Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-09-07, Aktenzeichen 19 U 83/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0907.19U83.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Kläger waren in den Jahren 1997 und 1998 Franchisenehmer der
im Jahre 1995 gegründeten Beklagten zu 1). Sie schlossen sich Ende
des Jahres 1998 zum Zwecke der gemeinsamen Interessenwahrnehmung
gegenüber den Beklagten zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts
zusammen und traten an diese sämtliche Ansprüche gegen die
Beklagten ab (Anlage K 2). Mit der Klage begehren sie die
Rückzahlung geleisteter Eintritts- und laufender Franchisegebühren
sowie der Gebühren für den Erwerb von Software.

3

Der Beklagte zu 2) war von Mai 1997 bis November 1999
Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und deren alleiniger
Gesellschafter. In den Jahren 1991 bis 1995 war er als Vertreter,
seine Ehefrau als Franchisenehmerin bei einer Firma D. F. GmbH in
P. tätig, deren Geschäftsgegenstand mit dem der Beklagten zu 1)
identisch ist. 1995 gründete er die Beklagte zu 1) als
Konkurrenzunternehmen, zunächst mit Sitz in K., H. 117 a (M.). In
der Folgezeit kam es zu wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzungen
mit der Firma D. F. GmbH. Für die Beklagte zu 1) wurde zunächst ein
Herr C. zum Geschäftsführer bestellt. Im November 1997 verlegte die
Gesellschaft ihren Sitz nach T., M.straße 5. Die Anmeldung einer
Kapitalerhöhung im April 1999 zum Zwecke der Verschmelzung der
Beklagten zu 1) mit einer in K. ansässigen Firma S.E. GmbH, deren
Gesellschafter und Geschäftsführer die Eheleute E. waren, wurde
durch Beschluss des Amtsgerichts Siegburg vom 31. August 1999
zurückgewiesen. Daraufhin wurde die S.E. GmbH umfirmiert in die M.
F. GmbH mit Sitz in K. (HRB 27027 AG Köln), die fortan von dem
Beklagten zu 2) als Geschäftsführer mit nunmehr identischem
Geschäftszweck wie die Beklagten zu 1) betrieben wurde.

4

Am 11. November 1999 wurde als neuer alleiniger Geschäftsführer
der Beklagten zu 1) H.G., M. C./S., eingetragen, dem der Beklagte
zu 2) seinen Geschäftsanteil von nominell 400.000,00 DM für nur
1,00 DM verkauft hatte. Die Beklagte zu 1) meldete das Gewerbe bei
der Stadt T. am 17. Februar 2000 wegen Sitzverlegung nach Spanien
ab und gab an, den Betrieb in T. am 2. November 1999 aufgegeben zu
haben. Später teilte sie mit, die Abmeldung sei irrtümlich erfolgt,
das Gewerbe sei nicht aufgegeben, sondern lediglich die Anschrift
in T. verlegt worden.

5

Am 7. November 2000 wurde K.O., L.C., M./Spanien als alleiniger
Geschäftsführer in das Handelsregister eingetragen. Inzwischen
betreibt die Beklagte zu 1) ihre Geschäfte von B. aus; eine
Eintragung im dortigen Handelsregister ist noch nicht erfolgt.

6

Die Beklagte zu 1) vertrieb ab 1995 ein von ihr auf der
Grundlage der bei der D. F. GmbH von dem Beklagten zu 2) und seiner
Ehefrau gesammelten Erfahrungen entwickeltes Konzept zur
Überarbeitung laufender Finanz-, Lohn- und Gehaltsbuchhaltung sowie
ein Dienstleistungskonzept für damit in Verbindung stehende
Aufgabenstellungen unter der Bezeichnung M. im F.weg. Mit diesem
System sollten die Franchisenehmer ihren potentiellen Kunden die
Verbuchung aller Geschäftsvorfälle sowie alle damit
zusammenhängenden Arbeiten anbieten.

7

Im Einzelnen schlossen die Kläger mit der Beklagten zu 1) in der
Zeit von Juni 1997 bis August 1998 folgende
Partnerschaftsverträge:

8

Name
Abschluss
Beginn

12/97
01/98

10/97
01/98

11/97
01/98

11/97
01/98

03/98
05/98

12/97
02/98

07/97
08/97

06/97
07/97

06/97
08/97

08/98
10/98

08/98
10/98

9

Die formularmäßig gestalteten Partnerschaftsverträge
berechtigten die Kläger als Franchisenehmer zur Nutzung des
Konzepts in ihrem jeweiligen Vertragsgebiet (1.1.).
Grundvoraussetzung für die Teilnahme der Franchisenehmer am System
war für die Kläger zu 1. bis 9. der Erwerb des
M.-Finanzbuchhaltungs-Programms, welches aus Software zur
Verarbeitung der laufenden Finanzbuchhaltung gemäß § 6 StBerG,
Lohn- und Gehaltsbuchhaltung und zur Fakturierung im Eigen- und
Kundenauftrag in der jeweils aktuellsten Version bestehen und mit
gesondertem Kaufvertrag bzw. Rechnung erworben werden sollte. Für
die Software berechnete die Beklagte zu 1) 9.900,00 DM netto sowie
300,00 DM netto für die Softwareinstallation. Ab Sommer 1998 wurde
diese Software - so auch den Klägern zu 10. und 11. - kostenlos zur
Verfügung gestellt (1.2.). Die Kläger zu 1. bis 9. hatten eine
Eintrittsgebühr von 4.000,00 DM zu entrichten und eine laufende
Gebühr, die in den ersten 3 Monaten 300,00 DM, danach 600,00 DM
netto betrug. Die Kläger zu 10. und 11. mussten eine
Eintrittsgebühr von 10.000,00 DM und monatliche Gebühren von 300,00
DM netto, ab dem 4. Monat eine zusätzliche Umsatzbeteiligung zahlen
(5.1. und 5.2.). Die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung
waren in § 6.4. geregelt. Wegen der Einzelheiten dieser Verträge
wird auf das Anlagenkonvolut K 1 Bezug genommen.

10

Die Kläger zu 1. bis 9. haben an Eintrittsgebühr, Gebühren für
die Software und laufenden F.gebühren insgesamt 131.854,62 DM
gezahlt. Nachdem der Kläger zu 6. mit Schreiben vom 27. Juli/ 7.
August 1998 die unstreitig fehlende D.-Schnittstelle zum Anlass der
Kündigung seines Vertrages genommen hatte, erklärten die Kläger zu
1. bis 5. und 7. bis 9. Ende August/Anfang September 1998 die
Anfechtung und Kündigung der Verträge; die Kläger zu 10. und 11.
teilten fernmündlich mit, die Beklagte solle die Verträge "in den
Reißwolf stecken und die Angelegenheit damit als erledigt ansehen".
Mit anwaltlichem Schreiben vom 21. Oktober 1998 sprachen sie erneut
die Anfechtung der Verträge wegen arglistiger Täuschung, hilfsweise
die fristlose Kündigung aus, die sie in der Klageschrift
vorsorglich wiederholt haben.

11

Die Kläger haben behauptet, die Beklagten hätten ihnen vor
Vertragsschluss insbesondere auch in ihrem Informationsmaterial
bewusst unrichtige Angaben gemacht. Die ihnen zugesicherte Zahl der
M.Franchisenehmer sei nicht richtig gewesen. Die zugesicherte
D.-Schnittstelle sei nicht vorhanden gewesen, auch nicht die
vorgegebene Zahl von 10 bis 20 Mandanten. Die von der Beklagten zu
1) zugesagten Provisionszahlungen (3.7.) für vermittelte
Steuerberater seien gesetzeswidrig, Formulare zur
Lohnsteueranmeldung seien entgegen der Behauptung der Beklagten zu
1) von der O.K. nicht im August 1995 genehmigt worden.
Serviceleistungen und Schulungen habe die Beklagte zu 1) nicht
ordnungsgemäß durchgeführt. Das M.-Handbuch sei nur online ohne die
Möglichkeit des Ausdrucks zur Verfügung gestellt worden. Zugesagte
Werbemaßnahmen seien nicht durchgeführt worden, die
Eurotauglichkeit des Systems sei nicht gegeben gewesen. Die
System-Software weise derart gravierende Mängel auf, dass eine
vertragsgerechte Nutzung des Systems zu keinem Zeitpunkt möglich
gewesen sei. Wegen der Einzelheiten der gerügten Mängel wird auf GA
15 bis 17 und 116 bis 119 Bezug genommen. Im Jahre 1997 habe es
noch keine online-Hilfen und Hotlines der Beklagten zu 1) gegeben.
Schließlich hätten die Beklagten ihnen unter Lizenzverletzung
hergestellte Software zur Verfügung gestellt.

12

Die Kläger haben - nach Rücknahme der Klage gegen die Beklagte
zu 1) in Höhe eines Betrages von 17.500,00 DM - beantragt,

13

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie
114.354,62 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 25. Februar 1999 zu
zahlen,

14

den Beklagten zu 2) darüber hinaus zu verurteilen, an sie einen
weiteren Betrag von 17.500,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 25.
Februar 1999 zu zahlen.

15

Die Beklagten haben beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Sie haben die Auffassung vertreten, den Klägern stehe weder ein
Anfechtungs- noch ein Kündigungsrecht zu. Die Werbematerialien
hätten einem Teil der Kläger vor Vertragsschluss nicht vorgelegen.
Die Zeitschrift "J.", Ausgabe März 1997 sei den Klägern nicht von
Seiten der Beklagten übermittelt worden. Die Zahl der
Franchisenehmer und M.-Franchisenehmer sei zutreffend angegeben
worden. Die D.-Schnittstelle sei programmiert worden; erst spätere
Fehler hätten eine Neuprogrammierung erforderlich gemacht. Im
Übrigen funktioniere die Software, die ständig verbessert und
aktualisiert worden sei und von der die entsprechenden updates den
Franchisenehmern überlassen worden seien, einwandfrei.

18

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses wird auf das
Protokoll des Sachverständigen S. zum Ortstermin vom 13. Dezember
1999, auf sein schriftliches Teilgutachten vom 4. April 2000 und
auf das Sitzungsprotokoll vom 29. September 2000 verwiesen.

19

Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1) - mit
einem Schreibfehler hinsichtlich des Zinszeitpunkts - stattgegeben
und die Klage gegen den Beklagten zu 2) abgewiesen. Es hat die
Auffassung vertreten, die Kläger hätten die Partnerschaftsverträge
aus wichtigem Grund kündigen dürfen, weil die ihnen überlassene
Software nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen
derart mangelhaft gewesen sei, dass die Beklagte ihre grundlegende
Vertragspflicht in grobem Umfang verletzt habe. Da die
Geschäftsgrundlage des Vertrages wegen der von Anfang an nicht
tauglichen Software weggefallen sei, könnten die Kläger auch
Rückzahlung der Eintrittgebühr, der Franchisegebühren und der
Beträge für die Software verlangen. Die Klage gegen den Beklagten
zu 2) sei hingegen unbegründet, weil die Kläger keine Tatsachen
vorgetragen hätten, aus denen sich die Inanspruchnahme eines
persönlichen Vertrauens des Beklagten als Geschäftsführer und
Gesellschafter der Beklagten zu 1) ergebe. Es komme daher weder
eine Haftung aus culpa in contrahendo noch eine Durchgriffshaftung
gegen den Beklagten zu 2) in Betracht.

20

Gegen dieses Urteil, wegen dessen Einzelheiten auf GA 270 ff.
verwiesen wird, haben die Kläger und die Beklagte zu 1) jeweils
form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese rechtzeitig und
formgerecht begründet. Die Kläger begehren darüber hinaus im Wege
der (unselbständigen) Anschlussberufung die Korrektur des
Zinszeitpunktes.

21

Die Kläger sind der Auffassung, die von der Beklagten zu 1)
eingelegte Berufung sei unzulässig. Die Prozessvollmacht der
Beklagten zu 1) werde bestritten. Die Beklagte zu 1) sei auch nicht
mehr parteifähig, weil sie keinen Firmensitz mehr in Deutschland
habe; deshalb müsse ihre Berufung bereits als unzulässig verworfen
werden. Das OLG Hamm habe eine Berufung der Beklagten zu 1)
zurückgewiesen, weil diese ihre Parteifähigkeit nicht dargetan habe
(Urteil vom 27. Oktober 2000 - 11 U 174/00 -, GA 547 ff.). Die
Beklagte zu 1) sei im Inland "untergetaucht" und habe keinen
Betriebs- und Verwaltungssitz mehr. Aktivprozesse führe inzwischen
die Ehefrau des Beklagten zu 2) aus abgetretenem Recht.

22

Die Berufung der Beklagten zu 1) sei jedenfalls unbegründet.

23

Der Beklagten zu 1) seien die Anfechtungs- und Kündigungsgründe
seit langem bekannt gewesen. Zwei Franchisenehmer seien deshalb
nach massiven schriftlichen Beanstandungen bereits ausgeschieden
gewesen, die Kläger hätten sich schriftlich und laufend telefonisch
mit Hilfegesuchen und Fehlermeldungen an die Beklagte zu 1)
gewandt, der Programmierer M. sei Ende 1998 deshalb ausgeschieden.
Der Schriftwechsel mit J.W. im März 1997 belege, wie unausgereift
das Programm gewesen sei, dass es vielmehr erst mit Hilfe der
Franchisenehmer "learning by doing" habe entwickelt werden sollen.
Der Widerruf des M.F.-Vertrages durch W. und der mit ihm
geschlossene Auflösungsvertrag vom 25. Juli 1997 hätten zeitgleich
mit den Vertragsabschlüssen der Kläger zu 7. bis 9. stattgefunden.
Nach dem Ausscheiden der Programmierer M. und W. aus den Diensten
der Beklagten zu 1) hätten die Kläger zu 3., 7. und 9. sowie ein
weiteren Franchisenehmer am 18. Dezember 1997 schriftlich ihre
Zweifel hinsichtlich der weiteren Zusammenarbeit zum Ausdruck
gebracht. Der M.-Franchisenehmer H. habe Ende Dezember 1997 sein
Ausscheiden und im April 1998 unter ausführlicher Beschreibung
aller Mängel des F.- und Software-Systems die Anfechtung aller
Verträge erklärt. Der Kläger zu 6. habe im Juli/August 1998 das
Fehlen der D.-Schnittstelle und die mangelnde Eurotauglichkeit
sowie die fehlende Dokumentation zum Einarbeiten gerügt.
Telefonische und persönliche Gespräche der Kläger mit den neuen
Programmierern H. und M. wegen Absturzes des Programms oder Fehlern
hätten nur zur Produktion neuer Fehler geführt. Erst nach und nach
seien die unzähligen Schwierigkeiten bei der Anwendung der Software
erkennbar geworden. Insgesamt seien die Kläger höchst unzufrieden
gewesen und hätten nicht nicht einmal so viel Aufträge gehabt, dass
die Erlöse daraus die laufenden F.gebühren gedeckt hätten. Dem
Kläger zu 9. sei nach zahlreichen Fehlermeldungen im Juni/Juli 1998
vorgeschlagen worden, seine komplette EDV-Buchhaltung an die
Beklagte per offene Datenleitung zu überspielen, wo diese ohne
Datensicherheit und Datenschutz hätte überarbeitet werden sollen,
weil so viele Fehler darin enthalten waren. Der Kläger zu 9. sei
empört gewesen und habe sich darauf von der Beklagten zu 1) gelöst.
Weil die Kläger seitens der Beklagten keine effektive Hilfe
erhalten hätten, hätten sie sich im Sommer 1998 getroffen, und
nicht, weil der Kläger zu 6. sie grundlos zur Kündigung habe
bewegen wollen. Auch die Firma D. F. in P. habe sie nicht
abgeworben.

24

Die Anfechtung sei auch fristgerecht erklärt worden. Sie hätten
erst nach und nach Detailkenntnisse erworben, nicht alle Funktionen
des Softwaresystems seien von Anfang an benutzt worden, weil sie
erst begonnen hätten, ihre berufliche Tätigkeit aufzubauen. Die
Beklagte zu 1) habe auch stets behauptet, es handele sich um
Bedienungsfehler, und auftauchende Bedenken zerstreut. Der "Bluff"
sei frühestens im Sommer 1998 sicher erkennbar gewesen, als sie
durch den gemeinsamen Erfahrungsaustausch festgestellt hätten, dass
der Fehler nicht bei ihnen gelegen habe. Angesichts der Schwere der
Pflichtverstöße habe es auch keiner vorangehenden Abmahnungen
bedurft.

25

Die Beklagten hätten sie durch die arglistige Täuschung bewegt,
den Partnerschaftsvertrag abzuschließen und die Software zu kaufen.
Zum Zeitpunkt der Vertragsschlüsse habe es - mit Ausnahme der
Ehefrau des Beklagten zu 2) - keinen M.-Franchisenehmer gegeben,
weil W. und H. bereits ausgeschieden gewesen seien. Neben ihnen
seien auch nur zwei weitere Franchisenehmer vorhanden gewesen. Die
Qualität und Erprobtheit der Software, insbesondere das
Vorhandensein einer D.-Schnittstelle, die bis August 1998 nicht
hergestellt worden sei, und die Datensicherheit und Kompatibilität
der Daten sei von den Beklagten vorgespiegelt worden, obwohl es
hierzu mit dem ersten Franchisenehmer bereits eine
Auseinandersetzung gegeben habe. Die von dem Gutachter S. in seinem
Teilgutachten festgestellten Mängel seien gravierend. Die vom
Sachverständigen überprüfte "Version B." sei dem Kläger zu 3. erst
am 3. August 1998, etwa drei Wochen vor der Anfechtung/Kündigung
des Vertrages, übersandt worden. Die vom Sachverständigen genau
bezeichnete Version "August 1998 Nr. 0.993" habe die Beklagte zu 1)
zunächst nicht als Testversion beanstandet, sondern erst nach
Eingang des Teilgutachtens. In dem Parallelverfahren 19 U 53/01 OLG
Köln habe sie sich nicht gegen die Heranziehung der Programmversion
B. gewandt. Sie habe auch nicht dargelegt, worin der Unterschied zu
der angeblichen "Original-Version" bestanden habe. Es werde auch
bestritten, dass die Beklagte zu 1) damals eine Test- und eine
Produktionsversion besessen habe.

26

Die vom Sachverständigen festgestellten Mängel beruhten auch
nicht auf Bedienungsfehlern des Sachverständigen; auch im
Parallelverfahren 19 U 53/01 OLG Köln habe der Sachverständige die
entsprechenden Fehler festgestellt. Der Sachverständige habe
ausgeführt, dass entweder Fehler im Programm oder eine
unzureichende Dokumentation gegeben seien; beides gehe zu Lasten
der Beklagten zu 1). Im Übrigen müssten sich die Beklagten an ihrem
Vortrag im Schriftsatz vom 16. April 1999 zur Identität der
Softwareversionen festhalten lassen.

27

Das Verfahren der Beweisaufnahme habe auch den Anspruch der
Beklagten auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Wegen der
Einzelheiten des Vortrags der Kläger hierzu wird auf GA 534 ff.
verwiesen.

28

Der Hinweis der Beklagten auf § 477 BGB gehe fehl. Selbst wenn
man von der Wirksamkeit der Verträge ausgehe, so führe die
Mehrschichtigkeit dieser Verträge nicht zur Anwendung des § 477
BGB; vielmehr sei eine rechtliche Einheit anzunehmen.

29

Die Kläger müssten sich auch für die Nutzung der Software nichts
anrechnen lassen. Denn sie hätten hieraus keine Vorteile gezogen.
Durch die Kosten für den Erwerb der Software, Kreditkosten, hohe
Telefongebühren und die laufenden F.kosten hätten sie in den
Monaten der Benutzung der Software keinen Überschuss erzielen
können.

30

Hingegen habe das Landgericht die Klage gegen den Beklagten zu
2) zu Unrecht abgewiesen. Dieser hafte neben der Beklagten zu 1)
aus culpa in contrahendo und aus unerlaubter Handlung. Der Beklagte
zu 2) habe sich von Anfang an, über seine Geschäftsführerstellung
bei der Beklagten zu 1) weit hinaus, als besonderer Vertrauensmann
und Gewährsträger für jeden der Kläger in diesem F.-System
ausgegeben. Er habe sich als Garant für den Erfolg seines erprobten
Systems dargestellt. Alle Kläger hätten den "vollmundigen"
Beklagten zu 2), damals Alleingesellschafter der Beklagten zu 1),
als ihren Vertragspartner angesehen. Der Beklagte zu 2) sei als
alleiniger geschäftsführender Gesellschafter auch faktisch und
wirtschaftlich mit der Beklagten zu 1) identisch gewesen und habe
ausschließlich eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt. Durch
seine bewusst falschen Zusicherungen über Eignung, Erprobung,
Ausgereiftheit und Verbreitungsgrad des Software und F.-Systems
habe er schließlich zu eigenem Vorteil und zum Vorteil der
Beklagten zu 1) einen Eingehungsbetrug gegenüber den Klägern
begangen.

31

Die Kläger, allesamt nicht mehr ganz jung, qualifiziert
ausgebildet und berufserfahren, aber - mit zwei Ausnahmen - damals
arbeitslos, hätten erhofft, mit einer ausgereiften und einer den
Grundsätzen EDV-gestützter Buchführung (GoBS) entsprechenden
Software eine neue, sichere Existenz zu gründen. Es sei ihnen nicht
um den Erwerb eines Buchhaltungs- und Lohnprogramms gegangen.
Solche Programme seien schon 1997 preiswert für 150,00 bis 180,00
DM monatlich zu mieten gewesen. Ihnen sei vielmehr an einer
Sicherheit in einem erprobten F.-System gelegen gewesen, wie in der
grauen Werbemappe der Beklagten zu 1) angepriesen. Auf den
Beklagten zu 2) seien sie im Frühjahr 1997 aufmerksam geworden, und
zwar auf der C. in H., der Internationalen F.-Messe in F. und durch
Annoncen in Fach- und sonstigen Zeitschriften sowie die W.-CD des
Z.. Die Vertragsverhandlungen seien stets nach gleichem Muster
abgelaufen: Jedem der Kläger sei zunächst eine graue Mappe
übersandt worden, vielen auch noch die Mappe "Die M. System
Software". Im Anschluss habe der Beklagte zu 2) mit jedem der
Kläger ein persönliches Gespräch in K. (M.) oder T. geführt und die
Kläger anschließend zumeist noch eingeladen oder in ihrer
Privatwohnung aufgesucht und auch zu den Banken begleitet. Dabei
habe er "sein" System als erprobt und höchst effektiv angepriesen,
seine persönliche Unterstützung mit Werbekampagnen und in der
Vermittlung von Kontakten zu Steuerberatern zugesagt und sein
persönliches "K.-h." betont. Das Unternehmen sei zwar relativ jung,
"sein" F.-System aber seit langem erprobt. Bei den Gesprächen habe
er auch den Eindruck verfestigt, dass die teure Software den GoBS
entspreche. Er habe die besondere überregionale Bedeutung für M.
hervorgehoben, die eine leichte Kundenakquisition ermögliche, den
ganz erfahrenen Kreis von Franchisenehmern, die Verbreitung seines
Systems, die Arbeit der M.-Franchisenehmer und die Größe des
Systems in den rosigsten Farben ausgemalt, habe von "seinem"
"TOPP-System" gesprochen, das ständig von "O." überprüft und
aktualisiert werde. Die "Super-Qualität" der Software und das
Vorhandensein einer voll funktionsfähigen D.-Schnittstelle habe er
besonders betont; er habe ein "Rundum-Sorglos-System" entwickelt
mit zur Datenübertragung abgestimmten Modulen. Es sei gerade Ziel
des Buchhaltungsprogramms gewesen, dass die Franchisenehmer
Steuerberatern zuarbeiten könnten und die gebuchten Daten zum
Jahresende kompatibel seien. Die Deutsche Ausgleichsbank empfehle
diese Form der Existenzgründung, "er" sei auch ordentliches
Mitglied im Deutschen F.-Verband. Bedenken, die über den früheren
Franchisenehmer W. an einzelne Kläger herangetragen worden seien,
habe er als Gerüchte abgetan. Obwohl es bei den ersten Gesprächen
weniger als eine Handvoll Franchisenehmer gegeben habe und seine
Ehefrau die einzige M.-Franchisenehmerin gewesen sei, habe er
erklärt, es gebe viele erfolgreiche Franchisenehmer, und es kämen
ständig neue dazu. Wenn etwas nicht klappen würde, werde er sich
persönlich darum kümmern. In Wirklichkeit habe W. schon im März
1997 seinen Vertrag gekündigt gehabt und gegen die Zusicherung,
seine negativen Feststellungen bezüglich der D.-Schnittstelle und
sonstiger Mängel geheim zu halten, seine Zahlungen an die Beklagten
zurückerhalten.

32

Wegen der von den Klägern hierzu vorgetragenen Einzelheiten wird
auf GA 355 bis 366 und GA 375 bis 383 verwiesen.

33

Die Kläger beantragen,

34

die Berufung der Beklagten zu 1) als unzulässig zu verwerfen,
hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen,

35

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die
Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, an die Kläger 114.354,62 DM
nebst 4% Zinsen seit dem 25. Februar 1999 zu zahlen,

36

ihnen zu gestatten, eine Sicherheit auch durch Bankbürgschaft zu
erbringen.

37

Die Beklagte zu 1) beantragt,

38

das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Klage
auch gegen die Beklagte zu 1) abgewiesen wird,

39

die Anschlussberufung der Kläger zurückzuweisen,

40

ihr zu gestatten, eine Sicherheit auch durch Bankbürgschaft zu
erbringen.

41

Der Beklagte zu 2) beantragt,

42

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

43

Die Beklagte zu 1) behauptet, sie habe ihren Sitz nicht nach
Spanien verlegt, sondern beibehalten und übe ihre
Verwaltungsaufgaben in der Bundesrepublik aus. Sie habe ihren
Firmensitz jetzt nach B. verlegt, wo sich auch ihr Geschäftsraum
befinde. Die Änderung im Handelsregister werde allerdings erst
erfolgen, wenn das derzeit beim Amtsgericht Siegburg schwebende
Amtslöschungsverfahren seine Beendigung gefunden habe. Einen
satzungsändernden Beschluss über eine Sitzverlegung ins Ausland
habe es nicht gegeben. Der frühere Geschäftsführer G. und der
jetzige Geschäftsführer O. hielten sich regelmäßig in der
Bundesrepublik auf. Generalbevollmächtigter sei der in Deutschland
wohnhafte W.K. sowie ein Zustellungsbevollmächtigter in B.. Mangels
Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes ins Ausland bestünden
keine Bedenken an ihrer Parteifähigkeit, die im Übrigen zur
Unzulässigkeit der Klage führen müssten. Jedenfalls müsse der Senat
ebenso wie das OLG Celle (GA 644) die Sache bis zur Entscheidung
des Europäischen Gerichtshofs auf den Vorlagebeschluss des
Bundesgerichtshofs vom 30. März 2000 (VII ZR 370/98) in Sachen BGH
EuZW 00/413 aussetzen.

44

Die Klage stelle sich als Ergebnis der Einflussnahme der Firma
D. F. in P. auf die Kläger, allen voran den Kläger zu 6., dar.
Dieser habe bei einem Treffen allen ihm bekannten Franchisenehmer
am 26. oder 27. August 1998 nahegelegt, zur Firma D. F. GmbH zu
wechseln. Da man ad hoc keine Gründe für eine Kündigung gehabt
habe, habe man zunächst ohne Angabe von Gründen angefochten und
gekündigt, um anschließend der D. F. GmbH die Software zur
Überprüfung zu überlassen, damit dort Defizite gefunden oder
konstruiert werden könnten. Erst dann habe man unter dem 21.
Oktober 1998 erneut gekündigt und angefochten (Anlage K 3). Wegen
dieses Verhaltens seien gegen den Kläger zu 6. fünf einstweilige
Verfügungen des LG Dortmund ergangen.

45

Mängel der Software lägen nicht vor. Die Beklagte zu 1) verfüge
über zwei Versionen, eine "offene" Test- und eine "geschlossene"
Produktionsversion, bei der Zugriffe mit Access-Befehlen auf die
Datenbank und damit ein Verstoß gegen das "Radierverbot" nicht
möglich sei. Die dem Sachverständigen vorgelegte Version des
Klägers B. sei entweder nachträglich manipuliert und damit geöffnet
oder B. auf Grund besonderer Umstände in Form einer Testversion
geliefert worden. Mit der sonst von der Beklagten zu 1)
ausgelieferten Produktionsversion sei sie nicht identisch. Die
Sicherung gegen nachträgliche Eingriffe, die Veränderung von einer
"Testversion" in eine "Produktionsversion" lasse sich mit
geringstem Aufwand bewerkstelligen. Das "Programm B." sei auch
nicht repräsentativ. Zu Unrecht habe das Landgericht sie an ihrem
Vorbringen im Schriftsatz vom 16. April 1999 festgehalten, bei
dessen Abfassung keiner daran gedacht habe, dass ausgerechnet die
"Software B." untersucht werden würde. Der Sonderfall sei Anfang
August 1998 eingetreten, weil diesem anstelle eines verloren
gegangenen Programms entweder eine nachträglich manipulierte
Version oder von vorneherein ein offene Neulieferung erteilt worden
sei, wovon der Beklagte zu 2) und seine Ehefrau nichts gewusst
hätten.

46

Die von dem Sachverständigen festgestellten Defizite an der
Verfahrensdokumentation seien nicht zutreffend. Fast alle
Hersteller von F.-Software installierten die Software auf dem PC
des Franchisenehmers und lieferten ein Handbuch dazu; weitere
Unterstützung erfolge durch online-Hilfen, die auch die Beklagte zu
1) biete und telefonische Hotlines sowie einen internet-basierten
Service. Nur für die Betriebsprüfer der Finanzbehörden werde eine
Verfahrensdokumentation bereit gehalten, die sie einem
Sachverständigen auch zur Verfügung stellen könne; zumeist
verzichte der Betriebsprüfer aber auf die Einsichtnahme. Zur
Auslieferung dieser Dokumentation an den Anwender sei sie nicht
verpflichtet. Auch im Übrigen lägen Verständnisschwierigkeiten des
Sachverständigen in der Buchhaltungsmaterie vor. Die Gewinn- und
Verlustrechnung sei bei ordnungsgemäßer Parametrierung fehlerfrei,
die angeblichen Mängel bei der Einrichtung von Steuerschlüsseln
beruhe ebenfalls auf Bedienungsfehlern, die über die Hotline sofort
lösbar gewesen wären. Insgesamt beruhten die aufgezeigten Mängel
auf mangelnder Erfahrung des Sachverständigen mit der
Buchführungsmaterie und der Einseitigkeit des Ortstermins, an
dessen Teilnahme die Beklagten unverschuldet gehindert gewesen
seien (GA 423 ff.); die Mängel hätten jedenfalls leicht über die
Hotline behoben werden können.

47

Im Übrigen hätten die Kläger zu 1. bis 9. die von ihnen gekaufte
Software mehr als sechs Monate genutzt und - bis auf den Kläger zu
6. - keine Rügen vorgebracht. Die Rüge des Klägers zu 6. betreffend
die D.-Schnittstelle sei auch erst sechs Monate nach der Lieferung
vorgebracht worden. Gewährleistungsansprüche im Zusammenhang mit
dem Erwerb der Software seien daher nach § 477 BGB verjährt.

48

Schließlich sei auch eine Abmahnung der Beklagten vor Ausspruch
der Kündigung nicht entbehrlich gewesen. Eine sofortige
Unzumutbarkeit habe nicht vorgelegen, die Hauptmängel seien erst
"nachgeschoben" worden, sie seien auch nicht gravierend
gewesen.

49

Die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage kämen nicht
zur Anwendung. Die Geschäftsgrundlage habe sich nicht geändert;
sämtliche Umstände hätten bei Vertragsbeginn bereits vorgelegen. Im
Übrigen hätten die Kläger durch die Nutzung der Software Vorteile
gehabt, die in Anrechnung zu bringen seien.

50

Die Klage gegen den Beklagten zu 2) könne keinen Erfolg haben.
Er selbst habe sich, auch wenn er durch die jahrelange
Zusammenarbeit mit seiner Frau Fachwissen erworben habe, dem
Vertrieb und dem M.ing gewidmet. Er habe den Interessenten häufig
allgemeine und kaufmännische Erläuterungen erteilt, während seine
Ehefrau die Programme und die Fachmaterie demonstriert und
erläutert habe. Er habe weder "sein" K.-h. noch "seine"
exzeptionelle Software angepriesen noch besondere überregionale
Werbung durch die M. hervorgehoben noch das Konzept als "sein"
System , "sein K." oder "T.-System" bezeichnet und auch nicht
erklärt, die Software sei von "Super-Qualität" ein
"Rundum-Sorglos-System" und werde ständig von "O." geprüft. Nur auf
ausdrücklichen Wunsch habe er die Kläger in ihrer Privatwohnung
aufgesucht. Zunächst hätten die Interessenten Informationsmaterial
erhalten. Anschließend habe regelmäßig eine Präsentation in den
Geschäftsräumen der Beklagten zu 1) stattgefunden, bei der die
allgemeine Situation, die Chancen bei der Eröffnung eines
Buchführungsbüros unter kaufmännischen Gesichtspunkten und die
Software vorgestellt worden seien. Dann seien die besondere
Situation des einzelnen Bewerbers und seine Wünsche erörtert
worden. Dabei sei es zur Darstellung der aktuellen bundesweiten
Verbreitung des Konzepts gekommen; den Bewerbern sei empfohlen
worden, sich beim nächstresidierenden Franchisenehmer zu
unterrichten, der ihm namentlich genannt worden sei. Jeder
Interessent sei über die aktuelle Zahl der Franchisenehmer und
M.-Franchisenehmer unterrichtet worden. Die Kläger seien
ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass sie noch zu den
Pionieren des Konzepts gehörten und deshalb für das zukünftige
Wachstum und die angestrebte Steigerung der Zahl der
Franchisenehmer eine bedeutende Rolle spielten. Es sei nicht
richtig, dass der Beklagte zu 2) oder ein anderer Mitarbeiter von
"erfahrerer Partnerschaft in einem F.-System", einem "ausgereiften
F.-System" oder persönlicher Unterstützung mit Werbekampagnen und
Vermittlung von Kontakten zu Steuerberatern gesprochen hätte.
Ebenso wenig habe der Beklagte zu 2) erklärt, es werde ein Leichtes
sein, die notwendigen 20 Kunden mit einem Umsatz von 100.000 DM zu
erreichen. Die Kläger seien nicht zum Vertragsabschluss gedrängt
worden; vielmehr sei ihnen in der Regel eine Bedenkzeit empfohlen
worden. Die Kläger seien auch während der Vertragslaufzeit
zufrieden gewesen. Die Klägerin zu 5. habe noch im August 1998
erklärt, voll ausgelastet zu sein und keine Mandanten mehr annehmen
zu können. Wegen der Einzelheiten des Vortrags wird auf GA 583 ff.
Bezug genommen.

51

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die beigezogenen Akten
verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen
sind.

52

Die Beklagten haben nach Schluss der mündlichen Verhandlung
unter dem 4. und 11. Juli 2001 ihnen nachgelassene Schriftsätze
eingereicht, wegen deren Inhalts auf GA 663 ff. und GA 680ff. Bezug
genommen wird.

53

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

54

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) ist nicht begründet.
Berufung und Anschlussberufung der Kläger haben hingegen
Erfolg.

55

I.

56

1.

57

Die Berufung der Beklagten zu 1) ist zulässig. Die von den
Klägerin vorgetragenen Bedenken an einer wirksamen Prozessvollmacht
und hinsichtlich der Parteifähigkeit der Beklagten zu 1) erweisen
sich als nicht begründet.

58

a)

59

Auf die Rüge der Kläger hat die Beklagte zu 1) eine am 23. März
2000 erteilte notarielle Vollmacht ihres damaligen Geschäftsführer
G. vorgelegt, mit der dieser den Beklagten zu 2) zur Abgabe von
Erklärungen und Erteilung von Vollmachten in außergerichtlichen und
gerichtlichen Auseinandersetzungen mit Franchisenehmern betreffend
vor dem 2. November 1999 abgeschlossene Verträge (GA 646 f.)
bevollmächtigt hat. Der Beklagte zu 2) hat unter Bezugnahme auf
diese Vollmacht auch im Namen der Beklagten zu 1) eine wirksame
Prozessvollmacht für das Berufungsverfahren erteilt (GA 645).

60

b)

61

Entgegen der Ansicht der Kläger scheitert die Berufung der
Beklagten zu 1) auch nicht an deren mangelnder Parteifähigkeit. Die
fehlende Parteifähigkeit der Beklagten zu 1) hätte nicht zur Folge,
dass ihr Rechtsmittel unzulässig würde, sondern dass die Klage als
unzulässig abzuweisen wäre. Für die Zulässigkeit des Rechtsmittels
spielt es nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,
der sich der Senat anschließt, keine Rolle, ob die möglicherweise
prozessunfähige Partei eine andere Sach- oder eine
Prozessentscheidung erstrebt (BGH NJW 2000, 289, 291; vgl. auch OLG
Hamm, Urteil vom 27. Oktober 2000 - 11 U 174/00).

62

Auch wenn die Kläger mit ihren Behauptungen, die Beklagte zu 1)
habe ihren Sitz nach Spanien verlegt, die Zulässigkeit ihrer
eigenen Klage in Frage stellen, liegen doch im vorliegenden
Rechtsstreit keine zureichenden Anhaltspunkte für einen von Amts
wegen zu beachtenden Verlust der Parteifähigkeit durch Verlegung
des tatsächlichen Verwaltungssitzes ins Ausland vor. Ein solcher
Verlust kommt deshalb in Betracht, weil, folgt man der sog.
Sitztheorie, die Frage der Rechts- und Parteifähigkeit nach
ausländischem Recht beurteilt werden müsste. Es bedarf aber einer
Entscheidung dieser Frage oder einer Aussetzung des Rechtsstreits
bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen BGH
EuZW 00/413 nicht, weil eine Sitzverlegung ins Ausland nicht
angenommen werden kann.

63

Die Beklagte zu 1) selbst behauptet eine solche Sitzverlegung
nicht. Zwar haben ihre seit dem 11. November 1999 tätigen
Geschäftsführer H.G. und K.O. Adressen in Spanien; es bestehen aber
keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sie allein von dort aus die
Geschäfte der Beklagten zu 1) betreiben. Ermittlungen der Firma D.
F. GmbH in P. zufolge war für G. lediglich ein Postschließfach
("a.") ausfindig zu machen; über eine ähnliche Adresse verfügt der
jetzige Geschäftsführer O. (E.A. 43, E). In einem in der
Registerakte befindlichen Schreiben einer spanische Rechtsanwalts-,
Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfergemeinschaft - Stand 1/2000 -
wird genauestens beschrieben, weshalb lediglich "aus Gründen der
Erschwerung der Vollstreckung" eine 'Sitzverlegung' nach Spanien
unter Vorschiebung eines Geschäftsführers aus dem Fundus dieser
Gesellschaft Sinn machen kann. Ein solches Vorgehen begründet
naturgemäß einen Verwaltungssitz der GmbH im Ausland nicht; die
dort dargestellten oder ähnliche Methoden mögen aber den
Hintergrund dafür gebildet haben, dass die Beklagte zu 1) am 17.
Februar 2000 ihr Gewerbe bei der Stadt T. " wegen Sitzverlegung
nach Spanien" abgemeldet und erklärt hat, den Betrieb in T. am 2.
November 1999 aufgegeben zu haben. Die Beklagte zu 1) hat später
mitgeteilt, die Abmeldung sei irrtümlich erfolgt, das Gewerbe sei
nicht aufgegeben, sondern lediglich die Anschrift in T. verlegt
worden, und am Tag zuvor das Gewerbe unter der Anschrift A.straße 1
in T. wieder angemeldet. Unter dieser Anschrift hat sie, wie der
Außendienst der Stadt T. bestätigt hat, noch bis Ende Februar 2001
ihre Geschäfte in einem Büroraum der Firma F. betrieben. Inzwischen
hat sie nach ihrem nicht bestrittenen Vortrag im Schriftsatz vom
13. Juni 2001 ihren tatsächlichen Verwaltungssitz nach B.
verlagert, wohin auch der Registersitz verlegt werden soll.
Angesichts dieser Umstände bestehen keine tatsächlichen
Anhaltspunkte dafür, dass die Parteifähigkeit der Beklagten zu 1)
nicht mehr gegeben und die Klage gegen sie deshalb unzulässig
geworden ist.

64

c)

65

Dass gegen die Beklagte zu 1) das Amtslöschungsverfahren läuft,
steht der Parteifähigkeit der Beklagten nicht entgegen. Selbst die
Löschung einer Partei wegen Vermögenslosigkeit schließt die
Parteifähigkeit in einem Rechtsstreit nicht aus, weil der Partei
die Möglichkeit bleiben muss, Ansprüche gerichtlich geltend zu
machen oder abzuwehren (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., §
50 Rdnr. 4b; BGH NJW-RR 1994, 542; vgl. auch LG Lüneburg 2 O
371/98, GA 236). Eine Löschung der GmbH wegen Vermögenslosigkeit
hat nach dem Vortrag der Parteien bis zum Schluss der mündlichen
Verhandlung auch nicht stattgefunden.

66

2.

67

Die Berufung der Beklagten zu 1) ist aber unbegründet.

68

Zu Recht hat das Landgericht der Klage gegen die Beklagte zu 1)
stattgegeben.

69

Den Klägern steht auch nach dem Vortrag der Beklagten ein
Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten F.-Gebühren sowie des
Entgelts für die Software jedenfalls aus culpa in contrahendo und -
soweit es sich um Pflichtverletzungen nach Abschluss der einzelnen
Verträge handelt - aus positiver Vertragsverletzung zu. Es kann
daher dahinstehen, ob die Kläger auch zur Anfechtung ihrer
Vertragserklärung wegen arglistiger Täuschung berechtigt gewesen
sind und ob die Beklagte zu 1) auch aus unerlaubter Handlung
haftet.

70

a)

71

Die graue Mappe der Beklagten zu 1) weist den zeichnerisch
dargestellten "M." als "Firmensitz" aus, obwohl die GmbH dort, wie
ein Aufkleber "korrigiert", nur "repräsentative Geschäftsräume
angemietet" hat. Vorgestellt wird eine "Spezialform" des F., das
M.F., obwohl zu dieser Zeit neben der Ehefrau des Beklagten zu 2)
allenfalls zwei M.-Franchisenehmer tätig waren. Demgegenüber wird
aber der Eindruck erweckt, als sei bereits ein flächendeckendes
M.F.-System aufgebaut. Nicht anders ist die Beschreibung zu
verstehen, M. sei die J. GmbH mit Sitz in K., die in Zusammenarbeit
mit den M.Franchisenehmer in den einzelnen Bundesländern das
Konzept des M. F.-Systems vertreibe. Der sich daran anschließende
Satz, die J. GmbH greife "dabei" auf den reichhaltigen
Erfahrungsschatz von Mitarbeitern zurück, die selbst langjährige
Franchisenehmer oder Buchführungshelfer gewesen seien, vermittelt
den Eindruck, als handele es sich bei diesen Mitarbeitern um die
bundesweit tätigen M.-Franchisenehmer, während ein solches Netz
erfahrener M.-Franchisenehmer nie aufgebaut worden ist und
jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt - vor der Sitzverlegung nach T.
im November 1997 - unstreitig nicht aufgebaut worden war.
Dementsprechend sind die 9 M.F.gebiete, von denen in dem Prospekt
die Rede ist, nur "Zukunftsmusik", und es gab eben nicht in jedem
Gebiet den "direkten Ansprechpartner, der Sie in allen Fragen
beraten und unterstützen wird." Versprochen wird ein "modernes,
ausgereiftes F.-System". Statt dessen war, wie unstreitig ist, in
den Jahren 1997 und 1998 noch kein flächendeckendes Netz von
F.-Partnern aufgebaut. Auch wenn, wie die Beklagten behaupten, den
Klägern dies bei Vertragsschluss erläutert worden sein mag, so
bleibt doch der Widerspruch zu den schriftlichen Ankündigungen in
dem den Franchisenehmer überlassenen und letztlich für diese
bestimmten Informationsbroschüren und dem sonstigen Werbematerial
der Beklagten zu 1). Angesichts der dortigen Anpreisungen, die
jeder tatsächlichen Grundlage entbehrten, und der Erfahrungen mit
der Software der Beklagten zu 1) - wie noch darzulegen ist - hält
der Senat den im August 1998 letztlich eingetretenen
Vertrauensverlust auf Seiten der Kläger auch dann für
gerechtfertigt, wenn ihnen durch die Beklagte zu 1) deren
Werbeaussagen relativierende Angaben gemacht worden sind. Auf Grund
der durch die Werbeprospekte erweckten Erwartung reichte es nicht
aus, wenn der Beklagte zu 2), wie von den Beklagten behauptet,
diese Angaben in persönlichen Gesprächen abgeschwächt hat. So
vollmundig wie die Versprechungen in dem Prospekt waren, so
unmissverständlich und eindeutig hätte er nunmehr über die Risiken,
die für die Kläger mit einem Eintritt in das "unvollständige"
F.-System zum damaligen Zeitpunkt verbunden war, aufklären müssen.
Ferner hätte er klarstellen müssen, dass die Beklagte zu 1)
keinesfalls bereit war, das Risiko des Scheiterns des
Softwareeinsatzes und der Nutzung des F.-Systems durch die Kläger
zu übernehmen.

72

b)

73

Gleiches gilt für weitere Angaben der Beklagten. In der
Messeausgabe zur C. 1997 "J. M." - März 1997 stellte sie M. bereits
als "Das Erfolgssystem für clevere Rechner" dar. Darin wird von
einer "zukunftssicheren Alternative zum Angestelltendasein" für
Existenzgründer gesprochen. "Partner des F.-Verbundes haben also
beste Aussichten auf eine krisensichere Zukunft" bei "Nutzung der
exklusiv entwickelten Softwareprogramme", so wird geworben. Wenn
die Beklagte zu 1) im Messekatalog zur C. 1997 angibt, im Jahre
1996 insgesamt 10 F.-Betriebe zu unterhalten und für das Jahr 1998
eine Zielvorgabe von 100 F.-Betriebe anzustreben, so muss sie sich
auch an der hiermit geweckten Erwartung messen lassen. Dafür kommt
es auch nicht darauf an, ob der einzelne F.-Nehmer die jeweiligen
Werbe- und Informationsbroschüren von der Beklagten zu 1)
unmittelbar erhalten oder vor Vertragsschluss zur Kenntnis genommen
hat, weil sich die Beklagte zu 1) in jedem Fall an diesen
Anpreisungen festhalten lassen muss.

74

c)

75

Auch hinsichtlich der Software hat die Beklagte in ihren
Werbematerialien mit einem ausgereiften System geworben, obwohl die
eingesetzte Software mit ganz erheblichen Mängeln behaftet und
unausgereift war. Zum Geschäftskonzept wird entgegen der Behauptung
der Beklagten in den Werbeunterlagen neben der Finanz- und
Lohnbuchhaltung sowie der Fakturierung auch das "Controlling gemäß
Paragraph 6 StBerG" , als Unterstützung ein "ausführliches
Handbuch" angegeben. Auch diese Angaben trafen so nicht zu.

76

In ihren Anschreiben vom Frühjahr 1997 wirbt die Beklagte zu 1)
bereits mit ihrem "gemeinsam mit unseren Steuerberatern und
Anwendern aus allen Bereichen der EDV" durch "unsere Programmierer"
entwickelten "Softwarepaket, welches nicht nur regelmäßig gewartet
und aktualisiert wird, sondern auch zu den komfortabelsten und
umfangreichsten Programmen auf dem Markt gehört". Diese
Formulierungen stehen der Behauptung der Beklagten, es sei von
Anfang an klar gewesen, dass "Pionierarbeit" geleistet werden
müsse, diametral entgegen. Im Gegenteil legen die Begriffe
"komfortabelsten und umfangreichsten Programm auf dem Markt" nahe,
dass es sich um eine ausgereifte und erprobte Software handelt, die
die Konkurrenz um Längen aussticht. Bei der Kurzbeschreibung heißt
es:"bedienerfreundlich, schnell und sicher". Als wichtige
Eigenschaften werden u.a. die "Schnittstellen zu D., D. .."
erwähnt, bei der Lohnbuchhaltung wird D., D. ausdrücklich genannt.
Schon in einem frühen Werbematerial werden die mit *
gekennzeichneten Funktionen D., D., Datenübernahme in die
Finanzbuchhaltung als ab Sommer 1997 verfügbar bezeichnet.

77

Auch in einem Schreiben an eine Firma w. - W. für Innovationen
NRW GmbH - vom 1. April 1998 beschreibt die Beklagte zu 1) ihre
Finanz- und Lohnbuchhaltungssoftware und die Auftragsbearbeitung
als zu den "leistungsfähigsten Buchhaltungsprogrammen auf dem
Markt" gehörend. Die Entwicklung des F.-Systems bis zur Marktreife
und die Erprobung des eigenen Buchhaltungsbüros als Pilotbetrieb
habe bis Anfang 1997 gedauert. Seit diesem Zeitpunkt sei die Firma
ordentliches Mitglied im Deutschen F.-Verband. Auch diese
Anpreisung war eindeutig falsch. Liest man nämlich demgegenüber das
Schreiben der Ehefrau des Beklagten zu 2) vom 17. März 1997 an den
damaligen M.-Franchisenehmer W., so ergibt sich daraus das genaue
Gegenteil dieser Anpreisung. Die Software hatte die in dem
vierseitigen Schreiben im Einzelnen aufgeführten Mängel. Zahlreiche
Felder waren danach noch nicht aktiv. Das Schreiben endet mit der
Bemerkung, es sei zwar alles automatisiert, "was in unserer Macht
steht, letztendlich kann man sich aber mit manuellen Eingaben und
selbstangelegten Lohnarten fast immer weiterhelfen." Deutlicher
kann nicht beschrieben werden, dass es sich nicht um eine
ausgereifte Software, sondern um eine im "Programmierungsprozess"
stehende Software gehandelt hat, die den Klägern indes schon damals
"teuer" verkauft worden ist. Auch das Handbuch war, wie das
Schreiben W.s vom 24. März 1997 ausweist, offensichtlich noch nicht
fertig gestellt. Die Beklagte zu 1) bestätigt im Mai 1997, dass
leider "in unserem Handbuch das eine oder andere Mal der
Fehlerteufel dazwischen gefunkt" habe. Auch die zeugenschaftliche
Vernehmung des ehemaligen Franchisenehmer W. vom 21. Oktober 1999
bestätigt, wie unausgereift die Software gewesen ist. Aus ihr
ergibt sich insbesondere auch, dass es die D.-Schnittstelle bis zu
seinem Ausscheiden nicht gegeben hat, obwohl dies in vielen
Schriftstücken behauptet worden sei, und dass erst nach mehrfacher
Aufforderung derartige Werbeaussagen eingeschränkt worden seien.
Daraus folgt aber, dass die Beklagte zu 1) in ihrem
Informationsmaterial mit der D.-Schnittstelle geworben hat und
diese Aussage möglicherweise später durch Kennzeichnung mit einem *
"bereits teilweise oder in Kürze verfügbar" eingeschränkt hat. Auch
insoweit hat der Senat angesichts des Prozessstoffes im Übrigen und
der vorgelegten Unterlagen keinen Zweifel an der Richtigkeit der
Bekundungen des Zeugen W.. Nach dem Darlegungen der Beklagten im
nachgelassenen Schriftsatz vom 4. Juli 2001 sind Werbematerialien
mit einem Sternchenzusatz bereits 1997 versandt worden. Damit hat
die Beklagte zu 1) aber versprochen, dass auch die D.-Schnittstelle
entweder vorhanden oder in Kürze verfügbar sei, was auch nicht
annähernd den Tatsachen entsprach.

78

Die Beklagten räumen in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 4.
Juli 2001 ein, dass sie das als Anlage K 13 überreichte Faltblatt
ohne Sternchenzusatz im Februar 1998 herausgegeben haben, und damit
ebenfalls zu einem Zeitpunkt, als die D.-Schnittstelle noch lange
nicht fertig programmiert war. Dies war auch im Mai 1998 noch nicht
der Fall, wie sich aus einem Schreiben der Beklagten zu 1) vom 11.
Mai 1998 an alle Franchisenehmer ergibt, in dem es heißt, Herr H.
sei zur Zeit intensiv damit beschäftigt, die D.-Schnittstelle
fertig zu programmieren und zu testen. "Wir rechnen damit, die
Schnittstelle in ca. 4 Wochen fertiggestellt zu haben." Tatsächlich
wurde, wie die Schreiben des Klägers zu 6. vom 14. Juli und 7.
August 1998 ausweisen, die Schnittstelle nicht geschaffen und auch
die Eurofähigkeit nicht realisiert. Auch das Faltblatt von Februar
1998 warb mithin mit Funktionen der Software, die unstreitig noch
nicht realisiert und auch Monate später noch nicht verfügbar
waren.

79

Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die Beklagte
zu 1), wie sie in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 4. Juli 2001
behauptet, sämtliche Kläger auf das Fehlen und die bevorstehende
Programmierung der D.-Schnittstelle hingewiesen hat. Allein die
Tatsache, dass die Beklagte zu 1) in diesem entscheidenden Punkt
Werbebroschüren mit der Ankündigung der in Kürze vorhandenen
Schnittstelle herausgebracht hatte und den Sternchenzusatz im
Februar 1998 wegfallen ließ, obwohl die Schnittstelle nicht
hergestellt worden war und ihre Herstellung auch nicht unmittelbar
bevorstand, rechtfertigt es in Verbindung mit den übrigen
unstreitigen Tatsachen, dass die Kläger im August 1998 das
Vertrauen in das System der Klägerin endgültig verloren haben und
die Rückgängigmachung der Verträge fordern konnten. Auch insoweit
traf das Risiko, das die von den Beklagten zu 1) in ihren
Werbematerialien bereits als Tatsachen beschriebenen Vorgaben nicht
zeitnah realisiert wurden, die Beklagte zu 1), und zwar auch dann,
wenn sie die Kläger über das Fehlen von Funktionen mündlich
unterrichtet haben sollte. Auch bezüglich der Software hätte es
klarer Worte seitens der Beklagten bedurft, nämlich dass die
Programmierung einer D.-Schnittstelle entgegen aller
Prospektangaben noch längst nicht realisiert sei. Dies gilt um so
mehr, als - wie sich aus dem Schreiben der Beklagten zu 1) vom 11.
Mai 1998 weiter ergibt - eine komplette Neuprogrammierung der
Software unter D. entwickelt werden sollte. Wenn es in dem
Schreiben heißt: "Wir möchten uns nochmals für die evtl.
aufgetretenen Fehler entschuldigen", so zeigt das deutlich, dass
die Software nicht nur untauglich, sondern auch nicht
nachbesserungsfähig gewesen ist und dass deshalb eine komplette
Neuprogrammierung beabsichtigt war, wobei die Fehler alle
Franchisenehmer betrafen. Dabei war, wie das Schreiben des Klägers
zu 6. vom 7. August 1998 ausweist, nicht abzusehen, wann die neue
Software, die nur als Demo-Version verfügbar war, überhaupt
einsatzfähig war. Wie berechtigt die Befürchtungen der Kläger
waren, ihnen würde in absehbarer Zeit keine taugliche Software zur
Verfügung stehen, zeigt der Schriftsatz der Beklagten vom 18.
Oktober 1999 in dem Rechtsstreit 20 O 545/99 LG Köln (Bl. 55 der
Beiakte), wonach die Franchisenehmer Anfang des Jahres 1999 ohne
funktionsfähiges Programm waren.

80

Die Beklagte zu 1) beruft sich in ihrem nachgelassenen
Schriftsatz in diesem Zusammenhang zu Unrecht darauf, das im
Februar 1998 herausgebrachte Faltblatt sei nicht für die
Franchisenehmer, sondern für deren potentielle Kunden bestimmt
gewesen, die Franchisenehmer seien darüber unterrichtet gewesen,
dass eine D.-Schnittstelle noch nicht existiert habe. Indem die
Beklagte zu 1) den Klägern jedenfalls mitteilte, die
Programmierarbeiten ständen kurz vor dem Abschluss, was nicht
zutraf, hat sie falsche Angaben gemacht, die in Verbindung mit den
übrigen Fehlern der Software und den fehlerhaften Angaben zum
F.-System die Vertrauensbasis für eine Fortsetzung der Tätigkeit
der Kläger zerstörte.

81

Wie leichtfertig die Beklagte zu 1) von Anfang an mit ihren
Anpreisungen gewesen ist, ergibt sich auch aus einem Schreiben an
die Klägerin zu 8. zur Vorlage bei ihrer Bank, in dem unter dem 10.
Juni 1997 bestätigt wird, dass die System-Software zur Einführung
der europäischen Einheitswährung "eurotauglich" und schon ab
(voraussichtlich Anfang 1998) parallel bebuchbar sei. Tatsächlich
ist vor der Vertragsaufkündigung durch die Kläger eine solche
Eurotauglichkeit unstreitig nicht zustande gebracht worden.

82

Vor diesem Hintergrund hat der Senat nicht die geringsten
Bedenken, dem Teilgutachten des Sachverständigen S. zu folgen, der
schon auf Grund seiner Teiluntersuchungen ganz gravierende Mängel
der Software festgestellt hat. Aus der Sicht des Senats reicht, wie
dargelegt, bereits die fehlende D.-Schnittstelle aus, weil die
Beklagte zu 1) jedenfalls seit 1997 mit ihrem Vorhandensein oder
ihrer Schaffung in Kürze geworben hat.

83

Es bestehen keine Zweifel, dass die von dem Sachverständigen S.
festgestellten Mängel auch tatsächlich vorgelegen haben. Das
Protokoll und das schriftliche Teilgutachten des Sachverständigen
(besondere Anlage) sind ebenso wie seine mündlichen Erläuterungen
überzeugend. Danach hatte das System ganz wesentliche Fehler, wie
im Einzelnen im landgerichtlichen Urteil ausgeführt. Zur Vermeidung
von Wiederholungen wird auf das landgerichtliche Urteil, das sich
der Senat insoweit zu eigen macht, verwiesen.

84

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung sind
unbegründet. Die Beklagten können sich insbesondere nicht darauf
berufen, dass die vom den Sachverständigen überprüfte Software des
Klägers B. einen Sonderfall darstelle, der nicht repräsentativ sei.
Abgesehen davon, dass das Landgericht die Beklagte zu 1) zu Recht
an ihrem Geständnis im Schriftsatz vom 16. April 1999 (GA 50)
festgehalten hat, kann sie damit nach § 528 Abs. 2 ZPO nicht mehr
gehört werden, weil sie diesen Gesichtspunkt im ersten Rechtszug
entgegen § 282 Abs. 1 ZPO aus grober Nachlässigkeit nicht
rechtzeitig vorgebracht hat und eine Berücksichtigung dieses
Vortrages die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Nachdem
die Kläger nämlich mit Schriftsatz vom 16. November 1999 (GA 119)
darauf hingewiesen hatten, dass Herr B. das komplette
Softwareprogramm der Beklagten auf einer ZIP-Kassette besitze, die
er von dem damaligen Programmierer H. erhalten habe, und dass es
sich um den einzigen Datenträger der Beklagten zu 1) mit dem
Programm der Beklagten zu 1) bei einem Franchisenehmer handele und
dass dieses über keinen Schreibschutz verfüge und damit nicht den
Grundsätzen ordnungsgemäßer Speicherbuchhaltung entspreche, hätten
die Beklagten der Verwertung dieses Datenträgers rechtzeitig vor
der Begutachtung durch den Sachverständigen widersprechen und
darauf hinweisen müssen, dass es sich hierbei um eine "offene
Testversion" handele. Sie sind mit Schriftsatz vom 25. November
1999 aber lediglich der Einbeziehung der Behauptung fehlenden
Schreibschutzes in die Begutachtung entgegen getreten, ohne Zweifel
an der Begutachtung der Version B. geltend zu machen oder
ihrerseits die letzte Version der den Klägern zur Verfügung
gestellten Software zur Begutachtung anzubieten. Indem sie erst
nach der Vorlage des Gutachtens (GA 172, 210, 202) und jetzt in der
Berufung (GA 410, 430) behaupten, die Version B. stelle einen
Sonderfall dar, haben sie grob nachlässig ihre Verteidigungsmittel
zurückgehalten und sind damit ausgeschlossen. Soweit die Beklagten
meinen, es könne sich bei der Version B. auch um einen nachträglich
manipulierten Datenträger handeln, stellen sie eine Vermutung auf,
die jeder tatsächlichen Grundlage entbehrt und als Behauptung ins
Blaue hinein unbeachtlich ist.

85

Die Beklagte zu 1) kann sich im Zusammenhang mit der
Begutachtung durch den Sachverständigen S. auch nicht auf eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs berufen. Ihr war der von
Sachverständigen angesetzte Termin rechtzeitig mitgeteilt worden.
Dieser hatte mit Schreiben vom 3. Dezember 1999, also zehn Tage vor
dem Termin, nach Rücksprache mit dem Landgericht um eine Erklärung
für die Verhinderung und Mitteilung der Verhinderung auch für
andere Tage im Dezember 1999 gebeten. Darauf hat die Beklagte zu 1)
nur durch einen Fernruf gegenüber dem Gericht, wie im Vermerk GA
136 niedergelegt, reagiert. Wenn sie dabei erklärt hat, sie werde
"den Teufel tun", ihren Prozessbevollmächtigten zum Termin zu
schicken, so können an einer grob nachlässigen Prozessführung keine
ernsthaften Zweifel bestehen. Eine Verschiebung des Termins war
auch nicht auf Grund der plötzlichen, GA 146 attestierten
Erkrankung der Mitarbeiterin G. notwendig, die den Termin für die
Beklagten wahrnehmen sollte. Nachdem die Beklagte zu 1) dem
Sachverständigen mit Schreiben vom 10. Dezember 1999 (GA 143)
avisiert hatte, die Mitarbeiterin G. werde am Montag im 10.00 Uhr
mit einem Rechner erscheinen, das Telefax, mit dem die Teilnahme
wegen einer plötzlichen Erkrankung "über das Wochenende" aber erst
am 13. Dezember 1999 bei Gericht einging, bestand für den
Sachverständigen keine Veranlassung, den Termin nicht
durchzuführen. Abgesehen davon ist den Beklagten auch nachträglich
und durch die mündliche Anhörung des Sachverständigen hinreichend
Gelegenheit gegeben worden, ihren Standpunkt darzulegen.

86

d)

87

Angesichts all dieser Umstände, insbesondere der
Fehlerhaftigkeit der Software und des Fehlens der D.-Schnittstelle,
aber auch der Nichteinhaltung der weiteren Versprechen der
Beklagten zu 1) war die sofortige Beendigung der Verträge durch die
Kläger im August/September 1998 gerechtfertigt, ohne dass es
weiterer Abmahnungen der Kläger bedurfte. Folge der Verletzung
ihrer vorvertraglichen Pflichten ist der Ersatz des den Klägern
entstandenen Vertrauensschadens. Die Kläger können verlangen,
zumindest so gestellt zu werden, als hätten sie die
Partnerschaftsverträge mit den Beklagten nicht abgeschlossen. Sie
sind demnach zur Rückforderung der gezahlten einmaligen und
laufenden F.gebühren und der Beträge für die Software berechtigt.
Soweit die Beklagte zu 1) ihre Angaben über das F.-System und die
Software gegenüber einzelnen Klägern erst im Laufe des
Vertragsverhältnisses gemacht hat, ergeben sich
Schadensersatzansprüche aus dem Gesichtspunkt der positiven
Vertragsverletzung.

88

e)

89

Die Kläger müssen sich nicht entgegenhalten lassen, sie seien
unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung verpflichtet, die
in der Vertragszeit erzielten Gewinne ganz oder teilweise an die
Beklagte zu 1) abzuführen, weil sei bis zur Kündigung das F.-System
und die Software genutzt hätten. Zwar kommt eine
Vorteilsausgleichung durch Einnahmen des Franchisenehmers
grundsätzlich in Betracht (OLG München BB 2001, 1759; Böhner BB
2001, 1749, 1751; BGH NJW-RR 1997, 1537, 1538). Die Nutzung der
Software stellte im vorliegenden Fall aber keinen vermögenswerten
Vorteil dar, weil sie mit so erheblichen Mängeln behaftet war, dass
sie letztlich als gebrauchsuntauglich bezeichnet werden muss. Die
Zahlung der monatlichen F.-Gebühren war nicht gerechtfertigt, weil
die Beklagte zu 1) insoweit entgegen ihren Ankündigungen eine
nennenswerte Gegenleistung nicht erbracht hat. Angesichts des
zwischen den Parteien geführten Schriftverkehrs und des unstreitig
noch nicht aufgebauten F.-Systems ist für die von den Beklagten
behauptete Zufriedenheit der Kläger mit den Leistungen der
Beklagten kein Raum. Auch das "Eintrittsgeld" ist für die Kläger
wertlos, nachdem sie von dem System der Beklagten zu 1) insgesamt
nicht profitieren konnten. Soweit sie überhaupt in der fraglichen
Anfangsphase Umsätze gemacht haben, spricht alles dafür, dass diese
nicht auf der Nutzung des noch nicht aufgebauten F.-Systems oder
der Nutzung der mit schweren Mängeln behafteten Software, sondern
auf dem persönlichen Arbeitseinsatz der Kläger beruhten. Auch
Vorteile aus der Nutzung des Namens M. sind nicht ersichtlich. Da
mithin den Klägern ein wertloses System mit einer äußerst
mangelhaften Software zur Verfügung gestellt worden ist, bedurfte
es keiner Aufklärung, welche Umsätze und Gewinne die Kläger bis zur
Kündigung des Vertrages gemacht haben. Hierzu hätte die Beklagte zu
1) auch vortragen müssen, weil sie über die Software Zugriff auf
die entsprechenden Zahlen der jeweiligen Franchisenehmer hatte. Ein
Auskunftsanspruch, wie im nachgelassenen Schriftsatz vom 11. Juli
2001 formuliert, steht den Beklagten nicht zu.

90

f)

91

Die von den Beklagten hilfsweise erhobene Einrede der Verjährung
gemäß § 477 BGB wegen der Mängel der Software greift nicht durch.
Die Überlassung der Software richtet sich vorliegend nicht nach
Kaufrecht, auch wenn die Software von den Klägern zu 1. bis 9.
durch gesonderten Kaufvertrag bzw. Rechnung erworben werden sollte.
Von dem Abschluss eines gesonderten Kaufvertrages über die
Software, losgelöst vom Schicksal des Partnerschaftsvertrages, kann
nämlich nicht ausgegangen werden. Der Erwerb der Software sollte
vielmehr "Grundvoraussetzung" für die Teilnahme am M.-F. System
sein. Es ging den Teilnehmern des F. Systems nicht in erster Linie
um den Erwerb der Software, sondern die Einbindung in das
Gesamtsystem. Ihnen wurde die Software nicht auf Datenträgern zur
Verfügung gestellt, sondern sie wurde aufgespielt und durch die
Beklagte zu 1) gewartet und aktualisiert. Funktionierte das
Gesamtsystem nicht, so hatten die Franchisenehmer kein Interesse am
bloßen Erwerb der Software; funktionierte die Software nicht, so
war die Teilnahme am F.-System wertlos. Der Partnerschaftsvertrag
stellt sich als gemischter Gesamtvertrag mit Elementen
verschiedener Vertragstypen dar; Fehler der Software können schon
deshalb nicht isoliert kaufrechtlichen Regelungen und insbesondere
der Verjährungsfrist des § 477 BGB unterworfen werden, weil der
Vertrag auf ein langfristiges Dauerschuldverhältnis angelegt ist,
und die Parteien ständige Veränderungen der Software ("updates")
vereinbart haben.

92

Die Berufung der Beklagten zu 1) war nach allem
zurückzuweisen.

93

II.

94

Die Berufung und Anschlussberufung der Kläger haben demgegenüber
Erfolg.

95

1.

96

Der Beklagte zu 2) haftet aus dem Gesichtspunkt der culpa in
contrahendo und positiven Vertragsverletzung auch persönlich für
die Erfüllung der Ansprüche der Kläger.

97

Zwar trifft grundsätzlich die Haftung aus culpa in contrahendo
oder positiver Vertragsverletzung nur den Vertragspartner. Jedoch
kommt eine persönliche Haftung des Vertreters in Betracht, wenn
dieser, wirtschaftlich betrachtet, gleichsam in eigener Sache tätig
wird, in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch
genommen und dadurch die Verhandlungen beeinflusst hat. Dabei muss
er eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende
persönliche Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des
Vertrages in Anspruch genommen haben. Das allgemeine Interesse des
Geschäftsführers oder Gesellschafters am wirtschaftlichen Erfolg
seines Unternehmens begründet für sich eine Eigenhaftung indes
nicht.

98

Nach diesen Grundsätzen ist hier eine Eigenhaftung des Beklagten
zu 2) zu bejahen. Dieser war zum Zeitpunkt der Vertragsgespräche
und -abschlüsse alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der
Beklagten zu 1). Die Gesellschaft trägt als Firmennamen seine
persönlichen Initialen "J.E.", und zwar ohne den Zusatz "M.". J. E.
stand im Mittelpunkt der Firma, einem von ihm selbst aufgebauten
F.-Unternehmen, in das er sein persönliches, in den Jahren 1991 bis
1995 bei der Firma D. F. GmbH als Vertreter gewonnenes
Erfahrungswissen und das Fachwissen seiner Ehefrau auf dem Gebiet
der Buchführung und Anwendersoftware einbrachte. Der Erfolg des
Konzepts der Beklagten zu 1) sollte zugleich sein eigener
wirtschaftlicher Erfolg sein.

99

Für den Vertrieb und das M.ing zuständig, war er der maßgebliche
Ansprechpartner der Kläger. Das zu Beginn der Kontakte jedem Kläger
zur Verfügung gestellte Informationsmaterial wies die Idee und die
Firma als "Kind" des Beklagten zu 2) aus.

100

Er persönlich hat auch das Vertrauen der Kläger in Anspruch
genommen und durch seine Person dem Unternehmen und Vorhaben
Seriosität verleihen wollen. Unstreitig gingen den jeweiligen
Partnerschaftsverträgen persönliche Gespräche der einzelnen Kläger
mit dem Beklagten zu 2) voraus. Dabei war dem Beklagten zu 2) - wie
ebenfalls unstreitig - bekannt, dass die meisten der Kläger zum
Zeitpunkt der Gespräche einen wirtschaftlichen Neubeginn suchten
und im Hinblick auf ihre Ausbildung und ihr Lebensalter besonderen
Wert auf eine wirtschaftliche Sicherheit legten. Der Beklagte zu 2)
räumt selbst ein, dass nach Einführung in die allgemeine Situation
und das Konzept stets auch die besondere Situation der Kläger
angesprochen und erörtert worden ist. Zumindest in zwei Fällen hat
der Beklagte zu 2) die Kläger zu deren Hausbanken begleitet, um die
Kreditgespräche günstig zu beeinflussen. Sieben der Kläger hat der
Beklagte zu 2) in ihren Privatwohnungen aufgesucht, und zwar
verteilt auf die gesamte Bundesrepublik. Auch dies zeigt deutlich,
dass es ihm um einen persönlichen Kontakt mit den Klägern zu tun
war, die zu ihm und dem Konzept seiner Gesellschaft Vertrauen
fassen und die "Partnerschaftsverträge" alsdann abschließen
sollten. Durch sein besonderes persönliches Engagement, die
individuelle Präsentationen in den "repräsentativen"
Geschäftsräumen und nachfolgende Besuche und Essenseinladungen
schuf er eine Atmosphäre ganz persönlicher Betreuung und gewann auf
diese Weise das Vertrauen der Kläger. Ein solches Verhalten geht
weit über die reine Geschäftsführertätigkeit hinaus, ohne dass es
auf die weiteren, zwischen den Parteien streitigen Einzelheiten
dazu ankommt, ob und inwieweit der Beklagte zu 2) das F.-System als
"sein Kind" bezeichnet hat.

101

Auch der frühere Franchisenehmer W. hat bei seiner
zeugenschaftliche Vernehmung beschrieben, welchen Einfluss die
Persönlichkeit des Beklagten zu 2) auf ihn gehabt hat. Trotz
massiver Vorwürfe ist es dem Beklagten zu 2) danach immer wieder
gelungen, den Zeugen W. zu einer Fortsetzung der Partnerschaft zu
bewegen. Auch wenn der Zeuge inzwischen ein Konkurrent der
Beklagten zu 1) ist, hat er in seiner sehr differenzierten Aussage
doch glaubhaft dargestellt, dass er zu dem Beklagten zu 2) aufgrund
der in persönlichen Gesprächen gegebenen Zusicherungen zunächst
immer wieder Vertrauen gefasst hat. Seine Ausführungen bestätigen,
dass vor Abschluss der jeweiligen Partnerverträge ein sehr
persönlicher Kontakt mit dem Beklagten zu 2) stattgefunden hat,
ohne dass es darauf ankommt, auf wessen Wunsch die privaten Besuche
des Beklagten zu 2) zurückzuführen waren. Auch ist es unerheblich,
ob der Beklagte zu 2) allein oder mit weiteren Mitarbeitern bei den
Klägern erschienen ist. Gerade durch die Mitnahme seiner
Mitarbeiter erweckte er den Eindruck auch fachlicher Kompetenz. Die
Art der Vertragsanbahnung war unstreitig auf seine Person
zugeschnitten, die Demonstrationen vor Ort und die persönlichen
Besuche überzeugten die Kläger von der Seriosität des Unternehmens.
Erklärungen des Beklagten zu 2), "man solle nicht dem ersten
Eindruck folgen, man solle die Dinge überschlafen und sich
möglichst bei Dritten informieren," und die darin zum Ausdruck
kommende Zurückhaltung des Beklagten zu 2) mussten den Klägern das
Gefühl vermitteln, bei dem Beklagten zu 2) als "Partner" gut
aufgehoben zu sein. Unter diesen Umständen sind die Voraussetzungen
einer Eigenhaftung des Beklagten zu 2) zu bejahen.

102

2.

103

Auch die Anschlussberufung der Kläger ist begründet. Den Klägern
stehen die geltend gemachten Zinsen bereit seit dem 25. Februar
1999 und nicht erst - wie auf Grund eines Schreibfehlers im
landgerichtlichen Tenor ausgesprochen - seit dem 25. Februar 2000
zu.

104

III.

105

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269
Abs. 3 ZPO. Die Kläger haben 13% der erstinstanzlichen Kosten zu
tragen, nachdem sie die Klage in Höhe von 17.500,00 DM gegen die
Beklagte zu 1) zurückgenommen und in Höhe dieses Betrages das
klageabweisende Urteil des Landgerichts hingenommen haben.

106

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

107

Wert des Streitgegenstandes für die Berufung und Wert der
Beschwer der Beklagten: 114.354,62 DM.