Oberlandesgericht Celle ()
Beschluss vom 2010-05-12, Aktenzeichen 13 Verg 3/10

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung Lüneburg - vom 23. Februar 2010 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt ist. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, erneut in die Angebotswertung einzutreten.

Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer tragen die Antragstellerin zu 2/3 und die Antragsgegnerin zu 1/3. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin trägt die Antragsgegnerin zu 1/3. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin zu 2/3. Im Übrigen tragen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin ihre Aufwendungen selbst. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für die Antragstellerin und die Antragsgegnerin notwendig.

Die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der durch das Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB verursachten Kosten tragen die Antragstellerin zu 2/3 und die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1 jeweils zu 1/6. Von den außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1 jeweils 1/6. Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 hat die Antragstellerin jeweils zu 2/3 zu tragen. Im Übrigen trägt jeder Verfahrensbeteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 130.900 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Mit Bekanntmachung im Amtsblatt der EG vom 26. August 2009 hat die Antragsgegnerin die „Generalplanerleistungen nach VOF für den Neubau der E. L. (E.)“ europaweit ausgeschrieben. Für die Einzelheiten der Bekanntmachung wird auf die Anlage BF 2 Bezug genommen. Zur näheren Beschreibung des Vergabeverfahrens hat die Antragsgegnerin ein sog. Bewerbermemorandum für die Bieter erstellt.

2

Nach Einreichung ihres Teilnahmeantrages wurde die Antragstellerin von der Antragsgegnerin zusammen mit acht weiteren Bewerbern zur Abgabe eines Angebots aufgefordert (vgl. Anlage BF 3). Nach Prüfung der eingegangenen Angebote teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie im weiteren Verfahren nicht berücksichtigt werde. Ihr Angebot wurde mit 60 Punkten weniger als das auf Platz 2 gesetzte bewertet. Mit den Beigeladenen als den beiden Bestplatzierten wurde die anschließende Verhandlungsphase eröffnet.

3

Nach mehrfachen erfolglosen Rügen vom 17. und 22. Dezember 2009 stellte die Antragstellerin bei der Vergabekammer Lüneburg einen Nachprüfungsantrag, den diese mit der Antragstellerin am 25. Februar 2010 zugestelltem Beschluss als unzulässig zurückgewiesen hat (vgl. Anlage BF 1). Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, die Antragstellerin habe die 15-Tage-Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB nicht eingehalten.

4

Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer richtet sich die am 11. März 2010 eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin, deren aufschiebende Wirkung der Senat mit Beschluss vom 24. März 2010 gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB verlängert hat.

5

Die Antragstellerin macht - u. a. unter Hinweis auf den Senatsbeschluss vom 4. März 2010 (13 Verg 1/10) - geltend, ihr Nachprüfungsantrag sei nicht wegen Überschreitung der Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB unzulässig; ein Hinweis auf die Frist als solche oder zumindest auf eine Stelle, die Auskünfte über die Einlegung von Rechtsmitteln erteilt, sei nicht erfolgt. Sie ist darüber hinaus der Ansicht, durch das Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt zu sein. So habe die Antragsgegnerin entgegen der in der Bekanntmachung angegebenen Höchstzahl „8“ tatsächlich neun Bewerber zur Abgabe schriftlicher Angebote aufgefordert. Der Bekanntmachung und dem Bewerbermemorandum sei zudem nicht zu entnehmen, an Hand welcher Kriterien die Antragsgegnerin den Bieterkreis für die Verhandlungsphase zu reduzieren beabsichtigte. Die Formulierung „bestplatzierte Angebote“ sei intransparent; die Beschränkung auf die zwei Besten stelle sich als Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot dar. Im Rahmen der Angebotswertung sei unklar, welche Anforderungen erfüllt sein müssten, um z. B. eine „hervorragende“ oder „sehr gute“ Bewertung zu erhalten. Die ihr Angebot betreffenden Punktabzüge für das Unterschreiten einer Hallenhöhe von 13 Metern, das Fehlen einer Blackbox und die angenommene Notwendigkeit einer Kubaturerhöhung seien unrechtmäßig, weil sich den Ausschreibungsunterlagen entsprechende Anforderungen nicht entnehmen ließen. Die Wertung insgesamt sei unklar und nicht nachvollziehbar.

6

Die Antragstellerin beantragt,

7

1. den Beschluss der Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 23. Februar 2010 aufzuheben;

8

2. die Angebotswertung der Antragsgegnerin zu wiederholen und die Antragstellerin in den Kreis der zu Verhandlungen aufgeforderten Bieter aufzunehmen;

9

hilfsweise,

10

3. das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen;

11

4. ihr Akteneinsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerin gemäß § 111 Abs. 1 GWB zu gewähren;

12

5. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen.

13

Die Antragsgegnerin beantragt,

14

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

15

Sie hält den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin jedenfalls insoweit für unzulässig, als er auf nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB ausgeschlossene Rügen gestützt sei. Dies betreffe die Rügen hinsichtlich verschiedener Wertungskriterien und die Rüge mangelnder Definition des Begriffs „bestplatziert“.

16

Im Übrigen ist die Antragsgegnerin der Ansicht, dass die Rügen auch unbegründet seien, sie vielmehr ein transparentes Vergabeverfahren durchgeführt habe und sich die von ihr unternommene Angebotswertung im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraumes bewege.

17

Die Beigeladene zu 1 hat in der Sache - ebenso wie die in der mündlichen Verhandlung vom 27. April 2010 nicht anwesende Beigeladene zu 2 - keinen Antrag gestellt, die Position der Antragsgegnerin aber unterstützt.

18

Wegen des weiteren Sachvortrags und des Streitstandes im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

19

Die sofortige Beschwerde ist statthaft und zulässig und hat in der Sache teilweise Erfolg.

20

1. Auf das vorliegende Vergabeverfahren findet das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der nach Artikel 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I, S. 790) geltenden Fassung Anwendung, da das vorliegende Vergabeverfahren mit Absendung der EU-Bekanntmachung im August 2009 und damit nach dem Inkrafttreten der GWB-Novelle am 24. April 2009 begonnen hat (§ 131 Abs. 8 GWB).

21

2. Da sich die Antragstellerin als am Verfahren vor der Vergabekammer Beteiligte gegen eine Sachentscheidung der Vergabekammer wendet, ist ihre sofortige Beschwerde statthaft (§ 116 Abs. 1 GWB).

22

3. Das Rechtsmittel wurde auch form- und fristgerecht innerhalb der Beschwerdefrist beim zuständigen Gericht eingelegt (§§ 117, 116 Abs. 3 Satz 1 GWB).

23

Es bestehen zudem keine Bedenken hinsichtlich des Vorliegens der auch im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 bis 100, 107 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB). Auf die zutreffenden Ausführungen unter Ziffer II Nr. 2 bis 4 des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer wird insofern Bezug genommen.

24

4. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ist der Nachprüfungsantrag auch nicht wegen Überschreitung der Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB unzulässig.

25

Bei dieser Frist handelt es sich um eine Rechtsbehelfsfrist, auf die nach § 9 Abs. 1 VOF (2006) i. V. m. Ziffer VI Nr. 4.2 Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 1564/2005 in der Veröffentlichung der Bekanntmachung hinzuweisen ist (vgl. Senatsbeschluss vom 4. März 2010, 13 Verg 1/10, zitiert nach juris, Rdnr. 34 bis 36 zum vergleichbaren § 17 a Nr. 1 VOL/A (2006)). Ein Hinweis - auf die Frist oder zumindest auf die Stelle, bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich sind - ist seitens der Antragsgegnerin nicht erfolgt (vgl. hierzu Abschnitt VI Nr. 4.2 und 4.3 der Bekanntmachung, Anlage BF 2).

26

Die Antragstellerin macht auch zu Recht geltend, dass insofern keine Rügeobliegenheit ihrerseits bestand, da § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB keine bieterschützende Wirkung hat.

27

Die Antragstellerin ist daher nicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB präkludiert, ohne dass es darauf ankäme, ob die Antragsgegnerin bereits mit Schreiben vom 21. Dezember 2009 abschließend erklärt hatte, der Rüge nicht abhelfen zu wollen oder ob dies im Hinblick auf die bis zum 8. Januar 2010 verlängerte Frist nicht der Fall war.

28

5. Entgegen der von der Beigeladenen zu 1 nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 30. April 2010 geäußerten Auffassung ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin auch nicht wegen Rechtsmissbräuchlichkeit unzulässig. Dies gilt schon deswegen, weil das betreffende Vorbringen der Beigeladenen zu 1 ersichtlich „ins Blaue hinein“ erfolgt ist und auf reinen Spekulationen beruht („war die Antragstellerin offensichtlich bereit“, „da der Antragsgegner offensichtlich nicht bereit war“, "danach hat die Antragstellerin offensichtlich in den Gesprächen“). Insbesondere trägt die Beigeladene zu 1 auch nichts vor, das die Annahme rechtfertigen könnte, die Antragstellerin habe bereits bei Stellung ihres Nachprüfungsantrages oder des Beschwerdeantrages die Absicht gehabt, ihn sich „abkaufen“ zu lassen (§ 125 Abs. 2 Nr. 3 GWB); die Vorteilserlangung müsste insoweit vordergründiges Motiv für die Antragstellung gewesen sein (vgl. Verfürth in: Kulartz/Kus/Portz, Komm. zum GWB, 2. Aufl., § 125 Rdnr. 21). Hierfür ist auch nach dem Vortrag der Beigeladenen zu 1 nichts ersichtlich. Dies gilt auch im Hinblick auf weitere Missbrauchstatbestände, zu denen die Beigeladene zu 1 pauschal vorträgt; da der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zumindest zum Teil begründet ist (siehe nachfolgend), fehlt es an hinreichenden Indizien für die Annahme einer rein eigennützigen, von sachfremden Motiven geleiteten Antragstellung.

29

6. Soweit die Antragstellerin geltend macht, durch das Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt zu sein (§ 97 GWB), sind ihre Rügen dennoch nur zum Teil zulässig.

30

a) Unzulässig ist die Rüge, die Antragsgegnerin habe statt der in der Bekanntmachung (dort Abschnitt IV Nr. 1.2) angegebenen „Höchstzahl: 8“ neun Bewerber zur Abgabe schriftlicher Angebote aufgefordert. Insofern fehlt es an ausreichendem Vortrag der Antragstellerin, dass ihr durch diesen Vergabefehler ein Schaden droht (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB).

31

Nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 2 GWB muss ganz allgemein ein (drohender) Schaden dargelegt werden, für den die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften kausal ist (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09 - Endoskopiesystem, zitiert nach juris, Rdnr. 32). Danach reicht es nicht aus, wenn die Korrektur des Fehlers es erforderlich machen würde, das Verfahren in den Stand vor der Auswahl der Anbieter zurückzuversetzen, sodass dann neue Angebote abzugeben und zu bewerten wären. Vielmehr müssen zusätzlich die Chancen des Antragstellers gerade durch den Vergabefehler verschlechtert worden sein; anderenfalls fehlte es an der vom Bundesgerichtshof geforderten Kausalität des Vergaberechtsverstoßes für den denkbaren Schaden.

32

Hier ist indes nicht ersichtlich, dass diese Kausalität gegeben ist. Der zusätzlich zugelassene Anbieter ist am Schlechtesten bewertet worden und scheidet nach bisherigem Stand ohnehin aus. Insofern ist nicht ersichtlich, dass er die Chancen der Antragstellerin auf eine bessere Platzierung bzw. auf eine Einbeziehung in diejenigen Anbieter, über deren Angebote verhandelt werden soll, verschlechtert hat. Genauso wenig ist erkennbar, dass in Zukunft mit einer solchen Beeinträchtigung zu rechnen wäre.

33

b) Nicht zulässig ist auch die Rüge, die Antragsgegnerin habe die Angebotswertung an Hand unzulässiger Wertungskriterien, zu denen insbesondere die Formulierung „bestplatziert“ sowie die mangelnde Erläuterung der „Noten“ gehörten, durchgeführt.

34

Die Wertungskriterien waren bereits aus den Vergabeunterlagen, insbesondere dem Bewerbermemorandum, erkennbar und hätten daher bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gerügt werden können und müssen (§ 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB). Dies ist nicht geschehen.

35

c) Im Übrigen sind die Rügen zulässig (zur Begründetheit nachfolgend Nr. 7). Insbesondere soweit die Antragstellerin die Wertung in der Sache moniert und sich dabei insbesondere auf die Punktabzüge für das Unterschreiten einer Hallenhöhe von 13 Metern, das Zugrundelegen höherer Kubikmeterpreise und die Kubaturerhöhung bezieht, ist dies zulässig, da die Antragstellerin von der Wertung im Einzelnen erst durch Einsichtnahme in die Vergabeunterlagen im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens Kenntnis erlangt hat und eine Rüge daher gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht erforderlich war (vgl. Senatsbeschluss vom 11. Februar 2010, 13 Verg 16/09). Die Geltendmachung im Nachprüfungsverfahren durch den Schriftsatz vom 19. Februar 2010 (dort S. 25, Bl. 353 VgK-Akten) war insofern ausreichend.

36

7. Die Antragstellerin kritisiert die Intransparenz der vorgenommenen Wertung auch zu Recht.

37

a) Zwar steht der Antragsgegnerin bei der Angebotswertung ein Beurteilungsspielraum zu. In diesem Rahmen ist es nicht zu beanstanden, dass sie z. B. die Hallenhöhe und das Vorhandensein einer Blackbox als für eine Multifunktionshalle wesentlich angesehen und diese Kriterien mit einem besonderen Gewicht versehen hat. Es war auch nicht erforderlich, diese Kriterien in den Ausschreibungsunterlagen als Mindestvoraussetzungen zu qualifizieren, denn nicht alles, was im Rahmen der Bewertung als vorteilhaft und vorzugswürdig angesehen wird, stellt eine Mindestvoraussetzung dar. So wurde die Antragstellerin auch nicht wegen Nichtanbietens einer Mindestvoraussetzung ausgeschlossen, sondern - im Rahmen des Beurteilungsspielraums der Antragsgegnerin - lediglich mit weniger Punkten für ihren Vorschlag bedacht.

38

b) Allerdings hat die Antragsgegnerin gegen ihre Verpflichtung aus § 18 VOF verstoßen, die einzelnen Bewertungsentscheidungen in ihren Vergabeakten zeitnah und nachvollziehbar zu dokumentieren.

39

aa) Die Verpflichtung, dass der öffentliche Auftraggeber den Gang und die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens dokumentiert, dient der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB) und soll es sowohl für die Nachprüfungsinstanzen als auch für die Bieter überprüfbar machen. Es genügt dabei nicht, dass der Vergabevermerk erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens und der Zuschlagserteilung vorliegt. Vielmehr muss die Dokumentation aus Gründen der Transparenz und Überprüfbarkeit zeitnah erfolgen und laufend fortgeschrieben werden. Dabei müssen die einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgeblichen Feststellungen und die Begründungen der einzelnen Entscheidungen erfasst werden. Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die in ihm mitgeteilten Gründe für die getroffenen Entscheidungen müssen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind (Senatsbeschluss vom 11. Februar 2010, 13 Verg 16/09, dort Ziffer II Nr. 3 a, aa m. w. N.). Kommt der öffentliche Auftraggeber seiner Dokumentationspflicht nicht oder nicht ordnungsgemäß nach, kann darauf mit Erfolg ein Nachprüfungsantrag gestützt werden, denn das gemäß § 97 Abs. 7 GWB normierte Recht eines jeden Bieters auf Einhaltung der Vergabebestimmungen umfasst auch den Anspruch auf eine ordnungsgemäße Dokumentation. Dokumentationsmängel führen im Ergebnis dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, fehlerbehaftet und in diesem Umfang zu wiederholen ist. Ein Bieter kann seinen Nachprüfungsantrag allerdings nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können. Wendet sich der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsbegehren gegen die Angebotswertung, kann er sich in diesem Zusammenhang auf eine fehlerhafte Dokumentation nur insoweit berufen, als diese gerade in Bezug auf die Wertung des Angebots unzureichend ist, d. h. die Angebotswertung an Hand des Vergabevermerks nicht oder nur unzureichend nachvollzogen werden kann (vgl. Senatsbeschluss, a. a. O., m. w. N.).

40

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen moniert die Antragstellerin hier die vergaberechtswidrig unterbliebene zeitnahe Dokumentation der Angebotswertung zu Recht. Dies gilt insbesondere für die Ziffern 7.1.6 a (Projektanalyse) und 7.1.6 b (Lösungsansätze) der Bewertungsmatrix, in denen die Antragsgegnerin die betreffenden Notenstufen lediglich angekreuzt hat, ohne dass sich der Matrix oder einem Vergabevermerk im Einzelnen entnehmen ließe, welche Erwägungen diesen Benotungen zugrunde gelegt worden sind. Insofern eignet sich auch die - von der Antragsgegnerin als „Steckbrief“ bezeichnete - verbal gefasste Einstufung „Bewerber 1/7 agn“ nicht zur Vervollständigung der erforderlichen Dokumentation, da die dortigen Formulierungen der Matrix jedenfalls nicht in allen Punkten zweifelsfrei zugeordnet werden können. So ist z. B. unklar, ob die Feststellung „betrieblich völlig ungeeignet“ aus dem „Steckbrief“ in der Matrix als Manko „der Projektanalyse“ oder als Schwäche der „Lösungsansätze“ oder als Schwachpunkt beider angesehen wurde. Zweifelhaft erscheint auch die Dokumentation der Bewertung zu den Ziffern 7.1.7 a (Konzeptidee, Kostenrahmen) und 7.1.7 b (Konzeptidee, Eignung), da dort oder an anderer Stelle die von der Antragsgegnerin als wesentlich angesehenen Punkte (wie die Hallenhöhe oder das Vorhandensein einer Blackbox) keine Erwähnung finden.

41

Soweit die Antragsgegnerin durch ihren Vortrag im Laufe des Beschwerdeverfahrens ihre Bewertung nachvollziehbarer gemacht haben mag, kann sie sich hierauf nicht berufen, weil das Vorbringen bereits mangels Zeitnähe nicht als ordnungsgemäße Dokumentation anzusehen wäre (vgl. Senatsbeschluss, a. a. O., Ziffer II Nr. 3 a, bb).

42

c) Die Antragsgegnerin hat daher die Angebotswertung unter hinreichender Beachtung ihrer Dokumentationspflichten zu wiederholen. Sodann wird sie neu zu entscheiden haben, wie viele Bewerber sie in die Verhandlungsphase aufnehmen will.

43

8. Soweit die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag neben der Wiederholung der Angebotswertung auch ihre Aufnahme in den Kreis der zu Verhandlungen aufgeforderten Bieter begehrt hat, war der Antrag zurückzuweisen.

44

Die unzureichende Dokumentation der Angebotswertung führt - wie dargelegt - zwar zur Verpflichtung, diese in vergaberechtsgemäßer Weise zu wiederholen; da das Ergebnis der neuen Wertung aber offen ist, kommt die begehrte weitergehende Verpflichtung hier nicht in Betracht.

45

Dasselbe gilt im Ergebnis für den hilfsweise gestellten Antrag zu 3, wonach die Antragstellerin die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe begehrt hat. Zur Behebung des hier einzig durchgreifenden Vergabemangels einer unzureichenden Dokumentation der Angebotswertung ist deren Wiederholung zwar notwendig, aber auch ausreichend. Einer weiter zurückgreifenden Rückversetzung des Vergabeverfahrens bedarf es daher nicht.

III.

46

Die Nebenentscheidungen beruhen, soweit sie das Verfahren vor der Vergabekammer betreffen, auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB.

47

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich derjenigen des Eilverfahrens beruht auf § 120 Abs. 2 GWB i. V. m. § 78 Satz 1 GWB analog. Nach dieser durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vorgesehenen Bezugnahme auf die Kostenregelung des § 78 Satz 1 GWB im Beschwerdeverfahren ist festzustellen, ob die vollständige oder teilweise Kostenerstattung der Billigkeit entspricht. Entscheidend hierfür sind alle Umstände des konkreten Einzelfalls einschließlich des Verfahrensausgangs. Da vorliegend kein Beteiligter mit seinem Begehren in vollem Umfang Erfolg hat und insbesondere die Antragstellerin sowohl mit ihrem Hauptantrag als auch mit ihrem hilfsweise gestellten Antrag zu 3 unterlegen ist, hat sich das auch in der Kostenentscheidung niederzuschlagen. Der Senat erachtet es daher als angemessen, die Gerichtskosten sowie die vor der Vergabekammer entstandenen Kosten zu 2/3 der Antragstellerin aufzuerlegen und zu jeweils 1/6 der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1.

48

Die Beigeladene zu 1 ist an den im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten zu beteiligen, auch wenn sie in der mündlichen Verhandlung keinen Antrag gestellt hat. Um einen Beigeladenen kostenrechtlich wie einen Antragsteller oder Antragsgegner zu behandeln, ist es notwendig, dass er die durch die Beiladung begründete Stellung im Verfahren auch nutzt, indem er sich an dem Verfahren beteiligt (BGHZ 169, 131, 152 f.). Dafür genügt es, dass er beim Beschwerdegericht Schriftsätze einreicht, an einer mündlichen Verhandlung vor diesem Gericht teilnimmt oder sich in sonstiger außergerichtliche Kosten verursachender Weise am Beschwerdeverfahren beteiligt (BGHZ 158, 43, 59) und dass durch diese - einem Beitritt eines Streithelfers vergleichbare - Unterstützungshandlung feststellbar ist, welches (Rechtsschutz-)Ziel der Beigeladene in der Sache verfolgt (vgl. Senatsbeschluss vom 2. Oktober 2008, 13 Verg 4/08, Ziffer III).

49

Hier hat sich die Beigeladene zu 1 zwar nicht mit einem in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag an der Sache beteiligt, wohl aber durch die Einreichung von Schriftsätzen und der dortigen Antragstellung, aus der deutlich wurde, dass sie die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde und die Unterstützung der Antragsgegnerin begehrt.

50

Die Beigeladene zu 2 hat dagegen lediglich Akteneinsicht beantragt und sich im Weiteren nicht am Verfahren beteiligt.

IV.

51

Der Streitwert wurde gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf der Grundlage eines Bruttoauftragswertes von 2.618.000 € festgesetzt.

Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:
http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE211552010&psml=bsndprod.psml&max=true