Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-08-17, Aktenzeichen 26 U 8/94
ECLI:DE:OLGK:1994:0817.26U8.94.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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Der Kläger verlangt von dem Beklagten,
seinem Vater, die Zustimmung zur Löschung einer
Zwangssicherungshy-pothek, die auf dem 1/12-Anteil des Klägers an
einem Grundstück in G. eingetragen ist. Dem liegt folgender
Sachverhalt zugrunde:

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Der Beklagte war seit 1956 Inhaber der
I. K. W. Gl. in E.. Um 1975 gewährte der Kläger dem Beklagten ein
per-sönliches Darlehen über 116.400,-- DM und stellte ihm als
"Treuhänder" für andere Familienangehörige weitere Darlehen zur
Verfügung. Zur Sicherung der Darlehens-rückzahlungsforderungen
übertrug der Beklagte dem Klä-ger in der Folgezeit mehrere
Briefgrundschulden.

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Ende 1982 wurde über das Vermögen des
Beklagten das Konkursverfahren eröffnet (15 N 71/82 AG E.). Als
Konkursverwalter wurde Rechtsanwalt Dr. K. aus K. be-stellt.

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Der Konkursverwalter verlangte von dem
Kläger im Wege der Anfechtung die Abtretung der erwähnten
Sicherungs-grundschulden und die Herausgabe der dazugehörigen
Grundschuldbriefe. Da der Kläger hierzu freiwillig nicht bereit
war, erhob der Konkursverwalter vor dem Landgericht Bonn gegen den
jetzigen Kläger Anfech-tungsklage. Durch Urteil des Landgerichts
Bonn vom 5. Juni 1984 - 13 O 125/83 - wurde der Kläger (damals
Beklagter) verurteilt, die Sicherungsgrundschulden an den
Konkursverwalter abzutreten und die dazugehörigen Grundschuldbriefe
herauszugeben. Die hiergegen von dem Kläger eingelegte Berufung
blieb erfolglos (Urteil des Senats vom 20. März 1985 - 26 U 70/84
-). Die Revision des Klägers wurde vom Bundesgerichtshof nicht
ange-nommen.

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Gemäß den Kostenfestsetzungsbeschlüssen
vom 27.06.1984 und 20.05.1985 wurden die von dem Kläger (damaligen
Beklagten) an den Konkursverwalter zu erstattenden
Ver-fahrenskosten auf insgesamt 61.526,40 DM nebst 4 % Zin-sen aus
37.360,68 DM seit dem 27.06.1984 und aus weite-ren 24.165,72 DM
seit dem 03.05.1985 festgesetzt. Wegen dieser Forderung erwirkte
der Konkursverwalter die Eintragung einer Sicherungshypothek auf
dem 1/12 Mitei-gentumsanteil des Klägers an einem im Grundbuch von
G. , eingetragenen Grundstück. Da es dem Konkursverwalter nicht
gelang, die Kosten von dem jetzigen Kläger beizu-treiben, wurden
die Kosten schließlich aus der Konkurs-masse bestritten.

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Im Jahre 1990 wurde das
Konkursverfahren nach einem Zwangsvergleich aufgehoben.

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Der Kläger verlangt von dem Beklagten
die Zustimmung zur Löschung der vorgenannten Sicherungshypothek. Er
ist der Auffassung, daß der Beklagte, der nach Aufhe-bung des
Konkursverfahrens wieder über sein Vermögen verfügungsbefugt sei,
gegen ihn keinen Anspruch auf Erstattung der Prozeßkosten aus dem
damaligen Anfech-tungsprozeß habe, da ihm, dem Kläger insoweit ein
Auf-wendungsersatzanspruch in gleicher Höhe zustehe. Hierzu
behauptet der Kläger, der Beklagte habe ihn seinerzeit beauftragt,
die Herausgabe der Grundschuldbriefe zu verweigern und den Prozeß
gegen den Konkursverwalter aufzunehmen. Der Zweck sei gewesen, ihm
bzw. den übrigen Familienmitgliedern die Grundschulden als
Si-cherheiten für die gewährten Darlehen zu erhalten, da der
Beklagte aufgrund seiner Stellung in der Familie habe davon
ausgehen dürfen, daß die Familienmitglieder ihm die ihnen
zustehenden Grundschulden, nahezu die einzigen verbliebenen
Vermögensgegenstände, bei Bedarf für die Sanierung seines
Unternehmens zur Verfügung stellen würden. Ferner habe bei einer
Herausgabe der Grundschuldbriefe an den Konkursverwalter die Gefahr
bestanden, daß dieser die Betriebsgrundstücke vor einem
erfolgreichen Abschluß der Sanierungsbemühungen des Beklagten
verwertete. Der Beklagte habe im Verlaufe des Anfechtungsprozesses
auch die maßgeblichen Verhandlun-gen mit den damaligen
Prozeßbevollmächtigten des Klä-gers (damals Beklagten) geführt und
einen Teil der Ko-sten gezahlt. Er habe ferner während des
Rechtsstreits die Wirtschaftsprüferkanzlei K. u. G. in K. mit der
Erstellung eines Gutachtens über bestimmte streitige Gesichtspunkte
beauftragt und habe auch die durch die Erstellung des Gutachtens
entstandene Honorarforderung in Höhe von 119.700,-- DM als eigene
Verbindlichkeit anerkannt. Lediglich auf Verlangen des
Wirtschaftsprü-fers Dr. G. habe er, der Kläger, zusätzlich eine
Bürg-schaftserklärung abgegeben.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, die
Zustimmung zur Löschung der auf seinem, des Klägers, 1/12-Anteil an
dem im Grundbuch von G. einge-tragenen Grundstück für Rechtsanwalt
Dr. B. K., K., als Konkursverwalter über das Vermö-gen des K. W.,
E., eingetragenen Zwangssi-cherungshypothek zu 61.526,40 DM nebst 4
% Zinsen jährlich aus 37.360,68 DM seit dem 27.06.1984 und 4 %
Zinsen jährlich aus 24.165,72 DM seit dem 03.05.1985 gemäß den
Kostenfestsetzungsbeschlüssen vom 27.06.1984 und 20.05.1985
(Aktenzeichen: 13 O 125/83 LG Bonn), eingetragen am 28.01.1988, zu
er-klären.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat geltend gemacht:

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Zu keinem Zeitpunkt habe er den Kläger
beauftragt, den Prozeß gegen den Konkursverwalter zu führen. Der
Kläger habe den Rechtsstreit vielmehr als Treuhänder der üb-rigen
Familienmitglieder im eigenen Interesse geführt, um sich aus den
übertragenen Sicherheiten trotz des Konkurses befriedigen zu
können. Er, der Beklagte, habe die Prozeßführung allenfalls
gebilligt.

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Das Landgericht hat Beweis erhoben
gemäß Beweisbeschluß vom 16. September 1993, wegen dessen Inhalts
auf Blatt 56/57 d.A. verwiesen wird.

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Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 18.11.1993
(Blatt 75 - 91 d.A.) Bezug genommen.

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Mit dem angefochtenen Urteil, auf das
wegen weiterer Einzelheiten ergänzend Bezug genommen wird, hat das
Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt.

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Zur Begründung hat es ausgeführt:

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Der Kläger könne gemäß §§ 242, 670,
894, 1184 BGB von dem Beklagten die Bewilligung der Löschung der
Sicherungshypothek verlangen, da die nach Beendigung des
Konkursverfahrens nunmehr zu Gunsten des Beklagten gesicherte
Kostenerstattungsforderung von diesem gegen den Kläger nicht mehr
geltend gemacht werden könne. Denn der Geltendmachung des
Kostenerstattungsanspruchs stehe der Einwand der unzulässigen
Rechtsausübung ent-gegen. Der Beklagte als Inhaber des
Kostenerstattungs-anspruchs sei nämlich verpflichtet, dem Kläger
die zu seinen Lasten im Vorverfahren festgesetzten Kosten im Wege
des Aufwendungsersatzes zu erstatten, § 670 BGB.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
stehe fest, daß die damalige Aufnahme des Prozesses gegen den
Konkurs-verwalter auf einem Auftrag des Beklagten beruht habe.
Hiervon sei die Kammer aufgrund des überwiegenden Ei-geninteresses
des Beklagten an der Prozeßführung, sei-ner bestimmenden
Persönlichkeit und seines persönlichen Einsatzes während des
damaligen Verfahrens überzeugt.

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Eine andere Beurteilung sei auch nicht
deswegen gerechtfertigt, weil der Kläger als Darlehensgeber und
"Treuhänder" der übrigen Familienmitglieder als weitere
Darlehensgeber möglicherweise ebenfalls ein Interesse an der
Verweigerung der Herausgabe der Grundschuldbrie-fe gehabt habe.
Selbst wenn dies so gewesen sei, stehe dieser Umstand der Annahme
eines Auftragsverhältnisses zwischen den Parteien nicht
entgegen.

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Damit stellten sich die Kosten des
verlorenen Rechts-streits als erforderliche Aufwendungen des
Klägers dar, die er zum Zwecke der Ausführung des Auftrags gemacht
habe mit der Folge, daß ihm der Beklagte insoweit gemäß § 670 BGB
zum Ersatz verpflichtet sei. Damit sei aber der Beklagte
andererseits gemäß § 242 BGB gehindert, eben diese Kosten, auf die
sich die Sicherungshypothek beziehe, seinerseits gegen den Kläger
geltend zu machen. Wegen der Nichtdurchsetzbarkeit der gesicherten
Forderung müsse der Beklagte daher in die Löschung der
Zwangssicherungshypothek einwilligen.

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Gegen dieses ihm am 22. Dezember 1993
zugestellte Ur-teil hat der Kläger mit einem am Montag, dem 24.
Janu-ar 1994 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung
eingelegt und diese nach Verlängerung der
Berufungs-begründungsfrist bis zum 24. März 1994 mit einem an
diesem Tage bei Gericht eingegangenen Schriftsatz be-gründet.

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Der Beklagte greift die Beweiswürdigung
des Landge-richts an und wendet sich gegen dessen Schlußfolge-rung,
der Kläger habe bei der Verteidigung gegen die Anfechtungsklage des
Konkursverwalters im Auftrage des Beklagten gehandelt. Es sei nicht
ersichtlich, wie das Landgericht aus den Aussagen der vernommenen
Zeugen zu der Annahme habe gelangen können, der jetzige Kläger habe
sich auf den Anfechtungsprozeß im Auftrage seines Vaters, des
Beklagten, eingelassen. Auch aus den vom Landgericht angeführten
Indiztatsachen lasse sich ein Auftragsverhältnis zwischen den
Parteien nicht herlei-ten. Die vom Landgericht angeführte
Interessenlage sei vielschichtig gewesen. Soweit der Kläger während
des Konkursverfahrens mitgewirkt habe, Vermögen des Vaters zu
sichern, sei dies im eigenen Interesse des Klägers geschehen, weil
der Beklagte die alleinige "Quelle" für das Einkommen des Klägers
gewesen sei und für den Klä-ger damals die Aussicht bestanden habe,
als Haupterbe das Unternehmen des Vaters übernehmen zu können.

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Auch mit den Mitwirkungshandlungen des
Beklagten in dem damaligen Anfechtungsprozeß lasse sich ein
Auftragsver-hältnis im Sinne des angefochtenen Urteils nicht
be-gründen. Es sei vielmehr naheliegend gewesen, daß sich der
Kläger als damaliger Anfechtungsgegner bei der Pro-zeßführung auch
der Information und der Unterstützung durch den Beklagten als
Gemeinschuldner bedient habe.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage unter Abänderung des
angefochtenen Urteils abzuweisen,

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ferner: ihm zu gestatten, eine
Sicherheits-leistung auch durch Bürgschaft einer deut-schen
Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen zu dürfen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Unter Wiederho-lung und Vertiefung seines erstinstanzlichen
Vorbrin-gens führt er ergänzend aus:

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Die Beweisaufnahme habe eindeutig
ergeben, daß die Ver-teidigung gegen die Anfechtungsklage des
Konkursverwal-ters neben dem aktenkundlichen Interesse des Klägers
am Erhalt der Grundschulden vor allem auch dem Sanierungs-interesse
des Beklagten gedient habe. Das im Vorder-grund stehende Interesse
des Beklagten an der Prozeß-führung werde durch seine Verhandlungen
mit den Prozeß-bevollmächtigten und dem Zeugen Dr. G., aus der
Aner-kennung der durch die Tätigkeit des Zeugen Dr. G.
ent-standenen Honorarforderung als eigene Verbindlichkeit und aus
der an den zweitinstanzlichen Prozeßbevollmäch-tigten des Klägers
auf dessen Honorarforderung gelei-steten Barzahlung deutlich.
Überdies habe der Beklagte sich auch mit einem Schreiben vom
24.05.1985 an den beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt
Dr. R. in die Führung des Revisionsprozesses eingeschaltet (Blatt
189 d.A.).

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach-
und Streitstandes wird auf den in mündlicher Verhandlung
vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen
sowie auf die zu Informationszwecken beigezogenen Akten 13 O 125/83
LG Bonn = 26 U 70/84 OLG Köln und die Grun-dakten des Amtsgerichts
M., Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

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Die in formeller Hinsicht unbedenkliche
Berufung des Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das
Land-gericht hat den Beklagten zu Recht antragsgemäß verur-teilt.
Seine hiergegen mit der Berufung geführten An-griffe können
jedenfalls im Ergebnis nicht zu einer Ab-änderung des angefochtenen
Urteils führen.

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Das Landgericht leitet den Anspruch des Klägers gegen

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den Beklagten auf Erteilung einer
Löschungsbewilligung aus § 894 BGB her. Das setzt eine
Unrichtigkeit des Grundbuchs voraus, woran Zweifel bestehen
können.

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Eine Unrichtigkeit wäre gegeben, wenn
die Hypothek nach Erlöschen der gesicherten Forderung gemäß § 1163
Abs. 1 Satz 2 BGB auf den Kläger übergegangen und gemäß § 1177 Abs.
1 BGB zur Eigentümergrundschuld geworden wäre. Der alsdann
bestehende Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894 BGB könnte
auch dahingehend geltend gemacht werden, daß anstelle der
Umschreibung in eine Eigentü-mergrundschuld eine
Löschungsbewilligung verlangt wird (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 53.
Aufl. 1994, Rdn. 15 zu § 894).

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Fraglich ist aber, ob die gesicherte
Forderung erloschen ist. Denkbar wäre hier nur ein Erlöschen durch
Aufrechnung mit dem vom Kläger geltend gemachten
Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB. Das erscheint indessen
zweifelhaft, weil der Kläger bisher die ihm durch den
Anfechtungsprozeß bereits entstandenen Aufwendungen - etwa eigene
Prozeßkosten - nicht konkret beziffert und auch eine Aufrechnung im
vorliegenden Prozeß jedenfalls nicht ausdrücklich erklärt hat. Auch
das Landgericht hat das Vorbringen des Klägers nicht im Sinne einer
Aufrechnungserklärung verstanden, viel-mehr angenommen, daß dem
Kläger gegen den Kostenerstat-tungsanspruch eine dauernde Einrede -
der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung, § 242 BGB -
entgegenstehe. Eine solche Einrede führt indessen nicht zum
Erlöschen der gesicherten Forderung mit den Rechtsfolgen aus §§
1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1 BGB.

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Die vorstehenden Erwägungen stehen jedoch einer Verur-

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teilung des Beklagten nicht entgegen,
weil sich der mit der Klage verfolgte Anspruch jedenfalls aus §
1169 BGB herleiten läßt. Nach dieser Vorschrift kann der
Ei-gentümer, wenn ihm eine Einrede zusteht, durch welche die
Geltendmachung der Hypothek dauernd ausgeschlossen wird, von dem
Gläubiger den Verzicht auf die Hypothek verlangen. Wenn er die
Löschung des Grundpfandrechts beabsichtigt, kann er statt der
Verzichtserklärung auch eine Löschungsbewilligung beanspruchen, da
der Gläu-biger hierdurch nicht beschwert ist (RGZ 91, 218 ff, 226;
Staudinger/Scherübl, BGB, 12. Aufl. 1981, Rdn. 7 zu § 1169;
Münchener Kommentar/Eickmann, 2. Aufl. 1986, Rdn. 12 zu §
1169).

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Die Voraussetzungen für einen
derartigen Anspruch nach § 1169 BGB sind im vorliegenden Falle
gegeben. Einreden im Sinne des § 1169 BGB sind sowohl solche, die
das dingliche Recht betreffen als auch Einreden gegen die Forderung
gemäß § 1137 BGB. Zu den dauernden Einreden dieser Art zählt unter
anderem die Einrede der Arglist (Staudinger/Scherübl, a.a.O., Rdn.
4 zu § 1169). Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil die
Geltendmachung der Kostenerstattungsforderung durch den Beklagten
ge-gen den Kläger sich als Verstoß gegen Treu und Glauben, § 242
BGB, darstellen würde.

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Ob nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
entsprechend dem angefochtenen Urteil von einem Auftragsverhältnis
zwischen dem Beklagten und dem Kläger ausgegangen wer-den kann, mag
zweifelhaft sein. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an.
Denn das Landgericht hat aus der Beweisaufnahme zu Recht die
Überzeugung gewonnen, daß tatsächlich der Beklagte die treibende
Kraft dafür war, daß der jetzige Kläger sich auf den
Anfechtungsprozeß einließ und den Rechtsstreit durch mehrere
Instanzen führte. Insoweit hat das Landgericht zu Recht auf das
überwiegende Interesse des Beklagten und seine aktive und
bestimmende Einflußnahme auf die Führung des Pro-zesses
hingewiesen. Auf die diesbezüglichen Ausführun-gen des
angefochtenen Urteils, denen der Senat folgt, wird Bezug genommen.
Für Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen, auf deren Aussagen
sich das Landgericht gestützt hat, bestehen keine Anhaltspunkte.
Insoweit werden auch mit der Berufung keine Angriffe in dieser
Richtung vorgetragen.

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Daß bei der Führung des
Anfechtungsprozesses auf Seiten des damaligen Anfechtungsbeklagten
nicht der jetzige Kläger, sondern der Beklagte im Vordergrund
stand, ergibt sich - worauf der Kläger zutreffend hinweist - auch
aus dem Schreiben des Beklagten an den im Revi-sionsverfahren tätig
gewordenen Rechtsanwalt Dr. R. vom 24.05.1985 (Blatt 189).

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Soweit der Beklagte im übrigen wegen
des eigenen Interesses des Klägers auf dessen Rolle als "Kronprinz"
und Haupterbe seines Vaters verweist, ist dem entgegen-zuhalten,
daß zum damaligen Zeitpunkt eine Übernahme der Unternehmen des
Beklagten durch den Kläger weder aktuell war noch in näherer
Zukunft bevorstand. Daß der Beklagte zum damaligen Zeitpunkt
bereits daran dachte, die Leitung seiner Unternehmen alsbald oder
in absehbarer Zeit in die Hände des Klägers zu legen, ist nicht
substantiiert dargetan. Von daher kann das weit überwiegende
Interesse des Beklagten an der Führung des Anfechtungsprozesses
nicht mit dem Hinweis auf eine zu-künftige Nachfolge des Klägers in
der Unternehmenslei-tung in Zweifel gezogen werden.

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Wenn der Beklagte schließlich darauf
verweist, daß der Zwangsvergleich, der zur Beendigung des
Konkursverfah-rens führte, unter anderem auch durch die Verwertung
der Grundschulden ermöglicht wurde, die Gegenstand des
Anfechtungsprozesses waren, weswegen es ihm - so die Argumentation
des Beklagten - eigentlich maßgeblich darauf hätte ankommen müssen,
daß der Konkursverwalter mit der Anfechtung erfolgreich sei (Bl.
191 d.A.), steht auch dies der Annahme, daß die Verteidigung gegen
die Anfechtungsklage im überwiegenden Interesse des Beklagten
erfolgte, nicht entgegen. Denn entscheidend ist, wie der Beklagte
aus damaliger Sicht, das heißt zur Zeit des Anfechtungsprozesses,
die Möglichkeiten einer Sanierung seines Unternehmens beurteilte.
Hierzu hat aber der Beklagte bei seiner Parteivernehmung vor dem
Landgericht selbst eingeräumt, daß er damals gerade im Falle einer
erfolgreichen Verteidigung gegen die Anfechtungsklage eine
Möglichkeit sah, das Konkursver-fahren zu beenden. Für einen Fall
des Obsiegens in dem Prozeß sei nämlich vorgesehen gewesen, mit den
freige-wordenen Grundschulden den Zwangsvergleich zu finanzie-ren
(Blatt 90 d.A.).

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Aus dem festgestellten überwiegenden
Interesse des Beklagten und seiner maßgeblichen Einflußnahme auf
die Prozeßführung ist eine - zumindest stillschweigende Zu-sage zu
entnehmen, die den Kläger treffenden Kosten des
Anfechtungsprozesses zu übernehmen und ihn von
Kosten-erstattungsforderungen der Gegenseite freizustellen. Daß der
Kläger jedenfalls nach den übereinstimmenden Vorstellungen beider
Parteien nicht mit Kosten belastet werden sollte, hat der Beklagte
im übrigen bei seiner Parteivernehmung vor dem Landgericht auch
selbst einge-räumt. Er hat insoweit erklärt:

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"... Wir gingen davon aus, etwaige
Kosten des Prozesses aus dem Vermögen dieser GmbH (gemeint ist die
Firma R.A. G. zu nehmen. Das ist auch so gemacht worden. ..."
(Blatt 89 d.A.).

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Dies zeigt, daß zwischen beiden
Parteien Einvernehmen darüber herrschte, daß der Kläger persönlich
nicht für die Prozeßkosten aufkommen sollte. Dementsprechend zahlte
auch der Beklagte einen Kostenvorschuß in Höhe von 2.000,-- DM an
den damaligen zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten,
Rechtsanwalt H. und übernahm außerdem persönlich die Verpflichtung,
die im Zusammen-hang mit der Prozeßführung entstandene
Honorarforderung des Zeugen Dr. G. in Höhe von rund 120.000,-- DM
zu be-gleichen.

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Unter diesen Umständen ist es aber dem
Beklagten auf Dauer verwehrt, die Kostenerstattungsforderung, deren
Inhaber er nach Beendigung des Konkursverfahrens gewor-den ist,
gegen den Kläger geltend zu machen, § 242 BGB.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97,

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708 Ziffer 10, 711 ZPO.

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Streitwert für den zweiten Rechtszug -
zugleich Wert der Beschwer für den Beklagten -: 85.000,-- DM