Oberlandesgericht Rostock ()
Urteil vom 2011-05-12, Aktenzeichen 3 U 207/08

Tenor

1. Das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg - Kammer für Handelssachen - vom 12.06.2008, 10 O 91/01, wird teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 37.416,61 nebst Zinsen in Höhe von 7,5 % aus € 6.933,97 ab dem 01.08.1998, aus € 44.173,36 für die Zeit vom 27.01.2001 bis 13.07.2004, aus € 3.955,32 ab dem 14.07.2004 und in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB aus € 26.257,28 seit dem 19.01.2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt die Klägerin 63 %, die Beklagte trägt 37 %.

Von den Kosten der Berufung trägt die Beklagte 10 %, die Klägerin 90 %.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die gegen ihn gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Wert der Berufung: € 44.173,36

Gründe

I.

1

Die Klägerin macht gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht Ansprüche aus einem vorzeitig beendeten Leasingvertrag über eine Apothekeneinrichtung geltend.

2

Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlichen Antragstellung wird zunächst auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

3

Ergänzend führt der Senat aus:

4

Im Kündigungsschreiben vom 05.03.1998 heißt es unter anderem wie folgt:

5

"(...) Gleichzeitig machen wir Schadensersatzforderung gem. Punkt 11 unserer Leasingbedingungen geltend. Der Nettoerlös aus der Verwertung des Leasinggegenstandes wird auf den Schadensersatzanspruch angerechnet. (...)"

6

Die Leasinggeberin berechnete eine "Kündigungsforderung" von DM 105.016,68. Dabei rechnete sie ausstehende Leasingraten (abgezinst) in Höhe von DM 84.230,99 und eine Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von DM 2.628,05 ein.

7

Mit am 12.06.2008 verkündetem Urteil hat das Landgericht die Beklagte unter Abweisung der Klage im übrigen verurteilt, an die Klägerin € 77.634,65 nebst Zinsen in Höhe von 7,5 % aus € 6.933,97 ab dem 01.08.1998 und aus € 44.173,36 ab dem 27.01.2001 und in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB aus € 26.257,28 seit dem 19.01.2005 zu zahlen.

8

Zur Begründung hat das Landgericht unter anderem ausgeführt, zwischen der Beklagten und der Zedentin sei ein wirksamer Leasingvertrag zustande gekommen; insbesondere sei dieser nicht als wucherähnliches Geschäft im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung (a.F.) bzw. unter dem Gesichtspunkt des Wuchers, § 138 Abs. 2 BGB a.F. nichtig.

9

Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sei nicht gegeben: Im Verhältnis der Anschaffungskosten zum Rückzahlbetrag ergebe sich für die Leasinggeberin ein Bruttoerlös, der weniger als 26 % der finanzierten Anschaffungskosten betrage; auch unter Berücksichtigung eines - vom Landgericht mit DM 47.300,- bezifferten - Restwertes ergebe sich ein auffälliges Missverhältnis nicht; der von der Beklagten an die Klägerin entrichtete Kaufpreis für nichtleasingfähige Gegenstände fließe in die Berechnung nicht ein, da es sich um ein selbstständiges Rechtsgeschäft handele.

10

Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ergebe sich auch nicht aus der Verzinsung des Leasingsvertrages; der effektive Vertragszins übersteige selbst bei Berücksichtigung eines Restwertes des Leasinggegenstandes den effektiven Vergleichszins weder relativ um 100 %, noch absolut um 12 %.

11

Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Sittenwidrigkeit, nämlich eine verwerfliche Gesinnung der Leasinggeberin, seien nicht dargetan; die Beklagte habe eine Bösgläubigkeit der Leasinggeberin nicht dargelegt; das Vorliegen des subjektiven Tatbestands des § 138 Abs. 1 BGB a.F. sei auch nicht zugunsten der Beklagten zu vermuten, da diese bei Abschluss des Leasingvertrages bereits als Apothekerin selbstständig tätig gewesen sei; die Beklagte sei nicht Verbraucher, sondern Kaufmann gewesen; es habe deshalb die umgekehrte Vermutung bestanden; diese habe die Beklagte nicht widerlegt; hinreichende Tatsachen hierzu habe sie nicht vorgetragen.

12

Auch eine Nichtigkeit des Vertrages unter dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen Knebelung der Beklagten oder der Ausnutzung ihrer geschäftlichen Unerfahrenheit hat das Landgericht verneint: Der Umstand, dass die Beklagte für den Betrieb ihrer Apotheke mehrere Verträge mit unterschiedlichen Vertragspartnern geschlossen habe, reiche zur Annahme einer Knebelung nicht aus, sei jedenfalls für den Leasingvertrag unerheblich; weder die Laufzeit des Leasingvertrages noch die der Klägerin von der Leasinggeberin hinsichtlich des Leasinggutes eingeräumte Kaufoption beeinträchtige die Beklagte unzulässig in ihrer wirtschaftlicher Entschließungsfreiheit; aus dem Leasingvertrag sei von vornherein ersichtlich gewesen, dass die Gegenstände am Ende der Laufzeit zurückzugeben waren; hinsichtlich der Kaufoption habe die Leasinggeberin keinen Einfluss darauf, ob der Optionsinhaber diese auch wahrnimmt; aus dem Sachvortrag der Beklagten sei ferner nicht zu entnehmen, dass diese in einem für die Sittenwidrigkeit notwendigem Maße unzureichende Geschäftskenntnisse und Lebenserfahrungen gehabt habe, die sie gegenüber anderen benachteiligt hätten; dies sei insbesondere nicht gleichzusetzen mit der Unkenntnis über Bedeutung und Tragweite des abzuschließenden Einzelgeschäftes; es sei jedenfalls nicht ersichtlich, dass sich die Leasinggeberin eine Unerfahrenheit bzw. einen Mangel an Urteilsvermögen der Beklagten bewusst zu Nutze gemacht habe, denn aus den Vertragsdaten sei ersichtlich, dass die Beklagte der Leasinggeberin den Abschluss des Vertrages angetragen habe und nicht umgekehrt.

13

Die Beklagte schulde offene Leasingraten in Höhe von € 6.933,97 und darauf entfallende Verzugszinsen in Höhe von € 64,87, kapitalisierte Verzugszinsen in Höhe von € 205,17 sowie Nutzungsentschädigung in Höhe von € 26.257,28.

14

Ferner hat das Landgericht der Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus pVV des Leasingvertrages i.V.m. § 398 BGB a.F. in Höhe von € 44.173,36 zuerkannt: Da die Beklagte als Leasingnehmerin schuldhaft die vorzeitige Beendigung des Leasingvertrages veranlasst habe, sei sie entsprechend § 554 BGB a.F. verpflichtet, dem Leasinggeber den durch die Kündigung entstandenen Schaden zu ersetzen; der Schadensersatz sei konkret zu berechnen; die Regelungen in Ziff. 11 Abs. 3 der AGB der Leasinggeberin hielten einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG nicht stand; es werde eine Schadenspauschalierung vorgenommen, die nicht gewährleiste, dass die Leasinggeberin aufgrund der Schadensberechnung nicht bessergestellt würde als im Falle der vollständigen Vertragsdurchführung; dies führe zu einer unangemessenen Benachteiligung der Leasingnehmerin; insbesondere seien die Modalitäten der Abzinsung der restlichen Leasingraten und des Restwertes nicht näher geregelt und das Erfordernis der Abzinsung mit dem jeweiligen Refinanzierungssatz nicht angegeben; ersparter Aufwand sei nicht berücksichtigt; es bestünden ferner Bedenken gegen die Begrenzung der vorgesehenen Gutschrift des Nettoverwertungserlöses auf 90 %; der Schadensersatz bemesse sich nach der Höhe der abgezinsten Leistungen, die der Leasingnehmer zum Zwecke der Vollamortisation bei ordnungsgemäßer Vertragsabwicklung noch geschuldet habe, maximal sei der Gesamtbetrag der im Kündigungszeitpunkt für die restliche Vertragslaufzeit (hier 17 Monate und 22 Tage) ausstehenden Nettoleasingraten geschuldet; der Leasinggeber müsse sich jedoch die durch die vorzeitige Beendigung erlangten Vorteile anrechnen lassen; der Anspruch auf vorzeitigen Rückfluss des eingesetzten Kapitals werde insoweit durch die Abzinsung ausgeglichen; auch ersparte Verwaltungsaufwendungen seien abzusetzen; ein höherer Restwert des Leasinggutes sei demgegenüber hier nicht zu berücksichtigen, da die Beklagte dies nicht vor Ablauf der Vertragslaufzeit herausgegeben habe; eine Vorfälligkeitsentschädigung sei hinzuzurechnen.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten nimmt der Senat auf die angefochtene Entscheidung Bezug.

16

Gegen das Urteil, das ihrem Prozessbevollmächtigten am 16.06.2008 zugestellt worden ist, hat die Beklagte mit am 15.07.2008 per Fax eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die Berufungsbegründungsschrift ist - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat - am 16.09.2009 per Fax eingegangen.

17

In der Berufungsbegründungsschrift heißt es eingangs wie folgt:

18

"Die Beklagte und Berufungsklägerin greift das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Neubrandenburg nur in Höhe des zu ihren Lasten erkannten Teilbetrages von € 44.173,36 an. Es handelt sich dabei um die Position 'kündigungsbedingter Schadensersatz' (...)"

19

Die Beklagte rügt, das Landgericht habe zu Unrecht versäumt, den Erlös aus dem Verkauf des Leasinggutes an sie in Anrechnung zu bringen. Ihr käme insoweit zunächst die Regelung in Ziff. 11 Abs. 3 Satz 4 der AGB der Leasinggeberin zugute; da die dortige Begrenzung der Anrechnung auf 90 % des Nettoverwertungserlöses nach Auffassung des Landgerichtes nicht mit den Regelungen über die ordnungsgemäße Beendigung des Leasingvertrages vereinbar sei, müsse der gesamte Erlös in Höhe von € 45.000,- angerechnet werden; ein Schadensersatz sei deshalb nicht mehr geschuldet; eine Unwirksamkeit der Regelung des § 11 Abs. 3 der Leasingbedingungen wegen unangemessener Benachteiligung könne ihr als Vertragspartnerin der Verwenderin nicht entgegengehalten werden.

20

Hilfsweise stützt die Beklagte ihre Berufung - begrenzt auf den Betrag von € 44.173,36 - darauf, dass das Landgericht zu Unrecht die Voraussetzungen eines wucherähnlichen Geschäfts im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB a.F. verneint habe; zu Unrecht sei das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass kein grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliege. Die Beklagte meint hierzu, das Landgericht habe einen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen Leasingvertrag und Kauf nicht leasingfähiger Gegenstände zu Unrecht verneint und den Restwert des Leasinggutes willkürlich zu niedrig angesetzt. Weiter führt sie - insoweit unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sach- und Rechtsvortrages - aus, nicht die Vertragswerte, sondern die tatsächlichen Werte des Leasinggutes hätten in die Berechnung einfließen müssen; die jetzige Klägerin habe das Leasinggut zu völlig überhöhten Preisen an die Leasinggeberin veräußert; letztere sei als funktionelle Treuhänderin der Klägerin anzusehen. Die Beklagte meint, der vertragliche effektive Jahreszins betrage tatsächlich mindestens 67,49 % und übersteige den marktüblichen effektiven Jahreszins von 8,80 % relativ um fast 800 %, absolut um fast 60 %-Punkte.

21

Die Beklagte meint weiterhin, eine verwerfliche Gesinnung auf Seiten der Klägerin sei zu vermuten.

22

Die Beklagte hat zunächst beantragt, das landgerichtliche Urteil abzuändern und unter Klageabweisung im übrigen festzustellen, dass der Rechtsstreit in Höhe von € 33.191,25 erledigt sei.

23

Auf Hinweis hat die Beklagte ihren Antrag mehrmals neu gefasst.

24

Sie beantragt nunmehr,

25

das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 12.06.2008, Az. 10 O 91/01, abzuändern, soweit sie verurteilt wird, an die Klägerin mehr als € 31.191,25 zzgl. Zinsen aus 44.173,36 ab dem 15.07.2004 in Höhe von 7,5 % p.a. zu zahlen und die Klage im übrigen abzuweisen.

26

Die Klägerin beantragt,

27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Verweis auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

29

Sie meint, soweit sich die Beklagte nunmehr auf die Regelung des § 11 Abs. 3 der Leasingbedingungen stützt, sei dies bereits nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Im Übrigen finde die Regelung nur auf Teilamortisationsverträge Anwendung, hier liege aber ein Vollamortisationsvertrag vor. Die Beklagte könne im Falle einer Kündigung des Leasingsvertrages wegen vertragswidrigen Verhaltens nicht bessergestellt werden, als sie bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung stünde; eine Verwertung des Leasinggegenstandes sei ferner bereits im Rahmen der Zession im Jahr 1998 erfolgt.

30

Wegen des weiteren Vorbringens in der Berufungsinstanz nimmt der Senat auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze der Parteien und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.03.2011 Bezug.

II.

31

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg und führt in erkanntem Umfange zur Abweisung der Klage.

1.

32

Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus übergegangenem Recht ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus pVV des Leasingvertrages lediglich in Höhe von € 3.955,32 zu.

33

Die Beklagte kann sich insoweit mit Erfolg darauf berufen, dass nach Treu und Glauben, § 242 BGB, bei der Berechnung des Schadensersatzes Ziff. 11 Abs. 3 der Allgemeinen Leasingbedingungen der S. GmbH zugrundezulegen ist.

34

a) Dem steht § 531 Abs. 2 ZPO nicht entgegen. Zwar hat die Beklagte erstmals mit ihrer Berufungsbegründung auf die Allgemeinen Leasingbedingungen abgestellt. Bei der Frage, inwieweit die Allgemeinen Leasingbedingungen bei der Berechnung des Schadensersatzanspruches zu berücksichtigen sind, handelt es sich jedoch um eine Rechtsfrage, die nicht der Präklusion unterliegt. Die Einbeziehung der - von der Klägerin selbst bereits mit ihrer Klageschrift in den Rechtsstreit eingeführten - Allgemeinen Leasingbedingungen in den Leasingvertrag steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Darüber hinaus ist die Frage der Wirksamkeit der Regelung der Ziff. 11 Abs. 3 der Allgemeinen Leasingbedingungen wie auch der Anrechnung eines Verwertungserlöses Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung.

35

b) Nach Ziff. 11 Abs. 3 Satz 1 der Allgemeinen Leasingbedingungen ist der Leasingnehmer im Fall der außerordentlichen Kündigung verpflichtet, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu leisten. Gemäß Ziff. 11 Abs. 3 Satz 2 und 3, 1. Halbsatz der Allgemeinen Leasingbedingungen kann die Leasinggeberin in diesem Zusammenhang zunächst die ohne eine Kündigung noch zu zahlenden Leasingraten - abgezinst um die entstandene Zinsersparnis -, den vereinbarten Restwert und eine anfallende Vorfälligkeitsentschädigung verlangen. Dies ergibt einen Betrag in Höhe von DM 86.947,04 (€ 44.455,32), nämlich abgezinste Leasingraten in Höhe von DM 84.320,99 für die vertraglich vorgesehene Restlaufzeit des Leasingvertrages von April 1998 bis August 1999 (17 Monate), abgezinst mit einem Refinanzierungszinssatz von 8 %, zuzüglich einer Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von DM 2.626,05. Ein Restwert des Leasinggutes ist nicht hinzuzurechnen, da die Parteien des Leasingvertrages einen solchen nicht vereinbart hatten.

36

c) Gemäß Ziff. 11 Abs. 3, Satz 3, 2. Halbsatz der Allgemeinen Leasingbedingungen sind auf den so ermittelten entgangenen Gewinn € 40.500,-, nämlich 90 % des von der Klägerin durch die Veräußerung des Leasinggutes an die Beklagte am 14.07.2004 erzielten Kaufpreises von € 45.000,- anzurechnen. Nach dieser Klausel werden dem Leasinggeber 90 % des Nettoverwertungserlöses gutgebracht.

37

aa) Das Leasinggut ist mit Verkauf an die Beklagte am 14.07.2004 im Sinne der Ziff. 11 Abs. 3 der Allgemeinen Leasingbedingungen verwertet worden. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Leasinggut bereits im Rahmen des zwischen ihr und der S. abgeschlossenen Kaufvertrages vom 07./08.09.1998 verwertet worden sei. Der Kaufvertrag zwischen S. und Klägerin ist als rechtsgeschäftliche Übertragung der Gesamtabwicklung des Leasingverhältnisses auszulegen. Dies folgt zunächst aus Ziff. 2 des Kaufvertrags. Kaufgegenstand sind danach die "Forderungen aus dem (...) Leasingvertrag nebst Kosten, Zinsen und sonstigen Nebenrechten". Die gegen die Beklagte gerichteten Zahlungsansprüche werden demgegenüber in Ziff. 1 und 3 als "Kündigungsforderung" bezeichnet. Der nach Ziff. 3 des Kaufvertrages vereinbarte Kaufpreis entspricht ausdrücklich dem Betrag dieser "Kündigungsforderung" nebst den darauf entfallenden Zinsen und Steuern. Demgegenüber haben die Parteien des Kaufvertrages einen gesonderten Kaufpreis - oder auch nur Kaufpreisanteil - für das Leasinggut nicht ausgewiesen. Insbesondere hat die Klägerin auch nicht von der ihr eingeräumten Rückkaufoption Gebrauch gemacht. Solches wäre jedoch zu erwarten gewesen, wenn die Parteien des Kaufvertrags zugleich die Verwertung des Leasinggutes bezweckt hätten, denn die "Kündigungsforderung" war nach Maßgabe von Ziff. 11 Abs. 3 Satz 3 der Allgemeinen Leasingbedingungen der S. um einen anteiligen Verwertungserlös zu bereinigen. Dass die Bereinigung der "Kündigungsforderung" noch ausstand, war für die Klägerin auch ohne weiteres ersichtlich, denn dies ergibt sich aus dem im Kaufvertrag vom 07./08.09.1998 ausdrücklich in Bezug genommenen Kündigungsschreiben der S..

38

Da im übrigen fern liegt, dass das Leasinggut ohne jede Gegenleistung - quasi schenkweise - an die Klägerin übergehen sollte, stellt sich die Übertragung des Eigentums als zum Zwecke der Verwertung im Rahmen der weiteren Abwicklung des Leasingverhältnisses erfolgt dar.

39

bb) Vor diesem Hintergrund ist das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, einer Berechnung des Schadensersatzes nach der Regelung der Ziff. 11 Abs. 3 der Allgemeinen Leasingbedingungen stehe die Regelung des § 9 Abs. 1 AGBG entgegen. Nach dieser Vorschrift sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

40

Zwar ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass die Regelung der Ziff. 11 Abs. 3 der Allgemeinen Leasingbedingungen im Allgemeinen einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG nicht standhalten wird, weil nicht gewährleistet ist, dass die Leasinggeberin aufgrund der Schadensabrechnung nicht besser gestellt wird als im Falle der vollständigen Vertragsdurchführung, insbesondere, da ein Abzug bestimmter laufzeitabhängiger Kosten als ersparter Aufwand nicht vorgesehen ist.

41

Das Landgericht hat bei seinen Betrachtungen jedoch unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte im hier vorliegenden Einzelfall von der beanstandeten Regelung profitiert: Infolge der in Ziff. 11 Abs. 3 der Allgemeinen Leasingbedingungen vorgesehenen Anrechnung des Verwertungserlöses ist der danach zu leistende Schadensersatz erheblich niedriger als der tatsächlich entgangene Gewinn, wie ihn das Landgericht im Rahmen der konkreten Schadensberechnung - insoweit in nicht zu beanstandender Weise - ermittelt hat.

42

Die Suspendierung einer derartigen, lediglich generell benachteiligenden, konkret aber vorteilhaften allgemeinen Geschäftsbedingung widerspricht indes dem Schutzzweck des § 9 AGBG. Bezweckt ist nämlich allein der Schutz des Vertragspartners des Verwenders von AGB, nicht der Schutz des Verwenders selbst (vgl. BGH, Urt. vom 04.12.1986, VII ZR 354/85, NJW 1987, 837; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 9 AGBG Rn. 7, Staudinger/Michael Coester (2006), § 307 Rn. 94). Führt aber - wie hier - erst die Unanwendbarkeit einer allgemeinen Geschäftsbedingung zu einer Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders, so ist genau das Gegenteil dieser gesetzgeberischen Zielsetzung erreicht.

43

cc) Der Einwand der Klägerin, die Regelung der Ziff. 11 Abs. 3 Satz 3, 2. Halbsatz der Allgemeinen Leasingbedingungen finde auf Vollamortisationsleasingverträge keine Anwendung, greift nicht durch. Die Allgemeinen Leasingbedingungen der Zedentin unterscheiden nicht zwischen Teil- und Vollamortisationsverträgen. In Ziff. 11 Abs. 3 Satz 2 der Allgemeinen Leasingbedingungen ist zwar eine Vergütung des vereinbarten Restwerts vorgesehen. Allerdings enthält die weitere Regelung keine Aussagen für den Fall, dass ein Restwert nicht vereinbart ist. Auch sieht die Anrechnung des Verwertungserlöses keine Ausnahmen vor. Da der Regelung nicht klar zu entnehmen ist, dass sie nur auf Teilamortisationsverträge anwendbar sei, ist nach § 5 AGBG zulasten der Klägerin als Zessionarin der Verwenderin davon auszugehen, dass sie bei allen Leasingverträgen, auch solchen, die auf eine Vollamortisation des Leasinggutes gerichtet sind, gilt.

44

dd) Anders, als die Klägerin meint, steht einer Anwendung der Regelung der Ziff. 11 Abs. 3 Satz 3, 2. Halbsatz der Allgemeinen Leasingbedingungen auch nicht entgegen, dass die Beklagte hierdurch im Ergebnis besser gestellt wird, als sie im Falle der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung stünde, denn in letzterem Falle hätte die Beklagte die Leasingraten gezahlt, ohne am Verwertungserlös zu partizipieren. Dies muss die Klägerin als Zessionarin der Leasinggeberin jedoch hinnehmen. Dieser stand nämlich frei, ob sie Allgemeine Leasingbedingungen verwendet und wie sie diese formuliert. Ebenso stand es ihr frei, in Einzelfällen abweichende Regelungen zu treffen. Macht die Verwenderin von Allgemeinen Geschäftsbedingungen aber von ihrer insoweit uneingeschränkten Dispositionsfreiheit in der Weise Gebrauch, dass sie eine sich selbst benachteiligende Regelung wählt, so muss sie sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auch daran festhalten lassen.

45

ee) Entgegen der mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 18.04.2011 geäußerten Auffassung der Klägerin war der Nettoverwertungserlös von 45.000,- € nicht vorab um 1.619,70 € (3.167,85 DM) zu kürzen. Es bedarf an dieser Stelle nicht der Erörterung, ob es sich bei dem Vorbringen der Klägerin, ihr seien weitere Kosten in dieser Höhe entstanden, um neuen Sachvortrag handelt, denn dieser wäre jedenfalls unschlüssig. Die Klägerin nimmt insoweit auf Ziff. 3 des Kaufvertrages vom 07./08.09.1998 Bezug. Dort ist zwar ein weiterer, von der Klägerin zu leistender Betrag von 3.167,85 DM benannt. Allerdings handelt es sich dabei nach der eindeutigen Formulierung des Vertragstextes um den Betrag der auf die "Kündigungsforderung" bis zum Tag des Vertragabschlusses angefallenen Tageszinsen. Diese sind der Klägerin zuerkannt und von der Beklagten mit ihrer Berufung auch nicht angegriffen worden.

46

c) Eine Anrechnung des Verwertungserlöses in voller Höhe findet nicht statt. Soweit die Beklagte meint, eine Begrenzung der Anrechnung des Verwertungserlöses auf 90 % stelle eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG dar, weshalb zu folgern sei, dass der volle Erlös in Anrechnung zu bringen sei, kann ihr nicht gefolgt werden.

47

Eine (Teil-)Anrechnung des Verwertungserlöses erfolgt nur, weil sich die Beklagte die Unwirksamkeit der Abrechnungsklausel nach § 9 Abs. 1 AGBG wegen des Schutzzwecks der Norm nicht entgegenhalten lassen muss. Nimmt die Beklagte dies aber für sich in Anspruch und beruft sie sich auf die Wirksamkeit der Klausel, weil sich diese im Einzelfall als für sie vorteilhaft erweist, so ist ihr nach Treu und Glauben verwehrt, dieselbe Klausel zugleich als benachteiligend anzugreifen.

48

d) Da der Verwertungserlös erst am 14.07.2004 vereinnahmt worden ist, ist der der Klägerin zustehende Schadensersatzanspruch für die Zeit davor in voller Höhe zu verzinsen. Dies greift die Beklagte mit ihrer Berufung indes auch nicht an.

2.

49

Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung hilfsweise geltend macht, der Leasingvertrag sei als wucherähnliches Rechtsgeschäft gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, kann sie damit kein Gehör finden.

50

Ob sich die Beklagte bereits widersprüchlich verhält, wenn sie sich zunächst auf die Wirksamkeit vertraglicher Regelungen beruft, um dann hilfsweise geltend zu machen, eben dieser Vertrag sei nichtig, bedarf keiner Erörterung. Der dem Rechtsstreit zugrundeliegende Leasingvertrag ist gerade nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Gemäß § 138 Abs. 1 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, wenn es gegen die guten Sitten verstößt. Dies ist im Falle von Leasingverträgen insbesondere der Fall, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und der Leasinggeber die schwächere Lage des anderen Teils bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass der Leasingnehmer sich nur wegen seiner schwächeren Lage auf die drückenden Bedingungen einlässt (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Auflage, § 138 BGB, Rn. 24, 25, 33).

51

a) Ein objektiv auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung lässt sich hinsichtlich des Leasingvertrages bereits nicht feststellen. Der Senat macht sich insoweit die zutreffenden und umfassenden Ausführungen des Landgerichts zu eigen, denen er sich ausdrücklich anschließt und auf die er Bezug nimmt.

52

Soweit die Beklagte rügt, das Landgericht habe zu Unrecht den für nicht leasingfähige Gegenstände geleisteten Kaufpreis nicht in seine Berechnung einfließen lassen, kann sie damit im Übrigen schon deshalb nicht gehört werden, weil die von ihr insoweit ins Feld geführte Rechtsprechung für Verbraucherkreditverträge entwickelt worden ist. Die Beklagte war im Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Leasingvertrages jedoch keine Verbraucherin mehr. Sie hat ihre Apotheke zu jenem Zeitpunkt bereits betrieben. Der Betrieb einer Apotheke aber ist Betrieb eines Handelsgewerbes im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB a.F. (vgl. BGH, Urt. v. 20.01.1983, I ZR 13/81, NJW 1983, 2085). Die Beklagte war damit Kaufmann. Gesichtspunkte des Verbraucherschutzes sind auf Kaufleute nicht übertragbar.

53

Soweit die Beklagte meint, das Landgericht habe seiner Berechnung zu Unrecht die Vertragswerte und nicht den tatsächlichen Verkehrswert der Leasinggegenstände zugrundegelegt, ist ihr ebenfalls nicht zu folgen. Die Leistung der Leasinggeberin besteht vorliegend in der Finanzierung des Kaufpreises des Leasinggutes. Die Leasinggeberin ist insoweit in den zwischen der Beklagten und der Klägerin bereits abgeschlossenen Kaufvertrag eingetreten. Konkrete Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken zwischen Klägerin und Leasinggesellschaft hat die Beklagte nicht dargetan.

54

b) Überdies ist weder dargetan, noch ersichtlich, dass die Leasinggesellschaft den subjektiven Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB (s.o.) erfüllt hätte. Die Beklagte hat sich insoweit auf eine Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sach- und insbesondere Rechtsvortrages beschränkt. Diesem ist jedoch nicht zu folgen, denn auch insoweit beruft sich die Beklagte auf ausschließlich verbraucherschutzrechtliche Rechtsprechung und übersieht auch hier, dass sie nicht als Verbraucher anzusehen ist, weil sie bereits Kaufmann war (s.o.). Gegenüber Kaufleuten aber wird der subjektive Tatbestand nicht indiziert (vgl. BGH, Urt. v. 19.02.1991, XI ZR 319/89, NJW 1991, 1810). Vielmehr ist beim vollkaufmännischen Leasingnehmer umgekehrt - widerleglich - zu vermuten, dass die persönlichen Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit beim Leasinggeber nicht erfüllt sind (vgl. BGH, Urt. v. 11.01.1995, VIII ZR 82/94, NJW 1995, 1022).

55

Tatsachen, die diese Vermutung zu widerlegen geeignet wären, hat die Beklagte nicht dargetan. Verweise auf ihre Herkunft und "Machenschaften" des Apothekers Stange reichen dazu nicht aus, denn eine bestimmte Willensrichtung der Leasinggeberin - und nur auf diese kommt es hier an - wird dadurch nicht belegt.

3.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

57

Die Zulassung der Revision war weder wegen der Bedeutung der Rechtssache, noch zur Rechtsfortbildung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (vgl. § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) veranlasst.