Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-12, Aktenzeichen 7 K 2588/07
ECLI:DE:VGGE:2008:1212.7K2588.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 %
des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in
Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

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Tatbestand:

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Der Kläger betreibt in I. , T. Str. 281 eine Schankwirtschaft
(Teestube). Dort fand der Beklagte bei Kontrollen im Frühjahr und Sommer
2006 drei Spielgeräte „Magic-Game" bzw. "Magic Game II" vor, die er für sog.
Fun-Games hielt. Nach Anhörung untersagte er dem Kläger mit
Ordnungsverfügung vom 6. September 2006 die Aufstellung und den Betrieb
der aufgestellten Unterhaltungsspielgeräte mit der Bezeichnung z. B. „Magic-
Game" sowie das Aufstellen und Betreiben bauartgleicher Geräte, die über
einen Punktespeicher zum Weiterspielen verfügen. Der Beklagte ordnete die
sofortige Vollziehung seiner Verfügung an und drohte dem Kläger für jeden
Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Euro je
aufgestelltem Spielgerät an.

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Der Kläger legte gegen die Verfügung Widerspruch ein Zur Begründung
trug er u. a. vor, die beanstandeten Geräte verfügten nunmehr über ein
Update „Highscore", das die Einhaltung von § 6 a der Spiel-Verordnung
(SpielV) in der seit dem 1. Januar 2006 geltenden Fassung gewährleiste.

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Bei Kontrollen in der Teestube des Klägers fand der Beklagte am
5. Oktober 2006 und am 16. November 2006 jeweils drei Geräte „Magic-
Game" bzw. „Magic-Game II" vor. Daraufhin setzte er mit Ordnungsverfügung
vom 5. Dezember 2006 ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000 Euro gegen den
Kläger fest und drohte ihm für den Fall weiterer Zuwiderhandlungen ein
Zwangsgeld von 2.000 Euro je Gerät an. Auch gegen diese Verfügung legte
der Kläger Widerspruch ein.

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Außerdem stelle er beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen wegen beider
Verfügungen Anträge nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung -
VwGO - (7 L 315/07). Mit Beschluss vom 24. August 2007 gewährte das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) im
Beschwerdeverfahren (4 B 761/07) vorläufigen Rechtsschutz, soweit
Spielgeräte mit dem Programmstand „Highscore" betroffen waren.

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Zuvor hatte der Landrat des Kreises S. mit zwei
Widerspruchsbescheiden vom 10. Juli 2007 die Widersprüche des Klägers
abgelehnt. Beide Bescheide wurden den Prozessbevollmächtigten des
Klägers am 12. Juli 2007 zugestellt.

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Am 6. September 2007 hat der Kläger gegen beide Verfügungen Klage
erhoben. Die Klage gegen die Zwangsgeldverfügung wird unter dem
Aktenzeichen 7 K 2586/07 geführt. Zugleich hat er wegen der Versäumung
der Klagefrist Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand beantragt.

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Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags trägt er vor: Nach
Zustellung der Widerspruchsbescheide am 12. Juli 2007 sei durch den
sachbearbeitenden Rechtsanwalt G. die Klagefrist auf den 13. August
2007 mit Vorfristen auf den 10., 8., 7., 2., und 1. August 2007 auf beiden
Widerspruchsbescheiden vermerkt worden. Danach habe Rechtsanwalt G.
die Widerspruchsbescheide der Bürovorsteherin übergeben und sie
angewiesen, die Klagefristen im Fristenkalender zu notieren. Die
Überwachung von Notfristen sei in ihrem Büro so organisiert, dass
Fristsachen in einem besonderen Fristenkalender mit Vorfristen und
zusätzlich am Tage des Fristablaufs jeweils mit einem auffälligen Hinweis
eingetragen würden. Außerdem werde die Eintragung im Fristenkalender in
den Handakten vermerkt. Beim Ablauf der Vorfrist werde die Sache dem
sachbearbeitenden Rechtsanwalt mit einem auffälligen Vermerk „Fristsache"
gesondert vorgelegt. Am Morgen des Fristablaufes werde die Erledigung
überprüft und die Sache, wenn sie noch nicht erledigt sei, noch einmal mit
einem auffälligen Vermerk „heute Fristablauf" in gleicher Weise vorgelegt. Vor
Büroschluss werde kontrolliert, ob alle Fristsachen erledigt seien. Erst dann
werde die Frist gelöscht. Die Eintragung und Kontrolle der Fristen obliege der
Bürovorsteherin Frau O. N. . Im vorliegenden Fall habe diese
versehentlich nur die Vorfrist notiert und als gewöhnliche Frist behandelt, was
dazu geführt habe, dass Rechtsanwalt G. die Akten bei Ablauf der Vorfrist
ohne den sonst üblichen Fristenvermerk mit den normalen Vorlagen erhalten
habe. Am Tage des Fristablaufs sei er nicht an den Fristablauf erinnert
worden. Erst am 5. September 2007 sei der Fristablauf aufgefallen, als die
Sache im normalen Geschäftsgang habe bearbeitet werden sollen. Bei der
Angestellten Frau N. handele es sich um eine geschulte und zuverlässige
Bürokraft, die den Kalender seit zehn Jahren sorgfältig und fehlerlos geführt
habe; dies hätten regelmäßige Kontrollen ergeben. Die Richtigkeit der
Angaben hat Rechtsanwalt G. , soweit sie seine Wahrnehmung betreffen,
anwaltlich versichert. Außerdem hat Frau N. die Angaben im
Wiedereinsetzungsantrag an Eides statt versichert.

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Ebenfalls am 6. September 2007 haben die Prozessbevollmächtigten des
Klägers in vergleichbaren Verfahren eines anderen Klägers Klagen erhoben
(7 K 2584/07 und 7 K 2585/07). In den diesen Klagen zugrunde liegenden
Verwaltungsverfahren waren die Widerspruchsbescheide am 11. Juli 2007
zugestellt worden. Die Wiedereinsetzungsanträge in diesen Verfahren sind in
der gleichen Weise begründet worden wie im vorliegenden Verfahren und im
Verfahren 7 K 2588 /07. Darauf hingewiesen, dass es nur schwer vorstellbar
sei, dass ein Fehler auf einem Versehen beruhe, wenn derselbe Fehler in der
Kanzlei der Prozessbevollmächtigten an zwei aufeinander folgenden Tagen
vorgekommen sei, versicherte Frau N. eidesstattlich, es sei aber so, dass
sie an zwei aufeinander folgenden Tagen versehentlich den selben Fehler
gemacht habe.

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In der mündlichen Verhandlung am 12. Dezember 2008 hat der
Prozessbevollmächtigte des Klägers zu den Gründen der Fristversäumnis
ergänzend vorgetragen: Er habe die Sachen nach Vorlage der Akten zur
Vorfrist nicht bis zum 5. September 2007 unbearbeitet liegen gelassen. Bei
der Bearbeitung der Sachen habe er festgestellt, dass in der Akte vermerkt
gewesen sei, dass der Fristablauf in den Fristenkalender eingetragen worden
sei. Außerdem habe er festgestellt, dass die Klagefristen noch nicht
abgelaufen gewesen seien. Weil er Wichtigeres zu tun gehabt habe, habe er
die Akten in der Erwartung wieder in den Geschäftsgang gegeben, dass sie
ihm bei Ablauf der Klagefrist wieder vorgelegt würden. Allerdings habe er
nicht bemerkt, dass ihm die Akten bei der Vorlage zur Vorfrist nicht
entsprechend den Anweisungen für die Behandlung von Fristsachen mit
einem Hinweis darauf, dass es sich um eine Fristsache handle, vorgelegt
worden seien. Er habe deshalb auch nicht nach den Gründen gefragt. Aber
auch wenn er nachgefragt hätte, wäre bei der Überprüfung nur festgestellt
worden, dass die Vorfrist im Fristenkalender eingetragen war. Dabei wäre
aber nicht aufgefallen, dass die Eintragung der Klagefrist vergessen worden
war.

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In der Sache verweist der Kläger im Wesentlichen auf die Gründe des
Beschlusses des OVG NRW im Eilverfahren.

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Der Kläger beantragt,

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ihm wegen Versäumung der Klagefrist Wiedereinsetzung in den
vorherigen Stand zu gewähren und die Zwangsgeldverfügung des Beklagten
vom 28. November 2006 und den Widerspruchsbescheid des Landrats des
Kreises S. vom 10. Juli 2007 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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den Wiedereinsetzungsantrag abzulehnen und die Klage
abzuweisen.

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Zur Begründung weist er darauf hin, dass der Fehler bei der
Fristenbehandlung nicht nur in diesem, sondern auch in drei weiteren
Verfahren aufgetreten sei und dass die Widerspruchsbescheide in diesen
Verfahren an zwei unterschiedlichen Tagen zugestellt worden seien.
Außerdem treffe den Prozessbevollmächtigten des Klägers eigenes
Verschulden, weil er bei Vorlage der Sache in eigener Verantwortung habe
prüfen müssen, ob die Fristen richtig festgehalten worden seien. Außerdem
habe er sich in angemessener Zeit durch einen Blick in die Akte davon
überzeugen müssen, um was es sich handele und wie lange er sich mit der
Bearbeitung Zeit lassen könne. Eine einmonatige Bearbeitungszeit sei nicht
mehr angemessen.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
den Inhalt der Gerichtsakten (einschließlich 7 K 2584/07, 7 K 2585/07 und 7 K
2588/07) sowie auf die zu diesen Verfahren vorgelegten
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist unzulässig.

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Die Klage ist verspätet erhoben worden, weil sie nicht innerhalb der
einmonatigen Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO bei Gericht
eingegangen ist. Die Frist ist mit der Zustellung des mit einer
ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehenden
Widerspruchsbescheids am 12. Juli 2007 in Lauf gesetzt worden und endete
am Montag, den 13. August 2007; die Klage ging aber erst am 6. September
2007 beim Verwaltungsgericht ein.

21

Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gegen die Versäumung der
Klagefrist kann dem Kläger nicht gewährt werden. Gemäß § 60 Abs. 1 VwGO
ist Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren, wenn jemand
ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Diese
Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

22

Der Kläger war nicht ohne Verschulden gehindert, die Klagefrist
einzuhalten. Zwar trifft ihn kein eigenes Verschulden an der Säumnis, er muss
sich aber das Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten gemäß § 173
VwGO i. V. m. § 85 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) zurechnen lassen.
Denn die Fristversäumung beruhte hier nicht ausschließlich auf einem
Verschulden der Bürovorsteherin Frau O. N. , das dem Kläger bzw.
seinen Prozessbevollmächtigten nicht zurechenbar wäre; vielmehr trifft den
sachbearbeitenden Prozessbevollmächtigten des Klägers ein eigenes
Verschulden an der Versäumung der Klagefrist. Dabei kann es dahinstehen,
ob sich der Vorgang so abgespielt hat, wie es aufgrund der Darstellung in der
Klageschrift verstanden werden musste, oder so, wie es in der mündlichen
Verhandlung vom Prozessbevollmächtigten des Klägers beschrieben worden
ist. Dahinstehen kann ebenfalls, ob die Ausführungen in der mündlichen
Verhandlung als - unzulässiger, weil verspäteter - neuer Vortrag oder als
- zulässige - Ergänzung des früheren Vorbringens zu verstehen ist.

23

Die ursprünglich vorgetragenen Angaben sind vom Beklagten und vom
Gericht so verstanden worden, dass die Akte dem sachbearbeitenden
Prozessbevollmächtigten von seiner Kanzlei aufgrund der Eintragungen im
Fristenkalender zu einer der dort verfügten Vorfristen ohne den in solchen
Fällen vorgeschriebenen Hinweis vorgelegt worden ist, dass es sich um eine
Fristsache handele, und dass die Sache dann wegen des fehlenden
Hinweises vom sachbearbeitenden Prozessbevollmächtigten als nicht
eilbedürftig angesehen und erst am 5. September 2007 bearbeitet worden ist.
Wäre der Vortrag über die Gründe der Fristversäumnis so zu verstehen, dann
träfe den sachbearbeitenden Prozessbevollmächtigten des Klägers ein
eigenes Verschulden an der Versäumung der Klagefrist, weil er sich in
Sachen, die ihm aufgrund eines Büroversehens als nicht fristgebunden
vorgelegt werden, mit der Bearbeitung nicht unbegrenzt lange Zeit lassen
darf, sondern sich in angemessener Zeit durch einen Blick in die Akten
wenigstens davon überzeugen muss, was zu tun ist und wie lange er sich für
die Bearbeitung Zeit lassen kann. Auch in solchen Fällen darf der
Rechtsanwalt die ihm vorgelegten Akten jedenfalls nicht eine Woche lang
gänzlich unbeachtet lassen.

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Vgl. Bundesgerichtshof, Beschlüsse vom 3. November 1997 - VI ZB
47/97 -, NJW 1998, 461 und 16. Februar 2000 - IV ZR 220/99 -, VersR 2000,
1300.

25

Im vorliegenden Fall wären die Akten aber, unabhängig davon, bei
welcher der mehreren verfügten Vorfristen sie als nicht fristgebunden
vorgelegt worden sind, etwa einen Monat lang unbeachtet geblieben.

26

Nach dem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung hat der
sachbearbeitende Prozessbevollmächtigte des Klägers die Sachen nach
Vorlage der Akten noch vor Ablauf der Klagefrist bearbeitet und sich davon
vergewissert, dass es sich um Fristsachen handelt, bei denen die Frist noch
nicht abgelaufen war. Bei dieser Bearbeitung hat er allerdings nicht bemerkt,
dass die Akten von seinem Büro nicht so behandelt worden sind, wie es dem
vorgesehenen Geschäftsablauf bei Fristsachen entsprach. Ihm ist nämlich
nicht aufgefallen, dass ihm die Akte nicht als Fristsache vorgelegt worden ist,
obwohl es sich, wie er selbst noch einmal festgestellt hatte, um eine
Fristsache handelte. Dieser Umstand hätte ihn aber veranlassen müssen, den
Ursachen dafür, dass die Sachen in seinem Büro als normale, nicht
fristgebundene Akten und nicht als Fristsachen behandelt worden sind, auf
den Grund zu gehen. Vor dem Hintergrund, dass die Sache in seinem Büro
nicht als Fristsache behandelt worden war, hätte er sich nicht damit begnügen
dürfen, dass in den Akten jeweils vermerkt war, dass die Klagefrist im
Fristenkalender notiert worden sei. Denn auch die Vorfristen waren in den
Akten vermerkt; diese Vermerke hatten aber nicht dazu geführt, dass die
Akten als Fristsachen behandelt worden sind.

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Es kann auch nicht einfach unterstellt werden, dass die Prüfung der
Ursachen für die offensichtlich fehlerhafte Behandlung der Akten nicht dazu
geführt hätte, dass die Sachen dem sachbearbeitenden
Prozessbevollmächtigten dann rechtzeitig vor Ablauf der Klagefrist unter
Hinweis auf den bevorstehenden Fristablauf wieder zur Bearbeitung vorgelegt
worden wären. Vielmehr liegt es nahe anzunehmen, dass die Vorlage der
Akten zur Vorfrist ohne den Hinweis darauf, dass es sich um Fristsachen
handelt, in einem Zusammenhang damit stand, dass die Klagefristen im
Fristenkalender nicht notiert worden waren, und dass dies bei sorgfältiger
Prüfung der Ursachen für die Vorlage von Fristsachen als nicht
fristgebundene Sachen aufgefallen wäre. Dies gilt umso mehr, als nicht nur
eine Akte, sondern gleich vier Akten außer Kontrolle geraten waren. Da der
Prozessbevollmächtigte des Klägers somit durch eigenes Verschulden zur
Fristversäumung beigetragen hat, muss die Klage als unzulässig abgewiesen
werden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708
Nr. 11, § 711 ZPO.

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