Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2011-06-01, Aktenzeichen 6 U 220/10
ECLI:DE:OLGK:2011:0601.6U220.10.00

Tenor

I. Das am 14.12.2010 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 33 O 196/10 – wird auf die Berufung des Klägers abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten zu unterlassen, gegenüber Verbrauchern wie nachstehend für die Produkte „5 l Fass Bitburger Premium Pils solo“, „Chianti, Lambrusco, Soave 0,75 l“ und/oder „Cookie Caramel Brownie Cup 500 ml“ wiedergegeben,

Lebensmittel unter Preisangabe zu bewerben, ohne den Grundpreis anzugeben:

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und/oder

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2. Die Beklagten werden ferner verurteilt, an den Kläger jeweils 196,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.06.2010 zu zahlen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten zu je 1/3 zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von je 5.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Sie können die Vollstreckung im Übrigen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e

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I.

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Die Beklagten bieten – als Angehörige eines Franchisesystems – die Lieferung von frisch zubereiteten
Speisen wie Pizza, Pasta, Salaten und Aufläufen sowie von verpackten Getränken und Desserts in Teile des
Stadtgebiets von Köln an; auch eine Bestellung zur Abholung ist möglich. Auf einem gemeinsamen Faltblatt warben
sie im Mai 2010 wie in der Urteilsformel wiedergegeben für Bier, Wein und Eiskrem. Der Kläger – ein Verband
zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs – sieht darin einen Verstoß gegen die Pflicht zur Grundpreisangabe und
eine Irreführung durch Unterlassen. Er hat die Beklagten auf Unterlassung und Ersatz von Abmahnkosten in Anspruch
genommen. Das Landgericht, auf dessen Urteil Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen, weil das Warenangebot der
Beklagten im Rahmen einer Dienstleistung – der Herstellung und des Auslieferns von Pizza und ähnlichen Speisen
– erfolge und deshalb von der Pflicht zur Grundpreisangabe ausgenommen sei. Im Berufungsrechtszug verfolgt der
Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiter und beantragt,

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wie erkannt.

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Die Beklagten halten den Kläger für nicht aktivlegitimiert, weil zu seinen Mitgliedern keine vergleichbaren
Speisenlieferdienste gehörten; zu anderen Lebensmittelanbietern stünden sie in keinem Wettbewerbsverhältnis.
Im Übrigen verteidigen sie das angefochtene Urteil.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

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1. Die vom Landgericht – von seinem Standpunkt aus zu Recht – offen gelassene Aktivlegitimation des
Klägers folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Wie in zweiter Instanz unstreitig und dem Senat ohnehin aus anderen
Verfahren bekannt ist, gehören dem zur Wahrnehmung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder befähigten
Kläger unmittelbar oder vermittelt durch Branchen- und Fachverbände zahlreiche Unternehmen des
Lebensmitteleinzelhandels an. Der den Beklagten angelastete Rechtsverstoß berührt die Interessen dieser
Unternehmen und für den erforderlichen Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf
demselben Markt ist nicht allein auf Lieferdienste für frisch zubereitete verzehrfertige Speisen abzustellen. Für
die Branchennähe reicht es nämlich aus, dass eine nicht ganz unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit
einer gewissen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Ob dies der Fall ist, hängt von dem
Wettbewerbshandeln des in Anspruch Genommenen ab, wobei nicht sein Gesamtsortiment, sondern der Bereich den Ausschlag
gibt, dem die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme zuzurechnen ist (BGH, GRUR 2007, 610 = WRP 2007, 778 [Rn. 17] –
Sammelmitgliedschaft V; GRUR 2007, 809 = WRP 2007, 1088 [Rn. 14] – Krankenhauswerbung). Gegenstand des Klagebegehrens
ist eine konkrete Werbung der Beklagten für fertig abgepackte Lebensmittel (Bier, Wein, Eiskrem). Jedenfalls in Bezug
auf solche Produkte berührt sich ihr Angebot so eng mit dem der vom Kläger vertretenen
Lebensmitteleinzelhändler, dass eine Behinderung oder Störung des Absatzes dieser Händler
nahe liegt.

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2. Der Kläger hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der angegriffenen Preiswerbung aus
§§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 der Preisangabenverordnung (PAngV).

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a) Auch nach der eine abschließende Regelung der unlauteren Geschäftspraktiken anstrebenden Richtlinie
2005/29/EG und der dadurch veranlassten Neufassung des UWG 2008 handelt es sich bei Verstößen gegen die
Preisangabenverordnung um nach § 4 Nr. 11 UWG unlautere Handlungen; denn die zum Schutz informierter
Verbraucherentscheidungen (§ 3 Abs. 2 S. 1 UWG) das Marktverhalten regelnden, auf der Richtlinie 98/6/EG
beruhenden Bestimmungen der Verordnung sind ihrerseits Teil des Gemeinschaftsrechts (vgl. BGH, GRUR 2010, 652 = WRP 2010,
872 [Rn. 11 f.] – Costa del Sol).

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Um den Verbrauchern auf einfachste Weise optimale Möglichkeiten zu bieten, die Preise von Erzeugnissen zu beurteilen
und miteinander zu vergleichen und somit anhand einfacher Vergleiche fundierte Entscheidungen zu treffen (Erwägungsgrund
Nr. 6 und Art. 1 S. 1 der Richtlinie 98/6/EG; vgl. Senat, GRUR-RR 2002, 304 [305] – Sprudelwasserpreis), verpflichten
§ 2 Abs. 1 S. 1 und 2 PAngV wie Art. 3 Abs. 1 S. 1 und 4 der Richtlinie 98/8/EG die Anbieter bestimmter Waren, neben
dem Verkaufspreis (Endpreis) in dessen unmittelbarer Nähe auch den Preis je Mengeneinheit (Grundpreis) anzugeben. Wie
sich aus § 5a Abs. 4 UWG ergibt, handelt es sich dabei regelmäßig um wesentliche Informationen, die dem
Verbraucher nicht vorenthalten werden dürfen; die Verneinung einer wesentlichen
Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. durch den Senat bei
Verstößen gegen die Pflicht zur Grundpreisangabe im Getränkehandel (GRUR-RR 2002, 304 [305] –
Sprudelwasserpreis) ist durch die Rechtsentwicklung überholt.

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b) Die Werbung der Beklagten für die von ihnen in Fertigverpackungen angebotenen Getränke oder Desserts wie
„5 l Fass Bitburger Premium Pils solo“, „Chianti, Lambrusco, Soave 0,75 “ und „Cookie Caramel
Brownie Cup 500 ml“ entspricht nicht der Vorgabe des § 2 Abs. 1 PAngV, weil für diese Produkte zwar ein
Verkaufspreis, aber kein Preis je Liter genannt ist. Die fehlende Grundpreisangabe wäre nur dann wettbewerbsrechtlich
unbeachtlich, wenn eine der in der Richtlinie zugelassenen und vom nationalen Gesetzgeber vorgesehenen
Ausnahmetatbestände eingriffe. Das vermag der Senat nach Lage der Dinge jedoch nicht festzustellen.

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c) Insbesondere die Vorschrift des § 9 Abs. 4 Nr. 4 PAngV, auf die sich die Beklagten mangels anderer ernsthaft in
Betracht kommender Tatbestände stützen (ob die in der Werbung auch enthaltenen „Paketangebote“ unter
§ 9 Abs. 4 Nr. 2 PAngV fallen, ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits), rechtfertigt unter den Umständen des
Streitfalles keinen Verzicht auf die Angabe des Grundpreises.

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aa) Die durch Art. 3 Abs. 2 Var. 1 der Richtlinie 98/6/EG zugelassene Vorschrift ist wegen ihres Ausnahmecharakters
– wie schon das Landgericht im Ansatz zutreffend betont hat – eng auszulegen. Sie bezieht sich auf Waren, die
im Rahmen einer Dienstleistung angeboten bzw. auf Erzeugnisse, die bei Erbringen einer Dienstleistung geliefert werden.
Darunter mögen – wie vom Landgericht in Übereinstimmung mit der Auffassung beider Parteien angenommen
– nicht zuletzt solche Waren zu verstehen sein, die in Gaststätten oder Beherbergungsbetrieben im Rahmen der
dort erbrachten Dienstleistung des Bewirtens und Umsorgens der Gäste angeboten (und in Preisverzeichnissen
gemäß § 7 PAngV aufgeführt) werden. Für die Angebote eines Speisenlieferdienstes gilt dies
jedoch nicht in gleicher Weise und im gleichen Umfang.

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Soweit es um die frische Zubereitung verzehrfertiger Speisen und deren Verbringung zum Besteller geht, mag der
Unterschied zu einem gastronomischen Betrieb und seiner im Vordergrund des Angebots stehenden Dienstleistung aus der
maßgeblichen Sicht der Verbraucher allerdings nicht sehr groß sein, auch wenn hier das gaststättentypische
Element des Bedienens und Umsorgens in einem vom Anbieter geschaffenen Ambiente entfällt und durch einen Liefervorgang
ersetzt wird, wie ihn der Verbraucher eher aus dem Versandhandel kennt. Anders verhält es sich dagegen bei den
streitgegenständlichen Getränken und Desserts, die von den Beklagten nicht weiter zubereitet oder auch
nur ausgeschenkt, sondern fertig abgepackt lediglich vorgehalten und auf Bestellung geliefert werden; bezogen auf diese
Produkte steht das Warenangebot ganz im Vordergrund und der Lieferservice stellt keine dafür den Rahmen bildende
eigenständige Dienstleistung dar.

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bb) Der Einwand der Beklagten, dass es sich bei den streitbefangenen Getränken und Desserts um ein bloßes
Randsortiment handele, dem auch wegen seines geringen Umsatzanteils neben der gastronomieähnlichen Hauptdienstleistung
keine eigenständige Bedeutung zukomme, erscheint dem Senat nicht stichhaltig. Zum einen lässt sich dem Wortlaut
des § 9 Abs. 4 PAngV kein genereller Verzicht auf eine Grundpreisangabe bei Artikeln des Randsortiments von Anbietern
ohne besondere Privilegierung entnehmen. Zum anderen spricht jedenfalls die konkrete Flugblattwerbung im Streitfall
dafür, die Preisangaben für die unter den Rubriken „Getränke“ und „Desserts“
aufgeführten und mit der Auslobung „solo“ aus Verbrauchersicht auch isoliert angebotenen Waren denselben
Regeln zu unterwerfen wie die Angaben eines solche Waren anbietenden Lebensmittelhändlers, um den Verbrauchern
entsprechend dem Zweck des § 2 Abs. 1 PAngV den Preisvergleich zu erleichtern.

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Aus der auf beiden Flugblattseiten abgedruckten Lieferbedingung „So einfach geht’s: … Unser
Mindestbestellwert – ohne Getränke – ab 8,00 €“ ergibt sich nichts anderes. Selbst wenn diese
Bedingung aus Sicht der Beklagten dazu führen soll, dass bei ihnen nicht allein Getränke, sondern zumindest auch
Speisen im Gegenwert von 8,00 € bestellt werden, eröffnet die Werbung den Verbrauchern die Möglichkeit, sich
beispielsweise zwei Eisbecher zu insgesamt 9,00 € und im Übrigen nur Getränke, also ausschließlich
Produkte des vermeintlichen Randsortiments liefern zu lassen. Die Beklagten vor diesem Hintergrund von der Pflicht zur
Grundpreisangabe für solche Produkte zu befreien, besteht kein Anlass.

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3. Erweist sich die Unterlassungsklage nach alledem als begründet, so kann der Kläger auch Abmahnkostenersatz
verlangen (§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG).

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit
beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

21

Obwohl die Entscheidung vor allem Fragen der tatrichterlichen Rechtsanwendung betrifft, hat der Senat – der
Anregung der Beklagten folgend – gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zugelassen, weil der Auslegung
der §§ 2 Abs. 1, 9 Abs. 4 Nr. 4 PAngV und ihrer Anwendbarkeit auf Angebote von Speisenlieferdiensten eine
über den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung nicht abzusprechen ist.