Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1995-03-08, Aktenzeichen 2 W 42/95
ECLI:DE:OLGK:1995:0308.2W42.95.00

Tenor

Die Entscheidung ist unanfechtbar.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Unter dem 15.02.1994 erließ das Amtsgericht Hagen auf Antrag der
Gläubigerin gegen die ,Firma N., Inh. A. N." einen
Vollstreckungsbescheid über eine Forderung (einschließlich Kosten
und Nebenforderungen) von 669,82 DM. Dieser Vollstreckungsbescheid
wurde ausweislich der bei der Akte befindlichen
Vollstreckungsunterlagen am 28.03.1994 anläßlich eines
Vollstreckungsversuchs von dem Gerichtsvollzieher der Firma N.
GmbH, Geschäftsführer A. N., zugestellt. Die Vollstreckung gegen
die GmbH an diesem Tag verlief ausweislich des
Vollstreckungsprotokolls erfolglos. Unter dem 09.05.1994 beantragte
die Gläubigerin beim Amtsgericht Köln unter Hinweis auf die
vorstehend genannten Unterlagen, über das Vermögen des im Titel
bezeichneten Schuldners das Konkursverfahren zu eröffnen. Als
Antragsgegner ist in der Antragsschrift bezeichnet der ,Inhaber der
Firma N., Herr A. N.". Das Amtsgericht hat den Antrag zugelassen
und den Antragsgegner, Herrn A. N., aufgefordert, sich dazu zu
erklären. Der Antragsgegner teilte daraufhin mit, es gebe keine
Einzelhandelsfirma auf seinen Namen, sondern nur die GmbH, deren
Geschäftsführer er sei. Da weder gegen ihn noch gegen die GmbH ein
Titel vorliege, habe er sich geweigert zu bezahlen. Die Gläubigerin
teilte daraufhin mit, der Antragsgegner habe bei der Bestellung,
die der titulierten Forderung zugrunde lag, nicht deutlich gemacht,
daß er für eine GmbH handelte.

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Unter dem 20.06.1994 teilte das Amtsgericht der Gläubigerin mit,
bei der Zulassung des Konkursantrags sei übersehen worden, daß die
fruchtlose Vollstreckung gegen die GmbH erfolgt sei. Es gab der
Gläubigerin auf, zur Glaubhaftmachung des Vorliegens des
Konkursgrundes ein Protokoll vorzulegen, aus dem sich eine
fruchtlose Vollstreckung gegen den ,im Titel benannten
Antragsgegner" ergebe. Daraufhin legte die Gläubigerin ein
Vollstreckungsprotokoll vom 06.09.1994 vor, wonach die
Vollstreckung gegen den Antragsgegner in dessen Wohnung erfolglos
war. In einem vom Amtsgericht auf den 16.12.1994 anberaumten
Termin, legte der Antragsgegner erneut seine Auffassung dar, er sei
nicht der Titelschuldner, und verweigerte deshalb weitere
Erklärungen und Handlungen. Daraufhin ordnete das Amtsgericht unter
Hinweis auf seine entgegenstehende Rechtsauffassung die Verhaftung
des Antragsgegners gemäß § 106 KO an.

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Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Landgericht
durch die angefochtene Entscheidung zurückgewiesen. Zur Begründung
hat es ausgeführt, die titulierte Forderung richte sich gegen den
Antragsgegner persönlich, der Zusatz ,Inhaber der Fa. N." sei
unschädlich. Dagegen richtet sich die weitere Beschwerde des
Antragsgegners.

6

II.

7

Nach § 73 Abs. 3 KO in Verbindung mit § 568 Abs. 2 Satz 2 ZPO
(zu dessen Geltung im Konkursverfahren vgl. Kilger/ Karsten
Schmidt, KO, 16.Aufl., § 73 Anm. 4; Kuhn/ Uhlenbruck, KO, 11.Aufl.,
§ 73 Rn. 10 e; Senatsbeschluß vom 22.02.1995 - 2 W 37/95 -) ist die
weitere Beschwerde in einer Zwangsvollstreckungssache nur gegeben,
wenn durch den angefochtenen Beschluß des Landgerichts ein neuer
selbständiger Beschwerdegrund" gesetzt worden ist. Voraussetzung
dafür ist, daß das Amtsgericht und das Landgericht ungeachtet der
Fassung der Beschlußgründe i m E r g e b n i s voneinander
abweichend entschieden haben. Darüber hinaus kommt ein neuer
selbständiger Beschwerdegrund nur dann in Betracht, wenn das
Landgericht gegen wesentliche Verfahrensvorschriften verstoßen hat
u n d seine Entscheidung möglicherweise darauf beruht.

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Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Die
Vorentscheidungen stimmen überein, so daß es an einer neuen
Beschwer des Antragsgegners fehlt.

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Auch ein Verstoß des Landgerichts gegen wesentliche
Verfahrensvorschriften, auf dem die angefochtene Entscheidung
beruhen kann, ist nicht ausreichend dargelegt.

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Allerdings macht der Antragsgegner zu Recht geltend, daß die
Argumentation des Landgerichts - zumindest in der Ausdrucksweise -
nicht einwandfrei ist. Das Landgericht geht nämlich von einem
Inhalt des von der Gläubigerin erwirkten Titels aus, den dieser
nicht hat. Der Titel richtet sich entgegen der Darstellung des
Langerichts nicht gegen den Antragsgegner persönlich mit dem
,Zusatz" ,Inhaber der Fa. N." (so lautet nicht einmal die
Antragsschrift, in der auch die ,Firma" zuerst genannt ist). Der
Titel richtet sich vielmehr gegen die ,Firma N., Inhaber A.
N.".

11

Die angefochtene Entscheidung kann aber offensichtlich nicht auf
dem dargestellten Fehler beruhen. Das Landgericht hat nämlich
ersichtlich zum Ausdruck bringen wollen, daß ein
Vollstreckungstitel sich gegen denjenigen als Schuldner richtet,
der in dem Titel identifizierbar als Einzelperson bezeichnet ist,
und zwar auch dann, wenn seiner namentlichen Bezeichnung eine
(nicht existierende) Firma hinzugesetzt (vor- oder nachgesetzt)
ist. Diese Ansicht ist nicht zu beanstanden. Nennt eine Klage als
Beklagten nur eine Firma (vgl. § 17 Abs. 2 HGB), so ist verklagt,
wer tatsächlich bei Klageerhebung der Inhaber ist (vgl. RGZ 86, 63,
65; 159, 337, 350; KG Rpfleger 1982, 191; Baumbach/Hopt, HGB,
29.Aufl., § 17 Rn. 10; Zöller/Stöber, ZPO, 19.Aufl., § 750 Rn. 10;
ZPOMünchKomm-Arnold, § 750 Rn. 37 ff.). Existiert die Firma nicht
und kommt es gleichwohl zu einem Vollstreckungstitel (etwa einem
Versäumnisurteil oder Vollstreckungsbescheid), so geht der Titel
ins Leere, weil eine Zwangsvollstreckung nicht möglich ist. Anders
verhält es sich, wenn neben der Firma eine Person als Inhaber
namentlich bezeichnet ist. Dann kommt der Angabe des bürgerlichen
Namens die maßgebliche Kennzeichnungskraft zu (vgl.
ZPO-MünchKomm-Arnold a.a.O. Rn. 40). Der Titel richtet sich in
diesem Fall gegen die namentlich bezeichnete Person jedenfalls
dann, wenn diese eindeutig zu identifizieren ist, die - angebliche
Firma - als Bestandteil den Namen des Bezeichneten enthält und das
Wort ,Firma" mit dem bürgerlichen Namen der Bezeichneten Person
offensichtlich nur deshalb verbunden ist, um dessen gewerbliche
Tätigkeit zu kennzeichnen (vgl. Zöller/ Stöber a.a.O. Rn. 11 mit
weiteren Nachweisen; Schuschke, Vollstreckung und vorläufiger
Rechtsschutz, § 750 Rn. 17, 18; Eickmann, Rpfleger 1968, 382, 383;
vgl. auch RGZ 159, 337, 350; KG a.a.O. S. 192). Will der namentlich
Bezeichnete geltend machen, daß gegen ihn keine Ansprüche des
Gläubigers bestehen, weil er weder persönlich noch unter der
angegebenen Firma gehandelt hat, so muß er der Klage - im
Streitfall dem Vollstreckungsbescheid - entgegentreten und seine
Rechte im ordentlichen Verfahren geltend machen. Im
Zwangsvollstreckungs- und Konkursverfahren ist nur zu prüfen, ob er
der in dem Titel bezeichnete Schuldner ist.

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Die angefochtene Entscheidung kann aus einem weiteren Grund
nicht auf der vom Antragsgegner gerügten unrichtigen Darstellung
des Inhalts des Vollstreckungsbescheids beruhen. Die Haftanordnung
nach § 106 Abs. 1 KO setzt nur voraus, daß der Konkursrichter in
der Zeit zwischen dem Konkursantrag und der Entscheidung über die
Konkurseröffnung eine dahingehende einstweilige Maßnahme nach
pflichtgemäßem Ermessen für erforderlich hält, um etwa - wie hier -
den Schuldner zu der gebotenen Auskunftserteilung zu veranlassen.
Nun wird das Konkurseröffnungsverfahren zweifellos gegen den
Antragsgegner betrieben, zweifellos hat der Antragsgegner auch die
vom Konkursgericht eingeforderten Auskünfte verweigert. Ob die
Zulassung des Konkursantrags zu Recht erfolgte, darf im
vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden. Denn die Zulassung des
Konkursantrags und der Übergang in das Hauptprüfungsverfahren nach
§ 105 Abs. 2 KO stellen keine beschwerdefähigen Entscheidungen dar
(Senat ZIP 1993, 1723 = OLG-Report Köln 1993, 358 = KTS 1994, 77
mit weiteren Nachweisen). Deshalb kann der Antragsgegner im
vorliegenden Verfahren auch nicht damit gehört werden, seine
Zahlungsunfähigkeit sei nicht ausreichend glaubhaft gemacht,
nachdem er dem Konkursrichter im Anhörungstermin - nach Erlaß der
Haftanordnung - einen zur Begleichung der titulierten Forderung
ausreichenden Barbetrag gezeigt habe. Unerheblich ist im
vorliegenden Verfahren auch, ob der Vollstreckungsbescheid
rechtskräftig geworden ist, obwohl er nur der GmbH zugestellt
wurde, und ob ein nicht rechtskräftiger Titel zur Glaubhaftmachung
der Konkursforderung ausreicht. All dies wird der Konkursrichter im
weiteren Verlauf des Prüfungsverfahrens, insbesondere bei der
Entscheidung über die Konkurseröffnung zu berücksichtigen haben.
Daß das Landgericht auf diese Gesichtspunkte nicht eingegangen ist,
ist jedenfalls im Ergebnis nicht als verfahrensfehlerhaft zu
beanstanden.

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Die weitere Beschwerde ist mithin unzulässig. Daher ist dem
Senat ein Eingehen auf die Sache selbst verwehrt. Die weitere
Beschwerde muß mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO als
unzulässig verworfen werden.

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Beschwerdewert: bis 600,00 DM