Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-05-24, Aktenzeichen 2 L 6/05
ECLI:DE:VGAR:2005:0524.2L6.05.00

Tenor

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, eine der der Kreispolizeibehörde P. zum 1. Januar 2005 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO (I. Säule) mit dem Beigeladenen zu
besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

2. Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen die Gerichtskosten und die
außergerichtlichen Kosten des Antragstellers jeweils zur Hälfte; ihre eigenen
außergerichtlichen Kosten tragen sie selbst.

3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag des Antragstellers, der dem Ausspruch in Nr. 1 des Beschlusstenors
entspricht, ist zulässig und begründet.

3

Das nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu
beurteilende Begehren des Antragstellers setzt die Glaubhaftmachung eines
Anordnungsanspruches und eines Anordnungsgrundes voraus.

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Der erforderliche Anordnungsgrund ist gegeben. Der Antragsteller hat glaubhaft
gemacht, dass die begehrte Regelung notwendig ist, um den von ihm geltend
gemachten Beförderungsanspruch zu sichern. Würde das Beförderungsamt - wie
vorgesehen - dem Beigeladenen übertragen, würde eine Beförderung des
Antragstellers endgültig vereitelt; denn die Stellenbesetzung könnte nach den
Vorschriften des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen
(Landesbeamtengesetz - LBG) nicht mehr rückgängig gemacht werden.

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Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft
gemacht. Die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung stellt
sich bei der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vorzunehmenden
summarischen Prüfung als rechtsfehlerhaft dar.

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Zwar hat der Beamte grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung, weil
diese Maßnahme im Ermessen des Dienstherrn steht. Jeder Beamte hat jedoch
einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung um eine
Beförderungsstelle eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete rechtsfehlerfreie
Entscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung
gesichert werden, wenn die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist. Dies ist
nach überschlägiger Prüfung vorliegend der Fall.

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Der gesetzliche Rahmen der Auswahlentscheidung wird durch § 7 Abs. 1 LBG
festgelegt. Danach ist die Auslese der Bewerber (nur) nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben,
religiöse und politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen.
Die Auswahl unter mehreren Bewerbern sowie die Gestaltung des hierbei
anzuwendenden Verfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.
Seinem Ermessen ist es insbesondere überlassen, welchen (sachlichen) Umständen
er bei seiner Auswahl das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den
Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach dem
Leistungsprinzip verwirklicht, sofern nur dieses Prinzip selbst nicht in Frage gestellt
ist. Dementsprechend hat der jeweilige Bewerber nur einen (sicherungsfähigen)
Anspruch auf eine sachgerechte, ermessensfehlerfreie Entscheidung.

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Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist dem Antragsteller einstweiliger
Rechtsschutz in der Gestalt, dass die Besetzung der Beförderungsstelle einstweilen
zu unterbleiben hat, zu gewähren.

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Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Antragsteller bei
Zugrundelegung der jeweils letzten Regelbeurteilungen vom 25. Februar 2003
gegenüber dem Beigeladenen über einen Qualifikationsvorsprung verfügt. Das in der
Beurteilung des Antragstellers enthaltene Beurteilungsergebnis lautet nämlich "Die
Leistung und Befähigung des KOK T. übertreffen die Anforderungen in
besonderem Maße" (5 Punkte), wohingegen in der dienstlichen Beurteilung des
Beigeladenen dessen Leistung und Befähigung (lediglich) mit "übertreffen die
Anforderungen"
(4 Punkte) bewertet sind.

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An dem danach feststellbaren - deutlichen - Qualifikationsvorsprung des
Antragstellers ändert im vorliegenden Konkurrentenstreit zum einen der Umstand
nichts, dass dem Antragsteller unter dem 17. Juni 2004 von KHK T1. mitgeteilt
worden ist, dass seine Leistung nur noch das Gesamturteil "übertrifft die
Anforderungen" (4 Punkte) rechtfertige, und KHK T1. zudem unter dem
13. September 2004 schriftlich festgehalten hat, dass er die Leistungen des
Antragstellers derzeit (nur noch) mit "entspricht voll den Anforderungen" (3 Punkte)
beurteile. Denn für Qualifikationsvergleiche im Rahmen von Auswahlentscheidungen
bei anstehenden Beförderungen sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen
maßgeblich, die zum jeweiligen Stichtag nach Maßgabe der einschlägigen
Beurteilungsrichtlinien vom zuständigen Endbeurteiler nach Bildung von
Vergleichsgruppen und unter Berücksichtigung gleicher Beurteilungsmaßstäbe
erstellt worden sind und damit einen umfassenden Leistungsvergleich der Bewerber
zulassen. Für einen nachfolgenden Zeitraum durch Erstbeurteiler erstellte und nicht
ins Einzelne gehende formlose Leistungsbewertungen vermögen dies hingegen
nicht.

11

Zum anderen tritt der Qualifikationsvorsprung des Antragstellers gegenüber dem
Beigeladenen auch nicht deshalb in den Hintergrund, weil gegen den Antragsteller
unter dem 30. September 2004 disziplinarrechtliche Vorermittlungen nach § 26 Abs.
1 der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Disziplinarordnung des Landes
Nordrhein-Westfalen (DO NW) angeordnet worden sind. Es erscheint im Rahmen
des vorliegenden Verfahrens als ermessensfehlerhaft im Sinne eines
Ermessensfehlgebrauchs, dass der Landrat als Kreispolizeibehörde P. die zum
Nachteil des Antragstellers ausgefallene Auswahlentscheidung maßgeblich auf den
Umstand des schwebenden Disziplinarverfahrens gestützt hat.

12

Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG)
geklärt, dass der Dienstherr grundsätzlich berechtigt ist, einen Beamten für die Dauer
einer gegen ihn durchgeführten disziplinarischen Untersuchung und des sich ggfls.
anschließenden förmlichen Disziplinarverfahrens von einer an sich möglichen
Beförderung mit der Begründung auszuschließen, er - der Dienstherr - würde sich in
Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn er einen solchen Beamten
vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs befördern und damit
die Befähigung und Eignung des Betreffenden für eine höherwertige Verwendung
bejahen würde, obwohl er zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu
erkennen gegeben habe, dass er Anlass habe, die Amtsführung oder das
persönliche Verhalten des Betreffenden in seinem bisherigen Status zu
beanstanden.

13

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32/85 -, ZBR 1990, 22,
und Beschluss vom 24. September 1992 - 2 B 56/92 -, Buchholz 236.1
§ 42 SG Nr. 1.

14

Dabei ist der Dienstherr allerdings gehalten, diesen Zustand nach Möglichkeit
zeitlich einzugrenzen und das Disziplinarverfahren ohne vermeidbare Verzögerung
durchzuführen.

15

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32/85 - a. a. O..

16

Es spricht einiges dafür, dass das schwebende Disziplinarverfahren gegen den
Antragsteller mit dem disziplinarrechtlichen Beschleunigungsgebot in Einklang
gebracht werden kann. Das Verfahren ist - angesichts der staatsanwaltlichen
Ermittlungen im Hinblick auf zwei vom Landrat in den Vordergrund gerückte
Pflichtenverstöße - gemäß § 17 Abs. 2 DO NW seit November 2004 ausgesetzt. Der
Dienstherr kann nach pflichtgemäßem Ermessen über die Aussetzung eines
Disziplinarverfahrens entscheiden, wenn in einem anderen geordneten Verfahren
über eine Frage zu entscheiden ist, die für den Ausgang des Disziplinarverfahrens
von wesentlicher Bedeutung ist. Bei dem staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren
handelt es sich um ein solches Verfahren.

17

Vgl.	Gansen, Kommentar zum Disziplinarrecht in Bund und Ländern,
(Stand: Juni 2004), Band I, Rdnr. 11 ff zu § 22 BDG m.w.Nachw.

18

Dieser verfahrensrechtliche Aspekt gibt indes nicht den Ausschlag. Maßgeblich
ist, dass der Landrat im Rahmen der in Rede stehenden Auswahlentscheidung
verkannt hat, dass nicht schlechthin jede Dienstpflichtverletzung, die zu
disziplinarischen Ermittlungen Anlass gibt, einen Ausschluss des Beamten von einem
laufenden Beförderungsverfahren rechtfertigt. In Fällen der vorliegenden Art bedarf
es einer differenzierten Prüfung, die im konkreten Einzelfall darauf abhebt, wie
schwer die Vorwürfe gegenüber dem Beamten wiegen und mit welchen
Disziplinarmaßnahmen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zu rechnen ist.
Werden dem Beamten Dienstpflichtverletzungen zur Last gelegt, die sich im unteren
Bereich des Spektrums möglicher Pflichtenverstöße bewegen und bei objektiver
Betrachtungsweise mit hinreichender Sicherheit erwarten lassen, dass allenfalls ein
Verweis oder eine Geldbuße ausgesprochen wird,

19

Vgl.	zu diesem Aspekt: VG Gießen, Beschluss vom 21. Januar 1998
- 5 G 1204/96 - m. w. N.,

20

so darf der Dienstherr den Beamten von einer Beförderung nicht ausschließen,
wenn der Beamte - wie der Antragsteller - über einen deutlichen
Qualifikationsvorsprung gegenüber den Mitbewerbern verfügt. Sowohl nach § 8 DO
NW als auch nach §§ 6 Abs. 2, 7 Abs. 2 des am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen
Gesetzes zur Neuordnung des Landesdisziplinarrechtes (LDiszNOG) steht eine
Geldbuße oder ein Verweis bei Bewährung einer Beförderung nicht entgegen.
Diesen Bestimmungen lässt sich der - allgemeine - Rechtsgedanke entnehmen, dass
ein Beamter, der sich bislang bewährt hat, ansonsten alle
Beförderungsvoraussetzungen erfüllt und nach dem Leistungsprinzip zur
Beförderung ansteht, hiervon nicht allein deshalb ausgeschlossen werden darf, weil
wegen - weniger gewichtiger - Pflichtenverstöße disziplinarische Ermittlungen laufen.

21

Im Falle des Antragstellers deutet einiges darauf hin, dass die gegen ihn
erhobenen dienstlichen Vorwürfe (Verweigerung der Aufnahme einer Strafanzeige
am 16. September 2004 und einer zeitnahen und bürgerorientierten
Ermittlungstätigkeit am 27. August 2004, Äußerungen am 17. Juni 2004,
Verweigerung des praktischen Teils einer Fortbildung, Schlafen bzw. Zeitung lesen
und Spielen während des Dienstes sowie Nichtbefolgung der Anordnungen des
Vorgesetzen), sollten sich die entsprechenden Tatsachen bestätigen, zu einem
Verweis oder allenfalls zu einer Geldbuße führen werden. Dabei kann insbesondere
nicht außer Acht gelassen werden, dass der Antragsteller nach Aktenlage bisher
disziplinarrechtlich nicht in Erscheinung getreten ist und dass KHK T1. die
ihm angeblich gegenüber getätigte Äußerung vom 17. Juni 2004 selbst nicht als
"strafrechtliche Nötigung, sondern eher als untauglichen Versuch, ihn von seiner
beabsichtigten Handlungsweise abzuhalten" angesehen und daher von einer
Anzeigeerstattung Abstand genommen hat.

22

Die aufgezeigten Gesichtspunkte hat der Antragsgegner in seine
Auswahlentscheidung nicht eingestellt. Er ist vielmehr von einem bei Anordnung
disziplinarrechtlicher Vorermittlungen geltenden uneingeschränkten faktischen
Beförderungsverbot ausgegangen. Der hierin liegende Ermessensfehlgebrauch führt
zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung.

23

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Der Beigeladene
hat - anteilig - Kosten zu tragen, weil er sich durch Antragstellung am Kostenrisiko
des Verfahrens beteiligt hat.

24

Die Streitwertfestsetzung ergeht gemäß §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 des hier
anwendbaren Gerichtskostengesetzes in der ab 1. Juli 2004 geltenden Fassung.