Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-10-13, Aktenzeichen 8 K 464/03
ECLI:DE:VGK:2004:1013.8K464.03.00

Tenor

Die Baugenehmigung des Beklagten vom 23.07.2002 und der
Widerspruchsbescheid des Landrates des Rhein-Sieg-Kreises vom 10.12.2002
werden aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks M. weg 00 in T. B. . Den
Beigeladenen gehört das benachbarte Grundstück M. weg 00. Beide Grundstücke
sind mit Wohnhäusern bebaut, die durch eine Stichstraße mit einem Wendehammer
erschlossen werden. Die Grundstücke liegen im Bereich des Bebauungsplans Nr.
000, der u.a. ein reines Wohngebiet festsetzt; wegen der Einzelheiten wird auf den
Bebauungsplan Bezug genommen.

3

Die ersten Wohngebäude an der Stichstraße wurden von einer
Bauträgergesellschaft im Jahr 1999 errichtet; Ende 2000 /Anfang 2001 erfolgte die
Fertigstellung der Stichstraße. Mit Schreiben vom 11.04.2001 an den Beklagten
beschwerten sich die Kläger, die Parkplatzsituation sei seit der Erstellung der
Stichstraße schwierig, was auch auf den durch Gewerbebetriebe verursachten
Verkehr zurückzuführen sei. Durch Schreiben vom 18.05.2001 teilte das
Ordnungsamt des Beklagten den Klägern auf deren Anfrage mit, dass der
Beigeladene zu 2) ein Gewerbe unter der Adresse M. weg 00 angemeldet hätte. Die
Kläger baten den Beklagten mit Schreiben vom 08.08.2001 um eine baurechtliche
Überprüfung der Zulässigkeit der Gewerbebetriebe in dem festgesetzten
Wohngebiet. Mit Schreiben vom 12.09.2001 vertieften die Kläger ihre Auffassung zur
Unzulässigkeit der Gewerbebetriebe in ihrem Wohngebiet. Der Beklagte wertete dies
als Antrag auf bauaufsichtrechtliches Einschreiten und leitete ein entsprechendes
Verwaltungsverfahren ein. Unter dem 17.12.2001 beteiligte er den Beigeladenen zu
2) an dem Verfahren.

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Auf Antrag erteilte der Beklagte den Beigeladenen unter dem 23.07.2002 eine
Baugenehmigung für die Nutzungsänderung eines Arbeitsraumes in Büroraum.
Grundlage der Genehmigung ist eine Betriebsbeschreibung vom 14.01.2002 für das
Gewerbe „Grafik-Design, Vertrieb von Hard- und Software, Programmerstellung,
Beratung im EDV-Bereich, Vermittlung von Reisen". Hiergegen legten die Kläger
unter dem 12.08.2002 Widerspruch ein.

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Den Antrag auf bauaufsichtrechtliches Einschreiten lehnte der Beklagte mit
Bescheid vom 24.07.2002 ab, wogegen die Kläger unter dem 16.08.2002
Widerspruch einlegten. Der Beklagte half beiden Widersprüchen der Kläger nicht ab
und legte sie dem Landrat des Rhein-Sieg-Kreises vor. Dieser wies den Widerspruch
gegen die Baugenehmigung vom 23.07.2002 durch Widerspruchsbescheid vom
10.12.2002 zurück. Den Widerspruch vom 16.08.2002 (Antrag auf
ordnungsbehördliches Einschreiten) gab er durch Widerspruchsbescheid vom
22.09.2003 hinsichtlich der Gebührenfestsetzung statt, wies ihn in der Sache aber
zurück.

6

Am 10.01.2003 haben die Kläger gegen die Baugenehmigung vom 23.07.2002
Klage erhoben. Sie tragen vor, die genehmigte Nutzung sei unzulässig, weil es sich
um keine Nutzung im Sinne des § 13 BauNVO handele.

7

Die Kläger beantragen,

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die Baugenehmigung des Beklagten vom 23.07.2002 und den
Widerspruchsbescheid des Landrats des Rhein-Sieg-Kreises vom 10.12.2002
aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

11

Er ist der Auffassung, die Baugenehmigung sei nach § 13 BauNVO zu Recht
ergangen.

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Die Beigeladenen stellen keinen Antrag. Sie tragen vor, die Computerfirma im
M. weg sei für sie ein zweites Standbein für die bürokratische Abwicklung ihrer
Firma in Köln. In Köln finde der gesamte Kunden- und Lieferverkehr statt. Die
Vermittlung von Reisen erfolge über das Internet und stelle eher ein Hobby als ein
Gewerbe dar.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beigezogenen Baukaten Bezug
genommen.

14

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

15

Die Klage ist zulässig und begründet. Die streitbefangenen Bescheide sind
rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).

16

Die Kläger können aufgrund ihres Gebietsgewährleistungsanspruchs die
genehmigte Nutzung abwehren, da diese in dem reinen Wohngebiet unzulässig ist;
für diesen Anspruch ist es nicht erforderlich, dass die Kläger durch die Nutzung
selbst unzumutbar beeinträchtigt werden,

17

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 02.02.2000 - 4
B 87.99 -, BauR 2000, 1019.

18

Bei der genehmigten Nutzung handelt es sich um eine nicht störende
Gewerbetätigkeit, die in einem reinen Wohngebiet unzulässig ist; insbesondere lässt
sich das Vorhaben der Beigeladenen nicht aus § 13 BauNVO rechtfertigen.

19

Nach § 13 BauNVO sind Räume für die Berufsausübung freiberuflich tätiger und
solcher Gewerbetreibender, die ihren Beruf in ähnlicher Weise ausüben, in den
Baugebieten nach §§ 2 bis 9 BauNVO zulässig. Die Vorschrift will erkennbar nicht die
Nutzung von Räumen durch alle Arten von Gewerbebetrieben zulassen, die in den
jeweiligen Baugebieten nicht stören, sondern nur freiberuflich tätigen und ähnlich
tätigen Gewerbetreibenden die Nutzung von Räumen zur Berufszwecken
ermöglichen. In welchen Baugebieten nicht störende Gewerbebetriebe zulässig sind,
ist in der BauNVO an anderer Stelle ausdrücklich geregelt (etwa § 4 Abs. 3 Nr. 2
BauNVO); § 13 BauNVO kann nicht herangezogen werden, um solche Betriebe auch
in weiteren Baugebieten zuzulassen.

20

Dies bedeutet, dass die Abgrenzung zwischen den Berufsgruppen nicht an Hand
der Merkmale des Störens oder der Wohnartigkeit seiner Ausübung erfolgen kann.
Für den Gesetzgeber mag es ein Grund für die Einfügung des § 13 BauNVO
gewesen sein, dass er davon ausgegangen ist, dass die freiberufliche Tätigkeit-
anders als die gewerbliche - regelmäßig wohnartig und damit wohngebietsverträglich
ausgeübt wird. Hieraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, damit habe der
Gesetzgeber alle gewerblichen Tätigkeiten über den § 13 BauNVO in den
Wohngebieten zulassen wollen, soweit diese nur wohnartig ausgeübt würden. Dem
steht entgegen, dass für die nicht störenden Gewerbebetriebe besondere
Regelungen normiert worden sind.

21

Auch die Größe des Betriebes ist für die Unterscheidung der Berufsgruppen
unerheblich. Eine freiberufliche Tätigkeit wird nicht durch die Größe des Betriebes
definiert. Dies hat auch der Gesetzgeber erkannt und insoweit in § 13 BauNVO ein
weiteres Tatbestandsmerkmal (das der Räume und Gebäude) eingefügt, dass die
Zulässigkeit eines Betriebes nach seiner Größe regelt. Der Rückschluss also, ein
Gewerbebetrieb benötige nur einen Raum des Wohngebäudes und sei deshalb nach
§ 13 BauNVO genehmigungsfähig, ist nicht zulässig. Wird der Gewerbebetrieb nach
§ 13 BauVNO genehmigt, so kann einer beantragten Betriebserweiterung nicht
entgegengehalten werden, der Betrieb diene nunmehr wegen seiner Größe keiner
freiberuflichen oder ähnlichen Tätigkeit mehr; insoweit wird nicht dieses
Tatbestandsmerkmal des § 13 BauNVO betroffen, sondern dass der Räume bzw.
Gebäude.

22

Maßgeblich für die Definition der freiberuflich Tätigen und solcher
Gewerbetreibender, die ihren Beruf in ähnlicher Art ausüben, ist daher die berufliche
Tätigkeit als solche, wobei bei der Auslegung die Bestimmungen des § 18 Abs. 1
Einkommenssteuergesetz (EStG) und § 1 Abs. 2 Partnerschaftsgesellschaftsgesetz
(PartGG) herangezogen werden können. Was danach den Begriff der "freien" und
der diesen "ähnlichen" Berufe miteinander verbindet, ist das Angebot persönlicher
Dienstleistungen, die vorwiegend auf individuellen geistigen Leistungen oder
sonstigen persönlichen Fertigkeiten beruhen. Diejenigen, die derartige Leistungen
anbieten, befinden sich in der Regel in unabhängigen Stellungen; sie bieten ihre
Dienste üblicherweise einer unbestimmten Anzahl von Interessenten an und
regelmäßig wird bei den Bewohnern des jeweiligen Baugebietes ein Interesse an
derartigen Dienstleistungen bestehen,

23

vgl. BVerwG, Urteil vom 20.01.1984 - 4 C 56.80 -, BRS 42 Nr. 56;
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Beschluss vom 29.04.1996 - 11 A 748/96 -, BRS 58 Nr. 63.

24

Hiernach kann der genehmigte Betrieb nicht dem § 13 BauNVO zugeordnet
werden. Umfasst wird von der Genehmigung nach der Betriebsbeschreibung ein
Betrieb für „Grafik-Design, Vertrieb von Hard- und Software, Programmerstellung,
Beratung im EDV-Bereich, Vermittlung von Reisen". Hierbei handelt es sich
insgesamt nicht um eine freiberufliche oder ähnliche Tätigkeit. Das Berufsbild ist
weder im Katalog des § 18 Abs. 1 EstG und des § 1 Abs. 2 PartGG aufgeführt noch
gehört er zu den Berufen, die der Bundesrat in der seinerzeitigen Begründung für die
Aufnahme der „ähnlichen" Tätigkeiten in § 13 BauNVO angeführt hat. Allerdings
werden EDV-Berater, auch soweit sie Systemsoftware entwickeln, den freiberuflich
Tätigen zugerechnet. Die Tätigkeit der Beigeladenen beschränkt sich aber nicht
hierauf. Angemeldet und genehmigt ist auch der Vertrieb von Hard- und Software
und die Vermittlung von Reisen; diese Tätigkeiten betreffen den Verkauf und stellen
ohne Zweifel keine freiberufliche Tätigkeiten dar. Die von der Beklagten
vorgenommene Vergleichbarkeit der Vermittlung von Reisen mit einer Maklertätigkeit
ist nicht näher begründet und in der Sache nicht überzeugend. Auch die Erwägung
des Beklagten, der Vertrieb von Hard- und Software erfolge nur anlässlich der an-
deren Tätigkeiten, insbesondere der Programmerstellung, überzeugt nicht. Insoweit
fehlt schon die tatsächliche Grundlage für eine solche Annahme, da der Beigeladene
zu 2) in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, eine Progammerstellung erfolge
durch ihn nur ausnahmesweise. Entscheidend ist aber, dass der Beklagte mittels der
Baugenehmigung nicht beeinflussen kann, in welchem Umfang die Beigeladenen die
Baugenehmigung hinsichtlich der Elemente des Vertriebes von Hard- und Software
und der Vermittlung von Reisen in qualitativer und quantitativer Weise zukünftig
ausnutzen werden. Durch die Genehmigung haben die Beigeladenen die Erlaubnis,
diese Gewerbe dort im Rahmen der Betriebsbeschreibung auszunutzen. Weder in
der Baugenehmigung noch in der Betriebsbeschreibung findet sich aber der Hinweis,
dass der Vertrieb von Hard- und Software nur in Zusammenhang mit den
Dienstleistungen Grafik-Design bzw. Programmerstellung erfolgen soll; der Vertrieb
steht dort vielmehr als gleichberechtigte Tätigkeit neben den anderen. Auch eine
Einschränkung der Tätigkeit „Vermittlung von Reisen" enthält weder die
Baugenehmigung noch die Betriebsbeschreibung.

25

Nicht Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob die Erteilung einer
Nutzungsänderungsgenehmigung für die Tätigkeit der Beigeladenen überhaupt
erforderlich war. Eine Nutzungsänderung liegt nicht vor, soweit es sich um eine
städtebaulich irrelevante, nicht nach außen tretende Tätigkeit wie in einem
Arbeitszimmer oder an einem Telearbeitsplatz innerhalb der eigenen Wohnung
handelt, auch wenn diese Tätigkeit gewerblicher Art ist. Ob die gewerbliche Nutzung
der Beigeladenen diesen Umfang bereits überschritten hat, ist streitig, kann aber
dahin gestellt bleiben. Durch die angefochtene Baugenehmigung ist ihnen jedenfalls
eine hierüber hinausgehende Tätigkeit erlaubt; zudem könnte die Baugenehmigung,
indem sie durch eine mögliche Bestandskraft das Vorliegen einer freiberuflichen oder
hiermit vergleichbaren Tätigkeit im Sinne des § 13 BauNVO verbindlich feststellt, die
Grundlage für eine spätere Genehmigung einer Betriebserweiterung darstellen. Dies
erfordert es, die Genehmigung unabhängig von dem Umfang der tatsächlich
ausgeübten Nutzung aufzuheben.

26

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es
entspricht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass die Beigeladenen ihre
außergerichtlichen Kosten selbst tragen, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit
keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

27

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

28

Gründe, die Berufung nach § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, liegen nicht
vor.