Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-05-27, Aktenzeichen 19 B 1577/02
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0527.19B1577.02.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem
Antragsteller vorläufig eine befristete Aufenthaltsbefugnis zu erteilen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 2.000,00 EUR festgesetzt.

Der Beschlusstenor ist den Beteiligten vorab per Telefax zu übermitteln.

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Gründe:

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Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 1 und 4 VwGO zulässig und
begründet.

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Der Senat versteht den anwaltlich gestellten Antrag des Antragstellers nach
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, ihm "den Zuzug von Handewitt, Kreis Schleswig-
Flensburg, nach Bonn zu genehmigen", entsprechend § 88 VwGO in dem aus dem
Beschlusstenor ersichtlichen Sinn. Das Begehren des Antragstellers geht dahin, sich
für die Dauer seines Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland am Wohnort
seiner Ehefrau G. in Bonn aufhalten zu dürfen, bei der auch die drei
gemeinsamen Kinder N. (16 Jahre alt), B. (15 Jahre) und B1. (9 Jahre)
leben. Ausländerrechtlich umgesetzt werden kann dieses Begehren durch die
tenorierte Verpflichtung zur Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis, die vorbehaltlich
einer räumlichen Beschränkung nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AuslG für das Bundesgebiet
gilt (§§ 5 Abs. 1 Nr. 4, 12 Abs. 1 Satz 1 AuslG). Ob das Begehren des Antragstellers
daneben auch durch eine Änderung der räumlichen Beschränkung seiner Duldung
umgesetzt werden kann, die ihm die Ausländerbehörde des Kreises Schleswig-
Flensburg mit räumlicher Beschränkung nach § 56 Abs. 3 Satz 1 AuslG auf das
Gebiet des Landes Schleswig-Holstein erteilt hat, bedarf keiner Entscheidung, weil
die Auslegung als Antrag auf Aufenthaltsbefugnis den weiter gehenden Rechtsschutz
ermöglicht.

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Für dieses Begehren hat der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch als
auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

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Der Anordnungsanspruch ergibt sich aus den §§ 7 Abs. 1, 30 Abs. 4 und 5
AuslG. Nach diesen Vorschriften kann einem Ausländer, der seit mindestens zwei
Jahren unanfechtbar ausreisepflichtig ist und eine Duldung besitzt, auf Antrag
abweichend von § 8 Abs. 1 und 2 AuslG eine Aufenthaltsbefugnis erteilt werden, es
sei denn, der Ausländer weigert sich, zumutbare Anforderungen zur Beseitigung des
Abschiebungshindernisses zu erfüllen.

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Den nach § 7 Abs. 1 AuslG erforderlichen Genehmigungsantrag hat der
Antragsteller sinngemäß spätestens mit Anwaltsschriftsatz vom 11. Juni 2001 bei der
Antragsgegnerin gestellt. Der in diesem Schriftsatz enthaltene ausdrückliche Antrag,
"dem Zuzug ... nach Bonn zuzustimmen", lässt diese Auslegung ebenso zu wie der
im vorliegenden gerichtlichen Verfahren gestellte Antrag, der jenem inhaltlich
entspricht. Auf die vorstehenden Ausführungen zur Antragsauslegung wird
verwiesen.

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Unanfechtbar ausreisepflichtig ist der Antragsteller seit dem 7. Juni 1997 (§ 42
Abs. 2 Satz 2 AuslG). An diesem Tag ist der Ablehnungsbescheid des Bundesamtes
für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 19. Februar 1996 bestandskräftig
geworden, mit dem dieses den Asylantrag des Antragstellers abgelehnt hat
(klageabweisendes Urteil des VG Schleswig vom 2. Mai 1997 - 16 A 153/96 -).

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Anhaltspunkte für eine Weigerung des Antragstellers, zumutbare Anforderungen
zur Beseitigung des Abschiebungshindernisses zu erfüllen, bestehen schon deshalb
nicht, weil weder die Ausländerbehörde des Kreises Schleswig-Flensburg noch die
Antragsgegnerin solche Anforderungen bisher an ihn gestellt haben.

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Regelversagungsgründe nach § 7 Abs. 2 AuslG stehen der Erteilung der
Aufenthaltsbefugnis nicht entgegen. Insbesondere ist der Antragsteller in der Lage,
seinen Lebensunterhalt einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes
aus eigener Erwerbstätigkeit zu bestreiten (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 AuslG). Nach seinen von
der Antragsgegnerin nicht bestrittenen Angaben im Schriftsatz vom 13. März 2002
verfügt er über eine Arbeitsstelle, die ihm die Sicherstellung nicht nur des eigenen
Lebensunterhaltes, sondern auch desjenigen der gesamten Familie ermöglicht. Es
bedarf deshalb auch keiner näheren Erörterung, ob schon mit Blick auf Art. 6 Abs. 1
und 2 GG Regelversagungsgründe gemäß § 7 Abs. 2 AuslG - ggf. - auf der
Grundlage einer verfassungskonformen Auslegung dieser Vorschrift,

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BVerfG, Beschluss vom 30. Januar 2002 - 2 BvR
231/00 -, Rdnr. 22

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bei der Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis an den Antragsteller außer Betracht
bleiben müssen.

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Das nach § 30 Abs. 4 AuslG grundsätzlich eröffnete Ermessen der
Ausländerbehörde zur Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis kann die Antragsgegnerin
im Fall des Antragstellers rechtmäßig nur dahin ausüben, dass sie seinem
sinngemäßen Antrag auf Erteilung der Aufenthaltsbefugnis stattgibt. Jede andere
Entscheidung wäre rechtswidrig. Insbesondere kann der Antragsteller nicht mehr
länger auf eine Duldung nach § 55 Abs. 2 AuslG verwiesen werden, die er bereits
seit dem 14. Juli 1997 innehat. Die Frist der Duldung soll nach § 56 Abs. 2 Satz 1
Halbsatz 2 AuslG ein Jahr nicht übersteigen. Diese Höchstdauer darf nur in
besonders gelagerten Ausnahmefällen überschritten werden (Nr. 56.2.1 Satz 3 der
Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz (AuslG-VwV)). Die
Antragsgegnerin hat im vorliegenden Verfahren keine Gründe angeführt, die die
Annahme eines solchen besonders gelagerten Ausnahmefalles rechtfertigen. Die
Ablehnung des sinngemäßen Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis
verstieße im Gegenteil gegen das Grundrecht des Antragstellers auf Schutz von Ehe
und Familie aus Art. 6 Abs. 1 und 2 GG. Der Schutz von Ehe und Familie aus Art. 6
Abs. 1 und 2 GG kann es erfordern, langfristig geduldeten Ehegatten und
Familienangehörigen, die in verschiedenen Bundesländern leben, auf diesem Weg
die (Wieder-)Herstellung der ehelichen und/oder familiären Lebensgemeinschaft zu
ermöglichen. Die Interessenlage dieses Personenkreises unterscheidet sich nicht
vollständig von derjenigen von Asylbewerbern mit ebenfalls räumlich beschränkter
Aufenthaltsgestattung (§§ 55, 56 AsylVfG), für die § 51 AsylVfG ausdrücklich
vorsieht, dass der Haushaltsgemeinschaft von Ehegatten sowie Eltern und ihren
minderjährigen ledigen Kindern oder sonstigen humanitären Gründen von
vergleichbarem Gewicht auf Antrag des Ausländers auch durch länderübergreifende
Verteilung während des Asylverfahrens Rechnung zu tragen ist. Entsprechende
ausdrückliche Regelungen über eine länderübergreifende Verteilung für geduldete
Ausländer gibt es im AuslG nicht. Entgegen anderslautender Rechtsprechung und
Kommentarliteratur kann dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz von Ehe und
Familie auch nicht durch eine Erlaubnis zum vorübergehenden Verlassen des
Landes analog § 58 AsylVfG ausreichend Rechnung getragen werden.

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So aber ThürOVG, Beschluss vom 2. Juli 2003
- 3 EO 166/03 -, DÖV 2003, 909; Funke-Kaiser,
Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht,
Stand: Dezember 2003, § 56 Rn. 11 a.E.; wie hier
ablehnend BayVGH, Beschluss vom 16. Februar
2000 - 10 CS 99.3290 -, InfAuslR 2000, 223.

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Denn schon die Rechtsfolgen des § 58 AsylVfG passen nicht auf Fälle der hier in
Rede stehenden Art. Die Erlaubnis zum vorübergehenden Verlassen des Landes ist
nach § 58 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG nur für ganz kurzfristig andauernde
Abwesenheitszeiten wie etwa die in den Absätzen 2 und 3 genannten Termine bei
Bevollmächtigten, Flüchtlingshilfeorganisationen, Behörden und Gerichten
vorgesehen. Einen allgemeinen Aufenthalt ermöglicht § 58 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG
ausdrücklich nur in dem angrenzenden Bezirk einer Ausländerbehörde.

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Das Gewicht des verfassungsrechtlich gebotenen Schutzes von Ehe und Familie
ist im Fall des Antragstellers so groß, dass entgegenstehende Belange dahinter
zwingend zurückstehen müssen. Zwischen dem Antragsteller und seiner Ehefrau
sowie zu seinen drei minderjährigen ledigen Kindern bestehen eheliche und familiäre
Bindungen, die nach Art. 6 Abs. 1 und 2 GG schutzwürdig sind. Nach Aktenlage geht
der Senat davon aus, dass sich der Antragsteller mindestens seit April 2001 bis Mitte
März 2004 tatsächlich bei seiner Familie im Bezirk der Antragsgegnerin aufgehalten
und eine familiäre Lebensgemeinschaft mit dieser geführt hat. In dieser Zeit war sein
dortiger Aufenthalt allenfalls kurzfristig unterbrochen durch die regelmäßigen Reisen
in den Kreis Schleswig-Flensburg zum Zweck der Verlängerung oder Erneuerung der
Duldung und der "großzügige(n) Besuchserlaubnisse", die ihm die dortige
Ausländerbehörde seit Ende November 1998 fortlaufend in Reaktion auf die schon
damals von der Antragsgegnerin abgelehnte "Umverteilung" in ihren Bezirk erteilt
hat. Soweit er die familiäre Lebensgemeinschaft seit dem 17. März 2004 nicht mehr
aufrecht erhalten konnte, hatte dies seinen Grund ausschließlich darin, dass ihm die
Ausländerbehörde des Kreises Schleswig-Flensburg mit Rücksicht auf das
vorliegende Beschwerdeverfahren keine weitere Erlaubnis zum vorübergehenden
Verlassen des Landes Schleswig-Holstein mehr erteilt hat.

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Der Antragsteller kann materiell-rechtlich auch nicht darauf verwiesen werden,
auf die (Wieder-)Herstellung der Familieneinheit während seines Aufenthaltes im
Bundesgebiet zu verzichten oder die Familieneinheit während dieses Zeitraums an
einem anderen Ort im Bundesgebiet wiederherzustellen.

17

Auf eine Wiederherstellung der Familieneinheit im Herkunftsland Jugoslawien
kann der Antragsteller nicht verwiesen werden, weil dies voraussetzen würde, dass
auch seine Ehefrau in absehbarer Zeit dorthin abgeschoben werden kann. Damit ist
indes entgegen den erkennbar nur auf das vorliegende Verfahren bezogenen
Beteuerungen der Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 3. Mai 2004 nicht
ernsthaft zu rechnen. Denn die Antragsgegnerin hat der Ehefrau des Antragstellers
seit November 1999 fortlaufend Duldungen erteilt. Seit August 2000 beruhen diese
Duldungen auf der Annahme langfristig bestehender Reiseunfähigkeit, weil das
eigene Gesundheitsamt der Antragsgegnerin der Ehefrau des Antragstellers eine
schwere psychische Erkrankung nach posttraumatischer Belastungsstörung
bescheinigt hat. Auch aus diesem Grund ist die Ehefrau des Antragstellers nach der
Bescheinigung des Dr. med. L. , Facharzt für Neurologie, Psychiatrie und
Psychotherapie, vom 16. Juli 2001 dringend auf die Betreuung durch den
Antragsteller angewiesen.

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Der Antragsteller kann auch nicht darauf verwiesen werden, die Familieneinheit
in Schleswig-Holstein wiederherzustellen. Das setzt die erklärte Bereitschaft oder die
verbindlich festgestellte Verpflichtung der Ausländerbehörde des Kreises Schleswig-
Flensburg voraus, der Familie des Antragstellers Aufenthaltsbefugnisse zu erteilen
oder zumindest den räumlichen Geltungsbereich der Duldungen der Ehefrau des
Antragstellers und seiner Kinder auf das Land Schleswig-Holstein umzustellen. Keine
dieser Voraussetzungen ist hier gegeben. In diesem Zusammenhang genügt es
entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht, dass eine solche Entscheidung
der Ausländerbehörde im anderen Bundesland nur zweckmäßig, d. h.
ermessensgerecht möglich sein mag. Denn dann könnten die Ausländerbehörden
eines jeden der beiden beteiligten Bundesländer die getrennt lebenden Teile einer
Familie wechselseitig auf die bloße Möglichkeit einer positiven
Ermessensentscheidung der jeweils anderen Ausländerbehörde verweisen und
dadurch den verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 6 GG unterlaufen.

19

Örtlich zuständige Ausländerbehörde für die begehrte Erteilung der
Aufenthaltsbefugnis ist in Nordrhein-Westfalen die Antragsgegnerin. Ihre
Zuständigkeit ergibt sich mangels vorrangiger bundesrechtlicher Regelung aus § 4
Abs. 1 OBG NRW, wonach die Ordnungsbehörde örtlich zuständig ist, in deren
Bezirk die zu schützenden Interessen verletzt oder gefährdet werden.

20

Diese Vorschrift ist hier anzuwenden, weil sie als Spezialvorschrift des Rechtes
der Gefahrenabwehr dem § 3 VwVfG NRW als allgemeiner Vorschrift vorgeht.

21

OVG NRW, Beschluss vom 10. Juli 1997 - 18 B
1853/96 -, NVwZ-RR 1998, 201; zu § 3 VwVfG OVG
Hamburg, Beschluss vom 26. November 2003 - 1 Bs
566/03 -, InfAuslR 2004, 108.

22

Die zu schützenden Interessen werden im Sinne des § 4 Abs. 1 OBG NRW im
Bezirk der Antragsgegnerin verletzt, weil sich dort die Ehefrau und die minderjährigen
Kinder des Antragstellers aufhalten, mit denen er die (Wieder-) Herstellung der
Familieneinheit begehrt.

23

Dem steht nicht entgegen, dass möglicherweise auch in Schleswig-Holstein nach
den dort einschlägigen landesrechtlichen Vorschriften eine örtliche Zuständigkeit der
Ausländerbehörde des Kreises Schleswig-Flensburg begründet ist. Eine solche
Mehrfachzuständigkeit ist weder bundesrechtlich noch landesrechtlich
ausgeschlossen, wie § 63 Abs. 2 Nr. 2 AuslG belegt. Jedenfalls handelt es sich dabei
nicht um eine ausschließliche örtliche Zuständigkeit. Eine solche ist allenfalls für
einzelne Maßnahmen der Ausländerbehörden gegen Asylbewerber vorgesehen,
deren räumliche Beschränkung der Aufenthaltsgestattung noch besteht (vgl. z. B.
§§ 60 Abs. 3, 71 Abs. 7 Satz 2 AsylVfG). Das ist beim Antragsteller jedoch nicht der
Fall, weil sein Asylverfahren - wie dargelegt - seit Jahren rechtskräftig negativ
abgeschlossen ist.

24

Zur Durchsetzung seines Anspruchs ist der Antragsteller auch auf die beantragte
einstweilige Anordnung angewiesen (Anordnungsgrund). Es gibt keinen anderen
Weg für ihn, die familiäre Lebensgemeinschaft mit seiner Ehefrau und seinen
Kindern im Bezirk der Antragsgegnerin auf ausländerrechtlich ordnungsgemäßem
Weg wieder herzustellen. Insbesondere kann der Antragsteller - wie dargelegt - nicht
darauf verwiesen werden, die familiäre Lebensgemeinschaft auf der Grundlage einer
Verlassenserlaubnis analog § 58 AsylVfG wiederherzustellen.

25

Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass die tenorierte Entscheidung
keine den Erlass einer einstweiligen Anordnung entgegenstehende unzulässige
Vorwegnahme der Hauptsache enthält, sondern eine anderslautende Entscheidung
im anhängigen Hauptsacheverfahren 12 K 3541/02 VG Köln nicht ausschließt. Die
Antragsgegnerin kann nämlich die zu erteilende Aufenthaltsbefugnis neben der in
§ 12 Abs. 2 Satz 1 AuslG zwingend vorgeschriebenen Befristung zusätzlich mit der
auflösenden Bedingung der rechtskräftigen Abweisung jener Klage versehen (§ 14
Abs. 1 Satz 1 AuslG). Sie kann auch die ex-tunc-Wirkung dieser auflösenden
Bedingung anordnen, um zu verhindern, dass die vor Bedingungseintritt
zurückgelegte Aufenthaltszeit als Zeit rechtmäßigen Aufenthalts gerechnet werden
kann, wenn es ausländerrechtlich darauf ankommen sollte.

26

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

27

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3
GKG.

28

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).