Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-12-21, Aktenzeichen 13 L 1982/07
ECLI:DE:VGD:2007:1221.13L1982.07.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Klage 13 K 5403/07 vom 23. November 2007 gegen
die in dem Zuordnungsplan des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes
Nordrhein-Westfalen vom 14. November 2007 enthaltene Zuordnung der Antragstellerin zum
M aufschiebende Wirkung hat.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der am 23. November 2007 gestellte Antrag der Antragstellerin,

3

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die aufgrund
Erlass des MAGS Nordrhein-Westfalen vom 14. November 2007
mit Verfügung vom 16. November 2007 angeordnete Versetzung
zum M zum 1. Januar 2008 anzuordnen,

4

ist wie im Entscheidungstenor formuliert auszulegen.

5

Es ist nicht geboten, das Begehren der Antragstellerin als Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung auszulegen. Denn bei der Zuordnung der Antragstellerin
zum M gemäß dem Zuordnungsplan des Antragsgegners handelt es sich um einen
Verwaltungsakt, so dass sich der vorläufige Rechtsschutz der Antragstellerin gemäß
§ 123 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nach §§ 80, 80a VwGO richtet
(hierzu unter 1.). Allerdings ist dieser Verwaltungsakt in dem mit Erlass des
Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen
vom 14. November 2007 bekannt gegebenen Zuordnungsplan für das
Versorgungsamt X selbst zu sehen. Mit Schreiben des Versorgungsamtes X vom 16.
November 2007 ist den Beschäftigten dieser Zuordnungsplan lediglich übersandt
worden. Da der in Rede stehende Verwaltungsakt nicht kraft Gesetzes sofort
vollziehbar ist und der Antragsgegner auch dessen sofortige Vollziehung nicht
angeordnet hat, folglich Rechtsbehelfe nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende
Wirkung entfalten, richtet sich das Begehren der Antragstellerin sinngemäß auf die
Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihrer gegen die in dem Zuordnungsplan für
das Versorgungsamt X enthaltene Zuordnung zum M gerichteten Klage - 13 K
5403/07 - vom 23. November 2007 (hierzu unter 2.).

6

1. Gemäß § 123 Abs. 5 VwGO gelten die Vorschriften des § 123 Abs. 1 bis
3 VwGO nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a VwGO. Dies bedeutet, dass sich der
vorläufige Rechtsschutz des Betroffenen nach §§ 80, 80a VwGO bemisst, wenn
statthafte Klage in der Hauptsache die Anfechtungsklage ist. Dies wiederum ist
gemäß § 42 Abs. 1 VwGO der Fall, wenn der Betroffene in der Hauptsache die
Aufhebung eines belastenden Verwaltungsaktes begehrt.

7

So liegt der Fall hier. Die Zuordnung der Antragstellerin zum M gemäß dem
Zuordnungsplan des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes
Nordrhein-Westfalen vom 14. November 2007 ist ein die Antragstellerin belastender
Verwaltungsakt.

8

Dieser Bewertung der Rechtsnatur des Zuordnungsplans und der darin
enthaltenen Zuordnungsentscheidung betreffend die Antragstellerin steht nicht
entgegen, dass nach § 9 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Eingliederung der
Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen
(Art. 1 des Zweiten Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein-
Westfalen vom 30. Oktober 2007, GVBl. S. 482) - im folgenden:
Eingliederungsgesetz - die mit Aufgaben nach §§ 2 bis 5 und nach § 8 Abs. 2
betrauten Beamten der Versorgungsämter kraft Gesetzes nach Maßgabe der
Absätze 3 und 4 und der §§ 11 bis 21 mit Wirkung vom 1. Januar 2008 auf die dort
genannten kommunalen Körperschaften übergehen, und dass nach § 9 Abs. 1 Satz
4 Eingliederungsgesetz Beamte der Versorgungsämter, die nicht unmittelbar mit
Aufgaben nach §§ 2 bis 8 betraut sind, kraft Gesetzes nach Maßgabe der Absätze 3
und 4 mit Wirkung vom 1. Januar 2008 auf die neuen Aufgabenträger übergehen.
Diese Vorschriften sind verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass der
Übergang der betroffenen Beamtinnen und Beamten rechtsverbindlich erst durch den
Zuordnungsplan gemäß § 9 Abs. 3 Eingliederungsgesetz und die darin enthaltenen
Einzelentscheidungen bewirkt wird.

9

Eine solche verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift ist geboten, weil § 9
Abs. 1 Eingliederungsgesetz anderenfalls wegen Verstoßes gegen das
verfassungsrechtlich in Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG) verankerte
Bestimmtheitsgebot verfassungswidrig wäre. Hiernach müssen gesetzliche
Vorschriften zwar nur so bestimmt sein, wie dies nach der Eigenart der zu regelnden
Sachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Erforderlich ist aber,
dass die von der Regelung Betroffenen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten
danach einrichten können.

10

Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 17. November 1992 - 1 BvL 8/87 -, BVerfGE 87, 234
(263) m.w.N.; ebenso Schultze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Band II, 2. Aufl.
2006, Art. 20 Rdn. 129 ff.; Sommermann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Kommentar zum
Grundgesetz, Band 2, 5. Aufl. 2005, Art. 20 Abs. 3 Rdn. 289, jeweils m.w.N.

11

Diesen Anforderungen genügt § 9 Abs. 1 Eingliederungsgesetz nicht. Die
Vorschrift geht davon aus, dass die betroffenen Beamten kraft Gesetzes und damit
ohne weiteren Einzelrechtsakt nach Maßgabe eines von dem Ministerium für Arbeit,
Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen zu erstellenden
Zuordnungsplans auf die im Gesetz näher bezeichneten kommunalen
Körperschaften übergehen. Damit die Betroffenen im Sinne der Anforderungen des
Bestimmtheitsgrundsatzes die Rechtslage aus dem Gesetz selbst heraus erkennen
können, hätte es jedoch einer gesetzlichen Regelung bedurft, aus der jede betroffene
Beamtin und jeder betroffene Beamte hätten entnehmen können, auf welchen
Dienstherrn sie zum 1. Januar 2008 übergehen. Eine solche Regelung enthält das
Gesetz jedoch nicht. Vielmehr soll die Zuordnung der Beamtinnen und Beamten im
Einzelnen durch den in § 9 Abs. 3 Eingliederungsgesetz vorgesehenen
Zuordnungsplan erfolgen. Dieser soll die Verteilung der Betroffenen unter
Berücksichtigung sozialer Kriterien und dienstlicher Belange vornehmen, wobei eine
angemessene Mitwirkung der neuen Aufgabenträger zu gewährleisten ist (§ 9 Abs. 3
Satz 2 Eingliederungsgesetz). Zu dieser dem Ministerium übertragenen
Entscheidung gehört darüber hinaus die örtliche Verteilung der betroffenen
Beamtinnen und Beamten, soweit die Aufgaben, mit denen die Betroffenen betraut
sind, nicht nur auf eine, sondern auf verschiedene Körperschaften übergehen. Dies
ist etwa dort der Fall, wo die Aufgaben eines Versorgungsamtes auf verschiedene
kreisfreie Städte und Kreise übergehen. Ferner obliegt dem Ministerium die
Verteilung derjenigen Beamtinnen und Beamten der Versorgungsämter, die - wie die
Antragstellerin - nicht unmittelbar mit Aufgaben nach §§ 2 bis 8 Eingliederungsgesetz
betraut sind (§ 9 Abs. 1 Satz 4 Eingliederungsgesetz).

12

Der hiernach für die konkrete Zuordnung der einzelnen Beamten erforderliche
Zuordnungsplan ist nicht Teil der gesetzlichen Regelung. Schon nach dem Wortlaut
von § 9 Abs. 3 Eingliederungsgesetz obliegt die Erstellung dieses Plans dem
Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen
und ist er damit gerade nicht Bestandteil der gesetzgeberischen Entscheidung. Im
Übrigen geht die Erstellung des Plans auch über die bloße Umsetzung gesetzlicher
Vorgaben hinaus, da das Gesetz zwar gewisse Kriterien für die erforderlichen
Auswahlentscheidungen bestimmt, deren konkrete Ausfüllung aber dem Ministerium
überlässt und ihm somit ein Auswahlermessen einräumt.

13

Der Zuordnungsplan ist ferner auch nicht als bloße „Vorbereitung" der
gesetzlichen Regelung anzusehen. Dies folgt schon daraus, dass er erst nach dem
Inkrafttreten des Gesetzes in seiner endgültigen Fassung beschlossen worden ist.
Dass er vor dem Wirksamwerden der gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolge -
Übergang der betroffenen Beamten zum 1. Januar 2008 - ergangen ist, genügt
insoweit nicht. Diese zeitliche Abfolge kennzeichnet vielmehr eine zur Umsetzung
eines Gesetzes erlassene Einzelmaßnahme der Verwaltung und führt nicht dazu,
dass die Verwaltungsentscheidung die Qualität einer gesetzlichen Entscheidung
erhielte.

14

Der Zuordnungsplan wird schließlich auch nicht durch eine Verweisung Teil der
gesetzlichen Regelung. Auch hierfür bietet der Wortlaut des § 9 Abs. 3
Eingliederungsgesetz keine hinreichenden Anhaltspunkte. Im Übrigen wäre eine
derartige Verweisung auf eine Verwaltungsentscheidung den oben bereits genannten
Bedenken gegen den Bestimmtheitsgrundsatz ausgesetzt. Auch in diesem Fall
würde es an einer hinreichend klaren Entscheidung des Gesetzgebers selbst zu der
Rechtslage für den einzelnen Betroffenen fehlen. Hinzu kommt, dass der
Zuordnungsplan im Zeitpunkt der Verabschiedung des Gesetzes jedenfalls noch
nicht in seiner endgültigen Fassung vorlag.

15

Nach alledem erfolgt die Zuordnung der einzelnen Beamtinnen und Beamten zu
ihren etwaigen neuen Dienstherren nicht allein durch das Gesetz. Die konkrete
Zuordnungsentscheidung wird vielmehr erst in dem von dem Ministerium zu
erstellenden Zuordnungsplan getroffen. Der in § 9 Abs. 1 Eingliederungsgesetz
angeordnete Übergang kraft Gesetzes ist mithin unvollständig, weil das
Zuordnungssubjekt im Gesetz nicht bestimmt wird. In diesem Sinne komplettiert erst
der Zuordnungsplan den gesetzlichen Übergang der Beschäftigungsverhältnisse.
Erst er schafft damit diejenige Bestimmtheit, die das Gesetz selbst noch nicht
herstellt.

16

Ebenso Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2007 -
34 L 1750/07.PVL -.

17

Diese verfassungsrechtlichen Bedenken führen allerdings nicht zur
Verfassungswidrigkeit des Gesetzes mit der Folge, dass für den angestrebten
Übergang der betroffenen Beamtinnen und Beamten derzeit keine Rechtsgrundlage
bestünde.

18

Bestehen gegen eine gesetzliche Regelung verfassungsrechtliche Bedenken,
sind die Gerichte gehalten, sich um eine verfassungskonforme Auslegung des
Gesetzesrechts zu bemühen. Der Respekt vor der gesetzgebenden Gewalt gebietet
es, dem Willen des Gesetzgebers im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen
so weit wie möglich Rechnung zu tragen.

19

Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 30. März 2004 - 2 BvR 1520, 1521/01 -, BVerfGE
110, 226 (267) m.w.N.; Schultze-Fielitz, a.a.O., Art. 20 Rdn. 87; Sommermann, a.a.O., Art. 20
Abs. 3 Rdn. 260.

20

Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenze dort, wo sie zum
Wortlaut der Norm und zum klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in
Widerspruch treten würde,

21

Bundesverfassungsgericht, a.a.O.,

22

eine verfassungskonforme Auslegung soll aber von der Absicht des Normgebers
das Maximum dessen aufrechterhalten, was nach der Verfassung aufrechterhalten
werden kann.

23

Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 14. Dezember 1999 - 1 BvR 1327/98 -, BVerfGE 101,
312 (330) m.w.N.

24

Nach diesen Maßstäben ist § 9 Eingliederungsgesetz einer
verfassungskonformen Auslegung dahingehend zugänglich, dass - insoweit
übereinstimmend mit der Intention des Gesetzgebers - die konkrete Zuordnung der
betroffenen Beamtinnen und Beamten durch den von dem Antragsgegner gemäß § 9
Abs. 3 Eingliederungsgesetz zu erstellenden Zuordnungsplan vorgenommen wird.
Insoweit bilden § 9 Abs. 1 und 3 Eingliederungsgesetz die Ermächtigungsgrundlage
für die in dem Zuordnungsplan zusammengefassten Einzelentscheidungen
gegenüber den betroffenen Beamtinnen und Beamten. Allerdings kommt diesem
Plan bei einem derartigen Verständnis der Norm unmittelbare Rechtswirkung im
Hinblick auf die betroffenen Beamtinnen und Beamten zu, da einerseits das Gesetz
selbst - wie oben ausgeführt - den beabsichtigten Übergang mangels hinreichender
Bestimmtheit nicht herbeizuführen vermag und andererseits weitere
Einzelmaßnahmen nach der Konzeption des Gesetzes nicht vorgesehen sind.

25

Diesem Verständnis der Norm steht ihr Wortlaut nicht entgegen. Zwar geht § 9
Abs. 1 Eingliederungsgesetz seinem Wortlaut nach von einem Übergang der
Beamten kraft Gesetzes aus. Andererseits bestimmt § 9 Abs. 3
Eingliederungsgesetz, dass dieser Übergang durch den Zuordnungsplan
„vorbereitet" werden soll. Dementsprechend sieht die Norm insgesamt ein
zweiteiliges Verfahren vor, so dass ihr Wortlaut die oben beschriebene Auslegung,
die im wesentlichen nur die Rechtsnatur des Zuordnungsplans anders beurteilt, nicht
ausschließt.

26

Dem steht auch nicht entgegen, dass der Gesetzentwurf der Landesregierung
zum Zweiten Gesetz zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein-Westfalen
(Landtagsdrucks. 14/4342) im Entwurf von § 9 Eingliederungsgesetz noch
ausdrücklich vorgesehen hatte, dass das Ministerium gegenüber den betroffenen
Beamtinnen und Beamten personalrechtliche Einzelmaßnahmen zu treffen hatte, der
Gesetzgeber jedoch diesen Passus im Gesetzgebungsverfahren gestrichen und den
Übergang kraft Gesetzes in § 9 Abs. 1 Eingliederungsgesetz eingefügt hat (vgl.
Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Kommunalpolitik und
Verwaltungsstrukturreform zu dem Gesetzentwurf der Landesregierung
Drucksache 14/4342, Landtagsdrucks. 14/5208, S. 6 f., 35). Wie oben ausgeführt, ist
die Vorstellung des Gesetzgebers, er könne den Übergang der Beamtinnen und
Beamten unmittelbar kraft Gesetzes regeln, die Einzelauswahl aber dem
Antragsgegner überlassen, mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot nicht
zu vereinbaren. Will man in diesem Fall nicht davon ausgehen, dass die
Dienstverhältnisse der betroffenen Beamtinnen und Beamten wegen der
Verfassungswidrigkeit des Gesetzes unverändert mit dem bisherigen Dienstherrn
fortbestehen, kann der Intention des Gesetzgebers, den zum 1. Januar 2008 mit den
bisherigen Aufgaben der Versorgungsämter betrauten Körperschaften auch das
hierfür erforderliche Personal zur Verfügung zu stellen, nur dadurch Rechnung
getragen werden, dass gegenüber den betroffenen Beamtinnen und Beamten
entsprechende beamtenrechtliche Einzelmaßnahmen ergehen. Da nach der
endgültigen Fassung des Gesetzes - anders als noch im Gesetzentwurf der
Landesregierung vorgesehen - dem Zuordnungsplan keine weiteren
personalrechtlichen Einzelmaßnahmen folgen sollen (vgl. Landtagsdrucks. 14/5208,
S. 35 zu Ziffer 2 a), kann der vom Gesetzgeber angestrebte Übergang der
betroffenen Beamtinnen und Beamten auf die mit den Aufgaben betrauten
Körperschaften nur dadurch herbeigeführt werden, dass dem Zuordnungsplan
entsprechende Rechtswirkungen zugemessen werden.

27

Ein solches Verständnis des Zuordnungsplans und der in ihm enthaltenen
Regelungen entspricht schließlich auch dem Empfängerhorizont, also der Sichtweise
der betroffenen Beamtinnen und Beamten. Aus deren Warte ist erst durch den
Zuordnungsplan festgelegt worden, bei welchem Dienstherrn bzw. bei welcher
Behörde sie ab dem 1. Januar 2008 Dienst tun sollen. Dass es auch für die Frage,
ob einer behördlichen Maßnahme Regelungswirkung im Sinne des § 35 VwVfG
zukommt, auf den objektiven Empfängerhorizont ankommt, folgt daraus, dass nach
den auch im öffentlichen Recht entsprechend anzuwendenden §§ 133, 157
BGB,

28

so etwa Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 13. September 1999 - 11 B 14/99 -,
NVwZ-RR 2000, 135,

29

für die Auslegung von Willensäußerungen der Verwaltung nicht der innere Wille
der Behörde maßgebend ist, sondern ihr erklärter Wille, wie ihn der Empfänger bei
objektiver Würdigung verstehen konnte.

30

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. Juni 1980 - 6 C 55.79 -, BVerwGE 60, 223, 228 f.
m. w. N.

31

Nach alledem handelt es sich bei der Zuordnungsentscheidung gegenüber dem
einzelnen betroffenen Beamten, wie sie in dem Zuordnungsplan enthalten ist, um
einen Verwaltungsakt. Dieser ist den Betroffenen durch die Übermittlung des
Zuordnungsplans über ihre Dienststellen als Maßnahme des Ministeriums bekannt
gegeben worden.

32

2. Richtet sich die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach alledem nach
§ 80 VwGO, bedurfte gleichwohl der Antrag der Antragstellerin der Auslegung. Nach
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die
aufschiebende Wirkung in den Fällen des Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO - und
ebenso nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO - ganz oder teilweise anordnen und im Falle
des Absatz 2 Satz 1 Nr. 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Die gerichtliche
Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines
Rechtsbehelfs setzt jedoch voraus, dass dem Rechtsbehelf entweder kraft Gesetzes
keine aufschiebende Wirkung zukommt oder die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1
Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat.

33

Keine dieser Fallkonstellationen ist hier gegeben: Der Antragsgegner hat in
Bezug auf die in dem Zuordnungsplan enthaltene Zuordnungsentscheidung für die
Antragstellerin nicht die sofortige Vollziehung angeordnet. Eine gesetzliche
Bestimmung, die zum Wegfall der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs
gegen die Zuordnung der betroffenen Beamtinnen und Beamten zu ihren neuen
Dienstherren gemäß dem Zuordnungsplan führen würde, besteht ebenfalls nicht.

34

Das Eingliederungsgesetz selbst enthält keine Regelung, die die aufschiebende
Wirkung eines Rechtsbehelfs entfallen ließe. Auch im Wege der
verfassungskonformen Auslegung von § 9 Eingliederungsgesetz kann keiner der dort
enthaltenen Regelungen eine derartige Regelungswirkung zugebilligt werden.

35

Der Wegfall der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen die
Zuordnung ergibt sich schließlich auch nicht aus § 126 Abs. 3
Nr. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG). Nach dieser Vorschrift haben
Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Abordnung oder die Versetzung keine
aufschiebende Wirkung. Bei der Zuordnung der betroffenen Beamtinnen und
Beamten zu ihren neuen Dienstherren, für die § 9 Eingliederungsgesetz im Wege der
verfassungskonformen Auslegung die Ermächtigungsgrundlage schafft, handelt es
sich jedoch weder um eine Abordnung noch um eine Versetzung im Sinne von § 126
Abs. 3 Nr. 3 BRRG. Eine Abordnung liegt schon deshalb nicht vor, weil der
vorgesehene Übergang der Betroffenen nicht nur vorübergehend, sondern auf Dauer
erfolgen soll. Eine Versetzung im Sinne der genannten Vorschrift liegt deshalb nicht
vor, weil der Landesgesetzgeber die Versetzung von Beamtinnen und Beamten in
§ 28 Landesbeamtengesetz (LBG) geregelt hat und dort verschiedene Regelungen
zu dem bei Versetzungen vorgesehenen Verfahren getroffen hat, bei denen -
verstünde man § 9 Eingliederungsgesetz als Versetzung - unklar wäre, ob sie auch
im Rahmen des Eingliederungsgesetzes Anwendung finden. Dies gilt etwa für die in
§ 28 Abs. 1 Satz 3 LBG vorgesehene Anhörung des Beamten, aber auch für die
Regelung über das Einverständnis des neuen Dienstherrn und dessen
Berücksichtigung in der Versetzungsverfügung in § 28 Abs. 4 LBG.

36

Vielmehr ist auch unter Berücksichtigung der Intention des Gesetzgebers davon
auszugehen, dass er einen Übergangstatbestand eigener Art schaffen wollte, der
§ 128 BRRG angenähert ist. Auch wenn insoweit eine Übergangsregelung kraft
Gesetzes, wie sie § 128 Abs. 1 BRRG vorsieht, hier im Hinblick auf die fehlende
Bestimmtheit des Eingliederungsgesetzes aus den o.g. Gründen nicht in Betracht
kommt, ähnelt § 9 Eingliederungsgesetz in der oben beschriebenen
verfassungskonformen Auslegung doch den in § 128 Abs. 2 und 3, § 129
Abs. 3 BRRG enthaltenen Regelungen. Dass entgegen den dortigen Bestimmungen
hier nicht die aufnehmende Körperschaft die Übernahmeverfügung erlässt, sondern
die abgebende Körperschaft, ändert an der grundsätzlichen Vergleichbarkeit dieser
Regelungen nichts. Auch im Rahmen der §§ 128 Abs. 2 und 3, 129 Abs. 3 BRRG gilt
jedoch, dass eine entsprechende Verfügung nur dann sofort vollziehbar ist, wenn die
übernehmende Behörde dies nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ausdrücklich
angeordnet hat.

37

Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Band 2, vor §§ 28
f., Rdn. 195; vgl. auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse
vom 27. September 2007 - 6 B 714/07 und 715/07 -.

38

Eine Anwendung von § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG kommt insoweit nicht in Betracht
und scheidet deshalb auch im vorliegenden Fall aus.

39

Kommt aber einem Rechtsbehelf gegen einen Verwaltungsakt gemäß § 80 Abs.
1 VwGO schon kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung zu, kann der Adressat des
Verwaltungsaktes analog § 80 Abs. 5 VwGO die gerichtliche Feststellung begehren,
dass der eingelegte Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat, wenn hierüber
zwischen den Verfahrensbeteiligten Streit besteht.

40

Vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Aufl. 2007, § 80 Rdn. 181 m.w.N.

41

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Der Antragsgegner geht auf der
Grundlage seines Verständnisses von § 9 Abs. 1 Eingliederungsgesetz davon aus,
dass die Antragstellerin unmittelbar kraft Gesetzes zum 1. Januar 2008 in den Dienst
des M übergeht. Der Antragsgegner berücksichtigt also nicht, dass der Übergang
erst auf der Grundlage eines Verwaltungsaktes erfolgt. Dass der Klage der
Antragstellerin gegen ihre Zuordnung zum M aufschiebende Wirkung zukommt,
gesteht der Antragsgegner deshalb nicht zu.

42

3. Der so verstandene Antrag hat Erfolg.

43

Wie oben ausgeführt, ist er analog § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Er ist überdies
auch begründet, da der Klage der Antragstellerin gegen ihre Zuordnung zum M
gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung zukommt. Der Antragsgegner hat
weder die sofortige Vollziehung der Zuordnung der Antragstellerin zum M
angeordnet, noch kommt der Zuordnung kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung zu.
Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die
obigen Ausführungen verwiesen werden.

44

4. Lediglich vorsorglich sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die
Zuordnungsentscheidung auch materiell-rechtlichen Bedenken ausgesetzt sein
dürfte. Auch wenn man sie als Übergangstatbestand eigener Art versteht und
insoweit die ergänzenden Anforderungen des § 28 LBG außer Acht lässt, also nur
auf die Anforderungen des Eingliederungsgesetzes selbst abstellt, bestehen Zweifel
an ihrer Rechtmäßigkeit. Zum einen obliegt dem Antragsgegner schon nach dem
Eingliederungsgesetz selbst im Rahmen der Zuordnung eine Auswahl unter den
betroffenen Beamten im Hinblick auf soziale Kriterien, dienstliche Bedürfnisse und
ggf. die Auswahl des neuen Dienstortes. Insoweit ist dem Antragsgegner mithin ein
Ermessensspielraum eröffnet, der - versteht man die Zuordnungsentscheidung als
Verwaltungsakt - es erfordert, dass die entsprechenden Ermessenserwägungen auch
in dem Bescheid gegenüber dem Betroffenen zum Ausdruck kommen. Darüber
hinaus ist zu berücksichtigen, dass ein verbindlicher Übergang eines
Landesbeamten in den Dienst einer kommunalen Körperschaft im Hinblick auf deren
verfassungsrechtlich gewährte Personalhoheit nur dann zulässig ist, wenn dieser
Übergang entweder unmittelbar durch ein verfassungsgemäßes Gesetz bewirkt wird
- was hier jedoch wie oben ausgeführt nicht der Fall ist - oder mit dem Einverständnis
der Körperschaft im Einzelfall verfügt wird. Die Rechtmäßigkeit der
Zuordnungsverfügung setzt demnach voraus, dass die in § 9
Abs. 4 Eingliederungsgesetz vorgesehenen Personalüberleitungsverträge mit der
betroffenen Körperschaft vor dem Erlass der Zuordnungsentscheidung
abgeschlossen worden sind. Ob darüber hinaus eine Beteiligung der zuständigen
Personalvertretung geboten ist, kann an dieser Stelle offen bleiben.

45

Dass die Einhaltung dieser Anforderungen im vorliegenden Fall aus zeitlichen
Gründen erhebliche Schwierigkeiten aufwirft, kann die Bedenken gegen die
Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht ausräumen. Defizite im
Gesetzgebungsverfahren führen nicht zu einer Rechtsverkürzung bei den
Betroffenen.

46

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

47

Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 Nr. 2
Gerichtskostengesetz (GKG). Angesichts der Vorläufigkeit der begehrten
Entscheidung war die Hälfte des Auffangstreitwerts anzusetzen.

48