Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-07-31, Aktenzeichen 1 K 1246/02
ECLI:DE:VGK:2003:0731.1K1246.02.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Bei-
geladenen trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicher-
heitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden,
wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Beigeladene ist Rechtsnachfolgerin der Deutschen
Bundespost bzw. der Deutschen Bundespost Telekom. Seit August
2000 bietet sie ihren Kunden das Pro- dukt T-DSL an, mit dem ein
schneller Zugang zum Internet auf der Basis der sog. ADSL-Technik
möglich ist. Diese nutzt einen Bandbreitenbereich der
Kupferdoppel- ader, der oberhalb der für ISDN erforderlichen
Bandbreite von 120 kHz liegt. Damit werden Bitraten von bis zu
128 kbit/s vom Kunden ins Netz (Upstream) und 768 kbit/s vom Netz
in Richtung Kunden (Downstream) erreicht. Auf der Endkundenseite
wird der schmal- und der breitbandige Verkehr mit Hilfe eines
Splitters zusammenge- führt, gemeinsam über die
Teilnehmeranschlussleitung transportiert und hinter dem
Hauptverteiler mit Hilfe eines weiteren Splitters wieder
getrennt. Der schmalbandige Sprachtelefonverkehr wird in die
Vermittlungsstelle geführt, während der breitbandige
Verkehr mit Hilfe einer Multiplexeinrichtung, dem sog. DSLAM,
gebündelt und sepa- rat weitergeleitet wird. Bis Mai 2003
erstreckte sich die Leistung bis zum Netzknoten der Beigeladenen,
dem sog. Breitband-PoP, zu dem der Verkehr vom DSLAM über
das ATM-Netz geführt wird. Dabei bildete die Verbindung vom
DSLAM bis einschließlich Breitband-PoP das sog.
Konzentratornetz. Nunmehr soll nach der unter dem 21.05.2003
veröffentlichten Leistungsbeschreibung der Beigeladenen
(Leistungsbeschreibung, Stand 21.05.2003) die Standardleistung
T-DSL nur noch die Verbindung bis zum Konzentratornetz der
Beigeladenen umfassen. Nach wie vor nicht Bestandteil des
Produktes T-DSL sind der Anschluss an das öffentliche Tele-
fonnetz der Beigeladenen (analog oder ISDN) und der Zugang zum
Internet, für den ein Vertrag mit einem Internet Service
Provider (ISP) erforderlich ist.

3

Die Klägerin ist eine Wettbewerberin der Beigeladenen.
Sie bietet ADSL- Anschlüsse im Zusammenhang mit
vollständig entbündelten Teilnehmeranschlusslei- tungen
an und beabsichtigt, ihr Angebot auf der Grundlage eines
gemeinsamen Zu- gangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen der
Beigeladenen erheblich zu erwei- tern.

4

Unter dem 02.02.2001 leitete die Regulierungsbehörde
für Telekommunikation und Post (RegTP) erstmals vom Amts
wegen gegen die Beigeladene ein Verfahren der nachträglichen
Regulierung der damals geltenden T-DSL-Bereitstellungs- und
Überlassungsentgelte ein.

5

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung
stellte die RegTP dieses Ver- fahren mit Bescheid vom 30.03.2001
(BK 3b-00/032) ein und führte zur Begründung im
Wesentlichen aus: Die Entgelte für T-DSL-Anschlüsse
enthielten zwar Abschläge von den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung. Es könne aber dahingestellt
bleiben, ob darin im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG eine
Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten von
Konkurrenten der Beigeladenen liege. Denn eine solche
Beeinträchtigung sei jedenfalls sachlich gerechtfertigt. Das
ergebe sich nicht nur aus anzuerkennenden
betriebswirtschaftlichen Erwägungen, sondern auch aus der
wirtschaftspolitisch erwünschten schnellen
Marktdurchdringung mit ADSL- Anschlüssen. Ebenso wenig liege
ein Verstoß gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG vor. Die
Beigeladene gewähre Nachfragern von T-DSL-Anschlüssen,
die das Produkt im Bündel mit ISDN-Anschlüssen
bezögen, zwar Vorteile gegenüber Nachfragern, die die
Leistung im Paket mit Analoganschlüssen nutzten. Doch sei
dies ebenfalls sach- lich gerechtfertigt. Aus Kundensicht stelle
das Leistungsmerkmal T-DSL im Zusam- menhang mit einem analogen
Telefonanschluss einen ungleich höheren Mehrwert dar als im
Zusammenhang mit einem T-ISDN-Anschluss.

6

Die Klägerin hatte gegen den vorerwähnten
Einstellungsbescheid Klage (1 K 3480/01) mit dem Ziel erhoben,
die RegTP dazu zu verpflichten, die Beigeladene nach § 30
Abs. 4 TKG zu einer Anpassung ihrer Entgelte für die
Leistung T-DSL ent- sprechend den Maßstäben des §
24 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG aufzufordern. Diese Klage wurde am
15.05.2003 zurückgenommen.

7

Während dieses -ersten- Klageverfahrens leitete die RegTP
am 18.12.2001 we- gen der TDSL-Entgelte ein weiteres
nachträgliches Entgeltregulierungsverfahren ein. Zur
Begründung führte sie in dem entsprechenden
Mitteilungsschreiben an die Bei- geladene aus: Im ersten
Regulierungsverfahren habe sie von der Aufforderung zu einer
Entgeltanpassung abgesehen, weil sie u.a. von der Erwartung
ausgegangen sei, dass die Beigeladene den bestehenden Lieferstau
bei Carrier-Festverbindungen bis zum Oktober 2001 abbauen und die
Verfügbarkeit des gemeinsamen Zugangs zur
Teil-nehmeranschlussleitung (sog. Line-Sharing) zügig
gewährleisten werde. Keine dieser Erwartungen sei jedoch
hinreichend erfüllt worden.

8

Unter dem 15.01.2002 teilte die Beigeladene der RegTP mit, sie
plane die T- DSL-Entgelte wie folgt anzuheben bzw. im
Zusammenhang mit dem Analoganschluss zu senken: Das einmalige
Bereitstellungsentgelt von derzeit 51,57 EUR auf 74,95 EUR (ab
01.07.2002) und sodann auf 99,95 EUR (ab 01.01.2003); die
monatlichen Überlassungsentgelte für Neukunden ab
25.02.2002 und für Be- standskunden ab 01.05.2002 am
Analoganschluss ("T-Net") von 20,40 EUR auf 19,99 EUR, am
ISDN-Standardanschluss ("T-ISDN Standard") und am
ISDN-Komfortanschluss ("T-ISDN Komfort") von 10,18 EUR auf 12,99
EUR, bei den Paketangeboten "T-ISDN 300" und "T-ISDN xxl" von
7,62 EUR auf 9,99 EUR.

9

Daraufhin stellte die RegTP mit Bescheid vom 25.01.2002 (BK
3b-01/039) auch das zweite Entgeltregulierungsverfahren ein. Zur
Begründung führte sie aus: Die Voraussetzungen einer
Aufforderung nach § 30 Abs. 4 TKG lägen nicht vor.
Infolge der mitgeteilten freiwilligen
Preisanpassungsmaßnahmen der Beigeladenen sei die Grundlage
für eine Beanstandung der Entgelte entfallen. Die
unbefriedigenden Entwicklungen im Vorleistungsbereich, aufgrund
derer das Regulierungsverfahren eingeleitet worden sei,
würden in separaten Prüfungen weiter verfolgt und
gegebenenfalls in neue Regulierungsverfahren
überführt.

10

Die Klägerin hat am 22.02.2002 Klage erhoben. Sie ist der
Auffassung, der erneute Einstellungsbescheid sei rechtswidrig und
verletze sie in ihren Rechten: In formeller Hinsicht sei zu
beanstanden, dass der Bescheid keine den Anforderungen des §
79 Abs. 1 Satz 1 TKG entsprechende ordnungsgemäße
Begründung enthalte, dass er auf einer nicht mit § 76
TKG i.V.m. § 24 VwVfG vereinbaren vollständigen
Sachverhaltsermittlung beruhe, dass die nach § 82 Satz 3 TKG
erforderliche Mitwirkung des Bundeskartellamtes fehle und dass
das Verfahren wegen politischer Einflussnahmen nicht den
europarechtlichen Geboten der Transparenz und Unabhängigkeit
entspreche. In materieller Hinsicht verletzten die T-DSL-Entgelte
die Maßstäbe des § 24 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG. Wie
der Zusammenhang des angefochtenen Bescheides mit dem im
vorangegangenen Verfahren ergangenen Bescheid vom 30.03.2001
zeige, habe die RegTP für das Produkt T-DSL die Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung i.S.d. § 24 Abs. 1 TKG
und damit die Bezugsgröße für die
Entgeltprüfung nach § 24 Abs. 2 TKG nicht zutreffend
bestimmt. Sie habe weder das unentgeltlich zur Verfügung
gestellte Endkundenmodem noch die Verbilligungen bei den
Bündel- bzw. Paketangeboten der Beigeladenen
berücksichtigt. Wegen der Schwärzungen in den
Bescheiden und im Hinblick auf die ihr -der Klägerin- nicht
zugänglichen Teile der Verwaltunsvorgänge könne
sie zu weiteren, vermutlich ebenfalls nicht berücksichtigten
Kostenbestandteilen nicht Stellung nehmen. Auch fehle eine
Bezifferung des für die Frage der Kostendeckung wesentlichen
Vergleichsniveaus. Die T-DSL-Entgelte enthielten nach wie vor
unzulässige Abschläge i.S.d. § 24 Abs. 2 Nr. 2
TKG. Dies gelte entgegen der Auffassung der RegTP auch für
das die Variante "T-Net" betreffende Überlassungsentgelt, da
die Kosten des durch die Beigeladene bis zum 31.12.2001
unentgeltlich zur Verfügung gestellten endkundenseitigen
Modems nicht berücksichtigt worden seien. Die davon
begünstigten Altkunden könnten ihr Modem auch
künftig unentgeltlich nutzen, so dass der entsprechende
Gegenwert für die Zeit nach dem 31.12.2001 anzusetzen sei.
Die Beigeladene habe nach eigenen Angaben 2 Millionen Kunden bis
Mitte Dezember 2001 geworben, so dass bei einem Wert von 119,95
EUR je Modem Kosten in Höhe von ca. 240 Mio. EUR
zusätzlich entgeltrelevant geworden seien. Entgegen der
Auffassung der Beklagten liege auch keine "versteckte"
Preiserhöhung infolge der Leistungseingrenzung vor, wie sie
von der Beigeladenen in der Leistungs- beschreibung, Stand
21.05.2003, vorgesehen sei. Denn wie die RegTP im Bescheid vom
13.06.2003 im Rahmen des T-DSL ZISP- Entgeltverfahrens
festgestellt habe, sei diese Änderung der Endkunden-AGB
nicht rechtswirksam geworden. Somit müssten die Kosten des
Konzentratornetzes weiterhin im Rahmen der T-DSL-
Endkundenentgelte Berücksichtigung finden. Außerdem
sei bedeutsam, dass die Beigeladene T-DSL-Paketangebote
unterbreite, die Zubehör zu deutlich unterhalb der
jeweiligen Einzelkosten liegenden Preisen ent- hielten. Falls ein
T-DSL-Neuanschluss zu einem vorhandenen Telefonanschluss
beantragt werde, würden dem Endkunden folgende
Preisnachlässe gewährt: "Teledat 330 LAN" (externes
DSL-Modem) 100 EUR, "Teledat 300 USB" (externes DSL-Modem) 70
EUR, "Teledat 320 PCI" (internes DSL-Modem und ISDN-Karte) 70
EUR, "Teledat 330 PCI" (internes DSL-Modem) 45 EUR, "Teledat
Router 530" (Router ) 50 EUR, "T-Sinus 130 DSL datapack"
(drahtloser Router) 200 EUR. Schließlich gewähre die
Beigeladene ihren Kunden sog. Gutschriften in Höhe von 10
EUR oder 30 EUR bei einer Internet-Bestellung von T-DSL. Die zu
berücksichtigenden Abschläge beeinträchtigten
ferner ihre -der Klägerin- Wettbewerbsmöglichkeiten. An
diese Voraussetzung seien keine hohen Anforderungen zu stellen.
Es reiche schon der von einem Unterkostenangebot ausgehende
Preisdruck auf die Wettbewerber aus. Dieser sei hier gegeben,
weil die Beigeladene sich durch die in Rede stehenden Tarife bis
Ende 2002 mit über 3 Mio. DSL-Anschlüssen einen Anteil
von ca. 94 % am Markt für breitbandigen Internetzugang
gesichert habe, wohingegen alle Wettbewerber zusammen nur 0,195
Mio. DSL-Anschlüsse betrieben. Soweit die im ersten
Einstellungsbescheid vom 30.03.2001 herangezogenen Gründe
für die Nichtbeanstandung der Abschläge auch dem hier
angegriffenen zweiten Einstellungsbescheid zugrunde gelegen haben
sollten, handele es sich dabei nicht um sachlich gerechtfertigte
Gründe im Sinne des § 24 Abs. 2 TKG. Rechtswidrig seien
die in Rede stehenden Entgelte auch wegen Verstoßes gegen
§ 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG. Nachfragern nach T-DSL im
Zusammenhang mit ISDN- Anschlüssen würden im Vergleich
zu Endkunden mit analogen Anschlüssen sachlich nicht
gerechtfertigte Preisvorteile eingeräumt. Auch dafür
fehle eine sachliche Rechtfertigung.

11

Die Klägerin beantragt,

12

1. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der RegTP vom
25.01.2002 zu verpflichten, die Beigeladene zu einer Anpassung
ihrer Entgelte für die Leistung T-DSL entsprechend den
Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG aufzufordern,

13

2. hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der
RegTP vom 25.01.2002 zu verpflichten, die Beigeladene zu einer
Anpassung ihrer Entgelte für die Leistung T-DSL
"entsprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
aufzufordern,

14

indem sie der Beigeladenen aufgibt,

15

a) keine unterschiedlichen Endkundenentgelte für T-DSL in
Abhängigkeit von der Art des Telefonanschlusses des
Endkunden zu erheben,

16

b) bei der Festsetzung der einmaligen Entgelte mindestens die
folgenden Kosten für - die Schaltung der T-DSL-Leitung am
Hauptverteiler sowie die Prozess- und Dokumentationskosten
für diese Schaltung, - die Einrichtung des Kunden im
technischen System (DSLAM etc.), - die administrative Einrichtung
des Kunden in den Adress- und Abrechnungsdatenbanken
(kaufmännisches System) sowie - die Aufhebung der vorherigen
administrativen Maßnahmen und Netzschaltungen bei
Kündigung heranzuziehen,

17

c) bei der Festsetzung der monatlichen Entgelte mindestens die
folgenden Kosten für - die kostenlose Überlassung des
Endkundenmodems an Kunden bis zum 31.12.2001, - die Rabatte beim
Kauf von Zubehör (Endkunden-Geräte), - die
Überlassung des Splitters auf Endkundenseite, - den DSL Port
auf der DSLAM-Karte, - die Anschaffung und den Unterhalt des
DSLAM, - die Anschaffung, Installation und (den) Betrieb von
Raumluft- technik für die Klimatisierung der Räume, in
denen sich der DSLAM befindet, - die Verbindung zwischen DSLAM
und Hauptverteiler, - die Verbindung des DSLAM mit dem
Breitband-PoP, - die Endkundenbetreuung, - die Abrechnung und den
Forderungsausfall beim Endkunden, - das Produktmanagement
für das Endkundenprodukt, - das Marketing und den Vertrieb
sowie - die Kapitalinvestitionen heranzuziehen,

18

und indem es die Beklagte unterlässt, die bisher von ihr
verwendeten Kriterien für das Bestehen eines sachlich
gerechtfertigten Grundes für die etwaige Rechtfertigung von
Abschlägen i.S.v. § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG
heranzuziehen",

19

3. weiter hilfsweise, festzustellen, dass der vorerwähnte
Bescheid rechtswidrig und die RegTP ver- pflichtet war, über
eine Anpassung der Entgelte für die Leistung T-DSL
entsprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu
entscheiden.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Sie ist der Auffassung die Klage sei unzulässig. Der
Hauptantrag sei unbestimmt, da bei antragsgemäßer
Urteilstenorierung nicht erkennbar sei, in welcher Weise die
geforderte Anpassung erfolgen solle. Der Antrag zu 2 setze
behördliches Ermessen voraus, welches das Gesetz aber bei
der Frage des Ob der Beanstandung nicht vorsehe. Außerdem
fehle es am Rechtsschutzbedürfnis, weil eine Neubescheidung
keine rechtlich zulässige Besserstellung der Klägerin
bewirken könne. Die Klage sei aber auch unbegründet.
Der angegriffene Bescheid enthalte keine Aus- sage zum Maß
der Kostendeckung. Es könne dahingestellt bleiben, ob
überhaupt Abschläge vorlägen. Denn dass die
für eine Verletzung des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG
zusätzlich erforderliche Beeinträchtigung der
Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt
der Telekommunikation vorliege, habe sich nicht mit ausreichender
Sicherheit feststellen lassen. Insbesondere habe die
Klägerin, auf deren Rechtsverletzung es im vorliegenden
Klageverfahren allein ankomme, nichts vorgetragen, woraus sich
eine Beeinträchtigung gerade ihrer Wettbewerbschancen
ergebe. Was die Frage der sachlichen Rechtfertigung angehe, so
seien die Ausführungen im ersten Einstellungsbescheid vom
30.03.2001 nicht zu beanstanden, zumal die Beigeladene ihre
Preise im Vergleich dazu gesenkt und das endkundenseitige Modem
aus dem Leistungspaket genommen habe. Der Dumpingvorwurf werde
zusätzlich dadurch entkräftet, dass die Beigeladene
inzwischen ihr T-DSL-Angebot durch Verkürzung ihrer
Verbindungsleistung bis zum Konzentratornetz erheblich
eingeschränkt habe.

23

Die Beigeladene beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Sie trägt im Wesentlichen vor: Die Tarifhöhe habe
sich erneut geändert. Seit dem 1.5.2003 verlange sie
für T-DSL - auch- im Paket mit T-ISDN xxl von allen
Neukunden monatlich 12,99 EUR. Nur noch für Bestandskunden
dieses Paketes sowie des Produktes T-ISDN 300 gelte der
günstigere Monatstarif von 9,99 EUR. Die Klageanträge
seien unbestimmt. Der Hauptantrag habe keinen
vollstreckungsfähigen Inhalt. Der Antrag zu 2 lasse nicht
erkennen, was die Beklagte in Bezug auf die von der Klägerin
stichwortartig aneinandergereihten Kostenpunkte zu
überprüfen habe. Außerdem fehle die
Klagebefugnis. Die Bestimmungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 und 3
TKG dienten nicht dem Schutze des einzelnen Wettbewerbers. Die
Klage sei aber auch unbegründet. Die T-DSL-Engelte seien gar
nicht regulierungspflichtig. Sie -die Beigeladene- sei auf dem
allein in Betracht zu ziehenden Markt für breitbandige
Internetzugänge nicht marktbeherrschend. Es dürfe nicht
allein auf die Größe des Marktanteils abgestellt
werden. Vielmehr sei entscheidend, dass sie sich einem
großen zukünftigen oder zumindest potentiellen
Wettbewerb ausgesetzt sehe. Abgesehen davon enthielten die
Entgelte in dem ihres Erachtens maßgeblichen Zeitpunkt der
gerichtlichen Entscheidung weder Abschläge nach § 24
Abs. 2 Nr. 2 TKG, geschweige denn in einer die
Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin
beeinträchtigenden Weise, noch Vorteile i.S.d. § 24
Abs. 2 Nr. 3 TKG. Jedenfalls sei die Entgeltbemessung sachlich
gerechtfertigt.

26

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der RegTP sowie der Verfahrensakte 1 K
3480/01 VG Köln verwiesen.

27

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

28

Die Klage ist ohne Erfolg.

29

1. Der Klageantrag zu 1 scheitert bereits daran, dass er auf
den Erlass einer nicht hinreichend bestimmmten
Anpassungsaufforderung gerichtet ist.

30

Nach § 30 Abs. 4 des Telekommunikationsgesetzes -TKG- vom
25.07.1996, BGBl. I 1120, zuletzt geändert durch Gesetz vom
21.10.2002, BGBl. I 4186, fordert die Regulierungsbehörde,
wenn sie im Verfahren der nachträglichen Entgeltregulierung
feststellt, dass der Regulierung nach den Absätzen 1 und 2
unterliegende Entgelte oder entgeltrelevante Bestandteile der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht den
Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG genügen, das
betroffene Unternehmen auf, die Entgelte oder entgeltrelevanten
Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
unverzüglich entsprechend den Maßstäben
anzupassen. Zwar entspricht der Hauptantrag der gesetzlichen
Formulierung "entsprechend den Maßstäben anzupassen".
Da aber bereits der Aufforderung nach § 30 Abs. 4 TKG - und
nicht erst der anschließenden Umsetzungsmaßnahme nach
§ 30 Abs. 5 TKG- Regelungscharakter im Sinne des
Verwaltungsakts-Begriffs (§ 35 Satz 1 VwVfG) zukommt, muss
sie im konkreten Einzelfall gemäß § 37 Abs. 1
VwVfG hinreichend bestimmt sein. Das bedeutet, dass der Adressat
des Verwaltungsaktes aus dem Entscheidungsinhalt u.a. erkennen
können muss, was genau von ihm gefordert wird,

31

vgl.: Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl.,
Rn. 12 zu § 37.

32

Dieses Erfordernis lässt sich zudem aus § 30 Abs. 5
TKG herleiten. Wenn dort für den Fall, dass die
"vorgegebene" Anpassung nicht erfolgt, dazu ermächtigt wird,
die Entgelte für unwirksam zu erklären, so muss schon
aufgrund der vorangegangenen Aufforderung nach § 30 Abs. 4
TKG klar sein, bis zu welchem Betrag anzupassen ist.

33

Dieser Anforderung genügte ein Verwaltungsakt, der
entsprechend der Formulierung im Hauptantrag lediglich dazu
aufforderte, die T-DSL-Entgelte entsprechend den
Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG anzupassen, nicht.
Denn es ist keinesfalls eindeutig, wann ein Verstoß gegen
§ 24 Abs. 2 TKG - gemeint ist von der Klägerin ein
solcher gegen Nr. 2 und 3 - vorliegt und inwieweit die in Rede
stehenden Entgelte davon abweichen.

34

2. Abgesehen davon fehlt für den Klageantrag zu 1 das
nötige Rechtsschutzzinteresse, soweit die Klägerin
damit eine Verpflichtung zur Anpassung der im Zeitpunkt des
Erlasses des Bescheides der RegTP vom 25.01.2002 geltenden
T-DSL-Entgelte begehrt. Ein entsprechendes Verpflichtungsurteil
brächte der Klägerin keinen rechtlichen Vorteil,

35

Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 12. Aufl., Rn. 37
Vorb § 40.

36

da in dem für die Beurteilung der Zulässigkeit der
Klage maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung
erheblich geänderte Entgelte verlangt werden.

37

Die Kammer geht angesichts des im Tatbestand wiedergegebenen
Verfahrensablaufs davon aus, dass die RegTP bei Erlass ihres
Bescheides vom 25.01.2002 die damals zwar noch nicht
gültigen, aber mit Schreiben der Beigeladenen vom 15.01.2002
bereits angekündigten Entgelte im Blick hatte. Diese
Entgelte werden jedoch in dem für die Beurteilung der
Zulässigkeit der Klage maßgeblichen Zeitpunkt der
gerichtlichen Entscheidung nicht mehr von der Beigeladenen
verlangt.

38

2.1 Nach der neuen Leistungsbeschreibung, Stand 21.05.2003,
der Beigeladenen umfasst die Standardleistung T-DSL nunmehr nur
noch die Verbindung bis zum T-DSL-Konzentratornetz und geht damit
nicht mehr bis zum sog. Breitband-PoP. Wird aber das
Konzentratornetz ausgespart, so entfallen kostenintensive
Leistungsbestandteile. Die Frage, ob T-DSL-Entgelte nach dieser
Änderung des Preis-Leistungs-Verhältnisses
unzulässige Abschläge enthalten, stellt sich unter
diesen Umständen wesentlich anders als im Zeitpunkt des
Bescheides vom 25.01.2002.

39

Die Leistungsänderung ist auch rechtlich wirksam. Zwar
heißt es in dem im T- DSL-ZISP-Verfahren

40

- dort geht es um die Entgeltgenehmigung für die
Bereitstellung, Überlassung und Nutzung von T-DSL-ZISP-
Basic-Anschlüssen für Wettbewerber -

41

ergangenen Bescheid der RegTP vom 13.06.2003:

42

"Die T-DSL-Anschlüsse tragen auch weiterhin die Kosten
des Konzentratornetzes, weil die AGB nicht entsprechend
geändert wurden. ... Eine Änderung ihrer AGB, die eine
Reduzierung des Anschlussentgeltes auf die Verbindungen bis zum
DSLAM beinhaltet, hat die Antragstellerin bisher nicht
vorgenommen. Zwar hat sie auf ihrer Internetseite geänderte
AGB eingestellt, doch werden diese nach Ziffer 6.2 der T-DSL AGB
erst nach einer Mitteilung an die Kunden über die
Änderungen der AGB wirksam; eine solche Information ist nach
Kenntnis der Beschlusskammer noch nicht erfolgt. Auch ohne diese
Regelung wäre eine Information der Kunden nach § 305
Abs. 2 BGB oder eine Veröffentlichung im Amtsblatt nach
§ 305a Nr. 2 a) BGB für eine Änderung
erforderlich. Eine Veröffentlichung im Amtsblatt ist bisher
nicht erfolgt. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin war eine
Änderung auch erforderlich. Die Kostenverteilung hat
unmittelbare Auswirkung auf den Wert des T-DSL-Anschlusses, weil
der Kunde bei der Verlagerung zusätzlich ein Nutzungsentgelt
... zahlen muss. Die Antragstellerin kann aber nicht durch einen
internen Beschluss den Wert des Anschlusses ändern, ohne
dies mit dem Kunden zu vereinbaren."

43

Doch vermag sich die Kammer dieser Beurteilung nicht
anzuschließen.

44

Bei Neukunden gelten die aktuellen Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (AGB) ohne weiteres durch
Zugrundelegung beim Vertragsschluss. Sie sind mangels Vorliegen
der Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 TKG
öffentlich-rechtlich nicht genehmigungspflichtig, sondern
müssen nach § 23 Abs. 2 Satz 1 TKG der RegTP nur
mitgeteilt werden. Zwar hat die RegTP nach § 23 Abs. 2
Sätze 2 und 3 TKG ein Widerspruchsrecht. Doch ist nichts
dafür vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sie davon
hier Gebrauch gemacht hat.

45

Bei Altkunden bedarf die in der Leistungsverkürzung
liegende Änderung der AGB zu ihrer zivilrechtlichen
Wirksamkeit gemäß § 305a BGB nur dann der - hier
noch nicht erfolgten - Veröffentlichung im Amtsblatt der
RegTP, wenn die geänderten AGB nicht bereits nach § 305
Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB Bestandteil der Altverträge geworden
sind. Letzteres ist jedoch der Fall. Aus der von der Beklagten
vorgelegten "Marketing-Message zur Telekomrechnung" - einem
firmeninternen Druckauftrag der Beigeladenen- und dem in der
mündlichen Verhandlung überreichten Muster einer
Endkundenrechnung ergibt sich, dass die Beigeladene alle
T-DSL-Endkunden im Juni/Juli 2003 über die
Leistungsänderung durch wortgetreue Mitteilung der
Änderung der Leistungsbeschreibung informiert hat. Das nach
§ 305 Abs. 2 BGB erforderliche Einverständnis der
anderen Vertragspartei ist bei der Änderung von AGB in
bestehenden Verträgen nach herrschender Meinung bereits in
der widerspruchslosen Fortsetzung des
Vertragsverhältnisses

46

vgl.: Basedow, in Münchener Kommentar, Bürgerliches
Gesetzbuch, Band 2 a, 4. Aufl., Rn. 78 zu § 305; Palandt,
Bürgerliches Gesetzbuch, 62. Aufl., Rn. 48 zu §
305.

47

nach Ablauf der 6 Wochen-Frist seit Zugang der
Änderungsmitteilung (Ziffer 6.2 der T-DSL-AGB) zu sehen. 2.2
Von einem erheblich geänderten Entgelt ist nunmehr auch
insofern auszugehen, als die Beigeladene seit dem 01.05.2003
für T-DSL -auch- im Paket mit T-ISDN xxl von allen Neukunden
monatlich 12,99 EUR verlangt. Nur noch für Bestandskunden
dieses Paketes sowie des Produktes T-ISDN 300 gilt der
günstigere Monatstarif von 9,99 EUR.

48

3. Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1 eine
Verpflichtung der RegTP zum Erlass einer Anpassungsaufforderung
in bezug auf die derzeit geltenden T-DSL- Entgelte begehrt,
scheitert ihre Klage daran, dass wegen der Besonderheiten des
nachträglichen Regulierungsverfahrens nicht der Zeitpunkt
der gerichtlichen Entscheidung, sondern die Sachlage im Zeitpunkt
der behördlichen Entscheidung maßgeblich ist.
Dafür sprechen folgende Erwägungen:

49

Klagt der Marktbeherrscher gegen eine zu seinen Lasten
ergangene Aufforderung nach § 30 Abs. 4 TKG, so kann - wie
generell bei Anfechtungsklagen gegen Verwaltungsakte ohne
Dauerwirkung - nur der Zeitpunkt der RegTP- Entscheidung
maßgeblich sein. Das muss dann aber auch dann gelten, wenn
- umgekehrt - ein Wettbewerber dieselbe Aufforderung mit dem Ziel
angreift, eine den Marktbeherrscher stärker belastende
Anpassungsaufforderung zu erreichen. Kommt es somit in diesen
Fällen allein auf den Zeitpunkt der
Behördenentscheidung an, so kann im Falle der
gänzlichen Ablehnung einer solchen Maßnahme - dies
steht hier inhaltlich hinter der Einstellung des
Regulierungsverfahrens - nichts anderes gelten.

50

Ferner ist zu berücksichtigen, dass in einem Rechtsstreit
über die Richtigkeit einer Kostenprüfung nach § 3
Abs. 1 und 2 der Telekommunikations-
Entgeltregulierungs-verordnung (TEntgV) vom 01.10.1996, BGBl. I
1492, nur die vom Marktbeherrscher im Verwaltungsverfahren
vorgelegten Kostennachweise Berücksichtigung finden
dürfen,

51

so: OVG NRW, Beschlüsse vom 14.12.2001 -13 B 1362/01- und
vom 20.02.2003 -13 A 363/01-.

52

Liegen aber - wie hier - nicht einmal aktuelle Kostennachweise
vor, so kann es im Rechtssstreit erst recht nicht auf die neuen
Entgelte ankommen.

53

Auch liegt im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung keine
aktuelle fachbehördliche Entgeltprüfung vor. Wie die
Regelungen des § 24 Abs. 2 TKG i.V.m. § 6 Abs. 1 Satz 2
und § 3 TEntgV zeigen und der Inhalt der Begründung des
ersten Einstellungsbescheides der RegTP vom 30.03.2001 deutlich
macht, bedarf es dazu umfangreicher und sachlich schwieriger
Ermittlungen und Feststellungen, welche das Gericht nicht von
sich aus leisten kann. Hinzu kommt, dass bei der Prüfung
wesentlicher Kostenfaktoren, wie etwa der Eigenkapitalverzinsung
und der Abschreibung, ein behördlicher Beurteilungsspielraum
besteht,

54

vgl. dazu VG Köln, Urteil vom 13.02.2003 -1 K 8003/98,
Juris.

55

Das Gericht sieht schließlich keine realistische
Möglichkeit, die RegTP im Wege einer Auflage nach § 87
Abs. 1 Satz 1 VwGO dazu aufzufordern, die jetzt geltenden
Entgelte einer Maßstabsüberprüfung nach § 24
Abs. 2 TKG außerhalb eines weiteren förmlichen
Verfahrens nach § 30 Abs. 2 bis 4 TKG zu unterziehen, oder
gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO eine
entsprechende Auskunft einzuholen. Abgesehen davon, dass solche
Aufforderungen nicht gegen den Willen der RegTP und ihrer intern
zuständigen Beschlusskammer (§ 73 TKG) durchsetzbar
wären, liefe ein derartiges Vorgehen auf die
Durchführung eines Als-Ob-Regulierungsverfahrens hinaus.
Denn nur nach Einhaltung aller wesentlichen
Verfahrenserfordernisse (u.a. §§ 74 bis 76, 82 TKG)
könnte die RegTP dem Gericht ein verbindliches und
belastungsfähiges Überprüfungsergebnis vorlegen.
Vor allem wäre die RegTP bei schwierigen
Entgeltprüfungen der vorliegenden Art in aller Regel darauf
angewiesen, von der Beigeladenen ausreichende Kostennachweise
nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV zu erhalten. Dazu könnte
die Beigeladene aber nur auf der Grundlage von § 6 Abs. 1
Satz 1 TEntgV gezwungen werden, also nur im Rahmen eines
förmlichen Verfahrens nach § 30 TKG.

56

Gegen die Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der
Behördenentscheidung lässt sich nicht einwenden, dass
sowohl die Kostenbeurteilung als auch die Anpassungsaufforderung
in die Zukunft gerichtet seien. Der vom OVG NRW

57

so: Beschluss vom 12.06.2003 -13 B 2407/02-.

58

vertretene sog. forward looking-Ansatz besagt nur, dass bei
der behördlichen Kostenprüfung nicht auf das nicht mehr
repräsentative Preisniveau im früheren
Investitionszeitpunkt zurückgegriffen werden darf. Ihm
lässt sich aber nichts für ein Hinausschieben des
prüfungsrelevanten Zeitpunkts über denjenigen der
Behördenentscheidung hinaus entnehmen. Gleiches gilt
für die Feststellung, dass eine Anpassungsanordnung nach
§ 30 Abs. 4 TKG erst für die Zeit nach der Beanstandung
verpflichtend ist,

59

so: OVG NRW, Beschluss vom 12.06.2003 -13 B 2407/02-;
ähnlich für Maßnahmen nach § 30 Abs. 5 TKG:
VG Köln, Beschluss vom 19.08.1998 -1 L 1717/98-.

60

Denn diese Feststellung richtet sich lediglich gegen die
Annahme einer rückwirkend möglichen
Ex-Post-Kontrolle,

61

so: Schuster/Stürmer, in Beck`scher TKG-Kommentar, 2.
Aufl., R. 45 zu § 30

62

4. Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1 zumindest
die Aufhebung des Be- scheides der RegTP vom 25.01.2002 begehrt,
handelt es sich nicht um einen eigen- ständigen
Streitgegenstand. Die Aufhebung des entgegenstehenden
Verwaltungsaktes hat im Rahmen einer Verpflichtungsklage nur
klarstellende Bedeutung,

63

vgl. Kopp/Schenke, a.a.O. Rn. 29 zu 42.

64

Es besteht auch kein Anlass, das unselbständig
formulierte Aufhebungsbegehren gemäß § 88 VwGO in
eine selbständige Anfechtungsklage umzudeuten. Denn der
Antrag zu 1 wurde für die anwaltlich vertretene
Klägerin nach Erörterung der Problematik in der
mündlichen Verhandlung gestellt, so dass eine Umdeutung in
unzulässiger Weise über das Klagebegehren hinausginge.
Es kann somit auf sich beruhen, ob eine isolierte
Anfechtungsklage überhaupt ausnahmsweise zulässig
wäre.

65

5. Der Antrag zu 2 ist inhaltlich auf Verpflichtung der RegTP
zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffasssung des
Gerichts gerichtet. Eine derartige Bescheidungsklage ist
abweichend vom Wortlaut des § 113 Abs. 5 VwGO auch in
Fällen der vorliegenden Art, in denen nicht ein vorher
beantragter Verwaltungsakt abgelehnt wurde, sondern die
Regulierungsbehörde ein von Amts wegen eingeleitetes
Verwaltungsverfahren eingestellt hat, grundsätzlich
statthaft,

66

so ohne weiteres: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, DVBl. 2003,
403 (405).

67

Da es sich aber um eine Unterart der Verpflichtungsklage
handelt, kann auch diesem Antrag aus den bereits oben unter
Ziffern 2 bis 4 dargelegten Gründen kein Erfolg beschieden
sein.

68

6. Der Antrag zu 3, mit dem die Klägerin - weiter
hilfsweise - auf den Einwand der Erledigung ihres
Neubescheidungsbegehrens infolge Änderung der
maßgeblichen Sachlage und somit Fortfalls des
Rechtsschutzinteresses für den Antrag zu 2 reagiert, ist
analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO

69

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., Rn. 110 zu § 113
VwGO

70

statthaft.

71

Ob allerdings das für die Zulässigkeit darüber
hinaus erforderliche berechtigte Interesse an der beantragten
Feststellung (Fortsetzungsfeststellungsinteresse) unter dem hier
allein in Betracht kommenden Gesichtspunkt der
Wiederholungsgefahr gegeben ist, lässt sich nur schwer
beantworten. Einerseits dürfte sich bei Zugrundelegung der
bislang in Rechtsprechung und Literatur anerkannten Kriterien
eine Wiederholungsgfahr kaum bejahen lassen, da die
Entscheidungen der RegTP durch die jeweilige, sich häufig
ändernde Entgeltpraxis der Beigeladenen bestimmt sind.
Andererseits ist ein Bedürfnis für eine richterliche
Fortentwicklung dieser Kriterien zugunsten einer neuen Fallgruppe
nicht von der Hand zu weisen, da Wettbewerber andernfalls
entgegen Art. 19 Abs. 4 GG letztlich keinen wirksamen
Rechtsschutz erlangen könnten. Die Kammer lässt die
Frage aber unbeantwortet, da der Antrag zu 3 jedenfalls in der
Sache keinen Erfolg hat und sich dies mit weniger Aufwand
begründen lässt,

72

zur Zulässigkeit eines solchen Vorgehens: Sendler, DVBl.
1982, 923 (929).

73

7. Die Klägerin hatte keinen Anspruch darauf, dass die
RegTP gemäß § 30 Abs. 4 TKG über eine
Anpassung der T-DSL-Entgelte entsprechend den hier allenfalls in
Betracht kommenden Maßstäben des § 24 Abs. 2 Nr.
2 und 3 TKG neu entscheidet.

74

7.1 Allerdings unterlagen die dem Bescheid vom 25.01.2002
zugrunde liegenden Entgelte (umstrittene Entgelte) der
Regulierung nach § 30 Abs. 2 i.V.m. § 25 Abs. 2
TKG.

75

7.1.1 Das Produkt T-DSL beinhaltet eine sich vom
Regelungsbereich des § 25 Abs. 1 TKG (Angebot von
Übertragungswegen und Sprachtelefondienst) unterscheidende
Telekommunikationsdienstleistung.

76

Wie die Darstellung im Tatbestand zeigt, handelt es sich bei
T-DSL um das gewerbliche Angebot von Telekommunikation (§ 3
Nr. 18 TKG), nämlich um den technischen Vorgang des
Übermittelns und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art
mittels Telekommunikationsanlagen (§ 3 Nr. 16 TKG). Um
Sprachtelefondienst geht es dabei nicht, da nicht Sprache in
Echtzeit direkt transportiert oder vermittelt wird (§ 3 Nr.
15 TKG). Wegen weiterer Einzelheiten des Begründung wird auf
die zutreffenden Ausführungen auf Seite 20-23 des ersten
RegTP-Bescheides vom 30.03. 2001 verweisen.

77

7.1.2 Die Beigeladene war - und ist - auf dem
maßgeblichen Markt für ADSL- Verbindungen
marktbeherrschend. Das lässt sich wegen ihres erheblichen,
im Vergleich zu den Wettbewerbern weit überragenden
Marktanteils nicht ernsthaft in Zweifel ziehen. Dazu führte
die Monopolkommission

78

Sondergutachten, "Wettbewerbsentwicklung bei Telekommunikation
und Post 2001: Unsicherheit und Stillstand" , S. 51 (Nr. 60)

79

im Dezember 2001 überzeugend aus:

80

"Der DTAG ist es auf der Grundlage ihrer Quasimonopolstellung
beim Teilnehmeranschluss und der regulierungsbehördlich
festgestellten, aber nicht beanstandeten ?preisstrategie beim
Angebot von T-DSL gelungen, auch den Anschlussmarkt für den
schnellen Internetzugang zu monopolisieren. Nach eigenen Angaben
beträgt der Marktanteil hier Ende des Jahres 2000 bereits 99
%. Da die DTAG weiterhin eine massive DSL-Ausbaustrategie mit dem
Ziel verfolgt, das vorhandene Marktpotential möglichst
schnell und umfassend auszuschöpfen - Ende 2001 sollen 2,1
Mio. Anschlüsse vermarktet sein -, wird dieser Marktanteil
Ende 2001 fast bei 100 % liegen."

81

Wegen weiterer Einzelheiten des Begründung nimmt die
Kammer auf die auch in soweit zutreffenden Ausführungen auf
Seite 23-31 des ersten RegTP-Bescheides vom 30.03. 2001
Bezug.

82

7.2 Die Klägerin konnte sich auch auf § 30 Abs. 4
TKG berufen, soweit ihr die bei der Entgeltbemessung zu
beachtende Maßstabsnorm des § 24 TKG ein subjektives
Abwehrrecht verleiht.

83

7.2.1 Das gilt allerdings nicht für § 24 Abs. 2 Nr.
3 TKG , wonach Entgelte einzelnen Nachfragern keine Vorteile
gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder
ähnlicher Telekommunikationsdienstleistungen auf dem
jeweiligen Markt der Telekommunikation einräumen
dürfen, es sei denn, dass hierfür ein sachlich
gerechtfertigter Grund nachgewiesen wird.

84

Diese Vorschrift ist nicht anwendbar, da die Klägerin
nicht selbst Nachfragerin von T-DSL, sondern konkurrierende
Anbieterin dieses Produktes ist. § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG
schützt ausschließlich solche Nachfrager, die sich
durch die Ungleichbehandlung selbst benachteiligt sehen,

85

vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, a.a.O., S. 410.

86

7.2.2 Als Wettbewerberin der Beigeladenen auf dem ADSL-Markt
wird die Klägerin aber vom Anwendungsbereich des § 24
Abs. 2 Nr. 2 TKG erfasst, wonach Entgelte keine Abschläge
enthalten dürfen, die die Wettbewerbsmöglichkeiten
anderer Unter- nehmen auf einem Markt der Telekommunikation
beeinträchtigen, es sei denn, dass hierfür ein sachlich
gerechtfertigter Grund nachgewiesen wird.

87

Die Kammer hat in ihrem Urteil vom 05.06.2003 -1 K 6475/99-
ausgeführt:

88

" Unzweifelhaft ist der Drittschutz für Wettbewerber ?
aufgrund des Wortlauts für § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG,
wonach die Entgelte keine Abschläge enthalten dürfen,
die die "Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen" auf
einem Markt der Telekommunikation beeinträchtigen. Hier
werden die Wettbewerber ausdrücklich vom Normprogramm in den
Blick genommen. Das der RegTP bei der
Entgeltüberprüfung anhand der Maßstäbe des
§ 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG auferlegte Entscheidungsprogramm
beinhaltet demnach nicht nur die Prüfung der Auswirkungen
von Entgeltfestsetzungen für den Wettbewerb allgemein,
sondern auch die Frage, ob einzelne Wettbewerber
beeinträchtigt oder benachteiligt werden. Der Maßstab
des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG ist deswegen nicht nur dann
verletzt, wenn ein Entgelt allgemein wettbewerbsschädigende
Wirkungen entfaltet. (Er ist) vielmehr bei einer
Beeinträchtigung oder Benachteiligung eines einzelnen
Unternehmens auch dann verletzt, wenn eine Auswirkung auf den
Wettbewerb - beispielsweise wegen der geringen Marktbedeutung des
in Rede stehenden Unternehmens - nicht spürbar ist. Dies
zeigt deutlich, dass es - anders als etwa in § 2 Abs. 2 Nr.
2 TKG - nicht nur um den Wettbewerbsschutz allgemein ...
geht."

89

Der Vortrag der Beteiligten bietet keinen hinreichenden
Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Dies zumal deshalb
nicht, weil auch das BVerwG darauf hingewiesen hat, dass §
24 Abs. 2 Nr. 2 TKG - anders als § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG -
ausdrücklich und in individualisierender Weise die von der
Entgeltpraxis des marktbeherrschenden Unternehmens in ihren
Wettbwerbsmöglichkeiten beeinträchtigten ("anderen")
Unternehmen als Verbotsbegünstigte in den Blick nimmt,

90

BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, a.a.O., S. 408.

91

7.3 Das Gericht kann aber deshalb der Klägerin keinen
Anspruch auf Neubescheidung zuerkennen, weil sich nicht
feststellen lässt, dass die umstrittenen Entgelte nicht den
Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG entsprachen.

92

7.3.1 Vorab ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die
Prüfung im Rahmen der Ex- Post-Regulierung sich nicht auf
offenkundige Maßstabsverletzungen beschränkt und somit
nicht etwa ohne Heranziehung konkreter Kostenunterlagen erfolgen
kann. Denn anders als § 27 Abs. 3 TKG bietet der Wortlaut
von § 30 Abs. 2 und Abs. 4 TKG keinen Anhalt für eine
entsprechende Einschränkung der
Prüfungsintensität.

93

Diese Differenzierung ist auch nicht systemwidrig. Bei den
unter § 25 Abs. 1 TKG fallenden Entgelten ist in Bezug auf
den Maßstab des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG sowohl eine
Ex-Ante-Prüfung nach § 27 Abs. 3 TKG als auch eine
Ex-Post-Prüfung nach § 30 Abs. 1 TKG möglich.
Insoweit macht es Sinn, im ersteren Fall nur auf offenkundige
Fehler abzustellen,

94

die Gesetzentwurfsbegründung (BT-Drs. 13/3609, S.44, zu
§ 26 Abs. 3) spricht hier von einer
Plausibilitätsprüfung,

95

und die abschließende Prüfung erst
nachträglich bei entsprechendem Anlass durchzuführen.
Das bedeutet andererseits, dass die nachträgliche
Prüfung nicht ebenso auf eine Evidenzkontrolle
beschränkt bleiben kann,

96

Vgl. auch: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der
Telekommunikation, S. 311.

97

Sonst hätte bereits die grundlegende Maßstabsnorm
des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG eine entsprechende
Einschränkung auf offenkundige Abschläge enthalten
müssen. Ist aber - wie bei den nach § 25 Abs. 2 TKG
regulierungspflichtigen Entgelten -, eine Genehmigung erst gar
nicht vorgesehen, so muss dort die uneingeschränkte
Maßstabskontrolle sofort einsetzen. Andernfalls würden
letztlich unterschiedliche materielle Entgeltanforderungen bei ex
ante und bei ex post regulierungspflichtigen Entgelten gestellt,
wofür aber dem Gesetz nichts zu entnehmen ist.

98

7.3.2 Die umstrittenen Entgelte enthielten keine im
vorliegenden Verfahren feststellbaren Abschläge.

99

Wie der systematische Zusammenhang des § 24 Abs. 2 Nr. 2
TKG mit der Regelung des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG über
Aufschläge und dem in beiden Vorschriften als
Prüfungsgrundlage heranzuziehenden § 24 Abs. 1 Satz 1
TKG

100

so: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, a.a.O., S. 409

101

zeigt, liegen Abschläge vor, wenn das zu beurteilende
Entgelt die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
unterschreitet,

102

vgl.: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Rn. 21
zu § 24; Schuster/Stürmer, in Beck`scher TKG-
Kommentar, 2. Aufl., Rn. 41 zu § 24; auch auf Normalpreise
und hypothetische Wettbewerbspreise als Referenzgrößen
abstellend: Spoerr, in Trute/Spoerr/Bosch,
Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., Rn. 69 und 70 zu
§ 24.

103

7.3.2.1 Ob dies bei dem auf die Bereitstellung und
Überlassung von T-DSL entfallenden Entgeltanteil der Fall
war, kann die Kammer mangels verwertbarer Unterlagen nicht
feststellen.

104

Soweit die RegTP im ersten Bescheid vom 30.03.2001 (S. 20, 31,
33) Abschläge angenommen hat, sind die entsprechenden
Begründungspassagen in der allein verwertbaren
Bescheidversion, wie sie der Klägerin zur Verfügung
gestellt wurde, an den maßgeblichen Stellen zum Schutze von
Geschäftsgeheimnissen der Beigeladenen geschwärzt, so
dass sie sich nicht ohne Heranziehung der sich darauf beziehenden
Teile der Verwaltungsvorgänge überprüfen
lassen.

105

Das Ergebnis der damaligen Feststellungen kann auch nicht als
unstreitig angesehen werden. Denn die Beigeladene zieht das
Vorliegen von Abschlägen nicht nur der Höhe nach in
Zweifel, ohne dies allerdings - wiederum mit Rücksicht auf
ihre Geschäftsgeheimnisse - im Gerichtsverfahren näher
zu begründen. Sie verweist statt dessen auf die
entsprechenden Seiten in den Verwaltungsvorgängen, die aber
für die Klägerin gesperrt sind.

106

Es lässt sich nicht etwa ohne Eingehen auf die
geschwärzten Bezifferungen prüfen, ob überhaupt
Abschläge vorliegen. Denn ohne Kenntnis der auf Seite 31 des
Bescheides benannten verschiedenen DM-Werte und Prozent-Zahlen
bleibt die anschließende, auch für eine
Abschlagsprüfung "dem Grunde nach" wesentliche
Bescheidbegründung abstrakt und für die
Fallentscheidung nicht heranziehbar.

107

Zwar hat die RegTP der Kammer den ungeschwärzten Bescheid
und die vollständigen Verwaltungsvorgänge vorgelegt.
Dies allerdings mit der Maßgabe, dass in den - für die
Fallentscheidung wesentlichen - Ordner 5 (ausgesonderte Betriebs-
und Geschäftsgeheimnisse der Klägerin) keine Einsicht
gewährt werden dürfe. Das ist von der Kammer
hinzunehmen, da keine anderweitige Entscheidung nach § 99
Abs. 2 VwGO vorliegt und nach Erörterung der Problematik in
der mündlichen Verhandlung auch nicht beantragt wurde.

108

Das hat nicht nur Konsequenzen für die Frage der
Akteneinsichtsgewährung, sondern bedeutet zum einen, dass
das Gericht prozessrechtlich gehindert ist, den Ordner 5 (Beiakte
7) zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung zu machen.
Andernfalls wären die "Geheimnisse" im Rahmen der
gemäß § 104 Abs. 1 VwGO gebotenen Erörterung
der Sachlage der Klägerin doch offenbart worden. Zum anderen
hat dies gemäß § 108 Abs. 2 VwGO zur Folge, dass
auch die gerichtliche Sachentscheidung nicht auf Erkenntnisse aus
diesem Ordner 5 gestützt werden darf.

109

Dass die Klägerin etwa auf die Schutzvorschrift des
§ 108 Abs. 2 VwGO mit der Konsequenz verzichtet, dass das
Gericht die Unterlagen gleichsam stellvertretend für sie
überprüft, ist kein prozessrechtlich zulässiger
Ausweg. Damit verletzte die Kammer das Gebot der
Unparteilichkeit. Auch wäre für den Fall, dass - wie
von der Klägerin erhofft - die In-Camera-Prüfung zu
Lasten der Beklagten und der Beigeladenen ausfiele, nichts
gewonnen. Denn dieses Ergebnis wäre nicht verwertbar ohne
vorherige richterliche Erörterung mit den Beklagten und der
Beigeladenen, da diese Beteiligten nicht auf die gerichtliche
Beachtung der Anforderungen des § 108 Abs. 2 VwGO verzichtet
haben.

110

Abgesehen davon käme es letztlich nicht - jedenfalls
nicht allein - auf die Begründung des Bescheides vom
30.03.2001 und die Unterlagen zum ersten Verfahren an, sondern
auf die unter dem 15.01.2002 angekündigten geänderten
Tarife. Insofern ist aber überhaupt keine
fachbehördliche Abschlagsprüfung vorgenommen
worden.

111

Lässt sich somit nicht aufklären, ob der auf die
Bereitstellung und Überlassung von T-DSL entfallende Anteil
der umstrittenen Entgelte Abschläge i.S.d. § 24 Abs. 2
Nr. 2 TKG enthält, muss dahingestellt bleiben, ob die damit
eng zusammenhängenden anderen Dumpingkriterien
(Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten;
sachliche Rechtfertigung) verletzt sind.

112

Die Folgen dieser Unaufklärbarkeit hat die Klägerin
zu tragen, da sie sich eines Anspruchs auf Einschreiten nach
§ 30 Abs. 4 i.V.m. § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG berühmt.
Dass das Vorgehen der RegTP im zweiten Verfahren, insbesondere
die "Begründung" des hier angegriffenen Bescheides vom
25.01.2002 möglicherweise erheblichen Bedenken unterliegt,
ändert nichts daran, dass die Klägerin nur dann ganz
oder teilweise im vorliegenden Rechtsstreit obsiegen kann, wenn
alle Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG zu ihren Lasten
in gerichtlich feststellbarer Weise verletzt waren.

113

7.3.2.2 Soweit - jenseits der für die Bereitstellung und
Überlassung von T-DSL not- wendigen Kosten - bei gebotener
wirtschaftlicher Sichtweise Abschläge grundsätzlich
auch insofern angenommen werden können, als das
Preis-Leistungs-Verhältnis aus Endkundensicht durch
Koppelung der Telekommunikationsdienstleistung mit unentgeltlich
oder nennenswert verbilligt zur Verfügung gestelltem
Zubehör (Modem, ISDN-Karte,Router usw.) beeinflusst wird,
waren derartige Abschläge im hier maßgeblichen
Zeitpunkt des RegTP-Bescheides vom 25.01.2002 nicht mehr bzw.
noch nicht bedeutsam.

114

Die Beigeladenen hatte das endkundenseitige Modem am
25.01.2002 nicht mehr (Praxisänderung zum 31.12.2001)
unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Zwar profitier- ten
die Altkunden der Beigeladenen auch darüber hinaus von
dieser Zugabe. Doch ist der faktisch weiter vorhandene
Nutzungsvorteil nicht Gegenstand einer Leistung der Beigeladenen.
Vielmehr war deren (Schenkungs-)Leistung mit der einmaligen
Bereitstellung des Modems abgeschlossen. Wollte man dies anders
sehen, müsste die Beigeladene bei ihren Altkunden ein
höheres T-DSL-Entgelt verlangen als bei den Neukunden. Ob
dies regulierungsrechtlich zulässig wäre, erscheint
zweifelhaft, kann hier jedoch dahinstehen. Denn unabhängig
davon setzte sich die Beigeladene mit einer nachträglichen
Kostenumlage bei ihren Altkunden in Widerspruch zu der
zivilrechtlich verbindlichen Abrede der Unentgeltlichkeit.

115

Soweit die Klägerin Preisnachlässe für
sonstiges Zubehör

116

- "Teledat 330 LAN" (externes DSL-Modem), "Teledat 300 USB"
(externes DSL-Modem), "Teledat 320 PCI" (internes DSL- Modem und
ISDN-Karte), "Teledat 330 PCI" (internes DSL- Modem), "Teledat
Router 530" (Router), "T-Sinus 130 DSL datapack" (drahtloser
Router) und "Teledat X 130 DSL" (TK- Anlage mit Modem) -

117

rügt, ist nichts dafür vorgetragen oder sonst
erkennbar, dass die Beigeladene diese Vergünstigungen schon
am 25.01.2002 gewährte.

118

Gleiches gilt für die den Kunden gewährten
"Gutschriften" in Höhe von 10 EUR oder 30 EUR bei einer
Internet-Bestellung von T-DSL. Abgesehen davon ist bei Internet-
Bestellungen ein Einspareffekt durchaus denkbar, so dass die
Klägerin insoweit zumindest hätte plausibel machen
müssen, dass gleichwohl ein nicht gerechtfertigter Abschlag
vorlag. Das ist aber nicht geschehen.

119

7.4 Soweit die Klägerin unzureichende
Sachverhaltsermittlung ( § 76 TKG i.V.m. § 24 VwVfG),
fehlende Beteiligung des Bundeskartellamtes (§ 82 Satz 3
TKG) unzulässige politische Einflussnahme sowie
Verstöße gegen die europarechtlichen Gebote der
Transparenz und Unabhängigkeit rügt, macht sie
bloße Verfahrensfehler geltend. Derartige Fehler
können keinen für die Verpflichtungsklage
erforderlichen materiellen Anspruch auf Neubescheidung
begründen und sind somit auch im Rahmen des vorliegenden
Fortsetzungsfeststellungsantrages nicht von Belang. Gleiches gilt
für die geltend gemachte Verletzung der in § 79 Abs. 1
Satz 1 TKG normierten Begründungspflicht.

120

In Bezug auf die als verletzt gerügten
Verfahrensvorschriften ist zudem zu berücksichtigen, dass
sie dem Einzelnen nicht in spezifischer Weise und unabhängig
von einem materiellen Recht eine eigene, selbständig
durchsetzbare Rechtsposition einräumen,

121

vgl.: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, a.a.O., S. 410.

122

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und Abs.
3, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für
erstattungsfähig zu erklären, da diese einen Sachantrag
gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

123

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt
aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 und 711
ZPO.

124

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124a Abs. 1 Satz
1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf
§ 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.