Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-04-20, Aktenzeichen 15 L 3198/03
ECLI:DE:VGK:2004:0420.15L3198.03.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.000,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag des Antragstellers,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach §
123 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu untersagen,
die mit der Stellenausschreibung Nr. 0 0/00 ausgesprochene Stelle als
Bearbeiter, Dienstposten der BesGr. A 9 mZ - TE/Z lt. OSD 400/502 -
mit dem Mitbewerber I. N. zu besetzen, solange nicht über
die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist,

4

hat keinen Erfolg.

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Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs.
2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht,
dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des
bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechts gefährdet ist (Anord-
nungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, da der Antragsteller einen
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat.

6

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden summarischen
Verfahrens ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die von der Antragsgegne-
rin zu Gunsten des im Antrag genannten Mitbewerbers getroffene Auswahlentschei-
dung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfah-
rensanspruch des Antragstellers keine hinreichende Beachtung gefunden hätte.

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Die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens und die damit verbundene
Möglichkeit der Kausalität des Fehlers für die zu Lasten des Antragstellers getroffene
Auswahlentscheidung reicht für den Erfolg des Antrages auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung aus. Der Antragsteller braucht insbesondere nicht glaubhaft
zu machen, dass er unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier Handhabung des
Verfahrens derjenige gewesen wäre, der zwingend auszuwählen gewesen wäre.

8

So Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW),
Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, ferner Beschlüsse vom
05.04.2002 - 1 B 1133/01 - und vom 09.11.2001 - 1 B 1146/01 -, m.w.N.

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Die streitbefangene Auswahlentscheidung begegnet zunächst in formeller
Hinsicht keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

10

Ein formeller Fehler ist zunächst nicht darin begründet, dass der Personalrat
beim Amt für den Militärischen Abschirmdienst (MAD-Amt) der Maßnahme nicht
zugestimmt hat. Dem steht nicht entgegen, dass gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 3
Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) der Personalrat mit zu bestimmen hat
in Personalangelegenheiten der Beamten bei Übertragung einer höher zu
bewertenden Tätigkeit. Denn der zuständige Personalrat kann u. a. in den Fällen des
§ 76 Abs. 1 BPersVG die Zustimmung nur verweigern, wenn einer der in § 77 Abs. 2
Nrn. 1-3 dieses Gesetzes aufgeführten Tatbestände (sog. Versagungskatalog)
vorliegt. Dies ist hier aber nicht der Fall. Bei personellen Maßnahmen wie der hier
vorliegenden, die auf dem Prinzip der Bestenauslese aufbauen, ist der Personalrat
auf eine reine Rechtskontrolle beschränkt. Die Beurteilung der Bewerber nach
Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung obliegt ausschließlich dem
Dienststellenleiter. Der Personalrat kann nicht sein Werturteil an die Stelle
desjenigen der Dienststelle setzen. Dieser ist von Verfassungs wegen ein weiter
Ermessens- und Beurteilungsspielraum eingeräumt, der gerichtlich nur beschränkt
nachprüfbar ist und in den die Personalvertretung mit ihren Einwendungen aus § 77
Abs. 2 BPersVG nicht eindringen kann,

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vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 27.09.1993
- 6 P 4.93 - BVerwGE 94, 178 ff. (181) m. w. N.; Lorenzen/Schmitt u. a., Bun-
despersonalvertretungsgesetz, Loseblattsammlung, § 77 Rdnr. 46 c.

12

Vorliegend hat der Personalrat des MAD-Amtes die Ablehnung der streitigen
Personalmaßnahme unter dem 21.07.2003 damit begründet, der Antragsteller sei
seit 30 Jahren im Personellen Geheimschutz tätig und habe über mehrere Jahre
hinweg den
vorherigen Dienstposteninhaber in allen Abwesenheitszeiten zur vollsten Zufrieden-
heit der Vorgesetzten vertreten. Er sei seit mehreren Jahren im "Abschluss" tätig und
verrichte zur Zeit die Tätigkeiten des zu besetzenden Dienstpostens. Hinsichtlich des
Konkurrenten N. führt der Personalrat aus, dieser sei seit längerer Zeit im
Personellen Geheimschutz tätig, zuerst als Ermittler in einer MAD-Gruppe, in den
letzten Jahren im Archiv der Abteilung Personeller Geheimschutz. Damit benennt der
Personalrat aber Kriterien im Rahmen der Eignung und fachlichen Leistung der Be-
werber, die ihm nach den obigen Ausführungen verwehrt sind. Soweit der Personal-
rat des MAD-Amtes ausweislich des Ergebnisprotokolls vom 24.07.2003 auch ein-
gewendet hat, der Antragsteller werde als lebensälterer Bewerber zudem voraus-
sichtlich 2005 von der Altersteilzeit Gebrauch machen und damit eine neue Auf-
stiegsmöglichkeit für andere Bewerber freimachen, so handelt es sich um sachfrem-
de Erwägungen, die bei einer Auswahlentscheidung nicht vom genannten Versa-
gungskatalog erfaßt werden.

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Der Dienststellenleiter wird jedoch in der Regel die vom Personalrat gegen seine
Entscheidung erhobenen Bedenken nicht ohne Weiteres übergehen dürfen; aufgrund
seiner Verpflichtung nach § 2 BPersVG ist er gehalten, die Stellungnahme des
Personalrats ernsthaft daraufhin zu überprüfen, ob sie eine Korrektur der
Auswahlentscheidung erforderlich macht. Erst wenn eine Erörterung der
maßgebenden Gründe nicht zu einem Einverständnis führt, kann die beabsichtigte
Personalmaßnahme durchgeführt werden,

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vgl. Lorenzen/Schmitt u. a., wie vor, m. w. N.

15

Ein solches Gespräch hat am 24.07.2003 - wenn auch ohne Einigung -
stattgefunden.

16

Die am 07.07.2003 dem Personalrat mitgeteilte streitbefangene Maßnahme galt
dementsprechend wegen Unbeachtlichkeit der verweigerten Zustimmung nach
Ablauf der gesetzlichen Äußerungsfrist von 10 Arbeitstagen gemäß § 69 Abs. 2 S. 3
BPersVG als gebilligt,

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vgl. BVerwG, wie vor.

18

Was die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten beim MAD-Amt anbetrifft,
so hat diese unter dem 15.07.2003 um Aussetzung der Maßnahme gebeten.
Rechtliche Konsequenzen hat dies für das vorliegende Verfahren jedoch nicht.
Gemäß § 21 Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG) hat die
Gleichstellungsbeauftragte bei Verstößen der Dienststelle gegen den
Gleichstellungsplan, weitere Vorschriften des BGleiG oder andere Vorschriften über
die Gleichstellung von Frauen und Männern gegenüber der Dienststellenleitung ein
Einspruchsrecht. Vorliegend geht es aber um ein Konkurrentenstreitverfahren alleine
zwischen zwei männlichen Beamten.

19

In materieller Hinsicht ist Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruches vor allem
das Recht, dass unter anderem im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um
Beförderungen bzw. Beförderungsdienstposten die Auswahl nach den durch Artikel
33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, für Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und
23 BBG und § 1 BLV einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der
Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird,
mithin vor allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung
getroffen wird.

20

So OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, ferner
Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -,
vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 - und vom 04.09.2001 - 1 B 205/01 - unter
Hinweis auf OVG NRW, Beschlüsse vom 05.09.2000 - 12 B 1132/00 - und
vom 22.06.1998
- 12 B 698/98 -, DRIZ 1998, 426.

21

Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt ein,
dass jene Entscheidung - verfahrensrechtlich richtig - (in aller Regel) maßgeblich an
Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, gegebenenfalls in Wahrnehmung des
insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale
(Anforderungsprofile) berücksichtigt und n a c h v o l l z i e h b a r in Beachtung
des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.

22

So OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 1 B 1469/01 -, ferner
Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -
und vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 -; zum Inhalt des
Bewerbungsverfahrensanspruches auch: Schnellenbach, Beamtenrecht in der
Praxis, 5. Auflage, 2001, Rdnr. 41.

23

Ist für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens ein Anforderungsprofil
erstellt worden, so ist zwischen zwingenden und ohne Weiteres feststellbaren
Anforderungen und solchen, welche einen Wertungsspielraum eröffnen, zu
unterscheiden: Zu den zwingenden und ohne Weiteres feststellbaren
Voraussetzungen gehören beispielsweise laufbahnrechtliche Voraussetzungen,
Schul- bzw. Studienabschlüsse, bestimmte Vorverwendungen oder etwa fest
definierte Sprachkenntnisse. Nicht zwingende, einen Wertungsspielraum eröffnende
Qualifikationsanforderungen sind beispielsweise durch Zusätze wie „möglichst" oder
„wünschenswert" gekennzeichnet. Daneben gibt es Qualifikationsanforderungen wie
etwa „Erfahrungen", welche hinsichtlich der Frage, ob entsprechende Erfahrungen
vorliegen, zwingend sind, jedoch hinsichtlich der Intensität und Bedeutung für den
ausgeschriebenen Dienstposten einen Bewertungsspielraum zulassen.

24

Lediglich für den Bereich der zwingenden, ohne Weiteres feststellbaren
Qualifikationsanforderungen stellt sich nach Auffassung des Gerichts die Erfüllung
der Anforderungsvoraussetzungen als vorrangig vor der durch eine dienstliche
Beurteilung aus Leistungs- und Befähigungsbeurteilung entwickelte
Eignungsprognose dar. Erfüllt ein Bewerber eines der klar definierten
Qualifikationsmerkmale nicht, so bleibt seine Bewerbung unberücksichtigt, unab-
hängig davon, wie er beurteilt ist.

25

Erfüllen dagegen mehrere Bewerber das Anforderungsprofil, so bildet in erster
Linie die dienstlichen Beurteilung die Grundlage für die Auswahlentscheidung, wobei
allerdings im Hinblick auf das Anforderungsprofil eine Gewichtung einzelner
Beurteilungskriterien in Betracht kommt,

26

vgl. Beschlüsse der Kammer vom 25.06.2003 - 15 L 1103/03 - und vom
30.04.2003 - 15 L 172/03 -.

27

Gemessen an diesen Grundsätzen liegt eine Verletzung des
Bewerbungsverfahrensanspruches des Antragstellers nicht vor. Die
Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist materiell-rechtlich nach Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung und verfahrensrechtlich nachvollziehbar in
Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen worden.

28

Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass der ausgewählte
Mitbewerber zwingende Anforderungen aus der Ausschreibung des streitbefangenen
Dienstpostens nicht erfüllt.

29

Dies bedarf hinsichtlich des Qualifikationserfordernisses in der
Stellenausschreibung Nr. 0 0/00 vom 25.03.2003 "Laufbahnprüfung für den mittleren
nichttechnischen Verwaltungsdienst" keiner weiteren Begründung. Aber auch was
die Erfordernisse "Langjährige Erfahrungen auf dem Gebiet des Personellen
Geheimschutzes", "Fundierte Kenntnisse der für Sicherheitsüberprüfungen geltenden
Vorschriften" und „Kenntnisse auf dem Gebiet moderner Bürokommunikation (DV-
Anwendung)" anbetrifft, so hat auch der Antragsteller nicht bestritten, dass sein
Konkurrent entsprechende Erfahrungen und Kenntnisse besitzt; dies ergibt sich auch
aus der Stellungnahme des Personalrates vom 21.07.2003, wonach Amtsinspektor
N. seit längerer Zeit im Personellen Geheimschutz tätig sei, in den letzten
Jahren im Archiv der Abteilung Personeller Geheimschutz. Der Antragsteller macht
vielmehr geltend, er verfüge über die bessere Qualifikation im Bereich dieser
Merkmale. Dieser Vortrag ist aber im Rahmen der zwingenden
Qualifikationserfordernisse ohne Belang.

30

Kann mithin nicht davon ausgegangen werden, dass der Mitkonkurrent N.
zwingende Merkmale aus dem Anforderungsprofil der Stellenausschreibung nicht
erfülle und deshalb nicht in die Auswahl der Beförderungsbewerber einbezogen
werden durfte, sind maßgeblich für die Bewerberauswahl daher in erster Linie die
dienstlichen Beurteilungen.

31

Sowohl die Beurteilung des Antragstellers als auch diejenige des ausgewählten
Mitkonkurrenten enden im Beurteilungszeitraum mit dem 31.01.2001 und waren
mithin zum Zeitpunkt der hier streitigen Auswahlentscheidung im Juli 2003 noch
hinreichend aktuell.

32

Die Beurteilungen des Antragstellers sowie des ausgewählten Mitkonkurrenten
schließen im Gesamturteil beide mit der Note "übertrifft die Anforderungen deutlich"
ab. Angesichts dieses Gleichstandes hat die Antragsgegnerin eine sog.
Binnendifferenzierung vorgenommen, indem sie die jeweiligen Einzelmerkmale der
Leistungsbeurteilung miteinander verglichen hat. Eine solche Binnendifferenzierung
ist bei Gleichstand in der Endnote generell als zulässig zu erachten. Dabei ist der
ausgewählte Mitkonkurrent mit dreimal "A" und zwölfmal "B" besser bewertet als der
Antragsteller, dem in der Leistungsbeurteilung zehnmal die Note "B" und zweimal die
Note "C" zuerkannt worden ist. Der Vergleich der Einzelbenotung ist damit
hinreichend deutlich, sodaß darauf die Auswahlentscheidung - auch - gestützt
werden kann.

33

Schließlich sind auch bei der Bewertung der nicht zwingenden
Qualifikationsmerkmale seitens der Antragsgegnerin keine Rechtsfehler erkennbar.
Dass auch der ausgewählte Mitkonkurrent im Bereich des Personellen
Geheimschutzes über langjährige Erfahrungen verfügt, bestreitet letztendlich auch
der Antragsteller nicht. Soweit er demgegenüber seine Vorzüge für die
Wahrnehmung der streitbefangenen Stelle in den Vordergrund stellt, setzt er lediglich
seine eigene Eignungsbewertung an die Stelle derjenigen der Antragsgegnerin, der
dieses Urteil zukommt. So ist es namentlich der Antragsgegnerin überlassen, dass
sie die Tätigkeit des ausgewählten Mitkonkurrenten im Archiv nicht - wie der
Antragsteller - negativ bewertet, sondern als Merkmal einer höheren
Verwendungsbreite in den Vordergrund stellt. Ebenfalls ist es nicht zu beanstanden,
dass die Antragsgegnerin dem Umstand, dass der Antragsteller den
streitbefangenen Dienstposten bereits eine Zeitlang vertretungsweise
wahrgenommen hat, keine ausschlaggebende Bedeutung beimisst.

34

Schließlich kann dem Antragsteller auch nicht gefolgt werden, wenn er geltend
macht, er hätte angesichts seiner längeren Stehzeit in einem Amt der
Besoldungsgruppe A 9 vorrangig berücksichtigt werden müssen. Eine solche
Stehzeit ist im Rahmen einer Auswahlentscheidung für ein höher bewertetes Amt
kein leistungsgerechtes Kriterium.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

36

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.