Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-04-04, Aktenzeichen 6 B 57/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0404.6B57.07.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird
geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen
Anordnung untersagt, der Bezirksregierung N. im
Monat Juli 2006 für die Autobahnpolizei zugewiesene
Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 8 BBesO
mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die
Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden
worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in
beiden Rechtszügen mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese
selbst tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren
auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

3

Die Antragstellerin hat sowohl einen Anordnungsanspruch
als auch einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 VwGO
glaubhaft gemacht.

4

Bei der in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage
erscheint die Entscheidung des Antragsgegners über die
Vergabe der hier im Streit stehenden Beförderungsämter als
fehlerhaft, da die Antragstellerin nicht an dem der Vergabe der
Beförderungsämter zu Grunde liegenden Auswahlverfahren
beteiligt worden ist. Die Nichtbeteiligung der Antragstellerin am
Auswahlverfahren verletzt ihr Recht auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über ihr Beförderungsbegehren. Es ist nicht
auszuschließen, dass eine fehlerfreie Wiederholung der
Auswahlentscheidung zu einer Beförderung der Antragstellerin
führt.

5

Die Antragstellerin, die sich seit Februar 2003 in
Mutterschutz beziehungsweise Elternzeit befindet, wird durch
ihre Nichtbeteiligung am Auswahlverfahren gegenüber
denjenigen Polizeibeamten im aktiven Dienst, die - wie sie -
grundsätzlich für eine der verfügbaren Beförderungsstellen in
Betracht kommen, unzulässig benachteiligt.

6

Nach der zum 1. August 2006 in Kraft getretenen Änderung
des § 85a Abs. 5 LBG NRW gilt das Benachteiligungsverbot des
§ 78g LBG NRW zwar nicht mehr für solche Beamte, die aus
familienpolitischen Gründen gemäß § 85a Abs. 1 Nr. 2 LBG
NRW beurlaubt sind, doch ist die Entscheidung des
Antragsgegners, die Antragstellerin nicht am Auswahlverfahren
für die Besetzung der Beförderungsstellen zu beteiligen,
gleichwohl rechtsfehlerhaft, denn sie verstößt gegen das sowohl
verfassungs- als auch gemeinschaftsrechtlich normierte Verbot
der willkürlichen Ungleichbehandlung von Männern und
Frauen.

7

Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG verbietet unter anderem
willkürliche Benachteiligungen wegen des Geschlechts. Das
Geschlecht darf grundsätzlich nicht als Anknüpfungspunkt für
eine rechtliche Ungleichbehandlung herangezogen werden. Eine
Anknüpfung an das Geschlecht kann auch dann vorliegen, wenn
eine geschlechtsneutral formulierte Regelung überwiegend
Frauen trifft und dies auf natürliche oder gesellschaftliche
Unterschiede zwischen den Geschlechtern zurückzuführen
ist.

8

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 C 21/04 -,
BVerwGE 124, 11 m.w.N.

9

Auch nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 76/207/EG
des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der
Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des
Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum
beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die
Arbeitsbedingungen (RL 76/207/EG) darf es hinsichtlich der
Bedingungen für den Zugang zu unselbstständiger oder
selbstständiger Erwerbstätigkeit einschließlich des beruflichen
Aufstiegs keinerlei unmittelbare oder mittelbare
Diskriminierung auf Grund des Geschlechts geben. Eine
mittelbare Diskriminierung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor,
wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder
Verfahren Personen, die einem Geschlecht angehören, in
besonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechts
benachteiligen können (Art. 2 Abs. 2 zweiter Spiegelstrich
RL 76/207/EG).

10

Es ist weder mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG noch mit Art. 3
Abs. 1 Buchst. a RL 76/207/EG zu vereinbaren, dass
Beamtinnen, die aus familienpolitischen Gründen beurlaubt
sind, an zum Zwecke der Beförderung durchgeführten
Auswahlverfahren nicht beteiligt werden. Zwar ist davon
auszugehen, dass der Antragsgegner auch männlichen Beamten,
die sich in Elternzeit befinden, die Teilnahme an solchen
Auswahlverfahren versagen wird, doch stellt sich die
Differenzierung zwischen Beamten im aktiven Dienst und
Beamten, die aus familienpolitischen Gründen beurlaubt sind,
faktisch als eine ungleiche Behandlung der Geschlechter zum
Nachteil der Frauen dar. Nach allgemeiner Lebenserfahrung
wird Elternzeit ganz überwiegend von Frauen in Anspruch
genommen, sodass diese durch die in Rede stehende
Verfahrensweise des Antragsgegners hinsichtlich ihres
beruflichen Aufstiegs im Ergebnis schlechter gestellt werden als
ihre männlichen Berufskollegen.

11

Allerdings wäre diese mittelbare Schlechterstellung der
Beamtinnen nicht willkürlich und nicht als unzulässige
mittelbare Diskriminierung zu werten, wenn die Vorschriften,
die Kriterien oder das Verfahren, die zu der Schlechterstellung
führen, durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und
die gewählten Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen
und erforderlich wären (Art. 2 Abs. 2 zweiter Spiegelstrich
RL 76/207/EG). So kann ein besonderes Anforderungsprofil des
angestrebten Beförderungsamtes beziehungsweise des
Beförderungsdienstpostens Anlass für eine solche
Schlechterstellung geben. In der vom Verwaltungsgericht
zitierten Rechtsprechung des Senats,

12

vgl. Beschluss vom 1. Juni 2005 - 6 B 689/05 -,

13

ist geklärt, dass die Rechtspflicht, geschlechtsbedingte
Benachteiligungen zu vermeiden, die Befugnis des Dienstherrn
zur Erstellung eines solchen Anforderungsprofils grundsätzlich
unberührt lässt. Dementsprechend sind Anforderungen des
Beförderungsamtes denkbar, mit denen eine fortbestehende
Beurlaubung oder Arbeitszeitermäßigung unter Umständen nicht
in Einklang zu bringen sind.

14

Auf solche Gründe hat sich der Antragsgegner jedoch nicht
berufen. Sie sind im vorliegenden Fall auch nicht ersichtlich.
Insbesondere sind die hier in Rede stehenden Beförderungen zur
Polizeiobermeisterin beziehungsweise zum Polizeiobermeister
(Besoldungsgruppe A8 BBesO) regelmäßig mit keiner
Änderung des dienstlichen Aufgabenbereiches verbunden.

15

Auch die Bestenauslese ist entgegen der Auffassung des
Antragsgegners kein Ziel, welches die festgestellte mittelbare
Ungleichbehandlung der Antragstellerin zu rechtfertigen
vermag, denn die Beteiligung einer aus familienpolitischen
Gründen beurlaubten Beamtin an einem zum Zwecke der
Beförderung durchgeführten Auswahlverfahren stellt das in
Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der Bestenauslese nicht in
Frage. Dies gilt selbst dann, wenn - wie im Fall der
Antragstellerin - eine längere Beurlaubung dazu führt, dass die
Beamtin keine aktuelle Beurteilung vorweisen kann, mit der sie
am Auswahlverfahren beteiligt werden könnte. Aus Anlass des
Auswahlverfahrens lässt sich eine aktuelle Beurteilung jederzeit
nachholen. Nr. 4.3 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der
Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (BRL Pol), wonach vor
der Entscheidung über eine Beförderung keine Beurteilung
erstellt werden darf, wenn bereits eine Beurteilung im
derzeitigen Amt als Regelbeurteilung oder als Beurteilung im
Eingangsamt der Laufbahn vorliegt, steht der Möglichkeit einer
Anlassbeurteilung nicht entgegen. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat
jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen
Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Die
daraus abzuleitenden Prinzipien dienen einerseits dem
allgemeinen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung der
Stellen im öffentlichen Dienst, dessen fachliche Qualität,
Effizienz und rechtliche Integrität gesichert werden sollen, und
andererseits dem Interesse des Beamten an einem angemessenen
beruflichen Fortkommen. Das bedeutet für den Dienstherrn, dass
er im Zuge eines Beförderungsverfahrens Eignung, Befähigung
und fachliche Leistung der um das Beförderungsamt
konkurrierenden Bewerber bewerten und vergleichen muss und
einen besser qualifizierten Bewerber nicht übergehen darf. Ist
für die Verwirklichung des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden
Rechtsanspruchs eines Bewerbers auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über sein Beförderungsbegehren die Erstellung
einer aktuellen Beurteilung für diesen Bewerber erforderlich,
stellen die BRL Pol als bloße Verwaltungsvorschriften für die
Erstellung einer solchen Beurteilung kein Hindernis dar.

16

Dass die Antragstellerin wegen ihrer Beurlaubung aus
familienpolitischen Gründen seit längerer Zeit keinen aktiven
Dienst geleistet hat und eine aktuelle Beurteilung daher nicht an
tatsächlich erbrachte fachliche Leistungen im
Beurteilungszeitraum anzuknüpfen vermag, schließt die
Schaffung einer hinreichend aussagekräftigen Grundlage für die
Beteiligung der Antragstellerin an dem im Auswahlverfahren
vorzunehmenden Qualifikationsvergleich nicht aus. In
vergleichbaren Fällen - etwa bei der Bewerbung eines
freigestellten Personalratsmitglieds für ein Beförderungsamt -
handelt der Dienstherr regelmäßig nicht ermessensfehlerhaft,
wenn er die Laufbahn des Bewerbers fiktiv nachzeichnet. Er
darf dabei in typisierender Weise vorgehen und den
Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven
Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die
Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamten auf
das unvermeidliche Maß beschränken. Die fiktive
Laufbahnnachzeichnung muss den beruflichen Werdegang des
Bewerbers wie den Werdegang vergleichbarer Kollegen
behandeln, die weder freigestellt noch beurlaubt sind. Daran
anknüpfend ist es sachgerecht, die letzte planmäßige
Beurteilung nach Maßgabe der Entwicklung vergleichbarer
Kollegen fortzuschreiben. Das bedeutet, dass von dem bei der
letzten dienstlichen Beurteilung gezeigten konkreten
Leistungsstand auszugehen und grundsätzlich anzunehmen ist,
dass der freigestellte oder beurlaubte Bewerber auch weiterhin
gleiche Leistungen erbracht hätte. Das sich danach ergebende
Leistungsbild ist an der Leistungsentwicklung vergleichbarer
Kollegen zu messen und entsprechend einzuordnen.

17

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Februar 2005 - 6 B
2496/03 - und vom 1. Juni 2005 - 6 B 689/05 -.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162
Abs. 3 VwGO.

19

Die Streitwertfestsetzung orientiert sich an den §§ 53 Abs. 3
Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der sich daraus ergebende Wert im
Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten
Entscheidung zu halbieren ist.

20

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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