Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-15, Aktenzeichen 7 K 5351/07
ECLI:DE:VGK:2008:0415.7K5351.07.00

Tenor

Der Bescheid vom 24. Mai 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Januar 2008 und der Bescheid vom 15. November 2007 werden
aufgehoben.

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 20. November 2007
verpflichtet, den Kläger vom ärztlichen Notfalldienst zu befreien.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom
Hundert des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

1

Tatbestand
Der Kläger ist ein in Köln niedergelassener Facharzt für Innere Medizin und kein Vertragsarzt der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein.

2

Mit Schreiben der Kreisstelle Köln der Beklagten vom 24. Mai 2007 sollen dem
Kläger die Notfalldienstpläne für das 2. Halbjahr 2007 übersandt worden sein. Diese
Pläne sollen eine Dienstpflicht des Klägers am 06. August 2007 und am 05. Dezember 2007 vorgesehen haben. In dem im Verwaltungsvorgang als Kopie enthaltenen
Schreiben wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass er den Dienst für den Fall
deren Bestehens in der Notfallpraxis wahrnehmen müsse und er auch im Fall der
Befreiung vom Dienst verpflichtet sei, sich an den Kosten des Notfalldienstes zu
beteiligen. Ferner war eine Rechtsmittelbelehrung des Inhalts beigefügt, dass gegen
die Einteilung zum Notfalldienst bei der Kreisstelle Köln der Ärztekammer Nordrhein
Widerspruch eingelegt werden könne. Am 28. Juni 2007 wurde das Schreiben dem
Kläger auf seine Nachfrage erneut zugesandt.

3

Am 02. Juli 2007 erhob der Kläger gegen seine Einteilung zum Notfalldienst Widerspruch und teilte mit, er sei erst am 29. Juni 2007 von einer Mitarbeiterin der
Kreisstelle auf das Schreiben vom 24. Mai 2007 aufmerksam gemacht worden. Er
beantragte, vom Notfalldienst befreit zu werden. Er sei durchschnittlich alle drei Monate im Notfalldienst des Evangelischen Krankenhauses Weyertal tätig und könne
daher nach § 2 Abs. 1 der gemeinsamen Notfalldienstordnung der Kassenärztlichen
Vereinigung Nordrhein und der Ärztekammer Nordrhein (NDO) eine Befreiung beanspruchen. Im weiteren Verlauf des Verfahrens machte der Kläger ferner geltend, der
Notfalldienst in dem für ihn zuständigen Bezirk Köln-West sei unwirtschaftlich. Er
werde durch die auferlegte Kostentragungspflicht unberechtigt belastet.

4

Auf Anforderung der Kreisstelle legte der Kläger eine Bescheinigung des Krankenhauses Weyertal vor, dass er dort im Durchschnitt einmal im Monat Notfalldienst
leiste. Die Kreisstelle Köln legte den Vorgang der Ärztekammer vor, die ihrerseits
eine Stellungnahme der Kassenärztlichen Vereinigung einholte. Diese führte zum
Widerspruchsvorbringen des Klägers im Wesentlichen aus, dass die Betriebskosten
der Notfallpraxis und die Praxiskosten des Klägers grundsätzlich vergleichbar seien.

5

Die Kreisstelle übersandte dem Kläger mit Schreiben vom 15. November 2007
die Notfalldienstpläne für das erste Halbjahr 2008 und wies den Kläger wie im
Schreiben vom 24. Mai 2007 darauf hin, dass er den Dienst für den Fall deren Bestehens in der Notfallpraxis wahrnehmen und sich an den Kosten beteiligen müsse.
Das Schreiben vom 15. November 2007 war ebenfalls mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen.

6

Die Kreisstelle Köln lehnte den Befreiungsantrag des Klägers mit Bescheid vom
20. November 2007 ab und führte zur Begründung aus, der Befreiungstatbestand
des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 NDO betreffe nur in einer Klinik tätige Ärzte, die am dortigen Notfalldienst teilnehmen. Niedergelassene Ärzte - wie der Kläger - übten eine
regelmäßige Praxistätigkeit aus, sodass eine Befreiung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 NDO
nicht in Betracht komme.

7

Die Beklagte wies den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 24.
Mai 2007 mit Bescheid vom 17. Januar 2008 als unzulässig zurück. Der Widerspruch
sei verspätet eingelegt worden. Der Kläger sei selbst von der Bestandskraft des Bescheides ausgegangen, weil er den auf ihn entfallenden Dienst durch Vertreter habe
wahrnehmen lassen.

8

Bereits am 11. Dezember 2007 hat der Kläger Klage erhoben.
Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus: Die Verpflichtung zur Teilnahme am
Notfalldienst sei ein Eingriff in seine Berufsfreiheit, der auf nicht hinreichende rechtliche Grundlagen gestützt und deshalb rechtswidrig sei. Die Regelung des Notfalldienstes als gemeinsame Einrichtung der Ärztekammer und der Kassenärztlichen
Vereinigung Nordrhein erfolge überwiegend nur aufgrund der gemeinsamen Notfalldienstordnung der Kassenärztliche Vereinigung Nordrhein und der Ärztekammer
Nordrhein. Es fehlten hinreichende gesetzliche Grundlagen, um den privatärztlich
tätigen Kammermitgliedern, die keine Vertragsärzte der Kassenärztlichen Vereinigung seien, Kosten auferlegen zu können. Es sei aus den gleichen Gründen rechtswidrig, dass der privatärztlich tätige Arzt den Notfalldienst nicht in der eigenen Praxis
leisten könne, sondern in speziellen Notfallpraxen tätig werden müsse.

9

Die Regelung des Befreiungstatbestandes in § 2 Abs. 1 NDO und in § 26 der
Berufsordnung sei durch den Ausschlussgrund der regelmäßigen Praxistätigkeit
gekennzeichnet. Dieser Ausschluss greife auch ein, wenn ein schwerwiegender
Grund für eine Befreiung spreche. Das Heilberufsgesetz selbst sehe einen derartigen
Ausschlussgrund nicht vor, sodass die Beklagte den normativ zulässigen Rahmen
überschritten habe. Der Kläger könne daher beanspruchen, vollständig vom Dienst
befreit zu werden.

10

Der Kläger beantragt,

11

1. den Bescheid vom 24. Mai 2007 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 17. Januar 2008 aufzuheben,

12

2. den Bescheid vom 15. November 2007 aufzuheben,

13

3. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 20. November 2007
zu verpflichten, den Kläger vom ärztlichen Notfalldienst zu befreien.

14

Die Beklagte beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, der Bescheid vom 24. Mai
2007 sei bestandskräftig. Der Befreiungsantrag vom 02. Juli 2007 sei mit einer
zutreffenden Begründung abgelehnt worden. Liege ein Befreiungsgrund vor, müsse
festgestellt werden können, dass keine regelmäßige Praxistätigkeit ausgeübt werde.
Daran fehle es hier. Die konkrete Verpflichtung zur Teilnahme am Notfalldienst sei
rechtmäßig. Sie ergebe sich aus der gemeinsamen Notfalldienstordnung. Die
Einzelheiten der Durchführung würden von den Kreisstellen in deren
Organisationsplänen geregelt. Wenn Notfallpraxen eingerichtet seien, müsse der
Dienst dort verrichtet werden. Die Erbringung des Dienstes in eigener Praxis
gewährleiste nicht die erforderliche hohe Qualität des Notfalldienstes. In den
Notfallpraxen werde eine personelle und apparative Ausstattung vorgehalten, die den
hohen Anforderungen des Notfalldienstes entspreche. Nach den §§ 10 Abs. 2 und 12
Satz 3 NDO seien alle Ärzte, die zum Notfalldienst herangezogen werden könnten,
verpflichtet, die Kosten des Notfalldienstes anteilig zu tragen. Die konkreten Kosten
könnten bei der Kassenärztlichen Vereinigung erfragt werden und beliefen sich
vorliegend auf ungefähr 125,00 EUR im Monat. Auf die private Organisation der
Notfallpraxis - in Köln-West als bürgerlich-rechtlicher Verein - komme es nicht an.
Dem Kläger sei es freigestellt, Vereinsmitglied zu werden. Auch Nichtmitglieder des
Vereins seien verpflichtet, die Kosten anteilig zu tragen.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug
genommen.

Entscheidungsgründe
Die Klage ist insgesamt zulässig. Dies gilt auch, soweit sie sich gegen den Bescheid
vom 24. Mai 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Januar 2008
richtet, der nicht bestandskräftig geworden ist. Ob der Bescheid vom 24. Mai 2007
dem Kläger am gleichen Tag oder später übersandt worden und ob gegen ihn nicht
binnen eines Monats Widerspruch eingelegt worden ist, wie es die Beklagte
annimmt, kann nicht zweifelsfrei beurteilt werden. Der Verwaltungsvorgang
dokumentiert die einzelnen Schritte des Verwaltungsverfahren offenbar nicht
vollständig, besteht ausschließlich aus Fotokopien und ist für eine urkundliche
Verwertung im gerichtlichen Verfahren nicht geeignet,

18

vgl. zu den Anforderungen an eine Behördenakte: § 99 VwGO und
§ 29 der Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes und des Landes
Nordrhein-Westfalen sowie Kopp/Schenke,
Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Auflage, § 99 VwGO, Rz. 4 m.w.N.
und Schoch/Schmidt-Aßmann, Verwaltungsgerichtsordnung, Stand
September 2007, § 99 VwGO, Rz. 7 m.w.N. .

19

Wann die Widerspruchsfrist begann, konnte jedoch offen bleiben, weil dem
Bescheid eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung beigefügt war. Aus diesem Grund
galt die einmonatige Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht, sodass
der am 02. Juli 2007 eingelegte Rechtsbehelf nach den §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2
Satz 1 VwGO zulässig gewesen ist. Die Rechtsmittelbelehrung war unrichtig, weil sie
die Angabe enthielt, ein Widerspruch müsse bei der Kreisstelle Köln der
Ärztekammer Nordrhein eingelegt werden. Nach § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der
Widerspruch jedoch bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen
hat. In der Rechtsmittelbelehrung ist in diesem Fall nach § 58 Abs. 1 VwGO der Sitz
der Behörde zu nennen, bei der das Rechtsmittel einzulegen ist. Behörde im Sinne
des § 1 Abs. 2 VwVfG NRW ist allein die Ärztekammer, der die in den §§ 6 bis 9 des
Heilberufsgesetzes (HeilBerG) vom 09. Mai 2000 (GV NRW 2000, 403ff.) genannten
öffentlichen Aufgaben übertragen sind. Die Bezirksstellen nach § 4 HeilBerG sind nur
deren unselbständige Untergliederungen. Es wäre daher darauf hinzuweisen
gewesen, dass der Widerspruch bei der Ärztekammer Nordrhein in Düsseldorf
einzulegen ist.

20

Die Klage gegen den Bescheid vom 24. Mai 2007 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 17. Januar 2008 und gegen den Bescheid vom 15.
November 2007 ist auch begründet, weil die Bescheide rechtswidrig sind und den
Kläger in seinen Rechten verletzen, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

21

Die Bescheide vom 24. Mai 2007 und vom 15. November 2007 verpflichten den
Kläger ausweislich der beigefügten Notfallpläne, an bestimmten Terminen des
jeweils nachfolgenden Halbjahres Notfalldienst in der Notfallpraxis Köln-West zu
leisten und sich an den Kosten des Notfalldienstes zu beteiligen.

22

Gegen die Verpflichtung des Klägers zur Teilnahme am Notfalldienst bestehen
grundsätzlich keine rechtlichen Bedenken. Die für eine solche Pflicht
erforderliche,

23

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
12. Dezember 1972 - I C 30.69 -; BVerwGE 41, 261,

24

gesetzliche Grundlage findet sich in § 30 Satz 1 Nr. 2 HeilBerG in der zum
Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung geltenden Fassung des Gesetzes vom 01.
März 2005 (GV NRW 2005, 148). Demnach sind die in eigener Praxis tätigen Ärzte
verpflichtet, am Notfalldienst teilzunehmen. Die aktuell geltende Fassung des
Heilberufsgesetzes (Änderungsgesetz vom 20. November 2007, GV NRW 2007,
572) hält an dieser Pflicht fest und bestimmt, dass die ihren Beruf ausübenden Kammerangehörigen grundsätzlich am Notfalldienst teilzunehmen haben, wenn sie
ambulant ärztlich oder zahnärztlich tätig sind, sodass gegen eine entsprechende
Verpflichtung des Klägers grundsätzlich keine Bedenken bestehen.

25

Für die Regelung, den Notfalldienst in der Notfallpraxis Köln-West zu leisten,
fehlt es allerdings an einer hinreichenden Rechtsgrundlage. Die Regelung beinhaltet
für den Kläger den Zwang, eine unabhängig von der Beklagten bestehende
Einrichtung zu benutzen. Die Notfallpraxis Köln-West ist keine Einrichtung der
Beklagten. Sie soll ursprünglich von den im Notfalldienst der Kassenärztlichen
Vereinigung Nordrhein tätigen Ärzten geschaffen und organisiert worden sein, allein
zum Zwecke der Durchführung des Notfalldienstes von Ärzten vorgehalten werden
und die medizinisch-technischen sowie die personellen Anforderungen an eine
Notfallpraxis erfüllen. Die Einzelheiten hat die Kammer allerdings nicht weiter aufgeklärt, weil die Notfallpraxis Köln-West - wie alle Notfallpraxen im Stadtgebiet Kölns -
von den beteiligten Ärzten als bürgerlich-rechtlicher Verein geführt wird, der sachlich
und personell von der Beklagten unabhängig ist.

26

Ein solcher Benutzungszwang darf nur aufgrund eines Gesetzes erfolgen, woran
es vorliegend fehlt. Bei Berufsregelungen, die - wie die Bestimmungen über die
Pflichtteilnahme am ärztlichen Notfalldienst - in die Freiheit der Berufsausübung
eingreifen, bestehen zwar keine grundsätzlichen Bedenken, die berufsständischen
Kammern zur Normsetzung zu ermächtigen. Doch muss das zulässige Maß des Eingriffs in den Grundrechtsbereich um so deutlicher in der gesetzlichen Ermächtigung
bestimmt werden, je empfindlicher die freie berufliche Betätigung beeinträchtigt, je
intensiver eine auf Dauer angelegte Lebensentscheidung des Einzelnen und das
Interesse der Allgemeinheit an der Art und Weise der Tätigkeit berührt werden.
Einschneidende, das Gesamtbild der beruflichen Betätigung wesentlich prägende
Vorschriften über die Ausübung des Berufs sind dem Gesetzgeber zumindest in den
Grundzügen vorbehalten. Die Berufspflicht, einen Notfalldienst zu versehen, stellt für
den Arzt einen erheblichen Eingriff in seine freie berufliche Betätigung dar. Der
Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG führt dazu, dass der Gesetzgeber
die Voraussetzungen für die Pflichtteilnahme zumindest in den Grundzügen festlegen
muss. Insoweit ist es ausreichend, dass der Gesetzgeber die Richtlinien für eine
nähere Regelung des Satzungsgebers festlegt.

27

Vgl. BVerwG a.a.O. .

28

Eine solche Rechtsgrundlage fehlt jedoch. Das Heilberufsgesetz überträgt der
Kammer in § 6 Abs. 1 Nr. 3 die Aufgabe, einen ärztlichen Notfalldienst in den
sprechstundenfreien Zeiten sicherzustellen und bekannt zu machen sowie eine
Notfalldienstordnung zu erlassen. Im Übrigen geht § 29 Abs. 2 HeilBerG ebenso wie
die aufgrund des § 31 HeilBerG erlassene Berufsordnung für die nordrheinischen
Ärztinnen und Ärzte vom 14. November 1998 (MBl. NRW 1999, 350), zuletzt
geändert am 18. November 2006 (MBl. NRW 2007, 161) in ihrem § 17 davon aus,
dass der ärztliche Beruf außerhalb von Krankenhäusern und privaten Krankenanstalten grundsätzlich an die Niederlassung in einer Praxis gebunden und dort
auszuüben ist. Eine von der Ärztekammer bestimmbare Pflicht zur Ausübung des
Berufs in einer von Dritten organisierten privaten Praxis sieht das Gesetz trotz seiner
Regelung verschiedener neuerer Sonderformen ärztlicher Tätigkeiten nicht vor. Auch
§ 30 Satz 1 Nr. 2 HeilBerG legt den in eigener Praxis niedergelassenen Ärzten nur
die Pflicht auf, grundsätzlich am Notfalldienst teilzunehmen, ohne die Tätigkeit in
einer (privaten) Notfallpraxis zu erwähnen oder sogar eine Pflicht zu schaffen,
zwecks Ausübung des Notfalldienstes Rechtsbeziehungen zu Dritten aufzunehmen.
Gleiches gilt für § 26 der Berufsordnung, der im Übrigen wegen der Einrichtung und
Durchführung des Notfalldienstes die von der Ärztekammer erlassenen Richtlinien für
maßgebend erklärt. Vor diesem Hintergrund kann der Kläger nicht zur Tätigkeit in
den Einrichtungen eines privaten Vereins verpflichtet werden. Die Beklagte überschreitet die ihr übertragene Rechtssetzungsbefugnis, wenn sie in § 8 Abs. 2 Satz 4
der Gemeinsamen Notfalldienstordnung der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein
und der Ärztekammer Nordrhein in der Fassung vom 01. Januar 2002, zuletzt
geändert am 23. Dezember 2006 (NDO) mit Geltung auch für diese privaten
Einrichtungen bestimmt, dass der Notfalldienst beim Bestehen einer Notfallpraxis
dort zu versehen sei.

29

Ob und unter welchen Voraussetzungen der Kläger in seiner Eigenschaft als
Angehöriger der Ärztekammer Nordrhein zur Ableistung des Notfalldienstes in einer
Einrichtung der Ärztekammer verpflichtet werden könnte, bedarf keiner
Entscheidung. Die Beklagte hat bereits nicht von der denkbaren Möglichkeit
Gebrauch gemacht, eine vertragliche Bindung mit dem Verein einzugehen und die
Räumlichkeiten sowie die etwaigen Dienstleistungen des Vereins zumindest in den
hier streitigen Dienstzeiten als Einrichtung der Ärztekammer zu führen. Ergänzend ist
darauf hinzuweisen dass zweifelhaft ist, ob die Einführung eines Benutzungszwangs
ohne Ermächtigungsgrundlage in der Berufsordnung (§§ 30, 31 HeilBerG) oder im
Heilberufsgesetz möglich ist.

30

Die Klage gegen den Bescheid vom 24. Mai 2007 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 17. Januar 2008 und gegen den Bescheid vom 15.
November 2007 ist auch insoweit begründet, als der Kläger verpflichtet werden soll,
sich an den Kosten des Notfalldienstes zu beteiligen.

31

Gegen diese Verpflichtung bestehen bereits Bedenken, weil der Bescheid eine
Kostentragungspflicht des Klägers verbindlich regelt und den Gläubiger der Pflicht
nicht benennt. Dieser dürfte auch nicht zweifelsfrei bestimmbar sein. Diese Frage
kann jedoch offen bleiben, weil diese Regelung ohne hinreichende Rechtsgrundlage
getroffen worden und damit rechtswidrig ist. § 10 Abs. 2 NDO sieht zwar vor, dass
alle Ärzte, die zum Notfalldienst herangezogen werden können, die Kosten des
Dienstes anteilig tragen müssen. Diese Vorschrift findet für Ärzte, die keine
Vertragsärzte der Kassenärztlichen Vereinigung sind, allerdings keine Anwendung,
weil die Beklagte nicht befugt ist, für diese Gruppe der Ärzte eine solche Regelung
zu schaffen. Die Befugnisse der Beklagten, ihren Mitgliedern Geldleistungen
hoheitlich aufzuerlegen und Kostentragungspflichten verbindlich regeln zu dürfen,
ergeben sich wegen der Grundrechtsrelevanz derartiger Maßnahmen ausschließlich
aus den für die Beklagte geltenden Gesetzen und sind auf die dort vorgesehenen
Abgabenarten beschränkt. Aus diesem Grunde kann die Beklagte aus ihrer in § 6
Abs. 1 Nr. 3 HeilBerG geregelten Aufgabe, einen Notfalldienst sicherzustellen und zu
organisieren, nicht ohne Weiteres auf eine entsprechende Kostenpflicht des Kammermitglieds schließen. Die Beklagte ist vielmehr nur im Rahmen des § 6 Abs. 4
HeilBerG ermächtigt, Abgaben zu erheben und über Zahlungspflichten zu entscheiden. § 6 Abs. 4 Satz 1 HeilBerG sieht die Erhebung von Beiträgen vor, die die
Kammer zur Finanzierung ihrer gesetzlichen Aufgaben benötigt. Mit den Kosten des
Notfalldienstes meint die Beklagte vorliegend jedoch nicht eigene Aufwendungen, die
sie zur Sicherstellung des Notfalldienstes getätigt hat, sondern die Beteiligung des
Klägers an den Kosten einer privat organisierten Notfallpraxis, die bei der
Inanspruchnahme deren Räumlichkeiten, Ausstattung und Personal anfallen
könnten. Nach § 6 Abs. 4 Satz 2 HeilBerG kann die Kammer unter anderem für die
Inanspruchnahme ihrer Einrichtungen Gebühren erheben. Da die Notfallpraxis aus
den oben dargelegten Gründen aber keine Einrichtungen der Kammer sind, scheidet
auch diese Möglichkeit einer Gebührenerhebung aus. Eine andere Ermächtigung
enthält das Heilberufsgesetz nicht, sodass § 10 Abs. 2 NDO für den Kläger keine
Anwendung findet.

32

Die Beklagte war schließlich unter Aufhebung des Bescheides vom 20.
November 2007 zu verpflichten, den Kläger vom ärztlichen Notfalldienst zu befreien
(§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

33

Der Kläger kann beanspruchen, vom Notfalldienst befreit zu werden. Die
Befreiung richtet sich allein nach den Vorschriften der Berufsordnung, weil die
Notfalldienstordnung aufgrund des § 6 Abs. 1 Nr. 3 HeilBerG erlassen worden ist,
während Fragen der Befreiung vom Notfalldienst nach den §§ 30 und 31 HeilBerG in
der Berufsordnung zu regeln sind. Die Notfalldienstordnung kann die Befreiung
allenfalls nachrichtlich aufführen, ist aber für Nicht-Vertragsärzte nicht maßgebend.
Nach § 26 Abs. 1 Satz 2 der Berufsordnung besteht beim Vorliegen
schwerwiegender Gründe ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über
den Antrag auf Befreiung vom Notfalldienst. Ein schwerwiegender Grund liegt
insbesondere vor, wenn der verpflichtete Arzt an einem klinischen
Bereitschaftsdienst mit Notfallversorgung teilnimmt, § 26 Abs. 1 Satz 3 Teilstrich 3
der Berufsordnung. Diese Voraussetzungen liegen vor, weil der Kläger ausweislich
der vorgelegten Bescheinigung des Evangelischen Krankenhauses Köln-Weyertal
vom 01. August 2007 bis auf Weiteres durchschnittlich einmal im Monat am dortigen
ärztlichen Bereitschaftsdienst teilnimmt. Dieser umfasst die Notfallaufnahme und die
intensivmedizinische Versorgung der internistischen Abteilung und ist nach der
übereinstimmenden Bewertung der Beteiligten, an der zu zweifeln aus Sicht der
Kammer kein Anlass besteht, dem Notfalldienst im Sinne der Notfalldienstordnung
vergleichbar.

34

Der Annahme eines schwerwiegenden Grundes steht nicht entgegen, dass der
Kläger als Facharzt für Innere Medizin niedergelassen ist und eine Praxis betreibt.
Die in § 26 Abs. 1 Satz 4 Berufsordnung geregelte Rückausnahme, dass eine
regelmäßige Praxistätigkeit im Regelfall gegen das Vorliegen eines
schwerwiegenden Grundes spricht, findet für den Kläger keine Anwendung. Sie ist
ohne die erforderliche Ermächtigung in die Berufsordnung aufgenommen worden,
weil sie in dem Heilberufsgesetz keine Stütze findet. In § 31 HeilBerG in der bis zum
November 2007 geltenden Fassung ist für die nähere Regelung in der
Berufsordnung vorgeschrieben, dass schwerwiegende Gründe zu einer Befreiung
führen können, wobei die in der Berufsordnung enthaltenen Regeltatbestände den
Vorgaben des Heilberufsgesetzes entsprechen. Die derzeit geltende Fassung des
§ 31 HeilBerG erwähnt den Begriff des schwerwiegenden Grundes nicht mehr, ohne
dass allerdings erkennbar wäre, dass damit für die hier fraglichen Befreiungsgründe
eine inhaltliche Änderung bezweckt worden sein könnte,

35

vgl. Landtag Nordrhein-Westfalen, Landtagsdrucksache 14/5362, Seite
6.

36

Eine Ermächtigung zum Erlass einer dem § 26 Abs. 1 Satz 4 Berufsordnung
entsprechenden Rückausnahme enthält das Heilberufsgesetz jedoch nicht, sodass
die Beklagte ihre Satzungsbefugnis überschritten hat. Wie oben bereits ausgeführt,
sind einschneidende, das Gesamtbild der beruflichen Betätigung wesentlich
prägende Vorschriften über die Ausübung des Berufs dem Gesetzgeber zumindest in
den Grundzügen vorbehalten. Die Berufspflicht, einen Notfalldienst zu versehen,
stellt für den Arzt einen erheblichen Eingriff in seine freie berufliche Betätigung dar.
Der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG führt dazu, dass der
Gesetzgeber die Voraussetzungen für die Pflichtteilnahme sowie die Bedingungen,
unter denen eine Befreiung zu erteilen ist, zumindest in den Grundzügen festlegen
muss.

37

Vgl. BVerwG a.a.O. .

38

Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Rechtsgrundsätze aufgestellt und
konkret auf den Fall eines niedergelassenen Arztes angewendet, der zugleich als
Belegarzt im Krankenhaus tätig gewesen ist und in dessen klinischem Bereitschaftsdienst Notfälle zu versorgen hatte. Bei dieser vergleichbaren Sachlage und nachdem
der Gesetzgeber einen Katalog an Befreiungsgründen vorgegeben hatte, konnte die
Beklagte angesichts dieser höchstrichterlich geklärten Rechtslage ohne besondere
Ermächtigung keine Rückausnahme schaffen, die die gesetzlich vorgesehenen
Befreiungsgründe faktisch außer Kraft setzt. Denn die regelmäßige Praxistätigkeit ist
die für niedergelassene Ärzte weiterhin die übliche Form der Berufsausübung, und
dass diese Berufsgruppe nach dem Willen des Gesetzgebers vom Notfalldienst
grundsätzlich nicht befreit werden können sollte, ist nicht erkennbar.

39

Dem gefundenen Ergebnis steht auch nicht entgegen, dass die umfassende
Notfalldienstverpflichtung und die in § 2 Abs. 1 Satz 3 NDO geregelte
Rückausnahme nach Ansicht des Bundessozialgerichts,

40

vgl. u.a.: Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 15. September
1977
- 6 RKa 12/77 - , BSGE 44, 260; Urteil vom 06. Februar 2008
- B 6 KA 13/06 R -, zit. nach juris

41

unbedenklich sei. Der Vertragsarzt ist gemäß § 95 SGB V bereits aufgrund
seiner Zulassung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung in dem durch
den Sicherstellungsauftrag festgelegten Umfang verpflichtet. Seine gegenüber Nicht-Vertragsärzten umfassendere Heranziehung ist dieser vertragsärztlichen Bindung
immanent, da diese Bindung eine zusätzliche Einschränkung der Berufsfreiheit mit
sich bringt,

42

vgl. BSG, Urteil vom 12. Oktober 1994 - 6 RKa 29/93 -, zit. nach juris.

43

Daher kann der Kläger im Ergebnis beanspruchen, entsprechend den Vorschriften der Berufsordnung ganz vom Notfalldienst befreit zu werden. Das der
Beklagten zustehende Ermessen kann nur durch eine solche Entscheidung
rechtmäßig ausgeübt werden, weil die Teilnahme am klinischen Bereitschaftsdienst
in der Berufsordnung als Beispielfall eines erheblichen Grundes bestimmt ist und
Gründe für ein Abweichen von diesem Regelfall nicht erkennbar sind. Die Kammer
ist bei ihrer Entscheidung davon ausgegangen, dass die Sache auch im Übrigen
spruchreif im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO gewesen ist und die umfassende
Befreiung des Klägers auszusprechen war. Die nähere Ausgestaltung der Befreiung,
ob und in welchem Abstand beispielsweise der Nachweis über den anderweitig
abgeleisteten Notfalldienst zu erneuern und ob die Befreiung zu befristen ist, obliegt
der Beklagten, die insoweit Nebenbestimmungen im Sinne des § 36 VwVfG NRW
eigenständig regeln kann. Derartige Nebenbestimmungen können von der Beklagten
im Rahmen des ihr eröffneten Ermessens trotz des unbeschränkten Anspruchs auf
Befreiung verfügt werden, sodass sich die Kammer nicht gezwungen sah, die
Beklagte nur zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts zu verpflichten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

44

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m.
§ 709 Sätze 1 und 2 der Zivilprozessordnung.

45

Die Berufung war zuzulassen, weil der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO grundsätzliche Bedeutung zukommt.