Landgericht Rostock ()
Urteil vom 2019-11-22, Aktenzeichen 1 S 177/18

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts Rostock vom 23. Oktober 2018, 45 C 13/18, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 370,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2018 Zug um Zug gegen Rückgabe der Teile der Duschabtrennung im zweiten Obergeschoss des Wohnhauses A –Straße ..., 18055 Rostock, gemäß Rechnung Nr. 755696 vom 11. August 2014 (Anlage K3) zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme der Teile der Duschabtrennung im zweiten Obergeschoss des Wohnhauses A – Straße ..., 18055 Rostock, gemäß Rechnung Nr. 755696 vom 11. August 2014 (Anlage K3) in Annahmeverzug befindet.

3. Es wird weiter festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den weiteren Schaden zu ersetzen, der durch den Ein- und Ausbau der Teile der Duschabtrennung im zweiten Obergeschoss des Wohnhauses A -Straße ..., 18055 Rostock, entstanden ist bzw. noch entstehen wird.

4. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 147,56 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2018 zu zahlen.

5. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3. Die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Amtsgericht Rostock zum Az. 49 H 2/15 trägt die Beklagte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis zu 3.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Von der Wiedergabe des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II.

2

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat im tenorierten Umfang Erfolg.

3

1. Die Klage gegen die S- GmbH ist entgegen der Ansicht des Amtsgerichts zulässig.

4

Dass der Kläger die Beklagte im Rubrum der Klageschrift vom 4. Januar 2018 unrichtig als „D- Gesellschaft Rostock mbH“ bezeichnet hat, obwohl diese bereits aufgrund Verschmelzungsvertrages vom 26. August 2014 auf die S-GmbH verschmolzen und somit aufgelöst worden ist (vgl. HRB-Auszug des Amtsgerichts Lübeck vom 3. Mai 2018, Anlage K9), ist unerheblich. Es handelt sich insoweit um eine auslegungsfähige (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 – VII ZR 128/12, juris Rn. 13 m.w.N.), im Ergebnis unschädliche unrichtige Parteibezeichnung, die von Amts wegen zu berichtigen ist. Denn nach dem Gesamtzusammenhang der Prozesserklärungen des Klägers – insbesondere der bereits im offensichtlichen Widerspruch zum Rubrum stehenden Betreffzeile der Klageschrift, des ersichtlichen Streitgegenstandes und der im selbstständigen Beweis- verfahren vor dem Amtsgericht Rostock zum Aktenzeichen 49 H 2/15 erfolgten Anpassung des Passivrubrums nach Hinweis der Beklagten mit dortigem Schriftsatz vom 23. April 2015 (vgl. Bl. 23f., Bd. I der beigezogenen Verfahrensakte 49 H 2/15) – ist offenkundig, dass die S-GmbH als Rechtsnachfolgerin der D-Gesellschaft Rostock mbH und damit wahrer Rechtsträgerin erkennbar durch die Klage betroffen sein soll (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 – VII ZB 19/02, juris Rn. 8ff., sowie Althammer, in: Zöller, ZPO, 33. Auflage 2020, Vorbem. zu §§ 50-58 Rn. 7 m.w.N.). Dies konnte auch für die Beklagte als Prozessgegnerin und Erklärungsempfängerin nicht ernsthaft zweifelhaft gewesen sein (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Februar 2009 – IX ZB 136/06, juris Rn. 9).

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2. Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet. Dem Kläger steht der in der Hauptsache begehrte Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ (634 Nr. 4), 281 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 1 BGB zu.

6

a. Der Einbau der Duschabtrennung im 2. Obergeschoss des klägerischen Wohnhauses ist sachmangelhaft erfolgt.

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aa. Die Leistung als Werkunternehmer ist vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist (§ 633 Abs. 2 BGB). Haben die Parteien die Beschaffenheit des Werkes nicht ausdrücklich vereinbart, ist ein für den vertraglich vorausgesetzten, d.h. den vom Besteller beabsichtigten und dem Unternehmer bekannten Gebrauch, hilfsweise ein für den gewöhnlichen, d.h. den nach Art des Werkes üblichen Gebrauch funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk geschuldet (BGH, Urteile vom 9. Juli 2002 – X ZR 154/00, juris Rn. 28, und vom 8. November 2007 – VII ZR 183/05, juris Rn. 15, jeweils m.w.N.). Soweit die Parteien nichts vorrangig anderes vereinbart haben, schuldet der Werkunternehmer auf der Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages als Mindeststandard die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik (BGH, Urteil vom 14. Mai 1998 – VII ZR 184/97, juris Rn. 11). Denn üblicherweise verspricht der Unternehmer bei Vertragsschluss stillschweigend deren Einhaltung (BGH, Urteil vom 7. März 2013 – VII ZR 134/12, juris Rn. 9).

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bb. Diesen Anforderungen hat die Beklagte nicht genügt.

9

Ausweislich des schlüssigen und von der Kammer nachvollzogenen Sachverständigengutachtens vom 25. August 2015 im selbstständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Rostock zum Aktenzeichen 49 H 2/15 steht die seitliche Glastrennwand nicht vollständig im Lot, ist die rechtsseitig der Tür (von außen gesehen) befindliche schmale Glaswand von unten nicht ordnungsgemäß verfugt und weist die geschlossene Dusche zwischen dem Ganzglas-Türelement und dem rechtsseitig befindlichen Seitenteil bei Verschluss am oberen Ende ein unteres Spaltmaß von 17 mm auf (vgl. Seite 7f. des Gutachtens, Bl. 65f., Bd. I der beigezogenen Verfahrensakte 49 H 2/15), was ausschließlich auf der fehlenden Silikonverfugung am unteren Ende der linken Seitenscheibe der Duschverkleidung beruht, der als Anschlussfuge zwischen Ganzglasscheibe und Fliesenboden nicht nur Dichtungs-, sondern auch Lastabtragungsfunktion zukommt (vgl. Seite 11 des Gutachtens, Bl. 69, Bd. I der beigezogenen Verfahrensakte 49 H 2/15).

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bb. Soweit die Beklagte bestritten behauptet hat, der Kläger habe auf diese Verfugung verzichtet und damit eine bindende Vorgabe erteilt, die ihre Einstandspflicht für die Folgen des Fehlens der Verfugung entfallen lassen habe, ist sie selbst bei Wahrunterstellung dieser Behauptung (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO analog) nicht ihrer werkvertraglichen Einstandspflicht enthoben.

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(1) Denn der Unternehmer haftet grundsätzlich auch dann, wenn die von ihm hergestellte Leistung mangelhaft ist und die Mangelursache (auch) im Verantwortungsbereich des Auftraggebers liegt. Etwas anderes ergibt sich nur dann, wenn der Unternehmer seinen sonstigen auf die Vertragserfüllung gerichteten Sorgfaltspflichten nachgekommen ist und insbesondere die ihm obliegenden Prüf- und Bedenkenhinweispflicht erfüllt hat (Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 40ff. m.w.N.).

12

Daran fehlt es vorliegend. Die Beklagte hat als darlegungs- und beweisbelastete Partei (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2011 – VII ZR 87/11, juris Rn. 14) weder dargetan noch ist sonst ersichtlich, dass sie den Kläger im Zusammenhang mit dem Verzicht auf die untere Verfugung in der gebotenen Klarheit auf die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der fehlenden unteren Verfugung aufgrund deren Lastabtragungsfunktion hingewiesen und dem Kläger angeraten hat, die Verfugung in der gebotenen Form (vgl. insoweit die sachverständigen Feststellungen auf Seite 12 des Gutachtens vom 25. August 2015, Bl. 70, Bd. I der beigezogenen Verfahrensakte 49 H 2/15 i.V.m. Seite 3 des ergänzenden Sachverständigengutachtens vom 30. Juni 2017, Bl. 3, Bd. II der beigezogenen Verfahrensakte 49 H 2/15,) selbst auszuführen oder durch Dritte ausführen zu lassen.

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(2) Eine andere Bewertung folgt auch nicht, sofern man den (behaupteten) Verzicht des Klägers auf die Verfugung als Teilkündigung des Werkvertrages ansähe (vgl. zu den engen Voraussetzungen einer solchen Teilkündigung: Reiter, in: BeckOGK BGB, Stand: 1. Oktober 2019, § 648 Rn. 25ff.; BGH, Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 212/07, juris Rn. 16 und 21).

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Denn aufgrund des infolge der Lastabtragungsfunktion evidenten Einflusses des gekündigten Leistungsteils auf die Mangelfreiheit des verbleibenden Werkes wäre die Beklagte im Rahmen der ihr auch nach Vertragsschluss und (etwaiger) Teilkündigung weiterhin obliegenden nebenvertraglichen Obhuts-, Fürsorge- und Kooperationspflichten (vgl. von Rintelen, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 631 Rn. 92ff.; Mansel, in: Jauernig, BGB, 17. Auflage 2018, § 631 Rn. 5ff.) verpflichtet gewesen, den Kläger im vorgenannten Sinne zu informieren und ihm so die Möglichkeit einzuräumen, den Mangeleintritt zu verhindern.

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b. Ob die streitgegenständliche Duschabtrennung am 5. August 2014 abgenommen worden ist, kann dahinstehen. Denn auch wenn der Anwendungsbereich des geltend gemachten werkvertraglichen Schadensersatzanspruches gemäß §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 1 BGB grundsätzlich erst mit Abnahme eröffnet ist (vgl. grundlegend zur Anwendbarkeit der werkvertraglichen Gewährleistungsrechte vor bzw. ohne Abnahme: BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13, juris Rn. 31; zur Entbehrlichkeit bei Abrechnungs- bzw. Abwicklungsverhältnissen: BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 235/15, juris Rn. 44ff., sowie zur Anwendbarkeit des allgemeinen Schuldrechts trotz zwischenzeitlichem Abrechnungs- bzw. Abwicklungsverhältnis: Kober, in: BeckOGK BGB, Stand: 1. Oktober 2019, § 634 Rn. 66), folgt derselbe Anspruch vor Abnahme im Ergebnis aus §§ 281 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 1 BGB.

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c. Der Kläger hat der Beklagten mit vorgerichtlichem Anwaltsschreiben vom 4. August 2017 (Anlage K7) erfolglos eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 30. September 2017 gesetzt. Im Übrigen hat die Beklagte das Vorhandensein von Mängeln durchgängig bestritten und damit ihre Einstandspflicht ernsthaft und endgültig verweigert (§§ 636, 281 Abs. 2 BGB).

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d. Der Anspruch auf großen Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ (634 Nr. 4), 280 Abs. 1 Satz 1, 281 Abs. 1 BGB ist entgegen der Ansicht der Beklagten nach sämtlichen in Betracht kommenden Verjährungsregelungen nicht verjährt.

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aa. Hierbei kann dahinstehen, ob es sich bei Bejahung der werkvertraglichen Mängelrechte um eine nachträgliche Leistung an einem Bauwerk im Sinne von § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB (fünf Jahre) oder um die Herstellung einer (sonstigen) Sache gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB (zwei Jahre) handelt. In beiden Fällen ist der Schadensersatzanspruch nicht verjährt.

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(1) Sofern der Einbau der Duschabtrennung als individuelle Einzelkonstruktion in handwerklicher Fertigung (vgl. Seite 7 des Sachverständigengutachtens vom 4. August 2016, Bl. 153, Bd. I der beigezogenen Verfahrensakte 49 H 2/15) und damit als nachträgliche Einfügung eines einrichtungsähnlichen Gegenstandes anzusehen wäre (vergleichbar mit individuellen Einbauküchen oder -schränken, vgl. Raab-Gaudin, in: BeckOGK BGB, Stand: 1. Oktober 2019, § 634a Rn. 288), liefe die fünfjährige Verjährungsfrist vom 6. August 2014 bis zum 5. August 2019. Bei Klageerhebung am 5. Januar 2018 wäre der Anspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 Satz 1, 281 Abs. 1 BGB daher noch nicht verjährt gewesen.

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(2) Soweit der Einbau der Duschabtrennung nur als sonstige sachbezogene Werkleistung im Sinne von § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB anzusehen wäre, wäre die zweijährige Verjährungsfrist vom 6. August 2014 zunächst bis zum 5. August 2016 gelaufen.

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(a) Aufgrund des (spätestens) am 23. April 2015 zugestellten Antrages auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens wäre die Verjährungsfrist jedoch gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 BGB bis mindestens zum 5. Januar 2018 (= Klageerhebung) gehemmt worden. Denn das letzte Gutachten im selbstständigen Beweisverfahren ist unter dem 5. Juli 2017 an die Parteien mit der Gelegenheit zur Stellungnahme versandt und nach Ablauf einer Frist von fünf Wochen weggelegt worden. Damit war die Beweisaufnahme frühestens am 5. Juli 2017, spätestens fünf Wochen später, beendet, sodass die Verjährungsfrist gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB bis mindestens zum 5. Januar 2018 gehemmt worden und insgesamt nicht vor Klageerhebung am 9. Januar 2018 abgelaufen wäre.

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(b) Soweit die Beklagte einwendet, das selbstständige Beweisverfahren sei bereits nach dem ersten Gutachten unter dem 25. August 2015 beendet gewesen, trifft dies nicht zu.

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Zwar ist die Hemmung der Verjährung innerhalb eines selbstständigen Beweisverfahrens für jeden Mangel einzeln zu prüfen (OLG Koblenz, Urteil vom 17. Mai 2013 – 10 U 286/12, juris Rn. 41 m.w.N.) Werden jedoch mehrere Gutachten wegen desselben Mangels eingeholt, kommt es naturgemäß auf den Zugang und ggf. die Erläuterung des letzten Gutachtens an (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1992 – VII ZR 86/92, juris Rn. 6 m.w.N.).

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So liegt der Fall hier:

25

Sämtliche (Ergänzungs-)Gutachten befassen sich mit der streitgegenständlichen Glasabtrennung und den möglichen Schadensursachen. Demgemäß hält auch das letzte Gutachten im selbstständigen Beweisverfahren vom 30. Juni 2017 fest, wie die untere Verfugung ordnungsgemäß herzustellen ist (vgl. Seite 3 des Sachverständigengutachtens vom 30. Juni 2017, Bl. 3, Bd. II der beigezogenen Verfahrensakte 49 H 2/15).

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bb. Unter Zugrundelegung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts ist der sich aus §§ 281 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 1 BGB ergebende Schadensersatzanspruch aus den vorgenannten Erwägungen gleichsam nicht verjährt, wobei dahinstehen kann, ob auf diesen im Falle eines Abrechnungs- bzw. Abwicklungsverhältnisses § 634a BGB oder die §§ 195, 199 Abs. 1 BGB anzuwenden sind (vgl. Raab-Gaudin, in: BeckOGK BGB, Stand: 1. Oktober 2019, § 634a Rn. 154).

27

e. Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht nach § 281 Abs. 1 Satz 3 letzter Hs. BGB ausgeschlossen. Die Pflichtverletzung der Beklagten ist erheblich.

28

Für die Kammer bestehen entgegen der Ansicht der Beklagten keine ernsthaften Zweifel, dass der sachverständig festgestellte Mangel an der streitgegenständlichen Duschabtrennung angesichts des erheblichen Spaltmaßes und der daraus resultierenden Undichtigkeit sowie des sachverständig festgestellten Beseitigungsaufwandes von 500 Euro (= 20 Prozent des Werklohnes) nicht nur bagatellhaft ist (vgl. zum diesbezüglichen Maßstab ergänzend: Lorenz, in: BeckOK BGB, 52. Edition, Stand: 1. November 2019, § 281 Rn. 74).

29

f. Die Leistungen sind daher schadensrechtlich rückabzuwickeln (§§ 281 Abs. 5, 346ff. BGB), wobei der Kläger als Mindestschaden im Grundsatz die wertmäßige Rückgewähr seiner Gegenleistung Zug um Zug gegen Rückgabe der Duschabtrennung verlangen kann (Antrag zu 1.).

30

Von der Vorschusszahlung in Höhe von 1.250 Euro ist jedoch der unstreitig bisher nicht gezahlte Restbetrag hinsichtlich der ordnungsgemäß verbauten und abgenommenen Dusche im Kellergeschoss in Höhe von 880 Euro abzuziehen, sodass ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von (1.250 Euro - 880 Euro =) 370 Euro verbleibt. Die Beklagte hat insoweit zulässig die Hilfsaufrechnung erklärt. Entgegen der Ansicht des Klägers steht der Hilfsaufrechnung auch nicht die zwischenzeitliche Verjährung des Werklohnanspruches der Beklagten entgegen. Beide Forderungen standen sich vielmehr in unverjährter Zeit aufrechenbar gegenüber (§ 215 BGB). Der mit Abnahme fällig werdende Vergütungsanspruch des Unternehmers verjährt gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB binnen drei Jahren (vgl. Mundt, in: BeckOGK BGB, Stand: 1. Oktober 2019, § 632 Rn. 440) und damit bei hier am 18. März 2014 erfolgter Abnahme (vgl. Anlage B5) mit Ablauf des 31. Dezember 2017. Bis zu diesem Zeitpunkt standen sich der Vergütungsanspruch und der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch aufrechenbar gegenüber, wobei dahinstehen kann, ob der Schadensersatzanspruch gemäß §§ (634 Nr. 4), 281 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 1 BGB mit Entstehung des Primäranspruches und damit mit der (bestrittenen) Abnahme am 5. August 2014 (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. Januar 2014 – 4 U 149/13, juris Rn. 10) oder erst mit den weiteren Voraussetzungen für die Entstehung des Sekundäranspruches und damit hier mit der zum 30. September 2017 fruchtlos abgelaufenen Nachfristsetzung im Sinne von § 199 BGB entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 1999 – VIII ZR 149/98, juris Rn. 19). Denn in beiden Fällen standen sich Forderung und Gegenforderung vor Verjährung des Vergütungsanspruches ab 1. Januar 2018 aufrechenbar gegenüber.

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3. Der Feststellungsantrag zu 2. ist zulässig und begründet.

32

Wegen der möglichen erleichterten Vollstreckung (§§ 756, 765 ZPO) besteht ein Feststellungsinteresse des Klägers (§ 256 Abs. 1 ZPO) .

33

Die Beklagte befindet sich spätestens seit dem 17. Februar 2018 mit der Rücknahme der Duschabtrennung in Annahmeverzug (§§ 293ff. BGB). Denn zumindest mit Schriftsatz vom 13. Februar 2018, bei Gericht am 15. Februar 2018 eingegangen, am 16. Februar 2018 an den Kläger versandt (§ 270 Satz 2 ZPO), hat die Beklagte das klagweise geltend gemachte Rückabwicklungsbegehren abgelehnt. Eines tatsächlichen Angebots gemäß § 294 BGB hat es nicht mehr bedurft, das ausgesprochene wörtliche Angebot hat genügt (§ 295 BGB).

34

4. Der Feststellungsantrag zu 3. ist ebenfalls zulässig und begründet.

35

An der Zulässigkeit des Feststellungsantrags für die weiteren materiellen Schäden bestehen keine Bedenken. Dem Kläger kann ein Feststellungsinteresse nicht abgesprochen werden, da sich der anspruchsbegründende Sachverhalt noch in der Fortentwicklung befindet. Dass der Anspruch bereits teilweise beziffert werden könnte, steht nicht entgegen (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 32. Auflage 2020, § 256 Rn. 7a).

36

Der Antrag ist auch begründet. Es liegt auf der Hand, dass nach Ausbau der Duschabtrennung derzeit noch nicht hinreichend identifizier- und bezifferbare Renovierungs- bzw. Rückbaukosten entstehen werden.

37

5. Der Anspruch auf Erstattung der dem Kläger entstandenen vorgerichtlichen, grundsätzlich zweckentsprechenden Rechtsverfolgungskosten als Begleitschaden folgt aus § 280 Abs. 1 BGB.

38

In diesem Zusammenhang kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf an, ob der Kläger die vorgerichtlich entstandenen Gebühren gegenüber seinen anwaltlichen Bevollmächtigten bereits ausgeglichen hat. Der anderenfalls grundsätzlich nur bestehende Freistellungsanspruch nach § 257 BGB wandelt sich in einen Zahlungsanspruch nämlich zum einen schon dann um, wenn wie hier eine Inanspruchnahme des Gläubigers durch den Dritten mit Sicherheit zu erwarten ist (vgl. Bittner, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 257 Rn. 8 m.w.N.). Zum anderen hat die Beklagte mit ihrem Klageabweisungsantrag eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung zum Ausdruck gebracht, womit das Erfordernis einer vergeblichen Fristsetzung nach § 250 Satz 1 BGB als Voraussetzung eines Zahlungsanspruches entfällt (vgl. Grünberg, in: Palandt, BGB, 77. Auflage, 2018, § 250 Rn. 2 m.w.N.) bzw. der Kläger gemäß §§ 281 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB statt der Leistung in Form der Freistellung Schadensersatz verlangen kann (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 13. Juni 2013 – 4 U 26/13, juris Rn. 107 m.w.N.).

39

6. Die tenorierten Verzugszinsansprüche ergeben sich aus §§ 291 Satz 1, 187 Abs. 1 BGB. Die Klageschrift ist der Beklagten am 31. Januar 2018 zugestellt worden.

III.

40

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

41

Da sich das selbständige Beweisverfahren nur auf die streitige Hauptforderung bezieht, die im Grundsatz begründet ist, ist es gerechtfertigt, die Beklagte die Kosten des selbständigen Beweisverfahren tragen zu lassen.

42

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

43

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 45 Abs. 3, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO. Dem Antrag auf Zug um Zug-Verurteilung kommt bei der Streitwertbemessung keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zu (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14. November 2014 – 12 U 256/14, juris Rn. 8 m.w.N., jedenfalls soweit es sich nicht um eine gleichartige Gegenleistung handelt, vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 3. Juli 2019 – 4 W 46/19, juris Rn. 11). Vergleichbares gilt für den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges (Additionsverbot infolge wirtschaftlicher Identität mit dem Antrag zu 1., vgl. Oberlandesgericht des Landes Sachsen- Anhalt, Beschluss vom 7. März 2012 – 10 W 17/12, juris Rn. 8 m.w.N.).

44

Der nicht zugelassene Schriftsatz der Beklagten gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.