Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2003-01-06, Aktenzeichen 2 Wx 39/02
ECLI:DE:OLGK:2003:0106.2WX39.02.00

Tenor

Die sofortige weitere Beschwerde des Beteilig-ten zu 1) vom 2. Oktober 2002 gegen den Beschluß der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 13. September 2002 - 89 T 16/02 - wird zurückgewiesen.

Die Beteiligte zu 1) hat die Kosten des weiteren Beschwerdeverfahrens sowie die den Betei-ligten zu 2) und 3) entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

1

G r ü n d e

2

1.

3

Im Handelsregister war seit dem 29. März 1985 unter HR B xxx die
Firma J. Wohn- und Gewerbebau GmbH eingetragen. Am 21. Januar 1986
erfolgte von Amts wegen die Eintragung der Löschung dieser
Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit in das Handelsregister. Durch
Beschluß vom 13. März 1986 (Bl. 28 d.GA.) ist der Beteiligte zu 1)
zum Nachtragsliquidator der gelöschten Firma mit dem
Aufgabenbereich "Abwicklungsmaßnahmen für die gelöschte GmbH"
bestellt worden. Mit Schriftsatz vom 6. August 1986 (Bl. 34 d.GA.)
hat die Notarin Dr. L. beantragt, die Abberufung des Beteiligten zu
1) als Liquidator, die Fortsetzung der Gesellschaft, die Änderung
der Firma in "W. Wohn- und Gewerbebau GmbH" sowie die Bestellung
des Beteiligten zu 1) als Geschäftsführer in das Handelsregister
einzutragen. Entsprechende Eintragungen sind am 8. September 1986
vorgenommen worden.

4

Nachdem durch Beschluß des Amtsgerichts Köln vom 15. Oktober
1993 - 73 N 490/92 - (Bl. 97 d.GA.) zunächst die Eröffnung des
Konkursverfahrens gemäß § 107 KO abgewiesen und durch Beschluß vom
29. November 1994 - 73 N 7/94 - (Bl. 114 d.GA.) das
Konkursverfahren gemäß § 204 KO mangels einer die weiteren
Verfahrenskosten deckenden Massen eingestellt worden ist, hat das
Registergericht unter dem 22. Mai 1995 die Löschung der
Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit in das Handelsregister
eingetragen. Auf Antrag des Beteiligten zu 1) und seiner Ehefrau
vom 12. Juni 1995 hat das Registergericht mit einem nicht näher
begründeten Beschluß vom selben Tage (Bl. 123 d.GA.) die
Nachtragsliquidation angeordnet und den Beteiligten zu 1) zum
Nachtragsliquidator bestellt.

5

Mit Schriftsätzen vom 23. Februar 1999 (Bl. 135 ff. d.GA.), 18.
April 1999 (Bl. 139 ff. d.GA.), 18. August 1999 (Bl. 143 ff.
d.GA.), 26. März 2002 (Bl. 151 ff. d.GA.) und 22. Juli 2002 (Bl.
157 ff. d.GA.) haben der Beteiligten zu 2) bzw. der Beteiligte zu
3) die Abberufung des Beteiligten zu 1) als Nachtragsliquidator
beantragt. Seit dem Jahre 1999 hat das Registergericht bei dem
Beteiligten zu 1) wiederholt angefragt, ob die Nachtragsliquidation
zwischenzeitlich beendet sei oder welche Aktivitäten noch
erfolgten. Nachdem die Anfragen unbeantwortet geblieben sind, hat
das Amtsgericht mit Beschluß vom 21. August 2002 (Bl. 164 d.GA.)
den Beteiligten zu 1) als Nachtragsliquidator abberufen. Zur
Begründung hat es unter Hinweis auf eine Entscheidung des
Oberlandesgerichts Köln vom 3. Juli 2001 (16 Wx 58/01) ausgeführt,
der Beteiligte zu 1) sei geschäftsunfähig und nicht in der Lage das
Amt eines Nachtragsliquidators weiter auszuüben. Ferner bestehe für
eine Fortführung der Nachtragsliquidation durch den Beteiligten zu
1) keinen Anlaß, weil dieser trotz Aufforderung des Gerichts nicht
geantwortet und dargelegt habe, daß überhaupt noch
Liquidationstätigkeiten ausgeübt werden.

6

Diese nicht zugestellte Entscheidung hat der Beteiligte zu 1)
mit Schreiben vom 31. August 2002 (Bl. 165 ff. d.GA.) unter anderem
mit der Begründung angegriffen, es "bedürfe einer
Nachtragsliquidation um ihn und seine Familie zu schützen". Durch
Beschluß vom 13. September 2002 - 89 T 16/02 - hat die Kammer für
Handelssachen des Landgerichts diese Beschwerde zurückgewiesen.
Gegen diese am 18. September 2002 (Bl. 183 d.GA.) zugestellte
Entscheidung wendet sich der Beteiligte zu 1) mit der am 2. Oktober
2002 per Fax bei Gericht eingelegten sofortigen weiteren Beschwerde
vom selben Tage (Bl. 186 d.GA.). Er rügt, das Landgericht habe zu
Unrecht seine Geschäftsunfähigkeit angenommen. Die Tätigkeit als
Nachtragsliquidator sei noch nicht beendet. Der GmbH stünden noch
"etliche Forderungen zu, die er einzutreiben versuche".

7

2.

8

a)

9

Die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) ist
zulässig; sie ist insbesondere in rechter Frist erhoben worden (§§
29 Abs. 4, 22 Abs. 1 FGG). Statthaft ist hier gemäß § 29 Abs. 2 FGG
die fristgebundene sofortige weitere Beschwerde, da gegen die
Entscheidung des Amtsgerichts die sofortige Beschwerde (§§ 148 Abs.
1 i.V.m. §§ 145 Abs. 1, 146 Abs. 2 Satz 1 FGG bzw. § 273 Abs. 5
AktG entsprechend) gegeben ist (vgl. KG, NJW 1957, 1722 [1723] zu §
2 Abs. 3 LöschG a.F.; OLG Düsseldorf, OLGR 1999, 101 [102]; OLG
Schleswig, NJW-RR 2000, 769 [770] = FGPrax 2000, 73;
Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 14. Auflage 1999, § 141a Rn 16 m.w.N.;
Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 17. Auflage 2000, § 66 Rn
39 für die Anfechtung der Bestellung; Rowedder/Rasner, GmbH, 3.
Auflage 1997, Anh nach § 60 Rn 21 für die Anfechtung der
Bestellung; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Auflage 2002, § 66 Rn 23,
55). Der Beteiligte zu 1) ist auch zur Einlegung der sofortigen
weiteren Beschwerde befugt (§§ 29 Abs. 1, 29 Abs. 4 FGG), da er als
abberufener Nachtragsliquidator unmittelbar betroffen und seine
Erstbeschwerde verworfen worden ist (§ 20 Abs. 1 FGG; vgl.
allgemein: OLG Düsseldorf, OLGR 1999, 101 [102); Lutter/Hommelhoff,
GmbHG, 15. Auflage 2000, § 66 Rn. 11; Michalski/Nerlich, GmbHG,
2002, § 66 Rn 69; Scholz/K. Schmidt, a.a.O., § 66 Rn 47 i.V.m. Rn
23)).

10

b)

11

In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet, weil die
Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf keiner Verletzung des
Gesetzes (§§ 27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO) beruht.

12

aa)

13

Rechtliche Bedenken begegnen allerdings die Ausführungen des
Landgerichts zu der "ersichtlichen Amtsunfähigkeit" des Beteiligten
zu 1). Zwar kann eine natürliche Person nur zum
(Nachtrags-)Liquidator einer GmbH bestellt werden, wenn sie
unbeschränkt geschäftsfähig ist (Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh,
a.a.O., § 66 Rn 5), so daß eine später eintretende
Geschäftsunfähigkeit eines bereits bestellten
(Nachtrags-)Liquidators ohne weiteres zur Beendigung seines Amtes
führt (vgl. allgemein: BayObLG BB 1987, 1625 [1627];
Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, a.a.O., § 66 Rn 5, 26).
Geschäftsunfähigkeit ist gegeben, wenn sich ein Beteiligter in
einem die freie Willensbestimmung ausschließenden, nicht nur
vorübergehenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit
befindet (§ 104 Nr. 2 BGB). Dabei ist neben den Fähigkeiten des
Verstandes vor allem auch die Freiheit des Willensentschlusses von
Bedeutung. Es kommt darauf an, ob eine freie Entscheidung auf Grund
einer Abwägung des Für und Wider, eine sachliche Prüfung der in
Betracht kommenden Gesichtspunkte möglich ist oder ob umgekehrt von
einer freien Willensbildung nicht mehr gesprochen werden kann, etwa
weil der Betroffene fremden Willenseinflüssen unterliegt oder die
Willensbildung von unkontrollierten Trieben und Vorstellungen
ähnlich mechanischen Verknüpfungen von Ursache und Wirkung bestimmt
wird (vgl. z.B. BayObLGZ 1986, 338 [339] m.w.N.; BayObLG, NJW 1989,
1628).

14

Im allgemeinen ist indes im Verfahren der freiwilligen
Gerichtsbarkeit ein volljähriger Beteiligter so lange als
geschäftsfähig anzusehen, als nicht das Gegenteil feststeht (vgl.
z.B. BayObLGZ 1966, 261 [263] m.w.N.). Die objektiven Tatsachen,
die die Annahme einer Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigen,
hat im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit das
Tatsachengericht (Amtsgericht und Landgericht) unter
Berücksichtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 12 FGG)
festzustellen. Hier ergibt die Überprüfung der landgerichtlichen
Entscheidung, daß das Landgericht in diesem Punkt den maßgeblichen
Sachverhalt nicht ausreichend erforscht und damit gegen § 12 FGG
verstoßen hat. Die Kammer hat sich bei der Feststellung der von ihr
angenommenen Geschäftsunfähigkeit vornehmlich auf eine Entscheidung
des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 3. Juli 2001
(16 Wx 58/01) gestützt. In diesem Beschluß hat indes der 16.
Zivilsenat zu der Frage der Geschäftsfähigkeit des Beteiligten zu
1) zur Wahrnehmung der Aufgaben eines Nachtragsliquidators nicht
Stellung genommen; er ist vielmehr ohne weitere Ermittlungen und
ohne sachverständige Beratung ausschließlich auf der Grundlage
einer von dem Beteiligten zu 1) in dem dortigen Verfahren verfaßten
Beschwerdeschrift vom "22.02.20001" zu der Überzeugung gelangt, daß
der hiesige Beteiligte zu 1) für das dortige Verfahren nicht die
notwendige Prozeßfähigkeit besitzt. Soweit sich die Kammer auf die
in dem vorliegenden Verfahren am 31. August 2002 zu den Akten
gereichte Beschwerdeschrift gestützt hat, fehlen jegliche
Feststellungen dazu, aus welchen Umständen die Kammer ihre
Folgerungen hinsichtlich der Geschäftsunfähigkeit zieht.

15

bb)

16

Die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Abberufung des
Beteiligten zu 1) als Nachtragsliquidator sind indes nach den
rechtsfehlerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellungen des
Landgerichts aus einem anderen Gesichtspunkt erfüllt.

17

Das Amtsgericht hat den Beschwerdeführer nach Einstellung des
Konkursverfahrens mangels einer die weiteren Verfahrenskosten
deckenden Masse (§ 204 KO a.F.) und der damit verbundenen Löschung
der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister (§ 2
LöschG a.F.) mit Beschluß vom 12. Juni 1995 in analoger Anwendung
des § 273 Abs. 4 Satz 1 AktG (vgl. hierzu allgemein: Senat, GmbHR
1993, 823 [824]; BGHZ 53, 264 [268] = NJW 1970, 1044 [1045]; BGH,
NJW 1979, 1987; BGH, NJW 1989, 220; BayObLG, BB 1984, 446 [447];
OLG Hamm, GmbHR 1997, 75 [76]; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1990, 100; OLG
Stuttgart, GmbHR 1995, 595; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh,
a.a.O., § 60 Rn 64; Michalski/Nerlich, a.a.O., § 66 Rn 91 f.;
Rowedder/Rasner, GmbHG, 3. Auflage 1997, Anh nach § 60 Rn 20) zur
Durchführung noch notwendiger nachträglicher Abwicklungsmaßnahmen
zum Nachtragsliquidator bestellt. Ob zum damaligen Zeitpunkt
überhaupt die Voraussetzungen für eine Bestellung eines
Nachtragsliquidators vorlagen, insbesondere ob die Notwendigkeit
von Abwicklungsmaßnahmen konkret glaubhaft gemacht worden sind
(vgl. hierzu z.B.: BayObLG, BB 1984, 446 [447]; OLG Hamm, OLGZ
1991, 13 [19]; Hachenburg/Hohner, GmbHG, 8. Auflage 1997, § 36 Rn
36; MüKo/Hüffer, AktG, 2001, § 273 Rn 37 ff.), bedarf hier keiner
weiteren Nachprüfung durch den Senat, da auf jeden Fall die
Voraussetzungen für seine Abberufung gegeben sind.

18

Die Abberufung richtet sich nach § 66 Abs. 3 Satz 1 GmbHG. Der
außerordentliche Abberufung nach dieser Vorschrift unterliegt auch
der durch das Registergericht für eine Gesellschaft in
entsprechender Anwendung des § 273 Abs. 4 AktG bestellte
Nachtragsliquidator. Die Vorschriften über die Liquidation finden
entsprechende Anwendung, da die Nachtragsliquidation als eine
Fortsetzung der Abwicklung zu betrachten ist (Hachenburg/Hohner,
a.a.O., § 74 Rn 39). Nach § 66 Abs. 3 Satz 1 GmbHG kann die
Abberufung durch das Gericht unter denselben Voraussetzungen wie
die Bestellung stattfinden. Mithin kann ein in entsprechender
Anwendung des § 273 Abs. 4 AktG bestellter Nachtragsabwickler
abberufen werden, wenn ein wichtigter Grund dies notwendig macht.
Ein solcher wichtiger Grund besteht zum Beispiel bei der Gefahr
eines Interessenwiderstreits oder dem Abschluß eigennütziger,
schädlicher Geschäfte bzw. bei begründetem Mißtrauen gegenüber der
notwendigen Unparteilichkeit (vgl. allgemein: BayObLG, BB 1987,
1625 {1627]; OLG Düsseldorf, OLGR 1999, 101 [102]; Scholz, K.
Schmidt, a.a.O., § 66 Rn 45). Auch ein Verhalten eines
Nachtragsliquidators, das dieser zur Zeit seiner Amtsausführung
zeigte, kann eine Abberufung erforderlich machen (BayObLG, NJW
1955, 1678; Scholz/K. Schmidt, a.a.O., § 66 Rn 45), wobei ein
Verschulden des Abzuberufenden nicht erforderlich ist. Maßgeblich
ist allein, ob ohne das Eingreifen des Gerichts ein
ordnungsgemäßer, reibungsloser und ungestörter Ablauf der
Abwicklung ohne Benachteiligung nicht mehr gewährleistet und somit
der Abwicklungszweck, die Vollbeendigung der Gesellschaft,
gefährdet ist (BayObLG, BayObLGR 1996, 26 m.w.N.).

19

Die Würdigung der rechtsfehlerfrei festgestellten Tatsachen
dahin, daß vorliegend zumindest aus diesem Grunde die
Voraussetzungen für eine Abberufung des Beteiligten zu 1) als
Abwickler gegeben sind, hält einer Überprüfung durch den Senat
stand. Insoweit obliegt zunächst allein dem Tatrichter, die
einzelnen Tatumstände festzustellen, die für das Vorliegen eines
solchen Grundes sprechen. Ob sie in ihrer Gesamtheit oder bereits
im einzelnen die Merkmale für eine Abberufung erfüllen, ist eine
Rechtsfrage und unterliegt daher der vollen Nachprüfung durch das
Rechtsbeschwerdegericht (Senat, a.a.O.; BayObLG GmbHR 1987, 306
[307]; BayObLG, GmbHR 1996, 129 [130]). Durch die Bestellung eines
Nachtragsliquidators in entsprechender Anwendung des § 273 Abs. 4
AktG soll dem konkreten Abwicklungsbedarf bei einer wegen
Vermögenslosigkeit gelöschten Gesellschaft Rechnung getragen
werden, der auch wegen nichtvermögensrechtlichen
Abwicklungsmaßnahmen entstehen kann, z.B. bei der Ausstellung von
Arbeitszeugnissen, der Zustellung von Steuerbescheiden, der
Herausgabebewilligung für hinterlegte Gegenstände, der Vornahme von
Registeranmeldungen oder der Mitwirkung bei der Löschung von
Grundpfandrechten (Hachenburg/Hohner, a.a.O., § 74 Rn 32;
Michalski/Nerlich, a.a.O., § 66 Rn 91 f.; Rowedder/Rasner, a.a.O.,
Anh nach § 60 Rn 20 jeweils m.w.N. aus der Rechtsprechung). Zur
ordnungsgemäßen Abwicklung im Interesse der Gesellschaft ist die
Bestellung einer unparteiischen, fachlich geeigneten und
zuverlässigen Person erforderlich (vgl. allgemein: MüKo/Hüffer,
a.a.O., § 273 Rn 38).

20

Zutreffend ist das Landgericht in Übereinstimmung mit dem
Amtsgericht davon ausgegangen, daß diese Voraussetzungen in der
Person des Beteiligten zu 1) nicht (mehr) gegeben sind, so daß ein
Einschreiten des Gerichts geboten war, wobei konkrete Nachteile für
die Gesellschaft noch nicht eingetreten sein müssen (vgl.
allgemein: Michalski/Nerlich, a.a.O., § 66 Rn. 41). Mehrfach ist
von den Beteiligten zu 2) und 3) die Abberufung des Beteiligten zu
1) wegen vorgetragener Pflichtverletzungen beantragt worden. Diese
Schreiben sind dem Nachtragsliquidator jeweils von dem Gericht zur
Kenntnis gebracht worden, ohne daß er jemals den Vorwürfen
entgegengetreten ist. Eine entsprechende, klärende Reaktion hätte
sich indes schon deshalb angeboten, da von den Antragstellern im
Zusammenhang mit der Amtsführung des Abwicklers ganz erhebliche
Vorwürfe erhoben worden sind, die möglicherweise ein Einschreiten
des Registergerichts bedingten. Ab Ende 1999 hat das Amtsgericht
zudem den Beteiligten zu 1) mehrfach, teilweise mit Fristsetzung,
um Mitteilung gebeten, ob die Nachtragsliquidation zwischenzeitlich
beendet ist bzw. welche Abwicklungstätigkeiten noch notwendig sind.
Auch diese gerichtlichen Anfragen hat der Beteiligte zu 1) über
mehrere Jahre hinweg unbeantwortet gelassen und somit wegen der
fehlenden Auskünfte dem Registergericht die Prüfung erschwert, ob
noch die Voraussetzungen für die mit Beschluß vom 12. Juni 1995
erfolgte Anordnung gegeben waren. Dieses Verhalten des gerichtlich
bestellten Nachtragsliquidators rechtfertigt die Befürchtung, der
Beteiligte zu 1) übe die Aufgaben des Abwicklers nicht mit der
gebotenen Sorgfalt aus und besitze für die Tätigkeit als Abwickler
nicht (mehr) die notwendige Zuverlässigkeit, um im Interesse der
Gesellschaft die Gewähr für einen ordnungsgemäßen, reibungslosen
und ungestörten Ablauf der Abwicklung mit dem Ziel der
Vollbeendigung zu bieten.

21

Das neue tatsächliche Vorbringen des Beteiligten zu 1) kann in
dem Verfahren der weiteren Beschwerde nicht berücksichtigt werden.
Die weitere Beschwerde im Verfahren der Freiwilligen
Gerichtsbarkeit ist eine Rechtsbeschwerde (§§ 27 Abs. 1 FGG, 546
ZPO n.F.), und das Rechtsbeschwerdegericht ist hier nach den §§ 27
Abs. 1 FGG, 559 ZPO n.F. an den von dem Tatrichter festgestellten
Sachverhalt gebunden, sofern nicht mit einer zulässigen und
begründeten Rüge ein Rechtsfehler bei dieser Tatsachenfeststellung
beanstandet wird. Neue Tatsachen können daher im
Rechtsbeschwerdeverfahren weder von den Verfahrensbeteiligten noch
durch das Gericht eingeführt werden (vgl.
Keidel/Kuntze/Winkler/Kahl, a.a.O., § 27 Rn 43 m.w.N.).
Unberücksichtigt bleiben muß deshalb insbesondere der umfangreiche,
vornehmlich andere, frühere Verfahren betreffende Vortrag des
Beteiligten zu 1) in seinem Schreiben vom 18. Dezember 2002,
unabhängig davon ob das Schreiben überhaupt den Anforderungen des §
29 Abs. 1 Satz 1 FGG genügt.

22

Nur ergänzend weist der Senat den Beteiligten zu 1) darauf hin,
daß Gegenstand des vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahrens
ausschließlich die mit Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten
des Beteiligten vom 2. Oktober 2002 gegen die Entscheidung des
Landgerichts vom 13. September 2002 erhobene weitere Beschwerde
ist. Insoweit sind die Akten dem Senat zur Entscheidung vorgelegt
worden. Die Entscheidung des Landgerichts vom 13. November 2002
über die von dem Beteiligten zu 1) mit Schreiben vom 2. Oktober
2002, vom 26. Oktober 2002 und 28. "September" 2002 gestellten
Anträge ist - ausweislich der dem Senat vorgelegten Akten - nicht
mit einem Rechtsmittel angegriffen worden.

23

Vorsorglich weist der Senat das Registergericht darauf hin, daß
für den Fall, daß sich weitere Abwicklungsmaßnahmen für die wegen
Vermögenslosigkeit gelöschte GmbH konkret als nötig erweisen,
gegebenenfalls ein neuer, geeigneter Abwickler bestellt werden
muß.

24

3.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG.

26

Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde:

27

3.000 EUR (gemäß §§ 30 Abs. 2 Satz 1, 131 Abs. 2 KostO)

28

Zugleich wird der Streitwert für das Verfahren der
Erstbeschwerde entsprechend auf 3.000,00 EUR abgeändert. Der Senat
sieht es als sachdienlich an, das Landgericht nochmals darauf
hinzuweisen, daß für die Festsetzung des Geschäftswerts einer
Beschwerde gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 KostO das Gericht zuständig
ist, das die Entscheidung in der Sache trifft, und damit im
Verfahren vor der Kammer für Handelssachen die Kammer in der
Besetzung mit drei Mitgliedern, nicht dagegen der Vorsitzende der
Kammer allein. Die Bestimmung des § 349 Abs. 1 Nr. 11 ZPO, nach der
über den Wert des Streitgegenstandes der Vorsitzende der Kammer für
Handelssachen allein entscheidet, ist im Verfahren der Freiwilligen
Gerichtsbarkeit nicht, auch nicht entsprechend, anwendbar (vgl.
Senat, Beschluß vom 11. Dezember 2002, 2 Wx 37/02; BayObLGZ 1988,
248 [258 f.]; BayObLG, MDR 1990, 634 f.; BayObLG, JurBüro 1996, 267
f.; Hartmann, Kostengesetze, 31. Auflage 2002, § 31 KostO, Rn
10).