Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2002-10-09, Aktenzeichen VI-Kart 32/02 (V)
ECLI:DE:OLGD:2002:1009.VI.KART32.02V.00

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Be-schwerde gegen den Beschluss des ... vom 7. August 2002 (B 9 - 62100 - Z - 75/02) anzuordnen, wird zurückgewiesen.

1

G r ü n d e

2

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen, hat keinen Erfolg.

3

I.

4

Mit Beschluss vom 19. September 2001 hat das ... das Zusammenschlussvorhaben der Antragstellerin betreffend den Erwerb von 50 % der Geschäftsanteile der "..." (nachfolgend: ...) unter Auflagen freigegeben. Der Beschluss ist bestandskräftig. Er sieht - soweit vorliegend von Interesse - folgende Auflagen vor:

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"7) ... wird auferlegt, auf allen Strecken im innerdeutschen Luftverkehr, auf denen ein Wettbewerber Linienflugdienste neu anbieten möchte, auf Anforderung insgesamt bis zu drei Start- und drei Landerechte (Slots) an den Flughäfen Düsseldorf, München oder Frankfurt/Main für die Verwendung im innerdeutschen Luftverkehr mit Beginn des Winterflugplans 2001/2002 aus ihrem Bestand bereitzustellen, wenn auf andere Weise keine Slots erhältlich sind. .....

6

Die Slots sind bei Aufgabe des jeweiligen Liniendienstes durch den Wettbewerber zurückzugeben, soweit die Slots nicht für die Neuaufnahme eines anderen innerdeutschen Liniendienstes benötigt werden. Die Verpflichtung zur Abgabe besteht aber bis zur vorgenannten Höhe auch dann fort, wenn nach der Rückgabe ein weiterer Wettbewerber auf einer Strecke im innerdeutschen Luftverkehr erstmals einen Liniendienst aufnehmen möchte.

7

8) ... und ... wird auferlegt, auf folgenden 13 Strecken bis zum 30. Oktober 2004 den Luftverkehrsdienst und die entsprechenden Slots für die Ausführung des jeweiligen Liniendienstes auf diesen Strecken einem Wettbewerber zu überlassen, der den Liniendienst auf diesen Strecken aufzunehmen beabsichtigt, und für die weitere Dauer von sechs Flugplanperioden - beginnend mit der Überlassung - keinen Liniendienst anzubieten bzw. keine Ausweitung der Liniendienste auf diesen Strecken vorzunehmen: Münster/Osnabrück - Stuttgart, Dresden - Dortmund, Dortmund - Leipzig, Dortmund - Nürnberg, Dortmund - Stuttgart, Dortmund - Berlin, Münster/Osnabrück - Berlin, Paderborn - Stuttgart, Saarbrücken - Berlin, Dresden - Hannover, Dortmund - Münster/Osnabrück, Dortmund - Paderborn, Düsseldorf - Friedrichshafen.

8

Die Pflicht zur Überlassung besteht mindestens in Höhe der Zahl von Flugfrequenzen, die der neue Anbieter auf den genannten Strecken anzubieten beabsichtigt, höchstens jedoch bis zu der Zahl von Flugfrequenzen, die ... zum Zeitpunkt der Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens angeboten hat."

9

Die ... (nachfolgend: ...), ein Wettbewerber der Zusammenschlussbeteiligten, hat am 12. November 2001 den Flugbetrieb im innerdeutschen Linienverkehr zwischen Frankfurt a.M. und Berlin/Tegel mit dem folgenden Flugplan aufgenommen:

10

Tage 1,2,3,4,5,6
FRA (dep) 06.45 - 07.50 TXL (arr)

Tage 1,2,3,4,5
TXL (dep) 08.30 - 09.40 FRA (arr)

Tage 1,2,3,4,5
FRA (dep) 11.10 - 12.15 TXL (arr)

Tage 1,2,3,4,5
TXL (dep) 12.45 - 13.55 FRA (arr)

Tage 1,2,3,4,5
FRA (dep) 15.15 - 16.20 TXL (arr)

Tage 1,2,3,4,5,7
TXL (dep) 17.00 - 18.10 FRA (arr)

Tage 1,2,3,4,5,7
FRA (dep) 18.55 - 20.00 TXL (arr)

Tage 1,2,3,4,5,7
TXL (dep) 20.40 - 21.55 FRA (arr)

11

... waren darüber hinaus vom Flughafenkoordinator die folgenden weiteren Slots am Flughafen Frankfurt a.M. zugewiesen worden:

12

Tage 1
FRA (arr) 07.10

Tage 1
FRA (dep) 07.45

13

Diese Slots hat ... zurückgegeben.

14

Für den Sommerflugplan 2002 hat ... die gleichen Slots wie für den vorangegangenen Winterflugplan beantragt und folgende Start- und Landerechte am Frankfurter Flughafen erhalten:

15

Tage 1

FRA (arr) 06.40

Tage 2,3,4,5

FRA (arr) 06.20

Tage 1,2,3,4,5
FRA (dep) 06.45

Tage 1,2,3,4,5,7

FRA (arr) 18.10

Tage 1,2,3,4,5,7
FRA (dep) 19.05

Tage 1,2,3,4,5,7

FRA (arr) 21.55

16

Folgende zugewiesene Slots hat ... zurückgegeben:

17

Tage 1,2,3,4,5
FRA (arr) 06.20

Tage 1
FRA (dep) 06.20

Tage 1,2,3,4,5
FRA (arr) 14.05

Tage 1,2,3,4,5,6,7
FRA (dep) 15.15

Tage 1,2,3,4,5,7
FRA (arr) 22.20

Tage 1,2,3,4,5,7
FRA (dep) 23.00

18

Unter Hinweis auf Ziffer 7) der Freigabeentscheidung des ... vom 19. September 2001 hat ... mit Schreiben vom 19. November 2001 von der Antragstellerin die Überlassung von sechs näher bezeichneten Slots am Flughafen Frankfurt a.M. begehrt. Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 26. November 2001 die Überlassung von sechs anderen Slots angeboten. Im einzelnen handelte es sich um folgende Start- und Landerechte:

19

ARR / DEP
Forderung ...
Angebot ...

ARR (Tage 1-6)
07.55
07.10

DEP (Tage 1-6)
08.35
07.50

ARR (Tage 1-5)
11.15
10.30

ARR (Tage 1-5,7)
19.25
18.40

DEP (Tage 1-5,7)
20.10
19.30

20

Eine Einigung über die zu überlassenden Slots kam zwischen der Antragstellerin und ... nicht zustande. Das ... hat daraufhin der Antragstellerin zunächst mit Beschluss vom 14. März 2002 ein Zwangsgeld angedroht, falls die Antragstellerin nicht konkret bezeichnete Slots an die ... abgebe. Mit Beschluss vom 7. Mai 2002 hat der Senat durchgreifende Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieser Zwangsgeldandrohung geäußert und auf Antrag der Antragstellerin die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Kartellamtsbeschluss angeordnet. Mit der im vorliegenden Verfahren angefochtenen Entscheidung hat das ... seinen Beschluss vom 14. März 2002 aufgehoben und der Antragstellerin erneut ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 EUR angedroht. Gegenstand dieser Zwangsgeldandrohung ist nunmehr allerdings nicht (mehr) die Überlassung exakt bezeichneter Slots an die ..., sondern die Abgabe von jeweils drei Start- und Landerechten am Flughafen Frankfurt a.M. unter in der Beschlussbegründung näher konkretisierten Vorgaben (Gebot der Redlichkeit).

21

Gegen diese Zwangsgeldandrohung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde. Sie hält den Beschluss des ... in mehrfacher Hinsicht für rechtswidrig und macht zudem geltend, dass die sofortige Vollziehung der angefochtenen Entscheidung für sie eine unbillige Härte zur Folge haben würde. Darauf gestützt begehrt sie die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs.

22

II.

23

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen, bleibt erfolglos.

24

Gemäß § 65 Abs. 3 Satz 1 und 3 GWB kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen kartellbehördlichen Verfügung bestehen (Satz 1 Nr. 2) oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (Satz 1 Nr. 3). Im Entscheidungsfall ist keine dieser Voraussetzungen erfüllt.

25

A. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand bestehen gegen die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Zwangsgeldandrohung keine ernstlichen Zweifel. Der Senat teilt die von der Antragstellerin geltend gemachten Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht.

26

1. Die Zwangsgeldandrohung des ... ist nicht deshalb aufzuheben (§ 71 Abs. 2 GWB), weil die Antragstellerin - wie sie reklamiert - nicht ordnungsgemäß angehört worden ist. Es kann auf sich beruhen, ob das ... nach § 56 Abs. 1 GWB gehalten war, die Antragstellerin vor Erlass der Zwangsgeldandrohung unter Offenlegung der beabsichtigten Maßnahme und der zu ihrer Begründung eingeholten Auskünfte und vorgenommenen Ermittlungen anzuhören. Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang das ... seiner (etwaigen) Anhörungspflicht dadurch nachgekommen ist, dass es die Antragstellerin in zwei Telefonaten von seiner Absicht unterrichtet hat, im Hinblick auf den Senatsbeschluss vom 7. Mai 2002 eine neue Zwangsgeldandrohung zu erlassen. Denn der Einwand der unterbliebenen Anhörung führt schon aus einem anderen Grund nicht zur Aufhebung der Zwangsgeldandrohung.

27

a) Gemäß § 46 VwVfG, der im Kartellverwaltungsverfahrensrecht entsprechend anwendbar ist (vgl. KG, WuW/E OLG 2411, 2414 f. - Synthetischer Kaut-schuk I; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 56 Rdz. 9; Schultz in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band1, 9. Aufl., § 56 Rdz. 9, 10), führt eine Verletzung von Verfahrensvorschriften dann nicht zur Aufhebung der Behördenentscheidung, wenn sich der Fehler auf die Entscheidung offensichtlich nicht ausgewirkt hat. Erforderlich ist die Gewissheit, dass der Mangel auf das Ergebnis keinen Einfluss gehabt haben kann und die Entscheidung der Behörde jedenfalls inhaltlich so erlassen werden müsste. Das ist bei gebundenen Entscheidungen der Fall, in denen der Behörde weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum oder ein planerischer Spielraum zur Verfügung stand. Gleiches gilt, wenn der an sich vorhandene Spielraum im konkreten Fall auf Null reduziert war. Demgegenüber scheidet bei Ermessensentscheidungen, Beurteilungsentscheidungen oder Planungsentscheidungen der Behörde in der Regel die Feststellung, dass sich der Verfahrensfehler nicht auf das Ergebnis ausgewirkt haben kann, aus. Denn hier kann regelmäßig nicht ausgeschlossen werden, dass die Behörde bei Beachtung des Verfahrensrechts in der Sache zu einer anderen Entscheidung hätte kommen können (vgl. zu allem: Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl., § 46 Rdz. 27, 30, 33 m.w.N.). Das gilt allerdings nicht ausnahmslos. Ist der formelle Fehler aus tatsächlichen Gründen ohne Einfluss auf die Behördenentscheidung geblieben und hat er sich nachweislich nicht auf die Entscheidungsfindung der Behörde ausgewirkt, ist auch bei Ermessens-, Beurteilungs- oder Planungsentscheidungen die Aufhebung der Behördenentscheidung wegen eines Verfahrensfehlers ausgeschlossen (Senat, Beschluss vom 25.7.2002 - Kart 25/02 (V) m.w.N.; Kopp/Ram-sauer, a.a.O. Rdz. 35 m.w.N.). In diesem Sinne sind etwa die unterbliebene weitere Aufklärung, die keine weiteren Erkenntnisse zutage gefördert hätte (BVerwGE 71, 150, 152) oder die Weisung eines gesetzlich ausgeschlossenen Amtsträgers, die nicht befolgt wurde (BVerwGE 69, 263), als letztlich unbeachtlich angesehen worden.

28

b) Nach diesen Rechtsgrundsätzen bleibt auch im Entscheidungsfall eine (etwaige) Verletzung der Anhörungspflicht durch das ... nach § 46 VwVfG folgenlos.

29

aa) Einen Entscheidungsspielraum hat das ... zunächst bei der Frage, ob zur Durchsetzung der in Rede stehenden Auflage 7) aus der Freigabeentscheidung vom 19. September 2001 Maßnahmen des Verwaltungszwangs ergriffen (§§ 6, 11, 13 VwVG), ein Bußgeldverfahren eingeleitet (§ 81 Abs. 1 Nr. 5 GWB) oder die Freigabeentscheidung wegen Nichterfüllung einer Auflage widerrufen (§§ 40 Abs. 3 Satz 3, 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB) werden soll. Das ... hat sich aus Gründen der Verhältnismäßigkeit dafür entschieden, die Auflage 7) im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchzusetzen. Hinsichtlich dieser (Ermessens-)Entscheidung ist die Anhörungspflicht nicht verletzt worden. Der Antragstellerin war bereits aus dem vorausgegangenen Verfahren, das zu der Zwangsgeldandrohung vom 14. März 2002 geführt hatte, die Absicht des ... bekannt, die in der Auflage 7) vorgesehene Pflicht der Zusammenschlussbeteiligten zur Überlassung von Start- und Landerechten an einen Wettbewerber mit den Mitteln des Verwaltungszwanges durchzusetzen. Sie ist in zwei Telefonaten mit dem ... überdies ausdrücklich darüber unterrichtet worden, dass wegen der vom Senat geäußerten Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der ersten Zwangsgeldandrohung vom 14. März 2002 eine erneute Zwangsgeldandrohung erlassen werden solle. Es bestand für die Antragstellerin hinreichend Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen. Damit war in diesem Punkt dem Gebot der vorherigen Anhörung des Betroffenen (§ 56 Abs. 1 GWB) Genüge getan.

30

bb) Gleiches gilt, soweit es um die im konkreten Fall in Betracht kommende Vollstreckungsmaßnahme geht. Abgesehen davon, dass dem ... keinerlei Entscheidungsspielraum eröffnet war, weil zur Durchsetzung einer nicht vertretbaren Handlung - wie sie Gegenstand der Auflage 7) ist - alleine die Androhung eines Zwangsgelds in Betracht kommt, hat auch insoweit eine Anhörung stattgefunden. Die Antragstellerin räumt ein, dass das ... in den erwähnten Telefonaten darauf hingewiesen hat, eine erneute Zwangsgeldandrohung aussprechen zu wollen. Dass - wie die Antragstellerin geltend macht - das ... bei dieser Gelegenheit nicht auch über das Ergebnis seiner Ermittlungen und die eingeholten Auskünfte unterrichtet hat, spielt keine Rolle. Die Beschwerde greift die Richtigkeit dieser Fakten, die das ... der angefochtenen Zwangsgeldandrohung zugrunde gelegt hat, nicht an. Es kann deshalb ausgeschlossen werden, dass sich ein darin (etwaig) liegendes Versäumnis des ... im Ergebnis ausgewirkt hat und eine Unterrichtung und Anhörung der Antragstellerin zu einer anderen Sachentscheidung geführt haben würde.

31

cc) Schließlich stand die Höhe des anzudrohenden Zwangsgelds im Ermessen des .... Auch insoweit führt eine (etwaige) Verletzung der Anhörungspflicht indes nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Gegen die Höhe des angedrohten Zwangsgelds von 1.000 EUR erhebt die Antragstellerin keinerlei Einwände; Bedenken hiergegen sind auch sonst nicht ersichtlich. Es lässt sich deshalb ausschließen, dass eine Anhörung der Antragstellerin in der Sache zu einer anderen Entscheidung, d.h. zu einer (noch) geringeren Zwangsgeldhöhe geführt hätte.

32

2. Die angefochtene Entscheidung genügt - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - dem Bestimmtheitsgebot. Dem Ausspruch in Ziffer 2 des Beschlusstenors lässt sich in Verbindung mit den - ausdrücklich in Bezug genommenen - Vorgaben, denen nach der Beschlussbegründung die Auswahlentscheidung der Antragstellerin unterliegt, unmissverständlich entnehmen, unter welchen Voraussetzungen die Verhängung des angedrohten Zwangsgelds in Betracht kommt. Das ... ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Auswahl der einem Wettbewerber zur Verfügung zu stellenden Start- und Landerechte nach Ziffer 7) der Freigabeentscheidung vom 19. September 2001 der Antragstellerin überlassen ist, dass jene bei ihrer Auswahlentscheidung allerdings dem Gebot der Redlichkeit unterliegt und nicht solche Slots auswählen darf, die der Wettbewerber für die Aufnahme und den Betrieb eines innerdeutschen Linienflugverkehrs nicht wirtschaftlich sinnvoll nutzen kann. Mit Recht hat das ... in dem angefochtenen Beschluss, mit dem der Antragstellerin die Verhängung eines Zwangsgelds angedroht worden ist, die insoweit bestehenden Grenzen der Auswahlfreiheit konkretisiert. Die Grenzen einer redlichen Slotauswahl hat das ... richtigerweise in Bezug auf den zur Beurteilung stehenden Einzelfall - d.h. mit Blick auf den Wettbewerber ... und die Überlassung von Slots am Flughafen Frankfurt a.M. - festgelegt. Der Einwand der Antragstellerin, dies sei nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit geschehen, ist unberechtigt. In Abschnitt II. 2. b. bb. aaa. - eee. sind diejenigen Anforderungen benannt (und ausführlich begründet) worden, die erfüllt sein müssen, damit die Auswahl von Start- und Landerechten am Flughafen Frankfurt a.M. für die ... dem Gebot der Redlichkeit genügt. Es handelt sich um folgende verbindliche Vorgaben:

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Operationelle Basis der Flüge der ... ist der Flughafen Berlin-Tegel mit der Konsequenz, dass der erste Flug von Berlin-Tegel nach Frankfurt a.M. und der letzte Flug von Frankfurt a.M. nach Berlin-Tegel stattfinden muss;

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die Öffnungszeiten des Flughafens Berlin-Tegel (6.00 - 23.00 Uhr) setzten der Auswahlbefugnis der Antragstellerin eine absolute Grenze;

35

bei der Auswahlentscheidung sind folgende Flug- und Bodenzeiten zugrunde zu legen:

36

Flug von Berlin-Tegel nach Frankfurt a.M. 70 Minuten

Bodenzeit in Frankfurt a.M. 40 Minuten

Flugzeit von Frankfurt a.M. nach Berlin-Tegel 65 Minuten;

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die zur Verfügung zu stellenden Slots müssen so ausgewählt werden, dass sie auch für die nachfolgende Saison gelten und eine ganzjährige linienmäßige Bedienung der Strecke zu weitestgehend gleichen Zeiten ermöglichen;

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die Start- und Landerechte am Flughafen Frankfurt a.M. müssen so ausgewählt werden, dass ... einen Morgen-, einen Mittags- und einen Abendflug nach Maßgabe der folgenden Anforderungen durchführen kann:

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früheste Abflugzeit in Berlin-Tegel ist 6.30 Uhr; unter Berücksichtigung der 65-minütigen Flugzeit darf dementsprechend ein Landerecht in Frankfurt a.M. vor 7.35 Uhr nicht angeboten werden;

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als Mittagsflug gelten nur Abflugzeiten zwischen 11.00 Uhr (Hinflug von Berlin-Tegel nach Frankfurt a.M.) und 14.00 Uhr (Rückflug von Frankfurt a.M. nach Berlin-Tegel); dementsprechend darf ein Landerecht in Frankfurt a.M. vor 12.05 Uhr und ein Startrecht in Frankfurt a.M. nach 14.00 Uhr nicht angeboten werden.

41

späteste Abflugzeit für den Abendflug in Frankfurt a.M. ist 21.00 Uhr.

42

Angesichts dieser inhaltlich klaren - und zudem auch sprachlich unmissverständlich als verbindlich gekennzeichneten - Vorgaben der Auswahlentscheidung unterliegt die Bestimmtheit des angefochtenen Beschlusses keinen Bedenken. Die von der Antragstellerin für ihren gegenteiligen Standpunkt vorgebrachten Argumente sind nicht stichhaltig. Der Hinweis, die Vorgaben des ... seien mit den Forderungen, die ... im November 2001 gestellt habe, nicht identisch, geht schon im Ansatz fehl. Mit derartigen Abweichungen vom selbst angemeldeten Bedarf der ... kann allenfalls die sachliche Richtigkeit des Kartellamtsbeschlusses angegriffen, aber nicht die hinreichende Bestimmtheit der Zwangsgeldandrohung angezweifelt werden. In gleicher Weise untauglich ist der Verweis der Antragstellerin auf die in Abschnitt II. 2. b. bb. fff. (= Seite 23/24) des angefochtenen Beschlusses aufgeführten Zeitkorridore. Das ... hat mit der betreffenden Aufstellung seine verbindlichen Vorgaben für die Auswahlentscheidung weder modifiziert noch in Frage gestellt. Es hat - ohne damit die in Betracht kommenden Slots abschließend, vollständig und verbindlich vorzugeben - lediglich tabellarisch einige Zeitfenster zusammengestellt, innerhalb deren eine Überlassung von Start- und Landerechten in jedem Fall und ohne weiteres dem Gebot der Redlichkeit genügt.

43

3. Das ... hat mit Recht angenommen, dass die Antragstellerin bislang die Auflage 7) noch nicht erfüllt hat.

44

a) Soweit die Antragstellerin mit Vertrag vom 19. März 2002 (Anlage AS 5) Start- und Landerechte an die "..." (nachfolgend: ...) überlassen hat, ist sie der Auflage 8) nachgekommen. Das ist nach dem Akteninhalt eindeutig. ... hat die Antragstellerin um Überlassung von Start- und Landerechten am Flughafen Düsseldorf gebeten, um den innerdeutschen Linienflugverkehr auf der Strecke Düsseldorf - Friedrichshafen aufnehmen zu können. Grundlage dieses Verlangens war die Auflage 8) der Freigabeentscheidung des ... vom 19. September 2001. Das ergibt sich zweifelsfrei sowohl aus dem Schreiben der ... an das ... vom 12. März 2002 (Anlage AG 1, GA 101 f.) als auch aus dem Schreiben der ... an die Antragstellerin vom 15. März 2002 (Anlage AG 2, GA 103 f.). Mit Vertrag vom 19. März 2002 hat die Antragstellerin diesem an sie herangetragenen Begehren auch entsprochen und ... Start- und Landerechte in Erfüllung der Auflage 8) zur Verfügung gestellt. Dazu heißt es in dem Vertragstext:

45

"Präambel

46

... ("...") beabsichtigt zum Sommerflugplan 2002 drei mal täglich die Strecke FDH-DUS vv aufzunehmen.

47

... fehlen zur Zeit die dafür entsprechenden Start- und Landerechte in Düsseldorf ("DUS"). ... hat die ... ("...") daher aufgefordert, ihr je drei Start- und Landerechte zu übergeben.

48

.....

49

... ist bereit, in Erfüllung der Auflagen des ... in dem o.g. Verfahren an die ... je drei Start- und Landerechte am Flughafen DUS zu den nachfolgenden Bedingungen zu übergeben."

50

Die Überlassung von Start- und Landerechten zur Bedienung der Flugroute Friedrichshafen - Düsseldorf unterfällt nicht der Auflage 7), sondern Auflage 8) der Freigabeentscheidung.

51

Aus der Tatsache, dass ... nach dem Vertrag eine Rückgabe der Start- und Landerechte erst dann schuldet, wenn diese die Slots weder für die Strecke Düsseldorf - Friedrichshafen nutzt noch für eine andere innerdeutsche Route benötigt, ist nichts Gegenteiliges zu schließen. Die Antragstellerin mag insoweit über das Gebot der Auflage 8) hinausgegangen sein; das rechtfertigt aber nicht die Annahme, sie habe - entgegen dem eindeutigen Vertragswortlaut - mit der Überlassung der Slots die Auflage 7) und nicht die Auflage 8) erfüllt.

52

Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend: Nicht sie selbst, sondern ... habe die Flugstrecke Düsseldorf - Friedrichshafen bedient. Der Umstand, dass ... sie (die Antragstellerin) und nicht ... um Überlassung von Start- und Landerechten gebeten habe, spreche deshalb für die Annahme, dass Grundlage des Verlangens der ... die Auflage 7) gewesen sei. Dem ist nicht zuzustimmen. Die Argumentation der Antragstellerin verkennt, dass die Auflagen 7) und 8) ausdrücklich beide Zusammenschlussbeteiligte verpflichten und dass ausweislich der Aufforderungsschreiben und des Vertragstextes die Start- und Landerechte an ... in Erfüllung der Auflage 8) überlassen worden sind.

53

Erfolglos bleibt auch der weitere Hinweis, dass die an ... überlassenen Slots von ... nicht für den Linienflugverkehr zwischen Düsseldorf und Friedrichshafen genutzt worden seien. Die Antragstellerin lässt unberücksichtigt, dass Auflage 8) nicht die Zurverfügungstellung derjenigen Slots fordert, die ... auf der betreffenden Flugstrecke bislang selbst genutzt hat. Gegenstand der Auflage 8) ist vielmehr ausschließlich eine bestimmte, näher bezeichnete Anzahl von Slots.

54

b) Die Antragstellerin hat die Auflage 7) auch nicht dadurch erfüllt, dass sie ... mit Schreiben vom 26. November 2001 sechs Start- und Landerechte angeboten hat. Dieses Angebot erfüllt schon deshalb nicht die Anforderungen der Redlichkeit, weil jedenfalls eines der drei offerierten Landerechte am Flughafen Frankfurt a.M., nämlich der Slot um 7.10 Uhr, für ... nicht wirtschaftlich verwertbar ist. Nach den vorstehend unter Abschnitt II. A. 2. zu Ziffer (4) wiedergegebenen - und sachlich berechtigten - Vorgaben des ... darf die Antragstellerin ... ein Landerecht vor 7.35 Uhr redlicherweise nicht anbieten.

55

4. Zutreffend hat das ... angenommen, dass ... die Voraussetzungen, unter denen nach Auflage 7) ein Wettbewerber von der Antragstellerin die Überlassung von Start- und Landerechten verlangen kann, erfüllt.

56

a) ... ist ein Wettbewerber, der im innerdeutschen Luftverkehr Linienflugdienste "neu anbieten möchte". Der Inhalt dieser Tatbestandsvoraussetzung erschließt sich aus der Begründung dieser Auflage in der Freigabeentscheidung vom 19. September 2001. Darin heißt es (u.a.):

57

"Eine Slotregelung zur konditionierten Angabe von Start- und Landerechten für Strecken im innerdeutschen Luftverkehr, auf denen Wettbewerber erstmals den Flugdienst aufzunehmen beabsichtigen, kann .... zur Kompensation der Marktstrukturverschlechterung beitragen und den wachsenden Verhaltensspielraum des Marktführers wirksam kontrollieren.

58

Die auf die Abgabe von Slots gerichtete Auflage ist demzufolge auf den Nachteilsausgleich von Wettbewerbern gerichtet, deren Entwicklungsmöglichkeiten durch Engpässe bei verfügbaren Slots gehemmt werden. Damit ist zugleich eine Anreizwirkung für den Markteintritt neuer Wettbewerber oder die Aufnahme neuer Liniendienste durch andere Anbieter verbunden. Die Auflage ist auch geeignet, die Wettbewerbsintensität im Interesse der Kunden dauerhaft zu erhöhen."

59

Durch Auflage 7) werden diejenigen Konkurrenten der Zusammenschlussbeteiligten begünstigt, die entweder überhaupt oder auf einer bestimmten innerdeutschen Strecke erstmals den Flugdienst aufnehmen wollen und zu diesem Zweck Start- und Landerechte an den Flughäfen Düsseldorf, München oder Frankfurt a.M. benötigen. ... erfüllt diese Voraussetzung. Dass die Fluggesellschaft bereits am 12. November 2001 den Flugdienst auf der in Rede stehenden Strecke Berlin - Frankfurt a.M. aufgenommen hat, ändert daran nichts. Maßgebend für die Beurteilung, ob es sich um einen "neuen" Flugdienst des Wettbewerbers handelt, ist der Zeitpunkt, in dem einer der Zusammenschlussbeteiligten um die Überlassung von Slots ersucht wird. Im Entscheidungsfall hat ... die Antragstellerin unter dem 19. November 2001 um die Zurverfügungstellung von Start- und Landerechten am Flughafen Frankfurt a.M. für den Linienverkehr zwischen Berlin-Tegel und Frankfurt a.M. gebeten. Bezogen auf diesen Zeitpunkt hatte ... also lediglich sieben Tage zuvor den Flugdienst auf dieser Strecke aufgenommen. Ein derart geringer Zeitraum ist rechtlich unbedeutend und lässt die Feststellung, dass am 19. November 2001 die Route Berlin - Frankfurt a.M. für ... eine "neue" innerdeutsche Strecke war, unberührt. Das ergibt sich aus der zitierten Zielsetzung der Auflage 7), andere Fluggesellschaften in die Lage zu versetzen, im innerdeutschen Linienflugverkehr nachhaltig und erfolgreich in Wettbewerb zu den Zusammenschlussbeteiligten zu treten.

60

b) Für ... sind die für einen wirtschaftlich sinnvollen Betrieb eines Linienflugs zwischen Berlin-Tegel und Frankfurt a.M. benötigten Start- und Landerechte auch nicht auf andere Weise erhältlich. Ohne Erfolg verweist die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auf diejenigen Slots, welche ... vom Flughafenkoordinator für den Winterflugplan 2001/2002 und den Sommerflugplan 2002 zugewiesen worden sind. Die zugeteilten Start- und Landerechte gewährleisten keinen wirtschaftlich sinnvollen Flugbetrieb. Zwar lassen - wie die Antragstellerin richtig darlegt (Seite 20, 21 der Antragsschrift, GA 31, 32) - die Slots drei "Roundtrips" zwischen Berlin und Frankfurt a.M. zu. Der tägliche Flugdienst muss dabei aber mit der Strecke Frankfurt a.M. - Berlin begonnen und mit der Strecke Berlin - Frankfurt a.M. beendet werden. Ein solcher Flugplan ist ... redlicherweise nicht zuzumuten. Er mißachtet, dass operationelle Basis der ... der Flughafen Berlin-Tegel ist und deshalb aus Kostengründen gerade der umgekehrte Ablauf des Flugdienstes (erster Flug von Berlin-Tegel nach Frankfurt a.M.; letzter Flug von Frankfurt a.M. nach Berlin-Tegel) erforderlich ist. Dies hat das ... überzeugend festgestellt; die Beschwerde erhebt dagegen substantiert auch keine Einwände.

61

5. Die Antragstellerin ist der Ansicht, der angefochtene Beschluss sei deshalb rechtswidrig, weil er die Überlassung von Start- und Landerechten auch für den Fall verlange, dass darüber nicht zuvor eine vertragliche Vereinbarung mit ... zustande komme, in der insbesondere auch die Verpflichtung zur Rückgabe der Slots geregelt worden sei. In der Auflage 7) sei die Verpflichtung des begünstigten Wettbewerbers vorgesehen, unter näher bezeichneten Voraussetzungen die an ihn überlassenen Slots wieder zurückzugeben. Eine Verpflichtung zur Übertragung von Start- und Landerechten bestehe folglich nur dann, wenn die Pflicht zur Rückübertragung sichergestellt sei. Dies wiederum sei nur im Falle einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung mit dem Wettbewerber der Fall. Zu einer solchen Übereinkunft sei ... bislang nicht bereit gewesen.

62

Diesem Standpunkt ist nicht zuzustimmen. Die Argumentation der Antragstellerin begegnet grundsätzlichen Bedenken. Weder dem Wortlaut der Auflage 7) noch ihrer Begründung in der Freigabeentscheidung vom 19. September 2001 ist an irgendeiner Stelle zu entnehmen, dass die Zusammenschlussbeteiligten zu einer Überlassung von Start- und Landerechten nur im Rahmen eines Vertrages mit dem betreffenden Wettbewerber verpflichtet sein sollen. Die Pflicht zur Slotüberlassung hängt vielmehr ausschließlich von einer entsprechenden "Anforderung" des Flugunternehmens ab. Mit diesem Inhalt ist der Freigabebeschluss vom 19. September 2001 - und mithin auch die Auflage 7) - bestandskräftig geworden und diesen Regelungsgehalt hat die Antragstellerin hinzunehmen. Ihr ist es verwehrt, im Vollstreckungsverfahren Einwände gegen die zu vollziehende Freigabeentscheidung zu erheben und geltend zu machen, es habe nur eine Überlassung von Start- und Landerechten im Vertragswege angeordnet werden dürfen.

63

6. Zu Unrecht erhebt die Antragstellerin den Vorwurf, die Zwangsgeldandrohung des ... sei nicht durch Auflage 7) gedeckt. Das ... hat in zutreffender Auslegung des Senatsbeschlusses vom 7. Mai 2002 angenomen, dass das Auswahlermessen durch das (selbstverständliche) Gebot der Redlichkeit begrenzt ist und die Antragstellerin dementsprechend nur solche Slots auswählen darf, die für den betreffenden Wettbewerber - hier also für ... - wirtschaftlich sinnvoll verwendet werden können. Diesen Maßstab der Redlichkeit hat das ... sodann richtig konkretisiert und zutreffend diejenigen Grenzen aufgezeigt, denen die Antragstellerin bei der Auswahl der Start- und Landerechte für ... unterliegt. Gegen die in diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen und die nachvollziehbare, in sich schlüssige und überzeugende Begründung des ... erhebt die Antragstellerin substantiiert keine Einwendungen. Sie beschränkt sich in ihrer Antragsschrift vielmehr auf Rechtsausführungen, die den Inhalt des Senatsbeschlusses vom 7. Mai 2002 verkennen und deshalb nicht stichhaltig sind.

64

Mit Schriftsatz vom 13. September 2002 hat die Antragstellerin ergänzend vorgetragen. Auch aus diesem Vorbringen rechtfertigen sich indes keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Zwangsgeldandrohung. Zu Unrecht bekämpft die Antragstellerin die Vorgabe des ..., dass bei der Auswahl der Start- und Landerechte zugrunde zu legen ist, dass Standort und operationelle Basis des Unternehmens ... der Flughafen Berlin-Tegel ist. Es versteht sich von selbst, dass für die Beurteilung einer wirtschaftlichen sinnvollen Nutzung der Slots (u.a.) dem Umstand Bedeutung zukommt, an welchem Flughafen ... seinen Standort hat. Danach bemisst sich nämlich, in welcher Weise ... bestimmte Start- und Landerechte verwerten kann. Zutreffend hat das ... in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass für ... beispielsweise dann erhebliche Zusatzkosten (Übernachtung des Flugpersonals; zusätzliche Technikkosten; Zusatzkosten für Einfädelflüge, die Samstag morgens und Sonntag abends notwendig werden) in Höhe von insgesamt rund 325.000 EUR jährlich entstehen, wenn die Standortfrage unberücksichtigt gelassen wird und die Antragstellerin solche Start- und Landerechte auswählt, dass der erste Flug morgens von Frankfurt a.M. nach Berlin und der letzte Flug abends von Berlin nach Frankfurt a.M. durchgeführt werden muss. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das ... die Vermeidung dieser (erheblichen) Zusatzkosten zu den Anforderungen an eine redliche Slotauswahl zählt. Auf die von der Antragstellerin problematisierte Frage, ob für ... der Standort Berlin-Tegel zwingend vorgegeben ist oder nicht, kommt es rechtlich nicht an. Ebenso unerheblich ist der Einwand, dass nach den Feststellungen des ... am Flughafen Berlin-Tegel eine ausreichende Anzahl von Slots zur Verfügung stehen, so dass der Antragstellerin im Zuge der Freigabeentscheidung vom 19. September 2001 nicht auch die Auflage gemacht worden ist, Wettbewerbern auf Anforderung auch Start- und Landerechte an diesem Flughafen zu überlassen. Denn dieser Gesichtspunkt hat mit der Frage, ob die Antragstellerin bei der Auswahl der Slots an den Flughäfen Düsseldorf, München oder Frankfurt a.M. zu beachten hat, dass ... seinen Standort in Berlin-Tegel unterhält, nichts zu tun.

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7. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Zwangsgeldandrohung ergeben sich nicht aus der "Verordnung (EWG) Nr. 95/93 des Rates über gemeinsame Regeln für die Zuweisung von Zeitnischen auf Flughäfen in der Gemeinschaft" (Amtsblatt Nr. L 014 vom 22.1.1993 Seite 1 ff.). Gemäß Art. 10 Abs. 8 dieser Verordnung verliert ein Neubewerber seinen Status, wenn er ihm zugewiesene Zeitnischen in einer Spanne von jeweils zwei Stunden vor oder nach der von ihm beantragten Zeit nicht angenommen hat. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin lässt sich daraus ein Maßstab für die Redlichkeit der Auswahlentscheidung der Antragstellerin im Streitfall nicht ableiten. Denn die Frage, welche Start- und Landerechte für den betreffenden Wettbewerber - hier also ... - wirtschaftlich genutzt werden können und ihm deshalb redlicherweise auch angeboten werden dürfen, ist stets eine Frage des Einzelfalles und entzieht sich einer generalisierenden Festlegung, wie sie in der genannten Verordnung erfolgt ist. Es kommt hinzu, dass die genannte Verordnung ohnehin eine gänzliche andere Fallgestaltung, nämlich die Slotvergabe durch den Flughafenkoordinator, betrifft.

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B. Die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldandrohung ist für die Antragstellerin schließlich nicht mit einer unbilligen Härte verbunden.

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1. Die Befürchtung der Antragstellerin, sie werde bei einer Befolgung des der Zwangsgeldandrohung zugrundeliegenden Gebots zur Slotüberlassung die ... zur Verfügung gestellten Start- und Landerechte endgültig verlieren, ist grundlos. ... fordert von der Antragstellerin die Überlassung von Start- und Landerechten am Flughafen Frankfurt a.M. unter ausdrücklicher Berufung auf die Auflage 7) der Freigabeentscheidung vom 19. September 2001. Es versteht sich von selbst, dass ... dabei nicht nur die in Absatz 1 der Auflage verankerte Pflicht der Antragstellerin zur Slotüberlassung in Anspruch nehmen kann, sondern sie im Falle einer Übertragung von Start- und Landerechten zugleich auch an die in Absatz 2 der Auflage niedergelegte Verpflichtung gebunden ist, die Slots unter den näher bezeichneten Voraussetzungen wieder zurückgeben zu müssen. Sofern die Antragstellerin nicht - wozu sie ohne weiteres berechtigt ist - die Übertragung der Start- und Landerechte ausdrücklich mit dieser Maßgabe ausspricht, lässt sich bei einer an Treu und Glauben orientierten Auslegung zwangslos annehmen, dass die Überlassungserklärung der Antragstellerin auch unausgesprochen unter diesem Vorbehalt steht. In dem einen wie in dem anderen Fall ist der Wettbewerber, der von der Antragstellerin gestützt auf die Auflage 7) Start- und Landerechte anfordert und entgegennimmt, dem Anspruch der Antragstellerin auf Rückübertragung der Slots unter den in Auflage 7) Absatz 2 aufgeführten Voraussetzungen ausgesetzt. Denn mit der Entgegennahme der Slots erklärt er gegenüber der Antragstellerin zumindest konkludent sein Einverständnis mit einer Rückgabe der überlassenen Start- und Landerechte unter den im Freigabebeschluss festgelegten Bedingungen.

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2. Eine unbillige Härte ist ebensowenig mit dem Hinweis dargelegt, dass eine Slotabgabe in der laufenden Sommerflugplanperiode eine Umstellung des Flugplans nach sich ziehen würde und infolge dessen mit unzumutbaren Eingriffen in ihren (der Antragstellerin) Flugbetrieb verbunden sein würde. Das gilt schon deshalb, weil jedweder substantiierte Sachvortrag dazu fehlt, mit welchen Beeinträchtigungen und Nachteilen konkret eine Abgabe von Start- und Landerechten an ... für die Antragstellerin verbunden wäre und wie hoch der daraus entstehenden Schaden wäre. Es kommt hinzu, dass sich ohne einen diesbezüglichen Sachvortrag auch nicht feststellen lässt, dass das Interesse der Antragstellerin an einem Aufschub der Zwangsgeldandrohung das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des Wettbewerbs im innerdeutschen Linienflugverkehr, wie er durch die Auflage 7) erklärtermaßen gefördert werden soll, überwiegt.

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3. Erfolglos bleibt ebenso das Argument der Antragstellerin, die an ... zu überlassenden Slots würden von ... nicht in ausreichendem Maße genutzt werden, weshalb zu befürchten sei, dass die Slots eingezogen und in einen Zeitnischenpool eingestellt würden. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand handelt es sich um eine bloße Spekulation der Antragstellerin, die nicht durch hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte belegt oder untermauert ist.

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4. Schließlich rechtfertigt sich die Annahme einer unbilligen Härte auch nicht daraus, dass ... zum Jahresende 2002 seinen innerdeutschen Linienflugverkehr einstellen werde. Zwar wird in dem von der Antragstellerin in Ablichtung vorgelegten Bericht aus der Tageszeitung "Die Welt" vom 30. August 2002 (Anlage AS 6, GA 144) Entsprechendes berichtet. Aus der vom ... vorgelegten Bestätigung der ... vom 17. September 2002 (Anlage AG 3, GA 140) ergibt sich jedoch das Gegenteil. Bei dieser Sachlage ist eine bevorstehende Aufgabe der innerdeutschen Flugstrecke Berlin - Frankfurt a.M. durch ... nicht hinreichend glaubhaft gemacht (§ 65 Abs. 4 Satz 2 GWB).

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D... K...