Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Beschluss vom 2007-11-26, Aktenzeichen 6 TaBV 32/07

Tenor

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Stade vom 24.01.2007 – 2 BV 10/06 – wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

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I. Die Beteiligten streiten um die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur befristeten Einstellung einer Leiharbeitnehmerin.

2

Die Beteiligte zu 1) ist ein Zeitungsverlag und gibt unter anderem das A-Zeitung heraus. Sie beschäftigt ca. 170 Arbeitnehmer und ist Mitglied des Arbeitgeberverbandes.

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Der Beteiligte zu 2) ist der bei der Beteiligten zu 1) gewählte Betriebsrat.

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Schwesterunternehmen des Beteiligten zu 2) ist die A-GmbH. Dabei handelt es sich um eine Personaldienstleistungsgesellschaft, die über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Deren Gesellschafter sind identisch mit denen der Beteiligten zu 1). Geschäftsführer der A-GmbH ist der Personalleiter der Beteiligten zu 1), Herr A..

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Bis Anfang Juli 2006 absolvierte Frau A. bei der Beteiligten zu 1) eine Ausbildung. Unter dem 14.02.2006 (Bl. 15) hatte die Beteiligte zu 1) dem Beteiligten zu 2) mitgeteilt, dass unter anderem Frau A. nach Abschluss der Ausbildung nicht in ein Arbeitsverhältnis übernommen werde, weil über den Bedarf ausgebildet worden sei. Hintergrund dieser Mitteilung ist die Tarifvereinbarung über Ausbildung (TV-Ausbildung), wegen deren Inhalt auf Bl. 13 und 14 d. A. verwiesen wird.

6

Unter dem 27.06.2006 (Bl. 10) informierte die Beteiligte zu 1) den Beteiligten zu 2) über die beabsichtigte befristete Einstellung (Urlaubsvertretung vom 07.06.2006 bis 31.08.2006) von Frau A. als Leiharbeitnehmerin der seinerzeit noch in Gründung befindlichen A-GmbH. Der Beteiligte zu 2) verweigerte mit Schreiben vom 05.07.2006 (Bl. 11 und 12 d. A.) die Zustimmung.

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Am 26.07.2006 beantragte die Beteiligte zu 1) erneut die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur befristeten Einstellung von Frau A. als Leiharbeitnehmerin der A-GmbH, und zwar als Vertretung für die im Mutterschutz und Elternzeit befindliche Arbeitnehmerin der Beteiligten zu 1), Frau B., für den Zeitraum vom 15.09.2006 bis 31.08.2008. Dem widersprach der Beteiligte zu 2) mit Schreiben vom 02.08.2006, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 8 und 9 d. A. Bezug genommen wird.

8

Mit am 11.08.2006 beim Arbeitsgericht Stade eingegangenen Antrag begehrt die Beteiligte zu 1) die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin A..

9

Unter dem 13.09.2006 schloss die Beteiligte zu 1) mit der A-GmbH einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (vgl. Bl. 104 bis 105 d. A.), wonach Frau A. von der A-GmbH der Beteiligten zu 1) für den Zeitraum vom 15.09.2006 bis 31.08.2008 überlassen wird. Ebenfalls auf den 13.09.2006 datiert der Arbeitsvertrag zwischen Frau A. und der A-GmbH. Danach ist das Arbeitsverhältnis befristet vom 15.09.2006 bis 31.08.2008, wegen der weiteren Einzelheiten dieses Vertrages wird auf Bl. 122 und 123 d. A. verwiesen.

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Frau A. ist seit dem 15.09.2006 tatsächlich für die Beteiligte zu 1) tätig. Mit Schreiben vom 14.09.2006 hatte der Beteiligte zu 2) zuvor die Dringlichkeit der Einstellung nicht bestritten (Bl. 36 d. A.).

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In erster Instanz hat die Beteiligte zu 1) die Auffassung vertreten, der Widerspruch des

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Beteiligten zu 2) gegen die Einstellung von Frau A. sei unbegründet.

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Die tarifgebundene Beteiligte zu 1) sei auf Grund des TV-Ausbildung nicht dazu verpflichtet, Frau A. als eigene Arbeitnehmerin zu beschäftigen. Zum Einen werde Frau A. nicht im unmittelbaren Anschluss an die Beendigung ihrer Ausbildung übernommen. Zum Anderen habe die Beteiligte zu 1) über Bedarf ausgebildet. Es sei nicht vorhersehbar gewesen, dass Frau B., die Frau A. nunmehr vertrete, Mutterschutz und Elternzeit in Anspruch nehmen würde. Zwar fänden in dem Arbeitsverhältnis zwischen Frau A. und der A-GmbH die Tarifverträge der Zeitungsverlagsbranche keine Anwendung. Der „Equal Pay“-Grundsatz sei gleichwohl nicht verletzt, weil stattdessen die Zeitarbeitstarifverträge, die zwischen dem Bundsverband Zeitarbeit und den DGB-Gewerkschaften abgeschlossen worden seien, in Bezug genommen worden seien. Diese Tarifverträge seien auch wirksam. Ohnehin könne dieser Sachverhalt keinen Widerspruchsgrund begründen, weil die Einstellung als solche keinen Nachteil für den jeweiligen Arbeitnehmer darstellen könne.

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Es handele sich bei der A-GmbH auch nicht um eine unzulässige Strohmannkonstruktion. Rechtlich sei diese von der Beteiligten zu 1) getrennt und selbstständig. Die A-GmbH habe eine von der Beteiligten zu 1) räumlich getrennte eigene Betriebsstätte. Dort würden zwei Verwaltungsmitarbeiterinnen beschäftigt. Die A-GmbH verleihe Arbeitnehmer nicht nur an die Beteiligte zu 1) sondern auch an andere Zeitungsverlage, zum Beispiel in G-Stadt. Allein die A-GmbH trage das Betriebs- und Beschäftigungsrisiko für Frau A. und ihre anderen Arbeitnehmer. Die A-GmbH habe vorsorglich die Arbeitnehmerüberlassung beantragt und erhalten, ohne dass abschließend geklärt sei, ob überhaupt der Tatbestand der gewerbsmäßigen Arbeitsüberlassung gegeben sei. Die Beteiligte zu 1) beabsichtigte keine Substituierung ihres Stammpersonals durch Leiharbeitnehmer. Frau A. werde einzig und alleine als Ersatz für die befristet abwesende Frau B. eingesetzt. Auch wolle die Beteiligte zu 1) das bei ihr geltende Vergütungssystem nicht grundsätzlich in Frage stellen, sondern sei aus wirtschaftlichen Gründen gehalten, Personalkosten einzusparen.

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Die Beteiligte zu 1) hat beantragt,

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die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin A. zu ersetzen.

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Der Beteiligte zu 2) hat beantragt,

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den Antrag abzuweisen.

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Er hat die Auffassung vertreten, die Zustimmung zur Einstellung von Frau A. zu Recht verweigert zu haben. Die Einstellung sei ebenso wie die damit verbundene Eingruppierung tarifwidrig. Die Beteiligte zu 1) sei nach dem TV-Ausbildung dazu verpflichtet, Frau A. als eigene Arbeitnehmerin und nicht als Leiharbeitnehmerin zu beschäftigen. Diese Übernahmeverpflichtung entfalle nicht dadurch, dass die Beteiligte zu 1) mit ihrer Einstellungsentscheidung einige Monate abgewartet habe. Frau A. nicht nach dem für die Beteiligte zu 1) geltenden Flächentarifvertrag zu entlohnen, sei eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung und zugleich ein Verstoß gegen §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 AÜG. Eine etwaige Vergütung nach dem Zeitarbeitstarifvertrag sei eine Schlechterstellung gegenüber einer solchen nach dem Flächentarifvertrag. Ohnehin sei im Arbeitsvertrag zwischen Frau A. und der A-GmbH nicht uneingeschränkt auf den Zeitarbeitstarifvertrag Bezug genommen worden. Dieser könne auch deshalb nicht herangezogen werden, weil er unwirksam sei. Den abschließenden DGB-Gewerkschaften mangele es in Bezug auf die Zeitarbeitnehmerbranche an ausreichenden Gewerkschaftsmitgliedern unter den Arbeitnehmern und damit an der Tariffähigkeit. Bei der von der A-GmbH praktizierten Arbeitnehmerüberlassung handele es sich nicht um echte Arbeitnehmerüberlassung, sondern um eine unzulässige Strohmannkonstruktion. Jede Entscheidung, die der Personalleiter der Beteiligten zu 1) treffe, werde personenidentisch durch den Geschäftsführer der A-GmbH umgesetzt. Die Arbeitsverhältnisse würden lediglich auf die A-GmbH umgeschrieben. Zweck dieser Vorgehensweise sei allein eine unzulässige Manipulation der Tarifanwendung. Die Einhaltung des Gleichstellungsgebotes gehöre zu den wesentlichen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung. Bei Verstößen dagegen sei bereits die Einstellung als solche nicht statthaft. Die Tarifumgehung sei darüber hinaus ein Verstoß gegen die positive kollektive Koalitionsfreiheit der zuständigen Fachgewerkschaften. Deren Arbeitskampfpotential werde durch die Reduzierung der Stammbelegschaft ohne Ausgleich zurückgedrängt. Die Einstellung bedeute für Frau A. selbst einen Nachteil, weil sie eine geringere Entlohnung als ihr nach dem Flächentarifvertrag zustehen würde, erhalte. Schließlich seien auch ungerechtfertigte Nachteile für die Arbeitnehmer im Betrieb der Beteiligten zu 1) zu befürchten. Die arbeitgeberseitige Absicht, Arbeitskapazität auf Leiharbeit zu verlagern, werde voraussichtlich dazu führen, dass jedem Arbeitnehmer, bei dem eine Vertragsverlängerung oder Vertragsänderung anstehe, ebenfalls eine Ausleihkonstruktion angesonnen werde. Letztendlich sei die vollständige Erosion des Branchentarifvertrages und damit einhergehend auch eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer im Betrieb zu befürchten.

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Das Arbeitsgericht Stade hat Beweis erhoben durch die Vernehmung des Herrn A.. Wegen des Inhaltes des Beweisbeschlusses und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 24.01.2007 (Bl. 118 und 119 d. A.).

21

Mit Beschluss vom 24.01.2007 hat das Arbeitsgericht Stade dem Antrag der Beteiligten zu 1) stattgegeben und die Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin Frau A. ersetzt. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass Zustimmungsverweigerungsgründe für den Beteiligten zu 2) nicht bestünden. Ein etwaiger Verstoß gegen die Verpflichtung aus dem TV-Ausbildung begründe kein Zustimmungsverweigerungsrecht für den Beteiligten zu 2) , weil dieser Tarifvertrag nicht die Einstellung als solche verhindern wolle. In der Konstruktion der Beteiligten zu 1) im Verhältnis zur A-GmbH sei keine rechtsmissbräuchliche Gestaltung zu sehen. Das Gleichstellungsgebot sei nicht verletzt, weil Frau A. mit der A-GmbH die Anwendung des Zeitarbeitstarifvertrages vereinbart habe und ein Monatsgehalt beziehe, welches noch über den tariflichen Sätzen liege. Ein etwaiger Eingriff in die positive Koalitionsfreiheit gemäß Artikel 9 Abs. 3 GG der zuständigen Fachgewerkschaft gebe dem Beteiligten zu 2) nicht die Berechtigung, die Zustimmung zur Einstellung von Frau A. zu verweigern. Letztlich bestünde keine durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass in Folge der Einstellung von Frau A. im Betrieb der Beteiligten zu 1) beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt oder sonstige Nachteile erleiden würden. Die Einstellung als solche bedeute für Frau A. selbst keinen Nachteil.

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Gegen diesen ihm am 13.02.2007 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 2) mit am 07.03.2007 beim LAG Niedersachsen eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese - nach Fristverlängerung bis zum 14.05.2007 - mit Schriftsatz vom 14.05.2007 begründet.

23

Er ist der Auffassung, seine Zustimmungsverweigerung begründe sich zum Einen darin, dass Frau A. zu schlechteren Bedingungen eingestellt sei, als sie für die Übrigen im Betrieb der Beteiligten zu 1) beschäftigten Mitarbeiter nach dem maßgeblichen Flächentarifvertrag gelten würden. Frau A. habe mit der A-GmbH auch nicht in wirksamer Art und Weise den Zeitarbeitstarifvertrag vereinbart. Beiderseitige Tarifbindung bestehe nicht. Das Gehalt sei individuell vereinbart worden und entspreche nicht dem des Zeitarbeitstarifvertrages; dessen Geltung sei nur ergänzend vereinbart worden. Ohnehin sei der Zeitarbeitstarifvertrag mangels Mächtigkeit der tarifabschließenden Gewerkschaften im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung unwirksam. Selbst wenn man von dessen Wirksamkeit und dessen wirksamer Vereinbarung ausgehen wollte, könne der Zeitarbeitstarifvertrag vorliegend auf Grund der Umgehungskonstruktion nicht zur Anwendung kommen. Die A-GmbH plane nicht wie ein reguläres Zeitarbeitsunternehmen, Frau A. nach Ablauf der Überlassung an die Beteiligte zu 1) anderweitig einzusetzen. Die völlige Synchronisation werde vorliegend daraus ersichtlich, dass sowohl der Arbeitsvertrag zwischen Frau A. und der A-GmbH als auch der Arbeitsüberlassungsvertrag zwischen der Beteiligten zu 1) und der A-GmbH auf den Zeitraum vom 05.09.2006 bis 31.08.2008 begrenzt seien. Hintergrund dieser Strohmannkonstruktion sei allein die Ermöglichung von schlechteren Arbeitsbedingungen für Frau A.. Wenn aber der Arbeitgeber den Grundsatz des Equal Pay verletze, sei das nach dem gesetzgeberischen Willen nicht allein eine Frage der individuellen Rechte des Arbeitnehmers sondern verhindere auch die Legalität der Beschäftigung an sich. Ein wirksamer Schutz vor dem bewussten Leerlaufen des Branchentarifvertrages sei nur dadurch zu erreichen, dass bereits die Einstellung durch den Betriebsrat verhindert werden könne.

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Der Beteiligte zu 2) beantragt,

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den Beschluss des Arbeitsgerichtes Stade vom 24.01.2007 - 2 BV 10/06 - abzuändern und den Antrag der Beteiligten zu 1) abzuweisen.

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Die Beteiligte zu 1) beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

28

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung als zutreffend. Ob zwischen der Leiharbeitnehmerin Frau A. und der A-GmbH die Bedingungen des Zeitarbeitstarifvertrages gelten würden, sei im Rahmen des vorliegenden Zustimmungsersetzungsverfahrens zur Einstellung nicht von Bedeutung. Es liegen keine Umgehung zwingenden Arbeitnehmerschutzrechte vor. Die Beteiligte zu 1) könne ihren Personalbedarf auch durch einen anderen Personaldienstleister decken. Dieser könne ebenso wie die A-GmbH einen befristeten Arbeitsvertrag mit Frau A. abschließen. Frau A. habe sich auch nie um einen Arbeitsvertrag mit der Beteiligten zu 1) beworben. Eine solche Stelle sei nicht ausgeschrieben gewesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die im Anhörungstermin wechselseitig abgegebenen Erklärungen.

II.

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Die zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 2) hat keinen Erfolg.

31

Das Arbeitsgericht Stade hat die verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin A. zu Recht ersetzt. Der Zustimmungsersetzungsantrag der Beteiligten zu 1) ist begründet.

32

1. Die Einstellung der Leiharbeitnehmerin Frau A. bedurfte der Zustimmung des Beteiligten zu 2) gemäß § 14 Abs. 3 AÜG.

33

2. Die Beteiligte zu 1) hat die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, innerhalb derer sich der Beteiligte zu 2) äußern musste, mit dem Schreiben vom 26.07.2006 in ordnungsgemäßer Art und Weise in Gang gesetzt. Der Beteiligte zu 2) hat die anfängliche Rüge der unvollständigen Anhörung bereits in erster Instanz im Anhörungstermin am 05.12.2006 nicht mehr aufrecht erhalten.

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3. Die Zustimmung des Beteiligten zu 2) gilt nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Er hat in seinem Schreiben vom 02.08.2006 form- und fristgerecht sowie in inhaltlich ausreichender Weise Verweigerungsgründe vorgetragen, die sich den Gründen in § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 4 BetrVG zuordnen lassen.

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4. Die Verweigerungsgründe nach § 99 Abs. 2 BetrVG sind jedoch nicht gegeben. Es liegt weder ein Gesetzes- oder Tarifverstoß im Sinne von Nr. 1 noch eine Benachteiligung von Arbeitnehmern nach Nr. 3 oder von Frau A. selbst nach Nr. 4 vor.

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a. Soweit der Beteiligte zu 2) geltend gemacht hat, Frau A. werde zu ungünstigeren Bedingungen beschäftigt als die übrigen für die Beteiligte zu 1) tätigen Arbeitnehmer, welche nach dem Zeitungstarifvertrag vergütet würden, liegt darin kein Gesetzesverstoß, der der Übernahme von Frau A. entgegensteht.

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a.a Zu Gunsten des Beteiligten zu 2) kann unterstellt werden, dass Frau A. bei Anwendung des Zeitungstarifvertrags eine höhere Vergütung erzielen würde, als die von der A-GmbH geschuldete. Daraus resultiert aber kein Rechtsverstoß der Beteiligten zu 1). Die Beteiligte zu 1) selbst ist nicht Vertragsarbeitgeber und deshalb nicht Schuldnerin der Vergütungsansprüche von Frau A. (vgl. BAG, 25.01.2005 - 1 ABR 61/03 - AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972).

38

b.b Die Beteiligte zu 1) ist nicht gemäß § 10 Abs. 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 ArbGG als Arbeitgeberin der Frau A. zu qualifizieren. Nur wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat und deshalb nach § 9 Nr. 1 AÜG die Verträge zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam sind, gilt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeiter als zustande gekommen. Der Eintritt dieser Rechtsfolge scheitert vorliegend bereits daran, dass die A-GmbH als Verleiherin unstreitig über die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 AÜG verfügt.

39

c.c Es liegt auch keine unerlaubte Strohmannkonstruktion im Verhältnis der Beteiligten zu 1) zu der A-GmbH im Sinne eines unzulässigen Umgehungsgeschäftes vor mit der Konsequenz, dass von einem tatsächlichen und rechtlichen Beschäftigungsverhältnis zwischen Frau A. und der Beteiligten zu 1) auszugehen ist. Insoweit kann weder auf § 1 Abs. 2 AÜG noch auf eine analoge Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zurückgegriffen werden.

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a.a.a Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG ist gegeben, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) einem anderen Unternehmen (Entleiher) Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt, die im Betrieb des Entleihers eingegliedert sind und ihre Arbeiten allein nach dessen Weisung ausführen (BAG, 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - NZA 2005, 1006 - 1010).

41

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die A-GmbH hat mit Frau A., die sie der Beteiligten zu 1) zur Arbeitsleistung überlässt, einen Arbeitsvertrag in eigenem Namen abgeschlossen. Frau A. unterliegt dem alleinigen Weisungsrecht der entleihenden Beteiligten zu 1) und wird von dieser wie eine eigene Arbeitnehmerin eingesetzt. An der Zulässigkeit des Vorgehens kann auch dann nicht gezweifelt werden, wenn man mit dem Beteiligten zu 2) davon ausgeht, dass die A-GmbH nicht allgemein am Markt als Personalservicegesellschaft sondern nur im Verhältnis zur Beteiligten zu 1) als solche tätig wird und werden will. Dabei ist dem Beteiligten zu 2) ohne Frage zuzugeben, dass neben der gesellschaftlichen auch eine enge personelle Verflechtung zwischen der A-GmbH und der Beteiligten zu 1) besteht. Da deren Geschäftsführer zugleich Personalleiter der Beteiligten zu 1) ist, besteht die Möglichkeit, jedweden Personalbedarf der Beteiligten zu 1) mit der A-GmbH abzustimmen und über diese abzuwickeln. Insoweit ist aber zunächst darauf hinzuweisen, dass nach der Ausnahmeregelung in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG bestimmte Vorschriften des AÜG erst dann nicht auf konzerneigene Personaldienstleistungsgesellschaften anzuwenden sind, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet. Personalführungsgesellschaften, deren einziger Zweck die Einstellung und Beschäftigung von Arbeitnehmern ist, um sie dauerhaft bei anderen Konzernunternehmen einzusetzen, unterliegen demgegenüber den Bestimmungen des AÜG (BAG, 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - NZA 2005, 1006 bis 1007 unter Hinweis auf BT - Ds 10/3206, Seite 33) und sind nicht zu beanstanden. Eine Beschäftigung von Frau A. bei der A-GmbH ist aber offensichtlich überhaupt nicht vorgesehen. Ihre Beschäftigung ist nicht vorübergehend im Sinne von § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG. Des Weiteren können gegen die vorliegende Form der Arbeitnehmerüberlassung weder die Synchronisation zwischen der Beteiligten zu 1) und der A-GmbH noch das fehlende Arbeitgeberrisiko der A-GmbH oder die unterstellte Absicht der Beteiligten zu 1), auf Dauer Arbeitskapazitäten unter Umgehung des Flächentarifvertrages durch Leiharbeitnehmer bewältigen zu lassen, eingewandt werden.

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Auch die A-GmbH trägt ein Arbeitgeberrisiko, das vergleichbar mit dem eines jeden anderen Drittverleihers ist. Dieses bezieht sich zum Beispiel auf Fragen der Entgeltfortzahlung oder der Rechtmäßigkeitskontrolle im Hinblick auf vertraglich vereinbarte Beendigungstatbestände. Allein der Umstand, dass die Beteiligte zu 1) eine befristete Arbeitnehmerüberlassung mit der A-GmbH vereinbart hat, bedeutet nämlich nicht zugleich, dass es Frau A. nicht möglich wäre, der A-GmbH gegenüber die Unwirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses gerichtlich geltend zu machen. Das daraus resultierende Risiko trägt allein die A-GmbH. Nach dem Wegfall der Beschränkungen der Überlassungsdauer auf längstens 24 Monate gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a.F. zum 01.01.2004 kann und wird der Einsatz von Leiharbeitnehmern von Unternehmen nicht mehr nur dazu benutzt, Arbeitsspitzen und Vertretungsfälle abzufangen. Vielmehr ist die legale Arbeitnehmerüberlassung auch zur Besetzung von Dauerarbeitsplätzen tauglich ( Schüren, AÜG, 3.Aufl., § 3 Rdnr.4). Langfristige Überlassungen einschließlich des Austausches von Stammpersonal verstoßen nicht automatisch gegen das AÜG. Ebenso wie die Beschränkung der Überlassungsdauer sind zudem die speziellen Synchronisationsverbote in § 3 Abs.1 Nr.1 - 5a AÜG a.F. zum 01.01.2004 aufgehoben worden. Hiermit kann ein Umgehungstatbestand seither nicht mehr begründet werden (vgl. LAG Niedersachsen, 28.02.2006 - 13 TaBV 56/05 - EzAÜG § 14 AÜG Betriebsverfassung Nr. 64).

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b.b.b Die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Frau A. als Leiharbeitnehmerin und Entleiherin der Beteiligten zu 1) kann auch weder allein mit § 1 Abs. 2 AÜG noch mit einer entsprechenden Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG begründet werden. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 1 Abs. 2 AÜG ist die darin vorgesehene Rechtsfolge nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses, sondern die Vermutung, dass der Überlassene Arbeitsvermittlung betreibt. Eine gesetzliche Regelung, nach welcher in den Fällen vermuteter Arbeitsvermittlung auch ohne Vertrag zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer kraft Gesetz ein Arbeitsverhältnis besteht, gibt es nicht. Soweit das BAG in Entscheidungen, in denen bei vermuteter Arbeitsvermittlung die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher aus § 13 AÜG a.F. bejaht wurde, ergänzend auf § 1 Abs. 2 AÜG zurück gegriffen hat, kann nach der bereits zum 1.4.1997 erfolgten Streichung des § 13 AÜG a.F. nicht auf § 1 Abs. 2 AÜG als alleinige gesetzliche Grundlage für diese Fiktion abgestellt werden (vgl. BAG 28.06.2000 - 7 AZR 100/99 - AP Nr. 3 zu § 13 AÜG). In den Fällen des § 1 Abs. 2 AÜG ist es auch nicht möglich § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG analog heranzuziehen. Es fehlt insoweit an einer planwidrigen Lücke im Gesetz. Die Situation eines Leiharbeitnehmers ist im Falle des § 1 Abs. 2 AÜG nicht vergleichbar mit der nach § 9 Abs. 1 AÜG i.V.m. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. In letzterer Konstellation sind sowohl die Abreden zwischen Ent- und Verleiher als auch der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam. Um überhaupt in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein solches zu Gunsten des Leiharbeitnehmers. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 13 AÜG a.F. war das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer indes nicht unwirksam (vgl. BAG, 28.06.2000 - 7 AZR 100/99 - a.a.O.).

44

b. Der Beteiligte zu 2) kann die Zustimmungsverweigerung nicht auf Verstöße gegen das AÜG stützen.

45

a.a. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Betriebsrat einer personellen Maßnahme seine Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann versagen, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers und damit um eine Einstellung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keines Verbotsgesetzes im technischen Sinne, das unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahmen herbeiführt. Der Zweck, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Deshalb genügt es nicht, wenn einzelne Vertragsbedingungen rechtswidrig sind. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ist kein Instrument der umfassenden Inhaltskontrolle des Arbeitsvertrages. Ein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist bei der Einstellung erst dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung selbst unterbleibt (BAG, 25.01.2005 - 1 ABR 61/03 - AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung).

46

b.b. Da die A-GmbH über eine Überlassungserlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG verfügt, kommt ein hieraus resultierender Verstoß nicht in Betracht. Dass die A-GmbH § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AÜG nicht beachtet, hat der Beteiligte zu 2) weder behauptet noch bestehen dafür irgendwelche Anhaltspunkte.

47

c.c. Soweit der Beteiligte zu 2) auf einen Verstoß gegen das Gleichstellungsgebot nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG hinweist, vermag das seine Zustimmungsverweigerung nicht begründen.

48

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG ist dem Verleiher die Erlaubnis bzw. ihre Verlängerung zu versagen, wenn er dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung nicht die wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich der Vergütung gewährt, die für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers gelten. Eine Ausnahme hiervon ist unter anderem nur dann möglich, wenn ein anderweitiger Tarifvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer entweder kraft beiderseitiger Verbandszugehörigkeit oder in Folge arbeitsvertraglicher Inbezugnahme gilt. § 9 Nr. 2 AÜG erklärt unter den selben Voraussetzungen die Vereinbarung zwischen Leiharbeitnehmer und Entleihern für unwirksam. Insoweit kann zu Gunsten des Beteiligten zu 2) unterstellt werden, dass die A-GmbH mit Frau A. nicht in wirksamer Art und Weise den Zeitarbeitstarifvertrag vereinbart hat. Gleichwohl berechtigt das den Beteiligten zu 2) nicht zur Zustimmungsverweigerung. Dass mit dem in §§ 3 Abs. 1 Nr. Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG normierten Gleichstellungsgebot verbundene Ziel verlangt nicht danach, dass im Verletzungsfall eine Beschäftigung des Leiharbeitnehmers gänzlich zu unterbleiben hat ( vgl. nur Fitting pp. BetrVG, 23. Auflage, § 99 Rdnr.163 b m.w.N.).

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a.a.a Für den Bereich der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung hat das BAG das überzeugend damit begründet, die Regelung in §§ 10 Abs. 4, 13 AÜG n.F. gäben deutlich zu erkennen, dass der bezweckte Schutz des Arbeitnehmers auf individualrechtlichem Wege zu erfolgen habe. Ein Beschäftigungsverbot resultiere auch nicht aus § 1 Abs. 2 AÜG, wonach u. a. bei Verletzung des Gleichstellungsgebotes vermutet werde, dass der Überlassene Arbeitsvermittlung betreibe. Diese stelle keinen Verbotstatbestand mehr dar, nachdem das Arbeitsvermittlungsmonopol der damaligen Bundesanstalt für Arbeit und die Erlaubnispflicht für private Arbeitsvermittlung aufgehoben worden sei (BAG, 25.01.2005 - 1 ABR 61/03 - AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung).

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b.b.b Diese Überlegungen gelten auch für den vorliegenden Fall der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Das Schutzbedürfnis der betroffenen Leiharbeitnehmer und die betriebsverfassungsrechtliche Interessenlage sind bei der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung vergleichbar mit denen bei der nicht gewerbsmäßigen. Eine unterschiedliche Behandlung ist nicht geboten.

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Zunächst differenzieren die §§ 10 Abs. 4 und 13 AÜG nicht zwischen gewerbsmäßiger und nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung. In beiden Fällen haben die Leiharbeitnehmer die Ansprüche aus §§ 10 Abs. 4 und 13 AÜG. Ob ein Verleiher gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig handelt, hat für die betriebsverfassungsrechtliche Stellung des Leiharbeitnehmers keinerlei Bedeutung. In beiden Konstellationen wird er unter Fortbestand seine arbeitsvertragliche Beziehungen zum Verleiher in die Betriebsorganisation des Entleihers eingegliedert. Dass der Vertragsarbeitgeber mit der Überlassung Gewinne erzielen will, berührt weder beim betroffenen Leiharbeitnehmer noch beim aufnehmenden Betriebsrat betriebsverfassungsrechtliche Interessen (vgl. BAG, 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - NZA 2005, 1006 bis 1110). Das ergibt sich eindeutig aus dem gerade für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung unmittelbar geltenden § 14 Abs. 1 AÜG. Auch die gewerberechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, Nr. 9 Nr. 2 AÜG für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung verlangen nicht danach, dass die tatsächliche Beschäftigung des Leiharbeitnehmers unterbleibt. Konsequenzen eines Verstoßes auf gewerberechtlicher Ebene sind gemäß §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 4 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 3 AÜG die Versagung, die Nichtverlängerung, die Rücknahme oder der Widerruf der erforderlichen Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Ist die Erlaubnis erteilt worden, obschon der Entleiher das Gleichstellungsgebot missachtet, ist die Erlaubnis zwar rechtswidrig aber gleichwohl gegeben. Korrekturen sind bei einer Rücknahme ebenso wie bei einem Widerruf nach den gesetzlichen Regelungen in §§ 4 Abs. 1 und 5 Abs. 1 AÜG ausdrücklich nur ex nunc also für die Zukunft möglich. Bereits aus dem AÜG selbst wird also ersichtlich, dass die Erlaubnis auch im Falle ihrer Unwirksamkeit sowohl für die Vergangenheit als auch für die Gegenwart - solange sie nicht zurückgenommen oder widerrufen worden ist - in Kraft und als gegeben hinzunehmen ist. Das ist zudem Konsequenz ihres rechtlichen Charakter als Verwaltungsakt gemäß § 35 VwVfG. Als solcher bleibt die Erlaubnis unter Berücksichtigung der Besonderheiten des AÜG nach § 42 Abs.2 VwVfG wirksam, soweit und solange sie nicht zurückgenommen, widerrufen oder anderweitig aufgehoben wird. Zuständig für die Versagung, die Erteilung, die Rücknahme und den Widerruf ist allein die Erlaubnisbehörde in Gestalt der Bundesagentur für Arbeit, § 17 S.1 AÜG. Auf das dort durchzuführende AÜG - Verfahren findet grundsätzlich das Verwaltungsverfahrensgesetz Anwendung (vgl. Thüsing, AÜG, § 2 Rdnr.1). Rechtsstreitigkeiten sind insoweit nicht etwa im arbeitsgerichtlichen sondern gemäß § 51 Abs.2.Nr.4 SGG im sozialrechtlichen Verfahren auszutragen ( Schüren, AÜG, 3.Aufl., § 2 Rdnr.11). Die Gerichte für Arbeitssachen sind an die Entscheidung der Bundesagentur für Arbeit bzw. der Sozialgerichte gebunden und haben keine eigene Prüfungskompetenz in Bezug auf die gewerberechtlichen Voraussetzungen. Auch wenn sich in einem Verfahren vor den Arbeitsgerichten herausstellt, dass der Entleiher gegen §§ 3 Abs. 1 Nr. 3 und 9 Nr. 2 AÜG verstößt, ist bei Bestehen der gewerberechtlichen Erlaubnis von einer erlaubten gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung auszugehen und diese der Entscheidung zu Grunde zu legen. Etwas anderes könnte nur im Falle der Nichtigkeit der Erlaubnis gemäß § 44 VwVfG gelten. Dafür bestehen indes keinerlei Anhaltspunkte. Dementsprechend steht ein Verstoß gegen das Gleichstellungsgebot einer tatsächlichen Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers jedenfalls dann und so lange nicht entgegen, wie sein Fremdeinsatz durch eine bestehende Erlaubnis der zuständigen Behörde abgedeckt ist.

52

d.d. Der Beteiligte zu 2) kann die tatsächliche Beschäftigung von Frau A. im Rahmen des Verfahrens nach § 99 BetrVG auch nicht mit Hinweis auf die Strohmannkonstruktion verhindern. Wie bereits oben ausgeführt (siehe II.4.cc), betreibt die A-GmbH trotz der engen gesellschaftlichen und personellen Verflechtungen mit der Beteiligten zu 1) und der vollständigen Synchronisation des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages und des Arbeitvertrages eine zulässige Form der Personalgestellung.

53

e.e. Der Beteiligte zu 2) ist auch nicht dazu berechtigt, die Zustimmung zu verweigern, weil die Beteiligte zu 1) nach seiner Behauptung mit dem Einsatz der Leiharbeitnehmer den Branchentarifvertrag bewusst aushöhlen wolle. Dabei kann dem Beteiligten zu 2) zugegeben werden, dass er mit seinem Anliegen, zum Schutz der Stammbelegschaft und des Branchentarifvertrages den Einsatz von Leiharbeitnehmern begrenzen, ein anerkennenswertes Ziel verfolgt. Eine hierauf gestützte Verweigerung der Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG hat jedoch keine gesetzliche Grundlage. Auf der einen Seite hat der Gesetzgeber zuletzt durch das 1. Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 (BGBL I, Seite 4607) die Nutzungs- und Gestaltungsmöglichkeiten für Leiharbeitnehmer zu Gunsten der Arbeitgeber ausgeweitet. Diese gesetzgeberische Entscheidung ist grundsätzlich hinzunehmen. Es kann der Beteiligten zu 1) nicht vorgehalten werden, dass sie unter Inanspruchnahme und Ausschöpfung dieser gesetzlichen Möglichkeiten Leiharbeitnehmer zur Senkung von Lohnkosten beschäftigt. Artikel 9 Abs. 3 GG verbietet es nicht, dass ein tarifgebundener Entleiher Arbeitnehmer tatsächlich beschäftigt, ohne auf deren Vertragsverhältnis die ansonsten in seinem Betrieb maßgeblichen Tarifverträge anzuwenden. Der Entleiher wird durch Artikel 9 Abs. 3 GG in seiner Entscheidungsfreiheit, ob er zur Erledigung der in seinem Betrieb anfallenden Arbeiten eigene Arbeitnehmer, Leiharbeitnehmer oder Werks- bzw. Dienstvertragspartner einsetzt, nicht beschränkt. Die für den Entleiherbetrieb zuständigen Tarifparteien haben kein nach Artikel 9 Abs. 3 GG geschütztes Recht, dass der Entleiher ausschließlich eigene Arbeitnehmer beschäftigt (LAG Niedersachsen, 31.10.2006 - 12 TaBV 1/06 - EzAÜG § 1 AÜG konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung Nr. 16).

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c. Der Beteiligte zu 2) kann die Zustimmung zur Einstellung der Frau A. auch nicht mit einem Verstoß gegen den TV Ausbildung begründen.

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Dabei kann zu Gunsten des Beteiligten zu 2) unterstellt werden, dass Frau A. erstens trotz fehlender Gewerkschaftszugehörigkeit, Ansprüche auf diese Vereinbarung stützen kann, sie zweitens überhaupt das erforderliche Übernahmebegehren gegenüber der Beteiligten zu 1) geltend gemacht hat und drittens ein Übernahmeanspruch trotz der zeitlichen Spanne zwischen dem Ende der Ausbildung Anfang Juli 2006 und dem vorliegenden Arbeitsvertrag zum 15.09.2006 noch besteht. Selbst wenn also Frau A. die Beteiligte zu 1) individualrechtlich auf Übernahme im Sinne der Verpflichtung zum Abschluss eines Arbeitsvertrages (vgl. hierzu BAG, 29.09.2005 - 8 AZR 573/04 - AP Nr. 198 zu § 1 TVG: Metallindustrie) in Anspruch nehmen könnte, würde das ihrer vorliegend allein relevanten tatsächlichen Beschäftigung nicht entgegenstehen und diese nicht verbieten. Der TV Ausbildung verfolgt erkennbar den Zweck, den Auszubildenden im Anschluss an ihrer Ausbildung zunächst für 12 Monate eine konkrete Beschäftigungsperspektive zu eröffnen, um das erlernte Wissen praktisch umzusetzen und so Berufserfahrung zu sammeln, die für anderweitige Bewerbungen von großem Vorteil sind. Dabei dürfte offensichtlich sein, dass die Beteiligte zu 1) ihren etwaigen Verpflichtungen aus dieser Tarifvereinbarung nicht dadurch nachkommt, dass sie Frau A. als Leiharbeitnehmerin beschäftigt. Das wäre aber nur von Bedeutung im Rahmen eines individualrechtlichen Verfahrens zwischen Frau A. und der Beteiligten zu 1). Primäre Zielrichtung der Tarifvereinbarung ist die tatsächliche Beschäftigung der Auszubildenden über das Ausbildungsende hinaus. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass Verstöße gegen die rechtliche Ausgestaltung der tatsächlichen Beschäftigung nach dem Sinn und Zweck des Tarifvertrages ein Verbot der Beschäftigung an sich zur Folge haben.

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d. Der Beteiligte zu 2) kann die Zustimmung zur Einstellung von Frau A. nicht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG verweigern.

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Das hätte zur Voraussetzung, dass die durch Tatsachen begründete Besorgnis bestünde, in Folge der personellen Maßnahme würden im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer gekündigt oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt wäre. Regelungszweck ist die Erhaltung des Status- quo der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer (BAG, 26.10.2004 - 1 ABR 45/03 - AP Nr. 41 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung). Frau A. wird vorliegend befristet übernommen auf dem Dauerarbeitsplatz der in Mutterschutz bzw. Elternzeit befindlichen Frau B.. Ein Fall des § 99 Abs. 2 Nr. 3 2. Halbsatz BetrVG ist somit von vornherein nicht gegeben. Ohnehin hat der Beteiligte zu 2) keinen bei der Beteiligten zu 1) befristeten beschäftigten Arbeitnehmer benannt, der sich auf die Position, die jetzt Frau A. inne hat, beworben hat und/oder bei dem ein Befristungsablauf anstand. Es stellt auch keinen Nachteil i.S.v. § 99 Abs. 2 Nr.3 1. Halbsatz BetrVG dar, wenn die beabsichtigte personelle Maßnahme für andere Arbeitnehmer keine Veränderung oder Erschwerung der bestehenden Arbeitsbedingungen nach sich zieht, sondern mit ihr lediglich der Verlust einer Chance auf eine als vorteilhaft eingeschätzte Veränderung verbunden ist. Erst wenn bei einem anderen Arbeitnehmer ein Rechtsanspruch oder zumindest eine rechtlich relevante Anwartschaft auf die erstrebte Änderung besteht (BAG, 25.01.2005 - 1 ABR 61/03 - AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung), ist das anders zu beurteilen. Daran fehlt es hier. Abgesehen davon, dass der Beteiligte zu 2) wiederum keinen konkreten Arbeitnehmer benannt hat, hat ein befristet eingestellter Arbeitnehmer grundsätzlich keinen Anspruch auf Vertragsverlängerung oder darauf, dass der Arbeitgeber statt eines Arbeitsplatzes für Fremdpersonal einen solchen für eigene Arbeitnehmer einrichtet. Soweit der Beteiligte für 2) befürchtet, dass die Stammbelegschaft durch die zunehmende Verrichtung von Arbeiten durch Leiharbeitnehmer unter Druck gesetzt würde, sich bei Vertragsveränderungen ebenfalls auf Ausleihkonstruktionen einzulassen, und letztendlich eine vollständige Erosion des Branchentarifvertrages zu Lasten der Arbeitnehmer zu erwarten sei, rechtfertigt das die Zustimmungsverweigerung nicht. In Bezug auf den Druck hat der Beteiligte zu 2) keine Tatsachen vorgetragen, die seine Vermutung in irgendeiner Art und Weise konkret untermauern würden. Ergeben sich zu Gunsten Arbeitgebers, der die Lohnkosten senken möchte, Verschiebungen an der Verbandsparität innerhalb seines Betriebes, ist das rechtlich nicht zu beanstanden. Dem ist von den Gewerkschaften tarifpolitisch und nicht vom Betriebsrat im Rahmen des Zustimmungsverweigerungsverfahrens zu begegnen (LAG Niedersachsen, 31.10.2006 - 12 TaBV 1/06 - a.a.O.).

58

e. Letztlich liegt auch kein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Ziffer 4 BetrVG gegebenenfalls i.V.m. § 75 Abs. 1 BetrVG vor.

59

Wie bereits ausgeführt, ist die Beteiligte zu 1) nicht Vertragspartnerin von Frau A. und deshalb schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nicht gehalten, ihr die gleichen Bedingungen zu gewähren wie ihren eigenen Arbeitnehmern. Die Beteiligte zu 1) ist nicht Schuldnerin der arbeitsvertraglichen Ansprüche von Frau A.. Ohnehin kann der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung nicht mit dem Argument verweigern, die Beschäftigung eines bestimmten Arbeitnehmers verstoße gegen den Tarifvertrag oder die tarifvertragliche Eingruppierung (vgl. BAG, 28.03.2000 - 1 ABR 16/99 in AP Nr. 27 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung). Gesetzes- oder tarifwidrig wäre gegebenenfalls die Entlohnung, nicht aber die tatsächliche Beschäftigung des entsprechenden Arbeitnehmers.

60

5. Insgesamt hat der Beteiligte zu 2) keinen Grund der Übernahme der Leiharbeitnehmerin Frau A. zu widersprechen. Das Arbeitsgericht hat die Zustimmung deshalb zu Recht ersetzt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde war zurückzuweisen.

III.

61

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf §§ 92, 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG.

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