Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-02-03, Aktenzeichen 13 B 2130/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0203.13B2130.02.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert und wie folgt neu
gefasst:

Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 5728/02 VG Köln gegen den Bescheid
der Antragsgegnerin vom 31. März 2002 wird mit Ausnahme von Teil B dieses
Bescheides und mit der Maßgabe angeordnet, dass die monatlichen Berichte ab Mai
2003 für zunächst zwei Jahre zu erstatten sind.

Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 6024/02 VG Köln gegen den Bescheid
der Antragsgegnerin vom 4. Juli 2002 wird angeordnet.

Der weitergehende Antrag wird abgelehnt.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen, die diese selbst tragen, tragen die Antragsgegnerin zu fünf Sechsteln
und die Antragstellerin zu einem Sechstel.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 500.000,-- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist begründet, soweit das Verwaltungsgericht die
aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 5728/02 VG Köln auch im Hinblick auf Teil B.
des Bescheides vom 31. Mai 2002 angeordnet hat; im Übrigen ist sie
unbegründet.

3

Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung der Klagen 1 K 5728/02
und 1 K 6024/02 VG Köln, soweit diese gegen Teil A. des Bescheides vom 31. Mai
2002 (I.) und gegen den Bescheid vom 4. Juli 2002 (III.) gerichtet sind, zu Recht
angeordnet, weil insoweit die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende
Abwägung der widerstreitenden Interessen zu Gunsten der Antragstellerin ausfällt;
soweit die Klage 1 K 5728/02 VG Köln gegen Teil B. des Bescheides vom 31. Mai
2002 gerichtet ist (II.), hat das Verwaltungsgericht der Klage zu Unrecht
aufschiebende Wirkung zugesprochen, weil die Interessenabwägung gegen die
Antragstellerin ausfällt.

4

I. Das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage
gegen Teil A. des Bescheides vom 31. Mai 2002 ist höher zu gewichten, weil bei der
in der gegebenen Verfahrensart nur möglichen Prüfungsdichte gegen die
Regelungen dieses Teils des Bescheides nicht unerhebliche Bedenken bestehen
(1.a) u. b)) und öffentliche Interessen, d.h. diejenigen der Wettbewerber wie der
Beigeladenen, eine sofortige Umsetzung dieser Regelungen nicht erfordern (2.).

5

1. Der Bescheid vom 31. Mai 2002, Teil A., ist gestützt auf § 33 Abs. 2 Sätze 2 u.
1 iVm. Abs. 1 TKG. Danach kann die Regulierungsbehörde gegen einen Anbieter,
der gegen § 33 Abs. 1 TKG verstößt und seine marktbeherrschende Stellung
missbraucht, Maßnahmen ergreifen. Zuvor hat sie ihn aber zur Einstellung seines
beanstandeten Missbrauchs aufzufordern. Das Vorliegen eines Verstoßes gegen
§ 33 Abs. 1 TKG und eines Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung ist zu
beurteilen für den Zeitpunkt des angegriffenen Beanstandungs- bzw.
Aufforderungsbescheids, hier des 31. Mai 2002.

6

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001
- 6 C 6.00 -, BVerwGE 114, 160.

7

Mit dem Beanstandungsbescheid vom 31. Mai 2002, Teil A., stellt die
Antragsgegnerin zunächst eine pauschal beschriebene Diskriminierung durch die
Antragstellerin fest, die sie sodann unter Tenor-Nrn. 1. und 2. konkretisiert, indem sie
sinngemäß das Fehlen eines dort im Einzelnen beschriebenen Vertragsangebots der
marktbeherrschenden Antragstellerin rügt und sie zur Beseitigung der
Diskriminierung durch konkrete Verhaltensmaßnahmen auffordert.

8

a) (aa) Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein Marktbeherrscher - verkürzt
ausgedrückt - Wettbewerbern Zugang zu seinen intern genutzten und zu seinen am
Markt angebotenen wesentlichen Leistungen zu den gleichen sich selbst zur
Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen eingeräumten
Bedingungen zu ermöglichen. Leistung ist nach der Rechtsprechung des Senats

9

vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom
15. Februar 2002 - 13 A 4075/00 -

10

ein vom Marktbeherrscher oder seinem Rechtsvorgänger durch Einsatz eigener
Ressourcen geschaffenes oder erworbenes Vorprodukt auf niederer betrieblicher
Wertschöpfungsebene zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf
anderer, ggfl. höherer Ebene. Das Bundesverwaltungsgericht hat Leistung
beschrieben als alle Einrichtungen, die der marktbeherrschende Anbieter intern nutzt
oder am Markt anbietet, um Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen,
jedenfalls sofern sie isoliert nutzbar sind.

11

Vgl. BVerwGE, Urteil vom 25. April 2001 - 6
C 6.00 -, aaO.

12

Beide Definitionen gehen von einem real existierenden Vorprodukt bzw. einer
real existierenden Einrichtung aus. Denn etwas, das noch nicht existiert, ist noch
keine Einrichtung, kein geschaffenes Produkt und zu ihm kann kein Zugang
hergestellt werden. Begehrt ein Wettbewerber, wie hier, den Zugriff auf Infrastruktur,
muss diese deshalb vorhanden sein. Folglich hat der Wettbewerber aus § 33 Abs. 1
Satz 1 TKG keinen Anspruch gegen den Marktbeherrscher auf Schaffung von
Infrastruktur, um darauf zugreifen zu können. Bereits aus der Fassung der Vorschrift
als Gebot bzw. Anspruch auf Verschaffung von "Zugang" folgt daher, dass Zugang
nur zu einer existierenden Leistung beansprucht werden kann, soll nicht der
Zugangsanspruch umschlagen in einen Leistungserstellungsanspruch. Auch vor dem
Hintergrund der Ziele des Telekommunikationsgesetzes kann vom Marktbeherrscher
nicht verlangt werden, für seinen Wettbewerber und Konkurrenten die notwendige
Infrastruktur erst noch zu erstellen und ihn so mittelbar zu subventionieren. Der dem
§ 33 TKG zu Grunde liegende Sinn und Zweck ist denn auch, die unter dem Schutz
eines staatlichen Monopols und unter Verwendung von öffentlichen Mitteln
entstandene und daher einen intensiven sozialen Bezug im Sinne des Art. 14 Abs. 2
GG aufweisende Netzinfrastruktur des Marktbeherrschers, hier der Antragstellerin,
auch ihren Wettbewerbern nutzbar zu machen.

13

Vgl. hierzu BVerwGE, Urteil vom 25. April 2001
- 6 C 6.00 -, aaO.

14

Diese innere Rechtfertigung fehlte, wollte man § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG als ein
Gebot zur Erstellung einer Leistung durch den Marktbeherrscher interpretieren, damit
sein Wettbewerber auf sie Zugriff nehmen kann. Unberührt hiervon bleibt eine auf
vertraglicher Grundlage freiwiliig eingegangene Verpflichtung des Marktbeherrschers
zur Erstellung einer Leistung und anschließenden Zugangsgewährung für den
Wettbewerber.

15

Soweit nach dem Wortlaut des Beanstandungsbescheides vom 31. Mai 2002,
Teil A. 1. a), b) und e) sowie nach der ausdrücklichen Betonung der Antragsgegnerin
die marktbeherrschende Antragstellerin zur Abgabe eines vertragsförmigen Angebots
von Leistungen, hier von Carrier-Festverbindungen verschiedener Modalitäten,
aufgefordert wird, auch soweit diese Festverbindungen noch gar nicht existieren und
von der Antragstellerin erst noch installiert werden müssen, unterliegt der
Beanstandungsbescheid schon deshalb erheblichen rechtlichen Bedenken.

16

Die beschriebene grundsätzliche rechtliche Ausgangsposition dürfte jedoch einer
Verpflichtung des Marktbeherrschers nicht entgegen stehen, die den Zugriff auf die
vorhandene Infrastruktur überhaupt erst ermöglichenden technischen Vorkehrungen
dort - gegen Entgelt - zu erstellen. Denn insoweit handelt es sich nicht um Erstellung
von Leistung in der Form von Infrastruktur, sondern um das Gewähren von Zugang
und dies zu Bedingungen, die dem Wettbewerber eine vergleichbare
unternehmerische Disposition bei der Herstellung und Ausgestaltung eigener
Telekommunikationsdienstleistungen eröffnet.

17

(bb) Wesentlich im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ist eine Leistung, die für
die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen unabdingbar, d.h.
unverzichtbar und deren Neuanschaffung für den Zugangswilligen wegen des
verglichen mit den Kosten der Mitbenutzung unangemessen hohen Aufwandes
unzumutbar ist.

18

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom
27. Februar 2002 - 13 B 1550/01 -.

19

Das Merkmal der Wesentlichkeit muss sowohl von der intern genutzten, wie auch
von der am Markt angebotenen Leistung des Marktbeherrschers erfüllt sein. Die
Antragsgegnerin hat die Antragstellerin zu einem - CFV-standardvertraglichen -
Angebot von Leistungen bestimmter Produktkategorien für den Accessbereich, wie
sie diese ihren eigenen Endkunden anbietet (Teil A. 1. a), b) und e)) aufgefordert,
somit auch das Angebot von aus Standardfestverbindungen weiter entwickelten
"veredelten" Produkten wie DDV, Voice Link, Multi Channel etc. Die "Veredelung"
wird in der Regel durch Einbau von technischen Einrichtungen in das
Ausgangsprodukt der Festverbindung in ggf. mehreren Produktionsstufen
vorgenommen. Es ist nicht erkennbar, dass die Wettbewerber der Antragstellerin, die
selbst ein Backbonenetz betreiben bzw. einrichten und für ihre Endkunden
Verbindungsnetze erstellen, nicht in der Lage wären, das unveredelte
Ausgangsprodukt der Festverbindungen selbst mit derartigen Einrichtungen
auszustatten. Von der technischen Seite her gesehen dürften die Wettbewerber über
das notwendige Know how verfügen oder sich dieses unschwer verschaffen können.
Allerdings müssten sie hierfür personelle Ressourcen schaffen oder vorhandene
erweitern. Dass dies wirtschaftlich zu unzumutbaren Belastungen führte oder
volkswirtschaftlich untunlich wäre, ist gegenwärtig nicht erkennbar und von der
Antragsgegnerin wie von den Beigeladenen auch nicht dargelegt. Der Aspekt, dass
es für die Wettbewerber wirtschaftlich günstiger, d.h. billiger wäre, wenn die
Antragstellerin das von ihr bereit gestellte Ausgangsprodukt veredeln würde,
begründet noch keine Unzumutbarkeit. Auch das Gesetzesziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2
TKG erfordert nicht, dem Wettbewerber auf möglichst vielen Wertschöpfungsebenen
Eigenleistungen und damit auch Eigenentwicklungen zu ersparen. Eine gleiche
Bewertung der Wesentlichkeit der veredelten Festverbindung wie bei der TAL
verbietet sich wegen der Nichtvergleichbarkeit der Leistungen schon wegen ihres
Umfangs und ihrer Kosten. Vor diesem rechtlichen Hintergrund dürfte zwar der
Festverbindung in unveredelter Form das Merkmal der Wesentlichkeit zuzuerkennen
sein, auf der Grundlage der gegenwärtigen Erkenntnisse nicht aber den veredelten
Produkten.

20

Letztere sind auch nicht etwa wesentliche Leistungen in Form des
Ausgangsprodukts unveredelte Festverbindung, die durch als Bedingungen zu
qualifizierende Additiva über besondere Eigenschaften verfügen und zu diesen
gleichen Bedingungen beansprucht werden könnten. Ausgangspunkt in diesem
Zusammenhang ist die Frage, wann ein Additivum einer wesentlichen Leistung
umschlägt von einer bloßen Bedingung zu einer selbstständigen Leistung auf
anderer Wirtschaftsebene, die ihrerseits nur bei Wesentlichkeit beansprucht werden
kann. Das ist aus Sicht des Senats der Fall, wenn das Additivum nicht nur das
Umfeld der Leistung bestimmt, sondern die Leistung inhaltlich entscheidend
aufwertet und mit ihm eine neue Wertschöpfungsebene erreicht wird. Das ist
beispielsweise dann anzunehmen, wenn das Ausgangsprodukt oder Vorprodukt, hier
die unveredelte Festverbindung, durch hinzugefügte technische Einrichtungen eine
grundlegend andere neue und im Unterschied zum Vorprodukt gerade deshalb
nachgefragte Eigenschaft erhält, wie das im Vergleich zur Standardfestverbindung
beim Produkt DDV, Voice Link, Multi Channel etc. festzustellen ist. Das bedeutet,
dass für diese Produkte als eigenständige Leistungen das Merkmal der
Wesentlichkeit erfüllt sein muss und sie nicht etwa unter dem Gesichtspunkt der
wesentlichen Leistung Standardfestverbindung zu bestimmten
qualitätsbestimmenden Bedingungen, die sich die Antragstellerin auch selbst
gewährt, beansprucht werden können. Soweit mit dem Beanstandungsbescheid vom
31. Mai 2002 ein Angebot an die Wettbewerber auch bezüglich der den Endkunden
der Antragstellerin angebotenen veredelten Festverbindungen angemahnt wird,
unterliegt der Bescheid daher erheblichen Bedenken. Ob dies auch für alle unter Teil
A. 1 b) angegebenen "zusätzlichen Leistungen" gilt, mag offen bleiben.

21

(cc) i) Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ist der Leistungszugang
diskriminierungsfrei zu den Bedingungen zu ermöglichen, die der Marktbeherrscher
sich selbst bei der Nutzung dieser - wesentlichen - Leistung für die Erbringung
anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt.

22

Diesem - allgemein so bezeichneten - Diskriminierungsverbot liegt nach der o.a.
bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung und der überwiegenden Meinung in
der Literatur das Gebot der inneren und äußeren Gleichbehandlung zu Grunde. Der
Leistungszugang begehrende Wettbewerber soll nicht schlechter behandelt werden
als eigene - nachgelagerte - Dienstleistungsbereiche des Marktbeherrschers. Die
Formulierung der Vorschrift ist insoweit eindeutig, als das Wort "diskriminierungsfrei"
auf das Wort "zu ermöglichen" bezogen ist und dieser adverbielle Gebrauch zu dem -
verkürzten - Inhalt "diskriminierungsfrei, bedingungsgleich zu ermöglichen" führt.
Eindeutig ist der Wortlaut auch insoweit, als Gleichheit gefordert wird zu den
Bedingungen, die der Marktbeherrscher sich selbst "tatsächlich" einräumt, nicht aber
die er sich einräumen "könnte". Die Materialien des Gesetzes

23

vgl. BT-Drucks. 13/3609, Seite 45 f, zu § 32, dem
späteren § 33 TKG

24

weisen aus, dass der Gesetzgeber von einem dem § 33 Abs. 1 zu Grunde
liegenden Gebot der internen und externen Gleichbehandlung ausgegangen ist.

25

Das ergibt sich aus der Begründung zu § 32 des Gesetzentwurfs, die die
Vorschrift zunächst als Ergänzung zum allgemeinen Diskriminierungsverbot aus
§ 22, 26 GWB bezeichnet und dieses Verbot im Folgenden ausschließlich als
Gleichbehandlungsgebot zwischen den Wettbewerbern und dem Marktbeherrscher
erläutert ("...gilt hiernach als Regel..."). Dem entsprechend lag der Annahme des
Gesetzentwurfs durch den Bundestag in seiner 110. Sitzung bezüglich der Regelung
des § 33 Abs. 1 das Ziel einer internen und externen Gleichbehandlung beim Zugang
zu den Leistungen des Marktbeherrschers zu Grunde. Dem anschließend mit dem
Entwurf befassten Bundesrat war lediglich daran gelegen, eine unter dem
Deckmantel der formalen Gleichbehandlung bewirkte Zugangsverhinderung durch
technische Bedingungen oder sonstige unzumutbare Erschwernisse zu verhindern.

26

Vgl. BR-Drucks. 425/96 vom 14.06.96, Anlage,
Seite 6.

27

Auch er wollte mithin den "Zugang" zur Leistung - und wie der Bundestag nur
diesen - in jedem Fall sichern. Dass er ein allgemeines Verbot unbilliger Behinderung
des Wettbewerbers ins Auge gefasst hatte, ist nicht ersichtlich. Der vom Bundesrat
angerufene Vermittlungsausschuss hat den vom Bundesrat vorgeschlagenen
Wortlaut einer Ergänzung des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG zwar nicht aufgegriffen, statt
dessen aber eine Ergänzung durch das Wort "diskriminierend" vorgeschlagen, womit
er die Zielrichtung des Bundestages auf die Zugangsgewährung beibehalten hat.
Das Wort "diskriminierend" wird allgemein als "nachteilig ungleich behandelnd"
verstanden und bringt das zur Zeit der Gesetzeserarbeitung geltende Verbot der
unmittelbaren oder mittelbaren unterschiedlichen Behandlung von anderen
Unternehmen durch den Marktbeherrscher in § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB in der
Fassung der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990 zum Ausdruck, die im späteren
§ 20 Abs. 1 GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1998
ausdrücklich als Diskriminierungsverbot in Abgrenzung zum Verbot der unbilligen
Behinderung bezeichnet wird. So gesehen ist der Begriffsinhalt des Worts
"diskriminierend" jedenfalls dahin belegt, dass er nicht auch ein unbilliges Behindern
umfasst. Wäre dem gleichwohl so, wäre das Nebeneinander beider Wörter bzw.
Begriffe in § 20 Abs. 1 GWB überflüssig. Es machte jedoch Sinn, wenn die unbillige
Behinderung einen anderen Bereich als den des Zugangs zur Leistung eines
vorgelagerten Markts beträfe, etwa das Agieren im Endkundenmarkt wie eine
Erschwernis bei Vermarktung eines unter Zugriff auf Leistungen des
Marktbeherrschers geschaffenen Produkts. Wenn der Bundestag vor diesem
Hintergrund den Vorschlag des Vermittlungsausschusses angenommen hat, könnte
einiges dafür sprechen, dass er sein ursprüngliches Gesetzesanliegen nach einer
internen und externen Gleichbehandlung beim Leistungszugang beibehalten und
nicht etwa erweitern wollte zu einem Verbot der unbilligen Behinderung. Die
Kumulierung der Wörter "diskriminierungsfrei" und "zu den (gleichen) Bedingungen"
kann daher und dürfte eher dahin zu interpretieren sein, dass "diskriminierungsfrei"
eine Klarstellung und/oder eine Verstärkung des Gleichbehandlungsgebots bewirken
sollte. Dann aber reicht eine nur äußere vorgeschobene, d.h. formale Gleichstellung
der Zugangsmöglichkeit zur Einhaltung des Gleichbehandlungsgebots bzw. des
Diskriminierungsverbots aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht aus, sondern nur eine für
den Wettbewerber auch realisierbare Zugangsmöglichkeit.

28

Allerdings dürften die Gesetzesmaterialien keine Interpretation des § 33 Abs. 1
Satz 1 TKG als allgemeines Verbot jeglicher ungünstiger Rahmenbedingungen des
Wettbewerbers bei der Nutzung der Leistung oder als Gebot, den Wettbewerber in
eine gleiche Wettbewerbssituation wie die des Leistungsinhabers zu versetzen, oder
als spezialgesetzliche Regelung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB erlauben. § 33
Abs. 1 TKG sollte ausweislich der Gesetzesbegründung lediglich eine Ergänzung zu
§§ 22, 26 GWB a.F. sein, diese bzw. den späteren § 20 Abs. 1 GWB n.F. also nicht
ersetzen. Hätte der Gesetzgeber § 33 Abs. 1 TKG eine solche Zielrichtung geben
und der Regulierungsbehörde eine dahingehende Aufsicht einräumen wollen, hätte
er eine § 26 Abs. 2 GWB a.F. entsprechende klare Regelung in das
Telekommunikationsgesetz aufgenommen oder auf ihn verwiesen. Hieran fehlt es
jedoch ebenso wie an im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gebrachten
dahingehenden Zielvorstellungen. Die allgemeine wettbewerbsrechtliche Aufsicht
wird denn auch nicht durch die Regelungen des Telekommunikationsgesetzes
berührt. Aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber der Regulierungsbehörde auf der
Rechtsfolgeseite ein über die Möglichkeiten der Kartellbehörde hinausgehendes
Reaktionsspektrum eingeräumt hat, lässt sich eine erweiternde Interpretation der
Tatbestandsvoraussetzungen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht überzeugend
herleiten. Denn die weitergehende Ermächtigung der Regulierungsbehörde war vor
dem Hintergrund des Gesetzesziels der Entwicklung von Wettbewerb allein
deswegen angezeigt, um dem gegen § 33 Abs. 1 TKG verstoßenden
Marktbeherrscher ein bestimmtes Verhalten auferlegen und nicht nur das
diskriminierende Verhalten, etwa die Durchführung eines diskriminierenden
Vertrages untersagen zu können, womit dem Gesetzesziel nicht gedient gewesen
wäre. Auch die Vermutungsregelung des § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG gibt für eine
erweiternde Interpretation des Diskriminierungsverbots aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG
nichts her. Das dortige Fehlen des Wortes "diskriminierungsfrei" ist lediglich Folge
der insoweit nicht ganz konsequenten Intervention des Bundesrates.

29

ii) Vor diesem rechtlichen Hintergrund, der einer abschließenden Klärung erst in
einem Hauptsacheverfahren zugänglich ist, unterliegt der angefochtene Bescheid
vom 31. Mai 2002 insbesondere hinsichtlich seiner Aufforderung zu Teil A. 1. c), d), f)
und 2., erheblichen Bedenken:
Es spricht sehr viel dafür, dass im maßgeblichen Zeitpunkt (31. Mai 2002) und auch
heute eine aktuelle vertragliche und faktische Ungleichbehandlung der Wettbewerber
beim Zugang zu Festverbindungen, die die Antragstellerin ihren Endkunden und den
Wettbewerbern - für deren Backbonebereich und Accessbereich - anbietet, nicht
mehr feststellbar und ein Wiederaufleben früherer Zustände nicht zu befürchten
war/ist. Die Antragstellerin bietet den Wettbewerbern unstreitig Zugang zu ihren
Endkunden-Festverbindungs-Produkten zu den gleichen vertraglichen Bedingungen
an, die im Verhältnis ihres Endkunden-Geschäftsfeldes zu ihren Endkunden
bestehen. Hinsichtlich der Bereitstellungsfristen hat das Verwaltungsgericht
überzeugend ausgeführt, dass vertragliche Ungleichbehandlungen, die eine
Vertragsregelung wie in Teil A. 1. c) und d) angemahnt rechtfertigen könnten, nicht
feststellbar sind. Letztes trifft auch zu für das Vertragsstrafenregime gemäß Teil A. 1.
f) und 2..
Bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen Prüfungsdichte ist auch bezüglich
der Bereitstellungsfristen eine im maßgeblichen Zeitpunkt aktuelle tatsächliche
Ungleichbehandlung der Wettbewerber nicht feststellbar. Die dem angefochtenen
Bescheid zu Grunde liegenden Erkenntnisse über eine verzögerte Bereitstellung
bestellter Festverbindungen für die Wettbewerber stammen alle aus dem Jahr 2001.
Die Antragstellerin hat insoweit Lieferschwierigkeiten eingeräumt, die sich bis Anfang
2002 in Form eines deutlichen Auftragsstaus zu Lasten der Wettbewerber ausgewirkt
haben. Nach ihrem Vortrag, den insbesondere die Beigeladenen nicht substantiiert
bestritten haben, hat sie in der Folgezeit durch besondere Bemühungen den
Auftragsstau abgebaut, so dass die offenen Aufträge (nach Interpretation der
grafischen Darstellungen der Antragstellerin durch den Senat) einen - überschlägig
betrachtet - vertretbaren, nahezu normalen Stand aufweisen und die
Bereitstellungsfristen denjenigen der Belieferung eigener Endkunden der
Antragstellerin angenähert sind. Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen haben
aktuelle Fälle verzögerter Bereitstellung von Carrier-Festverbindungen nicht benannt
und bezeichnen die Entwicklung als erfreulich. Auch das Schreiben des Präsidenten
der Regulierungsbehörde vom 26. April 2002 (Anlage Ast 13, Bl. 340 GA) lässt die
Bereitstellungssituation für die Wettbewerber in einem positiven Licht erscheinen.
Wenn auch von einigen Beigeladenen des Verwaltungsverfahrens diese Entwicklung
verständlicherweise zurückhaltend kommentiert und "so nicht voll bestätigt" und
erneut das frühere Bereitstellungsverhalten der Antragstellerin vor Einleitung des
Missbrauchsverfahrens, ihr zögerliches Bemühen um Abhilfe sowie der vermutete
Grund hierfür, nämlich die von der Antragstellerin für den Ausbau ihres SDH-Netzes
gebundenen Personalressourcen, hervorgehoben worden ist, so ist das kein Hinweis
auf konkrete, sachlich unerklärliche Ungleichbehandlungen der Wettbewerber bei der
Bereitstellung von Carrier-Festverbindungen im aktuellen Zeitpunkt vor Erlass des
angefochtenen Beanstandungsbescheids gegen Ende Mai 2002 und begründet das
allein nicht die Befürchtung eines baldigen Wiedereintritts der Bereitstellungssituation
des Jahres 2001. Das gilt für die Bereitstellung von Carrier-Festverbindungen für den
Backbonebereich wie für den Accessbereich. Auf die Frage, ob eine Belieferung der
Wettbewerber mit Carrier-Festverbindungen der verschiedenen Kategorien und
Eigenschaften zu Bedingungen, die auch der Belieferung der Endkunden der
Antragstellerin mit diesen Produkten zu Grunde liegen, mithin insbesondere
hinsichtlich der Bereitstellungszeiten und des Vertragsstrafenregimes, unbillig im
Sinne des § 20 Abs. 1 Alt. 2 GWB, d.h. wettbewerbsfremd und den Wettbewerbern
nachteilig ist, kommt es nach den obigen Ausführungen nicht an.

30

b) § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG ermöglicht aufsichtsrechtliche Maßnahmen bei einem
Verstoß gegen § 33 Abs. 1 TKG, "soweit" der Anbieter seine marktbeherrschende
Stellung missbraucht. Nach § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG wird ein Missbrauch vermutet,
wenn der Marktbeherrscher sich selbst den Zugang zu seinen intern und am Markt
angebotenen Leistungen zu günstigeren Bedingungen ermöglicht als den
Wettbewerbern. Ausgehend von der inhaltlich mit dem Gebot der inneren und
äußeren Gleichbehandlung aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG übereinstimmenden
Vermutungsregel fehlt es bei nicht vorliegender Ungleichbehandlung nicht nur an
einem Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung des Anbieters, sondern auch
an einem Verstoß gegen Abs. 1. Wenn der Gesetzgeber gleichwohl in Abs. 2 Sätze 1
und 3 TKG auf einen Missbrauch abhebt, kann die Formulierung "soweit ..." nicht als
kumulative Tatbestandsvoraussetzung für das Ergreifen aufsichtsrechtlicher
Maßnahmen verstanden werden - denn einerseits indiziert der Verstoß gegen Abs. 1
bereits den Missbrauch, so dass sein Anführen als Eingriffsvoraussetzung
überflüssig wäre, andererseits entfällt mit dem fehlenden Vermutungstatbestand des
Abs. 2 Satz 3 zugleich auch der Verstoß gegen Abs. 1 -, sondern nur als sachliche
und zeitliche Begrenzung der Maßnahme auf der Rechtsfolgeseite. Das bedeutet,
dass die Maßnahme nur soweit getroffen werden darf, wie sie zur Beseitigung des
beanstandeten Missbrauchs sachlich und zeitlich erforderlich ist. So gesehen ist die
Formulierung "soweit ..." nichts anderes als die spezialgesetzliche Betonung des
allgemeinen rechtsstaatlichen Gebots der Verhältnismäßigkeit des Mittels, das
staatliche Eingriffsmaßnahmen auf das Erforderliche einschränkt. Daraus folgt, dass
aufsichtsrechtliche Maßnahmen nur getroffen können, wenn ein Verstoß gegen
Abs. 1 aktuell noch vorliegt und begründete Befürchtung für seine Fortsetzung in der
Zukunft besteht. Eine gleichsam strafende Reaktion auf vergangenes Fehlverhalten
erlaubt § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG nicht. Stellt man auf die faktische
Ungleichbehandlung der Wettbewerber bei der zeitlichen Bereitstellung von
Mietleitungen ab, die bis Anfang 2002 festzustellen war und von der Antragstellerin
auch nicht geleugnet worden ist, die jedoch im maßgeblichen Zeitpunkt von der
Antragstellerin im Wesentlichen abgestellt war und nach dem Eindruck des Senats
auch für die Zukunft nicht erneut zu befürchten ist, so sind die Aufforderungen gem.
Tenorteil A. des Bescheids vom 31. Mai 2002 nicht erforderlich. Wurden die
Wettbewerber im Zeitpunkt dieses Bescheids und werden sie fortan - wovon der
Senat mangels gegenteiligen ihre sinngemäßen Befürchtungen bestätigenden
Vorbringens der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ausgeht - bezüglich des
Zugangs zu Mietleitungen im Wesentlichen so behandelt wie die
Endkundengeschäftsfelder der Antragstellerin, bedarf es keiner Verpflichtung zur
Aufnahme von Fristen gemäß Teil A. 1. c) und d), von Vertragsstrafen gemäß Teil A.
1. f) in den CFV-Vertrag - worin der Schwerpunkt des miss-
brauchsaufsichtsrechtlichen Verfahrens zu sehen sein dürfte - sowie der Auflagen
gem. Teil A. 1. a), b) und e).

31

c) Bestehen erhebliche Bedenken insbesondere gegen die Auflage der
Bereitstellungsfristen, gilt das auch für die an sie anknüpfende Auflage zur
Benennung des Liefertermins in Teil A. 1. d) und - unabhängig von der Frage der
Angemessenheit der Vertragsstrafe - zum Vertragsstrafenregime in Teil A. 1. f) u. 2..
Ferner schlagen die Bedenken gegen die Auflagen zu Teil A. 1. und 2., die die
Grundlage für die gesetzte Umsetzungsfrist bildenden, - unabhängig von der auch
aus Sicht des Senats zweifelhaften Angemessenheit der Frist - auch auf die
Regelung Teil A. 3. durch.

32

2. a) Spricht demnach vieles dafür, dass das Gebot des diskriminierungsfreien,
bedingungsgleichen Gewährens von Zugang zu wesentlichen Leistungen eher im
Sinne einer inneren und äußeren Gleichbehandlung, nicht auch im Sinne eines
Verbots unbilliger Behinderung zu verstehen ist und die Maßnahme der
Aufsichsbehörde auf das zur Herstellung der Gleichbehandlung Erforderliche
beschränkt ist, und gewährt die Antragstellerin im maßgeblichen Zeitpunkt sowie
gegenwärtig den Wettbewerbern Zugang zu den von ihr intern vorgehaltenen und am
Markt angebotenen Festverbindungen, insbesondere was die Bereitstellungszeit
angeht, wie ihren Endkundengeschäftsfeldern und damit ihren eigenen Endkunden,
überwiegt angesichts der dargelegten Bedenken das Interesse der Antragstellerin,
von einer alsbaldigen Umsetzung der Auflagen des Teils A. des Bescheids vom
31. Mai 2002 verschont zu bleiben. Die Wettbewerber können die benötigten
Festverbindungen bei der Antragstellerin beziehen und ihren Endkunden veredelt
anbieten sowie ihre Endkundenleistung in einer Zeit bereitstellen, die regelmäßig
auch die Endkunden der Antragstellerin hinzunehmen haben. Dass die
Wettbewerber hinsichtlich des zuletzt Angeführten künftig nicht benachteiligt werden,
lässt die - unter II. abgehandelte - vollziehbare Auskunftspflicht der Antragstellerin
gemäß Teil B. des Beanstandungsbescheids vom 31. Mai 2002 erwarten.

33

b) Hinsichtlich des Teils A. 2. dieses Bescheids überwiegt das Interesse der
Antragstellerin an vorläufigem Rechtsschutz zudem aus folgenden Erwägungen:
Nachdem die Antragstellerin die mit dem riodata-Beschluss vom 9. Oktober 2001
- BK 3c-00/040 - beanstandete Bereitstellungssituation betreffend CFV für den
Backbonebereich geändert und die Bereitstellungsfristen den Anforderungen in
jenem Beschluss angepasst hat, kann davon ausgegangen werden, dass eine
vertragliche Diskriminierung der Wettbewerber nicht vorliegt. Dass eine faktische
Diskriminierung der Wettbewerber bei der Lieferung von Festverbindungen für den
Backbonebereich nach Anpassung der Bereitstellungsfristen vorliege, hat die
Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Die von ihr angeführten Fälle von
Bereitstellungsverzögerungen liegen im Jahre 2001. Dass die Antragstellerin in der
dem maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheids aktuell
vorausgehenden Zeit die Bereitstellungszeiten bezüglich CFV nicht eingehalten habe
und sich deshalb eine Fortsetzung solchen Verhaltens in Zukunft zu befürchten sei,
ist nicht dargelegt. Vielmehr drängt sich auf, dass die Antragsgegnerin die
Anordnung zu Teil A. 2. nur der Einheitlichkeit des Vertragsstrafenregimes im
Accessbereich und im Backbonebereich wegen angeordnet hat. Insoweit bestehen
erhebliche Zweifel am Vorliegen eines Verstoßes gegen § 33 Abs. 1 TKG, zumindest
aber an der Erforderlichkeit des von der Antragsgegnerin ergriffenen Mittels der
Anordnung zur Aufnahme der näher bestimmten Vertragsstrafe in den CFV-Vertrag.
Angesichts dieser erheblichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Anordnung zu Teil
A. 2. fällt die allgemeine Interessenabwägung zu Gunsten des
Vollziehungsschutzinteresses der Antragstellerin aus. Die Wettbewerber stehen nicht
schutzlos, weil bei Nichteinhaltung bestätigter Bereitstellungstermine die
pauschalierten Schadensersatzregelungen der Anlage G zum CFV-Vertrag, Stand
28. Dezember 2001, gelten.

34

II. Die Abwägung der widerstreitenden Interessen der Antragstellerin und der
Antragsgegnerin, die die öffentlichen Interessen und die der Wettbewerber
wahrnimmt, fällt hinsichtlich Teil B. des Bescheides vom 31. Mai 2002 zu Gunsten
der Antragsgegnerin aus, weil bei der in der vorliegenden Verfahrensart gegebenen
Prüfungsdichte bei Beachtung der vom Senat getroffenen Maßgabe rechtliche
Bedenken gegen die Auskunftsaufforderung nicht bestehen.

35

1. Die insoweit selbstständige, von den Regelungen des Teils A. des Bescheides
vom 31. Mai 2002 und des Bescheides vom 4. Juli 2002 unabhängige Regelung
Teil B. ist gestützt auf § 72 Abs. 1 Nr. 1 TKG, dessen Voraussetzungen erfüllt sind
und von dessen Ermächtigung die Antragsgegnerin ermessensfehlerfreien Gebrauch
gemacht hat.

36

Zu den Aufgaben der Antragsgegnerin gehört gemäß § 71 TKG die
Überwachung der Einhaltung des aus § 33 Abs. 1 TKG folgenden
Diskriminierungsverbots. Allerdings fordern bereits der
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Willkürverbot, dass die Aufsichtsbehörde
nicht ohne begründeten Anlass ein marktbeherrschendes Unternehmen mit einer
nicht unerheblich belastenden, weil Personalressourcen bindenden und empfindliche
Folgen bei Nichtbeachtung nach sich ziehenden Auskunftsaufforderung überzieht.
Der Senat hat daher für eine vor dem Hintergrund des Diskriminierungsverbots
ausgesprochene Berichtsaufforderung einen konkreten Anfangsverdacht gefordert,
an den jedoch keine hohen Anforderungen zu stellen sind.

37

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. April 1998 -
13 B 213/98 -.

38

Ein derartiger Anfangsverdacht besteht auch bei begründeter Befürchtung, ein
früher von einem marktbeherrschenden Unternehmen gezeigtes
Missbrauchsverhalten könne in der Zukunft wiederholt werden . Eine solche
Befürchtung ist hier nicht von der Hand zu weisen, nachdem die Antragstellerin ihr
früheres die Wettbewerber zweifelsohne diskriminierendes Bereitstellungsverhalten
bei Mietleitungen erst unter dem Druck eines Missbrauchsverfahrens eingestellt hat.
Dieser Wertung steht die Ausführung des Senats im Beschluss vom 27. Februar
2002 - 13 B 1550/01 - nicht entgegen. Soweit dort formuliert ist "...eine befürchtete
Verweigerungshaltung des Marktbeherrschers gegenüber einem Leistungszugang
nachfragenden Wettbewerber (reicht) für ein missbrauchsaufsichtsrechtliches
Einschreiten der Regulierungsbehörde nicht aus", erfolgte dies im Rahmen der
Prüfung der Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 TKG, nicht des § 72 TKG. Weiter hat
der Senat dort ausgeführt: "Vielmehr ist insoweit eine konkrete Weigerungshaltung
des Marktbeherrschers auf eine konkrete Zugangsnachfrage des Wettbewerbers bei
ihm notwendig". Sinn und Zweck der Auskunftsaufforderung ist aber gerade
festzustellen, ob nur jenes Vorstadium einer ohne konkreten Anlass befürchteten
Verweigerungshandlung vorliegt oder bereits konkrete Verstöße gegen § 33 Abs. 1
TKG zeitnah erfolgt sind, deren Fortsetzung aktuell zu befürchten ist und
aufsichtsrechtliche Maßnahmen in Betracht kommen lassen.

39

Auch gegen die inhaltliche Ausgestaltung der geforderten Auskünfte hat der
Senat im Ergebnis keine durchgreifenden Bedenken. Dass die Auskunftserstattung
auch geeignet wäre festzustellen, ob die Antragstellerin den Bescheid vom 31. Mai
2002, Teil A., und den Bescheid vom 4. Juli 2002, wäre ihre Vollziehung nicht
ausgesetzt, beachtet, und dieser Nebeneffekt von der Antragsgegnerin wohlwollend
akzeptiert wird, ändert am Vorliegen der Voraussetzungen des § 72 Abs. 1 Nr. 1 TKG
nichts und macht den Gebrauch von dieser Aufklärungsermächtigung auch nicht
ermessensfehlerhaft.

40

2. Die im Tenor getroffene vollziehungseinschränkende Maßgabe der Neufest-
setzung des Beginns der Auskunftspflicht und der vorläufigen Begrenzung ihrer
Befolgung durch die Antragstellerin folgt aus dem Umstand, dass einerseits der
verfügte Beginn der Auskunftspflicht bereits verstrichen ist und deshalb nach dem
Wiedereinsetzen der Vollziehbarkeit von Teil B. des Bescheides vom 31. Mai 2002
im etwa gleichen Abstand wie zwischen dem Bescheiddatum und dem verfügtem
Auskunftsbeginn neu festzusetzen ist sowie andererseits eine unbefristete Fortdauer
der Auskunftspflicht nach zweijähriger Bereitstellung der von Wettbewerbern
beantragten Mietleitungen ohne Einleitung eines Missbrauchsverfahrens
unverhältnismäßig wäre, bei Einleitung eines solchen Verfahrens jedoch die
weitergehende Vollziehbarkeit der verfügten Auskunftspflicht auf Antrag der
Antragsgegnerin nach § 80 Abs. 7 VwGO ausgesprochen werden könnte.

41

III. Die Abwägung der widerstreitenden Interessen der Antragstellerin und der
Antragsgegnerin fällt hinsichtlich des Bescheides vom 4. Juli 2002 zu Lasten der
Antragsgegnerin aus, weil durch ihn die im Beanstandungsbescheid vom 31. Mai
2002 unter Teil A. angemahnten Handlungs- und Verhaltensweisen der
Antragstellerin nunmehr verbindlich zur Auflage gemacht werden und ihre
Nichtvollziehbarkeit konsequenterweise auch die Nichtvollziehung der
gleichlautenden verbindlichen Auflagen nach sich ziehen muss sowie bei
Nichtvollziehbarkeit dieser Auflagen auch die im Auflagenbescheid gesetzte
Umsetzungsfrist und die Zwangsgeldandrohung obsolet sind.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Alt. 2, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3
VwGO. Die Kostenverteilung folgt aus dem Verhältnis des Obsiegens und
Unterliegens der Parteien, wobei die Bedeutung der Bescheide vom 31. Mai und
4. Juli 2002 wie 2 : 1 und das Maß des Obsiegens und Unterliegens bezüglich des
ersten Bescheides mit drei Sechsteln und einem Sechstel gewichtet sind. Die
Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

43

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

44