Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2008-11-14, Aktenzeichen I-22 U 69/08
ECLI:DE:OLGD:2008:1114.I22U69.08.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28. Februar 2008 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach wird zurück gewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung eines Betrages in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

Gründe:

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I.

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Die Klägerin schloss mit der Firma E. H., die inzwischen mit der Beklagten verschmolzen ist, am 25.02.2003 einen Pauschalpreisvertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Parkhauses in H.. In den Vertrag wurden u.a. die VOB/B einbezogen. Unter Ziffer 10. des Vertrages wurde als Fertigstellungstermin der 31.10.2003 vereinbart. Zugleich verpflichtete sich die Beklagte im Fall einer schuldhaften Nichteinhaltung des Fertigstellungstermins zur Zahlung einer Vertragsstrafe. Unter dem 25.05.2003 änderten die Parteien in einer "Ergänzungsvereinbarung Nr. 1" mehrere Fristen ab und verschoben den Fertigstellungstermin auf den 30.11.2003 ( Bl. 59 ff. GA ). Mit Schreiben vom 30.06.2003 erklärte die Klägerin die Kündigung des Vertrages wegen Verzugs und aus wichtigem Grund gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B (Bl. 74-80 GA).

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Am 04.07.2003 führten die Parteien eine gemeinsame Abnahme durch. Sodann erstellte die Beklagte eine auf den 01.08.2003 datierte Schlussrechnung (Bl. 112-116 GA). Für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen stellte sie 1.527.305,99 € brutto in Rechnung; unter Berücksichtigung einer Abschlagsrechnung verblieb eine Forderung in Höhe von 1.041.322,99 €. Die Klägerin errechnete bei der Prüfung der Schlussrechnung eine Überzahlung in Höhe von 46.854,02 €. Sie forderte die Beklagte auf, diesen Betrag zurückzuzahlen und einen aufgrund der Überzahlung erhaltenen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 18.604,80 € auf einem Sperrkonto zu hinterlegen.

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Die Beklagte hat daraufhin eine geänderte Schlussrechnung vorgelegt, mit der sie Zahlung von 1.101.746,35 € verlangt hat; dabei hat sie für erbrachte Leistungen 993.235,74 € und für nicht erbrachte Leistungen 594.492,61 € brutto zugrunde gelegt.

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Das Bauvorhaben wurde von der Firma P. aufgrund eines mit der Klägerin geschlossenen Werkvertrages vom 16.07.2003 nebst Ergänzungsvereinbarung vom 11.08.2003 im Februar 2004 fertig gestellt.

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Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren von der Beklagten Zahlung verauslagter Kosten in Höhe von 10.572,94 € und einen Vorschuss wegen kündigungsbedingter Mehrkosten in Höhe von 850.494,15 € verlangt.

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Sie hat behauptet, die Beklagte habe die als Vertragstermine vereinbarten Termine des Bauzeitenplans nicht beachtet. Für die Pfahlgründung im Juni 2003 hätte die Beklagte statt 5 Wochen 6,2 Wochen benötigt. Mit den Leistungen B. Verbau und Verankerungen, Aushub/Grundleitungen und Sohle 1. Ebene hätte die Beklagte im Juni noch nicht begonnen, obwohl im Bauzeitenplan als Beginn dafür der 26.05., 12.05. und 10.06.2003 festgelegt worden sei. Die nach der Ergänzungsvereinbarung bis zum 26.05.2003 vorzulegenden Planungen seien am 20.06.2003 immer noch nicht geliefert worden. Sie, die Klägerin, habe daher mit Schreiben vom 20.06. und 23.06.2003 zur Abhilfe bei der Pfahlgründung und Lieferung der Pläne sowie die Vorlage eines Aufholplans bezüglich der versäumten Zeit aufgefordert. Aus dem von der Beklagten am 27.06.2003 vorgelegten neuen Terminplan habe sie in keiner Weise entnehmen können, wie die Termine eingehalten werden könnten, da jegliche Erläuterung gefehlt habe. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, es habe ein wichtiger Grund zur Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B vorgelegen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 834.990,34 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.12.2003 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an die E. AG Niederlassung D. die Bürgschaft der E. AG Niederlassung D. Nr. ... über 571.500,00 € herauszugeben.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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widerklagend,

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die Klägerin zu verurteilen, an sie 1.101.746,35 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten 2 Monate ab Zugang der Übersendung der Schlussrechnung vom 15.10.2003, übersandt mit Schreiben vom 29.10.2003, zu zahlen,

die Klägerin zu verurteilen, die Vertragserfüllungsbürgschaft der W. AG vom 25.02.2003 über 517.499,20 € zu Händen der Beklagten herauszugeben,

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten die Kosten für die Gestellung der Bürgschaft nach Ziff. 2 seit dem 10.03.2004 zu zahlen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

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Die Beklagte hat geltend gemacht, die Klägerin sei nicht zu einer fristlosen Kündigung berechtigt gewesen, weil die Termine des Bauzeitenplans keine Vertragsfristen und damit keine verbindlichen Fristen im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B, sondern Einzelfristen gewesen seien, die lediglich einer baubetrieblichen Überwachung und Kontrolle gedient hätten. Sie, die Beklagte, habe im Vorfeld der Ergänzungsvereinbarung ausdrücklich erklärt, nicht damit einverstanden zu sein, dass alle Termine des Bauzeitenplans Vertragstermine seien. Daraufhin sei die Ergänzungsvereinbarung so gefasst worden, dass lediglich die dort genannten Zwischentermine des Bauzeitenplans Vertragstermine seien. Die von der Klägerin in ihrer Kündigung genannten Fristversäumnisse hätten sich alle auf Einzelfristen bezogen, die aber einen Verzug nicht begründet hätten. Die fristlose Kündigung sei daher ins Leere gegangen. Die Klägerin sei lediglich berechtigt gewesen, gemäß § 5 Nr. 3 VOB/B anhand der genannten Einzelfristen zu prüfen, ob die vereinbarten Vertragsfristen offenbar nicht hätten eingehalten werden können. Dies sei indes nicht der Fall gewesen. Nach ihrer Ansicht ist lediglich eine freie Kündigung anzunehmen, Zahlungsansprüche seien daher bereits dem Grunde nach nicht gegeben.

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Mit der Widerklage hat sie gemäß ihrer Schlussrechnung vom 15.10.2003 Vergütungsansprüche für den nach ihrer Ansicht "frei" gekündigten Werkvertrag geltend gemacht. Darüber hinaus hat sie die Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft verlangt und die Feststellung begehrt, dass die Klägerin die Kosten für die Bestellung der Bürgschaft tragen muss.

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Die Klägerin hat gegenüber dem Anspruch der Beklagten auf Restvergütung die Aufrechnung mit dem geltend gemachten Mehrkostenerstattungsanspruch erklärt.

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Das Landgericht hat nach Einholung von Sachverständigengutachten die Beklagte zur Zahlung von 831.931,12 € und Herausgabe der Bürgschaft über 517.500,00 € verurteilt. Die weitergehende Klage und die Widerklage hat es abgewiesen. Zur Begründung hat es zunächst Bezug genommen auf die in dem Verfahren 10 O 6/07 im Grund- und Teilurteil vom 25.10.2007 dargestellten Gründe zu der von der Klägerin erklärten firstlosen Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B, die das Landgericht für wirksam hält. Die Höhe des zugesprochenen Erstattungsanspruchs ergebe sich aus dem aktualisierten Gutachten des Sachverständigen vom 16.10.2007. Die Parteien hätten einen Global-Pauschalvertrag mit einer lediglich funktionalen Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm und nicht etwa einen Detail-Pauschalvertrag geschlossen. Dafür spreche bereits der Umstand, dass der Vertrag über die schlüsselfertige Erstellung des Parkhauses geschlossen worden sei; zudem sei im Vertrag nur eine funktionale Leistungsbeschreibung enthalten, weder die Urkalkulation der Beklagten noch ein Leistungsverzeichnis seien Vertragsgrundlage geworden. Zwar habe die Beklagte der Klägerin ihre Kalkulation in verschlossenem Umschlag übergeben, hieraus ergebe sich indes nicht, dass diese Vertragsinhalt geworden sei. Gemäß Ziffer 4 der Vereinbarung sollte vielmehr die Ausführung der Leistungen und die Abrechnung ohne Aufmaß der tatsächlich ausgeführten Massen erfolgen. Gegen die Einbeziehung eines möglicherweise in dem verschlossenen Umschlag enthaltenen Leistungsverzeichnisses in den Vertrag zwischen den Parteien spreche schließlich der Umstand, dass die Klägerin davon bei Vertragsschluss keine Kenntnis gehabt habe und mit der Einbeziehung möglicherweise ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten einhergehen könnte, wenn dieses etwa Einheitspreise ausweise. Ausgehend von einem Global-Pauschalvertrag könne der Auftragnehmer nach Entziehung des Auftrags gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B nur den Anteil der vereinbarten Vergütung verlangen, der seinen bisherigen Leistungen entspreche. Bei einem Pauschalpreis sei das Verhältnis des Wertes der erbrachten Leistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung ins Verhältnis zu setzen, wobei nachträglich eine Bewertung der Teilleistungen vorzunehmen sei. Die Leistungen seien in ihrer Wertrelation zueinander festzustellen und prozentual zur Pauschale zu bewerten. Auf die Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen komme es entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht nicht an, da es vorliegend nicht um die Frage der ersparten Aufwendungen des Auftragnehmers beim Anspruch auf Vergütung erbrachter Leistungen gehe. Der Wert der von der Beklagten erbrachten Leistungen sei aufgrund der Ausführungen der Sachverständigengutachten mit insgesamt 485.998,63 € anzusetzen. Unter Berücksichtigung eines 5 %igen Nachlasses und weiterer 5 % Gewährleistung stehe der Beklagten damit ein Vergütungsanspruch in Höhe von 438.613,77 € zu. Weitere Vergütungsansprüche habe sie nicht, da die fristlose Kündigung berechtigt gewesen sei.

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Die Klägerin habe gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B einen Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten wegen der kündigungsbedingten Beauftragung der Firma P. in Höhe von 831.931,12 €. Der Anspruch könne als Vorschussanspruch geltend gemacht werden. Bei der Berechnung der Mehrkosten sei ein Vergleich anzustellen zwischen der bereinigten Vergütung der Firma P. in Höhe von 4.895.927,33 € und dem Pauschalpreis der Beklagten in Höhe von 4.461.200,00 € unter Abzug der ausgeführten Vertragsleistungen in Höhe von 416.867,56 € (ohne Nachträge). Mehraufwendungen seien entstanden für den Betonwerksteinbelag in Höhe von 34.724,00 €, für die Sprinkleranlage in Höhe von 147.51,95, für die Vorauszahlung in Höhe von 26.666,00 € und für die Zugangsbrücke in Höhe von 56.629,12 €. Diese seien dem mit der Firma P. vereinbarten Pauschalpreis hinzu zu rechnen, abzuziehen seine Minderaufwendungen in Höhe von 56.629,12 €. Insgesamt errechne sich danach ein Mehraufwand in Höhe von 851.594,89 €. Die Klägerin habe mit dem Mehrkostenerstattungsanspruch gegenüber dem Restvergütungsanspruch der Beklagten in Höhe von 19.663,77 € die Aufrechnung erklärt, so dass ein Zahlungsanspruch in Höhe von 831.931,12 € zu ihren Gunsten verbleibe. Die Widerklage sei danach unbegründet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie ist der Ansicht, die fristlose Kündigung sei unwirksam, da die formellen Voraussetzungen der §§ 8 Nr. 3, 5 Nr. 4 VOB/B nicht vorlägen. Ein wichtiger Grund zur Kündigung setzte voraus, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Gesamtfertigstellung der vertraglichen Leistungen nicht zu erwarten sei. Dies könne vorliegend indes nicht festgestellt werden. Die Klägerin habe ihr auch keine ordnungsgemäße Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und eine Kündigung angedroht. Die nach Abschluss der Ergänzungsvereinbarung Nr. 1 von der Klägerin in ihren Mahnungen angeforderten Leistungen und angedrohten Kündigungen korrespondierten nicht mit den Nachfolgemahnungen. Zudem habe die Klägerin allenfalls in ihrer Mahnung vom 23.06.2003 die geforderte Leistung im Einzelnen beschrieben; das Landgericht habe aber übersehen, dass sie, die Beklagte, in Unkenntnis der Klägerin bereits zuvor ein zweites Bohrgerät auf die Baustelle geschafft habe und für ein weiteres kein Platz vorhanden gewesen sei; der angeforderte Aufholplan sei am 27.06.2003 vorgelegt worden. Damit habe sie die Forderungen der Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung erfüllt gehabt. Die Verzögerungen bei der Pfahlgründung beruhten auf der fehlenden Kampfmittelfreiheit und fielen damit in den Risikobereich der Klägerin. Selbst wenn aber ein geringfügiger Verzug vorgelegen habe, hätte der Endtermin eingehalten werden können.

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Hinsichtlich der Höhe des Vergütungsanspruchs habe das Landgericht zu Unrecht die nach Maßgabe von Ziffer 4 des Vertrages hinterlegte Urkalkulation nicht berücksichtigt. Aus dieser leite sich das Preisniveau des Vertrages ab. Maßgeblich seien daher nicht etwa ortsübliche Preise oder die vom Sachverständigen festgesetzten Preise.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Wuppertal abzuändern und die Klage abzuweisen sowie die Klägerin zu verurteilen, an sie 1.001.776,35 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2 Monaten nach Zugang der Übersendung der Schlussrechnung vom 15.10.2003 zu zahlen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung der Beklagten als unzulässig zu verwerfen,

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hilfsweise,

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die Berufung zurückzuweisen.

31

Sie hält die Berufung für unzulässig, da die Berufungsbegründung nicht den gesetzlichen Anforderungen genüge. Sie greife nicht die Gründe des landgerichtlichen Urteils, sondern vielmehr die Gründe des Senatsurteils vom 09.05.2008 im Parallelverfahren 22 U 191/07 an. Im Übrigen hält sie die diesbezüglich von der Beklagten vorgebrachten Angriffe ebenso wenig wie die Einwendungen gegen die Feststellungen des Landgerichts zur Höhe des Vergütungs- und Mehrkostenerstattungsanspruchs für durchgreifend.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 06.06.2008 (Bl. 1010 ff. GA) und ihren Schriftsatz vom 17.10.2008 (Bl. 1110 ff. GA) sowie auf die Berufungserwiderung der Klägerin vom 22.08.2008 (Bl. 1088 ff. GA) und ihre Schriftsätze vom 16.10.2008 (Bl.1096 a) und vom 22.10.2008 (Bl. 1123 ff. GA).

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II.

34

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht genügt die Berufungsbegründung der Beklagten den gesetzlichen Anforderungen. § 520 Abs. 3 ZPO verlangt lediglich, dass der Berufungsführer mit seiner Berufungsbegründung erkennen lässt, aus welchen tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen er das angefochtene Urteil für unrichtig hält; er hat daher in der Berufungsbegründung diejenigen tatsächlichen oder rechtlichen Punkte darzulegen, die er als unzutreffend ansieht und dazu die Gründe anzugeben, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit jener Punkte und die Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben (vgl. BGH Urteil vom 14.11.2005, Aktenzeichen II ZR 16/04, zitiert nach juris, dort Rn. 9; Beschluss vom 27.05.2008, Aktenzeichen XI ZB 41/06, zitiert nach juris, dort Rn. 11). Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung der Beklagten. Der von der Klägerin mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B setzt voraus, dass die von ihr erklärte fristlose Kündigung des Vertrages wirksam war. Die Beklagte vertritt in der Berufungsbegründung die Auffassung, dass ein Grund zur fristlosen Kündigung nach §§ 8 Nr. 3, 5 Nr. 4 VOB/B nicht gegeben war. In diesem Zusammenhang setzt sie sich auch mit der hierzu vom Senat in seinem Urteil vom 09.05.2008 in dem Parallelverfahren 22 U 191/07 dargelegten Ansicht auseinander. Dies ist ihr unbenommen, da beiden Verfahren derselbe Sachverhalt zugrunde liegt und eine abweichende Ansicht den hier geltend gemachten Klageanspruch zu Fall bringen würde. Ziel und Gründe des Berufungsangriffs sind damit hinreichen dargelegt.

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Das Rechtsmittel der Beklagten bleibt indes in der Sache selbst ohne Erfolg.

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1. Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist das seit dem 01.01.2002 geltende Schuldrecht anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

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2. Der Senat hat in dem Parallelverfahren 22 U 191/07 in seiner Entscheidung vom 09.05.2008 die Ansicht vertreten, dass die von der Klägerin gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 30.06.2003 erklärte Kündigung gemäß §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B wirksam war, weil die hierfür erforderlichen Voraussetzungen vorlagen. An dieser Ansicht hält der Senat weiterhin fest. Die Regelung des § 8 Nr. 3 VOB/B unterscheidet zwischen drei Tatbeständen, die einen wichtigen Grund zur Kündigung des Bauvertrages rechtfertigen, nämlich den Verstoß des Auftragnehmers zur Mängelbeseitigung (§ 4 Nr. 7 VOB/B), den ungenehmigten Subunternehmereinsatz (§ 4 Nr. 8 VOB/B) und die Verzögerungstatbestände des § 5 Nr. 4 VOB/B (vgl. Heiermann/Riedl, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., § 8 Rn. 21). § 5 Nr. 4 VOB/B unterscheidet wiederum zwischen der Verzögerung des Auftragnehmers mit dem Beginn der Ausführung, den Verzug bei der Vollendung der Leistung und dem Verstoß gegen die Abhilfepflicht aus § 5 Nr. 3 VOB/B. Eine Verzögerung mit dem Beginn der Ausführung setzt eine verzögerte Leistung trotz Fälligkeit des Ausführungsbeginns voraus, wobei sich die Fälligkeit aus der Vereinbarung einer Vertragsfrist ergibt (vgl. Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., § 5 Rn. 120). Vertragsfristen sind verbindlich vereinbarte Fristen (vgl. wie vor, Rn. 11), sie können auch für Einzel-, auch Zwischenfristen genannt, vereinbart werden (vgl. wie vor, § 5 Rn. 28). Für Einzelfristen, die als Vertragsfristen vereinbart worden sind, gilt die Regelung des § 5 Nr. 4 VOB/B analog (vgl. Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., § 5 Rn. 113). Ein Verzug bei der Vollendung der Leistung liegt vor, wenn das Werk nicht termingerecht fertiggestellt ist, was auch für Teilleistungen gilt, für die Einzelfristen als Vertragsfristen vereinbart worden sind (vgl. Heiermann/Riedl, a.a.O., § 4 Rn. 7). Ein Verstoß gegen die Abhilfepflicht aus § 5 Nr. 3 VOB/B ist gegeben, wenn der Auftragnehmer nicht unverzüglich Abhilfe schafft, obwohl der Auftraggeber dies verlangt hat, weil vorhandene Arbeitskräfte, Geräte, Gerüste, Stoffe oder Bauteile so unzureichend sind, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können (vgl. Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., § 5 Rn. 78).

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Die Voraussetzungen der Regelung des § 5 Nr. 4 VOB/B waren vorliegend gegeben.

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2.1. Bei den Leistungen B. Verbau und Verankerungen sowie Aushub Grundleitungen hat die Beklagte den Beginn der Ausführung im Sinne von § 5 Nr. 4 VOB/B verzögert.

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2.1.1 Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht handelt es sich bei den in der Ergänzungsvereinbarung Nr. 1 der Parteien vom 26.05.2003 und in dem der Vereinbarung beigefügten Bauzeitenplan genannten Terminen um Vertragsfristen im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B. Dies hat der Senat in seinem Urteil vom 09.05.2008 aufgrund einer Auslegung der Vereinbarung unter Heranziehung der Begleitumstände festgestellt. Die gegen diese Wertung von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung vom 06.06.2008 vorgebrachten Angriffe (Ziffer II. 1 a der Berufungsbegründung, Bl. 1014 GA) greifen nicht durch. In dem ursprünglichen Vertrag, in den das von beiden Parteien unterzeichnete Verhandlungsprotokoll vom 07.02.2003 als Vertragsinhalt einbezogen wurde (Ziffer 2. c des Vertrages), wurden die Zwischentermine gemäß "Terminplan" als Vertragstermine vereinbart (Ziffer 7.4 des Verhandlungsprotokolls). Dabei ist nach Ziffer 2.1 t des Vertrages als Terminplan der von der Beklagten einzureichende Zeitplan definiert worden. Die in dem Bauzeitplan enthaltenen Termine sind demnach ausdrücklich als Vertragstermine einbezogen worden. Durch die Ergänzungsvereinbarung der Parteien sollten lediglich die in dieser genannten Fristen abgeändert, nicht aber deren Charakter oder ihre rechtliche Bedeutung abgeändert werden; dies ergibt sich zweifelsfrei aus dem ersten Absatz der vorbezeichneten Vereinbarung, in der ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass es mit Ausnahme der folgenden Änderungen bei den Vereinbarungen im ursprünglichen Vertrag bleibt. Daher sah auch der Entwurf der Ergänzungsvereinbarung in Ziffer 17 vor, dass alle Termine der Ergänzungsvereinbarung

und

des Bauzeitenplans Vertragstermine sind. Gegen diesen Entwurf hat sich die Beklagte lediglich im Hinblick auf eine Pönalisierung gewandt, woraufhin die endgültige Vereinbarung unter Ziffer 17 die Zahlung einer Vertragsstrafe auf die Überschreitung einiger konkret bezeichneter Zwischentermine beschränkt. Zugleich ist aus dem Entwurf die Regelung übernommen worden, dass "alle Termine dieser Ergänzungsvereinbarung des Bauzeitenplans Vertragstermine" sind. Bereits aus diesen Umständen ergibt sich, dass in der endgültigen Fassung die verbindende Konjunktion zwischen der Ergänzungsvereinbarung und dem Bauzeitenplan lediglich versehentlich untergegangen ist. Die in Ziffer 17 niedergelegte Regelung kann auch sprachlich-grammatikalisch nicht anders verstanden werden; jedenfalls aber nicht in der Weise, wie sie die Beklagte verstehen möchte, nämlich dahin, dass die Fristen des neuen Terminplans nicht Vertragsfristen sein sollten. Dagegen spricht, dass in dem in Rede stehenden Satz der Bauzeitenplan ausdrücklich aufgeführt ist, und zwar im Zusammenhang mit der Einordnung der Termine als Vertragstermine. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht ist auch aus der Änderung einiger besonders in der Ergänzungsvereinbarung aufgeführter Termine nicht erkennbar, aus welchem Grunde die Klägerin generell von einer verbindlichen Regelung der Bauzeitentermine, die nach dem ursprünglichen Vertrag vereinbart war, in der Ergänzungsvereinbarung hätte absehen sollen. Angesichts der bereits zuvor eingetretenen Verzögerungen und der damit zwischen den Parteien entstandenen streitigen Auseinandersetzung über die Frage, ob die Beklagte die Termine einhalten konnte, hatte die Klägerin ein nachvollziehbar starkes Interesse an einer engmaschigen Kontrolle der Termineinhaltung durch die Beklagte, das nur mit der Vereinbarung von Vertragsterminen abgesichert werden konnte. Dafür, dass die Klägerin eine von dem ursprünglichen Vertrag abweichende Vereinbarung, die mit einem Verlust von Rechten verbunden wäre, akzeptieren würde, sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass in Ziffer 16 der Ergänzungsvereinbarung vier Termine als vertragsstrafebewehrte Fristen vereinbart worden sind. Denn diese Termine beziehen sich alle auf Zeitpunkte, die bereits kurz vor der vereinbarten endgültigen Fertigstellung des Bauvorhabens lagen, nicht aber auf die Fristen, wegen deren Einhaltung die Parteien bereits vor Abschluss der Ergänzungsvereinbarung in Streit geraten waren. Hätte sich die Klägerin mit der Vereinbarung nur dieser Fristen als Einzelfristen im Sinne von § 5 Nr. 1 VOB/B zufrieden gegeben, hätte sie aus der Überschreitung der übrigen Fristen aus dem Bauzeitenplan keine unmittelbaren Rechte herleiten können. Sie hätte mithin auf die sich aus den in dem ursprünglichen Vertrag vereinbarten Regelungen zu Vertragsfristen ergebenden rechtlichen Ansprüche verzichtet. Aus welchem Grunde sie diese Rechte in einer Ergänzungsvereinbarung, die ohnehin schon eine Verschiebung von Terminen zu Gunsten der Beklagten beinhaltete, hätte aufgeben sollen, ist nicht ersichtlich. Dies hat auch die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung nicht plausibel darlegen können.

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2.1.2. Die Beklagte hat die in der Ergänzungsvereinbarung vertraglich vereinbarten Termine nicht eingehalten. Nach dem in der Anlage B 4 von der Beklagten eingereichten, der Ergänzungsvereinbarung zugrundeliegenden Terminplan (Anlagenband zu Bl.160 ff. GA) waren für den Beginn der Leistungen B. Verbau und Verankerungen der 26.05.2003 und für den Aushub Grundleitungen der 12.05.2003 vorgesehen; diese Arbeiten sollten am 20.06.2003 beendet sein. Am 20.06.2003 war mit den Leistungen noch nicht begonnen worden. Die Beklagte hat damit den Beginn der Bauausführung im Sinne von § 5 Nr. 1 VOB/B verzögert, und zwar ohne dass die Klägerin sie zuvor zur Erbringung der Leistung mahnen musste. Die Leistungen waren nämlich kalendermäßig bestimmt (vgl. insoweit Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., § 5 Rn. 43). Die Nichteinhaltung der Termine hat die Beklagte hinsichtlich der Leistungen B. Verbau und Verankerungen sowie Aushub Grundleitungen auch zu vertreten. Zwar hatte sie am 04.06.2003 festgestellt, dass keine Kampfmittelfreiheit gegeben war und die hiermit verbundene Behinderung gegenüber der Klägerin angezeigt. Hinsichtlich der Arbeiten Berliner Verbau und Verankerungen sowie Aushub Grundleitungen lag eine Verzögerung jedoch bereits vor der Behinderung durch den Kampfmittelräumdienst vor, da mit diesen Arbeiten bereits zuvor, nämlich am 26.05. und 12.05.2003 hätte begonnen werden müssen; diese Einzelfrist war mithin bereits vor der Behinderung verstrichen und deshalb nicht nachträglich zu verlängern.

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2.1.3. Die Klägerin hat der Beklagten wegen der Verzögerung bei den Leistungen B. Verbau und Verankerung mit Schreiben vom 20.06.2003 eine Nachfrist bis zum 26.06.2003 für die vorgenannten Leistungen gesetzt und dies mit der Androhung der Kündigung des Vertrages verbunden (Bl. 66 GA). Die zum 26.06.2003 gesetzte Frist war auch nicht unangemessen kurz, denn verlangt wurde lediglich der Beginn der Arbeiten, nicht etwa die Fertigstellung. Dass und warum ein Beginn in der gesetzten Frist nicht möglich war, ist nicht dargetan. Die Nachfrist ist erfolglos abgelaufen und daraufhin die Kündigung mit Schreiben vom 30.06.2003 erklärt worden. Die Kündigung ist u.a. auf die Verzögerung bei den Leistungen B. Verbau und Verankerung gestützt worden.

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Die Kündigung des Vertrages war danach bereits wegen der Verzögerung hinsichtlich der Leistungen B. Verbau und Verankerung gemäß § 8 Nr. 3 in Verbindung mit § 5 Nr. 4 VOB/B berechtigt. Sie war auch nicht ausnahmsweise unzulässig, weil die Überschreitung der First geringfügig war, die geltend gemachten Verzögerungen für den Auftraggeber deshalb folgenlos sind, da die Fristversäumnis vom Auftragnehmer aufgefangen werden können (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 08.12.1988, Aktenzeichen 5 U 705/88, zitiert nach juris, Rn. 40) und eine zügige Weiterführung der Arbeiten gewährleistet war (vgl. Bruns, Bauzeit als Rechtsproblem, Teil 2, ZfIR 2006, 241). Die Überschreitung der Frist für den Beginn der Arbeiten B. Verbau und Verankerung um mehr als einen Monat kann bereits nicht als geringfügig angesehen werden. Darüber hinaus hat die Beklagte aber auch nicht hinreichend dargelegt, dass sie die Verzögerungen hätte auffangen können und eine zügige Weiterarbeit gewährleistet war (vgl. dazu Ziff. 2.3. der Entscheidungsgründe).

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2.2. Es kann offen bleiben, ob die Klägerin die Kündigung auch auf eine Verzögerung beim Beginn der Arbeiten an der ersten Sohle stützen konnte. Für den Beginn dieser Arbeiten war der 10.06.2003 bestimmt. Diesen Termin konnte die Beklagte zwar wegen der Behinderung durch den Kampfmittelräumdienst nicht einhalten. Die Frist war vielmehr für die Zeit vom 04.06. 2003 bis zur Bestätigung des Kampfmittelräumdienstes vom 16.06.2003, dass nunmehr Kampfmittelfreiheit vorlag, zu verlängern (vgl. Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O:, § 5 Rn. 49). Nach dieser Fristverlängerung um 11 Tage hätte die Beklagte aber am 21.06.2003 mit den Arbeiten an der ersten Sohle beginnen müssen. Im Zeitpunkt der Nachfristsetzung durch das Schreiben der Klägerin vom 20.06.2003 war mithin die Leistung der Beklagten noch nicht fällig. Die Nachfristsetzung ging daher ins Leere. Das Schreiben ist indes als Warnung an die Beklagte auszulegen, die unmittelbar bevorstehenden Arbeiten aufzunehmen. Bleibt eine solche Mahnung ohne Wirkung, kann eine weitere Nachfristsetzung entbehrlich sein, weil der Unternehmer sich als unzuverlässig erwiesen hat (vgl. dazu Ingenstau/Korbion/Döring, a.a.O., § 5 Nr. 4, Rn. 19). Diese Voraussetzungen lagen – wie sich aus den folgenden Ausführungen unter Ziffer 2.3. des Votums ergibt - hier vor. In diesem Fall durfte die Klägerin die Kündigung wegen der Verzögerung bei den Arbeiten an der ersten Sohle aussprechen, ohne der Beklagten zuvor eine Frist zur vertragsgerechten Erfüllung zu geben (vgl. Bruns, a.a.O., S. 242 m.w.N.).

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2.3. Die fristlose Kündigung war jedenfalls auch aus wichtigem Grunde gerechtfertigt. Das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien war durch das Verhalten der Beklagten in einem Maße gestört, dass eine Fortsetzung des Vertrages für die Klägerin nicht mehr zumutbar war. Für solche Fälle ist die Regelung des § 8 Nr. 3 VOB/B entsprechend anzuwenden; es ist anerkannt, dass es sich bei dieser Regelung um eine Generalklausel handelt, die über die dort genannten Einzelfälle hinaus auch sonstige wichtige Kündigungsgründe erfasst (OLG Oldenburg Urteil vom 18.11.2004, Aktenzeichen 8 U 150/04, zitiert nach juris, dort Rn. 26 = NJW-RR 2005, 1104; Heiermann/Riedl, a.a.O., § 8 Rn. 22; Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., § 5 Rn. 123). Ein solcher wichtiger Grund liegt vor, wenn feststeht, dass der Auftragnehmer eine Vertragsfrist aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht einhält und die Vertragsverletzung von so erheblichem Gewicht ist, dass dem Auftraggeber eine Fortsetzung des Vertrages mit dem Auftragnehmer nicht zuzumuten ist (vgl. Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O.).

46

Diese Voraussetzungen lagen hier vor. Bei den Leistungen B. Verbau und Verankerungen lag, wie bereits ausgeführt, eine Verzögerung vor. Hinsichtlich der Leistung "Setzen der Bohrpfähle" war zwar der für die Vollendung vereinbarte Endtermin vom 27.06.2003 um die Dauer der Kampfmittelräumung, mithin um 11 Tage zu verlängern. Dennoch war – anders als in dem vom Oberlandesgericht Köln im Urteil vom 28.06.2006 entschiedenen Fall (vgl. BauR 2008, 1145) - im Zeitpunkt der Kündigung offenbar, dass die Arbeiten wegen unzureichender Arbeitskräfte und Geräte nicht zu den um die Dauer der Behinderung verlängerten Vertragsterminen erbracht werden konnten. Während in dem vom OLG Köln entschiedenen Fall die Kündigung aus wichtigem Grund darauf gestützt wurde, dass eine Zwischenfrist, die erst knapp drei Monate später ablaufen sollte, nicht eingehalten werden könne, stand im vorliegenden Fall der Ablauf der für die Vollendung der Pfahlgründung vereinbarte Termin im Zeitpunkt der Kündigung kurz bevor. Zu diesem Zeitpunkt war offenbar, dass diese Frist von der Beklagten nicht eingehalten werden konnte. Nach dem von der Beklagten der Klägerin auf deren Aufforderung im Schreiben vom 23.06.2003 übersandten Aufhol- bzw. Terminplan vom 27.06.2003 war für die Pfahlgründung der Zeitraum vom 02.06. bis 11.07.2003 vorgesehen (Bl. 73 GA, Seite 2); dieser Plan berücksichtigt bereits die Zeit der Behinderung, wobei eine Verlängerung der Ausführungsfrist nicht lediglich um 11, sondern um 14 Tage zugrunde gelegt wurde. Selbst diese Frist hätte die Beklagte aber nicht einhalten können. Nach der von ihr selbst mit der Klageerwiderung vorgelegten baubetrieblichen Stellungnahme von Prof. D. und Dr. P. (Anlage B 17) lag bei den Bohrpfahlarbeiten im Zeitpunkt der Kündigung im Vergleich zu dem von der Beklagten selbst erstellten Terminplan vom 27.06.2003 ein Rückstand von sechs bis sieben Tagen vor (vgl. Seite 4, 3. und 4. Absatz der Stellungnahme). Diese (weitere) Verzögerung stellt sich jedenfalls im Zusammenhang mit den übrigen Verzögerungen bei den Leistungen B. Verbau und Verankerung, aber auch bei der unterlassenen Lieferung von Plänen als derartig vertragswidriges Verhalten dar, dass eine Fortsetzung des Vertrages für die Klägerin nicht mehr zumutbar war. Die fehlenden Planungen, insbesondere die Ausführungspläne sowie die Schal- und Bewehrungspläne, sollten gemäß Ziffer 1 der Ergänzungsvereinbarung bis zum 26.05.2003, nach dem neuen Terminplan bis zum 23.05. bzw. 30.05.2003 einschließlich der Statik vorgelegt werden. Am 20.06.2003 war die Ausführungsplanung nur unvollständig und die übrigen fehlenden Pläne gar nicht vorgelegt worden, obwohl für die Erbringung dieser Leistungen keine Behinderung vorgelegen hatte. Die Beklagte hätte vielmehr diese Leistungen ungeachtet der Tätigkeit des Kampfmittelräumdienstes fristgerecht erbringen können und müssen. Zwar konnte die Klägerin wegen der fehlenden Planungsleistungen nicht nach §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B vorgehen, da die Regelung des § 5 Nr. 4 VOB/B ist auf Planungsleistungen nicht anwendbar ist, weil diese Leistungen keine unmittelbare Bautätigkeit darstellen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1815 m.w.N.). Die fehlenden Planleistungen sind allerdings ein weiteres erhebliches Indiz für die Unzuverlässigkeit der Beklagten, was bei der Frage der Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Vertrages zu berücksichtigen war.

47

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht liegen keine Gründe vor, die dafür sprechen, dass trotz ihres vertragswidrigen Verhaltens eine Fortsetzung des Vertrages für den Auftraggeber zumutbar war. Die von der Beklagten angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 04.05.2000 (vgl. BGH BauR 2000, 1182) betrifft einen Fall, in welchem eine Kündigung aus wichtigem Grund vor Ablauf einer Vertragsfrist erklärt wurde; für diesen Fall hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass ein wichtiger Grund in Betracht kommt, wenn die Fortsetzung des Vertrages für den Auftraggeber unzumutbar ist, was auch bejaht werden könne, wenn eine Vertragsverletzung noch nicht eingetreten, ihr Eintritt jedoch sicher sei; in diesem Fall könne dem Auftraggeber in aller Regel nicht zugemutet werden, die Vertragsverletzung abzuwarten, um erst dann die rechtlichen Konsequenzen zu ziehen. Hierzu hat die Klägerin dargelegt, dass die Beklagte bereits vor Abschluss der Ergänzungsvereinbarung zögerlich gearbeitet hat. Ob sie diese Umstände für die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrages heranziehen kann, erscheint zwar im Hinblick auf Ziffer 12 der Ergänzungsvereinbarung zweifelhaft, da in dieser Klausel die bisherigen Inverzugsetzungen und Kündigungsandrohungen als erledigt gelten sollten. Eine solche Erledigungsklausel bezieht die auf den in Rede stehenden Inverzugsetzungen und Kündigungsdrohungen beruhenden Umstände mit ein. Aus den Feststellungen der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs, dass "in aller Regel" eine Fortsetzung des Vertrages für den Auftraggeber nicht zumutbar ist, ergibt sich aber, dass die Beklagte darlegen und beweisen müsste, aus welchem Grund hier ein Festhalten am Vertrag für die Klägerin zumutbar gewesen sein soll. Sie hat hierzu aber keine hinreichenden Gründe vorgetragen. Die Ausführungen in der von ihr übergebenen baubetrieblichen Stellungnahme sprechen vielmehr gegen ein Festhalten an dem Vertrag. Sie besagen in ihrem Fazit (Seite 6 der Anlage B 17), dass die Ziele in dem von der Beklagten am 27.06.2003 festgelegten Terminplan, die ohnehin schon von denen des Terminplans der Ergänzungsvereinbarung abweichen, "zwar etwas eng, aber realisierbar sind", soweit ein Mehrschichtbetrieb durchgeführt, Umfang und Qualifikation der personellen Besetzung gesichert, Vorhaltung einer entsprechend großen Menge an Schalung und Samstags-, Sonntags- und Feiertagsarbeit vorbereitet wird. Entgegen dem Vortrag der Beklagten erscheint danach die Fertigstellung des Bauvorhabens zu dem vereinbarten Termin in keiner Weise gesichert, denn dass die geforderten Zusatzmaßnahmen ergriffen worden wären, kann nicht unterstellt werden. Die baubetriebliche Stellungnahme ist erst nach der Kündigung des Vertrages im August/September 2003 erstellt worden. Zuvor waren keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die Beklagte zusätzliche Maßnahmen zur Aufholung der Verzögerung ergreifen wollte; zwar hatte sie ein zusätzliches Bohrgerät zur Baustelle geschafft, dies alleine reichte jedoch nicht und zu weiteren Maßnahmen war die Beklagte – wie sie selbst in ihrer Klageerwiderung (Bl. 197 GA) und im Schriftsatz vom 13.08.2004 (Seite 42, Bl. 356 GA) vorgetragen hat – nicht bereit; sie hat insbesondere kein zusätzliches Personal herangezogen. Die Klägerin konnte eine Aufholung der Verzögerungen auch nicht dem ihr übergebenen Terminplan vom 27.06.2003 entnehmen, zumal dieser sich in der Darstellung von Balkenterminen erschöpfte, ohne eine Aussage dazu zu treffen, wie die eingetragenen Termine tatsächlich gewährleistet werden sollten. Hierfür wäre es notwendig gewesen, etwa verstärkten Material- und Personaleinsatz darzulegen, wie es die Klägerin in ihrem Schreiben vom 23.06.2003 (Bl. 69 GA) gefordert hatte, oder darzulegen, dass nunmehr die Wochenenden und Feiertage für zusätzliche Bauarbeiten genutzt werden sollten. Erst mit Hilfe einer solchen Erläuterung hätte die Klägerin beurteilen können, ob der vorgelegte neue Terminplan schlüssig und eine Einhaltung des Fertigstellungstermins gewährleistet war. Die "Erläuterung" vom 30.06.2003 bezieht sich lediglich auf die Teilleistung "Decke über 1. Parkebene ohne Einfahrt bis Decke über 2. Parkebene" und ist der Klägerin darüber hinaus erst nach Erklärung der Kündigung zugegangen. Es kann offen bleiben, ob die notwendigen Erläuterungen mündlich bei dem Treffen der Parteien am 02.07.2003 in ausreichendem Maße erfolgt wären (vgl. hierzu das Besprechungsprotokoll vom 02.07.2003, Anlage B 15), da diese erst nach Ablauf der von der Klägerin gesetzten Frist zur Vorlage des Aufholplans und nach Erklärung der Kündigung abgegeben wurden.

48

Bei dieser Sachlage war eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für die Klägerin nicht zumutbar. Hieraus folgt zugleich, dass die auf die Verzögerung des Beginns der Leistungen Berliner Verbau und Verankerungen gestützte Kündigung nicht etwa rechtmissbräuchlich erklärt worden war.

49

Auf eine fehlende Kooperation seitens der Klägerin kann sich die Beklagte demgegenüber nicht berufen. Darlegungs- und beweispflichtig ist die Beklagte, die sich insoweit auf fehlendes Verschulden beruft (vgl. Ingenstau/Korbion/Vygen, VOB, 15. Aufl., § 8 Nr. 3, Rn. 52 ). Die Beklagte hat insoweit lediglich pauschal vorgetragen, die Klägerin sei ihren Mitwirkungspflichten als Bauherr "nur sehr unvollkommen" nachgekommen (Bl. 170 GA). Das Problem des kontaminierten Bodens der Kampfmittelfreiheit ist nach seiner Entdeckung binnen weniger Tage von der Klägerin gelöst worden und stellt sich nicht als Verletzung der Kooperationspflicht dar. Dass die Klägerin im Hinblick auf befürchtete oder bereits eingetretene Verzögerungen versucht hatte, die Beklagte trotz der Untersuchungen und Arbeiten des Kampfmittelräumdienstes zu weiteren Baumaßnahmen zu veranlassen, indem sie ein Nebeneinanderherarbeiten zu organisieren versuchte, das aus ihrer Sicht nicht mit Gefahren für den Unternehmer verbunden war, erscheint als nachvollziehbarer Versuch der Vermeidung einer weiteren Verzögerung und nicht als unkooperative Handlung. Als der Subunternehmer der Beklagten wegen der Gefährlichkeit eine Bautätigkeit ablehnte, gab sich die Klägerin mit der vorübergehenden Arbeitseinstellung auch zufrieden. Im Übrigen könnte zweifelhaft sein, ob sich die Beklagte auf eine solche Pflichtverletzung überhaupt berufen könnte; sie selbst hat sich nämlich dadurch unkooperativ gezeigt, dass sie die Zeit der Behinderungen nicht für die Erstellung der fehlenden Pläne genutzt hat. Dadurch hat sie zu erkennen gegeben, dass sie nicht bemüht war, die eingetretenen Verzögerungen aufzufangen und die vereinbarten Vertragstermine einzuhalten.

50

Die Beklagte hat auch keine weiteren Hindernisse vorgetragen, die der Erbringung der ihr obliegenden Leistung innerhalb der (verlängerten) Vertragsfristen entgegen gestanden hätten. In der Klageerwiderung vom 01.03.2004 weist die Beklagte lediglich darauf hin, dass es sich um ein außergewöhnlich schwieriges und kompliziertes Baufeld gehandelt habe (Bl. 200 GA), wobei sie zugleich ausdrücklich geltend macht, dass sie das Bauvorhaben zu dem vereinbarten Termin vom 30.11.2003 hätte fertig stellen können (Bl. 201 GA). Diese Vorbringen ist so pauschal, dass ihm Hindernisse bei der Bauausführung nicht ansatzweise entnommen werden können. Dies gilt gleichermaßen für ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 01.03.2004, in dem die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass es sich um ein altes Bahngelände mit Schienensträngen gehandelt habe, wodurch die Gründungsarbeiten erheblich erschwert worden seien. Worin genau die dadurch bedingte Erschwerung lag, hat sie ebenso wenig dargelegt wie die angebliche Behinderung durch die auf dem Nachbargrundstück tätige Firma P.. Hierzu hat sie zwar im Schriftsatz vom 18.08.2004 geltend gemacht, die Firma P. habe den ihr, der Beklagten, für die Baustelleneinrichtung zugewiesenen Parkplatz belegt gehabt, so dass ihr "nach langem hin und her" ein anderer Platz zugewiesen worden sei, den sie wieder habe räumen und an anderer Stelle errichten habe müssen; genaue Angaben zur Dauer einer hiermit verbundenen Verzögerung fehlen indes. Soweit sie vorträgt, dass ihr Auflagen für die Sicherung des Schienenverkehrs erst nach Vertragsschluss bekannt gemacht worden seien, fehlt es an einer konkreten Darlegung der dadurch verursachten Erschwernisse; die Tatsache, dass die Auflagen Auswirkungen auf die Koordination der Statik, Planung und Bauausführung hatten, reicht für die Annahme einer Erschwernis nicht aus. Konkrete und zeitlich genaue Angaben fehlen auch hinsichtlich der angeblich erschwerten Planungsleistungen wegen des behaupteten nicht rechtzeitigen Abbruchs des Bahnhofs und verspäteter Angaben über die Kellergründung des Altbaus sowie des nicht abgerissenen Fußgängertunnels unterhalb der Brücke. Im Übrigen lagen all diese Hindernisse bereits vor Abschluss der Ergänzungsvereinbarung der Parteien vom 26.05.2003 vor; nachdem in dieser neue Termine in Kenntnis der angeblichen Hindernisse vereinbart worden sind, ist eine Berufung auf die bereits vorhandenen und bekannten Hindernisse ausgeschlossen. Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung auf eine Nachtragsvereinbarung Nr. 3 zwischen der Klägerin und der Nachfolgefirma P. verweist, aus der sich Hindernisse ergeben sollen, fehlt es ebenfalls an einem substantiierten Vorbringen, da aus der in Bezug genommenen Anlage lediglich hervorgeht, dass Hindernisse im Baugrund aufgetreten waren, nicht aber welche Hindernisse und mit welchem zeitlichen Aufwand deren Behebung verbunden war.

51

Eine vorherige Firstsetzung mit Kündigungsandrohung war entbehrlich (vgl. OLG Oldenburg, a.a.O., m.w.N.). Die Kündigung vom 30.06.2003 ist schließlich auch darauf gestützt worden, dass eine Fortsetzung des Vertrages wegen der Unzuverlässigkeit der Beklagten unzumutbar sei (Bl. 79 GA).

52

Sind danach die Vertragstermine für die vorgenannten Leistungen in vertretbarer Weise nicht eingehalten worden bzw. war die Nichteinhaltung eines Vertragstermins sicher und ein Festhalten am Vertrag für die Klägerin unzumutbar, konnte die Klägerin den Vertrag gemäß §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B fristlos kündigen.

53

An der Wirksamkeit der Kündigung gemäß §§ 8 Nr. 3, 5 Nr. 3 und 4 VOB/B bestehen danach keine Bedenken.

54

3. Das Landgericht hat auch die Höhe des der Klägerin zustehenden Zahlungsanspruchs zutreffend ermittelt.

55

3.1. Den der Beklagten zustehenden Werklohnanspruch für die von ihr erbrachten Leistungen hat es auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen Sager mit 485.998,63 € beziffert, den es um 5 % für Nachlass und weitere 5 % für Gewährleistung gekürzt hat, so dass sich eine Vergütung in Höhe von 438.613,77 € ergab. Gegen die Berechnung des Landgerichts wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung insoweit, als nach ihrer Ansicht zu Unrecht die erbrachten Leistungen nicht auf der Grundlage der Einheitspreise der hinterlegten Urkalkulation bemessen worden sind. Diese Einwendungen der Beklagten bleiben ohne Erfolg.

56

Bei dem von den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag handelt es sich um einen Pauschalpreisvertrag mit einer funktionalen Leistungsbeschreibung, bei welchem das qualitative und quantitative Risiko der Leistung auf den Auftragnehmer verlagert wird. Nicht nur die Massen und Mengen, sondern die zu erbringende Leistung wird pauschaliert (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 5. Teil, Rn. 100 ). Daher kommt selbst dann, wenn ursprünglich ein Angebot mit Leistungsverzeichnis erstellt worden wäre, die Parteien aber nach Verhandlungen die Leistung funktional beschrieben haben, dem früheren Angebot bei der Auslegung des Vertrages "hinsichtlich des Umfangs der funktional beschriebenen Leistung keine entscheidende Auslegungsbedeutung mehr zu" (vgl. BGH BauR 1997, 464, zitiert nach juris, dort Rn. 16; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1189). Das Landgericht ist bei der Frage, nach welcher Kategorie die Preise abzurechnen sind, zu Recht davon ausgegangen, dass die Parteien ihrem Vertrag eine funktionale Leistungsbeschreibung zugrunde gelegt und nicht nur die Mengen und Massen, sondern auch die Bauleistung als solche pauschaliert haben. Dafür spricht bereits die Vereinbarung einer "schlüsselfertigen" Bauleistung. Nach Ziffer 4. des von ihnen abgeschlossenen Werkvertrages vom 25.02.2003 sollte die Ausführung der Leistungen und Abrechnung des Pauschalpreises ohne Aufmaß der tatsächlich ausgeführten Massen erfolgen; maßgeblich sein sollte die Herstellung eines komplett funktionsfähigen Parkhauses aufgrund einer von der Beklagten selbst erstellten Planung. Damit haben sie die Bauleistung selbst pauschaliert. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte gemäß den vertraglichen Vereinbarungen ihre Urkalkulation der beauftragten Leistungen in einem verschlossenen Umschlag übergeben hat. Sinn und Zweck einer solchen Abrede kann, wie die Beklagte selbst in ihrer Berufungsbegründung ausführt, etwa darin bestehen, eine Kalkulationsgrundlage für nachträglich erteilte Aufträge zu haben, um die Preisbildung für den Auftraggeber transparent zu machen. Im vorliegenden Fall geht es aber nicht um die Berechnung der Vergütung für einen Nachtragsauftrag, sondern um die Vergütung nach Kündigung des Vertrages. Für deren Berechnung kommt es nicht allein auf die Urkalkulation an. Ungeachtet der Frage, ob die Bezeichnung als "Globalpauschalvertrag" irreführend ist, weil sie suggeriert, dass es sich um einen Vertrag analog denen des Besonderen Schuldrechts handelt (vgl. Quack, ZfBR 2006, 731/ Bl. 767 GA), erfordert die Abrechnung eines solchen Vertrages nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Gegensatz zu einer Bewertung der erbrachten Leistung anhand eines Leistungsverzeichnisses eine Gesamtbewertung dergestalt, dass der gesamte Vertrag nach einheitlichen Gesichtspunkten getrennt für die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen nachkalkuliert wird (vgl. Quack, ZfBR 2005, 107) und sodann der Wert der erbrachten Leistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag insgesamt geschuldeten Leistung ins Verhältnis zu setzen ist (vgl. BGH Urteil vom 18.04.2002, Aktenzeichen VII ZR 164/01, zitiert nach juris, dort Rn. 9 = BauR 2002, 867). Dies erfordert in der Regel eine Aufgliederung des Pauschalpreises in Einzelpreise (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn. 24). Die Höhe des Restvergütungsanspruchs des Werkunternehmers kann das Gericht sodann gemäß § 287 ZPO schätzen (vgl. BGH Urteil vom 08.12.2005, Aktenzeichen VII ZR 50/04, zitiert nach juris, dort Rn. 21 = BauR 2006, 179; BGH BauR 2003, 880). Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass dem Vertrag der Parteien kein Leistungsverzeichnis zugrunde liegt. Selbst wenn ein solches von der Beklagten erstellt und der Urkalkulation im verschlossenen Umschlag beigefügt worden sein sollte, wäre es schon deshalb nicht in den Vertrag einbezogen worden, weil die Klägerin vom Inhalt eines solchen Verzeichnisses keine Kenntnis hatte; das Leistungsverzeichnis hatte lediglich kalkulatorische Bedeutung für die Preisbildung der Beklagten.

57

Die Beklagte hat zwar eine diesen Anforderungen entsprechende prüffähige Schlussrechnung vorgelegt. In ihrer Schlussrechnung vom 15.10.2003 (Anlage B 19) hat sie die erbrachten Leistungen als "Bau-Ist-Leistung" aufgrund der Aufmasse dargelegt. Die vereinbarte Gesamtleistung ist als "Bau-Soll-Leistung" dargelegt. Die Abrechnung hat sie vorgenommen, indem sie die Bau-Ist-Leistung ins Verhältnis gesetzt hat zur Bau-Soll-Leistung. Dabei hat sie allerdings für die Preisbildung die Einheitspreise in ihrer Urkalkulation zugrunde gelegt. Dieser Umstand steht zwar einer schlüssigen Abrechnung nicht entgegen, vielmehr betrifft er die Frage, ob diese materiell richtig ist. Diese Frage war im Wege der Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären (vgl. BGH Urteil vom 14.11.2002, Aktenzeichen VII ZR 224/01, zitiert nach juris, dort Rn. 16 = BauR 2003, 296; Urteil vom 18.04.2002, Aktenzeichen VII ZR 164/01, zitiert nach juris, dort Rn. 12, 13 = BauR 2002, 507; Urteil vom 11.02.1999, Aktenzeichen VII ZR 91/98, zitiert nach juris, dort Rn. 10, 12 = BauR 1999, 631). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Beklagte insgesamt Leistungen im Wert von 485.998,63 € erbracht hat. Die von der Beklagten gegenüber der Berechnung des Sachverständigen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Der Sachverständige S. hat eine den Anforderungen an die Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages entsprechende Nachkalkulation in seinen Gutachten vom 18.01.2005 (Bl. 509 ff. GA), 15.09.2005 (Bl. 624 ff. GA), 27.02.2007 (Bl. 791 ff. GA) und 16.10.2007 (Bl. 869 ff. GA) angestellt. Er hat, wie sich aus seinen Ausführungen unter Ziffer 3.5.2 seines Gutachtens vom 18.01.2005 (Bl. 520 GA) ergibt, den Fertigstellungsgrad der jeweils erbrachten Leistungen ermittelt und ins Verhältnis gesetzt zu dem kalkulierten Wert der Gesamtleistung. Für die preisliche Bewertung hat er die Urkalkulation mitherangezogen; so hat er diese ausdrücklich für die Berechnung der Positionen "Baustelleneinrichtung (Ziffer 3.4. des Gutachtens, Bl. 517, 518 GA), "Baugrubenaushub (Ziffer 3.5. des Gutachtens, Bl. 519, 521 GA), "Pfahlgründung (Ziffer 3.8. des Gutachtens, Bl. 523 GA) zugrunde gelegt. Dass er dabei nicht der Darstellung des Preisansatzes der erbrachten Leistungen durch die Beklagte gefolgt ist, beruht auf dem Umstand, dass der Sachverständige die materielle Richtigkeit der Abrechnung überprüft hat und dabei zum Teil andere Fertigstellungsgrade für die erbrachten Leistungen zugrunde gelegt hat oder – wie bei der Baustelleneinrichtung – für Teilleistungen nur einen Zuschlag, nicht aber eine einzelne vergütungspflichtige Leistung berücksichtigt hat. Das Landgericht ist der Berechnung des Sachverständigen in seinem Urteil gefolgt und hat einen Restvergütungsanspruch der Beklagten in Höhe von 19.663,77 € ermittelt. Dagegen hat die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung keine konkreten Einwendungen erhoben.

58

3.2. Gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B kann die Klägerin von der Beklagten die durch die Ausführung der Arbeiten durch die Firma P. entstanden Mehrkosten ersetzt verlangen. Bei diesem Anspruch handelt es sich um einen Schadenersatzanspruch, der im Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung fällig wird (vgl. Bruns, a.a.O., S. 242). Er kann im Wege des Vorschusses geltend gemacht werden (vgl. Ingenstau/KorbionVygen, VOB, § 8 Rn. 106; BGH NJW-RR 1989, 849, zitiert nach juris, dort Rn. 15). Nach Durchführung der Ersatzvornahme ist eine Abrechnung über die entstandenen Mehrkosten vorzunehmen und dem ursprünglichen Auftragnehmer eine prüfbare Aufstellung der Kosten, die durch den Drittunternehmer angefallen sind und den Kosten, die bei vertragsgerechter Erfüllung angefallen wären, zu übergeben (§ 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B). Sinn und Zweck eines Anspruchs auf Zahlung eines Kostenvorschusses besteht darin, den Auftraggeber davor zu bewahren, die Mehraufwendungen für die Weiterführung des Bauvorhabens nicht vorstrecken zu müssen. Dabei müssen lediglich die voraussichtlich erforderlichen Mehrkosten dargelegt werden; die Anforderungen an die Darlegung der Höhe sind geringer als bei der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs, da über den Vorschuss nach der Durchführung der Bauleistung abzurechnen ist. Zwar gibt der Wortlaut der Regelung des § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B für die Mehrkosten nach Auftragsentziehung nichts für einen solchen Vorschussanspruch her. Es ist jedoch anerkannt, dass Interessenlage nach der Entziehung des Auftrags die gleiche ist wie bei sonstigen Ansprüchen auf Ersatzvornahme. Dem Auftraggeber ist es nicht zuzumuten, die Kosten der Ersatzvornahme zunächst vorzustrecken und dann erst ihre Erstattung verlangen zu können; daher steht auch in einem solchen Fall dem Auftraggeber der aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B entwickelte Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses zu (vgl. BGH Urteil vom 20.04.1989, Aktenzeichen VII ZR 80/88, zitiert nach juris, dort Rn. 15, 16 = NJW-RR 1989, 849). Ein Vorschuss scheidet zwar aus, wenn das Objekt durch den Dritten fertig gestellt und von ihm abgerechnet worden ist, denn der Auftraggeber kann dann die Kosten endgültig abrechnen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1589). Im Zeitpunkt der Klageerhebung waren indes die Arbeiten durch den Drittunternehmer noch nicht beendet und die Höhe der Mehrkosten lediglich vorläufig zu ermitteln. Dass im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens das Bauvorhaben fertig gestellt wurde und der Drittunternehmer über seine Leistungen eine Schlussabrechnung erteilt haben dürfte, steht dem geltend gemachten Vorschussanspruch nicht entgegen. Eine Klageänderung wäre zwar gemäß § 264 Nr. 3 ZPO auch noch in der Berufungsinstanz zulässig (vgl. BGH BauR 2006, 717), ist aber nicht zwingend.

59

Sowohl bei dem gekündigten Vertragsverhältnis als auch bei dem Bauvertrag mit dem Drittunternehmer handelt es sich jeweils um einen Pauschalpreisvertrag. In diesem Fall ergeben sich die Mehrkosten aus der Differenz zwischen den tatsächlichen (Rest-)Fertigstellungskosten der Vertragsleistung durch den Drittunternehmer und der hypothetischen (Rest-)Fertigstellung durch den gekündigten Auftragnehmer (vgl. Feser, BauR 2007, 1043, 1051). Gegenüberzustellen sind mithin die Kosten der Ersatzvornahme (=tatsächliche Restfertigstellungskosten) und die hypothetische Vergütung, die dem gekündigten Auftragnehmer zugestanden hätte, wenn er den Vertrag selbst ordnungsgemäß erfüllt hätte (vgl. wie vor, S. 1044). Mit dem sich hieraus ergebenden Ersatzanspruch kann der Auftraggeber gegenüber dem Vergütungsanspruch des ursprünglichen Unternehmers für die von ihm erbrachten Leistungen die Aufrechnung erklären. Die Restfertigstellungskosten hat das Landgericht auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen S. mit 851.594,89 € angesetzt. Dabei hat es, soweit sich Abweichungen zwischen den Verträgen der Parteien und dem Vertrag mit der Firma P. hinsichtlich der zu erbringenden Leistung ergeben, eine Vergleichbarkeit der Vertragsleistungen durch Berücksichtigung von Minderkosten oder Mehrleistungen hergestellt. In welcher Weise diese Vergleichsgrundlage erstellt werden kann, hat der Sachverständige bei seiner mündlichen Befragung im Termin vom 21.01.2008 vor der Kammer erläutert (Bl. 909 ff. GA). Konkrete Einwendungen gegen die Berechnung des Landgerichts werden im Berufungsverfahren nicht erhoben.

60

Infolge der von der Klägerin erklärten Aufrechnung ihres Mehrkostenerstattungsanspruchs gegen den Restwerklohnanspruch der Beklagten ergibt sich der vom Landgericht der Klägerin zugesprochenen Erstattungsanspruch in Höhe von 831.931,12 €.

61

Die Berufung war danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

62

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

63

Streitwert für das Berufungsverfahren: 1.940.266,69 €.

64

Eine Zulassung des Rechtsstreits zur Revision kommt nicht in Betracht, da die hierfür gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind.

65

S.-L. F. M.