Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-02-28, Aktenzeichen 1 A 149/00.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0228.1A149.00PVL.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Nach einem Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 18. Januar 1968 sollte
die Vornahme von Untersuchungen über die Alkoholkonzentration im Blut zur
Dienstaufgabe von Universitätsinstituten gemacht oder einer anderen staatlichen
Stelle übertragen werden, die ggf. einem Universitätsinstitut angegliedert und von
dem Direktor des Instituts im Nebenamt geleitet werden könne. In Ausführung dieses
Beschlusses bestimmte der Minister für Wissenschaft und Forschung des Landes
Nordrhein-Westfalen - Rechtsvorgänger der Beteiligten zu 2) - mit Erlass vom 17.
September 1976 an die Universität Bonn, dass eine Blutalkoholuntersuchungsstelle
im Bereich des Instituts für Rechtsmedizin (damals noch: Gerichtsmedizinisches
Institut) der dortigen Universität errichtet werden sollte; diese Stelle sollte vom
Direktor des Instituts geleitet werden, im Falle seiner Verhinderung von einem
bestellten Vertreter im Nebenamt. Beide sollten eine gestaffelte
Nebentätigkeitsvergütung erhalten. Mit weiterem Erlass dieses Ministers vom 17.
November 1977 wurde die Blutalkoholuntersuchungsstelle dementsprechend
errichtet.

4

Mit Verfügung des Rektors der R. F. -W. -Universität B. - des
Rechtsvorgängers des Beteiligten zu 1) - vom 11. Juli 1989 wurde Dr. H. B. ,
seit dem 1. April 1979 wissenschaftlicher Angestellter am Institut für Rechtsmedizin
der Universität B. , auf Antrag des Institutsleiters mit Wirkung vom 1. Oktober 1989
zum stellvertretenden Leiter der Blutalkoholuntersuchungsstelle beim Institut für
Rechtsmedizin bestellt. Die Tätigkeit wurde ihm als Dienstaufgabe im Nebenamt
übertragen und hierfür eine jährliche Vergütung von 6.000,00 DM gezahlt. Die
Übertragung eines separat vergüteten Nebenamtes erfolgte dabei auch vor dem
Hintergrund, dass seinerzeit Bemühungen um eine Höhergruppierung des
betroffenen Mitarbeiters gescheitert, ihm jedoch zuvor finanzielle Zusagen für einen
Wechsel von der Universität K. an die Universität B. gemacht worden waren.

5

Nachdem es zwischen dem Leiter der Blutalkoholuntersuchungsstelle und Dr.
B. zu Unstimmigkeiten gekommen war, entband ihn der Rektor mit Schreiben
vom 4. November 1998 auf Antrag des Direktors des Instituts für Rechtsmedizin mit
Wirkung vom 1. Dezember 1998 von der Funktion des Vertreters des Leiters der
Blutalkoholuntersuchungsstelle. Ferner wurde zum gleichen Zeitpunkt ein anderer
Mitarbeiter des Instituts für Rechtsmedizin mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines
stellvertretenden Leiters der Blutalkoholuntersuchungsstelle beauftragt.

6

Auf entsprechende Klage des Dr. B. gegen seine Entpflichtung stellte das
Arbeitsgericht B. mit inzwischen rechtskräftigem Urteil vom 4. März 1999 - 1 Ca
3152/98 - fest, dass die Entbindung von Dr. B. von der Funktion des Vertreters
des Leiters der Blutalkoholuntersuchungsstelle unwirksam sei, und verpflichtete den
Dienstherrn zur Weiterbeschäftigung des Betroffenen in dieser Funktion über den 1.
Dezember 1998 hinaus. Zur Begründung war - neben materiell-rechtlichen Gründen -
ausgeführt, die Maßnahme sei zu Unrecht ohne Beteiligung des zuständigen
Personalrats durchgeführt worden. Es handele sich um eine nach § 72 Abs. 1 Nr. 12
LPVG NRW mitbestimmungspflichtige Maßnahme.

7

Auch nachdem das Urteil des Arbeitsgerichts ergangen war, hielt der
Rechtsvorgänger des Beteiligten zu 1) daran fest, die beabsichtigte Maßnahme
durchzuführen. Mit Vorlage vom 1. Juni 1999 bat er den Personalrat der
wissenschaftlichen Mitarbeiter an den Medizinischen Einrichtungen der R.
F. -W. -Universität B. - Rechtsvorgänger des Antragstellers - um
Zustimmung zur neuerlich beabsichtigten Entbindung des Dr. B. von den
Dienstaufgaben im Nebenamt unter gleichzeitiger Aufhebung seiner Bestellung zum
Stellvertreter des Leiters der Blutalkoholuntersuchungsstelle. Dabei brachte er zum
Ausdruck, dass er die Auffassung des Arbeitsgerichts B. zum Bestehen eines
Mitbestimmungsrechts in dem hier vorliegenden Fall des Widerrufs der Übertragung
einer Nebentätigkeit, die der Beschäftigte auf Verlangen seines Dienstvorgesetzten
ausübe, nicht teile, dennoch aber in Befolgung jenes rechtskräftigen Urteils das
Beteiligungsverfahren hiermit einleite. Nach Durchführung eines ergebnislos
gebliebenen Erörterungstermins am 29. Juni 1999 stimmte der Rechtsvorgänger des
Antragstellers unter dem 2. Juli 1999 der beabsichtigten Entbindung des Dr. B.
von der stellvertretenden Leitung der Blutalkoholuntersuchungsstelle beim Institut für
Rechtsmedizin endgültig nicht zu. Daraufhin wurde das Verfahren zur Durchführung
des Stufenverfahrens an die Beteiligte zu 2) weitergeleitet.

8

Parallel dazu verfügte der Rechtsvorgänger des Beteiligten zu 1) unter dem 16.
Juli 1999 einen neuerlichen Widerruf der Übertragung des Nebenamtes an Dr.
B. mit Wirkung vom 1. August 1999; diese Maßnahme wurde
personalvertretungsrechtlich auf § 66 Abs. 8 LPVG NRW gestützt. Diesbezüglich
wurde ein gesondertes Beschlussverfahren mit anschließendem
Beschwerdeverfahren (34 K 7607/99.PVL VG K. = 1 A 145/00.PVL OVG NRW)
eingeleitet, über das der Fachsenat ebenfalls heute entschieden hat.

9

Die Beteiligte zu 2) entschied mit Erlass vom 19. August 1999, dass der Widerruf
der Übertragung des in Rede stehenden Nebenamtes nicht gemäß § 72 Abs. 1 Satz
1 Nr. 12 LPVG NRW mitbestimmungspflichtig sei, und lehnte dementsprechend die
Einleitung eines Stufenverfahrens ab. Der Rechtsvorgänger des Antragstellers wurde
unter dem 14. September 1999 hiervon durch den Rektor der Universität unterrichtet;
zugleich wurde von diesem die Beendigung des Beteiligungsverfahrens festgestellt.

10

Am 5. Oktober 1999 hat der Rechtsvorgänger des Antragstellers das vorliegende
Beschlussverfahren eingeleitet. Durch den angefochtenen Beschluss hat die
Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts die
Anträge,

11

1.	festzustellen, dass der unter dem 16. Juli
1999 ausgesprochene Widerruf der mit
Verfügung vom 12. Juli 1989 an Herrn Dr.
B. , Institut für Rechtsmedizin der Universität
B. , übertragenen Dienstaufgabe im Nebenamt
als Stellvertreter des Leiters der
Blutalkoholuntersuchungsstelle seiner
Mitbestimmung unterliegt,

12

sowie

13

2.	festzustellen, dass seine
Mitbestimmungsrechte durch den Abbruch des
Mitbestimmungsverfahrens durch den Beteiligten
zu 2) verletzt wurden,

14

im Wesentlichen mit folgender Begründung abgelehnt: Zulässig sei nur der
gegen den Beteiligten zu 1) gerichtete Antrag; ein gesondertes
Feststellungsinteresse im Verhältnis zum Beteiligten zu 2) sei hier nicht gegeben. In
der Sache lägen die Voraussetzungen des Mitbestimmungstatbestandes des § 72
Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 LPVG NRW nicht vor. Nebentätigkeiten, welche - wie hier - nicht
von einer Genehmigung abhängig seien, würden von der Vorschrift weder nach
ihrem Wortlaut noch nach ihrer Zielsetzung erfasst.

15

Gegen den den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 8. Dezember
1999 zugestellten Beschluss haben diese am 7. Januar 2000 Beschwerde eingelegt
und diese am 7. Februar 2000 begründet.

16

Durch die "Verordnung über die Errichtung des Klinikums B. der Universität
B. (Universitätsklinikum B. ) als Anstalt des öffentlichen Rechts" vom 1. Dezember
2000 (GV. NRW. S. 734) hat das Land Nordrhein-Westfalen das Universitätsklinikum
B. errichtet. Dieses ist an die Stelle der bisherigen Medizinischen Einrichtungen der
Universität getreten; entsprechend hat sich auch die Bezeichnung des Antragstellers
geändert.

17

Dr. B. war inzwischen auf seinen Wunsch unter entsprechender Beteiligung
des Antragstellers mit Verfügung vom 20. Oktober 1999 mit sofortiger Wirkung,
spätestens mit Wirkung vom 1. November 1999, vom Institut für Rechtsmedizin in die
Abteilung für Klinische Pharmakologie umgesetzt worden, wo er noch heute tätig ist
und Aufgaben des Universitätsklinikums wahrnimmt.

18

Zur Begründung seiner Beschwerde führt der Antragsteller im Wesentlichen an:
Die angefochtene Entscheidung greife in der Sache zu kurz. In Ermangelung
eigenständiger Definitionen im Personalvertretungsrecht sei für die Auslegung des im
Streit stehenden Mitbestimmungstatbestandes - vor dem Hintergrund der
einschlägigen tarifvertragsrechtlichen Bestimmungen auch für den Bereich der
Angestellten - die Terminologie des Beamtenrechts maßgeblich. Soweit § 72 Abs. 1
Nr. 12 LPVG NRW den (Ober-)Begriff "Nebentätigkeit" verwende, decke der
Regelungsbereich der Norm hiervon ausgehend auch den Bereich der Nebenämter
einschließlich solcher im öffentlichen Dienst mit ab. Soweit § 72 Abs. 1 Nr. 12 LPVG
NRW darüber hinaus an den Begriff der "Genehmigung" anknüpfe, liege darin eine
terminologische Ungenauigkeit. Jedenfalls sei der Widerruf der Übertragung eines
Nebenamtes auf Verlangen des Dienstherrn dem Widerruf einer genehmigten
Nebentätigkeit gleich zu erachten, weil mit dem Verlangen zugleich zum Ausdruck
gebracht werde, dass der Beschäftigte eben dieses Amt tatsächlich wahrnehmen
solle und damit auch dürfe. Eine Genehmigung sei in derartigen Fällen als
konkludent miterteilt anzusehen. Sowohl beim Entzug eines Nebenamtes als auch
bei dem einer Nebenbeschäftigung seien im Übrigen rechtsrelevante Belange und
Interessen der betroffenen Beschäftigten involviert, über die die Personalvertretung
zu wachen berufen bleibe. Soweit in der Kommentar-Literatur die Auffassung
vertreten werde, die Entscheidung, mit der dem Beamten eine "Nebentätigkeit"
entzogen werde, die er gemäß § 67 LBG NRW auf Verlangen des Dienstherrn
ausgeübt habe, unterliege nicht der Mitbestimmung, werde eine Begründung hierfür
nicht geliefert.

19

Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag dahingehend neu gefasst,
dass er beantragt,

20

festzustellen, dass der Widerruf der Zuweisung
- Verlangen im Sinne des § 67 Satz 1 LBG NRW -
einer Tätigkeit im Nebenamt nach § 72 Abs. 1 Satz 1
Nr. 12 LPVG NRW der Mitbestimmung
unterliegt.

21

Der Antragsteller beantragt,

22

den angefochtenen Beschluss zu ändern und
dem neu gefassten erstinstanzlichen Antrag zu
entsprechen.

23

Der Beteiligte zu 1) beantragt,

24

die Beschwerde zurückzuweisen.

25

Er hält den angefochtenen Beschluss für zutreffend. Die hiergegen vom
Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung vorgebrachten Bedenken
rechtfertigten keine andere rechtliche Betrachtungsweise und Entscheidung.

26

Die Beteiligte zu 2) stellt keinen Antrag.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie ergänzend der Akte des
Parallelverfahrens 1 A 145/00.PVL (vorläufige Maßnahme) Bezug genommen.

28

II.

29

Die Änderungen des Rubrums gegenüber der erstinstanzlichen Entscheidung
tragen dem im Teil I. der Gründe mitgeteilten Umstand Rechnung, dass während des
Beschwerdeverfahrens das Universitätsklinikum an die Stelle der bisherigen
Medizinischen Einrichtungen der Universität getreten ist. Betreffend das
wissenschaftliche Personal handelt in Angelegenheiten nach dem
Landespersonalvertretungsgesetz für das Universitätsklinikum nunmehr der Ärztliche
Direktor (vgl. § 111 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW; ebenso § 7 Abs. 5 Satz 1 der
aufgrund des § 7 Satz 2 der Verordnung über die Errichtung des
Universitätsklinikums B. als Anstalt des öffentlichen Rechts vom 1. Dezember 2000
(GV. NRW. S. 734) erlassenen Satzung des Universitätsklinikums B. vom 6.
Februar 2001 (MBl. NRW. S. 503)).

30

Die fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete Beschwerde des
Antragstellers ist zulässig, bleibt aber in der Sache erfolglos.

31

Der Antrag ist zulässig.

32

Der nunmehr abstrakt gefasste Antrag knüpft hinreichend konkret an eine in der
Dienststelle aufgetretene Streitfrage an, die sich zwischen denselben
Verfahrensbeteiligten vergleichbar mit einer - mehr als nur geringfügigen -
Wahrscheinlichkeit erneut stellen wird.

33

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

34

Der Widerruf der Zuweisung - Verlangen im Sinne des § 67 Satz 1 LBG NRW -
einer Tätigkeit im Nebenamt unterliegt nicht der Mitbestimmung der
Personalvertretung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 LPVG NRW.

35

Nach dieser Vorschrift hat der Personalrat mitzubestimmen in
Personalangelegenheiten bei Versagung oder Widerruf der Genehmigung einer
Nebentätigkeit. Die nach dem abstrakten Antrag im Streit stehende Maßnahme lässt
sich weder im Wege der Auslegung diesem Mitbestimmungstatbestand zuordnen,
noch weist das Landespersonalvertretungsgesetz insoweit eine "echte"
Gesetzeslücke auf, die der Richter selbst (mit dem vom Antragsteller gewünschten
Ergebnis) schließen darf.

36

Die Auslegung des § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 LPVG NRW ergibt Folgendes:

37

Die Norm knüpft mit ihren tatbestandlichen Voraussetzungen - was auch der
Antragsteller nicht in Abrede stellt - begrifflich und systematisch an die bestehenden
Regelungen für die Nebentätigkeit im (Landes-)Beamtenrecht an, wobei diese über
§ 11 BAT sinngemäß auch für Angestellte zur Anwendung kommen. Schon vom
Wortlaut her und darüber hinaus besonders deutlich nach der Gesetzessystematik
unterscheidet das Beamtenrecht des Landes NRW zwischen einer - regelmäßig als
Nebenamt ausgeübten - Nebentätigkeit auf Verlangen des Dienstvorgesetzten (§ 67
Satz 1 LBG NRW) und einer solchen ohne ein derartiges Verlangen auf Antrag des
Betroffenen, wobei nur in den letztgenannten Fällen - von bestimmten auch dann
genehmigungsfreien Nebentätigkeiten abgesehen - eine Genehmigung (§ 68 Abs. 1
LBG NRW, § 6 NtV NRW) erforderlich ist. Indem das Personalvertretungsrecht in
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 LPVG NRW gerade nicht sämtliche Maßnahmen im
Zusammenhang mit Nebentätigkeiten - z.B. etwa nicht die Übertragung einer
Nebentätigkeit - der Mitbestimmung des Personalrats unterstellt, kommt den durch
das Beamtenrecht vorgegebenen begrifflichen und systematischen
Unterscheidungen auch für die Auslegung des in Rede stehenden
Mitbestimmungstatbestandes maßgebliche Bedeutung zu. Von daher kann hier
entgegen der Auffassung des Antragstellers gerade nicht vernachlässigt werden,
dass § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 LPVG NRW lediglich betreffend die - hier von
vornherein nicht in Betracht kommende - Untersagung sowie betreffend den Widerruf
der Genehmigung einer Nebentätigkeit ein Mitbestimmungsrecht bestimmt hat. Geht
es um den Entzug einer Nebentätigkeit, die - wie hier - auf der Grundlage des § 67
Satz 1 LBG NRW auf Verlangen des Dienstvorgesetzten ausgeübt wird, also um den
Widerruf dieses Verlangens (§ 67 Satz 3 LBG NRW), so fehlt es eindeutig an dem
Element der "Genehmigung", das als erteilt bzw. beantragt vorliegen muss, wenn für
die Negativentscheidung(en) des § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 LPVG NRW der
Beteiligungsfall ausgelöst werden soll.

38

Vgl. dazu etwa auch - entsprechend zum
Bundesrecht - Fischer/Goeres, GKÖD, Band 5, K §
75 Rn. 57a und § 76 Rn. 29d.

39

Die Erwägung des Antragstellers, in dem Verlangen des Dienstvorgesetzten sei
konkludent auch die gesetzlich für das Bestehen des Mitbestimmungsrechts
geforderte "Genehmigung" der Tätigkeit zu sehen, weil der betroffene Beschäftigte
die Tätigkeit ja auch ausüben "dürfe" und dies u. U. auch in seinem Interesse liege,
führt in diesem Zusammenhang nicht weiter. Da sich diese Überlegung - wie
dargelegt - nicht hinreichend am Wortlaut und an den gesetzessystematischen
Differenzierungen der beamtenrechtlichen Regelungen des Nebentätigkeitsrechts
orientiert, an die das Mitbestimmungsrecht aus § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 LPVG NRW
seinerseits anknüpft, würden hierdurch bereits die rechtsmethodisch für die
Gesetzesauslegung bestehenden Grenzen überschritten, zu denen insbesondere die
äußerste Grenze des (möglichen) Wortsinns zählt.

40

Vgl. dazu BVerwG, z. B. Beschluss vom 6.
September 1999 - 11 B 40.99 - unter Bezugnahme
auf BVerfGE 85, 69 (73); Larenz, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, 5. Aufl., S. 307 f., 329, zur
Abgrenzung von der richterlichen Rechtsfortbildung
auch S. 351 ff.

41

Unter Berücksichtigung dessen ist auch der vom Antragsteller an sich zutreffend
hervorgehobene Umstand, dass der in § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 LPVG NRW
verwandte Begriff der "Nebentätigkeit" Oberbegriff sowohl für die
Nebenbeschäftigung als auch für das Nebenamt ist, für die hier zu klärende Frage
letztlich bedeutungslos. Es bleibt nämlich auch dann dabei, dass dem weiteren
Tatbestandsmerkmal der "Genehmigung" eine den tatbestandlichen
Regelungsbereich in bestimmter Weise einschränkende Wirkung zukommt. Im
Übrigen wird von dem beschließenden Senat in diesem Zusammenhang keineswegs
in Zweifel gezogen, dass es Nebenämter gibt bzw. zumindest geben kann, deren
Übernahme nach § 68 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW genehmigungspflichtig ist und deren
Widerruf dann auch der Mitbestimmung unterliegt. Das kommt aber nur dann in
Betracht, wenn kein Fall eines "Verlangens" nach § 67 Satz 1 LBG NRW vorliegt.

42

Unbeschadet der Frage, ob hier nicht ohnehin wegen der durch den Wortlaut und
dessen Sinn gezogenen Grenze eine Auslegung im Sinne des Begehrens des
Antragstellers ausscheiden muss, unterstützt im Übrigen auch der Sinn und Zweck
des § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 LPVG NRW die zuvor vorgenommene grammatische
und systematische Auslegung. Sinn und Zweck der Vorschrift gehen dahin, dem
betroffenen Beschäftigten zu seinem Schutz eine zusätzliche Kontrolle zu bieten,
dass in Bezug auf die Anwendung der Versagungs- bzw. Widerrufsgründe für
Nebentätigkeiten (vgl. § 68 Abs. 2 und 4 LBG NRW), bei deren Nichtvorliegen der
Betroffene einen Anspruch auf Erteilung bzw. Fortbestand der Genehmigung hat,
keine rechtsfehlerhafte und ungerechte Behandlung erfolgt.

43

Vgl. in diesem Zusammenhang etwa
Fischer/Goeres, GKÖD, Band 5, K § 75 Rn. 54 und
§ 76 Rn. 29a; Cecior/Dietz/Vallendar/Lechtermann/
Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 72 Rn.
199.

44

Dabei macht die Aussparung der Fälle des § 67 Satz 1 bzw. 3 LBG NRW
insofern durchaus Sinn, als dort das vom Recht auf freie Entfaltung der
Persönlichkeit mit umfasste Interesse des betroffenen Beschäftigten an einer
Nebentätigkeit und an deren Fortbestand nicht in gleicher Weise geschützt ist, sich
insbesondere nicht zu einem Anspruch verdichtet, wie in den Fällen einer von ihm
selbst beantragten und zur Genehmigung gestellten Nebentätigkeit nach § 68 LBG
NRW. In den Fällen des § 67 LBG NRW erfolgt die Aufgabenwahrnehmung vielmehr
nach der gesetzlichen Ausgestaltung und Zielrichtung ausschließlich im Interesse
des Dienstherrn (Arbeitgebers). Für den jeweiligen Beamten oder Angestellten
bedeutet die Übernahme der Nebentätigkeit demgegenüber (nur) eine
Konkretisierung seiner dienstrechtlichen bzw. arbeitsvertraglichen Pflichten. Eigene
Interessen oder Vorteile, die - nach Art eines Rechtsreflexes - für den Beschäftigten
mit der Übernahme der Tätigkeit im Einzelfall verbunden sein mögen, darunter
insbesondere auch solche finanzieller Natur, sind für das Ziel der Maßnahme
regelmäßig nicht bestimmend und damit für die - generalisierend vorzunehmende -
Auslegung des in Rede stehenden Mitbestimmungstatbestandes ohne Belang.

45

Die hiernach bestehende Beteiligungslücke kann vom Senat auch nicht zu
Gunsten des Antragstellers durch eine entsprechende Anwendung des § 72 Abs. 1
Satz 1 Nr. 12 LPVG NRW, auf die der Antragsteller im Anhörungstermin ergänzend
abgehoben hat, geschlossen werden.

46

Die analoge Anwendung einer Norm setzt zunächst das Vorliegen einer
unbeabsichtigten, d. h. sog. "echten" Gesetzeslücke voraus, welche ihrerseits nur
dann vorliegt, wenn der Gesetzgeber ausgehend von seinem Regelungsplan den
ungeregelt gebliebenen Fall schlicht übersehen hat; er darf die Unvollständigkeit des
Gesetzes also nicht etwa erkannt und bewusst in Kauf genommen haben (sog.
"rechtspolitische" Lücke). Eine von ihm erkannte "echte" Gesetzeslücke darf der
Richter allerdings nur dann schließen, wenn er aufgrund der Gesamtumstände
feststellen kann, welche Regelung der Gesetzgeber nach seinem mutmaßlichen
Willen in Kenntnis der Lücke getroffen hätte.

47

Vgl. dazu etwa BVerwG, Beschlüsse vom 10.
März 1982 - 6 P 36.80 -, PersV 1983, 65, und vom
24. September 1985 - 6 P 21.83 -, PersV 1988, 353;
OVG NRW, Urteil vom 18. November 1998 - 12 A
3681/96 -, NWVBl. 2000, 265.

48

In diesem Zusammenhang ist insbesondere ein Vergleich der jeweiligen
Interessenlage vorzunehmen. Es ist danach zu fragen, ob die Interessenlage
zwingend die Gleichbehandlung des geregelten mit dem ungeregelten Fall gebietet.

49

Hiervon ausgehend sind die Voraussetzungen für die Schließung einer
unbeabsichtigten Gesetzeslücke vorliegend nicht erfüllt. Es lässt sich bereits nicht
feststellen, dass der Gesetzgeber des Landespersonalvertretungsgesetzes
Konstellationen der von dem neu formulierten abstrakten Antrag erfassten Art
tatsächlich nicht gesehen hätte. Dagegen spricht, dass die Zweiteilung der
Nebentätigkeiten in solche, die - ohne erforderliche Genehmigung - auf Verlangen
des Dienstvorgesetzten und solche, die auf - zur Genehmigung gestellten - Antrag
des Betroffenen übernommen werden, grundsätzlichen, das Nebentätigkeitsrecht
sowohl des Bundes als auch der Länder seit langem prägenden Charakter hat.

50

Unabhängig davon kommt hinzu, dass (auch) jedenfalls die weitere
Voraussetzung einer Lückenschließung, nämlich die Vergleichbarkeit der
Interessenlage in dem geregelten und in dem nicht geregelten Fall, nicht in dem
erforderlichen Maße gegeben ist. Bereits an anderer Stelle wurde darauf
hingewiesen, dass in den Fällen des § 67 Satz 1 LBG NRW typischerweise das
Interesse der Dienststelle an der Übertragung der Nebentätigkeit deutlich im
Vordergrund steht, wohingegen ein eventuell damit einhergehendes Interesse des
betroffenen Beschäftigten lediglich in Form eines Rechtsreflexes mit "bedient" wird.
Genau umgekehrt stellt sich die Situation in den Fällen des § 68 Abs. 1 LBG NRW
dar, in denen grundsätzlich das Interesse des Beschäftigten an der Übernahme der
Nebentätigkeit im Vordergrund steht und dabei sogar zu einem Anspruch erstarkt,
soweit die abschließend normierten Versagungsgründe nach § 68 Abs. 2 LBG NRW
nicht vorliegen. Deutliche Unterschiede gibt es im Übrigen auch hinsichtlich der -
begrenzten - Möglichkeit, die Nebentätigkeit außerhalb der Dienstzeit ausüben zu
können (vgl. § 70 Abs. 1 LBG NRW). Allein der Umstand, dass in einzelnen Fällen
des § 67 LBG NRW bei einem mit dem Interesse der Dienststelle einhergehenden
gewichtigen Eigeninteresse des Beschäftigten eine Beteiligung der
Personalvertretung beim Widerruf des Verlangens durchaus Sinn machen mag, ist
für die Bewertung der Interessenlage der gesamten von dem hier gestellten
abstrakten Antrag erfassten Fallgruppe ohne Bedeutung, denn es sind auch Fälle
denkbar, in denen ein solches Eigeninteresse nicht besteht.

51

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.

52

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür
nicht vorliegen.

53