Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-05-09, Aktenzeichen 22 U 244/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0509.22U244.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlung restlichen
Werklohns für Bauarbeiten zur Sanierung der Fahrbahnen an einem
Abschnitt der Bundesautobahn A .. (Einzelheiten: Klageschrift S. 2
und 3). Die Restforderung von knapp 309.000,00 DM ist als solche
nach Grund und Höhe zwischen den Parteien nicht im Streit.
Gegenstand des Prozesses ist die Frage, ob der Beklagten wegen
später auf mehreren Fahrbahnabschnitten aufgetretener Spurrillen
Gewährleistungsansprüche zustehen.

3

Grundlage des Auftrages vom 18.12.1992/06.01.1993 (Anlage K 1,
Bl. 11 ff. des Anlagenheftes) waren u. a. die VOB und zusätzliche
technische Vertragsbedingungen (Einzelheiten Bl. 38 im
Anlagenheft), insbesondere die ZTV-Stra 88 (Bl. 49 ff. des
Anlagenheftes).

4

Die nach Abschnitt 1.2 dieser letztgenannten ZTV erforderlichen
Prüfzeugnisse für das einzubauende Baustoffgemisch legte die
Klägerin der Beklagten vor. Außerdem beauftragte sie ihren
Privatgutachter Dr. L. mit der Überprüfung des Gemisches. Dieser
legte unter dem 22. Januar 1993 ein Privatgutachten vor (Bl. 91 ff.
des Anlagenheftes), in dem er u. a. ausführte, das vorgesehene
Mischgut mit einem Bitumenanteil von 7,0 Vol% erscheine zu fett.
Daraufhin erklärte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 9.
Februar 1993 (Anlage K5, Bl. 89 AH), wenn das Gemisch nicht
geändert werde, sei mit Spurrillenbildung "während der Bauphase" zu
rechnen. Die Beklagte erwiderte unter dem 11. Februar 1993, die
vorgelegten Prüfzeugnisse für das alte Gemisch entsprächen der
einschlägigen technischen Vorschrift. Gegebenenfalls möge die
Klägerin die Eignungsprüfung überarbeiten und neu einreichen
(Anlage K6, Bl. 94 AH). Mit Schreiben vom gleichen Datum bat die
Klägerin um abschließende Stellungnahme (Anlage K7, Bl. 95 AH).
Daraufhin erklärte die Beklagte unter dem 19. Februar 1993, die
bisherigen Mischungen seien laut Prüfzeugnis in Ordnung; sie hätten
sich auch bei früheren Baumaßnahmen bewährt. Die von Dr. L.
vorgeschlagene abweichende Mischung sei dagegen problematisch
(Anlage K8, Bl. 96 AH). Die Klägerin baute dann die ursprünglich
vorgesehene Asphaltmischung ein - zum Teil unter Ausnutzung eines
bestehenden Toleranzwertes von +/- 0,3 Vol% an Bindemitteln. Die
Arbeiten wurden am 18. November 1993 abgenommen; den Zeitpunkt des
Ablaufes der Gewährleistungsfrist setzten die Parteien im
Abnahmeprotokoll auf den 18. November 1997 fest (Anlage B1, Bl. 97
ff. und 99 d. AH).

5

In der Folgezeit traten in mehreren Teilbereichen des von der
Klägerin bearbeiteten Teilstückes der A .. Spurrillen auf. Die
Beklagte erteilte der Klägerin unter dem 9. Oktober 1995 eine
Mängelrüge mit Fristsetzung zur Nachbesserung. Nachdem die Klägerin
die Nachbesserung abgelehnt hatte, ließ die Beklagte die
Deckschicht der Autobahn in diesem Bereich erneuern. Dafür
entstanden Kosten von 108,00 DM/m, insgesamt 135.078,41 DM. Unter
dem 03.11.1997 (Anlage B5, Bl. 104 AH) erhob sie Mängelrüge für den
gesamten übrigen Bereich.

6

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, für die Spurrillen
habe sie nicht im Rahmen der Gewährleistung einzustehen, da sie mit
ihren beiden vorerwähnten Schreiben Bedenken gegen das vorgesehene
Material angemeldet habe. Hätte man das von Dr. L. vorgeschlagene
Mischgut eingebaut, dann wären Spurrillen nicht entstanden.

7

Sie hat beantragt,

8

die Beklagte zur Zahlung von 308.982,38 DM nebst 9,75 % Zinsen
zu verurteilen.

9

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

10

Sie hat behauptet, die Rillen seien auf Verarbeitungsfehler der
Klägerin zurückzuführen (Klageerwiderung S. 9, Bl. 24). Die
vorgesehene Rezeptur des Asphaltgemisches sei für das Auftreten der
Rillen nicht kausal. Im übrigen seien die Schreiben der Klägerin
nicht von Bedeutung, da sie sich nur auf etwaige Schäden während
der Bauzeit bezogen hätten, nicht dagegen auf die - tatsächlich
eingetretenen - Schäden nach Bauabschluß in der Zeit des normalen
Autobahnverkehrs. Sie hat die Aufrechnung erklärt mit den
vorerwähnten Sanierungskosten von gut 135.000,00 DM und mit einem
Teilbetrag eines Vorschußanspruches von 567.000,00 DM für noch
auszuführende weitere Arbeiten (Klageerwiderung S. 9 u. 10, Bl. 24
f).

11

Die Klägerin hat gegenüber einem Teilbetrag des
Vorschuß-anspruches die Einrede der Verjährung erhoben.

12

Das Landgericht hat die Aufrechnung durchgreifen lassen und die
Klage abgewiesen. In dem angefochtenen Urteil, auf das wegen aller
weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat die Kammer im
wesentlichen ausgeführt:

13

Die Klägerin habe im Rahmen der Gewährleistung für die
aufgetretenen Spurrillen einzustehen. Ihr Schreiben vom 9. Februar
1993 ändere daran nichts, da sie dort lediglich auf die Gefahr der
Spurrillenbildung während der Bauphase hingewiesen habe, also nicht
auf den später tatsächlich eingetretenen Schaden. Nachdem die
Klägerin die von der Beklagten geforderte Nachbesserung abgelehnt
habe, stünden der Beklagten die zur Aufrechnung gestellten
Zahlungsansprüche zu.

14

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht
Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel auch rechtzeitig
begründet.

15

Sie macht geltend:

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Fahrbahnbereiche seien nicht auf die Dauer formstabil, da sie
dem Verschleiß unterlägen. Für die hier in Rede stehende
Fahrbahnerneuerung habe die Beklagte eine Rezeptur vorgeschrieben,
die eher Risse vermeide und damit eher die Verformungsgefahr
heraufbeschwöre (Berufungsbegründung S. 2, Bl. 101). Dies könne
während der Bauzeit geschehen oder auch danach. Dieser Umstand
müsse bei einer Auslegung des Schreibens vom 9. Februar 1993
berücksichtigt werden. Danach sei dieses Schreiben so zu verstehen,
das vorgeschriebene Material sei derart ungeeignet, daß es bereits
während der Bauzeit zur Bildung von Spurrillen kommen könne (S. 3
f, Bl. 102 f mit Bezugnahme auf eine ergänzende Stellungnahme des
Privatgutachters Dr. L.). Die von ihr angeregte anderweitige
Mischung hätte die Spurrillen verhindert (S. 5, Bl. 104).
Verdichtungs- oder sonstige Verarbeitungsfehler seien nicht
vorgekommen. Wahrscheinlich habe der Verkehrsablauf während der
Bauphase zu einer latenten Instabilität des Asphaltes geführt, was
dann später aufgrund der hohen Temperaturen im Sommer des Jahres
1995 zum Auftreten der Spurrillen geführt habe (S. 6, Bl. 105).

17

Die Klägerin beantragt,

18

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zur Zahlung
von 308.982,38 DM nebst 9,75% Zinsen seit dem 22. Februar 1997 zu
verurteilen.

19

Die Beklagte beantragt

20

Zurückweisung der Berufung.

21

Sie macht geltend:

22

Die Schreiben der Klägerin vom 9. und 11. Februar 1993 seien
weder formal noch inhaltlich als Mitteilung von Bedenken über den
Eintritt künftiger Mängel ausreichend gewesen. Nach der ZTV-Stra 88
sei es Sache der Klägerin gewesen, für die ursprünglich vorgesehene
Mischung Prüfzeugnisse vorzulegen. Das habe die Klägerin auch getan
(Berufungserwiderung S. 2 u. 3, Bl. 125 f). Wenn die Klägerin in
der Folge eine andere Rezeptur habe bevorzugen wollen, dann hätte
sie nach der vorerwähnten ZTV deren Eignung nachweisen müssen (S.
4, Bl. 127). Dem sei die Klägerin dann aber nicht nachgekommen. Der
Untersuchungsbericht von Dr. L. sei inhaltlich kein derartiges
Prüfungszeugnis (S. 5 ff., Bl. 128 ff.).

23

Gehe man von einer Bedenkensmitteilung aus, dann beziehe sie
sich nur auf eine Gefährdung während der Bauzeit, nicht auf eine
solche danach. Über eine Belastung im Dauerbetrieb habe der
Privatgutachter keine Untersuchungen angestellt (S. 7 ff., Bl. 130
ff.). Ohnehin sei der Gutachter von falschen Voraussetzungen
ausgegangen (S. 9 f, Bl. 132 f). Eine Annahme der Gefahr von
Spurrillen während der Bauphase bringe nicht zugleich auch die
Gefahr von Spurrillen im Normalbetrieb mit sich (S. 10, Bl. 133).
Die Rezeptur des eingebauten Materials sei nicht ursächlich für das
Auftreten der Spurrillen gewesen (S. 13 ff., Bl. 136 ff.). Ein
Grundsatz, daß später aufgetretene Spurrillen Schädigungen während
der Bauphase zur Ursache haben müßten, bestehe nicht (S. 11, Bl.
136).

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den Akteninhalt Bezug genommen.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

26

Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch in der Sache -
vorläufig - Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht auf einem
Verfahrensfehler.

27

I.

28

Das Landgericht ist der richterlichen Hinweispflicht (§§ 139,
278 Abs. 3 ZPO) nicht nachgekommen.

29

1.

30

Die Beklagte setzt dem als solchen unstreitigen Werklohnanspruch
der Klägerin Gewährleistungsansprüche aus § 13 Nr. 5 VOB/B
entgegen.

31

Daß das Auftreten von Spurrillen in der Fahrbahn einer
Bundesautobahn ab einem Zeitpunkt von zwei Jahren nach Ende der
Bauarbeiten einen Mangel im Sinne dieser Vorschrift darstellt, ist
nicht zweifelhaft. Dies stellt auch die Klägerin nicht in Abrede.
Für diesen Mangel haftet die Klägerin nicht, soweit die
Voraussetzungen des § 13 Nr. 3 VOB/B vorliegen. Dies aber ist
bislang ungeklärt.

32

a.

33

Allerdings beruht der Mangel, sofern seine Ursache in der
Zusammensetzung des Baustoffgemisches, insbesondere seines
Bindemittelgehaltes liegen sollte, auf einer Anordnung des
Auftraggebers. Die ursprüngliche Mischung mit einem
Bindemittelgehalt von 7 Gewichtsprozent ergibt sich aus dem
Leistungsverzeichnis (dort Position 0.3.033, vorgelegt als Anlage
zum Schriftsatz der Klägerin vom 22. März 2000, Bl. 143 GA). Darauf
hat die Klägerin auch in ihrem Schreiben vom 11. Februar 1993 (Bl.
95 Anlagenheft) hingewiesen. Darauf hat die Beklagte dann aber mit
Schreiben vom 19. Februar 1992 geantwortet und dort ausgeführt,
entgegen den Vorschlägen der Klägerin solle es bei der
ursprünglichen Mischung bleiben. Darin hat eine Anordnung des
Auftraggebers gelegen.

34

b.

35

In diesem Fall entfällt eine Mängelhaftung des Auftragnehmers,
außer er hat die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung
über die zu befürchtenden Mängel unterlassen.

36

Eine solche Mitteilung liegt aber entgegen der Auffassung der
Kammer in den Schreiben der Klägerin vom 9. und 11. Februar 1993.
Dies gilt ungeachtet der Tatsache, daß in den beiden Schreiben von
Schäden "während der Bauphase" die Rede ist, während tatsächlich
Schäden erst zu einem späteren Zeitpunkt eingetreten sind.

37

a.a.

38

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die vorerwähnte Frage
im Streitfall nicht bedeutungslos, da es - so die Beklagte - Sache
der Klägerin gewesen wäre, für die neu vorgeschlagene Mischung eine
Prüfbescheinigung vorzulegen.

39

Allerdings ist im Grundsatz richtig, daß ein Auftragnehmer
solche Prüfbescheinigungen zu besorgen und vorzulegen hat. Dies
ergibt sich aus Nr. 1.2 der ZTV-Stra 88 (Bl. 49 des
Anlagenhefters). Dementsprechend hat die Beklagte die Klägerin in
ihrer Antwort auf das Schreiben vom 9. Februar 1993 auch auf diese
Möglichkeit verwiesen (Bl. 94 Anlagenheft). Aber dabei ist es in
der Folge nicht geblieben. Die Klägerin hat widersprochen. Dann hat
die Beklagte endgültig ihren Vorschlag vom 9. Februar 1993 als
ungeeignet abgelehnt (Bl. 96 Anlagenheft), da die anderweitige
Mischung problematisch sei, während sich die im Vertrag vorgesehene
Mischung bei früheren Bauarbeiten bewährt habe. Damit hat die
Möglichkeit der Beibringung eines neuen Prüfzeugnisses von diesem
Zeitpunkt an nicht mehr im Raume gestanden.

40

b.b.

41

Das Landgericht hat seine Entscheidung darauf gestützt, die
Klägerin habe nur auf Bedenken wegen etwaiger Schäden während der
Bauphase, nicht auf mögliche Schäden zu späteren Zeiten
hingewiesen. Die tatsächlich später aufgetretenen Schäden seien
etwas ganz anderes als Schäden in der Bauphase.

42

Dem vermag der Senat nicht beizutreten.

43

Wenn Asphaltgemisch so schlecht ist, daß es schon während der
Bauphase zu Schäden kommen kann, dann beinhaltet ein Hinweis
hierauf auch, daß der Asphalt in einem solchen Falle während der
Bauphase vorgeschädigt werden kann und dann in der Folgezeit die -
bis zur Abnahme noch nicht erkennbaren - Schäden (hier Spurrillen)
zu Tage treten. So muß nach Auffassung des Senates ein Fachmann
jedenfalls einen derartigen Hinweis verstehen.

44

Ersichtlich hat die Beklagte das Schreiben der Klägerin vom 9.
Februar 1993 auch als einen solchen allgemeinen Hinweis verstanden,
der nicht nur auf Schäden während der Bauphase bezogen gewesen ist.
Das ergibt sich aus ihrem Antwortschreiben vom 19. Februar 1993
(Bl. 96 Anlagenheft). Denn dort beanstandet die Beklagte das von
der Klägerin und ihrem Privatgutachter L. vorgesehene anderweitige
Baustoffgemisch als ungeeignet, ohne auf eine besondere Situation
gerade während der Bauphase abzuheben.

45

Damit hat die Klägerin für den Mangel dann nicht einzustehen,
wenn er auf der Zusammensetzung des Baustoffgemisches beruhen
sollte. Das aber ist ungeklärt und bedarf weiterer Aufklärung in
tatsächlicher Hinsicht.

46

2.

47

Auf der Grundlage seiner - nach Auffassung des Senates
unrichtigen - Auslegung des vorerwähnten Schreibens der Klägerin
hätte das Landgericht den Parteien einen Hinweis erteilen und der
Klägerin Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme geben müssen. Ein
solcher Hinweis ist - jedenfalls nach dem Inhalt der Akte,
insbesondere ausweislich des Verhandlungsprotokolls und des
Tatbestandes des angefochtenen Urteils - nicht erfolgt. Deshalb
leidet das Verfahren des ersten Rechtszuges an einem wesentlichen
Verfahrensmangel im Sinne des § 539 ZPO (vgl.
Baumbach-Lauterbach-Hartmann, § 539 ZPO, Rnr. 5; Zöller-Gummer, §
539 ZPO, Rnr. 11, beide m. N.).

48

II.

49

Das angefochtene Urteil beruht auch auf dem vorerwähnten
Verfahrensfehler. Hätte die Kammer darauf hingewiesen, welche
Auslegung sie den vorerwähnten Schreiben der Klägerin, insbesondere
in dem Schreiben vom 9. Februar 1993 und den beigefügten Gutachten
des Herrn L. beimessen werde, dann hätte die Klägerin Gelegenheit
gehabt, der Auffassung der Kammer im einzelnen und weitergehend als
geschehen entgegenzutreten, dies insbesondere unter Hinweis auf das
Schreiben der Beklagten vom 19. Februar 1993, das - wie bereits
erwähnt - eine Einschränkung auf Probleme - lediglich - in der
Bauphase nicht enthält. Einer solchen Argumentation hätte sich die
Kammer letztlich nicht verschließen können.

50

Auf dieser Grundlage wäre die Kammer dann zu der - gebotenen -
Aufklärung der zwischen den Parteien streitigen Frage gekommen, auf
welche Ursachen die spätere Entstehung der Spurrillen
zurückzuführen ist. Dies muß im weiteren Verfahren nachgeholt
werden, sofern sich nicht aus dem - zur Zeit der Verhandlung vor
dem Senat noch nicht abgeschlossenen - Beweisverfahren 15 OH 7/98
LG Köln bereits hinreichende Erkenntnisse ergeben werden.

51

III.

52

Der Senat hält es nicht für zweckmäßig, die erforderliche
Sachaufklärung selbst vorzunehmen (§ 540 ZPO). Der Prozeß befindet
sich, da - vom unbekannten Ausgang des Beweisverfahrens abgesehen -
noch keinerlei Sachaufklärung geleistet worden ist, der Sache nach
noch im Anfangsstadium. In dieser Situation gehört er vor das
Gericht des ersten Rechtszuges, das auch über die Kosten des
Berufungsverfahrens zu befinden haben wird.

53

Das inzwischen in Kopie vorliegende Gutachten des
Sachverständigen D. vom 28.03.2000 gibt keinen Anlaß zur
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Aus den Ausführungen
der Beklagten im Schriftsatz vom 11.04.2000 (Bl. 159 ff. GA) ergibt
sich, daß weiterer Aufklärungsbedarf besteht.

54

Streitwert des Berufungsverfahrens: 308.982,38 DM.

55

Die Beschwer beider Parteien liegt oberhalb der
Revisionssumme.