Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2009-11-27, Aktenzeichen I-23 U 37/09
ECLI:DE:OLGD:2009:1127.I23U37.09.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 12.2.2009 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivil-kammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert und wie folgt neu ge-fasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 166.400,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2.4.2008 zu zahlen und den Kläger von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von EUR 2.160,60 freizustellen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des 1. Rechtszuges fallen dem Kläger zu 38 %, dem Beklagten zu

62 % zur Last. Die Kosten des 2. Rechtszuges fallen dem Kläger zu 27 %, dem Beklagten zu 73 % zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwen-den, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von

120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

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A.

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Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch, weil dieser ihm bei der Vorbereitung des mit dem Zeugen J geschlossenen Unternehmenskaufvertrages betreffend die in eine GmbH & Co KG umzuwandelnde Dr. F & Co Nachf. GmbH vom 24.4.2002 (notarieller Vertrag K 2) fehlerhaft die steuerliche Auskunft erteilt hat, dass für die KG nach § 18 Abs. 4 UmwStG keine Gewerbesteuer anfällt.

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Der Beklagte hatte dem Kläger vor Abschluss des Unternehmenskaufvertrages den Ratschlag gegeben, den Verkäufer zu veranlassen, die Dr. F & Co Nachf. GmbH in eine GmbH & Co KG umzuwandeln, um die Anschaffungskosten für eine Personengesellschaft abschreiben zu können. Eine Gewerbesteuerpflicht für die KG gemäß § 18 Abs. 4 UmwStG hatte er ausdrücklich verneint (Überlegungen des Beklagten zur steuerlichen Gestaltung vom 23.1.2002, K 1). Die steuerliche Beurteilung zu § 18 Abs. 4 UmwStG war falsch. Die Gewerbesteuerpflicht der KG ergab sich aus der ab 25.12.2001 geltenden Regelung des § 18 Abs. 4 Satz 1 UmwStG i.d.F. vom 20.12.2001 ("Wird der Betrieb der Personengesellschaft...innerhalb von fünf Jahren nach der Umwandlung aufgegeben oder veräußert, unterliegt ein Auflösungs- oder Veräußerungsgewinn der Gewerbesteuer"). Im übrigen hatte der BFH durch Urteil vom 11.12.2001 (DStR 2002, 568) auch zu der vor dem 25.12.2001 geltenden Fassung des § 18 Abs. 4 Satz 1 UmwStG, in der an Stelle "Umwandlung" "Vermögensübergang" gestanden hatte, entschieden, dass der Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft den Begriff des Vermögensübergangs i.S. von § 18 Abs. 4 Satz 1 UmwStG 1995 erfülle. Nach Abschluss des Unternehmenskaufvertrages übertrug der Kläger das Steuerberatungsmandat den Steuerberatern des Verkäufers. Diese schlossen sich der Auffassung des Beklagten an und gaben für die nach § 18 Abs. 4 Satz 1 UmwStG anfallende Gewerbesteuer im Veranlagungsjahr 2002 keine Steuererklärung ab. Auf Grund einer im Jahre 2006 angeordneten Betriebsprüfung bei der Dr. F GmbH & Co KG betreffend das Veranlagungsjahr 2002 wurde die Gewerbesteuerpflicht der KG gemäß § 18 Abs. 4 UmwStG festgestellt (Betriebsprüfungsbericht K 12). Anfang 2007 setzte die Gemeinde S zu Lasten der Dr. F GmbH & Co KG 208.620 Euro Gewerbesteuer und für die Zeit vom 1.4.2004 bis 12.5.2007 Nachzahlungszinsen von 38.591 Euro fest (Gewerbesteuerzinsbescheid K 10). Mit Schreiben vom 12.6.2008 (K 20) forderte die Gemeinde S von der KG zusätzlich 14.318 Euro Stundungszinsen.

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In 1. Instanz hat der Kläger seinen Schaden wie folgt berechnet: 208.620,00 Euro zu viel gezahlter Kaufpreis für die KG-Anteile, 38.591,00 Euro Nachzahlungszinsen, 14.318,00 Euro Stundungszinsen, (also insgesamt 261.529,00 Euro Hauptforderung) und 2.667,60 Euro vorgerichtliche Anwaltskosten (Nebenforderung). Zusätzlich hat er die Feststellung der Schadensersatzpflicht für weitere Schäden begehrt. Hinsichtlich des Schadens in Gestalt zu viel gezahlten Kaufpreises hat er behauptet, dass er, wäre er auf die Gewerbesteuerpflicht der KG gemäß § 18 Abs. 4 UmwStG hingewiesen worden, mit dem Verkäufer J eine Kaufpreisreduzierung in Höhe von 208.620,00 Euro ausgehandelt hätte. Wegen möglicher Folgekosten hat der Kläger die Feststellung einer weiteren Schadensersatzpflicht des Beklagten beantragt.

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Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch das angefochtene Urteil den Beklagten verurteilt, an den Kläger 222.938,00 Euro nebst Zinsen zu zahlen sowie den Kläger von vorgerichtlichen Kosten von 2.667,60 Euro freizustellen. Außerdem hat es festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der diesem daraus entstanden ist, und noch entsteht, dass die vom Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Dr. F Nachf. GmbH & Co KG erfolgte Beratung fehlerhaft gewesen ist. Den Zahlbetrag von 222.938,00 Euro hat das Landgericht wie folgt ermittelt: 182.867,00 Euro vom Kläger zu viel gezahlter Kaufpreis, 25.753,00 Euro von der KG zu viel gezahlte Gewerbesteuer, 14.318,00 Euro Stundungszinsen auf die Gewerbesteuer. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Der Beklagte hafte gemäß §§ 611, 280 BGB. Sein Pflichtverstoß bestehe darin, dass er dem Kläger eine falsche Auskunft hinsichtlich der Gewerbesteuerpflichtigkeit des Veräußerungsgewinns bei der KG gegeben habe. Im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft des Beklagten habe der Kläger sich mit dem Zeugen J hinsichtlich des Kommanditanteils auf einen Kaufpreis von 1.266.400 Euro geeinigt. Hätte er die Steuerpflichtigkeit des Veräußerungsgewinns gekannt, hätte er zwar an dem Unternehmenskauf in der gewählten Struktur festgehalten, jedoch mit dem Veräußerer einen geringeren Kaufpreis vereinbart. Der Veräußerer hätte sich, wie die Vernehmung des Zeugen J ergeben habe, auf eine Kaufpreisreduzierung um 182.867,00 Euro eingelassen. Den in der Differenz zwischen der bei einem auf 1.083.533,00 reduzierten Kaufpreis hypothetisch angefallenen Gewerbesteuer von 182.867,00 Euro und der tatsächlich angefallenen Gewerbesteuer von 208.620 Euro liegenden weitergehenden Schaden von 25.753,00 Euro könne der Kläger, soweit er nicht aus anderen Gründen ohnehin auf ihn als Alleingesellschafter der GmbH & Co KG durchschlage, jedenfalls nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation geltend machen. Die auf die Gewerbesteuer angefallenen Nachzahlungszinsen seien dem Beklagten nicht zurechenbar, da sie deshalb angefallen seien, weil der nachfolgende Steuerberater des Klägers es unterlassen habe, diese Steuer rechtzeitig zu deklarieren. Adäquat zurechenbar seien hingegen die Stundungszinsen, da die Steuerschuld auch bei frühzeitiger Festsetzung der Steuer nicht sofort aus eigenen Mitteln hätte getilgt werden können. Eine Anrechnung von Steuervorteilen des Klägers bzw. der GmbH & Co KG sei nicht vorzunehmen. Schließlich habe der Beklagte den Kläger von den vorgerichtlichen Anwaltskosten freizustellen. Insoweit scheide ein Zahlungsanspruch des Klägers aus, weil er nicht vorgetragen habe, die Anwaltskosten bereits beglichen zu haben. Dem Feststellungsbegehren sei stattzugeben, weil der gesamte zurechenbare Schaden noch nicht bezifferbar sei. So nehme die GmbH & Co KG derzeit eine Kreditlinie in Anspruch, aus der sie die Steuerschulden begleiche.

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Der Beklagte hat Berufung eingelegt und diese unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen wie folgt begründet: Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei fehlerhaft. Es sei nicht berücksichtigt worden, dass ein Preisnachlass von rund 18 % eine vollkommen atypische, lebensfremde und damit nicht glaubhafte Alternative gewesen wäre. Dies gelte erst recht vor dem Hintergrund, dass erst durch den Käuferwunsch, die GmbH in eine KG umzuwandeln, Gewerbesteuer ausgelöst worden sei. Im Handelsverkehr gäbe es bei Finanzierungsproblemen des Käufers zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten, die üblicher seien als ein Preisnachlass. Statt eines Kaufpreisnachlasses wäre z.B. ein langfristiges, vielleicht auch erfolgsabhängiges Verkäufer-Darlehn in Betracht gekommen. Außerdem sei die vom Zeugen J dargestellte und vom Gericht übernommene Entscheidungssituation des Zeugen unvollständig. Rechtsfehlerhaft sei auch die Schadensfeststellung des Landgerichts. Sie entspreche nicht der herrschenden Auffassung der Rechtsprechung, dass ein nach den §§ 249 f BGB zu ersetzender Schaden erst vorliege, wenn nach einem rechnerischen Vergleich der durch das schädigende Ereignis bewirkten Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenen Umstand eingetreten wäre, eine Vermögensdifferenz zum Nachteil des Geschädigten festgestellt werden könne. Soweit das Landgericht dem Kläger einen Anspruch auf Ersatz von Gewerbesteuern in Höhe von 25.753,00 Euro zuerkannt habe, habe es nicht beachtet, dass auch ein Alleingesellschafter nicht berechtigt sei, den Schaden seiner Gesellschaft als persönlichen Schaden geltend zu machen. Die Grundsätze der Drittschadensliquidation seien nicht anwendbar. Soweit das Landgericht es abgelehnt habe, den Schaden des Klägers um Steuervorteile zu mindern, habe es nicht beachtet, dass diese Vorteile im Rahmen der vom Kläger vorzunehmenden Differenzrechnung zu berücksichtigen seien. Den Stundungszinsen ständen bei der Ermittlung des hypothetischen Vermögens höhere Bankzinsen gegenüber, da die Gewerbesteuer auch bei zutreffender Beratung hätte refinanziert werden müssen.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er erwidert auf die Berufung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen: Die vom Beklagten gegen die Beweiswürdigung des Landgericht gerichteten Angriffe seien rein spekulativ. Sie berücksichtigten nicht, dass bei richtiger Beratung durch den Beklagten von vornherein ein geringeres Kaufangebot hätte gemacht werden müssen. Ein Geschäft, bei dem über den Kaufpreis hinaus in beträchtlichem Umfang Gewerbesteuern anfallen, sei hinsichtlich des Kaufpreises völlig anders zu bewerten, als ein Geschäft, bei dem dies nicht der Fall sei. Der von dem Zeugen bestätigte Preisnachlass passe sich daher den Realitäten an. Es sei im übrigen nicht handelsüblich, dass der Kaufpreis vom Verkäufer finanziert werde. Die Berechnung des Schadens nach der Differenzhypothese sei relativ einfach. Er bestehe in dem zu hohen Kaufpreis. Mit Blick auf die offensichtliche Zufälligkeit zwischen der Anspruchsgrundlage einerseits und der zusätzlichen Gewerbesteuer andererseits beständen hinsichtlich der Anwendung der Drittschadensliquidation für einen Betrag von 25.753,00 Euro keine Bedenken. Nach der Rechtsprechung des BGH komme eine Vorteilsausgleichung nicht in Betracht. Die Stundungszinsen hätten nicht refinanziert werden müssen; sie wären vielmehr gar nicht angefallen.

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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen. Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 17.11.2009 verwiesen.

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B.

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Die Berufung des Beklagten ist zulässig und teilweise begründet. Im Umfang der Begründetheit der Berufung beruht die Entscheidung des Landgerichts auf einer Rechts-

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verletzung (§ 546 ZPO); die gemäß § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen insoweit eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.

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Dem Kläger steht gegen den Beklagten gemäß § 280 BGB wegen falscher steuerlicher Beratung ein Schadensersatzanspruch im tenorierten Umfang zu.

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I. Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Beklagte seine Pflichten aus dem Steuerberatervertrag verletzt hat, weil er dem Kläger bei der Vorbereitung des Unternehmenskaufvertrages fehlerhaft die steuerliche Auskunft erteilt hat, dass für die KG keine Gewerbesteuer nach § 18 Abs. 4 UmwStG anfalle.

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Der Unternehmenskaufvertrag wurde am 24.4.2002 notariell beurkundet. Die Kenntnis von der ab 25.12.2001 geltenden Neufassung des § 18 Abs. 4 Satz 1 UmwStG, in der von "Umwandlung" die Rede ist, hätte sich der Beklagte noch vor der Beurkundung des Unternehmenskaufvertrages verschaffen und ihn veranlassen müssen, seine im Januar 2002 dem Kläger schriftlich mitgeteilte Auskunft zu § 18 Abs. 4 UmwStG zu korrigieren. Die Gesetzesänderung kam nicht plötzlich und unerwartet, denn schon vorher war zur alten Fassung von § 18 Abs. 4 Satz 1 UmwStG 1995, in der noch von "Vermögensübergang" die Rede war, in der Literatur (zitiert im Urteil des BFH vom 11.12.2001, VIII R 23/01, veröffentlich u.a. in: DStRE 2002, 568; GmbHR 2002, 382; BFH-PR 2002, 223) streitig diskutiert worden, ob auch der Formwechsel als Vermögensübergang zu behandeln ist. Auch dieser Streit hätte dem Beklagten bekannt sein und veranlassen müssen, mit besonderer Aufmerksamkeit zu prüfen, ob die von ihm veranlasste formwechselnde Umwandlung der GmbH- in eine Personengesellschaft zur Anwendung des § 18 Abs. 4 Satz 1 UmwStG führte. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Entscheidung des BFH vom 11.12.2001, wonach der Formwechsel als Vermögensübergang i.S. von § 18 Abs. 4 Satz 1 UmwStG 1995 zu behandeln war, so rechtzeitig veröffentlicht worden war, dass der Beklagte auch hiervon schon vor der Beurkundung des Unternehmenskaufvertrages Kenntnis haben musste. Sein Verschulden ist zu vermuten. Der Beklagte hat nichts zu seiner Entschuldigung vorgetragen.

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II. In 2. Instanz werden noch folgende Schadenspositionen geltend gemacht: 182.867,00 Euro zu viel gezahlter Kaufpreis, 25.753,00 Euro zu viel gezahlte Gewerbesteuer, 14.318,00 Euro Stundungszinsen auf die Gewerbesteuer, (also insgesamt 222.938,00 Hauptforderung) und 2.667,60 Euro vorgerichtliche Anwaltskosten (Nebenforderung). Zusätzlich wird die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten für weitere Schäden begehrt.

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1. Zum angeblich zu viel gezahlten Kaufpreis in Höhe von 182.687,00 Euro:

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Der Senat ist nach ergänzender Beweisaufnahme gemäß § 287 ZPO zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger und der Zeuge J, hätten sie gewusst, dass der Gewinn aus der Veräußerung der Betriebs der KG innerhalb von 5 Jahren nach der Umwandlung gemäß § 18 Abs. 4 Satz 1 UmStG der Gewerbesteuer unterliegt, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (§ 287 ZPO) hinsichtlich des Kaufpreises für die Kommanditanteile einen Kompromiss geschlossen und diesen um 166.400,00 Euro niedriger als tatsächlich geschehen, also auf nur rund 1.100.000,00 Euro festgesetzt hätten.

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a. Die Schadensersatzpflicht des Steuerberaters setzt einen adäquaten Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Steuerberaters und dem vom Mandanten geltend gemachten Schaden voraus (§ 249 Abs. 1 BGB). Hierzu muss der Mandant darlegen und gemäß § 287 ZPO beweisen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters genommen hätten, insbesondere wie er auf eine entsprechende Beratung reagiert hätte und wie seine Vermögenslage dann wäre. Der Beweis kann durch die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens erleichtert werden. Diese Vermutung gilt jedoch nur, wenn nach der Lebenserfahrung bei vertragsgemäßer Leistung des Beraters ein bestimmtes Verhalten nahe gelegen hätte (BGH Urt.v. 19.1.2006, IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923). Kommen als Reaktion auf eine zutreffende steuerliche Beratung hingegen mehrere objektiv gleich vernünftige Verhaltensmöglichkeiten in Betracht, hat der Mandant den Weg zu bezeichnen für den er sich entschieden hätte; ihn trifft in einem solchen Fall die volle Beweislast, weil der Anscheinsbeweis bei der Möglichkeit alternativer Verhaltensweisen nicht durchgreift (BGH Urt.v. 20.3.2008, IX ZR 104/05, MDR 2008, 799).

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Hier entfällt eine Anwendung des Anscheinsbeweises, da für den Kläger bei Aufklärung über den Anfall von Gewerbesteuer auf den Veräußerungsgewinn mehrere Verhaltensmöglichkeiten in Betracht gekommen wären, nämlich die vollständige Abstandnah-me von dem Unternehmenskaufvertrag oder die Änderung der Kaufbedingungen, wobei die Reduzierung des Kaufpreises für den Unternehmenskauf nur eine von mehreren Möglichkeiten der Änderung der Kaufbedingungen gewesen wäre. Der Kläger hat daher den vollen Beweis gemäß § 287 ZPO zu führen. Dieser Beweis ist ihm überwiegend gelungen.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger und der Zeuge J auch bei Kenntnis der auf die KG zukommenden Gewerbesteuer grundsätzlich an dem Unternehmenskaufvertrag, wie er vom Beklagten konzipiert worden war, festgehalten hätten. Das stellt auch der Beklagte nicht ernsthaft in Abrede, denn mit der Berufung macht er lediglich geltend, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts zu der Frage, ob der Zeuge J einem Preisnachlass in Höhe von 182.867,00 Euro zugestimmt hätte, fehlerhaft sei.

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Nach der Beweisaufnahme steht ebenfalls zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger bei Kenntnis der auf die KG zukommenden Gewerbesteuer versucht hätte, einen Preisnachlass zu erzielen, und der Verkäufer sich grundsätzlich darauf eingelassen hätte. Nach den Angaben des Klägers anlässlich seiner informatorischen Anhörung wurde der endgültige Kaufpreis nach einer Analyse des Unternehmens und nach Klärung der Finanzierbarkeit des Kaufpreises festgelegt. Für die Kaufpreisfestsetzung war danach nicht nur der Wert des Unternehmens, sondern auch maßgeblich, ob und wie er finanziert werden konnte. Hiermit im Einklang steht die Aussage des Zeugen J, wonach "die Bank mitspielen musste". Die Gewerbesteuer auf den Veräußerungserlös fiel zwar nicht beim Kläger persönlich, sondern bei der KG an; sie musste jedoch bei den Kaufvertragsverhandlungen berücksichtigt werden, da der Kläger den Banken, die seinen Kaufpreis finanzierten, darlegen musste, dass er das Unternehmen mit Erfolg fortführen konnte. Tatsächlich war die Gewerbesteuer auch Thema der Verhandlungen zwischen dem Kläger und dem Zeugen J, denn der Beklagte gab dem Steuerberater des Zeugen J mit Schreiben vom 23.1.2002 die Auskunft, dass er seine Bedenken zu § 18 IV UmwStG habe ausräumen können. Nicht gerechtfertigt ist der Einwand des Beklagten, der Zeuge J hätte sich deshalb nicht auf eine Kaufpreisreduzierung eingelassen, weil sein Steuerberater Wiesmann bei den Vertragsverhandlungen auf Seite 2 unter Nr. 7 des Schreibens an den Beklagten vom 26.2.2002 (B 1, GA 143) gefordert hatte, dass steuerliche Nachteile seines Mandanten infolge des Verkaufs von Mitunternehmeranteilen statt von GmbH-Anteilen auszugleichen seien. Der Zeuge J hat auf den entsprechenden Vorhalt des Prozessbevollmächtigten des Beklagten geantwortet, dass diese Forderung seines Steuerberaters einem Kompromiss bei der Bemessung des Kaufpreises nicht entgegengestanden hätte. Diese Einlassung des Zeugen ist glaubhaft vor dem Hintergrund seiner vorher geschilderten Motive, sein Unternehmen dem Kläger und nicht anderen Interessenten zu veräußern. Danach hatte er mit dem Kläger einen Nachfolger für sein Unternehmen gefunden, mit dem er sich gut verstand, der seinen Vorstellungen entsprach und von dem er erwartete, dass er seinen eingeschlagenen Weg fortführen werde. Er hatte ein starkes Interesse am Erhalt seines Unternehmens mit ca. 30 Angestellten, weil er hierin in der Vergangenheit sehr viel Arbeit investiert hatte und für das er auch in Zukunft – gegen Entgelt - noch mehrere Jahre als Berater tätig sein wollte, was tatsächlich auch geschehen ist. Bestätigt wird das Interesse des Zeugen an der Übernahme des Unternehmens durch den Kläger dadurch, dass er Gewinne als Darlehn dem Unternehmen beließ und auch die Forderung des Klägers, vor dem Verkauf die GmbH in eine Personengesellschaft umzuwandeln, erfüllte. Der Kläger hat den Umfang der Darlehn anlässlich seiner informatorischen Anhörung mit ca. 300.000 Euro bis 340.000 Euro beziffert; der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat mit Schriftsatz vom 9.11.2009 die Darlehnsforderung des Zeugen aus nicht ausgeschütteten Gewinnen sogar mit 369.000 Euro beziffert. Bei einem solchen Interesse und Engagement des Verkäufers eines Unternehmens entspricht es der Lebenserfahrung, dass der Verkäufer bereit ist, dem Käufer bei der Bemessung des Kaufpreises soweit entgegen zu kommen, dass das von ihm verfolgte Ziel der Fortführung des Unternehmens nicht durch eine zu hohe Verschuldung des Käufers und/oder des Unternehmens gefährdet wird. Die mit dem Unternehmenskauf für die KG anfallende Gewerbesteuer in einer Größenordnung von über 200.000,00 Euro war aber geeignet, das Ziel der Fortführung des Unternehmens durch den Kläger zu gefährden, da der Kläger schon ohne die Erwartung dieser Steuer Schwierigkeiten hatte, den Unternehmenskauf zu finanzieren. Letzteres war dem Zeugen bekannt. Er wusste nach seinen Angaben vor dem Senat, dass es für den Kläger schwer war, für die Finanzierung eine Bank zu finden. Er wusste auch, das die KG finanzielle Probleme hatte, denn sonst hätte er nicht seine Gewinne als Darlehn dem Unternehmen belassen. Der Senat hält daher auch seine Aussage für glaubhaft, dass er bei Kenntnis der auf die KG zukommenden Gewerbesteuer zu einer Ermäßigung des Kaufpreises bereit gewesen wäre, um Finanzierungsprobleme des Klägers bzw. der KG zu vermeiden, und zwar ohne zuvor einen detaillierten Nachweis des Kläger zu fordern, dass ihm ansonsten die Finanzierung des Kaufpreises unmöglich sei. Der vorstehenden Beweiswürdigung steht nicht entgegen, dass der Zeuge J dem Kläger zu dessen Steuerentlastung schon dadurch entgegengekommen war, dass er vor dem Verkauf die GmbH in eine Personengesellschaft umgewandelt hatte. Der Senat entnimmt im Gegenteil diesem Entgegenkommen, dass der Zeuge J ein starkes Interesse an dem Zustandekommen des Kaufvertrages hatte und deshalb bei Kenntnis der Gewerbesteuerpflicht bereit gewesen wäre, mit dem Kläger weitere Kompromisse zu schließen.

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In welchem Umfang der Kaufpreis ermäßigt worden wäre, kann heute nicht mehr genau festgestellt werden. Das ist unschädlich, da die Beweiserleichterung des § 287 ZPO auch für die haftungsausfüllende Kausalität gilt. § 287 Abs. 1 ZPO will verhindern, dass eine Klage allein deshalb abgewiesen wird, weil der Kläger nicht in der Lage ist, den vollen Beweis zu erbringen. An die Stelle des Vollbeweises tritt das Ermessen des Gerichts, wobei in Kauf genommen wird, dass die richterliche Schätzung unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (Zöller-Greger, ZPO, 27. Auflage, § 287 Rdn. 1). Die Schadensschätzung des Senats beruht auf folgenden Überlegungen: Es lag nahe, den Kaufpreis des Unternehmens und nicht der Immobilie zu reduzieren, da die Gewerbesteuer durch den Verkauf des Betriebs der KG verursacht wurde und der Verkäufer hierdurch steuerlich entlastet worden wäre, da er geringere Einkommensteuer auf den Veräußerungserlös zu entrichten gehabt hätte. Eine Reduzierung genau in Höhe der erwarteten Gewerbesteuer lag eher fern. Eine solche Vorgehensweise hätte genaue Steuerberechnungen erfordert, die bei Fehlern später zu Streit führen konnten. Im übrigen wäre die Kaufpreisreduzierung für beide Vertragsparteien mit steuerlichen Auswirkungen verbunden gewesen, und zwar für den Verkäufer mit einer Steuerentlastung, für den Käufer mit einer Steuerbelastung, deren genaue Berechnung ebenfalls mit Fehlern verbunden sein konnten. Nach Einschätzung des Senats hätte es nahe gelegen, den ohne Berücksichtigung der Körperschaftsteuer ermittelten Kaufpreis für das Unternehmen von 1.266.400,00 Euro auf 1.100.000 Euro abzurunden, um den Kläger in die Lage zu versetzen, durch die Ersparnis eines Kaufpreises von 166.400,00 Euro den überwiegenden Teil der anfallenden Gewerbesteuer zu finanzieren.

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b. Der Schaden in Gestalt der Kaufpreisersparnis ist nicht zu mindern um die tatsächlichen Steuervorteile, die der Kläger durch die Zahlung eines höheren Kaufpreises erzielt hat.

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Zutreffend verweist der Beklagte allerdings darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des BGH im Rahmen der Schadensberechnung die tatsächliche Vermögenslage derjenigen gegenüber zu stellen ist, die sich ohne den Fehler des rechtlichen Beraters ergeben hätte. Es ist also ein Gesamtvermögensvergleich vorzunehmen, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen umfasst. Dabei ist grundsätzlich die gesamte Schadensentwicklung bis zur letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen in die Schadensberechnung einzubeziehen (BGH Urt.v. 19.1.2006, IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923; BGH Urt.v. 20.1.2005, IX ZR 416/00, MDR 2005, 866; Urt.v.23.10.2003, IX ZR 249/02, NJW 2004, 444). Danach muss der Kläger grundsätzlich auch alle mit der fehlerhaften Beratung verbundenen Vermögensvorteile, darunter auch Steuervorteile, bei seiner Schadensberechnung berücksichtigen.

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Hiervon macht der BGH eine Ausnahme bei Steuervorteilen des Geschädigten aus der Abschreibung eines Erwerbspreises, wenn und soweit der Geschädigte die Schadensersatzleistung des Schädigers ebenfalls versteuern muss (BGH Urt.v. 19.6.2008, VII ZR 215/06, NJW 2008, 2773). In einem solchen Fall ist der Kläger auch nicht gehalten, Steuervorteile durch AfA und Steuernachteile durch die Versteuerung der Ersatzleistung näher darzulegen und rechnerisch gegenüberzustellen. Vielmehr muss der Schädiger Umstände darlegen, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch nach einer Anrech-nung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (BGH a.a.O.).

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Nach der vorstehenden Rechtssprechung des BGH, die sich nicht auf den konkreten Fall beschränkt, sondern allgemeine Grundsätze zur Anrechnung von Steuervorteilen enthält, muss sich der Kläger die im Zusammenhang mit der Zahlung eines überhöhten Kaufpreises verbundenen Steuervorteile nicht schadensmindernd anrechnen lassen, weil die Schadensersatzleistung gemäß § 15 I 1 Nr. 2 EStG der Einkommensteuer unterliegt. Sie steht in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Erwerb der Kommanditanteile, ist daher dem gewerblichen Bereich zuzuordnen und als Betriebseinnahme zu versteuern. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat im Termin die Möglichkeit einer solchen Versteuerung der Schadensersatzleistung eingeräumt. Ob die Versteuerung der Schadensersatzleistung, wie der Beklagte im Schriftsatz vom 20.7.2009 ausgeführt hat, (auch) dadurch vorgenommen werden kann, dass die Schadensersatzleistung nicht unmittelbar im Jahr der Zahlung erfasst wird, sondern sich erst in den Folgejahren "ratierlich" dadurch auswirkt, dass die Anschaffungskosten gemindert werden, ist unerheblich. Der Beklagte hat keine Umstände dargelegt, die die Annahme rechtfertigen, dass dem Kläger nach einer Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben.

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2. Zur Gewerbesteuermehrbelastung der KG in Höhe von 25.753,00 Euro:

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Insoweit hat die Berufung des Beklagten in vollem Umfang Erfolg.

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Die Annahme des Landgerichts, der Kläger könne die durch Vereinbarung eines niedrigeren Kaufpreises für die KG ersparte Gewerbesteuer nach dem Grundsatz der Drittschadensliquidation geltend machen, ist rechtsfehlerhaft. Es liegt weder eine von der Rspr. entwickelte Fallgestaltung der Drittschadensliquidation (mittelbare Stellvertretung, obligatorische Gefahrentlastung, Obhutspflichten, Treuhandverhältnisse, rechtsgeschäftliche Vereinbarung – vgl. Übersicht von Oetker im Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2007, Rdn. 284 f) noch eine mit diesen Fallgestaltungenen vergleichbare Interessenlage vor. Es fehlt schon an einer Schadensverlagerung auf einen Dritten. Die KG ist nicht Dritte im Sinne der Drittschadensliquidation sondern Gegenstand

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des Unternehmenskaufvertrages. Die Pflicht der KG, auf den Veräußerungsgewinn Gewerbesteuer zu zahlen, entstand unabhängig von der Pflichtverletzung des Beklagten mit dem Abschluss des Unternehmenskaufvertrages, weil ihr Betrieb – mit dem Willen des Klägers - nach ihrer Entstehung durch Umwandlung innerhalb von 5 Jahren veräußert wurde. Die fehlerhafte steuerliche Auskunft des Beklagten über den Anfall von Gewerbesteuern kann einen Schaden lediglich beim Kläger verursacht haben, wenn dieser bei Kenntnis der Gewerbesteuerpflicht der KG zum Ausgleich der Steuerbelastung des Kaufobjekts mit dem Verkäufer einen niedrigeren Kaufpreis vereinbart hätte.

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Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass er durch die Gewerbesteuer(mehr)belastung der KG unmittelbar selbst wirtschaftlich belastet sei, weil er alleiniger Kommanditist und alleiniger Gesellschafter der persönlich haftenden Komplementär-GmbH sei. Eine Durchbrechung des Grundsatzes, dass eine juristische Person auch gegenüber dem Alleingesellschafter Träger eines selbständigen Vermögensbereichs und Haftungsbereichs ist, wird von der Rechtsprechung nur dann in Betracht gezogen, wenn die Gesellschaft einen Verlust erleidet oder einen Gewinn erzielt (BGH Urt.v. 13.11.1973, VI ZR 53/72, NJW 1974, 134; BGH Urt.v. 8.2.1977, VI ZR 249/74, NJW 1977, 1283; BGH Urt.v. 23.3.1995, III ZR 80/93, NJW-RR 1995, 864). Nicht gerechtfertigt ist es dagegen, einzelne Verbindlichkeiten einer juristischen Person unabhängig von der Höhe des damit verbundenen Verlustes der juristischen Person, der auch das Vermögen ihres Gesellschafters berühren könnte, als Schaden des – nicht persönlich haftenden - Alleingesellschafters anzusehen.

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3. Zu den Stundungszinsen von 14.318,00 Euro:

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Auch insoweit hat die Berufung des Beklagten in vollem Erfolg.

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Die Stundungszinsen sind Verbindlichkeiten der KG, die angefallen sind, weil die KG die Gewerbesteuer nicht fristgerecht bezahlt hat. Sie können daher vom Kläger nach den vorstehenden Ausführungen zu 2. weder über eine Drittschadensliquidation noch als eigener Schaden geltend gemacht werden.

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Im übrigen ist die Feststellung des Landgerichts im angefochtenen Urteil, die KG hätte ihre Steuerschuld auch bei frühzeitiger Festsetzung der Steuer nicht sofort aus eigenen Mitteln bezahlen können, nicht geeignet, einen Ursachenzusammenhang zwischen den Stundungszinsen und der Pflichtverletzung des Beklagten zu begründen. Abgesehen davon, dass die Stundungszinsen auf der Entscheidung des Klägers als Geschäftsführer der Komplementär GmbH beruht, die Gewerbesteuer nicht fristgerecht zu bezahlen, ist ein Ursachenzusammenhang auch deshalb zu bezweifeln, weil nicht feststellbar ist, dass die Gewerbesteuer bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten fristgerecht gezahlt worden wäre. Hierzu fehlen Feststellungen des Landgerichts und auch ein konkreter Vortrag des Klägers.

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4. Zu den vorgerichtlichen Anwaltskosten von 2.667,60 Euro:

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Soweit eine Schadensersatzpflicht des Beklagten gemäß § 280 BGB besteht, erfasst sie auch vorgerichtliche Anwaltskosten. Sie betragen nach einem Streitwert von 166.400,00 Euro 2.160,60 Euro.

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5. Zum Feststellungsantrag:

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Er ist unbegründet, da der Kläger nicht dargelegt hat, dass über den bezifferten Schaden hinaus ein weiterer Schaden wahrscheinlich ist.

45

Nach der Schadensberechnung des Klägers, die eine Anrechnung von AfA-Steuervorteilen nicht vorsieht, ist die Steuerbelastung der Schadensersatzleistung von dem bezifferten Schaden mit erfasst.

46

Ein Anspruch auf Ersatz von Belastungen der KG steht dem Kläger bereits dem Grunde nach nicht zu.

47

C.

48

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 286, 288 BGB, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

49

Der Streitwert für die 2. Instanz wird auf (222.938 + 5.000 =) 227.938 Euro festgesetzt. Der Streitwert für die 1. Instanz wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Landgerichts auf (261.529 + 5.000 =) 266.529 Euro festgesetzt.

50

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.