Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2001-12-27, Aktenzeichen I-21 U 81/01
ECLI:DE:OLGD:2001:1227.I21U81.01.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Schlussurteil des Vorsitzenden der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg vom 16.3.2001 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 55.229,10 DM nebst 4 % Zinsen auf 38.932,42 DM seit dem 7.10.1999 zuzüglich 5 % Zinsen auf 16.296,68 DM seit dem 19.5.2001 sowie weitere 4 % Zinsen auf 11.067,58 DM vom 7.10.1999 bis zum 24.11.1999 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 30 % und die Beklagte zu 70 %; die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

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Entscheidungsgründe

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I.
Die Berufung ist zulässig und überwiegend auch begründet.

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II.
Die Klägerin kann gem. § 631 Abs. 1 BGB von der Beklagten die Zahlung des vereinbarten Restwerklohns in der geltend gemachten Höhe verlangen.

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1.
Dies bedurfte hinsichtlich der anerkannten Forderung in Höhe von 16.296,68 DM keiner weiteren sachlichen Prüfung, so dass insoweit durch Anerkenntnisurteil zu entscheiden war.

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2.
Aber auch in der verbleibenden Höhe von 38.932,42 DM steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch zu. Der Werklohnanspruch ist der Höhe nach unstreitig. Darüber hinaus ist er auch fällig, da die Voraussetzungen des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB vorliegen und die Beklagte die Arbeiten der Klägerin abgenommen hat.

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a)
Die Parteien haben unter Punkt 1.1.6 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen die Geltung der VOB/B vereinbart. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin diese Bedingungen nicht -wie auf Seite 10 der Ausschreibungsunterlagen vorgesehen - bestätigt hat, da die Klägerin die Ausschreibungsunterlagen am Ende unterschrieben und einschränkungslos und vollständig zurückgesandt hat. Dieses Verhalten konnte nach dem objektiven Empfängerhorizont nur so ausgelegt werden, dass die Klägerin mit der Geltung der Ausschreibungsunterlagen insgesamt einverstanden war. Die Angebotsunterlagen stellten eine Einheit dar und waren daher nicht als unterschiedliche Vertragsangebote zu verstehen, die jeweils einer gesonderten Annahme bedurften.

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Eine solche Aufteilung wurde auch nicht durch das zusätzliche Unterschriftsfeld auf Seite 10 der Unterlagen bewirkt. Dieses diente vielmehr dem Zweck, typischen Konflikten zwischen Vertragsparteien aufgrund sich widersprechender Allgemeiner Geschäftsbedingungen vorzubeugen. Da die Klägerin bei der Rücksendung der Vertragsunterlagen keine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzufügte, bestand für die Beklagte auch kein Anlass, wegen der fehlenden Unterschrift bei der Klägerin noch einmal nachzufragen. Vielmehr durfte sie davon ausgehen, dass eine weitere Unterschrift der Klägerin zur Bestätigung der "Zusätzlichen Vertragsbedingungen" nicht erforderlich war.

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b)
Darüber hinaus hat die Beklagte die Arbeiten der Klägerin auch abgenommen. Auch wenn die Geltung der VOB/B vereinbart ist, wird die Werklohnforderung erst fällig, wenn als weitere Voraussetzung eine Abnahme erfolgt ist (Palandt- Sprau, BGB, 60.

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Aufl., § 641, Rdn. 6). Besondere Abnahmevoraussetzungen ergeben sich aus den Vertragsunterlagen nur insoweit, als unter Punkt 1.9.2 eine förmliche Abnahme gem. § 12 Nr. 4 VOB vereinbart wurde. Eine solche Abnahme wurde hier am 18.5.1999 für die Beklagte durch die von ihr dazu beauftragte P..... I..... GmbH vorgenommen. Dies ergibt sich aus dem von der Beklagten vorgelegten "Protokoll zur Abnahme". Hierin wurden die "bei der Abnahme" durchgeführten Prüfungsmaßnahmen sowie ein "Ergebnis der Abnahme" schriftlich festgehalten. Zwar wurden auch einige Mängel aufgeführt, insbesondere behielt sich die Beklagte die Durchführung einer Kamerauntersuchung vor. Für die Abnahme reicht es jedoch aus, wenn der Auftraggeber das Werk im Wesentlichen als vertragsgerecht billigt (Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 14. Auflage, B § 12, Rdn. 8). Dementsprechend stehen gleichzeitig geltend gemachte Mängelrügen der Abnahme nicht entgegen, weil diese die Billigung der Leistung insgesamt nicht ausschließen.

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Auf die Schwere der festgehaltenen Mängel kommt es im vorliegenden Fall nicht an. Wird die Abnahme ausdrücklich, wie z.B. in einer Niederschrift erklärt, stehen ihr selbst schwerwiegende Mängel nicht entgegen. Da die Abnahme einer Leistung allein bedeutet, dass das Werk der Hauptsache nach als vertragsgemäße Erfüllung anerkannt wird, kann sie auch erfolgen, obwohl sie nach der VOB/B an sich noch nicht verlangt werden könnte (BGH, BauR 1973, 192, 193; Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, B § 12, Rdn. 10; Beck'scher VOB-Kommentar-I. Jagenburg, VOB/B, Vor § 12, Rdn. 24). Die aufgeführten Mängelrügen sind insoweit lediglich als Vorbehalte im Sinne des § 12 Nr. 4 Abs. 1 u. Nr. 5 Abs. 3 VOB auszulegen. Wenn wie hier in der Niederschrift zum Abnahmetermin ausdrücklich ein "Ergebnis der Abnahme" festgehalten wird, so konnte dies von der Klägerin nicht anders verstanden werden, als dass die Beklagte die gesamten Entwässerungsarbeiten als in der Hauptsache vertragsgemäß anerkennen wollte.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass sich die Beklagte in diesem Abnahmeprotokoll eine TV-Untersuchung vorbehalten hat. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Klägerin bis zum Abnahmetermin die erforderlichen Bestandsunterlagen nicht vollständig beigebracht hatte. Deren Fehlen sollte gem. Punkt 2.3 der Ausschreibungsunterlagen sogar zu einem Abbruch der Abnahme führen. Von dieser Regelung haben die Parteien durch die Vereinbarung einer Kamerabefahrung jedoch konkludent Abstand genommen. Dafür, dass die Klägerin die Abnahme bis zum Ergebnis der TV-Untersuchung hinausschieben wollte, bestehen keine Anhaltspunkte. Hätte sie die Abnahme insgesamt verweigern wollen, dann hätte sie unmissverständlich klar zum Ausdruck bringen müssen, dass sie die Leistung insgesamt nicht billigt und deshalb nicht abnehmen will (vgl. zur Verweigerung der Abnahme: Beck'scher VOB-Kommentar-I. Jagenburg, VOB/B, § 12 Nr. 3).

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Der Annahme einer Abnahme steht schließlich auch das Schreiben der Beklagten vom 28.6.1999 nicht entgegen, in dem sie äußert, dass eine Abnahme noch nicht möglich sei. Da zu diesem Zeitpunkt die Abnahme bereits erfolgt war, konnte die Beklagte diese nicht mehr rückwirkend beseitigen.

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3.
Der Beklagten steht demgegenüber kein zur Aufrechnung geeigneter Anspruch auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten zu, da insbesondere die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs.2 VOB/B nicht erfüllt sind.

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Ob die Leistungen mangelhaft im Sinne des § 13 Nr. 1, 5 VOB/B waren, kann hier dahinstehen, da die Beklagte der Klägerin jedenfalls keine Frist zur Mängelbeseitigung im Sinne des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B gesetzt hat.

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Eine solche Fristsetzung könnte allenfalls darin liegen, dass die Beklagte der Klägerin schließlich mit Freitag dem 16.7.1999 einen festen Termin für den Beginn der Nachbesserungsarbeiten vorgegeben hat. Ob in der Vorgabe eines festen Termins die Festsetzung einer angemessenen Frist liegen kann, erscheint allerdings fragwürdig. Dies kann jedoch hier dahinstehen, da die Beklagte sich ohnehin nicht an ihre eigene Terminvorgabe gehalten hat und die Nachbesserungsarbeiten bereits ab dem 13.7.1999 durchführen ließ.

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Die von der Beklagten gesetzte Frist zur Mitteilung, ob die Klägerin die Nachbesserungsarbeiten an dem von ihr vorgegebenen Termin durchführen wolle, steht einer Fristsetzung im Sinne des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB nicht gleich. Die mit einer Fristsetzung verbundene Aufforderung an den Schuldner, seine Bereitschaft zur Mängelbeseitigung zu erklären, genügt dem Erfordernis einer klaren und unmissverständlichen Aufforderung zur Mängelbeseitigung innerhalb der gesetzten Frist im Sinne des § 634 Abs. 1 BGB nicht (BGH, NJW 1999, 3710, 3711; OLG Düsseldorf, BauR 99, 1030). Die Reaktion des Unternehmers auf ein derartiges Aufforderungsschreiben ist im Rahmen des § 634 Abs. 1 BGB unerheblich, sie ist lediglich von Bedeutung für die Frage, ob der Unternehmer die Nachbesserung nachhaltig verweigert hat (BGH, a.a.O.). Nichts anderes gilt für die Fristsetzung nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB, B § 13 Nr. 5, Rdn. 508). Erst recht reicht dann die von der Beklagten gesetzte Mitteilungsfrist nicht aus. Diese bezog sich ohnehin nur auf die Bereitschaft der Klägerin zur Nachbesserung an einem bestimmten Termin. Dass die Beklagte gleichzeitig angedroht hat, die Nachbesserungsarbeiten ansonsten von der Firma H..... durchführen zu lassen, ändert hieran nichts.

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Die Fristsetzung zur Mängelbeseitigung war im vorliegenden Fall auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, da die Klägerin entgegen der Ansicht des Landgerichts die Nachbesserung nicht ernsthaft und endgültig verweigert hat. Voraussetzung ist nämlich eine eindeutig ablehnende Haltung in dem Sinne, dass sich der Auftragnehmer absolut weigert, sich auf die Erörterung der vom Auftraggeber behaupteten Mängel und deren ordnungsgemäße Beseitigung einzulassen (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB, B § 13 Nr. 5, Rdn. 522). Dementsprechend genügt es nicht, wenn der Auftragnehmer nicht die Mängel, sondern nur seine Verantwortung für sie in Abrede stellt (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB, B § 13 Nr. 5, Rdn. 523). Nichts anderes hat die Klägerin hier getan. Da sich zunächst beide Parteien noch keine abschließende Ansicht über die Verursachung der bei der Kamerabefahrung entdeckten Schäden gebildet und sich am 28.6.1999 sogar darüber verständigt hatten, zunächst gemeinsam die Schadensursache aufzuklären, durfte die Beklagte aus dem Abstreiten der Verantwortung durch die Klägerin in ihrem Schreiben vom 7.7.1999 nicht den Schluss ziehen, dass diese nun endgültig nicht mehr zu Nachbesserungsarbeiten bereit war. Vielmehr hat die Klägerin auch noch in diesem Schreiben entsprechend der vorherigen Absprache vorgeschlagen, die Verursachung vor Ort durch einen neutralen Gutachter feststellen zu lassen. Hieraus musste die Beklagte entnehmen, dass für die Klägerin das letzte Wort über die Beseitigung etwaiger Mängel noch nicht gesprochen war.

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Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Klägerin innerhalb der von der Beklagten mit Schreiben vom 9.7.1999 gesetzten Mitteilungsfrist keine Zusage hinsichtlich der Mängelbeseitigung gemacht hat. Zwar mag das wortlose Verstreichenlassen einer solchen Mitteilungspflicht auf eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung hindeuten. Die Beklagte durfte jedoch keine eindeutige Zusage innerhalb dieser Frist erwarten. Da eine Mitteilungsfrist einer Frist für die Durchführung von Nachbesserungsarbeiten gerade nicht gleichsteht, genügt es, wenn der Auftragnehmer innerhalb der Frist zum Ausdruck bringt, dass er zur Mängelbeseitigung jedenfalls nach Klärung seiner Verantwortlichkeit bereit sein werde. Will der Auftraggeber eine solche Klärung nicht abwarten, so muss er dem Auftragnehmer eine echte Nachbesserungsfrist und nicht nur eine Äußerungsfrist setzen. Das Verhalten der Klägerin konnte hier im Kontext mit den vorausgegangenen Absprachen und Schriftwechseln nur so verstanden werden, dass sie weiterhin die Klärung ihrer Verantwortlichkeit abwarten wollte. Die Klägerin hatte ihren Standpunkt bereits deutlich zum Ausdruck gebracht. Sie war aufgrund der Fristsetzung der Beklagten nicht gehalten, diesen noch ein weiteres Mal zu wiederholen, zumal die Beklagte keine Anhaltspunkte dafür hatte, dass sich dieser zwischenzeitlich geändert haben könnte.

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Schließlich liegt auch keine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung darin, dass die Klägerin dem Verlangen der Beklagten nicht nachkam, den Leitungsverlauf und die Schadensstelle für die Aufhebung der Schwarzdecke anzuzeichnen. Ob die Klägerin hierzu in der Lage war, kann dahinstehen, da selbst in diesem Fall in ihrem Verhalten keine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung gelegen hätte. Durch die Verweigerung der Anzeichnung hätte die Klägerin allenfalls ihre Mitwirkung bei der Nachbesserung durch Dritte, nicht aber eigene Nachbesserungsarbeiten verweigert. Dass sie zu solchen nach wie vor nach der Klärung ihrer Verantwortlichkeit bereit gewesen wäre, lässt sich aufgrund eines solchen Verhaltens nicht ausschließen.

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Abgesehen davon durfte die Beklagte eine solche Mitwirkung ohnehin nicht erwarten, da sie zuvor der Klägerin abredewidrig ohne weitere Untersuchung die alleinige Verantwortung für die Beschädigungen an den Rohrleitungen zugewiesen hatte. Insofern kann die Beklagte sich auch nicht darauf berufen, dass ihr eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin und eine Nachbesserung durch diese wegen mangelnder Kooperation nicht mehr zumutbar gewesen wären.

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Eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung lässt sich schließlich auch nicht aus dem Bestreiten der Mängel durch die Klägerin im Prozess entnehmen. Zwar kann auch die spätere Einlassung des Auftragnehmers im Prozess zur Beurteilung herangezogen werden (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB § 13 Nr. 5, Rdn. 522). Vorliegend handelt es sich jedoch lediglich um ein prozesstaktisches Bestreiten, welches weiterer Anhaltspunkte bedarf, um Rückschlüsse auf eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung zuzulassen (OLG Düsseldorf, BauR 1999, 1030, 1031). Solche sind hier jedoch nicht ersichtlich. Die Situation hatte sich bis zum Prozess durch die von der Beklagten eigenmächtig vorgenommene Nachbesserung grundlegend verändert. Insbesondere ist die Verantwortlichkeit für die Schäden an den Leitungen durch den Aushub des Rohrgrabens und den Austausch der Leitungen keinem unmittelbaren Beweis mehr zugänglich. Schon deshalb können aus dem prozessualen Bestreiten der Klägerin keine Rückschlüsse auf ihr Verhalten vor der von der Beklagten veranlassten Nachbesserung gezogen werden. Allein auf diesen Zeitpunkt kommt es jedoch für das Vorliegen einer endgültigen und ernsthaften Erfüllungsverweigerung an.

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Die Beklagte hat bei Fehlen der vorgenannten Voraussetzungen auch keinen aufrechenbaren Anspruch gegen die Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung. Die VOB enthält hier eine abschließende Regelung, neben der ein Bereicherungsanspruch nicht gegeben ist (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB, B § 13 Nr. 5, Rdn. 517, m.w.N.).

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III.
Hinsichtlich des Zinsanspruchs ist die Berufung nur teilweise begründet. Der Klägerin steht ein Zinsanspruch in Höhe von 4% auf 11.067,58 DM vom 7.10.1999 bis zum 24.11.1999 und von 4% auf 38.932,42 DM seit dem 7.10.1999 aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB in der bis zum 30.4.2000 geltenden Fassung zu. Ferner hat die Klägerin einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 % auf 16.296,68 DM seit dem 19.5.2001 aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB in der seit dem 1.5.2000 geltenden Fassung i.V.m. Art. 229 § 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB.

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Darüber hinaus gehende Zinszahlungen kann die Klägerin nicht verlangen.

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Insbesondere hat die Klägerin keinen Anspruch auf Verzugszinsen seit dem 3.7.1999 gem. § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB. Ihre Fristsetzungen vom 25.6.1999 und vom 7.7.1999 waren nicht geeignet, einen Verzug der Beklagten ab dem 3.7.1999 oder einem danach liegenden Zeitpunkt zu begründen. Der Zahlungsanspruch der Klägerin war aufgrund der am 28.6.1999 zwischen den Parteien getroffenen Abrede, die Klärung der Verantwortlichkeit für die Mängel an den Leitungen abzuwarten, zum Zeitpunkt der Fristsetzungen gehemmt.

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Verzugsansprüche aus § 288 Abs. 1 BGB und Fälligkeitszinsen aus §§ 353, 352 HGB kommen nicht in Betracht, da § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB eine abschließende Bestimmung für die Verzinsung von Bauforderungen allgemein darstellt. Unberührt bleibt allein die Befugnis des Auftragnehmers im Falle eines Prozesses Prozesszinsen zu verlangen (Ingenstau/Korbion-U. Locher, VOB, B § 16 Nr. 5, Rdn. 303).

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Hinsichtlich des Sicherheitseinbehalts in Höhe von 16.296,68 DM stehen der Klägerin Prozesszinsen in Höhe der beantragten 5 % als Minus zum gesetzlichen Zinsanspruch aus §§ 291 S. 1 2. Hs., 288 Abs. 1 BGB in der seit dem 1.5.2000 geltenden Fassung i.V.m. Art. 229 § 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB zu.

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Weitergehende Ansprüche scheitern daran, dass der Anspruch der Klägerin erst nach dem Ablauf der Gewährleistungsfrist am 18.5.2001 fällig geworden ist. Der Sicherheitseinbehalt unter Punkt 1.11.1 der "Zusätzlichen Vertragsbedingungen" ist aus den oben dargestellten Gründen Vertragsbestandteil geworden und ist auch nicht gem. § 9 AGBG unwirksam. In dieser Vertragsbestimmung liegt keine unangemessene Benachteiligung der Klägerin. Zwar verstößt die Vereinbarung eines zinslosen Sicherheitseinbehalts gegen § 9 AGBG (Ingenstau/Korbion-Joussen, VOB, B § 17 Nr. 1, Rdn. 35). Ein zinsloser Sicherungseinbehalt kann den unter Punkt 1.11 zur Sicherheitsleistung getroffenen Vereinbarungen jedoch nicht entnommen werden, da die Parteien die Verpflichtung der Beklagten zur Einzahlung des Betrages auf ein Sperrkonto gem. § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB nicht ausgeschlossen haben. Insbesondere kann ein solcher Ausschluss nicht aus den besonderen Bestimmungen zur Ablösungsbefugnis durch Bürgschaft hergeleitet werden, da zur Abbedingung von § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB eine gesonderte Vereinbarung erforderlich ist (Ingenstau/Korbion-Joussen, VOB, B § 17 Nr. 6, Rdn. 163).

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Soweit im Hinblick auf § 9 AGBG Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der unter Punkt 1.11.2. geregelten Ablösungsbefugnis durch Bürgschaft nur "im Einvernehmen mit dem Bauherrn" bestehen, sind diese für die Wirksamkeit der Vereinbarung des Sicherheitseinbehalts unter Punkt 1.11.1 unerheblich. Der Verstoß zusätzlicher Klauseln zu den Sicherungsmitteln gegen § 9 AGBG steht der wirksamen Vereinbarung einer Sicherheitsleistung dem Grunde nach nicht entgegen (Ingenstau/Korbion-Joussen, VOB, B §17 Nr. 1, Rdn. 37). Selbst wenn in der Klausel zur Bürgschaft ein Verstoß gegen § 9 AGBG liegen würde, würde dieser nur die unter Punkt 1.11.2 getroffene Vereinbarung erfassen, da die Klauseln 1.11.1 und 1.11.2 voneinander trennbar und aus sich heraus verständlich sind.

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IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO.
Hierbei waren die Kosten bezüglich des Teilanerkenntnisurteils der Beklagten aufzuerlegen, da zu ihren Gunsten die Regelung des § 93 ZPO nicht greift.
Die Beklagte hatte im schriftlichen Vorverfahren zunächst ihre Verteidigungsbereitschaft angezeigt und erst drei Wochen später ein Anerkenntnis abgegeben. Im schriftlichen Vorverfahren ist ein sofortiges Anerkenntnis jedoch nur bis zur Abgabe einer Verteidigungserklärung und binnen der Notfrist des § 276 Abs. 1 S. 1 ZPO möglich (Thomas/Putzo-Putzo, ZPO, § 93, Rdn. 9; Zöller-Herget, ZPO, § 93, Rdn. 4 m.w.N. auch zur Gegenansicht). Die Gegenansicht berücksichtigt nicht hinreichend, dass gem. § 307 Abs. 2 ZPO nur ein Anerkenntnis, welches auf eine Aufforderung nach § 276 Abs. 1 S. 1 ZPO erfolgt, ein Anerkenntnisurteil ohne mündliche Verhandlung nach sich ziehen kann (OLG Nürnberg, MDR 1998, 680; OLG Celle, NJW-RR 1998, 1370, 1371). Soweit die Möglichkeiten eines mit der günstigen Kostenfolge des § 93 ZPO verbundenen sofortigen Anerkenntnisses bei Anordnung eines schriftlichen Vorverfahrens stärker eingeschränkt sind als bei der Bestimmung eines frühen ersten Termins, handelt es sich um die hinzunehmenden Folgen der vom Gesetzgeber unterschiedlich ausgestalteten Verfahrensarten (OLG Celle, a.a.O.).

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Die Anwendung von § 93 ZPO hinsichtlich des Sicherheitseinbehalts scheitert ebenfalls daran, dass die Beklagte den Anspruch der Klägerin nicht sofort anerkannt hat. Diese hat nach Fälligkeit des Anspruchs den Anspruch der Klägerin zunächst noch schriftsätzlich bestritten und erst in der ersten mündlichen Verhandlung nach Fälligkeit des Anspruchs ein Anerkenntnis abgegeben. Wird eine unschlüssige Klage im Verlauf des Rechtsstreits schlüssig, ist zwar grundsätzlich auf die nächste mündliche Verhandlung abzustellen (Zöller-Herget, ZPO, 22. Aufl., § 93, Rdn. 4). Ob dies auch gilt, wenn die Beklagte den Anspruch zwischenzeitlich in einem weiteren Schriftsatz bestritten hat, ist jedoch zweifelhaft (dafür offenbar: OLG Frankfurt, NJW-RR 1993, 126, 127).

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Die umstrittene Frage, inwieweit vorbereitende Schriftsätze einem sofortigen Anerkenntnis entgegenstehen können (vgl. dazu Thomas/Putzo, ZPO, § 93, Rdn. 10; OLG Bremen, FamRZ 1994, 1483, 1484 m.w.N.) muss hier jedoch nicht grundsätzlich entschieden werden. Jedenfalls dann, wenn das Gericht die beklagte Partei wie hier noch vor der mündlichen Verhandlung auf ihre fehlenden Erfolgsaussichten hingewiesen hat, kommt ein sofortiges Anerkenntnis nicht mehr in Betracht. Ein Anerkenntnis "unter Druck" eines gerichtlichen Hinweises genügt den Anforderungen des § 93 ZPO nicht (OLG Hamburg, WRP 1991, 116, 117; Zöller-Herget, ZPO, § 93, Rdn. 4). Die in § 93 ZPO enthaltene Abweichung von der Regel des § 91 ZPO ist nur dann zu rechtfertigen, wenn eine Partei ohne Vorbehalt und Zögern zu erkennen gibt, dass sie sich dem geltend gemachten Anspruch beugen will (OLG Hamburg, a.a.O.). Die Beklagte hat hier durch ihr schriftsätzliches Bestreiten eine gerichtliche Überprüfung des gegen sie geltend gemachten Anspruchs ausgelöst und aufgrund dessen einen richterlichen Hinweis erhalten. Sie dennoch ausnahmsweise von der Kostentragungspflicht des § 91 ZPO auszunehmen, entspricht dem Sinn des Erfordernisses der Sofortigkeit in § 93 ZPO nicht. Diese Voraussetzung ist nicht nur formal zu verstehen, sondern dient vor allem auch der Prozessökonomie. Diese wird jedoch beeinträchtigt, wenn die beklagte Partei den klägerischen Anspruch zunächst ohne die Gefahr der Kostenfolge des § 91 ZPO erörtern und gerichtliche Hinweise abwarten kann.

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Allerdings sind insoweit die Kosten des Berufungsverfahrens in entsprechender Anwendung des § 97 Abs.2 ZPO der Klägerin aufzuerlegen, da diese in der Ausgangsinstanz mangels Fälligkeit des Anspruchs nicht hätte obsiegen können.
Zwar regelt § 97 Abs. 2 ZPO nur den Fall, dass eine Partei in der Berufungsinstanz aufgrund von Umständen obsiegt, die sie bereits in der ersten Instanz hätte geltend machen können. Die vorliegende Situation ist damit jedoch vergleichbar, da auch in diesem Fall das erstinstanzliche Unterliegen der Klägerin auf deren unsorgfältige Prozessführung zurückzuführen ist. Die Klägerin hätte hier zunächst die Fälligkeit ihres Anspruchs abwarten müssen. Durch die vorzeitige Klageerhebung hat sie die Kosten für die Berufungsinstanz selbst verursacht.

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V.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Beschwer der Beklagten: 55.229,10 DM

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Gründe, gemäß § 546 Abs. 1 ZPO die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.