Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-06-05, Aktenzeichen 24 K 4714/01
ECLI:DE:VGD:2003:0605.24K4714.01.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in derselben Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Die Klägerin betreibt in T einen Kindergarten.

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Am 27. April 2000 beantragte sie einen Zuschuss zu den Betriebskosten für
diese Tageseinrichtung für Kinder für das Kalenderjahr 1999. Der Kindergarten
wurde mit 2 Gruppen à 25 Kindern betrieben. Der begehrte Betriebskostenzuschuss
belief sich auf 259.725,41 DM.

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Mit Schreiben vom 12. Juli 2000 bat der Beklagte um Vervollständigung
insbesondere um Begründungen für die teilweise eintägigen
Urlaubsvertretungen.

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Mit Schreiben vom 31. Juli 2000 legte die Klägerin noch eine Übersicht über
Personalkosten und eine Begründung für Vertretungskosten vor. Ergänzend macht
sie geltend, dass auf Grund der zweigruppigen Einrichtung es nicht möglich gewesen
sei, die Vertretungen mit vorhandenem Personal zu überbrücken.

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Mit Bescheid vom 8. Dezember 2000 bewilligte der Beklagte der Klägerin einen
Zuschuss für das Kalenderjahr 1999 in Höhe von 250.493,05 DM. In der Begründung
wurde ausgeführt, dass eine Kürzung gegenüber dem Antrag hinsichtlich der
Urlaubsvertretungen in Höhe von 3.802,71 DM getätigt worden sei.

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Mit Schreiben vom 11. Januar 2001 erhob die Klägerin Widerspruch gegen den
ihr am 14. Dezember 2000 zugegangenen Bescheid. Der am 15. Januar 2001 (der
14. Januar 2001 war ein Sonntag) eingegangene Widerspruch war nicht weiter
begründet.

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Mit Bescheid vom 31. Januar 2001 wies der Beklagte den Widerspruch zurück.
Die Rechtsgrundlage für die Bewilligung von Betriebskostenzuschüssen finde sich in
§ 16 GTK und §§ 1 und 2 BKVO. Eine Förderungsmöglichkeit bei der Verhinderung
des Stammpersonals ergebe sich aus § 1 Abs. 2 (gemeint ist wohl Abs. 3) BKVO.
Eine Einschränkung erfahre diese Förderungsmöglichkeit durch § 1 Abs. 6 BKVO,
nach der ganz allgemein nur Aufwendungen für förderungsfähig erklärt werden, die
einer wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltung entsprechen. Daraus ergebe sich
der Grundsatz, dass ein Vertretungsfall innerorganisatorisch auszugleichen und nur
in Ausnahmefällen refinanzierbar sei. Ein innerorganisatorischer Spielraum sei
insbesondere gegeben durch die Freistellung der Leitung des Kindergartens,
zusätzlich angeordnete Kräfte sowie durch Jahrespraktikanten. Durch eine
sachgerechte Aufstellung und flexible Gestaltung der Dienstpläne seien Ausfallzeiten
wegen tariflich längeren Urlaubsanspruchs als den Schließungszeiten zu vermeiden.
Durch Vertretungsregelungen des Bistums könnten keine Ausweitungen der
Refinanzierung begründet werden. Für den Fall der Klägerin sei darauf hinzuweisen,
dass während der Urlaubsvertretungen keine weitere Kraft etwa wegen Krankheit
gefehlt habe. Nur im Zeitraum vom 22. bis 26.03.1999 seien gleichzeitig 2 Kräfte in
Urlaub gewesen. Dies hätte jedoch durch die Gestaltung des Dienstplanes verhindert
werden können. Vertretungen im Krankheitsfall seien wegen der geringen
Gruppengröße vorliegend refinanziert worden.

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Hierauf hat die Klägerin am 1. März 2001 Klage erhoben mit der sie die Kürzung
der Vertretungskosten anficht. Zur Begründung wird weiter ausgeführt, dass
Vertretungskosten zwingend anfallen würden, wenn nicht die Einrichtung für die
Dauer von 6 Wochen geschlossen oder wenn Mitarbeiter während der Urlaubszeit
erkrankten.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheides
vom 08.12.2000 und des Widerspruchsbescheides vom
31.01.2001 zu verpflichten, der Klägerin einen weiteren
Personalkostenzuschuss unter Berücksichtigung der
Vertretungskosten in Höhe von 3.802,71 DM zu bewilligen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung nimmt der Beklagte zunächst Bezug auf die Gründe des
Widerspruchsbescheides. Ergänzend weist er darauf hin, dass der Grundsatz einer
sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung unter Berücksichtigung der
größeren personellen Ausstattung der jeweiligen Tageseinrichtung für Kinder sowie
der Gleichbehandlung aller Träger ihn bei seinen Entscheidungen geleitet habe.
Urlaubsvertretungen habe er auch in der Vergangenheit lediglich bei eingruppigen
und nur im Zweifelsfall auch bei einer zweigruppigen Einrichtung refinanziert. Ferner
weise er darauf hin, dass er anlässlich der geforderten Personalbemessung zum
1. August 1999 in den entsprechenden Bescheiden klargestellt habe, dass wenn
Jahrespraktikanten eingesetzt sind, Krankheitsvertretungen mit Ausnahme von
Mutterschutz, Erziehungsurlaub nur noch bezuschusst würden, wenn beim Einsatz
z.B. eines Jahrespraktikantin gleichzeitig 2 Kräfte mindestens an 5 Arbeitstagen
erkrankt seien. Hiergegen sei seinerzeit kein Widerspruch eingelegt worden. Er habe
dementsprechend auch in der Vergangenheit jeweils nur Krankheitsvertretungen
oder im Einzelfall auch Vertretungen für Fortbildungen refinanziert. Hinsichtlich der
Klägerin sei im Einzelfall zuzugestehen, dass es sich um eine zweigruppige
Einrichtung mit 50 Kindergartenplätzen handelt. Ein Berufspraktikant sei nicht
eingesetzt gewesen. Hinsichtlich des Vorbringens der Klägerin sei ferner darauf
hinzuweisen, dass sich nach der Anlage 3 zur Betriebskostenabrechnung weder
Urlaubs- noch Krankheitstage überschneiden würden. Im Übrigen seien die
Krankheitstage vertretungsmäßig refinanziert. Die Einlassung der Klägerin sei daher
nicht einschlägig. Hinsichtlich der konkreten Einrichtung falle weiter auf, dass
insgesamt rund 6 Wochen Urlaub außerhalb der Schließzeiten genommen worden
seien, dies sei im höchsten Maß bedenklich.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten
Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage hat keinen Erfolg.

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Die Klage ist als Verpflichtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig,
jedoch insgesamt unbegründet.

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen über den bereits mit Bescheiden
vom 08.12.2000 und 31.01.2001 bewilligten Betrag hinausgehenden Anspruch auf
Betriebskostenzuschuss für den Betrieb ihrer Tageseinrichtung für Kinder (hier:
katholischer Kindergarten) im Kalenderjahr 1999. Der Personalkosten in Höhe von
3.802,71 DM nicht berücksichtigende Bewilligungsbescheid des Beklagten ist nicht
rechtswidrig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1
VwGO. Zu Recht hat der Beklagte die für den streitbefangenen Zeitraum geltend
gemachten Personalkosten für Urlaubsvertretungen des in der Einrichtung tätigen
pädagogischen Personals als nicht bezuschussungsfähig bei der Festsetzung außer
Ansatz gelassen.

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Der von der Klägerin klageweise geltend gemachte Anspruch lässt sich nicht mit
Erfolg auf die allein in Betracht kommenden Vorschriften des Gesetzes über die
Tageseinrichtungen für Kinder (GTK)

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vom 29. Oktober 1991 (GV.NRW.S.380) zuletzt geändert durch Gesetz
vom 25. September 2001 (GV.NRW.S.708),

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und die der Konkretisierung dienende Verordnung zur Änderung der Verordnung
zur Regelung der Gruppenstärken und über die Betriebskosten nach dem Gesetz
über Tageseinrichtungen für Kinder (Betriebskostenverordnung - BKVO)

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vom 11. März 1994 (GV.NRW.S.144) zuletzt geändert durch Verordnung
vom 25. September 2001 (GV.NRW.S.708),

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stützen.
Nach § 18 Abs. 1 u. 2 GTK werden die Betriebskosten durch Eigenleistung des
Trägers und Zuschüsse des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe gedeckt.
Der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe gewährt dem Träger der Einrichtung,

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soweit in dieser mindestens die Regelöffnungsdauer nach § 19 angeboten
wird,

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einen Zuschuss von 79% (bzw. bis 01.08.1999 73%) der Betriebskosten der
Einrichtung. Betriebskosten sind nach § 16 Abs. 1 GTK angemessene Personal- und
Sachkosten, die durch den nach § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII erlaubten Betrieb einer
Tageseinrichtung für Kinder entstehen, sofern sie die Voraussetzungen nach §§ 1 - 4
GTK erfüllt. Nach Abs. 2 der Vorschrift sind Personalkosten die Aufwendungen des
Trägers für die Vergütung der pädagogisch tätigen Kräfte nach
Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) oder vergleichbaren
Vergütungsregelungen.

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Dazu gehört auch der hier nicht zu vertiefende Arbeitgeberanteil zur
Sozialversicherung und einer zusätzlichen Altersversicherung nebst einem
Zuschlag von 0,7% hiervon für sonstige Personalnebenkosten und angemessene
Aufwendungen zur Fortbildung.

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Gem. § 26 Abs. 1 Nr. 1 lit c GTK regelt die hierzu erlassene Verordnung das
Nähere über die Bestandteile und die Angemessenheit der	Betriebskosten. Dieser
Ermächtigung ist der Verordnungsgeber in der Weise nachgekommen, als er in § 1
Abs. 1 BKVO die Aufwendungen für die nach der „Vereinbarung über die
Voraussetzungen der Eignung der in Tageseinrichtungen für Kinder tätigen Kräfte"
vom 17.02.1992 (Anlage)

29

Anlage zur Betriebskostenverordnung - SGV.NW.216

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- vorbehaltlich der ab 01.08.1999 geltenden Absätze 7 und 8 (§ 6 BKVO) - für
angemessen erklärt hat. Nach § 1 Abs. 3 BKVO - und dies führt zum Kern des Streits
zwischen den Beteiligten - gehören zu den angemessenen Personalkosten auch die
Aufwendungen, die dadurch entstehen, dass für eine durch Krankheit oder sonst
verhinderte pädagogisch tätige Kraft eine Vertretung eingestellt wird.

31

Zu Recht hat der Beklagte in Anwendung der vorgenannten Vorschriften die
Berücksichtigung der Aufwendungen für die von der Klägerin zum Zwecke der
Urlaubsvertretung eingestellten Kräfte abgelehnt. Denn Aufwendungen, die dadurch
entstehen, dass Vertretungen für eine im Urlaub befindliche Kraft eingestellt werden,
sind in der Regel nicht angemessen im Sinne des § 1 Abs. 3 BKVO.

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Dies ergibt sich zunächst schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, in der „Urlaub"
als zu berücksichtigender Vertretungsanlass nicht genannt ist. Denn hätte der
Verordnungsgeber für den Vertretungsanlass „Urlaub" die Möglichkeit einer
refinanzierbaren Vertretung vorsehen wollen, hätte es nahe gelegen diesen - für
nach BAT Regelungen tätigem Personal zwingend auftretenden - Fall auch vor dem
nur möglicherweise - wenn auch regelmäßig - auftretenden Fall der
krankheitsbedingten Abwesenheit zu nennen. Dies gilt um so mehr, als der
Verordnungsgeber sich überhaupt veranlasst sah, Aufwendungen für
Vertretungskräfte in bestimmten Fällen als angemessen zu bezeichnen.

33

Eine inhaltsgleiche Regelung galt im Übrigen bereits nach der BKVO vom
11.2.1983 zum Kindergartengesetz NRW vom 21.12.1971 im dortigen § 1 Abs. 2
Nr. 4.

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Hieraus wird der Ausnahmecharakter von Vertretungskosten als angemessenen
Personalkosten, den der Verordnungsgeber schon aus fiskalischen Gründen im Blick
haben musste, deutlich.

35

Darüber hinaus sind Aufwendungen für Urlaubsvertretungen auch nicht als
angemessene Personalkosten für „sonst verhinderte" pädagogische Kräfte im Sinne
des § 1 Abs. 3 BKVO anzusehen. Denn auch insoweit lässt schon der Wortlaut der
Vorschrift eine solche Auslegung nicht ohne Künstelei zu. Das GTK und die BKVO
nehmen ersichtlich auf bestehende arbeitsrechtliche Regularien (z.B. BAT in § 16
Abs. 2 S. 1 GTK) und Vokabular Bezug. Nach arbeitsrechtlicher Dogmatik ist ein
Arbeitnehmer, der Urlaub nimmt, von der Arbeitsleistung freigestellt

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vgl. nur Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. Januar 2001, - 9 AZR 26/00 -,
in BAGE 97, 18; NJW 2001, 1964; BB 2001, 1259;

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und nicht etwa im Sinne von § 616 S. 1 BGB verhindert.

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Vgl. hierzu etwa Schaub in Münchner Kommentar, Band 4, § 616 Rz 14ff,
3. Auflage 1997, München.

39

Während die Freistellung zum Urlaubsantritt auf einer vertragsähnlichen
Übereinkunft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beruht, folgt der Arbeitsausfall
bei einer Verhinderung aus einem in der Person des Arbeitnehmers liegenden
Grund.

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Nach der einschlägigen Kommentierung etwa: Arztbesuche, die nicht
außerhalb der Arbeitszeit möglich sind; besondere Familienereignisse wie
Todesfälle enger Familienangehöriger oder Geburten; öffentliche Pflichten wie
Ladungen zu Behörden oder Gerichten; unmittelbar die Person treffende
Ereignisse wie Autopanne, Ausfall des öffentlichen Nahverkehrs u.dgl.; vgl.
Schaub in Münchner Kommentar a.a.O. Rz 15.

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Die Notwendigkeit einer Vertretung aus Gründen des Urlaubs einer pädagogisch
tätigen Kraft kann mithin schon terminologisch nicht als ein Fall der „sonstigen
Verhinderung" angesehen werden.
Selbst wenn man unter umgangssprachlicher Lesart den Vertretungsanlass „Urlaub"
als unter das Tatbestandsmerkmal „oder sonst verhindert" subsumieren wollte, dürfte
dies letztlich aber aus systematischen Gründen ausscheiden. So widerspräche es
den ungeschriebenen Regeln der Rechtsetzungstechnik, den zu erwartenden
häufigsten Anwendungsfall „Urlaub" mit einem Auffangtatbestand („oder sonst
verhindert") regeln zu wollen, während der zwar vorhersehbare, aber nicht planbare
Anwendungsfall „Krankheit" als einziger konkret benannt sein sollte.
Mit dem oben genannten Ausnahmecharakter vertrüge sich die gegenteilige
Auslegung auch deswegen nicht, weil es der jeweilige Träger in der Hand hätte,
durch eine allein an den Urlaubswünschen der Mitarbeiter ausgerichteten
Urlaubsgewährung - mit der Folge erheblichen Vertretungskräftebedarfs - die Kosten
der Refinanzierung für den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe
unkalkulierbar zu erhöhen. Wie dem Gebot der sparsamen und wirtschaftlichen
Verwaltung (§ 1 Abs. 6 Satz 1 BKVO) noch Geltung verschafft werden könnte,
erschließt sich der Kammer nicht.

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Schließlich drängt sich ein anderes Ergebnis auch nicht aus Rechtsgründen oder
tatsächlichen Gründen auf. Der Einwand der Klägerin, es sei nicht möglich, während
der Schließungszeiten der Tageseinrichtung den den Mitarbeitern tariflich
zustehenden Urlaubsanspruch abzugelten, begründet allein nicht die
Angemessenheit von Aufwendungen für Urlaubsvertretungen.
Die Klägerin ist aus Rechtsgründen nicht gehindert, ihre tatsächlichen
Schließungzeiten (üblicherweise in den Sommerferien und um Weihnachten und
Ostern) etwa auf die tariflichen Urlaubsansprüche der Mitarbeiter auszuweiten.

43

In diesem Sinne auch Janssen/Dreier/Selle, Kindertageseinrichtungen in
Nordrhein-Westfalen, Anm. 2.5 zu § 1 BKVO; Loseblatt 9. Lieferung Stand 5/03,
Kronach München Bonn Potsdam.

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Ein solches Vorgehen dürfte zwar den Bedürfnissen mancher Eltern

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die bei der Festlegung der Öffnungszeiten gem. § 9 Abs. 2 Satz 2 GTK
Berücksichtigung finden müssen,

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zuwiderlaufen, ist jedoch vom Gesetz nicht ausgeschlossen. Die Kammer hat
auch nicht feststellen können, dass der Beklagte in diesem Sinne unzulässige
Bedingungen an die Klägerin herangetragen hätte.
Ferner ist die Klägerin auch nicht gehindert, durch - wie auch vom Beklagten
angeregt - innerorganisatorische Maßnahmen urlaubsbedingte Abwesenheiten von
pädagogisch tätigen Mitarbeitern auszugleichen.

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Vgl. Moskal/Foerster Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder in Nordrhein-
Westfalen, Erl. zu § 16 GTK III.3.a), 17. Auflage Köln.

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So besteht bei mehrgruppigen Kindergärten mit freigestellter Leitung die
Möglichkeit, diese vorübergehend mit der Betreuung einer Gruppe zu betrauen. Auch
durch die Einstellung und Beschäftigung von Berufspraktikanten wird der Spielraum
zur Gestaltung der Dienstpläne während der nicht von Schließung betroffenen Zeit
erhöht. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass der Träger in seiner
Gestaltungsfreiheit (§ 1 Abs. 6 Satz 2 BKVO) nicht etwa dahingehend eingeschränkt
ist, dass während der Öffnungszeiten ausnahmslos immer eine über die bloße
Aufrechterhaltung der Aufsicht über die Kinder hinausgehende Anzahl pädagogisch
tätiger Mitarbeiter anwesend sein muss. Die Vorschrift des § 19 Abs. 3 S. 2 GTK
bestimmt ausdrücklich, dass die Anwesenheit des gesamten Personals nicht
erforderlich ist, solange nur einzelne Kinder anwesend sind. Ein solches Gebot wäre,
wenn man sich die Erfordernisse einer Tageseinrichtung für Kinder (Einzelbetreuung
beim Toilettengang, Trost und Zuwendung bei Streit im Einzelfall, Begleitung bei
einem notwendigen Arztbesuch, etc.) plastisch vor Augen hält, auch praxisfremd.
Dementsprechend ist die Regelung in § 5 der Vereinbarung über die
Eignungsvoraussetzungen der in Tageseinrichtungen für Kinder tätigen Kräfte

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vom 17.02.1992, Anlage zur Betriebskostenverordnung - SGV.NW.216

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nicht als Regelung über den konkreten täglichen Betrieb einer Tageseinrichtung
für Kinder zu verstehen. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift muss in einer solchen
Einrichtung in jeder Gruppe neben dem Gruppenleiter eine Ergänzungskraft oder ein
Berufspraktikant tätig sein. Damit soll nicht der Träger einer Einrichtung zur
Gewährleistung einer ununterbrochen Aufsicht und Betreuung einer Gruppe durch
zwei pädagogisch tätige Kräfte verpflichtet werden, sondern im Sinne einer
Stellenplanregelung die Sollstärke des Personals definiert werden. So hat die
obergerichtliche Rechtsprechung die in aufsichtsrechtlicher Hinsicht noch
hinreichende Mindestbesetzung eines zweigruppigen Kindergartens auch bei drei
pädagogisch tätigen Kräften ausreichen lassen.

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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil vom 24.3.1998 - 9 S 967/96
-,
in FEVS Bd. 49, 129ff. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen
hat mit Urteil vom 20.3.2000 - 16 A 4169/98 - für eine 20-köpfige altersgemischte
Gruppe (3-14 Jahre) einen personellen Mindeststandard von zwei Fachkräften für
notwendig gehalten.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist nicht
nach § 188 S. 2 VwGO gerichtskostenfrei, weil es sich bei einem
Refinanzierungsstreit nach dem GTK zwischen einem freien Träger einer
Tageseinrichtung für Kinder und einem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe
nicht um ein Verfahren aus dem Sachgebiet der Jugendhilfe handelt. In Abkehr ihrer
früheren Rechtsprechung ist die Kammer bereits in anderen Entscheidungen dem
Oberverwaltungsgericht für das Land NRW gefolgt, das mit Beschluss vom
15. November 2002 - 16 B 2228/02 - entschieden hat, dass Streitigkeiten betreffend
Elternbeiträge nach § 17 GTK dem Abgabenrecht und nicht dem Sachgebiet der
Jugendhilfe zuzurechnen sind. Dass die materielle Sachgebietszugehörigkeit
entscheidend ist, hat der Gesetzgeber durch die jüngste Anfügung eines zweiten
Halbsatzes verdeutlicht, wonach die Gerichtskostenfreiheit nicht für
Erstattungsstreitigkeiten zwischen Sozialleistungsträgern gilt. Auch im Hinblick auf
die Beteiligten eines Refinanzierungsstreits drängt sich die Abkehr von der
Gerichtskostenfreiheit mithin auf.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1, 2
VwGO 708, 711 ZPO.

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