Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-03-22, Aktenzeichen 10 B 549/04
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0322.10B549.04.00

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 29. Dezember 2003 wird mit
Ausnahme der Streitwertfestsetzung aufgehoben. Der Antrag des Antragsgegners,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2003 - 2 L 1771/03 - zu
ändern und den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des
Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom 20. Oktober 2003 abzulehnen, wird
abgelehnt.

Die Kosten des Abänderungs- und des Beschwerdeverfahrens trägt der
Antragsgegner; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht
erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- EUR
festgesetzt.

1

Gründe:
I.
Der Antragsteller ist Eigentümer des Grundstücks in . Der
Antragsgegner hat den Beigeladenen durch Baugenehmigung vom 20. Oktober 2003
(gerichtet an den Beigeladenen zu 1.) mit Nachträgen vom 29. Oktober und 22.
Dezember 2003 (gerichtet an die Beigeladene zu 2.) die Genehmigung erteilt, eine
Windenergieanlage vom Typ NEG Micon NM 82/1500 mit einer Nennleistung von
1.500 kW, einer Nabenhöhe von 108,6m und einem Rotordurchmesser von 82,0m zu
errichten. Der Standort der geplanten Anlage befindet sich auf dem Flurstück 29 der
Flur 149 in der Gemarkung und ist etwa 510m in nordwestlicher Richtung
von dem auf dem Grundstück des Antragstellers befindlichen Gebäude entfernt. Der
Standort ist als Windeignungsgebiet im Gebietsentwicklungsplan Münsterland und
als Konzentrationszone für Windenergie im Flächennutzungsplan der Gemeinde
ausgewiesen.

2

Der Baugenehmigung sind Nebenbestimmungen beigefügt. Danach muss die
Anlage mit einer Tages- und Nachtkennzeichnung versehen sein ("Bedingung" Nr. 4,
geändert durch Nachtragsgenehmigung vom 29. Oktober 2003) und darf mit einem
maximalen Schallleistungspegel von tagsüber 106,0 dB(A) und nachts 96,0 dB(A)
betrieben werden ("Bedingungen" Nr. 9 und 10); dieser Betriebsmodus muss in die
Steuerung der Anlage fest einprogrammiert sein. Außerdem ist die Anlage so zu
errichten und zu betreiben, dass die von ihr verursachten Geräuschimmissionen an
den Wohngebäuden der Hofstellen (Abstand zur Anlage etwa 230m) und
27 und 27a (Abstand etwa 260 bzw. 265m) die Werte von 60 dB(A) tags
und 45 dB(A) nachts nicht überschreiten (Auflage Nr. 52). Schließlich darf die Anlage
an den Wohngebäuden 3, 4, 6, 14, 16 und 18 sowie 27 und 27a
keinen periodischen Schattenwurf verursachen; um dies zu erreichen, ist die
Installation einer Abschaltungsautomatik angeordnet (Auflage Nr. 53).

3

Der Antragsteller erhob gegen diese Baugenehmigung und die
Nachtragsgenehmigungen Widerspruch. Auf seinen Antrag ordnete das
Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs durch Beschluss
vom 18. Dezember 2003 (2 L 1771/03) an, weil der Schutz eines anderen als des im
vorliegenden Verfahren betroffenen Wohngebäudes des Antragstellers vor
Schattenwurf durch die Baugenehmigung nicht sichergestellt sei. Eine Beschwerde
gegen diesen Beschluss ist nicht erhoben worden. Nachdem die Baugenehmigung
durch Nachtragsgenehmigung vom 22. Dezember 2003 im Hinblick auf die
Schattenwurfproblematik im Zusammenhang mit dem Gebäude ergänzt
worden ist, hat das Verwaltungsgericht seinen Beschluss vom 18. Dezember 2003
auf Antrag des Antragsgegners durch weiteren Beschluss vom 29. Dezember 2003
(2 L 1949/03) geändert und den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung
seines Widerspruchs gegen die Baugenehmigung abgelehnt. Hiergegen richtet sich
die Beschwerde des Antragstellers.

4

II.

5

Die Beschwerde mit dem sinngemäß gestellten Antrag,

6

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Münster
vom 29. Dezember 2003 - 2 L 1949/03 - aufzuheben
und den Antrag auf Abänderung des Beschlusses
des Verwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2003 - 2
L 1771/03 - abzulehnen,

7

ist zulässig und begründet.

8

Voraussetzung für die auf Antrag mögliche Abänderung eines nach § 80 Abs. 5
VwGO ergangenen Beschlusses nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO ist es, dass
entweder gegenüber dem Ausgangsverfahren veränderte Umstände eingetreten sind
oder dass der durch den Beschluss im Ausgangsverfahren beschwerte Beteiligte
relevante Umstände ohne Verschulden nicht hat geltend machen können und dass
diese Umstände eine andere als die zunächst getroffene Entscheidung rechtfertigen.
Das Beschwerdegericht muss sich im Rechtsmittelverfahren gegen einen auf der
Grundlage des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO ergangenen Beschluss dementsprechend
auf die Prüfung der Frage beschränken, ob das Gericht der Hauptsache (§ 80 Abs. 7
VwGO) das Vorliegen dieser Voraussetzungen zutreffend beurteilt hat oder
nicht.

9

Kopp-Schenke, VwGO, 13. Auflage 2003, § 80
Rz 196ff., 203; Sodan / Ziekow - Puttler, VwGO, § 80
Rz 188; zum alten Recht (Zulassungsbeschwerde):
OVG Hamburg, Beschluss vom 3. Februar 1995 - Bs
VII 2/95 -, NVwZ 1995, 1004.

10

Gemessen an diesem Maßstab ist das Verwaltungsgericht zwar zu Recht davon
ausgegangen, dass sich die Umstände, die zu der Anordnung der aufschiebenden
Wirkung des Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom 20. Oktober 2003
geführt haben, geändert haben. Denn der Antragsgegner hat auf die
Schattenwurfproblematik, die allein - und ungeachtet des Umstands, dass sie das im
vorliegenden Verfahren betroffene Anwesen 35 überhaupt nicht betrifft - zu
dem Aus-gangsbeschluss vom 18. Dezember 2003 geführt hat, durch Ergänzung der
Baugenehmigung in Gestalt des Nachtrags vom 22. Dezember 2003 reagiert. Die
Veränderung dieser Umstände konnte jedoch eine Abänderung des Beschlusses
vom 18. Dezember 2003 nicht rechtfertigen, weil dieser Beschluss aus anderen
Gründen im Ergebnis zutreffend war und ist: Die angegriffene Baugenehmigung stellt
nicht sicher, dass der Antragsteller als Eigentümer des Anwesens 35 durch
die Errichtung und den Betrieb der genehmigten Anlage wegen der dadurch
verursachten Lärmimmissionen keinen Beeinträchtigungen ausgesetzt sein wird, die
die für Außenbereichsgrundstücke nach der Rechtsprechung zumutbaren Werte
(60/45 dB(A) tagsüber bzw. nachts) überschreiten. Zwar setzt die Baugenehmigung
maximale Schallleistungspegel in Höhe von 106 bzw. 96 dB(A) für den Tag- bzw.
Nachtbetrieb fest. Doch lässt die dem Bauantrag beigefügte
Schallimmissionsprognose - Stand: 2. Überarbeitung 16. Mai 2003 - nicht erkennen,
dass diese Werte im Betrieb der Anlage erreichbar sein werden, weil die
Prognosegrundlage offensichtlich unzutreffend und damit unplausibel ist. Deshalb
lässt sich die auf diese Prognose gestützte Annahme, das Grundstück des
Antragstellers werde keinen höheren als den im Außenbereich zulässigen
Immissionen ausgesetzt sein, anhand der bisher im Verfahren vorgelegten Daten
zum Schallemissionsverhalten der Anlage mit dem auch für ein Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes erforderlichen Maß an Sicherheit nicht nachvollziehen.

11

Grundlage für die Festsetzung von Schallleistungspegeln in der
Baugenehmigung ist die Schallimmissionsprognose der öko-control GmbH vom 16.
Mai 2003; diese bezieht die Ausgangswerte für die Prognose aus zwei Gutachten der
Windtest Grevenbroich GmbH vom 26. April 2002, mit denen die
Schallleistungspegel der Anlage im Auftrag des Herstellers ermittelt werden sollten.
Grundlage dieser Gutachten waren Schallemissionsmessungen an einer im Übrigen
baugleichen Anlage mit einer Nabenhöhe von 93,6m, die durch die beiden Gutachten
für den Volllast- und für den schallreduzierten Betrieb auf die im vorliegenden
Verfahren betroffene Anlage mit einer Nabenhöhe von 108,6m umgerechnet wurden.
Die sich ergebenden Schallleistungspegel - 105,0 dB(A) bei 95% Nennleistung im
Volllastbetrieb, 96,0 dB(A) bei 95% Nennleistung im schallreduzierten Betrieb - sind
der Schallausbreitungsrechnung vom 16. Mai 2003 zu Grunde gelegt worden (dort ist
allerdings der erste Ausgangswert mit 106,0 dB(A) angegeben).

12

Die Schallimmissionsprognose vom 16. Mai 2003 kommt zu dem Ergebnis, dass
auf dem Grundstück des Antragstellers tagsüber ein Immissionspegel von 48,1 dB(A)
und nachts von 38,1 bzw. 38,2 dB(A) nicht überschritten werden wird. In diesen
Werten ist zur Berücksichtigung von Ungenauigkeiten der
Schallemissionsvermessung einschließlich der zu Grunde liegenden
Prognoserechnung sowie zur Erfassung der Serienstreuung der Windenergieanlage
ein Zuschlag von 2,7 dB eingerechnet; Zuschläge wegen möglicher Tonhaltigkeit
oder Impulshaltigkeit der von der Anlage verursachten Geräusche sind jedoch nicht
berücksichtigt. Diese Prognose ist aus zwei Gründen unplausibel und damit
unverwertbar. Schon die Schallausbreitungsrechnung selbst ist nachvollziehbar, weil
das Grundstück des Antragstellers als Immissionspunkt 13/14 in dem digitalisierten
Lageplan des Gutachtens fälschlich an dem Standort 33 und damit etwa
130m näher an der geplanten, zugleich aber um dieselbe Entfernung zu weit von
einer vorhandenen Anlage entfernt eingezeichnet ist. Es ist nicht erkennbar, ob es
sich hierbei um ein auf die Erstellung des Plans beschränktes Versehen handelt oder
ob auch die Ausbreitungsrechnung selbst auf einen falschen Bezugspunkt gerichtet
ist; schon dies gibt Anlass zu erheblichen Zweifeln an der Zuverlässigkeit des
Gutachtens. Die mit der Prognose vom 16. Mai 2003 ermittelten Werte sind jedoch
vor allem deshalb unplausibel, weil die maßgebliche Prognosebasis - die Gutachten
der Windtest Grevenbroich GmbH vom 26. April 2002 - den Anforderungen, die an
die Grundlage für eine Schallimmissionsprognose zu stellen sind, nicht ansatzweise
gerecht wird.

13

Die Schallimmissionsprognose hat die Funktion, schon vor Errichtung einer
Windenergieanlage anhand der konkreten Gegebenheiten der Örtlichkeit und der
technischen Spezifikation der geplanten Anlage eine zuverlässige Aussage darüber
zu erlauben, ob die Nachbarn am vorgesehenen Standort Lärmimmissionen
ausgesetzt sein werden, die über das von ihnen hinzunehmende Maß hinausgehen.
Sie kann diese Funktion nur erfüllen, wenn die Schallausbreitungsrechnung von
zutreffenden Ausgangswerten ausgeht; dies setzt voraus, dass die Ausgangswerte
entweder gemessen oder - wie im vorliegenden Fall wegen der Änderung der
Nabenhöhe - auf der Grundlage einer Messung an einer baugleichen Anlage für die
konkret geplante Anlage berechnet werden. Sowohl die Messung als auch die
Berechnung müssen, um ein realistisches Bild von den zu erwartenden Emissionen
geben zu können, etwaige technische Besonderheiten der zu beurteilenden Anlage
berücksichtigen und insbesondere auch in Rechnung stellen, dass mit
fortschreitender technischer Entwicklung bisher gebräuchliche und ausreichende
Mess- und Berechnungsmethoden über das in den einschlägigen Richtlinienwerken
festgelegte Maß hinaus weiter entwickelt und den technischen Gegebenheiten der zu
beurteilenden Anlage angepasst werden müssen. Geschieht das nicht, ist eine
Aussage darüber, ob die gemessenen bzw. errechneten Emissionswerte die von der
Anlage verursachten Beeinträchtigungen noch zutreffend wiedergeben, nicht mehr
möglich. So liegt es im vorliegenden Fall.

14

Die der Schallimmissionsprognose zu Grunde liegende Messung und
Berechnung der maßgeblichen - und in die Baugenehmigung übernommenen -
Schallleistungspegel berücksichtigt zwei Aspekte nicht, die für das
Schallemissionsverhalten der Anlage so wesentlich sind, dass die ermittelten
Ergebnisse unbrauchbar sind und der angegriffenen Genehmigung nicht hätten zu
Grunde gelegt werden dürfen.

15

Zum einen vernachlässigen die Gutachten vom 26. April 2002 und damit auch
die Prognose vom 16. Mai 2003, dass die Anlage NEG Micon NM 82/1500 mit einer
active-stall-Steuerung ausgestattet ist und einen im Vergleich zu früheren
Windenergieanlagen deutlich verbesserten Wirkungsgrad hat; sie erreicht ihre
Nennleistung bei deutlich geringeren Windgeschwindigkeiten als dies bei technisch
weniger fortschrittlichen Anlagen der Fall ist. Dies führt dazu, dass 95% der
Nennleistung schon bei einer Windgeschwindigkeit von 7,5 m/s (Volllastbetrieb) bzw.
bei 6,9 m/s (schallreduzierter Betrieb) erreicht werden mit der Folge, dass
Schallleistungspegel für höhere Windgeschwindigkeiten weder gemessen noch
berechnet worden sind.

16

Vgl. Ministerium für Städtebau und Wohnen,
Kultur und Sport des Landes Nordhrein-Westfalen
(Hrsg.): NRW-Basisinformationen Wind 2002, S. 17ff.
(18): Dort wird die Windgeschwindigkeit, bei der die
Nennleistung erreicht wird, für eine 1.500 kW -
Anlage noch mit Werten zwischen 11 und 13 m/s
angegeben.

17

Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, da die hier betroffene Anlage mit einer
active-stall-Steuerung ausgerüstet ist und deshalb - anders als pitch-gesteuerte
Anlagen - bei höheren Windgeschwindigkeiten als für die Erzielung der Nennleistung
erforderlich höhere Schallemissionen verursacht.

18

Landesumweltamt (LUA) Nordrhein-Westfalen,
Materialien Nr. 63, Windenergieanlagen und
Immissionsschutz, 2002, Ziff. 1 (im wesentlichen
identisch: LUA, Sachinformationen zu
Geräuschemissionen und
-immissionen von Windenergieanlagen, S. 1f.); auch
der dort referierten Messung liegt eine Anlage zu
Grunde, die erst bei 10,4 m/s die Nennleistung
erzielt. Ebenso OVG NRW, Beschluss vom 3.
Februar 2004 - 7 B 2622/03 - (Beschlussabdruck S.
3f.).

19

Trotz der bisher durch Empfehlungen des Länderausschusses für
Immissionsschutz (99. Sitzung, Mai 2000) festgelegten Mess- und
Berechnungsverfahren, die eine Messung entweder bis zu einer
Windgeschwindigkeit von 10 m/s oder bis zu derjenigen Windgeschwindigkeit, bei
der 95% der Nennleistung erreicht sind, ausreichen lassen, müssen bei Anlagen mit
einer stall-Steuerung die Messung und Berechnung von Schallemissionspegeln
jedenfalls bis zu derjenigen Windgeschwindigkeit fortgeführt werden, bei der der
lauteste Betriebszustand erreicht wird; anders werden der Entwicklungsstand und die
technischen Besonderheiten derartiger Anlagen nicht erfasst.

20

Dass damit keine überzogenen Anforderungen an die Ermittlung einer
verlässlichen Prognosegrundlage gestellt werden, ergibt sich zum einen daraus,
dass bei der streitbefangenen Anlage im Bereich zwischen 5,5 m/s und 7,5 m/s ein
Anstieg des Schallleistungspegel je m/s von 1,9 dB(A) - Volllastbetrieb - bzw. 1,5
dB(A) - schallreduzierter Betrieb - gemessen worden ist; über die gemessenen Werte
bei 7,5 m/s bzw. 6,9 m/s ist daher bis zu einer Windgeschwindigkeit, bei der die
Anlage "stallt" bzw. die zum Abschalten der Anlage nötigen würde, ein erheblicher
weiterer Anstieg der Schallleistungspegel zu erwarten. Zum anderen ist zu
berücksichtigen, dass auch im Binnenland - anders als dies früher angenommen
wurde - Windgeschwindigkeiten über einem Maß von etwa 8 m/s keine seltenen
Ereignisse im Sinne einer immissonsschutzrechtlichen Betrachtung darstellen,
sondern so häufig sind, dass sie in der Schallimmissionsprognose nicht
vernachlässigt werden dürfen.

21

Landesumweltamt (LUA) Nordrhein-Westfalen,
Materialien Nr. 63, Windenergieanlagen und
Immissionsschutz, 2002, S. 13.

22

Nicht berücksichtigt hat die Ermittlung der maßgeblichen Schallleistungspegel
auch, dass stall-gesteuerte Anlagen in ihrem lautesten Betriebszustand - anders als
pitch-gesteuerte Anlagen - ein spezifisches Anlagengeräusch verursachen, das
durch das "stallen" der Anlage, also durch das Abreißen des Luftstroms an den
Rotorblättern, hervorgerufen wird. Auch dieses Phänomen muss mit konkreten
Schallleistungspegeln erfasst werden, um die von der Anlage verursachten
Beeinträchtigungen zuverlässig einschätzen zu können.

23

Zusätzlich und insbesondere muss die Schallimmissionsprognose eine fundierte
Aussage dazu enthalten, ob von der konkret geprüften Anlage tonhaltige oder
impulshaltige Geräusche ausgehen, die mit Zuschlägen zu berücksichtigen wären.
Die Prognose vom 16. Mai 2003 enthält keine tragfähige Begründung dafür, warum
sie derartige Zuschläge nicht in die Immissionsbelastung eingerechnet hat. Die
Begründung (S. 29 der Prognose), dass entsprechend den vorliegenden
Messberichten der Firma Windtest Grevenbroich GmbH die gemessenen Geräusche
... weder im Normalbetrieb ... noch im leistungsreduzierten Betrieb ... ton- und/oder
impulshaltig sind, ist abwegig, da es in den Gutachten vom 26. April 2002
ausdrücklich heißt, es könne "keine Aussage über merkliche Änderung der
Tonhaltigkeit oder Impulshaltigkeit bei der neuen Nabenhöhe getroffen werden, da
keine Messergebnisse vorliegen". Anlass zu näherer Befassung mit möglichen
Zuschlägen wegen Ton- oder Impulshaltigkeit hätte indes gerade wegen der
Besonderheiten der stall-gesteuerten Anlage bestanden. Denn das besondere
Geräusch beim "stallen" der Anlage ist nach einer Untersuchung des bayerischen
Landesumweltamtes dadurch gekennzeichnet, dass es selbst bei hohen
Windgeschwindigkeiten (15,3 m/s) nicht durch die Umgebungsgeräusche verdeckt
wird.

24

Landesumweltamt (LUA) Nordrhein-Westfalen,
Materialien Nr. 63, Windenergieanlagen und
Immissionsschutz, 2002, S. 22.

25

Zu diesem Phänomen sowie ggf. dazu, ob das Einsetzen und Abreißen des
"stallens" oder das "stall"-Geräusch selbst durch Zuschläge zu berücksichtigen sind,
hätte die Schallimmissionsprognose Stellung nehmen müssen, um ihrer Funktion
genügen zu können.

26

Wegen der Fehlerhaftigkeit der der Baugenehmigung zu Grunde gelegten
Lärmimmissionsprognose ist eine zuverlässige Aussage über die Einhaltung des
Lärmrichtwerts auf dem Grundstück des Antragstellers nicht mit der erforderlichen
Sicherheit möglich, so dass der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen ist. Die
vom Verwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 18. Dezember 2003
vorgenommene Interessenabwägung ist deshalb im Ergebnis zutreffend zu Gunsten
des Antragstellers ausgefallen, da er Anspruch auf Einhaltung der maßgeblichen
Werte schon ab Inbetriebnahme der Anlage hat.

27

Allerdings besteht Anlass zu dem Hinweis, dass maßgeblich für das tenorierte
Ergebnis allein der Umstand ist, dass die Baugenehmigung die
Schallimmissionsproblematik nicht bewältigt hat, weil sie sich auf eine fehlerhafte
Prognosegrundlage stützt; die bisher vom Antragsgegner verwerteten Erkenntnisse
sind nicht zureichend, überhaupt eine verlässliche Lärmimmissionsprognose für das
Grundstück des Antragstellers zu treffen. Der Senat sieht sich auf der Basis des im
Verfahren vorgelegten Materials jedoch weder zu der Annahme in der Lage, die
Immissionen auf dem Grundstück des Antragstellers würden bei Berücksichtigung
der spezifischen Besonderheiten der streitbefangenen Anlage die zulässigen Werte
überschreiten noch zu der gegenteiligen Annahme, dass die Werte eingehalten
werden können. Ob dies bei noch größeren als der hier vorliegenden Entfernung
zwischen Anlage und betroffenem Grundstück anders wäre, kann offen bleiben.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG und ist am
Streitwertkatalog der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts (BauR 2003, S. 1883)
orientiert.

29

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

30