Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-04-05, Aktenzeichen 1 B 1877/00
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0405.1B1877.00.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme
etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 4.000,00 DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e

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Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde hat keinen Erfolg.

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1. Der geltend gemachte Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel
an der Richtigkeit des Beschlusses des Verwaltungsgerichts (§§
146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegt nicht vor.

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"Ernstliche Zweifel" im Sinne dieser Bestimmungen sind nur
solche, die es erwarten lassen, dass eine Beschwerde in einem
durchzuführenden Beschwerdeverfahren mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit jedenfalls im Ergebnis Erfolg hätte.
Derartige Zweifel bestehen hier nicht. Im Gegenteil spricht
erheblich mehr dafür als dagegen, dass das Verwaltungsgericht
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Recht
abgelehnt hat. Im Hinblick darauf hätte der Zulassungsantrag
auch dann keinen Erfolg, wenn es - wie der Antragsteller meint
- für das Vorliegen ernstlicher Zweifel ausreichen würde, dass
nach summarischer Prüfung der Erfolg der Beschwerde ebenso
wahrscheinlich ist wie deren Misserfolg.

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a) Ausgangspunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung
ist die Feststellung, dass sich aus den jeweils letzten
dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers vom 21. Dezember
1999 und des Beigeladenen vom 1. Juni 1999 ein relevanter
Qualifikationsvorsprung des Antragstellers nicht herleiten
lässt. Diese Feststellung hat der Antragsteller mit seinem
Vorbringen in der Antragsschrift nicht durchgreifend in Frage
gestellt.

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Die vom Antragsteller gegen das Gesamtergebnis seiner
dienstlichen Beurteilung vom 21. Dezember 1999 erhobenen
Einwände sind nicht geeignet, eine Verletzung des Grundsatzes
der Bestenauslese bei der zugunsten des Beigeladenen
getroffenen Auswahlentscheidung wahrscheinlich erscheinen zu
lassen. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass die
Frage der Rechtswidrigkeit einer dienstlichen Beurteilung in
einem auf die Untersagung einer Stellenbesetzung gerichteten
vorläufigen Rechtsschutzverfahren keiner umfänglichen und
abschließenden Prüfung unterliegt, da dies nicht mit dem zur
Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen
Verwaltung unerlässlichen Erfordernis zeitnaher Besetzung
freier oder frei gewordener Dienstposten zu vereinbaren wäre.
Aufgrund dessen ist es gerechtfertigt, im Rahmen eines
Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz von der
Maßgeblichkeit der erstellten dienstlichen Beurteilungen
auszugehen. Ob von diesem Grundsatz erst dann eine Ausnahme zu
machen ist, wenn die Fehlerhaftigkeit der dienstlichen
Beurteilung offen zu Tage tritt bzw. ein offensichtlicher
Beurteilungsfehler vorliegt,

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vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28.
Februar 2001 - 12 B 54/01 - und vom 5.
September 2000 - 12 B 1132/00 -,
mwN,

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oder ob es bereits ausreicht, wenn ein zur Überprüfung der
dienstlichen Beurteilung eingeleitetes Hauptsacheverfahren
überwiegend wahrscheinlich Erfolg hätte, bedarf im vorliegenden
Fall keiner Entscheidung. Denn es ist - insbesondere gemessen
an dem Vorbringen in der Antragsschrift - bereits nicht
überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsteller in einem
gegen seine dienstliche Beurteilung gerichteten
Hauptsacheverfahren Erfolg haben würde.

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So lässt sich - entgegen der Auffassung des Antragstellers -
aus den in der dienstlichen Beurteilung vom 21. Dezember 1999
getroffenen Einzelfeststellungen nicht zwingend eine bessere
Gesamtnote herleiten. Die Gewichtung der einzelnen textlichen
Aussagen und die abschließende Bewertung der Eignung,
Befähigung und fachlichen Leistung fällt in den nur einer
eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglichen
Beurteilungsspielraum des Präsidenten des Oberlandesgerichts.
Mit Blick darauf lässt die Antragsschrift eine Rechtswidrigkeit
der in der Beurteilung des Antragstellers festgestellten
Gesamtnote nicht hervortreten. Im Kern beschränkt sich das
Vorbringen des Antragstellers allein darauf, anstelle des
Präsidenten des Oberlandesgerichts eine eigene, für ihn
günstigere Bewertung der Einzelfeststellungen vorzunehmen. Dies
vermag jedoch die Rechtmäßigkeit der von dem Präsidenten des
Oberlandesgerichts vorgenommene Bewertung nicht zu erschüttern.
Auch der vom Antragsteller dargelegte Vergleich mit der
dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen führt zu keinem
anderen Ergebnis. Obwohl die textlichen Aussagen der
dienstlichen Beurteilungen unterschiedlich gefasst sind, sind
sowohl die Befähigung und Leistungen des Antragstellers und des
Beigeladenen als auch deren Eignung für das angestrebte
Beförderungsamt mit dem selben Gesamturteil bewertet worden.
Daraus folgt, dass der Präsident des Oberlandesgerichts den
unterschiedlichen Einzelfeststellungen kein für die Gesamtnote
relevantes Gewicht beigemessen hat. Die Rechtmäßigkeit dieser
Bewertung kann der Antragsteller im Hinblick auf den dem
Präsidenten des Oberlandesgerichts zustehenden
Beurteilungsspielraum nicht allein dadurch in Frage stellen,
dass er seinerseits den einzelnen textlichen Aussagen ein
anderes Gewicht beimisst.

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Einen ins Gewicht fallenden Qualifikationsvorsprung kann der
Antragsteller auch nicht daraus herleiten, dass er seiner
Ansicht nach über eine weitaus höhere Leistungskonstanz und
bessere Leistungsentwicklung als der Beigeladene verfügt. Denn
diese Gesichtspunkte können allenfalls als Hilfskriterien
Bedeutung erlangen, da sie nicht unmittelbar den - allein
relevanten - aktuellen Eignungs- und Leistungsstand betreffen.

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Ebenso wenig vermag der Umstand, dass der Antragsteller die
zweite juristische Staatsprüfung mit der Note "befriedigend",
der Beigeladene hingegen lediglich die Rechtspflegerprüfung mit
der Note "ausreichend" abgelegt hat, einen
entscheidungserheblichen Qualifikationsvorsprung zu begründen.
Denn auch aus diesem kann keine Aussage über den aktuellen
Eignungs- und Leistungsstand der Konkurrenten abgeleitet
werden. Bedeutung könnte dieser Unterschied in der Ausbildung
der Konkurrenten allenfalls auf der Ebene der Hilfskriterien
erlangen.

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b) Mit Rücksicht auf den aus den dienstlichen Beurteilungen
abgeleiteten qualitativen Gleichstand des Antragstellers und
des Beigeladenen hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung
weiterhin darauf gestützt, dass dem Dienstherrn bei gleicher
Qualifikation der miteinander konkurrierenden Beamten ein
weites Ermessen bei der Auswahl der heranzuziehenden
Hilfskriterien zustehe und die Entscheidung des Präsidenten des
Oberlandesgerichts, grundsätzlich zunächst auf das Dienst- und
sodann auf das Lebensalter abzustellen, nicht zu beanstanden
sei. Auch diesen Ausgangspunkt hat der Antragsteller mit der
Antragsschrift nicht durchgreifend in Frage gestellt.

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Seine im Wesentlichen auf den Beschluss des Hessischen
Verwaltungsgerichtshofs vom 5. Juli 1994 - 1 TG 1659/94 -
(Schütz, Beamtenrecht ES/A II 1.4 Nr. 39 = ZBR 1995, 109 = ZTR
1995, 235) gestützte Argumentation, eine Auswahlentscheidung
sei fehlerhaft, wenn ohne weitere Eignungserwägungen auf das
leistungsfremde Hilfskriterium des Dienstalters abgestellt
werde, greift nicht durch. Der damit im Kern geltend gemachte
generelle Vorrang von leistungsbezogenen gegenüber nicht
leistungsbezogenen Hilfskriterien besteht nicht in dem vom
Antragsteller verstandenen Sinne. Grundsätzlich ist es dem
pflichtgemäßen, weiten Ermessen des Dienstherrn überlassen,
welchen (sachlichen) Gesichtspunkten er bei seiner
Auswahlentscheidung im Falle eines qualitativen Gleichstands
der Konkurrenten das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht
beimisst, sofern nicht das Leistungsprinzip selbst in Frage
gestellt wird. Dieses dem Dienstherrn bei der Auswahl der
maßgeblichen Hilfskriterien zukommende Ermessen ist nicht dahin
eingeschränkt, dass (angeblich) stärker am Leistungsgrundsatz
orientierten Hilfskriterien wie etwa der Leistungsentwicklung
notwendig der Vorrang vor (angeblich) leistungsferneren bzw.
-fremderen Hilfskriterien wie dem Dienst- und Lebensalter
eingeräumt werden muss. Denn es kann keineswegs als sicher
gelten, dass das Hilfskriterium der Leistungsentwicklung stets
geeignet und praktikabel ist, dem Prinzip der Bestenauslese im
Rahmen der Hilfskriterien im besonderen Maße Rechnung zu
tragen.

14

Vgl. OVG NRW (12. Senat), Beschlüsse
vom 24. September 1996 - 12 B 901/96 -
und vom 30. September 1996 - 12 B
951/96 -; allgemein zur Auswahl der
Hilfskriterien OVG NRW (6. Senat),
Beschluss vom 28. Dezember 1999 - 6 B
2002/99 -, NWVBl. 2000, 230, mwN.

15

Ausgehend davon bestehen vorliegend keine Bedenken dagegen,
dass der Präsident des Oberlandesgerichts seine
Auswahlentscheidung vorrangig auf das Hilfskriterium des
Dienstalters - hier in der Form der im gehobenen Justizdienst
verbrachten Dienstzeit - gestützt hat.

16

c) Auch gegen die vorgenommene Anwendung des für die
Auswahlentscheidung in den Vordergrund gestellten
Hilfskriteriums lassen sich der Antragsschrift keine
durchgreifenden Einwände entnehmen. Entgegen der Auffassung des
Antragstellers ist es nicht willkürlich, die um 4 ½ Jahre
längere Zeit, die der Beigeladene nach Erlangung der
Laufbahnbefähigung im gehobenen Justizdienst tätig gewesen ist,
durchschlagen zu lassen. Auch im Vergleich zu der
Gesamtdienstzeit des Antragstellers und des Beigeladenen kommt
einem solchen Zeitraum ein hinreichendes Gewicht zu.

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2. Den weiterhin geltend gemachten Zulassungsgrund der
Abweichung von einer Entscheidung eines anderen Gerichts iSv §§
146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO hat der Antragsteller nicht
den Anforderungen des § 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO entsprechend
dargelegt.

18

Für eine hinreichende Darlegung des Zulassungsgrunds der
Divergenz ist es erforderlich, einen die anzufechtende
Entscheidung tragenden, abstrakten, auch inhaltlich bestimmten
Rechts- oder Tatsachensatz aufzuzeigen, der mit einem eben
solchen Rechts- oder Tatsachensatz in der Entscheidung des
höheren Gerichts im Widerspruch steht. Die Gegenüberstellung
der voneinander abweichenden Rechtssätze ist unverzichtbar.

19

Diesen Anforderungen genügt die Antragsschrift schon deshalb
nicht, weil sie sich auf die pauschale Behauptung beschränkt,
die angefochtene Entscheidung weiche von den Beschlüssen des
OVG NRW vom 14. April 1993 - 12 B 4967/92 - und vom 1. Juli
1992 - 12 B 599/92 - in entscheidungserheblicher Weise ab.
Diesem Vorbringen fehlt es sowohl an der Benennung als auch an
der Gegenüberstellung der für relevant gehaltenen Rechtssätze.

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Im Übrigen wird lediglich ergänzend auf Folgendes
hingewiesen:

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Soweit der Antragsteller der herangezogenen Entscheidung des
OVG NRW vom 14. April 1993 - 12 B 4967/92 - den allgemeinen
Rechtssatz entnehmen will, Hilfskriterien wie Lebens- und
Dienstalter seien nicht leistungsbezogen und dürften gegenüber
leistungsbezogenen Hilfskriterien nicht ohne ausdrückliche,
nachvollziehbare Ablehnung bevorzugt werden, kann dies auch
deshalb nicht zur Zulassung der Beschwerde wegen einer
Divergenz führen, weil der vormals für die Entscheidung
zuständigen 12. Senat des OVG NRW in der Folgezeit seine
Auffassung jedenfalls für den vorliegend relevanten Bereich der
Justizverwaltung ausweislich der bereits benannten Beschlüsse
vom 24. September 1996 - 12 B 901/96 - und vom 30. September
1996 - 12 B 951/96 - nicht aufrecht erhalten hat.

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Entgegen der Auffassung des Antragstellers lässt sich dem
ebenfalls herangezogenen Beschluss des OVG NRW vom 1. Juli 1992
- 12 B 599/92 - nicht der allgemeine Rechtssatz entnehmen, der
Dienstherr müsse bei gleichen Gesamtnoten der Bewerber stets im
Rahmen einer Wertung im Besetzungsvermerk zur Eignung der
Bewerber auf der Grundlage eines Textvergleichs der
dienstlichen Beurteilung Stellung nehmen. Vielmehr ist
festzustellen, dass diese Ausführungen in dem genannten
Beschluss durch die Besonderheiten des zu entscheidenden
Einzelfalls geprägt waren. Ein dahinter stehender allgemeiner
Rechtssatz lässt sich aus der Entscheidung hingegen nicht
ableiten.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 164
Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1
Satz 2, 20 Abs. 3 GKG.

24

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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