Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-08-24, Aktenzeichen 1 L 803/05
ECLI:DE:VGK:2005:0824.1L803.05.00

Tenor

1) Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten
der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.

2) Der Streitwert wird auf 25.000,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Beigeladene, die E. U. AG, bietet ihren Wettbewerbern, darunter der
Antragstellerin, seit 1997 Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) an. Diese
besteht in den weit überwiegenden Fällen aus Kupferadern, teilweise - nach Anga-
ben der Beigeladenen in 296 Fällen - aber auch aus reinen Glasfaserleitungen. Zu-
letzt mit Vertrag vom 16.04.2003 räumte die Beigeladene der Antragstellerin den Zu-
gang zur TAL ein, davon in 116 Fällen zur TAL in der Form von reinen
Glasfaserleitungen.

4

Mit Bescheid vom 29.04.2003 (00 00-00-000/0 00.00.00) erteilte die damalige
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, jetzt Bundesnetzagentur für
Elek-trizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, (Regulierungsbehör-
de) der Beigeladenen gemäß § 39 1. Alt TKG (1996) die bis zum 31.03.2005 befriste-
te Genehmigung der monatlichen Entgelte für die Überlassung des Zugangs zur TAL
in 13 Varianten, darunter in zwei reinen Glasfaservarianten.

5

Mit Ziffer 4 der Regulierungsverfügung vom 20.04.2005 widerrief die Regulie-
rungsbehörde die ihres Erachtens gemäß § 150 Abs. 1 TKG (2004) fortbestehende
Verpflichtung der Beigeladenen, Zugang zur TAL in Form der reinen Glasfaserleitung
zu gewähren, sowie die Genehmigungspflicht der diesbezüglichen Zugangsentgelte:
Nach dem von ihrer Präsidentenkammer festgelegten, als Anlage der Widerrufsver-
fügung im Amtsblatt der Regulierungsbehörde (2005 S. 600 ff) mit veröffentlichten
Ergebnis der Marktanalyse komme ein entbündelter Zugang zur reinen Glasfaser-
TAL nicht gemäß § 10 Abs. 2 TKG (2004) für eine Marktregulierung in Betracht. Un-
ter diesen Umständen sei im Rahmen des § 13 Abs. 1 S. 1 TKG (2004) das Ermes-
sen der Beschlusskammer in Bezug auf den Widerruf der Zugangsverpflichtung und
der Genehmigungspflicht der Zugangsentgelte auf Null reduziert.

6

Die Antragstellerin hat dagegen rechtzeitig Anfechtungsklage erhoben (1 K
2924/05; VG Köln) und macht im vorliegenden Aussetzungsverfahren im Wesentli-
chen geltend:
Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sei die Widerrufsverfügung rechtswidrig und
verletze sie in ihren Rechten. Das ergebe sich bereits daraus, dass die Regulie-
rungsbehörde über die Festlegungen zur Marktdefinition und -analyse entgegen
§ 135 Abs. 3 S. 1 TKG (2004) nicht mündlich verhandelt habe. Darüber hinaus habe
die Regulierungsbehörde in Bezug auf den Zugang zur Glasfaser-TAL die erforderli-
che Marktanalyse einschließlich der vorhergehenden notwendigen Marktdefinition
nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Durch diese Fehler werde sie - die Antragstelle-
rin - als vom Widerruf im Sinne des § 13 Abs. 1 S. 2 TKG (2004) betroffenes
Unternehmen in ihren Rechten verletzt.

7

Die Antragstellerin beantragt,

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die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (1 K 2924/05) gegen Ziffer 4 der
Regulierungsverfügung der Regulierungsbehörde vom 20.04.2005 (00 0-00-
000/0) anzuordnen.

9

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen jeweils,

10

den Antrag abzulehnen.

11

Sie halten den Antrag für unzulässig und unbegründet.

12

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten verwiesen.

13

II.

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Der Antrag ist ohne Erfolg.

15

1. Er ist unzulässig, soweit er sich gegen den Widerruf der Genehmigungspflicht
der Entgelte für den Zugang zur Glasfaser-TAL richtet.

16

Der Antragstellerin fehlt dafür das erforderliche Rechtsschutzinteresse an dem
Aussetzungsantrag, da sie damit eine Verbesserung ihrer Rechtsstellung nicht
erreichen kann. Die Genehmigungspflicht der entsprechenden Zugangsentgelte nach
§ 39 1. Alt. des - alten - Telekommunikationsgesetzes vom 25.07.1996, BGBl. I 1120,
- TKG (1996) -, um die es vorliegend nach übereinstimmender Auffassung der Regu-
lierungsbehörde und der anderen Beteiligten allein gehen kann, bestand nämlich
schon vor Erlass der Widerrufsverfügung nicht mehr.

17

Sie ist nicht nach § 150 Abs. 1 Satz 1 und 2 des - neuen -
Telekommunikationsgesetzes vom 22.06.2004, BGBl. I 1190, - TKG (2004) nach
dem 26.06.2005 wirksam geblieben. Nach diesen Vorschriften bleiben lediglich die
"von der Regulierungsbehörde vor Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen
Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die daran anknüpfenden
Verpflichtungen" und die Feststellungen marktbeherrschender Stellungen, die
"lediglich Bestandteil der Begründung eines Verwaltungsaktes sind", wirksam, nicht
jedoch die vorher geltende Rechtslage,

18

so: Scherer/Mögelin und Tschentscher/Bosch, K&R 2004,
Beilage 4, S. 3 ff und 14 ff; VG Köln in ständiger Rechtspre-
chung.

19

Zwar wurde nach § 150 Abs. 1 Satz 2 TKG (2004) die im Bescheid der Regulie-
rungsbehörde vom 29.04.2003 (00 00-00-000/0 00.00.00) näher begründete Annah-
me der marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen übergeleitet, nicht jedoch
die in dieser Verwaltungsakts-Begründung bejahte Entgeltgenehmigungspflicht.
Denn dabei handelt es sich nicht um eine Verpflichtung im Sinne des § 150 Abs. 1
Satz 1 TKG (2004), da sie der Beigeladenen allein durch die Rechtsnorm des § 39 1.
Alt. TKG (1996) abstrakt-generell auferlegt, nicht aber durch die Regulierungsbehör-
de angeordnet wurde.

20

Anders ist dies in Bezug auf die Zugangsverpflichtung zu beurteilen. Diese
bestand nicht nur gemäß § 35 Abs. 1 TKG (1996) kraft Gesetzes, sondern war der
Beigeladenen durch die zugunsten der Antragstellerin ohne Befristung ergangene
Missbrauchsverfügung der Regulierungsbehörde vom 01.07.1997 auferlegt worden.
Darin wurde die Beigeladene gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG (1996) aufgefordert,
gegenüber der Antragstellerin ein Angebot auf entbündelten Zugang zur TAL - in den
Varianten Kupfer- und Glasfaserkabel - abzugeben,

21

vgl: VG Köln, Urteil vom 05.11.1998 - 1 K 5943/97 -.

22

2. Der insoweit zulässige Aussetzungsantrag ist jedoch unbegründet. Bei summari-
scher Betrachtung spricht Überwiegendes dafür, dass der Widerruf der Verpflichtung
zur Zugangsgewährung im Ergebnis rechtmäßig ist.

23

2.1 Allerdings geht die Kammer davon aus, dass der Widerruf nicht unmittelbar
auf § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG (2004) gestützt werden kann. Denn diese Vorschrift
bezieht sich auf Verpflichtungen nach den "§§ 19, 20, 21, 24, 30, 39, 40 oder 41 Abs.
1", welche hier nicht einschlägig sind.

24

Die Vorschrift ist aber mangels anderweitiger Ermächtigungsgrundlage auf die
Aufhebung von übergeleiteten Altverpflichtungen analog anwendbar. Der Widerruf
entspricht in seiner Wirkung dem, was § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG (2004) mit der
Formulierung: " bis sie durch neue Entscheidungen nach Teil 2 ersetzt werden",
regelt. Außerdem zeigt sich der enge Zusammenhang zwischen der Widerrufs- und
der Übergangsvorschrift an der Regelung des § 13 Abs. 1 Satz 2 TKG (2004), wo-
nach der Widerruf von Verpflichtungen dem betroffenen Unternehmen innerhalb
einer angemessenen Frist vorher anzukündigen ist. Diese Vorschrift entspricht
nämlich der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe des Art. 27 Satz 1 i.V.m. Art. 16 Abs.
3 Satz 3 Rahmenrichtlinie für die Aufhebung von übergegangenen
Altverpflichtungen.

25

2.2 Der Widerruf ist nicht wegen Verstoßes gegen § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG (2004)
verfahrensfehlerhaft ergangen. Es bedurfte für die ihm zugrunde liegende Festlegung
der Regulierungsbehörde vom 20.04.2005, wonach der Zugang zur reinen Glasfaser-
TAL nicht Bestandteil des Marktes Nr. 11 der Kommissions-Empfehlung ist und die-
ser auch bei eigenständiger Anwendung des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG (2004) nicht
regulierungsbedürftig ist, keiner vorherigen mündlichen Verhandlung.

26

Für die Festlegung sieht § 12 TKG (2004) ein besonderes Anhörungs- und
Konsultationsverfahren vor. Dieses weicht von den üblichen Anhörungsbestimmun-
gen des § 135 Abs. 1 und 2 TKG (2004) ab. Da die Spezialvorschrift des § 12 TKG
(2004) aber keine mündliche Verhandlung vorschreibt, ist auch § 135 Abs. 3 TKG
(2004) auf Entscheidungen nach den §§ 10 und 11 TKG (2004) nicht
anwendbar.

27

Abgesehen davon erfolgen gemäß § 132 Abs. 4 Satz 2 TKG (2004) Fest-
legungen nach den §§ 10 und 11 TKG (2004) in der Regulierungsbehörde durch die
Präsidentenkammer als eine besondere Beschlusskammer. Zwar sieht der Wortlaut
dieser Vorschrift die Festlegungs-Zuständigkeit der Präsidentenkammer nur dann
vor, wenn Entscheidungen "nach den §§ 18, 19, 20, 21, 30, 39, 40 und 41 Abs.1
betroffen sind". Doch muss dies entsprechend gelten, wenn sich das Ergebnis der
Festlegung - wie hier - auf eine Widerrufsentscheidung analog § 13 Abs. 1 TKG
(2004) auswirkt. Andernfalls bestünde die Gefahr unterschiedlicher Spruchpraxis in
Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren, was mit § 132 Abs. 4 TKG (2004)
gerade vermieden werden soll. Das bedeutet aber andererseits, dass die reguläre
Beschlusskammer an die Festlegungen der Präsidentenkammer gebunden ist. Unter
diesen Umständen wäre eine nachträgliche mündliche Verhandlung mangels
Abweichungsbefugnis der regulären Beschlusskammer zwecklos.

28

2.3 Es spricht ferner Überwiegendes dafür, dass die Regulierungsbehörde ihre Fest-
legung in Bezug auf den Zugang zur reinen Glasfaser-TAL gemäß §§ 10 und 11 TKG
(2004) ordnungsgemäß getroffen hat.

29

2.3.1 Zwar hat sie nicht ausdrücklich festgelegt, zu welchem sachlich und
räumlich relevanten Telekommunikationsmarkt solche Zugänge gehören. Doch war
dies auch nicht erforderlich, um die Regulierungsbedürftigkeit dieser Zugangsleistung
auszuschließen.

30

Nach § 9 Abs. 1 TKG (2004) unterliegen der Marktregulierung nach Teil 2 dieses
Gesetzes solche Märkte, auf denen die Voraussetzungen des § 10 vorliegen und für
die eine Marktanalyse nach § 11 ergeben hat, dass kein wirksamer Wettbewerb vor-
liegt. Dass das in Rede stehende Angebot nicht zu einem Markt gehört, auf dem die
Voraussetzungen des § 10 TKG (2004) vorliegen, konnte die Regulierungsbehörde
- so ihre Hauptbegründung - ohne aufwändige selbständige Anwendung des sog.
Drei-Kriterien-Tests des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG (2004) feststellen. Das ergibt sich
aus folgenden Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, welche dem Teil 2 des TKG
(2004) zugrunde liegen:

31

Nach Art 27 Satz 1 Rahmenrichtlinie erhalten die Mitgliedstaaten alle im
einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Verpflichtungen nach Art 7 Zugangsrichtlinie -
dazu gehören Zugangsverpflichtungen der vorliegenden Art - aufrecht, bis eine
nationale Regulierungsbehörde gemäß Art 16 Rahmenrichtlinie über diese
Verpflichtungen beschließt. Art 16 Abs. 2 Rahmenrichtlinie verlangt für die
Aufhebung derartiger Zugangsverpflichtungen die Ermittlung anhand der
Marktanalyse gemäß Art 16 Abs. 1 Rahmenrichtlinie, ob auf einem relevanten Markt
wirksamer Wettbewerb besteht. Die Marktanalyse ist nach Art 16 Abs. 1
Rahmenrichtlinie so bald wie möglich nach der Verabschiedung der Empfehlung der
Kommission vom 11.02.2003, ABL. EG Nr. L 114/45, (Empfehlung) unter der
Berücksichtigung der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung
beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische
Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. C 165/6, (Leitlinien) durchzuführen.
In Nr. 18 der Leitlinien heißt es:
Die Produkt- und Dienstmärkte, die Merkmale aufweisen, welche eine be-
reichspezifische Regulierung rechtfertigen können, sind von der Kommission
in ihrer Empfehlung definiert worden. Sofern aufgrund nationaler Gegebenhei-
ten die Festlegung anderer relevanter Märkte gerechtfertigt ist, werden diese
von den Nationalen Regulierungsbehörden (NRB) entsprechend den Verfah-
ren gemäß den Art. 6 und 7 Rahmenrichtlinie ermittelt.

32

Ähnlich wird in Nr. 29 der Leitlinien formuliert:
Es wird davon ausgegangen, dass Märkte, die nicht in der Empfehlung ge-
nannt werden, keiner bereichsspezifischen Ex-ante-Regulierung bedürfen, es
sei denn, die NRB ist in der Lage, die Regulierung eines weiteren oder ande-
ren relevanten Markts nach dem in Art 7. Rahmenrichtlinie festgelegten Ver-
fahren zu begründen.

33

Das bedeutet auch nach Auffassung des Gerichts, dass Produkte und Dienste,
die nicht zu den in der Empfehlung definierten Märkten gehören, nur ausnahmsweise
einer bereichsspezifischen Regulierung bedürfen, und zwar dann, wenn die NRB in
der Lage ist, diese Produkte oder Dienste aufgrund nationaler Gegebenheiten - über
die Empfehlung hinaus - einem weiteren oder anderen relevanten Markt
zuzuordnen.

34

Dieser Prüfungsaufgabe entspricht die Vorgehensweise der Regulierungsbehör-
de. Sie hat auf Seite 20 und 21 ihrer Festlegung mit überzeugender, von der
Antragstellerin nicht substantiiert angegriffener Begründung zum einen dargelegt,
dass reine Glasfaser-TAL nicht zu dem in Nr. 11 des Anhangs der Empfehlung
aufgeführten, im vorliegenden Falle allenfalls in Betracht kommenden Markt
"Entbündelter Großkunden-Zugang (einschließlich des gemeinsamen Zugangs) zu
Drahtleitungen und Teilleitungen für die Erbringung von Breitband- und
Sprachdiensten" gehört. Zum anderen hat sie mit von der Antragstellerin nicht
bestrittenen Sachverhaltsannahmen ebenso überzeugend ausgeführt, dass nationale
Besonderheiten, die ein Abweichen von der Empfehlung auch nur möglich
erscheinen ließen, nicht ersichtlich seien.

35

2.3.2 Selbst wenn man jedoch trotz der vorstehenden Erwägungen eine eigenstän-
dige, von der Empfehlung und den Leitlinien (Nrn. 18 und 29) unabhängige Marktde-
finition und -analyse in Bezug auf reine Glasfaser-TAL verlangte, wäre auch diese
Anforderung im Hinblick auf die Hilfsbegründung auf Seite 31, 32 der Festlegung in
ausreichendem Maße erfüllt. Denn die Regulierungsbehörde hat unter Hinweis auf
die konkrete Situation in der Bundesrepublik Deutschland und in Anwendung des
sog. Drei-Kriterien-Tests nach § 10 Abs. 1 Satz 1 TKG (2004) ausgeführt, dass je-
denfalls das dritte Kriterium (Märkte auf denen die Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen ent-
gegenzuwirken) nicht erfüllt sei. Vielmehr sei hier die Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts als ausreichend anzusehen, da die Wettbewerber der Beigela-
denen um ein Vielfaches mehr Endkunden über eigene Glasfaserleitungen als über
von der Beigeladenen angemietete Glasfaserleitungen anbänden und somit der TAL-
Zugang nicht essentiell für wirksamen Wettbewerb auf Endkundenebene sei. Es
könne daher nicht davon die Rede sein, dass es der Beigeladenen - in Abwesenheit
entgegenstehender Regeln - ein Leichtes wäre, ihre Marktmacht auf die Endkunden-
ebene auszudehnen bzw. dort zu bewahren, indem sie Wettbewerbern den Zugang
zur reinen Glasfaser-TAL verweigere oder nur zu unangemessenen Bedingungen
gewähre. Für eine über eine wettbewerbssichernde allgemeine Wettbewerbsaufsicht
hinausgehende regulatorische, d.h. präventiv wettbewerbsfördernde Intervention be-
stehe daher auch keine zwingende Notwendigkeit.

36

Dass die Regulierungsbehörde damit den ihr gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG
(2004) zustehenden Beurteilungsspielraum in unzulässiger Weise überschritten
hätte, ist weder dargetan noch sonst erkennbar. Dies zumal deshalb nicht, weil diese
Beurteilung der Regulierungsbehörde sich im Ergebnis mit der Verordnung (EG)
Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.12.2000 über
den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, ABL. EG Nr. L 336/4, deckt.
Dort wird nämlich in Art. 2 lit. c der Begriff des Teilnehmeranschlusses auf Metalllei-
tungen beschränkt und in der 5. Begründungserwägung ausgeführt: "Die Verlegung
von Glasfaserkabeln mit hoher Kapazität direkt zu Großverbrauchern ist ein speziel-
les Marktsegment, das sich unter wettbewerbsorientierten Bedingungen entwi-
ckelt ...".

37

Soweit die Kommission in ihrer Stellungnahme von 23.03.2005 gegenüber der
Regulierungsbehörde rügt, die auf dem Drei-Kriterien-Test beruhende Marktanalyse
könne erst nach einer sachgerechten Abgrenzung des Marktes vorgenommen wer-
den, und soweit sie für die Marktabgrenzung eine detaillierte Untersuchung der
Produktmerkmale, Preise sowie Angebots- und Nachfragesubstituierbarkeiten auf
Grundlage des EU-Wettbewerbsrechts für erforderlich hält, vermag das Gericht dem
nicht zu folgen. Letztlich entscheidend ist nach § 10 Abs. 1 TKG (2004), ob eine
Regulierung in Betracht kommt. Sind dafür nach 10 Abs. 2 Satz 1 TKG (2004) drei
Voraussetzungen kumulativ erforderlich und ist davon eine nicht gegeben, so kommt
eine Marktregulierung selbst dann nicht in Betracht, wenn es sich - wie in der
Hilfsbegründung der Regulierungsbehörde sinngemäß unterstellt wird - beim
Angebot des Zugangs zur reinen Glasfaser-TAL um einen bundesweiten, sachlich
eigenständigen Markt handelt. In einem solchen Falle kann die abschließende
Marktdefinition als juristisch unerheblich dahingestellt bleiben.

38

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO.

39

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1
GKG.

40

Dieser Beschluss ist gemäß § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG (2004) nicht anfechtbar.