Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-11-02, Aktenzeichen VII-Verg 76/11
ECLI:DE:OLGD:2011:1102.VII.VERG76.11.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 29. Juli 2011 (VK 1 – 3/11) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert für die Beschwerde wird auf bis zu 4.000 € festgesetzt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Durch den angefochtenen Beschluss hat die 1. Vergabekammer des Bundes, nachdem die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen hatte, dieser die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auferlegt und die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten für notwendig erklärt. Der Beschluss der Vergabekammer ist der Antragstellerin am 29. Juli 2011 zugestellt worden. Mit der am 16. August 2011 erhobenen sofortigen Beschwerde wendet sich die Antragstellerin gegen die Auferlegung der Kosten zur Rechtsverteidigung der Antragsgegnerin sowie gegen die Feststellung, mit der die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig erklärt wurde.

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II.

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Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.

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1.

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Dass die Beschwerde nicht in der in § 117 Abs. 1 GWB bestimmten 2-Wochen-Frist, die gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 193 BGB am 12. August 2011 ablief, eingelegt worden ist, hindert ihre Zulässigkeit nicht. Die Entscheidung der Vergabekammer enthielt entgegen § 61 Abs. 1 S. 1, § 114 Abs. 3 S. 3 GWB keine Rechtsmittelbelehrung, so dass die Beschwerdefrist analog § 58 Abs. 2 VwGO ein Jahr beträgt (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht § 117 GWB Rdn. 6 m.w.N.).

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2.

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Die Beschwerde hat aber in der Sache keinen Erfolg. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabekammer der Antragstellerin die zur Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin auferlegt und die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten festgestellt hat.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat sich die im Rubrum des angefochtenen Beschlusses als Antragsgegnerin bezeichnete X... AG und nicht etwa die Y... AG aktiv am Vergabenachprüfungsverfahren beteiligt.

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Die X... AG ist unstreitig die Auftraggeberin der streitgegenständlichen Auftragsvergabe. Sie ist von der Antragstellerin auch als Antragsgegnerin bezeichnet und ihr ist der Nachprüfungsantrag ordnungsgemäß zugestellt worden. Der Annahme einer aktiven Beteiligung steht nicht entgegen, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin – H…Rechtsanwälte in Berlin - mit Schriftsatz vom 13. Januar 2011 angezeigt haben, durch die Y... AG mit der Wahrnehmung deren rechtlicher Interessen beauftragt worden zu sein und in ihren schriftsätzlichen Stellungnahmen das Kurzrubrum "S... ./. Y..." verwandt haben. Diese Falschbezeichnung ist unschädlich. In der mündlichen Verhandlung vom 2. Februar 2011 ist ausweislich des Protokolls die X... AG als Antragsgegnerin aufgetreten. Damit ist unmissverständlich und auch für die Antragsstellerin erkennbar klargestellt worden, dass die H… Rechtsanwälte die schriftsätzlichen Einlassungen sowie die Sach- und Verfahrensanträge namens der Antragsgegnerin abgegeben haben.

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Da die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen hat, waren ihr die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Kosten der Antragsgegnerin gemäß § 128 Abs. 4 S. 3 GWB aufzuerlegen.

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Die Antragsgegnerin hat ihre Verfahrensbevollmächtigten auch ordnungsgemäß bevollmächtigt, so dass deren Hinzuziehung von der Vergabekammer zu Recht für notwendig erklärt wurde (§ 128 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG).

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Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 21. Februar 2011 eine Bestätigung vom 16. Februar 2011 vorgelegt, aus der die Bevollmächtigung und Beauftragung der H... Rechtsanwälte in Berlin durch die X... AG hervorgeht. Es kann dahinstehen, ob eine gesonderte und ausdrückliche Beauftragung der H... Rechtsanwälte durch die Antragsgegnerin erfolgte, nachdem diese zunächst von der Y... AG beauftragt worden waren oder ob die Verfahrensbevollmächtigten von der Y... AG namens und in Vollmacht der Antragsgegnerin beauftragt worden sind. Bedenken an der Wirksamkeit der Bevollmächtigung ergeben sich in beiden denkbaren Varianten nicht.

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Selbst wenn die Y... AG die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin zunächst in der irrtümlichen Vorstellung, Gegnerin des Nachprüfungsverfahrens zu sein, im eigenen Namen beauftragt und dadurch eine Vorauswahl für die nachfolgende Beauftragung durch die tatsächliche Antragsgegnerin getroffen hätte, ist die Bevollmächtigung nicht wegen Verstoßes gegen § 9 a Abs. 1 Nr. 5 AEG unwirksam. Bei der Auswahl und Beauftragung von Verfahrensbevollmächtigten für ein Nachprüfungsverfahren handelt es sich nicht um eine Entscheidung über den Netzfahrplan, die Zuweisung von Zugtrassen und die Wegeentgelte, so dass der Anwendungsbereich des § 9 a Abs. 1 AEG nicht eröffnet ist.

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3.

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Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Der Beschwerdewert orientiert sich an dem mit der Beschwerde verfolgten Kosteninteresse.

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Dicks Schüttpelz Frister