Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1994-12-12, Aktenzeichen 17 W 157/93
ECLI:DE:OLGK:1994:1212.17W157.93.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die vom Kläger aufgrund des am 22. Dezember 1992

vor dem Landgericht Bonn geschlossenen Vergleichs

- 18 O 405/92 - an den Streithelfer zu erstattenden Kosten werden auf 988,39 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11. Januar 1993 festgesetzt.

Die Kosten des Erinnerungs- und Beschwerdeverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

1

G r ü n d e

2

Das zulässige Rechtsmittel des Streithelfers hat in vollem Umfang Erfolg. Der im angefochtenen Beschluß zugunsten des Streithelfers gegen den Kläger festgesetzte, mit 749,84 DM bezifferte Erstattungsbetrag ist um 238,55 DM auf 988,39 DM zu erhöhen.

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Entgegen der Ansicht des Rechtspflegers und der Kammer ist den Prozeßbevollmächtigten des Streithelfers eine 10/10-Beweisge- bühr gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO nach dem gemäß Beschluß der Kammer vom 25. Januar 1993 festgesetzten Streitwert von 4.800,00 DM zum Betrage von 279,00 DM nebst 14 % Mehrwertsteuer (§ 25 Abs. 2 BRAGO) in Höhe von 39,06 DM, insgesamt 318,06 DM erwachsen. Die Beweisgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO entsteht für die Vertretung einer Partei im Beweisaufnahmeverfahren oder bei der - hier nicht gegebenen - Anhörung oder Vernehmung einer Partei gemäß § 613 ZPO. Im hier zu entscheidenden Fall hat eine die anwaltliche Beweisgebühr auslösende Beweisaufnahme stattgefunden. Eine Beweisaufnahme im gebührenrechtlichen Sinne liegt dann vor, wenn ein gerichtliches Verfahren unter Benutzung zulässiger Beweismittel eingeleitet wird, um streitige und für die gerichtliche Feststellung wesentliche Tatschen zu klären. Das kann der Fall sein, wenn ein Zeuge ohne förmliche Beweisanordnung informatorisch zur Sache angehört wird. Hat das Gericht damit objektiv Beweis erhoben, so entsteht die Beweisgebühr der hier mitwirkenden Anwälte unabhängig davon, ob die Beweisaufnahme prozeßordnungswidrig durchgeführt worden ist oder ob das Gericht subjektiv eine Beweisaufnahme gar nicht wollte oder sich nicht dessen bewußt war, daß es Beweis erhebe (vgl. den Beschluß des früher in Kostensachen zuständigen 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 12. Juli 1967 - 8 W 40/67 -, JurBüro 1968, 806; OLG Frankfurt, JurBüro 1980, 1839; OLG Koblenz, JurBüro 1981, 549 m. Anm. Mümmler; Beschluß des Senats vom 8. Januar 1987 - 17 W 2/87 -, veröffentlicht in AnwBl. 1987, 244). Auch eine formlose Beweiserhebung, die lediglich der Vorbereitung eines Vergleichs dient, löst jedenfalls dann die Beweisgebühr aus, wenn sie nicht lediglich eine Informations- und Beratungshilfe zur besseren Aufbereitung des Prozeßstoffes, sondern eine Vorabklärung streitiger Parteibehauptungen darstellt (Riedel/Sußbauer/Keller, BRAGO, 6. Aufl., § 31 Rn. 108; Hartmann, Kostengesetze, 26. Aufl., § 31 BRAGO Rn. 140; OLG Frankfurt JurBüro 1979, 375). In einem solchen Fall müssen die Prozeßbevollmächtigten wie bei einer förmlichen, im Hinblick auf eine streitige Entscheidung des Rechtsstreits durchgeführten Beweisaufnahme, die Angaben des Zeugen im Hinblick auf ihren Klärungsgehalt kritisch beleuchten und würdigen, um sich eine Meinung über die Erfolgsaussichten der Streitsache bilden zu können.

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So liegt der Fall hier. Der Streithelfer, der vom Gericht als Zeuge unter Mitteilung des möglichen Beweisthemas zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Bonn am 22. Dezember 1992 geladen worden war, ist vom Gericht - ohne Einhaltung der prozessualen Förmlichkeiten einer Zeugenvernehmung - zu dem streitigen Sachverhalt angehört worden, aus dem der Kläger einen Beratungsfehler des Streithelfers und eine Haftung der Beklagten herleitete. Das Gericht wollte ersichtlich eine Abklärung dahin herbeiführen, welches Ergebnis voraussichtlich eine diesbezügliche förmliche Vernehmung des Streithelfers haben werde, um im Anschluß daran ein Vergleichsgespräch mit den Parteien zu führen. Die Befragung diente damit nicht lediglich der Aufbereitung des Prozeßstoffes sondern der Aufklärung streitigen Parteivorbringens.

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Die gerichtliche Befragung des Streithelfers ist entgegen der Auffassung der Rechtspflegerin nicht wie eine Parteianhörung gemäß § 141 ZPO zu behandeln. Der gewöhnliche, nichtstreitgenössische Streithelfer ist nicht Partei, sondern nur Gehilfe der Hauptpartei (Zöller/Vollkommer, ZPO, 19. Aufl., § 67 Rn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 53. Aufl., § 67 Rn. 1; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 67 Rn. 21; Thomas/Putzo, ZPO, 18. Aufl., § 67 Rn. 1; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 67 Rz. A 1 a). Demgemäß kann der gewöhnliche Streithelfer nicht als Partei, vielmehr lediglich als Zeuge vernommen werden. Nach wohl herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, kommt deshalb eine Anhörung des Streithelfers in entsprechender Anwendung des § 141 ZPO jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn er - wie hier - nicht streitgenössischer Nebenintervenient ist und ihm die Hauptpartei auch nicht praktisch die Prozeßführung überlassen hat (Stein/Jonas/Leipold, § 141 Rn. 7 und § 67 Rn. 21; Zöller/Vollkommer a.a.O.; Wieczorek, § 141 Rz. A III a; Thomas/Putzo, § 141 Rn. 2; RGZ 42, 389; a.A. MünchKomm-Schilken, ZPO, § 67 Rn. 3; Bischof, JurBüro 1987, 970, 980).

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Aus vorstehenden Ausführungen wird deutlich, daß die formlose Zeugenvernehmung des Streithelfers zur Sache als Beweisaufnahme zu werten ist und für die beteiligten Rechtsanwälte die Beweisgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO auslöst. Demgemäß ist der Beschwerde des Streithelfers stattzugeben und der angefochtene Beschluß in dem oben angegebenen Umfang mit der Kostenfolge aus § 91 ZPO abzuändern.

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Streitwert für das Erinnerungs- und Beschwerdeverfahren: 238,55 DM