Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2010-04-30, Aktenzeichen 10 ME 186/09

Gründe

I.

1

Der Antragsteller ist eine kommunale Anstalt des öffentlichen Rechts (kommunale Anstalt) im Sinne des § 113a Abs. 1 Satz 1 NGO, der Beigeladene sein Vorstand (§ 113e Abs. 1 und Abs. 2 NGO) und der Antragsgegner die zuständige Kommunalaufsichtsbehörde (§§ 113g Abs. 1, 128 Abs. 1 Satz 2 NGO). Der Antragsgegner wendet sich dagegen, dass das Verwaltungsgericht auf einen entsprechenden Antrag vom 7. Oktober 2009 die aufschiebende Wirkung der Klage vom 9. Oktober 2009 - 5 A 157/09 - wiederhergestellt hat, die der Antragsteller gegen eine kommunalaufsichtsrechtliche Beanstandungsverfügung vom 18. September 2009 (Bl. 21 ff. der Gerichtsakte - GA -) erhoben hat. Durch diese Verfügung beanstandete der Antragsgegner beginnend mit der Zahlung für den Monat Oktober 2009 die laufenden monatlichen Vergütungszahlungen des Antragstellers an seinen Vorstand, den Beigeladenen, und zwar insoweit als sie einen Bruttobetrag von 4.370,42 EUR überschreiten. Hilfsweise beanstandete der Antragsgegner den Abschluss des Vorstandsvertrages vom 13. Mai 2008 (Bl. 17 ff. der Beiakte - BA - A), der eine Laufzeit bis zum 31. Mai 2009 hatte (§ 12 Abs. 1 des Vertrages). Dieser Vertrag war allerdings zwischenzeitlich durch den Vorstandsvertrag vom 3. November 2008 (Bl. 68 ff. BA A) ersetzt worden, der ab dem 1. Juni 2009 in Kraft trat und bis zum 31. Mai 2014 laufen soll (§ 12 Abs. 1 des Vertrages). Zwischen dem Antragsgegner einerseits und den übrigen Verfahrensbeteiligten andererseits ist vor allem umstritten, ob die Vergütung in der Höhe, die in § 6 Abs. 1 des Vorstandsvertrages vom 3. November 2008 genannt ist (u. a. ein Jahresgehalt von 86.352 EUR) wirksam vereinbart wurde, und ob diese Vergütung derart übersetzt ist, dass ihre Auszahlung und - etwaige - Vereinbarung den Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung (§§ 113g Abs. 1, 82 Abs. 2 NGO) verletzen.

2

Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers im Wesentlichen mit folgender Begründung wiederhergestellt: Das Suspensivinteresse des Antragstellers überwiege das öffentliche Vollzugsinteresse, weil die angefochtene Verfügung voraussichtlich rechtswidrig sei. Im Hinblick auf die Beanstandung der Auszahlung des monatlichen Gehalts mangele es an der Gesetzesverletzung, die für eine kommunalaufsichtsrechtliche Beanstandung gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 NGO erforderlich sei. Dies gelte sowohl betreffend den 4.370,42 EUR übersteigenden, monatlichen Vergütungsanteil, auf den sich die Beanstandungsverfügung beziehe, als auch hinsichtlich eines 5.300,58 EUR überschreitenden Teilbetrages des Gehalts [dessen Auskehrung der Antragsgegner mit seinem erstinstanzlichen Hilfsantrag hat vorläufig gerichtlich unterbinden lassen wollen]. Die Auszahlung der Vorstandvergütung sei gesetzmäßig, weil sie auf dem wirksamen Vorstandsvertrag vom 3. November 2008 beruhe. Allenfalls dieser Vertrag, den der Antragsgegner in seine Beanstandungsverfügung jedoch nicht einbezogen habe, sei am Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit (§ 82 Abs. 2 NGO) zu messen, nicht aber die Auszahlung der vertraglich geschuldeten Vergütung selbst. Die in dem Vertrag vom 3. November 2008 genannte Höhe der Vergütung habe dem übereinstimmenden Parteiwillen entsprochen, sodass dieser Vertrag weder einer Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zugänglich noch wegen Dissenses (§ 154 f. BGB) nichtig sei oder die Vorschriften Anwendung fänden, die bei einer Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) eingriffen. Der Vertrag sei auch nicht gemäß § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Zwar könnten Verträge mit dem Antragsteller, die das öffentliche Haushaltsrecht missachteten, sittenwidrig sein, sofern der Verstoß beiden Vertragsparteien subjektiv zurechenbar sei. Bei den Merkmalen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit (§ 82 Abs. 2 NGO) handele es sich aber um unbestimmte Rechtsbegriffe, hinsichtlich deren Auslegung einer kommunalen Anstalt ein Beurteilungsspielraum zukomme. Es sei nicht ersichtlich, dass der Antragsteller diesen seinen Spielraum in nicht mehr vertretbarer Weise überschritten habe. Ein Verstoß gegen die Grundsätze des § 82 Abs. 2 NGO lasse sich nicht unter Heranziehung der Werkleiterbesoldungsverordnung des Bundes oder des seitens des Antragsgegners angeführten Runderlasses des Landes Brandenburg begründen, weil die erstgenannte Norm ersatzlos aufgehoben sei und die letztgenannte für Niedersachsen keine rechtliche Relevanz habe. Es sei nicht erkennbar, dass der Antragsteller und der Beigeladene im Hinblick auf die von dem Beigeladenen wahrzunehmenden Aufgaben - gemessen an der Vergütung vergleichbar Beschäftigter im Land Niedersachsen (§ 80 Abs. 2 NGO) - bewusst und in Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis einer etwaigen Sittenwidrigkeit eine unverhältnismäßig hohe Vergütung vereinbart hätten. Soweit der Antragsgegner den Vorstandsvertrag vom 13. Mai 2008 "hilfsweise" beanstande, sei seine Verfügung nicht hinreichend bestimmt (§§ 1 Abs. 1 NVwVfG, 37 VwVfG), weil aus der Beanstandung "hilfsweise … zur Vermeidung des erfolgreichen Klageweges bei lediglich formellen Fehlern oder Unzulänglichkeiten der Beanstandung der Zahlung …" nicht genügend erkennbar werde, für welchen Fall die "hilfsweise" Beanstandung zum Tragen kommen solle. Unabhängig davon sei die hilfsweise Beanstandung voraussichtlich ermessensfehlerhaft, weil keine Ermessenserwägungen erkennbar seien, die sich auf das kommunalaufsichtsrechtliche Einschreiten bezögen, und die Beanstandung als unverhältnismäßig betrachtet werde müsse, da das Einschreiten der Kommunalaufsichtsbehörde hier nicht mehr zur Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustandes hätte führen können. Denn das durch den Vorstandsvertrag vom 13. Mai 2008 begründete Anstellungsverhältnis sei mit Ablauf des 31. Mai 2009 beendet gewesen.

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Gegen diese Entscheidung führt der Antragsgegner mit den Anträgen Beschwerde,

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1. unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 18. November 2009 - 5 B 45/09 - den Antrag vom 7. Oktober 2009 zurückzuweisen,

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2. hilfsweise: den Beschluss des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 18. November 2009 teilweise abzuändern, soweit der monatliche Auszahlungsbetrag nach Ziffer a) der Beanstandungsverfügung vom 18 September 2009 einen Wert von brutto 5.300,58 EUR (vereinbarte Vergütung nach A 15 Stufe 10) übersteigt.

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Der Antragsteller und der Beigeladene beantragen,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

II.

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Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 18. November 2009 hat keinen Erfolg.

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Aus den dargelegten Beschwerdegründen, die allein der Senat grundsätzlich zu prüfen hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ergibt sich nicht, dass der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts in der begehrten Weise zu ändern und der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers abzulehnen oder dem Hilfsantrag des Antragsgegners stattzugeben ist. Mit ihrem Hauptantrag ist die Beschwerde des Antragsgegners teilweise unzulässig, teilweise unbegründet; mit ihrem Hilfsantrag ist sie unzulässig.

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Soweit sich der Antragsgegner mit seinem Hauptantrag gegen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die hilfsweise Beanstandung des Abschlusses des Vorstandsvertrages vom 13. Mai 2008 wendet, ist sein Rechtsmittel unzulässig.

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Richtet sich eine Beschwerde gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, so muss ihre Begründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Ist die angefochtene Entscheidung auf mehrere, selbständig tragende Begründungen gestützt, hat deshalb der Beschwerdeführer alle diese Begründungen anzugreifen, und d. h. sich mit ihnen auseinanderzusetzen und sie in Frage zu stellen, um wie erforderlich auch das Entscheidungsergebnis des Beschlusses in Zweifel zu ziehen (Bader, in: Bader u. a., VwGO, 4. Aufl. 2007, § 146 Rn. 29). Die innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingereichte Beschwerdebegründung des Antragsgegners vom 17. Dezember 2009 wird diesen Anforderungen trotz ihrer Ausführlichkeit nicht vollständig gerecht. Zutreffend weist nämlich der Beigeladene darauf hin, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die hilfsweise Beanstandung des Abschlusses des Vertrages vom 13. Mai 2008 selbständig tragend mit der Annahme einer durch das Auslaufen des Vertrages bedingten Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme begründet ist. Auf diese Begründung des angefochtenen Beschlusses geht der Antragsgegner in seiner Beschwerdebegründung nicht hinreichend ein.

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Die Beschwerde ist unbegründet, soweit sich ihr Hauptantrag gegen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Beanstandung der Auszahlung der Vorstandsvergütung richtet. Denn mit seinen Darlegungen tauscht der Antragsgegner die Begründung aus, die er seiner Beanstandungsverfügung ursprünglich beigegeben hatte, und dieser Austausch ist nicht zulässig, sodass er keine Änderung der angefochtenen gerichtlichen Entscheidung zu rechtfertigen vermag.

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Der Antragsgegner selbst geht inzwischen davon aus, dass die von ihm in Teilen beanstandete Auszahlung der Vorstandsvergütung nur dann gesetzwidrig im Sinne des § 130 Abs. 1 Satz 1 NGO (i. V. m. § 113g Abs. 1 NGO) sein könne, wenn der aktuelle Vorstandsvertrag vom 3. November 2008 als wirksamer Rechtsgrund der Zahlung ausscheide. Mit seiner Beschwerdebegründung macht er deshalb geltend, dass Letzteres der Fall sei. Wie ihm das Verwaltungsgericht zu Recht entgegengehalten hat, hatte er jedoch den Vertrag vom 3. November 2008 in seine kommunalaufsichtsrechtliche Beanstandung vom 18. September 2009 nicht einbezogen. Im Übrigen führt er zwar aus, dass dieser Vertrag mit demjenigen vom 13. Mai 2008 inhaltsgleich sei. Er nimmt aber nicht in den Blick, dass er im dritten Absatz auf der letzten Seite des Bescheides vom 18. September 2009 zu erkennen gegeben hat, dass er den (weitgehend) inhaltsgleichen, letztgenannten Vertrag bei Erlass seiner Verfügung selbst als wirksame Rechtsgrundlage für die beanstandete Auszahlung der Vergütung im Verhältnis zu dem Beigeladenen betrachtet hatte. Diese Umstände sind hier von Bedeutung, weil sie Folgendes erhellen: Während die Verfügung vom 18. September 2009 ehedem auf einer Ermessensausübung beruhte, die der Frage der Wirksamkeit des in tatsächlicher Hinsicht verkannten Rechtsgrundes für die beanstandeten Auszahlungen keine Bedeutung beimaß, wird sie nun damit gerechtfertigt, dass es an einem solchen Rechtsgrund fehle. Letzteres wird unter Hinweis auf den weitgehend unveränderten Vertragsinhalt begründet. Trotz der weitgehenden Übereinstimmung der Verträge hatte der Inhalt des vorangegangenen Vertrages vom 13. Mai 2008 den Antragsgegner aber vormals gerade nicht bewogen, an einer wirksamen Rechtsgrundlage für die beanstandete Auszahlung zu zweifeln. Es ist deshalb festzustellen, dass mit der Beschwerdebegründung - wie allerdings schon mit der Antragserwiderung im erstinstanzlichen Verfahren - ein Austausch der Begründung des angefochtenen Verwaltungsaktes stattfindet.

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Dieser Austausch erfasst objektiv auch die Ermessensentscheidung des Antragsgegners und ist deshalb nachträglich während des gerichtlichen Verfahrens nicht zulässig.

15

Begründungsmängel eines Verwaltungsaktes lassen sich allerdings sowohl unter formellem als auch unter materiell-rechtlichem Blickwinkel in bestimmten Grenzen beheben. Gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG (i. V. m. § 1 Abs. 1 NVwVfG) kann eine Behörde die erforderliche Begründung eines Verwaltungsaktes bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachholen. Dies betrifft jedoch nur den Fall, dass diejenigen Gründe, die für den Erlass eines Verwaltungsaktes tatsächlich maßgebend waren und die lediglich in der zunächst gegebenen Begründung nicht oder nicht ausreichend wiedergegeben worden waren, nachträglich bekanntgegeben werden, nicht aber ein „Nachschieben von Gründen“ in dem Sinne, dass die von der Behörde tatsächlich angestellten Erwägungen im Nachhinein korrigiert und durch neue oder andere Erwägungen ergänzt oder ausgewechselt werden (BVerwG, Beschl. v. 16. 12. 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 -, NVwZ-RR 2009, 604 [606 Rn. 48], Nds. OVG, Beschl. v. 14. 1. 2008 - 5 ME 317/07 -, NVwZ-RR 2008, 552 [553], und Beschl. v. 24. 2. 2010 - 5 ME 16/10 -, veröffentlicht in der Rechtsprechungsdatenbank der nds. Verwaltungsgerichtsbarkeit). Erwägungen dazu, dass der Vertrag vom 3. November 2008 keine wirksame Rechtsgrundlage für die beanstandete Auszahlung darstelle, waren jedoch - wie ausgeführt - für die angefochtene Beanstandungsverfügung ursprünglich nicht maßgeblich. Sie können daher nicht gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG (i. V. m. § 1 Abs. 1 NVwVfG) im gerichtlichen Verfahren "nachgeschoben" werden.

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Ein solches "Nachschieben" ist auch nicht nach § 114 Satz 2 VwGO möglich. Diese Vorschrift bestimmt zwar, dass eine Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann. Diese Möglichkeit findet ihre Grenzen aber dort, wo das Wesen der ursprünglichen Ermessensentscheidung verändert wird (BVerwG, Beschl. v. 20. 8. 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 -, in: Schütz, BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 107), indem sie die Behörde gleichsam mit einem neuen argumentativen Unterbau versieht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16. 12. 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 -, NVwZ-RR 2009, 604 [606 Rn. 46]; Nds. OVG, Beschl. v. 14. 1. 2008 - 5 ME 317/07 -, NVwZ-RR 2008, 552 [553], und Beschl. v. 24. 2. 2010 - 5 ME 16/10 -, a. a. O.; siehe auch BVerfG, Beschl. v. 9. 7. 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 [1179]). Die Errichtung eines solchen, dem ursprünglichen nicht wesensgleichen Unterbaus stellt es indessen dar, dass der Antragsgegner die geltend gemachte Gesetzwidrigkeit der beanstandeten Auszahlungen im gerichtlichen Verfahren nunmehr erheblich anders begründet als in der Beanstandungsverfügung. Denn er erläutert mit seiner Beschwerdebegründung nicht nur in veränderter Weise, dass seines Erachtens die tatbestandliche Voraussetzung des § 130 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 NGO erfüllt sei, von der es abhängt, ob ihm überhaupt ein Ermessen eröffnet war, die Auszahlungen zu beanstanden. Er unterlegt vielmehr - unausgesprochen - auch seiner ehedem vorgenommenen Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der getroffenen Maßnahme, die in seine Ermessensausübung einzufließen hatte (vgl. Smollich, in: KommunalverfR Nds., Stand: März 2010, § 130 NGO Rn. 7), einen anderen und anders bewerteten Sachverhalt. Liegt es doch auf der Hand, dass sich die Verhältnismäßigkeit der Beanstandung von Auszahlungen, mit denen ein für wirksam gehaltener Vertrag erfüllt wird, von dem sich der Antragsteller nicht ohne weiteres einseitig hätte lösen können - und der zudem objektiv bereits durch einen noch unbeanstandeten anderen Vertrag ersetzt worden war, anders darstellt, als die Beanstandung von Auszahlungen, die ohne Rechtsgrund erfolgen.

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Der Hinweis des Antragsgegners auf die Rechtsfigur des intendierten Ermessens (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 15. 8. 2007 - 10 LA 271/05 -, OVGE 51, 334 [339] = NdsVBl. 2007, 308 = NdsRpfl 2007, 386 = NVwZ-RR 2008, 127 = NordÖR 2008, 136) vermag den vorgenommenen Austausch der Begründung des angefochtenen Verwaltungsaktes ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Denn es ist kein Fall gegeben, in dem der angefochtene Bescheid eine Begründung hat vermissen lassen, die nur ein Abwägungsergebnis darstellen könnte, das sich vor dem Hintergrund des der Entscheidung tatsächlich zugrunde gelegten Sachverhalts und seiner erkennbar gewordenen rechtlichen Bewertung als Selbstverständlichkeit darstellte. Vielmehr soll hier an einer Ermessensausübung, die aufgrund unzutreffender Feststellungen (der Vorstandsvertrag vom 13. Mai 2008 hatte keine vereinbarte fünfjährige Laufzeit und § 625 BGB ist ebenfalls nicht einschlägig gewesen) zu einem unrichtig erfassten Sachverhalt (vermeintliche Erfüllung eines Vertrags vom 13. Mai 2008) erging, für ein anderes, ehedem ungeprüftes Geschehen (beabsichtigte Erfüllung eines Vertrags vom 3. November 2008) festgehalten werden. Es liegen darüber hinaus den ursprünglichen und den nachgeschobenen Ermessenserwägungen gegensätzliche Annahmen in Bezug auf gerade diejenigen Rechtstatsachen (wirksamer bzw. unwirksamer Abschluss der Verträge vom 13. Mai bzw. 3. November 2008) zugrunde, die als Abwägungsmaterial wesentlich sind und hinsichtlich derer sich der vermeintliche und der tatsächliche Sachverhalt ähneln. Insoweit ist der Fall auch atypisch, weil ihn ein nachträglicher Wandel in den bekundeten Rechtsüberzeugungen der Aufsichtsbehörde kennzeichnet.

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Der Antragsgegner legt als Beschwerdegrund nicht hinreichend dar, es sei nicht nur sein Entschließungs- sondern auch sein Auswahlermessen dahingehend auf Null reduziert gewesen, dass er vor dem Hintergrund seiner nunmehrigen, differenzierten Einschätzung der Zivilrechtslage nicht anders als gerade durch die vorgenommene, auf einen Teilbetrag bestimmter Höhe begrenzte Beanstandung der Vergütungszahlungen seine Aufsichtsfunktion habe erfüllen können. Abgesehen davon würde sein Vorbringen die Annahme einer solchen Ermessensreduktion nicht rechtfertigen. Denn dem Antragsgegner ist auf der Grundlage des bislang ermittelten Sachverhalts nicht darin zu folgen, dass der Vorstandsvertrag vom 3. November 2008 keinen wirksamen Rechtsgrund für die beanstandeten Auszahlungen der Vorstandsvergütung des Beigeladenen zu bilden vermöge. Daraus ergibt sich zugleich eine weitere selbständig tragende Begründung dafür, dass seine Beschwerde zurückgewiesen werden muss; diese Begründung tritt neben die soeben dargestellte Unzulässigkeit der Auswechselung der Ermessenserwägungen des Bescheides.

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Die Auffassung des Antragsgegners, dass der Antragsteller und der Beigeladene in dem Vorstandsvertrag vom 3. November 2008 eine geringere als die dort ausdrücklich genannte Vergütung vereinbart hätten, vermag nicht zu überzeugen. Ein Vertrag kommt durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen, und zwar die Annahme eines Antrags zustande (§ 151 Satz 1 Halbsatz 1 BGB). Für seine Auslegung ist gemäß den §§ 133, 157 BGB maßgeblich, welchen Inhalt die Vertragschließenden eben diesen beiden Willenserklärungen, hier also dem Antrag und der Annahme vom 3. November 2008, übereinstimmend beigelegt haben. Wie der Antragsgegner als ein unbeteiligter Dritter den Vertrag aufgrund von anderen Bekundungen der Vertragsparteien versteht, die ihren "Willen", und d. h. hier nur ihre Absichten im Umfeld des Vertragsschlusses, betrafen, ist unerheblich. Die allein entscheidenden Willenserklärungen der Vertragschließenden vom 3. November 2008 sind hinsichtlich der Höhe der Vorstandsvergütung unmissverständlich und nicht auslegungsfähig. Denn ein rechtsgeschäftlicher Wille der Vertragsparteien, den Beigeladenen (nur) wie einen Zeitbeamten nach A 15 (Stufe 10) zu vergüten, ist in ihnen, also dem beurkundeten Antrag und seiner Annahme, eindeutig nicht erklärt worden. Es liegt auch - offensichtlich - keine übereinstimmende Falschbezeichnung vor. Vielmehr ist unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§ 157 BGB) und der Bedeutung der Angaben zur Höhe der Vergütung in Dienstverträgen auszuschließen, dass die Vertragsparteien mit den in § 6 des Vertrages gewählten Worten jeweils hätten zu Ausdruck bringen wollen, dass eine Vergütung von (nur) 5.300,58 EUR pro Monat vereinbart sei.

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Der Senat versteht den Antragsgegner dahin, dass er hilfsweise behauptet, die Vertragschließenden hätten die in dem Vorstandsvertrag vom 3. November 2008 genannte Vergütung in der übereinstimmenden, aber irrigen Annahme vereinbart, den Beigeladenen damit (nur) wie einen Zeitbeamten nach A 15 (Stufe 10) zu vergüten. Läge eine solche Fallgestaltung tatsächlich vor, käme es zwar in Betracht anzunehmen, dass wesentliche Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, sich als falsch herausgestellt haben (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 313 Rn. 38 u. 39). Der Antragsgegner verkennt aber, dass dies gemäß § 313 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 BGB - anders als nach früherem Recht - nicht zu einer Anpassung des Vertrages kraft Gesetzes führen würde, sondern nur zu einem Anspruch der Vertragsparteien, den Vertrag anzupassen (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 313 Rn. 41). Da diesen Anspruch kein Vertragschließender geltend gemacht hat, ist er unerheblich für den aktuellen Inhalt des Vertrages, und damit für dessen Eignung als Rechtsgrund der Auszahlung der Vergütung.

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Ein Dissens der Vertragschließenden ist nicht ersichtlich, weil er erfordern würde, dass sich der Antragsteller und der Beigeladene am 3. November 2008 über die Höhe der Vergütung nicht vollständig geeinigt haben. Für eine unerkannte Unvollständigkeit ihrer Einigung bieten aber weder der Vertragstext vom 3. November 2008 noch die Darlegungen des Antragsgegners in seiner Beschwerdebegründungsschrift einen zureichenden Anhaltspunkt.

22

Es gelingt dem Antragsgegner nicht, überzeugend zu begründen, dass entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts der Vorstandsvertrag vom 3. November 2008 gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei. Der Rechtauffassung des Antragsgegners, ein Verstoß des Abschlusses des Vorstandvertrages gegen das Haushaltsrecht führe gemäß § 138 Abs. 1 BGB zur Sittenwidrigkeit, weil jeder Verstoß gegen das Sparsamkeitsprinzip von der Rechtsordnung missbilligt werde, ist nicht zu folgen. Zu Unrecht beruft sich der Antragsgegner für diese Rechtsmeinung auf einen Orientierungssatz zu dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 398/03 -, den er fälschlich für einen amtlichen Leitsatz hält und der die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur verkürzt wiedergibt. Richtig ist, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Geschäfte sittenwidrig sein können, die im Falle einer Beteiligung der öffentlichen Hand in krassem Widerspruch zum Gemeinwohl stehen. Auch Rechtsgeschäfte, die das öffentliche Haushaltsrecht missachten, können sittenwidrig sei, sofern der Verstoß beiden Seiten subjektiv zurechenbar ist (BGH, Urt. v. 25. 1. 2006 - VIII ZR 398/03 -, NVwZ-RR 2007, 47 [48 Rn. 28]). Aus der Verwendung des Verbs "können" erschließt sich dabei jedoch ohne weiteres, dass nicht jeder das öffentliche Haushaltsrecht missachtende Vertragsschluss, der beiden Seiten subjektiv zurechenbar ist, zur Sittenwidrigkeit führt. Die von dem Bundesgerichtshof selbst zitierte eigene (BGH, Urt. v. 7. 3. 1962, BGHZ 36, 395 [398]) und obergerichtliche (OLG Dresden, Urt. v. 5. 1. 1998 - 17 U 1652/97 -, juris, Langtext Rn. 41; OLG LSA, Naumburg, Urt. v. 19. 5. 1998 - 9 U 1189/97 -, juris, Langtext Rn. 45) Rechtsprechung geht vielmehr dahin, dass nur gröbliche Verletzungen des Grundsatzes der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung diese Rechtsfolge nach sich ziehen können und es sich um mehr als eine nur tadelnswerte, unangebrachte und zur Kritik herausfordernde Ausgabe handeln muss.

23

Die Darlegungen des Antragsgegners rechtfertigen nicht die Annahme, dass der Vertragsschluss vom 3. November 2008 eine gröbliche Verletzung des Grundsatzes der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung (§§ 113g Abs. 1, 82 Abs. 2 NGO) darstellt.

24

Ein solcher Verstoß würde voraussetzen, dass die mit dem Beigeladenen in diesem Vertrag vereinbarte Vergütung auch unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums, der dem Antragsteller insoweit zuzugestehen ist (vgl. Beckhof, in: KommunalverfR Nds., Stand: März 2010, § 82 NGO Rn. 4), grob überhöht ist. Für die Einschätzung, ob das der Fall ist, gibt die Niedersächsische Gemeindeordnung keinen den Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung näher konkretisierenden, normativen Maßstab vor. Gemäß den §§ 113g Abs. 1, 80 Abs. 2 Satz 1 NGO muss zwar die Vergütung eines Arbeitnehmers des Antragstellers, soweit sie nicht durch besondere bundes- oder landesgesetzliche Vorschriften oder durch Tarifvertrag geregelt ist, derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer des Landes entsprechen. Insoweit konkretisiert die Vorschrift den Grundsatz der Haushaltswirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (Wefelmeier, in: KommunalverfR Nds., Stand: März 2010, § 80 NGO Rn. 14). Der arbeitsrechtliche Begriff des Arbeitnehmers (vgl. Creifelds, Rechtswörterbuch, 19. Aufl. 2007, Stichwort "Arbeitnehmer", siehe auch § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG), den sie erkennbar verwendet, erfasst aber nicht die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen - und damit nicht den Beigeladenen als Vorstand des Antragstellers. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners rechtfertigt die Anordnung der entsprechenden Anwendung des § 80 Abs. 2 NGO in § 113g Abs. 1 NGO auch nicht den Schluss, die erstgenannte Vorschrift gelte für die Organe kommunaler Anstalten "entsprechend". Denn wäre eine solche Regelung gewollt, hätte sie nach der Systematik des Gesetzes in § 113e NGO Aufnahme gefunden. Die Entsprechung, die § 113g Abs. 1 NGO meint, ist also lediglich diejenige, dass die kommunale Anstalt für das Verständnis und die Anwendung bestimmter Vorschriften, die sich unmittelbar nur auf Gemeinden beziehen, gedanklich an die Stelle einer Gemeinde zu setzen ist. Deshalb ist aus der Anordnung einer entsprechenden Anwendung des § 80 Abs. 2 NGO durch § 113g Abs. 1 NGO auch nicht zu folgern, dass es "auf jeden anderen geltenden Vergleichsmaßstab ankommt; und zwar unabhängig davon, ob er (nur) außerhalb Niedersachsens gilt". Der Antragsgegner ist insbesondere nicht zu einer entsprechenden Anwendung eines Runderlasses (Bl. 55 ff. BA A) ermächtigt, der Hinweise zum Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit im Land Brandenburg gibt. Er rügt zu Unrecht, das Verwaltungsgericht habe diesen gedanklichen Ansatz als irrelevant "aussortiert".

25

Es folgt auch nicht aus der Natur der Sache, dass nur ein fester, sich an normative Regelungen anlehnender Maßstab eine Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Handelns einer kommunalen Anstalt bei der Vereinbarung der Vergütung ihres Vorstands erlaubt. Wirtschaftliche Haushaltsführung impliziert sparsames Handeln unter Berücksichtigung der Auswirkungen auf die Aufgabenerfüllung. Dem wird Rechnung getragen, wenn entweder mit einem geringstmöglichen Einsatz an Mitteln ein bestimmter Erfolg (Minimalprinzip), oder mit einem bestimmten Mitteleinsatz das bestmögliche Ergebnis (Maximalprinzip) erzielt worden ist (Beckhof, in: KommunalverfR Nds., Stand: März 2010, § 82 NGO Rn. 4). Fehlt es an festen Maßstäben für den zulässigen Mitteleinsatz (hier: die Höhe der Vergütung des Vorstands einer kommunalen Anstalt) bleibt es möglich, die Prüfung, ob das Prinzip der Haushaltswirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gröblich verletzt wurde, mithilfe des Minimalprinzips vorzunehmen: Der zu erzielende Erfolg ist es, eine Person als Vorstand der Anstalt zu gewinnen, die die Erwartung rechtfertigt, dass sie die ihr dort obliegenden Dienste in - zumindest - mittlerer Art und Güte erbringen wird. Hierfür ist zwar ein möglichst geringer Mitteleinsatz anzustreben. Ein potentieller Bewerber, der die genannte Erwartung rechtfertigt, wird sich aber in aller Regel auf eine ungewöhnlich niedrige Vergütung nicht einlassen, sondern auf eine Vergütung bestehen, die zumindest die übliche Höhe erreicht. Daher entspricht eine Vergütung in der üblichen Höhe in der Regel dem Minimalprinzip und damit dem Grundsatz der Haushaltswirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und kann - grundsätzlich - als angemessene Vergütung betrachtet werden.

26

Deshalb ist zur Beantwortung der Frage, ob eine mit § 82 Abs. 2 NGO gröblich nicht in Einklang stehende, weil grob überhöhte Vergütung vereinbart wurde, von einem Vergleich zwischen der vereinbarten und der üblichen Vergütung auszugehen. Der Begriff der "üblichen Vergütung", der in diesem Zusammenhang maßgeblich ist, hat die gleiche Funktion wie derjenige des § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG. Zu seiner Konkretisierung kann deshalb in Anlehnung an die Gesetzesmaterialien des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (hier: Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13433, S. 10, IV, zu Art. 1, zu Nr. 1, zu Buchst. a) Folgendes ausgeführt werden: Mit dem Begriff "übliche Vergütung" ist die Branchen-, Größen- und Landesüblichkeit gemeint (horizontale Vergleichbarkeit). Es sind daher die Vergütungen zu betrachten, die (nicht verbeamtete) geschäftsführende Organe juristischer Personen erhalten, die ein kommunales Unternehmen tragen, das ein ähnliches Tätigkeitsfeld sowie eine ähnliche Größe und Komplexität aufweist wie dasjenige des Antragstellers. Als solche juristische Personen kommen nicht nur kommunale Anstalten (§§ 108 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 4 Satz 1, 113a Abs. 1 Satz 1 NGO), oder gemeinsame kommunalen Anstalten (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 NKomZG), sondern z. B. auch Eigengesellschaften (§ 108 Abs. 2 Nr. 2 NGO) oder Gesellschaften mit kommunaler Allein- oder Mehrheitsbeteiligung (§ 108 Abs. 4 Satz 2 NGO) in Betracht. Landesüblichkeit stellt auf die Üblichkeit im Geltungsbereich der Niedersächsischen Gemeindeordnung ab. Es ist außerdem das Lohn- und Gehaltsgefüge im Unternehmen, hier also dasjenige innerhalb des Antragstellers heranzuziehen (Vertikalität).

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Der Antragsgegner hat entsprechende empirische Daten jedoch nicht erhoben und in das Verwaltungs- und Gerichtsverfahren eingeführt. Er legt auch nicht überzeugend dar, dass und weshalb sie sich - etwa im Wege der Amtshilfe - nicht beschaffen ließen. Vielmehr behauptet er einerseits, im Land Niedersachsen existierten keine verwertbaren Vergleichsdaten für eine Bezahlung des Beigeladenen, und macht er doch andererseits geltend, der Beigeladene sei mit dem Geschäftsführer des Wasserverbandes E. in F. zu vergleichen, der nach der Entgeltgruppe 14 TVöD bezahlt werde (Bl. 5 BA A). Demgegenüber hat der Antragsteller vorgetragen, dass die WIBERA aufgrund durchgeführter Untersuchungen im kommunalen Bereich in einer Datenbank Vergleichswerte vorhalte, die die Vergütung von Vorständen kommunaler Anstalten beträfen. Diese Vergleichswerte ergäben, dass sich die in dem Vorstandvertrag vom 3. November 2008 vereinbarte Vergütung innerhalb der Bandbreite dessen halte, was in Niedersachsen für vergleichbare Positionen üblich sei. Soweit ersichtlich, ist der Antragsgegner an die WIBERA bislang ebenfalls nicht herangetreten. Er hat seiner angefochtenen Beanstandungsverfügung deshalb einen noch nicht hinreichend erforschten Sachverhalt zugrunde gelegt.

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Da nicht feststeht, welche Höhe eine nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen zu bestimmende "übliche Vergütung" hat, kann nicht festgestellt werden, dass im Gegensatz zu der Auffassung der Vorinstanz die in dem Vorstandsvertrag vom 3. November 2008 vereinbarte Vergütung grob überhöht ist. Die in diesem Vertrag vereinbarte Vergütung erreicht kein solches Ausmaß, dass sich eine grobe Überhöhung selbst ohne Kenntnis entsprechender Vergleichswerte bejahen ließe. Denn einen derartigen Schluss ermöglicht weder der Vergleich zu einem Betriebs- oder Werkleiter, dem die Stellung als geschäftsführendes Organ einer eigenständigen juristischen Person fehlt, noch die hier vorliegende Relation der vereinbarten Vergütung zu der Besoldung kommunaler Wahlbeamter, die dem Verwaltungsrat des Antragstellers oder der Aufsichtsbehörde angehören. Letzteres gilt auch deshalb, weil der Beigeladene gerade nicht Beamter ist und nach beamtenrechtlichen Grundsätzen alimentiert wird. Er genießt u. a. nicht den Schutz des Beamtenverhältnisses vor einer vorzeitigen Abberufung aus seiner Vorstandsfunktion, die auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung möglich ist (vgl. Thiele, NGO, 8. Aufl. 2008, § 113e, Erl. 1). Beispielsweise dieser Umstand vermag es aber zu rechtfertigen, wenn eine vergleichsweise hohe Vergütung vereinbart wird (vgl. den Hauptgeschäftsführer einer IHK betreffend: Nds. OVG, Urt. v. 12. 11. 2009 - 8 LC 58/08 -, veröffentlicht in der Rechtsprechungsdatenbank der nds. Verwaltungsgerichtsbarkeit sowie in GewArch 2010, 74). Die Vergütung des Vorstands einer kommunalen Anstalt ist folglich nicht durch eine einfache Interpolation unter Rückgriff auf die Vorgaben der Kommunalbesoldungsverordnung bestimmbar, sondern kann nur das Ergebnis einer Vereinbarung sein, der die Preisbildung im Rahmen eines Marktgeschehens zugrunde liegt (vgl. Dürr, Zu Wahl und Vergütung von Hauptgeschäftsführern einer Handwerkskammer, BayVBl. 2009, 651 [655]). Der Antragsgegner mag kein Zutrauen dazu haben, dass dieses Marktgeschehen zu einer angemessenen Höhe vereinbarter Vergütungen führt, sondern einen „Aufschaukelungseffekt“ befürchten. Solche Skepsis (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13433, S. 10, IV, zu Art. 1, zu Nr. 1, zu Buchst. a) hat aber bislang den niedersächsischen Gesetzgeber nicht veranlasst, feste Obergrenzen für die Vergütung der Vorstände kommunaler Anstalten festzulegen. Es ist grundsätzlich nicht die Aufgabe der Kommunalaufsicht, das zu korrigieren, indem sie eigene, feste Maßstäbe dafür aufzustellen versucht, bis zu welcher Höhe die Vergütung solcher Vorstände sachgerecht ist (vgl. Dürr, a. a. O., BayVBl. 2009, 651 [656]). Wie zu verfahren wäre, wenn offensichtliche Auswüchse bei den Vergütungen der Vorstände kommunaler Anstalten bereits die landesweite Regel wären, mag dahinstehen; denn entsprechendes Datenmaterial hat der Antragsgegner nicht erhoben und vorgelegt.

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Mit ihrem Hilfsantrag ist die Beschwerde des Antragsgegners unzulässig. Gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerde grundsätzlich einen bestimmten Antrag enthalten, zu dem sowohl ein Rechtsmittelantrag als auch ein Sachantrag gehören (Happ, in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 146 Rn. 21). Der Hilfsantrag des Antragsgegners im Beschwerdeverfahren lässt den Sachantrag vermissen. Zwar ist ein solcher Antrag ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn das Rechtsschutzziel aufgrund der Beschwerdebegründung unzweifelhaft feststeht (Bader, in: Bader u. a., VwGO, 4. Aufl. 2007, § 146 Rn. 28). Das ist hier aber nicht der Fall. Denn es steht nicht zweifelsfrei fest, ob der Antragsgegner erstrebt, dass die Wiederherstellung der aufschiebende Wirkung der Klage nur partiell korrigiert wird, und zwar (zumindest) soweit er - als Teil seiner weiter gehenden Beanstandung - eine monatliche Auszahlung von mehr als 5.300,58 EUR brutto bereits beanstandet hat, oder ob er - wie in erster Instanz - begehrt, dass dem Antragsteller erstmals gerichtlich untersagt wird, bis zur Entscheidung in der Hauptsache einen Geldbetrag von mehr als 5.300,58 EUR brutto auszuzahlen.

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Im Übrigen könnte der Hilfsantrag mit keinem dieser beiden alternativen Begehren Erfolg haben: In seiner erstgenannten Auslegung stünde ihm nicht nur entgegen, dass in Verfahren über Darlegungsbeschwerden eine Änderung des erstinstanzlichen Sachantrags grundsätzlich unzulässig ist (vgl. Bader, in: Bader u. a., VwGO, 4. Aufl. 2007, § 146 Rn. 17, und Nds. OVG, Beschl. v. 16. 9. 2009 - 5 ME 169/09 -). Der Hilfsantrag müsste zudem auch unter folgendem Gesichtspunkt scheitern: Es ist nicht die Aufgabe der Verwaltungsgerichtsbarkeit, im Falle der Anfechtung einer sofort vollziehbaren behördlichen Ermessensentscheidung, die unter einem Heranziehungsdefizit leidet und einen bestimmten Geldbetrag betrifft, die Streitsache aufwändig spruchreif zu machen, um so eine teilweise Aufrechterhaltung des Sofortvollzuges unter dem Gesichtspunkt der Ermessensreduktion auf Null zu ermöglichen (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 27. 2. 2009 - 5 LB 175/06 -, juris, Langtext Rn. 61).

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Interpretierte man den hilfsweise gestellten Beschwerdeantrag im Sinne der oben an zweiter Stelle genannten Auslegungsalternative, müsste er ebenfalls erfolglos bleiben: Prozessual wäre er unzulässig, weil ein Antragsgegner in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (im Sinne des § 146 Abs. 1 VwGO) keinen der Widerklage im Hauptsacheverfahren vergleichbaren "Widerantrag" stellen darf (Nds. OVG, Beschl. v. 23. 6. 2008 - 5 ME 108/08 -, DÖD 2008, 261, hier zitiert nach der Rechtsprechungsdatenbank der nds. Verwaltungsgerichtsbarkeit) - und zwar insbesondere dann nicht, wenn er gemäß § 89 Abs. 2 VwGO zur Hauptsache eine Widerklage nicht erheben könnte, weil er sein eigenes Begehren durch einen Verwaltungsakt (hier: eine Beanstandungsverfügung anderen Inhalts) geltend zu machen vermag (vgl. Kuntze, in: Bader u. a., VwGO, 4. Aufl. 2007, § 89 Rnrn. 2 und 11). Materiell-rechtlich wäre ein etwa beabsichtigter (Wider-) Antrag der Aufsichtsbehörde auf Erlass einer einstweilige Anordnung (§ 123 VwGO) gegen die beaufsichtigte kommunale Anstalt ebenfalls nicht rechtmäßig. Denn die niedersächsische Gemeindeordnung regelt das Verfahren der Kommunalaufsicht abschließend ohne eine Beanstandungsklage der Aufsichtsbehörde (wie z. B. durch § 17 AGVwGO Rhld-Pf eingeführt) als Aufsichtsmaßnahme vorzusehen. Dementsprechend lässt sie auch kein Eilverfahren zu, das die Möglichkeit einer solchen Klage voraussetzen würde (vgl. §§ 123 Abs. 3 VwGO, 926 Abs. 1 ZPO).

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