Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-06-30, Aktenzeichen 20 A 3988/03
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0630.20A3988.03.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Unter teilweiser Einbeziehung der Kostenentscheidung erster Instanz trägt der
Kläger seine eigenen außergerichtlichen Kosten, von den Kosten des Verfahrens
erster Instanz zwei Drittel der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der
Beklagten sowie von den Kosten des Verfahrens zweiter Instanz die Hälfte der
Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Beklagten. Die Beigeladene
trägt ihre eigenen außergerichtlichen Kosten sowie die Gerichtskosten und die
außergerichtlichen Kosten der Beklagten im übrigen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe
des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Beigeladene ist ein Unternehmen zur Gewinnung und zum Vertrieb von Kies
und Sand. Sie betreibt seit Jahrzehnten östlich von O. -N. eine
Abgrabung. Als Folge ihrer Tätigkeit ist der Mondorfer See entstanden. Seit Anfang
der 1990er Jahre plante sie, den See nach Erschöpfung des bislang zur Abgrabung
zugelassenen Kies- und Sandvorkommens in südöstlicher Richtung auf Grundstücke
der Gemarkung C. -N1. , Flur 2, zu erweitern. Der See reicht bis etwa 3 km
an die nordwestlich gelegene Wassergewinnungsanlage O. heran. Er und
das Erweiterungsgelände sind Teil der Schutzzone III B des mit
Ordnungsbehördlicher Verordnung vom 30. September 1983 festgesetzten
Wasserschutzgebietes für das Einzugsgebiet der Wassergewinnungsanlage. Dort
sind Nassabgrabungen nach der Verordnung verboten.

3

Im August 1994, aktualisiert im November 1997 und mehrfach ergänzt,
beantragte die Beigeladene die Feststellung des Plans für das
Erweiterungsvorhaben. Beabsichtigt ist der Abbau von Kies und Sand auf einer
bislang überwiegend als Acker genutzten Fläche von ca. 4 ha bis zu einer Tiefe von
ca. 32 m üNN, ca. 12 m unterhalb des mittleren Grundwasserstandes. Die offene
Wasserfläche des vorhandenen Sees von ca. 29,3 ha soll hierdurch um ca. 2,7 ha
vergrößert werden. Die Beigeladene machte geltend, das Nassabgrabungsverbot
stelle für sie eine offenbar nicht beabsichtigte Härte dar, sodass ihr hiervon Befreiung
zu erteilen sei. Abgrabungsflächen innerhalb der bisher erteilten Genehmigungen
stünden ihr nicht mehr zur Verfügung. Eine negative Beeinflussung des
Grundwassers infolge des Vorhabens sei nicht zu erwarten. Hierzu legte die
Beigeladene ein Gutachten des Büros U. vom 24. Februar 1998 vor. Danach ist
eine erweiterungsbedingte Negativbeeinflussung der hydrochemischen Verhältnisse
im Bereich der Wassergewinnungsanlage auszuschließen.

4

Der Kläger führte die Behördenbeteiligung durch. Das Staatliche Umweltamt
(StUA) Köln erhob Bedenken. Die gegebene offene Wasserfläche stelle ein
erhebliches Gefährdungspotential für das Grundwasser dar. Die Entfernung der
schützenden Deckschichten ermögliche den unmittelbaren Eintrag von Schadstoffen.
Durch das Vorhaben werde die Gefährdung gesteigert. Das sei mit dem
vorbeugenden Trinkwasserschutz in einem Wasserschutzgebiet nicht zu
vereinbaren. Der Antrag sei deshalb abzulehnen. Die Beklagte wandte ein, Gründe
für eine Befreiung vom Nassabgrabungsverbot seien nicht ersichtlich. Der Kläger
gelangte dagegen zu dem Ergebnis, unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens einer
offenbar nicht beabsichtigten Härte komme eine Befreiung von dem Verbot in
Betracht.

5

Mit Bescheid vom 14. September 1999 ließ der Kläger den vorzeitigen Beginn
der Abgrabung befristet bis Ende Juli 2000 zu. Die Beklagte teilte dem Kläger unter
dem 30. September 1999 mit, dem Vernehmen nach beabsichtige er die kurzfristige
Erteilung einer Genehmigung oder Vorabgenehmigung. Für diesen Fall weise sie
den Kläger nach § 13 Abs. 3 LOG an, das nach der Schutzgebietsverordnung
vorgeschriebene Verfahren einzuhalten und eine Genehmigung/Vorabgenehmigung
o. ä. nicht zu erteilen. Der Kläger entgegnete, der vorzeitige Beginn des Vorhabens
sei bereits zugelassen. Ein Planfeststellungsbeschluss habe Konzentrationswirkung
und schließe eine erforderliche Befreiung ein. Das StUA Köln sei ordnungsgemäß
beteiligt worden. Das Vorhaben sei aber entgegen dessen Stellungnahme
zulassungsfähig.

6

Daraufhin erklärte die Beklagte mit Verfügung vom 3. Dezember 1999, sie
präzisiere ihre Weisung gemäß §§ 9, 12 OBG, §§ 136, 138 LWG und ordne an, dass
der Kläger spätestens bis zum 8. Dezember 1999 von der erfolgten Rücknahme der
Vorabgenehmigung berichte und den Antrag abschlägig bescheide. Die Beigeladene
habe den ihr obliegenden Nachweis zur Ausräumung der durch die
Schutzgebietsverordnung konkretisierten Besorgnis nicht geführt. Das StUA Köln sei
nicht verpflichtet, die Gründe für das Nassabgrabungsverbot zu rechtfertigen. Die
Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung seien nicht erfüllt. Das Verbot sei
eine gewollte Härte. Zudem wäre eine Abweichung mit dem Gewässerschutz nicht
vereinbar.

7

Mit dem hiergegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend, das
Vorhaben könne wahrscheinlich planfestgestellt werden. Nach dem Gutachten des
Büros U. seien Vorteile einer von der Beklagten akzeptierten
Trockenabgrabung gegenüber der Nassabgrabung nicht erkennbar. Zwischen
Rohstoffgewinnung und Trinkwasserversorgung bestehe vorliegend kein Konflikt.

8

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 4. Februar 2000 zurück.
Die Weisung sei zur Sicherung der gesetzmäßigen Erfüllung der
ordnungsbehördlichen Aufgaben ergangen. Die Zulassung des vorzeitigen Beginns
der Abgrabung sei rechtswidrig. Im Planfeststellungsverfahren sei nicht mit einer
Entscheidung zugunsten der Beigeladenen zu rechnen. Das Nassabgrabungsverbot
sei ein zwingender Versagungsgrund. Die Voraussetzungen für eine Befreiung lägen
nicht vor. Anhaltspunkte für einen atypischen Sachverhalt seien nicht gegeben. Die
gutachterliche Betrachtung der unmittelbaren Auswirkungen einer Abgrabung könne
deren langfristige Folgen nicht bewerten.

9

Am 3. März 2000 hat der Kläger Klage erhoben. Während des Verfahrens hat die
Beigeladene gutachterliche Stellungnahmen des Büros U. vom 26. September
2000 sowie des Prof. K. vom 14. November 2000 zu den
Planfeststellungsunterlagen gereicht. Der Kläger hat zur Abschätzung der
Auswirkungen einer Erweiterung der etwa 1 km nordöstlich der
Wassergewinnungsanlage gelegenen Kiesgrube M. auf das Grundwasser eine
instationäre Modellrechnung durch das Büro F. M1. J. erstellen lassen.
Aus dem Bericht dieses Büros vom Oktober 2000 hat er abgeleitet, das
Wasserschutzgebiet sei auf fehlerhafter Grundlage und zu großräumig festgesetzt
worden. Die Beklagte hat demgegenüber mit Bescheid vom 4. Dezember 2000 an
ihrer Weisung, eine Befreiung vom Nassabgrabungsverbot nicht zu erteilen,
festgehalten. Den hiergegen eingelegten Widerspruch des Klägers hat die Beklagte
nicht beschieden. Mit Bescheid vom 8. März 2001 hat der Kläger der Beigeladenen
die Genehmigung erteilt, das Vorhabengelände bis zu einer Tiefe von ca. 48,9 m
üNN, ca. 2 m oberhalb des höchsten zu erwartenden Grundwasserstandes, (trocken)
abzugraben. Ferner hat der Kläger zu den potentiellen Auswirkungen des Vorhabens
ein Gutachten des Büros für Gewässerkunde und Landschaftsökologie C1. vom
November 2001/Januar 2002 eingeholt. Die Beklagte hat das Wasserschutzgebiet
auf der Grundlage eines Gutachtens des Büros M2. vom Februar 2001 mit
Änderungsverordnung vom 5. März 2002 neu abgegrenzt.

10

Der Kläger hat vorgetragen, die Weisungen seien rechtswidrig und verletzten ihn
in seinem Selbstverwaltungsrecht. Die Klage sei zur Vermeidung von
Amtshaftungsansprüchen der Beigeladenen geboten. Das Verbot von
Nassabgrabungen beruhe auf der Annahme, dass von derartigen Vorhaben in der
Regel nachteilige Auswirkungen auf die Trinkwassergewinnung ausgingen. Das
Vorhaben der Beigeladenen verursache aber keine unbeherrschbaren Gefahren für
das Grundwasser. Das werde durch die Gutachten des Büros U. nachgewiesen
und auch durch das Gutachten des Büros C1. belegt. Die hiergegen erhobenen
Einwände seien nicht tragfähig. Es fehle an den für eine verordnungsrechtliche
Verbotsregelung notwendigen gutachterlichen Untersuchungen zur Erforderlichkeit
und Verhältnismäßigkeit. Ein generelles Nassabgrabungsverbot in einer Schutzzone
III B sei wissenschaftlich nicht abgesichert. Aus den Stellungnahmen des Büros F.
M1. ergebe sich zudem, dass die Vorhabenfläche außerhalb des
Einzugsgebietes der Wassergewinnungsanlage liege. Das Wasserschutzgebiet gehe
nicht auf eine zur realitätsnahen Abgrenzung nötige instationäre Berechnung zurück.
Die angesetzte Grundwasserfördermenge übersteige den tatsächlichen
Wasserbedarf und das bestehende Wassergewinnungsrecht. Das Gutachten des
Büros M2. genüge unter den örtlichen hydrogeologischen Bedingungen nicht den
anerkannten methodischen Anforderungen. Außerdem zeige das Gutachten
erhebliche Verschiebungen des Schutzgebietes auf mit der Folge, dass die
Schutzgebietsverordnung hinsichtlich der Schutzzone III B insgesamt nichtig sei.

11

Nach teilweiser Erledigung der Hauptsache hat der Kläger zuletzt beantragt,

12

die Weisung der Beklagten vom 3. Dezember 1999 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2000 insoweit aufzuheben, als er - der
Kläger - darin angewiesen wird, den Planfeststellungsantrag der Beigeladenen
abzulehnen, sowie die Weisung der Beklagten vom 4. Dezember 2000
aufzuheben.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Sie hat unter Bezugnahme auf Stellungnahmen des StUA Köln ergänzend zu
den angefochtenen Bescheiden vorgetragen, das Schutzgebiet sei nicht zu groß
bemessen. Auch nach dem Gutachten des Büros M2. gehöre die Vorhabenfläche
zum Schutzgebiet; von der Anpassung des Schutzgebietes sei diese Fläche nicht
betroffen. Die vom Büro M2. angewendete Abgrenzungsmethode sei fehlerfrei.
Die vorgenommene stationäre Berechnung auf der Basis von
Grundwassergleichenplänen entspreche den anerkannten fachlichen Regeln. Die
vom Büro F. M1. berechneten Abläufe beruhten dagegen auf unzutreffenden
Eingangsdaten. Das Nassabgrabungsverbot sei, was durch neuerliche gutachterliche
Aussagen des Büros Bieske bestätigt werde, erforderlich. Die Gutachten des Büros
U. seien in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft. Insbesondere hätten die örtlich
anstehenden Deckschichten ebenso wie die Kies- und Sandschichten selbst eine
gute Filterwirkung. Realistischerweise sei mit schwerwiegenden Störfällen sowie
Schadensereignissen zu rechnen. Die Ergebnisse des KABA-Projektes ließen sich
nicht generell auf Nassabgrabungen am Rhein übertragen. Die langfristigen Folgen
von Nassabgrabungen seien mit der über das Projekt erstellten Studie allein nicht zu
prognostizieren.

16

Die Beigeladene hat beantragt,

17

die Weisung der Beklagten vom 3. Dezember 1999 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2000 insoweit aufzuheben, als der Kläger
darin angewiesen wird, ihren - der Beigeladenen - Planfeststellungsantrag
abzulehnen, sowie die Weisung der Beklagten vom 4. Dezember 2000
aufzuheben.

18

Sie hat vorgetragen, die Weisungen seien mit der Konzentrationswirkung eines
Planfeststellungsbeschlusses und dem planerischen Gestaltungsspielraum, der dem
Kläger zukomme, unvereinbar. Den Anforderungen an eine eigene
ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Erteilung der Befreiung genügten die
Weisungen gleichfalls nicht. Die Beklagte habe aufgrund allgemeiner, nicht belegter
und nicht belegbarer Vermutungen über die generelle Gefährdung des
Grundwassers durch Nassabgrabungen entschieden. Darüber hinaus sei die
Schutzgebietsverordnung nichtig. Die Schutzzone III B sei fehlerhaft abgegrenzt. Die
Abgrenzung gehe von einer deutlich überhöhten Fördermenge aus. Das Gutachten
des Büros M2. weise weitere erhebliche Mängel auf und ergebe eine beträchtliche
Verschiebung des Einzugsgebietes. Wegen der stark variierenden
Grundwasserströmungsverhältnisse ließen sich die Grenzen des Einzugsgebietes
nur mittels einer instationären Modellrechnung unter Berücksichtigung kurzer
Zeitschritte zutreffend ermitteln. Stationäre Berechnungen führten zu realitätsfernen
Ergebnissen. Die dem Nassabgrabungsverbot der Schutzgebietsverordnung
zugrunde liegende Bewertung der Belange werde dem Erkenntnisstand nicht
gerecht. Das Verbot verstoße gegen das Prinzip der Verhältnismäßigkeit. Ein
Nassabgrabungsverbot in einer Schutzzone III B sei nach aktuellem Erkenntnisstand
nur unter besonderen örtlichen Umständen erforderlich. Solche Umstände lägen
nicht vor. Das einschlägige DVGW-Arbeitsblatt lege zugrunde, dass bei
Nassabgrabungen in der Schutzzone III B der Grundwasserschutz sichergestellt
werden könne. Die Erkenntnisse aus dem KABA-Projekt belegten weitergehend,
dass Nassabgrabungen in der Schutzzone III B kein generelles Gefahrenpotential für
das Grundwasser bildeten. Das werde auch durch andere Forschungsberichte
bestätigt. Die anderslautende Einschätzung des Büros C2. sei nicht fundiert und
nicht haltbar. Ohnehin sei die Betrachtung eines allgemeinen Gefährdungspotentials
verfehlt; in den Blick zu nehmen seien die konkreten örtlichen Gegebenheiten.
Bezogen auf letztere sei durch die Gutachten des Büros U. der Nachweis der
Unbedenklichkeit erbracht. Jedenfalls stehe das Vorhaben mit dem Zweck der
Schutzgebietsverordnung, im Interesse der öffentlichen Wasserversorgung einen
dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit genügenden Grundwasserschutz zu bewirken,
im Einklang. Daher stelle das Verbot eine nicht beabsichtigte Härte dar und sei eine
Befreiung zu erteilen. Das Grundwasser sei nachweislich geschützt. Eines
Nassabgrabungsverbotes bedürfe es nicht. Die Besorgnis einer Gefährdung des
Grundwassers durch das Vorhaben sei nicht begründet. Die aus dem KABA-Projekt
abzuleitenden Kriterien, bei deren Einhaltung ein zusätzlicher Untersuchungsbedarf
zum Nachweis der Grundwasserunschädlichkeit generell nicht bestehe, seien
nahezu vollständig erfüllt. Soweit sie nicht erfüllt seien, seien die Untersuchungen
vom Büro U. durchgeführt worden.

19

Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch das angefochtene Urteil, auf das
Bezug genommen wird, stattgegeben.

20

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten. Der
Kläger hat den Plan für das Vorhaben der Beigeladenen unter Einbeziehung
zusätzlicher Gutachten mit Beschluss vom 27. Mai 2004 unter Befreiung vom
Nassabgrabungsverbot festgestellt.

21

Die Beklagte ergänzt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Der
Planfeststellungsbeschluss habe nicht zur Erledigung der Weisungen geführt. Ein
Verbot von Nassabgrabungen in einer Schutzzone III B bedürfe wegen der
typischerweise besonderen Gefährlichkeit solcher Vorhaben keines eigenständigen
Nachweises des Gefahrenpotentials im konkreten Einzelfall. Das gelte in
besonderem Maße für die niederrheinische Bucht und das niederrheinische Tiefland
mit den dort anzutreffenden Verdichtungsräumen. Ausschlaggebend sei eine
langfristige Abschätzung der Auswirkungen. Geeignete dauerhafte
Sicherungsinstrumente gebe es nicht; der Verlust der Deckschichten lasse sich nicht
ausreichend ersetzen. Außerdem würden die Gefahren in den Stellungnahmen des
Büros C2. überzeugend nachgewiesen und bewertet sowie im aktuellen Entwurf
des DVGW-Arbeitsblattes ebenfalls angenommen. Die Abgrenzung des
Schutzgebietes durch das Gutachten M2. sei fachlich korrekt. Eine instationäre
Modellrechung sei nicht sachgerechter als die Vorgehensweise des Gutachters. Ein
numerisches Modell müsse auf denselben Grundwasserstandsmessungen beruhen,
die den herangezogenen Grundwassergleichenplänen zugrundelägen. Bei Zweifeln
an der Geeignetheit der Methode des Gutachters werde die Einholung eines
Gutachtens vorgeschlagen.

22

Die Beklagte beantragt,

23

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

24

Der Kläger beantragt,

25

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die
Weisung der Beklagten vom 3. Dezember 1999 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2000 insoweit, als er - der Kläger - darin
angewiesen wird, den Planfeststellungsantrag der Beigeladenen abzulehnen, sowie
die Weisung der Beklagten vom 4. Dezember 2000 rechtswidrig gewesen sind,

26

hilfsweise für den Fall der Verneinung einer Erledigung, die Berufung
zurückzuweisen.

27

Er trägt ergänzend und vertiefend vor, die Weisungen hätten sich erledigt. Er
habe an der Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit ein schützenswertes Interesse, weil
weitere gleichartige Auseinandersetzungen mit der Beklagten zu erwarten seien. Die
Beklagte habe Weisungen in gleichgelagerten Fällen, die Beigeladene einen
neuerlichen Antrag auf Zulassung einer Erweiterung des N2. Sees angekündigt.
Die räumliche Abgrenzung des Schutzgebietes sei ersichtlich fehlerhaft. Bestätigt
werde das auch durch die Berechnungen im Zusammenhang mit einem aktuellen
Bewilligungsverfahren für die Wassergewinnungsanlage. Das
Nassabgrabungsverbot sei offensichtlich fehlerhaft. Die Beklagte habe ihr Ermessen
hinsichtlich der Verbotsregelung mangels Aufklärung des Sachverhaltes nicht
ordnungsgemäß ausgeübt, insbesondere die notwendige Güterabwägung nicht
vorgenommen. Die Erforderlichkeit des Nassabgrabungsverbotes sei gutachterlich
nicht zu belegen. Der Entwurf des DVGW-Arbeitsblattes sehe ebenfalls eine
einzelfallorientierte Prüfung vor. Er - der Kläger - könne die Unwirksamkeit der
Verordnung auch geltend machen. Die Beklagte habe über Jahre hinweg nichts zur
Behebung der ihr bekannten klaren Mängel der Verordnung unternommen. Die
Bewältigung des Interessengegensatzes zwischen der Abgrabungsindustrie und dem
Grundwasserschutz sei für seine - des Klägers - wirtschaftliche Entwicklung von
großer Bedeutung.

28

Die Beigeladene beantragt,

29

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die
Weisung der Beklagten vom 3. Dezember 1999 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2000 insoweit, als der Kläger darin
angewiesen wird, ihren - der Beigeladenen - Planfeststellungsantrag abzulehnen,
sowie die Weisung der Beklagten vom 4. Dezember 2000 rechtswidrig gewesen
sind,

30

hilfsweise für den Fall der Verneinung einer Erledigung, die Berufung
zurückzuweisen.

31

Sie trägt ergänzend und vertiefend vor, der Kläger könne sich gegenüber den
Weisungen auf die gegebenen greifbaren Mängel der Verordnung, die zu deren
Unwirksamkeit führten, berufen. Wegen der vorübergehenden Hochwasserstände
des Rheins sei es konzeptionell verfehlt, das Wasserschutzgebiet mittels eines
stationären Modells, das auf Stichtagsmessungen zurückgehe, abzugrenzen. Unter
den gegebenen Verhältnissen sei ein stationär abgegrenztes Wasserschutzgebiet zu
groß und die Notwendigkeit einer instationären Berechnung fachlich seit Jahren
anerkannt. Die Erforderlichkeit des Nassabgrabungsverbotes sei nicht durch auf die
örtlichen Gegebenheiten bezogene Untersuchungen belegt. Ein bloßer
Gefahrenverdacht reiche für eine Verbotsregelung nicht aus. Die
Unverhältnismäßigkeit des Verbotes müsse zumindest zu einer Befreiung führen.
Das Einzugsgebiet der Wassergewinnungsanlage werde durch das Vorhaben nicht
verschoben.

32

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte, der Verfahrensakte 14 L 749/00 VG Köln und der von den
Beteiligten vorgelegten Verwaltungsvorgänge und sonstigen Unterlagen Bezug
genommen.

33

Entscheidungsgründe

34

Die Berufung hat Erfolg.

35

Die Zulässigkeit der Klage, soweit sie nach der erstinstanzlichen teilweisen
Hauptsachenerledigung - hinsichtlich der Anordnung, die Zulassung des vorzeitigen
Beginns zurückzunehmen, - fortgeführt wird, ist zweifelhaft, kann aber letztlich
dahingestellt bleiben.

36

Gegenstand eines vom Kläger mit dem Hauptantrag verfolgten
Fortsetzungsfeststellungsbegehrens kann nur ein Verwaltungsakt sein, der sich vor
der Entscheidung des Gerichts erledigt hat (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). In gleicher
Weise setzt das vom Kläger ursprünglich angebrachte und hilfsweise aufrecht
erhaltene Anfechtungsbegehren einen Verwaltungsakt voraus (§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO). Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche
Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des
öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen
gerichtet ist (§ 35 Satz 1 VwVfG). Die Weisung vom 3. Dezember 1999

37

- soweit sie noch angegriffen wird - und die Weisung vom 4. Dezember 2000
erfüllen diese Kriterien unbedenklich insofern, als sie Entscheidungen zur Regelung
eines Einzelfalles darstellen. Denn sie zielen nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt
(§ 133 BGB in entsprechender Anwendung) auf die rechtsverbindliche Begründung
und inhaltliche Konkretisierung einer Pflicht des Klägers. Die unter dem 3. Dezember
1999 ergangene Anordnung, "den Antrag abschlägig" zu bescheiden, beinhaltet vor
dem Hintergrund der vorangegangenen umfassenden Aufforderung vom
30. September 1999, "eine Genehmigung/Vorabgenehmigung o. ä." nicht zu erteilen,
sowie der der Beklagten bekannten Zulassung des vorzeitigen Beginns
unmissverständlich die Anweisung an den Kläger, den Planfeststellungsantrag der
Beigeladenen abzulehnen. Bestätigt wird das durch die Ausführungen im
Widerspruchsbescheid vom 4. Februar 2000, in dem das Nassabgrabungsverbot der
Schutzgebietsverordnung als ein dem Planfeststellungsbeschluss
entgegenstehender und durch Befreiung nicht zu überwindender strikter
Versagungsgrund betrachtet und die Verfügung vom 3. Dezember 1999 als ein für
den Kläger anfechtbarer Verwaltungsakt behandelt wird. Die "Mitteilung" der
Beklagten vom 4. Dezember 2000, sie halte ihre Weisung aufrecht, beinhaltet neben
der Verdeutlichung des mit den zuvor ergangenen Willensäußerungen Gemeinten
die der Präzisierung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und der
Beklagten dienende Ablehnung einer Abänderung der Weisung sowie deren
Aktualisierung über den bisherigen Aussagegehalt hinaus. Die vom Kläger dem
erklärten Rechtsstandpunkt der Beklagten nach Abschluss des
Widerspruchsverfahrens entgegengehaltenen und aus seiner Sicht eine Korrektur
der Weisung nahelegenden Aspekte werden von der Beklagten als nicht tragfähig
eingestuft. Die Beklagte hält ausdrücklich außerhalb des erstinstanzlichen
Verfahrens und des dort stattfindenden Austauschs von Behauptungen und
Rechtsmeinungen an der Weisung mit dem Anspruch auf Verbindlichkeit fest.

38

Ferner hat sich der Regelungsgehalt der Weisungen inzwischen auch insoweit
erledigt, als sie im Umfang der erstinstanzlichen streitigen Entscheidung die
Ablehnung des Planfeststellungsantrages betreffen; der vom Kläger erklärte
Übergang zur Fortsetzungsfeststellungsklage, um einer Abweisung der anfänglich
erhobenen Anfechtungsklage als unzulässig zu entgehen, trägt dem zutreffend
Rechnung. Die Anordnung der Ablehnung des Planfeststellungsantrages ist dadurch,
dass der Kläger den Plan mit Beschluss vom 27. Mai 2004 unter Befreiung vom
Nassabgrabungsverbot festgestellt hat, gegenstandslos geworden. Mit der
Feststellung des Plans ist der entsprechende Antrag der Beigeladenen beschieden
und das Planfeststellungsverfahren abgeschlossen und kann der Kläger der
Anordnung mangels Anhängigkeit eines noch zu bescheidenden Antrages nicht mehr
nachkommen. Die Auffassung der Beklagten, ihre Weisungen erstreckten sich auch
auf eine Rückgängigmachung des Planfeststellungsbeschlusses im Wege der
Rücknahme sowie eine sich hieran anschließende abermalige Bescheidung des
Planfeststellungsantrages, sodass die streitigen Verpflichtungen des Klägers nicht in
vollem Umfang erledigt seien, findet im objektiven Erklärungsgehalt der Weisungen
keinen Anhalt. Ihrem Wortlaut nach verhalten die Weisungen sich eindeutig allein
über die Ablehnung des Planfeststellungsantrages als Abschluss des seinerzeit
laufenden Verwaltungsverfahrens. Das entspricht auch ihrem Sinn und Zweck,
innerhalb des Planfeststellungsverfahrens den von der Beklagten angenommenen
zwingenden Versagungsgrund des Nassabgrabungsverbotes gegenüber dem Antrag
der Beigeladenen regelnd zur Geltung zu bringen; eine rechtmäßige
Entscheidungsalternative des Klägers wird von der Beklagten nicht gesehen. Eine
Rücknahme des Planfeststellungsbeschlusses käme dagegen - unabhängig von
allem anderen - allenfalls unter fehlerfreier Ausübung von Ermessen gegenüber der
Beigeladenen in Betracht (§ 48 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwVfG), wenn das Ermessen
nicht - wofür aber nichts dargetan ist oder spricht - allein mittels einer Rücknahme
fehlerfrei wahrgenommen werden kann. Zur Ausübung von Ermessen im Hinblick auf
eine Rücknahme des Planfeststellungsbeschlusses ist den Weisungen nichts zu
entnehmen; Belange der Beigeladenen unter Einbeziehung der Tatsache, dass der
Planfeststellungsbeschluss gerade trotz der Weisungen ergangen ist, finden in den
Weisungen naturgemäß keine Erwähnung. Ein Verständnis, die Weisungen seien
unausgesprochen auch auf die Verpflichtung des Klägers zur Rücknahme des - im
Zeitpunkt ihres Erlasses ungewissen - Planfeststellungsbeschlusses gerichtet, liefe
daher auf einen Willen der Beklagten hinaus, den Kläger unter Ausklammerung des
realen Fortgangs des Abgrabungsvorhabens und ungeachtet der Anforderungen an
eine rechtmäßige Rücknahme zu derselben zu verpflichten. Ein solches Verständnis
liegt bei einer auf zielgerichtete und effektive Rechtsanwendung bedachten Behörde
derart fern, dass es sich hier verbietet.

39

Die Zulässigkeit des Klagebegehrens berührende Bedenken bestehen jedoch
dagegen, dass die Weisungen - wie für einen Verwaltungsakt erforderlich - auf
unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet sind und, sofern man dies bejaht,
der Kläger geltend machen kann, durch die Weisungen in seinen Rechten verletzt zu
sein (§ 42 Abs. 2 VwGO). Die unmittelbare Außenwirkung einer Regelung hängt
maßgeblich von dem ihr zugrunde liegenden materiellen Recht ab. Die
Klagebefugnis ist gegeben, wenn nach dem Vorbringen des Klägers die Verletzung
seiner Rechte möglich ist, was nach allgemeiner Meinung dann nicht der Fall ist,
wenn die behaupteten Rechte offensichtlich und eindeutig nach keiner
Betrachtungsweise bestehen oder dem Kläger zustehen können. Ob Weisungen im
vorliegend in Rede stehenden aufsichtsbehördlichen Über- und
Unterordnungsverhältnis die angewiesene Behörde bzw. den hinter ihr stehenden
Rechtsträger in eigenen Rechten berühren, bestimmt sich nach dem von den
Weisungen betroffenen Wirkungskreis. Bei einer staatlichen Weisung gegenüber
einer Selbstverwaltungskörperschaft ist entscheidend, ob die Weisung im Einzelfall
darauf gerichtet ist, die Selbstverwaltungskörperschaft in eben dieser Eigenschaft
und damit als Träger eigener Rechte und Pflichten zu treffen.

40

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1994 - 11 C 4.94 -, NVwZ 1995, 910;
Urteil vom 11. November 1988 - 8 C 9.87 -, NVwZ-RR 1989, 359; Urteil vom 16.
März 1977 - 8 C 72.75 -, BVerwGE 52, 151.

41

Die Entscheidung im wasserrechtlichen Planfeststellungsverfahren über ein
Nassabgrabungsvorhaben obliegt dem Kläger als Kreisordnungsbehörde
(Nr. 20.1.19 Ziffer 2 ZustVOtU). Er ist untere Wasserbehörde und als solche
Sonderordnungsbehörde (§§ 136, 138 LWG). Die Aufgaben der
Kreisordnungsbehörde nimmt der Kläger als Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach
Weisung wahr, und zwar auch hinsichtlich der ihm als Sonderordnungsbehörde
übertragenen Aufgaben (§§ 3 Abs. 1, 12 OBG). Dabei unterliegt der Kläger der
staatlichen Sonderaufsicht (§ 57 Abs. 2, § 2 Abs. 2 Satz 3 KrO); der Umfang des
Weisungsrechts beurteilt sich nach § 9 OBG. Unter welchen Voraussetzungen eine
sonderaufsichtliche Weisung nach dieser Vorschrift einen Kreis in seiner geschützten
eigenen Rechtssphäre der Selbstverwaltung berührt, wird kontrovers erörtert.

42

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Auflage, § 42 Rdnr. 139, Anh. § 42 Rdnr. 80;
Held/Becker u. a., Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Stand März
2005, § 3 GO Anmerkungen 5 und 6; Drews/Wacke/Vogel/ Martens,
Gefahrenabwehr, 9. Auflage, Seite 54 f.

43

Der 15. Senat des erkennenden Gerichts hat die Pflichtaufgaben zur Erfüllung
nach Weisung in einer Entscheidung -

44

Beschluss vom 16. März 1995 - 15 B 2839/93 -, NVwZ-RR 1995, 502 -

45

als Selbstverwaltungsangelegenheiten eingestuft und die Auffassung vertreten,
eine in diesen Aufgabenbereich eingreifende sonderaufsichtliche Weisung stelle sich
immer als regelnder Eingriff in den gemeindlichen Wirkungskreis und folglich als
Verwaltungsakt dar. Ob dem in dieser Uneingeschränktheit auch und gerade für eine
Maßnahme der Rechtsaufsicht (§ 9 Abs. 1 OBG) zuzustimmen ist, von der außerhalb
der Aufgabe selbst liegende Elemente der geschützten Selbstverwaltung nicht
betroffen werden und deswegen unmittelbare Auswirkungen auf den
Selbstverwaltungsbereich nach Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 78 LVerf NRW nicht
ausgehen, bedarf keiner Vertiefung und abschließenden Entscheidung. Zum einen
ist die Möglichkeit eines rechtlichen Betroffenseins des Klägers jedenfalls unter den
Gesichtspunkten einer Beeinträchtigung seiner wirtschaftlichen Entwicklung sowie
möglicher finanzieller Folgen einer rechtsfehlerhaften Ablehnung des
Planfeststellungsantrages nicht schlechthin ausgeschlossen. Zum anderen kann die
Zulässigkeit der Klage im Ergebnis auf sich beruhen, weil sie zu Gunsten des
Klägers unterstellt werden kann. Diese Möglichkeit besteht, weil die Klage jedenfalls
mangels einer Verletzung von Rechten des Klägers - wie nachfolgend ausgeführt -
nicht begründet ist. Die unterschiedlichen Rechtskraftwirkungen eines Prozess- und
eines Sachurteils (§ 121 VwGO) erfordern keine endgültige Beurteilung der
fraglichen Sachurteilsvoraussetzungen. Mit der Abweisung der Klage werden die
Weisungen, soweit sie noch angegriffen sind, für den Kläger unanfechtbar, und zwar
unabhängig von einer Abweisung als unzulässig oder als unbegründet und weiter
unabhängig von der Erledigung. Bezogen auf individuelle Rechte der Beigeladenen
enthalten die Weisungen von vornherein keine Regelung, die unter dem Blickwinkel
des § 121 VwGO eine abschließende Klärung der Zulässigkeit der Klage
veranlassen könnte. Die Weisungen entfalten als Regelungen ausschließlich
innerhalb der Verwaltungsorganisation jedenfalls gegenüber der Beigeladenen keine
unmittelbaren Rechtswirkungen und bedürfen, sollen sie im Verhältnis zur
Beigeladenen Rechtsfolgen nach sich ziehen, der vorherigen Umsetzung durch den
Kläger.

46

Die Klage ist nicht begründet. Durch die Weisungen werden, soweit sie noch
Gegenstand des Verfahrens sind, Rechte des Klägers ungeachtet ihrer Erledigung
nicht verletzt. Ebenso wie bei dem hilfsweise aufrecht erhaltenen
Anfechtungsbegehren reicht eine objektive Rechtswidrigkeit der Weisungen für einen
Erfolg des mit dem Hauptantrag verfolgten Fortsetzungsfeststellungsbegehrens nicht
aus. Denn einem Fortsetzungsfeststellungsbegehren kann in der Sache nur
entsprochen werden, soweit der Kläger durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten
verletzt worden ist und der Verwaltungsakt deshalb, hätte er sich nicht erledigt,
aufgrund eines Anfechtungsbegehrens hätte aufgehoben werden müssen. Hieran
fehlt es. Denn bei den angegriffenen Weisungen handelt es sich um solche auf der
Grundlage des § 9 Abs. 1 OBG, die dem Kläger seine Selbstverwaltungsrechte nicht
weiter einschränken und ihn auch sonst nicht in einer eigenen einfachrechtlichen
Rechtsposition verletzen.

47

Nach § 9 Abs. 1 OBG können die Aufsichtsbehörden Weisungen erteilen, um die
gesetzmäßige Erfüllung der ordnungsbehördlichen Aufgaben zu sichern. Diese
Vorschrift ist einschlägig. Die Weisungen der Beklagten zielen auf die Beachtung des
die Vorhabenfläche räumlich erfassenden Verbots von Nassabgrabungen nach § 4
Abs. 2 Nr. 7 der Wasserschutzgebietsverordnung O. vom 30. September
1983 sowie der zugehörigen Befreiungsregelung nach § 9 der Verordnung. Das
betrifft inhaltlich Fragestellungen der Übereinstimmung der, wie die Zulassung des
vorzeitigen Beginns des Vorhabens seitens des Klägers verdeutlichte, bei Erlass der
Weisungen konkret bevorstehenden Feststellung des Plans mit in die Prüfung der
Zulassungsvoraussetzungen einzubeziehenden Rechtsvorschriften (§ 75 Abs. 1
VwVfG). § 9 Abs. 2 OBG, wonach Weisungen unter näher bestimmten
Voraussetzungen zur zweckmäßigen Erfüllung der ordnungsbehördlichen Aufgaben
ergehen dürfen, findet demgegenüber keine Anwendung. Bei einer privatnützigen
Planfeststellung eines Gewässerausbauvorhabens - wie hier - wird die Stufe der
planerischen Abwägung nicht erreicht, wenn dem Vorhaben zwingendes materielles
Recht entgegensteht. Die Planfeststellungsbehörde ist an das im Rahmen der
Konzentrationswirkung eines Planfeststellungsbeschlusses zu berücksichtigende
strikte materielle Recht gebunden. Das schließt, stehen Bestimmungen einer
Wasserschutzgebietsverordnung und eine Befreiung hiervon in Rede, die Bindung an
die in der Verordnung vorgegebenen Voraussetzungen für eine Befreiung ein.

48

§ 9 Abs. 1 OBG ermächtigt die Aufsichtsbehörde zur Rechtsaufsicht.
Sichergestellt werden soll die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns der
untergeordneten Behörde. Auch wenn man die (sonder-)ordnungsbehördlichen
Aufgaben der Gemeinden und Kreise als Selbstverwaltungsaufgaben betrachtet,
stehen der Selbstverwaltungskörperschaft Rechte hinsichtlich der Wahrnehmung
dieser Aufgaben nur innerhalb des Rahmens der Gesetze zu (Art. 28 Abs. 2 GG,
Art. 78 Abs. 4 LVerf NRW). Die Gesetzmäßigkeit der Aufgabenerfüllung nach § 9
Abs. 1 OBG wird durch die Anwendung des die Selbstverwaltungskörperschaft
bindenden Rechts verwirklicht. Die Aufgaben sind trotz ihrer Übertragung auf die
Träger kommunaler Selbstverwaltung funktional solche des Staates, der für ihre
Ausgestaltung und Erfüllung die Verantwortung trägt und insofern sowohl für die
Gesetze als auch für deren sachlich richtige Durchführung sorgt. Stellt eine Weisung
die gesetzmäßige Aufgabenerfüllung durch die Selbstverwaltungskörperschaft
sicher, können deren subjektive Rechte lediglich unter dem Gesichtspunkt verletzt
sein, dass Weisungen nach dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 OBG erteilt werden
"können". Versteht man das Weisungsrecht in Anknüpfung hieran als Befugnis,
deren Wahrnehmung dem aufsichtsbehördlichen Ermessen überantwortet ist und die
Berücksichtigung von Belangen der anzuweisenden Behörde erfordert, ist zu deren
Gunsten nicht zuletzt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Das
bedarf keiner weitergehenden Erörterung, weil eine Verletzung von Rechten des
Klägers weder unter dem Aspekt der gesetzlichen Voraussetzungen der
Weisungsbefugnis noch demjenigen der Ausübung dieser Befugnis festzustellen ist.

49

Der Kläger wird nicht durch Auswirkungen der angegriffenen Weisungen auf
seinen außerhalb der unmittelbaren Aufgabenerfüllung stehenden
Selbstverwaltungsbereich in seinen Rechten verletzt. Seine Befürchtung, im Falle der
Befolgung der Weisungen Amtshaftungsansprüchen der Beigeladenen ausgesetzt zu
sein, stellt einen tragfähigen Bezug zu einem rechtswidrigen Eingriff in den
Schutzbereich seiner Finanzhoheit unabhängig davon nicht her, dass die
Finanzhoheit in ihrer anerkannten Schutzwirkung nicht vor jeglichen nachteiligen
finanziellen Folgen staatlicher Tätigkeit bewahrt. Eine haftungsbegründende
Verletzung der Amtspflicht des Klägers zu rechtmäßigem Handeln ruft die
Anordnung, den Planfeststellungsantrag abzulehnen, trotz der vom Kläger für das
Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen des Plans vorgebrachten Erwägungen
nicht hervor. Insbesondere lässt die geltend gemachte Unwirksamkeit der
Wasserschutzgebietsverordnung wegen fehlerhafter Abgrenzung des
Schutzgebietes und mangelnder Erforderlichkeit des Nassabgrabungsverbotes nicht
den Schluss zu, der Kläger sei daran gehindert, § 4 Abs. 2 Nr. 7, § 9 der Verordnung
bei der Bescheidung des Planfeststellungsantrages der Beigeladenen
heranzuziehen. Zwar wird eine Amtspflichtverletzung angenommen, wenn einer
behördlichen Entscheidung eine Vorschrift zugrunde gelegt wird, deren Nichtigkeit
dem Entscheider bekannt ist.

50

Vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1994 - III ZR 27/93 -, NJW 1994, 3158; Urteil vom
10. April 1986 - III ZR 209/84 -, NVwZ 1987, 168.

51

Über eine positive Kenntnis von der Unwirksamkeit des
Nassabgrabungsverbotes für die Vorhabenfläche verfügt der Kläger aber nicht. Er
vertritt hinsichtlich der Wirksamkeit des Verbotes lediglich eine Rechtsmeinung zu
einer komplexen, von der Beklagten als Verordnungsgeber anders beurteilten und
gerichtlich nicht abschließend geklärten Rechtsfrage. Die Überzeugung des Klägers
von der Richtigkeit seiner Rechtsauffassung ändert nichts daran, dass er sie nicht
durch Subsumtion eines einfachen Sachverhaltes unter eine Rechtsvorschrift mit
einem völlig klaren, zweifelsfreien Aussagegehalt gewonnen hat, sondern anhand
der Anwendung von durch wertende Auslegung erarbeiteten rechtlichen Maßstäben
auf u. a. durch Sachverständige mit spezifischem Fachwissen dargelegte
naturwissenschaftliche Umstände mit einer Vielzahl einzelner Faktoren. Die in
diesem Zusammenhang angesprochene Entscheidung des VG Köln in einem
früheren Streitverfahren um die Zulassung eines vergleichbaren Vorhabens am
N2. See -

52

Urteil vom 11. September 1990 - 14 K 3272/88 -

53

verschafft dem Kläger keine sichere Kenntnis von der Unwirksamkeit des
Verbotes. Abgesehen davon, welches Gewicht insofern einer einzelnen
Inzidententscheidung eines Verwaltungsgerichtes zukommt und des Umstandes,
dass das Verwaltungsgericht das vom Kläger in den die Weisungen betreffenden
Verwaltungsverfahren in den Mittelpunkt seiner Bedenken gestellte Problem der
rechtsfehlerfreien Abgrenzung des Schutzgebietes im Ergebnis offen gelassen hat,
ist dieses Urteil nicht rechtskräftig geworden. Es ist vielmehr vom Senat -

54

Urteil vom 29. April 1993 - 20 A 7/91 -

55

auf die Berufung der Beklagten, die, seinerzeit bezeichnet als
Regierungspräsident L. , die Wasserschutzgebietsverordnung im
Berufungsrechtszug verteidigt hatte, abgeändert worden. Die Klage auf erneute
Bescheidung des Planfeststellungsantrags ist durch das Berufungsurteil abgewiesen
worden.

56

Bei Zweifeln an der Wirksamkeit einer bei einer Entscheidung zu
berücksichtigenden Vorschrift handelt der Entscheider grundsätzlich jedenfalls dann
nicht schuldhaft, wenn er die Vorschrift nach Prüfung und erfolgloser
Geltendmachung seiner Bedenken anwendet.

57

Vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1994 - III ZR 227/02 -, DVBl. 2004, 947; Urteil vom
17. März 1994 - III ZR 27/93 -, a.a.O.; Bay.ObLG, Urteil vom 14. Januar 1997 - 2 Z
RR 422/96 -, NJW 1997, 1514; Hecker in: Erman, BGB, 11. Aufl., § 839 Rdnrn. 41,
43.

58

Das gilt erst recht dann, wenn - wie hier - der Normgeber die Wirksamkeit der
infrage stehenden Vorschrift in Kenntnis vorgebrachter Bedenken bejaht und die
Anwendung der Vorschrift mittels Weisung gesondert anordnet. Entsprechend trägt
die angewiesene Behörde - von hier nicht in Betracht zu ziehenden Ausnahmen
abgesehen - nicht die haftungsmäßige Verantwortung für eine entgegen
vorgetragenen Bedenken durch Weisung angeordnete Auslegung und Handhabung
einer Vorschrift.

59

Vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1976 - III ZR 3/74 -, NJW 1977, 713; Papier
in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 839 Rdnr. 210.

60

Die vom Kläger angeführten nachteiligen Folgen, die von
Nassabgrabungsverboten in Wasserschutzgebieten innerhalb seines Kreisgebietes
auf seine wirtschaftliche Entwicklung ausgehen, ergeben, sieht man insoweit im
Ansatz den Bereich seiner geschützten Selbstverwaltung als berührt an,

61

vgl. bezogen auf die Planungshoheit von Gemeinden BVerwG, Urteil vom
26. Februar 1999 - 4 A 47.96 -, Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 148; Beschluss vom
18. September 1998 - 4 VR 11.98 -, NuR 1999, 631 -,

62

eine Verletzung von außerhalb der ordnungsbehördlichen Aufgaben liegenden
Rechten durch die angegriffenen Weisungen ebenfalls nicht. Das Betroffensein des
Klägers durch die streitigen Weisungen hält sich in den Grenzen, die seiner
Wirtschaftsstruktur durch die Schutzgebietsverordnung ohnehin gezogen worden
sind. Der Kläger beruft sich auf die Gewährleistung seines Selbstverwaltungsrechtes
nicht gegenüber dem verordnungsrechtlichen Nassabgrabungsverbot, sondern
gegenüber den Weisungen, mithin im Rahmen seiner Pflichtaufgaben zur Erfüllung
nach Weisung.

63

Bei der Erfüllung seiner Aufgaben als Kreisordnungsbehörde ist der Kläger nicht
berechtigt, die Verbotsregelungen der Schutzgebietsverordnung zu
Nassabgrabungen außer Acht zu lassen. Maßgeblich für ihn ist der formelle
Geltungsanspruch der Verbotsregelungen. Eine mit dem Vollzug einer Verordnung
befasste Behörde ist zwar berechtigt und unter bestimmten Voraussetzungen auch
verpflichtet, die Verordnung auf ihre Rechtmäßigkeit und damit ihre
Rechtswirksamkeit zu überprüfen. Sie hat aber - anders als Gerichte - im
Allgemeinen nicht die Kompetenz, untergesetzliche Vorschriften aufgrund des
Ergebnisses einer solchen Überprüfung in der Annahme ihrer Unwirksamkeit
unbeachtet zu lassen ("Normverwerfungskompetenz"). Zum Bestehen einer solchen
Verwerfungskompetenz werden in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedliche
Auffassungen vertreten.

64

Vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2004 - III ZR 227/02 -, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom
31. Januar 2001 - 6 CN 2.00 -, NVwZ 2001, 1035; Kalb in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg,
BauGB, Stand Januar 2005, Rdnrn. 317 ff.; Gaentzsch in:
Schlichter/Stich/Driehaus/Paetow, Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl., § 10
Rdnrn. 39 ff.

65

Einzubeziehen in die Erörterung dieser Fragestellung sind neben der Bindung
der Verwaltung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie dem Sinn und Zweck
der gegliederten Kompetenzordnung innerhalb der Verwaltung vor allem die
Erfordernisse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit.

66

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2001 - 6 CN 2.00 -, a.a.O.

67

Denn typischerweise sind untergesetzliche Vorschriften von einer Vielzahl
unterschiedlicher Behörden anzuwenden und stehen sowohl bei den für die
Beurteilung der Wirksamkeit von Vorschriften maßgeblichen rechtlichen Kriterien als
auch bei deren Anwendung auf bestimmte Sachverhalte Rechtsfragen inmitten,
deren Beantwortung in der einen oder anderen Richtung deutlich voneinander
abweichende, jedoch gleichermaßen "vertretbare" Auffassungen zulässt. Es ist
kennzeichnend für juristische Auseinandersetzungen, zumal bei - wie hier -
komplexen Fragestellungen juristischer und tatsächlicher Art, dass in der Ableitung
und im Ergebnis sogar entgegengesetzte Meinungen wohlüberlegt sein können, dass
sich aber gleichwohl nur eine dieser Meinungen als letztlich "richtig" erweist. Es ist
Sinn und Zweck gerichtlicher Entscheidungen und der ihnen beigelegten Rechtskraft,
solche Unterschiede innerhalb des Auffassungsspektrums letztverbindlich
ungeachtet dessen beizulegen, ob die gerichtliche Rechtsansicht inhaltlich
"überzeugt". Behörden in Bezug auf untergesetzliche Normen dennoch eine
generelle Verwerfungskompetenz einzuräumen, hieße, die Rechtssicherheit
zumindest beträchtlichen Risiken auszusetzen und den Grundsatz der Einheit der
Verwaltung sowie den damit einhergehenden Anspruch auf einen trotz differenzierter
Zuständigkeiten gleichmäßigen Vollzug der Gesetze in Anwendung einheitlicher
Maßstäbe wenn nicht aufzugeben, so doch in der Praxis weitgehend
unberücksichtigt zu lassen. Die Belange der von der Anwendung der Norm
Betroffenen können dagegen in diesem Zusammenhang nicht den Ausschlag geben.
Die Betroffenen können ihre Rechte ohne weiteres durch die Inanspruchnahme
gerichtlichen Rechtsschutzes wahren und so jedenfalls, sofern
entscheidungserheblich, eine gerichtliche Inzidentprüfung herbeiführen.
Verwaltungsintern ist indessen der Normgeber dazu berufen, eine unwirksame Norm
gegebenenfalls zur Beseitigung des von ihr gleichwohl ausgehenden Rechtscheins
aufzuheben bzw. sie an das höherrangige Recht anzupassen; das setzt
notwendigerweise seine Kompetenz voraus, verwaltungsintern abschließend über
die Wirksamkeit der Norm zu befinden. Im Hinblick auf die Beilegung eines Streits
zwischen Normgeber und der mit der Normanwendung befassten Behörde über die
Wirksamkeit der Norm ist ferner neben der - in Nordrhein-Westfalen allerdings für
eine Verordnung mit dem hier in Frage stehenden Regelungsgehalt nicht eröffneten -
Möglichkeit der Einleitung eines Normenkontrollverfahrens (§ 47 VwGO) diejenige
einer Klärung im Aufsichtswege einzubeziehen.

68

Vgl. Pietzcker, Inzidentverwerfung rechtswidriger untergesetzlicher
Rechtsnormen durch die Verwaltung, DVBl. 1986, 806 (808).

69

Das lässt für eine behördliche Normverwerfungskompetenz allenfalls in engen
Grenzen Raum. Der Konkretisierung dieser Grenzen im Einzelnen bedarf es hier
nicht. Jedenfalls steht einer Behörde nicht die Befugnis zu, sich über eine nicht
offensichtlich, d. h. völlig eindeutig, unwirksame untergesetzliche Norm
hinwegzusetzen, deren Wirksamkeit ihr auf geäußerte Bedenken hin von dem ihr
verwaltungsmäßig hierarchisch übergeordneten Normgeber bestätigt worden ist. Die
Umsetzung der Auffassung des Normgebers durch eine auf die Anwendung der
Norm gerichtete aufsichtsbehördliche Weisung führt insofern nicht weiter. Die
gerichtliche Klärung der Rechtswidrigkeit der Norm bei einer Anfechtung einer
Weisung, die zur Ausräumung von gegen die Norm vorgebrachten Bedenken
ergangen ist, würde zwar formell den Vorrang der gerichtlichen Normverwerfung
wahren, liefe aber darauf hinaus, der schon und allein wegen der formellen Existenz
der Norm zu deren Vollzug verpflichteten Behörde das Recht zuzugestehen, die
Erfüllung dieser Verpflichtung von einer gerichtlichen Prüfung ihrer Bedenken
abhängig zu machen. Das wäre mit der unmittelbaren Bindung der angewiesenen
Behörde an Recht und Gesetz nicht vereinbar. Darüber hinaus ist der Normgeber
auch selbst an die Norm gebunden und rechtlich gehindert, sie schlicht - zumal nur
im Einzelfall - nicht anzuwenden. Eine Weisung des Normgebers, die in
Übereinstimmung hiermit auf den Vollzug der von ihm - vorliegend nach Prüfung
vorgebrachter Bedenken - für wirksam erachteten Norm zielt, stellt für den Fall
fehlender Normverwerfungskompetenz der angewiesenen Behörde die nicht weiter
rechtfertigungsbedürftige Konsequenz drohenden Zuwiderhandelns dar.

70

An einem solchen zur Unwirksamkeit führenden offensichtlichen Mangel leidet
das Nassabgrabungsverbot bezogen auf die Vorhabenfläche nicht. Fehler des dem
Verbot zugrunde liegenden Normsetzungsverfahrens, die je nach Lage des
Einzelfalles hinreichend offen zu Tage liegen können,

71

vgl. Bay. VGH, Urteil vom 18. Mai 1999 - 9 N 97.2491 -, NuR 2001, 402;
HessVGH, Urteil vom 20. Dezember 1989 - 4 UE 2251/88 -, NuR 1991, 185 -

72

stehen nicht in Rede. Das oben bereits angesprochene Urteil des VG Köln vom
11. September 1990 stützt die Annahme einer Offensichtlichkeit der vom Kläger und
der Beigeladenen geltend gemachten Mängel schon deshalb nicht, weil es - wie
ausgeführt - im Berufungsrechtszug keinen Bestand hatte. Dem in dem Urteil zu den
zwischen den Beteiligten streitigen Punkten der rechtsfehlerfreien Abgrenzung des
Schutzgebietes und der Erforderlichkeit des Nassabgrabungsverbotes
eingenommenen Rechtsstandpunkt, auf den es nach den Erwägungen des Senats
im Berufungsurteil nicht ankam, können gegenläufige Erwägungen von Gewicht
entgegengehalten werden. Die Beklagte hat ausweislich des Tatbestandes des
Berufungsurteils die Wirksamkeit des Nassabgrabungsverbotes argumentativ
verteidigt. Sie hat, gestützt auf Stellungnahmen des StUA Köln, das Verbot ferner in
der Folgezeit dem zunächst an sie herangetragenen Vorhaben der Beigeladenen
entgegengehalten. Die Beigeladene hat ihren seinerzeitigen Zulassungsantrag
daraufhin im Juli 1994 zurückgenommen und im August 1994 beim Kläger neu
angebracht.

73

Hiernach lässt sich zunächst eine offensichtliche Unwirksamkeit des
Nassabgrabungsverbotes im Zeitpunkt seines Erlasses im Jahre 1983 ausschließen.
Ob der Fördermengenansatz des Gutachters U1. ausgehend von dessen
Methodik dazu führt, dass der Bereich um den N2. See aus dem der
Schutzgebietsverordnung zugrunde gelegten Einzugsgebiet der
Wassergewinnungsanlage herausfällt, hat schon das Verwaltungsgericht im Urteil
vom 11. September 1990 nicht abschließend entschieden. Die gegen das Gutachten
M2. vom Kläger und der Beigeladenen angebrachte Kritik einer verfehlten
Abgrenzungsmethode wird begründet mit späteren Erkenntnissen und nachträglich
zur Praxisanwendung gelangten Berechnungsverfahren. Die Auffassung des
Verwaltungsgerichts zur - fehlenden - Erforderlichkeit des Nassabgrabungsverbotes
geht in erster Linie zurück auf 1975 erlassene ministerielle Richtlinien, die das
DVGW-Arbeitsblatt W 101 in der Fassung von 1975 einbeziehen; in dieser Fassung
des Arbeitsblattes ist das Aufdecken von Grundwasser nicht als eine der
Maßnahmen aufgeführt, die in der Schutzzone III B "gefährlich und in der Regel nicht
tragbar" sind (vgl. Nrn. 5.1.1 und 5.1.2.p). Es erschließt sich jedoch nicht, dass es
1983 nach den örtlichen Gegebenheiten sowie dem Stand der fachlichen
Abschätzung des Gefährdungspotentials von Nassabgrabungen eindeutig
unvertretbar gewesen sein könnte, über den vorgenannten, unmissverständlich nur
beispielhaft gefassten Maßnahmenkatalog ("vor allem") mit einem
Nassabgrabungsverbot schon in der Schutzzone III B hinauszugehen. Das
Verwaltungsgericht hat im seinerzeitigen Urteil lediglich nicht die Überzeugung von
einem entsprechenden Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis gewinnen können.
Das Bundesverfassungsgericht -

74

Beschluss vom 15. Juli 1981 - 1 BvL 77/78 -, ZfW 1981, 283 (294) -

75

hatte die Interessenkollision zwischen dem Abbau von Sand und Kies sowie der
Wasserwirtschaft aufgrund der wasserwirtschaftlichen Auswirkungen der
Abbautätigkeit schon vor 1983 ausdrücklich hervorgehoben.

76

Auszuschließen ist eine offensichtliche Unwirksamkeit des
Nassabgrabungsverbotes für die Vorhabenfläche auch unter dem Gesichtspunkt,
dass die Beklagte einem nach Erlass der Schutzgebietsverordnung entstandenen
Handlungsbedarf hinsichtlich einer Änderung der Verordnung nicht Rechnung
getragen haben könnte. Insofern kann offen bleiben, in welchem Zeitraum ein
Normgeber auf nachträgliche Veränderungen von für die Wirksamkeit der Norm
wesentlichen Gegebenheiten reagieren muss; ebenfalls kann dahinstehen, welcher
Zeitpunkt für die gerichtliche Prüfung einer Rechtsverletzung durch die Weisungen
maßgeblich ist. Denn Umstände, die zu dem Schluss führen könnten, das
Nassabgrabungsverbot sei in seiner gegenwärtigen räumlichen Erstreckung auf die
Vorhabenfläche offensichtlich unwirksam, liegen nicht vor. Die tatsächlichen und
rechtlichen Verhältnisse sind, wie die eingehenden Ausführungen im angegriffenen
Urteil sowie der Beteiligten zur Auswertung differenzierter fachlicher Stellungnahmen
widerspiegeln, vielschichtig sowie ersichtlich unterschiedlichen Bewertungen
zugänglich.

77

Was die Abgrenzung des Schutzgebietes anbelangt, ist eine zur
Unverwertbarkeit führende methodische Fehlerhaftigkeit des Gutachtens M2. vom
Februar 2001 zumindest nicht völlig zweifelsfrei. Die Frage einer in der örtlich
gegebenen Grundwassersituation zwingenden Notwendigkeit einer instationären
Berechnung mittels eines numerischen Grundwassermodells ist schon
naturwissenschaftlich nicht in jeder Hinsicht klar beantwortet. Die Beklagte hält,
fachlich beraten durch das StUA Köln, die Methodik des Gutachters M2. für
sachgerecht und sieht allenfalls zusätzlichen Aufklärungsbedarf. Die beigebrachten
fachlichen Äußerungen und Unterlagen belegen die Richtigkeit der
entgegengesetzten Ansicht nicht als gleichsam auf der Hand liegend. So heißt es
etwa in der von der Beigeladenen vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme des
Lehrstuhls und Instituts für Wasserbau und Wasserwirtschaft der RWTH B-.

78

vom Mai 2005 u. a., die extremale Betrachtung liege zwar auf der sicheren Seite,
verschenke aber gegebenenfalls Einsparpotentiale; im Kontext einer wirtschaftlichen
Lösung sollten daher echt instationäre Methoden zur Anwendung kommen, auf den
Einsatz instationärer numerischer Modelle zur Betrachtung von durch instationäre
Verhältnisse geprägten Fragestellungen könne nicht mehr verzichtet werden. Das
verdeutlicht fachliche Präferenzen, nicht aber zur offensichtlichen Unvertretbarkeit
führende grobe Fehler gerade des Gutachtens M2. . Bei der juristischen
Bewertung der fachlichen Meinungen zur Auswahl der Abgrenzungsmethode ist -
unabhängig von weiteren Aspekten - zu bedenken, ob der infrage stehende Mangel
des Gutachtens M2. die Unwirksamkeit der Festsetzung des gesamten
Schutzgebietes oder doch der Schutzzone III B nach sich ziehen würde. Der Sache
nach geht es um den Nachweis der fachlich korrekten und dem Kriterium der
Erforderlichkeit (§ 19 WHG) genügenden Abgrenzung des Einzugsgebietes. Die
Vorhabenfläche selbst liegt jedenfalls auch nach der im aktuellen
Bewilligungsverfahren für die Wassergewinnungsanlage O. vom
Technologiezentrum Wasser L. erstellten instationären Abgrenzung des
Einzugsgebietes innerhalb desselben.

79

Im Hinblick auf die naturwissenschaftliche Abschätzung des
Gefährdungspotentials von Nassabgrabungen kann die Beklagte für ihre Auffassung
auch auf Stellungnahmen des StUA Köln und Äußerungen externer Gutachter
verweisen. Im Entwurf für eine Neufassung des einschlägigen DVGW-Arbeitsblattes
W 101 vom Dezember 2004 wird für Abgrabungen mit Freilegung des Grundwassers
ein "sehr hohes" Gefährdungspotential auch in einer Schutzzone III B angenommen.
Der Senat hat -

80

Urteil vom 1. Oktober 2001 - 20 A 1945/99 -

81

ein Nassabgrabungsverbot für eine Schutzzone III A als mit § 19 WHG vereinbar
betrachtet. Es ist auch in Ansehung insbesondere der von der Beigeladenen
beigebrachten fachlichen Äußerungen nicht offensichtlich, dass die hierfür
maßgeblich gewesenen fachlichen Grundlagen für das hier in Rede stehende
Schutzgebiet nicht zutreffen. Ebenfalls bedarf es einer umfassenden, vertieften
Prüfung, ob die Bewertung, nicht zuletzt unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit,
auf die Schutzzone III B des Wasserschutzgebietes O. zu übertragen ist.

82

War der Kläger hiernach verpflichtet, bei der Bescheidung des
Planfeststellungsantrages von der Wirksamkeit des § 4 Abs. 2 Nr. 7, § 9 der
Schutzgebietsverordnung auszugehen, so war er des weiteren zur richtigen
Anwendung dieser Vorschriften verpflichtet; das bedeutet hier seine Verpflichtung,
den Planfeststellungsantrag abzulehnen. Es ist nicht zweifelhaft, dass die
Vorhabenfläche von dem Nassabgrabungsverbot erfasst wird. Als Rechtsgrundlage
für eine Durchbrechung des Verbotes durch den Kläger im Einzelfall enthält die
Verordnung allein die Befreiungsregelung nach § 9. Die Befreiung kann erteilt
werden, wenn Gründe des Wohls der Allgemeinheit eine Abweichung erfordern (§ 9
Abs. 1 Nr. 1) oder das Verbot im Einzelfall zu einer offenbar nicht beabsichtigten
Härte führen würde und die Abweichung mit den Belangen des Wohls der
Allgemeinheit, insbesondere des Gewässerschutzes im Sinne der Verordnung,
vereinbar ist (§ 9 Abs. 1 Nr. 2). Keine dieser alternativen Voraussetzungen für die
Ausübung von Ermessen ist erfüllt. Ein Erfordernis des ausschließlich privatnützigen
Vorhabens der Beigeladenen aus Gründen des allgemeinen Wohls ist nicht zu
erkennen; hiervon gehen die Beteiligten als selbstverständlich aus. Es fehlt auch an
einer offenbar nicht beabsichtigten Härte im Einzelfall. Dieses Merkmal ist nach
allgemeinem Verständnis gekennzeichnet durch das Erfordernis eines atypischen
Sachverhalts. Es muss ein Sonderfall gegeben sein, in dem die Anwendung der
Norm zu einem Ergebnis führen würde, das dem mit ihr verfolgten Zweck nicht
entspricht.

83

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. Oktober 2001 - 20 A 1945/99 -; Urteil vom 8. Juni
2000 - 20 A 3644/98 -.

84

Der Sachverhalt muss dem Schutzgut der Norm entzogen sein. Als Sonderfall
kommen aber, wie das Merkmal "im Einzelfall" betont, nur Sachverhalte in Betracht,
die nicht durch Umstände geprägt sind, die bei einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle
anzutreffen sind. Denn die Orientierung an solchen Umständen betrifft den
Geltungsanspruch der Norm selbst und ist als deren Korrektur dem
Normaufhebungs- bzw. Normänderungsverfahren vorbehalten. Eine Norm, von
deren Einhaltung selbst im Regelfall zur Vermeidung von Unbilligkeiten befreit
werden muss, ist bereits als Norm durchgreifenden Bedenken ausgesetzt.

85

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1972 - 4 C 69.70 -, BVerwGE 40, 268.

86

Die Notwendigkeit eines "aus der Regel" fallenden, vom Normgeber so nicht
vorausgesehenen Sachverhaltes besteht, obwohl die Befreiungsmöglichkeit bei einer
- wie hier - der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums (Art. 14 Abs. 1
Satz 2 GG) dienenden Norm unmittelbar verknüpft ist mit der Wahrung der
Anforderungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit durch den Normenkomplex
insgesamt. Das Wohl der Allgemeinheit ist Grund wie auch Grenze für die dem
Eigentum aufzuerlegenden Belastungen. Einschränkungen der
Eigentümerbefugnisse dürfen nicht weitergehen, als der legitime Schutzzweck reicht,
dem die Regelung dient.

87

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. März 1999 - 1 BvL 7/91 -, BVerfGE 100, 226
(241).

88

Eine Befreiungsvorschrift gehört zu den Ausgleichsregelungen, die in den Fällen
die Verhältnismäßigkeit sicherstellt, in denen die Anwendung der für den Regelfall
keine unzumutbare Belastung des Eigentümers bewirkenden Norm ausnahmsweise
die Grenze zur Unverhältnismäßigkeit überschreiten würde. Eine Befreiung oder eine
sonstige Ausgleichsregelung ist dagegen kein taugliches Mittel, die grundsätzliche
Verhältnismäßigkeit einer Inhalts- und Schrankenbestimmung herbeizuführen. Das
belässt nicht die Möglichkeit, normativ ausdrücklich und genau umschriebene
tatbestandliche Voraussetzungen einer Befreiung durch eine allgemeine Prüfung der
Verhältnismäßigkeit der Rechtsfolgen der Norm im Einzelfall zu ersetzen. Ein
anderes Verständnis des Zusammenhangs zwischen Norm und Befreiungsvorschrift
ergibt sich auch nicht aus dem Aspekt einer mit der Verfassung und der
Ermächtigungsgrundlage konformen Auslegung der Norm, die den Vorrang vor einer
Verwerfung der Norm als mit höherrangigem Recht unvereinbar besitzt. Die
Auslegung einer Norm steht unter der Zielsetzung der richtigen Erkenntnis des
objektivierten Willens des Normgebers. Das Ergebnis der der Norm zugrunde
liegenden Abwägung der Belange darf nicht durch rechtspolitische Erwägungen des
Normanwenders, auch nicht des Gerichts, überspielt werden. Daher sind namentlich
der eindeutige Wortlaut und der Sinn und Zweck einer Norm mit erheblichem
Gewicht zu berücksichtigen. Eine maßgeblich die Vereinbarkeit mit höherrangigem
Recht in den Blick nehmende Auslegung hat deswegen nur dort Raum, wo eine
Norm nach den sonstigen anerkannten Auslegungsgrundsätzen mehrere Deutungen
zulässt; dann sind diejenigen Auslegungsmöglichkeiten auszuschließen, die der
Verfassung und dem sonstigen höherrangigen Recht zuwider laufen.

89

Danach ist es dem Kläger verwehrt, für das Vorhaben der Beigeladenen die
Befreiung allein deswegen zu erteilen, weil ihm nach eigener Überzeugung und den
Angaben der Beigeladenen bei konkreter Betrachtung nicht die Besorgnis einer
Grundwasserbeeinträchtigung mit nachteiligen Folgen für die öffentliche
Wasserversorgung entgegengehalten werden kann. Zum einen bezweckt eine
Wasserschutzgebietsverordnung generell, den durch die Vorschriften vor allem des
Wasserhaushaltsgesetzes flächendeckend vermittelten Schutz gerade des
Grundwassers vor bei abstrakt-genereller Betrachtung typischen Gefahren noch zu
verbessern. Durch ein Verbot von Nassabgrabungen in einer
Wasserschutzgebietsverordnung soll bezogen auf die als typischerweise besonders
gefährlich eingestuften Vorhaben dieser Art die Schwelle der
Eintrittswahrscheinlichkeit von Beeinträchtigungen gegenüber dem ohnehin kraft
Gesetzes geltenden Schutzstandard nach §§ 6, 34 WHG gesenkt werden.

90

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. Oktober 2001 - 20 A 1945/99 -.

91

Von diesem Schutzziel schon dann abzurücken, wenn unter den konkreten
Bedingungen eines bestimmten Vorhabens ein Schadenseintritt nicht wahrscheinlich
ist -

92

vgl. Bay. VGH, Urteil vom 5. April 1990 - 22 B 89.3191 -, NVwZ 1990, 998 -,

93

hieße, den normativen Charakter des Verbotes auszublenden und letztlich das
Schutzziel selbst zu ändern. Der Einwand, die dem normmäßigen Verbot als typisch
vorausgesetzte Gefährdungslage bestehe konkret nicht, läuft darauf hinaus, dem
Nachweis der Gefahr eines Schadenseintritts im konkreten Einzelfall entgegen der
Funktion der Verordnung als Norm -

94

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1970 - 4 C 99.67 -, DÖV 1970, 713 -

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entscheidende Bedeutung beizumessen. Das ist verfehlt. Würde die Befreiung
nach Maßgabe allein des allgemeinen wasserwirtschaftlichen Besorgnisgrundsatzes
erteilt, wäre die Verbotsregelung in einer Schutzgebietsverordnung als solche
überflüssig; ihre Bedeutung wäre reduziert auf diejenige eines Mittels zur Sicherung
der Aufmerksamkeit hinsichtlich der Beachtung des ohnehin einzuhaltenden
Besorgnisgrundsatzes. Zum anderen werden durch § 4 Abs. 2 Nr. 7
Wasserschutzgebietsverordnung O. Nassabgrabungen in der Schutzzone III
B einem uneingeschränkten Verbot unterworfen, und zwar dem Wortlaut nach nicht
nur solche, deren Zulassung oder Änderung erst nach Inkrafttreten der Verordnung
ansteht. Ferner ist das Verbot während der Nassabgrabungstätigkeit am/im N2.
See festgesetzt worden; gesonderte Ausnahmeregelungen für den Fall einer bei
solchen auf die Gewinnung von Rohstoffen gerichteten Vorhaben wegen des
unvermeidlichen Flächenverbrauchs vielfach auftretenden betrieblichen Nachfrage,
zur Standortsicherung auf benachbarte und bislang nicht zur Abgrabung
freigegebene Flächen zugreifen zu dürfen, sind nicht getroffen worden. Schließlich
stimmt § 9 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung mit der klassischen Umschreibung des
Dispenses und vergleichbaren Befreiungsvorschriften überein und greift so
erkennbar das seit langem anerkanntermaßen geltende Verständnis der
Erforderlichkeit eines atypischen Sonderfalles im Sinne besonderer Umstände auf.

96

Ein solcher atypischer Sachverhalt liegt nicht vor. Der standortspezifischen
Begutachtung durch den Sachverständigen U. lassen sich ebenso wenig wie
den sonstigen gutachterlichen Stellungnahmen, vor allem auch denjenigen des
Gutachters C1. , genügend Anhaltspunkte für nur und gerade im Bereich der
Vorhabenfläche anzutreffende Besonderheiten hinsichtlich des mit dem
Nassabgrabungsverbot bezweckten Grundwasserschutzes entnehmen. Vielmehr
werden in den Stellungnahmen gutachterlich in Erwägung gezogene
Gefährdungsfaktoren daraufhin betrachtet, ob sie an Ort und Stelle zum Tragen
kommen, und werden hierbei generelle Erkenntnisse sowie Kriterien berücksichtigt,
ohne dass eine besonders gelagerte Situation der Vorhabenfläche deutlich würde.
Insbesondere ergibt sich nicht, dass die Erweiterung des vorhandenen Baggersees,
gemessen an der dem Nassabgrabungsverbot zugrunde liegenden
Gefährdungsabschätzung und Interessengewichtung, als atypischer Gesichtspunkt
einzuordnen ist. Das spiegelt sich im Planfeststellungsbeschluss wider, in dem unter
Auswertung der gutachterlichen Erkenntnisse darauf abgehoben wird, ob eine
Gefährdung des Grundwassers und der öffentlichen Wasserversorgung konkret zu
besorgen ist. Die Überlegung im Planfeststellungsbeschluss, ein Anspruch auf
Genehmigung bestehe im Falle der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem
Schutzzweck der Schutzgebietsverordnung, und zwar ungeachtet der in der
Verordnung festgelegten Voraussetzungen für eine Befreiung, wird, wie ausgeführt,
dem Schutzkonzept der Verordnung und dem hiermit bezweckten Schutzstandard
nicht gerecht.

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Die im Hinblick auf das Gefährdungspotential von Nassabgrabungen und dessen
Beherrschung durch neuere Untersuchungen und Stellungnahmen, vor allem die
Ergebnisse des KABA-Projekts, die Fassung des DVGW-Arbeitsblattes W 101 aus
dem Jahre 1995 sowie den aktuellen Entwurf einer Neufassung des Arbeitsblattes
erzielten und verdeutlichten Erkenntnisfortschritte gegenüber dem
naturwissenschaftlichen Kenntnisstand bei Erlass der Schutzgebietsverordnung im
Jahre 1983 führen - unabhängig von dem oben hierzu Gesagten - ebenfalls nicht auf
einen spezifisch die Vorhabenfläche betreffenden Sonderfall. Betroffen vom aktuellen
Erkenntnisstand ist das Schutzgebiet insgesamt. Gleiches gilt in Bezug auf die
gutachterlichen Methoden für die Abgrenzung eines Wasserschutzgebietes unter den
hier anzutreffenden Bedingungen wechselnder Grundwasserverhältnisse.

98

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1, 162 Abs. 3
VwGO, § 100 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167
VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

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