Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-07-13, Aktenzeichen 2 L 773/06
ECLI:DE:VGGE:2006:0713.2L773.06.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.

Der Streitwert wird auf 34,82 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e:

2

Der Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers in dem Verfahren
2 K 1561/06 gegen den Vergnügungssteuerbescheid vom 9. Mai 2006 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides des Antragsgegners vom 16. Mai 2006
anzuordnen,

4

ist gemäß § 80 Abs. 5, Abs. 6 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung -
VwGO - zulässig, in der Sache aber unbegründet.

5

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Klage kommt
abweichend von der gesetzlichen Wertung in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO,
wonach die aufschiebende Wirkung bei der Anforderung von öffentlichen
Abgaben entfällt, nur in Betracht, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass
das private Interesse des Betroffenen an dem einstweiligen Nichtvollzug
gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung vorrangig
erscheint. In Abgabensachen ist dies der Fall, wenn ernstliche Zweifel an der
Rechtmäßigkeit des Heranziehungsbescheides bestehen (1) oder die
Vollziehung des Bescheides für den Pflichtigen eine unbillige, nicht durch
überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (2), § 80
Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 Satz 3 VwGO. Beide Gesichtspunkte führen im
vorliegenden Fall nicht zu einer Aussetzung der Vollziehung.

6

(1) Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Bescheide bestehen,
wenn aufgrund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg
des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren wahrscheinlicher als ein
Unterliegen ist. Die hiernach erforderliche Prognose über die
Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren kann nur mit
den Mitteln des Eilverfahrens getroffen werden. Demgemäss sind in erster
Linie die vom Rechtsschutzsuchenden selbst vorgebrachten Einwände zu
berücksichtigen, andere Fehler der Heranziehung hingegen nur, wenn sie sich
bei summarischer Prüfung als offensichtlich aufdrängen. Allerdings können im
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes weder schwierige Rechtsfragen
abschließend entschieden noch komplizierte Tatsachenstellungen getroffen
werden.

7

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG
NRW -, Beschluss vom 31. März 2004
- 11 B 116/04 - Juris-Dokument; OVG NRW, Beschluss vom 17. März 1994 -
15 B 3022/93 -, NWVBl. 1994, S. 337 f.
(S. 337); jew. m.w.N.

8

Soweit es dabei um die Anwendbarkeit der dem angegriffenen
Abgabenbescheid zugrunde liegenden gemeindlichen Satzung geht, ist in
aller Regel von ihrer Wirksamkeit als Rechtsnorm auszugehen; etwas
anderes gilt nur dann, wenn sich Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit der
Satzung bei summarischer Prüfung geradezu aufdrängen.

9

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. März 1994
- 15 B 3022/93 -, NWVBl. 1994, S. 337 f. (S. 337) m.w.N.

10

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des streitbefangenen
Vergnügungssteuerbescheids lassen sich angesichts dessen nicht
bejahen.

11

Rechtsgrundlage der streitigen Abgabenerhebung ist die Satzung über die
Erhebung von Vergnügungssteuer in der Stadt H. vom 19. Dezember
2002 in der Neufassung vom 21. Dezember 2005
(Vergnügungssteuersatzung - VStS -). Nach § 1 Nr. 6 VStS unterliegt das
Halten von Spiel-, Musik-, Geschicklichkeits-, Unterhaltungs- oder ähnlichen
Apparaten, insbesondere auch von Personalcomputern, die überwiegend zum
individuellen Spielen oder zum gemeinsamen Spielen in Netzwerken oder
über das Internet verwendet werden in Spielhallen oder ähnlichen
Unternehmen sowie in Gastwirtschaften, Beherbergungsbetrieben, Vereins-,
Kantinen- oder ähnlichen Räumen sowie an anderen für jeden zugänglichen
Orten im Gebiet der Stadt H. der Besteuerung. Gemäß § 6 VStS
beträgt die Vergnügungssteuer für das Halten von Spielautomaten mit
Gewinnmöglichkeit pro Apparat und Monat 14 vom Hundert des
Einspielergebnisses (Abs. 1). Einspielergebnis (sogenannter Kasseninhalt) ist
der Gesamtbetrag der eingesetzten Spielbeträge (Spieleinsätze) abzüglich
der ausgezahlten Gewinne (Abs. 2). Die Einspielergebnisse sind für jeden
einzelnen Apparat und Kalendermonat auf amtlichem Vordruck oder in
zugelassener elektronischer Fassung zu erklären; die Vergnügungssteuer ist
unter Anwendung des Steuersatzes selbst zu berechnen (Steueranmeldung),
wobei die Steueranmeldung bis zum 7. Werktag des nachfolgenden
Kalendermonats abzugeben ist (Abs. 3).

12

Die Feststellung einer Unvereinbarkeit dieser Ermächtigungsgrundlage
mit höherrangigem Recht ist nach der im Eilverfahren allein möglichen
summarischen Prüfung nicht überwiegend wahrscheinlich.

13

Nach Art. 105 Abs. 2a GG haben die Länder die Befugnis zur
Gesetzgebung über die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, solange
und soweit sie nicht bundesgesetzlich geregelten Steuern gleichartig sind.
Diese Besteuerungskompetenz und
-befugnis ist gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 des Kommunalabgabengesetzes für
das Land Nordrhein-Westfalen - KAG NRW - auf die Gemeinden übertragen.
Die Steuererhebung muss - wie hier - aufgrund einer Satzung erfolgen, § 2
Abs. 1 Satz 1 KAG NRW.

14

Aufwandsteuern im Sinne des Art. 105 Abs. 2a GG sind Steuern auf die in
der Einkommensverwendung für den persönlichen Lebensbedarf zum
Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Zu diesen
Aufwandsteuern gehört traditionell die Spielautomatensteuer, die als
Pauschalsteuer auf Spiel-, Musik-, und ähnliche Automaten wirtschaftlich den
Aufwand des Spielers erfasst, der sich des Automaten zu seinem Vergnügen
bedient.

15

Vgl. Bundesverfassungsgericht - BVerfG -, Beschluss vom 1. März 1997 -
2 BvR 1599/89 -, NVwZ 1997, S. 573 f.
(S. 574).

16

Danach sind die Gemeinden zur satzungsgemäßen Regelung der
Vergnügungssteuer ermächtigt. Wie die zu entrichtende Steuer ermittelt wird,
ist eine Frage des Maßstabes bzw. der Berechnungsmöglichkeit, der bzw. die
ihrerseits einer Überprüfung unterliegen. Der anzuwendende Maßstab ist
jedoch für die Frage der Besteuerungskompetenz und -befugnis unerheblich;
er ändert an der Einordnung der Vergnügungssteuer als Aufwandsteuer im
Sinne des Art. 105 Abs. 2a GG nichts.

17

Die im Rahmen der übertragenen Steuerkompetenzen erhobene
Spielautomatensteuer überschreitet weiter - nach der hier allein möglichen
summarischen Prüfung - nicht die nach Art. 12 Abs. 1 GG zulässige Grenze
eines Eingriffs in die Berufsfreiheit, d.h. hier in die freie Wahl des
Aufstellerberufes.

18

Ein Eingriff in die Freiheit der Berufswahl wäre nur dann anzunehmen,
wenn die Besteuerung es unmöglich machen würde, den gewählten Beruf
ganz oder teilweise zur wirtschaftlichen Grundlage der Lebensführung zu
machen.

19

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. April 1971 - 1 BvL 22/67 -, BVerfGE 31, S.
8 ff. (S. 29).

20

Es kommt nicht auf die wirtschaftliche Situation des Einzelnen an,
sondern es ist ein durchschnittlicher Betreiber im Gemeindegebiet zum
Maßstab zu nehmen, da Art. 12 GG keinen Bestandsschutz für die
Fortsetzung einer unwirtschaftlichen Betriebsführung gewährleistet.

21

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. April 2005 - 10 C 5.04 -, KStZ 2005, S. 171 ff.
(S. 174).

22

Anhaltspunkte dafür, der in der Stadt H. geltende Steuersatz führe
dazu, die Angehörigen dieses Berufsbildes seien in aller Regel nicht mehr in
der Lage, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer
Lebensführung zu machen sind weder vorgetragen noch drängen sie sich im
Rahmen der im vorliegenden Verfahren allein tunlichen summarischen
Prüfung anderweitig auf.

23

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der in § 6 VStS getroffenen
Entscheidungen der Stadt H. , Apparate mit Gewinnmöglichkeit nach
dem Einspielergebnis zu besteuern, lassen sich aus verfassungsrechtlichen
Gesichtspunkten ebenfalls nicht herleiten.

24

Allerdings wird nicht der konkrete Spieleraufwand und damit der
individuelle, wirkliche Vergnügungsaufwand besteuert, der „zweifellos der
sachgerechteste Maßstab für eine Vergnügungssteuer" wäre.

25

vgl. Bundesverfassungsgericht - BVerfG -, Urteil vom 10. Mai 1962 - 1
BvL 31/58 -, BVerfGE 14, S. 76 ff. (S. 87); siehe auch den Hinweis in BVerfG,
Beschluss vom 3. Mai 2001 - 1 BvR 624/00 -, DVBl. 2001, S. 1135 ff. („das
von den Spielern im Einzelfall aufgewendete Entgelt elektronisch exakt und
damit zuverlässig erfasst werden kann.")

26

Gleichwohl wird mit den Einspielergebnissen ein Maßstab gewählt, der
ebenfalls nicht eine Unwirksamkeit der hier interessierenden Satzung
geradezu aufdrängt. Ein an den Einspielergebnissen der Geräte
anknüpfender Steuermaßstab erfasst den letztlich zu besteuernden
Vergnügungsaufwand der Spieler jedenfalls ungleich wirklichkeitsnäher als
der Stückzahlmaßstab. Im Ergebnis bildet er auch den Vergnügungsaufwand
des einzelnen Spielers proportional ab. Denn der hohe Aufwand des viel
Spielenden schlägt sich in höheren Einspielergebnissen des Aufstellers nieder
und führt folglich zu einer entsprechend höheren Besteuerung. Dass eine
solche Steuererhebung gleichwohl indirekt bleibt und den
Vergnügungsaufwand des einzelnen Spielers nicht unmittelbar erfasst, ändern
nichts an der größeren Wirklichkeitsnähe des umsatzbezogenen
Maßstabs.

27

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. April 2005 - 10 C 5.04 -, KStZ 2005, S. 171 ff.
(S. 174).

28

Die Kammer verkennt nicht, dass das Verwaltungsgericht Düsseldorf in
seinem Urteil vom 7. April 2006 - Az: 25 K 1327/05 - eine mit dem Wortlaut
des § 6 Abs. 2 VStS identische Satzungsvorschrift als unwirksam ansieht.
Dazu wird ausgeführt:

29

„Aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. April
2005 - 10 C 5.04 - ist zu entnehmen, dass das Einspielergebnis als
rechtmäßige Bemessungsgrundlage für die Erhebung der Vergnügungssteuer
für Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit erachtet wird. Erforderlich ist, dass
die jeweilige Satzungsregelung das Einspielergebnis zutreffend und bestimmt
definiert; daran mangelt es vorliegend. Die Vergnügungssteuersatzung vom
21. Dezember 2005 definiert das Einspielergebnis unzutreffend, zumindest
aber unbestimmt. Grundlage der Spielautomatensteuer als örtlicher
Aufwandsteuer ist grundsätzlich der konkrete Vergnügensaufwand je Gerät,
der durch die Zahl und den Wert der eingeworfenen Münzen ausgedrückt wird
und der sich im Einspielergebnis bzw. im Nettoumsatz wiederspiegelt.
Betrachtet man die der Kammer zur Verfügung stehenden in anderen
Verfahren überreichten Auslesestreifen von Geldspielautomaten, ist ein Saldo
1 zu ersehen, der sich aus der Position „Einwurf" minus der Position
„Auswurf" errechnet. Wie der Vertreter der Klägerin in der mündlichen
Verhandlung erläutert hat, werden durch die Parameter „Einwurf" und
„Auswurf" weder die eingesetzten Geldbeträge noch die ausgezahlten
Gewinne erfasst. Damit ist unklar, woran die Satzungsbestimmung zur
Errechnung der geschuldeten Steuer anknüpft bzw. aus welchen Positionen
der Auslesestreifen sich die Steuer ermittelt. Der Vertreter des Beklagten
stimmte den Erwägungen zu, dass sich die Satzungsbestimmung insoweit als
unbestimmt erweist.

30

Ferner kommt hinzu, dass der durch die Auslesestreifen ausgewiesene
Saldo 2 betragsmäßig von dem Saldo 1 abweicht, indem er nach Bereinigung
um verschiedenen Positionen errechnet wird. Aufgrund des technischen
Fortschritts ist inzwischen seit dem 1. Januar 1997 eine exakte und
zuverlässige Erfassung des Kasseninhalts und Röhrenbestands und damit
des Betrags, der dem tatsächlich aufgewendeten Entgeld aller Spieler eines
Gerätes entspricht, durch den Einbau manipulationssicherer Zählwerke bei
Geldspielautomaten grundsätzlich gewährleistet. Durch die Zählwerke ist das
Einspielergebnis eines Gerätes zu ermitteln, das den Spieleinsatz aller Spieler
des Gerätes abzüglich der ausgezahlten Gewinne und sonstiger
Geldrückgaben wiedergibt. Die Spielhallenbetreiber sehen sich aufgrund der
Selbstverpflichtung dahingehend gebunden, zumindest elektronische
Ausdrucke über den Kasseninhalt und den Röhrenbestand zu erstellen. Der
Saldo 1 gibt mithin die Bruttokasse, der Saldo 2 die bereinigte Kasse, das
heißt Spieleinsatz minus Abzugsposten wieder. Der Vertreter der Klägerin hat
in der mündlichen Verhandlung erklärt, der Saldo 2 enthalte die Bereinigung
um Röhrenauffüllung, Falschgeld, Prüftestgeld und Fehlgeld. Zutreffende
Berechnungsgrundlage zur Ermittlung der Einspielergebnisse als
Bemessungsgrundlage für die Vergnügungssteuer ist mithin die Position, bei
der Röhrenauffüllung, Falschgeld, Prüftestgeld und Fehlgeld in Abzug
gebracht worden sind, da diese Positionen den konkreten
Vergnügungsaufwand des einzelnen Spielers nicht betreffen. Maßgeblich ist
mithin der Spieleinsatz des Spielers abzüglich der ausgezahlten Gewinne und
sonstiger Geldrückgaben. Dem entspricht die zugrundeliegende
Satzungsregelung nicht."

31

Die hier erkennende Kammer ist nicht der Auffassung, dass die
Auslesestreifen für den Bestand der Satzung von Bedeutung sind. Die
Auslesestreifen sind Mittel zur Ermittlung dessen, was der Satzungsgeber als
maßgeblich vorschreibt. Es ist Sache des Steuerpflichtigen im Rahmen der
Steueranmeldung dem Antragsgegner die notwendigen Zahlen zur Verfügung
zu stellen und - im Kontrollfalle - belegbar zu erläutern. Wenn die
Auslesestreifen hierzu nicht taugliches Hilfsmittel sind, hat der Steuerpflichtige
das entsprechende Zahlenmaterial auf andere Weise zu gewinnen. Dass dies
von vornherein unmöglich sein soll, ist nicht ersichtlich. Angesichts des
Umstandes, dass § 6 Abs. 2 VSTS auf den Text der Mustersatzung des
Städte- und Gemeindebundes Nordrhein-Westfalen zurückgeht, geht die
Kammer davon aus, dass in der Mustersatzung technisch Machbares
vorgeschlagen wurde. Der Antragsteller hat keine Anhaltspunkte genannt, die
diese Einschätzung in Frage stellen. Die Kammer sieht sich auch nicht in der
Lage, dem Satzungsgeber im Einzelnen vorzuschreiben, welche besonderen
Geldrückgaben mit zu berücksichtigen sind. Es liegt grundsätzlich im weiten
Gestaltungsspielraum des Satzungsgebers, wie er den Steuermaßstab im
Einzelnen ausgestaltet. Wenn er dabei auf bestimmte Positionen verzichtet,
das Ergebnis aber immer noch hinreichend wirklichkeitsnah den tatsächlichen
Aufwand des Vergnügungssuchenden widerspiegelt, hat es damit
grundsätzlich sein Bewenden.

32

Jedenfalls drängt sich nach Auffassung der Kammer aus den
vorgenannten Erwägungen die Unwirksamkeit des § 6 Abs. 2 VStS nicht
auf.

33

Es drängt sich auch nicht auf, dass die hier interessierende Erhebung
einer Vergnügungssteuer gegen Recht der Europäischen Union verstößt. Es
ist sowohl in der verwaltungsgerichtlichen als auch in der finanzgerichtlichen
Rechtsprechung geklärt, dass die Spielautomatensteuer nicht den Charakter
einer Umsatzsteuer im Sinne des Art. 33 der Richtlinie 77/388/EWG hat.

34

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1999 - 11 CN 3/99 -, Juris-
Dokument; Finanzgericht Hamburg, Vorlagebeschluss vom 26. April 2005 - 7
C 293/99 -, Juris-Dokument.

35

Der Bescheid steht auch inhaltlich mit der Ermächtigungsnorm in Einklang
und weist keine offensichtlichen Fehler auf.

36

(2) Die Vollziehung des hier streitgegenständlichen Bescheides hat keine
unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte für
die Antragstellerin zur Folge. Eine solche Härte setzt voraus, dass dem
Betroffenen durch die sofortige Vollziehung wirtschaftliche Nachteile drohen,
die über die eigentliche Zahlung hinausgehen und die nicht bzw. kaum wieder
gutzumachen sind, etwa wenn die Zahlung die Insolvenz herbeiführt oder
sonst zur Existenzvernichtung führen kann.

37

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1989
- 16 B 3000/88 -, NVwZ 1989, S. 588 ff. (S. 591); OVG NRW, Beschluss vom
10. Mai 1999 - 3 B 2955/96 -,
Juris-Dokument.

38

Eine solche Sichtweise findet ihre Rechtfertigung in Art. 19 Abs. 4 des
Grundgesetzes. Diese Regelung gewährt nicht nur das formelle Recht und die
theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität
des Rechtsschutzes. Dieses Verfahrensgrundrecht verlangt jedenfalls dann
vorläufigen Rechtsschutz, wenn ohne ihn schwere und unzumutbare, anders
nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung
die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre.

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Vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 26. August 2004
- 1 BvR 1446/04 -, NVwZ 2005, S. 438 f. (S. 439).

40

Substantiierte Anhaltspunkte für solch einschneidende Folgen, die durch
die Vorauszahlung auf die Vergnügungssteuer des Antragstellers entstehen
sollten, sind entgegen dem Vortrag des Antragstellers nicht ersichtlich. Das
vor allem im Hinblick auf die angesetzten Betriebskosten durch nichts belegte
Berechnungsbeispiel auf S. 2 der Klageschrift lässt jedenfalls nicht erkennen,
dass dem Antragsteller die Insolvenz oder eine Existenzvernichtung droht.

41

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

42

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes. Die Kammer legt im Einklang mit Nr. 1.5. des
Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Stand Juli 2004, in
ständiger Rechtsprechung in abgabenrechtlichen Verfahren ¼ des
geforderten Betrages zugrunde.

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