Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-03-27, Aktenzeichen 3 U 31/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0327.3U31.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über die Schaltung der von der Klägerin im
internationalen Telefonverkehr als Anwahlziel zur Verfügung
gestellten Telefonnummern im automatischen Selbstwähldienst sowie
über einen durch die Umschaltung auf Handvermittlung entstandenen
Schaden.

3

Die Klägerin ist eine privatrechtlich organisierte juristische
Person des n. Rechts und betreibt seit dem 1. Januar 1996 das
staatliche Telefonnetz der n. A., die zum Königreich der N.
gehören. Sie ist Rechtsnachfolgerin der staatlichen Behörde "L.",
die das staatliche Telefonnetz der n. A. bis zum 31. Dezember 1995
betrieben hat.

4

"L." erteilte in Anbetracht des seit Ende der 80er Jahre
prosperierenden Marktes sogenannter Audiotextdienste, das heißt
automatischer Ansagedienste verschiedenster Art, der Gesellschaft
A. N.V. mit Sitz in C. eine exklusive Erlaubnis zur Organisation
und Vermarktung von Audiotextdiensten. Die Firma A. bot als
sogenannter "Service-Provider" ihrerseits unter bestimmten
Telefonnummern Telefonsex-Programme an. Klägerin und Beklagte
teilten sich nach einem bestimmten Verrechnungsschlüssel das
Gebührenaufkommen, das dadurch entstand, daß deutsche Telefonkunden
die ausländischen Telefonnummern anwählten. Zwischen der Klägerin
und der Firma A. N.V. fand ebenfalls ein finanzieller Ausgleich
statt.

5

Im Januar 1995 schaltete die Beklagte unter Berufung auf massive
Betrugstätigkeiten von Kriminellen zu Lasten der Beklagten und
ihrer Kunden, vorgenommen durch den Einsatz von Wählcomputern,
sämtliche Telefonnummern von internationalen Audiotextanbietern auf
Handvermittlung. Hierdurch waren Manipulationen ausgeschlossen.
Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte erlitten jedoch
finanzielle Verluste, da im Zuge der Aufhebung der Anonymität der
Anrufer durch die nunmehr persönliche Vermittlung der Gespräche die
Auslastung der Leitungen stark zurückging.

6

Im Anschluß hieran wurden zwischen Vertretern der
Rechtsvorgängerin der Klägerin bzw. der Firma A. und der Beklagten
Verhandlungen mit dem Ziel geführt, Voraussetzungen für eine
mögliche Wiederaufnahme des automatischen Selbstwählferndienstes zu
schaffen. Dabei ging es vor allem um eine Änderung des maßgeblichen
Verrechnungspreises sowie um die Einführung von Sicherungsmaßnahmen
durch die Klägerin.

7

Am 25. Februar 1995 wurde in München ein Gespräch zwischen dem
Zeugen D. als Vertreter der Beklagten und den Zeugen v. d. V. und
V. als Vertreter der Firma A. geführt, dessen Ergebnisse betreffend
die Änderung der Verrechnungspreise in einem "memorandum of
agreement" zusammengefaßt wurden, das am 1. März 1995 von den
Beteiligten sowie der Rechtsvorgängerin der Klägerin unterzeichnet
worden ist.

8

Am 1. April 1995 übersandte die Beklagte der Rechtsvorgängerin
der Klägerin "L." per Fax die Entwürfe eines fraud protection
agreement, überschrieben mit "commitment by L. ..." und eines
"accounting rates agreement", deren Unterzeichnung sie zur
Bedingung der zum 1. Mai 1995 angekündigten Wiedereröffnung des
Selbstwähldienstes machte. L. unterzeichnete beide Dokumente. Die
Beklagte hat nur das "accounting rates agreement"
gegengezeichnet.

9

Sowohl das "memorandum of agreement" als auch das "accounting
rates agreement" enthalten die Bestimmung, daß die Vereinbarung für
die Dauer von mindestens fünf Jahren geschlossen sei.

10

§ 9 Abs. 2 des commitments hat folgenden englischen
Wortlaut:

11

The Carrier is aware that

12

##blob##nbsp;

13

- D can manually switch or block
traffic to

14

the information provider in general or
in

15

individual cases if this is in regard
to the

16

International Tele-communication
Regulation

17

justified by the facts;

18

- in particular, if such measures are
justi-

19

fied by failure to adhere to this
Commit-

20

ment.

21

Zu deutsch:

22

Die Telefongesellschaft ist sich der Tatsache

23

bewußt, daß

24

- die D auf Handbetrieb umschalten oder
den

25

Telefonverkehr zu einem Ansagedienst in all-

26

gemeinen oder bestimmten Fällen unterbrechen

27

kann, wenn dies unter Berücksichtigung der

28

International Tele-communication Regulation

29

durch die Tatsachen gerechtfertigt ist;

30

- insbesondere, wenn solche Maßnahmen durch die

31

Nichterfüllung der vorliegenden
Verpflich-

32

tungen gerechtfertigt sind.

33

Am 1. Mai 1995 wurde der automatische Selbstwählferndienst von
der Beklagten wieder freigegeben. Die Klägerin leitete umfassende
Sicherungsmaßnahmen ein. Es ist unstreitig, daß sie alle
Verpflichtungen aus dem commitment erfüllt hat.

34

Am 10. November 1995 schaltete die Beklagte wiederum sämtliche
ausländischen Ansagedienste auf Handvermittlung um, erneut mit
Hinweis auf kriminelle Machenschaften im Zusammenhang mit
ausländischen Audiotextanbietern. In Pressemitteilungen wies die
Beklagte darauf hin, daß Telefonnummern der n. A. involviert
seien.

35

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, aus der Gesamtheit der
vereinbarten agreements ergebe sich, daß die Parteien ein
Dauerschuldverhältnis begründet hätten, inhalts dessen sie sich zu
bestimmten Sicherheitsmaßnahmen verpflichtet habe, ferner ein
bestimmter Verrechnungspreis auf die Dauer von fünf Jahren
vereinbart worden sei und sich die Beklagte im Gegenzug zur
Bereitstellung ihres Telefonnetzes auf dem technischen Niveau gemäß
den ITU-Bestimmungen, das heißt in Form des automatischen
Selbstwähldienstes verpflichtet habe mit der Möglichkeit der
allenfalls vorübergehenden Aussetzung dieses Dienstes bei Vorliegen
schwerwiegender Gründe. Letztere hätten im November 1995 nicht
vorgelegen. Insbesondere habe es keine massenweisen Betrugsfälle
aufgrund von Telefonverbindungen mit den n. A. gegeben.

36

Soweit die Beklagte meine, im November 1995 einen
Vertrauensverlust in der Öffentlichkeit erlitten zu haben, seien
hierfür nicht Manipulationen im internationalen Bereich ursächlich
gewesen. Ausweislich von dpa-Meldungen aus dieser Zeit habe es sich
vorwiegend um Computerhacker im C-Netz gehandelt, die mit
Ansagediensten im nationalen 0190-Netz der Beklagten
zusammengearbeitet hätten.

37

Eine Verpflichtung der Beklagten zur Freigabe des
Selbstwähldienstes ergebe sich auch aus dem internationalen
Fernmelderecht. Ferner bestehe insoweit ein Handelsbrauch.
Schließlich könne sie ihren Anspruch auch auf § 5 der
Telekommunikations-Kundenschutz-Verordnung (TKV) stützen,
desgleichen aus kartellrechtlichen Gesichtspunkten auf § 26 Abs. 2
GWB.

38

Aufgrund der unberechtigten Umschaltung auf Handvermittlung sei
ihr ein erheblicher Schaden entstanden. Der Telefonverkehr mit den
von ihr zur Verfügung gestellten Nummern sei praktisch zum Erliegen
gekommen. Ihr Umsatzausfall im Jahr belaufe sich auf rund 50
Millionen DM. Da sie langfristige Verpflichtungen mit Werbeträgern
sowie mit den Dienstleistern eingegangen sei, seien variable Kosten
bis zur Zeit der Klageeinreichung noch nicht weggefallen. Für die
ersten zwei Monate der Betriebsunterbrechung sei jedenfalls ein
Schaden von 8 Millionen DM entstanden.

39

Die Klägerin hat beantragt,

40

1.

41

die Beklagte zu verpflichten, sämtliche
von der Klägerin im internationalen Telefonverkehr als Anwahlziel
zur Verfügung gestellten Telefonnummern mit den Kennziffern 00599-2
xxx, 00599-6 xxx und 00599-8 xxx unverzüglich auf den automatischen
Selbstwähldienst zu schalten;

42

2.

43

die Beklagte zu verurteilen, an sie DM
8 Millionen nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

44

3.

45

festzustellen, daß die Beklagte
verpflichtet ist, ihr sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr
dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, daß die Beklagte
die in Ziff. 1 genannten Telefonnummern am 10.11.1995 aus dem
Selbstwählferndienst herausgenommen und auf Handvermittlungsdienst
umgeschaltet hat;

46

4.

47

die Beklagte zu verurteilen, es bei
Meidung eines in jedem Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM ersatzweise Ordnungshaft, zu
vollziehen an den Vorständen, zu unterlassen,

48

##blob##nbsp;

49

in der Öffentlichkeit, insbesondere im
geschäftlichen Verkehr und gegenüber der Presse wörtlich oder
sinngemäß zu behaupten, daß Kriminelle mit Hilfe von Wählcomputern
von Deutschland aus massenweise Gespräche mit Telefondiensten meist
auf den n. A. führen.

50

Die Beklagte hat den Antrag zu 4. anerkannt und hat im
übrigen

51

##blob##nbsp;

52

Klageabweisung beantragt.

53

Sie hat bestritten, sich im Rahmen der Verhandlungen mit der
Klägerin zur Umschaltung auf den Selbstwähldienst verpflichtet zu
haben. Es sei lediglich darum gegangen, die Voraussetzungen für die
Wiedereinführung des Selbstwähldienstes zu schaffen, ohne damit
eine dahingehende Verpflichtung ihrerseits zu begründen. Eine
derartige Verpflichtung sei im übrigen gemäß § 138 BGB
sittenwidrig.

54

Die Beklagte hat behauptet, sie habe zur Sicherung der
Zuverlässigkeit des Telefonverkehrs und zur Erhaltung des
Vertrauens der Fernsprechteilnehmer in diese Sicherheit im November
1995 die Telefonnummern auf Handschaltung umstellen müssen. Ihr
selbst entgehe durch diese Umstellung ein jährlicher Umsatz von
rund 400 Millionen DM. Trotz der durchgeführten
Sicherheitsmaßnahmen habe sich herausgestellt, daß erneut durch
Manipulationen aufgrund verfeinerter Methoden zu ihren Lasten
künstlicher Telefonverkehr erzeugt worden sei. So sei in einem
Unternehmen in Deutschland im Zeitraum vom 17.07. bis 09.09.1995
künstlicher Telefonverkehr zur Klägerin geschaffen worden.

55

Anfang November 1995 hätten verschiedene Tageszeitungen über
erneute Mißbrauchsfälle berichtet.

56

In einer Vielzahl von Gerichtsverfahren, in denen sie ihre
Telefonrechnungen eingeklagt habe, hätten die Gerichte aufgrund der
bekanntgewordenen Manipulationen des Telefonauslandsverkehrs nicht
mehr den Anscheinsbeweis elektronischer Aufzeichnungen der Gebühren
zu ihren Gunsten anerkannt, so daß es ihr vielfach nicht möglich
gewesen sei, ihre Forderungen durchzusetzen.

57

Sie habe nicht nur wirtschaftlichen Schaden, sondern auch einen
drastischen Glaubwürdigkeitsverlust hinsichtlich ihrer
Gebührenrechnungen hinnehmen müssen. Dem habe sie inzwischen durch
die Umstellung auf Handvermittlung erfolgreich entgegenwirken
können. Die Erstattung aufgrund von Reklamationen, die als
zeitverzögernde Auswirkung der Kundenverunsicherung vor der
Umstellung im November 1995 bis Mitte Januar 1996 auf 2,8 Millionen
DM im Monat angestiegen seien, seien danach auf unter 1,5 Millionen
DM Mitte März 1996 gesunken und hätten sich seit August 1996 auf
1,3 Millionen DM monatlich eingependelt.

58

Die Beklagte hat die Höhe des behaupteten Umsatzausfalls der
Klägerin bestritten und im übrigen die Meinung vertreten, ihr
Verhalten sei hierfür nicht kausal. Der Grund des gesunkenen
Anrufaufkommens liege in dem Anonymitätswunsch der
Leistungsabfrager, der bei Handvermittlung nicht mehr gewahrt
werde. Hierfür könne sie nicht verantwortlich gemacht werden.

59

Auf Antrag der Klägerin ist am 29. Oktober 1996 bezüglich des
Antrags zu 4. ein Teilanerkenntnisurteil ergangen.

60

Durch Teilurteil vom 18. Februar 1997 (Bl. 429 ff. d.A.), auf
das vollinhaltlich Bezug genommen wird, hat das Landgericht nach
Beweisaufnahme der Klage hinsichtlich des Antrags zu 1)
stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin könne
von der Beklagten die Schaltung der von ihr im internationalen
Telefonverkehr zur Verfügung gestellten Telefonnummern auf den
automatischen Selbstwähldienst verlangen. Allerdings gewährten die
ITU-Regelungen der Klägerin kein subjektives Recht auf Umschaltung
auf Selbstwählferndienst. Ein solcher Anspruch ergebe sich aber aus
der Tatsache, daß die Beklagte nach Abschluß der Vereinbarung
"accounting rates agreement" und des commitments den
Selbstwähldienst wiedereröffnet und sich nur für den Fall, wenn
dies unter Berücksichtigung der International Tele-communication
Regulation durch die Tatsachen gerechtfertigt ist, insbesondere bei
Nichteinhaltung der Verpflichtungen des commitments durch die
Klägerin das Umschalten auf Handbetrieb vorbehalten habe. Damit
habe sie der Klägerin einen Anspruch auf Aufrechterhaltung des
Selbstwähldienstes gegeben, solange sich die Voraussetzungen, die
am 1. Mai 1995 herrschten, nicht änderten. Die Beklagte habe weder
hinreichend vorgetragen noch bewiesen, daß zur Zeit der Umschaltung
im November 1995 Tatsachen vorgelegen hätten, die ein Umschalten
gerechtfertigt hätten.

61

Zwar ergebe sich nicht schon aus den einzelnen oder aus der
Gesamtheit der agreements ein unmittelbarer Anspruch der Klägerin
auf Umschaltung. Die Beweisaufnahme habe auch nicht ergeben, daß
sich die Parteien mündlich geeinigt hätten, daß mit Einigung über
die Verrechnungspreise und die Sicherheitsmaßnahmen eine
Verpflichtung der Beklagten zur Wiedereröffnung des
Selbstwähldienstes begründet werden sollte. Die Beklagte habe aber
durch die tatsächliche Wiedereröffnung zum 1. Mai 1995 auf der
Grundlage der genannten agreements der Klägerin eine Rechtsposition
geschaffen, die dieser nunmehr einen Anspruch gäbe, den
Selbstwähldienst aufrechtzuerhalten, das heißt nach der Abschaltung
wieder einzurichten, da keine eine Umschaltung rechtfertigenden
"facts" vorgetragen oder gar nachgewiesen seien. Mit der
Entscheidung für eine Wiedereröffnung habe die Beklagte zum
Ausdruck gebracht, daß sie die vereinbarten Voraussetzungen für
ausreichend halte, die schädigende Manipulationen Dritter zu
verhindern. Solange sich an diesen Voraussetzungen nichts änderte,
sei sie deshalb gehalten, den Selbstwähldienst für die von der
Klägerin zur Verfügung gestellten Telefonnummern
aufrechtzuerhalten. Die Beklagte habe weder konkret vorgetragen
noch gar bewiesen, daß im November 1995 Mißbrauchstatbestände in
Bezug auf ausländische Ansagedienste, insbesondere solche auf den
n. A., verstärkt aufgetreten seien, die eine Umschaltung auf
Handvermittlung gerechtfertigt hätten. Sie habe nur einen Fall
eines Unternehmens in Deutschland, von dem aus im Zeitraum 17.07.
bis 09.09.1995 künstlicher Telefonverkehr zur Klägerin geschaffen
worden sei, vorgetragen. Dieser eine Fall genüge nicht für die
Umschaltung auf Handvermittlung im November 1995, zumal der
Beklagten bewußt gewesen sei, daß eine absolute Sicherheit nicht zu
schaffen war.

62

Der Vortrag der Beklagten sei auch nicht ausreichend, soweit sie
aus einer Vielzahl von für sie ungünstig ausgegangenen
Gebührenrechtsstreitigkeiten ein Recht zur Umstellung herleite. Die
ergangenen Entscheidungen beträfen bis auf eine Ausnahme
Sachverhalte aus einer Zeit, in der noch nicht die im April 1995
vereinbarten Sicherheitsmaßnahmen ergriffen worden waren. Soweit
die Beklagte auf den Umfang von Reklamationen hingewiesen habe,
könnten diese ebensogut durch die Berichterstattung über
Manipulationen im inländischen Netz sowie durch sonstige Pannen im
Betrieb der Beklagten verursacht worden sein.

63

Die Verpflichtung zur Gewährleistung des automatischen
Selbstwähldienstes sei nicht gemäß § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit
nichtig. Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien sei gleichsam
neutral. Es bleibe von der möglichen Sittenwidrigkeit des
Audiotextangebotes der Firma A. unberührt.

64

Gegen dieses ihr am 27. Februar 1997 zugestellte Urteil hat die
Beklagte am 5. März 1997 Berufung eingelegt und diese nach
entsprechender Fristverlängerung am 5. Mai 1997 begründet.

65

Sie macht geltend, sie habe keine auf die Begründung einer
Verpflichtung zur Eröffnung des Selbstwähldienstes gerichtete
Willenserklärung abgegeben. Deshalb sei es unerheblich, aus welchen
Gründen sie sich weigere, dem Verlangen der Klägerin nachzukommen.
Im übrigen sei die Umstellung auf Handvermittlung aber
gerechtfertigt, weil sie ihren Kunden glaubwürdig vermitteln müsse,
daß das von ihr unterhaltene Telefonnetz manipulationssicher und
ihr Abrechnungssystem in jeder Hinsicht zuverlässig sei. Während
sich die Dienstanbieter beim Service 0190 dem von ihr aufgestellten
Verhaltenskodex unterworfen hätten, was von ihrer Seite auch
überwacht werde, würden unter den Nummern der Klägerin
pornografische Dienstleistungen angeboten. Insofern sei zu
befürchten, daß bei den Kunden der Eindruck entstehe, sie nehme
wegen des Geschäftes mit pornografischem Telefonsex eine Minderung
der Kundensicherheit in Kauf, und es deshalb zu
Entgeltstreitigkeiten komme. Zudem müsse sie damit rechnen, daß
Verträge über Telefonsex von den Gerichten als sittenwidrig
erachtet würden.

66

Im übrigen hält die Beklagte daran fest, daß die Klägerin aus
den ITU-Regeln und aus der TKV keine Ansprüche herleiten könne.

67

Die Beklagte beantragt,

68

das angefochtene Teilurteil abzuändern
und die Klage insgesamt abzuweisen, soweit nicht über sie durch das
Teilanerkenntnisurteil vom 29.10.1996 rechtskräftig entschieden
ist.

69

Die Klägerin beantragt,

70

die Berufung zurückzuweisen,

71

hilfsweise ihr nachzulassen, Sicherheit
auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen
Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

72

Sie meint, ihr Anspruch auf Aufrechterhaltung des
Selbstwählverfahrens sei aus Art. 3.4 der Vollzugsordnung der ITU
sowie aus §§ 5, 23 TKV herzuleiten. Ferner sei eine Vereinbarung
zwischen den Parteien über die Durchführung des automatischen
Selbstwähldienstes durch Übersendung des fraud protection
agreements seitens der Beklagten und die Rücksendung der von ihr -
der Klägerin - unterzeichneten Urkunde zustandegekommen. Jedenfalls
sei eine konkludente Einigung mit der Wiedereröffnung des
Selbstwählverkehrs am 01.05.1995 erfolgt. Die Beklagte hätte daher
nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes wieder auf
Handvermittlung umschalten dürfen. Ein solcher sei nicht gegeben,
da es bei ihren Nummern zu keinen Mißbrauchsfällen mehr gekommen
sei. Es sei auch keine Imageschädigung der Beklagten zu befürchten,
da die Kunden diese nicht mit den von ihr - der Klägerin - als
ausländischem Betreiber vermittelten Diensten identifizierten.
Zudem unterschieden sich die nationalen 0190er Dienste nicht von
denen ihrer Dienstanbieter. Diese hätten kein Angebot, das der
Pornografie zuzuordnen wäre. Entsprechend der in dem fraud
protection agreement übernommenen Verpflichtung zur Beachtung der
deutschen Gesetze überprüfe sie auch laufend die Dienste ihrer
Provider. In den Medien sei über Mißbrauchsfälle auch nur bei den
0190er Diensten berichtet worden. Diesbezüglich habe die Beklagte
ab Januar 1997 ihren Verhaltenskodex im Hinblick auf die Werbung
aufgelockert. Sie fördere auch das free-phone-Geschäft und lasse
völlig unkontrollierten Telefonverkehr zu Audiotextdiensten in
Ländern zu, in denen es keine Sicherheitsmaßnahmen gebe. Die
Bedenken der Beklagten zur Sicherheit und ihrem guten Ruf seien
daher nur vorgeschoben, um sie - die Klägerin - vom Markt
auszuschließen.

73

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf
den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze sowie
die überreichten Urkunden Bezug genommen.

74

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

75

Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung der
Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

76

Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des Antrags zu 1) zu
Recht stattgegeben.

77

Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin den automatischen
Selbstwähldienst zur Verfügung zu stellen. Hierfür bieten
allerdings die ITU-Satzung, die ITR und die hierzu ergangenen
Empfehlungen keine unmittelbare Anspruchsgrundlage. Insoweit wird
zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen
des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

78

Der Klägerin steht aber ein vertraglicher Anspruch auf
Aufrechterhaltung des automatischen Selbstwählverkehrs zu. Soweit
das Landgericht eine vertragliche Einigung zwischen den Parteien
verneint und angenommen hat, die Beklagte habe durch die
tatsächliche Wiedereröffnung des Selbstwähldienstes eine
Rechtsposition zugunsten der Klägerin geschaffen, vermag der Senat
ihm nicht zu folgen. Vielmehr ist davon auszugehen, daß durch die
Wiedereröffnung des Selbstwähldienstes eine konkludente
Vereinbarung zwischen den Parteien zustandegekommen ist.

79

Hierbei ist zu berücksichtigen, daß zwischen den Parteien seit
Jahren geschäftliche Beziehungen bestanden, in deren Rahmen auch
mehrere Vereinbarungen geschlossen und bei denen auf die ITU-Normen
Bezug genommen worden war. Entgegen der Auffassung der Beklagten
war ihr Verhältnis zur Klägerin nicht rechtlich unverbindlich. Die
Parteien hatten vielmehr auf dem Gebiet des Audiotext-Geschäftes
zusammengearbeitet, das selbstverständlich nur im automatischen
Selbstwähldienst funktionieren kann. Unstreitig war vor dem
Aufkommen der Audiotext-Dienste der Telefonverkehr zwischen
Deutschland und den n. A. verschwindend gering. Durch die
Telefonsex-Angebote, für die in Deutschland in den Medien geworben
wurde, stieg das Telefonverkehrsaufkommen zwischen den Parteien auf
zuletzt 4,3 Millionen Telefonminuten pro Monat an. Nach der
Umschaltung auf Handvermittlung brach der Telefonverkehr dann
praktisch zusammen; unstreitig reduzierte er sich auf ca. 500
Minuten pro Tag. Dies ist zum einen darauf zurückzuführen, daß die
Kunden die Telefonsex-Angebote anonym wahrnehmen wollen. Zum
anderen ist das Telefonieren per Handvermittlung äußerst
umständlich, wie sich aus dem Bericht des Testanrufers (Anlage BE
15) ergibt, dessen Richtigkeit die Beklagte nicht substantiiert
bestritten hat, und es kostet zudem eine zusätzliche Gebühr von
9,50 DM. Wegen des steigenden Telefonaufkommens hatten die Parteien
schon 1991 Einheiten an Seekabeln und an einem Telefonsatelliten
erworben, die 1993 und 1995 noch erweitert wurden. Diese
Investitionen waren wirtschaftlich nur sinnvoll unter der
Voraussetzung, daß es längerfristig bezüglich der
Audio-Text-Dienste bei dem automatischen Selbstwählverkehr bleiben
würde, zumal die Mietkosten für die genannten Telefonverbindungen
beträchtlich sind.

80

Die im Frühjahr 1995 nach der ersten Umschaltung auf
Handvermittlung geführten Verhandlungen zwischen den Parteien
hatten von Seiten der Klägerin erklärtermaßen das Ziel, die
Beklagte zur Wiederherstellung des automatischen Selbstwähldienstes
zu bewegen. Die seitens der Beklagten von der Klägerin verlangte
Übernahme von Verpflichtungen hinsichtlich der Senkung der
accounting rates und der Sicherungsmaßnahmen bezog sich eindeutig
auf die Wiederaufnahme des Selbstwähldienstes. Dies haben auch die
Zeugen D. und Busch eingeräumt. Durch die von der Klägerin zu
schaffenden Sicherheitsvorkehrungen sollten kriminelle Eingriffe in
den Selbstwählverkehr verhindert werden. Gleiches gilt für die
Senkung der accounting rates, durch die den Kriminellen der
wirtschaftliche Anreiz für die Eingriffe in den Telefonverkehr
genommen werden sollte. Ferner versprach sich die Beklagte
hierdurch sicherlich auch erheblich höhere Gewinne, die natürlich
nur im automatischen Selbstwählverkehr im Audiotext-Geschäft
anfallen konnten. Die Größenordnung des Geschäfts, das sich die
Parteien vorstellten, ergibt sich aus Ziff. 9 des Memorandums
(Anlage K 35), in dem von einem Telefonverkehrsvolumen von 55 bis
65 Millionen Telefonminuten pro Jahr die Rede ist.

81

Die Klägerin mag zwar mit der Erfüllung der von der Beklagten
verlangten Vorbedingungen, insbesondere der Unterzeichnung des
fraud protection agreements, noch keinen Erfüllungsanspruch gegen
diese auf Wiedereröffnung des automatischen Selbstwähldienstes
erlangt haben. Vom Empfängerhorizont der Klägerin aus gesehen war
die tatsächliche Wiedereröffnung des Selbstwähldienstes im Mai 1995
aber dahin zu verstehen, daß die Beklagte nunmehr auf die Forderung
der Klägerin eingehen wollte, und zwar in rechtlich bindender
Weise. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß die Klägerin im Hinblick
auf die von ihr angestrebte Wiedereröffnung des automatischen
Selbstwähldienstes mit dem Verzicht auf mögliche Ansprüche im
Zusammenhang mit der ersten Abschaltung im Januar 1995, der Senkung
der accounting rates und der Unterzeichnung des fraud protection
agreements rechtlich und wirtschaftlich weitreichende
Verpflichtungen übernommen hatte und die Beklagte selbst unter § 9
Abs. 2 des commitments die Voraussetzungen für eine mögliche
erneute Umschaltung auf Handvermittlung formuliert hatte. Unter
diesen Umständen brauchte die Klägerin nicht davon auszugehen, daß
die Beklagte nur eine tatsächliche, von ihrer Seite her völlig
unverbindliche Regelung hätte treffen wollen, bei der es in ihrem
freien Belieben gestanden hätte, jederzeit wieder auf
Handvermittlung umzustellen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß
nach den von den Parteien in Bezug genommenen ITU-Vorschriften,
insbesondere Art. 3 Ziff. 3.4 ITR und der Empfehlung E 105 der
Telefonverkehr auf höchstmöglichem Niveau, nämlich durch
vollautomatische Wahlsysteme, erfolgen sollte.

82

Nach alledem ist von einer vertraglichen Verpflichtung der
Beklagten auszugehen, den automatischen Selbstwähldienst
aufrechtzuerhalten. Sie hätte daher nur dann erneut auf
Handvermittlung umschalten dürfen, wenn hierfür ein wichtiger Grund
im Sinne von § 9 Abs. 2 des commitments vorgelegen hätte.

83

Dies ist nicht der Fall. Die Klägerin hat ihre Verpflichtungen
hinsichtlich der Sicherheitsvorkehrungen erfüllt. Kriminellen
Mißbrauch hat es im Zusammenhang mit den Ansagediensten der
Klägerin nicht gegeben, wie nach dem

84

Teilanerkenntnisurteil vom 29.10.1996 feststeht. Daß es wieder
zu kriminellen Manipulationen am Netz der Beklagten, insbesondere
im Zusammenhang mit den von ihr selbst vermarkteten 0190er-Nummern
gekommen war, berechtigte sie nicht, den automatischen
Selbstwähldienst zur Klägerin, bei dem derartiges nicht vorgekommen
war, abzuschalten, zumal sie seinerzeit derartige
Sicherheitsvorkehrungen bei den über die 0190er-Nummern laufenden
Audiotext-Diensten nicht vornahm.

85

Ein allgemeiner Glaubwürdigkeitsverlust der Beklagten bei den
Kunden und Gerichten reicht hierfür nicht aus. Wenn die Beklagte zu
den aufgetretenen Mißständen in Presseerklärungen Stellung genommen
und damit fälschlicherweise auch die Klägerin in Verbindung
gebracht hat, kann sie sich auf einen möglichen
Glaubwürdigkeitsverlust in der Öffentlichkeit gerade gegenüber der
Klägerin nicht berufen. Im übrigen verfügt die Beklagte, wie die
Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, inzwischen über die
sogenannte "C 7"-Technik, mit der ein Telefonat bis zur Quelle
zurückverfolgt werden kann. Wenn die Beklagte diese Technik etwa
nicht in ausreichendem Maße anwendet, um kriminelle Mißbräuche zu
vermeiden oder aufzudecken, kann sie nicht die schwerwiegende
Maßnahme der Umstellung auf Handvermittlung ergreifen, die den
Telefonverkehr im Audiotext-Geschäft der Klägerin praktisch zum
Erliegen bringt. Ferner ergibt sich aus den von der Beklagten
vorgelegten Urteilen (etwa Anlage B 25 und 26), daß
Telefonleitungen in der Weise mißbraucht worden sind, daß an offen
zugänglichen Schaltkästen der Beklagten an Straßen oder in Kellern
von Mehrfamilienhäusern Telefonleitungen angezapft worden sind.
Auch wenn sodann von diesen illegalen Telefonen aus auf Kosten des
"angezapften" Telefonkunden mit den Ansagediensten der Klägerin
telefoniert worden sein sollte, würde dies das Abstellen des
Selbstwähldienstes nicht rechtfertigen; denn die freie
Zugänglichkeit von Teilen ihres Netzes fällt in die Sphäre der
Beklagten. Sie muß diese Mängel erst einmal beseitigen, ehe sie
Maßnahmen zu Lasten der Klägerin trifft, die die von ihr
übernommenen Sicherheitsvorkehrungen ja unstreitig erfüllt.

86

Desweiteren ist zu berücksichtigen, daß sich die Beklagte vor
dem erneuten Abschalten des Selbstwähldienstes mit dem Abschluß des
unstreitig von der Klägerin initiierten free-phone-Geschäfts
(Anlage K 38) im Juli/August 1995 noch weiter an diese vertraglich
gebunden hatte. Dieses Geschäft mit sogenannten "Party-Linien"
besteht darin, daß Frauen über die 0130-Nummern kostenlos anrufen
können, und diese Anrufe sodann mit denen von Männern über die hier
streitigen 00599er Nummern gekoppelt werden, wobei dann die
Vergütung der Beklagten aus dem Gebührenaufkommen für letztere
Nummern aufgebracht wird. Ein Mißbrauch durch den Einsatz von
Wählmaschinen kann in diesem Geschäftszweig, der unstreitig schon
bis zur Abschaltung des Selbstwähldienstes einen hohen Marktanteil
erreicht hatte, nicht auftreten, da hier die Gesprächsteilnehmer in
Echtzeit miteinander Gespräche führen. Eine Umschaltung auf
Handvermittlung, bei der der Vertragszweck des free-phone-Geschäfts
mangels Wahrung der Anonymität der Anrufer nicht mehr zu erreichen
war, war daher vertragswidrig.

87

Nach alledem lagen keine ausreichenden Gründe für die erneute
Abschaltung des Selbstwähldienstes vor.

88

Die Verpflichtung zur Gewährleistung des automatischen
Selbstwähldienstes ist auch nicht nach § 138 BGB mit Rücksicht auf
den Inhalt der abgespielten Tonbänder oder der geführten Gespräche
(Telefonsex) sittenwidrig. Insoweit wird zur Vermeidung von
Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts
im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Die Beklagte kann sich
insoweit auch nicht auf eine mögliche Rufschädigung wegen der von
den Providern der Klägerin angebotenen Dienste berufen. Sie
betreibt unstreitig dasselbe Geschäft über die 0190er Rufnummern.
Daß hier ein wesentlicher Unterschied zu den von der Klägerin
angebotenen Audiotext-Diensten bestünde, ist nicht ersichtlich. Die
Werbung hierfür ist jedenfalls in gleicher Weise aufgemacht.
Insofern ist zu berücksichtigen, daß sich die Kunden der Beklagten
im Hinblick auf die behauptete Beeinträchtigung des guten Rufes der
Beklagten im wesentlichen nur an dieser Werbung orientieren werden;
denn die angeblichen Unterschiede zwischen den 0190er-Diensten und
denjenigen, die über die Klägerin vertrieben werden, erschließen
sich nur den Kunden, die tatsächlich die betreffenden Leistungen in
Anspruch nehmen. Bei diesen Kunden, die Telefonsex-Angebote
wahrnehmen, braucht die Beklagte aber einen Imageverlust nicht zu
befürchten.

89

Im übrigen sei darauf hingewiesen, daß die Beklagte nach
Auffassung des Senats vor Umstellung des Telefonverkehrs auf
Handvermittlung gehalten wäre, die Klägerin hinsichtlich der
Einhaltung ihrer in dem fraud protection agreement übernommenen
Verpflichtungen abzumahnen, falls sie Mißbrauchsfälle oder
Gesetzesverstöße im Hinblick auf "harte" Pornografie feststellt;
denn sie muß vor einer solchen einschneidenden Maßnahme der
Klägerin Gelegenheit geben, diese Mängel - etwa durch Vorgehen
gegenüber ihren Providern - selbst abzustellen.

90

Da der Klageanspruch nach alledem aus einer vertraglichen
Vereinbarung zwischen den Parteien hergeleitet werden kann, kann
offenbleiben, ob die Klägerin die Wiedereröffnung des
Selbstwähldienstes auch aufgrund der Vorschriften der TKV verlangen
könnte.

91

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus § 97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.

92

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 108 Abs. 1 ZPO.

93

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der
Beklagten: 15 Millionen DM