Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-10-28, Aktenzeichen 11 U 67/98
ECLI:DE:OLGK:1998:1028.11U67.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist Diplom-Ingenieur (FH) und übt nach seinem
Verständnis eine selbständige unternehmensberatende Tätigkeit aus.
Im Rahmen dieser Tätigkeit will er für Unternehmen, die
Materialbeschaffungsverträge mit Dienststellen der B. anstreben,
als Berater tätig sein. Er vertritt die Auffassung, dass er hierzu
einer besonderen Zulassung nicht bedürfe. Zur Stützung seiner
Auffassung beruft er sich auf die ZVB/BMVg Nr. 8.2.2 (vgl. Bl. 65
ff d.A.), die wie folgt lautet:

3

"8.2.2 (Vermittlung Dritter und
Gewährung von Provisionen)

4

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5

Der Auftragnehmer darf sich im Verkehr
mit den Dienststellen des Auftraggebers der Vermittlung Dritter
nicht bedienen, soweit nicht der Auftraggeber einem abweichenden
Verfahren ausdrücklich zustimmt. Diese Bestimmung findet keine
Anwendung auf Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer oder Angehörige
anderer anerkannter freier Berufe, soweit diese lediglich zur
rechtlichen, steuerlichen, betriebswirtschaftlichen oder
technischen Beratung zugezogen werden."

6

Die Beklagte hat in einem an den Kläger gerichteten Schreiben
vom 6. Dezember 1996 (Bl. 5/6 d.A.) u.a. folgendes ausgeführt:

7

"Sehr geehrter Herr S.,

8

in der Besprechung am 13.11.1996
teilten Sie mit, dass Sie für verschiedene Firmen als
freiberuflicher Berater auf dem Gebiet des öffentlichen Preisrechts
tätig seien und somit keine Zulassung nach den Bestimmungen der
ZVB/BMVg Nr. 8.2.2 für die Einschaltung in den Geschäftsverkehr
eines Unternehmers mit der B. benötigen. Sie wurden darauf
hingewiesen, dass es sich bei einer Tätigkeit ohne Zulassung nach
der ZVB/BMVg Nr. 8.2.2 um die Ausübung eines anerkannten freien
Berufs handeln müsse. Dies trifft aufgrund Ihrer Ausbildung zum
Ingenieur nicht zu. Somit sind Sie verpflichtet, für Ihre Tätigkeit
als freiberuflicher Berater für die Einschaltung in den
Geschäftsverkehr jedes Unternehmens mit der B. einen Antrag auf
Zulassung nach den Bestimmungen der ZVB/BMVg Nr. 8.2.2 zu
stellen.......

9

Für den Fall weiterer Besuche ohne die
erforderliche Zulassung behalte ich mir weitere Maßnahmen vor, zu
denen außer einem Hausverbot auch die Maßnahmen gegen Ihre
jeweiligen Vertragspartner gehört."

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Über dieses Schreiben hat die Beklagte unter dem 16. Dezember
1996 (Bl 7 ff d.A) u.a. die Geschäftsleitung der Firma G. GmbH in
W. unterrichtet; insoweit heißt es u.a.

11

"Ich habe Herrn S. darüber
unterrichtet, dass er bei mir einen Antrag für die Zulassung nach
Nr. 8.2.2 ZVB/BMVg stellen kann.

12

Ich bitte sicherzustellen, dass sich
Herr S. vor Erteilung der Zulassung nach Nr. 8.2.2 ZVB/BMVg nicht
in den Geschäftsverkehr Ihres Unternehmens mit der B.
einschaltet."

13

Der Kläger hat sich mit Schreiben vom 14. Februar 1997 (Bl. 9
d.A.) gegen die Rechtsauffassung der Beklagten gewandt; die
Beklagte ist dem mit Schreiben vom 26. Februar 1997 (Bl. 11 d.A.)
entgegengetreten. In dem Schreiben der Beklagten wird u.a.
folgendes ausgeführt:

14

"Die Tatsache, dass Sie sich als
besonderer Kenner des öfentlichen Preisrechts ausweisen können und
einen freien Beruf nach den steuerlichen Bestimmungen ausüben,
erfüllt nicht die Anforderungen, die an einen "Angehörigen eines
anerkannten freiten Berufs" nach den Bestimmungen der ZVB/BMVg Nr.
8.2.2 gestellt werden müssen.

15

Wie die beispielhafte Aufführung
anerkannter freier Berufe zeigt, sind hiermit besonders diejenigen
freien Berufe gemeint, die standesrechtlich organisiert sind. Durch
das Merkmal des "anerkannten" freien Berufs soll sichergestellt
werden, dass die Tätigkeiten solcher Angehöriger eines anderen
freien Berufs, nämlich insbesondere solcher, die
Lobbyistentätigkeit ausüben, sich hinsichtlich der Einschaltung in
den Geschäftsverkehr mit der B. der Zustimmungspflicht unterziehen
müssen....."

16

Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass er für die
Einschaltung in den Geschäftsverkehr eines Unternehmens mit der B.
keiner Zulassung nach den Bestimmungen der ZVB/BMVg Nr. 8.2.2
bedarf.

18

Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten.

19

Die Beklagte hält die Klage bereits wegen Fehlens eines
Feststellungsinteresses für unzulässig; im übrigen sei sie
unbegründet, weil sie den Kläger schon wegen eines nach wie vor im
Raum stehenden Vorwurfs der Bestechung des Leiters eines
Vertragsreferates des Bu. und Beschaffung zu Recht von den
Dienststellen der B. fernhalten könne.

20

Durch Urteil vom 11. Februar 1998 (Bl. 94 ff d.A.) hat das
Landgericht Bonn die Klage abgewiesen, weil der Kläger jdenfalls
nicht zu den "anderen anerkannten freien Berufen" im Sinne der
ZVB/BMVg zähle.

21

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner zulässigen Berufung.
Der Kläger bekräftigt seinen Rechtsstandpunkt, zu dem er weiter
vorträgt (Bl. 121 ff d.A.). Im übrigen behauptet er, die Beklagte
habe nach seiner Kenntnis in der Vergangenheit "in mindestens zwei
Fällen fachlich qualifizierte Unternehmensberater als Berater
zugelassen" (Bl. 129 d.A.).

22

Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils festzustellen, dass er für die Einschaltung in den
Geschäftsverkehr eines Unternehmens mit der B. keiner Zulassung
nach den Bestimmungen der ZVB/BMVg Nr. 8.2.2 bedarf;

24

hilfsweise bittet er um
Vollstreckungsschutz.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Berufung des Klägers
zurückzuweisen;

27

hilfsweise bittet sie um
Vollstreckungsschutz.

28

Die Beklagte tritt dem Rechtsstandpunkt des Klägers entgegen
(Bl. 142 ff d.A.); im übrigen gehöre der Kläger nicht einem
"anderen anerkannten freien Beruf" im Sinne der ZVB/BMVg Nr. 8.2.2
an. Soweit sich der Kläger auf zwei Fälle beziehe, in denen andere
fachlich qualifizierte Unternehmensberater zu Gesprächen zugelassen
sein worden sein sollen, sei die Sachdarstellung des Klägers nach
ihren Nachforschungen unzutreffend (Bl. 146 ff. d.A.).

29

Wegen der gesamten weiteren Einzelheiten des beiderseitigen
Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der in dem
Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze verwiesen.

30

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

31

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen
Erfolg.

32

Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung, der der Senat
beitritt, angenommen, dass der Feststellungsantrag jedenfalls
unbegründet ist. Ob die begehrte Feststellung bereits daran
scheitert, weil sich der Kläger, worauf die Beklagte hinweist,
eines "Bestechungsvorwurfs" ausgesetzt sieht, kann hier
dahinstehen.

33

Die ZVB/BMVg Nr. 8.2 ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die
die Beklagte im Rahmen des Geschäftsverkehrs mit der B. zur
Anwendung bringt und die sich dementsprechend ausschließlich an die
(potentiellen) Auftragnehmer (Vertragspartner) richtet. Einen
unmittelbaren Anspruch auf "Zulassung" eines bestimmten "Beraters"
gewährt die Allgemeine Geschäftsbedingung den Auftragnehmern oder
deren Beratern nicht.

34

Vielmehr ist - das ist der Grundsatz - eine ausdrückliche
Zustimmung der Beklagten ("Dienststellen des Auftraggebers") im
Einzelfall erforderlich.

35

Von diesem Grundsatz macht die ZVB/BMVg in Absatz 1 Satz 2 der
Bestimmung 8.2.2 insoweit eine Ausnahme für "Rechtsanwälte" und
"Wirtschaftsprüfer" sowie "Angehörige anderer anerkannter freier
Berufe", soweit diese lediglich "zur rechtlichen, steuerlichen,
betriebswirtschaftlichen oder technischen Beratung zugezogen
werden".

36

Der Sinnzusammenhang der Bestimmung belegt, dass die
ausdrücklich genannten "Rechtsanwälte" und "Wirtschaftsprüfer",
worauf die Beklagte zutreffend hinweist, standesrechtlich
organisierten Berufsgruppen angehören. Die Frage, ob der Kläger
einer (vergleichbaren) anerkannten freien Berufsgruppe zugehörig
ist, die ohne ausdrückliche Zustimmung zugelassen werden kann, ist
eine Tatfrage, über die sich die von dem Kläger zur Stützung seines
Rechtsstandpunktes angezogene Bestimmung nicht näher verhält, die
jedoch durch den sachlichen Bezug auf die ausdrücklich erwähnten
"Rechtsanwälte" und "Wirtschaftsprüfer" von der Beklagten
eigenverantwortlich geprüft und entschieden werden muß.

37

Es kann deshalb nach Ansicht des Senats nicht im Rahmen einer
Feststellungsklage gleichsam "abstrakt" überprüft werden, ob der
Kläger, wie er meint, die Voraussetzungen erfüllt, die nach der von
ihm angezogenen Bestimmung der ZVB/BMVg. Nr. 8.2.2 an das
Leistungsbild "andere anerkannte freie Berufe" zu stellen sind.
Denn selbst wenn es zuträfe, dass der Kläger einen anderen
anerkannten freien Beruf im Sinne der ZVB/BMVg. Nr. 8.2.2 ausübt,
läge es weiterhin im Rahmen der Vertragsfreiheit der Beklagten, das
Tätigwerden des Klägers als "Berater" für einen (bestimmten)
Auftragnehmer hinzunehmen oder dies im Einzelfall zu untersagen.
Dies hängt entscheidend u.a. von den weiteren Voraussetzungen ab,
an die die Ausnahmeregelung anknüpft ("soweit diese lediglich zur
rechtlichen, steuerlichen, betriebswirtschaftlichen oder
technischen Beratung herangezogen werden").

38

Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, die Beklagte (B.)
habe zumindest in zwei Fällen anders

39

entschieden; der Kläger kann sich insoweit nicht auf eine
Drittwirkung der Grundrechte (Art. 3,12 GG) berufen. Rechtsschutz
bestünde, wenn überhaupt, nur insoweit, als eine Versagung der
Beratertätigkeit durch den Kläger - bei gleichen Voraussetzungen -
sich als willkürlich erweisen würde (vgl. insoweit auch BGH, JZ,
1965, 281). Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand kann hiervon
mit dem Landgericht jedoch nicht ausgegangen werden, zumal die
Beklagte dem Kläger ausdrücklich anheimgestellt hat, einen "Antrag
auf Zulassung" zu stellen.

40

Die Berufung des Klägers ist daher mit der Kostenfolge des § 97
ZPO zurückzuweisen; der Ausspruch über die vorläufige
Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

41

Der Streitwert (und die Beschwer) wird in Abweichung der
landgerichtlichen Wertfestsetzung im Hinblick auf das
wirtschaftliche Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung
auf 65.000,00 DM festgesetzt.