Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-05-26, Aktenzeichen 19 A 2015/99
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0526.19A2015.99.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt und das angefochtene Urteil für wirkungslos
erklärt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung in der
Hauptsache für erledigt erklärt haben.

Im Übrigen wird das angefochtene Urteil geändert und die Beklagte unter entsprechender
Aufhebung des Bescheides vom 5. November 1997 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 19. Januar 1998 verpflichtet, den Antrag vom 23. Oktober
1997 hinsichtlich der Grabeinfassung entsprechend der Rechtsauffassung des Gerichts neu
zu bescheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die bis zur teilweisen Hauptsacheerledigung entstandenen Kosten des Verfahrens beider
Instanzen tragen der Kläger zu 1/4 und die Beklagte zu 3/4, die übrigen Kosten tragen der
Kläger und die Beklagte jeweils zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist der Sohn des am 8. August 1997 verstorbenen
B. T. , der zuletzt unter der Anschrift Am D. 10
im Stadtteil G. von M. gemeldet war. Die
Mutter des Klägers und N. T. , ein Bruder des Klägers,
sind dort weiterhin gemeldet. M. T. , ein weiterer
Bruder des Klägers wohnt unter der Anschrift Am D. 6 a in
M. .

3

Der Vater des Klägers ist auf dem östlichen Teil des Friedhofs
G. , Feld 33, Grab-Nr. 69 und 70, in einer zweistelligen
Flachgrabstätte bestattet worden. Nutzungsberechtigter der
Grabstätte ist der Kläger. Auf der Grabstätte sind von der Firma
G. F. ein 1,80 m breites und 1,30 m hohes Grabmal aus
Marmor sowie als Grabeinfassung 8 durch Ketten verbundene
Marmorpfosten aufgestellt worden, die eine Größe von 15 x 15 x 45 cm
haben. Seit dem 1. Januar 2000 ist auf dem Friedhof G.
südlich des Grabfeldes 31 ein Grabfeld ausgewiesen, für das nach
Auffassung der Beklagten keine besonderen Gestaltungsvorschriften
gelten. Der östliche Teil des Friedhofs G. liegt etwa
400 m von der Stelle entfernt, an der die Straße Am D. in die
L. Straße mündet. An der Einmündung befindet sich die
Bushaltestelle Am D. , die u. a. von der Buslinie 004 angefahren
wird. Von dort aus ist mit der Buslinie 004 in 21 Minuten die
Haltestelle D. Straße zu erreichen, die etwa 300 m von dem
zum Stadtteil R. gehörenden Friedhof P. straße entfernt
liegt. Der südlichste Punkt der Straße M. , in der der
Kläger wohnt, liegt etwa 300 m von dem Friedhof P. straße in dem
Stadtteil R. entfernt. Auf diesem Friedhof befindet sich das
Grabfeld A 13, Nr. 1 bis 19, für das nach dem Vortrag der Beklagten
seit April 1995 keine besonderen Gestaltungsvorschriften gelten.
Bislang sind fünf Grabstätten in dem Grabfeld A 13 belegt.

4

Der Bruder M. des Klägers beantragte unter dem 23. Oktober
1997 die Zustimmung zur Aufstellung des Grabmals und der mit Ketten
verbundenen Marmorpfosten. In dem Antrag bezeichnete er sich als
Nutzungsberechtigten der Flachgrabstätte seines Vaters.

5

Mit Bescheid vom 5. November 1997, adressiert an M.
T. , "z. H. G. F. ", lehnte der Rechtsvorgänger der
Beklagten "die Zustimmung zur Aufstellung des mit Antrag vom
23. Oktober 1997 skizzierten Denkzeichens" ab und forderte den
Inhaber der Firma G. F. auf, die Pfosten bis zum
30. November 1997 zu entfernen. Zur Begründung gab der
Rechtsvorgänger der Beklagten an: Nach den Richtlinien für die
Anlegung, Ausgestaltung und Pflege der Gräber und Grabstätten sowie
für die Art und Aufstellung von Denkzeichen auf den Friedhöfen der
Stadt M. vom 18. Dezember 1975 seien Grabeinfassungen
aus Hecken, ferner aus Stein, Holz, Metall, Kunststoff und ähnlichen
Stoffen grundsätzlich nicht gestattet. Anhaltspunkte, die eine
Ausnahme von dieser Gestaltungsrichtlinie zulassen würden, lägen
nicht vor.

6

Gegen den Bescheid erhob der Prozessbevollmächtigte des Klägers
unter Vorlage einer Vollmacht des Klägers und des Inhabers der Firma
G. F. Widerspruch und machte geltend: Ein generelles
Verbot von Grabeinfassungen sei nach der Rechtsprechung unzulässig.
Der Friedhofsträger sei nicht berechtigt, seine ästhetischen
Vorstellungen durch Ge- oder Verbote durchzusetzen, soweit dies zur
Erfüllung des Friedhofszwecks nicht notwendig sei.

7

Der Rechtsvorgänger der Beklagten wies den Widerspruch mit
Widerspruchsbescheid vom 19. Januar 1998 als unzulässig zurück, weil
der Widerspruch verspätet sei.

8

M. T. hat am 17. Februar 1998 Klage erhoben und
vorgetragen: Das generelle Verbot von Grabeinfassungen stehe mit dem
Ziel der Wahrung der Friedhofswürde in keinem inneren Zusammenhang.
Die Grabeinfassung auf der Grabstätte seines Vaters sei eine
durchaus übliche Gestaltung, die nicht verunstaltend wirke und
andere Benutzer des Friedhofs nicht störe. Er habe einen familiären
Bezug zum Bestattungsort. Der Beklagte sei verpflichtet, Flächen
bereit zu halten, auf denen eine freie Gestaltung der Grabfläche
möglich sei. Dieser Verpflichtung sei der Beklagte nicht
nachgekommen, weil er lediglich auf dem Hauptfriedhof und auf einem
Friedhof in einem Außenbezirk in geringem Umfang Flächen zur
unbeschränkten Grabgestaltung zur Verfügung stelle.

9

Der damalige Kläger hat beantragt,

10

die Beklagte unter Aufhebung des
Bescheides vom 5. November 1997 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
19. Januar 1998 zu verpflichten, ihm eine
Genehmigung zur Aufstellung eines Grabmals
und einer Grabeinfassung gemäß dem Antrag vom
23. Oktober 1997 zu erteilen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat vorgetragen: Die Klage sei unzulässig, weil der
Widerspruch verspätet sei. Die Stadt M. habe auf dem
Hauptfriedhof und dem Friedhof P. straße Grabfelder ohne
besondere Gestaltungsvorschriften ausgewiesen.

14

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil
als unbegründet abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen
ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob lediglich der
Nutzungsberechtigte ein subjektiv-öffentliches Recht auf Erteilung
der beantragten Genehmigung geltend machen könne. Der damalige
Kläger habe jedenfalls keinen dahingehenden Anspruch, weil der
Friedhofsträger nicht verpflichtet sei, auf allen oder bestimmten
Friedhöfen Grabstätten ohne besondere Gestaltungsanforderungen
bereitzustellen, und weil der frühere Kläger der Friedhof
P. straße mit zumutbarem Aufwand erreicht werden könne.

15

Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 25. Februar 2000
zugelassen.

16

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der
Prozessbevollmächtigte des Klägers für den Kläger und seinen Bruder
erklärt, dass der Kläger an die Stelle seines Bruders trete, und den
Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt, als
erstinstanzlich auch die von der Beklagten nicht in Frage gestellte
Erteilung einer Genehmigung für die Aufstellung eines Grabmals und
die - in der mündlichen Verhandlung durch die Beklagte erfolgte -
Aufhebung der in dem Bescheid vom 5. November 1997 enthaltenen
Beseitigungsverfügung beantragt worden ist. Die Beklagte hat sich
mit der subjektiven Klageänderung einverstanden erklärt und der
Erledigungserklärung angeschlossen.

17

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger vor: Seine
Familie sei seit langer Zeit in G. ansässig. Auf dem
Friedhof G. seien auch seine Großeltern sowie mehrere
Onkel und Tanten bestattet worden. Die Beklagte habe den
Nutzungsberechtigten anderer Grabstätten die Genehmigung erteilt,
die Grabstätten mit Hecken, Stein oder Steinplatten einzufassen. Auf
dem Friedhof G. sei es nur auf einem kleinen und
unscheinbar gelegenen Grabfeld möglich, die Grabstätte nach eigenen
Wünschen zu gestalten. Das Grabfeld mache weniger als 1 % der
Friedhofsfläche aus. Damit werde mittelbar der Zwang ausgeübt, eine
Grabstätte in Grabfeldern mit Gestaltungsvorschriften auszuwählen.
Eine "echte" Wahlmöglichkeit sei aber erst dann gegeben, wenn
mindestens 50 % der Friedhofsfläche für Grabstätten ohne besondere
Gestaltungsvorschriften ausgewiesen seien.

18

Der Kläger beantragt,

19

das angefochtene Urteil teilweise zu
ändern und die Beklagte unter Aufhebung des
Bescheides vom 5. November 1997 und des
Widerspruchsbescheides vom 19. Januar 1998 zu
verpflichten, ihm eine Genehmigung für eine
Grabeinfassung gemäß dem Antrag vom
23. Oktober 1997 zu erteilen.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Sie trägt vor: Der Kläger habe keinen Anspruch auf Genehmigung
der Grabeinfassung, weil diese lediglich anzuzeigen, nicht aber
genehmigungsbedürftig sei. Grabeinfassungen seien bereits aus
Gründen der Arbeitsplatzsicherheit und zur Unfallverhütung zu
vermeiden. Beim Aushub des Nachbargrabes bestünde die Gefahr, dass
Grabeinfassungen in das Grabloch hineinfielen. Das Grabfeld, in dem
sich die Grabstelle des Vaters des Klägers befinde, sei "hochgradig
instabil". Auf Grund einer Auflage des Gesundheitsamtes seien die
Grabstätten in diesem Grabfeld bis zu 2,60 m tief auszuheben und
anschließend mit wasserdurchlässigem Sand und Kies zu verfüllen. Bei
Grabeinfassungen stünden auch nicht genug Auflageflächen für die
Grabbohlen zur Verfügung, die nach den Unfallverhütungsvorschriften
mindestens 40 cm breit sein müssten. Darüber hinaus sei der
Friedhofsträger berechtigt, im Interesse aller Nutzungsberechtigten
für eine "gewisse Gleichförmigkeit" der Grabstätten zu sorgen. Dem
Friedhofsträger obliege auch die Entscheidung darüber, auf welchen
Friedhöfen Flächen ohne Gestaltungsvorschriften auszuweisen seien.
Maßgeblich für diese Entscheidung seien die Erreichbarkeit eines
Friedhofs in angemessener Zeit, die Siedlungsdichte und die zur
Verfügung stehenden Friedhofsflächen. Die Nachfrage nach freien
Gestaltungsflächen liege auf dem Friedhof P. straße bei unter
1 % und auf dem Friedhof G. im Promillebereich. Die
Grabeinfassung der Grabstätte des Vaters des Klägers sei
verunstaltend, weil sie in dem Grabfeld wie ein Fremdkörper wirke.
Gegen vorhandene Grabeinfassungen auf dem Friedhof P. straße und
gegen die Grabeinfassung auf der Grabstätte K. J. M.
auf dem Friedhof G. sei allein deshalb noch nicht
eingeschritten worden, weil zunächst die inzwischen erfolgte
Änderung der Friedhofssatzung 1999 abgewartet worden sei. Die
beantragte Genehmigung für die Grabeinfassung der Grabstätte E.
M. auf dem Friedhof G. sei abgelehnt worden. Die
Grabeinfassung auf der Grabstätte M. M. auf dem Friedhof
P. straße sei lediglich bis Ende 1999 geduldet worden, da sie
bereits seit 30 Jahren vorhanden und unklar gewesen sei, ob sie nach
dem seinerzeit geltenden Recht zulässigerweise angelegt worden
sei.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des
Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

24

Entscheidungsgründe:

25

Das Verfahren ist entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
einzustellen und das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts
entsprechend § 173 VwGO iVm § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO für wirkungslos
zu erklären, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich
der vom Kläger beantragten Erteilung einer Genehmigung zur
Aufstellung eines Grabmals und der in dem Bescheid vom 5. November
1997 enthaltenen Anordnung, die auf der Grabstätte errichtete
Grabeinfassung bis zum 30. November 1997 zu entfernen,
übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben.

26

Soweit der Kläger die Erteilung einer Genehmigung der
Grabeinfassung begehrt, hat die zugelassene Berufung nur zum Teil
Erfolg.

27

Die Berufung ist zulässig. Der Zulässigkeit steht nicht entgegen,
dass das angefochtene Urteil nicht gegen den Kläger sondern gegen
seinen Bruder ergangen ist. Der Kläger ist durch das Urteil des
Verwaltungsgerichts beschwert, weil er im Wege einer zulässigen
Klageänderung an die Stelle seines Bruders in das Verfahren
eingetreten ist. Ein Parteiwechsel durch Eintritt eines anderen
Klägers in das verwaltungsgerichtliche Verfahren stellt eine
Klageänderung im Sinne des § 91 VwGO dar,

28

vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 1997 - 4 C
12/84 -, NJW 1988, 1228 (1228),

29

und kann, wie sich aus § 125 Abs. 1 iVm § 91 und § 142 VwGO
ergibt, noch im Berufungsverfahren vorgenommen werden.

30

Vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom
2. September 1986 - 7 A 10/86 -, NVwZ 1988,
87 (87).

31

Die Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 VwGO liegen auch vor, weil
die übrigen Beteiligten - die Beklagte und der Bruder des Klägers,
vertreten durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers - in die
Klageänderung eingewilligt haben.

32

Die Berufung ist aber nur teilweise begründet. Das angefochtene
Urteil des Verwaltungsgerichts ist zu ändern und die Beklagte unter
Aufhebung des Bescheides vom 5. November 1997 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 19. Januar 1998 zu verpflichten, den
Antrag vom 23. Oktober 1997 hinsichtlich der Grabeinfassung unter
der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
weil die Beklagte den Anspruch des Klägers, der als
Nutzungsberechtigter der Grabstätte gemäß § 42 Abs. 2 VwGO
klagebefugt ist, auf ermessensfehlerfreie Entscheidung noch nicht
erfüllt hat (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die weitergehende Klage auf
Erteilung einer Genehmigung der Grabeinfassung ist dagegen
unbegründet, weil das der Beklagten obliegende Ermessen nicht in der
Weise reduziert ist, dass jede andere Entscheidung als die Erteilung
der begehrten Genehmigung ermessensfehlerhaft wäre (§ 113 Abs. 5
Satz 1 VwGO).

33

Die Klage ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deshalb
unbegründet, weil die Errichtung der Grabeinfassung nicht
genehmigungs-, sondern lediglich anzeigepflichtig ist. Hierbei kann
offen bleiben, ob für die Beurteilung dieser Frage die Satzung für
die Friedhöfe der Stadt M. vom 6. April 1981,
geändert durch den Ersten Nachtrag zur Satzung für die Friedhöfe der
Stadt M. vom 13. Dezember 1984, (im Folgenden: Satzung
1981) iVm den auf der Grundlage des § 21 der Satzung 1981 erlassenen
Richtlinien für die Anlegung, Ausgestaltung und Pflege der Gräber
und Grabstätten sowie für die Aufstellungen von Denkzeichen auf den
Friedhöfen der Stadt M. vom 18. Dezember 1975 (im
Folgenden: Richtlinien) oder die Satzung für die Friedhöfe der Stadt
M. vom 16. Dezember 1999 (im Folgenden: Satzung 1999)
maßgeblich ist.

34

Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 der Satzung 1981 besteht zwar
grundsätzlich nur eine Anzeigepflicht. Danach sind u. a. die
erstmalige Anlage und Ausgestaltung der Gräber, Grabstätten und
Wahlgrabstätten sowie spätere Änderungen der Friedhofsverwaltung
anzuzeigen. Eine darüber hinausgehende Genehmigungspflicht enthält
jedoch § 1 Nr. 2.4 der Richtlinien. Nach dieser Vorschrift sind
Grabeinfassungen aus Hecken, ferner aus Stein, Holz, Metall und
ähnlichen Stoffen grundsätzlich nicht gestattet. "Grundsätzlich"
bedeutet, dass Grabeinfassungen in Ausnahmefällen mit Zustimmung der
Friedhofsverwaltung angelegt oder errichtet werden können. Die
Entscheidung hierüber steht im Ermessen der Friedhofsverwaltung, da
weder die Satzung 1981 noch die Richtlinie Voraussetzungen für das
Vorliegen eines Ausnahmefalls enthalten. Dementsprechend ist auch in
dem Bescheid vom 5. November 1997 geprüft worden, ob Anhaltspunkte
vorliegen, die es rechtfertigen könnten, eine Ausnahme von dem
grundsätzlichem Verbot des § 1 Nr. 2.4 der Richtlinien zu
erteilen.

35

Auf der Grundlage der Satzung 1999 ist die Grabeinfassung der
Grabstätte des Vaters des Klägers, die auf dem Friedhof
G. in einem Grabfeld mit besonderen
Gestaltungsvorschriften liegt, gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 iVm § 29
Abs. 5 der Satzung 1999 zustimmungspflichtig. Nach § 35 Abs. 1
Satz 1 der Satzung 1999 sind in Grabfeldern mit besonderen
Gestaltungsvorschriften Hecken und Grabeinfassungen jeglicher Art
nicht gestattet. Bei Grabfeldern mit besonderen
Gestaltungsvorschriften kann die Friedhofsverwaltung aber gemäß § 29
Abs. 5 der Satzung 1999 nicht nur Ausnahmen von den Vorschriften
über die Herstellung und das Aufstellen von Grabmalen (§ 29 Abs. 1
bis Abs. 4 der Satzung 1999), sondern auch Ausnahmen für sonstige
bauliche Anlagen nach Ermessen zulassen. Zu diesen sonstigen
baulichen Anlagen gehört die Grabeinfassung auf der Grabstätte des
Vaters des Klägers. Der Begriff bauliche Anlagen, der in der Satzung
1999 nicht näher definiert ist, umfasst in Anlehnung an § 2 Abs. 1
Satz 1 LBauO NRW solche Anlagen, die mit dem Erdboden verbunden und
aus Bauprodukten hergestellt sind. Das ist in Bezug auf die
Grabeinfassung der Grabstätte des Vaters des Klägers Fall. Die
Grabeinfassung ist mit dem Erdboden verbunden und besteht aus
Bauprodukten, nämlich aus Marmorpfosten und Ketten, die die Pfosten
verbinden.

36

Das in den Satzungen 1981 und 1999 enthaltene allgemeine Verbot
von Grabeinfassungen mit Befreiungsvorbehalt für Grabfelder mit
besonderen Gestaltungsvorschriften steht mit höherrangigem Recht in
Einklang. Es verstößt insbesondere nicht gegen das Grundrecht der
allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)

37

Das Recht des Verstorbenen und seiner Angehörigen, über
Bestattungsort sowie Gestaltung und Pflege der Grabstätte zu
entscheiden, ist eine Ausprägung der allgemeinen
Handlungsfreiheit.

38

Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 7. Dezember
1990 - 7 B 160.90 -, Buchholz 408.2,
Friedhofsbenutzung, Nr. 14, S. 4 (4 f.),
Beschluss vom 31. Mai 1990 - 7 CB 31.80 -,
BayVBl. 1991, 220, Urteil vom 26. September
1986 - 7 C 27.85 -, NVwZ 1987, 679 (679),
Urteil vom 8. November 1963 - VII C 148.60 -,
BVerwGE 17, 119 (121); OVG NRW, Beschluss vom
11. April 1997 - 19 A 1211/96 -, NVwZ 1998,
869 (869).

39

Die Angehörigen, denen die Ehrung des Verstorbenen obliegt, sind
grundsätzlich frei, die Grabstätte nach ihren eigenen Anschauungen
von Pietät, Ästhetik und Zweckmäßigkeit zu gestalten. Begrenzt ist
dieses Recht durch den Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung, d.
h. durch jede Rechtsnorm, die formell und materiell mit der
Verfassung in Einklang steht. Dazu gehören friedhofsrechtliche
Gestaltungsvorschriften durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes,
die erforderlich sind, um eine der Würde des Ortes entsprechende
Gestaltung der Grabstätten sicherzustellen und den Friedhofbenutzern
die ungestörte Totenandacht zu ermöglichen. Regelungen dieser Art,
die in sämtlichen Abteilungen eines oder mehrerer Friedhöfe zu
beachten sind und deshalb üblicherweise als allgemeine
Gestaltungsvorschriften bezeichnet werden, sind zulässig, wenn und
soweit sie durch den Friedhofszweck geboten sind.

40

OVG NRW, Beschluss vom 11. April 1997
- 19 A 1211/96 -, a.a.O.; VGH Baden-
Württemberg, Urteile vom 16. Oktober 1996
- 1 S 3164/95 -, DVBl. 1997, 1278 (1278) =
NVwZ-RR 1997, 359 (359), und vom
26. September 1989 - 1 S 3401/88 -, NVwZ-RR
1990, 308 (308); OVG Niedersachsen, Urteil
vom 27. September 1995 - 8 L 1219/93 -, NVwZ
1996, 810 (811); Hessischer VGH, Urteil vom
17. September 1984 - 11 UE 671/84 -, ESVGH
35, 45 (46 f.).

41

Der Friedhofszweck besteht in der geordneten und würdigen
Bestattung der Toten (vgl. § 2 der Satzung 1981 und der Satzung
1999) sowie in der Gewährleistung einer ungehinderten
Leichenverwesung innerhalb der Ruhezeiten.

42

OVG NRW, Beschluss vom 11. April 1997
- 19 A 1211/96 -, a.a.O., m.w.N..

43

Zu den allgemeinen Gestaltungsvorschriften gehört damit nicht das
in § 21 der Satzung 1981 iVm § 1 Nr. 2.4 der Richtlinien und § 35
Abs. 1 Satz 1 der Satzung 1999 enthaltene und für alle Grabfelder
mit besonderen Gestaltungsvorschriften geltende allgemeine Verbot
von Grabeinfassungen. Das Verbot, das auf Grund der im Einzelfall
möglichen Ausnahmebewilligung ein Verbot mit Befreiungsvorbehalt
darstellt, dient nicht der geordneten Bestattung der Toten.

44

Es ist nämlich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht
ersichtlich, dass Grabeinfassungen aus Gründen der
Arbeitsplatzsicherheit oder zur Unfallverhütung prinzipiell verboten
werden müssten. Die Beklagte trägt insoweit vor, das Grabfeld 33 auf
dem Friedhof G. , in dem sich die Grabstätte des Vaters
des Klägers befindet, sei "hochgradig instabil", weil die Gräber mit
wasserdurchlässigem Kies und Sand verfüllt worden seien, sodass beim
Aushub der Grabstätte oder einer Nachbargrabstätte die Gefahr
bestehe, dass Grabeinfassungen in das Grabloch hineinfielen.
Abgesehen davon, dass die konkrete Situation in einem bestimmten
Friedhofsteil, in einem einzelnen Grabfeld oder an einer konkreten
Grabstätte ein allgemeines Verbot von Grabeinfassungen nicht
rechtfertigen kann, kann der von der Beklagten angeführten Gefahr
bereits dadurch begegnet werden, dass die Ausschachtungsarbeiten
entsprechend den Unfallverhütungsvorschriften "Friedhöfe und
Krematorien, UVV 4.7", der Gartenbau-Berufsgenossenschaft, Ausgabe
April 1985, und den Erläuterungen der Unfallverhütungsvorschriften
in dem Merkblatt der Gartenbau-Berufsgenossenschaft "Sicher arbeiten
auf Friedhöfen", 2. Ausgabe, Februar 1992, durchgeführt werden. Nach
§ 6 Abs. 4 der UVV 4.7 ist das Grab mit Fortschreiten der
Ausschachtungsarbeiten entsprechend der Standfestigkeit des Bodens
zu verbauen und muss der Verbau mit der Ausschachtung fortschreiten.
In dem genannten Merkblatt, S. 10, heißt es erläuternd hierzu, dass
in nicht standfesten Böden (z. B. nicht bindige Böden mit Sand,
Kies, Mergel und Rollkiesel oder angeschüttete Böden), wenn die
Standfestigkeit durch Grabmalfundamente beeinträchtigt ist, sowie -
wie in dem Grabfeld 33 auf dem Friedhof G. - bei
Grabtiefen über 1,75 m durchgehend allseitig zu verbauen ist. Nach
§ 6 Abs. 5 der UVV 4.7 muss sich darüber hinaus beim Ausheben von
Gräbern in nicht standfesten Böden und von Gräbern von 1,75 m Tiefe
eine zweite Person, die im Gefahrenfall Hilfe leisten kann, in
Sichtnähe befinden. Anhaltspunkte dafür, dass diese
Sicherheitsmaßnahmen bei Ausschachtungsarbeiten allgemein ebenso wie
speziell in dem Grabfeld 33 auf dem Friedhof G. nicht
ausreichen, hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Vor
diesem Hintergrund kann auch dahinstehen, ob die darlegungs- und
beweispflichtige Beklagte,

45

vgl. hierzu: Hessischer VGH, Urteil vom
22. November 1988 - 11 UE 218/84 -, NVwZ-RR
1989, 505 (506); Spranger, Die Beschränkungen
des kommunalen Satzungsgebers beim Erlass von
Vorschriften zur Grabgestaltung, 1999,
S. 176, m.w.N.,

46

die behauptete "hochgradige Instabilität" hinreichend dargelegt
hat. Daran könnte es fehlen, weil die für den Friedhof
G. erlassene Anordnung des Rechtsvorgängers der
Beklagten, Gräber mit wasserdurchlässigem Kies und Sand zu
verfüllen, nach einem Bericht des stellvertretenden Amtsarztes
Dr. L. vom 15. Oktober 1993 offenbar über einen längeren
Zeitraum nicht beachtet worden ist und deshalb zweifelhaft
erscheint, ob bei den Ausschachtungsarbeiten im Grabfeld 33
durchgängig entsprechend dieser Anordnung verfahren worden ist.

47

Im Übrigen kann der von der Beklagten befürchteten Gefahr, dass
Grabeinfassungen in ein ausgeschachtetes Grab hineinfallen, auch
dadurch begegnet werden, dass die Grabeinfassungen zeitweise
entfernt und nach Beendigung der Arbeiten wieder auf der Grabstätte
errichtet werden. Es ist nichts dafür ersichtlich und auch nicht
vorgetragen, dass ein vorübergehendes Entfernen der
Grabeinfassungen, zumal dann, wenn sie - wie hier - lediglich aus
durch Ketten verbundene Marmorpfosten bestehen, unmöglich oder mit
einem unzumutbaren Aufwand verbunden wäre. Vielmehr kann der
Nutzungsberechtigte, wie etwa in § 9 Abs. 2 der Satzung 1999
vorgesehen ist, verpflichtet werden, Grabeinfassungen auf seine
Kosten entfernen zu lassen, soweit deren Beseitigung für die
Grabbereitung erforderlich ist.

48

Dementsprechend ist das grundsätzliche bzw. generelle Verbot von
Grabeinfassungen entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht
deshalb erforderlich, weil anderenfalls die nach § 6 Abs. 7 der
UVV 4.7 auszulegenden Beerdigungsbohlen, die nach der
Durchführungsanweisung zu § 6 Abs. 7 der UVV 4.7 eine Mindestbreite
von 40 cm haben müssen, nicht ausgelegt werden könnten. Soweit
erforderlich, können - wie ausgeführt - vorhandene Grabeinfassungen
mit zumutbarem Aufwand entfernt werden.

49

Der Friedhofszweck erfordert das allgemeine Verbot von
Grabeinfassungen auch nicht deshalb, weil Grabeinfassungen stets
verunstaltend wirken und die Würde des Friedhofs (§ 25 der Satzung
1999) beeinträchtigen würden. Grabeinfassungen sind grundsätzlich
eine Form würdiger Gestaltung von Grabstätten.

50

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom
26. September 1989 - 1 S 3401/88 -, a.a.O.,
m.w.N..

51

Auch wenn ein allgemeines Verbot von Grabeinfassungen für alle
Grabfelder durch den Friedhofszweck nicht gerechtfertigt ist, ist
die Beklagte nicht schlechthin gehindert, ein solches Verbot mit
Befreiungsvorbehalt für Teile von Friedhofsflächen anzuordnen. Sie
kann für Teile eines Friedhofs besondere (zusätzliche)
Gestaltungsvorschriften erlassen, um etwa bestimmte ästhetische
Vorstellungen zu verwirklichen oder eine mehr oder weniger
einheitliche Gesamtanlage zu schaffen. Eine solche besondere
Gestaltungsvorschrift ist auch das Verbot von Grabeinfassungen, weil
es nach dem Vortrag der Beklagten dem Zweck dient, im Interesse der
Friedhofsbenutzer eine "gewisse Gleichförmigkeit" der Grabstätten
herbeizuführen. Soweit der Friedhofsträger derartige besondere
Gestaltungsvorschriften erlässt, muss er tatsächlich und rechtlich
gewährleisten, dass dem Friedhofsbenutzer Grabfelder zur Verfügung
stehen, für die allein die allgemeinen Gestaltungsvorschriften
gelten. Anderenfalls wäre die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2
Abs. 1 GG) unverhältnismäßig beschränkt.

52

Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 7. Dezember
1990 - 7 B 160.90 -, a.a.O., S. 5, und Urteil
vom 8. November 1963 - VII C 148.60 -,
a.a.O.; VGH Baden-Württemberg, Urteile vom
16. Oktober 1996 - 1 S 3164/95 -, a.a.O., vom
26. September 1989 - 1 S 3401/88 -, a.a.O.,
und vom 25. Januar 1988 - 1 S 3518/86 -, DÖV
1988, 474 (475); OVG Niedersachsen, Urteil
vom 27. September 1995 - 8 L 1219/93 -,
a.a.O.; Hess. VGH, Urteil vom 17. September
1984 - 11 UE 671/84 -, a.a.O., S. 47; Bay.
VerfGH, Entscheidungen vom 20. Dezember 1985
- Vs. 24-VII-83 -, NVwZ 1986, 371 (371 f.),
und vom 21. März 1985 - Vf. 9-VII-84 -,
BayVBl 1985, 461 (462).

53

Die Stadt M. als Friedhofsträger hat diese
Anforderungen in Bezug auf die Gestaltung der Gräber mit
Grabeinfassungen beachtet.

54

Nach der Satzung 1981 und den Richtlinien waren und nach der
Satzung 1999 sind Grabeinfassungen nicht nur auf den Grabfeldern
ohne besondere Gestaltungsvorschriften, die auf dem Friedhof
P. straße und dem Hauptfriedhof tatsächlich und mangels einer
relevanten Nachfrage in ausreichendem Maße zur Verfügung standen und
stehen, möglich, sondern auch darüber hinaus nicht schlechthin
verboten. Die Satzung 1981 iVm den Richtlinien verbot
Grabeinfassungen nur grundsätzlich, die Satzung 1999 verbietet sie
nur für Grabfelder mit besonderen Gestaltungsvorschriften (§ 35 Abs.
1 Satz 1), lässt aber auch insoweit Ausnahmen zu (§ 29 Abs. 5). Die
für Grabfelder ohne besondere Gestaltungsvorschriften bestimmte
Gestaltungsregelung in § 28 Abs. 3 der Satzung 1999 gilt nicht für
Grabeinfassungen aus durch Ketten verbundene Marmorpfosten. Wie sich
aus den in dieser Vorschrift festgelegten Maßen ohne weiteres
erschließt, regelt § 28 Abs. 3 der Satzung 1999 nur die Maße für
eine umlaufende Grabeinfassung aus Naturstein, sie bezieht sich
dagegen nicht auf eine Grabeinfassung aus durch Ketten verbundene
(Marmor-) Pfosten, weil für diese die Maßangaben - Mindeststärke von
8 cm, maximale Höhe 10 cm - ersichtlich unzureichend wären und daher
für Grabeinfassung dieser Art nicht passen. § 28 Abs. 3 der Satzung
1999 regelt auch nicht, dass eine Grabeinfassung "nur" die
festgelegten Maße haben soll, also andere als umlaufende
Grabeinfassungen ausnahmslos unzulässig sind. Wäre eine solche
besondere Gestaltungsvorschrift gewollt, hätte es aus Gründen der
Normklarheit einer eindeutigen Bestimmung bedurft.

55

War somit, soweit es um die Zulassung von Grabeinfassungen geht,
die Satzung 1981 iVm den Richtlinien ebenso wenig zu beanstanden wie
dies insoweit die Satzung 1999 ist, so ist doch die von der
Beklagten bzw. ihrem Rechtsvorgänger getroffene
Ermessensentscheidung über die Zulassung der beantragten
Grabeinfassung auf der Grabstätte des Vaters des Klägers fehlerhaft.
Sie trägt der allgemeinen Handlungsfreiheit des Klägers (Art. 2 Abs.
1 GG) nicht ausreichend Rechnung. Die Ermessensentscheidung ist nach
den ergänzenden (vgl. § 114 Satz 2 VwGO) Ausführungen der Beklagten
darauf gestützt, dass eine Grabeinfassung bereits generell, aber
besonders auch speziell im Hinblick auf die Beschaffenheit der
Grabstätten in dem Grabfeld 33 auf dem Friedhof G. aus
Gründen der Arbeitsplatzsicherheit verboten werden müsse. Sie ist
zusätzlich darauf gestützt, dass die Grabeinfassung verunstaltend
sei. Beide Ermessenserwägungen greifen jedoch nicht durch.

56

Dass Gründe der Arbeitsplatzsicherheit die Versagung der
beantragten Genehmigung der Grabeinfassung auf der Grabstätte des
Vaters des Klägers nicht rechtfertigen, wurde bereits
ausgeführt.

57

Die Grabeinfassung auf der Grabstätte des Vaters des Klägers ist
auch nicht verunstaltend. Auf den übrigen Grabstätten in dem
Grabfeld 33 auf dem Friedhof G. sind zwar - als Folge
der Gestaltungsvorschriften der Beklagten - keine Grabeinfassungen
vorhanden, sodass die Grabstätte des Vaters des Klägers sich
insoweit von den übrigen Grabstätten des Grabfeldes 33
unterscheidet. Eine Verunstaltung oder Beeinträchtigung der Würde
des Friedhofs in seinen einzelnen Teilen oder in seiner Gesamtanlage
(§ 25 der Satzung 1999) ergibt sich jedoch daraus nicht. Das wäre
nur dann der Fall, wenn die Grabeinfassung aufdringlich,
effektheischend oder sonst geeignet wäre, die Friedhofsbenutzer im
Totengedenken zu stören.

58

OVG Niedersachsen, Urteil vom
27. September 1995 - 8 L 1219/93 -, a.a.O.;
Bay. VGH, Urteil vom 18. Mai 1960 - 127 IV
56 -, DVBl. 1960, 528 (530).

59

Diese Voraussetzungen sind bei der Grabeinfassung aus acht
Marmorpfosten, die eine Größe von lediglich 15 x 15 x 45 cm haben
und durch Ketten verbunden sind, auch dann, wenn auf den übrigen
Gräbern in dem betreffenden Grabfeld keine Grabeinfassungen
vorhanden sind, offensichtlich nicht erfüllt.

60

Ermessensfehlerhaft ist die Versagung der Genehmigung aber auch,
weil der besondere Bezug des Klägers und seiner Familie zu dem
Friedhof G. völlig außer Betracht geblieben ist. Der
Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend
gemacht, dass seine Familie seit langer Zeit in G.
ansässig ist und dass auf dem Friedhof G. bereits
mehrere Angehörige - seine Großeltern und mehrere Onkel und Tanten -
bestattet worden sind, der Friedhof G. also der
Begräbnisort seiner Familie ist. Die Beklagte hat diesem Vortrag
nicht widersprochen, sich aber nicht damit auseinander gesetzt.

61

Die Ermessensfehler führen allerdings nicht dazu, dass die
beantragte Genehmigung erteilt werden muss, weil der Beklagten
keinerlei Ermessen mehr verbleibt.

62

Eine Reduzierung des Ermessens der Beklagten ergibt sich nicht
aus dem Vortrag des Klägers, die Beklagte habe Grabeinfassungen auf
den Friedhöfen P. straße und G. genehmigt. Das ist
nicht der Fall. Die Beklagte hat die beantragte Genehmigung für die
Grabeinfassung auf der Grabstätte E. M. auf dem Friedhof
G. durch Bescheid vom 16. Dezember 1994 abgelehnt und
nach ihrem Vortrag im Berufungsverfahren, dem der Kläger nicht
substantiiert widersprochen hat, auch für die übrigen
Grabeinfassungen auf den Friedhöfen P. straße und G.
keine Genehmigung erteilt. Eine Beseitigung der Grabeinfassungen ist
vielmehr nur mit Blick auf den Erlass der Satzung 1999 nicht
verlangt worden. Zweifel an der erklärten Absicht der Beklagten,
nach dem inzwischen erfolgten Erlass der Satzung 1999 die
Beseitigung der satzungswidrigen Grabeinfassungen zu verlangen, hat
der Kläger ebenfalls nicht substantiiert vorgetragen.

63

Die Beklagte darf bei ihrer Ermessensentscheidung auch
berücksichtigen, dass die Nachfrage nach freien Gestaltungsflächen
in M. sehr gering ist und dass der Kläger seinerzeit,
d. h. bei der 1997 erfolgten Bestattung seines Vaters, die
Möglichkeit hatte, seinen Vater in einem Grabfeld auf dem Friedhof
P. straße, für das keine besonderen Gestaltungsvorschriften
gelten, zu bestatten.

64

Die Nachfrage nach Grabstätten ohne besondere
Gestaltungsvorschriften ist ein zulässiger Gesichtspunkt bei der
Entscheidung der Frage, wo und in welchem Umfang Grabstätten ohne
besondere Gestaltungsvorschriften vorgehalten werden müssen. Ist die
Nachfrage gering und werden die vom Friedhofsträger vorgehaltenen
Grabfelder ohne besondere Gestaltungsvorschriften nicht oder ganz
selten in Anspruch genommen, ist der Friedhofsträger nicht
verpflichtet, auf jedem seiner Friedhöfe entsprechende Grabfelder
auszuweisen, die dann viele Jahre ungenutzt bleiben. Letzteres ist
mit dem Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen
Haushaltsführung (§ 75 Abs. 2 GO NRW) nicht zu vereinbaren. Bei sehr
geringer Nachfrage, wie sie in M. nach dem
unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten gegeben ist, kann
der Friedhofsträger deshalb jedenfalls von der Ausweisung
entsprechender Grabfelder auf solchen Friedhöfen absehen, die
anderen Friedhöfen in seiner Trägerschaft, auf denen Grabfelder ohne
besondere Gestaltungsvorschriften vorgehalten werden, so nah
beieinander liegen, dass den Friedhofsbenutzern ein Ausweichen auf
diese Friedhöfe zuzumuten ist.

65

Ein solches Ausweichen auf den Friedhof P. straße, auf dem
seit 1995 ein Grabfeld ohne besondere Gestaltungsvorschriften
ausgewiesen ist, war dem Kläger und seiner Familie zumutbar. Er
selbst wohnt in der Nähe des Friedhofs P. straße. Seine Wohnung
liegt von dem Friedhof etwa 300 m Luftlinie entfernt. Die Mutter des
Klägers sowie seine Brüder M. und N. , die jeweils in der
Straße Am D. in G. wohnen, können den Friedhof
P. straße in zumutbarer Weise mit öffentlichen Verkehrsmitteln
erreichen. Die Fahrzeit mit der Buslinie 004 beträgt von der
Haltestelle Am D. bis zu der dem Friedhof P. straße
nächstgelegenen Haltestelle D. Straße, die etwa 300 m von dem
Friedhof P. straße entfernt liegt, lediglich etwa 21 Minuten und
ist auch der 1920 geborenen Mutter des Klägers grundsätzlich
zumutbar. Pro Stunde fährt mindestens ein Bus der Linie 004 von
G. nach R. und umgekehrt. Ein größerer Grabschmuck
muss entgegen der Auffassung des Klägers nicht notwendig im Bus
transportiert werden. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass ein
solcher Grabschmuck nicht in der Nähe des Friedhofs P. straße
erworben werden kann. Hinsichtlich seiner übrigen
Familienangehörigen macht der Kläger nicht geltend, dass sie den
Friedhof P. straße nicht in zumutbarer Weise erreichen können.

66

Die Beklagte muss bei der gebotenen Neubescheidung allerdings
berücksichtigen, dass der Gesichtspunkt, dass bei geringer Nachfrage
nach Grabstätten ohne besondere Gestaltungsvorschriften den
Friedhofsbenutzern längere Wege zuzumuten sind, an Gewicht verloren
hat, weil die Beklagte trotz der geringen Nachfrage seit dem 1.
Januar 2000 auf dem Friedhof G. ein Grabfeld ohne
besondere Gestaltungsvorschriften vorhält. Hierdurch wird deutlich,
dass die Beklagte dem Wunsch nach ungebundener Grabgestaltung auf
dem örtlichen Friedhof als herkömmlicher Begräbnisstätte größeres
Gewicht als in der Vergangenheit zumisst. Der Kläger kann im Übrigen
auf das Grabfeld ohne besondere Gestaltungsvorschriften auf dem
Friedhof G. nicht verwiesen werden, weil dies eine
Umbettung seines verstorbenen Vaters voraussetzt. Eine Umbettung
kommt jedoch nur in Betracht, wenn dies aus wichtigen Gründen, die
der durch Art. 1 Abs. GG geschützten und grundsätzlich vorrangigen
Totenruhe vorgehen (§ 11 Abs. 4 der Satzung 1999), erforderlich
ist.

67

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom
10. November 1998 - 19 A 1320/98 -, NVwZ
2000, 217 (218), m. w. N.

68

Ein derartiger Grund liegt nicht vor, wenn - wie hier - die
Umbettung allein dem Zweck dienen würde, eine Grabstätte ohne
besondere Gestaltungsvorschriften nutzen zu können.

69

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2
VwGO. Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache
übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entspricht es billigem
Ermessen, dem Kläger ¼ und der Beklagten ¾ der Kosten dieses Teils
des Streitgegenstandes aufzuerlegen, weil die Voraussetzungen für
die Erteilung einer Genehmigung für das Grabmal unzweifelhaft
vorliegen und die Rechtmäßigkeit der Anordnung, die Grabeinfassung
zu beseitigen, wie auch das weitergehende Begehren mit Blick auf die
erforderliche Neubescheidung des Antrags vom 5. November 1997 offen
war. Soweit der Rechtsstreit hinsichtlich der Erteilung einer
Genehmigung für die Grabeinfassung streitig entschieden worden ist,
beruht die Kostenentscheidung auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Sie
trägt dem Umstand Rechnung, dass der Kläger lediglich mit seinem
Antrag auf Neubescheidung Erfolg hat, seine Klage im Übrigen dagegen
abgewiesen worden ist.

70

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§ 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 713 ZPO.

71

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des
§ 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.

72