Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-05-18, Aktenzeichen 11 U 223/93
ECLI:DE:OLGK:1994:0518.11U223.93.00

1

T a t b e s t a n d

2

Die Firma H. AG, mit der die Klägerin seit längerem in
Geschäftsverbindungen stand, trat Anfang 1988 an sie wegen der
Errichtung von freistehenden Aufzugstürmen ("Panoramaaufzügen") bei
den Kaufhäusern B. und He. heran. Im vorliegenden Rechtsstreit geht
es um He..

3

Die Klägerin arbeitete seit vielen Jahren auch schon mit dem
Beklagten zusammen, der Inhaber eines Stahlbauunternehmens ist. Sie
leitete die Unterlagen, die sie von der Firma H. erhalten hatte, an
ihn weiter. Das waren zumindest Fotografien (Bl. 52 GA), eine
Beschreibung nebst technischen Vorbemerkungen (Bl. 53 ff.) und ein
Plan eines Architekten. Bei einer Besprechung von Anfang Februar
1988 erklärte der Beklagte, die auf ihn entfallenen Arbeiten könne
er für rund 170.000,00 DM anbieten.

4

Die Klägerin leitete der Firma H. Angebote vom 18. Februar 1988
und vom 10. März 1988 zu, die nicht vorliegen. Mit dem im zweiten
Rechtszug eingereichten Auftragsschreiben vom 28. März 1988 (Anl.
BB 1) bot die Firma H. der Klägerin den Abschluß eines Vertrages
an. Zur Beschreibung der Leistung wurde auf ein Modell und auf
Architektenzeichnungen verwiesen. Einige Einzelpunkte zur
Beschaffenheit sind gesondert aufgezählt. Im übrigen heißt es, es
liege keine detaillierte, in Einzelpositionen ausgeschriebene
Leistungsbeschreibung vor. Die Vergütung sollte sich auf den
Pauschalfestpreis von netto 667.894,00 DM = brutto 771.659,16 DM
belaufen.

5

Die Klägerin nahm das Angebot mit Schreiben vom 9. Mai 1988
(Anl. BB 2) an. Mit Telefax vom 11. Mai 1988 bestätigte ihre Kölner
Niederlassung dem Beklagten den Eingang seines Angebots mit einer
Aufzählung von Leistungen und Preisangaben. Sie fügte hinzu, eine
Bestellung erhalte der Beklagte ggf. von ihrem Stammhaus.

6

Am 26. Mai 1988 fand eine Besprechung statt, an der der Beklagte
und Mitarbeiter der Klägerin teilnahmen (Bl. 97 ff.). Es wurden
technische Einzelheiten festgelegt; Montagebeginn durch den
Beklagten sollte in der 35. Kalenderwoche sein.

7

Am 13. Juni 1988 richtete die Klägerin an den Beklagten ein
Schreiben wegen eines "Aufsetzrahmens" (Anl. K 44).

8

Am 29. Juni 1988 schrieb sie an ihn, der Auftrag sei bereits
mündlich erteilt (Anl. K 2). Grundlage seien das Angebot vom 11.
Mai 1988 sowie diverse Gespräche mit ihrem Hause und dem
Architekten. Das Schreiben enthält außerdem Angaben zu einer
Vertragsstrafe und zu einer Gewährleistungsfrist von 5 Jahren.
Ferner heißt es:

9

Gesamtfestpreis DM 171.000,00

10

Wie telefonisch mit Ihnen vereinbart, wurde der Auftrag aus
terminlichen Gründen vorab erteilt, jedoch mit dem Vorbehalt, daß
nach Vorlage entsprechender Wettbewerbsangebote der Gesamtpreis
endgültig festgelegt wird.

11

Am 12. Juli 1988 bestätigte die Klägerin dem Beklagten einen
Angebotspreis von netto 17.500,00 DM für eine Pylonspitze (Bl.
163). Die Entscheidung des Bauherrn falle kurzfristig.

12

Am 9. August 1988 fand eine weitere Besprechung statt (Anl. K
17). Es heißt, der Beklagte beginne in der 37. Kalenderwoche mit
der Montage. Ferner ist vermerkt, er habe den Montagegerüstpreis
(Pos. 6 der Bestellung) ohne Kenntnis der Örtlichkeiten bilden
müssen. So sei jetzt z.B. wegen Publikumsverkehrs eine zusätzliche
Abschottung der Treppe erforderlich. Wegen Mehrpreis sei mit H. zu
verhandeln.

13

Am 7. September 1988 schrieb die Klägerin an den Beklagten,
zwischenzeitlich lägen ihr Wettbewerbsangebote vor (letztes Blatt
im AH); sie bitte ihn, sich bezüglich der endgültigen
Preisfestlegung kurzfristig mit ihr in Verbindung zu setzen, um
einen Besuchstermin zu vereinbaren.

14

Am 14. Oktober 1988 beauftragte die Klägerin den Beklagten, für
netto 26.970,00 DM eine Beleuchtungsvorrichtung anzubringen (Anl. K
4).

15

In einem nicht vorliegenden Schreiben vom 6. Dezember 1988
äußerte der Beklagte sich zur Abrechnung. Die Klägerin antwortete
am 3. Januar 1989 (Anl. K 29), sie schlage vor, sich zu gegebener
Zeit in ihrem Hause zu treffen und dann nochmals gemeinsam dieses
Thema aufzugreifen. Basis sei der Liefer- und Leistungsumfang ihrer
Bestellung vom 29. Juni 1988.

16

Nachdem es aus Gründen, die streitig sind, zu technischen
Schwierigkeiten und zu Verzögerungen gekommen war, erklärte die
Klägerin mit Telefax vom 17. Februar 1989 (Anl. K 5), sie entziehe
dem Beklagten den Auftrag. Die Arbeiten ließ sie durch andere
Unternehmen zu Ende führen.

17

Die Klägerin hat vorgetragen, dem Beklagten sei der Auftrag
schon vor dem 29. Juni 1988 mündlich nach Maßgabe des im Schreiben
vom 11. Mai 1988 wiedergegebenen Angebots und unter Einbeziehung
der im Schreiben vom 29. Juni 1988 zusätzlich festgehaltenen
Bedingungen erteilt worden. Der Vorbehalt bezüglich einer
endgültigen Festlegung des Gesamtpreises nach Eingang von
Wettbewerbsangeboten sei mündlich vereinbart worden und habe ihr
die Möglichkeit geben sollen, die Vergütung herabzusetzen, wenn
sich herausstellen sollte, daß der Preis von 171.000,00 DM zu hoch
war. Durch die schriftliche Bestätigung habe der Preis verbindlich
werden sollen.

18

Gegenstand des Vertrages seien die komplette Lieferung und
Montage der Stahlkonstruktion, der Verkleidung der Lichterketten,
des Standgerüstes und der Strahler sowie die hierzu erforderliche
Statik einschließlich der Vornahme des Aufmaßes gewesen. Demgemäß
sei der Statiker N., der Nebenintervenient, von dem Beklagten
beauftragt worden.

19

Die Klägerin hat umfangreiche Ausführungen zum Verlauf der
Arbeiten, zu den nach ihrer Auffassung maßgeblichen Fristen und
Terminen und zu den dem Beklagten angelasteten Mängeln und
Verzögerungen gemacht. Hierzu wird insbesondere auf Seite 4 - 15
der Klageschrift nebst Anlagen K 3 bis 4 32 sowie auf Seite 11 - 14
des Schriftsatzes vom 3. Juli 1992 (Bl. 71 - 74) verwiesen. Ihr
habe deswegen eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr
zugemutet werden können.

20

Der Beklagte sei für Mehrkosten und sonstige Schäden in Höhe von
821.630,19 DM verantwortlich, woraus sich nach Abzug seines
restlichen Werklohns von 147.970,00 DM eine Forderung von
673.660,19 DM ergebe. Wegen der Einzelbeträge nebst Erläuterungen
wird auf Seite 16 - 30 der Klageschrift und die Anlagen K 33 bis K
43 verwiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin die
Forderungen um 31.376,00 DM aus der Rechnung der Firma S. (Anl. K
37) ermäßigt.

21

Im ersten Rechtszug hat sie beantragt, den Beklagten zu
verurteilen, an sie 673.660,19 DM zuzüglich 7,5 % Zinsen seit
Rechtshängigkeit zu zahlen.

22

Der Beklagte und laut Protokoll vom 16. Juli 1993 auch der
Nebenintervenient haben Klageabweisung beantragt.

23

Der Beklagte hat vorgetragen, die Klage sei unzulässig, da die
Klägerin mit dem geltend gemachten Ersatzansprüchen schon in dem
Rechtsstreit des Statikers N. (18 O 227/90) gegenüber dessen
Honorarforderung aufgerechnet habe.

24

Ferner sei ihr Vorbringen zum Zustandekommen eines Vertrages
unzutreffend. Die erforderliche Bestätigung durch das Stammhaus
habe er nicht erhalten. Das Schreiben vom 26. Juni 1988 weiche
bezüglich der Gewährleistung und einer Vertragsstrafe sowie durch
die Erwähnung der Statik von den vorherigen Absprachen ab. Den
zusätzlichen Bedingungen habe er nicht zugestimmt. Die Statik sei
Sache der Klägerin, die schon vorher den Nebenintervinienten damit
beauftragt habe. Der Preis habe nach Vorlage der erwarteten
Wettbewerbsangebote endgültig festgelegt werden sollen.

25

Ihm selbst sei aufgrund der unzulänglichen Unterlagen, die er
von der Klägerin erhalten habe, nur eine überschlägige Kalkulation
möglich gewesen, was die Klägerin durch die Unterlagen veranlaßt
habe und was ihre Mitarbeiter als Fachleute auch schon vor dem
behaupteten Vertragsabschluß erkannt hätten. Er habe zunächst in
einen ruinösen Wettbewerb getrieben werden sollen, um hinterher der
Klägerin auch noch die volle Leistung der anderen Firma zu
bezahlen.

26

Mündlich habe er darauf aufmerksam gemacht, daß sich der
genannte Preis unter keinen Umständen halten lasse, da er sich bei
der Kalkulation geirrt habe. Die Klägerin verhalte sich treuwidrig,
wenn sie aufgrund der ihr vorliegenden Vergleichsangebote erkenne,
daß er sich verkalkuliert habe, und sie ihn trotzdem an einem
niedrigen Preis festhalten wolle. Er werde erst nach Vorlage der
Konkurrenzangebote abrechnen und könne die übliche Vergütung
beanspruchen.

27

Für etwaige Fehler des Statikers und dadurch bedingte
Verzögerungen sei er nicht verantwortlich. Auch darüber hinaus ist
der Beklagte den Behauptungen der Klägerin zu Vertragsverletzungen
entgegengetreten, ebenso ihren Ausführungen zur Höhe der Mehrkosten
und Schäden.

28

Der Nebenintervenient hat vorgetragen, die Schwierigkeiten, zu
denen es gekommen sei, seien darauf zurückzuführen, daß die
Klägerin sich nicht ausreichend um das Bauvorhaben gekümmert und
wiederholt die Planung geändert habe.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens im ersten
Rechtszug wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils
verwiesen, der seinerseits auf die gewechselten Schriftsätze und
Anlagen Bezug nimmt.

30

Nachdem das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 16.
Juli 1993 darauf hingewiesen hatte, daß es den von der Klägerin
behaupteten Vertrag als wucherähnlich und sittenwidrig und demgemäß
als nichtig ansehe, hat es durch Urteil vom 3. September 1993 die
Klage mit dieser Begründung abgewiesen. Es hat hinzugefügt, der
Hinweis in der mündlichen Verhandlung genüge den Anforderungen des
§ 278 Abs. 3 ZPO. Sonstige Maßnahmen seien nicht angebracht
gewesen, zumal die Klägerin selbst nicht einen Schriftsatznachlaß
beantragt habe. Auf den weiteren Inhalt der Entscheidungsgründe
wird verwiesen.

31

Die Klägerin hat gegen das ihr am 15. September 1993 zugestellte
Urteil am 15. Oktober 1993 Berufung eingelegt und hat das
Rechtsmittel nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 15.
Dezember 1993 an diesem Tage begründet.

32

Sie trägt vor, das Urteil des Landgerichts sei ein
Überraschungsurteil. Ihr sei nicht das rechtliche Gehör gewährt
worden. Der rechtliche Gesichtspunkt des § 138 BGB sei vor der
mündlichen Verhandlung durch niemanden beachtet worden. Auch der
Beklagte sei ständig und noch nach der mündlichen Verhandlung von
der Wirksamkeit des Vertrages ausgegangen. Auffällig sei die
ausführliche Begründung des Landgerichts zur Rechtfertigung seines
Vorgehens.

33

Für sie habe keine Veranlassung bestanden, die
Konkurrenzangebote vorzulegen, die ihrem Prozeßbevollmächtigten im
Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auch gar nicht bekannt gewesen
seien.

34

Der Vertrag verstoße im übrigen nicht gegen § 138 BGB. Zu einem
objektiven Mißverhältnis zwischen den beiderseitigen Leistungen
müsse eine verwerfliche Gesinnung hinzutreten, an der es fehle. Der
Beklagte habe das Angebot selbst verfaßt und lege nicht dar, worin
der Kalkulationsirrtum bestehe. Einen derartigen Irrtum habe sie
auch nicht erkannt. Daß der Preis des Beklagten sehr günstig
gewesen sei, habe sie erst aus den nach der Kündigung eingeholten
Angeboten ersehen. Sonst hätte sie nicht mit der Firma H. einen
Preis von 677.000,00 DM vereinbart. Ihr eigener Leistungsanteil
habe einen Wert von etwa 500.000,00 DM. Nach der Rechtsprechung des
BGH führe auch ein erkannter Kalkulationsirrtum nicht zur
Sittenwidrigkeit, sondern nur zu einer Hinweispflicht. Es komme ein
Anfechtungsrecht in Betracht, das aber nicht ausgeübt worden
sei.

35

Die Klägerin macht ferner noch Ausführungen zu einigen
Schadenspositionen.

36

Die Parteien haben am 27. Januar 1994 zunächst einen
außergerichltichen Vergleich abgeschlossen (Bl. 260 f.), wobei sie
sich vorbehalten haben, von dieser Vereinbarung bis zum 7. Februar
1994 per Telefax, das dem jeweiligen Bevollmächtigten zugehen
müsse, zurückzutreten.

37

Der Beklagte hat mit Anwaltsschreiben vom 1. Februar 1994 (Bl.
264) einen Widerruf erklärt.

38

Die Klägerin meint hierzu, der Widerruf sei unwirksam, da er
entgegen der Vereinbarung im Vergleich nicht mittels Telefax
erklärt worden sei. Für den Fall, daß das Berufungsbericht diese
Ansicht teile, werde sie ihre Klageforderung auf die
Vergleichssumme ermäßigen und den Rechtsstreit im übrigen in der
Hauptsache für erledigt erklären.

39

Sie beantragt jedoch,

40

unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den
Beklagten zu verurteilen, an sie 642.284,19 DM nebst 7,5 % Zinsen
seit dem 25. März 1992 zu zahlen, hilfsweise, das Urteil des
Landgerichts aufzuheben und den Rechtsstreit zur Entscheidung an
das Landgericht zurückzuverweisen,

41

ihr nachzulassen, eventuell erforderliche Sicherheiten auch im
Wege der selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank oder
öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

42

Der Beklagte hat beantragt,

43

die Berufung der Gegenseite zurückzuweisen, hilfsweise, jedoch
nur, soweit gesetzlich zulässig, Vollstreckungsnachlaß gegen
Sicherheitsleistung zu gewähren, wobei Bankbürgschaft zugelassen
wird.

44

Er trägt vor, seine Kostenermittlung stelle angesichts der
unzulänglichen Unterlagen nur eine Überschlagsschätzung dar. Das
sei der Klägerin bekannt gewesen.

45

Von den Leistungen, für die mit der Firma H. ein Preis von
676.894,00 DM vereinbart worden sei, entfalle der Hauptteil auf
seine Arbeiten. Demgemäß habe die Klägerin schon bei seiner
Beauftragung von der Übervorteilung gewußt.

46

Weiter liege es nahe, daß auch die Klägerin sich verkalkuliert
habe, als sie schon am 28. März 1988 den Auftrag der Firma H.
angenommen habe.

47

Er habe sich auch nicht mit einer Preisanpassung nur nach unten
einverstanden erklärt. Es seien Meinungsverschiedenheiten
entstanden, ob sein Angebotspreis von ca. 80.000,00 DM sich auf
einen Pylon oder auf zwei Pylone bezogen habe. Deshalb habe
sichergestellt werden sollen, daß der Preis neu festgelegt werden
könne.

48

Das Urteil des Landgerichts sei kein Überraschungsurteil. Er
habe ständig die Übervorteilung durch die Klägerin geltend gemacht
und sie zur Vorlage der Vergleichsangebote aufgefordert, was sie
jedoch ignoriert habe. Ihr Prozeßbevollmächtigter habe im übrigen
in der mündlichen Verhandlung ausgiebig Gelegenheit gehabt,
Erklärungen abzugeben bzw. einen Schriftsatznachlaß oder Vertagung
zu beantragen.

49

Er, der Beklagte, mache jetzt mit einem Mahnbescheid vom 23.
Dezember 1993 die übliche Vergütung geltend. Er habe gearbeitet
aufgrund der Zusage der Klägerin, daß die Konkurrenzangebote
vorgelegt würden und daß dann ein Werklohn vereinbart werde. Die
Klägerin verstoße gegen Treu und Glauben, weil sie sich daran nicht
halte. Ihre Auslegung, es sei nur eine Preisanpassung nach unten
vereinbart, dürfte für das Landgericht ausschlaggebend gewesen
sein, den Vertrag als sittenwidrig zu beurteilen. Darauf hätte es
vor der mündlichen Verhandlung hinweisen können, aber nicht
müssen.

50

Die Auslegung der Klausel durch die Klägerin und die
Verweigerung der Vorlage der Konkurrenzangebote sei ein eindeutiger
Hinweis auf ihre verwerfliche Gesinnung. Er, der Beklagte, habe
sich mit Schreiben vom 1. Dezember 1988 auf einen
Kalkulatitonsirrtum berufen; die Kalkulation, die eine einfache
Trägerkonstruktions zum Gegenstand gehabt habe, habe er
beigefügt.

51

Die Statik habe nicht zu seinem Auftrag gehört, und für die
Verzögerungen seien weder er noch der Statiker verantwortlich.

52

Auch der Beklagte äußert sich zu der Höhe der geltend gemachten
Ansprüche. Insbesondere sei die Rechnung der Firma S. nicht
prüffähig; die Klägerin habe auch gegen die
Schadensminderungspflicht verstoßen.

53

Auffällig sei, daß sie die volle, nach ihrer Ansicht vereinbarte
Vergütung in Abzug bringe. Daraus müsse man schließen, daß er alle
Arbeiten erbracht habe.

54

Der Widerruf des Vergleichs sei wirksam erklärt worden.

55

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im
zweiten Rechtszug wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung hat der
Beklagte persönlich erklärt, er habe sich nicht verkalkuliert.
Seine ungefähre Preisermittlung habe sich auf den damaligen Umfang
des vorgesehenen Auftrags bezogen und habe überprüft werden
sollen.

56

Der Nebenintervenient ist im zweiten Rechtszug nicht
vertreten.

57

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

58

Die zulässige Berufung der Klägerin führt im Umfang der
Anfechtung des landgerichtlichen Urteils zu dessen Aufhebung und
zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, denn es ist zu
seinem Urteil aufgrund eines nicht ordnungsgemäßen Verfahrens bei
der Anwendung von § 278 ZPO gelangt (vgl. § 539 ZPO).

59

§ 278 Abs. 3 ZPO, wonach das Gericht auf einen rechtlichen
Gesichtspunkt, den die Partei erkennbar übersehen oder für
unerheblich gehalten hat, seine Entscheidung nur stützen darf, wenn
es Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat, hat das Landgericht
allerdings insofern beachtet, als es in der mündlichen Verhandlung
vom 16. Juli 1993 auf die Möglichkeit einer Nichtigkeit nach § 138
BGB hingewiesen hat, wie es zweifellos geboten war. Beide Parteien
hatten bei den Vertragsverhandlungen und bei der anschließenden
monatelangen Zusammenarbeit eine Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit
ihrer Rechtsbeziehungen nicht in Erwägung gezogen und gingen auch
im Rechtsstreit trotz zahlreicher wechselseitiger Vorwürfe von der
Wirksamkeit des Vertrages aus. Die Klägerin berief sich auf
Vertragsverletzungen und machte vertragliche Ersatzansprüche
geltend, der Beklagte trug vor, ihm stehe ein vertraglicher
Werklohnanspruch zu. Daß er sich bereits darauf berufen hatte, der
von der Klägerin zugrunde gelegte Preis und mehrere sonstige
Vertragsbedingungen führten dazu, daß er übervorteilt werde, ändert
nichts daran, daß die Möglichkeit einer Sittenwidrigkeit noch nicht
angesprochen worden war.

60

Der Hinweis in der mündlichen Verhandlung wurde jedoch für sich
allein nicht den Anforderung des § 278 ZPO gerecht, der Ausdruck
der Gewährung rechtlichen Gehörs ist. Den Parteien hätte
Gelegenheit gegeben werden müssen, ihr Vorbringen in tatsächlicher
Hinsicht schriftsätzlich zu ergänzen.

61

Es kann offenbleiben, wie zu verfahren ist, wenn ausschließlich
eine zuvor nicht beachtete Rechtsnorm zu erörtern ist, denn der
vorliegende Fall zeichnet sich darüber aus, daß bei einer Prüfung
der Schlüssigkeit unter dem Gesichtspunkt des § 138 BGB nicht nur
schon vorgetragenen Tatsachen eine neue Bedeutung zukam, sondern
die Grundlagen für eine abschließende Beurteilung ersichtlich
unzulänglich waren und durch die Parteien ergänzt werden konnten.
Jedenfalls in derartigen Fällen muß das Gericht auch hierauf
hinwirken (vgl. BGH NJW 1981/1378; OLG München OLGZ 1979/355; OLG
Schleswig SHAnz 1982/29; NJW 1983/347; 1986/3146; OLG Düsseldorf
NJW 1989/1489; NJW-RR 1992/1404; Zöller/Greger, ZPO, 18. Aufl., §
278 Rn. 8; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, ZPO, 52. Aufl., § 278 Rn.
20).

62

Aufgrund des rechtlichen Hinweises wurden andere
Tatsachenkomplexe bedeutsam. Das Landgericht hat auch selbst
gesehen, daß die Grundlagen seiner Entscheidung lückenhaft waren
und daß Ergänzungen möglich gewesen wären. So hat es bei der
Annahme eines groben Mißverhältnisses zwischen den beiderseitigen
Leistungen Folgerungen aus der Gegenüberstellung des Preises für
die Pylone im Angebot des Beklagten in Höhe von 88.000,00 DM und in
der Rechnung der Firma S. in Höhe von 532.175,13 DM gezogen. Es hat
dabei zugrunde gelegt, daß eine Ersatzvornahme üblicherweise teurer
wird als der ursprüngliche Vertragspreis, hat jedoch mangels
näherer Anhaltspunkte eine Eingrenzung nicht vornehmen können.

63

Vor allem aber hat es aus dem krassen Mißverhältnis auf eine
grobe Fahrlässigkeit der Klägerin und eine verwerfliche Gesinnung
bei der Ausnutzung eines Kalkulationsirrtums geschlossen, wofür
eine Vermutung spreche. Die Klägerin habe nichts vortragen können,
um diese Vermutung zu entkräften. Alles, was das Landgericht dann
weiter hierzu ausgeführt hat, beruht auf der Folgerung, die
Klägerin habe sich einen von ihr erkannten oder wegen grober
Fahrlässigkeit nicht erkannten Irrtum des Beklagten zunutze
gemacht. Zu dem Kalkulationsirrtum hatte die Klägerin, wie das
Landgericht hervorhebt, bis dahin die Ansicht vertreten, dieser
gehe sie nichts an. Auch daß sie zu der Vermutung bezüglich einer
verwerflichen Gesinnung und insbesondere zu ihrem Kenntnisstand im
maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sowie ferner zum
Zustandekommen der Angebotssumme des Beklagten nichts Näheres
vorgetragen hatte, beruhte offensichtlich darauf, daß sie diesen
Umständen zuvor eine rechtliche Bedeutung für ihren Klageanspruch
nicht beigemessen hatte, während es andererseits nicht zweifelhaft
sein konnte, daß sie, jedoch nicht ihr Prozeßbevollmächtigter in
der mündlichen Verhandlung imstande war, das Vorbringen im Hinblick
auf den neuen rechtlichen Gesichtspunkt zu vervollständigen.

64

Auch § 278 Abs. 4 geht davon aus, daß ein neuer Termin
erforderlich werden kann. Das gilt insbesondere bei Rechtsfragen,
die eine umfangreiche neue Sachprüfung voraussetzen.

65

Es kommt hinzu, daß nach § 273 Abs. 1 Satz 1 ZPO das Gericht die
erforderlichen vorbereitenden Maßnahmen rechtzeitig zu veranlassen
hat. Dazu gehören auch diejenigen Hinweise nach § 278 Abs. 3 bzw. §
139 ZPO, zu denen sich ein Prozeßbevollmächtigter voraussichtlich
ohne Vorbereitung nicht äußern kann. Der Termin zur mündlichen
Verhandlung vom 16. Juli 1993 war immerhin schon Ende Oktober 1992
bestimmt worden.

66

Wenn den Parteien nicht im ausreichenden Maße Gelegenheit
gegeben wird, einem Hinweis gem. § 278 Abs. 3 ZPO Rechnung zu
tragen, so wird der Streit hierüber zwangsläufig in die zweite
Instanz verlagert.

67

Es handelt sich auch nicht um die Frage einer entsprechenden
Anwendung des § 283 ZPO. Diese mag in Betracht kommen, wenn es
lediglich darum geht, daß sich verschiedene Rechtsauffassungen
gegenüberstehen. Rechtliche Argumente können ohnehin noch nach der
mündlichen Verhandlung vorgebracht werden, und durch die Festlegung
einer Frist wird für die Beratungen des Gerichts und die Abfassung
der Entscheidung klargestellt, bis wann mit zusätzlichen
Ausführungen zu rechnen ist.

68

Die Zurückweisung ist geboten, denn der Rechtsstreit ist nicht
unabhängig von dem Verfahrensmangel zur Endentscheidung reif.

69

Der Vergleich der Parteien ist wirksam widerrufen worden. Es
spricht nichts dafür, daß die Erklärung nicht durch einen Brief
übermittelt werden konnte und daß ein Telefax
Gültigkeitsvoraussetzung war.

70

Ferner kann nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens eine
Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit des Vertrages der Parteien nicht
ohne weiteres bejaht werden.

71

Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Klägerin es
ausgeräumt hat, daß zwischen den beiderseitigen Leistungen ein
krasses Mißverhältnis bestanden hat. Offen sind jedenfalls die
subjektiven Voraussetzungen für die Annahme eines wucherähnlichen
Geschäfts für den maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses.
Es ist streitig, welche Kenntnisse die Klägerin gehabt hat, aus
denen auf eine verwerfliche Gesinnung geschlossen werden könnte.
Darüber hinaus wird der vom Landgericht zugrundegelegte
Kalkulationsirrtum von ihm selbst in Frage gestellt.

72

Erst recht sind sämtliche sonstigen Streitpunkte ungeklärt.

73

Ein Vorgehen nach § 540 ZPO ist unter diesen Umständen nicht
sachdienlich.

74

Die Kostenentscheidung ist vom Landgericht zu treffen. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit - angebracht
wegen § 775 Nr. 1 ZPO - beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

75

Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer beider Parteien:
642.254,19 DM