Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-04-15, Aktenzeichen I-23 U 60/10
ECLI:DE:OLGD:2011:0415.I23U60.10.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 24.3.2010 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird zurückgewiesen.

Die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin in der Berufungsinstanz trägt diese selbst.

Im Übrigen trägt die Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann eine Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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I.

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Der Kläger verlangt von der Beklagten, die seine Teichanlage geplant, erstellt und gewartet hat, Schadensersatz für 10 verendete und 8 beschädigte Farbkarpfen (Koi). Die Streithelferin der Beklagten lieferte verschiedene Anlagenteile, die von der Beklagten montiert wurden. Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung und Einholung von Sachverständigengutachten die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 160.100 € nebst Zinsen verurteilt und zur Begründung ausgeführt:

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Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei überwiegend begründet. Durch den Umbau der Teichanlage und/oder den Einbau neuer Geräte sei es zu den Schädigungen der Fische gekommen. Soweit die Beklagte in vorprozessualen Schreiben die von der Streithelferin gelieferte Ozonanalage als verantwortlich für die Probleme im Teich angesehen habe, handele es sich allerdings nicht um ein Anerkenntnis im Sinne des § 781 BGB. Für die Verursachung der gesundheitlichen Probleme der Koi infolge der Arbeiten der Beklagten spreche eine Vermutung. Erst mit dem Einbau der neuen Ozonanlage und deren Inbetriebnahme sei es zu den Verhaltensauffälligkeiten der Fische gekommen. Der Zusammenhang zwischen dem Betrieb der Anlage und dem veränderten Verhalten – eingeklemmte Flossen, regloses Verharren am Boden des Teichs – sei von den Zeugen J, O, W und N bestätigt worden. Danach sei jeweils eine Besserung des Zustandes nach Abschalten der Ozonanlage zu erkennen gewesen. Der Zeuge B habe eine fehlerhafte Installation der Anlage bestätigt. Aus den Ausführungen des Sachverständigen Prof. R ergebe sich, dass ein Fehler der Teichtechnik durch gleichzeitigen Betrieb von Salzsäuredosierungsanlage und Ozonanlage nahe liege. Andere Ursachen, die nicht mit der von der Beklagten montierten Anlage zusammenhingen, schieden nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aus. Eine Infektionserkrankung mit dem KHV Virus sei nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. H ausgeschlossen. Dies gelte nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. H auch für eine Kupfervergiftung der Fische. Eine zu hohe Kupferkonzentration, wie in dem Schreiben der Fa. Labor B F angegeben, könne nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht vorgelegen haben. Auch andere denkbare Ursachen habe der Gutachter, der sich mit der Argumentation der Beklagten und ihrer Streithelferin auseinandergesetzt habe, verneint. Der Sachverständige habe als denkbare Ursachen für den Tod bzw. die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Koi eine Ozonbelastung oder elektrische Kriechströme durch Fehlfunktionen der Anlage genannt. Insbesondere aufgrund der Zeugenaussagen habe sich für den Sachverständigen ein technischer Defekt als Ursache für die Schäden der Fische aufgedrängt. Der Schaden betrage 160.100 €. Dies sei der Mindestschaden, wie ihn der Sachverständige J überzeugend ermittelt habe. Der Gutachter habe zutreffend einen guten Erhaltungszustand der Tiere vor Schadenseintritt zugrunde gelegt und sei von Händlerangaben zur Ermittlung des Wertes ausgegangen. Zutreffend seien auch die Feststellungen des Sachverständigen, wonach die beeinträchtigten Tiere keinen Restwert mehr hätten.

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Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen diese Entscheidung. Sie nimmt Bezug auf ihren Vortrag aus der ersten Instanz und trägt vor:

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Das Landgericht habe die eigentliche Schadensursache nicht geklärt. Das Vertrags-verhältnis sei nicht als Werkvertrag zu werten. Die Streithelferin habe die Klägerin unmittelbar beraten. Der Vertrag über die Lieferung der Anlageteile mit Montage sei gemäß § 651 BGB als Werklieferungsvertrag zu beurteilen, so dass sie für Fehler der Streithelferin, die nicht ihre Erfüllungsgehilfin gewesen sei, nicht hafte. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass in dem fraglichen Zeitraum 4 neue Koi eingesetzt wurden, die Träger von Krankheitserregern sein konnten. Es seien dem Wasser Medikamente beigegeben worden, wie der Zeuge O geschildert habe, und die Blaufärbung des Wasser, wie sie der Zeuge B schilderte, belege den zu hohen Kupfergehalt. Möglicherweise sei die Teichanlage auch nicht von dem Kläger und seiner Ehefrau, sondern von nicht erfahrenen Dritten gewartet worden, mit der Folge, dass es dadurch zu Schäden gekommen sei. Das Urteil des Landgerichts hätte nicht offen lassen dürfen, ob nicht ein alleiniger Fehler der Streithelferin ursächlich für die Schäden sei. Auch zum Verschulden verhalte sich die Entscheidung des Landgerichts nicht. Dabei sei dem Kläger bekannt gewesen, dass die Ozonanlage technisches Neuland gewesen sei. Sie sei jeglichen Sorgfaltsanforderungen gerecht geworden, zumal sie sich auf die Streithelferin als Herstellerin habe verlassen dürfen. Die Schadensursache sei letztlich unaufklärbar, was nicht zu einer Haftung führen könne und dürfe. Im Übrigen habe das Landgericht die Frage des Mitverschuldens völlig außer Acht gelassen. Bei dem ersten Auftreten von Beeinträchtigungen hätte der Kläger Schutzmaßnahmen ergreifen müssen. Die vom Landgericht angenomme Grundlage zur Schadenshöhe sei ebenfalls falsch. Insbesondere seien die Einkaufspreise der Fische von dem Kläger nicht belegt worden.

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Die Streithelferin der Beklagten führt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag aus:

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Mängel der Ozonanlage seien für den Tod der Fische nicht ursächlich gewesen. Das Landgericht habe zu Unrecht andere Ursachen ausgeschlossen. Fehlerhaft sei es, dass das Landgericht nicht alle in Betracht kommenden Todesursachen erforscht und ausgeschlossen habe. Da niemand wisse, woran die Tiere verstorben seien, sei die Argumentation des Landgerichts fehlerhaft und entspreche nicht den Anforderungen, die die Zivilprozessordnung an den Nachweis der Kausalität stelle. So habe der Sachverständige H infektiöse Erkrankungen nur weitestgehend, aber nicht vollständig ausschließen können. In Betracht kämen als Todesurache nicht nur eine Ozonbelastung oder sonstige technische Mängel der Anlage, sondern es könnte auch eine fehlerhafte Medikamentengabe Ursache für die Schäden der Fische sein. Das Landgericht habe wegen der möglichen Ursachen keine Vermutung aus dem Zusammenhang mit dem Betrieb der Ozonanlage ziehen dürfen. Auf bloße Vermutungen, die keine eindeutige Schlussfolgerung zuließen, dürfe eine Verurteilung nicht gestützt werden.

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Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen,

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das Urteil des Landgerichts Kleve vom 24.3.2010 zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger nimmt Bezug auf sein Vorbingen der ersten Instanz und führt zur Erwiderung auf das Berufungsvorbringen aus:

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Das Landgericht habe zutreffend im Ausschlussverfahren festgestellt, dass einzig eine Haftung der Beklagten in Betracht komme. Die Beklagte und die Streithelferin hätten bereits in der ersten Instanz bloße Spekulationen über eine anderweitige Schadensursache vorgetragen. Die sorgfältige Beweisaufnahme habe aber keinen Zweifel daran gelassen, dass allein ein Fehler der von der Beklagten montierten Anlage die Schadensursache gesetzt habe. Es sei nicht Aufgabe des Landgerichts gewesen, im Innenverhältnis zwischen der Beklagten und ihrer Streithelferin die Haftung aufzuteilen. Mit neuem Vorbringen sei die Beklagte bei dem seit 2004 geführten Prozess, in dessen Verlauf sie ausreichend Gelegenheit hatte, zu den Vertragsverhältnissen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen, ausgeschlossen. Zutreffend sei die Einordnung des Vertrages mit der Beklagten als Werkvertrag. Die Beklagte müsse daher für etwaige Fehler der Streithelferin ihm gegenüber einstehen. Die Annahme der Beklagten, es sei eine fehlerhafte Medikamentengabe als Schadensursache nicht auszuschließen, treffe nicht zu. Dafür fehle jeglicher Anhalt. Entsprechendes gelte für die Vermutung, der Kläger und seine Ehefrau hätten sich nicht ausreichend um die Teichanlage kümmern können. Der Zeuge B, Elektriker der Streithelferin, habe die naheliegende Ursache, das Versagen der Ozonanlage und die Kurzschlüsse nachvollziehbar geschildert. Reine Mutmaßungen der Beklagten seien kein Ersatz für Tatsachenvortrag, das gelte auch für den Einsatz von Fischen als mögliche Krankheitsträger. Neuer Vortrag zu den Gutachten und weitere Spekulation seien jedenfalls verspätet und nicht zuzulassen. Die Ausführungen zu einem Mitverschulden seien falsch und zudem verspätet. Zu Unrecht greife die Beklagte die Feststellungen zur Schadenshöhe an. Die Schadensberechnung des Landgerichts entspreche den §§ 249 ff BGB und lege zutreffend die Wiederbeschaffungskosten zu Grunde.

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II.

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Die Berufung der Beklagten ist zulässig, in der Sache aber unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von 160.100 € nebst Zinsen an den Kläger verurteilt. Die Entscheidung des Landgerichts ist rechtsfehlerfrei und die nach § 529 ZPO zu berücksichtigenden Tatsachen rechtfertigen keine abweichende Entscheidung, § 513 ZPO. Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz folgt aus §§ 631, 633, 634, 280 BGB.

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1.

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Vertragliche Beziehungen bestanden allein zwischen dem Kläger und der Beklagten. Hierbei handelte es sich um einen Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB.

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a)

21

Die Beklagte hat im August 2000 im Auftrag des Klägers die Teichanlage nebst technischen Komponenten hergestellt. In der Folgezeit führte die Beklagte mehrfach Arbeiten an der Anlage aus, wobei sie jeweils von dem Kläger beauftragt wurde. Am 28.2.2001 tauschte sie den Süßwasserabschäumer aus, wobei zusätzlich die Leistung des Ozonerzeugers erhöht wurde. Am 23.1.2003 montierte die Beklagte eine neue Steuerung, die nach einer Prüfung wieder abgeschaltet wurde. Schließlich baute die Beklagte am 18.3.2003 nach einem Frostschaden die Ozonanlage auf den Stand der neuen Technik um. Vertragliche Beziehungen hinsichtlich der Ausführung dieser Arbeiten bestanden allein zwischen dem Kläger und der Beklagten. Wie aus den Lieferscheinen und Rechnungen ersichtlich, belieferte die Streithelferin die Beklagte, mit einzelnen Anlageteilen. Dem Kläger stellte die Streithelferin unstreitig weder Lieferungen noch Beratungen in Rechnung. Soweit die Beklagte darauf hinweist, dem Kläger sei bewusst gewesen, dass die Streithelferin die Beklagte mit technischen Ausstattungsteilen belieferte und die Beklagte wegen der Wartung und Einstellung der Anlage beriet, lässt sich daraus keine vertragliche Beziehung zwischen dem Kläger und der Streithelferin ableiten.

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b)

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Bei den von der Beklagten jeweils im Auftrag des Klägers ausgeführten Arbeiten hinsichtlich der Montage der Teichanlage nebst Teichtechnik sowie der in der Folgezeit ausgeführten Umbaumaßnahmen handelt es sich um Werkleistungen im Sinne des§ 631 BGB. Die Ansicht der Beklagten, das zwischen ihr und dem Kläger bestehende Vertragsverhältnis sei als Werklieferungsvertrag mit der Folge der Anwendung des Kaufrechts zu werten, trifft nicht zu. Verpflichtet sich ein Unternehmer, wie hier die Beklagte, dazu, eine bestimmte Sache herzustellen und seinem Vertragspartner zu übereignen, ist Werkvertragsrecht und nicht Kaufvertragsrecht anzuwenden, sofern die Herstellung einer konkreten Sache den Schwerpunkt der Pflichten des Unternehmers bildet und daneben der für einen Kaufvertrag typische Warenumsatz in den Hintergrund tritt (BGH Urt. v. 22.12.2005, VII ZR 183/04, NJW 2006, 904, 905; BGH Urt. v. 15.4.2004. VII ZR 291/03, NJW-RR 2004, 1205, 1206). Einer Herstellungsverpflichtung kommt ein besonderes Gewicht zu, wenn sie ganz wesentlich von geistigen Planungs-, Konstruktions- und Implementierungsleistungen begleitet oder geprägt ist (Metzger AcP 204, [2004] 231, 263; Leistner JA 2007, 81, 82). Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn der Unternehmer die Verpflichtung übernimmt, eine technisch komplexe Sache eigens für die im wesentlichen funktional definierten Bedürfnisse des Bestellers zu konzipieren und herzustellen. Hinsichtlich des im Jahre 2000 ausgeführten Vertrages schuldete die Beklagte nicht nur die Lieferung herzustellender Teile und deren Übereignung, sondern die Konzeption der Anlage sowie die Montage der Teile in ein funktionierendes Gesamtgefüge zum Betrieb der Teichanlage. Aber auch bei den später ausgeführten Änderungs- und Umbauarbeiten handelt es sich um Tätigkeiten der Beklagten im Rahmen von Werkverträgen. Denn die vorgenommen Änderungen des Süßwasserabschäumers, der Ozonanlage und der Steuerung erschöpften sich nicht in der Herstellung beweglicher Sachen und deren Übertragung zu Eigentum. Vielmehr prägte im Hinblick auf die Einpassung der Anlagenteile in das Gesamtwerk und der dadurch herbeizuführenden Herstellung der Funktionsfähigkeit der Anlage ein über die Lieferung und Eigentumsübertagung hinausgehender Erfolg das Vertragsverhältnis, so dass die werkvertraglichen Vorschriften und nicht primär die kaufrechtlichen anzuwenden sind.

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2.

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Die Beklagte hat die ihr in Auftrag gegebenen Werkarbeiten mangelhaft im Sinne des§ 633 BGB ausgeführt. Der Unternehmer schuldet nicht die Herstellung des Werkes als solche, sondern die Herstellung eines mangelfreien, funktionstauglichen Gewerkes. Dem wurden die im März 2003 ausgeführten Arbeiten der Beklagten nicht gerecht.

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Am 23.1.2003 baute die Beklagte eine neue Steuerung ein, die wegen Frost zunächst nicht im Dauerbetrieb arbeitete. Ca. 2 Monate später, am 18.3.2003 erfolgte der Umbau der Ozonanlage durch die Beklagte, die auf der Grundlage der Steuerung auf den neuesten Stand geändert werden sollte. Nach diesen Arbeiten funktionierten die technischen Anlageteile aber nicht mehr ordnungsgemäß. Es ist unstreitig, dass es mehrfach zu Kurzschlüssen und zum Ausfall der Ozonanlage kam und die Einleitung des Ozons nicht in der erforderlichen Menge sowie Art und Weise erfolgte. So kam es Anfang April 2003 zu einem Kurzschluss der Ozonanlage, weil Feuchtigkeit eingedrungen war. Nach einem Ortstermin am 13.4.2003 installierte die Beklagte einen sogenannten „Endtropfer“, der weitere Kurzschlüsse verhindern sollte. Das hatte jedoch keinen Erfolg, denn, wie auch die Beklagte vorträgt, konnte die Ursache für den Kurzschluss im Ozonerzeuger damit nicht beseitigt werden. Es kam zu weiteren Störfällen, was auch die Beklagte einräumt, und die Beklagte unterrichtete die Streithelferin mit Schreiben vom 24.4.2003, dass weiterhin Wasser in die Ozonanlage dringe und wiederum einen Kurzschluss ausgelöst habe. Anfang Mai 2003 ließ der Kläger eine Messung des Ozonerzeugers nach DIN 19627 vornehmen, die ergab, dass der Ozonwert nur 1,296 g statt der vereinbarten 5 g betrug. Danach steht fest, dass die Ozonanlage nach dem Umbau vom 18.3.2003 nicht mehr ordnungsgemäß funktionierte, wegen Kurschlüssen ausfiel und die vereinbarte Ozonmenge nicht ordnungsgemäß zur Verfügung gestellt wurde. Es kommt hierbei nicht darauf an, ob die von der Streithelferin gelieferten technischen Komponenten nicht geeignet waren, oder ob die Montage seitens der Beklagten unsachgemäß erfolgt war. Denn im Rahmen der werkvertraglichen Erfolgshaftung haftet die Beklagte dem Kläger auch dann, wenn sie ungeeignete bzw. fehlerhafte technische Ausstattungsteile verwendete.

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3.

28

Wegen der mangelhaft ausgeführten Werkleistungen kann der Kläger Schadensersatz gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB von der Beklagten verlangen. Verursacht der Unternehmer durch die Ausführung der Werkleistungen Schäden, die in einem adäquat kausalen Zusammenhang mit Mängeln des Gewerkes stehen, so ergibt sich ein Schadensersatzanspruch des Bestellers aufgrund des werkvertraglichen Sachmängelhaftungsrechts in Verbindung mit § 280 BGB. Der Anspruch des Klägers umfasst daher den Ersatz für die getöteten und gesundheitlich beeinträchtigten Fische, weil diese Schäden in Folge der mangelhaften Werkleistung der Beklagten entstanden sind. Dies hat das Landgericht, gestützt auf die ausführliche und umfangreiche Beweisaufnahme, zutreffend festgestellt. Zu ersetzen ist gemäß §§ 633, 634, 280 Abs. 1 BGB der Schaden, der ursächlich auf die mangelhafte Werkleistung zurückzuführen ist. Insoweit genügt Mitursächlichkeit. Der adäquate Kausalzusammenhang zwischen der Schlechtleistung der Beklagten und der Schäden ist gegeben.

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Tatsachen, aus denen die Verpflichtung zum Schadensersatz hergeleitet wird, sind als konkreter Haftungsgrund nach den Grundsätzen des § 286 ZPO nachzuweisen (BGH, Urt. v. 24.2.2005, VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259 = NJW 2005, 1653; BGH, Urteil vom 24.2.1987, VI ZR 111/86, NJW-RR 1987, 1019; BGH, Urt. v. 11.1.1972, VI ZR 46/71, BGHZ 58, 48, 53). Hierzu gehört auch die haftungsbegründende Kausalität, d.h. die Verursachung des Schadens durch den Mangel der Werkleistung (vgl. dazu Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts 3. Auflage, 6. Teil Rn. 156, 157). Das Landgericht ist unter Abwägung des örtlichen und zeitlichen Zusammenhangs zwischen den Funktionsstörungen der Ozonanlage und dem Auftreten der Erkrankung der Tiere, der Besserung des Zustandes der Tiere in den Zeiten, in denen die Ozonanlage völlig abgeschaltet war, sowie der Nichtfeststellbarkeit einer Erkrankung der Fische gemäß den eingeholten Sachverständigengutachten zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kausalität zwischen dem Mangel der Anlage und dem Schaden feststeht. An diese Feststellungen ist der Senat gebunden; soweit die Beklagte die Beweiswürdigung des Landgerichts rügt, bleibt dies ohne Erfolg. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, die die Annahme rechtfertigen würden, die Feststellungen des Landgerichts seien falsch oder unvollständig.

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Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Zweifel liegen dann vor, wenn aus Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt. Konkrete Anhaltspunkte, die die Bindung entfallen lassen, können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt insbesondere vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 ZPO aufgestellt wurden (BGH, Urt. v. 12.03.2004, V ZR 257/03, NJW 2004, S. 1876, 1877). Dies ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist (Musielak-Ball, ZPO,4. Aufl., 2005, § 529, Rn. 8), oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt auch vor, wenn Umständen Indizwirkungen zuerkannt werden, die sie nicht haben können oder wenn die Ambivalenz von Indiztatsachen nicht erkannt wird (BGH, Urt. v. 12.03.2004, V ZR 257/03, NJW 2004, S. 1876, 1877). Zweifel können sich zudem aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz (BVerfG, Beschl. v. 12.06.2003, 1 BvR 2285/02, NJW 2003, S. 2524; BVerfG, Beschl. v. 22.11.2004, 1 BvR 1935/03, NJW 2005, S. 1487, 1488). Solche Zweifel ergeben sich hier nicht.

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Die Beweiswürdigung des Landgerichts weist keine Verfahrensfehler auf, sie wird den Anforderungen des § 286 ZPO gerecht.

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Auch nach dem strengen Maßstab des § 286 ZPO bedarf es zur Überzeugungsbildung des Gerichts keines naturwissenschaftlichen Kausalitätsnachweises und auch keiner "mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit", vielmehr genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der verbleibenden Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH, Urt. v. 19.10.2010, VI ZR 241/09, NJW 2011, 375 mit weiteren Nachweisen; BGH, Urt. v. 12.2.2008,- VI ZR 221/06, VersR 2008, 644 Rn. 11). Die Würdigung der Tatsachen durch das Landgericht weisen weder Verstöße gegen Denk- und Erfahrungssätze auf, noch sind Indizien unrichtig bewertet. Vielmehr ist hat das Landgericht unter zutreffenden Erwägungen seine Überzeugung gewonnen.

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a)

34

Der Ansatz des Landgerichts, dass der zeitliche Zusammenhang zwischen der gesundheitlichen Beeinträchtigung der Tiere und dem Betrieb der mangelhafte Ozonanlage das entscheidende Indiz für den Ursachenzusammenhang zwischen dem Mangel und dem Schaden ist, ist nicht zu beanstanden. Es handelt sich insoweit nicht um eine Beweisführung über eine Tatsachenvermutung, sondern, wie aus der Darstellung des erstinstanzlichen Urteils im Zusammenhang ersichtlich ist, um eine Feststellung aufgrund eines Indizienbeweises. Der zeitliche und örtliche Zusammenhang ist als Indiz für den Kausalzusammenhang tragfähig. Zum einen steht fest, dass die Beeinträchtigungen der Fische erstmals nach dem Umbau der Ozonanlage auftraten, nachdem in den Jahren zuvor, keine Schäden aufgetreten waren. Hinzu kommt der Umstand, dass sich der Zustand der Tiere bei Ausschalten der Anlage jeweils besserte und bei deren Anschalten wieder verschlechterte. So teilte die Beklagte der Streithelferin mit Schreiben vom 24.4.2003 ca. 1 Monat nach dem Umbau der Ozonanlage mit, dass bei Einschalten der Ozonanlage innerhalb kurzer Zeit bei den Tieren Flossenklemmen auftrat, sie sich am Boden aufhielten und Flecken bekamen. Weiter heißt es in dem Schreiben: „Erst nach Ausschalten der Ozonanlage wurden die Fische agiler und die Blessuren gingen zurück“. Am 12.6.2003 schrieb die Beklagte an die Streithelferin, dass außerhalb der Ozonanlage kein Fehler feststellbar sei, der zu dem Fischsterben beigetragen habe, und vor dem Umbau der Ozonanlage solche Probleme nicht bestanden hätten. Diesen unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Betrieb der umgebauten Anlage und der Beeinträchtigung der Fische haben die Zeugen bestätigt. Der Zeuge J schilderte die Probleme mit der umgebauten Ozonanlage und wies darauf hin, dass es auffällig gewesen sei, dass immer dann, wenn die Ozonanlage nicht in Betrieb war, sich der Zustand der Tiere verbessert habe. Wenn die Anlage eingeschaltet wurde, dauerte es nach der Schilderung des Zeugen zwei bis drei Stunden manchmal auch einen Tag, bis die Fische die Flosse klemmten und reglos am Teichboden auf der Seite lagen. Wurde die Anlage ausgeschaltet, dauerte es etwa eine Stunde, bis sich der Zustand der Fische besserte. Dies konnte der Zeuge J aus eigener Wahrnehmung berichten. Der Zeuge O, der als Fischhändler häufiger vor Ort war, bestätigte ebenfalls die Auffälligkeit, dass die Fische deutlich auf das Ein- und Ausschalten der Ozonanlage reagierten und sich bei Einschalten der Anlage ihr Zustand jeweils deutlich verschlechterte, d.h. dass die Tiere sich auf den Boden legten. Die Zeuginnen W und N haben nach ihren Aussagen den Zusammenhang zwischen dem Betrieb der Anlage und dem jeweils kurz nach Einschalten erkennbaren Verschlechterungen des Gesundheitszustandes der Fische ebenfalls aufgrund eigener Wahrnehmung bestätigt. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht diese Aussagen für glaubhaft angesehen hat. Dass der Zeuge B, Mitarbeiter der Streithelferin, Veränderungen der Tiere während des Betriebes der Anlage bei seinen zwei Besuchen am 13.4.2003 und 13.5.2003, während einer Überprüfung der Ozonanlage bzw. einer Reparatur nicht gesehen hat, steht den Schilderungen der anderen Zeugen über das mehrfache auffällige Verhalten der Fische bei Ein- und Ausschalten der Ozonanlage nicht entgegen. Es ergibt sich schon nicht, dass der Zeuge B, der sein Augenmerk auf die Funktion der Anlage richtete, überhaupt das Verhalten der Tiere vor und nach dem Einschalten der Ozonanlage konkret beobachtet hat. Dass sich die Tiere bei seinem Besuch am 13.5.2003 am Boden aufhielten, hat auch der Zeuge B beobachtet. Er führte dies zwar auf die Wassertemperaturen zurück. Dies ist jedoch, berücksichtigt man die übereinstimmenden Aussagen aller übrigen Zeugen keineswegs naheliegend. Dass die Ursache für den Tod bzw. die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Koi angesichts des Verhaltens der Tiere beim Ein- und Ausschalten in dem Bereich der Ozonanlage zu sehen ist, hat im Übrigen auch die für den Versicherer der Beklagten zu 1) tätige Gutachterin Dr. med. vet. S L in ihrem Gutachten vom 1.4.2004 ausdrücklich bestätigt. Hinzu kommt, dass der Sachverständige Prof. R in seiner mündlichen Anhörung erläutert hat, dass eine nicht ordnungsgemäß funktionierende Ozonanlage zu Veränderungen der Wasserqualität – insbesondere des Säureanteils – führen und die Schädigung der Tiere in der Art und Weise, wie hier geschildert und vorgefunden, hervorrufen kann.

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b)

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Der Indizienbeweis ist nicht durch die Möglichkeit anderer Ursachen für die Beeinträchtigungen der Tiere erschüttert.

37

aa) Eine Kupfervergiftung der Fische ist auszuschließen. Das Landgericht hat gestützt auf die eingeholten Sachverständigengutachten und die Zeugenaussagen zutreffend eine Kupfervergiftung als Todesursache ausgeschlossen. Der Zeuge B, von Beruf Elektriker, meinte, dass das Wasser auffällig blau gewesen sei, was nach Ansicht der Beklagten und ihrer Streithelferin für einen zu hohen Kupferanteil im Wasser spricht. Die Aussage des Zeugen bietet jedoch keinen Anhalt, um von der Färbung auf eine zu hohe Kupferkonzentration im Wasser zu schließen. Der Zeuge J, der Teichanlagen plant und wartet, schilderte, dass das Wasser in der Teichanlage des Klägers immer blau geschimmert habe. Eine Auffälligkeit hinsichtlich einer Verunreinigung des Wassers mit Fremdstoffen habe sich gerade nicht ergeben. Der Zeuge O, der mit Koi handelt und eigene Becken betreibt, schilderte ebenfalls, dass das klare Wasser in der Teichanlage des Klägers keinen Hinweis auf eine Verunreinigung gegeben habe, und hat hinzugefügt, dass sauberes Wasser in der Regel eine Blaufärbung habe und die Färbung des Wassers in der Anlage des Klägers gerade für die gute Wasserqualität gesprochen habe. Der Sachverständige Prof. R hat zudem darauf hingewiesen, dass die subjektive Beobachtung einer Blaufärbung nicht den Schluss auf eine gesundheitlich relevante Kupferdosierung im Wasser zulasse.

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Der Sachverständige Dr. R hat zudem bestätigt, dass eine Kupfervergiftung der Fische nicht auf der Grundlage der Analyseergebnisses des Instituts B F bejaht werden könne. Das Landgericht ist dem mit zutreffenden Argumenten gefolgt und hat sich hierbei mit dem Vorbringen der Beklagten und der vorgelegten Stellungnahme von Prof. Dr. W auseinandergesetzt. Der Sachverständige Prof. R hat überzeugend dargelegt, dass die Werte der Fa. B F unrichtig sein müssten, da bei Vorliegen einer solche Kupferkonzentration sämtliche Tiere verendet wären. Der Sachverständige Prof. H, der im Auftrag des Landgerichts damals verendete Koi aus der Anlage des Klägers untersuchte, konnte eine Kupferkonzentration, die den Tod der Tiere hätten verursachen können, gerade nicht feststellen. Aufgrund der eingehenden Untersuchung der verendeten Tiere kam der Sachverständigen Prof. H zu dem Ergebnis, dass eine erhöhte Kupferkonzentration nicht vorlag.

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bb) Eine Schädigung der Tiere durch Krankheitsverursacher hat das Landgericht gestützt auf die eingeholten Gutachten ebenfalls zu Recht verneint. Dabei hat das Landgericht berücksichtigt, dass im Frühjahr 2003 Fische aus dem Bestand des Zeugen O in die Teichanlage des Klägers eingesetzt worden waren.

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Das Landgericht hat sich eingehend mit den von den Parteien und den Sachverständigen als mögliche Schadensursachen in Betracht kommende Umstände und Krankheiten befasst und deren Vorliegen aufgrund der eingeholten Gutachten verneint. Ein Verstoß gegen § 286 ZPO ist der sorgfältigen Auseinandersetzung des Landgerichts mit den in Betracht kommenden Ursachen für den Tod der Tiere entgegen der Ansicht der Beklagten und ihrer Streithelferin nicht zu entnehmen. Der Sachverständige Prof. H hat eine Infektion der Koi mit dem Koi-Herpes-Virus mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen. Auch Hinweise auf sonstige übertragbare Krankheiten hat der Sachverständige nicht feststellen können. Infektiöse Ursachen schloss der Gutachter weitesgehend aus. Zudem, so heißt es weiter in dem Gutachten vom 5.9.2008, hätten keine pathologischen Befunde vorgelegen, die den Tod der Tiere erklären würden. Der Sachverständige führte eingehend aus, dass aufgrund der Untersuchungen davon auszugehen sei, dass die Tiere aufgrund der Fehler der installierten Teichtechnik – Ozoneinwirkungen und/oder Stromeinwirkungen bei Kurzschlüssen und Kriechströme – geschädigt worden seien. In seinem Ergänzungsgutachten vom 10.9.2009 hat der Sachverständige Prof. H sich mit den weiteren, von der Streithelferin erwogenen Todesursachen eingehend beschäftigt und diese, insbesondere die erneut in die Diskussion gebrachte Kupfervergiftung und sowie das Vorliegen von Virusinfektionen, verneint.

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Es ist angesichts der sorgsamen Abwägung aller in Betracht kommenden Umstände nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Kausalität zwischen einem Fehler der Teichtechnik und der Beschädigung der Tiere als gegeben ansah. Dabei ist ergänzend zu berücksichtigen, dass nach der Schilderung des Zeugen O bei seinem Tierbestand, aus dem die gelieferten Fische stammten, ein Krankheitsbild in der fraglichen Zeit nicht festgestellt wurde. Das Einschleppen einer Krankheit aus diesem Bestand ist danach auszuschließen. Ebenfalls hat sich kein Anhaltspunkt für die Behauptung der Beklagten und ihrer Streithelferin ergeben, dass die Tiere aufgrund einer Medikamentengabe verendet sein könnten. Auch wenn man, anders als verschiedentlich in der Literatur vertreten, für den Nachweis der Kausalität eine bloße überwiegende Wahrscheinlichkeit nicht ausreichen lässt (vgl. dazu Münchner-Kommentar/Prütting, ZPO,3. Auflage 2008, § 286 Rn. 47 mit zahlreichen Nachweise), ist keine absolute Gewissheit bzw. mathematisch-naturwissenschaftliche Stringenz nötig (BGH Urt. v. 26.10.1993, VI ZR 155/92, NJW 1994, 801). Der Richter darf und muss sich mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der etwaigen Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen; dem entspricht eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit, falls sie dem Richter persönliche Gewissheit verschafft. Die von der Beklagten und ihrer Streithelferin erwogene theoretische Möglichkeit anderer Ursachen, für die aber keinerlei Hinweise und Anzeichen vorliegen, und die Erwägung, dass es auch unerklärliche Ursachen für den Tod von Lebewesen gibt, steht der vom Landgericht gewonnenen Gewissheit, dass nach Abwägung aller Umstände und Untersuchungen hier von einer haftungsbegründenden Kausalität auszugehen ist, nach dem Maßstab des § 286 ZPO deshalb nicht entgegen.

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c)

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Es besteht auch kein Anlass zu weiteren Beweiserhebungen, § 529 ZPO. Der Senat wertet das Ergebnis der Beweisaufnahme vielmehr ebenso wie das Landgericht. Nach eingehender Prüfung der vorliegenden Gutachten, der Zeugenaussagen und der Angaben der Parteien in dem vorgerichtlichen Schriftverkehr ist der Senat der Überzeugung, dass die Ursächlichkeit zwischen den Mängel der Ozonanlage und dem Verenden bzw. Erkranken der Fische nachgewiesen ist.

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4.

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Der Schaden des Klägers beläuft sich auf 160.100 €. Das Landgericht hat zur Ermittlung der Schadenshöhe Gutachten des Sachverständigen J eingeholt und den Gutachter angehört. Die Einwände der Beklagten gegen die Feststellungen des Sachverständigen hat das Landgericht nicht als durchgreifend erachtet, nachdem der Gutachter hierzu im Einzelnen Stellung genommen hatte. Grundlage für die Bemessung der Höhe des Schadens ist § 287 ZPO. Dem wird die Entscheidung des Landgerichts gerecht. Der Senat tritt den Ausführungen in dem erstinstanzlichen Urteil bei.

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Die Annahme der Beklagten, der Wiederbeschaffungswert der getöteten bzw. durch die Beschädigungen wertlos gewordenen Tiere sei nicht maßgeblich, trifft nicht zu. Die Höhe des Anspruchs richtet sich, soweit eine Schadensbeseitigung (Wiederherstellung) möglich ist, nach dem Betrag, der zur Schadensbeseitigung erforderlich gewesen wäre (§ 249 Abs. 2 S. 1). Vorliegend scheidet dies aus, da eine Wiederherstellung der verendeten bzw. gesundheitlich geschädigten Tiere nicht möglich war. Im Gegensatz zu dem nach § 249 Abs. 2 S. 1 auszugleichenden Integritätsinteresse ist nach dem wegen der Unmöglichkeit der Naturalrestitution anzuwendenden § 251 Abs. 1 BGB die Vermögensminderung des Geschädigten zu kompensieren. Für die Ermittlung des danach ausschlaggebenden Wiederbeschaffungswertes ist von dem Preis auszugehen, den ein seriöser Händler für eine vergleichbare Sache am Markt verlangt. Es kommt danach auf den Wiederbeschaffungswert im Zeitpunkt der Schädigung an, nicht auf frühere Umstände, so dass die Frage, zu welchem Preis der Kläger die damals noch jüngeren und nicht gereiften Fische gekauft hat, außer Acht bleibt. Die Wertermittlung der Tiere im Zeitpunkt der Schäden hat der Sachverständige J ausführlich und überzeugend dargestellt. Konkrete Einwände dagegen trägt die Beklagte nicht vor. Ihre Ansicht, dass die Werte zu hoch seien, rechtfertigt eine weitere Beweiserhebung nicht. Die Behauptung der Beklagten, der Sachverständige unterhalte ein gutes Verhältnis mit dem Zeugen O, rechtfertigt keine Zweifel an der Richtigkeit der ausführlich begründeten Wertermittlungen des Gutachters.

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5.

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Der Anspruch des Klägers ist nicht wegen eines Mitverschuldens gemäß § 254 BGB zu kürzen. Der Kläger hat, als die Funktionsstörungen der Anlage auftraten, unverzüglich die Beklagte informiert, die unter Einschaltung ihrer Streithelferin mehrfach vor Ort war. Da die Beklagte jeweils Reparaturen ausführte, ohne den Kläger vor etwaigen weiteren Schäden zu warnen, konnte der Kläger von dem Erfolg der Maßnahmen ausgehen und war nicht gehalten, den gesamten Fischbesatz aus dem Teich zu entfernen. Es ist kein Mitverschulden des Klägers, dass er auch die Sach- und Fachkompetenz der Beklagten und der von dieser eingeschalteten Streithelferin vertraut hat.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

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Streitwert der Berufungsinstanz: 160.100 €