Verwaltungsgericht Lüneburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-03-19, Aktenzeichen 1 B 46/06

Gründe

I.

1

Der Antragsteller wendet sich gegen die Besetzung der Stelle eines Studiendirektors als stellvertretender Seminarleiter des Studienseminars für das Lehramt an Gymnasien in I. (BesGr. A 15 + Z BBesO) mit der Beigeladenen.

2

Nachdem die gen. Stelle erstmals im Schulverwaltungsblatt 06/05 und dann gem. § 7 Abs. 4 NBG erneut im Schulverwaltungsblatt 10/05 (S. 538) ausgeschrieben worden war, bewarben sich neben dem Antragsteller einige Mitbewerberinnen und Mitbewerber, die jedoch - bis auf die Beigeladene - ihre Bewerbungen wieder zurückzogen, so dass lediglich noch der Antragsteller und die Beigeladene um die gen. Stelle konkurrieren. Eine nähere Ausgestaltung des Anforderungsprofils für die gen. Stelle war mit der Ausschreibung noch nicht verbunden. Das Profil ergab sich nach der Ansicht der Antragsgegnerin zunächst einmal aus dem Aufgabenfeld, das mit der Stelle verbunden ist (Ausbildung von Referendaren, Abnahme von Staatsprüfungen, Unterstützung und Vertretung des Seminarleiters), und wurde im Auswahlvermerk vom Juni 2006 dann wie folgt konkretisiert:

3

- gute Unterrichtsbefähigung

4

- Fähigkeit zur systematischen Unterrichtsanalyse

5

- Kommunikationsfähigkeit

6

- Organisationsfähigkeit

7

- Empathiefähigkeit

8

- Fachliche, didaktische und methodische Kompetenz

9

- Theoriefähigkeit

10

- Fort- und Weiterbildungsbereitschaft.

11

Der Antragsteller - Studiendirektor (A 15 BBesO) - ist Lehrkraft am J. I. und Fachberater am Studienseminar für das Lehramt an Gymnasien in I.. Er wurde anlässlich seiner Bewerbung im Mai 2006 dienstlich mit der Gesamtnote „gut“ beurteilt.

12

Die Beigeladene - Studienrätin - wurde 1998 nach Nordrhein-Westfalen versetzt und 2005 nach Niedersachsen zurückversetzt. Seit August 2001 wird ihr für die Tätigkeit als Dozentin am Religionspädagogischen Seminar K. der Evang.-luth. Landeskirche Hannover Sonderurlaub gewährt. Anlässlich ihrer Bewerbung wurde eine auf den 31. März 2006 datierte Beurteilung ohne Gesamtnote gefertigt, die im Auswahlvermerk vom Juni 2006 als eine Beurteilung mit der Note „sehr gut“ interpretiert wurde.

13

Um zu einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen zu gelangen, wurde der Beigeladenen wie auch dem Antragsteller Gelegenheit gegeben, den Unterricht einer Referendarin des Studienseminars Lüneburg zu besprechen und eine pädagogische Sitzung im Studienseminar Lüneburg durchzuführen. Mit beiden Bewerbern wurde sodann ein stellenbezogenes Bewerbergespräch geführt.

14

Mit Bescheid vom 30. August 2006 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass die Entscheidung zu Gunsten der Beigeladenen gefallen sei. Der Beigeladenen solle der Dienstposten in Kürze übertragen werden. Der Bezirkspersonalrat habe - nach zunächst ablehnender Stellungnahme (Bl. 64 Beiakten F) - dem Besetzungsvorschlag in seiner Sitzung am 28. August 2006 zugestimmt. Dieses war geschehen, nachdem den Mitgliedern des Bezirkspersonalrates vom Ltd. Regierungsschuldirektor, der die Auswahlentscheidung im Juni 2006 getroffen hatte, dargelegt worden war, dass die von der Beigeladenen „bisher wahrgenommenen Aufgaben bezogen auf die Wertigkeit zu großen Teilen der Besoldungsgruppe A 15 BBesO und damit denen des Mitbewerbers … entsprachen“ (Bl 68 Beiakte F); die Note „sehr gut“ für die Beigeladene sei damit höher zu bewerten als die Note „gut“ für den Antragsteller.

15

Am 25. September 2006 hat der Antragsteller eine gegen die Auswahlentscheidung gerichtete Klage erhoben (1 A 211/06) und zugleich um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Der Antragsteller beantragt,

16

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO vorläufig zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten der BesGr A 15+Z BBesO des stellvertretenden Leiters des Studienseminars I. für das Lehramt an Gymnasien zu besetzen und insbesondere nicht die Beizuladende Frau Studienrätin F. G. auf diesen Dienstposten zu befördern, bevor nicht über die Klage des Antragstellers vom 25. September 2006 gegen seine Nichtbeförderung im Auswahlverfahren rechtskräftig entschieden worden ist.

17

Die Antragsgegnerin beantragt,

18

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

19

Durch Beschluss vom 3. Januar 2007 ist die Beigeladene zum Verfahren beigeladen worden, die keinen eigenen Antrag stellt.

20

Am 24. Januar 2007 ist die Sach- und Rechtslage vor dem Berichterstatter der Kammer umfänglich erörtert worden.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Personalakten nebst Auswahlvorgang Bezug genommen.

II.

22

Der Antrag gem. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat Erfolg.

23

Das Gericht kann gemäß § 123 VwGO sowohl eine Sicherungs- wie auch eine Regelungsanordnung treffen. Beide Formen einstweiliger Anordnung setzen voraus, dass neben einem Anordnungsgrund vor allem ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht wird (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 123 Rn. 6). Hier erstrebt der Antragsteller eine Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, deren Voraussetzungen erfüllt sind.

24

1. So hat das Bundesverfassungsgericht (NVwZ 2003, 200) für eine Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO entschieden:

25

„a) Art. 33 II GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. BVerfGE 1, 167 [184] = NJW 1952, 577). Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerwGE 101, 112 [114] = NVwZ 1997, 283). Dieser Anspruch (Bewerbungsverfahrensanspruch) lässt sich nach der bisherigen, verfassungsrechtlich nicht beanstandeten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nur vor einer Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 I 1 VwGO effektiv sichern. Wird hingegen die im Streit stehende Stelle besetzt, bleibt dem unterlegenen Bewerber sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache in Form der Bescheidungsklage nach § 113 V 2 VwGO versagt (vgl. BVerwGE 80, 127 [129f.] = NVwZ 1989, 158; BVerfG [3. Kammer des Zweiten Senats], NJW 1990, 501; vgl. hierzu allerdings jetzt auch BVerwG, NVwZ 2002, 604 = DVBl 2002, 203 [204]).

26

b) Auf Grund dieser Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 II GG ergebenden subjektiven Rechts sind die Verwaltungsgerichte bei der Auslegung und Anwendung des § 123 I 1 VwGO im so genannten beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Art. 19 IV GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 35, 263 [274] = NJW 1973, 1491; BVerfGE 40, 272 [275] = NJW 1976, 141; BVerfGE 61, 82 [110f.] = NJW 1982, 2173; BVerfGE 77, 275 [284] = NJW 1988, 1255; BVerfGE 79, 69 [74f.] = NJW 1989, 827; BVerfGE 93, 1 [13] = NJW 1995, 2477; BVerfGE 97, 298 [315] = NJW 1998, 2659; BVerfGE 101, 106 [122f.] = NJW 2000, 1175; BVerfGE 103, 142 [156] = NJW 2001, 1121; st. Rspr.). Droht dem Ast. bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über den Randbereich hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, so ist - erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs - einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (vgl. BVerfGE 79, 69 [75] = NJW 1989, 827; BVerfGE 97, 298 [315] = NJW 1998, 2659).“

27

Demgemäß hat auch das Bundesverwaltungsgericht (NJW 2004, 870 f.) entschieden, dass bei offenem Verfahrensausgang eines Hauptsacheverfahrens im vorläufigen Rechtsschutzverfahren eine erneute Entscheidung beansprucht werden kann:

28

„Art. 19 IV GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 101, 106 [122f.] = NJW 2000, 1175 m.w. Nachw. = NVwZ 2000, 428 L; st. Rspr.). Einstweiliger Rechtsschutz ist deswegen unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs zu gewähren. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 II GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Im Verfahren über seinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (BVerfG, NVwZ 2003, 200 = NJW 2003, 1111 L).“

29

2. Ein den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigender Anordnungsgrund, die Dringlichkeit einer Eilentscheidung, ist hier unter Berücksichtigung des Art. 19 Abs. 4 GG gegeben. Denn mit Vollzug der beabsichtigten Übertragung des Beförderungsdienstpostens an die Beigeladene wäre der Dienstposten anderweitig besetzt und das Stellenbesetzungsverfahren zu ihren Gunsten abgeschlossen.

30

3. Dem Antragsteller steht vor allem auch der erforderliche Anordnungsanspruch zur Seite, für den es ausreicht, dass ein berücksichtigungsfähiger Auswahlfehler vorliegt, der für die Auswahl potentiell kausal war (OVG Münster, NVWBl. 2002, 111; OVG Bremen, DöD 1985, 42f.; vgl. auch VGH Mannheim, 19. 5. 1999 - 4 S 1138/99 (unveröff.), S. 2 des Entscheidungsumdrucks; Bracher, ZBR 1989, 139 (140); Golitschek, ThürVBl 1996, 1 (2); Günther, NVwZ 1986, 697 (703); Martens, ZBR 1992, 129 (132); Peter, JuS 1992, 1043 (1046); Schnellenbach, DöD 1990, 152 (157); Wittkowski, NJW 1993, 817 (819). Bei der hier getroffenen Auswahlentscheidung ist ein gravierender Fehler unterlaufen, der sich zu Lasten des Antragstellers ausgewirkt hat.

31

Die der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens vorausgehende Auswahlentscheidung des Dienstherrn unterliegt grundsätzlich als Ermessensentscheidung einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle, die sich allerdings in vollem Umfange darauf erstreckt, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen bzw. unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, DVBl 2002, 131; Nds. OVG, Beschl. v. 26.8.2003 -5 ME 162/03 -, NVwZ-RR 2004, 197 m. w. N.; Beschl. v. 8.12.2003 - 5 ME 360/03 -). Der Dienstherr hat vor allem den Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten zu beachten, der das Recht auf eine faire und chancengleiche Behandlung umfasst (BVerfG, aaO.; BVerwG, aaO.; vgl. daneben auch VGH Kassel, Beschl. v. 18.2.1991 - 1 TH 85/91 -, NVwZ-RR 1992, 34, 35).

32

Im Rahmen des Bewerbungsverfahrensanspruchs hat der Dienstherrn sich an dem aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 7 BRRG folgenden Leistungsgrundsatz zu orientieren, so dass die Auswahl unter den Bewerbern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen ist. Darauf hat der Beamte einen Rechtsanspruch. Bei der Beurteilung der Frage, welcher der Bewerber am besten geeignet und befähigt sowie am leistungsstärksten ist, hat der Dienstherr auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen.

33

3.1 Als gravierender Mangel der getroffenen Auswahlentscheidung vom 13. Juni 2006 ist hier zunächst festzustellen, dass das spezielle, vom Dienstherrn für wichtig erachtete Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle, welches erst sehr spät, als schon wichtige Grundlagen einer Auswahlentscheidung „gesichtet“ und bekannt waren, zeitgleich mit der Auswahlentscheidung festgelegt worden ist, von der Beigeladenen nicht erfüllt wird.

34

Denn die Beigeladene kann eine „Unterrichtsbefähigung“ im engeren Sinne nicht vorweisen. Ob diese, falls sie eine solche vorweisen könnte, dann „gut“ wäre, ist offen. Erforderlich ist eine solche Befähigung für den gen. Dienstposten, wie die Antragsgegnerin dargelegt hat (Schr. v. 14.2.2007),

35

„weil nur ein Lehrer, der guten Unterricht geben kann, angehende Lehrer ausbilden sollte“.

36

Im Auswahlvermerk vom Juni 2006 (Bl. 45 Beiakten F) wird denn auch zugestanden, die entsprechende Befähigung der Beigeladenen könne „im Rahmen des Bewerbungsverfahrens“ nicht beurteilt werden (Bl. 45 Beiakte F). Im Erörterungstermin hat die Beigeladene selbst dargelegt, dass sie „seit dem Jahre 2001 nicht mehr unterrichte und "auch nicht in der Lehrerausbildung" tätig gewesen sei“ (S. 2 des Protokolls). Die Beurteilung vom 31. März 2006, ein Schreiben der Bezirksregierung Lüneburg vom 22. April 1997 und die Examina aus den Jahren 1983 und 1989 vermögen entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin die Anforderung einer „guten Unterrichtsbefähigung“ nicht zu belegen. Auf einen Nachweis der unterrichtlichen Gestaltungsfähigkeit ist hier so der Sache nach verzichtet worden. Unter diesen Umständen kommt die Beigeladene für die Auswahl von vorneherein nicht in Betracht.

37

Vgl. dazu OVG Koblenz, Beschl. v. 15.10. 2002 - 10 B 11229/02 - , NVwZ-RR 2003, 762:

38

„Das Aufstellen eines Anforderungsprofil ist eine Maßnahme der Personalauswahl, um den geeignetsten Bewerber für eine zu besetzende Stelle zu finden (vgl. dazu und zum Folgenden: Joerger/Geppert - Hg.: Grundzüge der Verwaltungslehre, Bd. 2, 3. Aufl., Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1983, S. 192ff.). Mit ihm wird auf die Besetzung des jeweiligen Dienstpostens als solchen unabhängig von den jeweiligen Bewerbern abgestellt (…) Beim Anforderungsprofil geht es nicht schon um den Vorgang der Dienstpostenbesetzung, sondern vielmehr um den Maßstab, mit dem der geeignetste Bewerber gefunden wird, wobei derjenige der Geeignetste ist, dessen Fähigkeiten, Fertigkeiten, Kenntnisse und Motivation so ausgeprägt sind (= Befähigungsprofil), dass sie den Anforderungen der zu besetzenden Stelle (= Anforderungsprofil) am besten entsprechen. (…) Wenn ein Anforderungsprofil für die Besetzung erstellt wird, dann ist dies gewissermaßen eine antizipierte Auswahlentscheidung. Damit schichtet der Dienstherr das Auswahlverfahren ab, indem das Anforderungsprofil zur Grundentscheidung des Auswahlverfahrens gemacht wird, es gleichsam „vor die Klammer“ des Auswahlverfahrens im eigentlichen Sinne gezogen wird.

39

Das soeben beschriebene spezielle, konstitutive Anforderungsprofil einerseits und die dienstlichen Beurteilungen andererseits sind vom Ansatz her unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip. Wer das Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch sonst besser dienstlich beurteilt sein. Erst wenn es darum geht, ggf. eine Auswahl unter mehreren das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu.“

40

Ebenso OVG Münster, Beschl. v. 27.6.2002 - 6 B 906/02 - :

41

„Das Qualifikationsmerkmal der Eignung (vgl. Art. 33 II GG, § 7 I LBG NRW) ist auch und in erster Linie daran zu messen, ob der Bewerber das Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens erfüllt. Wird das - rechtlich bedenkenfrei aufgestellte - Anforderungsprofil von einem Bewerber in wesentlichen Punkten nicht erfüllt, ist er nicht zu berücksichtigen. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14.12.1999 - 12 B 1304/99 -, RiA 2000, 298, und vom 13.4.2000 - 12 B 1959/99 -, RiA 2002, 49; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 14.3.1994 - 13 B 10166/94 -, DÖD 1994, 294….

42

…Der Dienstherr ist im Auswahlverfahren an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden. Erst wenn mehrere Bewerber dessen Kriterien genügen, haben - grundsätzlich durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.5.2002 - 1 B 40/02 -.“

43

Es ist nachvollziehbar, dass der Dienstherr hier das Kriterium der „Unterrichtsbefähigung“ aufgestellt und gebührend in den Vordergrund gerückt hat. Denn die Befähigung, einen sach- und fachkundigen Unterricht zu erteilen, ist für den stellvertretenden Seminarleiter eines Studienseminars für das Lehramt an Gymnasien eine herausragende Voraussetzung, seine Aufgaben zur Zufriedenheit aller überhaupt erfüllen zu können. Da die Beigeladene diese Befähigung nicht vorweisen kann, ist sie erst gar nicht zu berücksichtigen. Es erscheint unter diesen Umständen ausgeschlossen, dass die Beigeladene bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens zur Besetzung der gen. Stelle überhaupt zum Zuge kommen könnte.

44

Ohne dass es noch darauf ankäme, seien jedoch noch im Hinblick auf den Vortrag der Beteiligten die nachfolgenden Punkte angesprochen.

45

3.2 Soweit die Antragsgegnerin der Auffassung ist, die Beigeladene erfülle das Anforderungsprofil unter dem Gesichtspunkt der „systematischen Unterrichtsanalyse“, ist ebenso wie hinsichtlich des Kriteriums „fachliche, didaktische und methodische Kompetenz“ darauf zu verweisen, dass dafür zum einen eine exzeptionelle Situation in Lüneburg vom 24. April 2006 als Grundlage genommen wurde und zum andern insoweit substantielle, gerichtsverwertbare Dokumentationen im Rahmen der Auswahlentscheidung gefehlt haben und auch noch heute fehlen.

46

Bei den vom Ltd. Regierungsschuldirektor, der zuvor selbst die Auswahlentscheidung getroffen hatte, erst im gerichtlichen Verfahren - nach dem Erörterungstermin vom 24. Januar 2007 - nachgereichten Kurzvermerken vom 13. Juni 2006 handelt es sich nämlich nicht um handschriftliche Vermerke vom 24. April 2006, sondern um offenbar 7 Wochen nach den zu dokumentierenden Gesprächen angeblich gefertigte Vermerke, die lediglich einen mehr oder weniger gesicherten Eindruck und Erinnerungsstand wiedergeben können. Diese Vermerke, die nicht Bestandteil des Auswahlvorgangs geworden sind, haben damit nur einen minderen Grad an Beleg- und Überzeugungskraft.

47

3.3 Die Antragsgegnerin hat die streitgegenständliche Auswahlentscheidung im Übrigen deshalb fehlerhaft getroffen, weil sie offenbar grundsätzlich die maßgebliche Bedeutung dienstlicher Beurteilungen verkannt und stattdessen die hier für den Antragsteller und die Beigeladene eingereichten Anlassbeurteilungen nebeneinander gestellt und miteinander verglichen hat. Die beiden Beurteilungen sind aber nicht miteinander vergleichbar.

48

Denn während die Beurteilung des Antragstellers u.a. auf eine konkrete Unterrichtsbesichtigung in zwei Schulklassen zurückgeht, ist jene der Beigeladenen lediglich eine aus Anlass ihrer Bewerbung verfasste Beurteilung ohne vergleichbare Tatsachenbasis. Die Antragsgegnerin hat damit keine ausreichende, unter dem Gesichtspunkt der Chancengleichheit sachlich vergleichbare Beurteilungsgrundlage geschaffen. Vgl. insoweit VG Schleswig, Beschluss v. 11.5.2005 - 11 B 8/05 - :

49

„Dieser Grundsatz ist hier vorliegend bereits deshalb nicht beachtet, weil die Anlassbeurteilungen der Ast. und des Beigeladenen, die zwar beide noch hinreichend aktuell waren, schon nicht miteinander vergleichbar sind, da sie sich nicht zu dem hier maßgeblichen Anforderungsprofil verhalten und dementsprechend nicht geeignet sind, ihrer Aufgabe entsprechend eine ausreichende Grundlage für die zu treffende Beförderungsentscheidung zu bilden. Die dienstliche Beurteilung mit ihrer auf das innegehabte Amt bezogenen Bewertung der Eignungsbefähigung und fachlichen Leistung dient vor allem dem Vergleich zwischen den für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens oder für die Verleihung eines Beförderungsamtes in Betracht kommenden Beamten. Aus diesem Grunde hat der Dienstherr im Rahmen ordnungsgemäßer Personalbewirtschaftung dafür zu sorgen, dass die Beamten grundsätzlich regelmäßig dienstlich beurteilt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. 8. 2003 - 2 C 14.02 - mit weiteren Nachweisen, Juris). Er hat aber auch dafür Sorge zu tragen, dass die Beurteilungen, damit sie die ihnen zukommende Aufgabe erfüllen können, vergleichbar sind.“

50

Eine Vergleichbarkeit der hier miteinander in Beziehung gesetzten Beurteilungen fehlt schon deshalb, weil in der Anlassbeurteilung der Beigeladenen vom 31. März 2006 ein Gesamturteil nicht enthalten ist. Die entscheidende zusammenfassende Bewertung durch den Dienstherrn lag damit im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht vor. Eine solche kann nicht von demjenigen - sozusagen „ersatzweise“ - vorgenommen werden, der zu-gleich auch die Auswahlentscheidung trifft: Abgesehen davon, dass dieser nicht der wertungsbefugte Dienstherr ist, würde auf diese Weise zudem die Auswahlentscheidung und der ihr zugrunde liegende Tatsachenstoff - als Basis einer Auswahl - miteinander vermengt. Der Auswählende setzte sich dem Vorwurf einer zielorientierten „Überbeurteilung“ zwecks Absicherung seiner eigenen Auswahlentscheidung aus. Die Einschätzung des auswählenden Ltd. Regierungsschuldirektors auf Bl. 45 unten, er halte die Beigeladene für „sehr gut“ geeignet, vermag somit das Fehlen eines Gesamturteils nicht zu ersetzen.

51

Die während des gerichtlichen Verfahrens von der Beurteilerin der Evangel.-luther. Landeskirche Hannover dann nachgereichte Einschätzung vom 8. Februar 2007, die Leistungen der Beigeladenen, mit der man „stets außerordentlich zufrieden“ gewesen sei, die jedoch „im RPI nur eine befristete Stelle“ habe, seien im Hinblick auf ein Notensystem insgesamt mit „sehr gut“ zu bewerten, vermag angesichts dessen, dass diese Einschätzung nach wie vor auf einer völlig anderen Tatsachenbasis fußt, die erforderliche Vergleichbarkeit mit der Beurteilung des Antragstellers nicht herzustellen. Denn während die Beurteilung des Antragstellers vom 25. Mai 2006 u.a. auf eine Unterrichtsstunde vom 16. März 2006 in der Klasse 8 c - Chemie - und eine weitere Unterrichtsstunde vom 16. März 2006 in der Klasse 11 - Physik - zurückgeht, wobei vom Fachberater an der zuletzt genannten Stunde zurückhaltende Kritik geübt wird (Bl. 31 Beiakten F), fehlen bei der Beigeladenen entsprechend bewertbare Unterrichtsstunden in Schulklassen mit den dabei stets möglichen Verlaufsrisiken.

52

Die Beurteilung der Beigeladenen kann sich - wie auch die Antragsgegnerin einräumt (Bl. 2 d. Schr. v. 14.2.2007) - „naturgemäß“ nur auf die Leistungen beziehen, welche die Beigeladene in ihrem Aufgabenbereich gezeigt hat. Die eignungsbezogenen Bestandteile einer nach niedersächsischen Vorgaben (Erlass des Nds. Kultusministers) zu fertigenden Beurteilung konnten selbstverständlich nicht in die Beurteilung der Beigeladenen aufgenommen werden und sind daher dort nicht enthalten.

53

Im Übrigen ist beim Antragsteller offenbar die sehr positive Gesamteinschätzung des Seminarleiters vom 23. November 2005 unberücksichtigt geblieben, die - zur Herstellung einer Vergleichbarkeit in der Gesamteinschätzung - für eine fair vergleichende Bewertung auf Seiten des Antragstellers einzubeziehen wäre. Dem Antragsteller wird dort bestätigt, dass er seine vielfältigen Aufgaben „stets sehr schaffenskräftig, sehr zügig, ausgesucht engagiert, in höchstem Maße verlässlich und erkennbar erfolgreich bewältigt, so dass ihm allseits Anerkennung zuwächst“ (Bl. 17 Beiakten F). Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass der Seminarleiter - hätte er einen Bericht mit wertenden Elementen verfassen können - den Antragsteller auf der Grundlage eines Gesamteindrucks mit „sehr gut“ beurteilt hätte, so wie das vom Antragsteller vorgetragen wird (S. 6 d. Schr. v. 27.2.2007).

54

3.4 In dieser Lage war es jedoch - mit Blick auf die fehlende Vergleichbarkeit der vorliegenden Beurteilungen und zur Behebung der Entscheidungsunsicherheiten - auch nicht möglich, auf bloße Auswahlgespräche der Form und der Art und Weise zurückzugreifen, wie sie hier geführt worden sind. Denn die Möglichkeit, ein Auswahlgespräch im Rahmen eines Auswahlverfahrens zu führen, ist erst und nur dann gegeben, wenn die miteinander konkurrierenden Bewerber als im Wesentlichen gleich beurteilt betrachtet werden können. Schon daran fehlt es hier jedoch. Vgl. Nds. OVG v. 15.2.2005 - 5 ME 332/04 - :

55

„Die Möglichkeit, ein Auswahlgespräch auf der Grundlage des bereits erwähnten Erlasses vom 4. Juni 1998 (SVBl. S. 171) im Rahmen eines Auswahlverfahrens zu führen, hat der Senat jedenfalls bei im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern bejaht (OVG Lüneburg, Beschl. v. 16.02. 2000 - 5 M 5654/99 -).“

56

Dass die Beigeladene und der Antragsteller hier nicht als im Wesentlichen gleich beurteilt angesehen werden können, ergibt sich daraus, dass sich die Beigeladene im Statusamt einer „Kirchenbeamtin auf Widerruf zur vorübergehenden Verwendung“ mit der Funktion einer Dozentin für den Bereich Religionsunterricht an Gymnasien und Gesamtschulen bzw. Studienrätin (A 13 BBesO) befindet (vgl. Bl. 44 Beiakten F bzw. Bl. 3 des Protokolls v. 24.1. 2007), während der Antragsteller das Statusamt eines Studiendirektors (A 15 BBesO) innehat und wahrnimmt. Somit ist hier von einem zweistufigen Statusunterschied der beiden Bewerber auszugehen. Denn der Beigeladenen ist beamtenrechtlich das Amt einer Studienrätin (A 13 BBesO) verliehen worden. Die Wertigkeit der von ihr in K. wahrgenommenen Aufgaben, über die im Rahmen einer fachkundigen Dienstpostenbewertung zu diskutieren wäre, spielt bei dieser Festlegung des Statusamtes, so wie es durch Urkunde übertragen ist, keine Rolle.

57

Selbst dann, wenn man die Erläuterungen der Beigeladenen dazu einbeziehen wollte, dass nämlich Dozenten für Gymnasien und Gesamtschulen in K. grundsätzlich nach A 14 BBesO bezahlt würden, also zu Gunsten der Beigeladenen von einem entsprechenden „Status“ nach A 14 BBesO auszugehen wäre, verbliebe noch ein Statusunterschied von einer Stufe (A 14 zu A 15). Dieser Unterschied verbietet es, beide Bewerber - gerade auch angesichts des Fehlens einer Vergleichbarkeit ihrer Beurteilungen - als im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen. Die mehr ergebnisorientierten Annahmen des Ltd. Regierungsschuldirektors in der Besprechung vom 18. August 2006 wie auch im Erörterungstermin vom 24. Januar 2007, die Aufgabenbereiche der Beigeladenen seien „teilweise und möglicherweise auch nach A 15“ zu bewerten (S. 3 d. Protokolls v. 24.1. 07), haben mit einer sach- und fachgerechten Bewertung des von der Beigeladenen wahrgenommenen Dienstposten nichts zu tun.

58

Der damit verbleibende Statusunterschied der beiden Bewerber um die gen. Stelle verhilft dem Antragsteller mit seinem Status nach A 15 BBesO zu einem Eignungsvorsprung, der von der Antragsgegnerin unbeachtet geblieben ist. Vgl. OVG Greifswald, Beschl. v. 30.1.2001 - 2 M 95/00 - , NJOZ 2001, 378:

59

„In der Rechtsprechung ist, wie das VG zutreffend ausgeführt hat, anerkannt, dass bei Beamten, die nach der Einschätzung ihres Dienstherrn den Anforderungen ihres statusrechtlichen Amtes in gleichem oder wesentlich gleichem Maße gerecht werden, in der Regel derjenige herausragt, dessen statusrechtliches Amt höher eingestuft ist (vgl. OVG Koblenz, DÖD 1994, 294).

60

Die geführten Auswahlgespräche waren bei dieser Lage der Dinge nicht geeignet, die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen zu legitimieren.

61

4. Schließlich führt auch eine Abwägung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dazu, dass hier die erstrebte einstweilige Anordnung zu erlassen ist: Unterbliebe nämlich die einstweilige Anordnung, so könnte der ausgewählten Beigeladenen die ausgeschriebene Stelle übertragen und sie ernannt werden. Stellte sich später im Klageverfahren die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Auswahlentscheidung heraus, ließe sich der Eingriff in das Bewerbungsverfahrensrecht des Antragstellers durch eine erneute Durchführung des Auswahlverfahrens nicht mehr korrigieren (vgl. BVerwGE 80, 127 [129f.] = NVwZ 1989, 158; zur Verfassungskonformität BVerfG [ 3. Kammer des Zweiten Senats ], NJW 1990, 501; BVerwG , NVwZ 2002, 604 = DVBl 2002, 203 [204]).

62

Gegenüber dem Rechtsverlust, der dem Antragsteller damit drohte, sind die Nachteile, die entstünden, wenn die einstweilige Anordnung erlassen würde, der rechtshängigen Klage aber später der Erfolg zu versagen wäre, weniger gewichtig. Denn in diesem Fall hätte die Beigeladene lediglich einen Zeitverlust hinsichtlich der Wahrnehmung neuer Aufgaben in I. und einer Beförderung hinzunehmen. Dies erscheint im Interesse einer sachgerechten Rechtsfindung und Entscheidung hinnehmbar.

63

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:
http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=JURE070102934&psml=bsndprod.psml&max=true