Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2006-09-11, Aktenzeichen I-1 U 61/07
ECLI:DE:OLGD:2006:0911.I1U61.07.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 2. Februar 2006 verkündete Ur-teil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

Entscheidungsgründe:

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I.

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Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

4

Zu Recht hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die ersatzfähigen unfallbedingten Vermögenseinbußen des Klägers durch die vorprozessuale Zahlung der Beklagten zu 2. i.H.v. 6.407,63 € voll umfänglich ausgeglichen sind. Weitergehende Ersatzansprüche stehen dem Kläger nicht zu.

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Unbegründet ist sein Einwand, die angefochtene Entscheidung sei in verfahrensfehlerhafter Weise zustande gekommen, weil das Landgericht es unterlassen habe, dem gerichtlich bestellten Sachverständigen D. auf der Grundlage der Ausführungen des Zeugen G. Weisungen für die Gutachtenerstellung zu erteilen, ersatzweise eine weitere ergänzende gutachterliche Stellungnahme einzuholen oder eine nochmalige mündliche Gutachtenerläuterung anzuordnen.

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Ebenso wie das Landgericht hält auch der Senat die schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Zeugen G. für eine nicht hinreichend zuverlässige Grundlage zur Feststellung des ersatzfähigen Fahrzeugschadens. Das durch den Zeugen unter der Firmenbezeichnung "B." unter dem Datum des 29. Juli 2003 gefertigte Gutachten stellt ebenso wie die nachträgliche Stellungnahme des Zeugen vom 8. März 2004 eine zur Ermittlung der ersatzfähigen Fahrzeugschäden unbrauchbare Leistung dar. Davon ausgenommen sind lediglich die durch den Zeugen G. zum Zwecke der Schadensdokumentation gefertigten und seitens des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dipl.-Ing. D. verwerteten Lichtbilder. Deshalb erstreckt sich die Ersatzverpflichtung der Beklagten auch nicht auf den Ausgleich der Rechnung des Zeugen G. vom 29. Juli 2003 in der klagegegenständlichen Höhe.

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II.

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Im einzelnen ist folgendes auszuführen:

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1. Gemäß § 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Derartige Zweifel liegen dann vor, wenn aus der Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (Zöller/Gummer/Heßler, Kommentar zur ZPO, 25. Aufl., § 529, Rdnr. 3 mit Hinweis auf BTDrs 14/6036/S. 159). Derartige Zweifel sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Es steht nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme auch zur Überzeugung des Senats fest, dass die ersatzfähigen Unfallschäden, die an dem klägerischen Pkw VW Golf eingetreten sind, in Verbindung mit den übrigen von der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten umfassten unfallbedingten Vermögenseinbußen des Klägers durch die vorprozessuale Überweisung der Beklagten zu 2. i.H.v. 6.407,63 € mehr als ausgeglichen sind.

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2. Mit seinem Rechtsmittel macht der Kläger u.a. "Reparaturkosten netto" i.H.v. 7.508,11 € sowie "Wertminderung" im Umfang von 1.750,00 € geltend. Diese Positionen beruhen auf der nachträglichen Stellungnahme des Zeugen G. vom 8. März 2004 (Bl. 142, 143 d.A.) betreffend sein Gutachten vom 29. Juli 2003 (Bl. 22 ff. d.A.). Insgesamt sind die schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Zeugen G. aus einer Vielzahl von Gründen nicht geeignet, die durch den Kläger in Ansatz gebrachten Schadenspositionen hinsichtlich der unfallbedingten Beeinträchtigung seines Pkw VW Golf als von der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten umfasst unter Beweis zu stellen. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ist vielmehr davon auszugehen, dass die ersatzfähigen Fahrzeugschäden nicht über den Betrag von knapp 4.650 € netto (Reparaturkosten) bzw. über den Betrag von 1.000 € (merkantiler Minderwert) hinausgehen.

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a) Offenkundig falsch ist schon der Nettoreparaturkostenansatz des Klägers von 7.508,11 €. Der Nachtragsstellungnahme des Zeugen G. vom 8. März 2004 gemäß sollen sich die Reparaturkosten ohne Mehrwertsteuer nur auf 6.472,51 € stellen (Bl. 142 d.A.). Die Summe von 7.508,11 € soll hingegen den Bruttoreparaturkostenbetrag ausmachen, den der Kläger – wegen der Eigenreparatur – zu keiner Zeit geltend gemacht hat.

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b) Unabhängig davon ist auch der in der Nachtragsstellungnahme des Zeugen G. vom 8. März 2004 aufgeführte Reparaturkostennettobetrag von 6.427,51 € keine geeignete Grundlage für die Ermittlung des dem Kläger entstandenen Fahrzeugschadens auf Gutachtenbasis. Der durch die Beklagte zu 2. beauftragte Privatsachverständige K. hat in seinem Gutachten vom 27. Oktober 2003 den Reparaturkostenaufwand ohne Mehrwertsteuer mit 4.644,12 € - und damit erheblich niedriger als der Zeuge G. – beziffert (S. 8 des Gutachtens K., Anlagenhefter). Nach den gutachterlichen Ausführungen vom 11. April 2005 des durch das Landgericht bestellten Sachverständigen D. soll der Nettoreparaturkostenbetrag sogar noch geringer als durch den Privatsachverständigen K. angegeben ausfallen, und zwar mit 4.145,12 € (Bl. 250 d.A.).

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aa) In dem mit der Klageschrift zunächst überreichten Gutachten des Sachverständigen G. vom 29. Juli 2003 waren hingegen die Reparaturkosten ohne Mehrwertsteuer zunächst mit 8.456,95 € beziffert (Bl. 29 d.A.). Nachdem dann die Beklagte zu 2. mit der Klageerwiderung das Privatgutachten K. vom 27. Oktober 2003 vorgelegt hatte, kam es dann zu der Nachtragsstellungnahme des Zeugen G. vom 8. März 2004. Soweit darin als neu errechneter Reparaturkostenbetrag ohne Mehrwertsteuer die Summe von 6.472,51 € beziffert und zur Begründung ausgeführt ist, irrtümlich sei im Gutachten vom 29. Juli 2003 die Berechnung der Wiederherstellungskosten in alten DM-Beträgen erfolgt, so dass die Kosten in Eurowährung neu festzusetzen gewesen seien (Bl. 142 d.A.), vermag diese Darstellung nicht zu überzeugen. Soll nämlich der im Erstgutachten vom 29. Juli 2003 angegebene Nettoreparaturkostenbetrag (8.456,95) als in DM beziffert gelten, stellt sich die betreffende Summe in Eurowährung auf nur 4.323,97 € und nicht – wie nachträglich angegeben – auf 6.472,51 €. Eine vergleichbare Diskrepanz ergibt sich im Zusammenhang mit der Angabe des merkantilen Minderwertes: Dieser ist im Gutachten vom 29. Juli 2003 des Zeugen G. mit 1.900 € ausgewiesen (Bl. 30 d.A.). Bei einer unterstellten Bezifferung in alter DM-Währung stünde dem in neuer Währung der Betrag von 971,00 € gegenüber. Hingegen ist der nachträglichen Stellungnahme vom 8. März 2004 die Wertminderung mit 1.750,00 € angegeben (Bl. 142 d.A.).

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bb) Nichts anderes ergibt sich, wenn man die in dem Gutachten G. vom 29.07.2003 aufgeführten Reparaturkosten zu dem dort angegebenen Minderwert bei der gebotenen Währungskonvertierung ins Verhältnis setzt:

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Soll bei den dort genannten Instandsetzungskosten von 8.456,95 € der merkantile Minderwert 1.900 € betragen, so macht dieser einen Anteil von aufgerundet 22,46 % aus. Bezieht man diesen Prozentbetrag auf den bereinigten Eurobetrag der Instandsetzungsaufwendungen (4.323,97 €), stellt sich der Minderwert ebenfalls nur auf 971,17 €.

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cc) Eine Erklärung für die erheblichen Diskrepanzen findet sich in der nachträglichen Stellungnahme des Zeugen G. vom 8. März 2004 nicht. Folglich bleibt völlig offen, wie die sich über die Währungsumrechnungen weit hinausreichenden Betragsunterschiede erklären. Damit waren die gutachterlichen Leistungen des Zeugen G. von vornherein mit einem offenkundigen und gravierenden Mangel behaftet.

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c) Zudem ist folgendes zu berücksichtigen:

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aa) Im Gutachten G. vom 29. Juli 2003 ist als Termin der Besichtigung des unfallgeschädigten Fahrzeuges das Datum des 25. Juli 2003 angegeben (Bl. 22 d.A.). Folgt man dieser Darstellung, hat offensichtlich nur

eine

Inaugenscheinnahme des Pkw VW Golf durch den Zeugen G. stattgefunden. Dabei war das Objekt "zur Zeit der Besichtigung nicht, bzw. nicht voll demontiert", so dass "nur die rein visuell feststellbaren Schäden ermittelt werden konnten" (Bl. 3 des Gutachtens vom 29. Juli 2003; Bl. 24 d.A.). Hingegen ist in der korrigierenden Stellungnahme des Zeugen vom 8. März 2004 die Rede davon, er habe das fragliche Fahrzeug

dreimal

besichtigt "und erst nach Vermessung und Demontage das ganze Schadenvolumen erfasst" (Bl. 143 d.A.).

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bb) Zwar mag eine nachträgliche Vermessung und Demontage des unfallgeschädigten VW Golf erklären, dass der in der Nachtragsstellungnahme angegebene Eurobetrag (6.472,51 €) deutlich über der Summe in Eurowährung liegt, die sich mit 4.323,97 € dann ergibt, wenn man den im Erstgutachten vom 29. Juli 2003 angegebenen Instandsetzungsbetrag (8.456,95) als in alter DM-Währung aufgeführt behandelt. Indes bleibt ungeklärt, aus welchen zusätzlichen Schadenspositionen sich die Differenz von 2.148,54 € (6.472,51 € - 4.323,97 €) ergeben soll. Die nachträgliche Stellungnahme vom 8. März 2004 enthält keinerlei Schadensaufstellung.

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cc) Offen bleibt darüber hinaus, welcher Art die in der Nachtragsstellungnahme vom 8. März 2004 erwähnte Vermessung und Demontage gewesen sein soll. Ein Vermessungsprotokoll bzw. ein Demontagebericht ist den Ausführungen des Zeugen Gebhardt nicht beigefügt. Die seinem Erstgutachten vom 29. Juli 2003 als Anlage angehefteten Lichtbilder zeigen das Fahrzeug in einem gänzlich undemontierten Zustand. Etwas anderes gilt hinsichtlich der Fotos, die anlässlich der Anhörung des Sachverständigen D. im Termin vom 15. Dezember 2005 von dem Kläger zu den Akten gereicht worden sind (Anlagenhefter zum Protokoll). Diese zeigen den Vorderwagen mit fehlenden Karosserieteilen in einem teildemontierten Zustand. Die partielle Demontage erstreckt sich aber gerade nicht auf die Teile, bezüglich deren Erneuerungsbedürftigkeit sich die Stellungnahme G. einerseits sowie die Gutachten K. und D. andererseits unterscheiden (Gelenkwelle, Querlenker, Gehäuseradlager, Stoßdämpfer, Radnabe sowie Servolenkgetriebe (vgl. Bl. 251 d.A.).

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dd) Die Austauschnotwendigkeit dieser Teile will der Zeuge G. – wie er bei seiner Vernehmung im Termin am 2. Dezember 2004 angegeben hat – aufgrund eines durch ihn festgestellten Verzuges der Achshälfte nach hinten ermittelt haben. Er habe eine Messung mit einem Zollstock vorgenommen und so einen Unterschied von etwa einem halben Zentimeter herausgefunden (Bl. 237 d.A.). Der gerichtlich bestellte Sachverständige D. hat in seiner Stellungnahme vom 20. Juni 2005 zu dem klägerischen Ablehnungsgesuch überzeugend im Einzelnen ausgeführt, eine Zollstockmessung sei ein völlig ungeeignetes Mittel, um die Erneuerungsbedürftigkeit kompletter Achshälften einschließlich der Lenkung und Antriebsgelenkwelle festzustellen (Bl. 276 d.A.). Auch dem Senat ist bekannt, dass sich Achsschäden mit der Folge von Spurveränderungen oder sonstigen Fehlstellungen – sofern kein eindeutiges äußerliches Schadensbild vorliegt – zuverlässig nur mit Hilfe einer Präzisionsvermessung ermitteln lassen. Nach den zu den Akten gelangten Lichtbildern ist aber dem äußeren Anschein eine Beschädigung der Vorderachse des Pkw VW Golf jedenfalls nicht offenkundig.

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Wie die Vernehmung des Zeugen G. im Termin am 2. Dezember 2004 ergeben hat, hielt er auch nur vorsorglich einen Austausch der Lenkung "aus sicherheitstechnischen Erwägungen" für erforderlich, weil es "auch absolut üblich" sei, "dass die Werkstätten in solchen Fällen die Lenkung austauschen" (Bl. 237 d.A.). Ob aber ein solcher vorsorglicher Austausch geboten ist, lässt sich zuverlässig nicht als Ergebnis einer Sichtprüfung mit einem Zollstock, sondern nur als Ergebnis einer optischen Achsvermessung feststellen.

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ee) Zutreffend ist im Gutachten des Sachverständigen D. vom 11. April 2005 ausgeführt, offenkundig verfüge der Zeuge G. nicht über eine Prüfhalle oder über eine Hebebühne, so dass er lediglich Bilder vom Äußeren des Pkw gefertigt habe; dies reiche indes nicht aus, um Lenkung, Gelenkwelle und Achsteile als Neuteile in das Gutachten aufzunehmen; Vermutungen könnten nicht Gegen-stand eines Sachverständigengutachtens sein. Zum Zwecke einer klaren Diagnose hinsichtlich der Beschädigung der Vorderachse hätte eine komplette Achs- und Rahmenvermessung in Auftrag gegeben werden müssen (Bl. 251 d.A.). Diesen Ausführungen ist nichts hinzuzufügen.

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ff) Darüber hinaus begründen die durch den Zeugen G. angegebenen Einzelheiten seiner Zollstockvermessung erhebliche Zweifel bezüglich der Zuverlässigkeit seiner Feststellungen zur Erneuerungsbedürftigkeit der Vorderachse. Denn er hat – wie er im Termin am 2. Dezember 2004 bekundet hat – den drucklos gewordenen linken Vorderreifen nebst Felge durch das Reserverad ersetzt (Bl. 234 d.A.). Sodann hat er die Zollstockmessung – wie die durch ihn gefertigten Lichtbilder erkennen lassen – vorgenommen, als der verunfallte Pkw VW Golf auf einer Garagenzufahrt abgestellt war. Bei dieser Ausgangssituation ist nicht auszuschließen, dass eventuelle Unebenheiten der Standfläche das Messergebnis beeinflusst haben. Zudem bleibt offen, ob das zu Messzwecken anmontierte Reserverad einen ausreichenden Reifendruck aufwies; verneinendenfalls wäre auch dieser Umstand geeignet gewesen, das Messergebnis negativ zu beeinflussen.

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2.a) Wegen der bezeichneten Unzulänglichkeiten hinsichtlich der Schadensfeststellung, die in den schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Zeugen G. zutage treten, erachtet der Senat dessen Darlegungen als zur Feststellung des ersatzfähigen Fahrzeugschadens ungeeignet. Dabei kann im Ergebnis die Streitfrage offen bleiben, ob der Zeuge überhaupt die Qualifikation eines Kfz-Sachverständigen besitzt. Streitig ist insbesondere, ob sich der Zeuge über die ursprüngliche Facharbeiterqualifikation im Bereich Starkstromelektrik mit Schweißzeugnissen zum A- und E-Schweißen sowie über die Qualifikation als staatlich geprüfter Techniker für Elektrotechnik mit Schwerpunkt Energietechnik hinaus zum Kfz-Sachverständigen weitergebildet hat.

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b) Wie der gerichtlich bestellte Sachverständige D. anlässlich seiner Befragung im Termin am 15. Dezember 2005 angegeben hat (Bl. 299 d.A.), hat er in seinem Gutachten vom 11. April 2005 sowohl die durch den Zeugen G. gefertigten Lichtbilder – soweit sie ihm vorlagen – als auch dessen zeugenschaftlichen Angaben berücksichtigt. Zutreffend hat das Landgericht im angefochtenen Urteil dargelegt, dass der Sachverständige D. auch anlässlich seiner umfänglichen Anhörung im Termin am 15. Dezember 2005 bei seinen gutachterlichen Ausführungen verblieben ist. Der Senat hat deshalb keine Bedenken, den detaillierten und widerspruchsfreien Darlegungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen D. zu folgen und diesen bezüglich der Feststellung des ersatzfähigen Fahrzeugschadensumfanges den Vorzug gegenüber denjenigen des Zeugen G. einzuräumen.

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III.

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1.a) Entgegen der durch den Kläger in seiner Berufungsbegründung vertretenen Ansicht ist die angefochtene Entscheidung nicht in verfahrensfehlerhafter Weise unter Verstoß gegen die Vorschrift des § 404 a ZPO zustande gekommen. Insbesondere war das Landgericht nicht gehalten, dem Sachverständigen D. auf der Grundlage der mündlichen und schriftlichen Ausführungen des Zeugen G. Weisungen – auch hinsichtlich des zugrunde zu legenden Sachverhaltes – zu erteilen (§ 404 a Abs. 1, Abs. 3 ZPO).

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b) Wie bereits ausgeführt, bieten die schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Zeugen G. keine verlässliche Grundlage zur Ermittlung des ersatzfähigen Fahrzeugschadens. Zwar hat er im Gegensatz zu dem Sachverständigen K. und Dornhöfer das unfallgeschädigte Fahrzeug im Originalzustand besichtigt, während letztere auf die Auswertung der gefertigten Schadensfotos angewiesen waren. Es ist jedoch keine Seltenheit, dass ein Kfz-Sachverständiger – aus welchen Gründen auch immer – darauf angewiesen ist, Unfallschäden an einem Fahrzeug im Nachhinein anhand von Lichtbildmaterial zu ermitteln. Hinzu kommt, dass der Zeuge G. mangels einer Demontage der Vorderachse die Erneuerungsbedürftigkeit der hier in Rede stehenden Teile ohnehin nicht durch eine Inaugenscheinnahme überprüft hat.

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2. Allerdings ist dem Landgericht ein Verfahrensfehler aufgrund der Tatsache unterlaufen, dass es nicht den in dem nachgelassenen (Verfügung vom 22. Dezember 2005; Bl. 306 d.A.) Schriftsatz des Klägers vom 12. Januar 2006 gestellten Anträgen auf Einholung eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen D., hilfsweise auf mündliche Gutachtenerläuterung gemäß § 411 Abs. 3 ZPO, zur Frage der Ermittlung des merkantilen Minderwertes entsprochen hat (Bl. 314/316 d.A.). Allerdings beruht die angefochtene Entscheidung nicht auf diesem Verfahrensmangel; die klageabweisende Entscheidung erweist sich im Ergebnis als richtig.

31

a) In seinem Schriftsatz vom 12. Januar 2006 hat der Kläger die Richtigkeit der Berechnung des merkantilen Minderwertes durch den Sachverständigen D. in Zweifel gezogen. Dieser ist im Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen vom 11. April 2005 mit 900 € angegeben (Bl. 253 d.A.). Diesen Betrag hat das Landgericht als Minderwert für das verunfallte Fahrzeug in Ansatz gebracht (Bl. 7 UA; Bl. 332 d.A.). Ergänzend dazu hat der Sachverständige bei seiner Anhörung im Termin am 15. Dezember 2005 ausgeführt, der Minderwert sei auf der Grundlage der Berechnungen "nach dem BVSK" und "nach Ruhkopf/Sahm" ermittelt (Bl. 304 d.A.). In seiner nachfolgenden schriftlichen Stellungnahme vom 19. Dezember 2005 hat der Sachverständige D. dann ergänzend erläutert, nach dem "BVSK-Wertminderungsmodell" stelle sich der Minderungsbetrag auf 810 € und nach der "aktualisierten Methode Ruhkopf/Sahm" auf 835 €.

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b) Im Ergebnis kann dahin stehen, ob die durch den Kläger unter Hinweis auf eine nachträgliche Stellungnahme des Zeugen G. vom 9. Januar 2006 (Bl. 317, 318 d.A.) unter dem Datum des 12. Januar 2006 schriftsätzlich geäußerte Kritik an der Richtigkeit der Anwendung der beiden Methoden zur Minderwertberechnung durch den Sachverständigen D. zutrifft. Denn in seinem Gutachten vom 29. Juli 2003 hat der Zeuge G. den Minderwert mit 1.900 € beziffert, wobei er sich der Methode von "Ruhkopf/Sahm" bedient hatte (Bl. 30 d.A.). Sollte der Zeuge – wie unter dem Datum des 8. März 2004 klargestellt – in seinem Erstgutachten fälschlicherweise DM-Beträge und nicht die aktuelle Eurowährung berücksichtigt haben, bedeutete dies im Ergebnis, dass er nach der Methode "Ruhkopf/Sahm" einen Minderwert von 1.900 DM, entsprechend 971 €, ermittelt hat. Dieser Betrag differiert von dem durch den Sachverständigen D. ermittelten und durch das Landgericht übernommenen Minderwert (900 €) um nur 71 €. Der durch den Privatsachverständigen K. ausgewiesene merkantile Minderwert übertrifft mit 1.000 € sogar die beiden vorgenannten Werte. Selbst wenn man für den Minderwert den Betrag von 1.000 € zugrunde legte, zeigt sich im Ergebnis, wie noch darzulegen sein wird, dass die vorprozessuale Zahlung der Beklagten zu 2. die ersatzfähigen unfallbedingten Vermögenseinbußen des Klägers mehr als ausgleicht.

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c) Zwar hat der Zeuge G. in seiner nachträglichen Stellungnahme vom 8. März 2004 ohne jede Konkretisierung den Wertminderungsbetrag pauschal mit 1.750,00 € beziffert (Bl. 142 d.A.). Wie bereits dargelegt, erklärt sich die Divergenz zum Erstgutachten G. bzgl. des merkantilen Minderwertes jedenfalls nicht allein durch einen falschen Währungsansatz. Wegen der engen Bandbreite der realistischer Weise in Betracht kommenden Beträge der merkantilen Wertminderung zwischen 900 € und 1.000 €, hinsichtlich der das Landgericht ohnehin ein Schätzungsermessen nach § 287 Abs. 1 ZPO hatte, und wegen der in jedem Fall mehr als ausreichenden vorprozessualen Leistung der Beklagten zu 2. zur Tilgung aller begründen Schadenspositionen des Klägers war das Landgericht nicht gehalten, durch eine nachträgliche Stellungnahme des gerichtlich bestellten Sachverständigen oder durch dessen erneute mündliche Anhörung bis in die letzten Einzelheiten der Ermittlung des merkantilen Minderwertes vorzudringen, um der Höhe nach zu vernachlässigende Differenzbeträge aufzuklären.

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d) Aus den gleichen Gründen ist diesbezüglich auch keine ergänzende Sachaufklärung durch den Senat in der Berufungsinstanz geboten.

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IV.

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1. Aus den durch das Landgericht dargelegten Gründen (Bl. 5/7 UA; Bl. 331/332 d.A.) bestehen keine Bedenken dagegen, die ersatzfähigen Reparaturkosten auf Gutachtenbasis sowie den unfallbedingten merkantilen Minderwert des Pkw VW Golf mit den durch den Sachverständigen D. angegebenen Beträgen von 4.145,12 € netto bzw. 900 € zu berücksichtigen. Diese entsprechen in etwa den bereinigten Nettobeträge nach Maßgabe des Gutachtens des Zeugen G. vom 29. Juli 2003 von 4.323,97 € bzw. 971 € - eine richtige Währungsumrechnung vorausgesetzt.

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2. Allerdings liegen die durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen ermittelten Beträge noch unter denjenigen, welche der von der Beklagten zu 2. beauftragte Privatgutachter K. in seiner Stellungnahme vom 27. Oktober 2003 beziffert hat (Reparaturkosten netto 4.644,12 € und merkantiler Minderwert 1.000 €). Legt man zugunsten des Klägers diese Zahlen zugrunde und unterstellt man, dass ihm der streitige klagegegenständliche Nutzungsausfallschaden von 473 € (11 Kalendertage zu je 43 €) entstanden ist, ergibt sich unter Außerachtlassung der ebenfalls streitigen Aufwendungen für das Gutachten G. (783,67 €) folgende Abrechnung:

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Reparaturkosten netto 4.644,12 € Minderwert 1.000,00 € Nutzungsausfall 473,00 € Pauschale

20,45 €

Summe 6.137,57 €

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Da die Beklagte zu 2. vorprozessual 6.407,63 € an den Kläger überwiesen hat, ist es zu einer Überzahlung von 270,06 € gekommen. Legt man die durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen D. in Ansatz gebrachten Positionen zum Fahrzeugschaden zugrunde, macht die Überzahlung der Beklagten zu 2. sogar den Umfang 869,06 € aus.

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3. Von der Ersatzverpflichtung der Beklagten nicht umfasst ist der Betrag der Rechnung des Zeugen G. vom 29. Juli 2003 über 783,67 €. Davon ausgenommen ist lediglich die Summe von 41,60 €, die nach der Kostenaufstellung auf die Fertigung von Lichtbildern entfällt (Bl. 41 d.A.). Dieser ersatzfähige Teil der Rechnung ist indes bereits mit der bezeichneten Überzahlung der Beklagten zu 2. ausgeglichen. Der Ersatzfähigkeit des Rechnungsbetrages von 783,67 € steht die Tatsache der Unbrauchbarkeit der gutachterlichen Leistungen des Zeugen G. entgegen. Dies gilt selbst für den Fall, dass der Kläger seiner Behauptung entsprechend den Rechnungsbetrag schon an den Zeugen G. gezahlt haben sollte.

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a) Grundsätzlich sind die Kosten für die Erstellung eines Sachverständigengutachtens auch dann zu ersetzen, wenn sich das Gutachten objektiv als ungeeignet herausstellt (ständige Rechtsprechung des Senats, zuletzt Urteil vom 3. April 2006, Az.: I-1 U 194/05; so auch Palandt-Heinrichs, Kommentar zum BGB, 65. Aufl., § 249, Rdnr. 22 mit Hinweis auf OLG Hamm NZV 1999, 377 sowie Roß, NZV 2001, 321). Die Notwendigkeit sachverständiger Schadensfeststellung hat der Schädiger verursacht, während es dem Geschädigten nach Sinn und Zweck des § 249 BGB nicht zuzumuten ist, sich auf eine durch den Unfallgegner veranlasste Begutachtung – hier durch den Privatgutachter K.– einzulassen (OLG Hamm NZV 1999, 377 mit Hinweis auf Geigel-Rixecker, Der Haftpflichtprozess, 22. Aufl., Kapitel 4, Rdnr. 85). Der Schadensgutachter ist nicht Erfüllungsgehilfe des Geschädigten. Vielmehr ist die sachverständige Schadensfeststellung prinzipiell Teil der vom Schädiger gemäß § 249 BGB geschuldeten Herstellung. Das Risiko des Fehlschlags der Kostenermittlung muss daher der Schädiger tragen, solange den Geschädigten hinsichtlich der sorgfältigen Auswahl und zutreffenden Information des Gutachters kein Verschulden trifft (OLG Hamm a.a.O. mit Hinweis auf Soergel-Mertens, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., § 249, Rdnr. 44 und 60; OLG Hamm BB 1994, 1525). Ein Verschulden des Klägers im Zusammenhang mit der Auswahl des Zeugen G. in dessen Eigenschaft als Kfz-Sachverständiger und bezüglich dessen Information lässt sich indes nicht feststellen, auch wenn er ausweislich des Briefkopfes ("Sachverständigenbüro B." kein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Kraftfahrzeugschäden und Bewertung ist. (Anders das LG Essen – ZfS 1980, 331 – das davon ausgeht, die Kosten eines unvereidigten Sachverständigen seien weder vom Geschädigten noch vom Schädiger zu tragen).

42

b)

43

Auch wenn der Gutachter nicht der Erfüllungsgehilfe des Geschädigten ist, ist diesem aber die Fehlerhaftigkeit der gutachterlichen Stellungnahme dann zurechenbar, wenn er den Mangel ohne weiteres erkennen konnte. Insbesondere darf die Fehlerhaftigkeit dem Geschädigten entgegen gehalten werden, wenn sie offensichtlich ist (Roß NZV 2001, 321, 322). Der Geschädigte kann die Erstattung der Kosten eines beauftragten Sachverständigen unter dem Gesichtspunkt des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) oder nach Sachmängelrecht verweigern, wenn das Gutachten für den angestrebten Zweck unbrauchbar ist (Himmelreich/Halm/Bücken, Kfz-Schadensregulierung, Band 2, Rdnr. 1889 a mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen). Das Gutachten ist dann als unbrauchbar zu bezeichnen, wenn es nicht den Richtlinien der Industrie- und Handelskammer hinsichtlich der Mindestanforderungen an ein Gutachten über Kfz-Schäden entspricht, insbesondere nicht ausreichend spezifiziert und nachprüfbar ist (Himmelreich/Halm/Bücken a.a.O. mit Hinweis auf Jung DAR 1984, 45 sowie LG München VersR 1980, 587). Die fehlende Spezifizierung und Nachprüfbarkeit der gutachterlichen Stellungnahme des Zeugen G. war ein solch eklatanter Mangel, dass der Kläger von vornherein die Bezahlung des Rechnungsbetrages von 783,67 € wegen der Unbrauchbarkeit der Leistung hätte verweigern können.

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aa) Das zunächst durch den Zeugen G. erstellte Gutachten vom 29. Juli 2003 mit einer Audatex-Reparaturkostenkalkulation verhielt sich über einen Instandsetzungsaufwand von 8.456,95 € netto sowie über einen merkantilen Minderwert von 1.900 €. Offensichtlich als Reaktion auf das durch die Beklagte zu 2. nach Rechtshängigkeit der Schadensersatzklage überreichte Privatgutachten des Sachverständigen K. vom 27. Oktober 2003, in welchem deutlich geringere Reparatur- und Minderwertbeträge aufgeführt sind, ist es dann seitens des Zeugen G. zu der "Nachbesserung" seines Erstgutachtens unter dem Datum des 8. März 2004 gekommen. Auch unter Berücksichtigung der darin angegebenen Notwendigkeit einer Anpassung der ursprünglich angegebenen Instandsetzungs- und Minderwertbeträge wegen der Währungsumstellung bleibt aus den dargelegten Gründen völlig offen, wie der Zeuge zu den in seiner Nachtragsstellungnahme angegebenen Beträgen (6.472,51 € netto bzw. 1.750 €) gekommen ist. Da der Zeuge zwischenzeitlich das Unfallfahrzeug dreimal besichtigt hatte und es zusätzlich zu einer Vermessung und Demontage gekommen sein soll (Bl. 143 d.A.), war eine spezifizierte Schadensaufstellung zur Erläuterung der neu angegebenen Schadensbeträge unverzichtbar. Ohne eine solche fehlte dem Gutachten insgesamt die erforderliche Transparenz und Nachprüfbarkeit.

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bb) Diese Mangelhaftigkeit war für den Kläger auch ohne besondere Fachkenntnis erkennbar. Allein schon aufgrund der Tatsache, dass er sich als Folge der Nachtragstellungnahme des Zeugen G. vom 8. März 2004 veranlasst sah, mit Schriftsatz vom 11. März 2004 die Klagerücknahme i.H.v. 2.134,44 € zu erklären, drängten sich erhebliche Zweifel hinsichtlich der Zuverlässigkeit der gutachterlichen Leistungen des Zeugen vom 29. Juli 2003 auf. Diese Zweifel wurden durch die offenkundige Unvollständigkeit der Nachtragsstellungnahme vom 8. März 2004 noch intensiviert. Bezeichnend ist zudem, dass der Zeuge auch einräumen musste, 1 ½ Jahre nach der Währungsumstellung sein Gutachten vom 29. Juli 2003 unter Verwendung überholter DM-Beträge erstellt zu haben.

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4.a) Streitig ist, ob der Kläger die Rechnung G. vom 29. Juli 2003 über 783,67 € bezahlt hat. Zwar hat der Zeuge G. bei seiner Befragung im Termin am 2. Dezember 2004 die Begleichung des Rechnungsbetrages bekundet, ohne aber sagen zu können, zu welchem Zeitpunkt dies geschehen ist (Bl. 237, 238 d.A.). Die durch den Kläger als Anlage zu seinem Schriftsatz vom 11. März 2004 überreichte Zahlungsquittung über 783,67 € weist kein Datum auf (Bl. 152 a d.A.).

47

b) Da der Kläger in einer Zahlungsaufforderung vom 12. August 2003 noch die Begleichung der "Sachverständigengebühren" angemahnt hatte und unter Hinweis auf eine Abtretungserklärung Zahlung unmittelbar auf das Konto des Sachverständigen verlangt hatte (Bl. 42, 43 d.A.), ist davon auszugehen, dass bis zu diesem Zeitpunkt die Honorarforderung des Zeugen G. noch nicht erfüllt war. Der Kläger sah sich mit einem Schreiben vom 1. September 2003 veranlasst, nochmals den Ausgleich der Sachverständigenrechnung anzumahnen (Bl. 45, 46 d.A.). Da der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 11. März 2004 die bezeichnete Zahlungsquittung ohne Datum zu den Akten gereicht hat (Bl. 83, 152 a d.A.), ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von der Annahme auszugehen, dass es auch erst in einem zeitlichen Zusammenhang mit der Abfassung dieses Schriftsatzes zur Ausstellung der Zahlungsquittung gekommen ist. Vorher war aber schon die Nachtragsstellungnahme des Zeugen G. vom 8. März 2004 bei dem Kläger eingegangen, welche die Unbrauchbarkeit seiner gutachterlichen Leistung insgesamt offenkundig machte. Der Kläger hätte deshalb in Ausübung des ihm zustehenden Leistungsverweigerungsrechtes die Bezahlung des Rechnungsbetrages verweigern können. Ist der Kläger aber keiner durchsetzbaren Honorarforderung des Zeugen wegen der Gutachtenerstellung ausgesetzt, umfasst die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten auch nicht den Aufwand für das Gutachten.

48

c) Selbst wenn aber der Kläger die Honorarforderung des Zeugen G. in Unkenntnis des die Mangelhaftigkeit der gutachterlichen Leistungen offenbarenden Nachtrages vom 8. März 2004 erfüllt haben sollte, stünde ihm auf der Rechtsgrundlage der §§ 633, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB wegen einer irreparablen – weil einer Nachbesserung nicht mehr zugänglichen – Schlechtleistung ein Schadensersatzanspruch gegen den Zeugen G. zu. Der Schaden des Klägers besteht darin, dass er für eine durch den Zeugen fahrlässig erbrachte unbrauchbare Leistung den Rechnungsbetrag als nutzlose Aufwendung entrichtet hat. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht keine Verpflichtung der Beklagten, im Wege des Schadensersatzes die Gutachterkosten zu tragen.

49

V.

50

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

51

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

52

Der Gegenstandswert für den Berufungsrechtszug beträgt 7.224,56 €. Dieser Betrag macht auch die Beschwer des Klägers aus.

53

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO so nicht gegeben sind.