Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-12-10, Aktenzeichen 5 Sa 168/15
ECLI:DE:LAGRLP:2015:1210.5SA168.15.0A

weitere Fundstellen ...

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 25. Februar 2015, Az. 4 Ca 3795/14, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung.

2

Der 1963 geborene Kläger (verheiratet, zwei Kinder) ist seit 22.06.1993 bei der Beklagten als Produktionshelfer zu einem Monatslohn von ca. € 2.000,- brutto beschäftigt. Die Beklagte betreibt ein Unternehmen für Glasveredelung. Sie beschäftigt in ihrem Werk in A-Stadt etwa 220 Arbeitnehmer; es besteht ein Betriebsrat.

3

Im Werk werden im Dreischichtbetrieb Trinkgläser über Automaten geeicht und dekoriert. Dafür müssen die von den Glashütten angelieferten Gläser ausgepackt und auf ein Fließband gestellt werden, das an dem Dekor- bzw. Eichautomaten vorbeiführt. Anschließend laufen die dekorierten Gläser über das Band in einen Brennofen. Nach dem Brennvorgang sind die Gläser vom Band zu nehmen und wieder in Kartons zu verpacken, die auf Paletten gestapelt dem Lager- und Versandbereich zugeführt werden. Diese Arbeiten sind von den Arbeitnehmern stehend und gehend in geschlossenen Räumen zu erledigen. Es handelt sich um leichte Tätigkeiten, weil die Gläser immer einzeln angefasst und auf das Band gestellt bzw. von diesem abgeräumt werden müssen. Aufgabe des Klägers ist es, die Gläser nach dem Brennvorgang vom Band zu nehmen und in Kartons zu verpacken (sog. "Ofenverpacker").

4

Im Jahr 2005 erkrankte der Kläger an einem Harnblasentumor. Mit Bescheid vom 11.01.2006 stellte das Amt für soziale Angelegenheiten wegen dieser Erkrankung befristet bis April 2011 ("Heilungsbewährung") das Vorliegen einer Behinderung und ein Grad der Behinderung von 50 fest. Seit dem Jahr 2006 weist der Kläger folgende krankheitsbedingte Fehlzeiten auf:

5

Jahr von

bis

Arbeitstage

Summe

Diagnose nach Angabe des Klägers

2006

93

16.01.

17.03.

45

bösartige Neubildung Harnblasentumor

06.04.

21.04.

12

Alltagserkrankungen (Infektion,

24.05.

26.05.

3

Fieber, Diarrhoe u. Geitis, Blutung der

21.09.

25.10.

15

Konjunktiva, Zahnerkrankung)

30.11.

22.12.

18

2007

22

29.01.

09.02.

10

Impingement-Syndrom

29.03.

31.03.

3

Infektion der oberen Atemwege

27.06.

06.07.

9

Bronchitis

2008

56

21.02.

29.02.

7

Fingerprellung

05.05.

16.05.

10

Beschwerden der Wirbelsäule

14.07.

16.07.

3

Kopfschmerzen

18.08.

29.08.

10

Beschwerden der Wirbelsäule

25.09.

10.10.

16

Schleimbeutelentzündung

28.10.

14.11.

10

Nierensteine

2009

15

08.06.

12.06.

5

Gelenkschmerzen

31.08.

04.09.

5

Radikulopathie

30.11.

04.12.

5

Neuralgie/Neuritis

2010

63

04.02.

12.02.

7

Atemwegsinfektion

29.03.

01.04.

4

Atemwegsinfektion

31.05.

12.06.

10

Radikulopathie

05.08.

27.08.

17

Thoraxprellung

13.09.

15.10.

25

Mittelohrentzündung

2011

45

08.08.

07.10.

45

Meniskusschädigung

2012

8

20.06.

29.06.

8

Radikulopathie

2013

87

22.01.

01.02.

9

Atemwegsinfektion

16.04.

27.04.

9

Atemwegsinfektion

31.05.

08.09.

69

Gelenkschmerzen, Gonarthrose

2014

39

(bis 05.09.)

29.04.

10.05.

9

Virusinfektion, Bauchschmerzen

04.06.

06.06.

3

gutartiger Tumor im Verdauungssystem

30.06.

12.07.

10

Rückenbeschwerden

14.08.

05.09.

17

Schulterbeschwerden

6

Der Beklagten entstanden (einschließlich der Arbeitgeberanteile) von 2006 bis 2014 Entgeltfortzahlungskosten iHv. € 22.788,37 brutto.

7

Sie hatte den Kläger mit Schreiben vom 30.03.2007 und vom 07.10.2008 aufgefordert, sich wegen seiner krankheitsbedingten Fehlzeiten zu einem Personalgespräch zu melden. Der Kläger reagierte hierauf nicht.

8

Mit Schreiben vom 18.09.2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nach Anhörung des Betriebsrats ordentlich zum 30.04.2015. Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben und seine Weiterbeschäftigung verlangt. Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 25.02.2015 Bezug genommen.

9

Der Kläger hat - soweit von Interesse - erstinstanzlich beantragt,

10

1. festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 18.09.2014 nicht beendet wird,
2. …
3. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Ofenverpacker weiterzubeschäftigen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 25.02.2015 der Kündigungsschutzklage stattgegeben und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, die Kündigung sei ungeachtet der erheblichen Fehlzeiten des Klägers unverhältnismäßig. Die Beklagte habe es versäumt, vor Ausspruch der Kündigung ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) durchzuführen. Die beiden Schreiben aus den Jahren 2007 und 2008 lägen zeitlich zu lange zurück und genügten im Übrigen nicht den inhaltlichen Anforderungen. Die Beklagte sei ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen. Ihr Vortrag, dass eine körperlich weniger belastende Tätigkeit als das Heben einzelner Trinkgläser von einem Fließband für einen Produktionshelfer kaum vorstellbar sei, genüge nicht. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 25.02.2015 Bezug genommen.

14

Gegen das am 12.03.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 08.04.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 02.06.2015 verlängerten Begründungsfrist mit am 01.06.2015 eingegangenem Schriftsatz begründet.

15

Sie macht geltend, das Arbeitsgericht habe die Anforderungen an ihre Darlegungslast überspannt. Es habe außerdem verkannt, dass sie auch bei Durchführung eines zeitnahen bEM dem Kläger keinen leichteren Arbeitsplatz hätte anbieten können. Es sei unstreitig, dass in ihrem Betrieb keine Arbeitsplätze mit noch leichteren Tätigkeiten, als vom Kläger bereits ausgeübt, zur Verfügung stünden. Es wäre Sache des Klägers gewesen, zu erklären, welche Tätigkeiten er alternativ und leidensgerecht noch ausüben könnte. Da er bereits seit 1993 in ihrem Betrieb beschäftigt sei, kenne er die Gegebenheiten im Produktionsbereich für ungelernte Arbeitskräfte. Die Kündigung hätte durch ein bEM nicht vermieden werden können.

16

Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

17

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 25.02.2015, Az. 4 Ca 3795/14, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

18

Der Kläger beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und macht geltend, die negative Gesundheitsprognose der Beklagten sei nicht berechtigt, denn seine unterschiedlichen Erkrankungen in der Vergangenheit seien vollständig ausgeheilt. Mit weiteren Arbeitsunfähigkeitszeiten sei nicht zu rechnen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass er seit September 2014 (unstreitig) nicht mehr arbeitsunfähig erkrankt sei. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass ihr keine milderen Mittel zur Überwindung der krankheitsbedingten Störung des Arbeitsverhältnisses als die Beendigungskündigung offenstanden. Es genüge nicht zu behaupten, dass es in ihrem Betrieb keine leichtere Tätigkeit als die von ihm bereits ausgeübte geben soll.

21

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

22

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ausreichend begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

II.

23

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 18.09.2014 nicht mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.04.2015 aufgelöst worden. Die Beklagte ist deshalb zur Weiterbeschäftigung des Klägers für die Dauer des Rechtsstreits verpflichtet.

24

Die Berufungskammer folgt der ausführlichen und überzeugend begründeten Entscheidung des Arbeitsgerichts Koblenz und sieht gem. § 69 Abs. 2 ArbGG von einer umfassenden Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Im Berufungsverfahren sind keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgetreten, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen könnten. Das Berufungsvorbringen veranlasst lediglich folgende Ausführungen:

25

1. Die Kündigung der Beklagten vom 18.09.2014 ist nicht iSd. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.

26

a) Das Arbeitsgericht ist zutreffend von den Grundsätzen ausgegangen, die das Bundesarbeitsgericht zur Kündigung wegen häufiger (Kurz-)Erkrankungen entwickelt hat (vgl. zuletzt BAG 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 16,17 mwN, NZA 2015, 612).

27

Zugunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass im Zeitpunkt der Kündigung damit zu rechnen war, dass auch zukünftig Krankheitszeiten im bisherigen Umfang auftreten, die erhebliche Entgeltfortzahlungskosten verursachen. Die Kündigung ist dennoch sozial ungerechtfertigt. Sie ist nicht „ultima ratio“ und deshalb unverhältnismäßig. Die Beklagte hat das gesetzlich vorgesehene betriebliche Eingliederungsmanagement (bEM) unterlassen, ohne dass sie dargelegt hätte, es habe im Kündigungszeitpunkt kein milderes Mittel als die Kündigung gegeben, um der in der Besorgnis weiterer Fehlzeiten bestehenden Vertragsstörung entgegenzuwirken.

28

b) Die Beklagte war gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verpflichtet, ein bEM durchzuführen. Ihrer Obliegenheit, detailliert darzulegen, dass keine Möglichkeit bestanden habe, die Kündigung durch angemessene mildere Maßnahmen zu vermeiden, ist sie nicht nachgekommen.

29

aa) Der Kläger war vor Zugang der Kündigung innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen wegen Krankheit arbeitsunfähig. Dafür kommt es auf die Gesamtheit der Fehltage und nicht darauf an, ob einzelne durchgehende Krankheitsperioden den Zeitraum von sechs Wochen überschritten. Die Durchführung eines bEM setzt nicht voraus, dass bei dem betroffenen Arbeitnehmer eine Behinderung vorliegt (vgl. BAG 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 28 mwN, aaO).

30

bb) Die Annahme des Arbeitsgerichts, die Beklagte habe vor Ausspruch der Kündigung kein bEM durchgeführt, ist berechtigt.

31

In den beiden Schreiben der Beklagten vom 30.03.2007 und vom 07.10.2008 kann kein regelkonformes bEM vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung vom 18.09.2014 erblickt werden. Dies folgt bereits daraus, dass zwischen den beiden Schreiben und der Kündigung mehrere Jahre liegen, so dass ein sachlicher Zusammenhang nicht mehr besteht. Im Übrigen entspricht auch der Wortlaut des Schreibens vom 30.03.2007, das die Beklagte als Anlage B1 zum Schriftsatz vom 16.12.2014 vorgelegt hat, nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen. Die Beklagte hat darin deutlich gemacht, dass sie nicht mehr bereit sei, die hohen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers, die seit dem Jahr 2004 aufgetreten seien, zu akzeptieren. Der Kläger müsse gegebenenfalls mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechnen. Er solle sich beim Personalleiter vorstellen und dazu Stellung nehmen, wie sich seine Arbeitsunfähigkeitszeiten in Zukunft darstellen werden. Ferner forderte die Beklagte den Kläger auf, eine fachärztliche Bescheinigung vorzulegen, aus der hervorgehe, inwieweit die Erkrankung mit seiner Tätigkeit im Zusammenhang stehe. Außerdem solle er sich einer eingehenden Untersuchung durch den Betriebsarzt unterziehen.

32

Der Inhalt des Schreibens vom 30.03.2007 (das Schreiben vom 07.10.2008 hat die Beklagte nicht vorgelegt) genügt nicht, um den Anforderungen eines bEM zu genügen. Zwar schreibt § 84 Abs. 2 SGB IX weder konkrete Maßnahmen noch ein bestimmtes Verfahren vor. Zu den Mindeststandards gehört es, die gesetzlich dafür vorgesehenen Stellen, Ämter und Personen zu beteiligen und zusammen mit ihnen eine an den Zielen des bEM orientierte Klärung ernsthaft zu versuchen. Ziel des bEM ist es festzustellen, aufgrund welcher gesundheitlichen Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist, und herauszufinden, ob Möglichkeiten bestehen, sie durch bestimmte Veränderungen künftig zu verringern, um so eine Kündigung zu vermeiden (vgl. BAG 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 30 mwN, aaO).

33

Die Beklagte hat den Kläger weder nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auf die Ziele des bEM sowie Art und Umfang der dabei erhobenen Daten hingewiesen. Sie hat insbesondere nicht verdeutlicht, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in das auch er Vorschläge einbringen kann. Sie hat ihm auch nicht mitgeteilt, welche Krankheitsdaten - als sensible Daten iSv. § 3 Abs. 9 BDSG - erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden. Nur bei entsprechender Unterrichtung kann vom Versuch der ordnungsgemäßen Durchführung eines bEM die Rede sein (vgl. im Einzelnen BAG 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 32 mwN, aaO).

34

Es fehlt in dem Schreiben vom 30.03.2007 jeder Hinweis darauf, dass die Beklagte - nach Zustimmung des damals schwerbehinderten Klägers - unter Beteiligung des Betriebsrates, der Schwerbehindertenvertretung und des Integrationsamtes, die Möglichkeiten klären will, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann.

35

Es ist unerheblich, dass der Kläger auf die beiden Schreiben der Beklagten sowie auf die - nur pauschal vorgetragenen - späteren Versuche des Personalleiters, mit ihm über die Erkrankungen Gespräche zu führen, nicht reagiert hat. Erst wenn dem Arbeitnehmer ein bEM ordnungsgemäß nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX angeboten worden ist und er daraufhin seine Teilnahme bzw. Auskünfte zur Art der bestehenden Beeinträchtigungen verweigert, kann von der Aussichtslosigkeit des bEM ausgegangen und von seiner Durchführung abgesehen werden. Das Unterlassen des bEM ist dann „kündigungsneutral“ (vgl. BAG 13.05.2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 26 mwN, NZA 2015, 1249).

36

cc) Das pflichtwidrige Unterlassen eines bEM führt im Streitfall dazu, dass die Kündigung vom 18.09.2014 unverhältnismäßig ist. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

37

(1) Die Durchführung des bEM ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. § 84 Abs. 2 SGB IX ist dennoch kein bloßer Programmsatz. Die Norm konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe des bEM können möglicherweise mildere Mittel als die Kündigung erkannt und entwickelt werden. Nur wenn auch die Durchführung des bEM keine positiven Ergebnisse hätte zeitigen können, ist sein Fehlen unschädlich. Um darzutun, dass die Kündigung dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügt und ihm keine milderen Mittel zur Überwindung der krankheitsbedingten Störung des Arbeitsverhältnisses als die Beendigungskündigung offenstanden, muss der Arbeitgeber die objektive Nutzlosigkeit des bEM darlegen. Hierzu hat er umfassend und detailliert vorzutragen, warum ein bEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten bzw. der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Ist es denkbar, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht, das gemeinsame Suchen nach Maßnahmen zum Abbau von Fehlzeiten bzw. zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit also Erfolg gehabt hätte, muss sich der Arbeitgeber regelmäßig vorhalten lassen, er habe „vorschnell“ gekündigt (zum Ganzen BAG 13.05.2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 28 mwN, aaO).

38

Ein bEM ist nicht nur bei lang andauernden Krankheiten geboten. Es ist auch bei häufigen Kurzerkrankungen des Arbeitnehmers nicht ausgeschlossen oder von vorneherein überflüssig. Nach der gesetzlichen Regelung des § 84 Abs. 2 SGB IX kommt es allein auf den Umfang, nicht auf die Ursache der Erkrankungen an. Auch aus Krankheiten, die auf unterschiedlichen Grundleiden beruhen, kann sich - zumal wenn sie auf eine generelle Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers hindeuten - eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses ergeben, der das bEM entgegenwirken soll (vgl. BAG 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 42, aaO).

39

(2) Dem Vorbringen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass einem künftigen Auftreten erheblicher, über sechs Wochen hinausgehender Fehlzeiten des Klägers nicht hätte entgegengewirkt werden können. Die Beklagte macht zwar geltend, dass für den Kläger in ihrem Werk keine Arbeitsplätze mit noch leichteren Tätigkeiten, als von ihm bereits ausgeübt, zur Verfügung stehen. Der Kläger habe (unstreitig) lediglich Trinkgläser einzeln von einem Fließband zu nehmen und in einem Karton zu verpacken. Mit diesem Vortrag genügt die Beklagte jedoch nicht ihrer Darlegungslast im Hinblick auf die objektive Nutzlosigkeit eines bEM. Sie verkennt, dass die Kündigung selbst dann unverhältnismäßig wäre, wenn feststünde, dass die tatsächlichen betrieblichen Bedingungen, zu denen der Kläger arbeitet, nicht hätten geändert werden können. Es ist nicht auszuschließen, dass bei Durchführung eines bEM Rehabilitationsbedarfe in der Person des Klägers hätten erkannt und durch entsprechende Maßnahmen künftige Fehlzeiten spürbar hätten reduziert werden können (vgl. BAG 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 47 ff, aaO).

40

(3) Nach der Konzeption des Gesetzes lässt das bEM den Beteiligten bei der Prüfung, mit welchen Maßnahmen, Leistungen oder Hilfen eine künftige Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers möglichst vermieden werden und das Arbeitsverhältnis erhalten bleiben kann, jeden denkbaren Spielraum. Es soll erreicht werden, dass keine vernünftigerweise in Betracht kommende, zielführende Möglichkeit ausgeschlossen wird. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/1783 S. 16) soll durch eine derartige Gesundheitsprävention das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft gesichert werden. Zugleich sollen auf diese Weise medizinische Rehabilitationsbedarfe frühzeitig, ggf. präventiv erkannt und auf die beruflichen Anforderungen abgestimmt werden. Kommen Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen im Arbeitsleben in Betracht, hat der Arbeitgeber deshalb gem. § 84 Abs. 2 Satz 4 SGB IX auch bei nicht behinderten Arbeitnehmern die örtlichen gemeinsamen Servicestellen hinzuzuziehen. Diese wirken darauf hin, dass die erforderlichen Hilfen und Leistungen unverzüglich beantragt und innerhalb der Frist des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX erbracht werden. Als Hilfen zur Beseitigung und möglichst längerfristigen Überwindung der Arbeitsunfähigkeit kommen dabei - neben Maßnahmen zur kurativen Behandlung - insbesondere Leistungen zur medizinischen Rehabilitation iSv. § 26 SGB IX in Betracht (so ausdrücklich BAG 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 48, aaO)

41

(4) Denkbares Ergebnis eines bEM kann es damit sein, den Arbeitnehmer auf eine Maßnahme der Rehabilitation zu verweisen. Dem steht nicht entgegen, dass deren Durchführung von seiner Mitwirkung abhängt und nicht in der alleinigen Macht des Arbeitgebers steht. Ggf. muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine angemessene Frist zur Inanspruchnahme der Leistung setzen. Eine Kündigung kann er dann wirksam erst erklären, wenn die Frist trotz Kündigungsandrohung ergebnislos verstrichen ist. Durch die Berücksichtigung entsprechender, aus dem bEM entwickelter Empfehlungen wird der „ultima-ratio-Grundsatz“ nicht über die gesetzlichen Grenzen hinaus ausgedehnt. Die aus ihm resultierende Verpflichtung des Arbeitgebers, ggf. mildere Mittel zu ergreifen, ist nicht auf arbeitsplatzbezogene Maßnahmen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG beschränkt. Diese Vorschrift dient der Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes lediglich mit Blick auf ihren eigenen Regelungsbereich. Sie schließt die Berücksichtigung sonstiger Umstände, die eine Kündigung entbehrlich machen könnten, nicht aus. Eine Kündigung muss, damit sie durch Gründe iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG „bedingt“ ist, unter allen Gesichtspunkten verhältnismäßig, dh. unvermeidbar sein. Daraus kann sich die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, auf bestehende Therapiemöglichkeiten Bedacht zu nehmen. Wenn er ein bEM unterlassen hat, kann er gegen eine solche Verpflichtung nicht einwenden, ihm seien im Kündigungszeitpunkt - etwa schon mangels Kenntnis der Krankheitsursachen - entsprechende Möglichkeiten weder bekannt gewesen, noch hätten sie ihm bekannt sein können (so ausdrücklich BAG 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 49, aaO).

42

Der Arbeitgeber muss dartun, dass jedenfalls durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger künftige Fehlzeiten nicht in relevantem Umfang hätten vermieden werden können. Solche Maßnahmen muss der Arbeitgeber grundsätzlich in Erwägung ziehen. Hat er ein bEM unterlassen, muss er von sich aus ihre objektive Nutzlosigkeit aufzeigen und ggf. beweisen. Dabei kommt eine Abstufung seiner Darlegungslast in Betracht, falls ihm die Krankheitsursachen unbekannt sind (vgl. BAG 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 50, aaO).

43

(5) Im Streitfall hat die Beklagte nicht dargetan, dass auch bei regelkonformer Durchführung eines bEM keine geeigneten Leistungen oder Hilfen für den Kläger hätten erkannt werden können, zu deren Erbringung die Rehabilitationsträger verpflichtet gewesen wären. Die Beklagte hätte aufzeigen müssen, warum Maßnahmen zur kurativen Behandlung und/oder der medizinischen Rehabilitation iSv. § 26 SGB IX - zu denen im Übrigen nach Abs. 2 Nr. 1 der Vorschrift auch die „Anleitung, eigene Heilungskräfte zu entwickeln“ zählt - nicht in Betracht gekommen wären oder doch zu einer erheblichen Verringerung der Fehlzeiten nicht hätten beitragen können. An solchen Darlegungen fehlt es.

44

c) Die Beklagte kann sich - entgegen ihrer ihn der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer vertretenen Ansicht - nicht darauf berufen, dass ihr bei Ausspruch der Kündigung am 18.09.2014 die beiden Entscheidungen des BAG vom 20.11.2014 (2 AZR 755/13) und vom 13.05.2015 (2 AZR 565/14) nicht bekannt waren. Die Entwicklung der Rechtsprechung zur Darlegungslast des Arbeitgebers auch im Hinblick auf Maßnahmen der Rehabilitation, wenn er das gesetzlich vorgesehene bEM unterlassen hat, war vorhersehbar (siehe BAG 10.12.2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 29 ff, NZA 2010, 398).

45

2. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der mit seinem Kündigungsschutzantrag obsiegende Kläger nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG GS 27.02.1985 - GS 1/84 - NJW 1985, 2968) einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens hat. Entgegenstehende überwiegende schutzwerte Interessen hat die Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht.

III.

46

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

47

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.