Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2020-08-18, Aktenzeichen 34 U 150/19
ECLI:DE:OLGHAM:2020:0818.34U150.19.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 08.07.2019 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bochum -I-3 O 269/18- unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert.

1.

Die Beklage wird verurteilt, an die Klägerin 22.133,49 € nebst Zinsen in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.11.2018 zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke W vom Typ U mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) 00000000000000000 nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft.

2.

Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit i.H.v. 2.695,29 € erledigt hat.

3.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der unter Ziffer 1. genannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet.

4.

Es wird festgestellt, dass der unter Ziffer 1. bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.

5.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.358,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.11.2018 zu zahlen.

Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt vorbehalten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe:

2

A.

3

Mit Vertrag vom 03.08.2011 und Rechnung vom 20.03.2012 erwarb die Klägerin von dem Autohaus V GmbH & Co.KG in N einen Neuwagen der Marke W Typ U zu einem Kaufpreis von 35.059,99 € (Anlage K1 zur Klageschrift (Sonderband)).

4

Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs und insbesondere des darin verbauten Dieselmotors der Abgasnorm Euro 5 mit der herstellerinternen Typenbezeichnung F 1. Dieser ist von der Beklagten mit einer Software ausgestattet worden, die den Stickoxidausstoß im Prüfstandbetrieb, sogenannter „Modus 1“, reduziert. Nur aufgrund dieser Software, die erkennt, dass das Fahrzeug einem Prüfstandtest unterzogen wird, hält der Motor während des Prüfstandtests die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte ein. Unter realen Fahrbedingungen im Straßenverkehr wird das Fahrzeug anderweitig betrieben, nämlich im sogenannten „Modus 0“ mit einer geringeren Abgasrückführungsrate. Dies hat zur Folge, dass der Stickoxidausstoß höher ist.

5

Nach Bekanntwerden der Softwareproblematik verpflichtete das Kraftfahrt-Bundes-amt (KBA) mit unangefochtenem Bescheid vom 15.10.2015 die Beklagte zur Entfernung der nach Einschätzung der Behörde unzulässigen Abschalteinrichtung. Am 01.06.2016 gab das KBA ein Software-Update frei für Fahrzeuge dieses Typs frei und bestätigte, dass die von der Beklagten dem KBA vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet sei, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen (Anlage K26 zur Klageschrift, Sonderband).

6

Die Klägerin ließ am 09.11.2016 das Softwareupdate auf das streitgegenständliche Fahrzeug aufspielen (Bl. 104, 125 d.A.).

7

Zum Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 17.06.2019 wies der PKW eine Laufleistung von 98.563 km auf.

8

Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.01.2018 (Anlage K29 zur Klageschrift, Sonderband) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung binnen 1 Monats zur Kaufpreisrückzahlung (Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs) auf.

9

Die Klägerin hat gemeint, sie habe wegen der Manipulation am PKW einen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gegenüber der Beklagten aus vorvertraglicher Haftung und unerlaubter Handlung. Der PKW habe wegen der Abschalteinrichtung nicht die Voraussetzungen zur Erteilung einer Typgenehmigung erfüllt. Die Betriebszulassung könne jederzeit widerrufen werden. Das Verhalten der Beklagten sei als sittenwidrig zu bewerten. Ihr Schaden liege in dem Abschluss des Kaufvertrages. Die Klägerin hat behauptet, dass sie das Fahrzeug in Kenntnis der Manipulation nicht erworben hätte. Die Vorstandsmitglieder der Beklagten hätten von der Abschalteinrichtung Kenntnis gehabt. Das Software-Update sei zur Nachbesserung nicht geeignet, sondern führe zu Folgemängeln; im Übrigen verbleibe ihr ein manipulationsbedingter Wertverlust am betroffenen Fahrzeug.

10

Mit ihrer -der Beklagten am 22.11.2018 zugestellten- Klage hat sie zuletzt die Rückzahlung des Kaufpreises nebst Delikts- und Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs sowie -ausgehend von einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km- Zahlung von Nutzungsersatz, hilfsweise die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten, die Feststellung des Annahmeverzugs, die Feststellung, dass die Hauptforderung aus einer unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt, sowie die Zahlung/Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten geltend gemacht.

11

Wegen der zuletzt gestellten Anträge wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.

12

Die Beklagte hat die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts gerügt und im übrigen bestritten, die Klägerin sittenwidrig getäuscht und geschädigt zu haben. Ein Schaden sei der Klägerin nicht entstanden. Es bestehe eine wirksame EU-Typgenehmigung. Eine Stilllegung des Fahrzeugs habe zu keinem Zeitpunkt gedroht. Dies gelte insbesondere nach dem Aufspielen des vom KBA zugelassenen Software-Updates, welches auch nicht zu Folgemängeln führe. Ein Wertverlust oder ein merkantiler Minderwert seien nicht ersichtlich. Der Vortrag der Klägerin zur angeblichen Kenntnis des Vorstandes der Beklagten im -maßgeblichen- Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei unsubstantiiert.

13

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

14

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

15

Die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Der Klägerin stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Zwar liege in der Abschalteinrichtung ein Mangel der Kaufsache. Allerdings sei der Mangel „nachbesserungsfähig“ und das Update für die Klägerin zumutbar. Soweit die Klägerin mit dem Software-Update Nachteile und darüber hinaus einen verbleibenden merkantilen Minderwert des Fahrzeugs behaupte, sei ihr Vortrag zur vermeintlich eingetretenen Vermögensverschlechterung nicht hinreichend konkret und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich.

16

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie Rechts- und Verfahrensfehler des Landgerichts rügt und ihre erstinstanzlichen Ziele unter Geltendmachung sämtlicher bereits erstinstanzlich genannter Anspruchsgrundlagen weiterverfolgt. Hierzu wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere ergebe sich, so die Klägerin, ein Anspruch auch aus § 826 BGB. Die Frage, ob ein etwaiges Software-Update zu einer erfolgreichen Mängelbeseitigung führe, sei für die Schadensbestimmung vollkommen unerheblich. Vielmehr sei der durch die Täuschung entstandene Schaden bereits im Abschluss des (nachteiligen) Kaufvertrages zu sehen. Zu diesem Zeitpunkt aber habe noch eine Stilllegung des Fahrzeugs gedroht.

17

Die Klägerin hat sich im Berufungsrechtszug auf die Rückforderung des Kaufpreises als Nutzungsentschädigung im Wege einer Zug um Zug Leistung zunächst einen Betrag i.H.v. 11.518,73 € anrechnen lassen. Im Senatstermin hat sie erklärt, dass sie ihre Berufungsanträge mit der Maßgabe stellt, dass die Nutzungsentschädigung im Hinblick auf die im Senatstermin unstreitig gestellte aktualisierte Kilometerleistung des PKW neu zu berechnen ist. Hinsichtlich des Differenzbetrages zwischen der im erstinstanzlichen Antrag ausgewiesenen Nutzungsentschädigung und der nunmehr zu errechnenden Nutzungsentschädigung hat die Klägerin die Hauptsache -einseitig- für erledigt erklärt.

18

Die Klägerin beantragt,

19

unter Abänderung des am 8. Juli 2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum mit dem Aktenzeichen I-3 O 269/18

20

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 35.059,99 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 3. August 2011 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke W vom Typ U mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) 00000000000000000 nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 12.926,50 €.

21

2. Hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Schadenser-satz zu leisten für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der Mar-ke W vom Typ U mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) 00000000000000000 mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren.

22

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet.

23

4. festzustellen, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vor-sätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.

24

5. die Beklagte zu verurteilen, ihr die durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.666,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und sie von weiteren 767,79 € freizustellen.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung. Hierzu wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen. Dabei stellt sie insbesondere darauf ab, dass der Klägerin -jedenfalls mit Durchführung des Softwareupdates- kein Schaden entstanden sei und diese die haftungsbegründende Kausalität nicht dargelegt habe.

28

Der Senat hat am 28.07.2020 mündlich verhandelt und die Klägerin persönlich angehört. Insoweit wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 686 ff d.A.) und den Berichterstattervermerk (Bl. 689 d.A.) vom 28.07.2020.

29

Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 28.07.2020 wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 110.609 km auf.

30

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

31

B.

32

Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet.

33

I.

34

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB auf Erstattung des für den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs verauslagten Kaufpreises abzüglich eines Vorteilsausgleichs für die von ihr gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs nebst Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft. Die Beklagte hat die Klägerin gemäß § 826 BGB in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt (vgl. zur Herstellerhaftung aus § 826 BGB im Rahmen des sogenannten Abgasskandals BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, zit nach juris, Tz 12 ff).

35

1.

36

Die Beklagte hat die Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug durch eine arglistige Täuschung des KBA erschlichen. Dies steht wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Klägerin gleich (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zit nach juris, Tz 25).

37

a)

38

Die installierte Motorsteuerungssoftware enthielt mit der "Umschaltlogik" eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 (BGH, Beschluss vom 08.012019 - VIII ZR 225/17, zit nach juris, Tz. 5 ff.; BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zit nach juris, Tz 17).

39

b)

40

Die Beklagte hat dem KBA bei der Erlangung der (jeweiligen) Typgenehmigungen durch die Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung vorgespiegelt, das Fahrzeug werde auf dem Prüfstand unter den Motorbedingungen betrieben, die auch im normalen Fahrbetrieb zum Einsatz kommen, und sie hat dadurch über die Einhaltung der gesetzlichen Abgaswerte getäuscht, um die Typgenehmigung auf kostengünstigem Weg zu erhalten. Die Abschalteinrichtung wurde auf der Grundlage einer strategischen unternehmerischen Entscheidung über Jahre hinweg nicht nur im Unternehmen der Beklagten selbst, sondern auch bei mehreren Tochterunternehmen in verschiedenen Fahrzeugmodellen durch aktive, im Hinblick auf dieses Ergebnis gewollte präzise Programmierung der Motorsteuerungssoftware zur Beeinflussung der Abgasrückführung in die Motorsteuerung eingebaut, wobei bei einer Entdeckung der verwendeten Software gemäß § 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (FZV) eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hätte erfolgen können (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zit nach juris, Tz 18 ff).

41

c)

42

Die vorgenannte arglistige Täuschung gegenüber dem KBA steht wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Klägerin als Käuferin des streit-gegenständlichen Fahrzeugs gleich.

43

Es besteht ein erhebliches Ungleichgewicht im Hinblick auf das bei den Herstellern und den Käufern der Fahrzeuge vorhandene (technische) Wissen in Bezug auf die Funktionsweise der hergestellten und vertriebenen Fahrzeuge. Arglose Käufer der bemakelten Fahrzeuge mussten daher mangels eigener Möglichkeiten, die Einhaltung der entsprechenden gesetzlichen Vorgaben auch nur nachvollziehen, geschweige denn kontrollieren zu können, darauf vertrauen, dass die gesetzlichen Vorgaben von der Beklagten eingehalten worden waren; gleichzeitig durften sie sich angesichts der die Beklagte nach den genannten Regelungen treffenden Pflichten und insbesondere im Hinblick auf das Typgenehmigungsverfahren darauf auch verlassen. Der Käufer eines Fahrzeugs setzt daher -gleichgültig, ob er das Fahrzeug neu oder gebraucht erwirbt- die Einhaltung der entsprechenden Vorgaben arglos als selbstverständlich voraus. Das betrifft auch den Gebrauchtwagenkäufer, dessen Fahrzeug bereits über eine Erstzulassung (§ 6 Abs. 3 Satz 1 FZV) verfügt, bei der die von dem Inhaber der EG-Typgenehmigung für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug auszustellende Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 18 in Verbindung mit Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG vorgelegen hat, § 6 Abs. 1 EG-FGV (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020-VI ZR 252/19, zit nach juris, Tz 24 ff).

44

2.

45

Die Täuschungshandlung der Beklagten ist auch sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB.

46

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 28.6.2016 - VI ZR 536/15, zit nach juris, Tz 16). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, aaO, Tz 16 ff).

47

Nach diesem Maßstab liegt ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten vor.

48

Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Zum einen erscheint es lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.7.2018 - 27 U 10/18, zit nach juris, Tz 20; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 - 13 U 149/18, zit nach juris, Tz 37; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, zit nach juris, Tz 31), zum anderen trägt die Beklagte selbst keinen anderen Grund vor.

49

Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich, sondern (selbstverständlich) als erlaubt anzusehen. Das an sich erlaubte Ziel der Erhöhung des Gewinns wird auch im Verhältnis zu dem Käufer eines der betroffenen Fahrzeuge aber dann verwerflich, wenn es auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung durch arglistige Täuschung der zuständigen Typgenehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde - des KBA (§ 2 Abs. 1 EG-FGV) - erreicht werden soll, und dies mit einer Gesinnung verbunden ist, die sich sowohl im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden als auch im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt, gleichgültig zeigt. Ein solches Vorgehen verstößt derart gegen die Mindestanforderungen im Rechts- und Geschäftsverkehr auf dem hier betroffenen Markt für Kraftfahrzeuge, dass ein Ausgleich der bei den einzelnen Käufern verursachten Vermögensschäden geboten erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zit nach juris, Tz 23).

50

3.

51

Durch diese Täuschung hat die Klägerin einen Vermögensschaden erlitten, der in dem Abschluss des Kaufvertrages liegt.

52

a)

53

Der Schaden des irre geführten Käufers liegt in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Allein maßgebend ist, dass der abgeschlossene Vertrag, nämlich die Eigenschaften des Kaufgegenstands, nicht den berechtigten Erwartungen des Getäuschten entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, zit nach juris, Tz 45 ff; BGH, Urteil vom 28.10.2014 - VI ZR 15/14, zit nach juris, Tz 16 ff.). Beide Voraussetzungen waren im – maßgeblichen- Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses gegeben, weil vorliegend wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung drohte bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs. Wegen des zur Rechtswidrigkeit der EG-Typgenehmigung führenden und damit die Zulassung des Fahrzeugs gefährdenden Mangels war der Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits vor einer tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet. Denn wird die EG-Typgenehmigung entzogen, droht die Stilllegung, werden Nebenbestimmungen angeordnet, ist die fortdauernde Nutzbarkeit von einer Nachrüstung des Fahrzeugs durch den Hersteller abhängig (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 - 13 U 149/18, zit nach juris, Tz 51; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, zit nach juris, Tz 19).

54

b)

55

Der Schaden entfällt nicht durch die später durchgeführte Installation des von der Beklagten zur Erfüllung der vom KBA angeordneten Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung entwickelten Software-Updates. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es -entgegen der Auffassung des Landgerichts- allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an. Das Update ist insoweit nicht zu berücksichtigen und rechtlich lediglich als Angebot zur Verhinderung weiterer Nachteile zu bewerten (vgl. OLG Hamm, aaO, Tz 52, OLG Karlsruhe, aaO, Tz 20). Der im August 2011 unter Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der Klägerin sittenwidrig herbeigeführte ungewollte Vertragsschluss, der im Rahmen des § 826 BGB den Schaden begründet, wird durch das im November 2016 -zumal angesichts einer anderenfalls drohenden Betriebsuntersagung- durchgeführte Software-Update nicht rückwirkend zu einem gewollten Vertragsschluss (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, zit nach juris, Tz 58).

56

4.

57

Der Schaden der Klägerin beruht auch kausal auf der von der Beklagten verübten Täuschung.

58

Hierbei kommt es nicht auf die Vorstellungen der Klägerin als Käufer von der Einhaltung der Euro 5 Grenzwerte oder der Umweltfreundlichkeit des Fahrzeugs an. Maßgeblich ist, dass der Käufer eines für die Nutzung im Straßenverkehr bestimmten Pkw allgemein davon ausgeht, dieser habe die erforderliche Typgenehmigung regulär und nicht durch eine den Zulassungsbehörden verheimlichte Manipulation erhalten. Der Käufer erwartet eben keine späteren Unsicherheiten in Bezug auf die Zulassung seines Fahrzeuges zum Straßenverkehr aufgrund einer Täuschung der Beklagten.

59

Der Senat ist aufgrund des unstreitigen Erwerbs des Fahrzeugs durch die Klägerin zum Zwecke der Nutzung im Straßenverkehr sowie des Ergebnisses ihrer persönlichen Anhörung im Senatstermin davon überzeugt, dass die Klägerin entsprechende Vorstellungen einer auf zutreffender tatsächlicher Grundlage erfolgter Genehmigungen hatte und nicht etwa annahm, die Beklagte habe die Genehmigungen im Wege verheimlichter Manipulationen erwirkt und hoffte, diese würden nicht entdeckt (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 29.04.2019 - 16 U 30/19, zit nach juris, Tz 17; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.11.2019 - 14 U 89/19, BeckRS 2019, 30073, zit nach beck-online, Tz 40).

60

Der Senat ist nach dem Ergebnis der persönlichen Anhörung der Klägerin auch davon überzeugt, dass diese das Fahrzeug bei Kenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung in dem vom ihr erworbenen Fahrzeug nicht gekauft hätte. Die Klägerin hat Letzteres in aller Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht. Der Senat hält diese Angaben für unmittelbar nachvollziehbar und glaubhaft, zumal sie der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechen. In der Regel werden Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen, wenn ihnen bekannt wäre, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis zur Stilllegung des betroffenen Fahrzeugs drohen. Denn Zweck des Autokaufs ist grundsätzlich der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, zit nach juris, Tz 49 ff; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 - 13 U 149/18, zit nach juris, Tz 62).

61

5.

62

Die subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB liegen vor, denn die Beklagte kannte die Umstände, welche die Sittenwidrigkeit begründen und handelte mit Schädigungsvorsatz.

63

Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Es genügt dabei bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen. Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, zit nach juris, Tz 61, 62, m.w.N.; Palandt-Sprau, BGB, 79. Aufl., § 826 Rn 8).

64

Da es sich bei der Beklagten um eine juristische Person handelt, ist für eine Haftung aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB erforderlich, dass ein "verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Dabei müssen die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15, zit nach juris, Tz 13).

65

Den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei trifft in der Regel eine sekundäre Darlegungslast, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem Prozessgegner nähere Angaben dazu ohne weiteres möglich und zumutbar sind (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 19.07.2019 - V ZR 255/17, zit nach juris, Tz 49, m.w.N.; BGH, Urteil vom 25.05.2020-VI ZR 252/19, zit nach juris, Tz 37, m.w.N.). In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschluss vom 28.02.2019 - IV ZR 153/18, zit nach juris, Tz 10).

66

Steht der Anspruchsteller - wie die Klägerin - vollständig außerhalb des von ihm vorzutragenden Geschehensablaufs, dann genügt es, die allgemeine Behauptung des Anspruchstellers ausreichen zu lassen und auf eine weitere Substantiierung zu verzichten. So liegt es jedenfalls dann, wenn konkrete Anhaltspunkte für diese Behauptung bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, zit nach juris, Tz 39 ff; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 - 13 U 149/18, zit nach juris, Tz 72).

67

Die Klägerin hat einen entsprechenden Schädigungsvorsatz des Vorstandes der Beklagten behauptet und zwar entgegen der Auffassung der Beklagten auch schon für den -maßgeblichen- Zeitpunkt des Vertragsschlusses im August 2011. Bereits in ihrer Klageschrift behauptet die Klägerin, dass der früher bei B beschäftigte Ingenieur Q 44 Vorgänge von März 2006 bis Juli 2014 aufgelistet habe, die belegten, dass der damalige Konzernchef der Beklagten, Herr X, der B-Vorstandsvorsitzende T und der gesamte B-Vorstand die Abgasprobleme bei Dieselfahrzeugen kannten. Ferner behauptet der Kläger, dass Herr X spätestens im Mai 2014 auch von dem früheren Leiter des Ausschusses für Produkt-Sicherheit Herrn H auf die Abgasproblematik hingewiesen worden sei. Mit Schriftsatz vom 07.05.2019 (Bl. 230 ff d.A.) hat die Klägerin ihren Vortrag zum subjektiven Tatbestand auf Seiten der Beklagten weiter vertieft.

68

Bei dieser Sachlage genügt der -mit konkreten Anhaltspunkten untermauerte- Vortrag der Klägerin zur Kenntnis des Vorstandes und zur Veranlassung des Einsatzes der Software, um eine sekundäre Darlegungslast auf Seiten der Beklagten zu 2) auszulösen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass verfassungsmäßig bestellte Vertreter nicht nur Mitglieder des Vorstandes, sondern auch Personen sind, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des "Vertreters" in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, zit nach juris, Tz 47, m.w.N.).

69

Hierbei ist es mit der ganz überwiegenden Rechtsprechung als fernliegend anzusehen, angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware, die für eine Diesel-Motorengeneration konzipiert war, die flächendeckend konzernweit in Millionen Fahrzeugen eingesetzt werden sollte, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands oder eines verfassungsmäßig bestellten Vertreters erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte. Dies gilt erst Recht vor dem Hintergrund der außergewöhnlichen Risiken der Strategieentscheidung für den gesamten Konzern und der massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen. Bei einem unterordneten Konstrukteur würde in Anbetracht der arbeitsrechtlichen und strafrechtlichen Risiken kein annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenüber gestanden haben (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 - 13 U 149/18, zit nach juris, Tz 73; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.9.2019 - 10 U 11/19, zit nach beck-online, Tz 63; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 - 5 U 1318/18, zit nach beck-online, Tz 53; OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 - 27 U 10/18, zit nach juris, Tz 26). Mit den zitierten Entscheidungen geht der Senat davon aus, dass derjenige, der die Zustimmung zur Entwicklung und zum Einsatz einer Software in der Motorensteuerung für Millionen von Neufahrzeugen erteilt, eine gewichtige Funktion in einem Unternehmen haben und mit erheblichen Kompetenzen ausgestattet sein muss. Soweit es sich dabei nicht um einen Vorstand gehandelt haben sollte, spricht alles dafür, dass es sich um einen Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB gehandelt hat.

70

Folge der sekundären Darlegungslast ist zum einen, dass der Anspruchsgegner sich nicht mit einem einfachen Bestreiten begnügen kann, sondern die Behauptungen des Gegners in zumutbarem Umfang durch substantiierten Vortrag entgegentreten muss. Genügt er dem nicht, gilt der Vortrag der Klagepartei als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, zit nach juris, Tz 37).

71

Danach wäre es Sache der Beklagten gewesen, durch konkreten Tatsachenvortrag Umstände darzulegen, aufgrund derer eine Kenntnis des Vorstands oder sonstigen Repräsentanten ausscheidet. Dies hätte vorliegend konkret die Benennung derjenigen Personen im Unternehmen notwendig gemacht, die die Entwicklung der streitgegenständlichen Softwarefunktion beauftragt bzw. welche diese bei einem Zulieferer bestellt haben sowie die Darstellung der üblichen Abläufe bei einer solchen Beauftragung und der Organisation von Entscheidungen solcher Tragweite. Sofern die Beklagte sich dann auf einen Handlungsexzess eines untergeordneten Mitarbeiters hätte berufen wollen, hätte sie Umstände vortragen müssen, die geeignet gewesen wären, einen solchen Ablauf ohne Kenntnis weiterer insbesondere leitender Mitarbeiter hinreichend wahrscheinlich erscheinen zu lassen.

72

Diesen Anforderungen genügt das Bestreiten der Beklagten nicht. Ihr Vortrag erschöpft sich im Wesentlichen darin vorzutragen, dass nach dem derzeitigen Ermittlungsstand keine Erkenntnisse für eine Beteiligung des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten oder andere Vorstände im Sinne des Aktienrechts im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses von der Verwendung der Software Kenntnis gehabt hätten. Konkreter Vortrag zu den Ergebnissen der internen Ermittlungen fehlt vollständig. Angesichts des Zeitablaufs wäre auch bei umfangreichen Ermittlungen anzunehmen, die Beklagte sei in die Lage versetzt, zu den Abläufen konkret vorzutragen und nicht lediglich eine Kenntnis der Vorstände zu negieren.

73

Die Kenntnis einer entweder der Unternehmensleitung angehörenden Person oder eines sonstigen Repräsentanten von der serienmäßigen rechtswidrigen Verwendung der Software schließt zwangsläufig die Billigung der Schädigung sämtlicher Erst- und Folgeerwerber der damit ausgestatteten Fahrzeuge ein. Auch die maßgeblichen Umstände für die Bewertung dieses Vorgehens als sittenwidrig sind bei dieser Sachlage der entscheidenden Person bekannt gewesen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 - 13 U 149/18, zit nach juris, Tz 79; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, zit nach juris, Tz 67).

74

6.

75

Der Schadensersatzanspruch scheitert – entgegen den Ausführungen der Beklagten unter Bezugnahme auf OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17 (BeckRS 2019, 2737, zit nach beck-online, Tz 172 ff) - nicht aufgrund des Schutzzwecks des § 826 BGB (vgl. Senat, Urteil vom 14.01.2020-34 U 37/19, zit nach juris,Tz 91 ff).

76

Um das Haftungsrisiko in angemessenen und zumutbaren Grenzen zu halten, ist auch im Bereich des § 826 BGB der Haftungsumfang nach Maßgabe des Schutzzwecks der Norm zu beschränken. Ein Verhalten kann hinsichtlich der Herbeiführung bestimmter Schäden, insbesondere auch hinsichtlich der Schädigung bestimmter Personen, als sittlich anstößig zu werten sein, während ihm diese Qualifikation hinsichtlich anderer, wenn auch ebenfalls adäquat verursachter Schadensfolgen nicht zukommt. Die Ersatzpflicht beschränkt sich in diesem Fall auf diejenigen Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen.

77

Durch die Produktion und das Inverkehrbringen des Motors mit der manipulierten Software ist aber gerade der jeweilige Käufer durch den ungewollten Vertragsschluss in sittenwidriger Weise geschädigt. Abzustellen ist hier nicht auf einen Verstoß gegen europäische Zulassungsbestimmungen, denen keine individualschützender Charakter zukommt, sondern die Täuschung der Klägerin über die manipulativ erlangte Typenzulassung und die damit fehlende Eignung zum Gebrauch aufgrund latent drohender Betriebsuntersagung. Gerade dieses sittenwidrige Verhalten war also ursächlich für den Schaden in Gestalt des so nicht gewollten Vertrages.

78

7.

79

Der Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 249 ff BGB richtet sich auf Ersatz des negativen Interesses (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 79. Aufl., § 826 Rn 15).

80

Auf der Rechtsfolgenseite kann die Klägerin also verlangen, so gestellt zu werden, wie sie stehen würde, wenn sie das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben hätte.

81

Sie kann daher die Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises nebst Rechtshängig-keitszinsen verlangen, allerdings unter Anrechnung der von ihr gezogenen Nutzungen und Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs nebst Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft. Dagegen hat die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen.

82

a)

83

Die Klägerin hat im Ausgangspunkt einen Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises i.H.v. 35.059,99 €.

84

b)

85

Auf diese Forderung hat sich die Klägerin, wovon diese bei der Berechnung ihrer Klageforderung auch ausgeht, die von ihr gezogenen Nutzungen anzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, zit nach juris, Tz 64 ff).

86

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (vgl. BGH, Urteil vom 12.03.2009 - VII ZR 26/06, zit nach juris, Tz 16; Palandt-Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Vorb v § 249, Rn 71).

87

Den Wert der durch den Gebrauch des Kraftfahrzeugs gezogenen Nutzungen ist nach der Methode des linearen Wertschwundes zu ermitteln (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., 2020, Rn 1162 ff, 3561 ff, m.w.N.). Anhand des Vortrag der Klägerin zur Gesamtlaufleistung schätzt der Senat diesen Wert entsprechend § 287 ZPO auf 12.926,50 €.

88

Die zeitanteilige lineare Wertminderung ist im Vergleich zwischen tatsächlichem Gebrauch und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer, ausgehend vom Brutto-kaufpreis im Wege der Schätzung zu ermitteln. Dabei ist Anknüpfungspunkt der gezahlte Bruttokaufpreis, der den Nutzungswert des Fahrzeugs verkörpert. Die im Einzelfall unter gewöhnlichen Umständen zu erzielende Gesamtfahrlaufleistung stellt den Gesamtgebrauchswert dar. Zu vergüten sind die Gebrauchsvorteile bei der Rückgabe des Fahrzeugs (vgl. Reinking / Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn 1162).

89

Der Kilometerstand im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betrug 110.609 km. Dabei geht der Senat davon aus, dass ein Fahrzeug der streitgegenständlichen Art - es handelt sich hier um den 2,0 l Motor - regelmäßig eine durchschnittliche Gesamtlaufleistung von 300.000 km erreicht. Zu berücksichtigen ist, dass die Fahrleistung, die ein Fahrzeug in seiner Lebensdauer zurücklegen kann, von verschiedenen Faktoren abhängig ist, nicht nur von der Lebensdauer des Motors, sondern auch der anderen Bauteile. Die Lebensdauer des Motors ist unter anderem von Größe und Leistung des Motors und insbesondere auch vom Nutzungsverhalten abhängig. Für Dieselfahrzeuge dieser Preisklasse und Qualität wird die durchschnittliche Laufleistung in der Rechtsprechung des Senats und des Oberlandesgerichts sowie anderer Gerichte auf 300.000 km geschätzt (OLG Hamm, Urteil vom 14. Januar 2020 – 13 U 40/18 –, Rn. 98, juris; OLG Hamm, Urteil vom 20. März 2020 – I-45 U 28/19 –, Rn. 89, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 24. September 2019 – 10 U 11/19 –, Rn. 82, juris; OLG Köln, Beschluss vom 01. Juli 2019 – I-27 U 7/19 –, Rn. 34, juris).

90

Auf dieser Grundlage ergibt sich bei dem streitgegenständlichen Neufahrzeug eine zu erwartende Restlaufleistung von 300.000 km. In der Besitzzeit der Klägerin hat das Fahrzeug im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung 110.609 km zurückgelegt. Im Einzelnen berechnet sich der Nutzungsvorteil daher nach der Multiplikation des Bruttokaufpreises, hier 35.059,99 €, mit der zurückgelegten Fahrstrecke von 110.609 km, geteilt durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Restlaufleistung von 300.000 km. Das ergibt eine Nutzungsentschädigung von 12.926,50 €.

91

Nach Abzug dieses Betrag von dem Kaufpreis in Höhe von 35.059,99 € verbleibt ein Anspruch auf Zahlung von 22.133,49 €.

92

c)

93

Der Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

94

d)

95

Dagegen hat die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Deliktszinsen i.S.d. § 849 BGB.

96

Zwar erfasst diese Vorschrift grundsätzlich jeden Sachverlust durch Delikt, auch den Verlust von Geld in jeder Form. Dies gilt auch dann, wenn dieser Verlust - wie hier - mit Willen des Geschädigten durch Weggabe erfolgt. Vorliegend stand einer Anwendung des § 849 BGB aber jedenfalls der Umstand entgegen, dass die Klägerin als Gegenleistung für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhalten hat; die tatsächliche Möglichkeit, das Fahrzeug zu nutzen, kompensierte den Verlust der Nutzungsmöglichkeit des Geldes. Eine Verzinsung gemäß § 849 BGB entspricht in einem solchen Fall nicht dem Zweck der Vorschrift, mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer entzogenen oder beschädigten Sache auszugleichen (vgl. zu allem nunmehr BGH, Urteil vom 30.07.2020-VI ZR 397/19).

97

II.

98

Ferner war im Hinblick auf die im Senatstermin erklärte einseitige Teilerledigungserklärung der Klägerin festzustellen, dass sich der Rechtsstreit i.H.v. 2.695,29 € erledigt hat, nachdem die Hauptforderung in dieser Höhe durch die sich entsprechend erhöhende Nutzungsentschädigung aufgrund zwischenzeitlich zurückgelegter Kilometer nach Rechtshängigkeit unbegründet wurde.

99

III.

100

Über den lediglich hilfsweise gestellten Antrag auf Feststellung der Schadens-ersatzpflicht der Beklagten musste der Senat nicht entschieden. Die prozessuale Bedingung dafür ist nicht eingetreten, da ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadensersatz in Form der Rückabwicklung des Kaufvertrages besteht.

101

IV.

102

Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ist zulässig und begründet. Jedenfalls mit der Zustellung der Klageschrift wurde die Beklagte gemäß § 295 BGB in Annahmeverzug gesetzt.

103

V.

104

Der Antrag auf Feststellung, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt, ist zulässig und begründet (vgl. dazu aus dem Bereich des Abgasskandals etwa OLG Schleswig, Urteil vom 19.03.2020-7 U 100/19, Tz 100; LG Stuttgart, Urteil vom 23.04.2020-23 O 235/19, Tz 42). Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich jedenfalls aus der Vorschrift des § 393 BGB (Aufrechnungsverbot gegen Forderungen aus unerlaubter Handlung, vgl. LG Stuttgart, aaO).

105

VI.

106

Die Klägerin hat gegen die Beklagte ferner einen Anspruch auf Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, allerdings nur i.H.v. 1.358,86 €.

107

1.

108

Die Klägerin ist für diese Schadensposition prozessführungsbefugt bzw. aktiv-legitimiert, wie sie durch eine entsprechende Ermächtigungserklärung ihrer Rechtschutzversicherung vom 15.10.2018 (Anlage K33, Bl. 270 d.A.) belegt hat.

109

2.

110

Der Anspruch ist dem Grunde nach berechtigt, da vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten Bestandteil des nach §§ 826, 249 ff BGB durch den Schädiger zu erstattenden Schadens sind.

111

3.

112

Der Anspruch besteht dagegen nicht in der geltend gemachten Höhe. Es sind für die Frage des Umfangs der Ersatzfähigkeit der Kosten Korrekturen der Gebühren-forderung in zweierlei Hinsicht vorzunehmen.

113

a)

114

Zum einen ist nicht mit einem Gegenstandswert von 35.059,99 € (dem vollen Kaufpreis), sondern mit einem Gegenstandswert von bis 30.000,00 € zu rechnen.

115

Für den Gegenstandswert bzgl. der vorgerichtlichen Tätigkeit ist richtigerweise der Wert des verfolgten Anspruchs zum Zeitpunkt des Tätigwerdens des Klägervertreters maßgeblich; dabei ist die in diesem Zeitpunkt zurückgelegte Kilometerleistung zu schätzen und als Nutzungsentschädigung vom Gegenstandswert in Abzug zu bringen (vgl. etwa OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2019-10 U 11/19, Tz 85). Hier hat die Klägerin das Fahrzeug von der Übergabe im März 2012 bis zum Senatstermin im Juli 2020 100 Monate genutzt und dabei 110.609 km zurückgelegt. Das entspricht einer monatlichen Nutzung von durchschnittlich 1.106,09 km. Bei Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten im Januar 2018 war das Fahrzeug 70 Monate genutzt worden. Danach ist für diesen Zeitpunkt eine Kilometerleistung von 77.426,30 km (= 70 x 1.106,09 km) zu schätzen. Daraus errechnet sich für den Zeitpunkt der Beauf-tragung der klägerischen Prozessbevollmächtigten eine vom Kaufpreis in Abzug zu bringende Nutzungsentschädigung in Höhe von 9.048,55 € und eine zu diesem Zeitpunkt berechtigte Forderung in Höhe von 26.011,44 €.

116

b)

117

Ferner war lediglich eine 1,3-fache Geschäftsgebühr statt der geltend gemachten 2,0-fachen Geschäftsgebühr anzusetzen. Hier sind keine Gründe für die Überschreitung des Schwellenwertes von einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr erkennbar, da es sich hier aufgrund der massenhaft aufgetretenen und intensiv in Rechtsprechung und Lehre thematisierten Problematik und des sehr überschaubaren Sachverhalts eher um eine durchschnittlich schwierige und umfangreiche Angelegenheit handelt (vgl. zu den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten im Rahmen des sogenannten Abgasskandals bereits Senat, Urteil vom 14.01.2020-34 U 37/19, Tz 111).

118

c)

119

Bei einem Streitwert von bis zu 30.000,00 € und einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr errechnen sich zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer zu ersetzende vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.358,86 €.

120

d)

121

Die Klägerin kann die Zahlung dieses Betrages (und nicht nur Freistellung) beantragen. Wie das Landgericht im unstreitigen Teil seines Tatbestandes ausgeführt hat (§ 314 ZPO), wurde (von der Rechtschutzversicherung der Klägerin) ein Betrag in Höhe von 1.666,95 € an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin gezahlt. Tatbestandsberichtigungsanträge wurden nicht gestellt; die Beklagte hat die Zahlung in der Berufungsinstanz auch nicht mehr in Abrede gestellt.

122

e)

123

Ferner ist der Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in der zuerkannten Höhe ab Rechtshängigkeit zu verzinsen, §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

124

C.

125

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Entgegen der Auffassung der Beklagten führt -nach ständiger Rechtsprechung des Senats- das Unterliegen der Klägerin in Bezug auf die Deliktszinsen als Nebenforderung nicht zu einer anteiligen Kostenlast der Klägerin.

126

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

127

D.

128

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO) noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) und in seinen Urteilen vom 30.07.2020 (Az.: VI ZR 354/19, VI ZR 367/19, VI ZR 397/19 und VI ZR 5/20) zwischenzeitlich die auch im vorliegenden Streitfall relevanten Grundsatzfragen der Herstellerhaftung im sogenannten Abgasskandal beantwortet hat.

129

E.

130

Der Streitwert wird für die erste Instanz in Abänderung des vom Landgericht festgesetzten Streitwerts auf bis 25.000,00 € festgesetzt, § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird ebenfalls auf bis 25.000,00 € festgesetzt, § 47 Abs. 1 GKG.