Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-15, Aktenzeichen 15 Sa 239/12
ECLI:DE:LAGHAM:2012:1115.15SA239.12.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 17.01.2012 – 3 Ca 1501/11 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

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Die Parteien streiten um die rechtliche Wirksamkeit zweier fristloser Kündigungen des Arbeitsverhältnisses des Klägers.

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Der 1966 geborene Kläger, der drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist, war seit 1999 in dem von dem Beklagten betriebenen landwirtschaftlichen Betrieb als landwirtschaftlicher Arbeitnehmer beschäftigt.

4

Die Parteien führten bereits Rechtsstreitigkeiten über weitere Kündigungen. Durch Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 05.07.2011 (3 Ca 214/11) wurden mehrere Kündigungen für unwirksam erklärt wegen Verstoßes gegen § 18 BEEG. Durch Urteil vom 18.11.2011 (3 Ca 1307/11) stellte das Arbeitsgericht Münster fest, dass die Kündigung des Beklagten vom 19.07.2011 wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Schriftformerfordernis der Kündigung nach § 126 BGB das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgelöst hat.

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Nach Verkündung des Urteils in dem Rechtsstreit 3 Ca 214/11 wandte sich der Prozessbevollmächtigte des Beklagten unter dem 19.07.2011 schriftlich an den Prozessbevollmächtigten des Klägers, kündigte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum nächst möglichen Termin und forderte den Kläger auf, sich am 20.07.2011, 7 Uhr, zur Arbeitsaufnahme an der Arbeitsstelle T1 in S1 einzufinden. Weiter heißt es in dem Schreiben:

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„Ich mache bereits jetzt darauf aufmerksam, dass Ihr Auftraggeber mit fristloser Kündigung zu rechnen hat, falls er der Arbeit fernbleibt."

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sowie:

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„Herr Z1 wird den Lohn für die Monate 1 – 2/11 abrechnen und nachzahlen. Da eine Überleitungsanzeige der Arbeitsverwaltung vorliegt, ist entsprechende Abstimmung mit der Arbeitsverwaltung erforderlich, bevor ein eventuelles Restguthaben an Ihren Auftraggeber zu zahlen ist. Das Weihnachtsgelt, welches Sie mit Schreiben vom 21.01.2011 geltend gemacht haben, wird nachgezahlt.

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Für die Monate 3 – 4/11 ruht das Arbeitsverhältnis aufgrund der beantragten Elternzeit. Deshalb steht Ihrem Auftraggeber kein Differenzlohn zu.

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Für die Monate 5 – 7/11 bitte ich um Übersendung der Lohnabrechnungen, damit ein eventueller Differenzlohn berechnet werden kann.

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…..

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Das gewünschte Zeugnis erhält Ihr Auftraggeber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Stempelkarten seit September 2010 gibt es nicht, weil Ihr Auftraggeber seither nicht gearbeitet hat. Abrechnungen für das Jahr 2009 sind erledigt. Auf die Verfallfristen im Manteltarifvertrag für Landarbeiter in Westfalen-Lippe sei verwiesen."

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Für die weiteren Einzelheiten des Schreibens vom 19.07.2011 wird verwiesen auf Blatt 109, 110 d.A..

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Der Kläger hatte seine Arbeitsleistung tatsächlich seit Sommer 2010 nicht mehr erbracht. Seit dem 01.04.2011 steht der Kläger in einem Arbeitsverhältnis bei der Firma T2 Zeitarbeit.

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Unter dem 09.08.2011 kündigte der Beklagte schriftlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin. Auf den Inhalt des Kündigungsschreibens wird für die Einzelheiten verwiesen (Bl. 3 d.A.). Das Kündigungsschreiben ist unterzeichnet von dem Beklagten und dessen Ehefrau R2 Z1 und ging dem Kläger am 10.08.2011 zu.

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Der Beklagte begründet die Kündigung mit einer fortdauernden und beharrlichen Arbeitsverweigerung des Klägers und schob mit Schriftsatz vom 13.10.2011 nach, der Kläger habe im Juli 2011 hinter dem Rücken des Beklagten bei dessen Pächtern vorgesprochen, namentlich bei W1 S2, um in Kenntnis der bisher gezahlten Pachtzinse die Verpächter zu bewegen, das Pachtverhältnis mit dem Beklagten zu lösen und gegen eine erhöhte Pacht an den Wettbewerber, seinen Freund M1 B1, zu verpachten. Mit diesem nachgeschobenen Sachverhalt begründet der Beklagte auch die weitere, vorsorgliche Kündigung vom 16.08.2011, dem Kläger am selben Tag zugegangen, mit der das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin aufgelöst werden soll. Für den Inhalt des Kündigungsschreibens wird verwiesen auf Blatt 71 d.A.

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Mit seinen Feststellungsanträgen gegen die Kündigungen vom 09. und 16.08.2011, beide beim Arbeitsgericht am 29.08.2011 eingegangen, hat sich der Kläger gegen die Rechtswirksamkeit der Beendigungserklärungen gewandt. Für beide Kündigungen liege ein wichtiger Grund nicht vor.

18

Mit Schriftsatz vom 04.11.2011 (Bl. 153 d.A.) teilte der Kläger mit, aus der Einspruchsschrift in dem Parallelverfahren 3 Ca 1332/11, Arbeitsgericht Münster, ergebe sich, dass ihm der Beklagte einen namhaften fünfstelligen Betrag schulde; hierauf stütze er sein Zurückbehaltungsrecht.

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Der Kläger hat beantragt

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung des

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Beklagten vom 09.08.2011, zugegangen am 10.08.2011, beendet wur-

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de und auch nicht durch die Kündigung vom 16.08.2011, zugegangen

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am 16.08.2011.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat gemeint, es liege jeweils ein wichtiger Grund für die fristlosen Kündigungen vor. Nach Aufforderungsschreiben vom 19.07.2011 habe der Kläger beharrlich seine Arbeitsleistung verweigert, obgleich ihm mitgeteilt worden sei, dass seine Lohnansprüche erfüllt würden und dass Überstundenansprüche bereits komplett erfüllt seien. Durch den Vorfall „S2/B1" sei das Vertrauensverhältnis erschüttert.

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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 17.01.2012 die Klage abgewiesen. Es hat seine Entscheidung wesentlich wie folgt begründet:

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Die fristlose Kündigung vom 09.08.2011 habe das Arbeitsverhältnis des Klägers mit sofortiger Wirkung beendet. Der Kläger sei in der Zeit vom 20.07. bis 09.08.2011 beharrlich seiner Arbeit nicht nachgekommen, obwohl ihm mitgeteilt worden sei, dass ein Nichterscheinen am Arbeitsplatz zur Kündigung führen werde. Eine Abmahnung sei als bloße Förmelei entbehrlich gewesen. Unabhängig von seiner Geltendmachung sei ein bestehendes Zurückbehaltungsrecht zum Zeitpunkt der Kündigung nicht ersichtlich. Ein konkludentes Sichberufen auf sein Zurückbehaltungsrecht komme nicht in Betracht, da die Überstundenforderung zum Kündigungszeitpunkt nicht beziffert gewesen sei. Entsprechende Ansprüche habe der Beklagte als unsubstantiiert zurückgewiesen.

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Gegen das ihm am 31.01.2012 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger am 13.02.2012 Berufung eingelegt und diese mit am 17.02.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

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Der Kläger vertritt die Auffassung, das Arbeitsgericht gehe von einem falschen Sachverhalt aus. Das Zurückbehaltungsrecht sei schon wesentlich früher als mit Schriftsatz vom 04.11.2011 geltend gemacht worden, und zwar in den Verfahren 3 Ca 214/11 und 3 Ca 1307/11. In dem Rechtsstreit 3 Ca 214/11 habe er im Klageschriftsatz vom 01.02.2011, S. 2, ausgeführt, der Beklagte „befand und befindet sich mit Lohnzahlungen in großer Höhe im Rückstand. …. Die fristlose Kündigung ist auch deshalb unwirksam, weil der Kläger ein Zurückbehaltungsrecht hat. Der Beklagte befindet sich mit der Vergütung von rund tausend Stunden, davon mehrere hundert Überstunden, in Verzug." Darauf, dass sich der Beklagte in gravierender Weise mit Hauptleistungsverpflichtungen in Verzug befunden habe, habe er auch in seinem in demselben Verfahren gefertigten Schriftsatz vom 01.06.2011, dort S. 4, hingewiesen.

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Der Steuerberater R1 P1 habe für ihn ermittelt, welcher Bruttolohn ihm zustehe und sei auf 61.880,60 € gekommen, allein die Löhne für die Monate November 2009 bis November 2011 betreffend.

32

Auch das Arbeitsgericht habe in seinem Urteil vom 05.07.2011 formuliert, dass er – der Kläger – behaupte, erhebliche Überstunden geleistet zu haben mit einem Anspruch auf Zahlung von über 20.000,00 € und dass er – der Kläger – eine Berechnung seines Steuerberaters („auf Bl. 50 ff.") zur Gerichtsakte gereicht habe.

33

Das Gericht gehe auch insoweit von einem falschen Sachverhalt aus, als er bereits mit Schreiben vom 21.01.2011 an den Beklagten darauf hingewiesen habe, dass dieser ihm neben der zweiten Hälfte des dreizehnten Monatsgehalts die Überstundenvergütung von 1.070 Stunden und 38 Minuten schulde.

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Das erstinstanzliche Urteil sei auch überraschend und verletze ihn dadurch in seinen Verfahrensgrundrechten. Das Gericht habe immer wieder darauf hingewiesen, dass vermutlich ein Zurückbehaltungsrecht bestehe.

35

Schließlich habe er nicht nur die Einrede des Leistungsverweigerungsrechts, sondern sogar eine Einwendung nach § 242 BGB geltend gemacht.

36

Der Kläger beantragt,

37

das am 17.01.2012 verkündete und am 21.01.2012 zugestellte Urteil

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des Arbeitsgerichts Münster, Az. 3 Ca 1501/11 abzuändern und den

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erstinstanzlichen Feststellungsanträgen stattzugeben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

42

Er verteidigt das Urteil erster Instanz und führt weiter aus, es möge zwar sein, dass der Kläger früher außergerichtlich ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht habe. Das freilich habe er im vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgetragen; es sei deshalb auch nicht berücksichtigungsfähig gewesen. Die Akten der Vorprozesse 3 Ca 214/11 und 3 Ca 1307/11 seien nicht beigezogen worden. Dem außergerichtlich geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht fehle jede Substanz. Auch stehe – bei maßlos überhöhten angeblichen Forderungen – jedes Zurückbehaltungsrecht nach Treu und Glauben unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit.

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Das Arbeitsgericht habe nie erklärt, die Kündigungsschutzklage stehe und falle damit, ob der Kläger noch Lohnansprüche gegen ihn habe. Das Rechenwerk des Steuerberaters sei unzutreffend, weil es auf falschen tatsächlichen Angaben des Klägers beruhe. Er beziehe sich vorsorglich auf das Parallelverfahren 15 Sa 279/12.

44

Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren wechselseitige Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.

45

Das Berufungsgericht hat durch Beschluss vom 31.05.2012 die Akten des Arbeitsgerichts Münster zu den Aktenzeichen 3 Ca 214/11 und 3 Ca 1307/11 beigezogen, vgl. Sitzungsprotokoll vom 15.11.2011 (Bl. 313 f.d.A.).

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Entscheidungsgründe

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I.

48

Die Berufung des Klägers gegen des Urteil des Arbeitsgerichts Münster ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 Buchst. c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO an sich statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Damit ist sie zulässig.

49

II.

50

In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet. Im Ergebnis zutreffend hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

51

Die Kündigung des Beklagten vom 09.08.2011 hat das Arbeitsverhältnis des Klägers mit ihrem Zugang am 10.08.2011 außerordentlich, fristlos aufgelöst. Auf die Rechtswirksamkeit der weiteren Kündigung kam es daher rechtserheblich nicht mehr an.

52

1)

53

Dem Beklagten stand für die außerordentliche Kündigung vom 09.08.2011 ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zur Seite.

54

a)

55

Nach der gesetzlichen Bestimmung ist § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jeden Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände dieses Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

56

Diese Voraussetzungen liegen vor.

57

b)

58

Zutreffend hat das Arbeitsgericht eine erhebliche Arbeitspflichtverletzung des Klägers durch sein unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit ab dem 20.07.2011 angenommen.

59

aa)

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In den Fällen einer beharrlichen Arbeitsverweigerung oder eines längeren unentschuldigten Fehlens liegt regelmäßig eine erhebliche, kündigungsrelevante Arbeitspflichtverletzung vor (BAG 13.03.2008 – 2 AZR 88/07, EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 73). Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass im Falle des Vorliegens einer beharrlichen Arbeitsverweigerung der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung gerechtfertigt ist (BAG 21.11.1996 – 2 AZR 357/95, AP Nr. 130 zu § 626 BGB; LAG Hamm 25.05.2012 – 7 Sa 2/12, Juris). Beharrlich ist eine durch Nachhaltigkeit im Willen des Arbeitnehmers geprägte Arbeitsverweigerung, die voraussetzt, dass der Arbeitnehmer sich intensiv weigert, die Arbeitspflicht jetzt und in Zukunft zu erfüllen.

61

bb)

62

Da der Kläger nach dem seiner Feststellungsklage in dem Rechtsstreit 3 Ca 214/11 stattgebenden Urteil vom 05.11.2011 trotz der Aufforderungsschreibens des Beklagten vom 19.07.2011 ab dem 20.07.2011 bis zum Zugang der streitgegenständlichen Kündigung ohne weitere Entschuldigungen nicht mehr zur Arbeit erschienen ist, ist ohne weiteres objektiv eine dauerhafte und zum Kündigungszeitpunkt auch erhebliche Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht anzunehmen (vgl. auch LAG Hamm 03.04.2008 – 15 Sa 2149/07, Juris).

63

c)

64

Der Kläger kann sich für diese erhebliche Arbeitsvertragspflichtverletzung nicht auf einen rechtfertigenden Grund berufen.

65

aa)

66

Zwar hatte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 19.07.2011 erneut zum nächstmöglichen Termin, somit ordentlich, kündigen lassen. Aufgrund des für den Kläger günstigen, seiner Klage stattgebenden Urteils vom 05.07.2011 (3 Ca 214/11) bestand das Arbeitsverhältnis zu dem Beklagten jedenfalls noch für den Lauf der mehrmonatigen Kündigungsfrist; solange war der Kläger verpflichtet, seine Arbeitsleistung ordnungsgemäß zu erbringen. Das gilt auch in Ansehung seines ab dem 01.04.2011 bei der Firma T2 Zeitarbeit aufgenommenen Arbeitsverhältnisses; von der rechtlichen Möglichkeit des § 12 KSchG hatte der Kläger keinen Gebrauch gemacht.

67

bb)

68

Hat der Arbeitnehmer seiner Arbeitspflicht rechtswidrig verletzt, ist dies kündigungsrelevant. Keine Arbeitsverweigerung liegt daher vor, wenn der Arbeitnehmer berechtigterweise von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht hat (st.Rspr. seit BAG 20.12.1963 – 1 AZR 428/62, BAGE 15, 174; anschließend etwa BAG 09.05.1996 – 2 AZR 387/95, EzA BGB § 626 n.F. Nr. 161; BAG 13.03.2008 a.a.O.).

69

(1)

70

Insbesondere dann kann der Arbeitnehmer ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung haben, wenn der Arbeitgeber seinerseits die aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Pflichten schuldhaft nicht erfüllt. Nach § 273 Abs. 1 BGB kann der Schuldner, der aus demselben Rechtsverhältnis einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat, die Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird. Dabei müssen die gegenseitigen Forderungen aus demselben Rechtsverhältnis nicht gleichartig sein. Jedoch muss nach § 273 Abs. 1 BGB der Gegenanspruch des Schuldners, zu dessen Sicherung das Zurückbehaltungsrecht ausgeübt wird, fällig sein.

71

(2)

72

Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts steht unter dem Gebot von Treu und Glauben nach § 242 BGB und unterliegt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (BAG 26.09.2007 – 5 AZR 870/06, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 21); es darf nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt werden.

73

Dies bedeutet, dass der Schuldner vor der Ausübung seines Zurückbehaltungsrechts unter Angabe des Grundes dem Arbeitgeber klar und eindeutig mitteilen muss, er werde dieses Recht aufgrund einer ganz bestimmten, konkreten Gegenforderung ausüben. Nur so ist es dem Arbeitgeber möglich, den vermeintlichen Anspruch des Arbeitnehmers zu prüfen und ggfls. zu erfüllen (BAG 13.03.2008, a.a.O., m.w.N.).

74

Auch darf die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nicht dazu führen, die Durchsetzung der Gegenforderung praktisch zu vereiteln. Eine insoweit unzureichende Rechtsausübung ist daher anzunehmen, wenn die Erfüllung der unbestrittenen Gegenforderung im Hinblick auf eine Eigenforderung verweigert wird, deren Klärung derart schwierig und zeitraubend ist, dass die Durchsetzung der Gegenforderung auf unabsehbare Zeit verhindert werden kann (vgl. BGH 17.11.1999 – XII ZR 281/97, NJW 2000, 948).

75

d)

76

Unter Berücksichtigung dieses Prüfungsmaßstabes hat der Kläger ein Zurückbehaltungsrecht nicht wirksam ausgeübt. Der Kläger war somit nicht berechtigt, seine Arbeitsleistung gemäß § 273 Abs. 1 BGB zurückzuhalten.

77

aa)

78

Das von dem Kläger in dem Rechtsstreit 3 Ca 214/11 mit Klageschrift vom 01.02.2011 ausgeübte Zurückbehaltungsrecht bezog sich um einen allein auf die gleichzeitig angegriffenen Kündigungen vom 13.01.2011 zum 31.05.2011, 14.01.2011 sowie 21.01.2011 zum 31.05.2011. Zudem beinhaltet es keine substantiiert dargelegten bestimmten, konkreten Gegenforderungen des Klägers. Die völlig pauschale Behauptung, der Beklagte schulde ihm Vergütung für rund eintausend Stunden, davon mehrere Hundert Überstunden, war keine klare und eindeutige Angabe, die es dem Beklagten ermöglicht hätte, den vermeintlichen Anspruch auf seine Berechtigung hin zu prüfen. Die ausgesprochen ungenaue Bezeichnung der Gegenforderung war einer Erklärung nicht zugänglich (vgl. auch BAG 13.03.2008, a.a.O.).

79

bb)

80

Kein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt hat der Kläger in seinem Schriftsatz vom 01.06.2011, ebenfalls in dem Rechtsstreit 3 Ca 214/11, wenn er dort lediglich (S. 4) ausführt, der Beklagte sei zur Kündigung nicht berechtigt gewesen, weil er sich seinerseits in gravierender Weise mit Hauptleistungspflichten in Verzug befand. Mit dieser Aussage bringt der Kläger allein zum Ausdruck, dass er die ausgesprochene Kündigung für rechtsunwirksam hält, weil sich der Vertragspartner seinerseits mit Leistungen in Verzug befinde. Doch selbst wenn hierin die konkludente Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts gesehen werden und der Beklagte als sorgfältiger Erklärungsempfänger des Schriftsatzes vom 01.06.2011 die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts gemäß § 273 Abs. 1 BGB verstehen konnte, bezieht sich das Zurückbehaltungsrecht nicht auf die Kündigung vom 19.07.2011.

81

Auch kann der Schriftsatz des Klägers vom 01.06.2011 einschließlich seiner umfangreichen z.T. handschriftlich angefertigten Anlagen (Bl. 52 bis 76 in 3 Ca 214/11) in Verbindung mit dem Zahlenwerk des Steuerberaters P1 (Bl. 50 in 3 Ca 214/11) nicht als wirksame Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts begriffen werden. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts stellt vielmehr eine unzulässige Rechtsausübung des Klägers dar. Denn dieser verweigert seine Arbeitsleistung im Hinblick auf vermeintliche eigene Forderungen, deren zwischenzeitlich in dem Rechtsstreit 15 Sa 279/12 vor der erkennenden Kammer erfolgte Klärung rechtlich und tatsächlich derart schwierig und zeitraubend war, dass der Kläger durch die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts die Durchsetzung der Gegenforderung des Beklagten auf unabsehbare Zeit hätte verhindern bzw. blockieren können. Hinzu tritt, dass dem Kläger – wie das Parallelverfahren gezeigt hat (s.15 Sa 279/11, Urteil vom 15.11.2012) – nahezu keinerlei der beanspruchten Eigenforderungen zustehen. Hierauf hatte bereits zutreffend auch das Arbeitsgericht hingewiesen (S. 7,8 der Entscheidungsgründe). Zudem hatte der Beklagte mit Schreiben vom 19.07.2011, mit welchem die weitere Kündigung erklärt wurde, Abrechnung und Nachzahlung angekündigt; ein etwaig anzunehmendes Zurückbehaltungsrecht wäre auch unter diesem Aspekt als rechtsmissbräuchlich einzuordnen.

82

cc)

83

Der Kläger kann schließlich nicht darauf rekurrieren, dass das Arbeitsgericht in seinen Entscheidungsgründen einräumt, der Kläger habe in Vergleichsverhandlungen mehrfach mitgeteilt, mehr als 20.000,00 € an Überstundenabgeltung verlangen zu wollen. Denn entsprechende Forderungen hatte der Beklagte – zu Recht – als unsubstantiiert zurückgewiesen.

84

e)

85

Angesichts der beharrlichen Arbeitsverweigerung des Klägers ab dem 20.07.2011 durchgehend bis zum Zugang der Kündigung vom 09.08.2011 bedurfte es vor Ausspruch der Kündigung keiner Abmahnung. Der Beklagte hatte den Kläger unmissverständlich mit Schreiben vom 19.07.2011 zur Arbeitsaufnahme am 20.07.2011 um 7 Uhr an der Arbeitsstelle T1 in S1 aufgefordert und ihn zudem darauf hingewiesen, dass er mit fristloser Kündigung zu rechnen habe, falls er der Arbeit fernbleibe. Eine weitere (zusätzliche) Abmahnung wäre – mit dem Erstgericht – bloße Förmelei gewesen.

86

f)

87

Auch die gemäß § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmende Interessenabwägung und damit die Prüfung, ob das Beendigungsinteresse des Beklagten das Bestandsinteresse des Klägers überwiegt (vgl. BAG 27.04.2006 – 2 AZR 415/06, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 17), muss zu Lasten des Klägers ausgehen. Trotz seines Lebensalters von 45 Jahren, seiner Unterhaltspflichten drei Kindern gegenüber und seiner Betriebszugehörigkeit seit 1999 überwiegt das Beendigungsinteresse des Beklagten im Falle der vorliegenden gravierenden beharrlichen Arbeitsverweigerung des Klägers dessen Interesse am Erhalt des Arbeitsplatzes. Zudem war zu sehen, dass der Kläger – im bestehenden Arbeitsverhältnis – bereits seit dem 01.04.2011 einer neuen Beschäftigung nachgeht, Schwierigkeiten mit seiner Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt somit nicht zu seinen Gunsten zu berücksichtigen waren.

88

2)

89

Die Kündigung vom 09.08.2011 wahrt die gesetzliche Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB.

90

Im Falle einer beharrlichen Arbeitsverweigerung liegt regelmäßig ein Dauerzustand vor. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt dann nicht mit positiver Kenntnis des Kündigungsberechtigten von der ersten Pflichtverletzung. Vielmehr entsteht mit jedem Tag des Fernbleibens des Arbeitnehmers von der Arbeit eine neue kündigungsrelevante Tatsache. Dieser Tatbestand dauert an bis zu einer eventuell Wiederaufnahme der Arbeit mit der Folge, dass der Arbeitgeber noch zwei Wochen nach dem letzten unentschuldigten Fehltag – frühestens – die außerordentliche Kündigung erklären kann (BAG 22.01.1998 – 2 ABR 19/97, NZA 1998, 708; ArbG Rostock 20.07.2005 – 4 Ca 81/05, Juris).

91

Hiernach hält die dem Kläger am 10.08.2011 zugegangene Kündigung ersichtlich die Frist des § 26 Abs. 2 BGB ein.

92

III.

93

Die Kostenentscheidung zu Lasten des mit dem Rechtsmittel unterlegenen Klägers folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

94

Gründe gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht gegeben.