Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-07-04, Aktenzeichen 13 E 189/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0704.13E189.01.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert.

Die Beteiligte ist berechtigt, die - eine Akteneinsicht der Klägerin ermöglichende - Vorlage der vom
Vermerk des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie vom 29. Dezember 1999 - VII A 3 16 08
03/05 - und von seinem Schreiben vom 16. März 2001 - VII A 3-16 08 03/05 - erfassten Verwaltungsvorgänge
Bände VG 1 bis 5 "Geschäftsgeheimnisse der DTAG" zu verweigern, wenn nicht der erstinstanzliche
Vorsitzende ihr die Ablehnung einer von der Klägerin gegenwärtig oder zukünftig beantragten Einsicht in diese
Vorgänge zusichert oder die Klägerin einen verbindlichen Verzicht auf Akteneinsicht erklärt.

Die außergerichtlichen Kosten des Zwischenverfahrens beider Rechtszüge einschließlich derjenigen der
Beigeladenen und der Beteiligten trägt die Klägerin; Gerichtsgebühren werden nicht erhoben.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässigen Beschwerden sind begründet.

3

Die Beteiligte ist zur Verweigerung der Vorlage - auch -
der Verwaltungsvorgänge Bände VG 1 bis 5 "Geschäftsgeheimnisse
der DTAG" nach Maßgabe des Tenors berechtigt.

4

Der Senat hat mit Beschluss vom 23. November 2000 - 13 E
276/00 - entschieden, dass im telekommunikationsrechtlichen
Entgeltrechtsstreit über die Berechtigung der Behörde zur
Verweigerung der Vorlage von Geheimnisse enthaltenden
Verwaltungsvorgängen in einem "in camera"-Verfahren im Sinne
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Beschluss
vom 27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 -, BVerfGE 101, 106, zu
entscheiden ist. Hieran hält der Senat trotz der vom
Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss geäußerten
Einwände fest. Dabei geht er davon aus,

5

1. dass das vom Verwaltungsgericht eine Prüfung, ob die
Verwaltungsvorgänge überhaupt Geschäfts- und
Betriebsgeheimnisse enthalten und welche Bedeutung diesen
zukommt, ohne deren Vorlage nicht möglich ist;

6

2. dass das Bundesverfassungsgericht in seinem o.a.
Beschluss - Tenor zu 1. - mit Bindungswirkung für die Gerichte
§ 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO nach Maßgabe der
dortigen Gründe für mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar erklärt,
die Rechtsschutzbeschränkung durch die vorgenannten
Vorschriften für mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
nicht vereinbarbezeichnet - a.a.O. 127 - und ausdrücklich von
der Verfassungswidrigkeit des § 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2
Satz 1 VwGO gesprochen hat - a.a.O. 131 -;

7

3. dass das Bundesverfassungsgericht die genannten
Regelungen verfassungsrechtlich zwar lediglich in denjenigen
Fällen beanstandet hat, in denen die Gewährung effektiven
Rechtsschutzes von der Kenntnis geheim gehaltener
Verwaltungsvorgänge abhängt, und einen solchen Fall namentlich
- a.a.O. 131 -, d.h. insbesondere bei einem Begehren nach
Auskunft über den Akteninhalt gegeben sieht, was aber weitere
Fallkonstellationen mit gleichem Interessenkonflikt nicht
ausschließt;

8

4. dass der vorliegende Ausgangsrechtsstreit eine
Interessenproblematik aufweist, die der vergleichbar ist, die
dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall zu Grunde
lag, weil für den Wettbewerber im Streit wegen
telekommunikationsrechtlicher Entgeltregulierung die Kenntnis
der vom regulierten Unternehmen vorgelegten - ggf.
Geheimnischarakter tragenden - Kostennachweise zunächst im
Vordergrund steht und die Ermittlung der richtigen
Entgeltbeträge nach Kenntnis der nachgewiesenen
Kostenpositionen im Wesentlichen ein Rechenvorgang ist, so
dass die Konstellation der Interessen im vorliegenden
Ausgangsrechtsstreits der vom Bundesverfassungsgericht
beurteilten sehr nahe kommt und jedenfalls die zu lösende
Interessenkollission die gleiche ist und nicht davon abhängt,
ob mit Kenntnis der Prozesspartei von dem Inhalt der
Verwaltungsvorgänge eine Hauptsachenerledigung eintritt;

9

5. dass er - der Senat - nicht gehindert ist, nach vom
Bundesverfassungsgericht erkannter Verfassungswidrigkeit einer
prozessualen Regelung eine erforderliche Zwischenlösung bis
zur gesetzlichen Neuregelung in der vom
Bundesverfassungsgericht selbst aufgezeigten Weise
vorzunehmen, worin ein Wahrnehmen
bundesverfassungsgerichtlicher Kompetenz nicht gesehen werden
kann, dass er wohl aber an der weiteren uneingeschränkten
Anwendung einer vom Bundesverfassungsgericht als
verfassungswidrig erkannten Regelung gehindert ist, so dass,
wie vom Verwaltungsgericht richtig erkannt, eine Entscheidung
nach § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht möglich ist;

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6. dass mit dem Bundesverfassungsgericht - a.a.O. - ein "in
camera"-Verfahren den Zwischenstreit nach § 99 Abs. 1 Satz 2
i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO über die Glaubhaftmachung der
gesetzlichen Verweigerungsvoraussetzungen entbehrlich
macht.

11

Das Verfahren zur Prüfung der Berechtigung zur Verweigerung
der Vorlage der Verwaltungsvorgänge, wobei der Begriff Vorlage
wegen des inneren Zusammenhangs von § 99 Abs. 1 Satz 1 und §
100 Abs. 1 VwGO als uneingeschränkte, der Akteneinsicht der
Prozessparteien zugängliche Vorlage im Sinne einer Offenlegung
für die Parteien zu verstehen ist, gestaltet sich aus Sicht
des Senats wie folgt:

12

Der erstinstanzliche Vorsitzende sichert der Behörde, die
die im zuvor beschriebenen Sinne uneingeschränkte Vorlage der
Verwaltungsvorgänge verweigert, eine "in camera"-Prüfung der
Verweigerungsberechtigung anhand der ihm hierzu zu
präsentierenden Vorgänge zu. Seine Entscheidung über die
Verweigerungsberechtigung kann mit der Beschwerde angefochten
werden. Ist die fehlende Berechtigung einer
Vorlageverweigerung rechtskräftig festgestellt, stehen die
Verwaltungsvorgänge dem Spruchkörper - d.h. allen mitwirkenden
Richtern - für die im Ausgangsverfahren vorzunehmende
Rechtskontrolle zur Verfügung und können die
Prozessbeteiligten auf Antrag in sie Akteneinsicht nach § 100
Abs. 1 VwGO nehmen. Ist dagegen die Berechtigung zur
Verweigerung der im beschriebenen Sinne uneingeschränkten
Vorlage der Verwaltungsvorgänge rechtskräftig festgestellt,
folgt daraus konsequenterweise eine Verpflichtung der Behörde
zur lediglich eingeschränkten Präsentation der Vorgänge, und
zwar ausschließlich zum Zwecke der Einsichtnahme durch den
Spruchkörper - mithin aller mitwirkenden Richter - im Rahmen
der Rechtsprüfung im Ausgangsverfahren ohne die Möglichkeit
der Akteneinsicht der Prozessbeteiligten nach § 100 Abs. 1
VwGO, d. h. zur "in camera"-Einsicht des Gerichts. Diese
rechtliche Konsequenz kann bereits im die Berechtigung zur
Verweigerung einer uneingeschränkten Vorlage zuerkennenden
Beschluss oder danach vom erstinstanzlichen Vorsitzenden durch
klarstellende Verfügung des Vorsitzenden an die
Prozessbeteiligten und die Behörde festgestellt werden. Mit
der rechtskräftigen Entscheidung über das Durchgreifen der
Geheimhaltungspflicht und damit über das Zurücktreten des
Akteneinsichtsrechts der Beteiligten aus § 100 Abs. 1 VwGO
sowie ihres Rechts aus § 108 Abs. 2 VwGO auf ausschließliche
Entscheidungsgrundlagen, zu denen sie sich äußern konnten,
entfällt für die Behörde die innere Rechtfertigung, die
Geheimnisse beinhaltenden Verwaltungsvorgänge auch einer "in
camera"-Behandlung durch den Spruchkörper vorzuenthalten und
sie zurückzufordern. Mit den in jedem Fall dem Spruchkörper
zur Verfügung stehenden Verwaltungsvorgängen wird sich
jedenfalls bezüglich der vom regulierten Unternehmen in das
Beschlusskammerverfahren eingebrachten Kostennachweise die
Notwendigkeit einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts nach
Beweislastgrundsätzen nicht stellen. Eine ggf. notwendige
Einschaltung eine Sachverständigen wird durch das "in camera"-
Verfahren bei der gebotenen den Geheimnisschutz wahrenden
Formulierung der Beweisfragen durch das Gericht und deren
Beantwortung durch den Gutachter nicht ausgeschlossen sein.
Bei durchgreifendem Geheimnisschutz wird auch dem in seinen
prozessualen Möglichkeiten beschränkten Wettbewerber im
Unterliegensfalle der Zugang zur Berufungsinstanz nicht
unvertretbar erschwert sein.

13

Der Prüfungsmaßstab für das "in camera"-Verfahren über die
Berechtigung zur Verweigerung der Vorlage der
Verwaltungsvorgänge ist eine Abwägung der widerstreitenden
Interessen anhand des Inhalts der präsentierten
Verwaltungsvorgänge, was verglichen mit der eine
Aktenpräsentation nicht zwingend erfordernden Glaubhaftmachung
des gesetzlichen Verweigerungsgrundes nach § 99 Abs. 2 Satz 1
VwGO einen wesentlichen Unterschied darstellt. Kommt dem
Inhalt der Verwaltungsvorgänge Geheimnischarakter nicht zu,
scheitert regelmäßig das Zurückhaltungsbegehren der Behörde.
Kommt es bei überschlägiger Prüfung auf einen Akteninhalt mit
Geheimnischarakter im Ausgangsverfahren erkennbar nicht an,
überwiegt eindeutig das Geheimschutzinteresse. Handelt es sich
um entscheidungsrelevante Geheimnisse, ist festzustellen, ob
gewichtigere Belange des Gemeinwesens oder des an
Akteneinsicht interessierten Prozessbeteiligten das
grundsätzlich Priorität genießende Geheimschutzrecht
überwiegen.

14

Für den vorliegenden Fall kommt der Senat nach
überschlägiger Prüfung der streitbefangenen
Verwaltungsvorgänge Bände VG 1 bis 5 zu dem Ergebnis, dass sie
Betriebs- und/oder Betriebsgeheimnisse der Beigeladenen im
Sinne der Rechtsprechung des Senats enthalten. Dies entspricht
der Sicht der Beigeladenen und den Standpunkten der Beklagten
und der Beteiligten. Auch das Verwaltungsgericht geht davon
aus, dass es sich bei den zahlreichen Angaben in den
Verwaltungsvorgängen über bislang nur innerbetrieblich
erhobene und verwertete Daten und Erkenntnisse der
Beigeladenen, die für Wettbewerber in vielfältiger Hinsicht
von Interesse sein könnten, sowie bei den darauf Bezug
nehmenden Teilen der Begründung der angefochtenen
Regulierungsentscheidung um Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse
handelt. Soweit einigen Teilen der Verwaltungsvorgänge ein
berechtigtes unternehmerisches Geheimhaltungsinteresse nicht
zuerkannt werden kann, weil sie beispielsweise nur das
Verfahren betreffenden Schriftverkehr zwischen der
Beigeladenen und der Beklagten und deren Aufforderungen an
Erstere, aber noch keine Angaben über Betriebsführung,
Marktstrategien, Entgeltgestaltung, Betriebsabläufe, Umsätze
und sonstiges internes know how enthalten, steht der Klägerin
ohnehin ein zu schützendes Offenbarungsinteresse nicht zu.
Soweit ein Unkenntlichmachen geheimer Inhaltsteile der
Verwaltungsvorgänge denkbar wäre, ist dies zu tun nicht
Aufgabe des Senats und erscheint der einsehbar bleibende
Akteninhalt ohnehin nicht aussagekräftig.

15

Es kann offen bleiben, ob der Geheimnischarakter tragende
Inhalt der streitbefangenen Verwaltungsvorgänge im
vorliegenden Ausgangsrechtsstreit schon deshalb nicht
entscheidungsrelevant ist, weil die Klage mangels
Klagebefugnis keinen Erfolg haben könnte, so dass die Abwägung
der widerstreitenden Interessen schon deshalb zu Lasten der
Klägerin ausfallen müsste.
Wie der Senat mit Beschluss vom heutigen Tage im parallelen
Verfahren 13 E 180/01 entschieden hat, sind Kunden des
regulierten Unternehmens, wenn zwischen ihnen und dem
Unternehmen ein Vertrag über den Zugang zur TAL bereits
geschlossen ist, befugt, gegen die Entgeltfestsetzung zu
klagen, weil diese eine unmittelbare privatrechtsgestaltende
Wirkung hat. Diese Voraussetzugen sind hier nach Lage der
Akten nicht gegeben. Aus einer ungewissen künftigen
Rechtsverletzung kann eine Klagebefugnis nicht abgeleitet
werden.
Ob und in welchem Umfang § 24 TKG für Kunden und Wettbewerber
des regulierten Unternehmens ein subjektiv-öffentliches Recht
i.S.d. § 42 Abs. 2 VwGO begründet, bedarf vorliegend keiner
Entscheidung. Nach Lage der Akten spricht allerdings viel
dafür, dass die Klägerin durch die angefochtene
Entgeltfestsetzung überhaupt nicht in eventuellen
Schutzrechten aus § 24 TKG betroffen sein könnte. Denn für
die Dauer der Gültigkeit der Entgelte war sie mangels
Vertrages zwischen ihr und der Beigeladenen nicht Kunde
bezüglich der mit dem umstrittenen Entgelt belegten Leistung
"Mitbenutzung der TAL" und befand sich auch nicht als
Betreiberin und Anbieterin einer TAL in einem Wettbewerb mit
der Beigeladenen.

16

Jedenfalls aber fällt die Abwägung der widerstreitenden
Interessen zugunsten des Geheimhaltungsinteresses aus. Hierbei
ist von einem grundsätzlichen Prioritätsanspruch des aus Art.
14 Abs. 1 GG abgeleiteten Geheimhaltungsrechts des Inhabers,
dem eine entsprechende Geheimhaltungsverpflichtung der Behörde
entspricht, auszugehen.

17

Dem gegenüber kommt dem Recht der Akteneinsicht begehrenden
Partei auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG und
auf gerichtliche Entscheidung ausschließlich auf der Grundlage
von Tatsachen und Beweisergebnissen, zu denen sie sich äußern
konnte, aus § 108 Abs. 1 VwGO als einfachgesetzliche
Konkretisierung des Gehörsrechts kein stärkeres Gewicht zu.
Die gegenüber stehenden Rechte sind zwar verfassungsrechtlich
gleichrangig. Das Recht auf effektiven Rechtsschutz ist indes
Einschränkungen unter Beachtung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zugänglich, soweit ihm
entgegen stehende Belange Beachtung verlangen. (vgl. BVerfG
a.a.O. 124). Der Geheimnisschutz ist ein solcher Belang. Zum
wesentlichen Inhalt des Rechts auf effektiven Rechtsschutz
gehört, dass jedenfalls das Gericht das Rechtsschutzbegehren
in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann (vgl.
BVerfG a.a.O. 123), d.h. eine gerichtliche Rechtsprüfung unter
voller Einbeziehung der der Behördenentscheidung
zugrundeliegenden Verwaltungsvorgänge gewährleistet ist. Das
ist bei einer "in camera"-Prüfung der Verwaltungsvorgänge
durch den Spruchkörper der Fall.
Das rechtliche Gehör - und damit auch das Recht aus § 108 Abs.
2 VwGO - kann aus hinreichend sachlichen Gründen eingeschränkt
werden. Ein derartiger Grund liegt vor, weil der begrenzte
Verzicht auf das o.g. Recht ausnahmsweise den Rechtsschutz des
Einzelnen verbessert, indem er die Behörde zur eingeschränkten
Präsentation der Verwaltungsvorgänge, d.h. ausschließlich für
den Spruchkörper verpflichtet und letzterem den Weg in eine
vollumfängliche Prüfung in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht unter Heranziehung der Vorgänge erst ermöglicht (vgl.
BVerfG a.a.O. 129 u. 130).

18

Die Erfüllung im öffentlichen Interesse liegender
überragend wichtiger Aufgaben durch die Verwaltung oder die
Gerichte wird durch ein Geheimhalten von Geschäfts- und/oder
Betriebsgeheimnissen des regulierten Unternehmens vor den
Wettbewerbern nicht negativ berührt. Ebenso wie im
Verwaltungsverfahren die Regulierungsbehörde volle Einsicht in
die geheimen Unterlagen des regulierten Unternehmens nimmt,
hat auch das Gericht diese Möglichkeit "in camera". Die durch
Einschränkung des grundsätzlich freien unternehmerischen
Preisgestaltungsrechts für einen Marktbeherrscher im Markt der
Telekommunikationsdienstleistungen den Wettbewerbern
eingeräumten Interessen werden primär durch die
Regulierungsbehörde beispielsweise durch ein gerichtsförmig
ausgestaltetes Entgeltregulierungsverfahren wahrgenommen, was
nachfolgend der Kontrolle durch die Verwaltunsgerichte
unterliegt. Überdies haben die Wettbewerber zumindest die
Möglichkeit, ihren Sachverstand im Wege der
Vergleichsmarktbetrachtung einzubringen. Dass ihnen ein
effektiver Rechtsschutz ohne Kenntnis der den festgesetzten
Entgelten zu Grunde liegenden Ansätze überhaupt nicht eröffnet
oder das Gesetzesanliegen des Telekommunikationsgesetzes
verfehlt würde, ist mithin nicht erkennbar. So gesehen
erscheint es vor dem Hintergrund des Spannungsverhältnisses
der aufgezeigten gleichrangigen Rechtspositionen nicht außer
Verhältnis, wenn ausnahmsweise das Recht der einen
Prozesspartei auf Einsicht in Geschäfts- und/oder
Betriebsgeheimnisse enthaltende Verwaltungsvorgänge und damit
zur eigenen Prüfung der Behördenentscheidung und zur
Stellungnahme in voller Kenntnis des zu Grunde liegenden
Sachverhalts zurücktritt.

19

Damit setzt sich der Senat auch nicht in Gegensatz zu dem
einschlägigen Richtlinien-Recht. Zwar verweist das
Verwaltungsgericht zutreffend auf Art. 7 Abs. 2 Satz 1 und 2
der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 30. Juni 1997, ABL Nr. L 199/32,
- ZusammenschaltungsRL - (RL). Danach unterliegen die
Zusammenschaltungsentgelte den Grundsätzen der Transparenz und
Kostenorientierung. Zugleich wird die Beweislast, dass sich
Entgelte aus den tatsächlichen Kosten einschließlich einer
vertretbaren Investitionsrendite herleiten, der Organisation,
die die Zusammenschaltung mit ihren Einrichtungen
bereitstellt, auferlegt. Auch wenn das Richtlinienrecht von
den nationalen Gerichten bei der Auslegung ihres Rechts im
Rahmen der gerichtlichen Zuständigkeiten zu berücksichtigen
ist, hat dies auf das vorstehend entwickelte Ergebnis unter
verschiedenen Gesichtspunkten keinen Einfluss. Zunächst ist
der Regelungsbereich der ZusammenschaltungsRL das Verhältnis
der Netzbetreiber, Wettbewerber und Regulierungsbehörde in
Fragen der Zusammenschaltung. Hingegen ist das hier fragliche
Recht des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens noch nicht
harmonisiert. Auch eine Teilharmonisierung durch die
ZusammenschaltungsRL ist nicht erkennbar. Im Übrigen kann aber
auch der ZusammenschaltungsRL für das
Zusammenschaltungsverfahren vor der Regulierungsbehörde ein in
die Interessenabwägung einstellbarer, gegen den Mitgliedstaat
gerichteter, uneingeschränkter Anspruch auf Einsichtnahme des
Wettbewerbers in die Unterlagen des zusammenschaltenden
Unternehmens - auch unter Berücksichtigung von Anhang V zu
Art. 7 Abs. 5 - nicht entnommen werden. Art. 6 Buchstabe c) RL
enthält selbst einen Schutz der Geschäftsgeheimnisse, indem er
bestimmt, dass Zusammenschaltungsvereinbarungen den
zuständigen nationalen Regulierungsbehörden übermittelt und
interessierten Parteien auf Antrag gemäß Art. 14 Abs. 2 RL
zugänglich gemacht werden, "und zwar mit Ausnahme der
Bestimmungen, die die Geschäftsstrategie der Parteien
betreffen". In diesem Zusammenhang heißt es weiter: "Die
nationale Regulierungsbehörde bestimmt, welche Teile die
Geschäftsstrategie der Parteien betreffen." Hierauf nimmt
Art. 7 Abs. 2 durch die Verwendung des in Art. 6 RL u.a.
beschriebenen Begriffs der Transparenz Bezug.
Zudem fehlt den genannten Regelungen die für die Begründung
eines Direktanspruchs im Wege unmittelbarer Richtlinienwirkung
wegen Umsetzungsmangels notwendige Unbedingtheit und
hinreichende Genauigkeit. Der Begriff der Transparenz der
Zusammenschaltungsentgelte ist inhaltlich weit gefasst und
kann beispielsweise Durchschaubarkeit der Entgeltstruktur und
der erfassten Leistungen oder Kostenelemente wie auch die
Nachvollziehbarkeit des Zustandekommens des einzelnen Entgelts
bis ins letzte Detail bedeuten. Andererseits spricht der
Begriff Kostenrechnungssystem - eine zu veröffentlichende
"Information" (Anhang V Satz 2) - und die Angabe der Elemente
einer solchen Information in Anhang V Satz 4 dafür, dass mit
Kostenrechnungssystemen nur Beschreibungen einer Methodik
gemeint sind, nicht aber die konkreten Berechnungen einzelner
Entgelte. Der Auftrag zur Veröffentlichung solcher Systeme ist
gerichtet an die jeweilige nationale Regulierungsbehörde; mit
der Angabe des Motivs hierfür, nämlich damit sich andere
Marktteilnehmer von der Korrektheit und Ordnungsgemäßheit der
Entgelte überzeugen können - was im Übrigen auch mittelbar
durch Zwischenschaltung der Gerichte erreicht werden kann -,
ist noch kein von der Richtlinie klar bestimmtes und
bedingungsloses Recht des Wettbewerbers auf Kenntnisnahme des
Zustandekommens des einzelnen Entgelts im Detail,
beispielsweise durch Einsicht in die Kostenrechnungsunterlagen
des regulierten Unternehmens formuliert.
Schließlich scheitert eine Direktwirkung der Richtlinie daran,
dass damit zugleich eine Belastung für das zusammenschaltende
Unternehmen verbunden wäre und eine Direktwirkung - auch im
vorliegenden Dreiecksverhältnis zwischen Wettbewerber,
Regulierungsbehörde und reguliertem Unternehmen - nur zu
Gunsten eines Marktbürgers in Betracht kommt. Das gilt
jedenfalls hier, wo den Dritten nicht nur ein Reflex trifft,
sondern mit der Begünstigung der Kläger ein
Grundrechtseingriff bei der Beigeladenen verbunden wäre.
Soweit die vor dem Telekommunikationsgesetz ergangene und in
nationales Recht umgesetzte Richtlinie des Rates vom 28. Juni
1990 über die Verwirklichung des Binnenmarktes für
Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen
Netzzugangs (Open Network Provision - ONP) 90/387/EWG,
ABl. Nr. L 192/1 in Art. 3 Abs. 1 verlangt, dass die ONP-
Bedingungen dem Grundsatz der Transparenz entsprechen müssen,
enthalten auch sie lediglich eine allgemeine Forderung an die
Mitgliedstaaten und kein Recht des einzelnen Wettbewerbers auf
konkrete Überprüfungsmaßnahmen durch ihn selbst. Dem
Gemeinschaftsrecht lässt sich daher eine grundsätzlich
geringere Schutzwürdigkeit von Geschäfts- und/oder
Betriebsgeheimnissen des regulierten Unternehmens nicht
entnehmen.

20

Erwägungen aus dem beamtenrechtlichen
Konkurrentenrechtsstreit sind auf den anders gelagerten
Interessenkonflikt im vorliegenden Ausgangsverfahren
übertragbar. Mit der dem jeweiligen Bewerber freistehenden
Bewerbung unterwirft sich dieser sinngemäß dem Verzicht auf
Geheimhaltungsschutz bezüglich seiner Personalakten für den
Fall eines Konkurrentenrechtsstreits, was u.a. seinen eigenen
Interessen insoweit dient, als auch er im Streitfall aufgrund
der Gegenseitigkeit des Verzichts die Personalakten des
vorgezogenen Konkurrenten einsehen und die Rechtmäßigkeit der
Auswahl überprüfen kann. Im vorliegenden Ausgangsstreit hat
hingegen das regulierte Unternehmen keinen entsprechenden
Verzicht erklärt und auch kein Recht auf Einsicht in
Geheimnisse des Wettbewerbers enthaltende Verwaltungsvorgänge.
Zudem verliert mit Kenntnis des Wettbewerbers von Geschäfts-
und/oder Betriebsgeheimnissen des regulierten Unternehmens
dieses vermögenswerte "Gut" den Großteil seines Wertes, was in
der Wirkung einer teilweisen Enteignung nahe kommt. Es ist
den Materialien des Telekommunikationsgesetzes nicht zu
entnehmen, dass die den Geheimnisschutz betreffende
Eigentumsposition des regulierten Unternehmens gegenüber dem
Gesetzesanliegen der Förderung des sektorspezifischen
Wettbewerbs aufgegeben oder hintangestellt werden sollte.
Derartiges wäre auch zur Erreichung des Gesetzesanliegens
nicht erforderlich. Insoweit greifen auch die vom
Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Beschränkung der
Betätigungsfreiheit und des Eigentumsgebrauchs des
Unternehmens mit besonderer Marktmacht nicht. Weil die
Offenlegung von Geschäfts- und/oder Betriebsgeheimnissen nicht
mehr die unternehmerische Betätigung und den Eigentumsgebrauch
betrifft, sondern Eigentumsverlust mit beträchtlichem Schaden
für das regulierte Unternehmen und eine gleichzeitige
Förderung von dessen Konkurrenten darstellt, wozu auch das
regulierte Unternehmen nicht verpflichtet ist. Übrigen lässt
der bei Interpretation der Zusammenschaltungsrichtlinie als
deren Rechtsgrundlage zu beachtende EWG-Vertrag die
Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten, das ist die Gesamtheit
der mit dem Eigentum verbundenen Rechte und Pflichten, so auch
diejenige nach dem Grundgesetz unberührt.

21

Soweit die Beklagte meint, einige Angaben in den
Verwaltungsvorgängen hätten durch Zeitablauf an Aktualität
verloren, so dass die Nachteile ihrer Offenlegung für das
regulierte Unternehmen mit verringertem Gewicht in die
Abwägung einzustellen seien, ist das dem Senat bei
überschlägiger Betrachtung nicht erkennbar. Das gilt im
Ergebnis auch für die Tatsache, dass die umstrittenen Entgelte
zwischenzeitlich abgelaufen sind. Entgegen der Beklagten ist
im vorliegenden Zwischenstreit nicht zu prüfen, ob es für die
Klägerseite auf die Kenntnis vom WIK-Gutachten ankommt. Ist
das nicht der Fall, kann ihm schon deshalb bei der Abwägung
kein durchschlagendes Gewicht zukommen. Soweit, wie die
Beklagte befürchtet, das klagende Unternehmen bei nur
teilweiser Offenlegung der Beschlusskammerentscheidung nicht
wisse, wogegen es sich im Einzelnen wehren soll, und das
Gericht insoweit nur spekulieren könne, können auch diese vom
VwGO-Gesetzgeber für den Fall überwiegender
Geheimhaltungsinteressen gesehehen und in Kauf genommenen
Schwierigkeiten nicht für eine Offenlegung streiten, weil das
Gericht im Rahmen seiner Amtsermittlung und umfassenden
Rechtmäßigkeitsprüfung alle in Betracht kommenden Verletzungen
von Rechten der klagenden Partei zu berücksichtigen hat.

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