Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-22, Aktenzeichen 8 Sa 182/16
ECLI:DE:LAGRLP:2016:1122.8SA182.16.0A

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teil- und Schlussurteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 22.03.2016 - Az.: 10 Ca 3812/14 - teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt insgesamt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger folgende Beträge zu zahlen:

a) für September 2014 4.000,00 EUR brutto abzüglich gezahlter Steuern in Höhe von 338,55 EUR sowie abzüglich geleisteter Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 441,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 04.10.2014.

b) für Dezember 2014 4.442, 48 EUR brutto abzüglich von der Bundesagentur für Arbeit geleisteter 1.407,14 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 04.01.2015.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

III. Die Kosten der 1. Instanz trägt der Kläger zu 21 % und die Beklagte zu 79 %. Die Kosten der 2. Instanz trägt der Kläger zu 60 % und die Beklagte zu 40 %.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz allein noch über Ansprüche des Klägers auf Vergütung für die Monate September 2014 bis Dezember 2014.

2

Die Beklagte ist ein im Bereich der Warehouse-Logistik als Software-Entwicklerin sowie Softwarevertriebs- und -beratungsgesellschaft auftretendes Unternehmen. Der Kläger war vom 01.01.2012 bis 31.12.2014 auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 21.11.2011 (Kopien Bl. 31 bis 46 d.A.) als Projektleiter beschäftigt. Sein Gehalt betrug zuletzt 4.000,00 EUR brutto monatlich zuzüglich eines aus der vertraglich vereinbarten privaten Nutzung eines Dienstfahrzeuges resultierenden geldwerten Vorteils in Höhe von 442,48 EUR brutto.

3

Der zwischen den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 21.11.2011, auf dessen Inhalt insgesamt Bezug genommen wird (Kopien Bl. 31 bis 46 d.A.) enthält unter § 10 ein vertragliches Wettbewerbsverbot und ferner folgende Regelung:

4

§ 17 Verfall von Ansprüchen

5

1. Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht werden.

6

2. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab, oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruches, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von weiteren drei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.

7

3. Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, die von dem Ergebnis bzw. Ausgang eines Kündigungsschutzverfahrens abhängen, müssen innerhalb der vorgenannten Fristen geltend gemacht und eingeklagt werden. Durch die Erhebung einer Kündigungsschutzklage werden die Fristen zur Verhinderung eines Verfalls der Ansprüche nicht gewahrt."

8

Der Kläger und weitere Mitarbeiter der Beklagten kündigten ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten im September 2014.

9

Unter dem 29.10.2014 wurde im Handelsregister des Amtsgerichts Koblenz die P. S. GmbH mit einem Stammkapital von EUR 100.000,00 und dem Gegenstand des Unternehmens: "das Erbringen von Dienstleistungen sowie Organisation, Koordination, Beratung, Erstellung von Konzepten, Optimierung von Betriebsabläufen sowie Programmierung im Bereich Logistik sowie zugehörige Softwarelösungen" eingetragen; Geschäftsführer der P. S. GmbH ist der Vater H. E. des Geschäftsführers M. E. der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten. Zu den Gesellschaftern der GmbH zählen mit Stammeinlagen in Höhe von jeweils EUR 8.600,00 auch der Kläger sowie die bis jedenfalls September 2014 als Arbeitnehmer der Beklagten beschäftigten G. L., F. S. und M. S., die wie der Kläger zählten zu jenen Mitarbeitern, die im September 2014 ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten gekündigt haben.

10

Am 04.11.2014, 10.11.2014, 12.11.2014, 12.11.2014 sowie am 14.11.2014 besuchte der Kläger zusammen mit dem Geschäftsführer der P. S. GmbH Kunden der Beklagten.

11

Mit im einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz unter dem Aktenzeichen 10 GA 76/14 am 21.11.2014 abgeschlossenem Vergleich verpflichtete sich der Kläger bei Meidung der für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen zwangsvollstreckungsrechtlichen Ordnungsmaßnahmen bis einschließlich 31.12.2014 nicht im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszecken für die P. S. GmbH tätig zu werden.

12

Die Beklagte begehrt vom Kläger im Wege der Stufenklage Auskunft und Schadensersatz im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz Aktenzeichen 7 Ca 4080/15 (vormals: 7 Ca 4565/14) u.a. wegen der im November 2014 stattgefundenen Kundenbesuche. Ferner hat die Beklagte gegen den Kläger als Gesamtschuldner im Verfahren 7 Ca 1540/16 (vormals: 7 Ca 4933/14). Klage auf Zahlung von verauslagter Detektivkosten für die ab 16.09.2014 durch eine Detektei erfolgte Observation des Klägers und anderer Arbeitnehmer in Höhe von derzeit insgesamt 54.150,62 EUR erhoben.

13

Für September 2014 rechnete die Beklagte einen Bruttolohn von (anteilig) EUR 2.000,00 ab, brachte dem Kläger den Betrag aber nicht zur Auszahlung. Auch für den restlichen Zeitraum bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zahlte die Beklagte dem Kläger keine Vergütung. Das Arbeitsverhältnis endete zum 31.12.2014 aufgrund ordentlicher Kündigung des Klägers vom 11.09.2014. Die zudem von der Beklagten mit Schreiben vom 15.09.2014 ausgesprochene außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung zum nächstzulässigen Termin war hingegen, wie rechtskräftig durch das der Kündigungsschutzklage stattgebenden Teilurteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 28.05.2015 (10 CA 3812/14) festgestellt, unwirksam.

14

Soweit für das vorliegende Berufungsverfahren von Relevanz begehrte der Kläger erstinstanzlich die Zahlung der Annahmeverzugslöhne für die Monate September 2014 bis Dezember 2014.

15

Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen,
Zwischenverdienst habe er keinen erzielt mit Ausnahme ab 09.12.2014 bezogenen Arbeitslosengeldes. Die P. S. GmbH sei erst zum 01.01.2015 in den Markt getreten und habe zuvor weder Aufträge angenommen noch abgeschlossen. Er habe niemanden bei der Beklagten abgeworben, vielmehr sei es so gewesen, dass sich in der Tat eine ganze Gruppe dazu entschlossen habe, die Beklagte aufgrund der bei dieser herrschenden Arbeitsbedingungen zu verlassen und eine eigene Firma zu gründen. Dies müsse sich die Beklagte selbst zuschreiben und die Konsequenzen, die lediglich das allgemeine Wettbewerbsrisiko eines jeden am Markt tätigen Unternehmens widerspiegelten, tragen. Die von ihr in den Rechtsstreit eingeführten Chat-Protokolle seien nicht verwertbar. Er habe lediglich nach der seitens der Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigung zulässige Vorbereitungshandlungen vorgenommen. Seine Ansprüche seien auch nicht verfallen, da § 17 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages gegen § 307 Abs. 1 BGB verstoße und daher unwirksam sei.

16

Der Kläger hat - soweit für die Berufungsinstanz von Relevanz - zuletzt nach der Beklagten am 23.03.2015 zugestellter Klageerweiterung vom 16.03.2015, sowie der der Beklagten am 06.08.2015 zugestellten Klageänderung vom 22.07.2015 / 27.07.2015 erstinstanzlich beantragt,

17

1. für den Monat September 2014 ein Bruttogehalt in Höhe von 4.442,48 EUR abzüglich gezahlter Steuern in Höhe von 338,55 EUR sowie abzüglich geleisteter Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 441,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 04.10.2014 zu zahlen;

18

2. für den Monat Oktober 2014 ein Bruttogehalt in Höhe von 4.442,48 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basis-zinssatz hieraus seit dem 04.11.2014 zu zahlen;

19

3. für den Monat November 2014 ein Bruttogehalt in Höhe von 4.442,48 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basis-zinssatz hieraus seit dem 04.12.2014 zu zahlen;

20

4. für den Monat Dezember 2014 ein Bruttogehalt in Höhe von 4.442,48 EUR abzüglich erhaltener Zahlung der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 1.407,14 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 04.01.2015 zu zahlen.

21

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Sie hat hierzu ausgeführt,
etwaige Ansprüche seien bereits nach § 17 Ziffer 3. des Arbeitsvertrages verfallen. Im Übrigen stünden dem Kläger aber auch keine Annahmeverzugslohnansprüche zu, da er im streitgegenständlichen Zeitraum weder leistungsfähig noch leistungswillig gewesen sei. Vielmehr habe er seit dem 15.09.2014 gemeinsam mit mehreren von ihr abgeworbenen weiteren Mitarbeitern die Konkurrenzfirma P. S. GmbH eröffnet und für diese gearbeitet. Über aus dieser Tätigkeit erzielte Einkünfte habe er keine Auskunft erteilt, weshalb sie von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch mache. Zudem habe der Kläger die Erzielung von Zwischenverdienst böswillig unterlassen, da er seine Selbständigkeit vorbereitet und damit nicht dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestanden habe. Um die P. S. GmbH am Markt als Konkurrenzfirma zu positionieren, habe der Kläger bei der Manipulation von Vertragsunterlagen zwischen ihr und ihrem Kunden, der D. G. GmbH & Co. KG, mitgewirkt, ebenso bei dem Versuch, der neuen Firma ihren urheberrechtlich geschützten Quellcode zur Aktualisierung ihrer speziellen Lagerverwaltungssoftware LFS zu beschaffen. Es habe die Gefahr des Verrats von Geschäftsgeheimnissen bestanden. Schließlich erkläre sie die Aufrechnung insbes. mit Schadensersatzansprüchen und den Ansprüchen auf Erstattung der angefallenen Detektivkosten.

24

Mit Teil- und Schlussurteil vom 22.03.2016 hat das Arbeitsgericht Koblenz den oben angeführten Zahlungsansprüchen stattgegeben und lediglich den darüber hinaus geltend gemachten Urlaubsabgeltungsanspruch abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte dem Kläger die eingeklagten Annahmeverzugslohnansprüche für September 2014 bis Dezember 2014 schulde. Der Kläger habe bis zum 15.09.2014 unstreitig für die Beklagte gearbeitet und sei daher von ihr vertragsgemäß - wie abgerechnet - zu entlohnen. Die erklärte Aufrechnung sei bereits unzulässig, da sämtliche Gegenansprüche lediglich allgemein kategorisiert (Schadensersatz, Detektivkosten, Vertragsstrafe) und eine Aufrechnung nur mit dem Netto- nicht hingegen mit dem Bruttolohnanspruch möglich sei. Auch der restliche Lohn für September 2014, sowie für die Monate Oktober bis Dezember 2014 stehe dem Kläger zu, da die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 15.09.2014 rechtskräftig unwirksam sei und die vorgebrachten Einwände nicht verfängen. Dies gelte zunächst für die behauptete Leistungsunfähigkeit/-unwilligkeit des Klägers. Der Kläger habe mit seinen Vorbereitungshandlungen für seine Selbständigkeit ab dem 01.01.2015 es auch nicht böswillig i.S.v. § 11 Ziffer 2 KSchG / § 615 Satz 2 BGB unterlassen, anderweitigen Zwischenverdienst zu erzielen, da er sich bei der Arbeitsagentur gemeldet habe und ein gekündigter Arbeitnehmer eine ins Auge gefasste Selbständigkeit vorbereiten dürfe. Schließlich sei auch kein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten gegeben, da der Kläger im Laufe des Verfahrens die entsprechende Auskunft vollumfänglich dahingehend erteilt habe, dass er lediglich ab dem 09.12.2014 Arbeitslosengeld bezogen habe. Die Zahlung des Annahmeverzugslohns stelle sich für die Kammer auch nicht als der Beklagten unzumutbar dar. Die Beklagte habe nicht hinreichend substantiiert darlegen können, dass und welche schädigenden Handlungen gerade dem Kläger zuzuschreiben sein sollen, zumal sie häufig selbst nur von einem gehegten "Verdacht" spreche, etwa auf unerlaubte Wettbewerbshandlungen, schwerwiegende Vertragspflichtverletzungen, den Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, den Entzug des Quell-Codes sowie von Software Werkzeugen zur Implementierung ihrer Lagerverwaltungssoftware, den Entzug von Kundendaten, Kundenlisten und Vertragsdaten, die unlautere Abwerbung von Mitarbeitern in zielgerichteter Schädigungsabsicht sowie auf Errichtung und Marktplatzierung einer Konkurrenzgesellschaft. Selbst wenn man die Beobachtungen der Detektei hinzunehme, verbleibe an personalisiertem Vorwurf gegenüber dem Kläger lediglich, dass dieser sich mit anderen Arbeitnehmern getroffen (16.09.) bzw. eine Rechtsanwaltskanzlei aufgesucht (25.09., 29.09.) habe und an 4 Tagen im November bei diversen ihrer Kunden gewesen sein soll. Es sei offenkundig, dass dies den Rahmen zulässiger Vorbereitungshandlungen einer Selbständigkeit nicht überschreite. Soweit sich die Beklagte zusätzlich auf die arbeitsvertraglichen Verfallfristen berufe, dringe sie damit nicht durch, da § 17 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages den Arbeitnehmer unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteilige. Denn die arbeitsvertragliche Regelung verpflichte den Arbeitnehmer, unabhängig von der Dauer eines Kündigungsschutzrechtsstreits sämtliche Annahmeverzugslohnansprüche innerhalb der Ausschlussfristen geltend zu machen und einzuklagen. Da die nicht kostenerhöhende wirtschaftliche Identität von Annahmeverzugslohnansprüchen zum Kündigungsschutzantrag gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG höchstens die drei Monate nach dem Kündigungsendtermin betreffe, wäre der Arbeitnehmer verpflichtet, spätestens ab dem 4. Monat regelmäßig eine Klageerweiterung einzureichen, was angesichts der zu erwartenden Prozessdauer bis zur insoweit notwendigen rechtskräftigen Endentscheidung eine erhebliche, Sinn und Zweck des § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG augenscheinlich konterkarierende Verteuerung des Verfahrens mit sich brächte, zumal die Berufung in Bestandsschutzstreitigkeiten gemäß § 64 Abs. 2 lit. c) ArbGG regelmäßig eröffnet und damit eine Fortführung des Rechtsstreits in zweiter Instanz häufig vorprogrammiert sei.

25

Gegen das ihr am 20.04.2015 zugestellte Teil- und Schlussurteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 09.05.2015, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag per Fax eingegangen, Berufung eingelegt und diese innerhalb der Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 20.06.2015, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag per Fax eingegangen, begründet.

26

Die Beklagte trägt vor, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts stehe dem Kläger kein Annahmeverzugslohn zu. Der Kläger sei insbesondere nach Ausspruch der arbeitgeberseitigen Kündigung maßgeblich mit dem Aufbau und dem Markteintritt der P. S. GmbH als Konkurrenzunternehmen beschäftigt gewesen. So habe er im zeitlich erheblichen Umfang Besprechungen mit dem Mitgesellschaftern, Notartermine und Anwaltstermine wahrgenommen, Büroräume besichtigt, gemietet und eingerichtet, sowie Kundenbesuche durchgeführt. Diese Indizien für den fehlenden Leistungswillen habe der Kläger auch nicht erschüttert. Darüber hinaus sei eine Beschäftigung des Klägers auch aus diesem Grunde und unter Beachtung der übrigen Gesamtumstände (Abwerbung von weiteren Arbeitnehmern, unlautere Methoden der P. S. GmbH) unzumutbar gewesen. Die vom Kläger gegebene Auskunft zu Zwischenverdiensten habe das Arbeitsgericht in Zweifel ziehen müssen, da sie keinerlei Angaben zu etwaigen anzurechnenden späteren Einkünften aus Arbeiten aus dem Streitzeitraum beinhalte. Schließlich sei das Arbeitsgericht rechtsirrig davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche arbeitsvertragliche Ausschlussfristenklausel den Kläger unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 1 benachteilige. Dabei habe das Arbeitsgericht außer Acht gelassen, dass auch unter Zugrundelegung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze die Klausel verhältnismäßig sei und gerade keine unzulässige rechtsschutzhemmende Wirkung entfalte. Dies gelte insbesondere auch für die erste Stufe der außergerichtlichen Geltendmachung, die der Kläger schon nicht gewahrt habe, weshalb seine Ansprüche verfallen sein.

27

Die Beklagte beantragt,

28

das Teil- und Schlussurteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 22.03.2016 Az. 10 Ca 3812/14 insoweit abzuändern, als der Klage stattgeben wurde und die Klage insgesamt abzuweisen.

29

Der Kläger beantragt,

30

die Berufung zurückzuweisen.

31

Der Kläger verteidigt, dass angegriffene erstinstanzliche Urteil als zutreffend.

32

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf die Sitzungsniederschrift sowie den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

33

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

34

Die zulässige Berufung hat in der Sache auch teilweise Erfolg. Der für den Monat September 2014 geltend gemachte Bruttolohnanspruch in Höhe von 4.442,48 EUR ist teilweise verfallen, soweit er den bereits mit der Klageschrift eingeklagten Betrag von 4.000,00 EUR übersteigt. Die für die Monate Oktober 2014 und November 2014 geltend gemachten Bruttolohnforderungen sind ebenfalls verfallen. Hingegen ist die Beklagte auch verpflichtet den Lohn für den Monat Dezember 2014 in Höhe von 4.442,48 EUR brutto abzüglich von der Bundesagentur für Arbeit gezahlter 1.407,14 netto zu leisten.

I.

35

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus den §§ 611 Abs. 1 BGB i.V.m. Arbeitsvertrag, §§ 615, 293 ff. BGB lediglich einen Anspruch auf Zahlung von 4.000 EUR brutto. Der darüber hinaus eingeklagte Betrag in Höhe von 442,48 EUR brutto ist bereits mangels Nichtwahrung der vertraglichen Ausschlussfrist des § 17 Ziffer 3 verfallen.

36

a) Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von insgesamt 4.000 EUR brutto für den Monat September 2014.

37

aa) Dem Kläger stehen für die im Zeitraum 01.09.2014 bis 15.09.2014 erbrachte Arbeitsleistung die hierfür von der Beklagten geschuldete und von ihr auch abgerechnete Vergütung in Höhe von 2.000 EUR brutto zu. Aufgrund der von der Beklagten hierüber erteilten Abrechnung bedurfte es auch keinerlei Geltendmachung nach § 17 des schriftlichen Arbeitsvertrages. Denn eine einmal in einer schriftlichen Lohnabrechnung des Arbeitgebers ausgewiesene Lohnforderung ist streitlos gestellt und bedarf schon nach dem Zweck der Ausschlussfristen keiner (schriftlichen) Geltendmachung mehr bedarf (std. Rspr. vgl. BAG 21.04.1993 - 5 AZR 399/92 - BAGE 73, 54; 20.10.1982 - 5 AZR 110/82 - BAGE 40, 258; 29.05.1985 - 7 AZR 124/83 - AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 92; 08.08.1979 - 5 AZR 660/77 - AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 67).

38

bb) Für die Zeit ab Ausspruch der unwirksamen fristlosen Kündigung bis Ende September 2014 folgt die Zahlungsverpflichtung der Beklagten aus § 615 BGB. Das Arbeitsgericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass der Kläger weder leistungsunwillig gewesen noch die Zahlung von Annahmeverzugslohn vorliegend unzumutbar sei.

39

(1) Es bestehen keine objektiven Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in der streitbefangenen Zeit ab 15.09.2014 nicht leistungswillig war.

40

Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Gemäß § 297 BGB kommt er nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Arbeitgebers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Die in § 297 BGB nicht ausdrücklich genannte Voraussetzung der Leistungswilligkeit ergibt sich daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die subjektive Leistungsbereitschaft ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung; sie muss während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen (BAG 22.02.2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 16 m.w.N., NJW 2012, 2605).

41

Wendet der Arbeitgeber fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum ein, reicht es aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. In Betracht kommt insbesondere die Nichtaufnahme der Arbeit nach erfolgreichem Betreiben der Zwangsvollstreckung aus einem Weiterbeschäftigungstitel. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen oder sind sie unstreitig, ist es Sache des Arbeitnehmers, diese Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er dazu nichts vor, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunwillig gewesen, gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BAG 17.08.2011 – 5 AZR 251/10, NZA-RR 2012, 342, 343).

42

Der von der Beklagten hierzu in der Berufung wiederholten Ausführungen, der Kläger habe in erheblichen Umfang Besprechungen mit den Mitgesellschaftern abgehalten, Anwaltstermine wahrgenommen, Büroräume besichtigt, angemietet und eingerichtet sowie Kundentermine wahrgenommen, vermögen einen fehlenden Leistungswillen nicht zu indizieren. Die Suche nach geeigneten Büroräumen begann nach den Darlegungen der Beklagten in erster Instanz erst im Oktober 2014 und die Kundenbesuche fanden erst im November 2014 statt. Beides ist schon von daher nicht geeignet einen fehlenden Leistungswillen im davorliegenden Zeitraum zu begründen. Im September 2014 hat sich der Kläger unter zugunsten der Beklagten zugrunde gelegter Angaben der Detektei am 16.09.2014 in der Zeit von 14.35 Uhr bis 15.55 Uhr und am 29.09.2014 in der Zeit von 18.00 Uhr bis 20.30.Uhr bei seinen Eltern mit weiteren Arbeitnehmern getroffen sowie am 25.09.2014 in der Zeit von 15.50 Uhr bis 17.20 Uhr eine Koblenzer Anwaltskanzlei aufgesucht. Selbst wenn dies zur Vorbereitung der Selbständigkeit erfolgte, so nahmen diese (zulässigen) Vorbereitungshandlungen schon in zeitlicher Hinsicht (Dauer und zeitliche Lage) kein Ausmaß an, die Rückschlüsse auf einen fehlenden Leistungswillen zuließen. Zumal das Treffen am 29.09.2014 abends und damit außerhalb jeglicher Arbeitszeit und der Termin für den Kanzleibesuch am 25.09.2014 lediglich10 Minuten vor Ende der arbeitsvertraglichen Kernarbeitszeit (§ 3 Ziffer 2 des Arbeitsvertrages) lag.

43

(2) Auch ist die Zahlung des für September 2014 geschuldeten Annahmeverzugslohns der Beklagten nicht unzumutbar.

44

In seltenen Fällen kann der Arbeitgeber trotz Nichtannahme der Arbeitsleistung nicht in Annahmeverzug kommen. Dies ist der Fall, wenn sich der Arbeitnehmer so verhält, dass der Arbeitgeber nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Arbeitslebens die Annahme der Leistung zu Recht ablehnt.Nicht bei jedem Verhalten des Arbeitnehmers, das zur fristlosen Kündigung berechtigt, kann der Arbeitgeber die Arbeitsleistung ablehnen. Es muss ein ungewöhnlich schwerer Verstoß gegen allgemeine Verhaltenspflichten vorliegen, der den Arbeitgeber schlechterdings berechtigt, die Dienste abzulehnen (BAG 29.10.1987 – 2 AZR 144/87, NZA 1988, 465).Dies kann der Fall sein, wenn bei Annahme der angebotenen Dienste strafrechtlich geschützte Interessen des Arbeitgebers, seiner Angehörigen oder anderer Betriebsangehöriger unmittelbar und nachhaltig so gefährdet werden, dass die Abwehr dieser Gefährdung Vorrang vor dem Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Verdienstes haben muss. Es ist auf die objektive Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Arbeitnehmers abzustellen; Verschulden ist nicht erforderlich. Wann ein solcher Fall vorliegt, hängt von den jeweiligen konkreten Umständen ab. Dabei sind die Gepflogenheiten des Arbeitslebens zu berücksichtigen (vgl. BAG 16.04.2014 - 5 AZR 739/11)

45

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechungsgrundsätze kann von einer Unzumutbarkeit für den Zeitraum 15.09.2014 bis 30.09.2014 nicht ausgegangen werden.

46

Die von der Beklagten zur Begründung wiederholt angeführten Vorwürfe der kollusiven Schädigung durch den Kläger und die anderen Arbeitnehmer, der vertragswidrigen Abwerbung von Kollegen reichten bereits nicht zur Rechtfertigung der fristlosen Kündigung aus, wie das Arbeitsgericht Koblenz mit Teilurteils vom 28.05.2015 ( 10 Ca 3812/14) rechtskräftig festgestellt hat. Zur näheren Begründung und Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird insoweit auf die Entscheidungsgründe diese Teilurteils insbes. auf S. 11 f. (Bl. 283 f. d. A.) verwiesen. Sie reichen erst recht nicht zur Begründung der Unzumutbarkeit der Bezahlung des geschuldeten Annahmeverzugslohns aus. Die Beklagte hat weder seinerzeit noch im weiteren Verlauf des Verfahrens hinreichend substantiiert darlegen können, dass und welche schädigenden Handlungen gerade dem Kläger zuzuschreiben sein sollen, zumal sie häufig selbst nur von einem gehegten "Verdacht" spricht, worauf das Arbeitsgericht zur Recht hingewiesen hat. Auch unter weiterer Berücksichtigung der unter I. 1. a) bb) (1) angeführten vom Kläger wahrgenommenen Termine aus September 2014 folgt keine andere Beurteilung, da es sich lediglich um zulässige Vorbereitungshandlungen handelt, die zudem in einem sehr geringen Umfang angefallen sind.

47

b) Jedoch ist die für den Monat September 2014 geltend gemachte Forderung in Höhe von 4.442,48 EUR brutto, in Höhe von 442,48 EUR brutto unbegründet, da dieser Betrag mangels Wahrung der vertraglichen Ausschlussfrist des § 17 bereits verfallen und damit erloschen ist.

48

Der Kläger hat für den Monat September 2014 erstmalig mit der Klageerweiterung vom 22.07.2014 einen Gesamtbetrag in Höhe von 442,48 EUR brutto geltend gemacht, während er zunächst mit seiner ursprünglichen Klage vom 06.10.2014 lediglich 4.000,00 EUR brutto forderte. Die erst mi der Klageerweiterung erfolgte Erhöhung der Klageforderung um weitere 442,48 EUR brutto wahrte jedoch nicht die vertragliche Ausschlussfrist des § 17 Ziffer 3. Es fehlt insoweit bereits an der nach notwendigen schriftlichen Geltendmachung gegenüber der Beklagten binnen drei Monaten nach Fälligkeit. Die Vergütung ist gemäß § 5 Ziffer 6 des Arbeitsvertrages zum 3. des Folgemonats zu zahlen, der Septemberlohn 2014 war damit zum 03.10.2014 fällig.

49

Zwar wahrt die Klageerhebung bei rechtzeitiger Zustellung an die Gegenpartei auch die erste Stufe der schriftlichen Geltendmachung (vgl. BAG 24.06.1960 – 1 AZR 29/58 -, BAGE 9, 296). Doch hat der Kläger insoweit mit seiner Klage vom 06.10.2014 die der Beklagten am 13.10.2014 zugestellt wurde, 442,48 EUR brutto zu wenig gefordert. Die erst am 06.08.2015 der Beklagte zugestellten entsprechende Klageerweiterung war hingegen verspätet.

50

Entgegen der Ansicht des Klägers wahrte auch nicht die am 06.10.2014 zugleich erhobene Kündigungsschutzklage die erste Stufe der vertraglichen Ausschlussfrist. Denn anders als in den vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fällen (vgl. std. Rspr. zB. BAG 26.04.2006 – 5 AZR 403/05 -; NZA 2006, 845) normiert § 17 Ziffer 3 der vertraglichen Ausschlussfrist ausdrücklich, dass durch die Erhebung einer Kündigungsschutzklage die Fristen zur Verhinderung eines Verfalls von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis, die vom Ausgang eines Kündigungsschutzverfahrens abhängen, nicht gewahrt werden und sieht vor, dass es hierzu vielmehr der Geltendmachung und das Einklagen innerhalb der vorgesehenen Fristen bedarf.

51

aa) Die spezielle Verfallregelung für Ansprüche die vom Ausgang bzw. Ergebnis des Kündigungsschutzprozesses abhängen, hält jedenfalls hinsichtlich ihrer ersten Stufe, also der Geltendmachung gegenüber dem Arbeitgeber, einer Inhaltskontrolle nach § 305 ff. BGB stand.

52

(1) Im Streitfall ist der Formulararbeitsvertrag der Parteien vom 21.11.2011 unstreitig eine allgemeine Geschäftsbedingung, wofür zudem bereits das äußere Erscheinungsbild spricht (vgl. zur tatsächlichen Vermutung BAG 19.03.2014 - 5 AZR 299/13 (F) - Rn. 17 mwN).

53

(2) Die Verfallklausel des § 17 des schriftlichen Arbeitsvertrages ist nicht überraschend i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB und damit Vertragsbestandteil geworden.

54

Die Vereinbarung von Ausschlussfristen entspricht einer weit verbreiteten Übung im Arbeitsleben (BAG 25.05.2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 3 der Gründe, BAGE 115, 19; 13.03.2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 46, BAGE 144, 306). Die Regelung findet sich auch nicht an einer irgendwo im Arbeitsvertrag versteckten Stelle. Sie ist vielmehr in einem mit „Verfall von Ansprüchen“ überschriebenen eigenen Paragraphen enthalten.

55

(3) Das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB ist ebenfalls nicht verletzt, da bereits in der Überschrift deren Regelungsgegenstand mit Verfall von Ansprüchen klar bezeichnet ist und im Text die Voraussetzungen und Folgen der Ausschlussfrist auch für die Ansprüche, die vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens abhängen, hinreichend klar ausgeführt werden.

56

(4) Die vertragliche Klausel ist jedenfalls soweit sie die schriftlichen Geltendmachung von Ansprüchen, die vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens abhängen, auch nicht wegen Verstoßes gegen nach § 307 Abs. 1 S. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB unwirksam.

57

Nach dieser Rechtsnorm sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach der ständigen Rechtsprechung benachteiligt eine einzelvertragliche Ausschlussfrist den Arbeitnehmer nicht unangemessen, die die schriftliche Geltendmachung aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von 3 Monaten ab Fälligkeit verlangt (vgl. BAG, 28.09. 2005 - 5 AZR 52/05 -, NZA 2006, 149).

58

Etwas anderes folgt vorliegend auch nicht aus dem Umstand, dass die Klausel auch im Rahmen eins Kündigungsschutzprozesses für Ansprüche, die von dessen Ergebnis abhängen, deren schriftliche Geltendmachung innerhalb von drei Monaten ab Fälligkeit verlangt.

59

Eine einzelvertragliche Ausschlussfrist weicht von dem gesetzlichen Verjährungsrecht auch dann ab, wenn sie keine gerichtliche Geltendmachung verlangt und muss daher um § 307 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB zu genügen dem Arbeitnehmer als Gläubiger eine faire Chance lassen, seine Ansprüche durchzusetzen (BAG 28.09.2005 – 5 AZR 52/05 -, NZA 2006, 149, 152). Zudem stellt der Vergütungsanspruch (auch in Form des zumeist betroffenen Annahmeverzugslohns) ein wesentliches Recht des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis dar. Zu den von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB geschützten Rechten gehört auch ihre Verwirklichung. Ohne die ausreichende Möglichkeit einer Durchsetzung des Anspruchs wäre das Recht selbst eingeschränkt und die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB begrenzt deshalb auch Ausschlussklauseln, die zwar nicht die Entstehung von Rechten, aber ihre Verwirklichung einschränken. Es muss die ausreichende Möglichkeit einer Durchsetzung des Anspruchs bestehen bleiben, damit die Erreichung des Vertragszwecks nicht gefährdet wird (BAG 28.09.2005 – 5 AZR 52/05 -, NZA 2006, 149, 152).

60

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze enthält die vorliegende Klausel bei der notwendigen genereller Betrachtung keine unangemessen Benachteiligung. Denn die gegenüber dem Verjährungsrecht deutlich kürzere Frist dient dazu dem Arbeitgeber zeitnah Klarheit zu verschaffen, ob sich der Arbeitnehmer auch tatsächlich nicht nur des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses, sondern auch der sich daraus ergebenden Ansprüche ernsthaft berühmt, wie das Erheben der Kündigungsschutzklage nahelegt. Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse daran möglichst zeitnah Klarheit zu erhalten, ob und in welcher Höhe er Ansprüche im Falle einer Unwirksamkeit der Kündigung ausgesetzt sein wird. Das Erfordernis der schriftlichen Geltendmachung ist zur Erreichung dieses Zwecks geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinn. Es birgt insbesondere keine unangemessenen Belastungen für den Arbeitnehmer. Vielmehr steht sie im Einklang mit dem berechtigten Anliegen des Arbeitnehmers, vor einem Tätigwerden die Sach- und Rechtslage abschließend prüfen zu können und nicht zu einer voreiligen förmlichen Geltendmachung gezwungen zu sein. Denn der Arbeitnehmer behält auch im laufenden Kündigungsschutzprozess jeweils 3 Monate zur schriftlichen Geltendmachung ab Fälligkeit. Ab Fälligkeit sind die Ansprüche auch für den Arbeitnehmer hinreichend erkennbar. Ihm verbleibt zudem ausreichend Zeit zu entscheiden, ob und welche Ansprüche er gegenüber dem Arbeitgeber geltend macht. Bei dem häufigsten Anwendungsfall des Annahmeverzugslohns hat der Arbeitnehmer für jeden Monat neu die Entscheidungsmöglichkeit. Bei der notwendige außergerichtlichen Geltendmachung ist auch kein rechtsschutzhemmendes Kostenrisiko ersichtlich, vielmehr sind die Kosten für Papier, Stift ggfs. auch Briefumschlag und Briefmarke überschaubar. Kostenbarrieren, die die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Arbeitnehmers übersteigen werden nicht aufgebaut (vgl. zu diesem vom Bundesverfassungsgericht allerdings zur 2. Stufe einzubeziehenden Gesichtspunkt BVerfG 01.12.2010 – 1 BvR 1682/07 -, NZA 2011, 354).

61

bb) Eine etwaige Unwirksamkeit der zweiten Stufe der Ausschlussklausel (Einklagen) führt auch nicht zum ersatzlosen Wegfall der gesamten Verfallregelung.

62

Ohne Verstoß gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion ist bei einer teilbaren Klausel die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal in einer Allgemeinen Geschäftsbedingung verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11.04.2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36; 14.01.2009 - 3 AZR 900/07 - Rn. 23, BAGE 129, 121). Maßgeblich ist dabei die inhaltliche Teilbarkeit (BAG 13.11.2013 - 10 AZR 848/12 - Rn. 27, BAGE 146, 284; BGH 10.10. 2013 - III ZR 325/12 - Rn. 14 mwN;). Eine sprachlich abtrennbare Bestimmung liegt vor, wenn der unwirksame Teil der Vertragsbestimmung gestrichen werden kann, ohne das der Sinn der restlichen Klausel darunter leidet (sog. blue-pencil-test). Soweit die verbleibende Regelung weiterhin verständlich ist, kann sie rechtlich bestehen bleiben (BAG 12.03.2008 – 5 AZR 152/07 -, NZA 2008, 699) . Deshalb können inhaltlich trennbare Regelungen in einer Verfallklausel nach Anwendung des sog. blue-pencil-Test wirksam sein (BAG 27.01.2016 – 5 AZR 277/14 -, NZA 2016, 678, 680; 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 37, BAGE 141, 340).

63

Die Ausschlussfrist ist vorliegend auch hinsichtlich der Ansprüche die vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens abhängen insofern teilbar als zwischen Geltendmachung gegenüber dem Arbeitgeber (1. Stufe) und Einklagen vor Gericht (2. Stufe) sowohl sprachlich als auch logisch unterschieden werden kann. Die verbleibende eigenständige Regelung zur Geltendmachung gegenüber dem Arbeitgeber bleibt auch nach Streichung der gerichtlichen Geltendmachung in sich verständlich. Eine etwaige Unwirksamkeit der zweiten Stufe berührt daher vorliegend nicht die Wirksamkeit der ersten Stufe.

64

Einer Entscheidung über die Wirksamkeit der zweiten Stufe bedurfte es demnach nicht, da der Kläger bereits die erste Stufe der Ausschlussfrist nicht gewahrt hat.

65

2. Ebenso sind etwaige Annahmeverzugslohnansprüche für die Monate Oktober 2014 und November 2014 in Höhe von jeweils weiteren 4.442,48 EUR brutto wegen nicht rechtzeitiger schriftlicher Geltendmachung gegenüber der Beklagten nach § 17 des Arbeitsvertrages verfallen. Die erstmalige Geltendmachung mit der der Beklagten am 23.03.2015 zugestellter Klageerweiterung erfolgte nicht innerhalb von 3 Monaten nach Fälligkeit, da der Vergütungsanspruch für Oktober 2014 bereits am 03.11.2014 und der für November 2014 bereits am 03.12.2014 fällig waren.

66

3. Hingegen war der Vergütungsanspruch des Klägers aus § 615 BGB für den Monat Dezember 2014 begründet.

67

a) Auch für den Monat Dezember 2014 vermochte die Beklagte keine ausreichenden Tatsachen vortragen, die einen fehlenden Leistungswillen des Klägers indizieren.

68

Die Tätigkeiten im Dezember 2014 konnte die Beklagte nicht angeben. Auch aus den zwei Treffen und dem Besuch der Anwaltskanzlei im September 2014, der von der Detektiv aufgedeckte Treffen im Oktober 2014 wegen der anzumietenden Büroräume für die P. S. GmbH am 13.10.2014 von 17.00 bis 20.00 Uhr, sowie die vom Kläger mit dem Geschäftsführer der P. S. GmbH gemeinsam durchgeführten Besuche bei Kunden der Beklagten am 04.11.2014, am 05.11.2014, am 10.11.2014, am 12.11.2014 sowie am 13.11.2014, lässt sich kein fehlender Leistungswille des Klägers ableiten. Schon im Hinblick auf ihren zeitlichen Umfang lassen diese Behauptungen keinen Rückschluss auf einen fehlenden Leistungswillen des Klägers zu.

69

b) Darüber hinaus war auch für den Monat Dezember 2014 die Zahlung der Vergütung der Beklagten nicht unzumutbar.

70

Zwar hat der Kläger nach Auffassung der Berufungskammer mit seinen – unstreitig stattgefunden - Besuchen bei Kunden der Beklagten im November 2014 nicht lediglich eine zulässige Vorbereitungshandlung getätigt, sondern unlauter gehandelt. Denn er war als Arbeitnehmer der Beklagten während des laufenden Kündigungsschutzprozesses bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch seine Eigenkündigung am 31.12.2014 gehalten sich der Beklagten gegenüber loyal zu verhalten, wozu auch gehört nicht auf eine Tätigkeit für einen (zukünftigen) Wettbewerber hinzuweisen (vgl. hierzu BGH 22.04.2004 – I ZR 303/01 -, NZA 2004, 986). Sein Auftreten bei Kunden der Beklagten sogar in Begleitung des Geschäftsführers der P. S. GmbH beinhaltet jedoch zwangsläufig einen solchen Hinweis. Schließlich bestand die P. S. GmbH zu diesem Zeitpunkt bereits, wie die Handelsregistereintragung vom 18.10.2014 belegt. Auf die klägerische Zeugenaussage vor dem Landgericht Koblenz unter dem Aktenzeichen 1 O 547/14 zum Besuch am 04.11.2014 bei der Firma A. kam es daher nicht mehr entscheidend an, auch wenn diese anschaulich zeigt, dass der Kläger sich auch durch seine Aussagen beim Kunden nicht treu gegenüber der Beklagten als seinen damaligen Arbeitgeber verhalten hat.

71

Doch vermag dieses inloyale Verhalten auch unter Berücksichtigung der davor liegenden zulässigen Vorbereitungshandlungen keine Unzumutbarkeit zu begründen.

72

Eine erneute fristlose Kündigung hat die Beklagten nach Kenntnis von den Besuchen nicht ausgesprochen. An die Annahme einer Unzumutbarkeit sind strenge Anforderungen zu stellen, weil anderenfalls die sonstigen Unwirksamkeitsgründe im Sinne von § 13 KSchG weitgehend sanktionslos blieben, wenn dem Arbeitnehmer zwar der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bestätigt, ihm der Anspruch auf Arbeitsentgelt für die weitere Arbeitsleistung aber versagt würde (vgl. BAG 29.10.1987 – 2 AZR 144/87, NZA 1988, 465 ff). Auch unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls kommt die Berufungskammer nicht zu Ergebnis, dass ein besonders grober Vertragsverstoß vorliegt, der das Interesse des Klägers an der Erhaltung seines Verdienstes überwiegt. Es sind insoweit keine hinreichenden Umstände ersichtlich, die das Verhalten des Klägers als derartig krass erscheinen lassen. Zudem hat sich der Kläger nach den zu Recht beanstandeten Treffen im vor dem Arbeitsgericht Koblenz unter dem Aktenzeichen 10 GA 76/14 am 21.11.2014 abgeschlossenem Vergleich verpflichtete bei Meidung der für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen zwangsvollstreckungsrechtlichen Ordnungsmaßnahmen bis einschließlich 31.12.2014 nicht im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszecken für die P. S. GmbH tätig zu werden. Damit war die Gefahr, dass der Kläger in der Zukunft bis zur Beendigung am 31.12.2014 sein unrechtmäßiges Verhalten fortsetze, bereits ausreichend gebannt. Weitere Kundenbesuche nach dem 21.11.2014 wurden von der Beklagten auch nicht vorgetragen.

73

c) Schließlich wahrte die am 23.03.2015 zugestellte Klageerweiterung für den Monat Dezember 2014 zugleich beide Stufen der zweistufigen Ausschlussfrist, so dass ebenfalls keiner Entscheidung über die Wirksamkeit der zweiten Stufe bedurfte. Der Zahlungsanspruch für den Monat Dezember wurde erst am 03.01.2015 fällig. Die direkte klageweise Geltendmachung genügt zur Wahrung beider Stufen der Ausschlussfrist.

74

4. Die von der Beklagten in der Berufung auf die Nettovergütung gerichtete erklärte hilfsweise Aufrechnung, soweit eine Zahlungsverurteilung erfolgt und damit für die Ansprüche aus September und Dezember 2014, hat keinen Erfolg.

75

Der sich aus 4.000 EUR brutto (September 2014) bzw. aus 4.442,48 EUR brutto abzüglich von der Bundesagentur für Arbeit gezahlter 1.407,14 netto (Dezember 2014) jeweils ergebende zu zahlende Nettobetrag ist weder durch die Aufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch wegen angefallener Detektivkosten in Höhe von 54.150,62 EUR nebst Zinsen (Arbeitsgerichtsverfahren Koblenz - 7 Ca 1540/16) noch durch die Aufrechnung der Beklagten mit etwaigen Schadensersatzansprüchen resultierend dem vor dem Arbeitsgericht Koblenz geführten Verfahren 7 Ca 4080/15 nach § 389 BGB erloschen.

76

Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Ansprüche in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig ist. Dem hat die Beklagte weder erst- noch zweitinstanzlich genügt, denn der Verweis auf die diesbezüglich anhängigen Verfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz reicht hierfür nicht aus.

77

Hinsichtlich eines möglichen Anspruchs auf Erstattung der Detektivkosten aus § 280 Abs. 1 BGB fehlt es insbesondere bereits am nötigen Vortrag zur Notwendigkeit der entstandenen Kosten. Zwar hat ein Arbeitnehmer wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dem Arbeitgeber die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen notwendigen Kosten zu ersetzen, wenn der Arbeitgeber aufgrund eines konkreten Tatverdachts gegen den Arbeitnehmer einem Detektiv die Überwachung eines Arbeitnehmers überträgt und der Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Vertragsverletzung überführt wird (BAG 26. September 2013 - 8 AZR 1026/12; BAG 28. Oktober 2010 - 8 AZR 547/09). Insofern handelt es sich dann um keine Vorsorgekosten, die unabhängig von konkreten schadensstiftenden Ereignissen als ständige Betriebsausgabe vom Arbeitgeber zu tragen sind (BAG vom 26. September 2013 – 8 AZR 1026/12 – Rn. 21 f.) Zu ersetzen sind die Aufwendungen des Geschädigten nach § 249 BGB aber nur, soweit diese nach den Umständen des Falls als notwendig anzusehen sind (BAG 26. September 2013 - 8 AZR 1026/12). Zu letzterem fehlt jeglicher Vortrag. Mangels schlüssigen Vortrags zum Vorhandensein eines Erstattungsanspruchs, war auch eine Beiziehung der Akte des Arbeitsgerichts zu Beweiszwecken nicht möglich.

78

Etwaige Schadensersatzansprüche aus dem vor dem Arbeitsgericht Koblenz geführten Verfahren 7 Ca 4080/15 konnte die Beklagte weder erst- noch zweitinstanzlich beziffern.

79

5. Schließlich steht der Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf eine unzureichende Auskunft des Klägers über seine anderweitigen Einkünfte zu.

80

Der Kläger hat im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens die entsprechende Auskunft vollumfänglich dahingehend erteilt, dass er lediglich ab dem 09.12.2014 Arbeitslosengeld bezogen habe, was sich auch mit den von ihm vorgelegten Bescheid der Arbeitsagentur vom 14.10.2014 deckt.

81

Die Beklagte hat mit ihrer Berufung zwar eingewandt, dass die Auskunft aufgrund der Aktivitäten des Klägers für die P. S. GmbH nicht vollständig sei. Damit vermag sie jedoch nicht durchzudringen.

82

Da sich der Auskunftsanspruch analog § 74c Abs. 2 HGB nur auf die Höhe des anderweitigen Verdienstes erstreckt, muss der Arbeitgeber im Streitfall darlegen und beweisen, dass der Arbeitnehmer überhaupt anderweitigen Verdienst erzielt hat (BAG 19.7.1978 - 5 AZR 748/77 -, NJW 1979, 285).

83

Insofern ist ferner zu beachten, dass Einkünfte, die dem Dienstverpflichteten erst nach dem Annahmeverzug zufließen, grundsätzlich nicht angerechnet werden. Insoweit spielt es grundsätzlich auch keine Rolle, ob sie nur deshalb erzielt wurden, weil der Dienstverpflichtete sich während des Annahmeverzuges auf die neue Tätigkeit vorbereiten konnte (Staudinger/Richardi/Fischinger-Rieble, Neubearbeitung 2016, § 615 BGB, Rn. 165) Etwas anderes gilt nur dann, wenn spätere Einnahmen auf Arbeiten im Verzugszeitraum beruhen (BAG 16. 6. 2004 NZA 2004, 1155, 1157; ablehnend ErfK/Preis, § 615 BGB, Rn 93).

84

Doch konnte die Beklagte selbst keine ausreichenden Anhaltspunkte für andere Einkünfte darlegen. Ähnlich wie bei Provisionen, würde eine Auskunftspflicht des Klägers hinsichtlich der Höhe von Einnahmen/Gewinn jedoch insbesondere die Darlegung der Beklagten voraussetzen, dass mit den von dem Kläger im November 2014 besuchten Firmen zu einem späteren Zeitpunkt Verträge abgeschlossen wurden. darlegen, die auf eine Tätigkeit des Klägers während des Annahmeverzugs beruhen. Allein der Umstand, dass der Kläger bei Kunden der Beklagten im November 2014 vorstellig geworden ist, besagt noch nichts darüber, ob es dabei zu Geschäftsabschlüssen gekommen ist. Dementsprechend hat der Kläger den Auskunftsanspruch erfüllt.

85

Im Übrigen würde für den Fall, dass allein Zweifel an der Vollständigkeit der Auskunft bestünden, dies kein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten begründen, vielmehr hätte sie dann gegenüber dem Kläger lediglich einen Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung (vgl. BAG 29.7.1993 - 2 AZR 110/93 -, NZA 1994, 116, 118) begründen.

86

6. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB.

II.

87

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Bei der Verteilung der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ist berücksichtigt worden, dass es sich um ein Schlussurteil handelte und der der Kostenentscheidung zugrunde zulegende Streitwert daher u.a. auch den im Teilurteil ausgeurteilten Kündigungsschutzantrag umfasste, so dass mit dem Annahmeverzugslohnanspruch teilweise wirtschaftliche Identität bestand. Bei der Verteilung der Kosten des Berufungsverfahrens war zu berücksichtigen, dass sich das Berufung allein auf die Zahlungsansprüche für September 2014 bis Dezember 2014 bezog, so dass als Verteilungsmaßstab der sich nach dem Berufungsantrag ergebende Streitwert für das Berufungsverfahren in Höhe von 16.362,78 EUR für die Kostenverteilung nach Maßgabe des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens gemäß § 92 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legen war.

88

2. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.