Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-02-23, Aktenzeichen VII-Verg 92/04
ECLI:DE:OLGD:2005:0223.VII.VERG92.04.00

Tenor

I.	Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 18. Oktober 2004 (VK VOL 29/2004) aufgehoben.

Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die Angebotswertung zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages "Entsorgungsmanagement und Durchführung von Logistik und Entsorgungsdienstleistungen im Klinikum der Universität zu K. " unter Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu wiederholen.

II.	Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sowie der notwendigen Auslagen, die der Antragstellerin in beiden Instanzen entstanden sind.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Auslagen selbst.

IV. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die

Antragstellerin in beiden Instanzen notwendig.

V.	Beschwerdewert: bis 51.000,- EUR.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet.

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I.

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1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist - wie schon im Senatsbeschluss vom 16.11.2004 dargelegt - zulässig. Die Antragstellerin ist mit der Rüge, der Antragsgegner habe vergaberechtsfehlerhaft unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB) das Angebot der Beigeladenen für die Lose 4, 7 und 10 nicht von der Wertung ausgeschlossen, nicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert. Erst aufgrund des Schreibens der Vergabekammer vom 10.9.2004 erhielt die Antragstellerin bezogen auf die vorliegend relevanten Vergabeverstöße deutlichere Anhaltspunkte für eine Rüge. In jenem Schreiben führte die Vergabekammer aus, dass die Angebote der Lose 2, 5, 6 und 11 vollständig und verwertbar seien, hingegen Zweifel an der Verwertbarkeit des Angebotes der Beigeladenen hinsichtlich der Lose 4, 7 und 10 bestünden, so dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin auf diese Lose beschränkt werden solle. Diesen Hinweis durfte die Antragstellerin dahin deuten, dass die Beigeladene vom Antragsgegner geforderten Nachweise nicht vollständig ihrem Angebot beigefügt hatte, wodurch sich ihre bis dahin bestehende Vermutung - bezogen auf das Angebot der Beigeladenen zu den Losen 4, 7 und 10 - erhärtete. Aufgrund ihres Antrages vom 13.9.2004 (VKA 67) erhielt die Antragstellerin Akteneinsicht gemäß § 111 GWB. Hierdurch erst erlangte sie Tatsachenkenntnis vom Angebot der Beigeladenen. Darauf aufbauend rügte sie mit Schriftsatz vom 17.9.2004 (VKA 78 ff) konkreter, dass die Beigeladene hinsichtlich des Nachweises des Entsorgungsweges in Bezug auf die Lose 4, 7 und 10 unvollständige Angaben gemacht habe. Darüber hinausgehend war sie indes nicht gehalten, die Rüge gegenüber dem Antragsgegner nochmals gesondert anzubringen. Umstände, die vom Antragsteller erst im Nachprüfungsverfahren erkannt werden und aus denen er - zulässigerweise - Vergaberechtsverstöße ableiten will, unterliegen nach ständiger Rechtsprechung nicht der Obliegenheit zur Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB (vgl. OLG Frankfurt am Main NZBau 2001, 161; BayObLG VergabeR 2001, 438; Senat NZBau 2001, 155, 157).

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Der Antragsgegner wendet ein (Schriftsatz vom 6.12.2004), einem Bieter werde damit ermöglicht, am Ende eines Vergabeverfahrens den pauschalen Verdacht zu äußern, sämtliche Angebote seiner Mitbewerber seien unvollständig oder sonst vergabefehlerhaft. Auf diese Weise könne er stets eine allgemeine Vergaberechtskontrolle erzwingen.

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Diese Befürchtung ist unbegründet. Um den Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren zu erhalten, bedarf es gemäß § 107 Abs. 2 GWB der konkreten Darlegung mindestens eines Vergabeverstoßes. Hierfür reicht die völlig vage und pauschale Behauptung einer Rechtsverletzung gerade nicht aus. Nur wenn eine den Maßstäben des § 107 Abs. 2 GWB genügende Darlegung der Verletzung von Bieterrechten das Nachprüfungsverfahren eröffnet hat, können andere Vergaberechtsverletzungen zum Gegenstand desselben Nachprüfungsverfahrens gemacht werden, mögen diese bis dahin auch nur andeutungsweise oder gar nicht im Streit gewesen und erst im Verlaufe der Vergabenachprüfung zutage getreten sein. Um sich seine diesbezüglichen Rechte zu sichern, ist der Antragsteller sodann auch nicht gehalten, die zunächst (zulässigerweise) vorgebrachten Rügen bis zum Verfahrensende weiterverfolgen.

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2. Ohne Erfolg macht der Antragsgegner geltend, die Antragstellerin habe ihrer Darlegungslast im Vergabenachprüfungsverfahren nicht genügt. Ein Bieter, der die behauptete Rechtsverletzung auf rein interne Vorgänge innerhalb der Vergabestelle stütze, sei jedenfalls gehalten, die aus seiner Sicht maßgeblichen Indizien und Anhaltspunkte für den Vergaberechtsverstoß aufzuzeigen. Daran habe es die Antragstellerin fehlen lassen.

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Indes kann nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin ihre Mitwirkungsobliegenheiten im Nachprüfungsverfahren verletzt hätte. Sie konnte die Unvollständigkeit des Angebotes der Beigeladenen erst im Anschluss an die Akteneinsicht näher geltend machen. Eine frühzeitigere Kenntnis hatte sie nicht. Davon abgesehen stehen die Obliegenheit der Beteiligten zur Verfahrensförderung und die Verpflichtung der Nachprüfungsinstanzen, den relevanten Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln, in einem Verhältnis der Wechselwirkung (vgl. Senat, Beschluss vom 19.11.2003, Verg 22/03, VergabeR 2004, 248, 249). Kommt ein Verfahrensbeteiligter seiner Förderungsobliegenheit nicht nach, reduziert sich auch die Aufklärungspflicht der Kontrollinstanzen. Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben nicht von sich aus alle nur denkbaren Rechtsverstöße in Erwägung zu ziehen und in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu überprüfen (vgl. Senat, VergabeR 2001, 419, 423). Umgekehrt bedeutet dies: Geben schon der Vortrag der Beteiligten oder der sonstige Tatsachenstoff den Kontrollinstanzen hinreichenden Anlass zur Prüfung, sind sie zur weiteren amtswegigen Ermittlung und Rechtsprüfung verpflichtet. Sind die Kontrollinstanzen sodann imstande, den behaupteten Vergaberechtsverletzungen unschwer zu beurteilen, kann der Bieter nicht darauf verwiesen werden, einen (ihm oftmals unbekannten) Sachverhalt erst noch "substantiierter" darzulegen. Anderenfalls würde ihm eine Mitwirkung auferlegt, derer die Nachprüfungsinstanz nicht bedarf. So liegen die Dinge auch hier. Die Vergabekammer hat die Vollständigkeit des Angebotes der Beigeladenen von Amts wegen geprüft. Aufgrund dieser Prüfung hatte sie "erhebliche Zweifel", ob die Beigeladene mit ihrer Erklärung vom 14.7.2004 zur "Darstellung des vorgesehen Entsorgungsweges" den verbindlichen Vorgaben des Antragsgegners entsprochen hatte. Weiteren Tatsachenstoffes bedurfte die Vergabekammer für die Beurteilung ersichtlich nicht. Bezeichnenderweise gelangte sie schon im Rahmen einer - wie es im angefochtenen Beschluss heißt - "kursorischen Prüfung" zum richtigen Ergebnis. Bei dieser Sachlage kann ein Antragsteller nicht darauf verwiesen werden, er habe für den Erfolg seiner Rüge noch dasjenige näher vorzutragen, was die Vergabekammer ohnehin schon weiß.

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Die von der Vergabekammer für ihren Standpunkt angezogenen Senatsentscheidungen Verg 22/02 und Verg 49/02 besagen nichts anderes. In der Sache 22/02 (VergabeR 2002, 607, 610) ist nur ausgesprochen worden, dass "Vergabefehler, die - z. B. mangels Antragbefugnis oder wegen der unterbliebenen rechtzeitigen Rüge - nicht zulässigerweise zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden, einer Sachentscheidung durch die Vergabekammer entzogen sind. Ein solcher Fall liegt hier gerade nicht vor, namentlich ist ein Verstoß gegen die Rügeobliegenheit - wie dargelegt - zu verneinen. Auch dem Senatsbeschluss zu Verg 49/02 (s. Seite 18 des Beschlussumdrucks) ist nur der allgemeine Grundsatz zu entnehmen, dass eine Sachentscheidung der Vergabekammer einen im übrigen zulässigen Vergabenachprüfungsantrag erfordert. Mit dieser Maßgabe weichen auch die von dem Antragsgegner genannten Beschlüsse des OLG Koblenz vom 10.8.2000 (NZBau 2000, 534, 536) und des OLG Dresden vom 6.6.2002 (WuW/EVerg 711 ff) nicht von der Rechtsprechung des erkennenden Senates und von dieser Entscheidung ab.

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3. Auch hinsichtlich der Begründetheit des Nachprüfungsantrags verbleibt es bei den Ausführungen des Senatsbeschlusses vom 16.11.2004. Soweit der Antragsgegner geltend macht, dass mit Los 7 allein "interne Logistikleistungen" ausgeschrieben worden seien, so dass von den Bietern ein Entsorgungsweg nicht nachgewiesen werden musste, ist dem entgegenzuhalten, dass sich die Anforderungen der Verdingungsunterlagen in Anlage A Ziffer IV.2 unter Anlage C 8 ausnahmslos auf alle Lose bezogen, also auch für das Los 7 galten. Los 7 hatte gemäß Ziffer II.8.7 der Leistungsbeschreibung den "Transport und die Entsorgung von verwertbaren Abfällen außer Datenschutzmaterial" zum Gegenstand. Zwar ist auf Seite 6 des Schreibens des Antragsgegners an die Bieter erläuternd ausgeführt, dass damit ausschließlich die internen Sammelleistungen (Gestellung der jeweiligen Behälter, Transportdienstleistungen sowie Übergabe der jeweiligen Abfälle) ausgeschrieben worden seien. Auch für diese Leistungen war der Nachweis des Entsorgungsweges indes sinnvoll, nämlich z. B. für den Fall, dass trotz der - nur - zu erbringenden Erfassungsleistungen der gesammelte Abfall das Gelände des Antragsgegners verlassen sollte. Letzteres war im Angebot der Beigeladene vorgesehen. Wie der Erklärung der Beigeladenen vom 14.7.2004 zu entnehmen ist und die Antragstellerin in der Verhandlung unwidersprochen vorgetragen hat, wollte die Beigeladene auch die Abfälle des Loses 7 zur Entsorgungsanlage K. - Poll verbringen und dort sortieren. Dies war erforderlich, weil die Beigeladene die Abfälle im Wege der sog. "Umlagetour" einsammeln wollte, d. h. ohne eine Trennung nach Abfallfraktionen.

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II.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 128 Abs. 3, 4 GWB, 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG (5 % der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin zu den Losen 4, 7 und 10, x 5 Jahre).