Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-05-11, Aktenzeichen 19 U 27/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0511.19U27.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

2

Der zulässige Einspruch der Kläger gegen das Versäumnisurteil
des Senats hat teilweise Erfolg. Die zulässige Berufung des
Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln ist nur teilweise
begründet; die (unselbständige) Anschlussberufung der Kläger bleibt
unbegründet.

3

Die Vollstreckungsgegenklage ist nach derzeitigem Sach- und
Streitstand hinsichtlich der Raten in Höhe von 8,4 % (nach
Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe) und in Höhe
von 3,5 % (nach vollständiger Fertigstellung) begründet. Bezüglich
der Raten in Höhe von jeweils 2,1 % (für den Estrich und für die
Fassadenarbeiten) und in Höhe von 2,8 % (für den Fliesenarbeiten im
Sanitärbereich) ist die Klage unbegründet.

4

Zur Begründung dieser Entscheidung wird (zunächst) auf die
Begründung in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Im einzelnen
gilt weiterhin folgendes:

5

I.

6

Die Teilbeträge in Höhe von 8,4 bzw. 3,5 % nach Bezugsfertigkeit
bzw. vollständiger Fertigstellung sind derzeit noch nicht fällig.
Unabhängig von den Voraussetzungen in V. und VI. des notariellen
Vertrages haben die Parteien unter X.2. auf S. 10 des Vertrages
folgendes vereinbart:

7

"Besteht bei der Übergabeverhandlung zwischen den Beteiligten
keine Einigkeit darüber, ob das Objekt bezugsfertig bzw.
vollständig fertiggestellt ist oder ob Mängel den Gebrauch in
unzumutbarer Weise einschränken, so entscheidet ein von der
zuständigen Industrie- und Handelskammer zu benennender
Sachverständiger mit bindender Wirkung.

8

Die Kosten des Bausachverständigen trägt der unterlegene
Vertragsteil.

9

Rest- und Nachbesserungsarbeiten, die den Gebrauch nicht in
unzumutbarer Weise einschränken, berühren die Verpflichtung des
Käufers zur Besitzübernahme und etwaige darauf bezogene Zahlungs-
und Leistungsverpflichtung nicht."

10

Diese Voraussetzung liegt nicht vor, so dass die entsprechenden
Teilbeträge nicht fällig sind.

11

1.

12

Zwischen den Parteien besteht - nach wie vor - keine Einigkeit
darüber, ob das Objekt bezugsfertig bzw. vollständig fertiggestellt
ist oder ob Mängel den Gebrauch in unzumutbarer Weise
einschränken.

13

Ob dafür die bloße Behauptung der Kläger als Käufer der
Eigentumswohnung genügt, kann dahinstehen. Immerhin hat der vom
Beklagten als Schiedsgutachter bestellte, von der IHK K. öffentlich
bestellte und vereidigte Sachverständige für Schäden an Gebäuden R.
in seinem Gutachten vom 27.08.1998 (Bl. 106 - 133 d.A.) Mängel
festgestellt, deren Beseitigung einschließlich Wertminderung fast
11.500,00 DM betragen. Soweit dieser Sachverständige in seinem
Gutachten von einer vollständigen Fertigstellung ausgeht, weil die
vom Beklagten noch durchzuführenden Mängelbeseitigungen den
gewöhnlichen Gebrauch des Objektes nur geringfügig einschränkten,
steht dieser Ansicht des Sachverständigen die Vereinbarung in VII.
Abs. 3 (S. 7) des Notarvertrages entgegen, wonach allein die
Fälligkeit der Schlussrate dadurch in Frage gestellt werden kann,
dass noch kleinere Neben- oder Nacharbeiten bei der Gesamtleistung
auszuführen oder Mängel zu beseitigen sind. Selbst in seinem
Gutachten vom 07.05.1999 für den vorliegenden Rechtsstreit (Bl. 226
- 253 d.A.) ermittelt dieser Sachverständige einen Aufwand für die
Beseitigung der Mängel bzw. der in Ansatz zu bringenden
Wertminderungen von rund 4.848,00 DM. Dieser Betrag ist nur noch
geringfügig von dem für die nach vollständiger Fertigstellung zu
erbringenden Betrag von 5.645,15 DM (3,5 % des Kaufpreises)
entfernt.

14

Ob dieser vom Sachverständigen R. festgestellte Aufwand (auch)
die Fälligkeit des nach Bezugsfertigkeit zu zahlenden Teilbetrages
von 13.548,36 DM (8,4 %) hindert, kann letztlich dahinstehen.
Immerhin spricht der Kaufvertrag von "einzelnen Kaufpreisraten mit
Ausnahme der Schlussrate". In V.1. ist vereinbart, dass die Höhe
der zu zahlenden "Raten" der Verkäufer nach seinem freien Ermessen
entsprechend dem tatsächlichen Bauablauf festlegt, wobei er nur
höchstens 7 Teilbeträge aus den im einzelnen aufgeführten Vom -
Hundert - Sätzen anfordern darf. Da der Beklagte im Laufe des
Rechtsstreits (auch) den letzten Teilbetrag "nach vollständiger
Fertigstellung" geltend gemacht hat, spricht einiges dafür, dass es
sich damit um die "Schlussrate" im Sinne von VII. des Vertrages
handelt.

15

Auf jeden Fall haben die Kläger das Vorliegen einer Vielzahl von
Mängeln behauptet. Inzwischen ist auch von einzelnen Erwerbern
unter Einschluss der Kläger ein selbständiges Beweisverfahren beim
Amtsgericht Cochem - 2 H 5/00 - anhängig gemacht worden, dessen
Einzelheiten allerdings bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung
nicht mitgeteilt und bekannt gegeben worden sind. Es liegt wohl ein
umfangreiches Sachverständigengutachten vor. Die in X.2. des
Kaufvertrages geforderte "Einigkeit" zwischen den Parteien besteht
jedenfalls nicht, wovon sich das Gericht auch in der letzten
mündlichen Verhandlung noch einmal eindrucksvoll selbst überzeugen
konnte.

16

2.

17

Die Entscheidung eines von der zuständigen IHK zu benennenden
Sachverständigen mit bindender Wirkung liegt derzeit nicht (mehr)
vor.

18

a.

19

Es handelt sich insoweit um einen Schiedsgutachtenvertrag (im
engeren Sinne), auf den § 319 Abs. 1 S. 1 BGB entsprechend
anwendbar ist (Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Auflage, §§ 317 Rn. 6
und 319 Rn. 4; Zöller/Geimer, ZPO, 22. Auflage, § 1029 Rn. 5,
jeweils m.w.N.). Danach ist das Schiedsgutachten - grundsätzlich -
nur dann nicht verbindlich für die Parteien, wenn es offenbar
unrichtig ist. Nicht jeder Fehler führt zur offenbaren
Unrichtigkeit. Diese muss sich vielmehr einem sachkundigen und
unbefangenen Beobachter - wenn auch möglicherweise erst nach
eingehender Prüfung - aufdrängen; dabei sind an das Vorliegen einer
offenbaren Unrichtigkeit strenge Anforderungen zu stellen, weil
anderenfalls der mit der Bestellung eines Schiedsgutachters
verfolgte Zweck in Frage gestellt würde, ein möglicherweise
langwieriges und kostspieliges Prozessverfahren zu vermeiden (KG
OLGR 1998, 409, 411; BGH, Urteil vom 01.10.1997 - XII ZR 269/95 -,
DRsp-ROM Nr. 1998/1788; Heinrichs, a.a.O. § 319 Rn. 3 und 4).

20

Eine offenbare Unrichtigkeit in diesem Sinne liegt im
vorliegenden Fall jedoch nicht vor. Entgegen der nicht näher
begründeten Meinung der Kläger handelt es sich bei dem Gutachten
des Sachverständigen R. vom 27.08.1998 und den von ihm im
Rechtsstreit erstatteten Gutachten vom 07.05., 09.07. und
05.11.1999 nicht um Gefälligkeitsgutachten zugunsten des Beklagten.
Auf keinen Fall ist auch nur eines der erstatteten Gutachten
offenbar unrichtig im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung.
Näherer Ausführungen dazu bedarf es jedoch nicht.

21

b.

22

Das Gutachten des Sachverständigen R. ist nämlich wegen eines
schwerwiegenden Verfahrensmangels unverbindlich.

23

Nach neuerer Rechtsprechung sind Schiedsgutachten auch bei
schwerwiegenden Begründungsmängeln, unabhängig vom Ergebnis,
offenbar unrichtig und unverbindlich (BGH, Urteil vom 16.11.1987 -
II ZR 11/87 - DRsp-Rom Nr. 1992/2812 = MDR 1988, 381; Heinrichs,
a.a.O., § 319, Rn. 5 a). In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung
sind schwerwiegende Verfahrensmängel ebenso zu behandeln wie
entsprechende Begründungsmängel (vgl. Heinrichs, a.a.O.;
ausdrücklich offen gelassen von BGH - II ZR 111/87 -; ähnlich
bereits BGH, MDR 1994, 885: einseitig zugunsten einer Partei
angestellte Berechnungen mit der Folge, dass das erstattete
Schiedsgutachten in der Sache ein Parteigutachten war).

24

Ein schwerwiegender Verfahrensmangel in diesem Sinne liegt hier
vor. Die Kläger können den Sachverständigen R. wegen Besorgnis der
Befangenheit gemäß §§ 406 Abs. 1 S. 1, 42 ZPO ablehnen.

25

Diese Besorgnis der Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände
vorliegen, die berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder
Unabhängigkeit des Sachverständigen aufkommen lassen (vgl.
Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42 Rn. 8). Dafür sind nur objektive
Gründe geeignet, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei
vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der
Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit
nicht unparteiisch gegenüber; rein subjektive, unvernünftige
Vorstellungen des Ablehnenden scheiden aus (Vollkommer, a.a.O. Rn.
9; Putzo in Thomas/Putzo, ZPO, 22. Auflage, § 42 Rn. 9;
Zöller/Greger, a.a.O., § 406, Rn. 8).

26

Zwar reichen die von den Klägern in I. Instanz, insbesondere im
Schriftsatz vom 04.06.1999 und in der Berufungserwiderung und
Anschlussberufung vom 17.07.2000 im einzelnen geschilderten
Umstände noch nicht, um die Besorgnis der Befangenheit als erfüllt
anzusehen. Allerdings erscheinen gewisse Bedenken an der
Unparteilichkeit des Sachverständigen nicht völlig abwegig, wenn
jener im Schiedsgutachten vom 27.08.1998 auf S. 9 (Bl. 115 d.A.)
für den Umstand, dass bei den montierten Gipskartonplatten an den
Unterseiten der Dachschrägen teilweise die Plattenstöße im
Streiflicht zu erkennen seien, eine Wertminderung in Höhe von
1.000,00 DM als angemessen betrachtet, während er in seinem
Gerichtsgutachten vom 07.05.1999 auf S. 13 f. (Bl. 239 f.) für
diese "geringfügige optische Beeinträchtigung" eine Wertminderung
in Höhe von 50,00 DM als angemessen ansieht. Dieser Umstand und das
sonstige Verhalten des Sachverständigen haben jedoch nach
Auffassung des Senats (noch) nicht zu einem ausreichenden
Befangenheitsgrund geführt.

27

Die Schwelle war jedoch überschritten, als der Sachverständige
in dem durch eine Anzeige des erstinstanzlichen
Prozessbevollmächtigten der Kläger eingeleiteten Strafverfahren 70
Js 117/00 StA Köln im Rahmen seiner Beschuldigtenvernehmung vom
01.03.2000 einräumen musste, dass die in seiner Anhörung im
Beweisaufnahmetermin beim Landgericht Köln vom 06.11.1999 gemachten
und protokollierten Angaben, er habe bestimmte Messungen mit der
Wasserwaage durchgeführt, nicht zutreffend waren. Vielmehr hat er
bei seiner polizeilichen Vernehmung angegeben, dass ihm insofern
eine Verwechslung mit der Messung an einer anderen Stelle
unterlaufen sei. Tatsächlich beruhten die entsprechenden
Feststellungen, dass sich die im Streiflicht erkennbaren
Unebenheiten im Toleranzbereich der DIN 18202 bewegten, auf einer
Inaugenscheinnahme, so dass sich an dem Ergebnis des Gutachtens
nichts ändere. Die Staatsanwaltschaft hat jedenfalls die im Rahmen
der Vernehmung des Sachverständigen gemachten Angaben als
Geständnis einer Falschaussage angesehen. Das Verfahren ist nach
Zahlung einer Geldbuße in Höhe von insgesamt 3.000,00 DM gemäß §
153 a StPO eingestellt worden.

28

Selbst vom Standpunkt einer objektiven Partei aus gesehen lagen
damit insgesamt genügend Umstände vor, dass aus der Sicht der
Kläger eine nicht mehr von der Hand zu weisender Besorgnis der
Befangenheit des Sachverständigen bestand. Unabhängig von der
Frage, ob gerade der Punkt, in welchem sich der Sachverständige
"geirrt" hatte, überhaupt von Bedeutung für das Gutachten oder den
Ausgang des Prozesses war bzw. ist und inwieweit die Feststellungen
des Sachverständigen - im übrigen - richtig und zutreffend sind,
bestand für die Kläger die Sorge, dass gerade dieser
Sachverständige nicht unvoreingenommen und unparteiisch ist.

29

Für den Sachverständigen R. hätte demgegenüber aufgrund seiner
Erfahrungen im Umgang mit den Klägern gerade im Hinblick auf deren
außerordentlich kritische und penible Haltung aller Anlass
bestanden, sich in besonderer Weise um absolute Objektivität und
Genauigkeit zu bemühen. Zur Vermeidung von Missverständnissen
stellt der Senat klar, dass damit nicht festgestellt wird, der
Sachverständige R. sei befangen. Für die Ablehnung nach §§ 406, 42
ZPO genügt jedoch bereits die Besorgnis der Befangenheit.

30

c.

31

Das Gutachten dieses Sachverständigen ist - ebenso wie ein
offenbar unrichtiges - nicht (mehr) als Schiedsgutachten
geeignet.

32

3.

33

Damit liegt eine Fälligkeitsvoraussetzung für die Teilbeträge
nach Bezugsfertigkeit und nach vollständiger Fertigstellung nicht
(mehr) vor. Eine entsprechende Anwendung von § 319 Abs. 1 S. 2 ZPO,
wonach die Bestimmung bei offenbarer Unbilligkeit durch Urteil
erfolgt, kommt im vorliegenden Falle nicht in Betracht. Die
Entscheidung mit bindender Wirkung kann durch einen anderen von der
IHK zu benennenden Sachverständigen getroffen werden.
Möglicherweise lassen sich die Streitfragen zwischen den Parteien
auch in dem selbständigen Beweisverfahren beim Amtsgericht Cochem
klären, an welchem auch der Beklagte selbst beteiligt ist.
Jedenfalls haben beide Parteien, insbesondere auch der Beklagte,
die Möglichkeit, in diesem Beweisverfahren die hier maßgeblichen
Streitfragen, ob die Eigentumswohnung bezugsfertig bzw. vollständig
fertiggestellt ist oder erhebliche Gebrauchsmängel vorliegen,
klären zu lassen. Eine (weitere) Beweisaufnahme durch den Senat
erscheint im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage nicht
sachdienlich.

34

II.

35

Die Berufung des Beklagten ist hingegen begründet und die Klage
insoweit unbegründet, als sich die Kläger gegen die Vollstreckung
in Höhe von 2,8 % für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich
(4.516,12 DM) und 2,1 % für die Fassadenarbeiten (3.387,09 DM)
wenden.

36

1.

37

Voraussetzung für die Fälligkeit ist gemäß VI.1.a des
notariellen Vertrages dessen Rechtswirksamkeit. Diese liegt
vor.

38

Insbesondere ist der Vertrag nicht gemäß §§ 125 S. 1, 313 S. 1
BGB deshalb nichtig, weil die zwischen den Parteien getroffenen
Vereinbarungen zum Teil nicht beurkundet worden wären. Der
Vertragstext ist nämlich vollständig beurkundet. In dem notariellen
Kaufvertrag vom ...1997 ist den Klägern das Sondereigentum an der
Wohnung im Dachgeschoss und das Sondernutzungsrecht an dem
Dachspitzboden (S.) über der Wohnung verkauft. Auf die
Teilungserklärung vom 24.12.1996 mit der darin niedergelegten
Baubeschreibung ist gemäß § 13 a BeurkG Bezug genommen worden.
Weiterhin haben die Parteien in einer Anlage zum Notarvertrag als
Ergänzung bzw. Abänderung der Baubeschreibung unter anderem den
Einbau eines Wechsels für einen Treppeneinbau zum Spitzboden, den
Ausbau des Spitzbodens mit Isolierung, die Installation eines
Heizkörpers und eines Entwässerungsstutzens sowie die Hochführung
der Kalt- und Warmwasserleitungen sowie Putz- und Malerarbeiten im
Spitzboden vereinbart (Bl. 29 d.A.). Handschriftlich ist
gleichzeitig unter III.1. a.E. hinter den vorformulierten Text
"Größe Wohnung: 54,65 m²" hinzugesetzt worden "(ohne Spitzboden)"
(Bl. 11 d.A.). Ein bestimmter Verwendungszweck des Spitzbodens oder
gar irgendeine Art von Zusicherung diesbezüglich ergibt sich aus
dem Vertrag nicht.

39

Die Kläger haben nichts dazu vorgetragen, bei welchen
Gelegenheiten welche konkreten Vereinbarungen zwischen den Parteien
getroffen worden sind, die über die vorstehend im notariellen
Kaufvertrag genannten hinausgehen. Für alle über ein Rechtsgeschäft
aufgenommenen Urkunden besteht die Vermutung der Richtigkeit und
Vollständigkeit (Palandt/Heinrichs, § 125 Rn. 15 m.w.N.). Zwar
ziehen die Kläger aus der geänderten Baubeschreibung, insbesondere
der Heizungs- und Sanitärinstallation die Schlussfolgerung, dass
das Sondernutzungsrecht am Spitzboden die Errichtung von
abgeschlossenem (weiterem) Wohnraum umfasse, insbesondere eines
Schlaf- und eines Badezimmers. Näheres Vorbringen dazu, dass
dementsprechende Vereinbarungen zwischen den Parteien ausdrücklich
getroffen worden sind, fehlt jedoch gänzlich. Unabhängig von der
Frage, dass die Kläger insoweit auch keinen Beweis antreten, obwohl
sie als diejenigen, die aus einer eventuellen, nicht beurkundeten
Vereinbarung Rechte herleiten wollen, dafür beweisbelastet sind,
folgt auch aus der Auslegung des notariellen Kaufvertrages unter
Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles nicht
zwingend, dass eine entsprechende Vereinbarung getroffen worden
sein muss. Insbesondere lässt sich der notariellen Urkunde vom
22.10.1997 (Bl. 333 - 334 d.A.) dazu keine zwingende
Schlussfolgerung entnehmen. Darin hat der Beklagte zwar als
Alleineigentümer der 6 Eigentumswohnungen das Sondernutzungsrecht
am Spitzboden über den Wohnungen Nr. 5 und 6 "konkretisiert". Die
Eigentümer dieser Einheiten durften die übrigen Wohnungseigentümer
von der Mitbenutzung ausschließen und eine Verbindungstreppe zum
Dachspitzboden einbauen. Ferner war den jeweiligen
Sondernutzungsberechtigten gestattet, Dachflächenfenster
einzusetzen und "den Raum als (erweiterten) Wohnraum auszustatten".
Es ist jedoch nur von einem (einzigen) Raum die Rede. Die Art und
Weise der Ausstattung, ist gerade nicht angesprochen. Die
Formulierungen und auch die sonstigen Umstände sprechen jedenfalls
nicht gegen die Auslegung des Beklagten, dass damit eine offene
Empore gemeint war, die als zusätzlicher Schlafraum oder ähnliches
genutzt werden kann. Dass sich dort oben auch ein Heizkörper
befindet und die Möglichkeit vorgesehen ist, z.B. ein Waschbecken
anzuschließen, spricht nicht zwingend für eine Vereinbarung der
Parteien über die Errichtung abgeschlossener Räumlichkeiten.

40

Die Kläger haben trotz des ausdrücklichen Hinweises durch den
Senat in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2000 zu dieser
Fragestellung ihren Sachvortrag diesbezüglich nicht ergänzt.
Vielmehr muss man das ausführliche Vorbringen des Beklagten im
Schriftsatz vom 01.02.2001 und dessen Behauptung, weitergehende
Vereinbarungen oder Abreden als in den Urkunden und schriftlichen
Unterlagen niedergelegt, habe es nicht gegeben, als unstreitig
ansehen.

41

2.

42

Die Bauleiterbestätigungen für die Fertigstellung (auch) der
Fliesenarbeiten und der Fassadenarbeiten liegen vor. Insoweit ist
unerheblich, ob dem Bauleiter L. die Bauleitung zwischenzeitlich
entzogen war oder nicht. Die entsprechende Fälligkeitsvoraussetzung
in VII. Abs. 1 knüpft an die formale Bestätigung durch den
Bauleiter über den Baufortschritt an, damit die Kläger innerhalb
einer Woche nach Vorlage der entsprechenden Bestätigung die Bank-
und Finanzierungsanweisungen rechtzeitig einleiten konnten. Dem
Vertragswerk ist nicht zu entnehmen, dass die jeweilige
Bauleiterbestätigung den Klägern das Recht abschneidet, die
Erfüllung des jeweiligen Bauabschnittes im Rahmen der vertraglichen
Vereinbarungen zu bestreiten.

43

3.

44

Bei der Prüfung der Frage, ob der entsprechende Baufortschritt
erreicht ist, bleibt gemäß VII. Abs. 3 (S. 7 = Bl. 14) außer
Betracht, dass noch kleinere Neben- oder Nacharbeiten bei der
Gesamtleistung auszuführen oder Mängel zu beseitigen sind. Gegen
die Wirksamkeit dieser Bestimmung des Vertrages bestehen keine
durchgreifenden Bedenken, zumal sie mit der bereits oben
wiedergegebenen Vereinbarung über das Schiedsgutachten
übereinstimmt.

45

a.

46

Hinsichtlich der Fassadenarbeiten ist deren Fertigstellung -
inzwischen - unstreitig. Der erstinstanzliche
Prozessbevollmächtigte der Kläger hat in dem vorgerichtlichen
Schreiben vom 07.08.1998 nichts dazu gesagt, dass die
Fassadenarbeiten noch nicht (vollständig und ordnungsgemäß)
durchgeführt worden und abgeschlossen seien. Er macht nur wegen
erheblicher (anderer) Mängel ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320
BGB geltend, wobei sich Einzelheiten aus diesem Schreiben (Bl. 439
d.A.) nicht ergeben.

47

Im übrigen hat der Beklagte ein Lichtbild von Mitte April 2000
zur Akte gereicht (Bl. 445), welches das Objekt in überwiegend
bewohntem Zustand und insbesondere verputzt zeigt. Die Kläger haben
die Fertigstellung dieses Gewerks auch nicht bestritten.

48

b.

49

Auch hinsichtlich der Fliesenarbeiten im Sanitärbereich sind die
Arbeiten im wesentlichen ordnungsgemäß ausgeführt, weil kleinere
Neben- oder Nach- bzw. Mängelbeseitigungsarbeiten entsprechend den
vertraglichen Regelungen außer Betracht bleiben.

50

Anhand der vom Beklagten überreichten Lichtbilder und den
objektiven Feststellungen des Sachverständigen R., die insoweit von
keiner Partei angegriffen werden, dem wechselseitigen Sachvortrag
entsprechen und deshalb als unstreitiger Tatsachenvortrag
zugrundegelegt werden können, ist der Senat imstande, den
ordnungsgemäßen Abschluss dieser Arbeiten selbst zu beurteilen. Bei
der beschädigten Bordüre unterhalb des Waschbeckens im Badezimmer,
der Beseitigung des Zementschleiers in den Fugen der Verfliesung im
Badezimmer oberhalb der Wanne und oberhalb des WC, der
asymmetrischen Ausführung der Wandfliesen oberhalb der Badewanne
und des Waschbeckens und der rechtwinklig geschnittenen Eckschiene
an der Verkleidung des WC-Spülkastens handelt es sich um
geringfügige Mängel, die zwar im Rahmen der Schlussrate, nicht
jedoch bei Fälligkeit der Fliesenrate zu berücksichtigen sind. Die
wandhohe Verfliesung ist demgegenüber entsprechend den Ausführungen
des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 11.08.2000
vertragsgemäß ausgeführt. Aus den überreichten Lichtbildern ist zu
erkennen, dass sich mitten in der Decke des Badezimmers
rechtwinklig zu den Dachsparren ein Doppel-T-Träger befindet, in
dem die Dachsparren jeweils von beiden Seiten aufliegen. Bereits
aus diesem Grund war die Vereinbarung unter IX. in der Anlage zum
notariellen Kaufvertrag (Bl. 29 d.A.), dass die Fliesen im Bad
"wandhoch verlegt" werden, objektiv unter Berücksichtigung von Treu
und Glauben nur dahin zu verstehen, dass die zu verfliesende Wand
bis zur Unterkante der Decke des Badezimmers reicht. Nur das
Anbringen einer Decke unterhalb der Sparren stellt eine
ordnungsgemäße handwerkliche Arbeit dar. Wenn die Deckensparren im
Badezimmer sichtbar bleiben würden, müsste der Eisenträger in einem
aufwendigen und teueren Verfahren speziell verkleidet werden. Die
entsprechende Verkleidung bliebe auf jeden Fall sichtbar. Optisch
ergäbe dies ein asymmetrisches Bild, weil der Stahlträger nicht
genau mitten durch das Badezimmer verläuft, sondern dieses etwa 1/3
zu 2/3 schneidet. Da die Kläger die nur bei genauem Hinsehen und
auf ausdrücklichen Hinweis erkennbare Asymmetrie der diagonal
verlegten Fliesen oberhalb der Wanne und des Waschbeckens gerügt
haben, erscheint dem Senat das Vorbringen der Kläger in der letzten
mündlichen Verhandlung vom 06.04.2001, die Deckenbalken im Bad
sollten frei bleiben, während der Stahlträger verkleidet werden
sollte, nicht einleuchtend.

51

Dabei ist nämlich insbesondere auch noch zu berücksichtigen,
dass bei einem Sichtbarlassen der Dachsparren an den Stirnseiten
(oberhalb des Fensters und der Tür) sowie im Bereich des Vorsprungs
ein ordnungsgemäßer Anschluss zwischen den Sparren zur Decke bzw.
dem Oberboden des Spitzbodens nicht möglich ist. Schließlich muss
die Decke des Badezimmers aus schall- und brandschutztechnischen
Gründen unterhalb der Dachsparren angebracht werden, wie der
Sachverständige R. in seinem Ergänzungsgutachten vom 09.07.1999
(Bl. 296 d.A.) zutreffend ausgeführt hat. Diese Feststellung
entspricht den Kenntnissen des Senats aus anderen Bauprozessen und
ist im übrigen von keiner Partei angegriffen worden. Deshalb kann
diese unstreitige Tatsache berücksichtigt werden, auch wenn das
Gutachten des Sachverständigen, soweit es zur verbindlichen
Feststellung der zwischen den Parteien streitigen Tatsachen dienen
sollte, wegen der Besorgnis der Befangenheit nicht verwertet werden
konnte.

52

4.

53

Auch sonstige Einwendungen bestehen nicht.

54

Insbesondere können die Kläger kein Zurückbehaltungsrecht daraus
herleiten, dass eine Nutzung des Spitzbodens aus rechtlichen
Gründen unmöglich sei.

55

Dabei ist noch einmal darauf hinzuweisen, dass ein Ausbau des
Spitzbodens zu mehreren, abgeschlossenen Räumen nicht vereinbart
ist. Die Kläger haben aber auch nicht konkret dargelegt und unter
Beweis gestellt, dass die Herstellung einer Verbindungstreppe zum
Dachspitzboden und das Aufbringen eines Zwischenbodens auf der
Kehlbalkenlage zur Schaffung einer begehbaren Fläche baurechtlich
unzulässig ist. Vielmehr ergibt sich aus dem vom Beklagten
überreichten Schreiben der zuständigen Bauverwaltung vom 03.08.2000
(Bl. 496 d.A.), dass gerade eine derartige Handhabung ohne
Genehmigung möglich ist und aus Sicht der Bauverwaltung keinen
Bedenken begegnet. Soweit sich aus dem von den Klägern überreichten
Schreiben der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord vom
28.02.2000 (Bl. 475 d.A.) ergibt, dass die Nutzung des Spitzbodens
als Wohnraum weder beantragt noch durch die Bauaufsichtsbehörde
genehmigt worden ist, spricht dies nicht gegen die vorgenannten
Ausführungen der zuständigen Bauaufsichtsbehörde. Es fehlt nämlich
bereits an der dieser Mitteilung zugrundeliegenden Fragestellung
der Kläger. Angesichts ihres Vorbringens im vorliegenden
Rechtsstreit liegt es nahe, dass die Kläger nach einem Ausbau mit
abgeschlossenen Räumen gefragt haben. Eine eindeutige Auskunft,
dass auch die Schaffung einer unmittelbar aus der darunter
liegenden Wohnung erreich- und begehbaren Fläche verboten sei,
liegt jedenfalls nicht vor. Eben dies erfüllt aber die vom
Beklagten geschuldeten Verpflichtung zur Mitbenutzung des
Spitzbodens aus dem (eigentlichen) Wohnraum heraus. Die Kläger
haben nicht nur eine gegenteilige Urkunde nicht vorgelegt, sondern
auch eine gegenteilige Behauptung nicht so klar und eindeutig
aufgestellt und unter Beweis gestellt, dass der Senat darüber hätte
Beweis erheben können.

56

Der Streit zwischen den Parteien über die Herausgabe der
Schlüssel zur Wohnung, damit die Kläger die von ihnen zu
erbringenden Eigenleistungen durchführen können, hat keinen
(rechtlichen) Einfluss auf die Verpflichtung der Kläger zur Zahlung
der beiden Teilbeträge.

57

III.

58

Die zulässige (unselbständige) Anschlussberufung der Kläger ist
unbegründet.

59

Zwar haben die Kläger - unbestritten - vorgetragen, dass der
Gerichtsvollzieher unter anderem auch den für die Estricharbeiten
vereinbarten Betrag von 3.387,09 DM aus der notariellen Urkunde
vollstrecken wollte. Dies entspricht auch der Zahlungsaufforderung
des Beklagten vom 20.01.1998 (Bl. 24 d.A.). Da die Kläger den auf
die Estricharbeiten entfallenden Betrag von 3.387,09 DM bereits am
28.11.1997 angewiesen haben, war die Vollstreckungsabwehrklage in
dieser Höhe ursprünglich begründet.

60

Der Beklagte hat jedoch bereits in der Klageerwiderung eindeutig
klargestellt und mitgeteilt, dass es sich insoweit um ein
Bankversehen gehandelt habe und der auf den Estrich entfallende
Betrag nicht vollstreckt werde. Durch diese anwaltliche Erklärung
hat der Beklagte den Abwehranspruch der Kläger in dieser Höhe
anerkannt und auf dessen Geltendmachung verzichtet. Mit Zugang der
Klageerwiderung war den Klägern bekannt, dass die
Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Estrichrate nicht (mehr)
drohte. Das Rechtsschutzbedürfnis der Kläger war entfallen, so dass
die Klage unzulässig geworden war. Die Kläger haben aber den
Rechtsstreit diesbezüglich nicht in der Hauptsache für erledigt
erklärt, sondern weiterhin auch insoweit die Unzulässigerklärung
der Zwangsvollstreckung beantragt.

61

IV.

62

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1 Variante 2,
97 Abs. 1, 344 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

63

Streitwert für das Berufungsverfahren: 30.483,81 DM

64

Beschwer für beide Parteien: (jeweils) unter 60.000,00 DM.