Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-02, Aktenzeichen 24 K 3027/06
ECLI:DE:VGD:2006:1102.24K3027.06.00

Tenor

Der Beklagte wird verpflichtet, den Antrag der Kläger vom 18. Mai 2005 auf
Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 26 Abs. 4 AufenthG unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kläger tragen ein Drittel, der Beklagte trägt zwei Drittel der Kosten des
Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der
Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Kläger stammen aus dem Kosovo und sind albanische Volkszugehörige. Der
Kläger zu 1. reiste 1992 in das Bundesgebiet ein, die Klägerin zu 2. 1993.

3

Der Kläger zu 1. beantragte am 7. Mai 1992 die Durchführung eines
Asylverfahrens, der ablehnende Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung
ausländischer Flüchtlinge wurde am 25. Mai 1994 bestandskräftig. 1992 stellte der
Kläger zu 1. unter Alias-Personalien weitere Asylanträge, die ebenfalls abgelehnt
wurden. Ab dem 10. Juni 1994 wurde der Kläger zu 1. gemäß § 55 Abs. 4 bzw. § 56
Abs. 6 AuslG geduldet. Die Klägerin zu 2. durchlief kein Asylverfahren, sondern
wurde nach § 55 Abs. 4 bzw. § 56 Abs. 6 AuslG geduldet .

4

Am 1. Juli 1999 offenbarte der Kläger zu 1. seine Alias-Personalien bzw. seine
Identität.

5

Im Jahr 2000 erklärte der Kläger, er werde spätestens zum 1. März 2001 bzw.
zum 31. Juli 2001 freiwillig ausreisen. Am 5. Juli 2001 wurden den Klägern bis zum 4.
Juli 2003 gültige Aufenthaltsbefugnisse nach dem Härtefallerlass des Innenministers
vom Mai 2001 erteilt, die am 14. Juli 2003 bis zum 4. Juli 2005 verlängert
wurden.

6

Am 23. Dezember 2004 beantragten die Kläger bei dem Beklagten die Erteilung
von unbefristeten Aufenthaltserlaubnissen bzw. Niederlassungserlaubnissen gemäß
§ 35 AuslG, am 18. Mai 2005 beantragten sie die Erteilung von
Niederlassungserlaubnissen nach §§ 9, 26 Abs. 4, § 102 Abs. 2, § 104 Abs. 2
AufenthG.

7

Mit am 15. September 2005 zugestellter Ordnungsverfügung vom 9. September
2005 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers zu 1. ab, da dieser nur auf
anrechenbare Zeiten in Höhe von 6 Jahren und 2 Monaten komme. Zwar könnten die
Zeiten des Asylverfahrens und der Innehabung der Aufenthaltsbefugnis
berücksichtigt werden, nicht jedoch die Zeiten der Duldungen, weil diese nicht auf
humanitären, sondern auf tatsächlichen Ausreisehindernissen beruht hätten und der
Kläger zu 1. jederzeit hätte freiwillig ausreisen können.

8

Mit am 10. November 2005 zugestellter Ordnungsverfügung vom 2. November
2005 lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin zu 2. ab, weil diese nur auf
anrechenbare Zeiten in Höhe von 4 Jahren und 4 Monaten auf Grund der
Aufenthaltsbefugnis komme, die Zeiten der Duldungen aber nicht berücksichtigt
werden könnten.

9

Den am Montag, den 17. Oktober 2005 erhobenen Widerspruch des Klägers zu
1. und den am Montag, den 12. Dezember 2005 erhobenen Widerspruch der
Klägerin zu 2. wies die Bezirksregierung E mit am 30. März 2006 zugestellten
Widerspruchsbescheiden vom 29. März 2006 aus den von dem Beklagten
angeführten Gründen zurück, es bestehe eine Bindung an den Erlass des
Innenministeriums NRW vom 28. Februar 2005.

10

Die Kläger haben am Dienstag, den 2. Mai 2006 Klage erhoben und tragen vor,
die Zeiten ihrer Duldungen seien im Rahmen der §§ 9, 26 Abs. 4, § 102 Abs. 2, §
104 Abs. 2 AufenthG nach deren Wortlaut und Sinn und Zweck zu
berücksichtigen.

11

Die Kläger beantragen,

12

den Beklagten unter Aufhebung der Ordnungsverfügungen
vom 9. September 2005 und 2. November 2005 in der Gestalt der
Widerspruchsbescheide der Bezirksregierung E vom 29. März
2006 zu verpflichten, den Klägern Niederlassungserlaubnisse zu
erteilen,

13

hilfsweise,

14

den Beklagten unter Aufhebung der Ordnungsverfügungen
vom 9. September 2005 und 2. November 2005 in der Gestalt der
Widerspruchsbescheide der Bezirksregierung E vom 29. März
2006 zu verpflichten, die Kläger unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

15

Der Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten
und der Widerspruchsbehörde Bezug genommen.

18

Entscheidungsgründe:

19

Die Kläger haben zwar keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten
Niederlassungserlaubnisse, aber einen Anspruch auf Neubescheidung unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO), da die
Ordnungsverfügungen des Beklagten vom 9. September 2005 und 2. November
2005 und die Widerspruchsbescheide der Bezirksregierung E vom 29. März 2006
rechtswidrig sind und die Kläger in ihren Rechten verletzen.

20

Bei auf die Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels gerichteten
Verpflichtungsklagen ist grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt
der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen, soweit es
darum geht, ob schon aus Rechtsgründen ein Aufenthaltstitel erteilt oder versagt
werden muss,

21

vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Februar 2001 - 1 C 23/00 -, BVerwGE 114, 9,
m.w.N. und Beschluss vom 27. Juni 2006 - 1 C 14.05 -, Rn. 10.

22

Die Kläger haben zwar keinen Anspruch auf Erteilung von
Niederlassungserlaubnissen nach § 104 Abs. 1 AufenthG i.V.m. § 35 AuslG, da auch
unter Beachtung der Anrechnungsregeln des § 35 Abs. 1 Satz 2 bzw. 3 AuslG keiner
von ihnen seit acht Jahren eine Aufenthaltsbefugnis (bzw. seit dem 1. Januar 2005
Aufenthaltserlaubnis) besitzt, insbesondere sind ihre auf § 55 Abs. 4 bzw. § 56 Abs.
6 AuslG beruhenden Duldungszeiten gemäß § 35 Abs. 1 Satz 3 AuslG insoweit nicht
anrechenbar.

23

Auch erfüllen die Kläger nicht die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 AufenthG,
weil sie entgegen dessen Nr. 1 nicht seit fünf Jahren, sondern erst seit dem 1. Januar
2005, im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis sind. § 9 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG stellt -
anders als § 26 Abs. 4 Satz 1 , § 102 Abs. 2 AufenthG - nicht auf Zeiten des Besitzes
einer Aufenthaltsbefugnis ab. Im Übrigen dürfte insoweit auch § 26 Abs. 4 AufenthG
die einschlägige Spezialvorschrift sein,

24

vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, Stand: August 2006, § 9 Rn. 10
f..

25

Der Anspruch der Kläger auf Neubescheidung folgt aber aus § 26 Abs. 4 Satz
1 AufenthG in Verbindung mit § 102 Abs. 2 AufenthG.

26

Nach § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der seit sieben Jahren
eine Aufenthaltserlaubnis nach dem Fünften Abschnitt des Gesetzes, also aus
völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen besitzt, eine
Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9
bezeichneten Voraussetzungen vorliegen. Auf diese Frist wird die Zeit des Besitzes
einer Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung vor dem 1. Januar 2005 angerechnet
(§ 102 Abs. 2 AufenthG). Zudem ist nach § 104 Abs. 2 AufenthG bei Ausländern, die
vor dem 1. Januar 2005 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder -befugnis waren,
hinsichtlich der sprachlichen Kenntnisse nur erforderlich, dass sie sich auf einfache
Art in deutscher Sprache mündlich verständigen können und § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
und 8 AufenthG findet keine Anwendung.

27

Die Kläger erfüllen diese Voraussetzungen. Sie waren vor dem 1. Januar 2005
im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis, nämlich vom 5. Juli 2001 bis zum 4. Juli 2003
und vom 14. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2004. Unter Berücksichtigung der
Duldungszeiten - ohne dass es der Zeiten des vom 7. Mai 1992 bis 25. Mai 1994
erfolgten Asylverfahrens des Klägers zu 1. bedürfte - haben die Kläger die
Siebenjahrsfrist des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erreicht bzw. überschritten.

28

Die vom Beklagten vertretene Auffassung, wonach solche Duldungszeiträume
nicht berücksichtigt werden könnten, in denen dem Ausländer die freiwillige Ausreise
möglich und zumutbar gewesen sei, findet im Gesetz keine Stütze. Hätte der
Gesetzgeber auf die Qualität bzw. den Rechtsgrund für die Duldung als
maßgebliches Kriterium für die Anrechenbarkeit im Sinne von § 102 Abs. 2 AufenthG
abstellen wollen, hätte er dies tun können, wie es in § 35 Abs. 1 Satz 3 AuslG der
Fall war. Der Umstand, dass sich in § 102 Abs. 2 AufenthG eine solche
Differenzierung nicht findet, spricht daher dafür, dass alle Duldungszeiten - ohne
Rücksicht auf den Duldungsgrund - auf die Frist des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
anzurechnen sind,

29

vgl. Kammer, Urteil vom 18. August 2006 - 24 K 4097/05 -; Benassi, InfAuslR
2005, 357 (364).

30

Dies bestätigt die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Im zweiten
Gesetzentwurf der Bundesregierung sollten noch Duldungen, die insbesondere auf
Identitätstäuschung, anderweitigen falschen Angaben (auch zur Staatsangehörigkeit)
oder Nichterfüllung zumutbarer Anforderungen zur Beseitigung des
Abschiebungshindernisses beruhten, aus der Anrechnung ausgenommen werden
(BT-Drs. 14/7987, S. 24). Das konnte sich in den Verhandlungen um das
Zuwanderungsgesetz jedoch nicht durchsetzen (BT-Drs. 15/420, S. 100),

31

vgl. Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Zimmermann-Kreher, Kommentar zum
Zuwanderungsgesetz, 2005, § 102 Rn. 7.

32

Demgemäss kommt es hier nicht darauf an, ob die den Klägern vor ihrem Besitz
der Aufenthaltsbefugnisse erteilten Duldungen ganz oder teilweise auf Zeiträume
entfielen, in denen ihnen eine freiwillige Ausreise in ihre Heimat zumutbar war.

33

Soweit in Nr. 102.2.1 der Vorläufigen Anwendungshinweise des BMI zum
AufenthG und FreizügG/EU eine andere Auffassung zum Ausdruck kommen sollte,
wäre dies für das Gericht ebenso wenig verbindlich, wie der Erlass des
Innenministeriums NRW vom 28. Februar 2005.

34

Etwas anderes folgt auch nicht aus den zwei von dem Beklagten in Bezug
genommenen Entscheidungen des OVG NRW vom 12. Januar 2005 - 18 B 60/05 -
und - 17 B 62/05 -. Soweit das OVG NRW in diesen Entscheidungen ausgeführt hat,
dass § 26 Abs. 4 AufenthG eine Regelung zur Verfestigung des Aufenthalts
beinhaltet und demgemäss voraus setzt, dass einer der Tatbestände der §§ 22 bis
25 AufenthG im maßgeblichen Zeitpunkt, nämlich der Erteilung einer
Niederlassungserlaubnis, „nach wie vor" erfüllt ist, folgt daraus zwar, dass nicht nur
gegenwärtig einer dieser Tatbestände erfüllt sein muss, sondern dass dies auch in
der Vergangenheit schon der Fall war. Dies ist aber hinsichtlich der Kläger der Fall,
da sie seit dem 1. Januar 2005 über Aufenthaltserlaubnisse aus humanitären
Gründen verfügen, und die ihnen vor dem 1. Januar 2005 erteilten
Aufenthaltsbefugnisse ebenfalls auf humanitären Gründen beruhten (vgl. § 101 Abs.
2 AufenthG i.V.m. §§ 30 und 32 AuslG).

35

Dass die Voraussetzungen des von § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG unter
Berücksichtigung des § 104 Abs. 2 AufenthG in Bezug genommenen § 9 Abs. 2 Satz
1 Nr. 4 bis 7 und 9 AufenthG i.V.m. § 9 Abs. 3 Satz 1 und 3 AufenthG nicht gegeben
sind, ist weder vom Beklagten vorgetragen worden noch sonst erkennbar.

36

Soweit der Beklagte hinsichtlich einer Sicherung des Lebensunterhaltes (§ 26
Abs. 4 Satz 1, § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 2 Abs. 3 AufenthG) in der mündlichen
Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass der Arbeitsvertrag der Klägerin zu 2.
anders als der des Klägers zu 1. nicht unbefristet, sondern bis zum 28. Februar 2007
befristet sei, ist zum einen nicht konkret erkennbar, dass der Vertrag der Klägerin zu
2. nicht darüber hinaus verlängert werden wird. Dafür spricht, dass auf den
vorgelegten Gehaltsabrechnungen der Klägerin zu 2. für die Monate Juni, Juli und
August 2006 als Austrittsdatum nicht der 28. Februar 2007, sondern der 21. Juni
2007, also der letzte Tag der Gültigkeit ihrer gegenwärtigen Aufenthaltserlaubnis,
angegeben ist, so dass bei einer Verlängerung der Aufenthalts- bzw. Erteilung einer
Niederlassungserlaubnis von einer Verlängerung des Arbeitsvertrags auszugehen
sein dürfte. Im Übrigen ist der Lebensunterhalt nicht nur der Kläger, sondern auch
ihrer Kinder, auch unter Abzug des Durchschnittsverdienstes der Klägerin zu 2. bis
auf weniger als 20 Euro gesichert, so dass offen bleiben kann, ob der Regelbedarf
der Kinder der Kläger überhaupt in Ansatz zu bringen ist. Dagegen spricht
zumindest, dass § 2 Abs. 3 und § 9 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG nur auf den
Lebensunterhalt des jeweiligen Ausländers abstellen,

37

vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, Stand: August 2006, § 2
Rn. 23.

38

Auch bei Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 26 Abs. 4 Satz
1 AufenthG ist eine Erteilung der Niederlassungserlaubnis jedoch nicht die
zwingende Rechtsfolge, sondern diese Erlaubnis „kann" dann erteilt werden, so dass
eine Erteilung im pflichtgemäßen Ermessen der Ausländerbehörde steht,

39

vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, Stand: August 2006, § 102
Rn. 15.

40

Für die Ermessensausübung gelten die gleichen Grundsätze, wie wenn über die
Erteilung einer Niederlassungserlaubnis auf Grund von Aufenthaltserlaubniszeiten
nach In-Kraft-Treten des Aufenthaltsgesetzes zu entscheiden wäre. Ungeachtet der
allgemeinen Anrechnung von Zeiten der Aufenthaltsbefugnis oder der Duldung vor
In-Kraft-Treten des Zuwanderungsgesetzes kann berücksichtigt werden, inwiefern
der Ausländer die für die Niederlassungserlaubnis typischerweise vorausgesetzten
Integrationsanforderungen erfüllt. Zu prüfen ist, inwieweit bei der Anrechnung der
Siebenjahresfrist anzurechnende Duldungen in Verbindung mit den sonstigen
Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 4 bis 7 und 9 AufenthG eine
Integration in die Rechts- und Gesellschaftsordnung der Bundesrepublik Deutschland
erkennen lassen. Dabei kann auch berücksichtigt werden, dass der Ausländer unter
der Geltung des Ausländergesetzes nur deshalb geduldet werden musste, weil er der
Verpflichtung zu einer ihm zumutbaren freiwilligen Ausreise nicht nachgekommen
ist,

41

vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, Stand: August 2006, § 102
Rn. 15, 19.

42

Letztlich ist eine umfassende Abwägung aller Umstände des Einzelfalls
geboten.

43

Da insoweit hier von einer Ermessensreduzierung auf Null und damit von einem
Anspruch der Kläger auf die begehrten Niederlassungserlaubnisse nicht
ausgegangen werden kann, war der Beklagte zu der Neubescheidung des von den
Klägern gestellten Antrags vom 18. Mai 2005 zu verpflichten (§ 113 Abs. 5 Satz 2
VwGO).

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO.

45

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach §167 Abs. 1 und 2
VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO erfolgt.

46