Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-12-07, Aktenzeichen 4 S 2057/10

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 16. August 2010 - 3 K 2010/10 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

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Die fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von dem Antragsteller dargelegten Gründe, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern sein soll und auf deren Prüfung das Beschwerdegericht sich grundsätzlich zu beschränken hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ergeben nicht, dass das Verwaltungsgericht den Antrag zu Unrecht abgelehnt hat, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die Stelle des Leiters / der Leiterin der Kriminalinspektion 4 bei der Polizeidirektion Göppingen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der Antragsteller einen entsprechenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), wird durch das Beschwerdevorbringen jedenfalls im Ergebnis nicht in Zweifel gezogen.

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Nach gefestigter Rechtsprechung kann ein abgelehnter Bewerber, der geltend macht, sein Bewerberanspruch in einem durchgeführten Auswahlverfahren zur Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle sei durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden, eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint; dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen (BVerfG, Beschlüsse vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633, vom 20.09.2007 - 2 BvR 1972/07 -, ZBR 2008, 167, und vom 08.10.2007 - 2 BvR 1846/07 -, BVerfGK 12, 284; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23; Senatsbeschlüsse vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -, NVwZ-RR 2005, 585, vom 21.12.2006 - 4 S 2206/06 - und vom 04.07.2008 - 4 S 2834/07 -). Dies gilt auch, wenn - wie hier - mit der begehrten Übertragung eines Dienstpostens oder einer Funktion keine Beförderung verbunden ist, da der unterlegene Bewerber es unter dem Blickwinkel von Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 33 Abs. 2 GG nicht hinzunehmen braucht, dass der ausgewählte Bewerber möglicherweise zu Unrecht einen Bewährungsvorsprung in der umstrittenen Funktion erlangen kann (vgl. Senatsbeschluss vom 13.12.2005 - 4 S 1997/05 -, ESVGH 56, 121).

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a) Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass dem Antragsteller der notwendige Anordnungsanspruch nicht schon deswegen zukommt, weil der Beigeladene - anders als er - das Anforderungsprofil nicht erfüllte. Dabei ist es unerheblich, ob - wie es der Antragsteller mit seiner Beschwerde rügt - die gemäß der Stellenausschreibung vom 25.02.2010 vom Dienstherrn erwarteten Erfahrungen im Bereich verwaltungsrechtlicher Abwicklung von Verfügungen zur Durchführung erkennungsdienstlicher Behandlungen, die erwartete Bereitschaft zur Übernahme des Amts des behördlichen Datenschutzbeauftragten sowie die erwartete mehrjährige praktische Erfahrung im Bereich der polizeilichen Datenverarbeitung Kriterien sind, die ein Bewerber zwingend zu erfüllen hat, wenn ihm die Funktion als Leiter der Kriminalinspektion 4 übertragen werden soll. Denn es ist derzeit weit überwiegend wahrscheinlich, dass der Beigeladene sie erfüllt.

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aa) Die Nichterfüllung eines (zulässigerweise aufgestellten) so genannten konstitutiven Anforderungsprofils durch einen Bewerber gebietet dem Dienstherrn, diesen bei der Auswahlentscheidung unberücksichtigt zu lassen. Als „konstitutiv“ einzustufen sind dabei diejenigen Merkmale des Anforderungsprofils, die zwingend vorgegeben und anhand objektiv überprüfbarer Kriterien, also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, als tatsächlich gegeben letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet das „beschreibende“, nicht konstitutive Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden können. Bei Letzteren geht es um Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr - in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme - zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung erlangen, wenn der Bewerber das (zulässigerweise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Würdigung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung in das weitere Auswahlverfahren einzubeziehen ist. Ob ein Bewerber das konstitutive Anforderungsprofil erfüllt, unterliegt vollständig der gerichtlichen Kontrolle (Bayerischer VGH, Beschluss vom 13.03.2008 - 3 CE 08.53 -, BayVBl 2009, 345; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 08.09.2008 - 1 B 910/08 -, ZBR 2009, 276 und vom 08.10.2010 - 1 B 930/10 -, Juris; OVG Bremen, Beschluss vom 16.02.2009 - 2 B 598/08 -, DÖD 2009, 202). Die Abgrenzung zwischen dem konstitutiven und dem beschreibenden Teil des Anforderungsprofils ist eine Frage der Auslegung, die entsprechend § 133 BGB nach dem objektiven Erklärungsinhalt und dem Willen des Erklärenden zu erfolgen hat (OVG Niedersachsen, Beschluss vom 12.03.2004 - 5 ME 390/03 - Juris; Thüringer OVG, Beschluss vom 30.03.2007 - 2 EO 729/06 -, ThürVBl 2007, 187; OVG Bremen, Beschluss vom 16.02.2009, a.a.O). Dabei erweisen sich diejenigen Anforderungen als konstitutiv, deren Vorliegen anhand objektiv überprüfbarer Fakten eindeutig festgestellt werden kann und die deshalb im Falle ihrer Nichterfüllung einen vernünftigen potentiellen Bewerber davon abhalten, um die Stelle oder Funktion zu konkurrieren. Lässt die Formulierung einer Anforderung hingegen einem potentiellen Bewerber auch bei ihrer Nichterfüllung noch Aussicht auf Erfolg, erweist sich diese Anforderung nicht als konstitutiv.

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bb) Jedenfalls nicht zum konstitutiven Anforderungsprofil gehören danach die vorausgesetzte Fähigkeit zum methodischen, analytischen und konzeptionellen Arbeiten, die hohe soziale Kompetenz, die Teamfähigkeit und die Kooperationsbereitschaft und die erwarteten fundierten Kenntnisse im Bereich der polizeilichen Datenverarbeitung. Denn das Vorliegen dieser Kriterien lässt sich schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - feststellen. Vielmehr bedarf es dazu einer beurteilenden Wertung des Dienstherrn.

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cc) Es ist entgegen dem Beschwerdevorbringen weit überwiegend wahrscheinlich, dass der Beigeladene diejenigen Anforderungen aus der Stellenausschreibung vom 25.02.2010 erfüllt, die seitens des Antragsgegners „erwartet“ werden und die nicht oben unter a) bb) aufgeführt sind, so dass es nicht darauf ankommt, ob diese zum konstitutiven Anforderungsprofil zu rechnen sind (vgl. zur Auslegung von „werden erwartet“ in einem Anforderungsprofil im Sinne von „werden zwingend verlangt“ OVG Bremen, Beschluss vom 03.05.2010 - 2 B 315/09 -, DÖD 2010, 223).

7

Hinsichtlich der „erwarteten“ Erfahrungen im Bereich verwaltungsrechtlicher Abwicklung von Verfügungen zur Durchführung erkennungsdienstlicher Behandlungen und der „erwarteten“ mehrjährigen praktischen Erfahrung im Bereich der polizeilichen Datenverarbeitung - diese Kriterien könnten als Teil des konstitutiven Anforderungsprofils in Betracht kommen - hat der Antragsgegner unter Bezugnahme u.a. auf die ausführliche Stellungnahme des Beigeladenen vom 28.09.2010 im Beschwerdeverfahren dargelegt, dass dieser diese „Erwartungen“ erfüllt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Verarbeiten von Daten das Erheben, Speichern, Verändern, Übermitteln, Nutzen, Sperren und Löschen personenbezogener Daten ist (§ 3 Abs. 2 Satz 1 LDSG). Es kann also durchaus sein, dass sich die mehrjährige Erfahrung des Antragstellers auf andere Inhalte und Elemente der Datenverarbeitung bezieht als diejenige des Beigeladenen. Gegen die Darstellung des Beigeladenen in dem Schreiben vom 28.09.2010 hat der Antragsteller nichts Substanzielles vorgebracht. Er hat mit seinem Beschwerdevorbringen lediglich allgemein behauptet, dass der Beigeladene diese Voraussetzungen nicht erfülle, ohne für die Richtigkeit dieser Aussage konkrete Anhaltspunkte zu liefern.

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Somit ist es - jedenfalls derzeit - weit überwiegend wahrscheinlich, dass der Beigeladene - soweit mit der Beschwerde gerügt - das (unterstellt) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt. Gegen die - wohl auch zutreffenden - Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur (vorausgesetzten) Führungserfahrung des Beigeladenen wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde nicht.

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b) Auch das Vorbringen, dass ein Bewerber, der nur als - mit dem Verwaltungsgericht unterstellt - wünschenswert angesehene Voraussetzungen erfülle, besser geeignet sei als ein Bewerber, bei dem dies nicht der Fall sei, kann nicht zum Erfolg der Beschwerde führen. Denn es ist - wie ausgeführt - weit überwiegend wahrscheinlich, dass der Beigeladene die mit der Beschwerdeschrift thematisierten „erwarteten“ Erfahrungen ebenso wie der Antragsteller aufweist. Bezüglich der anderen Elemente des - (unterstellt) beschreibenden - Anforderungsprofils macht der Antragsteller mit seiner Beschwerde bereits nicht substantiiert geltend, dass der Beigeladene sie nicht erfülle. Dafür ist auch nichts ersichtlich.

10

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, weil dieser keinen Antrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko übernommen hat.

11

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

12

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).