Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-08-04, Aktenzeichen 1 L 667/09
ECLI:DE:VGGE:2009:0804.1L667.09.00

Tenor

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
verpflichtet, dem Antragsteller nichtgewährten Resturlaub für das Jahr 2007 im
Umfang von sieben Tagen vor Beginn des Ruhestandes am 1. Oktober 2009 zu
gewähren.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu 6/10 und der Antragsgegner
zu 4/10.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

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Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

2

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, dem
Antragsteller nichtgewährten Resturlaub für das Jahr 2007 im Umfang von 17 Tagen
vor Beginn seines Ruhestandes am 1. Oktober 2009 zu gewähren,

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hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

4

Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund (§123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920
Abs. 2 ZPO) glaubhaft gemacht.

5

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung
eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig,
wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen
Gründen nötig erscheint. Eine antragsgemäß erlassene Regelungsanordnung würde
die Hauptsache weitestgehend vorwegnehmen, da die auf Grund einer
Urlaubsgewährung ausgefallene Leistung des Dienstes nicht nachgeholt werden
kann. Eine solche Vorwegnahme der Hauptsache ist dann zulässig, wenn ein
wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht erreichbar ist, dem
Antragsteller ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung schlechthin
unzumutbare Nachteile drohen und er nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt
im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird.

6

So die ständige Rechtsprechung; vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 11.
Februar 1992 - 6 B 31/92 - und vom
17. Juni 1992 - 6 B 1683/92; VG Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 10. April 2003 - 1 L
640/03 -, vom
8. Juli 2005 - 1 L 931/05 - und vom 10. November 2005
- 1 L 1497/05 -.

7

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Dem Antragsteller drohen ohne den
Erlass der einstweiligen Anordnung unzumutbare Nachteile. Wenn dem Antragsteller
nicht in dem Zeitraum bis zum 30. September 2009 Erholungsurlaub im Umfang von
sieben Tagen gewährt wird, kann der bestehende Anspruch auf Erholungsurlaub in
diesem Umfang nicht mehr erfüllt werden, weil der gesetzliche Ruhestand des am
10. September 1948 geborenen Antragstellers am 1. Oktober 2009 beginnt (§ 129
Abs. 2 LBG). Angesichts des kurz bevorstehenden Ruhestandes käme eine
Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu spät.

8

Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch aus § 2 Erholungsurlaubs-
verordnung (EUV) auf Gewährung von nichtgewährtem Resturlaub für das Jahr 2007
im Umfang von sieben Tagen glaubhaft gemacht.

9

Für das Jahr 2007 hatte der Antragsteller ursprünglich einen Anspruch auf
Bewilligung von 30 Tagen Erholungsurlaub (§ 5 Abs.2 EUV). Während des Jahres
2007 und der anschließenden neun Monate bis zum 30. September 2008 wurden
dem Antragsteller 13 Tage Erholungsurlaub für das Jahr 2007 bewilligt. Die
verbleibenden 17 Tage Erholungsurlaub wurden dem Antragsteller für die Zeit vom
21. Juli bis zum 12. August 2008 bewilligt; da der Antragsteller jedoch vor
Urlaubsantritt am 7. Juli 2008 langfristig bis zum 15. April 2009 dienstunfähig
erkrankte, wurde der Erholungsurlaubsanspruch im Umfang dieser 17 Tage nicht
erfüllt (vgl. § 10 EUV). Im Umfang von sieben Tagen ist der Resturlaubsanspruch für
das Jahr 2007 nicht gemäß § 8 Abs. 2 EUV verfallen.

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Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 EUV verfällt Urlaub, der nicht innerhalb von neun
Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres in Anspruch genommen worden ist.
Soweit ein Mindesturlaub von 20 Tagen betroffen ist, bleibt diese Verfallregelung des
§ 8 Abs. 2 Satz 1 EUV wegen eines Widerspruchs gegen verbindliche
europarechtliche Vorschriften außer Anwendung. Gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie
2003/88/EG vom
4. November 2003 (ABl. L 299 vom 18. November 2003, Seite 9 - 19) treffen die
Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen
bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für
die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen
Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen
sind. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften
ist diese Vorschrift dahin auszulegen, dass sie einzelstaatlichen Rechtsvorschriften
oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten
Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht
festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer
während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teiles davon krankgeschrieben
war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses
fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht
ausüben konnte. Wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres oder des
Übertragungszeitraums dienstunfähig erkrankt und deshalb von seinem Willen
unabhängige Gründe der Urlaubsgewährung entgegenstehen, verfällt der
Urlaubsanspruch bzw. bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses der
Urlaubsabgeltungsanspruch nicht.

11

EuGH, Urteil vom 20. Januar 2009 - C - 350/06 und C
- 520/06 - Schultz-Hoff - NJW 2009, 495; BAG, Urteil vom 24. März 2009 - 9 AZR
983/07 - DB 2009, 1018, juris; LAG Düsseldorf, Urteil vom 2. Februar 2009 - 12 Sa
486/06 - juris.

12

Der Antragsteller kann sich auf Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG berufen.
Dies gilt unabhängig von der Frage, ob Arbeitnehmer, die in einem Dienstverhältnis
zum Staat stehen, sich auch ohne Umsetzungsakt unmittelbar auf eine Richtlinie, die
sich zunächst an die Mitgliedstaaten richtet (Art. 249 Abs. 3 EGV), berufen können.

13

Vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 2. Februar 2009
- 12 Sa 486/06 - juris, mit weiteren Nachweisen.

14

Denn in Bezug auf Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG ist die Umsetzungsfrist
abgelaufen mit der Folge, dass sich auch einzelne Privatpersonen auf diese
Regelung berufen können. Die Richtlinie 2003/88/EG kodifiziert unter anderem die
Richtlinie 93/104/EG vom 23. November 1993 (ABl. L 307 vom 13. Dezember 1993,
Seite 18 - 24) mit ihren Änderungen, die bereits in ihrer Ursprungsfassung einen
gleich lautenden Art. 7 Abs. 1 betreffend den Jahresurlaub enthielt. Gemäß Art. 18
Abs. 1 a) waren die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Richtlinie 93/104/EG bis zum 23.
November 1996 umzusetzen. Die neue Kodifizierung durch die Richtlinie 2003/88/EG
hat diese Umsetzungsfrist unberührt gelassen (Art. 27 Abs. 1).

15

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Mai 2009 - 1 A 2652/07 - juris.

16

Als Polizeivollzugsbeamter unterfällt der Antragsteller auch dem
Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/88/EG. Arbeitnehmer im Sinne von Art. 7
Abs. 1 und der Begriffsbestimmungen im Art. 2 der Richtlinie 2003/88/EG sind auch
in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehende Beschäftigte wie Beamte.
Bei der Abgrenzung des Anwendungsbereichs nennt Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie
2003/88/EG ausdrücklich auch öffentliche Tätigkeitsbereiche und nimmt zur näheren
Abgrenzung Bezug auf Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG (ABl. L 183 vom 29. Juni
1989, Seite 1 - 8), der bestimmte Einschränkungen bei der Anwendung im Bereich
der Streitkräfte und der Polizei vorsieht. Derartige einschränkende Normen wären
nicht erforderlich, wenn die Richtlinien von Vornherein für öffentlich-rechtliche
Dienstverhältnisse keine Geltung beanspruchten.

17

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Mai 2009 - 1 A 2652/07 - juris; zur generell weiten
Auslegung unter Einbeziehung öffentlich-rechtlich Beschäftigter: Grabitz/Hilf, Art. 39
EGV, Rn. 8 bis 10 und 16.

18

Die Einschränkung des Anwendungsbereichs durch Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie
89/391/EWG erfasst nicht die Urlaubsregelung des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie
2003/88/EG. Nach Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391/EWG finden die Richtlinien
keine Anwendung, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten
im öffentlichen Dienst, z. B. bei den Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter
spezifischer Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten zwingend
entgegenstehen. Insbesondere in Bezug auf die Arbeitzeitregelungen der Richtlinien
mag zu erörtern sein, inwieweit diese mit den besonderen Anforderungen bei
Polizeieinsätzen vereinbar sind. Betreffend den Verfall von Urlaubsansprüchen
liegen bei Polizeivollzugsbeamten demgegenüber keine Besonderheiten vor, die
anders als bei anderen Beamten ein Absehen von der Anwendung des Art. 7 Abs. 1
Richtlinie 2003/88/EG erfordern.

19

Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG wird nicht erfasst von den
Abweichungsmög-lichkeiten, die Art. 17 und 18 der Richtlinie für bestimmte
Regelungsbereiche eröffnen. Art. 7 Abs. 1 wird in diesen Abweichungskatalogen
nicht aufgeführt.

20

Die beim Antragsteller vorliegende Fallgestaltung wird von Art. 7 Abs. 1 der
Richtlinie 2003/88/EG in der vom EuGH vorgenommenen Auslegung erfasst. Der
Antragsteller ist gegen Ende des „Übertragungszeitraums" bis lange nach dessen
Ablauf dienstunfähig erkrankt. Aus von seinem Willen unabhängigen Gründen war er
nicht in der Lage, den bereits für die Zeit vom 21. Juli bis zum 12. August 2008
bewilligten Resturlaub anzutreten. Ob dem Antragsteller bei der Verursachung seiner
Dienstunfähigkeit - in diesem Fall aufgrund eines Freizeitunfalls - Fahrlässigkeit zur
Last fällt, ist nach der Rechtsprechung des EuGH unerheblich. Da § 8 EUV die
Beantragung und Bewilligung von Erholungsurlaub bis zum Ablauf von neun
Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres gestattet, kann dem Antragsteller auch
nicht entgegengehalten werden, dass er den Erholungsurlaub früher hätte in
Anspruch nehmen können.

21

Vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 2. Februar 2009
- 12 Sa 486/06 - juris.

22

Die Unanwendbarkeit der Verfallsregelung des § 8 Abs. 2 Satz 1 EUV beschränkt
sich auf den Mindesturlaub von 20 Tagen. Nur insoweit besteht ein Widerspruch zu
Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG, deren Schutz sich auf diesen Urlaubsumfang
beschränkt. Da dem Antragsteller bereits 13 Tage Erholungsurlaub für das Jahr 2007
bewilligt worden waren, verbleiben ihm lediglich sieben nicht verfallene Tage für
2007.

23

In Bezug auf die restlichen zehn Tage hat der Antragsteller einen
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Diese zehn Tage aus dem Jahr 2007
sind mit Ablauf des 30. September 2008 gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 EUV verfallen, weil
insoweit der Schutz des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG nicht greift.

24

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

25

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 des
Gerichtskostengesetzes, wobei der sich daraus ergebende Wert wegen der
Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu reduzieren ist.

26