Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2017-09-12, Aktenzeichen 8 U 97/16

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 18. Februar 2016 - 15 O 59/15 KfH - wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Dieses Urteil und das in Ziffer I genannte Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Kläger macht einen Darlehensrückzahlungsanspruch geltend. Im Streit steht, ob die Beklagte dem Anspruch des Klägers - ihres ehemaligen Gesellschafters und Geschäftsführers - Einwendungen entgegensetzen kann.

2

Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der H Group GmbH (im Folgenden durchgehend als „HG GmbH“ bezeichnet). Die HG GmbH und die Beklagte sind Teil eines in K ansässigen Schmuckunternehmens (sog. „H-Gruppe“).

3

Gesellschafter der Beklagten sind die HG GmbH (Geschäftsanteil von 90%) und der Geschäftsführer der Beklagten M (Geschäftsanteil von 10%). Der Kläger hielt bis Ende des Jahres 2007 einen Geschäftsanteil von 30% an der Beklagten. An der HG GmbH sind der Kläger mit einem Geschäftsanteil von 21,18%, M mit 69,27% und dessen Ehefrau P mit 9,55% beteiligt. Der Kläger war bis zum 2. November 2009 als Geschäftsführer sowohl der HG GmbH als auch der Beklagten im Handelsregister eingetragen.

4

Spätestens Ende der 1990er Jahre geriet die H-Gruppe in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Im Zuge von Restrukturierungs- und Finanzierungsmaßnahmen übernahmen M und seine Ehefrau zusammen die Mehrheit an der HG GmbH, die durch Gesellschaftsvertrag vom 25. Oktober 1999 (vgl. Anlage B 7(Anlagenband I, 107 ff.)) gegründet wurde. M übernahm 40%, seine Ehefrau 20% der Gesellschaftsanteile. Zugleich reichten sie im Jahr 1999 Darlehen in Höhe von umgerechnet rund 3,6 Mio. EUR an die HG GmbH aus. Grundlage dieser Darlehensverträge waren die Anlagen zum Gesellschaftsvertrag vom 25. Oktober 1999 (vgl. Anlage K 16(Anlagenband I 185 ff.)). In der Vorbemerkung zu den Darlehensverträgen wird Bezug genommen auf § 5 des Gesellschaftsvertrages der HG GmbH (vgl. Anlage B 7(Anlagenband I 107 ff.)), wonach sich die Darlehensgeber verpflichtet hatten, der HG GmbH langfristige, zunächst unverzinsliche Finanzplandarlehen in entsprechender Höhe zur Verfügung zu stellen(Anlagenband I 109.). Ferner besagt der jeweilige § 3 der Darlehensverträge, dass eine Tilgung des Darlehens frühestens ab dem 1. Januar 2005 und auch dann jeweils nur bis zu der Höhe verlangt werden kann, wie der Darlehensgeber in dem jeweils vorausgehend festgestellten Jahresabschluss anteilig an festgestellten und nicht durch Verlustvorträge geminderten Gewinnrücklagen beteiligt ist(Anlagenband I, 125 und 128.).

5

Im Jahr 2000 reichte der Kläger - seinerzeit Gesellschafter sowohl der HG GmbH als auch der Beklagten - aufgrund einer mündlichen Vereinbarung ein zinsloses Darlehen an die HG GmbH über 2,6 Mio. DM aus. Aus dieser Summe wurde im Jahr 2001 im allseitigen Einverständnis ein Teilbetrag in Höhe von 369.200,00 EUR (im Folgenden: streitgegenständliches Darlehen) auf die Beklagte übertragen. Mit Schreiben vom 19. Mai 2014 kündigte der Kläger das der HG GmbH gewährte sowie das auf die Beklagte übertragene Darlehen auf den 31. August 2014. Die Beklagte leistete keinerlei Rückzahlung. Sie wendet gegen den Anspruch insbesondere ein, dass die Kündigung des Darlehens wegen eines zwischen den Parteien vereinbarten Rangrücktritts keine Fälligkeit des Darlehens habe bewirken können; überdies bestünden Schadensersatzansprüche gegen den Kläger, mit denen hilfsweise in Höhe der Klagesumme die Aufrechnung erklärt werde.

6

Das Landgericht hat der Klage auf Rückzahlung des streitgegenständlichen Darlehens nebst Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten mit Urteil vom 18. Februar 2016, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), soweit sie zu den hier getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht in Widerspruch stehen, mit Ausnahme eines geringen Teils der Zinsforderung stattgegeben. Wegen der in erster Instanz gestellten Anträge, des in erster Instanz streitigen Parteivorbringens und der Entscheidungsgründe wird ebenfalls auf dieses Urteil verwiesen.

7

Das Landgericht, das den Kläger und den Geschäftsführer der Beklagten im Termin vom 20. Januar 2016 persönlich angehört hat, hat zur Begründung seiner Entscheidung insbesondere ausgeführt:

8

Das Darlehen unterliege keiner Rückzahlungssperre nach Maßgabe der Rechtsprechungsregelungen des Bundesgerichtshofs zu den §§ 32a, 32b GmbHG a.F., da diese nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (im Folgenden auch: MoMiG) am 1. November 2008 keine Anwendung mehr fänden [LGU 5].

9

Ferner liege keine qualifizierte Rangrücktrittsvereinbarung der Parteien vor, die einem Rückzahlungsanspruch über § 242 BGB entgegenstehen könnte [LGU 5 bis 9]. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlange, dass der Darlehensgeber den Rangrücktritt ausdrücklich antragen müsse, während die Annahme durch den Darlehensnehmer auch konkludent erklärt werden könne. Aus der Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten im Verhandlungstermin und den von der Beklagten vorgelegten Jahresabschlüssen und dazugehörigen Berichten der Beklagten und der HG GmbH ergäben sich keine Anhaltspunkte für die Vereinbarung eines ausdrücklichen Rangrücktritts. Daraus, dass die Mehrheitsgesellschafter M und P im Rahmen der von ihnen gewährten Darlehen eine ausdrückliche Rangrücktrittserklärung abgegeben hätten, könne allenfalls der Umkehrschluss zugunsten des Klägers gezogen werden, dass für dessen Darlehen gerade kein Rangrücktritt vereinbart worden sei.

10

Der Rückzahlungsanspruch sei ferner nicht durch die von der Beklagten erklärte Eventualaufrechnung erloschen [LGU 10 bis 12]. Insoweit sei die allein behauptete und mit Tatsachenvortrag unterlegte Anspruchsgrundlage, § 64 Satz 1 GmbHG, mangels Eröffnung des Insolvenzverfahrens beziehungsweise Ablehnung der Verfahrenseröffnung mangels Masse bereits nicht anwendbar. Diese Begrenzung des zeitlichen Anwendungsbereichs der Vorschrift entspreche der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs(Das Landgericht verweist auf BGH NZI 2001, 87 f.) und sei durch Sinn und Zweck des § 64 GmbHG als Massesicherungsanspruch gerechtfertigt. Soweit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Frage der Entstehung des Anspruchs aus § 64 GmbHG auf den früheren Zeitpunkt der verbotenen Zahlung im Stadium der Insolvenzreife abgestellt werde(Das Landgericht verweist auf BGH NZI 2011, 73, Rn. 13 ff.), stelle dies nur einen scheinbaren Widerspruch zur vorgenannten Rechtsprechung dar. Entstehen könne der Anspruch bereits mit Zahlung, geltend gemacht werden könne er hingegen erst ab Insolvenzeröffnung.

11

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Zur Begründung ihres Rechtsmittels führt sie im Wesentlichen aus:

12

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Vereinbarung eines Rangrücktritts stets eines ausdrücklichen Angebots des Darlehensgebers bedürfe. Es habe zu hohe Anforderungen an das Zustandekommen einer gestellt. Der Bundesgerichtshof habe in den vom Landgericht benannten Entscheidungen lediglich über die Auslegung schriftlicher en entschieden; die Frage, ob eine Rangrücktrittserklärung überhaupt in konkludenter Form geschlossen werden könne, sei nicht Gegenstand der Entscheidungen gewesen. Nach zutreffender Auffassung sei eine konkludente möglich. Eine solche sei zwischen dem Kläger und der Beklagten auch geschlossen worden. Dies folge aus einer beiderseits interessengerechten Auslegung, bei der insbesondere die wirtschaftlichen Umstände zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung sowie das wirtschaftliche Eigeninteresse des Klägers an der Vereinbarung eines Rangrücktritts zu berücksichtigen seien.

13

Ferner legt die Beklagte erstmals im Rahmen der Berufungsbegründung die Anlagen B 32, B 33 und B 34 vor. Anlage B 32(Anlagenband II, 1 bis 4.) beinhaltet ein Gesprächsprotokoll vom 27. Juni 2001 zur Besprechung des Jahresabschlusses unter anderem der HG GmbH und der Beklagten zum 31. Dezember 2000, an der der Kläger ausweislich des Protokolls teilnahm. Auf Seite 2 des Protokolls finden sich unter der Überschrift „Eigenkapital“ die Vermerke: „EK + Gesellschafterdarlehen Zuordnung MAA/PM überprüfen“ sowie „Verträge für Einzahlungen der Gesellschafterdarlehen vorbereiten - analog zu den bestehenden Verträgen“. Auf Seite 3 des Protokolls steht unter der Überschrift „L GmbH Eigenkapital“: „Änderung Höhe der eigenkapitalersetzenden Ges.darl.???“. Diese Eintragungen seien ein zusätzlicher Beleg für die Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts auch in Bezug auf das streitgegenständliche Darlehen. Da für die Gesellschafterdarlehen der Gesellschafter M und P ein Rangrücktritt vereinbart worden sei, sei die Formulierung auf Seite 2 („analog zu den bestehenden Verträgen“) sinngemäß als „ebenfalls mit einem Rangrücktritt zu versehen“ zu lesen. Dem habe der Kläger ausweislich des Protokolls nicht widersprochen. Der Wortlaut auf Seite 3 des Protokolls beziehe sich auf die Übertragung des streitgegenständlichen Darlehens in Höhe von 369.200,00 EUR und zeige, dass die Parteien von einem eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen ausgegangen seien.

14

Die Beklagte verweist zudem auf den als Anlage B 33(Anlagenband II, 5 bis 20.) beigefügten Sicherheiten-Poolvertrag vom 24./25. November 1997 der B-Bank AG, der W-Bank, der Stadt- und Kreissparkasse K sowie der Volksbank K eG (im Folgenden: Bankenpool), dem mehrere Gesellschaften der H-Gruppe zugestimmt hätten. Auf Seite 5 des Vertrages, den der Kläger unter anderem in seiner damaligen Eigenschaft als Geschäftsführer der HG GmbH unterschrieben habe, sei unter § 2 Ziffer 2 ausgeführt: „Außerdem erhalten die Banken vom Gesellschafter H eine Belassungs- und Rangrücktrittserklärung hinsichtlich der von ihm den Firmen gewährten Darlehen.“ Diese Rangrücktrittserklärung des Klägers gegenüber dem Bankenpool sei der B-Bank AG als Poolführerin mit Schreiben der HG GmbH vom 28. September 1998 (Anlage B 34(Anlagenband II, 21 ff.)) übersandt worden. Die Erklärung, die vom Kläger persönlich und in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der HG GmbH unterzeichnet sei, gehe dahin, dass er mit seinen gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen gegen die Gesellschaften der H-Gruppe hinter alle Ansprüche zurücktrete, die den genannten Banken gegen die H-Gruppe zustünden. Dieser frühere Rangrücktritt des Klägers zeige, dass Gesellschafterdarlehen in der H-Gruppe üblicherweise mit einem Rangrücktritt kombiniert worden seien. Insofern sei die Vereinbarung, Verträge für die Einzahlung der Gesellschafterdarlehen analog zu den bestehenden Verträgen zu gestalten (vgl. Anlage B 32(Anlagenband II, 1 bis 4.)), als Verweis auf die bei der H-Gruppe völlig übliche Vereinbarung von Rangrücktritten bei Gesellschafterdarlehen zu verstehen(II 65.).

15

Außerdem führt die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz eine Notiz ihres Wirtschaftsprüfers aus dem Jahr 2002 in das Verfahren ein. Die Notiz betreffe die Aufstellung des Jahresabschlusses 2001 und beinhalte den folgenden Text: „Umbuchung Gesellschafterdarlehen H auf L - mittelbarer Rangrücktritt prüfen“(II 175.).

16

Falls sich ein konkludenter Rangrücktritt nicht nachweisen lasse, bestehe jedenfalls aufgrund des widersprüchlichen Verhaltens des Klägers eine „Rückzahlungssperre“ aus § 242 BGB(II 53 f. sowie I 199 ff.). Aus dem Verhalten des Klägers lasse sich schließen, dass er bis zum Jahre 2014 selbst von einem Rangrücktritt ausgegangen sei, denn sonst hätte das streitgegenständliche Darlehen passiviert und ein Insolvenzantrag gestellt werden müssen. Obwohl dem Kläger spätestens mit Wegfall der Eigenkapitalersatzregelungen im Jahre 2008 eine Rückforderung möglich gewesen sei, habe er das Gesellschafterdarlehen als nachrangig behandelt und dies angesichts seiner drohenden Geschäftsführerhaftung als für ihn vorteilhaft ausgenutzt(I 203.). Hieran müsse er sich bis zur Überwindung der Krise der Beklagten festhalten lassen.

17

Zudem habe das Landgericht den Anwendungsbereich des § 64 Abs. 1 GmbH a.F. fehlerhaft verneint. Für die Entstehung des Anspruchs sei allein auf die verbotenen Zahlungen des Klägers zum Zeitpunkt der Insolvenzreife abstellen. Dieser Anspruch sei dem Rückzahlungsanspruch des Klägers jedenfalls einredeweise entgegenzuhalten(II 58.).

18

Schließlich rügt die Beklagte die Verletzung des § 185 GVG, da ihr Geschäftsführer im Rahmen der mündlichen Verhandlung des Landgerichts vom 20. Januar 2016 ohne die erforderliche Hinzuziehung eines Dolmetschers in persischer Sprache informatisch angehört worden sei(II 199.).

19

Die Beklagte beantragt,

20

abändernd die Klage abzuweisen.

21

Der Kläger beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung und bringt im Wesentlichen vor:

24

Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass ein Rangrücktritt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stets ein ausdrückliches Angebot des Darlehensgebers voraussetze(II 89 ff.).

25

Den Ausführungen der Beklagten sei zudem auch keine konkludente zu entnehmen. Die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Auslegungsgrundsätze, auf die sich die Beklagte berufe, seien auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da der in Bezug genommenen Entscheidung eine schriftliche - und damit auslegungsfähige - zugrunde gelegen habe. Hiervon unterscheide sich der vorliegende Fall, in dem es keinerlei Absprachen über einen Rangrücktritt gegeben habe(II 107.).

26

Jedenfalls folge aus den von der Beklagten vorgebrachten Gesamtumständen und/oder dem wirtschaftlichen Interesse des Klägers keine konkludente (II 107 ff.). Die HG GmbH und die Beklagte seien im Zeitpunkt der Darlehensgewährung und des späteren Transfers nicht überschuldet gewesen(II 115.). Der Hinweis der Beklagten auf ein zwingendes wirtschaftliches Interesse des Klägers an der Erklärung eines Rangrücktritts gehe daher fehl(II 117.).

27

Die Bezeichnung des streitgegenständlichen Darlehens als eigenkapitalersetzend in den Prüfberichten zum Jahresabschluss der Beklagten stelle kein Indiz für die Vereinbarung eines Rangrücktritts dar(II 121.). Im Übrigen stamme die Formulierung in den Prüfberichten nicht vom Kläger, sondern vom Wirtschaftsprüfer der Beklagten, dessen Vermerk sich der Kläger trotz seiner Unterschrift nicht zu eigen gemacht habe(II 121.).

28

Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz erstmals vorgelegten Anlagen B 32, B 33 und B 34 seien als Tatsachenvortrag nicht zu berücksichtigen, da das verspätete Vorbringen nicht genügend entschuldigt sei(II 147 ff.). Im Übrigen ergäbe sich auch bei Berücksichtigung der neu vorgelegten Anlagen keine abweichende Beurteilung. Aus der Formulierung auf Seite 2 des Protokolls vom 27. Juni 2001 (Anlage B 32)(Anlagenband II, 1 bis 4.), nach der Verträge für die Einzahlung von Gesellschafterdarlehen analog zu den bestehenden Verträgen hätten aufgesetzt werden sollen, lasse sich nicht schlussfolgern, dass mit den aufzusetzenden Verträgen auch das streitgegenständliche Darlehen gemeint gewesen sei. Dieses sei bereits im Jahre 2000 an die HG GmbH ausgezahlt worden. Vielmehr seien damit nur die Gesellschafterdarlehen der Gesellschafter M und P gemeint gewesen, die mit einem qualifizierten Rangrücktritt versehen gewesen seien(II 135.). Schließlich sei auch im Nachgang zum Protokoll vom 27. Juni 2001 nie ein schriftlicher Vertrag samt über das streitgegenständliche Darlehen geschlossen worden(II 135.). Auch unter Berücksichtigung des unter der Bilanzposition „Eigenkapital“ der Beklagten zu findenden Satzes „Änderung Höhe des eigenkapitalersetzenden Ges.darl.???“ ergebe sich keine andere Beurteilung; denn die Qualifizierung eines Gesellschafterdarlehens als eigenkapitalersetzend lasse keinen Rückschluss auf die Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts zu(II 135.).

29

Auch die Rangrücktrittserklärung vom 15. Juni 1998 (Anlage B 34(Anlagenband II, 21 bis 24.)) nach Maßgabe von § 2 Ziffer 2 des Sicherheiten-Poolvertrages 1997/1998 (Anlage B 33(Anlagenband II, 5 bis 20.)) rechtfertige kein anderes Ergebnis(II 137.). Vielmehr habe der Kläger hier nur gegenüber den Banken einen relativen Rangrücktritt erklärt und sich zudem verpflichtet, auch bezüglich künftiger Forderungen gegen die H-Gesellschaften nicht hinter die Forderungen eines anderen Gläubigers der Firmen zurückzutreten. Gegen diese Verpflichtung hätte der Kläger bei Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts in Bezug auf das streitgegenständliche Darlehen verstoßen. Dies sei ein Beleg dafür, dass eine solche Rangrücktrittserklärung vom Kläger nicht gewollt gewesen sein könne(II 109.).

30

Darüber hinaus gehe der Hinweis der Beklagten auf ein vermeintliches widersprüchliches Verhalten des Klägers fehl(II 123 bis 125.). Der Kläger habe nie zum Ausdruck gebracht, dass er hinsichtlich des streitgegenständlichen Darlehens von einem qualifizierten Rangrücktritt ausgehe. Seine Kündigung im Jahre 2014 habe daher in keinem Widerspruch zu früherem Verhalten gestanden.

31

Auch ein aufrechenbarer Gegenanspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. sei nicht gegeben(II 125 ff.). Das Landgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass § 64 GmbH nur geltend gemacht werden könne, wenn entweder das Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden sei. Dies werde auch daran deutlich, dass § 64 GmbHG einen Schaden der Gläubigergemeinschaft - und nicht der GmbH - ersetze. Dieser der GmbH formal zugewiesene Anspruch könne allein durch den Insolvenzverwalter zugunsten der Gläubiger geltend gemacht werden. Im Übrigen seien auch die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen des § 64 GmbHG nicht erfüllt. Es habe zu keinem Zeitpunkt eine insolvenzrechtliche Überschuldung der Beklagten vorgelegen. Schließlich fehle es auch an verbotenen Zahlungen des Klägers im Sinne der Norm(II 129 mit Verweis auf I 453 ff.). Der Kläger verweist zudem auf die bereits erstinstanzlich erhobene Einrede der Verjährung.

32

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze der Parteien in beiden Instanzen nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der gerichtlichen Beschlüsse, Verfügungen und Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

II.

33

Die zulässige Berufung ist unbegründet und daher zurückzuweisen. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

34

Das Landgericht hat den Darlehensrückzahlungsanspruch des Klägers zu Recht bejaht. Der Anspruch folgt aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hiernach ist der Darlehensnehmer verpflichtet, bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen. Diese Voraussetzungen liegen vor.

1.

35

Der Kläger hat den mit der HG GmbH im Jahre 2000 geschlossenen und infolge der Transferierung eines Teilbetrages in Höhe von 369.200,00 EUR auf die Beklagte als neue Darlehensnehmerin übergegangenen, valutierten Darlehensvertrag gemäß § 488 Abs. 3 BGB wirksam zum 31. August 2014 gekündigt.

36

Dem Rückzahlungsanspruch des Klägers stehen keine Einwendungen entgegen. Es bestehen insbesondere keine „Durchsetzungssperre“ nach Maßgabe der früheren Rechtsprechungsregeln zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen (a.) und keine qualifizierte Rangrücktrittsvereinbarung (b.). Auch liegt kein widersprüchliches Verhalten des Klägers vor (c.).

37

a. Keine Anwendbarkeit der Rechtsprechungsregeln zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen

38

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die vom Bundesgerichtshof vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am 1. November 2008 entwickelten Rechtsprechungsregeln im vorliegenden Fall keine Anwendung mehr finden. Nach dieser Rechtsprechung durfte ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen, soweit es erforderlich war, um eine bestehende Unterbilanz oder Überschuldung abzudecken, analog § 30 Abs. 1 GmbHG a.F. nicht an den Gesellschafter zurückgezahlt werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 300/02 -, juris, Rn. 12 f.). Das Landgericht hat unter Hinweis auf § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n.F. zu Recht dahinstehen lassen, ob das streitgegenständliche Darlehen zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung an die HG GmbH bzw. Transferierung auf die Beklagte den Regelungen über das Eigenkapitalersatzrecht unterfiel. In Fällen, bei denen - wie vorliegend - am 1. November 2008 noch kein Insolvenzverfahren eröffnet war, können Darlehen unabhängig davon, ob sie in einer Krise gewährt oder stehen gelassen wurden, zurückgefordert werden (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2013 - II ZR 310/12 -, juris, Rn. 30).

39

b. Keine Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts

40

Auch eine „Durchsetzungssperre“ infolge einer qualifizierten Rangrücktrittsvereinbarung besteht nicht.

41

aa. Zweck, Anforderungen und Rechtsfolge einer Rangrücktrittsvereinbarung

42

Rangrücktrittsvereinbarungen dienen dem Zweck, eine Forderung im Überschuldungsstatus einer Gesellschaft unberücksichtigt zu lassen und dadurch deren Insolvenz zu vermeiden (BGH, Urteil vom 5. März 2015 - IX ZR 133/14 -, juris, Rn. 13). Eine wirksame Rangrücktrittsvereinbarung führt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung dazu, dass das der Gesellschaft gewährte Darlehen nicht auf der Passivseite der Überschuldungsbilanz (vgl. § 19 InsO) aufgeführt werden muss. Um diese Wirkung zu erzielen, musste der Darlehensgläubiger - im hier streitgegenständlichen Zeitpunkt vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen - sinngemäß erklären, er wolle wegen der Forderung erst nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und bis zur Abwendung der Krise auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen der Gesellschafter berücksichtigt werden (BGH, a.a.O., Rn. 17).

43

In seiner Entscheidung vom 5. März 2015 (a.a.O.) hat der Bundesgerichtshof eine Rangrücktrittserklärung, die diesen Anforderungen genügt, als verfügenden Schuldänderungsvertrag nach § 311 Abs. 1 BGB qualifiziert. Aufgrund eines solchen Vertrages werde die Forderung „mit dinglicher Kraft“ inhaltlich dahin umgewandelt, dass sie nicht mehr zu passivieren sei (BGH a.a.O., Rn. 32). Zugleich dürfe die mit dem Rangrücktritt versehene Forderung nicht getilgt werden, wenn sich der Schuldner im Stadium der Insolvenzreife befinde. Der Rangrücktritt bewirke somit eine „Durchsetzungssperre“, die in ihrer Wirkung der Bindung kapitalersetzender Darlehen im Sinne der alten Rechtsprechungsregeln entspreche (BGH a.a.O., Rn. 34).

44

bb. Voraussetzungen für den vorliegenden Fall

45

Um sich folglich auf eine „Durchsetzungssperre“ in diesem Sinne berufen zu können, obliegt es der Beklagten als Darlehensschuldnerin, eine Vereinbarung zwischen den Parteien darzulegen und zu beweisen, aus der (sinngemäß) hervorgeht, dass der Kläger als Darlehensgläubiger wegen seiner Forderung erst nach Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger habe berücksichtigt werden wollen. Dies ist der Beklagten zur Überzeugung des Senats nicht gelungen.

46

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger in Bezug auf das streitgegenständliche Darlehen keine ausdrückliche Rangrücktrittserklärung abgab.

47

cc. Formelle Anforderungen an eine Rangrücktrittserklärung

48

Das Landgericht hat eine Rangrücktrittsvereinbarung bereits deshalb abgelehnt, weil es insoweit an einem ausdrücklichen Angebot des Klägers als Darlehensgeber fehlt. Es hat sich dabei auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30. März 1998 (II ZR 146/96, juris) gestützt [LGU 6, 7].

49

In diesem Urteil spricht der Bundesgerichtshof einer Vereinbarung, nach welcher eine Darlehensschuldnerin einen Geldbetrag „nach Maßgabe ihrer wirtschaftlichen Möglichkeiten im Laufe von 36 Monaten“ habe begleichen sollen, die Qualität einer Rangrücktrittsvereinbarung ab. Für den Senat folgt aus dieser Entscheidung jedoch (noch) nicht, dass stets eine „ausdrückliche“ Erklärung erforderlich ist, um zu einem Rangrücktritt zu gelangen.

50

Für die Auffassung des Landgerichts lässt sich allerdings der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 1. März 2010 (II ZR 13/09, juris, Rn. 11 und 13) anführen, in dem die Überschuldung einer Gesellschaft deshalb bejahte wurde, weil kein „ausdrücklicher“ Rangrücktritt erklärt wurde. Wörtlich führt der Bundesgerichtshof (a.a.O., Rn. 13) aus: „Auch bei materiellem Nachrang ist eine ausdrückliche Rangrücktrittserklärung notwendig, um den Rangrücktritt außer Streit zu stellen und dem Geschäftsführer eine zweifelsfreie und rechtssichere Beurteilungsgrundlage zu geben.“ Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an. Da der Kläger in Bezug auf das streitgegenständliche Darlehen keine ausdrückliche Rangrücktrittserklärung abgab, sind das Zustandekommen eines Rangrücktritts und eine hieraus resultierende „Durchsetzungssperre“ zu verneinen.

51

dd. Hilfsweise: Strenge Anforderungen für die Annahme einer konkludenten Rangrücktrittsvereinbarung

52

Lässt man - hilfsweise - Rangrücktrittsvereinbarungen auch konkludent zustande kommen, unterliegt die Rechtsfrage, ob eine Auslegung des Verhaltens und der Erklärungen der Parteien nach Maßgabe der §§ 133, 157 BGB den Schluss auf eine konkludente Rangrücktrittsvereinbarung zulässt, der vollständigen und eigenständigen Prüfung des Senats und ist nicht auf eine Vertretbarkeitskontrolle der rechtlichen Würdigung des erstinstanzlichen Gerichts beschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 164/03 -, juris, Rn. 13, 16). Auf der Grundlage der vom Landgericht fehlerfrei festgestellten sowie aufgrund der neu zuzulassenden Tatsachen kommt der Senat nicht zu dem Ergebnis, dass die Parteien einen Rangrücktritt konkludent vereinbart hätten.

53

Maßgebend für die Reichweite der Erklärungen der Parteien ist ihr wirklicher Wille, zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Erklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck und die Interessenlage der Beteiligten heranzuziehen sind (BGH, Urteil vom 7. März 2017 - EnZR 56/15 -, juris, Rn. 30).

54

An die Feststellung des Willens eines Darlehensgebers, eine konkludente Rangrücktrittserklärung abzugeben, sind strenge Anforderungen zu stellen. Bei einer solchen Erklärung handelt es sich um eine für den Darlehensgeber gefährliche Vereinbarung, deren Vorliegen bei interessengerechter Auslegung nicht zu unterstellen ist. Dies folgt aus den Rechtsfolgen sowie der Rechtsnatur einer derartigen Vereinbarung.

55

Eine Rangrücktrittsvereinbarung, die diese Kriterien erfüllt, führt zu einer vorinsolvenzrechtlichen „Durchsetzungssperre“. Sie stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar keinen bedingten Forderungserlass dar (BGH, Urteil vom 5. März 2015 - IX ZR 133/14 -, juris, Rn. 30), kommt diesem Rechtsinstitut in seiner Wirkung aber sehr nahe (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99 - Rn. 18). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an die Auslegung einer Willenserklärung, die zum Verlust einer Rechtsposition führt, strenge Anforderungen zu stellen. In der Regel ist eine insoweit eindeutige Willenserklärung erforderlich, weil ein Rechtsverzicht niemals zu vermuten ist (BGH, Urteile vom 3. Juni 2008 - XI ZR 353/07 -, juris, Rn. 20 und vom 15. Oktober 2014 - XII ZR 111/12 -, juris, Rn. 51). Diese Wertung kann auch auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Vereinbarung eines Rangrücktrittes nicht mit einem dauerhaften Verzicht auf ein Recht verglichen werden könne, weil sie zwischen den Parteien jederzeit aufgehoben werden könne. Denn die Rangrücktrittsvereinbarung wird vom Bundesgerichtshof zutreffend als Vertrag zu Gunsten der Gläubiger des Forderungsschuldners (§ 328 BGB) qualifiziert und eine nachträgliche, einseitige Aufhebung des Rangrücktritts ohne Beteiligung der Gläubiger damit ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 5. März 2015, a.a.O., Rn. 38).

56

Daneben folgt auch aus dem Zweck der Rangrücktrittserklärung, die Überschuldung der Gesellschaft nach § 19 InsO abzuwenden, die Notwendigkeit eines klaren und eindeutigen Parteiwillens. Denn die Rangrücktrittserklärung gewährt dem Geschäftsführer einer Gesellschaft eine zweifelsfreie und rechtssichere Grundlage für die von ihm zu treffende Entscheidung, ob die Gesellschaft überschuldet ist und er einen Insolvenzantrag stellen muss (BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99 -, juris, Rn. 18; BGH, Beschluss vom 1. März 2010 - II ZR 13/09 -, juris, Rn. 13).

57

Ein konkludenter Rangrücktritt setzt daher voraus, dass sich der - jedenfalls sinngemäße - Wille des Darlehensgebers zur nachrangigen Befriedigung aus den getroffenen Vereinbarungen und den Umständen des Vertragsschlusses eindeutig und zweifelsfrei ergibt.

58

ee. Anwendung auf den vorliegenden Fall

59

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs hat die Beklagte keine Indizien vorgetragen, aus denen der Senat mit der notwendigen Sicherheit auf den Abschluss einer konkludenten Rangrücktrittsvereinbarung zu schließen vermag.

60

Der Wille des Klägers, eine Rangrücktrittserklärung abzugeben, lässt sich weder aus seinem Verhalten im Rahmen der Darlehensgewährung (1) noch aus der Tatsache, dass die Mehrheitsgesellschafter M und P in Bezug auf ihre Darlehen entsprechende Erklärungen abgaben (2), eindeutig und zweifelsfrei ableiten. Gleiches gilt für die wirtschaftlichen Begleitumstände der Darlehensgewährung (3), die Qualifikation des Darlehens als eigenkapitalersetzend (4) und/oder das wirtschaftliche Eigeninteresse des Klägers (5). Schließlich lässt auch das spätere Verhalten des Klägers keinen Schluss auf eine entsprechende Vereinbarung zu (6).

61

(1) Tatsächliches Verhalten/Auszahlung des zinslosen Darlehens:

62

Die Auszahlung des zinslosen Darlehens stellt für sich genommen keinen Anknüpfungspunkt für ein konkludentes Angebot des Klägers auf Abschluss einer Rangrücktrittsvereinbarung dar. Etwas anders folgt entgegen der Ansicht der Beklagten(II 29, 35.) insbesondere nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung vom 5. März 2015 (a.a.O.). Hier blieb die Frage offen, ob in der Rückzahlung des Darlehens durch den Darlehensschuldner ein konkludentes Angebot auf Aufhebung der Rangrücktrittsvereinbarung zu sehen war (a.a.O., Rn. 35). Die diesen Erwägungen zugrunde liegende Interessenlage ist überdies nicht mit derjenigen im vorliegenden Fall vergleichbar. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag zudem eine ausdrückliche und schriftliche Rangrücktrittsvereinbarung zugrunde. Die Parteien mussten daher davon ausgehen, dass einer Darlehensrückzahlung der erklärte Rangrücktritt entgegenstehen konnte. In einer solchen Situation mag der vorbehaltlosen Rückzahlung des Darlehens ein Erklärungswert dergestalt beigemessen werden, dass der Darlehensnehmer den Darlehensgeber von den Restriktionen der Rücktrittsvereinbarung befreien will. Eine Annahme dieses Aufhebungsangebots nach Maßgabe des § 151 BGB durch den Darlehensgeber ist zudem denkbar, da dieser von einer Aufhebung der „Durchsetzungssperre“ profitieren würde. Anders stellt sich die Interessenlage im vorliegenden Fall dar. Hier führt die auf erstmalige Schaffung eines Rangrücktritts gerichtete Willenserklärung für den Darlehensgeber zu einer erheblichen Verschlechterung seiner Rechtsposition (siehe oben), die - ohne weitere eindeutige Indizien - nicht durch einen einfachen Zahlungsvorgang begründet werden kann. Die Auszahlung des Darlehens stellt für den Gläubiger zunächst eine bloße Erfüllung seiner Verpflichtung aus § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB dar.

63

(2) Regelungen in den Darlehensverträgen der Mehrheitsgesellschafter M und P sowie in zweiter Instanz neu benannte Beweismittel:

64

Der Senat sieht zudem keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen stillschweigenden Willen der Parteien, dass für das streitgegenständliche Darlehen eine Regelung entsprechend § 3 der Darlehensverträge aus dem Jahr 1999 der Mehrheitsgesellschafter M und P mit der HG GmbH (vgl. Anlage K 16(I 185-195.)) gelten solle. Es kann daher offenbleiben, ob diese Regelung, wonach die Darlehen erst ab dem 1. Januar 2005 unter einschränkenden Voraussetzungen zurückgewährt werden durften, überhaupt den von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien einer qualifizierten Rangrücktrittsvereinbarung entspricht.

65

Hierzu hat bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die Regelung in § 3 allenfalls den Umkehrschluss zugunsten des Klägers dahingehend nahelegt, dass entsprechende Restriktionen für das streitgegenständliche - mündlich vereinbarte - Darlehen gerade nicht gelten sollten. Hiergegen bringt die Berufungsbegründung keine überzeugenden Argumente vor.

66

So folgt etwas anderes insbesondere nicht aus den erstmals im Rahmen der Berufungsbegründung von der Beklagten benannten Beweismitteln, namentlich den vorgelegten Anlagen B 32, B 33 und B 34 (sogleich (a)) sowie der Notiz des Wirtschaftsprüfers aus 2002 und dessen Benennung als Zeuge (sogleich (b)).

67

(a) Beweisantritte im Schriftsatz vom 12. Mai 2016 (Anlagen B 32, B 33 und B 34)

68

Entgegen der Ansicht des Klägers sind diese Dokumente zwar zu berücksichtigen. Sie sind insbesondere nicht gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Denn zwischen den Parteien ist nur die Interpretation des Inhalts der neu vorgelegten Urkunden streitig. Die Echtheit der Dokumente stellt der Kläger in seiner Berufungserwiderung nicht in Abrede. Unstreitige Tatsachen sind in der Berufungsinstanz stets zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03 -, juris, Rn. 11).

69

Die Berücksichtigung rechtfertigt aber keine andere Beurteilung der Frage, ob für das streitgegenständliche Darlehen eine § 3 entsprechende Regelung gelten sollte, und liefert auch im Übrigen keine tragfähigen Indizien für die Vereinbarung eines konkludenten Rangrücktritts.

70

(aa) Dies gilt zunächst für das Gesprächsprotokoll vom 27. Juni 2001 (Anlage B 32). Der Formulierung, dass - bezogen auf die HG GmbH - Verträge für die Einzahlung von Gesellschafterdarlehen analog zu den bestehenden Verträgen vorbereitet werden sollen, vermag der Senat nicht zu entnehmen, welche Gesellschafterdarlehen (das des Klägers oder nur solche der damaligen Mehrheitsgesellschafter M und P) hiervon betroffen sind. Gegen die Interpretation der Beklagten, insofern sei das klägerische Darlehen an die HG GmbH gemeint, spricht bereits der zeitliche Ablauf. Zum Zeitpunkt der Besprechung am 27. Juni 2001 hatte der Kläger das Darlehen an die Muttergesellschaft HG GmbH längst ausbezahlt.

71

Selbst wenn die Interpretation der Beklagten zuträfe, ergäbe sich daraus kein abweichendes Auslegungsergebnis. Denn ausweislich des Wortlauts des Protokolls sollten die Verträge „vorbereitet“ werden. Die Beklagte hat aber eine entsprechende schriftliche Ausarbeitung, wie sie - „analog“ zu den bereits bestehenden, mit Rangrücktritten ausgestatteten Gesellschafterdarlehen der Gesellschafter M und P - zu erwarten gewesen wäre, weder vorgelegt noch behauptet.

72

(bb) Nichts anderes folgt aus dem Sicherheiten-Poolvertrag 1997/1998 (Anlage B 33) und der Darlehensbelassungs- und -rangrücktrittserklärung des Klägers vom 16. Juni 1998 (Anlage B 34). Der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern die vom Kläger unstreitig abgegebene Rangrücktrittserklärung für ein früheres Darlehen einen Nachweis dafür erbringen sollte, dass der Kläger auch für sein erst im Jahre 2000 bzw. 2001 gewährtes Darlehen einen Rangrücktritt habe erklären wollen. Umgekehrt liegt viel näher, dass der Kläger für das streitgegenständliche Darlehen einen (schriftlichen) Rangrücktritt - anders als in der Vergangenheit - bewusst nicht erklärte, weil er den daraus folgenden Restriktionen nicht unterliegen wollte. Auch das von der Beklagten bemühte Argument, die zitierten Anlagen belegten, dass Darlehensverträge in der H-Gruppe üblicherweise mit Rangrücktritten versehen waren, verfängt nicht. Denn - um dieser Argumentationslinie zu folgen - falls der vom Kläger in der Vergangenheit erklärte Rücktritt sowie die Regelung in § 3 der Darlehensverträge der Mehrheitsgesellschafter der HG GmbH der bei der H-Gruppe „üblichen“ Vorgehensweise entsprachen, ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, weshalb eine entsprechende, ebenfalls ausdrückliche und schriftliche Rangrücktrittsvereinbarung für das streitgegenständliche Darlehen nicht abgeben worden war.

73

(b) Beweisantritte im Schriftsatz vom 2. August 2017

74

Auch die im Schriftsatz vom 2. August 2017 neu vorgebrachten Beweismittel rechtfertigen keine andere Beurteilung.

75

Dies gilt zunächst für die Notiz des Wirtschaftsprüfers aus dem Jahr 2002 („Umbuchung Gesellschafterdarlehen H auf L - mittelbarer Rangrücktritt prüfen.“). Aus dieser Notiz mag sich, wie die Berufungsbegründung vorbringt, ergeben, dass die Frage eines Rangrücktritts geprüft wurde bzw. sie „Diskussionspunkt“(II 175.) war. Die bloße Prüfung eines Rangrücktritts durch den Wirtschaftsprüfer lässt aber keinen Rückschluss darauf zu, ob dieser tatsächlich zwischen den Parteien - wenn auch stillschweigend - vereinbart wurde. Die Notiz stellt damit kein hinreichendes Indiz zum Beweis der Tatsache einer konkludenten Rangrücktrittserklärung dar.

76

Einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen bedarf es folglich nicht. Die kaufmännische Mitarbeiterin Schweizer wird zum Beweis der Tatsache benannt, dass sie die oben zitierte Notiz in den Räumlichkeiten des Wirtschaftsprüfers Dr. D gefunden habe. Diese Tatsache kann als wahr unterstellt werden. Gleiches gilt für die Benennung des Wirtschaftsprüfers Dr. D als Zeuge. Insoweit trägt die Beklagte vor, dieser habe in einem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten bekundet, er könne sich genau an den Fall erinnern und es gebe sicherlich Hinweise auf einen Rangrücktritt. Auch dieser Vortrag kann als wahr unterstellt werden, da hieraus kein Indiz für das Vorliegen eines konkludenten Rangrücktritts folgt. Schon aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich, dass der Zeuge davon ausging, entsprechende Hinweise auf einen Rangrücktritt könnten sich allenfalls in den Akten zum relevanten Geschäftsvorgang ergeben. Diese Akteneinsicht ist der Beklagten gewährt worden, hat aber lediglich die oben bereits benannte - einen Rangrücktritt nicht beweisende - Notiz zutage gefördert. Der Vortrag der Beklagten lässt nicht erkennen, inwieweit der Zeuge über den Akteninhalt hinaus zu den Umständen der Darlehensgewährung oder dem Verhalten der Vertragsparteien Beobachtungen gemacht hatte, die eine konkludente Rangrücktrittsvereinbarung indizieren.

77

(3) Wirtschaftliche Begleitumstände der Darlehensgewährung

78

Auch der wirtschaftlichen Ausgangssituation der K, der Historie der Sanierungsbemühungen und den Begleitumständen vermag der Senat keine für die Vereinbarung eines Rangrücktritts sprechenden Indizien zu entnehmen.

79

Die von der Beklagten insoweit vorgebrachten Indizien (Zinslosigkeit des Darlehens, vorheriges Darlehen des Klägers samt Rangrücktritt im Jahr 1998 - Anlage B 33 -, vorherige Verpfändung der Geschäftsanteile des Klägers gegenüber den Banken, Eintritt neuer Mehrheitsgesellschafter samt Gesellschafterdarlehen - Anlage K 16 -) lassen allerdings den Schluss zu, dass sich die H-Gruppe im Zeitpunkt der Darlehensgewährung in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand. Dies stellt auch der Kläger nicht in Abrede.

80

Ein ähnliches Bild ergibt sich aus der Anhörung des Klägers und des Geschäftsführers der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 20. Januar 2016(I 481 ff.). Insofern hat der Kläger angegeben, der Vater von P habe von ihm einen „gewissen Anteil“ verlangt, damit die Lastenverteilung fair sei. Er sei davon ausgegangen, dass er den Darlehensbetrag in einigen Jahren wiederhaben würde(I 483.). Der Geschäftsführer der Beklagten hat bekundet, sich an die Gespräche mit dem Kläger im Wortlaut nicht mehr erinnern zu können, man habe aber dieselbe Vorstellung gehabt, dass es „keine andere Möglichkeit“ gegeben habe, als „weiter Geld zuzuschießen“(I 485.).

81

Letztlich folgt aber aus dem Willen des Klägers, einen Beitrag zur Verbesserung der wirtschaftlichen Lage der H-Gruppe zu leisten, nicht zwingend, dass dieser in der (zusätzlichen) Abgabe einer Rangrücktrittserklärung bestehen sollte. Dies gilt selbst dann, wenn man zugunsten der Beklagten deren streitige Behauptung unterstellt, dass sie im Zeitpunkt der Darlehensgewährung überschuldet war. Ein qualifizierter Rangrücktritt hätte in diesem Fall zwar einen wirkungsvollen Beitrag zur wirtschaftlichen Gesundung dargestellt, da nur so eine Passivierung des Gesellschafterdarlehens im Rahmen der insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung vermieden worden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99 -, juris, Rn. 14 ff.), es stand aber im Belieben des Klägers als Darlehensgeber, wie effektiv er seinen Beitrag ausgestalten wollte. Auch ein Gesellschafterdarlehen, das in der Überschuldungsbilanz aufzuführen ist, erhöht die Liquidität der Gesellschaft und trägt dadurch zur Verbesserung der wirtschaftlichen Situation bei. Es erscheint also durchaus plausibel, wenn der Kläger seinen Beitrag zur Verbesserung der wirtschaftlichen Lage durch die Hingabe des Darlehens für einen vorübergehenden Zeitraum als erfüllt ansah, ohne damit einen Rangrücktritt zu verbinden. Einen eindeutigen und zweifelsfreien Willen zur Abgabe einer konkludenten Rangrücktrittserklärung vermag der Senat jedenfalls nicht zu erkennen.

82

(4) Qualifizierung des streitgegenständlichen Darlehens als eigenkapitalersetzend

83

Der streitigen Behauptung der Beklagten, das streitgegenständliche Darlehen habe zum Zeitpunkt seiner Ausreichung den von der Rechtsprechung entwickelten Regeln über den Eigenkapitalersatz und damit einer Rückzahlungssperre unterlegen(II 45.), misst der Senat für den Nachweis einer konkludenten Rangrücktrittsvereinbarung keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu.

84

Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass das streitgegenständliche Darlehen des Klägers in den Prüfberichten zum Jahresabschluss der HG GmbH und der Beklagten wiederholt als „eigenkapitalersetzend“ bezeichnet wurde(II 47.). Insoweit kann auf die Darstellung im Rahmen des angefochtenen Urteils des Landgerichts [LGU 8 f.] verwiesen werden. Allerdings überzeugt den Senat die daraus von der Beklagten gezogene Schlussfolgerung, dass die Bezeichnung als eigenkapitalersetzend „bei entsprechender Betrachtung auch der ansonsten bestehenden Überschuldungslage der Beklagten als nachrangig zu interpretieren“(II 47.) sei, nicht. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellte, dass diese sich in einer Krise befand, die Eigenkapitalersatzregelungen eingriffen und dem Kläger diese Tatsache bewusst war, weil er sich als Geschäftsführer die Ausführungen des Wirtschaftsprüfers zu eigen machte, wäre dies für den Senat noch kein ausreichendes Indiz für den Willen zur Abgabe einer Rangrücktrittserklärung. Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Wortlaut einer Vereinbarung - hier die Bezeichnung als eigenkapitalersetzend - nicht die Grenze der Vertragsauslegung darstellt. Wegen des sich aus den §§ 133, 157 BGB ergebenden Verbots einer sich ausschließlich am Wortlaut orientierenden Interpretation darf der Richter einer Erklärung sogar eine Deutung geben, die von ihrem nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eindeutigen Wortsinn abweicht, wenn Begleitumstände vorliegen, aus denen geschlossen werden kann, dass der Erklärende mit seinen Worten einen anderen Sinn verbunden hat, als es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2014 - XII ZR 111/12 -, juris, Rn. 48). Derartige Begleitumstände liegen im vorliegenden Fall aber nicht vor.

85

(a) Eindeutige Differenzierung

86

Dies folgt bereits daraus, dass auch der Wirtschaftsprüfer in den von den Parteien in Bezug genommenen Berichten klar zwischen eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen und Rangrücktritten differenziert: Im Erstellungsbericht über den Jahresabschluss zum 31. Dezember 2007 für die Beklagte (Anlage B 11(Anlagenband I, 165)) schreibt er, der Fehlbetrag der Gesellschaft werde durch die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen sowie den Rangrücktritt von P abgedeckt. Eine der Sache nach identische Differenzierung findet sich auch im Bilanzbericht vom 31. Dezember 2008 (Anlage K 16(Anlagenband I, 197.)).

87

(b) Rechtliche Unterscheidung

88

Auch in rechtlicher Hinsicht bestehen wesentliche Unterschiede zwischen den beiden genannten Rechtsinstituten, was ebenfalls gegen die von der Beklagten vorgetragene Auslegungsvariante spricht. Die Rechtsprechungsregeln zu den §§ 32a, 32b GmbHG a.F. knüpften an die Gesellschafterstellung des Darlehensgebers sowie an dem Begriff der „Krise“ an und leiteten hieraus ein (quasi-)gesetzliches Auszahlungs- und Rückforderungsverbot für die Dauer der Krise ab (vgl. oben II. 1. a.) Demgegenüber bezweckt die privatautonome Rangrücktrittsvereinbarung die Verhinderung einer insolvenzrechtlichen Überschuldung (vgl. oben II. 1. b. aa.). Damit dieser Zweck durch fehlende Passivierung erreicht werden kann, ist die Vereinbarung einer vorinsolvenzrechtlichen „Durchsetzungssperre“ notwendig (a.a.O.). Die „Durchsetzungssperre“ ist im ersten Fall richterrechtlich angeordnete Rechtsfolge und Sanktion, im zweiten Fall eine von mehreren Voraussetzungen zur Vermeidung einer insolvenzrechtlichen Überschuldung. Auch dies spricht dafür, dass beide Rechtsinstitute streng zu unterscheiden sind.

89

Diese Unterscheidung kommt auch im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Januar 2001 (II ZR 88/99, a.a.O.) zum Ausdruck. Danach reicht die bloße Qualifizierung eines Darlehens als eigenkapitalersetzend gerade nicht aus, um eine Passivierung zu vermeiden und damit eine mögliche Überschuldung zu beseitigen. Das kann vielmehr nur durch eine Rangrücktrittserklärung erreicht werden (BGH a.a.O., Rn. 16 ff.). Zur Begründung führt der Bundesgerichtshof (a.a.O.) unter Randnummer 18 aus:

90

„Es kommt hinzu, dass das von den sich gegen eine Passivierung dieser Ansprüche aussprechenden Stimmen besonders betonte Erhaltungsinteresse der Gesellschafter (...) gegenüber dem Interesse der Gläubiger und der Allgemeinheit an einer auf rechtssicherer Grundlage getroffenen Entscheidung über die Insolvenzreife keinen Vorzug verdient. Wenn nicht die Gesellschaft ohnehin in einer so desolaten Lage ist, dass es für die Frage ihrer Überschuldung auf die Passivierung der Forderungen aus eigenkapitalersetzend wirkenden Leistungen nicht mehr ankommt, haben es die Gesellschafter, denen an der Erhaltung der GmbH gelegen ist, in der Hand, durch Abgabe der oben näher beschriebenen Rangrücktrittserklärung deutlich zu machen, dass sie jedenfalls für die Dauer der Krise auf ihre Position als Drittgläubiger verzichten. In den Grenzfällen erhält der Geschäftsführer eine zweifelsfreie und rechtssichere Grundlage für die von ihm zu treffende Entscheidung, ob die Gesellschaft überschuldet ist und er den Insolvenzantrag stellen muss. Diese Entscheidung dem Gesellschafter abzuverlangen und mit ihr und ihren schadenersatz- und strafrechtlichen Konsequenzen nicht den Geschäftsführer zu belasten, ist auch deswegen angezeigt, weil mit ihr der Gesellschafter klarstellt, dass er die Forderung nicht in Konkurrenz zu den außenstehenden Gläubigern geltend machen, sondern seine Hilfeleistung fortsetzen und verstärken und dadurch erreichen will, dass die Gesellschaft die Chance der Krisenüberwindung bewahrt. Trifft er diese Entscheidung nicht, so gibt er der Hoffnung, als nachrangiger Gesellschaftsgläubiger wenigstens einen Teilbetrag seiner Gesellschafterhilfe zurückzuerhalten, den Vorrang und lässt es damit zu, dass die GmbH in die Insolvenz geführt wird.“

91

Diese Ausführungen zeigen, dass die Abgabe der Rangrücktrittserklärung im Verhältnis zu einem eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen kein darin enthaltenes Minus ist, sondern darüber hinaus geht und - im Interesse des Geschäftsführers und des Rechtsverkehrs - einer zusätzlichen Vereinbarung bedarf. Daher scheidet eine Auslegung, wonach die Bezeichnung als eigenkapitalersetzend mit einem qualifizierten Rangrücktritt gleichzusetzen ist, zumindest im Regelfall aus.

92

Würde man, worauf die Berufungsbegründung im Ergebnis abstellt, den Parteien eines in der Krise gewährten Gesellschafterdarlehens zugleich einen konkludenten Willen zur gleichzeitigen Vereinbarung eines Rangrücktritts unterstellen, wäre die vom Bundesgerichtshof insoweit getroffene Differenzierung nicht erforderlich und der Schutz des Rechtsverkehrs und der Gesellschaftsgläubiger - auf die der Bundesgerichtshof in seiner Begründung ebenfalls entscheidend abstellt - erheblich geschmälert.

93

(c) Kein ausnahmsweise abweichender Parteiwille

94

Der Senat sieht zudem keinen Anlass, der Bezeichnung als eigenkapitalersetzend im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine abweichende Bedeutung im Sinne eines Rangrücktritts beizumessen.

95

Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass ihr Wirtschaftsprüfer das streitgegenständliche Darlehen in späteren Prüfberichten offensichtlich - entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2001, a.a.O.) - von der Passivierungspflicht im Rahmen der insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung ausnahm. Dafür spricht etwa die Formulierung im Jahresabschluss zum 31. Dezember 2007, wonach zur Vermeidung einer tatsächlichen Überschuldung die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen sowie der Rangrücktritt von P ausreichten (vgl. Anlage B 11(Anlagenband I 163.)). Gleiches gilt für den Jahresabschluss zum 31. Dezember 2008 (vgl. Anlage K 17(Anlagenband I 197.)).

96

Diese rechtsfehlerhafte Einschätzung des Wirtschaftsprüfers mag dazu geführt haben, dass der Kläger die wirtschaftliche Situation der Beklagten zu positiv einschätzte und infolgedessen seiner Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages infolge Überschuldung nicht nachkam. Dies mag für ihn haftungsrechtliche Folgen (§ 15a InsO, § 64 GmbHG) haben, stellt aber kein tragfähiges Indiz für einen Willen zur Abgabe einer Rangrücktrittserklärung dar.

97

(5) Wirtschaftliches Eigeninteresse des Klägers

98

Auch aus dem „objektiven wirtschaftlichen Eigeninteresse“(II 49, ausführlich II 45-47.) des Klägers folgt für den Senat kein zweifelsfreies, eindeutiges Indiz für den Willen zum Rangrücktritt. Insoweit bringt die Beklagte vor, die Nichterklärung eines Rangrücktritts hätte für den Kläger keine Vorteile gebracht, da sein Darlehen aufgrund der Regelungen zum Eigenkapitalersatz ohnehin einer Durchsetzungssperre unterlegen habe. Demgegenüber sei die Abgabe einer Rangrücktrittserklärung für den Kläger ausschließlich positiv gewesen, da sie die Überschuldung der Beklagten - an der der Kläger als Gesellschafter beteiligt war - beseitigte und gleichzeitig die Haftung des Klägers als Geschäftsführer nach den § 15a InsO, § 64 GmbHG ausschloss.

99

(a) Rangrücktritt nicht ausschließlich vorteilhaft

100

Bereits die Annahme der Beklagten, dass der Rangrücktritt für den Kläger ausschließlich vorteilhaft gewesen sei, ist unrichtig. Denn eine - insoweit mit den Regelungen des Eigenkapitalersatzrechts übereinstimmende (siehe oben) - vorinsolvenzrechtliche Durchsetzungssperre ist nicht die einzige negative Folge eines qualifizierten Rangrücktritts. In der (hypothetischen) Situation einer Insolvenz der Beklagten hätte der Rangrücktritt für den Kläger zu einer schlechteren Befriedigungsmöglichkeit geführt als bei einem ausschließlichen Eingreifen der Rechtsprechungsregelungen zum Eigenkapitalersatz. Die (bloße) Zuordnung zum Eigenkapitalersatz hätte nur eine nachrangige Befriedigungsmöglichkeit gewährt, wie sie in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO geregelt ist. Eine Vermeidung der Überschuldung infolge eines Rangrücktritts setzte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2001, a.a.O.) aber eine Erklärung voraus, die über die Wirkungen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO noch hinausging, indem eine Befriedigung erst nach allen anderen Gesellschaftsgläubigern und nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen der Gesellschafter möglich war. Für den Kläger machte es demnach schon aus objektiver Sicht einen Unterschied, ob sein Darlehen „nur“ einer Rückzahlungssperre nach den Eigenkapitalersatzregelungen unterfiel oder ob es darüber hinaus infolge eines qualifizierten Rangrücktritts wie statutarisches Kapital behandelt werden sollte.

101

(b) Vorteile des Rangrücktritts kein zwingendes Indiz

102

Zudem lassen auch die wirtschaftlichen Vorteile eines Rangrücktritts keinen eindeutigen Schluss auf den Willen des Klägers zur Abgabe einer Rangrücktrittserklärung zu. Richtig ist, dass ein Rangrücktritt den Vorteil gehabt hätte, dass das streitgegenständliche Darlehen nicht passiviert worden wäre (s.o.). Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass nur die Vereinbarung eines Rangrücktritts eine Überschuldung vermieden hätte und daher auch für den Kläger als Geschäftsführer wegen einer drohenden Haftung aus § 15a InsO, § 64 GmbHG objektiv zweckmäßig gewesen wäre, kann dem Kläger ein solcher Wille nicht unterstellt werden.

103

Er folgt insbesondere nicht aus dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung. Dieser bezweckt, die Abrede auf einen vertretbaren Sinngehalt zurückzuführen. Es geht hierbei nicht darum, dem Rechtsgeschäft zu dem Inhalt zu verhelfen, der dem Richter im Entscheidungszeitpunkt als interessengemäß erscheint. Maßgeblich ist vielmehr der Einfluss, den das Interesse der Parteien auf den objektiven Erklärungswert ihrer Äußerungen bei deren Abgabe hatte (BGH, Urteile vom 17. Dezember 2009 - IX ZR 214/08 -, juris, Rn. 13 f. m.w.N. und vom 5. März 2015 - IX ZR 133/14 -, juris, Rn. 21). Die objektive Interessenlage ist ein wichtiger, aber kein zwingender Gesichtspunkt. Ihre Berücksichtigung darf nicht zu einem Ergebnis führen, das dem erkennbaren Willen der Parteien widerspricht (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1995 - XI ZR 56/94 -, juris, Rn. 20, für die ergänzende Vertragsauslegung).

104

Der Senat sieht hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass eine Rangrücktrittserklärung dem tatsächlichen Willen des Klägers widersprach. Dies führt dazu, dass eine etwaige Indizwirkung seines objektiven Interesses entfällt. Im Einzelnen:

105

Die Beklagte hat die Behauptung des Klägers, er sei juristischer Laie und habe keine Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen gehabt, nicht bestritten. Danach liegt nahe, dass der Kläger nicht annahm, sein Darlehen unterfiele auch ohne Abgabe einer Rangrücktrittserklärung einer Rückzahlungssperre. Daher war es aus Sicht des Klägers durchaus sinnvoll, auf die Abgabe einer Rangrücktrittserklärung zu verzichten. Eine ausdrückliche Rangrücktrittserklärung ist auch für juristische Laien unschwer als Verschlechterung der eigenen Rechtsposition zu erkennen. Demgegenüber ist der Rechtsverlust infolge der Qualifizierung eines Darlehens als eigenkapitalersetzend alles andere als evident, er setzt vielmehr eine - beim Kläger nicht vorhandene - Kenntnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung voraus.

106

Der Kläger behauptet zudem unwidersprochen, dass zu keinem Zeitpunkt der Wunsch an ihn herangetragen worden sei, einen Rangrücktritt für das streitgegenständliche Darlehen zu erklären. Wäre er hierzu aufgefordert worden, hätte er einen Rangrücktritt auch nicht erklärt(II 111.). Dieser Vortrag erscheint dem Senat plausibel, zumal der Kläger bereits zu einem früheren Zeitpunkt gegenüber dem Bankenpool eine ausdrückliche Rangrücktrittserklärung abgegeben hatte (vgl. Anlage B 34(Anlagenband II, 21 ff.)) und auch die Darlehen der Mehrheitsgesellschafter M und P mit Rangrücktritten ausgestattet waren (siehe oben, Anlage 7(Anlagenband I, 125 und 128.)). Beides spricht dafür, dass dem Kläger die Möglichkeit eines Rangrücktritts bekannt war, er aber bewusst von einer entsprechenden Erklärung absah.

107

Die Plausibilität dieser Erwägung wird auch nicht dadurch entkräftet, dass die Beklagte nunmehr behauptet, ihr Geschäftsführer habe nicht auf den Abschluss einer Rangrücktrittsvereinbarung gedrängt, weil er eine solche Vereinbarung weder sprachlich habe verstehen noch inhaltlich habe nachvollziehen können und eine solche schriftliche Fixierung im Rahmen der persischen, beziehungsbasierten Geschäftskultur unüblich sei(II 189.). Dieser Vortrag macht allenfalls das Fehlen einer (ausdrücklichen) Rangrücktrittsvereinbarung plausibel, widerspricht aber nicht der Behauptung des Klägers, dass eine Rangrücktrittserklärung nicht seinem tatsächlichen Willen entsprach.

108

(6) Nachträgliches Verhalten

109

Schließlich lässt auch die Tatsache, dass der Kläger bis zum Jahr 2014 zuwartete, bis er sein Darlehen zurückforderte, es mithin jahrelang „stehen ließ“, keinen Rückschluss auf einen erklärten Rangrücktritt zu.

110

Grundsätzlich kann das nachträgliche Verhalten der Parteien bei der Auslegung berücksichtigt werden; es kann Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der an einem Rechtsgeschäft Beteiligten zulassen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1988 - V ZR 49/87 -, juris, Rn. 22). Die Berufungsbegründung verweist insoweit auf die Kommentierung von Mock (in Uhlenbruck, InsO, 14. Auflage 2015, § 19 Rn. 235), wonach bei einer fehlenden Durchsetzung einer Forderung für einen längeren Zeitraum ein qualifizierter Rangrücktritt vorliege, sofern ein Gesellschafter Darlehensgläubiger sei.

111

Der Senat vermag dem nicht zu folgen. Der in der Kommentierung von Mock (a.a.O.) angeführten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. März 2014 (6 AZR 204/12) lässt sich eine solche Aussage nicht entnehmen. Der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts lag die Frage zugrunde, ob in der Stundung eines Arbeitslohns eine wirtschaftlich einem Darlehen entsprechende Rechtshandlung im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu sehen ist. Für eine Rangrücktrittsvereinbarung lässt sich daraus nichts gewinnen.

112

(7) Gesamtbetrachtung

113

Auch wenn man alle Umstände zusammennimmt, sie einer Gesamtbetrachtung unterzieht und eine Gesamtwürdigung vornimmt, reichen sie nicht aus, um einen konkludenten Rangrücktritt anzunehmen.

114

c. § 242 BGB (widersprüchliches Verhalten)

115

Auch der Einwand widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) steht dem klägerischen Rückzahlungsanspruch nicht entgegen.

116

aa) Die Rechtsordnung missbilligt widersprüchliches Verhalten grundsätzlich nicht. Es ist nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden war oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11 -, juris, Rn. 12). Dabei ist in Bezug auf Gesellschafterdarlehen zu sehen, dass sie nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 nicht anders zu behandeln sind als Darlehen, die von Dritten gewährt werden. Bei Fälligkeit ist die Gesellschaft zur Rückzahlung verpflichtet. Falls die Rückzahlung die Existenz der Gesellschaft gefährdet, wären allenfalls die Interessen der (späteren) Insolvenzgläubiger betroffen. Diese sind aber durch die Vorschriften der Insolvenzordnung (§§ 15a, 129 ff. InsO) geschützt.

117

bb) Die Voraussetzungen dieses Ausnahmetatbestandes liegen hier nicht vor.

118

Schon ein objektiv widersprüchliches Verhalten des Klägers lässt sich nicht verlässlich feststellen. Den Zeitpunkt der Darlehensrückzahlung kann der Darlehensgeber durch seine Kündigung frei bestimmen. Der schlichte Umstand, dass der Kläger mit der Kündigung des Darlehens mehrere Jahre lang gewartet hat und es nun zurückfordert, begründet kein widersprüchliches Verhalten.

119

Auch die Argumentation der Beklagten, der Kläger habe sein Darlehen jahrelang als nachrangig behandelt und habe dadurch den Vorteil erlangt, seiner Haftung aus § 15a InsO, § 64 GmbHG zu entgehen, verfängt nicht. Es ist schon nicht ersichtlich, dass der Kläger sein Darlehen bewusst als nachrangig behandelte. Insofern erscheint allenfalls plausibel, dass der Kläger vermutlich die falsche rechtliche Bewertung des Wirtschaftsprüfers, ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen sei wie im Falle eines Rangrücktrittes nicht zu passivieren, gedankenlos übernahm.

2.

120

Der Anspruch ist nicht durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten gemäß § 389 BGB erloschen.

121

Das Landgericht hat die erstinstanzlich von der Beklagten vorgetragenen Anspruchsgrundlagen (§ 43 Abs. 2 GmbHG(I 209 ff.) und § 823 Abs. 2 BGB(I 375 ff.; zur Schadenshöhe I 385 ff.) in Verbindung mit § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. oder § 15a InsO) in seinen Urteilsgründen zum Teil unerwähnt gelassen. Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Diese Vorschriften scheiden als Anspruchsgrundlagen offensichtlich aus. Die Berufungsbegründung nimmt auf sie auch nicht (mehr) Bezug.

122

Soweit ein Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F., der mit § 64 Satz 1 GmbHG n.F. identisch ist (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2014 - II ZR 119/14 -, juris, Rn. 7), in Rede steht, ist die erklärte Aufrechnung unzulässig; im Übrigen wäre sie - im Falle ihrer Zulässigkeit - zudem unbegründet.

123

a. Fehlende Bestimmtheit

124

Die im Verfahren [I 69] hilfsweise erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Beklagten gegen den Kläger in Höhe der Klagesumme ist unzulässig. Das liegt daran, dass nur mit einem Teil der (behaupteten) Schadensersatzansprüche die Hilfsaufrechnung erklärt, dieser Teil jedoch von der Beklagten prozessual nicht hinreichend bestimmt worden ist.

125

b. Fehlende Darlegung der verbotenen Zahlungen

126

Nach dem Wortlaut des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Solche verbotenen Zahlungen sind nicht dargetan worden. Die Beklagte hat keine einzelnen Zahlungen des Klägers vorgetragen und insoweit ihren Darlegungs- und Substantiierungspflichten nicht genügt.

127

Von Zahlungen im Sinne der Norm sind alle Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen umfasst, die die potentielle Insolvenzmasse schmälern (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91 -, juris, Rn. 27). Die Zahlung muss zudem vom Geschäftsführer veranlasst worden sein. Dies ist der Fall, wenn sie mit seinem Wissen und Wollen vorgenommen wurde oder wenn der Geschäftsführer trotz einer Möglichkeit hierzu die Zahlung nicht verhinderte (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 32/08 -, juris, Rn. 13). Die Ersatzpflicht entfällt, wenn die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wird (BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, juris, Rn. 9).

128

Eine Partei genügt ihren Substantiierungspflichten, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als bestehend erscheinen zu lassen (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 212/07 -, juris, Rn. 11). Übertragen auf den Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. bedeutet dies, dass der Gläubiger zumindest die behaupteten Zahlungsvorgänge nach Höhe und Datum einzeln auflisten muss (vgl. für eine solche Aufstellung OLG München, Urteil vom 22. Juni 2017 - 23 U 3769/16 -, juris, Rn. 49). Andernfalls ist eine Prüfung der Frage, welche Zahlung vom Geschäftsführer veranlasst wurde und ob die Ersatzpflicht durch einen Ausgleich im Gesellschaftsvermögen entfällt, nicht möglich.

129

Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte einen Anspruch gegen den Kläger aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. nicht schlüssig vorgetragen. Die Beklagte hat die Anspruchshöhe in erster Instanz nur an einer Stelle mit 2.731.075,64 EUR konkret beziffert und insoweit ausgeführt, dies entspreche der Summe der Umsatzerlöse der Beklagten und der HG GmbH aus den Jahren 2003 bis 2008. Aus der bloßen Addition der Umsatzerlöse der Beklagten ergeben sich aber keine einzelnen Zahlungsvorgänge - und erst recht keine Grundlage für die Prüfung, ob die Zahlungen vom Kläger veranlasst wurden oder ob die Schmälerung der Masse unmittelbar ausgeglichen wurde.

130

c. (Nicht-)Anwendbarkeit des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F.

131

Selbst wenn es der Beklagten gelungen wäre, insoweit ein schlüssiges Zahlenwerk vorzutragen, käme ein Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. nicht in Betracht. Denn die Vorschrift des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar.

132

Der Wortlaut der Vorschrift verlangt zwar lediglich die Vornahme einer Zahlung des Geschäftsführers im Stadium der Insolvenzreife. Allerdings setzt nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs die Haftung nach dieser Norm im Regelfall zusätzlich die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens voraus (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2000 - II ZR 370/99 -, juris, Rn. 11; BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2014 - II ZR 119/14 -, juris, Rn. 8; BGH, Urteil vom 15. März 2016 - II ZR 119/14 -, juris, Rn. 15); es ist dann Sache des Insolvenzverwalters, den Anspruch zwecks Auffüllung der Masse geltend zu machen (vgl. BGH, Urteile vom 11. September 2000, a.a.O., und vom 15. März 2016, a.a.O.). Dies ist nur ausnahmsweise anders, etwa wenn der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen oder das Insolvenzverfahren nach Bestätigung eines Insolvenzplans aufgehoben wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2014, a.a.O., Rn. 8). Dies folgt aus dem Sinn und Zweck des in der Vorschrift normierten Zahlungsverbots, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger als zukünftige Insolvenzgläubiger zu erhalten (BGH, Urteil vom 11. September 2000, a.a.O.).

133

Auch der Senat hält eine teleologische Reduktion des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. in diesem Sinne für gerechtfertigt. Der Zweck des § 64 GmbHG besteht darin, Masseverkürzungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu verhindern und für den Fall, dass der Geschäftsführer dieser Massesicherungspflicht nicht nachkommt, sicherzustellen, dass das Gesellschaftsvermögen wieder aufgefüllt wird, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht. Damit wird von § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. im Regelfall nicht ein Schaden der Gesellschaft erfasst, sondern ein Schaden der künftigen Insolvenzgläubiger. Die verbotswidrigen Zahlungen dienen in der Regel der Erfüllung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft und führen bei dieser nur zur Verkürzung der Bilanzsumme, nicht aber zu einem Vermögensschaden. Verringert wird nur die Insolvenzmasse in dem nachfolgenden Insolvenzverfahren, was zu einem Schaden allein der Insolvenzgläubiger führt (BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2014, a.a.O.). Kommt es nicht zu einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens, fehlt es schon begrifflich an einer Insolvenzmasse, deren Verminderung das Verbot des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. bezwecken wollte.

134

Der Berufungsbegründung ist allerdings zuzugeben, dass nach der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs der Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. bereits mit der verbotenen Zahlung des Geschäftsführers entstand (vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 2010 - IX ZB 204/09 -, juris, Rn. 13 bis 16).

135

Die vom Landgericht zur Auflösung dieses Widerspruchs vorgenommene Differenzierung zwischen Entstehung und Geltendmachung beziehungsweise Durchsetzung des Anspruchs aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. hält der Senat nicht für überzeugend. Im verjährungsrechtlichen Sinn ist ein Anspruch in dem Zeitpunkt entstanden, in dem der Berechtigte ihn erstmals geltend machen und notfalls (Feststellungs-)Klage erheben kann, um die Hemmung der Verjährung zu erreichen (vgl. Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, 14. Aufl. 2014, § 199 Rn. 3). Dem Senat erschließt sich nicht, dass ein Anspruch zu einem möglicherweise früheren Zeitpunkt (Vornahme der Zahlungen) bereits entstehen, aber erst im Zeitpunkt der Insolvenzverfahrenseröffnung geltend gemacht werden kann. Dies würde zudem zu dem unbilligen Ergebnis führen, dass ein Anspruch verjähren kann, bevor er überhaupt klageweise geltend gemacht werden kann. Eine dogmatisch stimmige Lösung wäre es, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (oder dessen Ablehnung mangels Masse oder dessen Aufhebung nach Bestätigung eines Insolvenzplans) als aufschiebende Bedingung für die Entstehung des Anspruchs aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. zu begreifen.

136

Im Ergebnis ist der Senat jedenfalls der Auffassung, dass ein Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, Ablehnung desselben mangels Masse oder Aufhebung desselben nach Bestätigung eines Insolvenzplans nicht, auch nicht im Wege der Aufrechnung, geltend gemacht werden kann. Der Beklagten kann daher (auch) aus diesen Gründen ein Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. nicht zustehen mit der Folge, dass die Vorschrift auch keine „Durchsetzungssperre“ für den Rückzahlungsanspruch des Klägers zu begründen vermag.

137

Die Gewährung des in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von der Beklagten beantragten Schriftsatzrechts ist jedenfalls vor diesem Hintergrund nicht angezeigt gewesen.

3.

138

Ebenfalls ohne Erfolg beanstandet die Berufung, die persönliche Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten durch das Landgericht sei verfahrensfehlerhaft durchgeführt worden. Das Landgericht hat die insoweit maßgebliche Vorschrift des § 185 Abs. 1 und 2 GVG nicht verletzt.

139

Nach § 185 Abs. 1 Satz 1 GVG ist ein Dolmetscher hinzuzuziehen, soweit die Parteien der deutschen Sprache nicht mächtig sind. Gemäß § 185 Abs. 2 GVG kann die Zuziehung unterbleiben, wenn die beteiligten Personen sämtlich der fremden Sprache mächtig sind. Ein Verstoß gegen § 185 Abs. 1 und 2 GVG liegt nicht vor, wenn die Parteien auf die Zuziehung eines Dolmetschers wirksam verzichtet haben, § 295 Abs. 1 ZPO (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 75. Aufl. 2017, § 185 GVG Rn. 9). § 185 GVG ist als Ausprägung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG keine unverzichtbare Verfahrensvorschrift nach § 295 Abs. 2 ZPO (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. April 1983 - 9 B 1610/81 -, juris, Rn. 4).

140

Ausweislich des Verhandlungsprotokolls vom 20. Januar 2016 wurde „mit den Beteiligten Einigkeit hergestellt, dass die Verhandlung insoweit in Englisch geführt werden kann, als der Geschäftsführer der Beklagten des Deutschen wenig mächtig ist“(I 483.). Daraus wird ersichtlich, dass die anwaltlich vertretene Beklagte auf die Hinzuziehung eines Dolmetschers für die persische Sprache bezüglich der Anhörung ihres Geschäftsführers verzichtet hat. Die Berufungsbegründung macht nicht geltend, dass das Protokoll inhaltlich falsch sei.

141

Im Übrigen steht nach § 185 Abs. 2 GVG die Vernehmung in der fremden Sprache im Ermessen des Gerichts. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht diese Vorschrift in ermessensfehlerhafter Weise angewendet hätte. Das Protokoll enthält keine Hinweise darauf, dass es dem Geschäftsführer der Beklagten - wie die Berufungsbegründung nunmehr geltend macht - infolge sprachlicher Schwierigkeiten nicht möglich gewesen wäre, den entscheidungserheblichen Sachverhalt differenziert und detailgetreu in englischer Sprache auszudrücken. Für das Landgericht bestand daher kein Anlass, die mit den Parteien abgestimmte Verfahrensweise zu ändern und einen Dolmetscher für die persische Sprache hinzuzuziehen. Etwas anderes könnte nur dann gelten, sofern der Geschäftsführer der Beklagten oder deren Prozessbevollmächtigter das Gericht bereits in der mündlichen Verhandlung auf bestehende Verständnisschwierigkeiten hingewiesen hätte. Dies ist weder aus dem Protokoll ersichtlich, noch wird es von der Beklagten behauptet.

III.

142

Die Ausführungen des Landgerichts zum Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten und zu den Zinsen sind nicht zu beanstanden.

143

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

144

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor.