Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-03-13, Aktenzeichen 84 O 238/18
ECLI:DE:LGK:2019:0313.84O238.18.00

Tenor

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abgefüllt sind, somit in Standbodenbeuteln mit einem Inhalt von rund 200 ml, insbesondere gekennzeichnet durch folgende Merkmale:

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- ein aufrecht stehender Beutel,

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- in der Vorderansicht eine bauchige, sich nach unten verjüngende Form mit einem leichten „Hüftschwung“,

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- in der Seitenansicht eine sich nach oben verjüngende Keilform,

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- ein ovaler, faltiger, nach innen gewölbter Boden,

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- durch Schweißnähte abgesetzte, umlaufende Seitenkanten sowie eine Flexibilität des Materials, das dem Standbeutel insgesamt eine unregelmäßige Oberflächenstruktur verleiht,

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anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen und/oder anbieten, feilhalten, bewerben, vertreiben und/oder sonst wie in den Verkehr bringen zu lassen.

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II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin schriftlich Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen darüber, wann, wo und in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I. begangen hat, insbesondere

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1) durch Angabe von Herkunft und Vertriebsweg der in Ziffer I. genannten Waren durch Angabe von Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die diese Waren bestimmt waren, ferner durch Angabe der Menge der hergestellten, abgefüllten, ausgelieferten, ausgeführten, eingeführten, erhaltenen und bestellten Waren sowie über die Preise, die für die Ware bezahlt wurde,

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2) ferner durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren gemäß Ziffer I. erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträgern, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet, ergeben,

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dies alles unter Beifügung der entsprechenden Belege.

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III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch Handlungen gemäß Ziffer I. bereits entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

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IV. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

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V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Diese beträgt hinsichtlich der Unterlassung 50.000,00 €, der Auskunft 10.000,00 € und im Übrigen 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin stellt das Kinder-Fruchtsaftgetränk „D-Sonne“ bzw. nunmehr „D-Sun“ (im Folgenden einheitlich: „D-Sonne“) in zahlreichen Sorten her und vertreibt es in sogenannten Standbeuteln. Sie hat „D-Sonne“ im Jahre 1966 entwickelt und produziert es an ihrem Stammsitz in Eppelheim/Heidelberg seit 1969. „D-Sonne“ wird in mehr als 20 Ländern produziert und in rund 100 Ländern vertrieben.

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Der „D-Sonne“-Standbeutel war – in neutralisierter Form – Gegenstand der am 05.09.1996 eingetragenen dreidimensionalen Marke der Klägerin Nr. #####, die für die Warenklasse 32 „alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke, Fruchtsäfte und Fruchtnektar“ Schutz genoss. Auf Betreiben der Beklagten, die die Löschung der Marke wegen absoluter Schutzhindernisse beantragt hatte, hat das DPMA die Marke mit Beschluss vom 21.08.2014 gelöscht. Der Beschluss ist inzwischen rechtskräftig. Die Marke ist gelöscht.

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Die Standbeutel der „D-Sonne“ werden in 10er Boxen und in kleineren Verkaufsstellen auch einzeln verkauft. Die Aufmachung beispielhaft für die Sorte „Orange“ ist nachstehend wiedergegeben:

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausstattung nimmt die Kammer auf die vorgelegten Originalprodukte Bezug.

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Die Beklagte gehört zur T Getränkegruppe mit Sitz in S und zählt zu den großen Fruchtsaftherstellern Europas.

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Auf der Messe Anuga, die vom 05.10. bis 09.10.2013 in Köln stattfand, stellte die Beklagte einen Standbeutel mit der dazugehörigen 10erBox in der hier streitgegenständlichen Ausstattung aus. Wegen der Einzelheiten der Ausstattung nimmt die Kammer auf den Tenor zu I. sowie auf die vorgelegten Originalprodukte Bezug.

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Die Klägerin erwirkte daraufhin – in erster Linie gestützt auf ihre Marke - am 11.10.2013 eine einstweilige Verbotsverfügung der Kammer, die mit Urteil vom 19.02.2014 bestätigt wurde (Anlage W 12). Mit Urteil vom 31.10.2014 wies das Oberlandesgericht die Berufung zurück (Anlage W 13).

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Nach Löschung ihrer Marke hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, in der sie ihre Ansprüche nunmehr in erster Linie auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz stützt. Hierzu trägt sie vor, sie sei das einzige Unternehmen, das bislang Standbeutel in Deutschland als Getränkeverpackung verwende. Die Absatzmengen lägen im hohen dreistelligen Millionenbereich, so z.B. im Jahr 2016 über 760 Millionen und im Jahr 2017 über 600 Millionen Trinkpacks. Die gesamten Werbeaufwendungen in den letzten 24 Jahren hätten über 70 Millionen Euro betragen. Der inländische Marktanteil von „D-Sonne“ auf dem Gesamtmarkt für „fruchthaltige Getränke“ unterhalb von 0,5 l betrage 21,0% umsatzbasiert bzw. 21,2% absatzbasiert. Die Beschränkung auf die Verpackungsgröße von unter 0,5 l sei durch den Umstand gerechtfertigt, dass sie mit „D-Sonne“ im Bereich „On The Go“ im Gegensatz zum Bereich „InHome“ tätig sei, in dem üblicherweise Getränke in Verpackungen über 0,5 l gekauft würden. Bezogen auf den Umsatz habe der 200 ml Standbeutel einen Marktanteil von 75,5 %; die von ihr lizensierten Eigenmarken hätten einen Marktanteil von 24,5 %. Auf dem deutschen Markt setzte der Verbraucher Standbeutel mit „D-Sonne“ gleich. Dazu stützt sich die Klägerin auf die vorgelegten Umfrageergebnisse von 1994 (Anlage W 7) und 2012 (Anlage W 8). Nach der Umfrage von 2012 ergebe sich eine Bekanntheit bei dem nackten Beutel von 90,3%, beim engeren Verkehr von 94,4%. Darüber hinaus hat die Klägerin während des laufenden Rechtsstreits zwei weitere Umfragen durchführen lassen (Anlagen W 21 und W 22). Danach betrage die Bekanntheit des „nackten“ Standbeutels in der Gesamtbevölkerung 81% und im engeren Verkehrskreis 84,5. Die angegriffene Produktausstattung der Beklagten werde spontan von 32,1% aller Befragten und von 34,2% der Personen, die fruchthaltige Getränke kaufen oder trinken würden, mit „D-Sonne“ assoziiert. Der Standbeutel der Klägerin verfüge über eine hohe wettbewerbliche Eigenart. Es liege auch eine Verwechslungsgefahr vor, da die Beklagte die Form des Standbeutels nahezu 1:1 übernommen habe. Darüber hinaus liege auch eine unlautere Rufausbeutung vor.

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Die Klägerin beantragt,

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wie erkannt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin behaupteten Umsatzzahlen sowie den Werbeaufwand. Zu berücksichtigen sei, dass diese auch den D-beutel mit einem Volumen von 0,33 l beinhalteten. Auch schaffe sich die Klägerin einen eigenen Markt, indem sie die Marktzahlen lediglich auf Getränkeverpackungen unter 0,5 l beschränke. Tatsächlich sei der Markt für Getränke jedoch deutlich größer, so dass sich die Zahlen der Klägerin relativierten. Die Klägerin sei auch nicht die Einzige, die Standbeutel in Deutschland als Getränkeverpackungen verwende. Insoweit beruft sich die Beklagte auf Produktbeispiele aus den Bereichen flüssige Lebensmittel auf Fruchtbasis, sonstige Lebensmittel und flüssige bzw. pasteuse sonstige Verbraucherprodukte (Anlagenkonvolut B 1a bis B 1c). Bei Standbodenbeuteln handele es sich um eine gängige Verpackung für Lebensmittel. Die wettbewerbliche Eigenart des Standbodenbeutels der Klägerin könne zwar nicht in Abrede gestellt werden. Diese beruhe aber in erster Linie auf der Verwendung der Marke „D-Sun“ und ggf. noch auf der Verwendung eines bestimmten Farbcodes.

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Die Umfrageergebnisse aus den Jahren 1994 und 2012 seien nicht verwendbar. Die Unterlagen der Umfrage von 1994 seien unvollständig und beträfen nur 6-14jährige. Auch die Umfrage aus dem Jahre 2012 sei nicht verwendbar, da die falschen Fragestellungen erfolgt seien. Bloße Standardfragen, ob dem Verbraucher eine Warenform bekannt sei und ob er sie einem bestimmten Unternehmen zuordne, reichten zur Ermittlung des Kennzeichnungs- bzw. Zuordnungsgrades nicht aus. Dies gelte auch für Verpackungsformen. Das als Anlage W 21 vorgelegte Umfragegutachten belege die wettbewerbliche Eigenart des Standbeutels der Klägerin nicht. Die für die Verkehrsgeltung von Marken entwickelten Grundsätze könnten bereits nicht zur Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart herangezogen werden.

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Eine Herkunftstäuschung sei nicht zu besorgen. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass sie, die Beklagte, den Standbeutel nicht isoliert verwende, sondern mit weiteren eindeutigen Kennzeichen, insbesondere der Wort-/Bildmarke „T1“ sowie weiteren Ausstattungsmerkmalen. Das von der Klägerin als Anlage W 22 vorgelegte Umfragegutachten belege, dass der Umstand, dass ein Teil der Verbraucher die Verpackung mit der Klägerin in Verbindung gebracht habe, gerade nicht bedeute, dass sie die Klägerin als Herstellerin ansähen bzw. von einer Herkunft des Getränkes und seiner Verpackung aus dem Betrieb der Herstellerin oder einem mit ihr verbundenen Betrieb ausgingen. Auch eine unlautere Rufausbeutung liege nicht vor.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage hat Erfolg.

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Im Einzelnen:

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A. Unterlassungsanspruch

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Der Vertrieb von alkoholfreien Getränken, insbesondere Erfrischungsgetränken und/oder Fruchtsaftgetränken, in den streitgegenständlichen Standbeuteln durch die Beklagte verstößt gegen §§ 3, 4 Nr. 3 a) UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung. Jedenfalls ist von einer unlauteren Rufausbeutung im Sinne des § 4 Nr. 3 b) UWG auszugehen. Der Klägerin steht gegen die Beklagte daher ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG zu.

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I. § 4 Nr. 3 a) UWG

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 21 – LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2012, 1155 Tz. 16 – Sandmalkasten; BGH, GRUR 2013, 951 Tz. 14 – Regalsystem; BGH, GRUR 2013, 1052 Tz. 15 – Einkaufswagen III; OLG Köln, GRUR-RR 2014, 25, 26f. – Kinderhochstuhl „Sit up“, jeweils m. w. N.; OLG Köln, Urteil vom 07.03.2014 – 6 U 160/13).

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1) Das Produkt „D-Sonne“ der Klägerin verfügt über eine sehr hohe wettbewerbliche Eigenart.

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Für die Annahme wettbewerblicher Eigenart genügt es, dass der Verkehr bei den in Rede stehenden Produkten Wert auf deren betriebliche Herkunft legt und aus deren Gestaltung Anhaltspunkte dafür gewinnen kann. Dafür wiederum ist maßgeblich, ob sich das unter Rückgriff auf vorhandene Formen und Stilelemente entwickelte Leistungsergebnis von anderen vergleichbaren Erzeugnissen in einem Maß abhebt, dass hierdurch im angesprochenen Verkehr die Vorstellung ausgelöst wird, dieses Produkt stamme aus einem bestimmten Betrieb (BGH, GRUR 2012, 1155 Tz. 19 – Sandmalkasten; BGH, GRUR 2013, 1052 Tz. 18 – Einkaufswagen III; OLG Köln, GRUR-RR 2013, 24, 25 – Gute Laune Drops, jeweils m. w. N.). Dabei kann auch die als neu empfundene Kombination bekannter Gestaltungsmerkmale eine wettbewerbliche Eigenart begründen (BGH, GRUR 2006, 79 Tz. 26 – Jeans I; BGH, GRUR 2008, 1115 Tz. 22 – ICON; OLG Köln, Urteil vom 19.09.2014 – 6 U 7/14 – S. 7). Abzustellen ist dabei nicht auf einzelne Gestaltungsmerkmale, sondern auf den durch seine prägenden Merkmale hervorgerufenen Gesamteindruck des jeweiligen Produkts (BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 32 – LIKEaBIKE; OLG Köln, GRUR-RR 2014, 65, 66 – Pandas; OLG Köln, Urteil vom 19.09.2014 – 6 U 7/14 – S. 7). Technisch notwendige Gestaltungsmerkmale, also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, können keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Handelt es sich dagegen nicht um technisch notwendige Merkmale, sondern nur um solche, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind, können diese die wettbewerbliche Eigenart mitbegründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Unternehmen Wert legt oder mit diesen bestimmte Qualitätserwartungen verbindet (vgl. nur BGH GRUR 2017, 734 Rn. 19 – Bodendübel).

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Die Kammer teilt die Auffassung der Klägerin, dass das Produkt „D-Sonne“ durch die von der Klägerin angeführten Gestaltungsmerkmale, nämlich

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- ein aufrecht stehender Beutel mit einem Inhalt von rund 200 ml,

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- in der Vorderansicht eine bauchige, sich nach unten verjüngende Form,

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- in der Seitenansicht eine sich nach oben verjüngende Keilform,

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- ein ovaler, faltiger, nach innen gewölbter Boden,

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- durch Schweißnähte abgesetzte, gerade umlaufende Seitenkanten sowie eine Flexibilität des Materials, das dem Standbeutel insgesamt eine unregelmäßige Oberflächenstruktur verleiht,

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geprägt wird und die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund dieser Ausgestaltung annehmen, das Produkt stamme von einem bestimmten Hersteller. Dies wird durch einen Blick auf die Produkte Dritter, die in Standbeuteln abgefüllt sind und die die Parteien in ihren Schriftsätzen angeführt und bildlich wiedergegeben haben, erhellt. Diese sind anders gestaltet als das Produkt der Klägerin. Zwar finden sich auch „im Umfeld“ einzelne Elemente in ähnlicher Form und Gestaltung. Maßgeblich ist jedoch nicht das Vorhandensein identischer oder ähnlicher Merkmale, die auch vorbekannt sein mögen, sondern der durch die Kombination dieser Gestaltungsmerkmale hervorgerufene Gesamteindruck, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des jeweiligen Erzeugnisses vermitteln (BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 34 – LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2013, 951 = WRP 2013, 1188 Tz. 19 – Regalsystem; BGH, GRUR 2013, 1052 Tz. 20 – Einkaufswagen III). Dabei kann auch die als neu empfundene Kombination bekannter Gestaltungselemente eine wettbewerbliche Eigenart begründen (BGH, GRUR 2006, 79 Tz. 26 – Jeans I; BGH, GRUR 2008, 1115 Tz. 22 – ICON; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2014, 34; OLG Köln, Urteil vom 07.03.2014 – 6 U 160/13). Die anderen in Standbeuteln abgefüllten Produkte zeigen, dass sich die „D-Sonne“ durch die Kombination der Gestaltungsmerkmale von ihrem Gesamteindruck von anderen am Markt angebotenen Produkten deutlich unterscheidet. Die Beklagte verliert sich insoweit in einer unzulässigen zergliedernden Betrachtungsweise, indem sie nur auf Einzelelemente abstellt. Die anderen von der Beklagten vorgetragenen Verpackungsformen unterscheiden sich erheblich von den Standbeuteln der Parteien und weisen erheblich abweichende Formgestaltungen auf. Darüber hinaus sind diese mit anderen Inhaltsstoffen aus dem Lebensmittel- oder Non-Food Bereich gefüllt und gehören daher nicht zum relevanten Markt der Fruchtsaftgetränke, so dass diese außer Betracht zu bleiben haben. Eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart der „D-Sonne“ der Klägerin durch Produkte des Umfeldes ist daher nicht anzunehmen.

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Eine technische Notwendigkeit kommt ersichtlich nicht in Betracht. Die Beklagte verweist insoweit darauf, innerhalb der Verpackungsalternative Standbodenbeutel sei die von der Klägerin verwendete Form die einfachste und kostengünstigste; alle anderen Formen seien nicht nur deutlich aufwändiger und teurer, führten insbesondere zu erheblich mehr Verschnitt. Unabhängig davon, dass dieser Vortrag nicht näher substantiiert ist, zeigen die von den Parteien angeführten Produkte, die in Standbeuteln abgefüllt sind, dass der Beklagten angemessene alternative Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Die von der Klägerin gewählte Form des „D-Sonne“-Standbeutels ist daher allenfalls technisch bedingt und damit frei austauschbar, nicht jedoch technisch notwendig. Dass mit der Wahl alternativer Gestaltungsmöglichkeiten Qualitätseinbußen verbunden wären, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

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Die wettbewerbliche Eigenart des Standbeutels der Klägerin ist als sehr hoch einzuschätzen. Vorliegend ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Klägerin auf dem hier relevanten deutschen Markt die einzige Herstellerin ist, die Standbeutel in gerade dieser Form verwendet. Unstreitig benutzt die Klägerin den Standbeutel bereits seit 1969 in der hier in Rede stehenden Form. Auch die Beklagte räumt ein, dass es der Klägerin gelungen ist, jedenfalls im Getränkebereich Konkurrenten die Verwendung derartiger Standbeutel untersagen zu lassen. Auch dies spricht dafür, dass die Klägerin tatsächlich die einzige Herstellerin von Fruchtsaftgetränken ist, die ihre Getränke in derartigen Standbeuteln abfüllt. Dementsprechend ist es der Beklagten auch im hiesigen Rechtsstreit nicht gelungen, die Verwendung von Standbeuteln, die dem Standbeutel der Klägerin ähneln, auf dem deutschen Markt für Getränke darzulegen. Von der Klägerin lizenzierte Produkte haben außer Betracht zu bleiben.

51

Die jahrelange Sonderstellung der Klägerin bei der Abfüllung ihrer Getränke in den Standbeuteln wird auch angesichts der Umfrage der Epsos-GmbH aus dem Jahre 2012 ersichtlich. Danach geben bei Vorlage des Originalbeutels „D-Sonne“ ohne Beschriftung 72,7% aller Befragten und 77,4% des engeren Verkehrs an, diese Verpackung im Zusammenhang mit Fruchtsaftgetränken zu kennen. Unter Einbeziehung der Antworten im Sinne von „kommt mir bekannt vor“ im Umfang von 17,6% aller Befragten und 17% des engeren Verkehrs ergibt sich somit sogar ein Bekanntheitsgrad i.H.v. 90,3% insgesamt und 94,4% beim engeren Verkehr. Schließlich ergibt sich bei offener Frage ohne Vorgabe von Unternehmensnamen ein Anteil von 54,2% aller Befragten und 60,8% des engeren Verkehrs, die den Beutel der „D-Sonne“ oder sogar den Sisi-Werken zuordnen. Hinzuzurechnen sind die 4,4%, die die Verpackung einem bestimmten Unternehmen zurechnen, dessen Name nicht kennen, bei Nachfrage aber den Namen „D-Sonne“ nennen (BGH 2009, 954 -Kinder III - Tz 24). Die als problematisch bezeichneten Zuordnungsquoten nach Aufklärungsfragen von 58,6% bzw. von 67,6% bleiben dabei außer Betracht. Auch so liegt der Zuordnungsgrad über 50% und somit über den Prozentsatz, der die untere Grenze für eine Verkehrsdurchsetzung darstellt (BGH GRUR 2009, 954 - Kinder III - Tz 24; BGH GRUR 2008, 510 – Milchschnitte - Tz 24: 52 % ausreichend).

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Das von der Klägerin als Anlage W 21 vorgelegte Umfragegutachten von Oktober 2018 belegt nochmals die sehr hohe Bekanntheit. Danach beträgt die Bekanntheit des „nackten“ Standbeutels in der Gesamtbevölkerung 81% und im engeren Verkehrskreis 84,5. Die angegriffene Produktausstattung der Beklagten wird spontan von 32,1% aller Befragten und von 34,2% der Personen, die fruchthaltige Getränke kaufen oder trinken mit „D-Sonne“ assoziiert.

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Die Bedenken der Beklagten gegen die Fragestellungen können nicht überzeugen. Die Fragestellung entspricht zunächst dem anerkannten dreistufigen Fragemodell gemäß DPMA (siehe dazu Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, § 8 Rn. 350). Angesichts des nackten Beutels ohne Beschriftung, der keine besonderen Formelemente enthält, ist auch nicht ersichtlich, wie Verbraucher die Fragen hätten beantworten sollen, „welche Merkmale“ dazu führen, diesen Beutel der Klägerin bzw. „D-Sonne“ zuordnen. Die Ausführungen des BGH zur Fragestellung aus der Entscheidung „Pralinenform“ (GRUR 2007, 780, Tz 31) sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da dort die Formen von „Angreiferprodukt“ und Verletzungsform nicht unerheblich voneinander abwichen, während hier die Form der Beutel nahezu 1:1 übereinstimmt (vgl. später). Schließlich begegnet es auch keinen Bedenken, dass die Form bei der Fragestellung nur isoliert präsentiert wird, ohne den im täglichen Verkehr verwendeten Aufdruck „D-Sonne“ (BGH GRUR 2009, 954 - Kinder III - Tz 32).

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Angesichts der Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen sowie der unstreitigen langen Dauer der Benutzung kommt es auf die – von der Beklagten bestrittenen – genauen Absatz- und Umsatzzahlen sowie Werbeaufwendungen nicht mehr an, um von einer sehr hohen wettbewerblichen Eigenart ausgehen zu können.

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2) Das Produkt der Klägerin verfügt bei den maßgeblichen Verkehrskreisen auch über eine gewisse Bekanntheit (BGH, GRUR 2005, 600 – Handtuchklemmen; BGH, GRUR 2006, 79 – Jeans), welche erforderlich ist, um die Gefahr einer Herkunftstäuschung durch den Vertrieb von Nachahmungen überhaupt erst entstehen zu lassen. Auf die Ausführungen zu A. I. 1) wird Bezug genommen.

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3) Der Standbeutel der Beklagten stellt eine nahezu identische Nachahmung des „D-Sonne“-Standbeutels der Klägerin dar.

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Eine nahezu identische Übernahme ist gegeben, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist (BGH, GRUR 2000, 521, 524 – Modulgerüst I; BGH, GRUR 2010, 1125 Tz. 25 – Femur-Teil). Dabei kommt es darauf an, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGH, GRUR 2007, 795 Tz. 32 – Handtaschen; BGH, GRUR 2010, 1125 Tz. 25 – Femur-Teil). Eine nachschaffende Übernahme liegt dagegen bereits vor, wenn die Nachahmung wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist und sich nicht deutlich davon absetzt. Geringfügige Abweichungen vom Original sind unerheblich, solange das Original als Vorbild erkennbar bleibt (OLG Köln, Urteil vom 19.09.2014 – 6 U 7/14 – S. 10; OLG Hamburg, MarkenR 2011, 275, 280 = juris Tz. 55; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 36. Aufl. 2018, § 4 Rn. 3.37).

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Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit von Produkten ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den Original und Nachahmung bei ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung dem Betrachter vermitteln (BGH, GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; BGH, GRUR 2007, 795 Tz. 32 – Handtaschen; BGH, GRUR 2009, 1069 Tz. 20 – Knoblauchwürste). Dabei ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr die fraglichen Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. Dabei treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor, so dass es mehr auf die Übereinstimmungen als die Unterschiede ankommt (BGH, GRUR 2007, 795 Tz. 34 – Handtaschen; BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 41 – LIKEaBIKE; OLG Köln, Urteil vom 19.09.2014 – 6 U 7/14 – S. 10; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 36. Aufl. 2018, § 4 Rn. 3.43). Maßgebend für die Beurteilung von Übereinstimmungen ist der jeweilige Gesamteindruck, den die verschiedenen Erzeugnisse bei ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung dem Betrachter vermitteln (BGH, GRUR 2002, 629, 632 – Blendsegel).

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Die Beklagte hat die wesentlichen, die wettbewerbliche Eigenart begründenden und prägenden Merkmale des Standbeutels der Klägerin in nahezu identischer Form übernommen.

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Hinsichtlich des ovalen, faltigen Bodens, der sich verjüngenden Keilform und der Schweißnähte besteht hochgradige Ähnlichkeit. Auch die Größenverhältnisse sind nahezu übereinstimmend. Die Beklagte hat lediglich den Verlauf der Seitenkanten bei dem angegriffenen Standbeutel leicht gewölbt, vergleichbar etwa einer Person, die aufrecht stehend, die Hüfte etwas zur Seite schiebt (sog. „Hüftschwung“ oder „S-Beutel“). Diese leichte Formveränderung trägt jedoch nicht zur Unterscheidung bei. So ändert der Hüftschwung nichts daran, dass sich der Standbeutel bei Frontalansicht nach unten verjüngt, nicht anders als der geschützte Standbeutel. Schon dadurch ist der Gesamteindruck des angegriffenen Standbeutels auch bei Frontalansicht nahezu identisch mit dem Gesamteindruck des Standbeutels der Klägerin. Darüber hinaus nimmt auch der Standbeutel der „D-Sonne“ bereits durch leichtes Eindrücken des flexiblen Materials auf der einen Seite die „hüftgeschwungene“ Form oder „S-Form“ des angegriffenen Standbeutels ein. Dies gilt entsprechend, wenn man den Standbeutel der „D-Sonne“ auch nur mit leichtem Druck z.B. auf einen Tisch abstellt; auch dann nimmt er die Form des Standbeutels der Beklagten ein. Der Verkehr, dem der angegriffene Standbeutel der Beklagten begegnet, wird deshalb annehmen, es handele sich um einen „D-Sonne“-Beutel, dessen eine Seite lediglich etwas eingedrückt ist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte ankommt, weil erfahrungsgemäß der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 41 – LIKEaBIKE mwN.). Denn der Verkehr nimmt ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahr, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 39 – LIKEaBIKE mwN.).

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Der Umstand, dass die Beklagte auf ihren Standbeuteln ihre Wortmarke „T1“ und damit eine mit „D-Sonne“ nicht verwechselbaren Bezeichnung aufgebracht sowie weitere Ausstattungsmerkmale, insbesondere eine andere Farbgebung, gewählt hat, die sich bei der „D-Sonne“ so nicht wiederfinden, schließt jedenfalls die mittelbare Verwechslungsgefahr nicht aus. Für die Gefahr einer Herkunftstäuschung reicht es aus, dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck erweckt wird, es handele sich bei dem nachahmenden Produkt um eine neue Serie oder eine Zweitmarke des Herstellers des Originals oder es bestünden zumindest lizenz- oder gesellschaftsrechtliche Beziehungen zu ihm (BGH, NJW-RR 2001, 405, 407 – Messerkennzeichnung; BGH, GRUR 2009, 1073 Tz. 15 – Ausbeinmesser). Das Hervorrufen bloßer Assoziationen an das Originalprodukt reicht nicht aus. Maßgebend ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (oder sonstigen Marktteilnehmers), der sich für das Produkt interessiert (BGH, GRUR 2010, 1125 = WRP 2010, 1465 Tz. 32 – Femur-Teil; OLG Köln, Urteil vom 07.03.2014 – 6 U 160/13). Zwar kann die hinreichend sichtbare Anbringung einer Herstellerbezeichnung eine an sich bestehende Verwechslungsgefahr beseitigen (BGH, GRUR 2002, 820, 823 – Bremszangen). Bei der Bezeichnung „T1“ handelt es sich jedoch aus Sicht des Verkehrs nicht zwingend und eindeutig um eine Herstellerkennzeichnung. Jedenfalls nicht unerhebliche Teile des Verkehrs werden die Beklagte als Herstellerin von Erfrischungs- und Fruchtsaftgetränken nicht kennen und von einer Handelsmarke ausgehen, die die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht auszuräumen vermag (vgl.: BGH, GRUR 2009, 1069 Tz. 16 ff. – Knoblauchwürste; BGH, GRUR 2001, 251, 254 - Messerkennzeichnung). Dies belegt auch das als Anlage W 22 vorgelegte Umfragegutachten. Die angegriffene Produktausstattung der Beklagten wird danach trotz der prominent auf dem Standbeutel aufgebrachten Bezeichnung „T1“ spontan von 32,1% aller Befragten und von 34,2% der Personen, die fruchthaltige Getränke kaufen oder trinken, mit „D-Sonne“ assoziiert.

62

Darüber hinaus kann auch eine auf den Hersteller hinweisende Kennzeichnung auf dem Produkt die Annahme einer vermeidbaren Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht von vornherein ausschließen. Denn für die Gefahr einer Herkunftstäuschung reicht es aus, dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck erweckt wird, es handele sich bei dem nachahmenden Produkt um eine neue Serie oder eine Zweitmarke des Herstellers des Originals oder es bestünden zumindest lizenz- oder gesellschaftsrechtliche Beziehungen zu ihm (BGH, NJW-RR 2001, 405, 407 – Messerkennzeichnung; BGH, GRUR 2009, 1073 Tz. 15 – Ausbeinmesser).

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4) Der Beklagten ist auch zuzumuten, durch Umgestaltung ihres Produktes die Gefahr einer Herkunftstäuschung zu vermeiden.

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Es ist einem Unternehmer zwar nicht verwehrt, auf die Verkäuflichkeit seines Erzeugnisses zu achten und dementsprechend die Erwartungen der Abnehmer, vor allem an den Gebrauchszweck des Erzeugnisses, zu berücksichtigen. Die Angemessenheit ist aber zu verneinen, wenn dem Mitbewerber auch bei gleicher Prioritätensetzung ein hinreichender Spielraum für Abweichungen zur Verfügung steht. Das setzt eine Gesamtabwägung voraus. Ein Indiz dafür ist, wenn abweichende Konkurrenzprodukte mit einem „eigenen Gesicht“ auf dem Markt sind (BGH, GRUR 2002, 86, 90 – Laubhefter; BGH, GRUR 2009, 1073 Tz. 15 – Ausbeinmesser; OLG Köln, Urteil vom 18.10.2013 – 6 U 11/13 – S. 32 f.; Köhler/Bornkamm, UWG 36. Aufl. 2018, § 4 UWG, Rn. 3.49). Diese Voraussetzungen sind hier angesichts der von den Parteien angeführter Produkten Dritter, die in Standbeuteln abgefüllt sind, erfüllt, die selbst für einen Laien unterschiedliche „Gesichter“ aufweisen.

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5) Im Rahmen der bei der Anwendung des § 4 Nr. 3 a) UWG gebotenen Gesamtabwägung ist zu berücksichtigen, dass eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt. Auch bei einer nahezu identischen Übernahme sind die Anforderungen an die wettbewerbliche Eigenart und an die besonderen wettbewerblichen Umstände geringer als einer nur nachschaffenden Übernahme (BGH, GRUR 2012, 1155 Tz. 16 – Sandmalkasten; OLG Köln, Urteil vom 18.10.2013 - 6 U 11/13 – S. 33). Im vorliegenden Fall trifft eine fast identische Übernahme der Form des Standbeutels mit einer hohen wettbewerblichen Eigenart zusammen. Die Anforderungen an die besonderen wettbewerblichen Umstände sind daher erheblich niedriger anzusetzen, so dass im Gesamtergebnis von einer unlauteren Nachahmung im Sinne des § 4 N. 3 a) UWG auszugehen ist.

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II. § 4 Nr. 3 b) UWG

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Selbst wenn man wegen der Kennzeichnung „T1“ eine vermeidbare betriebliche Herkunftsvorstellung verneinen würde, ist der Unterlassungsanspruch der Klägerin jedoch aus § 4 Nr. 9 b) unter dem Gesichtspunkt der unlauteren Rufausnutzung begründet.

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Eine unlautere Rufausnutzung kann auch ohne Herkunftstäuschung der angesprochenen Verkehrskreise auf einer Anlehnung an eine fremde Leistung beruhen, sofern eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte vorliegt. Die Frage, ob dadurch eine Gütevorstellung im Sinne des § 4 Nr. 9 b) UWG unangemessen ausgenutzt wird, ist jeweils im Wege einer Gesamtwürdigung zu beantworten, bei der alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu berücksichtigen sind. Dabei kann grundsätzlich schon die Annäherung an die verkehrsbekannten Merkmale eines fremden Produkts als solche zu einer für die Annahme einer Rufausbeutung erforderlichen Übertragung der Gütevorstellung führen (vgl. BGH GRUR 2010, 1125 Rn. 42 – Femur-Teil; OLG Köln GRUR-RR 2006, 278 [279 f.] – Arbeitselement für Resektoskopie). Ein solcher Imagetransfer kommt in Betracht, wenn sich ein Wettbewerber ohne sachlichen Grund in so starkem Maß an die bekannte Aufmachung eines Konkurrenzprodukts anlehnt, dass er sich an das „Image“ des Originals „anhängt“ und auf diese Weise unlauter an der vom Anbieter des Konkurrenzprodukts durch eigene, unter Umständen intensive und langjährige Anstrengungen am Markt erworbenen Wertschätzung partizipiert (vgl. OLG Köln, NJOZ 2010, 1130, 1131 – Der Eisbär hustet nicht). Allerdings reicht für eine Rufausbeutung nicht aus, wenn lediglich Assoziationen an ein fremdes Produkt und damit Aufmerksamkeit erweckt wird (vgl. BGH GRUR, 2005, 349 [353] – Klemmbausteine III; GRUR 2010, 1125 Rn. 42 – Femur-Teil; OLG Köln, a.a.O.).

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An Hand der vorstehenden Beurteilungskriterien liegen die Voraussetzungen einer unangemessenen Rufausnutzung vor.

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Wie ausgeführt, hat die Beklagte die prägende Gestaltungsmerkmale des Standbeutels der „D-Sonne“ nahezu identisch übernommen und sich so bewusst an das Produkt der Klägerin, das über eine hohe Bekanntheit bei den angesprochenen Verbrauchern verfügt, angelehnt. Aufgrund der langjährigen Marktpräsenz, des Marktanteils und der erzielten Absatz und Umsatzzahlen, die zwar von der Beklagten bestritten worden sind, aber jedenfalls im hohen dreistelleigen Millionenbereich liegen dürften, werden die angesprochenen Verkehrskreise den Standbeutel als Hinweis auf einen bestimmten Hersteller auffassen. Die „D-Sonne“ genießt bei den angesprochenen Verkehrskreisen aufgrund seiner langjährigen Marktpräsenz und Marktstellung eine gewisse Wertschätzung (vgl. zu diesen Kriterien: OLG Köln, Urteil vom 26.07.2013 – 6 U 28/13; OLG Köln, NJOZ 2010, 1130, 1132 – Der Eisbär hustet nicht). In Anbetracht dessen, dass dem Verbraucher die „D-Sonne“ mit ihrem charakteristischen Standbeutel seit über 50 Jahren begegnet, liegt es auf der Hand, dass der Verbraucher seine Gütevorstellungen nicht nur an der Produktbezeichnung „D-Sonne“, sondern jedenfalls auch an die Form des Standbeutels knüpft, der über die ganze Zeit der Marktpräsenz unverändert geblieben ist und dadurch einen Wiedererkennungseffekt auslöst. Dies belegt wiederum das als Anlage W 22 vorgelegte Umfragegutachten. Die angegriffene Produktausstattung der Beklagten wird danach trotz der prominent auf dem Standbeutel aufgebrachten Bezeichnung „T1“ spontan von 32,1% aller Befragten und von 34,2% der Personen, die fruchthaltige Getränke kaufen oder trinken, mit „D-Sonne“ assoziiert. Durch die nahezu identische Übernahme der Form des Standbeutels wird es der Beklagten ermöglicht oder jedenfalls erleichtert, langjährig an die „D-Sonne“ gewöhnte Verbraucher unter Ausnutzung der langjährigen Werbeanstrengungen der Klägerin zu einem Umstieg auf das Produkt der Beklagten zu bewegen.

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B. Auskunft und Schadensersatzfeststellung

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Diese Ansprüche sind aus §§ 9 UWG i.V.m. § 242 BGB begründet.

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Unstreitig hat die Beklagte nicht nur einige „Dummys“ für die Messe produziert. Beschlagnahmt wurden insgesamt 6 Paletten, was ca. 20.000 Stück ausmacht. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass vor der Sequestrierung Produkte in den Markt gekommen sind, was durch Erteilung der begehrten Auskünfte zu klären gilt, war die Beklagte entsprechend zu verurteilen.

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Streitwert: 600.000 Euro