Arbeitsgericht Herford (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-18, Aktenzeichen 1 Ca 1457/12
ECLI:DE:ARBGHF:2013:0618.1CA1457.12.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 08.11.2012 mit ihrem Zugang am 09.11.2012 geendet hat, noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung am 31.01.2013 geendet hat, sondern darüber hinaus fortbesteht.

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin entsprechend ihres mündlichen Arbeitsvertrages als Produktionshelferin in Vollzeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte wird verurteilt, die unter dem 05.11.2012, 06.11.2012 und 07.11.2012 datierenden Abmahnungen aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein qualifiziertes Zeugnis zu erteilen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für 9/12 220,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 01.10.2012 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für 10/12 1.100,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2012 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für 11/12 916,75 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2012 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für 12/12, 1/13 und 2/13 jeweils weitere 1.100,-- € brutto abzüglich von der Agentur für Arbeit für 2/13 gezahlter 432,30 € netto zu zahlen zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus 1.100,-- € seit dem 01.01.2013 und 01.02.2013 und im Übrigen in Höhe weiterer 667,70 € seit dem 25.02.2013 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 13.904,45 € festgesetzt.

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten um Bestandsschutz, Weiterbeschäftigung, Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte, Zeugniserteilung und Entgeltansprüche.

3

Die Beklagte betreibt an ihren beiden Standorten I1 in der Türkei und E1 die Produktion und Veredelung mediterraner Spezialitäten. In ihrem Betrieb in E1 sind 160 Arbeitnehmer beschäftigt, die keinen Betriebsrat gewählt haben. Die Eheleute N1 und F1 T1 sind Geschäftsführer der Beklagten, der Bruder des Geschäftsführers F1 T1, A1 T1, ist als Vorarbeiter im Betrieb beschäftigt.

4

Die 1964 geborene, verheiratete Klägerin ist aufgrund eines mündlichen Arbeitsvertrages seit dem 18.04.2006 bei der Beklagten als Produktionshelferin in Vollzeit gegen eine monatliche Bruttovergütung von zuletzt 1.100,-- € beschäftigt.

5

Die Klägerin interessierte sich Anfang 2012 für eine Hadsch-Fahrt. Bei einer Hadsch handelt es sich um eine Pilgerfahrt nach Mekka. Sie ist die fünfte Säule des Islam. Es ist eine Pflicht für jeden Muslim, die Pilgerfahrt mindestens einmal im Leben zu verrichten, wenn man dazu körperlich und finanziell in der Lage ist. Sobald alle Voraussetzungen für eine Hadsch erfüllt sind, muss sie vollzogen werden, man darf sie nicht grundlos herauszögern. Zu den Bedingungen der Hadsch gehören: muslimischer Glaube, Erreichen der Pubertät, eine „aufrichtige Absicht" (Nijja). Die Hadsch-Kosten müssen durch ehrlich verdientes Geld selbst finanziert werden. Es muss für den Unterhalt der Familie während der Hadsch-Zeit gesorgt sein und eine Frau muss in Begleitung eines Maharams oder einer Gruppe mit vertrauenswürdigen Frauen reisen. Die Hadsch-Zeit beginnt im islamischen Monat Dhul-Hiddscha (Mondkalender) und endet mit den islamischen Feiertagen von Idul-Adha (islamisches Opferfest). Dieses fiel 2012 auf den 26. Oktober.

6

Die Hadsch beginnt am 08. Dhul-Hiddscha in Mekka mit dem Eintritt in den Weihezustand Ihram und dem Lauf nach Mina. Dort bleiben die Pilger bis zum nächsten Morgen und brechen dann in Richtung der Ebene Arafat 20 km östlich von Mekka auf. Zu den Höhepunkten der Wallfahrt gehört das Stehen im Bereich dieser Ebene am 9. Dhul-Hiddscha. Dort wird Gott um Vergebung gebeten, was bei den Pilgern der emotionalste Teil der Wallfahrt ist. Sie halten sich bis zum Sonnenuntergang an diesem Ort auf und begeben sich anschließend nach Muzdalifa, um dort zu übernachten. Kurz vor Sonnenaufgang am 10. Dhul-Hiddscha erfolgt der Aufbruch nach Mina. Dort wird der Ritus der symbolischen Steinigung des Teufels vollzogen, in dem sieben (oder ein Vielfaches davon wie 49 oder 70) kleine Steine auf die Dschamarat al Agaba geworfen werden, welche den Teufel symbolisiert. Anschließend rasieren sich die männlichen Pilger das Haupthaar oder kürzen es, die Frauen schneiden sich eine Haarsträhne ab, was den Beginn eines neuen Lebensabschnitts, befreit von früheren Sünden symbolisiert. Danach noch am 10. Dhul-Hiddscha, werden Opfertiere geschlachtet, wobei die Pilger nur einen kleinen Teil für sich behalten und den Rest den Armen überlassen. Dieser Tag, das Opferfest (Idul-Adha), ist der höchste islamlische Feiertag und wird auch von den daheimgebliebenen Muslimen überall auf der Welt begangen. Danach ist der Zustand des Ihram aufgehoben und die während des Tragens des Pilgergewandes zuvor verbotenen Dinge sind wieder erlaubt. In der Folge kehren die Pilger zurück nach Mekka und zur Kaaba, einem würfelartigen Gebäude mit einem schwarzen Stein, und vollziehen den sogenannten Tawaf. Dabei wird die Kaaba sieben Mal entgegen dem Uhrzeigersinn umschritten.

7

Der religiös verpflichtende Teil der Hadsch kann daher theoretisch in wenigen Tagen absolviert werden (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Darstellung des Verlaufs der Hadsch in wikipedia.org Stichwort: Hadsch verwiesen). Vor diesem Hintergrund bietet die I2 GmbH zwei- oder drei- oder vier-wöchige Reisen an. Deutsche Pilger buchen üblicherweise die Vier-Wochen-Hadsch, um die religiösen Stätten besuchen und im Anschluss an die Hadsch ein bis zwei Wochen in Medina verbringen zu können.

8

Die Klägerin hatte ihren Plan der religiösen Pilgerfahrt bereits im Februar 2012 gegenüber ihrem Vorarbeiter A1 T1 bekannt gegeben. Dieser war damit einverstanden, auch damit, dass eventuell für einige wenige Tage unbezahlter Urlaub von der Klägerin genommen werden musste. Streitig ist zwischen den Parteien, ob die Klägerin auch die Geschäftsführerin der Beklagten von ihrem Vorhaben unterrichtet und jene damit, ebenso wie ihr Schwager, einverstanden war.

9

Die Klägerin hat in der Folgezeit über ihre Moschee-Gemeinde eine Hadsch-Reise über die I2 GmbH, einem Veranstalter, der von der diplomatischen Vertretung des Königreichs Saudi-Arabien in B2 sowohl in der Liste der Umra- als auch in der Liste der Hadsch-Agenturen aufgenommen ist und zu Milli Görüs, einer sehr konservativen islamischen Vereinigung, gehört, gebucht. Die I2 GmbH vergibt von ihren circa 5.500 Kontingenten etwa 200 bis 300 für kürzere Gruppen. Bei der Anmeldung der Klägerin war dieser Teil des Kontingents bereits ausgebucht (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Bescheinigung der I2 GmbH vom 27.04.2013 Anlage K10 Bl. 94 d.A.) verwiesen). Mit der Buchung war eine Anzahlung von 750,-- € fällig. Der komplette Reisepreis belief sich auf circa 3.500,-- €. Den Restbetrag hat die Klägerin im Sommer 2012 bezahlt.

10

In der Zeit vom 08.06.2012 bis zum 20.09.2012 war die Klägerin arbeitsunfähig krank. Sie hielt sich wegen Herzproblemen in B3 O1 und H2 stationär auf. Die Beklagte teilte der Klägerin mit, sie wolle sich von ihr trennen und bot ihr die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung an, was die Klägerin jedoch ablehnte.

11

Anlässlich eines Moschee-Besuchs Ende September 2012 erhielt die Klägerin eine Reisebestätigung mit den konkreten Flugdaten. Danach war der Abflug auf Montag, den 08.10.2012, 18.00 Uhr in Hannover festgelegt und die Rückkehr aus Medina nach Hannover am 08.11.2012 um 17.10 Uhr Ankunft (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieser Bestätigung Anlage K9 Bl. 65 d.A.) verwiesen. In Kenntnis der konkreten Reisedaten beantragte die Klägerin am Montag, dem 01. Oktober 2012 Urlaub für den Zeitraum 08.10.2012 bis 08.11.2012. Ihr wurde nun von Herrn A2 T1 mitgeteilt, sie könne allenfalls mit einem bezahlten Urlaub von drei, evtl. vier Wochen rechnen. Hierüber werde die Beklagte noch befinden. Unbezahlter Urlaub werde ihr nicht genehmigt. Die Klägerin wurde dann für Freitag, den 05.10.2012 vor Feierabend in das Personalbüro gebeten. Im Unterschied zur bisherigen Praxis wurde ihr ein schriftlicher Urlaubsantrag mit den Daten 08.10.2012 bis 02.11.2012 zur Unterzeichnung vorgelegt (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Urlaubsantrags Anlage B1 Bl. 24 d.A. verwiesen). Diesen Urlaubsantrag unterzeichnete die Klägerin.

12

Die Beklagte hat für den Monat September 2012 220,-- € nicht an die Klägerin ausgekehrt. Sie hat ihr ab Oktober 2012 kein Entgelt gezahlt (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung der Arbeitsbescheinigung gemäß § 312 SGB III Anlage K6 Bl. 56 ff. d.A. verwiesen).

13

Da die Klägerin am Montag, dem 05.11.2012 ihre Arbeit im Betrieb der Beklagten nicht aufgenommen hatte, erteilte die Beklagte der Klägerin unter diesem Tag eine erste schriftliche Abmahnung (Ablichtung Anlage K2 Bl. 10 d.A.), unter dem 06.11.2012 eine zweite Abmahnung (Ablichtung Anlage K3 Bl. 11 d.A.) und unter dem 07.11.2012 eine dritte Abmahnung (Ablichtung Anlage K4 Bl. 12 d.A.). Der Ehemann der Klägerin wies die Beklagte telefonisch darauf hin, dass seine Frau noch in Mekka sei und am 08.11.2012 zurückkehren werde. Die Klägerin kehrte planmäßig mit dem Flugzeug am 08.11.2012 aus Saudi-Arabien zurück.

14

Mit Schreiben vom 08.11.2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin außerordentlich und mit sofortiger Wirkung. Vorsorglich sprach die Beklagte der Klägerin die ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Termin aus, falls die außerordentliche Kündigung wider Erwarten unwirksam sein sollte (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Schreibens Anlage K5 Bl. 13 d.A. verwiesen). Dieses Schreiben ging der Klägerin am 09.11.2012 zu.

15

Die Agentur für Arbeit B3 S2 verhängte mit Bescheid vom 19.12.2012 eine Sperrzeit und bewilligte der Klägerin, beginnend mit dem 01.02.2013 einen täglichen Leistungsbetrag von 14,41 € (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Bescheids Anlage K7 Bl. 59 ff. d.A. verwiesen).

16

Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.11.2012 wiesen die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die fristlose Kündigung zurück und forderten die Beklagte auf, die drei Abmahnungen sowie die fristlose Kündigung zurückzunehmen. Die Beklagte reagierte nicht. Die Klägerin erhob daher unter dem 30.11.2012, am gleichen Tag vorab per Fax beim erkennenden Gericht eingegangen, Kündigungsschutzklage.

17

Die Klägerin verweist darauf, dass sie sich aufgrund der kurzfristigen Ablehnung unbezahlten Urlaubs für die ursprünglich genehmigte Reise in einem schweren Glaubens- und Gewissenskonflikt befunden habe und sich letztlich dafür entschieden habe, die für sie so wichtige religiöse Reise, für die sie sehr lange gespart und die sie sehr lange herbeigesehnt hatte, anzutreten. Die streitbefangenen Abmahnungen seien aus der Personalakte zu entfernen, weil die Beklagte bei der Übersendung der Abmahnungen aufgrund der Mitteilung ihres Ehemannes gewusst habe, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt gar nicht in Deutschland war. Der Zeugnisanspruch bestehe auch im Falle der Erhebung einer Kündigungsschutzklage. Die Beklagte sei auch verpflichtet, die Klägerin vor dem Hintergrund der Entscheidung des Großen Senats des BAG vom 27.02.1985 weiter zu beschäftigen. Neben der Zahlung der restlichen Vergütung aus September 2012 begehrt die Klägerin von der Beklagten die Zahlung rückständigen Lohnes für die Zeit von Oktober 2012 bis Februar 2013, wobei sie sich für die Zeit vom 05. bis 09.11.2012, mithin für fünf Tage, unbezahlten Urlaub anrechnen lässt, so dass sich der Lohnanspruch der Klägerin für den Monat November 2012 auf 916,75 € brutto beläuft.

18

Die Klägerin hat zuletzt beantragt:

19

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 08.11.2012, der Klägerin zugegangen am 09.11.2012, nicht zum 09.11.2012 aufgelöst worden ist.

20

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 08.11.2012, der Klägerin zugegangen am 09.11.2012, nicht zum 31.01.2013 aufgelöst worden ist.

21

3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungsgründe aufgelöst worden ist und über den 09.11.2012 hinaus fortbesteht.

22

4. Die Beklagte wird verurteilt, die der Klägerin mit Schreiben vom 05.11.2012, 06.11.2012 und 07.11.2012 erteilten Abmahnungen zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.

23

5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin rückständigen Lohn in Höhe von 2.016,75 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, aus einem Teilbetrag in Höhe von 1.100,-- € brutto für Oktober 2012 seit dem 01.11.2012 und aus einem Teilbetrag in Höhe von 916,75 € brutto für November 2012 seit dem 01.12.2012 zu zahlen.

24

6. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein wohlwollendes Zeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer und Leistung während des Arbeitsverhältnisses erstreckt.

25

7. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin rückständigen Lohn in Höhe von 2.420,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Teilbetrag in Höhe von 1.100,-- € brutto für Dezember 2012 seit dem 01.01.2013, aus einem Teilbetrag in Höhe von 1.100,-- € brutto für Januar 2013 seit dem 01.02.2013 sowie aus einem Teilbetrag in Höhe von 220,-- € für September 2012 seit dem 01.10.2012 zu zahlen.

26

8. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin rückständigen Lohn in Höhe von 1.100,-- € brutto für Februar 2013 abzüglich eines Betrages in Höhe von 403,48 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

27

9. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1 entsprechend ihres mündlichen Arbeitsvertrages zu unveränderten Bedingungen als Produktionshelferin in Vollzeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen.

28

10. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin rückständigen Lohn in Höhe von 3.300,-- € brutto für März, April und Mai 2013 abzüglich eines Betrages in Höhe von 1.210,44 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

29

Die Beklagte bittet darum,

30

die Klage abzuweisen.

31

Die Beklagte meint, die Klägerin hätte am 05.11.2012 wieder zur Arbeit erscheinen müssen, weil die Beklagte ihr nur vier Wochen Urlaub bewilligt hatte, wie dies auch im Urlaubsantrag von beiden Seiten unterzeichnet dokumentiert sei. Die Klägerin habe entgegen der ausdrücklichen Anweisung der Beklagten und der schriftlichen Urlaubsgenehmigung ihren Urlaub eigenmächtig verlängert. Die Abmahnungen vom 05., 06. und 07.11.2012 hätten keine Wirkung gezeigt. Ein solches Verhalten rechtfertige bekanntermaßen eine außerordentliche Kündigung (unter Verweis auf BAG vom 20.01.1994 – 2 AZR 521/93). Vor diesem Hintergrund bestehe kein Zweifel daran, dass sowohl die Kündigung des Arbeitsverhältnisses als auch die Abmahnungen rechtmäßig seien. Auch die notwendige Interessenabwägung berühre die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung nicht. Zur Durchsetzung ihres weitergehenden Urlaubswunsches hätten der Klägerin ausreichende legitime Mittel zur Verfügung gestanden, beispielsweise in Gestalt einer einstweiligen Verfügung. Hiervon habe sie keinen Gebrauch gemacht. Daher stehe fest, dass die Interessen der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der offensichtlichen Pflichtverletzung der Klägerin die Interessen der Klägerin überwögen.

32

Der im Kammertermin informatorisch gehörte Zeuge C1 von der I2 GmbH hat auf Befragen des Gerichts erklärt, eine frühere Rückreise der Klägerin zwischen dem Opferfest am 26.10.2012 und dem Arbeitsbeginn am 05.11.2012 sei schon deswegen nicht möglich gewesen, weil die Pässe der ausländischen Hadsch-Teilnehmer in Saudi-Arabien zentral eingesammelt würden und den Teilnehmern erst bei Rückreise anlässlich ihres konkreten Rückfluges wieder ausgehändigt werden (damit keiner der Pilger in Saudi-Arabien bleibt).

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen und die Protokollerklärungen der Parteien verwiesen.

34

Entscheidungsgründe

35

Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet.

36

I.

37

Der zulässige Feststellungsantrag der Klägerin ist begründet.

38

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 08.11.2012 mit ihrem Zugang am 09.11.2012 beendet worden, noch aufgrund der in diesem Schreiben hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung am 31.01.2013.

39

1.

40

Die Kündigung gilt nicht nach § 7 KSchG als von Anfang an wirksam. Die Kündigungsschutzklage ist rechtzeitig am letzten Tag der Frist des § 4 KSchG erhoben worden.

41

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Das Arbeitsverhältnis bestand im Zeitpunkt des Zugangs der streitbefangenen Kündigung gemäß §1 Abs. 1 KSchG länger als sechs Monate und die Mindestzahl der in der Regel Beschäftigten genügt den Anforderungen des § 23 Abs. 1 KSchG.

42

2.

43

Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. Sie ist nicht nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG durch verhaltensbedingte Gründe bedingt. Da es schon an der sozialen Rechtfertigung für die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung fehlt, liegt erst recht kein wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung vor.

44

a)

45

Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht – schuldhaft – verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit anderer Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (BAG vom 24.06.2004 – 2 AZR 63/03, BAG vom 05.11.1992 – 2 AZR 287/92 und BAG vom 22.07.1982 – 2 AZR 30/81). Dabei spielt vor allem die Qualität der Vertragsverletzung eine erhebliche Rolle (BAG vom 12.01.2006 – 2 AZR 21/05).

46

b)

47

Die Kammer vermag im vorliegenden Fall eine schuldhafte Verletzung einer Vertragspflicht nicht zu erkennen.

48

Der Beklagten ist grundsätzlich darin zuzustimmen, dass eine eigenmächtige Urlaubsverlängerung regelmäßig einen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellt (BAG vom 22.01.1998 – 2 ABR 19/97 sowie BAG vom 20.01.1994 – 2 AZR 521/93). Nach dieser Rechtsprechung liegt eine beharrliche Arbeitsverweigerung vor, wenn der Arbeitnehmer trotz der Ablehnung seines weitergehenden Urlaubsantrages sich einfach selbst beurlaubt und damit beharrlich seiner Arbeitspflicht nicht nachkommt.

49

Zwischen den Parteien ist letztlich unstreitig, dass die Beklagte der Klägerin für die Zeit vom 05.11. bis zum 08.11.2012 keinen (unbezahlten) Urlaub gewährt hat, obwohl die Klägerin dies beantragt hatte. Die Klägerin hat die Ablehnung eines weitergehenden (unbezahlten) Urlaubs für diese Woche am Freitag, den 05.10.2012 durch ihre Unterschrift auf dem Urlaubsantrag, mit dem Urlaub bis zum 02.11.2012 beantragt und bewilligt wird, zur Kenntnis genommen. Der Vorgesetzte der Klägerin hat diesen Urlaubsantrag entsprechend gegengezeichnet. Die mündliche Vereinbarung aus Februar 2012 mit dem Vorarbeiter A1 T1 beinhaltet keine Urlaubsgenehmigung, weil zu diesem Zeitpunkt weder Lage noch Dauer des Urlaubs feststanden. Herr A1 T1 hat der Klägerin lediglich eine wohlwollende Prüfung ihres Urlaubsantrags unter Einbeziehung einiger Tage unbezahlten Urlaubs zugesichert. Damit stand für die Klägerin drei Tage vor dem Abflug nach Saudi-Arabien fest, dass die Beklagte der Klägerin für die letzte Woche ihrer Hadsch keinen (unbezahlten) Urlaub bewilligt hat.

50

Im vorliegenden Fall bestand jedoch nach § 275 Abs. 3 BGB in der Zeit vom 05.11. bis 08.11.2012 keine Arbeitspflicht für die Klägerin. Die Klägerin konnte daher im Zeitraum vom 05.11.2012 bis zum 08.11.2012 die Erfüllung ihrer Arbeitspflicht verweigern.

51

Nach § 275 Abs. 3 BGB kann der Schuldner die Leistung verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und diese ihm unter Abwägung der seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisse mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann. Wie im Falle des § 275 Abs. 2 BGB geht es um Extremfälle einer übermäßigen Leistungserschwerung. Im Regierungsentwurf waren zwei Beispiele benannt: Einmal das Schulbeispiel der Sängerin, die sich weigert aufzutreten, weil ihr Kind lebensgefährlich erkrankt ist. Weiterhin ist der Fall des Arbeitnehmers genannt, der in der Türkei zum Wehrdienst einberufen ist und bei Nichtbefolgung des Einberufungsbefehls mit der Todesstrafe rechnen muss (BT-Drucks. 14/6040 S. 130).

52

Die Voraussetzungen des § 275 Abs. 3 BGB liegen hier vor.

53

aa)

54

Nach § 613 BGB war die Klägerin verpflichtet, ihre Arbeitsleistung persönlich zu erbringen.

55

bb)

56

Für den Zeitraum vom 05. bis zum 08.11.2012 lag bei der Klägerin ein „entgegenstehendes Hindernis" im Sinne von § 275 Abs. 3 BGB vor.

57

Nach der (teilweisen) Ablehnung ihres Urlaubs ab dem 05.11.2013 befand sich die Klägerin in einer Pflichtenkollision. Nach ihrem Arbeitsvertrag war sie verpflichtet, ab dem 05.11.2012 wieder zu arbeiten. Ihre Religion verpflichtete die Klägerin, die bereits gebuchte und bezahlte Hadsch tatsächlich anzutreten. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Klägerin die Hadsch auch in erheblich kürzerer Zeit hätte absolvieren können. Hier ist jedoch die Pflichtenkollision deswegen eingetreten, weil die Klägerin bereits im Februar 2012 der Beklagten ihre Pläne mitgeteilt hatte und sich nach der Möglichkeit einiger Tage unbezahlten Urlaubs erkundigt hatte, was ihr jedenfalls als Möglichkeit in Aussicht gestellt wurde. Vor diesem Hintergrund hat sich die Klägerin dann für eine vierwöchige Hadsch entschieden und diese gebucht, die tatsächlich wegen Hin- und Rückflugs länger als vier Wochen dauerte. Die konkrete zeitliche Lage ihrers Urlaubswunsches konnte die Klägerin bei der Beklagten erst nach Mitteilung der konkreten Reisedaten der I2 GmbH mit Schreiben vom 22.09.2012 anmelden. Die Tatsache, dass ihr der für diese Reise notwendige unbezahlte Urlaub von einer Woche durch die Beklagte verweigert wurde, führte aus Sicht der Klägerin dazu, dass sie entweder die Reise und damit die Hadsch komplett stornieren musste oder den gewährten Urlaub überziehen musste. Ein vorzeitiger Rückflug von Medina kam nicht in Betracht, da – wie der sachverständige Zeuge C1 der Kammer erläutert hat – die Pässe der Pilger in Saudi-Arabien zentral eingesammelt und erst beim Abflug wieder ausgeteilt werden. Auch wenn die konkrete Woche vom 05. bis 08.11.2012 vor diesem Hintergrund zur Durchführung der Hadsch religiös nicht zwingend benötigt wurde, ergab sich die Situation, dass die Klägerin ihren Urlaub entweder überziehen musste oder die Reise gänzlich absagen musste. Damit liegt nach Ansicht der Kammer ein „entgegenstehendes Hindernis" mit dem Gewicht des § 275 Abs. 3 BGB in der persönlichen Sphäre der Klägerin vor. Die Arbeitsleistung war der Klägerin im Zeitraum vom 05.11. bis zum 08.11.2012 auch unter Abwägung des ihrer Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse der Beklagten nicht zumutbar.

58

Die Beklagte hat sich zur Pflichtenkollision der Klägerin nicht erklärt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die als Kündigungsgrund geeignet sein können, trägt regelmäßig der Kündigende, § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG. Daher trifft die Beklagte auch die Darlegungs- und gegebenenfalls Beweislast für alle Umstände, die den Vorwurf begründen, der gekündigte Arbeitnehmer habe vertragswidrig gehandelt. Da das Fehlen eines Rechtfertigungsgrundes zu den die Kündigung begründenden Tatsachen gehört, muss der Kündigende somit auch gegebenenfalls die Tatsachen beweisen, die einen Rechtfertigungsgrund für das Verhalten des Gekündigten ausschließen (BAG vom 12.08.1976 – 2 AZR 237/75 sowie BAG vom 24.11.1983 -2 AZR 327/82). Somit trifft den Kündigenden sowohl bei der außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB als auch bei der ordentlichen Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG die Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Tatsachen, die einen vom gekündigten Arbeitnehmer behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen. Entsprechendes muss für die Widerlegung des Vortrags zu einem „entgegenstehenden Hindernis" im Sinne von § 275 Abs. 3 BGB gelten (LAG Hamm vom 27.08.2007 – 6 Sa 751/07 in Rdnr. 32). Dabei hängt der Umfang der Darlegungslast von der Einlassung des Arbeitnehmers ab. Der Arbeitgeber braucht bei einer Arbeitsversäumnis, die er zum Anlass einer Kündigung nimmt, im Rechtsstreit über die Kündigung nicht von vornherein alle denkbaren Rechtfertigungsgründe zu widerlegen. Der Arbeitnehmer ist vielmehr gehalten, den Vorwurf, unberechtigt gefehlt zu haben, unter genauer Angabe der Gründe, die ihn an der Arbeitsleistung gehindert haben, zu bestreiten (BAG vom 24.11.1973 – 2 AZR 327/82 sowie BAG vom 18.10.1990 – 2 AZR 204/90). Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte bereits durch die Gespräche um den von der Klägerin beantragten unbezahlten Urlaub im Februar 2012 sowie Anfang Oktober 2012 (konkret für die Woche vom 05.11. bis zum 08.11.2012) und aufgrund des Anrufs des Ehemannes der Klägerin nach Eingang der Abmahnungen konkrete Kenntnis von dem „entgegenstehenden Hindernis".

59

Die Beklagte hat ein die Interessen der Klägerin an der vorübergehenden Nichterbringung der Arbeitsleistung überwiegendes Leistungsinteresse nicht vorgetragen. Ausweislich des Protokolls des Kammertermins vom 18.06.2013 hat die Beklagte auf Befragen, ob es in der 45. Kalenderwoche aufgrund des Fehlens zu konkreten Betriebsablaufstörungen gekommen ist, nichts vorgetragen. Beim Vorliegen eines „entgegenstehenden Hindernisses" im Sinne von § 275 Abs. 3 BGB muss vom Arbeitgeber als Gläubiger der Arbeitsleistung erwartet werden, dass er gegenüber diesem Hindernis entsprechend § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG (hier analog) dringende betriebliche Belange anführt. Dies ist hier nicht geschehen.

60

Die Klägerin hat die Einrede nach § 275 Abs. 3 BGB gegenüber der Beklagten ausreichend deutlich geltend gemacht. Dies ergibt sich bereits aus den Gesprächen in der ersten Oktoberwoche 2012 über die Urlaubsgewährung betreffend die 45. Kalenderwoche.

61

Der Klägerin war es nach dem finalen Gespräch am 05.10.2012 nicht mehr möglich, noch einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Selbst wenn die Klägerin am Vormittag des 08.10.2012 eine einstweilige Verfügung beim erkennenden Gericht anhängig gemacht hätte, ist nach Ansicht der Kammer fraglich, ob unter Beachtung der Gewährung rechtlichen Gehörs für die Beklagte eine Entscheidung so rechtzeitig ergangen wäre, dass die Klägerin vor dem Hintergrund des Abflugs in Hannover um 18.00 Uhr und unter Zugrundelegung der entsprechenden Eincheck- und Fahrzeit von B3 S2 nach Hannover auch nur eine erstinstanzliche Entscheidung hätte erwirken können.

62

c)

63

Selbst wenn man das Vorliegen eines „entgegenstehenden Hindernisses" im Sinne von § 275 Abs. 3 BGB verneinen wollte, wäre bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung bzw. des wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB aufgrund der gebotenen Interessenabwägung von einem ausnahmsweise gegebenen Überwiegen des Interesses der Klägerin am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszugehen.

64

Nimmt man bei einer eigenmächtigen Urlaubsverlängerung durch den Arbeitnehmer auch in der hier vorliegenden Fallkonstellation einer Pflichtenkollision – entgegen der hier vertretenen Ansicht – eine Pflichtverletzung an, ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch zu berücksichtigen, ob der Arbeitgeber dem Urlaubsverlangen des Arbeitnehmers hätte entsprechen müssen.

65

Ein „Selbstbeurlaubungsrecht" des Arbeitnehmers wird in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in Teilen der Literatur vor allem für die Fälle diskutiert, in denen der Arbeitgeber zu Unrecht den Urlaubswünschen des Arbeitnehmers nicht entsprochen hat, weil die von ihm geltend gemachten Leistungsverweigerungsrechte nicht bestanden haben (LAG Hamm a.a.O. Rdnr. 38).

66

Das Bundesarbeitsgericht steht in seiner Entscheidung vom 20.01.1994 – 2 AZR 521/93 auf dem Standpunkt, ein Recht des Arbeitnehmers, sich selbst zu beurlauben, sei angesichts des umfassenden Systems gerichtlichen Rechtsschutzes grundsätzlich abzulehnen (mit weiteren Nachweisen auch der gegenteiligen Ansicht in Rdnr. 25).

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Die vom Bundesarbeitsgericht (vom 20.01.1994 – 2 AZR 521/93) verlangte „allseitige Interessenabwägung" führte nach Ansicht der Kammer im vorliegenden Fall dazu, dass die Interessen der Klägerin am Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses auch über den 31.01.2013 hinaus die Interessen der Beklagten an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses deutlich übersteigen. Die Beklagte hat im erstinstanzlichen Rechtsstreit keinerlei Gründe dafür angeführt, warum der Klägerin in der 45. Kalenderwoche des Jahres 2012 kein unbezahlter Urlaub gewährt werden konnte. Die Klägerin ihrerseits hat auf die Pflichtenkollision bereits im Rahmen des Urlaubsantrags hingewiesen. Die Beklagte hat nach Ansicht der Kammer zu dieser Pflichtenkollision beigetragen, indem noch im Februar 2012 der Vorarbeiter A1 T1 die Gewährung einiger weniger Tage unbezahlten Urlaubs im Anschluss an den kompletten Jahresurlaub der Klägerin als unbedenklich in Aussicht gestellt hatte. Der Sinneswandel der Beklagten ist von der Beklagten nicht erläutert worden. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang auf die „Stimmungsverschlechterung" anlässlich ihrer Erkrankung und der Ablehnung der Vertragsbeendigung verwiesen. Jedenfalls im hier vorliegenden Fall war es der Klägerin – wie soeben ausgeführt – nicht möglich, einen gerichtlichen Rechtsschutz effektiv in Anspruch zu nehmen. Da die im Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer entgegen der Vorschrift des § 1 Abs. 1 BetrVG auch keinen Betriebsrat gewählt haben, kommt im vorliegenden Fall auch eine Unwirksamkeit der Urlaubsverweigerung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 87 Abs. 2 BetrVG nicht zum Zuge (im Falle des Vorhandensein eines Betriebsrats hätte nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung der Urlaub wirksam nur mit Zustimmung des Betriebsrats abgelehnt werden können, dazu ArbG Bielefeld vom 21.06.2006 – 6 Ga 16/12).

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Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht Hamm bereits in seiner Entscheidung vom 30.05.1990 – 15 (20) Sa 1800/89 – darauf abgestellt, es könne nicht außer Acht gelassen werden, aus welchem Motiv sich der Arbeitnehmer zur Verletzung seiner Arbeitspflicht entschlossen hat (Seite 21). Hielt die Klägerin die Erfüllung ihrer Glaubenspflicht im Jahre 2012 für wichtiger als die Einhaltung des ihr bewilligten Urlaubs, war dessen Überschreitung unumgänglich. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin sich im Verlaufe des Jahres 2012 mental auf die Pilgerfahrt vorbereitet hatte. Zu ihren Gunsten ist schließlich zu berücksichtigen, dass es sich um ein Ereignis handelt, dass auch im Leben eines Muslim singulär ist. Vor diesem Hintergrund besteht nach Ansicht der Kammer keine Wiederholungsgefahr, dass die Klägerin sich zukünftig eigenmächtig den ihr gewährten Urlaub verlängern wird. Da das Arbeitsrecht kein „Strafrecht" ist, dass Arbeitnehmer für vertragliche Pflichtverletzungen bestrafen will, sondern zukunftsorientiert fragt, ob eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit zwischen diesen Vertragsparteien noch möglich ist, führt die Interessenabwägung zur Bejahung der Möglichkeit einer weiteren gedeihlichen Zusammenarbeit aus Sicht der Kammer. Schließlich muss zugunsten der Klägerin die lange störungsfreie Dauer des Arbeitsverhältnisses berücksichtigt werden. Die eigenmächtige Urlaubsüberschreitung der Klägerin hat im Betrieb der Klägerin nicht zu Betriebsstörungen geführt.

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II.

70

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Entfernung der drei streitbefangenen Abmahnungen aus ihrer Personalakte.

71

Arbeitnehmer können nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Ein Anspruch besteht, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder gar ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte besteht (vgl. zuletzt BAG vom 20.08.2009 – 2 AZR 499/08 unter Verweis auf BAG vom 27.11.2008 – 2 AZR 675/07 Rdnr. 16 m.w.N.). Bei der Abmahnung handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam. Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an. Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und in seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen.

72

Im vorliegenden Fall beruhen die Abmahnungen der Beklagten unter dem 05., 06. und 07.11.2012 auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens der Klägerin.

73

Wie bereits oben unter I. ausgeführt, befand sich die Klägerin in einer Pflichtenkollision. Sie konnte sich zu Recht auf das Leistungsverweigerungsrecht des § 275 Abs. 3 BGB berufen. Deswegen verstieß die Klägerin mit ihrem Verhalten, nämlich am 05., 06. und 07.11.2012 nicht zur Arbeit zu erscheinen, nicht gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten, wie dies in den streitbefangenen Abmahnungen behauptet wird.

74

Aufgrund dieser unzutreffenden rechtlichen Bewertung ist die Beklagte verpflichtet, die drei streitbefangenen Abmahnungen aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.

75

III.

76

Die Beklagte war darüber hinaus zu verurteilen, der Klägerin ein Zeugnis zu erteilen. Der Zeugnisanspruch ergibt sich aus § 109 Abs. 1 S. 1 GewO. Danach hat der Arbeitnehmer bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis. Ist das Arbeitsverhältnis – wie hier entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht beendet, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses, mit dem er sich anderweitig bewerben kann. Der Arbeitnehmer kann verlangen, dass sich die Angaben darüber hinaus auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis erstrecken (qualifiziertes Zeugnis), § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO.

77

Ein entlassener Arbeitnehmer ist gehalten, sich um eine neue Beschäftigung zu bemühen, selbst wenn er die Kündigung für unwirksam hält und mit einer Kündigungsschutzklage angreift (§ 615 S. 2 BGB sowie §§ 11 und 12 KSchG). Diesen Zweck kann nach tatsächlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur ein Zeugnis erfüllen, das sich ausführlich über Führung und Leistung äußert. Ein "Zwischenzeugnis" erschwert dem Bewerber nach Ablauf der Kündigungsfrist die Suche nach einer neuen Tätigkeit. Kann er nämlich nach längerem tatsächlichen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis nur ein Zwischenzeugnis vorlegen, muss ein künftiger Arbeitgeber daraus zwangsläufig schließen, dass noch Auseinandersetzungen wegen des alten Arbeitsverhältnisses bestehen (BAG vom 27.02.1987 – 5 AZR 710/85 Rdnr. 20).

78

IV.

79

Schließlich ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin die noch offenstehende Vergütungsdifferenz aus September 2012 nachzuzahlen sowie die vertragsgemäße Vergütung für Oktober 2012 bis zum Urlaubsantritt der Klägerin und danach das Urlaubsentgelt zu zahlen. Dies gilt auch für den Monat November 2012 bis zum 02.11.2012. In der Woche darauf hatte die Klägerin wegen des unbezahlten Urlaubs bzw. der Ausübung ihres Leistungsverweigerungsrechts nach § 275 Abs. 3 BGB keinen Entgeltanspruch, § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Vergütung für die Woche ab dem 09.11.2012, dem Zugangszeitpunkt der streitbefangenen Kündigung hat die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu zahlen, ebenso die Vergütung für Dezember 2012, Januar 2013 und Februar 2013. In Februar 2013 muss sich die Klägerin jedoch die Zahlung der Agentur für Arbeit in Höhe von 432,30 € netto anrechnen lassen.

80

1.

81

Einwendungen gegen die restlichen Vergütungsansprüche der Klägerin aus September 2012 und bis zum Urlaubsantritt im Oktober 2012 sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

82

2.

83

Der Anspruch auf Urlaubsentgelt ergibt sich aus § 11 BUrlG. Einwendungen der Beklagten hiergegen gegenüber dem Grunde bzw. der Höhe nach sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

84

3.

85

In der Woche darauf hatte die Klägerin wegen des unbezahlten Urlaubs bzw. der Ausübung ihres Leistungsverweigerungsrechts nach § 275 Abs. 3 BGB keinen Entgeltanspruch, § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB

86

4.

87

Ab dem 09.11.2012 hat die Klägerin Anspruch auf Zahlung des Annahmeverzugslohnes in Höhe der vertraglich geschuldeten Vergütung von1.100,-- € brutto pro Monat.

88

a)

89

Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges im Sinne der §§ 615, 293 ff. BGB lagen mit Zugang des Kündigungsschreibens vom 08.11.2012 bei der Klägerin vor.

90

aa)

91

Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt, § 294 BGB. Streiten die Parteien über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers und lediglich für den – hier vorliegenden Fall – einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von der Anwendbarkeit des § 296 BGB aus (zuletzt BAG vom 19.09.2012 – 5 AZR 527/11 unter Verweis auf BAG vom 22.02.2012 – 5 AZR 249/11 dort Rdnr. 14 m.w.N.).

92

b)

93

Zweifel an der Leistungsfähigkeit und –willigkeit (§ 297 BGB) der Klägerin bestehen nicht.

94

Die Klägerin muss sich jedoch nach § 11 Abs. 1 Ziff. 3 KSchG anrechnen lassen, was hier an öffentlich-rechtlichen Leistungen in Folge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung oder der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch gezahlt worden ist. Diese Beiträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.

95

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. mit §§ 495 und 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Nach der letztgenannten Vorschrift hat derjenige die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, der unterlegen ist. Dies ist im vorliegenden Fall die Beklagte.

96

Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Die Höhe des Streitwertes für die Kündigungsschutzklage ergibt sich aus § 42 Abs. 4 GKG. Der Streitwert für die Entfernung der drei streitbefangenen Abmahnungen ergibt sich nach Ansicht der Kammer aus dem doppelten Bruttomonatsgehalt der Klägerin. Der Antrag auf Zeugniserteilung ist mit einem weiteren Bruttomonatsgehalt der Klägerin zu bewerten. Hinzuzurechnen sind die addierten Zahlungsbeträge abzüglich der von der Klägerin berücksichtigten 432,30 €, die sie vom Klageantrag in Abzug gebracht hat.