Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-02-23, Aktenzeichen 1 R 30/06

Tenor

Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen des Klägers und des Beklagten wird das aufgrund mündlicher Verhandlung vom 30. Mai 2006 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes -3 K 20/05- teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für das Jahr 2004 197,76 EUR, für das Jahr 2005 80,34 EUR und für das Jahr 2006 129,88 EUR zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und der Beklagte jeweils zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen, soweit Ansprüche des Klägers auf zusätzliche kindbezogene Leistungen für die Jahre 2001 bis 2003 abgelehnt wurden; im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger, seit dem 01.10.2002 Polizeihauptmeister (Besoldungsgruppe A 9) im saarländischen Polizeidienst, verheiratet und Vater von drei am 23.04.1989, am 31.12.1993 sowie am 07.11.1996 geborenen Kindern, legte mit Schreiben vom 21.12.2004 unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.06.2004 „Einspruch gegen die kinderbezogene Besoldung für das Jahr 2001“ ein.

Durch Bescheid vom 27.12.2004 lehnte der Beklagte das als Antrag auf Anpassung des Familienzuschlages verstandene Begehren des Klägers ab. Die genannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts betreffe einen Einzelfall ohne Bindungswirkung für ähnliche oder vergleichbare Fälle. Der Gesetzgeber habe mit besoldungsrechtlichen Regelungen sowie weiteren allgemeinen steuerrechtlichen und sozialpolitischen Verbesserungen der vergangenen Jahre die verfassungsrechtlichen Vorgaben zu den kindbezogenen Leistungen für dritte und weitere Kinder von Beamten berücksichtigt.

Den hiergegen mit Schreiben vom „24.12.2004“ eingelegten Widerspruch des Klägers wies der Beklagte durch Bescheid vom 01.02.2005 zurück. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts stehe einem Beamten der Besoldungsgruppe A 14 mit drei Kindern ein höherer Familienzuschlag zu, soweit die gesetzlich bestimmte Besoldung nicht den Vorgaben der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 entspreche. Dabei gehe das Bundesverwaltungsgericht offensichtlich davon aus, dass die Regelungen zum Familienausgleich dem Grunde nach nicht zu beanstanden seien. Aufgrund des Gesetzesvorbehalts in § 2 Abs. 1 BBesG, der für die gesamte Beamtenbesoldung gelte, sei ein höherer Familienzuschlag für dritte und weitere Kinder nicht möglich.

Zur Begründung der am 22.02.2005 erhobenen Klage hat der Kläger vorgetragen, der Beklagte sei im Hinblick auf die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 – 2 BvL 26/91 – und des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.06.2004 – 2 C 34.02 – seiner Pflicht zur amtsangemessenen Alimentation nicht nachgekommen. Danach sei es verfassungswidrig, wenn der Beamte für das dritte Kind nicht einen Familienzuschlag in Höhe von 115 % des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes erhalte. Sein Antrag vom 21.12.2004 auf amtsangemessene Besoldung umfasse Ansprüche ab Januar 2001 und unterliege daher nicht der Verjährung.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 27.12.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 01.02.2005 zu verpflichten, ihn unter Berücksichtigung seines dritten Kindes amtsangemessen zu besolden, und zwar rückwirkend seit dem 01.01.2001.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, das Bundesverfassungsgericht habe es dem Gesetzgeber ausdrücklich freigestellt, die verfassungsrechtlichen Vorgaben zu den kindbezogenen Leistungen für dritte und weitere Kinder von Beamten durch eine entsprechende Bemessung der Bruttobezüge, durch Teilhabe am allgemein gewährten Kindergeld oder durch steuerliche Lösungen zu erreichen oder alle diese Maßnahmen miteinander zu verbinden. Gegenwärtig seien kindbezogene Besoldungsbestandteile, Kindergeld sowie steuerliche Entlastungen so bemessen, dass bei einer Gesamtbetrachtung der Nettoabstand von Kind zu Kind ab dem dritten und weiteren unterhaltsberechtigten Kindern im Durchschnitt den Richtwert von 115 % des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes erreiche. Damit würden die verfassungsrechtlichen Vorgaben erfüllt. Der Gesetzgeber habe seit 1998 mehrfach das allgemeine Kindergeld sowie die kindbezogenen Besoldungsbestandteile erhöht und eine steuerliche Entlastung von Familien mit Kindern vorgenommen. So sei die finanzielle Situation von Familien insbesondere durch eine dreimalige deutliche Erhöhung des Kindergeldes jeweils für erste und zweite Kinder verbessert worden, und zwar am 01.01.1999 von 112,48 EUR auf 127,82 EUR, zum 01.01.2000 auf 138,05 EUR und zum 01.01.2002 auf jetzt 154.- EUR. Zudem seien durch steuerrechtliche Entlastungsmaßnahmen, zuletzt mit dem Vorziehen der 3. Stufe der Steuerreform zum 01.01.2004, Beamtenfamilien mit Kindern, besonders Familien mit geringen und mittleren Einkommen entlastet worden. Die steuerlichen Kinderfreibeträge seien erhöht worden. Zusätzlich könnten ein neuer Freibetrag für die Betreuung, Erziehung und Ausbildung jedes Kindes gewährt und ab 2002 erwerbsbedingte Kinderbetreuungskosten als außergewöhnliche Belastungen geltend gemacht werden. Weiterhin habe der Gesetzgeber seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts die kindbezogenen Familienzuschläge für dritte und weitere Kinder mehrmals entsprechend der Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse erhöht. Mit Art. 9 § 2 BBVAnpG 1999 (BGBl. I, 2198) sei der Familienzuschlag nach Anlage V des BBesG bereits für die Zeit ab 01.01.1999 für die Jahre 1999 und 2000 pauschal und einheitlich für das dritte und jedes weitere zu berücksichtigende Kind um je 102,26 EUR monatlich erhöht worden. In den Folgejahren seien die Beträge des Familienzuschlages für dritte und weitere Kinder mehrfach erhöht worden, so durch Gesetz zur Neuordnung der Versorgungsabschläge vom 19.12.2000 (BGBl. I, 1786) für das Jahr 2001, das 6. Gesetz zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 14.12.2001 (BGBl. I, 3702) ab 2002 sowie durch das BBVAnpG 2003/2004 (BGBl. I, 1798). Der Besoldungsgesetzgeber habe die einzelnen Erhöhungsregelungen zusammengeführt und für drei und weitere Kinder nunmehr einen einheitlichen Betrag ausgewiesen, der zuletzt zum 01.08.2004 erneut – jetzt auf 230,58 EUR -angehoben worden sei. Für die Erreichung des von der Verfassung gesetzten Ziels sei entscheidend, dass der Beamte wegen der größeren Kinderzahl finanziell nicht so eingeschränkt sei, dass er auf die Befriedigung seiner Grundbedürfnisse ganz oder teilweise verzichten müsse. Bei einer Nettoabweichung von weniger als 1 % sei das nicht der Fall. Dass es bei der kindbezogenen Nettobezahlung in Bezug auf den Richtwert von 115 % des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs zu geringfügigen Schwankungen kommen könne, habe der Gesetzgeber bei seiner Entscheidung berücksichtigt, pauschalierte und von Besoldungsgruppen sowie individuellen Steuersätzen der Beamten unabhängige Kinderzuschläge zu zahlen. Auch hätten sich die vom Bundesverfassungsgericht in den Vergleichsberechnungen zugrunde gelegten Grundannahmen, etwa bezüglich der Durchschnittsmieten ab 2003 oder des pauschalen Kirchensteuerabzuges ab 2005, zwischenzeitlich so verändert, dass die Berechnungen nicht unverändert fortgeführt werden könnten.

Im Weiteren hat der Beklagte auf Anforderung des Verwaltungsgerichts Berechnungen von notwendigen Mehrbeträgen im Familienzuschlag für das dritte und weitere Kinder hinsichtlich 2004 und 2005 vorgelegt.

Mit aufgrund mündlicher Verhandlung vom 30.05.2006 ergangenem Urteil hat das Verwaltungsgericht unter Klageabweisung im Übrigen den Beklagten unter Abänderung der entgegenstehenden Bescheide verpflichtet, dem Kläger für das dritte Kind familienbezogene Leistungen in Höhe von 106,68 EUR für das Jahr 2004 und in Höhe von 89,56 EUR für das Jahr 2005 zu gewähren. In den Gründen der Entscheidung heißt es, der Kläger habe für die Zeit von Januar 2004 bis Dezember 2005 im Hinblick auf sein drittes Kind einen Anspruch auf Zahlung von höheren familienbezogenen Leistungen. Grundlage sei die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 24.11.1998. Danach hätten Besoldungsempfänger für das dritte und jedes weitere unterhaltsberechtigte Kind Anspruch auf familienbezogene Gehaltsbestandteile in Höhe von 115 % des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes, der sich nach Maßgabe der Gründe des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 zu C III 3 errechne, wenn der Gesetzgeber die als verfassungswidrig beanstandete Rechtslage nicht bis zum 31.12.1999 mit der Verfassung in Einklang gebracht habe. Dies sei nicht erfolgt. Diese Vollstreckungsanordnung habe sich nicht erledigt. Der Gesetzgeber habe bislang keine verfassungsgemäße Rechtslage geschaffen, die die Alimentation von Beamten der Besoldungsgruppe A 9 mit drei gemäß § 40 Abs. 2 BBesG zu berücksichtigenden Kindern regele. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.06.2004 sei bis 31.12.2001 für kinderreiche Beamte der Besoldungsgruppe A 14 keine verfassungskonforme Rechtslage geschaffen worden, auch nicht durch die Erhöhung des Familienzuschlages um je 200.- DM für das dritte und jedes weitere zu berücksichtigende Kind gemäß Art. 9 § 2 BBVAnpG 1999 vom 19.11.1999. Die seit 01.01.2002 in Kraft getretenen Anhebungen des Familienzuschlages reichten auch bei Berücksichtigung weiterer kindbezogener Leistungen nicht zur Deckung des Mehrbedarfs für ein drittes Kind einer Beamtenfamilie der Besoldungsgruppe A 14 aus. Für die Besoldungsgruppe A 9 gelte gemäß den Berechnungen des Beklagten nichts anderes. Diese Unterschreitung werde auch nicht durch andere gesetzliche Vergünstigungen kompensiert. Während das monatliche Kindergeld für das zweite Kind seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts von 220.- DM mehrfach, zuletzt auf 154.- EUR, erhöht worden sei, sei das Kindergeld für das dritte Kind von damals 300.- DM mit 154.- EUR seit 01.01.2002 nahezu gleich geblieben, so dass sich der Einkommensabstand zwischen Familien mit zwei und mit drei Kindern jedenfalls beim Kindergeld seit 1998 sogar verringert habe. Auch hätten steuerrechtliche Änderungen keinen Ausgleich für Beamtenfamilien mit drei Kindern geschaffen. Die zum 01.01.2002 vorgenommene Erhöhung von Kinder- und Betreuungsfreibetrag lasse wegen der gleichzeitig erfolgten Absenkung bzw. des Wegfalls des Ausbildungsfreibetrages keine ins Gewicht fallende Verbesserung der Einkommenssituation erkennen und diene zudem nicht dem Ausgleich des Mehrbedarfs für drei und mehr Kinder, weil die Freibetragsregelungen auf alle berücksichtigungsfähigen Kinder Anwendung fänden. Die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts sei auch nicht durch Änderung der Berechnungsgrundlagen obsolet geworden. Zwar gebe es seit 2003 wegen der in Bund und Ländern unterschiedlichen jährlichen Sonderzuwendungen (Weihnachts- und Urlaubsgeld) keine bundeseinheitliche Besoldung mehr. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sei aber von dem jährlichen Nettoeinkommen der Beamten auszugehen, welches nach den für den jeweiligen Beamten maßgeblichen Vorschriften ermittelt werden könne. Soweit der Wohngeld- und Mietenbericht der Bundesregierung seit 2004 nur noch in einem vierjährigen Turnus erscheine, könne zur Berechnung des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes hinsichtlich der Unterkunftskosten auf den Mietindex des Statistischen Bundesamtes zurückgegriffen werden. Unschädlich sei auch, dass der Mietindex seit 1999 nicht mehr zwischen alten und neuen Bundesländern unterscheide, da sich zwar die Ausgangsmieten, nicht aber die durchschnittlichen Mietsteigerungssätze in den alten und neuen Bundesländern wesentlich unterschieden. Es sei müßig, sich in einem lediglich der Umsetzung der Vollstreckungsanordnung dienenden Verfahren mit der Sinnhaftigkeit aller Berechnungsschritte des Bundesverfassungsgerichts zu befassen. Das Verwaltungsgericht sei wie der Beklagte an die Vollstreckungsanordnung einschließlich der Berechnungsvorgaben des Bundesverfassungsgerichts gebunden. Bei der unter strikter Bindung an die Gründe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vorgenommenen Differenzberechnung für die Zeit vom 01.01.2004 bis 31.12.2005 habe der Beklagte eine Nettoeinkommensdifferenz zwischen einer Beamtenfamilie mit zwei und einer mit drei Kindern für 2004 in Höhe von 4.988,82 EUR und für 2005 in Höhe von 4.205,24 EUR ermittelt. Demgegenüber ergebe sich ein alimentationsrechtlicher Bedarf des dritten Kindes für die Jahre 2004 und 2005 von jeweils 4.294,80 EUR. Daraus errechne sich ein vom Beklagten auszugleichendes Besoldungsdefizit für 2004 von 106,68 EUR und für 2005 von 89,56 EUR.

Unbegründet sei die Klage, soweit der Kläger zusätzliche familienbezogene Leistungen für die Jahre 2001 bis 2003 begehre. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sei eine rückwirkende Behebung des Verfassungsverstoßes wegen unzureichender Alimentation nur erforderlich, soweit der Anspruch auf amtsangemessene Alimentation zeitnah gerichtlich geltend gemacht worden sei. Daher könnten höhere kinderbezogene Leistungen nur ab Anfang des Jahres verlangt werden, in dem die Ansprüche erstmals verfolgt worden seien. Es komme nicht darauf an, dass der Kläger erst durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.06.2004 nähere Kenntnisse über die Höhe des ihm für sein drittes Kind zustehenden kinderbezogenen Familienzuschlages erhalten habe. Da der Kläger erstmals mit Schreiben vom 21.12.2004 eine Erhöhung verlangt habe, könnten ihm erst ab Januar 2004 höhere Leistungen zugesprochen werden. Eine anteilige höhere Besoldung für die Monate Januar bis Mai 2006 könne der Kläger ebenfalls nicht erhalten, da der Anspruch auf Mehrbesoldung nur jahresweise, also jeweils erst zum 01. Januar des Folgejahres, geltend gemacht werden könne.

Gegen das dem Kläger am 01.06.2006 und dem Beklagten am 02.06.2006 zugestellte Urteil haben der Beklagte am 12.06.2006 und der Kläger am 03.07.2006, einem Montag, die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.

Der Beklagte trägt vor, dass auf der Grundlage der Argumentation des Verwaltungsgerichts nach einer Neuberechnung sogar ein Mehrbedarf in Höhe von 182,17 EUR im Jahr 2004 und von 167,05 EUR im Jahr 2005 bestehe. Indes könne der Kläger über die ihm nach dem Bundesbesoldungsgesetz und dem Saarländischen Sonderzahlungsgesetz zustehenden Besoldungsanteile keine weitergehende Alimentation verlangen. Die Vollstreckungsanordnung könne nicht als Anspruchsgrundlage herangezogen werden, da sich seit Ergehen des Beschlusses die Verhältnisse in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht erheblich verändert hätten. Während das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 24.11.1998 die Rechtslage bezüglich der Alimentation kinderreicher Besoldungsempfänger ab dem dritten Kind für den Zeitraum von 1988 bis 1996 als verfassungswidrig beanstandet und die entsprechenden besoldungsrechtlichen Regelungen partiell und bezogen auf bestimmte Besoldungsgruppen als verfassungswidrig verworfen habe, sei Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens die Verfassungsmäßigkeit der Besoldung in der Besoldungsgruppe A 11 – gemeint ist A 9 - für die Jahre 2004 und 2005, die auf den Anlagen IV und V des Bundesbesoldungsgesetzes in den Fassungen vom 10.09.2003 und 15.12.2004 beruhe. Diese nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ergangenen Gesetze seien weder formell noch inhaltlich mit den früheren identisch und bislang nicht vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt worden. Das Verwaltungsgericht, das materiell der Auffassung sei, dass auch die Folgeregelungen keine angemessene Alimentierung von Beamten mit mehr als zwei Kindern in der Besoldungsgruppe A 11 – gemeint ist A 9 – gewährleisteten und daher verfassungswidrig seien, hätte daher das Verfahren aussetzen und dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 GG vorlegen müssen. Durch sein Urteil habe das Verwaltungsgericht inzident die entsprechenden Vorschriften des Bundesbesoldungsgesetzes in den oben genannten Fassungen als verfassungswidrig verworfen. Denn gemäß § 2 Abs. 1 BBesG regelten die in den Anlagen zum Bundesbesoldungsgesetz vorgesehenen Bezüge die einem Beamten zustehende Besoldung abschließend, so dass das Zusprechen von weiteren Besoldungsbestandteilen zwingend die Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmungen, zumindest aber des § 2 BBesG, voraussetze. Die Bestimmungen des Bundesbesoldungsgesetzes als Parlamentsgesetz seien jedoch einer eigenmächtigen Derogation durch die Instanzgerichte entzogen. Dementsprechend habe bereits das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.06.2004, das dem dortigen Kläger für die Jahre 2000 und 2001 weitere Besoldungsbestandteile zugesprochen habe, das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts verletzt. Dessen Entscheidung beziehe sich nur auf die beanstandete Rechtslage bis 1996 und berechtige die Fachgerichte nicht, anhand des vorgegebenen Maßstabes eigenmächtig zu prüfen, ob spätere Besoldungsgesetze diesem Maßstab gerecht würden und verfassungsgemäß seien. Denn die Verwerfungskompetenz könne weder delegiert werden noch könne das Bundesverfassungsgericht quasi auf Vorrat noch nicht erlassene Gesetze verwerfen. Auch sei die Gesetzeskraft des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts nach § 31 Abs. 2 BVerfGG nicht geeignet, einen verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt (Art. 33 Abs. 5 GG, § 2 BBesG) legislativ auszufüllen. Zumindest würde das den Rang der für verfassungswidrig erklärten Norm einnehmende Urteil des Bundesverfassungsgerichts durch die späteren besoldungsrechtlichen Bestimmungen des Gesetzgebers verdrängt. Die Vollstreckungsanordnung könne ebenso wenig taugliche Grundlage für die zugesprochenen Besoldungsbestandteile sein, da sie sich nicht auf spätere Akte der Gesetzgebung beziehe und die Regelung in § 35 BVerfGG die verfassungsrechtliche Funktions- und Kompetenzordnung nicht durchbrechen könne. Da sich demnach der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts nur auf die verfassungswidrigen früheren Regelungen beziehen könne, sei die Vollstreckungsanordnung verbraucht, seit der Gesetzgeber eine inhaltlich andere Regelung getroffen habe. Ungeachtet dessen sei die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 gesetzgeberisch überholt, weil die inzwischen ergangenen Regelungen im Besoldungs-, Steuer- und Kindergeldrecht zu einer verfassungsgemäßen Alimentierung der Beamten mit drei und mehr Kindern geführt hätten. So seien gegenüber 1998 die kindbezogenen Familienzuschläge für das dritte Kind von 79,33 EUR auf nunmehr 230,58 EUR und das Kindergeld für das erste und zweite Kind von 112,48 EUR auf 154.- EUR sowie für das vierte und jedes weitere Kind auf 179.- EUR angehoben worden. Auch wenn das Kindergeld für das dritte Kind nicht merklich erhöht worden sei, sei durch die Kindergelderhöhung die Situation der Familien deutlich verbessert worden. Die sozialpolitische Entscheidung, für die ersten drei Kinder ein gleich hohes Kindergeld zu gewähren, stehe im politischen Ermessen des Gesetzgebers. Zudem seien in den letzten Jahren durch Steuerentlastungsgesetze besonders Familien mit geringem und mittlerem Einkommen entlastet worden. So seien die Kinderfreibeträge gemäß § 32 Abs. 6 EStG deutlich erhöht worden. Dieser Freibetrag komme erst bei der Günstigkeitsregelung des § 31 Satz 4 EStG zum Tragen und habe in der erstinstanzlich angestellten Berechnung nicht berücksichtigt werden können. Dass mit diesen nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ergangenen Regelungen die Alimentierung für Beamtenfamilien mit drei und mehr Kindern verfassungskonform angepasst worden sei, ergebe sich auch daraus, dass die ausgeurteilten Beträge nur 0,26 % bzw. 0,22 % des Jahresnettoeinkommens einschließlich Kindergeld für 2004 bzw. 2005 ausmachten. Es sei nicht nachvollziehbar, dass das Fehlen eines solchen Betrages einen verfassungsrechtlichen Anspruch aus Art. 33 Abs. 5 GG auslösen solle, zumal den gesetzlichen Regelungen aufgrund ihres abstrakten Charakters eine gewisse Unschärfe immanent sei. Im Weiteren sei die Vollstreckungsanordnung wegen der zwischenzeitlich geänderten rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen nicht mehr umsetzbar. Durch die in Bund und Ländern seit 2003 unterschiedlich ausfallenden Sonderzahlungen könne die Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr eingehalten werden, das Nettoeinkommen der Beamten mit zwei und mehr als zwei Kindern pauschalierend und typisierend festzustellen. Neben der vom Verwaltungsgericht angewandten Berechnungsmethode komme in Betracht, bei den Sonderzahlungen einen bundeseinheitlichen Durchschnittssatz anzusetzen und damit an der bundeseinheitlichen Berechnungsweise festzuhalten. Es sei inkonsequent, die Sonderzahlung landesspezifisch und den sozialhilferechtlichen Gesamtbedarf ohne Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse in den einzelnen Ländern bundeseinheitlich zu berechnen. Weiterhin lägen für 2004 keine Vergleichsberechnungen bezüglich der Unterkunftskosten auf der Grundlage der verfassungsgerichtlichen Vorgaben vor, da sich der Turnus des Wohngeld- und Mietenberichts auf vier Jahre erhöht habe und der Mietindex die Durchschnittsergebnisse für das gesamte Bundesgebiet liefere, während der vom Bundesverfassungsgericht herangezogene Mietindex nur die alten Bundesländer berücksichtigt habe. Zudem habe das Verwaltungsgericht die geänderten tatsächlichen Verhältnisse bei Unterhaltspflichten gegenüber dritten und weiteren Kindern außer Betracht gelassen. Auch der Beamte mit drei oder mehr Kindern sei statistisch in der Regel nicht mehr der Alleinverdiener. Die Erwerbstätigkeitsquote bei Frauen mit drei Kindern sei von 48,8 % in 1998 auf 54,5 % in 2003 gestiegen. Da sowohl in der Doppelverdienerehe als auch in der Zuverdienerehe beide Ehegatten grundsätzlich im Verhältnis ihrer Einkommen zum Barunterhalt beitragen müssten, sei zu fragen, ob die Kinderzuschläge heute noch so festzusetzen seien, dass der Beamte damit den gesamten Unterhalt seiner Familie abdecken könne. Im Übrigen sei das Urteil des Verwaltungsgerichts deshalb fehlerhaft, weil nicht klargestellt sei, ob sich die Tenorierung auf Netto- oder Bruttobeträge beziehe.

Der Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen,

hilfsweise,

die Sache nach Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

Der Kläger beantragt,

1. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen,

2. den Beklagten unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils und unter Abänderung seines Bescheides vom 27.12.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 01.02.2005 zu verpflichten, ihn unter Berücksichtigung des dritten Kindes rückwirkend für den Zeitraum seit 01.01.2001 bis 31.12.2006, hinsichtlich der Jahre 2004 und 2005 über die durch das angefochtene Urteil zuerkannten Beträge hinaus, amtsangemessen zu besolden

hilfsweise,

den Tenor des erstinstanzlichen Urteils dahin abzuändern, dass die ausgeurteilten Beträge netto zu zahlen sind.

Der Berufung des Beklagten entgegnet der Kläger, die Vollstreckungsanordnung habe sich nicht erledigt. Das Verwaltungsgericht habe keine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 100 Abs. 1 GG einholen müssen. Durch die Feststellung, dass der Gesetzgeber dem ersten Teil der Vollstreckungsanordnung, nämlich der Behebung des Verfassungsverstoßes, nicht entsprochen habe, habe das Verwaltungsgericht keine besoldungsrechtlichen Gesetze verworfen, sondern lediglich die Vollstreckungsanordnung, an die es gebunden sei, angewendet. Es komme nicht darauf an, ob das Verwaltungsgericht die aktuell gültigen besoldungsrechtlichen Vorschriften für verfassungsgemäß halte.

Zur Begründung seiner eigenen Berufung trägt der Kläger vor, er erweitere die Klage auf das Jahr 2006. Die erstinstanzlich vorgelegte Berechnung seines Nettoeinkommens sei nach einer Überprüfung durch den Beklagten geändert worden. Dieser Neuberechnung werde nicht widersprochen, eine genaue Bezifferung der Summe jedoch der Prüfung des Berufungsgerichts anheim gestellt. Eine eigene Bezifferung des Anspruchs sei wegen der komplexen Anforderungen rechtlicher und tatsächlicher Art an die Alimentierung von Beamten mit mehr als zwei Kindern nicht erforderlich. Die auf Zahlung einer Nettosumme lautende Tenorierung sei nicht falsch, da die Ermittlung der verfassungsmäßigen Alimentation auf der Basis des Nettoeinkommens erfolge. Falls das Berufungsgericht diese Auffassung nicht teile, werde um eine entsprechende Berichtigung des Tenors gebeten. Soweit Ansprüche auf amtsangemessene Alimentation für die Jahre 2001 bis 2003 versagt worden seien, sei nicht beachtet worden, dass der Gesetzgeber damit habe rechnen müssen, dass ab 01.01.2000 höhere familienbezogene Gehaltsbestandteile an die Beamten zu zahlen seien. Es sei nicht gerechtfertigt, Beamte zu benachteiligen, die im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Gehaltszahlung nicht sofort im Jahr 2000 ihren Anspruch auf höhere Besoldungsbestandteile gerichtlich verfolgt hätten. Der erst später klagende Beamte dürfe nicht dafür einstehen, dass die Verwaltungsbehörde ihrer Pflicht aus der Vollstreckungsanordnung nicht nachgekommen sei. Daher sei ihm auch für die Jahre 2001 bis 2003 eine den Vorgaben der Vollstreckungsanordnung entsprechende höhere Besoldung zuzusprechen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

und führt insoweit aus, die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht dem Kläger Leistungen für die Jahre 2001 bis 2003 versagt habe, überzeuge. Das Begehren auf noch höhere Besoldung in den Jahren 2004, 2005 und 2006 sei nicht beziffert und daher unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.

Auf Anforderung des Senats hat der Beklagte Neuberechnungen der Nettobezüge aus der Besoldungsgruppe A 9 für die Jahre 2001 bis 2006 vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die verfahrensbezogene Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Beklagten verwiesen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe

Die Berufungen sind zulässig, insbesondere jeweils innerhalb der Frist des § 124 a Abs. 2 VwGO eingelegt und innerhalb der – beim Kläger gemäß § 124 a Abs. 3 Satz 3 VwGO verlängerten - Frist des § 124 a Abs. 3 Satz 1 VwGO in einer den inhaltlichen Vorgaben des § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO begründet worden.

Die Berufungen des Beklagten und des Klägers sind jeweils nur teilweise begründet.

Der Kläger kann für das Jahr 2004 weitere kindbezogene Leistungen in Höhe von 197,76 EUR, und nicht nur, wie vom Verwaltungsgericht zuerkannt, in Höhe von 106,68 EUR, verlangen. Hinsichtlich des Jahres 2005 hat der Kläger dagegen lediglich Anspruch auf Zahlung von zusätzlichen kindbezogenen Leistungen in Höhe von 80,34 EUR, und nicht, wie vom Verwaltungsgericht zugesprochen, in Höhe von 89,56 EUR. Für das Jahr 2006 stehen dem Kläger weitere kindbezogene Besoldungsbestandteile in Höhe von 129,88 EUR zu. Bezüglich der Jahre 2001 bis 2003 hat das Verwaltungsgericht dem Kläger zu Recht zusätzliche kindbezogene Besoldungsbestandteile verweigert.

Die Klage auf Zahlung zusätzlicher kindbezogener Leistungen ist mit dem im Berufungsverfahren neu gefassten Antrag zulässig.

Streitgegenstand sind Ansprüche des Klägers für die Jahre 2001 bis 2006. Vorausgegangen sind ein entsprechender Verwaltungsantrag und nach dessen Ablehnung ein Widerspruchsverfahren. Zwar hat der Kläger in seinem Schreiben vom 21.12.2004 dem Wortlaut nach eine zusätzliche kindbezogene Besoldung ausschließlich für das Jahr 2001 verlangt. Der Beklagte hat mit den angefochtenen Bescheiden indes weitere kindbezogene Leistungen grundsätzlich und auf Dauer abgelehnt, also das Begehren des Klägers so verstanden, dass dieser zusätzliche Leistungen ab dem Jahr 2001 beansprucht. Diese Interpretation hat sich der Kläger dann zu eigen gemacht. Das rechtfertigt zugleich die Erweiterung der Klage auf das Jahr 2006, auch wenn ein auf dieses Jahr bezogener Anspruch nicht Gegenstand eines speziellen Verwaltungs- bzw. Widerspruchsverfahrens war.

Der Klageart nach liegt eine allgemeine Leistungsklage gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog vor

ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.10.2006 -1 A 1927/05-; VG Arnsberg, Urteil vom 07.12.2006 -5 K 1516/05-, jeweils zitiert nach Juris.

Entgegen der Ansicht des Beklagten steht die fehlende Bezifferung der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen. In dem gemäß § 86 Abs. 1 VwGO vom Amtsermittlungsgrundsatz beherrschten Verwaltungsprozess hat das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Dies gilt auch und insbesondere für die Nachzeichnung und Konkretisierung der komplexen Anforderungen rechtlicher und tatsächlicher Art an die Alimentierung der Beamten mit mehr als zwei Kindern

ebenso BVerwG, Urteil vom 17.06.2004 -2 C 34/02-, BVerwGE 121, 91 ff..

Von daher kann nicht zweifelhaft sein, dass auch die Berechnung eines etwaigen Anspruchs auf höhere Alimentation von dem angerufenen Gericht selbst vorzunehmen ist, das sich dabei der Hilfe des Beklagten bedienen kann.

Dem Kläger stehen mit Blick auf sein drittes Kind bezogen auf die Jahre 2004 bis 2006 Ansprüche auf zusätzliche kindbezogene Besoldungsbestandteile in der nachfolgend berechneten Höhe zu.

Anspruchsgrundlage ist Art. 33 Abs. 5 GG in Verbindung mit der Vollstreckungsanordnung im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998.

Das Bundesverfassungsgericht hat in dem genannten Beschluss

BVerfG, Beschluss vom 24.11.1998 –2 BvL 26/91 u.a.-, BVerfGE 99, 300 ff. = NJW 1999, 1013 ff.,

in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 22.03.1990 -2 BvL 1/86-, BVerfGE 81, 363 ff. = NVwZ 1990, 1061 ff., und vom 30.03.1977 -2 BvR 1039, 1045/75-, BVerfGE 44, 249 ff. = NJW 1977, 1869 ff.,

entschieden, dass der Dienstherr aufgrund des Alimentationsprinzips, das seine Grundlage in Art. 33 Abs. 5 GG findet, verpflichtet ist, dem Beamten einen angemessenen Unterhalt zu leisten, der unter anderem die Unterhaltspflichten berücksichtigen muss, die dem Beamten durch seine Familie entstehen. Deshalb muss auch der bei größerer Kinderzahl entstehende Mehrbedarf gedeckt sein. Zwar steht dem Gesetzgeber im Hinblick auf die genaue Ausformung dieser Pflicht ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Dieser ist jedoch überschritten, wenn dem Beamten zugemutet wird, für den Unterhalt seines dritten Kindes und weiterer Kinder auf die familienneutralen Bestandteile seines Gehaltes zurückzugreifen, um den Bedarf seiner Kinder zu decken. Die damit verbundene, mit wachsender Kinderzahl fortschreitende Auszehrung der familienneutralen Gehaltsbestandteile ist nicht hinnehmbar, weil so der Beamte mit mehreren Kindern den ihm zustehenden Lebenszuschnitt nicht oder nur zu Lasten seiner Familie erreichen kann. Ob die vom Gesetzgeber erlassenen Besoldungsvorschriften eine ausreichende Alimentation im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG für Beamte mit mehr als zwei Kindern sicherstellen, beurteilt sich nach dem sozialhilferechtlichen Gesamtbedarf eines Kindes. Hinzukommen muss aber ein Aufschlag von 15 %, um den verfassungsgebotenen Unterschied zwischen der der Sozialhilfe obliegenden Befriedigung eines äußersten Mindestbedarfs und dem dem Beamten geschuldeten (amtsangemessenen) Unterhalt hinreichend deutlich zu machen

so schon BVerfG, Beschluss vom 22.03.1990, a.a.O..

Sind die dem Beamten für sein drittes und jedes weitere Kind gewährten Zuschläge (jeweils) geringer als 115 % des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes, so hat der Gesetzgeber den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum bei der Bemessung der amtsangemessenen Alimentation überschritten

so BVerfG, Beschluss vom 24.11.1998, a.a.O..

Für die hierzu anzustellenden Berechnungen hat das Bundesverfassungsgericht in den Gründen vorgenannter Entscheidung unter C III 3 folgenden Rechengang festgelegt:

Zu ermittelnde Vergleichsgrößen bezogen auf ein Kalenderjahr sind die Nettoeinkommen, die Beamte derselben Besoldungsgruppe mit zwei und mit mehr als zwei Kindern erzielen. Diese Nettoeinkommen sind pauschalierend und typisierend festzustellen. Auszugehen ist von den jährlichen Bezügen, wozu das Grundgehalt (in der Endstufe), der Ortszuschlag (jetzt: Familienzuschlag), die Stellenzulage nach Nr. 27 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B, die jährliche Sonderzuwendung (jetzt: Sonderzahlung), das Urlaubsgeld sowie etwaige Einmalzahlungen gehören. Die Nettobezüge ergeben sich nach Abzug der Lohnsteuer (nach Maßgabe der besonderen Lohnsteuertabellen), der Kirchensteuer (Kirchensteuersatz: 8 %) sowie des Solidaritätszuschlages (soweit dieser im maßgeblichen Jahr erhoben wurde) und unter Hinzurechnung des Kindergeldes. Der sich daraus ergebenden Einkommensdifferenz ist der alimentationsrechtlich relevante Bedarf für das dritte und jedes weitere zu berücksichtigende Kind gegenüberzustellen, der um 15 % über dem sozialhilferechtlichen Gesamtbedarf liegt, welcher sich seinerseits aus dem Durchschnitts-Regelsatz nach § 22 BSHG für das bisherige Bundesgebiet zuzüglich eines Zuschlags von 20% zur Abgeltung einmaliger Leistungen zum Lebensunterhalt, den Kosten der Unterkunft, ausgehend von einem Wohnbedarf von 11 qm pro Kind, sowie den Energiekosten für ein Kind in Höhe von 20% der Kaltmiete errechnet

so BVerfG, Beschluss vom 24.11.1998, a.a.O..

Auf dieser Grundlage hat das Bundesverfassungsgericht in der vorgenannten Entscheidung festgestellt, dass die Besoldung verheirateter Beamter mit mehr als zwei unterhaltsberechtigten Kindern in den Jahren 1988 bis 1996 diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht entsprochen hat, und in der Entscheidungsformel zu 2. wie folgt erkannt:

„Der Gesetzgeber hat die als verfassungswidrig beanstandete Rechtslage bis zum 31. Dezember 1999 mit der Verfassung in Einklang zu bringen.

Kommt der Gesetzgeber dem nicht nach, so gilt mit Wirkung vom 1. Januar 2000:

Besoldungsempfänger haben für das dritte und jedes weitere unterhaltsberechtigte Kind Anspruch auf familienbezogene Gehaltsbestandteile in Höhe von 115 v.H. des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes, der sich nach Maßgabe der Gründe zu C III 3 errechnet.“

Rechtsgrundlage dieser Vollstreckungsanordnung ist § 35 BVerfGG, wonach das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung selbst bestimmen kann, wer sie vollstreckt, und im Einzelfall auch die Art und Weise der Vollstreckung regeln kann.

Danach enthält der Ausspruch nicht nur einen Normsetzungsauftrag an den Gesetzgeber, die als verfassungswidrig beanstandete Rechtslage neu zu ordnen. Für den Fall, dass dieser dem Auftrag nicht nachkommt, haben Besoldungsempfänger mit mehr als zwei Kindern ab dem 01.01.2000 über die formelle Rechtslage hinaus einen Leistungsanspruch auf familienbezogene Gehaltsbestandteile in Höhe von 115 % des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes, der sich nach Maßgabe der Gründe zu C III 3 des Beschlusses vom 24.11.1998 richtet. Mit dieser normersetzenden Interimsregelung wurde die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu einer “gesetzesreformatorischen Judikatur“ ermächtigt, d.h. den Fachgerichten ist ausdrücklich die Befugnis zuerkannt, familienbezogene Gehaltsbestandteile nach diesem Maßstab zuzusprechen

so BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O..

Dabei beschränkt sich die Vollstreckungsanordnung nicht darauf, ein Tätigwerden der Fachgerichte zu ermöglichen, um die Konsequenzen aus der Verfassungswidrigkeit der vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 24.11.1998 konkret überprüften und in der Entscheidungsformel bezeichneten Vorschriften zu ziehen. Vielmehr ist die Vollstreckungsanordnung zukunftsgerichtet. Sie verpflichtet den Gesetzgeber für die Zukunft, die Besoldung kinderreicher Beamter gemäß den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zu ordnen. Demgemäß sind auch die Verwaltungsgerichte pro futuro verpflichtet, im Falle weiterhin unzureichender Gesetzgebung Besoldungsansprüche unmittelbar zuzuerkennen. Denn der Kreis der von der Vollstreckungsanordnung begünstigten Beamten ist deutlich weiter gefasst als nach dem Ausspruch über die Unvereinbarkeit der die Beschwerdeführer des verfassungsgerichtlichen Verfahrens betreffenden Besoldungsregelungen mit dem Grundgesetz. Zudem ist den Verwaltungsgerichten die Vollstreckungsbefugnis mit Wirkung vom 01. Januar 2000, also erst ab einem zukünftigen Zeitpunkt eingeräumt und dem Gesetzgeber nochmals eine Frist belassen worden, um den verfassungsmäßigen Zustand herzustellen

ebenso BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O.; a.A. Gärditz, Verwaltungsgerichtliche Kompensation von Alimentationsdefiziten, ZBR 2005, 288 ff..

Daher vermag die Ansicht des Beklagten, die Vollstreckungsanordnung beziehe sich nur auf die beanstandete Rechtslage bis 1996 und berechtige die Fachgerichte nicht, anhand des vorgegebenen Maßstabes zu prüfen, ob auch spätere Besoldungsgesetze diesem Maßstab gerecht werden und verfassungsgemäß sind, nicht zu überzeugen.

Entgegen der Ansicht des Beklagten steht der Anwendung der Vollstreckungsanordnung in dem vorliegend interessierenden Zeitraum nicht die Vorlagepflicht aus Art. 100 Abs. 1 GG oder der Gesetzesvorbehalt des § 2 Abs. 1 BBesG entgegen.

Die Vollstreckung durch die Fachgerichte ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Verurteilung des Dienstherrn zu einer höheren als der gesetzlich vorgesehenen Besoldung voraussetzt, dass der Gesetzgeber seiner Pflicht zur verfassungsgemäßen Anpassung der Besoldung nicht nachgekommen ist. Ob der Gesetzgeber seine Verpflichtung zur angemessenen Besoldung eines Beamten mit mehr als zwei Kindern erfüllt hat, bedarf nicht erneuter verfassungsgerichtlicher Würdigung. Die spezifischen verfassungsrechtlichen Fragen der Besoldung von Beamten mit mehr als zwei Kindern sind längst geklärt

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24.11.1998, vom 22.03.1990 und vom 30.03.1977, a.a.O..

Die Untergrenze einer der Alimentationspflicht entsprechenden Besoldung ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sowohl im Hinblick auf den Mehrbedarf des dritten Kindes und weiterer Kinder als auch im Hinblick auf die Berechnung der zur Deckung dieses Mehrbedarfs einzusetzenden Einkünfte hinreichend konkretisiert. Den Fachgerichten wird nicht die Kompetenz eingeräumt, als ungenügend erkannte Besoldungsgesetze zu verwerfen. Vielmehr ist ihnen nur die Möglichkeit eingeräumt, ergänzende Leistungen über die gesetzlich vorgesehenen Beträge hinaus zuzusprechen

ebenso BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O.; a.A. Gärditz, a.a.O..

Daran sind die Fachgerichte auch nicht durch den Gesetzesvorbehalt des § 2 Abs. 1 BBesG gehindert. Die vorliegende Vollstreckungsanordnung ist nämlich gemäß § 31 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG mit Gesetzeskraft ausgestattet und bringt gleichsam anstelle eines förmlichen Gesetzes die Rechtslage in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Grundgesetzes

ebenso BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O..

Liegt demnach mit der Vollstreckungsanordnung eine mit Gesetzeskraft ausge-stattete Grundlage vor, folgt hieraus zugleich, dass der Ansicht des Beklagten, das Zusprechen von weiteren Besoldungsbestandteilen setze zumindest die Verfassungswidrigkeit des § 2 Abs. 1 BBesG voraus, nicht gefolgt werden kann.

Die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts hat sich bislang weder durch Erfüllung noch durch Änderung der Berechnungsgrundlagen erledigt.

Die Vollstreckungsanordnung gilt so lange, wie der Gesetzgeber es unterlässt, aus eigener Kompetenz Maßstäbe zu bilden und Parameter festzulegen, nach denen die Besoldung der kinderreichen Beamten bemessen und der Bedarf eines dritten und jeden weiteren Kindes ermittelt wird. Im Falle einer solchen Gesetzgebung entfällt die Vollstreckungsbefugnis der Verwaltungsgerichte auf der Grundlage des Beschlusses vom 24.11.1998

ebenso BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O..

Eine solche Gesetzgebung ist bislang nicht erfolgt. Vielmehr halten sich die inzwischen erfolgten Maßnahmen im Bereich des Besoldungs-, Kindergeld- und Steuerrechts innerhalb jenes Alimentationssystems, das der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde gelegen hat

so auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.10.2006, a.a.O..

In diesem Fall steht aber der unmittelbar anspruchsbegründende Teil der Entscheidungsformel des Bundesverfassungsgerichts nicht unter dem Vorbehalt, dass „irgendwelche“ besoldungs-, sozial- und steuerpolitischen Maßnahmen getroffen werden, die (auch) der Förderung von Beamten mit mehr als zwei Kinder dienen. Das Bundesverfassungsgericht hat einen pauschalierenden und typisierenden Rechengang verbindlich vorgegeben, der die Untergrenze einer der Alimentationspflicht entsprechenden Besoldung bestimmt und von dem die Fachgerichte nicht abweichen dürfen. Entspricht die auf der Grundlage der Besoldungsgesetze geleistete Alimentation nicht diesen Vorgaben, ist sie nicht verfassungskonform. Solange sich daher entgegen allen Bemühungen um eine Verbesserung der finanziellen Situation kinderreicher Beamtenfamilien rechnerisch ein verfassungswidriges Besoldungsdefizit ergibt, haben die benachteiligten Beamten ab dem 01. Januar 2000 einen durch die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts formell legitimierten Anspruch auf erhöhte familienbezogene Besoldung

ebenso BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O.; a.A. Gärditz, a.a.O..

Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass die kindbezogenen Besoldungsbestandteile, Kindergeld sowie steuerliche Entlastungen gegenwärtig so bemessen seien, dass bei einer Gesamtbetrachtung der Nettoabstand von Kind zu Kind ab dem dritten und weiteren unterhaltsberechtigten Kindern im Durchschnitt den Richtwert von 115 % des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes erreiche, so findet diese Behauptung weder in den eigenen Berechnungen des Beklagten sowohl im vorliegenden Verfahren als auch in anderen vom Senat entschiedenen Fällen, aus denen sich jedenfalls für die Jahre 2004 bis 2006 ein Besoldungsdefizit ergibt, noch in den dem Senat vorliegenden Entscheidungen anderer Gerichte für die Zeiträume bis 2005 eine Stütze

vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O., für 2000 und 2001; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 15.01.2007 -1 A 3433/05-, für 1999 und 2002 bis 2004, und vom 06.10.2006, a.a.O., für 2003; Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006 -1 UZ 1270/06-, BDVR-Rundschreiben 2006, 159 ff., für 2004; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 02.02.2005 –2 A 10039/05-, für 2000 bis 2003, zitiert nach Juris; VG Arnsberg, Urteil vom 07.12.2006, a.a.O., für 2005; VG Hannover, Urteil vom 16.11.2006 -2 A 2840/05-, für 2000 bis 2005; VG Magdeburg, Urteil vom 16.05.2006 -5 A 279/05-, für 2005, jeweils zitiert nach Juris; VG Darmstadt, Urteil vom 13.01.2006 -5 E 1225/04-, DÖD 2006, 281 ff., für 2000 bis 2002; VG Münster, Urteil vom 15.11.2005 -4 K 946/00-, für 2000 bis 2004, zitiert nach Juris; VG Greifswald, Urteil vom 20.10.2005 -6 A 646/05-, für 2002 bis 2004; VG Bremen, Urteil vom 29.09.2005 -2 K 2745/04-, BDVR-Rundschreiben 2005, 173 ff., für Januar 2004 bis September 2005; VG München, Urteil vom 27.09.2005 –M 5 K 04.5689-, für 2000 bis 2004; VG Köln, Urteil vom 22.08.2005 -3 K 6958/02-, für 1999 bis 2004; VG Karlsruhe, Urteil vom 26.01.2005 -11 K 4994/03-, für 2000 bis 2004, jeweils zitiert nach Juris.

Was die vom Beklagten im Einzelnen dargestellten Erhöhungen der kinderbezogenen Besoldungsbestandteile betrifft, die für das dritte und jedes weitere zu berücksichtigende Kind

für die Jahre 1999 und 2000 um je 200 DM (= 102,25 EUR)

vgl. Art. 9 § 2, Art. 12 Abs. 2 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 1999 vom 19.11.1999 (BGBl. I, 2198 ff.),

für das Jahr 2001 um je 203,60 DM (= 104,10 EUR)

vgl. Art. 5, 6 des Gesetzes zur Neuordnung der Versorgungsabschläge vom 19.12.2000 (BGBl. I, 1786 ff.),

ab dem 01. Januar 2002 um je 106, 39 EUR

vgl. Art. 12 § 4 des Sechsten Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 14.12.2001 (BGBl. I, 3702 ff.)

und zum 01.04.2003, zum 01.04.2004 sowie zum 01.08.2004 um zusammengefasst 230,58 EUR

vgl. Art. 1 Nrn. 2, 6, Art. 2 Nrn. 1, 3, Art. 3 Nrn. 1, 2 und Art. 21 Abs. 2, 5 und 6 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2003/2004 sowie zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 10.09.2003 (BGBl. I, 1798 ff.)

vorgenommen wurden, muss gesehen werden, dass der Familienzuschlag nach dem vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Berechnungsmodell für die jeweiligen Kalenderjahre bereits in voller Höhe bei der Berechnung der zu vergleichenden Nettoeinkommen von Beamten derselben Besoldungsgruppe mit zwei Kindern einerseits und drei oder mehr Kindern andererseits berücksichtigt wird. Daher ergibt sich aus der eigenen Berechnung des Beklagten, dass die Erhöhungen der kinderbezogenen Besoldungsbestandteile zu keiner Übereinstimmung der Besoldung mit der Verfassung nach Maßgabe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geführt haben.

Gleiches gilt für das von dem Beklagten angeführte Kindergeld. Dieses betrug im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 für das erste und zweite Kind jeweils 220.- DM (=112,48 EUR), für das dritte Kind 300.- DM (=153,39 EUR) und für das vierte und jedes weitere Kind jeweils 350.- DM (= 178,95 EUR) monatlich

vgl. § 66 Abs. 1 EStG in der Fassung vom 16.04.1997 (BGBl. I, 821 ff.)

und ist zum 01.01.1999 lediglich für das erste und zweite Kind auf 250.- DM (=127,82 EUR) monatlich

vgl. Art. 1 Nr. 5, Art. 6 Abs. 1 des Steuerentlastungsgesetzes 1999 vom 19.12.1998 (BGBl. I, 3779 ff.),

zum 01.01.2000 allein für das erste und zweite Kind auf jeweils 270.- DM (= 138,05 EUR)

vgl. Art. 1 Nr. 26, Art. 9 des Gesetzes zur Familienförderung vom 22.12.1999 (BGBl. I, 2552 ff.)

und zum 01.01.2002 für das erste, zweite und dritte Kind auf jeweils 154.- EUR und für das vierte und jedes weitere Kind auf jeweils 179.- EUR monatlich angehoben worden

vgl. Art. 2 Nr. 4, Art. 8 Abs. 1 des Zweiten Gesetzes zur Familienförderung vom 16.08.2001 (BGBl. I, 2074 ff.).

Das Kindergeld ist nach dem vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Berechnungsmodell ebenfalls in voller Höhe zu berücksichtigen und wurde von dem Beklagten bei seinen Berechnungen in Rechnung gestellt. Abgesehen davon zeigt die Entwicklung des Kindergeldes seit 1998, dass der Mehrbedarf einer Beamtenfamilie mit mehr als zwei Kindern gegenüber einer solchen mit zwei Kindern nicht kompensiert wurde, sondern dass sich der Einkommensabstand zwischen beiden Vergleichsgruppen in Bezug auf das Kindergeld sogar verringert hat

so auch Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O..

Was die vom Beklagten im Weiteren angesprochenen Änderungen im Steuerrecht betrifft, muss zunächst gesehen werden, dass der vom Bundesverfassungsgericht vorgegebene Rechengang nur eine pauschale Berücksichtigung der steuerlichen Belastungen auf der Grundlage der besonderen Lohnsteuertabelle für Beamte vorsieht und keinen Raum für individuelle steuerrechtliche Betrachtungen lässt. Daraus folgt, dass zum Beispiel die je nach den individuellen Umständen bestehende Möglichkeit, erwerbsbedingte Kinderbetreuungskosten nunmehr nach § 33 c EStG steuerlich abzusetzen, im Rahmen der vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen pauschalierenden Betrachtungsweise nicht berücksichtigungsfähig ist

so auch Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O..

Was die vom Beklagten angeführten kindbezogenen Freibeträge betrifft, so betrug im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts der monatliche Kinderfreibetrag für jedes berücksichtigungsfähige Kind des Steuerpflichtigen 288.- DM, im Jahr also 3456.- DM (= 1767,02 EUR), bzw. bei zusammen veranlagten Ehegatten 576.- DM, im Jahr also 6912.- DM (= 3534,04 EUR)

vgl. § 32 Abs. 6 Satz 1 und 2 EStG in der Fassung vom 16.04.1997.

Daneben gab es einen jährlichen Ausbildungsfreibetrag je Kind, der bei auswärtiger Unterbringung eines Kindes über 18 Jahre 4200.- DM (= 2147,43 EUR) betrug

vgl. § 33 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG in der Fassung vom 16.04.1997.

Zum 01.01.2000 wurde ein zusätzlicher Betreuungsfreibetrag eingeführt, der bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (unter 16 Jahren oder behindert) für jedes Kind 1512.- DM (= 773,07 EUR) bzw. bei gemeinsam veranlagten Ehegatten 3024.- DM (= 1546,14 EUR) betrug

vgl. § 32 Abs. 6 Satz 1 und 3 EStG in der Fassung vom 22.12.1999 (BGBl. I, 2552 ff.).

Seit dem 01.01.2002 beträgt der Kinderfreibetrag für jedes berücksichtigungsfähige Kind 1824.- EUR bzw. bei zusammen veranlagten Ehegatten 3648.- EUR. Seit diesem Zeitpunkt kann daneben ein Betreuungs-, Erziehungs- und Ausbildungsfreibetrag je berücksichtigungsfähigem Kind von 1080.- EUR bzw. bei gemeinsam veranlagten Ehegatten von 2160.- EUR geltend gemacht werden

vgl. § 32 Abs. 6 Satz 1 und 2 EStG in der Fassung vom 16.08.2001 (BGBl. I, 2074 ff.).

Dieser Erhöhung des Kinder- und Betreuungsfreibetrags steht jedoch eine Reduzierung bzw. ein Wegfall des früheren Ausbildungsfreibetrages gegenüber. Ebenfalls zum 01.01.2002 wurde nämlich der Ausbildungsfreibetrag bei auswärtiger Unterbringung eines volljährigen Kindes auf 924.- EUR reduziert und ist im Übrigen entfallen

vgl. § 33 a Abs. 2 EStG in der Fassung vom 16.08.2001.

Deshalb wurde bei der gebotenen Gesamtschau durch Steuerentlastungen jedenfalls keine derart signifikante Verbesserung der Einkommenssituation kinderreicher Familien geschaffen, die es rechtfertigen könnte, die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts als erledigt anzusehen

so auch Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O., und VG Bremen, Urteil vom 29.09.2005, a.a.O..

Ohnehin haben die Änderungen bei den kindbezogenen Freibeträgen deshalb keine verfassungskonforme Alimentation kinderreicher Beamter geschaffen, weil die jeweiligen Regelungen für alle berücksichtigungsfähigen Kinder gelten und daher der bisherige Einkommensabstand kinderreicher Beamtenfamilien zu den kinderlosen bzw. kinderarmen Beamtenfamilien strukturell gleich geblieben ist

ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.10.2006, a.a.O.; Hahn, Die Besoldung kinderreicher Beamter und Richter, DRiZ 2005, 7 ff..

Im Weiteren ist die Vollstreckungsanordnung nicht wegen Änderungen bei den Berechnungsgrundlagen gegenstandslos geworden.

Das Bundesverwaltungsgericht hat hervorgehoben, dass die Fachgerichte an den in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 unter C III 3 vorgegebenen Rechengang strikt gebunden sind und ihnen auch in Einzelheiten eine Abweichung von Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts verwehrt ist. Selbst wenn sich danach im Rechengang in der einen oder anderen Hinsicht Zweifel an der Systemgerechtigkeit ergeben mögen, ist dafür im Vollstreckungsverfahren kein Raum

so BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O., wonach dementsprechend hinsichtlich der Heizkosten gemäß der Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts für 2000 und 2001 ein Betrag in Höhe von 20 % der Kaltmiete angesetzt wurde, obwohl dieser Anteil nach den aktuellen Erkenntnissen des Gerichts in dem fraglichen Zeitraum inzwischen auf 22 % gestiegen war.

Diese Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ist aber nicht dahin zu verstehen, dass der Rechengang des Bundesverfassungsgerichts in jedem Punkt „sklavisch“ anzuwenden ist. In diesem Fall wären gerade im Hinblick auf die Zukunftsgerichtetheit der Vollstreckungsanordnung eine sachgerechte Umsetzung und damit ein effektiver Rechtsschutz kaum möglich. Vielmehr hat die Vollstreckungsanordnung Bestand, solange sie in tatsächlicher und rechtlicher Art geänderten Verhältnissen sinn- und maßstabserhaltend angepasst werden kann. Es ist davon auszugehen, dass das Bundesverfassungsgericht die Dienstherren und Fachgerichte verpflichtet hat, die Vollstreckungsanordnung entsprechend den aktuellen Daten und gesetzlichen Bedingungen anzuwenden. Einer Anwendung kann nicht entgegenstehen, dass etwa bestimmte Daten nunmehr aus anderen Quellen stammen oder einzelne Indizes nicht mehr im gleichen Turnus fortgeführt werden, solange es weiterhin möglich ist, den Kindesbedarf nach der Vollstreckungsanordnung zu bestimmen

ebenso Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O..

Vielmehr erweist sich die Vollstreckungsanordnung (erst) dann als gegenstandslos, wenn aufgrund von systemverändernden Neuregelungen der Rechengang des Bundesverfassungsgerichts nicht oder nicht mehr sinnvoll angewendet werden kann

so auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.10.2006, a.a.O..

Ausgehend hiervon kann der Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, dass es wegen der seit dem 01.01.2004 in Bund und Länder unterschiedlich geregelten jährlichen Sonderzuwendungen (Urlaubs- und Weihnachtsgeld) keine bundeseinheitliche Besoldung mehr gebe. Das Bundesverfassungsgericht hat in der Entscheidung vom 24.11.1998 hinsichtlich der erforderlichen Einkommensberechnung vorgegeben, dass von dem jährlichen Nettoeinkommen der Beamten auszugehen ist. Aus der Entscheidung ergibt sich nicht, dass diese Berechnung nur möglich wäre, wenn die Besoldung bundeseinheitlich erfolgt. Nachdem insoweit mittlerweile unterschiedliche Regelungen in Bund und Ländern vorliegen, kann das anzusetzende Nettoeinkommen nur aufgrund der für den jeweiligen Beamten maßgeblichen Vorschriften ermittelt werden. Diese Vorgehensweise ermöglicht eine realitätsnahe, wenn auch typisierende Nettoeinkommensberechnung für den jeweiligen Beamten und entspricht daher der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

ebenso Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O., und OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.01.2007, a.a.O..

Dagegen wird die Erwägung des Beklagten, es könne zur Beibehaltung der bundeseinheitlichen Berechnungsweise auch ein bundeseinheitlicher Durchschnittssatz gebildet werden, der Realität nicht gerecht, da in diesem Fall bei einem Beamten aus einem Bundesland, in dem – wie im Saarland - unterdurchschnittliche Sonderzahlungen gezahlt werden, der höhere bundesweite Durchschnittssatz und damit ein fiktives Bruttoeinkommen in Ansatz gebracht würde. Außerdem erscheint die Bildung eines bundeseinheitlichen Durchschnittssatzes aus praktischen Gründen nicht sinnvoll, weil die Sonderzahlungen in den einzelnen Bundesländern für die jeweiligen Besoldungsgruppen in erheblichem Maße unterschiedlich ausgestaltet sind. Demgegenüber ist kein rechtlich relevanter Widerspruch darin zu sehen, wenn einerseits bei der Berechnung des Nettoeinkommens landesrechtliche Regelungen zur Anwendung kommen, während andererseits der sozialhilferechtliche Bedarf ohne Berücksichtigung der Verhältnisse in den einzelnen Ländern bundeseinheitlich berechnet wird.

Sollte der Beklagte mit seinem Einwand in der Klageerwiderung vom 22.03.2005, dass der vorgegebene Abzug der Kirchensteuer ab 2005 nicht mehr unverändert fortgeführt werden könne, der Vollstreckungsanordnung entgegenhalten wollen, dass nach § 133 SGB III

in der Fassung vom 19.11.2004 (BGBl. I, 2902 ff.)

ab dem 01.01.2005 auf der Einkommensseite ein pauschaler Kirchensteuerabzug nicht stattfindet, kann ihm nicht gefolgt werden. Diese Norm betrifft die Berechnung des Leistungsentgelts im Rahmen der Arbeitsförderung (§ 1 SGB III) und hat keine Auswirkungen auf die Berechnung der Besoldung von Beamten und Richtern

so auch VG Magdeburg, Urteil vom 16.05.2006, a.a.O..

Weiterhin steht der Anwendung der Vollstreckungsanordnung ab dem Januar 2005 nicht entgegen, dass mit Ablauf des 31.12.2004 das Bundessozialhilfegesetz außer Kraft getreten ist. Zwar ist nach dem Rechengang des Bundesverfassungsgerichts der monatliche Bedarf auf der Grundlage des § 22 BSHG zu errechnen. Dennoch kann der Ansicht, dass mit dem Außerkrafttreten des Bundessozialhilfegesetzes eine Alimentierung kinderreicher Beamter nach Maßgabe der Vollstreckungsanordnung nicht mehr in Betracht komme

so VG Mainz, Urteil vom 21.11.2005 -6 K 185/05.MZ-, zitiert nach Juris, das die Klage u.a. aus diesem Grund abgewiesen hat,

nicht gefolgt werden. Allerdings folgt der Senat auch nicht der Ansicht, zur Umsetzung der Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11. 1998 müsse das vor dem 01.01.2005 geltende sozialhilferechtliche Regelsatzsystem fortgeschrieben werden

so VG Arnsberg, Urteil vom 07.12.2006, a.a.O..

Vielmehr ist nach dem Außer-Kraft-Treten des Bundessozialhilfegesetzes der auf der Bedarfsseite festzustellende durchschnittliche gewichtete Sozialhilfesatz unter Zugrundelegung des nunmehr gültigen Leistungsgesetzes für Sozialhilfe, des SGB XII, zu berechnen

so auch VG Magdeburg, Urteil vom 16.05.2006, a.a.O..

Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 konnten die Regelsätze des Sozialhilferechts für den Kindesunterhalt als Ausgangspunkt für die Bemessung des Mehrbedarfs von mehr als zwei Kinder des Beamten herangezogen werden, weil die Rechtsordnung insoweit Bestimmungen zur Verfügung stellte, die am äußersten Mindestbedarf eines Kindes ausgerichtet waren und dementsprechend staatliche Hilfen zur Erhaltung eines Mindestmaßes sozialer Sicherung darstellten. Solche Regelungen stehen seit 01.01.2005 mit den Bestimmungen des SGB XII zur Verfügung. Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 SGB XII wird der gesamte Bedarf des notwendigen Lebensunterhalts außerhalb von Einrichtungen mit Ausnahme von Leistungen für Unterkunft und Heizung und der Sonderbedarfe nach den §§ 30 bis 34 nach Regelsätzen erbracht, die von den Ländern – auch für Personen unter achtzehn Jahren - unter Berücksichtigung der §§ 28 Abs. 3 und 4 SGB XII sowie der Regelsatzverordnung vom 03.06.2004 (BGBl. I, 1067 ff.) festgesetzt werden. Auch wenn der Gesetzgeber die früheren „einmaligen Leistungen“ nach § 21 Abs. 1 a BSHG a.F., die neben den Regelsätzen gewährt wurden, nunmehr fast vollständig in die - deutlich angehobenen - Regelsätze eingearbeitet hat – bei Kindern kommen gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 3 SGB XII im Regelfall nur noch Leistungen für mehrtägige Klassenfahrten in Betracht, die aber summenmäßig kaum ins Gewicht fallen und daher vernachlässigt werden können -, mithin der vom Bundesverfassungsgericht berücksichtigte Zuschlag von 20% zur Abgeltung einmaliger Leistungen nunmehr nicht mehr gerechtfertigt ist, so ist mit den Neuregelungen des SGB XII doch kein grundlegender Systemwechsel verbunden, aufgrund dessen die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr sinnvoll angewendet werden könnte. Vielmehr wird die Zugrundelegung des seit 01.01.2005 gültigen Leistungsgesetzes für Sozialhilfe dem Gedankengang und den Maßstäben des Bundesverfassungsgerichts in dem im Beschluss vom 24.11.1998 festgelegten Rechengang gerecht

so auch VG Magdeburg, Urteil vom 16.05.2006, a.a.O..

Der weitere Einwand des Beklagten, dass zur Berechnung des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes hinsichtlich der Unterkunftskosten nicht mehr auf den Wohngeld- und Mietenbericht der Bundesregierung mit dem dort abgedruckten Mietindex des Statistischen Bundesamtes abgestellt werden könne, weil dieser Bericht seit dem Jahr 2004 infolge der Änderung des § 39 WoGG nicht mehr in einem zweijährigen, sondern nunmehr in einem vierjährigen Turnus abgegeben werde, rechtfertigt ebenfalls kein Abrücken vom Vollzug der Vollstreckungsanordnung. Hinsichtlich des Mietindexes folgt aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 nicht, dass der Wohngeld- und Mietenbericht der Bundesregierung jährlich oder alle zwei Jahre vorgelegt werden muss, um die Unterkunftskosten errechnen zu können. Es ist nach dieser Entscheidung von dem Mietindex des Statistischen Bundesamts auszugehen, der im Wohngeld- und Mietenbericht der Bundesregierung abgedruckt ist. Das Bundesverfassungsgericht hat dann die anzusetzende Durchschnittsmiete anhand des im Wohngeld- und Mietenbericht 1997 abgedruckten Mietindexes des Statistischen Bundesamtes zurückgerechnet und fortgeschrieben. Genauso ist das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 17.06.2004 vorgegangen, indem es den Wohngeld- und Mietenbericht 2002 zugrunde gelegt und hierauf basierend die durchschnittliche Bruttokaltmiete für 2001 und 2002 zurückgerechnet hat. In gleicher Weise lässt sich eine Fortschreibung aufgrund vorhandener statistischer Daten weiterhin vornehmen

ebenso Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O..

Ebenso wenig steht der Anwendbarkeit der Vollstreckungsanordnung entgegen, dass der Mietindex des Statistischen Bundesamtes nicht mehr zwischen alten und neuen Bundesländern unterscheidet. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 24.11.1998 die Durchschnittsmiete in den alten Bundesländern zugrunde gelegt. Der Beklagte hat aber weder dargelegt noch ist sonst ersichtlich, dass, ausgehend von der im Wohngeld- und Mietenbericht 2002 für die alten Bundesländer angegebenen durchschnittlichen Bruttokaltmiete im Jahr 2002, sich die durchschnittlichen Steigerungssätze der Folgejahre in den alten und neuen Bundesländern erheblich voneinander unterscheiden. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 17.06.2004 Steigerungssätze der Mieten in 2001 und 2002 zugrunde gelegt, ohne insoweit nach alten und neuen Bundesländern zu differenzieren. Im Übrigen muss Beachtung finden, dass dem Gericht bei Fehlen belastbarer Daten auch die Befugnis zusteht, die Verhältnisse unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung wertend gemäß § 173 VwGO in Verbindung mit § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen

so OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.10.2006, a.a.O..

Schließlich kann die Vollstreckungsanordnung nicht mit der Erwägung in Frage gestellt werden, dass die Erwerbstätigkeit von Frauen seit dem Jahr 1998 (55,6%) bis 2003 (58,9%) gestiegen und diese Entwicklung auch bei Frauen mit drei Kindern (1998: 48,8%; 2003: 54,5%) bzw. bei Frauen mit vier Kindern (1998: 38%; 2003: 42,5%) zu verzeichnen sei, mithin auch der kinderreiche Beamte in der Regel nicht mehr der Alleinverdiener und Alleinunterhaltsverpflichtete seiner Familie sei und daher auch die Kinderzuschläge nicht mehr so festgesetzt werden müssten, dass der Beamte damit den gesamten Unterhalt seiner Kinder allein abdecken könne. Dieser Argumentation steht bereits entgegen, dass es der vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich vorgegebenen pauschalierenden Einkommensermittlung widerspräche, wenn individuelle Umstände wie das Erwerbseinkommen des Ehegatten berücksichtigt würden. Abgesehen davon hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 24.11.1998 die Untergrenze einer der Alimentationspflicht noch entsprechenden Besoldung im Hinblick auf den Mehrbedarf des dritten Kindes und weiterer Kinder im Rahmen einer pauschalierenden und typisierenden Berechnung verbindlich definiert. In der sich hiernach ergebenden Höhe hat der Beamte mit mehr als zwei Kindern einen unmittelbaren Anspruch auf einen entsprechend bemessenen familienbezogenen Besoldungsbestandteil. Wird dieser nicht erreicht, verletzt der Dienstherr seine Alimentationspflicht. Dieser kann sich der Dienstherr nicht dadurch entziehen, dass er den Beamten auf zivilrechtliche Unterhaltsansprüche verweist

ebenso Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O..

Ausgehend hiervon ergibt sich auf der Grundlage der vom Beklagten im Berufungsverfahren auf Anforderung des Senats vorgelegten Neuberechnungen, die aus Sicht des Senats keinen Fehler erkennen lassen und denen auch der Kläger in der mündlichen Verhandlung nicht entgegengetreten ist, für die Jahre 2004 bis 2006 folgende Berechnung:

Im Jahre 2004 hat ein Beamter der Besoldungsgruppe A 9 mit zwei Kindern bzw. mit drei Kindern

ein Grundgehalt in der Endstufe von

30.155,45 EUR

30.155,45 EUR

eine Einmalzahlung von

50,00 EUR

50,00 EUR

eine allgemeine Stellenzulage von

762,66 EUR

762,66 EUR

ein Urlaubsgeld von

--

--

eine Sonderzuwendung von

2051,10 EUR

2307,24 EUR

einen Familienzuschlag von

3.396,42 EUR

6.140,64 EUR

mithin ein

Bruttoeinkommen von

36.415,63 EUR

39.415,99 EUR

bezogen, aus dem sich abzüglich

Einkommensteuer (Besondere
Lohnsteuertabelle) von

3.956,00 EUR

4.750,00 EUR

Solidaritätszuschlag von

--

--

Kirchensteuer (8%) von

91,68 EUR

47,20 EUR

und zuzüglich des

Kindergeldes von

3.696,00 EUR

5.544,00 EUR

ein

Nettoeinkommen von

36.063,95 EUR

40.162,79 EUR

errechnet.

Der sich daraus ergebenden Nettoeinkommensdifferenz von 4.098,84 EUR im Jahr ist der Bedarf des dritten Kindes gegenüberzustellen. Diese Bedarfsberechnung geht von 115 % des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes aus. Nach der vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 17.06.2004 vorgenommenen Konkretisierung der Berechnung ist zunächst - bezogen auf die alten Bundesländer - der bundes- und jahresdurchschnittliche Regelsatz für Minderjährige, die mit beiden Elternteilen zusammenleben, im Alter ab der Geburt bis zur Vollendung des achtzehnten Lebensjahres zu berechnen. Da die sozialhilferechtlichen Regelsätze in den einzelnen (alten) Bundesländern unterschiedlich festgesetzt, zur Jahresmitte erhöht und Altersklassen gebildet worden sind, müssen für das jeweilige Kalenderjahr gewichtete Durchschnittsregelsätze berechnet werden. Danach ist mit einem Gewichtungsfaktor für jede der Altersgruppen entsprechend der Anzahl der erfassten Jahrgänge ein Landesdurchschnitt und anschließend ein Durchschnitt über alle (alten) Bundesländer zu bilden

vgl. BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O..

Für das Jahr 2004 kann insoweit auf die überzeugenden Berechnungen des VG Karlsruhe im Urteil vom 26.01.2005 zurückgegriffen werden. Dass darin der vom Bundesverwaltungsgericht im Detail vorgegebene Rechenweg beachtet wurde, ergibt sich daraus, dass die in diesem Urteil für die Jahre 2000 und 2001 errechneten gewichteten Durchschnittsregelsätze den vom Bundesverwaltungsgericht für diese Zeiträume zugrunde gelegten Beträgen entsprechen. Demnach ist für das Jahr 2004 ein gewichteter Durchschnittsregelsatz von 191,04 EUR anzunehmen.

Zur Abgeltung einmaliger Leistungen ist ein Zuschlag in Höhe von 20 % des gewichteten Durchschnittsregelsatzes zu erheben, mithin ein Betrag von (191,04 EUR x 20% =) 38,21 EUR.

Weiterhin sind die Unterkunftskosten eines dritten Kindes mit einem Wohnraumbedarf von 11 qm sowie die auf das dritte Kind entfallenden Heizkosten in Höhe eines Zuschlags von 20 % der Kaltmiete anzusetzen. Nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts sind die durchschnittlichen Mieten – in den alten Bundesländern – zugrunde zu legen. Nach dem Wohngeld- und Mietenbericht 2002

vgl. Deutscher Bundestag, Drucksache 15/2200, Unterrichtung durch die Bundesregierung, Wohngeld- und Mietenbericht 2002,

betrug im Jahr 2002 die durchschnittliche Bruttokaltmiete in den alten Bundesländern 6,09 EUR/qm/Monat. Im Jahr 2003 stieg die Kaltmiete netto um 1,1 % und im Jahr 2004 um weitere 0,9 %

vgl. Statistisches Bundesamt, Preise, Verbraucherpreisindizes für Deutschland, -Monatsbericht-, Dezember 2006, vom 17.01.2007, Seite 61,

so dass sich im Jahr 2004 ein Betrag von 6,22 EUR ergibt. Hieraus errechnen sich durchschnittliche Unterkunftskosten für das dritte Kind im Jahr 2004 von (6,22 EUR x 11 qm =) 68,42 EUR und daraus ein Zuschlag für Heizkosten von (68,42 EUR x 20 % =) 13,68 EUR.

Demnach ergibt sich für das dritte Kind ein sozialhilferechtlicher Bedarf im Jahr 2004 von (191,04 EUR + 38,21 EUR + 68,42 EUR + 13,68 EUR =) 311,35 EUR. Unter Berücksichtigung eines Zuschlags um 15 % des sozialhilferechtlichen Bedarfs beläuft sich im Jahr 2004 der alimentationsrechtlich relevante Bedarf des dritten Kindes auf 358,05 EUR im Monat bzw. 4296,60 EUR im Jahr. Es verbleiben somit im Jahre 2004 ungedeckte Kosten von 197,76 EUR.

Im Jahr 2005 hat ein Beamter der Besoldungsgruppe A 9 mit zwei Kindern bzw. mit drei Kindern

ein Grundgehalt in der Endstufe von

30.405,60 EUR

30.405,60 EUR

eine Einmalzahlung von

--

--

eine allgemeine Stellenzulage von

768,96 EUR

768,96 EUR

ein Urlaubsgeld von

--

--

eine Sonderzuwendung von

2.051,10 EUR

2.307,24 EUR

einen Familienzuschlag von

3.424,56 EUR

6.191,52 EUR

mithin ein

Bruttoeinkommen von

36.650,22 EUR

39.673,32 EUR

bezogen, aus dem sich abzüglich

Einkommensteuer (Besondere
Lohnsteuertabelle) von

3.758,00 EUR

4.542,00 EUR

Solidaritätszuschlag von

--

--

Kirchensteuer von

80,00 EUR

38,08 EUR

und zuzüglich des

Kindergeldes von

3.696,00 EUR

5.544,00 EUR

ein

Nettoeinkommen von

36.508,22 EUR

40.637,24 EUR

errechnet. Daraus ergibt sich eine Nettoeinkommensdifferenz von 4.129,02 EUR.

Bei der Bestimmung des der Einkommensdifferenz gegenüber zu stellenden Bedarfs des dritten Kindes ist zunächst der gewichtete Durchschnittsregelsatz für das Jahr 2005 festzustellen. Im Jahr 2005 betrugen die – gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Regelsatzverordnung entsprechend dem Eckregelsatz festzusetzenden - Regelsätze für Haushaltsvorstände und Alleinstehende nach § 28 Abs. 2 SBG XII in Bayern 341.- EUR und in den übrigen alten Bundesländern 345.- EUR

vgl. Bayerisches Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen, Sozialhilfesätze, vom 08.01.2007, unter http://www.stmas.bayern.de/sozial/sozialhilfe/saetze.htm.

Nach 3 Abs. 2 der Regelsatzverordnung betragen die Regelsätze für sonstige Haushaltsangehörige bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres 60 % und ab Vollendung des 14. Lebensjahres 80 % des Eckregelsatzes. Damit betrugen im Jahr 2005 die Regelsätze für Haushaltsangehörige bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres bzw. ab Vollendung des 14. Lebensjahres in Bayern 205.- EUR bzw. 273.- EUR und in den übrigen alten Bundesländern 207.- EUR bzw. 276.- EUR. Unter Beachtung des vom Bundesverwaltungsgericht konkretisierten Rechenweges

bis 14 Jahre

ab 14 Jahre

Gewichteter Landesschnitt

Baden-Württemberg

207,00

276,00

222,33

Bayern

205,00

273,00

220,11

Berlin

207,00

276,00

222,33

Bremen

207,00

276,00

222,33

Hamburg

207,00

276,00

222,33

Hessen

207,00

276,00

222,33

Niedersachsen

207,00

276,00

222,33

Nordrhein-Westfalen

207,00

276,00

222,33

Rheinland-Pfalz

207,00

276,00

222,33

Saarland

207,00

276,00

222,33

Schleswig-Holstein

207,00

276,00

222,33

Bundesschnitt

206,82

275,73

222,12

Gewichtungsfaktor

14,00

4,00

Gewichteter Wert

2.895,48

1.102,92

Summe

3.998,40

Gewichteter Regelsatz

222,13

ergibt sich ein gewichteter Durchschnittsregelsatz für das Jahr 2005 von 222,13 EUR

vgl. VG Magdeburg, Urteil vom 16.05.2006, a.a.O., das unter Zugrundelegung einheitlicher Werte für alle alten Bundesländer zu einem gewichteten Regelsatz von 222,33 gekommen ist.

Da die früheren „einmaligen Leistungen“, wie dargelegt, in die erhöhten Regelsätze nach § 28 Abs. 2 SBG XII eingearbeitet sind, kommt ein separater Zuschlag zur Abgeltung einmaliger Leistungen nicht mehr in Betracht.

Was die Unterkunftskosten betrifft, so betrug, wie dargelegt, die durchschnittliche Kaltmiete im Jahr 2004 – hochgerechnet - 6,22 EUR/qm. Sie stieg im Jahr 2005 netto um weitere 0,9 % an

vgl. Statistisches Bundesamt, Preise, Verbraucherpreisindizes für Deutschland, -Monatsbericht-, Dezember 2006, vom 17.01.2007, a.a.O.,

und betrug daher 6,28 EUR/qm. Die anteiligen Unterkunftskosten des dritten Kindes schlagen daher mit (6,28 EUR x 11qm =) 69,08 EUR und der danach zu errechnende Zuschlag für Heizkosten mit (69,08 EUR x 20% =) 13,82 EUR zu Buche.

Der sich dann ergebende sozialhilferechtliche Bedarf von (222,13 EUR + 69,08 EUR + 13,82 EUR =) 305,03 EUR ist um einen Zuschlag von 15% zu erhöhen, so dass sich im Jahr 2005 ein alimentationsrechtlich relevanter Bedarf des dritten Kindes von 350,78 EUR im Monat bzw. 4.209,36 EUR im Jahr ergibt. Damit verbleiben im Jahr 2005 ungedeckte Kosten in Höhe von 80,34 EUR.

Im Jahr 2006 hat ein Beamter der Besoldungsgruppe A 9 mit zwei Kindern bzw. mit drei Kindern

ein Grundgehalt in der Endstufe von

30.405,60 EUR

30.405,60 EUR

eine Einmalzahlung von

--

--

eine allgemeine Stellenzulage von

768,96 EUR

768,96 EUR

ein Urlaubsgeld von

--

--

eine Sonderzuwendung von

1.400,00 EUR

1.600,00 EUR

einen Familienzuschlag von

3.424,56 EUR

6.191,52 EUR

mithin ein

Bruttoeinkommen von

35.999,12 EUR

38.966,08 EUR

bezogen, aus dem sich abzüglich

Einkommensteuer (Besondere
Lohnsteuertabelle) von

3.590,00 EUR

4.356,00 EUR

Solidaritätszuschlag von

--

--

Kirchensteuer von

69,76 EUR

28,32 EUR

und zuzüglich des

Kindergeldes von

3.696,00 EUR

5.544,00 EUR

ein

Nettoeinkommen von

36.035,36 EUR

40.125,76 EUR

errechnet. Daraus ergibt sich eine Nettoeinkommensdifferenz von 4.090,40 EUR.

Was den Bedarf des dritten Kindes im Jahr 2006 betrifft, so haben sich die Regelsätze in diesem Jahr in den Bundesländern gegenüber 2005 nicht erhöht

vgl. Bayerisches Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen, Sozialhilfesätze, vom 08.01.2007, a.a.0..

Es gilt daher auch im Jahr 2006 der gewichtete Durchschnittsregelsatz von 222,13 EUR. Ein Zuschlag für „einmalige Leistungen“ ist auch in diesem Jahr nicht zu erheben. Die für das Jahr 2005 hochgerechnete durchschnittliche Kaltmiete von 6,28 EUR/qm hat sich im Jahr 2006 netto um ein weiteres 1 % erhöht

vgl. Statistisches Bundesamt, Preise, Verbraucherpreisindizes für Deutschland, -Monatsbericht-, Dezember 2006, vom 17.01.2007, a.a.O.,

und betrug daher 6,34 EUR/qm. Daraus ergeben sich anteilige Unterkunftskosten von (6,34 EUR x 11 qm =) 69,74 EUR. Der Zuschlag für Heizkosten beläuft sich auf (69,74 EUR x 20% =) 13,95 EUR.

Damit errechnet sich ein sozialhilferechtlicher Bedarf von (222,13 EUR + 69,74 EUR + 13,95 EUR =) 305,82 EUR und demnach ein alimentationsrechtlicher Bedarf von (305,82 EUR x 15% =) 351,69 EUR im Monat bzw. 4.220,28 EUR im Jahr. Somit verbleiben im Jahr 2006 ungedeckte Kosten in Höhe von 129,88 EUR.

Die dem Kläger für die Jahre 2004 bis 2006 zustehenden Beträge stellen Nettobeträge dar, weil es sich hierbei um die Beträge handelt, um die sein Nettoeinkommen hinter seinem verfassungsrechtlich begründeten Anspruch zurückbleibt.

Hinsichtlich der Jahre 2001 bis 2003 kann der Kläger keine zusätzlichen kindbezogenen Leistungen verlangen. Der Kläger hat nämlich etwaige Ansprüche nicht rechtzeitig geltend gemacht.

Das Bundesverfassungsgericht hat bereits im Beschluss vom 22.03.1990 festgestellt, dass das Beamtenverhältnis ein wechselseitiges, bindendes Treueverhältnis ist, aus dem nicht nur die Verpflichtung des Dienstherrn folgt, den Beamten amtsangemessen zu alimentieren, sondern umgekehrt auch die Pflicht des Beamten, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen. Diese Pflicht zu gegenseitiger Rücksichtnahme spricht gegen die Annahme, der Dienstherr sei generell, also ohne jede Einschränkung in Bezug auf den Kreis der betroffenen Beamten, gehalten, eine aus verfassungsrechtlichen Gründen gebotene gesetzliche Erhöhung der Beamtenbezüge auf den gesamten, in der Vergangenheit liegenden Zeitraum zu erstrecken, für den die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer entsprechenden Korrektur festgestellt worden ist. Die Alimentation des Beamten durch seinen Dienstherrn ist der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs. Der Beamte kann nicht erwarten, dass er aus Anlass einer verfassungsrechtlich gebotenen Besoldungskorrektur gewissermaßen ohne eigenes Zutun nachträglich in den Genuss der Befriedigung eines womöglich jahrelang zurückliegenden Unterhaltsbedarfs kommt, den er selbst gegenüber seinem Dienstherrn zeitnah nicht geltend gemacht hat. Die Alimentation des Beamten erfolgt aus gegenwärtig zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln. Der Haushaltsplan unterliegt – regelmäßig – der jährlichen parlamentarischen Bewilligung. Er wird, nach Jahren getrennt, durch das Haushaltsgesetz festgestellt (Art. 110 Abs. 2 Satz 1 GG). Auch dies spricht gegen die Annahme einer verfassungsrechtlichen Pflicht zu einem alle Beamten erfassenden Ausgleich für in der Vergangenheit erfolgte Verletzungen der Alimentationspflicht durch Inanspruchnahme gegenwärtig verfügbarer Haushaltsmittel. Nach alledem ist eine sich auf alle betroffenen Beamten erstreckende Korrektur der für verfassungswidrig erklärten Regelung - unabhängig von den Verjährungsfristen - nur für den Zeitraum gefordert, der mit dem Haushaltsjahr beginnt, in dem durch die verfassungsgerichtliche Entscheidung die Verfassungswidrigkeit festgestellt worden ist. Für davor liegende Zeiträume kann sich die Korrektur dagegen auf diejenigen Beamten beschränken, welche den ihnen von Verfassungs wegen zustehenden Anspruch auf amtsangemessene Alimentation zeitnah, also während des laufenden Haushaltsjahres, gerichtlich geltend gemacht haben, ohne dass über ihren Anspruch schon abschließend entschieden worden ist. Eine später eintretende Rechtshängigkeit ist unschädlich, wenn die Klage wegen der für ein erforderliches Vorverfahren benötigten Zeit nicht rechtzeitig erhoben werden konnte

so BVerfG, Beschluss vom 22.03.1990, a.a.O..

An dieser Auffassung hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 24.11.1998 ausdrücklich festgehalten

vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.11.1998, a.a.O..

Zwar befassen sich diese Ausführungen mit der Frage, inwieweit der Gesetzgeber gehalten ist, eine als verfassungswidrig beanstandete Rechtslage auch mit Wirkung für die Vergangenheit - bezogen auf die Entscheidung des Verfassungsgerichts bzw. das Haushaltsjahr, in dem diese Entscheidung erging - zu beheben. Die vorliegend in Rede stehenden Zeiträume 2001 bis 2003 liegen aber nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. Abzustellen ist indes auf die Entscheidung des Fachgerichts, das im Rahmen der Vollstreckung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu prüfen hat, ob nachfolgende gesetzliche Bestimmungen den Verfassungsverstoß beseitigt haben. Bezogen auf diesen Zeitpunkt handelt es sich um in der Vergangenheit liegende Zeiträume. Das Bundesverfassungsgericht hat die Verwaltungsgerichte durch die Vollstreckungsanordnung mit Wirkung vom 01.01.2000 ermächtigt, erhöhte familienbezogene Gehaltsbestandteile unmittelbar zuzusprechen, sofern nicht der Gesetzgeber bis 31.12.1999 dem Korrekturauftrag nachkommen sollte. Diese Anordnung hat das Bundesverfassungsgericht mit denselben Maßgaben verknüpft, die es dem Gesetzgeber auferlegt hat. Wenn aber der Gesetzgeber grundsätzlich nicht verpflichtet ist, hinsichtlich eines festgestellten Verfassungsverstoßes Regelungen für die Vergangenheit zu treffen, soweit der Anspruch auf amtsangemessene Besoldung nicht zeitnah geltend gemacht worden ist, verbietet sich die Annahme, dass die Verwaltungsgerichte im Rahmen der Durchführung der Vollstreckungsanordnung befugt seien, hinsichtlich eines in der Vergangenheit liegenden verfassungswidrigen Besoldungsdefizits zusätzliche kindbezogene Leistungen auch ohne zeitnahe Geltendmachung der Ansprüche rückwirkend zuzuerkennen. Die an die Verwaltungsgerichte (und die Dienstherrn) gerichtete Vollstreckungsanordnung kann nicht weiterreichen als die an den Gesetzgeber gerichtete Primärverpflichtung. Da im weiteren nach den dargelegten Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts die Alimentation des Beamten durch seinen Dienstherrn ausdrücklich nur der Befriedigung des gegenwärtigen Bedarfs dient und der Beamte nicht erwarten kann, dass er aus Anlass einer verfassungsrechtlich gebotenen Besoldungskorrektur gewissermaßen ohne eigenes Zutun nachträglich in den Genuss der Befriedigung eines womöglich jahrelang zurückliegenden Unterhaltsbedarfs kommt, können Begehren auf höhere familienbezogene Leistungen nur zum Erfolg führen, soweit sie von dem Beamten zeitnah geltend gemacht worden sind

wie hier Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O.; siehe auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.01.2007, a.a.O., dessen Begründung den Schluss nahe legt, dass die zeitnahe Geltendmachung des Anspruchs für erforderlich angesehen wird; ebenso VG Bayreuth, Urteil vom 28.04.2006 –B 5 K 04.1257-, zitiert nach Juris; VG Bremen, Urteil vom 29.09.2005, a.a.O.; VG Stuttgart, Urteil vom 13.07.2005 –17 K 448/05-; VG Hamburg, Urteil vom 22.06.2005 -10 K 6262/04-, jeweils zitiert nach Juris; a.A. VG Hannover, Urteil vom 16.11.2006, a.a.O.; VG Darmstadt, Urteile vom 24.11.2006 - 5 E 2168/05(3) -, IÖD 2007, 44 ff., und vom 13.01.2006, a.a.O.; VG Greifswald, Urteil vom 20.10.2005, a.a.O.; VG Karlsruhe, Urteil vom 26.01.2005, a.a.O..

Ausreichend, aber auch erforderlich für die sonach gebotene zeitnahe Geltendmachung des Anspruchs ist, dass die Ansprüche innerhalb eines Haushalts- bzw. Kalenderjahres erstmals verfolgt werden, um ab Beginn des betreffenden Jahres höhere kinderbezogene Leistungen in Anspruch nehmen zu können. Da der Kläger vorliegend seine Ansprüche auf zusätzliche familienbezogene Leistungen erst mit Schreiben vom 21.12.2004 verfolgt hat, hat er hinsichtlich der Jahre 2001 bis 2003 etwaige Ansprüche nicht zeitnah geltend gemacht.

Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass bei dieser Betrachtung der Beamte benachteiligt werde, der auf die Rechtmäßigkeit seiner Gehaltszahlung vertraut habe. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger aufgrund eines vom Dienstherrn gesetzten Tatbestandes in schutzwürdiger Weise auf die Rechtmäßigkeit der erhaltenen kindbezogenen Besoldungsbestandteile habe vertrauen dürfen. Allein aufgrund der Vollstreckungsanordnung konnte er nicht davon ausgehen, dass der Dienstherr seiner durch das Bundesverfassungsgericht festgestellten Pflicht zur Zahlung von kindbezogenen Leistungen in verfassungsmäßiger Höhe nachkommen werde. Da dem Gesetzgeber eine Frist zur Behebung des Verfassungsverstoßes gesetzt worden war und für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Frist die Verwaltungsgerichte zur Vollstreckung berufen wurden, wäre es vielmehr Sache des Klägers gewesen, nachzuprüfen, ob der Dienstherr seiner Verpflichtung tatsächlich nachgekommen ist. Dass der Kläger dies jedenfalls nicht zeitnah getan hat, muss mit ihm heimgehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, soweit Ansprüche des Klägers auf zusätzliche kindbezogene Leistungen für die Jahre 2001 bis 2003 abgelehnt wurden; insoweit kommt der Sache grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zu. Im Übrigen sind mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungs- und des Bundesverwaltungsgerichts die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG) nicht erfüllt.

Gründe

Die Berufungen sind zulässig, insbesondere jeweils innerhalb der Frist des § 124 a Abs. 2 VwGO eingelegt und innerhalb der – beim Kläger gemäß § 124 a Abs. 3 Satz 3 VwGO verlängerten - Frist des § 124 a Abs. 3 Satz 1 VwGO in einer den inhaltlichen Vorgaben des § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO begründet worden.

Die Berufungen des Beklagten und des Klägers sind jeweils nur teilweise begründet.

Der Kläger kann für das Jahr 2004 weitere kindbezogene Leistungen in Höhe von 197,76 EUR, und nicht nur, wie vom Verwaltungsgericht zuerkannt, in Höhe von 106,68 EUR, verlangen. Hinsichtlich des Jahres 2005 hat der Kläger dagegen lediglich Anspruch auf Zahlung von zusätzlichen kindbezogenen Leistungen in Höhe von 80,34 EUR, und nicht, wie vom Verwaltungsgericht zugesprochen, in Höhe von 89,56 EUR. Für das Jahr 2006 stehen dem Kläger weitere kindbezogene Besoldungsbestandteile in Höhe von 129,88 EUR zu. Bezüglich der Jahre 2001 bis 2003 hat das Verwaltungsgericht dem Kläger zu Recht zusätzliche kindbezogene Besoldungsbestandteile verweigert.

Die Klage auf Zahlung zusätzlicher kindbezogener Leistungen ist mit dem im Berufungsverfahren neu gefassten Antrag zulässig.

Streitgegenstand sind Ansprüche des Klägers für die Jahre 2001 bis 2006. Vorausgegangen sind ein entsprechender Verwaltungsantrag und nach dessen Ablehnung ein Widerspruchsverfahren. Zwar hat der Kläger in seinem Schreiben vom 21.12.2004 dem Wortlaut nach eine zusätzliche kindbezogene Besoldung ausschließlich für das Jahr 2001 verlangt. Der Beklagte hat mit den angefochtenen Bescheiden indes weitere kindbezogene Leistungen grundsätzlich und auf Dauer abgelehnt, also das Begehren des Klägers so verstanden, dass dieser zusätzliche Leistungen ab dem Jahr 2001 beansprucht. Diese Interpretation hat sich der Kläger dann zu eigen gemacht. Das rechtfertigt zugleich die Erweiterung der Klage auf das Jahr 2006, auch wenn ein auf dieses Jahr bezogener Anspruch nicht Gegenstand eines speziellen Verwaltungs- bzw. Widerspruchsverfahrens war.

Der Klageart nach liegt eine allgemeine Leistungsklage gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog vor

ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.10.2006 -1 A 1927/05-; VG Arnsberg, Urteil vom 07.12.2006 -5 K 1516/05-, jeweils zitiert nach Juris.

Entgegen der Ansicht des Beklagten steht die fehlende Bezifferung der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen. In dem gemäß § 86 Abs. 1 VwGO vom Amtsermittlungsgrundsatz beherrschten Verwaltungsprozess hat das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Dies gilt auch und insbesondere für die Nachzeichnung und Konkretisierung der komplexen Anforderungen rechtlicher und tatsächlicher Art an die Alimentierung der Beamten mit mehr als zwei Kindern

ebenso BVerwG, Urteil vom 17.06.2004 -2 C 34/02-, BVerwGE 121, 91 ff..

Von daher kann nicht zweifelhaft sein, dass auch die Berechnung eines etwaigen Anspruchs auf höhere Alimentation von dem angerufenen Gericht selbst vorzunehmen ist, das sich dabei der Hilfe des Beklagten bedienen kann.

Dem Kläger stehen mit Blick auf sein drittes Kind bezogen auf die Jahre 2004 bis 2006 Ansprüche auf zusätzliche kindbezogene Besoldungsbestandteile in der nachfolgend berechneten Höhe zu.

Anspruchsgrundlage ist Art. 33 Abs. 5 GG in Verbindung mit der Vollstreckungsanordnung im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998.

Das Bundesverfassungsgericht hat in dem genannten Beschluss

BVerfG, Beschluss vom 24.11.1998 –2 BvL 26/91 u.a.-, BVerfGE 99, 300 ff. = NJW 1999, 1013 ff.,

in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 22.03.1990 -2 BvL 1/86-, BVerfGE 81, 363 ff. = NVwZ 1990, 1061 ff., und vom 30.03.1977 -2 BvR 1039, 1045/75-, BVerfGE 44, 249 ff. = NJW 1977, 1869 ff.,

entschieden, dass der Dienstherr aufgrund des Alimentationsprinzips, das seine Grundlage in Art. 33 Abs. 5 GG findet, verpflichtet ist, dem Beamten einen angemessenen Unterhalt zu leisten, der unter anderem die Unterhaltspflichten berücksichtigen muss, die dem Beamten durch seine Familie entstehen. Deshalb muss auch der bei größerer Kinderzahl entstehende Mehrbedarf gedeckt sein. Zwar steht dem Gesetzgeber im Hinblick auf die genaue Ausformung dieser Pflicht ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Dieser ist jedoch überschritten, wenn dem Beamten zugemutet wird, für den Unterhalt seines dritten Kindes und weiterer Kinder auf die familienneutralen Bestandteile seines Gehaltes zurückzugreifen, um den Bedarf seiner Kinder zu decken. Die damit verbundene, mit wachsender Kinderzahl fortschreitende Auszehrung der familienneutralen Gehaltsbestandteile ist nicht hinnehmbar, weil so der Beamte mit mehreren Kindern den ihm zustehenden Lebenszuschnitt nicht oder nur zu Lasten seiner Familie erreichen kann. Ob die vom Gesetzgeber erlassenen Besoldungsvorschriften eine ausreichende Alimentation im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG für Beamte mit mehr als zwei Kindern sicherstellen, beurteilt sich nach dem sozialhilferechtlichen Gesamtbedarf eines Kindes. Hinzukommen muss aber ein Aufschlag von 15 %, um den verfassungsgebotenen Unterschied zwischen der der Sozialhilfe obliegenden Befriedigung eines äußersten Mindestbedarfs und dem dem Beamten geschuldeten (amtsangemessenen) Unterhalt hinreichend deutlich zu machen

so schon BVerfG, Beschluss vom 22.03.1990, a.a.O..

Sind die dem Beamten für sein drittes und jedes weitere Kind gewährten Zuschläge (jeweils) geringer als 115 % des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes, so hat der Gesetzgeber den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum bei der Bemessung der amtsangemessenen Alimentation überschritten

so BVerfG, Beschluss vom 24.11.1998, a.a.O..

Für die hierzu anzustellenden Berechnungen hat das Bundesverfassungsgericht in den Gründen vorgenannter Entscheidung unter C III 3 folgenden Rechengang festgelegt:

Zu ermittelnde Vergleichsgrößen bezogen auf ein Kalenderjahr sind die Nettoeinkommen, die Beamte derselben Besoldungsgruppe mit zwei und mit mehr als zwei Kindern erzielen. Diese Nettoeinkommen sind pauschalierend und typisierend festzustellen. Auszugehen ist von den jährlichen Bezügen, wozu das Grundgehalt (in der Endstufe), der Ortszuschlag (jetzt: Familienzuschlag), die Stellenzulage nach Nr. 27 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B, die jährliche Sonderzuwendung (jetzt: Sonderzahlung), das Urlaubsgeld sowie etwaige Einmalzahlungen gehören. Die Nettobezüge ergeben sich nach Abzug der Lohnsteuer (nach Maßgabe der besonderen Lohnsteuertabellen), der Kirchensteuer (Kirchensteuersatz: 8 %) sowie des Solidaritätszuschlages (soweit dieser im maßgeblichen Jahr erhoben wurde) und unter Hinzurechnung des Kindergeldes. Der sich daraus ergebenden Einkommensdifferenz ist der alimentationsrechtlich relevante Bedarf für das dritte und jedes weitere zu berücksichtigende Kind gegenüberzustellen, der um 15 % über dem sozialhilferechtlichen Gesamtbedarf liegt, welcher sich seinerseits aus dem Durchschnitts-Regelsatz nach § 22 BSHG für das bisherige Bundesgebiet zuzüglich eines Zuschlags von 20% zur Abgeltung einmaliger Leistungen zum Lebensunterhalt, den Kosten der Unterkunft, ausgehend von einem Wohnbedarf von 11 qm pro Kind, sowie den Energiekosten für ein Kind in Höhe von 20% der Kaltmiete errechnet

so BVerfG, Beschluss vom 24.11.1998, a.a.O..

Auf dieser Grundlage hat das Bundesverfassungsgericht in der vorgenannten Entscheidung festgestellt, dass die Besoldung verheirateter Beamter mit mehr als zwei unterhaltsberechtigten Kindern in den Jahren 1988 bis 1996 diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht entsprochen hat, und in der Entscheidungsformel zu 2. wie folgt erkannt:

„Der Gesetzgeber hat die als verfassungswidrig beanstandete Rechtslage bis zum 31. Dezember 1999 mit der Verfassung in Einklang zu bringen.

Kommt der Gesetzgeber dem nicht nach, so gilt mit Wirkung vom 1. Januar 2000:

Besoldungsempfänger haben für das dritte und jedes weitere unterhaltsberechtigte Kind Anspruch auf familienbezogene Gehaltsbestandteile in Höhe von 115 v.H. des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes, der sich nach Maßgabe der Gründe zu C III 3 errechnet.“

Rechtsgrundlage dieser Vollstreckungsanordnung ist § 35 BVerfGG, wonach das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung selbst bestimmen kann, wer sie vollstreckt, und im Einzelfall auch die Art und Weise der Vollstreckung regeln kann.

Danach enthält der Ausspruch nicht nur einen Normsetzungsauftrag an den Gesetzgeber, die als verfassungswidrig beanstandete Rechtslage neu zu ordnen. Für den Fall, dass dieser dem Auftrag nicht nachkommt, haben Besoldungsempfänger mit mehr als zwei Kindern ab dem 01.01.2000 über die formelle Rechtslage hinaus einen Leistungsanspruch auf familienbezogene Gehaltsbestandteile in Höhe von 115 % des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes, der sich nach Maßgabe der Gründe zu C III 3 des Beschlusses vom 24.11.1998 richtet. Mit dieser normersetzenden Interimsregelung wurde die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu einer “gesetzesreformatorischen Judikatur“ ermächtigt, d.h. den Fachgerichten ist ausdrücklich die Befugnis zuerkannt, familienbezogene Gehaltsbestandteile nach diesem Maßstab zuzusprechen

so BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O..

Dabei beschränkt sich die Vollstreckungsanordnung nicht darauf, ein Tätigwerden der Fachgerichte zu ermöglichen, um die Konsequenzen aus der Verfassungswidrigkeit der vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 24.11.1998 konkret überprüften und in der Entscheidungsformel bezeichneten Vorschriften zu ziehen. Vielmehr ist die Vollstreckungsanordnung zukunftsgerichtet. Sie verpflichtet den Gesetzgeber für die Zukunft, die Besoldung kinderreicher Beamter gemäß den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zu ordnen. Demgemäß sind auch die Verwaltungsgerichte pro futuro verpflichtet, im Falle weiterhin unzureichender Gesetzgebung Besoldungsansprüche unmittelbar zuzuerkennen. Denn der Kreis der von der Vollstreckungsanordnung begünstigten Beamten ist deutlich weiter gefasst als nach dem Ausspruch über die Unvereinbarkeit der die Beschwerdeführer des verfassungsgerichtlichen Verfahrens betreffenden Besoldungsregelungen mit dem Grundgesetz. Zudem ist den Verwaltungsgerichten die Vollstreckungsbefugnis mit Wirkung vom 01. Januar 2000, also erst ab einem zukünftigen Zeitpunkt eingeräumt und dem Gesetzgeber nochmals eine Frist belassen worden, um den verfassungsmäßigen Zustand herzustellen

ebenso BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O.; a.A. Gärditz, Verwaltungsgerichtliche Kompensation von Alimentationsdefiziten, ZBR 2005, 288 ff..

Daher vermag die Ansicht des Beklagten, die Vollstreckungsanordnung beziehe sich nur auf die beanstandete Rechtslage bis 1996 und berechtige die Fachgerichte nicht, anhand des vorgegebenen Maßstabes zu prüfen, ob auch spätere Besoldungsgesetze diesem Maßstab gerecht werden und verfassungsgemäß sind, nicht zu überzeugen.

Entgegen der Ansicht des Beklagten steht der Anwendung der Vollstreckungsanordnung in dem vorliegend interessierenden Zeitraum nicht die Vorlagepflicht aus Art. 100 Abs. 1 GG oder der Gesetzesvorbehalt des § 2 Abs. 1 BBesG entgegen.

Die Vollstreckung durch die Fachgerichte ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Verurteilung des Dienstherrn zu einer höheren als der gesetzlich vorgesehenen Besoldung voraussetzt, dass der Gesetzgeber seiner Pflicht zur verfassungsgemäßen Anpassung der Besoldung nicht nachgekommen ist. Ob der Gesetzgeber seine Verpflichtung zur angemessenen Besoldung eines Beamten mit mehr als zwei Kindern erfüllt hat, bedarf nicht erneuter verfassungsgerichtlicher Würdigung. Die spezifischen verfassungsrechtlichen Fragen der Besoldung von Beamten mit mehr als zwei Kindern sind längst geklärt

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24.11.1998, vom 22.03.1990 und vom 30.03.1977, a.a.O..

Die Untergrenze einer der Alimentationspflicht entsprechenden Besoldung ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sowohl im Hinblick auf den Mehrbedarf des dritten Kindes und weiterer Kinder als auch im Hinblick auf die Berechnung der zur Deckung dieses Mehrbedarfs einzusetzenden Einkünfte hinreichend konkretisiert. Den Fachgerichten wird nicht die Kompetenz eingeräumt, als ungenügend erkannte Besoldungsgesetze zu verwerfen. Vielmehr ist ihnen nur die Möglichkeit eingeräumt, ergänzende Leistungen über die gesetzlich vorgesehenen Beträge hinaus zuzusprechen

ebenso BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O.; a.A. Gärditz, a.a.O..

Daran sind die Fachgerichte auch nicht durch den Gesetzesvorbehalt des § 2 Abs. 1 BBesG gehindert. Die vorliegende Vollstreckungsanordnung ist nämlich gemäß § 31 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG mit Gesetzeskraft ausgestattet und bringt gleichsam anstelle eines förmlichen Gesetzes die Rechtslage in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Grundgesetzes

ebenso BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O..

Liegt demnach mit der Vollstreckungsanordnung eine mit Gesetzeskraft ausge-stattete Grundlage vor, folgt hieraus zugleich, dass der Ansicht des Beklagten, das Zusprechen von weiteren Besoldungsbestandteilen setze zumindest die Verfassungswidrigkeit des § 2 Abs. 1 BBesG voraus, nicht gefolgt werden kann.

Die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts hat sich bislang weder durch Erfüllung noch durch Änderung der Berechnungsgrundlagen erledigt.

Die Vollstreckungsanordnung gilt so lange, wie der Gesetzgeber es unterlässt, aus eigener Kompetenz Maßstäbe zu bilden und Parameter festzulegen, nach denen die Besoldung der kinderreichen Beamten bemessen und der Bedarf eines dritten und jeden weiteren Kindes ermittelt wird. Im Falle einer solchen Gesetzgebung entfällt die Vollstreckungsbefugnis der Verwaltungsgerichte auf der Grundlage des Beschlusses vom 24.11.1998

ebenso BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O..

Eine solche Gesetzgebung ist bislang nicht erfolgt. Vielmehr halten sich die inzwischen erfolgten Maßnahmen im Bereich des Besoldungs-, Kindergeld- und Steuerrechts innerhalb jenes Alimentationssystems, das der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde gelegen hat

so auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.10.2006, a.a.O..

In diesem Fall steht aber der unmittelbar anspruchsbegründende Teil der Entscheidungsformel des Bundesverfassungsgerichts nicht unter dem Vorbehalt, dass „irgendwelche“ besoldungs-, sozial- und steuerpolitischen Maßnahmen getroffen werden, die (auch) der Förderung von Beamten mit mehr als zwei Kinder dienen. Das Bundesverfassungsgericht hat einen pauschalierenden und typisierenden Rechengang verbindlich vorgegeben, der die Untergrenze einer der Alimentationspflicht entsprechenden Besoldung bestimmt und von dem die Fachgerichte nicht abweichen dürfen. Entspricht die auf der Grundlage der Besoldungsgesetze geleistete Alimentation nicht diesen Vorgaben, ist sie nicht verfassungskonform. Solange sich daher entgegen allen Bemühungen um eine Verbesserung der finanziellen Situation kinderreicher Beamtenfamilien rechnerisch ein verfassungswidriges Besoldungsdefizit ergibt, haben die benachteiligten Beamten ab dem 01. Januar 2000 einen durch die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts formell legitimierten Anspruch auf erhöhte familienbezogene Besoldung

ebenso BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O.; a.A. Gärditz, a.a.O..

Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass die kindbezogenen Besoldungsbestandteile, Kindergeld sowie steuerliche Entlastungen gegenwärtig so bemessen seien, dass bei einer Gesamtbetrachtung der Nettoabstand von Kind zu Kind ab dem dritten und weiteren unterhaltsberechtigten Kindern im Durchschnitt den Richtwert von 115 % des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes erreiche, so findet diese Behauptung weder in den eigenen Berechnungen des Beklagten sowohl im vorliegenden Verfahren als auch in anderen vom Senat entschiedenen Fällen, aus denen sich jedenfalls für die Jahre 2004 bis 2006 ein Besoldungsdefizit ergibt, noch in den dem Senat vorliegenden Entscheidungen anderer Gerichte für die Zeiträume bis 2005 eine Stütze

vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O., für 2000 und 2001; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 15.01.2007 -1 A 3433/05-, für 1999 und 2002 bis 2004, und vom 06.10.2006, a.a.O., für 2003; Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006 -1 UZ 1270/06-, BDVR-Rundschreiben 2006, 159 ff., für 2004; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 02.02.2005 –2 A 10039/05-, für 2000 bis 2003, zitiert nach Juris; VG Arnsberg, Urteil vom 07.12.2006, a.a.O., für 2005; VG Hannover, Urteil vom 16.11.2006 -2 A 2840/05-, für 2000 bis 2005; VG Magdeburg, Urteil vom 16.05.2006 -5 A 279/05-, für 2005, jeweils zitiert nach Juris; VG Darmstadt, Urteil vom 13.01.2006 -5 E 1225/04-, DÖD 2006, 281 ff., für 2000 bis 2002; VG Münster, Urteil vom 15.11.2005 -4 K 946/00-, für 2000 bis 2004, zitiert nach Juris; VG Greifswald, Urteil vom 20.10.2005 -6 A 646/05-, für 2002 bis 2004; VG Bremen, Urteil vom 29.09.2005 -2 K 2745/04-, BDVR-Rundschreiben 2005, 173 ff., für Januar 2004 bis September 2005; VG München, Urteil vom 27.09.2005 –M 5 K 04.5689-, für 2000 bis 2004; VG Köln, Urteil vom 22.08.2005 -3 K 6958/02-, für 1999 bis 2004; VG Karlsruhe, Urteil vom 26.01.2005 -11 K 4994/03-, für 2000 bis 2004, jeweils zitiert nach Juris.

Was die vom Beklagten im Einzelnen dargestellten Erhöhungen der kinderbezogenen Besoldungsbestandteile betrifft, die für das dritte und jedes weitere zu berücksichtigende Kind

für die Jahre 1999 und 2000 um je 200 DM (= 102,25 EUR)

vgl. Art. 9 § 2, Art. 12 Abs. 2 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 1999 vom 19.11.1999 (BGBl. I, 2198 ff.),

für das Jahr 2001 um je 203,60 DM (= 104,10 EUR)

vgl. Art. 5, 6 des Gesetzes zur Neuordnung der Versorgungsabschläge vom 19.12.2000 (BGBl. I, 1786 ff.),

ab dem 01. Januar 2002 um je 106, 39 EUR

vgl. Art. 12 § 4 des Sechsten Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 14.12.2001 (BGBl. I, 3702 ff.)

und zum 01.04.2003, zum 01.04.2004 sowie zum 01.08.2004 um zusammengefasst 230,58 EUR

vgl. Art. 1 Nrn. 2, 6, Art. 2 Nrn. 1, 3, Art. 3 Nrn. 1, 2 und Art. 21 Abs. 2, 5 und 6 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 2003/2004 sowie zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 10.09.2003 (BGBl. I, 1798 ff.)

vorgenommen wurden, muss gesehen werden, dass der Familienzuschlag nach dem vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Berechnungsmodell für die jeweiligen Kalenderjahre bereits in voller Höhe bei der Berechnung der zu vergleichenden Nettoeinkommen von Beamten derselben Besoldungsgruppe mit zwei Kindern einerseits und drei oder mehr Kindern andererseits berücksichtigt wird. Daher ergibt sich aus der eigenen Berechnung des Beklagten, dass die Erhöhungen der kinderbezogenen Besoldungsbestandteile zu keiner Übereinstimmung der Besoldung mit der Verfassung nach Maßgabe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geführt haben.

Gleiches gilt für das von dem Beklagten angeführte Kindergeld. Dieses betrug im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 für das erste und zweite Kind jeweils 220.- DM (=112,48 EUR), für das dritte Kind 300.- DM (=153,39 EUR) und für das vierte und jedes weitere Kind jeweils 350.- DM (= 178,95 EUR) monatlich

vgl. § 66 Abs. 1 EStG in der Fassung vom 16.04.1997 (BGBl. I, 821 ff.)

und ist zum 01.01.1999 lediglich für das erste und zweite Kind auf 250.- DM (=127,82 EUR) monatlich

vgl. Art. 1 Nr. 5, Art. 6 Abs. 1 des Steuerentlastungsgesetzes 1999 vom 19.12.1998 (BGBl. I, 3779 ff.),

zum 01.01.2000 allein für das erste und zweite Kind auf jeweils 270.- DM (= 138,05 EUR)

vgl. Art. 1 Nr. 26, Art. 9 des Gesetzes zur Familienförderung vom 22.12.1999 (BGBl. I, 2552 ff.)

und zum 01.01.2002 für das erste, zweite und dritte Kind auf jeweils 154.- EUR und für das vierte und jedes weitere Kind auf jeweils 179.- EUR monatlich angehoben worden

vgl. Art. 2 Nr. 4, Art. 8 Abs. 1 des Zweiten Gesetzes zur Familienförderung vom 16.08.2001 (BGBl. I, 2074 ff.).

Das Kindergeld ist nach dem vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Berechnungsmodell ebenfalls in voller Höhe zu berücksichtigen und wurde von dem Beklagten bei seinen Berechnungen in Rechnung gestellt. Abgesehen davon zeigt die Entwicklung des Kindergeldes seit 1998, dass der Mehrbedarf einer Beamtenfamilie mit mehr als zwei Kindern gegenüber einer solchen mit zwei Kindern nicht kompensiert wurde, sondern dass sich der Einkommensabstand zwischen beiden Vergleichsgruppen in Bezug auf das Kindergeld sogar verringert hat

so auch Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O..

Was die vom Beklagten im Weiteren angesprochenen Änderungen im Steuerrecht betrifft, muss zunächst gesehen werden, dass der vom Bundesverfassungsgericht vorgegebene Rechengang nur eine pauschale Berücksichtigung der steuerlichen Belastungen auf der Grundlage der besonderen Lohnsteuertabelle für Beamte vorsieht und keinen Raum für individuelle steuerrechtliche Betrachtungen lässt. Daraus folgt, dass zum Beispiel die je nach den individuellen Umständen bestehende Möglichkeit, erwerbsbedingte Kinderbetreuungskosten nunmehr nach § 33 c EStG steuerlich abzusetzen, im Rahmen der vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen pauschalierenden Betrachtungsweise nicht berücksichtigungsfähig ist

so auch Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O..

Was die vom Beklagten angeführten kindbezogenen Freibeträge betrifft, so betrug im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts der monatliche Kinderfreibetrag für jedes berücksichtigungsfähige Kind des Steuerpflichtigen 288.- DM, im Jahr also 3456.- DM (= 1767,02 EUR), bzw. bei zusammen veranlagten Ehegatten 576.- DM, im Jahr also 6912.- DM (= 3534,04 EUR)

vgl. § 32 Abs. 6 Satz 1 und 2 EStG in der Fassung vom 16.04.1997.

Daneben gab es einen jährlichen Ausbildungsfreibetrag je Kind, der bei auswärtiger Unterbringung eines Kindes über 18 Jahre 4200.- DM (= 2147,43 EUR) betrug

vgl. § 33 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG in der Fassung vom 16.04.1997.

Zum 01.01.2000 wurde ein zusätzlicher Betreuungsfreibetrag eingeführt, der bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (unter 16 Jahren oder behindert) für jedes Kind 1512.- DM (= 773,07 EUR) bzw. bei gemeinsam veranlagten Ehegatten 3024.- DM (= 1546,14 EUR) betrug

vgl. § 32 Abs. 6 Satz 1 und 3 EStG in der Fassung vom 22.12.1999 (BGBl. I, 2552 ff.).

Seit dem 01.01.2002 beträgt der Kinderfreibetrag für jedes berücksichtigungsfähige Kind 1824.- EUR bzw. bei zusammen veranlagten Ehegatten 3648.- EUR. Seit diesem Zeitpunkt kann daneben ein Betreuungs-, Erziehungs- und Ausbildungsfreibetrag je berücksichtigungsfähigem Kind von 1080.- EUR bzw. bei gemeinsam veranlagten Ehegatten von 2160.- EUR geltend gemacht werden

vgl. § 32 Abs. 6 Satz 1 und 2 EStG in der Fassung vom 16.08.2001 (BGBl. I, 2074 ff.).

Dieser Erhöhung des Kinder- und Betreuungsfreibetrags steht jedoch eine Reduzierung bzw. ein Wegfall des früheren Ausbildungsfreibetrages gegenüber. Ebenfalls zum 01.01.2002 wurde nämlich der Ausbildungsfreibetrag bei auswärtiger Unterbringung eines volljährigen Kindes auf 924.- EUR reduziert und ist im Übrigen entfallen

vgl. § 33 a Abs. 2 EStG in der Fassung vom 16.08.2001.

Deshalb wurde bei der gebotenen Gesamtschau durch Steuerentlastungen jedenfalls keine derart signifikante Verbesserung der Einkommenssituation kinderreicher Familien geschaffen, die es rechtfertigen könnte, die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts als erledigt anzusehen

so auch Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O., und VG Bremen, Urteil vom 29.09.2005, a.a.O..

Ohnehin haben die Änderungen bei den kindbezogenen Freibeträgen deshalb keine verfassungskonforme Alimentation kinderreicher Beamter geschaffen, weil die jeweiligen Regelungen für alle berücksichtigungsfähigen Kinder gelten und daher der bisherige Einkommensabstand kinderreicher Beamtenfamilien zu den kinderlosen bzw. kinderarmen Beamtenfamilien strukturell gleich geblieben ist

ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.10.2006, a.a.O.; Hahn, Die Besoldung kinderreicher Beamter und Richter, DRiZ 2005, 7 ff..

Im Weiteren ist die Vollstreckungsanordnung nicht wegen Änderungen bei den Berechnungsgrundlagen gegenstandslos geworden.

Das Bundesverwaltungsgericht hat hervorgehoben, dass die Fachgerichte an den in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 unter C III 3 vorgegebenen Rechengang strikt gebunden sind und ihnen auch in Einzelheiten eine Abweichung von Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts verwehrt ist. Selbst wenn sich danach im Rechengang in der einen oder anderen Hinsicht Zweifel an der Systemgerechtigkeit ergeben mögen, ist dafür im Vollstreckungsverfahren kein Raum

so BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O., wonach dementsprechend hinsichtlich der Heizkosten gemäß der Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts für 2000 und 2001 ein Betrag in Höhe von 20 % der Kaltmiete angesetzt wurde, obwohl dieser Anteil nach den aktuellen Erkenntnissen des Gerichts in dem fraglichen Zeitraum inzwischen auf 22 % gestiegen war.

Diese Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ist aber nicht dahin zu verstehen, dass der Rechengang des Bundesverfassungsgerichts in jedem Punkt „sklavisch“ anzuwenden ist. In diesem Fall wären gerade im Hinblick auf die Zukunftsgerichtetheit der Vollstreckungsanordnung eine sachgerechte Umsetzung und damit ein effektiver Rechtsschutz kaum möglich. Vielmehr hat die Vollstreckungsanordnung Bestand, solange sie in tatsächlicher und rechtlicher Art geänderten Verhältnissen sinn- und maßstabserhaltend angepasst werden kann. Es ist davon auszugehen, dass das Bundesverfassungsgericht die Dienstherren und Fachgerichte verpflichtet hat, die Vollstreckungsanordnung entsprechend den aktuellen Daten und gesetzlichen Bedingungen anzuwenden. Einer Anwendung kann nicht entgegenstehen, dass etwa bestimmte Daten nunmehr aus anderen Quellen stammen oder einzelne Indizes nicht mehr im gleichen Turnus fortgeführt werden, solange es weiterhin möglich ist, den Kindesbedarf nach der Vollstreckungsanordnung zu bestimmen

ebenso Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O..

Vielmehr erweist sich die Vollstreckungsanordnung (erst) dann als gegenstandslos, wenn aufgrund von systemverändernden Neuregelungen der Rechengang des Bundesverfassungsgerichts nicht oder nicht mehr sinnvoll angewendet werden kann

so auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.10.2006, a.a.O..

Ausgehend hiervon kann der Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, dass es wegen der seit dem 01.01.2004 in Bund und Länder unterschiedlich geregelten jährlichen Sonderzuwendungen (Urlaubs- und Weihnachtsgeld) keine bundeseinheitliche Besoldung mehr gebe. Das Bundesverfassungsgericht hat in der Entscheidung vom 24.11.1998 hinsichtlich der erforderlichen Einkommensberechnung vorgegeben, dass von dem jährlichen Nettoeinkommen der Beamten auszugehen ist. Aus der Entscheidung ergibt sich nicht, dass diese Berechnung nur möglich wäre, wenn die Besoldung bundeseinheitlich erfolgt. Nachdem insoweit mittlerweile unterschiedliche Regelungen in Bund und Ländern vorliegen, kann das anzusetzende Nettoeinkommen nur aufgrund der für den jeweiligen Beamten maßgeblichen Vorschriften ermittelt werden. Diese Vorgehensweise ermöglicht eine realitätsnahe, wenn auch typisierende Nettoeinkommensberechnung für den jeweiligen Beamten und entspricht daher der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

ebenso Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O., und OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.01.2007, a.a.O..

Dagegen wird die Erwägung des Beklagten, es könne zur Beibehaltung der bundeseinheitlichen Berechnungsweise auch ein bundeseinheitlicher Durchschnittssatz gebildet werden, der Realität nicht gerecht, da in diesem Fall bei einem Beamten aus einem Bundesland, in dem – wie im Saarland - unterdurchschnittliche Sonderzahlungen gezahlt werden, der höhere bundesweite Durchschnittssatz und damit ein fiktives Bruttoeinkommen in Ansatz gebracht würde. Außerdem erscheint die Bildung eines bundeseinheitlichen Durchschnittssatzes aus praktischen Gründen nicht sinnvoll, weil die Sonderzahlungen in den einzelnen Bundesländern für die jeweiligen Besoldungsgruppen in erheblichem Maße unterschiedlich ausgestaltet sind. Demgegenüber ist kein rechtlich relevanter Widerspruch darin zu sehen, wenn einerseits bei der Berechnung des Nettoeinkommens landesrechtliche Regelungen zur Anwendung kommen, während andererseits der sozialhilferechtliche Bedarf ohne Berücksichtigung der Verhältnisse in den einzelnen Ländern bundeseinheitlich berechnet wird.

Sollte der Beklagte mit seinem Einwand in der Klageerwiderung vom 22.03.2005, dass der vorgegebene Abzug der Kirchensteuer ab 2005 nicht mehr unverändert fortgeführt werden könne, der Vollstreckungsanordnung entgegenhalten wollen, dass nach § 133 SGB III

in der Fassung vom 19.11.2004 (BGBl. I, 2902 ff.)

ab dem 01.01.2005 auf der Einkommensseite ein pauschaler Kirchensteuerabzug nicht stattfindet, kann ihm nicht gefolgt werden. Diese Norm betrifft die Berechnung des Leistungsentgelts im Rahmen der Arbeitsförderung (§ 1 SGB III) und hat keine Auswirkungen auf die Berechnung der Besoldung von Beamten und Richtern

so auch VG Magdeburg, Urteil vom 16.05.2006, a.a.O..

Weiterhin steht der Anwendung der Vollstreckungsanordnung ab dem Januar 2005 nicht entgegen, dass mit Ablauf des 31.12.2004 das Bundessozialhilfegesetz außer Kraft getreten ist. Zwar ist nach dem Rechengang des Bundesverfassungsgerichts der monatliche Bedarf auf der Grundlage des § 22 BSHG zu errechnen. Dennoch kann der Ansicht, dass mit dem Außerkrafttreten des Bundessozialhilfegesetzes eine Alimentierung kinderreicher Beamter nach Maßgabe der Vollstreckungsanordnung nicht mehr in Betracht komme

so VG Mainz, Urteil vom 21.11.2005 -6 K 185/05.MZ-, zitiert nach Juris, das die Klage u.a. aus diesem Grund abgewiesen hat,

nicht gefolgt werden. Allerdings folgt der Senat auch nicht der Ansicht, zur Umsetzung der Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11. 1998 müsse das vor dem 01.01.2005 geltende sozialhilferechtliche Regelsatzsystem fortgeschrieben werden

so VG Arnsberg, Urteil vom 07.12.2006, a.a.O..

Vielmehr ist nach dem Außer-Kraft-Treten des Bundessozialhilfegesetzes der auf der Bedarfsseite festzustellende durchschnittliche gewichtete Sozialhilfesatz unter Zugrundelegung des nunmehr gültigen Leistungsgesetzes für Sozialhilfe, des SGB XII, zu berechnen

so auch VG Magdeburg, Urteil vom 16.05.2006, a.a.O..

Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 konnten die Regelsätze des Sozialhilferechts für den Kindesunterhalt als Ausgangspunkt für die Bemessung des Mehrbedarfs von mehr als zwei Kinder des Beamten herangezogen werden, weil die Rechtsordnung insoweit Bestimmungen zur Verfügung stellte, die am äußersten Mindestbedarf eines Kindes ausgerichtet waren und dementsprechend staatliche Hilfen zur Erhaltung eines Mindestmaßes sozialer Sicherung darstellten. Solche Regelungen stehen seit 01.01.2005 mit den Bestimmungen des SGB XII zur Verfügung. Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 SGB XII wird der gesamte Bedarf des notwendigen Lebensunterhalts außerhalb von Einrichtungen mit Ausnahme von Leistungen für Unterkunft und Heizung und der Sonderbedarfe nach den §§ 30 bis 34 nach Regelsätzen erbracht, die von den Ländern – auch für Personen unter achtzehn Jahren - unter Berücksichtigung der §§ 28 Abs. 3 und 4 SGB XII sowie der Regelsatzverordnung vom 03.06.2004 (BGBl. I, 1067 ff.) festgesetzt werden. Auch wenn der Gesetzgeber die früheren „einmaligen Leistungen“ nach § 21 Abs. 1 a BSHG a.F., die neben den Regelsätzen gewährt wurden, nunmehr fast vollständig in die - deutlich angehobenen - Regelsätze eingearbeitet hat – bei Kindern kommen gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 3 SGB XII im Regelfall nur noch Leistungen für mehrtägige Klassenfahrten in Betracht, die aber summenmäßig kaum ins Gewicht fallen und daher vernachlässigt werden können -, mithin der vom Bundesverfassungsgericht berücksichtigte Zuschlag von 20% zur Abgeltung einmaliger Leistungen nunmehr nicht mehr gerechtfertigt ist, so ist mit den Neuregelungen des SGB XII doch kein grundlegender Systemwechsel verbunden, aufgrund dessen die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr sinnvoll angewendet werden könnte. Vielmehr wird die Zugrundelegung des seit 01.01.2005 gültigen Leistungsgesetzes für Sozialhilfe dem Gedankengang und den Maßstäben des Bundesverfassungsgerichts in dem im Beschluss vom 24.11.1998 festgelegten Rechengang gerecht

so auch VG Magdeburg, Urteil vom 16.05.2006, a.a.O..

Der weitere Einwand des Beklagten, dass zur Berechnung des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes hinsichtlich der Unterkunftskosten nicht mehr auf den Wohngeld- und Mietenbericht der Bundesregierung mit dem dort abgedruckten Mietindex des Statistischen Bundesamtes abgestellt werden könne, weil dieser Bericht seit dem Jahr 2004 infolge der Änderung des § 39 WoGG nicht mehr in einem zweijährigen, sondern nunmehr in einem vierjährigen Turnus abgegeben werde, rechtfertigt ebenfalls kein Abrücken vom Vollzug der Vollstreckungsanordnung. Hinsichtlich des Mietindexes folgt aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24.11.1998 nicht, dass der Wohngeld- und Mietenbericht der Bundesregierung jährlich oder alle zwei Jahre vorgelegt werden muss, um die Unterkunftskosten errechnen zu können. Es ist nach dieser Entscheidung von dem Mietindex des Statistischen Bundesamts auszugehen, der im Wohngeld- und Mietenbericht der Bundesregierung abgedruckt ist. Das Bundesverfassungsgericht hat dann die anzusetzende Durchschnittsmiete anhand des im Wohngeld- und Mietenbericht 1997 abgedruckten Mietindexes des Statistischen Bundesamtes zurückgerechnet und fortgeschrieben. Genauso ist das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 17.06.2004 vorgegangen, indem es den Wohngeld- und Mietenbericht 2002 zugrunde gelegt und hierauf basierend die durchschnittliche Bruttokaltmiete für 2001 und 2002 zurückgerechnet hat. In gleicher Weise lässt sich eine Fortschreibung aufgrund vorhandener statistischer Daten weiterhin vornehmen

ebenso Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O..

Ebenso wenig steht der Anwendbarkeit der Vollstreckungsanordnung entgegen, dass der Mietindex des Statistischen Bundesamtes nicht mehr zwischen alten und neuen Bundesländern unterscheidet. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 24.11.1998 die Durchschnittsmiete in den alten Bundesländern zugrunde gelegt. Der Beklagte hat aber weder dargelegt noch ist sonst ersichtlich, dass, ausgehend von der im Wohngeld- und Mietenbericht 2002 für die alten Bundesländer angegebenen durchschnittlichen Bruttokaltmiete im Jahr 2002, sich die durchschnittlichen Steigerungssätze der Folgejahre in den alten und neuen Bundesländern erheblich voneinander unterscheiden. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 17.06.2004 Steigerungssätze der Mieten in 2001 und 2002 zugrunde gelegt, ohne insoweit nach alten und neuen Bundesländern zu differenzieren. Im Übrigen muss Beachtung finden, dass dem Gericht bei Fehlen belastbarer Daten auch die Befugnis zusteht, die Verhältnisse unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung wertend gemäß § 173 VwGO in Verbindung mit § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen

so OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.10.2006, a.a.O..

Schließlich kann die Vollstreckungsanordnung nicht mit der Erwägung in Frage gestellt werden, dass die Erwerbstätigkeit von Frauen seit dem Jahr 1998 (55,6%) bis 2003 (58,9%) gestiegen und diese Entwicklung auch bei Frauen mit drei Kindern (1998: 48,8%; 2003: 54,5%) bzw. bei Frauen mit vier Kindern (1998: 38%; 2003: 42,5%) zu verzeichnen sei, mithin auch der kinderreiche Beamte in der Regel nicht mehr der Alleinverdiener und Alleinunterhaltsverpflichtete seiner Familie sei und daher auch die Kinderzuschläge nicht mehr so festgesetzt werden müssten, dass der Beamte damit den gesamten Unterhalt seiner Kinder allein abdecken könne. Dieser Argumentation steht bereits entgegen, dass es der vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich vorgegebenen pauschalierenden Einkommensermittlung widerspräche, wenn individuelle Umstände wie das Erwerbseinkommen des Ehegatten berücksichtigt würden. Abgesehen davon hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 24.11.1998 die Untergrenze einer der Alimentationspflicht noch entsprechenden Besoldung im Hinblick auf den Mehrbedarf des dritten Kindes und weiterer Kinder im Rahmen einer pauschalierenden und typisierenden Berechnung verbindlich definiert. In der sich hiernach ergebenden Höhe hat der Beamte mit mehr als zwei Kindern einen unmittelbaren Anspruch auf einen entsprechend bemessenen familienbezogenen Besoldungsbestandteil. Wird dieser nicht erreicht, verletzt der Dienstherr seine Alimentationspflicht. Dieser kann sich der Dienstherr nicht dadurch entziehen, dass er den Beamten auf zivilrechtliche Unterhaltsansprüche verweist

ebenso Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O..

Ausgehend hiervon ergibt sich auf der Grundlage der vom Beklagten im Berufungsverfahren auf Anforderung des Senats vorgelegten Neuberechnungen, die aus Sicht des Senats keinen Fehler erkennen lassen und denen auch der Kläger in der mündlichen Verhandlung nicht entgegengetreten ist, für die Jahre 2004 bis 2006 folgende Berechnung:

Im Jahre 2004 hat ein Beamter der Besoldungsgruppe A 9 mit zwei Kindern bzw. mit drei Kindern

ein Grundgehalt in der Endstufe von

30.155,45 EUR

30.155,45 EUR

eine Einmalzahlung von

50,00 EUR

50,00 EUR

eine allgemeine Stellenzulage von

762,66 EUR

762,66 EUR

ein Urlaubsgeld von

--

--

eine Sonderzuwendung von

2051,10 EUR

2307,24 EUR

einen Familienzuschlag von

3.396,42 EUR

6.140,64 EUR

mithin ein

Bruttoeinkommen von

36.415,63 EUR

39.415,99 EUR

bezogen, aus dem sich abzüglich

Einkommensteuer (Besondere
Lohnsteuertabelle) von

3.956,00 EUR

4.750,00 EUR

Solidaritätszuschlag von

--

--

Kirchensteuer (8%) von

91,68 EUR

47,20 EUR

und zuzüglich des

Kindergeldes von

3.696,00 EUR

5.544,00 EUR

ein

Nettoeinkommen von

36.063,95 EUR

40.162,79 EUR

errechnet.

Der sich daraus ergebenden Nettoeinkommensdifferenz von 4.098,84 EUR im Jahr ist der Bedarf des dritten Kindes gegenüberzustellen. Diese Bedarfsberechnung geht von 115 % des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes aus. Nach der vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 17.06.2004 vorgenommenen Konkretisierung der Berechnung ist zunächst - bezogen auf die alten Bundesländer - der bundes- und jahresdurchschnittliche Regelsatz für Minderjährige, die mit beiden Elternteilen zusammenleben, im Alter ab der Geburt bis zur Vollendung des achtzehnten Lebensjahres zu berechnen. Da die sozialhilferechtlichen Regelsätze in den einzelnen (alten) Bundesländern unterschiedlich festgesetzt, zur Jahresmitte erhöht und Altersklassen gebildet worden sind, müssen für das jeweilige Kalenderjahr gewichtete Durchschnittsregelsätze berechnet werden. Danach ist mit einem Gewichtungsfaktor für jede der Altersgruppen entsprechend der Anzahl der erfassten Jahrgänge ein Landesdurchschnitt und anschließend ein Durchschnitt über alle (alten) Bundesländer zu bilden

vgl. BVerwG, Urteil vom 17.06.2004, a.a.O..

Für das Jahr 2004 kann insoweit auf die überzeugenden Berechnungen des VG Karlsruhe im Urteil vom 26.01.2005 zurückgegriffen werden. Dass darin der vom Bundesverwaltungsgericht im Detail vorgegebene Rechenweg beachtet wurde, ergibt sich daraus, dass die in diesem Urteil für die Jahre 2000 und 2001 errechneten gewichteten Durchschnittsregelsätze den vom Bundesverwaltungsgericht für diese Zeiträume zugrunde gelegten Beträgen entsprechen. Demnach ist für das Jahr 2004 ein gewichteter Durchschnittsregelsatz von 191,04 EUR anzunehmen.

Zur Abgeltung einmaliger Leistungen ist ein Zuschlag in Höhe von 20 % des gewichteten Durchschnittsregelsatzes zu erheben, mithin ein Betrag von (191,04 EUR x 20% =) 38,21 EUR.

Weiterhin sind die Unterkunftskosten eines dritten Kindes mit einem Wohnraumbedarf von 11 qm sowie die auf das dritte Kind entfallenden Heizkosten in Höhe eines Zuschlags von 20 % der Kaltmiete anzusetzen. Nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts sind die durchschnittlichen Mieten – in den alten Bundesländern – zugrunde zu legen. Nach dem Wohngeld- und Mietenbericht 2002

vgl. Deutscher Bundestag, Drucksache 15/2200, Unterrichtung durch die Bundesregierung, Wohngeld- und Mietenbericht 2002,

betrug im Jahr 2002 die durchschnittliche Bruttokaltmiete in den alten Bundesländern 6,09 EUR/qm/Monat. Im Jahr 2003 stieg die Kaltmiete netto um 1,1 % und im Jahr 2004 um weitere 0,9 %

vgl. Statistisches Bundesamt, Preise, Verbraucherpreisindizes für Deutschland, -Monatsbericht-, Dezember 2006, vom 17.01.2007, Seite 61,

so dass sich im Jahr 2004 ein Betrag von 6,22 EUR ergibt. Hieraus errechnen sich durchschnittliche Unterkunftskosten für das dritte Kind im Jahr 2004 von (6,22 EUR x 11 qm =) 68,42 EUR und daraus ein Zuschlag für Heizkosten von (68,42 EUR x 20 % =) 13,68 EUR.

Demnach ergibt sich für das dritte Kind ein sozialhilferechtlicher Bedarf im Jahr 2004 von (191,04 EUR + 38,21 EUR + 68,42 EUR + 13,68 EUR =) 311,35 EUR. Unter Berücksichtigung eines Zuschlags um 15 % des sozialhilferechtlichen Bedarfs beläuft sich im Jahr 2004 der alimentationsrechtlich relevante Bedarf des dritten Kindes auf 358,05 EUR im Monat bzw. 4296,60 EUR im Jahr. Es verbleiben somit im Jahre 2004 ungedeckte Kosten von 197,76 EUR.

Im Jahr 2005 hat ein Beamter der Besoldungsgruppe A 9 mit zwei Kindern bzw. mit drei Kindern

ein Grundgehalt in der Endstufe von

30.405,60 EUR

30.405,60 EUR

eine Einmalzahlung von

--

--

eine allgemeine Stellenzulage von

768,96 EUR

768,96 EUR

ein Urlaubsgeld von

--

--

eine Sonderzuwendung von

2.051,10 EUR

2.307,24 EUR

einen Familienzuschlag von

3.424,56 EUR

6.191,52 EUR

mithin ein

Bruttoeinkommen von

36.650,22 EUR

39.673,32 EUR

bezogen, aus dem sich abzüglich

Einkommensteuer (Besondere
Lohnsteuertabelle) von

3.758,00 EUR

4.542,00 EUR

Solidaritätszuschlag von

--

--

Kirchensteuer von

80,00 EUR

38,08 EUR

und zuzüglich des

Kindergeldes von

3.696,00 EUR

5.544,00 EUR

ein

Nettoeinkommen von

36.508,22 EUR

40.637,24 EUR

errechnet. Daraus ergibt sich eine Nettoeinkommensdifferenz von 4.129,02 EUR.

Bei der Bestimmung des der Einkommensdifferenz gegenüber zu stellenden Bedarfs des dritten Kindes ist zunächst der gewichtete Durchschnittsregelsatz für das Jahr 2005 festzustellen. Im Jahr 2005 betrugen die – gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Regelsatzverordnung entsprechend dem Eckregelsatz festzusetzenden - Regelsätze für Haushaltsvorstände und Alleinstehende nach § 28 Abs. 2 SBG XII in Bayern 341.- EUR und in den übrigen alten Bundesländern 345.- EUR

vgl. Bayerisches Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen, Sozialhilfesätze, vom 08.01.2007, unter http://www.stmas.bayern.de/sozial/sozialhilfe/saetze.htm.

Nach 3 Abs. 2 der Regelsatzverordnung betragen die Regelsätze für sonstige Haushaltsangehörige bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres 60 % und ab Vollendung des 14. Lebensjahres 80 % des Eckregelsatzes. Damit betrugen im Jahr 2005 die Regelsätze für Haushaltsangehörige bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres bzw. ab Vollendung des 14. Lebensjahres in Bayern 205.- EUR bzw. 273.- EUR und in den übrigen alten Bundesländern 207.- EUR bzw. 276.- EUR. Unter Beachtung des vom Bundesverwaltungsgericht konkretisierten Rechenweges

bis 14 Jahre

ab 14 Jahre

Gewichteter Landesschnitt

Baden-Württemberg

207,00

276,00

222,33

Bayern

205,00

273,00

220,11

Berlin

207,00

276,00

222,33

Bremen

207,00

276,00

222,33

Hamburg

207,00

276,00

222,33

Hessen

207,00

276,00

222,33

Niedersachsen

207,00

276,00

222,33

Nordrhein-Westfalen

207,00

276,00

222,33

Rheinland-Pfalz

207,00

276,00

222,33

Saarland

207,00

276,00

222,33

Schleswig-Holstein

207,00

276,00

222,33

Bundesschnitt

206,82

275,73

222,12

Gewichtungsfaktor

14,00

4,00

Gewichteter Wert

2.895,48

1.102,92

Summe

3.998,40

Gewichteter Regelsatz

222,13

ergibt sich ein gewichteter Durchschnittsregelsatz für das Jahr 2005 von 222,13 EUR

vgl. VG Magdeburg, Urteil vom 16.05.2006, a.a.O., das unter Zugrundelegung einheitlicher Werte für alle alten Bundesländer zu einem gewichteten Regelsatz von 222,33 gekommen ist.

Da die früheren „einmaligen Leistungen“, wie dargelegt, in die erhöhten Regelsätze nach § 28 Abs. 2 SBG XII eingearbeitet sind, kommt ein separater Zuschlag zur Abgeltung einmaliger Leistungen nicht mehr in Betracht.

Was die Unterkunftskosten betrifft, so betrug, wie dargelegt, die durchschnittliche Kaltmiete im Jahr 2004 – hochgerechnet - 6,22 EUR/qm. Sie stieg im Jahr 2005 netto um weitere 0,9 % an

vgl. Statistisches Bundesamt, Preise, Verbraucherpreisindizes für Deutschland, -Monatsbericht-, Dezember 2006, vom 17.01.2007, a.a.O.,

und betrug daher 6,28 EUR/qm. Die anteiligen Unterkunftskosten des dritten Kindes schlagen daher mit (6,28 EUR x 11qm =) 69,08 EUR und der danach zu errechnende Zuschlag für Heizkosten mit (69,08 EUR x 20% =) 13,82 EUR zu Buche.

Der sich dann ergebende sozialhilferechtliche Bedarf von (222,13 EUR + 69,08 EUR + 13,82 EUR =) 305,03 EUR ist um einen Zuschlag von 15% zu erhöhen, so dass sich im Jahr 2005 ein alimentationsrechtlich relevanter Bedarf des dritten Kindes von 350,78 EUR im Monat bzw. 4.209,36 EUR im Jahr ergibt. Damit verbleiben im Jahr 2005 ungedeckte Kosten in Höhe von 80,34 EUR.

Im Jahr 2006 hat ein Beamter der Besoldungsgruppe A 9 mit zwei Kindern bzw. mit drei Kindern

ein Grundgehalt in der Endstufe von

30.405,60 EUR

30.405,60 EUR

eine Einmalzahlung von

--

--

eine allgemeine Stellenzulage von

768,96 EUR

768,96 EUR

ein Urlaubsgeld von

--

--

eine Sonderzuwendung von

1.400,00 EUR

1.600,00 EUR

einen Familienzuschlag von

3.424,56 EUR

6.191,52 EUR

mithin ein

Bruttoeinkommen von

35.999,12 EUR

38.966,08 EUR

bezogen, aus dem sich abzüglich

Einkommensteuer (Besondere
Lohnsteuertabelle) von

3.590,00 EUR

4.356,00 EUR

Solidaritätszuschlag von

--

--

Kirchensteuer von

69,76 EUR

28,32 EUR

und zuzüglich des

Kindergeldes von

3.696,00 EUR

5.544,00 EUR

ein

Nettoeinkommen von

36.035,36 EUR

40.125,76 EUR

errechnet. Daraus ergibt sich eine Nettoeinkommensdifferenz von 4.090,40 EUR.

Was den Bedarf des dritten Kindes im Jahr 2006 betrifft, so haben sich die Regelsätze in diesem Jahr in den Bundesländern gegenüber 2005 nicht erhöht

vgl. Bayerisches Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen, Sozialhilfesätze, vom 08.01.2007, a.a.0..

Es gilt daher auch im Jahr 2006 der gewichtete Durchschnittsregelsatz von 222,13 EUR. Ein Zuschlag für „einmalige Leistungen“ ist auch in diesem Jahr nicht zu erheben. Die für das Jahr 2005 hochgerechnete durchschnittliche Kaltmiete von 6,28 EUR/qm hat sich im Jahr 2006 netto um ein weiteres 1 % erhöht

vgl. Statistisches Bundesamt, Preise, Verbraucherpreisindizes für Deutschland, -Monatsbericht-, Dezember 2006, vom 17.01.2007, a.a.O.,

und betrug daher 6,34 EUR/qm. Daraus ergeben sich anteilige Unterkunftskosten von (6,34 EUR x 11 qm =) 69,74 EUR. Der Zuschlag für Heizkosten beläuft sich auf (69,74 EUR x 20% =) 13,95 EUR.

Damit errechnet sich ein sozialhilferechtlicher Bedarf von (222,13 EUR + 69,74 EUR + 13,95 EUR =) 305,82 EUR und demnach ein alimentationsrechtlicher Bedarf von (305,82 EUR x 15% =) 351,69 EUR im Monat bzw. 4.220,28 EUR im Jahr. Somit verbleiben im Jahr 2006 ungedeckte Kosten in Höhe von 129,88 EUR.

Die dem Kläger für die Jahre 2004 bis 2006 zustehenden Beträge stellen Nettobeträge dar, weil es sich hierbei um die Beträge handelt, um die sein Nettoeinkommen hinter seinem verfassungsrechtlich begründeten Anspruch zurückbleibt.

Hinsichtlich der Jahre 2001 bis 2003 kann der Kläger keine zusätzlichen kindbezogenen Leistungen verlangen. Der Kläger hat nämlich etwaige Ansprüche nicht rechtzeitig geltend gemacht.

Das Bundesverfassungsgericht hat bereits im Beschluss vom 22.03.1990 festgestellt, dass das Beamtenverhältnis ein wechselseitiges, bindendes Treueverhältnis ist, aus dem nicht nur die Verpflichtung des Dienstherrn folgt, den Beamten amtsangemessen zu alimentieren, sondern umgekehrt auch die Pflicht des Beamten, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen. Diese Pflicht zu gegenseitiger Rücksichtnahme spricht gegen die Annahme, der Dienstherr sei generell, also ohne jede Einschränkung in Bezug auf den Kreis der betroffenen Beamten, gehalten, eine aus verfassungsrechtlichen Gründen gebotene gesetzliche Erhöhung der Beamtenbezüge auf den gesamten, in der Vergangenheit liegenden Zeitraum zu erstrecken, für den die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer entsprechenden Korrektur festgestellt worden ist. Die Alimentation des Beamten durch seinen Dienstherrn ist der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs. Der Beamte kann nicht erwarten, dass er aus Anlass einer verfassungsrechtlich gebotenen Besoldungskorrektur gewissermaßen ohne eigenes Zutun nachträglich in den Genuss der Befriedigung eines womöglich jahrelang zurückliegenden Unterhaltsbedarfs kommt, den er selbst gegenüber seinem Dienstherrn zeitnah nicht geltend gemacht hat. Die Alimentation des Beamten erfolgt aus gegenwärtig zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln. Der Haushaltsplan unterliegt – regelmäßig – der jährlichen parlamentarischen Bewilligung. Er wird, nach Jahren getrennt, durch das Haushaltsgesetz festgestellt (Art. 110 Abs. 2 Satz 1 GG). Auch dies spricht gegen die Annahme einer verfassungsrechtlichen Pflicht zu einem alle Beamten erfassenden Ausgleich für in der Vergangenheit erfolgte Verletzungen der Alimentationspflicht durch Inanspruchnahme gegenwärtig verfügbarer Haushaltsmittel. Nach alledem ist eine sich auf alle betroffenen Beamten erstreckende Korrektur der für verfassungswidrig erklärten Regelung - unabhängig von den Verjährungsfristen - nur für den Zeitraum gefordert, der mit dem Haushaltsjahr beginnt, in dem durch die verfassungsgerichtliche Entscheidung die Verfassungswidrigkeit festgestellt worden ist. Für davor liegende Zeiträume kann sich die Korrektur dagegen auf diejenigen Beamten beschränken, welche den ihnen von Verfassungs wegen zustehenden Anspruch auf amtsangemessene Alimentation zeitnah, also während des laufenden Haushaltsjahres, gerichtlich geltend gemacht haben, ohne dass über ihren Anspruch schon abschließend entschieden worden ist. Eine später eintretende Rechtshängigkeit ist unschädlich, wenn die Klage wegen der für ein erforderliches Vorverfahren benötigten Zeit nicht rechtzeitig erhoben werden konnte

so BVerfG, Beschluss vom 22.03.1990, a.a.O..

An dieser Auffassung hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 24.11.1998 ausdrücklich festgehalten

vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.11.1998, a.a.O..

Zwar befassen sich diese Ausführungen mit der Frage, inwieweit der Gesetzgeber gehalten ist, eine als verfassungswidrig beanstandete Rechtslage auch mit Wirkung für die Vergangenheit - bezogen auf die Entscheidung des Verfassungsgerichts bzw. das Haushaltsjahr, in dem diese Entscheidung erging - zu beheben. Die vorliegend in Rede stehenden Zeiträume 2001 bis 2003 liegen aber nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. Abzustellen ist indes auf die Entscheidung des Fachgerichts, das im Rahmen der Vollstreckung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu prüfen hat, ob nachfolgende gesetzliche Bestimmungen den Verfassungsverstoß beseitigt haben. Bezogen auf diesen Zeitpunkt handelt es sich um in der Vergangenheit liegende Zeiträume. Das Bundesverfassungsgericht hat die Verwaltungsgerichte durch die Vollstreckungsanordnung mit Wirkung vom 01.01.2000 ermächtigt, erhöhte familienbezogene Gehaltsbestandteile unmittelbar zuzusprechen, sofern nicht der Gesetzgeber bis 31.12.1999 dem Korrekturauftrag nachkommen sollte. Diese Anordnung hat das Bundesverfassungsgericht mit denselben Maßgaben verknüpft, die es dem Gesetzgeber auferlegt hat. Wenn aber der Gesetzgeber grundsätzlich nicht verpflichtet ist, hinsichtlich eines festgestellten Verfassungsverstoßes Regelungen für die Vergangenheit zu treffen, soweit der Anspruch auf amtsangemessene Besoldung nicht zeitnah geltend gemacht worden ist, verbietet sich die Annahme, dass die Verwaltungsgerichte im Rahmen der Durchführung der Vollstreckungsanordnung befugt seien, hinsichtlich eines in der Vergangenheit liegenden verfassungswidrigen Besoldungsdefizits zusätzliche kindbezogene Leistungen auch ohne zeitnahe Geltendmachung der Ansprüche rückwirkend zuzuerkennen. Die an die Verwaltungsgerichte (und die Dienstherrn) gerichtete Vollstreckungsanordnung kann nicht weiterreichen als die an den Gesetzgeber gerichtete Primärverpflichtung. Da im weiteren nach den dargelegten Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts die Alimentation des Beamten durch seinen Dienstherrn ausdrücklich nur der Befriedigung des gegenwärtigen Bedarfs dient und der Beamte nicht erwarten kann, dass er aus Anlass einer verfassungsrechtlich gebotenen Besoldungskorrektur gewissermaßen ohne eigenes Zutun nachträglich in den Genuss der Befriedigung eines womöglich jahrelang zurückliegenden Unterhaltsbedarfs kommt, können Begehren auf höhere familienbezogene Leistungen nur zum Erfolg führen, soweit sie von dem Beamten zeitnah geltend gemacht worden sind

wie hier Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006, a.a.O.; siehe auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.01.2007, a.a.O., dessen Begründung den Schluss nahe legt, dass die zeitnahe Geltendmachung des Anspruchs für erforderlich angesehen wird; ebenso VG Bayreuth, Urteil vom 28.04.2006 –B 5 K 04.1257-, zitiert nach Juris; VG Bremen, Urteil vom 29.09.2005, a.a.O.; VG Stuttgart, Urteil vom 13.07.2005 –17 K 448/05-; VG Hamburg, Urteil vom 22.06.2005 -10 K 6262/04-, jeweils zitiert nach Juris; a.A. VG Hannover, Urteil vom 16.11.2006, a.a.O.; VG Darmstadt, Urteile vom 24.11.2006 - 5 E 2168/05(3) -, IÖD 2007, 44 ff., und vom 13.01.2006, a.a.O.; VG Greifswald, Urteil vom 20.10.2005, a.a.O.; VG Karlsruhe, Urteil vom 26.01.2005, a.a.O..

Ausreichend, aber auch erforderlich für die sonach gebotene zeitnahe Geltendmachung des Anspruchs ist, dass die Ansprüche innerhalb eines Haushalts- bzw. Kalenderjahres erstmals verfolgt werden, um ab Beginn des betreffenden Jahres höhere kinderbezogene Leistungen in Anspruch nehmen zu können. Da der Kläger vorliegend seine Ansprüche auf zusätzliche familienbezogene Leistungen erst mit Schreiben vom 21.12.2004 verfolgt hat, hat er hinsichtlich der Jahre 2001 bis 2003 etwaige Ansprüche nicht zeitnah geltend gemacht.

Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass bei dieser Betrachtung der Beamte benachteiligt werde, der auf die Rechtmäßigkeit seiner Gehaltszahlung vertraut habe. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger aufgrund eines vom Dienstherrn gesetzten Tatbestandes in schutzwürdiger Weise auf die Rechtmäßigkeit der erhaltenen kindbezogenen Besoldungsbestandteile habe vertrauen dürfen. Allein aufgrund der Vollstreckungsanordnung konnte er nicht davon ausgehen, dass der Dienstherr seiner durch das Bundesverfassungsgericht festgestellten Pflicht zur Zahlung von kindbezogenen Leistungen in verfassungsmäßiger Höhe nachkommen werde. Da dem Gesetzgeber eine Frist zur Behebung des Verfassungsverstoßes gesetzt worden war und für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Frist die Verwaltungsgerichte zur Vollstreckung berufen wurden, wäre es vielmehr Sache des Klägers gewesen, nachzuprüfen, ob der Dienstherr seiner Verpflichtung tatsächlich nachgekommen ist. Dass der Kläger dies jedenfalls nicht zeitnah getan hat, muss mit ihm heimgehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, soweit Ansprüche des Klägers auf zusätzliche kindbezogene Leistungen für die Jahre 2001 bis 2003 abgelehnt wurden; insoweit kommt der Sache grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zu. Im Übrigen sind mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungs- und des Bundesverwaltungsgerichts die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG) nicht erfüllt.