Bundessozialgericht (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-30, Aktenzeichen B 6 KA 3/16 R
ECLI:DE:BSG:2016:301116UB6KA316R0

Tenor

Die Revision des Beigeladenen zu 8. gegen das Urteil des Landessozialgerichts für das Saarland vom 24. April 2015 wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussrevision der Klägerin werden die Urteile des Landessozialgerichts für das Saarland vom 24. April 2015 und des Sozialgerichts für das Saarland vom 20. April 2011 geändert. Es wird festgestellt, dass die dem Beigeladenen zu 8. erteilte Ermächtigung vom 5. Mai 2010 insoweit rechtswidrig war, als dieser für den Zeitraum vom 1. Juli 2010 bis zum 30. Juni 2012 zur ambulanten vertragsärztlichen Versorgung von Patienten wie folgt ermächtigt wurde:

"A) Auf Überweisung von niedergelassenen Vertragsärzten (keine ermächtigten Ärzte oder ärztlich geleitete Einrichtungen) 1. Ambulante Behandlung von CAPD-Patienten" sowie "C) Auf Überweisung von niedergelassenen Nephrologen (keine ermächtigten Ärzte oder ärztlich geleitete Einrichtungen) Mitbehandlung der in § 2 Anlage 9.1 BMV-Ä definierten Patientengruppen, beschränkt auf maximal 30 Behandlungsfälle pro Quartal, wobei in diese Beschränkungen die CAPD- und Hämodialysepatienten sowie die Patienten in Transplantationsvorbereitung und -nachsorge des eigenen Zentrums sowie speziell zu diesem Zweck zugewiesene Patienten nicht einbezogen sind."

Der Beigeladene zu 8. trägt die Kosten des Revisionsverfahrens zu 3/4 und der Beklagte zu 1/4, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 7. Im Berufungsverfahren trägt der Beklagte 2/3 und die Klägerin 1/3 der Kosten des Rechtsstreits, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 8. Im Klageverfahren trägt die Klägerin 1/3 der Kosten des Verfahrens; der Beigeladene zu 8. und der Beklagte tragen 2/3 der Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner. Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 7. sind im Klageverfahren nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Klägerin ist eine Berufsausübungsgemeinschaft von drei Nephrologen und einer Allgemeinmedizinerin mit der Zusatzbezeichnung Diabetologie. Sie wendet sich gegen eine Ermächtigung des zu 8. beigeladenen Krankenhausarztes Dr. M., der eine nephrologische Schwerpunktabteilung leitet. Der Zulassungsausschuss für Ärzte S. ermächtigte ihn für die Dauer von zwei Jahren ab dem 1.7.2010 zur ambulanten vertragsärztlichen Versorgung von Patienten wie folgt:

2

Auf Überweisung von niedergelassenen Vertragsärzten (keine ermächtigten Ärzte oder ärztlich geleitete Einrichtungen)

"A)

1.

Ambulante Behandlung von CAPD-Patienten

B)

Auf Überweisung von niedergelassenen Nephrologen (keine ermächtigten Ärzte oder ärztlich geleitete Einrichtungen)

1.

Ambulante Voruntersuchung bei einer geplanten Nierentransplantation und Nachsorge nierentransplantierter Patienten

2.

Konsiliarische Beratung im Rahmen des erteilten Auftrages

3.

Ambulante Konsultation vor Durchführung von stationären Nierenbiopsien (eingehende Untersuchung, mikroskopische Urinsediment-Untersuchung sowie einmalige Nachuntersuchung nach durchgeführter Nierenbiopsie inklusive eventueller sonographischer Untersuchungen)
Im Rahmen der Ermächtigung dürfen nur Patienten behandelt werden, die zu den in § 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä beschriebenen Patientengruppen gehören.

C)

Auf Überweisung von niedergelassenen Nephrologen (keine ermächtigten Ärzte oder ärztlich geleitete Einrichtungen)
Mitbehandlung der in § 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä definierten Patientengruppen, beschränkt auf max. 30 Behandlungsfälle (Abrechnungsscheine) pro Quartal, wobei in diese Beschränkungen die CAPD- und Hämodialysepatienten sowie die Patienten in Transplantationsvorbereitung und -nachsorge des eigenen Zentrums sowie speziell zu diesem Zweck zugewiesene Patienten nicht einbezogen sind."

3

Zur Begründung führte der Zulassungsausschuss ua aus, dass eine quantitative Versorgungslücke nicht bestehe, sodass die bedarfsabhängige Ermächtigung nach § 11 Abs 1 Anlage 9.1 BMV-Ä nicht erteilt werden könne, sondern lediglich die Ermächtigung zur Mitbehandlung in begrenztem Umfang nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä.

4

Den dagegen von der Klägerin erhobenen Widerspruch wies der Beklagte am 30.6.2010 (Bescheid vom 27.7.2010) zurück und ordnete die sofortige Vollziehung der Entscheidung an. Zur Begründung führte der Beklagte aus, § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä entfalte keine drittschützende Wirkung, sodass es an der Anfechtungsbefugnis der Klägerin fehle. Insbesondere verlange § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä anders als Absatz 1 dieser Vorschrift gerade keine Bedarfsprüfung.

5

Die dagegen erhobene Klage hat das SG als unbegründet abgewiesen. Die Klägerin sei als Gemeinschaftspraxis in Form einer GbR beteiligtenfähig. Unabhängig vom Mitgliederwechsel bestehe die klagende GbR unter Berücksichtigung des am 30.11.2001 geschlossenen Gesellschafts- und Gemeinschaftspraxisvertrages fort. Die Klage der GbR sei aber mangels Anfechtungsbefugnis unbegründet. Nach den in der Rechtsprechung des BSG entwickelten Grundsätzen scheide eine Anfechtungsbefugnis vorliegend aus, weil der dem ermächtigten Arzt eingeräumte Status gegenüber demjenigen der Klägerin nicht nachrangig sei. Es bestünden auch keine Zweifel, dass die Ermächtigung in der Sache eine solche nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä darstelle. Der ermächtigte Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung könne nur auf Überweisung niedergelassener Vertragsärzte oder Nephrologen tätig werden; auch erfolge eine Begrenzung der Ermächtigung durch die Konkretisierung in den Buchstaben A) bis C).

6

Gegen das Urteil des SG hat die Klägerin Berufung eingelegt. Nach Ablauf des Ermächtigungszeitraums hat sie ihre Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage fortgeführt. Das LSG hat der Berufung stattgegeben, soweit der Beigeladene zu 8. wie folgt ermächtigt worden war:

"A)

Auf Überweisung von niedergelassenen Vertragsärzten (keine ermächtigten Ärzte oder ärztlich geleitete Einrichtungen)

1.

Ambulante Behandlung von CAPD-Patienten"

7

Im Übrigen hat das LSG die Berufung zurückgewiesen. Hinsichtlich der Ermächtigung unter A) sei die Klägerin nach den in der Rechtsprechung des BSG entwickelten Maßstäben anfechtungsberechtigt. Die Ermächtigung ermögliche nicht nur eine Überweisung von Patienten zur ambulanten CAPD-Behandlung durch niedergelassene Nephrologen, sondern durch alle niedergelassenen Vertragsärzte. Somit liege keine Ermächtigung "zur Mitbehandlung" iS des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä vor, sondern eine Ermächtigung nach Absatz 1 dieser Vorschrift, die das Vorliegen eines entsprechenden Versorgungsbedarfs voraussetze. Da zum Bestehen eines Versorgungsbedarfs keine Feststellungen getroffen worden seien, stelle sich die Ermächtigung unter A) bereits aus diesem Grunde als rechtwidrig dar. Die Ermächtigungen unter B) und C) könne die Klägerin nicht anfechten, da es sich bei diesen Ermächtigungen um solche nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä handele. Entgegen der Auffassung der Klägerin entfalle bei den gemäß § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä erteilten Ermächtigungen eine Bedarfsprüfung. Wegen des Fehlens einer Bedarfsprüfung sei der dem Beigeladenen zu 8. eingeräumte Status auch nicht "nachrangig" im Verhältnis zum Status der Klägerin, sodass es nach den hierfür geltenden Grundsätzen der Rechtsprechung an einer Drittanfechtungsberechtigung der Klägerin fehle.

8

Gegen das Urteil des LSG wendet sich der zu 8. beigeladene Ermächtigte mit der Revision, soweit das LSG der Berufung der Klägerin stattgegeben hat. Der Klägerin stehe keine Drittanfechtungsberechtigung gegen die Ermächtigung in Teil A) zu. Der Senat habe mit Urteil vom 16.12.2015 (B 6 KA 40/14 R) entschieden, dass zugelassene Ärzte wie die Mitglieder der klagenden Berufsausübungsgemeinschaft grundsätzlich nicht berechtigt seien, die einem Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung auf der Grundlage von § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä erteilte Ermächtigung anzufechten. Von diesem Grundsatz sei vorliegend, anders als in dem vom BSG entschiedenen Fall, auch keine Ausnahme zu machen. Die Ermächtigung zur ambulanten Behandlung von CAPD-Patienten habe der Beklagte nur auf Überweisung und damit zur Mitbehandlung iS des § 24 Abs 3 Nr 3 BMV-Ä erteilt. Eine Mitbehandlung liege nach § 24 Abs 7 Nr 3 BMV-Ä bei gebietsbezogener Erbringung begleitender oder ergänzender diagnostischer oder therapeutischer Maßnahmen vor, über deren Art oder Umfang der Vertragsarzt entscheide. Dies sei bei den CAPD-Dialysen als die Behandlung ergänzende therapeutische Maßnahmen der Fall. Die Ermächtigung halte sich aufgrund ihres nur eingeschränkten Leistungsumfangs noch im Rahmen des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä, auch wenn die Ermächtigung nicht auf Überweisung von niedergelassenen Nephrologen beschränkt sei. Der Rahmen des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä werde auch nicht dadurch überschritten, dass es an einer zahlenmäßigen Begrenzung der im Rahmen der Ermächtigung zu behandelnden Patienten fehle.

9

Zur Anschlussrevision der Klägerin trägt der Beigeladene zu 8. vor, der Beklagte habe ihm die Ermächtigung in Teil C) auf der Rechtsgrundlage des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä erteilt. Er erhalte mit dieser Ermächtigung keineswegs eine solche im Umfang eines vollen Versorgungsauftrags. Die bedarfsunabhängige Ermächtigung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä stehe nicht in einem Nachrang-Verhältnis zur Zulassung niedergelassener Nephrologen.

10

Der Beigeladene zu 8. beantragt,
das Urteil des LSG für das Saarland vom 24.4.2015 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des SG für das Saarland vom 20.4.2011 zurückzuweisen sowie die Anschlussrevision der Klägerin zurückzuweisen.

11

Die Klägerin beantragt,
die Revision des Beigeladenen zu 8. zurückzuweisen sowie
die Urteile des LSG für das Saarland vom 24.4.2015 und des SG für das Saarland vom 20.4.2011 zu ändern und festzustellen, dass die dem Beigeladenen zu 8. erteilte Ermächtigung vom 30.6.2010 auch insoweit rechtswidrig war, als dieser für den Zeitraum vom 1.7.2010 bis 30.6.2012 zur ambulanten vertragsärztlichen Versorgung unter lit. C) wie folgt ermächtigt wurde: "Auf Überweisung von niedergelassenen Nephrologen (keine ermächtigten Ärzte oder ärztlich geleitete Einrichtungen) Mitbehandlung der in § 2 Anl 9.1 BMV-Ä definierten Patientengruppen, beschränkt auf maximal 30 Behandlungsfälle pro Quartal, wobei in diese Beschränkungen die CAPD- und Hämodialysepatienten sowie die Patienten in Transplantationsvorbereitung und -nachsorge des eigenen Zentrums sowie speziell zu diesem Zweck zugewiesene Patienten nicht einbezogen sind."

12

Zur Revision des Beigeladenen zu 8. trägt die Klägerin vor: Nach der Rechtsprechung des BSG fehle es bei Ermächtigungen nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä zwar mangels Nachrangverhältnis an der Drittanfechtungsberechtigung. Hier lägen jedoch Besonderheiten vor, die eine Klagebefugnis begründeten. Die Ermächtigung sei nicht zur Behandlung einer der in § 2 Anlage 9.1 BMV-Ä definierten Patientengruppen erfolgt, sondern zur Behandlung mit einer bestimmten Dialyseart. Zudem werde der Beigeladene zu 8. zur "ambulanten Behandlung von CAPD-Patienten" ermächtigt, also nicht nur zur Mitbehandlung, sondern zur Alleinbehandlung. Darüber hinaus enthalte die Ermächtigung keinerlei Begrenzung der Zahl der vom Beigeladenen zu 8. persönlich zu behandelnden CAPD-Patienten. Damit liege in der Sache ein Dialyseversorgungsauftrag iS von § 11 Abs 1 Anlage 9.1 BMV-Ä vor. Die hierfür erforderliche Bedarfsprüfung durch die dafür zuständige KÄV S. habe nicht stattgefunden. Ein Bedarf habe nicht bestanden. Der Ermächtigung fehle es zudem an einem Facharztfilter, um die Beschränkung auf eine Mitbehandlung sicherzustellen.

13

Zur Begründung ihrer Anschlussrevision führt die Klägerin weiter aus, auch die Ermächtigung in Teil C) sei rechtswidrig. Der Beigeladene zu 8. habe neben seiner Chefarzttätigkeit mindestens eine Ermächtigung im Umfang eines vollen Versorgungsauftrags erhalten. Dies sei unzulässig. Zudem habe der Beklagte zu Unrecht auf vom Normgeber "intendiertes Ermessen" abgestellt, wonach die Ermächtigung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä jedem Nephrologie-Chefarzt, der dies beantragt und die Voraussetzungen erfüllt, erteilt werden müsse. Darüber hinaus hätte der Beklagte ausgehend vom Normzweck die teilstationären Dialyseplätze in der Abteilung des Beigeladenen zu 8. gegenrechnen müssen.

14

Der Beklagte sowie die Beigeladenen zu 1. bis 7. haben im Revisionsverfahren keine Anträge gestellt und nicht Stellung genommen.

Entscheidungsgründe

15

Die Revision des Beigeladenen zu 8. hat keinen Erfolg. Das LSG hat das Urteil des SG zu Recht insoweit geändert, als es die Rechtswidrigkeit von Teil A) der Ermächtigung festgestellt hat. Die Anschlussrevision der Klägerin hat Erfolg. Entgegen der Auffassung des LSG war die dem Beigeladenen zu 8. erteilte Ermächtigung auch hinsichtlich des Teils C) rechtswidrig.

16

A. Die Revision des Beigeladenen zu 8. ist zulässig. Er ist nach § 69 Nr 3 SGG Beteiligter des Verfahrens und kann gemäß § 75 Abs 4, § 160 Abs 1 SGG selbstständig Revision einlegen. Dabei ist es unerheblich, dass er im Berufungsverfahren keinen eigenen Antrag gestellt hat (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 75 RdNr 19; BSG SozR 4-5565 § 14 Nr 2, mwN). Die für die Zulässigkeit der Revision erforderliche materielle Beschwer durch das angefochtene Urteil (vgl BSGE 78, 98, 99 = SozR 3-2500 § 87 Nr 12 S 34) liegt hier vor, weil der Beigeladene zu 8. geltend machen kann, durch die Bindungswirkung des Urteils des LSG (§ 141 Abs 1 Nr 1 SGG), mit dem die teilweise Rechtswidrigkeit der ihm erteilten Ermächtigung (Buchstabe A) der Ermächtigung) festgestellt worden ist, unmittelbar in seinen eigenen Rechten beeinträchtigt zu sein.

17

B. Die Revision des Beigeladenen zu 8. ist jedoch nicht begründet. Das LSG hat zu Recht festgestellt, dass die dem Beigeladenen zu 8. erteilte Ermächtigung hinsichtlich des Buchstabens A) (Ermächtigung zur ambulanten Behandlung von CAPD-Patienten auf Überweisung von niedergelassenen Vertragsärzten) rechtswidrig war.

18

1. Die gegen die Ermächtigung des Beigeladenen zu 8. gerichtete Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft. Die Klägerin hat an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Ermächtigungsbescheides, ein berechtigtes Interesse iS des § 131 Abs 1 Satz 3 SGG. Ihr ursprünglich verfolgtes Anfechtungsbegehren hat sich nach Ablauf des Ermächtigungszeitraums zum 30.6.2012 erledigt. Sie hat jedoch unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Ermächtigung, nachdem der beklagte Berufungsausschuss dem Beigeladenen zu 8. im Anschluss an die angegriffene Ermächtigung wiederholt weitere Ermächtigungen mit im Wesentlichen gleichem Inhalt erteilt hat.

19

2. Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin ist berechtigt, die dem Beigeladenen zu 8. erteilte Ermächtigung anzufechten. Zwar besteht nach den hierfür maßgeblichen Grundsätzen in den Fällen einer Ermächtigung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä grundsätzlich keine Drittanfechtungsberechtigung, jedoch ist vorliegend eine solche ausnahmsweise aus Rechtsschutzgründen zu gewähren. Die erteilte Ermächtigung erweist sich auch in der Sache als rechtswidrig.

20

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl zB BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 26 RdNr 17; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 17 ff; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 30 RdNr 17) erfolgt die Prüfung der Begründetheit von Drittanfechtungen vertragsärztlicher Konkurrenten zweistufig. Danach ist zunächst zu klären, ob der Kläger berechtigt ist, die dem Konkurrenten erteilte Begünstigung "anzufechten". Ist das zu bejahen, muss geprüft werden, ob die Entscheidung des Berufungsausschusses in der Sache zutrifft.

21

aa) Unter welchen Voraussetzungen Vertragsärzte berechtigt sind, zugunsten anderer Ärzte ergangene Entscheidungen anzufechten (sog defensive Konkurrentenklage), hat das BSG in seinem Urteil vom 7.2.2007 - im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG vom 17.8.2004 (BVerfG SozR 4-1500 § 54 Nr 4) - im Einzelnen dargestellt (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10) und dies seither in ständiger Rechtsprechung fortgeführt (vgl BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4; BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 5 RdNr 17 f; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 19; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 19; BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 11 RdNr 19; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 27; BSG SozR 4-2500 § 121a Nr 4 RdNr 14; BSG SozR 4-5540 § 6 Nr 2 RdNr 26). Danach besteht eine Anfechtungsberechtigung eines Vertragsarztes nur dann, wenn (1.) der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten und (2.) dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert wird und nicht nur ein weiterer Leistungsbereich genehmigt wird sowie (3.) der dem Konkurrenten eingeräumte Status gegenüber demjenigen des Anfechtenden nachrangig ist.

22

Diese Maßstäbe gelten auch für Drittanfechtungsklagen im Rahmen der Versorgung mit Dialyseleistungen. Wie der Senat bereits mit Urteil vom 16.12.2015 (B 6 KA 40/14 R - SozR 4-1500 § 54 Nr 39 RdNr 20 ff) im Einzelnen dargelegt hat, sind zugelassene Ärzte danach im Grundsatz nicht berechtigt, die dem Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä erteilte Ermächtigung anzufechten. Die nach dieser Vorschrift erteilte Ermächtigung wird angestellten Krankenhausärzten als Leitern einer nephrologischen Schwerpunktabteilung - unbeschadet der Möglichkeit zur (bedarfsabhängigen) Ermächtigung nach § 11 Abs 1 Anlage 9.1 BMV-Ä - auf ihren Antrag hin zur Mitbehandlung der in § 2 Anlage 9.1 BMV-Ä definierten Gruppen chronisch niereninsuffizienter Patienten in begrenztem Umfang erteilt, wenn nachgewiesen ist, dass sie die Anforderungen der Qualitätssicherungsvereinbarung und die Anforderungen an eine nephrologische Schwerpunktabteilung gemäß Anlage 9.1.4 erfüllen (§ 11 Abs 3 Satz 1 Anlage 9.1 BMV-Ä). Die Ermächtigung umfasst die Leistungen des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes, die im Rahmen der Mitbehandlung notwendig sind (§ 11 Abs 3 Satz 2 Anlage 9.1 BMV-Ä). Vom Ergebnis einer Bedarfsprüfung hängt der Anspruch auf Erteilung einer Ermächtigung nach dieser Vorschrift nicht ab (BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 39 RdNr 23 ff). Die fehlende Bedarfsabhängigkeit hat zur Folge, dass der dem Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung durch eine Ermächtigung auf der Grundlage von § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä eingeräumte Status gegenüber demjenigen anfechtender Vertragsärzte nicht nachrangig ist, sodass eine Anfechtungsberechtigung nicht besteht (vgl die stRspr des BSG, zB BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 11 RdNr 19 mwN; grundlegend: BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 19 ff).

23

bb) Die in § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä getroffene Regelung, nach der die Ermächtigung unter den dort geregelten Voraussetzungen bedarfsunabhängig erteilt werden kann, ist auch rechtmäßig und damit wirksam. Grundlage ist § 31 Abs 2 Ärzte-ZV, der bestimmt, dass die KÄBV und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen im Bundesmantelvertrag Regelungen treffen können, die über die Voraussetzungen des Absatzes 1 hinaus Ermächtigungen zur Erbringung bestimmter ärztlicher Leistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung vorsehen. Zwar hat der Gesetzgeber die Ermächtigung von Krankenhausärzten mit der Einführung des § 116 SGB V durch das Gesetz zur Strukturreform im Gesundheitswesen (GRG) vom 20.12.1988 (BGBl I 2477) bedarfsabhängig ausgestaltet. Neben diese gesetzlich geregelte Hauptform der Ermächtigung, auch als krankenhausspezifische Sonderermächtigung bezeichnet (vgl BSGE 70, 167, 170 f = SozR 3-2500 § 116 Nr 2 S 12, mwN), treten jedoch die nach § 98 Abs 2 Nr 11 SGB V in § 31 Abs 1 Ärzte-ZV geregelte Bedarfsermächtigung sowie die Ergänzungsermächtigung nach § 31 Abs 2 Ärzte-ZV. Ermächtigungsgrundlage des § 31 Abs 2 Ärzte-ZV ist ebenfalls § 98 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Nr 11 SGB V. Darin ist bestimmt, dass die Zulassungsverordnungen, die das Nähere über die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung regeln, Vorschriften über die Voraussetzungen enthalten müssen, unter denen andere als zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Ärzte durch die Zulassungsausschüsse zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt werden können. § 31 Abs 2 Ärzte-ZV hält sich innerhalb der dargestellten gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage (vgl BSGE 74, 257, 261 = SozR 3-5540 § 5 Nr 1 S 5). Der Umstand, dass auch den durch den parlamentarischen Gesetzgeber geänderten Vorschriften der Ärzte-ZV nach der neueren Rechtsprechung des BVerfG (vgl BVerfGE 114, 196, 234 ff = SozR 4-2500 § 266 Nr 9 RdNr 93 ff; BSGE 119, 79 = SozR 4-5520 § 19 Nr 3, RdNr 21 f, mwN) nicht der Rang eines formellen Gesetzes, sondern einer Rechtsverordnung zukommt, kann unter diesen Umständen Zweifel an der Wirksamkeit des § 31 Abs 2 Ärzte-ZV und der auf dieser Grundlage ergangenen bundesmantelvertraglichen Regelungen nicht begründen (vgl dagegen zu dem allein auf der allgemeinen Grundlage des § 98 Abs 1 SGB V ergangenen § 19 Abs 3 Ärzte-ZV: BVerfG ˂Kammer˃ Beschluss vom 26.9.2016 - 1 BvR 1326/15 - NZS 2016, 942).

24

b) Obwohl der Beklagte dem zu 8. beigeladenen Krankenhausarzt die streitgegenständliche Ermächtigung auf der Grundlage des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä - und damit auf der Grundlage einer Norm erteilt hat, die keine Bedarfsprüfung vorsieht - ist eine Drittanfechtungsberechtigung ausnahmsweise aus Rechtsschutzgründen zu bejahen. Eine Abweichung von den oben (unter a) aa) dargestellten Maßstäben für eine Drittanfechtungsberechtigung kommt dann in Betracht, wenn die angegriffene Statusentscheidung zwar formal auf der Grundlage einer nicht drittschützenden Norm erteilt wird, wenn jedoch - in Verkennung des Regelungsgehalts der Norm - eine Statusentscheidung ergeht, die nur auf der Grundlage einer drittschützenden Norm hätte getroffen werden dürfen.

25

So liegt der Fall hier. In der Sache ist der Beigeladene zu 8. in Ziffer A) der Ermächtigung nicht nur zur "Mitbehandlung" der in § 2 Anlage 9.1 BMV-Ä definierten Patientengruppen "in begrenztem Umfang" nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä ermächtigt worden. Vielmehr hat der Beklagte ihm eine Ermächtigung zur Durchführung eines regulären Versorgungsauftrags jedenfalls bezogen auf die ambulante Behandlung von CAPD-Patienten erteilt, der im Übrigen insbesondere durch Buchstabe C) der Ermächtigung auf die Behandlung auch anderer Patientengruppen erweitert wird (vgl dazu C) 2.).

26

aa) Nach § 11 Abs 3 Satz 1 Anlage 9.1 BMV-Ä erfolgt die Ermächtigung "zur Mitbehandlung der in § 2 definierten Patientengruppen". Unter dem Begriff der "Mitbehandlung", wie er sich in § 24 Abs 3 Nr 3 BMV-Ä ("Überweisung zur Mitbehandlung") findet, wird die Erbringung begleitender oder ergänzender diagnostischer oder therapeutischer Maßnahmen verstanden, wobei der überweisende Arzt den überwiesenen Patienten im Übrigen weiter behandelt (Rompf/Schröder/Willaschek, BMV-Ä, 2014, § 24 RdNr 11; so auch Hess in Wenzel, Medizinrecht, 3. Aufl 2013, Kap 2 RdNr 374; Steinhilper in Schiller, BMV-Ä, 2014, § 24 RdNr 9). Es kann offenbleiben, welche Leistungen im Einzelnen eine "Mitbehandlung" im Sinne dieser Norm umfassen kann. Bereits nach dem Wortsinn kann es sich jedenfalls nur um eine begleitende oder ergänzende Behandlung in Kooperation mit einem anderen Facharzt auf dessen Überweisung handeln. Die alleinige Durchführung der ambulanten Dialyseversorgung durch den ermächtigten Arzt wird von dem Begriff der Mitbehandlung eindeutig nicht mehr erfasst (BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 39 RdNr 39).

27

bb) Eine dem entsprechende Beschränkung der Ermächtigung auf eine Mitbehandlung kann Buchstabe A) der erteilten Ermächtigung nicht entnommen werden.

28

Aus der Beschränkung auf CAPD-Patienten unter Buchstabe A) der Ermächtigung folgt nicht, dass der Beigeladene zu 8. nur zur Mitbehandlung ermächtigt worden wäre. CAPD bedeutet kontinuierliche ambulante Peritonealdialyse. Die Peritonealdialyse, auch Bauchfelldialyse, ist ein Dialyseverfahren, bei dem harnpflichtige Substanzen über eine mittels Katheter in die Bauchhöhle eingebrachte und später wieder ausgeleitete Flüssigkeit ausgeschieden werden. Dieses Verfahren kann auch zu Hause durch den Patienten ggf mit Hilfe zB von Angehörigen ohne eine Ausstattung mit Dialysegeräten durchgeführt werden (vgl zur Behandlung insgesamt Pschyrembel, 266. Aufl 2014, unter "Peritonealdialyse"; sowie den Dialysestandard der Deutschen Gesellschaft für Nephrologie, Fassung vom 23.3.2016, unter B.3.6.1). Die Patienten müssen hinsichtlich der hygienischen Handhabung des Verfahrens und des Peritonealkatheters geschult werde (vgl 2.6 der Hygieneleitlinie als Ergänzung zum Dialysestandard 2006 der Deutschen Arbeitsgemeinschaft für Klinische Nephrologie e.V.). Der Patient ist zudem anzuleiten, wie bei möglichen Komplikationen der Behandlung zu verfahren ist. Eine medizinische Betreuung und Beratung der CAPD-Patienten mit einer regelmäßigen nephrologischen Kontrolle schließt sich an (vgl zB § 5 Abs 6 Satz 3 der Vereinbarung nach § 135 Abs 2 SGB V zur Ausführung und Abrechnung von Blutreinigungsverfahren - Qualitätssicherungsvereinbarung zu den Blutreinigungsverfahren). Die CAPD ist mithin nicht nur eine die Dialyse begleitende therapeutische Maßnahme, sondern eines unter mehreren zur Verfügung stehenden Dialyseverfahren für eine umfassende Behandlung der nierenerkrankten Patienten (vgl auch § 3 Abs 1 Anlage 9.1 BMV-Ä). Die Behandlung der Erkrankung erfolgt - bezogen auf den Ausfall der Nierenfunktion - abschließend. Sofern kein weiterer nephrologischer Behandlungsbedarf hinzutritt, erschöpfen sich die nephrologischen Leistungen insgesamt in der Behandlung durch die CAPD. Damit handelt es sich bei der ambulanten Behandlung von CAPD-Patienten, die Gegenstand der dem Beigeladenen zu 8. erteilten Ermächtigung war, nicht nur um eine Ermächtigung "zur Mitbehandlung" der Patienten "in begrenztem Umfang".

29

Dass in der Behandlung von CAPD-Patienten durch den Beigeladenen zu 8. nur eine "Mitbehandlung" zu sehen ist, kann auch nicht mit Blick auf die bei diesem Dialyseverfahren erforderliche besonders intensive Mitwirkung des Patienten begründet werden. Eine Mitbehandlung setzt voraus, dass die Leistungen in Ergänzung zu Leistungen eines anderen Leistungserbringers im Sinne des SGB V erbracht werden. Der Patient tritt nicht als sich selbst behandelnder Leistungserbringer im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung auf, sodass ein Arzt auch nicht der "Mitbehandler" seines Patienten sein kann. Dies gilt schon mit Blick auf den Umstand, dass § 1 Satz 3 SGB V generell von den Versicherten die aktive Mitwirkung an der Krankenbehandlung einfordert. Diese eigenverantwortliche Mitwirkung ist keine Leistung der Krankenversicherung, sondern eine bloße Obliegenheit der Versicherten (vgl Noftz in Hauck/Noftz, Stand Dezember 2001, § 1 SGB V, RdNr 45). Dementsprechend hat die Mitwirkung des Versicherten auch nicht zur Folge, dass die ärztliche Behandlung zur bloßen Mitbehandlung wird.

30

Gegen die Einordnung der dem Beigeladenen zu 8. unter Teil A) erteilten Ermächtigung als Ermächtigung zur Mitbehandlung spricht darüber hinaus der Umstand, dass der Beigeladene zu 8. nicht nur zur Behandlung auf Überweisung von Nephrologen, sondern auf Überweisung auch aller anderen Vertragsärzte ermächtigt worden ist (zur Geltung des § 31 Abs 7 Ärzte-ZV als Grundlage eines sog Überweisungsfilters auch für die nach § 31 Abs 2 Ärzte-ZV iVm bundesmantelvertraglichen Regelungen erteilten Ermächtigungen vgl BSG SozR 4-2500 § 119 Nr 2 RdNr 47; BSG SozR 3-5540 § 5 Nr 4, Juris RdNr 24). Die CAPD findet - wie auch andere Dialyseverfahren - in einem fortgeschrittenen Stadium der Nierenerkrankung statt. Die Behandlung durch einen Nephrologen ist in der Regel bereits in einem früheren Stadium der Erkrankung erforderlich (vgl dazu zB die Darstellung der Deutschen Gesellschaft für Nephrologie http://www.dgfn.eu/patienten/was-nieren-krank-macht/chronisches-nierenversagen-chronische-niereninsuffizienz.html). Die Dialysebehandlung schließt dann als eine - andere - Therapie an die vorherige Therapie an. Welcher Teil der Behandlung unter diesen Umständen durch den überweisenden Arzt fortgeführt werden sollte, bei dem es sich nach dem Inhalt der dem Beigeladenen zu 8. erteilten Ermächtigung nicht einmal um einen Nephrologen handeln muss, ist nicht ersichtlich. Der Senat ist vor diesem Hintergrund bereits in seiner Entscheidung vom 16.12.2015 (B 6 KA 40/14 R - SozR 4-1500 § 54 Nr 39 RdNr 45 f) davon ausgegangen, dass eine Ermächtigung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä von der Überweisung durch Fachärzte für Innere Medizin mit dem Schwerpunkt Nephrologie (sog Facharztfilter) abhängig zu machen ist.

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cc) In der Sache ist dem Beigeladenen zu 8. nach Buchstabe A) der Ermächtigung damit kein auf die Mitbehandlung begrenzter und im Umfang beschränkter Versorgungsauftrag nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä, sondern eine weit darüber hinausgehende Ermächtigung erteilt worden, die zudem keine Begrenzung hinsichtlich des Umfangs auf die Zahl der maximal zu behandelnden Patienten enthält. Die Möglichkeit zur Erteilung eines nicht auf die Mitbehandlung beschränkten Versorgungsauftrags an Krankenhausärzte eröffnet § 11 Abs 1 Anlage 9.1 BMV-Ä für die in § 3 Abs 3 Buchst d Anlage 9.1 BMV-Ä definierten Patientengruppen. Nach § 11 Abs 1 Satz 2 iVm § 9 Abs 1 Satz 1, § 4 Abs 1 Satz 2 Nr 2 und 3, § 6 Anlage 9.1 BMV-Ä ist die Erteilung und nach § 11 Abs 1 Satz 4 Anlage 9.1 BMV-Ä auch die Verlängerung eines solchen Versorgungsauftrags jedoch davon abhängig, dass ein entsprechender Bedarf besteht. Vor diesem Hintergrund kann der Klägerin die Anfechtungsberechtigung nicht mit der Begründung abgesprochen werden, dass sich der Zulassungsausschuss und auch der Beklagte zur Begründung der Entscheidung über die Erteilung der Ermächtigung auf § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä gestützt haben, der eine Berücksichtigung des Bedarfs nicht vorsieht. Effektiver Rechtsschutz wird nur gewährleistet, wenn entscheidend auf den Inhalt der erteilten Ermächtigung abgestellt wird, jedenfalls soweit der Anwendungsbereich der zur Begründung herangezogenen Norm offensichtlich überschritten wird (vgl BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 39 RdNr 37). Das ist hier bezogen auf § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä der Fall. Der Status, der dem zu 8. beigeladenen Krankenhausarzt tatsächlich durch Punkt A) der erteilten Ermächtigung verliehen wird, ist damit gegenüber dem der Klägerin nachrangig.

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dd) Auch die weiteren Voraussetzungen einer Drittanfechtungsberechtigung sind vorliegend erfüllt: Es steht außer Zweifel, dass einem als angestelltem Krankenhausarzt tätigen Konkurrenten durch die Ermächtigung die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet wird (zur Drittanfechtung von Ermächtigungen siehe schon BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4). Ebenfalls erfüllt ist die Voraussetzung, dass der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten (vgl zu diesem Merkmal BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 29; BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 19, 21; BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 22 bis 24; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 25; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 21; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 26 RdNr 30; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 29). Hierzu muss ein faktisches Konkurrenzverhältnis vorliegen, durch das plausibel wird, dass der bereits zugelassene Arzt eine nicht nur geringfügige Schmälerung seiner Erwerbsmöglichkeiten zu befürchten hat. Dementsprechend bedarf es der Überprüfung und Feststellung, dass es in den Leistungsspektren und den Einzugsbereichen von anfechtendem und konkurrierendem Arzt ins Gewicht fallende Überschneidungen gibt (BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 29; BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 22 bis 24; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 25 f; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 21; BSG SozR 4-2500 § 121a Nr 4 RdNr 16; BSG SozR 4-5540 Anlage 9.1 Nr 5 RdNr 25; BSG SozR 4-5540 § 6 Nr 2 RdNr 27). Dies ist vorliegend der Fall, weil sowohl die Klägerin als auch der Beigeladene zu 8. Dialyseleistungen anbieten und die Praxis der Klägerin von dem Krankenhaus, in dem der Beigeladene zu 8. tätig ist, nur etwas weniger als 10 km (Luftlinie, entsprechend einer Fahrstrecke von ca 13 km) entfernt ist. Bei einer solchen Entfernung und einem so engen Leistungszuschnitt bedarf es weder näherer Darlegungen des Anfechtenden noch näherer Ermittlungen durch die Zulassungsgremien oder die Gerichte, sondern es ist ohne Weiteres ein real bestehendes Konkurrenzverhältnis anzunehmen (hierzu und zur Darlegungslast vgl zB BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 26 f, 30; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 22 f).

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c) Die dem Beigeladenen zu 8. mit Beschluss des Beklagten vom 30.6.2010 (Bescheid vom 27.7.2010) unter Buchstabe A) erteilte Ermächtigung ist - wovon das LSG bereits zutreffend ausgegangen ist - rechtswidrig. Die Rechtswidrigkeit des Bescheides ergibt sich bereits daraus, dass der Beklagte den Umfang der auf der Grundlage von § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä erteilten Ermächtigung nicht dem Inhalt dieser Ermächtigungsnorm entsprechend beschränkt, sondern dem Beigeladenen zu 8. eine Ermächtigung erteilt hat, die vom Bestehen eines Versorgungsbedarfs abhängt. Zum Vorliegen eines Versorgungsbedarfs hat der Beklagte keine Feststellungen getroffen und dementsprechend auch keine Beurteilung der Bedarfslage vorgenommen.

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C. Die Anschlussrevision der Klägerin hat in der Sache Erfolg. Das LSG hat die Berufung der Klägerin zu Unrecht zurückgewiesen, soweit sie Buchstabe C) der Ermächtigung zum Gegenstand hat.

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1. Die Anschlussrevision der Klägerin ist nach § 202 SGG iVm § 554 ZPO statthaft (vgl BSG SozR 4-1500 § 144 Nr 4 RdNr 16 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 160 RdNr 3a) und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere hat die Klägerin ihre Anschlussrevision rechtzeitig innerhalb eines Monats nach Zustellung der Revisionsbegründung (§ 202 SGG iVm § 554 Abs 2 ZPO) eingelegt.

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2. Mit ihrer Anschlussrevision begehrt die Klägerin die Feststellung der Rechtswidrigkeit von Punkt C) der Ermächtigung, wonach der zu 8. beigeladene Dr. M. 30 Behandlungsfälle der in § 2 Anlage 9.1 BMV-Ä definierten Patientengruppen auf Überweisung von niedergelassenen Nephrologen mitbehandeln darf. Auch insoweit ist die Klage begründet.

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Die Klägerin ist auch bezogen auf Punkt C) der Ermächtigung zur Anfechtung berechtigt, weil es sich dabei in der Sache nicht um eine Ermächtigung handelt, die nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä lediglich "zur Mitbehandlung der in § 2 definierten Patientengruppen in begrenztem Umfang" erteilt werden darf. Zwar ist die Ermächtigung insoweit auf Überweisung durch niedergelassene Nephrologen (keine ermächtigten Ärzte oder ärztlich geleitete Einrichtungen) begrenzt. Andererseits erfolgt keine Beschränkung auf bestimmte Behandlungsmaßnahmen. Der Formulierung unter Teil C) nach der die Ermächtigung zur "Mitbehandlung" erteilt wird, kann jedenfalls nicht eindeutig entnommen werden, dass die Durchführung von Dialysebehandlungen im Rahmen dieser Ermächtigung ausgeschlossen wäre. Insofern stimmt die hier zu beurteilende Ermächtigung fast wörtlich mit der Ermächtigung überein, die der Senat in seiner Entscheidung vom 16.12.2015 (B 6 KA 40/14 R - SozR 4-1500 § 54 Nr 39) zu beurteilen hatte. Dort war der Krankenhausarzt durch den Zulassungsausschuss zunächst zur "Mitbehandlung der in § 2 definierten Patientengruppen - mit Ausnahme von Dialyseleistungen" ermächtigt worden. Auf dessen Widerspruch war die Einschränkung "mit Ausnahme von Dialyseleistungen" gestrichen worden, um auch die Erbringung von Dialyseleistungen zu ermöglichen. Soweit der Beilgeladene zu 8. des vorliegenden Verfahrens in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, dass er auf der Grundlage von Punkt C) der Ermächtigung tatsächlich keine Dialyseleistungen erbringt, so kommt es darauf für die Entscheidung nicht an. Ausschlaggebend für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ist der Umfang des dem Beigeladenen zu 8. erteilten Status und nicht die Frage, in welchem Umfang er davon Gebrauch macht (in diesem Sinne bereits: BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 39 RdNr 36 am Ende). Die Klägerin hat auch einen Anspruch darauf, dass sich die Grenzen der Ermächtigung des Beigeladenen zu 8. eindeutig aus dem dazu erteilten Bescheid ergeben. Jedenfalls daran fehlt es hier. Zwar wird die Zahl der Behandlungsfälle pro Quartal auf 30 begrenzt. Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 16.12.2015 (SozR 4-1500 § 54 Nr 39 RdNr 36 f) im Einzelnen dargelegt hat, entspricht dies jedoch bereits einem "regulären" Versorgungsauftrag zur Durchführung von Dialysen für einen niedergelassenen Nephrologen. Nach § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1 "Qualitätssicherungsvereinbarung zu den Blutreinigungsverfahren" hat bereits bei mehr als 30 Patienten mindestens ein zweiter Arzt die Betreuung mit zu übernehmen. Die Erteilung eines vollen regulären Versorgungsauftrags könnte die Klägerin anfechten. Dass sich der Beklagte mit § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä zur Begründung seiner Entscheidung zu Unrecht auf eine Norm gestützt hat, die keine Bedarfsprüfung voraussetzt, kann der Anfechtungsberechtigung aus den bereits oben dargelegten Gründen nicht entgegenstehen. Ausschlaggebend ist der Inhalt der erteilten Ermächtigung, der auch hinsichtlich des Teils C) den Anwendungsbereich des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä offensichtlich überschreitet. Aus diesem Grund ist die Ermächtigung hinsichtlich des Teils C) auch in der Sache rechtswidrig.

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D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat der Beigeladene zu 8. im Hinblick auf die von ihm erfolglos eingelegte Revision und sein Unterliegen auf die Anschlussrevision der Klägerin 3/4 der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen (§ 154 Abs 1 und 2 VwGO). Der Beklagte, der keine Revision eingelegt hat, hat 1/4 der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen (§ 154 Abs 1 VwGO). Im Berufungsverfahren ist der Beklagte zu 2/3 unterlegen (hinsichtlich Teil A) und C) der Ermächtigung) und die Klägerin zu 1/3 (hinsichtlich des dort noch streitgegenständlichen Teils B) der Ermächtigung), sodass sich eine entsprechende Kostentragungspflicht ergibt. Entsprechendes gilt für das Klageverfahren, mit der Maßgabe, dass der Beigeladene zu 8. (der dort die Abweisung der Klage beantragt hatte) und der Beklagte die Kosten des Klageverfahrens insoweit als Gesamtschuldner zu tragen haben (§ 154 Abs 1, § 159 Satz 2 VwGO). Eine Erstattung der Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 7. ist im Revisions- und im Klageverfahren nicht veranlasst. Entsprechendes gilt für die Erstattung der Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 8. im Berufungsverfahren (§ 162 Abs 3 VwGO).