Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-01-23, Aktenzeichen 5 U 121/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0123.5U121.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Dem Kläger wurde im Juli/August 1993 in der RWTH A. ein Tumor in
der linken Nasenhöhle entfernt und anschließend bei ihm eine
Strahlenbehandlung und Chemotherapie durchgeführt. Er begab sich im
Mai 1995 erstmals in die Behandlung des Beklagten, der als
niedergelassener HNO-Arzt tätig ist und der den Kläger auch im
Hinblick auf eine erneute Tumorbildung untersuchte. Eine weitere
Behandlung fand im März 1997 wegen Erkältungskrankheiten statt. Am
8.9.1997 begab sich der Kläger sodann zum Beklagten, weil er einen
Druckschmerz im linken Nasenabgang verspürte. Der Beklagte stellte
eine große Borke in der linken Nasenhaupthöhle fest und
diagnostizierte eine Knochenhautentzündung der Nase. Er veranlasste
zum Ausschluss eines Tumorrezidivs eine Computertomographie, die
der Kläger am 11.9.1997 durch den Radiologen Dr. S. vornehmen ließ.
Dr. S. teilte dem Beklagten durch Arztbrief vom 11.9.1997 mit, dass
wohl eher von einer entzündlichen Schleimhautproliferation
auszugehen sei, eine Sicherheitsbiopsie in Anbetracht der
ehemaligen Carzinomlokalisation aber empfohlen werde. Eine solche
Sicherheitsbiopsie nahm der Beklagte jedoch nicht vor. Er
untersuchte und behandelte den Kläger weiter bis zum 26.9.1997,
verordnete Anwendungen mit Emser Salz und schrieb den Kläger
insgesamt bis zum 3.10.1997 krank. Im November 1997 behandelte der
Beklagte den Kläger wegen einer eitrigen Sinusitis, die zu einer
weiteren Arbeitsunfähigkeit von 12 Tagen führte. Am 26.1.1998 begab
sich der Kläger erneut in die Behandlung des Beklagten. Diesmal
stellte der Beklagte fest, dass wegen einer starken Krustenbildung
in der linken Nasenhaupthöhle eine Endoskopie nicht möglich sei und
verordnete Medikamente gegen Sinusitis und Rhinitis. Am 25.2.1998
schließlich äußerte er den Verdacht auf ein Tumorrezidiv und wies
den Kläger in ein Krankenhaus ein. Der Kläger begab sich nunmehr
allerdings zunächst in die Behandlung eines anderen
niedergelassenen Arztes, Dr. W., der noch am 26.2.1998 eine
derartige Verschiebung des Nasenseptums nach rechts feststellte,
dass die Nasenventilation vollständig aufgehoben war. Die von ihm
sofort vorgenommene Biopsie bestätigte den Verdacht eines
Tumorrezidivs. Im März 1998 wurde der Kläger in der HNO-Klinik der
RWTH A. operiert, wobei ihm ein Tumor entfernt wurde, der im
Querdurchmesser eine Raumausdehnung von 3,5 cm und im
Längsdurchmesser eine Raumausdehnung von 2,5 cm aufwies. Dabei
wurden die linke Hälfte der befallenen Nase und Teile des Knochens
(Siebbein) entfernt und zur plastischen Korrektur ein Hautlappen
von der Stirn entnommen. Im Anschluss daran wurde eine
Chemotherapie durchgeführt. Gleichwohl konnte nicht verhindert
werden, was indes erst im Verlauf des zweiten Rechtszuges näher
vorgetragen wurde, dass es zu einem weiteren Rezidiv kam und sich
mittlerweile wieder ein Tumor in der Größe von 2,2 x 2,5 x 3 cm
gebildet hat. Der Kläger wird bis heute behandelt. Seinen Beruf als
Feuerwehrmann hat er nicht wieder aufnehmen können. Er ist
mittlerweile in den Ruhestand versetzt worden.

3

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schmerzensgeld und
Feststellung der Erstattungspflicht künftiger materieller und
immaterieller Schäden in Anspruch. Er wirft dem Beklagten vor, eine
hier dringend indizierte Sicherheitsbiopsie unterlassen zu
haben.

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Er hat behauptet, das Tumorrezidiv habe schon im September 1997
bestanden und wäre bei einer Biopsie mit Sicherheit erkannt und
behandelt worden. In diesem Fall hätte sich der Tumor nicht derart
vergrößern können, die notwendige Operation hätte weit weniger
einschneidend erfolgen können - insbesondere hinsichtlich der
gravierenden Entstellungen des Gesichts -, und die Aussichten auf
eine dauerhafte Heilung seien ungleich größer gewesen als nunmehr.
Auf die Notwendigkeit einer Biopsie habe der Beklagte ihn niemals
hingewiesen.

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Er hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn
ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, das er
mit mindestens 70.000.- DM beziffert, nebst 4% Zinsen seit dem
19.8.1998 zu zahlen, sowie,

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festzustellen, dass der Beklagte
verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche materiellen und
immateriellen Schäden zu ersetzen, soweit diese auf der Grundlage
der ärztlichen Fehlbehandlung aus 1997 noch entstehen werden und
nicht auf den Sozialversicherungsträger übergegangen sind.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

14

Er hat behauptet, den Kläger mehrfach auf die Notwendigkeit
einer Biopsie hingewiesen zu haben, auch wenn dies in seiner
Krankendokumentation keinen Niederschlag gefunden habe. Der Kläger
habe sich jedoch geweigert, weil er eine Phobie vor einer
Untersuchung und Behandlung in der RWTH A. entwickelt habe. Er
selbst habe die Biopsie nicht vornehmen wollen, da die HNO-Klinik
der RWTH wegen der früheren Operation die Situation weit besser
habe beurteilen können. Auch habe der Radiologe Dr. S. den Befund
mit dem Kläger besprochen, so dass der Kläger auch von daher
Kenntnis gehabt habe. Im übrigen hat der Beklagte bestritten, dass
beim Kläger bereits im September 1997 ein Rezidiv vorgelegen habe.
Auch hätte eine sofort durchgeführte Operation zu denselben
Beeinträchtigungen geführt wie die später durchgeführte. Ebenfalls
hätte sich die Langzeitprognose für den Kläger nicht
verbessert.

15

Die Kammer hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens
und nach Zeugenvernehmung über die Frage, ob der Beklagte auf die
Notwendigkeit einer Biopsie hingewiesen habe, dem
Feststellungsantrag stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung
eines Schmerzensgeldes in Höhe von 4000.- DM verurteilt. Es hat,
gestützt auf die Erkenntnisse des Sachverständigen Privatdozent Dr.
W., das Unterlassen der Sicherheitsbiopsie als groben
Behandlungsfehler gewertet. Die Behauptung, den Kläger auf die
Biopsie hingewiesen zu haben, habe die vom Beklagten benannte
Sprechstundenhilfe nicht bestätigt. Eine - von der Kammer
angenommene - Information durch den Radiologen S. ändere nichts am
Fehler des Beklagten, führe im gegebenen Fall auch nicht zur
Annahme eines Mitverschuldens des Klägers. Der Beklagte habe nicht
nachgewiesen, dass der Tumor im September 1997 noch nicht
vorgelegen habe. Allerdings hätte, den Ausführungen des
Sachverständigen folgend, auch eine wesentlich frühere Operation
mit gleicher Radikalität durchgeführt werden müssen, so dass die
optischen Beeinträchtigungen in jedem Fall eingetreten wären. Diese
schieden daher auch für die Bemessung des Schmerzensgeldes aus, so
dass hier nur die durch die verzögerte Behandlung bedingten
zusätzlichen unnötigen Schmerzen und die höhere Gefahr für die
Zukunft zu berücksichtigen seien.

16

Hiergegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Beklagte,
der weiterhin Klageabweisung erstrebt, wiederholt seine Behauptung,
den Kläger mehrfach auf die Notwendigkeit der Biopsie hingewiesen
zu haben, wie auch Dr. S., die frühere Hausärztin des Klägers oder
die Ärzte der RWTH A.. Im übrigen sei eine Biopsie auch keineswegs
dringend veranlasst gewesen, da das Rezidiv im September noch nicht
vorgelegen habe. Die lediglich endoskopische Untersuchung sei
ausreichend gewesen. Keinesfalls aber könne sein Verhalten als
grober Behandlungsfehler gewertet werden. Im übrigen müsse ein
Mitverschulden des Klägers angenommen werden.

17

Er beantragt,

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unter teilweiser Abänderung der
angefochtenen Entscheidung die Klage insgesamt abzuweisen.

21

Der Kläger beantragt,

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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen,

23

ferner,

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unter teilweiser Abänderung des
angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger
über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag von 4.000.- DM nebst 4%
Zinsen seit dem 13.8.1998 hinaus ein weiteres angemessenes, in das
Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, mindestens aber
70.000.- DM, nebst 4% Zinsen seit dem 13.8.1998 zu zahlen.

27

Er bestreitet, jemals durch irgendeinen Arzt auf die
Notwendigkeit einer Biopsie hingewiesen worden zusein. Insbesondere
habe Dr. S. ihn nicht über den erhobenen Befund unterrichtet und
auch der Arztbrief vom 11.9.1997 sei ihm erst im Laufe dieses
Rechtsstreits zur Kenntnis gelangt. Das zuerkannte Schmerzensgeld
sei deutlich zu gering bemessen, insbesondere mit Rücksicht auf
seine dramatisch verschlechterte Zukunftsprognose. Insoweit trägt
er im einzelnen zur weiteren Entwicklung seiner Erkrankung vor. Das
nunmehr aufgetretene weitere Rezidiv sei wegen massiven Entfernung
von Knochensubstanz durch die Operation im März 1998 nun nicht mehr
operabel, sondern könne nur noch durch Bestrahlung und
Chemotherapie behandelt werden. Auf die durch die zweite Operation
hervorgerufenen optischen Beeinträchtigungen beruft sich der Kläger
nicht mehr. Dem Vorbringen des Beklagten tritt er entgegen und
verteidigt im übrigen das angefochtene Urteil.

28

Der Beklagte beantragt,

29

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

30

Er tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen.

31

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Klägers als
Partei auf Antrag des Beklagten. Er hat ferner den Beklagten gemäß
§ 141 ZPO zur Frage des Hinweises auf die Notwendigkeit einer
Biopsie angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf
das Sitzungsprotokoll vom 19.12.2001 Bezug genommen. Wegen aller
weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Urteil der
Kammer vom 30.5.2001 verwiesen.

32

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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34

Beide Berufungen sind zulässig. Die
Berufung des Beklagten ist unbegründet, diejenige des Klägers hat
(zum Teil) Erfolg. Ihm steht wegen der durch den Beklagten
unterlassenen Biopsie ein Schmerzensgeld in Höhe von insgesamt
25.000 EUR zu (§§ 847, 823 BGB). Auch der Feststellungsantrag ist
in vollem Umfang begründet.

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36

a)

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38

Das Unterlassen einer
Sicherheitsbiopsie zum Ausschluss eines Tumorrezidivs stellt einen
Behandlungsfehler durch den Beklagten dar, den die Kammer zu Recht
auch als groben Behandlungsfehler gewertet hat. Der erstinstanzlich
beauftragte Sachverständige Privatdozent Dr. W. hat sowohl in
seinem schriftlichen Gutachten vom 19.1.2000 als auch in seinem
Ergänzungsgutachten vom 20.10.2000 als auch in seiner mündlichen
Anhörung unmissverständlich und einschränkungslos festgestellt,
dass in der beim Kläger gegebenen Situation, nämlich im Hinblick
auf den im Jahre 1993 aufgetretenen Tumor, eine Sicherheitsbiopsie
unverzichtbar gewesen sei. Das Vorliegen eines Druckschmerzes sei
ein ausgesprochenes Warnsymptom gewesen und der Zeitraum von fünf
Jahren, nach dessen Ablauf erst mit einiger Wahrscheinlichkeit ein
Rezidiv ausgeschlossen werden könne, sei noch nicht verstrichen
gewesen. Angesichts der Vorgeschichte sei ein eher übergenaues
Vorgehen angezeigt gewesen, ferner habe das CT vom 11.9.1997 einen
Tumor gerade nicht sicher ausschließen können. In dieser Situation
wäre es zwar vielleicht mit Rücksicht auf die akute Erkrankung
vertretbar gewesen, die Situation eine Weile zu beobachten,
allerspätestens nach vier bis sechs Wochen hätte allerdings eine
Sicherheitsbiopsie vorgenommen werden müssen. Diese Ausführungen
sind eindeutig, nachvollziehbar und überzeugend. Auch der Beklagte
hat in erster Instanz keinen Zweifel geäußert, dass eine
Sicherheitsbiopsie kunstgerechtem ärztlichen Handeln entsprochen
hätte. Er will schließlich auch seinem Hauptvorbringen nach dem
Kläger eine solche Biopsie dringend und mehrfach angeraten haben.
Seine in zweiter Instanz geäußerte Auffassung, bei der gegebenen
Situation sei ein lediglich beobachtendes Verhalten ausreichend
gewesen, widerspricht nicht nur den Feststellungen des
Sachverständigen, denen der Senat folgt, sondern auch dem eigenen
behaupteten Verhalten des Beklagten.

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40

b)

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42

Der Vorwurf eines schuldhaften
Behandlungsfehlers entfällt auch nicht dadurch, dass der Kläger in
Kenntnis der damit verbundenen Risiken einen solchen Eingriff
verweigert hätte. Der Senat ist nach der vor der Kammer wie vor dem
Senat durchgeführten Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass der
Beklagte den Kläger auf die Notwendigkeit der Sicherheitsbiopsie
hingewiesen hat und dass daraufhin der Kläger die Biopsie
verweigert hat. Die erstinstanzlich hierzu benannte und vernommene
Zeugin S. hat die entsprechende Behauptung des Beklagten nicht
bestätigt. Sie konnte zur Sache nicht mehr sagen, als dass der
Kläger ängstlich gewesen sei und dass ihr Chef grundsätzlich
entsprechend der Diagnose darauf hinweise, dass Gewebeproben
entnommen werden müssten. Da es sich bei der konkreten Situation
des Klägers aber nicht um einen Routinevorgang handelt, bei dem
üblichen Gepflogenheiten eine gewisse Indizwirkung zukommen kann,
ist die Aussage der Zeugin insgesamt unergiebig und keineswegs
geeignet, den Beweis für einen entsprechenden Hinweis zu erbringen,
erst recht nicht für eine ausführliche Aufklärung des Klägers über
etwaige Risiken einer unterlassenen Biopsie und für mehrfache
nachdrückliche Aufforderungen, eine Biopsie vornehmen zu
lassen.

43

44

Der Beweis ist auch nicht durch die
Vernehmung des Klägers geführt worden. Der Kläger hat eindeutig
erklärt, dass der Beklagte ihn weder auf die Notwendigkeit einer
Biopsie hingewiesen noch über den Inhalt des Schreibens von Dr. S.
unterrichtet habe. Er ist hierbei auch auf nachdrückliches Befragen
geblieben, und er hat auf den Senat nicht den Eindruck gemacht,
dass er sich dabei von einem in seinem Interesse liegenden
Prozessausgang leiten lasse. Der hierzu ebenso ausführlich
angehörte Beklagte, der letztlich bei seiner schriftsätzlich
vorgetragenen Behauptung geblieben ist, hat den Senat nicht davon
überzeugen können, dass seine Darstellung der Wahrheit entspricht
und seiner Darstellung mehr Glauben zu schenken sei als derjenigen
des Klägers. Der Senat hat dabei zur Kenntnis genommen, dass der
Beklagte keineswegs die Gelegenheit wahrgenommen hat, seine
schriftsätzlich wenig konkretisierten Behauptungen näher mit
Detailangaben zu versehen und sie dem Kläger "Auge in Auge"
entgegen zu halten, sondern dass er nun weit größeren Wert auf die
Tatsache legte, dass er über das Ausmaß der Vorerkrankung nie
wirklich präzise unterrichtet gewesen sei, dass er selbst auf noch
gründlichere Untersuchungen gedrungen hätte, hätte er geahnt, wie
schwerwiegend bereits die Vorerkrankung gewesen sei. Auf
ausdrücklichen Vorhalt, ob er auf die Biopsie hingewiesen habe, hat
er zunächst ausweichend geantwortet, es wäre "angebracht gewesen",
eine Biopsie zu machen, und erst auf nochmaliges Nachfragen
bestätigt, dass er den Kläger tatsächlich "jedesmal" auf die
Dringlichkeit hingewiesen habe. Nähere Angaben dazu hat er nicht
gemacht. Dass er auf die Dringlichkeit der Biopsie und die Folgen
eines möglichen Unterlassens gezielt aufgeklärt hätte, hatte der
Beklagte bis dahin aber noch nicht einmal schriftsätzlich
behauptet. Insgesamt genügen die Ausführungen des Beklagten damit
dem Senat nicht, um die Darstellung des Klägers für unwahr und die
des Beklagten für wahr zu halten. Sie geben dem Senat noch nicht
einmal Anlass, die angeregte Parteivernehmung nach § 448 ZPO
durchzuführen, da hierdurch eine entscheidende Änderung nicht zu
erwarten ist.

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46

c)

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48

Die Nichterweislichkeit seiner
Behauptung geht zu Lasten des Beklagten. Es handelt sich bei dem
Hinweis auf die Erforderlichkeit einer Sicherheitsbiopsie um einen
Fall der Sicherheitsaufklärung. Diese hat der Beklagte nicht in den
Krankenunterlagen dokumentiert, obwohl sie hätte dokumentiert
werden müssen. Dokumentationspflichtig sind alle wichtigen
diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen, also gerade auch
medizinisch bedeutsame therapeutische Hinweise (BGH NJW 1985, 2193,
2194; nur beispielhaft für den Hinweis auf die Notwendigkeit einer
Röntgenuntersuchung bei Verdacht auf Tbc und Weigerung des
Patienten BGH AHRS 6590/11). Der Hinweis, dass zum sicheren
Ausschluss eines Tumorrezidivs eine Sicherheitsbiopsie unabdingbar
notwendig sei sowie die dann erfolgende Weigerung des Patienten
samt der angegebenen Gründe sind danach in jedem Fall
dokumentationspflichtig. Für die spätere medizinische Beurteilung
ist es von offenkundigem Interesse zu wissen, ob und warum eine
derartige sichere Diagnosemethode nicht angewandt wurde. Von einer
sich von selbst verstehenden Routinemaßnahme, die ausnahmsweise
nicht dokumentiert werden muss (BGH NJW 1984, 1403, NJW 1993,
2375), kann schon wegen der Schwere der Erkrankung keine Rede sein.
Folge der unterlassenen Dokumentation ist, dass das Unterbleiben
der Aufklärung vermutet wird (BGHZ 85, 212, std. Rspr.) und der
Beklagte den Beweis, dass dies nicht der Fall sei, erbringen muss.
Das ist ihm, wie oben dargelegt, nicht gelungen.

49

50

Im übrigen gereicht die Beweislosigkeit
dem Beklagten auch aus einem weiteren Grund zum Nachteil. Dass es
zu einem schadensauslösenden Behandlungsfehler (Unterlassen der
Biopsie) gekommen ist, steht fest. Der Einwand des Beklagten, dies
beruhe auf einer Weigerung des Klägers, stellt sich rechtlich als
ein Berufen auf den Gesichtspunkt des "Verschuldens gegen sich
selbst" dar (§ 254 Abs. 1 BGB). Die Beweislast hierfür und für
dessen Schadensursächlichkeit trägt der Ersatzpflichtige, also hier
der Beklagte (vgl. BGH NJW 1994, 3105).

51

52

d)

53

54

Rechtlich nicht von Bedeutung ist, ob
der Kläger tatsächlich bereits im Anschluss an die CT-Aufnahme
seitens Dr. S. auf die Erforderlichkeit einer Sicherheitsbiopsie
hingewiesen wurde, wie der Beklagte behauptet, der Kläger aber
entschieden bestreitet (von einem prozessualen Geständnis nach §
288 ZPO kann keine Rede sein). Auch insoweit schließt sich der
Senat den zutreffenden Ausführungen der Kammer an. Maßgeblich ist
allein, was der Beklagte als der behandelnde Arzt für richtig hält.
Eine therapeutische Sicherheitsaufklärung obliegt ihm und nicht
einem zur Erstellung einer (im übrigen vom Beklagten zu
interpretierenden) CT-Aufnahme herangezogenen Radiologen.
Keinesfalls darf er sich darauf verlassen, dass ein Dritter die ihm
obliegende Aufklärung bereits vorgenommen hat. Er muss sich
vielmehr selbst vergewissern. Darüber hinaus würde auch der bloße
Hinweis auf eine empfohlene Biopsie bei weitem nicht ausreichen.
Erforderlich war vielmehr, dass dem Kläger mit aller Klarheit und
Deutlichkeit vor Augen geführt wurde, welche Risiken er einging,
wenn die empfohlene Biopsie unterblieb. Dass die angeblichen
Hinweise des Dr. S. soweit gegangen wären, behauptet der Beklagte
selbst nicht. Auf den entsprechenden Beweisantritt des Beklagten
kommt es damit nicht an. Erst recht gilt dies für die vom Beklagten
in den Raum gestellte Behauptung, der Kläger sei hinreichend durch
seine frühere Hausärztin Dr. P. und die Ärzte der RWTH A. über die
Erforderlichkeit einer Biopsie unterrichtet gewesen. Welchen
konkreten Anlass diese Ärzte zu einer solchen Aufklärung gehabt
haben sollen, ist nicht ersichtlich. Aus den oben genannten Gründen
käme es aber auch auf irgendwelche Hinweise Dritter nicht an.

55

56

e)

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58

Wäre die gebotene Aufklärung des
Klägers allerspätestens Mitte bis Ende Oktober 1997 erfolgt, so
hätte dieser die Biopsie vornehmen lassen, es hätte sich schon
damals die Diagnose eines Tumorrezidivs stellen lassen, es wäre
eine unverzügliche Operation erfolgt und der Tumor wäre zu einem
Zeitpunkt entfernt worden, wo eine vollständige Entfernung noch
möglich war. Das spätere erneute Rezidiv wäre dem Kläger ebenso
erspart geblieben wie die hierauf bezogene Behandlung. Dieser
weitere Verlauf der Dinge kann zugunsten des Klägers zugrunde
gelegt werden, denn der Beklagte kann nicht beweisen, dass ein
anderer ebensogut möglicher Kausalverlauf eingetreten wäre. Dafür,
dass die Situation so, wie sie sich jetzt darstellt, auch bei
rechtzeitiger Aufklärung bestehen würde, etwa, weil der Kläger sich
damals tatsächlich geweigert hätte, oder, weil damals noch kein
nachweisbares Rezidiv vorhanden war, oder weil auch eine sofortige
Operation am derzeitigen Zustand des Klägers nichts geändert hätte,
ist aber der Beklagte beweispflichtig, weil der Behandlungsfehler
als grob einzustufen ist. Dass das Unterlassen einer
Sicherheitsbiopsie angesichts der Vorerkrankung des Klägers, des
deutlichen Hinweises auf ein mögliches Rezidiv durch den vom Kläger
beklagten Druckschmerz, die Lokalisation dieses Schmerzes im
Bereich des linken Augenwinkels, des unklaren Befundes aufgrund der
Endoskopie wie auch der CT-Aufnahme und des eindeutigen Hinweises
durch Dr.S., eine Biopsie werde empfohlen, schlechterdings
unverständlich und unter keinem medizinischen Gesichtspunkt mehr
vertretbar war, hat der Sachverständige Privatdozent Dr. W. mit
absoluter Klarheit und Deutlichkeit ausgeführt. Er hat im
schriftlichen Gutachten vom 19.1.2000 dargelegt: "Bei Vorliegen
eines Druckschmerzes linker Nasenabgang mit Knochenhautentzündung
der Nase und dem beschriebenen CT-Befund muss eine Biopsie
vorgenommen werden". Das Wort "muss" hat er fett gedruckt und
unterstrichen. Daraus, wie aus dem Gesamtzusammenhang seiner
Ausführungen ergibt sich, dass es für ihn schlechterdings keine
Alternative zu einer Sicherheitsbiopsie gab. Die ausdrückliche
Frage nach einem groben Behandlungsfehler hat er dahin beantwortet,
dass man von einem groben Behandlungsfehler ausgehen könne, wenn
der Beklagte dem Kläger nicht verdeutlicht haben sollte, dass man
nur durch einen Biopsie einen Tumor sicher ausschließen könne. Auch
das ist eindeutig. Im schriftlichen Ergänzungsgutachten vom
20.10.2000 hat der Sachverständige noch einmal klar und deutlich
gesagt, dass ein grober Behandlungsfehler vorliege, wenn eine
entsprechende Empfehlung des behandelnden Arztes nicht erfolgt sei.
Im Rahmen der mündlichen Anhörung hat der Sachverständige wiederum
davon gesprochen, es habe sich "schon um eine schwerwiegende
Unterlassung" gehandelt, wenn er auch den "von den Juristen
geprägten Ausdruck" des groben Behandlungsfehlers nicht "in den
Mund nehmen" wolle. Zu Recht hat die Kammer aus der Gesamtheit
seiner Ausführungen entnommen, dass der Sachverständige die
Kriterien, die nach der gefestigten höchstrichterlichen
Rechtsprechung für die Annahme eines groben Behandlungsfehlers
heranzuziehen sind, hier für gegeben erachtet hat, zumal die
Wertung als solche ohnehin Aufgabe des Gerichts ist. Eine gewisse
Tendenz des Sachverständigen, den Beklagten zu schonen, ist den
Ausführungen des Sachverständigen durchaus zu entnehmen. Tatsachen,
die eine mildere Bewertung des Behandlungsfehlers rechtfertigen,
benennt der Sachverständige aber nicht und sind auch vom Beklagten
selbst nicht vorgetragen. Auch der Senat hat daher in der
Gesamtschau keinen Zweifel, dass es sich um einen groben
Behandlungsfehler handelt.

59

60

f)

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62

Den Nachweis eines anderen
Kausalverlaufs hat der Beklagte aber nicht geführt. Für seine
Behauptung, der Kläger habe aus Angst vor einer Biopsie eine solche
Behandlung verweigert, spricht absolut nichts. Dass der Kläger
verständliche Angst vor dem möglichen Ergebnis gehabt haben mag,
bedeutet nicht, dass er den Kopf in den Sand gesteckt und schon die
Untersuchung verweigert hätte. Dass er in dem Moment, in dem der
Beklagte erstmals den Verdacht auf ein Rezidiv offen äußerte
(zumindest auf dem Überweisungsschein), sofort eine Biopsie
vornehmen ließ, und zwar von einem ihm bis dahin völlig fremden
Arzt, spricht für sich. Dass der Tumor bereits im September 1997,
dem frühest möglichen Termin einer Biopsie, vorgelegen haben kann,
hat der Sachverständige eindeutig bestätigt, und für diese
Möglichkeit sprechen auch die sonstigen Umstände, insbesondere der
typische Druckschmerz. Dass der Kläger im Falle einer sofort
durchgeführten Operation weit bessere Aussichten auf eine
endgültige Heilung hatte, als er sie nun hat, ist ebenfalls vom
Sachverständigen eindeutig bestätigt worden, der nachvollziehbar
darauf verwiesen hat, dass zum Zeitpunkt der CT-Aufnahme im
September 1997 noch keine knöcherne Infiltration stattgefunden
habe, im März 1998 hingegen schon, und dass der Tumor bis zum
Februar 1998 bereits auf eine immense Größe gewachsen war. Erst
recht gilt das Gesagte für das Entstehen des neuen, dritten
Tumors.

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64

g)

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66

Ein Mitverschulden des Klägers kommt
nicht in Betracht. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn der
Kläger, wie der Beklagte behauptet, von Dr. S. auf die
Erforderlichkeit der Biopsie hingewiesen worden sein sollte.
Insoweit gilt das oben zu d) Gesagte entsprechend und auch auf die
Ausführungen der Kammer kann Bezug genommen werden. Ein Patient
darf und muss seinem Arzt vertrauen. Hält dieser eine von einem
anderen Arzt, der zudem kein Fachmann auf dem Gebiet des Beklagten
ist, angeregte Maßnahme für unnötig bzw. kommt er auf eine
entsprechende Empfehlung eines anderen Arztes nicht zurück, so ist
es nicht Sache des Patienten, diese medizinische Entscheidung
seines Arztes in Frage zu stellen.

67

68

h)

69

70

Der Beklagte schuldet dem Kläger damit
Schmerzensgeld in einer deutlich über das bisher zuerkannte Maß
hinaus gehenden Höhe. Maßgeblich für die Bemessung der nach § 847
BGB zu gewährenden billigen Entschädigung sind die Schwere der
Verletzungen, das durch diese bedingte Leiden, dessen Dauer, das
Ausmaß der Wahrnehmung der Beeinträchtigung durch den Verletzten
und der Grad des Verschuldens des Schädigers (BGHZ 138, 388, 391).
Alle diese Umstände sind in eine Gesamtbetrachtung einzubeziehen
und in eine angemessene Beziehung zur Entschädigung zu setzen (BGH
VersR 1988, 943; VersR 1991, 350, 351; BGHZ 138, 388, 391). Dabei
soll das Schmerzensgeld in erster Linie einen Ausgleich für die
erlittenen Beeinträchtigungen darstellen, daneben auch der
Genugtuung des Geschädigten für erlittenes Unrecht dienen.
Jedenfalls auf der Grundlage der nunmehr vorliegenden Erkenntnisse
kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass es lediglich zu
einer mehrmonatigen Verzögerung der Heilbehandlung mit entsprechend
länger andauernden Beschwerden gekommen sei. Der entscheidende
Gesichtspunkt ist vielmehr, dass sich die Gefahr eines erneuten
Rückfalls mit allen ihren körperlichen und seelischen Folgen beim
Kläger nunmehr definitiv verwirklicht hat. Aus der vom Kläger
vorgelegten ärztlichen Bescheinigung von Dr. G. vom 29.8.2001
ergibt sich, dass sich derzeit ein Tumor gebildet hat, der mit 3 x
2,5 x 2,2 cm Volumen eine erhebliche Größe aufweist. Der
Bescheinigung von Dr. T. vom 9.10.2001 ist zu entnehmen, dass der
Kläger wegen eines rezidivierten Nasenhöhlenkarzinoms in
regelmäßiger Behandlung befindet, eine intensive Chemotherapie
durchgeführt wird und in diesem Zusammenhang ambulante Infusionen
in 14-tägigen Abständen erforderlich sind. Der Kläger hat im Rahmen
der Berufungsbegründung vorgetragen, dass dieser Tumor nicht mehr
operabel sei, es vielmehr nur noch möglich sei, den Tumor mit
Chemotherapie und Strahlenbehandlung einzudämmen und aufzuhalten,
und "zwar mit durchaus begrenzten Erfolgschancen". Diesem gesamten
Vorbringen und den hierzu vorgelegten Unterlagen ist der Beklagte
nicht mehr entgegen getreten. Das noch im Rahmen der mündlichen
Verhandlung vor dem Landgericht erklärte pauschale Bestreiten mit
Nichtwissen, das sich allerdings auf ein weitaus weniger
substantiiertes Vorbringen des Klägers bezog, ist nicht mehr
maßgeblich. Der Senat hat aufgrund des Gesamtvortrages des
Beklagten keinen Anlass anzunehmen, dass der Beklagte die erneute
schwere Erkrankung des Klägers tatsächlich bestreiten wolle (§ 138
Abs. 3 2. Halbsatz ZPO), so dass die Einholung eines
Sachverständigengutachtens zu dieser Frage nicht erforderlich war.
Damit hat sich die Gefahr einer zu späten Tumortherapie in schon
jetzt sehr weitgehendem Maße verwirklicht. Die Belastungen, die
durch die Chemotherapie verursacht wurden und auf nicht absehbare
Zeit verursacht werden, sind überaus erheblich. Zu berücksichtigen
ist ferner, dass die Erkrankung des Klägers zu dessen wohl
endgültiger Berufsunfähigkeit geführt hat. Die Chance, noch einmal
in seinem Beruf tätig sein zu können, kann nach derzeitigem
Erkenntnisstand als derart gering bezeichnet werden, dass schon
jetzt eine Berücksichtigung im Rahmen des Schmerzensgeldes möglich
ist. Als mindestens ebenso gewichtig wie die körperlichen Folgen
ist die seelische Belastung einzuschätzen, die durch die drastisch
gestiegene Gefahr begründet ist, dass sich der Tumor auf Dauer doch
nicht in Schach halten lässt. Es liegt auf der Hand, dass diese
Belastung in keiner Weise zu vergleichen ist mit der Situation nach
einer frühzeitigen operativen Tumorentfernung im Gesunden, bei der
von durchaus reellen endgültigen Heilungschancen hätte ausgegangen
werden können. Dies alles lässt bei der durch den Senat
vorzunehmenden Ermessensentscheidung ein Schmerzensgeld von 25.000
EUR als angemessen, aber auch als ausreichend erscheinen.

71

72

i)

73

74

Der Feststellungsantrag ist nach dem
Gesagten in vollem Umfang begründet. Einschränkungen sind nicht
vorzunehmen.

75

76

j)

77

78

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§
92 Abs.1, 97, 108, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

79

Streitwert: für die Berufung des Beklagten: 37.835,60 EUR

80

für die Berufung des Klägers: 33.745,26 EUR

81

Beschwer: für den Beklagten über, für den Kläger unter
30.677,51.- EUR

82

(60.000,- DM)