Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-10-17, Aktenzeichen L 1 U 1247/06

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten und des Beigeladenen Nr. 1 wird
das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 8. Februar 2006 aufgehoben
und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Gerichtskosten und die außergerichtlichen
Kosten der Beklagten der ersten Instanz sowie die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen Nr. 1 beider Rechtszüge.
Im Übrigen sind außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der am 27.07.2000 erlittene Unfall des Beigeladenen Nr. 1 ein Versicherungsfall im Sinne der gesetzlichen Unfallversicherung ist.

2

Der Beigeladene Nr. 1 ist selbstständiger Ingenieur. Er ist nicht durch freiwillige Beitragszahlung in der gesetzlichen Unfallversicherung versichert. Die Firma M. (Firma M) hatte von der Erzeugerorganisation M. den Auftrag erhalten, eine Erntemaschinen zu konstruieren, zu bauen und zu liefern. Der Beigeladene Nr. 1 fertigte die Konstruktionspläne für den Pflanz- und Setzbalken der Maschine, gebaut wurde die Maschine von der Klägerin. Der Prototyp der Erntemaschine sollte am 27.07.2000 auf dem Feld eines Gesellschafters der Erzeugerorganisation M., dem Gemüsebaubetrieb B. (Firma B), dem die Maschine auch zur Nutzung überlassen werden sollte, getestet werden. Aus diesem Anlass waren auf dem Feld der Geschäftsführer der Firma M, F., der Betriebsleiter der Klägerin, Ingenieur T., und deren Elektriker/Techniker T., der Beigeladene Nr. 1 sowie Helfer der Firma B versammelt. Der Betriebsingenieur T., der das externe Steuerpult bediente, verließ krankheitsbedingt vorzeitig das Feld, um ein Krankenhaus aufzusuchen. Danach bediente der Elektriker T. das Steuerpult. Bei der Fahrt der Erntemaschine zeigte sich ein Problem an dem vom Beigeladenen Nr. 1 konstruierten Pflanz- und Setzbalken, weshalb eine Niveauregulierung vorgenommen werden musste. Die Niveauregulierung ließ sich vom Steuerpult aus nicht vornehmen. Der Beigeladene Nr. 1 betrat deshalb das Führerhaus der Maschine von hinten, um die Niveaueinstellung zu korrigieren. Beim Verlassen des Führerhauses nach vorne trat er auf die vorne angebrachte und zu diesem Zeitpunkt hochgeklappte Steigleiter, die nicht arretiert war und deshalb nach unten klappte. Der Beigeladene Nr. 1 stürzte aus einer Höhe von etwa 1,3 bis 1,6 Metern auf den eisernen Winkelrahmen der Fahrerkabine und von da auf den Ackerboden.

3

Am 18.08.2000 wurde eine Fraktur der 8. Rippe links, am 07.08.2000 eine Meniskusläsion und am 10.01.2001 ein Prolaps beim Wirbelkörpersegment L 5/S 1 diagnostiziert, die Dr. E. im Ergänzungsbericht vom 26.01.2001 an die Haftpflichtversicherung der Klägerin als Folgen des Ereignisses vom 27.07.2000 beurteilte.

4

Der Beigeladene Nr. 1 erhob beim Landgericht E. Klage auf Schadensersatz und Schmerzensgeld gegen die Klägerin, weil die Leiter keine Haltesicherung aufgewiesen habe. Mit Grundurteil vom 11.04.2003 wurde die Klage dem Grunde nach als gerechtfertigt beurteilt (5 O 225/02). Im Berufungsverfahren der Klägerin vor dem Oberlandesgericht S. wurde das Verfahren mit Beschluss vom 17.12.2003 ausgesetzt, bis über den Antrag des Beigeladenen Nr. 1 auf Gewährung einer Rente aus der gesetzlichen Unfallversicherung bestandskräftig oder rechtskräftig entschieden ist (9 U 130/03).

5

Am 12.12.2003 beantragte der Beigeladene Nr. 1 bei der BG einer Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden nur noch Beklagte) Unfallrente, da er nach Auffassung des Oberlandesgerichts S. bei der Klägerin zum Zeitpunkt des Unfalles als "Wiebeschäftigter“ nach § 2 Abs. 2 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch - SGB VII - tätig geworden sei. Diese Voraussetzung liege aber nicht vor, denn er habe nur in Wahrnehmung seiner eigenen Pflichten als Konstrukteur des von ihm konstruierten, von der Klägerin hergestellten Pflanz- und Setzbalken bei der Inbetriebnahme der Maschine mitgewirkt.

6

Mit Bescheid vom 26.03.2004, adressiert an den Beigeladenen Nr. 1, lehnte die Beklagte die Gewährung von Leistungen ab, da der Beigeladene Nr. 1 zum Unfallzeitpunkt nicht zum Kreis der versicherten Personen gehört habe. Es liege auch nach den Umständen des Einzelfalles keine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vor. Nach eigener Auskunft sei er in seiner Eigenschaft als Unternehmer tätig geworden.

7

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin Widerspruch ein, denn es sei ihre Aufgabe gewesen, die Maschine zu bedienen und den Kunden an der Maschine einzuweisen. Zum Sturz des Beigeladenen Nr. 1 sei es gekommen, weil dieser in ihren Zuständigkeitsbereich übergegriffen habe, als er das Führerhaus betreten habe, und von dort die Maschine abzusenken und damit eine ihr und ihren Mitarbeitern obliegende Steuerungstätigkeit auszuführen. Hätte der Betriebsingenieur T. nicht überraschend die gemeinsame Betriebsstätte verlassen müssen, so hätte „vermutlich“ er, wie er als Zeuge vor dem Landgericht ausgesagt habe, den Niveauausgleich vorgenommen.

8

Mit Bescheid vom 14.09.2004, adressiert an die Klägerin, lehnte die Beklagte mit wortgleicher Begründung des Bescheids vom 26.03.2004 die Gewährung von Leistungen an den Beigeladenen Nr. 1 ab, da ihre Zuständigkeit nicht gegeben sei. Der Bescheid wurde nur der Klägerin bekannt gegeben.

9

Hiergegen legte die Klägerin erneut Widerspruch ein. Der Beigeladene Nr. 1 beantragte, im Widerspruchsverfahren beigeladen zu werden. Ergänzend führte er aus, er habe den Elektroniker der Klägerin, den Zeugen T., mehrfach aufgefordert, die Störung zu beseitigen, wozu dieser aber nicht in der Lage gewesen sei. Nachdem zwei Platinen durchgebrannt gewesen seien, sei der Elektroniker T. nur durch intensives Zureden zu bewegen gewesen, die zur Zerstörung der Platinen führenden Schaltversuche zu unterlassen. Mit Widerspruchsbescheid vom 13.04.2005 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Die Handlungstendenz des Beigeladenen Nr. 1 sei auf die Belange des eigenen Unternehmens gerichtet gewesen. Er habe an der Inbetriebnahme der Pflanz- und Erntemaschine teilgenommen, um bei etwaigen auftretenden Problemen mit dem von ihm konstruierten Pflanz- und Setzbalken diese zu lösen. Die Niveauregulierung sei für die Funktion des Pflanz- und Setzbalkens ausschlaggebend gewesen. Der Widerspruchsbescheid wurde der Klägerin und dem Beigeladenen Nr. 1 bekannt gegeben.

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Die Klägerin hat am 17.05.2005 beim Sozialgericht Ulm (SG) Klage erhoben und die Feststellung begehrt, dass der Beigeladene Nr. 1 am 27.07.2000 einen Versicherungsfall erlitten hat. Mit Beschluss vom 19.06.2005 hat das SG den Beigeladenen Nr. 1 zum sozialgerichtlichen Verfahren beigeladen. In der mündlichen Verhandlung am 08.02.2006 hat der Beigeladene Nr. 1 ergänzend ausgeführt, die Beteiligten an der Inbetriebnahme hätten vorher im Hotel abgesprochen, wie der Termin abzulaufen habe. Am 27.07.2000 sei die ganze Mannschaft da gewesen, die Maschine sei durch die Helfer bestückt worden und es seien die ersten Fahrversuche gemacht worden. Die Einstellung sei mittels Laser vorgenommen worden, er sei hierbei nicht involviert gewesen. Die Grundeinstellung für den Pflanzbalken habe vorliegend nicht genauer in der Werkstatt der Klägerin erfolgen können. Die genaue Einstellung sei mit dem Betriebsingenieur T. am Vormittag besprochen worden, am Nachmittag sei dann die genaue Grundeinstellung vorwiegend durch Mitarbeiter der Firma B erfolgt. Auch die Niveauregulierung sei mit den Technikern der Firma B wie auch mit Mitarbeitern der Klägerin besprochen worden. Einige Funktionen der Niveauregulierung, bei der es sich um ein Riesentableau handele, hätten nicht funktioniert, was diskutiert worden sei. Die Niveauregulierung habe das externe Steuerpult außerhalb der Maschine betroffen.

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Mit Urteil vom 08.02.2006 hat das SG den Bescheid vom 14.09. 2004 und den Widerspruchsbescheid vom 13.04.2005 aufgehoben und festgestellt, dass der Beigeladene Nr. 1 am 27.07.2000 einen Versicherungsfall erlitten hat. In den Entscheidungsgründen ist ausgeführt, die Tätigkeit des Beigeladenen Nr. 1 stelle sich nicht als arbeitnehmerähnliche Tätigkeit dar. Das Gericht habe entscheidend berücksichtigt, dass die Inbetriebnahme der Erntemaschine und des vom Beigeladenen Nr. 1 konstruierten Ernte- und Setzbalkens in erster Linie seinem eigenen Unternehmens diente, nämlich der Erfüllung des ihm seitens der Firma M erteilten Konstruktionsauftrages. Auch die konkrete zum Unfall führende Verrichtung, die Vornahme der Niveauregulierung, habe dem Unternehmen des Beigeladenen gedient, denn sie habe im Zusammenhang mit der Konstruktion bzw. Inbetriebnahme des Pflanzbalkens gestanden. Auch wenn teilweise der Aufgabenbereich der Klägerin übernommen worden sein sollte, habe der Beigeladene Nr. 1 weiterhin in erster Linie seine eigenen Interessen verfolgt. Der Beigeladene Nr. 1 sei aber trotzdem wie ein Versicherter zu behandeln. Das Gericht sei zu der Überzeugung gelangt, dass der Beigeladene Nr. 1 mit den Mitarbeitern der Klägerin, dem Geschäftsführer der Firma M und Mitarbeitern der Firma B vorübergehend betriebliche Tätigkeiten auf einer gemeinsamen Betriebsstätte i. S. des § 106 Abs. 3 3. Alternative SGB VII verrichtet habe. Zwar betreffe der Wortlaut der Vorschrift nur die Ersatzpflicht der Versicherten untereinander, doch sei durch die Verweisung auf die §§ 104 und 105 SGB VII die Einbeziehung des Unternehmers, sowohl des versicherten wie auch des nicht versicherten Unternehmers, als Geschädigter in die Haftungsbeschränkung geregelt. Maßgebend sei, dass der Beigeladene Nr. 1 den Test der Erntemaschine mit Mitarbeitern der Klägerin gemeinsam gestaltet habe, wie der Beigeladene Nr. 1 in der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargelegt habe. Die Niveauregulierung, die nicht ausreichend funktioniert habe, sei mit Mitarbeitern der Klägerin besprochen worden, sodass wechselseitige, aufeinander bezogene betriebliche Aktivitäten im Sinne der Rechtsprechung zum Begriff der gemeinsamen Betriebsstätte gegeben seien. Die von der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung seien vorliegend nicht heranzuziehen.

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Gegen das der Beklagten am 22.02.2006 und dem Beigeladenen Nr. 1 am 21.02.2006 zugestellte Urteil haben die Beklagte am 10.03.2006 und der Beigeladene Nr. 1 am 14.03.2006 Berufung eingelegt.

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Mit Beschluss vom 27.09.2006 ist die BG beigeladen worden.

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Die Beklagte macht geltend, im angefochtenen Urteil sei zutreffend ausgeführt, der Beigeladene Nr. 1 sei mangels freiwilliger Versicherung keiner versicherter Tätigkeit als Unternehmer nachgegangen, eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit sei ebenso wenig ausgeführt worden. Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts habe aber auch kein Versicherungsschutz nach §§ 106 Abs. 3, 105 Abs. 2 Satz 2 SGB VII bestanden. Nach dem Wortlaut der Vorschrift bestehe der Versicherungsschutz, wenn Versicherte mehrerer Unternehmen vorübergehend betriebliche Tätigkeiten auf einer gemeinsamen Betriebsstätte verrichten. Der nicht versicherte Unternehmer sei nach dem Wortlaut nicht in diese Gefahrengemeinschaft einbezogen. Es handele sich um eine Rechtsfolgenverweisung, sodass zunächst die Voraussetzungen des § 106 Abs. 3 SGB VII vorliegen müsse, damit die Rechtsfolgen des § 105 Abs. 2 SGB VII eintreten könnten. Außerdem sei sie auch sachlich nicht zuständig, da für Konstruktionsbüros die Zuständigkeit der Verwaltungsberufsgenossenschaft gegeben sei.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 08.02.2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Der Beigeladene Nr. 1 beantragt,

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das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 08.02. 2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen

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Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift des § 106 Abs. 3.3. Alternative SGB VII gelte die Verweisung auf die §§ 104 und 105 SGB VII nur, wenn Versicherte mehrerer Unternehmen vorübergehend gemeinsame Tätigkeiten verrichteten. Dementsprechend komme die Vorschrift bei Verletzung einer nicht versicherten Person nicht zum Tragen. Sowohl das Bundesarbeitsgericht wie auch der Bundesgerichtshof stellten in ihren Entscheidungen zum Haftungsausschluss darauf ab, dass betriebliche Aktivitäten von Versicherten mehrerer Unternehmen vorliegen müssen. Es habe sich auch nicht um eine gemeinsame Betriebstätte gehandelt, denn der Unfall sei nicht bei bewusst und gewollt und im Einzelnen ineinander greifenden Maßnahmen eingetreten, denn ihm habe lediglich eine Kontrolltätigkeit oblegen. Soweit er den Niveauausgleich in der Fahrerkabine vorgenommen habe, sei dies rein zufällig gewesen. Ein arbeitsteiliges Zusammenwirken mit den anderen Anwesenden könne darin nicht gesehen werden. Hierzu reiche die vom SG angenommene Kommunikation nicht aus. Außerdem gelte das Haftungsprivileg nach § 106 Abs. 3 SGB VII nicht zu Gunsten eines nicht selbst dort tätigen Unternehmers. Weder die Klägerin noch ihre Organe seien auf dem Gelände anwesend gewesen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufungen zurückzuweisen.

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Sie führt aus, die Zulässigkeit der Berufung der materiell nicht beschwerten Beklagten sei zweifelhaft, da durch den bestandskräftigen Bescheid vom 26.03.2004 fest stehe, dass die Beklagte zu Leistungen an den Beigeladenen Nr. 1 nicht verpflichtet sei. Versicherungsschutz sei nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats nach § 106 Abs. 3 SGB VII auch dem nicht versicherten Unternehmer zu gewähren, denn vorliegend sei absprachegemäß mit Versicherten anderer Unternehmen eine gemeinsame Tätigkeit verrichtet worden. Aus dem Wortlaut ergebe sich die Regelung der Ersatzpflicht der „für die beteiligten Unternehmen Tätigen“ untereinander. Der BGH habe deshalb auch zutreffend herausgearbeitet, dass auch ein für sein Unternehmen persönlich tätiger Unternehmer versichert sei. Dass die Personen, die der Beigeladene Nr. 1 für seinen Sturz verantwortlich mache, mit ihm auf der gemeinsamen Betriebstätte tätig gewesen und ihre versicherten Beschäftigten seien, hindere nach den Grundsätzen der sogenannten gestörten Gesamtschuld ihre haftungsrechtliche Inanspruchnahme. Sowohl der Beigeladene Nr. 1, wie auch sie - die Klägerin - und die Firma M seien auf Grund vertraglicher Absprachen nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft in einer gemeinsamen Organisation und Verantwortung zusammen tätig geworden, um das gemeinsame Ziel zu erreichen, weshalb sie ein Unternehmen gewesen seien. Daher seien die Regelungen der §§ 104 und 105 SGB VII bereits unmittelbar anwendbar. Gehe man von einer nur vorübergehenden Zusammenarbeit i. S. des § 106 Abs. 3 SGB VII aus, sei der Beigeladene Nr. 1 wie ein bei ihr Beschäftigter tätig geworden. Zu seinen Aufgaben als Konstrukteur habe objektiv nicht gehört, die an der Elektronik der Erntemaschine aufgetretene Störung zu beseitigen. Der Beigeladene Nr. 1 habe auch ausdrücklich erklärt, nach Ausfall des Betriebsleiters T. sei er "stärker involviert" gewesen, woraus sich ergebe, dass er habe eingreifen wollen, weil er der Auffassung gewesen sei, der Elektroniker T. bekomme das Problem nicht in den Griff. Er sei deshalb wie ein Beschäftigte der Klägerin i. S. v. § 2 Abs. 2 SGB VII tätig geworden. Der Erklärung der Beklagten, nicht zuständig zu sein, werde entgegengetreten. Sie habe im Vorverfahren trotz Antrags keine vorläufige Regelung i. S. des § 139 SGB VII getroffen, sondern in eigener Zuständigkeit endgültig entschieden, dass kein Versicherungsfall vorliege.

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Die Beigeladene Nr. 2 hat keinen Antrag gestellt.

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Der Senat hat die Verwaltungsakte der Beklagten, die Akten des Sozialgerichts einschließlich Kopien der Gerichtsakten des Landgerichts E. und des Oberlandesgerichts S. beigezogen. Auf die beigezogenen Akten und die beim Senat angefallene Berufungsakte wird im Übrigen verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufungen der Beklagten und des Beigeladenen Nr. 1 sind zulässig.

26

Die Berufung der Beklagten ist nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig, wie die Klägerin meint. Die Beklagte kann sich auf eine bestandskräftige Entscheidung gegenüber dem Beigeladenen Nr. 1 nicht berufen. Zwar wurde vom Beigeladenen Nr. 1 der Bescheid vom 26.03.2004 nicht angefochten, jedoch hat die Beklagte auf Widerspruch der Klägerin nach Sachprüfung erneut mit Bescheid vom 14.09.2004 gegenüber der Klägerin mit wortgleicher Begründung ihre Entscheidung wiederholt und das Rechtsbehelfsverfahren entsprechend ihrer Rechtsmittelbelehrung erneut eröffnet. Bei dem selbstständig anfechtbaren Bescheid vom 14.09.2004 handelt es sich daher um einen Zweitbescheid, der im vorliegenden Rechtsverhältnis zwischen Klägerin und Beigeladenen Nr. 1 nur einheitlich hat ergehen können, weil das Verfahren rechtsgestaltende Wirkung für einen Dritten hat (§ 12 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Satz 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB X -) und daher auch dem Beigeladenen Nr. 1 als Betroffenem hätte erneut bekannt gegeben werden müssen (§ 37 Abs. 1 Satz 1 2. Alt SGB X). Der Widerspruchsbescheid vom 13.04.2005 wurde deshalb auch rechtlich korrekt an beide Beteiligte des Verwaltungsverfahrens bekannt gegeben, insoweit sind zum Ende des Widerspruchsverfahrens die Klägerin und der Beigeladene Nr. 1 ordnungsgemäß beteiligt worden.

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Die Berufungen sind auch begründet. Das angefochtene Urteil des SG war aufzuheben, denn ein Anspruch der Klägerin, deren Klagebefugnis nach § 109 SGB VII das Sozialgericht zutreffend bejaht hat, auf Feststellung eines Versicherungsfalls am 27.07.2000 des Beigeladenen Nr. 1 ist nicht gegeben.

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Versicherungsfälle sind Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten (§ 7 Abs. 1 SGB VII). Arbeitsunfälle sind Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach den §§ 2, 3 oder 6 begründenden Tätigkeit (§ 8 Abs. 1 SGB VII). Der Beigeladene Nr. 1 war unstreitig nicht Beschäftigter der an der Konstruktion und Produktion der Erntemaschine beteiligten Unternehmen. Entgegen der Auffassung der Klägerin war der Beigeladene Nr. 1 auch weder in eine Arbeitsgemeinschaft der Unternehmen derart eingegliedert, dass seine Tätigkeit einer dem Direktionsrecht eines Unternehmens unterworfenen, abhängigen Beschäftigung entsprach, noch war die zum Unfall führende Verrichtung eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit nach § 2 Abs. 2 SGB VII. Der Senat verweist insoweit auf die für zutreffend erachteten Ausführungen im angefochtenen Urteil des SG (S. 6 und 7 des Urteilsabdrucks; § 153 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG -). Ergänzend führt der Senat noch an, dass auch der Betriebsingenieur T. bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 11.04.2003 nicht hat eindeutig angeben können, ob die Niveauregulierung, die wegen der Lage des Pflanz- und Setzbalkens erforderlich wurde, in die Zuständigkeit seiner Firma, der Klägerin, fiel oder in die des Beigeladenen Nr. 1. Nach seinen Angaben "spielte das Ganze ineinander". Eine scharfe Abgrenzung der Aufgabenverteilung lag somit nicht vor. Nach seiner Einschätzung wäre es Zufall gewesen, ob er selbst, wenn er noch da gewesen wäre, oder der Beigeladene Nr. 1 eingegriffen hätte. Selbst wenn die Tätigkeit der Abstimmung der Niveauregulierung nach der unausgesprochenen Aufgabenverteilung von der Klägerin, bzw. ihren Beschäftigten, wahrzunehmen gewesen wäre, ist aus den nachvollziehbaren Angaben des Betriebsingenieurs und des Beigeladenen Nr. 1 für den Senat erkennbar, dass in der konkreten Situation der Beigeladene Nr. 1 in den Testablauf eingegriffen hat, weil er sich jedenfalls in zweiter Linie für zuständig erachtete, die Störung der Testfahrt, die durch die nicht vollständige Einsatzfähigkeit des von ihm konstruierten Setzbalkens verursacht wurde, zu beheben. Das entsprach dem gemeinsamen, übergeordneten Ziel der beteiligten Unternehmen, die mangelfreie Übergabe der bestellten Maschine sicherzustellen. Seine Handlungstendenz war deshalb auf die Wahrnehmung eigener Unternehmensinteressen gerichtet, weil letztlich die störungsfreie Nutzung des von ihm konstruierten Pflanz- und Setzbalkens betroffen war.

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Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts ist eine Haftungsbeschränkung der Klägerin und damit die Feststellung eines Versicherungsfalls des Beigeladenen Nr. 1 nicht nach § 106 Abs. 3 3. Alt. SGB VII herzuleiten. Der Senat hält an seiner im Urteil vom 03.08.2001 (NJW 2002, 1290 ff) vertretenen Rechtsauffassung nicht fest.

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Die Anwendung von § 106 Abs. 3 3. Alternative SGB VII ist hinsichtlich der Einbeziehung des nicht versicherten Unternehmers streitig (die Einbeziehung des nicht versicherten Unternehmers als Geschädigten bejahen u. a.: Urt. des Senats vom 03.08.2001 a. a. O. mit weiteren Nachweisen; Ricke in Kasseler Kommentar, § 106 Rdnr. 12; verneinend: der 2. Senat des Landessozialgerichts Baden-Württemberg, Urteil vom 22.05.2006 - L 2 U 327/06 -; Bereiter-Hahn/Mertens, Gesetzliche Unfallversicherung, § 106 Rdnr. 8.7).

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Nach § 106 Abs. 3 SGB VII gelten die §§ 104 und 105 entsprechend für die Ersatzpflicht der für die beteiligten Unternehmen Tätigen untereinander, wenn Unternehmen zur Hilfe bei Unglücksfällen oder Unternehmen des Zivilschutzes zusammenwirken oder Versicherte mehrerer Unternehmen vorübergehend betriebliche Tätigkeiten auf einer gemeinsamen Betriebsstätte verrichten. In § 105 SGB VII ist die Haftungsbeschränkung für Versicherungsfälle in einem Betrieb geregelt. Danach sind Personen, die durch eine betriebliche Tätigkeit einen Versicherungsfall von Versicherten desselben Betriebes verursachen, diesen sowie deren Angehörigen und Hinterbliebenen nach anderen gesetzlichen Vorschriften zum Ersatz des Personenschadens nur verpflichtet, wenn sie den Versicherungsfall vorsätzlich oder auf einem nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 SGB VII versicherten Weg herbeigeführt haben. Satz 1 gilt entsprechend bei der Schädigung von Personen die für denselben Betrieb tätig und nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 versicherungsfrei sind. In Abs. 2 der Vorschrift ist die entsprechende Anwendung des Absatzes 1 angeordnet, wenn der nicht versicherte Unternehmer geschädigt worden ist. Soweit danach eine Haftung ausgeschlossen ist, werden die Unternehmer wie Versicherte, die einen Versicherungsfall erlitten haben behandelt, es sei denn, eine Ersatzpflicht des Schädigers gegenüber dem Unternehmer ist zivilrechtlich ausgeschlossen.

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Voraussetzung der entsprechenden Anwendung des § 105 SGB VII ist danach, dass Versicherte mehrerer Unternehmen vorübergehend eine betriebliche Tätigkeit auf einer gemeinsamen Betriebsstätte verrichten (§ 106 Abs. 3 3. Altern. SGB VII). Vorliegend geht der Senat davon aus, dass die Testfahrt der Erntemaschine und auch die konkrete unfallbringende Verrichtung, die Einstellung der Niveauregierung, eine vorübergehende betriebliche Tätigkeit auf einer gemeinsamen Betriebsstätte war. Der Begriff der gemeinsamen Betriebstätte ist tätigkeitsbezogen funktional zu verstehen und umfasst eine Örtlichkeitsumschreibung für die Verrichtung versicherter Tätigkeiten. Die gemeinsame Verrichtung der Tätigkeiten verlangt ein bewusstes Miteinander im Arbeitsablauf durch ineinandergreifende, verknüpfte, sich ergänzende oder unterstützende Aktivitäten, nicht ausreichend ist somit ein nur zufälliges Nebeneinander mehrerer Maßnahmen (ständige Rechtsprechung, vgl. Ricke a. a. O. § 106 Rdnr. 10,10a). Solche qualifizierten, vorübergehenden Tätigkeiten auf einer gemeinsamen Örtlichkeit liegen vor, da das Zusammenwirken der verschiedenen Unternehmensleistungen der beteiligten Firmen bei der Inbetriebnahme der Erntemaschine einmalig am 27.07.2000 auf dem Feld der Firma B getestet wurde und durch aufeinander bezogene Abstimmung die auftretenden Fehlerquellen und Störungen beseitigt werden sollten. Um unabhängig voneinander zu erbringende Leistungen, die neben den jeweils anderen auch alleine hätten erbracht werden können, handelte es sich bei den von den beteiligten Unternehmen vorgesehenen Leistungen nicht. Selbst die von nur einem Unternehmen allein zu erbringenden Leistungen, wie das Bestücken der Erntemaschine durch die Firma B oder das Einmessen mit dem Laser, waren unverzichtbare Vorleistungen für die an diesem Tag durchzuführende Testfahrt. In diesem Zusammenhang war auch die konkrete unfallbringende Verrichtung, die Niveauregulierung, unabdingbare Voraussetzung für das „Gesamtunternehmen“ der Durchführung einer Testfahrt.

33

Diese Tatbestandsvoraussetzung begrenzt den Anwendungsbereich des Haftungsprivilegs aber auf Versicherte, d. h. versicherte Beschäftigte bzw. versicherte arbeitnehmerähnlich Tätige oder versicherte Unternehmer. Wie der 2. Senat hält auch der erkennende Senat nach Wortlaut und rechtssystematischer Auslegung eine Ausdehnung des Haftungsprivilegs in diesen Fällen auf den nicht versicherten Unternehmer für rechtlich nicht zulässig. Ob sich dies bereits nach dem einer allgemeinen Auffassung entsprechenden Postulat, dass einer Haftungsprivilegierung als Schädiger auch der vergleichbare eingeschränkte Haftungsanspruch als Geschädigtem entsprechen müsse (vgl. hierzu stellvertretend BGHZ 151, 198ff) ergibt, erfordert keine abschließende Entscheidung und hält der Senat auch nicht für zwingend (insoweit übereinstimmend mit Ricke a. a. O. Rdnr. 12). Der privilegierte Personenkreis in § 106 Abs. 3 3. Alternative SGB VII wird nicht allgemein mit "Personen" umschrieben, wie dies ausdrücklich in der Haftungsbeschränkung nach § 105 SGB VII der Fall ist, sondern mit dem Tatbestandsmerkmal "Versicherte" konkretisiert. Unter Berücksichtigung dessen, dass diese Fallvariante des § 106 Abs. 3 SGB VII eine Ausdehnung des Haftungsprivilegs gegenüber den Grundsätzen in §§ 104, 105 SGB VII darstellt, ist eine Begrenzung dieser Haftungsausdehnung allein auf Versicherte auch geboten. In den §§ 104, 105 SGB VII werden zur Wahrung des Betriebsfriedens Schädiger und Geschädigten desselben Betriebes von persönlicher Haftung freigestellt bzw. Haftungsbeschränkungen auferlegt. Demgegenüber gehören nach § 106 Abs. 3 SGB VII Schädiger und Geschädigter unterschiedlichen Betrieben an.

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Die von der gegenteiligen Auffassung vertretene Auslegung der Vorschrift (vgl. Ricke, a.a.O.) ist hingegen nicht überzeugend. Danach soll es ausreichend sein, wenn Versicherte mehrerer Unternehmen betriebliche Tätigkeiten auf einer gemeinsamen Betriebstätte verrichten und in diesem Zusammenhang auch nicht versicherte Unternehmer selbst tätig werden. Wenn daher allein die verklammernde gemeinsame Gefahrenlage einer betrieblichen Tätigkeit auf einer gemeinsamen Betriebsstätte für die Anwendung des Haftungsprivilegs nach § 106 Abs. 3 SGB VII ausreichend ist, ist die Anwendung der Vorschrift unklar in den Fällen, in denen eine solche gemeinsamen Gefahrenlage zwar besteht, aber nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht Versicherte mehrerer Unternehmen tätig geworden sind. Wäre im vorliegend zu entscheidenden Fall nur der Beigeladene Nr. 1 als nicht versicherter Unternehmer und die Beschäftigten der Klägerin, der Betriebsingenieur T. und der Elektroniker .T., bei der Testfahrt anwesend gewesen, ist trotz gemeinsamer Gefahrenlage die Anwendung der Vorschrift nach dem Wortlaut ausgeschlossen, weil nur Versicherte eines Unternehmens und nicht mehrerer anwesend gewesen wären.

35

Ebenso steht die weitergehende Auffassung zur Einbeziehung des nicht versicherten Unternehmers zur Überzeugung des Senats im Wertungswiderspruch zu den anderen Regelungen des Haftungsprivilegs nach §§ 104, 105 SGB VII. Wird der nicht versicherte Unternehmer im eigenen Interesse in einem anderen Betrieb tätig und hierbei geschädigt, liegt demnach keine betriebliche Tätigkeit von Schädiger und Geschädigten desselben Betriebes vor, ist § 105 Abs. 2 SGB VII auf den nicht versicherten Unternehmer nicht anwendbar. Die Tätigkeit auf einer gemeinsamen Betriebsstätte führte dagegen über die Verweisung nach § 105 Abs. 2 SGB VII zum Versicherungsfall des nicht versicherten Unternehmers. Dies ist nach Auffassung des Senats auch ein Wertungswiderspruch zu der beschriebenen Fallvariante, dass eine Tätigkeit auf einer gemeinsamen Betriebstätte nur mit Versicherten eines Unternehmens ausgeübt wurde. Zur Vermeidung dieser Wertungswidersprüche ist deshalb die Beschränkung des privilegierte Personenkreises nach § 106 Abs. 3 SGB VII auf versicherte Personen, d. h. versicherte Beschäftigte und versicherte Unternehmer, ein zuverlässiges Abgrenzungskriterium, das zudem auch nicht zu der ebenso vom 2. Senat kritisierten Aushöhlung des Instituts der freiwilligen Unternehmerversicherung führt.

36

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Kosten der 1. Instanz auf §§ 197a Abs. 1 Satz 1 SGG, 154 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). § 197a Abs. 1 SGG in der seit 2. Januar 2002 gültigen Fassung, wonach für den jeweiligen Rechtszug Kosten nach den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes (GKG) zu erheben sind, ist vorliegend auf den Rechtsstreit vor dem SG anzuwenden. Denn weder die Klägerin noch die Beklagte führten den Rechtsstreit im Sinne von § 183 SGG als Versicherte, Leistungsempfänger einschließlich Hinterbliebenenleistungsempfänger, Behinderte oder deren Sonderrechtsnachfolger nach § 56 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil - (SGB I).

37

Hinsichtlich des Berufungsverfahrens ist dagegen § 193 SGG anzuwenden, da der Beigeladene Nr. 1 als Rechtsmittelführer Berufungskläger ist und in dieser Beteiligtenstellung den Rechtsstreit als Versicherter (§ 183 SGG) führt. Damit ist das Berufungsverfahren gerichtskostenfrei (vgl. Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Aufl., § 197a RdNr. 3). Nach Auffassung des Senats ist eine Differenzierung danach, ob eine negative oder positive Feststellung der Leistungspflicht bzw. des Versicherungsverhältnisses begehrt wird, für die Anwendbarkeit nach § 183 SGG nicht geboten, denn die Frage, ob ein gerichtskostenpflichtiges Verfahren vorliegt, kann nicht vom Ausgang des Verfahrens abhängen.

38

Es entspricht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass dem Beigeladenen Nr. 1 wegen des mit seiner eigenen Antragstellung vor dem SG und seiner eigenen Berufung übernommenen Kostenrisikos (§ 154 Abs. 3 VwGO) seine außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge zu erstatten sind. Außergerichtliche Kosten der Beklagten sind im Berufungsverfahren nicht zu erstatten (§ 193 Abs. 4 SGG).

39

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage zugelassen.

Gründe

25

Die Berufungen der Beklagten und des Beigeladenen Nr. 1 sind zulässig.

26

Die Berufung der Beklagten ist nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig, wie die Klägerin meint. Die Beklagte kann sich auf eine bestandskräftige Entscheidung gegenüber dem Beigeladenen Nr. 1 nicht berufen. Zwar wurde vom Beigeladenen Nr. 1 der Bescheid vom 26.03.2004 nicht angefochten, jedoch hat die Beklagte auf Widerspruch der Klägerin nach Sachprüfung erneut mit Bescheid vom 14.09.2004 gegenüber der Klägerin mit wortgleicher Begründung ihre Entscheidung wiederholt und das Rechtsbehelfsverfahren entsprechend ihrer Rechtsmittelbelehrung erneut eröffnet. Bei dem selbstständig anfechtbaren Bescheid vom 14.09.2004 handelt es sich daher um einen Zweitbescheid, der im vorliegenden Rechtsverhältnis zwischen Klägerin und Beigeladenen Nr. 1 nur einheitlich hat ergehen können, weil das Verfahren rechtsgestaltende Wirkung für einen Dritten hat (§ 12 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Satz 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB X -) und daher auch dem Beigeladenen Nr. 1 als Betroffenem hätte erneut bekannt gegeben werden müssen (§ 37 Abs. 1 Satz 1 2. Alt SGB X). Der Widerspruchsbescheid vom 13.04.2005 wurde deshalb auch rechtlich korrekt an beide Beteiligte des Verwaltungsverfahrens bekannt gegeben, insoweit sind zum Ende des Widerspruchsverfahrens die Klägerin und der Beigeladene Nr. 1 ordnungsgemäß beteiligt worden.

27

Die Berufungen sind auch begründet. Das angefochtene Urteil des SG war aufzuheben, denn ein Anspruch der Klägerin, deren Klagebefugnis nach § 109 SGB VII das Sozialgericht zutreffend bejaht hat, auf Feststellung eines Versicherungsfalls am 27.07.2000 des Beigeladenen Nr. 1 ist nicht gegeben.

28

Versicherungsfälle sind Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten (§ 7 Abs. 1 SGB VII). Arbeitsunfälle sind Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach den §§ 2, 3 oder 6 begründenden Tätigkeit (§ 8 Abs. 1 SGB VII). Der Beigeladene Nr. 1 war unstreitig nicht Beschäftigter der an der Konstruktion und Produktion der Erntemaschine beteiligten Unternehmen. Entgegen der Auffassung der Klägerin war der Beigeladene Nr. 1 auch weder in eine Arbeitsgemeinschaft der Unternehmen derart eingegliedert, dass seine Tätigkeit einer dem Direktionsrecht eines Unternehmens unterworfenen, abhängigen Beschäftigung entsprach, noch war die zum Unfall führende Verrichtung eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit nach § 2 Abs. 2 SGB VII. Der Senat verweist insoweit auf die für zutreffend erachteten Ausführungen im angefochtenen Urteil des SG (S. 6 und 7 des Urteilsabdrucks; § 153 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG -). Ergänzend führt der Senat noch an, dass auch der Betriebsingenieur T. bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 11.04.2003 nicht hat eindeutig angeben können, ob die Niveauregulierung, die wegen der Lage des Pflanz- und Setzbalkens erforderlich wurde, in die Zuständigkeit seiner Firma, der Klägerin, fiel oder in die des Beigeladenen Nr. 1. Nach seinen Angaben "spielte das Ganze ineinander". Eine scharfe Abgrenzung der Aufgabenverteilung lag somit nicht vor. Nach seiner Einschätzung wäre es Zufall gewesen, ob er selbst, wenn er noch da gewesen wäre, oder der Beigeladene Nr. 1 eingegriffen hätte. Selbst wenn die Tätigkeit der Abstimmung der Niveauregulierung nach der unausgesprochenen Aufgabenverteilung von der Klägerin, bzw. ihren Beschäftigten, wahrzunehmen gewesen wäre, ist aus den nachvollziehbaren Angaben des Betriebsingenieurs und des Beigeladenen Nr. 1 für den Senat erkennbar, dass in der konkreten Situation der Beigeladene Nr. 1 in den Testablauf eingegriffen hat, weil er sich jedenfalls in zweiter Linie für zuständig erachtete, die Störung der Testfahrt, die durch die nicht vollständige Einsatzfähigkeit des von ihm konstruierten Setzbalkens verursacht wurde, zu beheben. Das entsprach dem gemeinsamen, übergeordneten Ziel der beteiligten Unternehmen, die mangelfreie Übergabe der bestellten Maschine sicherzustellen. Seine Handlungstendenz war deshalb auf die Wahrnehmung eigener Unternehmensinteressen gerichtet, weil letztlich die störungsfreie Nutzung des von ihm konstruierten Pflanz- und Setzbalkens betroffen war.

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Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts ist eine Haftungsbeschränkung der Klägerin und damit die Feststellung eines Versicherungsfalls des Beigeladenen Nr. 1 nicht nach § 106 Abs. 3 3. Alt. SGB VII herzuleiten. Der Senat hält an seiner im Urteil vom 03.08.2001 (NJW 2002, 1290 ff) vertretenen Rechtsauffassung nicht fest.

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Die Anwendung von § 106 Abs. 3 3. Alternative SGB VII ist hinsichtlich der Einbeziehung des nicht versicherten Unternehmers streitig (die Einbeziehung des nicht versicherten Unternehmers als Geschädigten bejahen u. a.: Urt. des Senats vom 03.08.2001 a. a. O. mit weiteren Nachweisen; Ricke in Kasseler Kommentar, § 106 Rdnr. 12; verneinend: der 2. Senat des Landessozialgerichts Baden-Württemberg, Urteil vom 22.05.2006 - L 2 U 327/06 -; Bereiter-Hahn/Mertens, Gesetzliche Unfallversicherung, § 106 Rdnr. 8.7).

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Nach § 106 Abs. 3 SGB VII gelten die §§ 104 und 105 entsprechend für die Ersatzpflicht der für die beteiligten Unternehmen Tätigen untereinander, wenn Unternehmen zur Hilfe bei Unglücksfällen oder Unternehmen des Zivilschutzes zusammenwirken oder Versicherte mehrerer Unternehmen vorübergehend betriebliche Tätigkeiten auf einer gemeinsamen Betriebsstätte verrichten. In § 105 SGB VII ist die Haftungsbeschränkung für Versicherungsfälle in einem Betrieb geregelt. Danach sind Personen, die durch eine betriebliche Tätigkeit einen Versicherungsfall von Versicherten desselben Betriebes verursachen, diesen sowie deren Angehörigen und Hinterbliebenen nach anderen gesetzlichen Vorschriften zum Ersatz des Personenschadens nur verpflichtet, wenn sie den Versicherungsfall vorsätzlich oder auf einem nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 SGB VII versicherten Weg herbeigeführt haben. Satz 1 gilt entsprechend bei der Schädigung von Personen die für denselben Betrieb tätig und nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 versicherungsfrei sind. In Abs. 2 der Vorschrift ist die entsprechende Anwendung des Absatzes 1 angeordnet, wenn der nicht versicherte Unternehmer geschädigt worden ist. Soweit danach eine Haftung ausgeschlossen ist, werden die Unternehmer wie Versicherte, die einen Versicherungsfall erlitten haben behandelt, es sei denn, eine Ersatzpflicht des Schädigers gegenüber dem Unternehmer ist zivilrechtlich ausgeschlossen.

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Voraussetzung der entsprechenden Anwendung des § 105 SGB VII ist danach, dass Versicherte mehrerer Unternehmen vorübergehend eine betriebliche Tätigkeit auf einer gemeinsamen Betriebsstätte verrichten (§ 106 Abs. 3 3. Altern. SGB VII). Vorliegend geht der Senat davon aus, dass die Testfahrt der Erntemaschine und auch die konkrete unfallbringende Verrichtung, die Einstellung der Niveauregierung, eine vorübergehende betriebliche Tätigkeit auf einer gemeinsamen Betriebsstätte war. Der Begriff der gemeinsamen Betriebstätte ist tätigkeitsbezogen funktional zu verstehen und umfasst eine Örtlichkeitsumschreibung für die Verrichtung versicherter Tätigkeiten. Die gemeinsame Verrichtung der Tätigkeiten verlangt ein bewusstes Miteinander im Arbeitsablauf durch ineinandergreifende, verknüpfte, sich ergänzende oder unterstützende Aktivitäten, nicht ausreichend ist somit ein nur zufälliges Nebeneinander mehrerer Maßnahmen (ständige Rechtsprechung, vgl. Ricke a. a. O. § 106 Rdnr. 10,10a). Solche qualifizierten, vorübergehenden Tätigkeiten auf einer gemeinsamen Örtlichkeit liegen vor, da das Zusammenwirken der verschiedenen Unternehmensleistungen der beteiligten Firmen bei der Inbetriebnahme der Erntemaschine einmalig am 27.07.2000 auf dem Feld der Firma B getestet wurde und durch aufeinander bezogene Abstimmung die auftretenden Fehlerquellen und Störungen beseitigt werden sollten. Um unabhängig voneinander zu erbringende Leistungen, die neben den jeweils anderen auch alleine hätten erbracht werden können, handelte es sich bei den von den beteiligten Unternehmen vorgesehenen Leistungen nicht. Selbst die von nur einem Unternehmen allein zu erbringenden Leistungen, wie das Bestücken der Erntemaschine durch die Firma B oder das Einmessen mit dem Laser, waren unverzichtbare Vorleistungen für die an diesem Tag durchzuführende Testfahrt. In diesem Zusammenhang war auch die konkrete unfallbringende Verrichtung, die Niveauregulierung, unabdingbare Voraussetzung für das „Gesamtunternehmen“ der Durchführung einer Testfahrt.

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Diese Tatbestandsvoraussetzung begrenzt den Anwendungsbereich des Haftungsprivilegs aber auf Versicherte, d. h. versicherte Beschäftigte bzw. versicherte arbeitnehmerähnlich Tätige oder versicherte Unternehmer. Wie der 2. Senat hält auch der erkennende Senat nach Wortlaut und rechtssystematischer Auslegung eine Ausdehnung des Haftungsprivilegs in diesen Fällen auf den nicht versicherten Unternehmer für rechtlich nicht zulässig. Ob sich dies bereits nach dem einer allgemeinen Auffassung entsprechenden Postulat, dass einer Haftungsprivilegierung als Schädiger auch der vergleichbare eingeschränkte Haftungsanspruch als Geschädigtem entsprechen müsse (vgl. hierzu stellvertretend BGHZ 151, 198ff) ergibt, erfordert keine abschließende Entscheidung und hält der Senat auch nicht für zwingend (insoweit übereinstimmend mit Ricke a. a. O. Rdnr. 12). Der privilegierte Personenkreis in § 106 Abs. 3 3. Alternative SGB VII wird nicht allgemein mit "Personen" umschrieben, wie dies ausdrücklich in der Haftungsbeschränkung nach § 105 SGB VII der Fall ist, sondern mit dem Tatbestandsmerkmal "Versicherte" konkretisiert. Unter Berücksichtigung dessen, dass diese Fallvariante des § 106 Abs. 3 SGB VII eine Ausdehnung des Haftungsprivilegs gegenüber den Grundsätzen in §§ 104, 105 SGB VII darstellt, ist eine Begrenzung dieser Haftungsausdehnung allein auf Versicherte auch geboten. In den §§ 104, 105 SGB VII werden zur Wahrung des Betriebsfriedens Schädiger und Geschädigten desselben Betriebes von persönlicher Haftung freigestellt bzw. Haftungsbeschränkungen auferlegt. Demgegenüber gehören nach § 106 Abs. 3 SGB VII Schädiger und Geschädigter unterschiedlichen Betrieben an.

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Die von der gegenteiligen Auffassung vertretene Auslegung der Vorschrift (vgl. Ricke, a.a.O.) ist hingegen nicht überzeugend. Danach soll es ausreichend sein, wenn Versicherte mehrerer Unternehmen betriebliche Tätigkeiten auf einer gemeinsamen Betriebstätte verrichten und in diesem Zusammenhang auch nicht versicherte Unternehmer selbst tätig werden. Wenn daher allein die verklammernde gemeinsame Gefahrenlage einer betrieblichen Tätigkeit auf einer gemeinsamen Betriebsstätte für die Anwendung des Haftungsprivilegs nach § 106 Abs. 3 SGB VII ausreichend ist, ist die Anwendung der Vorschrift unklar in den Fällen, in denen eine solche gemeinsamen Gefahrenlage zwar besteht, aber nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht Versicherte mehrerer Unternehmen tätig geworden sind. Wäre im vorliegend zu entscheidenden Fall nur der Beigeladene Nr. 1 als nicht versicherter Unternehmer und die Beschäftigten der Klägerin, der Betriebsingenieur T. und der Elektroniker .T., bei der Testfahrt anwesend gewesen, ist trotz gemeinsamer Gefahrenlage die Anwendung der Vorschrift nach dem Wortlaut ausgeschlossen, weil nur Versicherte eines Unternehmens und nicht mehrerer anwesend gewesen wären.

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Ebenso steht die weitergehende Auffassung zur Einbeziehung des nicht versicherten Unternehmers zur Überzeugung des Senats im Wertungswiderspruch zu den anderen Regelungen des Haftungsprivilegs nach §§ 104, 105 SGB VII. Wird der nicht versicherte Unternehmer im eigenen Interesse in einem anderen Betrieb tätig und hierbei geschädigt, liegt demnach keine betriebliche Tätigkeit von Schädiger und Geschädigten desselben Betriebes vor, ist § 105 Abs. 2 SGB VII auf den nicht versicherten Unternehmer nicht anwendbar. Die Tätigkeit auf einer gemeinsamen Betriebsstätte führte dagegen über die Verweisung nach § 105 Abs. 2 SGB VII zum Versicherungsfall des nicht versicherten Unternehmers. Dies ist nach Auffassung des Senats auch ein Wertungswiderspruch zu der beschriebenen Fallvariante, dass eine Tätigkeit auf einer gemeinsamen Betriebstätte nur mit Versicherten eines Unternehmens ausgeübt wurde. Zur Vermeidung dieser Wertungswidersprüche ist deshalb die Beschränkung des privilegierte Personenkreises nach § 106 Abs. 3 SGB VII auf versicherte Personen, d. h. versicherte Beschäftigte und versicherte Unternehmer, ein zuverlässiges Abgrenzungskriterium, das zudem auch nicht zu der ebenso vom 2. Senat kritisierten Aushöhlung des Instituts der freiwilligen Unternehmerversicherung führt.

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Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Kosten der 1. Instanz auf §§ 197a Abs. 1 Satz 1 SGG, 154 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). § 197a Abs. 1 SGG in der seit 2. Januar 2002 gültigen Fassung, wonach für den jeweiligen Rechtszug Kosten nach den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes (GKG) zu erheben sind, ist vorliegend auf den Rechtsstreit vor dem SG anzuwenden. Denn weder die Klägerin noch die Beklagte führten den Rechtsstreit im Sinne von § 183 SGG als Versicherte, Leistungsempfänger einschließlich Hinterbliebenenleistungsempfänger, Behinderte oder deren Sonderrechtsnachfolger nach § 56 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil - (SGB I).

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Hinsichtlich des Berufungsverfahrens ist dagegen § 193 SGG anzuwenden, da der Beigeladene Nr. 1 als Rechtsmittelführer Berufungskläger ist und in dieser Beteiligtenstellung den Rechtsstreit als Versicherter (§ 183 SGG) führt. Damit ist das Berufungsverfahren gerichtskostenfrei (vgl. Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Aufl., § 197a RdNr. 3). Nach Auffassung des Senats ist eine Differenzierung danach, ob eine negative oder positive Feststellung der Leistungspflicht bzw. des Versicherungsverhältnisses begehrt wird, für die Anwendbarkeit nach § 183 SGG nicht geboten, denn die Frage, ob ein gerichtskostenpflichtiges Verfahren vorliegt, kann nicht vom Ausgang des Verfahrens abhängen.

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Es entspricht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass dem Beigeladenen Nr. 1 wegen des mit seiner eigenen Antragstellung vor dem SG und seiner eigenen Berufung übernommenen Kostenrisikos (§ 154 Abs. 3 VwGO) seine außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge zu erstatten sind. Außergerichtliche Kosten der Beklagten sind im Berufungsverfahren nicht zu erstatten (§ 193 Abs. 4 SGG).

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Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage zugelassen.