Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2007-01-12, Aktenzeichen Not 12/06 (E)

Tenor

1. Die Anträge des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 1. Juni 2006 bezüglich der Stelle eines Notars zur hauptberuflichen Amtsausübung mit dem Amtssitz in Emmendingen und auf Feststellung der Erledigung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung werden

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Gegenstandswert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Antragsgegner hat ab 2.November 2005 25 Stellen zur hauptberuflichen Amtsausübung im badischen Rechtsgebiet mit den Amtssitzen Baden-Baden, Bruchsal, Emmendingen, Freiburg im Breisgau, Heidelberg, Karlsruhe, Konstanz, Lörrach, Mannheim, Mosbach, Offenburg, Pforzheim, Rastatt, Überlingen und Waldshut-Tiengen auf seiner Homepage unter http://www.justiz-bw.de ausgeschrieben.

2

Der am 26. Januar 1943 geborene Antragsteller ist als Notar im Landesdienst beim Notariat ... tätig. Er hat sich innerhalb der bis 30. November 2005 laufenden Bewerbungsfrist in erster Linie auf eine Notarstelle mit Sitz in Freiburg und in zweiter Linie auf eine Notarstelle mit Sitz in Emmendingen und weiter im Rang nachfolgend auf eine Notarstelle in Offenburg und Lörrach beworben. Für die Notarstelle mit Sitz in Emmendingen sind 45 weitere Bewerbungen eingegangen, darunter auch diejenigen der weiteren Beteiligten.

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Mit Bescheid vom 1. Juni 2006, dem Antragsteller zugestellt am 11. Juni 2006, hat der Antragsgegner dem Antragsteller unter Bezugnahme auf § 6 Abs. 1 Satz 2 BNotO mitgeteilt, dass seine Bewerbung hinsichtlich der für den Amtssitz Emmendingen ausgeschriebenen Notarstelle nicht berücksichtigt werden könne, weil er bei Ablauf der Bewerbungsfrist am 30. November 2005 das sechzigste Lebensjahr bereits vollendet hatte. Im vorletzten Absatz des Bescheids wird weiter mitgeteilt, dass der Antragsgegner beabsichtige, die ausgeschriebenen Notarstellen entsprechend der beigefügten Auswahlentscheidung zu besetzen. Im Anschluss daran findet sich die Formulierung: „Sie haben Gelegenheit hiergegen einstweiligen Rechtsschutz beim Notarsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart in Anspruch zu nehmen bis 30. Juni 2006“.

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Mit Schriftsatz vom 23. Juni 2006, beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen am 28. Juni 2006, hat der Antragsteller Rechtsschutz mit folgendem Antrag begehrt:

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den im Betreff genannten Bescheid des ... vom 01.06.2006 aufzuheben und das Land ... anzuweisen, über die Besetzung der am 02.11.2005 im Internet ausgeschriebenen Stellen eines Notars zur hauptberuflichen Amtsausübung mit dem Amtssitz in Freiburg, Emmendingen, Offenburg und Lörrach

nicht zu entscheiden ohne Berücksichtigung meiner Bewerbung vom 02.11.2005,

hilfsweise

nicht zu entscheiden vor Entscheidung in der Hauptsache.

6

Zur Begründung hat er ausgeführt, die zu seinem Ausschluss aus dem Bewerberfeld führende, eine subjektive Zulassungsvoraussetzung enthaltende Bestimmung des § 6 Abs. 1 Satz 2 BNotO, finde keine Anwendung, weil er nicht die erstmalige Bestellung zum Notar begehre, was § 6 Abs. 1 Satz 2 BNotO voraussetzt, er übe seit 30 Jahren den Beruf des Notars aus. Der Bescheid sei rechtswidrig und beeinträchtige ihn in seinen Rechten.

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Durch Verfügung des Vorsitzenden vom 3. Juli 2006 wurde der Antragsteller aufgefordert, den gestellten Antrag bis zum 15. August 2006 um die Klarstellung zu ergänzen, ob eine Anfechtung in der Hauptsache gewollt sei. Zugleich wurde auf die gegenüber dem Notarsenat verbindliche Mitteilung des Antragsgegners hingewiesen, im Falle einer gerichtlichen Anfechtung keine Ernennung bis zu einer rechtskräftige gerichtliche Entscheidung über die jeweilige Stelle vorzunehmen und, dass inzwischen alle Stellenbesetzungen angefochten seien.

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Mit Schriftsatz vom 30. Juli 2006, eingegangen bei Gericht am 1. August 2006, hat der Antragsteller unter ausdrücklicher Änderung seiner bisherigen Anträge beantragt:

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1. Im Wege einer einstweiligen Anordnung dem Antragsteller zu untersagen, die Besetzungsentscheidung gem. Bescheid an den Antragsteller vom 01.06.2006 (Aktenzeichen 3835/0105; 3825.1/0402 bis 3825.1/0416) ausgeschriebenen 25 Notarstellen im badischen Rechtsgebiet zur hauptberuflichen Amtsausübung nach § 3 Abs. 1 BNotO zu vollziehen;

2. in der Hauptsache den Bescheid an den Antragsteller aufzuheben und zugleich den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller in dem Stellenbesetzungsverfahren nach Nr. 1 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

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Ergänzend zu seiner bisherigen Begründung bringt er vor, im Rahmen der Streitwertfestsetzung sei zu berücksichtigen, dass er zur Sicherung seines Antragsbegehrens gezwungen sei, alle 25 ausgeschriebenen Stellen im Wege der Sicherungsanordnung zu blockieren.

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Mit Schriftsatz vom 24. November 2006 hat der Antragsteller erklärt, dass er den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zurück nehme. Mit Schriftsatz vom 5. Januar 2007 hat er ausgeführt, die Rücknahme seines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Schriftsatz vom 24. November 2006 stelle eine Erledigungserklärung dar. Zugleich hat er seinen Antrag in der Hauptsache neu gefasst und beantragt nun:

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1. Der dem Antragsteller zugestellte Auswahlbescheid des Antragsgegners vom 01.06.2006 wird aufgehoben.

2. Der Antragsgegner wird verurteilt, den Antrag des Antragstellers vom 02.11.2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung der Gerichts neu zu bescheiden, in dem dem Antragsteller in dem Stellenbesetzungsverfahren für die am 02.11.2005 im Internet unter www.justiz-bw.de (Aktenzeichen 3835.I/0402 bis 3835.I/0416) ausgeschriebenen 25 Notarstellen im badischen Rechtgebiet die Stelle eines Notars zur hauptberuflichen Amtsausübung wie folgt zuzuweisen ist, entweder

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im Verfahren 22 Not 13/06 (F) mit dem Amtssitz in Freiburg, oder

im Verfahren 22 Not 12/06 (E) mit dem Amtssitz in Emmendingen, oder

im Verfahren 22 Not 14/06 (L) mit dem Amtssitz in Lörrach, oder

im Verfahren 22 Not 15/06 (o) mit dem Amtssitz in Offenburg.

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Der Antragsgegner beantragt,

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den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unzulässig zu verwerfen.

Dem Antrag auf Feststellung der Erledigung tritt er entgegen.

16

Er ist der Auffassung. der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei verfristet, der Bescheid von 1. Juni 2006 folglich bestandskräftig.

II.

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Der in der Hauptsache gestellte Antrag ist nach § 111 Abs. 1 und 2 BNotO zulässig, insbesondere ist er fristgerecht eingereicht worden. Das folgt aus der Auslegung der Abtragsschrift vom 23. Juni 2006. Der Antragssteller hat, trotz des dort ausgeführten Antrags, den er unter dem Gesichtspunkt „im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes“ gestellt hat, geltend gemacht, der Bescheid beeinträchtige ihn in seinen Rechten. Damit hat er auch in der Hauptsache eine gerichtliche Entscheidung gem. § 111 Abs. 1 BNotO begehrt, weil die behauptete Rechtsverletzung nur durch die Aufhebung der angegriffenen Entscheidung beseitigt werden kann. Das wird auch durch die fristgemäß erfolgte Reaktion auf die Verfügung des Vorsitzenden vom 3. Juli 2006 deutlich. Eine inhaltliche Änderung des im Antrag erstmals formulierten Begehrens hinsichtlich der Stelle eines Notars zur hauptberuflichen Amtsausübung mit dem Amtssitz in Emmendingen ist in der veränderten Antragstellung auf Aufhebung des Bescheids und der Verpflichtung zu erneuter Bescheidung nicht enthalten. Jede andere Deutung unterstellte dem Antragsteller den Willen zu einer unzulässigen Prozesshandlung und verstößt damit gegen den Auslegungsgrundsatz, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht.

III.

18

In der Sache bleibt der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ohne Erfolg.

19

Zu Recht hat der Antragsgegner die Bewerbung des Antragstellers nicht berücksichtigt. Vergebens macht der Antragsteller geltend, die eine subjektive Zulassungsbeschränkung enthaltende Bestimmung des § 6 Abs. 1 Satz 2 BNotO finde auf ihn keine Anwendung, weil er bereits Notar sei. Das habe zur Folge, dass er in das eigentliche Auswahlverfahren (§§ 115 Abs. 2, 6 Abs. 3 BNotO) hätte einbezogen werden müssen.

20

1. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 BNotO können Bewerber nicht erstmals zu Notaren bestellt werden, wenn sie bei Ablauf der Bewerbungsfrist das 60. Lebensjahr vollendet haben. Allerdings ist es zutreffend, dass der Antragsteller im badischen Rechtsgebiet als Notar im Landesdienst tätig ist (§ 115 BNotO). Dennoch begehrt der Antragssteller die erstmalige Bestellung zum hauptberuflichen Notar und damit zum Notar im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 BNotO.

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a) Gemäß § 115 Abs. 2 BNotO sind für das Auswahlverfahren die Notare im Landesdienst, die sich um eine Bestellung als Notar im Hauptberuf (§ 3 Abs. 1 BNotO) bewerben, Bewerbern, die einen dreijährigen Anwärterdienst als Notarassessor geleistet haben, gleichgestellt. Weiter ist im Rahmen der Einstellungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 3 BNotO ausdrücklich auch der berufliche Werdegang zu berücksichtigen. Darin aber erschöpft sich der Regelungsbereich dieser Bestimmung. Die Regelung des § 115 Abs. 2 setzt die der - eigentlichen - Auswahl unter den geeigneten Bewerbern (§ 6 Abs.3 BNotO) vorgelagerte Einhaltung der Altersgrenze voraus (§ 6 Abs. 1 Satz 2 BNotO).

22

b) Eine über § 115 Abs. 2 Satz 1 BNotO hinausgehende Gleichstellung zwischen Notaren im Landesdienst und hauptberuflichen Notaren, die es rechtfertigen könnte bei einer Bewerbung eines Notars im Landsdienst auf ein hauptberufliches Notariat von einem Wechsel, also keiner erstmaligen Bestellung zum Notar nach § 6 Abs. 1 Satz 2 BNotO auszugehen, liegt nicht vor.

23

aa) Nach § 115 Abs. 3 Satz 1 BNotO ist die Bundesnotarordnung auf Notare im Landesdienst nicht anwendbar; der Notar im Landesdienst ist also kein hauptberuflicher Notar im Sinne der BNotO.

24

bb) Aus den für die badischen Notariate maßgebenden landesgesetzlichen Vorschriften des LFGG Baden-Württemberg (im Folgenden LFGG BW) folgt gleichfalls keine Gleichstellung des hauptberuflichen Notars und dem Notar im Landesdienst. § 20 LFGG BW verweist ausschließlich für die Ausübung des Amts des Notars auf eine Teil der Bestimmungen der Bundesnotarordnung, nicht aber auf die Regelungen für die Bestellung zum Notar. Damit handelt es sich entgegen der Auffassung des Antragstellers bei seiner Bewerbung nicht um die Fortführung der Tätigkeit als Notar, sondern um einen Antrag erstmals zum Notar im Hauptberuf bestellt zu werden.

25

cc) Dass schließlich das vom Antragsteller für seine Auffassung herangezogen Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz keine Anwendung findet, ist offensichtlich und bedarf keiner weiteren Begründung.

26

c) Die Bewerbung ist vor dem Hintergrund einer möglichen Nebentätigkeit des Antragstellers nach Erreichen der gesetzlichen Altersgrenzen für Beamte - hierauf weist der Antragsteller selbst hin - sowie der Möglichkeit eines anrechnungsfreien Nebenverdienstes zu sehen und rechtfertigt auch aus diesem Grund keine einengende Auslegung des Gesetzeswortlauts.

27

2. Es entspricht allgemeiner Auffassung in der Rechtsprechung, dass gegen die eine subjektive Berufszulassungsbeschränkung enthaltende Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 2 BNotO verfassungsrechtliche Bedenken nicht bestehen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Dezember 1992 – NotZ 53/92, BGHR BNotO (n.F.) § 6 Abs. 1 Satz 2 Altersgrenze 1; Senat, Beschluss vom 26. Januar 1998 – Not 1/97, OLGR Karlsruhe 1998, 210; krit. Waltermann AnwBl 1992, 19).

28

a) Das Höchstalter für die Bestellung zum Notar ist durch Gesetz vom 29. Januar 1991 (BGBl I 150) in § 6 Abs. 1 Satz 2 BNotO eingeführt worden. Die generelle Bestimmung eines Höchstalters für die Bestellung zum Notar wurde im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG durch die Entscheidung des Gesetzgebers, die die für Art. 12 Abs. 1 GG erforderliche Rechtsnormqualität aufweist, getroffen (vgl. BVerfGE 80, 257).

29

b) Die Einführung der Altersgrenze bezweckt, ältere Bewerber mit Rücksicht auf die erwünschte Kontinuität des Notaramts, die Altersstruktur des Notarstandes und die besonderen Leistungsforderungen des Notarberufs grundsätzlich nicht mehr zuzulassen. Nach allgemeiner Lebenserfahrung gehen die berufliche Schaffenskraft sowie die persönliche Einsatzfähigkeit des Menschen zwischen dem 60. und 70. Lebensjahr in der Regel stark zurück. Eine längere Berufsausübung ist bei Bewerbern dieses Alters nicht zu erwarten. Die Bestellung älterer Bewerber zu Notaren bringt daher einen unerwünscht häufigen Wechsel der Amtsträger mit sich (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 1986 - NotZ 13/86, NJW 1987, 1329; vgl. BGH, Beschluss vom 14. Dezember 1992 – NotZ 53/92, BGHR BNotO (n.F.) § 6 Abs. 1 Satz 2 Altersgrenze 1).

30

Die vorliegende Fallgestaltung vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Es kann dahinstehen, ob der in dem Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung zu § 6 Abs. 1 Satz 2 (BR-Drs. 467/89 S. 22), angeführte Gesichtspunkt für die Beschränkung des Höchstalters auf die erstmaligen Bestellung des Notars auch hier zum Zuge käme, wenn vorwiegend auf die fachliche Tätigkeit abgestellt würde. Nach der Begründung des Entwurfs soll der für die Einführung der Höchstaltergrenze auch herangezogene Aspekt der Einarbeitung in den Notarberuf entfallen, wenn ein ehemaliger Notar erneut, oder ein Notar an einem anderen Ort bestellt werden möchte, weshalb die Höchstaltergrenze nur für die erstmalige Bestellung gelten solle. Das führte für die Notare bei den staatlichen Notariaten in Baden-Württemberg, im badischen Rechtsgebiet, die über die fachliche Qualifikation verfügen, jedoch nicht zum Wegfall des maßgebenden Gesichtspunkts der Einarbeitung. Die Notare im Landesdienst sind Beamte des Landes Baden-Württemberg und werden vom Staat besoldet. Nach § 17 Abs. 1 Satz 2 LFGG werden den Notariaten die erforderlichen weiteren Beamten und Hilfskräfte zugeteilt. Damit besteht die von den Notaren im Landesdienst im Fall der Bestellung zum hauptberuflichen Notar geforderte Einarbeitung in den Notarberuf auch darin, das vom Staat übertragene Amt, losgelöst von der staatlichen Verwaltung auszuüben, also auch die innere und äußere Organisation des Amtes, die dem Notar selbst obliegt, eigenständig zu gestalten.

31

c) Soweit bei einer Einschränkung der Berufswahlfreiheit auf ein bestimmtes Höchstlebensalter zu einem exakt definierten Stichtag abgehoben wird, ist das Ausfluss der Beachtung des Gleichheitssatzes gem. Art. 3 Abs. 1 GG, wonach für derartige absolute Eignungs- oder Zulassungsvoraussetzungen klar und strikt einzuhaltende Grenzziehungen erforderlich sind. Solche generellen Altersgrenzenregelungen sind zwangsläufig typisierend und generalisierend auszugestalten, sie können im Hinblick auf die erstrebte strikte Gleichbehandlung aller Bewerber nicht von zufällig eintretenden Umständen bei einzelnen Betroffenen abhängig sein, auch wenn damit Härten im Einzelfall nicht zu vermeiden sind (Senat a.a.O).

IV.

32

Dem Antrag festzustellen, dass sich der zunächst gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aufgrund der Erklärung des Antragsgegners, im Falle einer gerichtlichen Anfechtung keine Ernennung vorzunehmen, bis eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung über die jeweils angefochtene Stelle erfolgt sei, in der Hauptsache erledigt hat, konnte nicht entsprochen werden. Da es sich um ein streitiges Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, kann auch eine Erledigung der Hauptsache eintreten. Erklärt - wie im vorliegenden Fall - nur ein Beteiligter die Sache für erledigt, hat das Gericht zu prüfen, ob tatsächlich eine Erledigung eingetreten ist (Schippel/Bracker/Lemke, Bundesnotarordnung, 8. Aufl., § 111 Rn. 51). Das ist hier nicht der Fall.

33

Vorläufiger Rechtsschutz ist dann zu gewähren, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die zu Grunde liegende Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist und wenn die Aussichten des Betroffenen, in einem rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren berücksichtigt zu werden, zumindest offen sind (BVerfG NVwZ 2003, 200). Das ist nicht der Fall. Allerdings ist nicht erforderlich, dass der Antragsteller bei Zugrundelegung rechtlich einwandfreier Maßstäbe mit erheblicher Wahrscheinlichkeit auszuwählen gewesen wäre. Jedoch ist nicht ersichtlich, dass Umstände dargelegt wären, aufgrund derer nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden konnte, dass die Auswahlentscheidung des Antragsgegners Rechtsfehler zu seinem Nachteil aufweist. Die Antwort auf die Rechtsfrage, ob die eine subjektive Zulassungsbeschränkung beinhaltende Bestimmungen des § 6 Abs. 1 Satz 2 BNotO auf den Antragsteller Anwendung findet, ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz.

V.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 111 Abs. 4 BNotO, 201, 40 Abs. 4 BRAO, 13 a FGG.

35

Für eine, vom Antragsteller angeregte Herabsetzung des Gegenstandswerts, sieht der Senat keine Veranlassung.