Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-24, Aktenzeichen 3 K 1256/09
ECLI:DE:VGGE:2009:0624.3K1256.09.00

Tenor

Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das
Verfahren eingestellt.

Der Beklagte wird unter teilweiser Änderung der Bescheide des
Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 24. August 2007, 4.
Dezember 2007 und 16. April 2008 sowie unter Aufhebung des
Widerspruchsbescheides vom 16. Februar 2009 verpflichtet, dem Kläger eine
Beihilfe zu den Präparaten Cialis, Caverject Impuls, Viagra, Vividrin und
Conjunktisan in Höhe von 440,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu
gewähren.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollsteckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der am **. ******** **** geborene Kläger ist als pensionierter
Steueroberamtsrat beihilfeberechtigt. Am 24. Januar 2007 erfolgte beim
Kläger im N. in I. eine Prostatovesikulektomie, da beim ihm ein
Prostatakarzinom festgestellt worden war.

3

Nachdem dem Kläger bereits im Februar 2007 durch das Landesamt für
Besoldung und Versorgung -LBV- die Gewährung einer Beihilfe zu dem
verordneten Präparat Cialis versagt und dagegen beim erkennenden Gericht
nachfolgend Klage -3 K 1377/07- erhoben worden war, beantragte er im
August 2007 erneut die Gewährung einer Beihilfe zu dem ärztlich verordneten
und am 2. April 2007 sowie am 8. Mai 2007 beschafften Präparat Cialis in
Höhe von 150,00 EUR und 166,70 EUR.

4

Mit Beihilfebescheid vom 24. August 2007 wurde die Beihilfefähigkeit
(u.a.) dieses Medikaments unter Hinweis auf Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7
BVO NW abgelehnt.

5

Auf den hiergegen vom Kläger unter dem 17. September 2007
eingelegten Widerspruch teilte das LBV mit, dass der Widerspruch bis zum
Abschluss des laufenden Klageverfahrens in gleicher Sache zurückgestellt
werde.

6

Mit Bescheid des LBV vom 4. Dezember 2007 wurde der weitere Antrag
des Klägers auf Gewährung einer Beihilfe zu dem am 28. August 2007
angeschafften und zuvor verordneten Präparat Caverject Impuls zum Preis
von 184,52 EUR unter Hinweis auf Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW
abgelehnt.

7

Bezüglich des am 14. Dezember 2007 eingelegten Widerspruchs
informierte das LBV den Kläger dahingehend, dass auch dieser Widerspruch
bis zum Abschluss des laufenden Klageverfahrens in gleicher Sache
zurückgestellt werde. Ergänzend legte der Kläger ein ärztliches Attest des
Urologen Dr. L. vom 23. Oktober 2007 vor, wonach das Präparat Caverject
Impuls nach der radikalen Prostatekomie zum Schwellkörpertraining verordnet
worden ist.

8

Am 1. Februar 2008, 11. Februar 2008, 7. März 2008 und 12. März 2008
beschaffte sich der Kläger die ärztlich verordneten Präparate Hya-Opthol,
Viagra, Vividrin und Conjunktisan zum Preise von 7,50 EUR, 60,32 EUR, 6,40
EUR und 61,93 EUR.

9

Auf den entsprechenden Beihilfeantrag des Klägers lehnte der Beklagte
mit Bescheid vom 16. April 2008 die Beihilfefähigkeit des Präparats Viagra
unter Hinweis auf Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW und die
Beihilfefähigkeit der nichtverschreibungspflichtigen Präparate Vividrin und
Conjunktisan unter Bezugnahme auf § 4 Abs. 1 Nr. 7b BVO ab. Eine Beihilfe
zu dem Präparat Hya-Opthal wurde mit der Begründung verweigert, es
handele sich um kein zugelassenes Arzneimittel sondern um ein
Medizinprodukt, das gem. § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO nicht beihilfefähig sei.

10

Dagegen legte der Kläger mit Schreiben vom 18. April 2008 und der
Bevollmächtigte des Klägers nochmals mit Schriftsatz vom 16. Mai 2008
Widerspruch ein. Auf den Inhalt der Schreiben wird Bezug genommen.

11

Daraufhin teilte der Beklagte mit Schreiben vom 29. April 2008 mit, dass
der Widerspruch hinsichtlich des Präparats Cialis bis zum Abschluss
Klageverfahrens zurückgestellt werde. Hinsichtlich der weiteren Präparate
wurde ausgeführt, dass im Hinblick auf die aktuelle Rechtsprechung im
Finanzministerium zur Zeit die Arzneimittelregelung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO
NW diskutiert werde. Insoweit würden entsprechende Widersprüche nicht
beschieden werden. Nach weiteren Weisungen des Finanzministeriums
würde unaufgefordert ein Bescheid ergehen.

12

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 fragte der Prozessbevollmächtigte
beim Beklagten nach, ob nunmehr eine Abhilfe des Beklagten unter
Berücksichtigung des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 2.
Oktober 2008 beabsichtigt sei. So habe das BVerwG die Revision gegen das
stattgebende Urteil des OVG NW vom 24. September 2008 abgelehnt und
ausgeführt, dass es für den Ausschluss von Aufwendungen für ein ärztlich
verschriebenes Medikament zur Behandlung einer erektilen Dysfunktion an
einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage in § 88 LBG NW fehle. Von
daher fehle es auch an einer Ermächtigungsgrundlage für den Ausschluss
nicht verschreibungspflichtiger Medikamente.

13

Dazu merkte der Beklagte mit Schreiben vom 2. Februar 2009 an, dass
sich die angeführte Entscheidung des OVG NW auf eine zwischenzeitlich
nicht mehr gültige Regelung beziehe. Insoweit könne das Urteil auf
Sachverhalte, die nach den ab 1. Januar 2007 geltenden Vorschriften zu
beurteilen seien, nicht angewandt werden.

14

Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Februar 2009 wies der Beklagte die
Widersprüche des Klägers gegen die Bescheide vom 24. August 2007, 4.
Dezember 2007 und 16. April 2008 als unbegründet zurück. Auf den Inhalt
des Bescheides wird Bezug genommen.

15

Hiergegen hat der Kläger am 13. März 2009 die vorliegende Klage
erhoben, zu deren Begründung er im wesentlichen vorträgt, dass der auf § 4
Abs. 1 Nr. 7 BVO NW gestützte Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger
Medikamente und der auf Anlage 2 Nr. 4b zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW
gestützte Ausschluss von Arzneimittel zur Behandlung der erektilen
Dysfunktion nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 88 Abs. 5 LBG NW
gedeckt sei. Er verweist auf die Urteile des VG Aachen vom 3. Mai 2007 -1 K
562/06, des VG Düsseldorf vom 25. Juni 2008 -26 K 1630/08-, des VG
Gelsenkirchen vom 14. November 2008 -3 K 254/08- und vom 18. Dezember
2008 -3 K 1377/07-, des VG Minden vom 19. Januar 2009 -4 K 1778/07- und
vom 2. Februar 2009 -4 K 2099/07-, des OVG NW vom 31. August 2007 -6 A
2321/06- und auf die Beschlüsse des BVerwG vom 29. September 2008 und
vom 2. Oktober 2008 (-2 B 128,07-, -2 B 138.07-, 2 B 140.07-, -2 B 143.07-).

16

Mit Urteil der Kammer vom 18. Dezember 2008 ist dem Kläger im
Verfahren 3 K 1377/07 eine Beihilfe zu dem Präparat Cialis zuerkannt
worden.

17

Mit weiterem Schriftsatz vom 3. Juni 2009 hat der Prozessbevollmächtigte
ergänzend Stellung genommen. Auf den Inhalt wird Bezug genommen.

18

Das ursprünglich Begehren des Klägers, ihm auch eine Beihilfe zu dem
Präparat "Hya-Opthal" zu gewähren, hat er mit Schreiben seines
Prozessbevollmächtigten vom 22. Juni 2009 zurückgenommen.

19

Der Kläger beantragt schriftsätzlich,

20

den Beklagten unter teilweiser Aufhebung der Bescheide des
Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 24. August 2007, 4.
Dezember 2007, 16. April 2008 und unter Aufhebung des
Widerspruchsbescheides vom 16. Februar 2009 zu verpflichten, dem Kläger
eine Beihilfe zu den Aufwendungen für die ärztlich verordneten Präparate
Cialis, Caverject Impuls, Viagra, Vividrin und Conjunktisan in Höhe von
insgesamt 440,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu gewähren.

21

Der Beklagte beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Zur Begründung wird auf die Ausführungen in den angefochtenen
Bescheiden verwiesen und ergänzend ausgeführt: Gem. Art. 1 des Gesetzes
zur Erhebung von § 4 Absatz 1 Nummer 7 und Anlage 2 der
Beihilfenverordnung in Gesetzesrang würden die Regelungen des § 4 Absatz
1 Nummer 7 und der Anlage 2 der Beihilfenverordnung in der Fassung des
Artikel I Nummer 3 Buchstabe a Doppelbuchstabe bb und Nummer 14 der 21.
Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung vom 22. November 2006
mit Wirkung vom 1. Januar 2007 mit Gesetzeskraft gelten. Das Gesetz sei am
27. Februar 2009 im Gesetz- und Verordnungsblatt NW veröffentlicht und
gemäß Art. 2 des Gesetzes am Tag nach der Verkündung in Kraft getreten.
Mit Verkündung des Gesetzes sei der Argumentation des Klägers, der
Ausschluss der Aufwendungen für verschreibungspflichtige und nicht
verschreibungspflichtige Medikamente von der Beihilfefähigkeit in § 4 Abs. 1
Nummer 7 und Anlage 2 BVO verstoße gegen höherrangiges Recht und ein
durch § 88 LBG NW gewährter Beihilfeanspruch könne durch eine
Rechtsverordnung nicht wieder genommen werden, die Grundlage entzogen.
Mit der neuen, rückwirkenden gesetzlichen Regelung des Ausschlusses nicht
verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit in Art. 1 des
Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nummer 7 und Anlage 2 BVO NW in
Gesetzesrang habe der Gesetzgeber den von den Verwaltungsgerichten
beanstandeten formellen Fehler, die Überschreitung des Rahmens der
Ermächtigungsgrundlage, beseitigt. Die gesetzliche Regelung verstoße nach
der Rechtsprechung des BVerwG (Beschluss vom 15. Oktober 2008 -2 B
50.08-) auch nicht gegen das Rückwirkungsverbot.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug
genommen.

25

Entscheidungsgründe:

26

Soweit die Klage zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren
eingestellt, § 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-.

27

Im Übrigen ist die zulässige Verpflichtungsklage begründet. Der Kläger
hat einen Anspruch auf Gewährung von Beihilfe zu den Kosten der ärztlich
verordneten Präparate Cialis, Caverject Impuls, Viagra, Vividrin und
Conjunktisan in Höhe von insgesamt 440,90 EUR.

28

Die Bescheide des Beklagten vom 24. August 2007, 4. Dezember 2007
und 16. April 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Februar
2009 sind insoweit rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten,
§ 113 Abs. 5 VwGO.

29

Grundlage der rechtlichen Beurteilung ist die Verordnung über die
Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen
(Beihilfenverordnung -BVO NW-) vom 27. März 1975 (GV.NW S. 332) in der
hier anzuwendenden Fassung der 21. Verordnung zur Änderung der
Beihilfenverordnung vom 22. November 2006 (GV.NW. S. 596) und der 22.
Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung vom 6. Dezember 2007 -
GV.NW S. 657. Diese Fassungen galten im Zeitpunkt des Entstehens der
Aufwendungen, der beihilferechtlich im Grundsatz für die rechtliche
Beurteilung maßgeblich ist.

30

Vgl. dazu OVG NW, Urteile vom 25. Mai 1994 -6 A 1153/91- und vom 8.
Dezember 2000 -12 A 2266/99-.

31

Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NW sind
die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang unter anderem
für schriftlich verordnete und beschaffte Arzneimittel zur Wiedererlangung der
Gesundheit, zur Besserung oder Linderung von Leiden, zur Beseitigung oder
Ausgleich angeborener oder erworbener Körperschäden beihilfefähig. Welche
Maßnahmen notwendig sind, ergibt sich in der Regel aus dem, was der
behandelnde Arzt verordnet.

32

Dem Kläger sind die streitgegenständlichen Präparate ärztlich verordnet
worden und sie dienen unzweifelhaft allesamt der Behandlung von
Erkrankungen im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NW. Die geltend
gemachten Aufwendungen sind dem Grunde nach auch notwendig und der
Höhe nach angemessen. Insbesondere stellt auch die erektile Dysfunktion
nach einer Prostatovesikulektomie grundsätzlich eine behandlungsbedürftige
Erkrankung dar.

33

Vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteile vom 30. Oktober 2003
- 2 C 26.2 -, NJW 2004, 1339 und vom 28. Mai 2008 -2 C 24/07-, NVwZ 2008,
1378.

34

Mit der zum 1. Januar 2007 inkraftgetreten 21. Änderungsverordnung vom
22. November 2006 hat der Verordnungsgeber "auf Grund des § 88 des
Landesbeamtengesetzes" in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 a) BVO NW aber
Aufwendungen für verschreibungspflichtige Arzneimittel von der
Beihilfefähigkeit ausgeschlossen, die auch nach den Richtlinien des
Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von
Arzneimittel in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittel-Richtlinien -
AMR-), mithin nach § 34 Abs. 1 Sätze 1 und 8 SGB V, von der Verordnung in
der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen sind.

35

In Anlage 2 zu dieser Ziffer sind insbesondere Aufwendungen für
Arzneimittel zur Behandlung einer erektilen Dysfunktion von der
Beihilfefähigkeit ausgenommen.

36

Zugleich hat der Verordnungsgeber in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe
b) BVO NW geregelt, dass auch nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel ab
dem 18. Lebens-jahr nicht (mehr) beihilfefähig sind, wobei dem
Finanzministerium abweichend von Satz 2 in begründeten Ausnahmefällen
sowie allgemein in Anlage 2 und in den Verwaltungsvorschriften zur
Beihilfenverordnung zugebilligt worden ist zu bestimmen, zu welchen
Arzneimitteln, die bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als
Therapiestandard gelten oder die sich in der klinischen Erprobung befinden,
gleichwohl Beihilfen gewährt werden können.

37

Unter Zugrundelegung dieser Regelungen hat der Beklagte die
Beihilfefähigkeit der zur Behandlung der erektilen Dysfunktion
verschreibungspflichtigen Präparate Cialis, Caverject Impuls und Viagra sowie
die Beihilfefähigkeit der verordneten, aber nichtverschreibungspflichtigen
Präparate Vividrin und Conjunktisan abgelehnt.

38

Auf die Ausschlussregelungen des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe a und b
BVO NW kann sich der Beklagte jedoch nicht stützen, da sie von der
Ermächtigungsgrundlage des § 88 Landesbeamtengesetz Nordrhein-
Westfalen -LBG NW- in der bis zum 31. März 2009 gültigen Fassung
(weiterhin) nicht gedeckt sind.

39

Die Kammer hat in zahlreichen, den Beteiligten bekannten
Entscheidungen zur Frage des Ausschlusses von Präparaten zur Behandlung
der erektilen Dysfunktion und des Ausschlusses
nichtverschreibungspflichtiger Medikamente,

40

vgl. u.a. Urteile vom 13. Mai 2008 -3 K 1423/08-, vom 4. April 2008 -3 K
2659/07-, vom 18. April 2008 -3 K 2334/07-, vom 14. November 2008 -3 K
254/08-, vom 18. Dezember 2008 -3 K 1377/07- und vom 2. Februar 2009 -3
K 2174/08-,

41

und ebenso das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen -OVG NW-
zur Behandlung der erektilen Dysfunktion,

42

vgl. u.a. OVG NW mit Urteil vom 31. August 2007 -6 A 2321/06 -,

43

ausgeführt, dass sich die Beihilfeausschlüsse nicht auf die Ermächtigung
des § 88 Satz 5 Halbsatz 1 LBG NW stützen lassen, da dort im Einzelnen
aufgeführt sei, zu welchen Aufwendungsarten die Beihilfe unabhängig von
Notwendigkeit und Angemessenheit begrenzt werden könne. Aufwendungen
für Arzneimittel seien aber nicht genannt. Angesichts des
Ausnahmecharakters der Vorschrift sei die Aufzählung der
Begrenzungsmöglichkeiten auch abschließend und könne nicht im Wege der
erweiternden Auslegung auf Arzneimittel ausgedehnt werden. Da der neue
Ausschlusstatbestand auch nicht als nähere Regelung der Merkmale
"notwendig" und "angemessen" aufgefasst werden könne, fehle es mithin an
einer notwendigen Ermächtigungsgrundlage mit der Folge, dass die
Ausschlusstatbestände im Einzelfall keine Anwendung finden. Im Übrigen
wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungen der
Kammer und des OVG NW Bezug genommen.

44

Nachfolgend hat auch das Bundesverwaltungsgericht in mehreren
Entscheidungen,

45

Beschluss vom 29. September 2008 (-2 B 128/07-)
und Beschlüsse vom 2. Oktober 2008 (-2 B 138.07-,
-2 B 140.07-, -2 B 143.07-),

46

bestätigt, dass § 88 LBG NW bei notwendigen und angemessenen
Kosten nur zu Leistungsausschlüssen für "die Bereiche der zahnärztlichen
Leistungen, der Beschäftigung von Pflegekräften und Hauspflegekräften, der
Hilfsmittel, der Aufenthalte in Sanatorien und Heimen, der Heilkuren, der
Behandlungen außerhalb des Wohnortes des Beihilfeberechtigten sowie der
Todesfälle" ermächtigt und mithin bestätigt, dass es zweifelsohne an einer
Ermächtigung für den Ausschluss notwendiger und angemessener
Medikamente fehle.

47

Soweit sich das beklagte Land nach Bekanntwerden der Entscheidungen
des Bundesverwaltungsgericht veranlasst gesehen hat, das Fehlen einer
gesetzlichen Grundlage "rückwirkend auf eine gesetzliche Grundlage" zu
stellen und unter Hinweis auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
26. Juni 2008 -2 C 2.07- die "inhaltsgleiche Regelung im Beihilferecht des
Bundes als mit dem beamtenrechtlichen Fürsorgeprinzip vereinbar
angesehen" bezeichnet hat,

48

vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf
vom 9. Dezember 2008, Drucksache
Landtag NRW 14/8090,

49

sowie schließlich mit Gesetz vom 17. Februar 2009 (GV. NW S. 83) "Die
Regelungen des § 4 Abs. 1 Nummer 7 und der Anlage 2" der
Beihilfenverordnung in der Fassung der 21. Änderungsverordnung zur
Beihilfenverordnung mit Wirkung vom 1. Januar 2007 mit "Gesetzeskraft"
versehen hat, die wiederum durch Art. 23 des Gesetzes zur Änderung
dienstrechtlicher Vorschriften vom 21. April 2009 (GV. NW S. 224) zum
1. April 2009 beseitigt wurde, kann diese Vorgehensweise nicht zu einer
rückwirkenden Legitimierung, d.h. zur Schaffung einer nachträglichen
Ermächtigungsgrundlage für den Ausschluss von Aufwendungen für
Medikamente im Zeitraum 1. Januar 2007 - 31. März 2009 führen.

50

Zunächst ist hinsichtlich der erwähnten Gesetzesbegründung darauf
hinzuweisen, dass sich das Bundesverwaltungsgericht in dem angeführten
Urteil vom 26. Juni 2008 -2 C 2/07- auch unter Fürsorgegesichtspunkten
kritisch mit der vergleichbaren Regelung in der Bundesbeihilfenverordnung
auseinandergesetzt und nicht, wie es die Ausführungen zur
Gesetzesbegründung glauben machen wollen, die Regelung im Bund
"abgesegnet" hat. So hat es insbesondere ausdrücklich klargestellt, dass die
Übertragung von Entscheidungskompetenzen auf den Gemeinsamen
Bundesausschuss verfassungsrechtlichen Bedenken begegne, da im Hinblick
auf die Systemunterschiede zwischen beamtenrechtlicher Beihilfe und der
gesetzlichen Krankenversicherung die Entscheidungskompetenz etwaiger
Leistungsausschlüsse nicht auf ein Gremium übertragen werden könne, in
dem der Dienstherr nicht vertreten und die getroffenen Entscheidungen nicht
am Maßstab der verfassungsrechtlich gewährleisteten Fürsorgepflicht des
Dienstherrn ausgerichtet sei.

51

Letztlich kommt es aber darauf nicht entscheidungserheblich an, da § 4
Abs. 1 Nr. 7 BVO NW und Anlage 2 der Beihilfenverordnung auch für den
Zeitraum 1. Januar 2007 - 31. März 2009 (weiterhin) als bloßes
Verordnungsrecht zu qualifizieren sind, obgleich der parlamentarische
Gesetzgeber diese Ziffer der Verordnung mit Gesetzeskraft versehen hat bzw.
hat versehen wollen.

52

So ist dem für eine bestimmte Materie zuständigen Gesetzgeber im
Rahmen der ihm zugewiesenen Kompetenzen zunächst grundsätzlich nicht
verwehrt, eine dem Verordnungsgeber überlassene Regelungsbefugnis
wieder - auch teilweise und/oder zeitweise- in Anspruch zu nehmen,

53

vgl. BVerfG, Urteil vom 15. November 1967 - 2 BWL 7/64 u.a. -, BVerfGE
22, 330; SaarlVerfGH, Urteil vom 17. Dezember 1996 - Lv 3/95 -, NVwZ-RR
1997, 449; Sendler, Verordnungsänderung durch Gesetz und
"Entsteinerungsklausel", NJW 2001, 2859; BVerwG, Urteil vom 13. September
2006 -6 C 10/06-, NVwZ-RR 2007, 192 und nachfolgend BVerfG, Beschluss
vom 27. Februar 2007 -1 BvR 3140/06-, NVwZ-RR 2007, 433.

54

Die durch Art. 80 Grundgesetz -GG- bzw. Art. 70 der Landesverfassung
Nordrhein-Westfalen legitimierte Ermächtigung der Exekutive zu eigener
Rechtsetzung im Wege der Verordnung sowie ihre Wahrnehmung durch den
Verordnungsgeber verbieten der Legislative nicht, ihre rechtsetzende Gewalt
selbst auszuüben. Die von der Legislative übertragene Gewalt an die
Exekutive beinhaltet insoweit auch die Möglichkeit der Aufhebung oder
Änderung der Verordnungsermächtigung. Eine daneben verbleibende
originäre Zuständigkeit des Gesetzgebers wird nicht vollständig verdrängt.

55

Vgl. Sendler, a.a.O., OVG NW, Urteil vom 12. November 2003 -1 A
1870/02-.

56

Bei einer Änderung der Verordnung ist der parlamentarische Gesetzgeber
aber an die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage gebunden und die
Verordnungsveränderung durch förmliches Gesetz ist auch nur dann mit
rechtsstaatlichen Grundsätzen vereinbar, wenn Überschrift und Einleitung
eines Regelungswerkes nach zahlreichen Änderungen noch das hält, was es
verspricht, d.h. zur Normklarheit gehört Normwahrheit. Unklarheiten über den
Rang der im Verordnungstext enthaltenen Normen verletzen insbesondere
das Postulat der Rechtsmittelklarheit, das als Bestandteil des Grundsatzes
der Rechtssicherheit an der Verfassungsgarantie des Rechtstaatsprinzips
teilnimmt.

57

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 -2 BvF 2/03-, BVerfGE
114, 196, DVBl 2005, 1503, NVwZ 2006, 191.

58

Vorliegend hat der Landesgesetzgeber zunächst keine Änderung
dahingehend vorgenommen, dass er die Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO
NW nebst Anlage 2 inhaltlich verändert hätte. Er hat sich vielmehr darauf
beschränkt, die bereits zuvor durch die 21. Änderungsverordnung in die
Beihilfenverordnung eingefügten "..Regelungen des § 4 Abs. 1 Nummer 7 und
der Anlage 2..." mit "Wirkung vom 1. Januar 2007 mit Gesetzeskraft" zu
versehen. Durch diese Rechtssetzung hat er unter Hinweis auf die
Unverzichtbarkeit der "Vorschriften der Beihilfenverordnung",

59

vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf a.a.O.,

60

offensichtlich beabsichtigt, die dem Beihilfeberechtigten als Verordnung
gegenübertretenden Regelungen teils mit Gesetzesrang und teils mit
Verordnungsrang zu versehen, wobei er dem "Gesetzesteil" durch Art. 23 des
Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 21. April 2009 (GV
NW S. 224) im Ergebnis nur eine Geltungsdauer von 27 Monaten zugebilligt
hat.

61

Ein solch "gesetzgeberisches Monstrum",

62

vgl. zu diesen Konstellationen Külpmann, "Änderungen von
Rechtsverordnungen durch den Gesetzgeber", NJW 2002, 3436,

63

aus Verordnung und Gesetz würde bei Annahme der Wirksamkeit mit hier
einhergehender zeitlich befristeter Gültigkeit mit der irreführenden
Bezeichnung "Beihilfenverordnung" zu einem missverständlichen,
irreführenden Normgebilde führen, dessen Bezeichnung (Verordnung) und
Kennzeichnung als Normsetzung auf Grund einer Ermächtigung zu ihrem
tatsächlichen Rang (förmliches Gesetz) und den davon abhängigen
Rechtsfolgen in Widerspruch stünde. Gälte der Inhalt der durch förmliches
Gesetz veränderten Verordnung mit Gesetzesrang, wäre aus dem bereinigten
Normtext nicht mehr zu erkennen, welche Teile in welchem Zeitraum
Verordnungsrecht geblieben und welche durch Änderungsgesetze vom
Gesetzgeber erlassen worden sind. Der Rechtscharakter der einzelnen
Normteile wäre insoweit nur noch mit Rückgriff auf die
Gesetzgebungsmaterialien und/oder auf die verkündeten Fassungen von
Änderungsnormen erkennbar. Auf die Auskünfte in der Überschrift und den
einleitenden Worten, die auf eine genau bezeichnete
Ermächtigungsgrundlage -hier § 88 LBG NW- Bezug nehmen, wäre kein
Verlass mehr und der wirkliche Status der einzelnen Bestimmungen könnte
nur mit erheblichem Aufwand ermittelt werden. Ein solcher Rechtszustand
wäre mangels "Normenklarheit" und "Normenwahrheit" unter Zugrundelegung
der oben angeführten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit
rechtstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar. Denn eine Norm darf die von ihr
Betroffenen nicht im Unklaren darüber lassen, welchen Rang sie hat und wie
gegen sie effektiver Rechtsschutz zu suchen ist - sei es auf einem direkt auf
die Kontrolle der Norm gerichteten Rechtsweg oder durch eine indirekte
Anfechtung im Zusammenhang mit einem Rechtsmittel gegen den
Vollzugsakt.

64

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. September 2005 -2 BvL 11/02-, 2 BvL
12/02, 2 BvL 13/02, BVerfGE 114, 303-316

65

Um die aufgezeigten Schwierigkeiten zu vermeiden, hat das
Bundesverfassungsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung mit
Gesetzesrang vom 13. September 2005 -2 BvF 1/03- (a.a.O.) das Verbot
ausgesprochen, bei der parlamentarischen und exekutiven Rechtssetzung
beide Rechtsformen so zu vermischen, dass eine klare Zuordnung nicht mehr
möglich ist. Es hat im Falle der Einfügung einer Regelung durch den
parlamentarischen Gesetzgeber in eine bestehende Verordnung als einzigen
Lösungsweg angesehen, der geänderten Verordnung einen einheitlicher
Rang zuzuweisen, d.h. das entstandene Normgebilde aus Gründen der
Normenklarheit insgesamt als Verordnung zu qualifizieren. In diesem
Zusammenhang hat das Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 17.
September 2005 (a.a.O.) u.a. ausgeführt:

66

"Die grundlegende Verschiedenheit der Kontroll- und
Verwerfungskompetenzen von förmlichen Gesetzen und Verordnungen im
behördlichen und gerichtlichen Verfahren (vgl. BayVGH, NJW 2001, S. 2905
<2906 f.> einerseits und die aufhebende Revisionsentscheidung BVerwGE
117, 313 <317 ff.> andererseits) verbietet es, bei der parlamentarischen und
exekutiven Rechtssetzung beide Rechtsformen so zu vermischen, dass eine
klare Zuordnung nicht mehr möglich ist (vgl. Lücke, in: Sachs, GG, Art. 80
Rn. 7; Kirchhof, EStG-KK, § 51 Rn. 14 f., 54; Ossenbühl, JZ 2003, S. 1066
<1067>; Seiler, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG, § 51 Rn. B 131, B 133,
B 135; ders., ZG 2001, S. 50 <57 f.>; Studenroth, DÖV 1995, S. 525 <529>;
vgl. auch Konzak, DVBl 1994, S. 1107 <1111>). Das Parlament kann nach
der bisherigen Praxis beliebig mit förmlichem Gesetz ändernd in einen
Verordnungstext eingreifen und dabei nicht nur Regelungen ändern, die mit
dem Anliegen des Änderungsgesetzes im Zusammenhang stehen, sondern
die Gelegenheit auch zu Änderungen wahrnehmen, die es aus anderen
Gründen für zweckmäßig hält. Eine derartige Abgrenzung mit der Folge, dass
gegen Regelungen in ein und derselben Norm der Rechtsschutz gegen
bestimmte Regelungen einfach und schnell eröffnet ist, gegen andere
hingegen von der Aussetzung und Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG abhängt,
erweist sich als im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG nicht sachgerecht (vgl.
BVerfGE 70, 35 <56 f.>).

67

Die praktischen Probleme werden in der Äußerung der Bundesregierung
im vorliegenden Verfahren offenkundig, die den Rechtsschutz als "etwas
zweifelhaft" ansieht und sowohl die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle
als auch die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht als
verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Möglichkeiten anbietet.

68

Die aufgezeigten Schwierigkeiten vermeidet nur eine Lösung, die
einerseits der geänderten Verordnung einen einheitlichen Rang zuweist und
andererseits sicherstellt, dass der Gesetzgeber von dieser Praxis nur in den
generellen Grenzen einer Verordnungsermächtigung Gebrauch macht. Ändert
das Parlament wegen des sachlichen Zusammenhangs eines
Reformvorhabens bestehende Verordnungen oder fügt in diese neue
Regelungen ein, so ist das dadurch entstandene Normgebilde aus Gründen
der Normenklarheit insgesamt als Verordnung zu qualifizieren."

69

Da die rückwirkende Anordnung der Gesetzeskraft der rückwirkende
Erlass eines Gesetzes ist,

70

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2006 -6 C 10/06- und
nachfolgender Beschluss des BVerfG vom 27. Februar 2007
-1 BvR 3140/06-, a.a.O.,

71

d.h. es keinen Unterschied macht, ob eine Verordnung durch Gesetz
geändert oder die Änderung der Verordnung nachträglich mit Gesetzesrang
versehen werden soll,

72

muss unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichtes auch die mit (beabsichtigtem) Gesetzesrang
versehene Regelung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW nebst Anlage 2 aus den
o.g. Gründen weiterhin als Verordnung bzw. Verordnungsteil qualifiziert
werden.

73

Soweit der Landesgesetzgeber die Regelung ausdrücklich als Gesetz
gewollt hat, ist ebenfalls mit dem Bundesverfassungsgericht,

74

vgl. Beschluss vom 27. September 2005 -2 BvL 11/02-,
2 BvL 12/02, 2 BvL 13/02, a.a.O.,

75

unter Zugrundelegung der Intention des Art. 100 GG darauf hinzuweisen,
dass sich der (nach-) konstitutionelle Gesetzgeber nicht auf die Wahrung
seiner Autorität berufen kann, wenn er sich wie hier auf die Ebene der
Verordnung begeben hat.

76

Zu unterscheiden ist die vorliegende Konstruktion allerdings von der
Konstellation, in der der Gesetzgeber die Regelungen einer Verordnung
insgesamt, mithin die gesamte Verordnung mit Gesetzesrang versehen und
insoweit unter Berücksichtigung des Erfordernisses der Normenklarheit
nachträglich aufgewertet hat.

77

So in dem vom BVerwG am 13. September 2006 -6 C 10/06- (a.a.O.)
entschiedenen Fall.

78

Vgl. zur Problematik der nachträglichen Rangänderung auch Schneider,
Gesetzgebung, 3. Auflage 2002, Rdnr. 661 f., mit kritischen Anmerkungen
und zwangsläufiger Unberücksichtigung der nachgehenden Entscheidung des
BVerfG vom 13. September 2005 -2 BvF 2/03- a.a.O..

79

Der Qualifizierung als Verordnungsteil kann auch nicht entgegengehalten
werden, der Gesetzgeber habe § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW nebst Anlage quasi
unter Umgehung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aus
der Beihilfenverordnung herausnehmen und zu einem selbständigen, von der
Beihilfenverordnung losgelösten Gesetz machen wollen. Denn abgesehen
davon, dass im Text der Regelung weiterhin von Verwaltungsvorschriften "zu
dieser Verordnung" die Rede und auch die Bezifferung der Regelung
unverändert geblieben ist sowie nach dem Verkündungstext ("Die
Regelungen des § 4 Abs. 1 Nr 7 und der Anlage 2 der Verordnung über die
Gewährung von Beihilfen ..." ) unzweifelhaft die in der Beihilfenverordnung
enthaltene Regelung mit Gesetzeskraft versehen werden sollte und die
Gesetzesintitiative auch gerade mit der Unverzichtbarkeit der "Vorschriften
der Beihilfenverordnung" begründet wurde,

80

vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf a.a.O.,

81

hätte eine Herausnahme zwangsläufig zu einer entsprechenden Lücke in
der Beihilfenverordnung geführt. Diese hätte mit Außerkaftreten des Gesetzes
zum 1. April 2009 in der geltenden Beihilfenverordnung fortbestanden, da
eine entsprechende (erneute) Beschränkung, wie in § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW
vorgenommen, durch Art. 32 des Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher
Vorschriften nicht wieder eingefügt wurde. Dass dies vom parlamentarischen
Gesetzgeber nicht gewollt war bzw. nicht gewollt gewesen sein kann, liegt auf
der Hand.

82

Der Bewertung als einheitliche Verordnung steht ferner nicht entgegen,
dass der Gesetzgeber keine Rückkehr zum einheitlichen Verordnungsrang
mittels der sog. Entsteinerungsklausel angeordnet hat, da diese nach dem
Verständnis des Bundesverfassungsgerichts allenfalls klarstellende
Bedeutung hat. Das Bundesverfassungsgericht hat zu dieser Frage in der
Entscheidung vom 13. September 2005 (a.a.O.) ferner ausgeführt:

83

"Die im Verfahren förmlicher Gesetzgebung in eine Verordnung
eingefügten Teile stehen der abermaligen Änderung durch die Exekutive
offen, die dabei allein an die Ermächtigungsgrundlage gebunden ist. Dies folgt
daraus, dass es sich bei diesem Recht im Ergebnis um Recht im Range einer
Verordnung handelt. Die Ermächtigung der Exekutive, den betreffenden
Gegenstand selbst zu regeln, wird durch den Gesetzgeber nicht aufgehoben
oder ausgesetzt. Es bedarf deshalb weder einer Herabstufung der durch die
Änderung eingefügten Verordnungsteile (so Hans Schneider, a.a.O., Rn. 663
f.; Conradi, NVwZ 1994, S. 977; Külpmann, NJW 2002, S. 3436 <3438 f.>;
Sendler, NJW 2001, S. 2859 <2860>; DVBl 2005, S. 423) noch einer
besonderen, weiteren Ermächtigung der Exekutive, diese Teile erneut zu
ändern (so BayVGH, NJW 2001, S. 2905 <2906>; BMJ, Handbuch der
Rechtsförmlichkeit, 2. Aufl., 1999, Rn. 705; Uhle, DVBl 2004, S. 1272
<1275>). Die so genannte Entsteinerungsklausel hat insoweit nur
klarstellende Bedeutung."

84

Dass allein der vom Bundesverfassungsgericht aufgezeigte Weg hin zu
einem einheitlichen Verordnungsrang,

85

vgl. so auch BVerwG im Urteil vom 19. Februar 2009
-2 C 18/07-,

86

mit der Folge der Entbehrlichkeit einer Entsteinerungsklausel mit
Verfassungsrecht in Einklang zu bringen ist, dokumentiert sich vorliegend
insbesondere darin, dass dem Finanzministerium u.a. in § 4 Nr. 7 Buchstabe
b BVO NW die Kompetenz eingeräumt worden ist, "abweichend von Satz 2
und in den Verwaltungsvorschriften zu dieser Verordnung" Arzneimittel von
der Verordnung ausschließen zu können. Mithin wäre bei Annahme, § 4 Abs.
1 Nr. 7 BVO NW wäre isoliert Gesetz geworden, der Exekutive in eigener
Zuständigkeit grundgesetzwidrig die Befugnis eingeräumt, gesetzliche
Regelungen zu modifizieren.

87

Nach alledem ist festzuhalten, dass das Gesetz vom 17. Februar 2009 zur
Erhebung des § 4 Abs. 1 Nummer 7 und der Anlage 2 BVO NW in
Gesetzesrang mit rechtstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar und die
Regelung (weiterhin) als Teil der Beihilfenverordnung anzusehen ist. Mithin
bleibt es dabei, dass es an einer Ermächtigung in § 88 LBG NW für den
Ausschluss notwendiger und angemessener Medikamente in § 4 Abs. 1 Nr. 7
BVO NW fehlt. Zugleich ist festzustellen, dass der Gesetzgeber mit dem
Versäumnis der Änderung der Ermächtigungsgrundlage des § 88 LBG NW in
unzulässiger Weise auch die generellen Grenzen der
Verordnungsermächtigung in § 88 LBG NW überschritten hat.

88

Vgl. zu dieser Problematik auch BVerfG, Beschluss vom 13. September
2005 a.a.O. unter Hinweis auf Schneider und Sendler, a.a.O..

89

Der geltend gemachte Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 291, 288 des
Bürgerlichen Gesetzbuches in entsprechender Anwendung.

90

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3
VwGO.

91

Soweit der Kläger seine Klage in Höhe von 5,25 EUR betreffend das
Präparat Hya-Opothol zurückgenommen hat, hält die Kammer eine
Kostenquotelung zu Lasten des Klägers nicht für angezeigt. So gehen mit der
höheren Forderung mangels Gebührensprungs keine höheren Kosten einher
und die Rücknahme betrifft zudem auch nur einen äußerst geringfügigen Teil
in Höhe von 1,18 v.H. des zunächst geforderten Gesamtbetrages. Unter
Berücksichtigung der gesetzlichen Wertung des § 155 Abs. 1 Satz 3
VwGO,

92

dazu, dass § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO auch bei der Rücknahme der
Klage Anwendung finden kann, vgl. etwa Neumann in Sodan/Ziekow, VwGO,
2. Aufl. 2006, § 155 Rdnr. 12,

93

ist es daher ermessensgerecht, den Beklagten insgesamt mit den Kosten
zu belasten.

94

Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167
VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

95

Die Berufung ist gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3, § 124a VwGO und die
Sprungrevision gemäß § 134 Abs. 2, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen,

96