Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-08-15, Aktenzeichen 14 A 1395/12
ECLI:DE:OVGNRW:2012:0815.14A1395.12.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 10.486,93 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht vorliegen oder bereits nicht hinreichend dargelegt im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO sind.

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Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen aus den in der Antragsbegründung aufgeführten Gründen nicht. Kein tragender Rechtssatz und keine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils ist mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt worden.

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Die Steuer stellt keinen unzulässigen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes - GG -) dar, weil sie nicht erdrosselnd wirkt. Sie führt nämlich nicht dazu, dass die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage wären, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen. Das ergibt sich aus den überzeugenden und durch das Antragsvorbringen nicht erschütterten Ausführungen des Verwaltungsgerichts, namentlich zur Entwicklung des Bestands von Spielgeräten und Spielhallen. Entgegen dem Antragsvorbringen stellt diese Entwicklung ein schlüssiges Indiz für die fehlende Erdrosselungswirkung der Steuer dar. Wäre diese Wirkung vorhanden, müssten wirtschaftliche Auswirkungen dadurch feststellbar sein, dass die schwächsten Anbieter aus dem Markt scheiden, ohne dass neue ihren Platz einnehmen. Es müsste eine Tendenz zum Absterben der Spielgeräteaufstellerbranche erkennbar werden. Bezüglich der Spielhallen und der dort aufgestellten Geldspielgeräte ist das nicht der Fall. Allenfalls belegt die von der Antragstellerin dargelegte Entwicklung, dass nach der explosionsartigen Verdoppelung des Gerätebestandes von 2009 auf 2010 nunmehr eine Stagnation im Sinne einer Marktsättigung eingetreten ist.

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Vgl. im Einzelnen zur Bedeutung der Bestandsentwicklung für eine behauptete Erdrosselungswirkung OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 98 ff.

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Angesichts der Bestandsentwicklung erweist sich der von der Klägerin angegebene Grund dafür, nämlich bislang ausgesetzte Umsatzsteuer, als nicht überzeugende Spekulation. Es ist nicht erkennbar, weshalb ein wirtschaftlich denkender Unternehmer seinen Betrieb über längere Zeit fortführen und sogar noch weitere Spielgeräte anschaffen oder neue Spielhallen eröffnen sollte, wenn es ihm wegen der Höhe der zu entrichtenden Vergnügungssteuer nicht möglich wäre, Gewinn zu erzielen, und eine Zahlungsunfähigkeit nur wegen zwar angefallener, aber noch nicht fälliger Umsatzsteuerschulden noch vermieden werden kann.

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Die Klägerin führt auch sonst keine Tatsachen an, die die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Steuer nicht erdrosselnd wirke, erschüttern könnten. Der Umstand, dass die Steigerung der Spielhallen und der dort aufgestellten Geldspielgeräte durch die Eröffnung einer Dreifachspielhalle verursacht worden sei, ist im Hinblick auf die behauptete Erdrosselungswirkung der Steuer unerheblich. Ein wirtschaftlich denkender Unternehmer würde keine neue Spielhallen eröffnen, wenn es ihm wegen der Höhe der zu entrichtenden Vergnügungssteuer nicht möglich wäre, Gewinn zu erzielen. Dass Mehrfachkonzessionsspielhallen ab dem 1. Juli 2012 verboten werden sollen, spielt für den hier in Rede stehenden Besteuerungszeitraum (4. Quartal 2011) keine Rolle.

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Vgl. insoweit den zwischenzeitlich vorliegenden Gesetzentwurf der Landesregierung vom 1. Juni 2012, LT-Drs. 16/17, S. 14 (§ 16 Abs. 3 des geplanten Gesetzes zur Ausführung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages, das rückwirkend am 1. Juli 2012 in Kraft treten soll).

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Im übrigen würde aber selbst eine deutliche Abnahme des Gerätebestands in Spielhallen nach Inkrafttreten des geplanten Gesetzes keineswegs auf eine Erdrosselungswirkung der Steuer hindeuten, sondern darauf, dass die mit dem Gesetz eingeführten spielhallenrechtlichen Maßnahmen zur beabsichtigten Eindämmung des ausgeuferten Glücksspiels mit Geldspielgeräten in Spielhallen geführt haben.

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Vgl. zu diesem Gesetzeszweck LT-Drs. 16/17, S. 43 f.

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Es kommt somit nicht auf die fiktiven Berechnungen zur Kosten- und Erlössituation vermeintlich durchschnittlicher Unternehmen an, die den angesichts der Bestandsentwicklung offen zutage liegenden Umstand nicht erschüttern können, dass im Bereich der Beklagten nach wie vor mit Geldspielgeräten Gewinn erwirtschaftet wird und von einer Erdrosselungswirkung der Steuer keine Rede sein kann.

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Die hier erhobene Steuer ist, was auf Grund der Eigenschaft der Steuer, örtliche Aufwandsteuer zu sein, erforderlich ist, auf den eigentlichen Steuerträger, den Spieler, abwälzbar. Insoweit genügt die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung in dem Sinne, dass der Steuerpflichtige den von ihm gezahlten Betrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen treffen kann. Die rechtliche Gewähr, dass er den von ihm entrichteten Betrag immer von demjenigen erhält, der nach der Konzeption des Gesetzgebers letztlich die Steuer tragen soll, muss dem Steuerschuldner nicht geboten werden. Es reicht aus, wenn die Steuer auf eine Überwälzung der Steuerlast vom Steuerschuldner auf den Steuerträger angelegt ist, auch wenn eine Überwälzung nicht in jedem Einzelfall gelingt. Bei der Kalkulation seiner Selbstkosten sind dem Automatenaufsteller zwar durch die Vorgaben in der Spielverordnung Grenzen gesetzt. Dies bedeutet aber nicht, dass ihm keine anderen Maßnahmen bleiben, um die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens aufrecht zu erhalten. Für eine kalkulatorische Überwälzung ist dabei nicht die absolute Höhe der Steuer ausschlaggebend, sondern die Möglichkeit, die Steuer in die Kosten einzubeziehen. Es handelt sich hierbei um einen wirtschaftlichen Vorgang, wobei das Gesetz es dem Steuerschuldner überlässt, die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens auch unter Berücksichtigung des Steuerbetrages zu wahren.

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Diese wirtschaftliche Möglichkeit ist gegeben, wie sich aus der Tatsache fehlender Erdrosselungswirkung der Steuer ergibt. Zwar haben Abwälzbarkeit und Erdrosselungsverbot unterschiedliche verfassungsrechtliche Ausgangspunkte: Während das Erfordernis der Abwälzbarkeit aus der Einstufung der Steuer als Aufwandsteuer folgt (Art. 105 Abs. 2a GG), stellt das Erdrosselungsverbot eine berufsrechtliche Grundrechtsschranke dar (Art. 12 Abs. 1 GG). Sie decken sich aber in dem wirtschaftlichen Punkt, dass die Vergnügungssteuer einerseits für den Unternehmer eine bloße Kostenposition sein darf, die er auf den Spieler überwälzen können muss, wie sie andererseits Teil der sonstigen erforderlichen Kosten des Betriebs ist, die insgesamt im Regelfall durch das Entgelt der Spieler erwirtschaftet werden können müssen. Deshalb sind diese unterschiedlichen Schranken in diesem wirtschaftlichen Punkt identisch.

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Vgl. im Einzelnen zur Abwälzbarkeit der Steuer OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 126 ff.

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Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union in der von der Klägerin zitierten Entscheidung für Umsatzsteuern bestimmte Abwälzbarkeitskriterien aufgestellt hat, spielt dies für die Vergnügungssteuer, die keine Umsatzsteuer ist, keine Rolle. Auch eine Gleichbehandlung mit der Umsatzsteuer ist nicht geboten, weil die Vergnügungssteuer der Umsatzsteuer nicht wesentlich gleich ist.

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Aus der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs,

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Urteil vom 10. November 2010 XI R 79/07 , BStBl. II 2011, 311, Rn. 41 ff.,

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lassen sich keine anderen Maßstäbe für die Abwälzbarkeit der Vergnügungssteuer ableiten. Das gilt schon deshalb, weil die dort vom Bundesfinanzhof für die Umsatzsteuer aufgestellten Maßstäbe identisch mit den hier dargestellten Maßstäben für die Vergnügungssteuer sind.

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Der Rechtssache kommt die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht zu.

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Die aufgeworfene Frage,

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welche Spielhalle als die Spielhalle eines durchschnittlichen Unternehmers zu sehen ist,

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ist nicht klärungsfähig, da sie sich in einem Berufungsverfahren nicht stellen würde. Die vom Verwaltungsgericht festgestellten Umstände, das nicht auf die genannte Frage abstellt, belegen die fehlende Erdrosselungswirkung, so dass auf sie nicht weiter einzugehen wäre.

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Die weiter aufgeworfene Frage,

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ob die bisherige Rechtsprechung des BVerwG entsprechend auf Einzelkonzessionshallen abzustellen ist,

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ist soweit sie verständlich ist aus denselben Gründen nicht klärungsfähig.

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Die aufgeworfene Frage,

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wie hoch ein angemessener Unternehmerlohn anzusetzen und wie hoch eine angemessene Eigenkapitalverzinsung sein muss, um keine Erdrosslungssituation hervorzurufen,

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ist nicht klärungsfähig, weil in einem Berufungsverfahren keine abstrakten betriebswirtschaftlichen Fragen geklärt werden.

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Die aufgeworfene Fragen,

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ob nachgewiesen werden muss, dass die Steuer in den Spielpreis einstellbar ist,

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und

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ob aus Gleichbehandlungsgründen für Endverbrauchersteuern, wie Umsatz- oder Vergnügungssteuern, die gleichen Abwälzungskriterien anzuwenden sind.

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ist nicht klärungsbedürftig, da sie auch im Hinblick auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt ist. Die hier zu bejahende Abwälzbarkeit der Steuer bemisst sich nämlich nach den oben bereits dargestellten Maßstäben. Wie oben ebenfalls ausgeführt, verhält sich der Gerichtshof der Europäischen Union weder zur Vergnügungssteuer, noch ist eine Gleichbehandlung von Umsatz- und Vergnügungssteuer unter dem Gesichtspunkt des Nachweises der Abwälzbarkeit geboten, unabhängig davon, ob beide Steuern als Endverbrauchersteuern einzustufen sind.

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Nicht hinreichend darlegt ist die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache wegen eines vermeintlichen Widerspruchs in der obergerichtlichen Rechtsprechung bezüglich der Abwälzbarkeit der Steuer und der Erdrosselung. Für die aufgeworfene Fragen,

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ob eine grundsätzliche abwälzbare Steuer überhaupt zu einer Erdrosselung führen kann, oder ob die Vergnügungssteuer nicht doch als unzulässige Unternehmersteuer zu sehen ist, weil sie zu einer Erdrosselung führen kann und es damit faktisch unmöglich ist, sie auf den Endverbraucher abzuwälzen,

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wird soweit sie überhaupt verständlich sind nicht dargelegt, dass sie sich in einem Berufungsverfahren stellen würden und somit klärungsfähig sind.

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Der Zulassungsgrund einer Abweichung des angegriffenen Urteils von der Entscheidung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte ist nicht hinreichend dargelegt. Dazu ist erforderlich, dass der Zulassungsantrag einen inhaltlich bestimmten, die angegriffene Entscheidung tragenden abstrakten Rechts- oder verallgemeinerungsfähigen Tatsachensatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte aufgestellten entscheidungstragenden Rechts- oder Tatsachensatz widersprochen hat. In der Antragsschrift wird kein solcher Satz aus den Gründen der angegriffenen Entscheidung benannt, mit dem das Verwaltungsgericht von einem ebensolchen Rechtssatz aus der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts abgewichen sein soll. Das Verwaltungsgericht hat keinen abstrakten Rechts- oder verallgemeinerungsfähigen Tatsachensatz aufgestellt, der den vermeintlich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts abzuleitenden entscheidungstragenden Rechts- oder Tatsachensätzen widerspräche. Das Verwaltungsgericht hat an keiner Stelle eine Abwälzbarkeit der hier in Rede stehenden Steuer durch Kostensenkung oder Einnahmeerhöhung in Frage gestellt oder eine faktische Unmöglichkeit der Abwälzung für irrelevant erklärt.

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Der weiter geltend gemachte Zulassungsgrund einer Abweichung des angegriffenen Urteils von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO), nämlich dem

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Urteil vom 10. Dezember 2009 9 C 12.08 , Rn. 43 45,

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liegt nicht vor. Es kann dahinstehen, ob das Bundesverwaltungsgericht dort den Grundsatz aufgestellt hat, dass eine Erdrosselung lediglich dann ausgeschlossen ist, wenn der durchschnittlich von den Aufstellern erzielte Bruttoumsatz die durchschnittlichen Kosten unter Berücksichtigung aller anfallenden Steuern einschließlich eines angemessenen Betrages für Eigenkapitalverzinsung und Unternehmerlohn abdecken kann. Jedenfalls stellt das angegriffene Urteil keinen davon abweichenden Rechtssatz auf. Mit dem Umstand, dass das Verwaltungsgericht keine weitere Sachverhaltsaufklärung betrieben hat, wird keine Abweichung des Urteils von Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dargelegt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.