Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-31, Aktenzeichen 11 Sa 594/11
ECLI:DE:LAGRLP:2012:0531.11SA594.11.0A

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 22.08.2011, Az.: 10 Ca 2016/10, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung sowie über einen Weiterbeschäftigungs- und einen Zwischenzeugnisanspruch des Klägers.

2

Der am 30.03.1965 geborene, verheiratete und einem Sohn zum Unterhalt verpflichtete Kläger trat am 05.09.1983 in das Unternehmen der Beklagten ein. Nach Abschluss der Ausbildung zum Betriebsschlosser wurde er ab 01.01.1986 in seinem erlernten Beruf beschäftigt. Seit dem 01.08.1992 wird er als Maschinentechniker geführt. Zuletzt war der Kläger seit 01.07.2004 in der Einheit Technische Betriebsbetreuung zu einem durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen von 5.634,16 € beschäftigt.

3

Die Beklagte beschäftigt mehr als 5 Mitarbeiter. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifwerke der chemischen Industrie Anwendung.

4

Bei der Beklagten gibt es ein Compliance-Programm, das auch dem Kläger bekannt ist. Danach sind die privaten Interessen der Mitarbeiter und die Interessen des Unternehmens strikt zu trennen. Persönliche Beziehungen oder Interessen dürfen die geschäftliche Tätigkeit nicht beeinflussen. Kein Mitarbeiter darf deshalb im Umgang mit Lieferanten, Kunden, sonstigen Geschäftspartnern oder Amtsträgern persönliche Vorteile wie z.B. Zahlungen, Geschenke oder sonstige Zuwendungen von Wert fordern oder annehmen. Die Beklagte erwartet von jedem Mitarbeiter, dass er seinen Vorgesetzten informiert, wenn er entsprechende Angebote eines Geschäftspartners erhält.

5

Der Kläger war grundsätzlich in seinem Arbeitsbereich nicht zur Vergabe von Aufträgen berechtigt. Die Auftragsvergabe erfolgte durch den Meister, Herrn K.. Bei Abwesenheit des Meisters war der Kläger dessen fachlich-technischer Vertreter. Er klärte bei Arbeitsbesprechungen vor Ort die technisch erforderlichen Leistungen mündlich ab, wobei der schriftliche Auftrag wirksam später durch Herrn K. erteilt wurde.

6

Nachdem Herr K. in einer Anhörung beim Ermittlungsdienst eingeräumt hatte, von der Fa. L. GmbH (fortan: Firma L.) Sachzuwendungen angenommen zu haben, wurde ihm am 08.03.2010 fristlos gekündigt. Er erhob keine Kündigungsschutzklage.

7

Nach einer Aussage des Herrn A., Obermonteur der Fa. L., beim Ermittlungsdienst der Beklagten wurde am 20.09.2010 der Arbeitsplatz des Klägers durch Mitarbeiter des Ermittlungsdienstes der Beklagten durchsucht. Der Kläger wurde am 21.09.2010 und 29.09.2010 vom Ermittlungsdienst der Beklagten angehört.

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Die Beklagte stellte den Kläger ab dem 30.09.2010 von der Verpflichtung zur Erbringung seiner Arbeitsleistung bezahlt frei. Sie hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 14.10.2010 zu der beabsichtigten fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers – auch unter dem Aspekt der Verdachtskündigung – an. Der Betriebsrat erhob mit Schreiben vom 18.10.2010 Bedenken gegen die beabsichtigte fristlose Kündigung und widersprach der beabsichtigten ordentlichen Kündigung.

9

Mit Schreiben vom 18.10.2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31.03.2011. Sie wirft dem Kläger in 5 Fällen ein unrechtmäßiges Verhalten vor, durch welches er sie um insgesamt 2.300,-- € geschädigt habe:

10

Die Firma L. habe auf seinen Auftrag hin ein Edelstahlrohr für die Dunstabzugshaube in seiner Küche angefertigt.

11

Der Kläger habe darüber hinaus die Fa. L. mit der Ausmessung und Anfertigung eines Aufbauelementes für den Pick-Up des Herrn S., beauftragt, bei dem er seinerzeit einer Nebenbeschäftigung nachging.

12

Einen weiteren Auftrag habe er für zwei Flacheisen aus Edelstahl mit 2 Haltern zum privaten Gebrauch erteilt.

13

Ferner habe der Kläger auf seinen Vorschlag hin von einem Obermonteur der Fa. L. im Austausch für private Essensquittungen Bargeld in Höhe von 250,-- bis 300,-- € erhalten.

14

Der Kläger habe Anfang 2008 zwei Klöpperböden für private Zwecke des Mitarbeiters der Beklagten, Herrn W., auf Bitten des Herrn A. telefonisch im Betrieb bestellt.

15

Der Kläger hat am 02.11.2010 Kündigungsschutzklage erhoben.

16

Er hat zur Begründung der Klage erstinstanzlich wie folgt vorgetragen:

17

Bei einer Einladung der Fa. L. zum Weihnachtsbaumschlagen habe er Herrn A., Mitarbeiter der Fa. L., getroffen. Da beide mit ihren Familien da gewesen seien, sei das Gespräch schnell auf die Kinder gekommen. Er - der Kläger - und seine Frau hätten über sehr gut erhaltene Kinderkleidung und Spielsachen des Sohnes berichtet, die nicht mehr gebraucht würden. Herr A. sei sehr interessiert gewesen und einige Zeit später bei ihnen zu Hause erschienen, um die angebotenen Sachen abzuholen. Dabei habe Herr A. bemerkt, dass die Dunstabzugshaube in der Küche nicht angeschlossen sei, ein Zustand, der seit vier Jahren bereits bestanden habe. Herr A. habe daraufhin geäußert, dass er sich für die fast neuwertige Kleidung und die hochwertigen Spielsachen erkenntlich zeigen und ein entsprechendes Abzugsrohr für die Dunstabzugshaube fertigen wolle. Er, der Kläger, habe sich damit einverstanden erklärt. Herr A. habe das Aufmaß genommen und einige Zeit später das Rohr vor der Garage abgelegt. Das Rohr habe aus zwei Teilstücken, und zwar vorgeblich aus Reststücken, bestanden. Die Montage habe er, der Kläger, zusammen mit seinem Vater erledigt. Auf seine ausdrückliche Nachfrage hin habe Herr A. erklärt, dass man damit quitt sei. Herr A. habe zugesichert, dass der Wert der in mehreren Fuhren abgeholten Kleidung und der Spielsachen dem Wert des gelieferten Edelstahlrohrs entsprochen habe. In Bezug auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen A. verweise er darauf, dass dieser ursprünglich darauf beharrt habe, das Rohr auch montiert zu haben und mit Kenntnissen von einem Rechts-Links-Gewinde der Schraubbolzen an diesem Rohr geblufft habe. Erst nach Nachweis des Fehlens eines solchen Gewindes habe der Zeuge seine Behauptung zurückgenommen.

18

Hinsichtlich der Fertigung des Aufbauelementes für den Pick-UP habe er lediglich den Kontakt zwischen Herrn A. und Herrn S. vermittelt. Welche Absprachen die beiden getroffen hätten, sei ihm nicht bekannt.

19

Der von der Beklagten vorgelegte Beleg, auf dem angeblich die erbrachte Leistung zu Lasten der Beklagten abgerechnet worden sei, passe zeitlich nicht. Denn dort stehe als Datum des Auftragsbeginns der 16.01.2007 und als Datum der Fertigstellung der 19.01.2007. Herr S. habe den Pick-Up erst am 26.01.2007 gebraucht gekauft und Mitte Februar 2007 angemeldet. Mitte März 2007 habe sich Herr S. zu dem Aufbau für den Pick-up entschlossen und Herrn A. den Auftrag erteilt. Zug um Zug gegen Lieferung des Aufbaus habe Herr S. den für die Fertigung des Aufbaus vereinbarten Preis an Herrn A. gezahlt.

20

Flacheisen habe er von Herrn A. nicht bekommen. Seine Angelsachen bewahre er seit etwa sechs Jahren an sog. Schweinshaken in seiner Garage auf.

21

Er habe Herrn A. weder Essensquittungen übergeben, noch habe er hierfür Bargeld entgegengenommen. Es könne aber schon sein, dass eine Quittung über ein Abendessen vom Vorabend auf seinem Schreibtisch gelegen habe.

22

Er habe keine Klöpperböden auf Anfrage von Herrn A. telefonisch bestellt. Einen Herrn W. kenne er nicht.

23

Herr A. habe sich wohl an ihm rächen wollen, weil er sich angesichts dessen Anbiederungsversuchen und Aufdringlichkeiten stets konsequent zurückgezogen habe. Nach Ausscheiden des Herrn K. und Beendigung seines eigenen Arbeitsverhältnisses bei der Fa. L. habe sich Herr A. bei ihm, dem Kläger, gemeldet, um seine neue Arbeitgeberin bei der Beklagten einzuführen. Er sei nicht darauf eingegangen. Wohl in Folge dessen habe Herr A. ihn dann - erstmals - im August 2010 als ebenfalls mitwirkenden Werksangehörigen benannt.

24

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:

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Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 18.10.2010 - zugegangen am 19.10.2010 - noch durch die vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 18.10.2010 zum 31.03.2011 - zugegangen am 19.10.2010 - aufgelöst worden ist.

26

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger entsprechend seinem Arbeitsvertrag zu unveränderten Bedingungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits weiter zu beschäftigten.

27

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein wohlwollendes Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

28

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Die Beklagte hat vorgetragen:

31

Der Kläger habe zu privaten sowie nebenberuflichen Zwecken dem Obermonteur der Fa. L., Herrn A., mündlich Aufträge erteilt, die dieser ihr gegenüber abgerechnet habe und die dann durch den grundsätzlich bevollmächtigten Herrn K. systematisch im avisor-System freigegeben worden seien.

32

Das von Herrn A. für die Dunstabzugshaube in der Küche des Klägers gefertigte Edelstahlrohr mit einem Durchmesser von 100 mm und einer Länge von ca. 3,80 m bis 4,30 m habe einen Materialwert von ca. 800,00 € und einen Marktwert von ca. 1.500,00 €. Eine Absprache zwischen dem Kläger und Herrn A., wonach die Kinderkleidung und das Spielzeug als Gegenleistung für das Rohr anzusehen seien, habe es nicht gegeben. Dies sei auch angesichts der hohen Kosten für das Edelstahlrohr schwer nachzuvollziehen. Die Kleider seien zudem erst ca. drei Monate später übergeben worden. Dass Herr A. seinen Irrtum über die angeblich persönlich durchgeführte Montage des Edelstahlrohrs eingestanden habe, steigere seine Glaubwürdigkeit.

33

Herr A. habe ihr die Arbeit am Edelstahlrohr in Rechnung gestellt. Im Rahmen der Jahresabstellung Q 514 seien von Herrn A. aus einem Einzelauftrag in Höhe von 4.000,00 bis 5.000,00 € letztlich ca. 7.000,00 € gemacht worden. Herr A. habe den Kläger informiert, dass die Abrechnung der Arbeit am Edelstahlrohr zulasten der Beklagten über Arbeiten an einem Zersetzer im Bereich Q 514 erfolge. Für den Auftrag seien ein paar Stunden mehr veranschlagt worden. Bei der polizeilichen Vernehmung im August 2010 habe Herr A. erklärt, dass er dem Kläger klar gesagt habe, dass an Positionen für Arbeiten an dem Zersetzer im Bereich Q 514 etwas drauf geschlagen worden sei.

34

Der Kläger habe Herrn A. im Jahr 2007 beauftragt, ein Aufbauelement für den Pick-Up des Herrn S. zu fertigen. Herr A. sei zum Abschleppdienst des Herrn S. gefahren, um die Maße aufzunehmen. Zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger bereits auf dem Gelände des Abschleppdienstes gewesen. Herr A. habe das Aufbauelement anschließend auf ihrem Werksgelände angefertigt. Die Kosten des Materials und der Arbeitszeit (12 Stunden) seien von Herrn A. auf 600,-- bis 800,-- € beziffert worden. Mit dem Beleg 7-7600336.000 über die Gesamtsumme von 1.482,-- € (Bl. 82 d.A.) habe der Kläger über die Positionen 1 und 3 verdeckt 570,-- € sowie 114,-- € für den Aufsatz des Pick-Ups verrechnet. Zwischen dem Kläger und Herrn A. habe Einigkeit darüber bestanden, dass der Auftrag über Aufmasse zu Lasten der Beklagten verrechnet werde.

35

Im September/Oktober 2008 habe der Kläger Herrn A. auf die Anfertigung zweier Flacheisen aus Edelstahl (Länge: 1 Meter bis 1,20 Meter, Breite: 0,1 Meter mit zwei Haltern) angesprochen, die er zum Aufhängen seiner Angelutensilien habe verwenden wollen. Die Eisen sollten am Bauzaun an der Garagengrenze angebracht werden. Herr A. habe über eine Scannerkarte das Material vom Lager der Fa. L. auf ihrem Gelände abgefasst. Er habe auf der Vorderseite der Flacheisen einige Haken angebracht. Für die Anfertigung habe er ca. sechs Stunden gebraucht. Arbeitslohn und Material hätten zusammen ca. 500,00 bis 600,00 € betragen. Der Kläger habe die Flacheisen kostenlos erhalten, und Herr A. habe die Kosten mit Wissen des Klägers zu ihren Lasten verrechnet.

36

Der Kläger habe zwar eine direkte Essenseinladung von Herrn A. abgelehnt, jedoch zugestimmt, ihm Essensquittungen über private Restaurantbesuche, wahrscheinlich mit seiner Frau, zu überlassen. Die erste Quittung habe Herr A. zwischen Ende 2007 und Anfang 2008 vom Kläger erhalten, die zweite etwa im Oktober 2008. Im Gegenzug habe Herr A. dem Kläger 250,00 bis 300,00 € Bargeld ausgehändigt. Der Kläger habe gewusst oder hätte wissen müssen, dass die Kosten zu ihren Lasten verrechnet würden. Herr A. habe bei seiner polizeilichen Vernehmung im August 2010 erklärt, dass der Kläger mitbekommen habe, was zwischen ihm und Herrn K. mit der Erstattung von Essensquittungen gelaufen sei.

37

Anfang 2008 habe sich Herr A. mit der Bitte an den Kläger gewandet, für Herrn W., einen ihrer Mitarbeiter, zwei Klöpperböden im Betrieb telefonisch zu bestellen, die zur Anfertigung eines Wassertanks für private Zwecke des Herrn W. dienen sollten. Der Kläger habe die Böden mit den von Herrn A. genannten Maßen dann im Beisein von Herrn A. telefonisch bestellt. Sodann habe er die Klöpperböden an Herrn A. gegeben, der sie bearbeitet habe. Zwischen dem Kläger und Herrn A. habe Einigkeit bestanden, dass die Abrechnung zu Lasten der Beklagten erfolgen würde. Mit einem von einem anderen Mitarbeiter der Beklagten, Herrn B., unterschriebenen Ausfuhrschein sei der Wasserbehälter mit den verarbeiteten Klöpperböden vom Werksgelände verbracht worden. Der Schaden belaufe sich nach Schätzung von Herrn A. auf 500,00 €.

38

Der Kläger habe bewusst das System zu seinen Gunsten genutzt, um private und nebendienstliche Aufträge zu erteilen. Die bewusste Ausnutzung ergebe sich bereits daraus, dass der Kläger die Aufträge meistens zeitnah vor, während oder nach großen Aufträgen erteilt habe. Der Kläger habe vorsätzlich bei den Falschabrechnungen zu ihren Lasten mitgewirkt. Zudem habe er verschiedene Zahlungen bzw. Sachleistungen erhalten. Das Verhalten des Klägers stelle eine Straftat gem. § 299 StGB dar. Er habe auch gegen das ihm bekannte Compliance-Programm verstoßen. Indem der Kläger seine privaten Interessen vor die betrieblichen gestellt habe, habe er ihre Rufschädigung zumindest billigend in Kauf genommen.

39

Das Arbeitsgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 25.03.2011 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Herrn A., Frau B. und Herrn S..

40

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat mit Urteil vom 22.08.2011 der Kündigungsschutzklage stattgegeben und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung und zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses verurteilt.

41

Zur Begründung hat es ausgeführt, es bestehe kein dringender Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Klägers in Form eines Verstoßes gegen das sog. Schmiergeldverbot. Das Vorliegen der streitigen Verdachtsmomente habe die Beklagte nicht beweisen können. Es stehe nicht mit der gebotenen großen Wahrscheinlichkeit fest, dass der Kläger die behaupteten Verfehlungen begangen habe.

42

Das Urteil vom 22.08.2011 ist dem Beklagten am 12.10.2011 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 25.10.2011 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb der bis zum 23.12.2011 verlängerten Frist mit Schriftsatz vom 23.12.2011 begründet.

43

Zur Begründung der Berufung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend:

44

Die fristlose Kündigung sei zumindest als Verdachtskündigung wirksam. Der Kläger habe gegen klare Vorgaben verstoßen, die sich aus der Compliance-Richtlinie der Beklagten ergeben.

45

Für den wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB reiche es aus, wenn der gewährte Vorteil allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen. Ein weiteres Kriterium sei die Ausnutzung beruflich begründeter Kontakte für private Vorteile.

46

Die von der Beklagten vorgetragenen Beweise seien nicht richtig gewürdigt worden. Das Gericht habe die an eine Verdachtskündigung zu stellenden Maßstäbe verkannt bzw. diese Maßstäbe fehlerhaft angewendet. Es habe seine Pflicht verletzt zu ermitteln, ob der Zeuge A. in früheren Vernehmungen oder in der Vernehmung vor Gericht die Wahrheit gesagt hat. Aufgrund massiver Verfahrensfehler sei das Berufungsgericht nicht an die Feststellungen des Arbeitsgerichts gebunden.

47

Die Entgegennahme eines Edelstahlrohrs im Wert von ca. 1.500 EUR stelle an sich einen Umstand dar, der einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung beinhalte. Aus den Aussagen der Zeugen erhärte sich der Verdacht der Beklagten, dass der Kläger das Edelstahlrohr ohne abgesprochene Gegenleistung erhalten habe. Gleichzeitig sei die Arbeit der Beklagten in Rechnung gestellt worden.

48

Selbst wenn man die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts als bindend ansehen würde, so würde dies trotzdem für die Annahme eines an sich wichtigen Grundes ausreichen. Mit der Erlangung des Edelstahlrohrs habe der Kläger im Verhältnis zu den überlassenen Kinderkleidern und dem Spielzeug eine objektiv deutlich höherwertige Leistung erhalten. Es bestehe daher die Gefahr einer anderweitigen Interessenwahrnehmung infolge Vorteilsgewährung.

49

Das Fehlverhalten des Klägers bei der Vermittlung des Kontaktes zwischen Herrn A. und dem Chef seiner Nebentätigkeit beim Abschleppdienst, Herrn S., liege darin begründet, dass er durch den günstigen Auftrag zur Fertigung des Pick-Up-Aufbaus selbst einen Vorteil erlangt habe, nämlich die Festigung seiner Position in der Nebentätigkeit.

50

In Bezug auf die Flacheisen reiche es für einen wichtigen Grund aus, dass der Kläger sich einen Vorteil habe versprechen lassen. Die Vorteilsgewährung sei auch nicht durch eine gleichwertige Sache - das Aquarium - aufgehoben worden.

51

Im Hinblick auf die Auszahlung des Betrags aus zwei Essensquittungen habe das Gericht die Aussage des Zeugen A. zu Unrecht als nicht glaubhaft beurteilt.

52

Dem Kläger sei ferner vorzuwerfen, dass er auf Kosten der Beklagten für Herrn W. wie Klöpperböden bestellt habe.

53

Die Beklagte beantragt,

54

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 22.08.2011, Az: 10 Ca 2016/10 abzuändern und die Klage abzuweisen.

55

Der Kläger beantragt,

56

die Berufung zurückzuweisen.

57

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil als rechtlich zutreffend und sieht sich durch die erstinstanzliche Beweisaufnahme als vollständig rehabilitiert an. Er rügt, dass sich aus der Kündigung vom 18.10.2010 keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Beklagte die Kündigung auch auf den bloßen Verdacht einer angeblich strafbaren bzw. vertragswidrigen Handlung des Klägers stütze.

58

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien und die Feststellungen in den Sitzungsprotokollen verwiesen.

Entscheidungsgründe

59

Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.

60

Inhaltlich ist die Berufung jedoch nicht begründet.

61

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 18.10.2010 nicht aufgelöst worden.

62

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG 07.07.2011 – 2 AZR 355/10 – zitiert nach juris, Rn. 12 m.w.N.). Spricht der Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung aus, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast für die Kündigungsgründe (vgl. BAG 06.08.1987 - 2 AZR 226/87 - AP BGB § 626 Nr. 97). Vom Kündigungsempfänger geltend gemachte Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe sind vom Kündigenden zu widerlegen (BAG 17.06.2003 - 2 AZR 123/02 - AP ZPO 1977 zu § 543 Nr. 13; 06.09.2007 - 2 AZR 264/06 - NZA 2008, 636; 12.05.2010 - 2 AZR 587/08 - AP Nr 67 zu § 15 KSchG 1969).

63

Wer als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben sich Vorteile versprechen lässt oder entgegennimmt, die dazu bestimmt oder auch nur geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zugunsten Dritter und zum Nachteil seines Arbeitgebers zu beeinflussen, und damit gegen das sogenannte Schmiergeldverbot verstößt, handelt den Interessen seines Arbeitgebers zuwider und gibt diesem damit regelmäßig einen Grund zur fristlosen Kündigung. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist. Es reicht vielmehr aus, dass der gewährte Vorteil allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen. In Fällen dieser Art liegt die eigentliche Ursache dafür, dass ein solches Verhalten die außerordentliche Kündigung rechtfertigt, nicht so sehr in der Verletzung vertraglicher Pflichten, sondern in der damit zu Tage getretenen Einstellung des Arbeitnehmers, unbedenklich eigene Vorteile bei der Erfüllung von Aufgaben wahrnehmen zu wollen, obwohl er sie allein im Interesse des Arbeitgebers durchzuführen hat. Durch sein gezeigtes Verhalten zerstört er das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit (BAG 21.06.2001 - 2 AZR 30/00 – Rn. 41; BAG 15.11.1995 - 2 AZR 974/94 - AP Nr 73 zu § 102 BetrVG 1972, Rn. 42; LAG Rheinland-Pfalz 20.01.2011 – 11 Sa 447/10 – zitiert nach juris).

64

Nicht nur die erwiesene Verletzung des Schmiergeldverbots, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer solchen Verfehlung kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des verdächtigen Arbeitnehmers sein. Eine Verdachtskündigung kommt aber nur in Betracht, wenn gewichtige, auf objektive Tatsachen gestützte Verdachtsmomente vorliegen und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen bei einem verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zu zerstören. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben. Dabei ist die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung. Ein dringender Verdacht liegt nur vor, wenn bei kritischer Prüfung eine auf Beweistatsachen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers besteht. Der entsprechende Verdacht muss es dem Arbeitgeber unzumutbar machen, mit dem Arbeitnehmer weiter zusammenzuarbeiten (BAG 12.05.2010 – 2 AZR 587/08 – NZA-RR 2011, 15, Rn. 27; BAG 23.06.2009 – 2 AZR 474/07 - BAGE 131, 155).

65

Entgegen der Auffassung des Klägers war die Beklagte hier nicht verpflichtet, die Kündigung bereits im Kündigungsschreiben vom 18.10.2010 auch als eine Verdachtskündigung zu bezeichnen. Da es keine gesetzliche Verpflichtung gibt, die Kündigungsgründe bereits in das Kündigungsschreiben aufzunehmen, ist es ausreichend, wenn der Arbeitgeber die Kündigung erst im Prozess auch auf den Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens stützt (BAG 03.04.1986 – 2 AZR 324/85 – zitiert nach juris, Rn. 27).

66

5. Unter Anwendung der oben dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich die Berufungskammer anschließt, kann nicht von einem die Kündigung rechtfertigenden dringenden Verdacht gegen den Kläger wegen Verstoßes gegen das Schmiergeldverbot ausgegangen werden.

67

a) Soweit die Beklagte dem Kläger vorgeworfen hat, er habe Anfang 2008 auf Bitten des Zeugen A. in dessen Beisein zwei Klöpperböden zur privaten Verwendung für einen Wassertank des Mitarbeiters W. telefonisch innerhalb des Betriebs der Beklagten geordert und dann Herrn A. übergeben, fand dieser Verdacht im Rahmen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme keine Bestätigung. Der Zeuge A. bekundete, dass er für den Mitarbeiter der Beklagten, Herrn W., einen Wassertank zur privaten Nutzung gefertigt hat. Er stellte klar, dass der Kläger damit nichts zu tun hatte. Bei einer telefonischen Bestellung von Klöpperböden durch den Kläger sei er nicht dabei gewesen. So viel er wisse, würden sich Herr W. und der Kläger auch gar nicht kennen.

68

Der Zeuge A. hat seine den Kläger belastende Aussage, die er zuvor nach Darstellung der Beklagten im internen Ermittlungsverfahren der Beklagten und bei der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung gemacht hat, vor Gericht nicht aufrecht erhalten. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Kündigung sind die unstreitigen oder im Wege der Beweisaufnahme festgestellten Umstände im Zeitpunkt der Kündigung. Die Kündigung mag sich auf eine nach dem Erkenntnisstand im Kündigungszeitpunkt absolut eindeutige Beweislage stützen; nichts schützt den Arbeitgeber allerdings davor, dass sein Belastungszeuge während des Prozesses seine Aussage ändert (BAG 14.09.1994 – 2 AZR 164/94 – AP Nr. 24 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Rn. 27).

69

Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf verzichtet, die von der Beklagten benannten Zeugen W. und B. zu diesem Sachverhaltskomplex zu befragen. Die Beklagte hat in ihren Schriftsätzen nicht deutlich gemacht, welche Kenntnis die beiden Zeugen von dem Mitwirken des Klägers an der Erlangung der Klöpperböden haben sollen. Denn nach dem Vortrag der Beklagten soll es allein der Zeuge A. gewesen sein, der den Kläger in den Vorgang mit den Klöpperböden einbezogen hat.

70

b) Der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe im Jahr 2007 Herrn A. einen Auftrag zur Fertigung des Aufbauelements für den Pick-Up des Herrn S. erteilt, und die Kosten hierfür seien mit Wissen des Klägers auf einer Rechnung zulasten der Beklagten aufgeschlagen worden, fand in der erstinstanzlichen Beweisaufnahme keine Bestätigung. Die Berufungskammer schließt sich hier der Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts an.

71

Der Zeuge A. hat im Rahmen seiner Vernehmung ausgeführt, dass allein der Kontakt zur Fa. S. über den Kläger zustande gekommen sei. Mit der Auftragserteilung habe der Kläger nichts zu tun gehabt. Man habe sich abends auf dem Firmengelände der Fa. S. getroffen. Da habe Herr S. mitbekommen, dass er im Rohrleitungsbau tätig sei und habe ihm den Auftrag erteilt. Über eine Gegenleistung sei nicht gesprochen worden. Zu der Frage, ob eine Bezahlung für das Aufbauelement geleistet worden sei, wollte sich der Zeuge nicht äußern. Für das Aufbauelement sei der Beklagten nichts in Rechnung gestellt worden.

72

Befragt zu dem Beleg 7-7600336.000-00001 mit der Gesamtsumme 1.482,-- EUR (Bl. 82 d.A.) äußerte der Zeuge A., dass es sich bei den Positionen 1 und 3 um Leistungen der Fa. L. handele und nicht um einen Aufschlag für die Herstellung des Aufbauelementes für den Pick-Up. Bereits die Daten von Auftragsbeginn (16.01.2007) und Fertigstellung (19.01.2007) zeigten, dass der Beleg nichts mit dem Pick-Up zu tun haben könne, denn der Aufbau sei erst im Sommer hergestellt worden.

73

Der Zeuge S. hat ausgeführt, dass er abends irgendwann in die Runde gesagt habe, auf den Pick-Up gehöre eigentlich noch ein dickes, fettes Rohr drüber, damit es auch etwas hermache. Der Kläger habe erwidert, er kenne eine Firma, die so etwas machen könne. Irgendwann ein paar Wochen später sei ein Lieferwagen reingekommen. Dessen Fahrer habe gesagt, er wäre da, es ginge um ein Rohr für den Pick-Up. Er habe dem Fahrer erklärt, wie er sich das Rohr vorstelle und habe dann nach dem Preis gefragt. Heute wisse er nicht mehr, ob es dann 200,-- oder 300,-- EUR gewesen seien - er handele auch immer gerne. Der Fahrer habe dann nur mit einem Zollstock die Ausmessung vorgenommen und eine Skizze gemacht. In den warmen Monaten, etwa Mai/Juni, sei er mit dem gebogenen Rohr wieder gekommen. Sie hätten das Rohr zu zweit abgeladen und auf den Pick-Up drauf gestellt. Es habe gepasst und gut ausgesehen. Darauf habe er seinen Geldbeutel aufgemacht und der Person das Geld gegeben. Weder beim Ausmessen noch bei der Lieferung des Rohres sei der Kläger dabei gewesen.

74

Befragt zu der vom Kläger vorgelegten Rechnung vom 26.01.2007, Bl. 108 d.A., führte der Zeuge S. aus, dass diese Rechnung den Kauf seines Pick-Ups betreffe, für welchen das Aufbauelement gefertigt worden sei. Er habe den Pick-Up am 26.01.2007 bezahlt und erhalten.

75

Beide Zeugenaussagen stimmen im Kern darin überein, dass der Kläger nicht den Auftrag zur Fertigung des Aufbauelementes gegenüber Herrn A. erteilt hat. Er hat dieses Geschäft lediglich zwischen Herrn A. und Herrn S. vermittelt.

76

Beide Zeugen bekunden auch übereinstimmend, dass hier kein Geschäft zu Lasten der Beklagten durchgeführt worden ist. Während der Zeuge S. hierzu ausführt, er habe selbst bei Lieferung die Zahlung in bar vorgenommen, erklärte der Zeuge A., dass er sich zu der Gegenleistung nicht äußern wollte. Er schloss jedoch definitiv aus, dass der Beklagten für das Aufbauelement etwas in Rechnung gestellt worden sei.

77

Der Vorwurf der Beklagten, das Aufbauelement sei ihr gegenüber in dem Beleg 7-7600336.000-00001 mit der Gesamtsumme 1.482,-- EUR (Bl. 82 d.A.) in den dort aufgeführten Positionen 1 und 3 in Rechnung gestellt worden, bestätigte sich in der Beweisaufnahme nicht. Der Zeuge A. verneinte, dass in der Rechnung ein Aufschlag für das Aufbauelement vorgenommen worden sei. Die Daten des Belegs (Auftragsbeginn 16.01.2007 und Fertigstellung 19.01.2007) lassen sich auch nicht in Einklang bringen mit dem Kaufbeleg zum Pick-Up. Der Zeuge S. hat den Pick-Up erst am 26.01.2007 erworben, so dass es ausgeschlossen ist, dass bereits zu einem früheren Zeitpunkt eine Fertigung des Aufbauelements erfolgt ist.

78

Sowohl Herr S. als auch Herr A. gehen übereinstimmend davon aus, dass der Aufbau im Sommer (so Herr A.) bzw. im Mai/Juni (so Herr S.) gefertigt worden ist. Auch dies lässt sich mit den Daten auf dem Beleg nicht in Einklang bringen.

79

Entgegen der Auffassung der Berufung kann nicht von einem Verdacht auf einen Verstoß gegen das Compliance-Programm der Beklagten ausgegangen werden, weil der Kläger durch die Nutzung seines beruflichen Kontakts zur Firma L. für sich einen Vorteil gezogen hat. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger durch die Vermittlung eines "günstigen" Auftrags zwischen Herrn S. und Herrn A. eine Festigung seiner beruflichen Position bei Herrn S. herbeigeführt hat. Denn Herr S. hat bei seiner Vernehmung nicht bekundet, dass das Aufbauelement zu einem Preis weit unter Marktwert hergestellt worden sei. Er führte aus, dass man sich auf einen Preis zwischen 200,-- EUR und 300,-- EUR verständigt habe. Ihm habe das Aufbauelement so gut gefallen, dass er auch 50,-- EUR mehr dafür gezahlt hätte. Dies zeigt, dass der letztlich gezahlte Preis und der Wert, den das Aufbauelement für den Zeugen hatte, nicht weit auseinander lagen. Entscheidend ist, dass der Kläger das Geschäft nur vermittelt hat, nach der Aussage beider Zeugen aber an den Verhandlungen über die Modalitäten nicht beteiligt war. Er hatte keinen Einfluss darauf, ob sich das vereinbarte Geschäft für den Chef seiner Nebentätigkeit als günstig erweisen würde. Nicht er hat den Preis verhandelt, sondern Herr S..

80

c) Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, er habe Herrn A. mit der Anfertigung zweier Flacheisen aus Edelstahl im Wert von ca. 500,-- bis 600,-- EUR zum Aufhängen seiner Angelutensilien beauftragt und habe dabei gewusst, dass die Kosten hierfür zu Lasten der Beklagten verrechnet werden, besteht auch nach der zweitinstanzlichen Vernehmung des Zeugen A. keine große Wahrscheinlichkeit für eine solche Pflichtverletzung durch den Kläger.

81

Der Zeuge A. führte in der zweitinstanzlichen Vernehmung aus, dass der Kläger ihn angesprochen habe, ob er ihm Flacheisen für die Garage machen könne. Er habe daraufhin die Flacheisen für den Kläger angefertigt. Hierbei relativierte er seine bisherige Aussage zum Wert dieser Flacheisen. Nachdem er den Gesamtwert von Arbeitslohn und Materialkosten gegenüber dem Ermittlungsdienst der Beklagten mit 500,-- 600,-- EUR benannt hatte, räumte er in der Vernehmung vor dem Berufungsgericht ein, dass es sich hierbei um einen geschätzten Wert handelt, der ggf. auf dem freien Markt zu erzielen wäre. Hier hat es sich aber nach seiner Aussage um eine private Leistung gehandelt, die vom Wert her unter den früheren Angaben lag. Das Wertverhältnis zwischen den Flacheisen und dem ihm überlassenen gebrauchten Aquarium schätzte der Zeuge so ein, dass ihn der Kauf eines neuen Aquariums mehr gekostet hätte, als die Anfertigung der Flacheisen.

82

Der Zeuge bestätigte, dass er vom Kläger ein Aquarium erhalten hat. Zwar soll es keine explizite Absprache gegeben haben, wonach die Flacheisen als Gegenleistung für das Aquarium anzusehen seien, aber wenn er einem Bekannten etwas Gutes tun könne, dann mache er das, unabhängig von Leistung und Gegenleistung und einer genauen Aufrechnung.

83

Der Zeuge erklärte, dass er das Material für die Flacheisen bei der Beklagten herausgeschmuggelt habe. Dem Kläger hatte er nicht mitgeteilt, woher die Flacheisen kamen. Demnach hatte der Kläger bei der Absprache keine Kenntnis davon, dass er die Flacheisen zulasten der Beklagten erhalten sollte.

84

Die Frage des Klägers nach der Anfertigung von Flacheisen stellt keinen so schwerwiegenden Verstoß gegen das Compliance-Programm der Beklagten dar, der den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen könnte. Der Kläger hat hier nicht einseitig eine Forderung an Herrn A. gestellt, bei deren Erfüllung er sich fortan in die Schuld des Herrn A. begeben hätte. Durch den beruflich begründeten Kontakt war hier eine arbeitsplatzbezogene Freundschaft zwischen ihm und dem Zeugen A. zustande gekommen. Es fanden daher auch Gespräche mit privatem Bezug statt. Aufgrund dessen hatte der Zeuge auch Kenntnis davon erlangt, dass der Kläger ein Aquarium verkaufen und in Ebay einstellen wollte. Als der Zeuge Interesse an dem Aquarium zeigte, nahm der Kläger es aus dem Angebot und schenkte es dem Zeugen. Wenn er in dieser Situation den Wunsch äußert, der Zeuge möge ihm Flacheisen für die Garage anfertigen, so steht dies in engem Zusammenhang mit der Schenkung des Aquariums.

85

Durch die Nachfrage nach den Flacheisen wurde hier nicht die Gefahr begründet, der Kläger könnte im künftigen beruflichen Kontakt mit dem Zeugen nicht mehr ausschließlich die Interessen seines Arbeitgebers vertreten. Diese Gefahr hätte allein dann bestanden, wenn der Kläger einfach so, ohne private Anknüpfungspunkte vom Zeugen eine private Leistung begehrt hätte. Dann wäre für die Zukunft nicht auszuschließen gewesen, dass sich der Kläger in der Schuld des Zeugen sieht und ihm künftig auch mal etwas Gutes tun will, indem er ihm bzw. seinem Arbeitgeber Aufträge der Beklagten überlässt.

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d) Der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe Herrn A. zwei private Essensquittungen von sich ausgehändigt und im Gegenzug den hierauf jeweils ausgewiesenen Geldbetrag von Herrn A. erhalten, fand in der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme keine hinreichende Bestätigung.

87

Entgegen früheren außergerichtlichen Angaben, wonach es sich um zwei Essensquittungen gehandelt haben soll, für die er dem Kläger zwischen 250,-- und 300,—EUR Bargeld gegeben habe, erklärte der Zeuge vor Gericht, dass es nur eine Quittung gewesen sei, die er auf dem Schreibtisch des Klägers vorgefunden und für welche er dem Kläger den darauf ausgewiesenen Geldbetrag unter die Schreibtischunterlage im Büro gelegt habe. Erstinstanzlich legte er sich fest, dass es ein Betrag von 82,-- EUR oder 89,-- EUR gewesen sei, zweitinstanzlich bekundete er, dass er es nicht mehr genau wisse. Es könne auch sein, dass er den Betrag der Essensquittung aufgerundet habe.

88

Der Zeuge erklärte, dass er den Kläger zunächst eingeladen habe, gemeinsam mit ihren Ehefrauen Essen zu gehen. Er habe sich hiermit für die erhaltene Kinderkleidung revanchieren wollen. Als der Kläger die Einladung ablehnte, bot der Zeuge ihm an, dass er allein mit seiner Ehefrau Essen gehen könne, er übernehme die Rechnung. Irgendwann habe er im Büro des Klägers eine Quittung vorgefunden. Bei seiner Vernehmung vor dem Landesarbeitsgericht meinte er, dass dies ungefähr ein Vierteljahr nach seinem Angebot gewesen sei. Er hätte das Geld für die Quittung unter die Schreibtischunterlage gelegt und die Quittung mitgenommen. Die Quittung habe er als Spesen über die Fa. L. abgerechnet und zu diesem Zweck den konkreten Namen eines Mitarbeiters der Beklagten eingetragen.

89

Das Arbeitsgericht hat die Aussage des Zeugen zu der Erstattung der Essensquittung für nicht glaubhaft erachtet. Um einen eigenen Eindruck von dem Zeugen zu erhalten, hat das Berufungsgericht Herrn A. zu diesem Komplex nochmals befragt. Hierbei bestätigte sich die Einschätzung des erstinstanzlichen Gerichts im Rahmen der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO. Das Gericht und die Prozessbeteiligten erlebten den Zeugen als schillernde Person (so die Klägerprozessbevollmächtigte in der Erörterung nach der Beweisaufnahme) bzw. als changierende Persönlichkeit (so der Beklagtenprozessbevollmächtigte in der Erörterung).

90

Es erscheint bereits nicht glaubhaft, dass ungefähr ein Vierteljahr nach dem Angebot des Herrn A. eine Essensquittung auf dem Schreibtisch des Klägers gelegen haben soll und Herr A. dies nur als stillschweigende Aufforderung des Klägers an ihn verstehen konnte, den Rechnungsbetrag der Quittung zu hinterlegen und die Essensquittung an sich zu nehmen. Aufgrund des großen zeitlichen Abstands zu dem mündlichen Angebot des Herrn A. ist es für die Berufungskammer nicht nachvollziehbar, dass hier nicht zunächst eine Anfrage des Klägers an Hern A. erfolgt sein sollte, ob das damals gemachte Angebot noch steht.

91

Ebenso ist es nicht glaubhaft, dass der Zeuge den Kläger im Nachhinein nicht gefragt haben will, ob dieser das Geld auch vorgefunden hat. Er erklärte zweimal, dass über das Geld explizit nicht gesprochen worden sei. Dennoch ging er davon aus, dass der Kläger das Geld erhalten hat. Dies ist für die Berufungskammer nicht nachvollziehbar, denn nach seinen eigenen Angaben lag das Geld nicht sofort sichtbar auf dem Schreibtisch, sondern vielmehr unter der Schreibtischunterlage.

92

Für das Gericht ist nicht auszuschließen, dass der Zeuge anderen Personen als dem Kläger gegenüber private Essensquittungen ausgeglichen hat. Der Zeuge A. hat auf den Vorhalt, in früheren außergerichtlichen Vernehmungen von zwei Essensquittungen und einem Geldwert in Höhe von 250,-- und 300,-- EUR gesprochen zu haben, geäußert, dass er diese Aussage gemacht haben kann, aber das müsse dann eine andere Person als den Kläger betroffen haben. Er sprach davon, dass bei seinem Arbeitgeber das Begleichen von privaten Essensquittungen wohl Geschäftspolitik gewesen sei und dass er das dann auch für sich an dieser Stelle mal ausgenutzt habe. Zwar relativierte er diese Aussage später wieder, indem er erklärte, die angesprochene gängige Geschäftspolitik bedeute, dass seine Kollegen und er von ihrem Arbeitgeber aus die Kundschaft hofieren und ausführen sollten. Es sei nicht gemeint gewesen, dass private Essensquittungen von ihm für die Firma L. beglichen werden sollten. Aber an seinen Äußerungen wird deutlich, dass der Zeuge sehr wohl die Möglichkeit nutzte, anderen Personen gegenüber private Essensquittungen zu erstatten, um sich die hierfür entstandenen Kosten im Nachhinein durch eine Spesenabrechnung gegenüber seinem Arbeitgeber begleichen zu lassen.

93

Das Arbeitsgericht hat zu Recht von einer Vernehmung des Herrn K. zu diesem Themenkomplex abgesehen. Die Vernehmung wäre auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen, denn beim Vortrag der Beklagten bleibt offen, woher Herr K. wissen soll, dass sich der Kläger an Herrn A. gewendet habe, um Bargeld für Essensquittungen zu erhalten. Es ist kein konkreter Vorfall benannt worden, den Herr K. aus eigener Wahrnehmung hätte darstellen können.

94

e) Der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe Herrn A. damit beauftragt, ihm für private Zwecke ein Edelstahlrohr mit einem Durchmesser von 100 mm und einer Länge von 3,80 bis 4,30 m für die Dunstabzugshaube in seiner Küche zu fertigen, ohne dass dies in Zusammenhang mit zuvor ausgehändigter Kinderkleidung und Kinderspielzeug stand, fand in der Beweisaufnahme keine Bestätigung.

95

Es steht unstreitig fest, dass der Zeuge A. dem Kläger ein Edelstahlrohr für die Dunstabzugshaube in seiner privaten Küche gefertigt hat. Den Materialwert des Rohres hat der Zeuge in der ersten Instanz mit 120,-- EUR bis 180,-- EUR und in der zweiten Instanz mit 150,-- EUR bis 200,-- EUR angegeben.

96

Es bestehen keine hinreichenden Verdachtsmomente, dass die Beklagte durch die Fertigung des Edelstahlrohrs für den Kläger einen Schaden davon getragen hat. Nachdem der Zeuge in der ersten Instanz noch bekundete, dass er das Edelstahlrohr über einen bestehenden Auftrag mit der Beklagten zu deren Lasten abgerechnet habe, führte er bei der zweitinstanzlichen Vernehmung aus, dass er das Material von seinem Arbeitgeber aus S. genommen habe; die Kosten für Material und Eigenleistung seien nicht zu Lasten der Beklagten abgerechnet worden. Seine frühere Aussage, wonach er den Kläger darüber in Kenntnis gesetzt habe, dass er das Edelstahlrohr zu Lasten der Beklagten über Arbeiten im Bereich Q 514 abrechne, stimme nicht. Das Zustandekommen dieser fehlerhaften Aussage führte der Zeuge auf die Person des Herrn B. vom Ermittlungsdienst der Beklagten zurück. Herr B. sei damals auf ihn eingedrungen und habe Vorschläge unterbreitet, ob man die Dinge nicht auch anders aufschreiben könne.

97

Vor der Fertigung des Edelstahlrohrs hatte der Zeuge bereits Kinderkleidung und Spielzeug von der Familie des Klägers erhalten. Dies räumte er erstmals vor dem Berufungsgericht ein. Nachdem er vor dem Arbeitsgericht noch angegeben hatte, dass er erstmals ein halbes Jahr nach der Anfertigung des Edelstahlrohrs Kinderkleidung vom Kläger erhalten habe, sagte er nun aus, dass er zum Zeitpunkt der Anfrage des Klägers schon „jede Menge Kinderklamotten und Sachen“ von ihm erhalten hatte. Soweit er früher einen Zusammenhang zwischen der erhaltenen Kinderkleidung und der Fertigung des Edelstahlrohrs strikt verneint hatte, begründete er dies vor dem Berufungsgericht damit, dass seine Vernehmung vor dem internen Ermittlungsdienst der Beklagten 7 Stunden gedauert hätte und seine Aussage anders aufgenommen worden sei, als er es gesagt hätte. Mit seiner jetzigen Aussage bestätigt der Zeuge A. den Vortrag der Zeugin B.. Diese hat sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem Landesarbeitsgericht ausgesagt, dass der Zeuge A. erst Spielzeug und Kinderkleidung erhalten habe, bevor es zur Fertigung des Edelstahlrohrs gekommen sei.

98

Entgegen dem Vorwurf der Beklagten hat der Kläger hier nicht von sich aus eine private Bestellung beim Zeugen aufgegeben, aufgrund derer er sich zukünftig in die Hände des Zeugen begeben hätte. Da er dem Zeugen im Vorfeld gebrauchtes Kinderspielzeug und gebrauche Kinderkleidung zukommen ließ, bestand nicht das Risiko, dass er sich durch die kostenlose Fertigung des Edelstahlrohrs in eine Abhängigkeit zum Zeugen begab. Es stand nicht zu befürchten, dass der Kläger zukünftig aufgrund des angenommenen Edelstahlrohrs bei weiteren Auftragsvergaben an die Firma L. nicht mehr allein die Interessen seines Arbeitgebers im Blick haben könnte.

99

Durch das Kennenlernen der Familien des Klägers und des Zeugen R. beim gemeinsamen Weihnachtsbaumschlagen entstand hier auch eine private Ebene des beruflich begründeten Kontakts. Der Zeuge erläuterte dies vor dem Berufungsgericht wie folgt: „Wenn man sich privat gut versteht, dann macht man so etwas auch mal. Wenn ich gute Dinge erhalte, dann will ich mich dafür auch revanchieren.“

100

Es handelt sich hier um eine Angelegenheit, die sehr stark der Privatsphäre der beteiligten Personen zuzuordnen ist. Der Kläger hat dem Zeugen A. mehrmals Kinderkleidung und Spielzeug unentgeltlich überlassen. Im Gegenzug hat sich der Zeuge A. bereit erklärt, dem Kläger einen Gefallen zu tun. Allein der zeitliche Ablauf, der vom Zeugen A. in der zweiten Instanz erstmals bestätigt wurde, spricht für eine direkte Gegenleistung, so dass es nicht entscheidend darauf ankommt, ob eine ausdrückliche Absprache „Kinderkleidung gegen Edelstahlrohr“ erfolgt ist. Hervorzuheben ist, dass keine rechtliche Verpflichtung zu einer Gegenleistung bestand, da es sich um Geschenke der Familie des Klägers gehandelt hatte. Aber es ist nachvollziehbar, dass sich der beschenkte Zeuge A. erkenntlich zeigen wollte.

101

Auch hier hat das Arbeitsgericht zu Recht von einer Vernehmung des Zeugen K. abgesehen. Die Beklagte hat nicht konkret dargelegt, inwiefern Herr K. in den Vorgang mit dem Edelstahlrohr eingebunden war und welche Gespräche er hierüber mit dem Kläger geführt haben soll.

102

Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 18.10.2010 ist ebenfalls nicht wirksam nach § 1 Abs. 1 und 2 KSchG. Es liegen keine hinreichenden Verdachtsmomente vor, dass der Kläger durch sein Verhalten gegen das Schmiergeldverbot verstoßen hat.

103

Dem Antrag des Beklagtenprozessbevollmächtigten auf schriftliche Stellungnahme zur Beweisaufnahme vom 31.05.2012 war nicht stattzugeben. Die Vertreter der Beklagten hatten ausreichende Gelegenheit in der mündlichen Verhandlung, zum Ergebnis der Beweisaufnahme abschließend Stellung zu nehmen. Es war nicht erforderlich, den Antrag der Beklagten bereits in der mündlichen Verhandlung zurückzuweisen, um ihr noch Gelegenheit zur ergänzenden mündlichen Stellungnahme einzuräumen. Denn trotz des gestellten Antrags, sich später schriftlich äußern zu können, nahm die Beklagte ihre Rechte zur mündlichen Stellungnahme in der Berufungsverhandlung umfassend wahr.

104

II. Der Kläger hat einen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Weiterbeschäftigung gemäß § 611 BGB i.V.m. § 242 BGB.

105

Der gekündigte Arbeitnehmer hat bei einer fristlosen Kündigung einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung vom Gericht als unwirksam erachtet wird und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen.

106

Entgegen der Auffassung der Berufung liegen überwiegende schutzwerte Interessen der Beklagten hier nicht vor. Erst- und zweitinstanzlich wurde entschieden, dass nach den durchgeführten Beweisaufnahmen keine hinreichenden Verdachtsmomente gegen den Kläger in Bezug auf ein strafbares oder schädigendes Verhalten zulasten der Beklagten vorliegen. Da die Vorwürfe nicht ausreichen, um eine wirksame Kündigung gegen den Kläger auszusprechen, können sie auch nicht im Rahmen der hier durchzuführenden Interessenabwägung der begehrten Weiterbeschäftigung entgegenstehen. Anderenfalls würde hier das – vorläufige – Ergebnis des Kündigungsschutzprozesses auf den Kopf gestellt.

107

III. Da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten nicht wirksam beendet worden ist, hat der Kläger auch Anspruch auf die Erteilung eines Zwischenzeugnisses anstelle eines Endzeugnisses. Der Arbeitnehmer darf auch während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses ein Zwischenzeugnis begehren, wenn hierfür triftige Gründe bestehen. Der Ausspruch einer Kündigung durch den Arbeitgeber ist ein solcher Grund, denn der Arbeitnehmer benötigt das Zwischenzeugnis, um sich anderweitig bewerben zu können.

108

C. Erweist sich die angefochtene Entscheidung somit als richtig, war die hiergegen gerichtete Berufung mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.

109

Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.