Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-10-14, Aktenzeichen 1 K 6635/01
ECLI:DE:VGK:2004:1014.1K6635.01.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Bei-
geladenen trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicher-
heitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden,
wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist nach ihren unwidersprochen gebliebenen Angaben Inhaberin von
telekommunikationsrechtlichen Lizenzen der Lizenzklassen 3 und 4 und bietet im
norddeutschen Raum Sprach-, Internet- und Datendienste größtenteils über ihr eige-
nes Netz an.

3

Die Beigeladene ist Eigentümerin und Betreiberin eines bundesweiten Telekom-
munikationsnetzes. Sie beantragte am 08.06.2001 bei der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post (RegTP) ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die
Erteilung einer Genehmigung zur Anwendung ihres Rabattprogramms „I. " auf
Endkundenentgelte für das Angebot von Sprachtelefondienst. Die Genehmigung soll-
te hauptsächlich einen Rabatt bis zu 3 %, hilfsweise einen Preisnachlass in Höhe von
1 % umfassen.

4

Mit Bescheid vom 06.08.2001 - der Klägerin zugestellt am 11.08.2001 - lehnte
die RegTP den Hauptantrag ab (Ziffer 1) und entschied im Übrigen:
„2. Die hilfsweise beantragte Gewährung von Gutschriften gemäß den Teilnahmebe-
dingungen für das Programm ´I. ` auf die von ihr im Einzelnen benannten Ent-
gelte und entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der
E. U. AG (Anlage 2 des Antrages) in Höhe von 1 % auf die Umsätze wird
befristet bis zum 31.03.2002 genehmigt.
Die Genehmigung ergeht unter der Auflage, dass die Antragstellerin im Rahmen des
Programms ´I. ` nur solche Sachprämien anbieten darf, deren Einstandspreis
jeweils nicht unterhalb des Gegenwerts der einzulösenden Gutschriften liegt".

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Mit der am 11.09.2001 erhobenen Klage begehrt die Klägerin hauptsächlich die
Aufhebung von Ziffer 2 des vorgenannten Bescheides. Die der Beigeladenen erteilte
Entgeltgenehmigung sei in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig und verletze sie - die
Klägerin - in ihren Rechten als Wettbewerberin der Beigeladenen. Das ergebe sich
zunächst daraus, dass die RegTP das Rabattprogramm „I. " nur hinsichtlich der
einzelnen Gutschriften auf Sprachtelefoniedienstleistungen überprüft, jedoch die
Dienstleistungen der mit der Beigeladenen im Konzern verbundenen Unternehmen
wie Online- und Mobilfunkdienste ausgespart habe. Die Genehmigung habe auch
wegen Nichtvorlage von Kostenunterlagen versagt werden müssen. Sie stehe im Wi-
derspruch zu vorher erteilten Entgeltgenehmigungen. Ferner verstoße sie gegen die
§§ 24 Abs. 1 und § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG, gegen die §§ 19 Abs. 4 und 20 Abs. 1 GWB
sowie gegen Art. 82 EG-Vertrag.
Sofern der Genehmigungsbescheid aber infolge Fristablaufs als erledigt anzusehen
sei, bestehe jedenfalls ein berechtigtes Interesse für den hilfsweise gestellten Fort-
setzungsfeststellungsantrag. Dieses ergebe sich aus den Gesichtspunkten der Wie-
derholungsgefahr und des Schadensersatzes.

6

Die Klägerin beantragt,

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1. Ziffer 2 des Bescheides der RegTP vom 06.08.2001 aufzuheben,

8

2.

9

3. hilfsweise festzustellen, dass Ziffer 2 des Bescheides der RegTP
vom 06.08.2004 rechtswidrig gewesen ist.

10

Die Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der
Begründung des angegriffenen Bescheides entgegen.

13

Die Beigeladene beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, der Klage sei unzulässig. Die Klagebefugnis sei unter
dem Blickwinkel des Drittschutzes der als verletzt gerügten Normen teilweise
zweifelhaft. Außerdem bestünden in Bezug auf den Klageantrag zu 2) Bedenken, ob
im Hinblick auf die Änderungen durch das neue TKG eine Wiederholungsgefahr
bestehe. Im Übrigen hält die Beigeladene die Klage für unbegründet und trägt
insoweit umfänglich vor.

16

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der RegTP Bezug
genommen.

17

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

18

Die Klage ist unzulässig.

19

1. Das lässt sich in Bezug auf den hauptsächlich gestellten Anfechtungsantrag
allerdings nicht mit der Erwägung begründen, der angegriffene Teil des
Genehmigungsbescheides habe sich infolge Fristablaufs am 31.03.2002
erledigt.

20

Im Hinblick auf die gemäß § 29 Abs. 1 und 96 Abs. 1 Nr. 6 des
Telekommunikationsgesetzes in der hier maßgeblichen Fassung vom 25.07.1996,
BGBl. I S. 1120, (TKG a.F.) erforderliche Regelungs- und Legitimationswirkung des
Genehmigungsbescheides, die sich nicht nur auf Entgelte im engeren Sinne bezieht,
sondern im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 1 TKG a.F. auch die
entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen betrifft, ist
davon auszugehen, dass dieser Verwaltungsakt gegenüber der Beigeladenen für
den Genehmigungszeitraum weiterhin gilt. Die Kammer sieht keinen sachlich
überzeugenden Grund, die Frage der Fortgeltung gegenüber der Klägerin als
Nichtadressatin anders zu beurteilen als gegenüber der Beigeladenen. Denn auch
wenn die Klägerin aus der Position der - nur - Drittbetroffenen klagt, ändert sich
dadurch nichts am Regelungsinhalt der Genehmigung.

21

Unzulässig ist der Anfechtungsantrag aber deshalb, weil der Klägerin das für jede
Individualklage erforderliche - allgemeine - Rechtsschutzinteresse fehlt. In dem für
Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung steht
nämlich offensichtlich fest, dass die Klägerin von einer rückwirkenden Aufhebung des
Genehmigungsbescheides keinen rechtlichen Vorteil hätte. Zwar wäre infolge einer
solchen Entscheidung das einprozentige „I. "-Rabattprogramm der
Beigeladenen für die Zeit zwischen dem 06.08.2001 und 31.03.2002 nicht - mehr -
genehmigt. Doch könnten den Endkunden, denen auf Umsätze aus diesem Zeitraum
Rabattpunkte gemäß den einschlägigen Teilnahmebedingungen gutgeschrieben
wurden oder die diese „E. " bereits eingelöst haben, die damit verbundenen
Vorteile nicht mehr nachträglich genommen werden. Dies liefe nämlich auf eine
rückwirkende Vertragsänderung zu Lasten der Endkunden hinaus, was nach § 28
Abs. 4 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 11.12.1997, BGBl. I S.
2910, (TKV) unzulässig wäre. Danach sind rückwirkende Vertragsänderungen nur
zugunsten des Kunden zulässig. Eine Änderung im Sinne dieser Vorschrift läge vor,
weil die Endkunden mangels vereinbarten Vorbehalts nicht mit einer Unwirksamkeit
der einprozentigen Rabatteinräumung rechnen mussten,

22

vgl. auch: OVG NRW, Beschluss vom 01.07.2004 -13 A
1703/02-, amtl. Abdruck S. 8 und 9.

23

Abgesehen davon spricht alles dagegen, dass die Beigeladene eine
nachträgliche Aberkennung der „E. " gegenüber dem deren Verwaltung und
Einlösung allein durchführenden I. Rabattsparverein e.V. (vgl. Ziffern 1, und
4.2 der Teilnahmebedingungen) durchsetzen könnte. Dies scheiterte nämlich an
Ziffer 11.6 der Teilnahmebedingungen. Daraus ergibt sich, dass bereits entstandene
Ansprüche selbst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gegen
Rabattprogrammänderungen geschützt sind.

24

Soweit der Vortrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung dahin zu
verstehen sein sollte, dass sie sich von einer Aufhebung des
Genehmigungsbescheides Vorteile für einen Schadensersatzanspruch gegen die
Beigeladene verspricht, ist ihr entgegenzuhalten, dass ein solcher Anspruch
offensichtlich nicht gegeben wäre. Als Anspruchsgrundlage käme allenfalls § 823
Abs. 2 Satz 1 BGB - Schadensersatz wegen Verstoßes gegen ein den Schutz der
Klägerin bezweckendes Gesetz - in Betracht. Dies setzte jedoch gemäß § 823 Abs. 2
Satz 2 i.V.m. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB Verschulden der Beigeladenen in der Form
von Vorsatz oder Fahrlässigkeit voraus. Davon kann jedoch offenbar nicht die Rede
sein, wenn es - wie hier - um ein Verhalten geht, welches während des angeblichen
„Verstoß"-Zeitraums behördlich genehmigt war, die als verletzt angesehenen
drittschützenden Vorschriften gemäß § 27 Abs. 3 TKG a.F. zum Prüfungsprogramm
der Genehmigungserteilung gehörten und die Beigeladene gemäß § 29 Abs. 1 TKG
a.F. verpflichtet war, ausschließlich die genehmigten entgeltrelevanten Allgemeinen
Geschäftsbedingungen anzuwenden.

25

Soweit sich die Klägerin Vorteile für zivilgerichtliche Unterlassungsklagen gegen
vergleichbare Rabattprogramme der Beigeladenen versprechen sollte, ließe sich
auch damit -abgesehen von den unter Ziffer 2 dargestellten Konsequenzen des
neuen TKG für den Endnutzerbereich- ein allgemeines Rechtsschutzinteresse für die
vorliegende Anfechtungsklage nicht begründen, da dieses Interesse in die Zukunft
gerichtet wäre und nichts mit der in Rede stehenden Genehmigung zu tun hätte.

26

Wie die Erörterung in der mündlichen Verhandlung gezeigt hat, geht es der
Klägerin im Grunde nicht um die Beseitigung der belastenden Wirkung der Genehmi-
gung, sondern um die Beantwortung damit im Zusammenhang stehender
Rechtsfragen. Sie verspricht sich davon Argumentationshilfe für ein künftiges
Vorgehen gegen ähnliche Rabattprogramme der Beigeladenen. Dieses Interesse
liegt aber ebenfalls außerhalb des vorliegenden Streitgegenstands. Im Übrigen fehlte
es an einem Vorteil für die Klägerin, weil die Rechtsauffassung des Gerichts nicht
über den konkreten Fall hinaus verbindlich wäre.

27

2. Der Hilfsantrag ist schon deshalb unzulässig, weil der angegriffene Teil der
Genehmigung - wie oben dargelegt - nicht erledigt ist und es somit an der
Hauptvoraussetzung des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO für eine
Fortsetzungsfeststellungsklage fehlt.

28

Selbst wenn man Erledigung des Verwaltungsakts unterstellte, wäre in dem für
Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts das
gemäß
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter erforderliche berechtigte Feststellungsinteresse
nicht gegeben.

29

Die Annahme einer Wiederholungsgefahr setzte voraus, dass die Behörde in
naher Zukunft eine gleichartige Verwaltungsentscheidung träfe. Dazu müssten die
gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des Erlasses
des erledigten Verwaltungsakts vorliegen, wobei allerdings nicht der Nachweis
erforderlich wäre, dass dem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten
die gleichen Umstände zugrunde liegen, wie vor Erledigung des Verwaltungs-
akts.

30

BVerwG, Beschluss vom 24.08.1979, Buchholz 402.24 § 2
AuslG Nr. 16; Urteil vom 24.02.1983, Buchholz 310 § 113
VwGO Nr. 129; Beschluss vom 21.10.1999, Buchholz 310 §
113 Abs. 1 VwGO
Nr. 7.

31

Ausgehend davon wäre im vorliegenden Falle eine Wiederholungsgefahr zu
verneinen, da sich inzwischen die maßgebliche Rechtslage geändert hat.

32

Vorliegend ging es um die Genehmigung von entgeltrelevanten Bestandteilen der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen für das Angebot von Sprachtelefondienst
gegenüber Endkunden. Während diese Genehmigung unmittelbar kraft Gesetzes
erforderlich war (§ 25 Abs. 1 TKG a.F.), gilt nach § 39 Abs. 1 des
Telekommunikationsgesetzes in der seit dem 26.06.2004 geltenden Fassung vom
22.06.2004, BGBl. I 1190, (TKG n.F.) nunmehr Folgendes:

33

Die Genehmigungspflichtigkeit hängt von einer der Entgeltgenehmigung
vorangehenden selbständigen Ermessensentscheidung der RegTP ab. Denn in § 39
Abs. 1 Satz 1 TKG n.F. heißt es nunmehr, dass die Regulierungsbehörde Entgelte
von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bezüglich des Angebots von
Telekommunikationsdiensten (§ 3 Nr. 24 TKG n.F.) für Endnutzer (§ 3 Nr. 8 TKG
n.F.) einer Entgeltgenehmigung

34

- deren Regelungsbereich beschränkt sich allerdings, wie § 39
Abs. 1
Satz 3 i.V.m. §§ 35 Abs. 3 Satz 2 und 28 Abs. 1 Nr. 2 TKG n.F. zeigt,
trotz der fehlenden ausdrücklichen Erwähnung entgeltrelevanter Allge-
meiner Geschäftsbedingungen nicht etwa auf Entgeltfragen im enge-
ren Sinne -

35

unterwerfen kann. Außerdem setzt ein derartiger, die Genehmigungspflichtigkeit
erst begründender Verwaltungsakt Tatsachen voraus, welche die Annahme
rechtfertigen, „dass die Verpflichtungen im Zugangsbereich oder zur
Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nach § 40 nicht zur Erreichung der
Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 führen würden" (§ 39 Abs. 1 Satz 1 TKG n.F.).
Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so „soll" die Regulierungsbehörde außerdem „die
Genehmigungspflicht auf solche Märkte beschränken, auf denen in absehbarer Zeit
nicht mit der Entstehung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes zu rech-
nen ist" (§ 39 Abs. 1 Satz 2 TKG n.F.). All dies zeigt, dass die Ex-ante-
Genehmigungspflichtigkeit von Endkundenentgelten und darauf bezogenen
Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach neuem Rechts nur äußerst subsidiär
gegenüber der nachträglichen Regulierung nach § 39 Abs. 3 TKG n.F. ist.

36

Ob unter diesen Umständen künftig in Bezug auf ein Rabattprogramm im
Endnutzerbereich eine dem hier umstrittenen Verwaltungsakt vergleichbare Ent-
scheidung der RegTP hinreichend wahrscheinlich wäre, kann auf sich beruhen. Für
die Verneinung der Wiederholungsgefahr reicht es nämlich bereits aus, dass eine
solche Entscheidung jedenfalls von anderen rechtlichen Voraussetzungen abhinge
als der Bescheid vom 06.08.2001. Das beantragte Feststellungsurteil hätte für die
Klägerin keinen rechtlichen Wert, da die RegTP daran wegen der dargelegten
Änderung der Rechtslage nicht gebunden wäre.

37

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergäbe sich auch nicht unter dem Gesichts-
punkt der typischerweise kurzfristigen Erledigung. Danach soll ein derartiges Interes-
se im Hinblick auf den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG)
ohne weiteres zu bejahen sein, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt
typischerweise kurzfristig erledigt und es deshalb ohne die Zulassung einer
Fortsetzungsfeststellungsklage nie zu einer Hauptsachenentscheidung hinsichtlich
der Rechtmäßigkeit einer solchen Maßnahme käme,

38

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., Rn. 145 zu § 113.

39

Jedoch setzt die Anerkennung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses unter
diesem Gesichtspunkt nach Auffassung des Gerichts voraus, dass der erledigte
Verwaltungsakt einen tiefgreifenden spezifischen Grundrechtseingriff beinhaltet,

40

vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 24.11.1998, DVBl. 1999,
1226 (1227); a. A. Kopp/Schenke, a. a. O.

41

Ein solcher ist aufseiten der Klägerin nicht zu erkennen.

42

Das von der Klägerin schließlich geltend gemachte Fortsetzungsfeststel-
lungsinteresse wegen Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses kann hier nicht
anerkannt werden, da dieses Interesse nicht zumindest nach Grund und Gegner
konkretisiert wurde und somit nichts dafür ersichtlich ist, dass ein solcher Prozess
überhaupt mit hinreichender Sicherheit zu erwarten wäre,

43

vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 136 zu § 113.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr.11,
709, 711 ZPO und die Nichtzulassung der Revision auf den §§ 132 Abs. 2, 135 Satz
3 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150 Abs. 13 TKG n.F.