Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-04-25, Aktenzeichen 14 WF 42/02
ECLI:DE:OLGK:2000:0425.14WF42.02.00

Tenor

1

G r ü n d e

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3

1.

4

Die Parteien haben durch notariellen Ehevertrag vom 27.01.1993
Gütertrennung vereinbart und gegenseitig auf nachehelichen
Unterhalt auch im Falle der Not verzichtet. Am 3.09.2001 hat der
Antragsteller die Scheidung der am 28.01.1993 geschlossenen Ehe
beantragt (Trennung der Parteien: Oktober 2000). Die
Antragsgegnerin hat sich dem Scheidungsantrag angeschlossen und
zugleich den Antrag gestellt, ihr im Falle der Scheidung das
alleinige Sorgerecht für die vier gemeinsamen Kinder zu übertragen.
Mit Schriftsatz vom 21.01.2002 hat sie außerdem die Zahlung
nachehelichen Unterhalts beantragt. Der Antragsteller ist sowohl
dem Sorgerechtsantrag als auch dem Antrag auf nachehelichen
Unterhalt entgegengetreten. Kindesunterhalt ist in einem gesondert
laufenden Verfahren auf Trennungsunterhalt vergleichsweise geregelt
worden.

5

Im vorliegenden Verbundverfahren hat der Antragsteller am
5.02.2002 beantragt, die Folgesachen Sorgerecht und nachehelicher
Unterhalt gemäß § 623 Abs. 2 ZPO abzutrennen. Die Antragsgegnerin
hat Zurückweisung des Antrags beantragt.

6

Durch den angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht den
Abtrennungsantrag zurückgewiesen, da die tatbestandlichen
Voraussetzungen von § 623 Abs. 2 S. 2 ZPO nicht erfüllt seien. Denn
(ungeschriebene) Voraussetzung einer Abtrennung nach dieser
Bestimmung sei, dass damit eine Vorabentscheidung über die
abzutrennenden Punkte verfolgt werde, also eine Regelung vor dem
Scheidungsausspruch. Eine Abtrennung nur zwecks Beschleunigung der
Ehescheidung sei unzulässig. Eine solche restriktive Auslegung
entspreche auch dem Zweck dieser durch das Kindschaftsreformgesetz
neu eingefügten Bestimmung. Es könne kaum der Wille des
Gesetzgebers sein, für den auf Unterhalt angewiesenen Ehegatten
einen geringeren Rechtsschutz zu gewähren - dadurch bedingt, dass
eine Unterhaltslücke zwischen Rechtskraft der vorzeitigen
Ehescheidung und der Entscheidung über nachehelichen Unterhalt
entstehen könne. Wegen der weitergehenden Begründung wird auf den
angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

7

Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen
Abtrennungsantrag weiter.

8

Der Antragsteller ist der Auffassung, seinem Antrag auf
Abtrennung sei nach dem Wortlaut von § 623 Abs. 2 S. 2 ZPO zwingend
stattzugeben; denn aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich kein
Hinweis darauf, dass unter gewissen Voraussetzungen von einer
Abtrennung abzusehen sei. Dies sei auch nicht damit zu begründen,
dass eine Ehe von Eltern, die über das Sorgerecht stritten, dadurch
leichter auflösbar sei als lediglich um Unterhalt streitende
Eheleute. Dem stehe die klare Aussage des Gesetzgebers entgegen,
die gerade nur für Eltern mit Kindern getroffen worden sei. Eine
gegebenenfalls vorhandene Rechtsschutzlücke beim Unterhalt sei
durch die §§ 620 ff., 644 ZPO problemlos zu schließen. Die fehlende
Rechtsmittelmöglichkeit treffe in diesen Fällen eher den
Unterhaltspflichtigen als die Unterhaltsberechtigte.

9

Sein Abtrennungsantrag sei auch nicht etwa rechtsmissbräuchlich,
weil er keinen eigenen Antrag zum Sorgerecht gestellt habe. Viel
eher könne rechtsmissbräuchlich sein, wenn er einen
Sorgerechtsantrag (nur) zum Zwecke der Abtrennung stellen
würde.

10

Abschließend weist er darauf hin, dass die fehlende
Entscheidungsreife zum nachehelichen Unterhalt, beim dem es ohnehin
nur um Notunterhalt gehe, ausschließlich von der Antragsgegnerin zu
verantworten sei, die ihre Bedürftigkeit bisher nicht hinreichend
dargetan habe.

11

2.

12

Die nach § 567 Abs. 1 ZPO statthafte (vgl. u. a. OLG Düsseldorf
FamRZ 2000, 840; OLG Hamm, FamRZ 2001, 554; Zöller-Philippi, ZPO,
23. Auflage, § 623 Rz. 32 i) und auch im übrigen zulässige
sofortige Beschwerde des Antragstellers ist nicht begründet. Das
Amtsgericht hat den gemäß § 623 Abs. 2 ZPO gestellten
Abtrennungsantrag zu Recht zurückgewiesen. Auf die ausführliche
Begründung in dem angefochtenen Beschluss wird Bezug genommen.
Ergänzend ist auszuführen:

13

Die Voraussetzungen der Abtrennung der Folgesachen elterliche
Sorge und Unterhalt aus dem Scheidungsverbund gemäß § 623 Abs. 2
ZPO sind in Literatur und Rechtsprechung streitig:

14

a)

15

Zum Teil wird die Auffassung vertreten - auf die sich auch der
Antragsteller stützt -, dass einem nach § 623 Abs. 2 Satz 2 und 3
ZPO gestellten Abtrennungsantrag in jedem Fall zu entsprechen sei,
denn der Gesetzeswortlaut "Auf Antrag eines Ehegatten trennt das
Gericht eine Folgesache nach Nr. 1 bis 3 (betrifft Sorgerecht,
Umgang und Herausgabe des Kindes) von der Scheidungssache" schreibe
die Abtrennung zwingend vor und lasse keinen Raum für eine
Ermessensentscheidung dahingehend, ob die Abtrennung auch
zweckmäßig sei. Insofern unterscheide sich die Bestimmung von § 628
ZPO (so OLG Düsseldorf a. a. O.; OLG Hamm FamRZ 2001, 1229). Aus
den Materialien zur Reform des Kindschaftsrechtes ergebe sich
nichts anderes. Zwar solle die Vorschrift wohl in erster Linie dazu
dienen, schon vor Rechtskraft der Scheidung Entscheidungen zum
Sorgerecht und zum Umgang in selbständigen Verfahren zu
ermöglichen. Irgendwelche Vorkehrungen, um zu verhindern, dass es
umgekehrt schon vor einer Sorgerechts- und Umgangsentscheidung zu
einer rechtskräftigen Entscheidung über den Ehescheidungsantrag
kommen könnte, seien dem Gesetz angesichts seiner offenbar bewusst
weiten und einschränkungslosen Fassung aber nicht zu entnehmen.
Wegen dieser klaren Gesetzeslage seien auch die Abtrennungsanträge,
die allein die Vorabentscheidung der Ehescheidungsantrages
bezweckten, nicht pauschal als missbräuchlich zu bewerten. Der
Gesetzgeber habe die Auflockerung des Verbundsprinzip vielmehr
offenbar bewusst in Kauf genommen und sogar gewollt (OLG Düsseldorf
a. a. O.).

16

b)

17

Die wohl überwiegende Meinung (OLG Frankfurt FamRZ 2001, 554 und
1229; OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 840 und 842; AG Rastatt FamRZ
1999, 515; Zöller-Philippi ZPO, 23. Auflage, § 623 Rz. 32 f.
Thomas-Putzo-Hüßtege, ZPO, 24. Auflage, § 623 Rz. 20) geht
ebenfalls davon aus, dass § 623 Abs. 2 ZPO die Abtrennung bei
entsprechendem Antrag grundsätzlich zwingend vorschreibe, damit
allerdings über den Zweck der Vorschrift hinausgehe, denn dieser
liege darin, Sorgerechtsregelungen bereits vor Rechtskraft der
Scheidung wirksam werden zu lassen. In Ausnahmefällen könne
"überlegt" werden, ob ein Antrag wegen Missbrauchs zurückzuweisen
sei. Ein solcher Missbrauch ist vom OLG München (FuR 2000, 386 =
FamRZ 2000, 1281 LS) in dem Fall bejaht worden, in dem der
Sorgerechtsantrag nach Auffassung des Gerichts nur zu dem Zweck
gestellt worden war, die Abtrennung der weiteren Folgesachen
Kindesunterhalt und Ehegattenunterhalt nach § 623 Abs. 2 S. 3 ZPO
zu erzwingen. Ein solcher auf einen aussichtslosen
Sorgerechtsantrag gestützter Abtrennungsantrag sei
rechtsmissbräuchlich.

18

c)

19

Eine dritte Auffassung geht schließlich davon aus, dass die dem
Wortlaut nach umfassende Abtrennungsmöglichkeit eingeschränkt
werden muss; denn der Gesetzgeber habe mit der Regelung nicht die
Scheidung beschleunigen wollen - ohne Klärung der Folgesachen -,
sondern nur eine Entscheidung über die elterliche Sorge vor
Scheidung ermöglichen wollen, was früher im selbständigen
Hauptsacheverfahren nach § 1672 a. F. zu erreichen war. Daher seien
Abtrennungsanträge zurückzuweisen, wenn durch sie allein eine
Beschleunigung des Scheidungsverfahrens bewirkt werde. Anderenfalls
laufe § 623 Abs. 2 ZPO der Regelung von § 628 ZPO zuwider und werde
die Schutzfunktion des Scheidungsverbundes erheblich eingeschränkt
(so OLG Frankfurt FF 2001, 66 mit zustimmender Anmerkung Miesen;
OLG Schleswig, NJWE - FER 2000, 299 = OLG Rep. 2000, 111; Büttner,
"Die Entwicklung des Unterhaltsrechts bis Anfang 1999," NJW 1999,
2315, 2326; derselbe "Familienverfahrensrecht im KindRG", FamRZ
1998, 585, 592; Hagelstein, "Die Abtrennung gemäß § 623 II ZPO",
FamRZ 2001, 533; Miesen, Anm. zu AG Rastatt, FamRZ 2000, 167).

20

Dem entspricht auch eine Entscheidung des OLG Bamberg (FamRZ
1999, 1434), dass einen Abtrennungsantrag mangels
Rechtsschutzbedürfnisses zurückgewiesen hat, da bereits eine
Entscheidung über das Sorgerecht während der Trennungszeit nach §
1672 a. F. vorlag. Zur Begründung ist ausgeführt, die Regelung in §
623 Abs. 2 ZPO solle lediglich eine zeitliche Lücke schließen, die
durch die Abschaffung des früheren § 1672 ZPO entstanden sei.

21

Der Senat schließt sich der Auffassung unter c) an. Entgegen der
oben unter a) dargestellten Meinung ist der Entwurfsbegründung zu §
623 Abs. 2 durchaus zu entnehmen, was Sinn der Abtrennung nach
dieser Bestimmung sein sollte. Dort heißt es: "Mit der Möglichkeit
der Abtrennung des Sorgeverfahrens von der Scheidungssache kann
auch künftig bereits für die Zeit der Trennung eine Entscheidung in
der Hauptsache erreicht werden" (BT - Drucks. 13/4899, S. 122).
Damit ist ausdrücklich klargestellt, dass mit der
Abtrennungsmöglichkeit eine Vorabentscheidung über das Sorgerecht -
und gemäß Satz 3 dieses Absatzes auf Antrag auch des Unterhalts -
bezweckt ist. Dass damit zugleich die generelle Möglichkeit
eröffnet werden sollte, umgekehrt vorab über die Scheidung zu
entscheiden und Sorge- und Unterhaltsstreitigkeiten zunächst
ungeklärt offen zu lassen, ergibt sich daraus nicht. Es ist auch
nicht als vom Gesetzgeber gewollt anzunehmen. Denn dagegen spricht
die inhaltlich unverändert gebliebene Regelung in § 628 S. 1 Nr. 3
ZPO, wonach nur bei außergewöhnlicher Verzögerung des
Scheidungsausspruchs durch eine Folgesache und eine dadurch
bedingte unzumutbare Härte die Trennung des Verbundes möglich ist.
Dies ist vom Gericht im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens zu
prüfen und zu entscheiden, liegt also nicht in der
Dispositionsbefugnis der Parteien. Danach ist nur unter sehr engen
Voraussetzungen eine Lösung des Verbundes möglich, was sich aus der
Entstehungsgeschichte des ersten EheRG, das den Scheidungsverbund
eingeführt hat, erklärt. Danach sollte der Scheidungsrichter alle
bei ihm im Zusammenhang mit der Scheidung anhängigen Verfahren zur
gleichen Zeit erledigen, damit der Ausspruch der Scheidung
möglichst nicht ohne Regelung der wichtigsten Scheidungsfolgen
ergeht (BT - Drucks. 7/650, S. 61; siehe auch BGH FamRZ 1991, 687).
Damit sollte erreicht werden, dass mit der Ehescheidung auch die
Scheidungsfolgen zwischen den Ehegatten geklärt sind und die
Ehegatten sich einem neuen Lebensweg zuwenden können, ohne immer
wieder Auseinandersetzungen wegen ihrer früheren Ehe gewärtigen zu
müssen. Auch sollte den Ehegatten durch die Konfrontation mit den
Scheidungsfolgen schon während des Scheidungsverfahrens vor Augen
geführt werden, welche tatsächlichen Auswirkungen ihre Trennung
hat, um so übereilten Scheidungen vorzubeugen (BGH a. a. O.).
Davon, dass der Gesetzgeber von dieser Warnfunktion des Verbundes,
die oft zugleich auch eine Schutzfunktion für den sozialschwächeren
Partner darstellt, durch die Neuregelung des § 623 Abs. 2 ZPO
abrücken wollte, ist nicht auszugehen.

22

Als Gegenargument überzeugt auch nicht der Hinweis (OLG
Düsseldorf, FamRZ 2000, 840), die Situation habe sich dadurch
geändert, dass das Sorgerecht jetzt nur noch auf Antrag zu regeln
sei, also nicht zwingend im Scheidungsverbund. Richtig ist zwar,
dass zum Sorgerecht keine gerichtliche Entscheidung von Amts wegen
mehr zu treffen ist. Es gerät - nur - in den Verbund mit der
Scheidungssache, wenn es bis spätestens zum Schluss der mündlichen
Verhandlung im Scheidungsverfahren anhängig gemacht wird, § 623
Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO. Hat sich indessen eine Partei dazu
entschieden, das Sorgerecht in den Verbund einzuführen, so
unterliegt dieser Antrag als Folgesache auch den Regeln des
Verbundes und genießt damit zugleich den vom Gesetzgeber
beabsichtigten Schutz - und Warnzweck (vgl. BGH, a. a. O., S. 688
zu Antragssachen im übrigen). Insbesondere kann es nicht angehen,
dass wie im vorliegenden Fall von derjenigen Partei, die den Antrag
als Folgesache gar nicht gestellt hat, das vom Gegner gewollte
Verbundverfahren durch einen Abtrennungsantrag ohne weiteres gelöst
wird.

23

Auch der Einwand, missbräuchlich könnten auf der Gegenseite
verspätete, zu weitgehende, der Sachlage nicht angemessene Anträge
sein und zu dem umgekehrten Ziel einer Verfahrensverzögerung
führen, ohne dass dies zu verhindern sei (so OLG Hamm, FamRZ 2001,
1229), überzeugt nicht. Denn bei Vorliegen der Voraussetzungen nach
§ 628 S. 1 Nr. 3 ZPO kann dem durchaus abgeholfen werden.

24

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 und 3 ZPO.

25

Wert des Beschwerdeverfahrens: 300 EUR