Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1997-03-20, Aktenzeichen 1 A 3677/93.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:1997:0320.1A3677.93PVL.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird geändert.

Es wird festgestellt, daß die Zustimmung des Antragstellers zu befristeten Einstellungen
von Lehrern in Erziehungsurlaubsvertretungsfällen dann nicht als erteilt gilt, wenn er den
Maßnahmen mit der Begründung widersprochen hat, daß

-	das Prinzip der Bestenauslese auch nicht im Hinblick auf die Kürze des angebotenen
Vertrages und im Hinblick auf mangelndes Interesse an derartigen Verträgen außer acht
gelassen werden darf,

-	ein dauerhafter Vertretungsbedarf besteht und die Befristungen wegen der mit ihnen
verbundenen Notwendigkeit zur Einarbeitung einer Vielzahl von Beschäftigten zu erheblichen
Belastungen der ständig beschäftigten Lehrer führen,

-	er trotz Hinweises auf das Fehlen weiterer objektiv erforderlicher Informationen nicht
ausreichend unterrichtet worden ist, sofern der Beteiligte gemäß § 65 Abs. 1 LPVG NW zu
der als erforderlich bezeichneten Unterrichtung verpflichtet ist.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Beteiligte bot der Lehrerin Q. C. , nachdem
sich diese hiermit zuvor einverstanden erklärt hatte, mit
Formularschreiben vom 5. Oktober 1992 eine befristete
Einstellung "bald möglich" bis zum 30. November 1992 mit zwölf
Wochenstunden und ab dem 1. Dezember 1992 bis zum 28. März
1993 mit voller Stundenzahl an der Gesamtschule
N. bach, F. straße (künftig: Gesamtschule
N. bach I) an. In dem Schreiben heißt es u. a.: "Ihre
Einstellung steht unter dem Vorbehalt der Zustimmung des
zuständigen Personalrats in meinem Haus".

4

Mit Schreiben vom 12. Oktober 1992 teilte der Beteiligte
dem Antragsteller mit, er beabsichtige die Lehrerin Q.
C. ab sofort bis zum 28. März 1993 als
Erziehungsurlaubsvertretung an der Gesamtschule
N. bach I einzustellen, und zwar mit zwölf
Wochenstunden bis zum 30. November 1992 und mit voller
Wochenstundenzahl bis zum 28. März 1993. Die Vertretung solle
für die Lehrerinnen C. (Erziehungsurlaub 31. August 1992
bis 31. Dezember 1992) und O. (Erziehungsurlaub 1.
Dezember 1991 bis 4. April 1993) erfolgen. Leitfach für die
erste Vertretung solle Spanisch sein und für die zweite
Vertretung Deutsch. In dem Schreiben waren die Namen mehrerer
anderer Mitbewerber genannt. Der Antragsteller wurde um
Zustimmung gebeten.

5

Mit weiterem Schreiben vom 12. Oktober 1992 beantragte der
Beteiligte die Zustimmung des Antragstellers zur Einstellung
der Lehrerin J. N. -S. ab "sofort" bis zum
7. Februar 1993 an der Gesamtschule I. in E. -
S. mit 14 Wochenstunden. Die Vertretung solle für Herrn
T. -G. (Erziehungsurlaub vom 8. August 1992 bis zum 7.
Februar 1993) erfolgen. Leitfach solle Deutsch sein.
Mitbewerber seien nicht vorhanden, da die Lehrerin von der
Schulleitung benannt worden sei.

6

Nachdem am 4. November 1992 ein Erörterungsgespräch
stattgefunden hatte, lehnte der Antragsteller seine Zustimmung
zu den beiden beabsichtigten Einstellungen mit Schreiben vom
13. November 1992 ab und begründete dies im wesentlichen wie
folgt: Hinsichtlich der Bewerberin N. -S. werde
gerügt, daß das Prinzip der Bestenauslese verletzt worden sei.
Der Beteiligte habe im Erörterungsgespräch selbst eingeräumt,
es seien keine Mitbewerber aus dem vorhandenen Pool
angeschrieben worden, weil die Kürze des Vertrages und das
mangelnde Interesse an Verträgen dieser Art dies nicht
zugelassen habe. Der Beteiligte habe ihm gegenüber nicht
umfassend darzulegen vermocht, wie er zur Auswahl der
Bewerberin N. -S. gekommen sei, und sei
dementsprechend auch nicht in der Lage gewesen, die Unterlagen
der Mitbewerber vorzulegen (Nr. 1.1.2 der
Zustimmungsverweigerung). Die beabsichtigte Einstellung der
Lehrerin C. sei nicht erlaßkonform, da ihr die
Vertretung für zwei Personen übertragen werden solle (Nr.
1.2.1 der Zustimmungsverweigerung). Im Zusammenhang mit der
Vertretung der Lehrerinnen C. und O. seien Fehler
bei der Bewerberauswahl unterlaufen. Ausschlaggebend für das
Angebot an Frau C. sei der an der Gesamtschule
N. bach I seit Beginn des Schuljahres bestehende
Bedarf im Fach Spanisch gewesen. Für dieses Leitfach seien
zwei Mitbewerber aus dem sog. Pool angegeben worden, wobei
anscheinend das Prinzip der Bestenauslese beachtet worden sei.
Hinsichtlich des Angebotes im Fall der Vertretung für Frau
O. sei ein Leitfachwechsel zu dem Fach Deutsch
vorgenommen worden, so daß ein anderer Bewerberkreis hätte
angeschrieben werden müssen. Dies sei entsprechend den
Aussagen im Erörterungsgespräch nicht geschehen, weil Frau
C. mangels einer anderen Lehrkraft auch über das Ende
der ersten Vertretung am 31. Dezember 1992 hinaus an der
Gesamtschule N. bach I Spanisch habe unterrichten
sollen. Für die Auswahl von Frau C. im zweiten
Vertretungsfall sei daher der Dauerbedarf der Schule im Fach
Spanisch maßgebend gewesen (Nr. 1.2.2 der
Zustimmungsverweigerung). Angesichts des dauernden
Vertretungsbedarfs an den Schulen bestehe ganz allgemein kein
sachlicher Grund für die Befristung der Arbeitsverträge der
eingestellten Erziehungsurlaubsvertretungen. Die Befristung
der Arbeitsverträge führe zudem zu erheblichen Belastungen der
Aushilfsangestellten und der betroffenen Kollegien (Nr. 2 der
Zustimmungsverweigerung). Im übrigen sei des weiteren in
beiden Fällen zu beanstanden, daß den Lehrerinnen die
Einstellungsangebote vor seiner Beteiligung unterbreitet
worden seien (Nr. 3 der Zustimmungsverweigerung).

7

Der Beteiligte teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom
25. November 1992 mit: Frau N. -S. sei
ordnungsgemäß aus der aktuellen Regionalliste ausgewählt
worden. Hinsichtlich der benötigten Fächerkombination sei sie
die Bewerberin mit der höchsten Rangstelle gewesen. Das
Prinzip der Bestenauslese sei daher gewahrt worden. Frau
C. solle zwei Lehrerinnen hintereinander vertreten. Daß
dies nicht zulässig sei, treffe nicht zu. Für die befristete
Einstellung von Frau C. habe ein konkreter, zeitlich
befristeter Bedarf bestanden. Die unter Nr. 2 der
Zustimmungsverweigerung angeführten allgemeinen
Ablehnungsgründe stünden mit den beabsichtigten Maßnahmen in
keinem sachlichen Zusammenhang. Da die vorgetragenen Bedenken
rechtlich irrelevant seien, würden die Maßnahmen durchgeführt.
Zu den beabsichtigten Einstellungen kam es jedoch nicht, da
die Bewerberinnen C. und N. -S. ihren
Dienst nicht antraten.

8

Daraufhin hat der Antragsteller am 16. Februar 1993 das
vorliegende Beschlußverfahren eingeleitet. Durch den
angefochtenen Beschluß hat die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den
Antrag,

9

festzustellen, daß die
Zustimmungsverweigerung vom 13.
November 1992 im Einstellungsverfahren
betreffend die Lehrerinnen Q.
C. und J. N. -
S. beachtlich war und den
Beteiligten nicht berechtigte, das
Stufenverfahren abzubrechen,

10

mit im wesentlichen folgender Begründung abgelehnt: Der
Antrag sei unzulässig. Es fehle an einem
Rechtsschutzinteresse, weil die Maßnahmen nicht durchgeführt
worden seien. Im übrigen sei der Beteiligte zu Recht vom
Vorliegen der Fiktion der Zustimmung nach § 66 Abs. 3 Satz 4
LPVG NW ausgegangen.

11

Gegen diesen den Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers
am 29. Oktober 1993 zugestellten Beschluß haben diese am 12.
November 1993 Beschwerde eingelegt und die Beschwerde am 13.
Dezember 1993, einem Montag, im wesentlichen wie folgt
begründet: Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei
der Antrag zulässig. Insbesondere sei ein
Rechtsschutzinteresse gegeben. Dieses sei zu bejahen, wenn die
gerichtliche Entscheidung über den konkreten, möglicherweise
schon erledigten Anlaß des Streitfalles hinaus noch rechtliche
Auswirkungen habe. Dies sei der Fall, weil, wie die
Verfahrensweise bei der Einstellung der Lehrerin Q. von
I. verdeutliche, der Beteiligte weiterhin wie bei den
Ausgangsfällen C. und N. -S. vorgehe.
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei die
Zustimmungsverweigerung auch beachtlich gewesen. Er habe
darauf hingewiesen, daß insbesondere hinsichtlich der
Bewerberin N. -S. keine Auswahlentscheidung
unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese getroffen
worden sei, weil die Genannte w. der Schulleitung benannt
worden sei und der Beteiligte im Erörterungsgespräch selbst
eingeräumt habe, daß kein Mitbewerber aus dem vorhandenen
"Pool" angeschrieben worden sei. In diesem Zusammenhang habe
er auch beanstandet, daß er über das Zustandekommen der
Auswahl von Frau N. -S. nicht unterrichtet
worden sei und ihm keine Unterlagen vorgelegt worden seien.
Hinsichtlich beider Lehrerinnen habe er schließlich geltend
gemacht, daß angesichts des dauernden Vertretungsbedarfs kein
sachlicher Grund für die Befristung der Arbeitsverträge
bestanden habe und die befristeten Einstellungen zu
erheblichen Belastungen für die betroffenen Kollegien
führten.

12

Der Antragsteller hat dem Hinweis auf die geänderte
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Fortbestehen
des Rechtsschutzinteresses nach Erledigung des den Streitfall
auslösenden konkreten personalvertretungsrechtlichen Vorganges
Rechnung getragen und beantragt nunmehr,

13

den angefochtenen Beschluß zu ändern
und festzustellen, daß die Zustimmung
des Antragstellers zu befristeten
Einstellungen von Lehrern in
Erziehungsurlaubsvertretungsfällen dann
nicht als erteilt gilt, wenn er den
Maßnahmen mit der Begründung
widersprochen hat, daß

14

-	das Prinzip der Bestenauslese
auch nicht im Hinblick auf die Kürze
des angebotenen Vertrages und im
Hinblick auf mangelndes Interesse an
derartigen Verträgen außer acht
gelassen werden darf,

15

-	ein dauerhafter
Vertretungsbedarf besteht und die
Befristungen wegen der damit
verbundenen Notwendigkeit zur
Einarbeitung einer Vielzahl w.
Beschäftigen zu erheblichen
Belastungen der ständig
beschäftigten Lehrer führen,

16

-	er trotz Hinweises auf das
Fehlen weiterer objektiv
erforderlicher Informationen nicht
ausreichend unterrichtet worden ist,
sofern der Beteiligte gemäß § 65
Abs. 1 LPVG NW zu der als
erforderlich bezeichneten
Unterrichtung verpflichtet ist.

17

Der Beteiligte beantragt,

18

die Beschwerde zurückzuweisen.

19

Er hält den angefochtenen Beschluß für zutreffend und trägt
ergänzend vor: Der Antrag sei mangels eines
Rechtsschutzinteresses unzulässig, da er von den zunächst
beabsichtigten Maßnahmen, die Lehrerinnen C. und
N. -S. befristet einzustellen, Abstand genommen
habe. Hiervon abgesehen, habe sich das
Lehrereinstellungsverfahren grundlegend geändert. Die frühere
Trennung zwischen den Regionallisten und dem sog. "Pool",
einer Datei mit Bewerbern außerhalb des jeweiligen
Lehrereinstellungsverfahrens, gebe es nicht mehr. Mit
Runderlaß des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 6.
November 1996 (GABl. NW I S. 236) sei für die Einstellungen in
den öffentlichen Schulen eine "Interessentendatei" eingeführt
worden. Das bereits genannte Ministerium habe mit Runderlaß
vom 30. April 1996 angekündigt, den Runderlaß vom 5. August
1992 betreffend befristete Einstellung von Lehrerinnen und
Lehrern als Vertretungen in Erziehungsurlaubsfällen
aufzuheben. Im übrigen hätten die Lehrer-Personalvertretungen
inzwischen "lesenden Zugriff" auf die Dateien "Lehrer-
einstellungsverfahren", "Pool" und "Interessentendatei". Der
Antrag sei auch unbegründet, weil mangels ausreichender
Begründung der jeweiligen Zustimmungsverweigerung gemäß § 66
Abs. 3 Satz 4 LPVG NW eine Zustimmungsfiktion eingetreten sei.
Der bloße Hinweis auf eine Verletzung des Prinzips der
Bestenauslese reiche als Begründung für eine
Zustimmungsverweigerung nicht aus. Die Hinweise auf die
allgemeine pädagogische Fragwürdigkeit des kurzfristigen
Einsatzes von Lehrkräften sowie auf die Notwendigkeit der
Einbeziehung eines vorhersehbaren Vertretungsbedarfs in die
Personalplanung lägen offensichtlich außerhalb der in Betracht
kommenden Mitbestimmungstatbestände, da diese Hinweise nicht
auf die beabsichtigten konkreten Maßnahmen abgestellt seien,
sondern lediglich allgemeine Kritikpunkte darstellten. Ganz
abgesehen von der grundlegenden Änderung der Information der
Lehrer-Personalvertretungen berechtige eine unzureichende
Information nicht zur Verweigerung der Zustimmung, sondern
begründe lediglich einen Informationsanspruch gemäß § 65
Abs. 1 LPVG NW.

20

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im einzelnen und des
Sachverhalts im übrigen wird auf die Gerichtsakten und die
beigezogenen Verwaltungsvorgänge bezüglich der Lehrerin
C. Bezug genommen.

21

II.

22

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und
fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat auch
Erfolg.

23

Der Antrag ist zulässig.

24

Der Antragsteller hat sein Begehren zu Recht auf die
abstrakt hinter dem konkreten Streitfall stehenden
personalvertretungsrechtlichen Fragen umgestellt.

25

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 2. Juni
1993 - 6 P 3.92 -, BVerwGE 92, 295 =
PersV 1994, 126 = ZTR 1993, 525 = PersR
1993, 450 = RiA 1994, 94.

26

Die den konkreten Streitfall auslösende Frage, ob die
Zustimmungen des Antragstellers zu den beabsichtigten
befristeten Einstellungen der Lehrerinnen C. und
N. -S. trotz der Zustimmungsverweigerungen
gemäß § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW als erteilt gelten oder ob
der Beteiligte die Mitbestimmungsrechte des Antragstellers
verletzt hat, hat sich dadurch erledigt, daß die betreffenden
Lehrerinnen nicht eingestellt worden sind und damit das
Erfordernis einer Zustimmung des Antragstellers hinfällig
geworden ist.

27

Allerdings muß sich die Umstellung der Anträge auf eine
abstrakte Fassung an den bis dahin zum Gegenstand des
Rechtsstreits gemachten konkreten Streitstoff anschließen.
Dagegen ist es nicht statthaft, weitere Rechtsfragen
abstrakter Art aufzuwerfen, um so eine allgemeine
gutachterliche Äußerung des Gerichts zu erreichen.

28

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 29. Januar
1996 - 6 P 45.93 -, PersR 1996, 361 =
ZfPR 1996, 153.

29

Sämtliche im neu gefaßten Antrag aufgeworfenen Fragen
lassen sich der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers
entnehmen und waren für diese maßgebend.

30

Es besteht auch ein Rechtsschutzinteresse. Entgegen der
Ansicht des Verwaltungsgerichts ist dieses nicht deshalb zu
verneinen, weil die Lehrerinnen C. und N. -
S. nicht eingestellt und damit
mitbestimmungspflichtige Maßnahmen nicht durchgeführt worden
sind. Mitbestimmung bedeutet, daß zwei Partner - Dienststelle
und Personalrat - gleichberechtigt in Erfüllung gleicher
Aufgaben und Pflichten an der E n t -
s c h e i d u n g s b i l d u n g beteiligt sind.

31

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 13.
Februar 1976 - VII P 4.75 -, BVerwGE
50, 186, 189.

32

Gegenstand der Mitbestimmung ist danach entgegen der
Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht die Maßnahme, sondern,
wie sich aus § 66 Abs. 2 Satz 1 LPVG NW ergibt, die
b e a b s i c h t i g t e Maßnahme. Die Durchführung der
Maßnahme ist, es sei denn, daß im Einzelfall etwas anderes
vereinbart worden ist, gemäß § 71 Abs. 1 LPVG NW alleinige
Aufgabe der Dienststelle. Da Mitbestimmung Beteiligung an der
Entscheidungsbildung bedeutet, kann ein Rechtsschutzinteresse
auch dann gegeben sein, wenn sich der konkrete Streitfall nach
Abschluß des Mitbestimmungsverfahrens, in dem eine Rechtsfrage
streitig geworden ist, aber vor Durchführung der Maßnahme
erledigt. Ob die ursprünglich beabsichtigte Maßnahme auch
durchgeführt wird, ist unerheblich. Erforderlich ist
lediglich, daß sich die strittige und entscheidungserhebliche
Frage zwischen denselben Verfahrensbeteiligten auch in
künftigen, vergleichbaren Mitbestimmungsverfahren mit einiger
- mehr als nur geringfügiger - Wahrscheinlichkeit erneut
stellen kann

33

vgl. Beschluß des Fachsenats vom 29.
Januar 1997 - 1 A 3151/93.PVL -

34

und es in Z u k u n f t nicht bei der Absicht bleibt,
sondern die Maßnahme auch durchgeführt wird. Daß es auch in
Zukunft zu befristeten Einstellungen von Lehrern in
Erziehungsurlaubsvertretungsfällen kommt, steht jedoch
fest.

35

Im einzelnen gilt hinsichtlich des Bestehens des
Rechtsschutzinteresses folgendes: Es ist zwar richtig, daß ein
Rechtsschutzinteresse nicht gegeben wäre, wenn es generell um
die Geltung des Prinzips der Bestenauslese ginge. Denn die
Geltung dieses Grundsatzes wird vom Beteiligten nicht in Frage
gestellt. Im Anschluß an den bisherigen Streitstoff will der
Antragsteller jedoch geklärt wissen, daß das Prinzip der
Bestenauslese auch nicht im Hinblick auf die Kürze der
angebotenen Verträge und im Hinblick auf mangelndes Interesse
an derartigen Verträgen außer acht gelassen werden darf. Für
die Klärung dieser Frage ist ein Rechtsschutzinteresse zu
bejahen. Hieran ändert auch nichts, daß der Runderlaß des
Kultusministeriums vom 5. August 1992 aufgehoben werden soll.
Solange dies nicht geschehen ist und nicht ausgeschlossen
werden kann, daß eine Verweigerung der Zustimmung mit dem
Hinweis darauf, daß das Prinzip der Bestenauslese in der sich
aus dem Antrag des Antragstellers ergebenden Art verletzt
worden sei, nicht beachtet wird, hat der Antragsteller
Anspruch auf Klärung der Rechtslage.

36

Auch die zweite Frage, inwieweit der Antragsteller bei
befristeten Einstellungen von Lehrern die Zustimmung unter
Hinweis auf den dauerhaften Vertretungsbedarf und die
Belastung der ständig Beschäftigten seine Zustimmung wirksam
verweigern kann, bedarf angesichts der Reaktion des
Beteiligten auf die Zustimmungsverweigerung und seiner
Einlassung im vorliegenden Verfahren der Klärung.

37

Schließlich gilt dies auch hinsichtlich der Frage,
inwieweit der Hinweis auf eine unzureichende Information dem
Eintritt der Fiktion gemäß § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW
entgegensteht. Der Beteiligte hat insoweit im Anschluß an
Ausführungen im angefochtenen Beschluß eine Auffassung
vertreten, die Entscheidungsbedarf erkennen läßt.

38

Der Antrag ist auch begründet.

39

Gemäß § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW gilt die Maßnahme als
gebilligt, wenn nicht der Personalrat innerhalb der sich aus
den vorausgehenden Sätzen ergebenden Frist die Zustimmung
unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert. Der Eintritt
der Zustimmungsfiktion setzt voraus, daß es sich um eine
mitbestimmungspflichtige Maßnahme handelt. Denn gemäß § 66
Abs. 1 LPVG NW kann lediglich eine Maßnahme, soweit sie der
Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, nur mit seiner
Zustimmung getroffen werden. Daß die befristeten Einstellungen
von Lehrern gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1. Alternative
und 7. Alternative - iVm § 87 Abs. 1 LPVG NW
mitbestimmungspflichtig sind, ist zwischen den Beteiligten zu
Recht nicht streitig.

40

Das Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-
Westfalen kennt im Gegensatz z. B. zu § 77 Abs. 2 BPersVG
keine gesetzlich festgelegten Gründe für die Verweigerung der
Zustimmung des Personalrats zu einer mitbestimmungspflichtigen
Maßnahme. Nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts ist allerdings die
Zustimmungsverweigerung auch ohne gesetzliche Festlegung der
Verweigerungsgründe unbeachtlich, wenn die w. der
Personalvertretung angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb
des Mitbestimmungsrechts liegen. Der Personalvertretung ist es
nicht gestattet, von einer Mitbestimmungsbefugnis zwar in der
vorgeschriebenen Form, aber ohne inhaltlichen Bezug zu einem
gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand Gebrauch zu machen. An
einem derartigen Bezug fehlt es, wenn die vom Personalrat
angeführten Gründe sich dem gesetzlichen
Mitbestimmungstatbestand, dessen Inhalt sowie insbesondere dem
Sinn und Zweck des gesetzlichen Mitbestimmungserfordernisses
offensichtlich nicht mehr zuordnen lassen. In diesem Fall gibt
die Personalvertretung zu erkennen, daß sie keine Regelung auf
der Grundlage eines Mitbestimmungsrechts anstrebt, sondern die
Zustimmung ohne einen vom Gesetz gebilligten Grund verweigert.
Dieses Verhalten ist vom Recht nicht geschützt. Es löst
deshalb keine Rechtsfolgen aus. Eine derart unbeachtliche
Zustimmungsverweigerung kann insbesondere nicht die
Verpflichtung der Dienststelle begründen, das
Einigungsverfahren einzuleiten. Vielmehr gilt die
beabsichtigte Maßnahme nach Ablauf der gesetzlichen
Äußerungsfrist als gebilligt.

41

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 4. Juni
1993 - 6 P 31.91 -, PersR 1994, 18, 19,
vom 27. September 1993 - 6 P 4.93 -,
BVerwGE 84, 178 = Buchholz 251.2 § 79
BlnPersVG Nr. 5 und vom 6. September
1995 - 6 P 41.93 -, BVerwGE 99, 201 =
PersV 1996, 265 = PersR 1996, 24;
Beschlüsse des Fachsenats vom 26.
Februar 1996 - 1 A 4265/92.PVL -, ZfPR
1996, 156 = ZBR 1996, 404 und vom 29.
Januar 1997 - 1 A 3151/93.PVL -.

42

Soweit der Antragsteller beanstandet hat, daß das Prinzip
der Bestenauslese auch nicht wegen der Kürze des angebotenen
Vertrages und des mangelnden Interesses an derartigen
Verträgen verletzt werden dürfe, hält sich dieser
Zustimmungsverweigerungsgrund innerhalb des Schutzzwecks des
insoweit in Betracht kommenden Mitbestimmungsrechts gemäß § 72
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1. Alternative - LPVG NW (Einstellung).

43

Gemäß § 62 LPVG NW haben Dienststelle und Personalrat
darüber zu wachen, daß alle Beschäftigten nach Recht und
Billigkeit behandelt werden, insbesondere, daß jede
unterschiedliche Behandlung von Personen wegen ihrer
Abstammung, Religion, Nationalität, Herkunft, politischen oder
gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung oder wegen
ihres Geschlechts unterbleibt. Des weiteren hat der
Personalrat nach § 64 Nr. 2 LPVG NW darüber zu wachen, daß die
zugunsten der Beschäftigten geltenden Gesetze, Verordnungen,
Tarifverträge, Dienstvereinbarungen und Verwaltungsanordnungen
durchgeführt werden. Auf die Verletzung dieser Vorschriften
kann der Personalrat, auch soweit Bewerber betroffen sind,

44

vgl. Havers, LPVG NW, 9. Aufl., § 62
Erl. 3

45

seine Zustimmungsverweigerung stützen (vgl. § 77 Nr. 1
BPersVG). Zu diesen Gesetzen gehört auch Art. 33 Abs. 2 GG,
wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und
fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt
hat. Der Begriff des öffentlichen Amtes ist weit auszulegen
und bezieht sich auch auf Arbeitnehmer.

46

Vgl. Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 3.
Aufl., Art. 33 RdNr. 5.

47

Allerdings sollte im Ausgangsfall die Lehrerin N. -
S. lediglich von Oktober 1992 bis zum 7. Februar 1993
eingestellt werden. Gemäß Nr. 1.2 des Runderlasses des
Kultusministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 5.
August 1992 - Z C 5.41-0/2-0 Nr. 88/92 - erfolgt die Auswahl
der Aushilfskräfte mit einem Beschäftigungsumfang von unter
der Hälfte der Pflichtstunden eines vergleichbaren
Vollbeschäftigten von mindestens einem Jahr der
Beschäftigungsdauer ohne Anwendung des Auswahlerlasses vom 30.
November 1990 (GABl. NW 1991 S. 5). Ganz abgesehen davon, daß
Art. 33 Abs. 2 GG nicht durch eine Verwaltungsvorschrift außer
Kraft gesetzt werden kann, liegt es jedenfalls nicht
offensichtlich außerhalb des Mitbestimmungstatbestandes des
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1. Alternative - LPVG NW, wenn der
Personalrat auch bei befristeten Einstellungen mit einem
geringeren Beschäftigungsumfang beanstandet, daß das Prinzip
der Bestenauslese nicht beachtet worden sei. Denn in diesem
Zusammenhang ist zu berücksichtigen, daß es häufig, allein
schon wegen der gewonnenen Erfahrungen, für spätere
Einstellungen von Vorteil ist, bereits einmal beschäftigt
gewesen zu sein, wenn für sie anders als für die in Nr. 1.1
des Runderlasses vom 5. August 1992 genannten Aushilfskräfte
auch kein Anspruch auf bevorzugte Berücksichtigung bei der
Besetzung von Dauerarbeitsplätzen bestehen mag (vgl. Nr. 2.1
d. RdErl. vom 5. August 1992). Unter den gegebenen Umständen
bestand im übrigen ausreichender Anlaß für den Antragsteller,
jedenfalls im Falle N. -S. in Frage zu stellen,
daß die Prinzipien der Bestenauslese hinreichend Beachtung
gefunden haben. Ob der hierauf bezogene Ablehnungsgrund am
Ende gerechtfertigt war, betrifft nicht seine Beachtlichkeit
im Rahmen des § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW.

48

Auch die Zustimmungsverweigerungsgründe, die unter dem
zweiten Spiegelstrich des neu gefaßten Antrages genannt sind,
halten sich innerhalb des Schutzzwecks des
Mitbestimmungsrechts des § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 7.
Alternative - LPVG NW. Nach der genannten Vorschrift hat der
Personalrat in Personalangelegenheiten bei der Befristung von
Arbeitsverhältnissen mitzubestimmen.

49

Zur Begründung dieses durch die Novelle 1984 eingeführten
Mitbestimmungstatbestandes heißt es in den Gesetzesmaterialien
u.a.:

50

"In Satz 1 Nummer 1 wird die Mitbestimmung in
Personalangelegenheiten auf die Befristung w.
Arbeitsverhältnissen ausgedehnt. Die antragstellende Fraktion
geht davon aus, daß befristete Arbeitsverhältnisse in Zukunft
an Bedeutung gewinnen, andererseits aber das Interesse der
Beschäftigten, im Regelfall in unbefristeten
Arbeitsverhältnissen zu bleiben, im Vordergrund stehen soll.

51

Dabei sind auch die Abschlüsse befristeter
Arbeitsverhältnisse, die bisher nicht als Einstellung gewertet
wurden, mitbestimmungspflichtig".

52

Vgl. LT-Drs. 9/3845 S. 65.

53

Danach ist Zweck der Mitbestimmung bei der Befristung von
Arbeitsverhältnissen zum einen, dem Personalrat ein
Mitprüfungsrecht einzuräumen, ob überhaupt ein sachlicher
Grund für eine Befristung

54

vgl. Hofmann, Der befristete
Arbeitsvertrag im Spiegel der neueren
Rechtsprechung, ZTR 1993, 399

55

gegeben ist, und zum anderen ein Mitentscheidungsrecht, ob
beim Vorliegen eines eine Befristung rechtfertigenden
sachlichen Grundes der Arbeitsvertrag tatsächlich befristet
werden soll.

56

Vgl. Cecior/Dietz/Vallendar,
Personalvertretungsrecht NW, § 72 RdNr.
67.

57

Insoweit sind wie bei der Einstellung

58

vgl. BVerwG, Beschluß vom 13.
Februar 1979 - 6 P 48.78 -, BVerwGE 57,
280, 282

59

insbesondere auch die kollektiven Interessen der der
Dienststelle bereits angehörenden Beschäftigten zu
berücksichtigen.

60

Mit dem Hinweis auf das Bestehen eines dauerhaften
Vertretungsbedarfs bezweifelt der Antragsteller das Vorliegen
eines sachlichen Grundes für die Befristung der mit den
Aushilfskräften abzuschließenden Arbeitsverträge. Der Hinweis
darauf, daß die Befristung zu erheblichen Belastungen führe,
zielt insbesondere auf die Situation der in der Dienststelle
bereits beschäftigten Lehrerinnen und Lehrer, da eine
Befristung von Arbeitsverträgen zu einer erhöhten Fluktuation
und damit zur Notwendigkeit, Beschäftigte immer wieder
einzuarbeiten, und zu den damit verbundenen Belastungen führen
kann. Beide Gesichtspunkte halten sich im Rahmen des
Mitbestimmungsrechts gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 7.
Alternative LPVG NW. Eine hierauf gestützte
Zustimmungsverweigerung schließt den Eintritt der Fiktion
gemäß § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW daher aus.

61

Vgl. Beschluß des Fachsenats vom 29.
Januar 1997 - 1 A 3151/93.PVL -.

62

Auch soweit der Antragsteller beantragt festzustellen, daß
seine Zustimmungsverweigerung nicht als erteilt gilt, wenn er
trotz des - wie hier zutreffenden - Hinweises auf das Fehlen
weiterer objektiv erforderlicher Informationen nicht
ausreichend unterrichtet worden ist, sofern der Beteiligte
gemäß § 65 Abs. 1 LPVG NW zu der als erforderlich bezeichneten
Unterrichtung verpflichtet ist, ist der Antrag begründet.

63

Die Erklärungsfrist des § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW beginnt
erst zu laufen, wenn der Leiter der Dienststelle die
erforderlichen Informationen und Unterlagen übermittelt hat.
Ohne ausreichende Unterrichtung kann die Fiktion des § 66
Abs. 3 Satz 4 LPVG NW nicht eintreten.

64

Vgl. Beschlüsse des Fachsenats vom
11. Oktober 1988 - CL 23/86 -, ZBR
1989, 214 und vom 19. April 1993 - CL
59/89 -, RiA 1995, 46.

65

Falls der Personalrat die erfolgte Unterrichtung nicht für
ausreichend hält, muß er dies dem Leiter der Dienststelle
innerhalb der Erklärungsfrist mitteilen.

66

Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluß vom
12. April 1983 - 15 S 744/82 -, ZBR
1984, 216.

67

Nur dann, wenn der Personalrat ausreichend unterrichtet
worden ist, vermag die Begründung der Zustimmungsverweigerung
mit dem Hinweis auf eine (angeblich) nicht ausreichende
Unterrichtung den Eintritt der Fiktion des § 66 Abs. 3 Satz 4
LPVG NW nicht zu verhindern.

68

Vgl. Beschluß des Fachsenats vom 19.
April 1993 - CL 59/89 -, aaO, S. 47 m.
w. N.

69

Dem hat der Antragsteller Rechnung getragen. Denn er hat
nicht beantragt festzustellen, daß jeder Hinweis auf eine
nicht ausreichende Unterrichtung den Eintritt der Fiktion des
§ 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW verhindere, sondern er hat seinen
Antrag ausdrücklich dahin eingeschränkt, festzustellen, daß
die Zustimmung nicht als erteilt gilt, "sofern der Beteiligte
gemäß § 65 Abs. 1 LPVG NW zu der als erforderlich bezeichneten
Unterrichtung verpflichtet ist".

70

Der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung, der sich
der Beteiligte angeschlossen hat, daß eine nicht ausreichende
Unterrichtung allenfalls einen Rechtsanspruch auf ergänzende
Information gemäß § 65 Abs. 1 LPVG NW begründen könne, jedoch
einem Eintritt der Fiktion des § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW
nicht entgegenstehe, kann nicht gefolgt werden. Daß inzwischen
die Art der Unterrichtung der Lehrer-Personalvertretungen
grundlegend geändert worden ist und ihnen der "lesende
Zugriff" auf verschiedene Dateien eröffnet worden ist, ändert
nichts daran, daß der Leiter der Dienststelle den Personalrat
von sich aus zu unterrichten hat und ihn nicht auf eigene
Nachforschungen verweisen darf.

71

Vgl. Cecior/Dietz/Vallendar, aaO, §
65 RdNr. 12 unter Hinweis auf BVerwG,
Beschluß vom 27. November 1991 - 6 P
24.90 -, PersR 1992, 153, 155.

72

Allerdings mag es in Zukunft seltener vorkommen, daß
Lehrer-Personalvertretungen beanstanden, nicht ausreichend
unterrichtet worden zu sein.

73

Eine Kostenentscheidung entfällt im
personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren.

74

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

75