Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-06-28, Aktenzeichen 6 U 50/96
ECLI:DE:OLGK:1996:0628.6U50.96.00

Tenor

1

Entscheidungsgründe

2

Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig und auch in der
Sache erfolgreich.

3

Die durch das angefochtene Urteil aufrechterhaltene, im
Beschlußweg erlassen gewesene einstweilige Verfügung war aufzuheben
und der ihr zugrunde liegende Antrag zurückzuweisen, da sich weder
dem Vortrag der Antragstellerin noch dem feststehenden Sachverhalt
im übrigen die den Erlaß der begehrten Unterlassungsverfügung
rechtfertigenden Voraussetzungen der hier allein nach § 1 UWG unter
dem Gesichtspunkt der Behinderung in Betracht zu ziehenden
Wettbewerbswidrigkeit der in Rede stehenden Werbeaktion entnehmen
lassen, mit welcher die Antragsgegnerin die Systemklinge "G." nebst
Original-Rasiergerät zur angeblichen Erprobung der Klinge
unentgeltlich an Endverbraucher verteilt.

4

Das Verschenken von Waren zu Werbezwecken stellt sich nicht
schlechthin als nach wettbewerbsrechtlichen Maßstäben unlautere und
daher zu unterlassende Maßnahme dar. Auch die Werbung durch eine zu
Erprobungszwecken unentgeltlich überlassene Ware kann daher von
vorneherein nicht beanstandet werden. Vielmehr ist sie dem System
des Leistungswettbewerbs als Werbemaßnahme grundsätzlich immanent
und bildet sogar eine besonders geeignete Möglichkeit, die
angesprochenen Verbraucher von der Güte und Preiswürdigkeit der
Ware zu überzeugen und zu einem Vergleich mit anderen Waren
konkurrierender Anbieter anzuregen (vgl. für viele: BGH GRUR 1968,
649/651 - "Rocroni-Ascher" -; BGH GRUR 1969, 295/296 f - "Goldener
Oktober" -; BGHZ 43, 278/284 f - "Kleenex" -; BGH GRUR 1975, 26/27
- "Colgate" -; Köhler-Piper, UWG, Rn. 47 und 197 f. zu § 1;
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 18. Auflage, Rn. 119 zu § 1
UWG). Es bedarf vielmehr des Hinzutretens besonderer, sich aus den
Gesamtumständen der genannten Werbemaßnahme ergebender
Unlauterkeitsmomente, um die wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit
der unentgeltlichen Zuwendung von Waren zu begründen. Derartige,
die wettbewerbsrechtliche Unbedenklichkeit beseitigende
Unlauterkeitsmomente können sich dann ergeben, wenn das Verschenken
von Waren nach den Gesamtumständen, unter denen die Aktion erfolgt,
für sich allein oder in Verbindung mit zu erwartenden gleichartigen
Werbemaßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begründet,
daß der Leistungswettbewerb hinsichtlich der fraglichen Warenart in
nicht unerheblichen Maße ausgeschaltet, mithin der Bestand des
Wettbewerbs zu Lasten der hierdurch in ihrer wettbewerblichen
Position behinderten Konkurrenten aufgehoben wird (vgl.
Köhler/Piper, a.a.O., Rn. 47, 192, 198 f. zu § 1 m.w.N.).
Insbesondere beim Verschenken von Waren zu Probezwecken bestehen
hierfür dann Anhaltspunkte, wenn die unentgeltlich zur Verfügung
gestellte konkrete Ware ihrer Art, Beschaffenheit und/oder Menge
nach von dem ausgewiesenen Probezweck tatsächlich nicht gedeckt
ist, sondern dem Konsumenten qualitativ oder quantitativ mehr
zugewandt wird, als er benötigt, um sich über die Güte und
Brauchbarkeit der Ware zu unterrichten. Gerade im Fall der
Massenverteilung kann die genannte Werbemethode dann über die
Grenzen der Warenerprobung hinaus zu einer echten Bedarfsdeckung
und damit zu einer unzumutbaren Behinderung der Mitbewerber führen
sowie den Bestand des Leistungswettbewerbs gefährden (BGH a.a.O. -
"Colgate" - und - "Goldener Oktober" -). Dabei spielt es keine
Rolle, ob die Ware in eigens hergestellten Packungen
("Probepackungen") unentgeltlich zugewandt wird oder ob im Handel
übliche Wareneinheiten ("Originalware") verschenkt werden.
Maßgeblich für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ist, ob die
unentgeltliche Verteilung nach Art der Ware, Umfang und Dauer der
Bedarfdeckung in ihrer Wirkung auf die Empfänger der sachgerechten
Warenerprobung dient oder ob das Schwergewicht auf der
unentgeltlichen Zuwendung als solcher liegt und eine den Bestand
des Leistungswettbewerbs im betroffenen Bereich ausschaltende
Marktbehinderung der Konkurenten bewirkt wird oder eine solche
zumindest ernsthaft zu besorgen ist.

5

Unter Anwendung dieser Maßstäbe kann die Wettbewerbswidrigkeit
der hier zu beurteilenden Werbeaktion der Antragsgegnerin jedoch
nicht in einer für den Erlaß bzw. die Aufrechterhaltung der
einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise festgestellt
werden.

6

Zwar ist mit dem Landgericht davon auszugehen, daß die
unentgeltliche Abgabe des Original-Naßrasiergeräts gemeinsam mit
der zur Verfügung gestellten Systemklinge, um deren alleinige
Erprobung es der Antragsgegnerin geht, nicht von dem seitens der
Antragsgegnerin dargestellten Erprobungszweck gedeckt ist. Auch
wenn es sicherlich zutrifft, daß - wie die Antragsgegnerin dies
einwendet - ein Naßrasiergerät "unabdingbare Voraussetzung" für die
Erprobung der in Rede stehenden Klinge ist, die ohne eine passende
Haltevorrichtung ihrem zweckgemäßen Gebrauch - nämlich dem
praktischen Einsatz im Rahmen der Naßrasur - nicht zugeführt,
mithin auch nicht erprobt werden kann, ist nicht nachvollziehbar,
daß dieses Haltegerät gerade in einem Originalapparat der
Antragsgegnerin bestehen muß. Es sind vielmehr - wie bereits das
Landgericht in dem angefochtenen Urteil, auf welches zu
Vermeidungen von Wiederholungen Bezug genommen wird, überzeugend
ausgeführt hat - Alternativen denkbar, die der Nutzungs- und
Erprobungsdauer der Klinge als dem eigentlichen Testgegenstand
korrespondieren und nach deren Verbrauch nicht weiterhin Verwendung
finden können. Als derartige, den angegebenen Erprobungszweck
erfüllende Alternativen kommen beispielsweise ein fest mit der
Klinge verbundener Stiel in der Art eines "Einmalrasierers" oder
aber eine Haltevorrichtung aus Materialien, die nach einer
bestimmten Verwendungsdauer unbrauchbar werden, in Betracht.
Weshalb es "technisch außerordentlich schwierig" sein soll, eine
der Erprobungsdauer der Klinge entsprechende Halte- und
Greifvorrichtung herzustellen, hat die diesen Einwand vorbringende
Antragsgegnerin weder nachvollziehbar gemacht, noch geht dies aus
den Umständen des Sachverhalts im übrigen hervor. Mit dem konkreten
Rasierapparat, der dem in den handelsüblichen, gegen Zahlung eines
Entgelts von ca. 9,00 DM erhältlichen Orginalpackungen angebotenen
Gerät exakt entspricht und der unstreitig eine mehrjährige
Haltbarkeit aufweist, hat die Antragsgegnerin den Verbrauchern
vielmehr ein Geschenk zugewandt, das für die Erprobung der Klinge
nicht erforderlich ist, sondern weit über dieses Ziel
hinausschießt. Soweit die Antragsgegnerin einwendet, der
Rasierapparat, dessen anteiligen Warenwert sie mit immerhin noch
5,00 DM angibt, habe nach Verbrauch der Probeklinge für den
Beschenkten überhaupt keinen Wert mehr, rechtfertigt das keine
abweichende Beurteilung. Denn es kommt nicht auf den Handelswert
des gebrauchten Rasiergeräts an, sondern allein darauf, ob es -
nach Abnutzung der Probeklinge - für den Verbraucher noch einen
Gebrauchswert hat und er - wenn er sich diesen Gebrauchswert
mittels eines anderen Gerätes verschaffen will - hierfür einen
nicht unerheblichen Betrag aufwenden müßte. Beides ist aber
angesichts des Umstandes, daß die Rasiergeräte bei Ergänzung durch
passende Systemklingen weiterhin jahrelang benutzt werden können
und für den Erwerb eines derartigen Gerätes in der handelsüblichen
Originalverpackung ein Betrag von 9,00 DM aufgebracht werden muß,
der Fall.

7

Dies vorausgeschickt ist somit zwar davon auszugehen, daß die
Verschenkaktion der Antragsgegnerin nicht mehr von dem angegebenen
Erprobungszweck gedeckt wird. Damit allein ist jedoch deren
Wettbewerbswidrigkeit unter dem Gesichtspunkt einer nach § 1 UWG
wettbewerbswidrigen Marktstörung noch nicht festgestellt. Vielmehr
kommt es weiter darauf an, ob durch das Verschenken der mit den
Probeklingen ausgestatteten Rasiergeräte eine nicht unerhebliche
Behinderung der Mitbewerber und Gefährdung des Wettbewerbsbestands
herbeigeführt wird. Hierfür ist entscheidend darauf abzustellen, ob
durch das Geschenk zumindest für einen begrenzten Zeitraum der
Bedarf des Beschenkten gedeckt wird und ob weiter die
unentgeltliche Verteilung nach der Art der Ware sowie nach dem
Umfang und der Dauer der Bedarfsdeckung die Gefahr mit sich bringt,
daß der Verbraucher auch nach Beendigung der Verteilung und
"Testphase" davon absieht, die Angebote der Mitbewerber
unbeeinflußt zu prüfen, einhergehend mit einem entsprechendem
Verlust von Absatzmöglichkeiten der Mitbewerber (vgl. Köhler/Piper,
a.a.O., Rn. 199; BGHZ 43, 278/284 - "Kleenex" -; BGH GRUR 1969,
295/297 - "Goldener Oktober" -; BGH GRUR 1975, 26/28 f. - "Colgate"
-).

8

Das alles ist hier aber nicht ersichtlich.

9

Zwar ist die von dem Testzweck nicht getragene Verteilung der
Original-Rasiergeräte geeignet, den Bedarf der Systemklingen
verwendenen Naßrasierer für einen erheblichen, nämlich mehrjährigen
Zeitraum abzudecken. Dies gilt dabei nicht nur hinsichtlich der
Rasiergeräte selbst. Da diese als Bestandteil des Systems von
vornherein auf die Ergänzung mit den Klingen eines ganz bestimmten
Anbieters - der Antragsgegnerin nämlich - angelegt sind, zieht
letztere auch den wirtschaftlich unstreitig lukrativen Bedarf an
Ergänzungsklingen an sich, den sie folglich ebenfalls mit abdeckt.
Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang einwendet,
jedenfalls ein nicht unbeachtlicher Teil der Beschenkten werde nach
Erprobung der Rasierklinge den von ihr - der Antragsgegnerin - zur
Verfügung gestellten Rasierapparat nicht weiter benutzen, sondern
zu seinem alten Rasiergerät und den darauf passenden Systemklingen
zurückkehren, läßt dies keine abweichende Beurteilung zu. Denn es
besteht jedenfalls die Gefahr, daß die beschenkten Verbraucher sich
an die im Rahmen der Erprobung zuletzt eingesetzten Rasierapparate
der Antragsgegnerin gewöhnen und allein wegen dieses
Gewohnungseffekts dazu neigen, den zu dem zuletzt genutzten Gerät
passenden Ergänzungsklingen eine besondere Aufmerksamkeit
zuzuwenden und die Angebote der Mitbewerber daher nicht mehr
unbeeinflußt zu prüfen.

10

Allerdings kann dem Vortrag der Antragsstellerin weiter nicht
entnommen werden, inwiefern es für die Dauer dieser Bedarfsdeckung
zu einer Sättigung bzw. Verstopfung des Marktes kommt, aufgrund der
allein oder in Verbindung mit etwa zu erwartenden gleichartigen
Werbemaßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begründet
ist, daß der Leistungswettbewerb hinsichtlich der hier in Rede
stehenden Warenart in nicht unerheblichen Umfang ausgeschaltet wird
(vgl. BGHZ 43, 278/285 - "Kleenex" -).

11

Hierfür kommt es entscheidend darauf an, ob die von der
Antragsgegnerin vorgenommene unentgeltliche Warenverteilung wegen
ihres Umfangs und mit Rücksicht auf die gegebenen Marktverhältnisse
geeignet ist, die Nachfrage in einem zeitlich oder örtlich nicht
unerheblichen Maß abzudecken. Nur dann kann sich nämlich diese
durch Verschenken herbeigeführte Bedarfsdeckung als Marktsättigung
bzw. Marktverstopfung auswirken, die den Leistungswettbewerb auf
dem in Frage kommenden Markt zu Lasten der dann hierdurch in ihrer
wettbewerblichen Position behinderten Mitbewerber beeinträchtigt.
Denn nicht jede mit einer Warenverschenkaktion herbeigeführte
Bedarfsdeckung schlägt sich als Marktverstopfung bzw. -sättigung
nieder. Erforderlich ist vielmehr, daß die Bedarfsdeckung einen
Umfang erreicht, der sich spürbar auf dem betroffenen Markt
auswirken kann. Letzteres aber setzt wieder im voraus, daß die
Verschenkaktion eine nicht unerhebliche Anzahl von Verbrauchern
einbezieht, deren durch die Werbeaktion ggf. beeinflußtes Verhalten
geeignet ist, die Nachfrage - und Absatzverhältnisse auf dem
betroffenen Markt merklich zu berühren. Insoweit wohnt dem für die
wettbewerbsrechtliche Beurteilung heranzuziehenden
Unlauterkeitsmoment der "Marktverstopfung" bzw. "-sättigung" ein
quantitatives Element inne. Es erfordert, daß im Rahmen der
Werbeaktion nicht nur eine gewisse Masse an Gratisware verteilt
wird, sondern daß darüber hinaus damit auch eine Anzahl von
Verbrauchern erreicht werden soll, deren Verhalten sich
marktrelevant auswirken kann.

12

Daß die Antragsgegnerin im Rahmen der hier zu beurteilenden
Verschenkaktion massenhaft Ware verteilt und damit eine im
vorbezeichneten Sinn marktrelevante Anzahl von Verbrauchern
angesprochen hat, mithin eine die Spürbarkeitsgrenze erreichende
Massenhaftigkeit der unentgeltlichen Verteilung der Rasierapparate
stattfand, läßt sich dem Vortrag der Antragstellerin jedoch nicht
entnehmen.

13

Der Senat verkennt dabei von vorneherein nicht, daß die in Rede
stehenden Rasierapparate ihrer Aufmachung und werblichen Gestaltung
nach durchaus auf die Herstellung in einer größeren Anzahl
schließen lassen. Die Marktstärke der Antragsgegnerin, die im
Bereich der Naßrasierapparate und dazugehöriger Klingen unstreitig
einen Marktanteil von 51% hält, legt überdies den Rückschluß darauf
nahe, daß die in Rede stehende Werbeaktion nicht nur im kleinen
Umfang betrieben wurde, mithin nicht nur eine geringe Anzahl von
Verbrauchern damit angesprochen werden sollte. Ob die solcherart
vorgenommene konkrete Zuwendung jedoch ein Ausmaß erreichte,
welches auf dem Markt überhaupt spürbar werden und sich
insbesondere in einer Behinderung der Antragstellerin
niederschlagen konnte, läßt sich hieraus nicht ohne weiteres
folgern. Hierfür hätte es der Darlegung weiterer Anhaltspunkte,
beispielsweise durch Ausführungen dazu bedurft, ab welcher
"abgeworbenen" Verbraucherzahl mindestens die Marktverhältnisse
generell spürbar zu ihren Lasten beeinträchtigt werden können, und
die darüber hinaus auch einen Rückschluß auf eine eben diese
Spürbarkeitsgrenze berührende Massenhaftigkeit der unentgeltlichen
Verteilung der Rasierapparate zulassen. Allein aus dem von der
Antragstellerin in diesem Zusammenhang dargelegten und glaubhaft
gemachten Umstand, daß die Verschenkaktion zeitgleich in 3 über die
Bundesrepublik verteilten Städten (Berlin, Schweinfurt, Hamburg)
durchgeführt worden sei, reicht hierfür nicht aus. Selbst wenn man
hierin einen Anhaltspunkt mit indiziellem Wert für eine
unentgeltliche Zuwendung in nicht nur geringem Umfang sehen will,
geht daraus aber weder hervor, daß es sich hierbei um eine nicht
regional beschränkte "Verteilung" gehandelt hat, noch, daß damit
eine im vorbezeichneten Sinn marktrelevante Zahl der insgesamt
14-15 Millionen Naßrasierer angesprochen werden sollte.

14

Die für die tatsächlichen Voraussetzungen des gerügten
Wettbewerbsverstosses darlegungs- und glaubhaftmachungspflichtige
Antragsstellerin wird durch diesen ihr abzuverlangenden Vortrag
auch nicht überfordert. Die Anzahl von Konsumenten, die mindestens
und generell erreicht werden muß, um eine auf dem konkret
betroffenen Markt für Naßrasierapparate als "Marktverstopfung"
spürbare Veränderung des Leistungswettbewerbs herbeizuführen, kann
sie schon aufgrund ihrer eigenen Marktkenntnis mitteilen und ggf.
glaubhaft machen. Die Antragstellerin wäre darüber hinaus auch in
der Lage, nähere Umstände vorzutragen, aufgrund deren dem Senat
Rückschlüsse auf eine nicht lediglich auf 3 Städte regional
begrenzte Verteilungsaktion, sondern auf eine Massenaktion der
Antragsgegnerin möglich gewesen wäre, mit der gezielt eine
derartige markterhebliche Anzahl von Verbrauchern erreicht werden
sollte.

15

Da dem Vortrag der Antragstellerin nach alledem nicht entnommen
werden kann, daß die von der Antragsgegnerin durchgeführte
Verschenkaktion geeignet ist, eine den Leistungswettbewerb
ausschaltende Marktverstopfung herbeizuführen, mithin die
Voraussetzungen eines unter dem Gesichtspunkt der Behinderung sich
ergebenden Wettbewerbsverstosses im Sinne des § 1 UWG nicht
ersichtlich sind, scheidet ein im Wege der einstweiligen Verfügung
sicherbarer Unterlassungsanspruch aus diesem Grund aus. Eine
abweichende Beurteilung kann sich dabei auch nicht aus den im
vorliegenden Verfahren vorgebrachten Einwendungen der
Antragsgegnerin ergeben, wonach sie die Wettbewerbswidrigkeit der
von ihr durchgeführten Verteilungsaktion selbst bei "massenhafter"
Verbreitung generell in Abrede gestellt hat. Die für den
Unterlassungsanspruch grundsätzlcih ausreichende Gefahr der
jedenfalls in Zukunft erstmalig drohenden massenhaften
Gratisverteilung der in Rede stehenden Klingen nebst
Rasierapparaten, mit welcher der Bedarf einer markterheblichen Zahl
von Verbrauchern abgedeckt und daher der Markt insoweit für die
Antragstellerin verstopft wäre, läßt sich daraus nicht herleiten.
Denn die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung
ausdrücklich klargestellt, daß - soweit sie auch aus der
"massenhaften Verteilung" der Rasierapparate nebst Klingen einen
Wettbewerbsverstoß zu ihren Lasten verneint hat - dies
ausschließlich zum Zwecke der Rechtsverteidigung erfolgt ist und
sie im übrigen nicht beabsichtigt, eine "massenhafte"
Gratisverteilung der in Rede stehenden Ware tatsächlich
vorzunehmen.

16

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.

17

Das Urteil ist mit seiner Verküdnung rechtskräftig (§ 545 Abs. 2
ZPO).