Oberlandesgericht Celle ()
Beschluss vom 2000-03-23, Aktenzeichen 13 Verg 1/00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 2 gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg vom 28. Januar 2000 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin zu 2 trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten der Entscheidung nach § 118 Abs. 2 GWB.

Die Antragstellerin zu 2 trägt die außergerichtlichen Kosten der Vergabestelle sowie der Beigeladenen zu 1 im Beschwerdeverfahren.

Die Antragstellerinnen zu 1 bis 4 tragen die außergerichtlichen Kosten der Vergabestelle und der Beigeladenen zu 1 im Verfahren vor der Vergabekammer.

Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Beschwerdewert: 22.916,85 DM.

Gründe

I.

1

Die Vergabestelle wurde am 1. Februar 1997 von dem Beigeladenen zu 2 mit der Durchführung des gesamten sog. Schülerfreistellungsverkehrs im Kreisgebiet beauftragt. Die Vergabestelle ist eine 100-%ige Gesellschaft des Beigeladenen zu 2.

2

Die Vergabestelle kündigte zum 31. Dezember 1999 etwa 20 % des gesamten Schülerfreistellungsverkehrs im Kreisgebiet. Diese Kündigung bezog sich auf Fahrstrecken/Linien im mittleren und nördlichen Kreisgebiet, die bis dahin von den Mitgliedern der Beigeladenen zu 1 bedient wurden.

3

Die Vergabestelle schrieb im Oktober 1999 die gekündigten 22 Linien im offenen Verfahren europaweit aus. Der Zeitraum der Leistungen für die zu vergebenden Linien variierte vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Juli 2000, bis zum 31. Januar 2001 und bis zum 31. Juli 2001. In den Bewerbungsbedingungen heißt es u.a., dass die Vergabestelle nach den Bestimmungen der VOL/A verfahren werde, dass Angebote von Bietern, die sich im Zusammenhang mit diesem Verfahren an einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung beteiligen, ausgeschlossen werden (Nr. 2) und dass Bietergemeinschaften bestimmten Regularien einhalten müssen (Nr. 5). Die Angebotsfrist endete am 16. Dezember 1999. Insgesamt gingen 28 Angebote ein.

4

Bei der Wertung der Angebote stellte die Vergabestelle fest, dass die Angebotspreise der Beigeladenen zu 1 ungewöhnlich niedrig sind und forderte diese am 17. Dezember 1999 auf, die Kalkulation der Angebotspreise bis zum Montag, dem 20. Dezember 1999 darzulegen. Mit Schreiben vom 18. Dezember 1999 - Eingang am 20. Dezember 1999 - reichte die Beigeladene zu 1 ihre Kalkulationsunterlagen ein, aus denen sich bei einzelnen Linien ein Gewinn, bei anderen Strecken ein Verlust, insgesamt ein geringer Deckungsbeitrag/Gewinn von 1,50 DM/Fahrstrecke ergab.

5

Neben der Beigeladenen zu 1 bot die Firma ... als einziger Bieter sämtliche Linien an. Ihr Geschäftsführer ist personenidentisch mit dem der Firma ..., Mitglied der Beigeladenen zu 1. Das Angebot der Firma ... lag um 5 % über dem der Beigeladenen zu 1. Das Angebot der Firma ... betreffend 8 der 22 ausgeschriebenen Linien lag um weitere 5 % über dem der Firma ... Auch die anderen Mitglieder der Bietergemeinschaft gaben für die Linien, die bis zur Kündigung von ihnen bedient wurden, Angebote ab.

6

Mit Schreiben vom 21. Dezember 1999 teilte die Vergabestelle den nicht berücksichtigten Bietern mit, dass sie über dem wirtschaftlichstem Angebot lägen und sie beabsichtige, binnen 10 Tagen die Leistungen zu vergeben.

7

Die Antragsteller haben am 28. Dezember 1999 den Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer mit dem Ziel gestellt, das Vergabeverfahren anzuhalten. Sie haben geltend gemacht, der Zusammenschluss der Beigeladenen zu 1 sei eine unzulässige Kartellbildung i.S. des § 1 GWB, das Gesamtangebot stelle einen unzulässigen Dumpingpreis dar, weil bewusst unter Selbstkostenpreisen angeboten werde. Schließlich liege eine unzulässige Preisabsprache vor.

8

Die Vergabestelle hat geltend gemacht, die Überprüfung der Kalkulationsunterlagen der Beigeladenen zu 1 habe trotz zum Teil missverständlichen Aufbaues und dem Ansatz zum Teil unüblicher Kalkulationspositionen keinen Grund zum Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu 1 ergeben. Auch die Bedenken, die sich daraus ergäben, dass einzelne Angebote eingegangen seien, die exakt 5 % über dem Bezugsangebot der Beigeladenen zu 1 bzw. der Firma ... lägen, seien im Ergebnis nicht durchschlagend.

9

Die Beigeladene zu 1 hat ausgeführt, ein Verstoß gegen § 1 GWB liege nicht vor, weil sie für den Busverkehr als Tarifgemeinschaft bei der Landeskartellbehörde angemeldet sei. Eine marktbeherrschende Stellung sei nicht gegeben und nach den objektiven Bedingungen nicht anzustreben, weil ihr lediglich 8 von 80 Busunternehmen im Kreis ... angehörten und nur 20 % des gesamten Schülerfreistellungsverkehrs ausgeschrieben worden seien. Eine Preisabsprache liege nicht vor. Vielmehr habe natürlich jedes Mitglied der Bietergemeinschaft von den Angebotspreisen gewusst. Die eigenen Preise seien aber selbstständig kalkuliert worden. Die von ihr angebotenen Preise seien deshalb so gering, weil zum einen Synergieeffekte zu erzielen seien und zum anderen ein Überleben mit den vorhandenen Fahrzeugen bis zur erwarteten Ausschreibung des gesamten Schülerfreistellungsverkehrs Ende 2000 gesichert werden solle, sodass der Gewinn weitgehend, nämlich auf nur 1,50 DM je Fahrt reduziert worden sei.

10

Die Vergabekammer hat durch Beschluss von 28. Januar 2000 - zugestellt am 3. Februar 2000 - den Antrag zurückgewiesen. Dagegen hat die Antragstellerin zu 2 am 14. Februar 2000 sofortige Beschwerde eingelegt. Sie wiederholt im Wesentlichen das Vorbringen vor der Vergabekammer und stellt den Antrag

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die Beigeladene zu 1 vom Vergabeverfahren auszuschließen.

12

Die Vergabestelle stellt keinen Antrag. Die Beigeladene zu 1 beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

14

Beide Beteiligte wiederholen ebenfalls im Wesentlichen ihren Vortrag vor der Vergabekammer.

II.

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Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg.

16

1. Die Antragstellerin zu 2 hat als Beteiligte im Verfahren vor der Vergabekammer frist- und formgerecht die Entscheidung der Vergabekammer mit der sofortigen Beschwerde gemäß § 177 GWB angegriffen. Allein der Umstand, dass die Antragstellerin zu 2 zunächst beantragt hat, das Vergabeverfahren anzuhalten und nunmehr erreichen will, dass die Beteiligte zu 1 vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, hindert nicht die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde. Inhalt des Begehrens der Antragstellerin zu 2 war erkennbar immer der Ausschluss der Beigeladenen zu 1, weil sie gegen die Bewerbungsbedingungen verstoßen habe.

17

2. Grundsätzlich zutreffend ist die Vergabekammer davon ausgegangen, dass für die Ausschreibung des Schülerfreistellungsverkehrs nicht die Vergabebestimmungen nach der EG-Sektorenrichtlinie anwendbar sind. Insoweit handelt es sich nicht um das Betreiben von Verkehrsunternehmen, sondern davon losgelöst um die am jeweiligen Bedarf der Schulen orientierte Vergabe einzelner Fahrstrecken. Dieser Schülerfreistellungsverkehr, für den zwar Strecken, Fahrpläne etc. festgelegt werden, unterscheidet sich im Wesentlichen von dem öffentlichen Personennahverkehr, auf den die EG-Sektorenrichtlinie abzielt.

18

Auch wenn die von der Vergabekammer zu Grunde gelegte Zeit der ausgeschriebenen Dienstleistungen von 19 Monaten für jede Fahrstrecke lediglich für 3 der 22 Linien zutrifft, hat sie im Ergebnis zu Recht das Überschreiben des maßgeblichen Schwellenwertes von 200.000 Ecu bejaht, sodass die formellen Voraussetzungen des Nachprüfungsverfahrens vorliegen.

19

3. Die Vergabestelle hat bei der Wertung der Angebote gemäß § 25 VOL/A das Angebot der Beigeladenen nicht wegen eines Verstoßes gegen § 25 Abs. 1 Nr. 1 f VOL/A bzw. Nr. 2 der Bewerbungsbedingungen auszuschließen. Eine wettbewerbsbeschränkende Abrede ist auf Grund der im Vergabenachprüfungsverfahren zur Verfügung stehenden eingeschränkten Mittel der Aufklärung nicht feststellbar.

20

a) Der Zusammenschluss der Beigeladenen zu 1 bedeutet keinen Verstoß gegen § 1 GWB. Arbeits- oder Bietergemeinschaften gleichartiger Unternehmen, die kartellrechtlich nicht per se unzulässig sind, können erst dann einen zu missbilligenden Zusammenschluss bilden, wenn die Vereinigung der Unternehmen nach § 1 GWB geeignet ist, den Wettbewerb einzuschränken. An einer Beschränkung des Wettbewerbs aus der Sicht der Vergabestelle durch die Vereinigung mehrerer Bieter fehlt es bereits deshalb, weil durch die Bildung der Beigeladenen erkennbar kein weiteres Angebot unterblieben ist. Sämtliche Teilnehmer der Beigeladenen haben sich neben ihrem Gesamtangebot noch mit Geboten für einzelne Fahrstrecken an der Ausschreibung beteiligt. Die Beigeladene zu 1 hat in diesem Kontext überzeugend dargestellt, dass sich ihre Mitglieder nicht etwa durch die Bietergemeinschaft von der Abgabe weiterer umfangreicherer auch Gesamtgebote haben abhalten lassen. Denn ihre Einzelgebote bezogen sich lediglich auf die Strecken, die sie auch im Rahmen der internen Verteilung in der Bietergemeinschaft bedienen wollten und können, und die mit denen identisch sind, die sie bis zur Kündigung der Linien zum 31. Dezember 1999 durch die Vergabestelle gefahren haben.

21

Die Antragstellerin zu 2 und mit ihr die Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung nehmen unzutreffend an, dass gerade in der Abgabe zusätzlicher Angebote durch Mitglieder der Beigeladenen zu 1 ein kartellrechtswidriges Moment zu sehen sei. Vielmehr ist eine Bietergemeinschaft regelmäßig gerade dann kartellrechtlich problematisch, wenn sie zu einer Wettbewerbsbeschränkung führt, weil gleichartige Unternehmen durch vorherige Absprache alle Angebote in der Bietergemeinschaft kanalisieren und deshalb regelmäßig Einzelangebote der Unternehmen - anders als vorliegend - nicht mehr abgegeben werden (vgl. Langen-Bunte, GWB-Kommentar, 8. Aufl., § 1 Rn. 206, Bechthold, GWB-Kommentar, 2. Aufl., § 1 Rn. 67).

22

Für die Zulässigkeit der Bildung der Beigeladenen spricht weiter, dass nach ihrer unwidersprochen gebliebenen Darstellung die einzelnen Unternehmen bezüglich der Abgabe des von der Vergabestelle ausdrücklich gewünschten Gesamtangebotes miteinander nicht im Wettbewerb standen. Auf Grund der bei ihnen vorhandenen Kapazitäten für den Schülerfreistellungsverkehr, der nur mit älteren, weitgehend abgeschriebenen Bussen betrieben wird, wäre es keinem der Teilnehmer der Beigeladenen zu 1 möglich gewesen, ein Gesamtangebot abzugeben, weil sie im Falle des Zuschlages nicht damit rechnen konnten, die Leistung angebotskonform erbringen zu können. Mithin wurde durch die Bildung der Beigeladenen zu 1 der Wettbewerb nicht eingeschränkt sondern eher gefördert, sodass die Bietergemeinschaft insoweit kartellrechtlich unbedenklich ist (vgl. auch BGH WuW/E BGH 2050 - Bauvorhaben -; Kammergericht WuW OGLE 3737, 3745 - Selex Tania -, Langen-Bunte § 1 Rn. 206 f., Immenga, Bietergemeinschaft im Kartellrecht - ein Problem potentiellen Wettbewerbs, DB 1984, 385 ff).

23

b) Das Angebot der Beigeladenen zu 1 ist nicht wegen nachweisbar unzulässiger Preisabsprache wettbewerbsbeschränkend und damit auszuschließen. Zwar ist der Antragstellerin zu 2 grundsätzlich darin zuzustimmen, dass die weiteren Gebote der Firma ... und der Firma ... die Absprache von Preisen nahelegen können. Neben der Einbeziehung dieser Angebote in die Bewertung ist jedoch weiter zu berücksichtigen, dass Geschäftsführeridentität bei der Firma ... und der Firma ... besteht, sodass die Kenntnis von dem Angebot der Bietergemeinschaft in der Natur der Sache, der grundsätzlich zulässigen Bildung einer Bietergemeinschaft liegt. Allein die offenbare Verwendung des Gebotes der Beigeladenen zu 1 als Kalkulationsgrundlage für die Gebote der Firmen ... und ... zwingt aber nicht zu dem Schluss, die Mitglieder der Bietergemeinschaft hätten eine unzulässige Preisabsprache getroffen. Denn die anderen 6 Mitglieder der Bietergemeinschaft haben ihre Gebote für einzelne Strecken erkennbar losgelöst von dem ihnen bekannten Gebot der Beigeladenen zu 1 abgegeben und konkurrieren zudem in einem Teilbereich um eine Strecke miteinander.

24

4. Ein unzulässiges Preisdumping, das zum Ausschluss des Gesamtangebotes der Beigeladenen zu 1 führen müsste, ist ebenfalls nicht festzustellen.

25

Nach § 25 Abs. 2 Nr. 3 VOL/A darf der Zuschlag nicht auf eine Leistung erteilt werden, deren Preis in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung steht. Wie der Senat bereits entschieden hat, liegt ein derart offenbares Missverhältnis dann vor, wenn die Angebotssumme von den Erfahrungswerten der Vergabestelle, den Ergebnissen zeitnaher Wettbewerber für vergleichbare Leistungen und den Angebotssumme anderer Bieter so grob abweicht, dass diese sofort ins Auge fällt, ohne dass eine weitere Prüfung erforderlich ist (Beschluss vom 30. April 1999, 13 Verg 1/99). Ein derartiges Unterangebot liegt nicht vor. Denn die Beigeladene zu 1 macht unwidersprochen geltend, dass beispielsweise die Firma ... im südlichen Kreisgebiet zu vergleichbaren Bedingungen den Schülerfreistellungsverkehr abwickle. Auch fehlt es bisher an von der Vergabestelle einzusetzenden Erfahrungswerten mit der Ausschreibung mehrerer Fahrstrecken des Schülerfreistellungsverkehrs und den dabei zu erwartenden Geboten.

26

Dementsprechend hat die Vergabestelle die Beigeladene zu Recht aufgefordert, ihr im Vergleich zu dem der anderen Bieter ungewöhnlich niedriges Angebot durch Hergabe von Kalkulationsunterlagen überprüfbar zu machen. Wenn die Vergabestelle trotz einiger Missverständlichkeiten der Kalkulationsunterlagen dieses Angebot für annehmbar und wirtschaftlich hält, ist dieses nicht zu beanstanden.

27

Bei der Überprüfung der Kalkulationsunterlagen ist zu Tage getreten, dass die Beigeladene zu 1 Teilbereiche mit Verlust und andere Teilbereiche mit Gewinn kalkuliert und im Ergebnis einen relativ geringen Gewinnbeitrag eingesetzt hat. Dies ist jedoch nicht als unzulässiges Preisdumping anzusehen. Der von der Beigeladenen gegebene Grund für die knappe Kalkulation rechtfertigt diese Preise. Nur die Linien der Mitglieder der Beigeladenen zu 1 wurden zum Ende des Jahres 1999 gekündigt. Mit der Kündigung der übrigen 80 % des Schülerfreistellungsverkehrs ist zum Ende des Jahres 2000 zu rechnen, wie dies die Vergabestelle eingeräumt hat. Dies lässt es aus Sicht eines Unternehmens sachgerecht erscheinen, für einen relativ kurzen Zeitraum von nur 1 bis maximal 1 1/2 Jahren relativ geringe Preise anzubieten, um nicht Fahrzeuge abschaffen zu müssen, sondern kostendeckend auslasten zu können, um sodann bei der Verteilung der gesamten Schülerfreistellungsfahrstrecken in einem Jahr vergleichbare Startbedingungen mit den Wettbewerbern zu haben, die noch über Fahrzeuge etc. verfügen, weil sie bis dahin auf Grund ungekündigter Verträge ihre Fahrzeuge auslasten konnten.

28

Ob die von der Beigeladenen zu 1 angesetzten Preise tatsächlich deutlich unter den eigenen Kosten liegen (so die Antragstellerin zu 2), oder ob die Preise noch auskömmlich sind (so die Beigeladene zu 1), ist auf Grund des dem Senat zur Verfügung stehenden Materials nicht abschließend festzustellen. Dies könnte allenfalls auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens ermittelt werden, das einzuholen sich auf Grund der dem Vergabenachprüfungsverfahren innewohnenden Beschleunigung sich verbietet (vgl. dazu auch Thüringisches Oberlandesgericht Beschluss vom 22.12.1999 6 Verg 3/99). Jedenfalls ist es nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle auf der Grundlage der bei ihr vorhandenen Erkenntnisse, die ebenfalls nicht auf gutachterlichen Feststellungen zu etwa angemessenen Preisen beruhen mussten, in den Grenzen des ihr zustehenden Ermessensspielraums bei der Wertung des Angebotes der Beigeladenen gehalten und dieses als das wirtschaftlichste und annehmbare angesehen hat. Denn die grundsätzliche Zuverlässigkeit der Beigeladenen zu 1 steht nicht in Frage. Diese hat die angebotenen Leistungen in den Jahren zuvor bereits erbracht. Ferner ist nicht zu besorgen, dass die Beigeladene zu 1 nicht leistungsfähig sein wird, weil die angebotenen Schülerfreistellungsverkehre lediglich zumeist für einen Zeitraum von nur einem Jahr zu den Angebotspreisen zu erbringen sind und damit Nachforderungen etc. der Bietergemeinschaft nicht erwartet werden müssen.

29

Bei der Auswahl der Angebote hatte die Vergabestelle nach § 97 Abs. 5 GWB den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Dabei ist der Preis zwar nur eines von mehreren Kriterien, die für die Zuschlagsentscheidung heranzuziehen sind. Im Ergebnis ist es aber nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessensspielraums mangels hinreichend belegbarer anderer Anhaltspunkte den von der Beigeladenen zu 1 gebotenen Preis als wesentliches Entscheidungskriterium ansieht und ihr Angebot als das wirtschaftlichste und annehmbar hält.

III.

30

Die Kostenentscheidung folgt aus der entsprechenden Anwendung des § 78 GWB. Den Antragstellerinnen waren auch die Kosten der Beigeladenen zu 1 aufzuerlegen, weil deren Beteiligung aufgrund dessen diesen Beteiligten bestehenden Interessengegensatzes erforderlich war.

31

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren war nach § 12 a Abs. 2 GKG festzusetzen.

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