Verwaltungsgericht Mainz (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-10-26, Aktenzeichen 1 K 1061/16.MZ
ECLI:DE:VGMAINZ:2017:1026.1K1061.16.00

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der jeweilige Beteiligte vorher Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid des Beklagten, der die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beigeladenen während der Schutzfrist des § 9 Abs. 1 Satz 1 Mutterschutzgesetz (MuSchG) zugelassen hat.

2

Die Klägerin war seit dem 1. September 2002 als geringfügig Beschäftigte bei der Beigeladenen, der AB-GmbH, für Reinigungstätigkeiten angestellt. Ihr Verdienst lag zuletzt bei 450 Euro im Monat bei einer Arbeitszeit von 50 Stunden im Monat. Die Beigeladene ist ein gemeinnütziges Unternehmen, das als staatlich anerkannter Träger für Weiterbildung insbesondere Beratungs-, Projekt- und Organisationsdienstleistungen anbietet. Der Hauptsitz befindet sich in N. Zweigstellen werden in den Städten D., E. und F. unterhalten. Insgesamt werden 42 Mitarbeiter beschäftigt.

3

Die Beigeladene erklärte mit Schreiben vom 25. Mai 2016 zunächst die ordentliche Kündigung gegenüber der Klägerin. Die Klägerin teilte der Beigeladenen am 30. Mai 2016 daraufhin telefonisch sowie mit Schreiben vom 31. Mai 2016 mit, dass sie schwanger sei und gab als errechneten Geburtstermin den ... November 2016 an.

4

Mit Schreiben vom 1. Juni 2016 teilte die Beigeladene der Klägerin mit, dass die zunächst ausgesprochene Kündigung wegen der vorliegenden Schwangerschaft unzulässig geworden sei. Am 2. Juni 2016 beantragte die Beigeladene bei dem Beklagten die Zulässigerklärung einer ordentlichen Kündigung der Klägerin nach § 9 MuSchG. Den Antrag begründete sie damit, dass sie sich entschlossen habe, die Reinigungsarbeiten ab dem 1. August 2016 auszulagern und von einem anderen Unternehmen durchführen zu lassen. Dies sei kein Betriebsübergang, da weder Arbeitskräfte übernommen noch Betriebsmittel auf das andere Unternehmen übergehen würden.

5

Die Klägerin habe ihre Tätigkeit bisher in den Räumen des „A.-Projekts“, einem interkulturellen Zentrum in N., ausgeübt. Neben der Klägerin werde noch eine weitere Reinigungskraft beschäftigt, die die Schulungsräume der Beigeladenen reinige. Dieser sei bereits gekündigt worden. Eine Weiterbeschäftigung der Klägerin sei nach der Fremdvergabe nicht möglich, da hierdurch die Arbeitsplätze als Reinigungskräfte ersatzlos entfallen würden. Sie fügte weiterhin an, dass der Betriebsrat angehört worden sei; eine schriftliche Stellungnahme habe dieser nicht abgegeben. Eine seitens der Beigeladenen versuchte einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin sei nicht möglich gewesen.

6

Mit Bescheid vom 20. Juli 2016 erklärte der Beklagte die Kündigung der Klägerin gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG für zulässig. Dies begründete er damit, dass vorliegend bei analoger Anwendung der „Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit (§ 18 Abs. 1 S. 4 BEEG vom 03.02.07, BAnz. S. 247)“ ein besonderer Fall wegen endgültiger Schließung einer Betriebsabteilung gemäß Ziffer 2.1.2 der Vorschrift vorliege.

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Zudem sei nach Ziffer 2.1.5 der Verwaltungsvorschrift ein besonderer Fall auch gegeben, wenn durch die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses die wirtschaftliche Existenz des Arbeitgebers gefährdet werde. Für das Vorliegen eines besonderen Grundes im Sinne des § 9 Abs. 3 MuSchG sei nicht nur die Geltendmachung wirtschaftlicher Schwierigkeiten, sondern auch eine unternehmerische Entscheidung wie die Fremdvergabe einzelner Aufgaben geeignet. Vorliegend entfalle durch die Fremdvergabe der Arbeitsplatz der Klägerin und es seien auch keine vergleichbaren Arbeitsplätze vorhanden.

8

Am 1. August 2016 kündigte die Beigeladene das Arbeitsverhältnis der Klägerin erneut diesmal mit Verweis auf die vorliegende Zulässigerklärung. Die Kündigung wurde am gleichen Tag zugestellt. Die Klägerin legte gegen den Bescheid am 17. August 2016 Widerspruch ein. In diesem bestritt sie die Fremdvergabe der Reinigungsarbeiten durch die Beigeladene, da die Klägerin auch nach dem 1. August 2016 weiterhin bei der Beigeladenen beschäftigt sei. Weiterhin liege kein besonderer Grund für die Kündigung vor; insbesondere könne die Stelle als Reinigungskraft keine Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) darstellen. Des Weiteren habe der Beklagte kein Ermessen ausgeübt; eine Abwägung der Interessen der Beteiligten sei nicht erfolgt.

9

Mit Widerspruchsbescheid vom 8. September 2016, der Klägerin am 9. September 2016 zugestellt, wies die Struktur- und Genehmigungsdirektion (SGD) Süd als Widerspruchsbehörde den Widerspruch zurück. Diese führte zur Begründung aus, dass die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit für das MuSchG analog anzuwenden sei und hier ein besonderer Fall im Sinne der Ziffer 2.1.2 der Verwaltungsvorschrift vorliege. Die Reinigungstätigkeiten seien zwar keine Betriebsabteilung im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes, jedoch seien sie inhaltlich von anderen Aufgaben des Unternehmens abgrenzbar und von diesen unabhängig; zudem würden sie unabhängig vom übrigen Geschäftszweck ausgeführt und es werde hierfür eine andere Qualifikation benötigt als für den eigentlichen Geschäftszweck, die Beratungstätigkeit, erforderlich sei. Der Wegfall aller Reinigungstätigkeiten bei der Beigeladenen sei mit dem Wegfall einer Betriebsabteilung gleichzusetzen.

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Weiterhin habe die Beigeladene die Fremdvergabe zum 1. Oktober 2016 belegt; die Verzögerungen zum ursprünglich geplanten Vergabezeitpunkt habe sie mit einer finanziellen Doppelbelastung bei einer frühzeitigeren Fremdvergabe erklärt. Der Bescheid vom 20. Juli 2016 widerspreche einer Fremdvergabe zum 1. Oktober 2016 nicht, da die Kündigungsfrist für die Klägerin erst am 31. Oktober 2016 enden würde. Ab dem 1. Oktober 2016 sei bei der Beigeladenen kein Arbeitsplatz mehr für die Klägerin verfügbar. Vorliegend würden daher die Interessen der Beigeladenen an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Interessen der Klägerin an dessen Aufrechterhaltung überwiegen.

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Die Klägerin hat am 10. Oktober 2016 Klage erhoben und macht geltend, dass die Zulässigerklärung rechtswidrig sei. Ein besonderer Fall im Sinne des § 9 Abs. 3 MuSchG liege nicht vor. Die Beigeladene sei insbesondere bei Versagung der Zulässigerklärung nicht wirtschaftlich gefährdet. Die Beigeladene habe schon durch die erste Kündigung, bei deren Wirksamkeit sie die Klägerin aufgrund der Kündigungsfrist über den Fremdvergabezeitpunkt hinaus hätte beschäftigen müssen, belegt, dass sie in der Lage sei, die Klägerin weiterhin zu bezahlen. Zudem habe die Beigeladene die Möglichkeit, nach dem Ende des Kündigungsschutzes des MuSchG, also vier Monate nach der Geburt, der Klägerin ordentlich zu kündigen.

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Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

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den Bescheid der SGD Süd vom 20. Juli 2016 und den Widerspruchsbescheid vom 8. August 2016 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

16

Der Beklagte trägt weiterhin vor, dass die Beigeladene die Fremdvergabe der Reinigungsarbeiten mit schriftlicher Auftragserteilung vom 24. August 2016 belegt habe. Weiterhin habe er die widerstreitenden Interessen der Beigeladenen und der Klägerin umfassend abgewogen. Der Arbeitsplatz der Klägerin falle durch die Fremdvergabe ersatzlos weg, eine Weiterbeschäftigung sei daher wirtschaftlich sinnwidrig. Die Interessen der Beigeladenen würden daher die Interessen der Klägerin überwiegen.

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Die Beigeladene beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

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Die Beigeladene trägt vor, dass sie nach der Zulässigerklärung durch den Beklagten der Klägerin mit Schreiben vom 1. August 2016 die ordentliche Kündigung zum 31. Januar 2017 erklärt habe. Die Kündigung sei der Klägerin am 1. August 2016 per Boten zugestellt worden. Diese Kündigung sei aufgrund der Fiktion des § 7 KSchG rechtswirksam, da die Klägerin keine Kündigungsschutzklage erhoben habe. Daher fehle es im vorliegenden Verfahren schon am Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze sowie auf die Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen, die vorlagen und zum Gegenstand des Verfahrens gemacht wurden.

Entscheidungsgründe

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Die Klage, über die die Kammer auch bei Ausblieben der Klägerin und ihres Bevollmächtigten verhandeln und entscheiden konnte (§ 101 Abs. 2 VwGO) ist unzulässig und überdies auch unbegründet.

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I. Die Klage ist bereits mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig.

23

1. Das Rechtsschutzbedürfnis stellt eine allgemein anerkannte Sachentscheidungsvoraussetzung für alle verwaltungsgerichtlichen Verfahrensarten dar (statt vieler: BVerwG, Urteil vom 17. Januar 1989 – 9 C 44/87 –, BVerwGE 81, 164; Ehlers in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, vor § 40 Rn. 74 [Oktober 2016]). Sie wird abgeleitet aus dem Gebot von Treu und Glauben, dem Verbot des Missbrauchs prozessualer Rechte sowie dem auch die Gerichte bindenden Grundsatz der Effizienz staatlichen Handelns (Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage 2016, Vorb. zu § 40 Rn. 30). Ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis ist zur Verhinderung des Missbrauchs prozessualer Rechte für jede Verfahrenshandlung erforderlich. Dadurch sollen Verfahren ausgeschlossen werden, in denen der Rechtsschutzsuchende mit seinem Begehren eine Verbesserung seiner Rechtsstellung nicht erreichen kann oder das Rechtsschutzbegehren zurzeit nutzlos ist (BVerwG, Urteil vom 8. Juli 2009 – 8 C 4.09 –, NVwZ-RR 2009, 980).

24

2. Die Rechtsposition der Klägerin kann durch die begehrte Aufhebung der Zulässigerklärung vom 20. Juli 2017 und des Widerspruchsbescheids vom 8. September nicht (mehr) verbessert werden. Eine Kündigung, deren Rechtsunwirksamkeit nicht rechtszeitig geltend gemacht wird, gilt gemäß § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Die Normen der §§ 4, 7 KSchG sind angesichts der 14-jährigen Beschäftigungsdauer der Klägerin in dem Betrieb der Beigeladenen eröffnet (vgl. §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG). Die Fiktionswirkung des § 7 KSchG steht dem Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin vorliegend entgegen, da die Klägerin ihr Rechtsschutzziel nicht mehr erreichen kann. Auch bei Erfolg im vorliegenden Verwaltungsprozess könnte die Klägerin die dann erreichte Unwirksamkeit der Zulässigerklärung zur Kündigung nicht mehr vor dem Arbeitsgericht geltend machen (VG München, Urteil vom 8. Oktober 2009 – M 15 K 09.363 –, juris).

25

3. Für die Einleitung eines arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahrens wäre es zunächst ohne Bedeutung gewesen, ob die Zustimmung zur Kündigung vollziehbar war. Liegt eine wirksame Zustimmung vor, ist das Arbeitsgericht nur gehindert, der Kündigungsschutzklage wegen einer fehlenden Zustimmung zur Kündigung stattzugeben (vgl. HambOVG, Beschluss vom 19. Mai 2015 – 4 Bs 56/15 –, juris). Ist die Zustimmung hingegen noch nicht bestandskräftig, so ist die Kündigung schwebend wirksam (BAG, Urteil vom 17. Juni 2003 – 2 AZR 254/02 –, NJW 2004, 796; vgl. BVerwG, Urteil vom 18. August 1977 – VC 8.77 –, BVerwGE 54, 276).

26

Erforderlich ist jedoch in jedem Fall ein zweigleisiges Vorgehen des Betroffenen vor dem Verwaltungsgericht und dem Arbeitsgericht (vgl. Schlachter in: Erfurter Kommentar, MuSchG, § 9 Rn. 14 [Januar 2017]; bzgl. des Parallelfalls der Kündigung schwerbehinderter Menschen gemäß 85 SGB IX vgl.: BayVGH, Beschluss vom 28. November 2008 – 12 BV 06.3422 –, juris, Rn. 17 f.; VG Würzburg, Urteil vom 1. September 2015 – W 3 K 15.138 –, BeckRS 2016, 42797; VG Augsburg, Urteil vom 17. Mai 2011 – Au 3 K 10.717 –, juris, Rn. 21; VG München, Urteil vom 8. November 2009 – 15 K 09.363 –, BeckRS 2011, 46976). Das Arbeitsgericht ist dabei nicht verpflichtet, einen parallel zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren laufenden Kündigungsschutzprozess nach § 148 ZPO auszusetzen (BAG, Urteil vom 17. 6. 2003 – 2 AZR 254/02 –, NJW 2004, 796).

27

4. Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er gemäß § 4 KSchG binnen drei Wochen arbeitsgerichtlichen Rechtsschutz ersuchen, um die Wirksamkeitsfiktion der Kündigung nach § 7 KSchG zu vermeiden. Geht die Bekanntgabe des behördlichen Zustimmungsbescheids – hier: 20. Juli 2016 – dem Ausspruch der Kündigung – hier: 1. August 2016 – voraus, läuft die dreiwöchige Frist ab dem Zugang der Kündigung (§ 4 Satz 1 KSchG) und wird nicht etwa durch Satz 4 vorverlegt (vgl. Hergenröder in: MüKo, KSchG, § 4 Rn. 49 [Juli 2016]). Zwar kann das Arbeitsgericht eine Kündigungsschutzklage gemäß § 5 Abs. 1 KSchG in Ausnahmefällen auch nach Ablauf der 3-Wochen-Frist auf Antrag noch zulassen (vgl. BAG, Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 AZR 286/07 –, NZA 2009, 980), doch tritt mit Ablauf von sechs Monaten, vom Ende der versäumten Frist angerechnet, die Verwirkung dieses Rechts ein. Anhaltspunkte für eine solche Ausnahme waren jedoch ohnehin nicht ersichtlich.

28

Hier ist die Kündigung vom 1. August 2016 demgemäß nach § 7 KSchG von Anfang an rechtswirksam, da die Klägerin gegen die ausgesprochene Kündigung keine Kündigungsschutzklage erhoben hat. Die Klagefrist von drei Wochen des § 4 Satz 1 KSchG ist nicht eingehalten worden. Die Klagefrist begann ab der Zustellung der Kündigung per Boten an die Klägerin (1. August 2016) sodann am 2. August 2016 um 0:00 Uhr zu laufen und endete am Montag, den 22. August 2016, um 24 Uhr. Die Klägerin hat nicht dargelegt, bis zum Fristende eine Kündigungsschutzklage erhoben zu haben, dafür gibt es auch keinerlei Anhaltspunkte. Im Ergebnis wird daher aufgrund der Fiktionswirkung des § 7 KSchG die Wirksamkeit der Kündigung rechtlich vorausgesetzt. Eine Aufhebung dieser Fiktionswirkung wäre auch bei Aufhebung der Zulässigerklärung durch das Verwaltungsgericht nachträglich nicht mehr möglich (vgl. auch VG Düsseldorf, Urteil vom 20. November 2014 – 13 K 546/14 –, juris), so dass ein Rechtsschutzbedürfnis nicht mehr besteht.

29

II. Die Klage hat darüber hinaus – auch bei unterstellter Zulässigkeit – keinen Erfolg, da sie unbegründet ist. Die Zustimmung des Beklagten zur Kündigung der Klägerin nach § 9 Abs. 3 MuSchG mit Bescheid vom 20. Juli 2016 in Gestalt des hierzu ergangenen Widerspruchsbescheids vom 8. August 2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

30

1. Gemäß § 9 Abs. 1 MuSchG darf der Arbeitgeber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung grundsätzlich nicht kündigen. Jedoch kann nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG in besonderen Fällen ausnahmsweise die Kündigung, von der für den Arbeitsschutz zuständigen Verwaltungsbehörde – in Rheinland-Pfalz die Struktur- und Genehmigungsdirektion Süd gemäß § 1 der Landesverordnung über Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Arbeitsschutzes (ArbSchZuVO RLP) i.V.m. Nr. 4.6.1 der Anlage zu § 1 – für unzulässig erklärt werden.

31

Handelt es sich demnach bei dem Kündigungsverbot des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG um ein temporäres Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, so stellt die Zulässigerklärung der zuständigen Landesbehörde einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt dar, durch den die kündigungsrechtliche Position der Vertragsparteien geändert wird (BeckOK ArbR/Schrader, 45. Edition 01.09.2017, MuSchG § 9 Rn. 15). Bei der Tatbestandsvoraussetzung des „besonderen Falles“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen behördliche Anwendung und Auslegung im vollen Umfang verwaltungsgerichtlich nachprüfbar ist (statt vieler: BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 1958 – V C 88.56 –, BVerwGE 7, 294; Buchner/Becker, MuSchG, 8. Aufl. 2008, § 9 Rn. 224). Erst mit Bejahung des besonderen Falls eröffnet sich für die Behörde bei der Bewertung der Kündigung ein, wenn auch eingeschränkter, Ermessensspielraum. Ein besonderer Fall kann angenommen werden, wenn außergewöhnliche Umstände das Zurücktreten der Interessen der Schwangeren hinter denen des Arbeitgebers rechtfertigen (APS/Rolfs, MuSchG, 5 Aufl. 2017, § 9 Rn. 98).

32

2. Zur Beantwortung der Frage, ob ein besonderer Fall im Sinne des § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG vorliegt, kann auf die „Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit“ vom 3. Januar 2007 zurückgegriffen werden. Zwar gilt sie unmittelbar nur für Kündigungen während der Elternzeit (§ 18 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz – BEEG), doch rechtfertigt insbesondere die vergleichbare Interessenlage eine entsprechende Anwendung der Verwaltungsvorschrift auch auf den vorliegenden Fall. Ebenso wie § 18 Abs. 1 Satz 4 BEEG verlangt auch § 9 Abs. 3, Satz 1 MuSchG eine verwaltungsbehördliche Zulässigkeitserklärung zur Überwindung des besonderen Kündigungsschutzes (VG Frankfurt, Urteil vom 28. Januar 2015 – 7 K 4016/14.F –, juris, Rn. 21).

33

Gemäß Ziffer. 2.1.2 der Verwaltungsvorschrift liegt ein besonderer Fall vor, wenn eine Betriebsabteilung, in der der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin beschäftigt ist, stillgelegt wird und der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin nicht in einer anderen Betriebsabteilung des Betriebes oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. Entscheidend kommt es also darauf an, dass eine wesens- und sinngerechte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aus betriebsbedingten Gründen unmöglich ist (siehe BVerwG, Urteil vom 18. August 1977 – BVerwG V C 8.77 –, BVerwGE 54, 276).

34

Eine Betriebsabteilung gemäß § 15 Abs. 5 KSchG ist ein organisatorisch abgegrenzter Teil eines Betriebes, der eine personelle Einheit erfordert, dem eigene technische Betriebsmittel zur Verfügung stehen und der einen eigenen Betriebszweck verfolgt, welcher auch in einem Hilfszweck für den arbeitstechnischen Zweck des Gesamtbetriebs bestehen kann (BAG, Urteil vom 23. Februar 2010 – 2 AZR 656/08 –, NZA 2010, 1288). Die Reinigungstätigkeiten erfüllen vorliegend lediglich den Zweck, die Räumlichkeiten der Beigeladenen sauber zu halten; sie erfüllen hingegen keinen eigentlichen Betriebszweck im Sinne des § 15 Abs. 5 KSchG, der bei der Beigeladenen hauptsächlich in der Beratungstätigkeit liegt; ob hier ein solcher Hilfszweck im vorgenannten Sinne vorliegt, kann offen bleiben.

35

Denn die Fremdvergabe der Reinigungstätigkeit ist hier jedenfalls grundsätzlich mit der Schließung einer Betriebsabteilung vergleichbar. So ist die Reinigungstätigkeit inhaltlich von den eigentlichen Aufgaben der Beigeladenen abgrenzbar und stellt zumindest eine eigenständige Funktionseinheit innerhalb des Betriebes dar, für deren Ausübung auch eine gewisse Qualifikation erforderlich ist. Durch die Fremdvergabe entfällt dieser Tätigkeitbereich bei der Beigeladenen vollständig.

36

Insbesondere war hier bei der Anwendung des § 9 Abs. 3 MuSchG zu beachten, dass für die Klägerin nach der Fremdvergabe der Reinigungstätigkeit auch keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Beigeladenen mehr vorhanden waren. Die Fremdvergabe ist insbesondere auch kein Betriebsübergang nach § 613a BGB (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 24. Mai 2005 – 8 AZR 333/04 –, NZA 2006, 31).Die Arbeitsplätze für Reinigungskräfte fallen bei der Beigeladenen durch die Übertragung an ein Drittunternehmen vollständig weg. Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten, die die Beigeladene als Arbeitgeberin der Klägerin im Rahmen ihres Weisungsrechts zuweisen könnte, sind hier nicht ersichtlich (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 20. Februar 2007 – 4 S 2436/05 –, NZA-RR 2007, 290). Die Beigeladene verfügt über keine vergleichbaren Arbeitsplätze, in denen sie die Klägerin mit ihrer Qualifikation als Reinigungskraft weiterbeschäftigen kann. Durch die Fremdvergabe besteht zudem auch ein betriebsbedingter Grund für die Kündigung. Der Arbeitgeber hat im Zuge seiner unternehmerischen Entscheidungen die grundsätzliche Möglichkeit, bestimmte Arbeiten nicht mehr von eigenen Arbeitnehmern, sondern durch Dritte ausführen zu lassen. Eine solche Entscheidung ist bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs auch nicht verwaltungsbehördlich oder gerichtlich kontrollierbar (vgl. APS/Rolfs, MuSchG, 5. Aufl. 2017, § 9 Rn. 102). Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Fremdvergabe durch die Beigeladene – die als gemeinnützig anerkannt ist – sind hier nicht ersichtlich. Weiterhin ist hier auch kein Zusammenhang zwischen der Kündigung und dem Zustand der Klägerin in der Schwangerschaft im Sinne von § 9 Abs. 3 MuSchG anzunehmen. Die Kündigung beruht allein auf der Fremdvergabe der Reinigungstätigkeiten und dem damit verbundenen Wegfall dieses Tätigkeitsfeldes bei der Beigeladenen. Das ergibt sich schon daraus, dass die Beigeladene zunächst ordentlich ohne Kenntnis der Schwangerschaft gekündigt hat.

37

Gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG reicht alleine das Vorliegen eines besonderen Falls noch nicht für die Zulässigerklärung aus, sondern die Kündigung ist dennoch nur „ausnahmsweise“ möglich, der Behörde wird also ein entsprechendes Ermessen gewährt. Bei der Entscheidung hat die Behörde zum Schutz der Schwangeren abzuwägen, ob deren Interessen im konkreten Fall ausnahmsweise hinter den Interessen des Arbeitgebers zurücktreten. Diese geforderte Abwägung hat der Beklagte aus den genannten Gründen unter sachgerechter Betätigung seines Ermessens vorgenommen. Ermessensfehler sind dabei nicht ersichtlich geworden.

38

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen beruht auf 162 Abs. 3 VwGO. Da diese einen Antrag gestellt und sich somit dem Risiko einer eigenen Kostenpflicht nach § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat, entspricht es billigem Ermessen, ihre außergerichtlichen Kosten gemäß § 162 Abs. 3 VwGO der Klägerin aufzuerlegen.

39

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11 ZPO.