Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-01-14, Aktenzeichen 6 U 131/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0114.6U131.99.00

Tenor

1.)	Die Berufung der Beklagten gegen das am 29.6.1999 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen - 41 O 237/98 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Hauptausspruch wie folgt neu gefaßt wird:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie auf der nachfolgenden Seite 3 dieses Urteils wiedergegeben für den Fall einer Testbestellung von Kosmetikartikeln im Gesamtwert von mindestens 55 DM einen als "topmodischen Baumwollschal agnés b." bezeichneten Schal zum Preis von 2 DM unter Einräumung des Rechts anzubieten und/oder zu bewerben, daß die Kunden den Schal bei Rücksendung der übrigen Ware behalten können.

2.)	Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

3.)	Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in nachbenannter Höhe ab-wenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet. Es ist Sicherheit in folgender Höhe zu leisten bzw. sind folgende Beträge zu hinterlegen:

Bei Vollstreckung des Anspruches auf

a)	Unterlassung	100.000,00 DM;

b)	Kostenerstattung	15.000,00 DM.

Der Beklagten wird auf ihren Antrag nachgelassen, die Si-cherheiten auch durch Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

4.)	Die Beschwer der Beklagten wird auf 100.000 DM festgesetzt.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist ein Verband, dessen Satzungszweck die Bekämpfung
des unlauteren Wettbewerbs ist. Seine auf Grund von § 13 Abs.2
Ziff.2 UWG im vorliegenden Verfahren bestehende
Prozeßführungsbefugnis ist zwischen den Parteien nicht im
Streit.

3

Die Beklagte betreibt bundesweit einen Versandhandel mit
Kosmetikprodukten.

4

Im September 1998 bewarb die Beklagte ihre Produkte in der Form,
daß sie für den Fall einer Testbestellung von Ware, die einen Wert
von 55 DM erreichte, der betreffenden Kundin einen Baumwollschal
für 2 DM anbot. Die Kundinnen erhielten dabei das Recht eingeräumt,
die Testware binnen 14 Tagen zurückzusenden, den Schal für 2 DM
aber gleichwohl zu behalten. Wegen der Einzelheiten der
diesbezüglichen Werbung wird auf die als Seite 3 in dieses Urteil
eingeblendete Ablichtung verwiesen. Wegen der Ausgestaltung des als
"Testanforderung" überschriebenen Bestellformulars wird auf die
(gesondert geheftete) Anlage K 4 Bezug genommen.

5

Der Kläger sieht diese Werbung unter dem Gesichtspunkt des
übertriebenen Anlockens durch Wertreklame als gem. § 1 UWG
wettbewerbswidrig an. Er hat dazu behauptet, der Schal habe einen
Wert von 20-30 DM, und sich u.a. auf eine Senatsentscheidung vom
29.11.1996 bezogen, durch die es der Beklagten in dem Eilverfahren
6 U 196/96 bereits untersagt worden war, bei der Gelegenheit von
Testbestellungen sog. "Produktgeschenke" zu gewähren.

6

Der Kläger hat zuletzt - sinngemäß - b e a n t r a g t,

7

die Beklagte unter Androhung eines
Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6
Monaten, zu vollstrecken an dem Geschäftsführer ihrer
Komplementärin, zu verurteilen, es zu unterlassen, im
geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Kosmetik- und
Parfumerieartikel einen "topmodischen Baumwollschal agnés b."
anzubieten und/oder zu bewerben, wenn dieser Schal für 2 DM
angeboten wird, falls die Testanforderung des Kunden 55 DM
erreicht, wenn dies wie nachstehend wiedergegeben geschieht:

8

(Es folgte die aus S.3 des
vorliegenden Urteils ersichtliche Ablichtung.)

9

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

10

die Klage abzuweisen.

11

Sie hat behauptet, der Schal habe einen Wert von nur 10 DM und
auch die angesprochenen Verbraucherinnen gingen von diesem Wert
aus. Im übrigen hätten sich die Anschauungen zur Sittenwidrigkeit
in diesem Bereich gewandelt. Im Lichte der jüngeren
BGH-Rechtsprechung, insbesondere der Entscheidungen "1000 DM
Umweltbonus" (WRP 98,858 f), "Rubbelaktion" (GRUR 98,434 f) und
"Schmuck-Set" (WRP 98,727), lägen die Voraussetzungen einer
sittenwidrigen Wertreklame nicht vor. Überdies unterscheide sich
der Sachverhalt in bestimmten Einzelheiten von demjenigen, der der
erwähnten Senatsentscheidung zugrundegelegen habe.

12

Das L a n d g e r i c h t hat die Beklagte antragsgemäß
verurteilt und ausgeführt, die in der Senatsentscheidung
aufgestellten Grundsätze gälten im vorliegenden Verfahren
entsprechend. Der Verkehr gehe davon aus, daß der Betrag von 2 DM
den Wert des Schals bei weitem unterschreite. Aus diesem Grunde
nehme die angesprochene Verbraucherin an, daß die Beklagte nur dann
ein Geschäft mache, wenn sie die Testware behalte. Aus im einzelnen
dargelegten, der konkreten Ausgestaltung der Werbung entnommenen
Gründen setze der Verkehr, auf dessen Einschätzung es unabhängig
von dem tatsächlichen Betrag ankomme, den Wert des Schals auf 30-40
DM an. Vor diesem Hintergrund sei die Bewerbung unter dem
Gesichtspunkt eines unzulässigen psychischen Kaufzwanges
sittenwidrig, weil die Beklagte so mit unlauteren Mitteln eine
Hemmschwelle der Kunden für den Kauf der Produkte überwinde.

13

Ihre B e r u f u n g gegen dieses Urteil begründet die Beklagte
wie folgt:

14

Sie wiederholt ihre - durch Sachverständigengutachten
(Verkehrsbefragung) unter Beweis gestellte - Behauptung, daß der
Schal lediglich einen Wert von 10 DM habe und die angesprochenen
Verkehrskreise auch von diesem Wert ausgingen. Im übrigen werde der
Schal nicht etwa zu einem Scheinentgelt angeboten, vielmehr gebe
sie lediglich ihre Einkaufsvorteile an die Besteller weiter.
Zumindest vor diesem Hintergrund sei die Klage unbegründet.

15

Zu Unrecht habe das Landgericht einen unzulässigen psychischen
Kaufzwang angenommen. Dem stehe schon entgegen, daß der Kläger
selbst sich ausdrücklich auf diesen Unlauterkeitsgesichtspunkt
nicht gestützt habe.

16

Ein unzulässiger psychischer Kaufzwang liege aber auch nicht
vor. Ein solcher setze voraus, daß mit außerhalb der Sache
liegenden Mitteln der Einflußnahme derart auf die
Willensentscheidung des Umworbenen eingewirkt werde, daß dieser
zumindest anstandshalber nicht umhin könne, auf das Angebot
einzugehen. Diese Situation könne bei dem bewirkten Betreten eines
kleinen Ladenlokals erreicht werden. Ihre Kundinnen träten aber mit
ihrem Verkaufspersonal nicht in Kontakt, so daß die Möglichkeiten
einer Einflußnahme weitaus geringer seien. Überdies handele es sich
um einen Kauf auf Probe, bei dem der Kaufvertrag erst
zustandekomme, wenn die Ware die Billigung der Kundin finde. Vor
diesem Hintergrund könne nur auf den geringen tatsächlichen Wert
des Schals abgestellt werden, weil nur durch diesen ein Gefühl der
Dankbarkeit begründet werden könne.

17

Zu Recht habe auch das Landgericht weder einen Zugabeverstoß,
noch ein unzulässiges Vorspannangebot angenommen. Eine Zugabe liege
nicht vor, weil der Schal nicht unentgeltlich oder lediglich gegen
ein Scheinentgelt abgegeben werde, und für ein Vorspannangebot
fehle es an der erforderlichen Akzessorietät, weil der Schal auch
bei Rücksendung der übrigen Ware für 2 DM gekauft werden könne.

18

Aber auch ein übertriebenes Anlocken liege nicht vor. Dies komme
allerdings in Fällen in Betracht, in denen ein Kauf auf Probe
erfolge und der Besteller die Nebenware in jedem Fall behalten
könne. Voraussetzung sei aber, daß die Werbung über eine bloße
Aufmerksamkeitswerbung hinausgehe und als anstößig erscheine. Nach
den dafür in der Rechtsprechung gebildeten Kriterien stelle die
streitgegenständliche Werbung indes kein übertriebenes Anlocken
dar. So liege schon kein Fall der Wertreklame vor, vielmehr handele
es sich bei dem Schal lediglich um ein Sonderangebot. Es sei indes
nicht sittenwidrig, vorübergehend Ware als Lockware besonders
günstig anzubieten. Aus im einzelnen dargelegten Gründen, auf die
noch einzugehen ist, ergebe sich auch aus den schon in erster
Instanz angeführten höchstrichterlichen Entscheidungen, daß die
Werbung nicht als sittenwidrig angesehen werden könne.

19

Auch aus der erwähnten Senatsentscheidung folge nichts anderes.
So könne nicht der Eindruck eines Kaufzwanges entstehen. Zudem
könne die Anlockwirkung eines Sonderangebotes nicht mit derjenigen
einer unentgeltlichen Zuwendung gleichgesetzt werden. Im übrigen
seien die Wertverhältnisse unterschiedlich: während in dem früheren
Verfahren bei einer Testbestellung von 50 DM das "Produktgeschenk"
bis zu 59 DM habe betragen können, habe im vorliegenden Verfahren
bei einer Testbestellung von mindestens 55 DM der Schal nur den
angegebenen geringen Wert.

20

Schließlich sei inzwischen das gewandelte Verbraucherleitbild
des durchschnittlich informierten aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbrauchers zugrundezulegen. Ein derartiger
verständiger Verbraucher könne indes durch das Angebot nicht
manipuliert werden.

21

Die Beklagte b e a n t r a g t,

22

das Urteil des Landgerichts Aachen vom
29.6.1999 - 41 O 237/98 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

23

Der Kläger b e a n t r a g t,

24

die Berufung mit der Maßgabe
zurückzuweisen, daß der Urteilstenor wie folgt neu gefasst
wird:

25

"...es zu unterlassen, im
geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Kosmetik- und
Parfumerieartikel für den Fall einer Testbestellung von
Kosmetikartikeln im Gesamtwert von mindestens 55 DM einen als
'topmodischen Baumwollschal agnés b.' bezeichneten Schal für 2 DM
anzubieten und/oder zu bewerben, wie nachstehend wiedergegeben auch
für den Fall, daß der Kunde den Schal bei Rücksendung der übrigen
Ware behalten kann."

26

(Es folgt die aus S.3 des vorliegenden
Urteils ersichtliche Ablichtung.)

27

Er behauptet weiterhin, daß der Schal einen Wert von 20-30 DM
habe. Aus diesem Grunde spreche eine Vermutung für das Vorliegen
eines Scheinentgeltes, die die Beklagte auch nicht entkräftet habe.
Im Gegensatz zu der Auffassung der Beklagten handele es sich auch
um Wertreklame, weil das Angebot, einen Schal für 2 DM zu erwerben,
nicht isoliert stehe und auch nicht isoliert, sondern in seiner
Verkoppelung mit der Voraussetzung angegriffen werde, Testware im
Wert von mindestens 55 DM zu bestellen. Auf diese Weise solle die
interessierte Kundin verführt werden, sich mit dem breiten Angebot
der Beklagten zu befassen und die bestellte Ware anschließend auch
zu behalten. Von Bedeutung für die Beeinflussung der Kundin seien
insbesondere folgende Umstände: es handele sich bei dem Schal um
ein branchenfremdes Erzeugnis, er werde für ein geringfügiges
Scheinentgelt angeboten, die Kundin müsse sich zwangsläufig mit der
breiten Palette des Angebotes der Beklagten befassen, es handele
sich dabei um Kosmetikartikel des täglichen Bedarfs, weswegen die
Kundinnen die - ohnehin benötigte - Ware nicht erst nach reiflicher
Überlegung bestellten, zumal es sich um Kaufentscheidungen von
nicht erheblicher Tragweite handele. Schließlich spiele das
Rückgaberecht tatsächlich keine Rolle, weil die Rückgabequote, wie
sich aus dem Vorbringen der Beklagten selbst ergebe, bei nur
höchstens 6,9 % liege.

28

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei das Landgericht auch
befugt gewesen, auf den Gesichtspunkt des psychischen Kaufzwanges
abzustellen, zumal beide Unlauterkeitskriterien häufig ineinander
über gingen. Soweit der BGH in den angeführten Entscheidungen eine
Unlauterkeit verneint habe, beruhe dies auf im einzelnen
dargestellten abweichenden Sachverhaltskonstellationen. Im übrigen
dürfe der Versandhandel auch nicht bessergestellt werden, als der
stationäre Einzelhandel. Im stationären Einzelhandel sei es aber
ohne weiteres unlauter, wenn ein preisgünstiger branchenfremder
Artikel in der Form vorgespannt werde, daß der Kunde - wenn auch
nur probeweise - Ware aus dem Kernsortiment mitnehme. Im übrigen
sei die angeführte geringe Rückgabequote zu berücksichtigen: wenn
93,1 % der Kundinnen die Testware behalte, dann stelle sich der
Schal für sie als Zugabe dar. Aus diesem Grunde müsse das Verhalten
als gem. § 1 UWG unlauter angesehen werden, weil sonst der Umgehung
von § 1 ZugabeVO die Tür geöffnet würde. Es treffe auch nicht zu,
daß die Kundin noch anonym sei, weil sie aufgrund ihrer
Testbestellung der Beklagten namentlich bekannt und bei ihr
registriert sei.

29

Der Bereich der zulässigen Aufmerksamkeitswerbung sei
überschritten, wenn die Kundin in eine Lage versetzt werde, die mit
an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zum Abschluß eines
Kaufes führe. Das sei hier deswegen der Fall, weil der Kunde nicht
nur veranlaßt werde, die Testware aus dem Katalog zusammen zu
suchen, sondern diese auch zu behalten. Daß dies so eintrete, zeige
die angesprochene geringe Rückgabequote. Im übrigen unterscheide
sich der Fall durch die Verknüpfung des günstigen Angebotes mit der
Testbestellung von allen von der Beklagen angeführten
höchstrichterlichen Entscheidungen. Zudem sei der Fall auch mit der
Senatsentscheidung vergleichbar, weil auch dort
Wettbewerbswidrigkeit mit Blick auf den Umstand angenommen worden
sei, daß Ware im Wert von 50 DM habe bestellt werden müssen und die
Kundinnen so bereits in das Kaufgeschäft verstrickt worden
seien.

30

Ohne Erfolg berufe sich die Beklagte auch auf das
Verbraucherleitbild des EUGH, weil auch eine aufmerksame Kundin,
die den Inhalt des Angebotes richtig erfasse, den dargestellten
Zwängen aufgesetzt sei.

31

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand
der mündlichen Verhandlung waren.

32

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

33

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Dem Kläger steht der geltendgemachte Unterlassungsanspruch in der
oben tenorierten Fassung zu. Soweit diese von dem Wortlaut des von
der Klägerin in der mündlichen Berufungsverhandlung gestellten
Antrags abweicht, dient dies lediglich dem Ziel, das
Charakteristische des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes genauer
und unmißverständlich zu beschreiben.

34

Das angegriffene Angebot eines Schals zum Kaufpreis von 2 DM ist
unter den Gesichtspunkten des übertriebenen Anlockens und des
psychischen Kaufzwanges wettbewerbswidrig und aus diesem Grunde
gem. § 1 UWG zu untersagen.

35

Es kann zunächst die angesichts der Nähe beider
Unlauterkeitskriterien zueinander sehr zweifelhafte Frage
offenbleiben, ob das Landgericht - wie die Beklagte meint - seine
Entscheidung deswegen nicht auf den von dem Angebot ausgehenden
psychischen Kaufzwang hätte stützen dürfen, weil der Kläger sich
hierauf nicht berufen hatte. Denn dieser verteidigt das Urteil und
stützt sich jetzt ausdrücklich auch auf diesen Gesichtspunkt,
weswegen jedenfalls der Senat auch diesen Aspekt in die Prüfung
einzubeziehen hat.

36

Beide genannten Unlauterkeitsaspekte stellen Unterfälle der sog.
"Wertreklame" dar (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20.
Aufl., RZ 85,89,90). Diese zeichnet sich dadurch aus, daß dem
Kunden zu Werbezwecken eine Vergünstigung gewährt wird (vgl. z.B.
BGH WRP 98,727 f - "Schmuck-Set"). Diese Voraussetzung ist
ersichtlich erfüllt. Denn der Schal hat jedenfalls einen höheren
Verkaufswert als 2 DM. Sein Verkauf zu diesem Preis ist damit die
Gewährung einer besonderen Vergünstigung. Das ergibt sich auch
unter Zugrundelegung des Vorbringens der Beklagten, wonach diese
lediglich "ihre Einkaufsvorteile weitergegeben" haben will. Denn
auch die Weitergabe von Einkaufsvorteilen, die angesichts des
niedrigen Preises in einem Verkauf zumindest annähernd zum
Einkaufspreis bestanden haben dürfte, stellt eine derartige
Vergünstigung dar.

37

Die Grenzen zwischen den beiden Unterarten der Wertreklame sind
- wie auch der vorliegende Fall zeigt - fließend. So ist in der
Rechtsprechung teilweise ein übertriebenes Anlocken auch mit der
Begründung verneint worden, es liege kein psychischer Kaufzwang vor
(BGH a.a.O., S.729). Gleichwohl müssen die unterschiedlichen
Voraussetzungen beider Unlauterkeitskriterien im Ausgangspunkt zur
Grundlage der Prüfung gemacht werden.

38

Ein übertriebenes Anlocken liegt dann vor, wenn von der
Vergünstigung eine derart starke Anziehungskraft ausgeht, daß der
Kunde "gleichsam magnetisch" angezogen und davon abgehalten wird,
sich mit dem Angebot der Mitbewerber zu befassen. Das ist
insbesondere dann der Fall, wenn der Kunde dazu verleitet wird,
seine Kaufentscheidung statt nach Preiswürdigkeit und Qualität der
angebotenen Ware danach zu treffen, ob ihm beim Kauf besondere
zusätzliche Vergünstigungen gewährt werden. Ob ein Anlocken als
übertrieben und damit unlauter anzusehen ist, ist nach den
Gesamtumständen zu beurteilen. Die Grenze ist dann überschritten,
wenn der Kunde bereits im Vorfeld eines Geschäftsabschlusses wegen
des Übermaßes geldwerter Vorteile von einer sachgerechten Prüfung
der verschiedenen Angebote nach Qualität und Preiswürdigkeit
abgelenkt und so der Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber
verfälscht wird (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., RZ 90 m.w.N.).
Diese Voraussetzungen sind in der soeben erwähnten Entscheidung
"Schmuck-Set" des BGH, der ebenfalls eine Kosmetikwerbung eines
Versandunternehmens zugrundelag, im wesentlichen mit der Begründung
verneint worden, es liege kein psychischer Kaufzwang vor, vielmehr
sei für den Kunden klar erkennbar, daß er, um in den Genuß der
Werbegabe zu kommen, nicht gehalten sei, auch käuflich Ware zu
bestellen. Zudem habe er die Gelegenheit, die Ware in Ruhe zu
prüfen. Vor diesem Hintergrund liege ein besonderes Anlocken auch
nicht in dem Umstand, daß Teile des Verkehrs der Werbegabe einen
Wert von 70-100 DM beimessen.

39

Demgegenüber liegt ein Fall von psychischem Kaufzwang dann vor,
wenn die Kunden durch die Vergünstigung in eine Situation geraten,
in der es ihnen peinlich ist oder sie es sogar als unanständig
empfinden, nicht auch zum regulären Preis Ware zu kaufen (vgl.
Baumbach/Hefermehl, a.a.O., RZ 89 m.w.N.). Der psychische Kaufzwang
ist von der Situation zu unterscheiden, in der der Kunde die
Vergünstigung sogar überhaupt nur unter der Voraussetzung erhält,
daß er auch eine bestimmte Ware kauft. Derartige Fälle von
rechtlichem Kaufzwang sind regelmäßig sittenwidrig (vgl.
Baumbach/Hefermehl, a.a.O., RZ 88). Über die Situation des
psychischen Kaufzwanges geht auch das wettbewerbswidrige gekoppelte
Vorspannangebot hinaus, weil dieses - entsprechend der
Konstellation des rechtlichen Kaufzwanges - die Abhängigkeit der
Erwerbsmöglichkeit der Vorspannware von dem Erwerb der Hauptware
voraussetzt (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., RZ 132 ff
m.w.N.).

40

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das angegriffene Angebot
bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände als unlauter zu
bewerten, wobei die Sittenwidrigkeit sich aus einer Kombination der
in Betracht kommenden Unlauterkeitskriterien ergibt.

41

Zunächst kommt dem Angebot des Schals für 2 DM als solchem
allerdings noch keine Anlockwirkung zu, die bereits im
wettbewerbsrechtlichen Sinne als unlauter anzusehen ist. Zur
Beurteilung des Wertes des Schals ist zwar allein auf die
Verbrauchervorstellung abzustellen, die diese aufgrund der Werbung
entwickeln, weil sie den Schal in dem maßgeblichen Zeitpunkt der
Bestellung noch nicht in der Hand haben. Aber auch wenn diese
Erwartungen indes aus den von dem Landgericht angeführten Gründen
wirklich bei einem Betrag von 30-40 DM liegen sollten, würde das
Erwecken dieser Vorstellung allein das Anlocken nicht als
übertrieben erscheinen lassen (vgl. BGH - "Schmuck-Set", a.a.
O.).

42

Es kommt aber die Notwendigkeit hinzu, in Höhe eines Wertes von
mindestens 55 DM Ware zur Ansicht zu bestellen. Müßte diese Ware
endgültig abgenommen werden, so läge ein Fall von rechtlichem
Kaufzwang vor, der ohne weiteres als sittenwidrig anzusehen wäre.
Demgegenüber hat die Kundin zwar das Recht der Rücksendung,
tatsächlich ist die Situation derjenigen eines rechtlichen
Kaufzwanges aber sehr ähnlich. Es besteht zunächst ein Zwang,
nämlich derjenige, die Testbestellung aufzugeben. Diese Bestellung
kommt einem Kauf der Ware schon sehr nahe, insbesondere zeigt die
Angabe der Beklagten, wonach nur 6,9 % der Ware zurückgesandt wird,
daß die Kaufentscheidung in der Regel mit der Bestellung getroffen
ist. Auch wenn diese niedrige Quote - wie die Beklagte in der
Berufungsverhandlung vorgetragen hat - auf die erst nach deren
Erhalt erkannte Qualität der Ware zurückzuführen sein sollte, zeigt
sie doch, daß die Kundinnen ganz überwiegend bereits bei der
Testbestellung entschlossen waren, die Ware jedenfalls dann in
vollem Umfange zu behalten, wenn sie ihren Qualitätsvorstellungen
entsprechen würde. Selbst wenn sich die Kundin aber bei der
Bestellung tatsächlich die Möglichkeit einer Rücksendung noch
bewußt offenhalten will und die Bestellung als unverbindlich
ansieht, wird sie in der Regel aus den von dem Kläger dargestellten
Gründen von der Mühe der Rücksendung jedenfalls dann absehen, wenn
die Qualität nicht als völlig minderwertig empfunden wird. Das gilt
jedenfalls bei Produkten des täglichen Bedarfes, deren Erwerb - wie
im Streitfall - nicht von erheblicher finanzieller Tragweite ist,
die also ohne näheres Überlegen gekauft werden. Es liegt damit
nahe, daß die Kundin diese Produkte später allein deswegen behalten
wird, weil sie sie nun einmal zugesandt erhalten hat.

43

Stellt aus den vorstehenden Gründen die bloße Testbestellung
bereits die entscheidende Schwelle für den endgültigen
Kaufentschluß dar, so ist das streitgegenständliche Werbeangebot
als übertriebenes Anlocken anzusehen. Es kommt der von dem
Landgericht in den Vordergrund gerückte Aspekt hinzu, daß auch
Elemente des psychischen Kaufzwanges bei dem beworbenen Geschäft
wirksam werden. Denn die Kundin, die den Schal für 2 DM behalten
möchte, wird sich scheuen, gleichwohl sämtliche bestellte Ware
wieder zurückzuschicken. Dies erweckt nämlich - insbesondere, wenn
mehrere Produkte bestellt worden sind und sämtlich zurückgesandt
werden - den Eindruck, als habe es die Kundin von vornherein gerade
nur auf den Schal abgesehen gehabt. Überdies wird sich manche
Kundin nach Erhalt des Schals wegen dessen angenommenem Wert
veranlaßt sehen, wenigstens teilweise die Ware zu behalten, um
nicht einseitig die Vorteile aus dem Geschäft zu ziehen.

44

Durch diese Umstände sind die Voraussetzungen des § 1 UWG
erfüllt. Das Anlocken der Kundinnen durch das streitgegenständliche
Angebot dürfte sich aber darüber hinaus auf der Grundlage des
Sachvorbringens der Beklagten auch deswegen als in sittenwidriger
Weise übertrieben darstellen, weil dann der als hochwertig
beworbene, mit 2 DM jedoch zum Einkaufspreis abgegebene Schal
tatsächlich keinen nennenswert höheren Wert als die verlangten 2 DM
hat. Der Senat läßt diese Frage indes offen, nachdem die Klägerin
sich auf diesen zusätzlichen Aspekt der Irreführung der Kundinnen
nicht ausdrücklich berufen hat.

45

Das vorstehende Ergebnis steht auch mit der Rechtsprechung des
BGH im Einklang. Von der dem vorliegenden Verfahren noch am
nächsten kommenden, bereits mehrfach erwähnten Entscheidung
"Schmuck-Set" unterscheidet sich der Sachverhalt dadurch, daß dort
eine Gratisgabe ersichtlich ohne Bestellung einer Ware,
insbesondere auch ohne eine Testbestellung wie sie dem vorliegenden
Fall zugrundeliegt, bezogen werden konnte. Die Entscheidung
"Rubbelaktion" (BGH WRP 98,724) hatte nicht ein besonders
preisgünstiges Angebot, sondern ein Glücksspiel zum Gegenstand.
Überdies hat der BGH dort maßgeblich darauf abgestellt, daß ein
psychischer Kaufzwang dann nicht vorliege, wenn der Teilnehmer mit
dem Verkaufspersonal nicht in Kontakt komme. Damit unterscheidet
sich die Entscheidung in einem weiteren Punkt von dem vorliegenden
Fall. Denn die Kundin kommt zwar wegen des Vertriebs im
Versandhandel nicht mit Verkaufspersonal der Beklagten in
Berührung, sie hat aber auf dem allein vorgesehenen und möglichen
Weg Kontakt mit der Beklagten aufgenommen und wird sich daher aus
den beschriebenen Gründen dem Abschlußdruck nicht ohne weiteres
entziehen können. Es kommt hinzu, daß die Anlockwirkung eines
Gewinnspiels auf einem Tankstellengelände nicht mit derjenigen
gleichgesetzt werden kann, die auf die beschriebene Weise von dem
Angebot der Beklagten ausgeht. Schließlich unterscheidet sich der
Fall auch maßgeblich von der Entscheidung "1.000 DM Umwelt-Bonus"
(BGH WRP 98,857,859), weil es sich dort um spezielle Fragen der
Energieversorgung und vor allem eine einmalige Investition
handelte, die auch bei der Gewährung eines Vorteils von 1.000 DM
wegen der verbleibenden Kosten sorgfältig zu erwägen war.

46

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte schließlich auf ein
gewandeltes Verbraucherleitbild. Auch die von ihr als maßgeblich
angesehene durchschnittlich informierte, aufmerksame und
verständige Durchschnittsverbraucherin wird durch das Angebot aus
der dargestellten Gründen in übertriebener Weise angelockt und
findet sich nach Erhalt der Ware in der beschriebenen psychischen
Situation wieder.

47

Die vorliegende Entscheidung des Senats stellt auch keinen
Wertungswiderspruch zu Grundsätzen des Zugaberechts dar.

48

Durch die Werbeaktion hat die Beklagte allerdings - worauf sich
der Kläger auch nicht stützt - zumindest deswegen nicht gegen die
ZugabeVO verstoßen, weil angesichts des Rechts der Kunden, die
Testware zurückzugeben, von einer Abhängigkeit der Gewährung der
Nebenware vom Erwerb der Hauptware und damit von einer Zugabe nicht
gesprochen werden kann (vgl. näher BGH GRUR 95,165 f -
"Kosmetikset"). Entgegen der Auffassung der Beklagten besagt dies
aber nicht, daß das Angebot nicht gleichwohl aus den dargelegten
Gründen gem. § 1 UWG als sittenwidrig angesehen werden könnte. Das
träfe nur dann zu, wenn auf diese Weise die Voraussetzung der
Akzessorietät zwischen Haupt- und Nebenware negiert bzw.
unterlaufen würde. Das ist aber nicht der Fall. Das Angebot ist
nicht allein deswegen sittenwidrig, weil es eine Testbestellung
voraussetzt, sondern deswegen, weil durch die geschilderten
besonderen Umstände von dem Angebot eine - mit einer Zugabe nicht
unbedingt verbundene - übertriebene Anlockwirkung sowie ein
psychischer Kaufzwang ausgehen. Es entspricht im übrigen
gefestigter Auffassung, daß Zusatzleistungen, die nach Zugaberecht
erlaubt sind, bei Hinzutreten besonderer Umstände gleichwohl gegen
§ 1 UWG verstoßen können (vgl. BGH GRUR 68,649,651 -
"Rocroni-Ascher", 78,182,184 - "Kinder-Freifahrt";
Baumbach/Hefermehl, a.a.O. RZ 117). So liegt der Fall aus den
dargelegten Gründen auch hier.

49

Erfüllt das Angebot des Schals damit die Voraussetzungen des § 1
UWG, so ist die Klage begründet. Denn es handelt sich ersichtlich
um ein Angebot, das im Sinne des § 13 Abs.2 Ziff.2 UWG geeignet
ist, den Wettbewerb auf dem Kosmetikmarkt wesentlich zu
beeinträchtigen. Dies bedarf keiner Begründung, nachdem die
Beklagte gegen die zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen des
Landgerichts keine Einwände erhoben hat (§ 519 Abs.3 Ziff.2
ZPO).

50

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

51

Die Neufassung des Klageantrags im Termin zur
Berufungsverhandlung stellt keine teilweise Klagerücknahme dar und
hat daher auch keine Kostenfolgen. Das gilt zunächst hinsichtlich
der jetzt nicht mehr aufgeführten Handlungsalternative des
Feilhaltens. Diese war nämlich unabhängig von der späteren Fassung
des Urteilstenors bereits nicht mehr Gegenstand ihres Antrages,
seit die Klägerin diesen mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom
8.3.1999 teilweise neu formuliert hatte. Im übrigen enthält die
Neufassung des Antrags lediglich redaktionelle Änderungen, die dem
Ziel dienten, die konkrete Form der Verletzung näher zu
beschreiben.

52

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711 ZPO.

53

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer der Beklagten
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

54

Streitwert für das Berufungsverfahren: 100.000 DM.