Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-10-02, Aktenzeichen 13 A 3696/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:1002.13A3696.02.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch auf das Berufungszulassungsverfahren auf
76.693,78 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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Der allein geltend gemachte Berufungszulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1
VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils) ist nicht gegeben. Dabei
kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht auf die Richtigkeit
der Begründung an, sondern nur auf das Ergebnis. An diesem hat der Senat keine
ernstlichen Zweifel.

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Nach Einstellung des Insolvenzverfahrens gemäß § 207 InsO durch Beschluss
des AG C. vom 9. September 2003 - 43 IN 733/01 -, der mit der Veröffentlichung
am 10. September 2003 nach § 9 Abs. 1 Satz 3 InsO inzwischen wirksam geworden
ist, ist das auf eine Unterbrechung des Verwaltungsrechtsstreits nach § 173 VwGO
i.V.m. § 240 ZPO und auf § 12 GewO bezogene Zulassungsvorbringen überholt. Es
hätte auch nicht zu einer Zulassung geführt, was der Senat deshalb nachfolgend
ausführt, um dem etwaigen Vorwurf vorzubeugen, die Klägerin habe dadurch
Nachteile erlangt, dass die Entscheidung nicht schon während des
Insolvenzverfahrens ergangen ist.

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1. a) Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, war es nicht durch
die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin gemäß
§§ 173 VwGO, 240 Satz 1 ZPO gehindert (wegen Prozessunterbrechung) in der
Sache selbst zu entscheiden. § 240 Satz 1 ZPO lautet: "Im Fall der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es
die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das
Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das
Insolvenzverfahren beendet wird". Der Anwendbarkeit dieser Regelung steht
entgegen, dass Genehmigungen nach dem Rettungsgesetz NRW wegen ihres
öffentlich-rechtlichen (und zudem höchstpersönlichen) Charakters, der sich nach
§ 19 Abs. 1 RettG NRW nicht nur aus dem Erfordernis der Gewährleistung der
Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Betriebes (Nr. 1), sondern auch aus dem
Erfordernis der fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit der für die Führung der
Geschäfte bestellten Person (Nr. 2) ergibt, nicht gem. §§ 35, 36 Abs. 1 S. 1 InsO in
die Insolvenzmasse fallen würden. § 36 Abs. 1 S. 1 InsO bestimmt nämlich, dass
"Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen", nicht zur
Insolvenzmasse gehören, obwohl das Insolvenzverfahren nach § 35 InsO auch das
gesamte Vermögen, das der Schuldner während des Verfahrens erlangt, erfasst.

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Bei den Genehmigungen handelt es sich auch nicht um ein zwar
unveräußerliches Recht, das in Ermangelung besonderer Vorschriften der Pfändung
aber insoweit unterworfen sein kann, "als die Ausübung einem anderen überlassen
werden kann" (§ 857 Abs. 3 ZPO). Zwar hat der Senat erwogen, dass nach § 22
Abs. 1 Satz 3 RettG NRW "Eine Übertragung der Genehmigung ... ausgeschlossen"
ist, jedoch "die Ausübung einem anderen überlassen werden kann", wie sich aus
§ 19 Abs. 1 Nr. 2 ("... für die Führung der Geschäfte bestellte Person ..."), § 20 Abs. 1
Nr. 4 ("Angaben über die Geschäftsführung, sofern die Antragstellenden den Betrieb
nicht persönlich führen") und Abs. 2 ("... Zuverlässigkeit und fachliche Eignung der
Antragstellenden und der Geschäftsführung ...") sowie § 24 Abs. 2 ("Das
Unternehmen kann ... eine Geschäftsführung bestellen.") RettG NRW ergibt.

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Gleichwohl ist § 857 Abs. 3 ZPO nicht anwendbar. In der Literatur wird vertreten,
dass öffentlich-rechtliche Befugnisse wie die Befugnis zum Führen eines
konzessionierten Gewerbes unpfändbar sind.

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So Stein-Jonas, ZPO, 20. Aufl. 1986, Rz 8 zu § 857 mit
Rechtsprechungsnachweisen zu Taxikonzessionen; Münchner Kommentar zur ZPO,
2. Aufl. 2001, Rz 8 zu § 857; zur Aufhebung einer gewerberechtlichen Zulassung
oder Gewerbeuntersagung ebenso Hess. VGH, Urteil vom 21. November 2002
- 8 UE 3195/01 -, NVwZ 2003, 626.

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Dies gilt jedenfalls für rettungsrechtliche Genehmigungen der vorliegenden Art.
Das ergibt sich aus der öffentlichen Aufgabe, die der Rettungsdienst nach § 6 RettG
NRW darstellt, und daraus, dass deren Planbarkeit (§ 12 RettG NRW) und Erfüllung
auch von den Genehmigungen für Private abhängt (vgl. die Funktionsschutzklausel
für den öffentlichen Rettungsdienst nach § 19 Abs. 4 RettG). Auch die öffentlichen
Interessen an der Einhaltung der Betriebs- und Beförderungspflicht nach § 23 RettG
NRW stehen der Anwendbarkeit des § 857 Abs. 3 ZPO entgegen, weil sie zur Folge
hätte, dass wegen Pfändbarkeit die Ausübungsbefugnis in die Masse fiele.

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Hiervon ausgehend wohl Eickmann u.a., InsolvenzO,

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2. Aufl. 2001, Rz 18 zu § 35.

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Dem öffentlichen Interesse gegenläufig ist insbesondere, dass die nach § 173
VwGO, § 240 ZPO automatisch eintretende Prozessunterbrechung zu einem
"Schwebezustand" führe würde, dessen Beendigung die Aufnahme des Verfahrens
oder die Aufhebung der Insolvenz voraussetzt, die aber von anderen
Entscheidungen abhängt als solchen der Gefahrenabwehr, der das Rettungswesen
dient.

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Diesem Verständnis des § 240 ZPO steht auch die Intention des
Insolvenzverfahrens nicht entgegen. Zwar trifft es zu, dass der Insolvenzverwalter im
Rahmen der Verwaltung, der Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse
Verbindlichkeiten begründen und gegenseitige Verträge abschließen kann mit der
Folge, dass Verpflichtungen als Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 Abs. 1
InsO, die nach § 53 InsO vorweg und damit privilegiert aus der Insolvenzmasse zu
befriedigen sind, entstehen und nach § 61 Satz 1 InsO gegebenenfalls eine
Schadensersatzpflicht des Insolvenzverwalters ausgelöst wird. Diese Sichtweise ist
zu eng. Hierzu hat der Beklagte zutreffend auf das Integritätsinteresse der mit der
Tätigkeit eines Rettungsunternehmers in Berührung kommenden Personen, also der
zu befördernden Patienten, hingewiesen und darauf, dass es nicht nur um die
Absicherung von neubegründeten Verbindlichkeiten geht. Die Gewährleistung der
Leistungsfähigkeit ist darüber hinaus und insbesondere auch aus Gründen der
Prävention und der Qualitätssicherung zur Genehmigungsvoraussetzung gemacht
worden. Es soll der Gefahr vorgebeugt werden, dass finanziell angeschlagene
Betriebe wirtschaftlichen Aspekten Vorrang vor fachlich-medizinischen geben, was
Gesundheit und sogar Leben der Patienten schaden könnte.

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Soweit die Antragsschrift geltend macht, der Verweis auf § 36 InsO werde den
Umständen des Insolvenzverfahrens nicht gerecht, erst die Genehmigungen
versetzten den Unternehmer in die Lage, das Krankentransportunternehmen in der
von ihm gewünschten Weise auszuüben und sie seien deshalb auch
Grundvoraussetzungen zur Aufnahme und Aufrechterhaltung des Betriebes im
Insolvenzverfahren, das gerade die Fortführung des Unternehmens im Interesse der
betroffenen Gläubiger vorsehe, folgt dem der Senat aus den vorgenannten Gründen
ebenfalls nicht.

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b) Schließlich geht auch der Hinweis im Antragsvorbringen auf § 12 GewO fehl.
Dieser lautet:

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"Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme
oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des
Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist,
ermöglichen, finden während eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der
Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung angeordnet sind, und
während der

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Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 der Insolvenzordnung)
keine Anwendung in bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung
des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde."

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Der Senat kann offen lassen, ob diese Vorschrift im Grundsatz auf ein
Spezialgebiet wie den privaten Rettungsdienst Anwendung finden kann; die oben
dargelegten öffentlich-rechtlichen Interessen dürften auch hier entgegenstehen. § 12
GewO ist im vorliegenden Fall jedenfalls schon deshalb nicht einschlägig, weil es
nicht um die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf
einer Zulassung geht. Vielmehr will die Klägerin neue Genehmigungen erstreiten, die
auch im Umfang nicht völlig identisch mit den ausgelaufenen sind. Der Senat sieht
auch keine Möglichkeit, § 12 GewO auf diese Fallkonstellation analog anzuwenden.
In der Gesetzesbegründung zu § 12 GewO

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- vgl. BT-Drs. 12/3803, Seite 104

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wird unter anderem folgendes ausgeführt:

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"... der neue § 12 schließt daher die Anwendung der genannten Vorschriften
der Gewerbeordnung für die Dauer des Insolvenzverfahrens aus. Dies gilt allerdings
nur für das Gewerbe, das der Schuldner zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des
Verfahrens betrieben hat; denn es soll dem Schuldner nicht ermöglicht werden, trotz
mangelnder wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit weitere Gewerbebetriebe zu
eröffnen."

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Hierzu führt Hahn (GewA 2000, 361, 362) Folgendes aus:

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"Eindeutig erscheint, dass § 12 GewO keine Auswirkung auf den Antrag auf
Erteilung einer gewerberechtlichen Zulassung hat. Ein solcher Antrag ist nach
Maßgabe des jeweils einschlägigen Rechts abzulehnen, wenn der Antragsteller
wegen seiner ungeordneten Vermögensverhältnisse unzuverlässig ist. Es ist kein
Grund erkennbar, einem Unzuverlässigen die Ausübung eines Gewerbes erst noch
zu gestatten, die es ihm entgegen den vorrangigen Schutzzwecken des
Gewerberechts ermöglichen würde, unter Umständen die Allgemeinheit, einzelne
Geschäftspartner oder Arbeitnehmer zu schädigen. Deshalb fällt auch die
Verhinderung eines ohne Zulassung betriebenen zulassungsbedürftigen Gewerbes
gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO nicht unter den Tatbestand des § 12 GewO. Aus
demselben Grund spricht auch nichts dafür, dass § 12 GewO in einem
Wiedergestattungsverfahren nach § 35 Abs. 6 GewO Bedeutung erlangen
könnte."

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Im Sinne dieser Aussage wird auch in der Rechtsprechung davon ausgegangen,
dass das mehrere Wochen nach Einstellung eines Gewerbes begonnene Gewerbe
- sogar der gleichen Tätigkeit (dort: Maler- und Lackiererhandwerk) - nicht das
Gewerbe ist, "das zurzeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens
ausgeübt wurde".

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Februar 2002 - 4 B 1611/01 -, zur
Veröffentlichung bestimmt.

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2. Soweit der Antragsbegründung bei verständiger Auslegung auch zu
entnehmen ist, die Abweisung der Klage im Hinblick auf mangelnde
Leistungsfähigkeit des Betriebes nach § 19 Abs. 1 RettG NRW begegne ernstlichen
Zweifeln, so trifft auch dies nicht zu. Insoweit überzeugen die Gründe des
erstinstanzlichen Urteils. Hinzu kommt außer der im Verfahren 13 A 3708/02 von
dem dortigen Beklagten mitgeteilten Gewerbeabmeldung, dass das
Insolvenzverfahren durch das AG C. gerade deshalb eingestellt worden ist, weil
die Insolvenzmasse nicht ausgereicht hat, um die Kosten des Verfahrens zu
decken.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung
beruht auf den §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 3 GKG.

28

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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