Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-12-11, Aktenzeichen 7 K 4333/98
ECLI:DE:VGK:2001:1211.7K4333.98.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Voll-
streckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden,
wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin wendet sich gegen den teilweisen Widerruf zweier Zuwendungsbe-
scheide der Beklagten für den Neubau einer Einfachsporthalle mit angeschlossenem
Jugendraum in M. -G. .

3

Im Oktober 1990 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Gewährung einer
Zuwendung für die Errichtung einer Sport- und Mehrzweckhalle in M. -G.
im Rahmen der Sportstättenbauförderung. Darüber hinaus beantragte sie die Ge-
währung einer Zuwendung für den Anbau eines Jugendraumes einschließlich der
notwendigen sanitären Einrichtungen an die zu errichtende Sporthalle. Mit Bescheid
vom 03.12.1990 bewilligte die Beklagte der Klägerin zunächst eine Landeszuwen-
dung für die Errichtung einer Einfachsporthalle einschließlich Geräteausstattung in
Höhe von 886.600,- DM. Mit Änderungsbescheid vom 05.12.1991 wurde diese Lan-
deszuwendung auf Antrag der Klägerin auf 993.850,- DM erhöht. Mit Bescheid vom
18.12.1991 bewilligte die Beklagte eine weitere Landeszuwendung in Höhe von
36.400,- DM für den Anbau des Jugendraumes an die Sporthalle. Bestandteil dieser
Bescheide waren jeweils die "Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen
zur Projektförderung an Gemeinden (ANBest-G)". Die bewilligten Beträge wurden in
mehreren Teilbeträgen an die Klägerin ausgezahlt.

4

In der Folgezeit vergab die Klägerin die Aufträge für die durchzuführenden Bau-
arbeiten. Mit der Durchführung von Erdarbeiten wurde im Juli 1992 aufgrund einer
öffentlichen Vergabe die Firma T. aus M. beauftragt. Die Firma T.
rechnete die ihr in Auftrag gegebenen Leistungen mit Schlussrechnung vom
30.03.1993 über 101.369,62 DM ab. Über Zusatzangebote wurden der Firma T.
weitere Leistungen wie Grundleitung und Kanalanschluss, Gas- und Stromanschluss
und Parkplätze in Auftrag gegeben. Die insgesamt abgerechnete Summe betrug
151.290,20 DM. Für die Außenanlagen wurde im Februar 1994 lediglich ein Angebot
über rund 24.000,- DM von derselben Firma eingeholt. In der Schlussrechnung vom
22.04.1994 wurde über etwa 51.829,45 DM abgerechnet. Zusätzlich wurden über
weitere Rechnungen für Drainage- und Erdarbeiten circa 40.000,- DM abgerechnet.
Hinsichtlich der Dachdecker- und Klempnerarbeiten fand eine öffentliche Ausschrei-
bung statt. Mindestbieter war die Firma I. aus X. mit 142.790,86 DM, Zweit-
bieter die Firma I1. aus M. mit 143.099,68 DM. Im Februar 1993 entschied
der Vergabeausschuss der Klägerin, den Auftrag nicht der mindestbietenden Firma
I. , sondern der Firma I1. zu erteilen. Der Vergabeausschuss begründete seine
Entscheidung damit, dass § 25 Abs. 2 der Verdingungsordnung für Bauleistungen,
Teil A (VOB/A) ausdrücklich festschreibe, dass der niedrigste Angebotspreis alleine
nicht für die Vergabe entscheidend sei. Vielmehr solle der Zuschlag auf das Angebot
erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller wirtschaftlichen und funktionsbeding-
ten Gesichtspunkte als das annehmbarste erscheine. Weiter meinte der Vergabe-
ausschuss, dies begründe sich daraus, dass es sich um eine ortsansässige Firma
handele, die bei späteren Reparaturarbeiten, die gerade immer wieder bei Dächern
notwendig würden, wegen der Ortsnähe schneller, besser und auch kostengünstiger
für die Gemeinde arbeiten könne.

5

Im Bericht des Gemeindeprüfungsamtes des Oberbergischen Kreises über die
Prüfung der bestimmungsgemäßen Verwendung zweckgebundener
Staatszuweisungen bei der Gemeinde M. in den Haushaltsjahren 1994 und 1995
vom 26.11.1996, der am 03.12.1996 bei der Beklagten einging, wurden unter
anderem die im Zusammenhang mit dem Bau der Sporthalle erteilten Aufträge
geprüft. Das Gemeindeprüfungsamt bezeichnete die Begründung des
Vergabeausschusses der Klägerin für die Vergabe der Dachdecker- und
Klempnerarbeiten an die Firma I1. aus M. als unzutreffend. Zwischen den
Angeboten der beiden Bieter habe nur eine Differenz von rund 300 DM bestanden.
Im nachhinein habe die Firma I1. mit den Preisen der mindestbietenden Firma I.
abgerechnet. Die Firma I. sei circa 3.776,- DM in der Abrechnung billiger gewesen.
Zudem sei - soweit es habe festgestellt werden können - für die Außenarbeiten
lediglich ein Angebot vom 25.02.1994 über rund 24.000,- DM von der Firma T.
eingeholt worden. Mit Schlussrechnung vom 22.04.1994 sei jedoch über 51.829,45
DM abgerechnet worden.

6

Mit Schreiben vom 17.04.1997 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass im
Rahmen der Prüfung der Verwendungsnachweise schwerwiegende Verstöße gegen
die Verdingungsordnung für Bauleistungen festgestellt worden seien, welche sie im
einzelnen bezeichnete. Unter anderem hinsichtlich der Auftragsvergabe für
Dachdecker- und Klempnerarbeiten liege gemäß eines Erlasses des
Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen von Dezember 1987 ein
schwerer Verstoß gegen die Vorschriften der VOB vor, der in aller Regel mit
förderrechtlichen Konsequenzen zu ahnden sei. Vor einer möglichen Rückforderung
der bereits ausgezahlten Landesmittel wegen Nichterfüllung von Auflagen in ihrem
Bewilligungsbescheid wolle die Beklagte der Klägerin die Gelegenheit geben, sich zu
äußern, was die Klägerin in der Folge auch tat.

7

Mit Bescheid vom 18.04.1997 widerrief die Beklagte den Zuwendungsbescheid
vom 03.12.1990 in der Form des Änderungsbescheides vom 05.12.1991 teilweise
und setzte den Förderbetrag auf 953.917,- DM neu fest. Die Beklagte bat die
Klägerin um Rückzahlung des zuviel erhaltenen Betrages in Höhe von 39.933,- DM.
Die Klägerin überwies diesen Betrag an die Beklagte.

8

Mit Bescheid vom 06.10.1997 widerrief die Beklagte ihren Zuwendungsbescheid
vom 03.12.1990 in der Fassung ihres Änderungsbescheides vom 18.04.1997 sowie
ihren Zuwendungsbescheid vom 18.12.1991 teilweise für die Vergangenheit.
Gleichzeitig setzte sie die Landeszuwendungen für den Neubau einer
Einfachsporthalle in M. -G. einschließlich der Erstausstattung dieser
Sporthalle mit Sportgeräten auf 850.828,- DM und für den Anbau eines
Jugendraumes an die Sporthalle auf 32.760,- DM neu fest. Sie bat die Klägerin, ihr
die zuviel erhaltenen Beträge in Höhe von 103.089,- DM für den Neubau der
Sporthalle und 4.153,- DM für den Anbau des Jugendraumes, also insgesamt
107.242,- DM, zu überweisen. Den sich ergebenden Zinsanspruch werde sie nach
Erhalt des angegebenen Betrages gesondert geltend machen. Zur Begründung ihres
Bescheides führte die Beklagte aus, die den Zuwendungsbescheiden zugrunde
liegenden förderungsfähigen Kosten für die Errichtung der Einfachsporthalle ohne
Kosten für die Erstausstattung der Halle mit Sportgeräten in Höhe von 1.878.093,26
DM und den Anbau eines Jugendraumes an die Sporthalle in Höhe von 195.126,29
DM, also insgesamt von 2.073.219,45 DM, verringerten sich um den Kostenaufwand
für die Dachdecker- und Klempnerarbeiten der Firma I1. in Höhe von insgesamt
144.772,- DM sowie um die Kosten der Außenanlagen einschließlich Drainage und
Erdarbeiten in Höhe von 91.829,45 DM insgesamt um 236.601,45 DM. Dies
entspreche einem Abzug bei den tatsächlichen förderungsfähigen Baukosten um
11,41 %. Dementsprechend sei auch die Landeszuwendung für den Hallenbau ohne
Erstausstattung der Halle mit Sportgeräten und für den Anbau eines Jugendraumes
um diesen prozentualen Anteil zu kürzen. Daraus ergebe sich ein neuer
Förderbetrag für die Sporthalle von insgesamt 850.828,- DM und für den Anbau des
Jugendraumes von 32.247,- DM. Bestandteil des Zuwendungsbescheides der
Beklagten seien die "Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur
Projektförderung an Gemeinden (ANBest-G)" gewesen. Nach Ziffer 3 ANBest-G
seien bei Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach
dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten. Die
Anwendung dieser Vergabegrundsätze werde im wesentlichen durch die
Verdingungsordnung für Bauleistungen bestimmt. Sowohl bei der überörtlichen
Prüfung der zweckgebundenen Staatszuweisungen für das Haushaltsjahr 1994 und
1995 bei der Gemeinde M. durch das Gemeindeprüfungsamt des
Oberbergischen Kreises im November 1996 als auch im Rahmen der Prüfung der
Verwendungsnachweise durch das Baudezernat der Beklagten - ebenfalls im
November 1996 - seien schwerwiegende Verstöße gegen die Verdingungsordnung
für Bauleistungen festgestellt worden, die zu förderrechtlichen Konsequenzen
führten. Dies betreffe zum einen die Dachdecker- und Klempnerarbeiten.
Diesbezüglich seien nach öffentlicher Ausschreibung sechs verwertbare Angebote
eingegangen. Mindestbieter sei die Firma I. aus X. gewesen (142.796,36
DM). An zweiter Stelle habe die Firma I1. aus M. gelegen (143.099,68 DM).
Beauftragt worden sei die an zweiter Stelle liegende ortsansässige Firma I1. .
Obwohl das Hochbauamt der Gemeinde M. bei der Auftragsvergabe die
Diskriminierung der mindestfordernden Firma I. aus X. beanstandet habe,
habe der Vergabeausschuss entschieden, die an zweiter Stelle liegende
ortsansässige Firma I1. mit den Arbeiten zu beauftragen. Gemäß § 8 Nr. 1
VOB/A seien alle Bewerber gleichzubehandeln. Die Bestimmung, dass der
Wettbewerb nicht regional oder lokal beschränkt werden dürfe, bedeute ein Verbot
der Bevorzugung ortsansässiger Unternehmer. Zum anderen seien die
Außenanlagen einschließlich Drainage- und Erdarbeiten betroffen. Nach den
Feststellungen des Gemeindeprüfungsamtes und des Baudezernats der Beklagten
sei für die Außenanlagen lediglich ein Angebot vom 25.02.1994 über rund 24.000,-
DM von der Firma T. eingeholt worden. Die Einholung nur eines Angebotes bei
einem veranschlagten Kostenrahmen von 24.000,- DM entspreche einer freihändigen
Vergabe nach der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil A. Hier hätte
zumindest eine beschränkte Ausschreibung erfolgen müssen. Die von der Klägerin
im Rahmen der durchgeführten Anhörung abgegebenen Begründungen zu den
Feststellungen bei der Vergabe der Dachdecker- und Klempnerarbeiten sowie der
Außenanlagen seien nicht VOB-konform und hätten die festgestellten Verstöße nicht
entkräften können. Sowohl die Missachtung des Verbots der Bevorzugung
ortsansässiger Unternehmer im Sinne des § 8 Nr. 1 VOB/A sowie der Verzicht auf
eine zumindest beschränkte Ausschreibung nach § 3 VOB/A bei der Auftragsvergabe
der Arbeiten für die Herrichtung der Außenanlagen einschließlich der Drainage- und
Erdarbeiten stellten schwere Verstöße gegen die Vergabegrundsätze dar, die zu
förderrechtlichen Konsequenzen insoweit führten, als dass die Kosten für die
beanstandeten Auftragseinheiten von einer Landesförderung ausgeschlossen
würden. Angesichts der Tatsache, dass die Verstöße gegen die Bestimmungen der
Verdingungsordnung für Bauleistungen und die Nichteinhaltung der Auflagen in den
Bewilligungsbescheiden der Beklagten einerseits als schwerwiegend einzustufen
seien und andererseits im Interesse der Allgemeinheit eine ordnungsgemäße
Verwendung öffentlicher Mittel - auch im Hinblick auf die Gewährleistung einer
wettbewerbskonformen Auftragsvergabe - sichergestellt werden müsse, könne nach
pflichtgemäßem Ermessen auf eine anteilige Reduzierung der Förderbeträge für den
Neubau der Einfachsporthalle in G. und für den Anbau eines Jugendraumes
an die Sporthalle nicht verzichtet werden.

9

Die Klägerin erhob unter dem 10.11.1997 Widerspruch, den sie wie folgt
begründete. Bei der Ausübung des Rücknahme- bzw. Widerrufsermessens habe die
Beklagte folgende Umstände nicht außer Betracht lassen dürfen. Bei der
Auftragsvergabe für Dachdecker- und Klempnerarbeiten an die Firma I1. aus
M. anstelle des Mindestbieters, der Firma I. aus X. , habe sich der
Vergabeausschuss der Klägerin auf § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A gestützt. Nach der
gesetzgeberischen Wertung komme es nicht auf den niedrigsten Angebotspreis,
sondern auf das dem Auftraggeber annehmbarste Angebot an. Bei der umfassenden
Gesamtabwägung seien alle technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkte im
weitesten Sinne einzubeziehen. Insbesondere die Ortsnähe der Firma I1. zum
Bauobjekt habe für den Vergabeausschuss einen entscheidenden wirtschaftlichen
Vorteil dargestellt. Die kurzen Anfahrtszeiten der Firma I1. zur Baustelle und die
hiermit verbundene schnelle Durchführung der Arbeiten vor Ort seien für den
Vergabeausschuss ein entscheidender wirtschaftlicher Aspekt gewesen. Gerade im
Hinblick auf die Witterung sei es von besonderer Bedeutung, dass die Arbeiten
kurzfristig und schnell durchgeführt würden. Auch unter Berücksichtigung einer
möglichen Schadensbegrenzung bei Unwettern bzw. Gewittern mit starken Regen-
fällen sei es von entscheidender Bedeutung gewesen, dass eine Firma aus der
unmittelbaren Nähe sofort erreichbar sei, um zum Beispiel auch an Wochenenden
oder Feiertagen schnellstmöglich entsprechende Abhilfe zu schaffen und weitere
Schäden bzw. Folgeschäden zu verhindern. Zwar könne grundsätzlich jeder
Fachbetrieb entsprechende Dachreparaturen ausführen. Es sei jedoch nicht
unwesentlich, wo dieser Reparaturbetrieb seinen Sitz habe. Gerade im Hinblick auf
eine mögliche Schadensbegrenzung bei Unwettern sei es von entscheidender
Bedeutung, dass ein Fachbetrieb aus der unmittelbaren Umgebung gewählt worden
sei. Während die Firma I1. aus M. eine maximale Anfahrtszeit von 5 bis 10
Minuten zum Objekt habe, müsse bei der Firma I. aus X. eine Anfahrtszeit
von mindestens 30 Minuten in Rechnung gestellt werden. Im Hinblick auf die
geringfügige Differenz der beiden Anbieter (Differenzbetrag 303,32 DM bzw. 0,21 %
bezogen auf die beiden Angebotsbeträge) habe sich der Vergabeausschuss der
Klägerin letztlich für das Angebot der objektnäheren Firma I1. aus M.
entschieden. Ein schwerer Verstoß gegen Vergabegrundsätze könne darin nicht
gesehen werden. Selbst wenn man einen Verstoß gegen die Vergabegrundsätze der
VOB/A annehmen wolle, so sei eine Kürzung der gesamten Bemessungsgrundlage
um den Kostenaufwand für die Dachdecker- und Klempnerarbeiten der Firma I1.
in Höhe von insgesamt 144.772,- DM nicht nachvollziehbar. Insofern erhebe die
Klägerin hilfsweise den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Unterstellt,
der Vergabeausschuss der Klägerin hätte den Auftrag der Firma I. aus X. in
Höhe von 142.796,36 DM erteilt, so wäre dieser Kostenaufwand unstreitig in die
Bemessungsgrundlage für die Zuwendung eingeflossen. Ausgehend von dieser
Bemessungsgrundlage hätte die Bewilligungsbehörde die Höhe des Zuschusses be-
rechnet. Insofern sei es nunmehr nicht sachgerecht, dass die Beklagte den
gesamten Kostenaufwand für die Dachdecker- und Klempnerarbeiten der Firma
I1. aus der Berechnungsgrundlage für die Berechnung des Zuschusses
eliminiere. Nach dem Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens könne
allenfalls der Differenzbetrag der beiden Angebote in Höhe von 303,32 DM aus der
Berechnungsgrundlage für den Zuschuss herausgezogen werden. Bezüglich der
Fertigstellung der Außenanlagen stehe die Klägerin auf dem Standpunkt, dass eine
öffentliche bzw. beschränkte Ausschreibung gemäß § 3 Nr. 4 lit. d) VOB/A wegen
besonderer Dringlichkeit dieser Maßnahmen ausnahmsweise entbehrlich gewesen
sei. Die Erdarbeiten zum Bau der Mehrzweckhalle in G. seien nach einer
öffentlichen Ausschreibung an die billigstbietende Firma K. T. aus M.
vergeben worden. Weil davon auszugehen gewesen sei, dass bei einer öffentlichen
bzw. beschränkten Ausschreibung für die Außenanlagen zusätzlicher Zeitverzug
eintreten würde und zudem mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit damit
zu rechnen gewesen sei, dass keine günstigeren Einheitspreise zu erzielen gewesen
seien, sei die Firma T. auch mit der Herstellung der Außenanlagen beauftragt
worden. Die Firma T. habe sofort nach Auftragserteilung mit den Arbeiten an
den Außenanlagen beginnen können. Die Arbeiten hätten dadurch kurzfristig
abgeschlossen werden können. Zudem hätten mit der Beauftragung der Firma
T. die werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche betreffend die Erdarbeiten
sowie die Außenanlagen in einer Hand kumuliert werden können. Auch dieser
gewährleistungsrechtliche Aspekt habe bei der freihändigen Vergabe des wei-
tergehenden Auftrags an die Firma T. eine wesentliche Rolle gespielt. Im
übrigen nehme die Klägerin diesbezüglich auf ihre Stellungnahme anlässlich ihrer
Anhörung durch die Beklagte Bezug. Selbst wenn man von einem Verstoß gegen die
Vergabegrundsätze nach der VOB/A ausgehen wolle, so berufe sich die Klägerin
wiederum auf den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Hätte sich die
Klägerin zum damaligen Zeitpunkt rechtmäßig verhalten und insofern eine öffentliche
bzw. beschränkte Ausschreibung durchgeführt, so wäre mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit von der Firma K. T. aus M. das preiswerteste
Angebot unterbreitet worden. Aber selbst wenn die Firma K. T. nicht das
geringste Angebot bezüglich der Herrichtung der Außenanlagen einschließlich der
Drainage abgegeben hätte, so wären die entsprechenden Arbeiten an die
mindestbietende Firma vergeben worden. Die Aufwendungen für die Herrichtung der
Außenanlagen durch die mindestbietende Firma wären unstreitig in die
Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Zuschusses eingeflossen. Somit sei
es ermessensfehlerhaft und unverhältnismäßig, die gesamten Kosten der
Außenanlagen einschließlich Drainage- und Erdarbeiten in Höhe von 91.829,45 DM
aus der Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Zuschusses herauszuziehen.
Im Hinblick auf die Tatsache, dass auch die angefallenen Aufwendungen für eine
preiswertere Firma in die Bemessungsgrundlage eingeflossen wären, dürfe nur die
Differenz zu einem möglicherweise billigeren Anbieter aus der Bemessungsgrund-
lage für die Berechnung des Zuschusses herausgezogen werden. Höchst vorsorglich
sei darauf hinzuweisen, dass hinsichtlich der Vergabe der Erdarbeiten eine
öffentliche Ausschreibung erfolgt sei, die zu einer Auftragsvergabe an die Firma K.
T. geführt habe. Von daher dürften die anteiligen Aufwendungen für die
ausgeführten Erdarbeiten mangels Verstoßes gegen die Vergabegrundsätze ohnehin
nicht zu einer Kürzung der Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Zu-
schusses führen.

10

Mit Widerspruchsbescheid vom 17.04.1998, der Klägerin zugestellt am
28.04.1998, wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Ergänzend zum
Ausgangsbescheid führte sie zur Begründung hinsichtlich der Dachdecker- und
Klempnerarbeiten aus, dass die zweitbietende Firma anders als von der Klägerin
dargestellt nicht von dieser aus wirtschaftlichen Erwägungen heraus beauftragt
worden sei. Anfahrtszeiten zur Baustelle seien von allen Bietern terminlich,
organisatorisch und finanziell im Rahmen der Angebotserteilung zu kalkulieren.
Anfahrtszeiten seien bei allen Bietern betriebswirtschaftlicher Bestandteil eines jeden
Angebotes. Für den Auftraggeber seien diese Zeiten und Kosten ohne Bedeutung.
Insbesondere könnten um 20 Minuten längere Anfahrtszeiten nicht für eine
Beauftragung von Dachdeckerarbeiten ausschlaggebend sein. Die von der Klägerin
befürchteten Schäden durch Gewitter und Regenfälle seien durch geeignete
Schutzmaßnahmen auf der Baustelle ohne weiteres zu verhindern. Würde die von
der Klägerin vorgetragene Argumentation greifen, dürften Dachdeckerarbeiten grund-
sätzlich nur mit einer Beschränkung auf ortsansässige Firmen ausgeschrieben
werden. Der in § 2 Nr. 1 VOB/A geforderte Wettbewerb fände nicht mehr statt. In § 8
Nr. 1 VOB/A werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Wettbewerb nicht auf
Bewerber beschränkt werden dürfe, die in bestimmten Regionen oder Orten
ansässig seien. Dort werde die Gleichbehandlung aller Bieter verlangt. In einem
Erlass des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom Dezember
1987 werde das Ausscheiden des annehmbarsten Angebots aus vergabefremden
Erwägungen sowie die Beschränkung des Wettbewerbs auf ortsansässige Firmen
als schwerer VOB-Verstoß eingestuft. Nach diesem Erlass sei bei schweren VOB-
Verstößen grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Kürzung
der Zuwendung angezeigt. Die relativ geringe Preisdifferenz der beauftragten
ortsansässigen Firma zur mindestbietenden nicht ortsansässigen Firma sei bei der
Angebotswertung ohne Bedeutung und dürfe nicht zur Bevorzugung des
Zweitbietenden führen. Nach dem Erlass des Finanzministeriums sei bei schweren
Verstößen gegen die VOB der gesamte Auftragswert (hier: Gewerk
Dachdeckerarbeiten) von der Förderung auszuschließen. Bei erheblicher Härte für
den Zuwendungsempfänger könne der Kürzungsbetrag auf 20 bis 25 % der
Gesamtzuwendung beschränkt werden. Eine Rückforderung lediglich des
Differenzbetrags zwischen dem Mindestgebot und dem beauftragten Angebot sei
danach nicht zulässig. Hinsichtlich der Außenanlagen gelte, dass bei Beginn jeder
Baumaßnahme bekannt sei, dass Arbeiten an den Außenanlagen erforderlich
würden. Außenanlagen würden in der Regel nach Beendigung aller anderen Arbeiten
ausgeführt. Für kein anderes Gewerk stehe somit soviel Zeit für Planung und
Ausschreibung zur Verfügung. Sofern - wie die Klägerin ausführe - die Erdarbeiten
und Arbeiten an den Außenanlagen aus Gewährleistungsgründen vom gleichen
Auftragnehmer ausgeführt werden sollten, seien diese Arbeiten auch in einer
Ausschreibung zusammenzufassen und dem Wettbewerb zu unterstellen. Inwieweit
eine erneute Ausschreibung keine günstigeren Angebotspreise erbracht hätte, sei
rein spekulativ und als Begründung für eine Abweichung von elementaren
Vergabegrundsätzen ungeeignet. Nach dem Erlass des Finanzministeriums würden
Zuwendungsmittel nur dann wirtschaftlich und sparsam verwendet, wenn die mit
diesen Mitteln finanzierten Baumaßnahmen ausgeschrieben und damit dem
Wettbewerb unterstellt würden. Der Finanzminister stufe einen Verstoß gegen die
Vergabeart ohne die im Regelwerk zugelassenen Sachgründe als schweren VOB-
Verstoß ein. Damit sei grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und
eine Kürzung der Zuwendung angezeigt. Der von der Klägerin jetzt angeführte
Zeitdruck sei aufgrund mangelhafter Terminplanung entstanden und somit
eigenproduziert.

11

Die Klägerin hat am 27.05.1998 Klage erhoben.

12

Zur Klagebegründung nimmt sie auf ihr Widerspruchsschreiben Bezug.
Ergänzend trägt sie vor, die mit der Klage angegriffenen Verwaltungsakte seien
bereits formell rechtswidrig. Die von der Beklagten erteilte Begründung lasse die der
Entscheidung zugrunde liegenden Ermessensgesichtspunkte nicht hinreichend
erkennen. Die Begründung reduziere sich mehr oder weniger auf die Feststellung,
dass schwere Verstöße gegen Vergabegrundsätze vorlägen und diese Verstöße
förderrechtliche Konsequenzen zwingend nach sich ziehen müssten. Außerdem
habe die Beklagte von dem ihr eingeräumten Widerrufsermessen rechtsfehlerhaft
Gebrauch gemacht. Die Behauptung der Beklagten, dass Gewitter- und Regenfälle
durch geeignete Schutzmaßnahmen auf der Baustelle ohne weiteres zu verhindern
seien, werde ausdrücklich bestritten. Gerade Unwetter seien nicht vorhersehbar.
Auch ließen sie sich durch noch so gute und geeignete Schutzmaßnahmen auf der
Baustelle nicht ohne weiteres verhindern. Im übrigen habe die Klägerin entgegen der
Rechtsauffassung der Beklagten im Widerspruchsbescheid nicht gegen § 8 Nr. 1
Satz 2 VOB/A verstoßen. Der Wettbewerb sei gerade nicht auf einzelne Bewerber
beschränkt worden. Es sei vielmehr eine öffentliche Ausschreibung durchgeführt
worden, wodurch jedes Fachunternehmen innerhalb der Bundesrepublik
Deutschland die Möglichkeit gehabt habe, uneingeschränkt am Wettbewerb
teilzunehmen. Der Widerspruchsbescheid der Beklagten lasse jegliche Begründung
dafür vermissen, aus welchen Gründen heraus bei Verstößen gegen die VOB/A der
gesamte Auftragswert von der Förderung ausgeschlossen sein soll. Der bloße
Verweis auf einen nicht näher zitierten Erlass des Finanzministeriums bilde hierfür
keine ausreichende Ermessensabwägungs- und Begründungsgrundlage. Die Arbei-
ten an den Außenanlagen der Mehrzweckhalle hätten nach der ursprünglichen
Planung in der eigenen Regie des gemeindeeigenen Bauhofes ausgeführt werden
sollen. Von daher sei das Gewerk "Außenanlagen" zunächst nicht in die Planung und
Ausschreibung miteinbezogen worden. Erst nachträglich habe sich herausgestellt,
dass für dieses Gewerk umfangreichere Arbeiten notwendig würden als zunächst
geplant. Aus diesem Grunde seien diese Arbeiten an die bereits mit anderen
Erdarbeiten an dieser Baustelle betraute Firma K. T. vergeben worden. Aus
den genannten Erwägungen heraus sei eine zusammengefasste Ausschreibung der
beiden Gewerke nicht möglich gewesen. Äußerst hilfsweise bittet die Klägerin darum,
den Kürzungsbetrag wegen einer erheblichen Härte für sie auf 20 bis 25 % der
Gesamtzuwendung zu beschränken.

13

Die Klägerin beantragt,

14

die Widerrufsverfügung der Beklagten vom 06. Oktober 1997 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. April 1998 aufzuheben.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Zur Begründung nimmt sie auf den Inhalt des Widerspruchsbescheids
Bezug.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie auf die von der Beklagten übersandten Verwaltungsvorgänge
Bezug genommen.

19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

20

Die zulässige Klage ist unbegründet.

21

Der Bescheid der Beklagten vom 06.10.1997 in der Gestalt des Widerspruchsbe-
scheids vom 17.04.1998 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren
Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sowohl der teilweise Widerruf der
Zuwendungsbescheide in Höhe von 107.242,- DM als auch die entsprechende
Erstattungsaufforderung sind formell und materiell rechtmäßig.

22

Ermächtigungsgrundlage für den Widerruf ist zunächst § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2
Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW).
Dass die Beklagte in dem Bescheid vom 06.10.1997 unrichtigerweise § 48 VwVfG
NRW als Ermächtigungsgrundlage nennt, ist ohne Belang, da das Gericht nicht an
die rechtliche Bewertung der Beklagten gebunden ist. Gemeint ist außerdem wohl
ohnehin § 49 VwVfG NRW. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW ist gemäß Art. 10
Abs. 2 1. Halbsatz des 3. Gesetzes zur Änderung des
Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen und zur Änderung
anderer verwaltungsrechtlicher Vorschriften vom 24.11.1992 (GVBl. NRW S. 446)
auch auf Bescheide über Zuwendungen (§ 23 der Landeshaushaltsordnung (LHO))
anwendbar, die vor Inkrafttreten des Gesetzes erlassen worden sind. Mittels des §
49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG können daher auch in den Jahren 1990 und 1991
erlassene Zuwendungsbescheide widerrufen werden.

23

Der Widerruf ist formell rechtmäßig erfolgt. Er enthält insbesondere eine den
Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW genügende Begründung. Die
Begründung der Ermessensentscheidung lässt die Gesichtspunkte erkennen, von
denen die Beklagte bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Bei
Ermessensentscheidungen sind nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW die für die
Abwägung maßgeblichen Erwägungen sowie die Gründe, die dazu geführt haben,
dass bestimmte Gesichtspunkte der Vorrang gegeben wurde, anzugeben. Die
Gründe, die für die Entscheidung maßgebend waren, müssen zwar nicht in allen
Einzelheiten, aber doch jedenfalls, soweit sie für das Ergebnis ausschlaggebend
waren, benannt werden.

24

Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Auflage 2000, § 39 Rn. 25.

25

Die Beklagte hat ihre wesentlichen Ermessenserwägungen in dem
Widerrufsbescheid dargelegt. Sie führte aus, dass die Verstöße gegen die
Verdingungsordnung für Bauleistungen und die Nichteinhaltung der Auflagen in dem
Bewilligungsbescheid als schwerwiegend einzustufen seien und dass eine
ordnungsgemäße Verwendung öffentlicher Mittel - auch im Hinblick auf die
Gewährleistung einer wettbewerbskonformen Auftragsvergabe - im Interesse der
Allgemeinheit liege. Daher habe sie nach pflichtgemäßem Ermessen auf eine
anteilige Reduzierung der Förderbeträge nicht verzichten können. Die
Ermessenserwägungen wurden im Widerspruchsbescheid durch den Hinweis auf
einen Erlass des Finanzministeriums vom Dezember 1987, der bei schweren VOB-
Verstößen grundsätzlich einen Widerruf des Zuwendungsbescheides und die
Kürzung der Zuwendung verlange, noch näher erläutert. Ob diese Begründung
zutreffend ist und den Widerruf - auch in dem erfolgten Umfang - rechtfertigt, ist
keine Frage der formellen, sondern der materiellen Rechtmäßigkeit.

26

Der Widerruf ist auch materiell rechtmäßig. Die Voraussetzungen des § 49 Abs.
3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW liegen vor, die Widerrufsfrist der § 49 Abs. 3 Satz 2, § 48
Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW ist eingehalten worden und der Beklagten ist bei ihrer
Widerrufsentscheidung kein Ermessensfehler im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO
unterlaufen.

27

Gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW darf ein rechtmäßiger
Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare
Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür
Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise
auch mit Wirkung für die Vergangenheit nur widerrufen werden, wenn mit dem
Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder
nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.

28

Davon, dass die Zuwendungsbescheide - gemessen an § 44 Abs. 1 Satz 1, § 23
LHO NRW - rechtmäßig sind, kann ausgegangen werden. Sie gewährten der
Klägerin eine einmalige Geldleistung für den Bau einer Sporthalle und den Anbau
eines Jugendraumes an die Sporthalle. Mit den Zuwendungsbescheiden ist des
weiteren eine Auflage verbunden. Diese Auflage ergibt sich aus den "Allgemeinen
Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung für Gemeinden
(ANBest-G)", die Bestandteil der Zuwendungsbescheide wurden. Ziffer 3 ANBest-G
stellt eine Auflage im Sinne des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW dar. Auflagen
im Sinne des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW sind solche im Sinne des § 36
Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW. Gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW sind Auflagen
Bestimmungen, durch die dem Begünstigten eines Verwaltungsaktes ein Tun,
Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Laut ihrer Präambel enthalten die
ANBest-G "Nebenbestimmungen (Bedingungen und Auflagen) im Sinne des § 36
VwVfG NRW". Ziffer 3 ANBest-G betrifft die Vergabe von Aufträgen. Sie lautet:

29

"Bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks
sind die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden
Vergabegrundsätze zu beachten."

30

Ziffer 3 ANBest-G statuiert also für den Zuwendungsempfänger eine
Beachtenspflicht hinsichtlich bestimmter Vergabegrundsätze bei der Vergabe von
Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks. Damit schreibt sie dem
Zuwendungsempfänger ein bestimmtes Tun vor und ist eine Auflage im Sinne des §
36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW und daher auch im Sinne des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2
VwVfG NRW.

31

Vgl. dazu auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW), Urteil vom 09.08.1996 - 21 A 6342/95 - , S. 8 des amtlichen
Umdrucks; Schäfer, in: Obermayer, VwVfG, 3. Auflage 1999, § 49 Rn. 88.

32

Die Klägerin hat die Auflage der Ziffer 3 ANBest-G nicht erfüllt, da sie bei der
Vergabe von Aufträgen zur Errichtung der Sporthalle und zur Errichtung des
Jugendraumes die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden
Vergabegrundsätze sowohl hinsichtlich der Vergabe der Dachdecker- und
Klempnerarbeiten als auch hinsichtlich der Vergabe der Arbeiten an den
Außenanlagen einschließlich Drainage- und Erdarbeiten nicht beachtete.

33

Die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze
sind für den Bereich der Vergabe öffentlicher Bauaufträge die von dem
Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen erstmals durch Runderlass vom
27.11.1973 (MBl. NW S. 2090) als im Sinne von § 31 Abs. 2
Gemeindehaushaltsverordnung verbindliche Vergabegrundsätze eingeführten Teile
A und B der Verdingungsordnung für Bauleistungen. Durch Runderlass vom
31.08.1991 (MBl. NW S. 1590) hat das Innenministerium die verbindlichen
Vergabegrundsätze nach § 31 Gemeindehaushaltsverordnung festgelegt;
verbindliche Vergabegrundsätze sind danach unter anderem die Teile A und B der
Verdingungsordnung für Bauleistungen.

34

Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, 2.
Auflage der Loseblatt-Ausgabe, Band II, Stand Mai 2000, § 103 Anm. II 6.

35

Die Klägerin hat die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendende
Vergabegrundsätze nicht beachtet und damit die Auflage der Ziffer 3 ANBest-G nicht
erfüllt, weil sie bei der Vergabe der Bauaufträge für den Bau der Sporthalle und den
Anbau des Jugendraumes gegen Vorschriften der VOB/A verstieß.

36

Anzuwenden ist die VOB/A in der Fassung vom 12.11.1992. Die Fassung der
VOB/A vom 12.11.1992 (BAnz. Nr. 223a vom 27.11.1992) galt bis zur
Bekanntmachung der Neufassung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teile
A und B vom 30.05.2000 (BAnz. Nr. 120a vom 30.06.2000) und damit sowohl im
Zeitpunkt der von der Beklagten gerügten VOB-Verstöße durch die Klägerin im
Februar 1993 (Entscheidung des Vergabeausschusses für die Firma I1.
bezüglich der Dachdecker- und Klempnerarbeiten) und im Februar 1994 (Einholung
nur eines Angebots von der Firma T. für die Außenanlagen) als auch im
Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids, also der letzten behördlichen
Entscheidung, am 17.04.1998.

37

Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 8 Nr. 1
VOB/A besteht zunächst darin, dass die Klägerin nicht die mindestbietende Firma I.
aus X. , sondern die zweitbietende Firma I1. aus M. mit der
Durchführung der Dachdecker- und Klempnerarbeiten beauftragte. § 8 VOB/A trifft
eine Regelung hinsichtlich der Teilnehmer am Wettbewerb. Gemäß § 8 Nr. 1 Satz 1
VOB/A sind alle Bewerber oder Bieter gleichzubehandeln. § 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/A
sieht vor, dass der Wettbewerb insbesondere nicht auf Bewerber beschränkt werden
darf, die in bestimmten Regionen oder Orten ansässig sind.

38

Maßgebliches Entscheidungskriterium für die Klägerin war die Ortsansässigkeit
der Firma I1. . Die Klägerin bevorzugte einen an einem bestimmten Ort
ansässigen Wettbewerber gerade aufgrund seiner Ortsansässigkeit und verwendete
damit ein nach § 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/A grundsätzlich unzulässiges
Differenzierungskriterium. Der Vergabeausschuss der Klägerin begründete die
Auftragsvergabe an die Firma I1. aus M. im wesentlichen damit, dass diese
bei späteren Reparaturarbeiten, die gerade bei Dächern immer wieder erforderlich
würden, aufgrund der Ortsnähe schneller, besser und auch kostengünstiger für die
Gemeinde arbeiten könne. Die Klägerin führte des weiteren an, es sei im Hinblick auf
die Witterung von besonderer Bedeutung, dass die Arbeiten kurzfristig und schnell
durchgeführt würden. Die Erreichbarkeit der Firma I1. in unmittelbarer Nähe
diene der Schadensbegrenzung bei Unwettern bzw. Gewittern mit starken
Regenfällen auch an Wochenenden oder Feiertagen. Die Anfahrtszeit der Firma
I1. zum Bauobjekt betrage nur 5 bis 10 Minuten, während die Firma I. aus
X. eine Anfahrtszeit von mindestens 30 Minuten benötige.

39

Die Bevorzugung der Firma I. aus X. gegenüber der in M.
ansässigen Firma I1. ist nicht durch einen Verstoß gegen den allgemeinen
Gleichbehandlungsgrundsatz des § 8 Nr. 1 VOB/A ausschließenden sachlichen
Grund gerechtfertigt. Eine Rechtfertigung der Vergabeentscheidung zugunsten der
Firma I1. aus sachlichem Grund scheidet aus, weil das Angebot der Firma I1.
nicht das als annehmbarstes erscheinende im Sinne des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2
VOB/A darstellte. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A in seiner im vorliegenden Fall
anzuwendenden Fassung bestimmt:

40

"In die engere Wahl kommen nur solche Angebote, die unter
Berücksichtigung rationellen Baubetriebs und sparsamer Wirtschaftsführung
eine einwandfreie Ausführung einschließlich Gewährleistung erwarten lassen.
Unter diesen Angeboten soll der Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, das
unter Berücksichtigung aller technischen und wirtschaftlichen, gegebenenfalls
auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte als das
annehmbarste erscheint. Der niedrigste Angebotspreis ist nicht
entscheidend."

41

Bei der Wertung der Angebote gilt, dass der Ausschreibende - wie sich aus § 25
Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 VOB/A ergibt - nicht verpflichtet ist, dem Angebot mit dem
niedrigsten Preis in jedem Fall den Vorzug zu geben. Allerdings gewinnt der Preis bei
inhaltlicher Übereinstimmung der eingereichten Gebote unter technischen,
wirtschaftlichen und gegebenenfalls auch gestalterischen und funktionsbedingten
Gesichtspunkten als Entscheidungskriterium ausschlaggebende Bedeutung. Das gilt
insbesondere dann, wenn bei der Durchführung des Vorhabens auch öffentliche
Mittel Verwendung finden, bei deren Einsatz der Ausschreibende die
haushaltsrechtliche Pflicht zu höchstmöglicher sparsamer und effektiver Verwendung
der Gelder zu beachten hat.

42

Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 26.10.1999 - X ZR 30/98 - , NJW
2000, 661, 662.

43

Darüber hinaus darf bei der Vergabeentscheidung nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2
VOB/A nach der Bejahung der generellen Eignung der in die engere Wahl gekomme-
nen Bieter ein "Mehr an Eignung" eines Bieters nicht als entscheidendes Kriterium für
den Zuschlag zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Die Prüfung der generellen
Eignung eines Bieters gemäß § 25 Nr. 2 VOB/A darf nicht in die spätere Prüfungs-
und Wertungsphase erneut einfließen. Dies ergibt sich aus dem Aufbau des § 25
VOB/A. Nach dem zwingenden Ausschluss von Angeboten nach § 25 Nr. 1 VOB/A
ist in einem weiteren Prüfungsschritt gemäß § 25 Nr. 2 VOB/A zunächst die Eignung
der Bieter zu prüfen. In die engere Wahl kommen gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A
nur solche Angebote, die unter Berücksichtigung rationellen Baubetriebs und
sparsamer Wirtschaftsführung eine einwandfreie Ausführung einschließlich
Gewährleistung erwarten lassen. Eine besondere Eignung des Bieters oder seine
Erfahrung in Bezug auf das ausgeschriebene Vorhaben ist hingegen nicht
angesprochen. Auch die Regelung des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A, die die
Zuschlagskriterien beschreibt, enthält das Kriterium der Eignung nicht. Der Bieter
wäre der Willkür der Vergabestelle ausgeliefert, wenn diese nach Abgabe der
Angebote im Wertungsverfahren die Zuschlagskriterien beliebig wählen könnte.

44

BGH, Urteil vom 08.09.1998 - X ZR 109/96 - , NJW 1998, 3644, 3645
f.

45

Bei der Anwendung des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A muss beachtet werden,
dass diese Regelung nach Auffassung des zivil- und vergaberechtlichen Schrifttums
sowie der Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte einen angemessenen
Beurteilungsspielraum für den Auftraggeber beinhalten soll.

46

So Ingenstau/Korbion, Verdingungsordnung für Bauleistungen, 13.
Auflage 1996, § 25 VOB/A Rn. 43 m.w.N.; Oberlandesgericht (OLG)
Düsseldorf, Urteil vom 16.12.1997 - 23 U 118/94 - , Baurecht 1998, 540,
542.

47

Unter Anlegung der dargelegten Maßstäbe erscheint das Angebot der Firma
I1. aus M. nicht als das "annehmbarste" im Sinne des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz
2 VOB/A. Dass die Firma I. ein preislich günstigeres Angebot abgab als die Firma
I1. , verpflichtete die Klägerin nach dem oben Gesagten für sich allein genommen
noch nicht, den Auftrag an die Firma I. zu vergeben. Allerdings kam dem Preis als
Entscheidungskriterium ausschlaggebende Bedeutung zu, da die Angebote der
Firma I. und der Firma I1. unter Berücksichtigung aller technischen,
wirtschaftlichen und gegebenenfalls auch gestalterischen und funktionsbedingten
Gesichtspunkte inhaltlich übereinstimmten. Die bloße Tatsache der Ortsansässigkeit
eines Wettbewerbers als solche ist kein wirtschaftlicher oder überhaupt im Rahmen
des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A zulässiger Entscheidungsgesichtspunkt. Die
Wertung des § 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/A zeigt, dass derartige Erwägungen bei der
Vergabeentscheidung keinerlei Rolle spielen dürfen. Ansonsten machte es keinen
Sinn, nicht ortsansässigen Bietern die Teilnahme an der Ausschreibung zunächst zu
gestatten, sie aber aufgrund ihrer Nichtortsansässigkeit im Rahmen des § 25 Nr. 3
Abs. 3 Satz 2 VOB/A wieder ausscheiden zu können. Es ist auch nicht
nachvollziehbar, dass Arbeiten - auch Reparaturarbeiten - lediglich aufgrund der
Nähe eines Firmensitzes zum Bauobjekt technisch besser oder kostengünstiger
ausgeführt werden können. Der Umstand, dass die Firma I. trotz der im Vergleich
zum Sitz der Firma I1. größeren Entfernung zum Bauobjekt ein günstigeres
Angebot abgeben konnte, belegt das Gegenteil. Ferner ist nicht ersichtlich, dass die
Firma I. eventuell erforderlich werdende Dachreparaturen nicht mit der gleichen
Qualität wie die Firma I1. durchführen könnte. Was die von der Klägerin ins Feld
geführten Notfälle bei Unwettern oder starken Regenfällen angeht, so gilt zum einen,
dass damit eher atypische Situationen angesprochen werden, die keinen Einfluss auf
das Verständnis der typisierenden Entscheidungskriterien des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz
2 VOB/A haben. Zum anderen ist auch nicht gewährleistet, dass die Firma I.
aufgrund ihrer Ortsansässigkeit auf Schadensereignisse an Sonn- und Feiertagen
stets schnell reagieren kann. Das Notfallargument der Klägerin, das sich auf viele -
wenn nicht sogar auf alle - Bautätigkeiten übertragen ließe, würde zudem das Verbot
der Benachteiligung nicht ortsansässiger Bieter unterlaufen. Schließlich zeigt der
Umstand, dass die Firma I1. erst auf der Prüfungsebene des § 25 Nr. 3 Abs. 3
VOB/A bei der Auftragsvergabe keine Berücksichtigung fand, dass sie die
Prüfungsstufe des § 25 Nr. 2 VOB/A, also die Eignungsprüfung, bereits überschritten
hatte. Mit der Reaktionsschnelligkeit bei Reparatur- und Schadensfällen aufgrund der
Ortsansässigkeit führte die Klägerin aber unzulässigerweise eine über die generelle
Eignung ("Leistungsfähigkeit", § 25 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A) hinausgehende
Anforderung der besonderen Eignung in Bezug auf das zu errichtende Objekt
ein.

48

Aus diesen Gründen hat die Klägerin des weiteren bei der Vergabeentscheidung
zugunsten der Firma I1. einen ihr womöglich zustehenden Beurteilungsspielraum
überschritten. Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem dem Auftraggeber im
Rahmen des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A zuerkannten Beurteilungsspielraum um
einen Beurteilungsspielraum im verwaltungsrechtlichen Sinne mit der Folge nur
eingeschränkter gerichtlicher Überprüfbarkeit des Begriffs des annehmbarsten
Angebots handelt. Selbst wenn dies der Fall wäre, hat die Klägerin
beurteilungsfehlerhaft gehandelt. Dies folgt zum einen daraus, dass unter
Anwendung der oben aufgeführten Entscheidungskriterien sich der grundsätzlich
unter Umständen bestehende Beurteilungsspielraum in Richtung auf eine
Entscheidung zugunsten der mindestbietenden Firma I. verdichtete. Zum anderen
liegt ein dem Zweck des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A zuwiderlaufender
Beurteilungsfehlgebrauch in der Verwendung des verbotenen Unterscheidungs-
kriteriums der Ortsansässigkeit eines Bieters. Etwas anderes ergibt sich nicht aus
der von der Klägerin ins Feld geführten Entscheidung des Landgerichts Gera,

49

Urteil vom 07.11.2000 - 8 S 401/00 - , Baurecht 2001, 957 f.

50

da der dort zugrunde liegende Sachverhalt sich von dem hier zu beurteilenden
wesentlich dadurch unterschied, dass der übergegangene Bieter, dessen Angebot
gegenüber einem ortsansässigen Bieter um circa 2 % der Auftragssumme niedriger
lag, seinen Firmensitz über 400 Kilometer entfernt hatte, so dass es aufgrund dieses
Umstandes bei Gewährleistungsarbeiten zu erheblichen Verzögerungen und
Erschwernissen kommen konnte.

51

Die Firma I. gab nicht das unter Berücksichtigung der in § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz
2 VOB/A genannten Gesichtspunkte inhaltlich vorzugswürdige Angebot ab. Vielmehr
waren die Angebote der Firma I. und der Firma I1. inhaltlich gleichwertig. Es
greift die oben aufgestellte Regel, dass in einem solchen Fall dem Preis als
Entscheidungskriterium ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Dies gilt um so
mehr, als bei der Ausschreibung von der Beklagten zur Verfügung gestellte
öffentliche Mittel zur Verwendung kamen. Das Angebot der mindestbietenden Firma
I. aus X. war somit das am annehmbarsten erscheinende im Sinne des § 25
Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A. Dem steht nicht entgegen, dass der Unterschied
zwischen dem Mindestgebot und dem Zweitgebot prozentual gesehen recht gering
war. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A räumt dem Ausschreibenden im Falle der inhaltlichen
Gleichwertigkeit der Angebote gerade keinen Spielraum ein, sich für das nur
geringfügig höhere Zweitgebot zu entscheiden.

52

Ein Abweichen von der Soll-Vorschrift des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A war
nicht gerechtfertigt. Gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A "soll" der Zuschlag dem
am annehmbarsten erscheinenden Angebot erteilt werden. Die Regelung in einer
Rechtsvorschrift, dass sich eine Behörde in bestimmter Weise verhalten soll,
bedeutet in der Regel eine strikte Bindung für den Regelfall, gestattet Abweichungen
nur in atypischen Fällen, in denen besondere, angebbare, nicht von der Behörde
selbst zu vertretende Gründe für das Abgehen von der Norm sprechen.

53

Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Auflage 2000, § 40 Rn. 44.

54

Im vorliegenden Fall deutet bereits viel darauf hin, dass aufgrund der Tatsache,
dass dem Preis bei der Vergabeentscheidung ausschlaggebende Bedeutung zukam,
der Zuschlag an die Firma I. hätte erfolgen müssen. Jedenfalls aber sind
Umstände, die die Annahme eines atypischen Falles rechtfertigten, nicht ersichtlich.
Das Auftreten von Schadensfällen und die Notwendigkeit von Reparaturarbeiten
vermögen ein Abweichen von den Entscheidungskriterien des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz
2 VOB/A aus den oben genannten Gründen nicht zu tragen.

55

Eine weitere Nichterfüllung der Auflage der Ziffer 3 ANBest-G liegt darin, dass
die Klägerin hinsichtlich durchzuführender Arbeiten an den Außenanlagen lediglich
ein Angebot der Firma T. über 24.000,- DM einholte. Diesbezüglich fand weder
eine öffentliche noch eine beschränkte Ausschreibung statt. Die Klägerin wählte
hinsichtlich der Außenanlagen den Weg der freihändigen Vergabe im Sinne von § 3
Nr. 1 Abs. 3 VOB/A. Nach § 3 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A werden im Falle einer freihändigen
Vergabe Bauleistungen ohne ein förmliches Verfahren vergeben. Gemäß § 3 Nr. 4
VOB/A ist eine freihändige Vergabe zulässig, wenn die öffentliche Ausschreibung
oder die beschränkte Ausschreibung unzweckmäßig ist. Fälle der Unzweckmäßigkeit
einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung werden beispielhaft
("besonders") in § 3 Nr. 4 lit. a) bis lit. f) VOB/A genannt. Der vorliegend allein in
Betracht kommende Zulässigkeitsgrund des § 3 Nr. 4 lit. d) VOB/A ist nicht gegeben.
Eine freihändige Vergabe ist gemäß § 3 Nr. 4 lit. d) VOB/A zulässig , wenn die
Leistung besonders dringlich war. Die Durchführung der Arbeiten an den
Außenanlagen war keine besonders dringliche Leistung im Sinne des § 3 Nr. 4 lit. d)
VOB/A. Für das Vorliegen einer besonderen Dringlichkeit sind nur echte
Ausnahmefälle zur Behebung einer besonderen, nicht vorhersehbaren Situation in
Betracht zu ziehen. Das gilt nicht nur, wenn es sich zum Beispiel um die Behebung
von Katastrophenschäden handelt, sondern auch, wenn es darum geht, Bauarbeiten
durchzuführen, deren Notwendigkeit sich aus einer unvermutet aufgetretenen
Situation ergeben hat, insbesondere um Schäden und weitere Schäden zu
verhindern. Grundlegende Voraussetzung für eine besondere Dringlichkeit ist es,
dass die jeweils gegebene Situation nicht dem Auftraggeber zur Last gelegt werden
kann.

56

Ingenstau/Korbion, Verdingungsordnung für Bauleistungen, 13. Auflage
1996, § 3 VOB/A Rn. 44.

57

Bei der Durchführung von Arbeiten an den Außenanlagen handelt es sich nicht
um die Behebung von Katastrophenschäden. Ihre Notwendigkeit ergibt sich auch
nicht aus einer unvermutet aufgetretenen Situation. Denn dass Arbeiten an den
Außenanlagen im Verlauf der Errichtung eines Bauobjektes vorgenommen werden
müssen, ist nicht unvorhersehbar und daher auch nicht die Folge einer unvermutet
auftretenden Situation. Eine besondere Dringlichkeit kann der Auftraggeber auch
nicht dadurch selbst herbeiführen, dass er mit der Vergabe von Aufträgen solange
zuwartet, bis ein planungsimmanenter Zeitdruck in Bezug auf die Fertigstellung des
Objektes entsteht. Dass die Klägerin also - wie sie in ihrem Widerspruchsschreiben
vortrug - bei einer Durchführung einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung
in zusätzlichen Zeitverzug geraten wäre, ist ihr selbst zur Last zur legen. Eine derart
zeitlich beengte Situation hätte sie bei vorausschauender Planung vermeiden
können. Die Klägerin führt in der Klagebegründung so auch selbst aus, dass sie das
Gewerk "Außenanlagen" zunächst nicht in die Planung und Ausschreibung
miteinbezogen habe, weil dieses durch den gemeindeeigenen Bauhof ausgeführt
werden sollte. Erst nachträglich habe sich herausgestellt, dass für dieses Gewerk
umfangreichere Arbeiten, die der gemeindeeigene Bauhof nicht bewältigen konnte,
notwendig würden als zunächst geplant. Gründe dafür, warum eine einheitliche
Ausschreibung der Arbeiten an den Außenanlagen nicht erfolgte, konnte die Klägerin
nicht nennen.

58

Der Widerruf durfte sich auch auf den für Drainage- und Erdarbeiten
aufgewendeten Betrag erstrecken, da die Klägerin auch bei der Vergabe von
Aufträgen für diese Arbeiten gegen Ziffer 3 ANBest-G verstieß. Die Beklagte
widerrief die Zuwendungsbescheide nicht nur im Umfang des letzten Endes für die
Außenarbeiten mit Schlussrechnung vom 22.04.1994 abgerechneten Betrages von
51.829,45 DM. Der Widerrufsposten lautete vielmehr "Außenanlagen einschließlich
Drainage- und Erdarbeiten". Die Beklagte begründete den Widerruf bezüglich der
Drainage- und Erdarbeiten damit, dass zusätzlich zur Schlussrechnung vom
22.04.1994 über weitere Rechnungen für Drainage- und Erdarbeiten circa 40.000,-
DM abgerechnet wurden, so dass sich der Widerruf auf insgesamt 91.829,45 DM
erstrecken dürfe. Bereits am 28.07.1992 erhielt die Firma T. von der Klägerin
einen Auftrag für die Durchführung von Erdarbeiten. Dieser Auftrag wurde aufgrund
einer öffentlichen Ausschreibung vergeben. Die Firma T. rechnete die ihr in
Auftrag gegebenen Leistungen mit Schlussrechnung vom 30.03.1993 über
101.369,62 DM ab. Über Zusatzangebote wurden der Firma T. weitere
Leistungen wie Grundleitung und Kanalanschluss, Gas- und Stromanschluss und
Parkplätze in Auftrag gegeben. Die insgesamt abgerechnete Summe betrug dann
151.290,20 DM. Diese Auftragsvergabe wurde von der Klägerin in ihrem
Widerrufsbescheid nicht beanstandet. Beanstandet wurde die Abrechnung von
Drainage- und Erdarbeiten im Zusammenhang mit der Schlussrechnung über die
Arbeiten an den Außenanlagen vom 22.04.1994. Die Auftragsvergabe hinsichtlich
der durch die weiteren Rechnungen abgerechneten Drainage- und Erdarbeiten war
nicht VOB/A-konform. Sie wurde nicht von der VOB/A-konformen Vergabe der
Aufträge vom 28.07.1992 gedeckt, da es sich bei der Vergabe der Erdarbeiten nicht
um einen einheitlichen Auftrag handelte, der jegliche in der Zeit von Juli 1992 bis
April 1994 durch die Firma T. erbrachte Leistungen erfasste. Dies ist bereits
ausweislich des Vorbringens in der Klagebegründung nicht der Fall. Demzufolge hat
sich bei der Arbeit an dem Gewerk "Außenanlagen" erst nachträglich herausgestellt,
dass für dieses Gewerk umfangreichere Arbeiten notwendig geworden sind als
zunächst geplant. Aus diesem Grunde seien diese Arbeiten an die bereits mit
anderen Erdarbeiten an dieser Baustelle betraute Firma K. T. vergeben
worden. Aus den genannten Erwägungen sei eine zusammengefasste
Ausschreibung der beiden Gewerke nicht möglich gewesen. Die im Zusammenhang
mit der Schlussrechnung vom 22.04.1994 abgerechneten Drainage- und Erdarbeiten
fanden also aufgrund einer neuerlichen, eigenständigen Vergabe statt. Diese stellte
eine freihändige Vergabe im Sinne des § 3 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A dar. Aus den obigen
Ausführungen ergibt sich, dass diese nicht gemäß § 3 Nr. 4 VOB/A zulässig war.

59

Der Widerruf erfolgte innerhalb der Frist der § 49 Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW, §
48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW und damit rechtzeitig. Erhält die Behörde von
Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen bzw. den Widerruf
eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist gemäß § 49 Abs. 3 Satz
2, § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW der Widerruf nur innerhalb eines Jahres seit dem
Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Wird eine mit einem begünstigenden
Verwaltungsakt verbundene Auflage nicht erfüllt, beginnt die Frist für dessen
Widerruf erst zu laufen, wenn die Behörde den Auflagenverstoß erkannt hat und ihr
die weiteren für die Widerrufsentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig
bekannt sind. Maßgebend ist die Kenntnis des für die Entscheidung über die
Rücknahme oder den Widerruf zuständigen Amtswalters.

60

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 24.01.2001 - 8 C 8/00 - ,
Leitsätze 1 und 3; juris.

61

Der Prüfungsbericht des Gemeindeprüfungsamtes des Oberbergischen Kreises,
in dem die Vergabeentscheidungen der Klägerin beanstandet wurden, datiert vom
25.11.1996 und ging am 03.12.1996 bei der Beklagten ein. Frühestens ab dem
Zeitpunkt des Eingangs des Prüfungsberichts erhielt die Beklagte Kenntnis von
Tatsachen, die einen Widerruf der Zuwendungsbescheide rechtfertigten. Der
Widerruf vom 06.10.1997 erfolgte also auf jeden Fall innerhalb der Jahresfrist der §
49 Abs. 3 Satz 2, § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW.

62

Die Beklagte sprach den Widerruf frei von Ermessensfehlern im Sinne des § 114
Satz 1 VwGO aus. Gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW "darf" bei Vorliegen der
sonstigen Voraussetzungen ein Widerruf erfolgen. Der Widerruf steht also im
Ermessen der Behörde. Die Behörde muss sich im Rahmen der Zwecksetzung der
gesetzlichen Ermächtigung zum Erlass des in Frage stehenden Verwaltungsaktes
und der Ermächtigung zum Widerruf gemäß § 49 VwVfG NRW halten und auch den
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Vertrauensschutzinteresse des
Betroffenen berücksichtigen.

63

Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Auflage 2000, § 49 Rn. 28.

64

Ein Ermessensnichtgebrauch in dem Sinne, dass die Beklagte das ihr zustehende
Ermessen nicht gesehen oder von vornherein nicht ausgeübt hätte, liegt ausweislich
der Begründung des Widerrufsbescheides zunächst nicht vor. Eine
Ermessensausübung durch die Beklagte hat stattgefunden. Sie hat die Verstöße
gegen die VOB/A und die Nichterfüllung von Auflagen zu den
Zuwendungsbescheiden als schwerwiegend eingestuft und ferner das Interesse der
Allgemeinheit an einer ordnungsgemäßen Verwendung öffentlicher Mittel - auch im
Hinblick auf die Gewährleistung einer wettbewerbskonformen Auftragsvergabe - in
ihre Ermessensüberlegungen eingestellt. Aus diesen Gründen könne sie nicht auf
eine anteilige Reduzierung der Förderbeträge verzichten.

65

Ein Ermessensfehler ist auch nicht darin zu sehen, dass sich die Beklagte
aufgrund des im Widerspruchsbescheid erwähnten Erlasses des Finanzministeriums
des Landes Nordrhein-Westfalen von Dezember 1987 zu einem Widerruf verpflichtet
sah. Gemeint war augenscheinlich der Runderlass des Finanzministeriums des
Landes Nordrhein-Westfalen vom 23.12.1987 betreffend die Rückforderung von
Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der Verdingungsordnung für Bauleistungen
(VOB/A) und der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen
(VOL/A) (Vgl. S. 3 oben des Anhörungsschreibens der Beklagten an die Klägerin
vom 17.04.1997). Ein Ermessensfehler liegt auch dann vor, wenn sich eine Behörde
an eine rechtswidrige Richtlinie oder Verwaltungspraxis gebunden erachtet.
Allerdings sind - soweit das Gesetz nicht entgegensteht - bei der Beurteilung, ob die
Behörde ermessensgerecht handelt und insbesondere das Gleichheitsgebot des Art.
3 Abs. 1 GG nicht verletzt, ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften
grundsätzlich zu berücksichtigen. Solche Verwaltungsvorschriften sind grundsätzlich
zulässig, soweit sie sich ihrerseits am Zweck der Ermächtigung orientieren und
sachgerecht sind. Verwaltungsvorschriften entheben die Behörde jedoch nicht der
Verpflichtung zu einer eigenverantwortlichen Ermessensentscheidung unter
sachlicher Abwägung aller einschlägigen Gesichtspunkte des konkretes Falles,
sondern geben ihr nur Anhaltspunkte für die gegenüber dem Bürger zu treffende
Entscheidung. Weist ein Fall wesentliche Besonderheiten im Vergleich zum "Re-
gelfall" auf, auf den die Verwaltungsvorschriften zugeschnitten sind, so muss die Be-
hörde dies bei ihrer Ermessensanwendung berücksichtigen und gegebenenfalls von
der Verwaltungsvorschrift abweichend entscheiden.

66

Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Auflage 2000, § 40 Rn. 51.

67

Der genannte Erlass des Finanzministeriums ist unter Anlegung der aufgeführten
Maßstäben ermessensfehlerfrei. Die Beklagte wendete ihn auch in
ermessensfehlerfreier Weise an.

68

Ziffer 2 des Erlasses bestimmt:

69

"Liegt ein schwerer Verstoß gegen die VOB/VOL vor, ist grundsätzlich ein
Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Neufestsetzung (Kürzung) der
Zuwendung angezeigt. Dabei ist davon auszugehen, dass - regelmäßig nach
vorheriger Anhörung des Zuwendungsempfängers (§ 28 VwVfG NW) - im
Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung das öffentliche Interesse
an einer Rückforderung überwiegt. Im Interesse eines möglichst einheitlichen
Verwaltungsvollzugs und zur gebotenen Gleichbehandlung der
Zuwendungsempfänger sind bei schweren Verstößen gegen die VOB/VOL im
Regelfall (vgl. nachstehende Ziffer 3) förderrechtliche Konsequenzen
dergestalt zu ziehen, dass die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit, bei der
der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen werden.
Würde die Anwendung dieses Grundsatzes, etwa weil VOB/VOL-widrig nicht
in Teillosen bzw. nur in großen Teillosen vergeben wurde, zu einem völligen
oder sehr weitgehenden Förderausschluss für die Gesamtmaßnahme führen,
kann der Kürzungsbetrag auf 20 bis 25 v. H. der Gesamtzuwendung zuzüglich
des Zuwendungsanteils der durch den Verstoß bedingten Verteuerung
beschränkt werden. Es handelt sich hierbei um einen Rahmen, der bei
Vorliegen besonderer Gründe sowohl über- als auch unterschritten werden
kann."

70

Ziffer 3 des Erlasses zählt auf, welche Tatbestände insbesondere als schwere
Verstöße gegen die VOB/VOL in Betracht kommen. Zu den "schweren Verstößen"
werden unter anderem gerechnet:

71

"3.3 Bevorzugung des Angebots eines ortsansässigen Bieters gegenüber
dem annehmbarsten Angebot."

72

"3.5 Ausscheiden des annehmbarsten Angebots

73

- aus sonstigen vergabefremden Erwägungen"

74

"3.7 Freihändige Vergabe von Anschlussaufträgen ohne Vorliegen der
Voraussetzungen nach § 3 Nr. 5 VOB/A oder § 3 Nr. 4 VOL/A."

75

"3.8 Beschränkung des Wettbewerbs entgegen § 8 Nr. 1 VOB/A oder § 7
Nr. 1 VOL/A."

76

Ziffer 3 des Erlasses schließt mit der Bemerkung:

77

"Bei Vorliegen dieser Sachverhalte ist im Regelfall, soweit nicht die
Umstände des Einzelfalles eine mildere Beurteilung erfordern (alle Umstände
und Gesichtspunkte, auch etwaige Entlastungsmomente, sind in die
Beurteilung einzubeziehen), förderrechtlich nach Maßgabe der vorstehenden
Ziffer 2 zu verfahren."

78

Der Erlass ist mit diesem Inhalt zulässig. Er orientiert sich am Zweck der
Ermächtigung und ist sachgerecht. Ermächtigungsgrundlage für den Widerruf eines
Zuwendungsbescheides ist § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW. Der Erlass von
Zuwendungsbescheiden steht unter einem haushaltsrechtlichen Regime. § 44 Abs. 1
Satz 1 LHO NRW bestimmt, dass Zuwendungen nur unter den Voraussetzungen des
§ 23 LHO NRW gewährt werden dürfen. Gemäß § 23 LHO NRW dürfen Ausgaben
und Verpflichtungsermächtigungen für Leistungen außerhalb der Landesverwaltung
zur Erfüllung bestimmter Zwecke (Zuwendungen) nur veranschlagt werden, wenn
das Land an der Erfüllung durch solche Stellen ein erhebliches Interesse hat, das
ohne die Zuwendung nicht oder nicht in notwendigem Umfang befriedigt werden
kann. Das Instrument des Widerrufs gibt dem Land ein Steuerungs- und
Sanktionsinstrument in die Hand, mit dem sichergestellt werden kann, dass gewährte
Zuschüsse nicht den haushaltsrechtlichen Vorgaben zuwiderlaufend verwendet
werden. Bezogen auf den Widerruf von Zuwendungen ist der Zweck des § 49 Abs. 3
Satz 1 VwVfG NRW also darin zu sehen, die wirtschaftliche und haushaltsgerechte
Verwendung von Landesmitteln, die § 7 Abs. 1 LHO NRW verlangt, zu gewährleisten
und Verstöße gegen Auflagen zu sanktionieren. Überdies wohnt dem Widerruf ein
Präventionsmoment inne, da sowohl der speziell von einem Widerruf betroffene
Zuwendungsempfänger als auch generell potentielle Zuwendungsempfänger von
Verstößen insbesondere gegen die nach dem Gemeindehaushaltsrecht zu
beachtenden Vergabegrundsätze der VOB/A abgehalten werden sollen. Nur so er-
scheint die Effektivität der Durchsetzung der letzteren abgesichert zu sein. An den so
zu beschreibenden Zwecken orientiert sich der Erlass des Finanzministeriums, der
unter Ziffer 1 auf das "in den zuwendungsrechtlichen Vorschriften enthaltene Gebot
der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung von Zuwendungen" verweist.

79

Ziffer 2 des Erlasses intendiert das Ermessen des § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG
NRW in Richtung auf einen Widerruf des Zuwendungsbescheides, wenn ein
schwerer Verstoß gegen die VOB/VOL vorliegt. In solchen Fällen soll regelmäßig ein
Widerruf erfolgen. Die Kann-Vorschrift des § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW wird
damit in den angesprochenen Fallkonstellationen in eine Soll-Vorschrift
umgewandelt. Dies soll jedoch nur bei "schweren" Verstößen gegen die VOB/VOL-
Vorschriften der Fall sein, also nicht bei jeglichem Verstoß. Mit dieser Verknüpfung
von Schweregrad des Rechtsverstoßes und zu erfolgender Regelwiderrufssanktion
wird dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Genüge getan. Der Begriff des
"schweren Verstoßes" ist allerdings zur Beachtung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes noch dahingehend zu präzisieren, dass ein solcher
nur dann vorliegt, wenn der Zuwendungsempfänger eine Vorschrift der VOB/A in
nicht mehr vertretbarer Weise interpretiert und anwendet. Ein "schwerer Verstoß"
scheidet danach insbesondere aus, wenn der Zuwendungsempfänger sich zur
Unterstützung seiner Sicht des Verständnisses einer VOB/A-Vorschrift auf die
gleichlautende Auffassung eines Kollegialgerichts in einem vergleichbaren Fall
berufen kann. Ziffer 2 spricht im weiteren ausdrücklich von der "vorzunehmenden
Interessenabwägung" und gibt damit zu erkennen, dass sich der Erlassgeber des
Erfordernisses einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, insbesondere auf der Ebene der
Angemessenheit, bewusst war. Dass das öffentliche Interesse an einer
Rückforderung typischerweise das Interesse des Zuwendungsempfänger an einem
Behaltendürfen der Zuwendung trotz eines schweren VOB/VOL-Verstoßes
überwiegen soll, ist nicht zu beanstanden, da nicht nachvollziehbar ist, warum der
Zuwendungsempfänger trotz schweren Rechtsverstoßes in Kenntnis der
Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides ohne weiteres im Genuss der
Zuwendung verbleiben soll.

80

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 16.06.1997 - 3 C
22.96 - , DÖV 1997, 1006 f.; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg,
Urteil vom 01.02.1983 - 10 S 1346/82 - , NVwZ 1983, 552, 555; Schäfer, in:
Obermayer, VwVfG, 3. Auflage 1999, § 49 Rn. 89 f.

81

Förderrechtlich konsequent und sachgerecht ist es daher, wenn die Kosten für
die jeweilige Auftragseinheit, bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung
ausgeschlossen werden. Dass die Kosten für die jeweilige tatsächlich vergebene
Auftragseinheit zurückgefordert werden dürfen und nicht bloß die Differenz zwischen
diesen Kosten und den hypothetischen Kosten für einen VOB/A-konform vergebenen
Auftrag, ist nicht zu beanstanden, da diese Rechtsfolge dem Sanktions- und
Präventionselement des Widerrufs entspricht. Anderenfalls würden VOB-Verstöße
weitgehend folgenlos bleiben. Der Zuwendungsempfänger könnte sich bei der
Auftragsvergabe in dem Wissen VOB-widrig verhalten, dass ihm selbst im Falle der
Feststellung eines VOB-Verstoßes ein gewisser Teil der Fördersumme verbliebe.
Letztlich würde man das Argument anerkennen, eine bestimmte Begünstigung
gebühre auch demjenigen, der sich zwar nicht rechtmäßig, d. h. den
Voraussetzungen für den Erhalt und das Behaltendürfen der Begünstigung
entsprechend, verhalten hat, der sich aber durchaus rechtmäßig hätte verhalten
können. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird ferner dadurch beachtet, dass Ziffer
2 des Erlasses den von ihr aufgestellten Grundsatz des Widerrufs bei schweren
VOB/VOL-Verstößen in Fällen einer erheblichen Härte für den Zuwendungs-
empfänger für eine Möglichkeit der Begrenzung der Widerrufssumme öffnet. Der
Erlass erreicht so einen Ausgleich zwischen der Sanktionierung von VOB-Verstößen
einerseits und Vermeidung von unbilligen Härten auf Seiten des
Zuwendungsempfängers andererseits. In diesem Sinne lässt auch der Schlusssatz
der Ziffer 3 eine mildere Beurteilung unter Berücksichtigung der besonderen
Umstände des Einzelfalles zu. Die Handhabung der Ziffer 2 des Erlasses wird
dadurch transparent, dass Ziffer 3 des Erlasses eine Reihe von als schwer
einzustufenden VOB/VOL-Verstößen bezeichnet. Dadurch wird einer gleichmäßigen
Anwendung des Erlasses Vorschub geleistet, da der Verwaltung bestimmte
Anhaltspunkte für die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs des "schweren
VOB/VOL-Verstoßes" gegeben werden. Die in Ziffer 3 aufgezählten VOB/VOL-
Verstöße sind auch - unter Berücksichtigung der Einschränkung der vertretbaren
Auslegung der VOB-Vorschrift durch den Zuwendungsempfänger - zurecht als
"schwer" eingeordnet worden, da sie die Zuwiderhandlung gegen grundsätzliche Re-
geln der Auftragsvergabe betreffen.

82

Die Beklagte wendete den Erlass ermessensfehlerfrei an. Sie hat nicht dadurch
ermessensfehlerhaft gehandelt, dass sie vor dem Hintergrund des Erlasses des
Finanzministeriums davon ausging, nicht auf den Widerruf der
Zuwendungsbescheide verzichten zu können. Hinsichtlich der Dachdecker- und
Klempnerarbeiten hat die Klägerin das Angebot eines ortsansässigen Bieters
gegenüber dem annehmbarsten Angebot bevorzugt. Damit hat sie den Wettbewerb
entgegen § 8 Nr. 1 VOB/A beschränkt. Es liegen diesbezüglich gemäß Ziffer 3.3 und
3.8 des Erlasses schwere VOB-Verstöße vor, die einen Widerruf des
Zuwendungsbescheides gemäß Ziffer 2 des Erlasses angezeigt sein lassen.
Hinsichtlich der Außenarbeiten einschließlich der Drainage- und Erdarbeiten liegt ein
schwerer VOB-Verstoß gemäß Ziffer 3.7 des Erlasses vor, weshalb die Beklagte
auch bezogen auf diese Auftragsvergabe den Zuwendungsbescheid ermes-
sensfehlerfrei widerrief. Die Auslegung der VOB/A-Vorschriften durch die Klägerin
kann nach den obigen Ausführungen zu der Nichterfüllung der Auflage der Ziffer 3
ANBest-G nicht mehr als vertretbar bezeichnet werden. Die von der Klägerin zitierte
Entscheidung des Landgerichts Gera stützt ihre Sichtweise nicht, da sie eine
andersliegende tatsächliche Situation betrifft. Auch sind - zumindest was den
Widerruf dem Grunde nach angeht - keine Umstände des Einzelfalles ersichtlich, die
eine mildere Beurteilung erfordern. Allein die geringe Differenz zwischen dem
Mindesgebot der Firma I. und dem Zweitgebot der Firma I1. stellt nach den
obigen Ausführungen keinen Gesichtspunkt dar, der ausnahmsweise eine mildere
Beurteilung erfordert hätte.

83

Der Widerruf war auch der Höhe nach ermessensgerecht. Die Beklagte war nach
Ziffer 2 des Erlasses zu einem Widerruf im vorgenommenen Umfang berechtigt.
Gemäß Ziffer 2 des Erlasses sind bei schweren Verstößen gegen die VOB/VOL im
Regelfall förderrechtliche Konsequenzen dergestalt zu ziehen, dass die Kosten für
die jeweilige Auftragseinheit, bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung
ausgeschlossen werden. Eine Auftragseinheit, für die ein VOB/A-Verstoß ermittelt
wurde, sind zunächst die Dachdecker- und Klempnerarbeiten, da sie zusammen
ausgeschrieben und vergeben wurden. Die Kosten für die Dachdecker- und
Klempnerarbeiten in Höhe von 144.772,- DM konnten daher von der Förderung
ausgeschlossen werden. Eine weitere Auftragseinheit, bei der ein Verstoß ermittelt
wurde, stellen die Arbeiten an den Außenanlagen, sowie die Erd- und
Drainagearbeiten dar. Eine Auftragseinheit kann nur angenommen werde, wenn
verschiedene rechtlich selbständig zu beurteilende Aufträge in einem sachlichen und
zeitlichen Zusammenhang zueinander stehen. Erdarbeiten wurden aufgrund einer
öffentlichen Ausschreibung durch Auftrag vom 12.07.1992 an die Firma T.
vergeben. Die Firma T. rechnete die ihr in Auftrag gegebenen Leistungen mit
Schlussrechnung vom 30.03.1993 über 101.369,62 DM ab. Das Angebot über die
Außenanlagen datierte vom 25.02.1994. Mit der Schlussrechnung vom 22.04.1994
wurde über 51.829,45 DM abgerechnet. Zusätzlich wurden über weitere Rechnungen
für Drainage und Erdarbeiten circa 40.000 DM abgerechnet. Zwischen den zunächst
ausgeführten Erdarbeiten und den Arbeiten an den Außenanlagen bestand keine
Auftragseinheit. Jedoch kam es augenscheinlich nach Abschluss der zunächst in
Auftrag gegebenen Erdarbeiten im Zusammenhang mit den Arbeiten an den
Außenanlagen erneut zu Erdarbeiten und Drainagearbeiten. Sonst wäre es nicht
erklärlich, dass im Zusammenhang mit der Schlussrechnung bezüglich der Arbeiten
an den Außenanlagen mit weiteren Rechnungen für Drainage und Erdarbeiten
abgerechnet wurde. Daher besteht zwischen den Arbeiten an den Außanlagen und
den zusätzlich abgerechneten Erd- und Drainagearbeiten eine Auftragseinheit. Bei
dieser Auftragseinheit wurde ein Verstoß gegen die VOB/A ermittelt. Daher sind auch
die 91.829,45 DM für die Auftragseinheit der Außenanlagen einschließlich
Erdarbeiten und Drainage von der Förderung ausgeschlossen.

84

Eine Beschränkung des Widerrufs gemäß Ziffer 2 des Erlasses auf 20 bis 25
vom Hundert der Gesamtzuwendung zuzüglich des Zuwendungsanteils der durch
den Verstoß bedingten Verteuerung scheidet bereits deshalb aus, weil sich der
Förderausschluss letztlich nur auf 11,41 % der Gesamtzuwendung beläuft, also
ohnehin bereits unterhalb der vorgesehenen Beschränkungsschwelle liegt.
Schließlich hat die Beklagte den Widerrufsbetrag auch zutreffend errechnet.

85

Auch die in den Bescheiden der Beklagten enthaltene Erstattungsaufforderung
ist formell und materiell rechtmäßig.

86

Ermächtigungsgrundlage für die Erstattungsaufforderung ist § 49 a Abs. 1 Satz 1
VwVfG NRW. § 49 a VwVfG NRW ist durch Art. 1 Nr. 7 des 3. Gesetzes zur
Änderung des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen
und zur Änderung anderer verwaltungsrechtlicher Vorschriften vom 24.11.1992
(GVBl. NRW. S. 446) in das VwVfG NRW eingefügt worden. Auch er findet gemäß
Art. 10 Abs. 2 1. Halbsatz des 3. Änderungsgesetzes auf Bescheide über
Zuwendungen gemäß § 23 LHO NRW Anwendung, die vor Inkrafttreten dieses
Gesetzes erlassen worden sind. Nur für Zinsansprüche, die vor Inkrafttreten dieses
Gesetzes geltend gemacht worden sind, gilt der in § 49 a Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW
bezeichnete Zinssatz gemäß Art. 10 Abs. 2 2. Halbsatz des 3. Änderungsgesetzes
erst vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an.

87

Die formelle Rechtmäßigkeit der Erstattungsaufforderung begegnet keinen
Bedenken. Die Erstattungsaufforderung ist auch materiell rechtmäßig. Die
Voraussetzungen des § 49 a Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW liegen vor. Gemäß § 49 a
Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW sind bereits erbrachte Leistungen zuerstatten, soweit ein
Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit oder infolge Eintritts einer
auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist. Die Beklagte hat die
Zuwendungsbescheide wegen eines Betrages von 107.242,- DM widerrufen. In
dieser Höhe sind die von der Beklagten an die Klägerin erbrachten Leistungen zu
erstatten.

88

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung
mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.