Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-14, Aktenzeichen 7 K 4747/10
ECLI:DE:VGK:2012:0214.7K4747.10.00

Tenor

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 16.07.2010 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, soweit nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

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Tatbestand

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Der Kläger ist Masseur und medizinischer Bademeister. Er legte am 17.03.1976 vor dem Prüfungsarzt der staatlich anerkannten Massage- und Bäderschule am Sankt-Josefs-Krankenhaus in Koblenz die Prüfung in der medizinischen Fußpflege mit Erfolg ab. Er übt seitdem unter seiner Berufsbezeichnung als Masseur und medizinischer Bademeister sowohl die pflegerische als auch die therapeutische Fußpflege aus.

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Der Kläger betreibt eine Praxis für Krankengymnastik, Massage und Fußpflege in Bonn. Die therapeutische Fußpflege wird auf Verordnung abgegeben. Die Kosten für die medizinische Fußpflege werden von den gesetzlichen Krankenkassen übernommen (vgl. Bescheinigung der Techniker Krankenkasse vom 29.01.2003).

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Der Kläger weist in seiner Praxiskennzeichnung, in Anzeigen in der Zeitung, im Internet sowie auf Flyern auf das Angebot der medizinischen Fußpflege in seiner Praxis hin.

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Nach Anhörung des Klägers mit Schreiben vom 19.01.2010 und vom 04.03.2010 untersagte die Beklagte dem Kläger mit Ordnungsverfügung vom 16.07.2010 jegliche Bewerbung mit dem Begriff "medizinische" Fußpflege. Sie ordnete die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung an und drohte ein Zwangsgeld in Höhe von 500,00 Euro für den Fall an, dass der Kläger der Ordnungsverfügung nicht oder nicht ausreichend nachkomme. Als Rechtsgrundlage für die Untersagung der Werbung mit "medizinischer" Fußpflege stützte sich die Beklagte auf § 14 Abs. 1 OBG NRW i.V.m. § 3 Heilmittelwerbegesetz (HWG) und führte hierzu aus, das Bewerben der medizinischen Fußpflege sei gemäß § 3 HWG irreführende Werbung und damit unzulässig. Ein Angehöriger eines nichtärztlichen Heilberufes dürfe nachvollziehbarerweise nur für den Bereich, in dem er ausgebildet worden sei und seine Kenntnisse in einer staatlichen Prüfung nachgewiesen habe, Heilkunde auf ärztliche Verordnung abgeben. Zwar sei auch das Fach "medizinische Fußpflege" Bestandteil der Ausbildung des Klägers. Allerdings erreiche der Kläger hierdurch nicht das Qualifikationsniveau eines Podologen. Das Berufsbild des Podologen sei geschaffen worden, da die bisherigen Ausbildungsmöglichkeiten nicht ausreichten, um den heutigen Anforderungen an die medizinisch erforderliche Qualität der fußpflegerischen Versorgung zu genügen. Aufgrund des Verstoßes gegen das Verbot der irreführenden Werbung und der damit verbundenen nicht auszuschließenden Gefährdung der Gesundheit potentieller Kunden bestehe eine Gefahr im Sinne des § 14 Abs. 1 OBG NRW. Durch die Bewerbung der "medizinischen Fußpflege" liege ein fortdauernder Verstoß gegen § 3 HWG vor. Das Verbot der Werbung sei geeignet, die bestehende Gefahrensituation für die Patienten zu beseitigen, da auf diese Weise verhindert werde, dass Personen, deren Füße einer medizinisch-heilkundlichen bzw. podologischen Behandlung bedürften, die Einrichtung des Klägers aufsuchten, wodurch die Möglichkeit einer fehlerhaften Behandlung von vornherein ausgeschlossen werde. Das Werbeverbot sei ferner erforderlich, weil kein milderes und gleich effektives Mittel zur Gefahrenabwehr zur Verfügung stehe. Es sei auch angemessen, da es einerseits einem wichtigen Gemeinwohlbelang diene und andererseits lediglich mit einer verhältnismäßig geringfügigen Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit verbunden sei. Das Verbot erstrecke sich nur auf die Werbung mit dem Begriff der "medizinischen Fußpflege". Die Werbung für kosmetische Fußpflege bzw. für "Fußpflege, die keine Ausübung von Heilkunde darstellt" sei erlaubt. Die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung sei nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO anzuordnen, da durch die irreführende Werbung fortlaufend eine erhebliche Gefahr für einen nichtbezifferbar großen Personenkreis bestehe, der heilkundlicher Fußpflege bedürfe. Dieses Patientenrisiko werde dadurch verstärkt, dass das öffentliche Auftreten des Klägers weitere Nicht-Podologen dazu anleite, im Rahmen des Wettbewerbs ebenfalls mit dem Begriff der "medizinischen Fußpflege" zu werben. Die Androhung des Zwangsgeldes stützte die Beklagte auf § 55 Abs. 1 i. V. m. § 63 VwVG.

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Der Kläger hat am 28.07.2010 Klage erhoben. Mit Beschluss vom 29.10.2010 - 7 L 1067/10 - hat das Gericht auf entsprechenden Antrag des Klägers die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt. Mit Beschluss vom 02.08.2011 - 13 B 1659/10 - hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen den Antrag des Klägers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage abgelehnt.

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Zur Begründung der Klage trägt der Kläger im Wesentlichen vor, der bloße Hinweis auf eine legale Leistung - hier die medizinische Fußpflege - unter der zutreffenden Berufsbezeichnung des Masseurs sei keine Werbung. Es werde nämlich nicht für die Fußpflege oder für den Betrieb geworben, sondern nur darauf hingewiesen, dass an dieser Stelle medizinische Fußpflege verabreicht werde, wie dies im gesamten Bereich Nordrhein-Westfalens und bundesweit üblich und normal sei. Kassenrechtlich sei ein solches Schild vorgeschrieben, damit Patienten anhand des Schildes sofort erkennen könnten, ob die verordnete Leistung in der Praxis angeboten werde. Selbst wenn man dies als Werbung ansehen sollte, sei die Werbung nicht irreführend. Der Kläger weise weder darauf hin noch erwecke er den Eindruck, dass Heilkunde selbständig ausgeübt werde. Es werde nur die Leistung bezeichnet, die der Kläger legalerweise nach wie vor auch nach Inkrafttreten des Podologengesetzes erbringen dürfe. Die sachliche Darstellung des Leistungsspektrums sei nicht irreführend. Der Kläger weise eindeutig darauf hin, dass er die Leistung als Masseur und nicht etwa als Podologe, Arzt oder Heilpraktiker erbringe.

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Der Hinweis auf eine Behandlung im Rahmen der medizinischen Fußpflege führe auch nicht zur Gefährdung oder Schädigung eines Patienten. Der Kläger verfüge über eine niemals widerrufene Erlaubnis zur Behandlung der Patienten im Tätigkeitsbereich Masseur/medizinischer Bademeister, wozu nach der noch maßgeblichen Ausbildungs- und Prüfungsverordnung auch die medizinische Fußpflege gehöre. Im Bereich der medizinischen Fußpflege gebe es derzeit nur eine Indikation, die als Heilbehandlung angesehen werde, nämlich die Behandlung im Rahmen einer Diabeteserkrankung. Alles andere sei pflegerische Leistung. Die Behandlung von diabetischen Füßen führe er seit Jahrzehnten aufgrund seiner Qualifikation auf ärztliche Verordnung durch. Nach den für den Bereich medizinische Fußpflege mit den gesetzlichen Krankenkassen abgeschlossenen Verträgen gemäß § 125 Abs. 2 SGB V sei der Hinweis, dass medizinische Fußpflege abgegeben werde, zu Lasten der Krankenkassen verpflichtend. Die Beklagte könne nicht die Unterlassung einer Bewerbung mit den Begriffen medizinische Fußpflege verlangen, wenn diese öffentlich-rechtlich von der gesetzlichen Krankenversicherung vorgeschrieben werde. Die Unterlassungsverfügung sei unverhältnismäßig. Die Aufforderung, die Werbung zu unterlassen, stelle eine ungeeignete Maßnahme dar. Sollte die Erbringung der Leistung unzulässig sein, so hätte diese untersagt werden müssen und nicht deren Bewerbung.

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Der Kläger beantragt,

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die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 16.07.2010, zugestellt am 20.07.2010, aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt vor, Anknüpfungspunkt des ordnungsbehördlichen Einschreitens gemäß § 14 Abs. 1 OBG NRW sei nicht die Verletzung des Podologengesetzes, sondern die fortlaufende Verletzung des § 3 HWG durch die vom Kläger betriebene irreführende Bewerbung mit dem Begriff der "medizinischen Fußpflege". Die verbotene irreführende Werbung des Klägers liege darin, dass der von ihm verwandte Begriff der "medizinischen Fußpflege" aus Sicht eines durchschnittlichen und verständigen Kunden bzw. Patienten nicht nur den Bereich der nicht-heilkundlichen Behandlung umfasse, welche der Kläger legal ausüben dürfe, sondern auch den Bereich der heilkundlichen Behandlung, zu deren Ausübung der Kläger mangels einer entsprechenden Erlaubnis gemäß § 1 Heilpraktikergesetz (HPG) gerade nicht befugt sei. Der durchschnittliche und verständige Kunde bzw. Patient gehe bei der Verwendung des Begriffs der "medizinischen Fußpflege" davon aus, dass es sich bei dem Kläger um einen "medizinischen Fußpfleger" handele, der über eine besondere fußmedizinische Ausbildung verfüge. Der Kläger werbe mit dem Begriff der "medizinischen Fußpflege" also nicht nur für die von ihm legal ausgeübte (nicht-heilkundliche) Tätigkeit, sondern - zumindest objektiv - auch für eine Tätigkeit, die er überhaupt nicht ausüben dürfe. Diese Werbung sei irreführend, weil sie eine besondere Qualifikation vorspiegele, die tatsächlich gar nicht vorhanden sei, und verstoße daher gegen § 3 HWG. Der fortlaufende Verstoß gegen § 3 HWG stelle eine gegenwärtige und konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit bzw. deren Verletzung dar, was ein ordnungsbehördliches Einschreiten erlaube. Die vom Kläger betriebene irreführende Werbung begründe die Gefahr, dass sich gerade auch solche Personen angesprochen fühlten, deren Füße einer heilkundlichen Behandlung bedürften. Suchten diese den Kläger auf, so bestehe wiederum die Gefahr, dass dieser die Behandlung vornehme, obwohl er weder Podologe sei noch über eine Heilpraktikererlaubnis verfüge. Möglicherweise unterliege er insofern hinsichtlich der gewünschten Behandlung einer Fehleinschätzung bzw. handele aus wirtschaftlichen Zwängen.

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Zwar sei eine Heilpraktikererlaubnis nur dann erforderlich, wenn Heilkunde selbständig, also ohne ärztliche Verordnung, ausgeübt werde. Jedoch führe der Umstand, dass für die unselbständige Ausübung von Heilkunde keine Heilpraktikererlaubnis notwendig sei, nicht dazu, dass in diesem Bereich auf ärztliche Verordnung hin jedermann tätig werden dürfe. Auch die unselbständige Ausübung von Heilkunde dürfe vielmehr nur durch solche Personen erfolgen, die über eine entsprechende Qualifikation verfügten. Beim Kläger als ausgebildetem und geprüftem Masseur und medizinischen Bademeister könne eine ausreichende Qualifikation zur unselbständigen Ausübung von Heilkunde nur hinsichtlich der Verabreichung von Massagen und medizinischen Bädern bejaht werden. Anders sei es im Bereich der medizinischen Fußpflege, sofern es um die Vornahme heilkundlicher Maßnahmen gehe. Hier fehle dem Kläger die erforderliche Qualifikation zur Ausübung der Heilkunde. Der Schwerpunkt der Ausbildung des Klägers habe nämlich eindeutig im Bereich Massage, Heilbäder sowie Wärme- und Lichtbehandlung gelegen, während die medizinische Fußpflege allenfalls einen Randbereich dargestellt habe. Der Kläger habe die entsprechende Qualifikation gemäß § 10 Abs. 4, 5 Podologengesetz auch nicht innerhalb der Übergangsfrist durch Ablegung einer Prüfung erworben.

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Wie sich aus der Gesetzesbegründung zum Podologengesetz ergebe, habe der Gesetzgeber bei der Schaffung des Podologengesetzes nicht nur einen rein formalen Titelschutz im Sinn gehabt, sondern darüber hinaus auch die Qualität im Bereich der medizinisch indizierten Fußpflege nachhaltig verbessern wollen. Aus der Gesetzesbegründung ergebe sich, dass Nicht-Podologen zwar weiterhin im Bereich, der gemeinhin als "medizinische Fußpflege" bezeichnet werde, tätig sein und diese Tätigkeit auch bewerben dürften. Dies gelte allerdings nur insoweit, als es nicht um die Abgabe von Heilkunde gehe. Die selbständige Ausübung von Heilkunde an Füßen sei Ärzten bzw. Heilpraktikern und die unselbständige Ausübung von Heilkunde an Füßen sei den Podologen vorbehalten. Die für eine zulässigerweise ausgeübte Tätigkeit betriebene Werbung müsse darüber hinaus selber gesetzeskonform sein und dürfe nicht gegen gesetzliche Verbote, wie beispielsweise § 3 HWG, verstoßen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Gerichtsakte, die Akte des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens 7 L 1067/10 sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Das Gericht kann über die Klage gemäß § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten diesbezüglich ihr Einverständnis erteilt haben.

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Die als Anfechtungsklage statthafte, zulässige Klage ist begründet.

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Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 16.07.2010 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Ermächtigungsgrundlage für die in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung enthaltene Unterlassungsverfügung ist § 14 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes (OBG NRW) i.V.m. § 3 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz - HWG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19.10.1994 (BGBl. I, S. 3068), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 26.04.2006 (BGBl. I, S. 984).

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Die Unterlassungsverfügung ist formell rechtmäßig.

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Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Beklagten zum Erlass der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung als Sonderordnungsbehörde ergibt sich aus §§ 12, 4 Abs. 1 OBG NRW i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 4 der Verordnung über Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und nach dem Medizinproduktegesetz vom 11.12.1990 (GV NRW, S. 659), zuletzt geändert durch Verordnung vom 04.11.2008 (GV NRW, S. 684). Der Kläger ist zudem mit Schreiben vom 19.01.2010 und vom 04.03.2010 vor Erlass der Ordnungsverfügung gemäß § 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) ordnungsgemäß angehört worden.

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Die Unterlassungsverfügung ist jedoch materiell rechtswidrig.

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Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage sind nicht gegeben. Die Hinweise des Klägers auf das Angebot der "medizinischen Fußpflege" bzw. "med. Fußpflege" in seiner Praxis auf unterschiedlichen Werbeträgern erweist sich nicht als unzulässige irreführende Werbung im Sinne von § 3 HWG und stellt daher keine Verletzung der objektiven Rechtsordnung und eine daraus resultierende Gefahr für die öffentliche Sicherheit gemäß § 14 Abs. 1 OBG NRW dar.

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Bei den Angaben "medizinische Fußpflege" bzw. "med. Fußpflege" auf den vom Kläger verwendeten Werbeträgern handelt es sich zwar um Werbung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG, weil diese der Außendarstellung des Klägers dienen und auf die Erbringung von Leistungen ausgerichtet sind.

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Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.08.2011 - 13 B 1659/10 -, Rn. 5 f., juris.

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Allerdings sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 3 HWG nicht erfüllt, da die Bezeichnungen "medizinische Fußpflege" bzw. "med. Fußpflege" keine irreführende Werbung darstellen und somit nicht unzulässig sind. Diesbezüglich hat das erkennende Gericht im Beschluss vom 29.10.2010 - 7 L 1067/10 - im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ausgeführt:

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"In den Angaben über eine Behandlung im Rahmen der "medizinischen Fußpflege" liegen keine unwahren oder zur Täuschung geeignete Angaben gemäß § 3 Satz 2 Nr. 3 a) HWG über die Art und Weise der Verfahren oder Behandlungen bzw., entsprechend § 3 Satz 2 Nr. 3 b) HWG, über die Befähigung des die Behandlung vornehmenden Antragstellers.

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Mit dem Hinweis auf eine Behandlung der "medizinischen Fußpflege" täuscht der Antragsteller nicht über seine Befähigung, da er als Masseur und medizinischer Bademeister eine entsprechende Ausbildung durchlaufen und die Prüfung in der medizinischen Fußpflege 1976 mit Erfolg abgelegt hat. Die Prüfung in der medizinischen Fußpflege erstreckte sich dabei auch auf praktische Behandlungen sowie auf die Grundlagen der Anatomie und möglicher Deformitäten.

31

Dem Antragsteller ist aufgrund seiner Ausbildung und Befähigung allgemein die Tätigkeit der medizinischen Fußpflege erlaubt. Hieran ändert, wie sich aus der Gesetzesbegründung zum Podologengesetz ergibt, das seit dem 02.01.2002 in Kraft befindliche Podologengesetz nichts. Das Gesetz über den Beruf der Podologin und des Podologen vom 04.12.2001 (BGBl I 2001, 3320) in der Fassung vom 02.12.2007 (BGBl I 2686) tastet die Tätigkeit auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege nicht an. Die Berufsausübung des Antragstellers im Rahmen der medizinischen Fußpflege ist durch das Podologengesetz nicht eingeschränkt. Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung. So heißt es auf S. 11 der Bundestagsdrucksache (BT-Drucks.) 14/5593:

32

Die Bezeichnung "medizinische Fußpflege" hat bisher keinen staatlichen Schutz genossen. Daher stellt das Verbot, sie in Zukunft zu verwenden, für die Personen, die davon betroffen sind, eine Einschränkung dar, die im Interesse des Patientenschutzes hingenommen werden muss.

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Der Schutz der Bezeichnungen stellt auch keinen ungerechtfertigten Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Nach Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG sind Beschränkungen nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes möglich. Diese Voraussetzung wird durch das Podologengesetz erfüllt...

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Bei der vorliegenden Regelung handelt es sich um eine Berufsausübungsbestimmung. Zum einen wird die Vorschrift des § 1 lediglich entsprechend der Systematik der übrigen Gesundheitsfachberufe das Führen der Berufsbezeichnung "Podologin" oder "Podologe" sowie "medizinische Fußpflegerin" oder "medizinischer Fußpfleger" geschützt, nicht aber die Tätigkeit auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege. Andere Personen, die nicht über die Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung verfügen, dürfen daher weiterhin fußpflegerische Leistungen im Rahmen der allgemeinen rechtlichen Regelungen (insbesondere § 1 Heilpraktikergesetz) anbieten.

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Die Ausübung der Tätigkeit "medizinische Fußpflege" ist auch nicht, wie der Antragsgegner meint, aufgrund des Podologengesetzes auf einen Teil der bisherigen Tätigkeit beschränkt, nämlich auf rein kosmetische, pflegerische Behandlungen. Soweit der Antragsteller seine Auffassung damit begründet, dass nur der Podologe aufgrund der Ausbildung nach dem Podologengesetz über eine qualifizierte heilkundliche Ausbildung verfügt und deswegen nur der Podologe/Medizinische Fußpfleger heilkundliche Behandlungen durchführen darf, findet dies keinen Anhalt im Gesetz und widerspricht dem Willen des Gesetzgebers. Hierzu heißt es nämlich in der Gesetzesbegründung:

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Da nach § 1 des Gesetzesentwurfs - entsprechend der Systematik der übrigen Gesundheitsfachberufe - lediglich die Berufsbezeichnung "Podologe"/"Podologin", nicht jedoch die Tätigkeit als solche unter Schutz gestellt wird, ist es im Übrigen weiterhin gestattet, Leistungen auf dem Gebiet der medizinischen Fußpflege anzubieten, auch wenn die Berechtigung zum Führen der genannten Berufsbezeichnung nicht erworben wird. (BT-Drucks. 14/6394, S. 13).

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Die Personen, die nicht zur Führung der Berufsbezeichnung berechtigt sind, können jedoch weiterhin fußpflegerische Leistungen im bisherigen Umfang anbieten (BT-Drucks. 14/7107, S. 2).

38

Unter Zugrundelegung der gesetzgeberischen Intention ist festzustellen, dass Personen, die über eine entsprechende Qualifikation verfügen, weiterhin ihre bisherige Tätigkeit unverändert als medizinische Fußpflege ausüben können und fußpflegerische Leistungen im bisherigen Umfang anbieten können, da das Podologengesetz nur einen Bezeichnungsschutz und nicht ein generelles oder auf die heilkundliche Tätigkeit beschränktes Betätigungsverbot enthält.

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Geschützt und von einer entsprechenden qualifizierten Ausbildung nebst staatlicher Prüfung abhängig gemacht ist lediglich die Führung des Titels "Podologe" oder "medizinischer Fußpfleger" nicht aber die Tätigkeit als solche. Das Podologengesetz sieht nur einen Bezeichnungsschutz, nicht aber ein allgemeines oder eingeschränktes Betätigungsverbot vor.

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So auch das OVG NRW in seinem Beschluss vom 21.03.2003 - 13 B 290/03 - Rdnr. 7 - 9 , Juris.

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Laut Gesetzesentwurf ist auch die Bezeichnung der Behandlung als "medizinische Fußpflege" auf dem Praxisschild nicht ausgeschlossen, BT-Drucks. 14/5593, S. 9:

42

Auch die geplante gesetzliche Regelung schließt die Bezeichnung der Behandlung als medizinische Fußpflege z. B. auf ihrem Praxisschild nicht aus; jedoch gewährleistet die neue Berufsbezeichnung dem Patienten auf die Zukunft gesehen eine Abgrenzung der Behandler. Der Gesetzgeber untermauert diese Intention durch das Verbot, die Bezeichnung "Medizinischer Fußpfleger" zu verwenden, das sich an die Personen richtet, die über keine ausreichende Qualifikation verfügen.

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Durch den Bezeichnungsschutz ist dem Patienten in Zukunft eine Abgrenzung der Behandler möglich, nämlich derjenigen, die eine qualifizierte Ausbildung nach dem Podologengesetz durchlaufen und aufgrund dessen eine entsprechende Bezeichnung tragen dürfen, und derjenigen, die diese qualifizierte Ausbildung nicht durchlaufen haben. Mehr ist, wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt, vom Gesetzgeber durch die Schaffung des Podologengesetzes im Jahre 2002 nicht intendiert. Ob in Zukunft durch die qualifizierte Ausbildung und den vom Gesetzgeber intendierten Bezeichnungsschutz den Podologen/Medizinischen Fußpflegern ein Wettbewerbsvorteil erwächst, ist vom Gesetzgeber dem Markt überlassen und wird die Zukunft zeigen (vgl. hierzu Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 31.01.2006 - 8 LA 232/05 - Rdnr. 17, Juris ).

44

Der Antragsteller täuscht durch die Angabe "medizinische Fußpflege" auch nicht über eine nach § 1 HPG für diese Tätigkeit erforderliche Genehmigung, da eine medizinische Fußpflege, die keine gesundheitlichen Schäden verursachen kann, nicht unter die Erlaubnispflicht des Heilpraktikergesetzes fällt.

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Wie auch das Bundessozialgericht in seinem Urteil vom 16.11.1999 - B 1 KR 9/97 R - festgestellt hat, ist Fußpflege grundsätzlich der Körperpflege zuzuordnen, weil sie nicht in erster Linie zum Zwecke der Gesundheitsförderung und Gesunderhaltung durchgeführt wird und weil sie - etwa was Form und Häufigkeit betrifft - auf die Lebensart bezogen ist.

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Auch die medizinische Fußpflege unterfällt nicht generell der Erlaubnispflicht nach dem HPG. So hat das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil vom 25.06.1970 - BVerwG I C 53.66 -, Buchholz, 418.04 Nr. 10, entschieden, dass heilkundliche Verrichtungen, die keine nennenswerten Gesundheitsgefahren zur Folge haben können, nicht unter die Erlaubnispflicht des HPG fallen, auch wenn sie zu ordnungsgemäßer Vornahme ärztliche Fachkenntnisse erfordern. Andererseits fallen solche Verrichtungen, selbst wenn sie für sich gesehen ärztliche Fachkenntnisse nicht voraussetzen, gleichwohl unter die Erlaubnispflicht, wenn sie Gesundheitsgefährdungen mittelbar zur Folge haben können, etwa dadurch, dass frühzeitiges Erkennen ernster Leiden, das ärztliches Fachwissen voraussetzt, verzögert werden kann und dass die Wahrscheinlichkeit einer solchen Gefährdung nicht nur geringfügig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat schlussfolgernd festgestellt, dass Hilfstätigkeiten, zu denen etwa die der medizinischen Masseure, Krankenpfleger oder medizinisch technischen Assistenten zählen, nach allgemeiner Erfahrung kein ärztliches Fachwissen erfordern. In seiner Entscheidung vom 28.10.2009 - 3 B 39/09 - Juris, hat das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf diese Entscheidung ausgeführt, dass allgemein von der Tätigkeit eines Masseurs und medizinischen Bademeisters keine nennenswerten Gefahren ausgehen.

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Weshalb allein die fehlende qualifizierte Ausbildung nach dem Podologengesetz zu nennenswerten Gesundheitsgefährdungen führen soll, hat der Antragsgegner nicht nachvollziehbar dargelegt. Sie widerspricht den oben angeführten Feststellungen des Gesetzgebers in der Gesetzesbegründung zum Podologengesetz, nach der auch Personen, die nicht nach dem Podologengesetz ausgebildet worden sind, ihre Tätigkeit "medizinische Fußpflege" im bisherigen Umfang weiterhin ausüben können. Eine Gesundheitsgefahr hat der Gesetzgeber in der Berufsausübung "medizinische Fußpflege" nicht gesehen.

48

Soweit der Antragsteller die medizinische Fußpflege im Rahmen einer Krankenbehandlung, also etwa beim diabetischen Fuß, ausführt, handelt es sich nicht um eine rein pflegerische Maßnahme, die der Antragsteller selbständig ohne Erlaubnis gemäß § 1 HPG durchführen kann. Hierfür bedarf der Antragsteller vielmehr ebenso wie der Podologe einer ärztlichen Verordnung. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Antragsteller diese Krankenbehandlung ohne ärztliche Verordnung abgibt und hierfür wirbt.

49

Wenn aber die Betätigung "medizinische Fußpflege" als solche erlaubt ist, ist auch der Hinweis auf diese Betätigung auf dem Praxisschild, den Flyern sowie in Zeitungen erlaubt. Die Angabe der Tätigkeitsbezeichnung "med. Fußpflege" ist zur Irreführung nicht geeignet.

50

Vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 04.03.2004 - 7 U (Hs) 58/03 - , a.a.O., OLG Frankfurt, Urteil vom 07.06.2005 - 14 U 198/04 - , a.a.O. ."

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An dieser Rechtsauffassung hält das Gericht auch vor dem Hintergrund der Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen im Beschluss vom 02.08.2011 - 13 B 1659/10 - fest.

52

Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts kann nicht festgestellt werden, dass durch die, werblichen Charakter aufweisende, Tätigkeitsbezeichnung "medizinische Fußpflege" eine Irreführung im Sinne der Generalklausel des § 3 Satz 1 HWG oder der konkretisierenden Tatbestandsvariante des § 3 Satz 2 Nr. 3 lit. b) HWG hervorgerufen wird. Dies insbesondere vor dem Hintergrund des Umstandes, dass die Ausübung der Tätigkeit "medizinische Fußpflege" - wie ausgeführt - infolge der vom Kläger absolvierten Ausbildung als Masseur und medizinischer Bademeister zulässig ist.

53

Eine irreführende Werbung im Sinne von § 3 HWG ist gegeben, wenn sie geeignet ist, durch objektiv unrichtige oder zur Täuschung geeignete Angaben irrige Vorstellungen über solche Umstände und Verhältnisse hervorzurufen, die für die Beurteilung der Wirkung, der Brauchbarkeit und des Wertes der angepriesenen Leistung von Bedeutung sein können.

54

Vgl. hierzu Pelchen/Anders, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand: 185. EL 2011, § 3 HWG, Rn. 4.

55

Im eigentlichen Sinne irreführend sind demgemäß Angaben, die beim durchschnittlichen Angehörigen des Adressatenkreises einen objektiv unzutreffenden Eindruck hervorrufen und seine geschäftliche Entscheidung für oder gegen die jeweils angepriesene Leistung zu beeinflussen geeignet sind.

56

Vgl. Fritzsche, in: Spickhoff, Medizinrecht, 2011, § 3 HWG, Rn. 3.

57

Maßgeblich für die Feststellung einer irreführenden Werbung ist daher die Bestimmung der angesprochenen Adressaten- bzw. Verkehrskreise. Abzustellen ist diesbezüglich auf einen durchschnittlich informierten, verständigen und aufmerksamen Personenkreis ohne besondere Vorkenntnisse und von durchschnittlicher Urteilskraft, der sich für die angebotene Leistung interessiert bzw. an den sich die Werbung richtet.

58

Vgl. Fritzsche, in: Spickhoff, Medizinrecht, 2011, § 3 HWG, Rn. 5; Pelchen/Anders, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand: 185. EL 2011, § 3 HWG, Rn. 5; BGH, Teilurteil vom 21.07.2005 - I ZR 94/02 -, Rn. 21, juris; vgl. allgemein zum Begriff des Durchschnittsverbrauchers Ullmann, in: Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Auflage 2009, § 3 UWG, Rn. 86.

59

Angesprochene Verkehrskreise der vom Kläger angebotenen Leistung "medizinische Fußpflege" sind mithin keine Fachkreise mit vertieftem Hintergrundwissen bezüglich der angepriesenen Tätigkeit, sondern Durchschnittsverbraucher, die sich im weitesten Sinne einer fußpflegerischen Behandlung unterziehen wollen oder müssen. Eine Irreführung kann demgemäß nur angenommen werden, wenn die vom Kläger verwendete Tätigkeitsbezeichnung geeignet ist, bei den betreffenden Durchschnittsverbrauchern eine Fehlvorstellung hervorzurufen. Als verständige Durchschnittsverbraucher in diesem Sinne können nach den vorstehenden Kriterien bei einer lebensnahen Auslegung indes nur solche Personen herangezogen werden, die sich erstmals einer fußpflegerischen Behandlung unterziehen möchten und sich diesbezüglich allenfalls durch allgemein zugängliche, gängige Informationsmedien (Presse, Internet etc.) in durchschnittlichem Maße informiert haben. Keineswegs kann vor dem Hintergrund des vorliegend maßgeblichen Durchschnittsverbrauchers eine Personengruppe zugrunde gelegt werden, die eine fußpflegerische Behandlung bereits mehrfach in Anspruch genommen und sich über die verschiedenen Formen der Fußpflege (kosmetisch, pflegerisch, medizinisch etc.) und die ihrer beruflichen Ausübung zugrunde liegenden Ausbildungsgänge nebst gesetzlicher Grundlagen im Einzelnen informiert hat. Eine derartige Sichtweise würde den Erwartungshorizont eines durchschnittlichen Verbrauchers ersichtlich überspannen.

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Augenscheinlich eine überdurchschnittlich informierte Personengruppe als angesprochenen Adressatenkreis zugrunde legend indes: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.08.2011 - 13 B 1659/10 -, Rn. 8 ff., juris; OLG Hamm, Urteil vom 03.02.2011 - 4 U 160/10, I-4 U 160/10 -, Rn. 34 ff., juris.

61

Ausgehend vom vorstehend definierten Begriff der irreführenden Werbung und der Bestimmung des im konkreten Fall angesprochenen Adressatenkreises ist ein Verstoß gegen § 3 Satz 1 HWG bzw. § 3 Satz 2 Nr. 3 lit. b) HWG nicht zu erkennen. Nach den Erfahrungen der Mitglieder des erkennenden Gerichts hat sich diese Einschätzung auch rund zehn Jahre nach Inkrafttreten des Podologengesetzes nicht geändert.

62

Soweit der Kläger auf unterschiedlichen Werbeträgern die Leistung "medizinische Fußpflege" anbietet, handelt es sich nicht um eine objektiv unrichtige Angabe. Der Kläger ist aufgrund seiner Ausbildung als Masseur und medizinischer Bademeister berechtigt, die Leistung "medizinische Fußpflege" zu erbringen. Das Podologengesetz statuiert nach der unmissverständlichen gesetzgeberischen Intention - wie eingehend ausgeführt - ausschließlich einen Bezeichnungsschutz und kein Betätigungsverbot im Bezug auf die Tätigkeit der "medizinischen Fußpflege".

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Vgl. BSG, Urteil vom 07.10.2010 - B 3 KR 12/09 R -, Rn. 16, juris; LG Münster, Urteil vom 08.07.2010 - 24 O 27/10 -, Rn. 14 ff., juris; VG Augsburg, Beschluss vom 24.11.2009 - Au 3 S 09.1272 -, Rn. 16 ff., juris; VG Münster, Urteil vom 30.06.2009 - 6 K 1209/07 -, Rn. 25 ff., juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 24.05.2005 - 26 K 2768/04 -, Rn. 11 ff., juris.

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Der potentielle Patient/Kunde des Klägers erhält bei diesem das angepriesene Angebot einer "medizinischen Fußpflege", so dass die Tätigkeitsangabe in vollem Umfang den tatsächlich gegebenen Umständen entspricht.

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Die Tätigkeitsbezeichnung "medizinische Fußpflege" ist keine zur Täuschung geeignete Angabe, die beim durchschnittlichen Angehörigen des definierten Adressatenkreises einen objektiv unzutreffenden Eindruck von der Ausbildung oder der beruflichen Qualifikation des Klägers hervorzurufen vermag. Ausgehend vom einschlägigen angesprochenen Personenkreis des durchschnittlich informierten, verständigen und aufmerksamen Verbrauchers ohne besondere Vorkenntnisse ist nicht davon auszugehen, dass dieser an einer fußpflegerischen Behandlung im weitesten Sinne interessierte Patient/Kunde mit der Tätigkeitsbezeichnung bzw. -beschreibung "medizinische Fußpflege" regelmäßig assoziiert, dass der Anbieter auch eine Ausbildung nach dem Podologengesetz durchlaufen hat und infolge dessen eine fußpflegerische Behandlung nach den Ausbildungsmaßstäben des Podologengesetzes erfolgt. Trotz des nunmehr seit dem Jahr 2001 geltenden Podologengesetzes ist den angesprochenen Verkehrskreisen der Begriff des Podologen bis heute weitgehend unbekannt.

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So auch OLG Frankfurt, Urteil vom 07.06.2005 - 14 U 198/04 -, Rn. 28, juris; OLG Naumburg, Urteil vom 04.03.2004 - 7 U (Hs) 58/03 -, Rn. 13, juris; LG Münster, Urteil vom 08.07.2010 - 24 O 27/10 -, Rn. 18 ff., juris; a.A. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.08.2011 - 13 B 1659/10 -, Rn. 10 ff., juris; OLG Hamm, Urteil vom 03.02.2011 - 4 U 160/10, I-4 U 160/10 -, Rn. 35 ff., juris; LG Köln, Urteil vom 25.09.2003 - 31 O 424/03 -, Rn. 21, juris.

68

Mangels entsprechender Kenntnis vom speziellen Berufsbild des Podologen und der diesem Berufsbild zugrunde liegenden Ausbildung, werden sich die angesprochenen Verkehrskreise bei Wahrnehmung der vom Kläger verwendeten Tätigkeitsbezeichnung "medizinische Fußpflege" daher ganz überwiegend keine Vorstellungen von der, der Tätigkeit zugrunde liegenden Ausbildung machen, geschweige denn den Schluss ziehen, "medizinische Fußpflege" werde ausschließlich von nach dem Podologengesetz ausgebildeten Personen ausgeübt. Eine entsprechende Assoziation der vom Kläger angebotenen Tätigkeit mit dem Berufsbild des Podologen wird insbesondere deswegen nicht erfolgen, weil die angesprochenen Kunden/Patienten keine Kenntnis davon haben, dass das Podologengesetz sowohl einen Bezeichnungsschutz für den Begriff des "Podologen", als auch für den des "Medizinischen Fußpflegers" enthält (vgl. § 1 Abs. 1 PodG). Denn um überhaupt einer Irreführung unterliegen zu können, müsste der verständige Durchschnittsverbraucher über die Kenntnis von der Existenz des Berufsbildes des "Podologen" und dem durch das Podologengesetz statuierten Bezeichnungsschutz hinaus in einem zweiten Schritt ebenfalls Kenntnis davon haben, dass das Podologengesetz auch einen Schutz für die Bezeichnung des "Medizinischen Fußpflegers" enthält.

69

Ausgehend vom Empfängerhorizont des maßgeblichen Durchschnittsverbrauchers ist eine durch die Tätigkeitsbezeichnung "medizinische Fußpflege" hervorgerufene Irreführung hinsichtlich der beruflichen Qualifikation des Klägers und dessen Ausbildungsstandes im Hinblick auf die geschützte Berufsbezeichnung des "Podologen" bzw. "Medizinischen Fußpflegers" folglich nicht erkennbar. Dem ganz überwiegenden Teil des angesprochenen Personenkreises wird eine irgendwie geartete Assoziation mit der im Podologengesetz geregelten Ausbildung und dem diesbezüglichen Ausbildungsniveau wegen fehlender Kenntnis dieses speziellen Berufsbildes schlichtweg nicht möglich sein. Den angesprochenen Verkehrskreisen ist ein (medizinischer) Fußpfleger der "bekannten Art" nicht geläufig, weil die Ausübung der "medizinischen Fußpflege" hinsichtlich der Tätigkeit als solcher bis heute - auch nicht durch das Podologengesetz - reglementiert worden ist und daher nach der Verbrauchererwartung auch kein standardisierter (medizinischer) Fußpfleger existiert.

70

Auch wenn man - entgegen der eingangs dargelegten Kriterien - als Adressaten der vom Kläger verwendeten Tätigkeitsbezeichnung nur diejenigen Patienten/Kunden ansehen wollte, denen die Behandlung "medizinische Fußpflege" vom Arzt verordnet wurde, kann eine Irreführung durch die vom Kläger verwendete Ankündigung "medizinische Fußpflege" nicht angenommen werden. Zwar erhalten seit Inkrafttreten des Podologengesetzes in der Regel nur noch solche Behandler die für eine Kostenübernahme durch die gesetzlichen Krankenversicherungen erforderliche Kassenzulassung nach § 124 SGB V, die auch über eine entsprechende Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 bzw. § 10 Abs. 1 PodG zum Führen der dort genannten Berufsbezeichnungen verfügen. Gemäß der aktuellen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ist die ärztlich verordnete "medizinische Fußpflege", soweit sie sich auf die Behandlung eines diabetischen Fußes bezieht, jedoch abweichend von dem vorbenannten Grundsatz auch dann von den gesetzlichen Krankenkassen zu erstatten, wenn die Behandlung am diabetischen Fuß durch einen Masseur und medizinischen Bademeister erfolgt, soweit dieser im Einzelfall im festgelegten Behandlungsumfang bereits vor Inkrafttreten des Podologengesetzes zur Versorgung durch die gesetzlichen Krankenversicherungen zugelassen war.

71

Vgl. BSG, Urteil vom 07.10.2010 - B 3 KR 12/09 R -, juris.

72

Vor diesem Hintergrund dürfte die ärztlich verordnete "medizinische Fußpflege" am diabetischen Fuß auch dann gegenüber der gesetzlichen Krankenversicherung erstattungsfähig sein, wenn sie vom Kläger vorgenommen wird. Denn ausweislich des vorgelegten Schreibens der Techniker Krankenkasse vom 29.01.2003 war der Kläger augenscheinlich auch vor Inkrafttreten des Podologengesetzes zur Versorgung gesetzlich krankenversicherter Patienten zugelassen, so dass die entsprechende sozialversicherungsrechtliche Berechtigung nach der vorzitierten bundessozialgerichtlichen Rechtsprechung ebenfalls nicht entfallen sein dürfte. Mithin ist eine Irreführung von Patienten mit ärztlich verordneter "medizinischer Fußpflege" im konkreten Fall des Klägers ausgeschlossen, da dieser im Rahmen seiner Ausbildung als Masseur und medizinischer Bademeister seinerzeit im Fach "medizinische Fußpflege" ausgebildet worden ist und diese Tätigkeit auch zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abrechnen darf.

73

Selbst wenn man mit dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen als angesprochenen Adressatenkreis eine Personengruppe unterstellen wollte, die über den durch das Podologengesetz eingeführten Ausbildungsberuf des "Podologen" bzw. "Medizinischen Fußpflegers" und über die bestehenden Übergangsbestimmungen und -zeiten, informiert ist,

74

so OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.08.2011 - 13 B 1659/10 -, Rn. 10, 15, juris,

75

ist eine Irreführung durch die Tätigkeitsbezeichnung "medizinische Fußpflege" nicht ersichtlich. Bei lebensnaher Betrachtung hätte eine derart vertieft über Ausbildungsstand und Übergangsbestimmungen des Podologengesetzes informierte Adressatengruppe in der Regel auch Kenntnis davon, dass durch das Podologengesetz lediglich ein Bezeichnungsschutz für den Beruf des "Podologen" und "Medizinischen Fußpflegers" eingeführt worden ist und davon, dass Personen - wie der Kläger -, die vor Inkrafttreten des Podologengesetzes aufgrund seinerzeitiger Ausbildungsgänge - hier zum Masseur und medizinischen Bademeister - mangels Betätigungsverbot weiterhin uneingeschränkt zur Abgabe der Leistung "medizinische Fußpflege" berechtigt sind. Ein solcher Adressatenkreis würde aufgrund des vorhandenen Hintergrundwissens bei der Wahrnehmung der Tätigkeitsbezeichnung "medizinische Fußpflege" nicht davon ausgehen, dass der Anbietende zwingend eine Ausbildung nach den Vorgaben des Podologengesetzes absolviert hat. Mangels entsprechender Fehlvorstellungen wäre auch insoweit eine Irreführung ausgeschlossen.

76

Die vollständige Untersagung der Verwendung der Tätigkeitsbezeichnung "medizinische Fußpflege" stellt des Weiteren einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) gewährleistete Berufsausübungsfreiheit des Klägers dar. Denn sie führt im Ergebnis dazu, dass der Kläger die legal ausgeübte Berufstätigkeit "medizinische Fußpflege" in keiner Weise ankündigen und bewerben darf. Obwohl das Podologengesetz lediglich einen Bezeichnungsschutz statuiert und nach dem eindeutigen gesetzgeberischen Willen kein Betätigungsverbot eingeführt hat, ist der ausgesprochenen vollständigen Untersagung rein faktisch die Wirkung eines Betätigungsverbotes beizumessen, da es dem Kläger die Möglichkeit nimmt, auf die von ihm in zulässiger Weise angebotene Tätigkeit der "medizinischen Fußpflege" in jeglicher Form hinzuweisen.

77

Hinsichtlich des durch die Unterlassungsverfügung hervorgerufenen Eingriffes in die Berufsausübungsfreiheit fehlt es bereits an der gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG stets erforderlichen gesetzlichen Grundlage; der einfache Gesetzesvorbehalt ist insoweit nicht erfüllt. Denn weder sieht das Podologengesetz ein Betätigungsverbot für Masseure und medizinische Bademeister für den Tätigkeitsbereich "medizinische Fußpflege" vor, noch liegt mangels Irreführungseignung der Tätigkeitsbezeichnung ein Verstoß gegen das Werbeverbot des § 3 Satz 1 HWG bzw. § 3 Satz 2 Nr. 3 lit. b) HWG vor.

78

Ungeachtet dessen genügt das von der Beklagten ausgesprochene vollständige Werbeverbot vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Zulässigkeit berufsbezogener Werbung im Bereich der Heil(hilfs)berufe nicht den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Denn Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit sind nur dann verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn sie vernünftigen Zwecken des Gemeinwohls dienen und den Berufstätigen nicht übermäßig oder unzumutbar treffen. Dies hat zur Folge, dass dem Grundrechtsberechtigten durch werbebeschränkende Vorschriften nicht jede, sondern lediglich berufswidrige Werbung untersagt werden kann. Für interessengerechte und sachangemessene, insbesondere das notwendige Vertrauensverhältnis zum Patienten/Kunden nicht gefährdende Informationen, die keinen Irrtum erregen, muss dagegen im rechtlichen und geschäftlichen Verkehr Raum bleiben.

79

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 14.07.2011 - 1 BvR 407/11 -, Rn. 20 f., juris, m.w.N., zur Werbung für ein Zahnärztehaus; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 20.03.2007 - 1 BvR 1226/06 -, Rn. 21 ff., juris, m.w.N., zu Werbemaßnahmen von "Geistheilern".

80

Mit dem Heilmittelwerbegesetz werden die Gemeinwohlziele des Gesundheitsschutzes und des Schutzes gegen wirtschaftliche Übervorteilung besonders schutzbedürftiger Privater verfolgt. Ziel ist es zu verhindern, dass durch eine mit Übertreibungen arbeitende, suggestive oder marktschreierische Werbung Kranke und besonders ältere Menschen zu Fehlentscheidungen beim Arzneimittelgebrauch und bei der Verwendung anderer Mittel zur Beseitigung von Krankheiten oder Körperschäden verleitet werden.

81

Vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 20.03.2007 - 1 BvR 1226/06 -, Rn. 23 f., juris.

82

Es ist nicht festzustellen, dass durch die ausschließliche Verwendung der schlichten Tätigkeitsbezeichnung "medizinische Fußpflege" in der Praxisankündigung, in Zeitungsanzeigen, dem Internet oder auf sonstigen Werbeträgern die benannten Gemeinwohlziele tangiert, geschweige denn konterkariert werden. Bei der Angabe einer Tätigkeitsbezeichnung, die - wie dargelegt - unter keinem Gesichtspunkt zur Irreführung geeignet ist, handelt es sich allein um eine sachangemessene Information bezüglich des Angebotsumfanges. Die ausschließliche Angabe einer Tätigkeitsbezeichnung ist als Minimalform einer beruflichen Werbung erforderlich, um potentielle Patienten/Kunden überhaupt auf den angebotenen Leistungsumfang aufmerksam machen zu können. Ihr kann auch kein irgendwie gearteter anreizender, übertreibender oder auf größtmögliche Kommerzialisierung ausgerichteter Charakter beigemessen werden. Insbesondere vor dem Hintergrund der Tatsache, dass der Kläger mit dem Angebot "medizinische Fußpflege" einer erlaubten Tätigkeit nachgeht, als Masseur und medizinischer Bademeister im Bereich der medizinischen Fußpflege ausgebildet ist und die von ihm erbrachte Behandlungsleistung am diabetischen Fuß zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden kann, werden die mit dem Heilmittelwerbegesetz verfolgten Gemeinwohlziele nicht beeinträchtigt. Da der Gesetzgeber mit dem Podologengesetz lediglich einen Bezeichnungsschutz für die Berufsbezeichnung "Podologe" bzw. "Medizinischer Fußpfleger" eingeführt, aber kein Betätigungsverbot auf dem Behandlungsgebiet der "medizinischen Fußpflege" statuiert hat, muss dem Kläger aus verfassungsrechtlichen Gründen auch die Ankündigung dieser Tätigkeit möglich sein.

83

Vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 07.06.2005 - 14 U 198/04 -, Rn. 31 f., juris; LG Münster, Urteil vom 08.07.2010 - 24 O 27/10 -, Rn. 23, juris.

84

Andernfalls verbliebe ihm keine Möglichkeit, auf seine beruflichen Fertigkeiten in diesem Bereich hinzuweisen. Insbesondere kann die bewusste gesetzgeberische Entscheidung gegen ein Betätigungsverbot bei Einführung des Podologengesetzes nicht faktisch unter Berufung auf die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes unterlaufen werden. Sofern Personen, die keine Ausbildung nach dem Podologengesetz absolviert haben, eine Betätigung bzw. Bewerbung der Tätigkeit "medizinische Fußpflege" verboten werden soll, bedarf es hierzu der Schaffung einer eindeutigen gesetzlichen Grundlage.

85

Infolge der festgestellten Rechtswidrigkeit des in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung enthaltenen Unterlassungsgebotes ist auch für die in Ziffer 3 enthaltene Zwangsgeldandrohung die rechtliche Grundlage entfallen.

86

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

87

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

88

Das Gericht hat die Berufung zugelassen, da das Urteil gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO hinsichtlich einer Irreführung durch die Tätigkeitsbezeichnung "medizinische Fußpflege" vom Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 02.08.2011 - 13 B 1659/10 - abweicht und auf dieser Abweichung beruht.