Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-09-23, Aktenzeichen 2 Ws 513/97
ECLI:DE:OLGK:1997:0923.2WS513.97.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Derzeit findet vor der 1. großen Strafkammer des Landgerichts
Aachen die Hauptverhandlung gegen eine größere Zahl von Angeklagten
statt, denen Untreue beziehungsweise Anstiftung und Beihilfe zur
Untreue - begangen in den S. und D.-H. - vorgeworfen wird. Vor
Einleitung des Ermittlungsverfahrens in dieser Sache trat in dem S.
eine von dem Polizeipräsidenten Köln eingesetzte V-Person "R." in
Erscheinung, die den Anfangsverdacht von Manipulationen beim
Black-Jack-Spiel an den Direktor der Spielbank, den jetzigen Zeugen
C., weitergab. Der Zeuge C. nahm daraufhin Kontakt zu dem
Polizeipräsidenten Köln auf; im Anschluß hieran wurden die
Ermittlungen durch die Polizei in Aachen im März 1996 eingeleitet.
Vom 20. Mai 1996 datiert eine Niederschrift über eine förmliche
Verpflichtung des Zeugen C. durch den Polizeipräsidenten Aachen
gemäß § 1 des Verpflichtungsgesetzes vom 2. März 1974, die für den
Polizeipräsidenten Aachen durch den KHK H. unterzeichnet ist. Die
aufgenommenen Ermittlungen wurden durch die Festnahmen von
Tatverdächtigen am 26. September 1996 bekannt.

4

Im Verlauf der Hauptverhandlung hat der Innenminister des Landes
Nordrhein-Westfalen gegenüber dem Vorsitzenden der Strafkammer mit
Schreiben vom 8. August 1997 eine Sperrerklärung gemäß § 96 StPO
analog, bezogen auf den Kriminalbeamten KOK M. als Zeugen,
abgegeben, da die Identität der eingesetzten V-Person "R."
geheimgehalten werden müsse. Am Ende dieser Sperrerklärung ist
ausgeführt, daß sie "auch für sonstige bereits geladene oder
weitere Zeugen" gelte, soweit ihnen eine Aussagegenehmigung erteilt
ist. Einer Gegenvorstellung des Vorsitzenden der Strafkammer hat
der Innenminister des Landes Nordrhein-Westfalen mit Schreiben vom
11. August 1997 nicht stattgegeben.

5

Bei seiner ersten Vernehmung im Hauptverhandlungstermin vom 19.
August 1997 hat der Zeuge C. die Niederschrift über die förmliche
Verpflichtung vom 20. Mai 1996 sowie eine beschränkte
Aussagegenehmigung des Polizeipräsidenten Aachen vom 14. August
1997 vorgelegt, nach der u.a. erlangte Informationen über ihn
gegebenenfalls bekannte V-Personen der Polizei von der
Aussagegenehmigung ausgenommen sind, sofern der Zeuge im Rahmen
seiner Einbindung in die Ermittlungen entsprechende Kenntnisse
erlangt habe. Seitens der Verteidigung ist in diesem
Hauptverhandlungstermin geltend gemacht worden, daß der Zeuge C.
nicht unter den Personenkreis des § 54 StPO falle und
uneingeschränkt und umfassend auszusagen habe.

6

Durch Beschluß vom 26. August 1997 (Anlage 4 zum
Hauptverhandlungsprotokoll von diesem Tage) hat die Strafkammer
entschieden, daß für die Person des Zeugen C. die Voraussetzungen
des § 54 StPO nicht vorlägen, da die Verpflichtung dieses Zeugen
vom 20. Mai 1996 unwirksam sei. Die Strafkammer hat diese
Entscheidung darauf gestützt, daß die Verpflichtung vom 20. Mai
1996 in der Person des dem gehobenen Dienst angehörenden KHK H. von
einer unzuständigen Stelle vorgenommen worden sei, weil nach § 1
der Verordnung über die zuständige Stelle für die förmliche
Verpflichtung nicht beamteter Personen nach dem
Verpflichtungsgesetz im Geschäftsbereich der Polizei vom 28. Juli
1992 (GVBl. NW 92, 342), die aufgrund des § 1 Abs. 4 Nr. 2 des
Verpflichtungsgesetzes erlassen worden ist, die Aufgaben nach § 1
Abs. 1 bis 3 des Verpflichtungsgesetzes den Behördenleitern/-innen
oder von ihnen beauftragten Beamten/innen des höheren Dienstes der
Polizeibehörde, bei der die zu verpflichtende Person beschäftigt
oder für sie tätig ist, obliege; daher handele es sich - so die
Strafkammer - um einen rechtlich nicht existent gewordenen Bescheid
(Nicht-Akt), der einem nichtigen Verwaltungsakt gleiche.

7

Daraufhin nahm der Polizeipräsident Aachen unter dem 29. August
1997 erneut eine förmliche Verpflichtung des Zeugen C. gemäß § 1
des Verpflichtungsgesetzes vor, deren Niederschrift durch den KOR
E. unterzeichnet ist. In einem Schreiben vom selben Tage an den
Vorsitzenden der Strafkammer hat der Polizeipräsident Aachen
festgestellt, daß die erneut durchgeführte Verpflichtung
vorsorglich wegen möglicherweise bestehender Formfehler bei der
Verpflichtung vom 20. Mai 1996 ausgestellt worden sei.

8

Mit Beschluß vom 2. September 1997 (Anlage 5 zum
Hauptverhandlungsprotokoll von diesem Tage) hat die Strafkammer
entschieden, daß die neuerliche Verpflichtung des Zeugen C. vom 29.
August 1997 unwirksam sei und daß die tatsächlichen Voraussetzungen
des § 54 StPO in der Person dieses Zeugen auch hiernach nicht
vorlägen. Die Strafkammer hat in dieser Entscheidung die Ansicht
vertreten, daß die bloße Tatsache, daß der Zeuge C. die Identität
der V-Person "R." wahren soll, keine Tätigkeit im Sinne des
Verpflichtungsgesetzes darstelle und es daher jedenfalls zum
jetzigen Zeitpunkt an einer gesetzlichen Ermächtigung für eine
Verpflichtungserklärung fehle; die nunmehr erfolgte Verpflichtung
könne auch nicht als ein bloßer Akt der Heilung eines früheren
fehlerhaften Verpflichtungsaktes angesehen werden.

9

Unter dem 8. September 1997 hat der Polizeipräsident Aachen
gegen den Beschluß vom 2. September 1997 das Rechtsmittel der
Beschwerde eingelegt; aus den Anträgen dieser Beschwerdeschrift
ergibt sich allerdings, daß der Polizeipräsident Aachen sowohl den
Beschluß vom 2. September 1997 als auch die vorangegangene
Entscheidung vom 29. August 1997 aufgehoben wissen will.

10

Der Senat hat auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft durch
Beschluß vom 16. September 1997 die Vollziehung des angefochtenen
Beschlusses gemäß § 307 Abs. 2 StPO bis zur endgültigen
Entscheidung über die Beschwerde ausgesetzt.

11

II.

12

Die Beschwerde des Polizeipräsidenten Aachen vom 8. September
1997 ist statthaft und auch im übrigen zulässig. In der Sache hat
das Rechtsmittel Erfolg.

13

1.

14

Die Beschwerde ist gemäß § 304 Abs. 1 StPO zulässig. § 305 Satz
1 StPO steht der Statthaftigkeit des Rechtsmittels nicht
entgegen.

15

Der Polizeipräsident Aachen ist - jedenfalls soweit er sich auf
eine Fürsorgepflicht gegenüber der eingesetzten V-Person "R."
beruft - als dritte Person im Sinne des § 305 Satz 2 StPO
anzusehen, die durch die angefochtenen Entscheidungen betroffen ist
(vgl. auch OLG Celle HESt 2, 79; Gollwitzer in Löwe-Rosenberg,
StPO, 24. Aufl., § 305 Rdn. 24; Engelhardt in Karlsruher Kommentar,
StPO, 3. Aufl., § 304 Rdn. 28). Die Beschwer, die darin liegt, daß
nach den angefochtenen Beschlüssen der Zeuge C. nicht der Pflicht
zur Verschwiegenheit nach § 54 Abs. 1 StPO unterliegen würde und
daher die - nur eingeschränkte - Aussagegenehmigung des
Polizeipräsidenten Aachen vom 14. August 1997 gegenstandslos wäre,
liegt auch bereits mit dem Erlaß der angefochtenen Beschlüsse vor
und dauert an, solange die Vernehmung des Zeugen C. nicht
abgeschlossen ist.

16

2.

17

In der Sache ist die Beschwerde des Polizeipräsidenten Aachen
begründet. Entgegen den angefochtenen Beschlüssen liegen in der
Person des Zeugen C. die Voraussetzungen des § 54 StPO vor, da die
Verpflichtung dieses Zeugen vom 20. Mai 1996 gemäß § 1 des
Verpflichtungsgesetzes - jedenfalls nach dem Sachstand, wie er sich
nunmehr aus der Beschwerdebegründung vom 8. September 1997 ergibt -
nicht unwirksam ist. Schon der Beschluß der Strafkammer vom 26.
August 1997 unterliegt daher der Aufhebung. Damit ist auch der
weitere Beschluß der Strafkammer vom 2. September 1997 - betreffend
die erneute Verpflichtung vom 29. August 1997 - gegenstandslos und
muß gleichfalls aufgehoben werden.

18

Entgegen der Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft geht
es allerdings nicht darum, ob die Erteilung einer beschränkten
Aussagegenehmigung durch den Polizeipräsidenten das Strafgericht
bindet und ob die Erteilung einer unbeschränkten Aussagegenehmigung
im Weigerungsfalle erzwungen werden könnte (im übrigen wären auch
die von der Generalstaatsanwaltschaft wie von der
Staatsanwaltschaft Aachen vermißten Gegenvorstellungen seitens der
Strafkammer durch diese bereits erhoben gewesen, wie sich aus dem
erneuten Schreiben des Innenministers des Landes
Nordrhein-Westfalen vom 11. August 1997 bezüglich der
Sperrerklärung ergibt). Vielmehr ist Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens die Frage, ob der Zeuge C. überhaupt einer
Aussagegenehmigung durch den Polizeipräsidenten Aachen als eine
"andere Person des öffentlichen Dienstes" deswegen bedarf, weil er
nach dem Verpflichtungsgesetz vom 2. März 1974 wirksam besonders
zur Verschwiegenheit verpflichtet worden ist (vgl. hierzu
Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl., § 54 Rdn. 11 m. w. N.).
Dies ist zu bejahen, weil die förmliche Verpflichtung vom 20. Mai
1996 - die einen (mitwirkungsbedürftigen) Verwaltungsakt darstellt
- weder ein Nicht-Akt im Sinne der Entscheidungsgründe des
Beschlusses vom 26. August 1997 noch ein nichtiger Verwaltungsakt
ist.

19

Entgegen der Beschwerdebegründung vom 8. September 1997 ist die
förmliche Verpflichtung des Zeugen C. sehr wohl auch von den
Strafgerichten wenigstens daraufhin überprüfbar, ob sie nicht nur
rechtsfehlerhaft, sondern sogar nichtig ist (vgl. BGH NJW 80, 846
für einen Fall, in dem die etwaige Nichtigkeit der Verpflichtung
allerdings nicht nur wegen ihrer Vornahme durch einen
Kriminalbeamten lediglich des gehobenen Dienstes, sondern auch
wegen weiterer fehlender zwingender Förmlichkeiten in Rede stand).
Von einer solchen Nichtigkeit der förmlichen Verpflichtung vom 20.
Mai 1996 deswegen, weil sie in der Person des KHK H. von einer
unzuständigen Stelle vorgenommen worden sei, kann jedoch aus den
nachstehenden Gründen nicht ausgegangen werden. Inwieweit die
jedenfalls nicht nichtige förmliche Verpflichtung vom 20. Mai 1996
ansonsten verfahrensfehlerhaft zustande gekommen sein könnte, ist
hingegen für das Strafgericht unbeachtlich, weil sie gemäß § 43
Abs. 2 VwVfG wirksam bleibt, solange und soweit sie nicht
zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch
Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist; eine Aufhebung durch
die Strafgerichte kommt nicht in Betracht.

20

Das Vorliegen eines Nicht-Aktes als eines rechtlich nicht
existent gewordenen Bescheides mit der etwaigen Folge, daß ein
solcher Nicht-Akt in seiner rechtlichen Unwirksamkeit einem
nichtigen Verwaltungsakt im Sinne des § 43 Abs. 3 VwVfG gleichen
könnte und dann unwirksam wäre (vgl. hierzu BVerwG NVwZ 87, 330;
Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 4.
Aufl., § 41 Rdn. 7), ergibt sich nicht schon daraus, daß die
förmliche Verpflichtung vom 20. Mai 1996 ausschließlich durch KHK
H. erfolgt wäre. Zwar konnte die Strafkammer noch bei Erlaß des
Beschlusses vom 26. August 1997 davon ausgehen, daß ausschließlich
KHK H. - und damit lediglich ein Beamter des gehobenen Dienstes -
die förmliche Verpflichtung vom 20. Mai 1996 für den
Polizeipräsidenten Aachen vornahm, da ihr andere Unterlagen als die
Niederschrift vom 20. Mai 1996 zum damaligen Zeitpunkt nicht zur
Verfügung standen. Aus der Beschwerdebegründung des
Polizeipräsidenten Aachen vom 8. September 1997 ergibt sich jedoch
schon in tatsächlicher Hinsicht, daß die Entscheidung, den Zeugen
C. zu verpflichten, nicht durch KHK H., sondern durch KOR E. - und
somit durch einen Beamten des höheren Dienstes - getroffen wurde,
und daß erst anschließend die Durchführung der Verpflichtung des
Zeugen C. (Belehrung und Fertigung sowie Aushändigung der
Niederschrift) durch KHK H. vorgenommen wurde. Wenngleich auch
hierin sehr wohl ein Verstoß gegen die Verordnung über die
zuständige Stelle für die förmliche Verpflichtung nicht beamteter
Personen nach dem Verpflichtungsgesetz im Geschäftsbereich der
Polizei vom 28. Juli 1992 (GVBl. NW 92, 342) zu sehen ist - weil
nach dieser Verordnung nämlich alle Aufgaben nach § 1 Abs. 1 bis 3
des Verpflichtungsgesetzes (also auch die mündliche Vornahme der
Verpflichtung und die Belehrung nach Abs. 2 und die Aufnahme der
Niederschrift nach Abs. 3) nur Beamten des höheren Dienstes der
Polizeibehörde obliegen -, so führt dies doch nicht schon zur
Nichtigkeit der förmlichen Verpflichtung vom 19. August 1997.
Gerade nach der von der Strafkammer in dem angefochtenen Beschluß
vom 26. August 1997 in Bezug genommenen Entscheidung BFH NVwZ 87,
632 sowie auch nach der entsprechenden Kommentierung (Sachs in
Stelkens/Bonk/Sachs § 44 Rdn. 90 und Stelkens a. a. 0. § 41 Rdn. 7)
kommt es entscheidend darauf an, ob nicht nur die Willensäußerung,
sondern auch schon die Willensbildung der den Verwaltungsakt
erlassenden Behörde auf die Entscheidung eines für den Erlaß des
Verwaltungsaktes zuständigen Bediensteten zurückzuführen ist. Dies
war nach dem Vorbringen der Beschwerdebegründung, wonach die
Entscheidung zur Verpflichtung des Zeugen C. durch den KOR E. und
damit durch einen Beamten des höheren Dienstes getroffen worden
ist, der Fall. An der tatsächlichen Richtigkeit dieses Vorbringens
zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlaß, zumal die von dem
Polizeipräsidenten unterschriebene Beschwerde von KOR E. als
Sachbearbeiter selbst formuliert worden ist. Eine Nichtigkeit der
förmlichen Verpflichtung vom 20. Mai 1996 nach § 44 Abs. 1 VwVfG
(die Voraussetzungen des § 44 Abs. 2 VwVfG kommen ohnehin nicht in
Betracht) liegt also wegen des Formmangels nicht vor.

21

Die förmliche Verpflichtung vom 20. Mai 1996 ist darüber hinaus
auch nicht etwa nach § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig, soweit es um die
Frage geht (die die Strafkammer allein in dem zweiten Beschluß vom
2. September 1997 erörtert hat, die sich aber auch schon für den
Beschluß vom 26. August 1997 stellt), ob für die förmliche
Verpflichtung des Zeugen C. eine Rechtsgrundlage nach dem
Verpflichtungsgesetz gegeben war (nämlich, ob der Zeuge C.
wenigstens im Jahre 1996 für die Polizeibehörde "tätig" war oder
werden sollte, was angesichts der Stellungnahme der
Staatsanwaltschaft Aachen vom 8. September 1997 - wonach sich sein
"Tätigwerden" für die öffentliche Verwaltung im Sinne von § 1 Abs.
1 Nr. 1 Verpflichtungsgesetz beziehungsweise § 11 Abs. 1 Nr. 4 a
StGB darauf beschränken sollte, die von Polizei und
Staatsanwaltschaft zugesagte Anonymität der V-Person zu wahren -
noch in Zweifel gezogen werden könnte, während aber andererseits
der Sachbearbeiter des Polizeipräsidenten Aachen auf telefonische
Anfrage des Senats am 22. September 1997 mitgeteilt hat, der Zeuge
C. sei nicht nur durch seine erste Kontaktaufnahme zu dem
Polizeipräsidenten Köln tätig geworden, sondern habe auch im
weiteren Verlauf der Ermittlungen Unterlagen zur Verfügung
gestellt). Eine Auseinandersetzung hiermit kann dahinstehen. Selbst
wenn nämlich die Voraussetzungen für eine förmliche Verpflichtung
nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Verpflichtungsgesetzes nicht vorgelegen
hätten - wobei aber die Anwendbarkeit des Verpflichtungsgesetzes
auf den Einsatz von V-Personen jedenfalls in der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs grundsätzlich durchaus anerkannt ist (vgl. BGHSt
31, 148, 156; BGHSt 40, 211, 213; BGH NJW 80, 846) -, ergäbe sich
hieraus nicht eine Nichtigkeit der förmlichen Verpflichtung. Es
sind weder die absoluten Nichtigkeitsgründe des § 44 Abs. 2 VwVfG
einschlägig noch kommt die Generalklausel des § 44 Abs. 1 VwVfG zur
Anwendung. Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes tritt nur ein bei
besonders schweren formellen und materiellen Fehlern, die mit der
Rechtsordnung unter keinen Umständen vereinbar sind (Sachs in
Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 44 Rdn. 51);
etwa bei einem gesetzlosen Verwaltungsakt, bei dem unter keinen
Umständen eine gesetzliche Ermächtigung vorgelegen haben kann
(Sachs a. a. 0. Rdn. 52). Schon davon kann im vorliegenden Fall
nicht ausgegangen werden, weil sehr wohl ein Tätigwerden des Zeugen
C. - erstmals möglicherweise bereits mit der Weitergabe des von der
V-Person "R." erlangten Anfangsverdachts an die Polizei - in
Betracht kommt. Es kommt hinzu, daß die Nichtigkeit eines
Verwaltungsaktes nach § 44 Abs. 1 VwVfG weiterhin voraussetzen
würde, daß ein etwaiger besonders schwerwiegender Fehler des
Verwaltungsaktes "offenkundig" ist. Hierbei handelt es sich um eine
zusätzliche Nichtigkeitsvoraussetzung, die nicht schon aus der
Schwere eines etwaigen Fehlers bei der Beurteilung der
Ermächtigungsgrundlage selbst abgeleitet werden könnte (vgl. Sachs
a. a. 0. Rdn. 59). An einer solchen Offenkundigkeit eines etwaigen
Fehlers des Verwaltungsaktes fehlt es vorliegend in Ansehung des
Textes der Niederschrift vom 20. Mai 1996 in jedem Fall.

22

Ist nach alledem die förmliche Verpflichtung vom 20. Mai 1996
nicht nichtig, so bleibt ihre Wirksamkeit durch die Strafgerichte -
die auch nicht selbst den Verwaltungsgerichtsrechtsweg beschreiten
können (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 54 Rdn. 28) - zu beachten.
Demgemäß bedarf der Zeuge C. der Aussagegenehmigung durch den
Polizeipräsidenten Aachen und ist diese nur eingeschränkte
Aussagegenehmigung Grundlage für eine Verschwiegenheitspflicht des
Zeugen nach § 54 StPO. Die Beschlüsse, wonach für die Person des
Zeugen C. (generell) die Voraussetzungen des § 54 StPO wegen
Unwirksamkeit der förmlichen Verpflichtung des Zeugen nicht
vorliegen, müssen daher aufgehoben werden. Da nur die Frage,
inwieweit überhaupt die Voraussetzungen des § 54 StPO in der Person
des Zeugen C. vorliegen, Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens
sind, hat der Senat nicht darüber zu entscheiden, in welchem Umfang
tatsächlich ein Aussageverweigerungsrecht des Zeugen C. bei seiner
weiteren Vernehmung nach § 54 StPO besteht. Zutreffend hat schon
der Polizeipräsident Aachen in der - eingeschränkten -
Aussagegenehmigung vom 14. August 1997 formuliert, daß von der
Aussagegenehmigung nur Informationen über V-Personen der Polizei
ausgenommen sind, sofern der Zeuge C. entsprechende Kenntnisse im
Rahmen seiner Einbindung in die Ermittlungen erlangt hat. Der Zeuge
ist nur - so auch die Staatsanwaltschaft Aachen in ihrer
Stellungnahme vom 8. September 1997 - über sein gesamtes "in
Ausübung seiner Funktion" erlangtes Wissen (also nach Beginn seiner
Tätigkeit für die Polizei) zur Verschwiegenheit verpflichtet. Der
Beginn der Tätigkeit des Zeugen C. für die Polizei, der Gegenstand
seiner förmlichen Verpflichtung ist und seine Einbindung in die
Ermittlungen liegen jedenfalls nicht vor seiner eigenen erstmaligen
Kontaktaufnahme zu dem Polizeipräsidenten Köln, die erfolgte,
nachdem der Zeuge C. seinerseits von der V-Person über
Verdachtsmomente in dem S. ins Vertrauen gezogen worden war.

23

Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO analog.