Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-06, Aktenzeichen 13 K 5723/07
ECLI:DE:VGD:2009:0206.13K5723.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die am 00.00.1965 geborene Klägerin steht als Regierungsoberinspektorin (Besoldungsgruppe A 10 BBesO) im Dienst der Beklagten. Sie hat zwei Kinder, geboren 1992 und 1994, für die sie jedenfalls von September 2005 bis Dezember 2007 Kindergeld erhielt. Die Klägerin war seit 1992 verheiratet; im Mai 2007 beantragte sie die Scheidung.

3

Die Klägerin war bis zum 31. Oktober 2007 teilzeitbeschäftigt mit einem Anteil von 71,25% an der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit. Danach war sie mit einem Anteil von 68,29% teilzeitbeschäftigt.

4

Ihr Ehemann war bei der Landeshauptstadt E beschäftigt. Er wurde zunächst nach dem Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMTG) entlohnt. Seit dem Inkrafttreten des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) am 1. Oktober 2005 wird dieser Tarifvertrag auf alle Beschäftigten der Landeshauptstadt E angewandt.

5

Mit Schreiben vom 23. November 2005 begehrte die Klägerin die Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 in voller Höhe. In einem daraufhin gefertigten Vermerk der Beklagten vom 12. Dezember 2005 heißt es, die Klägerin erhalte den vollen Familienzuschlag der Stufe 1 gekürzt im Hinblick auf ihre Teilzeitbeschäftigung, da ihr Ehegatte Arbeiter im öffentlichen Dienst sei. Den kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag erhalte sie für zwei Kinder ungekürzt.

6

Anlässlich einer Bitte der Klägerin um eine hypothetische Gehaltsberechnung bei einer Teilzeitbeschäftigung von 50% richtete die Beklagte eine Anfrage an die Landeshauptstadt E, ob dem Ehemann der Klägerin in Anlehnung an den TVöD ein familienbezogener Anteil, hier ein Kinderanteil im Ortszuschlag bzw. Sozialzuschlag, gezahlt werde. Mit Schreiben vom 17. April 2007 teilte die Landeshauptstadt E der Beklagten mit, der Ehemann der Klägerin sei seit dem 15. September 1989 als Arbeiter bei der Stadtverwaltung beschäftigt. Für die Kinder werde ihm kein kinderbezogener Ortszuschlag und kein Kindergeld gewährt. Da der Ehemann der Klägerin als Arbeiter beschäftigt gewesen sei, seien bei der Überleitung in den TVöD keine Ortszuschläge für den Familienstand übergeleitet worden. Somit werde kein Ortszuschlag gezahlt.

7

Mit Bescheid vom 23. Mai 2007 teilte die Oberfinanzdirektion D der Klägerin mit, diese habe bisher den Familienzuschlag der Stufe 1 in voller Höhe, allerdings gekürzt entsprechend ihrer Teilzeit, erhalten. Der Kinderanteil im Familienzuschlag sei jedoch nach § 40 Abs. 5 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) in voller Höhe ausgezahlt worden, da der Ehemann der Klägerin als Arbeiter im öffentlichen Dienst beschäftigt sei. Da die Landeshauptstadt E seit dem 1. Oktober 2005 den TVöD anwende, finde § 40 Abs. 5 BBesG jetzt keine Anwendung mehr. In der Folge seien alle Bezügebestandteile nach § 6 BBesG entsprechend dem Umfang der Teilzeitbeschäftigung der Klägerin zu kürzen, mithin auch der Kinderanteil im Familienzuschlag. Die Klägerin habe daher ab dem 1. Oktober 2005 keinen Anspruch mehr auf die volle Zahlung des Kinderanteils im Familienzuschlag, sondern nur noch entsprechend dem Umfang ihrer Teilzeitbeschäftigung. Für den Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 30. April 2007 sei es deshalb zu einer Überzahlung in Höhe von insgesamt 1.007,12 € gekommen. Dieser Betrag werde zurückgefordert.

8

Hiergegen legte die Klägerin mit E-Mail-Schreiben vom 31. Mai 2007 und sodann mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 6. Juni 2007 Widerspruch ein. Zur Begründung verwies sie darauf, dass ihr Ehemann, hätte er zum Zeitpunkt der Überleitung in den TVöD einen Familienzuschlag erhalten, eine Ausgleichszahlung in entsprechender Höhe bekommen hätte. Die Überleitung ihres Ehemannes in den TVöD führe nicht dazu, dass § 40 Abs. 5 Besoldungsgesetz nicht mehr anzuwenden sei. Vielmehr finde § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG weiter Anwendung. Die dortigen Voraussetzungen träfen auf ihren Ehemann weiter zu. Dieser sei weiter vollzeitbeschäftigt und anspruchsberechtigt im Sinne von § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG. Nach § 11 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) werde der bisherige Kinderanteil im Ortszuschlag übergeleiteten Beschäftigten als Besitzstandszulage fortgezahlt, wenn und soweit Kindergeld gezahlt werde. Entgeltbestandteile nach § 11 TÜV-Bund seien entsprechende Leistungen im Sinne von § 40 Abs. 5 BBesG. Dass ihrem Ehemann tatsächlich eine Besitzstandszulage nicht zugestanden habe, ändere hieran nichts. Ihr Ehemann hätte auch nach dem Bundesangestelltentarif keine kinderbezogenen Entgeltbestandteile erhalten. § 11 TVÜ-Bund führe aber zu einer potentiellen Anspruchsberechtigung. Deshalb habe sie weiterhin Anspruch auf den vollen kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag. Ihre Ehe sei auch bislang noch nicht geschieden worden. Der Scheidungsantrag sei am 15. Mai 2007 gestellt worden.

9

Mit Widerspruchsbescheid vom 5. Dezember 2007 hob die Oberfinanzdirektion D ihren Bescheid vom 23. Mai 2007 hinsichtlich der Rückforderung auf. Im Übrigen wies sie den Widerspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Ehemann der Klägerin habe am 30. September 2005 grundsätzlich einen Anspruch auf einen kinderbezogenen Sozialzuschlag gehabt. Der für ihn bis dahin geltende Tarifvertrag habe eine entsprechende Leistung vorgesehen. Diese sei nur aufgrund der Konkurrenzregelung nicht ausgezahlt worden, da die Klägerin den kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag nach § 40 BBesG erhalten habe. Zur Verwirklichung des Auszahlungsanspruchs hätte es lediglich eines Wechsels der Kindergeldberechtigung bedurft. Der seit dem 1. Oktober 2005 geltende TVöD sehe dagegen keine familienbezogenen Leistungen mehr vor. Der Ehemann der Klägerin habe somit ab diesem Zeitpunkt keinen Anspruch mehr auf einen kinderbezogenen Sozialzuschlag.

10

Der Ehemann der Klägerin habe auch keinen Anspruch auf eine "sonstige entsprechende Leistung" im Sinne von § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG. Die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜBund sei zwar unstreitig eine solche Leistung. Ein Anspruch auf eine solche Zulage habe aber nur derjenige, dem im September 2005 der kinderbezogenen Sozialzuschlag tatsächlich zahlungswirksam zugestanden habe. § 11 TVÜ-Bund enthalte ausschließlich einen besitzstandswahrenden Fortzahlungstatbestand. Der Ehemann der Klägerin habe jedoch im September 2005 aufgrund der Konkurrenzregelung keinen Sozialzuschlag erhalten. Er habe deshalb zu keinem Zeitpunkt Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Bund gehabt und würde einen solchen Anspruch auch nicht durch einen Berechtigtenwechsel beim Kindergeld erwerben. Er sei deshalb seit dem 1. Oktober 2005 kein weiterer Anspruchsberechtigter im Sinne von § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG mehr. Dementsprechend sei § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG auf die Klägerin ab dem 1. Oktober 2005 nicht mehr anzuwenden und infolgedessen sei der Familienzuschlag gemäß § 6 Abs. 1 BBesG zu kürzen.

11

Die Klägerin hat am 11. Dezember 2007 Klage erhoben.

12

Zu deren Begründung wiederholt und vertieft sie ihre Ausführungen aus dem Vorverfahren. Ergänzend führt sie aus, sie habe auch nach dem 1. Oktober 2005 noch Anspruch auf die ungekürzte Zahlung des kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag. Die Überleitung ihres Ehemannes in den TVöD führe nicht dazu, dass § 40 Abs. 5 BBesG nicht mehr anzuwenden sei. Vielmehr finde § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG weiter Anwendung. Die dortigen Voraussetzungen träfen auf ihren Ehemann weiter zu. Dieser sei weiter vollzeitbeschäftigt und anspruchsberechtigt im Sinne von § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG. Ihrem Ehemann stünde auch eine dem Familienzuschlag der Stufe 1 entsprechende sonstige Leistung zu. Er hätte ohne die Konkurrenzregelung Anspruch auf eine dem kinderbezogenen Familienzuschlag entsprechende Leistung. Zwar sei im TVöD der bisher nach BAT gezahlte Kinderanteil nicht vorgesehen. Dies führe bei übergeleiteten Arbeitnehmern jedoch nicht dazu, dass die Konkurrenzregelung nicht anzuwenden sei. Ohne diese Konkurrenzregelung hätte ihr Ehemann kinderbezogene Entgeltbestandteile als Besitzstandszulage erhalten.

13

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

14

die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des Bescheides der Oberfinanzdirektion D vom 23. Mai 2007 und deren Widerspruchsbescheides vom 5. Dezember 2007 zu verurteilen, ihr ab dem 1. Mai 2007 den kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag ohne Kürzung nach § 6 Bundesbesoldungsgesetz nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre Ausführungen aus dem Widerspruchsbescheid. Ergänzend führt sie aus, dass für eine Anspruchsberechtigung im Sinne von § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG maßgebend sei, ob die betreffende Person im Falle des Kindergeldbezugs bzw. bei vorrangiger Berechtigung Familienzuschlag, Sozialzuschlag oder eine sonstige entsprechende Leistung erhalten würde. Dies sei bei dem Ehemann der Klägerin nur bis zum 30. September 2005 der Fall gewesen. Der TVöD sehe keine familienbezogenen Leistungen mehr vor.

18

Hinsichtlich einer etwaigen Besitzstandszulage gelte für den Ehemann der Klägerin § 11 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA). Eine Besitzstandszulage nach dieser Vorschrift sei zwar eine "sonstige entsprechende Leistung" im Sinne von § 40 Abs. 5 Satz 1 Besoldungsgesetz. Der Begriff des Zustehens in dieser Vorschrift erfasse aber nur solche Personen, die in tatsächlicher Hinsicht in den Genuss der Leistung kommen könnten, wenn die Gründe für das derzeitige Nichtentstehen entfielen. Eine solche Möglichkeit bestehe bei dem Ehemann der Klägerin aber nicht mehr. Es sei keine Veränderung der Verhältnisse denkbar, die einen Anspruch des Ehemannes der Klägerin auf die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-VKA zur Folge haben könnte.

19

Anspruch auf die Besitzstandszulage habe nur, wem im September 2005 der kinderbezogene Sozialzuschlag tatsächlich zahlungswirksam zugestanden habe. Hierzu gehöre der Ehemann der Klägerin nicht, da er im September 2005 aufgrund der Konkurrenzregelung keinen Sozialzuschlag erhalten habe. Er habe deshalb zu keinem Zeitpunkt Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-VKA gehabt und würde einen solchen Anspruch auch nicht durch einen Berechtigtenwechsel beim Kindergeld erwerben. § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA lege eine ununterbrochene Kindergeldzahlung zu Grunde. Die Vorschrift regele in Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich den Wegfall der Besitzstandszulage bei Zahlung des Kindergeldes an eine andere Person, die im öffentlichen Dienst stehe. Der Ehemann der Klägerin sei folglich ab dem 1. Oktober 2005 kein weiterer Anspruchsberechtigter im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG mehr.

20

Durch ihre Schriftsätze vom 27. November 2008 und 3. Dezember 2008 haben sich die Klägerin und die Beklagte mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

22

Entscheidungsgründe:

23

Das Gericht konnte gemäß § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Klägerin und die Beklagte sich hiermit durch ihre Schriftsätze vom 27. November 2008 und 3. Dezember 2008 einverstanden erklärt haben.

24

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

25

Der Bescheid der Oberfinanzdirektion D vom 23. Mai 2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 5. Dezember 2007 sind, soweit sie angefochten sind, rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Diese hat keinen Anspruch auf ungekürzte Zahlung des kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag über den 1. Oktober 2005 hinaus und damit auch nicht für die Zeit ab dem 1. Mai 2007.

26

Nach § 6 Abs. 1 BBesG werden bei Teilzeitbeschäftigung die Dienstbezüge im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit gekürzt. Zu den Dienstbezügen gehört nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BBesG auch der Familienzuschlag. Nach § 6 Abs. 1 BBesG war demnach auch der kinderbezogene Anteil in dem der Klägerin zu zahlenden Familienzuschlag ab dem 1. Oktober 2005 nicht mehr in vollem Umfang zu zahlen, sondern gekürzt entsprechend dem Verhältnis ihrer wöchentlichen Arbeitszeit zur regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit. Soweit § 6 BBesG gemäß § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG unter den dort genannten Voraussetzungen keine Anwendung findet, liegen diese Voraussetzungen im Fall der Klägerin seit dem 1. Oktober 2005 nicht mehr vor.

27

§ 40 Abs. 5 BBesG regelt die Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 2 oder höher, d.h. des kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag, für den Fall eines weiteren potentiellen Anspruchsberechtigten und bestimmt hierzu Folgendes: Stünde neben dem Beamten einer anderen Person, die im öffentlichen Dienst steht, der Familienzuschlag nach Stufe 2 oder einer der folgenden Stufen zu, so wird der auf das Kind entfallende Betrag des Familienzuschlages dem Beamten gewährt, wenn und soweit ihm das Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz oder nach dem Bundeskindergeldgesetz gewährt wird oder ohne Berücksichtigung des § 65 des Einkommensteuergesetzes oder des § 4 des Bundeskindergeldgesetzes vorrangig zu gewähren wäre; dem Familienzuschlag nach Stufe 2 oder einer der folgenden Stufen stehen der Sozialzuschlag nach den Tarifverträgen für Arbeiter des öffentlichen Dienstes, eine sonstige entsprechende Leistung oder das Mutterschaftsgeld gleich (§ 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG). Auf das Kind entfällt gemäß § 40 Abs. 5 Satz 2 BBesG derjenige Betrag, der sich aus der für die Anwendung des Einkommensteuergesetzes oder des Bundeskindergeldgesetzes maßgebenden Reihenfolge der Kinder ergibt. § 6 BBesG findet schließlich nach § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG auf den Betrag keine Anwendung, wenn einer der Anspruchsberechtigten im Sinne des Satzes 1 vollbeschäftigt oder nach beamtenrechtlichen Grundsätzen versorgungsberechtigt ist oder mehrere Anspruchsberechtigte mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind.

28

Der Ehemann der Klägerin ist zwar im öffentlichen Dienst beschäftigt, er hat aber seit dem 1. Oktober 2005 keinen Anspruch mehr auf den Familienzuschlag der Stufe 2 oder eine entsprechende Leistung. Eine entsprechende Leistung stünde ihm auch dann nicht zu, wenn er das Kindergeld für die Kinder M und K nach diesem Datum erhalten hätte.

29

Soweit ihm nach dem bis zum 30. September 2005 geltenden Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe, dort § 33, grundsätzlich ein Anspruch auf einen kinderbezogenen Sozialzuschlag zustand, ist dieser Tarifvertrag seit dem 1. Oktober 2005 durch den TVöD abgelöst worden, der keine entsprechenden Ansprüche mehr vorsieht.

30

Dem Ehemann der Klägerin stünde auch nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA, der insoweit den TVöD ergänzt, keine "sonstige entsprechende Leistung" zu. Der von der Klägerin und auch von der Beklagten zunächst angeführte Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts findet auf den Ehemann der Klägerin als Beschäftigten der Landeshauptstadt Düsseldorf keine Anwendung.

31

Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA werden für im September 2005 zu berücksichtigende Kinder die kinderbezogenen Entgeltbestandteile des BAT/BAT-O/BAT-Ostdeutsche Sparkassen oder BMT-G/BMT-G-O in der für September 2005 zustehenden Höhe als Besitzstandszulage fortgezahlt, solange für diese Kinder Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (EStG) oder nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) ununterbrochen gezahlt wird oder ohne Berücksichtigung des § 64 oder § 65 EStG oder des § 3 oder § 4 BKGG gezahlt würde. Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 erster Halbs. TVÜ-VKA entfällt die Besitzstandszulage allerdings ab dem Zeitpunkt, zu dem einer anderen Person, die im öffentlichen Dienst steht oder auf Grund einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst nach beamtenrechtlichen Grundsätzen oder nach einer Ruhelohnordnung versorgungsberechtigt ist, für ein Kind, für welches die Besitzstandszulage gewährt wird, das Kindergeld gezahlt wird. Schließlich bestimmt § 11 Abs. 1 Satz 3 TVÜ-VKA, dass Unterbrechungen wegen der Ableistung von Grundwehrdienst, Zivildienst oder Wehrübungen sowie die Ableistung eines freiwilligen sozialen oder ökologischen Jahres unschädlich sind und, soweit die unschädliche Unterbrechung bereits im Monat September 2005 vorgelegen hat, die Besitzstandszulage ab dem Zeitpunkt des Wiederauflebens der Kindergeldzahlung gewährt wird.

32

An dieser Stelle kann offen bleiben, ob es sich bei einem Anspruch gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA um eine bloße den Besitzstand wahrende Maßnahme handelt, die lediglich ein Mindestgehalt auf dem vorherigen Niveau sichert, und deshalb schon vom Ansatz her keine entsprechende Leistung im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG darstellt,

33

so Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 21. Juni 2006 - 17 K 1248/06 -, juris; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. August 2007- 4 S 2586/06 -, nicht veröffentlicht, S. 4 der Entscheidungsabschrift -

34

oder ob sie als eigenständige Zulage einen selbstständigen Charakter mit eigenem Leistungszweck besitzt,

35

so Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29. Oktober 2008 21 A 459/07 -, NRWE und juris; Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 12 März 2008 1 K 2010/06 -, juris; ebenso im Ergebnis Verwaltungsgericht Aachen, Urteil vom 11. Januar 2007 1 K 830/06 -, juris; Sander, in: Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, § 40 Rdn. 13e.

36

Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin davon ausgeht, dass ein Anspruch nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA eine entsprechende Leistung im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG ist, sind die weiteren Voraussetzungen der Norm nicht erfüllt. Dem Ehemann der Klägerin stünde dieser Anspruch nicht im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG zu.

37

Bei der Beantwortung der Frage, ob der anderen Person der Kinderzuschlag oder eine entsprechende Leistung "zustünde", kommt es auf eine fiktive Beurteilung der Lage an. Dabei besteht die Fiktion gerade - und ausschließlich - darin, dass die Kindergeldberechtigung dieser Person – bei ansonsten unveränderten Umständen - gleichsam hinzugedacht wird.

38

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29. Oktober 2008 21 A 459/07 , NRWE und juris.

39

Denkt man im vorliegenden Fall die Kindergeldberechtigung bei dem Ehemann der Klägerin hinzu, hätte diesem im Oktober 2005 und auch danach kein Anspruch auf die Besitzstandszulage zugestanden.

40

Dies ergibt sich schon daraus, dass nach dem eindeutigen Wortlaut von § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA die kinderbezogenen Entgeltbestandteile grundsätzlich als Besitzstandszulage "fortgezahlt" werden. Eine Fortzahlung setzt jedoch begrifflich voraus, dass schon zuvor eine entsprechende Zahlung erfolgt ist.

41

Ebenso Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 30. November 2006 - 5 Sa 973/06 -, juris; Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 18. Oktober 2007 - 17 Sa 416/07 -, juris, m.w.N.; a.A. allerdings Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 31. März 2008 - 3 Sa 416/07 -, juris.

42

Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des TVÜ-VKA stand dem Ehemann der Klägerin jedoch kein Anspruch auf Zahlung der Besitzstandszulage zu, weil das Kindergeld für seine Kinder im Monat September 2005 nicht ihm, sondern der Klägerin gezahlt wurde. § 11 Abs. 1 TVÜVKA schreibt jedoch nur den in diesem Monat bestehenden Zustand fort.

43

§ 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA erfasst auch den Fall nicht, dass dem Betroffenen wegen der vormaligen Konkurrenzregelung in § 29 Abschnitt B Abs. 6 Bundesangestelltentarif (BAT) und durch die Verweisung hierauf § 33 Satz 1 BMT-G keine kinderbezogenen Entgeltbestandteile gezahlt wurden. Aus den übrigen in § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA enthaltenen Regelungen ergibt sich, dass in diesem Fall keine Besitzstandszulage gezahlt werden soll.

44

Zum ersten bestimmt § 11 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-VKA, dass die Besitzstandszulage ab dem Zeitpunkt entfällt, zu dem einer anderen Person im öffentlichen Dienst für ein Kind, für welches die Besitzstandszulage gewährt wird, das Kindergeld gezahlt wird. Dass die Besitzstandszulage ab diesem Zeitpunkt entfällt, bedeutet zugleich, dass sie bei einem erneuten Wechsel der Kindergeldberechtigung nicht wieder aufleben würde. Erst recht steht dem Betroffenen dann aber kein Anspruch auf die Besitzstandszulage zu, wenn die anspruchsbegründenden Umstände nachträglich erstmalig eintreten. § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜVKA schafft jedenfalls in den Fällen, in denen der Ehegatte ebenfalls im öffentlichen Dienst beschäftigt ist, keinen latenten Anspruch, der durch die Kindergeldberechtigung des Betroffenen aktualisiert wird, sondern begründet einen Anspruch in dieser Konstellation nur für denjenigen, dem das Kindergeld im maßgeblichen Zeitpunkt auch gezahlt wurde. Insoweit bildet § 11 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-VKA für Beschäftigte mit einem Ehegatten im öffentlichen Dienst eine Sonderregelung, die die Kinder betreffende Zahlungsansprüche bei einem Wechsel der Kindergeldberechtigung endgültig auf den Ehepartner übergehen lässt. Insoweit entspricht § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 TVÜ-VKA auch nicht der Regelung in § 29 Abschnitt B BAT, der keine derartige Regelung enthielt.

45

A.A. Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 12. März 2008 - 1 K 2010/06 -, juris, allerdings nur mit Blick auf § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA ohne Berücksichtigung von § 11 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-VKA; im Ergebnis wie hier dagegen Verwaltungsgericht Augsburg, Urteil vom 7. Februar 2008 Au 2 K 07.789 -, juris; Verwaltungsgericht Ansbach, Urteil vom 19. Februar 2008 AN 1 K 06.03284 , juris.

46

Gegen die Annahme, auch ein latenter Anspruch auf kinderbezogene Entgeltbestandteile werde in seinem Fortbestand durch § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA geschützt, spricht zum zweiten, dass § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA eine ununterbrochene Kindergeldberechtigung fordert und § 11 Abs. 1 Satz 3 TVÜ-VKA lediglich bestimmte Fälle der Unterbrechung der Kindergeldberechtigung als unschädlich für den Fortbestand des Anspruchs auf die Besitzstandszulage qualifiziert. Der generelle Schutz auch eines latenten Anspruchs durch § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA wäre mit diesen ausdrücklichen Ausnahmeregelungen aber nicht zu vereinbaren.

47

Zum dritten folgt das beschriebene Verständnis des § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA daraus, dass § 11 TVÜ-VKA keine Konkurrenzregelung für den Fall enthält, dass der gleichfalls potentiell kindergeldberechtigte Ehegatte ebenfalls im öffentlichen Dienst steht und seinerseits einen Anspruch auf kinderbezogene Anteile im Familienzuschlag hat. Einer solcher Konkurrenzregelung bedürfte es jedoch, wenn man § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA nicht von der tatsächlich zum Stichtag zustehenden Kindergeldberechtigung abhängig machte, da anderenfalls die Besitzstandszulage auf der Grundlage des ggf. fiktiven Septembergehalts berechnet werden könnte und dem Berechtigten auch gezahlt werden müsste, weil sich aus § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA kein Auszahlungshindernis ergäbe.

48

Der Ehemann der Klägerin erfüllt die Voraussetzungen des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG auch nicht deshalb, weil ihm im September 2005 - die Kindergeldberechtigung hinzugedacht – ein Anspruch nach § 33 BMT-G zugestanden hätte.

49

§ 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG fordert zwar, wie oben ausgeführt, eine fiktive Beurteilung der Lage. Dabei beschränkt sich die Fiktion jedoch darauf, die Kindergeldberechtigung von dem einen Ehegatten zu lösen und dem anderen zuzuordnen. § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG berechtigt jedoch nicht dazu, den maßgeblichen Zeitpunkt von dem Zeitraum, für den der Besoldungsanspruch des aktuellen kindergeldberechtigten Ehegatten in Rede steht, fiktiv auf einen vorherliegenden Zeitpunkt vorzuverlegen.

50

So aber Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29. Oktober 2008 21 A 459/07 -, NRWE und juris.

51

Eine solche Vorverlegung des maßgeblichen Zeitpunktes lässt sich nicht damit rechtfertigen, dass anderenfalls der Zweck der Regelung des § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG verfehlt würde. Dieser besteht zwar darin, dass den Eltern eines Kindes, die beide im öffentlichen Dienst beschäftigt sind, im Hinblick auf die Konkurrenzregelung des Satzes 1 kein Nachteil daraus erwachsen soll, dass der kindergeldberechtigte Elternteil teilzeitbeschäftigt ist. Diese Erwägung greift jedoch nur dann, wenn die Ehegatten beide einen Anspruch auf einen kinderbezogenen Familienzuschlag oder eine entsprechende Leistung haben. Fehlt ein solcher Anspruch bei einem der beiden Ehegatten, wie etwa jetzt nach dem TVöD, lässt sich aus § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG nicht ableiten, dass der Dienstherr des anderen Ehegatten diese Lücke durch dessen Besoldung und insbesondere die Nichtanwendung des § 6 BBesG ausgleichen müsste.

52

Auch der Gedanke, dass es - bei im übrigen vergleichbaren Umständen - von der eher zufälligen Frage der Kindergeldberechtigung zum Stichtag September 2005 abhinge, ob eine Familie den vollen oder aber nur einen gekürzten Familienzuschlag erhielte, rechtfertigt keine zeitliche Vorverlagerung des maßgeblichen Zeitpunktes. Zwar ist es richtig, dass Ehegatten, bei denen der nunmehr dem TVÜ-VKA unterfallende Partner im September 2005 kindergeldberechtigt war und der andere Partner teilzeitbeschäftigt ist, insgesamt einen höheren Kinderzuschlag erhalten, als vergleichbare Ehegatten, bei denen der teilzeitbeschäftigte Partner im September 2005 kindergeldberechtigt war. Diese Ungleichbehandlung ist jedoch nicht die Folge einer zufälligen Zuordnung der Kindergeldberechtigung, sondern folgt daraus, dass § 11 TVÜ-VKA allein den Zustand im September 2000 festschreibt und insoweit wie eine Stichtagsregelung wirkt.

53

Der Rückgriff auf den Monat September 2005 als maßgeblichen Zeitpunkt für die im Rahmen des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG vorzunehmende Fiktion kann schließlich auch nicht durch den Gedanken gerechtfertigt werden, dass es sich bei der Regelung in § 11 TVÜ-VKA um eine Übergangsregelung handelt, die den betroffenen Familien den im September 2005 innegehabten Besitzstand wahren soll. Wie oben ausgeführt, beschränkt sich die in § 11 TVÜ-VKA enthaltene Regelung auf die Wahrung des Besitzstandes des dieser Regelung unterworfenen Beschäftigten. Der Norm sind dagegen keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der der gesamten Familie im September 2005 zustehende Anspruch in vollem Umfang erhalten bleiben sollte. Den Tarifvertragsparteien hätte es freigestanden, für die in Rede stehende Konstellation eine Regelung dergestalt zu treffen, dass der im September 2005 nicht kindergeldberechtigte Ehepartner die Differenz zwischen dem vollen Familienzuschlag und dem nach § 6 BBesG gekürzten Zuschlag bei seinem Ehegatten als Besitzstandszulage erhält. Dies ist jedoch nicht geschehen. Insofern ist die kompensatorische Wirkung der Besitzstandszulage beschränkt. Ist die Wahrung des Besitzstandes aber tarifvertraglich - bewusst oder unbewusst - nur eingeschränkt umgesetzt worden, besteht kein Rechtsgrund, ein auf dieser Ebene empfundenes Defizit durch eine erweiterte Auslegung von § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG auszugleichen.

54

Schließlich führt das hieraus folgende Ergebnis – Anwendung des § 6 BBesG auch auf den kinderbezogenen Familienzuschlag - nicht zu einem Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Klägerin wird nicht anders behandelt als andere teilzeitbeschäftigte Beamte, deren Ehegatten entweder nicht im öffentlichen Dienst beschäftigt sind oder jedenfalls keinen Anspruch auf den Familienzuschlag der Stufe 2 und höher oder auf eine entsprechende Leistung haben. Es gibt keinen Rechtsatz, der es gebieten würde, auch einem teilzeitbeschäftigten Beamten den Familienzuschlag in voller Höhe zukommen zu lassen.

55

Zu Letzterem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. März 2008 - 21 A 660/07 -, NRWE und juris.

56

Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz liegt schließlich auch nicht darin, dass die Familie der Klägerin insgesamt gesehen nun nicht mehr wie bisher den Familienzuschlag der Stufe 3 oder eine entsprechende Leistung in voller Höhe erhält. Der Grund hierfür liegt, wie oben bereits ausgeführt, nicht in der Besoldung der Klägerin, sondern in der Vergütung, die ihr Ehegatte erhält. Sollte der Ehegatte gegenüber seinen Arbeitskollegen, deren Ehegatten nicht in einem Beamtenverhältnis stehen, in gleichheitswidriger Weise benachteiligt werden, müsste er etwaige Ansprüche gegenüber seinem Arbeitgeber geltend machen.

57

Ebenso Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. März 2008 – 21 A 660/07 -, NRWE und juris, zu dem Fall einer Beamtin, deren Ehegatte nach dem TVöD keinen Familienzuschlag der Stufe 1 und auch keine entsprechende Leistung im Sinne von § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG mehr enthält.

58

Steht der Klägerin hiernach kein Anspruch auf ungekürzte Zahlung des kinderbezogenen Familienzuschlags zu, hat sie auch keinen Zinspanspruch.

59

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

60

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.

61

Die Berufung war gemäß §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen, da die Entscheidung von dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 29. Oktober 2008, Az.: 21 A 459/07, abweicht und auf dieser Abweichung beruht.