Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2002-11-28, Aktenzeichen 5 U 198/94
ECLI:DE:OLGD:2002:1128.5U198.94.00

Tenor

Die dem Sachverständigen Dr. N. zu gewährende Entschädigung für die Erstellung des Gutachtens wird auf insgesamt 35.790,43 EUR festgesetzt.

1

Gründe:

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I.

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Der Sachverständige Dr. N. - wurde durch Beschluss des Senats
vom 17. Juni 1999 mit der Erstellung eines Obergutachtens zur Fraqe
der Stabilität der Motoryacht des Klägers beauftragt. Er sollte
sich insbesondere mit den vorliegenden Gutachten des
Sachverständigen G. und den Privatgutachten und Stellungnahmen des
Prof. S. auseinandersetzen. Nach Einzahlung des Kostenvorschusses
von 10.000 DM wurden die Akten dem Sachverständigen Anfang August
1999 übersandt. Die zur Erstellung des Gutachtens auf den
31.12.1999 gesetzte Frist wurde auf Antrag des Gutachters bis zum
29.02.2000 verlängert. In seinem Fristverlängerungsgesuch teilte
der Sachverständige zugleich mit, die für die Erstellung des
Gutachtens entstehenden Kosten könne er erst nach der Besichtigung
des Rumpfes bekannt geben. Nach der Besichtigung des Bootes bat der
Gutachter um eine weitere Verlängerung der Ablieferungsfrist, die
antragsgemäß bis zum 31.08.2000 gewährt wurde. Im Hinblick auf die
notwendigen Untersuchungen wies der Gutachter in seinem Schreiben
vom 21.02.2000 darauf hin, die hierdurch entstehenden Mehrkosten
werde er nach Einholung von Angeboten mitteilen. Mit Datum vom
14.03.2000 übersandte der Sachverständige dem Gericht eine
Kostenzusammenstellung über die durchzuführenden Krängungsversuche,
die Versuchsauswertung und Aufmessungen, wonach sich einschließlich
der Übernachtungskosten und der Kosten eines hinzuzuziehenden
Gutachters Zusatzkosten von ca. 17.500 DM ergaben. Das Gericht wies
den Gutachter darauf hin, die Bearbeitung des Gutachtens bis zum
Eingang eines weiteren Kostenvorschusses zurückzustellen. Den
weiteren vom Senat auf 20.000 DM festgesetzten Vorschuss zahlte die
Beklagte am 20.04.2000; hierüber wurde der Gutachter informiert und
gebeten, mit der Erstellung des Gutachtens fortzufahren. Im Juli
2000 bat der Gutachter dann um eine Verlängerung der
Ablieferungsfrist bis zum 15.10.2000, der von ihm erbetene
Kostenvorschuss wurde ihm überwiesen, die Kostenrechnung des
hinzugezogenen Gutachters über 4.935,61 DM wurde ausgeglichen. Mit
Schreiben vom 21.09.2000 fragte der Senat an, ob der eingezahlte
Vorschuss für die weitere Begutachtung ausreichend sei, oder
weitere Vorschüsse eingefordert werden müssen. Hierauf teilte der
Sachverständige mit, dass Kosten von noch 9.866 DM für die
Messfahrten entstehen. Dem Sachverständigen wurde vom Gericht
daraufhin mitgeteilt, die erforderliche Testfahrt solle ausgeführt
werden. Wegen Arbeitsüberlastung bat der Sachverständige nach
Durchführung der Testfahrten um die Verlängerung der Frist für die
Erstellung des Gutachtens bis zum 15.01.2001, die gewährt wurde.
Auf seine Anfrage aus Dezember 2000, ob die Mehrkosten für die
durchgeführte Testfahrt genehmigt worden seien, er habe keinen
schriftlichen Bescheid, erhielt der Gutachter die Nachricht, dies
sei der Fall. In der Folgezeit bat der Gutachter mit Schreiben vom
28.02.2001, 29.03.2001, 20.05.2001 und 23.08.2001 sowie in
Telefongesprächen mit dem Berichterstatter des Senats im März,
April, Oktober und November 2001 jeweils um Verlängerung der
Ablieferungsfrist für das Gutachten. Eine Bezifferung von
Mehrkosten, die über die eingezahlten Vorschüsse hinausgingen,
unterblieb. In den Schreiben vom 20.05.2001 und 23.08.2001 kündigte
der Gutachter an, dass er vor Fertigstellung des Gutachtens noch
Mehrkosten angeben werde. Eine Berechnung der voraussichtlichen
über die eingezahlten Vorschüsse hinausgehenden Kosten unterblieb,
derartige Kosten teilte der Sachverständige auch nicht telefonisch
mit. Der Bitte des Sachverständigen gemäß wurden dem Gutachter
entstandene Fremdkosten von 7.018 DM für Berechnungen im September
2001 zur Zahlung angewiesen. Am 20.12.2001 ging bei Gericht der
erste Teil (Hauptteil) des Sachverständigengutachtens ein, den
zweiten Gutachtenteil erhielt der Senat am 14.03.2002. Damit war
das Gutachten 32 Monate nach der Übersendung der Akten und des
Beweisbeschlusses an den Sachverständigen fertiggestellt.
Zwischenzeitlich war über das Vermögen der Beklagten im Februar
2002 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Sachverständige
übersandte dem Gericht unter dem 17. April 2002 seine
Kostenrechnung über 369.937,83 DM.

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Die Parteivertreter sind der Ansicht, dass ein Zahlungsanspruch,
soweit er über die gezahlten Vorschüsse hinausgehe, nicht bestehe.
Der Beklagtenvertreter trägt zudem vor, das Gutachten sei
parteiisch und auch aus diesem Grund bestehe kein
Entschädigungsanspruch des Sachverständigen. Im übrigen sind beide
Parteien der Auffassung, dass die Kostenrechnung des Gutachters
deutlich übersetzt sei.

5

II.

6

Der Senat hält die Festsetzung der Entschädigung des
Sachverständigen durch gerichtlichen Beschluss gemäß § 16 Abs. 1
Satz 1 ZSEG auch ohne Antrag einer der Parteien für angemessen, da
Fragen zum Grund und zur Höhe der Entschädigung des
Sachverständigen zu klären waren.

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Die Entschädigung des Sachverständigen war auf 35.790,43 EUR
festzusetzen. Der Sachverständige kann eine über die eingezahlten
Vorschüsse hinausgehende Entschädigung verlangen. Diese ist aber
der Höhe nach begrenzt , da der Sachverständige seine Pflichten als
Gutachter über die Mitteilung der Kosten verletzt hat und im Falle
einer Pflichterfüllung die Parteien einer Durchführung des
Gutachtens nur zugestimmt hätten, wenn die Kosten den festgesetzten
Entschädigungsbetrag nicht überschritten hätten. Unter
Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlungen verbleibt ein
restlicher Anspruch des Sachverständigen in Höhe von 15.407,26
EUR.

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1)

9

Der Sachverständige hat seine Pflichten als Gutachter verletzt,
weil er das Gericht nicht auf die voraussichtlichen Kosten des
Gutachtens, die weit über die eingezahlten Vorschüsse hinausgehen,
hingewiesen hat. obwohl ihm nach seinen eigenen Angaben von
vorneherein klar war, dass der Kostenvorschuss nicht ausreichend
sein werde. Er hat damit gegen die Regelung des § 407 a Abs. 3 Satz
2 ZPO verstoßen.

10

Der Gutachter war mit dem Auftragsschreiben vom 02.08.1999 in
Fettdruck hingewiesen worden:

11

"Sollten voraussichtlich Kosten
erwachsen, die erkennbar außer Verhältnis zum Wert des
Streitgegenstandes stehen oder den durch den Vorschuss gedeckten
Betrag von 10.000 DM erheblich übersteigen, bitte ich Sie dem
Gericht umgehend die ermittelte Höhe der Kosten mitzuteilen und von
einer Bearbeitung vorerst abzusehen."

12

Wie der Sachverständige in seiner Stellungnahme vom 10.08.2002,
die am 13.09.2002 bei Gericht einging, mitteilte, war ihm im
Gegensatz zum OLG Düsseldorf und den streitenden Parteien aufgrund
seiner beruflichen Tätigkeit von vorneherein klar, dass die
Ermittlungen des dynamischen Fahrverhaltens des Schiffes einen dem
Laien unverständlich großen Versuchs- und Auswertungsaufwand
erfordern werde. Er habe daher den mitgeteilten Kostenvorschuss von
10.000 DM als ein Versehen der Geschäftstelle angesehen. Der
Sachverständige sah sich aber trotz des deutlichen Hinweises in dem
Auftragsschreiben zunächst nicht gehalten, das Gericht über die
Verkennung des Aufwandes und der Kosten konkret aufzuklären.
Nachdem er im Dezember 1999 und Februar 2000 angekündigt hatte, er
werde den Senat über Mehrkosten informieren, gab er diese im März
2000 mit 17.500 DM an. Wegen dieser Überschreitung des Vorschusses,
die nur einen Bruchteil der jetzigen Rechnungsforderung ausmacht,
wurde der Gutachter aufgefordert bis zur Einzahlung eines weiteren
Vorschusses die Bearbeitung zurückzustellen. Dass die Kosten, wie
nunmehr berechnet das annähernd 37-Fache des ursprünglichen
Vorschusses ausmachen würden, kündigte der Gutachter hingegen nicht
an. Da die erste Testfahrt nicht zu Ende geführt werden konnte,
fragte der Berichterstatter mit Schreiben vom 21.09.2000
vorsorglich an, ob der - zu diesem Zeitpunkt 30.000 DM betragende
Vorschuss ausreichen werde. Auch jetzt sah sich der
Sachverständige, der anders als das Gericht die hohen Kosten nach
eigener Einschätzung absehen konnte, nicht veranlasst, mitzuteilen,
dass die Kosten voraussichtlich weit mehr als 350.000 DM betragen
würden. Er teilte vielmehr Mehrkosten von 9.866 DM mit. In seinen
Schreiben von Mai und August 2001 wies der Gutachter auf höhere
Kosten hin, ohne diese zu beziffern oder nur eine Größenordnung
anzugeben. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass ein wesentlicher
Teil der jetzt berechneten Kosten im Zeitpunkt der Schreiben schon
angefallen sein mussten. Auch in den Telefonaten mit dem
Berichterstatter wies der Gutachter zu keinem Zeitpunkt auf eine
erhebliche Überschreitung der Kostenvorschüsse hin. Die derart
hohen Kosten des Gutachtens waren weder für das Gericht noch die
Parteien voraussehbar. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass für das
erste gerichtliche Sachverständigengutachten einschließlich der
Testfahrten lediglich Kosten von 7.826,89 DM angefallen waren.

13

2)

14

Welche Rechtsfolgen an die Überschreitung des Kostenvorschusses
durch den Sachverständigen zu knüpfen sind, ist streitig. Es wird
die Ansicht vertreten, im Falle des Unterlassens der Mitteilung,
sei das Honorar automatisch zu kürzen und könne sogar insgesamt
entfallen (OLG Celle in NJW-RR 1997, 1295; Bayerlein,
Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 3. Auflage 2002, § 41 Rn. 88,
89, der einen völligen Wegfall der Entschädigung im Falle der
Überschreitung des Vorschusses um mehr als 20 bis 25 % befürwortet;
wohl auch Zöller/Greger, ZPO, 23. Auflage, § 413 Rn. 6). Der Senat
schließt sich allerdings der herrschenden Auffassung an, wonach
eine Kürzung des Honorars nur dann gerechtfertigt ist, wenn die
Erfüllung der Mitteilungspflicht zu einer Entziehung oder
Reduzierung des Gutachterauftrages geführt hätte, oder eine solche
Möglichkeit im Nachhinein nicht ausgeschlossen werden könnte (OLG
Koblenz in ZfS 2001, 134; OLG Düsseldorf in OLG-Report 1994, 252;
in JurBüro 1988, 1400, 1401; in JurBüro 1970, 887;BayOblG in NJW-RR
1998, 1294, 1295; OLG Hamburg in JurBüro 1981, 410). Dies
rechtfertigt sich aus dem Sinn und Zweck der Regelung des § 407 a
Abs. 3 ZPO. Es soll den Parteien aufgrund der Angaben des
Sachverständigen zu den voraussichtlichen Kosten die Möglichkeit
gegeben werden, unter Abwägung der Kosten einer Beweisaufnahme und
des Wertes des Rechtsstreites, zu entscheiden, ob die
Beweisaufnahme überhaupt oder gegebenenfalls in veränderter Form
durchgeführt werden soll. Dabei ist nicht allein der Streitwert des
Prozesses für die Überlegungen maßgebend. Denn auch über den
eigentlichen Streitgegenstand hinausgehende wirtschaftliche oder
auch ideelle Interessen der Parteien können ihre Entscheidung zur
Durchführung einer nicht reduzierten Beweisaufnahme beeinflussen.
Diese Abwägung führt hier zu einer erheblichen Reduzierung der
Entschädigung des Sachverständigen.

15

Der Streitwert des Prozesses beträgt 702.230,19 DM, da der
Kläger in dieser Höhe Schadensersatz mit der Begründung, die von
der Beklagten für 690.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer erworbene Yacht
sei mangelhaft, verlangt. Neben den Kosten für die Zeugenvernehmung
waren für das erste vom Gericht eingeholte Gutachten einschließlich
der Messfahrten 7.826,89 DM angefallen. Die Bedeutung des Prozesses
für den Kläger wird dadurch verdeutlicht, dass dieser ein
Privatgutachten zur Überprüfung des vom Gericht eingeholten
Sachverständigengutachtens in Auftrag gab. Infolge der
Stellungnahmen des gerichtlich bestellten Sachverständigen
entstanden weitere Gutachterkosten von 3.687,06 DM. Die besondere
Bedeutung des Rechtsstreits für die Beklagte wird dadurch deutlich,
dass diese auf die Verkäufe der Yachten dieses Typs hinwies. Ein
negativer Prozessausgang konnte für sie über den Verlust des
Prozesses hinaus erhebliche wirtschaftliche Bedeutung im Wettbewerb
mit anderen Herstellern haben. Auch sie beauftragte einen
Privatgutachter zur Überprüfung der im Prozess getroffenen
Feststellungen. Aber selbst angesichts dieser wirtschaftlichen
Bedeutung hätten die Parteien das Gutachten des Sachverständigen N.
in Kenntnis von Kosten, die mehr als 50 % des Nettokaufpreises des
Bootes ausmachen, nicht in dem vorgesehenen Umfang ausführen
lassen. Aus dem Vorbringen beider Parteien zur Rechnung des
Sachverständigen geht hervor, dass sie einer Beauftragung des
Gutachters in Kenntnis der tatsächlich berechneten Kosten nicht
zugestimmt hätten, denn die verweisen auf die Annahme, dass ein
Gutachterauftrag nur im Rahmen der eingezahlten Vorschüsse erteilt
wurde. Wären die voraussichtlichen Kosten von dem Sachverständigen
rechtzeitig mitgeteilt worden, dann hätten die Parteien auf eine
Reduzierung des Gutachterauftrages gedrängt. Dies wäre auch möglich
gewesen, da gegebenenfalls das Erstgutachten unter Berücksichtigung
der vorgelegten Privatgutachten ohne die eingehenden Untersuchungen
und Messungen sowie Berechnungen in den einzelnen angegriffenen
Punkten hätte überprüft werden können. Es hätte sich dann
herausgestellt, ob das vom Gericht eingeholte Gutachten an
erheblichen Mängeln leidet, die seiner Bewertung als
Urteilsgrundlage entgegenstehen oder ob die Ausführungen des einen
oder anderen Privatgutachtens zutreffend sind. Auch ohne die von
dem Sachverständigen ausgeführten exakten Berechnungen hätte bei
einer derartigen Reduzierung des Auftrages damit für die Parteien
und das Gericht eine ausreichende Grundlage für die Entscheidung
des Prozesses vorgelegen. Auf der Grundlage der Rechnung des
Sachverständigen und seiner Ausführungen und Stellungnahmen geht
der Senat davon aus, dass ein im Umfang reduziertes Gutachten gegen
Zahlung einer Sachverständigenentschädigung von 70.000 DM
einschließlich der Fremdkosten möglich gewesen wäre. Angesichts der
Bedeutung des Prozesses hätten die Parteien derartige Kosten noch
akzeptiert.

16

Bis zu diesem Betrag von brutto 70.000 DM, das sind 35.790,43
EUR wären die Kosten für ein Sachverständigengutachten auch dann
entstanden, wenn der Sachverständige seiner Pflicht zur
Unterrichtung des Gerichts über die voraussichtlichen Kosten
nachgekommen wäre. Da darüber hinausgehende Kosten aber nicht
angefallen wären, weil der Gutachterauftrag reduziert worden wäre,
kann die Entschädigung des Sachverständigen Dr. N - nicht über
diesen Betrag hinausgehen.

17

3)

18

Im Hinblick auf die einzelnen Rechnungsbeträge ist eine
weitergehende Kürzung des Honorars nicht gerechtfertigt. Selbst
wenn man die Stundenanzahl, Fahrt-, Literatur- und Schreibkosten
kürzt, wie es die Parteien vortragen, beläuft sich der
Rechnungsbetrag auf mehr als den höchstmöglichen
Entschädigungsbetrag.

19

Auf die dem Sachverständigen zustehende Entschädigung von
35.790,43 EUR sind die geleisteten Zahlungen von 20.383.17 EUR
anzurechnen, so dass ein noch auszuzahlender Betrag von
15.407,26 EUR verbleibt.

20

4)

21

Ein Wegfall des Honoraranspruches wegen einer Befangenheit des
Gutachters ist nicht gerechtfertigt. Die Beklagte beruft sich
darauf, der Sachverständige sei nicht unvoreingenommen gewesen, was
sich aus Formulierungen des Gutachtentextes ergebe. Weder der
Hinweis in dem Gutachten auf fehlende Fachkenntnisse der Beklagten
noch die Wertungen des Gutachters aufgrund des Parteivortrages
rechtfertigen die Annahme, das Gutachten sei parteiisch zugunsten
des Klägers erstellt worden.

22

5)

23

Soweit der Gutachter Verzugszinsen und Kosten für die
Rechnungsstellung sowie die Stellungnahmen zur Abrechnung
berechnet, sind diese Forderungen nicht gerechtfertigt. Es ist im
übrigen bemerkenswert, dass der Gutachter der die Erstellung des
Gutachtens zunächst innerhalb von 5 Monaten zusagte und dann 2 3/4
Jahre brauchte, Verzugszinsen und Kosten für die Rechnungsstellung
selbst und die Stellungnahmen zur Abrechnung berechnet. Dies obwohl
seine hohe Rechnung den Parteien zur Stellungnahme zugeleitet
werden musste und der Sachverständige selbst bat, nicht zu
entscheiden bevor er erneut Stellung nehmen konnte. Diese
Stellungnahme erfolgte mit dem am 13.09.2002 eingegangenen
Schreiben. Es fehlt insoweit an den Voraussetzungen des Verzuges
für die geltend gemachten Ansprüche des Sachverständigen.