Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-27, Aktenzeichen 5 Sa 18/12

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers und unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Neubrandenburg vom 22.12.2011 (4 Ca 355/11) wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung vom 11.04.2011 beendet wurde.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Berechtigung der fristlosen und hilfsweise fristgemäßen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte vom 11. April 2011.

2

Der 55-jährige Kläger ist seit März 2009 als Verkaufsfahrer und Grilleur bei der Beklagten mit einem Monatseinkommen in Höhe von rund 1.700,00 Euro brutto beschäftigt. Die Beklagte betreibt mit mehr als 20 Arbeitnehmern einen Betrieb zur Zubereitung und zum Verkauf von Grillhähnchen und anderen Lebensmitteln an Endverbraucher. Die Zubereitung der Lebensmittel erfolgt in der Produktion auf dem Betriebshof. Der Verkauf wird über Kraftfahrzeuge abgewickelt, die über die Möglichkeit der Aufbereitung der der mitgebrachten Speisen verfügen und die im Regelfall auf den Parkplätzen von Einkaufszentren postiert sind.

3

In der Produktion werden die für die einzelnen Fahrzeuge benötigten Warenstücke arbeitstäglich morgens auf fahrbaren Behältnissen nach Ladelisten zusammengestellt. Nach der Bestückung der Behältnisse kontrollieren die beiden Produktionsmitarbeiterinnen gegenseitig, ob sie ihre Ladelisten vollständig abgearbeitet haben. Die so zur Ladung vorbereiteten Waren werden dann von den Fahrern übernommen und im Fahrzeug in dafür vorgesehenen Boxen verstaut. – Zum Feierabend hin wird das auf den Betriebshof zurückgekehrte Fahrzeug wieder geleert, wobei die Anzahl der verkauften Stücke durch Vergleich der zurückgebrachten Waren mit der Ladeliste ermittelt wird. Über die verkauften Waren ist sodann abzurechnen. Beim Kläger gab es an keinem seiner Arbeitstage zum Feierabend hin Abrechnungsprobleme. Er hat stets die Menge an Bargeld der Beklagten ausgehändigt, die sich anhand der verkauften Stücke und unter Beachtung des Endverbraucherpreises ergibt.

4

Die Beklagte hat eine Betriebsordnung („Betriebsvorschrift“) erlassen. Dort heißt es unter der Ziffer 7 wörtlich (Kopie als Anlage zur Klageerwiderung vorgelegt, hier Blatt 27 f, es wird Bezug genommen):

5

„Das Anbieten von Waren und Getränken jeglicher Art ohne Anweisung des Arbeitgebers ist untersagt.
Diebstahl von betriebseigenen Arbeitsmaterialien und Waren wird mit fristloser Entlassung geahndet. Die Nichtrückgabe von Betriebswirtschaftsgütern (Bratwurst, Bouletten, Hähnchen und Brötchen) wird mit Bezahlung der Ware geahndet.“

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Am 11. April 2011 (Montag) wurde dem Kläger morgens wie üblich die Rohware auf dem Betriebsgelände der Beklagten zum Bestücken des Grillfahrzeuges übergeben. Beim Verstauen der Rohware im Fahrzeug hatte der Kläger auch die Anzahl der ihm übergebenen Warenstücke überprüft und mit der Ladeliste, die ihm ausgehändigt wurde, verglichen. Nach Darstellung des Klägers ist ihm dabei aufgefallen, dass ihm die 20 auf der Ladeliste vermerkten Bouletten nicht übergeben worden waren. Er informierte daher die für die Zusammenstellung der Rohwaren für sein Fahrzeug zuständige Zeugin Frau E. über die nach seiner Darstellung fehlenden 20 Bouletten und verlangte insoweit eine Ergänzung der ihm überlassenen Waren. Frau E. erklärte dem Kläger, dass er von ihr keine weitere Ware erhalten werde, da die übergebene Warenmenge und die Ladeliste bei der Kontrolle im Betrieb übereingestimmt hätten.

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Ohne weitere Klärung dieses Konflikts verließ der Kläger darauf den Betriebshof mit seinem Fahrzeug, um – so seine Einlassung – zunächst zum Waschen des Fahrzeuges und dann zu seinem Standort nach D. zu fahren. Zeitgleich meldete Frau E. den Vorfall weiter, worauf von der Beklagten eine sofortige Kontrolle der Warenbestände auf allen Fahrzeugen und eine Durchsuchung auch der Privatfahrzeuge aller anwesenden Beschäftigten angeordnet wurde. Diese wurde dann von dem Zeugen Herrn G., ebenfalls Verkaufsfahrer bei der Beklagten, durchgeführt. Da sich der Kläger zu diesem Zeitpunkt schon nicht mehr auf dem Hof befand, wurde er telefonisch angewiesen, sofort zurückzukehren. Als er schließlich auf den Hof zurückkehrte, war er ungefähr eine halbe Stunde – möglicherweise auch eine kürzere Zeit – abwesend gewesen. In den Fahrzeugen der anderen Mitarbeiter und in dem Privatfahrzeug des Klägers konnten keine Besonderheiten festgestellt werden.

8

Als Herr G. und der Kläger das klägerische Grillfahrzeug untersuchten, konnte Herr G. in den dafür vorgesehenen Kühlbehältern die vermissten 20 Bouletten nicht auffinden. Ansonsten konnte Übereinstimmung zwischen dem Warenbestand und der Ladeliste festgestellt werden.

9

Bei der Durchsuchung der Fahrerkabine des Fahrzeuges wurde allerdings auf dem Boden vor dem Beifahrersitz eine Tasche des Klägers gefunden. Auf Nachfrage durch Herrn G. gestattete der Kläger Einsicht in diese Tasche. Neben persönlichen Gegenständen befanden sich dort verpackt in einer Plastiktüte Waren der Beklagten. Unstreitig hatte der Kläger dort zwei Packungen Bouletten mit je fünf Bouletten Inhalt und einer Packung Bratwürste mit zehn Würsten Inhalt in tiefgefrorenem Zustand mit sich geführt. Ob dort auch weitere Bouletten im Rohzustand (nicht gefroren) aufgefunden wurden, ist zwischen den Parteien streitig.

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Die Beklagte geht davon aus, sie habe damit den Kläger des Diebstahls bzw. der Unterschlagung überführt. Daher wurde der Kläger umgehend aufgefordert, das Fahrzeug zu räumen und den Betrieb zu verlassen. Tags darauf am 12. April 2011 ging dem Kläger dann die fristlose Kündigung vom 11. April 2011 zu, die vorsorglich auch als fristgerechte Kündigung zum 15. Mai 2011 erklärt wurde. Zum Kündigungsgrund heißt es in der Kündigung wörtlich (Kopie als Anlage K 2 überreicht, hier Blatt 10):

11

„…
Die fristlose Kündigung begründet sich durch den Diebstahl/Unterschlagung, den sie am 11.04.2011 begangen haben. Wesentlicher Bestandteil ihrer Tätigkeit als Verkaufsfahrer ist die Verwaltung und der Verkauf den Ihnen anvertrauten Verkaufswaren und daraus erzielten Geldmitteln.
An dem besagten Datum haben sie Waren (2 Packungen Bouletten mit Inhalt 5 je Stück / Geldmittel in Höhe von 19,50 Euro aus Ihrem Warenbestand entnommen. Weiterhin haben sie 2 Packungen Bouletten und 1 Packung Bratwurst (10 Stück) Geldmittel in Höhe von 39,00 Euro unbefugt gefroren in ihrer Tasche aus unserem Warenbestand mit sich geführt. Diese Entnahme und der Besitz von gestohlenen Waren ist von Frau E.,, Herrn F. und Herrn, G. bestätigt.
Durch Ihr Fehlverhalten Warenbestände unbefugt zu entnehmen und sich zu bereichern, ist das notwendige Vertrauensverhältnis für eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr gegeben. …“

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Die gegen diese Kündigung gerichtete Kündigungsschutzklage ist verbunden mit einem Weiterbeschäftigungsantrag beim Arbeitsgericht am 27. April 2011 eingegangen.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 22. Dezember 2011 abgewiesen. Es ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass man in der Tasche des Klägers nur zehn Bratwürste und zehn Bouletten, alle in gefrorenem Zustand, aufgefunden habe. Aus dem gefrorenen Zustand der Ware hat das Gericht gefolgert, dass der Kläger die Ware von zu Hause mitgebracht haben müsse und diese nicht aus dem Warenbestand stammen könne, der ihm am 11. April zur Beladung seines Fahrzeuge überlassen wurde. Die Kündigung sei aufgrund dieses Zufallsfundes gleichwohl sozial gerechtfertigt, weil es den Beschäftigten der Beklagten aus gutem Grund generell verboten sei, Waren der Beklagten in Besitz zu nehmen und zwar auch dann, wenn dies gegen Entrichtung des Verkaufspreises erfolge. – Auf dieses Urteil wird wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.

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Mit der rechtzeitig eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein Klagebegehren in vollem Umfang weiter.

15

Der Kläger greift dabei zum einen das arbeitsgerichtliche Urteil an. Denn aus dem Umstand, dass die Kasse an allen seinen Arbeitstagen bei Übergabe der Restwaren und des Geldes an die Beklagte in Ordnung gewesen sei, ergebe sich zwingend der Rückschluss, dass er die Ware, die man bei ihm am 11. April 2011 entdeckt habe, zum Endverbraucherpreis käuflich von der Beklagten erworben habe. Tatsächlich habe er diese schon Tage vorher am 1. April 2011 aus dem ihm für diesen Tag übergebenen Rohwarenbestand entnommen und das Geld, das dafür ein Endverbraucher an dem Grillwagen hätte bezahlen müssen, der Kasse zugeführt. Er habe die Ware erworben, um sie bei einer späteren Grillparty zu verzehren. Er habe dann die erworbene Ware zu Hause tiefgekühlt und sie am 11. April 2011 wieder mit sich geführt, da er geplant habe, mit Freunden am Abend die Grillparty zu feiern.

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Sein Verhalten sei zwar möglicherweise als ein Verstoß gegen eine betriebliche Ordnungsvorschrift zu werten, dieser Vertragsverstoß könnte jedoch ohne Abmahnung eine Kündigung keinesfalls rechtfertigen. Dies gelte insbesondere im vorliegenden Falle, da die Ziffer 7 der Betriebsvorschrift auch so gelesen werden könne, dass es eben erlaubt sei, gegen Bezahlung des Verkaufspreises Waren der Beklagten zu erwerben. Dementsprechend sei es im Betrieb auch üblich gewesen, dass die Verkaufsfahrer gegen Bezahlung Waren aus dem Sortiment der Beklagten zum Eigenverzehr während des Arbeitstages kauften.

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Zu dem weitergehenden Vorwurf der Beklagten, bei der Durchsuchung seiner Tasche am 11. April 2011 seien noch zwei weitere Packungen Bouletten (je fünf Stück) im nichtgefrorenen Zustand entdeckt worden, bleibt der Kläger bei seiner Behauptung, dass dies nicht den Tatsachen entspreche. Vielmehr habe man nur die von ihm Tage zuvor erworbenen zwei Packungen Bouletten und die eine Packung Bratwürste, alle im tiefgefrorenen Zustand, entdeckt. Der Vorwurf des Diebstahls bzw. der Unterschlagung erweise sich damit als haltlos. – Der Verbleib der 20 Bouletten, die am 11. April 2011 auf seiner Ladeliste verzeichnet waren, ihm aber nicht übergeben wurden, sei nach dem Fund in seiner Tasche am 11. April 2011 auch nie zu Ende aufgeklärt worden.

18

Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Neubrandenburg vom 22. Dezember 2011 (4 Ca 355/11)
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung vom 11.04.2011, zugegangen am 12.04.2011, beendet wird und zu unveränderten Bedingungen über den 12.04.2011 bzw. den 30.05.2011 hinaus fortbesteht.
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Verkaufsfahrer / Grilleur weiter zu beschäftigen.

20

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

22

Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Schon allein der Verstoß gegen das betriebliche Verbot, Waren der Beklagten zu erwerben, rechtfertige den Ausspruch der Kündigung. Dieses Verbot sei für die Beklagte überlebenswichtig, denn ansonsten bestünde die Gefahr, dass die Fahrer in Konkurrenz zur Beklagten versuchen würden, die Waren zu veräußern. – Die Beklagte bestreitet in diesem Zusammenhang auch, dass der Kläger die Ware schon am 1. April 2011 an sich genommen habe und dafür der Kasse Geld zugeführt habe. Einen Nachweis dafür habe er nicht erbracht. Im Übrigen sei sein gesamter Vortrag zu dem angeblichen Erwerbsvorgang lebensfremd und deshalb wenig glaubwürdig. Gegen den Kläger spreche auch sein Verhalten, denn bei Ankündigung der Kontrollmaßnahme hätte er fluchtartig das Betriebsgelände verlassen und später hatte er zunächst versucht, die Durchsuchung seiner Tasche in der Fahrerkabine zu verhindern.

23

Im Weiteren geht die Beklagte davon aus, dass der Kläger am 11. April 2011 die in der Ladeliste aufgeführt 20 Bouletten zunächst übernommen und sodann entwendet habe. Ein Teil der Ware (zehn Bouletten) habe man ja dann auch in seiner Tasche bei der Durchsuchung aufgefunden, den Rest der entwendeten Ware habe der Kläger leicht entsorgen können, als er sich weisungswidrig vom Hof entfernt habe. Die Warenfehlbestandsmeldung bei Frau E. spreche nicht dagegen, sie sei lediglich als Versuch, die Entwendung zu verschleiern, zu werten. Es liege damit ein Diebstahl bzw. eine Unterschlagung betrieblicher Ware vor. Die Schwere des Pflichtverstoßes rechtfertige die fristlose Kündigung.

24

Das Landesarbeitsgericht hat durch Zeugenvernehmung Beweis erhoben zu der Frage, welche und wie viele Warenstücke der Beklagten in der Tasche des Klägers am 11. April 2011 aufgefunden wurden. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll vom 27. November 2012 Bezug genommen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14. August 2012 und vom 27. November 2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung ist begründet. Die fristlose Kündigung vom 11. April 2011 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet, da es an einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB mangelt. Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche verhaltensbedingte Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG).

I.

27

Die Beklagte ist nach wie vor im vorliegenden Rechtsstreit passiv legitimiert.

28

Der Kläger hat seine Klage gegen die eingetragene Kauffrau C. als gerichtet. Diese Person ist Unterzeichnerin des Arbeitsvertrages der Parteien und diese Person hat auch die streitgegenständliche Kündigung ausgesprochen. Das ergibt sich für beide Urkunden aus dem Kopf des Dokuments und aus der Unterschrift am Ende des Dokuments.

29

Die so bezeichnete Person ist zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigung Arbeitgeberin des Klägers gewesen, und sie ist daher für den vorliegenden Kündigungsrechtsstreit passiv legitimiert.

30

Aus dem von der Beklagten selbst eingereichten Schriftsatz vom 4. Oktober 2011 (hier Blatt 71) ergibt sich zwar, dass inzwischen das Geschäft wohl von einer GmbH („F.- GmbH“) geführt wird. Unter der Nummer HRB 7598 ist im Handelsregister des Amtsgerichts B-Stadt auch tatsächlich seit Juli 2011 eine GmbH eingetragen, die mit Gesellschaftsvertrag vom 20. Juni 2011 gegründet wurde und die unter dem Namen „F. GmbH“ firmiert. Im Handelsregister ist die Beklagte als Geschäftsführerin eingetragen (Auszug hier Blatt 171).

31

Das Gericht hatte in Anschluss an diese Erkenntnis angeregt, das Passivrubrum auf die GmbH umzustellen. Dem ist der Kläger jedoch in Hinblick auf mögliche haftungsrechtliche Folgen der Umstellung in der mündlichen Verhandlung vom 27. November 2012 entgegengetreten, weshalb die Umstellung dann auch unterblieben ist.

32

Da die Umstände, unter denen die GmbH in die Position gelangt ist, den Betrieb der Beklagten zu führen, von keiner Seite vorgetragen wurden, kann und muss das Gericht davon ausgehen, dass die hier beklagte Person nach wie vor Arbeitgeberin des Klägers ist.

II.

33

Das Gericht legt den Sachantrag zu 1. des Klägers als einen Kündigungsschutzantrag im Sinne von § 4 KSchG aus. Seinem Wortlaut nach („…und zu unveränderten Bedingungen über den 12.04.2011 bzw. den 30.05.2011 hinaus fortbesteht“) könnte man ihn zwar auch als einen Kündigungsschutzantrag verstehen, der mit dem zusätzlich eigenständigen Antrag kombiniert ist, die gerichtliche Feststellung zu erstreiten, dass das Arbeitsverhältnis zumindest bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht weiter bestanden hat (allgemeiner Feststellungsantrag). Da der Kläger aber den so verstandenen weiteren Antrag in der Berufungsbegründung nicht begründet hat und da auch die Beklagte sich auf keine weiteren Beendigungstatbestände außerhalb der streitgegenständlichen Kündigung beruft, ist davon auszugehen, dass der Kläger mit seinem Sachantrag zu 1. lediglich das Ziel verfolgt, im Sinne von § 4 KSchG feststellen zu lassen, dass die streitige Kündigung vom 11. April 2011 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat.

34

Die vom klägerischen Antrag abweichende Formulierung des Urteilstenors zu 1. vollzieht lediglich dieses Auslegungsergebnis und kann daher nicht als teilweise Zurückweisung der Berufung begriffen werden.

III.

35

Die fristlose Kündigung vom 11. April 2011 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet, da der Beklagten ein wichtiger Grund zur Kündigung im Sinne von § 626 BGB nicht zur Seite steht.

36

Nach § 626 Absatz 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann.

37

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der vom Arbeitsgericht herangezogene Grund für die Kündigung hat nicht das Gewicht eines wichtigen Grundes und das von der Beklagten behauptete rechtswidrige Unterschlagen von Waren der Beklagten hat sich im Rahmen der Beweisaufnahme nicht als gegeben erwiesen.

38

1. Straftaten zu Lasten des Vermögens des Arbeitgebers sind an sich geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung im Sinne von § 626 BGB zu rechtfertigen. Auf diesen Aspekt kann hier die Kündigung allerdings nicht gestützt werden, da der Beklagten der Nachweis nicht gelungen ist, dass der Kläger Waren aus dem Bestand der Beklagten unterschlagen oder in ähnlicher Weise dem Zugriff der Beklagten zu entziehen versucht hat.

39

a) Soweit in der Tasche des Klägers bei der Durchsuchung am 11. April 2011 zwei Packungen Bouletten mit je fünf Stück Inhalt und eine Packung Bratwürstchen mit zehn Stück Inhalt, alle in tiefgefrorenem Zustand, aufgefunden wurden, fehlt es bereits an einem schlüssigen Parteivortrag der Beklagten zu der Schädigung ihres Vermögens.

40

Der Kläger hat dazu angegeben, dass er diese Ware ordnungsgemäß durch Entrichtung des für den Endverbraucher am Grillstand zu zahlenden Entgelts am 1. April 2011 erworben habe und sie dann bei sich zu Hause tiefgekühlt habe. Ein solches Verhalten mag einen Verstoß gegen Punkt 7 der Betriebsvorschrift darstellen, gleichwohl wäre nach diesem Vortrag eine Schädigung des Vermögens der Beklagten auszuschließen.

41

Da die Arbeitgeberin die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände trägt, die die Kündigung bedingen, hätte sie diese Einlassung des Klägers widerlegen müssen. Das ist ihr nicht gelungen.

42

Aus dem Umstand, dass die Ware beim Auffinden am 11. April 2011 noch tiefgefroren oder jedenfalls lediglich angetaut war, ergibt sich zwingend, dass diese Ware nicht aus dem Warenbestand stammen kann, die dem Kläger am 11. April 2011 überlassen wurde. Denn die Waren, die die Verkaufsfahrer morgens übernehmen, befinden sich nicht im tiefgefrorenen Zustand. – Aus dem weiteren Umstand, dass die Beklagte arbeitstäglich gegen Feierabend streng kontrolliert, wie viel Ware jeder Fahrer verkauft hat, und da sie von ihren Fahrern verlangt, den sich daraus rechnerisch ergebenden Geldbetrag auch tatsächlich abzuliefern, kann der Kläger auch an keinem anderen Tag die Ware dem Bestand der Beklagten entzogen haben, ohne dafür die vom Endverbraucher zu zahlende Gegenleistung erbracht zu haben.

43

Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung Andeutungen gemacht hat, dass die Ware ja theoretisch auch direkt aus der Produktion entnommen worden sein könnte, braucht dem nicht weiter nachgegangen zu werden, denn es kommt nicht auf die theoretische Möglichkeit an, die Beklagte zu hintergehen, sondern auf den Nachweis, dass der Kläger dies tatsächlich auch getan hat.

44

Es ist auch unerheblich, dass die Einlassung des Klägers zu den Motiven des Erwerbs der Ware am 1. April 2011 nur einen geringfügigen Plausibilitätsgrad aufweist, denn die Beklagte hat hier nicht wegen des Verdachts der Schädigung gekündigt, sondern wegen einer angeblich nachweisbaren tatsächlichen Schädigung der Beklagten. Eine theoretisch denkbare Umdeutung dieser Tatkündigung in eine Verdachtskündigung ist vorliegend nicht möglich, denn auch eine Verdachtskündigung wäre nicht wirksam ausgesprochen, da die Beklagte den Kläger vor Ausspruch der Kündigung nicht zu den gegen ihn sprechenden Verdachtsmomenten angehört hat.

45

b) Soweit die Beklagte behauptet, bei der Durchsuchung der Tasche des Klägers am 11. April 2011 habe man dort zusätzlich noch zwei Packungen Bouletten je fünf Stück Inhalt in einem nicht gefrorenen Zustand aufgefunden, kann dies zu ihren Gunsten als schlüssiger Parteivortrag für die Entdeckung eines Unterschlagungsversuches gewertet werden. Der Beklagten ist allerdings der Nachweis nicht gelungen, dass bei der Durchsuchung wie behauptet auch nicht tiefgefrorene Ware aufgefunden wurde.

46

Nach Durchführung der Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung (§ 286 ZPO) sieht sich das Gericht außer Stande, die Behauptung als erwiesen anzusehen.

47

aa) Der Kläger wird durch die Aussagen von Frau E. und Herrn G. schwer belastet. Denn beide bezeugen, dass sie in der Plastiktüte, die sich in der Tasche des Klägers befunden habe, nicht gefrorene Boulettenpackungen gesehen hätten. Dies bestätigt den Vortrag der Beklagten, dass die aufgefundene Ware aus dem Warenbestand, der dem Kläger für diesen Tag überlassen wurde, stammen muss.

48

Beide Zeugen hatten auch eine lebendige Erinnerung an die berichteten Geschehnisse und sie konnten die Fragen des Gerichts und der Parteien ohne jegliches Überlegen spontan und flüssig beantworten, was als ein Zeichen gewertet werden darf, dass die Zeugen ihre Erinnerung ungefiltert wiedergegeben haben.

49

bb) Der Richter darf allerdings eine Zeugenaussage, die das Beweisthema zu bestätigen scheint, nicht unkritisch übernehmen, vielmehr muss er von der Glaubhaftigkeit der Aussage und der Glaubwürdigkeit der vernommenen Personen tatsächlich überzeugt sein (LAG Mecklenburg-Vorpommern 17.04.2012 – 5 Sa 267/11 -). Unter Berücksichtigung dieses Maßstabes konnte sich das Gericht im Ergebnis nicht die Überzeugung bilden, dass der Vortrag der Beklagten zu der Anzahl und dem Zustand der beim Kläger am 11. April 2011 aufgefundenen Bouletten als erwiesen anzusehen ist.

50

Dafür ist zunächst festzuhalten, dass sich weder aus dem Parteivortrag noch aus den Einlassungen der Zeugen ergibt, dass die Bouletten, die man beim Kläger gefunden hat, tatsächlich auf ihren Aggregatzustand untersucht wurden. Der Zeuge G. betont sogar mehrfach, dass er die Ware nicht selbst in den Händen gehalten habe, sondern nur einen Blick in den Beutel geworfen habe. Beide Zeugen beschreiben zwar die gesehenen Würstchen als gefroren, hinsichtlich der Bouletten sind die Aussagen jedoch nicht so präzise. Frau E. erklärt sogar ausdrücklich, dass sie zu dem Zustand der Bouletten keine genaueren Angaben machen könne. Beide Zeugen bekunden im Übrigen, dass bei der Einsichtnahme in den Beutel oben flach die Packung Bratwürste gelegen habe und man daher die Bouletten gar nicht oder nur teilweise („an den beiden Seiten schauten zwei Boulettenpackungen raus“ – G.) gesehen habe.

51

Im Weiteren geht das Gericht davon aus, dass man zwar die von der Zeugin E. geschilderte Kondenswasserbildung auf der Würstchenpackung als sicheres Indiz für einen tiefgefrorenen oder angetauten Zustand der Ware betrachten kann. Der Umkehrschluss, dass eine Packung ohne Kondenswasser auf eine fehlende Frostung hindeute, ist jedoch nicht erlaubt. Daher kann man auch nicht aus der Beobachtung der Zeugen, dass an den Boulettenpackungen keine Kondenswasserbildung zu sehen war, mit letzter Sicherheit schließen, es habe sich dabei um nicht gefrorene Ware gehandelt.

52

Auch was die Menge der aufgefundenen Bouletten angeht, sind die Aussagen der beiden Zeugen nicht sehr präzise. Tatsächlich gesehen haben beide Zeugen nur hervorscheinende Teile von zwei Packungen Bouletten. Beide geben zwar an, dass man davon ausgehen müsse, dass sich in dem Beutel noch weitere Bouletten befunden haben müssten. Dies ist aber bei beiden Zeugen nur eine Schlussfolgerung aus der Beobachtung, dass die Bratwürstchenpackung so weit oben in dem Beutel lag, dass sich darunter auch noch etwas befunden haben müsse. Da die Sicherstellung der Waren der Beklagten und die Sicherung der Indizien gegen den Kläger offensichtlich nach der Entdeckung der Waren einfach abgebrochen wurde, ergibt sich weder aus dem Parteivortrag noch aus den Einlassungen der Zeugen, was sich eigentlich tatsächlich in welcher Menge in dem beim Kläger gefundenen Beutel befunden hat.

53

Nimmt man den Umstand hinzu, dass die Beklagte persönlich bei der Entdeckung der Waren in der Tasche des Klägers gar nicht anwesend war, ergibt sich, dass der Parteivortrag zur Anzahl und zum Zustand der dort aufgefundenen Waren auf einer sehr schmalen Tatsachenbasis aufbaut. Dazu hat der Zeuge G., der von der Beklagten telefonisch mit der Durchführung der Durchsuchung betraut wurde, noch ausgesagt, dass er seiner Erinnerung nach gegenüber der Beklagten in Anschluss an die Entdeckungen keine genaueren Aussagen zu der Menge der aufgefundenen Waren gemacht habe. Dann ist allerdings auch nicht ersichtlich, auf welcher Basis die in der Kündigung und im Rechtsstreit mitgeteilten konkreten Mengenangaben ermittelt worden sind.

54

cc) Für die Überzeugungsbildung des Gerichts maßgebend war aber letztlich der Umstand, dass die Aussagen beider vernommenen Zeugen zum Kerngeschehen eine überraschend hohe Übereinstimmung aufweisen, während das Erinnerungsvermögen der Zeugen zu weiteren Umständen im Umfeld schon stark verblasst war.

55

Beide Zeugen haben nahezu wörtlich gleichlautend bekundet, dass man einen Beutel, eine Plastiktüte, vorgefunden habe, dass dort oben flach die gefrorenen Würstchen zu sehen gewesen wären, dass man zwei Boulettenpackungen teilweise gesehen habe und das man nach den äußeren Umrissen des Beutels habe davon ausgehen müssen, dass sich unter der Würstchenpackung noch weitere Boulettenpackungen befinden.

56

Als der Kläger die Zeugin E. mit seiner Erinnerung konfrontiert hatte, dass er mit ihr doch gemeinsam zu seinem Wagen gegangen sei, um die Frage der angeblich fehlenden 20 Bouletten weiter aufzuklären, hat die Zeugin erklärt, daran könne sie sich nicht mehr erinnern. Auch auf die Frage der Prozessbevollmächtigten der Beklagten an den Zeugen G., ob er Frau C. die Anzahl der aufgefundenen Stück mitgeteilt habe, konnte sich der Zeuge nicht mehr erinnern.

57

Es gilt als ein anerkanntes Anzeichen für eine abgesprochene Zeugenaussage, wenn sich die Aussagen im interessierenden Kern nahezu decken und zu den Dingen, die drum herum passiert sind, keine präzisen Angaben mehr gemacht werden können. Denn das menschliche Erinnerungsvermögen ist so schlecht und von so vielen subjektiven Elementen geprägt, dass es völlig unwahrscheinlich ist, dass sich zwei Personen, wenn man sie gut 15 Monate nach einem Geschehen befragt, dieses in gleicher Weise wiedergeben.

58

Damit soll nicht der Vorwurf erhoben werden, die Zeugen hätten nicht die Wahrheit bekundet. Aus der überraschenden Übereinstimmung in der Kernaussage ergeben sich aber Zweifel, über die das Gericht nicht hinwegsehen kann.

59

2. Die ausgesprochene Kündigung lässt sich auch nicht auf einen anderen Sachverhalt stützen. Die Auffassung des Arbeitsgerichts, schon der Verstoß gegen das betriebliche Verbot, Waren der Beklagten zu erwerben, rechtfertige die außerordentliche fristlose Kündigung, wird vom Berufungsgericht nicht geteilt.

60

Dafür kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass sich das behauptete betriebliche Verbot aus dem Punkt 7 der Betriebsvorschrift ableiten lässt. Bei dieser Betriebsvorschrift handelt es sich um eine von der Arbeitgeberin aufgestellte Ordnungsregel, zu deren Befolgung die Arbeitnehmer verpflichtet sind. Die Regel schränkt zwar die Handlungsfreiheit der Arbeitnehmer ein, sie ist jedoch durch das mit ihr verfolgte Ziel ausreichend legitimiert. Beim Umgang von Arbeitnehmern mit marktgängigen leicht verkäuflichen Waren des Arbeitgebers besteht immer die abstrakte Gefahr, dass einzelne Arbeitnehmer der Versuchung erliegen, und mit diesen Waren Geschäfte auf eigene Rechnung betreiben.

61

Ein Verstoß gegen die Betriebsvorschrift lässt aber auf der anderen Seite noch längst nicht den Schluss zu, dass der betreffende Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber damit auch geschädigt hat. Eine Schädigung des Arbeitgebers wäre nur gegeben, wenn der Nachweis gelingt, dass der Arbeitnehmer tatsächlich die Waren ohne Gegenleistung an sich genommen hat oder er trotz redlichen Erwerbs der Waren damit in Konkurrenz zum Arbeitgeber tritt. Dieser Beweis ist der Beklagten nicht gelungen.

62

Der Verstoß gegen die betriebliche Ordnungsvorschrift allein rechtfertigt eine außerordentliche Kündigung nicht. Eine Abmahnung hätte dem betrieblichen Interesse an der zukünftigen Einhaltung dieser Vorschrift genügt.

63

Im Übrigen muss beachtet werden, dass die Beklagten den klägerischen Vortrag, es sei üblich gewesen, dass die Verkaufsfahrer zum eigenen Verzehr während der Arbeit Waren der Beklagten erwerben, nicht entgegen getreten ist. Der Kläger mag mit dem Erwerb ganzer Packungen über diese betriebliche Praxis hinausgegangen sein, es musste ihm aber nicht klar sein, dass dies vom Arbeitgeber ohne weiteres und ohne vorherige Abmahnung zum Anlass einer Kündigung genommen werden würde.

IV.

64

Auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet.

65

An dieser Feststellung ist das Berufungsgericht nicht durch die missverständliche Formulierung des Berufungsantrages gehindert. Dort wird zwar die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis „… über den … 30.05.2011 hinaus fortbesteht“, obwohl die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 15. Mai 2011 ausgesprochen wurde. Aus dem Gesamtzusammenhang ist aber ohne weiteres ersichtlich, dass sich der Kläger gegen diese hilfsweise ordentliche Kündigung zur Wehr setzen wollte.

66

Nach der Anzahl der bei der Beklagten in ihrem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer und nach der Dauer der Zusammenarbeit der Parteien findet auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) Anwendung. Die hilfsweise ordentliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet, da ihr die soziale Rechtfertigung im Sinne von § 1 Absatz 2 KSchG fehlt.

67

Da der Beklagten der Nachweis nicht gelungen ist, dass der Kläger ihr Vermögen geschädigt hat oder dies jedenfalls versucht hatte, können die insoweit vorgetragenen Umstände eine ordentliche Kündigung ebenfalls nicht rechtfertigen. Auf die Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung kann Bezug genommen werden.

68

Auch der Verstoß gegen die betriebliche Ordnungsvorschrift aus Punkt 7 der Dienstvorschrift kann eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung nicht rechtfertigen, denn insoweit hätte eine Abmahnung des Klägers ausgereicht, um die zukünftige Vermeidung weiterer Verstöße sicherzustellen. Der Kläger konnte und musste auch nicht davon ausgehen, dass seine Arbeitgeberin einen solchen Verstoß sofort mit einer Kündigung ahnden würde.

V.

69

Die Kosten des gesamten Rechtsstreits hat die Beklagte zu zahlen, da sie den Rechtsstreit verloren hat (§ 91 ZPO). – Wegen des Berufungsantrages zu 2., der zu Protokoll in der Kammerverhandlung vom 14. August 2012 erklärt wurde, wird auf § 321 ZPO verwiesen. – Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG liegen nicht vor.