Landgericht Krefeld (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-06-11, Aktenzeichen 3 O 454/13
ECLI:DE:LGKR:2015:0611.3O454.13.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt,

an den Kläger € 89.833,32 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.12.2013 Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 20.01.2005 gezeichneten Beteiligung an der E GmbH & Co. S 22 KG i.L. über nominal € 100.000,00 und Abtretung der Rechte des Klägers aus dieser Beteiligung an die Beklagte sowie Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der im Depot des Klägers eingestellten 4.639 P-AG Aktien mit der ISIN 000 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen Schäden und Nachteilen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 20.01.2005 gezeichneten Beteiligung an der E GmbH & Co. S 22 KG im Nennwert von € 100.000,00 resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 20.01.2005 gezeichneten Beteiligung an der E GmbH & Co. S 22 KG i.L. über nominal € 100.000,00 und Abtretung der Rechte des Klägers aus dieser Beteiligung an die Beklagte sowie Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der im Depot des Klägers eingestellten 4.639 P-AG Aktien mit der ISIN 000 freizustellen

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 20.01.2005 gezeichneten Beteiligung an der E GmbH & Co. S. 22 KG i.L. über nominal € 100.000,00 und der Annahme der Abtretung der Rechte des Klägers aus dieser Beteiligung sowie der Annahme des Angebots auf Übertragung der im Depot des Klägers eingestellten 4.639 P-AG Aktien mit der ISIN 000 in Verzug befindet.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere € 1186,37 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.12.2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

1

Tatbestand:

2

Die Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen der Beteiligung an der „E GmbH & Co. S 22 KG“ (im Folgenden: ES 22).

3

Im Januar 2005 kam der für die Beklagte tätige Kundenberater P.auf den am 27. Augst 1931 geborenen Kläger zu, um ihm eine Beteiligung an dem ES 22 zu empfehlen.

4

Am 20. Januar 2005 fand ein Beratungsgespräch statt. Der Kläger wurde nicht mündlich darüber aufgeklärt, dass die E-Bank Provisionen erhält. Der weitere Inhalt des Beratungsgespräches ist zwischen den Parteien streitig.

5

Der Kläger beteiligte sich durch Beitrittserklärung vom 20. Januar 2005 mit einem Betrag von € 100.000,00 an dem ES 22 und zahlte € 105.000,00, worin ein Agio von 5% enthalten war, auf das Beteiligungskonto ein.

6

Im Emissionsprospekt wird die E. Bank nicht als Empfängerin von Zahlungen oder als Vertriebspartner genannt. Die E. Bank erhielt Zahlungen für die Vermittlung der Anlage.

7

Die E. Bank AG wurde auf die Beklagte verschmolzen und am 11. Mai 2009 im Handelsregister gelöscht. Die Verschmelzung der E. Bank AG auf die Beklagte wurde in deren Register am 11. Mai 2009 (HRB 43000 AG G.) eingetragen. Im Folgenden wird aus Vereinfachungsgründen nicht zwischen der E. Bank AG und ihrer Rechtsnachfolgerin, der Beklagten, differenziert.

8

Der Kläger behauptet, es habe keine Aufklärung über das mögliche Risiko des Totalverlustes stattgefunden, vielmehr sei die Beteiligung als sicheres Immobilieninvestment empfohlen worden. Er sei nicht über die erhebliche Fremdfinanzierung und die fehlende Kündigungsmöglichkeit vor Laufzeitende aufgeklärt worden. Einen Prospekt habe er weder vorher noch bei Unterzeichnung der Beteiligung erhalten.

9

Die Beklagte habe für die Beteiligung des Klägers eine Vergütung in Höhe von 11% der Beteiligungssumme erhalten, wobei unstreitig ist, dass eine über das Agio hinausgehende Vergütung erfolgt ist. Er, der Kläger, hätte die Anlage nicht gezeichnet, wenn er über die Risiken aufgeklärt worden sei und er die Provisionen der Beklagten gekannt hätte.

10

Er habe insgesamt Ausschüttungen in Höhe vom € 15.166,68 erhalten: € 2.166,68 am 30. Juni 2005, € 3.250,00 am 29. Dezember 2005, € 3.250,00 am 30. Juni 2006, € 3.250,00 am 28. Dezember 2006 und € 3.250,00 am 29. Juni 2007.

11

Die Kläger beantragt,

12

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 89,833,32 zuzüglich Zinsen aus € 105.000,00 vom 31.01.2005 bis zum 30.06.2005, aus € 102,833,32 vom 01.07.2005 bis zum 29.12.2005, aus 99.583,32 vom 30.12.2005 bis zum 30.06.2006, aus € 96.333,32 vom 01.07.2006 bis zum 28.12.2006, aus € 93.083,32 vom 29.12.2006 bis zum 29.06.2007, aus € 89.833,32 vom 30.06.2007 bis zum 07.12.2013 in Höhe von jeweils 2 Prozent p.a. sowie aus 89.833,32 seit dem 08.12.2013 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. zu zahlen,

13

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihn von allen Schäden und Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom ihm am 20.01.2005 gezeichneten Beteiligung an der E GmbH & Co. S 22 KG i.L im Nennwert von € 100.000,00 resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären,

14

3. die Beklagte gemäß den Anträgen zu 1 und 2 Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom ihm am 20.01.2005 gezeichneten Beteiligung an der E GmbH & Co. S 22 KG i.L über nominal € 100.000 und Abtretung seiner Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte sowie Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der im Depot des Klägers eingestellten 4.639 P AG-Aktien mit der ISIN 000 zu verurteilen,

15

4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom ihm am 20.01.2005 gezeichneten Beteiligung an der E GmbH & Co. S 22 KG i.L über nominal € 100.000 und der Annahme der Abtretung der Rechte des Klägers aus dieser Beteiligung sowie der Annahme des Angebots auf Übertragung der im Depot des Klägers eingestellten 4.639 P-AG Aktien mit der ISIN 000 in Verzug befindet,

16

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere € 2.259,51 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 07.12.2013 zu zahlen.

17

Die Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Die Beklagte behauptet, es habe zwei persönliche Gespräche im Abstand von mindestens 1 bis 2 Wochen gegeben und der Kläger habe den Prospekt bereits beim ersten Gespräch erhalten.

20

Der Kläger habe gewusst, dass sie, die Beklagte, Provisionen erhalte. Dies schon deshalb, weil er versucht habe hinsichtlich der Gebühren und des Agio einen Nachlass zu erhalten.

21

Der Kläger hätte aus dem Prospekt entnehmen können, dass bei der streitgegenständlichen Fondbeteiligung Provisionen an sie, die vermittelnde Beklagte, flössen, weil – unstreitig – im Prospekt erwähnt wird, dass die E AG sich für die Vermittlung Dritter bedienen darf. Weil sie, die Beklagte, die Beteiligung – unstreitig – vermittelte, habe der Kläger den Umstand, dass sie eine Provision erhalte sowie deren Höhe erkennen können.

22

Der Kläger hätte sich auch in Kenntnis der Provision an der Gesellschaft beteiligt, weil es ihm auf die hohe Rendite ankam.

23

Der Kläger habe Ausschüttungen in den Jahren 2004 bis 2007 Ausschüttungen in Höhe von 19,25% (3% in 2004, 6,5% in 2005, 6,5% in 2006 und 3,25% in 2007) der Beteiligungssumme, insgesamt € 19.250,00, erhalten.

24

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

25

Entscheidungsgründe:

26

Die Klage ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

27

I.

28

Der Kläger hat einen Anspruch aus § 280 Abs. 1 i.V.m. dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Kapitalanlageberatungsvertrages wegen der Verletzung einer sich aus dem Vertrag ergebenen Pflicht zur Aufklärung über den Erhalt von Rückvergütungen auf Rückabwicklung der streitgegenständlichen Kapitalanlage durch Zahlung von € 89.833,23 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. Dezember 2013 Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger am 20. Januar 2005 gezeichneten Beteiligung an der E GmbH & Co. S 22 KG i.L. sowie Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebotes gegenüber der Beklagten auf Übertragung der im Depot des Klägers eingestellten 4.639 Q P-AG Aktien mit der ISIN 000.

29

1. Zwischen den Parteien kam ein Beratungsvertrag hinsichtlich des Erwerbs der streitgegenständlichen Beteiligung zustande. Ein Beratungsvertrag kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH, Urt. v. 25. September 2007 – XI ZR 320/06, Rn. 12; BGH, Urt. v. 25. Juni 2002 – XI ZR 218/01, Rn. 38; zitiert nach juris). Die Parteien haben übereinstimmend eine Situation geschildert, in der eine Beratung stattfand. Es ist lediglich Inhalt und Umfang der Beratung streitig.

30

2. Die Beklagte hat eine Pflicht aus dem Beratungsvertrag verletzt, indem sie den Kläger nicht über die Rückvergütungen, die die Beklagte anlässlich der Beteiligung erhielt, aufgeklärt hat. Es kann daher dahinstehen, ob weitere Aufklärungspflichten im Hinblick auf die Möglichkeit des Totalverlustes, die fehlende Kündigungsmöglichkeit vor Laufzeitende oder die Risiken aus einer unternehmerischen Beteiligung verletzt wurden.

31

a) Bei den von der Beklagten vereinnahmten Zahlungen handelt es sich um Rückvergütungen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (BGH, Urt. v. 26. Februar 2013 – XI ZR 498/11 (OLG Frankfurt a.M.), NJW 2013, 1801 m.w.N.). Es liegen Rückvergütungen nach dieser Definition vor, weil im Prospekt auf Seite 21 (Bl. 58 GA) und Seite 45 (Bl. 70 GA) offen Eigenkapitalbeschaffungskosten von € 5.800.000,00 ausgewiesen werden und es sich somit um offen ausgewiesene Vertriebsprovisionen handelt.

32

b) Hinsichtlich der Rückvergütungen besteht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Pflicht aus dem Anlageberatungsvertrag ungefragt über den Umstand aufzuklären, dass Rückvergütungen von der vermittelnden Bank vereinnahmt werden. (BGH, a.a.O.) Gegen diese Aufklärungspflicht hat die Beklagte verstoßen, weil die von der Beklagten gegenüber dem Kläger geschuldete Aufklärung weder durch eine mündliche Aufklärung im Beratungsgespräch noch durch eine – umstrittene – Übergabe des Prospektes erfolgt ist.

33

aa) Eine Aufklärung über die gezahlten Rückvergütungen an die Beklagte ist unstreitig nicht mündlich erfolgt.

34

bb) Auch durch eine etwaige Übergabe des Prospektes ist keine ausreichende Aufklärung erfolgt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob eine Übergabe des Prospektes erfolgt ist. Die Kammer konnte jedoch offen lassen, ob eine Übergabe des Prospektes, wie von der Beklagten behauptet, etwa ein bis zwei Wochen vor dem Termin am 20. Januar 2005 stattgefunden hat und ob dieser Vortrag hinreichend genau substantiiert ist, weil der Prospekt als solcher nicht geeignet ist, die erforderliche Aufklärung des Klägers über die Rückvergütungen herbeizuführen.

35

Grundsätzlich kann die Aufklärung über Rückvergütungen auch mittels Übergabe eines Prospektes erfolgen, in dem die beratende Bank als Empfänger der nach Höhe korrekt angegeben Vertriebsprovision ausdrücklich genannt wird (BGH, Urt. v. 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 (OLG Frankfurt a.M.), NJW 2012, 2427 (2429) m.w.N.) Dabei muss aber insbesondere im Prospekt auch die Höhe der Rückvergütung von der Bank ungefragt offen gelegt werden (BGH, Beschl. v. 19. Juli 2011 – XI ZR 191/10 (OLG Celle), NZG 2011, 1187 (1188); BGH, Urt. v. 19. Dezember 2006 – XI ZR 56/05 (OLG München), NJW 2007, 1876 (1878) Rn. 22). Diesen Anforderungen genügt der als Anlage B 1 vorgelegte Prospekt nicht. Aus dem Prospekt ergibt sich nicht, dass die Beklagte Empfängerin des Agio sowie weiterer Vertriebsprovisionen sein sollte, weil sie nicht ausdrücklich als Empfängerin genannt wird. Soweit die Beklagte einwendet, dass der Kläger habe erkennen können, dass mit von der E AG eingeschalteten Vermittlern (Bl. 70 GA) auch die Beklagte gemeint sei, so ist dies nicht für eine Aufklärung ausreichend, weil hierfür erforderlich ist, dass die Bank als Provisionsempfänger ausdrücklich genannt wird. Es fehlt sonst an der notwendigen klaren Offenlegung eines möglichen Interessenkonfliktes bei der Vermittlung der Anlage und weiterhin ergibt sich aus der bloßen Möglichkeit der Untervermittlung nicht in welcher Höhe die Beklagte Vergütungen erhält. Diese Information ist aber gerade wichtig für den Anleger, um den Grad des Eigeninteresse des Vermittlers zu beurteilen.

36

3) Die Beklagte hat die Verletzung der Aufklärungspflicht zu vertreten. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird das Verschulden des Beklagten insoweit vermutet. Die Beklagte ist der Vermutung nicht entgegengetreten.

37

4) Die Pflichtverletzung ist auch ursächlich für die Zeichnung der Beteiligung, denn die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen aus denen sich ergibt, dass der Kläger die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung erworben hätte.

38

Die Beklagte hat darzulegen und zu beweisen, dass der Kläger die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben hätte (BGH, Urt. v. 13. Dezember 2011 – XI ZR 51710 (OLG Düsseldorf), NJW 2012, 1801 (1808) Rn. 62; BGH, Urt. v. 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 (OLG Frankfurt a.M.), NJW 2012, 2427 (2429). Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat , beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte (BGH, a.a.O). Es handelt sich nicht um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung. Die Beweislastumkehr greift bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung stets ein (BGH, Urt. v. 26. Februar 2013 – XI ZR 498/11 (OLG Frankfurt a.M.), NJW 2013, 1801 (1802) Rn. 20; BGH, Urt. v. 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 (OLG Frankfurt a.M.), NJW 2012, 2427 (2429) Rn. 33). Eine fehlerhafte Aufklärung ist nach der Lebenserfahrung ursächlich für die Anlageentscheidung (st. Rspr., BGH, Urt. v. 22. März 2010 - II ZR 203/08, zitiert nach juris, Rn. 22 m.w.N.). Durch die Beweislastumkehr wird das Recht des Anlegers geschützt in eigener Entscheidung nach Abwägung des Für und Wider, über eine bestimme Anlage zu befinden. Dem Vortrag der Beklagten können keine Umstände entnommen werden, die darauf schließen lassen, dass der Kläger die streitgegenständliche Anlage auch bei gehöriger Aufklärung erworben hätte. Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe im Jahr 2003 eine Beteiligung am Immobilienfonds N Rendite-Fonds P (N S V) erworben, dabei ist sie aber dem Vortrag des Klägers, diese Beteiligung sei ebenfalls rückabgewickelt worden, nicht entgegengetreten. Es fehlt also schon an dem Indiz, dass nur bestimmte Anlagen rückabgewickelt werden, andere aber, bei denen eine vergleichbare Rückvergütung erfolgte, vom Anleger behalten wurden. Ebenso hat die Beklagte auch nicht vorgetragen, dass bei dem Erwerb der Beteiligung an den N Rendite-Fonds P eine Aufklärung über die Rückvergütung erfolgt ist und der Kläger die Beteiligung in Kenntnis dieser Rückvergütung erworben hat.

39

5. Ein Anspruch auf Erstattung der entgangenen Anlagezinsen besteht nicht. Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrages umfasst nach § 252 Satz 1 BGB auch den entgangenen Gewinn. Hierzu gehören auch entgangene Anlagezinsen. Nach der Rechtsprechung des BGH ist einem Kapitalanleger, der durch unrichtige Angaben dazu bewogen worden ist, einer Publikumsgesellschaft beizutreten, nicht nur seine Einlage in diese Gesellschaft, sondern auch der Schaden zu ersetzen, der sich typischerweise daraus ergibt, dass das Eigenkapital des Anlegers in dieser Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH Urt. v. 24. April 2012 – XI ZR 360/11 (OLG Köln), NJW 2012, 2266; BGH, Urt. v. 02. Dezember 1991 - II ZR 141/90 (Düsseldorf), NJW 1992, 1223 = WM1992, 143 [144] m. w. N.).

40

Der Kläger ist seiner Darlegungs- und Beweispflicht jedoch nicht im ausreichenden Umfang nachgekommen. Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. § 252 S. 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung (BGH, Urt. v. 13. Januar 2004 – XI ZR 355/12, NJW 2004, 1868 = WM2004, 422 [425]. Der Geschädigte kann sich deshalb auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 S. 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (BGH, Urt. v. 28. Februar 1996 – XII ZR 186/94 (OLG Oldenburg, NJW-RR 1996, 1077 = WM1996, 1270 m.w.N.). Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung i. S. von § 252 BGB auf Grund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrags dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (OLG Frankfurt, Urt. v. 31. Januar 2014 – 10 U 199/12 –, Rn. 27, juris; BGH, Urt. v. 24. April 2012 – XI ZR 360/11 –, Rn. 13, juris). Es fehlt an dieser konkreten Schätzgrundlage. Aus dem Vortrag des Klägers ergeben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte, welche konkrete Art von Anlage der Kläger gegebenenfalls gewählt hätte und welche Gewinne oder Verluste er dabei erzielt hätte.

41

Weiter kann auch nicht der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwartende Gewinn verlangt werden. Es entspricht schon nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, das eine Geldanlage überhaupt Gewinn abwirft (vgl. BGH Urt. v. 24. April 2012 – XI ZR 360/11 (OLG Köln), NJW 2012, 2266).

42

6. Der Kläger verlangt die Rückzahlung der gezahlten Einlage abzüglich der erfolgten Ausschüttungen. Der Kläger hat vorgetragen er habe Ausschüttungen in Höhe von € 15.166,68 erhalten. Die Beklagte hat dagegen eingewandt es habe Ausschüttungen in Höhe von € 19.250,00 gegeben. Der Vortrag der Beklagten zu der Höhe der Ausschüttungen kann aber unbeachtet bleiben, weil sie ihrer Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen ist. Die Beklagte hat insbesondere nur das Jahr vorgetragen, in welchem eine Ausschüttung erfolgt sein soll, dabei aber – im Gegensatz zum Kläger – nicht das Datum angegeben, an dem eine Zahlung erfolgt sein soll. Dabei war es ihr als – unwidersprochen – kontoführender Bank ohne weiteres möglich die Zahlungen auf das Konto des Klägers nachzuvollziehen und ihren Vortrag entsprechend zu substantiieren. Auch ist die Beklagte dem Einwand des Klägers, dass die Beteiligung erst im Januar 2005 erfolgt sei und der Kläger deshalb an der Ausschüttung für 2004 nicht und an der Ausschüttung für 2005 nur teilweise beteiligt wurde, nicht hinreichend entgegengetreten.

43

7. Die Beklagte kann nicht erfolgreich die Einrede der Verjährung nach § 214 BGB berufen. Die dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB ist noch nicht abgelaufen.

44

Die regelmäßige Verjährung beginnt nach §§ 195, 199 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und in dem der Gläubiger von den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Soweit es sich um den Vorwurf verschiedener Aufklärungs- und Beratungsfehler geht, sind die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Satz 2 BGB für jede einzelne Pflichtverletzung getrennt zu prüfen (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010, III ZR 203/09, zitiert nach juris 13).

45

a) Der Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht ist bereits mit der Unterzeichnung des Beteiligungsangebotes am 20. Januar 2005 im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bei der gebotenen wertenden Betrachtung bereits durch den Erwerb der Kapitalanlage geschädigt, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von dem Mängel der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist BGH, Urt. v. 8. April 2014 – XI ZR 341/12, VuR 2014, 266; BGH, Urt. v. 26. Februar 2013, XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 25 m.w.N.). Es kommt nicht darauf an, ob und wann die Kapitalanlage gegebenenfalls später im Wert gefallen ist (BGH, Urt. v. 8. April 2014 – XI ZR 341/12, VuR 2014, 266; BGH, Urt. v. 26. Februar 2013, XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 25 m.w.N.).

46

b) Für die tatsächlichen Voraussetzungen des § 199 Abs. Nr. 2 BGB trägt der Schuldner – hier die Beklagte – die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urt. v. 16. Juni 2011 II ZW 200/09, ziert nach juris Rn. 21 m.w.N.). Die Kenntnis von Schaden und der Person des Ersatzpflichten liegt vor, wenn dem Geschädigten in erfolgsversprechender Weise die Erhebung einer Schadenersatzklage und sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage möglich ist, wobei es auf die Kenntnis der den Einzelanspruch begründenden tatsächlichen Umstände ankommt (BGH, Urt. v. 07. Juli 2011 – III ZR 90/10, Ziert nach juris Rdnr. 16). In Fällen des Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung muss der Geschädigte insbesondere nicht die Rechtspflicht des Schädigers zur Aufklärung kennen, es genügt auch insofern die Kenntnis derjenigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt (BGH, Urt. v. 26. Februar 2013 – XI ZR 498/11 –, BGHZ 196, 233-243, Rn. 28). Dabei erfordert der Beginn der Verjährung nicht die Kenntnis des Anlegers von der konkreten Höhe der Vergütung, die die Bank erhalten hat. Die beratende Bank muss den Anleger zwar über Grund und Höhe einer Rückvergütung ungefragt aufklären, so dass die unterlassene Mitteilung über die Höhe der Rückvergütung ein anspruchsbegründender Umstand ist. Von diesem Umstand hat ein Anleger aber denknotwendig bereits dann positive Kenntnis, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitteilt (BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 – XI ZR 498/11 –, BGHZ 196, 233-243, Rn. 29 m.w.N.).

47

Die Beklagte hat vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass der kostenbewusste Kläger von den Provisionen an die Bank wusste und versuchte Sonderkonditionen auszuhandeln, ihm allerdings kein Nachlass auf Gebühren und Agio gewährt wurde. Aus diesem Vortrag geht aber nicht hervor, dass der Kläger wusste, dass die Beklagte über das Agio und Gebühren hinausgehende Rückvergütungen erhält und dass er über diese nicht aufgeklärt wurde. Die Kenntnis, dass das Agio an die Beklagte geflossen ist, reicht nicht aus um anzunehmen, dass der Kläger auch wusste, dass die Beklagte über das Agio hinaus Vergütungen erhielt. Gerade die Kenntnis über die fehlende Aufklärung über diese aufklärungspflichtige Tatsachen würde dazu führen, dass der Kläger auch Kenntnis über die anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt hätte.

48

bb) Auch von einer grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners ist nicht auszugehen.

49

Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt demnach nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegeben Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung („Verschulden gegen sich selbst“) vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat. Hierbei trifft den Gläubiger aber generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; Vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erschienen, um eine grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (BGH, Urt. v. 16. Juni 2011 III ZR 200/09, zitiert nach juris Rdnr. 22 m.w.N.).

50

Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass der Kläger bei Einhaltung des erforderlichen Sorgfaltsmaßstabs, die anspruchsbegründenden Tatsachen habe erkennen müssen. Aus dem Prospekt oder den zur Akte gegebenen Gesellschafterbeschlüssen ergibt sich gerade nicht, dass gerade die Beklagte Vergütungen erhalten hat, über die keine Aufklärung erfolgt ist.

51

8. Der Zinsanspruch ab dem 8. Dezember 2013 ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB.

52

9. Die Verurteilung zur Zahlung erfolgt, wie im Antrag zu 3) beantragt Zug um Zug.

53

II.

54

Der Antrag zu 2) ist begründet, die Schadensentwicklung ist hinsichtlich der Rückforderung der Ausschüttungen noch nicht abgeschlossen und daher kann ein Leistungsanspruch nicht genau beziffert werden. Soweit die Beklagte vorgetragen hat, dass die EDN Renditefonds in eine Aktiengesellschaft überführt wurde und die Kommanditgesellschaft, an der der Kläger beteiligt war, aufgelöst wurde, kann dennoch nicht ausgeschlossen werden, dass Ansprüche wegen Rückzahlung der Einlage bestehen.

55

III.

56

Der Antrag zu 4) ist begründet, weil die Beklagte im Verzug der Annahme ist.

57

IV.

58

Der Kläger hat einen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1186,37. Dies ergibt sich aus einer Geschäftsgebühr i.H.v. 0,65 zuzüglich Mehrwertsteuer und Pauschale. Der Kläger hat sich entschlossen die volle Verfahrensgebühr geltend zu machen und die 1,3-fache Geschäftsgebühr entsprechend zu reduzieren. Die vom Kläger angesetzte 2,0-fache Gebühr ist dagegen nicht angemessen, weil die anwaltliche Tätigkeit nicht umfangreich und schwierig war.

59

Dass streitig ist, ob der Kläger die Rechtsanwaltsgebühren gezahlt hat, steht der Zahlungsforderung nicht entgehen. Nach § 250 Satz 2 BGB geht ein Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch über, wenn der Gläubiger unter Setzung einer Frist mit Ablehnungsandrohung den Ersatzpflichtigen erfolglos zur Erfüllung aufgefordert hat. Nach fruchtlosem Ablauf kann der Gläubiger dann Ersatz in Geld verlangen; der Anspruch auf Befreiung ist ausgeschlossen. Das Erfordernis einer entsprechenden Fristsetzung entfällt, wenn der Schuldner ernsthaft und endgültig die Befreiung oder überhaupt jede Schadensersatzleistung verweigert. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten die Zahlung der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren verlangt und die Beklagte hat dies ernsthaft und endgültig verweigert.

60

V.

61

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1, 3 ZPO.

62

V.

63

Der Streitwert wird auf € 105.000,00 festgesetzt.