Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2015-02-25, Aktenzeichen 4 U 114/14

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten und der Streithelferin der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26.05.2014 (22 O 170/12) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 33.200,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 12.900,00 EUR seit 17.04.2012 und aus 20.300,00 EUR seit 07.02.2014 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Sanierungskosten wegen Betonschäden am Eingangsbereich des Gebäudes I x und x in L-E (Tiefgaragenrampe) sowie Schäden an der Rampe nordseitig des Hauses Nr. 4 (Rampe zu den Müllbehältern) und am Sockelbereich des Wärmedämmverbundsystems der Häuser Nr. 2 und 4 zu ersetzen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen, die Klage im Übrigen abgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 3%, die Beklagte 97%. Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelferin trägt die Klägerin 3%, die Streithelferin ihre restlichen Kosten selbst.

IV. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart und dieses Urteil des Senats, das Urteil des Landgerichts Stuttgart im Umfang der Berufungszurückweisung, sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien und die Streithelferin können jeweils die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags geleistet hat.

V. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 40.000,00 EUR

Gründe

I.

1

Die Klägerin verlangt Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums in Höhe von 34.640,00 EUR und die Feststellung einer Ersatzpflicht zur Übernahme etwaiger weiterer Sanierungskosten.

2

Sachverhalt in erster Instanz

3

Die Klägerin ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft an der von der Beklagten errichteten Wohnanlage. Die weiteren Einzelheiten ergeben sich aus der nachfolgenden tabellarischen Übersicht zur Chronologie der Ereignisse:

4

Datum

Beschreibung

Fundstelle

10.07.2003

Auftrag der Beklagten an den SV Sage zur Abnahme
des Bauvorhabens (vergleiche weiter beim 04.07.2005)

B 5, Blatt 116

16.11.2004

„Teilabnahme“ der Treppenhäuser und der Tiefgarage.
Ergebnis: „Die Außenanlagen und Tiefgaragenzufahrt
wurde nicht abgenommen, da nicht fertig!“
Hinweis des (Privat-)Sachverständigen S:
„Alle Gebäudesockel brauchen eine Abdichtung
auf dem Wärmedämmverbundsystem.“

B 1, Blatt 89

15.12.2004

Übergabeprotokoll zu den Außenanlagen
- Rampe Müllbox muss der Belag noch nachgearbeitet
werden/Schräge nicht ok!
- an allen Gebäuden muss die Haussockelfarbe
nachgearbeitet werden
- die vorhandenen Löcher TG-Abfahrtswand schließen,
Betonsanierung?

B 2, Blatt 90

15.03.2005

Erneute Begehung der Außenanlagen mit Streichung bestimmter
Mängel aus dem Protokoll vom 15.12.2004 (B 2).
- Bei der Rampe der Müllbox muss der Belag noch nachgearbeitet
werden ist durchgestrichen, wird also als erledigt dargestellt

B 5, Blatt 123

04.07.2005

Aufschrieb des Sachverständigen S über eine „Nachabnahme“
- Rampe Müllbox wird als erledigt dargestellt
- Gebäudesockel sind nunmehr abgedichtet
- TG-Abfahrt wird als erledigt dargestellt
Nach Aussage des SV S handelte es sich allerdings nicht um eine
Abnahme, sondern um einen „Rundgang nach dem 16.11.2004“
(Blatt 168)

B 5, Blatt 116

18.08.2006

Aufforderung der Verwaltung der Klägerin an die Beklagte zur
Beseitigung von Mängeln „am 20.6.2006 haben wir uns die noch
offenen Mängel im Gemeinschaftseigentum vor Ort
gemeinsam angeschaut. ...
Danach sind aus dem Übergabeprotokoll - Teilabnahme 16. November 2004
- noch folgende Punkte bis heute offen: ...
Haus 1, I 4
Pkt. 1 Feuchter Fleck im Treppenhaus am Boden UG ...
Von den im Übergabeprotokoll vom 15.12.2004 (Außenanlagen)
beanstandeten Mängeln sind noch folgende Punkte unerledigt:
- Pkt. 7 An allen Gebäuden muss die Haussockelfarbe
nachgearbeitet werden

K 7, Blatt 77

06.11.2006

Kaufvertrag der Eheleute G (UR 2982/2006 des Notars Z)
über Penthousewohnung 1.7
§ 3 Nr. 2
Das Bauwerk ist durch die Vertragsparteien oder mit schriftlicher Vollmacht
ausgestattete Vertreter förmlich abzunehmen.
Der Abnahmetermin wird vom Veräußerer bestimmt. ...
Die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums ist bereits erfolgt.
Der Verkauf gilt nach Maßgabe dieser Abnahme als vereinbart.
§ 3 Nr. 3
Die bei der Abnahme festgestellten Mängel sind in einer Niederschrift
festzuhalten und vom Veräußerer selbst zu beseitigen. ...
Sind sich die Vertragsschließenden über das Vorhandensein eines Mangels
nicht einig, ist jeder der Vertragsschließenden berechtigt,
den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen ...
Sage mit der Erstellung eines Gutachtens für den streitigen
Sachverhalt zu beauftragen. ...

K 1, Blatt 6
B 3, Blatt 91
(B 3 komplett)

17.11.2006

„Nachabnahmeprotokoll“ zu beseitigten und offenen Mängeln,
die Eheleute G waren an diesem Termin nicht beteiligt.
Die Anlage ist lediglich von einem Vertreter der Beklagten unterschrieben.
- 8. Im Treppenhaus im UG sind deutliche Flecken im Belag zu sehen,
jeweils vor der Türe, Heizung und unter Treppenlauf
- 19. Müllplatz Außenwand zum öffentlichen Gehweg, Abplatzung
an der Betonwand
- 20. Rampenabfahrt vom Müllplatz sind in der Oberfläche
Abplatzungen festzustellen
Beklagte: „Die Nachabnahme erfolgte am 17.11.2006“ (Blatt 55).

K 3, Blatt 48
B 4, Blatt 92

Dez. 2006

Einzug der Eheleute G

Blatt 106

05.12.2006

Mitteilung der Beklagten an die Hausverwaltung, dass die Mängel
am Müllplatz in 2006 nicht mehr erledigt werden können

K 6, Blatt 75

13.12.2006

Übergabeprotokoll bezüglich des Sondereigentums der Eheleute G

Blatt 169

25.05.2007

Nachabnahmeprotokoll mit Mitteilung, „welche Punkte bereits abgearbeitet
wurden beziehungsweise erledigt sind“
- abbröckelnder Außenputz im unteren Bereich Eingangstüren 4 wird
als „erledigt“ bezeichnet
- Müllplatz, Seitenwand erledigt, Belag offen

K 5, Blatt 73

25.03.2008

Rüge: Wölbungen am Außenputz Häuser 2 und 2/1

K 9, Blatt 80
B 8, Blatt 128

25.03.2008

Weiterreichung der Rüge: Wölbungen am Außenputz Häuser 2 und 2/1
an die Streithelferin; Bitte um kurzfristige Behebung des Mangels
bis 11.04.2008

K 10, Blatt 81

22.04.2008

Mitteilung der Streithelferin, dass die Mängel Außenputz Häuser 2
und 2/1 beseitigt wurden

K 11, Blatt 82
B 7, Blatt 127

25.04.2008

Schreiben der Verwaltung an Beklagte, das der Mangel am Außenputz
nur sehr unzureichend ausgebessert wurde

K 12, Blatt 83

Mai 2008

Vereinbarung über Beseitigung von Mängeln Außenputz, Betonsanierung
Treppenaufgang Haus 4, Belag Rampe Müll

K 4, Blatt 72

03.07.2008

Schreiben der Hausverwaltung mit Aufforderung zur
Beseitigung von Mängeln
- Betonsanierung am Treppenaufgang Haus 4 (nach Aussagen in der
Berufungsverhandlung Garage),
- Abblätterung Belag Rampe bei den Müllbehältern Haus 4/1
- Rüge Rissbildungen an der Rampe, Seitenwand zum Gehweg

K 4, Blatt 72

28.07.2008

Anmerkung der Beklagten zum Schreiben 03.07.2008 wegen Mängeln
Betonsanierung am Treppenaufgang Haus 4,
Abblätterung des Belages an der Rampe bei den Müllbehältern Haus 4/1:
„in Bearbeitung“

K 4, Blatt 72

12.09.2008

Rückfax an die Verwalterin der Klägerin auf Schreiben vom 03.07.2008:
„Bei der Besichtigung am 4/9/08 wurde festgestellt, dass die restlichen
Mängel behoben wurden.“
Anmerkung zu Mängeln Betonsanierung am Treppenaufgang Haus 4,
Abblätterung des Belages an der Rampe bei den Müllbehältern Haus 4/1:
„in Bearbeitung“

K 4, Blatt 72

14.08.2009

Rüge der Hausverwaltung: Schadhafte Stellen an der Fassade
(Wölbungen im Außenputz)

K 8, Blatt 79

23.09.2009

Schreiben der Streithelferin an die Beklagte, dass die Mängel
am Sockel am 07.09.2009 behoben wurden

B 9, Blatt 144

28.02.2011

Eigentümerversammlung
Die noch nicht erledigten Mängel wurden den Eigentümern auf der
genannten Anlage, die der Einladung zur Versammlung beilag,
zur Kenntnis gebracht. …. Da das weitere Vorgehen - je nach Auskunft
des Handwerkers - noch nicht festgelegt und beschlossen werden kann,
erklären sich die Herren B, G und S in Ermangelung eines Beirates bereit,
zu gegebener Zeit mit der Hausverwaltung notwendige
Entscheidungen zu treffen.
Dazu werden sie ausdrücklich von der Eigentümerversammlung
bevollmächtigt.
Diese Vollmacht gilt für alle Entscheidungen, die noch im
Zusammenhang mit der Weiterverfolgung der Mängel notwendig werden.

K 14, Blatt 321 ff.

01.06.2011

Auftrag an den Sachverständigen D durch die Hausverwaltung J B
Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, dass insoweit ein nur einseitiger
Auftrag erteilt wurde und die Beklagte an dem Gutachten nicht
beteiligt war, dies ergibt sich auch aus dem Gutachten selbst.

K 2, Blatt 20
Blatt 66

26.09.2011

Vorlage des Gutachtens D

K 2, Blatt 20

25.01.2012

Die Beklagte erhält Kenntnis vom Gutachten D, weil dieses in einem
anderen Rechtsstreit als Anlage vorgelegt wird

Blatt 57

05.04.2012
(Fax)

Eingang der Klage auf Kostenvorschuss bezüglich der
streitgegenständlichen Mängel

Blatt 1

12.04.2012

Abtretungsvereinbarung; Eheleute G treten sämtliche Ansprüche
aus dem Notarvertrag an die Klägerin ab

K 13, Blatt 100

17.04.2012

Zustellung der Klage

Blatt 51

25.05.2012

Eingang der Klageerwiderung (Verjährungseinrede, Mängel und
Sanierungskosten werden bestritten)

Blatt 55

25.11.2013

Gutachten der gerichtlich bestellten Sachverständigen D K

Blatt 196

5

Zwischen den Parteien bestand Streit über das Vorliegen folgender Mängel,

6

- Ablösungen und Abplatzungen an der Innenseite der die Tiefgaragenrampe abschließenden Betonwand des Gebäudes Nr. 4,
- Ablösungen und Risse an der Rampe zu den Müllbehältern,
- Putzablösungen und Farbabblätterungen im Sockelbereich der Gebäude Nr. 2 und 4,
- Feuchtigkeit im Gebäude Nr. 4 (Treppenhaus UG und EG, Bad EG-Wohnung rechts),

7

und die dafür notwendigen Sanierungskosten.

8

Die Beklagte und die Streithelferin haben außerdem die Einrede der Verjährung erhoben, weil nach Abnahmen vom 16.11.2004/15.12.2004/17.11.2006 bis 05.04.2012 Verjährung eingetreten sei (z.B. Blatt 55, 87, 112). Die Klägerin ist der Auffassung, die Beauftragung des Gutachters D habe die Verjährung gehemmt, zudem sei über die Mängel verhandelt worden (Blatt 66 ff.).

9

Entscheidung des Landgerichts

10

Das Landgericht hat der Zahlungsklage vollumfänglich stattgegeben und die Ersatzpflicht bezüglich weiterer Sanierungskosten festgestellt. Die Feststellungsklage sei auch neben der Vorschussklage zulässig.

11

§ 3 Abs. 1 des Kaufvertrages stehe dem Anspruch nicht entgegen. Die geltend gemachten Mängel seien durch das Gutachten der vom Gericht bestellten Sachverständigen bestätigt worden.

12

Die Ansprüche seien nicht verjährt. Die Abnahme sei im Verhältnis zu den Erwerbern G frühestens am 17.11.2006 erfolgt, die Regelung in § 3 Nr. 2 des Kaufvertrages insoweit allerdings gemäß § 307 BGB unwirksam. Denn die Klausel benachteilige einen Erwerber unangemessen, da diesem die Möglichkeit genommen werde, selbst über die Abnahme zu entscheiden und faktisch eine Verkürzung der Verjährungsfrist bewirkt werde. Die Verjährung sei durch das Begutachtungsverfahren gehemmt worden, die Klägerin habe hier einen anderen Sachverständigen wählen dürfen, da der im Vertrag benannte Sachverständige seine Befangenheit offengelegt habe. Nach Vorlage der Begutachtung habe die Verjährungshemmung am 26.03.2012 geendet, die am 05.04.2012 eingereichte Klage habe die restliche Verjährungsfrist von 5 Monaten und 17 Tagen nicht ausgeschöpft.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Feststellungen des Landgerichts im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO; Blatt 241 - 291).

14

Berufung der Beklagten und Begründung der Streithelferin

15

Die Berufung der Beklagten will weiter eine Abweisung der Klage erreichen und rügt eine fehlerhafte Rechtsanwendung.

16

Die Klägerin könne sich nicht auf eine Hemmung der Verjährung berufen, da die Beauftragung des Sachverständigen D nicht der vertraglichen Regelung im Kaufvertrag entsprochen habe. Zum einen sei nicht der dort benannte Sachverständige S beauftragt worden, zum anderen sei die Beklagte nicht über die Beauftragung und dieses Vorgehen der Klägerin informiert worden, und es fehle an der notwendigen übereinstimmenden Bestellung (Blatt 274, 287). Die Streithelferin hat insoweit ergänzend darauf abgestellt, dass es sich ersichtlich um ein reines (einseitig durch die Klägerin beauftragtes) Parteigutachten gehandelt habe, weshalb dessen Feststellungen nicht zur Beilegung eines Streits der Parteien gedient hätten (Blatt 256, ebenso nun die Beklagte auf Blatt 287). Treu und Glauben könne kein Austauschrecht begründen (Blatt 256).

17

§ 3 Abs. 2 des Kaufvertrages sei nicht unwirksam, denn es liege eine individuell ausgehandelte Klausel vor, was sich aus der Vorbesprechung vom 20.06.2006 und der Verhandlung anlässlich der notariellen Beurkundung ergebe (Blatt 275, 289). Die Streithelferin ist in diesem Zusammenhang der Auffassung, es liege gar keine Schiedsgutachterklausel vor, weil der Rechtsweg unberührt bleibe und der Gutachter keine verbindliche Mängelfestlegung treffen konnte. Die Klausel führe deshalb nicht zu einer Hemmungsmöglichkeit (Blatt 256).

18

Die Entscheidung habe zu einseitig auf die Interessen der Klägerin abgehoben (Blatt 275 - 277).

19

Die Beklagte hat nach dem Ablauf der Berufungsbegründungsfrist noch weiteren Vortrag gehalten, warum die geltend gemachten Mängelrügen verjährt sein sollen (Blatt 290 - 291). Die weiteren Prozessbevollmächtigten haben nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist vorgetragen, zum Zeitpunkt der Beauftragung des Sachverständigen D am 01.06.2011 habe noch kein Beschluss der WEG vorgelegen, auch keine Abtretung. Der Sachverständige sei nur für Mängelrügen der übrigen Eigentümer beauftragt worden, weshalb es nicht auf das Schreiben vom 18.08.2006 ankomme. Bezüglich der Erwerber G habe es keine Verhandlungen wegen der streitgegenständlichen Mängel gegeben. Diese hätten auch nicht zur Beseitigung der Mängel aufgefordert, weshalb wegen der durch sie erfolgten Abnahme des Gemeinschaftseigentums am 17.11.2006 die Gewährleistungsfrist im November 2011 geendet habe.

20

Das Gutachten D könne als „Geheimverfahren“ keine Verjährungshemmung begründen.

21

Anträge

22

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen (Blatt 255, 273):
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart (22 O 170/12) vom 26.05.2014 wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

23

Die Klägerin beantragt (Blatt 294):
Die Berufung wird zurückgewiesen.

24

Berufungserwiderung der Klägerin

25

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil.

26

Die Ausführungen der gerichtlich bestellten Gutachterin zu den festgestellten Mängeln und die dazu getroffenen Feststellungen des Landgerichts seien von der Berufung nicht angegriffen, auch der Schriftsatz vom 05.09.2014 beinhalte keinen Vortrag, der Anhaltspunkte für Zweifel im Sinne des § 529 ZPO begründen könnte.

27

Für die Frage der Verjährung könne nicht ohne weiteres auf eine Abnahme am 17.11.2006 abgestellt werden, denn die Erwerber G seien bei der Nachabnahme nicht anwesend gewesen, § 3 Nr. 2 des Vertrages verlange eine förmliche Abnahme, weshalb bis heute noch keine wirksame Abnahme erfolgt sei.

28

§ 3 Nr. 2 des Erwerbsvertrages verstoße gegen § 307 BGB und sei deshalb unwirksam, weil ein Verstoß gegen § 640 BGB vorliege und eine Verjährungsverkürzung eingetreten sei.

29

Selbst wenn man den 17.11.2006 als Abnahmetermin unterstelle, sei die Verjährung unterbrochen worden. § 3 Nr. 3 des Erwerbsvertrages habe ausdrücklich auch eine einseitige Beauftragung des Sachverständigen zugelassen. Die Klägerin habe den Sachverständigen D beauftragen dürfen. Wer auf Grund einer von ihm selbst konzipierten vertraglichen Gestaltung ein Begutachtungsverfahren verlange, könne sich hierzu nicht dadurch in Widerspruch setzen, dass er sich nach dessen Durchführung auf Verjährung berufe. Die Kompetenz zur Beauftragung eines anderen Sachverständigen ergebe sich aus der Vorbefassung des Sachverständigen mit der Mängelliste vom 16.11.2004 und der Anlage B 5 vom 04.07.2005.

30

Es gebe weitere Hemmungstatbestände zu beachten. Die Klägerin habe die Mängel am Zugang zum Gebäude Nr. 4 und an der Rampe zu den Müllbehältern am 03.07.2008 gerügt, hier seien Nachbesserungsarbeiten erfolgt und das Vorliegen der Mängel anerkannt worden. Ein weiteres Anerkenntnis ergebe sich aus der Fertigstellungsanzeige vom 25.05.2007.

31

Die weiteren Mängel im Sockelbereich des Wärmedämmverbundsystems, der undichten Bodenfuge und des fehlerhaften Haustüranschlusses seien mit Schreiben vom 18.08.2006 gerügt worden (K 7), durch die Weiterleitung an die Streithelferin sei der Mangel anerkannt worden, beziehungsweise sei mit Schreiben vom 21.08.2009 die fehlende Erledigung des letzten Mangels mitgeteilt worden, weshalb insoweit noch Verhandlungen schwebten.

32

Bemerkungen zum Verfahrensgang

33

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst der dazu vorgelegten Anlagen Bezug genommen. Hinsichtlich des Vortrags in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wird außerdem auf das Protokoll der Sitzung vom 15.01.2015 verwiesen.

II.

34

Die Berufungen der Beklagten und deren Streithelferin sind zulässig. Sie wurden insbesondere innerhalb der vorgegebenen Fristen ordnungsgemäß eingelegt und begründet. Sie haben aber in der Sache nur zu einem geringen Teil Erfolg. Die Eheleute G haben bis heute zwar nicht förmlich abgenommen, die Ansprüche aus § 637 BGB können jedenfalls in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation aber trotz fehlender Abnahme geltend gemacht werden. Selbst wenn man von einer (in erster Instanz ursprünglich vorgetragenen) Abnahme am 17.11.2006 ausgeht, sind die Ansprüche aus § 637 BGB nicht verjährt. Es fehlt jedoch bezüglich des Mangels der Abdichtung des Haustüranschlusses (4.2) an der erforderlichen Fristsetzung, weshalb insoweit kein Vorschuss verlangt werden kann.

35

1. Ansprüche der Klägerin

36

Die Klägerin hat jedenfalls für das Berufungsverfahren klargestellt, dass sie Ansprüche lediglich aus dem abgetretenen Recht der Erwerber G herleitet, denn in der Berufungserwiderung wird ausgeführt,

37

„Die Klägerin geht aus den originär den Erwerbern G zustehenden Ansprüchen vor“ (Blatt 295).

38

Die erforderliche Abtretung ergibt sich aus der mit der Anlage K 13 vorgelegten Abtretungsvereinbarung (Blatt 100). Sie steht zudem gemäß § 314 ZPO fest, denn das landgerichtliche Urteil stellt im unstreitigen Teil seines Tatbestands fest,

39

„Die Erwerber G haben ihre Ansprüche aus dem Kaufvertrag vom 06.11.2006 an die Klägerin abgetreten.“

40

Gemäß § 314 Satz 1 ZPO liefert der Tatbestand des Ersturteils den Beweis für das mündliche Vorbringen einer Partei im erstinstanzlichen Verfahren. Diese Beweiswirkung erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht. Da sich die Beweisregel des § 314 Satz 1 ZPO auf das mündliche Parteivorbringen bezieht, ist davon auszugehen, dass die Parteien dasjenige in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, was der Tatbestand ausweist (BGH NJW-RR 2008, 1566 [1567 Rn. 15]). Der weitere Prozessvertreter der Beklagten hat auch in der Berufungsverhandlung eingeräumt, dass dies nicht mehr bestritten werden soll.

41

Soweit die Klägerin ursprünglich auch Ansprüche aus „eigenem Recht“ geltend machen wollte (Blatt 2), fehlt ihr die notwendige Aktivlegitimation. Anspruchsberechtigter (Rechtsträger) für Nacherfüllungs- und Mängelansprüche ist stets der einzelne Erwerber, denn Grundlage der Ansprüche ist der jeweilige Erwerbsvertrag (BGH NJW 2007, 1952 [1953 Rn. 14] = BauR 2007, 1221; BGH BauR 2007, 1227; BGH BauR 2004, 1148). Ansprüche oder Rechte gehören deshalb auch nicht zum Verbandsvermögen der Eigentümergemeinschaft und sie werden es auch dann nicht, wenn die Gemeinschaft diese an sich zieht (BGH NJW 2007, 1952 [1954 Rn. 18, 20, 21] = BauR 2007, 1221; BGH NJW 1994, 443; Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn. 471).

42

Die Wohnungseigentumsgemeinschaft ist aber berechtigt, die Mängel am Gemeinschaftseigentum gerichtlich geltend zu machen, wenn sie von ihrer Beschlusskompetenz Gebrauch macht, insoweit besteht dann eine ihre alleinige Zuständigkeit begründende gesetzliche Prozessstandschaft (BGH NJW 2007, 1952 [1954 Rn. 20, 21] = BauR 2007, 1221 [1223]; Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn. 513).

43

Ein „an sich ziehen“ in diesem Sinne wurde im Berufungsverfahren belegt, denn das vorgelegte Protokoll der Eigentümerversammlung vom 28.08.2011 hat die Eigentümer G und S bevollmächtigt, „alle Entscheidungen“ zu treffen, „die noch im Zusammenhang mit der Weiterverfolgung der Mängel notwendig werden“ (Blatt 323). Das belegt im Zusammenhang mit der erhobenen Klage eine Vergemeinschaftung der Ansprüche. Die Vergemeinschaftung liegt bereits in dem Beschluss vom 28.08.2011, denn damit wurden die Mängel auch zu einer Sache der Klägerin gemacht. Die Richtigkeit des Protokolls ist nicht bestritten, weshalb dieses trotz § 531 ZPO auch im Berufungsverfahren relevant ist (BGH NJW 2009, 685).

44

Fehlende Abnahme wegen Unwirksamkeit der Abnahmeklausel

45

Das landgerichtliche Urteil hat keine Konsequenzen aus der richtig festgestellten Unwirksamkeit von § 3 Nr. 2 des Bauträgervertrages gezogen. Diese bewirkt, dass bislang noch nicht von einer (dann vereinbarten) förmlichen Abnahme des Gemeinschaftseigentums seitens der Eheleute G ausgegangen werden kann und mangels Abnahme insoweit keine Verjährungsfristen begonnen haben (§ 634a Abs. 2 BGB).

46

Verstoß gegen § 307 BGB

47

Das Landgericht hat mit tatsächlich und rechtlich zutreffenden Erwägungen ausgeführt, dass die in § 3 Nr. 2 Absatz 3 getroffene Abnahmeregelung

48

„Die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums ist bereits erfolgt. Der Verkauf gilt nach Maßgabe dieser Abnahme als vereinbart.“ (Blatt 13, 265)

49

als allgemeine Geschäftsbedingung eine unangemessene Benachteiligung der Eheleute G begründet und deshalb unwirksam ist (§ 307 BGB).

50

Der Senat ist gemäß § 529 ZPO an die richtig getroffenen tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts gebunden, dass diese Regelung für eine Vielzahl von Verträgen formuliert, die Vereinbarung von der Beklagten vorgegeben, also von der Beklagten gestellt wurde, und ein Aushandeln nicht erfolgt ist.

51

Die Berufungsbegründungen der Beklagten und der Streithelferin haben diese tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts nicht angegriffen und es bestehen keine Zweifel an deren Richtigkeit und Vollständigkeit (§ 529 ZPO). Der Zeuge Z hat bestätigt, dass die geänderte Abnahmeklausel auf Bitten der Beklagten in mehreren Verträgen entsprechend verwandt wurde (Blatt 171 f.). Der Zeuge G hat ausgesagt, dass der Vertragsentwurf zuvor von der Beklagten an ihn übersandt worden war und insoweit keine Abänderungen im Notartermin erfolgten (Blatt 170), weshalb mit der Fiktion aus § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB davon auszugehen ist, das diese vorformulierten Vertragsbedingungen von der Beklagten gestellt wurden (vergleiche zur Fiktion BGH NJW 2008, 2250; BGH NJW 1999, 2180; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl. 2015, § 310 Rn. 12 und § 305 Rn. 12).

52

Der von der Beklagten dazu gehaltene Vortrag

53

Schriftsatz vom 28.09.2012, Blatt 113: „... anlässlich des Notarvertrages mit den Erwerbern G die Parteien diskutiert hatten, ob das Abnahmeprotokoll der WEG in Bezug auf die Gemeinschaftsanlage gelten solle oder nicht.“,

54

Schriftsatz vom 21.03.2013, Blatt 179: „Der Zeuge ... hat dann die abweichende Klausel ... erörtert.“

55

genügt schon nicht, um von einem Aushandeln oder von einer Individualvereinbarung auszugehen, denn eine Erörterung einer Klausel oder die Erklärung der Eheleute G, damit kein Problem zu haben, genügen nicht für die Annahme, dass die Beklagte den gesetzesfremden Kerngehalt ihrer AGB inhaltlich ernstlich zur Disposition gestellt hat, der anderen Seite Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt wurde und die reale Möglichkeit bestand, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH NJW 2014, 1725; BGH NJW 2013, 856). Der Vortrag der Beklagten belegt vielmehr das Gegenteil, nachdem von dieser auch ausgeführt wird, der Geschäftsführer der Beklagten habe deutlich gemacht, dass die Abnahme in den Vertrag einbezogen werden müsse, dies sei Voraussetzung für den Verkauf (Blatt 179). Ein Aushandeln sieht anders aus. Der insoweit benannte Zeuge F musste deshalb nicht vernommen werden.

56

Die Vereinbarung zur Abnahme stellt eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar, weil sie von wesentlichen Grundgedanken gesetzlicher Regelungen abweicht.

57

Nach der von den Parteien getroffenen grundsätzlichen Regelung ist „das Bauwerk“, also auch das gemeinschaftliche Eigentum durch die Vertragsparteien förmlich abzunehmen. Nach § 640 Abs. 1 BGB hat der Besteller das Werk abzunehmen. Besteller in diesem Sinne ist auch hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums der einzelne Erwerber des Wohnungseigentums, nicht etwa die - im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in der Regel noch nicht bestehende - Wohnungseigentümergemeinschaft. Durch den jeweiligen Erwerbsvertrag erhält der einzelne Wohnungseigentümer einen eigenen Anspruch (auch) auf mangelfreies Gemeinschaftseigentum. Dementsprechend liegt es grundsätzlich bei ihm zu entscheiden, ob er das Werk als eine in der Hauptsache dem Vertrag entsprechende Erfüllung gelten lassen will (BGH NJW 1985, 1551 [1552]). Die neuere Rechtsprechung und Literatur sieht Abnahmeklauseln, die von diesem gesetzlichen Leitbild abweichen, deshalb zu Recht als kritisch an (Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn. 509; Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 11. Teil Rn. 239). So hat beispielsweise der Bundesgerichtshof die Abnahme durch einen vom Bauträger bestimmten Erstverwalter als AGB-widrig eingestuft (BGH, Beschluss vom 12.09.2013, VII ZR 308/12, Rnrn. 8 - 9).

58

Das Landgericht hat zutreffend festgehalten, dass die Zugrundelegung einer bereits erfolgten Abnahme dem Erwerber die Möglichkeit einer Entscheidung über die Abnahme nimmt und zudem noch eine Verkürzung der Gewährleistungsfristen bewirkt, was gegen § 309 Nr. 8 b) ff) BGB verstößt. Dies wurde von der Berufung auch nicht angegriffen. Die Klausel ist deshalb unwirksam.

59

Folgen der Nichtigkeit der Vertragsklausel

60

Wegen der Nichtigkeit der Klausel muss nach § 3 Nr. 2 Absatz 1 Satz 1 des Bauvertrages eine förmliche Abnahme durch die Vertragsparteien erfolgen, was mit der Anlage K 3 nicht geschehen ist, weil die Eheleute G nicht an diesem Abnahmetermin beteiligt waren (vergleiche die Teilnehmerliste auf Blatt 48), zudem zweifelhaft ist, ob dies überhaupt als eine förmliche Abnahme bewertet werden könnte, da lediglich Punkte besprochen und festgelegt wurden, aber gerade keine Erklärung der Beteiligten ersichtlich ist, dass das Werk nun als im Wesentlichen vertragsgerecht anerkannt wird, zumal ausweislich der vorgelegten Kopien kein Wohnungseigentümer das Protokoll unterzeichnet hat.

61

Da der dritte Absatz von § 3 Nr. 2 des Bauvertrages entfallen ist, § 3 Nr. 2 Absatz 1 Satz 1 aber vom „Bauwerk“ spricht, insoweit also nicht zwischen Sonder- und Gemeinschaftseigentum differenziert worden ist, bleibt es bei der dort vereinbarten förmlichen Abnahme für beides.

62

Die förmliche Abnahme ist eine besondere Form der ausdrücklich erklärten Abnahme, bei der in der Regel eine gemeinsame Überprüfung der Bauleistungen im Rahmen eines Abnahmetermins erfolgt, wobei das Ergebnis protokolliert wird. Wenn das Abnahmeprotokoll Mängel aufführt, kann dies eine Abnahme unter Vorbehalt der aufgeführten Mängel darstellen (Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn. 1818), es muss aber klar werden, dass eine Entgegennahme der Werkleistung und ihre Billigung als im Wesentlichen vertragsgerecht erfolgt (Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn. 1798). Eine solche förmliche Abnahme der Eheleute G ist nicht ersichtlich und wurde auch nicht vorgetragen.

63

Da eine förmliche Abnahme vereinbart wurde, kann sich die Beklagte nicht auf eine konkludente Abnahme berufen (Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn. 1819). Für einen Verzicht oder das Erklärungsbewusstsein bezüglich einer konkludenten Abnahme hat die Beklagte zudem nichts vorgetragen.

64

Da die Abnahme des Sonder- und Gemeinschaftseigentums durch den jeweiligen Erwerber erfolgen muss (BGH NJW 1985, 1551 [1552]; OLG Hamm BauR 2004, 690 [691]), hat diese nur Folgen für den einzelnen Erwerber und wirkt nicht für die übrigen Erwerber (Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn. 507; Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 11. Teil Rn. 237 - 238). Die Beklagte kann sich deshalb nicht darauf berufen, dass die Abnahme der übrigen Wohnungseigentümer (automatisch) auch zu Lasten der Eheleute G wirkt.

65

Mangels förmlicher Abnahme - eine solche wurde weder vorgetragen, noch ergibt sich diese aus den vorgelegten Urkundenkopien - ist das Gemeinschaftseigentum von den Eheleuten G bis heute nicht abgenommen worden.

66

Erstinstanzlicher Vortrag zur Abnahme am 17.11.2006

67

Der erstinstanzliche Vortrag zu einer am 17.11.2006 erfolgten Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Eheleute G ist nicht bindend festgestellt (§ 314 ZPO) und steht auch nicht als unstreitiger Vortrag oder mit Geständniswirkung fest (§§ 138, 288 ZPO).

68

aa. Der Begriff der Abnahme definiert ein Geschehen beziehungsweise einen Zustand der Außenwelt und damit eine Tatsache („wann hat wer was gemacht“), gleichzeitig jedoch einen juristisch eingekleideten Sachverhalt („welche Verhaltensweisen, Sachverhalte können als Abnahme gesehen werden, welche Rechtsfolgen sind daran zu knüpfen“). Soweit an die Abnahme Rechtsfolgen zu knüpfen sind oder rechtliche Bewertungen erforderlich sind, kann zwar keine Bindungswirkung nach § 529 ZPO eintreten; dies ergibt sich zum einen aus dem (eindeutigen) Wortlaut der Vorschrift, zum anderen dem Zweck des Berufungsverfahrens hinsichtlich der gebotenen Überprüfung auf Rechtsverletzungen (vergleiche zur Parallele bei § 288 ZPO Musielak/Huber, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 288 Rnrn. 3, 4). So wie bei § 288 ZPO ein Geständnis ausscheidet, wenn ein juristisch einfacher Begriff im Einzelfall zweifelhaft ist oder rechtlich schwierige Bewertungen erforderlich sind (Musielak/Huber, a.a.O.), muss bezüglich der Reichweite der Bindungswirkung aus § 529 ZPO gelten, dass diese sich nicht auf Rechtsfolgen und Bewertungen bezieht, zumal schon dann Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der festgestellten Tatsachen begründet werden, wenn ein tatsächliches Vorbringen übergangen wurde (Musielak/Ball, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 529 Rnrn. 5, 7, 9).

69

Die tatsächlich erfolgte Abnahme an einem bestimmten Tag kann danach aber als sogenannte juristische Tatsache zugestanden werden (vergleiche auch MüKoZPO/Prütting, 4. Aufl. 2013, § 288 Rn. 17).

70

bb. Die Klägerin führt in der Klage vom 05.04.2012 aus,

71

„Das Gemeinschaftseigentum wurde anlässlich des Erwerbs der Wohnungseigentümer V und C G am 17.11.2006 abgenommen.“ (Blatt 5 unter Hinweis auf die Anlage K 3),

72

ebenso im Schriftsatz vom 24.08.2012,

73

„Richtig ist vielmehr, dass die endgültige Abnahme, ..., erst mit dem Nachabnahmeprotokoll vom 17.11.2006 stattfand“ (Blatt 97),

74

sowie mit Schriftsatz vom 15.10.2012,

75

„Da die Wirkung der Abnahme unteilbar ist, hat sich die Klägerin auch an den wohl unstreitig vereinbarten späteren Abnahmetermin zu halten. Dies war frühestens der 17.11.2006. ... Festzuhalten ist damit, dass mit Abnahme nur der Termin vom 17.11.2006 gemeint sein konnte.“ (Blatt 131),

76

was vom landgerichtlichen Urteil beim streitigen Klägervortrag verortet wird, bevor schließlich in den Gründen nach der Feststellung einer Unwirksamkeit von § 3 Nr. 2 des Vertrages doch auf die klägerseits vorgetragene Abnahme am 17.11.2006 abgestellt wird (ohne dass eine Begründung erfolgt, warum dieses Datum maßgeblich sein soll).

77

Die Beklagte hat ihrerseits in der Klageerwiderung vom 25.05.2012 ausgeführt,

78

„Die Nachabnahme erfolgte am 17.11.2006.“ (Blatt 55),

79

und im Schriftsatz vom 23.07.2012 ausgeführt,

80

„Die Abnahme hat tatsächlich am 16.11.2004 stattgefunden. Die Außenanlage wurde am 15.12.2004 abgenommen.“ (Blatt 87).

81

Die Kläger haben aber in erster Instanz außerdem mit Schriftsätzen vom 15.10.2012 und 07.03.2013 vorgetragen, dass die Klausel unwirksam ist, und weiter

82

„Interessanter ist die Rechtsfolge. Nachdem Absatz 3 zu § 3 Nr. 2 wegfällt, wäre das Bauwerk jedenfalls für die Erwerber V und K G gemäß § 3 Nr. 2 Abs. 1 förmlich abzunehmen. Der Aufforderung zur förmlichen Abnahme wird entgegengesehen.“ (Blatt 131; Schriftsatz vom 15.10.2012).

83

„Wenn die Klausel zu § 3 Nr. 2 3. Absatz des notariellen Kaufvertrages gemäß § 309 Nr. 8 ff. BGB bzw. wegen einer wesentlichen Abweichung von der gesetzlichen Regelung gemäß § 307 BGB unwirksam ist - wovon ausgegangen werden muss -, so fällt die Klausel mangels geltungserhaltender Reduktion insgesamt weg. Damit gibt es nicht nur hinsichtlich der Nacherwerber G bislang keine Abnahme des Gemeinschaftseigentums, sondern auch nicht gegenüber der klagenden WEG.“ (Blatt 174; Schriftsatz vom 07.03.2013).

84

Dieser Vortrag ist mit der Berufungserwiderung wiederholt und vertieft worden, indem die (Rechts-) Auffassung vertreten wurde, der Begriff der Abnahme sei normativ zu bestimmen (Blatt 295).

85

cc. Die Klägerin ist nicht gemäß § 138 ZPO an den Vortrag zur Tatsache der Abnahme am 17.11.2006 gebunden, denn es ist allgemein anerkannt, dass die nach § 138 ZPO unstreitigen oder zugestandenen Tatsachen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung bestritten (MüKoZPO/Prütting, 4. Aufl. 2013, § 288 Rn. 10; MüKoZPO/Wagner, a.a.O., § 138 Rnrn. 14, 26) und damit auch modifiziert werden können.

86

dd. Insoweit kann auch nicht von einem Geständnis im Sinne des § 288 ZPO ausgegangen werden, weil es angesichts des auch auf Seiten der Beklagten wechselnden Vortrags (nicht erst nach erster mündlicher Verhandlung) an der notwendigen (stillschweigenden) Bezugnahme und damit an der hinreichend sicheren Feststellbarkeit eines konkludenten Geständniswillens fehlt, zumal das in den Akten befindliche unterzeichnete Protokoll vom 23.07.2012 keine Antragstellung der Klägerin belegt.

87

Ein Geständnis nach § 288 ZPO liegt dann vor, wenn eine Partei die ihr ungünstigen gegnerischen Tatsachenbehauptungen in einer mündlichen Verhandlung oder einer dieser gleichgestellten Gelegenheit zugesteht. Es handelt sich um ein Einverständnis damit, dass die Tatsachen zur Urteilsgrundlage gemacht werden (BGH NJW 1962, 1390 [1391]). Das Geständnis ist Prozesshandlung (BGH NJW 1992, 3106 [3107]; BGH NJW 1987, 1947 [1948]). Es muss sich auf Tatsachen beziehen, dazu gehören auch juristisch eingekleidete Tatsachen (BGH NJW 2011, 2130 [2131 Rn. 12]; BGH NJW-RR 2007, 1563 [1565 Rn. 16]; MüKo/Prütting, ZPO 4. Aufl. 2013, § 288 Rn. 16). Das Geständnis muss in der mündlichen Verhandlung erklärt werden, wobei nach § 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO eine stillschweigende Bezugnahme auf schriftsätzliche Erklärungen genügt (BGH NJW 2012, 1585 [1587 Rn. 24]; BGH NJW-RR 2007, 1563 [1565 Rn. 16]; BGH NJW-RR 2003, 1578 [1579]; BGH NJW-RR 1999, 1113; BGH NJW-RR 1990, 1150 [1151]). In der Antragstellung wird regelmäßig eine stillschweigende Bezugnahme gesehen (BGH NJW-RR 1996, 379; BGH MDR 1981, 1012). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Geständnis zwar nicht ausdrücklich abgegeben werden, das bloße Stillschweigen auf gegnerische Behauptungen genügt jedoch nicht. Dem Verhalten der Prozesspartei muss vielmehr ein konkludenter Geständniswille zu entnehmen sein (BGH NJW 1991, 1683; BGH NJW 1983, 1496 [1497]; vergleiche auch BVerfG NJW 2001, 1565).

88

Die Klägerin hat zwar ursprünglich eine Abnahme am 17.11.2006 vorgetragen (s.o.), das Protokoll vom 23.07.2012 belegt aber keine Antragstellung seitens der Klägerin, denn die in den Gerichtsakten befindliche vom Einzelrichter unterschriebene Version enthält nur die Stellung der Anträge auf Abweisung der Klage (Blatt 93 - 94; anders aber die an die Parteien übersandte Abschrift, Blatt 332). Damit fehlt es an der für eine Bezugnahme im Sinne des § 137 Abs. 3 ZPO erforderlichen Antragstellung und an einem Verhandeln der Klägerin, das als stillschweigende Bezugnahme auf vorherige schriftsätzliche Erklärungen gedeutet werden könnte.

89

Jedenfalls steht aber nicht hinreichend sicher fest, dass der Vortrag der Klägerin zur Abnahme mit Geständniswillen erfolgte, weil seitens der Beklagten schon vor der ersten mündlichen Verhandlung verschiedene Abnahmezeitpunkte genannt worden waren. Bezüglich des eigenen Vortrags der Klägerin kann deshalb nicht von einem Geständnis für den 17.11.2006 ausgegangen werden kann. Im Kern blieb der genaue Abnahmezeitpunkt (16.11.2004, 15.12.2004 und/oder 17.11.2006) bis zur ersten mündlichen Verhandlung am 23.7.2012 damit streitig.

90

Bereits mit Schriftsatz vom 15.10.2012 und damit vor der nächsten mündlichen Verhandlung vom 04.03.2013 (Blatt 166) wurde von der Klägerin die Wirksamkeit der Klausel in Frage gestellt und eine förmliche Abnahme verlangt (Blatt 131). Angesichts dieser Widersprüche hätte zumindest eine Nachfrage seitens des Gerichts erfolgen müssen (§ 139 ZPO), ob die Abnahme am 17.11.2006 zugestanden sein soll (Musielak/Stadler, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 138 Rn. 14, dort Fn. 89). In der Verhandlung vor dem Senat war die Klägerin nicht bereit, eine eindeutige Erklärung abzugeben. Auch wenn man eine Antragstellung unterstellt, die nur versehentlich nicht protokolliert wurde, fehlt es also angesichts des Stillschweigens auf die unterschiedlichen gegnerischen Behauptungen an hinreichenden Indizien für die Feststellung eines konkludenten Geständnisses bezüglich des eigenen Vortrags.

91

Aber selbst wenn man zu Lasten der Klägerin (und der Eheleute G) annimmt, dass mit der Wirkung des § 288 ZPO eine Abnahme am 17.11.2006 gestanden wurde, ist der geltend gemachte Vorschuss zuzusprechen, weil die erhobene Verjährungseinrede ohnehin nicht greift (dazu nachfolgend unter 5. ff.).

92

Anwendbarkeit von § 637 BGB

93

Ungeachtet der bis heute nicht feststellbaren förmlichen Abnahme ist § 637 BGB auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar. In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, ob Mängelansprüche bereits vor einer Abnahme geltend gemacht werden können.

94

a. Nach einer Auffassung kommt die Anwendbarkeit werkvertraglicher Mängelrechte vor einer Abnahme des Werkes nicht in Betracht, da Wortlaut und Systematik der §§ 633 ff. BGB während des noch bestehenden Erfüllungsanspruchs Sekundäransprüche ausschließen, es bis zur Abnahme begrifflich an einem Mangel fehle und die Systematik der Anpassung an die kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche ansonsten leer liefe (vergleiche OLG Köln NJW 2013, 1104 [1105]; OLG Koblenz, Urteil vom 18.10.2007, 5 U 521/07, OLGR 2008, 175 [NZB zurückgewiesen, VII ZR 201/07]; Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn. 2069 mit umfangreichen Nachweisen zum Streitstand; zusammenfassend Folnović BauR 2008, 1360 ff.; Voit BauR 2011, 1063 [1071 ff.]; Joussen BauR 2009, 319 ff.; das von der Klägerin auf Blatt 174 mitgeteilte Verfahren OLG Stuttgart, 13 U 112/12 endete unter Beteiligung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 11.02.2013 mit einer Berufungsrücknahme, kann also nicht zur Meinungsbildung herangezogen werden).

95

b. Die Gegenauffassung will § 637 BGB auch auf Ansprüche vor der Abnahme anwenden, denn die Schuldrechtsreform habe nichts an der Qualifikation der Mängelrechte als modifizierte Erfüllungsansprüche geändert, das Werk sei eben insoweit mangelhaft, vor allem die notwendige effektive Durchsetzung der besonderen Interessen des Bestellers an einer Mangelbeseitigung erfordere eine Anwendbarkeit der Gewährleistungsregelungen (Folnović BauR 2008, 1360 ff.; Vorwerk BauR 2003, 1 [10 f.]). Der Bundesgerichtshof hat dieses Problem bislang ausdrücklich offen gelassen (BGH NJW 2011, 1224 [1225]; BGH NJW 2010, 3573 [3575]).

96

c. Der Senat folgt der letztgenannten Ansicht. Jedenfalls in Sachverhalten wie dem vorliegenden kann es angesichts der verstrichenen Zeit und des Verhaltens der Beklagten, die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung selbst von einer Abnahme jedenfalls spätestens am 17.11.2006 ausgeht, nicht mehr auf eine Abnahme der Werkleistung ankommen.

97

Soweit gegen eine Anwendbarkeit von § 637 BGB vorgebracht wird, der noch bestehende Erfüllungsanspruch schließe Gewährleistungsansprüche begrifflich aus, ist diese Annahme nicht zwingend, denn in der Sache gibt es jedenfalls hinsichtlich der Nacherfüllung und einem Kostenvorschuss keine substantiellen Unterschiede zwischen den Erfüllungs- und Nacherfüllungsansprüchen, da mit beiden die Herstellung eines mangelfreien Werkes als Ziel verfolgt wird. Bis zu einer Abnahme mag es begrifflich noch an einer Mangelfreiheit des Werkes fehlen (zumal der Unternehmer das Werk gegebenenfalls neu herstellen könnte). Gerade der vorliegende Sachverhalt zeigt jedoch, dass es tatsächlich nur noch um eine Nacherfüllung bezüglich einzelner Mängel geht, aber nicht mehr um eine Herstellung des Werkes. Das Bauwerk war bereits 2004/2005 endgültig fertig gestellt. Seitdem wurden lediglich noch Nachbesserungsarbeiten auf der Basis von einzelnen Mängelrügen vorgenommen. Es bestand jedoch in der Sache kein Streit, dass das Werk insgesamt fertig gestellt worden war (auch in erster Instanz hat die Klägerin zunächst nicht vorgetragen, dass noch eine förmliche Abnahme erforderlich sei). Lediglich bei den Eheleuten G fehlte es aus formalen Gründen (s.o. 2.) an der notwendigen förmlichen Abnahme.

98

Maßgeblich für den Anspruch aus § 637 BGB ist neben dem Vorliegen eines Mangels die vorherige Fristsetzung und Aufforderung zur Mängelbeseitigung. Jedenfalls mit der hier erfolgten spezifizierten Aufforderung, bestimmte Mängel zu beseitigen und der dann erfolgten Klageerhebung wurde der geltend gemachte Anspruch auf diese Mängel konkretisiert, weshalb es im Hinblick auf die notwendige effektive Durchsetzung der besonderen Interessen des Bestellers nicht mehr auf das Vorliegen einer (förmlichen) Abnahme ankommt.

99

Eine Ausnahme vom Erfordernis der Abnahme für die Geltendmachung des Kostenvorschussanspruchs aus § 637 Abs. 3 BGB ist dann gegeben, wenn - wie hier - der Unternehmer das aus seiner Sicht fertiggestellte und mangelfreie Werk abliefert, der Besteller jedoch wegen Mängeln des Werks die Abnahme verweigert. Da der Besteller angesichts der Mängel die Abnahme berechtigt verweigert, ist es nicht zu rechtfertigen, den Anspruch auf Nacherfüllung und gegebenenfalls Kostenvorschuss zur Selbstnachbesserung von der Abnahme abhängig zu machen. Denn dann würde man den Besteller zur Abnahme zwingen, obwohl er zur Abnahme gerade nicht verpflichtet ist. In das Recht des Unternehmers auf Herstellung des Werks in eigener Verantwortung wird damit nicht eingegriffen, da das Werk aus seiner Sicht abgeschlossen ist und deshalb die Mangelbeseitigung aus seiner Sicht nicht erforderlich ist (vgl. für eine solche Sachverhaltskonstellation auch BeckOK BGB/Voit, Stand 1.2.2013, BGB § 634 Rn. 23).

100

Angesichts der Tatsache, dass (bezüglich der Eheleute G seit 2006) nur noch einzelne Nachbesserungsarbeiten an bestimmten Gewerken und punktuellen Stellen vorgenommen wurden, die dann von den ausführenden Unternehmen als beseitigt gemeldet worden sind (vergleiche dazu die obige tabellarische Übersicht über die zeitlichen Abläufe) liegt gerade keine Situation mehr vor, die noch als Erfüllungsphase vor einer Fertigstellung des Bauwerks angesehen werden kann. Für die Geltendmachung der Rechte aus § 637 BGB kommt es deshalb - vor allem auch im Hinblick auf die verstrichene Zeit, bezogen auf die Eheleute G mindestens fünf Jahre bis zur Erhebung der Klage auf Kostenvorschuss - nicht mehr auf die (etwaig fehlende) förmliche Abnahme an.

101

d. Die Klägerin hat jedenfalls mit der Erhebung der Klage und der Geltendmachung der abgetretenen Rechte aus § 637 BGB deutlich gemacht, dass sie das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht akzeptiert. Diese Erklärung müssen auch die Eheleute G gegen sich gelten lassen.

102

Die Kostenvorschussklage ist zwar von der Wohnungseigentümergemeinschaft erhoben worden, diese klagt jedoch nicht aus eigenem Recht, sondern auf der Basis der Abtretung der Eheleute G vom 12.04.2012. Die Abtretung umfasst „sämtliche Ansprüche aus dem Notarvertrag vom 06.11.2006“, „insbesondere auf Kostenvorschuss und Ersatzvornahme“ (K 13, Blatt 100). Indem die Eheleute G eine solch umfassende Abtretung sämtlicher Ansprüche vorgenommen haben, wurde die Klägerin auch zur Erklärung einer Abnahme legitimiert, die jedenfalls (konkludent) mit der Erhebung der Kostenvorschussklage erfolgte, weil jedenfalls spätestens mit dieser die Mängel und der dazugehörige Anspruch konkretisiert worden sind und damit das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht akzeptiert wurde, um dem geltend gemachten Anspruch zum Erfolg zu verhelfen.

103

Da die Abtretung vom 12.04.2012 nach der Erhebung der Klageschrift vom 05.04.2012 datiert, die WEG zudem am 28.02.2011 Herrn G mit der Geltendmachung von Rechten bevollmächtigt hatte (K 14, Blatt 323), ist aus dem engen zeitlichen Zusammenhang von Klage und Abtretung die Abtretung als Legitimation der Geltendmachung entsprechender Ansprüche und damit auch als Genehmigung einer entsprechenden Erklärung anzusehen.

104

Kostenvorschussanspruch aus § 637 BGB

105

Vorliegen von Mängeln

106

Die Berufungsbegründung und auch die nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingereichten Schriftsätze beinhalten keine Ausführungen zu den vom Landgericht festgestellten Mängeln. Die diesbezüglichen Feststellungen sind also nicht angegriffen. Der Senat nimmt deshalb zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug (Blatt 244 - 245 RS).

107

Auch aus den Akten ergeben sich keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entsprechenden Tatsachenfeststellungen. Die Ausführungen der Sachverständigen in dem vorgelegten Gutachten sind logisch, überzeugend und frei von Widersprüchen. Sie werden durch die beigelegten Lichtbilder unmittelbar nachvollziehbar und belegt. Die Sachverständige ist auch dem Senat langjährig als sorgfältig und richtig arbeitende fachlich versierte Gutachterin bekannt.

108

Der weitere Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat zudem im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich eingeräumt, dass ein entsprechender Vortrag insoweit nicht mehr erfolgversprechend erfolgen könne.

109

(1) Ablösungen und Abplatzungen an der Innenseite der die Tiefgaragenrampe abschließenden Betonwand des Gebäudes Nr. 4

110

Die Betonstützwand weist eine raue Oberfläche auf, es sind Ausbrüche vorhanden (Lichtbilder 6 - 12), was eine Sanierung erforderlich macht, deren Kosten auf 4.650,00 EUR geschätzt wurden (Seiten 4 - 5 des Gutachtens). Der Mangel beruht wegen der Position der Ausbrüche nicht auf einer fehlenden Wartung und auf Salzauftrag, sondern liegt in der Betonzusammensetzung begründet (Blatt 220).

111

(2) Ablösungen und Risse an der Rampe zu den Müllbehältern

112

Die fotografisch dokumentierten Mangelerscheinungen (Bild 13 - 31) sind wegen des Materialmixes und aus statischen Gründen als Mangel einzuordnen (Seite 6 des Gutachtens), weil hinter das Wärmedämmverbundsystem Wasser eindringen kann und die Rissbildungen eine fehlerhafte Statik belegen (Blatt 222). Für die Beseitigung wurde ein Aufwand von 11.500,00 EUR geschätzt (Seite 7 des Gutachtens).

113

(3) Putzablösungen und Farbabblätterungen im Sockelbereich der Gebäude Nr. 2 und 4

114

Das Wärmedämmverbundsystem ist mangelhaft ausgeführt, weil die erforderliche ordnungsgemäße Abdichtung gegen das Erdreich fehlt (Seite 8 - 12 des Gutachtens, Bilder 33 - 40). Die geschätzten Sanierungskosten betragen 1.050,00 EUR und 11.300,00 EUR. Dass mangelhaft gearbeitet wurde, ergibt sich eindrücklich aus den Lichtbildern.

115

(4) Feuchtigkeit im Gebäude Nr. 4 (Treppenhaus UG und EG, Bad EG-Wohnung rechts)

116

Die Feuchtigkeit im UG des Gebäudes 4 beruht ausweislich der Feuchtigkeitsmessungen und der Lichtbilder auf einer nicht ausreichend dichten Boden-/Wandfuge der Außenwand zur Bodenplatte; die Mangelbeseitigungskosten wurden auf 4.700,00 EUR geschätzt (Seite 13 des Gutachtens). Die Fuge muss abgedichtet werden (Blatt 224).

117

Bezüglich der Feuchtigkeitserscheinungen im EG hat die Sachverständige das Fehlen des notwendigen Abdichtungsabschlusses im Türschwellenbereich und im Bereich der Türfuge/Anschluss zum Bauwerk festgestellt, weshalb Feuchtigkeit unter der Türschwelle eindringen kann, wofür Beseitigungskosten in Höhe von 1.440,00 EUR geschätzt wurden (Seiten 14 - 15 des Gutachtens, Blatt 224, Bilder 45 - 48).

118

Fristsetzung

119

Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten haben die Eheleute G selbst keine Mängel gerügt und auch nicht zur Nacherfüllung aufgefordert. Eine eigene Fristsetzung durch die Eheleute G war aber jeweils nicht erforderlich; die Mängelrügen der Verwaltung der Klägerin genügten und wirken auch zugunsten der Eheleute G.

120

aa. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt zwar, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums von jedem einzelnen Erwerber gesondert vorzunehmen ist, und geht davon aus, dass diese nur für den jeweiligen Erwerber Folgen hat und grundsätzlich nicht für die übrigen Erwerber wirkt (Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn. 507; BGH NJW 1985, 1551 [1552]). Bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum ist außerdem zwischen der Aktivlegitimation einerseits und der Prozessführungsbefugnis andererseits zu differenzieren. Anspruchsberechtigter (Rechtsträger) für Nacherfüllungs- und Mängelansprüche ist stets der einzelne Erwerber, denn Grundlage der Ansprüche ist der jeweilige Erwerbsvertrag (BGH NJW 2007, 1952 [1953 Rn. 14] = BauR 2007, 1221; BGH BauR 2007, 1227; BGH BauR 2004, 1148).

121

Selbstverständlich ist es aber auch denkbar, dass der einzelne Wohnungseigentümer - wie hier - seine Ansprüche an die Gemeinschaft abtritt.

122

Für die prozessuale Durchsetzung von Erfüllungs- beziehungsweise Mängelansprüchen durch die Wohnungseigentümergemeinschaft reicht es nach zutreffender und vom Senat geteilter Auffassung aus, dass die Mehrheit der Wohnungseigentümer den Mangel am Gemeinschaftseigentum rechtzeitig gerügt hat; auch die Miteigentümer, die bei der Übergabe ihrer Wohnung (oder später) keine Mängel am Gemeinschaftseigentum gerügt haben, können danach Mängel am gemeinschaftlichen Eigentum geltend machen (BGH WM 1971, 958 [960]; Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn. 514; Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 11. Teil Rn. 273 a.E.). Die Mängelrügen im Rahmen der Abnahmebegehungen und die Rügen der Verwaltung wirken deshalb auch zugunsten der Eheleute G. Dies gilt insbesondere für diejenigen nach Abschluss des Kaufvertrages vom 06.11.2006 und Einzug der Eheleute G im Dezember 2006. Angesichts der Tatsache, dass die Klägerin als WEG keine eigenen und originären Gewährleistungsansprüche hat, ist davon auszugehen, dass Mängelrügen der Verwaltung im Namen der jeweiligen Eigentümer erhoben wurden und diese sich darauf berufen können.

123

Gegen eine Wirkung der Mängelrügen der Verwaltung zugunsten der jeweiligen Erwerber mag zwar vorgebracht werden, dass die Verwaltung nach § 27 Abs. 3 Nr. 3 WEG lediglich als Organ der Wohnungseigentümergemeinschaft legitimiert ist (vergleiche dazu nur Merle in Bärmann, WEG, 12. Aufl. 2013, § 27 Rn. 187; zur Instandhaltung und Instandsetzung zählt auch die erstmalige Herstellung, BGH NJW 2007, 1952 [1953 Rn. 16] = BauR 2007, 1221), zumal umgekehrt Fristsetzungen der Erwerber bei einem Interessenkonflikt unwirksam sein können (BGH, Urteil vom 06.03.2014, VII ZR 266/13 Rn. 39). Andererseits wird jedenfalls für vergemeinschaftete Ansprüche (von solchen ist auszugehen, s.o.) das Verwalterwissen den einzelnen Wohnungseigentümern zugerechnet (BGH, Urteil vom 04.07.2014, V ZR 183/13 Rn. 13 - 22), was als Kehrseite der Medaille dazu führen muss, dass sich die einzelnen Eigentümer auf die zugerechneten Handlungen berufen können.

124

Insoweit wird in der Literatur weiter und zutreffend ausgeführt, dass sowohl die Fristsetzung des einzelnen Wohnungseigentümers zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft wirkt als auch umgekehrt der einzelne Wohnungseigentümer auf der Grundlage einer von der Gemeinschaft gesetzten Frist eigene Ansprüche geltend machen kann, weil aus der Sicht des Erwerbers keine Änderung der rechtlichen Situation eintritt (es erlischt zwar mit Fristablauf das Nacherfüllungsrecht des Unternehmers, die Wohnungseigentümer und die Gemeinschaft können aber Nacherfüllung verlangen, solange keine Gestaltungsrechte ausgeübt wurden) und die Wohnungseigentümergemeinschaft ermächtigt ist, eine Fristsetzung vorzunehmen (Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 11. Teil Rn. 273).

125

Die Beklagte kann insoweit nicht geltend machen, bezüglich der Eheleute G sei noch kein Verlust des Nacherfüllungsrechts eingetreten, denn die einmalige wirksame Fristsetzung bezüglich des Gemeinschaftseigentums bewirkt insoweit einen Verlust gegenüber allen Mit- (Eigentümern).

126

Für die Fristsetzung der Verwaltung kann nichts anderes gelten, denn diese handelt insoweit als Vertreter der Gemeinschaft (§ 27 Abs. 3 Nr. 3 WEG) und - weil eben nur Ansprüche der einzelnen Erwerber bestehen - im Blick auf die Fristsetzung auch im Namen und zugunsten der einzelnen Eigentümer.

127

Im Übrigen haben sich die Eheleute G durch die Abtretung der Ansprüche an die Klägerin die einzelnen Mängelrügen zu Eigen gemacht und deren Vornahme im Nachhinein genehmigt.

128

bb. Bis auf einen Teil des Mangels 4 sind sämtliche Mängel auch nach dem Erwerbsvertrag der Eheleute G gerügt worden, wobei den Vorgaben der Symptomtheorie genügt wurde, indem diese jeweils nach ihrem äußeren Erscheinungsbild bezeichnet wurden.

129

(1) Die Mängel an der Betonwand der Tiefgaragenrampe sind in der Rüge vom 03.07.2008 als „Betonsanierung am Treppenaufgang Haus 4“ umschrieben worden. Es wurde eine Frist zur Beseitigung bis zum 31.07.2008 gesetzt (K 4, Blatt 72). Die Berufung der Beklagten hat die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts (Blatt 245) nicht angegriffen und auch in der Verhandlung vor dem Senat bestand Einigkeit, dass damit die Betonwand der Tiefgaragenrampe am Haus Nr. 4 gemeint war.

130

(2) Die Ablösungen und Risse an der Rampe zu den Müllbehältern sind ebenfalls im Schreiben vom 03.07.2008 thematisiert („Abblätterung des Belages an der Rampe bei den Müllbehältern Haus 4/1“). Hier wurde ebenfalls eine Frist bis zum 31.07.2008 gesetzt. Auch die Rissbildungen an der Seitenwand der Rampe sind angesprochen („An der Rampe (wie oben beschrieben) sind an der Seitenwand zum Gehweg erhebliche Rissbildungen aufgetreten.“). Die Berufung der Beklagten hat die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts (Blatt 245) nicht angegriffen und auch in der Verhandlung vor dem Senat bestand Einigkeit, welcher Mangel gemeint war.

131

(3) Die Putzablösungen und Farbabblätterungen im Sockelbereich der Gebäude 2 und 4 sind erstmals im Schreiben vom 18.08.2006 angesprochen (K 7, Blatt 77: „An allen Gebäuden muss die Haussockelfarbe nachgearbeitet werden.“), die Aufforderung zur Beseitigung gab hier eine Frist bis zum 31.10.2006. Eine weitere Rüge erfolgte am 25.03.2008 (K 9, Blatt 80). Ausweislich des Schreibens vom 03.07.2008, dessen Inhalt unstreitig ist, wurde „im Mai telefonisch vereinbart, dass bis spätestens 15. Juni 2008 die Mängel an verschiedenen Stellen des Außenputzes ... beseitigt werden müssen“ (K 4, Blatt 72). Danach war auch insoweit nach dem Kauf der Eheleute G eine entsprechende Mängelrüge mit Fristsetzung erfolgt.

132

(4) Die Feuchtigkeitsmängel im Gebäude Nr. 4 sind ebenfalls im Schreiben vom 18.08.2006 erwähnt („Haus 1, I d G 7, Pkt. 1 Feuchter Fleck im Treppenhaus am Boden UG“; K 7, Blatt 76); sie sollten bis zum 31.10.2006 beseitigt werden. Eine nochmalige Rüge erfolgte im Nachabnahmeprotokoll unter der Position 8. („Im Treppenhaus im UG sind deutliche Flecken im Belag zu sehen, jeweils vor der Türe, Heizung und unter Treppenlauf“ K 3, Blatt 48), denn dies betrifft die gleiche Mängelsymptomatik, da sich eindringende Feuchtigkeit üblicherweise zunächst durch eine Fleckenbildung bemerkbar macht. Insoweit ist zwar eine ausdrückliche (nochmalige) Fristsetzung nicht erkennbar; nach den obigen Ausführungen wirkt jedoch schon die erste Fristsetzung auch zugunsten der Eheleute G.

133

Soweit das Landgericht davon ausgeht, die Mängelrüge zum UG habe auch die Feuchtigkeitsmängel wegen der fehlerhaften Abdichtung des Haustüranschlusses erfasst, kann dem der Senat auf Grund der insoweit von keiner Partei angegriffenen Feststellungen der Sachverständigen nicht folgen. Das Gutachten hat die Feuchtigkeitsmängel im UG aufgrund der gemessenen Feuchtigkeit und der auch fotografisch dokumentierten Feuchtigkeitsränder auf eine undichte Boden-/Wandfuge der Außenwand zur Bodenplatte zurückgeführt (Seite 13 des Gutachtens), während die Feuchtigkeit im Treppenhaus EG und im Bad der Wohnung EG rechts nach teilweiser Öffnung des Haustüranschlusses auf einen fehlenden Abdichtungsanschluss im Türschwellenbereich beziehungsweise im Bereich der Türfuge/Anschluss zum Bauwerk zurückzuführen ist, weshalb Niederschlagswasser im Bereich der Türschwelle eindringen kann (Seite 14 des Gutachtens). Es handelt sich zwar in beiden Fällen um Abdichtungsmängel, diese bestehen jedoch an unterschiedlichen Stellen, unterschiedlichen Gewerken und sind unabhängig voneinander, weshalb insoweit von zwei eigenständigen Mängeln auszugehen ist. Da bezüglich der fehlenden Abdichtung im Bereich der Türschwelle keine eigene Mängelrüge vorgetragen wurde, diese sich auch nicht aus den vorgelegten Anlagen ergibt, fehlt es insoweit an der erforderlichen Aufforderung zur Nachbesserung unter Fristsetzung.

134

Keine Entbehrlichkeit der Fristsetzung

135

Die Beklagte hat die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen nicht endgültig und ernsthaft verweigert.

136

Ob ein Unternehmer nach Mängelrügen des Bestellers deren Beseitigung und damit die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert, obliegt einer tatrichterlichen Würdigung der maßgeblichen Gesamtumstände, wobei das Verhalten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Rahmen einer Würdigung zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 18.09.2014, VII ZR 58/13 Rn. 23). Die kategorische, mit rechtlichen Argumenten untermauerte Weigerung, vorhandene Mängel zu beseitigen, kann als Erfüllungsverweigerung beurteilt werden, wobei auch der lange Zeitablauf eine Rolle spielt, gegebenenfalls kann sogar ein Klageabweisungsantrag genügen (BGH, Urteil vom 18.09.2014, VII ZR 58/13 Rn. 29).

137

Die Beklagte stand zwar seit dem Rückfax vom 12.09.2008 auf dem Standpunkt, „dass die restlichen Mängel behoben wurden“ (K 4, Blatt 72), anschließend gab es aber einen nochmaligen (im Ergebnis erfolglosen) Sanierungsversuch wegen schadhafter Fassadenstellen (K 8, Blatt 79, B 9, Blatt 144) und ein offensichtlich zerrüttetes Verhältnis der Parteien, nachdem die Beauftragung des Sachverständigen ohne Mitwirkung der Beklagten erfolgte und diese ihrerseits gegen die Gemeinschaft vorging (Blatt 322, dort TOP 9). Mit der Klageerwiderung und den weiteren Schriftsätzen wurde aber nur die Einrede der Verjährung erhoben und das Vorliegen von (früher wiederholt nachgebesserten) Mängeln bestritten (Blatt 55 ff., 88, 113 ff.). Deshalb musste dann noch ein gerichtliches Sachverständigengutachten eingeholt werden.

138

Die Beklagte hat sich aber nach der Vorlage des gerichtlichen Gutachtens und auch in der Verhandlung vor dem Senat wieder vergleichsbereit gezeigt (Blatt 224, 332); angesichts des davor gezeigten Verhaltens ist im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung angesichts der Klageerwiderung, des Prozessverhaltens bis zur Vorlage des Gutachtens und der mittlerweile verstrichenen Zeit nicht von einer Erfüllungsverweigerung der Beklagten auszugehen. Das Prozessverhalten der Beklagten ist vielmehr von der offenkundigen Strategie getragen, nach den nun feststehenden Mängeln doch noch eine wiederholte Nacherfüllung vornehmen zu können, um so eine Zahlung von Vorschuss zu vermeiden.

139

Vorschussanspruch

140

Der Anspruch auf Vorschuss ist der vorweggenommene Ersatz der letztlich vom Unternehmer geschuldeten Selbstvornahmekosten (BGH NJW 2009, 60 Rn. 8). Er umfasst den Geldbetrag, den ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender und sachkundig beratener Besteller aufwenden würde, um den Mangel zu beseitigen (OLG Stuttgart NJW-RR 2011, 1242).

141

Gegen die Höhe der festgestellten Vorschusskosten wird mit der Berufung nichts erinnert. Auch sonst ergeben sich keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entsprechenden Feststellungen. Die auch dem Senat langjährig bekannte Sachverständige hat eine differenzierte und zutreffende Schätzung der Nachbesserungskosten vorgenommen. Im Übrigen besteht insoweit nach dem Abschluss der Sanierungskosten ein Abrechnungsanspruch der Beklagten.

142

Keine Verjährung dieses (abgeleiteten) Anspruchs

143

Mangels Vorliegens einer Abnahme bis jedenfalls zum Zeitpunkt der Klagerhebung kann bislang nicht von einem Beginn der Verjährung ausgegangen werden (§ 634a Abs. 2 BGB). Soweit hier mit der Klage von einer Konkretisierung der Mängel (und einer damit einhergehenden konkludenten Abnahme) auszugehen wäre, wäre die Frist wegen der erhobenen und zugestellten Klage gehemmt.

144

Selbst bei einer (unterstellten) Abnahme am 17.11.2006 kann nicht von einer Verjährung der geltend gemachten Ansprüche ausgegangen werden. Die Ansprüche wären danach grundsätzlich mit Ablauf des 17.11.2011 verjährt (§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB).

145

Die Klägerin kann sich zwar nicht auf eine Hemmung der Verjährung wegen des Gutachtens D berufen, da dieses kein Schiedsgutachten im Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 8 BGB darstellt.

146

Die durchgeführten Nachbesserungen bewirkten aber einen Neubeginn der Verjährung, die geltend gemachten Hemmungstatbestände führen zu einer Hemmung über den 05.04.2012 hinaus.

147

Keine Hemmung wegen des Schiedsgutachtens

148

Die Klägerin kann sich nicht auf eine Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 8 BGB berufen, denn das von der Klägerin eingeholte Schiedsgutachten ist kein Schiedsgutachten in diesem Sinne.

149

aa. Die Vereinbarung der Parteien in § 3 Nr. 3 Absatz 3 des Kaufvertrages

150

„Sind sich die Vertragsschließenden über das Vorhandensein eines Mangels nicht einig, ist jeder der Vertragsschließenden berechtigt, den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Schäden an Gebäuden Herrn Dipl.-Ing. S S mit der Erstellung eines Gutachtens für den streitigen Sachverhalt zu beauftragen. Die Kosten dieses Gutachtens trägt der Vertragsschließende, dessen Ansicht durch das Gutachten widerlegt wird. Der ordentliche Rechtsweg bleibt bei der Vereinbarung unberührt.“

151

stellt die Abrede eines Begutachtungsverfahrens im Sinne von § 204 Abs. 1 Nr. 8 BGB dar.

152

bb. Angesichts der Tatsache, dass die Beklagte unstreitig nicht über die Beauftragung des Sachverständigen D informiert worden ist, fehlt es schon an einer ausreichenden Möglichkeit einer Beteiligung der Beklagten. Der Bundesgerichtshof führt zwar in früheren Entscheidungen aus, dass die Versagung rechtlichen Gehörs einem Schiedsgutachten nicht seine Wirksamkeit entzieht, weil es sich insoweit nicht um ein Gerichtsverfahren und kein gerichtsähnliches Verfahren handelt und die Bedeutung des Gutachtens allein in seinem Inhalt liegt (BGH NJW 1955, 665; BGH, Urteil vom 21.12.1954, V ZR 132/54; BGHZ 6, 335 [341] = NJW 1952, 1296 [1297]; offengelassen von BGH WM 1999, 276 [277] ), was allerdings in der Literatur nachvollziehbar umstritten ist, weil auch insoweit verfahrensrechtliche Mindeststandards zu verlangen sind (vergleiche zu weiteren Details nur Staudinger/Rieble, BGB [2009], § 317 Rn. 79 ff.). Es mag zwar zutreffen, dass die Vereinbarung eine einseitige Berechtigung zur Erteilung eines Gutachtensauftrages erlaubte, allerdings ist systematisch zuvor die fehlende Einigkeit der Parteien über das Vorliegen eines Mangels verlangt, was denknotwendigerweise eine Auseinandersetzung der Parteien über entsprechende Fragen voraussetzt. Alleine die vorgetragenen Mängelrügen, die jeweils abgearbeitet wurden, belegen aber gerade noch nicht, dass ein Streit über das Vorliegen von Mängeln entstanden war, der zumindest die Einholung eines Gutachtens absehbar machte. Durch die einseitige Beauftragung seitens der Klägerin und die fehlende Einbeziehung der Beklagten konnte sich diese nicht auf eine mögliche Hemmung der Verjährung einstellen, war aber vor allem gehindert, sich ausreichend am Verfahren zu beteiligen, um so auch ihre berechtigten Interessen zu wahren.

153

cc. Jedenfalls die einseitige Beauftragung nicht des im Vertrag vorgesehenen Gutachters, sondern des Sachverständigen D ohne eine Einbeziehung der Beklagten führt dazu, dass schon gar kein Schiedsgutachten in diesem Sinne vorliegt und erlaubt nicht die Feststellung des „Beginns eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens“ im Sinne von § 204 Abs. 1 Nr. 8 BGB.

154

Angesichts der getroffenen Vereinbarung war die Klägerin zwar berechtigt, den Vertrag über die Einholung des Gutachtens abzuschließen („jeder der Vertragsschließenden“); weil der Schiedsgutachter aber gleichermaßen allen Parteien gegenüber zur ordnungsgemäßen Erstellung des Gutachtens verpflichtet ist (BGH NJW 2013, 1296 [1297 Rn. 18]; BGH NJW 1994, 1314; RGZ 87, 190 [194]; Gehrlein, VersR 1994, 1009; Volmer BB 1984, 1010 [1013]), muss bei der Auftragserteilung allein durch eine Seite klargestellt werden, dass es sich um ein für beide Seiten zu erstattendes Schiedsgutachten handelt (Gehrlein, VersR 1994, 1009; Volmer BB 1984, 1010 [1013]). Wenn diese notwendige Verdeutlichung unterbleibt, ist das Gutachten schon gar nicht als Schiedsgutachten zu betrachten und ohne Rücksicht auf das Ergebnis für die Vertragspartner nicht verbindlich (OLG Hamm BeckRS 2006, 07006 unter I. 1. b. [NZB mit Beschluss des BGH vom 23.02.2006, VII ZR 314/04 zurückgewiesen]; Gehrlein, VersR 1994, 1009 [m.w.N. in Fn. 40]; Volmer BB 1984, 1010 [1013]). Ein Schiedsgutachten, dessen vertragliche Voraussetzungen fehlen, kann keine Bindungswirkung entfalten (RGZ 45, 330 [352 f.]; Gehrlein, VersR 1994, 1009 [m.w.N. in Fn. 41]). Denn der Gutachter wird dann nicht als neutraler Dritter für beide Seiten tätig, sondern (nur) als Privatgutachter.

155

Weil aus den genannten Gründen kein Schiedsgutachten vorliegt, sondern lediglich ein Privatgutachten, konnte keine Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 8 BGB eintreten, denn die Vorschrift verlangt den Beginn einer vereinbarten Begutachtung, die einseitige Einholung eines Privatgutachtens wurde jedoch gerade nicht vereinbart.

156

Hemmung durch Mängelrügen der Klägerin und übrigen Miteigentümer

157

Die Mängelrügen der übrigen Miteigentümer wirken sich nicht alle zugunsten der Eheleute G aus, denn diese liegen teilweise zeitlich vor dem Vertrag vom 06.11.2006 und können deshalb nicht in eine Verjährungsfrist für Ansprüche der Eheleute G eingerechnet werden, die frühestens mit deren Vertrag mit der Beklagten entstanden.

158

aa. Ablösungen, Abplatzungen Betoninnenwand Tiefgaragenrampe

159

Das Landgericht hat von den Parteien unangegriffen festgestellt, dass dieser Mangel mit Schreiben vom 03.07.2008 unter dem Stichwort „Betonsanierung am Treppenaufgang Haus 4“ als schon seit Jahren beanstandeter Mangel gerügt wurde und insoweit eine Fristsetzung bis zum 30.06.2008 beziehungsweise 31.07.2008 erfolgte, nachdem bereits im Mai eine Beseitigung vereinbart worden war (K 4, Blatt 72). Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestand insoweit Einigkeit, dass damit der Mangel an der Tiefgaragenrampe gemeint war (Blatt 331). Handschriftlich wurde dort am 28.07.2008 vermerkt, „in Bearbeitung“ (K 4, Blatt 72). Mit Rückfax vom 12.09.2008 teilte die Beklagte mit, diese Mängel seien erledigt (K 4, Blatt 72).

160

Im Übergabeprotokoll vom 15.12.2004 ist außerdem unter 13. ausgeführt; „Die vorhandenen Löcher in der TG-Abfahrtswand müssen beidseitig geschlossen werden. Das Eisen muss beschichtet werden. Betonsanierung?!“ (B 2, Blatt 90), der Mangel sollte aber laut „Rundgang“ SV Sage vom 04.07.2005 erledigt sein (Blatt 121, 168).

161

Der handschriftliche Zusatz „in Bearbeitung“ (K 4, Blatt 72), der unstreitig von der Beklagten stammt, ist als Anerkenntnis gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu bewerten, das zu einem Neubeginn der Verjährung führte. Das Anerkenntnis ist ein rein tatsächliches Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, aus dem sich unzweideutig das Bewusstsein vom Bestehen eines Anspruchs ergibt (BGH NJW-RR 2005, 1044 [1047]). Dazu wird auch die Nacherfüllung und Nachbesserung gerechnet, wenn der Unternehmer aus der Sicht des Auftraggebers im Bewusstsein einer entsprechenden Verpflichtung handelt und nicht nur aus Kulanz oder ohne Anerkennung einer Rechtspflicht (BGH NJW 2006, 47 [48]). Infolgedessen war die Verjährungsfrist beim maßgeblichen Eingang der Klage (§§ 204 Abs. 1 Nr. 1, BGB, 167 ZPO) noch nicht abgelaufen (28.07.2008 plus 5 Jahre = 28.07.2013).

162

bb. Ablösungen Rampe Müllbehälter, Riss an der Seitenwand

163

Schon im Übergabeprotokoll vom 15.12.2004 ist bezüglich der Rampe unter Ziffer 3 ausgeführt „Bei der Rampe der Müllbox muss der Belag noch nachgearbeitet werden/Schräge nicht ok!“ (B 2, Blatt 90), das Gutachten des Sachverständigen S vom 04.07.2005 weist diesbezüglich unter 3. 3. (Blatt 120) eine angebliche Erledigung, also Beseitigung des Mangels an der Rampe aus, dieser Mangel ist bereits in einer Aktualisierung des von Eigentümern unterzeichneten Übergabeprotokolls vom 15.12.2004 unter dem 15.03.2005 gestrichen worden (Blatt 123). Diese vor dem Kaufvertrag G liegenden Mängelrügen können deshalb schon aus zeitlichen Gründen nicht zu einer Hemmung einer erst ab dem Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses laufenden Verjährung führen.

164

Anlässlich eines Schreibens vom 18.08.2006 (Blatt 77) und der Nachabnahme am 17.11.2006 wurde der Mangel aber erneut gerügt („Nr. 20. Rampenabfahrt vom Müllplatz sind Abplatzungen festzustellen“; K 3, Blatt 49); dieser Mangel war auch am 25.05.2007 noch nicht erledigt (B 4, Blatt 92.2 = K 5, Blatt 74). Aus dem Schreiben der Beklagten vom 05.12.2006 ergibt sich insoweit, dass eine Mängelbeseitigung seitens der Fa. C zugesagt wurde (K 6, Blatt 75), also das Vorliegen eines Mangels und einer Nachbesserungspflicht anerkannt worden ist. Die Verjährung begann daher gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB neu zu laufen und wäre demnach am 05.12.2011 abgelaufen. Weil aber ausweislich des Schreibens vom 05.12.2006 eine Erledigung (erst) im neuen Jahr zugesagt war, diese am 25.05.2007 unstreitig noch ausstand (Blatt 74), ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass insoweit auch Verhandlungen über den Anspruch schwebten, weshalb dieser Anspruch noch nicht verjährt ist.

165

Weitere Verhandlungen ergeben sich aus dem Schreiben vom 03.07.2008, denn dort ist vermerkt, dass die Beklagte am 28.07.2008 mitgeteilt hat, die Abblätterung des Belages an der Rampe sei „in Bearbeitung“ (K 4, Blatt 72). Sie hat damit den Mangel erneut anerkannt, bevor am 12.09.2008 ausgeführt wurde, bei einer Besichtigung am 04.09.2008 sei festgestellt worden, dass die restlichen Mängel behoben worden seien.

166

Die Wand der „Müllrampe“ wurde am 17.11.2006 unter der Ziffer 19 nach den Vorgaben der Symptomrechtsprechung ausreichend gerügt, indem dort ausgeführt wurde, „Müllplatz Außenwand zum öffentlichen Gehweg, Abplatzung der Betonwand (siehe Bilder).“ (Blatt 49), was offensichtlich durch ein letztlich unzureichendes Streichen behoben werden sollte (Blatt 49: Wand wurde gestrichen). Am 25.05.2007 wurde von der Beklagten eine angebliche Erledigung vermerkt (Blatt 74), die bereits mit Schreiben vom 05.12.2006 zugesagt worden war (K 6, Blatt 75). Damit wäre die Zeit vom 17.11.2006 bis Mai 2007 wiederum als Hemmungszeit von einer möglichen Verjährungszeit abzuziehen.

167

Angesichts des Anerkenntnisses vom 28.07.2008 (K 4, Blatt 72; zur Subsumtion s.o. aa.) begann die Verjährung neu zu laufen und war bei Erhebung der Klage noch nicht abgelaufen (Klage vom 05.04.2012, Ablauf danach erst am 28.07.2013).

168

Jedenfalls schwebten vom 05.12.2006 bis zum 12.09.2008 Verhandlungen über die Beseitigung des Mangels, weshalb dieser Hemmungszeitraum für die Berechnung der Verjährung zu berücksichtigen ist und bei weitem genügt, den Zeitraum vom 17.11.2011 bis zur Klageerhebung am 05.04.2012 zu überbrücken.

169

cc. Putz- und Farbablösungen Sockelbereich Gebäude 2 und 4

170

Die Klägerin hat zutreffend und unwidersprochen (§ 138 Abs. 3 ZPO) darauf hingewiesen, dass bereits mit Schreiben vom 18.08.2006 Mängel im Sockelbereich gerügt wurden, weil dort ausgeführt wird „An allen Gebäuden muss die Haussockelfarbe nachgearbeitet werden.“ (K 7, Blatt 77), was nach den Grundsätzen der Symptomrechtsprechung als Mangelbeschrieb ausreichte, weil damit das äußere Erscheinungsbild der nicht ausreichenden Abdichtung beschrieben war. Die Fertigstellung und Erledigung dieses Mangels wurde (jedenfalls bezüglich des Hauses 4) am 25.05.2007 mitgeteilt (Blatt 74, „Hauseingänge“?).

171

Damit schwebten jedenfalls bezüglich der Eheleute G Verhandlungen vom 17.11.2006 (mögliche Abnahme) bis 25.05.2007; es ist also gemäß § 203 BGB von einer Hemmung von 6 Monaten und 8 Tagen auszugehen, weshalb die am 05.04.2012 eingereichte Klage insoweit noch rechtzeitig erhoben worden ist (17.11.2011 bis 05.04.2012 = 4 Monate und 19 Tage).

172

dd. Feuchtigkeit Treppenhaus UG/EG, Bad Wohnung EG rechts, Haus Nr. 4

173

Hier erfolgte mit Schreiben vom 03.07.2008 nach einer unstreitigen vorherigen telefonischen Mangelbeseitigungsvereinbarung vom Mai 2008 eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung bis 30.06.2008/31.07.2008 („Betonsanierung am Treppenaufgang Haus 4“; K 4, Blatt 72). Am 28.07.2008 wurde von der Beklagten mitgeteilt, auch dieser Mangel befinde sich „in Bearbeitung“, bevor am 12.09.2008 eine Behebung mitgeteilt wurde (K 4, Blatt 72), was als Ende von Verhandlungen zu bewerten ist (BGH NJW 2008, 576 Rn. 21).

174

Auch insoweit liegt danach für den 28.07.2008 ein Anerkenntnis vor, das zu einem Neubeginn der Verjährung bezüglich der Feuchtigkeitsmängel im UG führte, weshalb die Verjährungsfrist am 05.04.2012 noch nicht abgelaufen war (Klage vom 05.04.2012, Ablauf danach erst am 28.07.2013).

175

Da eine Mängelrüge bezüglich der Undichtigkeit an den Türschwellen nicht erfolgte, diese auch nichts mit der fehlenden Abdichtung der Boden-/Wandfuge zu tun hat (s.o.), fehlt es insoweit an einer Mängelrüge mit Fristsetzung zur Beseitigung und im Übrigen auch an nachvollziehbaren Tatbeständen für eine Hemmung oder den Neubeginn der Verjährung, weshalb die Klägerin insoweit keine Ansprüche geltend machen kann.

176

Feststellungsklage

177

Die zulässige Feststellungsklage ist im beantragten Umfang begründet, da der Klägerin ein Vorschussanspruch zusteht und gegebenenfalls die weiteren Kosten verlangt werden können, soweit der Vorschuss nicht ausreicht. Im Hinblick auf eine Nachvollziehbarkeit der begehrten Feststellung für die einzelnen Mängel waren jedoch die vorgenommenen Klarstellungen aufzunehmen. Hinsichtlich des Mangels Ziffer 4 wurde insgesamt keine Feststellung begehrt.

III.

178

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91, 92, 97, 708 Nr. 10 ZPO. Angesichts der grundsätzlichen Frage, ob die Ansprüche aus § 637 BGB schon vor einer Abnahme geltend gemacht werden können, bei der der Senat auch von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte abweicht, sowie im Hinblick auf die grundsätzliche Frage, ob Mängelrügen der Verwaltung oder anderer Eigentümer auch zugunsten der späteren Erwerber wirken, ist die Revision zuzulassen.

IV.

179

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze der Parteien gaben keinen Anlass für deren Wiedereröffnung, da sie sich im Wesentlichen mit Fragen eines möglichen Vergleichsabschlusses und bereits in der mündlichen Verhandlung eingehend diskutierten Rechtsfragen befassten.