Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2005-07-05, Aktenzeichen I-20 U 72/07
ECLI:DE:OLGD:2005:0705.I20U72.07.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 22. Februar 2002 ver-kündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstre-ckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von110 % des zu vollstre-ckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Voll-streckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Ersatz des Schadens in Anspruch, der ihr durch Handlungen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Schmierstoffen für Schienenfahrzeuge entstanden ist, die gemäß dem rechtskräftigen Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29.04.1999 – 2 U 59/97 – als unlauter anzusehen sind. Nach dem Tenor des Urteils sind die Beklagten verpflichtet, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch das Inverkehrbringen, das Angebot oder den Vertrieb von nicht von der Klägerin stammenden Schmierstoffen unter den Bezeichnungen "P. 1200", "H. 1200 MB" oder "H. 1200", "R. 1500 B" oder "R. 1500", "B." oder "B. 55", "S. 2000 B" oder "S. 200 K","S. 2010" "S. 2020" oder "S. 2030" entstanden ist.

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Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

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Die Klägerin lässt herstellen und vertreibt Schmierstoffe, die insbesondere beim Betrieb von Schienenfahrzeugen Verwendung finden. Sie bot die Schmierstoffe, deren Vorteil gegenüber zuvor bekannten Schmiermitteln nach ihrem Vorbringen vor allem in dem hohen Feststoffgehalt besteht, unter der Bezeichnung "C." unter Hinzufügung eines Produktnamens und einer Buchstaben-/Zahlenkombination zur Unterscheidung der verschiedenen Produkte an. Seit etwa Mitte der 80iger Jahre arbeitete der Geschäftsführer der Klägerin mit der Beklagten zu 2) zusammen, die Zentralschmieranlagen für Schienenfahrzeuge herstellt und die eine für das von dem Geschäftsführer der Klägerin entwickelte Spurkranzschmiermittel geeignete Anlage entwickelt hat. In Deutschland vertrieb die Klägerin die Schmierstoffe über Handelsvertreter, die sich auf verschiedene Absatzgebiete aufteilten. Mit Schreiben vom 16. Juni 1992 kündigte der für das Absatzgebiet "Nord-Ost" zuständige Handelsvertreter R. das Handelsvertreterverhältnis mit der Klägerin fristlos und war seither für die Beklagte zu 1) tätig. Im Juni/Juli 1992 wandte sich R. mit einem Rundschreiben an einige Kunden, die er bis dahin als Handelsvertreter der Klägerin mit Schmierstoffen beliefert hatte. In dem Schreiben waren u.a. folgende Aussagen enthalten:

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"Die große Nachfrage von Feststoffschmiermitteln hat uns veranlasst, die Produktion und Vertriebsstruktur, welche bis heute ausschließlich durch die Firma S. GmbH in S. geregelt worden ist, maßgeblich zu verändern. ... Ab sofort übernimmt die Firma T.-E., die bis dato die internationalen Märkte mit R. Zentralschmiersystemen (Spurkranzschmierungen und Schienenkopfsprühanlagen) und C.-Produkten beliefert hat, auch für Sie die Vertriebs- und Auftragsabwicklung. Damit ist sichergestellt, dass sich Produkt und Qualität nicht verändert haben.

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Um die Kontinuität zu demonstrieren, werden Sie auch weiterhin von mir besucht und beraten. ..."

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Für die Schmiermittel der Beklagten zu 1) wurde des weiteren mit einer "Produkteliste" geworben, in der unter der Überschrift "Namen alt" die Bezeichnungen aufgeführt waren, welche die Klägerin für ihre Produkte verwandte. Diesen gegenübergestellt wurden unter der Überschrift "Namen neu" die Bezeichnungen, unter denen die Beklagte zu 1) ihre – in der Beschaffenheit und Konsistenz den Produkten der Klägerin entsprechenden - Schmierstoffe anbot. Die jeweiligen Produktbezeichnungen stimmten teilweise überein; zwar unterschieden sich die (Phantasie-) Namen der jeweiligen Produkte; die zur weiteren Spezifizierung der Einzelprodukte dienenden Zahlen-/Buchstabenkombinationen waren jedoch identisch. Das Werbeschreiben war unter dem Briefkopf der Herstellerin der von der Beklagten zu 1) vertriebenen Schmiermittel, der Firma I. AG, erstellt worden. Dieses Unternehmen war von dem Geschäftsführer der Beklagten nach dessen Ausscheiden als Geschäftsführer der Klägerin zusammen mit dem Handelsvertreter R. und der Firma S. und Co. AG, die bis dahin die von der Klägerin vertriebenen Schmierstoffe hergestellt hatte, gegründet worden. Der 2. Zivilsenat hat in der Übernahme der Zahlen-/Buchstabenkombinationen in die Produktbezeichnungen durch die Beklagte zu 1) einen Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb (§ 1 UWG a.F.) gesehen. Wegen der übereinstimmenden Zahlen- oder Zahlen-/Buchstaben-kombinationen in den Produktbezeichnungen der Parteien sei zu erwarten, dass die potentiellen Abnehmer über die Herkunft von nicht aus dem Unternehmen der Klägerin stammenden Schmiermitteln getäuscht würden. Dies ergebe sich auch aus den Umständen, unter denen die Beklagte zu 1) den Vertrieb dieser Produkte begonnen habe. Der für die Beklagte zu 1) tätige Handelsvertreter R. habe den Kunden durch die Gegenüberstellung in der Produktliste "Namen alt"–"Namen neu" vorgespiegelt, sie würden über die Beklagte zu 1) dieselben Produkte wie bisher erhalten, lediglich die bis dahin verwendeten Bezeichnungen hätten sich geändert. Hierin liege eine massive Täuschung der früheren Kunden der Klägerin unter sittenwidriger Ausbeutung des guten Rufs ihrer Produkte. Es sei hinreichend wahrscheinlich, dass der Klägerin durch die Bezeichnung der Produkte der Beklagten zu 1) mit Buchstaben-/Zahlenkombinationen, die den von der Klägerin verwendeten entsprachen, ein Schaden entstanden sei, weil ihr Umsätze mit (früheren) Kunden entgangen seien, die aufgrund der Täuschung durch den Handelsvertreter R. nicht mehr Produkte der Klägerin, sondern die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Produkte der Firma I. AG bezogen hätten. Die Beklagte zu 2) müsse sich, auch wenn sie selbst keine Schmierstoffe vertreibe, hinsichtlich des Spurkranzschmiermittels "R." – mit den zusätzlichen Bezeichnungen "1500" oder "1500 B" das Verhalten des auch für sie tätigen Handelsvertreters R. zurechnen lassen. Dieser habe, wie die Klägerin durch Vorlage seines Schreibens vom 22. März 1993 an die Firma St. N. GmbH in Z. nachgewiesen habe, im Namen der Beklagten zu 2) der Empfängerin des Schreibens empfohlen, bei ihren Fahrzeugen, die eine Erstbefüllung mit "R." aufgewiesen hätten, auch "bei der weiteren Befüllung nur dieses Produkt einzusetzen", und zwar mit der Begründung, "Produkt und Technik müssten aufeinander abgestimmt sein". Damit habe sich auch die Beklagte zu 2) am Vertrieb des genannten Mittels beteiligt, so dass sie hinsichtlich dieses Mittels aus denselben Gründen wie die Beklagte zu 1) zum Schadensersatz verpflichtet sei.

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Im vorliegenden Höheverfahren berechnet die Klägerin ihren entgangenen Gewinn anhand der Umsätze, welche die Beklagte zu 1) mit Schmiermitteln erzielt hat, die sie unter den im Tenor des Feststellungsurteils aufgeführten Bezeichnungen verkauft hat. Hierbei unterstellt sie diese Umsatzgeschäfte als eigene, indem sie ihre – fiktiven – Verkaufspreise einsetzt und hiervon die Produktions- und Vertriebskosten abzieht, die ihr, der Klägerin, entstanden wären, hätte sie die Umsatzgeschäfte getätigt. Wegen der Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf die als Anlage K 3 vorgelegte "Schadensersatzkalkulation" der Klägerin sowie deren Erläuterung in der Klageschrift (Bl. 4 ff.) Bezug genommen.

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Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von 539.268,05 DM nebst Zinsen und die Beklagte zu 1) auf Zahlung weiterer 649.589,46 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen.

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Das Landgericht hat – unter Abweisung der weitergehenden Klage – die Beklagten mit Urteil vom 22. Februar 2002 gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 487.761,57 DM (249.388,53 €) nebst Zinsen und die Beklagte zu 1) zur Zahlung weiterer 598.079,95 DM (305.793,44 €) verurteilt.

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Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Schadensberechnung der Beklagten, die Unterstellung der Umsätze der Beklagten als solche der Klägerin und die Ermittlung des hieraus folgenden möglichen Gewinns, keinen grundsätzlichen Bedenken begegne. Die Umsätze seien in voller Höhe in Ansatz zu bringen. Eigene Akquisitionsleistungen der Beklagten zu 1) seien ohne Bedeutung. Nach dem Tenor des Feststellungsurteils hätten die Beklagten Schadensersatz zu leisten, soweit sie Produkte vertrieben hätten, die die im einzelnen aufgeführten Bezeichnungen trügen. Dies sei bei sämtlichen fraglichen Umsätzen der Fall. Ob der Vertrieb der Ware für die Beklagte zu 1) unternehmerisch lukrativ gewesen sei, sei ohne Bedeutung. Denn die Klägerin verlange nicht die Herausgabe fremden Gewinns, sondern Erstattung eigener Verluste. Das Vorbringen der Beklagten betreffend die schlechte Qualität und den entsprechenden Ruf der Klägerin sei nicht hinreichend substantiiert, zudem widerspreche es den eigenen schriftlichen Stellungnahmen, insbesondere im Schreiben des Handelsvertreters R. Überdies sei unwidersprochen geblieben, dass der Produkteinsatz die Vorlage von Referenzen erfordere, die nur für die Produkte der Klägerin vorgelegen hätten. Ein der Klägerin gemäß § 254 BGB zuzurechnendes Mitverschulden komme im Hinblick auf die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten nicht in Betracht. Die Klägerin sei als Geschädigte nicht gehalten, Maßnahmen zu ergreifen, die dem Schädiger eine Fortsetzung seiner Verstöße erschwerten. Die Beklagte könne mit ihrem Vorbringen, die Klägerin sei gar nicht in der Lage gewesen, die von der Beklagten getätigten Umsätze selbst vorzunehmen, nicht gehört werden. Nach dem als gewöhnlich anzusehenden Verlauf der Geschäfte hätte die Klägerin ohne das schädigende Verhalten der Beklagten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlich neue Handelsvertreter gefunden und beschäftigt. Die durch den Einsatz von Handelsvertretern erforderlichen Kosten habe die Klägerin in ihren Aufstellungen mit durchschnittlich 10 % des Umsatzes jeweils in Abzug gebracht. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin nicht mehr hätte beliefert werden können, seien nicht vorgetragen. Die behauptete Zahlungsunfähigkeit habe bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht dazu geführt, dass die Klägerin insolvent geworden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung, mit der sie geltend machen, die Klägerin habe keine konkreten Umsatzeinbußen nachgewiesen, insbesondere habe sie keine Angaben über ihre Umsatzentwicklung mit den in Rede stehenden Spurkranzschmiermitteln in den Jahren 1990 bis 1997 gemacht. Sie habe nicht dargelegt und bewiesen, dass sie sämtliche Aufträge der Beklagten zu 1) erhalten hätte. Die Kausalität zwischen der Verletzungshandlung und dem angeblich der Klägerin entgangenen Gewinn sei auch deshalb nicht gegeben, weil der Umsatz der Beklagten zu 1) auf eigene intensive Akquisitionsleistungen und eine Marktvergrößerung zurückzuführen gewesen sei. Die Klägerin sei weder von ihrer finanziellen noch personellen Ausstattung her in der Lage gewesen, die von der Beklagten zu 1) getätigten Umsätze selbst vorzunehmen. Die Spurkranzschmiermittel der Klägerin seien von schlechter Qualität in Bezug auf die Stabilität der Schmieranlagen gewesen, ihre Produkte hätten daher keinen guten Ruf gehabt. Überdies habe das Landgericht in dem angefochtenen Urteil nicht berücksichtigt, dass die Wirkung der inkriminierten Handlung der Beklagten auf die Kaufentscheidung ihrer Kunden im Laufe der Zeit verblasst sei, so dass jüngere Umsätze der Beklagten zu 1) in keinem Fall der Klägerin zugerechnet werden könnten. Hinsichtlich der fehlenden Kausalität sei insbesondere von Bedeutung, dass aufgrund der Insolvenz der Muttergesellschaft der Klägerin, der S. AG, die Klägerin Mitte 1992 – dem Zeitpunkt der Kündigung des Handelsvertreters R. – nicht in der Lage gewesen sei, Schmiermittel herstellen zu lassen und zu liefern. Die S. AG sei finanziell nicht in der Lage gewesen, ihre Lieferantin, die Firma St. AG, zu bezahlen. Auch die schlechte Qualität der Schmiermittel der Klägerin sei zu berücksichtigen. Die Beklagte zu 1) habe ihre Umsätze mit den Schmierstoffen durch ständige Qualitätsverbesserungen erreicht.

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Die Beklagten beantragen,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 22. Februar 2002 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Nachdem der Senat mit Beschluss vom 30. Dezember 2002 darauf hingewiesen hat, dass bisher nicht schlüssig dargetan sei, dass ihr durch das den Beklagten verbotene Verhalten tatsächlich ein Schaden in bestimmter Höhe entstanden sei und insbesondere die Umsatzentwicklung bei der Beklagten zu 1) als alleinige Schätzungsgrundlage für die Schadenshöhe nicht ausreiche, macht die Klägerin ergänzend geltend:

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Das Spurkranzschmiermittel C. TL 1500 B (Bezeichnung der Beklagten: R. 1500 B) sei ihr Hauptprodukt. Bevor sie dieses Produkt entwickelt habe, seien für die Spurkranzschmierung von Schienenfahrzeugen nur Öle verwendet worden. Ein hochfeststoffhaltiges Produkt wie C. TL 1500 B sei "bis zum Ende des streitgegenständlichen Schadenszeitraums weltweit nicht existent" gewesen. Die von anderen Herstellern verwendeten Öle seien im Hinblick auf den geringen Schmiereffekt und den extrem hohen Verbrauch sowie die starke Verschmutzung der Fahrzeuge nachteilig. Ihr Geschäftsführer habe C. TL 1500 B Mitte der 80iger Jahre entwickelt. Es habe jedoch zunächst das Problem bestanden, dass es keine Zentralschmieranlage gegeben habe, die das pastenförmige Produkt habe zentral fördern und verspritzen können. Das von einem Handelsvertreter der Beklagten zu 2) entwickelte Turbolub-Verfahren habe die Förderung von feststoffhaltigen Produkten möglich gemacht. Nachdem die Beklagte zu 2) das Patent ihres Handelsvertreters zur Vermarktung erworben habe, habe sie, die Klägerin, gemeinsam mit der Beklagten zu 2) bei verschiedenen Verkehrsunternehmen Tests durchgeführt. Nur mit positiven Testergebnissen als Referenzen könnten chemisch-technische Produkte wie C. TL 1500 B verkauft werden. Das Verhalten der Beklagten, insbesondere die Gegenüberstellung der jeweiligen Produkte in der Liste unter der Überschrift "Name alt-Name neu" belege, dass sie mit ihrem Produkt "R. 1500 B" ohne Referenzen keine Abnehmer gefunden hätten. Die "Umstellung" ihrer, der Klägerin, Kunden auf die Beklagte zu 1) sei in zwei Schritten erfolgt. In der ersten Phase sei nur das Absatzgebiet Nord-Ost des Handelsvertreters R. betroffen gewesen. Aus ihren, der Klägerin, Absatzlisten ergebe sich eindeutig, dass die Kunden von Herrn R. "en bloc" auf R. 1500 B umgelenkt worden seien. Im Bereich der Ruhrgebiets sei der Handelsvertreter H. sowohl für die Beklagte zu 1) als auch für sie, die Klägerin, tätig gewesen. Nachdem die Beklagten dem weiteren Handelsvertreter S. im Jahr 1995 fristlos gekündigt hätten, habe sich Herr R. auch diesen Absatzmarkt angeeignet. Die "Umstellung" des Absatzbereiches Süd sei Ende 1995 erfolgt, bis zu diesem Zeitpunkt hätten sich die dort für sie, die Klägerin, tätigen Handelsvertreter W. und H. geweigert, die Vertretung für sie aufzugeben, was ihr wahrscheinlich die Existenz gerettet habe. Der Absatzmarkt im Süden sei deshalb bis Ende 1995 relativ stabil geblieben. Auf Druck der Beklagten zu 2) hätten die Herren W. und H. das Handelsvertreterverhältnis mit der Klägerin dann jedoch fristlos gekündigt. Im zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung habe dann der Geschäftsführer der Beklagten selbst die Kunden im Absatzgebiet Süd auf "R. 1500 B" umgelenkt mit der Behauptung, dass dieses Mittel identisch mit dem bisherigen sei. Auch habe die Beklagte zu 2) bei dem Verkauf ihrer Anlagen die Erstbefüllung mit R. 1500 B vorgenommen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlagen K 45 und K 46 vorgelegten Rechnungen, die die "Umstellung" der Kunden belegen sollen, und die Erläuterungen der Klägerin hierzu in ihrem Schriftsatz vom 3. Mai 2003 Bezug genommen. Neben dem im angefochtenen Urteil wiedergegebenen "Umstellungsschreiben" des Handelsvertreters R. hätten die Beklagten eine Vielzahl weiterer Anstrengungen zur Sicherung der von ihnen rechtswidrig erlangen Referenzen und Positionen im Markt unternommen. So habe Herr R. unter der Firma der Beklagten zu 2) mit an die Firma gerichtetem Schreiben vom 02.11.1996 behauptet, dass das Produkt C. TL 1500 B von schlechterer Qualität als R. 1500 B und deshalb nicht zu empfehlen sei. R. habe mit diesem Schreiben "quasi seiner eigenen Firma eine Referenz ausgestellt", mit der die Firma I. gegenüber Kunden habe äußern können, dass der Schmieranlagenhersteller den Einsatz ihrer, der Klägerin, Produkte nicht empfehle. Mitte 1994 sei sie wieder an ihre ehemaligen Kundin, die V. Z., herangetreten, um ihr Produkt zu verkaufen. Aufgrund der langen Zeit hätten die Verkehrsbetriebe jedoch nicht mehr gewusst, dass sie früher das Mittel TL 1500 B eingesetzt hätten. Deshalb hätten sie bei der Beklagten zu 2) wegen einer Einsatzempfehlung für C. TL 1500 B nachgefragt. Der Geschäftsführer der Beklagten habe mit Schreiben vom 27.06.1994 geantwortet, dass bei einem Wechsel von einem Schmierstoff auf einen anderen die Anlage vorher gereinigt werden solle, da sich verschiedene Schmierstoffe häufig nicht miteinander vertrügen und es zu Verstopfungen kommen könne. Mit Schreiben vom 23.09.1995 habe ihre Lieferantin, die R. GmbH, berichtet, dass Vertreter der Beklagten zu 2) bei den betreffenden Betrieben Einsatzempfehlungen für die Produkte der Firma I. abgegeben hätten und im Falle der Verwendung anderer Produkte Garantieeinschränkungen angekündigt hätten.

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Sie, die Klägerin, habe von Anfang an versucht, den sittenwidrigen Schädigungen zu begegnen. So habe sie bereits 1992 die Firma I. AG auf Unterlassung in Anspruch genommen, da sie die I. AG nicht habe finden können. Mitte 1993, als die Bestellungen aus dem Bereich Nord/Ost vollständig ausgeblieben seien, habe sie ihren Handelsvertreter D. N. in diesen Absatzbereich entsandt. Ihre ehemaligen Abnehmer seien aber bereits "dermaßen auf die Beklagte zu 1) eingestellt" gewesen, dass sie mit ihr, der Klägerin, nichts mehr hätten zu tun haben wollen bzw. gar nicht gewusst hätten, dass sie durch die Beklagten umgestellt worden seien. Ende 1994 habe sie für den Bereich Nord/Ost die Firma R. GmbH beauftragt, die zum 01.09.1994 eine erste Übersicht gefertigt habe, aus der sich ergeben habe, dass inzwischen zahlreiche Anlagen der Beklagten zu 2) in Betrieb seien. Diese Entwicklung an Spurkranzschmieranlagen gehe einher mit dem "explodierenden Absatz" der Beklagten zu 1) im Gebiet Nord/Ost. Inzwischen sei es ihr jedoch gelungen, eine ganze Reihe von Betrieben durch Aufklärung über die sittenwidrigen Schädigungen der Beklagten von der Beklagten zu 1) zu lösen. Da andere Produkte anderer Mitbewerber nicht die gleichen Eigenschaften wie diejenigen der Parteien aufwiesen, brauche sie, die Klägerin, sich nicht entgegenhalten zu lassen, dass Abnehmer statt zu der Beklagten zu 1) zu anderen Schmiermittelherstellern gewechselt wären. Wer die Schmieranlagen der Beklagten zu 2) einsetze, kaufe zwangsläufig auch die vom Hersteller hierfür vorgeschlagenen Schmiermittel. Wer sich für den Einsatz von hochfeststoffhaltigen Schmiermitteln mit Aluminium entscheide, erwerbe zwangsläufig die Mittel der Parteien. Ihre, der Klägerin, finanzielle Situation habe der Durchführung der von den Beklagten getätigten Umsatzgeschäfte nicht entgegengestanden. Aufgrund der Herstellung der Produkte bei Drittfirmen und des meist direkten Versands von den Herstellern an die Endabnehmer wären außer dem Aufwand an Bürokosten keine nennenswerten Mehrleistungen zu erbringen gewesen. Nachdem sie zunächst kurzfristig einige Produkte in Lohnarbeit bei der B. AG in S. und der Firma W. in S. habe fertigen lassen, seien ihre Produkte ab 1994 über die Firma R. hergestellt worden. Da die St. AG, die frühere Herstellerin ihrer Produkte, sich ihre Rezepturen rechtswidrig angeeignet und mit dem Geschäftsführer der Beklagten die Firma I. AG gegründet habe, die "aus dem Nichts" dieselben Produkte wie sie, die Klägerin, hergestellt habe, brauche sie sich die Schwierigkeiten infolge der Einstellung der Belieferung durch die Firma St. AG und die Umstellung auf andere Lieferanten nicht entgegenhalten zu lassen. Vielmehr sei sie so zu stellen, als wenn die kollusiven Machenschaften der Beklagten und ihres Gesellschafters/Geschäftsführers mit den sonstigen Mitgesellschaftern der Firma I. nicht geschehen wären. Ihre Existenz und finanzielle Lage sei durch die Insolvenz ihrer Muttergesellschaft, der Firma S. AG, nicht gefährdet gewesen. Bereits im Juni/Juli 1992 seien die S. AG und sie, die Klägerin, getrennt worden. Ein Beleg für ihre Zahlungsfähigkeit sei die Tatsache, dass sie noch Jahre nach den sittenwidrigen Schädigungen Mitte 1992 ihre Abnehmer im Bereich Süd habe beliefern können.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung der Beklagten ist begründet. Der Klägerin stehen die Ansprüche auf Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe nicht gemäß §§ 249 Satz 1, 252 Satz 1 BGB zu.

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Aufgrund des rechtskräftigen Urteils des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. April 1999 steht fest, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, dass die Beklagten unter den im Tenor des Urteils im einzelnen genannten Bezeichnungen nicht von der Klägerin stammende Produkte in den Verkehr gebracht, angeboten oder vertrieben haben. Im vorliegenden Höheverfahren genügt es zur Darlegung des entgangenen Gewinns der Klägerin jedoch nicht, dass sie die Umsätze, die die Beklagte zu 1) mit den im Feststellungsurteil unter den dort aufgeführten Bezeichnungen vertriebenen Waren erzielt hat, als eigene unterstellt, die – fiktiven – Verkaufspreise unter Abzug ihrer Produktions- und Vertriebskosten einsetzt und hieraus ihren angeblichen Verlust beziffert. Denn der gemäß dem Urteil des 2. Zivilsenats zu ersetzende Schaden liegt entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht bereits darin, dass die Beklagten Ware unter Zahlen-/Buchstaben-kombinationen vertrieben habe, welche auch in den von der Klägerin zuvor verwandten Produktbezeichnungen enthalten waren. Aufgrund des Feststellungsurteils ist vielmehr allein der Schaden zu ersetzen, der durch dasjenige Verhalten verursacht worden ist, dass in den Entscheidungsgründen als pflichtwidrig festgestellt worden ist (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 30. Kapitel, Rdnr. 6). Wie sich aus den Entscheidungsgründen des Urteils des 2. Zivilsenats ergibt, liegt die Unlauterkeit im Sinne des § 1 UWG a.F. und die Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB des haftungsbegründenden Verhaltens der Beklagten darin, dass sie durch die Verwendung der mit den Produktbezeichnungen der Klägerin übereinstimmenden Zahlen-/ Buchstabenkombinationen über die Herkunft der Waren aus dem Unternehmen der Klägerin getäuscht und zugleich den Ruf der Produkte der Klägerin ausgenutzt haben. Die mit der Verwendung der Zahlen-/Buchstabenkombinationen verbundenen Identitätsvorstellungen bei den Abnehmern wurden, wie der 2. Zivilsenat weiter ausgeführt hat, durch die den Beklagten zurechenbaren Täuschungshandlungen der I. AG und des Handelsvertreters R. gefördert, die durch die Gegenüberstellung der Produktbezeichnungen in der "Produktliste" unter der Überschrift "Namen alt/Namen neu" und die zumindest implizit aufgestellte Behauptung, der Vertriebsweg für die Produkte der Klägerin sei verändert worden, der Vertrieb werde nunmehr von der Beklagten zu 1) durchgeführt, den Eindruck zu erwecken suchten, die nunmehr von der Beklagten zu 1) vertriebenen Schmierstoffe stammten weiterhin aus dem Unternehmen der Klägerin. Zumindest konnte hierdurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine Assoziation zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) hervorgerufen werden, aufgrund der die Verkehrskreise den Ruf der Produkte der Klägerin auf die Waren der Beklagten zu 1) übertrugen.

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Nur soweit die Beklagte zu 1) ihre Umsätze tatsächlich infolge einer derartigen Täuschung der Abnehmer erzielt hat, können diese der konkreten Schadensberechnung der Klägerin zugrundegelegt werden. Wenn die Beklagte zu 1) hingegen lediglich auf die – den Schmierstoffen der Klägerin entsprechenden – positiven Produkteigenschaften ihrer Schmierstoffe hingewiesen hat, ohne bei den Abnehmern die Fehlvorstellung zu erwecken, die Schmiermittel stammten von der Klägerin, beruhen die Umsätze nicht auf dem gemäß dem Feststellungsurteil unlauteren Verhalten der Beklagten und können deshalb nicht der Klägerin zugerechnet werden. Das gleiche gilt, wenn andere Ursachen, etwa der Wegfall von Lieferanten und des Vertriebsnetzes in einzelnen Absatzgebieten zu einem Wechsel der Kunden zu der Beklagten zu 1) geführt haben.

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Aufgrund des Vortrags der Klägerin vermag der Senat nicht festzustellen, dass der den Gegenstand des Feststellungsurteils bildende Wettbewerbsverstoß – die Herkunftstäuschung und Rufausnutzung – für die von der Beklagten zu 1) getätigten Absatzgeschäfte mit den infrage stehenden Produkten ursächlich geworden ist und die Abnehmer ohne diese Täuschung die entsprechenden Produkte von der Klägerin bezogen hätten.

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Der Senat verkennt nicht, dass dem durch unlauteren Wettbewerb betroffenen Mitbewerber im Zusammenhang mit der Darlegung und dem Nachweis eines ihm in Form entgangenem Gewinns entstandenen Schadens gemäß § 287 ZPO, § 252 BGB Erleichterungen zugute kommen. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass unlauterer Wettbewerb die Mitbewerber geschädigt hat und dass dem Geschädigten durch die Verletzung eigene Geschäfte und damit Gewinnmöglichkeiten entgehen (BGH GRUR 1993, 55, 57 – Tshibo-Rolex II; GRUR 1993, 757, 758 f. – Kollektion Holiday; GRUR 1995, 349, 351 – Objektive Schadensberechnung). Es gibt jedoch keinen Erfahrungssatz dahin, dass der entgangene Gewinn dem Verletzergewinn entspricht oder dass der Umsatz des Verletzers dem Geschädigten zugute gekommen wäre (BGH GRUR 1993, 757, 758 f. – Kollektion Holiday). Die Umsatzentwicklung beim Verletzer kann allenfalls Anhaltspunkt, nicht aber alleinige Berechnungsgrundlage sein (BGH GRUR 1982, 489, 490). Ausgehend von diesen Grundsätzen bildet der Vortrag der Klägerin zu den Ursachen der Umsatzverlagerungen auf die Beklagte zu 1) auch bei Heranziehung der Vorschrift des § 287 ZPO, die es dem Gericht erlaubt, über die Frage des Bestehens und der Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu entscheiden (BGH GRUR 1990, 687, 689 – Anzeigenpreis II) keine geeignete Grundlage für die Feststellung, dass die von der Beklagten zu 1) mit den infrage stehenden Produkten erzielten Umsatzgeschäfte von der Klägerin ausgeführt worden wären, wenn die in dem Urteil des 2. Senats als wettbewerbswidrig beanstandeten Handlungen der Beklagten unterblieben wären. Auch für die Schätzung eines Mindestschadens – etwa der Zurechnung der zeitnah an die Täuschungshandlungen des Handelsvertreters R. anschließenden Umsatzgeschäfte der Beklagten zu 1) – reicht das Vorbringen der Klägerin nicht aus.

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Die Klägerin hat sich im wesentlichen – auch in ihrem ergänzenden Vortrag auf den Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats – darauf beschränkt, die "Umstellung" ihrer vormaligen Kunden dadurch darzutun, dass sie anhand von Rechnungen aufgezeigt hat, bis wann sie selbst die Kunden beliefert hat und aufgrund der von den Beklagten erteilten Auskünfte aufgezeigt hat, dass diese Kunden gewissermaßen "nahtlos" zu der Beklagten zu 1) als Lieferantin gewechselt seien. Sie hat ferner umfangreiche Ausführungen dazu gemacht, dass die von ihr und der Beklagten zu 1) hergestellten, rezeptgleichen Schmiermittel aufgrund des hohen Feststoffanteils ohne weitere Konkurrenz auf dem Markt seien und deshalb, hätten die Kunden die Schmiermittel nicht von der Beklagten zu 1) beziehen können, sie, die Klägerin, die Umsatzgeschäfte selbst hätte tätigen können. Hierbei hat sie – auch noch in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Rahmen der umfangreichen Erörterung der Sache – das Hauptaugenmerk ihrer Argumentation stets darauf gerichtet, dass die Beklagte zu 1) bzw. die mit ihr verbundene Firma I. sich die Rezeptur des von dem Geschäftsführer der Klägerin entwickelten Schmiermittels bereits in unlauterer Weise angeeignet habe und bereits aus diesem Grund eine Übertragung der Umsätze der Beklagten zu 1) auf die Klägerin geboten sei. Ferner hat sie weitere im Zusammenhang mit dem Vertrieb ihrer Produkte stehende Maßnahmen der Beklagten als unlauter beanstandet, etwa das Abwerben von Handelsvertretern durch die Beklagte zu 1), die von der Beklagten zu 2) als Herstellerin der Spurkranzmaschinen ausgesprochenen Herstellerempfehlungen, die "Erstbefüllung" der von der Beklagten zu 2) vertriebenen Anlagen mit den Produkten der Beklagten zu 1), eine Preisunterbietung durch die Beklagte zu 1) sowie den Hinweis des Geschäftsführers der Beklagten gegenüber einem Kunden darauf, dass ein Wechsel des Schmiermittels eine vorherige kostenaufwendige Reinigung der Anlagen erfordere. Hierbei verkennt die Klägerin – trotz des ausdrücklichen Hinweises in dem Beschluss des Senats vom 30. Dezember 2002 –, dass im vorliegenden Höheverfahren nur solche Umsatzeinbußen als entgangener Gewinn berücksichtigt werden können, die gerade auf den im Urteil des 2. Zivilsenats als unlauter beanstandeten Täuschungshandlungen beruhen. Sofern die von der Beklagten zu 1) erzielten Umsätze andere Ursachen haben, z.B. den Wegfall der Vertriebsstruktur der Klägerin durch das Abwandern von Handelsvertretern zu der Beklagten zu 1), können sie im vorliegenden Höheverfahren nicht als entgangener Gewinn der Klägerin angesehen werden. Dies gilt selbst dann, wenn etwa die für die Beklagte zu 1) tätigen Handelsvertreter die von ihnen früher betreuten Kunden der Klägerin darauf hingewiesen haben sollten, dass die von der Beklagten zu 1) angebotenen Produkte die gleichen Eigenschaften und Konsistenz aufweisen wie die zuvor bezogenen, ohne damit zugleich eine Täuschung über die Herkunft der Produkte aus dem Unternehmen der Klägerin zu verbinden. Dass die "Rezeptur" der Produkte als solche geschützt sei und gleichartige Schmiermittel daher nicht vertrieben werden dürfen, macht die Klägerin selbst nicht konkret geltend; dies war jedenfalls nicht Gegenstand des diesem Verfahren zugrundeliegenden Feststellungsurteils. Soweit die Beklagte zu 1) ihre Produkte daher lediglich mit Aussagen über die besonderen Produkteigenschaften, welche die Schmiermittel beider Parteien aufweisen, abgesetzt hat, ist eine Kausalität zwischen den dem Feststellungsurteil zugrundeliegenden Täuschungshandlungen über die Herkunft der Produkte aus dem Unternehmen der Klägerin und der Kaufentscheidung der Abnehmer nicht gegeben.

28

Nach dem beiderseitigen Vortrag der Parteien spricht vieles dafür, dass andere Ursachen als die Herkunftstäuschung die Abnehmer veranlasst haben, die von ihnen benötigten Schmierstoffe von der Beklagten zu 1) zu beziehen. Die Klägerin hatte nach der Kündigung ihres früheren Handelsvertreters R. in dem Absatzgebiet Nord/Ost – allein dort fand nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ein sich zeitnah an die Täuschungshandlungen anschließender Wechsel von Kunden zur Beklagten zu 1) statt – ab Mitte 1992 keinerlei Vertriebsstruktur mehr. Dass sie unmittelbar anschließend an die Kündigung des R. wieder einen Handelsvertreter in diesem Absatzgebiet eingesetzt hat, um ihre Kundenbeziehungen dort aufrecht zu erhalten, hat sie nicht vorgetragen. Sie hat lediglich dargelegt, dass sie Mitte 1993, also ein Jahr nach der Kündigung des R. ihren Handelsvertreter D. N. in diesen Absatzbereich "entsandt habe". Zu diesem Zeitpunkt seien aber ihre ehemaligen Abnehmer bereits "dermaßen auf die Beklagte zu 1) eingestellt" gewesen, dass sie mit der Klägerin nichts mehr hätten zu tun haben wollen bzw. gar nicht mehr gewusst hätten, dass sie durch die Beklagten "umgestellt worden" seien. Dies lässt aber den Schluss darauf zu, dass die Kunden in dem Absatzgebiet Nord/Ost auch und in erster Linie deshalb zu der Beklagten zu 1) wechselten, weil sie die von ihnen benötigten Schmiermittel mangels eines entsprechenden Angebots der Klägerin nicht mehr von dieser beziehen konnten. Auch das Schreiben des Handelsvertreters N. (Anlage K 47) vom 26.06.1993, das die Klägerin vorgelegt hat, um ihre Absatzbemühungen – ab Mitte 1993 – in dem von Herrn R. zuvor betreuten Absatzgebiet Nord/Ost zu belegen, lässt darauf schließen, dass – jedenfalls auch – andere Ursachen als die Herkunftstäuschung durch die teilweise identischen Produktbezeichnungen die Entscheidung der Abnehmer, zu der Beklagten zu 1) zu wechseln, beeinflusst haben. In diesem Schreiben heißt es, Herr R. sei sehr massiv aufgetreten. Er habe behauptet, die Firma S. sei nur ein "Waschküchenbetrieb mit einem Mann Personal", die Geschäftsunterlagen lägen im Kleiderschrank. Überdies biete Herr R. sehr hohe Rabatte an. Dies spricht dafür, dass nicht so sehr die hier allein streitgegenständlichen Täuschungshandlungen für den Wechsel der Kunden ursächlich geworden sind, sondern ein "Schlechtmachen" der Klägerin, das gerade mit keiner Herkunftstäuschung oder Rufausbeutung verbunden war, durch Herrn R. sowie die geringeren Preise, die die Beklagte zu 1) verlangte. Dass in der Herabwürdigung der Klägerin möglicherweise ebenfalls eine wettbewerbsrechtlich unlautere Handlung der Beklagten liegt, hat, da diese nicht Streitgegenstand des Feststellungsurteils war, im vorliegenden Höheverfahren außer Betracht zu bleiben.

29

Überdies ist mangels gegenteiligen konkreten Vortrags der Klägerin nicht auszuschließen, dass finanzielle und personelle Schwierigkeiten der Klägerin dafür ursächlich geworden sind, dass sie nach der Kündigung des R. ihre Vertriebsstruktur in dem Absatzgebiet Nord/Ost nicht mehr aufrechtzuerhalten vermochte und die Beklagte zu 1) daher durch die – als solche nicht unlautere – Nutzung der Kundenbeziehungen des R. in seinem bisherigen Absatzgebiet die Abnehmer an sich binden konnte. Inwieweit hier auch die als unlauter beanstandeten Täuschungshandlungen der Beklagten durch die Verwendung der teilidentischen Produktbezeichnungen sowie die Gegenüberstellung der jeweiligen Produkte in der Liste "Namen neu-Namen alt" mitursächlich geworden sind, lässt sich nicht abgrenzen, so dass mangels greifbarer Anhaltspunkte auch die Grundlage für die Schätzung eines Mindestschadens nicht gegeben ist.

30

Dies gilt erst recht für die weiteren Absatzgebiete. Hier hat nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ein "Umstellen" der Kunden erst nach Kündigung der dort tätigen Handelsvertreter W. und H. in den Jahren 1994/ 1995 stattgefunden. Dass bei diesem "Umstellen" die streitgegenständlichen Täuschungshandlungen noch eine Rolle gespielt haben, ist dem Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen. Das nach Ansicht der Klägerin "unlauteren Abwerben" dieser Handelsvertreter durch die Beklagten sowie weitere Umstände wie etwa die "Erstbefüllung" der Spurschmierkranzanlagen der Beklagten zu 2) mit den Schmiermitteln der Beklagten zu 1), können den Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht begründen, da diese Handlungen der Beklagten nicht Gegenstand des Feststellungsurteils des 2. Zivilsenats waren.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

32

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

33

Ein begründeter Anlass für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben.

34

B. Sch. H.

35

Berichtigungs-Beschluss vom 04.10.2005

36

Tenor:

37

Der Tatbestand des am 5. Juli 2005 verkündeten Urteils des Senats wird wie folgt berichtigt:

38

1. Auf Seite 4 des Urteils, Zeile 16 muss es statt:

39

"Dieses Unternehmen war von dem Geschäftsführer der Beklagten nach dessen Ausscheiden als Geschäftsführer der Klägerin zusammen mit dem Handelsvertreter R. und der Firma St. & Co. AG, die bis dahin die von der Klägerin vertriebenen Schmierstoffe hergestellt hatte, gegründet worden."

40

heißen:

41

"Dieses Unternehmen (die I. AG) war ausweislich der öffentlich beurkundeten Gründungsurkunde, welche die Beklagten als Anlage B 1 vorgelegt haben, am 1. September 1992 u.a. von dem ehemaligen Gesellschafter der Klägerin, Herrn A. W. K., gegründet worden. Ausweislich einer von Herrn K. sowie dem Gesellschafter-/Geschäftsführer der Beklagten zu 2), Herrn A. R., sowie die Handelsvertreter der Klägerin und der Beklagten H. und R. unterzeichneten Vereinbarung vom 25.09.1992, welche die Klägerin als Anlage K 2 vorgelegt hat, vereinbarten die vorgenannten Unterzeichneten die "Gründung einer Aktiengesellschaft" mit dem Namen "I. AG für Schmiertechnik". Die Aktien sollten gemäß dieser Vereinbarung wie folgt aufgeteilt werden: 22 % a.w. K., "zusätzlich treuhänderisch" 22 % für A. R., 22 % für W. H., 22 % für M. R., sowie 12 % für die Firma St. & Co. AG, einem Unternehmen, das bis dahin die von der Klägerin vertriebenen Schmierstoffe hergestellt hatte.

42

Ob und in welcher Form die Herren R., H. und R. sowie die St. & Co. AG tatsächlich an der Firma I. AG beteiligt waren, ist zwischen den Parteien streitig.

43

2. Seite 9, Zeile 25 des Urteils wird durch Einfügung der nachstehend durch Fettdruck gekennzeichneten Worte wie folgt berichtigt:

44

"So habe Herr R. unter der Firma der Beklagten zu 2) mit an die Firma I. AG gerichtetem Schreiben vom 02.11.1996 behauptet, ..."

45

Gründe:

46

Der Tatbestand des Urteils des Senats vom 5. Juli 2005 war gemäß § 320 Abs. 1 ZPO wie geschehen zu berichtigen.

47

Soweit die Beklagten dem Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse betreffend die I. AG entgegengetreten sind, hat der Senat den Tatbestand unter Zugrundelegung der von den Parteien erstinstanzlich vorgelegten Urkunden, deren Inhalt von den Parteien jeweils nicht in Abrede gestellt worden ist, berichtigt bzw. ergänzt.

48

B. Sch. H.