Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-02-10, Aktenzeichen 4 B 673/18
ECLI:DE:OVGNRW:2020:0210.4B673.18.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 8.5.2018 wird verworfen, soweit die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Schließungsverfügungen der Antragsgegnerin vom 18.4.2018 beantragt wurde. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf jeweils 15.000,00 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e:

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Die Beschwerde der Antragstellerin mit den sinngemäßen Anträgen,

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unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 8.5.2018

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a) die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Bescheide der Antragsgegnerin vom 18.4.2018 (Spielhallen 1 und 2, F. Str. , S. ) wiederherzustellen,

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b) die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, ihr zum Betrieb ihrer Spielhallen 1 und 2 in der F. Str. in S. für die Zeit ab dem 8.5.2018 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die am 20.1.2016 und 3.3.2017 bei der Antragsgegnerin gestellten Anträge auf Erteilung spielhallenrechtlicher Erlaubnisse vorläufige spielhallenrechtliche Erlaubnisse zu erteilen,

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c) der Antragsgegnerin unter Fristsetzung ein Zwangsgeld bis 10.000,00 EUR anzudrohen für den Fall, dass sie der ihr in der einstweiligen Anordnung auferlegten Verpflichtung nicht nachkommt,

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ist hinsichtlich des Begehrens zu a) unzulässig (dazu unter 1.) und hat hinsichtlich der weiteren Begehren keinen Erfolg (dazu unter 2.).

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1. Die begehrte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Klage kann bereits deshalb nicht mehr zugesprochen werden, weil keine Klage gegen die Schließungsverfügungen der Antragsgegnerin vom 18.4.2018 anhängig ist und diese bestandskräftig geworden sind. Ist gegen einen Verwaltungsakt kein Rechtsmittel (mehr) möglich oder anhängig, dessen aufschiebende Wirkung wiederhergestellt oder angeordnet werden könnte, ist der Verwaltungsakt also bestandskräftig, so besteht schon deswegen für den Eilrechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO kein Raum mehr.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13.6.2017 ‒ 4 B 492/17 ‒, juris, Rn. 4 f., und vom 24.5.2011 ‒ 14 B 391/11 ‒, NVwZ-RR 2011, 753 = juris, Rn. 4 f.; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 80 Rn. 129.

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Die mit ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrungen versehenen Schließungsverfügungen vom 18.4.2018 sind der Antragstellerin laut Empfangsbekenntnis jeweils am 23.4.2018 zugestellt worden. Die einmonatige Klagefrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO lief mithin am 23.5.2018 ab. Die Antragstellerin hat jedoch innerhalb dieser Frist keine Klage gegen die Schließungsverfügungen bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf erhoben. Ihr Verweis auf eine Klageerhebung am 18.5.2018 gebietet keine andere Einschätzung, weil das vorgelegte Schriftstück vom 18.5.2018 ausweislich des aufgedruckten Fax-Sendeberichts nicht an das Verwaltungsgericht Düsseldorf, sondern einen Anschluss in S. gesandt worden ist. Abgesehen davon ist aus dem Fax-Sendebericht ersichtlich, dass eine Übertragung des Schriftstückes an den Empfänger fehlgeschlagen ist. Anderweitige Nachweise für eine rechtzeitige Klageerhebung gegen die Schließungsverfügungen sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

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2. Die Beschwerde der Antragstellerin ist hinsichtlich des Begehrens zu b) unbegründet.

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Die Antragsgegnerin ist nicht im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, vorläufige glücksspielrechtliche Erlaubnisse zum Betrieb der Spielhallen F. Str. in S. zu erteilen.

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Ein Bedürfnis für eine derartige vorläufige Erlaubnis besteht bereits deshalb nicht, weil dem Rechtsschutzziel der Antragstellerin schon dadurch genügt werden kann, dass die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet wird, den Betrieb der Spielhalle vorläufig zu dulden.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, ZfWG 2019, 516 = juris, Rn. 7 f., m. w. N.; Hess. VGH, Beschluss vom 27.9.2018 – 8 B 432/18 –, ZfWG 2018, 572 = juris, Rn. 19 f.

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Einer derartigen Verpflichtung zur Duldung des Spielhallenbetriebs steht allerdings entgegen, dass die Antragsgegnerin bestandskräftig die Schließung der Spielhallen angeordnet hat.

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Für die Frage, ob die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zur Duldung der Spielhalle zu verpflichten ist, bleibt in Fällen, in denen wie hier eine unanfechtbare Schießungsverfügung nach § 15 Abs. 2 GewO vorliegt, kein Raum mehr. Eine Schließungsanordnung nach § 15 Abs. 2 GewO ist grundsätzlich gerechtfertigt, solange das Erlaubnisverfahren nicht abgeschlossen und nicht geklärt ist, ob die Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen. Erst die Erteilung der erforderlichen Erlaubnis, nicht schon ein hierauf gerichteter Antrag oder eine entsprechende Klage, schließen ein Einschreiten nach dieser Vorschrift aus. Zweck der Ermächtigung ist es, den Erlaubnisvorbehalt zur Sicherung des Geschäftsverkehrs durchzusetzen, also die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 8 B 36.14 –, ZfWG 2015, 227 = juris, Rn. 13, m. w. N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 10.1.2019 – 4 B 1333/18 –, ZfWG 2019, 181 = juris, Rn. 3, 24, vom 18.7.2018 – 4 B 179/18 –, NWVBl. 2018, 529 = juris, Rn. 18 f., 23 f., 32 ff., und vom 10.2.2020 ‒ 4 B 1253/18 ‒ (im Falle einer sofort vollziehbaren noch nicht bestandskräftigen Schließungsverfügung).

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Wird von dieser Ermächtigung bestandskräftig Gebrauch gemacht, ist dem Antragsteller deshalb zuzumuten, den regulären Abschluss des Erlaubnisverfahrens abzuwarten. Ein Bedürfnis für vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO besteht wegen der nach § 123 Abs. 5 VwGO vorrangigen Möglichkeit, Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen die die Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen sichernde Schließungsverfügung zu erlangen, allenfalls dann, wenn der vorrangige Weg ebenfalls erfolgreich beschritten wird. Das ist hier nicht geschehen.

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Mit der ablehnenden Entscheidung des Senats über das Begehren zu b) gibt es keine Grundlage für die mit dem Antrag zu c) verfolgte Androhung eines Zwangsgeldes bei Verstoß gegen die begehrte einstweilige Anordnung.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG und berücksichtigt, dass es der Antragstellerin um den weiteren Betrieb zweier Spielhallen geht. Dabei zieht der Senat in Orientierung an der Empfehlung unter Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs 201 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit [NVwZ-Beilage 2013, 58 (68)] den dort genannten Mindestbetrag für den Jahresgewinn von 15.000,00 EUR einer Spielhalle als Grundlage der Wertfestsetzung heran. Dieser Betrag ist im vorliegenden Fall wegen der Vorläufigkeit des Eilverfahrens zu halbieren (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs 2013).

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8.8.2018 ‒ 4 B 441/18 ‒, juris, Rn. 53 ff., m. w. N.

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Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.