Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2003-01-10, Aktenzeichen 6 U 101/02
ECLI:DE:OLGK:2003:0110.6U101.02.00

Tenor

Die Berufungen der Klägerin und des Widerbeklagten zu 2) gegen das am 23. April 2002 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 33 O 158/01 - werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 4/5 und der Widerbeklagte zu 2) zu 1/5.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, soweit nicht das Landgericht den Widerbeklagten zu 2) auf den Widerklageantrag der Beklagten verurteilt hat, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung des deutschen Geschmacksmusters Nummer 498 12 624.2 einzuwilligen.

Die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2) dürfen die gegen sie ge-richtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung beläuft sich auf 120% des zu vollstreckenden Betrages.

Den Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch durch schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts zu erbringen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

B e g r ü n d u n g :

2

A.

3

Im vorliegenden Berufungsverfahren streiten die Parteien
darüber, ob und inwieweit es der Beklagten gestattet sein kann,
bestimmte, aus Betonwerkstoffen hergestellte, in ihrer Optik
Natursteinpflaster nachgebildete Pflastersteine namens "Via
Scalotta" zu vertreiben, ohne gleichzeitig gegen das
Geschmacksmustergesetz und/oder die Bestimmung des § 1 UWG zu
verstoßen.

4

Die Klägerin, deren alleiniger Gesellschafter und
Geschäftsführer der Widerbeklagte zu 2) ist, vertreibt unter der
Bezeichnung "Via Castello" aus Betonwerkstoffen hergestellte
Pflastersteine, deren Oberfläche Natursteinen nachempfunden ist.
Wegen der Einzelheiten dieses Pflastersteins "Via Castello" wird
auf die Abbildungen in dem als Anlage K 3 zur Klageschrift vom 02.
Mai 2001 zur Akte gereichten Prospekt der Klägerin, auf die
nachfolgend als Scanner-Kopie wiedergegebenen, von der Klägerin als
Anlage K 6 bezeichneten Fotografien aus der Geschmacksmusterakte
498 12 624.2 des Deutschen Patent- und Markenamtes, auf die in der
Akte und insbesondere in der vorerwähnten Geschmacksmusterakte
befindlichen weiteren Fotografien sowie auf die Originalprodukte
verwiesen, die dem Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom
18. Oktober 2002 vorgelegen haben.

5

pp.

6

Inhaber des von der Klägerin genutzten Geschmacksmusters ist der
Widerbeklagte zu 2). Dieser hat die Klägerin ermächtigt, im eigenen
Namen gegen Verletzer des Geschmacksmusters vorzugehen. Der am 15.
Juni 1999 erfolgten Eintragung in das Musterregister lag eine
Musterbeschreibung zugrunde, in der es bezogen auf die hier
interessierenden Pflastersteine, die Muster 011 bis 016, heißt:

7

"Die Muster 011-016 betreffen
Pflastersteine aus Betonwerkstoff mit parallelen Unter- und
Oberseiten sowie Umfangsflächen, die durch drei Geometrielinien
gekennzeichnet sind. Eine erste Geometrielinie begrenzt den
Unterteil des Pflastersteins, eine zweite Geometrielinie begrenzt
den Oberteil des Pflastersteins und eine dritte Geometrielinie
bildet geneigte Flächenabschnitte zwischen Ober- und Unterteil des
Pflastersteins.

8

Die Oberflächengestaltung der
Pflastersteine führt zu Nachbildungen von Natursteinen und wird
beansprucht.

9

Die Muster 017-019 ..."

10

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, durch den Vertrieb
des Pflastersteins "Via Scalotta", wegen dessen Ausgestaltung auf
die in dem als Anlage K 9 zur Klageschrift zur Akte gereichten
Katalog befindlichen Abbildungen, die in den nachfolgenden erst-
und zweitinstanzlichen Klageanträgen wiedergegebenen Scanner-Kopien
von Fotografien sowie die im Termin zur mündlichen Verhandlung vor
dem Senat vorgelegten Originalsteine verwiesen wird, handele die
Beklagte den Vorschriften der §§ 5, 14 a Abs. 1 und 3 GeschmMG
zuwider, außerdem handele sie sittenwidrig im Sinne von § 1 UWG,
weil sie den Verkehr in vermeidbarer Weise über die betriebliche
Herkunft des von ihr unter der Bezeichnung "Via Scalotta"
vertriebenen Pflastersteins mit Natursteincharakter täusche. Die
Klägerin hat in diesem Zusammenhang behauptet, es sei ihr in langer
und aufwendiger Entwicklungsarbeit erstmals gelungen, Betonsteine
herzustellen, die in ihrer Optik Natursteinpflaster nachgebildet
seien und gleichzeitig die Vorteile von Betonpflaster böten. Es
handele sich hierbei um eine völlig neue und eigentümliche Art der
Form- und Farbgestaltung von Pflastersteinen aus Beton. Der
Geschmacksmusterschutz erstrecke sich, so hat die Klägerin gemeint,
nicht nur auf die Oberflächengestaltung ihrer Pflastersteine,
vielmehr seien auch die Seitenansichten des Steines einzubeziehen.
Zwar gebe es, wie auch die von der Beklagten zur Akte gereichten
Anlagen B 5 bis B 16 sowie B 19 bis B 35 zeigten, unstreitig
weitere Hersteller und Vertreiber von Pflastersteinen mit
Natursteincharakter. Keines dieser im Umfeld vertriebenen Produkte
weise jedoch die für den Pflasterstein "Via Castello" prägende
Oberflächengestaltung und namentlich die Kombination der
Oberflächengestaltung und der Gestaltung des Steinunterteils
auf.

11

Die Klägerin hat beantragt,

12

I.

13

die Beklagte zu verurteilen, es bei
Vermeidung eines vom Gericht für den Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, oder einer
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - Ordnungshaft auch für den Fall,
dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann - Ordnungshaft
zu vollziehen an dem Komplementär - zu unterlassen ,

14

im geschäftlichen Verkehr in der
Bundesrepublik Deutschland Pflastersteine aus Betonwerkstoff mit
den nachfolgenden Kombinationsmerkmalen gewerbsmäßig herzustellen,
anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen:

15

1.

16

Die Ober- und Unterseiten sind parallel
angeordnet und die Umfangsflächen sind durch drei geometrische
Linien gekennzeichnet, wobei die erste Geometrielinie die
Unterseite begrenzt, die zweite Geometrielinie die Oberseite
begrenzt, und die dritte Geometrielinie eine von der Oberseite zur
Unterseite geneigte Fläche bildet,

17

2.

18

die Oberfläche ist eben und fällt zu
den Rändern bogenförmig leicht ab, das Bogenmaß ändert sich mit der
Größe des Pflastersteins,

19

3.

20

die Oberflächengestaltung führt zur
Nachahmung von Naturstein,

21

4.

22

die Seitenflächen sind zu Aufrauhungen
und zur Kantenbrechung gerumpelt oder gebost und bilden in der
Verlegefläche Fugen zwischen 7 mm und 11 mm Breite,

23

insbesondere wie nachstehend
wiedergegeben:

24

pp.

25

II.

26

festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die
Verletzungshandlungen gemäß vorstehender Ziffer I. entstanden ist
und noch entstehen wird,

27

III.

28

die Beklagte zu verurteilen, über den
Umfang der Verletzungshandlungen gemäß vorstehender Ziffer I. durch
Rechnungslegung über die getätigten Umsätze, aufgegliedert nach
Menge, Preis, Zeiten und Orten sowie unter Angabe von Namen und
Anschrift ihrer Abnehmer, der Gestehungskosten und der erzielten
Gewinne und ferner über die betriebene Werbung unter Angabe der
Werbeträger, deren Auflagenzahl und Verbreitungsgebiet Auskunft zu
erteilen,

29

IV.

30

die Beklagte zu verurteilen, die in
ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Pflastersteine aus
Betonwerkstoff gemäß vorstehender Ziffer I., die in ihrem Eigentum
stehenden Formwerkzeuge zur ausschließlichen Herstellung der
vorbeschriebenen Pflastersteine sowie Kataloge, Drucksachen
und/oder sonstige Werbeunterlagen mit Abbildungen der
Pflastersteine gemäß vorstehender Ziffer I. an einen von der
Klägerin beauftragten Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung
herauszugeben.

31

Die Beklagte hat beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Im Wege ihrer zunächst gegen die Klägerin gerichteten Widerklage
hat sie beantragt,

34

den Widerbeklagten zu 2) zu
verurteilen, in die Löschung des deutschen Geschmacksmusters 498 12
624.2 gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt
einzuwilligen.

35

Der Widerbeklagte zu 2) hat beantragt,

36

die Widerklage abzuweisen.

37

Die Beklagte hat namentlich die geschmacksmusterrechtliche
Eigentümlichkeit des Klagemusters sowie die wettbewerbliche
Eigenart des Pflastersteins "Via Castello" in Abrede gestellt.
Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens der
Beklagten wird auf die Zusammenfassung ihres Sachvortrags in dem
angefochtenen Urteil (dort Seiten 13 und 14, Blatt 400 f. der
Akten) Bezug genommen.

38

Das Landgericht ist dem Klageabweisungs- und dem
Widerklageantrag der Beklagten gefolgt und hat zur Begründung
seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt, die durch das
Geschmacksmuster geschützte Gestaltung der Pflastersteine der
Klägerin sei weder eigentümlich noch neu im Sinne des § 1 GeschmMG.
Insoweit sei bei der Beurteilung der Geschmacksmusterfähigkeit
allein auf die Oberfläche der Pflastersteine und nicht auf das
Steinunterteil abzustellen. Angesichts des vorgelegten
wettbewerblichen Umfeldes fehle es insoweit auch an der Neuheit des
Musters. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche scheiterten bereits daran,
dass dem Pflasterstein der Klägerin eine wettbewerbliche Eigenart
nicht zukomme. Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen
Entscheidung, insbesondere auch der Darstellung des Sachvortrags
der Parteien zum wettbewerblichen Umfeld und zur
Oberflächengestaltung der Pflastersteine der Parteien im verlegten
Zustand, wird auf das angefochtene Urteil in Bezug genommen (Blatt
388 ff. der Akten).

39

Gegen dieses Urteil wenden sich die Klägerin und der
Widerbeklagte zu 2) mit ihren Berufungen. Sie wiederholen und
vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertreten namentlich
die Auffassung, es dürfe bei der Prüfung der
Geschmacksmusterfähigkeit des Musters nicht allein auf die
Oberflächengestaltung abgestellt werden, insbesondere lasse sich
der der Geschmacksmusteranmeldung beigefügten Musterbeschreibung
ein entsprechender eindeutiger Beschränkungswille des Anmelders
nicht entnehmen. Die gestalterische Besonderheit ihres
Pflastersteins ergebe sich aus der - so behauptet die Klägerin -
aus der Musterakte ersichtlichen "Wölbigkeit" ihrer "Via
Castello-Steine". Jedenfalls könne sie, die Klägerin, ergänzenden
wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz aus § 1 UWG in Anspruch
nehmen. In diesem Zusammenhang behauptet die Klägerin, sie habe ihr
Produkt "Via Castello" dem interessierten Fachpublikum anlässlich
einer großen Gartenlandschaftsbaumesse im Herbst 1998 in Nürnberg
vorgestellt. Im Jahre 1999 habe sie mit ihren Pflastersteinen einen
Umsatz von 1 Mio. DM erzielt, im Jahre 2000 seien es bereits 2,5
Mio. DM gewesen. Sie - die Klägerin - habe sich in der Anlaufphase
im Jahre 1999 zunächst eher an private Kleinabnehmer gewandt, ab
dem Jahre 2000 hätten zunehmend kommunale Großabnehmer zu ihren
Kunden gezählt. Unstreitig ist, dass vor einer Veräußerung der
Pflastersteine teilweise eine Vermusterung stattfindet, teilweise
die Ausstellungshallen der Hersteller besucht wurden, teilweise bei
größeren Aufträgen Musterverlegungen stattfinden, zum Teil aber
auch Kataloge verschickt wurden; im übrigen könne man, so behauptet
die Klägerin, im Internet die Kataloge verschiedener Hersteller und
insbesondere auch diejenigen der Parteien einsehen.

40

Die Berufungskläger beantragen,

41

das angefochtene Urteil zu ändern und
die Beklagte unter gleichzeitiger Abweisung der Widerklage zu
verurteilen,

42

I.

43

es bei Meidung eines vom Gericht für
jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und
für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer
Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld
im Einzelfall höchstens 250.000,00 EUR, Ordnungshaft insgesamt
höchstens 2 Jahre, Ordnungshaft zu vollziehen an dem Komplementär),
zu unterlassen,

44

im geschäftlichen Verkehr in der
Bundesrepublik Deutschland Pflastersteine aus Betonwerkstoff mit
den nachfolgenden Kombinationsmerkmalen gewerbsmäßig herzustellen,
anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen:

45

1.

46

die glatte Oberseite und die Unterseite
der quadratförmigen Betonformsteine sind parallel zueinander
angeordnet;

47

2.

48

die Oberfläche der Betonformsteine ist
gekennzeichnet durch eine Plateauebene, die innerhalb eines ovalen
(bei länglichen Steinen) oder runden Segments (bei quadratischen
Steinen) großflächig plan ist, und den umlaufenden Randbereichen,
die bogenförmig abfallend ("wölbig") gestaltet sind;

49

3.

50

die Betonformsteine weisen an den vier
Ecken des sogenannten Fußes jeweils zwei großflächige
Abstandshalter auf, die in einer Höhe von ca. 7/10 der Steinhöhe im
Rahmen einer schräg verlaufenden Fläche zu einer senkrechten
umlaufenden Quaderwand des Betonformsteins abnehmen;

51

4.

52

die Umfangsflächen der Betonformsteine
sind demgemäß durch drei geometrische Linien gekennzeichnet, wobei
die erste Geometrielinie auf der Fläche der Unterseite, die zweite
Geometrielinie auf der Fläche der Oberseite und die dritte
Geometrielinie auf einer von der Oberseite zur Unterseite geneigten
Fläche oberhalb der seitlich angesetzten Abstandshaltern liegt,

53

und zwar gemäß den nachstehend
wiedergegebenen Abbildungen A 1 bis A 4 der Anlage K 1 zur
Klageschrift:

54

pp.

55

II.

56

über den Umfang der Verletzungshandlung
gemäß Ziffer I. durch Rechnungslegung über die getätigten Umsätze,
aufgegliedert nach Menge, Preis, Zeiten und Orten sowie unter
Angabe von Namen und Anschrift ihrer Abnehmer, der Gestehungskosten
und der erzielten Gewinne und ferner über die betriebene Werbung
unter Angabe der Werbeträger, deren Auflagenzahl und
Verbreitungsgebiet Auskunft zu erteilen,

57

III.

58

festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der
dieser durch die Verletzungshandlung gemäß vorstehender Ziffer I.
entstanden ist und noch entstehen wird.

59

Die Beklagte beantragt,

60

die Berufung zurückzuweisen.

61

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen, die mit Ausnahme der nach Schluss der
mündlichen Verhandlung eingegangenen, sämtlich nicht nachgelassenen
Schriftsätze ebenso wie die Geschmacksmusterakte 498 12 624.2 des
Deutschen Patent- und Markenamtes Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren.

62

B.

63

Die in formeller Hinsicht einwandfreien und insgesamt zulässigen
Berufungen der Klägerin und des Widerbeklagten zu 2), die dahin
auszulegen sind, dass nur der Widerbeklagte zu 2) die Abweisung der
allein noch gegen ihn gerichteten Widerklage und ausschließlich die
Klägerin die den Klageanträgen entsprechende Verurteilung der
Beklagten erreichen will, haben in der Sache keinen Erfolg. Denn
das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen und den
Widerbeklagten zu 2) auf die Widerklage der Beklagten aus § 10 c
Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG antragsgemäß verurteilt. Auch die Begründung
des Landgerichts trägt die angefochtene Entscheidung. Der Senat
nimmt die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts vorab
ausdrücklich als richtig in Bezug und fasst nachfolgend zusammen,
aus welchen Gründen die Entscheidung des Landgerichts, der Klägerin
stünden weder geschmacksmusterrechtliche Ansprüche noch solche aus
§ 1 UWG zu, nicht zu beanstanden ist.

64

I.

65

Der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs von
Pflastersteinen aus Betonwerkstoff in der streitbefangenen
Ausgestaltung aus §§ 5, 14 a Abs. 1 GeschmMG steht der Klägerin aus
mehreren Gründen nicht zu.

66

1.

67

Dabei kann offen bleiben, ob - was das Landgericht nicht näher
thematisiert hat - die Klägerin für die Erhebung eines
geschmacksmusterrechtlichen Anspruchs aktivlegitimiert wäre. Das
erscheint im Hinblick darauf zweifelhaft, dass neben dem Inhaber
des Geschmacksmusters, hier also dem Widerbeklagten zu 2), nur der
Nehmer einer ausschließlichen Lizenz für Ansprüche gegen die
Herstellung und Verbreitung verbotener Nachbildungen eines
Geschmacksmusters im Sinne des § 5 GeschmMG aktivlegitimiert ist
(vgl. hierzu Senat, Urteil vom 01.06.2001 in dem Rechtsstreit 6 U
30/00 unter Hinweis auf Nirk/Kurtze, GeschmMG, § 3 Rdnrn. 18/19 und
§ 14 a Rdnr. 24, jeweils m.w.N.). Im Streitfall lässt sich dem
Sachvortrag der Klägerin und auch des Widerbeklagten zu 2) nicht
mit hinreichender Sicherheit entnehmen, ob der Widerbeklagte zu 2)
in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin dieser in
Bezug auf das streitgegenständliche Geschmacksmuster eine
derartige, die Klägerin zur Geltendmachung der
geschmacksmusterrechtlichen Klageansprüche berechtigende
ausschließliche Lizenz erteilt hat. In der Klageschrift
heißt es nämlich insoweit nur, das Geschmacksmuster werde von der
Klägerin mit Zustimmung ihres Geschäftsführers genutzt, die
Klägerin sei von ihm ermächtigt worden, im eigenen Namen gegen
Verletzer vorzugehen. Damit bleibt offen, ob die Klägerin Inhaberin
einer solchen sie zur Erhebung der Unterlassungsklage
berechtigenden ausschließlichen Lizenz ist.

68

2.

69

Der Senat hat indes keinen Anlass gesehen, dieser Frage weiter
nachzugehen, und zwar deshalb, weil die materiellen
Anspruchsvoraussetzungen für einen Geschmacksmusterschutz aus
anderen Gründen nicht vorliegen.

70

Nach § 14 a Abs. 1 Satz 1 GeschmMG kann derjenige, der die
Rechte des Urhebers an einem Muster oder Modell dadurch verletzt,
dass er widerrechtlich eine Nachbildung herstellt oder eine solche
Nachbildung verbreitet, vom Verletzten unter anderem auf
Unterlassung in Anspruch genommen werden. Dem
Geschmacksmusterschutz zugänglich sind dabei nur eigentümliche und
neue Erzeugnisse, § 1 Abs. 2 GeschmMG. Es muss sich um eine
Gestaltung handeln, die bestimmt und geeignet ist, das
geschmackliche, das "ästhetische" Empfinden des Betrachters
anzusprechen. Dies ist eigens festzustellen, weil die Eintragung in
das Geschmacksmusterregister nur deklaratorische Wirkung hat und
eine Prüfung der materiellen geschmacksmusterrechtlichen
Schutzfähigkeit einer Gestaltungsform anders als beispielsweise die
Schutzfähigkeit im markenrechtlichen Eintragungsverfahren nach §§
8, 35 MarkenG im geschmacksmusterrechtlichen
Registrierungsverfahren nicht stattfindet, § 10 Abs. 2 Satz 2
GeschmMG.

71

Die Eigentümlichkeit eines Musters ist immer, aber auch nur dann
zu bejahen, wenn das Muster oder Modell in den für die ästhetische
Wirkung maßgebenden Merkmalen als das Ergebnis einer
eigenpersönlichen, schöpferischen Tätigkeit erscheint, die über das
Durchschnittskönnen eines mit der Kenntnis des betreffenden Fachs
vertrauten Mustergestalters und über das rein Handwerksmäßige
hinausgeht (BGH GRUR 1980, 235 ff. "Play-Family" m.w.N.). Welcher
schöpferische Gehalt im einzelnen erreicht sein muss, bestimmt sich
dabei nach den auf dem betreffenden Gebiet geleisteten Vorarbeiten
in ihrer Gesamtheit und in Verbindung mit den zur Verfügung
stehenden freien Formen. Aus dem Vergleich mit den vorbekannten
Formgestaltungen ergibt sich, ob in der vorausgegangenen
gestalterischen Entwicklung bereits Formen und Formelemente
bestanden haben, die dem Muster oder Modell so nahe kommen, dass es
auf dieser Grundlage auch bei nur durchschnittlichem Können eines
Mustergestalters ohne eigenschöpferischen Einsatz hätte geschaffen
werden können (BGH GRUR 1980, 235, 236 "Play-Family"; Eichmann/von
Falckenstein, GeschmMG, 2. Auflage 1997, § 1 Rdnrn. 31 ff. ,
insbesondere Rdnr. 40 m.w.N.). Die dargestellte Prüfung ist auf der
Grundlage einer vollständigen Erfassung der für den Gesamteindruck
des Musters maßgeblichen ästhetischen Merkmale vorzunehmen. Welchen
ästhetischen Gesamteindruck das Muster vermittelt und durch welche
Merkmale dieser wiederum bestimmt wird, ist unter Zugrundelegung
der Auffassung der für geschmackliche Fragen aufgeschlossenen und
mit ihnen einigermaßen vertrauten Durchschnittsbetrachter
festzustellen (Eichmann/von Falckenstein, a.a.O., § 1 Rdnr. 37
m.w.N.).

72

a.

73

Danach scheitert das Klagebegehren bereits daran, dass auf der
Basis des hinterlegten Musters die maßgeblichen ästhetischen
Merkmale schon im Ansatz nicht erfasst werden können. Der
Geschäftsführer der Klägerin hat seiner Musteranmeldung nämlich
lediglich Fotografien von Pflastersteinen, auch im Verbund,
beigefügt, die die nach Auffassung der Klägerin maßgeblichen
ästhetischen Merkmale nicht erkennen lassen. Der Senat hat sich
durch die Inaugenscheinnahme der in der Geschmacksmusterakte
befindlichen Fotografien selbst ein Bild davon machen können, dass
auf diesen Fotografien diejenigen Merkmale, die nach Auffassung der
Klägerin die Eigentümlichkeit des Musters begründen sollen, nicht
sichtbar sind. Den hinterlegten Fotografien lässt sich nicht
entnehmen, ob - vgl. den zweitinstanzlichen Klageantrag der
Klägerin - "die Oberfläche der Betonformsteine durch eine
Plateauebene gekennzeichnet ist, die innerhalb eines ovalen (bei
länglichen Steinen) und runden Segments (bei quadratischen Steinen)
großflächig plan ist und den umlaufenden Randbereichen, die
bogenförmig abfallend ("wölbig") gestaltet sind". Gerade die
Oberflächengestaltung des Musters und die anhand der Fotografien
nicht wahrnehmbare "Wölbigkeit" soll aber nach dem eigenen
Sachvortrag der Klägerin das besondere ästhetische Merkmal des
Musters sein, weil die Oberflächengestaltung des Musters zu
Nachbildungen von Natursteinen mit der Folge führe, dass der
fotografierte Betonstein wie ein Naturstein aussehe. Lässt sich
aber aus den Fotografien und damit aus dem Muster gerade
hinsichtlich der Oberflächenge- staltung Ausreichendes nicht
erkennen, scheitern geschmacksmusterrechtliche Ansprüche der
Klägerin schon daran, dass sich dem Betrachter die von der Klägerin
vorgetragene ästhetische Wirkung aus dem hinterlegten Muster nicht
erschließt.

74

b.

75

Geschmacksmusterrechtliche Unterlassungs- und Annexansprüche
stehen der Klägerin jedoch selbst dann nicht zu, wenn man die
Schutzfähigkeit der Gestaltungsform nicht allein anhand der
Fotografien, sondern auch anhand der von der Klägerin im
Berufungsverfahren vorgelegten Originalsteine beurteilt, die in
Augenschein zu nehmen der Senat im Termin zur mündlichen
Verhandlung Gelegenheit hatte.

76

aa.

77

Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob bei der Prüfung der
geschmacksmusterrechtlichen Eigentümlichkeit auch auf das
Steinunterteil, das heißt die Seiten- und Unterflächen der Steine
und ihre Ausgestaltung abgestellt werden darf, oder ob für die
Schutzfähigkeit und den Schutzumfang allein die bei
bestimmungsgemäßer Verwendung von Pflastersteinen der in Rede
stehenden Art allein sichtbare Oberfläche maßgeblich sein kann.
Diese Frage ist mit dem Landgericht dahin zu beantworten, dass das
Steinunterteil unberücksichtigt zu bleiben hat, und zwar aus zwei
Gründen: Zum einen trifft es nämlich zu, dass das geschmackliche
Empfinden des Betrachters, zu dem die Mitglieder des Senats ebenso
zählen wie die Mitglieder der Kammer und was diese deshalb aus
eigener Kenntnis heraus zu beurteilen in der Lage sind, allein
durch die Oberflächengestaltung angesprochen wird, die sich nach
dem Vortrag der Klägerin dadurch auszeichnet, dass sie Natursteinen
nachempfunden ist. Die Gestaltung der Seiten- und Unterflächen des
Steins, des Fußes, hat nämlich, wie bereits das Landgericht
zutreffend hervorgehoben hat, rein technische und - aus Sicht des
Betrachters - keine ästhetische Funktion. Auch bei den Steinen der
Klägerin vorzufindende Abstandshalter gibt es bei zahllosen anderen
Pflastersteinen, großflächige Abstandshalter stellen dabei sicher,
dass stets Abstandshalter auf Abstandshalter trifft und somit die
je nach Verlegung der Pflastersteine in optischer Hinsicht sehr
bedeutsame Fugenbreite immer gleich bleibt. Die Schrägfläche der
Abstandshalter vereinfacht überdies deren Herstellung, außerdem
sorgt die Schräge im Verlegeverbund dafür, dass Wasser zum Beispiel
nach einem Regenfall nicht auf dem Stein aufliegt, sondern daran
vorbeigeleitet wird. In ästhetischer Hinsicht lässt sich der
Betrachter allein von der Oberflächenstruktur des Steins leiten,
weil er weiß, dass die Seitenflächen bei bestimmungsgemäßer
Verwendung, sprich der Verlegung der Steine, nicht sichtbar
bleiben.

78

Dass bei der Prüfung der geschmacksmusterrechtlichen
Eigentümlichkeit allein auf die nach bestimmungsgemäßer Verwendung
sichtbare Oberfläche der Pflastersteine abgestellt werden darf,
ergibt sich im übrigen daraus, dass der Widerbeklagte zu 2) bei der
Geschmacksmusteranmeldung das angemeldete Recht selbst entsprechend
eingeengt und begrenzt hat. Zwar ist es richtig, dass nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 1963, 329 ff.
"Fahrradschutzbleche") die für die Schutzfähigkeit eines Musters
entscheidende geschmackliche Wirkung grundsätzlich dem hinterlegten
Muster, nicht dagegen den Angaben in einer beigefügten
Musterbeschreibung zu entnehmen ist. Das schließt aber nicht aus,
dass die Anmeldung das Geschmacksmusterrecht einengt und begrenzt,
jedenfalls dann, wenn sich der Musterbeschreibung ein
entsprechender Wille eindeutig entnehmen lässt (BGH, a.a.O.
"Fahrradschutzbleche"). So liegt es hier. Die Erklärung in der
Musterbeschreibung, die "Oberflächengestaltung" der Pflastersteine
führe zu Nachbildungen von Natursteinen und werde "beansprucht",
ist eindeutig und lässt eine andere, normalem Sprachgebrauch
widersprechende Auslegung nicht zu.

79

bb.

80

Die hiernach für den ästhetischen Gesamteindruck allein
maßgebliche Oberflächengestaltung verkörpert auch nach Auffassung
des Senats nicht das Ergebnis einer eigenpersönlichen, form- oder
farbenschöpferischen Tätigkeit, die über das Durchschnittskönnen
eines mit der Kenntnis des betreffenden Fachgebiets ausgerüsteten
Mustergestalters hinausgeht; sie ist deshalb nicht eigentümlich im
Sinne des § 1 Abs. 2 GeschmMG. In diesem Zusammenhang hat bereits
das Landgericht zutreffend hervorgehoben, dass es dem
Widerbeklagten zu 2) als Musteranmelder darum gegangen ist, einen
aus Beton hergestellten Pflasterstein in der Oberfläche so aussehen
zu lassen, als handele es sich um einen Naturstein. Nachbildungen
der Natur sind aber allenfalls dann geschmacksmusterfähig, wenn sie
eine den Gesamteindruck prägende gestalterische Verfremdung in
bestimmter Gestaltungshöhe aufweisen (Eichmann/von Falckenstein,
a.a.O., § 1 Rdnr. 8; Nirk/Kurtze, § 1 Rdnr. 87, jeweils m.w.N.).
Hieran fehlt es. Für den Betrachter handelt es sich um "normale"
Pflastersteine mit bestimmten Ausmaßen, die in der Oberfläche eine
gewisse, zum Teil rötlich anmutende Einfärbung aufweisen. Prägnant
ist darüber hinaus die Tatsache, dass aus der Oberfläche und auch
aus den oberen Ecken der von oben sichtbaren Seitenteile bestimmte
Teile infolge der sog. "Rumpelung" der Steine herausgebrochen sind
und die Steine - wie normales sog. "Altstadtpflaster" - so
aussehen, als seien sie bereits lange Zeit in Gebrauch. Darüber
hinaus fällt dem Betrachter auf, dass die Pflastersteine und
mutmaßlich auch die sie darstellenden Fotografien in der
Geschmacksmusterakte sehr unterschiedliche Farbanmutungen
aufweisen, die ihr Vorbild allerdings allesamt in der Natur finden.
In gestalterischer Hinsicht weist die Oberfläche keine
Gestaltungsmerkmale auf, die den Betrachter und damit den
angesprochenen Verkehr zu der Annahme veranlassen könnten, in
ästhetischer Hinsicht - und das allein ist das entscheidende
Merkmal - habe der Musteranmelder irgendeine schöpferische Leistung
vorgenommen.

81

An der Tatsache mangelnder Geschmacksmusterfähigkeit ändert auch
der Umstand nichts, dass die Klägerin insbesondere im Termin zur
mündlichen Verhandlung vor dem Senat unter Einsatz eines Lineals
und einer Skizze demonstriert hat, dass und wie die umlaufenden
Randbereiche ihrer Pflastersteine "wölbig" gestaltet sind und dass
- wie die Klägerin meint - die Umfangsflächen der Betonformsteine
durch drei geometrische Linien gekennzeichnet sein sollen. Denn
insoweit ist festzustellen, dass sich dem Betrachter die "wölbige"
Gestaltung selbst unter sorgfältigster Betrachtung insbesondere
auch der Seitenansichten des Pflastersteins "Via Castello" ebenso
wenig erschließt wie geometrische Grundlinien, wenn und soweit ihm
nicht gleichzeitig unter Zuhilfenahme eines Werkzeugs im weitesten
Sinne, hier eines Lineals, erläutert wird, wo diese Wölbungen
liegen sollen und was es mit den geometrischen Linien auf sich
haben soll. Bei Betrachtung der in der Geschmacksmusterakte
befindlichen Fotos erschließt sich das dem Betrachter ohnehin
nicht.

82

Im übrigen hat bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt,
dass das hinterlegte Muster, respektive die Oberflächengestaltung
des Musters, in der Kombination der Einzelmerkmale und des dadurch
hervorgerufenen ästhetischen Gesamteindrucks keinen solchen Abstand
zu den Formen und Formelementen des vorbekannten Formenschatzes des
hier betroffenen Gestaltungsbereichs aufweist, dass darin eine
ästhetische Individualität zum Ausdruck kommt, die eine über das
Durchschnittskönnen eines mit dem Fachgebiet vertrauten
Mustergestalters hinausgehende Schaffenskraft offenbart. Das
belegen die im hier betroffenen Bereich der Pflastersteine
vorhandenen Drittgestaltungen einerseits und die Gestaltung des
Musters andererseits. Insoweit hat das Landgericht zutreffend
darauf abgestellt, dass es der Klägerin nach ihrem eigenen
Sachvortrag darum gegangen ist, Betonsteine herzustellen, die ihrer
Optik nach wie Natursteine wirken. Es handelt es sich bei dem
Klagemuster um eine möglichst exakte Nachahmung der natürlichen
Vorlage, die lediglich den Anforderungen der modernen
Beanspruchungsverhältnisse durch eine andere Materialart, nämlich
Beton statt Naturstein, gerecht werden will. Dann aber hat der
Widerbeklagte zu 2) mit seinem Muster nichts anderes geschaffen als
einen Stein, der seiner Oberfläche nach aussieht wie Naturstein. In
technischer Hinsicht und insbesondere im Hinblick auf technische
Schutzrechte mag es von Bedeutung sein, dass es der Klägerin
gelungen ist, verwendeten Beton wie Naturstein aussehen zu lassen.
In ästhetischer Hinsicht ist dies aber nichts Besonderes.
Oberflächen von Pflastersteinen, die Naturstein sind und auch so
aussehen, gibt es überall.

83

cc.

84

Selbst bei unterstellter Eigentümlichkeit des Geschmacksmusters
im Sinne des § 1 Abs. 2 GeschmMG stünden der Klägerin die insoweit
geltend gemachten Unterlassungs- und Folgeansprüche aus einem
weiteren Grund nicht zu: Denn nach § 1 Abs. 2 GeschmMG können
selbst eigentümliche Erzeugnisse nur dann Geschmacksmusterschutz
beanspruchen, wenn sie neu sind. Hieran fehlt es. Ein Muster ist
nämlich nur dann neu, wenn die seine Eigentümlichkeit begründenden
Gestaltungselemente im Anmeldezeitpunkt den inländischen
Fachkreisen weder bekannt waren noch bei zumutbarer Beachtung der
auf den einschlägigen oder benachbarten Gewerbegebieten vorhandenen
Gestaltungen bekannt sein konnten (BGH GRUR 1969, 90
"Rüschenhaube"; Eichmann/von Falckenstein, a.a.O., § 1 Rdnr. 22
m.w.N.). Dabei können geringe Abweichungen von vorbekannten
Erzeugnissen zwar für die Neuheit des Musters ausreichen.
Entscheidender Maßstab ist indessen, ob sich das Muster in den
Gestaltungselementen, die zur Begründung der Eigentümlichkeit
geeignet sind, so erheblich von den Entgegenhaltungen abhebt, dass
der ästhetische Gesamteindruck neu ist (Eichmann/von Falckenstein,
a.a.O., § 1 Rdnr. 30). Diejenigen Gestaltungselemente, die auf der
Basis des Sachvortrags der Klägerin zur Oberflächengestaltung ggf.
die geschmacksmusterrechtliche Eigentümlichkeit begründen könnten,
waren im Zeitpunkt der Anmeldung des Klagemusters inländischen
Mustergestaltern des hier betroffenen Fachgebiets indes schon
bekannt. Die Beklagte hat nämlich durch Vorlage von
Prospektmaterial nachgewiesen, dass eine vergleichbare
Oberflächengestaltung von Pflastersteinen sich bei einer Vielzahl
von Pflastersteinen mit Natursteincharakter wieder findet,
beispielsweise bei dem Altstadtpflaster der Firma E. (Blatt 49 des
als Anlage 5 zur Klageerwiderung zur Akten gereichten Prospekts der
Firma E.), bei dem Begamit-Großpflaster (Seite 24 der Anlage 6 zur
Klageerwiderung), bei dem Rialta-Pflasterstein (Seite 14 der Anlage
7 zur Klageerwiderung), bei dem Spartana-Pflaster (Anlage 9 zur
Klageerwiderung), bei dem Forto-2-Pflaster (Anlage 12 zur
Klageerwiderung, dort Seite 23), bei dem Siena-Pflasterstein
(Anlage 13 zur Klageerwiderung, dort Seite 9) sowie bei dem
Graniton-Pflaster (Anlage 14 zur Klageerwiderung, dort Seite 2). Im
übrigen ist den Mitgliedern des Senats aus eigener Sachkunde
bekannt, dass gerumpelte Pflastersteine, sogenanntes
Altstadtpflaster, sich in zahllosen bundesdeutschen Städten finden
und dass deren Oberfläche in optischer Hinsicht der ästhetische
Gesamteindruck zukommt, der nach dem Willen der Klägerin die
Eigentümlichkeit des von dem Widerbeklagten zu 2) angemeldeten
Musters ausmachen soll.

85

Kann demnach schon aus diesem Grunde nicht davon ausgegangen
werden, ein etwa eigentümliches Muster sei neu im Sinne des § 1
Abs. 2 GeschmMG, kann im übrigen offen bleiben, ob hiervon auch
deshalb auszugehen wäre, weil zwischen den Parteien unstreitig ist
(vgl. Blatt 71, 248, 249 und 180 der Akten), dass die Klägerin
jedenfalls bezüglich erheblicher Teile des Musters bereits zu einem
Zeitpunkt, der mehr als sechs Monate vor der
Geschmacksmusteranmeldung lag, dem Muster entsprechende "Via
Castello-Steine" in einer Einführungsveranstaltung einigen
Architekten und Mitarbeitern der Direktoren für ländliche
Entwicklung präsentiert hat. Da nach § 7 a GeschmMG allein den vom
Anmelder selbst oder seinem Rechtsvorgänger veranlassten
identischen Vorveröffentlichungen hinsichtlich der nachfolgenden
Musteranmeldung ausnahmsweise eine neuheitsschädliche Wirkung
versagt bleibt, spricht im Streitfall alles dafür, die Vorwegnahme
des Anmeldegegenstandes durch andere Personen, die wie die Klägerin
nicht Rechtsvorgänger des Anmelders sind, nicht zu privilegieren
und deshalb die im Juni 1998 wenn auch gegenüber wenigen, so
dennoch der Öffentlichkeit angehörigen Personen erfolgte
Musterpräsentation als neuheitsschädlich zu begreifen. Letztlich
kann diese Frage jedoch offen bleiben, weil der Klägerin die
geltend gemachten geschmacksmusterrechtlichen Ansprüche nach dem
Vorgesagten aus anderen Gründen nicht zustehen.

86

II.

87

Auch § 1 UWG trägt das Unterlassungspetitum der Klägerin und die
geltend gemachten Folgeansprüche nicht. Insbesondere besteht
aufgrund der im Streitfall obwaltenden Umstände nicht die Gefahr
einer betrieblichen Herkunftstäuschung im Sinne des § 1 UWG, und
zwar gleichfalls aus mehreren Gründen:

88

1.

89

Im Ausgangspunkt ist davon auszugehen, dass selbst die
maßstabsgetreue Nachahmung oder der maßstabsgetreue Nachbau (die
Begriffe werden im Folgenden synonym verwendet) eines nicht
sonderrechtlich geschützten Erzeugnisses wettbewerbsrechtlich
gestattet ist, es sei denn, es treten besondere
Unlauterkeitselemente hinzu, die den grundsätzlich erlaubten
Nachbau im Einzelfall als unlauter erscheinen lassen. Namentlich
kann eine Nachahmung dann unzulässig sein, wenn sie unter Übernahme
von Merkmalen erfolgt, mit denen der Verkehr eine betriebliche
Herkunftsvorstellung verbindet, und ein Nachahmer im Rahmen des
Möglichen und Zumutbaren nicht alles Erforderliche getan hat, um
eine Irreführung des Verkehrs möglichst auszuschließen (ständige
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; vgl. zuletzt etwa BGH WRP
2001, 534, 535 "Viennetta" sowie BGH WRP 2001, 153 ff.
"Messerkennzeichnung", jeweils m.w.N.; zu technischen Erzeugnissen
vgl. zuletzt etwa BGH GRUR 2002, 820, 821 "Bremszangen"; BGH GRUR
2000, 521, 523 "Modulgerüst"; BGH GRUR 1999, 751, 752
"Güllepumpen"; BGH GRUR 1996, 210, 211 "Vakuumpumpen" und BGH GRUR
2002, 275, 276 "Noppenbahnen"; siehe auch die weiteren Nachweise
aus der Rechtsprechung bei Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht,
21. Auflage 2001, § 1 UWG Rdnr. 450 und Köhler/Piper, UWG, 3.
Auflage 2002, § 1 UWG Rdnr. 629). Gemeinsame Voraussetzung aller in
Betracht kommenden Unlauterkeitstatbestände ist dabei, dass den von
der Klägerin vertriebenen Pflastersteinen wettbewerbliche Eigenart
zukommt. Das ist wiederum der Fall, wenn der angesprochene Verkehr
aus der Gestaltung des Erzeugnisses, hier also der Pflastersteine,
Anhaltspunkte für seine betriebliche Herkunft gewinnen kann. Auch
das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(vgl. zuletzt etwa BGH GRUR 2002, 820, 821 "Bremszangen" unter
Hinweis auf seine Entscheidungen "Les-Paul-Gitarren" (BGHZ 138,
143, 148), "Modulgerüst" (GRUR 2000, 521, 523) und "Laubhefter"
(GRUR 2002, 86, 89 f.). Wenn auch die wettbewerbliche Eigenart
keinen für den Sonderrechtsschutz etwa nach dem
Geschmacksmustergesetz erforderlichen Grad an Individualität und
Gestaltungshöhe, sondern nur ein geringes Maß an Eigentümlichkeit
voraussetzt (BGH GRUR 1983, 377, 379 "Brombeer-Muster"), dient
dieses Merkmal der Ausgrenzung solcher Waren, die als Dutzendware
von vornherein für einen wettbewerbsrechtlichen Schutz unter dem
Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung durch Nachahmung
eines Erzeugnisses nicht in Betracht kommen (BGHZ 50, 125, 130
"Pulverbehälter"). Dafür genügt es, ist aber auch erforderlich,
dass der Verkehr bei Pflastersteinen der hier in Rede stehenden Art
zum einen Wert auf deren betriebliche Herkunft legt und zum anderen
aus deren Gestaltung Anhaltspunkte dafür gewinnen kann (BGH GRUR
1988, 385, 386 "Wäsche-Kennzeichnungsbänder").

90

2.

91

Auf der Basis dieser Kriterien hat das Landgericht zutreffend
ausgeführt, dass die Pflastersteine der Klägerin von vornherein
ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz bereits deshalb
unzugänglich sind, weil ihnen die hierfür erforderliche
wettbewerbliche Eigenart fehlt. Pflastersteine der von der Klägerin
vertriebenen Art besitzen keine Merkmale, die geeignet sind, dem
angesprochenen Verkehr, zu dem potentiell nicht nur die Mitglieder
der Kammer, sondern auch die des Senats zählen und was diese
deshalb wiederum aus eigener Anschauung und Erfahrung zu beurteilen
in der Lage sind, die Unterscheidung von gleichartigen Erzeugnissen
anderer Hersteller zu ermöglichen und aufgrund derer der Verkehr
Wert auf die Herkunft des Erzeugnisses aus einem bestimmten Betrieb
legt oder damit zumindest Qualitätserwartungen verbindet. Prägend
für den Gesamteindruck der Pflastersteine ist - das hat das
Landgericht zutreffend hervorgehoben - deren Oberflächengestaltung
in Natursteincharakter. Diese Oberflächengestaltung in ihrer
ästhetischen Anmutung gibt es bei zahlreichen anderen
Konkurrenzprodukten auch, wie unter anderem das von der Beklagten
in den Anlagen 5, 6, 7, 9, 12, 13 und 14 zur Klageerwiderung zu den
Akten gereichte Anschauungsmaterial zeigt.

92

3.

93

Im übrigen trägt der Sachvortrag der Klägerin das
Unterlassungsbegehren selbst dann nicht, wenn man gedanklich
unterstellt, den Produkten der Klägerin fehle es nicht an der für
den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz
erforderlichen wettbewerblichen Eigenart. Denn in Anbetracht einer
Besonderheit des Streitfalles schließt der Senat aus, dass
relevante Teile der durchschnittlich informierten, aufmerksamen und
verständigen Durchschnittsverbraucher einer betrieblichen
Herkunftstäuschung unterliegen könnten, und zwar auch und gerade
unter Beachtung des Grundsatzes, dass zwischen dem Grad der
wettbewerblichen Eigenart, der Art und Intensität der Übernahme
sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung
besteht. Zunächst einmal ist in diesem Zusammenhang festzuhalten,
dass, wovon sich der Senat durch die Inaugenscheinnahme der sich
gegenüberstehenden Produkte der Parteien im Termin zur mündlichen
Verhandlung überzeugt hat, von einer identischen oder nahezu
identischen Übernahme eines fremden Arbeitsergebnisses durch die
Beklagte nicht ausgegangen werden kann. Eine Nachahmung des
Produkts der Klägerin durch die Beklagte könnte im Streitfall
deshalb nur dann als unlauter angesehen werden, wenn der
angesprochene Verkehr aufgrund der Ähnlichkeit der Pflastersteine
in vermeidbarer Weise über deren Herkunft getäuscht würde, indem er
entweder die Pflastersteine unmittelbar miteinander verwechselte
oder indem er annehmen könnte, bei dem ihm von der Beklagten
angebotenen Pflasterstein handele es sich um einen solchen, den die
Beklagte ihm anzubieten nur deshalb in der Lage sei, weil die
Beklagte mit der Klägerin geschäftlich und/oder organisatorisch
verbunden sei. Hieran fehlt es. Nach dem eigenen Sachvortrag der
Klägerin ist es nämlich so, dass Produkte der von den Parteien und
zahllosen anderen Konkurrenzunternehmen vertriebenen Art nicht etwa
zum Beispiel in Baumärkten vertrieben werden, dem interessierten
Publikum vielmehr dadurch vorgestellt werden, dass eine
Vermusterung stattfindet, indem Kataloge verschickt oder aber die
Ausstellungshallen des jeweiligen Herstellers besucht werden. Bei
dieser Art des Vertriebs liegt die Annahme, der angesprochene
Verkehr könne Verwechslungen unmittelbarer oder mittelbarer Art
unterliegen, außerordentlich fern. Der angesprochene Verkehr weiß
nämlich, wessen Katalog er in Händen hat, er weiß, in wessen
Ausstellungshalle er sich gerade befindet oder wer die Vermusterung
vornimmt. Dies gilt umso mehr, als namentlich die Klägerin sich mit
ihrem Angebot insbesondere an kommunale Großabnehmer wendet. Die
dort mit der Vergabe von Aufträgen oder dem Kauf von
Pflastersteinen vertrauten fachkundigen Personen wissen - das
entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung - die Angebote von
verschiedenen Herstellern zu unterscheiden. Für die Annahme, der
eine Hersteller von Pflastersteinen könne dem anderen eine Lizenz
erteilt haben, spricht nichts. Insoweit hat die Klägerin auch
keinerlei Tatsachen dargetan, die den Rückschluss erlaubten, in dem
hier in Rede stehenden Marktsegment würden Lizenzen erteilt und
dies sei dem angesprochenen (Fach-) Publikum bekannt.

94

4.

95

Scheitern die auf Wettbewerbsrecht gestützten Unterlassungs- und
Folgeansprüche der Klägerin damit nicht nur an der fehlenden
wettbewerblichen Eigenart ihrer Pflastersteine, sondern
gegebenenfalls auch an der mangelnden Verwechslungsgefahr im
Rechtssinne, kommt es im übrigen nicht mehr darauf an, ob die
Klägerin die für den Unterlassungsanspruch gegebenenfalls
notwendige Verkehrsbekanntheit hinreichend dargetan hat. Der
ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine
vermeidbare Herkunftstäuschung hat nämlich, was der
Bundesgerichtshof unter anderem in seinen Entscheidungen
"Noppenbahnen" (GRUR 2002, 275, 277) und "Bremszangen" (GRUR 2002,
820, 821) noch einmal betont hat, nicht nur zur Voraussetzung, dass
das den Gegenstand einer Nachahmung bildende Erzeugnis
wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern auch, dass es bei den
maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat,
da anderenfalls die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen
kann. Wenn dazu auch eine Verkehrsgeltung nicht erforderlich ist
(BGHZ 50, 125, 130 f. "Pulverbehälter"), genügt es, ist aber auch
erforderlich, dass das - wettbewerblich eigenartige - Erzeugnis bei
nicht unerheblichen Teilen des angesprochenen Verkehrs eine solche
Bekanntheit erreicht hat, dass sich gegebenenfalls in relevantem
Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn
Nachahmungen vertrieben werden. Nach Auffassung des Senats spricht
alles dafür, eine solchermaßen verstandene Verkehrsbekanntheit zum
Kollisionszeitpunkt im Jahre 1999 nicht als schlüssig dargelegt
anzusehen, und zwar deshalb, weil sich der Sachvortrag der Klägerin
darauf beschränkt, man habe den Pflasterstein "Via Castello" im
Herbst 1998 auf einer großen Messe dem interessierten Fachpublikum
vorgestellt, im Jahre 1999 habe man mit diesen Steinen einen Umsatz
von 1 Mio. DM und im Jahre 2000 einen solchen von 2,5 Mio. DM
erzielt, im Jahre 1999 habe man zunächst an private Kleinabnehmer
geliefert, alsdann habe man ab dem Jahre 2000 zunehmend kommunale
Großabnehmer zum Kundenkreis gezählt. Der Senat lässt die Frage
nach der (ausreichenden) Verkehrsbekanntheit indes dahinstehen,
weil die Klageansprüche an anderen tatbestandlichen Voraussetzungen
des § 1 UWG scheitern und es fraglich erscheint, ob die Bekanntheit
im Verkehr stets unabdingbare Voraussetzung ergänzenden
wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist (vgl. hierzu
insbesondere Köhler/Piper, a.a.O., § 1 UWG Rdnr. 614).

96

III.

97

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708
Nr. 10, 711, 108, 894 Abs. 1 ZPO. Sie trägt dem Umstand Rechnung,
dass die Einwilligungserklärung des Widerbeklagten zu 2) erst dann
als abgegeben gilt, wenn das Urteil des Senats in Rechtskraft
erwachsen ist.

98

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543
Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Rechtssache kommt
weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordert die
Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof. Es
handelt sich vielmehr um eine Entscheidung im Einzelfall, die von
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht abweicht und die
überdies im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegt.

99

Der Wert der mit diesem Urteil verbundenen Beschwer der Klägerin
und des Widerbeklagten zu 2) übersteigt jeweils den Betrag von
20.000,00 EUR.