Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-23, Aktenzeichen 11 K 3270/06
ECLI:DE:VGK:2007:1123.11K3270.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergericht-lichen
Kosten der Beigeladenen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin betreibt als Teilrechtsnachfolgerin der Deutschen Bahn AG eine
bundesweite Eisenbahninfrastruktur. Für den digitalen Eisenbahn-Betriebsfunk GSM-
R (Global System for Mobile Communications - Railway) hatte die Beklagte der
Klägerin im Jahr 2000 Frequenzen im Bereich 876 bis 880 MHz und 921 bis 925
MHz - vier MHz gepaart - zugeteilt. Die Klägerin begehrt nun zusätzlich die Zuteilung
von Frequenzen in den als E-GSM-Bänder (Erweiterungsbänder GSM; extension
bands) bezeichneten Frequenzbereichen 880-890/925-935 MHz und wendet sich
gleichzeitig gegen die Verlagerung von Frequenzen der Beigeladenen in diesen
Frequenzbereich.

3

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post) veröffentlichte in ihrem Amtsblatt Nr. 15 vom 28. Juli
2004 eine Anfrage zum zukünftigen Frequenzbedarf für die Frequenznutzung
"Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen". Hierzu erklärte die DB AG in ihrer
Stellungnahme vom
20. September 2004 im GSM-R Bereich einen Mehrbedarf von 2 mal 5 MHz zu
haben. Der Bereich solle direkt an das bisher zugeteilte GSM-R Frequenzband, d.h.
vorzugsweise im Bereich 880-885 MHz und 925-930 MHz anschließen.

4

Die E-GSM-Bänder, die Gegenstand der Frequenznutzungsteilpläne 226 und
227 sind, wurden bis 2005 militärisch genutzt. Im März 2005 verzichtete das
Bundesministerium für Verteidigung auf die weitere militärische Nutzung dieser
Frequenzbereiche.

5

Mit Verfügung Nr. 31/2005 vom 04. Mai 2005 , ABl. BNA 8/2005, S. 746 eröffnete
die Beklagte das Anhörungsverfahren zur Vergabe weiteren Spektrums für den
digitalen zellularen öffentlichen Mobilfunk unterhalb von 1, 9 GHz (GSM-Konzept)
und gab den interessierten Kreisen Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 04. Juli
2005. Nach Ziff. III Eckpunkte Ziff. 1 sollte in den Frequenznutzungsteilplänen 226
und 227 die bisherige Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen" durch die
Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" ersetzt werden. In Ziff. III Eckpunkte Ziff. 4
wurde darauf hingewiesen, dass den E-Netz-Betreibern von Amts wegen
aufgegeben werden solle, Frequenzen im Bereich von 1800 MHz teilweise zu
räumen und dort bestehende Nutzungen in die Frequenzbereiche 900 MHz zu
verlagern. Die Bereitstellung von Spektrum im Bereich von 900 MHz für die Betreiber
der E-Netze solle zur Sicherstellung eines chancengleichen im Bereich des GSM-
Marktes erfolgen, da die D-Netzbetreiber bereits über Frequenzen aus dem Bereich
900 MHz verfügten.

6

Mit Schreiben vom 27. Juni 2005 nahm die Deutsche Bahn AG hierzu Stellung.
Unter der Überschrift "Antrag der DB Netz AG auf Zuteilung weiterer
Frequenzen/Zusicherung der Zuteilung weiterer Frequenzen im E-GSM-Band"
beantragte sie gleichzeitig, der Klägerin die Zusicherung auf Zuteilung von weiteren
Frequenzen im E-GSM-Band mit einem Spektrum vom 2 mal 5 MHz zu erteilen. In
Ballungsgebieten und Eisenbahnschwerpunkten sei ein GSM-R-Frequenzmangel zu
verzeichnen, der die erforderliche Versorgung nicht gewährleiste. Insbesondere dort
sei sie zwingend auf ein weiteres Spektrum von 2 mal 5 MHz im E-GSM-Band,
angrenzend an das GSM-R-Band angewiesen, da sonst die streckendeckende,
gesetzlich geforderte Versorgung mit Zugfunk nicht gewährleistet sei. Es seien bisher
erhebliche Investitionen in das GSM-R-Netz getätigt worden. Außerdem sei die Bahn
sowohl durch europäische als auch nationale Vorgaben zur Verwendung von GSM-R
im Eisenbahnverkehr verpflichtet, insbesondere im Zuge der Einführung des
europäischen Zugsicherungs- und -leitsystems ETCS (European Train Control
System). Sie legte eine Frequenzbedarfsermittlung sowie ihr Frequenznut-
zungskonzept GSM-R vor.

7

Mit Verfügung Nr. 87/2005, ABl. BNA 23/2005 vom 30. November 2005,wurden
die aktualisierten fertiggestellten Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227
veröffentlicht. Die bisherige Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen"
wurde durch die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" ersetzt.

8

Am 21. November 2005 beschloss die Beklagte das mit der Verfügung 31/2005
zur Anhörung gestellte Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für digitalen
öffentlichen zellularen Mobilfunkt unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept), das im ABl.
BNA 23/2005 (Verfügung 88/2005) veröffentlicht wurde. In einem Handlungskomplex
I sollte danach eine Angleichung der asymmetrischen Frequenzausstattung der
bestehenden GSM-Netzbetreiber stattfinden. Die E-GSM Frequenzen sollten in
Teilmengen von 2 mal 5 MHz zu gleichen Teilen den E-Netzen zur Verfügung gestellt
werden. Den E-Netzbetreibern sollte eine Teilverlagerung im Rahmen der erteilten
Lizenz- und Frequenznutzungsrechte bestehender GSM-Nutzungen in den Bereich
900 MHz aufgegeben werden (Migration). Sodann solltenin einem
Handlungskomplex II alle GSM-Netzbetreibern die Option auf Verlängerung der
Frequenznutzungsrechte bis zum 31. Dezember 2016 erhalten. Schließlich sollte im
dritten Handlungskomplex das durch die Verlagerung frei gewordene Spektrum in
einem Frequenzvergabeverfahren verteilt werden.

9

Zur Begründung der Widmung der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 für
den digitalen zellularen Mobilfunk führte die Beklagte in ihrem GSM-Konzept aus,
dass die einschlägigen und ergiebigen Planungsbelange, insbesondere die
europäische Harmonisierung sowie das Regulierungsziel der Sicherstellung eines
chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter
Märkte der Telekommunikation für einen Vorrang des digitalen zellularen Mobilfunks
gegenüber den Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen sprächen.

10

In der Folgezeit fanden zwischen der Beklagten, der Klägerin und den
Beigeladenen Gespräche statt, um einen Kompromiss zur Nutzung der E-GSM-
Bänder zu finden.

11

Am 03. Februar 2006 erließ die Beklagte nach vorheriger Anhörung gegenüber
der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2)
Frequenzverlagerungsbescheide. Der Beigeladenen zu 1) wurden unter Ziffer 1 im
Rahmen der bereits erteilten Nutzungsrechte für GSM-Frequenzen mit sofortiger
Wirkung die Funkfrequenzen von 880,1 MHz bis 885,1 (Unterband) sowie 925,1 MHz
bis 930,1 MHz (Oberband) nach Maßgabe besonderer Nutzungsbestimmungen
zugeteilt. Der Beigeladenen zu 2) wurden unter denselben Voraussetzungen die
Funkfrequenzen von 885,1 MHz bis 890,1 MHz (Unterband) sowie 930,1 MHz bis
935,1 MHz (Oberband) zugeteilt. Gleichzeitig wurde den Beigeladenen in Ziffer 2 der
jeweiligen Bescheide aufgegeben, die Nutzung von Funkfrequenzen im Spektrum
1700 MHz und 1800 MHz (Beigeladene zu 1 : 1758,1 MHz bis 1763,1 MHz
(Unterband); 1853,1 MHz bis 1858,1 MHz (Oberband); Beigeladene zu 2: 1730,1
MHz bis 1735,1 MHz (Unterband) sowie 1825,1 MHz bis 1830,1 MHz (Oberband))
bis zum 31. Januar 2007 zu beenden. Die Zuteilungen nach Ziffer 1 erfolgten unter
der Bedingung, dass die Beigeladenen bis zum 31. März 2006 auf die Nutzung der in
Ziffer 2 genannten Funkfrequenzen mit Wirkung zum 31. Januar 2007 verzichteten
(Ziffer 3). Die bestehenden Rechte und Verpflichtungen der
Frequenzzuteilungsinhaberinnen wurden gemäß Ziffer 4 der Bescheide nicht berührt.

12

Den Bescheiden wurden eine Auflage beigefügt, die Gegenstand der Verfahren
11 K 4653/06 und 11 K 4798/06 ist. Darin wurde den Beigeladenen aufgegeben, der
Klägerin Spektrum in den E-GSM-Bändern zur Nutzung zu überlassen, wenn sich
zukünftig europäische oder nationale gesetzliche Verpflichtungen zum Betreiben
eines GSM-R Mobilfunknetzes für die Klägerin ergeben und die Klägerin nachweisen
kann, dass sie hierfür zusätzliches Spektrum benötigt.

13

Zur Begründung der Frequenzverlagerung führte die Beklagte aus: Im Rahmen
des Handlungskomplexes I des GSM-Konzepts sollten die asymmetrischen
Frequenzausstattungen der GSM-Netzbetreiber angeglichen werden, indem von
Amts wegen ein Teil der Nutzungen der Betreiber der E-Netze verlagert werde. Die
nach Änderung der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 verfügbaren E-GSM-
Frequenzen würden einen Ausgleich unter den bestehenden GSM-Netzen
hinsichtlich deren ungleicher Frequenzausstattung ermöglichen und damit günstigere
frequenzregulatorischer Voraussetzungen für einen chancengleichen und
nachhaltigen Wettbewerb im GSM-Mobilfunk im Sine des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
herbeiführen. Auf die Ausführungen zum GSM-Konzept werde verwiesen. Eine
mengenmäßige Erhöhung der Frequenzkapazitäten sei aus Wettbewerbsgründen
nicht erforderlich. Die Beendung der Frequenznutzung in den zu räumenden
Frequenzbereichen im 1800-MHz-Band sei die Kehrseite der Zuteilung im E-GSM-
Band. Beide Teilvorgänge stünden in untrennbarem Zusammenhang und würden
sich gegenseitig bedingen.

14

Die Bescheide wurden am 03. Februar 2006 auch an die Klägerin übersandt.

15

Mit Bescheid vom 03. Februar 2006 lehnte die Beklagte außerdem den Antrag
der Klägerin vom 27. Juni 2005 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt: Die
Frequenzen des E-GSM-Bandes seien nicht für die von der Klägerin vorgesehene
Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen. Auf die Ausführungen des GSM-
Konzeptes werde verwiesen. Darüber hinaus seien die E-GSM-Frequenzen nicht
verfügbar, weil sie mit dem heutigen Tage den Beigeladenen zugeteilt worden seien.
Die in zahlreichen Gesprächen mit Vertretern der Klägerin, der Beklagten und den
Beigeladenen erstrebte Übergangslösung sei mit der Auflage 2 in den genannten
Bescheiden in ausgewogener Weise erreicht worden.

16

Unter dem 14. Februar 2006 legte die Klägerin Widerspruch gegen den
Ablehnungsbescheid vom 03. Februar 2006 sowie gegen die den Beigeladenen am
selben Tag erteilten Frequenzverlagerungsbescheide ein.

17

Mit Schreiben vom 24. März 2006 erklärte die Beigeladene zu 2) den Verzicht auf
die Nutzung der unter Ziffer 1 des Frequenzverlagerungsbescheides genannten
Fequenzen im 1700 MHz und 1800 MHz Band unter der Bedingung der
Bestandskraft von Ziffer 1 des Bescheides.

18

Unter dem 27. April 2006 erklärte die Beigeladene zu 1) den Verzicht auf die
Nutzung der unter Ziffer 1 des Frequenzverlagerungsbescheides genannten
Frequenzen im 1700 und 1800 MHz-Band unter der auflösenden Bedingung, dass
die Zuteilung der Frequenzen aus dem E-GSM- Band nach Abschluss sämtlicher
dagegen eingelegter Rechtsbehelfsverfahren nicht weiterhin und unanfechtbar
Bestand haben werde.

19

Mit Widerspruchsbescheid vom 13. Juni 2006 wies die Beklagte den
Widerspruch der Klägerin in vollem Umfang zurück.

20

Am 11. Juli 2006 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt vor: Die
Frequenzverlagerungsbescheide seien rechtswidrig, da sie einen Anspruch auf
Zuteilung der Frequenzen bzw. einen Anspruch auf Zusicherung, jedenfalls auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Zusicherung habe.

21

Sie habe einen Anspruch auf Zuteilung der beantragten Frequenzen aus § 55
TKG, dessen Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung an die Klägerin erfüllt
seien. Ihr Antrag vom 27. Juni 2005 sei aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts
als Antrag auf Zuteilung von Frequenzen auszulegen. Der Nutzungsplan stehe der
begehrten Nutzung der Frequenzen durch die Klägerin nicht entgegen. Im Übrigen
sei dieser Plan auch rechtswidrig. Es lägen mehrere Abwägungsfehler vor. Die
Beklagte unterliege einer Abwägungsfehleinschätzung, indem sie in ihrem GSM-
Konzept davon ausgehe, dass die auf europäischer Ebene harmonisierte Widmung
der E-GSM-Bänder für digitalen zellularen Mobilfunk eine Sperrwirkung gegen
unbegründete Abweichungen durch nationale Behörden unterliege. Ein Vorrang des
digitalen Mobilfunks im Verhältnis zu Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen
existiere jedoch nicht. Vielmehr ergebe sich bereits aus dem europäischen
Primärrecht ein Vorrang der Funkanwendung öffentlicher Eisenbahnen. Die
einschlägigen Richtlinien zur Interoperabilität des transeuropäischen
Eisenbahnsystems (96/48/EG; 2001/16/EG sowie ÄnderungsRiL 2004/50/ EG), mit
denen das Europäische Eisenbahnverkehrsleitsystem (European Rail Traffic Mana-
gement System, ERMTS) eingeführt werde, auf die sich die Klägerin im Hinblick auf
ihr Interesse an der Zuteilung der Frequenzen berufe, beruhten auf der speziellen
Rechtsgrundlage des Art. 156 EGV. Demgegenüber beruhe die Rahmenrichtlinie
2002/21/EG, auf die sich die Beklagte im Hinblick auf die erforderliche europäische
Harmonisierung berufe, nur auf der Generalrechtsangleichungskompetenz des Art.
95 EGV, der eine Subsidiaritätsklausel enthalte. Aus den Rechtsgrundlagen sei ein
Vorrang der Fukanwendung öffentlicher Eisenbahnen (Art. 156 EGV) im Verhältnis
zur Widmung digitalen zellularen Mobilfunks (Art. 95 EGV) abzuleiten.

22

Die Beklagte verkenne darüber hinaus das europäische Sekundärrecht. Auch
hieraus ergebe sich kein Vorrang des digitalen Mobilfunks. Eine Rechtspflicht,
Entscheidungen der Europäischen Konferenz der Verwaltung für Post und
Telekommunikation (Conférence européenne des Administrations des postes et des
télécommunications (CEPT) zu berücksichtigen, existiere nicht. Die von der
Beklagten im GSM-Konzept aufgeführte Entscheidungen des Europäischen
Funkausschusses (European Radiocommunication Committee, ERC) sei nur eine
Vorstufe zu Harmonisierungsmaßnahmen, so dass eine volle Harmonisierung für die
E-GSM-Frequenzen noch gar nicht vorliege. Auch gehe die von der Beklagten
herangezogene ERC-Entscheidung nicht von einer vollständigen Nutzung zugunsten
von GSM-Funkdiensten aus, da sie eine Nutzung für GSM-Funkdienste nur vorsehe,
soweit zusätzliches Spektrum erforderlich sei. Es bestehe danach auch noch Raum
für eine Nutzung durch die Klägerin. Die Erforderlichkeit setze eine
Verhältnismäßigkeitsprüfung voraus, die die Beklagte nicht angestellt habe. Sie habe
nicht erwogen, nur einen Teil der streitgegenständlichen Frequenzen dem digitalen
zellularen Mobilfunk zu widmen.

23

Auch hinsichtlich der Bedeutung des Art. 87 e Abs. 4 GG im Verhältnis zu Art. 87
f Abs. 1 GG gehe die Beklagte zu Unrecht von einer Gleichwertigkeit der
grundgesetzlichen Pflichten aus.

24

Im Rahmen der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG unterliege die Beklagte
ebenfalls einer Abwägungsfehleinschätzung, indem sie davon ausgehe, dass das
Regulierungsziel der Förderung der Telekommunikationsmärkte eine Widmung der
E-GSM-Bänder für den digitalen Mobilfunk erfordere, da im GSM-Markt eine
Asymmetrie bestehe. Das Regulierungsziel der Wahrung der Interessen der
öffentlichen Sicherheit (§ 2 Abs. 2 Nr. 9 TKG) streite jedoch für die Klägerin, da die
Einführung von ECTS die körperliche Unversehrtheit der Nutzer der Eisenbahnen
schütze.

25

Die von der Klägerin geltend gemachten Gründe für einen Frequenzmehrbedarf
seien von der Beklagten nicht in den Abwägungsprozess einbezogen worden
(Abwägungsdefizit). Im Gegensatz zu den Beigeladenen habe die Klägerin einen
gegenwärtigen Frequenzmehrbedarf, der in Zukunft noch ansteigen werde.

26

Auch auf die fehlende Verfügbarkeit der Frequenzen könne die Beklagte ihre
Ablehnung des Antrages der Klägerin nicht stützen. Die Zuteilung der Frequenzen an
die E-Netzbetreiber sei rechtswidrig, da die Beklagte bei der Zuteilung der
Frequenzen zu Unrecht kein Vergabeverfahren durchgeführt habe. Eine
Einzelzuteilung von Amts wegen sei gesetzlich nicht vorgesehen. § 55 Abs. 5 S. 2
TKG, wonach ein Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz nicht bestehe,
erfasse nur den Spielraum innerhalb des zugeteilten Frequenzbereichs. Durch die
rechtswidrige Zuteilung der Frequenzen an die Beigeladenen werde der GSM-Markt
zementiert und für potentielle neue Wettbewerber versperrt. Die von den
Beigeladenen zu räumenden Frequenzen seien ökonomisch und technisch weniger
effizient und daher mit den E-GSM-Frequenzen nicht gleichwertig. Durch die
Frequenzverlagerung würden für die E-Netzbetreiber günstigere Bedingungen auf
dem Markt geschaffen. Eine solche gezielt individualisierte Bevorzugung entspreche
nicht der Zielsetzung des TKG. Die Klägerin könne sich auch auf § 55 Abs. 9 TKG
berufen, da sie wegen der rechtswidrigen Widmung keine Möglichkeit gehabt hätte,
an einem Vergabeverfahren teilzunehmen. Für den Drittschutz reiche es aus, dass
die Klägerin einen tatsächlichen Mehrbedarf hinsichtlich der zu vergebenden
Frequenzen geltend mache. Auch § 61 TKG entfalte drittschützende Wirkung, für die
es nicht allein auf die Widmung im Frequenznutzungsplan ankomme. Maßgeblich sei
lediglich, dass - auch wie hier aus höherrangigem Recht - ein Anspruch auf die zu
vergebenden Frequenzen bestehe. Das Entschließungsermessen der Beklagten, ein
Vergabeverfahren durchzuführen, sei auf Null reduziert gewesen.

27

Im Übrigen hätte die Beklagte für einen interessengerechten Ausgleich auch eine
gemeinsame Frequenzuteilung im Sinne des § 59 TKG vornehmen können.

28

Die Klägerin beantragt (sinngemäß),

29

1. den Frequenzverlagerungsbescheid der Beklagten vom 03. Februar
2006 gegenüber der Beigeladenen zu 1) in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2006 aufzuheben,

30

2. den Frequenzverlagerungsbescheid der Beklagten vom 03. Februar 2006
gegenüber der Beigeladenen zu 2) in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2006 aufzuheben,

31

3. die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 03.
Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2006
zu verpflichten, der Klägerin die von dieser unter dem 27. Juni 2005
beantragten weiteren Frequenzen im E-GSM-Band mit einem Spektrum
von 2 mal 5 MHz zuzuteilen,

32

hilfsweise,

33

4. die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 03.
Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2006
zu verpflichten, der Klägerin die Zusicherung zu erteilen, dass ihr auf ihren
Antrag vom 27. Juni 2005 weitere Frequenzen im E-GSM-Band mit einem
Spektrum von 2 mal 5 MHz zugeteilt werden,

34

äußerst hilfsweise zu 3. und hilfsweise zu 4.,

35

5. die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 03.
Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2006
zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 27. Juni 2005 auf Zuteilung
weiterer Frequenzen mit einem Spektrum von 2 mal 5 MHz unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

36

Die Beklagte beantragt,

37

die Klage abzuweisen.

38

Sie trägt vor: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zuteilung bzw. Zusicherung
der streitgegenständlichen Frequenzen, da die Voraussetzungen des § 55 Abs. 5
TKG nicht erfüllt seien. Die Frequenzen seien im Nutzungsplan nicht für
Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen auf der Basis GSM-R vorgesehen. Mit
der Widmung für "digitalen zellularen Mobilfunk" sei ausschließlich der öffentliche
Mobilfunk gemeint.

39

Die Widmung sei auch rechtmäßig, da Abwägungsfehler nicht erkennbar seien.
Der Nutzungsplan sei unter Berücksichtigung der europäischen Harmonisierung
erstellt worden. Primäres Gemeinschaftsrecht stehe nicht entgegen. Auf der Ebene
des europäische Sekundärrecht sei der streitige Frequenzbereich zugunsten des
digitalen zellularen Mobilfunks harmonisiert. Der Europäische Funkausschuss (ERC)
habe am 21. März 1997 entschieden, dass die E-GSM-Bänder ganz oder zum Teil
zum Erweiterungsband für kommerzielle GSM-Funkdienste verwendet werden
sollten, wenn zusätzliches Spektrum für GSM-Funkdienste erforderlich sei
(ERC/DEC/(97)02). Die Beklagte sei gemäß Art. 9 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie
2002/21/EG verpflichtet, die Harmonisierung der Nutzung von Funkfrequenzen in der
Gemeinschaft zu fördern. Nach Art. 1 Abs. 3 der Frequenzentscheidung
676/2002/EG müsse die Beklagte bei Entscheidungen über die Verfügbarkeit und die
effiziente Nutzung des Frequenzspektrums der Arbeit internationaler Organisationen
gebührend Rechnung tragen. Zudem nähmen die Planungen, Frequenzen des E-
GSM-Bandes als Erweiterungsband für IMT 2000/UMTS vorzusehen, auf
europäischer Ebene konkrete Gestalt an, die keinen Zweifel an der Harmonisierung
des streitigen Frequenzbereiches für digitalen zellularen Mobilfunkt ließen. In den
kommenden Jahren sei - auch nach Einschätzung der Europäischen Kommission -
eine stetige Zunahme des Bedarfs an Frequenzen für mobile Funkanwendungen zu
erwarten. Eine Harmonisierung von GSM-R-Frequenzen bestehe lediglich für den
der Klägerin bereits zugeteilten Frequenzbereich (876-880 und 921-925 MHz). Da
die streitgegenständlichen Frequenzen in zahlreichen europäischen Ländern (u.a.
Frankreich, Belgien, Großbritanien, Österreich, Schweiz, Spanien, Dänemark,
Niederlande, Finnland, Schweden) längst für den öffentlichen Mobilfunk genutzt
würden, würde die Nutzung dieser Bereiche durch die Klägerin zu einem nationalen
Alleingang führen, der der europäischen Harmonisierung zuwiderlaufe.

40

Eine gemeinsame Frequenznutzung nach § 59 TKG komme ebenfalls nicht in
Betracht, da die Zuteilungsvoraussetzungen nicht vorlägen.

41

Überdies seien die Frequenzverlagerungsbescheide rechtmäßig.
Rechtsgrundlage für die Frequenzverlagerung seien §§ 52 Abs. 1, 55 Abs. 1 TKG, 51
Abs. 1 Nr. 1 VwVfG. Die Klägerin könne nicht geltend machen, dass den Zuteilungen
der Frequenzen an die Beigeladenen ein Vergabeverfahren hätte vorangehen
müssen. Auf ein Vorgehen nach § 55 Abs. 9 TKG könne sich nur berufen, wer die
Zuteilung eines bestimmten Frequenzspektrums in Übereinstimmung mit der
vorgesehenen Widmung im Nutzungsplan beantrage. Die von der Klägerin
beabsichtigte Nutzung entspreche nicht der Widmung. Die Klägerin wäre mit der von
ihr beabsichtigten Nutzung zum Vergabeverfahren nicht zugelassen worden. Sie -
die Beklagte - habe auch ermessensfehlerfrei entschieden, dass ein
Vergabeverfahren nicht durchzuführen gewesen sei. Die Frequenzverlagerung führe
aus der Sicht Dritter nicht zu einer Verknappung des insgesamt zur Verfügung
stehenden Frequenzspektrums, da das Spektrum vor und nach der Verlagerung
mengenmäßig gleich sei. Das Recht auf eine diskriminierungsfreie Zuteilung sei nicht
berührt. Bei der Frequenzverlagerung von Amts wegen handele es sich um ein
gebräuchliches und unverzichtbares Instrument der Sicherstellung einer effizienten
und störungsfreien Frequenznutzung, von dem auch in anderen Bereichen, wie dem
Bündelfunk, Betriebsfunk oder Richtfunk Gebrauch gemacht werde.

42

Die Beigeladene zu 1) beantragt,

43

die Klage abzuweisen.

44

Sie trägt vor: Hinsichtlich des Klageantrages auf Frequenzzuteilung sei die
Klägerin nicht klagebefugt, da sie mangels entsprechender Widmung in den
Nutzungsplänen offensichtlich nicht zum Kreis der der Anspruchsberechtigten bei der
Frequenzzuteilung gemäß § 55 Abs. 5 TKG gehöre. Der Klägerin fehle auch das
Rechtsschutzbedürfnis, da sie keinen Antrag auf Einzelzuteilung von Frequenzen,
sondern lediglich auf Zusicherung der Zuteilung gestellt habe. Die Klage sei auch
unbegründet. Der streitgegenständliche Frequenzbereich sei entgegen der
Auffassung der Klägerin auf europäischer Ebene harmonisiert. Die Beklagte sei
europarechtlich verpflichtet, den Frequenzbereich für eine Nutzung durch digitalen
zellularen Mobilfunk auszuweisen. Die Frequenzverlagerung sei rechtmäßig. Hierbei
handele es sich um ein Rechtsinstitut sui generis. Nach Sinn und Zweck sei ein
vorausgehendes Vergabeverfahren nicht vorgesehen. Selbst wenn es sich bei der
Frequenzverlagerung um eine Einzelzuteilung handeln sollte, seien deren
Voraussetzungen (§ 55 Abs. 1, 5 TKG) für die Beigeladene erfüllt. § 55 Abs. 5 TKG
sei nicht drittschützend. Die Beklagte habe auch zu Recht kein Vergabeverfahren
gemäß § 55 Abs. 9 TKG durchgeführt. Selbst wenn die Beklagte ein
Vergabeverfahren hätte durchführen müssen, könne sich die Klägerin nicht darauf
berufen, da § 55 Abs. 9 TKG nur die (potentiellen) Teilnehmer des
Vergabeverfahrens schütze, zu denen die Klägerin mangels Ausweisung der
Frequenzen im Nutzungsplan nicht gehöre.

45

Die Beigeladene zu 2) beantragt,

46

die Klage abzuweisen.

47

Sie trägt vor: Hinsichtlich des Antrages auf Frequenzzuteilung sei die Klage
bereits unzulässig, weil die Klägerin einen entsprechenden Antrag nicht gestellt
habe. Sie habe mit Schreiben vom 27. Juni 2006 lediglich den Erlass einer
Zusicherung beantragt. Im Übrigen sei die Klage insoweit auch unbegründet, weil die
Klägerin keinen Anspruch auf Zuteilung der begehrten Frequenzen habe. Der
Nutzungsplan sei rechtmäßig. Abwägungsfehler seien aus den von der Beklagten
angeführten Gründen nicht erkennbar. Die Klägerin habe ihren Frequenzmehrbedarf
nicht hinreichend konkret geltend gemacht. Die Frequenzverlagerung sei rechtmäßig.
Die Beigeladene zu 2) habe mit Schreiben vom 24. August 2005 einen schriftlichen
Antrag auf Frequenzzuteilung gestellt und erfülle sämtliche Voraussetzungen des §
55 Abs. 5 TKG. Die Entscheidung der Beklagten, kein Vergabeverfahren
durchzuführen, sei, wie sich aus dem GSM-Konzept ergebe, ermessensfehlerfrei
erfolgt. Die Klägerin sei auch nicht in subjektiven Rechten verletzt. Sie könne sich
nicht auf eine Verletzung des § 61 TKG berufen. Das Vergabeverfahren sei der
Aufstellung des Frequenznutzungsplans nachgelagert und diene der Umsetzung der
Frequenzzuteilung gemäß § 55 TKG. Daher richte es sich nur an diejenigen, die
entsprechend der Widmung im Nutzungsplan die Frequenzzuteilung erstrebten. § 55
TKG schütze nur die (potentiellen) Teilnehmer des Vergabeverfahrens. Hierzu
gehöre die Klägerin nicht, da sie bei einem Vergabeverfahren von vornherein gar
nicht zugelassen worden wäre.

48

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge im vorliegenden
Verfahren sowie in den Verfahren 11 K 4653/06, 11 K 4798/06 und 11 K 5392/06
Bezug genommen.

49

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

50

Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.

51

1. Hinsichtlich der Klageanträge zu 1) und zu 2) ist die Klage zulässig, aber
unbegründet.

52

Die Klagebefugnis für die erhobene Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 2 VwGO
ergibt sich daraus, dass in der Konkurrentenverdrängungssituation das
Verpflichtungsbegehren auf Frequenzzuteilung nur Aussicht auf Erfolg haben kann,
wenn es der Klägerin gelingt, die begünstigten Beigeladenen zu verdrängen und die
Frequenzverlagerungsbescheide anzufechten.

53

Vgl. Heine/Neun, MMR 2001, 352(357); allgemein zur
Klagebefugnis bei Mitbewerberklagen auch Kopp/Schenke, VwGO, 15.
Aufl. 2007, § 42, Rn. 147 ff..

54

Die Klägerin kann insoweit die Verletzung drittschützender Normen geltend
machen. Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sie möglicherweise in den
Rechten auf Frequenzzuteilung aus § 55 Abs. 5 TKG und auf Teilnahme an einem
diskriminierungsfreien Vergabeverfahren aus §§ 55 Abs. 9 i.V.m. 61 TKG verletzt ist.

55

Die Klage ist jedoch unbegründet.

56

Die gegenüber den Beigeladenen erlassenen Frequenzverlagerungsbescheide
vom
03. Februar 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juni 2006
verstoßen nicht gegen Vorschriften, die dem Schutz der Klägerin dienen, und
verletzen die Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

57

a) Die Klägerin kann sich nicht auf eine Verletzung des Rechts auf
Frequenzzuteilung gemäß § 55 Abs. 5 S. 1 TKG berufen, da diese Vorschrift sie
nicht in eigenen subjektiven Rechten schützt.

58

Ob eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen
Einzelner zu dienen bestimmt ist, hängt davon ab, ob sich aus individualisierten
Tatbestandsmerkmalen ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich
von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege der Auslegung zu
ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar
(auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist
und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt.

59

BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8/01-, BVerwGE 117, 93 ff..

60

Die Formulierung des § 55 Abs. 5 TKG insgesamt stellt klar, dass es sich bei der
Frequenzzuteilung um eine gebundene Entscheidung handelt. Nach der Vorstellung
des Gesetzgebers besteht ein Rechtsanspruch auf Zuteilung der Frequenz, sofern
die Voraussetzungen der Norm vorliegen.

61

Vgl. Begründung zum Entwurf des TKG, BT-Drucksache 15/2316, S.
77.

62

Die Klägerin gehört jedoch nicht zu dem von der Norm geschützten
Personenkreis.

63

Gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG werden Frequenzen zugeteilt, wenn sie für die
vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind (Nr. 1), sie
verfügbar sind (Nr. 2), die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben
ist (Nr. 3) und eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den
Antragsteller sichergestellt ist (Nr. 4). Diese Voraussetzungen sind für die von der
Klägerin begehrte Zuteilung von Frequenzen für den Eisenbahn-Betriebsfunk
(Mobilfunksystem GSM-R) nicht erfüllt, da die Frequenzen für die von ihr
vorgesehene Nutzung nicht im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind.

64

Die streitgegenständlichen Frequenzbereiche 880 bis 890 und 925 bis 935 MHz
(sog. E-GSM-Bänder) sind Gegenstand der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227.
Nachdem das Bundesministerium der Verteidigung im März 2005 die militärische
Nutzung dieser Frequenzbereiche aufgegeben hatte, wurde die bisherige im
Nutzungsplan vorgesehene Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen" durch
die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" ersetzt. Diese Widmung steht einer
Zuteilung von Frequenzen an die Klägerin für den Eisenbahn-Betriebsfunk entgegen.

65

aa) Von der vorliegenden Widmung ist entgegen der Auffassung der Klägerin nur
der öffentliche digitale zellulare Mobilfunk erfasst. Funkanwendungen öffentlicher
Eisenbahnen fallen nicht darunter.

66

Bei dem Frequenznutzungsplan handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift
der Beklagten, die unmittelbar keine Wirkung nach außen entfaltet,

67

Kohrehnke in: Beck´scher TKG Kommentar, 3. Auflage 2006, § 54, Rn. 3,

68

und die nicht wie eine Rechtsnorm aus sich heraus, sondern gemäß der von
ihrem Urheber gebilligten oder geduldeten tatsächlichen Verwaltungspraxis
auszulegen ist.

69

Vgl. BVerwG, Urteil vom 02. Februar 1995 - 2 C 19/94 -, DVBl. 1995, 627.

70

Die tatsächliche Verwaltungspraxis der Beklagten zeigt, dass die Widmung nur
den öffentlichen Mobilfunk betrifft. Das von der Beklagten veröffentlichte GSM-
Konzept bezieht sich ausdrücklich nur darauf. So lautet bereits die Überschrift
"Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen öffentlichen zellularen
Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz". Auch aus den Anmerkungen zum Eckpunkt I, der
die Umwidmung der Nutzungspläne zum Gegenstand hat, ergibt sich eindeutig eine
Abgrenzung zwischen der Nutzung für digitalen zellularen Mobilfunk einerseits und
dem Eisenbahnbetriebsfunk andererseits. Es heißt dort u.a. "Nach einer
Gesamtschau sämtlicher Umstände...muss der Widmung der E-GSM-
Frequenzbänder für "digitalen zellularen Mobilfunk" der Vorzug gegenüber einer
Widmung für "Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen" eingeräumt
werden."

71

Verfügung Nr. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl. BNA 23/2005, S.
1852 (1856).

72

Dieses Verständnis findet sich ebenfalls in den Frequenznutzungsplänen 226
und 227 selbst wieder. Die darin enthaltenen Teilpläne enthalten neben der
Widmung für den digitalen zellularen Mobilfunk (226 009, 227 001, 227 004 und 227
005) ausdrücklich auch eine Widmung für Funkanwendungen öffentlicher
Eisenbahnen (226 008 und 227 003).

73

Verfügung Nr. 87/2005, ABl. BNA 23/2005 vom 30. November 2005, S. 1831
ff.

74

bb) Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Widmung für den
öffentlichen digitalen zellularen Mobilfunk in den Frequenznutzungsplänen 226 und
227 rechtswidrig ist und deshalb bei der Zuteilung der begehrten Frequenzen in den
E-GSM-Bändern außer Betracht bleiben muss. Denn der Nutzungsplan ist insoweit
rechtmäßig.

75

Wegen seiner Rechtsnatur als Verwaltungsvorschrift besitzt der
Frequenznutzungsplan zwar nur eine mittelbare Außenwirkung dahingehend, dass
der Betroffene einen Anspruch darauf hat, dass die Behörde in Entscheidungen ihm
gegenüber die Verwaltungsvorschriften beachtet. Von Verwaltungsvorschriften
abweichendes Verwaltungshandeln stellt sich insoweit als Ungleichbehandlung dar,
die vor Art. 3 Abs. 1 GG zu rechtfertigen ist.

76

Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Auflage, 2005, § 40, Rn. 25.

77

Ein unmittelbarer Rechtsschutz ist gegen Verwaltungsvorschriften daher nicht
möglich. Der Frequenznutzungsplan unterliegt jedoch einer Inzidentkontrolle, soweit
im Falle einer Entscheidung mit Außenwirkung oder im Rahmen der Auslegung
anderer Vorschriften auf dessen Regelungen zurückzugreifen ist.

78

Jenny in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Auflage,
2007, Teil 2 D, Rn. 93; Korehnke, a.a.O., § 54, Rn. 4.

79

Gemäß § 54 Abs. 1 TKG erstellt die Bundesnetzagentur den
Frequenznutzungsplan auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplanes
unter Berücksichtigung der in § 2 Abs. 2 genannten Ziele, der europäischen
Harmonisierung, der technischen Entwicklung und der Verträglichkeit von
Frequenznutzungen in den Übertragungsmedien. Der Nutzungsplan ist unter
Beteiligung der Öffentlichkeit aufzustellen, § 54 Abs. 3 TKG. Das
Aufstellungsverfahren wird durch die Verordnung über das Verfahren zur Aufstellung
des Frequenznutzungsplanes vom 26. April 2001 (Frequenznutzungsplanaufstel-
lungsverordnung -FreqNPAV) näher konkretisiert.

80

Bei der Aufstellung des Frequenznutzungsplans kommt der Beklagten ein weites
Planungsermessen zu.

81

Vgl. Amtliche Begründung der FreqNPAV, Bundesrats-Drucksachen
118/01, S. 7 zu § 2 Abs. 2.

82

Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 FreqNPAV prüft die Bundesnetzagentur die fristgemäß
von den interessierten Kreisen vorgebrachten Anregungen und Bedenken zu einem
Planentwurf. Die Vorschrift beinhaltet eine Prüfungs- und damit eine
Abwägungspflicht. Die Pflicht, zu einem bestimmten Planungsergebnis zu gelangen,
folgt hieraus nicht.

83

Vgl. Amtliche Begründung der FreqNPAV, Bundesrats-Drucksachen
118/01, S. 10 zu § 6.

84

Der Nutzungsplan unterliegt demgemäß nur einer eingeschränkten gerichtlichen
Überprüfung. Diese beschränkt sich darauf, ob der Plan ordnungsgemäß zustande
gekommen ist und ob das Planungsermessen fehlerfrei ausgeübt wurde. Dabei hat
das Gericht zu prüfen, ob die Beklagte überhaupt eine Abwägung der nach dem
Zweck der Ermächtigung zu berücksichtigenden öffentlichen und privaten Belange
vorgenommen hat, sich bei der vorzunehmenden Abwägung an den dafür
maßgeblichen rechtlichen Rahmen gehalten hat, alle planungserheblichen
Gesichtspunkte und Interessen sowie alle betroffenen Belange erkannt und bei der
Entscheidung gewürdigt hat und unter Beachtung des Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit in vertretbarer Weise gegeneinander abgewogen hat.

85

Kopp/Schenke, a.a.O., § 114 Rn. 35 mit weiteren Nachweisen aus der
Rechtsprechung; vgl. auch Jenny, a.a.O., Teil 2 D, Rn. 98.

86

Hiervon ausgehend ist die Widmung der streitgegenständlichen Frequenzen im
Nutzungsplan für digitalen zellularen Mobilfunk nicht zu beanstanden.

87

Das Planaufstellungsverfahren wurde ordnungsgemäß durchgeführt.

88

Die Beklagte hat bei der Aufstellung des Frequenznutzungsplans die nach § 54
Abs. 1 TKG, § 2 FreqNPAV zu berücksichtigenden Belange erkannt und bei ihrer
Entscheidung gewürdigt. Abwägungsfehler sind nicht erkennbar. Diesbezüglich wird
auf die Begründung der Beklagten im GSM-Konzept verwiesen.

89

Verfügung Nr. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl. BNA 23/2005, S.
1852 (1854 ff.).

90

Ergänzend ist lediglich folgendes auszuführen:

91

Die Beklagte ist ermessensfehlerfrei davon ausgegangen, dass der
streitgegenständliche Frequenzbereich zugunsten des öffentlichen Mobilfunks
harmonisiert ist. Nach der Gesetzesbegründung ist unter europäischer
Harmonisierung im Sinne des § 54 Abs. 1 TKG die Harmonisierung von
Frequenznutzungen im Rahmen der Conférence européenne des Administrations
des postes et des télécommunications (CEPT - Europäische Konferenz der
Verwaltung für Post und Telekommunikation) und der Europäischen Union zu verste-
hen.

92

Begründung zum Entwurf des TKG, BT-Drucksache 15/2316, zu § 52, S.
76.

93

Demnach ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte sich auf die
Entscheidungen des Europäischen Funkausschusses (European
Radiocommunications Committee; ERC) der CEPT vom 21. März 1997 und vom 24.
Oktober 1994 bezieht. Denn nach Art. 9 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie in Verbindung
mit Art. 1 Abs. 3 der Frequenzentscheidung muss bei den Tätigkeiten, die im
Rahmen der Frequenzentscheidung durchgeführt werden, der Arbeit internationaler
Organisationen in Bezug auf die Frequenzverwaltung gebührend Rechnung getragen
werden.

94

Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische
Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABL. EG Nr. L 108
vom 24. April 2002, S. 33; Entscheidung Nr. 676/2002/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates über einen Rechtsrahmen in der
Funkfrequenzpolitik in der Europäischen Gemeinschaft
(Frequenzentscheidung), ABL. EG Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 1.

95

Die Entscheidung des ERC vom 21. März 1997 sieht in Ziffer 2 ausdrücklich vor,
dass die E-GSM-Bänder ganz oder zum Teil als Erweiterungsband für
(kommerzielle) GSM-Funkdienste verwendet werden sollen, wenn zusätzliches
Spektrum für GSM-Funkdienste erforderlich ist.

96

Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung zudem ergänzend ausgeführt, dass die
europäische Harmonisierung des streitgegenständlichen Frequenzbereichs
inzwischen weiter fortgeschritten ist. So liegt eine Entscheidung der CEPT vom 01.
Dezember 2006 (ECC/DEC/(06)13) vor. Danach sind u.a. die E-GSM-Bänder für
IMT-2000/UMTS, d.h. für den digitalen zellularen Mobilfunk, vorgesehen. Die
Kommission hat außerdem den Entwurf einer Entscheidung vorgelegt, nach der die
900 MHz und 1800 MHz-Bänder für öffentlichen digitalen zellularen Mobilfunk
gewidmet werden sollen.

97

Vgl. Final Draft of Commission decision on the harmonisation of the 900
MHz and 1800 MHz frequency bands for terrestrial systems capable of
providing pan-European electronic communications services in the community
vom 07. Juni
2007;www.http://ec.europa.eu/information_society/policy/radio_spectrum/docs
/ref_docs/rsc20_public_docs/07_04%20final_900_1800.pdf.

98

Offen bleiben kann, ob es sich bei diesen Ausführungen der Beklagten um ein
zulässiges Nachschieben von Planerwägungen entsprechend § 114 S. 2 VwGO
handelt,

99

vgl. hierzu Kopp/Schenke, a.a.O., § 114, Rn. 49,

100

denn jedenfalls bestätigen diese Entscheidungen die schon im GSM-Konzept
angestellten Erwägungen der Beklagten hinsichtlich der europäischen
Harmonisierung des streitigen Frequenzbereichs.

101

Demgegenüber liegen keine Regelungen vor, die die streitgegenständlichen
Frequenzbereiche auf europäischer Ebene für den Eisenbahn-Betriebsfunk
vorsehen. Auch im Übrigen fehlt es derzeit an einer Harmonisierung für ein GSM-R
Erweiterungsband.

102

Die Richtlinien zur Interoperabilität der transeuropäischen Eisenbahnen, die das
Europäische Eisenbahnverkehrsleitsystem (European Rail Traffic Management
System; ERMTS), dessen Bestandteil GSM-R ist, einführen,

103

vgl. näher zu den Bezeichnungen der Richtlinien GSM-Konzept der
Beklagten Verfügung Nr. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl. BNA
23/2005, S. 1852 (1856),

104

stehen der Widmung für öffentlichen Mobilfunk ebenfalls nicht entgegen. Sie
bestimmen ausdrücklich, dass die jeweilige Richtlinie unbeschadet anderer
einschlägiger Gemeinschaftsbestimmungen gilt, so dass auch danach die
Rahmenrichtlinie in Verbindung mit der Frequenzentscheidung nicht verdrängt wird.

105

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch aus den Rechtsgrundlagen für die
einschlägigen Richtlinien kein Vorrang der Funkanwendungen öffentlicher
Eisenbahnen gegenüber dem öffentlichen Mobilfunk abzuleiten. Zwar ist Art. 95
EGV, auf welchem die Rahmenrichtlinie 2002/21/EG beruht, subsidiär gegenüber
Art. 156 EGV, der als Rechtsgrundlage für die Richtlinien zur Interoperabilität
transeuropäischer Netze dient; d.h. jedoch nur, dass die in Art. 156 geregelte
Rechtssetzungskompetenz spezieller gegenüber Art. 95 EGV und daher vorrangig
anzuwenden ist.

106

Vgl. Herrnfeld in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 1. Auflage 2000, Art.
95, Rn. 9.

107

Ein bei der Planungsentscheidung zwingend zu berücksichtigender materieller
Vorrang des auf diesen Rechtsgrundlagen beruhenden Sekundärrechts kann nicht
mit dem Vorrangverhältnis der Rechtssetzungskompetenzen begründet werden. Dies
folgt schon daraus, dass die Richtlinien ausdrücklich unbeschadet anderer
einschlägiger Gemeinschaftsbestimmungen gelten.

108

Die Beklagte ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass ein europaweiter Ein-
satz der E-GSM-Bänder für GSM-R nicht mehr möglich ist, da diese
Frequenzbereiche bereits in zahlreichen europäischen Staaten (Belgien, Dänemark,
Finnland, Frankreich, Schweden, Schweiz, Niederlande, Vereinigtes Königreich) den
öffentlichen GSM-Funkanwendungen zugeteilt sind, so dass die Widmung für den
Eisenbahn-Betriebsfunk zu einem nationalen Alleingang führen würde, welcher der
europäischen Harmonisierung zuwiderläuft.

109

Es ist nach alledem nicht zu beanstanden, dass die Beklagte dem Planungsbe-
lang der europäischen Harmonisierung in der Abwägung eine entscheidende Rolle
zugewiesen hat.

110

Darüber hinaus sind bei der erforderlichen Abwägung der Regulierungsziele des
§ 2 Abs. 2 TKG Fehler der Beklagten ebenfalls nicht erkennbar.

111

Dabei geht die Beklagte im Rahmen des Regulierungsziels der Wahrung der
Nutzerinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) ermessensfehlerfrei von einer
Gleichgewichtigkeit der Gewährleistungsaufträge des Art. 87f Abs. 1 GG und Art. 87e
Abs. 4 S. 1 GG aus. Gemäß § 87f Abs. 1 GG gewährleistet der Bund nach Maßgabe
eines Bundesgesetzes im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation
flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen. Hiermit wird ein
Infrastruktursicherungsauftrag des Bundes als hoheitliche Aufgabe begründet. Nach
Art. 87e Abs. 4 S. 1 GG gewährleistet der Bund, dass dem Wohl der Allgemeinheit,
insbesondere den Verkehrsbedürfnissen, beim Ausbau und Erhalt des
Schienennetzes der Eisenbahnen des Bundes sowie bei deren Verkehrsangeboten
auf diesem Schienennetz Rechnung getragen wird. Der Gewährleistungsauftrag
erstreckt sich auf die Eisenbahninfrastruktur und die Eisenbahnverkehrsangebote.

112

Vgl. zum Inhalt beider Gewährleistungsaufträge Gersdorf in: v. Man-
goldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, Kommentar, Band 3, 4. Auflage
2001, Art. 87f Abs. 1, Rn. 20 ff.; Art. 87e Abs. 4 Rn. 67 ff..

113

Ein Vorrang eines der beiden Infrastruktursicherungsaufträge ergibt sich aus dem
Grundgesetz nicht.

114

Vgl. zur Gleichwertigkeit der Gewährleistungen auch BT-Drucksache
12/8108, Seite 6 zu Art. 87f GG).

115

Die Beklagte hat zudem ermessensfehlerfrei im Rahmen der Abwägung der
Regulierungsziele der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der
Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte im Bereich der
Telekommunikationsdienste und -netze (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) besonderes Gewicht
beigemessen. Die Sicherstellung des Wettbewerbs ist neben der Wahrung der
Interessen der Nutzer das wesentliche Ziel des Gesetzes.

116

Schuster in: Beck´scher TKG-Kommentar, a.a.O., § 2, Rn. 5; Begründung
zum Entwurf des TKG BT-Drucksache 15/2316, S. 56 zu § 1 TKG.

117

Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte der Asymmetrie der
Frequenzausstattungen der GSM-Netzbetreiber bei der Widmungsentscheidung
Rechnung getragen hat, um strukturelle Ungleichheiten insbesondere hinsichtlich der
Qualität der zugeteilten Frequenzen zu beenden. In diesem Zusammenhang ist die
Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass demgegenüber die Widmung des E-
GSM-Bandes für "Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen" nicht erforderlich ist,
um einen chancengleichen Wettbewerb bei Betriebsfunkanwendungen
sicherzustellen und zu fördern.

118

Auch die Interessen der öffentlichen Sicherheit sind hinreichend berücksichtigt,
so dass insoweit ebenfalls kein Ermessensfehler erkennbar ist. Dies ergibt sich aus
einer Gesamtschau der Umsetzung des GSM-Konzeptes durch die Beklagte. Dabei
geht die Beklagte davon aus, dass die von der Klägerin angestrebte Nutzung der
Frequenzen für Zugsicherungs- und Zugsteuerungssysteme
betriebssicherheitsrelevante Funktionen erfüllen.

119

Vgl. Verfügung Nr. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl. BNA 23/2005,
S. 1852 (1857) (GSM-Konzept).

120

Zur Wahrung dieser Sicherheitsbelange hat sie im Rahmen der Verlagerung der
Frequenzen mit einer Nebenbestimmung sichergestellt, dass die Beigeladenen der
Klägerin das erforderliche Spektrum in den E-GSM-Bändern zur Verfügung stellen
müssen, wenn sich zukünftig europäische oder nationale gesetzliche Verpflichtungen
der Klägerin ergeben und die Klägerin nachweisen kann, dass sie hierfür
zusätzliches Spektrum benötigt. Auf diese Auflage hat die Beklagte in ihrem
Widerspruchsbescheid vom 13. Juni 2006 ausdrücklich hingewiesen. Hinsichtlich der
Rechtmäßigkeit dieser Nebenbestimmung wird auf die Urteile der Kammer vom
heutigen Tage in den Verfahren 11 K 4653/06 und 11 K 4798/06 verwiesen.

121

Da die Widmung zugunsten des öffentlichen zellularen Mobilfunks nach alledem
rechtmäßig ist, sind die Voraussetzungen für eine Zuteilung der Frequenzen an die
Klägerin gemäß § 55 Abs. 5 TKG nicht erfüllt. Die Klägerin ist insoweit nicht in
eigenen subjektiven Rechten verletzt.

122

b) Die Klägerin ist darüber hinaus nicht in dem Recht aus § 55 Abs. 9 i.V.m. § 61
TKG verletzt.

123

Zwar reduziert sich nach diesen Vorschriften im Falle knapper
Frequenzressourcen der Anspruch auf Frequenzzuteilung gemäß § 55 Abs. 5 TKG
auf einen Anspruch auf Beteiligung an einem nichtdiskriminierenden Vergabever-
fahren.

124

Geppert in: Beck´scher TKG-Kommentar, a.a.O., § 61, Rn. 2, 64.

125

Die Klägerin gehört jedoch nicht zum von § 55 Abs. 9 TKG geschützten
Personenkreis.

126

Die aus dem Diskriminierungsverbot ableitbare drittschützende Wirkung der
Vorschriften beschränkt sich nur auf die potentiellen Teilnehmer eines
Vergabeverfahrens.

127

Vgl. VG Köln, Beschluss vom 03. September 2004 - 11 L 1280/04 -.

128

Potentielle Teilnehmer sind nur diejenigen Bewerber, die am Vergabeverfahren
teilnehmen oder eine solche Teilnahme zumindest anstreben, sofern sie die
Zuteilung von Frequenzen in Übereinstimmung mit der Widmung im Frequenznut-
zungsplan begehren.

129

Diese Voraussetzungen erfüllt die Klägerin nicht.

130

Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagte verpflichtet war, vor Zuteilung der
Frequenzen in den E-GSM-Bändern ein Vergabeverfahren durchzuführen. Denn die
Klägerin hätte an einem Vergabeverfahren jedenfalls nicht teilnehmen können.

131

Die Beklagte ist gemäß § 61 Abs. 4 S. 2 TKG verpflichtet, vor Durchführung
eines Vergabeverfahrens inhaltliche Festlegungen über dieses Verfahren zu treffen
und zu veröffentlichen. So bestimmt sie u.a. den sachlich und räumlich relevanten
Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des
Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen (Ziff. 2). Vor Durchführung eines
Vergabeverfahrens für die streitgegenständlichen Frequenzen hätte die Beklagte
demnach den Markt unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes, d.h. für den
öffentlichen digitalen zellularen Mobilfunk definiert. Wie bereits ausgeführt, fällt die
von der Klägerin beabsichtigte Nutzung der streitgegenständlichen Frequenzen für
den Eisenbahn-Betriebsfunk jedoch nicht unter die in diesem Plan ausgewiesene
Nutzung. Die Widmung zugunsten des digitalen zellularen Mobilfunks ist auch
rechtmäßig.

132

c) Schließlich kann die Klägerin auch nicht geltend machen, in ihrem Recht aus §
59 TKG verletzt zu sein. Nach dieser Vorschrift können Frequenzen, bei denen eine
effiziente Nutzung durch einen Einzelnen nicht zu erwarten ist, auch mehreren zur
gemeinschaftlichen Nutzung zugeteilt werden. Da die Klägerin die allgemeinen
Frequenzzuteilungsvoraussetzungen gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG mangels
Ausweisung der vorgesehenen Nutzung im Frequenznutzungsplan nicht erfüllt,
kommt ein Recht auf gemeinsame Frequenzzuteilung von vornherein nicht in
Betracht.

133

2. Hinsichtlich des Klageantrages zu 3) ist die Klage ebenfalls zulässig, aber
unbegründet.

134

Die Klägerin ist klagebefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, da nicht von vornherein
unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist, dass sie möglicherweise
einen Anspruch auf Zuteilung der begehrten Frequenzen hat.

135

Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nicht. Entgegen der Auffassung der
Beigeladenen ist der Antrag der Klägerin vom 27. Juni 2005 dahingehend
auszulegen, dass er nicht nur einen Antrag auf Zusicherung, sondern auch einen
Antrag auf Zuteilung weiterer Frequenzen im E-GSM- Band beinhaltet. Für die
Auslegung von Anträgen im Verwaltungsverfahren gilt § 133 BGB entsprechend. Ein
Antrag ist grundsätzlich so auszulegen, wie dies dem erkennbaren Zweck und Ziel
am besten dienlich ist. Es gilt der Grundsatz der Meistbegünstigung.

136

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Auflage 2005, § 22, Rn. 36 m.w.N..

137

Hiervon ausgehend spricht schon die Betreffzeile des Schreibens vom 27. Juni
2005 "Thema: Antrag der DB Netz AG auf Zuteilung weiterer GSM-R Frequenzen im
E-GSM Band" sowie die der Formulierung des Antrages vorangestellte
Zwischenüberschrift "Antrag der DB Netz AG auf Zuteilung weiterer
Frequenzen/Zusicherung der Zuteilung weiterer Frequenzen ..." dafür, dass die
Klägerin auch die Zuteilung der Frequenzen - darin als Minus enthalten die
entsprechende Zusicherung der Frequenzzuteilung - begehrt.

138

Die Klage ist jedoch unbegründet, weil der Ablehnungsbescheid vom 03. Februar
2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2006 rechtmäßig ist und
die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt. Der geltend gemachte Anspruch aus § 55
Abs. 5 TKG auf Zuteilung der Frequenzen im E-GSM-Band mit einem Spektrum von
2 mal 5 MHz steht der Klägerin aus den genannten Gründen nicht zu, § 113 Abs. 5
VwGO.

139

Selbst wenn der Klageantrag zu 3) einen Antrag auf Beteiligung an einem noch
durchzuführenden Vergabeverfahren beinhalten würde, stünde dieser aus § 55 Abs.
9 i.V.m. § 61 TKG folgenden Anspruch der Klägerin aufgrund der obigen
Ausführungen ebenfalls nicht zu.

140

4. Mit den beiden Hilfsanträgen ist die Klage ebenfalls unbegründet. Der mit dem
Hilfsantrag unter 4. geltend gemachte Anspruch auf Zusicherung der Zuteilung der
beantragten Frequenzen besteht nicht, weil die Voraussetzungen des
entsprechenden Verwaltungsakts nicht vorliegen.

141

Der Hilfsantrag zu Ziffer 5 auf Neubescheidung des Antrages auf Zuteilung der
beantragten Frequenzen ist ebenfalls unbegründet. Die Klägerin hat keinen
Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Zuteilung der Frequenzen,
da sie sich weder auf § 55 Abs. 5 TKG noch auf § 59 Abs. 9 i.V.m. § 61 TKG berufen
kann.

142

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären,
weil die Beigeladenen eigene Anträge gestellt und sich damit dem Kostenrisiko aus §
154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben.

143

6. Die Berufung war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.