Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2004-01-21, Aktenzeichen I-16 W 50/03
ECLI:DE:OLGD:2004:0121.I16W50.03.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin vom 27. August 2003 gegen den Beschluss der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 31. Juli 2003 wird auf ihre Kosten nach einem Be-schwerdewert von 30.000,-- Euro zurückgewiesen.

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Gründe:

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Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin gegen den ihren Vollstreckungsantrag nach § 888 ZPO zurückweisenden Beschluss des Landgerichts ist zulässig, jedoch unbegründet. Die Voraussetzungen der Vorschrift, nach welchen die Vollstreckung einer nicht vertretbaren Handlung zulässig ist, liegen nicht vor.

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I.

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Die Gläubigerin will aus dem rechtskräftigen Teilurteil des Landgerichts vom 27. August 2002 den ihr zuerkannten Anspruch gegen die Schuldnerin auf Erteilung eines Buchauszugs zwangsweise durchsetzen, und zwar - dies ergibt sich aus den Gründen ihres Antrags vom 16. Juli 2003 - nur hinsichtlich der unter Buchstabe f) im Tenor des Urteils aufgeführten Aluminium-Schrott-Einkäufe mit den im Einzelnen genannten Unternehmen.

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Die Gläubigerin trägt selbst zutreffend vor, dass die Erstellung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB - jedenfalls grundsätzlich - eine vertretbare Handlung im Sinne des § 887 ZPO darstellt und damit den dort genannten Voraussetzungen unterliegt, wenn der hierauf gerichtete Anspruch aus einem Titel vollstreckt werden soll. Diese Rechtsauffassung entspricht der Rechtsprechung des Senats (vgl. nur Beschluss vom 8. August 2001 - 16 W 28/01 -), an welcher festgehalten wird (vgl. auch MünchKommZPO-Schilken, 2. Aufl., § 887 Rn 7; Stein/Jonas- Brehm, ZPO, 21. Aufl., § 887 Rn 9; Musielak-Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 887 Rn 10; Zöller-Stöber, ZPO, 24. Aufl., § 887 Rn 3).

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II.

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Die Gläubigerin macht allerdings geltend, dass die Tatsache einer Vollstreckung des Anspruchs im Ausland - konkret: in Österreich - dazu führe, dass ausnahmsweise eine Vollstreckung nach § 888 ZPO zulässig sei. Dieser Ansicht kann sich der Senat jedenfalls nicht uneingeschränkt anschließen. Unter den hier vorgetragenen konkreten Sachverhaltsumständen kommt eine Vollstreckung des titulierten Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 888 ZPO nicht in Betracht.

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1.
§ 887 ZPO setzt voraus, dass der titulierte Anspruch auf die Vornahme einer Handlung gerichtet ist, die auch durch einen Dritten vorgenommen werden kann, während demgegenüber die Regelung des § 888 ZPO verlangt, dass die geschuldete Handlung nicht durch einen Dritten vorgenommen werden kann.

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a.
Maßgeblich für die insoweit vorzunehmende Differenzierung ist zunächst der titulierte Anspruch, welchen der Vollstreckungsgläubiger mit dem Titel vollstrecken kann. Dabei hat der Umstand, von welchem konkreten Schuldner der Anspruch zu erfüllen ist und an welchem Ort er seinen Sitz hat, keinen Einfluss auf den Inhalt des Anspruchs.

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b.
Ebenso wenig ist von Bedeutung, ob die erfolgreiche Durchsetzung des Anspruchs die Hinzuziehung von Vollstreckungsorganen notwendig macht. Insbesondere die Möglichkeit, dass der Gläubiger einer vertretbaren Handlung eines Gerichtsvollziehers bedarf, um einen Beschluss nach § 887 ZPO mit Erfolg vollstrecken zu können, hat hierauf keinen Einfluss. Die Vorschrift des § 892 ZPO belegt, dass § 887 ZPO die Duldung von Handlungen durch den Schuldner impliziert, bei welcher die Hinzuziehung eines Gerichtsvollziehers notwendig sein kann, ohne dass dieser Umstand die Tatsache, dass eine vertretbare Handlung zu vollstrecken ist, beeinflussen könnte.

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c.
Entscheidungserhebliches Kriterium zur Feststellung, ob eine vertretbare oder eine nicht vertretbare Handlung zu vollstrecken ist, kann jedenfalls dann, wenn es um eine Vollstreckung in Deutschland geht, auch nicht der Umstand sein, dass das Recht des Staates, in welchem eine Vollstreckungshandlung durch ausländische staatliche Organe vorzunehmen wäre, diese Frage möglicherweise abweichend vom deutschen Recht beurteilt. Darum kann es für die Anwendbarkeit der Vorschriften des deutschen Zivilprozessrechts nicht gehen. Die Gläubigerin beantragt im vorliegenden Fall eine Maßnahme nach § 888 der deutschen Zivilprozessordnung. Die Anwendung einer ausländischen Rechtsvorschrift steht daher nicht in Frage. Entscheidend kann dabei nur sein, welche Vollstreckungsmaßnahmen nach deutschem Recht noch getroffen werden dürfen, ohne fremde Hoheitsrechte zu verletzen. Das macht die Gläubigerin auch selbst geltend, indem sie lediglich Maßnahmen ergreifen lassen will, welche sich nur auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland auswirken sollen.

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2.
Maßgeblich für die hier zu entscheidende Frage kann daher allein der Umstand sein, dass der im Ausland sitzende Vollstreckungsschuldner die Möglichkeit besitzt, sich der Ersatzvornahme wirksam zu widersetzen, indem er die Ersatzvornahme nicht freiwillig duldet. Hierdurch zwingt er den Gläubiger, auf für den Handlungsort zuständige Vollstreckungsorgane zurückzugreifen, was zunächst voraussetzt, dass er den in Deutschland ergangenen Titel im Ausland anerkennen lässt und nach dessen Verfahrensrecht die Zwangsvollstreckung betreibt. Aus diesen Gründen soll der im Ausland geschuldete Buchauszug

nach Maßgabe der §§ 887, 888 ZPO

letztlich nur vom Schuldner erbracht werden können und sich damit als nicht vertretbare Handlung darstellen.

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Dieser Umstand allein kann nach Ansicht des Senats jedoch nicht genügen, die grundsätzlich vertretbare Handlung der Erteilung eines Buchauszugs zu einer nicht vertretbaren Handlung werden zu lassen. Entscheidend ist nach Auffassung des Senats, wenn es um eine Vollstreckung in Deutschland geht, die Frage, welche Vollstreckungsanordnungen nach deutschem Zivilprozessrecht noch angeordnet werden dürfen, ohne fremdes Hoheitsrecht zu verletzen. Entgegen der Ansicht der Gläubigerin, die sich für ihren Standpunkt auf verschiedene Entscheidungen und Literaturmeinungen beruft, verletzen die Ermächtigung der Gläubigerin zur Ersatzvornahme sowie die Zuerkennung eines Vorschussanspruchs nach § 887 Abs. 1, 2 ZPO noch nicht fremdes Hoheitsrecht. Erst wenn festgestellt werden kann, dass der Vollstreckungsgläubiger mit diesen Maßnahmen sein Vollstreckungsziel nicht erreichen kann und Zwangsanordnungen nach § 888 ZPO einen weitergehenden Druck auf den Schuldner ausüben könnten, kommt eine (ergänzende) Anwendung der Vorschrift in Betracht.

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a.
Im Unterschied zu einer Vollstreckung auf deutschem Hoheitsgebiet kann der Gläubiger im Ausland nicht nach § 892 ZPO verfahren, sondern bedarf der Hinzuziehung der im Ausland zuständigen Vollstreckungsorgane. Dieser Umstand könnte die geschuldete Handlung tatsächlich zu einer nicht vertretbaren Leistung des Schuldners im Sinne von § 888 ZPO machen, weil er allein es in der Hand hat, ob er die Ersatzvornahme nach § 887 ZPO im Ausland freiwillig duldet oder sich ihr widersetzt, und hierdurch den Gläubiger dazu zwingen kann, die für den Handlungsort zuständigen Vollstreckungsorgane in Anspruch zu nehmen und damit weiteren Aufwand betreiben zu müssen, als es im Falle einer Zwangsvollstreckung im Inland der Fall wäre (vgl. OLG Stuttgart ZZP 97, 487, 488; OLG Frankfurt OLGR 2001, 72; OLG Frankfurt OLGR 2002, 102; OLG Köln OLGR 2002, 445, 446; vgl. auch Stein/Jonas-Brehm aaO, § 888 Rn 29; Musielak-Lackmann aaO, § 887 Rn 10; Zöller-Stöber aaO, § 887 Rn 3).

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Entscheidend soll nach dieser Rechtsauffassung auch der Umstand sein, dass der Vollstreckungsgläubiger eine Vollstreckungsmaßnahme nach deutschem Recht begehrt, die auch nur auf deutschem Hoheitsgebiet Auswirkungen haben darf, um fremde Hoheitsrechte nicht zu verletzen, was für Zwangsmittel nach § 888 ZPO im Unterschied zu denen nach § 887 ZPO zu bejahen sei.

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b.
Dieser Ansicht kann sich der Senat in dieser Allgemeinheit jedoch nicht anschließen. Dabei kann hier dahinstehen, wie die Rechtslage zu beurteilen ist, wenn es sich nicht um die Erteilung eines Buchauszugs handelt, sondern um sonstige Handlungen, welche im Falle ihrer Vollstreckung im Inland eindeutig unter die Regelung des § 887 ZPO fallen. Jedenfalls für den hier zur Beurteilung anstehenden Buchauszug und unter den von der Gläubigerin bislang geltend gemachten Gründen kann der Senat nicht feststellen, dass die Regelung des § 888 ZPO anzuwenden ist, soweit die Gläubigerin Vollstreckungsmaßnahmen begehrt, welche sich ausschließlich auf das Inland beschränken.

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aa.
Dem Gläubiger eines Titels, aus welchem aufgrund des Sitzes des Schuldners im Ausland vollstreckt werden muss, um den titulierten Anspruch wirksam durchsetzen zu können, steht die Möglichkeit zur Verfügung, den deutschen Titel im Ausland für vollstreckbar erklären zu lassen und die Zwangsvollstreckung durch die ausländischen Vollstreckungsorgane zu betreiben (siehe Art. 38 ff. EuGVVO sowie die Erläuterungen hierzu bei Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 2003). Schon aus diesem Grunde besteht kein grundsätzliches Bedürfnis für eine Anwendung des § 888 ZPO auf vertretbare Handlungen, für welche im Falle einer Vollstreckung im Inland eindeutig die Regelung des § 887 ZPO anwendbar wäre.

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Andererseits hat ein Vollstreckungsgläubiger durchaus auch Anspruch darauf, dass eine im Ausland vorzunehmende Handlung durch "Zwang im Inland" herbeigeführt wird. Stellt er demgemäß bei einem deutschen Gericht den Antrag, aus einem durch ein deutsches Gericht erlassenen Titel auf Vornahme einer Handlung eine bestimmte Vollstreckungsmaßnahme zu ergreifen, bestimmt es sich ausschließlich nach deutschem Recht, ob und auf welche Art und Weise vollstreckt werden kann. Die deutsche Entscheidung beansprucht nämlich Geltung und Beachtung nur für die Hoheitssphäre der Bundesrepublik Deutschland, solange sie nicht nach dem im Ausland geltenden Anerkennungsrecht anerkannt worden ist (Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Rn 401). Demzufolge ist ein Eingriff in die Souveränität des ausländischen Staates ausgeschlossen und hat der Vollstreckungsgläubiger Anspruch auf die nach § 887 oder § 888 ZPO beantragte Entscheidung, wenn die Voraussetzungen der jeweiligen Norm vorliegen.

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Der Senat folgt insoweit jedoch nicht der Ansicht, wonach dies nur für Anordnungen nach § 888 ZPO gelten soll. Vielmehr bindet auch eine nach § 887 Abs. 1 ZPO ausgesprochene Ermächtigung zur Durchführung einer Ersatzvornahme ohne eine Anerkennung des Titels im Ausland nur

deutsche

Rechtsanwendungsorgane. Das nach § 887 ZPO zuständige Prozessgericht des ersten Rechtszuges ist nicht allein aufgrund des Auslandsbezuges gehindert, den Gläubiger zur Durchführung der Ersatzvornahme nach § 887 Abs. 1 ZPO zu ermächtigen und nach Absatz 2 einen Vorschussanspruch zuzusprechen (Geimer aaO, Rn 403, 3227; Münzberg, Anmerkung zum Urteil des OLG Stuttgart, ZZP 97 S. 489; im Ergebnis auch OLG Hamm OLGR 1998, 177).

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bb.
Allein der Umstand einer Vornahme der geschuldeten Handlung im Ausland kann daher nicht dazu führen, dass statt § 887 ZPO § 888 ZPO anzuwenden ist. Entscheidend kann allenfalls sein, dass die Durchsetzung des Anspruchs am Handlungsort nicht gewährleistet erscheint, insbesondere weil Eingriffe in ausländischen Besitz oder sonstiger Zwang gegen den Schuldner nötig werden könnten, die durch deutsche Vollstreckungsorgane ohne unzulässigen Eingriff in die fremde Staatsgewalt nicht möglich wären (Münzberg aaO, S. 492; ebenso Stein/Jonas-Brehm aaO, § 887 Rn 29).

21

cc.
Darüber hinaus kann die Abgrenzung, ob im Einzelfall eine Vollstreckung nach § 887 oder § 888 ZPO zu erfolgen hat, auch in anderen Fallgestaltungen schwierig sein. In solchen Fällen kann es geboten sein, zunächst den weniger schweren Eingriff nach § 887 ZPO zuzulassen und erst dann, wenn die Ersatzvornahme nicht zum Erfolg geführt hat, Zwangsmittel nach § 888 ZPO anzuwenden (MünchKommZPO-Schilken aaO, § 887 Rn 5; Musielak-Lackmann aaO, Rn 8).

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dd.
Bei dieser rechtlichen Ausgangslage kann der Senat im vorliegenden Fall letztlich offen lassen, ob eine Vollstreckung eines Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs jedenfalls dann nach § 888 ZPO zulässig und geboten sein kann, wenn die Durchsetzung des Anspruchs am Handlungsort nicht gewährleistet erscheint.

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Jedenfalls genügt zur Feststellung dieser Voraussetzung nicht die theoretische Möglichkeit, dass der Schuldner Widerstand leisten und somit eine erfolgreiche Ersatzvornahme vereiteln könnte. Vielmehr bedarf es nach Auffassung des Senats hierfür hinreichender Feststellungen im Einzelfall, welche im Rahmen einer Gesamtabwägung dazu führen, dass anstelle der grundsätzlich anwendbaren Regelung des § 887 ZPO ausnahmsweise Vollstreckungsmaßnahmen nach § 888 ZPO ergriffen werden können (so auch OLG Hamm OLGR 1998, 177; ebenso hat das OLG Köln in seiner Entscheidung OLGR 2002, 445, 446 immerhin die Möglichkeit erwogen, dass § 887 ZPO anzuwenden sein könnte, wenn davon auszugehen sein sollte, dass sich der Schuldner der Ersatzvornahme nicht widersetzen werde).

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Solche Feststellungen kann der Senat im vorliegenden Fall nicht treffen. Der Vortrag der darlegungsbelasteten Gläubigerin in der Antragsschrift und in der Beschwerdebegründung läßt entsprechende Feststellungen nicht zu.

25

(1)
Die Schuldnerin hat den Anspruch auf Erteilung des begehrten Buchauszugs vor dem Landgericht anerkannt und Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen. Einspruch gegen das Versäumnisurteil hat sie nicht eingelegt.

26

Sie hat sodann den Anspruch auf Erteilung des Buchauszugs mit dem Inhalt, wie er unter Ziff. 1. lit. a)-e) des Urteilstenors vom 27. August 2002 rechtskräftig bestimmt worden ist, freiwillig erfüllt.

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Auch im Hinblick auf den verbliebenen, hier strittigen Teil des Buchauszugs hat es unstreitig außergerichtlichen Schriftverkehr zwischen den Parteien gegeben, welcher mit einer "Nachbesserung" des Buchauszugs endete, die der Gläubigerin seit dem 14. Februar 2003 vorliegt (so der unbestrittene Vortrag der Schuldnerin im Schriftsatz vom 15. April 2003 = Bl. 122 GA).

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Diese Umstände sprechen gegen die Vermutung der Gläubigerin, dass es zur Durchführung der Ersatzvornahme der Hinzuziehung weiterer Vollstreckungsorgane bedürfen wird. Jedenfalls kann angesichts der hier gegebenen Umstände nicht ohne Weiteres festgestellt werden, dass die Durchsetzung des Anspruchs auf Erteilung des restlichen Buchauszugs in Österreich nicht gewährleistet erscheint.

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(2)
Der Antrag der Schuldnerin auf Zurückweisung der Vollstreckungsanträge der Gläubigerin belegt nicht, dass die Schuldnerin keinesfalls bereit ist oder sein wird, ohne staatlichen Zwang eine Ersatzvornahme gemäß § 887 Abs. 1 ZPO in ihren Geschäftsräumen zu dulden. Ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 16. Mai 2003 (Bl. 124-125 GA) sind ausschließlich rechtlicher Art und beschränken sich auf die Frage der (internationalen) Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.

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(3)
Die Gläubigerin trägt selbst vor, dass sie ein etwa angeordnetes Zwangsgeld nach § 888 ZPO im Inland nur in der Weise vollstrecken könnte, dass sie in Ansprüche der Schuldnerin gegen Dritte pfändete. Abgesehen davon, dass ein Zwangsgeld ohnehin nicht der Gläubigerin, sondern der Staatskasse zuflösse, hätte die Gläubigerin diese Vollstreckungsmöglichkeit auch im Rahmen von nach § 887 ZPO angeordneten Maßnahmen. Insbesondere ein nach § 887 Abs. 2 ZPO festgesetzter, von der Schuldnerin zu leistender Vorschuss könnte von der Gläubigerin im Inland unbedenklich vollstreckt werden. Dass hierdurch ein geringerer Druck auf die Schuldnerin ausgeübt würde, als es im Falle einer Zwangsgeldfestsetzung der Fall wäre, ist kaum vorstellbar.

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(4)
Damit kommt es im vorliegenden Fall nicht mehr entscheidend darauf an, ob die Gläubigerin auf besondere Schwierigkeiten oder auf eine vom deutschen Recht abweichende, zu ihren Lasten gehende Rechtslage stieße, wenn sie das Anerkennungsverfahren nach Art. 38 ff. EuGVVO betriebe und vor dem zuständigen Gericht in Österreich (vgl. Art. 39 EuGVVO sowie Schlosser aaO, Rn 6 zu Art. 38 EuGVVO) weitergehende Vollstreckungsmaßnahmen beantragte. Sie begehrt mit ihrem Antrag lediglich eine

auf das Gebiet der Bundesrepublik begrenzte Vollstreckungshandlung

. Diese kann wegen der Art der geschuldeten Handlung grundsätzlich nur in Anordnungen nach § 887 ZPO bestehen, soweit diese die Souveränität Österreichs nicht berühren. Das ist auch bei der Ermächtigung zur Ersatzvornahme mangels Bindung ausländischer Vollstreckungsorgane der Fall.

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Abgesehen hiervon sind die Ausführungen der Gläubigerin zur prozessualen Rechtslage in Österreich im Hinblick auf die Durchsetzung des titulierten Anspruchs vollkommen substanzlos. Ohne jedwede Darlegung bestimmter Vorschriften, aus welchen sich die Berechtigung der hier vertretenen Auffassung der Gläubigerin zur österreichischen Rechtslage ergeben soll, kommt eine Überprüfung durch den Senat nicht in Betracht. Es geht hier nicht darum, anwendbares ausländisches Recht gemäß § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln. Vielmehr begehrt die Gläubigerin Vollstreckungsmaßnahmen nach § 888 ZPO, für deren Zulässigkeit die Anwendbarkeit dieser Vorschrift festzustellen ist. Diese Darlegung obliegt dem antragenden Vollstreckungsgläubiger.

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(5)
Schließlich sind nach dem Gläubigervortrag auch nicht besondere Ausnahmetatbestände feststellbar, um von der vorstehend aufgezeigten Differenzierung zwischen vertretbaren und unvertretbaren Handlungen abzuweichen. Bei der Zwangsvollstreckung nach § 887 ZPO genießt zwar das Interesse des Gläubigers an der Realisierung des geschuldeten Leistungserfolges Vorrang. Insbesondere können wirtschaftliche Situationen oder Interessen des Gläubigers auch die Anwendung des § 888 ZPO auf eine Handlung rechtfertigen, die sonst als vertretbar anzusehen wäre (MünchKommZPO-Schilken aaO, § 887 Rn 5).

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Da die Gläubigerin hier jedoch nur eine Vollstreckungshandlung begehrt, welche für inländische Rechtsanwendungsorgane verbindlich ist, besteht keine Veranlassung, Zwangsanordnungen nach § 888 ZPO zu treffen. Der Druck, welcher von zulässigen Anordnungen nach der grundsätzlich anwendbaren Regelung des § 887 ZPO auf die Schuldnerin ausgeübt wird, ist mit dem des § 888 ZPO grundsätzlich vergleichbar. Dass etwaige Anordnungen nach § 887 ZPO, welche in zulässiger Weise getroffen werden können, nicht den gewünschten Erfolg brächten, zeigt die Gläubigerin nicht auf. Vielmehr ist sie zunächst selbst davon ausgegangen, lediglich einen Anspruch auf Anordnungen nach § 887 ZPO zu haben. Welche Erwägungen sie dazu bestimmt haben, diesen Antrag zurückzunehmen, trägt sie nicht vor.

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III.

36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Beschwerdewert entspricht dem vom Landgericht für das Zwangsvollstreckungsverfahren festgesetzten Streitwert.

37

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 und 3 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.

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Dr. L...	v... R...	S...
Vorsitzender Richter	Richterin am	Richter am
am Oberlandesgericht	Oberlandesgericht	Oberlandesgericht