Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2006-01-10, Aktenzeichen 8 U 27/05

Tenor

I.

Die Berufungen der Parteien gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe – 14 O 5/01 KfH III – vom 17.12.2004 werden zurückgewiesen.

II.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 15% und die Beklagte 85%.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenpartei gegen Sicherheitsleistung durch Bürgschaft im Sinne des § 108 Abs. 1 ZPO in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung in gleicher Art Sicherheit in Höhe von 120% des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

V.

Der Berufungsstreitwert wird auf 101.706,53 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Auszahlung eins Abfindungsentgelts in Anspruch.

2

Der Geschäftsanteil des Klägers, der Minderheitsgesellschafter der Beklagten war, wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 24.11.1994 (Anlage K 1; im Folgenden: GV) auf nominell 9.500,– DM festgesetzt. Das Stammkapital der Beklagten beläuft sich auf 50.000,– DM.

3

Bereits seit 1988 war der Kläger Angestellter der Beklagten. Dieses Anstellungsverhältnis kündigte er mit Schreiben vom 25.05.2000 zum 30.06.2000 und schied zum Monatsende Juni 2000 bei der Beklagten aus.

4

Der Kläger bearbeitete bei der Beklagten den Bereich des so genannten Desktop-Publishing (DTP), zuletzt zusammen mit einer freien Mitarbeiterin und einer Auszubildenden.

5

Durch einstimmigen Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 28.09.2000 (Anlage K 5) wurde der Geschäftsanteil des Klägers eingezogen. Der maßgebliche notarielle Gesellschaftsvertrag vom 24.11.1994 (Anlage K 1) enthält u.a. folgende Regelungen:

6

"§ 8 Einziehung

7

1.

Die Gesellschafter können die Einziehung von Geschäftsanteilen mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters jederzeit beschließen.

...

8

3.

Die Einziehung geschieht unbeschadet der Regelung der §§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1 GmbHG gegen Entgelt.

9

§ 9 Abfindungsentgelt

10

1.

Das Abfindungsentgelt bemisst sich nach dem gemeinen Wert des Anteils, der nach den Grundsätzen des so genannten Stuttgarter Verfahrens oder eines anderen von der höchstrichterlichen Steuerrechtsprechung anerkannten Verfahrens gleicher Zielrichtung zu ermitteln ist.

11

2.

Maßgeblich für die Ermittlung des gemeinen Werts ist die Bilanz, die von der Gesellschaft auf den Bilanzstichtag zu errichten ist, der weniger als 6 volle Monate vor oder nach dem Einziehungszeitpunkt liegt.

12

3.

Das Entgelt ist in 10 gleichen Jahresraten jeweils zu Beginn des Geschäftsjahres zu entrichten. Die Gesellschafter können eine kürzere Tilgungszeit beschließen.

13

4.

Noch nicht getilgte Teile des Entgelts verzinsen sich zu Fünf vom Hundert jährlich. Die Gesellschafter können einen anderen Hundertsatz beschließen. Die Zinsen sind jeweils am Ende eines Geschäftsjahres zu entrichten.

14

5.

Eine Sicherstellung kann nicht verlangt werden.

15

§ 10 Ausschließung

16

1.

Ein Gesellschafter kann ausgeschlossen werden, wenn in seiner Person ein wichtiger Grund vorliegt, der seine Mitgliedschaft für die übrigen Gesellschafter unzumutbar macht.

...

17

3.

Der Ausgeschlossene hat Anspruch auf Erstattung des Werts seines Geschäftsanteiles; § 9 findet entsprechende Anwendung.

18

§ 19 Wettbewerbsverbot

19

Den Gesellschaftern und den Geschäftsführern der Gesellschaft kann Befreiung von dem Wettbewerbsverbot erteilt werden. Über Art und Umfang der Befreiung beschließen die Gesellschafter mit einfacher Mehrheit.

20

§ 25 Salvatorische Klausel

21

Die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen dieses Vertrages lässt die Wirksamkeit im Übrigen unberührt, soweit Treu und Glauben nicht zwingend entgegenstehen. Die ungültige Bestimmung ist umzudeuten oder durch Beschluss der Gesellschafterversammlung so zu ändern oder zu ergänzen, dass der mit der ungültigen Bestimmung beabsichtigte wirtschaftliche und rechtliche Zweck erreicht wird. Dasselbe gilt, wenn bei der Durchführung des Gesellschaftsvertrages eine ergänzungsbedürftige Lücke offenbar wird."

22

Mit der Klage hat der Kläger eine Abfindung von 150.100,– DM (76.744,91 EUR) begehrt.

23

Die Beklagte hat diesen Betrag für weit überhöht gehalten, mit einem Schadensersatzanspruch wegen behaupteter Verletzung eines Wettbewerbsverbots aufgerechnet und in einem überschießenden Teilbetrag von 39.635,70 EUR (77.520,70 DM) Widerklage erhoben.

24

Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Parteivorbringens, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Entscheidungsbegründung wird auf das von beiden Parteien mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts vom 17.12.2004 (I 467 ff.) Bezug genommen, durch welches das Landgericht nach Erhebung eines Sachverständigen-Gutachtens und mündlicher Anhörung des Sachverständigen B. der Klage in Höhe von 48.295,86 EUR nebst diversen Zinsen stattgegeben und die Klage im Übrigen sowie die Widerklage abgewiesen hat.

25

Der Kläger bringt zur Begründung seiner Berufung und in Abwehr der Berufung der Beklagten vor, das Landgericht habe prinzipiell seinen Abfindungsanspruch zutreffend festgelegt, jedoch rechtsfehlerhaft bei den Bemessungsgrundlagen nach dem so genannten "Stuttgarter Verfahren" einen fiktiven 25%-igen Abzug für Körperschaftssteuer vorgenommen. Dies habe zu einer unberechtigten Kürzung des Klagebetrags in Höhe von 13.774,97 EUR geführt, die mit der Berufung begehrt würden. Die landgerichtliche Begründung für den fiktiven Abzug sei weder überzeugend noch halte sie rechtlicher Überprüfung stand. Mit schutzwerten Belangen der in der Gesellschaft verbliebenen Gesellschafter könne nicht argumentiert werden. Die Auffassung des Landgerichts sei mit den steuerlichen Vorschriften nicht vereinbar.

26

Dagegen habe das Landgericht zutreffend Gegenansprüche der Beklagten verneint. Damit sei auch die Widerklage unbegründet. Es habe kein Wettbewerbsverbot des Klägers bestanden. Der Vergleich mit Freiberuflersozietäten scheitere bereits an den völlig unterschiedlichen Voraussetzungen. Im Übrigen habe die Beklagte den vom Kläger bearbeiteten DTP-Bereich nie für besonders wichtig erachtet und folgerichtig – obwohl etwas anders möglich gewesen sei – nach dessen Weggang auch nicht weiter betrieben. Der jetzige Vortrag der Beklagten verdrehe deshalb die wirklichen Gegebenheiten. Der Kläger habe im Übrigen keinen der bisherigen Kunden der Beklagten "mitgenommen". Die Beklagte verkenne auch die arbeitsvertragliche Problematik des Falles. Falsch sei schließlich, dass die Beklagte die Tätigkeit des Klägers im DTP-Bereich besonders honoriert habe, schon gar nicht durch Übertragung von Gesellschafteranteilen.

27

Zu Recht sei das LG schließlich von der Fälligkeit der klägerischen Forderung ausgegangen.

28

Der Kläger beantragt:

29

1.

Das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 17.12.2004, AZ: 14 O 5/01 KfH III, zugestellt am 04.01.2005, wird im Kostenpunkt aufgehoben und im übrigen wie folgt abgeändert:

30

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger insgesamt 62.070,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 12.414,16 EUR für die Zeit vom 31.01.2001 bis 31.12.2004 sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

31

12.414,16 EUR für die Zeit vom 01.01.2001 bis 31.12.2001,

32

24.828,33 EUR für die Zeit vom 01.01.2002 bis 31.12.2002,

33

37.242,49 EUR für die Zeit vom 01.01.2003 bis 31.12.2003,

34

49.656,65 EUR für die Zeit vom 01.01.2004 bis 31.12.2004

35

und aus 62.070,83 EUR seit 01.01.2005 zu zahlen.

36

2.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

37

Die Beklagte beantragt:

38

1.

Die Klage wird unter Abänderung des am 17.12.2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Karlsruhe, Aktenzeichen 14 O 5/01 KfH III, abgewiesen.

39

2.

Der Kläger wird unter Abänderung des am 17.12.2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Karlsruhe, AZ: 14 O 5/01 KfH III, verurteilt, an die Beklagte EUR 39.635,70 zuzüglich 5% Zinsen über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

40

3.

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

41

4.

Die Revision wird zugelassen.

42

Die Beklagte legt zur Begründung ihrer Berufung und zur Abwehr der Berufung des Klägers dar, das Landgericht habe unter Rechtsverletzung der Klage überwiegend stattgegeben, weil der Abfindungsanspruch des Klägers durch die Aufrechnung der Beklagten erloschen sei. Zumindest sei ein etwaiger Anspruch des Klägers nicht in 5 Jahresraten auszuzahlen gewesen, da die 10-Jahresregelung wirksam sei, zumal der Kläger selbst der Einziehung zugestimmt habe.

43

Völlig zu Unrecht habe das Landgericht eine Pflichtverletzung des Klägers mit einem hieraus resultierenden kausalen Schaden der Beklagten verneint.

44

De facto habe der Kläger den DTP-Bereich ohne jeden Ausgleich von der Beklagten auf sich selbst übergeführt. Dies habe für den Unternehmenswert der Beklagten und die Anteile der Mitgesellschafter zu einer erheblichen Werteinbuße geführt. Bei sachgerechter Betrachtung habe der Kläger selbstverständlich einem Wettbewerbsverbot unterlegen. Ähnlich wie in den Fällen freiberuflicher Tätigkeiten könne es nicht angehen, die Kunden mitzunehmen und daneben noch eine Abfindung zu verlangen.

45

Zu Unrecht habe das Landgericht allein darauf abgestellt, dass der Kläger nicht Mehrheitsgesellschafter oder Geschäftsführer der Beklagten gewesen sei. Der vorliegende Sachverhalt sei von einer eigenverantwortlichen Stellung des Klägers im DTP-Bereich gekennzeichnet, die von der Beklagten neben regelmäßigen Gehaltssteigerungen mit einer Anhebung der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers von 4% auf 19% im Jahr 1994 honoriert worden sei.

46

Der Kläger habe pflichtwidrig das Vertrauen der Mitgesellschafter in das Bestehen dieses Bereichs als Grundlage erheblicher Gewinne verletzt, in dem er bewusst die beiden einzigen Kunden an sich gezogen habe. Dies begründe einen Schadensersatzanspruch der Beklagten, zumal deren Tätigkeit im fraglichen Bereich allein wegen des Wegbrechens der entscheidenden Kundenbeziehungen nicht habe fortgeführt werden können. Auf jeden Fall sei beim Kläger die so genannte "Geschäftschancenlehre" anzuwenden.

47

Die Arbeitnehmerstellung des Klägers bei der Beklagten sei durch seine gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten überlagert.

48

Im Gegensatz zu seinem Vortrag habe der Kläger die beiden Kunden des DTP-Bereichs auch tatsächlich abgeworben.

49

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf sämtliche vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften über die mündlichen Verhandlungen der erkennenden Gerichte und ergänzend auf den Gesamtinhalt der Akten beider Instanzen Bezug genommen.

II.

50

Die zulässigen Berufungen beider Parteien sind unbegründet.

51

A)

Berufung des Klägers:

52

Der Kläger begehrt mit seiner Berufung die weitere Zahlung von 13.774,97 EUR von der Beklagten, weil das Landgericht rechtsfehlerhaft bei der Berechnung des Abfindungsentgelts des Klägers gemäß § 9 GV einen fiktiven Abzug von 25% Körperschaftssteuer vorgenommen habe und damit den vom Sachverständigen B. errechneten Betrag zu Unrecht auf rechnerisch unstreitige – 94.458,50 DM verringert habe. Tatsächlich stehe dem Kläger der volle Betrag von 62.070,83 EUR zu (vgl. II 59).

53

Das Landgericht hat jedenfalls im Ergebnis insoweit richtig entschieden.

54

Allerdings ist dem Kläger zuzugeben, dass die Erwägung des Landgerichts (US 7), ein Unterlassen des Abzugs werde den schutzwerten Belangen der Gesellschaft der verbleibenden Gesellschafter nicht gerecht, weil diese bei einem etwaigen Ausscheiden unterschiedlichen Bewertungsgrundsätzen ausgesetzt wären, die Entscheidung nicht trägt.

55

Für das Ausscheiden eines Gesellschafters ist stets die zu diesem Zeitpunkt geltende Rechts- und Bewertungslage maßgeblich. Scheiden mithin zwei oder mehrere Gesellschafter zum gleichen Zeitpunkt aus, ist auch die Rechts- und Bewertungslage gleich. Ein anerkennenswertes Vertrauen darauf, dass auch bei unterschiedlichen Ausscheidungszeitpunkten die gleiche Rechts- und Bewertungslage zugrunde zu legen ist, gibt es dagegen nicht.

56

1.

Gemäß § 9 Nr. 1 des GV der Beklagten vom 24.11.1994 ist Grundlage zur Ermittlung des Abfindungsentgelts des Klägers nach der Einziehung seines Geschäftsanteils an der Beklagten vom 28.09.2000 der gemeine Wert des Anteils, der nach den Grundsätzen des so genannten Stuttgarter Verfahrens oder eines anderen von der höchstrichterlichen Steuerrechtsprechung anerkannten Verfahrens gleicher Zielrichtung zu ermitteln ist.

57

In § 11 Abs. 2 des Bewertungsgesetzes (BewG) ist bestimmt, dass Anteile an Kapitalgesellschaften mit dem gemeinen Wert anzusetzen sind. Lässt sich der gemeine Wert nicht aus Verkäufen ableiten, die weniger als ein Jahr zurückliegen, so ist er unter Berücksichtigung des Vermögens und der Ertragsaussichten der Kapitalgesellschaft zu schätzen. Die Schätzung des gemeinen Werts der Anteile unter Berücksichtigung des Vermögens und der Ertragsaussichten der Kapitalgesellschaft nach der Regelung in § 11 Abs.2 Satz 2 BewG wird dabei nach dem so genannten "Stuttgarter Verfahren" vorgenommen.

58

Das Stuttgarter Verfahren ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH (z. B. BFH, Urteil v. 04.05.1984, III R 61/83, BStBl. 1984 II 657 m.w.N.) als geeignetes Schätzungsverfahren anerkannt und damit der Berechnung gem. § 9 GV zugrunde zu legen.

59

2.

Der vom Sachverständigen B. in seinem Gutachten vom 30.09.2004 errechnete und bei seiner mündlichen Anhörung vom 17.12.2004 geringfügig korrigierte Wert des Geschäftsanteils des Beklagten nach dem Stuttgarter Verfahren steht bis auf den oben genannten Streitpunkt zwischen den Parteien nicht mehr im Streit.

60

Auch der Senat hält die Darlegungen des Sachverständigen mit Ausnahme des von ihm unterlassenen Abzugs einer fiktiven Körperschaftssteuer von 25% auf das ermittelte Betriebsergebnis für überzeugend und folgt ihnen.

61

a)

Der Sachverständige hat die Unterlassung des genannten Abzugs in seinem Gutachten (S. 15) und anlässlich seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht (I 459) damit begründet, dass die Körperschaftssteuer erst ab dem Bewertungsstichtag 01.01.2001 mit 25% abzuziehen sei und sich aus der Kommentierung bei Troll/Gebel/Jülicher sowie aus den Erläuterungen zu den Erbschaftssteuerrichtlinien der Finanzverwaltung ergebe, dass die Auswirkungen des so genannten Halbeinkünfteverfahrens erst bei Bewertungsstichtagen ab dem 01.01.2001 zu berücksichtigen seien.

62

b)

Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

63

aa)

Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, Stand: 31.03.2005, § 12 ErbStG Tz. 351 legen dar, dass die Betriebsergebnisse – auch für in die Berechnung einzubeziehende zurückliegende Wirtschaftsjahre vor dem Systemwechsel vom körpersteuerrechtlichen Anrechnungsverfahren zu dem Halbeinkünfteverfahren durch das am 01.01.2001 in Kraft getretene Steuersenkungsgesetz vom 23.10.2000 (BGBl. I 2000, 1433), in diesen Fällen allerdings mit einem fiktiven Betrag in Höhe von 25% des zu versteuernden Einkommens – unter Berücksichtigung der Körperschaftssteuerbelastung zu korrigieren sind.

64

In Tz. 352 (a.a.O.) wird dargestellt, dass gegen die Berücksichtigung der Definitivbesteuerung erst ab dem 01.01.2001 bei der Anteilsbewertung teilweise eingewandt werde, es komme auf den Zeitpunkt an, zu dem ein gedachter Erwerber erstmals mit einer derartigen Belastung der Erträge habe rechnen können, was jedenfalls bei Abschluss des parlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens der Fall gewesen sei.

65

Eine eigene Stellungnahme zur Streitfrage geben Troll/Gebel/Jülicher insoweit nicht ab.

66

Dagegen vertritt Weinmann (ZEV 2001, 184; vgl. im Übrigen auch die vom Landgericht (US 7) zitierten Literaturstimmen) die Ansicht, es unterliege keinem Zweifel, dass die für die Bestimmung des Ertragshundertsatzes aus der Vergangenheit abgeleitete Schätzgrundlage partiell angepasst werden müsse, soweit geänderte Gesetze den künftigen Jahresertrag beeinflussten. Das Stuttgarter Verfahren lasse keine andere Möglichkeit, als die geminderten Ertragsaussichten in das Schätzungsverfahren zu integrieren.

67

bb)

Der BFH hat in dem bereits genannten Urteil vom 04.05.1984 (BStBl. 1984 II 657) für den sachlich gleich gelagerten Sachverhalt der am 01.01.1977 in Kraft getretenen Körperschaftssteuerreform entschieden, dass bei einer Anteilsbewertung nach dem Stuttgarter Verfahren zum 31.12.1976 – und damit vor Inkrafttreten des Gesetzes – die VStR 1977 auch insoweit anzuwenden seien, als sie die Auswirkungen der Körperschaftssteuerreform 1977 berücksichtigten. Nach § 11 Abs. 2 Satz 2 BewG seien bei der Schätzung des gemeinen Werts u.a. die Ertrags "aussichten" der Kapitalgesellschaft zu berücksichtigen. Mithin sei eine vorausschauende Betrachtungsweise ausdrücklich vorgeschrieben. Danach komme es bei der Anteilsbewertung auf den voraussichtlichen künftigen Jahresertrag an. Der in den letzten drei Jahren vor dem Bewertungsstichtag tatsächlich erzielte jährliche Durchschnittsertrag bilde lediglich eine wichtige Beurteilungsgrundlage für die Schätzung dieses voraussichtlichen künftigen Jahresertrages. Künftiger Jahresertrag sei bei der Anteilsbewertung zum 31.12.1976 derjenige Ertrag, der ab 01.01.1977 erzielt werde. Da mit dem 01.01.1977 die Körperschaftssteuerreform in Kraft getreten sei, seien deren Auswirkungen auf die Höhe des Jahresertrags bei der Anteilsbewertung zum 31.12.1976 zu berücksichtigen. Dies widerspreche nicht dem der Vermögensbesteuerung zugrunde liegenden Stichtagsprinzip und verstoße auch nicht gegen das verfassungsrechtlich geschützte Rückwirkungsverbot. Auch ein Verstoß gegen § 9 Abs. 2 Satz 1 BewG sei nicht erkennbar. Jeder fiktive Erwerber würde bei einem Kauf der Anteile am 31.12.1976 die mit der Körperschaftssteuerreform verbundenen Vorteile in seine Kaufpreisüberlegungen einbeziehen.

68

Im Hinblick auf die im damaligen Rechtsstreit umstrittene Frage der Anwendbarkeit zweier Regelungen der neuen Steuerrichtlinien auf die Anteilsbewertung hat der BFH mit den wirtschaftlichen Auswirkungen für die Anteilseigner und – bezüglich der Ausschüttungsentscheidungen der Gesellschaft – mit den Folgen der Anlagepolitik der Gesellschafter argumentiert und zutreffend festgestellt, dass sich auch ein fiktiver Käufer auf den bei der Bewertung abzustellen ist, mit den Erwägungen der Gesellschafter befassen und diese in seine Investitionsentscheidungen einbeziehen wird.

69

Diese Grundsätze gelten nach Überzeugung des Senats prinzipiell gleichermaßen für den vorliegenden Rechtsstreit.

70

Es kann dabei nicht nur darauf abgestellt werden, ob die Folgen der neuen steuerrechtlichen Lage für den Anteilseigner wirtschaftlich günstig sind. Ein fiktiver Käufer wird gleichermaßen auch negative Folgen in seine Überlegungen einbeziehen, die sich auch erst durch eine zeitlich wesentlich spätere Klärung der Rechtslage durch den BFH ergeben können und jedenfalls bedenken, dass die durch das eingeführte Halbeinkünfteverfahren definitive 25%ige Körperschaftssteuer der Gesellschaft den voraussichtlichen künftigen Jahresertrag und damit die an die Gesellschafter ausschüttungsfähigen Beträge mindern wird (vgl. hierzu auch Weinmann ZEV 2001, 184).

71

Die Berücksichtigung der Definitivbelastung der Kapitalgesellschaft mit Körperschaftssteuer auch für Einkommen eines Wirtschaftsjahres, auf das das KStG a.F. noch anwendbar ist, haben auch die einheitlichen Erlasse der Obersten Finanzbehörden der Länder vom 13.02.2001 (ZEV 2001, 150) vorgesehen, allerdings erst für Erwerbe, für die die Steuer nach dem 31.12.2000 entstanden ist oder entsteht.

72

Diese steuerrechtliche Verfahrensanweisung der obersten Finanzbehörden der Länder bindet jedoch den Senat nicht.

73

Maßgebend für die Bewertung des gemeinen Werts eines Gesellschaftsanteils nach § 11 Abs. 2 Satz 2 BewG ist nicht die konkrete Steuerpflicht eines – ohnehin nur fiktiven-Erwerbers, sondern eine Gesamteinschätzung der Wertparameter des Anteils, die sich sowohl an den Erträgen der letzten drei zurückliegenden Jahre mit einem deutlichen Übergewicht des letzten Jahres (3-facher Faktor) als auch an einem voraussichtlichen künftigen Jahresertrag des – unter neuem Steuerrecht – am 01.01.2001 beginnenden Geschäftsjahres orientieren.

74

Es spricht nach Auffassung des Senats viel dafür, dass eine im nach dem Gesellschaftsvertrag maßgeblichen Zeitpunkt vorzunehmende Bewertung durch bereits beschlossene und bekannte einschlägige Änderungen der Steuergesetzgebung beeinflusst wird (vgl. hierzu auch die bei Troll/Gebel/Jülicher a.a.O. § 12 ErbStG Tz 352 zitierten Literaturmeinungen). Bei einer unter Abwägung aller Gesichtspunkte vorzunehmenden Gesamtwürdigung durch den Senat spricht danach mehr dafür, den vom Landgericht vorgenommenen Abzug von 25% Körperschaftssteuer (fiktiv), der umgesetzt in die Berechnung des Ertragshundertsatzes unstreitig zu einem Abfindungsentgelt des Klägers von 94.458,50 DM (48.295,86 EUR) führt, für richtig zu halten.

75

Die Berufung des Klägers ist danach als unbegründet zurückzuweisen.

76

B)

Berufung der Beklagten:

77

Auch die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

78

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht Schadensersatzansprüche der Beklagten wegen eines dem Kläger anzulastenden Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot verneint und die Fälligkeit der klägerischen Forderung in der aus dem Tenor ersichtlichen Abstufung bejaht.

79

1.

Der Senat teilt in vollem Umfang die Erwägungen des Landgerichts (US 8), dass § 19 GV kein vertragliches Wettbewerbsverbot zu Lasten des Klägers als Gesellschafter enthält und nimmt hierauf zur Vermeidung von Wiederholungen zustimmend Bezug.

80

Nach ihrem Wortlaut beinhaltet die erst in der Gesellschafterversammlung vom 30.07.1993 als § 17a neu in die Satzung aufgenommene Regelung (vgl. notarielle Urkunde des Notars Dr. R. vom 30.07.93, S. 8/9 im Anlagenband Kläger), die in der notariellen Urkunde vom 24.11.1994 des Notarvertreters K. unverändert zu § 19 des Gesellschaftsvertrages wurde (Anlagenband Kläger Anlage 1) eine aus Steuergründen geschaffene so genannte Öffnungsklausel, die entgegen der Ansicht des Landgerichts Hamburg (GMBHR 1998, 739) nicht dazu führt, ihr ohne weiteres auch das – tatsächlich nicht geregelte – Vorliegen eines Wettbewerbsverbots zu unterlegen.

81

Die Unterlassung einer klaren gesellschaftsvertraglichen Regelung geht insoweit zu Lasten der Beklagten.

82

Nur ergänzend ist deshalb darauf hinzuweisen, dass der Kläger unbestritten vorgetragen hat (I 111), der Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten H. sei Teilhaber an der I. AG, einer Konkurrentin der Beklagten, ohne dass die Beklagte insoweit etwas unternommen oder ihn von seinem vermeintlichen Wettbewerbsverbot befreit hätte.

83

2.

Der Kläger hat gegen kein aus gesetzlichen Gründen bestehendes Wettbewerbsverbot verstoßen.

84

a)

Der BGH hat ein gesetzliches Wettbewerbsverbot unter bestimmten Voraussetzungen beim Geschäftsführer der GmbH (BGH NJW 86, 585, 586), beim geschäftsführenden Gesellschafter einer OHG (BGH NJW 86, 584) sowie beim geschäftsführenden Kommanditisten einer KG (BGH NJW 89, 2687, 2688) entwickelt.

85

Zweck dieses gesetzlichen Wettbewerbsverbots ist nach der Rechtsprechung des BGH (z. B. BGHZ 70, 331, 335 f.; BGHZ 89, 162 = NJW 84, 1351, 1353; BGHZ 104, 246, 251 m.w.N.) die Verhinderung der Aushöhlung oder gar inneren Zerstörung der Gesellschaft durch den geschäftsführenden Gesellschafter.

86

Der BGH (z.B. NJW 86, 585, 586) hat auch das gesellschaftsrechtliche Rechtsinstitut der so genannten Geschäftschancenlehre aus der Stellung eines Geschäftsführers der GmbH entwickelt und damit aus der speziellen Treuepflicht der die Geschäfte führenden Personen als gesellschaftsrechtliche Auswirkung (vgl. hierzu auch z. B. OLG Frankfurt GmbHR 92, 668; Timm GmbHR 81, 177 sowie Scholz/Winter GmbHG, 9. Auflage, § 14 GmbHG Rdn. 59).

87

Auch bei dieser Rechtsprechung des BGH zur so genannten Geschäftschancenlehre geht es immer um die Ausnutzung einer dem Geschäftsführer einer GmbH (z. B. BGH WM 67, 679; BGH WM 77, 361, 362; BGH NJW 86, 585, 586) oder einem die Geschäfte führenden Gesellschafter oder Kommanditisten einer Personenhandelsgesellschaft (z. B. BGH WM 85, 1444; BGH NJW 89, 2687, 2688) in dieser Eigenschaft angetragene Geschäftschance, die dieser, anstelle sie im Rahmen seiner Geschäftsführungskompetenz der Gesellschaft zuzuführen, im eigenen Interesse nutzt und damit seine besondere Treuepflichten verletzt.

88

Im Gegensatz dazu reicht selbst eine 50%-ige Beteiligung an einer Gesellschaft ohne das Hinzutreten weiterer, den Einfluss verstärkender Elemente nicht dazu aus, von einem gesetzlichen Wettbewerbsverbot auszugehen (BGH WM 74, 75; OLG Karlsruhe (15. Zivilsenat) GmbHR 99, 539; vgl. auch OLG Karlsruhe (6. Zivilsenat) BB 84, 2015, offen gelassen bei BGHZ 104, 246, 251, allgemein nach der Stellung der Gesellschafter differenzierend auch Röhricht WPg 92, 766, vgl. auch Scholz/Winter a.a.O. § 14 GmbHG Rdn. 59).

89

Nichts anderes gilt bei der Rechtsprechung zu einem vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbot und einem auch insoweit erforderlichen bestimmenden Einfluss des Handelnden (vgl. z. B. BGHZ 80, 69; BGH NJW 82, 938; Timm GmbHR 81, 177).

90

Für den Fall eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots eines Geschäftsführers hat der BGH (BGHZ 91, 1 ff.) die direkte Heranziehung der Schutzvorschrift des § 74 Abs. 2 HGB mit der Erwägung verneint, dass die Gefahr, die von der Konkurrenzfähigkeit eines ehemaligen Geschäftsführers für die Kundenbeziehungen der Gesellschaft ausgehe, erheblich größer sei als die bei einem – auch leitenden – Angestellten, weil der Geschäftsführer das Unternehmen viel mehr als jeder Angestellte repräsentiere, selbst wenn es sich um einen Geschäftsführer handle, der nicht zugleich Gesellschafter sei (a.a.O. Seite 4).

91

Dies rechtfertige, dass beim Geschäftsführer die nachwirkenden Treuepflichten weiter gingen. Dies ergäbe sich auch aus der gesetzgeberischen Wertung des § 85 GmbHG, der dem Geschäftsführer – im Gegensatz zu einem "normalen" Angestellten – ein durch bestimmte Merkmale eingeschränktes nachvertragliches Wettbewerbsverbot auferlege und damit den wesentlichen Unterschied zwischen einem Organmitglied und einem Angestellten herausstelle, soweit es um die Verwertung der im Unternehmen erworbenen Kenntnisse und Beziehungen gehe (a.a.O. S. 5/6).

92

Der BGH hat damit eine klare Trennungslinie zwischen Organmitgliedern der Gesellschaft und Angestellten gezogen, auch soweit beide in der Gesellschaft das gleiche Tätigkeitsfeld bearbeiten.

93

Allerdings hat der BGH (NJW 89, 2687) unter Berücksichtigung der Umstände des zu entscheidenden Einzelfalles (a.a.O. S. 2688) einem Kommanditisten, der keinem Wettbewerbsverbot unterlag, wegen der ihm als Gesellschafter obliegenden Treuepflicht untersagt, ein konkretes Grundstückskaufgeschäft an sich zu ziehen, das in den Geschäftsbereich der Gesellschaft fiel und dieser aufgrund bestimmter konkreter Umstände bereits zugeordnet war.

94

Maßgeblich war dabei für den BGH, dass der mit Einverständnis des einzigen Komplementärs wie ein stillschweigender Geschäftsführer agierende Kommanditist das Geschäft für sich persönlich abgeschlossen hatte, obwohl die Gesellschaft als erste mit dem Geschäft in Berührung gekommen war, der Kommanditist auf Seiten der Gesellschaft in die Vertragsverhandlungen zu dem Geschäft eingeschaltet war und er in seiner Gesellschaftereigenschaft die näheren Umstände erfahren hatte, sei es, dass er mit den Vorgängen befasst war, sei es, dass er aufgrund seines Informationsrechts als Gesellschafter davon Kenntnis erlangt hatte (a.a.O. S. 2688).

95

Angesichts des auch diesen Streitfall kennzeichnenden beherrschenden Einflusses des handelnden Kommanditisten und der klaren Betonung des gesellschaftsrechtlichen Bezugs des konkreten Einzelgeschäfts kann diese Entscheidung nach Überzeugung des Senats nicht verallgemeinert werden (zur Treuepflicht des Gesellschafters bei personalistischer Struktur der Gesellschaft und Fragen enger persönlicher Bindung und Zusammenarbeit vgl. auch Röhricht WPg 92, 766; Hartmann/Cortrie DB 81, 1073 sowie Scholz/Winter a.a.O. § 14 GmbH-G Rdn. 59).

96

Soweit Weisser (DB 89, 2010, 2011) dieser Entscheidung entnimmt, dass es nach der Rechtsprechung des BGH nicht auf die formale Stellung des Handelnden, sondern allein auf die von ihm tatsächlich ausgeübte Funktion als Maßstab seiner Beschränkung im Bereich von Geschäftschancen ankomme, vermag der Senat dies nur bedingt zu teilen.

97

Die vom Senat angenommene erhöhte Treuepflicht trifft zunächst unzweifelhaft alle Organmitglieder der Gesellschaft. Im Bereich der übrigen Gesellschafter ist zwar die tatsächlich ausgeübte Funktion für die Beurteilung bedeutsam, jedoch nur im Zusammenwirken mit dem tatsächlich hieraus folgenden Einfluss auf die Geschäftsführung (vgl. hierzu BGHZ 104, 246, 251).

98

Je größer der Einfluss eines Gesellschafters auf die Leitung und Entscheidungskompetenz der Gesellschaft ist, desto höher sind die Anforderungen an die Treuepflicht gegenüber dieser.

99

b)

Unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Einzelfalles unterliegt der Kläger bei Anwendung der vorstehenden Rechtsprechungsgrundsätze keinem Wettbewerbsverbot gesetzlicher Art.

100

Der Kläger war zwar, nachdem sein Gesellschaftsanteil von zunächst 4% unter zwischen den Parteien streitigen Umständen auf 19% erhöht wurde, Minderheitsgesellschafter der Beklagten. Er war jedoch weder Geschäftsführer, noch standen ihm nach dem Gesellschaftsvertrag Sonderrechte zu, aufgrund derer er Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen konnte. Er hatte daher keine Möglichkeit, die GmbH von innen her auszuhöhlen.

101

Nach den Umständen des Falles kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass er Kenntnisse für sich ausnutzte, die er in seiner Eigenschaft als Gesellschafter erlangte. Seine Spezialkenntnisse im Bereich der DTP hat der Kläger nicht aufgrund seiner erst Jahre später eingeräumten Minderheitsgesellschafterstellung, sondern durch die Verwertung seiner Arbeitskraft als Angestellter der Beklagten erlangt. Der Kläger hat unbestritten vorgetragen, dass er in dem streitigen DTP-Bereich schon vor seiner Anstellung bei der Beklagten tätig war. Einen im Sinne der gesellschaftsrechtlichen Rechtsprechungsgrundsätze bestimmenden Einfluss auf die Geschäftsführung der Beklagten hat der Kläger auch nicht durch die Tatsache erlangt, dass er jahrelang als einziger Angestellter der Beklagten unter teilweiser Heranziehung einer freien Mitarbeiterin und einer Auszubildenden den DTP-Bereich bearbeitet hat. Dies unterschied ihn nicht von einem nicht gesellschaftsrechtlich verbundenen Angestellten und machte ihn nicht zu einem die Geschäftsführung maßgeblich beeinflussenden oder gar beherrschenden Mitarbeiter, zumal die wesentliche Geschäftsstruktur der Beklagten auf anderen Gebieten lag.

102

Insoweit kann der Streit der Parteien, ob der in der Satzung der Beklagten niedergelegte Geschäftszweck die Tätigkeit des Klägers überhaupt umfasst oder nicht, dahinstehen.

103

Der Senat geht insoweit zu Gunsten der Beklagten davon aus, dass der wirkliche Gesellschaftszweck und die Realität in der Abwicklung der Geschäfte der Gesellschaft maßgebend ist (im Rahmen des § 112 HGB vgl. hierzu BGHZ 70, 331, 332; BGHZ 89, 162 = NJW 84, 1351, 1353).

104

Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Kläger die ihm von der Geschäftsleitung übertragenen Arbeiten als angestellter Mitarbeiter durchführte. Unstreitig hat die Beklagte den Wunsch des Klägers, Mitgeschäftsführer zu werden, abschlägig beschieden.

105

In diesem Zusammenhang kann nicht übersehen werden, dass auch ein allein als Angestellter mit Spezialaufgaben betrauter Mitarbeiter im Falle seines Ausscheidens diese Spezialkenntnisse mitnehmen und konkurrierend verwenden kann und damit eine für die Geschäfts- und Gewinnsituation der Gesellschaft erhebliche Auswirkung auslösen kann, ohne sich schadensersatzpflichtig zu machen.

106

Als Arbeitnehmer unterlag der Kläger unstreitig keinem wirksam vereinbarten arbeitsrechtlichen Wettbewerbsverbot, zumal eine Karenzentschädigung entsprechend § 74 Abs. 2 HGB nicht vereinbart war.

107

Der Senat teilt insoweit die Auffassung des OLG Köln (NJW-RR 91, 1316; vgl. dazu auch LG Bochum, NJW-RR 91, 1315 und OLG Karlsruhe (6. Zivilsenat) BB 84, 2015), dass es nicht angeht, einen Minderheitsgesellschafter, der zugleich Arbeitnehmer der GmbH ist, über eine Erweiterung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht in Bezug auf die Verwertung der als Arbeitnehmer erworbenen Kenntnisse einem Wettbewerbsverbot zu unterwerfen, das nach den Grundsätzen des Arbeitsrechts unwirksam wäre und auch im Gesellschaftsvertrag nicht vereinbart ist.

108

Schließlich ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten kein abweichendes Ergebnis aus der Rechtsprechung des BGH zur Auseinandersetzung von Gesellschaften freiberuflicher Art wie etwa Anwaltssozietäten oder ärztlichen Gemeinschaftspraxen (vgl. hierzu z. B. BGH ZIP 90. 1200, 1201; NJW 94, 796, 797; ZIP 94, 378, 380; ZIP 95, 833, 834; DStR 2000, 1021, 1022).

109

Soweit es dort darum geht, anstelle einer kompletten Abfindung der Gesellschaftsbeteiligung des ausscheidenden Sozius nur die Sachwerte zu teilen oder abzufinden und dem Ausscheidenden darüber hinaus anstelle einer weiteren Abfindung das Mitnehmen von Mandanten zu gestatten, handelt es sich um gesellschaftsvertragliche Regelungen der jeweiligen Sozietäten, an denen es vorliegend gerade fehlt.

110

Auch im Übrigen ist der in diesen Fällen entschiedene Sachverhalt mit der vorliegenden Konstellation eines Arbeitnehmers und Minderheitsgesellschafters nicht vergleichbar.

111

Nur ergänzend ist deshalb darauf hinzuweisen, dass die mit dem streitigen DTP-Bereich erwirtschafteten Erträge der Gesellschaft gerade nicht in die Abfindungsberechnung des Klägers eingehen.

112

Demgemäß bestehen Schadensersatzansprüche der Beklagten aus einem behaupteten Wettbewerbsverbotsverstoß des Klägers schon dem Grunde nach nicht.

113

Die von der Beklagten gegen die Klagforderung erklärte Aufrechnung ist deshalb ebenso wie die auf den gleichen Rechtsgrund gestützte Widerklagforderung der Beklagten unbegründet.

114

Ergänzend nimmt der Senat auf die Erwägungen im landgerichtlichen Urteil (US 9/10) Bezug.

115

3.

Das Landgericht hat unter Heranziehung der salvatorischen Klausel des § 25 GV die in § 9 Nr. 3 GV enthaltene Stundungsregelung – zahlbar in 10 gleichen Jahresraten – dahin modifiziert, dass das Abfindungsentgelt des Klägers in 5 Jahren zurückzuzahlen sei, weil der 10-Jahreszeitraum nicht mehr den neueren Rechtsgrundsätzen entspreche.

116

Diese Feststellung weist weder Verstöße gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze noch gegen Denkgesetze auf und bindet deshalb den Senat (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

117

Nur ergänzend ist deshalb darauf hinzuweisen, dass der Senat die Entscheidung des Landgerichts auch teilt. In der Rechtsprechung des BGH (z. B. NJW 89, 2685) ist eine Auszahlung der Abfindung in 15 Jahresraten trotz einer Verzinsung von 6% selbst für den Fall einer Hinauskündigung aus wichtigem Grund für unwirksam gehalten worden.

118

Der BGH (a.a.O., S. 2686) hat dabei erwogen, dass zwar Ratenzahlungsvereinbarungen und hinausgeschobene Fälligkeitstermine grundsätzlich nicht zu beanstanden sind. Hierfür spreche nicht nur, dass es für die Gesellschaft eine erhebliche Belastung bilden könne, wenn größere Abfindungsbeträge innerhalb einer kurzen Frist bereitgestellt werden müssten. Vielmehr komme hinzu, dass sich die für den ausscheidenden Gesellschafter ergebenden Nachteile durch eine angemessene Verzinsung des Abfindungsguthabens zumindest teilweise wieder ausgleichen ließen. Dennoch sei nicht in Abrede zu stellen, dass sich eine längerfristige Ratenzahlungsvereinbarung für den ausscheidenden Gesellschafter durchaus ähnlich auswirken könne wie eine Abfindungsbeschränkung. Das Interesse der Unternehmenserhaltung dürfe daher nicht einseitig über das Abfindungsinteresse gestellt werden.

119

Offen gelassen hat der BGH in dieser Entscheidung, ob eine Ratenregelung zwischen 5 und 10 Jahren sittengemäß und unter dem Blickwinkel der Kündigungsfreiheit im Sinne des § 723 BGB nicht zu beanstanden sei (a.a.O. S. 2686 m.w.N.; vgl. zum Stand der Literaturauseinandersetzung auch Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 17. Auflage, § 34 GmbHG Rdn. 32; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Auflage, § 34 GmbHG Rdn. 88; Scholz/Westermann GmbHG, 8. Auflage, § 34 GmbHG Rdn. 31).

120

In der Entscheidung BGH NJW 93, 2101, 2103 wurde eine Auszahlung des mit 6% zu verzinsenden Abfindungsguthabens in 5 Jahresraten nicht beanstandet.

121

Unter Abwägung der Umstände des vorliegenden Einzelfalles hält der Senat die in § 9 GV getroffene Regelung über die Auszahlung des Abfindungsentgelts in 10 Jahresraten für unangemessen und unwirksam.

122

Von der in § 9 Ziff. 3 GV vorgesehenen Möglichkeit, eine kürzere Tilgungszeit zu beschließen, hat die Gesellschafterversammlung der Beklagten keinen Gebrauch gemacht.

123

Auf die Zustimmung des Klägers zum Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 28.09.2000 über die Einziehung des Geschäftsanteils kommt es entgegen der Ansicht der Beklagten schon deshalb nicht wesentlich an, weil nach den satzungsrechtlichen Bestimmungen der Beklagten die Entschädigung des betroffenen Gesellschafters bei Einziehung des Anteils mit seiner Zustimmung wie auch bei seiner Ausschließung gegen seinen Willen (§ 10 Ziff. 3 GV) gleichermaßen aus § 9 GV abzuleiten ist.

124

Die Verzinsung liegt mit 5% unter den vom BGH entschiedenen Sachverhalten. Eine Sicherstellung des Abfindungsentgelts kann nicht verlangt werden, so dass der ausgeschiedene Gesellschafter das wirtschaftliche Risiko einer Insolvenz der Gesellschaft trägt.

125

Die vom Landgericht bei 5 Jahresraten mit 9.659,17 EUR jährlich festgestellten Raten sind auch nicht so, dass von einer erheblichen und unzumutbaren Belastung der Gesellschaft durch ihre Bereitstellung die Rede sein kann.

126

Insgesamt ist danach die Entscheidung des Landgerichts nach Überzeugung des Senats nicht zu beanstanden.

127

Hiernach war auch die Berufung der Beklagten als unbegründet zurückzuweisen.

III.

128

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit resultiert aus den §§ 708 Nr. 10, 108, 711 ZPO.

129

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen.