlust seiner Beteiligung geschaffen hat (vgl. Mayer/Elfring, GmbHG 2003, 869, 870 m.w.N.). Die Voraussetzungen der Zwangseinziehung müssen deshalb in der Satzung hinreichend bestimmt sein (vgl. OLG München, GmbHR 1994, 409; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 34 Rdnr. 14). Die statuarische Benennung der Voraussetzung für eine Zwangseinziehung muss hierbei so genau und vollständig sein, dass die Subsumtion eines Sachverhalts unter sie möglich und gerichtlich nachprüfbar ist und dass sie dem betroffenen Gesellschafter auch als Maßstab für sein Verhalten dienen kann (vgl. OLG Nürnberg, GmbHR 1994, 252, 254; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 34 Rdnr. 16; Michalski/Sosnitza, GmbHG, § 34 Rdnr. 34; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl., § 34 Rdnr. 30; Scholz/Westermann, GmbHG, 9. Aufl., § 34 Rdnr. 13 m.w.N.).

53

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. § 8 der Satzung der Beklagten vom 29. Dezember 1994 sieht die Möglichkeit einer Einziehung von Geschäftsanteilen ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters ausdrücklich vor. Außerdem sind die Voraussetzungen der Zwangseinziehung in dem vom Kläger abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag festgesetzt. Gemäß § 8 Nr. 9 b) der Satzung kann der Geschäftsanteil des Klägers auch dann eingezogen werden, wenn das Anstellungsverhältnis des Klägers bei der Beklagten aus irgend einem Grunde endet, wobei hiervon (nur) eine Beendigung des Dienstverhältnisses wegen Berufsunfähigkeit oder Erreichens der Altersgrenze ausgenommen ist. Diese Regelung ist hinreichend bestimmt. Aus ihr ergibt sich eindeutig, dass eine Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers dann möglich sein soll, wenn das Anstellungsverhältnis des Klägers bei der Beklagten endet, und zwar gleichgültig aus welchem Grunde ("aus irgend einem Grunde"). Ausgenommen ist hiervon kraft ausdrücklicher Ausklammerung lediglich eine Beendigung des Anstellungsverhältnisses Dienstverhältnisses wegen Berufsunfähigkeit oder Erreichens der Altersgrenze. Alle anderen Beendigungstatbestände werden aber erfasst, also auch der Fall einer Beendigung des Anstellungsverhältnisses aufgrund einer ordentlichen Kündigung durch die Beklagte. Die gegenteilige Auffassung des Klägers findet, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, im Gesellschaftsvertrag keine Stütze. Der Wortlaut der Satzungsklausel ist weit. Ausnahmen sind ausdrücklich geregelt. Lediglich im Falle einer Beendigung des Anstellungsverhältnisses des Klägers wegen Berufsunfähigkeit oder Erreichens der Altersgrenze soll danach eine Zwangseinziehung des Geschäftsanteils des Klägers nicht möglich sein. Hätte eine Zwangeinziehung des Geschäftsanteils des Klägers auch im Falle einer Beendigung des Anstellungsverhältnisses durch eine ordentliche Kündigung durch die Beklagte ausgeschlossen sein sollen, hätte nichts näher gelegen, als auch diesen Fall als Ausnahme in die Satzung aufzunehmen. Das ist aber nicht geschehen.

54

bb)

55

Die Voraussetzungen für eine Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers nach § 8 Nr. 9 b) der Satzung der Beklagten liegen vor. Das Anstellungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten ist unstreitig zum 31. März 2004 beendet worden. Der angefochtene Einziehungsbeschluss ist nach der Beendigung des Anstellungsverhältnisses gefasst worden.

56

cc)

Über die bereits genannten Voraussetzungen hinaus darf die Einziehung von Geschäftsanteilen ohne die Zustimmung des Anteilsberechtigten allerdings nur erfolgen, wenn dafür ein vorher in der Satzung festgeschriebener "sachlicher Grund" vorliegt (vgl. BGHZ 112, 103, 108 = NJW 1990, 2622 = GmbHR 1990, 449; Baumbach/Hueck/Zöllner, 18. Aufl., § 34 Rdnr. 18; Mayer/Elfring, GmbHG 2003, 869, 871). Tragender Grund hierfür ist, den von der Einziehung seines Geschäftsanteils bedrohten Gesellschafter zu schützen (vgl. BGH, NJW 2004, 2013). Der erforderliche sachlicher Grund muss jedoch nicht das Gewicht eines "wichtigen Grundes" haben (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O., § 34 Rdnr. 8). Im Streitfall stellt die Beendigung des Anstellungsverhältnisses des Klägers bei der Beklagten einen solchen sachlichen Grund dar. Wie das Landgericht unangegriffen festgestellt hat, soll die Regelung die ausschließliche Tätigkeit des Klägers als Arbeitnehmer bei der Beklagten sicherstellen.

57

dd)

58

Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auf die Rechtsprechung zu den so genannten Hinauskündigungsklauseln. Danach sind in den Personengesellschaften und der GmbH gesellschaftsvertragliche Regelungen, die einem Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit das Recht einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen, grundsätzlich wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig (BGHZ 81, 263, 266 ff. = NJW 1981, 2565; BGHZ 105, 213, 216 f. = NJW 1989, 834; BGHZ 112, 103, 107 f. = NJW 1990, 2622; BGH, NJW 2004, 2013; ZIP 2005, 706; NJW 2005, 3641; NJW 2005, 3644). Der davon betroffene Gesellschafter ist grundsätzlich schutzwürdig. Die freie Ausschließungsmöglichkeit kann von ihm als Disziplinierungsmittel empfunden werden, das ihn daran hindert, von seinen Mitgliedschaftsrechten nach eigener Entscheidung Gebrauch zu machen und seine Mitgliedschaftspflichten zu erfüllen ("Damoklesschwert").

59

Dieser Grundsatz gilt – wie der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden hat – aber nicht ausnahmslos. Eine an keine Voraussetzungen geknüpfte Hinauskündigungsklausel oder eine vergleichbare schuldrechtliche Regelung ist wirksam, wenn sie wegen besonderer Umstände

sachlich

gerechtfertigt ist. So hat der Bundesgerichtshof freie Ausschließungsrechte als wirksam angesehen, wenn der ausschließungsberechtigte Gesellschafter mit Rücksicht auf die enge persönliche Beziehung zu seiner Mitgesellschafterin die volle Finanzierung der Gesellschaft übernimmt und der Partnerin eine Mehrheitsbeteiligung und die Geschäftsführung einräumt (BGHZ 112, 103 = NJW 1990, 2622), wenn eine Praxisgemeinschaft von Ärzten einen neuen Gesellschafter aufnimmt und sich dabei eine zeitlich begrenzte Prüfungsmöglichkeit vorbehalten will (BGH, NJW 2004, 2013) oder wenn die Gesellschaftsbeteiligung nur als Annex zu einem Kooperationsvertrag der Gesellschafter anzusehen ist und sichergestellt werden soll, dass der Gesellschaft nur die Partner des Kooperationsvertrags angehören (BGH, ZIP 2005, 706). Keine Bedenken hatte der Bundesgerichtshof auch gegen eine Satzungsklausel, nach der in einer GmbH, in der alle Gesellschafter persönlich mitarbeiten, ein Geschäftsanteil eingezogen werden kann, wenn der betreffende Gesellschafter nicht mehr in dem Gesellschaftsunternehmen tätig ist (BGH, WM 1983, 956; i.E. ebenso der Prozesskostenhilfe-Beschluss des BGH vom 7. 10. 1996 - II ZR 238/95, bei Goette, DStR 1997, 336). In diesem Sinne hat der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs durch Urteil vom 19. September 2005 in der Sache II ZR 173/04 (NJW 2005, 3641) entschieden, dass im Rahmen eines "Managermodells" der Geschäftsführer einer GmbH wirksam verpflichtet werden kann, seinen ihm mit Rücksicht auf seine Geschäftsführerstellung überlassenen Geschäftsanteil nach Beendigung seiner Geschäftsführertätigkeit zurückzugeben. Danach ist selbst eine an keine Voraussetzungen geknüpfte Hinauskündigungsklausel zulässig und wirksam, wenn einem Geschäftsführer im Hinblick auf seine Geschäftsführerstellung eine Minderheitsbeteiligung eingeräumt wird, für die er nur ein Entgelt in Höhe des Nennwerts zu zahlen hat und die er bei Beendigung seines Geschäftsführeramts gegen eine der Höhe nach begrenzte Abfindung zurückzuübertragen hat. Ebenfalls durch Urteil vom 19. September 2005 (NJW 2005, 3644) hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Sache II ZR 342/03 ferner entschieden, dass die von der Rechtsprechung zur Unzulässigkeit von "Hinauskündigungsklauseln" entwickelten Rechtsgrundsätze einem so genannten Mitarbeitermodell nicht entgegenstehen, bei dem einem verdienten Mitarbeiter des Gesellschaftsunternehmens – unentgeltlich oder gegen Zahlung eines Betrags in Höhe nur des Nennwerts – eine Minderheitsbeteiligung eingeräumt wird, die er bei seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen zurückzuübertragen hat.

60

Das muss auch im vorliegenden Fall gelten. Denn hier liegt schon keine

freie

Hinauskündigungsmöglichkeit in der oben beschriebenen Art vor. Die Mehrheitsgesellschafterin konnte die Gesellschafterstellung des Klägers nicht ohne sachlichen Grund beenden. Der Verlust der Gesellschafterstellung ist vielmehr nach der Satzung der Beklagten, an deren Aufstellung der Kläger beteiligt war, an eine

objektive

Voraussetzung gebunden, nämlich an den Verlust des Arbeitsplatzes, und insoweit besteht keine Möglichkeit zu einem willkürlichen Handeln der Beklagten. Die Beklagte hatte unter Zugrundelegung des Vorbringens des Klägers (Bl. 103 GA) zuletzt deutlich mehr als fünf Mitarbeiter, sie fiel also in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Hierfür spricht auch, dass der Kläger wegen der Kündigung seines Anstellungsverhältnisses durch die Beklagte Klage zum Arbeitsgericht erhoben hat, vor dem sich die Parteien durch Prozessvergleich u.a. darauf verständigt haben, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgrund der Kündigung der Beklagten "aus betriebsbedingten Gründen" zum 31. März 2004 sein Ende finden wird. Fiel die Beklagte aber in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes, konnte sie nicht ohne Grund Arbeitnehmer entlassen. Sie musste dafür einen Kündigungsgrund i.S. des § 1 KSchG geltend machen können. Das gilt auch in Bezug auf den Kläger. Dass der Kläger zu den leitenden Angestellten i.S. des § 14 Abs. 2 KSchG gehörte, bei denen der Arbeitgeber nach §§ 14, 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses erzwingen kann, ist weder dargetan noch nicht ersichtlich. Seine Stellung als Prokurist reichte dafür nicht aus. Vielmehr hätte er die Befugnis zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern haben müssen. Das ist weder dargetan noch ersichtlich.

61

Darauf, ob hier tatsächlich die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung des Anstellungsverhältnisses des Klägers erfüllt waren, kommt es nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass hier nach der Satzungsregelung der Verlust der Gesellschafterstellung an eine objektive Voraussetzung, nämlich den Verlust des Arbeitsplatzes, gebunden war und der Kläger insoweit die Möglichkeit hatte, gegen ein willkürliches Handeln der Beklagten vorzugehen. Durch das hier anwendbare Kündigungsschutzgesetz war er hinreichend geschützt. Hinzu kommt, dass der Kläger vor dem von ihm angerufenen Arbeitsgericht einen gerichtlichen Vergleich mit der Beklagten geschlossen hat, in dem sich die Parteien darauf verständigt haben, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers aufgrund der ordentlichen Kündigung der Beklagten "aus betriebsbedingten Gründen" zum 31. März 2004 sein Ende findet. Soweit der Kläger nunmehr wiederum das Vorliegen solcher "betriebsbedingter Gründe" in Abrede stellt und behauptet, solche Gründe hätten hier tatsächlich überhaupt nicht vorgelegen, kann er hiermit aufgrund des mit der Beklagten geschlossenen Vergleichs nicht mehr gehört werden. Die Frage der Rechtswirksamkeit der Kündigung wegen des Vorliegens betriebsbedingter Gründe war gerade Gegenstand der Streitbeilegung. Den zwischen den Parteien abgeschlossene Vergleich hat der Kläger bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht angefochten. Eine Anfechtung hätte der trotz der zwischenzeitlichen Insolvenz der Beklagten erklären können. Darauf, ob hier tatsächlich Anfechtungsgründe vorgelegen haben und eine Anfechtung Erfolg gehabt hätte, kommt es nicht an.

62

ee)

63

Die Vereinbarung des Rechts zur Einziehung des Geschäftsanteils des Kläger bei Ende des Arbeitsverhältnisses ist auch nicht wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz unwirksam. Dass von dieser Regelung nur einer der beiden Gesellschafter betroffen ist, beruht auf einem sachlichen, dies rechtfertigenden Grund. Die Beklagte hat lediglich zwei Gesellschafter, von denen nur einer, nämlich der Kläger, eine natürliche Person ist. Lediglich seine persönliche Mitarbeit als Minderheitsgesellschafter war vorgesehen. Durch die in Rede stehende Satzungsklausel sollte die ausschließliche Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten sichergestellt werden.

64

ff)

65

Die Einziehungsklausel in der Satzung der Beklagten ist schließlich auch nicht nach §§ 134, 622 Abs. 6 BGB nichtig, was der Kläger auch nicht geltend macht.

66

Zwar wird dem Arbeitnehmer dadurch die Entscheidung, seinen Arbeitsvertrag zu kündigen, insofern erschwert, als er dann auch seine Gesellschafterstellung aufgeben muss. Das Bundesarbeitsgericht hat aus dem Verbot des § 622 Abs. 6 BGB, für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer eine längere Frist zu vereinbaren als für die Kündigung durch den Arbeitgeber, den allgemeinen Grundsatz hergeleitet, es sei unzulässig, durch vertragliche Absprachen eine ungleiche Kündigungslage zum Nachteil einer der Parteien des Arbeitsverhältnisses, vor allem des Arbeitnehmers, zu schaffen, insbesondere einen einseitigen Vermögensnachteil des Arbeitnehmers für den Fall einer von ihm erklärten Kündigung zu vereinbaren (BAG, DB 1956, 503, 504; DB 1971, 1068; DB 1990, 434). Damit soll die Entscheidungsfreiheit des Arbeitnehmers in Bezug auf die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses geschützt werden. Der Arbeitnehmer soll die Freiheit behalten, unter Beachtung der geltenden Kündigungsfrist und ohne Diskriminierung im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis zu beenden und sich einer anderen Tätigkeit zuzuwenden (BGH, NJW 2005, 3644).

67

Dieser Grundsatz schließt allerdings eine für den Arbeitnehmer ungünstige Reflexwirkung seiner Kündigung nicht aus. Entscheidend ist eine Würdigung der Gesamtumstände unter Beachtung des Gebots der Verhältnismäßigkeit (BGH, NJW 2005, 3644). Die Verknüpfung der Beendigung – und damit auch der Kündigung – des Arbeitsvertrags mit dem Wegfall der Gesellschafterstellung ist deshalb nicht schlechterdings unzulässig (vgl. BGH, NJW 2005, 3644). Maßgebend sind stets die Umstände des Einzelfalls. Danach ist die Verknüpfung der Beendigung des Arbeitsvertrags mit dem Wegfall der Gesellschafterstellung auch hier nicht zu beanstanden. Wie bereits ausgeführt, sollte und konnte vorliegend allein der Kläger im Unternehmen als Angestellter tätig werden. Durch die in Rede stehende Satzungsklausel sollte seine ausschließliche Tätigkeit bei der Beklagten sichergestellt werden und verhindert werden, dass der Kläger, der einer Berufstätigkeit nachgehen musste, Gesellschafter der Beklagten bleibt, obwohl er für ein anderes Unternehmen tätig ist. Gleichzeitig wurden auch die Belange des Klägers berücksichtigt. Im Falle der Berufunfähigkeit oder des Erreichens der Altersgrenze bestand kein Einziehungsrecht. Außerdem sieht die Satzung der Beklagten vor, dass der Kläger nach längerer Tätigkeit für die Beklagte nicht nur eine Abfindung in Höhe des Nennbetrages seiner Beteiligung, sondern eine Abfindung beanspruchen kann, die dem Wert seines Geschäftsanteiles entspricht.

68

gg)

69

Damit ist der angegriffene Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23. August 2004, wonach der Geschäftsanteil des Klägers an der Beklagten eingezogen wurde, wirksam.

70

3.

Die mit der Berufung weiterverfolgten Klageanträge zu 1. und 2. haben ebenfalls keinen Erfolg. Insoweit ist die Klage bereits unzulässig.

71

a)

72

Mit dem Antrag zu 1. will der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit des in der Gesellschafterversammlung vom 23. August 2004 gefassten Beschlusses erreichen, mit welchem seine Bestellung zum Prozessvertreter der Beklagten in einem Rechtsstreit gegen den Geschäftsführer der Beklagten wegen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aufgrund von Verstößen gegen Wettbewerbsverbote abgelehnt wurde. Gleichzeitig begehrt er die Feststellung, dass in dieser Gesellschafterversammlung tatsächlich mit seinen Stimmen ein Beschluss gefasst worden ist, wonach er zum Prozessvertreter der Beklagten in einem Rechtsstreit gegen den Geschäftsführer der Beklagten wegen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aufgrund von Verstößen gegen Wettbewerbsverbote bestellt worden ist.

73

b)

74

Für diese Klageanträge fehlt es nunmehr bereits am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Auch im Anfechtungsprozess ist das Rechtsschutzbedürfnis wie für jede Klage erforderlich (vgl. Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. § 47 Rdnr. 160). Bei Anfechtungsbefugnis ist das Rechtsschutzbedürfnis zwar im Regelfall gegeben, auch wenn die Klage dem Gesellschafter keinen Nutzen bringt (Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. § 47 Rdnr. 160 m. w. Nachw.). Es besteht grundsätzlich auch bei Anfechtung ablehnender Beschlüsse, weil die Gesellschafter die Rechtsmäßigkeit der Ablehnung sowohl in inhaltlicher wie auch in verfahrensmäßiger Beziehung nachprüfen lassen dürfen. Es fehlt grundsätzlich insbesondere dann nicht, wenn gleichzeitig Klage auf Feststellung eines in Wahrheit gefassten positiven Beschlusses erhoben wird (vgl. Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. § 47 Rdnr. 160). Das Rechtschutzbedürfnis fehlt allerdings, wenn der Beschluss

überholt

ist und

keine Wirkung

mehr hat (vgl. Baumbach/Hueck, a.a.O., GmbHG, Anh. § 47 Rdnr. 160 m. w. Nachw.). So liegen die Dinge hier, weil über das Vermögen der Beklagten vom Amtsgericht Wuppertal durch Beschluss vom 11. Oktober 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt worden ist. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind Schadenersatzansprüche der Beklagten gegen ihren Geschäftsführer vom Insolvenzverwalter geltend zu machen. Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen ihren Geschäftsführer, insbesondere solche gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG, gehören zur Insolvenzmasse (vgl. Rowedder/Schmidt-Leithoff, a.a.O., § 63 Rdnr. 108) und können vom Insolvenzverwalter selbständig, d.h. ohne Gesellschafterbeschluss im Sinne des § 46 Nr. 8 GmbHG geltend gemacht werden (vgl. Rowedder/Schmidt-Leithoff, a.a.O., § 63 Rdnr. 108, Baumbach/Hueck, a.a.O., § 46 Rdnr. 60; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 46 Rdnr. 22), wobei hier ein solcher Beschluss über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen ohnehin bereits vor Insolvenzeröffnung von der Gesellschafterversammlung der Beklagten gefasst worden ist. Im Streitfall geht es allein um den Beschluss betreffend die Bestellung des Klägers zum Prozessbevollmächtigten. An der Überprüfung des diesen Beschlussantrag des Klägers ablehnenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten und der Feststellung eines gegebenenfalls tatsächlich mit den Stimmen des Klägers gefassten positiven Beschlusses, kann nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten sowie der Bestellung eines Insolvenzverwalters aber kein rechtlich anerkennenswertes und schützenswertes Interesse mehr bestehen. Ein etwa gefasster positiver Beschluss ist überholt und entfaltet nunmehr keine Wirkung mehr. Hierauf hat der Senat mit seinem Hinweisbeschluss und auch im Verhandlungstermin ausdrücklich hingewiesen. Prozessuale Konsequenzen hat der Kläger hieraus nicht gezogen.

75

c)

76

Außerdem ist der Kläger aber auch gar nicht mehr Gesellschafter der Beklagten und damit nicht mehr anfechtungsbefugt.

77

Zwar ist die bisher herrschende Auffassung zur Sicherung des betroffenen Gesellschafters davon ausgegangen, dass der Einziehungsbeschluss unter der aufschiebenden gesetzlichen Bedingung steht, dass die Zahlung der Abfindung ohne Beeinträchtigung des Stammkapitals erfolgt (vgl. hierzu Baumbach/Hueck, a.a.O., § 34 Rdnr. 41 m.w.N.). Nach dieser Auffassung blieben Gesellschaftsanteile und mit ihm die Gesellschafterstellung mit allen Rechten und Pflichten bis zur vollständigen Zahlung der Abfindung bestehen. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH. NJW-RR 2003, 1717 = ZIP 2003, 1544) sind jedoch Satzungsregelungen grundsätzlich zulässig, nach welchen ein kündigender oder ausgeschlossener Gesellschafter auch schon vor Zahlung der Abfindung ausschiedet und damit die Gesellschafterstellung mit sofortiger Wirkung verliert (vgl. hierzu Baumbach/Hueck, a.a.O., § 34 Rdnr. 42; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 34 Rdnr. 25; Altmeppen/Roth, GmbHG, 5. Aufl., § 34 Rdnr. 23). Damit hat sich der Bundesgerichtshof von der Bedingungslösung abgewandt (vgl. Altmeppen/Roth, a.a.O., § 34 Rdnr. 23). Die Satzung kann deshalb die sofortige Wirksamkeit der Einziehung anordnen unabhängig von der Zahlung des Entgelts (vgl. Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 34 Rdnr. 25). In diesem Fall sind alle Voraussetzungen erfüllt und die Mitgliedschaft ist untergegangen; der betroffene Gesellschafter muss gegen den oder die Abfindungsschuldner nach den allgemeinen Regeln auf Zahlung vorgehen (vgl. Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 34 Rdnr. 25). Eine derartige Satzungsregelung, nach der die Einziehung mit Bekanntgabe des Einziehungsbeschlusses wirksam werden soll, ist deshalb zulässig und wirksam (vgl. Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 34 Rdnr. 25; Altmeppen/Roth, a.a.O., § 34 Rdnr. 23; a.A. Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 34 Rdnr. 42).

78

Vorliegend enthält der Gesellschaftsvertrag der Beklagten eine entsprechende Regelung. § 8 Nr. 6 Satzung bestimmt ausdrücklich, dass die Einziehung bereits mit Zugang des Einziehungsbeschlusses an den betreffenden Gesellschafter wirksam wird.

79

Damit hat der Kläger seine Gesellschafterstellung bereits mit Zugang des Einziehungsbeschlusses mit sofortiger Wirkung verloren haben. Er ist deshalb auch nicht befugt, den in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23. August 2004 gefassten ablehnenden Beschluss anzufechten. Außerdem kann er als Nichtgesellschafter der Beklagten kein berechtigtes Interesse an der Feststellung haben, ob in der betreffenden Gesellschafterversammlung ein seinem Beschlussantrag entsprechender Beschluss gefasst worden ist.

80

Ob eine andere Beurteilung gerechtfertigt ist, wenn bereits bei Fassung oder Zugang des Einziehungsbeschlusses feststeht, dass die Gesellschaft die im Falle der Einziehung geschuldete Abfindung nicht an den betroffenen Gesellschafter zahlen kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Dass dies hier der Fall war, hat der Kläger weder schlüssig aufgezeigt noch belegt. Insoweit fehlt es an entsprechendem Sachvortrag des Klägers. Aus dem Umstand, dass über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, lassen sich insoweit keine Rückschlüsse ziehen. Der Einziehungsbeschluss wurde bereits am 23. August 2004 gefasst, Insolvenzantrag wurde nach dem Vorbringen des Klägers erst am 7. Juli 2005 gestellt.

81

Letztlich kommt es hierauf allerdings nicht entscheidend an, weil die Klageanträge zu 1. und 2. – wie bereits ausgeführt – auch aus anderem Grunde unzulässig sind.

82

d)

Die mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage verbundene Anfechtungsklage wäre auch unbegründet.

83

Nach den Feststellungen des Landgerichts war es aufgrund der bestehenden Konfliktsituation und Zerstrittenheit der Gesellschafter nicht geboten und sachgerecht, den Kläger, dessen Geschäftsanteil zuvor (wirksam) eingezogen worden war, zum Prozessvertreter der Beklagten in einem Rechtsstreit der Beklagten gegen ihren Geschäftsführer zu bestellen. Die diesbezügliche Feststellung des Landgericht greift die Berufung nicht an. Sie zeigt nicht ansatzweise auf, dass und weshalb die Entscheidung des Landgerichts insoweit unzutreffend sein soll. Die Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung betreffend die abgewiesenen Klageanträge zu 1. und 2. setzen sich mit der tragenden Begründung des Landgerichts nicht auseinander.

84

4.

85

Damit ist die Berufung zurückzuweisen.

86

Der erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene, nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 18. August 2006 (Bl. 168 ff GA) gibt keinen berechtigten Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§§ 296 a, 156 ZPO). Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. Die nunmehr erklärte Anfechtung ist prozessual verspätet; sie hätte bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung erklärt werden können. Der Senat hat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 9. Juni 2006 (Bl. 143 GA) auf die Bedeutung des gerichtlichen Vergleichs hingewiesen. Die Problematik ist außerdem im Verhandlungstermin erörtert worden. Hieraus hat der Kläger keine Konsequenzen gezogen.

87

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

88

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

89

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

90

R... F... Dr. P...

91

92

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

93

Beschluss

94

I-16 U 90/05

15 O 116/04 LG Wuppertal

95

In dem Rechtsstreit

96

...

97

hat der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden

98

Richter am Oberlandesgericht R..., den Richter am Oberlandesgericht F... und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. P... am 27.09.2006

99

b e s c h l o s s e n:

100

Das Urteil des Senats vom 1. September 2009 wird dahin berichtigt, dass es im Tatbestand auf Seite 9 vor dem mit den Worten "Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes ..." beginnenden letzten Absatz heißen muss:

101

Mit dem Antrag,

102

die Berufung zurückzuweisen,

103

verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil. Sie ist dem zweitinstanzlichen Sachvortrag des Klägers nicht entgegengetreten und hat lediglich auf die Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung und ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug genommen.

104

G r ü n d e :

105

Das angefochtene Urteil war zunächst wegen einer offensichtlichen Auslassung (§ 319 ZPO) im Tatbestand dahin zu berichtigen, dass der Berufungsantrag der Beklagten (Bl. 153, 157 GA) im Tatbestand wiederzugeben war.

106

Außerdem war auf den zulässigen Tatbestandsberichtigungsantrag des Klägers gemäß § 320 ZPO im Tatbestand deutlich zu machen, dass die Beklagte dem Sachvortrag des Klägers in der Berufungsbegründung nicht entgegengetreten ist. Mit Schriftsatz vom 19. Juni 2006 (Bl. 153 GA) hat die Beklagte lediglich auf die Ausführungen des Landgerichts und ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug genommen.

107

R... F... Dr. P...