Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-05-06, Aktenzeichen 7 U 115/92
ECLI:DE:OLGK:1993:0506.7U115.92.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

##blob##nbsp;

3

Die Klägerin vertreibt gewerbsmäßig mit
Filmen bespielte Videokassetten an den Einzelhandel, ins-besondere
an Kaufhäuser und Videotheken. Sie ist u. a. Inhaberin der
Nutzungsrechte an dem seit 1988 in der Bundesrepublik Deutschland
zum Kauf bzw. zur Miete angebotenen Videofilm "R III", bei dem es
sich um die Videoversion des 1987 in den USA produzierten
gleichnamigen Kinospielfilms han-delt. Hauptperson des Films ist
der V.-Veteran R., der im Alleingang einen früheren Kriegskameraden
aus s.er Gefangenschaft in A. befreit. Im vorlie-genden
Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklag-te auf Schadensersatz in
Höhe von ca. 1,926 Mil-lionen DM in Anspruch (und begehrt zudem die
Fest-stellung der weitergehenden Ersatzverpflichtung der Beklagten)
mit der Begründung, die Freigabe des Videofilms gemäß § 7 des
Gesetzes zum Schutz der Jugend in der Öffentlichkeit (JöSchG) durch
die Freiwillige Selbstkontrolle der Filmwirtschaft (FSK) habe sich
verzögert, was auf eine schuld-hafte Amtspflichtverletzung des
Vorsitzenden der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften
(BPS) zurückzuführen sei. Dem liegt im wesentli-chen folgender
Sachverhalt zugrunde:

4

##blob##nbsp;

5

Durch Bescheid des Arbeitsausschusses
der FSK vom 28.06.1988 wurde der Kinofilm R III für Jugend-liche ab
16 Jahren freigegeben; auf Rechtsmittel änderte der Rechtsausschuß
der FSK die Entschei-dung am 09.09.1988 ab in "nicht freigegeben
unter 18 Jahren". Der von der Klägerin vertrie-bene Videofilm mit
demselben Inhalt wurde durch Bescheid der BPS vom 11.05.1989 als
jugendgefähr-dend indiziert. Am 18.12.1989 ordnete das
Verwal-tungsgericht Köln die aufschiebende Wirkung der von der
Klägerin gegen die Indizierung erhobenen Anfechtungsklage an, das
OVG Münster änderte den Beschluß des Verwaltungsgerichs am
16.03.1990 ab und lehnte vorläufigen Rechtsschutz ab. Am 08.06.1990
beantragte die Klägerin bei der FSK, die von ihr jetzt vorgelegte
Version des Video-films, die gegenüber dem im Jahre 1988
vorgeleg-ten Kinofilm um 57 Szenen (ca. sieben Minuten) geschnitten
worden war, ab 16 Jahre freizugeben. Die Indizierung der
ursprünglichen Version des Videofilms durch die BPS wurde am
19.06.1990 vom Verwaltungsgericht Köln aufgehoben. Mit Schreiben
vom 27.06.1990 teilte die FSK der Klägerin jedoch mit, ihr Antrag
vom 08.06.1990 könne nicht bear-beitet werden, solange die
Ursprungsversion des Films noch indiziert sei; gleichzeitig bat sie
die Klägerin, eine Bestätigung der BPS vorzulegen, daß diese die
geschnittene Fassung für wesentlich geändert halte und nicht
beabsichtige, sie bei einer eventuellen Freigabe nach § 18 a GjS in
die Liste aufzunehmen. Daraufhin übersandte die Kläge-rin am
23./30.07.1990 die geschnittene Version des Videofilms an die BPS
mit der Bitte um Prüfung ob diese mit dem indizierten Film
inhaltsgleich gemäß § 18 a GjS sei. Am 04./07.09.1990 beantragte
die Klägerin beim Verwaltungsgericht Köln den Erlaß einer
einstweiligen Anordnung gegen die BPS, um diese zur Bearbeitung
ihres Antrags vom 23.07.1990 zu veranlassen. Am 13.09.1990 traf der
Vorsitzende der BPS eine Entscheidung dahingehend, daß die gekürzte
Version mit der indizierten inhaltsgleich sei. Nachdem die Klägerin
gegen diesen Bescheid Anfechtungsklage beim Verwaltungs-gericht
Köln erhoben hatte (der Bescheid enthielt eine entsprechende
Rechtsmittelbelehrung), hob die Bundesprüfstelle im
Verhandlungstermin vor dem Verwaltungsgericht am 15.07.1991 die
Entscheidung vom 13.09.1990 auf. Die FSK erteilte daraufhin der
Klägerin am 16.08.1991 die beantragte Freiga-be der geschnittenen
Version für Jugendliche ab 16 Jahren. Berufung und Revision der
Beklagten in dem Verfahren betreffend die Indizierung der
Ur-sprungsversion des Videofilms hatten keinen Erfolg (Urteile des
OVG Münster vom 31.10.1991 und des Bundesverwaltungsgerichts vom
26.11.1992).

6

##blob##nbsp;

7

Die Klägerin ist der Auffassung, die
Entschei-dung des Vorsitzenden der Bundesprüfstelle vom 13.09.1990
sei ohne Rechtsgrundlage ergangen. Sie habe zur Folge gehabt, daß
sich die Freigabe der geschnittenen Version des Videofilms durch
die FSK bis August 1991 verzögert habe. Hierdurch sei ihr
erheblicher Schaden in Form entgangenen Gewinns entstanden.

8

##blob##nbsp;

9

Wegen der von der Klägerin in erster
Instanz ge-stellten Anträge wird auf den Tatbestand des
land-gerichtlichen Urteils Bezug genommen.

10

##blob##nbsp;

11

Die Beklagte, die Klageabweisung
beantragt hat, hat die Auffassung vertreten, etwaige
Schadenser-satzansprüche seien nicht gegen die BPS, sondern gegen
die FSK zu richten, da diese für die Frei-gabe des Videofilms
zuständig gewesen sei. Die Rechtsgrundlage für die Mitwirkung des
Vorsitzen-den der BPS an der Freigabeentscheidung ergebe sich zudem
aus einem Schreiben des rheinlandpfäl-zischen Ministeriums für
Soziales und Familie vom 21.12.1987, das als
Verwaltungsvereinbarung anzu-sehen sei.

12

##blob##nbsp;

13

Wegen weiterer Einzelheiten des
Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das
ange-fochtene Grundurteil Bezug genommen, durch das der auf
Leistung von beziffertem Schadensersatz ge-richtete Klageantrag dem
Grunde nach für gerecht-fertigt erklärt worden ist.

14

##blob##nbsp;

15

Gegen dieses ihr am 07.07.1992
zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 24.07.1992
einge-gangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die nach
Fristverlängerung bis zum 16.11.1992 mit einem an diesem Tag
eingegangenen Schriftsatz begründet worden ist.

16

##blob##nbsp;

17

Die Beklagte, die in ihrer
Berufungsbegründung den Ablauf der Freigabe- bzw.
Indizierungsverfahren nach § 7 JöSchG einerseits und dem GjS
anderer-seits und das dabei erforderliche Zusammenwirken der
beteiligten Bundes- und Landesbehörden schil-dert, vertritt die
Auffassung, der Vorsitzende der BPS sei aufgrund der seinerzeit
bestehenden Verwaltungsvereinbarung lediglich dazu berufen ge-wesen
festzustellen, ob die gekürzte Fassung von "R III" gegenüber der
ursprünglichen Fassung we-sentlich oder unwesentlich verändert
worden war. Diese Entscheidung habe er unter dem 13.09.1990
sachlich richtig getroffen; daß er sich an die
Verwaltungsvereinbarung gehalten habe, könne ihm nicht zum
persönlichen Vorwurf gemacht werden. Darüber, ob eine Aufnahme der
gekürzten Version in die Liste der indizierten Schriften gemäß § 18
a GjS zu erfolgen habe, habe er seinerzeit nicht entschieden;
hierzu habe auch kein Anlaß be-standen. Soweit der Bescheid vom
13.09.1990 in die Form eines Verwaltungsakts gekleidet sei, handele
es sich um einen bloßen Formfehler, der für den von der Klägerin
behaupteten Schaden nicht ursäch-lich gewesen sei. Eventuelle
Verzögerungen bei der Freigabe des Films durch die FSK seien von
dieser bzw. den zuständigen Landesbehörden zu vertreten, nicht
jedoch von der BPS.

18

##blob##nbsp;

19

Die Klägerin beantragt,

20

##blob##nbsp;

21

##blob##nbsp;

22

1.

23

##blob##nbsp;

24

##blob##nbsp;

25

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen, soweit das Landgericht über sie
entschieden hat;

26

##blob##nbsp;

27

##blob##nbsp;

28

2.

29

##blob##nbsp;

30

##blob##nbsp;

31

der Beklagten zu gestatten, zulässige
oder erforderliche Sicherheiten auch durch Bürg-schaft einer im
Währungsgebiet ansässigen Bank oder öffentlichen Sparkasse zu
er-bringen.

32

##blob##nbsp;

33

Die Klägerin bittet um Zurückweisung
der Berufung.

34

##blob##nbsp;

35

Sie ergänzt und vertieft ihr
erstinstanzliches Vorbringen und tritt den Ausführungen der
Beklag-ten entgegen.

36

##blob##nbsp;

37

Wegen weiterer Einzelheiten des
Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt
der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

38

##blob##nbsp;

39

Die Akten des Verfahrens 17 L 1391/90
VG Köln (Verfahren betreffend den Bescheid des Vorsitzen-den der
BPS vom 13.09.1990) sind vom Senat zu In-formationszwecken
beigezogen worden.

40

##blob##nbsp;

41

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

42

##blob##nbsp;

43

Die Berufung der Beklagten ist
zulässig, jedoch nicht begründet. Das Landgericht hat den
Klagean-trag zu 1) zu Recht dem Grunde nach für gerecht-fertigt
erklärt.

44

##blob##nbsp;

45

1.

46

##blob##nbsp;

47

In ihrer Klageschrift hat die Klägerin
u. a. auch gerügt, es sei bereits fehlerhaft gewesen, daß die BPS
den Videofilm in seiner ursprünglichen Fassung am 11.05.1989
indiziert habe. Sie hat jedoch nachfolgend klargestellt, daß sie
aus die-ser (inzwischen rechtskräftig für rechtswidrig er-klärten)
Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit Schadensersatzansprüche
nicht herleiten will, sich solche Ansprüche vielmehr vorbehält.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens soll - nach dem in-soweit
maßgebenden Willen der Klägerin, in deren Hand es liegt, den
Streitgegenstand zu bestimmen - nur der Gewinnausfall sein, der ihr
dadurch entstanden ist, daß der Vorsitzende der BPS am 13.09.1990
die Inhaltsgleichheit des gekürzten Films mit dem bereits
indizierten festgestellt hat. Es kommt somit vorliegend nur darauf
an, ob dem Vorsitzenden der BPS eine schuldhafte
Amts-pflichtverletzung beim Erlaß dieser Entscheidung vorzuwerfen
und ob hierdurch der von der Klägerin geltend gemachte Schaden
entstanden sein kann. Diese Voraussetzungen sind zu bejahen.

48

##blob##nbsp;

49

2.

50

##blob##nbsp;

51

Zuständig für die Entscheidung über die
von der Klägerin am 08.06.1990 beantragte sogenannte 16er-Freigabe
sind gemäß § 7 Abs. 1 JöSchG die für den Jugendschutz zuständigen
Obersten Landesbehör-den. Um eine möglichst bundeseinheitliche
Hand-habung zu erreichen haben die Bundesländer eine Vereinbarung
getroffen (BAnz 1988, 4111; Abdruck auch bei Scholz, Jugendschutz,
2. Aufl., S. 123 und von Hartlieb, Handbuch des Film-, Fernseh- und
Videorechts, 3. Aufl., S. 56) in deren Art. 1 bestimmt ist, daß
sich die Obersten Landesbehörden bei der Freigabeentscheidung der
Prüftätigkeit der Prüfausschüsse der FSK als gutachterlicher Stelle
bedienen. Die Prüfungsvoten der FSK sind von den Obersten
Landesbehörden als eigene Entscheidung übernommen und die Filme
dementsprechend gekennt-zeichnet, soweit nicht eine Oberste
Landesbehörde für ihren Bereich ausdrücklich eine abweichende
Entscheidung trifft.

52

##blob##nbsp;

53

Diese Vereinbarung ist als
öffentlich-rechtlicher Vertrag einzuordnen. Es besteht in der
Literatur Einvernehmen darüber, daß durch diesen Vertrag eine
Übertragung von Hoheitsrechten im Wege der Delegation auf die FSK
nicht erfolgt ist. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, der FSK
sei ein Mandat übertragen worden (Weides NJW 1987, 224, 227), zum
Teil wird die Tätig-keit der FSK als rein gutachterlich
qualifi-ziert (von Hartlieb a. a. O., S. 58 und 62; ders. NJW 1985,
830, 832: Erfüllungsgehilfe der Lan-desbehörden). Dies kann jedoch
letztlich dahin stehen. Denn jedenfalls ist festzuhalten, daß § 7
JöSchG ein generelles Verbot mit individuellem Erlaubnisvorbehalt
enthält und die Videofirmen ei-nen notfalls gegenüber den Obersten
Landesbehörden verwaltungsgerichtlich einklagbaren Anspruch auf
Freigabe und Kennzeichnung ihrer Filme haben (Wei-des a. a. O., S.
226 und von Hartlieb, Handbuch, S. 30, 31, 58, 61).

54

##blob##nbsp;

55

Eine Mitwirkung der BPS oder ihres
Vorsitzenden bei dem Verfahren nach § 7 JöSchG sehen weder das
JöSchG noch das GjS vor. Die Zuständigkeiten der BPS einer- und der
Obersten Landesbehörden bzw. der FSK andererseits sind jedoch
miteinan-der verzahnt. So bestimmt § 7 Abs. 5 JöSchG, daß auf
Bildträger, die von den Obersten Landesbe-hörden für Jugendliche
freigegeben worden sind, §§ 1 und 11 GjS keine Anwendung finden, d.
h. daß sie nicht in den in diesen Vorschriften angespro-chenen
Verfahren von der BPS indiziert werden können. Eine Indizierung
kann somit im sogenannten Antragsverfahren nur dann noch erfolgen,
wenn der Film entweder überhaupt nicht oder erst ab 18 Jah-ren
freigegeben worden ist. Widersprüchliche Ent-scheidungen der BPS
und der FSK werden in diesem Bereich verhindert.

56

##blob##nbsp;

57

Da der Videofilm in seiner
ursprünglichen Fas-sung am 12.10.1988 erst ab 18 Jahren freigegeben
worden war, war die BPS nicht gehindert, ihn am 11.05.1989 zu
indizieren. Nach § 18 a GjS hat nach erfolgter Indizierung eines
Werks der Vorsitzende der BPS zu prüfen, ob weitere auf dem Markt
erscheinende Ausgaben ganz oder im wesentlichen inhaltsgleich mit
der indizierten Fassung sind und bejahendenfalls auch diese Ausgabe
in die Liste der indizierten Schriften aufzunehmen. Wenn der FSK
eine veränderte Fassung eines bereits indizierten Werks mit dem
Antrag auf Freigabe für Jugendliche vorgelegt wird, besteht somit
die Mög-lichkeit widersprüchlicher Entscheidungen. Die FSK kann
nämlich zu dem Ergebnis gelangen, die verän-derte Fassung könne für
Jugendliche freigegeben werden, wohingegen der Vorsitzende der BPS
sich auf den Standpunkt stellen kann, die veränderte Fassung sei
mit der indizierten inhaltsgleich und deshalb ebenfalls in die
Liste der indizierten Schriften aufzunehmen. Diese - im Interesse
der Filmwirtschaft und der beteiligten Behörden we-nig sachgerechte
- Situation ist darauf zurückzu-führen, daß in der bereits
erwähnten Vorschrift des § 7 Abs. 5 JöSchG nur die §§ 1 und 11 GjS
und somit nur das durch Antrag der Jugendbehörden eingeleitete
Indizierungsverfahren für unanwendbar erklärt werden, wenn die FSK
eine Freigabe für Jugendliche verfügt hat. Die von einem Antrag
nicht abhängige Entscheidungsbefugnis der BPS bzw. ihres
Vorsitzenden nach § 18 a GjS wird in § 7 Abs. 5 JöSchG jedoch nicht
erwähnt und ist damit nicht eingeschränkt. Es kann folglich nach §
18 a GjS eine veränderte Fassung auch dann noch indiziert werden,
wenn die FSK sie für Jugendliche freigegeben hat. Um derartige
widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden, haben der für die BPS
zuständige Bundesminister für Jugend, Familie, Frauen und
Gesundheit und die Obersten Landesbe-hörden sowie die FSK am
28.01.1988 vereinbart, daß die FSK solche Bildträger nicht zur
Prüfung annimmt, von denen eine andere Fassung bereits von der BPS
indiziert worden ist, solange nicht abgeklärt worden ist, ob der
Vorsitzende der BPS die neu vorgelegte Fassung als ganz oder
wesent-lich inhaltsgleich mit der indizierten Fassung erachtet
(vgl. hierzu auch von Hartlieb a. a. O., S. 39 und Scholz a. a. O.,
§ 18 a GjS Anm. 1). Hierauf ist es zurückzuführen, daß der ständige
Vertreter der Obersten Landesbehörden bei der FSK der Klägerin auf
deren Antrag vom 08.06.1990 unter dem 27.06.1990 mitgeteilt hat,
sie möge eine Bescheinigung vorlegen, aus der sich ergebe, daß die
BPS die zur Prüfung vorgelegte Fassung für wesentlich geändert
gegenüber der indizierten halte und deshalb nicht nach § 18 a GjS
verfahren wolle (Bl. 174 GA). Über den daraufhin unter dem
23./30.07.1990 von der Klägerin gestellten Antrag hat der
Vorsitzende der BPS durch den Bescheid vom 13.09.1990, der
Gegenstand des vorliegenden Ver-fahrens ist, entschieden.

58

##blob##nbsp;

59

3.

60

##blob##nbsp;

61

Der Vorsitzende der BPS ist als Leiter
einer Bun-desoberbehörde im Rang eines leitenden
Regierungs-direktors nicht nur Beamter im staatsrechlichen Sinn,
sondern er hat bei Erlaß der Entscheidung vom 13.09.1990 auch ein
ihm anvertrautes öffentli-ches Amt ausgeübt im Sinne des Art. 34
GG, nämlich gerade die ihm durch das GjS bzw. die erwähnte
Verwaltungsvereinbarung zugedachte Funktion als Vorsitzender der
BPS. Dabei oblagen ihm auch Amts-pflichten gegenüber der Klägerin.
Der Umstand, daß - wie vorstehend dargestellt - die von der
Kläge-rin beantragte 16er-Freigabe nach den Vorschriften des GjS
und des JöSchG nicht in seinen Zuständig-keitsbereich fiel, sondern
in den der Obersten Landesbehörden, steht der Bejahung einer
Amts-pflicht im Verhältnis zur Klägerin nicht entgegen. Seine
aufgrund der zitierten Vereinbarung erfolgte Beteiligung im
Freigabeverfahren diente zwar vor-nehmlich öffentlichen Zwecken,
nämlich einer Koor-dinierung und Abstimmung der auf dem Gebiet des
Jugendschutzes tätigen Behörden. Auch erscheint es zweifelhaft, ob
seine Erklärung materiell als Ver-waltungsakt eingestuft werden
kann oder ob es sich nicht lediglich um eine rein
verwaltungsinterne Mitwirkung bei einer von einer anderen Behörde
zu treffenden Entscheidung handelt, z. B. vergleich-bar der
Erklärung des Einvernehmens der Gemeinde nach § 36 BBauG bzw.
BauGB. Denn all dies steht der Bejahung von Amtspflichten im
Verhältnis der intern mitwirkenden Stelle zu dem Antragsteller, der
sich an die zur verbindlichen Entscheidung mit Außenwirkung
berufene Behörde wendet, nicht entgegen. Die rechtliche Situation
ist vorliegend derjenigen im Baugenehmigungsverfahren ähnlich. In
beiden Rechtsbereichen besteht ein generelles prä-ventives Verbot
mit Erlaubnisvorbehalt; sind die erforderlichen Voraussetzungen
gegeben, besteht ein Anspruch auf Erlaubniserteilung. Die Erteilung
der Freigabeerklärung macht die zuständige Behör-de in Fällen wie
dem vorliegenden aufgrund der erwähnten Verwaltungsvereinbarung
davon abhängig, daß der Vorsitzende der BPS eine
"Unbedenklich-keitsbescheinigung" erteilt dahingehend, daß er eine
Aufnahme in die Liste gemäß § 18 a GjS nicht für angezeigt hält. An
diesem Verfahren beteiligt sich die BPS aufgrund der getroffenen
Vereinba-rung. Ihr ist bekannt, daß bis zur Vorlage des Bescheids
ihres Vorsitzenden das Freigabeverfahren von der FSK nicht
gefördert und bei negativem Bescheid die Freigabe nicht erklärt
wird. Im Hin-blick auf den Erlaubnisanspruch des Videovertrei-bers
ist die BPS deshalb gehalten, ihre Erklärung richtig, d. h. nach
Maßgabe der einschlägigen Ge-setze abzugeben.

62

##blob##nbsp;

63

In der Rechtsprechung ist seit langem
anerkannt, daß aufgrund der gleichartigen Rechtssituation der von
der Baubehörde gemäß § 36 BBauG (BauGB) zu beteiligenden Gemeinde
bei ihrer Mitwirkung gegenüber der Baubehörde auch im Verhältnis
zum Antragsteller die Amtspflicht obliegt, ihr Ein-vernehmen nicht
fehlerhaft zu verweigern (grund-legend BGHZ 65, 182 = NJW 1976,
184, 185; seitdem ständig, zuletzt BGH NJW 1992, 2691, 2692; siehe
auch Kreft, Öffentlich-rechtliche Ersatzleistun-gen, § 839 BGB
Rdnr. 253). Zwar ist die Baubehörde gesetzlich verpflichtet, die
Gemeinde in den in § 36 BBauG (BauGB) genannten Fällen zu
beteiligen, um es dieser zu ermöglichen, ihren Planungsabsich-ten
Geltung zu verschaffen. Eine vergleichbare ge-setzliche
Verpflichtung der Obersten Landesbehör-de, vor einer
Freigabeerklärung eine Stellungnahme des Vorsitzenden der BPS
einzuholen, besteht hin-gegen nicht. Diese Verpflichtung ist sie
vielmehr im Rahmen der erwähnten Verwaltungsvereinbarung freiwillig
eingegangen. Dies rechtfertigt aber keine abweichende Beurteilung
hinsichtlich der der BPS obliegenden Amtspflichten. So ist für das
Bau-recht anerkannt, daß es nicht darauf ankommt, ob die Baubehörde
die Gemeinde gemäß § 36 BBauG (Bau-GB) beteiligen mußte, sondern
nur, ob sie sie tat-sächlich beteiligt hat (BGH NJW 1980, 387,
388/9). Hat sie dies getan, so ist die Gemeinde verpflich-tet, sich
im Rahmen ihrer Mitwirkung so zu verhal-ten, daß die nachgesuchte
Baugenehmigung nicht aus ihr zurechenbaren Gründen zu Unrecht
verweigert wird. Vorliegend kann nichts anderes gelten. Kann oder
will sich die BPS an dem Verfahren gemäß der
Verwaltungsvereinbarung nicht mehr beteiligen, so mag sie die
Vereinbarung aufkündigen. Solange sie sich an dem vereinbarten
Verfahren beteiligt, muß sie sich auch im Interesse des
Unternehmers, der den Antrag gemäß § 7 JöSchG gestellt hat,
recht-mäßig verhalten. In diesem Zusammenhang ist ergän-zend darauf
hinzuweisen, daß die BPS auch nicht etwa gegen ihren Willen in das
Mitwirkungsverfah-ren hineingezogen worden ist. Wie sich aus dem
Schreiben des Ministeriums für Soziales und Fami-lie
Rheinland-Pfalz vom 21.12.1987 (Bl. 143 GA) ergibt, ist das
fragliche Verfahren vielmehr gera-de auf Wunsch des für die BPS
zuständigen Bundes-ministeriums und gegen die abweichende
Rechtsauf-fassung der Länderministerien eingeführt worden. Aber
selbst dann, wenn die Initiative zur Herbei-führung einer solchen
Vereinbarung von den Ländern ausgegangen wäre, würde letztlich
nichts anderes gelten können, da sich die BPS und das zuständige
Bundesministerium auch dann freiwillig an diesem Verfahren
beteiligen.

64

##blob##nbsp;

65

4)

66

##blob##nbsp;

67

Die ihm gegenüber der Klägerin
obliegende Amts-pflicht zu rechtmäßigem Verhalten hat der
Vorsit-zende der Bundesprüfstelle verletzt. Dabei kann es
allerdings dahinstehen, ob die Entscheidung des Vorsitzenden
zutreffenderweise in Form eines Ver-waltungsakts ergangen ist oder
ob nicht eine ande-re Form richtig gewesen wäre, denn ein solch
bloß formeller Fehler wäre erkennbar nicht schadensur-sächlich
gewesen. Die Amtspflichtverletzung liegt vielmehr darin, daß der
Vorsitzende der BPS über-haupt die fragliche Entscheidung getroffen
hat.

68

##blob##nbsp;

69

Nach § 18 a Abs. 1 GjS nimmt der
Vorsitzende ein Werk in die Liste der indizierten Gegenstände auf,
wenn es ganz oder im wesentlichen mit dem bereits indizierten
inhaltsgleich ist. Ist es zweifelhaft, ob die Voraussetzungen des
Abs. 1 vorliegen, hat der Vorsitzende gemäß Abs. 2 der Vorschrift
die Entscheidung der BPS, d. h. des mit 12 Personen besetzten
Gremiums gemäß § 9 Abs. 3 GjS herbeizu-führen. Diese
Aufgabenverteilung zwischen dem Vor-sitzenden und dem Prüfgremium
ist vorliegend nicht beachtet worden.

70

##blob##nbsp;

71

Ob eine Inhaltsgleichheit vorliegt,
hängt davon ab, ob die zu vergleichenden Ausgaben ganz oder im
wesentlichen, also in den Teilen, die für die frü-here Indizierung
maßgebend waren, übereinstimmen (allgemeine Meinung; OVG Münster
NJW 1973, 385; VG Köln NJW 1989, 418 und Beschluß vom 26.11.1990 -
17 L 1391/90 -; Steindorf in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche
Nebengesetze, J 214 § 18 a Anm. 1; Löffler, Presserecht, Band I S.
416). Die vom Vorsitzenden der BPS hierzu getroffene Entschei-dung
ist in vollem Umfang gerichtlich überprüfbar (OVG Münster und VG
Köln a. a. O. sowie von Hart-lieb, Handbuch, S. 39). Gegenstand des
Verfahrens nach § 18 a Abs. 1 GjS ist grundsätzlich nur die Frage
der Inhaltsgleichheit der beiden Medien (so auch Stefen in seinen
Erläuterungen in Das deutsche Bundesrecht VG 50 S. 30). Er ist
nicht befugt, eine wertende Entscheidung darüber zu treffen, ob
trotz vorgenommener Änderungen an den für die Indizierung
maßgeblichen Stellen noch ei-ne Eignung zur Jugendgefährdung
vorliegt (VG Köln a. a. O.). Wenn in den für die frühere
Indizierung maßgebenden Partien des Werks nicht nur völlig
belanglose Kürzungen vorgenommen worden sind, so ist es im
Regelfall zumindest zweifelhaft, ob noch von wesentlicher
Inhaltsgleichheit ausgegan-gen werden kann; es muß dann die Vorlage
gemäß Abs. 2 der Vorschrift an das ordentliche Prüfgre-mium
erfolgen (Steindorf a. a. O.; in diesem Sinn auch das Schreiben des
Berichterstatters des OVG an die Parteien vom 31.01.1991 in dem
Verfahren 17 L 1391/90 VG Köln = 20 B 114/91 OVG Münster).

72

##blob##nbsp;

73

Für eine solch eng begrenzte
Prüfungskompe-tenz des Vorsitzenden spricht auch der Ver-gleich mit
seinen sonstigen Aufgaben. Abge-sehen von seiner Tätigkeit als
Vorsitzender des Prüfgremiums und der damit zusammenhängen-den
Organisations- und Belehrungspflichten (et-wa §§ 4 Abs. 1, 6, 7, 10
und 12 Abs. 2 DVO GjS) erschöpft sich seine Zuständigkeit darin,
die Liste der von der BPS indizierten Werke zu füh-ren (§ 16 GjS),
durch rechtskräftiges Strafurteil als pornographisch oder gegen §
131 StGB versto-ßend eingestufte Werke in die Liste einzutragen (§
18 Abs. 1 GjS) und für die Veröffentlichungen der
Listeneintragungen im Bundesanzeiger sowie in gesammelter Form
Sorge zu tragen (§ 19 GjS und § 13 DVO). Hierbei handelt es sich um
den bloßen Vollzug oder die verwaltungsmäßige Abwick-lung von
Entscheidungen, die von anderen Gremien getroffen worden sind. Eine
eigene Entscheidungs-kompetenz hat der Vorsitzende hier nicht; er
unterliegt insoweit auch der Dienstaufsicht des zuständigen
Bundesministers (vgl. Scholz a. a. O., § 10 und 11 Anm. 1). Hiermit
wäre es jedoch nicht zu vereinbaren, wenn dem Vorsitzenden im
Rahmen seiner Tätigkeit nach § 18 a GjS die Befugnis zu-erkannt
würde, auch dann, wenn in einer Neufassung eines Films Schnitte von
nicht unerheblicher Länge vorgenommen worden sind, allein darüber
zu befin-den, ob Inhaltsgleichheit besteht.

74

##blob##nbsp;

75

Gegen diesen Grundsatz hat der
Vorsitzende vorlie-gend verstoßen. Es war eine Kürzung in Form von
14 Schnitten erfolgt, die 57 Szenen betrafen. Die Laufzeit des
Films wurde hierdurch um ca. 7 Mi-nuten verkürzt. Das
Verwaltugnsgericht Köln hat in seinem Beschluß vom 26.11.1990 im
Verfahren 17 L 1391/90 im einzelnen dargelegt, daß es sich bei den
Stellen, die die Klägerin herausgenommen hat, gerade um solche
gehandelt hat, die für die Indizierung der Urfassung entscheidend
waren. Dem hat die Beklagte weder im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren noch im vorliegenden Rechtsstreit etwas entgegenzusetzen
vermocht. Es kann deshalb auf die entsprechenden Ausführungen, die
den Parteien des Rechtsstreits bekannt sind, Bezug genommen werden.
Die Frage, ob von der gekürzten Fassung noch eine Jugendgefährdung
ausging, konnte dann richtigerweise aber nicht vom Vorsitzenden
allein, sondern nur vom Prüfgremium entschieden werden. Hinzu
kommt, daß auch der Inhalt des Bescheids vom 13.09.1990 belegt, daß
der Vorsitzende seine Kom-petenzen überschritten hat. In dem
Bescheid wird nämlich nicht etwa, wie richtigerweise zu erwarten
gewesen wäre, ausgeführt, welche Szenen geschnit-ten worden sind
und daß diese für die Indizierung nicht maßgebend waren oder welche
von den für die Indizierung maßgebenden Szenen trotz der Schnitte
noch vorhanden sind. Die Begründung besteht viel-mehr in einer
wertenden Gesamtbeurteilung des nach den Schnitten verbliebenen
Werks mit dem Ergebnis, daß Jugendgefährdung nach wie vor bejaht
wird. Eine solche wertende Entscheidung fällt aber aus-schließlich
in den Zuständigkeitsbereich des 12er-Gremiums.

76

##blob##nbsp;

77

5)

78

##blob##nbsp;

79

Die Amtspflichtverletzung ist auch
schuldhaft er-folgt. Bei Beachtung der in den vorstehend zitier-ten
zeitlich früher ergangenen Entscheidungen des OVG Münster und VG
Köln aufgestellten Grundsätze wäre sie zu vermeiden gewesen.

80

##blob##nbsp;

81

6)

82

##blob##nbsp;

83

Die Kausalität der schuldhaften
Amtspflichtverlet-zung für den von der Klägerin geltend gemachten
Schaden ist zu bejahen, da davon auszugehen ist, daß bei
ordnungsgemäßem Vorgehen des Vorsitzenden der BPS der Schaden nicht
eingetreten wäre, weil die FSK dann alsbald die 16er-Freigabe
erklärt hätte.

84

##blob##nbsp;

85

Wie sich aus Vorstehendem ergibt, hätte
der Vor-sitzende der BPS der FSK mitteilen müssen, daß ei-ne
unzweifelhafte Inhaltsgleichheit von ihm gemäß § 18 a Abs. 1 GjS
nicht festgestellt werden kann. Eine andere Möglichkeit bestand
nicht, da eine Indizierung der gekürzten Fassung durch das
Prüf-gremium nach Abs. 2 der Vorschrift nicht herbeige-führt werden
konnte. Denn selbst wenn das Gremium nach erfolgter Prüfung zu dem
Ergebnis gekommen wäre, auch die gekürzte Fassung sei
jugendgefähr-dend, hätte gleichwohl eine Indizierung unterblei-ben
müssen, weil ein "Fall von geringer Bedeutung" gemäß § 2 GjS
vorlag. Geringe Bedeutung ist zum Beispiel dann zu bejahen, wenn
eine Schrift bereits vom Markt verschwunden ist und nur unter
besonderen Schwierigkeiten von Jugendlichen über-haupt beschafft
werden könnte (Scholz a. a. O., § 2). Eine vergleichbare Situation
war hier gege-ben. Die gekürzte Version war nämlich noch nicht auf
dem Markt, sondern existierte nur in wenigen Exemplaren,
insbesondere den der FSK und der BPS vorgelegten Prüfexemplaren (so
ausdrücklich die Beschwerdebegründung der Beklagten vom 14.01.1991
im Verfahren 17 L 1391/90 VG Köln = 20 B 114/91 OVG Münster, Bl.
103 GA, woraus sie ausdrücklich herleitet, daß eine Indizierung
durch die BPS nicht erfolgen sollte). Diese Exemplare waren für
Jugendliche nicht zugänglich. Die BPS soll nach dem Auftrag des GjS
die Jugendlichen aber nicht vor Werken schützen, die noch nicht auf
dem Markt sind und von denen noch offen ist, ob sie überhaupt
einmal auf den Markt kommen werden, sondern nur bereits auf dem
Markt befindliche Werke Vertriebsbeschränkungen unterwerfen. Die
"Zugangskontrolle" zum Markt obliegt den Obersten Jugendbehörden
gemäß § 7 JöSchG. Diese Vorschrift bestimmt, daß bespielte
Videokassetten Jugendli-chen in der Öffentlichkeit nur zugänglich
gemacht werden dürfen, wenn sie von den Obersten Landes-behörden
freigegeben worden sind. Diese Kontrolle erfolgt vor der
Markteinführung. Dem kann und soll die BPS nicht vorgreifen.

86

##blob##nbsp;

87

Wie die FSK dann verfahren wäre, wenn
ihr der Vorsitzende der BPS mitgeteilt hätte, er kön-ne eine
unzweifelhafte Inhaltsgleichheit gemäß § 18 a Abs. 1 GjS nicht
feststellen, ergibt sich ohne weiteres aus dem späteren
Geschehensverlauf. Nachdem der Vorsitzende der BPS am 15.07.1991
seine Entscheidung vom 13.09.1990 aufgehoben hat-te, hat die FSK
nämlich das bei ihr anhängige Prüfungsverfahren zügig weiter
gefördert und die 16er Freigabe bereits am 06.08.1991, also nach
drei Wochen und einem Tag, verfügt. Es liegt auf der Hand, daß bei
einer Mitteilung des Vorsit-zenden der BPS im September 1990 des
Inhalts, er könne eine unzweifelhafte Inhaltsgleichheit nicht
feststellen und deshalb auch eine Aufnahme in die Liste gemäß § 18
a GjS nicht verfügen, bei der FSK in der Sache dieselbe
Entscheidung gefallen wäre, zumal auch damals schon das Urteil des
VG Köln vorlag, durch das selbst die Indizierung der Urfassung
aufgehoben wurde. Ob die FSK auch damals nur drei Wochen oder
vielleicht einen etwas längeren Zeitraum für ihre Entscheidung
benötigt hätte, kann dahinstehen, da die Aufträge, für die die
Klägerin vorliegend entgangenen Gewinn geltend macht, erst aus
Januar 1991 stammen und keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich
sind, daß die FSK nicht jedenfalls bis zum Jahresende 1990 ihre
Ent-scheidung getroffen hätte.

88

##blob##nbsp;

89

7)

90

##blob##nbsp;

91

Auch dann, wenn entgegen den
Ausführungen unter vorstehend 4. eine Überschreitung der Kompetenz
des Vorsitzenden gemäß § 18 a Abs. 1 GjS nicht zu bejahen wäre,
wäre die von ihm am 13.09.1990 ge-troffene Entscheidung gleichwohl
rechtswidrig. Die Entscheidung ist auch deshalb zu beanstanden,
weil sie etwas ausspricht, was im Gesetz nicht vorgesehen ist. § 18
a Abs. 1 GjS bestimmt, daß der Vorsitzende eine Schrift bzw. einen
nach § 1 Abs. 3 GjS gleichgestellten Gegenstand von Amts wegen in
die Liste der indizierten Gegenstän-de aufnimmt, wenn er ganz oder
im wesentlichen inhaltsgleich mit einem bereits indizierten
Gegen-stand ist. Dies hat der Vorsitzende der Bundes-prüfstelle am
13.09.1990 aber nicht getan. Er hat lediglich festgestellt, die
gekürzte Version sei mit der indizierten inhaltsgleich; eine
Aufnahme der gekürzten Version in die Liste ist jedoch weder zu
diesem Zeitpunkt noch später erfolgt. Wenn die Kassette seinerzeit
bereits auf dem Markt gewesen wäre, hätte konsequenterweise eine
Auf-nahme in die Liste erfolgen müssen. Dies hat der Vorsitzende
der BPS aber nicht getan und wohl auch bewußt nicht tun wollen,
weil die Voraussetzungen für eine Indizierung - wie vorstehend
ausgeführt - nicht vorlagen, worauf die Beklagte wie ebenfalls
bereits erwähnt im Verfahren vor dem OVG selbst ausdrücklich
hingewiesen hat. Eine deklaratorische Entscheidung derart, wie sie
am 13.09.1990 getrof-fen worden ist, die nur besagt, daß dann, wenn
die Kassette auf dem Markt wäre, der Vorsitzende der BPS sie in die
Liste der indizierten Gegenstände aufnehmen würde, sieht das Gesetz
jedoch nicht vor. Die Entscheidung greift aber in die Rechte der
Klägerin ein, denn aufgrund der getroffenen Verwaltungsvereinbarung
bewirkt sie, daß die FSK die beantragte Freigabe nach § 7 JöSchG
nicht erklärt. Für eine solche belastende Maßnahme fehlt die
gesetzliche Grundlage. Nach dem Gesetz haben die Obersten
Landesbehörden alle mit der Freiga-beentscheidung nach § 7 JöSchG
zusammenhängenden Fragen eigenverantwortlich zu entscheiden. Sie
können sich nicht in eine Abhängigkeit zu einer anderen Behörde
begeben, die dazu führt, daß die andere Behörde letztlich darüber
entscheidet, ob ein bei ihnen anhängiges Verwaltungsverfahren, das
durch den Antrag eines Bürgers in Gang gesetzt worden und für
diesen von erheblicher wirtschaft-licher Bedeutung ist, weiter
betrieben wird oder nicht und ob eine positive Bescheidung des
Antrags aufgrund der Stellungnahme der zugezogenen Behörde
abgelehnt wird. Durch seine im Gesetz nicht vor-gesehene
Entscheidung hat der Vorsitzende der BPS eine positive Entscheidung
der FSK über den Antrag der Klägerin über längere Zeit verhindert.
Dies war mangels entsprechender Rechtsgrundlage rechts-widrig.

92

##blob##nbsp;

93

Der Vorsitzende der BPS hat bei der von
ihm ge-troffenen Entscheidung auch schuldhaft gehandelt. Als Leiter
einer Bundesoberbehörde hätte er bei Anwendung der zu erwartenden
Sorgfalt erkennen können und müssen, daß für die von ihm getroffene
die Klägerin belastende Entscheidung eine gesetz-liche
Ermächtigungsgrundlage fehlte.

94

##blob##nbsp;

95

Selbst dann, wenn ein
Verschuldensvorwurf gegen-über dem Vorsitzenden der BPS daran
scheitern wür-de, daß er sich an die Verwaltungsvereinbarung
ge-halten hat, die von dem aufsichtsführenden Bundes-ministerium
abgeschlossen worden ist, würde dies an der grundsätzlichen
Schadensersatzverpflichtung der Beklagten nicht ändern. Die
Beklagte hat haftungsrechtlich nämlich nicht nur für ein
Fehl-verhalten des Vorsitzenden der Bundesprüfstelle, sondern auch
für dasjenige der Bediensteten des Bundesministeriums einzustehen.
Wie bereits ausge-führt, ist die fragliche Verwaltungsvereinbarung
vom Bundesministerium veranlaßt oder zumindest mit abgeschlossen
worden. Durch die Vereinbarung wird der BPS jedoch eine Kompetenz
eingeräumt, die ihr nach dem Gesetz nicht zukommt. Es war damit
gera-dezu vorprogrammiert, daß der Vorsitzende der BPS
rechtswidrige Entscheidungen treffen würde. Dies hätte von den
Bediensteten des Ministeriums er-kannt werden können, da
entsprechende Rechtskennt-nisse vorauszusetzen sind.

96

##blob##nbsp;

97

8)

98

##blob##nbsp;

99

Die prozessualen Nebenentscheidungen
beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

100

##blob##nbsp;

101

Beschwer der Beklagten und
Berufungsstreitwert: 1.926.000,00 DM.