Landgericht Bonn (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-19, Aktenzeichen 14 O 34/12
ECLI:DE:LGBN:2012:0419.14O34.12.00

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Antragstellerin darf die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des (gesamten) vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerinnen vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

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T a t b e s t a n d:

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Die Antragstellerin begehrt mit ihren Anträgen, sie an der Wahrnehmung ihrer Rechte aus näher bezeichneten Gesellschaftsverträgen zu hindern, die vorläufige Sicherung ihrer Gesellschafterrechte nach Kündigungserklärungen der Antragsgegnerinnen vom 27.12.2011 (A 8 = Bl. ## d. A.), zugestellt am 30.12.2011.

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Der Kaufmann K2 („I2“) S senior gründete im Jahre 1920 das Unternehmen „„I S“, das am 09.02.1921 unter ## HR #### (S. 4 des Schriftsatzes der Antragsgegnerinnen vom 08.02.2012) im Handelsregister bei dem AG C eingetragen wurde. Mit dem Testament vom 11.03.1940 setzte er seine Ehefrau H S, geborene W, zur Alleinerbin ein. Das Testament enthielt unter Ziffer V. die Bestimmung, „daß der überlebende Ehegatte, wenn er zu einer neuen Ehe schreitet, den gemeinsamen Kindern als Vermächtnis soviel in bar auszuzahlen hat, als die Kinder erhalten haben würden, wenn sie gesetzliche Erben des Erstversterbenden geworden wären“ (Präambel der im nächsten Satz nachgewiesenen Urkunde). Nach dem Tod des „I2“ S senior am ##.##.1945 beabsichtigte Frau S im Jahre 1947, eine neue Ehe einzugehen. Sie schloss mit ihren Kindern S, Q S und B S am 04.11.1947 den notariellen Vertrag (Anlage zum Protokoll vom 05.04.2012), der nicht durchgeführt worden sein soll und der auf der Textseite 2, nach lit.E., unter Ziffer 1. regelte, „daß den beiden Söhnen das Fabrikunternehmen übertragen und die Tochter durch Übereignung von Grundstücken und sonstigen Vermögenswerten abgefunden wird.“ Im Handelsregister (HRA ### AG C) wird der Beginn der Firma I OHG mit dem ##.##.1947 angegeben.

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Unter dem ##.##.1951 schlossen die Witwe von K2 S senior, inzwischen verheiratete M, ihr Ehemann M und die Kinder I2, Q und B S einen Erbvertrag, in dessen § 2 Frau M ihre 3 Kinder aus erster Ehe zu je 1/3 zu ihren Erben berief und weiter verfügte:

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„Sollte B S im Zeitpunkt des Erbfalls verheiratet sein, so scheidet sie, wenn dies nicht schon geschehen ist, spätestens zu diesem Zeitpunkt aus der Firma:„I Lakritzenfabrik S“ in C und deren Zweig- oder angeschlossenen gewerblichen Unternehmungen aus. Sie ist von den übrigen Erben und Gesellschaftern abzufinden ….“

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(Anlage AG 4 = Bl. ### ff d. A.)

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Eine sinngleiche Regelung findet sich in § 4 des am selben Tage geschlossenen notariellen Vertrages (Anlage AG 5 = Bl. ### ff. d. A.), in dessen Präambel es unter anderem heißt:

8

„Der Erblasser hat für den Fall der Wiederheirat seiner Witwe zugunsten seiner Kinder Vermächtnisse angeordnet. Seine Witwe hat am ##.##.1947 (…) Herr M geheiratet. Damit sind die Vermächtnisansprüche entstanden.

9

Am 04. November 1947 haben die Erben und die Vermächtnisnehmer den Vertrag (…) geschlossen. Dieser Vertrag ist nicht wirksam geworden. Er wird wegen der darin enthaltenen Schiedsklausel für nichtig gehalten und nicht durchgeführt. Die Erbin hat sich mit den Vermächtnisnehmern in anderer Weise verständigt. Sie hat die Vermächtnisnehmer als Teilhaber in den Fabrikbetrieb, den sie von ihrem Manne geerbt hat, aufgenommen.“

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…„Es ist der Wunsch aller Beteiligten, dass die gewerblichen Unternehmungen des Erblassers in der Familie S verbleiben.“

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B S heiratete und ließ sich – bei Ausscheiden aus der OHG – ihr Erbe ausbezahlen. In der notariellen Urkunde vom 27.02.1957 (Anlage AG 6 = Bl. ### d. A.) erklärte Frau M dem Notar ihren letzten Willen u.a. wie folgt:

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„Meine Tochter N, geborene S, Hausfrau in Q2, ist so überschuldet, dass ihr künftiger Erwerb erheblich gefährdet ist.(…)Das Erbrecht meiner Tochter B an meinem Nachlass wird in der Weise beschränkt, dass nach ihrem Tode ihre gesetzlichen Erben zur Nacherbfolge nach der gesetzlichen Erbfolgeregel gelangen. Bis zum Tode meiner Tochter wird das Erbrecht durch einen Testamentsvollstrecker verwaltet, der ihr den jährlichen Reinertrag herauszugeben hat.Zum Testamentsvollstrecker ernenne ich meinen ältesten Sohn Dr. S, ersatzweise meinen Sohn Q S.

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(…)

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Sollte meine Enkelin L, Tochter meiner Tochter B, zur Erbfolge gehören (Nacherbfolge), so sollen meine Kinder Dr. I2 und Q S oder deren Abkömmlinge weitere Nacherben nach der gesetzlichen Regel sein.Es ist mir bekannt, dass die hier getroffenen Anordnungen hinfällig werden, wenn die Überschuldung meiner Tochter B behoben sein wird.“

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Die Antragstellerin hat im Termin vorgetragen, dass ihre Mutter B nach der Scheidung im Jahre 1958 keine Schulden mehr gemacht habe. Frau M habe sie (im Wesentlichen) aufgezogen und ihre Mutter unterstützt. Sie, Frau M, habe Wert darauf gelegt, dass die 3 Geschwister gleichmäßig am Unternehmen beteiligt würden (siehe u.a. Seite 3 des Terminprotokolls vom 05.04.2012).

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Am ##.##.1973 verstarb Frau M. Die Parteien streiten in Ansehung der im Jahre 1973 geltenden Fassung des § 131 HGB (auch) darum, ob gesellschaftsvertraglich der Fortbestand der OHG nach dem Tod von Frau M vereinbart gewesen ist; die Antragstellerin hat dazu im Termin vortragen lassen, die Parteien des Gesellschaftsvertrages hätten mündlich den Fortbestand der OHG nach dem Tod eines Gesellschafters vereinbart, wie es sich auch in Urkunden niedergeschlagen habe. Sie folgert daraus, mit einem Neuntel Anteil Gesellschafterin der Firma I OHG geworden zu sein (vgl. u. a. Seiten 8, 17 des Schriftsatzes vom 02.04.2012 = Bl. ###, ### d. A.).

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Am 18.08.1975 wurde – neben dem Ausscheiden von Frau M durch Tod - Frau N im Handelsregister des Amtsgerichts C unter HRA ### eingetragen: „Auf Grund Erbfolge ist N (…) in die Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin eingetreten“; diese Eintragung wurde am 08.09.1975 gelöscht „von Amtswegen“. Bilanzen oder andere Urkunden, die die Auflösung der OHG und den darauf folgenden Neubeginn im August 1973 oder zu einem anderen Zeitpunkt im Zusammenhang mit dem Tod von Frau M widerspiegeln, haben die Parteien nicht vorgelegt.

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Am 29.08.1973 schlossen die ehelichen Kinder von Frau M den „Auseinandersetzungsvertrag“, der unter anderem in § 1 Abs. 2 auf den „heute gleichzeitig abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag(s) der Firma I verweist. In diesem „Gesellschaftsvertrag über eine stille Beteiligung der Frau N geb. S vom 29.August 1973“ (Anlage A 2 = Bl. ## ff d.A.; im Folgenden: Gesellschaftsvertrag still), nach dem Vortrag der Antragsgegnerinnen entworfen von dem Wirtschaftprüfer und Abschlussprüfer der OHG, Dr. I2, heißt es in § 1:

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„Die Gesellschaft wird nach dem Ausscheiden von Frau M durch Tod am ##.##.1973 von den übrigen persönlich haftenden Gesellschaftern Dr. I2 und Q S fortgeführt.“

20

§ 2 regelt unter anderem die Beteiligung von Frau L als stille Gesellschafterin „Mit einer Einlage in Höhe eines Drittels des Kapitalguthabens von H M am Todestag.“ sowie die Beteiligung „am Vermögen sowie am Gewinn und Verlust der Gesellschaft mit einem Anteil in Höhe von einem Neuntel“. Nach § 5 Abs. 1 kann „Frau L (…) ihre Beteiligung ganz oder teilweise kündigen“; wegen der Behauptungen der Antragsgegnerinnen hierzu wird unter anderem auf Seite 27 des Schriftsatzes vom 27.07.2012 (Bl. ### d. A.) verwiesen. Gemäß § 6 Abs. 1 verpflichten sich die Gesellschafter, „bis zum 30. Juni 1974 einen umfassenden Gesellschaftsvertrag abzuschließen, durch den der Bestand der Gesellschaft verstärkt und die gesellschaftsrechtlichen Beziehungen unter den Gesellschaftern den heutigen Erfordernissen angepasst werden sollen.“; nach der Behauptung der Antragsgegnerinnen sollten hiervon nur die Gesellschafter der OHG betroffen sein. Mit dem notariellen Vertrag vom 18.12.1980 (Anlage zum Gesellschaftsvertrag betreffend die „S Grundstücksgesellschaft bürgerlichen Rechts“, dieser: Anlage A 5 = Bl. ## ff. d. A.; Bl. ## d. A.) erklärten die Gesellschafter Dr. I2 und Q S gegenüber Frau L:

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„ 2. Die Rechtsstellung von Frau N, die im Gesellschaftsvertrag vom 29.08.1973 festgehalten ist, soll durch die anstehenden Änderung im Ergebnis nicht verändert werden. Entsprechend ihrer bisherigen Innenbeteiligung als stille Gesellschafterin der offenen Handelsgesellschaft wird Frau N,

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a) an der Kommanditgesellschaft nach wie vor als stille Gesellschafterin

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beteiligt sein,

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b) an der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft mit Rechten und Pflichten,

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wie sie bisher an der offenen Handelsgesellschaft bestanden, als

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Teilhaberin einer Innengesellschaft beteiligt sein.

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3.Frau N soll also gleiche Rechte und Pflichten haben wie bisher.Soweit der GmbH aufgrund von deren Übernahme der persönlichen Haftung Gewinnanteile zufließen, soll sich auch daraus kein Vorteil oder Nachteil für Frau L ergeben.“

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Der letzte Satz nahm Bezug auf die Gründung der I Verwaltungs-GmbH am 18.12.1980. Am 06.01.1982 wurde die Antragsgegnerin zu 1) als „Kommanditgesellschaft seit dem 01. Januar 1982“ im Handelsregister eingetragen.

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Der Geschäftsführer Dr. S versuchte im Folgenden, die Mutter der Antragstellerin, Frau N, zum Ausscheiden zu bewegen (vgl. Anlagen 12 f zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 02.04.2012 = Bl. ### f. d. A.); unter dem 14.10.2002 schrieb er ihr unter anderem: „…da Du die Meinung vertritts, daß ein Ausscheiden deinerseits ungünstig wäre, stimme ich Deiner Entnahme nicht zu.“ (Anlage A 6 = Bl. ## d. A.). In dem nachfolgenden Rechtsstreit 14 O 132/03 schlossen die Parteien jenes Rechtsstreits unter dem 29.01.2004 einen Vergleich, mit dem sich die Beklagten unter anderem verpflichteten an die Klägerin – als Auszahlung ihres Darlehensguthabens bei der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) – einen Betrag in Höhe von 18.266.283,28 € zu zahlen (Anlage A 7 = Bl. ## f. d. A.).

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Am ##.##.2004 verstarb Frau L; alleinige Vorerbin gemäß Erbvertrag vom 03.12.2002 wurde die Antragstellerin; Testamentsvollstrecker aufgrund der angeordneten Testamentsvollstreckung wurde Dr. K, der, bezogen auf dieses Verfahren, die Ermächtigungserklärung vom 02.02.2012 (Anlage A 10 = Bl. ## d. A.) unterzeichnet hat.

31

Die Antragstellerin vertritt die Ansicht, die Kündigungserklärungen vom 27.12.2011 seien unwirksam: Aufgrund der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages – ihre Mutter und sie hätten, wie die anderen Gesellschafter, das Mitunternehmerrisiko getragen; die OHG und ihre Rechtsnachfolger hätten mit ihrem Kapital und Vermögen gewirtschaftet - und der Historie der Gesellschaftsgründung – alle drei Kinder nach Frau M hätten gleich behandelt werden sollen; auch nach der von den Brüdern I2 und Q S „veranlassten“ Gründung der stillen Gesellschaft habe ihre Mutter behandelt werden sollen, wie sie, die Gesellschafter der OHG, es sei eben nur das Etikett geändert worden (Zusammenfassung des Vortrags im Termin) - sei eine Kündigung ohne sachliche Begründung unzulässig. Daraus, dass sich aus der Entscheidung BGHZ 125, 74 = NJW 1994, 1165 keine Ausführungen des Bundesgerichtshofes zur Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ergäben, folgert sie, die Antragstellerin, dass die Grundsätze der Hinauskündigung in solchen Sonderfällen auch bei der Kündigung nach gesetzlichen Bestimmungen Anwendung fänden (Zusammenfassung des Vortrags im Termin).

32

Wegen ihres Vortrags zum Verfügungsgrund wird auf Seite 19 f. der Antragsschrift und Seite 29 f. des Schriftsatzes vom 02.04.2012 (Bl. ### ff d. A.) verwiesen.

33

Die Antragstellerin beantragt,

34

1. a) der Antragsgegnerin zu 1) durch einstweilige Verfügung aufzugeben, es zu unterlassen, sie, die Antragstellerin, aufgrund der Kündigung der Antragsgegnerin zu 1) vom 27.12.2011 an der Wahrnehmung ihrer Rechte aus dem stillen Gesellschaftsvertrag zwischen ihr, der Antragstellerin, und der Antragsgegnerin zu 1) vom 29.08.1973 zu hindern;

35

b) für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Antragsgegnerin zu 1) ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten festzusetzen;

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2.a) der Antragsgegnerin zu 2) durch einstweilige Verfügung aufzugeben, es zu unterlassen, sie, die Antragstellerin, aufgrund der Kündigung der Antragsgegnerin zu 2) vom 27.12.2011 an der Wahrnehmung ihrer Rechte aus dem stillen Gesellschaftsvertrag zwischen ihr, der Antragstellerin, und der Antragsgegnerin zu 2) vom 18.12.1980/29.08.1973 zu hindern;

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b) für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Antragsgegnerin zu 2) ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten festzusetzen.

38

Die Antragsgegnerinnen stellen den Antrag,

39

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

40

Die Antragsgegnerinnen bestreiten den Vortrag der Antragstellerin (unter anderem auf Seiten 17 f. der Antragsschrift), dass Frau N aufgrund von Absprachen bei/nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags still eine im wesentlichen unveränderte Stellung im Verhältnis zu ihrer - bestrittenen - Stellung als OHG-Gesellschafterin haben sollte. Sie verweisen auf ihr, Frau L, freiwilliges Ausscheiden aus der Gesellschaft in den 1950er Jahren und tragen als Sachgründe für die am 27.12.2011 ausgesprochene Kündigung u.a. (siehe u.a. S. 33 f des Schriftsatzes vom 27.02.2012 = (Bl. ### d. A.) ) vor:

41

- Spannungen zwischen Antragstellerin und ihnen, den Antragsgegnerinnen,

42

- Entfallen des Versorgungscharakters der stillen Beteiligung durch den Tod von Frau L,

43

- hohe finanzielle Überschüsse und Schwierigkeiten bei der Anlage der Geldmittel,

44

- Verwendungsmöglichkeit für die Überschüsse durch die „Ablösung der stillen Beteiligung“.

45

Sie äußern Zweifel an der Bestimmtheit des Antrages und vertreten die Auffassung, ein Verfügungsgrund sei nicht gegeben (u. a. Seiten 34 ff d. Schriftsatzes vom 27.02.2012 = Bl. ### ff. d. A.).

46

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden verwiesen.

47

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

48

Der Antrag ist nicht begründet.

49

Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerinnen keinen Anspruch auf Unterlassung, sie, die Antragstellerin in ihren Rechten, wie in den Anträgen wiedergeben, zu beeinträchtigen, gemäß §§ 1004 (analog), 241 BGB in Verbindung mit den in den Anträgen genannten Gesellschaftsverträgen; jedenfalls bezogen auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bestehen auch Zweifel an der Eilbedürftigkeit als Voraussetzung für eine einstweilige Regelung außerhalb der Hauptsache (Verfügungsgrund).

50

I.

51

Der Antrag ist zulässig, weil (noch) hinreichend bestimmt (§ 253 ZPO).

52

Die Antragsgegnerinnen weisen zwar zu Recht darauf hin, dass sich bei einer etwaigen Vollstreckung gemäß § 890 ZPO Probleme deshalb ergeben könnten, weil dem Titel nicht zu entnehmen sein würde, welche Rechte dem Unterlassungsgebot unterliegen. Auch der Vortrag der Antragstellerin auf Seite 29 des Schriftsatzes vom 02.04.2012 (Bl. ### d. A.), ihr Antrag sei „auf die Wahrung aller Rechte gerichtet“, die ihr nach dem stillen Gesellschaftsvertrag vom 29.08.1973 und dem Gesetz zustünden, ändert nichts daran, dass diese Rechte so unbestimmt beschrieben sind, dass bei einem behaupteten Verstoß nicht ohne weiteres ersichtlich ist, ob ein solcher vorliegt. Dieses ist jedoch hinzunehmen, weil der Antragstellerin keine anderen Mittel zur Verfügung stehen, um im Eilverfahren in Ansehung der ausgesprochenen Kündigungen Verbote zur Durchsetzung ihrer Rechte zu formulieren (vgl. auch OLG Düsseldorf, NJW-RR 1988, 1271, 1273).

53

II.

54

Die Klägerin hat jedoch einen Verfügungsanspruch auf Unterlassen nicht hinreichend dargelegt.

55

a) Bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ist die Antragstellerin in ihren Rechten nicht beeinträchtigt worden; eine Wiederholungsgefahr ist nicht dargelegt. Es droht auch keine Erstbegehung im Jahre 2012, denn eine Beeinträchtigung der Rechte der Antragsteller vor dem 01.01.2013 ist nicht zu befürchten: Gemäß §§ 234, 132 HGB kann die Kündigung eines Gesellschafters nur für den Schluss eines Geschäftsjahres erfolgen. Zwischen den Parteien besteht insoweit Einigkeit, so dass die auf Seite 20 der Antragsschrift geäußerten Befürchtungen der Antragstellerin keinen realen Hintergrund haben.

56

b) Die Antragstellerin muss ab dem 01.01.2013 kündigungsbedingte Beeinträchtigungen in der Ausübung ihrer Gesellschafterrechte aus dem Gesellschaftsvertrag still vom 29.08.1973 dulden, weil die Kündigungen vom 27.12.2011 nicht unwirksam sind.

57

aa) Grundsätzlich ist ein Vertrag über die Gründung einer stillen Gesellschaft gemäß §§ 334, 132, 134 HGB, 723 BGB kündbar.

58

bb) Das gilt auch dann, wenn das ordentliche Kündigungsrecht im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen worden ist, denn gemäß § 723 Abs. 3 BGB ist eine Vereinbarung, durch die das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder entgegen den gesetzliche Vorschriften beschränkt wird, nichtig. Die Vorschrift ist für die stille Gesellschaft entsprechend anwendbar (vgl. BGHZ 23, 10, bei juris Tz. 11; Hopt in Baumbach-Hopt, 35. Auflage, Rdn. 8 zu § 234 HGB m.w.N.; kritisch: Karsten Schmidt in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Auflage, Rdn. 47 zu § 234 HGB). Der Bundesgerichtshof führt in der o.a. Entscheidung aus, die ordentliche Kündigung sei bei Personalgesellschaften, auch bei kapitalistisch organisierten, die auf Lebenszeit eines Gesellschafters oder auf unbestimmte Zeit eingegangen worden seien, ein notwendiges Element in dem strukturellen Aufbau dieser Gesellschaften, somit zwingend.

59

cc) Die Erwägungen der Antragstellerin zum „Hinauskündigen“ – als Schluss aus der Entscheidung BGHZ 125, 74 = NJW 1994, 1156 unter dem Gesichtspunkt, dass der Bundesgerichtshof zwar die Hinauskündigungsklausel für unwirksam erachtet, aber die Frage der ordentlichen Kündigung aus gesetzlichen Gründen nicht entschieden habe - führt zu keinem anderem Ergebnis.

60

(1)Zwar ist die Kammer überzeugt davon, dass zwischen den Parteien der Verträge vom 29.08.1973 Einigkeit bestanden hat, dass der Gesellschaftsvertrag still von der OHG nicht ordentlich gekündigt werden sollte. Sie folgert dieses – in Kenntnis der anderweitigen Darstellung durch die Antragsgegnerinnen – u.a aus § 5 des vorgenannten Gesellschaftsvertrages, der nur eine Kündigung durch Frau N regelt, aus § 6, der eine Verpflichtung der Gesellschafter vorsieht, „einen umfassenden Gesellschaftsvertrag abzuschließen, durch den der Bestand der Gesellschaft verstärkt und die gesellschaftsrechtlichen Beziehungen unter den Gesellschaftern den heutigen Erfordernissen angepasst werden sollen“ und aus der faktischen Handhabung: der Gesellschafter Dr. S der Antragsgegnerin zu 1) machte Vorschläge, um Frau L Gesellschafterstellung zu beenden, trotz eines Rechtsstreits ist eine Kündigung innerhalb von 38 Jahren nicht ausgesprochen worden. Vielmehr versuchte der Gesellschafter, Dr. S, auch durch Druck die Zustimmung von Frau N zu erreichen (vgl. Schreiben vom 14.10.2002 = Bl. ## d. A).

61

(2)Es kann dahinstehen, ob der Vortrag der Antragsgegnerinnen in Ansehung dieser und weiterer von der Antragstellerin vorgetragener, oben unter (1) nicht vollständig gewürdigter, Indizien mit § 138 Abs. 1 ZPO in Einklang steht und im Sinne von § 138 Abs. 4, 3 ZPO hinreichend substantiiert und erheblich ist. Denn selbst wenn eine solche Absprache im Jahre 1973 bestanden haben sollte, würde dieses in Ansehung der herrschenden Lehre (vgl. die oben unter bb) dargelegten Rechtsprechung sowie die weiteren Nachweise bei Karsten Schmidt, a.a.O., Rn. 33 zu § 132 HGB) keine Bindung von mehr als 30 Jahren bewirken. Eine „Hinauskündigung“ liegt nur vor, wenn es aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Regelung im freien Ermessen der anderen Mitglieder der Gesellschaft steht, ob ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann oder soll. Das Verbot der „Hinauskündigung“ ist auf § 138 BGB gestützt; mit ihm soll gewährleistet werden, dass jeder Gesellschafter ohne äußeren Druck und in freier Selbstverantwortung seine Rechte und Pflichten als Mitglied der Gesellschaft wahrnehmen kann und sich nicht etwa einem Diktat der Mehrheit beugen muss, weil er sich von dem „Damoklesschwert“ der Ausschließung bedroht fühlen muss (vgl. Goette DStR 2006, 139). Wenn die Antragsgegnerinnen von ihrem gesetzlichen Kündigungsrecht Gebrauch machen, hat das mit „Hinauskündigung“ nichts zu tun.Auch den von den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin im Termin erläuterten Rückschluss aus der Entscheidung BGHZ 125, 74 = NJW 1994, 1165, vermag die Kammer nicht nachzuvollziehen. In dieser Entscheidung hat die konkrete Ausgestaltung der vertraglichen Beziehungen, die dem Geschäftsinhaber, der wirtschaftlich betrachtet nur die Stellung eines Beauftragten hatte, ein freies Kündigungsrecht gaben und damit die Möglichkeit, ohne eigenes Risiko mit den von den Anlegern aufgebrachten Mittel zu spekulieren, dem Bundesgerichtshof die Veranlassung gegeben, das nicht an sachliche Gründe gebundene Kündigungsrecht in den vertraglichen Kündigungsbestimmungen für unwirksam zu halten. Goette, Mitglied des 2. Zivilsenats des BGH, führt dazu aus (DStR 1994, 623), dass jenseits der dem Fall zugrunde liegenden konkreten Ausgestaltung der vertraglichen Beziehungen die Entscheidung nicht dahin missverstanden werden dürfe, „als sei in einer GmbH & Still der Geschäftsinhaberin schlechthin die Möglichkeit genommen, das Vertragsverhältnis durch ordentliche Kündigung zu beenden“. Dem ist nichts hinzuzufügen.

62

c) Die Kündigung des Gesellschaftsvertrages ist nicht als missbräuchliche Rechtsausübung im Einzelfall nichtig.

63

aa) Die Kammer lässt es dahinstehen, ob ein Verstoß gegen Treu und Glauben, über den in § 723 Abs. 2 BGB geregelten Fall der Kündigung zur Unzeit hinaus, die Nichtigkeit der Kündigungserklärung – oder nur eine Schadensersatzpflicht – zur Folge hat (vgl. Koehler, JZ 1954, 196).

64

bb) Die Erwägungen der Antragstellerin gehen nicht dahin, dass die Kündigung vom 27.12.2011 nichtig ist – mit der Rechtsfolge, dass der kündigende Gesellschafter, hier: die Antragsgegnerinnen, die Kündigung wiederholen müssten oder könnten, so dass deren Rechtsfolge 1 Jahr später einträte -, sondern dahin, dass ein Kündigungsrecht überhaupt nicht besteht. Dieses führte wiederum zu einem Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts, also zu einer Rechtsfolge, die nach der zwingenden Vorschrift des § 723 Abs. 3 BGB unzulässig ist (vgl. Erwägungen bei BGH JZ 1954, 194, 195 r.Sp.).

65

cc) Selbst wenn unterstellt wird, dass der Vortrag der Antragsstellerin richtig ist,

66

- es habe sich nach dem 29.08.1973 mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages still ausschließlich insoweit etwas ändern sollen, dass Frau N in operativen Fragen lediglich die aus dem stillen Gesellschaftsverhältnis folgende Mitspracherechte habe sollte (Seite 17 der Antragsschrift); im übrigen habe alles beim Alten verbleiben sollen (Seite 8 des Schriftsatzes vom 02.04.2012 = Bl. ### d. A.) und

67

- der Gesellschaftsvertrag der OHG habe im Jahre 1973 eine Fortsetzungsklausel enthalten (vgl. dazu: Karsten Schmidt, a. a. O., Rdn. 7 a zu § 139 HGB),

68

reicht dieses nicht aus, um ein den Antragsgegnerinnen zuzurechnendes widersprüchliches Verhalten oder einen sonstigen Rechtsmissbrauch zu begründen. In dem Fall, dass Frau N Mitglied der OHG geworden wäre (vgl. dazu: BGH NJW 1983, 2376 m. w. N.), wäre zwar eine Kündigung der Antragsgegnerinnen nicht zulässig gewesen, sondern nur eine Ausschließung (§ 140 HGB). Wie im Termin besprochen, hätte das Ziel, Frau L in operativen Fragen von der Mitsprache auszuschließen, auch innerhalb einer OHG, also durch andere Maßnahmen als durch ihre Beteiligung (nur) als stille Gesellschafterin, erreicht werden können. Die bisher vorliegenden Tatsachen lassen jedoch nicht den Rückschluss auf eine Pflichtverletzung (woraus Ansprüche auch verjährt wären, worauf der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerinnen im Termin hingewiesen, somit die Einrede der Verjährung erhoben hat) oder auf ein sonstiges widersprüchliches Handeln der Gesellschafter der OHG oder eines Erfüllungsgehilfen – nach dem Vortrag der Antragsgegnerinnen auf Seite 18 des Schriftsatzes vom 27.02.2012 = Bl. ### d. A. hat der Wirtschaftsprüfer Dr. I2, zugleich Abschlussprüfer der I OHG, den Gesellschaftsvertrag still entworfen – zu.

69

Eine Anpassung des Gesellschaftsvertrages still nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage (§§ 313, 242 BGB) scheitert jedenfalls an der gesetzlichen, sich aus § 723 Abs.3 BGB ergebenden Risikozuweisung.

70

III.

71

Auch eine Regelungsverfügung kommt nicht in Betracht.

72

Gemäß § 940 ZPO ist eine einstweilige Verfügung zur vorläufigen Regelung eines Zustandes zulässig, wenn ein Rechtsverhältnis streitig ist und die Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung ist auch, dass aus dem Rechtsverhältnis Ansprüche entstehen können, ohne dass dieses bereits der Fall sein muss.

73

a) Nach dem oben unter II. Ausgeführten hat die Antragstellerin zu einem Anspruch auf Feststellung, dass die Kündigungen vom 27.12.2012 unwirksam sind, nicht hinreichend vorgetragen.

74

b) Die einstweilige Verfügung ist nicht notwendig zur Abwendung wesentlicher Nachteile der Antragstellerin. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (05.04.2012) war (noch) nicht die Gefahr gegeben, dass durch eine Veränderung des bis dahin bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die Kündigungserklärungen entfalten Wirkung zum 31.12.2012/01.01.2013. Es lässt sich auch nicht aus der Formulierung „…kündigt… zum nächstmöglichen Termin“ folgern, dass vorher die Beeinträchtigung der Rechte der Antragstellerin droht. Dementsprechend hätte die Antragstellerin über ein Hauptverfahren Rechte wahren können, ohne dass es, soweit absehbar, vor dem 4. Quartal 2012 einer einstweiligen Regelung bedarf/bedürfte. Bieten die Zeitdimensionen des Hauptverfahrens keine Gefährdung für die Rechtsverwirklichung und Rechtsdurchsetzung, schadet es auch nicht, dass die Antragstellerin ihre Rechte (durch das Hauptverfahren) erst später – aber noch vor dem Ende des Jahres 2012 - sichern oder realisieren kann; entscheidend ist, dass am 05.04.2012 eine unmittelbar für die Rechtsverwirklichung und Rechtsdurchsetzung drohende Gefahr nicht bestand (vgl. Erwägungen bei Drescher in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Rdn. 9, 10 zu § 940 ZPO).Die Kammer hat auch die Argumentation der Antragstellerin bedacht, dass bei Zuwarten in dieser Art und Weise die Gefahr bestände, dass ihr, der Antragstellerin, der Vorwurf der Selbstwiderlegung gemacht würde. Bei der insoweit zu treffenden Prognose ist, wie bei einer hypothetisch zu beurteilenden Ermessensentscheidung im Schadensrecht, zu unterstellen, dass die richtige Entscheidung getroffen wird. In diesem Fall käme der Vorwurf der Selbstwiderlegung aus den oben genannten Gründen nicht in Betracht. Das ist durch dieses Urteil auch schriftlich niedergelegt. Es ist daher zu unterstellen, dass ein (später angerufenes) Gericht die Gründe erkennt, warum es nicht am Verfügungsgrund fehlt.

75

IV.

76

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 6, 711 ZPO.

77

Streitwert: 30.000.000,00 €.