Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-10-26, Aktenzeichen 24 K 5344/02
ECLI:DE:VGK:2005:1026.24K5344.02.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Firma W. GmbH & Co. KG/X. zeigte am 19. Juni 1978
gemäß Art. 3 § 7 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts
das im Verkehr befindliche Fertigarzneimittel „ T. „ in der
Darreichungsform „Flüssigkeit zum Einnehmen" mit insgesamt 13 wirksamen Be-
standteilen - darunter „Extr. Melissae (DAB 7) e flor. fluid. cum Aethan. 28 % g/g pa-
rat. 1:1" - an.

3

Die Anwendungsgebiete wurden wie folgt beschrieben:

4

„Förderung von Entwicklung und Wachstum
Förderung der körperl. und geistigen Anlagen
Vorbeuge gegen Schulstreß
Vorbeuge gegen Konzentrationsschwäche
Förderung von Leistungskraft u. Vitalität
Funktionsförderung der Organe, Muskeln, Nerven
Förderung von Knochenbau u. Zahnbildung
Unterstützung der Abwehrkraft gegen Infektionen u. fieberhafte Prozesse
Anregung des Appetites
Steigerung des allgemeinen Wohlbefindens"

5

Am 23. Dezember 1989 beantragte sie die Verlängerung der Zulassung des Arz-
neimittels. Die wirksame Bestandteile und Anwendungsgebiete blieben dabei im we-
sentlichen unverändert.

6

In einer am 6. April 1993 eingegangenen Änderungsanzeige wurden die Anwen-
dungsgebiete mit

7

„Nervös bedingte Einschlafstörungen, Funktionelle Magen-Darm-
Beschwerden."

8

bezeichnet. Der wirksame Bestandteil wurde einzig mit

9

„100 ml Lösung enthalten:

10

Fluidextrakt aus Melissenblättern 1:1
Auszugsmittel: Ethanol 70 % (V/V)	10,000 g"

11

angegeben. Die Bezeichnung des Arzneimittels wurde in „ T1.
„ geändert.

12

In dem am 29. Juli 1993 eingegangenen sog. Langantrag blieb diese Angabe
unverändert, während unter „Anwendungsgebiete" angegeben wurde:

13

„Verbesserung des Befindens bei nervlicher Belastung, Unterstützung der Ma-
genfunktion.".

14

Das antragstellende Unternehmen - nunmehr die W1. GmbH/L. -
bezog sich hierbei auf die Monographie „Melissae folium" der Aufbereitungskommis-
sion nach § 25 Abs. 7 AMG vom 5. Dezember 1984, geändert am 13. März 1990

15

Unter dem 29. März 1996 beantragte das Unternehmen die Aufnahme des arznei-
lich wirksamen Bestandteils in die Aufstellung der Anwendungsgebiete für Stoffe und
Stoffkombinationen nach § 109a AMG (sog. Traditionsliste) und schlug das Anwen-
dungsgebiet

16

„Traditionell angewendet zur Besserung Befindens bei nervlicher Belastung, Un-
terstützung der Magenfunktion."

17

vor.

18

Mit Schreiben vom 14. Juli 2000 berief sich das Unternehmen auf die lfd. Nr. 638
der Traditionsliste mit der Formulierung:

19

„Traditionell angewendet zur Besserung des Befindens bei nervlicher Belastung.
Diese Angabe beruht ausschließlich auf Überlieferung und langjähriger Erfah-
rung."

20

Mit Schreiben vom 8. September 2000 teilte die Beklagte mit, dass der arzneilich
wirksame Bestandteil nicht mit der vorgeschlagenen Formulierung in die sog. Traditi-
onsliste aufgenommen worden sei und führte zur Begründung aus, dass das Arznei-
mittel im Nachzulassungsverfahren nach § 105 AMG zu beurteilen sei, da es nach
Art und Menge einer Aufbereitungsmonographie entspreche. Das Unternehmen er-
hob hiergegen Widerspruch und führte im Widerspruchsschreiben aus:

21

„Um die Aufnahme in die Liste zu erleichtern, nehmen wir die Änderung der Do-
sierung gemäß Änderungsanzeige vom 22.03.1993 zurück und fügen eine Ände-
rungsanzeige bei, welche wiederum die Dosierung von 3 mal täglich 5 ml vorsieht
und somit bei einem Drittel der Tagesdosis gemäß Monographie „Melissenblätter"
liegt. Aus unserer Sicht ist somit ein Bezug auf die lfd. Nr. 638 der Traditionsliste
möglich, eine „traditionelle" Zulassung kann infolgedessen in Anspruch genommen
werden."

22

Mit am 14. November 2001 eingegangener Änderungsanzeige wurde die
Klägerin als Zulassungsinhabern angezeigt.

23

Mit Schreiben vom 27. Februar 2002 kündigte die Beklagte die Versagung der
Nachzulassung an. Die Änderung gemäß Anzeige vom 22. März 1993 sei nur in
Anpassung an die Aufbereitungsmonographie „Melissae folium" zulässig gewesen.
Nach dieser Monographieanpassung seien nur Änderungen zulässig gewesen, die
dieser Monographie in vollem Umfang entsprochen hätten. Eine Anpassung der
Anwendungsgebiete an die lfd. Nr. 638 der sog Traditionsliste sei damit nicht
möglich.

24

Mit Bescheid vom 22. Mai 2002 wies die Beklagte den Antrag auf Verlängerung
der Zulassung für das streitbefangene Arzneimittel zurück. Sie wiederholte und
vertiefte die zuvor geäußerte Auffassung.

25

Die Klägerin am 19. Juni 2002 Klage erhoben. Sie trägt vor: Der Umstand, dass
das Arzneimittel an die Aufbereitungsmonographie „Melissae folium" angepasst
worden sei, stehe der Inanspruchnahme des Verfahrens nach § 109a AMG nicht
entgegen. Eine solche Einschränkung des Traditionsverfahrens sei dem Gesetz nicht
zu entnehmen. Die Klägerin habe vielmehr die Möglichkeit gehabt, innerhalb der
festgelegten Frist vom Nachzulassungsverfahren nach § 105 AMG auf das Verfahren
nach § 109a AMG zu wechseln. Zudem sei das Arzneimittel durch die Reduzierung
der Dosierung um 2/3 nunmehr nicht mehr monographiekonform.

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Die Klägerin beantragt,

27

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesinstituts
für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 22. Mai 2002 zu
verpflichten, über ihren Antrag auf Verlängerung der	Zulassung für das
Fertigarzneimittel „ T1. „ unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

28

Die Beklagte beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

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Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und vertieft ihre Auffassung, dass
die Inanspruchnahme des Verfahrens nach § 109a AMG nach einer Anpassung an
eine Aufbereitungsmonographie nicht möglich sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des BfArM Bezug genom-
men.

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Entscheidungsgründe
Die Klage ist nicht begründet.

32

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Neubescheidung ihres Antrages auf
Verlängerung der Zulassung (Nachzulassung) des streitbefangenen Arzneimittels.
Der Bescheid vom 22. Mai 2002 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren
Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

33

Die Beklagte hat die Nachzulassung des Arzneimittels „ T1. „
im Ergebnis bereits deshalb zu Recht versagt, weil es durch die am 6. April 1993
eingegangene Änderungsanzeige mit der Folge einer Neuzulassungspflicht geändert
worden war. Die mit der Anzeige vom Juni 1978 gemäß Art. 3 § 7 AMNG (§ 105 Abs.
1 und 2 AMG) entstandene fiktive Zulassung ist gemäß Art. 3 § 7 Abs. 3 AMNG (§
105 Abs. 3 Satz 1 AMG) erloschen, weil sich die mit dem sog. Langantrag gemäß
Art. 3 § 7 Abs. 4 AMNG (§ 105 Abs. 4 AMG) eingereichten Unterlagen nicht auf das
angezeigte, sondern auf ein unzulässig geändertes Arzneimittel bezogen, das von
der fiktiven Zulassung nicht mehr umfasst ist und daher der Neuzulassung
bedarf.

34

Maßgeblich für die Beurteilung der Zulässigkeit der Änderung ist das im
Zeitpunkt des Zugangs der Anzeige geltende Recht,

35

vgl. u.a. OVG Berlin, Urteile vom 31. Oktober 2002 - 5 B 24.00 - und
5 B 25.00 -,

36

hier also Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 AMNG in der Fassung des Vierten Gesetzes
zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 11. April 1990 (BGBl. I S. 717).
Hiernach durfte ein Fertigarzneimittel bis zur erstmaligen Verlängerung der
Zulassung abweichend von § 29 Abs. 3 AMG unter den Voraussetzungen der
Nummern 1- 5 der Vorschrift in geänderter Form in den Verkehr gebracht werden.
Nach der hier einzig in Betracht kommenden Nr. 5 der Vorschrift durfte das
Arzneimittel mit geänderter Art oder Menge der arzneilich wirksamen Bestandteile
ohne Erhöhung ihrer Anzahl innerhalb des gleichen Anwendungsbereichs und der
gleichen Therapierichtung in den Verkehr gebracht werden, wenn es insgesamt
einem nach § 25 Abs. 7 Satz 1 AMG bekannt gemachten Ergebnis
(Aufbereitungsmonographie) oder einem vom Bundesgesundheitsamt vorgelegten
Muster für ein Arzneimittel angepasst und es durch die Anpassung nicht
verschreibungspflichtig wurde. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben, weil die
Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der Änderung der Anwendungsgebiete in
„Nervös bedingte Einschlafstörungen. Funktionelle Magen-Darm-Beschwerden" den
Anwendungsbereich des angezeigten Arzneimittels verlassen hat.

37

Wie die Kammer bereits in ihrem Urteil vom 20. März 2002 - 24 K 3677/00 -
ausgeführt hat, ist dem Gesetz eine ausdrückliche Definition des Begriffs des
gleichen Anwendungsbereichs nicht zu entnehmen. Auch wenn es nahe liegt, ihn als
nicht identisch mit dem des gleichen Anwendungsgebietes zu verstehen, ist zu
berücksichtigen, dass der Gesetzgeber den Begriff in einer Vorschrift verwendet, die
ausnahmsweise von einer nach § 29 Abs. 3 AMG und nach Gemeinschaftsrecht,

38

vgl. Anhang II. der Verordnung (EG) Nr. 541/95 der Kommission
vom 10. März 1995 über die Prüfung von Änderung einer Zulassung
(ABL. Nr. L 55/7),

39

erforderlichen neuen Zulassung absehen lässt. Dies gebietet ein enges
Verständnis dieses Begriffs in der Weise, dass er zwar auch, aber eben nur
diejenigen Fälle miterfasst, in denen die Anwendungsgebiete des ursprünglichen und
des geänderten Arzneimittels sich nicht wesentlich unterscheiden, zumindest aber
nah verwandt sind. Das Bundesgesundheitsamt (BGA) hat dies in der 6.
Bekanntmachung über die Verlängerung von Zulassungen vom 23. Oktober 1990
(BAnz Nr. 206, S. 5827) zutreffend so beschrieben, dass der Begriff
"Anwendungsbereiche" sich am Indikationsbegriff orientiere, aber auch nahe
verwandte Anwendungsgebiete umfasse, so dass darauf abzustellen sei, "ob die
gewählten Indikationsangaben mit den bisherigen Indikationsangaben nahe verwandt
sind und ob das Arzneimittel weiterhin im wesentlichen der Behandlung der gleichen
Grunderkrankung dient".

40

Vgl. OVG Berlin, u.a. Urteil vom 20. September 2001 - 5 B 15.99 -
m. w. N.

41

Demgemäß kommt es für die Beantwortung der Frage, ob die umstrittene
Änderung sich (noch) im Bereich des bisherigen Anwendungsbereichs hält,
maßgeblich darauf an, ob das Arzneimittel vor und nach der Änderung der
Behandlung der gleichen Grunderkrankung dient, also auch der angesprochene
Patientenkreis vor und nach der Indikationsänderung im wesentlichen der gleiche
bleibt.

42

Vgl. auch Urteile der Kammer vom 28. April 2004 - 24 K 597/01 - und
16. März 2005 - 24 K 7125/01 -; ferner: VG Berlin, Urteile vom 5.
November 1998 - 14 A 520.95 - und vom 22.Oktober 1998 - 14 A
369.95 -- .

43

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Während das Präparat in
seiner 1978 angezeigten Zusammensetzung ausschließlich der Förderung der
Organfunktion und der Vorbeugung zu dienen bestimmt war, wandelte es sich mit
der am 6. April 1993 angezeigten Änderung zu einem Arzneimittel gegen bestimmte
Beschwerden, mithin von einem Nicht-Heilmittel zu einem Heilmittel.
Zu diesem Unterscheidungskriterium vgl. Urteil der Kammer
Vom 28. April 2004 - 24 K 597/01 -.

44

Hinzu tritt der Umstand, dass es, wie sich aus der 1978 angezeigten
Bezeichnung und weiten Teilen seiner Anwendungsgebiete (Förderung von
Entwicklung und Wachstum, Vorbeuge gegen Schulstreß, Förderung von
Knochenbau und Zahnbildung), der Patientengruppe der Kinder zugeschrieben war,
während es sich in seiner geänderten Form unterschiedslos an alle Anwender
wandte. Vor diesem Hintergrund spricht nichts für die Annahme, der angesprochene
Patientenkreis sei vor und nach der Änderung der gleiche geblieben.

45

Die Beklagte hat die Nachzulassung des streitbefangenen Arzneimittels zudem
deshalb rechtsfehlerfrei versagt, weil der Klägerin nach der Anpassung des
Präparats an die Monographie „Melissae folium" der Aufbereitungskommission nach
§ 25 Abs. 7 AMG vom 5. Dezember 1984, geändert am 13. März 1990, die
Inanspruchnahme des Nachzulassungsverfahrens für traditionelle Arzneimittel nach
§ 109a AMG verwehrt ist. Die Kammer hat hierzu - wie der Klägerin bereits mit
Schreiben vom 25. Juli 2005 mitgeteilt - in ihrem Urteil vom 13. Oktober 2004 - 24 K
8814/01 -, PharmR 2005, 237 ausgeführt:

46

„... geht die Beklagte mit dieser Rechtsauffassung im Ansatz zutreffend davon
aus, dass die Anwendung der Zulassungsvorschriften für traditionelle Arzneimittel
bei solchen Präparaten ausgeschlossen ist, die in Anpassung an ein nach § 25
Abs. 7 Satz 1 AMG in der bis zum 17. August 1994 geltenden Fassung bekannt
gemachtes Ergebnis (Aufbereitungsmonographie alten Rechts) entstanden sind
und diesem entsprechen. Denn nach § 109a Abs. 1 AMG kann die Verlängerung
der Zulassung nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 der Vorschrift - mithin das
sog. Traditionsverfahren - nur „für die in § 109 Abs. 3 genannten Arzneimittel" und
weitere nicht verschreibungspflichtige Präparate in Anspruch genommen werden,
die im zweiten Halbsatz der Bestimmung näher angesprochen sind.

47

Vgl. hierzu: Kloesel/Cyran, Arzneimittelgesetz, § 109a Erl. 3.

48

Zum Kreis der in § 109 Abs. 3 AMG angesprochenen freiverkäuflichen und
mit einem Hinweis auf ihre traditionelle Anwendung zu kennzeichnenden
Arzneimittel gehören nach Satz 2 der Vorschrift solche Präparate nicht, deren
Anwendungsgebiete sich im Rahmen einer regulären Zulassung nach § 25 Abs. 1
AMG oder aber einer Aufbereitungsmonographie alten Rechts halten. Die Inbe-
zugnahme des § 109a Abs. 1 AMG hebt § 109 Abs. 3 AMG über den Status einer
bloßen Kennzeichnungsvorschrift heraus und bewirkt eine Beschreibung des
Kreises derjenigen Arzneimittel, für die das Traditionsverfahren in Betracht
kommt.

49

Anders: Sander, Arzneimittelrecht, § 109a AMG Erl. 4.

50

Zu diesem Kreis zählen die monograhiekonformen Präparate gerade nicht.

51

Dass die Bestimmungen des § 109a AMG auf solche Arzneimittel, die einer
Aufbereitungsmonographie entsprechen, keine Anwendung finden, wird durch die
Entstehungsgeschichte und den Sinn der Vorschrift bestätigt. Das mit dem 5.
Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 9. August 1994 (BGBl. I S.
2071) eingeführte Traditionsverfahren bezweckt eine Beschleunigung des
Nachzulassungsverfahrens. Im Hinblick auf die Wirksamkeit wurde eine
„rasterförmige" Prüfung anhand einer von der zuständigen Bundesoberbehörde
nach Anhörung einer sachverständigen Kommission erstellten Traditionsliste
eingeführt, die eine Bewertung nach einzelfallunabhängigen Maßstäben erlaubt.
Die Anforderungen an die Wirksamkeit eines Arzneimittels sind danach bereits
dann erfüllt, wenn es Anwendungsgebiete beansprucht, die der Listenposition
entsprechen.

52

Vgl. Ausschussbericht zum 5. AMGÄndG vom 9 August 1994
(BGBl. I S. 2071), abgedruckt bei Kloesel/Cyran, AMG, § 109a;
ferner: Urteile der Kammer vom 13. November 2001 - 24 K 7591/01 -
und vom 25. August 2004 - 24 K 9487/01 -.

53

Die Neuregelung zielte dabei auf die bereits durch Art. 2 Nr. 3 des 4.
Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 11. Juli 1990 (BGBl. I S.
717) erstmalig angesprochene Gruppe traditioneller Arzneimittel, für die mit Blick
auf die eingeführten Verschärfungen des Nachzulassungsverfahrens, namentlich
im Hinblick auf die Wirksamkeitsbegründung, ein Auffangbecken geschaffen
werden sollte, das den Besonderheiten dieser Präparate Rechnung trug.

54

Vgl. Sander a.a.O., § 109a AMG Erl. 1.

55

Zu dieser Gruppe traditioneller Arzneimittel zählen typischerweise gerade
diejenigen Präparate, deren Wirksamkeit nicht mit einer Monographieaussage
belegt werden konnte. Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass zu der
Annahme, der Gesetzgeber habe jedem Antragsteller eines
monographiekonformen Arzneimittels die freie Wahl des Traditionsverfahrens
ermöglichen wollen.

56

Dass auch der Gesetzgeber selbst diesem Verständnis folgt, wird durch die
mit dem 12. Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 30. Juli 2004
(BGBl. I S. 2031) eingeführte Vorschrift des § 109a Abs. 4a AMG bestätigt.
Hiernach finden die Bestimmungen über das Traditionsverfahren abweichend von
Absatz 4 Anwendung, wenn die Verlängerung der Zulassung zu versagen wäre,
weil das Ergebnis der Aufbereitungsmonographie alten Rechts zum Nachweis der
Wirksamkeit nicht mehr anerkannt werden kann. Mit der Neuregelung sollte auf
den Umstand Rücksicht genommen werden, dass eine Reihe traditioneller
Arzneimittel der besonderen Therapierichtungen zu dem Zeitpunkt, zu dem sich
der Zulassungsinhaber gemäß Absatz 4 der Vorschrift über die Inanspruchnahme
des Verfahrens nach § 109a AMG entscheiden musste, einer
Aufbereitungsmonographie entsprachen, die aus wissenschaftlicher Sicht nicht
mehr als Wirksamkeitsnachweis anerkannt werden kann. Diesen (und nur diesen)
Arzneimitteln sollte in Kenntnis der Verwaltungspraxis des BfArM der
(nachträgliche) Zugang zum Traditionsverfahren aus Gründen des Ver-
trauensschutzes und der Gleichbehandlung eröffnet werden.

57

Vgl. Ausschussbericht der Abgeordneten Dr. Volkmer vom
31. März 2004, BT-Drs. 15/2849, S. 51 (64).

58

Dies bedeutet umgekehrt, dass der Gesetzgeber eine solche Erleichterung
nicht für notwendig erachtet hat, wenn eine Aufbereitungsmonographie weiterhin
für den Beleg der Wirksamkeit eines Arzneimittels herangezogen werden kann."

59

Hieran ist auch unter Berücksichtigung des Umstandes festzuhalten, dass die
Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der gemeinsam mit dem Widerspruch am 28.
September 2000 eingegangenen Änderungsanzeige die Dosierung des Arzneimittels
von „dreimal täglich 15 ml (= 1 Eßlöffel)" auf „dreimal täglich 5 ml (= 1 Teelöffel)"
geändert und damit die Dosierungsvorgaben der Aufbereitungsmonographie
verlassen hat. Mit der beschriebenen Zielsetzung des Traditionsverfahrens ist eine
solche nachträgliche „Herausänderung" aus den Vorgaben einer weiterhin zum Beleg
der Wirksamkeit anerkannten Aufbereitungsmonographie mit dem Ziel der
Inanspruchnahme des erleichterten Verfahrens nach § 109a AMG nicht
vereinbar,

60

zum Ausnahmefall einer nach § 136 Abs. 2a AMG zulässigen
Eliminierung eines arzneilich wirksamen Bestandteils vgl. Urteil
der Kammer vom 13. Oktober 2004, a.a.O.

61

Auf die Frage, ob die Änderung der Dosierungsangaben durch einfache
Änderungsanzeige mit § 105 Abs. 3a Satz 1, 2. Halbsatz i.V.m. § 29 Abs. 2a Satz 1
Nr. 1 AMG in der hier maßgeblichen Fassung des Zehnten Gesetzes zur Änderung
des Arzneimittelgesetzes vom 4. Juli 2000 (BGBl. I S. 1002) vereinbar ist,

62

vgl. insoweit Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, § 105 AMG,
Erl. 19a,

63

kommt es angesichts dessen nicht an.

64

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

65

Die Voraussetzung für die Zulassung der Berufung gemäß §§ 124 a, 124 Abs. 2
Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO liegen nicht vor.