Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2005-12-08, Aktenzeichen 2 U 57/05

Tenor

1. a) Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Vorsitzenden der 36. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 03.05.2005 in seinem Ausspruch III.

g e ä n d e r t :

Der Beklagte wird weiter verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, insbesondere bei der Werbung von Vereinsmitgliedern, unter dem Namen „I e.V.“ aufzutreten.

Dem Beklagten wird eine Umstellungsfrist eingeräumt bis 28.02.2006.

Der weitergehende Klagantrag Ziff. III wird

a b g e w i e s e n.

b) Im Übrigen wird die Berufung

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. a) Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das bezeichnete Urteil in seinem Ausspruch I.

g e ä n d e r t :

b) Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.100,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. aus 5.100,00 EUR seit 01.01.2004, aus weiteren 1.000,00 EUR seit 16.04.2004 und aus nochmals 1.000,00 EUR seit 18.05.2004 zu bezahlen.

c) Im Übrigen wird die Anschlussberufung des Klägers

z u r ü c k g e w i e s e n.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen

a) in erster Instanz der Kläger 3/10, der Beklagte 7/10

b) in zweiter Instanz der Kläger 3/7, der Beklagte 4/7

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die jeweilige Gegenpartei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: bis 50.000,-- EUR

Gründe

I.

1

Die Berufungen sind zulässig, die Berufung des Beklagten sowie die Anschlussberufung des Klägers haben je teilweise Erfolg.

A

2

Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen einen Teil seiner Verurteilungen zur Unterlassung, der Kläger bekämpft mit seiner Anschlussberufung die Abweisung eines Vertragsstrafeanspruchs sowie eines Unterlassungsbegehrens.

3

Zum einen wird auf die Feststellungen im angegriffenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

4

Kurz:

5

Der Kläger ist seit 1972 auf dem Gebiet der zivilen Flugrettung tätig, dabei ist er maßgeblich an der sog. Primärrettung (Flug mit Notarzt zum Notfallort und ggf. Verbringung des Notfallpatienten in eine geeignete Klinik), aber auch der sog. Sekundärrettung (Verlegung eines Intensivpatienten von einer Klinik in eine andere) sowie der sog. Repatriierung (Rückholung von im Ausland weilenden Patienten) beteiligt. Der Beklagte, welcher seit 1985 (Beklagter auch: seit 1987 [Bl. 331]) so firmiert, nimmt für sich in Anspruch, auf den beiden letztgenannten Versorgungsgebieten tätig zu sein. Dabei verfügt er über kein eigenes Material (Luftfahrzeuge) oder eigenes Personal. Er will die von ihm angebotenen Rettungsleistungen jedoch durch Unternehmen oder Personen sicherstellen, welche ihm vertraglich zu Diensten stünden. Die Parteien haben bereits eine gerichtliche Auseinandersetzung geführt, welche durch den nachfolgend in seinen Kernregelungen wiedergegebenen Vergleich vom 12.09.2005 (K 15 = Bl. 38 = Beiakte LG Stuttgart 36 O 91/02 KfH, dort Bl. 90) ihren Abschluss dahin gefunden hat:

6

1. Der Beklagte verpflichtet sich, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, insbesondere bei der Anwerbung von Vereinsmitgliedern, damit zu werben oder, insbesondere über Werbehelfer, werben zu lassen,

7

er führe Maßnahmen der Rettung von Menschen, insbesondere Maßnahmen der Luftrettung (Primär- und Sekundärrettung), durch.

8

Er verpflichtet sich, den Begriff Rettung in der Werbung für seine Leistungen nicht mehr zu verwenden.

9

2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung verpflichtet sich der Beklagte, eine Vertragsstrafe zu entrichten, deren Höhe bei Zuwiderhandlungen durch Verwendung des Begriffs „Rettung“ in schriftlichen Werbematerialien des Vereins einschließlich Anzeigen 5.100,- EUR beträgt, bei mündlichen Zuwiderhandlungen, insbesondere durch Werbehelfer, 1.000,- EUR.

10

3. Der Beklagte erhält eine Aufbrauchfrist für das noch vorhandene Werbematerial bis 31.12.2002. Im übrigen tritt die Unterlassungsverpflichtung am 01.10.2002 in Kraft.

11

4. Der Kläger beanstandet die Fortführung des Namens des Beklagten derzeit nicht.

12

Der Kläger hat - soweit für die Berufung noch von Belang - vorliegend Unterlassungsansprüche geltend gemacht, welche er aus dem Vergleich, aber auch aus den §§ 3 und 5 UWG ableitet, sowie im Ergebnis drei unterschiedlich hohe, nach Ziff. 1 und 2 dieses Vergleichs verwirkte Vertragsstrafen.

13

Das Landgericht entsprach dem Klagebegehren teilweise.

14

Gegen die nachfolgend bei den jeweiligen Berufungspunkten im Einzelnen dargestellten Verurteilungen wendet sich der Beklagte mit seiner auf diese Einzelpunkte beschränkten Berufung .

15

Er beantragt:

16

I. Das Urteil des Landgericht Stuttgart, Az: 36 O 60/04, vom 03.03.2005 wird im Hinblick auf II.1, II.2, II.6, III. sowie VI. aufgehoben und die Klage insoweit abgewiesen.

17

II. Dem Beklagten wird es gestattet, ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Klägers, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung, die in Form einer Bankbürgschaft einer als Zollbürgin zugelassenen Bank erbracht werden kann, oder Hinterlegung abzuwenden.

18

III. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 50% und der Beklagte 50%.

19

Der Kläger beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig und hat seinerseits Anschlussberufung erhoben wegen der Abweisung einer Vertragsstrafe sowie eines Unterlassungsanspruchs.

22

Er beantragt insoweit:

23

1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart, Az. 36 O 60/04, vom 03.03.2005 wird teilweise abgeändert und der Beklagte wird auch verurteilt,

24

1.1 an den Kläger EUR 11.200,00 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. aus EUR 5.100,00 seit 01.01.2004, aus weiteren EUR 5.100,00 seit 16.04.2004 und aus nochmals EUR 1.000,00 seit 18.05.2004 zu bezahlen,

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1.2 es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, insbesondere bei der Werbung von Vereinsmitgliedern, auch über Werbehelfer, zu unterlassen, in seiner Vereinssatzung zu behaupten, er übernehme oder vermittle Maßnahmen zur Rettung von Menschen, insbesondere Maßnahmen der Luftrettung und den Begriff “Rettung“ nicht mehr zu verwenden.

26

2. Die Berufung wird zurückgewiesen.

27

3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits I. und II. Instanz.

28

Der Beklagte beantragt,

29

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

30

Er hält das angefochtene Urteil insoweit für richtig.

31

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

B

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Berufung des Beklagten

33

Angriffe gegen die landgerichtlichen Unterlassungsansprüche (Tenor II. 1., 2. und 6. sowie III.)

34

1. „Verlegungsflüge mit einem Ambulanzflugzeug oder Hubschrauber können ausschließlich über die Einsatzzentrale des I veranlasst werden.“

a)

35

aa) Diese Aussage des Beklagten findet sich auf S. 2 des Leistungskataloges des Beklagten (K 12 = Bl. 35, insbes. Bl. 36). Der Kläger hält dafür, dass dieses Papier als Werbemittel eingesetzt werde, was dem Vergleich zuwiderlaufe, da nach ihm dem Beklagten im Kern jegliche Bezugnahme oder jegliches eigenes Inverbindungbringen mit „Rettung“ verboten sei, was vorliegend aber geschehe. Selbst wenn Ziff. 1 des Vergleichs im Sinne des Beklagten nur dahin zu verstehen sei, dass ihm ein Auftreten untersagt sei, durch welches er den Eindruck erwecke, er erbringe die bezeichneten Leistungen selbst, so liege ebenfalls ein Verstoß vor. Denn die angegriffene Wendung gebe vor, es gebe keine andere Möglichkeit, als die Einsatzzentrale des Beklagten anzurufen, damit dieser die Leistung dann durchführe. Dies sei aber irreführend, weil auch falsch, da der Beklagte nichts durchführe, denn er verfüge weder über Luftrettungsmaterial wie Fluggeräte noch über Luftrettungspersonal wie eigene Ärzte oder eigene Einsatzleiter. Alles, was er allenfalls übernehme, sei der Abschluss einer Versicherung und danach die Weiterleitung der eingehenden Informationen an fremde Luftrettungsunternehmen.

36

bb) Das Landgericht sah einen Verstoß gegen die im Vergleich übernommene Leistungspflicht und entsprach insoweit dem Klagebegehren. Denn der Beklagte erwecke durch diese Passage tatsächlich den Eindruck eigener Leistungserbringung, was unstreitig nicht der Fall sei. Vorbringen des Beklagten, dass eigene Angestellte in einer Einsatzzentrale einer auch für sie tätigen Gesellschaft A.A.S. A A S GmbH als Geschäftsführer tätig seien (vgl. Bl. 128, B 4 = Bl. 196), wies das Landgericht gemäß § 296 a ZPO zurück, im Übrigen sei dieser Vortrag aber auch unerheblich, da dadurch die Zentrale nicht zur eigenen des Beklagten werde.

37

cc) Dagegen wendet sich die Berufung des Beklagten. Er sieht die Äußerung aus dem Zusammenhang gerissen, damit so nicht verlautbart. Denn die Passage sei erst auf S. 2 des Heftes aufgeführt, ferner nicht plakativ gehalten und beinhalte nur eine Verhaltensmaßregel im Notfall an Personen, welche bereits Mitglieder seien, auf dass diese nicht etwa im Ernstfall die Mitgliederverwaltung anriefen, sondern ohne Zeitverlust die vom Beklagten übernommene und durch Vermittlung auch verlässlich erbrachte Leistung abrufen könnten. Die Wendung „ausschließlich“ sei nicht bezogen auf die Einsatzzentrale, sondern besage, dass „es lediglich für die Inanspruchnahme der Leistungen des Beklagten notwendig ist, dass die Abwicklung über die Einsatzzentrale erfolgt“ (Bl. 269). Im Übrigen sei - das abweichende Verständnis eines Eigenerbringungsversprechens zu Grunde gelegt - eine dann erweckte irrtümliche Vorstellung ohne wettbewerbliche Relevanz. Denn der Verkehr wisse und erwarte auch nichts anderes, als dass zunehmend über Callcenter und Outsourcing Leistungen arbeitsteilig aufgeschnürt, gleichwohl aber im Ergebnis als einheitliches Leistungspaket erbracht würden.

38

b) Das Landgericht hat das insoweit beantragte Verbot zu Recht ausgesprochen:

39

aa) Zwar hat der Kläger neben der Untersagung von Eigenerbringungswerbung (so auch das in erster Instanz angedeutete Verständnis zum Vergleichsinhalt durch denjenigen Richter, der auch den Vergleich protokolliert hat [vgl. Bl. 122]) einen Verbotsbereich des Vergleichs in Bezug auf jegliches Inverbindungbringen des Beklagten mit „Rettung“ schlechthin behauptet. Ungeachtet der Frage, ob der Kläger für seinen behaupteten weiten Verbotsbereich überhaupt hinreichend Beweis angeboten hat (vgl. jetzt Bl. 267), ist nur vom letztgenannten Verständnis (Eigenerbringung) auszugehen, nachdem das Landgericht nur diese Deutung seiner Prüfung zu Grunde gelegt und der Kläger nicht durch eigenes Rechtsmittel auf eine Ausweitung des Ausspruchs hingewirkt hat.

40

bb) Das Landgericht hat, obwohl unter Beweis gestellt war, dass der Beklagte die Anweisung gegeben habe, den „Leistungskatalog“ nicht zu Werbezwecken einzusetzen (Bl. 34 Rs), die nicht nur im Gesetz (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) vorausgesetzte (vgl. etwa Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 2 UWG, 23 f; Fezer in Fezer, UWG [2005], § 2, 14 f), sondern auch in den Vergleich aufgenommene Voraussetzung des Handelns im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs augenscheinlich ohne weiteres zu Grunde gelegt. Dies im Ergebnis auch zu Recht, nachdem der Kläger eine Werbemappe vorgelegt hat (Bl. 294, K 28), woraus sich ergibt, dass der Leistungskatalog (der dort gleich einem Flyer dieser Mappe in großer Vielzahl beigefügt war) deren Bestandteil und damit Werbemittel war. Dies gilt umso mehr, als der Beklagte nur vorgetragen hatte, dass er eine Anweisung gegeben habe, und nur einen Zeugen dafür benannt hatte, was aber über den tatsächlichen Einsatz, also auch die Befolgung der einmal unterstellten Anweisung, nichts besagt. Im Übrigen hat der Senatsvorsitzende in seiner Einführung in den Sach- und Streitstand ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Senat von dieser Art des gewerblichen Einsatzes ausgehe. Dies hat keinen Widerspruch gefunden.

41

cc) Die angegriffene Aussage ist vom Landgericht auch nicht aus dem Zusammenhang (vgl. zum Verbot insoweit etwa BGH GRUR 2003, 800, 803 - Schachcomputerkatalog; Bornkamm in Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 5, 2.88) gelöst, vielmehr zutreffend aufgefasst worden. Würde gar der unmittelbar vorangestellte („Erste Hilfe aus der Luft wird weltweit durch die jeweiligen Notärzte, die Polizei oder die Bodenvertragsorganisationen vor Ort veranlasst und gesteuert ...“) oder der nachfolgende („Die Mitarbeiter in der I -Einsatzzentrale wollen ...“) Text herangezogen, würde vielmehr das verstärkt, was die Verlautbarung für sich schon ausdrückt. Zwar bezieht sich „ausschließlich“ auf „veranlasst werden“, jedoch ist die ausschließliche Veranlasserin „die Einsatzzentrale des I “. Zwar kann mit dem Beklagten (vgl. Bl. 274) zu Grunde gelegt werden, dass „einem durchschnittlich informierten und aufmerksamen Verbraucher ... auch bekannt [ist], dass sich Unternehmen heutzutage bei Service- oder sonstigen für ihre Kunden oder Mitglieder bestimmten Telefon- und Telefaxnummern häufig Dritter bedienen. So werden die Servicenummern fast aller Einzelhandels- und Dienstleistungsunternehmen regelmäßig durch Callcenter betreut, wobei diese häufig sogar im Ausland sitzen“. Dieses Verständnis mag der angesprochene Verkehr etwa in Bezug auf Einzelhandelsunternehmen teilen. Wo es aber darum geht, dass er einer Organisation beitritt, die ihn in einem absoluten Notfall, bei dem es um Leben und Tod geht, lebensrettende Verlegungsflüge verspricht und ihre Einsatzzentrale als Anlaufstelle für die Veranlassung solcher Notmaßnahme angibt, erwartet das solchermaßen angesprochene Publikum auch, dass es sich um eine eigene Einsatzzentrale des Beklagten handelt, der sie eigenverantwortlich selbst leitet, bei der damit ein einheitliches Anforderungsprofil an die Mitarbeiter und eine hohe Kontrolldichte bei einer Bündelung von Information, Einsatz und Controlling stattfinden kann, um damit in hohem Maße die versprochene Gewähr für die Einhaltung und Sicherung vitaler Interessen des möglichen Mitglieds zu bieten. In diesem Bereich der Gesundheits- und Lebenssicherung erwartet der Kunde bei dieser Aussage nicht, dass er auf irgendwelche mit dem Beklagten vertraglich verbundene Subdienstleister verwiesen wird. Auch der Umstand, dass in dieser Unterorganisation zwei Angestellte des Beklagten tätig seien und dort die Funktion des Geschäftsführers innehätten, macht jene Einrichtung nicht zur eigenen des Beklagten.

42

c) Die wettbewerbsrechtliche Relevanz (vgl. hierzu etwa Bornkamm a.a.O. § 5, 2.167 f) fehlt dieser angegriffenen Aussage ebenso wenig. Denn eigener Leistungserbringer und ureigener Ansprechpartner in einer für den angesprochenen Verkehr über Leben und Tod entscheidenden Situation zu sein, ist ein ganz ausschlaggebendes Verkaufs- und damit auch Entscheidungsmoment bei der Steuerung der Nachfrage nach solchen Rettungsangeboten. Dies wird - nur ergänzend - im Werbeauftreten der Werber des Beklagten selbst augenfällig bestätigt, wenn diese - was erstinstanzlich auch Streitgegenstand zwischen den Parteien gewesen ist - durch ihre Kleidung in der Art einer Fliegermontur und mit einem Ohrstöpsel ausgerüstet bei den Umworbenen den Eindruck erwecken, hier präsentiere sich das eigene Einsatzpersonal des Beklagten praktisch zum Anfassen und verrichte diese Werbetätigkeit zwischen zwei eigenen Einsätzen. Damit ist diese Irreführung von erheblicher wettbewerbsrechtlicher Relevanz.

43

2. „Auslandsrückholung kann ebenfalls nur über die Einsatzzentrale des I veranlasst werde, wobei es unerheblich ist, wer den Notfall meldet“.

44

Insoweit gelten in allen Punkten die nämlichen Erwägungen wie zu 1. Diese Doppelgeltung der Argumente wird auch darin deutlich, dass etwa auch die Berufungsbegründung verknappt die nämlichen Rügen vorbringt und weiter ausführt (Bl. 272): „Um Wiederholungen zu vermeiden, verweisen wir auf die Ausführungen in III. 2 sowie III. 3. a), die entsprechend gelten“.

45

6. In der Notrufkarte:

46

„I -Einsatzzentrale (Tag und Nacht besetzt) Telefon: 0 , Telefax:

47

0 .“

48

Dass die - richtig: - Notfallkarte (K 13 = Bl. 36) nicht Gegenstand von Werbegesprächen gewesen sein soll, greift die Berufung nicht mehr auf. Im Übrigen gelten auch insoweit die nämlichen Gesichtspunkte, wie sie bei den zuvor behandelten Punkten ausgeführt sind.

49

„III.

50

Der Beklagte wird weiter verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, insbesondere bei der Werbung von Vereinsmitgliedern unter dem Namen „I e.V.“ oder einer ähnlichen Bezeichnung aufzutreten, die beim Verbraucher den Eindruck erweckt, als wäre der Beklagte selbst im Bereich der Rettungsflüge oder ähnlichem tätig.“

a)

51

aa) Die 1985 gegründete Beklagte firmiert seit jener Zeit (Beklagter vereinzelt: seit 1987 [Bl. 331]) unter dieser hier angegriffenen Namensgebung. Der Vergleich vom 12.09.2002 verhält sich in Ziff. 4 zur Fortführung des Namens des Beklagten.

52

bb) Der Kläger hat dafür gehalten, dass diese Bezeichnung irreführend sei, weil der Beklagte im Bereich der Primär- (Notfalleinsatz) und der Sekundärrettung (Verlegungsflug von Notfallopfern von Klinik zu Klinik) gar nicht tätig sei. Die reine Rückführung von nicht mehr Notfallopfern aus dem Ausland zurück nach Deutschland (Repatriierung), ein Bereich, auf dem der Beklagte überhaupt nur tätig sei, rechtfertige nicht diese Namensführung, welche nämlich suggeriere, dass der Beklagte selbst etwa mit Rettungshubschraubern im Bereich der Luftrettung tätig sei.

53

Der Beklagte nimmt in diesem Streitpunkt, den er selbst als den ganz maßgeblichen der vorliegenden Auseinandersetzung ansieht, für sich in Anspruch, sehr wohl im Bereich der Sekundärrettung durch von ihm eingeschaltete Rettungsunternehmen tätig zu sein. Zudem erwecke seine Einbenennung nicht den Eindruck, dass er die Leistung selbst, mithin mit eigenem Personal und Material, erbringe. Selbst wenn dies so anzusehen sei, besitze diese Fehlvorstellung für den Verkehr keine Relevanz. Im Übrigen beruft sich der Beklagte auf Verwirkung.

54

cc) Das Landgericht sah in der Firmierung eine Irreführung über die geschäftlichen Verhältnisse, weil der Begriff eine Eigenerbringungsaussage enthalte. Der Verwirkungseinwand greife beim Irreführungstatbestand nicht, weil Interessen der Allgemeinheit mit betroffen seien; ein Ausnahmefall davon sei nicht gegeben, zumal sich der Beklagte auch nach dem Vergleichsinhalt auf eine fortbestehend kritische und damit nicht duldende Haltung des Klägers insoweit einstellen musste.

55

dd) Die Berufung des Beklagten erhebt unter Vertiefung sein erstinstanzliches Vorbringen zu Berufungsrügen.

56

b) Das Urteil unterliegt der Abänderung durch Abweisung im letzten Teil des Ausspruches: „oder einer ähnlichen Bezeichnung aufzutreten, die beim Verbraucher den Eindruck erweckt, als wäre der Beklagte selbst im Bereich der Rettungsflüge oder ähnlichem tätig“. Denn der Antrag und der auf ihm aufbauende Urteilstenor sind insoweit unbestimmt und genügen damit § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht. Die Rechtsprechung hat wiederholt Verbotsfassungen wie „den Eindruck erwecken“ (BGH GRUR 1991, 254, 256 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; GRUR 1962, 310, 313 - Gründerbildnis) oder „ähnliche Behauptungen“ (BGH a.a.O. 256 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I) für unbestimmt erklärt, falls die Bedeutung von damit zusammenhängenden Begriffen oder Bezeichnungen nicht zwischen den Parteien außer Streit stünden (vgl. auch Köhler in Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 12 UWG, 2.39; Büscher in Fezer a.a.O. § 12 UWG, 242). Denn damit wird der Verbotsbereich überhaupt nicht bestimmt, sondern ungeklärt in das Vollstreckungsverfahren verlagert und einem dortigen, dem Erkenntnisverfahren eigentlich vorbehaltenen Streit überantwortet.

57

c) Danach steht nur die gegenwärtige Firmierung des Beklagten auf dem Prüfstand. Der Kläger beanstandet diese Unternehmenskennzeichnung zu Recht.

58

aa) Zutreffend ist der Ansatzpunkt des Landgerichtes, dass auch Unternehmensbezeichnungen irreführend sein und damit dem Verbot nach § 5 UWG unterfallen können (BGH GRUR 2003, 448, 449 - Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft; Bornkamm a.a.O. § 5, 5.3 und 5.6; vgl. auch Peifer in Fezer a.a.O. § 5, 230), etwa wenn sie falsche tätigkeitsbezogene Angaben enthält (Peifer a.a.O. § 5, 374), z.B. wenn sich ein Unternehmen über die Bezeichnung ein Betätigungsfeld attestiert, auf dem es überhaupt nicht in Erscheinung tritt.

59

bb) Dabei ist die Bagatellgrenze des § 3 UWG zu beachten (Bornkamm a.a.O. 5.3). Da es sich bei § 5 um eine kollektive Schutznorm handelt, ist jedoch für den Verwirkungseinwand in der Regel kaum Raum (BGH a.a.O. 450 - Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft; GRUR 2003, 628, 630 - Klosterbrauerei; Bornkamm § 5, 2.212). Allerdings hat bei § 5 UWG auch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung zu erfolgen (Bornkamm a.a.O. 5, 5.67). Insoweit ist Raum für die Prüfung eines irreführungsspezifischen Verwirkungseinwandes oder des Einwandes, der mangels Anwendbarkeit des Verwirkungseinwandes an seine Stelle tritt; hier kann die verfassungsrechtlich gebotene Prüfung der Verhältnismäßigkeit des Verbots erfolgen (BGH a.a.O. 630 - Klosterbrauerei; Bornkamm a.a.O. § 5, 2.196). In der Rechtsprechung ist nämlich anerkannt, dass auch unabhängig von einer Verwirkung eine Irreführungsgefahr in besonderen Ausnahmefällen hinzunehmen ist, wenn die Belange der Allgemeinheit nicht in erheblichem Maße und ernstlich in Mitleidenschaft gezogen werden, weil nur eine geringe Irreführungsgefahr vorliegt. Diese Ausnahme ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, unter dessen Vorbehalt das Irreführungsverbot steht. Auch wenn im Allgemeinen das Interesse des Werbetreibenden an der Weiterverwendung einer irreführenden Angabe nicht schutzwürdig ist, kann es doch im Einzelfall das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit und das individuelle Interesse eines Mitbewerbers überwiegen (BGH a.a.O. 630 - Klosterbrauerei).

60

cc) Die Bezeichnung unterfällt zwar Ziff. 1 des Vergleiches, was danach einen vertraglichen Unterlassungsanspruch auslösen würde. Die Regelung in Ziff. 4 des Prozessvergleiches nimmt die Firmierung aber ausdrücklich aus dieser Bewertungsautomatik aus. Allerdings ist zu beachten, dass der Verkehr in der Regel die Unternehmensbezeichnung in ihrer Gesamtheit wahrnimmt und deshalb „international“ in die Wahrnehmung aufnimmt. Danach geht es nach dem Verständnis des Verkehrs entscheidend um internationale Rettungsflüge. Kaum jemand wird zwar annehmen, er werde als Mitglied bei einem Unfall im Ausland, gar auf einer Fernreise, durch den Einsatz des Beklagten am Unfallort erstversorgt (Primärrettung). Er wird neben einer Repatriierung jedenfalls aber eine Rückholung auch als Intensivpatient von einer ausländischen in eine in Deutschland gelegene Klinik erwarten, falls dies medizinisch geboten ist (Sekundärrettung). Dabei erwartet der Verkehr, wie bereits oben ausgeführt, eine Eigenerbringung der Leistung durch eine solche Organisation. Dies könnte bei der Herausstellung des reinen Dienstleistungscharakters im Sinne einer Vermittlung oder Veranlassung anders sein. „Rettungsflug“ signalisiert jedoch zumindest für einen nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs, dass Kernleistung dieses Unternehmens der rettende Flug ist, dass es also selbst über solche Rettungsgerätschaften mit einer entsprechend fachlich ausgebildeten Begleitmannschaft verfügt. Der Verbraucher erwartet Eigenkompetenz im Kerngeschäft. Dies ist jedoch nicht der Fall. Darin liegt der Irreführungsgehalt in der Firmierung. Dieses Eigenerbringungsversprechen ist ein ganz maßgebliches Kriterium für den Verkehr, ob er einer solchen Organisation beitreten und in einer Krisensituation um Leben und Tod sich ihr anvertrauen will. Er will in der Regel bei diesem Leistungsversprechen keine fremdvergebenen Zubringerdienste, keine Organisation, deren Tätigkeit sich nur in der Fremdvermittlung erschöpft.

61

dd) Dies kann der Senat aus eigener Sachkunde selbst beurteilen, ohne sich des vom Beklagten nachhaltig eingeforderten sachverständigen Rates eines demoskopischen Gutachters zu versichern. Denn gehören die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen, bedarf es im Allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens, um das Verständnis des Verkehrs zu ermitteln. Dies gilt unabhängig davon, ob das Gericht im konkreten Fall eine Irreführung aufgrund eigener Sachkunde bejahen oder verneinen möchte. Anders ist es - unabhängig davon, ob ein entsprechender Beweisantrag gestellt ist (§ 144 Abs. 1 S. 1 ZPO) -, wenn keiner der erkennenden Richter durch die fragliche Werbung angesprochen wird (BGH NJW 2004, 1163, 1164 - Marktführerschaft). Eine abschließende Beurteilung aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung ist dem Tatrichter nur dann verwehrt, wenn Umstände vorliegen, welche die Annahme des von ihm in Betracht gezogenen Verkehrsverständnisses als bedenklich erscheinen lassen (BGH WRP 1997, 721, 723 - Lifting-Creme), was insbesondere der Fall ist, wenn dem Gericht gegenläufige Gutachten vorlegt werden. Den Grundsatz, den der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufgestellt hat, nämlich dass je einschneidender die Wirkung eines Urteils für eine Partei wäre, desto mehr sei ein Gericht verpflichtet, seine eigene Beurteilungsmöglichkeit hintanzustellen und auf das Beweisinstrument der Meinungsumfrage zurückzugreifen, vermag der Senat der Rechtsprechung des BGH weder ausdrücklich noch dem Sinne nach zu entnehmen. Ausgangspunkt kann nur die Verlässlichkeit der Bewertung der Streitfrage, nicht die wirtschaftliche Auswirkung ihrer Beantwortung sein, was zudem in eine konturenlose Kasuistik führte.

62

ee) Zwar ist vorliegend festzustellen, dass der Beklagte unstreitig seit 1985 mit damals gewiss keiner weitergehenden Ausrichtung und Ausstattung als heute und für den Kläger wahrnehmbar am Markt unter dieser Bezeichnung auftritt. Auch Ziff. 4 des Prozessvergleichs vom 12.09.2002, 17 Jahre nach Markteintritt des Beklagten geschlossen, enthält keine direkte Beanstandung der Bezeichnung, sondern nur eine jederzeit aufsagbare Stillhalteerklärung. Gleichwohl vermag die lange Dauer einer duldenden Hinnahme angesichts der Kollision von Eigeninteressen des Beklagten mit überragenden Allgemeininteressen des Verkehrs (Leben und Gesundheit) vorliegend weder ausnahmsweise den Gesichtspunkt der Verwirkung zur Geltung zu bringen noch über Verhältnismäßigkeitserwägungen dem Beklagten den Fortbestand der irreführenden Unternehmensbezeichnung zu sichern.

63

ff) Dem Anliegen einer „Aufbrauchfrist“, wie vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Falle der Verurteilung erbeten und im Sinne einer Umstellungsfrist verstanden, ist Rechnung zu tragen.

64

(1) Da grundsätzlich das Interesse des Verletzten an der sofortigen Durchsetzung des gerichtlichen Unterlassungsgebotes vorrangig ist, erlaubt der Grundsatz von Treu und Glauben nur dann die Gewährung einer Aufbrauchs- oder Beseitigungsfrist und erst recht einer Umstellungs- oder Auslauffrist, wenn dies dem Verletzten zumutbar ist und andernfalls dem Verletzer unverhältnismäßige Nachteile erwachsen würden. Es hat also eine Interessenabwägung stattzufinden. Ergibt sie eine unbillige Härte für den Verletzer bei sofortiger Durchsetzbarkeit des Unterlassungsgebotes, ist die Gewährung eine Aufbrauchsfrist oder auch Umstellungsfrist angezeigt. Entscheidend sind die objektiven wie subjektiven Umstände des Einzelfalles (Samwer in Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl. [2005], § 86, 15; Büscher in Fezer a.a.O. § 8, 122-124; Bornkamm a.a.O. § 8, 1.61 - 1.65). Wird im Erkenntnisverfahren um eine Aufbrauchs- oder Umstellungsfrist nachgesucht, setzt ihre Gewährung einen substantiierten Vortrag des Verletzers voraus, dass und warum im Einzelfall die sofortige Durchsetzung eines Unterlassungsgebotes einerseits für ihn unverhältnismäßige Nachteile bringen und andererseits dem Verletzten eine vorübergehende Hinnahme weiterer Zuwiderhandlungen zumutbar sein würde. Ein förmlicher Hilfsantrag ist nicht erforderlich (Samwer a.a.O. 19; Büscher a.a.O. 125; Bornkamm a.a.O. 1.66 - 1.67).

65

(2) Vorliegend hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Vortrag gehalten, der unwidersprochen geblieben ist, sich aber auch, da im Wesentlichen rechtliche Aspekte betroffen sind, aus sich heraus erschlossen hat. Denn die Änderung des Vereinsnamens erfordert einigen organisatorischen und zeitlichen Aufwand (etwa Einberufung einer [außerordentlichen] Mitgliederversammlung, Eintragungsvorgänge beim Vereinsregister). Auch bei der gebotenen Sicherheitsleistungsregelung im Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hätte der Kläger durch eigene Sicherheitsleistung eine sofortige Vollstreckbarkeit herbeiführen können. Danach stünde der Beklagte unter der Pflicht, ohne diesen Namen und mangels einer neuen Namensgebung ohne anderen und damit gänzlich ohne Namen aufzutreten. Dies käme einer zeitweiligen völligen Einstellung des Geschäftsbetriebes gleich. Diese Folge wäre von massiver wirtschaftlicher Auswirkung. Zwar sind - wie dargestellt - in diesem Zusammenhang auch Allgemeininteressen zu beachten. Andererseits hat der Kläger als unmittelbarer Wettbewerber nun schon nahezu zwei Jahrzehnte mit dieser angreifbaren Namensgebung des Beklagten gelebt. Vor diesem Hintergrund kann ihm bei der gebotenen Abwägung der widerstreitenden Parteiinteressen bei der Umstellungsfrist ein relativ geringfügiges Zuwarten, bis die Umbenennungsvorgänge vollzogen sind, zugemutet werden. Aufgrund der intensiven Erörterung dieses Themas im Zuge von Vergleichsverhandlungen hat sich als notwendige, aber auch hinreichende Frist die Zeit bis Ende Februar 2006 herausgebildet. In diesem Umfang erscheint die Gewährung einer Umstellungsfrist deshalb angemessen. Darin liegt eine Teilabweisung der Klage und ein Teilerfolg der Berufung des Beklagten (vgl. Bornkamm a.a.O. 1.66).

66

Damit hat die Berufung nur insoweit Erfolg, als der unbestimmte Antragsteil im angegriffenen Ausspruch abzuweisen und der mit ihm identische Urteilsausspruch abzuändern und auf eine Umstellungsfrist zu erkennen ist.

C

67

Anschlussberufung des Klägers

1.

68

Vertragsstrafe 5.100,00 EUR - Interview in Zeitschrift „Feine Adressen“ I/04 (Bl. 48 bis 49).

69

a) Ob eine von der Redaktion vorgenommene Überschriftenbildung dem Interviewten zuzurechnen ist, da er angesichts des im Prozessvergleich übernommenen engen Handlungskorsetts einen Autorisierungsvorbehalt hätte treffen müssen, kann auf sich beruhen. Denn jedenfalls hat der 1. Vorsitzende des Beklagten in diesem Interview selbst verlautbart: „Ansonsten bringen wir von jedem Ort der Erde verletzte und kranke Menschen nach Hause oder heimatnah in ein Krankenhaus“.

70

b) Damit ist eine Vertragsstrafe von allerdings nur 1.000,00 EUR verfallen.

71

aa) Ziff. 1 des Prozessvergleichs untersagt werbliche Äußerungen, wonach der Beklagte Primär- und Sekundärrettung durchführe; zudem hat er sich verpflichtet, den Begriff „Rettung“ nicht mehr zu verwenden. Mit der oben wiedergegebenen eigenen Äußerung hat der 1. Vorsitzende des Beklagten Werbung betrieben und dabei einen Sachverhalt beschrieben, den der Leser unschwer (auch) als Eigenleistung von Sekundärrettung auffassen kann.

72

Soweit der Beklagte meint, ein Interview sei keine Werbung, sondern nur ein redaktioneller Beitrag des Magazins, wird der Begriff der Werbung durch diese Sicht verfehlt. Der Begriff der Werbung geht davon aus, dass jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes oder freien Berufes mit dem Ziel, den Absatz der Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern, erfasst wird (BGH U. v. 09.06.05 - I ZR 279/02 [II 4 b] - Telefonische Gewinnauskunft; Fezer in Fezer, UWG [2005], § 2 UWG, 13; BGH NJW 2001, 2087 - Anwaltwerbung II; Bornkamm in Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 5 UWG; Köhler ebenda § 2, 49). Für die Annahme des Werbecharakters reicht es aus, dass die Maßnahme unmittelbar oder mittelbar dem Ziel dient, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern (BGH a.a.O. [II 5 b] - Telefonische Gewinnauskunft). Im vorliegenden Interview geht es nicht um eine Verlautbarung etwa zu einer ganz bestimmten, gegenwärtig im Brennpunkt der öffentlichen Auseinandersetzung stehenden Frage, sondern ganz allgemein um die Selbstdarstellung des auch erwerbswirtschaftlich tätigen und in Konkurrenz zu anderen Dienstleistungserbringern in diesem Marktsegment stehenden Beklagtenunternehmens. Es wird nicht nur einem speziellen Informationsbedürfnis Rechnung getragen, sondern es geht auch ganz maßgeblich darum, sich als Dienstleistungsunternehmen zu präsentieren und anzubieten. Damit ist die Leistungsschau im Interview Werbung.

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bb) Ziff. 2 sieht aber ein differenziertes Vertragsstrafensystem vor. Bei der Verwendung des Begriffs „Rettung“ in schriftlichen Werbematerialien des Vereins einschließlich Anzeigen ist eine Vertragsstrafe von 5.100,00 EUR verwirkt. Ob darunter - so das Landgericht (US 16) - nur vereinseigene Werbemittel verstanden werden können, kann offen bleiben. Denn nur die Verwendung des in Anführungszeichen gesetzten Wortes „Rettung“ ist unter diese Vertragsstrafe gestellt. Das Wort „Rettung“ als Leistung des Beklagten hat der Vorsitzende aber in seinem Interview nicht in den Mund genommen. Ob er ganz allgemein Rettungsleistungen umschrieben hat, kann dem Kläger angesichts der klaren Fassung des Vergleiches und der Beschränkung insoweit auf die konkrete Wortwahl „Rettung“ nicht behilflich sein.

74

cc) Ziff. 2 setzt aber eine Vertragsstrafe bei Verstößen gegen Ziff. 1 (u.a. Berühmung von Eigensekundärrettung) „bei mündlichen Zuwiderhandlungen“ in Höhe von 1.000,00 EUR fest. Die Insbesondere-Regelung („insbesondere durch Werbehelfer“) ist nur eine beispielhafte Umschreibung, welche einen Verstoß durch den 1. Vorsitzenden nicht ausnimmt. Die Mündlichkeit ist bei Interviews trotz ihrer letztlichen Schriftform gegeben. Denn es handelt sich um eine nur schriftlich niedergelegte mündliche Verlautbarung. Damit ist durch das Interview eine Vertragsstrafe, aber nur eine solche in Höhe von 1.000,00 EUR, verwirkt.

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Der Beklagte hat daher über die vom Landgericht unangegriffen zugesprochenen 6.100,-- EUR hinaus weitere 1.000,-- EUR, insgesamt somit 7.100,-- EUR nebst gestaffelter Zinsen wie tenoriert zu bezahlen.

2.

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Unterlassungsbegehren

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1.2 es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, insbesondere bei der Werbung von Vereinsmitgliedern, auch über Werbehelfer, zu unterlassen, in seiner Vereinssatzung zu behaupten, er übernehme oder vermittle Maßnahmen zur Rettung von Menschen, insbesondere Maßnahmen der Luftrettung und den Begriff “Rettung“ nicht mehr zu verwenden.

78

a) In diesem sprachlich verunglückten Antrag geht es im Kern darum, dass dem Beklagten verboten werden soll, die Satzung als Werbemittel einzusetzen, weil in der Satzung (Satzung vom 16.11.1992 = K 11 = Bl. 34; Fassung vom 22.11.2003 = Bl. 127) Tätigkeiten als Vereinszweck und -aufgabe aufgeführt seien, wie sie der Antrag wiedergebend aufgenommen hat.

79

b) Das Landgericht hat den durch Klageerweiterung (Bl. 130) zum Streitgegenstand erhobenen Anspruch abgewiesen (IV. = US 20), weil die Ausführungen des Beklagten im Termin vom 29.07.2004 unwidersprochen geblieben seien. Dort hatte der Beklagte angeführt, „die Satzung werde im Rahmen der Anwerbung von Mitgliedern gar nicht herangezogen und verwendet und auch Mitgliedern nicht zur Verfügung gestellt. Die Satzung werde Mitgliedern und sonstigen Interessenten nur auf ausdrückliche Anforderung überlassen.“ (Bl. 125).

80

c) Tatsächlich war dieses Vorbringen aber keineswegs unwidersprochen geblieben. Der Kläger hatte Beweis mit der Zeugin B angetreten (Bl. 142, 216), welche er zum nämlichen Thema auch in der zweiten Instanz benennt (Bl. 221).

81

d) Allerdings kann schon nicht erkannt werden, dass sich in der alten wie auch in der neuen Fassung der Satzung eben jene Passagen finden, welche der Kläger als zu untersagen in den Antrag aufgenommen hat. Zwar verwendet der Antrag Wendungen, welche eine sprachliche und inhaltliche Nähe zu Abschnitten in der Satzung aufweisen (etwa dort § 2 Abs. 2 und 4). Die mit dem Antrag inkriminierten Passagen verwendet der Beklagte so aber nicht. Auch dies hat der Senat in seiner mündlichen Verhandlung als Hinweis deutlich herausgestellt. Eine abweichende Stellungnahme erfolgte hierzu nicht. Die mit dem Antrag angegriffenen Passagen sie sind danach auch nicht zu verbieten. Die Klage und damit die Anschlussberufung ist insoweit unbegründet.

II.

82

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 92, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.

83

Die Gewährung einer Umstellungsfrist hat im Hinblick auf § 92 Abs. 2 ZPO in der Regel für den Gegner keine kostenrechtlichen Nachteile (Bornkamm a.a.O. § 8, 1.66; Büscher a.a.O. § 8, 125). Gleiches ergibt sich auch unter dem Gesichtspunkt des § 97 Abs. 2 ZPO.

84

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Senat wendet ausschließlich anerkannte, überwiegend auch höchstrichterlich gebilligte Rechtsgrundsätze an. Die Sachbehandlung erschöpft sich einzig in deren Umsetzung auf den vorliegenden Fall.

85

Hinsichtlich der Wertfestsetzung folgt der Senat den Wertvorgaben im angefochtenen Urteil, die ihrerseits auf Wertangaben des Klägers beruhen, welche keinen Widerspruch des Beklagten gefunden haben.