Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-10-16, Aktenzeichen 15 L 505/01
ECLI:DE:VGK:2001:1016.15L505.01.00

Tenor

1. Der Antrag gemäß § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung wird ab-
gelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, im Bundesamt für Sicherheit in der In-
formationstechnik Frau Regierungsamtsrätin O. solange nicht in ein Amt der
Besoldungsgruppe A 13 zu befördern, bis das Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen über eine Zwischenregelung aufgrund eines Antrages auf Zu-
lassung der Beschwerde entschieden hat, der innerhalb von drei Werktagen nach
Zustellung dieses Beschlusses an den Antragsteller zu stellen ist.

3. Der Streitwert wird auf 4.000,00 DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag des Antragstellers,

3

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu ver-
pflichten, die beabsichtigte Beförderung der Frau Regierungsamtsrätin
O. bis zur Unanfechtbarkeit der Entscheidung über seinen Beförde-
rungsantrag und seines Widerspruchs gegen die Auswahlmitteilung zu-
gunsten von Frau O. vom 18.12.2000 zu unterlassen,

4

hat keinen Erfolg.

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Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsord-
nung (VwGO) i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn
der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch)
und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses
Rechts gefährdet ist (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht
vor, da der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht
hat.

6

Ein Beamter hat nach geltendem Dienstrecht keinen Anspruch auf die Übertra-
gung eines Beförderungsamtes. Der Dienstherr hat allerdings nach den §§ 8 Abs. 1
Satz 2, 23 Bundesbeamtengesetz (BBG) Beförderungen aufgrund einer Auslese der
Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Dieses
Gebot (Leistungsgrundsatz) dient auch den berechtigten Interessen der Beamten,
angemessen beruflich aufzusteigen. Daher besteht ein Anspruch darauf, dass der
Dienstherr bei der Auswahl unter den Beförderungsbewerbern eine am Leistungs-
grundsatz ausgerichtete fehlerfreie Entscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch
eine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn nicht auszuschließen ist, dass
eine fehlerfreie Entscheidung im konkreten Fall zu einer Beförderung führen wür-
de,

7

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW), Beschluss vom 05.06.1989 - 12 B 1024/89 -.

8

Vorliegend hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass ihm ein solcher
Anspruch zusteht.

9

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die mit dem Antragsteller konkurrierende
Regierungsamtsrätin O. für eine Beförderung in ein Amt der BesGr. A 13 g
Bundesbesoldungsordnung (BBesO) vorzusehen, ist nach der im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und
Rechtslage nicht rechtswidrig. Es spricht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit
dafür, dass der Antragsteller der genannten Konkurrentin bei der streitgegenständli-
chen Beförderungsentscheidung vorgehen würde.

10

In formeller Hinsicht lässt die Auswahlentscheidung keine Rechtsfehler erkennen;
insbesondere hat der zuständige Personalrat unter dem 14.12.2000 der streitigen
Maßnahme zugestimmt.

11

Was die materielle Rechtslage anbetrifft, hat die Antragsgegnerin ihre Entschei-
dung über die Beförderung von Frau Regierungsamtsrätin O. ausweislich des Be-
setzungsberichts vom 01.12.2000 aufgrund eines Leistungs- und Eignungsvergleichs
der für die Besetzung der offenen Dienstposten in Betracht kommenden Beamtinnen
und Beamten vorgenommen und hierbei die Auswahl an den Ergebnissen des Re-
gelbeurteilungsdurchganges 2000 orientiert. Sie hat damit in rechtlich zutreffender
Weise die Grundsätze angewandt, die der Dienstherr nach den §§ 8 Abs. 1 Satz 2,
23 BBG bei Beförderungen und den diesen vorausgehenden Entscheidungen über
die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens anzuwenden hat, nämlich eine
Auslese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzuneh-
men. Eignung und Leistung eines Beamten sind wiederum gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1
Bundeslaufbahnverordnung (BLV) mittels dienstlicher Beurteilungen zu bewerten.
Auswahlentscheidungen wie die hier vorliegende haben sodann unter rechtmäßiger
Würdigung und Einordnung dieser Beurteilungen zu erfolgen. Dabei ist in diesem
Zusammenhang maßgeblich auf die letzte dienstliche Beurteilung abzustellen.

12

Gemessen an diesen Grundsätzen ist nicht festzustellen, dass der Antragsteller
einen Leistungsvorsprung bzw. -gleichstand gegenüber der Konkurrentin Regie-
rungsamtsrätin O. aufweist. Die Leistungen des Antragstellers wurden bei der hier
maßgeblichen letzten Regelbeurteilung zum Stichtag 01.06.2000 mit dem Gesamtur-
teil "6" (entspricht den Anforderungen in jeder Hinsicht, wobei gelegentlich herausra-
gende Leistungen erbracht werden) bewertet. Demgegenüber erhielt Frau O. bei
ihrer letzten Regelbeurteilung zum selben Stichtag die zweitbeste Note von 8 Punk-
ten als Gesamturteil (übertrifft die Anforderungen durch überwiegend herausragende
Leistungen). Ein Leistungsvorsprung bzw. -gleichstand des Antragstellers mit seiner
Konkurrentin ist, legt man diese aktuellen dienstlichen Beurteilungen zugrunde, somit
nicht gegeben.

13

Es ist im Rahmen des hier allein gebotenen und möglichen summarischen
Verfahrens auch nicht davon auszugehen, dass der Antragsteller aufgrund seiner
Einwände gegen seine letzte Regelbeurteilung eine der Konkurrentin vergleichbare
Note erreichen könnte.

14

Hierbei ist von entscheidender Bedeutung, dass Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens nicht unmittelbar die vom Antragsteller beanstandete dienstliche
Beurteilung zum Stichtag 01.06.2000 ist. Es geht hier vielmehr allein um die
vorläufige Sicherung des von ihm geltend gemachten Anspruchs auf
ermessensfehlerfreie Auswahl bei der zu treffenden Entscheidung einer Beförderung
in ein Amt der BesGr. A 13 g BBesO. Dem steht nicht entgegen, dass diese
Auswahlentscheidung ihrerseits nicht unwesentlich vom Inhalt - und insbesondere
von der Gesamtnote - der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber für ein
Beförderungsamt abhängt. Das ändert aber nichts daran, dass die Frage der
Rechtswidrigkeit einer dienstlichen Beurteilung in einem auf die Untersagung einer
Stellenbesetzung gerichteten vorläufigen Rechtsschutzverfahren keiner
umfänglichen und abschließenden Prüfung unterliegt.

15

Die Frage, in welchem Umfang die einer Auswahlentscheidung zugrunde
liegende Beurteilung eines Bewerbers überhaupt in einem Verfahren wie dem
vorliegenden zu prüfen ist, wird in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts
für das Land Nordrhein-Westfalen allerdings uneinheitlich beantwortet,

16

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.04.2001 - 1 B 1877/00 -.

17

Einig ist sich die Rechtsprechung, dass es nicht mit dem zur Aufrechterhaltung
der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung unerlässlichen Erfordernis
zeitnaher Besetzung freier und freigewordener Dienstposten zu vereinbaren wäre,
die Frage der Rechtswidrigkeit einer dienstlichen Beurteilung in einem auf die
Untersagung einer Stellenbesetzung gerichteten vorläufigen Rechtsschutzverfahren
einer umfänglichen und abschließenden Prüfung zu unterziehen. Aufgrund dessen
sei es gerechtfertigt, im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes
im Grundsatz von der Maßgeblichkeit der erstellten dienstlichen Beurteilung
auszugehen. Ob von diesem Grundsatz aber erst dann eine Ausnahme zu machen
ist, wenn die Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung offen zu Tage tritt bzw. ein
offensichtlicher Beurteilungsfehler vorliegt,

18

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28.02.2001 - 12 B 54/01 - und vom
05.09.2000 - 12 B 1132/00 -,

19

oder ob es bereits ausreicht, wenn ein zur Überprüfung der dienstlichen
Beurteilung eingeleitetes Hauptverfahren überwiegend wahrscheinlich Erfolg hätte,
wird jedoch vom 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-
Westfalen in dem soeben genannten Beschluss vom 05.04.2001 offengelassen.

20

In diesem Zusammenhang erlangt aber auch noch der Gesichtspunkt
Bedeutung, dass nicht jeder etwaige Fehler in der dienstlichen Beurteilung eines der
für eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerber geeignet ist, die
Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung zu beeinflussen. Vorliegend wäre etwa nur
ein solcher Fehler der vom Antragsteller beanstandeten dienstlichen Beurteilung von
Bedeutung, bei dessen Vermeidung der Antragsteller zumindest gleich gut hätte
beurteilt werden müssen wie die ausgewählte Konkurrentin,

21

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.02.1998 - 12 B 2479/97 -.

22

Das bedeutet hier, dass der Antragsteller einen Anspruch zumindest auf das
Gesamturteil der Notenstufe "8" glaubhaft machen müsste. Dass sich der
Beurteilungsspielraum des Dienstherrn auf eine solche Endnote verengt hätte, lässt
sich jedoch vorliegend unter Würdigung des Vorbringens des Antragstellers nicht
feststellen.

23

Soweit der Antragsteller darauf verweist, die in den hier maßgeblichen
Beurteilungsrichtlinien (BRL) vorgesehenen Richtwerteempfehlungen für die besten
Notenstufen seien einseitig durch den Präsidenten des Bundesamtes für Sicherheit
in der Informationstechnik ohne Beteiligung des Personalrates von ca. 50 % auf 33,3
% reduziert worden, so dass sich der Beurteilungsmaßstab noch weiter verschärft
habe, ist darauf hinzuweisen, dass dies - sollte der Vortrag so zutreffen - nicht nur
den Antragsteller, sondern alle mit ihm konkurrierenden Beamten, mithin auch die
ausgewählte Konkurrentin Regierungsamtsrätin O. , betrifft. Eine einseitige
Benachteiligung des Antragstellers ist mithin nicht gegeben. Es ist weder
substantiiert behauptet noch erkennbar, dass der eventuell neue, strengere
Beurteilungsmaßstab vorliegend nicht gleichmäßig auf alle konkurrierenden Beamten
angewandt worden wäre,

24

vgl. Verwaltungsgericht Köln, Beschluss vom 09.02.2001
- 15 L 3098/00 -.

25

Auch die vom Antragsteller gerügten individuellen - angeblichen - Fehler bei der
Erstellung seiner Beurteilung zum Stichtag 01.06.2000 führen entweder nicht zu
deren Rechtswidrigkeit oder aus ihnen ist nicht glaubhaft herzuleiten, dass der
Antragsteller mit der Note "8" hätte beurteilt werden müssen.

26

Soweit er in diesem Zusammenhang geltend macht, die in 6.2 BRL und 6.3
vorgesehenen Personalführungs- bzw. Beurteilungsvorgespräche seien mit ihm nicht
geführt worden, könnte dies nicht zur Aufhebung seiner Beurteilung führen, denn das
Fehlen solcher durch Beurteilungsrichtlinien vorgeschriebenen Gespräche macht
eine Beurteilung alleine deshalb nicht rechtswidrig,

27

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 14.02.1990
- 1 WB 181/88 -, BVerwGE 86, 240.

28

Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn mag es zwar grundsätzlich gebieten, den
Beamten vor der Beurteilung anzuhören und ihn beispielsweise auf abfallende
Leistungen rechtzeitig hinzuweisen, um ihm die Möglichkeit der Verbesserung zu
geben. Trotzdem führt dieser Mangel nicht zur Aufhebung einer Beurteilung, weil in-
haltlich auch eine unter Missachtung dieser Verpflichtung erstellte dienstliche
Beurteilung zutreffen kann oder nicht. Die Durchführung des Beurteilungsgesprächs
bzw. mehrerer Gespräche mag geeignet sein, die Wahrscheinlichkeit einer
zutreffenden Beurteilung zu erhöhen, sie ist aber keine notwendige Voraussetzung
für eine solche. Folgte man zudem der Ansicht des Antragstellers, entstünde
anderenfalls die kaum hinnehmbare Konsequenz, dass der "Fehler" eines
unterlassenen oder verspätet durchgeführten Beurteilungsgesprächs nicht geheilt
werden könnte mit der Folge, dass die Beurteilung, wäre sie deshalb als rechtswidrig
aufzuheben, nicht erneut erstellt werden könnte und dürfte.

29

Auch der Vortrag des Antragstellers, das Abstimmungsverfahren in den
Beurteilungskonferenzen sei nicht nach dem in den Beurteilungsrichtlinien
vorgeschriebenen Verfahren durchgeführt und der Erstbeurteiler in unzulässiger
Weise beeinflusst worden, kann im Rahmen des vorliegenden summarischen
Verfahrens nicht zum Erfolg führen. Denn auch wenn man dem Vortrag des
Antragstellers insoweit folgen würde, würde dies nicht bedeuten, dass seine Leis-
tungen mit dem für eine Beförderung notwendigen Punktwert von "8" hätten beurteilt
werden müssen. Dem steht nicht entgegen, dass der Erstbeurteiler des
Antragstellers in seiner Stellungnahme vom 28.02.2001 ausgeführt hat, er halte bei
Kenntnis des Gesamtsachverhalts angesichts dauerhaft herausragender Gesamt-
leistungen des Antragstellers die Vergabe der Gesamtnote "8" an diesen für
angemessen. In diesem Zusammenhang ist 5.5.1 Abs. 2 Satz 3 BRL zu
berücksichtigen, wonach der Zweitbeurteiler die abschließende Note festlegt. Aus der
Stellungnahme des Zweitbeurteilers, des Abteilungsleiters V, vom 20.03.2001 wird
aber deutlich, dass dieser an der von ihm für den Antragsteller vergebenen
Gesamtnote "6" festhält.

30

Schließlich lässt sich das Begehren des Antragstellers auch nicht daraus
herleiten, dass ihm mit Wirkung vom 01.11.1998 eine Leistungsstufe gemäß § 27
Abs. 3 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) für dauerhaft herausragende Leistungen
gewährt worden ist. Dabei kann die Kammer vorliegend dahingestellt sein lassen, ob
die Gewährung einer solchen Leistungsstufe generell sich auf eine zu erstellende
Beurteilung in einer für den Beamten günstigen Weise auswirken muss. Vorliegend
ist zu Lasten des Antragstellers zu berücksichtigen, dass der Beurteilungszeitraum
für die hier in Rede stehende Beurteilung vom 10.12.1997 bis 01.06.2000 reicht,
während die Leistungsstufe nur Entwicklungen bis zum 01.11.1998 berücksichtigen
konnte. Somit sind im gesamten Beurteilungszeitraum von ca. 2 ½ Jahren lediglich
11 Monate deckungsgleich. Diesen Umstand berücksichtigt auch der Zweitbeurteiler
in seiner Stellungnahme vom 20.03.2001 wenn er ausführt, die Leistungsstufe
beziehe sich auf Leistungen im Jahre 1998 und in den Vorjahren, in welchen
Zeitraum die Regelbeurteilung 1997 falle, in der dem Antragsteller
überdurchschnittliche Leistungen bescheinigt worden seien. Eine zwingende
Auswirkung der Leistungsstufe auf die hier in Rede stehende Beurteilung dergestalt,
dass diese auf 8 Punkte angehoben werden müsste, ist nicht zu erkennen.

31

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 Verwaltungs-
gerichtsordnung (VwGO).

32

Die Entscheidung zu Ziffer 2) beruht auf einer analogen Anwendung des § 149
Abs. 1 Satz 2 VwGO. Zur Wahrung eines effektiven Rechtsschutzes für den
Antragsteller ist nach dem Ermessen der Kammer hier die Anordnung geboten. Der
Antragsteller hat beantragt, die Beförderung der Mitkonkurrentin Regierungsamtsrätin
O. bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den vorliegenden Eilantrag zu
unterlassen. Damit hat er sich die Absicht offengehalten, gegen einen für ihn
negativen Beschluss der Kammer die Zulassung der Beschwerde durch das
zuständige Oberverwaltungsgericht zu beantragen. Da die
Verwaltungsgerichtsordnung dieses Rechtsmittel grundsätzlich bereithält, muss dem
Antragsteller auch die Möglichkeit gewährt werden, dieses Rechtsmittel in Anspruch
zu nehmen, ohne dass zuvor durch eine Maßnahme der Antragsgegnerin Tatsachen
geschaffen würden, die die weitere Inanspruchnahme des Rechtsschutzes
ausschlössen. Solche Tatsachen würden aber bei einem Unterbleiben einer
Anordnung analog § 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO drohen, da die Antragsgegnerin
ansonsten rechtlich nicht gehindert wäre, die beabsichtigte Beförderung unverzüglich
nach Zustellung des Beschlusses der Kammer auszusprechen. Die hierdurch
gegebene Regelungslücke im Rechtsschutzsystem kann nur durch eine analoge
Anwendung von § 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO geschlossen werden.

33

Durchgreifende Bedenken gegen die Anwendbarkeit dieser Vorschrift bestehen
nicht. Einen Antrag auf Erlass einer entsprechenden Regelung hat der Antragsteller -
zumindest konkludent - mit der Antragsschrift vom 07.03.2001 gestellt. Es ist auch
anerkannt, dass § 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO analog auch schon vor einer Anfechtung
der erstinstanzlichen Entscheidung angewandt werden kann,

34

vgl. Kopp, VwGO, 11. Aufl. 1998, § 149 Rdnr. 2,

35

so dass keine Bedenken bestehen, die Vorschrift auch vor Einlegung eines
Antrages auf Zulassung der Beschwerde anzuwenden. In § 146 Abs. 6 Satz 2 VwGO
wird schließlich nur die Vorschrift des § 148 Abs. 1 VwGO über die Abhilfebefugnis
des Verwaltungsgerichts für nicht anwendbar erklärt, nicht aber die Vorschrift des §
149 VwGO. Deshalb folgt die Kammer der Auffassung, wonach § 149 Abs. 1 Satz 2
VwGO auch in den Fällen, in denen die Beschwerde nach § 146 Abs. 4 VwGO von
einer Zulassung abhängig ist, grundsätzlich anwendbar ist,

36

vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO, 12. Aufl. 1997, § 149 Rdnr. 5.

37

Die Kammer folgt obiger Kommentierung auch insoweit, als eine analoge
Anwendung der Vorschrift alle Zwischenregelungen erlaubt, die nach dem Ermessen
des Gerichts erforderlich sind, um einen effektiven Rechtsschutz im Einzelfall unter
Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebietes zu gewähr-
leisten. Für das Beamtenrecht besteht aufgrund der gefestigten Rechtsprechung die
Besonderheit, dass einerseits nach der Beförderung des Konkurrenten eine
Auswahlentscheidung nicht mehr angefochten werden kann, andererseits einem
Widerspruch gegen eine Auswahlentscheidung keine aufschiebende Wirkung
zukommt. Als Ausgleich hierfür muss dem bei der Auswahlentscheidung nicht be-
rücksichtigten Konkurrenten aber grundsätzlich zumindest ein effektives Eilverfahren
nach § 123 VwGO, auch über alle von der Rechtsordnung gewährleisteten
Instanzen, zur Verfügung stehen, soweit nicht ausnahmsweise besondere Gründe
nach dem Ermessen des Gerichts dies nicht als geboten erscheinen lassen.

38

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3
Gerichtskostengesetz (GKG).

39