Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-09-07, Aktenzeichen 1 S 2698/21

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin wendet sich im vorliegenden Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO gegen § 4, § 5 Abs. 1 Satz 2 und § 10 Abs. 4 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung – CoronaVO) vom 14.08.2021. Die unter Vorerkrankungen leidende und auf Anraten einer Ärztin nicht gegen COVID-19 geimpfte Antragstellerin macht zusammenfassend geltend, der Antragsgegner habe durch die Verordnung und insbesondere die beanstandeten Vorschriften Ungeimpfte ohne Symptome und eine Vielzahl von weiteren Personen von einer Testpflicht ausgenommen und auf diese Weise den Gesundheitsschutz ungerechtfertigt sowie gleichheitswidrig zu ihren Lasten vernachlässigt.

2

Die angefochtenen Vorschriften und die Bestimmungen, in deren Zusammenhang sie stehen, lauten auszugsweise wie folgt:

3

„§ 4

Immunisierte Personen

(1) 1Immunisierte Personen sind gegen COVID-19 geimpfte oder von COVID-19 genesene Personen. 2Für immunisierte Personen ist der Zutritt zu den in Teil 2 genannten Einrichtungen oder Angeboten im Rahmen der verfügbaren und zulässigen Kapazitäten stets gestattet. 3Diese haben einen Impf- oder Genesenennachweis vorzulegen, es sei denn, es besteht nach Teil 2 keine Vorlagepflicht von Testnachweisen nicht-immunisierter Personen.

(2) Im Sinne des Absatz 1 ist

1. eine geimpfte Person eine asymptomatische Person, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Impfnachweises im Sinne von § 2 Nummer 3 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (SchAusnahmV - BAnz AT 8. Mai 2021 V1) ist, und

2. eine genesene Person eine asymptomatische Person, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Genesenennachweises im Sinne von § 2 Nummer 5 SchAusnahmV ist.

§ 5

Nicht-immunisierte Personen

(1) 1Eine nicht-immunisierte Person ist eine Person, die weder im Sinne von § 4 Absatz 2 gegen COVID-19 geimpft noch von COVID-19 genesen ist. 2Nicht-immunisierte Personen haben einen auf sie ausgestellten negativen Testnachweis vorzulegen, soweit dies durch Regelungen dieser Verordnung oder aufgrund dieser Verordnung erforderlich ist.

(2) Als getestete Person gilt eine asymptomatische Person, die

1. das sechste Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder noch nicht eingeschult ist oder

2. Schülerin oder Schüler einer Grundschule, eines sonderpädagogischen Bildungs- und Beratungszentrums, einer auf der Grundschule aufbauenden Schule oder einer beruflichen Schule ist, wobei die Glaubhaftmachung in der Regel durch ein entsprechendes Ausweisdokument zu erfolgen hat.

(3) (…).“

§ 10

Veranstaltungen

(1) (…) - (3) (…)

(4) Ausgenommen von der Pflicht zur Vorlage eines Testnachweises sind Teilnehmende an

1. Gremiensitzungen von juristischen Personen, Gesellschaften und vergleichbaren Vereinigungen,

2. Veranstaltungen, die der Aufrechterhaltung des Arbeits-, Dienst- oder Geschäftsbetriebs, der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder der sozialen Fürsorge dienen,

3. Veranstaltungen im Bereich der Leistungen und Maßnahmen nach § 16 des Achten Buchs Sozialgesetzbuch – Kinder und Jugendhilfe (SGB VIII), der Frühen Hilfen nach Maßgabe der Corona-Verordnung Familienbildung und Frühe Hilfen sowie im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe, die im Rahmen von Leistungen oder Maßnahmen nach §§ 11, 13, 14, 27 bis 35a, 41 bis 42e mit Ausnahme von § 42a Absatz 3a SGB VIII durchgeführt werden, und

4. Veranstaltungen aus ähnlich gewichtigen und unabweisbaren Gründen.

(5) … - (7) … .“

4

Zur Begründung ihres gegen § 4, § 5 Abs. 1 Satz 2 und § 10 Abs. 4 CoronaVO gerichteten Eilantrags führt die Antragstellerin unter anderem aus, die Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus präsentiere sich mit einem breiten und unspezifischen Symptomspektrum. Nach dem Robert Koch-Institut (RKI) sei Testen ein essentieller Bestandteil einer umfassenden Pandemiebekämpfungsstrategie. Mit der Corona-Verordnung vom 14.08.2021 nehme der Antragsgegner von dieser Teststrategie Abstand. Weite Teile der Bevölkerung seien nicht mehr verpflichtet, einen Test vorzulegen. Es stehe jedoch fest, dass Geimpfte an dem Virus erkranken könnten. Insbesondere in Israel sei ersichtlich, dass der Impfstoff in seiner Wirkung nachlasse. Zwischenzeitlich seien auch Millionen Bürger in der Bundesrepublik länger als sechs Monate geimpft und der Impfschutz lasse nach. Diese Millionen könnten sich und andere infizieren. Das RKI spreche von mehr als 10.000 sogenannten Impfdurchbrüchen. Die Sieben-Tage-Inzidenz steige bereits jetzt und werde im Herbst und Winter weiter ansteigen. Nach dem Konzept des Antragsgegners sollten infizierte Personen, die geimpft aber (noch) keine Symptome zeigten, nicht getestet werden. Darüber hinaus sollten nach § 10 Abs. 4 CoronaVO Teilnehmer an verschiedenen Veranstaltungen, darunter Gremiensitzungen von juristischen Personen, keinen Testnachweis erbringen. Das bedeute, dass beispielsweise eine Teilnahme an einer Hauptversammlung mit mehreren hundert Aktionären ohne jeden Testnachweis möglich sei. Auch bei der Teilnahme am öffentlichen Nah- und Fernverkehr sei die Vorlage eines Testergebnisses nicht notwendig. Im Ergebnis seien nur noch Testungen im Freizeitbereich erforderlich. Der Antragsgegner habe keine Studien eingeholt, aus denen sich ergebe, dass der Schutz des Gesundheitswesens und die Nachverfolgung von Infektionen möglich seien, wenn Testungen nur noch in diesem Bereich erforderlich seien. Tatsächlich habe er in dem Bemühen, bei der nicht geimpften Bevölkerung die Impfbereitschaft durch Erlass der Verordnung vom 14.08.2021 zu erhöhen, den eigentlich zu verfolgenden Gesundheitsschutz vollkommen aus den Augen verloren.

5

Es sei aus ihrer (der Antragstellerin) Sicht weder nachvollziehbar noch einsehbar, erheblichen Einschränkungen unterworfen zu sein, die allein dazu dienten, die Impfquote zu erhöhen, aber ihrer mit Blick auf das Infektionsgeschehen besonderen Schutzbedürftigkeit nicht gerecht würden. Unabhängig von den ihres Erachtens in einem etwaigen Hauptsacheverfahren zu klärenden Fragen, ob, wofür vieles spreche, die Verordnung unter einem Verkündungsmangel leide, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage, auf die die Verordnung gestützt sei, erfüllt seien, und ob die Verordnungsermächtigung der § 32 Satz 1 und 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG mit höherrangigem Recht vereinbar sei, seien die angefochtenen Vorschriften rechtswidrig. Sie verstießen offensichtlich gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG und bedrohten sie in ihrem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG. Die in der öffentlichen Debatte über den zukünftigen Umgang mit der Corona-Pandemie immer wieder geforderte sogenannte „Rückgabe von Freiheitsrechten an Geimpfte“ sei nur dann epidemiologisch sinnvoll und verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn Geimpfte hinsichtlich der von ihnen ausgehenden Ansteckungsgefahr im Verhältnis zu Ungeimpften wesentlich ungleich seien. Der Antragsgegner gefährde in dem Bemühen, in der Bevölkerung die Impfbereitschaft zu erhöhen, das eigentliche Ziel des Gesundheitsschutzes. Es stelle eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung dar, wenn potentiell infizierte Personen allein deswegen nicht getestet würden, damit nicht geimpfte Personen ihre Impfbereitschaft erhöhten. Der von dem Antragsteller verfolgte Zweck, die Impfbereitschaft zu erhöhen, rechtfertige es nicht, den Gesundheitsschutz der gesamten Bevölkerung aufs Spiel zu setzen. Die sie (die Antragstellerin) nach § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO als ungeimpfte Person treffende Testpflicht werde, da der Antragsgegner von der Teststrategie abweiche, sinnlos und damit als Eingriff in ihre allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) nicht mehr durch den Gesundheitsschutz gerechtfertigt.

6

Der Antragsgegner ist dem Eilantrag der Antragstellerin entgegengetreten. Er macht mit näherer Begründung geltend, der Antrag sei in weiten Teilen - soweit sich die Antragstellerin gegen § 5 Abs. 1 Satz 2 und § 10 Abs. 4 CoronaVO wende - unzulässig und unabhängig davon in vollem Umfang unbegründet.

7

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die gewechselten Schriftsätze einschließlich der Repliken der Antragstellerin verwiesen.

II.

8

Der Senat entscheidet über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO in der Besetzung mit drei Richtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 Halb. 1 VwGO). Die Besetzungsregelung in § 4 AGVwGO ist auf Entscheidungen nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht anwendbar (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 15.12.2008 - GRS 1/08 - ESVGH 59, 154).

9

Der Antrag hat keinen Erfolg. Er ist teilweise unzulässig (1.) und im Übrigen vollumfänglich unbegründet (2.).

10

1. Der Antrag ist nur zum Teil zulässig.

11

Ein Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig, wenn ein in der Hauptsache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (vgl. zu dieser Voraussetzung Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 47 Rn. 387) und die gesonderten Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO erfüllt sind. Diese Voraussetzungen liegen hier nur teilweise vor.

12

a) Ein Antrag in der Hauptsache wäre statthaft. Das folgt aus § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 4 AGVwGO. Danach entscheidet der Verwaltungsgerichtshof auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Verordnungen - wie hier - der Landesregierung.

13

b) Die Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist gewahrt.

14

c) Die Antragstellerin ist allerdings nur teilweise antragsbefugt.

15

Die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO hat jede natürliche oder juristische Person, die geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung möglich erscheint (ausf. dazu Senat, Urt. v. 29.04.2014 - 1 S 1458/12 - VBlBW 2014, 462 m.w.N.).

16

Nach diesem Maßstab fehlt der Antragstellerin die Antragsbefugnis, soweit sie sich gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 CoronaVO wendet. Diese Vorschriften normieren lediglich Legaldefinitionen der Begriffe der „immunisierten“, „geimpften“ und „genesenen Personen“. Als bloße Begriffsbestimmungen ohne eigene Eingriffswirkung verletzen sie die Antragstellerin offensichtlich nicht in ihren Rechten.

17

Eine Antragsbefugnis liegt darüber hinaus nicht vor, soweit die Antragstellerin § 10 Abs. 4 CoronaVO angreift. Insoweit fehlt es bereits an einer im oben genannten Sinne Geltendmachung einer aktuellen oder absehbaren Rechtsverletzung. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin im Anwendungsbereich dieser Norm in absehbarer Zeit tätig werden oder von ihr auf andere Weise unmittelbar betroffen werden könnte. Sie hat weder in ihrer Antragsschrift noch in ihren Repliken behauptet und erst recht nicht wenigstens ansatzweise substantiiert vorgetragen, dass sie an einer der dort normierten Veranstaltungen wie etwa Gremiensitzungen von juristischen Personen, Veranstaltungen, die der Aufrechterhaltung eines Dienstbetriebs dienen, oder Veranstaltungen im Bereich von Maßnahmen des Achten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB VIII) teilzunehmen beabsichtigt. Dass eine allenfalls in Betracht kommende mittelbare Betroffenheit zu einer Rechtsverletzung führen könnte, ist weder ausreichend vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Vortrag der Antragstellerin lässt schon in tatsächlicher Hinsicht nicht erkennen, dass und ggf. in welchem Zusammenhang sie in absehbarer Zeit in Kontakt mit einer Person kommen könnte, die eine der in dem Anwendungsbereich des § 10 Abs. 4 CoronaVO geregelten Veranstaltungen besucht.

18

Im Übrigen - soweit sich die Antragstellerin gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 und 3 sowie § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO wendet - ist sie gemessen an den oben genannten Maßstäben antragsbefugt. Es ist jedenfalls unter Berücksichtigung ihrer dazu in ihrer Replik ergänzend vorgetragenen Erwägungen - was insoweit genügt - nicht von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass sie durch diese Vorschriften in ihren Grundrechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird.

19

d) Soweit die Antragstellerin antragsbefugt ist, besteht für einen etwaigen Antrag in der Hauptsache und den nach § 47 Abs. 6 VwGO auch jeweils ein Rechtsschutzinteresse. Denn insoweit könnte die Antragstellerin mit einem Erfolg dieser Anträge ihre Rechtsstellung verbessern. Soweit der Antragstellerin die Antragsbefugnis fehlt, liegt auch kein Rechtsschutzbedürfnis vor.

20

2. Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist, soweit er zulässig ist, nicht begründet. Er wäre auch im Übrigen - soweit er schon unzulässig ist - unbegründet.

21

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ist danach der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Ergibt diese Prüfung, dass ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache voraussichtlich begründet wäre, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug der streitgegenständlichen Satzung oder Rechtsvorschrift zu suspendieren ist. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug der Rechtsvorschrift vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, ZfBR 2015, 381; Beschl. v. 16.09.2015 - 4 VR 2/15 -, juris; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 09.08.2016 - 5 S 437/16 -, juris m.w.N.; Beschl. v. 13.03.2017 - 6 S 309/17 - juris). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen, als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18.05.1998 - 4 VR 2.98 - NVwZ 1998, 1065).

22

An diesen Maßstäben gemessen, ist der gemäß § 47 Abs. 6 VwGO gestellte Antrag der Antragstellerin unbegründet. Ein gegen § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO gerichteter Normenkontrollantrag bliebe in der Hauptsache aller Voraussicht nach ohne Erfolg (a). Für ein gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 und 3 CoronaVO gerichtetes Hauptsacheverfahren gilt Gleiches (b). Auch gegen die übrigen von der Antragstellerin beanstandeten Verordnungsbestimmungen könnte sie sich in der Hauptsache voraussichtlich nicht mit Erfolg wenden (c). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist aktuell auch nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO dringend geboten (d).

23

a) Ein gegen § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO gerichteter Normenkontrollantrag hätte im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach keinen Erfolg. Die Vorschrift, wonach „nicht-immunisierte Personen (…) einen auf sie ausgestellten negativen Testnachweis vorzulegen (haben), soweit dies durch Regelungen (der Corona-)Verordnung oder aufgrund dieser Verordnung erforderlich ist“, steht mit höherrangigem Recht mit hoher Wahrscheinlichkeit im Einklang.

24

aa) Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Voraussetzungen für die vom Antragsgegner gewählte Notverkündung der Corona-Verordnung vom 14.08.2021 aus § 4 Satz 1 VerkG im Zeitpunkt der Verkündung vorlagen (s. näher dazu Senat, Beschl. v. 05.06.2020 - 1 S 1623/20 - juris). Denn die Verordnung ist inzwischen am 31.08.2021 im Gesetzblatt Nr. 26 verkündet worden und ein etwaiger Verkündungsmangel wäre damit voraussichtlich jedenfalls mit Wirkung ex nunc geheilt (vgl. Senat, Beschl. v. 05.06.2020, a.a.O.; OVG Sachs.-Anh., Beschl. v. 08.05.2020 - 3 R 77/20 - juris).

25

bb) Für die Verordnungsbestimmungen über Testnachweisobliegenheiten für nicht-immunisierte Personen besteht voraussichtlich eine ausreichende Rechtsgrundlage in § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 28a Abs. 1 Nr. 5 bis 8, 12 bis 14 und 16 IfSG, die Testnachweisobliegenheiten und damit teils verbundene Betriebsbeschränkungen der hier fraglichen Art am Maßstab des einfachen Gesetzesrechts gemessen grundsätzlich tragen kann. Das hat der Senat bereits zu früheren infektionsschutzrechtlichen Verordnungsvorschriften, die den Zugang zu Einrichtungen von Testnachweisen abhängig machten, wiederholt entschieden (st. Rspr., vgl. nur Senat, Beschl. v. 11.06.2021 - 1 S 1533/21 - und v. 18.01.2021 - 1 S 69/21 - juris). Hieran hält er fest. Die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die genannten Verordnungsbestimmungen dürfte auch - entgegen den von der Antragstellerin andeutungsweise vorgebrachten Bedenken - aller Voraussicht nach dem Vorbehalt des Gesetzes in seiner Ausprägung als Parlamentsvorbehalt genügen (vgl. Senat, Beschl. v. 11.06.2021, a.a.O., zur Testpflicht für den Besuch von Fitnessstudios, und v. 29.04.2021 - 1 S 1204/21 - juris, zur Testpflicht für schulische Veranstaltungen, jeweils m.w.N.; zu § 28 IfSG bereits Beschl. v. 04.11.2020 - 1 S 3318/20 - und v. 22.10.2020 - 1 S 3201/20 -). Denn der Gesetzgeber selbst hat schon in § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 IfSG ausdrücklich vorgesehen, dass die zuständige Behörde unter den Voraussetzungen von Halbsatz 1 Personen insbesondere dazu verpflichten kann, von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten (ebenfalls st. Rspr., vgl. Senat, Beschl. v. 11.06.2021, a.a.O., und v. 29.04.2021, a.a.O.).

26

cc) Die einfachgesetzlichen Voraussetzungen der genannten Ermächtigungsgrundlage, insbesondere aus § 28a Abs. 3 IfSG; sind gegenwärtig aller Voraussicht nach erfüllt. Auch aus § 28a Abs. 5 IfSG ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken. Insbesondere ist die angefochtene Verordnung gemäß § 28a Abs. 5 Satz 1 Halbs. 1, Satz 2 IfSG befristet (vgl. § 24 Abs. 2 CoronaVO).

27

dd) Die von der Antragstellerin beanstandeten Vorschriften über Testnachweis-obliegenheiten für nicht-immunisierte Personen begründen voraussichtlich (insoweit weiterhin, vgl. Senat, Beschl. v. 11.06.2021, a.a.O., und v. 29.04.2021, a.a.O.) auch keine unverhältnismäßigen Eingriffe in die Grundrechte der Normadressaten. Insbesondere erweist sich der Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerin auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit als verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

28

(1) Mit den genannten Vorschriften verfolgt der Antragsgegner einen legitimen Zweck.

29

Der Antragsgegner hat die von ihm verfolgten Ziele in der Verordnungsbegründung zusammenfassend und auszugsweise wie folgt beschrieben:

30

„Mit der 10. Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung - CoronaVO) leitet die Landesregierung einen Paradigmenwechsel ein und richtet ihr Schutzkonzept zur Bekämpfung der Corona-Pandemie insbesondere vor dem Hintergrund einer fortschreitenden Impfquote neu aus. (…)

31

Allgemeiner Grundgedanke der neuen Verordnung ist es, allen Bürgerinnen und Bürgern entsprechend ihrem infektiologischen Gefährdungspotential zu ermöglichen, in sämtlichen öffentlichen und privaten Lebensbereichen am gesellschaftlichen Leben teilnehmen zu können. Hierzu werden von der Landesregierung nahezu sämtliche bisherigen Einschränkungen, insbesondere auch annähernd alle Personenobergrenzen, aufgehoben, was zu einer Wiederbelebung des gesellschaftlichen Lebens führen wird. Vor allem wird es im privaten Bereich für die gesamte Bevölkerung keinerlei Kontaktbeschränkungen oder sonstige Einschränkungen mehr geben, sodass insgesamt wieder die volle persönliche Entfaltungsmöglichkeit gewährleistet werden kann. (…)

32

Die nahezu vollständige Öffnung aller Lebensbereiche wird zu einer erheblichen Mobilität und einer Vielzahl unterschiedlicher Kontakte führen. Aus Sicht der Landesregierung ist es daher aufgrund der zwar steigenden, aber immer noch nicht ausreichenden Impfquote im Sinne einer Herdenimmmunität als Schutzmechanismus und Korrektiv zwingend notwendig und unabdingbar, dem nicht-immunisierten Bevölkerungsanteil, unter dem sich die hochansteckende Delta-Variante aktuell stark ausbreitet, strenge Kontrollmaßnahmen und ein enges Monitoring im Hinblick auf das dort stattfindende Infektionsgeschehen aufzuerlegen.

33

Vor diesem Hintergrund wird mit der Neuausrichtung der Verordnung konsequent zwischen immunisierten und nicht-immunisierten Personen unterschieden.

34

Personen, die über einen vollständigen Impfschutz verfügen, schützen nicht nur sich, sondern auch andere Personen vor einer Ansteckung mit dem SARS-CoV-2-Virus und bewahren damit die Gesellschaft vor einer erneuten Ausbreitungswelle des Virus. Über eine vergleichbare Immunität verfügt, wer in den vergangenen 6 Monaten von einer COVID-19-Erkrankung genesen ist. Einschränkungen der Grundrechte von immunisierten Personen werden deshalb soweit es das Infektionsgeschehen zulässt, aufgehoben.

35

Von nicht-immunisierten Personen gehen hingegen für die Gesellschaft weiterhin große infektiologische und gesundheitliche Gefahren aus. Sie sind zudem selbst gefährdet. Diese Gefahren müssen von der Landesregierung aufgrund ihrer Schutzpflichten gegenüber der Gesamtbevölkerung entschärft werden. Es gilt hierbei primär eine vierte Infektionswelle mit schwerwiegenden Folgen sowohl für das Gesundheitssystem als auch für die Wirtschaft im Land zu verhindern.

36

Mit der Verordnung wird deshalb der weitere Grundsatz eingeführt, dass nicht-immunisierte Personen für den Zutritt zu bestimmten Einrichtungen oder zu größeren Veranstaltungen, bei denen eine erhöhte Infektionsgefahr besteht, einen negativen Testnachweis (…) vorlegen müssen“ (Verordnungsbegründung, a.a.O., S. 1 f., und näher dazu S. 7 ff., sowie die Einzelbegründung zu den betroffenen Vorschriften).

37

Die Corona-Verordnung insgesamt soll demnach im Wesentlichen zum einen einer Reduzierung von ungeachtet des Fortschritts der Impfkampagne verbleibenden Infektionsgefahren und der Aufrechterhaltung der medizinischen Versorgungskapazitäten im Land dienen (vgl. zu diesen Zielen schon Senat, Beschl. v. 04.03.2021 - 1 S 559/21 -). Ziel der Verordnung ist insoweit im Kern der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit jedes Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt, wofür den Staat - was die Antragstellerin auch selbst hervorhebt - gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG eine umfassende Schutzpflicht trifft (vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.10.1977 - 1 BvQ 5/77 - juris Rn. 13 f.; st. Rspr. auch des Senats, vgl. nur Beschl. v. 11.06.2021, a.a.O., und v. 18.01.2021, a.a.O.). Der Verordnungsgeber verfolgt zum anderen und zugleich das Ziel, dem rechtstaatlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit dadurch Rechnung zu tragen, dass er zuvor bestehende, noch undifferenziert freiheitseinschränkende Maßnahmen für immunisierte Personen in weitem Umfang wieder zurücknimmt. Diese Ziele des Verordnungsgebers sind im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes legitim (vgl. zu dem zweiten Ziel Senat, Beschl. v. 09.04.2021 - 1 S 1108/21 - juris, dort zur Unverhältnismäßigkeit von damaligen Verordnungsbestimmungen über eine Quarantänepflicht für Geimpfte).

38

(2) Die Vorschrift über Testnachweisobliegenheiten für nicht-immunisierte Personen in § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO dient dem ersten der beiden genannten legitimen Ziele und stellt ein geeignetes Mittel dar, um dieses Ziel zu erreichen.

39

Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann (vgl. nur Senat, Beschl. v. 09.04.2020 - 1 S 925/20 - juris, m.w.N.). Diese Voraussetzung erfüllt die angefochtene Vorschrift in § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO. Sie reduziert im Kern die Fälle, in denen nicht-immunisierte, aber erkannt oder unerkannt infizierte Personen mit anderen Personen zusammentreffen, und trägt damit dazu bei, das Entstehen neuer Infektionsketten zu verhindern und bestehende Ketten zu unterbrechen.

40

Dem kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg ihren Einwand entgegenhalten, es sei „sinnlos“, dass sich ungeimpfte Personen - wie sie selbst - noch testen lassen müssten, wenn der Antragsgegner in der Verordnung zahlreiche andere Personen, insbesondere geimpfte und im Sinne der Verordnung genesene Menschen, von der Testpflicht ausnehme. Die Antragstellerin übersieht bei diesem Vortrag, das eine gesetzliche (hier verordnungsrechtliche) Bestimmung, wie gezeigt, schon dann im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes geeignet ist, wenn sie dazu beitragen kann, das mit der Vorschrift verfolgte legitime Ziel zu fördern. Eine solche Eignung weist der angefochtene § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO zweifelsfrei auf. Daran ändert der Umstand nichts, dass die dort geregelte, nicht-immunisierte Personen treffende Testpflicht für andere Menschen nicht gilt. Denn § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO erfasst einen zahlenmäßig gegenwärtig weiterhin großen und mangels Immunisierung für den Fortgang der Pandemie besonders bedeutsamen Bereich der Gesamtbevölkerung. Die Vorschrift trägt in diesem großen Bereich zur Verhinderung von andernfalls drohenden Infektionen bei (vgl. zur Eignung von PCR-Tests nur Senat, Beschl. v. 15.01.2021 - 1 S 4180/21 - juris; zum Anteil der vollständig Geimpften an der Gesamtbevölkerung in Deutschland RKI, Lagebericht vom 06.09.2021, abrufbar unter www.rki.de: 61,3 %).

41

(3) Die Vorschriften über Testnachweisobliegenheiten für nicht-immunisierte Personen sind zur Erreichung der von dem Verordnungsgeber verfolgten Ziele auch aller Voraussicht nach im Rechtssinne erforderlich.

42

Ein Gesetz ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können, wobei dem Gesetzgeber auch insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.06.1984 - 1 BvR 1494/78 - juris Rn. 54 ff., und v. 09.03.1994 - 2 BvL 43/92 - juris Rn. 122, jeweils m.w.N.). Die Antragstellerin weniger beeinträchtigende, aber ebenso wirksame Mittel als Vorschriften über Testnachweise für nicht-immunisierte Personen zeigt sie nicht auf und sind auch sonst nicht erkennbar.

43

(4) Die in § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO normierte Testnachweisobliegenheit für nicht-immunisierte Personen wird sich auch mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit als angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne) erweisen.

44

Der Antragsgegner verfolgt mit den oben beschriebenen Zielen den Schutz von hochrangigen, ihrerseits den Schutz der Verfassung genießenden wichtigen Rechtsgütern. Die Vorschrift dient, wie gezeigt, dazu, - auch konkrete - Gefahren für das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer potenziell großen Zahl von Menschen abzuwehren. Die angefochtene Norm bezweckt zugleich, die Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems in Deutschland durch die Verlangsamung des Infektionsgeschehens zu gewährleisten. Der Antragsgegner kommt damit der ihn aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich treffenden Schutzpflicht nach. Der Senat misst diesen vom Antragsgegner verfolgten Eingriffszwecken auch aktuell ein sehr hohes Gewicht bei. Er geht insbesondere davon aus, dass die Gefahren, deren Abwehr die angefochtenen Vorschriften dienen, derzeit auch unter Berücksichtigung des Fortschritts der Impfkampagne und der aktuell vergleichsweise niedrigen Auslastung der intensivmedizinischen Kapazitäten mit COVID-19-Patienten in weiterhin beachtlichem Maße bestehen. Das Robert Koch-Institut (RKI) führt in seiner aktuellen „Risikobewertung zu COVID-19“ unter anderem aus (Hervorhebung im Original):

45

„Es handelt sich weltweit, in Europa und in Deutschland um eine ernst zu nehmende Situation. Insgesamt entwickeln sich die Fallzahlen von Staat zu Staat unterschiedlich. In vielen Staaten wurde um die Jahreswende 2020/2021 mit der Impfung der Bevölkerung begonnen. Meist wurden zunächst die höheren Altersgruppen geimpft, inzwischen werden vielerorts auch andere Gruppen miteinbezogen.

46

Ziel der Anstrengungen in Deutschland ist es, einen nachhaltigen Rückgang der Fallzahlen, insbesondere der schweren Erkrankungen und Todesfälle zu erreichen. Nur bei einer niedrigen Zahl von neu Infizierten und einem hohen Anteil der vollständig Geimpften in der Bevölkerung können viele Menschen, nicht nur aus den Risikogruppen wie ältere Personen und Menschen mit Grunderkrankungen, zuverlässig vor schweren Krankheitsverläufen, intensivmedizinischer Behandlungsnotwendigkeit und Tod geschützt werden. Ein weiteres wichtiges Ziel ist die Vermeidung von Langzeitfolgen, die auch nach milden Krankheitsverläufen auftreten können.

47

Nach einem Anstieg der Fälle im 1. Quartal 2021 und deutlichem Rückgang der 7-Tage-Inzidenzen und Fallzahlen im Bundesgebiet im 2. Quartal in allen Altersgruppen steigen nun die Fallzahlen wieder rasch an.

48

Die Zahl der Todesfälle befindet sich aktuell auf niedrigem Niveau. Die Zahl schwerer Erkrankungen an COVID-19, die im Krankenhaus evtl. auch intensivmedizinisch behandelt werden müssen, steigt allerdings derzeit wieder an. (…)

49

Die Dynamik der Verbreitung der Varianten von SARS-CoV-2 (aktuell Alpha (B.1.1.7), Beta (B.1.351), Gamma (P.1) und Delta (B.1.617.2)), die als besorgniserregende Varianten bezeichnet werden, wird in Deutschland systematisch analysiert. Besorgniserregende Varianten (VOC) werden in unterschiedlichem Ausmaß auch in Deutschland nachgewiesen: In den letzten Wochen ist es zu einem raschen Anstieg des Anteils von Infektionen mit der Delta-Variante gekommen, die inzwischen die dominierende Variante in Deutschland ist. Aufgrund der leichten Übertragbarkeit dieser Variante und der noch nicht ausreichenden Impfquoten muss mit einem weiteren Anstieg der Infektionszahlen in den nächsten Wochen gerechnet werden. Hinzu kommen die Lockerungen der Kontaktbeschränkungen und die Reisetätigkeit, die eine erneute Ausbreitung von SARS-CoV-2 begünstigen.

50

Alle Impfstoffe, die aktuell in Deutschland zur Verfügung stehen, schützen nach derzeitigen Erkenntnissen bei vollständiger Impfung gut vor einer schweren Erkrankung. Hinsichtlich der Schutzwirkung der vollständigen Impfung vor schweren Krankheitsverläufen besteht nach derzeitiger Datenlage kein Unterschied zwischen Delta (B.1.617.2) und Alpha (B.1.1.7). V.a. bei Personen, die nur eine Impfstoffdosis erhalten hatten, zeigte sich gegen milde Krankheitsverläufe eine verringerte Schutzwirkung bei Delta (B.1.617.2) im Vergleich zu Alpha (B.1.1.7).

51

Das Robert Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der nicht oder nur einmal geimpften Bevölkerung in Deutschland daher insgesamt weiterhin als hoch ein. Für vollständig Geimpfte wird die Gefährdung als moderat eingeschätzt. Diese Einschätzung kann sich kurzfristig durch neue Erkenntnisse ändern. (…)

52

Die drei Säulen der Strategie zur Bekämpfung von COVID-19 bestehen weiterhin in der Eindämmung der Ausbreitung der Erkrankung (Containment, dazu gehört auch die Kontaktnachverfolgung), Protektion (Schutz vulnerabler Gruppen, u.a. durch Impfung) und Milderung der Erkrankungsfolgen. (…)

53

Es ist weiterhin von entscheidender Bedeutung, die Zahl der Erkrankten so gering wie möglich zu halten und Ausbrüche zu verhindern. Nur dadurch kann die Belastung im Gesundheitswesen so niedrig gehalten werden, dass einerseits eine gute medizinische Versorgung aller kranken Personen (auch unabhängig von COVID-19) möglich ist und andererseits das Infektionsgeschehen durch die Gesundheitsämter bearbeitet werden kann“ (RKI, Risikobewertung zu COVIS-19, Stand 17.08.2021, abrufbar unter www.rki.de, zuletzt abgerufen am 06.09.2021; Hervorhebung im Original).

54

Diese Einschätzung des RKI beruht auf einer Auswertung der zurzeit vorhandenen wissenschaftlichen Erkenntnisse, berücksichtigt insbesondere die seit den ersten beiden Quartalen 2021 zu verzeichnenden Fortschritte in der Impfkampagne und den Stand der Auslastung der intensivmedizinischen Betten und ist inhaltlich insgesamt nachvollziehbar. Sie gibt dem Senat Anlass, die vom Antragsgegner mit den streitbefangenen Vorschriften verfolgten Zwecke mit einem auch gegenwärtig hohen Gewicht in die gebotene Abwägung einzustellen.

55

Die dem entgegenstehenden - grundrechtlich geschützten - Belange der Antragstellerin und insgesamt der Besucher von Einrichtungen und Veranstaltungen, die der Antragsgegner in der Corona-Verordnung vom 14.08.2021 von der Vorlage eines Testnachweises für nicht-immunisierte Personen abhängig gemacht hat, weisen ein spürbares Gewicht auf. Die betroffenen Personen müssen mit einem nennenswerten Zeitaufwand und jedenfalls typischerweise einer Vorplanung einen als unangenehm empfundenen Test absolvieren und das Ergebnis desselben in den genannten Einrichtungen als Zutrittsvoraussetzung präsentieren. Das Gewicht dieses Eingriffs wird allerdings aktuell bereits durch die Umstände erheblich verringert, dass der Zugang zu den Tests flächendeckend gewährleistet und im Bedarfsfall auch kurzfristig möglich ist, zudem keines sehr großen organisatorischen Vorlaufs bedarf, sowie, dass der Zeitaufwand für die Testungen immerhin überschaubar ist und durch die digitalen Möglichkeiten der Ergebnisübermittlung weiter reduziert werden kann. Hinzu kommt, dass die Tests jedenfalls während der Geltungsdauer der streitbefangenen Verordnung kostenfrei erhältlich sind. Die gleichwohl verbleibenden Einschränkungen stehen nicht außer Verhältnis zu dem von dem Antragsgegner verfolgten Ziel und sind den betroffenen Normadressaten beim aktuellen Stand des Pandemiegeschehens und der weiterhin beachtlichen Zahl von nicht immunisierten und deshalb von Infektionen potentiell bedrohten Menschen - die Gesamtimpfquote lag bundesweit, wie gezeigt, jüngst bei 61,3 % (vgl. oben (c)) und in Baden-Württemberg bei 60,2 %, bei den 12 bis 17jährigen bei 24,3 % (vgl. Landesgesundheitsamt, Tagesbericht COVID-19 vom 06.09.2021, S. 6, abrufbar unter www.gesundheitsamt-bw.de) - zumutbar.

56

ee) Auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt entgegen dem Vortrag der Antragstellerin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht vor. Die § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO sowie § 4 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO in Bezug auf Testnachweisobliegenheiten zugrundeliegende Unterscheidung zwischen Geimpften und Genesenen auf der einen und nicht-immunisierten Personen auf der anderen Seite begegnet aller Voraussicht nach keinen gleichheitsrechtlichen Bedenken.

57

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.07.1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. - BVerfGE 98, 365, 385; Beschl. v. 21.06.2011 - 1 BvR 2035/07 - BVerfGE 129, 49, 68 f.; Urt. v. 19.02.2013 - 1 BvL 1/11 u.a. - BVerfGE 133, 59, 86). Der allgemeine Gleichheitssatz enthält nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen für jeden Regelungsbereich in gleicher Weise geltenden Maßstab. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (BVerfG, Beschl. v. 21.07.2010 - 1 BvR 611/07 u.a. - BVerfGE 126, 400, 416; Beschl. v. 18.07.2012 - 1 BvL 16/11 - BVerfGE 132, 179, 188). Der jeweils aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend. Jedoch ist der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger. Ein solcher besteht von vornherein nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen (Art. 80 Abs. 1 GG). Der Verordnungsgeber darf keine Differenzierungen vornehmen, die über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden. In diesem Rahmen muss er nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten (BVerfG, Beschl. v. 23.07.1963 - 1 BvR 265/62 - BVerfGE 16, 332, 338 f.; Beschl. v. 12.10.1976 - 1 BvR 197/73 - BVerf-GE 42, 374, 387 f.; Beschl. v. 23.06.1981 - 2 BvR 1067/80 - BVerfGE 58, 68, 79; Beschl. v. 26.02.1985 - 2 BvL 17/83 - BVerfGE 69, 150, 160; Brenner, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl., Art. 80 Abs. 1 GG Rn. 73). Der Verordnungsgeber soll das Gesetz konkretisieren und „zu Ende denken“, weiter gehen seine Befugnisse jedoch nicht. Er muss daher den Zweckerwägungen folgen, die im ermächtigenden Gesetz angelegt sind. Gesetzlich vorgegebene Ziele darf er weder ignorieren noch korrigieren (Nierhaus, in: BK, Art. 80 Abs. 1 GG Rn. 330, 336 [Stand: November 1998]).

58

Infektionsschutzrechtlich begründete Maßnahmen haben sich mithin an den Zwecken der Verordnungsermächtigung nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28a IfSG auszurichten, wenn sie Ungleichbehandlungen vornehmen. § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG bestimmt, dass bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen sind, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Gemäß § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG können einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nicht zwingend erforderlich ist.

59

An diesen Maßstäben gemessen, ist hier für eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG nichts ersichtlich. Es bedarf keiner Entscheidung, ob genesene und geimpfte Personen auf der einen und nicht-immunisierte Personen auf der anderen Seite überhaupt eine „wesentlich gleiche“ Personengruppen bilden. Jedenfalls beruht die Entscheidung des Antragsgegners in den streitbefangenen Verordnungsbestimmungen, grundsätzlich nur diese und nicht jene Personengruppe Testnachweisobliegenheiten zu unterwerfen, auf sachlichen, an den Zwecken der Verordnungsermächtigung ausgerichteten Gründen. Der Differenzierung liegt im Kern die Annahme des Antragsgegners zugrunde, dass Personen, die über einen vollständigen Impfschutz verfügen oder im Sinne der Verordnung genesen sind, typischerweise gut gegen Neuinfektionen und gegen die Übertragung des Virus geschützt sind, während dies bei nicht-immunisierten Personen typischerweise nicht in gleichem Maße der Fall ist, und dass deshalb nur bei diesen, aber nicht bei jenen Testnachweise zum Erreichen der oben genannten Ziele erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sind (vgl. erneut die oben zitierte Verordnungsbegründung, a.a.O., S. 2, 7 ff.). Die so begründete Differenzierung wurzelt im Infektionsschutz und trägt zusätzlich der Wertung des § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG Rechnung. Sie beruht auch in tatsächlicher Hinsicht - entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin - auf nicht zu beanstandenden Annahmen. Ohne Erfolg hält die Antragstellerin dem ihre sinngemäße Behauptung entgegen, Geimpfte und Genesene (immunisierte Personen im Sinne von § 4 CoronaVO) seien im Wesentlich gleich ansteckungsgefährdet und infektiös wie Ungeimpfte (nicht-immunisierte Personen im Sinne von § 5 CoronaVO). Das RKI führt hierzu auf der Grundlage einer Auswertung der aktuellen Studienlage in seiner aktuellen Risikobewertung zusammenfassend aus:

60

„Alle Impfstoffe, die aktuell in Deutschland zur Verfügung stehen, schützen nach derzeitigen Erkenntnissen bei vollständiger Impfung gut vor einer schweren Erkrankung. Hinsichtlich der Schutzwirkung der vollständigen Impfung vor schweren Krankheitsverläufen besteht nach derzeitiger Datenlage kein Unterschied zwischen Delta (B.1.617.2) und Alpha (B.1.1.7)“ (RKI, Risikobewertung, a.a.O.).

61

Näher heißt es dazu an anderer Stelle:

62

„Menschen, die eine Impfung gegen COVID-19 erhalten, sollten vollständig geimpft werden, damit eine starke Immunantwort induziert werden kann. Ziel ist es ein Immunescape der Viren, d.h. ein Umgehen der Immunantwort, und damit die Selektion von Escapemutanten, d.h. ein Entstehen von Virusmutanten mit neuen Fähigkeiten, zu verhindern. Die zeitgerecht verabreichte zweite Impfstoffdosis verringert die Wahrscheinlichkeit eines Immunescape wesentlich.

63

Aktuelle Studien zeigen, dass die verfügbaren Impfstoffe auch gegen Virusvarianten wirksam sind. Für die Virusvariante Alpha (B.1.1.7) sind die Auswirkungen auf die Effektivität der Impfstoffe (im Vergleich zum Wildtyp) gering bis mäßig.

64

In den letzten Wochen hat sich die Virusvariante Delta (B.1.617.2) in Europa so stark ausgebreitet, dass diese das Infektionsgeschehen dominiert und andere Varianten verdrängt worden sind (…). Studien aus Großbritannien zu Vaxzevria (AstraZeneca) und Comirnaty (BioNTech/Pfizer) ergaben, dass beide Impfstoffe eine vergleichbar hohe Schutzwirkung gegen die Virusvariante Delta im Vergleich zu Alpha für schwere Verläufe (Endpunkt: Hospitalisierung) haben (…). Bei einer unvollständigen Impfserie (1 Dosis) wurde jedoch eine deutlich verringerte Wirksamkeit gegen die Deltavariante nachgewiesen (…). Diese lag für Comirnaty und Vaxzevria bei etwa 35 % gegen jegliche Verlaufsschwere. Für die COVID-19 Vaccine Janssen und Spikevax (Moderna) liegen bisher keine vergleichbaren Daten vor. Weitere Informationen finden sich in der 8. Aktualisierung der COVID-19 Impfempfehlung. (…)

65

Die COVID-19-Impfstoffe induzieren neutralisierende Antikörper sowie eine T-Zell-Immunität gegen viele unterschiedliche Bereiche (Epitope) des Spike-Proteins des SARS-CoV-2-Virus. Es wird hier also eine polyklonale Immunantwort induziert. Hierdurch haben einzelne Mutationen in der Regel keinen sehr großen Einfluss auf die Wirksamkeit der Impfstoffe. Da alle derzeit verfügbaren COVID-19-Impfstoffe für das Spike-Protein des ursprünglichen Wuhan-Typs kodieren, ist davon auszugehen, dass die Auswirkungen der Mutationen in den Virusvarianten auf die Wirksamkeit der zugelassenen Impfstoffe prinzipiell ähnlich sind. Sollte die Wirksamkeit der Impfstoffe jedoch durch weitere Mutationen der hier zirkulierenden Viren erheblich absinken, wäre es den Impfstoffherstellern möglich, die verfügbaren Impfstoffe innerhalb weniger Wochen entsprechend anzupassen“ (RKI, COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig gestellte Fragen [FAQ], abrufbar unter www.rki.de, Stand 06.09.2021, m.w.N., zuletzt abgerufen am 06.09.2021; Hervorhebung im Original).

66

Zu der Frage, ob auch vollständig geimpfte Personen das Virus weiter übertragen können, führt das RKI nach Auswertung der aktuell vorhandenen Erkenntnisse ferner aus:

67

„Daten aus Zulassungsstudien wie auch aus Untersuchungen im Rahmen der breiten Anwendung (sog. Beobachtungsstudien) belegen, dass die in Deutschland zur Anwendung kommenden COVID-19-Impfstoffe SARS-CoV-2-Infektionen (symptomatisch und asymptomatisch) in einem erheblichen Maße verhindern. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Person trotz vollständiger Impfung PCR-positiv wird, ist bereits niedrig, aber nicht Null.
In welchem Maß die Impfung darüber hinaus die Übertragung des Virus weiter reduziert, kann derzeit nicht genau quantifiziert werden.

68

In der Summe ist das Risiko einer Virusübertragung stark vermindert. Es muss jedoch davon ausgegangen werden, dass einige Menschen nach Kontakt mit SARS-CoV-2 trotz Impfung (asymptomatisch) PCR-positiv werden und dabei auch infektiöse Viren ausscheiden. Dieses Risiko muss durch das Einhalten der Infektionsschutzmaßnahmen zusätzlich reduziert werden. Daher empfiehlt die Ständige Impfkommission (STIKO) auch nach Impfung die allgemein empfohlenen Schutzmaßnahmen (Alltagsmasken, Hygieneregeln, Abstandhalten, Lüften) weiterhin einzuhalten.

69

Das Ausmaß, in dem die Virusübertragung reduziert wird, variiert möglicherweise auch nach Virusvariante. Aktuelle Studien belegen, dass die Impfung auch bei Vorliegen der derzeit dominierenden Delta-Variante einen Schutz gegen symptomatische und asymptomatische Infektionen bietet. Der Schutz scheint jedoch im Vergleich zu der Alpha-Variante leicht reduziert zu sein (…).

70

Aus Public-Health-Sicht erscheint durch die Impfung das Risiko einer Virusübertragung in dem Maß reduziert, dass Geimpfte bei der Epidemiologie der Erkrankung keine wesentliche Rolle mehr spielen.

71

Diese Einschätzungen beruhen auf folgender Evidenz (…):

72

- Die Impfung hat eine hohe Schutzwirkung (mindestens 80%) gegen schweres COVID-19, unabhängig vom verwendeten Impfstoff (Comirnaty von BioNTech/Pfizer, Spikevax von Moderna, Vaxzevria von AstraZeneca).

73

- Die derzeitige Datenlage zeigt darüber hinaus, dass die Impfung mit dem AstraZeneca-Impfstoff wie auch mit mRNA-Impfstoffen zu einer deutlichen Reduktion der SARS-CoV-2-Infektionen (symptomatisch + asymptomatisch) führt (Schutzwirkung etwa 80-90% nach der 2. Impfstoffdosis).

74

- Möglicherweise reduziert die Impfung auch selbst bei Menschen, die trotz Impfung PCR-positiv werden, die Viruslast und die Dauer der Virusausscheidung. Hier scheint es jedoch Unterschiede je nach Virus-Variante zu geben“ (RKI, COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig gestellte Fragen [FAQ], a.a.O., Hervorhebung im Original).

75

Bei diesem von der Antragstellerin auch mit den von ihr angeführten Nachweisen inhaltlich nicht erschütterten Stand von Wissenschaft und Forschung ist die vom Antragsgegner in den angefochtenen Vorschriften gewählte Differenzierung gleichheitsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin weist im Ansatz zutreffend und nachvollziehbar darauf hin, dass auch Menschen, die durch eine Impfung immunisiert wurden oder werden sollten, ein Risiko tragen, sich mit dem Coronavirus zu infizieren, daran (in seltenen Fällen auch schwer) zu erkranken und das Virus unabhängig von einer eigenen Erkrankung an Dritte weiterzugeben (vgl. hierzu Senat, Beschl. v. 12.08.2021 - 1 S 2315/21 - juris). All diese Risiken sind aber nach derzeitiger Erkenntnis im Vergleich zu Personen, die nicht immunisiert sind, in ganz erheblichem Maße reduziert. Die vom Antragsgegner im Kern in § 4 und § 5 CoronaVO angelegte Differenzierung zwischen immunisierten und nicht-immunisierten ist damit verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

76

b) Ein gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 und 3 CoronaVO gerichteter Normenkontrollantrag hätte im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach ebenfalls keinen Erfolg. Diese Vorschriften, wonach für „immunisierte Personen (..) der Zutritt zu den in Teil 2 (der Corona-Verordnung) genannten Einrichtungen oder Angeboten im Rahmen der verfügbaren und zulässigen Kapazitäten stets gestattet“ ist und sie grundsätzlich keinen Testnachweis, sondern (lediglich) „einen Impf- oder Genesenennachweis vorzulegen“ haben, steht mit höherrangigem Recht mit hoher Wahrscheinlichkeit im Einklang.

77

Der von der Antragstellerin auch in dieser Hinsicht geltend gemachte Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt aus den dazu oben (unter a)) genannten Gründen nicht vor.

78

Als ebenfalls unbegründet wird sich im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach ihr Einwand erweisen, der Antragsgegner habe durch die angefochtenen Vorschriften (und die Konzeption der Corona-Verordnung insgesamt) seine staatliche Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG für das Leben und die körperliche Unversehrtheit der normunterworfenen Grundrechtsträger verletzt. Der Antragsteller hat diese Schutzpflicht insbesondere voraussichtlich nicht dadurch verletzt, dass er Geimpfte und Genese von der nach Maßgabe der Corona-Verordnung für nicht-immunisierte Personen geltenden Testnachweis-obliegenheit ausgenommen hat.

79

Das in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistete Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit ist zwar nicht nur ein subjektives Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe, sondern umfasst auch die Pflicht des Staates, sich schützend und fördernd vor das Leben des Einzelnen zu stellen und es vor Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit zu schützen. Doch kommt dem Gesetzgeber auch dann, wenn er dem Grunde nach verpflichtet ist, Maßnahmen zum Schutz eines Rechtsguts zu ergreifen, ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu. Was konkret zu tun ist, um Grundrechtsschutz zu gewährleisten, hängt von vielen Faktoren ab, im Besonderen von der Eigenart des Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter (vgl. BVerfG, Urt. v. 26.02.2020 - 2 BvR 2347/15 - Rn. 224 m.w.N.; Senat, Beschl. v. 18.09.2020, a.a.O.). Dabei hat er auch anderen grundrechtlich geschützten Freiheiten Rechnung zu tragen, kann die gesellschaftliche Akzeptanz der angeordneten Maßnahmen berücksichtigen und ein behutsames oder auch wechselndes Vorgehen im Sinne langfristig wirksamen Lebens- und Gesundheitsschutzes für angezeigt halten. Die Verletzung einer Schutzpflicht liegt demnach nur vor, wenn Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen sind, wenn die getroffenen Regelungen und Maßnahmen offensichtlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu erreichen, oder wenn sie erheblich hinter dem Schutzziel zurückbleiben (vgl. BVerfG, Beschl. v. 12.05.2020 - 1 BvR 1027/20 - juris Rn. 6f. m.w.N.; Senat, Beschl. v. 18.09.2020, a.a.O.). Die Verfassung gebietet dabei keinen vollkommenen Schutz vor jeglicher Gesundheitsgefahr. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gilt dies im Zusammenhang mit der SARS-CoV2-Pandemie umso mehr, als ein „gewisses Infektionsrisiko mit dem neuartigen Corona-Virus derzeit für die Gesamtbevölkerung zum allgemeinen Lebensrisiko gehört“ (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.05.2020 - 2 BvR 483/20 - juris Rn. 8; Senat, Beschl. v. 01.06.2021 - 1 S 1596/21 - juris, zur verordnungsrechtlichen - keine Schutzpflichtverletzung begründenden - Zulassung von Eigenbescheinigungen der Erziehungsberechtigten als Testnachweis für die Teilnahme am schulischen Präsenzunterricht; Senat, Beschl. v. 18.09.2020 - 1 S 2831/20 - VBlBW 2021, 169 [Ls.] = juris, dort ablehnend zu einem Anspruch auf Verschärfung von Hygienevorgaben im Schulbereich bereits bezogen auf den damaligen Stand der Corona-Pandemie).

80

Aus alledem folgt, dass sich die gerichtliche Prüfung aufgrund des genannten Beurteilungs- und Einschätzungsvorranges auf offensichtliche Verstöße beschränkt. Das eingesetzte Mittel ist verfassungsrechtlich nur dann zu beanstanden, wenn es objektiv untauglich oder schlechthin ungeeignet wäre, der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG Rechnung zu tragen (vgl. zum Ganzen BVerfG, Beschl. vom 29.09.2010 - 1 BvR 1789/10 - juris Rn. 18; Senat, Beschl. v. 18.09.2020, a.a.O.).

81

Offensichtliche Verstöße im zuvor genannten Sinne gegen die staatliche Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zeigt die Antragstellerin mit ihren Einwänden gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 und 3 CoronaVO nicht auf und sind auch sonst nicht erkennbar. Sie hat insbesondere nicht glaubhaft gemacht, dass die vom Antragsgegner in der Corona-Verordnung getroffene Entscheidung, immunisierte (geimpfte und genesene) Personen von den für nicht-immunisierten Personen geltenden Testnachweisobliegenheiten auszunehmen, in der gebotenen (vgl. Senat, Beschl. v. 18.09.2020, a.a.O.) Zusammenschau der angefochtenen Vorschrift mit den übrigen Bestimmungen völlig ungeeignet oder unzulänglich wären, ihr Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ausreichend zu schützen.

82

Die angefochtene Vorschrift steht nicht isoliert, sondern ist Teil eines umfangreichen und differenzierten, die Verhältnismäßigkeit von Grundrechtseingriffen in den Blick nehmenden Regelungspakets, das der Antragsgegner in der Corona-Verordnung normiert hat. Er hat ausgehend von dem oben skizzierten Erkenntnisstand rechtsfehlerfrei im Kern angenommen, dass im Sinne der Verordnung immunisierte Personen für das Pandemiegeschehen auch unter Berücksichtigung der bei ihnen in Einzelfällen verbleibenden Risiken in der Gesamtbetrachtung keine wesentliche Rolle mehr spielen. Er hat den verbleibenden Risiken sowie den in manchen Lebensbereichen fehlenden Möglichketen für eine effektive Kontrolle von Impf- und Genesenennachweisen zugleich durch Vorschriften Rechnung getragen, die auch Geimpfte und Genesene dem Infektionsschutz dienenden Einschränkungen unterwerfen. Er hat insbesondere nach wie vor weitreichende Vorgaben zum Tragen von medizinischen Masken normiert (vgl. § 3 CoronaVO und hierzu Senat, Beschl. v. 12.08.2021, a.a.O.), Veranstalter sowie andere Personen in großem Umfang zur Nachweiskontrolle, zur Erstellung von Hygienekonzepten sowie zur Datenverarbeitung im Interesse einer Kontaktnachverfolgung verpflichtet (vgl. §§ 6 ff. CoronaVO), und - von den Landesministerien genutzte - Ermächtigungsgrundlagen für die Schaffung von bereichsspezifischem Verordnungsrecht geschaffen, das weitere Maßnahmen des Infektionsschutzes regelt (vgl. nur beispielhaft die Verordnung des Kultusministeriums über den Schulbetrieb unter Pandemiebedingungen vom 27.08.2021 und die Verordnung des Sozialministeriums zur Absonderung von mit dem Virus SARS-CoV-2 infizierten oder krankheitsverdächtigen Personen und deren haushaltsangehörigen Personen vom 10.01.2021 in der Fassung der Fünften Änderungsverordnung vom 27.08.2021). Angesichts des mit dem derzeit geltenden Verordnungsrecht in der gebotenen Gesamtschau erreichten Schutzniveaus hat der Antragsgegner seine Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gegenüber ungeimpften Menschen wie der Antragstellerin gemessen an den oben genannten Maßstäben aller Voraussicht nach nicht verletzt.

83

c) Auch gegen die übrigen von der Antragstellerin beanstandeten Verordnungsbestimmungen könnte sie sich - unabhängig von der insoweit bereits fehlenden Zulässigkeit ihres Rechtsbehelfs (vgl. oben 1.) - in der Hauptsache voraussichtlich nicht mit Erfolg wenden.

84

aa) Soweit die Antragstellerin neben Absatz 1 Satz 2 und 3 des § 4 CoronaVO (vgl. hierzu oben b)) auch dessen Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 beanstandet, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass und ggf. aus welchen Gründen diese Vorschriften mit höherrangigem Recht nicht vereinbar sein könnten. Es handelt sich im Wesentlichen um Legaldefinitionen der Begriffe der „immunisierten“, „geimpften“ und „genesenen“ Person für die Zwecke der Anwendung der übrigen Verordnungsbestimmungen. Mit diesen reinen Begriffsbestimmungen ohne eigenen Eingriffscharakter setzt sich der Antragsgegner aller Voraussicht nach weder in Widerspruch zu einfachem Bundesrecht noch zu Verfassungsrecht.

85

bb) Soweit die Antragstellerin darüber hinaus § 10 Abs. 4 CoronaVO beanstandet, würde auch einem hiergegen gerichteten Normenkontrollantrag im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach der Erfolg versagt bleiben.

86

Die Vorschrift normiert für bestimmte Veranstaltungen Ausnahmen von der grundsätzlichen Pflicht zur Vorlage von Testnachweisen für nicht-immunisierte Personen. Ihr liegt im Kern die Erwägung des Verordnungsgebers zugrunde, dass die konkret erfassten Veranstaltungen eine besondere gesellschaftliche Bedeutung aufweisen und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hier Ausnahmen von der genannten Pflicht sowie in Nr. 4 einen Auffangtatbestand gebietet, der ungeschriebene Fälle wie beispielsweise Zusammenkünfte von Selbsthilfegruppen abhängig von den Einzelfallumständen erfassen kann (vgl. Verordnungsbegründung, a.a.O., S. 37 f.). Hiervon ausgehend, begegnet § 10 Abs. 4 CoronaVO gemessen an den dazu oben genannten Maßstäben aller Voraussicht nach keinen gleichheitsrechtlichen Bedenken aus Art. 3 Abs. 1 GG. Die in § 10 Abs. 4 CoronaVO getroffene Differenzierung von in Bezug auf die Testnachweispflicht privilegierten und nicht-privilegierten Veranstaltungen beruht auf willkürfreien, den Rahmen der Ermächtigungsgrundlage angesichts der Wertung aus § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG (vgl. dazu oben unter b) dd)) wahrenden, sachlichen Gründen. Auch dafür, dass der Verordnungsgeber durch die Normierung der Ausnahmen von der Testnachweispflicht in § 10 Abs. 4 CoronaVO seine staatliche Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verletzt haben könnte, ist gemessen an den hierfür geltenden Maßstäben (vgl. oben c)) nichts ersichtlich.

87

d) Der Erlass der von der Antragstellerin begehrten einstweiligen Anordnung ist auch nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO geboten. Dies folgt bereits daraus, dass ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache, wie gezeigt, aller Voraussicht nach teilweise unzulässig und insgesamt unbegründet wäre. In einem solchen Fall ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten.

88

Unabhängig davon ist eine erhebliche, die von dem Antragsgegner vorgebrachten Interessen überwiegende Beeinträchtigung der Belange der Antragstellerin nicht ersichtlich. Sie hat im Kern nachvollziehbar dargelegt, dass sie als auf ärztlichen Rat ungeimpfte Person einerseits durch die in der Verordnung normierten Testnachweisobliegenheiten für ungeimpfte Personen spürbare Beeinträchtigungen hinzunehmen hat und zugleich durch die in der Verordnung geregelten Ausnahmen von der sog. Testpflicht für immunisierte Personen sowie für bestimmte Veranstaltungen im Vergleich zu einer hypothetisch uneingeschränkten Testpflichtbestimmung Nachteile für den Infektionsschutz fürchtet. Die tatsächlich bestehenden, in erster Linie dem Verhältnismäßigkeitsgebot in Bezug auf geimpfte und genesene Personen Rechnung tragenden Einschränkungen sind ihr jedoch auch im Rahmen der nach § 47 Abs. 6 VwGO gebotenen Abwägung gegenwärtig zumutbar.

89

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

90

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Für eine Halbierung des Streitwerts im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes besteht wegen der der Sache nach begehrten Vorwegnahme der Hauptsache kein Anlass.

91

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.