Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2009-09-14, Aktenzeichen 5 ME 130/09

Gründe

I.

1

Der Antragsteller, Ministerialrat der Besoldungsgruppe B 2 BBesO und Leiter des Referats D. in dem Niedersächsischen Finanzministerium, bewarb sich um die dort hausintern ausgeschriebenen (Bl. 30 bzw. Bl. 28 f. der Gerichtsakte GA) und nach B 2 BBesO bewerteten Stellen der Leiter der Referate E. und F., obwohl sich beide Ausschreibungen (zur Personalentwicklung) ausschließlich an Beamtinnen und Beamte des höheren Dienstes richteten, die bisher noch keine Referatsleitung innehatten. Beweggrund für sein Vorgehen war seine zeitgleiche Bewerbung um den ebenfalls hausintern ausgeschriebenen (Bl. 27 GA) Dienstposten des stellvertretenden Leiters der Abteilung G. des Finanzministeriums, der mit der Leitung eines Referats innerhalb dieser Abteilung gekoppelt ist. Unter Berufung auf diesen Umstand richtete nämlich das Ministerium die letztgenannte Ausschreibung nur an Bewerberinnen und Bewerber, die bereits ein Referatsleitung in der Abteilung G. innehaben, worin der Antragsteller einen Versuch sieht, einen bestimmten Personenkreis (darunter ihn selbst) gezielt von der Bewerbung um die stellvertretende Abteilungsleitung auszuschließen. Die Bewerbungen des Antragstellers um die beiden Referatsleitungen wurden unter dem 16. Februar 2009 (Bl. 34 f. der Gerichtsakt - GA -) jeweils mit der Begründung abgelehnt, dass er als Umsetzungsbewerber das Anforderungsprofil der ausschließlich an Beförderungsbewerber gerichteten Stellenausschreibungen nicht erfülle. Zugleich teilte man ihm die beabsichtigten Dienstpostenübertragungen an die Beigeladenen mit, die Ministerialrätin bzw. -rat der Besoldungsgruppe A 16 BBesO sind.

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Den auf eine gerichtliche Untersagung der beabsichtigten Dienstpostenübertragungen und Beförderungen gerichteten Eilantrag des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht mit zwei verschiedenen Begründungen abgelehnt: Der Antrag sei bereits unzulässig, weil die begehrte vorläufige Regelung über das hinausgehe, was der Antragsteller mit seiner zur Hauptsache lediglich erhobenen Anfechtungsklage (Bl. 36 f. GA) erreichen könne. Dessen ungeachtet scheitere er auch daran, dass es sich bei dem Antragsteller lediglich um einen Umsetzungsbewerber handele, für den die Umsetzung nicht mit einer Statusveränderung oder Beschäftigung auf einem höheren Dienstposten verbunden wäre.

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Die erstinstanzliche Entscheidung ist dem Antragsteller am 29. April 2009 zugestellt worden.

4

Am 6. Mai 2009 wurden den Beigeladenen die umstrittenen Dienstposten übertragen. Ihre Beförderung erfolgte dagegen bislang nicht.

5

Am Morgen des 12. Mai 2009 hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt und mit ihr seinen erstinstanzlichen Sachantrag (vgl. Bl. 21) weiter verfolgt (Bl. 95 GA).

6

Am Nachmittag des 12. Mai 2009 hat sich ein Mitarbeiter des Niedersächsischen Finanzministeriums fernmündlich mit dem Büro des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers in Verbindung gesetzt. Nach den Angaben der Antragsgegnerin (Bl. 154 f. GA) ist der Anrufer der sachbearbeitende Personalreferent des Finanzministeriums gewesen, der dem Anwaltsbüro mitgeteilt habe, dass die Dienstpostenübertragungen an die Beigeladenen - nicht etwa deren Beförderungen - erfolgt seien. Eine Auszubildende im ersten Lehrjahr, die in dem Büro der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers beschäftigt ist, hat diese Mitteilung jedoch wie folgt verstanden und notiert: "zugunsten Herr H. u. Frau I. Urkunde wurde ausgehändigt" (Bl. 138 GA). Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers hat die Richtigkeit dieser Notiz bezweifelt und daher am Folgetag erfolglos versucht, eine Bestätigung zu erlangen. Am 27. Mai 2009 teilte ihm der Antragsteller persönlich mit, dass ihm, dem Antragsteller, etwa am 26. Mai 2009 auf Nachfrage erklärt worden sei, dass die beiden Referatsleiterposten inzwischen besetzt worden seien.

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Auf einen gerichtlichen Hinweis vom 24. Juni 2009 (Bl. 121 f. GA) hat der Antragsteller am 2. Juli 2009 seinen Antrag aus der Beschwerdeschrift vom 12. Mai 2009 umgestellt.

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Der Antragsteller beantragt nunmehr, wie folgt zu beschließen:

9

Unter Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Hannover vom 27. 04. 2009 - 13 B 878/09 - wird der Antragsgegnerin bis zur unstreitigen Beendigung des parallelen Hauptsacheverfahrens oder dem Ablauf eines Monats nach Verkündung oder Zustellung einer streitigen Endentscheidung in diesem Hauptsacheverfahren aufgegeben, Frau Ministerialrätin J. und Herrn Ministerialrat K. von den Dienstposten der Referatsleitung E. und F. wegzusetzen und es zu unterlassen, diese auf den entsprechenden, unter dem 01. 12. 2008 ausgeschriebenen Stellen zu befördern.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts (VG) Hannover vom 27. 04. 2009 - 13 B 878/09 - zurückzuweisen.

12

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

II.

13

Die Beschwerde des Antragstellers ist gemäß § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO als unzulässig zu verwerfen.

14

Soweit mit ihr begehrt wird, die Beigeladenen von den umstrittenen Dienstposten wegzusetzen, ist sie bereits deshalb unzulässig, weil der Antragsteller es entgegen § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 3 VwGO unterlassen hat, fristgerecht einen auf dieses Begehren gerichteten bestimmten Antrag zu stellen und seine diesen Antrag stützenden Beschwerdegründe vorzubringen. Sein verspätetes Vorbringen mit Schriftsatz vom 2. Juli 2009 ist unbeachtlich (vgl. Bader, in: Bader u. a., VwGO, 4. Aufl. 2007, § 146 Rn. 29).

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Aus der Regelung des § 264 Nr. 3 ZPO (i. V. m. 173 Satz 1 VwGO) ist zwar zu folgern, dass der Übergang von dem Verlangen nach Untersagung einer Dienstpostenübertragung zu dem Begehren nach Wegsetzung im Anschluss an eine zwischenzeitlich bereits vorgenommene Übertragung nicht an das Vorliegen der Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO gebunden ist, der in Verfahren gemäß § 123 VwGO entsprechende Anwendung findet (Kuntze, in Bader u. a., VwGO, 7. Aufl. 2007, § 91 Rn. 1 und 2). Dies besagt aber nichts darüber, bis zu welchem Zeitpunkt im Verfahren über eine Beschwerde nach § 146 Abs. 4 VwGO der entsprechend umgestellte, bestimmte Antrag zu stellen ist und die ihn tragenden Beschwerdegründe dargelegt werden müssen, um Berücksichtigung finden zu können.

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Letzteres ergibt sich für die vorliegende Fallgestaltung vielmehr allein aus § 146 Abs. 4 Satz 1 und Satz 3 VwGO. Denn diese Vorschriften begründen für einen Beschwerdeführer die Obliegenheit, alle ihm binnen eines Monats nach Bekanntgabe der angefochtenen Entscheidung zur Kenntnis gelangte Beschwerdegründe, und zwar auch solche, die eine Antragsumstellung rechtfertigen, in einer die Monatsfrist wahrenden Beschwerdebegründung darzulegen. Die Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO ist hier aber gemäß den §§ 57, 58 Abs. 1 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1 und 188 Abs. 2 BGB bereits am 29. Mai 2009, 24.00 Uhr, abgelaufen. Mit seinem Schriftsatz vom 2. Juli 2009 hat sie der Antragsteller also nicht gewahrt.

17

Der Antragsteller war auch nicht durch eine unklare Auskunftslage unverschuldet gehindert, die erst am 2. Juli 2009 erfolgte und begründete Antragsumstellung bereits innerhalb der Darlegungsfrist vorzunehmen, sodass es in Betracht kommen könnte, ihm Wiedereinsetzung (§ 60 VwGO) zu gewähren. Aufgrund seiner persönlichen Nachfrage hatten er und sein Prozessbevollmächtigter nämlich jedenfalls seit dem 27. Mai 2009 hinreichend sichere Kenntnis davon, dass den Beigeladenen die umstrittenen Dienstposten übertragen waren. Von einer bereits erfolgten Beförderung der Beigeladenen durften sie dagegen sowohl aufgrund des Inhalts der schriftlichen Mitteilungen vom 16. Februar 2009 als auch im Hinblick auf § 20 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 NBG nicht ausgehen. Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, wegen der Notiz der Auszubildenden seines Prozessbevollmächtigten sei er mit widersprüchlichen Informationen konfrontiert gewesen. Denn aus dieser Widersprüchlichkeit kann sich schon deshalb kein unverschuldetes Hindernis für die Einhaltung der Darlegungsfrist ergeben, weil es seinem Prozessbevollmächtigten, dessen Verschulden seinem eigenen Verschulden gleich steht (§§ 173 Satz 1 VwGO, 85 Abs. 2 ZPO), oblegen hätte, in der Zeit seit dem 12. Mai 2009 den Wahrheitsgehalt dieser dem Bevollmächtigten selbst zweifelhaften Niederschrift zu klären. Der Versuch, am 13. Mai 2009 fernmündlich eine Bestätigung zu erhalten, ist nicht ausreichend gewesen.

18

Nach dem Ablauf der einmonatigen Beschwerdebegründungsfrist (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sind zwar noch Ergänzungen und Vertiefungen solcher Beschwerdegründe zulässig, die bereits in offener Frist hinreichend dargelegt worden sind (Bader, in: Bader u. a., VwGO, 4. Aufl. 2007, § 146 Rn. 29.). Das aktuelle, auf die gerichtliche Anordnung der Wegsetzung beider Beigeladenen zielende Abänderungsbegehren des Antragstellers ist aber nicht lediglich auf eine zulässige Ergänzung oder Vertiefung bereits in offener Frist dargelegter Beschwerdegründe gestützt.

19

Der Antragsteller macht insbesondere zu Unrecht geltend, dass sein nunmehriges Abänderungsbegehren bereits als ein "Minus" in dem auf die Dienstpostenübertragung bezogenen Sachantrag (vgl. zu den Antragsbegriffen: Happ, in Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 146 Rn. 21) enthalten gewesen sei, der sich in der Beschwerdeschrift vom 12. Mai 2009 findet. Dieser ursprüngliche Sachantrag hatte sich nämlich auf eine Untersagung der beiden umstrittenen Dienstpostenübertragungen als einmalige Vorgänge und nicht etwa auf die Unterbindung der Dienstpostenbesetzungen als andauernde Zustände gerichtet. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass das Antragsbegehren (im Sinne der §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO) über die anwaltliche Fassung des Sachantrags hinausgereicht habe. Denn eine nachträgliche Wegsetzung des ausgewählten Konkurrenten steht zu der Untersagung der Übertragung des Dienstpostens in einem ähnlichen Verhältnis wie die Aufhebung der Vollziehung (§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO) zu der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs. Auch der Wiederherstellungsantrag schließt aber das Verlangen nach Vollzugsfolgenbeseitigung nicht ohne weiteres ein (vgl. Funke-Kaiser, in: Bader u. a., VwGO, 4. Aufl. 2007, § 80 Rn. 111, m. w. N.). Die Annahme, in dem Antrag auf Untersagung einer Dienstpostenübertragung liege - für den Fall einer zwischenzeitlichen Vornahme der Übertragung - auch das Begehren nach Wegsetzung, würde zudem nicht einmal stets im wohl verstandenen Interesse des nicht ausgewählten Eilantragstellers liegen. Sie hätte nämlich zur Folge, dass allein mit der erfolgten Dienstpostenübertragung eine vollständige Erledigung des auf den Dienstposten bezogenen Antragsbegehrens nicht einträte - und dementsprechend von dem Rechtsbehelfsführer nicht erklärt werden könnte, ohne eine ihm zumindest teilweise nachteilige Kostenfolge befürchten zu müssen. Eine solche Kostenfolge ließe sich auch nicht ohne weiteres dadurch vermeiden, dass an dem (nach Auffassung des Antragstellers) eingeschlossenen Wegsetzungsbegehren festgehalten würde. Denn ein solches Begehren vermag unter Gesichtspunkten zu scheitern, die einer Untersagung der Dienstpostenübertragung noch gar nicht entgegengestanden hätten. Sein Erfolg setzt nämlich den Erlass einer Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) voraus, die etwa schon dann nicht mehr zu rechtfertigen sein kann, wenn der vormalige Dienstposten des umgesetzten Ausgewählten inzwischen nicht mehr vakant ist.

20

Die entsprechende Anwendbarkeit des § 938 Abs. 1 ZPO (i. V. m. § 123 Abs. 3 ZPO) führt nicht dazu, dass das Gericht über das Antragsbegehren (im Sinne der §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO) hinausgehen dürfte (vgl. Hartmann, in: Baumbach u. a., ZPO, 67. Auflage 2009, § 938 Rn. 1 und 4), und kann die Berücksichtigung verspäteten Beschwerdevorbringens nicht rechtfertigen.

21

An seinem auf die Dienstpostenübertragungen bezogenen Antrag aus der Beschwerdeschrift vom 12. Mai 2009 hat der Antragsteller nicht hilfsweise festgehalten. Dieser Antrag hätte sich im Übrigen erledigt.

22

Unzulässig ist die Beschwerde auch insoweit, als mit ihr begehrt wird, der Antragsgegnerin eine Beförderung der beiden Beigeladenen gerichtlich zu untersagen.

23

Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag nämlich (auch) insoweit als unzulässig abgelehnt und der Antragsteller bringt gegen diese selbständig tragende Begründung der angefochtenen Entscheidung weder Beschwerdegründe vor noch setzt er sich mit ihr - wie nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO erforderlich - auseinander. Es liegt auf der Hand, dass darin ein Darlegungsmangel zu sehen ist, wenn man die Argumentation mit der Unzulässigkeit des Eilantrages als die einzige tragende Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung einordnet und die den Anordnungsanspruch betreffenden Aussagen in den Gründen des angefochtenen Beschlusses lediglich als ein sehr umfängliches obiter dictum deutet.

24

Aufgrund des Inhalts und des Modus dieser (im Indikativ formulierten) Aussagen spricht aber viel dafür, dass das Verwaltungsgericht über den Eilantrag, obwohl es ihn ausdrücklich für unzulässig erklärte, (zusätzlich) eine Sachentscheidung getroffen hat. Auch wenn man die Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung in dieser Weise auslegt, liegt indessen ein Darlegungsmangel der Beschwerde vor.

25

Auszugehen ist allerdings von Folgendem: Wird ein Antrag nach § 123 VwGO für unzulässig gehalten, erübrigt sich nicht nur eine weitere t r a g e n d e Begründung der abschlägigen gerichtlichen Entscheidung mit der Unbegründetheit des Rechtsbehelfs. Vielmehr verbietet sich eine solche zusätzliche Begründung sogar. Auch ablehnende Beschlüsse nach § 123 VwGO entfalten nämlich eine materielle Rechtskraft (Finkelnburg/ Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. 2008, Rn. 79; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 121 Rn. 6), die im Falle der Ablehnung als unzulässig eine andere, geringere Reichweite hat, als im Falle der Ablehnung als (mangels Anordnungsanspruch) unbegründet (Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a. a. O., Rn. 82 und Rn. 83). Wird ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung unrichtig zweifach tragend als unzulässig und unbegründet abgelehnt, muss der ergangenen Sachentscheidung im Hinblick auf die Aberkennung des Anordnungsanspruchs jedoch dieselbe Rechtskraftwirkung zugemessen werden, die sie hätte, wenn die Zulässigkeit des Eilantrags bejaht und dieser allein als unbegründet abgelehnt worden wäre. Ähnlich den Fällen der Beantragung der Zulassung der Berufung gegen ein Urteil, das auf mehrere selbständig tragende Begründungen von unterschiedlicher Rechtskraftwirkung gestützt ist (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 6. 6. 2008 - 5 LA 270/05 - veröffentlicht in der Rechtsprechungsdatenbank der nds. Verwaltungsgerichtsbarkeit und in juris), könnte es daher in einem Beschwerdeverfahren gegen einen Beschluss, der einen unzulässigen Eilantrag t r a g e n d auch als unbegründet ablehnt, ausreichen, lediglich Beschwerdegründe gegen diese in ihrer Rechtskraftwirkung weiter reichende Begründung der Ablehnung vorzubringen. Das setzt dann aber jedenfalls voraus, dass der Beschwerdeführer in Auseinandersetzung mit den Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung darlegt, weshalb ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Abänderung des angefochtenen Beschlusses besteht, die im Hinblick auf § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO von vornherein nicht zu einem Erfolg seines erstinstanzlichen Sachantrages führen kann, sondern nur zu einer Beschränkung der Begründung für dessen Ablehnung auf den Gesichtspunkt der Unzulässigkeit. Ein solches Rechtsschutzbedürfnis kommt wohl allenfalls dann in Betracht, wenn die Zulässigkeit des Eilantrages an einem nicht mehr binnen der Beschwerdebegründungsfrist behobenen, aber vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens noch behebbaren Mangel gescheitert ist. Die Beschwerdebegründung des Antragstellers enthält Darlegungen hierzu jedoch nicht.

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