Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-03, Aktenzeichen 21 K 3363/07
ECLI:DE:VGK:2008:1203.21K3363.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin betreibt ein eigenes Funknetz und bietet auf dieser Basis
nicht-mobilen, breitbandigen Internetzugang am Markt an.

3

Die Frequenzen, auf deren Grundlage die Klägerin das Funknetz betreibt,
wurden ihr ab dem Jahre 1999 zugeteilt. Damals erhielt sie im Wege des
Antragsverfahrens insgesamt 36 regionale Zuteilungen für die Nutzung von
Frequenzen im Bereich 2540 - 2670 MHz (im sog. "2,6-GHz-Band" von 2500 MHz -
2690 MHz), die sie zum Betrieb von sogenannten Punkt-zu-Mehrpunkt-
Richtfunkanlagen (PMP-Richtfunkanlagen, bestehend aus Zentralstationen und
zugehörigen Teilnehmerstationen) zur Realisierung von Teilnehmeranschlüssen für
den drahtlosen Sprachtelefondienst mit ISDN-Leistungsmerkmalen und anderen
Diensten im sog. Festen Funkdienst berechtigen (WLL = wireless local loop). Die
Klägerin bietet damit in Berlin, Bensberg bei Köln und Stuttgart Sprachtelefondienst
und einen funkgestützten Internetzugang als Alternative zu leitungsgebundenen DSL
(Digital Subscriber Line) -Anschlüssen an. In den übrigen Regionen werden
die Frequenzen nicht genutzt.
Die Zuteilungen waren bis zum 31. Dezember 2007 befristet.

4

Am 29. Juli 2005 beantragte die Klägerin die Verlängerung der ihr zugeteilten
Frequenzen im Umfang von 30 MHz bis zum 31. Dezember 2016 und erklärte sich mit
der Verlagerung dieser Frequenzen auf den TDD-Teil des 2,6-GHz-Bandes einverstanden.
Die Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 4. November 2005 ab,
weil im Frequenznutzungsplan in diesem Bereich eine Frequenzzuteilung für Festen
Funkdienst nicht vorgesehen sei und die Verlängerung gegen die Vergabegrundsätze
verstoße.

5

Nachdem die Klägerin gegen die Ablehnung der von ihr begehrten Verlängerung
der ihr im Jahre 1999 zugeteilten Frequenzen Klage (11 K 572/07 und 11 K 573/07)
erhoben und um Eilrechtsschutz (11 L 1880/06) nachgesucht hatte, verpflichtete sich
die Beklagte im Verfahren 11 L 1880/06 durch Vergleich vom 2. März 2007, die
Nutzung der streitigen Frequenzen über den 31. Dezember 2007 hinaus bis zu einer
rechtskräftigen Entscheidung im jeweiligen Hauptsacheverfahren zu dulden,
längstens bis zur Aufnahme der Nutzung durch einen anderen Zuteilungsinhaber.
Durch die Urteile des VG Köln vom 15. Juni 2007 - 11 K 572/07 und 11 K 573/07 -
wurde die Beklagte verpflichtet, die streitigen Frequenzzuteilungen um den Zeitraum
vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2016 zu verlängern. Das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) hat die
Berufung der Beklagten gegen diese Urteile zugelassen und mit zwei
Entscheidungen vom 30. Oktober 2008 unter Abänderung der erstinstanzlichen
Urteile des VG Köln der Berufung stattgegeben und die Klagen der Klägerin auf
Verlängerung ihrer Frequenzzuteilungen im 2,6-GHz-Band über den 31. Dezember
2007 hinaus abgewiesen (vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30.10.2008 - 13 A
2395/07 und 13 A 2394/07 -).

6

Mit Verfügung 33/2005 vom 4. Mai 2005, ABl. BNA 8/2005 S. 782, hatte die
Beklagte zuvor bereits das Anhörungsverfahren für die Vergabe der Frequenzen im
2,6-GHz-Band nach dem 1. Januar 2008 eröffnet. Nach der schriftliche Anhörung
stellte die Beklagte mit der Mitteilung 248/2005, ABl. BNA 19/2005 S. 1697, fest, dass
es bei alten und neuen Netzbetreibern ein großes Interesse für nomadische, portable
und mobile Anwendungen bei gleichzeitig komplexer und äußerst divergierender
Interessenlage am Markt gebe.

7

Mit der Mitteilung 308/2006 vom 13. September 2006, ABl. BNA 18/2006, S. 2972,
erklärte die Beklagte, dass die bisherigen Vergabeszenarien überholt seien. Das 2,6-
GHz-Band solle nach der Entscheidung der Radio Spectrum Policy Group der EU-
Kommission vom 23. November 2005 nicht mehr dem UMTS/IMT-2000-Mobilfunk
vorbehalten sein, sondern technologie- und dienstneutral für den drahtlosen Zugang
zu elektronischen Kommunikationssystemen (Wireless Access Policy Electronic
Communication Services - WAPECS -) genutzt werden. Die Mitgliedstaaten hätten
sich zur Umsetzung dieses Konzepts bekannt. Am 15. Dezember 2006 wurden
Frequenzen für feste und portable Anwendungen (funkgestützte Breitbandanschlüsse,
Broad Wireless Access - BWA -) im 3,5-GHz-Band versteigert.

8

Mit Entscheidung der Beschlusskammer vom 19. Juni 2007, Vfg. 34/2007, ABl. Nr.
14/2007 vom 18. Juli 2007, S. 3115 ff., Aktz.: BK 1-07/003, die mit "Allgemeinverfügung"
überschrieben und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen ist, ordnete die
Beklagte auf der Grundlage des § 55 Abs. 9 TKG an, dass der Zuteilung der
Frequenzen "für digitalen zellularen Mobilfunk" in den 1,8-, 2,0- und 2,6-GHz-
Bereichen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen habe (Aktz.: BK 1-
07/003-1; im Folgenden: Entscheidung I).

9

In derselben Verfügung wurde unter II. Wahl des Vergabeverfahrens - Aktz.: BK 1-
07/003-2 (im Folgenden: Entscheidung II) - angeordnet, dass das Verfahren nach § 61
Abs. 1 als Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 4 und 5 TKG durchgeführt werde.
In der Begründung der Entscheidung wurde u.a. ausgeführt, dass in Anbetracht eines
zunehmenden Datenverkehrs und einer zunehmenden Nachfrage nach immer
höheren Übertragungsraten von einem steigenden Bedarf an Frequenzen auszugehen
sei. Die Knappheitsprognose wird dabei im wesentlichen auf die Ergebnisse der
Anhörungen aus dem Jahr 2005 und das bei der Breitband-Versteigerung geäußerte
Interesse gestützt.

10

Mit der Mitteilung 664/2007, ABL. BNA 19/2007 vom 26. September 2007, S. 3728
ff. wurden die betroffenen Kreise zur Festlegung der Vergabebedingungen,
insbesondere über die von den Antragstellern zu erfüllenden Mindestvoraussetzungen
für die Zulassung zum Vergabeverfahren, die Bestimmung des sachlich und räumlich
relevanten Marktes und die Frequenznutzungsbestimmungen angehört.

11

Gegen die Verfügung der Beklagten vom 19. Juni 2007 (Entscheidung I und II) hat
die Klägerin am 17. August 2007 Klage erhoben.
Außerdem hat die Klägerin am 20. August 2007 einstweiligen Rechtsschutz beantragt
- 11 L 1214/07 -. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage
insoweit anzuordnen, als Frequenzen betroffen sind, die ihr zugeteilt sind, wurde mit
Beschluss vom 29.11.2007 abgelehnt.

12

Während des Klageverfahrens wurde eine weitere "Allgemeinverfügung" unter
dem Datum 07. April 2008 mit dem Aktz: BK 1-07/003 erlassen, die die bisher
getroffenen Anordnungen I und II der Verfügung vom 19. Juni 2007 mit der Änderung
wiederholt, dass nunmehr unter I. gemäß § 55 Abs. 9 TKG angeordnet wird, dass der
Zuteilung "für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von
Telkommunikationsdiensten" in den Bereichen 1,8-, 2- und 2,6-GHZ ein
Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat. Unter Ziffer III, die mit dem
Aktz. BK 1-07/003-3 (im Folgenden: Entscheidung III) versehen ist, werden die
Regeln des Vergabeverfahrens festgelegt.
So werden unter Ziffer 1. die Voraussetzungen für die Zulassung zum
Versteigerungsverfahren gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG dargelegt, wobei unter
Ziffer 1.1 ausgeführt wird, dass die Berechtigung zur Teilnahme am
Versteigerungsverfahren im Rahmen der fachlichen und sachlichen
Mindestvoraussetzungen im Sinne des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG nicht
beschränkt ist. Unter Ziffer 2.1 wird unter Bezugnahme auf § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2
TKG als der sachlich relevante Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter
Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, der Markt für
den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten und
unter Ziffer 2.2. als räumlich relevanter Markt die Bundesrepublik Deutschland bestimmt.
Eine Grundausstattung an Frequenzen wird gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG
nicht festgelegt (vgl. Ziffer 3).
Unter Ziffer 4 werden die Frequenznutzungsbedingungen einschließlich des Versorgungsgrades
bei der Frequenznutzung gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG
festgelegt. Dabei wird gemäß Ziffer 4.1 ausgeführt, dass der Nutzungszweck der zur
Vergabe stehenden Frequenzen in den Frequenzbereichen 1,8-GHz, 2-GHz und 2,6-
GHz der drahtlose Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten ist.
Eine Beschränkung des Einsatzes bestimmter Techniken findet nicht statt. Unter
Zugrundelegung der Nutzungsbedingungen sind alle verfügbaren Techniken
einsetzbar. Nach Ziffer 4.2 gelten für die Frequenznutzungen die in der Anlage 2
enthaltenen Frequenznutzungsbedingungen, die allerdings nachträglich geändert
werden können, insbesondere wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten und
störungsfreien Nutzung oder aufgrund internationaler
Harmonisierungsvereinbarungen erforderlich wird. Die Frequenzzuteilungen werden
bis zum 31. Dezember 2025 befristet (vgl. Ziffer 4.3). Gemäß Ziffer 4.4 ist der
Frequenzzuteilungsinhaber verpflichtet, bei der Frequenznutzung einen Versorgungsgrad der
Bevölkerung von mindestens 25 % ab dem 01. Januar 2013 und mindestens 50 % ab dem
01. Januar 2015 zu erreichen. Die hierfür zu erfüllenden
Parameter werden nachträglich unter Berücksichtigung der eingesetzten Technik
festgelegt. Der Frequenzzuteilungsinhaber hat der Bundesnetzagentur ab der
Zuteilung jeweils zum 31. Dezember eines Jahres über den Stand der
Frequenznutzungen und des Netzaufbaus sowie des Netzausbaus zu berichten.
Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt für Frequenzen, die zum Zeitpunkt dieser
Entscheidungen Gegenstand eines Verwaltungsrechtsstreits waren, abweichend mit
der Maßgabe, dass die vorgeschriebenen Versorgungsgrade innerhalb von drei bzw.
fünf Jahren nach Ablauf des Jahres, in dem die Rechtskraft eingetreten ist, zu
erreichen sind. Dies gilt nur für den Fall, dass der jeweilige Verwaltungsrechtsstreit
nach dem Zeitpunkt der Bekanntgabe der jeweiligen Frequenzzuteilung rechtskräftig
abgeschlossen ist.
Nach Ziffer 4.5 werden die Zuteilungen von Frequenzen, die zum Zeitpunkt dieser
Entscheidungen Gegenstand eines zum Zeitpunkt der Zuteilung noch
rechtshängigen Verwaltungsrechtsstreits waren, mit einer auflösenden Bedingung
versehen, wonach die Frequenzzuteilung wegfällt, wenn die gesetzlichen
Zuteilungsvoraussetzungen aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung eines
Gerichts als zum Zeitpunkt der Zuteilung nicht gegeben anzusehen sind. Die
Abfassung dieser Nebenbestimmung bleibt dem jeweiligen
Frequenzzuteilungsbescheid vorbehalten.
Gemäß Ziffer 4.6 wird dem Frequenzzuteilungsinhaber keine Verpflichtung auferlegt,
Diensteanbietern diskriminierungsfrei Zugang zu Diensten anzubieten.

13

Schließlich werden für die unterschiedlichen Frequenzblöcke in Ziffer 5
Mindestgebote gemäß § 61 Abs. 5 Satz 2 TKG festgelegt.

14

Die Festlegungen in den einzelnen Ziffern werden sodann ausführlich begründet.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf diese Ausführungen Bezug
genommen.

15

Unter dem 16. Oktober 2008 hat die Klägerin bei der Beklagten zusätzlich
beantragt, die Präsidentenkammerentscheidung vom 19. Juni 2007 in den
Teilentscheidungen BK1-07/003-1 und BK1-07/003-2 in der inhaltlich unveränderten
Fassung vom 07. April 2008 gemäß § 49 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 55 Abs. 9, § 55 Abs.
8 und 5 TKG aufzuheben, soweit darin die Durchführung eines
Versteigerungsverfahrens für die Frequenzen im 2,6-GHz-Band angeordnet wird.
Über diesen Antrag wurde bisher seitens der Beklagten nicht entschieden.

16

Zur Begründung der Klage gegen die Entscheidungen I,II und III trägt die
Klägerin vor, dass die Klage statthaft sei. Die angefochtenen Entscheidungen seien
insbesondere keine unselbständigen Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a
VwGO und daher auch einzeln selbständig anfechtbar. Sie sei auch gemäß § 42
Abs. 2 VwGO klagebefugt, da sie durch die angefochtenen Entscheidungen in
eigenen Rechten verletzt werde. Die Beklagte ordne in der angefochtenen
Entscheidung die Vergabe des gesamten 2,6-GHz-Bandes einschließlich der ihr in
diesem Band zugeteilten Frequenzen an Dritte an. Sie habe jedoch gemäß § 55 Abs.
8 TKG einen erstinstanzlich bestätigten Anspruch auf Verlängerung ihrer
bestehenden Frequenzzuteilungen im 2,6-GHz-Band für den Zeitraum 01. Januar
2008 bis zum 31. Dezember 2016.
Sie werde zudem durch den in den angefochtenen Sachentscheidungen
angeordneten vollständigen Ausschluss des Festen Funkdienstes aus dem
gesamten 2,6-GHz-Band in ihren Rechten verletzt, da hierdurch nicht nur die
Fortführung ihrer bestehenden Nutzung, sondern auch eine Erweiterung ihres
bestehenden Geschäftsmodells rechtswidrig ausgeschlossen werde.
Schließlich werde sie gegenüber potentiellen Frequenzinhabern im 2,6 GHz-Band
ohne sachlichen Grund benachteiligt: Für alle potentiellen Frequenzinhaber blieben
nach den inhaltlichen Festlegungen der Beklagten sowohl die von ihr eingesetzte
Technologie als auch der von ihr angebotene feste/portable Internetzugangsdienst
künftig im 2,6-GHz-Band zulässig. Dagegen solle sie gerade wegen ihres
Diensteangebots - als Anwendung des Festen Funkdienstes - aus der Nutzung des
gesamten 2,6 GHz Bandes ausgeschlossen werden. Dies stelle einen Verstoß gegen
den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu ihren Lasten dar.

17

Die Beschlüsse des OVG NRW vom 30. Oktober 2008 seien vorliegend von
Bedeutung im Hinblick auf die umstrittenen Fragen der Statthaftigkeit und der
Klagebefugnis. Das OVG NRW habe weder den konkreten Inhalt noch die
Rechtmäßigkeit der hier angefochtenen Vergabeanordnung geprüft, sondern statt
dessen - zu Unrecht - auf eine Tatbestandswirkung der Vergabeanordnung
verwiesen und deren Rechtmäßigkeit unterstellt, das vorliegende Verfahren aber
unberücksichtigt gelassen. Sie habe daher einen Anspruch auf gerichtliche
Überprüfung der Vergabeanordnung im vorliegenden Verfahren.

18

Ihre Klage sei auch begründet. Durch die Anordnung der Vergabe werde
rechtswidrig in ihre bestehenden Nutzungsrechte eingegriffen. Da sie einen durch die
Ausgangsinstanz bestätigten Anspruch auf Verlängerung der Frequenzzuteilung bis
zum 31. Dezember 2016 habe, stünden Frequenzen im 2,6 GHz-Band für die
angeordnete Vergabe an Dritte nicht zur Verfügung. Die Anordnung der Vergabe der
ihr bis 2016 zustehenden Frequenzen sei zudem auch deswegen rechtswidrig, weil
sie auf einer fehlerhaften Knappheitsfeststellung der Beklagten für das 2,6-GHz-
Band beruhten. So sei zum einen kein Beurteilungsspielraum der Beklagten bei der
Knappheitsfeststellung gegeben, sondern es gelte der Grundsatz der vollständigen
gerichtlichen Überprüfung von Verwaltungsentscheidungen. Den angefochtenen
Entscheidungen liege auch keine konkrete und transparente Bedarfsermittlung
zugrunde, insbesondere beruhe die Knappheitsfeststellung der Beklagten auf einer
methodisch unzulässigen Vorgehensweise. Unter diesem Aspekt wäre auch eine
"Knappheitsprognose" - wenn man eine solche annehmen wollte - als fehlerhaft
anzusehen. Die Beklagte lege der Knappheitsfeststellung zudem eine unzutreffende
Ausgangslage zugrunde. Die Beklagte habe bei der Erarbeitung ihrer
"Knappheitsprognose" außerdem nicht berücksichtigt, dass die angefochtene
Entscheidung auf einem Nutzungskonzept beruhe, das mit den im Jahr 2005 zur
Anhörung gestellten "UMTS-Konzept" vom 04.05.2005 und den Vergabeszenarien
vom 21. Dezember 2005 inhaltlich nicht vergleichbar sei. Soweit die Beklagte ihrer
"Knappheitsprognose" die Stellungnahmen potentieller regionaler Anbieter als
knappheitsbegründende Bedarfsmeldungen zugrunde lege, sei dies methodisch
ebenfalls nicht nachvollziehbar. Die "Knappheitsprognose" der Beklagten sei auch
deswegen als fehlerhaft anzusehen, weil eine Überprüfung der eingegangenen
"Bedarfsmeldungen" und "Zuteilungsanträge" seitens der Beklagten nicht erkennbar
sei. Soweit die Beklagte ihre "Knappheitsprognose" auf "anlässlich der BWA-
Versteigerung geäußerte Interessensbekundungen" stütze, fehle es an
einer konkreten Tatsachengrundlage für eine solche Aussage. Weder den angefochtenen
Entscheidungen noch den Verwaltungsvorgängen sei zu entnehmen, welche
konkreten Interessensbekundungen mit welchem Inhalt für die Feststellung einer
Knappheit im 2,6-GHz-Band von der Beklagten zugrunde gelegt worden seien.
Im Übrigen sei die Vergabeanordnung aufgrund des vielfachen Überschreitens der
Verfahrensfrist des § 61 Abs. 8 TKG rechtswidrig geworden und die von der
Beklagten zugrunde gelegte Knappheitsfeststellung aus dem Jahre 2005 inzwischen
auch zeitlich überholt.

19

Unabhängig hiervon sei der völlige Ausschluss des "Festen Funkdienstes" aus
dem gesamten 2,6-GHz-Band rechtswidrig. Denn hierin sei ein Verstoß gegen die
planungsrechtlichen Vorgaben des § 54 Abs. 1 TKG zu sehen. Darüber hinaus sei
gemäß § 54 Abs. 1 TKG der Frequenznutzungsplan "unter Berücksichtigung der
europäischen Harmonisierung" zu erstellen. Die Beklagte führe aus, die angeordnete
Nutzungsbeschränkung für das 2,6-GHz-Band, die einen vollständigen Ausschluss
des Festen Funkdienstes in diesem Bereich vorsehe, entspreche den europäischen
Harmonisierungsentwicklungen. Dies sei zum einen in der Sache unzutreffend, zum
anderen seien auch hier die Ausführungen der Beklagten widersprüchlich und ließen
eine sachliche Rechtfertigung für einen Ausschluss des Festen Funkdienstes nicht
erkennen. Mit dem Ausschluss des Festen Funkdienstes werde auch gegen die in §
2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele verstoßen. So sei die von ihr eingesetzte
IP-Wireless-Technologie sowohl für Anwendungen des Festen Funkdienstes als
auch für Anwendungen des Mobilfunks geeignet und stelle daher eine effiziente und
flexible Nutzung der Frequenzen sicher. Sie biete einen festen und portablen
breitbandigen Internetzugangsdienst auf der Grundlage einer eigenen Infrastruktur
an und sei daher in der Lage, den wettbewerblichen Defiziten im Breitbandmarkt
entgegenzuwirken. Dieser Markt sei gekennzeichnet durch einen Mangel an
alternativen Infrastrukturen bei gleichzeitig hoher Nachfrage nach breitbandigen
Diensten. Vor diesem Hintergrund sei nicht erkennbar, wie der Ausschluss dieses
Dienstes aus dem 2,6-GHz-Band den Nutzer- und Verbraucherinteressen dienen
solle.
Der Ausschluss des Festen Funkdienstes laufe auch dem Regulierungsziel der
Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwider. Es sei keine Rechtfertigung
dafür erkennbar, die Anwendungen des Festen Funkdienstes ausschließlich
oberhalb 3 GHz in den technisch ungünstigeren Bereichen anzusiedeln, während
dem Mobilfunk die technisch und wirtschaftlich günstigen Frequenzen unter 3 GHz
ausschließlich zugewiesen werden sollen.
Außerdem verstoße der vollständige Ausschluss des Festen Funkdienstes aus dem
2,6 GHz Band gegen europarechtliche Richtlinien und Vorgaben.

20

Die Beschlüsse des OVG NRW vom 30. Oktober 2008, die grundsätzlich den
Ausschluss des Festen Funkdienstes aus dem Frequenznutzungsplan als
rechtmäßig erachteten, beruhten auf einer offensichtlich
gemeinschaftsrechtswidrigen Auslegung der planungsrechtlichen Vorgaben für das
2,6-GHz-Band. Die im vorliegenden Verfahren entscheidungsrelevanten
planungsrechtlichen Vorgaben für das 2,6-GHz-Band seien zudem derzeit
Gegenstand eines anhängigen Beschwerdeverfahrens vor der EU-Kommission.

21

Die am 07. April 2008 angeordneten Vergabebedingungen hätten zwar keinen
Einfluss auf die angefochtene Anordnung der Vergabe vom 19. Juni 2007.
Unabhängig von der rechtswidrigen Vergabeanordnung seien die in den Ziffern 1.1,
2.1, 2.2 und 4.1 der Entscheidung vom 07.04.2008 festgelegten
Vergabebedingungen auch als solche rechtswidrig und verletzten sie in eigenen
Rechten.
Entgegen dem Wortlaut der Ziffer 1.1. ergebe sich aus der Begründung zu dieser
Regelung, dass die Beklagte einen Teilnahmeausschluss vorsehe. Der Ausschluss
"bestimmter Bieter von der Möglichkeit der Ausübung von Bietrechten auf bestimmte
Frequenzen" sei - anders als die Beklagte geltend machen wolle - ein Teilnahmeausschluss
von einem Vergabeverfahren. §§ 61 Abs. 4 S. 2 Nr. 1, 61 Abs. 5 Satz 1 TKG
enthalte keine Ermächtigungsgrundlage für einen Teilnahmeausschluss. Vielmehr sei
die Zulässigkeit eines Ausschlusses von Antragstellern in § 61 Abs. 3 TKG
abschließend geregelt. Das Vorliegen dieser äußerst restriktiv anzuwendenden
Vorschrift, da der Ausschluss einen erheblichen Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12
GG darstelle, habe die Beklagte nicht dargetan. Soweit die Beklagte der Auffassung
sei, das Bieten auf streitbefangene Frequenzen gefährde ein diskriminierungsfreies
Vergabeverfahren, folge sie dem nicht.
Ferner lege die Beklagte in Ziffer 2.2 der Entscheidung vom 07.April 2008 als
räumlich relevanten Markt das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland fest und
schließe damit den Erwerb regionaler Zuteilungen im 2,6-GHz-Band aus. Das
Vergabeverfahren müsse gemäß § 55 Abs. 1 S. 3 TKG diskriminierungsfrei, objektiv
und nachvollziehbar sein. Hieraus ergebe sich das Erfordernis der Festlegung
diskriminierungsfreier, objektiver und nachvollziehbarer Vergabebedingungen gemäß
§ 61 Abs. 4 S. 2 TKG. Der Ausschluss regionaler Nutzungen werde diesen
gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht. Insbesondere liege dieser Entscheidung
der Beklagten eine fehlerhafte Abwägung zugrunde. Für sie habe der Ausschluss
regionaler Geschäftsmodelle die Folge, dass die Weiternutzung der Frequenzen
nach einem rechtskräftigen Abschluss des Verlängerungsverfahrens ausgeschlossen
wäre. Ebenso sei es ihr nicht möglich, die bestehenden regionalen Zuteilungen für
ein bundesweites Angebot zu ergänzen, da solche ergänzenden regionalen
Zuteilungen ausgeschlossen sein sollen.
Es sei auch rechtswidrig, dass durch die Regelungen in den Ziffern 2.1, 4.1 und 4.2
der Entscheidung vom 07. April 2008 der von ihr angebotene "Feste Funkdienst"
ausgeschlossen werde.

22

Zu ihren im einzelnen nachfolgend wiedergegebenen Klageanträgen trägt die
Klägerin ergänzend vor:

23

Der Hilfsantrag zu 2) werde für den Fall gestellt, dass nach Auffassung der
Kammer eine isolierte Aufhebung der angefochtenen einzelnen
Vergabebedingungen nicht zulässig sein sollte. In diesem Falle wäre die
Entscheidung vom 07. April 2008, Az.: BK1-07/003-3 insgesamt aufzuheben.

24

Die in Ziffer 3 beantragte Verpflichtung der Beklagten, die angefochtenen
Entscheidungen aufzuheben, werde hilfsweise zu Ziffer 1. und 2. für den Fall gestellt,
dass die Kammer die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen
Entscheidungen nach dem Zeitpunkt ihres Erlasses annehmen sollte. Die hierin
enthaltene Klageerweiterung sei zulässig, da sie jedenfalls gemäß § 91 Abs. 1
VwGO sachdienlich sei. Sie habe im Einzelnen dargelegt, dass nach heutigem Stand
die Vergabeanordnung vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008
aufgrund des Zeitablaufs rechtswidrig geworden sei. Die gesetzliche Verfahrensfrist
für die Durchführung der Vergabe sei mehrfach überschritten. Die zugrunde gelegte
Knappheitsfeststellung aus den Jahren 2007 und 2005 sei veraltet und trage die
Vergabeanordnung nicht mehr. Dies entspreche auch den Äußerungen des
Vorsitzenden der zuständigen Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur, wonach
im kommenden Jahr auf der Grundlage einer neuen Bedarfsermittlung die Art des
Vergabeverfahrens festzulegen sei. Sie habe auf dieser Grundlage am 16. Oktober
2008 die Aufhebung der Vergabeanordnung beantragt. Die Klageerweiterung sei
jedenfalls sachdienlich, da der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibe und die
Klageänderung der endgültigen Ausräumung des sachlichen Streits zwischen den
Parteien diene. Die Beklagte habe ihren Antrag vom 16. Oktober 2008 bisher nicht
beschieden. Die Klageerhebung sei vorliegend dennoch vor Ablauf der Frist von drei
Monaten nach § 75 Satz 2 VwGO zulässig, da hier besondere Umstände vorlägen.
Die Beklagte habe bereits im Berufungsverfahren vor dem OVG NRW mitgeteilt,
dass sie weiterhin an der Vergabeanordnung festhalte. Daher stehe bereits in der
Sache fest, dass die Beklagte den Antrag ablehnen werde. Ein sachlicher Grund für
die Nichtbescheidung sei nicht erkennbar.

25

Der zusätzliche Feststellungsantrag (Antrag zu 4)) diene der Vorbereitung einer
Amtshaftungsklage gegen die Beklagte. Er sei zulässig und begründet. Sie habe zur
Vorbereitung eines nicht offensichtlich aussichtslosen Amtshaftungsprozesses ein
Recht auf Feststellung, dass die Vergabeanordnung zum Zeitpunkt des Erlasses
rechtswidrig gewesen sei. Ihr sei aufgrund der rechtswidrig verweigerten
Verlängerung ihrer bestehenden Frequenzzuteilungen ein erheblicher wirtschaftlicher
Schaden entstanden. Die Verweigerung der Verlängerung beruhe nach heutigem
Stand auch maßgeblich auf der Vergabeanordnung vom 19 Juni 2007. Sie sei seit
der Ablehnung des Verlängerungsantrages vom 29. Juli 2005 mangels Planungs-
und Investitionssicherheit nicht in der Lage, ihren Geschäftsbetrieb entsprechend
den zum Zeitpunkt des Verlängerungsantrags entwickelten Planungen auszubauen.

26

Die Klägerin beantragt,

27

1. die Entscheidung Az.: BK1-07/003 der Beklagten vom
19.06.2007 in den Teilentscheidungen Az: BK1-07/003-1 und BK1-
07/003-2 in der Fassung vom 07.04.2008 aufzuheben, soweit diese
Entscheidung die Durchführung eines Vergabeverfahrens im Wege der
Versteigerung für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das
Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6-GHz
anordnet;

28

hilfsweise zu 1,

29

die Entscheidung Az: BK1-07/003 der Beklagten vom 19.06.2007 in
den Teilentscheidungen Az: BK1-07/003-1 und BK1-07/003-2 in der
Fassung vom 07.04.2008 aufzuheben, soweit diese Entscheidung die
Durchführung eines Vergabeverfahrens im Wege der Versteigerung für
den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von
Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6-
GHz anordnet, die der Klägerin durch die in Anlage K 2 zur Klageschrift
vom 16.11.2007 beigefügten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt
sind;

30

2. die Ziffern 1.1, 2.1, 2.2, 4.1 und 4.2 der Entscheidung Az: BK1-
07/003-3 der Beklagten vom 07.04.2008 aufzuheben, soweit diese
Vergabebedingungen für den Frequenzbereich 2,6-GHz festlegen;

31

hilfsweise zu 2,
die Entscheidung Az: BK1-07/003-3 der Beklagten vom 07.04.2008
aufzuheben, soweit diese Vergabebedingungen für den
Frequenzbereich 2,6-GHz festlegt.

32

3. Weiter hilfsweise zu 1. und 2. für den Fall, dass die Kammer als
maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der
angefochtenen Entscheidungen den Zeitpunkt des Erlasses
annimmt,

33

die Beklagte zu verpflichten, die Entscheidung vom 19.06.2007, Az:
BK1-07/003 in den Teilentscheidungen Az: BK1-07/003-1 und BK1-
07/003-2 i.d.F. vom 07.04.2008 aufzuheben.

34

4. Weiter zusätzlich für den Fall, dass die Kammer den Anträgen zu
Ziffer 1. und 2. stattgibt und als maßgeblichen Zeitpunkt für die
Beurteilung der Rechtmäßigkeit den Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung zugrunde legt,

35

festzustellen, dass die Entscheidung Az: BK1-07/003 vom
19.06.2007 in den Teilentscheidungen Az: BK1-07/003-1 und BK1-
07/003-2 i.d.F. vom 07.04.2008 zum Zeitpunkt des Erlasses am
19.06.2007 rechtswidrig war.

36

Die Beklagte beantragt,

37

die Klage abzuweisen.

38

Zur Begründung verweist sie darauf, dass die Klägerin durch die angegriffenen
Entscheidungen nicht beschwert werde. Da die von der Klägerin behauptete
Beschränkung auf mobile Funkanwendungen in den mit diesem Verfahren
angegriffenen Entscheidungen I, II und III zu keinem Zeitpunkt vorgesehen und feste
Funkanwendungen deshalb nie ausgeschlossen gewesen seien, sei die Klägerin
entgegen ihrem Vortrag durch die Entscheidungen I, II und III von Anbeginn nicht
beschwert, so dass ihre Klageanträge in vollem Umfang gegenstandslos seien.
Im Übrigen beschränke die Rechtsprechung die drittschützende Wirkung der §§ 55
Abs. 9, 61 TKG auf zumindest potentielle Teilnehmer des Vergabeverfahrens. Hierzu
zähle die Klägerin gerade nicht, da sie ihre Klage maßgeblich auf das Bestehen
eines diesseits abgelehnten Verlängerungsanspruchs stütze. Einen Neuerwerb von
Frequenznutzungsrechten im Wege der Ersteigerung lehne sie ab. Tatsächlich sei
die Klägerin ausschließlich daran interessiert, die ihr ab dem Jahr 1999 zugeteilten
Frequenzen zu den ursprünglichen Bedingungen zu verlängern.
Auch eine Verletzung von Art. 3 GG wegen Benachteiligung der Klägerin sei nicht
denkbar. Die Klägerin sei nicht von der Teilnahme am Vergabeverfahren
ausgeschlossen, sondern unter denselben Voraussetzungen wie alle anderen Bieter
berechtigt, am Vergabeverfahren teilzunehmen. Ebenso wenig sehe der
Nutzungszweck eine Beschränkung auf bestimmte Technologien oder Anwendungen
vor, solange die technischen Frequenzparameter eingehalten würden. Die Klägerin
könne ihr Geschäftsmodell fortsetzen und mit diesem am Vergabeverfahren
teilnehmen, soweit sie bereit sei, eine bundesweite Zuteilung zu erwerben. Zudem
bestehe weder ein subjektives Recht auf Erhaltung eines bestimmten
Geschäftsumfangs noch auf Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten.

39

Darüber hinaus seien die Teilentscheidungen der
Präsidentenkammerentscheidung BK 1-003/07 als unselbständige
Verfahrenshandlungen nach § 44a VwGO auch nicht isoliert anfechtbar. Die der
Zuteilung von Frequenzen im Wege eines Vergabeverfahrens vorausgehenden
Entscheidungen seien als unselbständige Verfahrenshandlungen gemäß § 44a
VwGO zu qualifizieren, weil es sich bei ihnen um Maßnahmen handele, die zur
Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens als einheitlichem Verwaltungsverfahren
erforderlich seien. Auch Art. 19 Abs. 4 GG gebiete nicht die
Möglichkeit einer isolierten Klage gegen die streitgegenständlichen Maßnahmen. Die
Klägerin könne ihre Belange durch Wahrnehmung ihrer Rechtsschutzmöglichkeiten
gegenüber der künftigen Sachentscheidung in ausreichendem Maß geltend machen.
Auch sei unzutreffend, dass ein Verweis auf Rechtsmittel gegen die künftige
Sachentscheidung wegen der Bestandskraft der Vergabeentscheidung leer laufe.
Rechtsschutz gegen unselbständige Verfahrenshandlungen werde durch § 44a
VwGO keineswegs versagt, sondern nur auf den Rechtsschutz gegen die eigentliche
Sachentscheidung verschoben. Gerade das Ergebnis des behördlichen Handelns,
also in diesem Fall die Zuteilungsentscheidung selbst, unterliege der gerichtlichen
Kontrolle.

40

Art. 19 Abs. 4 GG gebiete vorliegend auch schon deshalb keine isolierte Rechtsschutzmöglichkeit
gegen einzelne Teilentscheidungen, weil die Klägerin entgegen
ihrer Ansicht nicht durch die Anordnung des Vergabeverfahrens in bestehenden
Nutzungsrechten beeinträchtigt werde. Zunächst seien ihre - vermeintlichen -
Nutzungsrechte ausreichend geschützt.

41

Aus dem vermeintlichen Verlängerungsanspruch der Klägerin ließen sich für dieses
Verfahren keinerlei Rechte herleiten, da dieser nach den zutreffenden Feststellungen
des erkennenden Gerichts im Eilverfahren für dieses Verfahren angesichts des
unterschiedlichen Regelungsgegenstandes keine Rolle spiele.

42

Die angefochtenen Entscheidungen seien aber auch materiell rechtmäßig.
Insbesondere habe sie einen Nachfrageüberhang an Frequenzen für den 2,6-GHz-
Bereich festgestellt. Hierfür habe sie seit 2005 die Interessenlage am Markt
beobachtet und analysiert und hierbei einen Nachfrageüberhang ab dem Zeitpunkt
der frühestmöglichen Neuvergabe 2008 festgestellt. Im Ergebnis sei festzustellen
gewesen, dass sowohl seitens der vorhandenen Netzbetreiber als auch seitens der
potentiellen Neueinsteiger eine steigende Nachfrage nach zusammenhängendem
Spektrum zur Realisierung größerer Bandbreiten bestehe, damit diese z.B. steigende
Kundenzahlen sowie die steigende Nachfrage nach hochbitratigen Anwendungen
realisieren könnten. Das Ergebnis der Anhörungen stimme mit ihren Einschätzungen
zu voraussichtlichen Entwicklungen technischer Art des Marktgeschehens überein.
Bei Feststellung des potentiellen Nachfrageüberhangs nach § 55 Abs. 9 Satz 1, 1.
Alt. TKG stehe der Beklagten ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer
Beurteilungsspielraum zu. Beurteilungsfehler seien nicht ersichtlich.

43

Soweit die Klägerin ihre Klageanträge zu 1) auf die angebliche Rechtswidrigkeit
des festgelegten Nutzungszwecks stütze, könne dies die Erfolgsaussichten der
Klage nicht begründen. Die Festlegung des Nutzungszwecks sei erst Teil der
Vergabebedingungen und erfolge als solche nicht in den mit den Klageanträgen zu
1) angefochtenen Entscheidungen I und II zur Anordnung und Wahl des
Vergabeverfahrens, sondern erstmalig in der Entscheidung III, die die
Vergabebedingungen festlege.
Die Festlegung des Nutzungszwecks sowie des sachlich relevanten Marktes in der
Entscheidung III sei rechtmäßig und die Klageanträge zu 2) insoweit unbegründet,
als die Ziffern 1.1, 2.1., 2.2, 4.1 und 4.2 als rechtswidrig gerügt würden.
Der Feste Funkdienst werde aus dem 2,6-GHz-Bereich nicht durch die Festlegung
ausgeschlossen. Dieser Ausschluss sei vielmehr durch die
Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung in Übereinstimmung mit nationalen
und europäischen Planungsinstrumenten für sie - die Beklagte - verbindlich
vorgegeben und müsse von ihr im Rahmen ihrer Frequenzplanung (d.h. bei Erlass
des Frequenznutzungsplans und bei Zuteilung von Frequenzen) beachtet werden.
Der Frequenznutzungsplan sei formell und materiell rechtmäßig. Insbesondere
entspreche er europarechtlichen Vorgaben.
Die Bestimmung des sachlich relevanten Marktes, für den die zu vergebenden
Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürften,
und die Festlegung des Nutzungszwecks verstießen auch nicht gegen die
Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG, sondern stünden vielmehr im Einklang mit
diesen.
Auch Feste Funkanwendungen würden im Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen.
Weder die verordnungsrechtlichen Zuweisungen des 2,6-GHz-Bereichs für den
Mobilfunk noch die Widmung des 2,6-GHz-Bereichs enthielten eine Beschränkung
auf bestimmte Anwendungen, Dienste oder Technologien, sofern bestimmte
Frequenznutzungsparameter eingehalten würden.
Ebenso griffen die Vorwürfe gegen Ziffer 1.1 und 2.2 der Entscheidung III nicht. Ein
Telnehmerausschluss nach § 61 Abs. 3 TKG sei nicht vorgesehen. Die Regelungen,
unter welchen Voraussetzungen eine - nicht unter § 61 Abs. 3 TKG zu
subsumierende - Beschränkung von Bietrechten im Einzelfall möglich werden
könnte, folgten - wenn überhaupt - erst in der noch nicht erlassenen
Teilentscheidung IV. Die Entscheidung III treffe hierzu jedenfalls keine Festlegungen,
so dass eine Beschwer schon deshalb ausscheide.
Die Abwägung zur Festlegung des räumlich relevanten Marktes sei fehlerfrei erfolgt.
Insbesondere sei sie von Annahmen ausgegangen, die dem aktuellen Erkenntnis-
und Erfahrungsstand entsprächen, nachvollziehbar seien und die Regulierungsziele
berücksichtigten.
Es sei auch nicht richtig, dass regionale Nutzungen oder Geschäftsmodelle durch die
Festlegung des räumlich relevanten Marktes ausgeschlossen seien. Ziffer 2.2 der
Entscheidung III ermögliche bundesweite Zuteilungen von Frequenzen. Regionale
Nutzungen seien hierdurch keineswegs ausgeschlossen, sondern blieben möglich,
solange die Mindestversorgungsverpflichtungen eingehalten würden.

44

In Bezug auf die Zuteilung von streitbefangenen Frequenzen sähen die
Vergabebedingungen in Ziffer 4.5 - anders als noch die Begründung zu den
Entscheidungen I und II vom 19. Juni 2007 - keinen Widerrufsvorbehalt mehr vor.
Vielmehr sollen streitbefangene Frequenzen mit einer auflösenden Bedingung
versehen werden, wonach die Frequenzzuteilung wegfällt, wenn die gesetzlichen
Zuteilungsvoraussetzungen aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung eines
Gerichts als zum Zeitpunkt der Zuteilung nicht gegeben anzusehen sind. Damit habe
sie den Schutz der Unternehmen, die im Klagewege Nutzungsrechte an den zu
vergebenden Frequenzen geltend machten, im Vergleich zu dem zuvor von ihr - und
auch vom Gesetzgeber - vorgesehenen Schutz gestärkt.

45

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

46

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

47

Die Klage ist hinsichtlich der Klageanträge zu 1) bis 4) bereits unzulässig,
hinsichtlich der Klageanträge zu 1) und 2) darüber hinaus auch unbegründet. Die zu
den Klageanträgen zu 1) und 2) gestellten Hilfsanträge bleiben ebenfalls erfolglos.

48

Der Klageantrag zu 1) gegen den Beschluss der Beklagten vom 19. Juni 2007,
Az.: BK1-07/003 in den Teilentscheidungen Az.: BK 1-07/003-1 und BK 1-07/003-2
(Entscheidungen I und II) in der Fassung vom 07. April 2008 ist bereits unzulässig,
darüber hinaus aber auch unbegründet, da er die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt.

49

Der Zulässigkeit steht § 44a VwGO entgegen, wobei nicht vertieft werden muss,
ob dies eine Frage der Statthaftigkeit der Klage als besondere
Zulässigkeitsvoraussetzung oder des Rechtsschutzinteresses ist,

50

zum Meinungsstand vgl. Ehlers, Bestandskraft von vor der Vergabe
der UMTS-Lizenzen erlassenen verfahrensleitenden Verfügungen der
RegTP, K & R 2001, 1 (9); Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15.
Auflage, § 44a Rn. 1.

51

Eine isolierte Anfechtung dieses Beschlusses kommt jedenfalls deshalb nicht in
Betracht, da es sich bei der Entscheidung der Beklagten, für die von der Klägerin
begehrten Frequenzen im 2,6-GHz-Bereich gemäß § 55 Abs. 9 TKG ein
Vergabeverfahren (Entscheidung I) in Form eines Versteigerungsverfahrens
(Entscheidung II) durchzuführen, um unselbständige Verfahrenshandlungen handelt,
deren Rechtmäßigkeit im Rahmen der das Verfahren abschließenden
Sachentscheidung gerichtlich überprüft werden kann und der Klägerin damit kein
unzumutbarer Rechtsverlust droht.

52

Nach § 44a VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche
Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung
zulässigen Rechtsbehelfen gelten gemacht werden, es sei denn, behördliche
Verfahrenshandlungen können vollstreckt werden oder sie ergehen gegen einen
Nichtbeteiligten. Sinn dieser Regelung ist es, gesonderte Rechtsbehelfe gegen
unselbständige Verfahrenshandlungen aus Gründen der Verfahrensökonomie
auszuschließen, um damit zu vermeiden, dass anhängige Verwaltungsverfahren
durch Rechtsbehelfe verzögert oder erschwert werden,

53

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, § 44a Rn.
1.

54

Dabei wird der Rechtsschutz gegen Verfahrenshandlungen nicht vollständig
versagt, sondern auf den Rechtsschutz in der Hauptsache verschoben. Nur das
Ergebnis des behördlichen Handelns unterliegt deshalb einer gerichtlichen
Kontrolle,

55

vgl. BT-Drs. 7/190, Seite 97 zu § 42 Nr. 2; Kopp/Schenke, VwGO,
Kommentar, 15. Auflage, § 44a Rn. 1.

56

Soweit der Betroffene seine Rechte durch Klage gegen die das Verfahren
abschließende Sachentscheidung wahren kann, soll ein isolierter gerichtlicher
Rechtsschutz gegen Verfahrenshandlungen aus Gründen der
Prozesswirtschaftlichkeit ausscheiden,

57

vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.07.1998 - 11 VR 5.98 -, NVwZ-RR
1999, 208 f.,

58

wobei unter Sachentscheidungen i.S.d. § 44a S. 1 VwGO einseitige behördliche
Einzelfallentscheidungen verstanden werden, die mit Außenwirkung abschließend
über einen Verfahrensgegenstand ganz oder zum Teil befinden und
verwaltungsgerichtlich nachprüfbar sind,

59

vgl. Ehlers, K&R 2001, 1 (10).

60

Die Teilentscheidungen I und II schließen das Verfahren nicht ab. Vielmehr wird
mit ihnen nur die abschließende Sachentscheidung vorbereitet. Die mit dem
Klageantrag zu 1) angefochtene Verfügung der Beklagten vom 19. Juni 2007 ist
damit nur ein Teil eines mehrstufigen Verfahrens.
Den Teilentscheidungen I und II schließen sich noch weitere einzelne
Teilentscheidungen an, bevor die das gesamte Verfahren abschließende
Sachentscheidung - die Frequenzzuteilung an den Höchstbieter nach Abschluss des
Versteigerungsverfahrens - getroffen wird. So ist den Teilentscheidungen I und II
bereits die mit dem Klageantrag zu 2) angefochtene Teilentscheidung III gefolgt.
Hieran wird sich die bereits angekündigte Teilentscheidung IV, in der die Regeln für
die Durchführung des Versteigerungsverfahrens im Einzelnen gemäß § 61 Abs. 5
TKG festgelegt werden und die gemäß der gesetzlichen Regelung ebenfalls zu
veröffentlichen ist, anschließen. Hiernach wird das eigentliche
Versteigerungsverfahren durchgeführt, das zweigeteilt ist. Zunächst sind seitens der
interessierenden Unternehmen Anträge auf Zulassung zur Versteigerung zu stellen,
über die durch gesonderten Akt zu entscheiden ist. Hiernach folgt die Versteigerung,
die mit dem Zuschlag endet. Im Anschluss hieran erfolgt die Frequenzzuteilung an
den Höchstbieter unter Ablehnung der anderen (zugelassenen) Antragsteller. Dieses
mehrfach gestufte Verfahrens bietet an verschiedenen Stellen die Möglichkeit,
Rechtsschutz zu gewähren, so etwa im Rahmen des Zulassungsverfahrens, des
Zuschlagsverfahrens oder der endgültigen Frequenzzuteilung, wobei im vorliegenden
Verfahren keine Notwendigkeit besteht, bereits jetzt die weiteren
Rechtsschutzmöglichkeiten im Einzelnen verbindlich aufzuzeigen. Denn es sind
zahlreiche Fallkonstellationen denkbar, in denen die Rechtsschutzmöglichkeiten
variieren können. So ist z.B. denkbar, dass der im Rahmen des
Zulassungsverfahrens abgelehnte Bewerber erfolgreich um Rechtsschutz
nachsuchen kann, wenn er nachweisen kann, dass er durch die (rechtswidrige)
Ablehnung in eigenen Rechten verletzt wird. Gleichfalls wird sich auch der im
Versteigerungsverfahren unterlegene Konkurrent bei - unterstellter - rechtswidriger
Versteigerungsdurchführung rechtlich zur Wehr setzen können, wenn er hierdurch in
eigenen Rechten verletzt wird. Spätestens aber wird dies für den unterlegenen
Wettbewerber im Rahmen der Frequenzzuteilung an den Höchstbieter unter
Ablehnung der anderen (zugelassenen) Konkurrenten rechtlich möglich sein.

61

Dem steht nicht entgegen, dass der mit dem Klageantrag zu 1) angefochtene
Beschluss der Beklagten vom 19. Juni 2007 mit "Allgemeinverfügung" überschrieben
und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen ist. Die Einstufung als
Verfahrenshandlung i.S.d. § 44a VWGO ist unabhängig davon vorzunehmen, ob es
sich bei der streitigen Maßnahme um einen Verwaltungsakt nach § 35 VwVfG
handelt,

62

vgl. Heine/Heun, Konkurrentenklage im Telekommunikationsrecht,
MMR 2001, 352 (354); Ehlers, K&R 2001, 1 (9).

63

Dies ergibt sich bereits aus einer Zusammenschau der Sätze 1 und 2 dieser
Vorschrift. Gemäß § 44a Satz 2 VwGO gilt Satz 1 nämlich nicht, wenn behördliche
Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können (oder gegen einen Nichtbeteiligten
ergehen). Unter den Begriff der vollstreckbaren Verfahrenshandlung fallen aber auch
und gerade Verwaltungsakte, also Regelungen i.S.d. § 35 Satz 1 oder Satz 2 VwVfG.
Der Ausnahmeregelung des § 44a Satz 2 1. Alt VwGO hätte es nicht bedurft, wenn §
44a Satz 1 VwGO nicht auch für Verfahrensverwaltungsakte Geltung beanspruchen
würde.

64

Sieht man solche "Verfahrensverwaltungsakte" als vom Anwendungsbereich des
§ 44a Satz 1 VwGO erfasst an, erwachsen diese auch nicht schon deshalb in
Bestandskraft, weil sie nicht innerhalb der gesetzlichen Fristen (vgl. §§ 70, 74
VwGO) angegriffen werden; anderenfalls würde das Regelungsziel der Norm - die
Effektivierung und Straffung des Verwaltungsverfahrens - konterkariert,

65

vgl. Heine/Heun, MMR 2001, 352 (354); Manssen,
Telekommunikations- und Multimediarecht, Kommentar, § 11 TKG a.F.,
Rn. 12.

66

Ein Ausnahmefall im Sinne des §44 a Satz 2 VwGO liegt nicht vor.
Der Verweis auf ein Rechtsmittel gegen die mögliche Ablehnung ihres
Zulassungsgesuchs führt auch nicht zu unzumutbaren Nachteilen für die Klägerin,
die im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich bedenklich wären,

67

vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.07.1998 - 11 VR 5.98 -, NVwZ-RR
1999, 208 f.; BVerfG, Beschluss vom 24.10.1990 - 1 BvR 1028/90 -,
NJW 1991, 415 f..

68

Es besteht insoweit Übereinstimmung darüber, dass § 44a S. 1 VwGO dann
nicht anwendbar ist, wenn die Verschiebung des Rechtsschutzes auf den Zeitpunkt
eines zulässig geltend gemachten Rechtsbehelfs gegen die Sachentscheidung zu
einer Verletzung der Grundrechte im Allgemeinen oder der Rechtsschutzgarantie des
Art. 19 Abs. 4 GG im Besonderen führen würde. Ob in solchen Fällen § 44a S. 1
VwGO restriktiv zu interpretieren bzw. teleologisch zu reduzieren ist oder ob der
Begriff der Vollstreckungshandlung i.S.d. § 44a S. 2 VwGO erweiternd auf alle
Verfahrenshandlungen ausgelegt werden muss, bei denen ein Rechtsbehelf
zusammen mit dem Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung zu spät käme und
dadurch ein Recht des Betroffenen vereitelt oder wesentlich erschwert werden
würde, kann hier dahinstehen,

69

vgl. zum Meinungsstand: Ehlers, K&R 2001, 1 (10).

70

Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass es im vorliegenden Verfahren zu solchen
Rechtsverletzungen der Klägerin kommen könnte. Auch wird der Rechtsschutz
gegen die Allgemeinverfügung nicht abgeschnitten, sondern nur auf das
Klageverfahren gegen die abschließende Sachentscheidung verlagert. Irreparable
Zustände werden durch die Allgemeinverfügung nicht geschaffen, so dass auch die
durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Effektivität gerichtlichen Rechtsschutzes
gewahrt bleibt.

71

Soweit sich die Klägerin darauf beruft, die Anordnung der Vergabe der
Frequenzen im 2,6-GHz-Band beeinträchtige ihre Rechte, da sie über bestehende
Nutzungsrechte im 2,6-GHz-Band verfüge, die nach der angefochtenen
Entscheidung - bei gleichzeitig bereits in Aussicht gestelltem Ausschluss der Klägerin
von dieser Vergabe - einem Dritten zugeteilt werden sollen und hierdurch die
Nutzbarkeit der ihr zugeteilten Frequenzen drastisch eingeschränkt, wenn nicht gar
beseitigt werde, folgt dem die Kammer nicht. Zwar könnte ein Unternehmen, das
derzeit Frequenzen nutzt, für die die Vergabe angeordnet wird, in ihrem
Nutzungsrecht betroffen sein. Dies gilt aber nicht für die Klägerin. Denn die Klägerin
verfügt derzeit über keine rechtlich geschützte Rechtsposition an den zur Vergabe
gestellten Frequenzen. Die Frequenzen, auf deren Grundlage die Klägerin ihr
Funknetz betreibt, wurden ihr zwar ab dem Jahre 1999 zugeteilt. Diese Zuteilungen
waren jedoch bis zum 31. Dezember 2007 befristet. Das der Klägerin durch die
Frequenzzuteilung eingeräumte Nutzungsrecht besteht daher nach Ablauf der Befristung
nicht mehr. Die Klägerin hat zwar am 29. Juli 2005 einen Antrag auf
Verlängerung der Frequenzzuteilung bei der Beklagten gestellt. Dieser wurde jedoch
mit Bescheid vom 04. November 2005 abgelehnt. Durch die Urteile des VG Köln vom
15. Juni 2007 - 11 K 572/07 und 11 K 573/07 - wurde die Beklagte daraufhin verpflichtet,
die streitigen Frequenzzuteilungen um den Zeitraum vom 01. Januar 2008
bis 31. Dezember 2016 zu verlängern, wobei in den Entscheidungsgründen im
Wesentlichen ausgeführt wird, dass es sich bei der Festlegung des Endes der
Frequenzzuteilung auf den 31. Dezember 2007 nicht um eine Befristung gehandelt,
sondern diesem Endzeitpunkt eine Bedingung zugrunde gelegen habe, die nicht
eingetreten sei. Dieser Ansicht ist das Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) jedoch nicht gefolgt. Mit Beschlüssen vom 30.
Oktober 2008 wurden die erstinstanzlichen Urteile des VG Köln aufgehoben und die
Klagen der Klägerin auf Verlängerung ihrer Frequenzzuteilungen im 2,6-GHz-Band
über den 31. Dezember 2007 hinaus abgewiesen. Zur Begründung wurde u.a.
ausgeführt, dass die der Klägerin im Jahr 1999 erteilten Frequenzzuteilungen mit
Ablauf des Jahres 2007 ihr rechtliches Ende gefunden hätten. Entgegen der
Auffassung des Verwaltungsgerichts seien die den jeweiligen Zuteilungen
beigefügten und als Befristung bezeichneten Nebenbestimmungen inhaltlich keine
Bedingungen gewesen, bei deren Nichteintritt das jeweilige Nutzungsrecht noch
fortbestünde,

72

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.10.2008 - 13 A 2395/07 -, S. 10 der
Entscheidungsabschrift.

73

Dieser Ansicht schließt sich die erkennende Kammer im Rahmen des
vorliegenden Verfahrens an. Ob und wann diese Entscheidungen Rechtskraft
erlangen, ist zwar noch offen. Was der Klägerin hiernach aber derzeit verbleibt, ist
eine auf dem Vergleich vom 2. März 2007 im Verfahren 11 L 1880/06 beruhende
Duldung der Nutzung der streitigen Frequenzen über den 31. Dezember 2007 hinaus
bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im jeweiligen Hauptsacheverfahren,
längstens allerdings bis zur Aufnahme der Nutzung durch einen anderen
Zuteilungsinhaber.
Allein durch die Anordnung eines Vergabeverfahrens und die Wahl eines Versteigerungsverfahrens
wird in diese auf einer bloßen "Duldung" beruhenden
Nutzungsposition nicht eingegriffen, so dass auch keine Rechtsverletzung
vorliegt.

74

Auch auf den von der Klägerin aus § 55 Abs. 8 TKG hergeleiteten Anspruch auf
Verlängerung ihrer bestehenden Frequenzzuteilungen im 2,6-GHz-Band für den
Zeitraum bis zum 31. Dezember 2016 lässt sich eine Rechtsverletzung der Klägerin
nicht stützen. Nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage haben die der Klägerin im
Jahre 1999 erteilten Frequenzzuteilungen mit Ablauf des Jahres 2007 rechtlich ihr
Ende gefunden, und ein Anspruch der Klägerin auf Verlängerung dieser
Frequenzzuteilung besteht nach den - allerdings noch nicht rechtskräftigen -
Entscheidungen des OVG NRW vom 30. Oktober 2008 nicht. Damit ist derzeit noch
offen, ob die Klägerin tatsächlich den von ihr geltend gemachten
Verlängerungsanspruch hat. Zu einer in dem vorliegenden Verfahren zu berücksichtigenden
Rechtsverletzung der Klägerin führt dies jedoch nicht. Denn wenn die
Entscheidung des OVG NRW im Revisionsverfahren vom Bundesverwaltungsgericht
bestätigt würde, stünde rechtskräftig fest, dass ein Verlängerungsanspruch der
Klägerin nicht gegeben ist, so dass auch keine Rechtsverletzung vorliegen kann.
Unterstellt man demgegenüber, dass das Revisionsverfahren zu Gunsten der
Klägerin abgeschlossen wird, so dass sie einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch
auf Verlängerung der ihr im Jahre 1999 zugeteilten Frequenzen hätte, führte dies
ebenfalls zu keiner Rechtsverletzung der Klägerin im vorliegenden Verfahren. Denn
dann griffe zu ihren Gunsten die auflösende Bedingung der Zuteilung von
streitbefangenen Frequenzen nach Ziffer 4.5 der durch Beschluss vom 07. April 2008
festgelegten Vergabebedingungen ein.

75

Soweit sich die Klägerin darauf beruft, durch die mögliche anderweitige Vergabe
der Frequenzen werde sie in der Ausübung ihres derzeitigen Geschäftsmodells
behindert, das sich als Anwendung des Festen Funkdienstes darstelle, zielt diese
Argumentation vor allem auf die Festlegung des Nutzungszwecks der
Frequenzvergabe im Bereich des 2,6-GHz-Bandes ab. In dieser Hinsicht ist
allerdings die Möglichkeit der Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte der Klägerin
schon deshalb ausgeschlossen, weil sich der Klageantrag zu 1) auf die
Entscheidungen I und II bezieht. Der eigentliche Nutzungszweck mit dem
(möglichen) Ausschluss des Festen Funkdienstes aus dem 2,6 GHz-Bereich wird
erstmalig durch die Entscheidung III festgelegt, wobei die Versteigerung für "den
drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich
2,6 GHz" angeordnet und gemäß § 61 Abs. 4 TKG der sachliche und räumlich
relevante Markt bestimmt wird. Es wird zwar schon in den Entscheidungen I und II auf
diesen Nutzungszweck Bezug genommen. Aus den Gründen ergibt sich jedoch, dass
dies noch keine endgültige Festlegung auf den Nutzungszweck ist, sondern ein
solcher zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen Verfügung nur erwogen wird. Die
Festlegung des Nutzungszwecks ist gemäß § 61 Abs. 4 Nr. 2 TKG Teil des
Vergabeverfahrens und erfolgt deshalb erstmals in der Entscheidung III.

76

Die Klägerin kann sich auch nicht auf die Verletzung einer drittschützenden Norm
in Form der Verletzung des § 55 Abs. 9 TKG durch die nach ihrer Ansicht fehlerhafte
"Knappheitsprognose" der Beklagten berufen.

77

Ob eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen
Einzelner zu dienen bestimmt ist und damit Drittschutz vermittelt, hängt davon ab, ob
sich aus individualisierten Tatbestandsmerkmalen ein einschlägiger Personenkreis
entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege
der Auslegung zu ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben,
dass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu
dienen bestimmt ist und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte
berührt,

78

vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93
ff..

79

Ziel der in Teil 5 Abschnitt 1 des TKG geregelten Frequenzordnung ist die
Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen im
Interesse der Allgemeinheit an funktionierendem und chancengleichen Wettbewerb
(vgl. § 2 Abs.2 Nr. 7 TKG). Geschützt werden daher vorrangig die Interessen der
Allgemeinheit und nicht die der einzelnen Telekommunikationsunternehmen. Die
Rechtswirkung der Entscheidung nach § 55 Abs. 9 TKG zu Lasten der (potentiellen)
Frequenznutzer ergibt sich allerdings daraus, dass im Falle der Beschränkung der
Anzahl der Frequenzen kein Antragsverfahren nach § 55 Abs. 3 TKG mit
grundsätzlichem Anspruch auf Vergabe einer bestimmten Frequenz mehr zulässig
ist, sondern nach § 61 TKG ein Vergabeverfahren durchgeführt werden muss.
Deshalb ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass durch die Vorschrift des
§ 55 Abs. 9 TKG auch sichergestellt werden soll, dass begrenzt verfügbare
Frequenzen durch ein nichtdiskriminierendes Verfahren den Nutzern zugeordnet
werden können. Sind nicht ausreichend Frequenzen vorhanden, besteht daher ein -
insoweit drittschützender - Anspruch auf Beteiligung an einem nichtdiskriminierenden
Vergabeverfahren,

80

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.10.2008 - 13 A 2395/07 -; VG
Köln, Beschluss vom 03.09.2004 - 11 L 1280/04 - und Urteil vom
23.11.2007 - 11 K 5392/06 -; Geppert, in Beck´scher TKG-Kommentar,
2. Auflage 2000, § 10 Rn. 9 ff.; § 11 Rn. 1 bzw. in der 3. Auflage 2006 §
61 Rn. 2.

81

Die aus dem Diskriminierungsverbot ableitbare drittschützende Wirkung der
Vorschrift beschränkt sich allerdings auf diejenigen Bewerber, die am
Vergabeverfahren teilnehmen oder eine solche Teilnahme zumindest anstreben. Ein
darüber hinausgehender Schutz auch solcher Unternehmen, die sich am
Vergabeverfahren nicht beteiligen wollen, kann den Normen dagegen nicht
entnommen werden.

82

Vorliegend ist beim derzeitigen Verfahrensstand nicht auszuschließen, dass sich
die Klägerin am Vergabeverfahren beteiligen wird. Es mag zwar, wie die Beklagte
vorträgt, Anzeichen dafür geben, dass sich die Klägerin grundsätzlich nicht am
Vergabeverfahren beteiligen will, da sie glaubt, unabhängig hiervon einen rechtlich
durchsetzbaren Anspruch auf Verlängerung der ihr zugeteilten Frequenzen bis zum
Jahre 2016 zu haben. Ausgeschlossen ist eine Teilnahme der Klägerin vor
Durchführung des weiteren Verfahrens jedoch auch nicht.

83

Eine Rechtsverletzung der Klägerin im Hinblick auf den aus § 55 Abs. 9 TKG
abgeleiteten Anspruch auf Beteiligung an einem nichtdiskriminierenden
Vergabeverfahren scheidet jedoch aus, weil die Frage, ob ein Vergabeverfahren für
den (potentiell) Betroffenen diskriminierend sein kann oder nicht, sich noch nicht bei
der Anordnung der Durchführung und Wahl des Vergabeverfahrens beantworten
lässt, sondern frühestens dann, wenn die eigentlichen Vergabebedingungen
festgelegt werden. Dies ist aber nicht Gegenstand des Klageantrages zu 1).

84

Auch unter grundrechtlichen Erwägungen hat die Klägerin keine Rechtsposition
glaubhaft gemacht, in die durch die mit dem Klageantrag zu 1) angegriffene
Verfügung eingegriffen wird.

85

Eigentumsschutz gemäß Art. 14 GG scheidet vorliegend aus. Öffentlich-
rechtliche Genehmigungen können zwar als subjektiv öffentliche Rechte dem
Eigentumsschutz unterliegen, wenn sie sich als Äquivalent eigener Leistung
erweisen und nicht vorwiegend auf staatlicher Gewährung beruhen,

86

vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.09.1991 - 1 BvR 879/90 -, NJW
1992, 735.

87

Vor diesem Hintergrund mag es möglich sein, Genehmigungen als Eigentum zu
qualifizieren und die Zuteilung von Frequenzen als durch Art. 14 Abs. 1 GG
geschützt anzusehen. Dies braucht jedoch nicht vertieft zu werden, weil nach der
derzeitigen Sach- und Rechtslage die Frequenzzuteilungen zum Jahresende 2007
ihr rechtliches Ende gefunden haben. Eigentumsrechtlich schützenswerte Positionen
bestehen insoweit demnach nicht mehr.
Eigentumsschutz des Unternehmens erstreckt sich - abgesehen hiervon - nur auf die
Nutzung des bestehenden Unternehmens. Soweit diese sich als Nutzung des
Bestandes erweisen, unterfallen sie der Eigentumsgarantie. Hoffnungen, Chancen
oder bloße Verdienstmöglichkeiten oder tatsächliche Absatzmöglichkeiten, auch
wenn sie für das Unternehmen von erheblicher Bedeutung sind, sind vom
Eigentumsschutz ausgeklammert,

88

vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.06.2002 - 1 BvR 558/91 u.a. -,
BVerfGE 105, 252.

89

Geschützt ist nur das Recht auf Fortsetzung des Betriebes im bisherigen Umfang
nach den schon getroffenen betrieblichen Maßnahmen, wobei bestehende
Geschäftsbeziehungen und der erworbene Kundenstamm als solche nicht erfasst
sind,

90

vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.10.1987 - 1 BvR 1086/82 u.a. -,
BVerfGE 77, 84.

91

Auch Aspekte schutzwürdigen Vertrauens liegen nicht vor. Dem Umstand einer
Befristung ist die Möglichkeit der Nichtverlängerung der Zuteilung immanent. Hierauf
hatte sich der Nutzungsberechtigte während der Laufzeit der Genehmigung
einzustellen.

92

Eine Verletzung der Berufsfreiheit, Art. 12 GG, scheidet ebenfalls aus, da die
angegriffene Entscheidung keinerlei berufsregelnde Tendenz aufweist, sondern
allenfalls die Erwerbsaussichten der Klägerin mindert. Während das Grundrecht der
Berufsfreiheit dem einzelnen die Freiheit der Berufsausübung als Grundlage seiner
persönlichen und wirtschaftlichen Lebensführung gewährleistet und damit das
Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit im Bereich der individuellen
Leistung und Existenzerhaltung konkretisiert,

93

BVerfG, Urteil vom 17.08.2004 - 1 BvR 378/00 -, NJW 2005, 273 ff.,

94

schützt die Wettbewerbsfreiheit, die ebenfalls in Art. 12 GG verortet wird, das
Verhalten des Unternehmers im wirtschaftlichen Wettbewerb,

95

vgl. BVerfG, Urteil vom 17.12.2002 - 1 BvL 28/95 u.a. -, BVerfGE 106, 275
ff.; BVerwG, Urteil vom 18.04.1985 - 3 C 34.84 -, BVerwGE 71, 183 ff..

96

Die bestehende Wirtschaftsverfassung enthält als eines ihrer Grundprinzipien
den grundsätzlich freien Wettbewerb der als Anbieter und Nachfrager auf dem Markt
auftretenden Unternehmen. Es besteht aber kein subjektives Recht auf Erhaltung
eines bestimmten Geschäftsumfangs und auf Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten.

97

Art. 12 GG schützt auch nicht vor Konkurrenz und gewährt keinen
Rechtsanspruch auf Sicherung einer wirtschaftlich ungefährdeten Tätigkeit; die
Wettbewerbsposition und die Erträge unterliegen grundsätzlich dem Risiko laufender
Veränderung je nach den Marktverhältnissen,

98

vgl. BVerfG, Urteil vom 17.08.2004 1 BvR 378/00 -, NJW 2005, 273 ff;
Urteil vom 17.12.2002 - 1 BvL 28/95 u.a. -, BVerfGE 106, 275 ff..

99

Ein Unternehmen muss daher stets die Dynamik der seine Erwerbstätigkeit
maßgeblich beeinflussenden wirtschaftlichen und technischen Rahmenbedingungen
berücksichtigen,

100

vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.03.2006 - 1 BvR 2087/03 u.a. -, BVerfGE
115, 205; BVerwG, Urteil vom 18.04.1985 - 3 C 34.84 -, BVerwGE 71, 183
ff..

101

Lediglich ausnahmsweise besteht ein Schutz der Erwerbsmöglichkeiten bzw. ein
Schutz vor Konkurrenz. So kann eine Wettbewerbsveränderung durch Einzelakt, die
erhebliche Konkurrenznachteile zur Folge hat, das Grundrecht der Berufsfreiheit
beeinträchtigen, wenn sie im Zusammenhang mit staatlicher Planung und der
Verteilung staatlicher Mittel steht,

102

BVerfG, Urteil vom 17.08.2004 - 1 BvR 378/00 -, NJW 2005, 273 ff..

103

Der Erwerb ist ferner geschützt, wenn Regelungen auf die Existenzerhaltung von
nicht unerheblichem Einfluss sind,

104

vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.12.1999 - BvR 1904/95 u.a. -, BVerfGE
101, 331,

105

insbesondere also, wenn die einseitige staatliche Subventionierung eines
Konkurrenten die Wettbewerbslage verzerrt und die wirtschaftliche Stellung des nicht
begünstigten Unternehmers in unerträglichem Maße und unzumutbar schädigt,

106

vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.1985 - 3 C 34/84 -, BVerwGE 71, 183 ff;
Beschluss vom 28.11.1996 - 8 B 216.96 -, juris.

107

Eine derart unerträgliche und unzumutbare Schädigung durch die beabsichtigte
Vergabe der Frequenzen durch die Anordnung der Versteigerung ist von der Klägerin
weder dargetan noch sonst erkennbar. Auch eine einseitige staatliche
Subventionierung eines Konkurrenten ist nicht erkennbar.

108

Ferner ist eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG wegen einer von der Klägerin
befürchteten Benachteiligung bzw. eines Ausschlusses im Rahmen des
Vergabeverfahrens durch den angefochtenen Beschluss nicht denkbar. Die Klägerin
wird allein durch die mit dem Klageantrag zu 1) angegriffenen Entscheidungen I und
II nicht von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen. Eine solche
Teilnahmemöglichkeit ist schon nicht Regelungsgegenstand der Entscheidungen I
und II. Darüber hinaus wird die Klägerin von der Teilnahme am Vergabeverfahren
aber auch nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sondern sie ist unter denselben
Voraussetzungen wie alle anderen potentiellen Bieter berechtigt, am
Vergabeverfahren teilzunehmen.

109

Schließlich ist auch eine Verletzung der Klägerin in Art. 19 Abs. 4 GG durch die
mit dem Klageantrag zu 1) angefochtene Entscheidung nicht ersichtlich. Wie bereits
oben dargelegt, führt die Anwendung des § 44a VwGO vorliegend nicht dazu, dass
die "Allgemeinverfügung" der Beklagten zu Lasten der Klägerin bestandskräftig
werden könnte.
Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass durch die Verlagerung der rechtlichen
Überprüfung der Teilentscheidungen I und II auf einen späteren Zeitpunkt - sei es im
Zulassungs-, Zuschlags- oder Frequenzzuweisungsverfahren - zu einem
Rechtsverlust der Klägerin führen könnte. Denn die rechtliche Überprüfung der
Teilentscheidungen I und II ist auch zu einem späteren Zeitpunkt möglich. Ein
erfolgreicher Rechtsschutz zu Gunsten der Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt
setzt allerdings voraus, dass die Klägerin geltend machen kann, in subjektiven
Rechten verletzt zu sein. Ob dies der Fall ist, ist allerdings unabhängig vom Zeitpunkt
der rechtlichen Prüfung. Eine Verlagerung gerichtlichen Rechtsschutzes auf einen
späteren Zeitpunkt verschlechtert die Rechtsposition der Klägerin insoweit nicht.

110

Darüber hinaus ist die Klage zu 1) aber auch unbegründet.
Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin unterstellen würde, dass die von ihr
materiell gegen die Teilentscheidungen I und II erhobenen Einwendungen zu einer
Rechtswidrigkeit dieser Entscheidungen führen würde, hat die Klage in der Sache
keinen Erfolg, da die Klägerin selbst durch eine rechtswidrige Entscheidung nicht in
subjektiven Rechten verletzt wird und es deshalb an einer Rechtsverletzung i.S. von
§ 113 Abs.1 S.1
VwGO fehlt. Insoweit gelten die Ausführungen zu einer möglichen Rechtsverletzung
der Klägerin im Rahmen des § 44a VwGO hier entsprechend.

111

Kann die Klägerin im Rahmen ihres Hauptantrages keine eigene
Rechtsverletzung geltend machen, gilt dies gleichermaßen für den von ihr gestellten
Hilfsantrag zu Klageantrag 1).

112

Der Klageantrag zu 2), mit dem die Klägerin die Aufhebung der Regelungen in
den Ziffern 1.1, 2.1., 2.2, 4.1 und 4.2 des Beschlusses der Beklagten vom 07. April
2008 begehrt, soweit in diesen Vergabebedingungen für den Frequenzbereich 2,6-
GHz festgelegt werden, ist ebenfalls gemäß § 44a VwGO unzulässig.

113

Eine isolierte Anfechtung dieses Beschlusses kommt nicht in Betracht, da es sich
bei der Festlegung der Vergabebedingungen um eine unselbständige
Verfahrenshandlung handelt, deren Rechtmäßigkeit im Rahmen der abschließenden
Sachentscheidung gerichtlich überprüft werden kann. Auch die Teilentscheidung III
schließt das Verfahren nicht ab. Vielmehr wird mit ihr nur die abschließende
Sachentscheidung vorbereitet, der sogar noch weitere Teilentscheidungen
vorgeschaltet sind. Die angefochtene Verfügung ist damit ebenfalls nur ein Teil eines
mehrstufigen Verfahrens.

114

Wie bereits im Rahmen des Klageantrags zu 1) ausgeführt, steht der Annahme
einer unselbständigen Verfahrenshandlung weder die von der Beklagten gewählte
Form der Allgemeinverfügung noch die Rechtsbehelfsbelehrung entgegen.
Sieht man solche "Verfahrensverwaltungsakte" als vom Anwendungsbereich des §
44a Satz 1 VwGO erfasst an, erwachsen diese auch nicht schon deshalb in
Bestandskraft, weil sie nicht innerhalb der gesetzlichen Fristen (vgl. §§ 70, 74
VwGO) angegriffen werden.

115

Es ist auch nicht ersichtlich, dass es bei Verlagerung der rechtlichen Überprüfung
der mit dem Klageantrag zu 2) angefochtenen Verfügung auf die abschließende
Sachentscheidung zu Rechtsverletzungen der Klägerin kommen könnte. Auch wird
der Rechtsschutz gegen die Allgemeinverfügung nicht abgeschnitten, sondern nur
auf das Klageverfahren gegen die abschließende Sachentscheidung verlagert.
Irreparable Zustände werden durch die Allgemeinverfügung nicht geschaffen, so
dass auch die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Effektivität gerichtlichen
Rechtsschutzes gewahrt bleibt.

116

Was die von der Klägerin gerügte Ziffer 1.1 des Beschlusses vom 07. April 2008
anbetrifft, ist eine denkbare Rechtsverletzung zu Lasten der Klägerin schon deshalb
auszuschließen, da in dieser Ziffer nur festgelegt wird, dass die Berechtigung zur
Teilnahme am Versteigerungsverfahren im Rahmen der fachlichen und sachlichen
Mindestvoraussetzungen im Sinne des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG nicht
beschränkt ist.
Soweit die Klägerin diesbezüglich vorträgt, entgegen diesem Wortlaut werde in den
Gründen ein möglicher Teilnahmeausschluss für Inhaber streitbefangener
Frequenzen angesprochen, handelt es sich hierbei noch um keine Festlegung,
sondern um Erwägungen, die frühestens Regelgegenstand der Teilentscheidung IV
sein können. Sollte die Klägerin aufgrund der Festlegungen in der Teilentscheidung
IV von einer Teilnahme ausgeschlossen sein, bleibt es ihr unbenommen, dies im
Rahmen der Prüfung der abschließenden Sachentscheidung gerichtlich überprüfen
zu lassen.

117

Inhalt der von der Klägerin angegriffenen Ziffern 2.1 und 2.2 ist die - erstmalige -
Festlegung des sachlich und räumlich relevanten Marktes, für den die zu
vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet
werden dürfen. Dies ist der "Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von
Telekommunikationsdiensten" für die Bundesrepublik Deutschland als räumlich
relevanter Markt. Die Klägerin sieht sich durch diese Festlegung im Wesentlichen in
der Ausübung und Beibehaltung ihres Geschäftsmodells verletzt, da zum einen der
"Feste Funkdienst", auf dem ihre derzeitige Geschäftstätigkeit beruht, sachlich
ausgeschlossen werde, zum anderen aber auch ihr regional begrenztes
Geschäftsmodell nicht mehr fortführbar sei.
Es besteht keine rechtliche Notwendigkeit und würde auch prozessökonomischen
Gründen widersprechen, bereits in dem vorliegenden Verfahren zu überprüfen, ob
die von der Klägerin geäußerten Bedenken in rechtlicher Hinsicht zutreffen oder
nicht.

118

Betrachtet man den Regelungsgehalt der mit der Verfügung vom 7. April 2008
seitens der Beklagten getroffenen Festlegungen, so ist festzustellen, dass mit dieser
Verfügung die Zulassungsvoraussetzungen für die später erfolgende Versteigerung
festgelegt werden. Die Teilnahme am Versteigerungsverfahren setzt dabei eine
individuelle Zulassung durch die Bundesnetzagentur voraus. Vor Durchführung der
Versteigerung ist daher ein Antrag auf Zulassung zum Versteigerungsverfahren zu
stellen. Insoweit besteht im Rahmen des sich an die noch zu treffende
Teilentscheidung IV anschließenden Zulassungs- und Versteigerungsverfahrens
ausreichend Gelegenheit, der Klägerin Rechtsschutz zu gewähren. Denn die
Klägerin muss vor Teilnahme am Versteigerungsverfahren - wie jeder andere
potentielle Bieter - ein individuelles Zulassungsverfahren durchlaufen und einen
entsprechenden Zulassungsantrag stellen. Welche Voraussetzungen und
Anforderungen hierbei darzulegen und nachzuweisen sind, ist der dem Beschluss
vom 07. April 2008 beigefügten Anlage 1 zu entnehmen. Aus dieser ergibt sich unter
Abschnitt E. und F., dass die Klägerin sowohl Ausführungen zur Versorgungspflicht
und zum Versorgungsgrad als auch zur geplanten Frequenznutzung unter Berücksichtigung
des angedachten Geschäftsmodells zu machen hat. Aus diesen
Anforderungen lässt sich rückschließen, dass sowohl geplanter Versorgungsgrad als
auch angedachtes Geschäftsmodell Gegenstand des Zulassungsantrages ist.
Erfüllen die Darlegungen und Planungen der Klägerin die in Anlage 1 dargelegten
Voraussetzungen, so ist davon auszugehen, dass sie zur Versteigerung zugelassen
werden wird. Ist dies nach Ansicht der Beklagten nicht der Fall, so wird ihr
Zulassungsantrag abgelehnt. Gegen die Ablehnung ist entweder bereits
Rechtsschutz im Zulassungsverfahren, spätestens aber im Rahmen der
abschließenden Sachentscheidung eröffnet.

119

Soweit die Klägerin sich gegen die Ziffern 4.1 und 4.2. wendet und hierzu
vorträgt, auch diese Festlegungen führten zu einem Ausschluss ihres derzeitigen
Geschäftsmodells als Anwendung des Festen Funkdienstes, ist darauf hinzuweisen,
dass in Ziffer 4.1 ausdrücklich bestimmt wird, dass eine Beschränkung des Einsatzes
bestimmter Techniken gerade nicht stattfindet und unter Zugrundelegung der
Nutzungsbedingungen alle verfügbaren Techniken einsetzbar sind. In Ziffer 4.2. wird
im Wesentlichen nur für die Frequenznutzung auf die in Anlage 2 enthaltenen
Frequenznutzungsbedingungen Bezug genommen. Ob durch diese Festlegungen
daher subjektive Rechte der Klägerin überhaupt verletzt werden können, braucht
nicht vertieft zu werden, da auch diese Fragen in einem späteren gerichtlichen
Verfahren geklärt werden können.

120

Es ist auch hinsichtlich des Klageantrages zu 2) nicht erkennbar, dass durch eine
Verlagerung des Rechtsschutzes auf einen späteren Zeitpunkt die Klägerin unter
dem Gesichtspunkt der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Sinne von Art.
19 Abs. 4 GG verletzt sein könnte. Denn alle Rechtsfragen, die die Klägerin bereits
jetzt bezüglich des angefochtenen Beschlusses der Beklagten diskutiert, können
auch in einem späteren gerichtlichen Verfahren ohne Rechtsverlust geprüft werden.
Insoweit ist es der Klägerin auch wie jedem anderen an einer Frequenzvergabe
Interessierten zumutbar, die mit der Stellung eines Zulassungsantrages verbundenen
Erschwernisse auf sich zu nehmen. Es ist mit dem Grundsatz der Prozessökonomie
nicht zu vereinbaren, bereits zu einem Zeitpunkt, zu dem noch offen ist, ob ein
potentieller Bewerber zum Versteigerungsverfahren zugelassen wird, in eine
umfangreiche rechtliche Prüfung einer eventuellen Ablehnung einzutreten.

121

Darüber hinaus ist der Klageantrag zu 2) aber auch unbegründet. Denn
unabhängig davon, ob der Beschluss der Beklagten in den von der Klägerin gerügten
Punkten rechtswidrig oder rechtmäßig ist, scheidet eine derzeitige Rechtsverletzung
der Klägerin schon deshalb aus, da es sich bisher zumindest hinsichtlich der von der
Klägerin gerügten Einzelbestimmungen nur um abstrakte Festlegungen handelt, die
im Zulassungsverfahren noch hinsichtlich des konkreten Antragstellers bzw.
Antragstellerin umgesetzt werden müssen.

122

Aus den genannten Gründen ist der zum Klageantrag zu 2) gestellte Hilfsantrag
ebenfalls unzulässig und unbegründet.

123

Auch der Klageantrag zu 3), mit dem die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten
begehrt, die angefochtenen Entscheidungen aufzuheben, ist unzulässig, da entgegen der
Ansicht der Klägerin die Voraussetzungen einer Untätigkeitsklage gemäß §
75 VwGO nicht vorliegen. Die Untätigkeitsklage scheitert nämlich schon daran, dass
der Antrag zu früh gestellt worden ist. Gemäß § 75 Satz 2 VwGO kann eine Klage
nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit
dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsaktes erhoben werden, außer wenn
wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. Gemessen
an diesen Voraussetzungen ist die Klageerhebung am 24. November 2008 in Form
der Klageerweiterung zu früh, denn die Klägerin hat erst am 16. Oktober 2008 den
entsprechenden Aufhebungsantrag bei der Beklagten gestellt. Besondere Umstände,
die eine kürzere Frist als geboten erscheinen lassen, liegen nicht vor. Denn geboten
sein kann eine kürzere Frist vor allem aus Gründen in der Person des Klägers bzw.
Klägerin (z.B. Fürsorgebedürftigkeit, drohende materielle Nachteile) oder aber aus
Gründen der Rechtssicherheit (z.B. grobe Fehlentscheidung unter Verletzung des
Gleichheitssatzes),

124

vgl. Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 14.
Auflage, § 70 Rn. 6.

125

Solche besonderen Gründe sind vorliegend von der Klägerin weder vorgetragen
noch sind sie sonst erkennbar. Allein der Umstand, dass die Beklagte nach dem
Vortrag der Klägerin bereits zu erkennen gegeben hat, sie werde den Antrag
ablehnen, reicht nicht aus, um die Fristverkürzung als eingetreten zu betrachten. Da
die Frist eine gesetzliche Frist ist, die sich bei Vorliegen der besonderen Umstände
auch kraft Gesetzes verkürzt, kann sie durch das Gericht weder verkürzt noch
verlängert werden,

126

vgl. Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 14.
Auflage, § 70 Rn. 6.

127

Dem Antrag zu 4) ist ebenfalls nicht zu entsprechen. Dies folgt bereits daraus,
dass dieser Antrag nur für den Fall gestellt wurde, dass die Kammer den Anträgen zu
Ziffer 1. und 2. stattgibt, was vorliegend nicht der Fall ist.

128

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

129

Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
§ 135 S. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.