Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-11-07, Aktenzeichen 1 L 1538/07
ECLI:DE:VGK:2007:1107.1L1538.07.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom
18. Oktober 2007 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 17.
Oktober 2007 wird wiederhergestellt bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung
angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,- EUR festgesetzt.

1

Gründe

2

Der sinngemäß gestellte Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des
Antragstellers vom 18. Oktober 2007 gegen die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 17. Oktober 2007
wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung anzuordnen,

4

hat Erfolg.

5

Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende
Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen
Vollziehung der Ordnungsverfügung und dem privaten Interesse des Antragstellers,
von einer Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, geht zu Lasten des
Antragsgegners aus. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass der Widerspruch
des Antragstellers aller Voraussicht nach Erfolg haben wird, da die angefochtene
Ordnungsverfügung rechtswidrig ist.

6

Dabei geht das Gericht zunächst davon aus, dass der Antragsteller tatsächlich
Sportwetten vermittelt und nicht lediglich eine "Strohmannfunktion" inne hat. Für
letztere Annahme finden sich in den vom Antragsgegner vorgelegten
Verwaltungsvorgängen keine Anhaltspunkte.

7

Die in der Ordnungsverfügung ausgesprochene Untersagung der Vermittlung von
Sportwetten an im EU-Ausland konzessionierte Wettveranstalter durch den
Antragsteller ist nicht durch die vom Antragsgegner herangezogene
Ermächtigungsgrundlage des § 14 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen (OBG) gedeckt.

8

Zwar ist die Vorschrift des § 14 OBG dem Grunde nach anwendbar und
insbesondere nicht durch § 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO) verdrängt.

9

Vgl. die ständige Rechtsprechung der Kammer,
u.a. Beschluss vom 12. September 2002 - 1 L
1610/02 -.

10

Jedoch liegen die Voraussetzungen des § 14 OBG - soweit eine Vermittlung von
Sportwetten an im EU-Ausland konzessionierte Wettveranstalter in Rede steht - nicht
vor.

11

Nach dieser Vorschrift können die Ordnungsbehörden die notwendigen
Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche
Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Von einem Verstoß gegen die öffentliche
Sicherheit wäre dann auszugehen, wenn sich die Vermittlung von Sportwetten für die
in Gibraltar ansässige Firma J. Ltd. durch den Antragsteller als täterschaftlich
begangene unerlaubte Veranstaltung von Glücksspiel gemäß § 284 Abs. 1 StGB
bzw. Beihilfe hierzu, § 27 Abs. 1 StGB, oder Werbung für unerlaubtes Glücksspiel
gemäß § 284 Abs. 4 StGB darstellen würde.

12

Dies ist indes nicht der Fall.

13

Zwar sind Sportwetten der in Rede stehenden Art nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts - der die Kammer in ständiger Rechtsprechung folgt - als
Glücksspiel anzusehen, da der Erfolg zumindest überwiegend vom Zufall
abhängt.

14

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile
vom 28. März 2001 - 6 C 2.01 - GewArch. 2001,
S. 334 und vom 21. Juni 2006 - 6 C 19.06 -,
GewArch 2006, 412.

15

Auch verfügt weder der Antragsteller noch die Firma J. Ltd. über eine
Zulassung als Wettunternehmer nach nordrhein-westfälischem Landesrecht. Die Erteilung
einer solchen ist auch nicht möglich, da sie nach § 1 Sportwettengesetz NRW
ausschließlich juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder solchen juristischen
Personen des Privatrechts vorbehalten ist, deren Anteile überwiegend juristischen
Personen des öffentlichen Rechts gehören.

16

Auch sind die von dem Antragsteller vermittelten Sportwetten nicht nur im EU-
Ausland, sondern auch in NRW veranstaltet worden, da Ort der Begehung einer
Straftat im Sinne von § 9 StGB jeder Ort ist, an dem irgendein Teil des strafbaren
Tatbestandes verwirklicht worden ist

17

- vgl. hierzu Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom
13. Dezember 2002 - 4 B 1844/02 -

18

und der Antragsteller als Vermittler der gibraltaische Firma J. Ltd. in seinen
Betrieben in Köln Vorkehrungen getroffen hat, um den Abschluss von
Sportwettenverträgen zu bewirken.

19

Dies alles bedarf jedoch keiner Vertiefung, da der Annahme einer
täterschaftlichen Begehung des § 284 Abs. 1 StGB durch den Antragsteller bzw.
einer Beihilfe zur unerlaubten Veranstaltung von Glücksspiel gemäß § 27 Abs. 1
StGB entgegen steht, dass das staatliche Sportwettenmonopol in seiner
gegenwärtigen Ausgestaltung gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit
gemäß Artt. 43 und 49 EG-Vertrag verstößt. Wegen des Anwendungsvorranges des
europäischen Gemeinschaftsrechts führt dies zur Unanwendbarkeit von § 284 Abs.
1, § 27 StGB i.V.m. § 1 Sportwettengesetz.

20

Vgl. auch VG Arnsberg, Beschluss vom 23. Mai
2006 - 1 L 379/06 -; VG Minden, Beschluss vom 26.
Mai 2006 - 3 L 249/06 -.

21

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat entschieden,

22

vgl. Urteil vom 06. November 2003 - Rs. C-
243/01 - (Gambelli), Slg. 2003, S I-13031, Rn. 48f,
59 f, 65, 72, 75; ebenso Urteil vom 06. März 2007 -
verb.Rs. C-338/04, C-359/04 und C-360/04 -
(Placanica u.a.),

23

dass nationale Regelungen, die strafbewehrte Verbote des Sammelns, der
Annahme und der Übertragung von Sportwetten enthalten, Beschränkungen der
Niederlassungsfreiheit und des Dienstleistungsverkehrs darstellen, wenn der
betreffende Mitgliedstaat keine Genehmigungen erteilt. Die Beschränkungen müssen
aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein,
die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und dürfen nicht
über das zur Zielerreichung erforderliche Maß hinausgehen. Zu den zwingenden
Gründen des Allgemeininteresses, die derartige Beschränkungen rechtfertigen
könnten, gehöre u.a. die Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das
Spielen. Unverhältnismäßig könnten strafrechtliche Sanktionen sein, wenn staatlich
zugelassene nationale Einrichtungen zur Teilnahme an Sportwetten ermutigten.

24

Letzteres ist vorliegend der Fall.

25

Das Bundesverfassungsgericht

26

- vgl. Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -
, NJW 2006, 1261 - und Beschluss vom 2. August
2006 - 1 BvR 2677/04 -

27

hat die bayerischen Vorschriften zum staatlichen Sportwettenmonopol und auch
die entsprechenden Vorschriften des nordrhein-westfälischen Sportwettengesetzes
in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung - insbesondere weil sie eine effektive
Suchtbekämpfung nicht sicherstellten - als unverhältnismäßigen Eingriff in die durch Art. 12
Abs. 1 Grundgesetz (GG) geschützte Berufsfreiheit gewürdigt und bestätigt, dass die
Unverhältnismäßigkeit der tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen
Wettmonopols auch den Ausschluss der Vermittlung privater Wetten erfasst. Es hat hierbei
ausdrücklich hervorgehoben, dass die Anforderungen des deutschen
Verfassungsrechts parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht
formulierten Vorgaben laufen bzw. die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts denen des
Grundgesetzes entsprechen (Rn. 144). Damit impliziert seine verfassungsrechtliche
Würdigung zwingend die Wertung, dass das bayerische und das nordrhein-
westfälische Sportwettenmonopol auch gegen Artt. 43 und 49 EG-Vertrag verstoßen.
Soweit das BVerfG ausgeführt hat, dass die bisherige Rechtslage während einer bis
zum 31. Dezember 2007 andauernden Übergangszeit, in der das Sportwettenrecht
im Einklang mit dem Grundgesetz neu zu regeln ist, weiterhin anwendbar bleibe und
die private Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten weiterhin als verboten
angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfe, steht dies der
Annahme eines Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht nicht entgegen, da es an einer
vergleichbaren europarechtlichen Übergangsregelung fehlt und im Widerspruch zu
unmittelbar geltendem EG-Recht stehendes nationales Recht wegen des
Anwendungsvorrangs von EG-Recht nicht angewendet werden darf.

28

Vgl. EuGH, Urteil vom 09. März 1978 - Rs. 106-
77 - (Simmenthal), Slg. 1978, 629, Leitsatz 3; VG
Arnsberg, a.a.O..

29

Hierdurch wird die vom Bundesverfassungsgericht angeordnete
Übergangsregelung nicht unterlaufen, da das Bundesverfassungsgericht in der
genannten Entscheidung ausdrücklich festgestellt hat, es sei zur Beantwortung der
Frage der Vereinbarkeit einer innerstaatlichen Norm des einfachen Rechts mit
Bestimmungen des europäischen Gemeinschaftsrechts nicht zuständig (Rdnr. 77).
Es kann daher nicht angenommen werden, dass das Bundesverfassungsgericht mit
der Übergangsregelung konkludent zum Ausdruck bringen wollte, dass das staatliche
Wettmonopol europarechtskonform sei.

30

So aber Schmid, Gew Arch 2006, 177, 179.

31

Dies erscheint auch deshalb ausgeschlossen, weil das
Bundesverfassungsgericht inhaltlich - wie oben bereits ausgeführt - von "parallelen
Anforderungen" des Grundgesetzes und des Gemeinschaftsrechts ausgeht, weshalb
bei Zugrundelegung seiner Auffassung alles dafür spricht, dass das staatliche
Wettmonopol auch als europarechtswidrig angesehen werden muss. Der Hinweis
des Bundesverfassungsgerichts auf die Zulässigkeit der ordnungsrechtlichen
Unterbindung privater Sportwetten in der Übergangszeit ist daher so zu verstehen,
dass er ohne Prüfung bzw. vorbehaltlich entgegenstehenden Gemeinschaftsrechts
ergangen ist.

32

Der Umstand, dass die Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG auf
Veranlassung des Innenministeriums NRW zwischenzeitlich um eine den Vorgaben
des Bundesverfassungsgerichts entsprechende tatsächliche Ausgestaltung des
staatlichen Wettmonopols bemüht ist,

33

siehe Anschreiben des Innenministeriums an die
Geschäftsführung der Westdeutschen Lotterie GmbH
& Co. OHG vom 19. April 2006,

34

kann an dem festgestellten Verstoß gegen europäisches Gemeinschaftsrecht
nichts ändern, da rein tatsächliche Änderungen der Sportwettenpraxis der staatlichen
Wettunternehmen zur Beseitigung des Gemeinschaftsrechtsverstoßes nicht
ausreichend sind, sondern es darüber hinaus auch einer den
gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben entsprechenden rechtlichen Ausgestaltung des
staatlichen Wettmonopols bedarf, die bislang nicht erfolgt ist.

35

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Juni 2006 -
4 B 961/06 - und vom 8. November 2006 - 4 B
1653/06 -.

36

Eine solche neue rechtliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols ist
insbesondere nicht durch den von der Konferenz der Ministerpräsidenten der Länder
am 13. Dezember 2006 mehrheitlich beschlossenen Lotteriestaatsvertrag erfolgt, da
dieser - nach Ratifizierung durch die Länderparlamente - erst zum 1. Januar 2008 in
Kraft treten soll.

37

Aus alldem folgt, dass angesichts des - unmittelbar eingreifenden -
Anwendungsvorranges des Gemeinschaftsrechts derzeit von einem Verstoß des
Antragstellers gegen §§ 284, 25, 27 StGB bzw. gegen § 1 Sportwettengesetz nicht
ausgegangen werden kann, soweit es um die Vermittlung von Sportwetten an im EU-
Ausland konzessionierte Wettveranstalter geht. Die Frage einer Verwirklichung des
Straftatbestandes kann sich erst dann stellen, wenn die Zulassung einer
Veranstaltung von Sportwetten im Einklang mit den Grundsätzen des europäischen
Gemeinschaftsrechts geregelt worden ist.

38

Vgl. HessVGH, Beschluss vom 9. Februar 2004
- 11 TG 3060/03 -, GewArch 2004, 153.

39

Soweit das OVG NRW in den - in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
ergangenen - zitierten Beschlüssen für den vorliegenden Kontext diesen
Anwendungsvorrang im Hinblick auf eine ansonsten entstehende inakzeptable Gesetzeslücke
begrenzen will mit der Folge, dass die Vorschriften der §§ 284 f. StGB und des
Sportwettengesetzes NRW auch vor dem Hintergrund der genannten europarechtlichen
Vorschriften nach denselben (zeitlichen wie materiellen) Maßgaben vorübergehend
anwendbar bleiben sollen, wie es das Bundesverfassungsgericht unter dem
Gesichtspunkt des Grundrechts der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) im Ergebnis für
das bayerische Recht angenommen hat, vermag sich die Kammer dem nicht
anzuschließen.

40

Eine derartige Ausnahme vom Grundsatz des Anwendungsvorranges ist in der
Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) bislang nicht
anerkannt. Die insoweit zur Rechtfertigung vom OVG NRW allein herangezogene
Entscheidung des EuGH,

41

Urteil vom 30. April 1996 - Rs. C-194/94 - (CIA
Security International), Slg. 1996, I-2201, Rdn.
52f.,

42

ist nicht einschlägig; sie betrifft einen anderen Sachverhalt und enthält keine
Ausführungen zur Frage einer Durchbrechung des Anwendungsvorranges.

43

Darüber hinaus hat die Kammer gegen die Annahme einer - und sei es nur
temporären - Durchbrechung des Anwendungsvorranges der Artt. 43 und 49 EGV
auch deshalb Bedenken, weil dies keine Auslegung des Inhalts der genannten
Bestimmungen mehr darstellt, sondern auf eine Unwirksamkeitserklärung dieser
unmittelbar geltenden gemeinschaftsrechtlichen Normen - für den Bereich der
Sportwetten - hinausläuft. Nationale Gerichte sind jedoch nur befugt,
Gültigkeitsfragen hinsichtlich entscheidungserheblicher Gemeinschaftsnormen
positiv zu beantworten, sie sind hingegen nicht berechtigt, diese für ungültig zu
erklären, sondern müssen in solchen Fällen zwingend das Verfahren aussetzen und
dem Gerichtshof ein Ersuchen um Vorabentscheidung über die Gültigkeit der Norm
vorlegen,

44

vgl. EuGH, Urteile vom 22. Oktober 1987 - Rs.
314/85 - (Foto-Frost), Slg. 1987, 4199, Rdnr. 15 und
vom 10. Januar 2006 - Rs. C-344/04 -, Rdnr. 22 ff.,
Ehricke in: Streinz, EUV/EGV, 2003, EGV Art. 234
Rdnr. 42.

45

Dementsprechend hat der EuGH

46

Urteil vom 27. März 1980 - Rs. 61/79 - , Slg.
1980, I-1205 (1224), Rdn. 18

47

bereits ausgeführt: "Aus dem grundlegenden Erfordernis, dass das
Gemeinschaftsrecht in allen Fällen einheitlich anzuwenden ist, folgt, dass es allein
Sache des Gerichtshofes ist, darüber zu entscheiden, ob die Geltung der von ihm
vorgenommenen Auslegung in zeitlicher Hinsicht eingeschränkt werden soll."

48

Hinsichtlich der vom OVG NRW für eine temporäre Durchbrechung des
Anwendungsvorranges geforderten inakzeptablen Gesetzeslücke ist für die Kammer auch
nicht erkennbar, dass eine solche vorläge.

49

Hierfür will das OVG NRW im Anschluss an Jarass/Beljin,

50

in: NVwZ 2004, 1, 5,

51

hohe Anforderungen stellen, welche u.a. dann erfüllt sein sollen, wenn aus der
Nichtanwendung des nationalen Rechts absehbar eine Gefährdung wichtiger
Allgemeininteressen resultiere, diese Gefährdung ersichtlich schwerer wiege als die
Beeinträchtigung der durch die jeweils verletzte europarechtliche Vorschrift
geschützten Rechtsgüter und schließlich die Gefährdung der wichtigen
Allgemeininteressen nicht anders abgewendet werden könne als durch eine zeitlich
begrenzte weitere Anwendung der betroffenen nationalen Rechtsvorschriften. Seien
diese Voraussetzungen erfüllt, werde man den Anwendungsvorrang so lange als
suspendiert betrachten müssen, bis der nationale Gesetzgeber hinreichend
Gelegenheit gehabt habe, den fraglichen Lebensbereich gemeinschaftsrechtskonform
zu regeln, wobei im Rahmen des Vollzugs des danach
vorübergehend weiter anwendbaren nationalen Rechts die Organe des
Mitgliedstaates jedoch regelmäßig sicherzustellen hätten, dass den Anforderungen
der verletzten Norm des Gemeinschaftsrechts so weit wie möglich Rechnung
getragen werde.

52

Dass diese hohen Anforderungen erfüllt wären, ist nicht ersichtlich.

53

Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb die angesprochenen wichtigen
Allgemeininteressen (Eindämmung der Spielsucht, Gewährleistung hinreichenden
Verbraucherschutzes im Glücksspielbereich, präventive Bekämpfung der dort
drohenden Begleit- und Folgekriminalität) durch die sofortige Nichtanwendbarkeit der
das staatliche Sportwettenmonopol in Nordrhein-Westfalen begründenden Normen
im Übergangszeitraum bis längstens Ende 2007 gefährdet sein sollten. Insoweit ist
darauf zu verweisen, dass zum einen die staatlichen Wettunternehmen in der
Vergangenheit jedenfalls bis April 2006 massiv für sich geworben und gerade nicht
die Wettsucht bekämpft haben. Zum anderen sind private Wettanbieter, die ihrerseits
ebenfalls offensiv geworben haben, teilweise jahrelang - im Hinblick auf die beim
Bundesverfassungsgericht anhängigen Verfahren - geduldet worden.

54

Es ist für die Kammer schon nicht erkennbar (und auch vom OVG NRW in den
zitierten Beschlüssen nicht belegt), dass es dabei bislang zu unerträglichen
Konsequenzen gekommen wäre, etwa weil die Spielsucht in gefährlicher Weise
zugenommen hätte oder der Verbraucherschutz nicht gewährleistet gewesen wäre.
Der bloße Umstand, dass angesichts der starken Zunahme privater Wettanbieter
nach einer - gegebenenfalls erfolgenden verfassungs- und europarechtskonformen -
Neuregelung des staatlichen Wettmonopols auf die Ordnungsbehörden vermehrter
Arbeitsanfall zukommen kann, kann jedenfalls nicht als Gefährdung wichtiger
Allgemeininteressen qualifiziert werden. Insofern ist nicht nachvollziehbar, welche
unerträglichen Konsequenzen durch die Nichtanwendung der europarechtswidrigen
Normen im Übergangszeitraum von knapp zwei Monaten eintreten sollten,

55

vgl. auch Urteile der Kammer vom 06. Juli 2006
- 1 K 3679/05 - und - 1 K 9196/04 -.

56

Soweit das OVG NRW in diesem Zusammenhang darauf verweist, bei sofortiger
Nichtanwendbarkeit der das staatliche Wettmonopol begründenden Normen
unterlägen die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten allein den Schranken des
allgemeinen Gewerberechts, welches zur Eindämmung der spezifischen Gefahren
des Glücksspiels, insbesondere der Eindämmung der Spielsucht, keine
hinreichenden Instrumente zur Verfügung stelle, vermag dies nicht zu überzeugen. Denn
insoweit stünde bei Zugrundelegung der vom OVG NRW angenommenen konkreten
Gefahr die Ausbeutung von Willensschwachen in Rede und damit ein klassischer Fall
der Unzuverlässigkeit im Sinne der §§ 4 Abs. 1 Ziff. 1 des Gaststättengesetzes bzw.
des § 35 Abs. 1 GewO.

57

Soweit der Antragsgegner dem Antragsteller in der angegriffenen
Ordnungsverfügung durch das - umfassende - Verbot der Vermittlung von
Sportwetten an nicht nach § 1 SportwettenG NRW zugelassene Veranstalter
sinngemäß auch eine Vermittlung von Sportwetten an Wettveranstalter untersagt hat,
die über eine von den Gewerbebehörden der DDR vor der Wiedervereinigung erteilte
Genehmigung zur Veranstaltung von Sportwetten verfügen, ist dies ebenfalls
rechtswidrig. Zwar hat die Kammer entschieden, dass eine Vermittlung von
Sportwetten für derartige Veranstalter wegen des fehlenden
Gemeinschaftsrechtsbezuges im Hinblick auf die Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 ordnungsrechtlich untersagt werden
darf.

58

Vgl. u.a. Urteil der Kammer vom 22. Juni 2006
- 1 K 2231/04 -.

59

Jedoch fehlt es für die vorliegende Untersagung der Vermittlung von Sportwetten
für Veranstalter mit "DDR-Erlaubnis" an der ordnungsrechtlich zu beachtenden
Erforderlichkeit, weil der Antragsteller ausschließlich Sportwetten für EU-Veranstalter
zu vermitteln beabsichtigt und angesichts des Umstandes, dass ihm dies - wie oben
ausgeführt - auch erlaubt ist, nicht zu erwarten ist, dass er auf eine Vermittlung von
Sportwetten an Wettunternehmen mit "DDR-Erlaubnis" ausweichen wird.

60

Ist die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten rechtswidrig, so gilt
Gleiches für die damit im Zusammenhang stehenden Regelungen unter Ziffer 1 b bis
g sowie Ziffer 3 der angegriffenen Ordnungsverfügung.

61

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Streitwertfestsetzung
beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG. Dabei orientiert sich die
Kammer an der Streitwertpraxis des OVG NRW (Beschluss vom 28. Juni 2006 - 4 B
961/06 -).