Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-06-26, Aktenzeichen 19 E 309/09
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0626.19E309.09.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Gerichtskosten werden für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben.

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Gründe:

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Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der angefochtene Beschluss ist
verfahrensfehlerhaft, weil das Verwaltungsgericht den Antrag auf Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand nicht durch Beschluss ablehnen durfte.

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Dabei kann dahinstehen, ob das Verwaltungsgericht gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 238
Abs. 1 Satz 1 ZPO verpflichtet ist, über den Antrag des Klägers auf Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand (§ 60 VwGO) zusammen mit der Klage zu entscheiden. Nach § 238 Abs. 1
Satz 1 ZPO „ist" das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung mit dem Verfahren
über die nachgeholte Prozesshandlung, hier die verspätete Klage des Klägers, zu entscheiden.
Nach herrschender Meinung folgt daraus die Verpflichtung des Verwaltungsgerichts erster
Instanz, über Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand durch (End-) Urteil zu
entscheiden, soweit es den Antrag ablehnt.

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BVerwG, Beschlüsse vom 8. 4. 1991 - 2 C 32.90 -, juris, Rdn. 10, und vom 26. 6. 1986
- 3 C 46.84 -, DVBl, 1986, 1202; OVG Berlin, Beschluss vom 12. 7. 1989 - 3 L 5/88 -,
NVwZ-RR 1990, 388 (388 f.); Brink, in: Posser/Wolff, VwGO, 2008, § 60 Rdn. 41; Bier, in:
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Oktober 2008, § 60 Rdn. 75; Kopp/
Schenke, VwGO, 15. Aufl., 2007, § 60 Rdn. 37, jeweils m. w. N.

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Nur im Falle der Stattgabe des Wiedereinsetzungsantrages kommt auch eine
Entscheidung durch Zwischenurteil über die Zulässigkeit der Klage gemäß § 109 VwGO in
Betracht.

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Kopp/Schenke, a. a. O., § 109 Rdn. 4, m. w. N.

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Nach der Gegenauffassung hat das Verwaltungsgericht die Wahl, ob es über den
Wiedereinsetzungsantrag durch Urteil oder Beschluss entscheidet.

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BVerwG, Beschluss vom 29. 11. 1963 - V C 20.63 -, BVerwGE 17, 207; Redeker, in:
Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl., 2004, § 60 Rdn. 20, jeweils m. w. N.

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Auch diese Auffassung führt hier dazu, dass der angefochtene Beschluss
verfahrensfehlerhaft ist. Soweit das Verwaltungsgericht die Wahl zwischen einer
Entscheidung durch Urteil oder Beschluss hat, hat es eine Ermessensentscheidung zu treffen.
Dieses Ermessen ist regelmäßig und so auch hier dahin reduziert, dass über den
Wiedereinsetzungsantrag durch Urteil zu entscheiden ist, wenn die Wiedereinsetzung versagt
wird. Dafür spricht der unter anderem in § 173 VwGO i. V. m. § 300 Abs. 1 ZPO zum
Ausdruck kommende Grundsatz der Prozessökonomie. Nach § 300 Abs. 1 ZPO hat das
Gericht ein Endurteil zu erlassen, wenn der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist. So liegt
es aber, wenn der Wiedereinsetzungsantrag abgelehnt wird. In diesem Fall ist der Rechtsstreit
entscheidungsreif, weil die Klage unzulässig ist. Nach Ermessen kommt damit allenfalls unter
Kostengesichtspunkten eine Entscheidung über den abzulehnenden Wiedereinsetzungsantrag
durch Beschluss dann in Betracht, wenn feststeht, dass der Kläger nach Rechtskraft des
Beschlusses seine Klage zurücknimmt.

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Vgl. auch OVG Berlin, Beschluss vom 12. 7. 1989 - 3 L 5/88 -, a. a. O., 389.

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Das lässt sich dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen und ist auch sonst nicht
ersichtlich.

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Der Senat ist gehindert, im vorliegenden Beschwerdeverfahren die nach dem ergänzten
Vortrag des Klägers in seiner Beschwerdebegründung in Betracht kommende
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. In Klageverfahren kann der Senat eine
Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag in der Sache nur im Rahmen eines Antrags
auf Zulassung der Berufung oder einer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung
treffen.

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Vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 12. 7. 1989 - 3 L 5/88 -, a. a. O., 389.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 1 GKG. Danach werden keine Kosten
erhoben, die bei richtiger Sachbehandlung nicht entstanden wären. Letzteres ist hier der Fall.
Der Kläger hätte keinen Anlass zu seiner Beschwerde gehabt, wenn das Verwaltungsgericht
seinen Wiedereinsetzungsantrag durch Urteil abgelehnt hätte.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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