Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2006-11-24, Aktenzeichen I-16 U 218/05
ECLI:DE:OLGD:2006:1124.I16U218.05.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 14. November 2005 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Kreditinstituts erbracht werden.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Beklagte ist eine Genossenschaft, die 1989 als gemeinnütziges Wohnungsunternehmen anerkannt wurde. Sie ist alleinige Gesellschafterin der 1997 gegründeten ... (nachfolgend: ... GmbH) und mehrheitlich an der ... (nachfolgend: ... eG) beteiligt. Geschäftszweck der ... GmbH ist u.a. die Geschäftsbesorgung für die Klägerin und die ... eG.

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Der am 9. Dezember 1950 geborene Kläger wurde mit Wirkung zum 1. Januar 1989 zum Geschäftsführer und am 14. August 1989 zum Vorstandsmitglied der Beklagten bestellt. In der Folgezeit war er Vorstandsvorsitzender. Außerdem war er Geschäftsführer der ... GmbH. Der Anstellung des Klägers bei der Beklagten liegt ein Anstellungsvertrag vom 14. November 1989 (Anlage K 2, Bl. 59 – 65 GA) und eine Ergänzungsvereinbarung vom 26. Juni 1995 (Anlage K 3, Bl. 66 GA) zugrunde.

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Seit Ende 2003 betreibt die Beklagte die Beendigung des mit dem Kläger bestehenden Anstellungsverhältnisses. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2003 kündigte sie dieses zunächst zum 31. Dezember 2004. Anfang 2004 wurde der ehemaliger Oberbürgermeister von S... ... ... zum Nachfolger des Klägers bestellt. Mit Schreiben vom 19. Mai 2004 sprach die Beklagte eine weitere fristlose, hilfsweise ordentliche, Kündigung aus. Mit Schreiben vom 25. Mai 2004 kündigte sie das Anstellungsverhältnis erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht. Diese Kündigungen waren Gegenstand eines Vorprozesses der Parteien. Auf die vom Kläger erhobene Klage stellte das Landgericht Wuppertal mit Urteil vom 14. Januar 2005 (3 O 166/04) fest, dass das Anstellungsverhältnis durch keine der vorgenannten Kündigungen aufgelöst wurde (Anlage K 1, Bl. 38 ff GA). Die gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung nahm der Kläger – nach einem Hinweisbeschluss des Senats – zurück (OLG Düsseldorf I-16 U 22/05).

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Im vorliegenden Rechtsstreit streiten die Parteien um die Rechtswirksamkeit einer weiteren außerordentlichen und fristlosen Kündigung der Beklagten, die diese mit Schreiben vom 31. März 2005 erklärt hat. Diese fristlose Kündigung wird von der Beklagten darauf gestützt, dass der Kläger im Januar 2002 für die Beklagte alleine und ohne Information des Aufsichtsrates einen Bürgschaftsvertrag mit der K... GmbH unterzeichnet haben soll. Dem liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

7

Die Beklagte ist Eigentümerin eines 1256 qm großen Grundstückes in W..., das sie im Juli 1995 erworben hatte. Der Kaufpreis für das Grundstück in Höhe von 3,4 Mio. DM wurde von der ... ... finanziert. Der Grundstückskaufkredit wurde später von der ... ... abgelöst. Die Beklagte beabsichtigte zunächst, das Grundstück selbst mit einem vornehmlich zu Wohnzwecken genutzten Gebäude zu bebauen. Wegen einer sich abzeichnenden negativen Entwicklung des Wohnungsmarktes für Vermieter entschied sie jedoch, ein primär gewerblich genutztes Gebäude mit Parkdeck errichten zu lassen. Da die Beklagte befürchtete, dass eine Realisierung des Projektes ihre steuerliche Begünstigung als "steuerbefreite Vermietungsgesellschaft" gefährden könne, beschloss sie, das Geschäftshaus durch die ... GmbH errichten und betreiben zu lassen. Zur Realisierung des Projektes schlossen die Beklagte und die ... GmbH einen Grundstückspachtvertrag und einen Darlehensvertrag. Zur Finanzierung des Projekts mussten Kreditmittel aufgenommen werden. Diese wurden letztlich von der ... ... gewährt; mit Schreiben vom 25. März 2003 erteilte diese die Zusage für ein Darlehen in Höhe von 3.221.000,-- €. Bereits am 24. Juli 2001 schloss die ... GmbH, nachdem die Firma S... als "Ankermieter" gewonnen worden war, mit der K... GmbH einen Generalunternehmervertrag. Mit diesem Bauunternehmen, das Mitglied der Beklagten war, hatte die Beklagte bereits in der Vergangenheit zusammengearbeitet. Der Baubeginn erfolgte ebenfalls bereits vor der Kreditgewährung. Ende 2001 war die K... GmbH mit ihren Bauleistungen erheblich in Vorleistung getreten mit der Folge, dass ihre Hausbank, die ... ..., wegen bestehender Kredite eine Absicherung der Forderungen der K... GmbH gegen die ... GmbH verlangte. Vor diesem Hintergrund kontaktierte der Geschäftsführer der K... GmbH, Rechtsanwalt Dr. Z..., Ende 2001/Anfang 2002 den Kläger und machte die Fortführung der Arbeiten davon abhängig, dass die zu leistenden Zahlungen hinreichend sichergestellt seien. Der Kläger unterzeichnete daraufhin für die Beklagte und die ... GmbH eine auf den 11. Januar 2002 datierte dreiseitige Vereinbarung (Anlage K 6, Bl. 95 GA) zwischen der K... GmbH, der Beklagten und der ... GmbH, mit der die Beklagte versprach, für sämtliche Forderungen der K... GmbH gegenüber der ... GmbH die selbstschuldnerische Haftung in Form einer Bürgschaft zu übernehmen. Nach Ziffer 4 dieser Vereinbarung sollte "über den Abschluss und Inhalt dieser Vereinbarung gegenüber Dritten Stillschweigen" bewahrt werden. Die K... GmbH setzte daraufhin ihre Bauleistungen fort. In der Folgezeit kam es jedoch zu weiteren Verzögerungen. Im Juli 2002 trat die Firma S... von dem mit der ... GmbH abgeschlossenen Mietvertrag zurück. Das hatte zu Folge, dass die ... ... die Kredite zunächst nicht auszahlte. Daraufhin kam es wegen Zahlungsschwierigkeiten der ... GmbH am 29. Juli 2002 zu einer Krisensitzung. Diese führte zum Abschluss einer Vereinbarung vom 5. August 2002 (Anlage K 7, Bl. 96 – 98 GA) zwischen der K... GmbH, der Beklagten und der ... GmbH. Mit dieser Vereinbarung, welche für die Beklagte von dem Kläger und dem Vorstandsmitglied F... unterschrieben wurde, übernahm die Beklagte für sämtliche Forderungen der K... GmbH gegenüber der ... GmbH die selbstschuldnerische Haftung unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage. Ferner verpflichtete sich die Beklagte zur Bestellung einer Sicherungshypothek auf Verlangen der K... GmbH. Außerdem traten die Beklagte und die ... GmbH ihre gegenwärtigen oder zukünftigen Umsatzsteuererstattungsansprüche aus dem Bauvorhaben an die K... GmbH ab. Nachdem sich in der Folgezeit abzeichnete, dass die laufenden Unterhaltskosten für das Gewerbeobjekt durch die ... GmbH nicht getragen werden konnten, wurde das Gebäude Anfang 2003 von der Beklagten übernommen.

8

Zwischen den Parteien ist streitig, seit wann den anderen Vorstandsmitgliedern und dem Aufsichtsrat der Beklagten die Bürgschaftserklärung vom 11. Januar 2002 bekannt ist. Nach dem Vorbringen der Beklagten soll ihrem jetzigen Vorstandsvorsitzenden diese Vereinbarung erst am 28. Februar 2005 von dem Geschäftsführer der K... GmbH übermittelt worden sein, worauf dieser den Aufsichtsrat noch am selben Tage unterrichtet haben soll. Der Aufsichtsrat legte die Vereinbarungen vom 11. Januar und 5. August 2002 den zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 7. März 2005 zur rechtlichen Prüfung der Aussichten bzw. des Risikos einer erneuten fristlosen Kündigung vor. Die erbetene anwaltliche Stellungnahme erhielt die Beklagte am 9. März 2005. Am 16. März 2005 beschloss der Aufsichtsrat der Beklagten die Einberufung einer außerordentlichen Mitgliederversammlung für den 30. März 2005. Hierzu lud er mit einer am 19. März 2005 im ... ... veröffentlichten Anzeige ein. In der außerordentlichen Mitgliederversammlung am 30. März 2005 wurde der Beschluss gefasst, den Anstellungsvertrag des Klägers erneut fristlos zu kündigen. Mit dem Ausspruch der Kündigung wurde der Vorsitzende des Aufsichtsrates beauftragt. Dieser teilte dem Kläger mit Schreiben vom 31. März 2005 (Anlage K 16), das dem Kläger am 4. April 2005 zuging, den von der Mitgliederversammlung gefassten Beschluss mit und erklärte gleichzeitig die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages.

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Der Kläger hat vorgetragen:

10

Die fristlose Kündigung sei unwirksam. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sei nicht gegeben. Die Bürgschaftserklärung vom 11. Januar 2002 sei mit den anderen Vorstandsmitgliedern sowie mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten abgestimmt gewesen. Letzterer habe den Wortlaut der Vereinbarung mit dem Geschäftsführer der K... GmbH besprochen und ihm – dem Kläger – die "Freigabe" für die Unterzeichnung erteilt. Für den Vorstand habe auch das Vorstandsmitglied F... unterschreiben sollen. Warum es gegebenenfalls nicht zu dessen Unterschrift gekommen sei, könne er nicht sagen. Möglicherweise sei das eigentlich für die Beklagte vorgesehene Exemplar der Vereinbarung an die K... GmbH verschickt worden und das mit beiden Unterschriften versehene Exemplar befinde sich noch bei der Beklagten. Jedenfalls habe er weder Informationspflichten verletzt noch gegen Vertretungsvorschriften verstoßen. Auf die Aufnahme der Verschwiegenheitsklausel habe nicht er, sondern der Geschäftsführer der K... GmbH bestanden. Außerdem sei die von ihm abgegebene Bürgschaftserklärung durch die spätere Vereinbarung vom 5. August 2002 bestätigt worden.

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Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist sei nicht eingehalten worden. Der Vorgang sei den anderen Vorstandsmitgliedern und dem Aufsichtsrat der Beklagten spätestens bei Abfassung des zweiten Bürgschaftstextes kenntlich geworden. Selbst wenn die Beklagte aber erst Ende Februar 2005 von der Bürgschaftsvereinbarung vom 11. Januar 2002 erfahren habe, sei die fristlose Kündigung zu spät erfolgt.

12

Letztlich sei die fristlose Kündigung auch wegen Fehlens eines wirksamen Generalversammlungsbeschlusses unwirksam.

13

Der Kläger hat beantragt,

14

festzustellen, dass das Dienstverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 31. März 2005, ihm zugegangen am 4. April 2005, aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen:

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Die fristlose Kündigung sei wirksam. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sei gegeben. Durch die Vorgehensweise des Klägers bei der Abgabe der Bürgschaftserklärung vom 11. Januar 2002 habe dieser einen massiven Vertrauensbruch begangen. Der Kläger habe die K... GmbH darüber im Unklaren gelassen, dass er allein die Beklagte nicht wirksam vertreten könne. Er habe sich weder mit dem Aufsichtsrat noch mit seinen Vorstandskollegen besprochen und gegenüber dem Geschäftsführer der K... GmbH auf eine Geheimhaltung der Vereinbarung gedrängt. Der Kläger habe damit massiv gegen seine Informationspflichten sowie gegen die Vertretungsregeln verstoßen. Durch die von ihm durch die Abgabe einer formunwirksamen Bürgschaftserklärung beabsichtigte Schädigung der K... GmbH habe er das Ansehen der Beklagten in der Öffentlichkeit beeinträchtigt.

19

Auch anlässlich der Krisensitzung vom 29. Juli 2002 sowie der Unterzeichnung der Bürgschaft vom 5. August 2002 sei die von dem Kläger am 11. Januar 2002 abgegebene Bürgschaftserklärung nicht thematisiert worden. Die Vereinbarung vom 11. Januar 2002 habe der Geschäftsführer der K... GmbH dem Kläger ausgehändigt, nachdem ihr Vorstandsmitglied F... auf Wunsch des Klägers den Raum verlassen habe. Die Bürgschaftsvereinbarung vom 11. Januar 2002 sei bei ihr erst am 28. Februar 2005 eingegangen und bekannt geworden. Der Geschäftsführer der K... GmbH habe zunächst das Ergebnis in dem vor dem Landgericht geführten Vorprozess abgewartet und ihr die Vereinbarung danach übermittelt. Dies habe der Geschäftsführer der K... GmbH dem Kläger zuvor in einem Gespräch angekündigt gehabt, woraufhin dieser zutiefst erschrocken gewesen sei.

20

Die Kündigungsfrist sei gewahrt. Der in der Versammlung am 30. März 2005 gefasste Kündigungsbeschluss sei wirksam.

21

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht festgestellt, dass das Dienstverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 31. März 2005, dem Kläger zugegangen am 4. April 2005, aufgelöst worden ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

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Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstelle, dass ihr Aufsichtsrat und die übrigen Vorstandsmitglieder von der Bürgschaftsunterzeichnung vom 11. Januar 2002 erst mit der Übersendung der Bürgschaftsurkunde durch den Geschäftsführer der K... GmbH am 28. Februar 2005 Kenntnis erhalten hätten, habe ihr die Unterzeichnung der Bürgschaft durch den Kläger "im Alleingang" keinen wichtigen Grund geliefert, das Anstellungsverhältnis fristlos zu kündigen. In der alleinigen Unterzeichnung der Bürgschaftsurkunde könnte zwar eine Verletzung von Vertretungsbefugnissen und ein Verstoß gegen eine dem Kläger obliegende Informationspflicht liegen. Ein solcher Verstoß wiege hier aber nicht so schwer, das er eine Zusammenarbeit zwischen den Parteien infolge einer massiven Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses unzumutbar erscheinen lasse. Mit der Unterzeichnung der Bürgschaftsurkunde habe der Kläger das gemacht, was ihm zum gegebenen Zeitpunkt wirtschaftlich sinnvoll erschienen sei, um den Fortgang der Bauarbeiten zu gewährleisten und damit die finanzielle Situation der ... GmbH und damit auch der Beklagten zu stabilisieren. Dass ein solches Vorgehen auch den anderen Vertretern der Beklagten als wirtschaftlich sinnvoll erschienen sei, ergebe sich daraus, dass im August 2002 erneut eine in weiten Teilen gleichlautende und zudem noch weitergehende Vereinbarung geschlossen worden sei. Die Beklagte habe auch nicht schlüssig dargelegt, dass der Kläger durch sein von ihr behauptetes Verhalten anlässlich der Abgabe der Bürgschaftserklärung im Januar 2002 die Beklagte durch sein Verhalten bewusst habe schädigen wollen. Aus der Verschwiegenheitsklausel ergebe sich dies nicht.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten dem Antrag,

24

abändernd die Klage abzuweisen,

25

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils das Verfahren an das Landgericht Wuppertal zurückzuverweisen.

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Die Beklagte trägt vor:

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Die Verkündung des angefochtenen Urteils sei in verfahrensfehlerhafter Weise durch die Beisitzerin und Berichterstatterin als Einzelrichterin erfolgt.

28

Soweit das Landgericht seine Entscheidung darauf stütze, dass sie nicht dargelegt habe, dass der Kläger sie bewusst habe schädigen wollen und sie keine plausible Erklärung dafür habe angeben können, warum der Kläger die Verschwiegenheit der Bürgschaftserklärung vom 11. Januar 2002 angestrebt habe, hätte es hierauf hinweisen müssen. Wäre ein entsprechender Hinweis erfolgt, hätte sie hierzu bereits in erster Instanz vorgetragen.

29

Das Bauvorhaben habe sich Anfang 2002 noch im Anfangsstadium befunden. Zu diesem Zeitpunkt hätten die erbrachten Bauleistungen noch keinen entschädigungsfähigen Wert gehabt. Im August 2002 sei dies anders gewesen. Bis zum 27. März 2002 habe die ... GmbH noch keine Finanzierung für das Projekt besessen, was der K... GmbH nicht bekannt gewesen sei. Die ... ... habe der ... GmbH erst zu diesem Zeitpunkt den Kreditvertrag für das Darlehen in Höhe von 3.221.000,-- €. überreicht. Außerdem habe seinerzeit eine Schieflage im Projekt "W..." bestanden. Diese Wohnanlage sei von der durch den Kläger vertretenen ... e.G. im Mai 1998 für 19 Mio. DM zuzüglich Nebenkosten erworben worden. Das Projekt habe sich jedoch nicht erwartungsgemäß entwickelt. Dem Kläger sei deshalb in den Jahren 2000 und 2001 dazu übergegangen, mit den Überschüssen aus dem Verkauf von Wohnungen der ... e.G. in S... die Löcher bei dem Projekt in W... zu stopfen. Ihm sei im Januar 2002 nicht daran gelegen gewesen, den anderen Vorstandsmitgliedern sowie dem Aufsichtsrat von der Schieflage der Wohnanlage in W... in allen Einzelheiten zu berichten und darüber hinaus eingestehen zu müssen, dass er für sein Prestigeprojekt "W..." keine Finanzierung besessen habe.

30

Das Landgericht habe sich mit nur wenigen Aspekten zur Abwägung der außerordentlichen Kündigung beschäftigt. Es habe übersehen, die Unterzeichnung der unwirksamen Bürgschaft einen Betrug zu Lasten der K... GmbH darstelle. Die alleinige und heimliche Unterzeichung der Bürgschaft durch den Kläger stelle den klassischen Fall eines so genannten Eingehungsbetruges dar. Das Landgericht habe auch übersehen, dass sie eine Vielzahl von Sachverhaltselementen vorgetragen und unter Beweis gestellt habe, die belegten, das der Kläger die Abgabe der Bürgschaftserklärung habe verheimlichen wollen und verheimlicht habe.

31

Die spätere Bürgschaft sei irrelevant. Die Abgabe der Bürgschaft vom 11. Januar 2002 sei wirtschaftlich völlig widersinnig gewesen. Denn es habe bis dahin keine Finanzierung des Bauvorhabens gegeben. Sie sei im Januar 2002 ohne die Finanzierung durch eine Bank nicht in der Lage gewesen, für das Projekt einzustehen. Im Januar 2002 sei der Bautenfortschritt noch so gering gewesen, dass eine etwaiger Ersatzanspruch der K... GmbH gemäß § 951 Abs. 1 BGB wertlos gewesen sei.

32

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil mit dem Antrag,

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die Berufung zurückzuweisen.

34

Er tritt dem Vorbringen der Beklagten im Einzelnen entgegen und trägt vor:

35

Das Landgericht habe richtig entschieden. Von einer Schädigungsabsicht könne weder im Hinblick auf die K... GmbH noch im Hinblick auf die ... GmbH noch im Hinblick auf die Beklagte die Rede sein. Er habe nicht nur in bester Absicht der Wahrung der Interessen des Unternehmens gehandelt, sondern diese auch objektiv bestmöglichst vertreten. Das Vorbringen der Beklagten zur Finanzierungssituation im Januar 2002 sei unvollständig und falsch. Insbesondere seien die Finanzgespräche bereits weit fortgeschritten gewesen. Mit der Übernahme der Bürgschaft sei nichts anderes geschehen, was aufgrund des Geschäftsbesorgungsvertrages gegenüber der ... GmbH zu geschehen gehabt habe, und was längst in noch weitergehender Form, nämlich durch Bereitstellung liquider Mittel geschehen wäre, wenn es nicht zu Stockungen bei den Finanzierungsgesprächen gekommen wäre. Es habe niemals die Absicht bestanden, der K... GmbH lediglich eine von ihm allein unterzeichnete Bürgschaft zu stellen. Diese habe auch gewusst, dass die ... GmbH noch keine Finanzierung besessen habe.

36

Das Objekt "W..." habe mit dem Streitgegenstand dieses Verfahrens nichts zu tun. Das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten sei unzutreffend. Der Aufsichtsrat der Beklagten sei frühzeitig und umfassend über die Vorgänge und Probleme informiert gewesen.

37

Falsch sei, dass er heimlich oder verdeckend vorgegangen sei. Das gesamte diesbezügliche Vorbringen der Beklagten sei unrichtig.

38

Ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung habe nicht vorgelegen. Der Aufsichtsrat der Beklagten sei umfassend einbezogen gewesen. Der K... GmbH habe keineswegs nur die von ihm unterschriebene Bürgschaft übergeben werden sollen. Dieser sei auch zu keinem Zeitpunkt ein Schaden entstanden. Der Geschäftsführer der K... GmbH sei über die tatsächlichen Verhältnisse genaustens informiert gewesen.

39

Der Kündigungsbeschluss der Mitgliederversammlung sei unwirksam. Außerdem sei die Kündigungserklärungsfrist versäumt. Schließlich sei ein etwaiges Recht zur außerordentlichen Kündigung auch verwirkt.

40

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke, auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung sowie auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 4. September 2006 (Bl. 436 – 443 GA) Bezug genommen.

41

II.

42

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat zutreffend entschieden. Das Berufungsvorbringen der Beklagten ist nicht geeignet, eine abweichende Entscheidung zu rechtfertigen.

43

Über die bereits erteilten Hinweise des Senats hinaus gilt im Einzelnen Folgendes:

44

1.

Die von der Berufung erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

45

Das angefochtene Urteil ist wirksam. Zwar ist es nicht von dem Vorsitzenden der Kammer, sondern von einer der beisitzenden Richterinnen als "Einzelrichterin" verkündet worden. Das war verfahrensfehlerhaft. Gemäß § 310 Abs. 1 Satz 1 ZPO wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung ergeht, oder in seinem sofort anzuberaumenden Termin verkündet. Von letzterer Möglichkeit hat das Landgericht hier Gebrauch gemacht. In dem gesonderten Verkündungstermin hätte das Urteil von der Kammer oder aber gemäß § 310 Abs. 3 ZPO von dem Vorsitzenden der Kammer verkündet werden müssen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 310 Rdnr. 5 und § 311 Rdnr. 6). Gemäß der letztgenannten Vorschrift kann der Vorsitzende das Urteil in Abwesenheit der anderen Mitglieder des Prozessgerichts verkünden, wenn dieses – wie hier – nicht in dem Verhandlungstermin verkündet wird. Lediglich die Anwesenheit der beisitzenden Richter bei Verkündung in einem gesonderten Verkündungstermin ist danach entbehrlich. Der Verstoß gegen § 310 Abs. 3 ZPO ist allerdings nicht wesentlich. Wenn ein Einzelrichter bei der Zivilkammer ein von der Kammer gefälltes Urteil verkündet, führt dies nicht zur "Nichtigkeit" des Urteils (vgl. Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 310 Rdnr. 8; MünchKommZPO/Musielak, 2. Aufl., § 310 Rdnr. 11; vgl. zur Verkündung eines Urteils durch eine andere Kammer: BGHZ 41, 249, 253 = NJW 1964, 1568; zur Verkündung eines Urteils des Einzelrichters durch die Kammer ohne seine Beteiligung: OLG Düsseldorf, MDR 1977, 144). Es handelt sich lediglich um einen minder schweren Verfahrensverstoß, der nicht als Ursache für ein "wirkungsloses" Urteil gewertet werden kann. Entscheidend ist, dass allein die mündliche Verhandlung Grundlage der Entscheidung der erkennenden Richter ist; die Verkündung des Urteils ist nur ein

formaler

Akt zur Verlautbarung der Entscheidung, die nichts daran ändert, dass es sich nach wie vor um eine Entscheidung der erkennenden Kammer handelt, deren Mitglieder das Urteil gemäß § 315 Abs. 1 ZPO unterschrieben haben (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, MDR 1977, 144).

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Der vorliegende Verfahrensfehler führt auch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Ein Verfahrensfehler bei der Verkündung führt nur dann zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache, wenn die Entscheidung auf dem Verfahrensfehler beruht oder zumindest beruhen kann (vgl. KG, KGR 1999, 229; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 310 Rdnr. 9). Das Urteil beruht nur dann auf dem Fehler, wenn dieser den Rechtsmittelführer

sachlich benachteiligt

(vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 310 Rdnr. 9). Bei rein formalen Verkündungsmängeln ist dies regelmäßig nicht der Fall (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 310 Rdnr. 9). Insbesondere kann im Falle der Verkündung eines Urteils durch einen hierzu nach dem Geschäftsverteilungsplan nicht zuständigen Richter grundsätzlich ausgeschlossen werden, dass die Entscheidung auf dem Verfahrensfehler beruht (vgl. KG, KGR 1999, 229; LAG Frankfurt, BB 1988, 568; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 310 Rdnr. 9). So liegen die Dinge auch hier.

47

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte nach Schluss der mündlichen Verhandlung noch einen Schriftsatz beim Landgericht eingereicht hat. Das Landgericht hat in den Gründen der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass der Schriftsatz der Beklagten vom 4. November 1995 keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten hat. Hieraus folgt, dass dieser Schriftsatz der Kammer vor Verkündung des Urteils vorgelegen und die Kammer seinen Inhalt auch zur Kenntnis genommen hat. Der Schriftsatz ist vom Landgericht nur versehentlich nicht zu den Akten genommen worden. Soweit die Berufung rügt, es sei möglich, dass das Landgericht von dem Schriftsatz der Beklagten vom 4. November 2005 nur aus dem nachfolgenden, zu den Akten genommenen Schriftsatz des Klägers vom 7. November 2005 Kenntnis erhalten habe, trifft dies nicht zu. Hiergegen spricht schon die Formulierung in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils. Außerdem hat aber auch – worauf der Senat die Parteien hingewiesen hat – eine fernmündliche Nachfrage beim Landgericht ergeben, dass der von der Beklagten per Telefax an das Landgericht übermittelte Schriftsatz vom 4. November 1995 dort eingegangen ist. Er ist nur versehentlich anstatt zur Akte zum dortigen Retent genommen worden. Das Landgericht hat diesen Schriftsatz auf entsprechende Anforderung zur Akte nachgesandt. Damit steht zweifelsfrei fest, dass die Kammer den Schriftsatz der Beklagten vom 4. November 2005 bei ihrer Entscheidung berücksichtigt hat. Eine Beschneidung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor.

48

2.

In der Sache hat das Landgericht richtig entschieden. Es hat zu Recht festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis durch die außerordentliche und fristlose Kündigung der Beklagten vom 31. März 2004, welche dem Kläger am 4. April 2004 zuging, nicht beendet worden ist.

49

a)

Die außerordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses eines Vorstandsmitglieds ist nur zulässig, wenn ein wichtiger Grund i.S. des § 626 BGB vorliegt (vgl. BGH, WM 1968, 1325; Müller, GenG, § 24 Rdnr. 69; Beuthien, a.a.O., § 24 Rdnr. 22; Gräser in: Hettrich/Pöhlmann/Gräser/Röhrich, a.a.O., § 24 Rdnr. 18). Ein solcher ist gegeben, wenn dem Kündigenden eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zu einem ordentlichen Ablauf unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zugemutet werden kann (vgl. Müller, a.a.O., § 24 Rdnr. 69; Beuthien, a.a.O., § 24 Rdnr. 22; zum Geschäftsführeranstellungsvertrag mit der GmbH vgl.: BGHZ 157, 151 = NJW 2004, 1528; BGH, NJW 1993, 463, 464; NJW-RR 1996, 156; DStR 1997, 1338; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 18. Aufl., § 35 Rdnr. 218; Goette, Die GmbH, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 162; ders., DStR 1998, 1137, 1140). Dabei ist nicht nur zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles geeignet ist, einen wichtigen Grund zu bilden, vielmehr müssen bei der zusätzlich erforderlichen Interessenabwägung alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalles daraufhin abgewogen werden, ob es dem Kündigenden unzumutbar ist, das Dienstverhältnis bis zum Ablauf der Frist für die ordentliche Kündigung fortzusetzen (vgl. BGH, DStR 1997, 1338; Goette, DStR 1998, 1137, 1140 für GmbH). Bei der Prüfung einer fristlosen Kündigung sind damit die Interessen der Genossenschaft an der fristlosen Entlassung gegenüber dem Interesse des geschäftsführenden Vorstandsmitglieds an der Fortsetzung und vertragsgemäßen Beendigung des Anstellungsverhältnisses sorgsam abzuwägen (vgl. OLG Oldenburg, v. 28.01.2001 – 1 U 132/00; OLG Frankfurt, NZG 1999, 356). Bei langjährigen Dienstverhältnissen sind dabei strenge Maßstäbe anzulegen (vgl. BGHZ 20, 239, 248 f.; OLG Oldenburg, v. 28.01.2001 – 1 U 132/00).

50

b)

Nach diesen Rechtsgrundsätzen war die Beklagte hier nicht berechtigt, dass Anstellungsverhältnis des Beklagten fristlos zu kündigen.

51

Zwar hat der Kläger nach dem – bestrittenen – Vorbringen der Beklagten die Vertretungsregelung in der Satzung der Beklagten verstoßen, indem er die Bürgschaftsvereinbarung vom 11. Januar 2002 für die Beklagte alleine unterschrieben hat. Er hat nach dem Vorbringen der Beklagten "im Alleingang" gehandelt, und sein Handeln auch nachträglich nicht offenbart. Allerdings wiegt diese angebliche einmalige Überschreitung der Vertretungsbefugnisse und der hierin liegende Vertrauensbruch unter den hier gegebenen Umständen nicht so schwer, als das sie heute noch eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde rechtfertigen könnten.

52

aa)

53

Mit Recht hat das Landgericht festgestellt, dass der Kläger mit der Abgabe der Bürgschaftserklärung vom 11. Januar 2002 im Interesse der

Beklagten

und ihrer Tochtergesellschaft, der ... GmbH, gehandelt und mit der Unterzeichnung der Bürgschaftsvereinbarung das gemacht hat, was seinerzeit wirtschaftlich sinnvoll erschien, um den Fortgang der Bauarbeiten auf dem Grundstück in W... zu gewährleisten und damit die finanzielle Situation der ... GmbH und damit auch der Beklagten zu stabilisieren.

54

Das Bauvorhaben betraf, auch wenn die ... GmbH das Gebäude errichten sollte, wirtschaftlich auch die Beklagte, die letztlich hinter dem Projekt stand. Das geplante Geschäftshaus wurde auf ihrem Grundstück errichtet. Ursprünglich wollte die Beklagte die Bebauung selbst durchführen. Da sie jedoch befürchtete, dass eine Realisierung des Projektes ihre steuerliche Begünstigung als "steuerbefreite Vermietungsgesellschaft" gefährden könne, entschied sie, das Geschäftshaus durch ihre Tochtergesellschaft, die ... GmbH, errichten zu lassen. Aufgrund des zwischen der Beklagten und der ... GmbH bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrages, war die ... GmbH unstreitig berechtigt und verpflichtet ist, die Neubaumaßnahme nach Maßgabe der Beklagten durchzuführen. Zur Realisierung des Projektes schlossen die Beklagte und die ... GmbH überdies einen Grundstückspachtvertrag und einen Darlehensvertrag ab. Nach dem Darlehensvertrag, der bereits im März 2001 abgeschlossen worden war (Anlage K 8, Bl. 99 GA), konnte die ... GmbH zunächst einen Kreditbetrag der Beklagten in Höhe von 3 Mio. € in Anspruch nehmen. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Klägers sollte die maximale Darlehenssumme im Bedarfsfalle erhöht werden. Aus den getroffenen Vereinbarungen war die ... GmbH grundsätzlich zu Zahlungen an die Beklagte verpflichtet. Nach § 2 Abs. 1 des Geschäftsbesorgungsvertrages war die Beklagte ihrerseits gegenüber der ... GmbH, die nach Kenntnis aller Beteiligten die entsprechenden Finanzierungsmöglichkeiten selbst nicht besaß, verpflichtet, ihrer Tochtergesellschaft die Erfüllung ihrer Zahlungsverpflichtungen erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen. Außerdem bestand aufgrund der auf dem Grundstück der Beklagten vorgenommenen Bebauung die Möglichkeit einer Entschädigungspflicht der Beklagten gegenüber der ... GmbH nach §§ 951 Abs. 1, 946, 94 Abs. 1 BGB. Eine Einstellung der Bauarbeiten, mit denen – was dem Aufsichtsrat der Beklagten bekannt war und wogegen dieser keine Einwände erhoben hatte – bereits begonnen worden war, bevor die Finanzierung des Projekts stand, hätte erhebliche Schadensersatzansprüche und/oder Vertragsstrafenansprüchen der Mieter, namentlich des "Ankermieters" S... ..., gegen die ... GmbH nach sich ziehen können. Durch zeitliche Verzögerungen hätten sich außerdem die Finanzierungs- und Unterhaltungskosten steigern können. Ferner drohte ein Ansehensverlust der ... GmbH gegenüber potentiellen Mietern, was auch auf die Beklagte zurückgefallen wäre. Schließlich war auch zu befürchten, dass eine Finanzierung durch die Banken dadurch gescheitert wäre. Das hätte im Zweifel zu Insolvenz der ... GmbH geführt. Folge wäre auch ein beträchtlicher Imageverlust der Beklagten gewesen.

55

Die Übernahme der Bürgschaft gegenüber der K... GmbH diente dazu, alles dies zu verhindern. Zwar stand – wie die Beklagte im Berufungsrechtszug ausgeführt hat – die Finanzierung des Projekts im Januar 2002 noch nicht. Die S... ... erteilte der ... GmbH erst mit Schreiben vom 25. März 2003 die Zusage für ein Darlehen in Höhe von 3.221.000,-- €. Mit der S... ... waren auch erst ab Januar 2002 Kreditverhandlungen geführt worden. Zuvor mit anderen Kreditinstituten geführte Finanzierungsgespräche hatten nicht den gewünschten Erfolg gehabt. Allerdings war bereits im März 2001 der Darlehensvertrag zwischen der Beklagten und der ... GmbH abgeschlossen worden (Anlage K 8, Bl. 99 GA). Offensichtlich vertrauten auch alle Beteiligten darauf, dass eine Finanzierung zustande kommt. Anders ist es nicht zu erklären, dass bereits zuvor ein Generalunternehmervertrag mit einem Volumen von über 4 Mio. € abgeschlossen und auch mit den Baumaßnahmen nach Erteilung der Baugenehmigung schon tatsächlich begonnen worden war und bereits ein Mietvertrag mit einem Hauptmieter abgeschlossen worden war. Das alles geschah in Kenntnis und mit Billigung des Aufsichtsrates der Beklagten und wurde auch von der Mitgliederversammlung der Beklagten zu keinem Zeitpunkt beanstandet. Außerdem hatte die ... auf einen Kreditantrag der Beklagten von November 2001 im Januar 2002 immerhin eine Teilfinanzierung in Höhe von 4 Mio. DM angeboten gehabt (Bl. 389 GA). Letztlich hat die S... ... das Projekt auch voll finanziert.

56

Lediglich ergänzend ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass sich die Beklagte später auch gegenüber der S... ... für deren – durch Grundschulden abgesicherten Kreditforderungen – gegen die ... GmbH verbürgt hat. Ein entsprechendes Angebot war der S... ... bereits mit der Finanzierungsanfrage im Januar 2002 unterbreitet worden (Bl. 412 f. GA). Zu Beanstandungen durch den Aufsichtsrat oder die Mitgliederversammlung ist es auch insoweit nicht gekommen. Gleiches gilt im Übrigen für die gegenüber der K... GmbH übernommene – wirksame – Bürgschaftserklärung vom 5. August 2002, die sogar nach Absprung des "Ankermieters" und dem Stop der Kreditauszahlung durch die S... ... abgegeben wurde.

57

Darauf, dass die Übernahme der Bürgschaft vom 11. Januar 2002 wirtschaftlich unsinnig oder nicht vertretbar gewesen sei, hat die Beklagte die von ihr ausgesprochene fristlose Kündigung letztlich auch gar nicht gestützt. Begründet hat sie diese Kündigung ursprünglich allein damit, dass der Kläger seine Informationspflichten verletzt, gegen die bei ihr bestehende Vertretungsregelung verstoßen und die K... GmbH hierdurch geschädigt habe.

58

bb)

59

Von wesentlicher Bedeutung ist ferner, dass der Beklagten durch das beanstandete Verhalten des Klägers ein Schaden nicht entstanden ist.

60

Dass das Ansehen der Beklagten in der Öffentlichkeit durch das hier beanstandete Verhalten des Klägers gelitten hat, zeigt die Beklagte nicht schlüssig auf. Sollte dies doch der Fall gewesen sein, läge dies überdies allein daran, dass die Beklagte es nachträglich in die Öffentlichkeit getragen und diese nur unzureichend unterrichtet hat.

61

cc)

62

Auch der K... GmbH als Vertragspartnerin der Beklagten und der ... GmbH ist – unabhängig von den von der Beklagten angestellten Überlegungen zum Vorliegen eines Schadens im Sinne des § 263 StGB – ein

wirtschaftlicher

Schaden nicht entstanden. An die Stelle der mangels ordnungsgemäßer Vertretung unwirksamen Bürgschaftserklärung vom 11. Januar 2002 ist die Vereinbarung vom 5. August 2002 getreten, bei deren Abschluss die Beklagte unstreitig ordnungsgemäß durch den Kläger und das Vorstandsmitglied F... vertreten wurde. Mit dieser spätere Vereinbarung ging die Beklagte sogar – unbeanstandet – deutlich weitergehende Verpflichtungen gegenüber der K... GmbH ein als mit der in Rede stehenden Bürgschaftserklärung vom 11. Januar 2002.

63

dd)

64

Die Annahme, dass der Kläger die K... GmbH über die Wirksamkeit der von ihm für die Beklagte abgegebenen Bürgschaftserklärung täuschen wollte und dabei eine Schädigung des Bauunternehmens zumindest billigend in Kauf genommen hat, liegt selbst unter Zugrundelegung des Vorbringens der Beklagten absolut fern.

65

Die K... GmbH war selbst Mitglied der Beklagten. Außerdem hatte die Beklagte bereits in der Vergangenheit mit diesem Bauunternehmen, dessen Geschäftsführer unstreitig ein Rechtsanwalt ist, zusammengearbeitet; unstreitig war die K... GmbH bereits seit 1991 für die Beklagte tätig gewesen und hatte mit dieser bereits eine Vielzahl von Verträgen geschlossen. Vor diesem Hintergrund lag es auf der Hand, dass eine nicht ordnungsgemäße Vertretung der Klägerin auffallen könnte. Das gilt umso mehr, als unstreitig die Hausbank der K... GmbH, die S... ..., wegen bestehender Kredite eine Absicherung der Forderungen der K... GmbH gegen die ... GmbH verlangt hatte. Die S... ... war seit Jahren zugleich Hausbank der Beklagten und überdies ebenfalls Mitglied der Beklagten. Es war davon auszugehen, dass die Bürgschaftsurkunde bei der S... ... vorgelegt wird, weil diese ja gerade eine Absicherung verlangt hatte. Damit, dass das Fehlen der erforderlichen zweiten Unterschrift spätestens im Zeitpunkt der Vorlage der Bürgschaftsurkunde bei der S... ... auffallen würde, war zu rechnen.

66

Dass der Kläger die K... GmbH unter diesen Umständen über seine Vertretungsbefugnis täuschen wollte, kann nicht ernsthaft angenommen werden. Die Vereinbarung vom 11. Januar 2002, in der der Kläger einleitend als "Geschäftsführer" der beklagten Genossenschaft bezeichnet wird, wurde unstreitig nicht von ihm aufgesetzt. Der Text der Bürgschaftsvereinbarung stammte vom Geschäftsführer der K... GmbH. Dass der Kläger die Falschbezeichnung bei Unterzeichnung der Vereinbarung erkannte und den Geschäftsführer der K... GmbH in dem Glauben lassen wollte, er sei berechtigt, den Bürgschaftsvertrag alleine für die Beklagte abzuschließen, ist nicht feststellbar. Es liegt vielmehr nahe, dass es nur deshalb verabsäumt worden ist, eine zweite Unterschrift einzuholen, weil der Kläger die Vereinbarung für die Beklagte und für die ... unterzeichnet hat und er auch für die Beklagte als "Geschäftsführer" und nicht als "Vorstand" bezeichnet ist. Dass es sich nicht bloß um ein Versehen gehandelt hat, vermag die Beklagte nicht zu widerlegen. Aus den von ihr behaupteten Indizien lässt sich nicht auf ein vorsätzliches und absichtliches Handeln des Klägers schließen.

67

Das gilt zunächst für den Hinweis der Beklagten auf die Verschwiegenheitsklausel in dem Bürgschaftsvertrag vom 11. Januar 2002, auf deren Aufnahme der Kläger nach dem – bestrittenen – Vorbringen der Beklagten bestanden haben soll. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kann die Formulierung, dass die Parteien über den Abschluss und Inhalt der Vereinbarung "gegenüber Dritten" Stillschweigen bewahren, bei objektiver Auslegung nur dahingehend verstanden werden, dass mit "Dritten" an der Vereinbarung gänzlich unbeteiligte Dritte gemeint gewesen sind, wobei die S... ..., die auf einer Absicherung bestanden hatte, im Zweifel aber nicht erfasst sein sollte. In keinem Fall waren mit "Dritten" aber die anderen Vorstandsmitglieder und/oder der Aufsichtsrat der Beklagten gemeint. Von diesen Gremien ist in der Vereinbarung keine Rede und der Kläger hätte – wenn er die Geschäftspartnerin der Beklagten hätte täuschen wollen – auch kaum auf die Aufnahme einer entsprechenden Verschwiegenheitsvereinbarung gedrängt. Dass der Kläger den Geschäftsführer der K... GmbH gebeten habe, mit anderen Vorstandsmitgliedern oder den Aufsichtsratsmitgliedern der Beklagten nicht über die Angelegenheit zu sprechen und diesen gegenüber Stillschweigen zu bewahren, behauptet die Beklagte nicht. Außerdem soll der Kläger nach dem Vorbringen der Beklagten dem Makler S..., der unstreitig ein Bekannter des Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten ist (Bl. 205 GA), am 11. Februar 2002 mitgeteilt haben, dass er auf dem Weg zur K... GmbH sei, um eine "Bürgschaft" zu unterzeichnen. Das macht schlechterdings keinen Sinn, wenn es dem Kläger auf eine Geheimhaltung gegenüber den anderen Vorstandsmitgliedern und dem Aufsichtsrat angekommen wäre.

68

Die von der Beklagten ferner behaupteten – vom Kläger im Einzelnen bestrittenen – Umstände lassen ebenfalls nicht den zwingenden Schluss auf ein "betrügerisches" Verhalten des Klägers zum Nachteil der K... GmbH zu. Soweit die Beklagte behauptet, der Kläger habe sich am 5. August 2002 von dem Geschäftsführer K... GmbH das Original der Bürgschaftserklärung vom 11. Januar 2002 übergeben lassen, nachdem das Vorstandsmitglied F... von ihm gebeten worden sei, den Raum zu verlassen, lässt sich dies, unterstellt das Vorbringen der Beklagten trifft zu, auch damit erklären, dass dem Kläger das Versehen beim Abschluss des ersten Bürgschaftsvertrages zwischenzeitlich aufgefallen war und er dieses nicht publik machen wollte. Allerdings erscheint es dem Senat, ohne dass es hierauf entscheidend ankommt, auch nach wie vor wenig glaubhaft, dass sich der Vorstand F... in der von der Beklagten behaupteten Art und Weise, quasi wie ein "Schuljunge", hat behandeln lassen.

69

Aus dem erstgenannten Grunde kann auch auf sich beruhen, ob es die von der Beklagten behaupteten späteren Gesprächen zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der K... GmbH tatsächlich gegeben hat. Die angeblichen Äußerungen des Klägers lassen sich – sofern es sie denn gegeben hat – ohne weiteres auch damit erklären, dass der Kläger verhindern wollte, dass die Beklagte zusätzliches Material erhält, das sie gehen ihn zur Rechtfertigung ihrer – unwirksamen – Kündigungen verwenden könnte. Zwingende Schlussfolgerungen in dem von der Beklagten gewünschten Sinne lassen sich hieraus nicht ziehen. Dass sich das Original der Bürgschaftsurkunde vom 11. Januar 2002 angeblich weder in den Unterlagen der Beklagten noch in den Unterlagen der ... GmbH befinden soll, besagt ebenfalls nichts. Denn die Bürgschaft vom 11. Januar 2002 ist durch die spätere Bürgschaft gegenstandslos geworden. Außerdem kann die Urkunde auch falsch abgelegt oder verlorengegangen sein.

70

Damit ist nicht feststellbar, dass der Kläger einen Betrug zu Lasten der K... GmbH begangen hat. Unabhängig davon, ob hier die einzelnen objektiven Tatbestandsmerkmale des § 263 StGB vorliegen, fehlt es jedenfalls am subjektiven Betrugstatbestand.

71

ee)

72

Die K... GmbH hat sich – was entgegen der Auffassung der Beklagten bei der im Rahmen des § 626 BGB gebotenen Interessenabwägung durchaus zu berücksichtigen ist – selbst offensichtlich auch nicht – mit den Worten der Beklagten –"gelinkt" oder gar betrogen gefühlt. Anders ist es nämlich nicht zu erklären, dass der Geschäftsführer der K... GmbH die Beklagte nach ihrem Vorbringen erst am 28. Februar 2005 über die Vereinbarung vom 10. Januar 2002 informiert haben soll. Nichts hätte näher gelegen, als die Beklagte bereits vor oder nach Ausspruch ersten außerordentlichen Kündigungen im Jahre 2004 oder im Rahmen des vor dem Landgericht Wuppertal geführten Vorprozesses oder jedenfalls unverzüglich nach der dort ergangenen Entscheidung entsprechend zu unterrichten. Das ist jedoch nicht geschehen, was eindrucksvoll belegt, dass die K... GmbH dem Vorfall keine Bedeutung mehr beigemessen hat. Offensichtlich war die Angelegenheit für sie mit dem Abschluss des späteren Bürgschaftsvertrag erledigt. Lediglich ergänzend ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass das Vorbringen der Beklagten, wonach der Geschäftsführer der K... GmbH aufgrund einer zweiten Unterschrift auf dem mit der ... GmbH geschlossenen Generalunternehmervertrag erkannt haben will, dass der Vertrag außer der Unterschrift des Klägers die eines weiteren Vorstandsmitglieds getragen habe, und dem Geschäftsführer der K... GmbH damit klar geworden sei, dass die allen vom Kläger unterschriebene Bürgschaft vom 11. Januar 2002 nichts wert gewesen sei und der Kläger ihn "gelinkt" habe (Bl. 147 GA), nicht den Tatsachen entsprechen kann. Nach dem unwidersprochenen gebliebenen Vorbringen des Klägers war der Generalunternehmervertrag für die ... GmbH allein von ihm unterzeichnet worden (Bl. 348 GA). Eine zweite Unterschrift war auch nicht erforderlich, weil der Kläger unstreitig alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der ... GmbH war.

73

ff)

74

Es trifft des Weiteren auch nicht zu, dass die K... GmbH bei der Unterzeichnung des Bürgschaftsvertrages durch den Kläger am 11. Januar 2002 nicht wusste, dass die ... GmbH noch keine Finanzierung für das Projekt "Wuppertal" besaß. Aus dem von dem Geschäftsführer der K... GmbH selbst entworfenen Bürgschaftsvertrag ergibt sich das Gegenteil. Danach war dem Geschäftsführer der K... GmbH bekannt, dass "bis zum heutigen Tag die endgültige Finanzierung der Baukosten noch nicht angeschlossen werden konnte". Das war ersichtlich gerade der Grund dafür, weshalb die Beklagte sich für die Forderungen der K... GmbH gegen die ... GmbH verbürgen sollte. Überdies belegen die vorgelegten Unterlagen, nämlich das als Anlage KE 2 (Bl. 176 ff GA) überreichte Schreiben der K... GmbH an die ... GmbH vom 7. November 2001 und der als Anlage KE 1 (Bl. 172 ff GA) überreichte Aktenvermerk des Geschäftsführers der K... GmbH vom 10. August 2001, dass der Geschäftsführer der K... GmbH mit den tatsächlichen Verhältnissen durchaus vertraut war. Soweit die Beklagte geltend macht, aus dem Bürgschaftsvertrag vom 11. Januar 2002 gehe nicht der eigentliche wesentliche Grund für die Ablehnung der Finanzierung durch die bis dahin angesprochenen Banken hervor, ändert dies nichts daran, dass die K... GmbH im Januar 2002 Kenntnis von der wirtschaftliche Situation der ... GmbH hatte.

75

gg)

76

Die zweitinstanzlichen Ausführungen der Beklagten zur angeblichen Motivation des Klägers sind unerheblich und auch nicht überzeugend. Ausweislich der vom Kläger vorgelegten Unterlagen (Anlage CB 5, Bl. 384 – 385 GA, Anlage CB 6, Bl. 386 GA) waren der Aufsichtsrat und der Vorstand der Beklagten über die Schwierigkeiten und Probleme im Zusammenhang mit der Wohnanlage "W..." in Schleswig-Holstein unterrichtet. Nach dem unwidersprochen Vorbringen des Klägers (Bl. 351 GA) war dieses Objekt im Februar 2000 sogar zu einem Kaufpreis von über 21 Mio. €, mithin zu einem Kaufpreis, der den von der Beklagten selbst für das Objekt bezahlten Kaufpreis (18 oder 19 Mio. €) um 2 oder 3 Mio. € überstieg, an einen Dritten verkauft worden. Allerdings wurde das Geschäft letztlich nicht durchgeführt. Weshalb ist unklar. Mit der Person des Klägers hatte dies jedenfalls nichts zu tun. Das Vorbringen der Beklagten zum Komplex "W..." sind für das vorliegende Verfahren im Übrigen irrelevant; die streitgegenständliche fristlose Kündigung ist von der Beklagten hierauf nicht gestützt worden und die Beklagte führt diesen Vorgang auch nicht als selbständigen Kündigungsgrund heran.

77

hh)

78

Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, dass es sich bei dem Kläger um ein langjähriges Vorstandsmitglied handelt, der sich bislang nichts hatte zu Schulden kommen lassen (vgl. hierzu Goette, Die GmbH, § 8 Rdnr. 169; ders. DStR 1998, 1137, 1141). Der Kläger war immerhin bereits seit 1988 Geschäftsführer der Beklagten und wurde im August 1989 zu ihrem Vorstand bestellt. Beanstandungen hinsichtlich seiner Geschäftsführer- und Vorstandstätigkeit hatte es in der Vergangenheit nicht gegeben. Solche hat es auch in der Zeit nach der Unterzeichnung der in Rede stehenden Bürgschaft zunächst nicht gegeben. Soweit es später, nämlich ab 2003/2004 zu Unstimmigkeiten hinsichtlich der Tätigkeit und Person des Klägers gekommen ist, ging es nicht um vergleichbare Vorfälle. Soweit die Beklagte behauptet, der Kläger habe in der Vergangenheit bereits einen vergleichbaren Verstoß durch Unterzeichnung einer "Patronatserklärung" begangen, fehlt es an jedwedem substanziierten Sachvortrag hierzu.

79

ii)

80

Berücksichtigt man das alles, konnte die Klägerin den Dienstvertrag mit dem Kläger wegen der alleinigen Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung im Januar 2002 nicht aus wichtigem Grunde außerordentlich und fristlos kündigen. Durch die im August 2002 von der Beklagten übernommene wirksame Bürgschaft war das vorangegangene Versäumnis und eine etwaige Pflichtverletzung des Klägers überholt und behoben. Die Angelegenheit war selbst für die K... GmbH, auf deren Position und Sichtweise die Beklagte maßgebend abstellt, offensichtlich erledigt. Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass die Beklagte das Anstellungsverhältnis des Klägers, der in ihrem Interesse gehandelt hat, bei entsprechender früherer Kenntnis deshalb seinerzeit auch nicht außerordentlich gekündigt hätte. Die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung ist damit unwirksam.

81

c)

Bei dieser Sach- und Rechtslage kann dahinstehen, ob im Zeitpunkt des Kündigungszugangs die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB bereits abgelaufen war oder nicht. Auf die weiteren Einwände des Klägers (Beschlussmängel, Verwirkung) kommt es ebenfalls nicht an.

82

Der Schriftsatz der Beklagten vom 17. November 2006 gibt keinen Grund zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, §§ 156, 296a ZPO. Gleiches gilt für den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 21. November 2006.

83

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

84

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

85

R... S... F...