Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2015-09-10, Aktenzeichen 2 W 40/15

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Vollstreckungsschuldnerin gegen den Beschluss des Vorsitzenden der 36. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 04. März 2015 (Az.: 36 O 18/14 KfH) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Vollstreckungsschuldnerin.

3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 25.000,- EUR.

Gründe

I.

1.

1

Das Landgericht hat dem auf Ziffer 1b des Tenors des Teilanerkenntnis- und Schlussurteils des Landgerichts Stuttgart vom 21. August 2014 gestützten Ordnungsmittelantrag der Vollstreckungsgläubigerin gegen die Vollstreckungsschuldnerin stattgegeben und gegen sie ein Ordnungsgeld in Höhe von 25.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, festgesetzt. Den Ordnungsmittelantrag gegen den Vollstreckungsschuldner, den Geschäftsführer der Vollstreckungsschuldnerin, hat es zurückgewiesen. Wegen der Begründung nimmt der Senat Bezug auf den Ordnungsmittelbeschluss vom 04. März 2015, um Wiederholungen zu vermeiden, wegen des Verfahrensganges auf den Nichtabhilfebeschluss des Landgerichts Stuttgart vom 31. August 2015.

2.

2

Gegen den Ordnungsmittelbeschluss hat die Vollstreckungsschuldnerin form- und fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt und hierzu im Kern ausgeführt:

3

Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Vollstreckungsschuldnerin S... GmbH Zuwiderhandlungen gegen den Entscheidungstenor gem. Ziff. 1b des Teil-Anerkenntnis- und Schlussurteils des Landgerichts Stuttgart vom 21. August 2014 begangen habe.

4

Sie habe den Vortrag der Vollstreckungsgläubigerin zu Verstößen widerlegt gehabt. Das Gericht habe ihr dann keine Gelegenheit mehr gegeben, auch zu dem weiteren Schriftsatz der Gläubigerin vom 16. Februar 2015 Stellung zu nehmen.

5

Eine Haftung der Vollstreckungsschuldnerin für Inhalte, die sich nur noch im Google-Cache befinden, scheide aus. Sie dürfe sich darauf verlassen, dass die Suchmaschinenbetreiber laufend ihren Datenbestand aktualisierten.

6

Eine ständige Recherche wäre nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unzumutbar.

7

Am 07. Oktober 2014 und jedenfalls im Zeitpunkt der Beschwerdebegründung seien keine der genannten Seiten mehr bei Google auffindbar, außer der zum Presseartikel „Medizin studieren trotz Ablehnungsbescheid" erfolgten Pressemitteilung auf dem Presseportal www.k... .de (S 1). Bezüglich dieses habe die Vollstreckungsschuldnerin mehrfach die Löschung gefordert, zuletzt auch unter Androhung rechtlicher Schritte, ohne dass hierauf eine Reaktion des Portalbetreibers erfolgt wäre (S 2). Die mit der Beseitigung beauftragte Marketingagentur habe mehrfach telefonisch versucht, den Portalbetreiber zu erreichen und ihn fernmündlich zur Löschung aufzufordern, sei aber in einer Dauerwarteschleife gelandet. Dem Prozessbevollmächtigten gegenüber habe der Portalbetreiber ein weiteres Vorgehen abgelehnt.

8

Für Veröffentlichungen auf Presseportalen, in denen sie den betreffenden Artikel nicht eingestellt habe, könne die Vollstreckungsschuldnerin nicht verantwortlich gemacht werden.

9

Durch Verknüpfungen mache sich die Vollstreckungsschuldnerin nicht wie von der Vollstreckungsgläubigerin vermeint, Artikel zu eigen.

10

Ein Verschulden treffe sie nicht. Es gebe eine Literaturmeinung und obergerichtliche Rechtsprechung, welche eine Suchpflicht nach Einträgen in Cache-Speichern verneine. Darauf habe die Vollstreckungsschuldnerin vertrauen dürfen.

11

Selbst bei vereinzelten Zuwiderhandlungen wäre das verhängte Ordnungsgeld in Höhe von 25.000 EUR für einen Erstverstoß unverhältnismäßig. Die Kammer habe bei der Bemessung offensichtlich nicht berücksichtigt, dass es originär mehr als hundert Einträge auf unterschiedlichen Online-Presseportalen gegeben habe, von denen selbst nach dem Vortrag der Vollstreckungsgläubigerin nur noch vereinzelte zum Zeitpunkt der Einreichung des Ordnungsmittelantrags abrufbar gewesen seien. Zum Zeitpunkt des Ordnungsmittelantrages habe die Vollstreckungsschuldnerin bei ihren Löschungsbemühungen lediglich einige Einträge übersehen gehabt.

3.

12

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und sie durch Beschluss vom 31. August 2015 dem Oberlandesgericht Stuttgart zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Vollstreckungsschuldnerin habe ihrer Verpflichtung zur Unterlassung der verbotenen Handlung nicht genügt. Bei einer Suchanfrage sei bei Google die zu unterlassende Aussage noch immer aufzufinden. Die Vollstreckungsschuldnerin sei verpflichtet, dies abzustellen.

II.

13

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Zurecht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat vorab Bezug nimmt, um Wiederholungen zu vermeiden, hat das Landgericht einen Verstoß der Vollstreckungsschuldnerin gegen das Verbot in Ziffer 1b des streitgegenständlichen Vollstreckungstitels bejaht.

1.

14

Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen liegen vor.

2.

15

Der Senat hat nach dem Vorbringen der Parteien davon auszugehen, dass die Vollstreckungsschuldnerin gegen das titulierte Unterlassungsgebot verstoßen hat.

a)

16

Es ist anerkannten Rechts, dass sich eine titulierte Unterlassungsverpflichtung nicht in bloßem Nichtstun erschöpft. Sie umfasst vielmehr auch die Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustands, wenn allein dadurch dem Unterlassungsgebot Folge geleistet werden kann (BGHZ 120, 73, 76 f.; BGH, Urteil vom 11. November 2014 - VI ZR 18/14, CR 2015, 254, 255, bei juris Rz. 16). Der Schuldner hat alles zu tun, was im konkreten Fall erforderlich und zumutbar ist, um künftige Verletzungen des Gebotes zu verhindern. Bezogen auf Verstöße durch leistungsbezogene Aussagen im Internet bedeutet dies, dass der Unterlassungsschuldner verpflichtet ist, organisatorische Maßnahmen innerhalb des eigenen Unternehmens und im Verhältnis zu Dritten, zu ergreifen, um die Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung zu gewährleisten (vgl. KG, Beschluss vom 29. November 2011 - 5 W 258/11, MMR 2012, 106; bei juris Rz. 11 f.; Hess, in: Ullmann, jurisPK-UWG, 3. Aufl., 2013, Stand: 01.06.2015, Rn. zu § 12). Dies gilt nicht nur in Bezug auf künftige Veröffentlichungen. Denn normativ stellt sich auch das Aufrechterhalten einer zuvor veranlassten Veröffentlichung im Internet als Verstoß gegen das Unterlassungsgebot dar. Damit korrespondiert, dass im Internet jeder Abruf eines Inhaltes und jede Zusendung der Daten eine neue Datenübermittlung erfordert.

b)

17

Im Rahmen des § 890 Abs. 1 ZPO sind an den Vollstreckungsschuldner strenge Anforderungen in Bezug auf seine organisatorischen Maßnahmen und auf deren Überwachung zu stellen. Im Ausgangspunkt hat sich der Unterlassungsschuldner eines Mediums bedient, das ihm die grenzenlose Verbreitung seiner Werbebotschaften erlaubt. Damit geht auch die grenzenlose Verbreitung rechtswidriger Inhalte einher. Indem der Vollstreckungsschuldner die Vorteile dieser Verbreitungsform nutzt, hat er auch die damit einhergehenden Nachteile zu tragen und die daraus resultierenden Gefahren zu beherrschen. Die in seiner Sphäre entstandenen Gefahren für die Beeinträchtigung fremder Rechte hat er zu beseitigen. Er kann sich demgegenüber grundsätzlich nicht darauf berufen, dies sei mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden, und genügt seiner Pflicht nur, wenn aus der Sicht eines objektiven Dritten an der Stelle des Vollstreckungsschuldners damit zu rechnen ist, dass die ergriffenen Maßnahmen sicher dazu führen, dass sich die in der Vergangenheit gesetzte Gefahr einer erneuten Verbreitung der unlauteren Aussage im Internet nicht verwirklichen wird.

18

Dies erfordert auch mehrfache Kontrollen. Nicht nur in Bezug auf seine eigenen Leute (dazu Hess, in: Ullmann, juris-PK UWG, 3. Aufl., 2013, Rn. 227 zu § 12), sondern auch in Bezug auf Dritte, deren er sich für die Veröffentlichung bedient hatte, schuldet er die Aufwendung größter Sorgfalt und hat alle Maßnahmen zu treffen, die nach menschlichem Ermessen garantieren, dass die untersagte Wettbewerbshandlung nicht durch eine im Verantwortungsbereich des Unterlassungsschuldners stehende Person wiederholt wird (vgl. auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 15. Juni 2004 - 2 W 32/04, WRP 2004, 1078; Hess, a.a.O., Rn. 227, m.w.N.).

19

Nur dieser strenge Maßstab berücksichtigt die nach Sphären getrennten Verantwortungsbereiche der Parteien. Er ist auch deshalb unabdingbar, weil anderenfalls gerade bei den in der Praxis des Internetverkehrs häufig zu beobachtenden Unzulänglichkeit im Umgang mit rechtlichen Beanstandungen - von solchen berichtet die Vollstreckungsschuldnerin vorliegend selbst - eine nicht mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes zu vereinbarende Rechtsschutzlücke zu Lasten des Anspruchsinhabers entstünde.

c)

20

Dies bedeutet zwar nicht, dass jedwedes Auftauchen eines früheren Verstoßes im Internet auch einen schuldhaften Verstoß durch den Unterlassungsschuldner implizierte. Er haftet nicht für eigenständige Veröffentlichungen Dritter. Auch können insbesondere nach längerer Zeit auftauchende Veröffentlichungen oder solche, die nur über ungewöhnliche Suchwege aufgefunden werden können, nach den Umständen des Einzelfalles als Grundlage für die Verhängung eines Ordnungsmittels ausscheiden, sofern nicht der Vollstreckungsschuldner zuvor auf sie hingewiesen worden war und die dadurch begründete Kenntnis nicht genutzt hat, um sie zu unterbinden.

21

Dies bedarf aber vorliegend keiner näheren Abgrenzung. Denn jedenfalls die gängigen Suchmaschinen hat der Unterlassungsschuldner über einen überschaubaren Zeitraum hin zu kontrollieren, um vorhandene Verstoßtatbestände beseitigen zu können und dann auch zu beseitigen.

d)

22

An diesem Maßstab gemessen, hat die Vollstreckungsschuldnerin gegen den Unterlassungstitel verstoßen, wie vom Landgericht erkannt.

aa)

23

Dass bei einer Suchanfrage über Google mehrere Treffer angezeigt wurden, durch welche gegen das titulierte Unterlassungsgebot verstoßen wurde, wie in dem Ordnungsmittelantrag aufgeführt, stellt letztlich auch die Vollstreckungsschuldnerin nicht in Abrede. Sie trägt hierzu widersprüchlich vor, was an sich schon nicht ausreicht, den Vortrag der Gegenpartei zu bestreiten (KG Berlin, Beschluss vom 23. August 2002 - 5 W 7/02, ZUM-RD 2003, 65, bei juris Rz. 2), räumt dabei aber ein, bei ihren Beseitigungsbemühungen nicht alle Veröffentlichungen erreicht zu haben.

bb)

24

Verfehlterweise stellt sie auf den Zeitpunkt des Ordnungsmittelantrages und an anderer Stelle auf denjenigen der Beschwerdebegründung ab. Ordnungsmittel können für einen nach dem Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen sowie einer Ordnungsmittelandrohung begangenen Verstoß gegen das Unterlassungsgebot verhängt werden. Sie sind bereits mit dem schuldhaften Verstoß selbst verwirkt. Denn schon damit ist manifest, dass der Vollstreckungsschuldner sich nicht an das titulierte Verbot gehalten hat. Dass der Verstoß bis zur Antragstellung fortdauere, ist hingegen nicht erforderlich. Allein dass er trotz des vollstreckbaren Titels noch einmal in vorwerfbarer Weise das zu unterlassende Verhalten an den Tag gelegt bzw. gebotene Beseitigungsmaßnahmen unterlassen hat, belegt, dass das Ordnungsmittel erforderlich ist, um ihn von künftigen Verstößen abzuhalten.

25

Von daher geht das auf den Zeitpunkt der Antragstellung bzw. auf denjenigen der Beschwerdebegründung abstellende Beschwerdevorbringen ins Leere, und es kann dahinstehen, dass auch das Landgericht bei einer eigenen Recherche während des Ordnungsmittelverfahrens noch Verstoßfälle aufgefunden hat, was die Beschwerde nicht in Zweifel zieht.

cc)

26

Entgegen der Auffassung der Vollstreckungsschuldnerin ist der Unterlassungsschuldner auch gehalten, für die Beseitigung der in seiner Verantwortung in das Internet eingestellten, gerichtlich verbotenen Aussagen aus dem „Cache“ der Suchmaschinenbetreiber zu sorgen (LG Gießen, Beschluss vom 06. November 2013 - 8 O 47/12, bei juris Rz. 1). Die Frage, ob es im Einzelfall für die Verhängung eines Ordnungsmittels nicht ausreicht, wenn bei einem Suchmaschinenbetreiber eine unlautere Äußerung gleichwohl weiterhin aufzufinden ist, ist rechtlich eine Frage des Verschuldens.

e)

27

Die Vollstreckungsschuldnerin hat schuldhaft gegen das titulierte Verbot verstoßen.

aa)

28

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kommt es dabei allein auf das Verschulden des Vollstreckungsschuldners an; eine Verschuldenszurechnung über § 278 BGB findet nicht statt (vgl. BGH, Beschluss vom 03. April 2014 - I ZB 3/12, GRUR 2014, 909, Rn. 11 - Ordnungsmittelandrohung nach Prozessvergleich; vgl. auch Hess, a.a.O., Rn. 227.1 [Aktualisierung vom 28. November 2014]).

bb)

29

Der Geschäftsführer der Vollstreckungsschuldnerin konnte nicht davon ausgehen, dass Einträge im Cache einer Suchmaschine von ihm keine weiteren Maßnahmen erforderten.

(1)

30

Entscheidend und auch für den Geschäftsführer der Vollstreckungsschuldnerin erkennbar war, dass eine unlautere Aussage auch dann noch im Internet abrufbar und also von Bedeutung für den Geschäftsverkehr ist, wenn sie zwar nicht mehr über die Ausgangsseite aufgerufen werden kann, aber über eine in einem Cache-Speicher einer Suchmaschine hinterlegte Kopie. Es ist bekannt, dass auf diesem Wege Inhalte im Zuge einer einfachen Suchanfrage über Jahre hinweg aufgefunden werden können.

(2)

31

Eine gegenläufige Literaturmeinung ist - zumal die Vollstreckungsschuldnerin gar nicht vorträgt, dass ihr Geschäftsführer sie gekannt habe - schon an sich nicht geeignet, ein berechtigtes Vertrauen darauf entstehen zu lassen, dass weiteres Vorgehen nicht geboten sei.

(3)

32

Die von der Vollstreckungsschuldnerin aufgeführten Gerichtsentscheidungen lassen - wiederum unabhängig davon, ob der Geschäftsführer der Vollstreckungsschuldnerin sie überhaupt im fraglichen Zeitraum gekannt hat - keinen Rückschluss dahin zu, dass gegen Cache-Einträge nichts unternommen werden müsste.

33

In OLG Düsseldorf, Urteil vom 03. Juli 2007 - 20 U 10/07, MMR 2008, 56, befasst sich das Gericht neben § 4 Nr. 11 UWG mit der Marktrelevanz eines Wettbewerbsverstoßes.

34

In OLG Köln, Beschluss vom 25. April 2007 - 6 W 40/07, MMR 2008, 120, ist über die Reichweite einer Nachforschungspflicht in Bezug auf ein Verhalten von "wilden Ticketanbietern" entschieden worden, also von Trittbrettfahrern, deren Verhalten nicht durch den Unterlassungsschuldner veranlasst wurde.

35

Auch eine Rechtsprechung des Hans. OLG Hamburg, die die Vollstreckungsschuldnerin zu der Auffassung hätte verleiten können und dürfen, sie müsse gegen Cache-Einträge nicht vorgehen, ist nicht ersichtlich.

36

Von daher bedarf keiner eingehenden Erörterung, dass sich im Laufe der Jahre die Kenntnis darüber verbreitet hat, dass Suchmaschinen Cache-Speicher anlegen und die Löschung eines wettbewerbswidrigen Inhalts auf der Internetseite selbst nicht ausreicht, um einen weiteren Zugriff auf ihn zu vermeiden.

cc)

37

Unbeschadet der Frage, ob sie überhaupt hinreichend substantiiert zu ihren Bemühungen vorgetragen hat, die verfahrensgegenständlichen Einträge zu beseitigen, soweit diese auf ihre eigene Veranlassung zurückgehen und dem Vollstreckungstitel unterfallen - insbesondere in zeitlicher Hinsicht bleibt offen, was sie wann unternommen habe - sind die vorgetragenen telefonischen Bemühungen schon deshalb nicht ausreichend, weil dem einfachen Zuruf der notwendige Nachdruck fehlt. Erforderlich ist eine schriftliche Aufforderung, die inhaltlich den gebotenen Nachdruck enthält, um dem Angeschriebenen die Wichtigkeit und die Eilbedürftigkeit der geforderten Maßnahme klar zu machen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 25. April 2007 - 6 W 40/07, MMR 2008, 120, bei juris Rz. 6 ff.). Vorliegend kommt hinzu, dass gerade die Schwierigkeiten bei der telefonischen Erreichbarkeit und die Reaktion eines der Angerufenen dem Geschäftsführer der Vollstreckungsschuldnerin die Notwendigkeit strengeren Vorgehens klar vor Augen führten, sollte die Löschung sicher erreicht werden.

38

Neben einer Androhung von Sanktionen ist es geboten, dass der Verantwortliche zeitnah überwacht, ob die gebotene Löschung erfolgt (LG Gießen, Beschluss vom 06. November 2013 - 8 O 47/12, bei juris Rz. 2), und gegebenenfalls angedrohte Sanktionen auch umsetzt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 174/11 - GRUR 2013, 1067, Rn. 18 - Beschwer des Unterlassungsschuldners). Vortrag dazu, was er konkret unternommen habe, um seiner Pflicht zu genügen, obliegt jedenfalls dann, wenn ein objektiver Verstoß gegeben ist, dem Vollstreckungsschuldner. Denn nur er kann hierzu vortragen.

dd)

39

Da es sich um Suchergebnisse auf eine Google-Anfrage, also beim Marktführer für Suchanfragen, handelt, die zudem noch in einem nahen zeitlichen Zusammenhang zur Titelzustellung stand, kommen hier weder in zeitlicher noch in sachlicher Hinsicht Umstände in Betracht, die einem Verschulden der Vollstreckungsschuldnerin entgegenstehen könnten.

3.

40

Auch gegen die Höhe des verhängten Ordnungsgeldes ist nichts zu erinnern.

a)

41

Die Bemessung der Ordnungsmittel hat sich, was das Landgericht nicht verkannt hat, am Zweck des Ordnungsmittels, zu orientieren, welcher darin besteht, künftigen Zuwiderhandlungen vorzubeugen und begangene Zuwiderhandlungen strafähnlich zu sanktionieren (BGHZ 146, 318, 323 - Trainingsvertrag; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., 2015, Rn. 6.12 zu § 12, auch zum Folgenden, u.H. u.a. auf BGH, GRUR 2004, 264, 267 - Euro-Einführungsrabatt; BGH, GRUR 2012, 541, Rn. 9 - Titelschuldner im Zwangsvollstreckungsverfahren; BGH, WRP 2014, 861, Rn. 14 - Ordnungsmittelandrohung nach Prozessvergleich). Dabei ist Art und Ausmaß des Verstoßes zu berücksichtigen und nicht auf einen Bruchteil des Streitwertes der Hauptsache abzustellen (vgl. OLG Stuttgart, WRP 2005, 1191, 1192). Eine Titelverletzung soll sich für den Verletzer nicht lohnen (Köhler, a.a.O., u.H. auf BGH, GRUR 1994, 146, 147 - Vertragsstrafebemessung; BGH, GRUR 2004, 264, 268 - Euro-Einführungsrabatt; u.a.).

b)

42

Bereits das Landgericht hat auf die Geschäftsergebnisse der Vollstreckungsschuldnerin hingewiesen. Außerdem ist dem Senat aus dem Berufungsverfahren der Parteien zum Aktenzeichen 2 U 119/14 sowie aus dem Beschwerdeverfahren in ihren Sachen zum Aktenzeichen 2 W 40/14 bekannt, dass die Parteien sich ihre Dienste mit hohen Beträgen vergüten lassen; es geht um vier- bis fünfstellige Eurobeträge je Studienplatzvermittlung. Daraus ergibt sich ein großes Interesse der Vollstreckungsschuldnerin an jedem einzelnen Vertragsabschluss und damit auch an jeder Werbemaßnahme im Internet, die ihr Leistungsangebot bekannter macht (vgl. auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 02. Oktober 2014 - 2 W 40/14).

43

Außerdem zeigt der Umstand, dass gegen die Vollstreckungsschuldnerin nicht zum ersten Mal ein Ordnungsgeld zu verhängen ist, dass sie ihre Unterlassungspflichten nicht mit der gebotenen Sorgfalt beachtet und daher ein geringeres Ordnungsgeld als das im Verfahren 2 W 40/14 durch den Senat verhängte (25.000,- EUR) nicht die Gewähr bietet, die Vollstreckungsschuldnerin von weiteren Verstößen abzuhalten.

III.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, 891 S. 3 ZPO, die Wertfestsetzung auf § 3 ZPO.

45

Ein Grund, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.