Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-09-07, Aktenzeichen 12 B 34/20
ECLI:DE:VGSH:2020:0907.12B34.20.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 17.193,57 € festgesetzt.

Gründe

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Der nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthafte Antrag der Antragstellerin,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu untersagen, die Stelle „Stellenausschreibung BPOL Nr. 2-2020 (hD)“ zu besetzen, und zu verpflichten, eine der ausgeschriebenen Planstellen bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens freizuhalten,

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ist hinsichtlich seines zweiten Teils mangels Rechtsschutzbedürfnisses zum einen bereits unzulässig, da Streitgegenstand vorliegend nicht etwa eine Vielzahl von Planstellen ist, von denen im Rahmen einer Beförderungsrunde eine Stelle freigehalten werden könnte. Vielmehr hat sich die Antragstellerin bereits von vornherein auf eine einzige ausgeschriebene Stelle beworben. Zum anderen geht der Antrag auch zu weit, wenn die Antragstellerin begehrt, die streitige Stelle bis zu einem Abschluss des Hauptsacheverfahrens freizuhalten. Denn das Rechtschutzbegehren geht insoweit über das hinaus, was der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert. Es ist in Fällen der vorliegenden Art nicht erforderlich, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, bis eine rechtskräftige Entscheidung im Hauptsacheverfahren ergangen ist. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht der Antragstellerin, dass über ihren Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend den in Rede stehenden Dienstposten erneut und rechtsfehlerfrei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden wird. Die in Streit stehende Stelle muss nur bis zu diesem Zeitpunkt – und nicht notwendig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens – vorläufig freigehalten werden. Nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung ist es dem jeweiligen Antragsteller zuzumuten, um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (OVG Münster, Beschluss vom 07.06.2018 – 1 B 1381/17 –Rn. 8 ff., juris; vgl. bereits: VG Schleswig, Beschluss vom 22.08.2019 – 12 B 19/19 – Rn. 19 f., juris).

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Soweit der Antrag hinsichtlich seines ersten Teils mit dem Ziel, die Besetzung der streitgegenständlichen Stelle bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu untersagen, zulässig ist, ist er unbegründet.

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Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dazu hat der Antragsteller Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (sog. Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch in Folge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (sog. Anordnungsgrund, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

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1. Ein Anordnungsgrund besteht. Denn nur im Wege einer gerichtlichen Eilentscheidung kann sichergestellt werden, dass der Anspruch der Antragstellerin auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung gewahrt wird. Ein Abwarten bis zu einer neuen Auswahlentscheidung in der Hauptsache ist der Antragstellerin nicht zumutbar. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, Auswahlgespräche durchzuführen und den erfolgreichen Bewerber in die streitbefangene Stelle einzuweisen. Dies könnte aufgrund des Grundsatzes der Ämterstabilität nicht wieder rückgängig gemacht werden.

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2. Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Im Rahmen von beamtenrechtlichen Stellenbesetzungsverfahren besteht ein Anordnungsanspruch, wenn die Auswahlentscheidung den Bewerbungsverfahrens-anspruch des Antragstellers verletzt und die Aussichten des Antragstellers, im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, offen sind (Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. August 2018 – 2 MB 16/18 –, Rn. 6, juris, m.w.N.).

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Bewerber um einen höher bewerteten Dienstposten oder ein Beförderungsamt haben zwar keinen Anspruch auf Übertragung einer bestimmten Stelle, sie können aber verlangen, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet, Art. 33 Abs. 2 GG. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerberinnen und Bewerber den Anforderungen des Amts genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11 –, Rn. 14, juris; BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 –, Rn. 21, juris).

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a) Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs wegen einer Dokumentationspflichtverletzung besteht nicht.

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Der Bewerbungsverfahrensanspruch kann schon verletzt sein, wenn eine Auswahlentscheidung nicht hinreichend dokumentiert wird. Zur Sicherung des Gebotes des effektiven Rechtsschutzes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen (in den Akten) schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 22. August 2018 – 2 MB 16/18 –, Rn. 9 - 10, juris, m.w.N.).

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Eine umfassende abschließende Dokumentation in Form eines sog. Auswahlvermerks liegt zwar bisher nicht vor. Denn in der Regel werden die vollständigen, die Auswahlentscheidung tragenden Erwägungen von der personalbearbeitenden Stelle erst in einem abschließenden Vermerk niedergelegt. Dieser kann naturgemäß erst nach der Durchführung etwaiger Bewerbungsgespräche und im Zusammenhang mit der eigentlichen Auswahlentscheidung erstellt werden. Eine solche Auswahlentscheidung ist bisher jedoch nicht erfolgt. Die tragende Erwägung für den Ausschluss der Antragstellerin aus dem Bewerbungsverfahren ist jedoch hinreichend klar schriftlich fixiert. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin von vornherein nicht in den Kreis der Bewerber einzubeziehen, mit denen ein Bewerbungsgespräch durchgeführt werden sollte, stützt sich hier eindeutig allein darauf, dass sie kein mit der 2. Staatsprüfung abgeschlossenes Lehramtsstudium für die Sekundarstufe II vorweisen kann. Der an die Antragstellerin gerichteten Konkurrentenmitteilung war dies zwar nicht zu entnehmen. Die Antragstellerin konnte dies jedoch sowohl anhand der Bewerberaufstellung (Blatt 101 des Verwaltungsvorgangs, in den sie auch Akteneinsicht genommen hat) als auch anhand der im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens abgegebenen Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 28. Juli 2020 unzweideutig erkennen.

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b) Auch inhaltlich verletzt die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin bei der Stellenbesetzung nicht weiter zu berücksichtigen, deren Bewerbungsverfahrensanspruch nicht.

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Denn bei der in der insoweit maßgeblichen Ausschreibung des Dienstpostens „Fachlehrer/Fachlehrerin in der Fachgruppe Gesellschaftswissenschaften / Sozialwissenschaftlicher Dienst / Fremdsprachen mit dem Schwerpunkt im Bereich der Methodik-Didaktik-Unterrichtung sowie der politischen Bildung (m/w/d)“ im Lehrbereich Aus- und Fortbildung bei der Bundespolizeiakademie am Standort ... enthaltenen Anforderung

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„Wir erwarten von Ihnen
a) zwingend
ein mit der 2. Staatsprüfung (Sekundarstufe II) abgeschlossenes Lehramtsstudium für Politik in Verbindung mit einem weiteren Fach
[...]“

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handelt es sich um ein in gerichtlich nicht zu beanstandender Weise aufgestelltes sog. „konstitutives“ Merkmal, das die Antragstellerin nicht erfüllt.

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(1) "Konstitutiv" sind die Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils, die zum einen zwingend sind und deren Vorliegen zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber sind nicht konstitutive (fakultative) Anforderungsmerkmale solche Qualifikationen, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" sind) oder deren Vorliegen nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden kann. Hierunter fallen insbesondere solche Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden, abwägenden Werturteils erschließen (Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17. Juni 2019 – 2 MB 32/18 –, juris, Rn. 9). Aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Ausschreibung („zwingend“) und der Unzweideutigkeit der geforderten Qualifikation - abgeschlossenes Lehramtsstudium für Politik für die Sekundarstufe II - handelt es sich hier um ein konstitutives Merkmal.

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(2) Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Antragsgegnerin dieses konstitutive Merkmal nicht aufstellen durfte.

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Vom Dienstherrn aufgestellte Anforderungsprofile, nach denen ein dienstpostenbezogenes Auswahlkriterium konstitutiv ist, sind im Ausnahmefall zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1/14 –, juris, Rn. 26). Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben. Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Angesichts der in einer Laufbahn vereinigten unterschiedlichen Fachrichtungen mit der hierzu gehörenden Spezialisierung liegt auf der Hand, dass ein Dienstposten Eignungsanforderungen stellen kann, die nicht von jedem Laufbahnangehörigen erfüllt werden. Die Schwierigkeit, dass tatsächlich nicht alle Laufbahnangehörigen in der Lage sind, die Aufgaben jedes ihrem Statusamt zugeordneten Dienstpostens auszufüllen, nimmt zudem durch neuere Laufbahnregelungen zu, die ursprünglich fachspezifisch ausdifferenzierte Laufbahnen zusammenfassen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 –, Rn. 35, juris und BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1/14 –, Rn. 28, juris, m.w.N.).

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Demgemäß entspricht hier die in der Stellenausschreibung zwingend geforderte Lehramtsbefähigung für die Sekundarstufe II den Anforderungen an ein rechtmäßiges Anforderungsprofil. Aufgabe der Fachlehrer an der Bundespolizeiakademie ist ausweislich ihres Internetauftritts (https://www.bundespolizei.de/Web/DE/05Die-Bundespolizei/03Organisation/03Akademie/Akademie_node.html)

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die Ausbildung des mittleren, des gehobenen und des höheren Polizeivollzugsdienstes in der Bundespolizei sowie die fachspezifische Fortbildung für bestimmte Aufgabenbereiche. Es handelt sich damit um eine Tätigkeit der Erwachsenenbildung. Die Vorgabe der Antragsgegnerin, dass Bewerber zum Nachweis ihrer pädagogischen Fähigkeiten die Lehramtsbefähigung für die Sekundarstufe II vorweisen müssen und damit die Lehramtsbefähigung für Grund-, Haupt- und Realschulen nicht ausreicht, erscheint danach sachgerecht.

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(3) Die Antragstellerin erfüllt dieses konstitutive Merkmal nicht, denn die Anforderung „Sekundarstufe II“ ist nur erfüllt, wenn mit dem 2. Staatsexamen entweder der Abschluss „Lehramt an Gymnasien“ oder „Lehramt an Gymnasien und Gemeinschaftsschulen“ erworben wurde. Die Antragstellerin hat jedoch unstreitig „nur“ das 2. Staatsexamen für das „Lehramt Grund-, Haupt- und Realschulen“ erfolgreich abgelegt.

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Zwar mögen die umfangreichen weiteren beruflichen und akademischen Qualifikationen der Antragstellerin - sie beruft sich insbesondere auf ihre Promotion auf dem Gebiet der Entwicklungshilfe und auf einen zusätzlichen Universitätsabschluss als Diplomgeografin - von einigem Gewicht sein. Dies kann jedoch bei der Bewertung, ob ein konstitutives Merkmal einer Stellenausschreibung erfüllt ist, nicht berücksichtigt werden. Wer ein konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch besser dienstlich beurteilt sein oder anderweitige Qualifikationen aufweisen, die seiner Auffassung nach das fehlende Merkmal ausgleichen oder die er gar für höherwertiger hält. Ist das Organisationsermessen in einer nicht zu beanstandenden Weise ausgeübt, so liegt das in der Art eines Filters wirkende Anforderungsprofil gegenständlich und zeitlich vor dem Bewerbungsverfahrensanspruch. Erst wenn es darum geht, gegebenenfalls eine Auswahl unter mehreren, das konstitutive Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen oder ggf. anderen zur Bewertung der Eignung maßgeblichen Aspekten Bedeutung zu (Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 11. November 2019 – 12 B 51/19 –, Rn. 14 - 15, juris, m.w.N.).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladenen haben keine eigenen Anträge gestellt und sich somit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 Hs. 1 VwGO), so dass es nicht der Billigkeit i.S.d. § 162 Abs. 3 VwGO entspricht, der Antragstellerin insoweit die Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen.

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Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (hier Besoldungsgruppe A 13 (Bund)) mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.