Niedersächsisches Finanzgericht ()
Urteil vom 2011-02-18, Aktenzeichen 4 K 237/08

Tatbestand

1

Streitig ist, ob und in welcher Höhe der Kläger (gewerbliche) Einkünfte aus der Vermietung sogenannter "Modellwohnungen" an Prostituierte erzielt hat. Der Kläger war Eigentümer der Grundstücke K-Str. 1, K-Str. 2, G-Str. und W-Str.. Im zeitlichen Zusammenhang mit der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung übertrug er im Jahr 1996 die Grundstücke an L, die bis Oktober 1997 seine Lebensgefährtin war. Mit notarieller Beurkundung erteilte L dem Kläger 1996 Generalvollmacht, so dass dieser uneingeschränkt über den Grundbesitz verfügen konnte. Die Kaufpreise finanzierte L vollständig über Darlehen, wobei der Kläger die Modalitäten der Darlehensverträge regelte. Die Gebäude waren in den Streitjahren wie folgt genutzt:

2

K-Str. 1

6 Wohneinheiten, 1 Gewerbeeinheit

K-Str. 2

5 Wohneinheiten, 2 Gewerbeeinheiten

W-Str.

10 Wohneinheiten, 1 Gewerbeeinheit

G-Str.

4 Wohneinheiten

3

Die Mutter des Klägers ist Eigentümerin des u.a. mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks in der H-Str., das in der Zeit von Juli 2000 bis Juni 2004 mit einem Nießbrauchsrecht zu Gunsten des Klägers belastet war. Im Jahr 2004 nahmen der Kläger und seine Mutter ein Darlehen zum Ausbau des Dachgeschosses in eine weitere Wohnung auf. In den Streitjahren waren eine Wohnung im Erdgeschoss und zwei Wohnungen im Obergeschoss nutzbar.

4

Soweit die Wohnungen keine "Modellwohnungen" und wie die Gewerbeeinheiten langfristig vermietet waren, zahlten die Mieter in der Regel durch Überweisung und die Einnahmen wurden den jeweiligen Hauskonten bei der Sparkasse bzw. der Landesbank gutgeschrieben. Von diesen Konten wurden ebenfalls die Darlehenszinsen bezahlt. Kontoinhaberin in allen Fällen war die Mutter des Klägers, er selbst war über die Konten verfügungsberechtigt. In den Jahren 1999 bis 2003 hob er von den Konten bei der Landesbank mehrfach größere Geldbeträge ab und zahlte einen Teil der abgehobenen Beträge bei der Sparkasse auf ein ebenfalls auf den Namen seiner Mutter lautendes Konto ein.

5

In den Jahren 1998 bis 2005 überprüfte die Polizei regelmäßig die als "Modellwohnungen" bekannten Wohnungen in den Häusern der fünf Grundstücke, ebenso fanden mehrfach Wohnungsdurchsuchungen statt. In den überprüften Wohnungen wurden nie die auf den Türschildern als Bewohner angegebenen Personen, sondern osteuropäische Frauen angetroffen, die dort in nahezu allen Fällen der Prostitution nachgingen. Im Einzelnen wurden folgende Wohnungen überprüft und durchsucht:

6

K-Str. 1

1 Wohnung: Klingelschild …

K-Str. 2

4 Wohnungen: Klingelschilder …

W-Str.

5 Wohnungen: Klingelschilder …

G-Str.

4 Wohnungen: Klingelschilder …

H-Str.

3 Wohnungen: Klingelschilder …

7

Die Wohnungen waren je nach Anzahl der dort vorhandenen Zimmer von einer, zwei oder drei Frauen belegt und die Zimmer nur äußerst spärlich mit Bett oder Couch und Kleiderschrank, nach Beschreibung der durchsuchenden Polizeibeamten "milieutypisch" eingerichtet. Die Frauen räumten in den zumeist im Beisein von amtlichen Dolmetschern durchgeführten Vernehmungen die Ausübung der Prostitution in den Wohnungen ein und gaben nahezu übereinstimmend zu Protokoll, dass sie pro Frau eine Tagesmiete in Höhe von 100 DM bzw. 50 EUR (ab 2002) zahlen müssten und der Sonntag in der Regel mietfrei sei. Auch teilten sie mehrheitlich mit, dass die Miete meistens vom Kläger persönlich oder dessen Freundin abgeholt worden sei. Wenn Zahlungen an einen Zwischenmieter erfolgt seien, sei ein Betrag in Höhe von 50 EUR der abzuliefernden Tagessumme, die regelmäßig 100 EUR bis 150 EUR betrug, der Anteil des Klägers für die Miete gewesen. Im Jahr 2005 ermittelte die Steuerfahndung des Finanzamts für Fahndung und Strafsachen (FAFuSt) und vernahm im Rahmen der Ermittlungen weitere 17 Prostituierte, die ebenso angaben, dass der Kläger 50 EUR Miete pro Tag verlange und der Sonntag mietfrei sei. Die Miete werde bar bezahlt, es gäbe keinen Mietvertrag und Quittungen erteile der Kläger auch nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Tätigkeitsberichte der Polizei … sowie die in den Jahren 2000, 2002, 2003 und 2005 protokollierten Aussagen der in den Wohnungen angetroffenen Frauen Bezug genommen. Bei einer im Jahr 2002 durchgeführten Durchsuchung der Wohnung des Klägers stellte die Polizei zudem Anzeigenaufträge sicher, in denen Frauen zu Prostitutionsleistungen angeboten wurden.

8

Im Jahr 2001 verurteilte das Amtsgericht den Kläger u.a. wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten, die zur Bewährung ausgesetzt wurde und L zu einer Geldstrafe. Nach den vom Strafgericht aufgrund der Hauptverhandlung getroffenen Feststellungen vermietete der Kläger im Jahr 1998 die Wohnungen an Prostituierte, die von Montag bis Samstag eine Tagesmiete in Höhe von jeweils 100 DM zahlen mussten. Er kassierte die Miete und teilweise schaltete er für die Frauen die Werbeanzeigen und erbrachte weitere Dienstleistungen wie das Beschaffen der Kondome und die Entsorgung des Mülls.

9

Im Jahr 2006 verurteilte das Amtsgericht den Kläger erneut u. a. wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern zu einer wiederum zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr. Ausweislich der vom Strafgericht aufgrund der Hauptverhandlung getroffenen Feststellungen vermietete er in den Jahren 2002/2003 Wohnungen an Prostituierte, vereinzelt unter Zwischenschaltung von sog. "Hauptmietern".

10

Die im Mai 2005 im Rahmen der steuerstrafrechtlichen Ermittlungen vernommene L gab zu Protokoll, dass sie zwar Eigentümerin der Häuser sei, sich jedoch ausschließlich der Kläger um die Vermietung und Verwaltung der Häuser und Wohnungen kümmere. Er habe ihr die Häuser verkauft, da ihm der Verlust seines Eigentums gedroht habe. Sie habe den Erwerb komplett fremdfinanziert und der Kläger habe sich um die gesamte Finanzierung gekümmert. Deshalb könne sie auch nicht sagen, wie der Kaufpreis ermittelt oder bezahlt worden sei. Sie erhalte vom Kläger monatlich einen Betrag in Höhe von ca. 1.700 EUR dafür, dass sie "ihren Kopf hinhalte" und die Häuser nicht verkaufe. Von diesem Betrag könne sie ihren Lebensunterhalt bestreiten und sie wisse nicht, welche Überschüsse der Kläger mit der Vermietung der Häuser erziele. Zugriff auf die Konten oder laufenden Kontoauszüge habe sie nicht und sie kenne auch nicht die Höhe der Kontostände. Der Kläger bestreite seinen Lebensunterhalt von dem nach Abzug der Aufwendungen und der Zuwendungen an sie verbleibenden Überschuss, dessen Höhe sie aber nicht wisse. Ihr sei bekannt, dass in den Wohnungen Prostituierte arbeiteten, sie kenne diese aber nicht namentlich und wisse auch nicht, in welcher Zahl und welchem Umfang die Frauen dort ihrer Tätigkeit nachgingen. Eben sowenig sei ihr bekannt, ob der Kläger eine weitere Tätigkeit ausübe.

11

Der in den Jahren 2003 bis 2005 als Hausmeister tätige H sagte in der Vernehmung aus, dass er seinen Wochenlohn vom Kläger erhalte, den er "im Puff in der K-Str." kennengelernt habe. Seiner Kenntnis nach gebe es für die Prostituierten 2 Plätze im Haus K-Str. 1, 7 Plätze im Haus K-Str. 2, 8 Plätze in der G-Str., 5 Plätze in der W-Str. und 2 Plätze in der H-Str.. Er habe nur einmal im Jahr 2005 für ein paar Wochen für den Kläger Geld bei den Prostituierten abgeholt, weil er sich vom Kläger Geld geliehen habe und der Kläger ihm den Betrag durch das abgeholte Geld zur Verfügung gestellt habe. Auf der von ihm überreichten Aufstellung waren für diesen Zeitraum für die einzelnen Kalendertage unterschiedliche Geldbeträge aufgezeichnet und auch die von ihm zurückbezahlten Beträge notiert.

12

Das FAFuSt und diesem nachfolgend das beklagte Finanzamt (FA) gingen davon aus, dass der Kläger die betreffenden Wohnungen in den Streitjahren gegen Entgelt an wechselnde Prostituierte überlassen hatte und mit der Vermietung der Wohnungen an diese gewerbliche Einkünfte im Sinne von § 15 Abs. 2 Satz 1 Einkommensteuergesetz (EStG) erzielte. Da nach den im Verfahren gewonnenen Erkenntnissen die Einnahmen im Durchschnitt von 16 Prostituierten stammten, schätzte das FA eine durchschnittliche Belegung von 16 Wohnungen mit je einer Prostituierten und ermittelte die Betriebsausgaben anhand der nachweisbaren, auf das jeweilige Grundstück entfallenden Aufwendungen, die es im Verhältnis zu der auf die Prostituierten entfallenden Wohnfläche anteilig zur Gesamtfläche der Gebäude ermittelte. Danach ergaben sich Einkünfte aus Gewerbebetrieb in nachfolgender Höhe:

13

Mieteinnahmen:

12 Monate x 25 Tage x 100 DM/50 EUR x 16 Prostituierte = 480.000 DM/240.000 EUR

Betriebsausgaben

12 Monate x 27.200 DM/13.600 EUR = 326.400 DM/163.200 EUR

Gewinn:

153.600 DM/76.800 EUR

14

Bei den regulären Mietverhältnissen ging es davon aus, dass kein Überschuss verblieb. Soweit der Kläger im Jahr 2003 unter Angabe der jeweiligen Wohnungsbezeichnung für die Modellwohnungen monatliche Bareinzahlungen getätigt hatte, rechnete das FA diese dem Bereich der Vermögensverwendung zu, da es davon ausging, dass mit den Bareinzahlungen gegenüber dem Kreditinstitut langfristige Vermietungsverhältnisse vorgetäuscht werden sollten. Es legte die auf den geschätzten Besteuerungsgrundlagen beruhenden Einkünfte aus Gewerbebetrieb den Steuerfestsetzungen zugrunde, gelangte aber im anschließenden Einspruchsverfahren zu der Ansicht, dass die Betriebsausgaben und Werbungskosten um die auf die Gebäude entfallende Absetzung für Abnutzung (AfA) zu vermindern seien, weil der Kläger nicht wirtschaftlicher Eigentümer der Gebäude sei. Es teilte dem seinerzeitigen Bevollmächtigten des Klägers seine geänderte Rechtsauffassung mit und drohte außerdem eine Änderung der angefochtenen Einspruchsentscheide zu Ungunsten des Klägers an. Mit Einspruchsbescheiden vom … änderte es die Höhe der Einkünfte aus Gewerbebetrieb und berücksichtigte außerdem Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Es wies unter Heraufsetzung der Einkommensteuer für die Streitjahre die Einsprüche als unbegründet zurück.

15

Der Kläger wendet sich mit der Klage gegen den Ansatz von Einkünften aus Gewerbebetrieb. Er trägt zur Begründung im Wesentlichen vor, dass er keine gewerblichen Einkünfte erzielt habe, weil er bezüglich der Grundstücke nur als Verwalter auf der Grundlage des mit L geschlossenen Anstellungsvertrages tätig geworden sei. Er habe für L seit September 1997 als Hausverwalter und Hausmeister für ein monatliches Gehalt von 1.200 DM gearbeitet. Sein Lohn sei aus den vereinnahmten Mieten aufgebracht und bar gezahlt worden. Die Verwaltung des Hauses in der H-Str. habe er für seine Mutter unentgeltlich ausgeübt. Er sei weder Eigentümer noch habe er eigenes Kapital eingesetzt oder sei ein eigenes wirtschaftliches Risiko eingegangen. Dieses werde auch daran deutlich, dass L als Eigentümerin jederzeit die Möglichkeit gehabt habe, trotz der bestehenden Generalvollmacht über die Objekte zu verfügen. Er habe keine Einnahmen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erzielt. Die Mietverträge seien jeweils zwischen der Gebäudeeigentümerin und den Mietern abgeschlossen worden und deshalb könnten die Mieteinnahmen ihm auch nicht zugerechnet werden, selbst wenn er Mietzahlungen persönlich entgegengenommen habe. Er habe die Einnahmen stets weitergeleitet. Sämtliche Mieten seien einvernehmlich mit L auf das Konto seiner Mutter bei der Sparkasse eingezahlt worden und aus den vereinnahmten Beträgen habe er L monatlich etwa 1.700 EUR gezahlt.

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Aus dem Nießbrauchsrecht an dem Grundstück H-Str. zu seinen Gunsten könnten keine Rückschlüsse gezogen werden. Hintergrund der Nießbrauchsbestellung sei eine testamentarische Verfügung seiner Mutter gewesen, dass seine minderjährige Tochter dieses Objekt erhalten solle. Damit er als Sohn ebenfalls berücksichtigt werde, sei der Nießbrauch eingeräumt worden. Für die Frage einer gewerblichen Tätigkeit besage die Nießbrauchbestellung hingegen nichts. Soweit das FA sich auf Aufzeichnungen aus dem Jahre 2005 berufe, beträfen diese nicht die Streitjahre und außerdem habe er diese Aufzeichnungen nicht erstellt. Die Aussagen der Prostituierten ließen ebenfalls keine Rückschlusse auf die Streitjahre zu und seien aus Angst vor den eigentlichen Zuhältern zustande gekommen, dieses werde durch die eidesstattliche Erklärung der E. bewiesen. Im Übrigen fehle den Prostituierten auch die hinreichende Sachkunde, um beurteilen zu können, wer als gewerblicher Zimmermieter auftrete. Die Aussage der L sei nicht verwertbar, da diese krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen sei, den genauen Inhalt ihrer Aussage zu erfassen. Außer den Prostituierten hätten auch nicht diesem Gewerbe nachgehende Mieter in den Wohnungen gelebt. Unabhängig davon seien die "Modellwohnungen" auch nicht direkt an die Prostituierten, sondern an Personen vermietet gewesen, die ihrerseits langfristige Mietverträge gehabt hätten. Diese hätten wiederum den Prostituierten die Wohnungen zur Verfügung gestellt. Aus diesem Grund hätten weder er, noch die Eigentümer der jeweiligen Objekte einen Bordellbetrieb unterhalten. Die Schätzung der Mietumsätze sei weit überhöht, da die in Rede stehenden Mietobjekte von einem unerheblichen Leerstand betroffenen gewesen seien. Es seien auch nicht 16 Wohnungen an Prostituierte überlassen worden, sondern lediglich 14. Die 3 Wohnungen in der H-Str. würden sich in einem nichtvermietbaren Zustand befinden. Die Zwischenmieter hätten auch nur bezahlt, wenn sie selbst Einnahmen gehabt hätten.

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Der Kläger beantragt, ….

18

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte hält unter Bezugnahme auf seine Ausführungen in den Einspruchsbescheiden an seiner Auffassung fest, dass der Kläger durch kurzfristige Überlassung der Wohnungen an Prostituierte Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt habe. Die von L erteilte Generalvollmacht habe ihm für die Wohnungen der L Handlungsfreiheit vermittelt; für die Wohnungen der Mutter im Haus in der H-Str. sei dies faktisch ebenso gewesen. Er habe für alle Wohnungen die Wohnungsschlüssel besessen, die Wohnungen an die Prostituierten vermietet und die Mieten persönlich in eigenem Namen entgegengenommen. Dieses sei von den Prostituierten bestätigt worden. Sämtliche Mieten seien auf Konten geflossen, für die der Kläger, nicht aber L Kontovollmacht gehabt habe. Eine Weiterleitung der Mieten an L oder an seine Mutter habe er nicht nachgewiesen. Soweit er behauptete, mit L ein Arbeitsverhältnis eingegangen zu sein, sei aufgrund der Vertragsmodalitäten davon auszugehen, dass der Arbeitsvertrag zum Schein geschlossen worden sei, da die Lohnsteuerkarten ohne Eintragungen seien und keine sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Beiträge zur Sozial- und Rentenversicherung abgeführt worden seien. Die Lohnzahlungen an den Kläger seien ebenfalls nicht nachgewiesen. Außerdem habe den Angaben der L zufolge der Kläger dieser monatlich 1.700 EUR gegeben und nicht umgekehrt sie dem Kläger 1.200 EUR bezahlt. Seine Mutter sei zu keiner Zeit als Vermieterin in Erscheinung getreten. Er habe mit seiner Tätigkeit am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen und durch organisatorische Maßnahmen den Kontakt mit den Prostituierten erleichtert und gefördert. Seine Rechtsposition sei unter Berücksichtigung seiner uneingeschränkten tatsächlichen Verfügungsmacht, die weit über die Befugnisse eines Arbeitnehmers hinausgegangen sei, nicht entscheidend.

20

Im Übrigen sei auch in dem Urteil des Amtsgerichts festgehalten, dass er die Wohnungen unmittelbar an die Prostituierten vermietet habe und die sog. "Hauptmieter" keine Mieter im Rahmen eines regulären Mietverhältnisses gewesen seien. Die Erklärung der E. stehe nicht im Widerspruch zu den Feststellungen, zumal diese im Jahr 2005 erklärt habe, ebenfalls 50,00 EUR täglich an den Kläger zu zahlen. Soweit der Kläger sich gegen die Höhe der geschätzten Betriebsausgaben wende, komme die Berücksichtigung weiterer Kosten ohne weitere Nachweise nicht in Betracht.

Entscheidungsgründe

21

I. Die Klage ist unbegründet. Die angefochtenen Bescheide verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, weil die Schätzung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb für die Streitjahre dem Grunde und der Höhe nach rechtmäßig ist.

22

1. Der Kläger hat die Wohnungen entweder direkt oder durch Zwischenschaltung von Mittelsmännern an die Frauen überlassen, damit diese in den Wohnungen der Prostitution nachgehen konnten. Mit der Überlassung der Wohnung an die Prostituierten bzw. die zwischengeschalteten Hauptmieter hat er Einnahmen erzielt, die als Einkünfte aus Gewerbebetrieb gem. § 15 Abs. 2 S. 1 EStG zu qualifizieren sind. Nach dieser Vorschrift ist eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, Gewerbebetrieb, wenn diese weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs oder als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Zwar stellt die Vermietung von Gebäudeteilen im Allgemeinen keine gewerbliche Tätigkeit dar; dies gilt jedoch nicht, wenn zur Tätigkeit eines Vermieters noch weitere besondere Umstände hinzutreten, die die Vermietungstätigkeit zu einer gewerblichen Tätigkeit werden lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ist eine gewerbliche Tätigkeit dann gegeben, wenn Unterkünfte an Prostituierte vermietet werden und der Vermieter durch organisatorische Maßnahmen den Kontakt mit den Prostituierten erleichtert und fördert (BFH-Urteil vom 12. April 1988 VIII R 250/81, BFH/NV 1989, 44). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

23

a) Nach den in den Urteilen des Amtsgerichts getroffenen Feststellungen hat der Kläger "seit Jahren", mindestens aber in den Jahren 1997, 1998, 2002 und 2003 die Wohnungen an Frauen gegen Zahlung einer Tagesmiete überlassen, damit diese in den Wohnungen der Prostitution nachgehen konnten. Gegen diese Feststellungen hat der Kläger keine Einwendungen erhoben, so dass sich das Gericht diese Feststellungen zu Eigen machen kann (vgl. BFH-Urteil vom 10. Januar 1978, VII R 106/74, BFHE 124, 305, BStBl II 1978, 311). Das Gericht hält diese Feststellungen aus den nachfolgenden Gründen für zutreffend und macht sich diese zu Eigen.

24

b) Nach den Protokollen der polizeilichen Überprüfungen und Durchsuchungen sind die betreffenden Wohnungen im gesamten Zeitraum, in dem die Überprüfungen durchgeführt worden sind, milieutypisch äußerst spärlich eingerichtet gewesen. Außerdem waren sie an eine Vielzahl von häufig wechselnden Prostituierten vermietet. Letzteres zeigt die Vielzahl der Frauen, die während der Überprüfungen dort angetroffen wurden. So wurden bei den sporadischen Überprüfungen der Wohnungen in den Jahren 1998 bis 2005 in den Wohnungen der K-Straße 2 14 verschiedene Frauen, in den Wohnungen der K-Str. 2 3 verschiedene Frauen, in der G-Str. 27 verschiedene Frauen und in der H-Str. 5 verschiedene Frauen angetroffen, die alle die Wohnung nach eigener Aussage nur für eine kurze Zeit nutzten. Diese Frauen gingen der Prostitution nach und warben für ihre Dienste in Zeitungsinseraten.

25

c) Auch die Anstellung des H. als Hausmeister, der vom Kläger für seine Dienste bezahlt wurde und auch einmal das Geld im Auftrag des Klägers von den Prostituierten in Empfang genommen hat, ist ein starkes Indiz dafür, dass der Kläger die Wohnungen bzw. die Zimmer in den Wohnungen an die Frauen vermietet hat, damit diese dort der Prostitution nachgehen konnten. Weitere gewichtige Indizien für den gewerblichen Charakter der Tätigkeit des Klägers sind außerdem das Vorhalten von Mietvertragsvordrucken, in denen sich die mietende Person verpflichtet, im Besitz einer gültigen Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis zu sein und der zeitnahen Einzug der von den Prostituierten zu entrichtenden Entgelte, die er persönlich vorgenommen hat. So haben entweder er oder seine damalige Freundin die Tageseinnahmen teilweise täglich aber doch mehrmals in der Woche von den Frauen abgeholt. Bei dieser Sachlage ist es nicht erforderlich, dass weitere Tätigkeiten des Klägers wie zum Beispiel der Ausschank von Getränken hinzutreten müssen, um dessen Tätigkeit als gewerbliche Tätigkeit einordnen zu können.

26

2. Das Gericht ist anhand der vorliegenden Unterlagen davon überzeugt, dass der Kläger selbst im eigenen Namen und nicht für seine Mutter oder L die Verträge abgeschlossen, die Mieten von den Prostituierten vereinnahmt hat und damit selbst gewerbliche Einkünfte erzielt hat.

27

a) Sämtliche Prostituierte, die sich zur Frage der Mietzahlungen geäußert haben, haben erklärt, dass sie die Miete entweder direkt an den Kläger oder über einen Mittelsmann Miete an diesen gezahlt haben. Es liegen insoweit aus den Streitjahren mehr als 30 Aussagen und aus dem Jahr 2005 die Aussagen der 17 von den Beamten des FAFuSt vernommenen Frauen vor und keine der vernommenen Frauen hat erwähnt, dass die Lebensgefährtin oder die Mutter des Klägers als Vermieterin aufgetreten seien und die Miete an diese gezahlt worden sei. Auch die übrigen Mieter haben ausgesagt, dass er ihnen gegenüber nicht im Namen der L bzw. seiner Mutter gehandelt, sondern die Mietverträge im eigenen Namen abgeschlossen hat. Damit steht fest, dass Kläger im eigenen Namen gehandelt hat. Tritt der Wille, im fremden Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt nach § 164 Abs. 2 BGB der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln nicht in Betracht, d.h. das Rechtsgeschäft ist ein Eigengeschäft des angeblichen Vertreters. Der Kläger hat weder bei der Überlassung der Modellwohnungen noch bei der Vermietung der übrigen Mietobjekte wie ein Hausverwalter im Namen der Grundstückseigentümerin, sondern immer im eigenen Namen gehandelt. Darüber hinaus sind L und die Mutter des Klägers ganz offensichtlich nie als Vermieterinnen aufgetreten.

28

b) Ebenso fehlt es an einer Weiterleitung der Einnahmen, die notwendig ist, um das Handeln im Auftrag eines anderen zu begründen. Soweit der Kläger behauptet, die von den Prostituierten vereinnahmten Mieten an seine Mutter oder L weitergeleitet zu haben, hat er diese Behauptung nicht im Ansatz durch nachprüfbare Unterlagen oder andere Beweismittel substantiiert. Die Nachweise zur Weiterleitung sind aber erforderlich, weil der Kläger über die Konten seiner Mutter uneingeschränkt verfügen und diese wie eigene Konten verwalten konnte. Darüber hinaus hatte L keinen Zugriff auf die Mietkonten, da sie im Gegensatz zum Kläger für diese Konten keine Vollmacht besaß. Sie konnte damit nicht auf die Einnahmen und Überschüsse aus der Vermietung zugreifen. Der Ausschluss der L von jeder Verfügungsmöglichkeit über die Einnahmen spricht eindeutig gegen die Annahme, dass der Kläger in ihrem Namen gehandelt hat. Wäre L tatsächlich Vermieterin der Wohnungen gewesen, hätte es nahe gelegen, dass eine Weiterleitung der Einnahmen erfolgt oder zumindest jährlich Abrechnungen des vermeintlichen Hausverwalters über die Einnahmen und die Ausgaben vorgenommen werden und die Auszahlung des verbleibenden Überschusses bzw. die Nachforderung eines sich aus der Abrechnung ergebenden Fehlbetrages an den Auftraggeber, in diesem Fall L, erfolge. Solche Abrechnungen liegen jedoch nicht vor. Der Kläger hat außerdem in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass er L monatlich einen Betrag in Höhe von 1.700 EUR gezahlt habe. Wenn der Kläger die Mieten tatsächlich an L weitergeleitet hätte, hätte er über weitere Mittel verfügen müssen, um diese Zahlungen überhaupt leisten zu können. Der Kläger hat aber nach eigenem Bekunden über keine eigenen Mittel verfügt. Abgesehen davon wäre die Zahlung eines Betrages an L zur Bestreitung des Lebensunterhalts nicht erforderlich gewesen, wenn sie, wie behauptet, die Mieten erhalten hätte. Die Gesamtumstände lassen einzig den Schluss zu, dass der Kläger die Mietzinsforderungen im eigenen Namen vereinnahmt hat.

29

c) Soweit der Kläger darauf hinweist, dass in den Häusern auch normale Mieter gewohnt haben, ist dies für das vorliegende Verfahren unerheblich, weil das FA die entsprechenden Mieteinnahmen im Rahmen der Ermittlung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt und nicht den Einkünften aus Gewerbebetrieb zugerechnet hat.

30

3. Die Schätzung der Einkünfte durch das FA ist nicht zu beanstanden; das Gericht macht sich diese Schätzung zu Eigen. Soweit das Finanzamt die Besteuerungsgrundlagen nicht ermitteln kann, hat es sie zu schätzen (§ 162 Abs. 1 Satz 1 der Abgabenordnung -AO-). Zu schätzen ist insbesondere dann, wenn der Steuerpflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag (§ 162 Abs. 2 Satz 1 AO) oder wenn er Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Steuergesetzen zu führen hat, nicht vorlegen kann (§ 162 Abs. 2 Satz 2 AO). Im finanzgerichtlichen Verfahren stehen diese Schätzungsbefugnisse auch dem Gericht zu, das nach § 96 Abs.1 Satz 1 FGO nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung entscheidet. Danach hat auch das Gericht die Besteuerungsgrundlagen zu schätzen, wenn der Steuerpflichtige seinen abgabenrechtlichen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt. Eine Verletzung der Mitwirkungspflichten führt insofern nicht nur zu einer Begrenzung der gerichtlichen Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs.1 Satz 1 FGO), sondern auch zu einer Minderung des in § 96 Abs.1 Satz 1 FGO vorgesehenen Beweismaßes. Der Grad der grundsätzlich erforderlichen Gewissheit ("Überzeugung") reduziert sich in der Weise, dass der Sachverhalt aufgrund von Wahrscheinlichkeitserwägungen festgestellt werden darf und sich das Gericht über etwa gegebene Zweifel in tatsächlicher Hinsicht hinwegsetzen kann (BFH-Urteil vom 15. Februar 1989 X R 16/86, BFHE 156, 38, BStBl II 1989, 462).

31

a) Der Kläger hat keine Einkommensteuererklärungen abgegeben; ebenso wenig hat er Unterlagen oder Aufzeichnungen im Sinne des § 22 Umsatzsteuergesetz vorgelegt, die als Grundlage für die Schätzung herangezogen werden können. Insofern bestand dem Grunde nach eine Schätzungsbefugnis für das FA und besteht diese für das Gericht weiterhin, weil die Besteuerungsgrundlagen nicht anderweitig ermitteln werden können. Die mit einer Schätzung immer einhergehende Unsicherheit darf sich zu Ungunsten des Steuerpflichtigen auswirken, solange die Finanzbehörde nicht bewusst zu hoch schätzt (Klein/Rüsken, AO Kommentar 10. Aufl., § 162 R. 38). Ist die Schätzung erforderlich, weil der Steuerpflichtige seinen Erklärungspflichten nicht genügt, kann sie sich an der oberen Grenze des Schätzungsrahmens orientieren (vgl. BFH-Beschluss vom 13. Juli 2000, IV R 55/99, BFH/NV 2002, 1498 m.w.N.).

32

b) Von diesen Grundsätzen ausgehend liegen im Streitfall keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Besteuerungsgrundlagen bewusst zum Nachteil des Klägers geschätzt worden sind. Das FA hat seiner Schätzung eine Bruttomiete in Höhe von 100,00 DM je Prostituierter pro Tag zu Grunde gelegt. Dies ist exakt der Betrag, den die weitaus überwiegende Zahl der in den Jahren 2000 bis 2005 unabhängig von einander vernommenen Prostituierten als Tagesmiete, oder im Fall der Zahlung an einen "Zwischenmieter" als den auf den Kläger entfallenden Anteil genannt hat. Insoweit ergibt sich aus der Aussage und der eidesstattlichen Versicherung der E. nichts Gegenteiliges. Auch sie bestätigt eine tägliche Zahlung von 125 EUR an den einen Dritten, die der Höhe nach dem Betrag entspricht, den auch die anderen Frauen an die vermeintlichen "Hauptmieter" gezahlt haben. Das dieser Betrag ungekürzt dem Dritten verblieben ist, hat auch sie nicht behauptet, vielmehr gab sie an, nicht zu wissen, wer die Miete letztendlich erhalten hat. Da der Kläger die Zahlung der Miete durch die "Hauptmieter" in anderer Form, z.B. als monatliche Miete nicht nachge-wiesen hat, ist damit auch in diesem Fall die Annahme der Weiterleitung eines anteiligen Betrages in Höhe von 50,00 EUR an den Kläger die wahrscheinlichste der denkbaren Möglichkeiten. Das FA hat ebenfalls berücksichtigt, dass nach Aussage der Prostituierten der Sonntag mietfrei war und deshalb nur mit 25 Tagen im Monat kalkuliert. Das Gericht hält diese Schätzung der Einnahmen für sachgerecht und folgt ihr uneingeschränkt.

33

Die Einwendungen des Klägers gegen die Höhe der geschätzten Einnahmen sind nicht stichhaltig. Soweit er anführt, dass nur 14 Wohnungen vorhanden gewesen seien, von denen sich drei in der H-Str. in einem nicht vermietbaren Zustand befänden, kann dieser Einwand die Kalkulation des FA nicht beeinflussen, weil sich aus den vorliegenden Protokollen ergibt, dass sie jedenfalls in den Streitjahren genutzt worden sind. Danach wurden die Wohnungen in der H-Str. zumindest bis zum Jahr 2001 von Prostituierten genutzt. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Verhältnisse bis zum Jahr 2003 geändert haben, sind den Akten nicht zu entnehmen. Die späteren Baumaßnahmen und die Unbewohnbarkeit einer Wohnung im Jahr 2005 lassen keine Rückschlüsse auf das Jahr 2003 zu. Außerdem hat das FA bei der Schätzung eine Belegung der Wohnungen mit jeweils nur einer Frau unterstellt, obwohl ein Teil der Wohnungen teilweise mit mehreren Prostituierten belegt gewesen ist. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, wenn der Kalkulation die Mietzahlung von 16 Prostituierten zu Grunde gelegt wird. Soweit der Kläger vorträgt, dass in einzelnen Monaten keine Miete oder eine wesentlich geringere Miete gezahlt worden sei, hätte er zur Substantiierung und Glaubhaftmachung seines Vorbringens Aufzeichnungen über seine tatsächlichen Einnahmen vorlegen können und müssen; hat diese aber nicht vorgelegt.

34

c) Auch die vom FA dem Schätzungswege berücksichtigten Betriebsausgaben sind nicht zu beanstanden, da mit den Positionen "sonstige Kosten, Schuldzinsen, Erhaltungsaufwendun-gen und Energie, Grundsteuer, Abfallgebühren" alle üblicherweise anfallenden Kosten in die Schätzung der Ausgabenhöhe eingeflossen sind. Soweit der Kläger meint, dass die Betriebsausgaben nicht richtig ermittelt worden seien, kann diesem Einwand nicht gefolgt werden, da er die Höhe der Betriebsausgaben nicht glaubhaft gemacht, geschweige denn nachgewiesen hat. Soweit er nunmehr einräumt, dass er L monatlich ca. 1.700 EUR gezahlt habe, sind in den Betriebsausgaben sonstige Kosten in einer Höhe abgezogen, die die Annahme begründen, dass Zahlungen an L hierin enthalten sind. Der Kläger kann nicht die Kosten der AfA für die Gebäude als Betriebsausgabe abziehen, da er nicht die Anschaffungskosten der Gebäude getragen hat. Für den Abzug von Herstellungskosten durch AfA als Betriebsausgaben ist allein entscheidend, dass der Steuerpflichtige die Aufwendungen im eigenen betrieblichen Interesse selbst trägt und er das Wirtschaftsgut für betriebliche Zwecke nutzen darf (BFH-Urteil vom 25. Februar 2010, IV R 2/07, BFHE 228, 431, BStBl II 2010, 670). Mit den Anschaffungskosten der Gebäude wirtschaftlich belastet ist jedoch nicht der Kläger, sondern L, die Gebäude erworben und die Darlehen zur Finanzierung der Anschaffungskosten aufgenommen hat. Der Kläger hat keine Beträge zur Tilgung der Darlehensforderungen geleistet, sondern lediglich die Hypothekenzinsen gezahlt, die bei ihm auch als Betriebsausgaben berücksichtigt worden sind. Für das Haus in der H-Str. hat er in den Streitjahren keine Kosten getragen, die als Anschaffungs- oder Herstellungskosten zur Inanspruchnahme von AfA berechtigen. Die Klage ist daher abzuweisen.

35

II. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Der Kläger hat als unterliegender Beteiligter die Kosten des Verfahrens zu tragen.

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