Oberlandesgericht Koblenz ()
Urteil vom 2004-12-23, Aktenzeichen 7 UF 562/04
ECLI:DE:OLGKOBL:2004:1223.7UF562.04.0A

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Simmern vom 14. Juni 2004 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin folgenden Ehegattenunterhalt zu zahlen:

- für die Zeit von August 2002 bis Dezember 2004 insgesamt 5.551,97 Euro

- und ab Januar 2005 monatlich 244,00 Euro, zahlbar bis zum 01. eines jeden Monats im Voraus.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen zu 3/5 dem Beklagten und zu 2/5 der Klägerin zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

1

I. Die Parteien sind seit Juni 2002 getrennt lebende Eheleute; das Scheidungsverfahren ist anhängig. Der Beklagte hat sich durch Urkunde des Jugendamtes der Kreisverwaltung S. vom 12.12.2002 zur Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe von 107% des Regelbetrages für das im ... 1996 geborene und von der Klägerin betreute gemeinsame Kind Ö. C. verpflichtet. Die Klägerin war neben der Kindesbetreuung bis Ende 2003 stundenweise erwerbstätig. Seither ist sie arbeitslos. Im Juli 2004 hat sie ein weiteres Kind (E. D.) geboren, das unstreitig nicht vom Beklagten abstammt. Der von der Klägerin als Erzeuger Benannte bestreitet seine Vaterschaft und weigert sich, Unterhalt zu zahlen.

2

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin den Beklagten auf Zahlung von Trennungsunterhalt in Anspruch. Die Parteien streiten vorwiegend über die vom Einkommen des Beklagten vorzunehmenden Abzüge, die Höhe der vom Beklagten in der Vergangenheit erbrachten Zahlungen und die Frage, ob die Klägerin ihren Anspruch durch Ausbruch aus intakter Ehe verwirkt hat.

3

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Familiengerichts vom 14.06.2004 verwiesen.

4

Mit diesem Urteil hat das Familiengericht der Klägerin einen Unterhaltsanspruch in Höhe von 447,93 Euro für August 2002, von 408,16 Euro monatlich von September bis Dezember 2002 und von 262,12 Euro ab Januar 2003 abzüglich vom Beklagten erbrachter Leistungen zuerkannt. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Urteils Bezug genommen.

5

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte fristgerecht Berufung eingelegt. Mit einem am 24.08.2004 eingegangenen Schriftsatz hat er eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist beantragt. Auf den Hinweis, dass die Begründungsfrist am 23.08.2004 abgelaufen war, begehrt der Beklagte mit der am 08.09.2004 eingegangenen Berufungsbegründung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen in diesem Schriftsatz verwiesen.

6

Mit der Berufung erhebt der Beklagte weiterhin den Einwand der Verwirkung, wendet sich gegen die Berücksichtigung von Essensvorteilen und Steuererstattungen, erstrebt die Berücksichtigung weiterer Versicherungsbeiträge, Kreditverpflichtungen sowie Zahlungen an die Klägerin und beruft sich auf eine Mithaftung des Vaters des im Juli 2004 geborenen Kindes.

7

Der Kläger beantragt,

8

nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist das Urteil des Amtsgerichts Simmern vom 14.06.2004 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

9

Die Beklagte beantragt,

10

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und

11

im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Amtsgerichts Simmern vom 14.06.2004 dahingehend abzuändern, dass der Beklagte ab Januar 2003 einen monatlichen Unterhalt von 384,81 Euro an sie zu zahlen hat.

12

Der Beklagte beantragt,

13

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

14

Die Klägerin hält die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil für zutreffend und passt mit der Anschlussberufung ihren Antrag den Berechnungen des Familiengerichts an.

15

Wegen des weiteren Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Erklärungen der Parteien anlässlich der mündlichen Verhandlung verwiesen.

16

II. Die Rechtsmittel beider Parteien sind zulässig; in der Sache hat aber nur die Berufung des Beklagten teilweise Erfolg, während die Anschlussberufung der Klägerin sich als unbegründet erweist.

17

A. Dem Beklagten ist hinsichtlich der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§§ 233, 238 ZPO), ohne dass dies einer näheren Begründung bedarf.

18

Die von der Klägerin ebenfalls beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Anschlussberufung ist nicht erforderlich, soweit sie künftigen Unterhalt betrifft, weil die Anschließung insoweit nach § 524 Abs. 2 S. 3 ZPO in der seit dem 01.09.2004 geltenden Fassung keiner Frist unterliegt. Im Übrigen wird auch der Klägerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt (§§ 233, 238 ZPO).

19

B. Die Klägerin hat Anspruch auf Trennungsunterhalt gemäß § 1361 BGB in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Wegen der insoweit vorgenommenen Berechnungen wird auf die tabellarische Übersicht unter C. verwiesen.

20

Dabei hat der Senat folgende Erwägungen zugrunde gelegt:

21

1. Abweichend von den Ansätzen des Familiengerichts hatte der Beklagte (nach Abzug des Arbeitgeberanteils an den vermögenswirksamen Leistungen) ein monatliches Nettoeinkommen von (gerundet) 1.888,00 Euro im Jahr 2002 und von 1.756,00 Euro ab Januar 2003. Das entnimmt der Senat aus den im Einkommensteuerbescheid des Jahres 2002 (Bl. 194 f GA) ausgewiesenen Bruttoeinkünften dieses Jahres, vermindert um die hierauf nach Steuerklasse III/1.0 zu zahlende Einkommensteuer sowie den Solidaritätszuschlag, und den in der Verdienstbescheinigung des Monats Dezember 2003 (Bl. 258 GA) aufgeführten Jahressummen, die mangels Vorlage aktuellerer Einkommensnachweise für die Jahre 2004 und 2005 fortgeschrieben werden.

22

Zu Recht hat das Familiengericht einkommenserhöhend berücksichtigt, dass der Beklagte die Möglichkeit hat, an einer Gemeinschaftsverpflegung in der Kaserne teilzunehmen. Unabhängig davon, ob und in welchem Umfang der Beklagte dieses Angebot während des Zusammenlebens wahrgenommen hat, ist er im Hinblick auf die beengten wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien jedenfalls nunmehr gehalten, diesen von seinem Dienstherrn gewährten geldwerten Vorteil zu nutzen.

23

Die für die Jahre 2001 und 2002 zugeflossenen Einkommensteuererstattungen sind nicht in Ansatz zu bringen. Die Parteien haben die Erstattungsbeträge untereinander aufgeteilt; hiernach ist für eine Berücksichtigung des dem Beklagten verbliebenen Anteils im Rahmen der Unterhaltsberechnung kein Raum mehr. Anders verhält es sich mit der dem Beklagten im Jahr 2004 (allein) zugeflossenen Erstattung für das Jahr 2003 in Höhe von 1.273,00 Euro (Bl. 504 GA). Der Bescheid weist keinen unterhaltsrechtlich nicht berücksichtigten steuermindernden Aufwand aus, so dass die Erstattung in vollem Umfang - monatlich umgelegt - einkommenserhöhend anzusetzen ist (Ziff. 1.7. der Unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate des OLG Koblenz).

24

2. Dem Grunde nach zutreffend hat das Familiengericht nur die das gemeinsame Kind betreffenden Krankenkassenbeiträge einkommensmindernd berücksichtigt. Die Aufrechterhaltung der Versicherung für die Klägerin war überflüssig, da diese seit September 2002 anderweitig krankenversichert ist. Die vom Beklagten angeführte Vorsorge für den Fall, dass die Klägerin ihre Stelle wieder verlieren würde, war in Anbetracht der beengten Einkommensverhältnisse nicht angebracht. Ausweislich der mit nachgelassenem Schriftsatz vom 24.11.2004 zu den Akten gereichten Allgemeinen Versicherungsbedingungen hätte die Versicherung für die Klägerin bis Ende Oktober 2002 rückwirkend auf den Eintritt der Versicherungspflicht gekündigt werden können (§ 13 Abs. 3 der Bedingungen, Bl. 536 GA). Dies hat der Beklagte nicht getan. Soweit er im Schriftsatz vom 24.11.2004 - außerhalb des gewährten Schriftsatznachlasses - geltend macht, im Januar 2003 von der Versicherung die Information erhalten zu haben, dass die Krankenversicherung der Klägerin erst nach Vorlage eines Pflichtversicherungsnachweises gekündigt werden könne, veranlasst dies den Senat nicht zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO). Ausweislich des von der Klägerin - ebenfalls außerhalb des gewährten Schriftsatznachlasses - vorgelegten Schreibens des Beklagten vom 23.10.2002 (Bl. 539 GA) hat er der Versicherung bereits zu dieser Zeit eine Bescheinigung über die Pflichtversicherung der Klägerin vorgelegt, aber, anstatt das Versicherungsverhältnis insoweit zu kündigen, gebeten, dieses in eine "große Anwartschaft" umzustellen. Auf die Kündigungsmöglichkeit dieser Anwartschaft (nicht auf das zuvor bestehende Krankenversicherungsverhältnis) bezieht sich das Schreiben der Allianzversicherung vom 15.11.2004, mit welchem eine Kündigungsfrist zum 31.12.2003 bestätigt wird.

25

Ausweislich der Bescheinigung der Allianzversicherung vom 03.05.2004 (Bl. 327 GA) beliefen sich die auf das Kind entfallenden Krankenversicherungsbeiträge von August 2002 bis Juli 2003 auf 28,85 Euro und ab August 2003 auf 30,48 Euro monatlich. Hieraus errechnet sich für das Jahr 2003 ein Durchschnitt von 29,67 Euro.

26

Wie der Beklagte in der Berufung verdeutlicht hat, betrifft die Lebensversicherungsprämie eine Risikolebensversicherung, die über den Bundesverband zur Absicherung der Familie bei Einsätzen in Krisen- und Kriegsgebieten abgeschlossen wurde. Diese eheprägende Vorsorgemaßnahme ist auch in der Trennungszeit als sinnvoll zu erachten.

27

Die Kreditverbindlichkeit gegenüber der Sparkasse R. ist nur in Höhe der auch schon während des Zusammenlebens abgeführten Raten von 203,74 Euro monatlich berücksichtigungsfähig. Die durch die Aufstockung des Kredits herbeigeführte höhere Belastung muss die Klägerin sich nicht entgegen halten lassen. Die Notwendigkeit einer Fahrzeugfinanzierung hat der Beklagte nicht dargetan. Der Beklagte wohnt nur 2 km von der Kaserne entfernt und kann diesen Weg zu Fuß zurücklegen, Fahrten zu Lehrgängen und zur Ausübung des Umgangs mit seinem Kind kann er mit öffentlichen Verkehrsmitteln bewältigen. Dass ihm während des Zusammenlebens ein Fahrzeug zur Verfügung stand, welches er der Klägerin überlassen hat, ist insoweit unerheblich. Diese war hierauf angewiesen, um neben der Kindesbetreuung einer (den Beklagten entlastenden) Erwerbstätigkeit nachzugehen.

28

Soweit der Beklagte sich auf weitere, mit Hilfe der Kreditaufstockung angeblich zurückgeführte ehebedingte Verbindlichkeiten beruft, ist dies unsubstantiiert. Es fehlt jeder Nachweis, dass der Kredit tatsächlich hierzu verwandt wurde; die vorgelegten Zahlungsbelege (Bl. 475 ff GA) sind nicht quittiert.

29

Unter diesen Umständen können aber - entgegen der Berechnungsweise des Familiengerichts - der Klägerin auch die durch die Umschuldung erzielten günstigeren Kreditbedingungen nicht zugute kommen. Vielmehr ist die Belastung fiktiv mit dem eheprägenden Betrag von 203,52 Euro monatlich fortzuschreiben. Dass, wie die Klägerin mutmaßt, der Kredit bei planmäßiger Rückführung bereits getilgt wäre, kann nicht angenommen werden. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Darlehenskontoauszug des Jahres 2002 (Bl. 497 GA) ergibt sich ein Saldo von 8.344,56 Euro zu Beginn dieses Jahres. Um diesen mit monatlichen Raten von 203,52 Euro zurückzuführen, hätte es, allein auf das Kapital bezogen, über 41 Monate bedurft; hinzu kommt die vorrangig zu tilgende weitere Verzinsung des jeweiligen Restkapitals.

30

Die bei Anschaffung des PC eingegangene Verpflichtung gegenüber der C. Bank ist zur Hälfte berücksichtigungsfähig. Diese Verbindlichkeit hat ebenfalls die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt. Soweit der Beklagte den PC dienstlich nutzt, ist der Aufwand aber bereits durch die pauschal vom Einkommen abgesetzten berufsbedingten Aufwendungen abgegolten. Mangels konkreter Anhaltspunkte für das Verhältnis der dienstlichen zur privaten Nutzung schätzt der Senat den berufsbedingten Anteil auf 50%. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte auch weitere berufsbedingte Aufwendungen hat. Diese sind nicht nachvollziehbar substantiiert, so dass nicht überprüft werden kann, ob diese - soweit sie nicht vom Dienstherrn erstattet werden - zusammen mit dem hälftigen Anteil der Kreditrate den pauschalen Ansatz von 5% des Einkommens überschreiten. Soweit der Beklagte mit dem nicht vorbehaltenen Schriftsatz vom 01.12.2004 einzelne Kommandierungsverfügungen vorlegt, ergibt sich hieraus nicht, mit welchen Kosten diese für den Beklagten konkret verbunden waren; eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist daher insoweit nicht veranlasst.

31

Ob der Beklagte, wie die Klägerin behauptet, mit seiner Freundin zusammenlebt, ist für die Entscheidung ohne Bedeutung. Hieraus wäre zugunsten der Klägerin nur dann etwas herzuleiten, wenn die Leistungsfähigkeit des Beklagten in Frage stünde, weil dann der ihm zu belassende Selbstbehalt herabgesetzt werden könnte (Ziff. 21.5. der Unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate des OLG Koblenz). Dies ist jedoch - wie sich aus der noch folgenden konkreten Berechnung ergibt - entgegen der Annahme des Familiengerichts nicht der Fall.

32

3. Die Klägerin hatte in der Zeit von Mitte August 2002 bis Ende Dezember 2002 ein Erwerbseinkommen von insgesamt 1.676,05 Euro (Bl. 85 ff GA). Das sind monatlich gerundet 372,00 Euro. Im Jahr 2003 belief sich das Einkommen nach dem nicht angegriffenen Ansatz des Familiengerichts auf monatlich rund 455,00 Euro. Dieses Einkommen wurde durch eine überobligatorische Erwerbstätigkeit erzielt. Hierbei geht der Senat davon aus, dass der Sohn der Parteien ausweislich der Erklärung der Klägerin im Termin vom 11.03.2003 (Bl. 128 GA), dass das Kind noch den Kindergarten besuche, im Sommer 2003 eingeschult wurde. Nach Ziff. 17.1. der Unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate des OLG Koblenz bestand daher neben der Betreuung des Kindes bis Ende 2003 keine Erwerbsobliegenheit.

33

Das aus dieser überobligatorischen Tätigkeit erzielte Einkommen ist entgegen der Berechnungsweise des Familiengerichts nicht (teilweise) in die Differenzmethode einzustellen sondern entsprechend § 1577 Abs. 2 BGB nur bedarfsdeckend anzurechnen, soweit dies der Billigkeit entspricht. Eine überobligatorische Tätigkeit prägt nämlich die ehelichen Lebensverhältnisse nicht, weil sie jederzeit wieder aufgegeben werden könnte (vgl. BGH FamRZ 2003, 520). Im Rahmen der Billigkeit hält der Senat die Anrechnung eines Drittels der überobligatorisch erzielten Einkünfte für sachgerecht.

34

Außerdem ist ab September 2002 das der Klägerin zufließende Wohngeld zu berücksichtigen. Da dieses die Ehe nicht geprägt hat, ist es allerdings - abweichend von der Berechnungsweise des Familiengerichts - nach der Anrechnungsmethode in die Berechnung einzustellen.

35

Ab Beginn des Jahres 2004 war die Klägerin an sich zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in geringem Umfang verpflichtet. Das hieraus erzielbare Einkommen ist nach der neueren Rechtsprechung des BGH (BGH FamRZ 2001, 986) als Surrogat für die frühere Haushaltsführung und Kindesbetreuung während des Zusammenlebens bedarfsbestimmend und daher nach der Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzustellen. Da das bis 10.06.2004 bezogene Arbeitslosengeld und das der Klägerin anschließend bis 17.09.2004 zufließende Mutterschaftsgeld aber nicht geringer ist, als ein um berufsbedingte Aufwendungen und Erwerbstätigenbonus verringertes Einkommen aus geringfügiger Beschäftigung, können für diese Zeit die der Klägerin tatsächlich zugeflossenen Einkünfte angesetzt werden.

36

Ab Auslaufen des Mutterschaftsgeldes stehen der Klägerin keine unterhaltsrechtlich berücksichtigungsfähigen Einkünfte zur Verfügung. Das Erziehungsgeld bleibt nach § 9 BErzGG außer Ansatz. An einer Erwerbstätigkeit ist die Klägerin wegen der Betreuung des im Juli 2004 geborenen Kindes gehindert. Dieses Kind gilt, weil es in der Ehe der Parteien geboren ist, nach § 1592 Nr. 1 BGB als eheliches Kind des Beklagten, und nach der Rechtsprechung des BGH prägen auch die Unterhaltsverpflichtungen gegenüber in der Trennungszeit geborenen Kindern die ehelichen Lebensverhältnisse, selbst wenn sie nicht von dem anderen Ehepartner abstammen (vgl. BGH NJW 1994, 190; NJW 1999, 717). Dies hat seinen Grund darin, dass das Eheband während der Trennung weiter besteht und bei einer bis zur Rechtskraft der Scheidung möglichen Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft diese durch die neu hinzugekommene Unterhaltspflicht mit geprägt würde. Diese für die Geburt eines nichtehelichen Kindes auf Seiten des Unterhaltspflichtigen entwickelte Rechtsprechung gilt gleichermaßen, wenn es sich - wie hier - um ein nicht von dem Ehepartner gezeugtes Kind der Unterhaltsberechtigten handelt (KG FamRZ 2001, 29); auch dieses Kind und die ihm gegenüber bestehende Verpflichtung zur Erbringung von Naturalunterhalt würde bei einer Wiederaufnahme der Lebensgemeinschaft die ehelichen Lebensverhältnisse prägen.

37

Allerdings hat der Vater des Kindes nach § 1615 l Abs. 1 und 2 sowie Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB anteilig neben dem Beklagten für den Unterhalt der Klägerin mit aufzukommen (vgl. BGH FamRZ 1998, 543; Bamberger/Roth/Reinken, BGB, § 1615 l Rdn. 15; Born in MK-BGB, 4. Aufl., § 1615 l Rdn. 37; Wendl/Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., § 6 Rdn. 769; Schwab/Borth, Handbuch des Scheidungsrechts, 4. Aufl., Kap. IV Rdn. 1376 i.V.m. Rdn. 183 u.a.m.). Das Maß der jeweiligen Verpflichtung knüpft an den beiderseitigen Erwerbs- und Vermögensverhältnissen an, wobei aber auch Raum bleibt für die Berücksichtigung anderer Umstände, insbesondere Anzahl, Alter, Entwicklung und Betreuungsbedürftigkeit der jeweiligen Kinder (BGH a.a.O.). Haben die ehelichen Kinder bereits ein Alter erreicht, das der Aufnahme einer Teilerwerbstätigkeit nicht mehr entgegen steht, und kann eine solche nur wegen des erhöhten Betreuungsbedürfnisses des neu geborenen außerehelichen Kindes nicht verlangt werden, besteht hiernach eine anteilige Mithaftung des Ehemannes nur insoweit, als er auch ohne Geburt des neuen Kindes auf Unterhalt in Anspruch genommen werden könnte; das neben der Betreuung des ehelichen Kindes erzielbare Einkommen ist der Mutter dann fiktiv zuzurechnen (so auch OLG Hamm, FamRZ 2000, 637; Born, a.a.O., Fußn. 115 zu § 1615 l). Müsste der Ehemann nämlich für den Betreuungsunterhalt ohne Berücksichtigung eines (fiktiven) Eigeneinkommens der Mutter aufkommen, obwohl diese durch die Betreuung der ehelichen Kinder an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht mehr gehindert ist, würde ihm in vollem Umfang das Risiko mangelnder Leistungsfähigkeit des Vaters des außerehelichen Kindes oder der Nichtdurchsetzbarkeit des gegen diesen bestehenden Anspruchs auferlegt. Dieses Risiko ist jedoch im Verhältnis der Eheleute der Mutter zuzuweisen, die gegenüber ihrem Ehemann das Hinzutreten der weiteren (Natural-)Unterhaltspflicht allein zu verantworten hat. Daher behandelt der Senat die Klägerin fiktiv so, als wenn sie über den 10.06.2004 hinaus dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestanden, somit weiterhin Arbeitslosengeld bezogen hätte und ab Beginn des Jahres 2005 eine geringfügige Tätigkeit aufnehmen würde.

38

Inwieweit der Beklagte für den hieraus zu errechnenden Anspruch allein aufzukommen hat oder der Vater des nicht vom Beklagten abstammenden Kindes anteilig hierfür mit haftet, richtet sich nach den beiderseitigen Erwerbs- und Vermögensverhältnissen. Die Darlegungs- und Beweislast für diese Verhältnisse auf Seiten des Kindesvaters obliegt der Mutter (vgl. BGH, Wendl/Pauling und Born, jeweils a.a.O.), die sich diese Kenntnisse notfalls im Wege einer Auskunftsklage gemäß §§ 1615 l Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 1605 BGB verschaffen muss (BGH a.a.O.). Da dieser Anspruch jedoch, ebenso wie der hieran anschließende Anspruch auf anteilige Mithaftung des Kindesvaters, solange die Ehelichkeit nicht angefochten und die anderweitige Vaterschaft nicht festgestellt ist, nicht geltend gemacht werden kann (§§ 1592 Nr. 2 und 3, 1594, 1599, 1600 d BGB; vgl. Wendl/Pauling, a.a.O., § 6 Rdn. 752; Erman/Holzhauer, BGB, 10. Aufl., § 1615 l Rdn. 28; OLG Hamm FamRZ 1989, 619), trifft den Beklagten die Ersatzhaftung gemäß §§ 1615 l Abs. 3 S. 1, 1607 Abs. 2 S. 1 BGB (BGH, FamRZ 1998, 541; Bamberger/Roth/Reinken, a.a.O, § 1615 l Rdn. 15; Born, a.a.O., § 1615 l Rdn. 37). Hierdurch wird der Beklagte nicht unbillig belastet. Er hat Unterhalt lediglich in der Höhe zu zahlen, die er auch ohne das Hinzutreten des weiteren Kindes schulden würde. Soweit er hierdurch für den anteilig mithaftenden Kindesvater aufkommt, erfährt er sogar eine Entlastung, weil der Anspruch der Klägerin gegen diesen gemäß §§ 1615 l Abs. 3 S. 1, 1607 Abs. 3 BGB auf den Beklagten übergeht (Palandt/Diederichsen, BGB, 63. Aufl., § 1615 l Rdn. 23) und von ihm ab rechtskräftiger Feststellung der Vaterschaft - rückwirkend (§ 1613 Abs. 2 Nr. 2 a BGB) - gegen den Kindesvater geltend gemacht werden kann.

39

4. Über die vom Familiengericht berücksichtigten Leistungen von 424,37 Euro (Miete August 2002), 350,00 Euro (Abhebung September 2002) und 300,00 Euro (Zahlung Dezember 2002) hinaus hat der Beklagte folgende weitere Zahlungen auf den geschuldeten Ehegattenunterhalt erbracht:

40

- 200,00 Euro bei Rückgabe des PC

41

Diese Zahlung hat der Beklagte unstreitig als "Unterhaltsvorschuss" geleistet. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, hierbei könne nur der Kindesunterhalt gemeint gewesen sein, ist ihr dies nach §§ 535, 288, 290 ZPO verwehrt. Sie hat im Termin vom 17.05.2004 vor dem Familiengericht (Bl. 334 GA) unstreitig gestellt, dass der Beklagte 500,00 Euro gezahlt habe, wobei sie hinsichtlich eines Teilbetrages von 300,00 Euro die Einschränkung machte, dass es sich um ein Geschenk gehandelt habe. Mit den weiteren 200,00 Euro kann nur die Zahlung im Zusammenhang mit der Rückgabe des PC gemeint gewesen sein. Da sich der Streit der Parteien nur auf den Ehegattenunterhalt bezog, hat sie hiermit diese Zahlung als Leistung auf den Ehegattenunterhalt zugestanden.

42

- weitere Einzelbeträge von insgesamt 70,00 Euro

43

Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 09.01.2002 (Bl. 82 GA) zugestanden, vor dem 01.11.2002 einmal 20,00 Euro und einmal 50,00 Euro vom Beklagten erhalten zu haben, als sie in Geldnot gewesen sei. Hierüber wurde im Termin vom 09.03.2004 (Bl. 298 GA) verhandelt, so dass auch insoweit ein bindendes gerichtliches Geständnis vorliegt (§§ 535, 288, 290 ZPO).

44

- weitere 350,00 Euro im Dezember 2002

45

Auch diese Zahlung hat die Klägerin im Schriftsatz vom 25.02.2003 (Bl. 112 GA) zugestanden. Im Termin vom 09.03.2004 (Bl. 298 GA) wurde hierüber mündlich verhandelt. Die hierdurch ausgelöste Geständniswirkung konnte die Klägerin durch ihr anschließendes Bestreiten im Schriftsatz vom 17.05.2004 (Bl. 341 GA) nicht mehr beseitigen.

46

- Kfz-Steuer und -Versicherung

47

Die Klägerin bestreitet nicht, dass die Rechnung des H.. über 299,65 Euro (Bl. 482 GA) vom Beklagten beglichen wurde. Soweit sie hinsichtlich der Kfz-Steuer (Bl. 484 GA) in Höhe von 176,33 Euro geltend macht, diese sei mit dem Steuererstattungsanspruch für das Jahr 2002 verrechnet worden, gilt dies ausweislich des Einkommensteuerbescheides vom 20.06.2003 (Bl. 194 GA) nur für einen Teilbetrag von 43,00 Euro sowie den Säumniszuschlages von 3,00 Euro (zu welchem offensichtlich ein weiterer Zuschlag 3,00 Euro hinzugekommen war). Da das Fahrzeug nicht stillgelegt wurde und die Klägerin nicht behauptet, den Differenzbetrag von 130,33 Euro selbst gezahlt zu haben, muss dieser vom Beklagten erbracht worden sein.

48

Da diese Zahlungen sich auf das von der Klägerin benutzte Fahrzeug beziehen und daher von der Klägerin zu erbringen gewesen wären, sind sie bedarfsdeckend auf den Unterhaltsanspruch anzurechnen.

49

Die vom Beklagten behaupteten weiteren Zahlungen können nicht berücksichtigt werden:

50

- Die Überzahlungen der Monate Juli bis Oktober 2002 bezogen sich auf den Kindesunterhalt, wie auf S. 3 des außergerichtlichen Schreibens vom 15.10.2002 (Bl. 63 GA) vom Beklagten selbst ausgeführt wurde.

51

- Die Abhebung der Klägerin in Höhe von 500,00 Euro bezieht sich ausweislich des insoweit vom Beklagten in Bezug genommenen Vortrags im Schriftsatz vom 11.12.2002 (Bl. 48 GA) auf den Monat Juli 2002 und liegt damit außerhalb des geltend gemachten Unterhaltszeitraumes (ab August 2002).

52

- Die Abhebungen über insgesamt 410,00 Euro betreffen nach dem vorgelegten Kontoauszug (Bl. 359 GA) ebenfalls überwiegend den Monat Juli 2002; dies gilt auch für die von der Klägerin zugestandenen Abhebungen von 145,00 Euro und 65 Euro. Lediglich die am 01.08.2002 ausgewiesene Abhebung am EC-Automat in Höhe von 100,00 Euro betrifft den streitigen Unterhaltszeitraum, möglicherweise auch die am Vortag erfolgte Abhebung über ebenfalls 100,00 Euro. Jedoch ist aus dem Kontoauszug nicht erkennbar, ob die Klägerin oder der Beklagte die Abhebung getätigt hat; immerhin handelte es sich um ein gemeinsames Girokonto der Parteien, auf das beide gleichermaßen Zugriff hatten. Diese Ungewissheit geht zu Lasten des für die behauptete Erfüllung darlegungspflichtigen Beklagten.

53

- Soweit der Beklagte sich schließlich darauf beruft, er habe Parteivernehmung der Klägerin angeboten, um festzustellen, ob diese weitere Beträge in Einzelbeträgen bekommen habe, ersetzt dies nicht den erforderlichen substantiierten Sachvortrag; vielmehr handelt es sich hierbei um einen unzulässigen Antrag auf Erhebung eines Ausforschungsbeweises.

54

5. Der Anspruch auf die nur für die Monate August bis Oktober 2002 geltend gemachten Verzugszinsen folgt aus §§ 1361 Abs. 4 S. 2, 286, 288 Abs. 1 BGB. Die ohne konkrete Tilgungsbestimmung erfolgten Zahlungen des Beklagten sind nach § 367 Abs. 1 BGB zuerst auf die Zinsen und nur mit dem Restbetrag auf die Hauptforderung zu verrechnen. Das gilt allerdings nicht, soweit das Familiengericht eine Verrechnung nur auf die Hauptforderung vorgenommen hat, weil die Parteien diese vom Gesetz abweichende Handhabung mangels Berufungsrüge gebilligt haben.

55

Die über die Entscheidung des Familiengerichts hinaus berücksichtigten Leistungen des Beklagten datiert der Senat mangels konkreter Angaben der Parteien zur Leistungszeit wie folgt:

56

- 200,00 Euro am 15.10.2002, folgend aus der erstmaligen aktenkundigen Erwähnung im Schreiben des Beklagten dieses Datums (Bl. 61 GA),

57

- 70,00 Euro am 31.10.2002 ausweislich der Erklärung der Klägerin, die Beträge von 20,00 Euro und 50,00 Euro "vor dem 01.11.2002" erhalten zu haben,

58

- 350,00 Euro zu Lasten des insoweit darlegungspflichtigen Beklagten am 15.12.2002.

59

C. Nach alledem ist wie folgt konkret zu rechnen:

60

08/02
09/02
10-12/02
01-06/03
07-12/03
01-12/04
ab 01/05

Einkommen Klägerin
186,00
372,00
372,00
455,00
455,00
321,00
400,00

berufsbed. Aufwendungen
9,00
19,00
19,00
23,00
23,00

20,00

177,00
353,00
353,00
432,00
432,00

380,00

abzgl. Berufsbonus
152,00
303,00
303,00
370,00
370,00

326,00

61

08/02
09/02
10-12/02
01-06/03
07-12/03
01-12/04
ab 01/05

Einkommen Beklagter
1.888,00
1.888,00
1.888,00
1.756,00
1.756,00
1.756,00
1.756,00

Essensvorteil
60,00
60,00
60,00
60,00
60,00
60,00
60,00

Steuererstattung

106,00
106,00

Krankenkasse Kind
28,85
28,85
28,85
29,67
29,67
30,48
30,48

berufsbed. Aufwendungen
96,00
96,00
96,00
89,00
89,00
95,00
95,00

RisikoLV
35,74
35,74
35,74
35,74
35,74
35,74
35,74

Kredit K..
203,52
203,52
203,52
203,52
203,52
203,52
203,52

Kredit PC
30,00
30,00
30,00
30,00
30,00
30,00
30,00

Kindesunterhalt
202,00
202,00
244,00
244,00
258,00
258,00
258,00

bereinigtes Einkommen
1.352,00
1.352,00
1.310,00
1.184,00
1.170,00
1.269,00
1.269,00

abzgl. Berufsbonus
1.159,00
1.159,00
1.123,00
1.015,00
1.003,00
1.088,00
1.088,00

prägendes Eink. Klägerin

321,00
326,00

Summe
1.159,00
1.159,00
1.123,00
1.015,00
1.003,00
1.003,00
1.414,00

Bedarf
580,00
580,00
562,00
508,00
502,00
705,00
707,00

abzgl. prägendes Eink. Kl.

321,00
326,00

abzgl. anrechenb. Eink. Kl.
51,00
101,00
101,00
123,00
123,00

abzgl. Wohngeld

137,00
137,00
137,00
137,00
137,00
137,00

Anspruch
529,00
342,00
324,00
248,00
242,00
247,00
244,00

unstreitige Zahlungen
424,37
350,00

verbleibender Anspruch
104,63
0,00

62

Hinsichtlich des Monats August 2002 ist zu berücksichtigen, dass der Ausspruch des Familiengerichts mit 23,56 Euro hinter dem vom Senat

gefundenen Ergebnis zurückbleibt. Da der Beklagte auf seine Berufung hin nicht schlechter gestellt werden darf, hat es insoweit bei dem vom Familiengericht gefundenen Ergebnis zu verbleiben. Im Dezember 2002 ist zudem die vom Familiengericht in Ansatz gebrachte Zahlung von 300,00 Euro abzusetzen.

63

Die vom Senat berücksichtigten zusätzlichen Zahlungen sind wie folgt auf die Monate August bis Dezember 2002 zu verrechnen:

64

Schuld
Zins
vom
bis
Tage
Zinsen
Zw.-kapital
Zahlung
Endkapital

23,56
7,47%
16.08.2002
02.09.2002
18
0,09
23,65

23,65

23,65
7,47%
03.09.2002
02.10.2002
30
0,15
23,80

23,80

347,80
7,47%
03.10.2002
15.10.2002
13
0,93
348,73
200,00
148,73

148,73
7,47%
16.10.2002
31.10.2002
16
0,49
149,22
70,00
79,22

79,22
7,47%
01.11.2002
15.12.2002
45
0,73
79,95
350,00
-270,05

65

Hiernach errechnet sich bis einschließlich Dezember 2004 folgender Gesamtrückstand:

66

Nov. 02:

324,00

Dez. 02

24,00

abzgl. restl. Zahlung Dez. 02

-270,05

Jan - Jun. 03

77,95

Juli - Dez. 03

6 *
248,00
1.488,00

Jan. - Dez. 04

6 *
242,00
1.452,00

12 *
247,00
2.964,00

5.981,95

abzgl. Kfz-Steuer

130,33

Kfz-Versicherung

299,65

5.551,97

67

D. Der Anspruch der Klägerin ist nicht wegen Verwirkung ausgeschlossen oder in seinem Umfang beschränkt. Insoweit bedarf die zwischen

den Parteien umstrittene Frage, ob der Klägerin ein Verstoß gegen die eheliche Treuepflicht vorzuwerfen ist und hierin ein im Sinne des § 1579 Nr. 6 BGB "offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten" gegen den Beklagten gesehen werden kann, keiner Entscheidung. Denn nach § 1579 BGB kommt eine Versagung, Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nur in Betracht, "soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes grob unbillig wäre". Das ist indes, wie auch das Familiengericht bereits zutreffend ausgeführt hat, selbst bei Unterstellung eines einseitigen Ausbruchs der Klägerin aus intakter Ehe nicht der Fall. Der Betreuungsunterhalt ist privilegiert, weil im Interesse des Kindeswohls trotz Fehlverhaltens des Sorgeberechtigten die Wahrnehmung der Elternverantwortung gesichert bleiben soll (vgl. BGH FamRZ 1997, 873, 875 und 1997, 671; Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 4 Rdn. 625); nach dem Gesetzeswortlaut ist das Kindeswohl in solchen Fällen stets vorrangig gegenüber den Interessen des Unterhaltspflichtigen (Wendl/Gerhardt, a.a.O., Rdn. 626). Hierdurch soll verhindert werden, dass der betreuende Elternteil zu einer Erwerbstätigkeit gezwungen wird, die zum Nachteil des Kindes dessen geordnete Betreuung und Erziehung erschwert; der Lebensstandard des Kindes soll nicht wegen eines Fehlverhaltens des betreuenden Elternteils, das von ihm nicht zu verantworten ist, absinken (Wendl/Gerhardt, a.a.O.).

68

Hiernach ist bei Betreuung von Schulkindern dem Berechtigten in der Regel zumindest der Mindestbedarf nach der Düsseldorfer Tabelle als Existenzminimum zu belassen (vgl. Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 4 Rdn. 636). Dieser beträgt bei Erwerbstätigkeit 840,00 Euro und für Nichterwerbstätige 730,00 Euro und ist, wie die folgende Tabelle zeigt, auch unter Berücksichtigung der oben errechneten Unterhaltsleistungen

des Beklagten nie überschritten.

69

08/02
09/02
10-12/02
01-06/03
07-12/03
01-12/04
ab 01/05

Einkommen Klägerin
177,00
353,00
353,00
432,00
432,00
321,00
380,00

Wohngeld

137,00
137,00
137,00
137,00
137,00
137,00

Unterhalt
529,00
342,00
324,00
248,00
242,00
247,00
244,00

insgesamt:
706,00
832,00
814,00
817,00
811,00
705,00
761,00

70

Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 01.12.2004 den Einwand der Verwirkung auch auf angeblich falschen Sachvortrag der Klägerin stützt,

ist dies schon deshalb nicht mehr zu berücksichtigen, weil dieser Vortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte und dem Beklagten insoweit kein Schriftsatzvorbehalt zugebilligt war (§ 296 a ZPO). Im Übrigen würde auch dieser Einwand eine Beschränkung des Anspruchs wegen der vorrangigen Kindesinteressen nicht ermöglichen, weshalb eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO auch insoweit nicht in Betracht kommt.

71

E. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

72

Der Senat lässt die Revision gegen das Urteil zu, weil die Frage des Umfangs der Verpflichtung des Ehemannes zur Zahlung von Trennungsunterhalt bei Betreuung eines gemeinsamen und eines in der Trennungszeit geborenen außerehelichen Kindes durch die Ehefrau, wenn der Vater dieses Kindes nicht feststeht, von grundsätzlicher Bedeutung ist, und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung insoweit eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

73

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.361,80 Euro festgesetzt (Berufung 3.889,52 Euro, Anschlussberufung 1.472,28 Euro).