Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-07-18, Aktenzeichen 6 U 17/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0718.6U17.01.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

2

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin bleibt in der Sache
ohne Erfolg. Denn das Landgericht hat dem Verfügungsbegehren des
Antragstellers zu Recht aus § 7 Abs. 1 UWG im Beschlusswege
stattgegeben und seine einstweilige Verfügung vom 18.08.2000, durch
die der Antragsgegnerin unter gleichzeitiger Androhung der
gesetzlichen Ordnungsmittel aufgegeben worden war, es zu
unterlassen, in die auf den Saison-Schlussverkauf hinweisenden
Werbung wie nachstehend wiedergegeben nicht schlussverkaufsfähige
Waren - hier das Herzfrequenz-Messgerät "POLAR EDGE" -
einzubeziehen, durch das mit der Berufung angefochtene Urteil
bestätigt:

3

Auch der Begründung der angefochtenen Entscheidung schließt sich
der Senat an und nimmt sie gemäß § 543 Abs. 1 ZPO in Bezug. Auch
nach seiner Auffassung ist das von der Antragsgegnerin beworbene
Herzfrequenz-Messgerät der Firma POLAR EDGE kein Sportartikel. Dann
aber unterfällt die Werbung der Beklagten nicht dem
Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG, weil in den vom
Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 UWG ausgenommenen Sommer-
Schlussverkäufen nur Textilien, Bekleidungsgegenstände, Schuhwaren,
Lederwaren und Sportartikel zum Verkauf gestellt werden dürfen. Ob
es sich um solche Waren handelt, bestimmt sich maßgebend nach der
Verkehrsauffassung, die sich nach den Verwendungszweck, dem
Material, aber auch nach dem Herkommen richtet (statt vieler:
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage 2001, § 7 UWG Rn.
43 und Köhler/Piper, UWG, 2. Auflage 2000, § 7 UWG Rn. 57).
Sportartikel, nicht nur Sportbekleidung, sondern auch Sportgeräte
wie Skier, Bälle, Tennis- und Golfschläger, sind allerdings
generell schlussverkaufsfähig. Bei der Prüfung der
Schlussverkaufsfähigkeit ist jeweils maßgeblich darauf abzustellen,
ob der beworbene Artikel aus der maßgeblichen Sicht des
angesprochenen Verkehrs primär Sportzwecken dient oder nicht (BGH
GRUR 1990, 693 ff. "Fahrrad-Schlussverkaufswerbung"; vgl. auch
Baumbach/Hefermehl, a.a.O., sowie Köhler/Piper, a.a.O. Rn. 67). Ein
wichtiges, allerdings nicht allein entscheidendes Indiz ist dabei
die Saisonabhängigkeit der beworbenen Ware (Köhler/Piper, a.a.O.
Rn. 66).

4

Auf der Basis dieser Kriterien und aus der Sicht des
angesprochenen Verkehrs ist, was die Mitglieder des Senats als Teil
der potenziell von der Werbung der Antragsgegnerin angesprochenen
Verkehrskreise wie auch die Mitglieder der Kammer ebenso aus
eigener Erfahrung und Sachkunde zu beurteilen in der Lage sind, ein
Herzfrequenz-Messgerät der beworbenen Art kein Sportgerät. Der
Verkehr sieht nicht in jedem Produkt, das in irgendeiner Form
Einsatz und Verwendung bei einer sportlichen Betätigung finden
kann, zugleich auch einen Sportartikel. Er ist vielmehr daran
gewöhnt, dass es zahlreiche Produkte gibt, die im Zusammenhang mit
einer sportlichen Betätigung sinnvoll eingesetzt werden können, wie
z.B. auch Anleitungs- oder Trainingsbücher oder z.B. Bandagen oder
Armschoner. Er setzt solche Produkte aber einem Sportartikel nicht
gleich. Das im Streitfall beworbene, jederzeit und unabhängig von
der jeweiligen Saison einsetzbare Gerät dient aus der Sicht des
Verkehrs dazu, bei der Ausübung eines bestimmten Sports die
Auswirkungen dieser sportlichen Betätigung auf die eigene
Gesundheit und das Wohlbefinden zu überprüfen. Es erlaubt dem
Benutzer zudem, anhand der Messdaten Rückschlüsse zu ziehen, wie er
seine Leistungsfähigkeit ohne Gesundheitsgefährdung steigern kann,
stellt sich aus seiner Sicht aber nicht als ein Sportartikel
dar.

5

Hat das Landgericht seine einstweilige Verfügung demgemäß zu
Recht bestätigt, verhilft auch die im Termin zur mündlichen
Verhandlung vor dem Senat erhobene Verjährungseinrede der Berufung
der Antragsgegnerin nicht zum Erfolg. Dabei kann in tatsächlicher
Hinsicht dahinstehen, ob der Antragsteller - wie er im Termin zur
mündlichen Verhandlung vorgetragen hat - in nicht rechtsverjährter
Zeit Hauptsachenklage erhoben und dadurch die sechsmonatige
Verjährungsfrist des § 21 UWG unterbrochen hat. Denn mit Rücksicht
darauf, dass die Antragsgegnerin ihre nicht dem Erlaubnistatbestand
des § 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG unterfallende und deshalb gegen § 7 Abs. 1
UWG verstoßende Werbung als rechtmäßig verteidigt, ohne deutlich zu
machen, dass dies ausschließlich der Verteidigung im vorliegenden
Rechtsstreit dienen könnte, berühmt sie sich zugleich des Rechts,
Werbeanzeigen der beanstandeten Art auch in Zukunft schalten zu
dürfen. Dann aber liegt rechtlich Begehungsgefahr vor, aus der
jedenfalls ein vorbeugender Unterlassungsanspruch des
Antragstellers folgt.

6

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Das Urteil
ist gemäß § 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner Verkündung
rechtskräftig.