Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-09-29, Aktenzeichen 15 U 27/98
ECLI:DE:OLGK:1998:0929.15U27.98.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

2

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung ist zulässig,
in der Sache selbst jedoch - abgesehen von der nach § 319 Abs. 1
ZPO ohne weiteres vorzunehmenden Berichtigung der Urteilssumme -
unbegründet.

3

Die Parteien streiten allein um die Frage, ob die Beklagte von
der Klägerin gem. § 14 Abs. 1 UStG die Erteilung einer Rechnung
über die Klageforderung mit Ausweisung eines Mehrwertsteuerbetrages
verlangen kann und ihr wegen eines solchen Anspruchs gegenüber der
ansonsten unstreitigen Klageforderung ein Zurückbehaltungsrecht
gem. § 273 BGB zusteht.

4

Mit Recht hat das Landgericht ein Zurückbehaltungsrecht der
Beklagten schon deshalb verneint, weil bezüglich des von der
Beklagten geltend gemachten Anspruchs auf Erteilung einer
geänderten Rechnung ernsthafte Zweifel bestehen. Es entspricht
ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, WM 80, 872; BGHZ
103, 284 = NJW 88, 2042; NJW 89, 302; siehe auch OLG Köln, NJW-RR
93, 361; Rau/Dürrwächter-Stadie, UStG-Komm., § 14 Rdnr. 89 ff. m.
w. N.), daß es für die Frage eines Zurückbehaltungsrechts nicht
allein auf die objektive Steuerpflicht des Leistenden ankommt, bei
ernsthaften Zweifeln an der Steuerpflichtigkeit ist diesem vielmehr
die Ausstellung einer Rechnung mit Ausweis der Mehrwertsteuer so
lange nicht zumutbar, wie das zuständige Finanzamt den Vorgang
nicht bestandskräftig der Umsatzsteuer unterworfen hat. Andernfalls
würde nämlich die Umsatzsteuerpflicht nach § 14 Abs. 3 UStG durch
die Ausstellung einer solchen Rechnung - selbst wenn diese auf
einer gerichtlichen Verurteilung beruht - erst entstehen, was zu
einem vom Leistenden nicht mehr hinzunehmenden Ergebnis führen
würde. Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an. Die
Beklagte wendet sich mit der Berufung auch nicht gegen diesen
Ausgangspunkt; vielmehr macht sie geltend, vorliegend bestünden
keine ernsthaften Zweifel hinsichtlich der
Umsatzsteuerpflichtigkeit des der Klageforderung zugrundeliegenden
Geschäfts. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.

5

Die Umsatzsteuerpflichtigkeit hängt davon ab, ob die Klägerin
ihre im Rahmen der mit der Beklagten vereinbarten
"Abstimmungserklärung über die Einführung des D." vom
1./15./18.12.1992 erbrachten Leistungen als "Betrieb gewerblicher
Art" i. S. v. § 2 Abs. 3 UStG, §§ 1 Abs. 1 Nr. 6, 4 Abs. 1 KStG
erbringt. Zu derartigen "Betrieben gewerblicher Art" gehören nach §
4 Abs. 5 KStG "nicht Betriebe, die überwiegend der Ausübung der
öffentlichen Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe)." Im übrigen entfällt
eine Umsatzsteuerpflicht gem. § 4 Abs. 1 Nr. 12 a UStG auch dann,
wenn es lediglich um die Vermietung und Verpachtung von
Grundstücken geht.

6

Ob die Klägerin bei Erfüllung der ihr aufgrund der
Abstimmungserklärung obliegenden Aufgaben in diesem Sinne als
"Betrieb gewerblicher Art" gehandelt hat, ist - entgegen der
Auffassung der Beklagten - keineswegs eindeutig.

7

Richtig ist, daß das D., mit dem im Auftrag der Hersteller
Verpackungsmaterial zurückgeholt und verwertet wird,
privatrechtlich organisiert ist. Dies ergibt sich aus §§ 22 ff. des
Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes des Bundes sowie § 6 Abs.
3 der Verpackungsverordnung. Soweit im Rahmen dieses Systems
einzelne Gebietskörperschaften weiterhin die Rückholung der
Verpackungen besorgen, mögen diese jetzt privatrechtlich tätig
werden. Im vorliegenden Fall ergeben sich hinsichtlich der
rechtlichen Einordnung jedoch Zweifel. Die Klägerin hat nämlich
aufgrund der Vereinbarungen der Parteien lediglich zum einen
Containerstellplätze zur Verfügung gestellt, die von ihr baulich zu
unterhalten und zu reinigen sind, und zum anderen hat sie die
Abfallberatung auf das D. erstreckt. Bei beidem dürfte es sich um
Maßnahmen im Rahmen hoheitlicher Aufgabentätigkeit der Klägerin
gehandelt haben. Bei den Containerstellplätzen geht es letztlich um
die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen in Verbindung mit
öffentlichem Straßenbau und öffentlich-rechtlicher
Straßenreinigungspflicht; bezeichnenderweise ist auch in den
Verträgen von "Sondernutzungserlaubnissen" (§ 9 der
Abstimmungsvereinbarung) und "Sondernutzungsgebühren" (Anlage 2 der
Vereinbarung) die Rede. Und auch die Wertstoffberatung wird von der
Klägerin im Rahmen ihrer allgemeinen hoheitlichen Abfallberatung
(§§ 38 Abs. 1, 15 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes) mit
durchgeführt. Unstreitig hat die Beklagte die Rechnungen der
Klägerin in den Jahren 1993 - 1995 auch stets bezahlt, ohne eine
Ausweisung von Mehrwertsteuer zu verlangen. Zu dem vorliegenden
Streit ist es ersichtlich erst durch den Erlaß des
Finanzministeriums NRW vom 02.03.1995 gekommen, in dem zur Frage
der rechtlichen Einordnung der Tätigkeiten von
entsorgungspflichtigen Körperschaften im Zusammenhang mit dem D.
Stellung genommen worden ist (Bl. 53 d. A.).

8

Durch den vorzitierten Erlaß ist die Rechtslage für den
vorliegenden Fall aber ebensowenig geklärt wie durch die nunmehr
von der Beklagten vorgelegte Anweisung der OFD Nürnberg (Bl. 160 d.
A.). Der Erlaß des Finanzministeriums NRW ist schon deshalb für die
Klägerin nicht verbindlich, weil er, auch wenn er im Einvernehmen
mit den Finanzministerien der anderen Bundesländer ergangen ist,
nur für NRW, nicht aber für das hier maßgebliche Land Bayern gilt.
Die OFD Nürnberg hat mit ihrer Anweisung - wie im übrigen auch der
Erlaß NRW - erklärtermaßen zu der Frage Stellung genommen, "ob die
Sammlung, Sortierung oder Verwertung gebrauchter
Verkaufsverpackungen durch die entsorgungspflichtige Körperschaft
im Rahmen des Systems nach § 6 Abs. 3 S. 1 der
Verpackungsverordnung - VerpackV - (D.) der hoheitlichen oder der
wirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand zuzurechnen ist".
In Abs. 3 der Anweisung heißt es hierzu, daß bestimmte Regelungen
in § 6 VerpackV nicht den Sinn hätten, "privatwirtschaftlich zu
erfüllende Erfassungs- und Sortierpflichten wieder in den
Hoheitsbereich zurückzuverlagern." Auch wenn an anderer Stelle (2.
und 4. Abs.) allgemein von "Aufgaben nach der VerpackV" die Rede
ist, so bleibt damit doch unklar, ob auch die Zurverfügungstellung
und Reinigung von Containerstellplätzen sowie die Wertstoffberatung
isoliert gesehen oder nur im Zusammenhang mit der Erfassung und
Sortierung von Verkaufsverpackungen privatrechtlich beurteilt
werden sollen. Im übrigen handelt es sich auch lediglich um eine
interne und damit nach außen nicht verbindliche Anweisung der
Mittelbehörde zur Handhabung von Steuerrechtsfällen, die zudem
wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht rechtswidrig sein könnte.
Da somit nach wie vor ernsthafte Zweifel hinsichtlich der
Umsatzsteuerpflichtigkeit der klägerischen Leistung bestehen, ist
der Klägerin eine Rechnungsausstellung mit Ausweisung eines
Mehrwertsteuerbetrages nicht zumutbar, solange der Vorgang nicht
bestandskräftig der Umsatzsteuer unterworfen worden ist.

9

Daß die Klägerin tatsächlich bestandskräftig zur Umsatzsteuer
veranlagt worden ist, behauptet die Beklagte nicht. Die Klägerin
hat dies sowohl in I. Instanz als auch in der Berufungserwiderung
verneint. Demgegenüber hat sich die Beklagte in I. Instanz auf ein
- unzureichendes - Bestreiten mit Nichtwissen beschränkt. Auch mit
der Berufung beantragt sie lediglich die Einholung ein amtlichen
Auskunft beim Finanzministerium des Freistaates Bayern zu der
allgemeinen Rechtsfrage, ob die hier in Rede stehende Tätigkeit der
Klägerin der Umsatzsteuer unterfalle. Darauf kommt es aber nach den
vorstehenden Ausführungen nicht an. Zu der entscheidenden Frage der
tatsächlichen Veranlagung der Klägerin bringt die Berufung nichts
Neues; insbesondere beantragt die Beklagte nicht etwa die Einholung
einer Auskunft der zuständigen Finanzbehörde zu der Frage, ob der
hier streitige Vorgang tatsächlich der Umsatzsteuer unterworfen
worden ist.

10

Der Beklagten steht daneben aber auch noch aus einem weiteren
Grunde kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Klageforderung zu.
Selbst wenn die Klägerin wegen des streitgegenständlichen
Geschäftes (noch) zur Umsatzsteuer herangezogen werden sollte, kann
die Beklagte nicht einfach die Erstellung einer korrigierten
Rechnung mit demselben Endbetrag von 242.360,34 DM (wie in der
Rechnung vom 10.09.1992; Bl. 17 d. A.) als Bruttobetrag mit
zusätzlicher Ausweisung von Mehrwertsteuer verlangen. Vielmehr
könnte die Klägerin in einem solchen Falle wegen Wegfalls der
Geschäftsgrundlage (§ 242 BGB) eine Anpassung des Vertragspreises
verlangen, weil beide Parteien bei Abschluß der
Abstimmungsvereinbarung nebst den Entgeltsvereinbarungen vom
Dezember 1992 übereinstimmend davon ausgingen, daß Mehrwertsteuer
hierfür nicht zu entrichten sei. Wie bereits erwähnt, ist
dementsprechend in den Rechnungen für die Jahre 1993 - 1995 keine
Mehrwertsteuer ausgewiesen und dies von der Beklagten nicht moniert
worden. Dem steht auch nicht die in der Entscheidungssammlung LM, §
157 (D) BGB Nr. 31 veröffentlichte Entscheidung des BGH vom
14.12.1977 entgegen. Während es sich in jenem Falle nämlich um
einen einseitigen Irrtum des Klägers über seine
Unternehmereigenschaft und die daraus folgende
Umsatzsteuerpflichtigkeit handelte, liegt hier ein beiderseitiger
Irrtum der Parteien vor, der auf den durch die 1991 neu in Kraft
getretene Verpackungsverordnung sich ergebenden
Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen privatrechtlicher und
hoheitlicher Tätigkeit der Entsorgungskörperschaften beruht und
insoweit auch beide Parteien als Partner des D. betrifft. Die
Unsicherheiten in der Behandlung dieses neuen Teilbereichs der
Entsorgung ergibt sich auch aus dem zitierten Erlaß des
Finanzministeriums NRW vom 02.03.1995 sowie aus der ebenfalls
bereits zitierten Anweisung der OFD Nürnberg aus dem Jahre 1994.
Dort heißt es jeweils, daß soweit bis 1994 in derartigen Fällen von
hoheitlicher Tätigkeit ausgegangen worden sei, es dabei verbleiben
könne. Angesichts dieser Umstände dürfte ein beiderseitiger Irrtum
über die Steuerpflichtigkeit des Geschäfts nicht zu einer
ungerechtfertigten einseitigen Bereicherung der Beklagten zu Lasten
der Klägerin führen. Vielmehr wäre der Vertragspreis angemessen zu
erhöhen (vgl. Rau/Dürrwächter-Stadie aaO., Rdnr. 90 ff.). Auch aus
diesem Grunde könnte die Beklagte von der Klägerin keine
korrigierte Rechnung über die Klageforderung mit Einschluß der
Mehrwertsteuer verlangen.

11

Die restliche Klageforderung ist daher zu Recht zugesprochen
worden.

12

Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, daß die Beklagte auch
die Kosten des erledigten Teils zu tragen hat, da die Klage von
Anfang an begründet war.

13

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht
auf § 97 Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

14

Streitwert: 13.253,68 DM