Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-01-12, Aktenzeichen 16 Wx 156/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0112.16WX156.00.00

Tenor

1

GRÜNDE:

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Die form- und fristgerecht eingelegte weitere sofortige
Beschwerde ist zulässig (§§ 43 Abs. 1 Nr. 2, 45 Abs. 1 WEG, 2o, 22
Abs.1, 27, 29 FGG). In der Sache hat sie keinen Erfolg.

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Die Entscheidung des Landgerichts ist
aus Rechtsgründen - was allein Gegenstand der Nachprüfung im
Rechtsbeschwerdeverfahren sein kann ( § 27 FGG) - nicht zu
beanstanden.

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Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu
1) gegen den Beschluss des Amtsgerichts, durch den ihr gegen den
Beteiligten zu 2) gerichteter Antrag abgewiesen wurde, die auf dem
Dach errichtete Funkstation für Mobilfunktelefone der V. I. wieder
entfernen zu lassen, zurückgewiesen und zur Begründung seiner
Entscheidung wie schon das Amtsgericht im wesentlichen ausgeführt:
Eine unzulässige bauliche Veränderung könne in der errichteten
Antennenanlage nicht gesehen werden, denn die
Wohnungseigentümergemeinschaft habe durch den bestandskräftigen
Eigentümerbeschluss vom 28.3.98 die Errichtung wirksam gestattet.
Die mit dem Beschluss dem Beteiligten zu 2) erteilte Ermächtigung
zum Abschluss eines Mietvertrages mit der V. I. habe zugleich die
Zustimmung zu den baulichen Maßnahmen enthalten, die zum Vollzug
des Mietvertrages notwendig sind. Denn ausweislich des Protokolls
der Eigentümerversammlung habe der Beteiligte zu 2) vor der
Beschlussfassung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Montage
der Antennenanlage eine bauliche Veränderung darstellen könne, die
grundsätzlich eine einstimmige Beschlussfassung notwendig mache,
allerdings ein einfacher Mehrheitsbeschluss ausreichend sei, sofern
der zustimmende Beschluss nicht innerhalb eines Monats nach
Beschlussfassung gerichtlich angefochten werde. Dahinstehen könne,
ob die V. I. sich nicht an die Vorgaben der in der
Wohnungseigentümerversammlung präsentierten Fotomontage über die
Ausgestaltung der Antennenanlage gehalten habe, denn der
Eigentümerbeschluss enthalte weder eine Bezugnahme auf die Fotos
noch eine Einschränkung dahin, dass die zu errichtende Anlage nur
so aussehen dürfe, wie dies auf den Fotos abgebildet ist.

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Die Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Ein
Rechtsfehler ist weder ersichtlich noch mit den in der
Rechtsbeschwerde vorgebrachten Einwänden der Beteiligten zu 1)
dargetan.

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Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Annahme der Vorinstanzen,
dass mit dem fraglichen Eigentümerbeschluss zugleich eine hier der
Einstimmigkeit unterliegende bauliche Veränderung beschlossen
worden ist. Zur Begründung ist ergänzend nur anzuführen: Zum
Beschluss heißt es im Versammlungsprotokoll ausdrücklich, dass die
Verwaltung beauftragt und ermächtigt wird, "einen .... Mietvertrag
über die Nutzung einer Teilfläche des Daches .... zur Errichtung
einer Funkstation für Mobiltelefon ....... mit der Firma V. .....
abzuschließen", und hierbei zu vereinbaren, ...... "d) dass alle
Arbeiten der V. I. an und auf der Dachfläche sach- und fachgerecht
(nach VOB) durchzuführen sind ...." Damit hatten die
Wohnungseigentümer ohne Zweifel zugleich die Zustimmung zur
Vornahme der für die Errichtung der Antennenanlage erforderlichen
baulichen Veränderungen insbesondere am im Gemeinschaftseigentum
stehenden Dach erteilt.

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Ferner sind mit Recht die Vorinstanzen - was allerdings die
Rechtsbeschwerde auch nicht in Zweifel zieht - davon ausgegangen,
dass der Eigentümerbeschluss (nur) anfechtbar war und nicht nichtig
ist. Ein Beschluss ist i.S. von § 23 IV S. 2 WEG nichtig, wenn er
gegen eine Rechtsvorschrift verstößt, auf deren Einhaltung
rechtswirksam nicht verzichtet werden kann. Solche unabdingbaren
Rechtsvorschriften ergeben sich entweder aus den zwingenden
Bestimmungen und Grundsätzen des WEG oder aus den Normen des
übrigen Privat- oder öffentlichen Rechts, namentlich aus §§ 134,
138 BGB und 56 ZVG (vgl. etwa Beschluss des BGH vom 23.9.99 = ZWE
2ooo, 30 ). Hierzu gehört - wie höchstrichterlich jetzt auch
entschieden - nicht die Regelung in § 22 I WEG, wonach bauliche
Veränderungen und Aufwendungen, die über die ordnungsmäßige
Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums
hinausgehen, der Zustimmung aller Wohnungseigentümer bedürfen, wenn
durch die Veränderung deren Rechte über das in § 14 bestimmte Maß
hinaus beeinträchtigt werden. Hier räumt das Gesetz den
Wohnungseigentümern ausdrücklich die Möglichkeit einer
Mehrheitsentscheidung ein, sofern es um eine "ordnungsmäßige"
Maßnahme geht. Weil mithin die Wohnungseigentümerversammlung nicht
von vorneherein für die Beschlussfassung absolut unzuständig ist,
sind bestandskräftige Mehrheitsbeschluss gültig, auch wenn der
Regelungsgegenstand den Abschluss einer Vereinbarung oder
Einstimmigkeit erfordert hätte (vgl. Beschluss des BGH vom
20.9.2000 = NJW 2000, 3500). Anders liegt der Fall, wenn der
Beschluss zugleich eine Änderung der Teilungserklärung beinhalten
würde, wofür der Abschluss einer Vereinbarung erforderlich wäre und
deshalb der Wohnungseigentümerversammlung die absolute
Beschlusskompetenz fehlt (vgl. BGH aaO).

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Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde besteht schließlich
auch keine begründete Veranlassung zu der Annahme, bei dem
streitigen Eigentümerbeschluss handele es sich um einen der
Anfechtung nicht unterliegenden und deshalb der Ungültigerklärung
nicht zugänglichen Nichtbeschluss. Richtig ist, dass die Anwendung
des § 23 IV voraussetzt, dass überhaupt ein Beschluss vorliegt, der
durch richterlichen Gestaltungsakt für ungültig erklärt werden
kann, und an die - soweit ersichtlich - zuerst vom BayObLG
formulierten Voraussetzungen für sog. Nichtbeschlüsse (BayObLGZ
1984, 213) strenge Anforderungen zu stellen sind. Im Streitfall
folgt nicht etwa schon allein aus dem Umstand, dass den
Wohnungseigentümern bei der Beschlussfassung das Erfordernis der
Einstimmigkeit hinsichtlich des Regelungsgegenstandes bewusst war
(so aber wohl Weitnauer/Lüke WEG § 22 Rdnr. 8 und § 23 Rdnr. 17).
Ein sog. Nichtbeschluss setzt zudem voraus, dass für alle
Beteiligten keinerlei Zweifel bestanden hatten, dass der zur
Beschlussfassung gestellte Antrag wegen fehlender Einstimmigkeit
abgelehnt ist, d.h. wenn die Wohnungseigentümer zwar mit Mehrheit
für einen Antrag stimmen, aber ihnen bei der Abstimmung bewusst
ist, dass Stimmenmehrheit nicht ausreicht und die
Versammlungsniederschrift keinen Zweifel an der Ablehnung des
Antrags offen lässt (vgl. BayObLG BayObLG OLGReport 97, 50 und
BayObLGZ 84, 213 = MDR 85, 58; OLG Frankfurt NJW-RR 93, 86 mwN)).
Davon kann hier jedoch keine Rede sein. Nach der Abstimmung wurde
in der Versammlung das Ergebnis nicht etwa dahin formuliert, dass
der Antrag/Regelungsgegenstand wegen Nichterreichens der
Einstimmigkeit abgelehnt sei. Im Protokoll heißt es vielmehr
ausdrücklich, dass "der Beschluss ... mehrheitlich, d.h. mit 96,46%
Ja-Stimmen und 3,54% Nein-Stimmen angenommen" (wird) (Bl. 77
GA). Bei dieser Fallgestaltung würde dem Willen der Beteiligten und
der Verkehrsauffassung Gewalt angetan, würde man folgern, hier habe
kein "Beschluss" vorgelegen. Jedenfalls die zustimmenden
Beteiligten haben nach dem zuvor erfolgten Hinweis des Verwalters
den Regelungsgegenstand als angenommen (vorbehaltlich seiner
Anfechtbarkeit) angesehen. Mithin kann keine Rede davon sein, dass
hier "für alle Beteiligten keinerlei Zweifel daran bestehen"
konnten, dass der Regelungsgegenstand wegen Nichterreichung der
erforderlichen Einstimmigkeit abgelehnt wurde und ein Beschluss
mithin nicht zustande gekommen war ( vgl. auch SchlHOLG OLGReport
99,187).

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Weil mithin der Eigentümerbeschluss nur anfechtbar war, ist er
mangels fristgemäßer Anfechtung gemäß § 23 IV S. 1 WEG gültig und
damit die beschlossene Maßnahme, für die die Beschlussgrundlage -
was das Landgericht entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1) auch
rechtsirrtumsfrei ausgeführt hat - ebensowenig unvollständig
gewesen ist, in Form der baulichen Veränderung von der Beteiligten
zu 1) zu dulden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Es entspricht
billigem Ermessen, der unterlegenen Beteiligten zu 1) die
Gerichtskosten des Verfahrens dritter Instanz aufzuerlegen (§ 47 S.
1 WEG). Im übrigen war es geboten, an dem in § 47 WEG bestimmten
Kostengrundsatz festzuhalten, wonach die Verfahrensbeteiligten die
ihnen entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen
haben.

11

Die Wertfestsetzung beruht auf § 48 Abs. 3 WEG und entspricht
der von den Beteiligten nicht beanstandeten Wertfestsetzung der
Vorinstanzen.