Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2009-10-21, Aktenzeichen 3 U 64/09

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg vom 31.03.2009 - 2 O 357/08 - wird

z u r ü c k g e w i e s e n

mit der Maßgabe, dass das Urteil im Tenor Ziffer 1. wie folgt neu gefasst wird:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 42.197,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 02.10.2008 abzüglich

am 18.11.2008 bezahlter 786,00 EUR,

am 18.11.2006 bezahlter 1.460,25 EUR,

am 20.10.2008 bezahlter 1.460,25 EUR und

am 20.10.2008 bezahlter 1.387,24 EUR

nebst Kosten in Höhe von 6,00 EUR sowie 1.286,20 EUR vorgerichtliche Anwaltskosten zu bezahlen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens:

ausgeurteilte Hauptforderung nach teilweiser Klagrücknahme:

42.197,25 EUR

abzüglich bezahlter

5.093,74 EUR

Differenzbetrag:

37.103,51 EUR

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten noch um offene Vergütungsansprüche der Klägerin aus zwei Bauwerkverträgen; außerdem verlangt die Klägerin Zahlung von offenen Rechnungsbeträgen nach Zurverfügungstellung von verschiedenen Gerüsten an die Beklagte.

2

Zunächst hat die Klägerin, die ein Bauunternehmen betreibt, die Beklagte auf Zahlung von 43.672,06 EUR nebst Zinsen sowie auf Erstattung von Kosten in Höhe von 6,00 EUR und von außergerichtlich angefallenen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.286,20 EUR in Anspruch genommen. Hinsichtlich eines Teilbetrages in Höhe von 1.474,81 EUR hat die Klägerin die Klage zurückgenommen (Bl. 57 d.A.). Außerdem hat die Beklagte unstreitig am 18.11.2008 786,00 EUR und 1.460,25 EUR, am 20.10.2008 weitere 1.460,25 EUR und am gleichen Tag zusätzlich 1.387,24 EUR bezahlt (Bl. 37/39 d.A.). Insoweit wurde der Rechtsstreit in erster Instanz übereinstimmend von den Parteien in der Hauptsache für erledigt erklärt.

3

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen sowie des Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf das Urteil vom 31.03.2009 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

4

Durch dieses Urteil hat das Landgericht der Klage, soweit diese nicht zurückgenommen und nicht übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt wurde, vollumfänglich stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 38.490,75 EUR nebst Zinsen sowie zur Erstattung der verlangten Kosten sowie der vorgerichtlichen Anwaltsgebühren verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es liege keine handelsrechtliche Streitigkeit vor, da die Beklagte nicht im Handelsregister eingetragen sei. Für das Bauvorhaben L…schulde die Beklagte die Mehrwertsteuer in Höhe von 19 % aus dem vereinbarten Nettopreis von 26.600,00 EUR. Zwar sei die Mehrwertsteuer von der Klägerin in den Schreiben vom 01.03.2008 (Anlagen K 1 und K 2) unterschiedlich angegeben worden, jedoch handele es sich bei dem in Anlage K 2 ausgewiesenen unzutreffenden Mehrwertsteuerbetrag in Höhe von 4.801,30 EUR um einen Rechenfehler. Unstreitig habe sich die Restwerklohnforderung der Klägerin aus dem Bauvorhaben B... auf 29.000,00 EUR belaufen (Anlage K 12). Die Beklagte habe ihren Werklohnanspruch in gleicher Höhe, der sich gegen die Hauptunternehmerin, die Firma I…GmbH, richtet, an die Klägerin abgetreten (Anlage K 14). Diese Abtretung sei aber lediglich erfüllungshalber erfolgt. Eine Wirkung an Erfüllungs statt sei zwischen den Parteien in Bezug auf die Abtretung nicht vereinbart worden, es lägen auch sonst keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, ausnahmsweise eine Leistung an Erfüllungs statt anzunehmen. Dem Antrag auf Parteivernehmung der Beklagten sei nicht nachzugehen gewesen, weil es insoweit schon an einem substantiierten Vortrag zum Inhalt der getroffenen Absprachen gefehlt habe. Außerdem habe die Beklagte nicht alle ihr zur Verfügung stehenden Beweismittel ausgeschöpft. Die geltend gemachten Ansprüche wegen Gerüstmiete (Bauvorhaben S…, S…, H…, E… und B..) stünden der Klägerin ebenfalls zu. Die ursprünglich vereinbarten Standzeiten seien von der Beklagten überschritten worden. Durch das Stehenlassen der Gerüste habe sich der Mietvertrag jeweils konkludent bis zum Abbau des Gerüstes verlängert. Eine frühere Entfernung sei von der Beklagten nicht verlangt worden bzw. aus Gründen, die die Beklagte zu vertreten habe, nicht möglich gewesen. Deswegen schulde die Beklagte für diese zusätzlichen Standzeiten den ursprünglich vereinbarten Mietzins. Die Beklagte befinde sich seit dem 02.10.2008 in Verzug und habe daher auch die vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten zu ersetzen.

5

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie in erster Linie Aufhebung und Zurückverweisung erstrebt und in zweiter Linie ihren Antrag auf Klagabweisung weiterverfolgt. Die Zivilkammer sei funktional nicht zuständig gewesen. Der Rechtsstreit stelle eine Handelssache im Sinne von § 95 Abs. 1 Nr. 4 a GVG dar mit der Folge, dass die Kammer für Handelssachen funktional zuständig gewesen sei. Die Beklagte betreibe als GbR ein kaufmännisches Handelsunternehmen, sodass es auf die fehlende Eintragung im Handelsregister nicht ankomme.

6

Was den Bauwerkvertrag für das Bauvorhaben L… anlange, sei die Zahlung nicht ausgewiesener Umsatzsteuer nicht vereinbart worden, sodass Umsatzsteuer nicht geschuldet sei. § 13 b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 4 UStG sei vom Landgericht nicht berücksichtigt worden.

7

Ansprüche der Klägerin aus dem Werkvertrag betreffend das Bauvorhaben B… seien durch die Abtretung erloschen. Verfahrensfehlerhaft habe das Landgericht die angebotenen Beweismittel zum Nachweis der Vereinbarung einer Annahme der Abtretung an Erfüllungs statt nicht ausgeschöpft. Erstinstanzlich sei der Geschäftsführer der Klägerin als Zeuge benannt worden. Auch die Geschäftsführerin der Beklagten S… sei wie beantragt als Zeugin zu vernehmen gewesen. Aus Gründen der Waffengleichheit hätte das Landgericht jedenfalls dem Antrag auf Parteivernehmung nach § 448 ZPO nachgehen müssen. Für ein Erlöschen der Forderung der Klägerin spreche bereits die Abtretung vom 12.07.2008 sowie der Umstand, dass die Klägerin als Subunternehmerin das Werkvertragsverhältnis in eigener Zuständigkeit und Verantwortlichkeit abgewickelt habe und mit dieser die Abnahme herbeigeführt worden sei. Auf eine Abtretung sei § 364 Abs. 2 BGB nicht anwendbar, außerdem sei eine nach dieser Vorschrift anzunehmende Beweisvermutung aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles widerlegt. Jedenfalls sei zwischen den Parteien eine Stundung vereinbart worden. Die Klägerin habe bislang noch nicht dargelegt, dass die Firma I… GmbH erfolglos auf Zahlung in Anspruch genommen worden sei. Ferner wird von der Beklagten bestritten, dass die Klägerin von der Firma I… GmbH noch keine vollständige Zahlung erhalten hat.

8

Die Zahlung von Gerüstmiete für Verlängerungszeiten nach Ablauf der jeweiligen Grundstandzeit könne von der Klägerin nicht verlangt werden. Beim Bauvorhaben S… sei eine Pauschalpreisabrede über den Betrag von 2.500,00 EUR getroffen worden. Mit Zahlung diesen Betrages seien alle Leistungen der Klägerin abgegolten. Hinsichtlich des Bauvorhabens S… bestehe ebenfalls eine Pauschalpreisvereinbarung, die zu einer Begrenzung der maximal zu vergütenden Gerüststandzeit von 12 Wochen (4 + 8 Wochen) führe. Gleiches gelte für die Bauvorhaben H…, E… und B….

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Die Beklagte beantragt:

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1. Unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Ravensburg vom 31.03.2009 - 2 O 357/08 - wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Ravensburg zurückverwiesen.

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2. Im Falle einer eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichts wird das Urteil des Landgerichts vom 31.03.2009 - 2 O 357/08 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

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Die Klägerin stellt den Antrag,

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die Berufung zurückzuweisen.

14

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und macht im Wesentlichen geltend, die Zivilkammer sei funktionell zuständig gewesen. Was die Vermietung der Gerüste anlange, sei keine Pauschalpreisabrede ohne zeitliche Begrenzung getroffen worden. Aus den jeweiligen Angeboten gehe klar hervor, dass eine Verlängerung der Standzeit über die ursprünglich vorgesehenen Mietdauer hinaus vergütungspflichtig sei. Die Gerüstmiete für das Bauvorhaben S… in B…habe die Beklagte bezahlt. Die vorgenommenen Abrechnungen seien korrekt. Bezüglich des Bauvorhabens B… stehe ihr noch ein Zahlungsanspruch in Höhe von 29.000,00 EUR zu. Durch die Abtretung von Ansprüchen der Beklagten, die dieser gegen die Fa. I… GmbH zustehen, sei die gegen die Beklagte gerichtete Forderung nicht erloschen. Eine Übereinkunft über eine Erfüllungswirkung der Abtretung sei nicht herbeigeführt worden. Hierfür lägen auch keinerlei Anhaltspunkte vor. Ihr, der Klägerin, sei es allein darum gegangen, eine zusätzliche Befriedigungsmöglichkeit zu erhalten. Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung von Amts wegen seien nicht erfüllt gewesen. Zahlungen von der Fa. I… GmbH auf die abgetretene Forderung habe sie nicht erhalten.

15

Wegen der weiteren Details des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen verwiesen.

16

Der Senat hat sowohl die Geschäftsführerin der Beklagten als auch den Geschäftsführer der Klägerin informatorisch angehört (§ 141 Abs. 3 ZPO). Insoweit wird auf die Protokolle der Sitzungen vom 23.09.2009 (Bl. 147/149 d.A.) und vom 30.09.2009 (Bl. 158/163 d.A.) Bezug genommen.

II.

17

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Beklagte vermag weder mit dem Haupt- noch mit dem Hilfsantrag durchzudringen. Denn die Entscheidung des Landgerichts ist bis auf einen Fehler bei der Tenorierung nicht zu beanstanden.

18

1. Der Tenor Ziff. 1 des landgerichtlichen Urteiles ist nicht korrekt. Bei der Abfassung des Tenors wurde übersehen, dass die Beklagte unstreitig am 20.10.2008 weitere 1.387,24 EUR bezahlt hat und dass auch insoweit der Rechtsstreit für erledigt erklärt worden ist (Bl. 39 d.A.). Dieser Zahlbetrag wurde im Tenor Ziff. 1 nicht aufgeführt mit der Folge, dass dieser zu berichtigen war.

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2. Mit der Rüge der fehlenden funktionellen Zuständigkeit der Zivilkammer ist die Beklagte nach § 513 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Nach herrschender Meinung gilt § 513 Abs. 2 ZPO auch für Fälle der fehlerhaften Annahme einer funktionellen Zuständigkeit durch das Ausgangsgericht (Zöller/Heßler, 27. Aufl. 2009, § 513 ZPO Rn. 7; Ball in Musielak, 6. Aufl. 2008, § 513 ZPO Rn. 7; Reichold in Thomas/Putzo, 29. Aufl. 2008, § 513 ZPO Rn. 3). § 513 Abs. 2 ZPO soll der Verfahrensbeschleunigung dienen und die Sacharbeit der ersten Instanz auch bei fehlerhafter Annahme der Zuständigkeit erhalten (vgl. BT-Drs. 14/4722 S. 94). Dieser Zweck rechtfertigt es, die fehlerhafte Bejahung einer sachlichen, örtlichen oder funktionellen Zuständigkeit gleich zu behandeln (vgl. auch Rheinschifffahrtsobergericht Karlsruhe in VersR 2004, 133).

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Im Übrigen hat die Zivilkammer des Landgerichts ihre funktionelle Zuständigkeit mit Recht bejaht (§ 94 GVG). Der Rechtsstreit stellt keine Handelssache im Sinne von § 95 GVG dar. Unstreitig ist die Beklagte nicht als Kaufmann in das Handelsregister eingetragen. § 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG ist nach h.M. auf Vollkaufleute, die nicht in das Handelsregister eingetragen sind, nicht entsprechend anwendbar (KG Berlin NJW-RR 2008, 1023; Zöller/Lückemann, a.a.O., § 95 GVG Rn. 3). § 95 Abs. 1 Nr. 4 a GVG, den die Beklagte heranziehen will, scheidet schon vom Tatbestand her aus, weil es sich bei der Beklagten nicht um eine Handelsgesellschaft handelt.

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3. Die Klägerin kann von der Beklagten Zahlung von 37.103,51 EUR (ursprüngliche Klagforderung in Höhe von 43.672,06 EUR abzüglich Teilrücknahme in Höhe von 1.474,81 EUR abzüglich Teilerledigung in der Hauptsache über 5.093,74 EUR) nebst Zinsen verlangen.

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a) Bauvorhaben L…:

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Insoweit steht unstreitig noch ein Betrag in Höhe von 2.660,00 EUR zur Zahlung offen (26.684,03 EUR abzügl. zurückgenommener 84,03 EUR abzügl. bezahlter 15.200,00 EUR und 8.740,00 EUR, vgl. Anlagen K 1 und K2 sowie Bl. 56 und Bl. 5 d.A.). Diesen Betrag kann die Klägerin von der Beklagte beanspruchen.

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aa) Die Parteien haben sich vertraglich darauf geeinigt, dass die Beklagte die Umsatzsteuer in Höhe von 19 % aus dem Nettohonorar in Höhe von 26.600,00 EUR an die Klägerin zu entrichten hat, wie die Anlagen K 1 und K 2 belegen (§§ 631, 632 BGB). Richtig ist, dass das Angebot vom 01.03.2008 (Anlage K 2) einen unzutreffenden Umsatzsteuerbetrag in Höhe von 4.801,30 EUR ausweist, während die von der Klägerin erstellte Auflistung der Arbeiten (Anlage K 1) den korrekten Mehrwertsteuerbetrag in Höhe von 5.054,00 EUR enthält. Hierbei handelt es sich jedoch um einen offen gelegten Kalkulationsirrtum, sodass durch Auslegung ermittelt werden muss, was von den Parteien gewollt war; eine Anfechtung scheidet aus (Palandt/Ellenberger, 68. Aufl. 2009, § 119 BGB Rn. 19 f.). Die Auslegung beider schriftlicher Unterlagen nach Wortlaut und nach Sinn und Zweck ergibt hier, dass sich die Parteien auf eine bestimmte Methode der Preisfindung geeinigt haben, nämlich auf ein Nettohonorar in Höhe von 26.600,00 EUR zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer. Dies geht aus beiden Schriftstücken übereinstimmend hervor. Für die Beklagte war der Kalkulationsirrtum der Gegenseite unschwer erkennbar und es konnte nach der in beiden Dokumenten erwähnten Methode der Preisfindung kein Zweifel daran bestehen, dass die gesetzliche Mehrwertsteuer aus dem Gesamthonorar geschuldet wird. Bei der unrichtig wiedergegebenen Umsatzsteuer in der Anlage K 2 handelt es sich somit um eine falsa demonstratio.

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§ 13 b UStG rechtfertigt keine andere Betrachtung. Nach §13 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 UStG schuldet zwar die Beklagte als Leistungsempfängerin selbst und allein die Umsatzsteuer mit der Folge, dass für die Klägerin als leistender Unternehmer keine Steuerschuld entsteht und diese nicht neben der Beklagten haftet (Zeuner in Bunjes/Geist, Kommentar zum UStG, 8. Afl. 2005, § 13 b UStG Rn. 5). Dennoch können die Parteien privatrechtlich hiervon abweichende Regelungen treffen. Dies ist vorliegend geschehen. Wird in der Rechnung des Leistenden die Umsatzsteuer ausgewiesen, schuldet dieser den ausgewiesenen Betrag (Mößlang in Sölch/Ringleb, Kommentar zum UStG, 61. Aufl. 2009, § 13 b UStG Rn. 44).

26

bb) Allerdings hat die Klägerin der Beklagten keine Umsatzsteuer in Rechnung gestellt, wie aus der Anlage K 4 eindeutig hervorgeht. Vermutlich wurde bei der Erstellung der Rechnung vom 08.04.2008 der Vorschrift des § 13 b UStG Rechnung getragen. Von der Klägerin ist konsequenterweise auch nur den Nettoanspruch eingeklagt worden (Bl. 16 d.A.). Die Beklagte hat unstreitig keine Umsatzsteuer an die Klägerin entrichtet (Bl. 138 d.A.). Es bleibt daher dabei, dass die Beklagte umsatzsteuerpflichtig geblieben ist.

27

Daraus folgt, dass es sich bei dem noch offenen Betrag nicht um eine Mehrwertsteuerforderung handeln kann, sondern nur eine reine Nettowerklohnforderung in Betracht kommt, die von der Beklagten mangels Erfüllung bezahlt werden muss.

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b) Bauvorhaben B…:

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Mit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin in Bezug auf das Bauvorhaben B… ein noch offener Werklohnanspruch in Höhe von 29.000,00 EUR zusteht (Anlagen K 7 - K 12). Die Auffassung der Beklagten, der von ihr an die Klägerin abgetretene Zahlungsanspruch, der sich gegen die Firma I… GmbH richtet, sei an Erfüllungs statt angenommen worden, geht fehl.

30

aa) In der Erklärung der Beklagten vom 12.07.2008, die an die Firma I… GmbH gerichtet war, aber auch der Klägerin zur Kenntnis weitergeleitet und von dieser unterschrieben worden ist (Anlage …. GmbH i.S.v. § 398 BGB. Dort ist ausdrücklich die Rede davon, dass die Rechnungssumme von der Beklagten an die „Firma N…“ (= Klägerin) ohne Abzüge weitergeleitet und abgetreten wird. Mit dieser Abtretung hat sich die Klägerin durch Unterschrift einverstanden erklärt. Unerheblich ist, dass die Fa. I… GmbH der Abtretung mit Erklärung vom 23.07.2009 (Bl. 169 d.A.) widersprochen hat.

31

bb) Eine Abtretung stellt keine Zahlung dar und führt daher grundsätzlich nicht zum Erlöschen des Schuldverhältnisses (§ 362 BGB). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Gläubiger eine andere als die geschuldete Leistung an Erfüllungs statt annimmt (§ 364 Abs. 1 BGB). Bei einer Abtretung ist dies im Zweifel nicht anzunehmen (BGH NJW 1993, 1579 zur Abtretung von Versicherungsansprüchen; OLG Frankfurt MDR 1979, 313; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 364 BGB Rn. 6; Olzen in Staudinger, 2006, § 364 BGB Rn. 36; Wenzel in Münchener Kommentar, 5. Aufl. 2007, § 364 BGB Rn. 8). Überträgt der Schuldner einen Anspruch gegen einen Dritten, gilt § 364 Abs. 2 BGB nicht (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 364 BGB Rn. 6; Olzen in Staudinger, a.a.O., § 364 BGB Rn. 36). Dass ausnahmsweise eine Annahme der Abtretung an Erfüllungs statt gewollt war, ist vom Schuldner zu beweisen (Olzen in Staudinger, a.a.O., § 364 BGB Rn. 66).

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Einen solchen Nachweis hat die Beklagte nicht geführt.

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(1) Die zu den Akten gereichten Urkunden sprechen gegen die Vereinbarung einer Erfüllungswirkung. In der vorerwähnten Erklärung der Beklagten vom 12.07.2008 (Anlage K 14) findet sich keinerlei Hinweis darauf, dass eine Inanspruchnahme der Beklagten wegen Erfüllung des Zahlungsanspruchs durch die Abtretung ausgeschlossen sein soll. Die schriftliche Urkunde kann die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich in Anspruch nehmen. Wäre der Vortrag der Beklagten zutreffend, wäre ein entsprechender Hinweis zu erwarten gewesen. Eine Annahme der Abtretung an Erfüllungs statt entsprach im Übrigen, was für die Beklagte ohne weiteres erkennbar war, nicht dem Willen der Klägerin und lag auch nicht in deren Interesse. Eine Annahme an Erfüllungs statt hätte bewirkt, dass das volle Verwertungsrisiko auf die Klägerin verlagert worden wäre (Olzen in Staudinger, a.a.O., § 364 BGB Rn. 14), d.h. die Klägerin hätte nicht nur die Gefahr übernommen, dass die Fa. I… GmbH insolvent wird, sondern darüber hinaus auch das Risiko, dass die abgetretene Forderung aus anderen Gründen nicht durchsetzbar ist. Wegen der Erfüllungswirkung der Abtretung hätte die Klägerin zudem nicht mehr auf Ansprüche gegen die Beklagte zurückgreifen können. Diese Rechtsfolgen hätten ausschließlich Vorteile für die Beklagte, aber keinerlei Nutzen für die Klägerin gebracht. Es ist hier schon kein einleuchtender Grund dafür ersichtlich, weshalb die Klägerin das Risiko, dass die Firma I… GmbH ausfällt, hätte tragen sollen, nachdem die Klägerin ausschließlich in vertraglichen Beziehungen mit der Beklagten stand. Erst recht gilt dies für das weitere Risiko, dass die Forderung gegen die Firma I… GmbH wegen Einwendungen i.S.v. § 404 BGB uneinbringlich ist. Ganz entscheidendes Gewicht ist in diesem Zusammenhang der E-Mail der Firma I… GmbH vom 23.07.2008 (Anlage K 15) beizumessen. Mit dieser Mail wurde die Klägerin von der Firma I… GmbH darüber unterrichtet, dass sich die Firma I.. GmbH Schadensersatzansprüche aus einem anderen Bauvorhaben gegen die Beklagte in Höhe von 25.000,00 EUR berühmt und dass dies der Grund dafür ist, die Rechnung der Beklagten betreffend das Bauvorhaben B…momentan nicht zu bezahlen. Eine Annahme an Erfüllungs statt hätte daher für die Klägerin dazu geführt, dass sie von der Firma I… GmbH wegen angeblicher Gegenansprüche gegen die Beklagte keine Zahlung erhalten hätte und einen Prozess gegen die Firma I… GmbH mit unklarem Ausgang hätte anstrengen müssen. Es lag daher auf der Hand, dass unter diesen besonderen Umständen eine Annahme an Erfüllungs statt für die Klägerin keinerlei Sinn gemacht hätte. Denn sie hätte dadurch im Ergebnis einen nicht mit einer Einwendung behafteten Anspruch, der ihr gegen die Beklagte zustand, gegen einen mit einer Einwendung behafteten Anspruch gegen die Firma I… GmbH eingetauscht. Diese Umstände waren der Beklagten von allem Anfang an bekannt. Die Geschäftsführerin S… der Beklagten hat dazu im Termin vom 23.09.2009 im Rahmen der informatorischen Anhörung angegeben, sie habe Herrn N…, der die Abtretung gewollt habe, sogar darauf hingewiesen, dass die Fa. I… GmbH „auf Mängel hinauswolle“ (S. 2 des Protokolls). Die Beklagte konnte deshalb redlicherweise von vornherein nicht von einer Annahme an Erfüllungs statt ausgehen.

34

(2) Die Angaben des Geschäftsführers N…, den der Senat im Termin vom 30.09.2009 informatorisch angehört hat, deuten zusätzlich darauf hin, dass eine Annahme der Abtretung an Erfüllungs statt zwischen den Parteien nicht vereinbart worden ist. Auch nach Schilderung von Herrn N… waren die von der Fa. I… GmbH vorgebrachten Mängel bezügl. einer anderen Baustelle von Anfang an Inhalt der Gespräche, die sich um die Abtretung gedreht haben (S. 3 des Protokolls). Es sei nicht davon die Rede gewesen, dass mit der Abtretung alles erledigt sei unabhängig davon, ob die Fa. I… GmbH zahle oder nicht. Einer solchen Vereinbarung hätte er nie zugestimmt (ebenfalls S. 3 des Protokolls). Der Senat hat keine Veranlassung, an der Richtigkeit der Äußerungen des Geschäftsführers N… zu zweifeln. Diese stehen nicht nur im Einklang mit dem Inhalt der Abtretungsvereinbarung, sondern entsprechen auch der allgemeinen Lebenserfahrung. Eine Annahme der Abtretung an Erfüllungs statt wäre bei der gegebenen Sachlage völlig unvernünftig gewesen. Da die Geschäftsführerin S… der Beklagten gegenüber der Klägerin sinngemäß zu verstehen gab, dass die Beklagte nicht zahlen könne, ohne selbst Zahlung von der Fa. I… GmbH zu erhalten, bestand für die Klägerin zwar ein nachvollziehbares Motiv dafür, sich auf eine Abtretung einzulassen. Denn im Wege der Abtretung konnte die Klägerin einen zusätzlichen Schuldner erlangen mit der Aussicht, so die ihr zustehende Werklohnforderung evtl. leichter oder schneller realisieren zu können. Für die von der Beklagten behauptete Vereinbarung einer Erfüllungswirkung fehlt indessen ein solches Motiv gänzlich.

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(3) Hingegen können die Gesichtspunkte, auf die die Beklagte zur Begründung ihrer Ansicht abgestellt hat, dass durch die Abtretung die Forderung der Klägerin erloschen sei, hierfür nicht einmal Indizwirkung erlangen und sind in Anbetracht der Gesamtumstände des Einzelfalles erst recht nicht geeignet, eine solche Erfüllungswirkung zu beweisen. Nach dem Vorbringen der Beklagten ist zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich eine Annahme an Erfüllungs statt zwischen den Parteien vereinbart worden. Der weitere Sachvortrag der Beklagten, die Klägerin habe ursprünglich in direkte Vertragsbeziehungen mit der Firma I… GmbH treten sollen, was von der Klägerin aber wegen der dann fälligen Provision abgelehnt worden sei (Bl. 71 d.A.), außerdem habe die Klägerin das Werkvertragsverhältnis in eigener Zuständigkeit und Verantwortlichkeit abgewickelt und mit der Firma I… GmbH die Abnahme herbeigeführt (S. 13/14 der Berufungsbegründung), kann als wahr unterstellt werden. Hieraus lässt sich eine Erfüllungswirkung der Abtretung aber nicht ableiten. Denn es handelt sich hierbei um die typischen Folgen der von den Parteien gewählten Vertragskonstruktion, die darin besteht, dass die Beklagte Hauptunternehmerin und die Klägerin Subunternehmerin in Bezug auf das von der Firma I… GmbH geplante Bauvorhaben geworden sind. Bei einer solchen Konstruktion hat üblicherweise der Subunternehmer gerade nicht das Risiko zu tragen, dass die Forderung des Hauptunternehmers im Verhältnis zum Auftraggeber nicht einbringlich ist.

36

(4) Dem Antrag auf Vernehmung des Geschäftsführers N… der Klägerin und der Geschäftsführerin S… der Beklagten als Zeugen war nicht nachzugehen. Herr N… ist als Geschäftsführer Organ der klagenden GmbH und kann daher nicht als Zeuge vernommen werden (BFH, Beschluss vom 09.06.1997, IV B 86/96, zitiert nach juris; Zöller/Greger, a.a.O., vor § 445 ZPO Rn. 2; Huber in Musielak, a.a.O., § 373 ZPO Rn. 7). Die Geschäftsführerin S… der beklagten GbR vertritt diese nach außen (vgl. Anlage K 14) und kann als Vertreterin der parteifähigen Gesellschaft ebenfalls nicht Zeugin sein (vgl. Huber in Musielak, a.a.O., § 373 ZPO Rn. 7).

37

Eine Vernehmung des Geschäftsführers N… der Klägerin als Partei nach § 445 ZPO, die die Beklagte beantragt hat, scheidet aus, weil die Klägerin hierzu ihr Einverständnis nicht erteilt hat (§ 446 ZPO). Eine Vernehmung der Geschäftsführerin S… der Beklagten als Partei nach § 447 ZPO kommt nicht in Betracht, da auch insoweit eine Einverständniserklärung der Klägerin fehlt. Eine Vernehmung der Geschäftsführerin S… nach § 448 ZPO wurde zwar von der Beklagten ebenfalls beantragt. Jedoch setzt § 448 ZPO eine gewisse, nicht notwendig hohe Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung voraus, d.h. es muss mehr für als gegen sie sprechen, also bereits „einiger Beweis“ erbracht sein (BGH NJW 1989, 3222; Zöller/Greger, a.a.O., § 448 ZPO Rn. 4). Ein solcher Anfangsbeweis ist hier nicht gegeben. Insoweit kann auf die vorstehenden Darlegungen verwiesen werden. Die unterbliebene Anhörung gem. § 141 Abs. 3 ZPO wurde vom Senat nachgeholt.

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cc) Aufgrund der bereits dargelegten besonderen Umstände ist die Klägerin auch nicht verpflichtet, zunächst aus der erfüllungshalber angenommenen Forderung Befriedigung zu erlangen. Zwar ist der Gläubiger im Grundsatz gehalten, vorrangig aus dem erfüllungshalber angenommenen Gegenstand mit verkehrserforderlicher Sorgfalt Befriedigung zu suchen (BGH NJW-RR 2001, 1430; BGH NJW 1986, 424; OLG Köln VersR 1992, 1364; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 364 BGB Rn. 7). Anerkannt ist aber, dass dann, wenn der Drittschuldner einer erfüllungshalber abgetretenen Forderung ernsthafte Einwendungen gegen die Wirksamkeit der Abtretung oder das Bestehen der Forderung erhebt, vom Gläubiger nach Treu und Glauben nicht verlangt werden kann, zunächst die Forderung auf eigenes Risiko und eigene Kosten einzuklagen (OLG Nürnberg MDR 1976, 841; OLG Celle OLGZ 1970, 451; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 364 BGB Rn. 7; Olzen in Staudinger, a.a.O., § 364 BGB Rn. 24). Denn den Gläubiger trifft bei einer Leistung erfüllungshalber zwar eine Verwertungspflicht, nicht aber das volle Verwertungsrisiko. So liegt der Fall hier. Die Firma I… GmbH als Drittschuldnerin hat Einwendungen gegen die Zahlungsverpflichtung erhoben, die aus dem mit der Beklagten geschlossenen Bauvertrag resultiert. Diese Einwendungen rühren aus anderen Bauvorhaben her, die mit dem hier streitgegenständlichen Bauvorhaben B… nichts zu tun haben. Aus diesem Grunde ist die Klägerin nicht gehalten, zunächst die abgetretene Forderung gegenüber der Firma I… GmbH durchzusetzen.

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dd) Die Beklagte hat auch keine Erfüllung des Zahlungsanspruches der Klägerin durch die Fa. I… GmbH nachgewiesen. Die Klägerin hat bestritten, irgendwelche Zahlungen von der Fa. I… GmbH erhalten zu haben. Nach der Erklärung der Fa. I… GmbH vom 29.09.2009 (Bl. 168 d.A.) sind Zahlungen betreffend das Bauvorhaben B… an die Klägerin auch nicht erfolgt. Gegenteiliges hat die Beklagte nicht unter Beweis gestellt.

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c) Bauvorhaben S…:

41

Hier streiten die Parteien um 632,89 EUR. Zutreffend hat das Landgericht erkannt, dass sich die Ansprüche der Klägerin nach Mietvertragsrecht richten. Denn im Vordergrund steht die Gebrauchsüberlassung auf Zeit gegen Zahlung eines Entgelts (§ 535 BGB). Wie aus dem Angebot der Klägerin vom 10.10.2007 (Anlage K 17) hervorgeht, war eine Standzeit für 4 Wochen vereinbart. Dieses Angebot hat die Beklagte zu einem Pauschalpreis von 2.500,00 EUR angenommen (Anlage K 18).

42

Im Grundsatz ist davon auszugehen, dass die einvernehmliche Fortsetzung der Gebrauchsüberlassung über diesen Zeitpunkt hinaus eine schlüssige Verlängerung des Mietvertrages darstellt (OLG Celle MDR 2007, 1127). Die Verlängerung des Mietvertrages bewirkt, dass die Beklagte für den Zeitraum der Standzeitverlängerung über 4 Wochen hinaus je Woche pauschal eine Miete von 33,00 EUR zu entrichten hat, wie dies ausdrücklich in dem von der Beklagten angenommenen Angebot der Klägerin festgehalten ist.

43

Der Senat ist nicht davon überzeugt, dass ein Pauschalpreis für das Gerüst unabhängig von der Dauer der Standzeit vereinbart worden ist, wie die Beklagte meint. Für eine derartige Abrede fehlt es bereits an substantiiertem Vortrag zu Ort und Zeit. Darüber hinaus lässt sich eine solche Vereinbarung nicht mit dem Wortlaut des Angebots vom 10.10.2007 bzw. vom 01.02.2008 in Einklang bringen, das so von der Beklagten angenommen worden und in dem davon die Rede ist, dass nach Ablauf von 4 Wochen jede weitere Woche mit 33,00 EUR zu vergüten ist. Es kommt hinzu, dass eine derartige Interpretation erkennbar dem Willen der Klägerin widerspricht. Da die Klägerin mit der Vermietung von Gerüsten Gewinne erwirtschaften will, konnte die Beklagte von vornherein nicht annehmen und nicht darauf vertrauen, dass die Klägerin ohne zusätzliches Entgelt mit einer theoretisch unendlich verlängerten Vorhaltung des Gerüsts einverstanden ist. Die Auslegung des Vertrages nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) spricht daher eindeutig gegen eine solche Pauschalpreisabrede, wie sie von der Beklagten behauptet wird.

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d) Bauvorhaben S…:

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Aus diesem Bauvorhaben sind keinerlei Ansprüche der Klägerin mehr offen. Die Klagforderung belief sich insoweit auf 3.341,21 EUR (Bl. 10 d.A.). Hinsichtlich der Schadensersatzansprüche (Fehlen von Gerüstteilen) hat die Klägerin die Klage im Umfang von 1.135,88 EUR zurückgenommen (Bl. 57 d.A.). Unstreitig hat die Beklagte Zahlungen in Höhe von 786,00 EUR und 1.460,25 EUR geleistet (Bl. 37 d.A.).

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In der Sache kann auf die Ausführungen zum Bauvorhaben S… verwiesen werden. Zwar wurde beim Bauvorhaben S… nicht nur eine Standzeit von 4 Wochen vereinbart, sondern darüber hinaus bereits im Voraus eine Standzeitverlängerung über 4 Wochen hinaus für weitere 8 Wochen, wobei für diese 8 Wochen jeweils pauschal 42,00 EUR je Woche zu bezahlen waren (vgl. Anlagen K 21 und K 22). Daraus ergibt sich aber, dass die vereinbarte Vergütung in Höhe von 1.955,43 EUR lediglich eine Mietzeit von insgesamt 12 Wochen abdeckt. Für jede weitere Standzeitverlängerung stand der Klägerin wiederum eine Vergütung in Höhe von 42,00 EUR je Woche zu. Da das Gerüst am 11.02.2008 aufgebaut und erst am 11.07.2008 abgebaut wurde, erstreckt sich die Standzeit auf ca. 4 Monate mit der Konsequenz, dass sich die geschuldete Vergütung entsprechend erhöhte.

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Als Pauschalpreisabrede mit dem Inhalt, dass die Beklagte unabhängig von der tatsächlichen Standzeit maximal 1.955,43 EUR zu bezahlen hat, war die Vereinbarung nicht auszulegen (siehe oben).

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e) Bauvorhaben H…:

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Der restliche Zahlungsanspruch der Klägerin in Bezug auf dieses Bauvorhaben beläuft sich auf 2.040,65 EUR. Aus den bereits dargelegten Gründen ist das Zustandekommen einer Pauschalpreisvereinbarung im Sinne des Beklagtenvortrages zu verneinen.

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f) Bauvorhaben E…:

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Hier kann die Klägerin noch Zahlung in Höhe von 2.782,79 EUR verlangen. Auch dieser Anspruch ist aus § 535 BGB begründet. Eine Pauschalpreisabrede, wie sie von der Beklagten vorgetragen wird, ist nicht bewiesen.

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g) Bauvorhaben B…:

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Die noch offene Forderung der Klägerin beträgt 1.489,25 EUR. Auch dieser Anspruch auf Gerüstmiete steht der Klägerin zu. Die Rechtslage ist gleich zu beurteilen wie bei den Bauvorhaben S…, H… und E….

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4. Die Kosten der eingeholten Auskunft aus dem Gewerberegister in Höhe von 6,00 EUR stellen einen Verzugsschaden dar und sind deshalb von der Beklagten zu ersetzen (§§ 280 Abs. 1, 2, 281 Abs. 1 i.V.m. § 286 BGB). Aufgrund des Mahnschreibens der Klägerin vom 18.09.2008, durch welches Frist zur Zahlung bis zum 01.10.2008 gesetzt worden ist (Anlage K 37), befindet sich die Beklagte seit 02.10.2008 im Verzug. Ab diesem Zeitpunkt ist die zugesprochene Hauptforderung in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen (§§ 286, 288 Abs. 2 BGB).

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5. Wegen des eingetretenen Verzuges ist die Beklagte ferner verpflichtet, die vorgerichtlich angefallenen Anwaltskosten in Höhe von 1.286,20 EUR zu erstatten (§§ 280 Abs. 1, 2, 281 Abs. 1 i.V.m. § 286 BGB). Zwar wurde die ursprüngliche Klagforderung durch die Rücknahme im Umfang von 1.474,81 EUR auf 42.197,25 EUR reduziert. Für diese Klagsumme wären jedoch dieselben vorgerichtlichen Anwaltskosten angefallen. Soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, war die Klage aus den dargelegten Gründen ursprünglich zulässig und begründet. Dies führt dazu, dass die Beklagte die Anwaltskosten der Klägerin, die vorgerichtlich angefallen sind, in vollem Umfang zu begleichen hat.

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6. Demnach bleibt für eine Aufhebung und Zurückverweisung gem. § 538 Abs. 2 ZPO kein Raum. Vielmehr ist die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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7. Die Kostenentscheidung des Landgerichts ist nicht zu bemängeln. Soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise für erledigt erklärt worden ist, findet die Kostenentscheidung in § 91 a ZPO ihre Rechtsgrundlage. Ohne die übereinstimmende Erledigung wäre der Klage aus den dargelegten Gründen stattzugeben gewesen. Die teilweise Klagerücknahme führt nicht zu einer Kostentragungspflicht der Klägerin (§ 92 Abs. 2 ZPO).

III.

58

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

59

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Fragen von einer über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sind nicht ersichtlich. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichtes nicht.