Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-05-25, Aktenzeichen 15 U 96/91
ECLI:DE:OLGK:1993:0525.15U96.91.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n
d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten
hat in der Sache Erfolg.

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Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin
stehen nach der Kündigung des von den Parteien im März 1990
geschlossenen Generalübernehmervertrags durch die Beklagte gegen
diese keine weitergehen-den Zahlungsansprüche mehr zu.

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Nicht entscheidungserheblich war, ob
für die Kün-digungserklärung der Beklagten vom 7. Juni 1990 ein
wichtiger Grund vorlag, den die Klägerin zu vertreten hat. Selbst
wenn zugunsten der Klägerin von einer vorzeitigen Beendigung des
Vertrages aus Gründen, die sie nicht zu vertreten hat, ausgegan-gen
wird, sind über die von der Beklagten erbrach-ten Leistungen hinaus
weitergehende Ansprüche der Klägerin weder aus § 18 Abs. III - V
des General-übernehmervertrags noch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B oder
§ 649 BGB begründet.

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Die Klägerin kann ihren Anspruch nicht
auf § 18 Abs. IV des Vertrages stützen, wonach für die restlichen
Arbeiten eine auf 15 % der jeweils noch offenen Auftragssumme
pauschalierte Vergütung ver-einbart ist, soweit der Bauherr keinen
geringeren Schaden der Klägerin nachweist. Denn diese Klau-sel ist
wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 5 a AGBG unwirksam, weil die
vereinbarte Pauschale nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme den nach
dem gewöhnli-chen Verlauf der Dinge zu erwartenden Schaden (=
entgangenen Gewinn) übersteigt.

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Abzustellen ist auf den
branchentypischen Durchschnittsgewinn, den der Sachverständige
Prof. Dr. Ing. Sch. in seinem vom Senat eingehol-ten Gutachten vom
19. August 1992 mit nicht mehr als 5 % angibt (vgl. auch BGH NJW
1978, 1054, 1055, der im Falle der Kündigung eines
General-übernehmervertrags vor Baubeginn 5 % der Auftrags-summe als
angemessenen Unternehmergewinn erachtet hat). Die Feststellung des
Sachverständigen beruht auf seiner Erfahrung aufgrund von
Nachfragen bei Bauträgern und Unternehmern von schlüsselfertigen
Häusern. Ein höherer Gewinn sei nur möglich, wenn der Bauträger
auch das Grundstück besorge; das war vorliegend nicht der Fall. Der
Sachverständige be-gründet die Gewinnhöhe mit dem harten
Wettbewerb, in dem Generalübernehmer mit Schlüsselfertig- baufirmen
stehen, die ebenfalls nur mit wenigen Prozenten Gewinn kalkulieren.
Substantiierte Ein-wendungen gegen diese Feststellungen sind von
der Klägerin nicht erhoben worden.

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2.

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Der geltend gemachte Anspruch ist auch
nicht nach § 18 Abs. V des Generalübernehmervertrags, wonach die
Klägerin ihren konkret nachgewiesenen Gewinn verlangen kann,
begründet. Denn die Klägerin hat nicht den ihr obliegenden Beweis
geführt, daß und gegebenenfalls in welcher Höhe ihr aus dem
konkre-ten Bauvorhaben infolge der vorzeitigen Vertrags-beendigung
ein Gewinn entgangen ist.

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Aus den von der Klägerin eingereichten
Unterlagen läßt sich ein konkret auf das Bauvorhaben der Beklagten
bezogener entgangener Gewinn bereits deshalb nicht errechnen, weil
die Klägerin keine ordnungsgemäße Kalkulation für das Bauvorhaben
der Beklagten vorgelegt hat. Die in der Anlage zum Schriftsatz der
Klägerin vom 21. Januar 1991 ent-haltene "Kalkulation" für das
"Bauvorhaben Strä-ter" enthält eine Aufstellung von Kosten, die
sich aus den der Kalkulation beigefügten Rechnungen ergeben. Diese
Rechnungen betreffen zum überwie-genden Teil ein Bauvorhaben S. in
M., bezüglich der Positionen Estrich, Elektroinstallation, Haus-tür
ein Bauvorhaben Schi. in K.-W., bezüglich der Positionen
Sanitärinstallation und Heizungsanlage ein Bauvorhaben S. in L. ,
bezüglich der Positio-nen Innentüren und Kellertüren ein
Bauvorhaben K. in E.-G., bezüglich der Position Treppen ein
Bau-vorhaben K. in M.-N..

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Die Behauptung der Klägerin, die
Rechnungen beträ-fen Objekte, die dem der Beklagten zu liefernden
gleich seien, ist unsubstantiiert, so daß eine Beweiserhebung
hierzu zur Vermeidung eines reinen Ausforschungsbeweises nicht in
Betracht kam. Auch wenn es sich bei den von der Klägerin erstellten
Häusern um Typenhäuser handelt, sind die Massen nicht jeweils
gleich und hätte es deshalb konkre-ter Mengenangaben bezüglich des
für die Beklagte zu errichtenden Hauses bedurft. Nach den
Ver-kaufsunterlagen hat der Haustyp "Exklusiv" eine Wohn- und
Nutzfläche von 219,36 qm, während diese Fläche bei dem für die
Beklagte geplanten Haus nur 194 qm beträgt. Auch aus den von der
Klägerin vorgelegten Verträgen bezüglich der Bauvorhaben Schi. in
K.-W. (Blatt 408 ff. d.A.) und S. in M. (Blatt 420 ff. d.A.)
ergeben sich unterschiedliche Flächengrößen. Ferner folgt aus den
unterschied-lichen Preisen (213.222,90 DM für das Bauvorhaben
Schi., 289.850,00 DM für das Bauvorhaben S., 241.800,00 DM für das
Bauvorhaben der Beklagten), daß der Berechnung unterschiedliche
Leistungen und/oder verschiedene Kalkulationen zugrunde lie-gen.
Für eine differenzierte Kalkulation bei den einzelnen Bauvorhaben
spricht außerdem die Verein-barung in dem das Bauvorhaben J. in D.
betreffen-den Vertrag (Blatt 402 ff. d.A.), daß im Falle ei-ner
Kündigung des Bauherren vor Baubeginn die nach § 8 Nr. 1 VOB/B zu
zahlende Vergütung auf 7 % pau-schaliert wurde.

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Schließlich ist die von der Klägerin
vorgelegte Kalkulation auch deshalb unzureichend, weil sie
unvollständig ist. Beispielsweise fehlen die Ko-sten für die
Entwässerung unter der Bodenplatte. Es ist nicht nachvollziehbar,
daß diese entspre-chend dem Klagevortrag in dem Preis für die
Roh-bauerstellung mitenthalten sind. Denn es handelt sich um ein
eigenes Gewerk; außerdem sind unter der Position "Material" keine
Rohre aufgeführt. Aus den gleichen Gründen fehlen die Kosten der
Kellerisolierung und der Klempnerarbeiten.

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Ein entgangener Gewinn der Klägerin
läßt sich auch nicht aus der Berechnung der Herstellungskosten auf
der Grundlage eines Mittelwerts für Standard-häuser feststellen.
Der Sachverständige ist von einem Baupreis per 1976 von 230,00
DM/m3 ausge-gangen. Wenn die Klägerin diesen Ansatz mit der
Begründung für überhöht hält, die tatsächlich er-zielten
Preisnachlässe, die üblicherweise gewährt würden, wenn immer
dieselben Unternehmen mit der Ausführung der Arbeiten beauftragt
würden, seien vom Sachverständigen unberücksichtigt geblieben, so
hätte sie die ihr gewährten Nachlässe für die einzelnen Gewerke
konkret angeben und den nach ih-rer Kalkulation errechneten -
niedrigeren - Preis pro m3 nachvollziehbar aufschlüsseln müssen. Es
ist weder Aufgabe des Gerichts noch des Sachver-ständigen, die in
den von der Klägerin vorgelegten Rechnungen - andere Bauvorhaben
betreffend - ange-gebenen Preise auf etwaige - nur teilweise
kennt-lich gemachte - Nachlässe zu überprüfen.

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Auf der Grundlage des Mittelwerts von
230,00 DM/m3 ergibt sich ein entsprechend dem im Bauantrag
ausgewiesenen Rauminhalt errechneter Baupreis von 230.605,00 DM.
Hiervon sind die Eigenleistungen in Höhe von 17.900,00 DM
abzuziehen und die in der Mittelwertberechnung nicht enthaltenen
Sonderwün-sche in Höhe von 24.700,00 DM hinzuzurechnen. Der
Sachverständige mußte den Betrag für die Sonder-leistungen ohne
Abschläge aus dem Generalüberneh-mervertrag übernehmen, da die
Klägerin es auch in-soweit unterlassen hat, ihre Gewinnkalkulation
of-fenzulegen. Somit ergeben sich Gesamtherstellungs-kosten in Höhe
von ca. 237.405,00 DM.

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Hinzuzurechnen sind die Kosten für die
Planungs-leistungen, die der Sachverständige unter
Berück-sichtigung des Umstandes, daß es sich um ein Ty-penhaus
handelt und die Leistungsphasen 1 - 3 nach § 15 HOAI nicht
angefallen sind, auf 17.442,75 DM (Architektenhonorar) und 8.823,60
DM (Tragwerksho-norar) ermittelt hat, so daß die Gesamtkosten bei
263.671,35 DM liegen. Auch hier oblag es der Klä-gerin,
substantiiert darzutun, daß die Architekten - und Statikerhonorare
im Streitfall erheblich niedriger lagen. Die der Kalkulation
beigefügte Rechnung für eine statistische Berechnung und das
Anfertigen von Bewehrungsplänen vom 3. Okto-ber 1989 über 500,00 DM
läßt nicht erkennen, auf welches Objekt oder auch nur welche Art
von Objekt sich die Leistungen beziehen. Die Rechnung kann nicht
das Bauvorhaben der Beklagten betreffen, da die statistische
Berechnung hierfür erst im Juni 1990 erstellt worden ist.

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Somit errechnet sich zwar ein
entgangener Gewinn in Höhe von 2.828,65 DM, wenn mit dem Vortrag
der Klägerin und entgegen dem Vorbringen der Beklagten sowie
entgegen dem Wortlaut in § 10 Abs. II Zif-fer 8 des
Generalübernehmervertrags die von vorn-herein zum
Vertragsbestandteil gewordenen Sonder-leistungen in Höhe von
24.700,00 DM dem Festpreis von 241.800,00 DM hinzuzurechnen sind,
so daß sich ein Gesamtpreis von 266.500,00 DM ergibt, der um
2.828,65 DM über dem vom Sachverständigen ermit-telten Gesamtpreis
liegt. Da die insoweit beweis-pflichtige Klägerin ihren Vortrag
jedoch nicht be-wiesen hat, ist auch auf der Grundlage der
Berech-nung der Herstellungskosten nach einem Mittelwert ein
entgangener Gewinn nicht nachgewiesen.

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Auf die Frage, ob die Sonderleistungen
im Fest-preis enthalten waren, kam es letztlich nicht einmal
entscheidend an, da der Klägerin selbst für den Fall, daß sie einen
entgangenen Gewinn von 2.828,65 DM erzielt hat, ein
Zahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht zusteht. Denn bei der
nach Vertragsbeendigung vorzunehmenden Gesamtab-rechnung ist der
entgangene Gewinn mit den von der Beklagten bereits gezahlten
16.000,00 DM unter Be-rücksichtigung des Wertes der von der
Klägerin bis zur Kündigung erbrachten Leistungen zu verrechnen. Der
Sachverständige hat den Wert der erbrachten Leistungen auf 5.662,97
DM errechnet. Hiergegen sind von der Klägerin keine Einwendungen
erhoben worden.

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Gemäß § 18 Abs. III des
Generalübernehmervertrags schuldet die Beklagte nur die bis zur
vorzeitigen Vertragsbeendigung auf die bis dahin erbrachten
Teilleistungen entfallende Vergütung. Würde die Klausel nicht in
diesem Sinne eng ausgelegt, son-dern dahin verstanden, daß die nach
dem Zahlungs-plan erbrachte erste Rate in Höhe von 16.000,00 DM
geschuldet wurde, so wäre die Klausel wegen Ver-stoßes gegen § 10
Nr. 7a) AGBG unwirksam. Denn in diesem Fall enthält sie eine
unangemessen hohe Vergütung für die erbrachten Leistungen.

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Steht somit der Klägerin in keinem Fall
für die erbrachten Leistungen ein höherer Bertrag als 5.662,97 DM
zu, so ist unter Verrechnung eines entgangenen Gewinns von 2.828,65
DM auf die ge-zahlten 16.000,00 DM ein Zahlungsanspruch der
Klä-gerin nicht begründet.

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Weitergehende Ansprüche stehen der
Klägerin schließlich nicht aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B in Verbindung
mit § 649 BGB oder aus § 649 BGB zu.

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Ein Anspruch nach den VOB/B ist trotz
deren Ver-einbarung in § 2 Ziffer 4 des Generalübernehmer-vertrags
nicht begründet, da eine solche Vereinba-rung in einem
Generalübernehmervertrag unwirksam ist, weil die von dem
Generalübernehmer zu erbrin-genden Leistungen vom Regelungsgehalt
der VOB/B, der durch Teil A § 1 bestimmt ist, nicht erfaßt werden
(vgl. BGH NJW 1988, 142).

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Die gesetzliche Regelung des § 649 BGB
ist durch die Vereinbarung in § 18 Abs. V des
Generalüber-nehmervertrags abbedungen worden.

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Auf die Berufung der Beklagten war
somit unter Ab-änderung des angefochtenen Urteils die Klage
abzu-weisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91
ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§
708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Beschwer der Klägerin: 33.870,00
DM.