Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-09-08, Aktenzeichen 12 A 103/99
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0908.12A103.99.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte
zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d:

2

Der Kläger war bis Ende Mai beamteter Chefarzt im
Dienst des Beklagten. Nach seinem mit dem Beklagten
abgeschlossenen Dienstvertrag war er berechtigt, im Rahmen
einer Nebentätigkeit Patienten zu behandeln, die gesondert
berechenbare ärztliche Leistungen in Anspruch nahmen; hierfür
war die Entrichtung eines Nutzungsentgeltes an den Beklagten
vereinbart.

3

Im Januar 1995 informierte der Beklagte den Kläger über die
Änderung der Nebentätigkeitsverordnung des Landes Nordrhein-
Westfalen durch die Dritte Verordnung zur Änderung der
Nebentätigkeitsverordnung vom 6. Dezember 1994 (GV NW
S. 1069). Er erläuterte, dass sich das Nutzungsentgelt bei
ärztlicher Tätigkeit im stationären und teilstationären
Bereich künftig auf 35 % und im ambulanten Bereich auf 25 %
der bezogenen Vergütung erhöhe.

4

Der Beklagte erließ unter dem 3. März 1995 einen Bescheid,
mit dem er unter anderem Nutzungsentgelte für die
Nebentätigkeit des Klägers gemäß §§ 17, 18 der
Nebentätigkeitsverordnung für das Jahr 1994 - für den
stationären Bereich auf 70.501,28 DM sowie für den
nichtstationären Bereich auf 17.995,16 DM festsetzte. Bei der
Berechnung legte er die Angaben des Klägers zu den bezogenen
Honoraren (für ambulante bzw. stationäre Behandlungen
61.210,17 DM bzw. 228.289,88 DM) zugrunde, addierte die
gesetzliche Mehrwertsteuer und berücksichtigte bei den
Vergütungen für stationäre Behandlungen eine 25 %ige Minderung
nach der Gebührenordnung für Ärzte. Auf die ermittelten
Beträge wandte er die Sätze nach der Dritten
Änderungsverordnung zur Nebentätigkeitsverordnung, d.h. 35
v.H. für den stationären Bereich und 25 v.H. für den
ambulanten Bereich an. Der Beklagte behielt sich eine Änderung
für den Fall vor, dass sich der Betrag der zugrundegelegten
Honorare ändere und bezeichnete den Bescheid insoweit als
vorläufig.

5

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Widerspruch.

6

Am 11. Mai 1995 hielt ein Mitarbeiter des Beklagten in
einem Aktenvermerk fest, für eine rückwirkende Anwendung der
Verordnung vom 6. Dezember 1994 sei unter dem Gesichtspunkt
des Vertrauensschutzes kein Raum. Die Anwendung solle erst ab
1995 erfolgen.

7

Daraufhin erließ der Beklagte unter dem 12. Juni 1995 einen
weiteren vorläufigen Bescheid, mit dem er den Bescheid vom
3. März 1995 aufhob und die Nutzungsentgelte ohne
Berücksichtigung der Dritten Änderungsverordnung vom
6. Dezember 1994 für den stationären Bereich auf 50.358,06 DM
und für den nichtstationären Bereich auf 14.396,13 DM
festsetzte. Dabei ging er für den stationären Bereich von 25
v.H. und für den nichtstationären Bereich von 20 v.H. der
bezogenen Vergütungen aus. Zugleich kündigte er den Erlass
eines endgültigen Bescheides an, sobald ein Nachweis über die
genaue Höhe der Liquidation im Jahre 1994 geführt sei. Unter
Abschnitt IV enthielt der Bescheid folgenden Passus:

8

"Mit diesem Vorläufigen Bescheid,
mit dem mein vorläufiger Bescheid vom
03.03.1995 aufgehoben wird, ist ihrem
Widerspruch vom 06.04./16.05.1995
abgeholfen. Die Dritte Verordnung zur
Änderung der Nebentätigkeitsverordnung
vom 06.12.1994 wird erst ab
Wirtschaftsjahr 1995 angewendet."

9

Das Gemeindeprüfungsamt bei der Bezirksregierung Detmold
beanstandete in dem Prüfungsbericht vom 31. Oktober 1996 die
Berechnung der Nutzungsentgelte der beamteten Chefärzte im
Dienst des Beklagten. Es führte aus, bei dem Kläger sei
bezogen auf das Wirtschaftsjahr 1994 ein Betrag von
23.742,25 DM zu wenig erhoben worden. Zur Begründung wurde
mitgeteilt, nach Maßgabe der Dritten Änderungsverordnung vom
6. Dezember 1994 ergebe sich der richtigerweise festzusetzende
Betrag. Dieser Prüfbemerkung trat der Beklagte mit Schreiben
vom 20. Januar 1997 entgegen und machte geltend, er habe aus
Gründen des Vertrauensschutzes von der Anwendung der
Verordnung für das Jahr 1994 abgesehen, und bat darum, die
Prüfbemerkung nicht weiter zu verfolgen. Die Bezirksregierung
Detmold führte daraufhin mit an den Beklagten gerichtetem
Schreiben vom 9. Juni 1997 aus, die Dritte Verordnung zur
Änderung der Nebentätigkeitsverordnung vom 6. Dezember 1994
sei rückwirkend zum 1. Januar 1994 in Kraft getreten und als
geltendes Landesrecht anzuwenden, über die Gültigkeit der Norm
habe der Beklagte als Verwaltungsbehörde nicht zu entscheiden.
Er halte es daher für erforderlich, die nach geltendem Recht
festzusetzenden Nutzungsentgelte zu erheben.

10

Der Beklagte erließ daraufhin unter dem 8. August 1997
einen Änderungsbescheid, erklärte, er nehme den Bescheid vom
12. Juni 1995 teilweise zurück und setzte die Nutzungsentgelte
für das Jahr 1994 nach Maßgabe der Dritten Änderungsverordnung
auf die bereits in der Entscheidung vom 3. März 1995
ausgewiesenen Beträge fest. Zur Begründung führte er aus, nach
der Änderung der Nebentätigkeitsverordnung durch Verordnung
vom 6. Dezember 1994 seien im Hinblick auf die Weisung der
Bezirksregierung Detmold vom 9. Juni 1997 Nutzungsentgelte in
der festgesetzten Höhe zu erheben.

11

Mit seinem gegen den Änderungsbescheid gerichteten
Widerspruch machte der Kläger geltend: Eine Rücknahme sei
rechtlich ausgeschlossen, da mit dem Bescheid vom 12. Juni
1995 eine endgültige Regelung erfolgt sei. Der darin
enthaltene Vorbehalt habe sich nur auf die Abrechnungsbasis,
d.h. etwaige Änderungen hinsichtlich der liquidierten Beträge
bezogen.

12

Durch Bescheid vom 21. Januar 1998 wies der Beklagte den
Widerspruch des Klägers mit folgender Begründung zurück: Die
Änderungsverordnung vom 6. Dezember 1994 sei bereits ab Januar
1994 anzuwenden. Deshalb sei der Bescheid vom 12. Juni 1995
teilweise rechtswidrig und habe zurückgenommen werden können.
Dem stehe auch die zwischenzeitlich eingetretene
Unanfechtbarkeit nicht entgegen.

13

Der Kläger hat am 9. Februar 1998 Klage erhoben und zur
Begründung vorgetragen: Es sei bereits zweifelhaft, ob
hinsichtlich der teilweisen Abführung seiner Nebeneinkünfte
auf Regelungen des Dienstvertrages abgestellt werden könne,
der vor der Beamtenernennung abgeschlossen worden sei.
Zweifelhaft sei auch, ob die Nebentätigkeitsverordnung auf ihn
unmittelbar anwendbar sei. Wegen der eingetretenen
Bestandskraft des Bescheides vom 12. Juni 1995 sei es
unzulässig, dass der Beklagte das Verfahren erneut
aufgegriffen habe. Er, der Kläger, habe sich auf den
Änderungsbescheid eingerichtet und auf dessen Grundlage auch
Dispositionen hinsichtlich des Zeitpunkts seiner
Zurruhesetzung getroffen. In der Zeit zwischen Erlass des
Bescheides vom 12. Juni 1995 und des angefochtenen Bescheides
habe er eine Reise nach K. unternommen, seiner
Ehefrau eine weitere Reise nach F. finanziert und seiner
Tochter einen Zuschuss in Höhe von 20.000,-- DM für den Erwerb
von Grundeigentum gewährt, diese Ausgaben habe er im Vertrauen
auf die Festsetzung vom Juni 1995 getätigt. Ferner sei zu
berücksichtigen, dass er einen Teil der erhaltenen Vergütungen
an seine Assistenten weiter gereicht habe.

14

Der Kläger hat beantragt,

15

den Festsetzungsbescheid des
Beklagten vom 8. August 1997 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom
21. Januar 1998 aufzuheben.

16

Der Beklagte hat beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Zur Begründung hat er unter Bezugnahme auf die Gründe des
Widerspruchsbescheides ergänzend ausgeführt: Auf der Grundlage
des § 48 Verwaltungsverfahrensgesetz sei eine teilweise
Rücknahme des Bescheides vom 12. Juni 1995 zulässig gewesen.
Der Kläger könne sich nicht auf Vertrauensschutz berufen, da
er bereits im Januar 1995 auf die Änderungen der Dritten
Verordnung zur Änderung der Nebentätigkeitsverordnung
hingewiesen worden sei.

19

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom
11. November 1998 abgewiesen und zur Begründung im
Wesentlichen ausgeführt: Die Bescheide seien auf der Grundlage
der Änderungsverordnung vom 6. Dezember 1994 rechtmäßig. Die
rückwirkende Anhebung zum 1. Januar 1994 sei gegenüber dem
Kläger rechtswirksam. Der Bescheid vom 12. Juni 1995 stehe
einer Nachforderung nicht entgegen; soweit er eine Zusage
enthalte, die Dritte Änderungsverordnung erst ab dem Jahre
1995 anzuwenden, sei er gemäß § 48 Verwaltungsverfahrensgesetz
zu Recht zurückgenommen worden. Die Voraussetzungen für die
Rücknahme des insoweit begünstigenden Verwaltungsaktes seien
erfüllt. Das Vertrauen des Klägers sei nicht schutzwürdig. Die
im Klageverfahren vorgetragenen Gründe für einen
Vertrauensschutz (Weitergabe von Privateinnahmen an
Assistenten, Urlaubsreisen und Schenkung im Jahre 1996) seien
für die Rechtmäßigkeit des Bescheides unerheblich, da es auf
die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten
Behördenentscheidung ankomme. Die Jahresfrist des § 48 Abs. 4
Verwaltungsverfahrensgesetz sei eingehalten, da der Beklagte
erst im Oktober 1996 durch die Bezirksregierung D. von
den die Rücknahme rechtfertigenden Tatsachen erfahren habe.

20

Mit seiner vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger
im Wesentlichen geltend: Die Änderungsverordnung vom
6. Dezember 1994 sei unwirksam, soweit sie sich Rückwirkung
für die Zeit ab Januar 1994 beimesse. Es liege entgegen den
verfassungsrechtlichen Anforderungen keine lediglich maßvolle
Anhebung vor. So betrage die Erhöhung des Nutzungsentgeltes
für den stationären Bereich 40 % gegenüber der früheren
Rechtslage. Zudem seien die Voraussetzungen für eine teilweise
Rücknahme des ihn begünstigenden Bescheides vom 12. Juni 1995
nicht erfüllt. Zunächst könne er sich auf Vertrauensschutz
berufen, weil er durch die Reisen und eine Zuwendung an seine
Tochter A. für den Erwerb eines Wohnhauses erhebliche
Beträge im Vertrauen auf die Festsetzung von Juni 1995
verausgabt habe. Derart aufwendige Urlaubsreisen habe er in
der Zeit vor der Festsetzung nicht durchgeführt, er habe in
der Regel in Europa Urlaub gemacht; auch hätten seine anderen
Kinder keine entsprechenden Zuwendungen erhalten.
Ausgeschlossen sei eine Rücknahme auch nach § 48 Abs. 4
Verwaltungsverfahrensgesetz. Von den maßgeblichen Tatsachen
habe der Beklagte bereits im Jahre 1995 Kenntnis gehabt. Die
Stellungnahme der Bezirksregierung D. sei keine Tatsache
im Sinne des Gesetzes. Entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts seien die geltend gemachten
Vertrauensschutzgesichtspunkte berücksichtigungsfähig. In dem
maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung hätten
diese Tatsachen bereits vorgelegen. Darauf, dass sie erst im
Klageverfahren mitgeteilt worden seien, komme es nicht an.

21

Der Kläger beantragt sinngemäß,

22

das angefochtene Urteil zu ändern
und den Festsetzungsbescheid vom
8. August 1997 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 21. Januar
1998 aufzuheben.

23

Der Beklagte beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Zur Begründung trägt er vor:

26

Die Dritte Änderungsverordnung vom 6. Dezember 1994 sei
rechtmäßig. Die Erhöhung der Nutzungsentgelte sei angesichts
des Anstiegs der Personalkosten in der Zeit von 1989 bis 1993,
die etwa 15 % betragen habe, als maßvoll zu bezeichnen. Die
Voraussetzungen des § 48 Abs. 4 Verwaltungsverfahrensgesetz
seien erfüllt, weil die Weisung der Bezirksregierung D.
als Tatsache im Sinne des Gesetzes anzusehen sei. Ein
schutzwürdiges Vertrauen des Klägers sei nicht anzuerkennen.
Dies ergebe sich unter anderem auch mit Blick auf das
Verhältnis zwischen seinem im Jahre 1994 bezogenen
Gesamteinkommen und dem Rückforderungsbetrag.

27

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des
Senats ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung
einverstanden erklärt.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

29

Entscheidungsgründe:

30

Der Senat entscheidet über die Berufung mit Einverständnis
der Beteiligten gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 101
Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung.

31

I. Die Berufung ist zulässig.

32

Sie genügt den Anforderungen des § 124 a Abs. 3 Satz 4
i.V.m. Satz 1 VwGO, wonach innerhalb der Begründungsfrist ein
bestimmter Berufungsantrag zu stellen ist. Hierfür reicht es
aus, wenn das Ziel der Berufung aus den bis zum Ablauf der
Begründungsfrist abgegebenen Erklärungen mit hinreichender
Bestimmtheit erkennbar ist.

33

Vgl. Eyermann/Happ,
Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar,
11. Auflage, Rz. 58 zu § 124 a.

34

Dies ist hier der Fall. Aus der Berufungszulassungsschrift und
der Berufungsbegründung lässt sich entnehmen, dass der Kläger
mit der Berufung den in erster Instanz gestellten Sachantrag
weiterverfolgt.

35

II. Die Berufung ist nicht begründet.

36

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Sie ist unbegründet.

37

Der Festsetzungsbescheid des Beklagten vom 8. August 1997
in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21. Januar 1998
ist in dem angefochtenen Umfang rechtmäßig und verletzt den
Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

38

1. Rechtsgrundlage des Bescheides ist die Verordnung über
die Nebentätigkeit der Beamten und Richter im Lande Nordrhein-
Westfalen vom 21. September 1982 (GV NW S. 605) in der durch
die Dritte Verordnung zur Änderung der
Nebentätigkeitsverordnung vom 6. Dezember 1994 (GV NW S. 1069)
geänderten Fassung - NtV -, die auf der gesetzlichen
Verordnungsermächtigung in § 75 Nr. 6 i.V.m. § 72 Abs. 1 des
Beamtengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen vom 1. Mai 1981
(GV NW S. 234) in der durch das Gesetz vom 19. Juni 1994 (GV
NW S. 428) geänderten Fassung - LBG - beruht.

39

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 NtV ist für die Inanspruchnahme von
Einrichtungen, Personal und Material des Dienstherrn ein
angemessenes, mindestens kostendeckendes und den besonderen
Vorteil, der dem Beamten durch die Inanspruchnahme entsteht,
berücksichtigendes Nutzungsentgelt zu entrichten. Nach § 18
Abs. 3 NtV beträgt das Nutzungsentgelt bei ärztlicher
Nebentätigkeit im stationären Bereich mindestens 35 % der um
die Kostenerstattungen nach der Bundespflegesatzverordnung
geminderten Vergütung, soweit die Nebentätigkeit vor dem
1. Januar 1993 genehmigt ist. Dabei ist die Kostenerstattung
nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 a Buchstabe b der
Bundespflegesatzverordnung vom 21. August 1985 (BGBl. I 1666),
zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 1992 (BGBl. I
2266) in der jeweils geltenden Fassung zu berechnen. Nach § 18
Abs. 4 NtV sind bei sonstiger ärztlicher Nebentätigkeit neben
den Sachkosten als Nutzungsentgelt mindestens 25 v.H. der im
Kalenderjahr bezogenen Vergütung zu entrichten.

40

2. Dieses Verordnungsrecht ist hier anwendbar.

41

a) Entgegen den vom Kläger angedeuteten Zweifeln ist es
unerheblich, dass er vor seiner Ernennung zum Beamten des
Beklagten aufgrund eines Dienstvertrages angestellt war,
unerheblich ist auch, inwieweit eine förmliche
Nebentätigkeitsgenehmigung erteilt und mit dem Vorbehalt
versehen worden ist, dass Nutzungsentgelte nach Maßgabe der
jeweils aktuellen Fassung der Nebentätigkeitsverordnung
abzuführen seien: Die Anwendbarkeit in persönlicher Hinsicht
ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Satz 1 NtV, wonach die Verordnung
auch für Beamte sonstiger der Aufsicht des Landes
unterstehender Körperschaften des öffentlichen Rechtes gilt.
Der Kläger ist als Beamter des Beklagten Bediensteter einer
solchen öffentlich-rechtlichen Körperschaft. Für die
Anwendbarkeit der §§ 17, 18 NtV kommt es nicht darauf an, ob
eine Nebentätigkeit förmlich genehmigt, in einem Vertrag
zugelassen oder lediglich faktisch vom Dienstherrn geduldet
worden ist. Die Regelung knüpft nur an den Tatbestand der
Nebentätigkeit, nicht jedoch an ihre ordnungsgemäße
Genehmigung an. Dementsprechend ist auch nach Sinn und Zweck
der §§ 17 f. NtV die für vor dem Januar 1993 genehmigte
Nebentätigkeiten geltende Regelung hinsichtlich der
stationären Kosten anzuwenden.

42

b) Die Bedenken des Klägers gegen die Wirksamkeit der
Nebentätigkeitsverordnung in der Fassung der Dritten
Änderungsverordnung teilt der Senat nicht.

43

aa) Dies gilt zunächst hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit für
das Jahr 1994. Allerdings misst sich die Verordnung für den
Zeitraum vor ihrer Verkündung mit Ausgabe des Gesetzblattes am
16. Dezember 1994, d.h. für die Zeitspanne vom 1. Januar bis
16. Dezember 1994, Rückwirkung bei. Nach dem
Rechtsstaatsgrundsatz (Art. 20 Abs. 3, 28 Abs. 1 Grundgesetz)
bedarf es besonderer Rechtfertigung, wenn Rechtsnormen
Rechtsfolgen für der Vergangenheit zugehöriges Verhalten
nachträglich belastend ändern. Bei einer derartigen
Rückwirkung gelten nach dem Verfassungsrecht unterschiedliche
Zulässigkeitsvoraussetzungen, je nachdem, ob es sich um eine
"echte" Rückwirkung (Rückbewirkung von Rechtsfolgen) oder eine
so genannte "unechte" Rückwirkung (tatbestandliche
Rückanknüpfung) handelt. Eine Regelung, die eine Rechtsfolge
schon für einen vor dem Zeitpunkt der Verkündung der Norm
liegenden Zeitraum anordnet, ist als Rückbewirkung von
Rechtsfolgen (echte Rückwirkung) grundsätzlich unzulässig. Das
rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot darf in dieser Weise nur
dann durchbrochen werden, wenn dies zwingende Gründe des
Gemeinwohls erfordern oder soweit ein schutzbedürftiges
Vertrauen der Betroffenen nicht mehr vorhanden ist.

44

Vgl. dazu Bundesverfassungsgericht
(BVerfG), Beschluss vom 3. Dezember
1997 - 2 BvR 882/97 - BVerfGE 97, 67/78
ff. sowie Beschluss vom 14. Mai 1986 -
2 BvL 2/83 -, BVerfGE 72, 200/257
f.

45

Der Tatbestand einer echten Rückwirkung liegt hinsichtlich der
Anordnung von Geldleistungspflichten in Bezug auf vergangene
Zeiträume vor, wenn der Abgabentatbestand vollständig erfüllt
ist. Es muss sich mithin um einen in dieser Weise
abgeschlossenen Sachverhalt handeln.

46

Vgl. BVerfG, Beschluss vom
3. Dezember 1997, a.a.O.

47

Hiervon ausgehend liegt kein Fall echter Rückwirkung vor,
soweit sich die Änderungsverordnung vom 6. Dezember 1994
Wirkung für die Zeit ab 1. Januar 1994 beimisst. Maßgeblich
für die Beurteilung ist insoweit, zu welchem Zeitpunkt der
Entgelttatbestand erfüllt, d.h. die Verpflichtung zur
Entrichtung des Nutzungsentgeltes nach §§ 17, 18 der
Verordnung in der bisherigen Fassung vom 26. Mai 1988 (GV NW
S. 214) - NtV a.F. - entstanden ist.

48

Für die Entstehung der Verpflichtung bedarf es keiner
bescheidmäßigen Festsetzung, andererseits genügt nicht schon
die Durchführung einer Behandlung oder die Entgegennahme des
Honorars. Nach den Regelungen der §§ 17, 18 NtV a.F. ist
vielmehr davon auszugehen, dass ein abgeschlossener
Sachverhalt hinsichtlich der Verpflichtung zur Entrichtung von
Nutzungsentgelten erst mit Abschluss des jeweiligen
Veranlagungszeitraumes vorliegt. Aus den Regelungen der NtV
a.F. ergibt sich, dass das Kalenderjahr, in dem die
Inanspruchnahme von Einrichtungen etc. stattgefunden hat, der
maßgebliche Veranlagungszeitraum ist. Erst auf der Grundlage
sämtlicher während dieses Zeitraumes durchgeführter
Behandlungen und der dafür eingezogenen Vergütungen steht der
zu entrichtende Betrag nach Maßgabe der Pauschalsätze dem
Grunde und der Höhe nach fest. Aus der Regelung über
vierteljährlich zu leistende Abschlagszahlungen in § 19 NtV
a.F. lässt sich Anderes nicht entnehmen.

49

Liegt danach ein Fall "unechter" Rückwirkung im Sinne der
dargestellten verfassungsrechtlichen Grundsätze vor, genügt
die Änderungsverordnung den im Falle einer solchen "unechten"
Rückwirkung zu beachtenden Grundsätzen. Maßgeblich ist
insoweit, ob eine Abwägung zwischen den öffentlichen
Interessen und den betroffenen privaten Interessen eine
Rückwirkung zulässt und ob sie dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügt.

50

vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. März
1998 - 1 BvL 6/92 -, BVerfGE 97, 378.

51

Die vom Verordnungsgeber getroffene Abwägung zwischen dem
öffentlichen Interesse an der umfassenden Abschöpfung des
Nutzungsvorteils, den Bedienstete aufgrund der Nutzung von
Einrichtungen des Dienstherrn ziehen, gegenüber ihren privaten
Interessen, dass für die Zeit der Rückwirkung von einer
Anwendung der Neuregelung abgesehen wird, ist nicht zu
beanstanden. Die Betroffenen konnten nicht in schutzwürdiger
Weise darauf vertrauen, dass die für den stationären Bereich
seit 1988 und für den ambulanten Bereich seit 1982
unveränderten Vomhundertsätze der Nutzungsentgelte auch 1994
unverändert bleiben würden. Sie mussten angesichts der Länge
dieser Zeiträume und der allgemeinen Kostenentwicklung damit
rechnen, dass es zu einer Erhöhung kommen könnte.

52

bb) Die Erhöhung der pauschalierten Nutzungsentgelte begegnet
auch sonst keinen Bedenken. Nach §§ 72, 75 Nr. 6 LBG dürfen
Nutzungsentgelte nur in angemessener Höhe erhoben werden. Bei
der Prüfung der Angemessenheit ist zu berücksichtigen, dass es
sich bei dem Nutzungsentgelt um einen Ausgleich für die
Vorteile handelt, die einem Beamten wirtschaftlich dadurch
zugute kommen, dass er eigene Aufwendungen für ihm vom
Dienstherrn zur Verfügung gestelltes Personal und Sachmittel
erspart. Zugleich ist zu beachten, dass dem Beamten der
eindeutig überwiegende Teil des aus der eigenen Nebentätigkeit
und damit aufgrund seiner eigenen Leistung gewonnenen
wirtschaftlichen Nutzens verbleiben muss. Als Untergrenze ist
die Kostendeckung auf Seiten des Dienstherrn zu
berücksichtigen.

53

Vgl. Bundesverwaltungsgericht
(BVerwG), Urteil vom 2. September 1999
- 2 C 22.98 -, BVerwGE 109, 283/289
f.

54

Hiervon ausgehend kann eine Unangemessenheit nicht
festgestellt werden. Vielmehr steht außer Frage, dass
hinsichtlich der ambulanten und der stationären Behandlungen
einem beamteten Chefarzt ein deutlich überwiegender Teil der
Erträge seiner Nebentätigkeit im Sinne der vorgenannten
Grundsätze verbleibt.

55

c) Das mithin hier einschlägige und anwendbare
Verordnungsrecht hat der Beklagte zutreffend angewandt.

56

Die Richtigkeit der rechnerischen Ermittlung des
Nutzungsentgeltes auf der Grundlage seiner eigenen Angaben hat
der Kläger nicht in Zweifel gezogen. Auch der Senat vermag
keine Anhaltspunkte für den Kläger belastende Fehler zu
erkennen.

57

Der Beklagte hat zutreffenderweise die bezogenen
Bruttovergütungen angesetzt,

58

vgl. zur Berücksichtigung der
Mehrwertsteuer: BVerwG, Urteil vom
11. Oktober 1990 - 2 C 46.88 -, BVerwGE
87, 1/8,

59

und bei den stationären Kosten von dem Bruttobetrag 25 %
abgesetzt, wobei allerdings lediglich 15 % auf die
Verringerung des Honorares nach § 6 a der Gebührenordnung für
Ärzte in der durch Art. 20 des Gesundheitsstrukturgesetzes vom
21. Dezember 1992 (BGBl. I 2266/2327) geänderten Fassung
entfallen; die weitere Reduzierung um 10 % beruht auf der
Minderung um den Betrag der Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3
Nr. 6 a Buchstabe b der Bundespflegesatzverordnung in der
Fassung des Gesundheitsstrukturgesetzes.

60

Die damit materiell gerechtfertigte Nachforderung des
Beklagten ist nicht verjährt. Maßgeblich ist insoweit die
vierjährige Verjährungsfrist nach § 197 BGB,

61

vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März
1987 - 2 C 10.83 -, ZBR 1987, 339,

62

die im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides nicht abgelaufen
war.

63

Der Nachforderung des Beklagten steht schließlich nicht der
auch im öffentlichen Recht geltende Grundsatz des Verbotes
unzulässiger Rechtsausübung (vgl. § 242 BGB) entgegen. Ein
Fall unzulässiger Rechtsausübung liegt danach vor, wenn der
Dienstherr sich mit einer Nachforderung in treuwidriger Weise
gegenüber dem Beamten in Widerspruch zu seinem eigenen
früheren Verhalten setzt.

64

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März
1987 - 2 C 55.84 -, ZBR 1987, 339.

65

Ein solcher Sachverhalt setzt voraus, dass für den betroffenen
Beamten kein Anlass bestehen konnte, an der Endgültigkeit der
jeweiligen Heranziehung zu zweifeln, und er seine finanziellen
Dispositionen darauf eingerichtet hat.

66

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März
1987 - 2 C 55.84 -, a.a.O.

67

Der Kläger hatte indes Veranlassung zu derartigen Zweifeln. Er kannte durch die
Information seitens des Beklagten und durch den Bescheid vom 3. März 1995 die
neuen Verordnungsregelungen. Als Beamter hätte er wissen müssen, dass der
Beklagte als Behörde an von übergeordneter Stelle gesetztes Recht gebunden war
und deshalb die von der Landesregierung erlassene Verordnung nicht kraft eigener
Kompetenz unbeachtet lassen durfte. Er konnte sich daher nicht darauf verlassen,
dass es mit einer Festsetzung des Nutzungsentgeltes ohne Berücksichtigung der
verkündeten Rechtsnormen sein Bewenden haben würde.

68

Ein darüber hinaus etwa in Betracht kommender Vertrauensschutz nach
allgemeinen Grundsätzen,

69

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom
2. September 1999, a.a.O.,

70

stand hier jedenfalls aus den nachfolgenden Gründen der
erfolgten Festsetzung nicht entgegen.

71

3. Verfahrensrechtlich bestimmt sich die Geltendmachung des
mithin materiell bestehenden Nachforderungsanspruchs nach § 48
Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW. Hiernach kann ein rechtswidriger
Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist,
ganz oder teilweise zurückgenommen werden. Hingegen ist hier
nicht auf die in § 48 Abs. 1 Satz 2 iVm Abs. 2 VwVfG NRW
getroffenen Regelungen über die Rücknahme eines begünstigenden
Verwaltungsaktes abzustellen. Deren Anwendbarkeit ist zwar
nicht schon mit Blick auf die "Vorläufigkeit" der
angefochtenen Entscheidung ausgeschlossen, denn der damit
gekennzeichnete Vorbehalt bezog sich nur auf durch Änderungen
des Betrags der zugrundezulegenden Honorare bedingte
Änderungen des Nutzungsentgelts. Die Regelungen betreffend die
Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts sind hier aber
deshalb nicht einschlägig, weil der in Rede stehende Bescheid
vom 12. Juni 1995 nicht als begünstigender Verwaltungsakt im
Sinne dieser Regelungen zu qualifizieren ist.

72

a) Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass ein
Verwaltungsakt, der eine Abgabe oder eine sonstige
Geldleistungspflicht festsetzt, nicht als - teilweise
begünstigende - Regelung eines Verzicht auf eine weiter
gehende höhere Festsetzung gewertet werden kann.

73

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. September
1999, a.a.O.

74

Anders verhält es sich nur dann, wenn eine ausdrückliche
Regelung erfolgt, mit der mit dem Anspruch der Verbindlichkeit
auf eine weiter gehende Festsetzung verzichtet werden soll.

75

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. September
1999, a.a.O.

76

Ein solcher Sachverhalt liegt hier jedoch nicht vor. Die
Ausführungen in Abschnitt IV des Bescheides vom 12. Juni 1995,
dass die Änderungsverordnung vom 6. Dezember 1994 erst ab dem
Jahr 1995 Anwendung finden solle, können nicht als
entsprechende begünstigende Regelung gewertet werden. Es
handelt sich lediglich um eine Begründung für die Änderung der
Festsetzung gegenüber dem vorangegangenen vorläufigen Bescheid
vom 3. März 1995.

77

Der Änderungsbescheid enthält auch keine Zusage, von einer
Festsetzung nach Maßgabe der Änderungsverordnung vom
6. Dezember 1994 gegenüber dem Kläger abzusehen, die eine
entsprechende Bindungswirkung nach § 38 i.V.m. § 48 VwVfG NRW
in entsprechender Anwendung entfalten könnte.

78

Vgl. zur Wirksamkeit von
Zusicherungen Stelkens/Bonk/Sachs,
Verwaltungsverfahrengesetz, Kommentar,
5. Auflage, Rz. 48 zu § 38.

79

4. Eine andere rechtliche Beurteilung ergäbe sich auch dann
nicht, wenn der Bescheid vom 12. Juni 1995 entgegen der hier
vertretenen Auffassung als teilweise begünstigender
Verwaltungsakt gewertet würde und folglich § 48 Abs. 2 Satz 1
VwVfG NRW einschlägig wäre. Selbst wenn man nämlich die
Anwendbarkeit dieser Sonderregelung für die Rücknahme
begünstigender Verwaltungsakte unterstellt, erweist sich der
angefochtene Bescheid ebenfalls als rechtmäßig. Nach dieser
Vorschrift darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine
einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare
Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, nicht
zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand
des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter
Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme
schutzwürdig ist.

80

Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nach § 48 Abs. 2
Satz 3 VwVfG NRW unter anderem dann nicht berufen, wenn er die
Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge
grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Hier liegt ein Fall grober
Fahrlässigkeit vor. Der Kläger hätte als Beamter erkennen
können und müssen, dass der Beklagte die von der
Landesregierung als Verordnung erlassenen Rechtssätze
ungeachtet etwaiger rechtlicher Bedenken nicht kraft eigener
Kompetenz unbeachtet lassen durfte. Der Kläger konnte sich
daher nicht ohne groben Verstoß gegen die ihm als Beamten
obliegenden Sorgfaltspflichten darauf verlassen, dass der
Beklagte unter Missachtung von Verordnungsrecht endgültig auf
die Erhebung weiterer Nutzungsentgelte verzichten würde.

81

Selbst wenn der Vertrauensschutz nicht nach § 48 Abs. 2
Satz 3 VwVfG NRW ausgeschlossen wäre, wäre ein Vertrauen auf
die Festsetzung vom 12. Juni 1995 nicht schutzwürdig. Nach
§ 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG NRW ist das Vertrauen in der Regel
schutzwürdig, wenn der Begünstigte gewährte Leistungen
verbraucht oder Vermögensdispositionen getroffen hat, die er
nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig
machen kann. Ein rechtlich relevanter Verbrauch gewährter
Leistungen ließe sich bei einer Konstellation mit einer
Begünstigung durch Reduzierung ursprünglich höherer
Entgeltforderungen nur dann feststellen, wenn der Kläger
schlüssig dargelegt hätte, dass er gerade mit Blick darauf,
dass der Beklagte eine höhere Festsetzung reduziert hatte,
zusätzliche Aufwendungen getätigt hätte. An einem
dahingehenden überzeugenden Vorbringen fehlt es indes. Die
Ausgaben für Reisen und Zuwendungen an seine Tochter für deren
Hauskauf können nach dem wirtschaftlichen Lebenszuschnitt
eines beamteten Chefarzt nicht als unüblich angesehen werden.
Dass er diese Aufwendungen gerade deshalb getätigt hatte, weil
eine vorläufige Reduzierung der Entgeltforderung im Juni
erfolgt war, hat der Kläger nicht hinreichend substantiiert
vorgetragen. Hierfür genügte angesichts der Höhe des
Einkommens des Klägers nicht der bloße Hinweis darauf, dass er
bisher in der Regel in Europa Urlaub gemacht und seinen
anderen Kindern keine vergleichbaren Zuwendungen gegeben habe.
Entsprechendes gilt für das erstmals im Klageverfahren und nur
in allgemeiner Weise vorgetragene Vorbringen, er habe Beträge
an seine Assistenten ausgekehrt. Bei dieser Sachlage wäre das
Vertrauen des Klägers auf den Bestand der Festsetzung vom
12. Juni 1995 auch sonst nicht im Sinne des § 48 Abs. 2 Satz 1
VwVfG NRW unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an
einer vollständigen Festsetzung des Nutzungsentgeltes
schutzwürdig.

82

5. Der Rücknahme stand schließlich § 48 Abs. 4 VwVfG NRW nicht
entgegen. Danach ist die Rücknahme eines Verwaltungsaktes nur
innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt zulässig, in dem die
Behörde von Tatsachen Kenntnis erhält, welche die Rücknahme
eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen. Nach der
einschlägigen Rechtsprechung,

83

vgl. Beschluss des Großen Senates
des Bundesverwaltungsgerichts vom
19. Dezember 1984 - Großer Senat 1 und
2.84 -, BVerwGE 70, 356,

84

beginnt die Jahresfrist nach dieser Regelung mit dem
Zeitpunkt, in dem der Behörde die Notwendigkeit einer
Entscheidung über die Aufhebung bewusst und diese Entscheidung
infolge vollständiger Kenntnis des hierfür maßgeblichen
Sachverhaltes auch möglich geworden ist. Zu dem für die
Rücknahme erheblichen Sachverhalt gehören alle Tatsachen, die
ein Vertrauen des Begünstigten in den Bestand des
Verwaltungsaktes rechtfertigen. Die Frist beginnt demnach zu
laufen, wenn die Behörde ohne weitere Sachaufklärung objektiv
in der Lage ist, unter sachgerechter Ausübung ihres Ermessens
über die Rücknahme eines Verwaltungsaktes zu entscheiden.

85

Ausgehend von diesen Grundsätzen lief die
Entscheidungsfrist frühestens mit der Kenntnisnahme des
Beklagten von dem Prüfungsbericht des Gemeindeprüfungsamtes
der Bezirksregierung D. vom Oktober 1996. Der Beklagte
war in der Zeit davor der Ansicht, er dürfe die Verordnung in
der Fassung vom 6. Dezember 1994 nicht anwenden und sei
deshalb an einer Rücknahme gehindert. Dies belegt der Vermerk
vom 11. Mai 1995. Damit fehlte es an der vorgenannten
Voraussetzung für den Beginn des Fristlaufes, dass sich die
Behörde der Notwendigkeit der Entscheidung bewusst sein und
diese für rechtlich möglich halten muss.

86

6. Schließlich liegen auch keine Anhaltspunkte für
Ermessensfehler bei der Entscheidung nach § 48 Abs. 1 Satz 1
VwVfG NRW vor. Dies gilt unabhängig davon, ob der streitige
Bescheid als belastend oder begünstigend zu qualifizieren ist.

87

Zwar enthält die Begründung der angefochtenen Entscheidung
hierzu keine weiteren ausdrücklichen Ermessenserwägungen.
Daraus läßt sich indes nicht entnehmen, dass keine
Ermessensentscheidung getroffen worden ist.

88

Die Aufhebung eines belastenden Verwaltungsakts nach § 48
Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW bedarf in der Regel keiner besonderen
Ermessenserwägungen. Auch wenn von der Aufhebung eines
begünstigenden Verwaltungsaktes auszugehen wäre, müssten nach
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besondere
Gründe vorliegen, wenn in einem Falle des § 48 Abs. 2 Satz 3
VwVfG von einer Rücknahme abgesehen werden soll; bei derart
gesetzlich intendierten Entscheidungen bedarf es danach keiner
Begründung, wenn im Sinne des Regelfalles entschieden wird.
Entsprechendes gilt, wenn eine ermessenseinräumende Vorschrift
aus anderen Gründen dahin zu verstehen ist, dass für den
Regelfall das Ermessen in einem bestimmten Sinne zu betätigen
ist.

89

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 1996
- 3 C 13.94 -, Buchholz 451.513, Nr. 1
sowie Urteil vom 16. Juni 1997 - 3 C
22.96 -, BVerwGE 105, 55.

90

Dies war hier aus Gründen der Gleichbehandlung, um den
Regelungen der §§ 17, 18 NtV generell Geltung zu verschaffen,
der Fall. Hiervon ausgehend hat besonderes Gewicht, dass der
Kläger im Verwaltungsverfahren lediglich die Gültigkeit der
Verordnung angegriffen und keinerlei Aspekte vorgetragen
hatte, die Anlaß zu einer einzelfallbezogenen, vom Regelfall
abweichenden Ermessensentscheidung und darauf bezogenen
Erwägungen gegeben hätten. Derartiger Vortrag lag im Zeitpunkt
des Erlasses der angefochtenen Entscheidungen nicht vor. Auch
sonst war im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidungen für den
Beklagten Entsprechendes nicht ersichtlich.

91

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

92

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der
Kostenentscheidung folgen aus §§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708
Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

93

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe
nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht erfüllt sind.

94