Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2019-06-12, Aktenzeichen 20 U 1/16

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 31. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 29.04.2016 (31 O 7/14 KfH) wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens wie auch des Revisionsverfahrens des Bundesgerichtshofs II ZR 190/17 zu tragen.

3. Dieses Urteil wie auch das in Ziff. 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird hinsichtlich des Berufungsverfahrens auf 95.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger ist Aktionär der Beklagten, bei welcher es sich um eine börsennotierte Aktiengesellschaft handelt.

2

Nachdem über das Vermögen der Beklagten am 01.05.2005 das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, hatte deren Hauptversammlung am 13.05.2011 unter dem damaligen Alleinvorstand und Aktionär H... R... u.a. die Fortsetzung der Gesellschaft sowie eine Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung beschlossen. H... R... hatte laut seiner Stimmrechtsmitteilung vom 06.12.2011 94,45% der Aktien besessen. Nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens im Wege des Planverfahrens hatte der Kläger Anfang 2012 fast 36% der neuen Aktien übernommen. Sein Aktienanteil hatte danach 19,56% am gezeichneten Kapital entsprochen. Für diese Aktien hatte der Kläger am 23.04.2013 eine Stimmrechtsmitteilung abgegeben. H... R... war am 10.04.2013 aus wichtigem Grund als Vorstand abberufen und ein neuer Vorstand bestellt worden. Am 18.02.2014 verfügte H... R... über 10,89% der Aktien.

3

Mit seiner Klage begehrt der Kläger hinsichtlich der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 21.02.2014 die Nichtigerklärung, hilfsweise Nichtigkeitsfeststellung bzw. höchst hilfsweise Unwirksamkeitsfeststellung von Beschlüssen zu TOP 4 (Klagantrag Ziff. 1 a; vgl. LGU 7), zu TOP 6 a und 6 b (Klagantrag Ziff. 1 b; vgl. LGU 7 f.), zu TOP 7 (Klagantrag Ziff. 1 c; vgl. LGU 8), zu TOP 8 a, 8 b, 8 c, 8 d, 8 e und 8 f (Klagantrag Ziff. 1 d; vgl. LGU 8 f.).

4

Zur Begründung macht er geltend, dass ihm zu Unrecht der Zutritt zur Hauptversammlung vom 21.02.2014 verweigert worden sei. Demgegenüber beruft sich die Beklagte auf eine fehlende Anfechtungsbefugnis des Klägers sowie insbesondere auf den behaupteten Verlust der Aktionärsrechte des Klägers wegen abgestimmten Verhaltens („acting in concert“) mit anderen Aktionären. Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen landgerichtlichen Urteils vom 29.04.2016 (31 O 7/14 KfH; GA IV 374 ff.) Bezug genommen.

5

Mit dieser Entscheidung hat das Landgericht der Klage vollumfänglich stattgegeben und antragsgemäß folgende Beschlüsse der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 21.02.2014 für nichtig erklärt:

6

1. zum Tagesordnungspunkt 4 a (Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats): „den Mitgliedern des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2011 Entlastung zu erteilen: a) Dr. S... Sch....“;

7

2. zum Tagesordnungspunkt 6 (Geltendmachung von Ersatzansprüchen und Bestellung eines besonderen Vertreters):

8

„a) Geltend zu machen sind Ersatzansprüche (insbesondere Beseitigungs-, Ausgleichs-, Schadensersatzansprüche) gemäß § 147 Abs. 1 AktG, insbesondere gemäß den §§ 57, 62, 88, 93, 16, 117, 310, 318 AktG, §§ 667, 681 S. 2, 687 Abs. 2, 812, 823 Abs. 1, 826 BGB i.V.m. §§ 264 Abs. 1, 266 StGB aus den nachfolgend genannten Sachverhaltskomplexen gegen die genannten Personen und nahestehenden Gesellschaften dieser Personen: Aus folgenden Vorgängen sollen Ersatzansprüche geltend gemacht werden:

9

1. Auszahlungen des damaligen Vorstandes H... R... in seiner Funktion als Vorstand der Gesellschaft im Februar und März 2012 an sich selbst ohne Zustimmung und Information des Aufsichtsrats, ohne weitere Rechtsgrundlagen sowie daraus resultierenden Zins.

10

2. Auszahlungen des damaligen Vorstandes H... R... an die ihm nahestehende P...-T... GmbH (geschäftsführender Gesellschafter) in den Jahren 2012 und 2013, jeweils in den Monaten Februar und März für angebliche Dienstleistungen der P...-T... GmbH ohne Zustimmung und Information des Aufsichtsrats, ohne adäquate Gegenleistung sowie den daraus resultierenden Zins.

11

3. Auszahlungen an die H... R... nahestehende H... GmbH im Februar 2012 ohne Zustimmung und Information des Aufsichtsrats und ohne adäquate Gegenleistung sowie den daraus resultierenden Zins.

12

4. Verkauf einer Beteiligung im Pfand der M... + Partner AG März 2011 durch den ehemaligen Vorstand H... R... des verbundenen Unternehmens L... V... C... AG, ohne später als Vorstand der M... + Partner AG die offenstehende Verpflichtung zu deren Gunsten zu erfüllen.

13

5. Übernahme aller daraus resultierenden Kosten des sowohl rechtsmissbräuchlichen sowie ohne Antragsrechte vorgenommenen Aktionärsverlangen K... H... vom 05.03.2013 und den damit verbundenen Folgekosten.

14

6. Ansprüche aus § 88 AktG bezüglich Projekte P...-Park O... sowie P...-Solar, einer Abteilung der P...-T... GmbH.

15

7. Gegen das ehemalige Mitglied des Aufsichtsrats, T... B..., aufgrund von schadensursächlichen Organpflichtverletzungen im Zusammenhang mit den unter TOP 6 aufgeführten Ziffern 1., 2., 3. und 4, und den damit verbundenen Ersatzansprüchen.

16

b) Zum Besonderen Vertreter gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 AktG zur Geltendmachung der Ersatzansprüche vorstehend zu Tagesordnungspunkt 6 ergebenden Ersatzansprüche durch die Gesellschaft wird bestellt: R... P..., S... Straße ..., ... R.... Der Besondere Vertreter hat sein Einverständnis zur Bestellung erklärt. Der Besondere Vertreter darf sich ihm geeignet erscheinender Hilfspersonen bedienen - insbesondere auch solcher, die zur Berufsverschwiegenheit verpflichtet sind. Vergütung und Auslagen des Besonderen Vertreters sollen sich gemäß § 147 Abs. 2 S. 5 an denen eines gerichtlich bestellten Besonderen Vertreters orientieren.“;

17

3. zum Tagesordnungspunkt 7 (Wahl eines Aufsichtsrats): „die Herren 1. Dr.-Ing. K... G..., Unternehmensberater, E..., 2. S... A..., DV-Kaufmann und Geschäftsführer D... GmbH, R... in den Aufsichtsrat der Gesellschaft zu wählen bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt, wobei das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht mitgerechnet wird, also bis zur Beendigung der ordentlichen Hauptversammlung 2017.“;

18

4. zum Tagesordnungspunkt 8 (Barkapitalerhöhung mit Bezugsrecht):

19

„a) Das Grundkapital der Gesellschaft in Höhe von EUR 826.000,00 wird um bis zu EUR 413.000,00 auf bis zu EUR 1.239.000,00 gegen Bareinlagen erhöht, durch Ausgabe von bis zu 413.000 neuen, auf den Inhaber lautenden Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von je EUR 1,00. Die neuen Aktien werden zum Ausgabebetrag von mindestens EUR 1,00 je Aktie ausgegeben. Die neuen Aktien sind von Beginn des bei Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister laufenden Geschäftsjahres am Gewinn berechtigt.

20

b) Die neuen Aktien sind zunächst den Aktionären im Verhältnis 2 : 1 zum Bezug anzubieten, so dass jeweils zwei bestehende Aktien zum Bezug von einer neuen Aktie berechtigt. Die Bezugsfrist beträgt zwei Wochen nach Bekanntmachung des Bezugsangebots. Für Spitzen wird das Bezugsrecht ausgeschlossen. Der Vorstand wird ermächtigt, nicht im Rahmen des Bezugsangebotes platzierte Aktien durch Privatplatzierung und/oder ein öffentliches Angebot bestens, jedoch mindestens zum Bezugspreis unmittelbar oder über ein Kreditinstitut oder einen sonstigen mit der Abwicklung beauftragten Emissionsmittler zu verwerten.

21

c) Der Vorstand wird ermächtigt, weitere Einzelheiten der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung sowie der Bedingungen für die Ausgabe der Aktien festzusetzen. Dazu gehört auch die Festlegung des konkreten Ausgabebetrages sowie der Bedingungen, zu denen nach Ablauf der für alle Aktionäre geltenden Bezugsfrist, jedoch spätestens bis zum 31.05.2014, Aktionäre über ihr Bezugsrecht hinaus und Dritte die nicht gezeichneten Aktien zeichnen können.

22

d) Der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals wird ungültig, wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung nicht bis zum 15.10.2014 zum Handelsregister angemeldet wird.

23

e) Der Vorstand wird ermächtigt, die Durchführung der Kapitalerhöhung auch in mehreren Tranchen zum Handelsregister anzumelden.

24

f) Der Aufsichtsrat wird ermächtigt, die Fassung des § 4 Abs. 1. und 2. der Satzung der Gesellschaft entsprechend der Durchführung der Kapitalerhöhung anzupassen.“

25

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

26

Die zulässige Anfechtungsklage sei in der Sache begründet. Insbesondere sei die einmonatige Anfechtungsfrist gem. § 246 Abs. 1 AktG gewahrt. Der Kläger sei auch anfechtungsbefugt, da er den Besitz von 159.500 Stückaktien der Beklagten im maßgeblichen Zeitraum durch Vorlage einer Bestätigung der depotführenden Bank nachgewiesen habe. Soweit die Beklagte rüge, der Kläger habe seinen fortdauernden Aktienbesitz bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht belegt, nehme dieser Einwand dem Kläger seine Anfechtungsbefugnis nicht. Sei diese, wie dargelegt, im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit gegeben, dauere sie in entsprechender Anwendung des § 265 Abs. 2 ZPO fort, auch wenn der Kläger vor Schluss der mündlichen Tatsachenverhandlung seine Aktionärsstellung verloren haben sollte.

27

Der Kläger habe auch zur Überzeugung des Landgerichts den Anfechtungsgrund bewiesen, dass er als zur Hauptversammlung am 21.02.2014 erschienener Aktionär zu Unrecht hierzu nicht zugelassen worden sei. Dieser Anfechtungsgrund des § 245 Nr. 2 AktG umfasse alle mit der Anfechtungsklage angegriffenen Beschlüsse zu den im Urteilstenor aufgeführten Tagesordnungspunkten. Die Anwesenheit des Klägers habe sich aus den glaubhaften Bekundungen der Zeugen G..., d... N... und P... ergeben. Aus den Aussagen der beiden letztgenannten Zeugen gehe auch hervor, dass der Kläger Einlass begehrt habe. Soweit die Beklagte sich im Schriftsatz vom 04.04.2016 auf ein weiteres Zeugnis eines Hotelangestellten K... dazu berufe, ob der Kläger Einlass verlangt oder nicht verlangt habe, werde die mündliche Verhandlung nicht wiedereröffnet. Der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten sei es zur Überzeugung der Kammer nicht gelungen, den Beweis zu erbringen, dass dem Kläger aufgrund abgestimmten Verhaltens gem. § 22 Abs. 2 WpHG und § 30 Abs. 2 WpÜG die Stimmrechte der Aktien des Großaktionärs R... und weiterer Aktionäre zuzurechnen gewesen seien mit der Folge des Überschreitens der Schwellenwerte der §§ 21 Abs. 1 WpHG, 29 Abs. 2 WpÜG i.V.m. dem Verlust seiner Aktionärsrechte wegen Verletzung der Meldepflichten (§§ 28 WpHG, 59 WpÜG). Ihre dargelegten Indizien seien teilweise schwach, ambivalent und in ihrer Schlussfolgerung, bezogen auf das Vorliegen einer Vereinbarung im Sinne eines abgestimmten Verhaltens nicht so zwingend, dass Alternativen mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen wären. Die Beklagte habe auch zur Überzeugung der Kammer kein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Klägers bei der zu beurteilenden Anfechtungsklage darzulegen vermocht. Ein nur seinen persönlichen Zielen dienendes Klageverfahren zur Verhinderung der getroffenen Hauptversammlungsbeschlüsse sei im Hinblick auf die dargelegten Bewertungen der Indizien für ein „acting in concert“ auch nicht für einen Rechtsmissbrauch belegt. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils (LGU 11 ff.) verwiesen.

28

Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte das Rechtsmittel der Berufung eingelegt.

29

Zu deren Begründung hat sie im Wesentlichen Folgendes vortragen lassen:

30

Das Landgericht befasse sich nicht mit der tatsächlich vorliegenden Rechtsmissbräuchlichkeit der Klage. Für die Beklagte seien die Rückforderungen gegen H... R..., die P...-T... GmbH sowie die L... V... C... AG eine Existenzfrage. In einer solchen Situation dürfe der Kläger als Aktionär seiner Gesellschaft nicht in den Rücken fallen.

31

In der Sache sei nach wie vor zu bestreiten, dass der Kläger am 21.02.2014 Zutritt zur Hauptversammlung verlangt habe. Die Zeugen G..., d... N... und P... seien allesamt nicht glaubwürdig, da sie mit H... R... verbunden seien. Zu beanstanden sei, dass der im Schriftsatz der Beklagten vom 04.04.2016 benannte Zeuge K... nicht mehr gehört worden sei.

32

Entgegen der Auffassung des Landgerichts liege ein abgestimmtes Verhalten vor. Hinsichtlich des Hauptversammlungs-Einberufungsverlangens des Klägers vom 05.03.2013, welches unstreitig in Zusammenarbeit mit H... R... erfolgt sei, begründe das Gericht nicht, weshalb ein Einzelfall für ein abgestimmtes Verhalten nicht genügen solle. Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass es neben dem ersten Einberufungsverlangen noch einige weitere im Laufe des Jahres 2013 gegeben habe. Immer sei es das Ziel gewesen, neue Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen zum Zwecke der Beherrschung der Beklagten. Die Gesamtschau lasse keine andere Interpretation als abgestimmtes Verhalten zu. Dies betreffe zunächst eine unternehmerische Neuausrichtung der Beklagten, wie sie von H... R... mit Schreiben vom 13.05.2011 (Anlage B 82; im Ordner „B-Anlagen B 76 ff.“) angekündigt worden sei, gefolgt vom Erwerbsaufbau des Klägers am 17.08.2011 und dem gemeinsamen Erwerbsvorgang des Klägers und des H... R... im Zuge der Kapitalerhöhung, in deren Folge der Kläger zusammen mit H... R... durch einen von vornherein intendierten Abfluss frischen Kapitals i.H. von 160.000,00 EUR von der Beklagten an die P...-T... GmbH die letztgenannte Gesellschaft gestärkt hätten, an welcher auch der Kläger beteiligt sei.

33

Insgesamt lägen zehn zusammenhängende Vorgänge vor, aus denen sich ein abgestimmtes, gleichgerichtetes, interessengeleitetes Abstimmungsverhalten ergebe: gemeinsamer Bestandsaufbau durch den Kläger und H... R..., fortgesetzte wechselseitige Einberufungsverlangen, unterlassene Pflichtmitteilungen, Vermögensverschiebungen zum Nachteil der Beklagten, anhängiges Verfahren vor der BaFin, wirtschaftlich gleichgerichtete Interessen des Klägers und des H... R... bezüglich der L... V... C... AG, der R... und H... GbR in C... wie auch der M.. M... AG durch deren stille Beteiligung an der P... Systems GmbH, Aussagen zur Beherrschung der Beklagten durch H... R..., wechselseitige Zurverfügungstellung von Unterlagen und Informationen in Gerichtsverfahren, bestätigende und zusammenfassende E-Mail des Klägers an H... R... vom 15.07.2015 und weitere E-Mail des Klägers an H... R... vom 18.07.2015 (Anlage B 107; im Ordner „B-Anlagen B 76 ff.“).

34

Auf das Rechtsmittel der Beklagten hat das Oberlandesgericht Stuttgart mit Urteil vom 17.05.2017 (20 U 1/16; GA IV 488 ff.; bei juris) das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Der Kläger sei nicht anfechtungsbefugt und es liege kein Anfechtungsgrund vor, weil er zu Recht nicht zur Hauptversammlung zugelassen worden sei. Mangels ordnungsgemäßer Stimmrechtsmitteilung habe er sein Teilnahmerecht verloren gehabt (§§ 21, 22 Abs. 2, 28 Satz 1 WpHG). Ihm seien nach § 22 Abs. 2 WpHG die Stimmen des H... R... zuzurechnen gewesen, weil sein mit H... R... abgesprochene Einberufungsverlangen vom 05.03.2013 für eine außerordentliche Hauptversammlung zur Abwahl und Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern als Teil eines Gesamtplans zur Neuausrichtung der Beklagten auf den Bereich der regenerativen Energien zu sehen sei und darin ein abgestimmtes Verhalten liege (§ 22 Abs. 2 WpHG). Hinsichtlich der Einzelheiten der Begründung wird auf jene Entscheidung Bezug genommen.

35

Auf die - nach Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde zugelassene - Revision des Klägers hat der Bundesgerichtshof diese Entscheidung mit Urteil vom 25.09.2018 (II ZR 190/17; GA V 59 ff.; AG 2019, 37 ff.) unter Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung aufgehoben.

36

Zur Begründung seiner Entscheidung hat der Bundesgerichtshof im Wesentlichen ausgeführt, nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts lägen die Voraussetzungen einer Stimmrechtszurechnung wegen abgestimmten Verhaltens nicht vor, da nicht erkennbar sei, dass die vom Kläger und H... R... angestrebte Neuausrichtung auf den Bereich der erneuerbaren Energien eine bestehende unternehmerische Ausrichtung der Beklagten ändern sollte. Die unternehmerische Ausrichtung sei nicht mit dem in der Satzung festgelegten Unternehmensgegenstand gleichzusetzen, sondern umfasse die Unternehmenspolitik und die grundsätzlichen Weichenstellungen des Unternehmens als Ganzes wie Geschäftsmodell, Ausrichtung der Geschäftsbereiche oder Finanzierungsstruktur. Eine unternehmerische Ausrichtung habe die Beklagte nach Abwicklung im Insolvenzverfahren nicht mehr gehabt und auch durch den Fortsetzungsbeschluss der Hauptversammlung vom 13.05.2011 nicht erhalten. Sei die dort skizzierte Neuausrichtung auf den Geschäftsbereich der regenerativen Energien in der Folgezeit umgesetzt worden, so stelle das Zusammenwirken des Klägers mit R... mit dieser Zielsetzung keine Änderung der unternehmerischen Ausrichtung, sondern eine Unterstützung der bereits erfolgten Neuausrichtung dar. Auch eine neuerliche Änderung lasse sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen, die Beschlussfassung des Aufsichtsrats, Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand geltend zu machen, betreffe nicht die unternehmerische Ausrichtung. Sei die auf der Hauptversammlung vom 13.05.2011 angekündigte Neuausrichtung in der Folge nicht umgesetzt worden, so liege in dem Zusammenwirken des Klägers mit R... ebenfalls keine Änderung der unternehmerischen Ausrichtung, sondern deren erstmalige Neubestimmung nach wirtschaftlicher Neugründung.

37

Das Berufungsurteil stelle sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Auch wenn sich der Kläger und H... R... über die Ausübung von Stimmrechten verständigt haben sollten (§ 22 Abs. 2 Satz 2 Fall 1 WpHG a.F.), weil sie sich bezüglich der Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und der Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder verständigt hätten, handele sich aber auf der Grundlage der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen jedenfalls um eine Vereinbarung in einem Einzelfall, bei der eine Stimmrechtszurechnung nicht stattfinde (§ 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 WpHG a.F.). Der Einzelfall nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 WpHG a.F. sei formal zu bestimmen.

38

Soweit das Berufungsgericht nach Zurückverweisung keine weitergehenden Feststellungen zu einer von dem Kläger und H... R... bezweckten Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der Beklagten zu treffen vermöge, werde es sich nunmehr davon zu überzeugen haben, ob der Kläger zur Hauptversammlung nicht zugelassen worden sei.

39

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das vorerwähnte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.09.2018 Bezug genommen.

40

Nach erfolgter Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht Stuttgart hat der Senat den Parteien mit Verfügung vom 20.11.2018 (GA VI 535 f.) Gelegenheit gegeben, zum Streitstand unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.09.2018 weiter Stellung zu nehmen.

41

Mit Schriftsatz vom 07.01.2019 (GA VI 544 ff.) hat die Beklagte – unter Rekurs auf bereits zuvor im vorliegenden Rechtsstreit vorgelegte Anlagen – ausgeführt, das abgestimmte Verhalten des Klägers und des damaligen Vorstands R... sei nicht in erster Linie um die sachliche Ausrichtung auf einen Geschäftszweck gegangen, den die Beklagte, aus der Insolvenz kommend, faktisch gar nicht gehabt habe. Gegenstand des abgestimmten Verhaltens sei es gewesen, die Beklagte zu beherrschen und in das Unternehmenskonglomerat des H... R... einzugliedern sowie die aus der Beklagten an H... R... und verbundene Unternehmen abverfügten Kapitalien zu behalten und insoweit die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zu verhindern. Sie meint, dass „eine Verständigung über die unternehmerische Ausrichtung auch in der bloßen Beherrschung einer Gesellschaft“ und ihrer Ausplünderung liegen könne, wie es umfangreich vorgetragen sei. Die Vorstellung einer künftigen Tätigkeit auf dem Gebiet der regenerativen Energie habe nur dazu gedient, Kapitalzeichner zu gewinnen und so an das frische Kapital zu kommen. Demgegenüber habe der Aufsichtsrat in seiner „neuen“ Zusammensetzung (laut Beschluss des Registergerichts vom 24.03.2013) sich so verstanden, dass die Beklagte mit ihren Vorteilen - Börsennotierung, Schuldenfreiheit, steuerlichem Verlustvortrag von 7 Mio. EUR - für einen künftigen seriösen Investor ein interessanter Partner sein könne, der sich den Umweg über eine neue Börsennotierung sparen und die Gesellschaft jedem beliebigen Geschäftszweck zuführen könne. Wenn es dem Bundesgerichtshof an ausreichenden Feststellungen der Tatsacheninstanz an Anhaltspunkten dazu fehle, worum es in der Auseinandersetzung in den Organen der Beklagten über die Neuausrichtung im Geschäftszweck der Beklagten gegangen sei, so habe er insofern Recht, als der Streit in erster Linie nicht um die sachliche Neuausrichtung mit dem Schwerpunkt „regenerative Energieprojekte“ gegangen sei. Der Bundesgerichtshof verkenne aber, dass der Streit schlicht darum gegangen sei, wer in der Gesellschaft das Sagen in Vorstand und Aufsichtsrat habe.

42

Die Beklagte führt weiter aus, unstreitig seien die Vorgänge zu dem mit R... abgestimmten Einberufungsverlangen des Klägers vom 05.03.2013, der bereit gewesen sei, als Strohmann für und im Interesse R... an der Beherrschung der Beklagten zur Verfügung zu stehen. In der Fixierung des Antrags auf die einzig vorgeschlagenen Punkte der Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und der Neuwahl des Aufsichtsrats liege offensichtlich die klare Unterstützung der R...'schen Beherrschungsinitiative in Form abgestimmten Verhaltens. Andere Vorschläge für eine Hauptversammlung habe der Kläger gar nicht, und auf die komme es ihm auch nicht an. Irrig sei die Begründung des Landgerichts, dass ein Einzelfall nicht genüge. Der Kläger habe sehr wohl weitere Initiativen zur Einberufung einer Hauptversammlung mit den beiden vorschlagenden Punkten unternommen und sein abgestimmtes Verhalten mit R... fortgesetzt; die Beklagte verweist u.a. auf die weiteren Einberufungsverlangen des H... R... unter Berufung auf das Verlangen des Klägers vom 05.03.2013, der dem nicht widersprochen habe, und auf Erklärungen des Klägers etwa zur Übernahme der Kosten einer außerordentlichen Hauptversammlung (Schriftsatz vom 07.01.2019, S. 14 ff., GA VI 557 ff.).

43

Außerdem hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass hinsichtlich der Klaganträge Ziff. 1 b, c und d wie auch hinsichtlich der Hilfsanträge Ziff. 2 und 3 erledigende Ereignisse eingetreten seien, und den Kläger im Zuge angekündigter „Hilfsanträge“ (GA VI 546) – letztendlich erfolglos (vgl. GA VI 582 f.) - aufgefordert, insoweit den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären. Diesbezüglich hat die Beklagte im Senatstermin vom 27.03.2019 klargestellt, dass es sich bei diesen „Hilfsanträgen“ um Hilfserwägungen zur Unbegründetheit der Klage handele (vgl. S. 4 der Sitzungsniederschrift vom 27.03.2019; GA VI 601).

44

Mit weiterem Schriftsatz vom 27.02.2019 (GA VI 587) hat die Beklagte mitgeteilt, dass sie an der Vernehmung des Zeugen K... nicht mehr festhalte, da sich dieser zwar an die streitgegenständliche Hauptversammlung erinnere, aber nicht mehr daran, welche Personen, die ihm unbekannt gewesen seien, Einlass erhalten hätten und welche nicht.

45

Die Beklagte beantragt zuletzt (GA VI 601 i.V.m. GA VI 545 f.),

46

das Urteil des Landgerichts Stuttgart (31 O 7/14 KfH) vom 29.04.2016 abzuändern und aufzuheben sowie die Klage abzuweisen.

47

Der Kläger beantragt nach wie vor (GA VI 601),

48

die Berufung zurückzuweisen.

49

Er verteidigt weiterhin das landgerichtliche Urteil und hat mit Schriftsatz vom 14.03.2019 (GA VI 594) einen Depotauszug der ... Bank vom 13.03.2019 (GA VI 595) vorgelegt, aus welchem hervorgeht, dass er per 12.03.2019 - unstreitig (vgl. GA VI 599) - insgesamt 55.223 Aktien der Beklagten gehalten hat.

50

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in sämtlichen Instanzen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die jeweiligen Sitzungsniederschriften verwiesen.

II.

51

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

1.

52

Was die Zulässigkeit der Klage betrifft, so hat das Landgericht diese zu Recht bejaht (LGU 11). Insbesondere ist im vorliegenden Fall – entgegen der Auffassung der Berufung – ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers zu bejahen, da die – auf der Begründetheitsebene zu prüfende - Anfechtungsbefugnis des Aktionärs bereits aus dessen Mitgliedseigenschaft folgt und ein besonderes Interesse, das über die Abwehr von gesetz- oder satzungswidrigen Beschlüssen hinausgeht, nicht erforderlich ist (vgl. Hüffer / Schäfer in: MünchKommAktG, 4. Aufl., § 246 Rz. 17 m.w.N.).

2.

53

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 07.01.2019 (S. 3; GA VI 546) die Auffassung vertreten hat, dass hinsichtlich der Klaganträge Ziff. 1 b), c) und d) wie auch hinsichtlich der Hilfsanträge Ziff. 2 und 3 erledigende Ereignisse eingetreten seien, ist diese Erledigungserklärung einseitig geblieben.

54

Wie der Kläger (GA VI 582 f.) zutreffend aufgezeigt hat, kann eine Erledigung in der Hauptsache insoweit nicht angenommen werden, da die - mit Eintritt der Rechtskraft eines Anfechtungsurteils ex tunc anzunehmende (vgl. nur OLG Köln, Beschl. v. 21.06.1999 – 2 Wx 17/99, AG 1999, 471, 472; Dörr in: Spindler / Stilz, AktG, 4. Aufl. § 248 Rz. 7 m.w.N.) - Nichtigkeit streitbefangener Hauptversammlungsbeschlüsse noch Folgewirkungen haben kann. So kommt etwa die Rückabwicklung einer fehlerhaften, aber vollzogenen Kapitalerhöhung ex nunc entsprechend den zu § 237 AktG geltenden Grundsätzen in Betracht (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 21.06.1999, aaO; Dörr in: Spindler / Stilz, AktG, aaO, § 248 Rz. 14 m.w.N.) oder es steht die Wirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen in Frage (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 19.02.2013 – II ZR 56/12, NJW 2013, 1535 ff.).

55

Da die Beklagte ohnehin den Rechtsstreit mangels Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand nicht für erledigt erklären kann (vgl. nur BGH, Beschl. v. 26.05.1994 – I ZB 4/94, NJW 1994, 2363, 2364 m.w.N.), war seitens des Senats über den Rechtsstreit nach Maßgabe der Sachanträge des Klägers zu entscheiden (BGH, Urt. v. 18.11.1960 – IV ZR 62/60, MDR 1961, 125).

3. a)

56

In der Sache hat der Kläger nach den rechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts (LGU 11), auf welche der Senat Bezug nimmt, die einmonatige – materiell-rechtliche (vgl. Dörr in: Spindler / Stilz, AktG, § 246 Rz. 12 m.w.N.) - Anfechtungsfrist (§ 246 Abs. 1 AktG) gewahrt. Hiergegen hat die Berufung denn auch nichts erinnert.

b)

57

Soweit es für die Anfechtungsbefugnis des Klägers (§ 245 AktG) auf seine Aktionärsstellung ankommt, so hat dieser nachgewiesen, dass er in der Zeit vom 01.03.2013 bis zum 31.08.2014 – d.h. insbesondere auch zu den Zeitpunkten der Bekanntmachung der Tagesordnungspunkte, der Durchführung der Hauptversammlung wie auch der Rechtshängigkeit der Klage – 159.500 Stückaktien der Beklagten besessen hat (vgl. LGU 11).

58

Soweit die Beklagte in erster Instanz mit Schriftsatz vom 10.11.2015 (S. 4; GA III 299) im Hinblick auf zwischenzeitliche „beachtliche Aktienbewegungen“ am Börsenmarkt bezweifelt hatte, dass der Kläger „überhaupt noch Aktionär an der Beklagten“ sei, hat der Kläger mittlerweile mit Schriftsatz vom 14.03.2019 (GA VI 594) einen Depotauszug der ... Bank vom 13.03.2019 (GA VI 595) vorgelegt, aus welchem hervorgeht, dass er noch per 12.03.2019 insgesamt 55.223 Aktien der Beklagten gehalten hat. Hierzu hat der Beklagtenvertreter im Senatstermin vom 27.03.2019 erklärt, dass dies nicht bestritten werde (vgl. S. 2 der Sitzungsniederschrift vom 27.03.2019; GA VI 599). Die Frage, ob im Fall der Veräußerung von Aktien eines Anfechtungsklägers nach Rechtshängigkeit der Anfechtungsklage ein berechtigtes Interesse an der Fortsetzung des Rechtsstreits entsprechend § 265 Abs. 2 ZPO erforderlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 09.10.2006 – II ZR 46/05, AG 2006, 931 Tz. 15 f.; Dörr in: Spindler / Stilz, aaO, § 245 Rz. 20; Drescher in: Henssler / Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 245 AktG Rz. 6 m.w.N.), stellt sich somit nicht.

c)

59

Der Kläger hat die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anfechtungsbefugnis gem. § 245 Nr. 2 Fall 1 AktG dargetan und bewiesen.

60

Nach § 245 Nr. 2 Fall 1 AktG ist zur Anfechtung befugt jeder in der Hauptversammlung nicht erschienene Aktionär, wenn er zu der Hauptversammlung zu Unrecht nicht zugelassen worden ist. Dem zur Hauptversammlung erschienene Kläger ist zu Unrecht nicht zur Hauptversammlung zugelassen worden. Er hatte sein Teilnahmerecht (§ 118 AktG) nicht wegen eines Meldeverstoßes nach § 28 WpHG verloren.

61

Damit steht zugleich der Anfechtungsgrund fest: die Verwehrung der Teilnahme ist stets ein relevanter Durchführungsfehler, der die gefassten Beschlüsse anfechtbar macht, ohne dass es auf die Stimmverhältnisse ankommt (h.M., vgl. nur Hüffer / Koch, AktG, 13. Aufl., § 243 Rn. 16; Hoffmann in Spindler / Stilz, aaO § 118 Rn. 16).

62

Wie das Landgericht (LGU 12) in diesem Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat, umfasst dieser Anfechtungsgrund alle mit der Anfechtungsklage angegriffen Beschlüsse zu den im Tenor des landgerichtlichen Urteils (LGU 1 ff.) aufgeführten Tagesordnungspunkten.

aa)

63

Dass der Kläger zur streitgegenständlichen Hauptversammlung von Anfang an nicht zugelassen wurde, hat das Landgericht (LGU 12) im Ergebnis zu Recht auf der Grundlage der Aussagen der Zeugen d... N..., P..., G... und B... (vgl. S. 2 ff., 9 ff. der Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 07.07.2015; GA III 243 ff., 250 ff., sowie S. 5 ff. der Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 17.11.2015; GA III 304 ff.) bejaht.

(1)

64

Der Zeuge d... N... bestätigte die Anwesenheit des Klägers im Hotel F... in R..., wo die Hauptversammlung am 21.02.2014 stattfand. Es sei klar gewesen, dass der Kläger hinein gewollt habe. Leute aus der Hauptversammlung heraus hätten jedoch von innen gesagt, dass definitiv kein Zugang möglich sei. Der Kläger sei frustriert vor dem Eingang sitzen geblieben (vgl. S. 5 ff. der Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 17.11.2015; GA III 304 ff.).

65

Der Zeuge P... gab an, er habe sich mit dem Kläger angestellt, vom Türsteher sei aber lediglich er selbst, nicht auch der Kläger eingelassen worden (vgl. S. 9 der Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 17.11.2015; GA III 308 f.).

66

Schließlich bestätigte auch der Zeuge G..., dass der Kläger durch den Türsteher nicht eingelassen worden sei. Er selbst habe dies als Teilnehmer an der Hauptversammlung auch gerügt, woraufhin ihm seitens der Verwaltung mitgeteilt worden sei, die Stimmrechte würden wegen fehlerhafter WpHG-Mitteilungen ruhen. Auch eine Zulassung des Klägers als Vertreter für den Zeugen sei nicht akzeptiert worden. Er habe wegen der Nichtzulassung von H... R... Protest zu Protokoll erklärt, einen Protest auch hinsichtlich des Klägers allerdings nicht für erforderlich gehalten (vgl. S. 2 ff. der Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 07.07.2015; GA III 243 ff.).

67

Der Zeuge B... berichtete von fruchtlosen Einlassbemühungen durch H... R...; den Kläger hingegen habe er nicht gesehen. Zwar habe er den Kläger persönlich nicht gekannt, aber aus dem Internet gewusst, wie dieser aussehe (vgl. S. 9 ff. der Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 07.07.2015; GA III 250 ff.).

(2)

68

Zutreffend stützt sich das Landgericht (LGU 12) in seiner Beweiswürdigung wesentlich auf den Aspekt der Übereinstimmung in den Zeugenaussagen d... N..., P... und G.... Auch ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass ein Übersehen des Klägers durch den Zeugen B... nicht ausgeschlossen werden kann, da dieser jenem nicht persönlich bekannt war und eine gewisse „Überlagerung“ des Geschehens durch den lautstark auftretenden, im Mittelpunkt des Interesses stehenden H... R... denkbar ist.

(3)

69

Die in der Berufungsbegründung geäußerten Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen d... N..., P... und G... reichen nicht aus, um die Beweiswürdigung des Landgerichts zu erschüttern.

(3.1)

70

Soweit die Berufung moniert, dass sich das Landgericht (LGU 12) nicht mit den Verflechtungen der Zeugen mit dem „R...'schen Lager“ auseinandergesetzt habe, finden sich zwar im Urteil des Landgerichts diesbezüglich keine näheren Ausführungen. Allerdings wurden die Zeugen zu diesem Aspekt ausweislich der Sitzungsniederschriften ausführlich befragt.

71

Der Zeuge d... N... war nach eigenem Vorbringen von H... R... angesprochen worden, ob man auf dem Gebiet der erneuerbaren Energien „etwas über eine Aktiengesellschaft machen könnte“. Der Zeuge selbst war nicht Aktionär, ihm war jedoch von H... R... von „irgendjemandem, der wohl drei Aktien hatte, irgendeine Übertragungsermächtigung“ (Stimmrechtsvertretung / Vollmacht GA III 311) übergeben worden. Auf dieser Basis nahm der Zeuge an der Hauptversammlung der Beklagten teil (vgl. S. 6 der Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 17.11.2015; GA III 305).

72

Der Zeuge P... (vgl. S. 9 f. der Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 17.11.2015; GA III 308 f.) war bis 2004 Geschäftsführer der P...-T... GmbH (vgl. das Kurzporträt P... in Anlage B 59; im Ordner „B-Anlagen B 1 - B 75") und damit dort Vorgänger des H... R... . Ebenso war er über eine gewisse Zeit Gesellschafter der P...-T... GmbH. Auch war der Zeuge nach eigenen Angaben in der Vergangenheit einmal von H... R... angesprochen worden, ob er bei der Beklagten, eventuell als Aufsichtsrat, mitarbeiten wolle. Darüber hinaus war der Zeuge P... zumindest in der Vergangenheit Aufsichtsrat der L... V... C... AG, deren Vorstand H... R... ist (Anlage B 68; im Ordner „B-Anlagen B 1 - B 75"). Es kann also von einem geschäftlichen Vertrauensverhältnis zwischen H... R... und dem Zeugen ausgegangen werden. Mit dem Kläger verbindet den Zeugen die gemeinsame Gesellschafterstellung in der P...-T... GmbH. Der Kläger schlug darüber hinaus in Absprache mit H... R... den Zeugen für den Aufsichtsrat der Beklagten vor (vgl. Anlage B 23; im Ordner „B-Anlagen B 1 - B 75").

73

Zur Verknüpfung des Zeugen G... mit dem „R...'schen Lager“ ist auszuführen, dass der Zeuge angab, mehrere, die Beklagte betreffende Fragen mit H... R... besprochen zu haben, aber keinen Beratervertrag mit ihm zu haben (vgl. S. 4 der Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 07.07.2015; GA III 245).

74

In der Gesamtschau kann bezüglich aller dreier Zeugen, welche das fruchtlose Zutrittsbegehren des Klägers bestätigt haben, ein gewisses Näheverhältnis zu H... R... angenommen werden. Dies alleine begründet keine durchgreifenden Zweifel gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen.

75

Für die Richtigkeit ihrer Aussagen spricht vielmehr, dass sich der Kläger unstreitig im Vorfeld der Hauptversammlung um eine entsprechende Eintrittskarte bemühte, welche ihm jedoch nicht zugesandt wurde (vgl. den E-Mail-Verkehr im Vorfeld der Hauptversammlung; Anlage K 8; im Heft „Anlagen Kl.V“). Stattdessen riet die Beklagte ihm zur Vollmachtserteilung.

76

Dieser Vorgang belegt zum einen das Interesse des Klägers an der Teilnahme, zum anderen den Umstand, dass die Beklagte wenig erpicht auf eine solche war. Letzteres kommt anschaulich auch in der sehr emotional gehaltenen E-Mail des damaligen Vorstands P... vom 20.02.2014 (Anlage B 47; im Ordner „B-Anlagen B 1 - B 75") zum Ausdruck:

77

„... Sie wollen eine Eintrittskarte? Geben Sie eine eidesstattliche Versicherung ab, dass Ihre Stimmrechte gem. WpHG und WpÜG dem R... nicht zugerechnet werden und andersherum. ... PS: Verstehen Sie mich nicht falsch! Sie dürfen nach R... kommen, das kann ich Ihnen nicht verwehren und vielleicht halten sie ja auch eine EV in den Händen? ...“

78

Mit E-Mail vom 26.02.2014 (Anlage B 48 im Ordner „B-Anlagen B 1 - B 75") beklagte sich der Kläger gegenüber dem Vorstand P..., dass ihm der Türsteher nichts vom Erfordernis einer eidesstattlichen Versicherung gesagt habe (die entsprechende, am Vorabend der Hauptversammlung versandte E-Mail des Vorstands P... habe er nicht rechtzeitig gelesen) und dass er deshalb „umsonst dort vor der Türe“ gewesen sei. Auch dies ist ein erhebliches Indiz für die Zugangsverweigerung.

(3.2)

79

Die als Anlage K 18 (im Heft „Anlagen Kl.V“) vorgelegte E-Mail des damaligen Vorstands der Beklagten P..., welche am 07.03.2014, kurz nach der streitgegenständlichen Hauptversammlung, verfasst wurde, spricht ebenfalls für die Sachdarstellung des Klägers. Der Vorstand P... bestätigt darin in anderem Zusammenhang, dass der Kläger mit H... R... „zusammen vor dem Saal war“.

80

Soweit die Beklagte einwendet, es habe sich erkenntlich um eine ironische Aussage gehandelt, der Mangel der Ernstlichkeit sei nicht zu verkennen (vgl. S. 2 des Schriftsatzes der Beklagten vom 06.11.2015; GA III 277), kann solches der E-Mail nicht entnommen werden. Insbesondere der Hinweis auf den verwendeten Konjunktiv geht fehl. Wörtlich heißt die entsprechende Passage:

81

„Eigentlich hätten Sie mit H. R..., der mit Ihnen zusammen vor dem Saal war und Hr. P..., fast eine GV bei P...-T... GmbH machen können“.

82

Der Konjunktiv wird ausschließlich im Hauptsatz verwendet, also in Bezug auf die Möglichkeit der Abhaltung einer Gesellschafterversammlung der P...-T... GmbH. Der entscheidende Relativsatz („der mit Ihnen zusammen vor dem Saal war“) ist dagegen im für Tatsachenfeststellungen angezeigten Indikativ gehalten. War der Kläger vor dem Saal, so ist es mehr als naheliegend, dass er auch Einlass begehrt hat.

(3.3)

83

Das von der Beklagten als Anlage B 118 (im Ordner „B-Anlagen B 76 ff.“) vorgelegte Lichtbild, welches H... R... und den Zeugen P... mit dem Ehepaar G... zeigen soll, ist als bloße Momentaufnahme nicht geeignet, die Abwesenheit des Klägers am Tag der Hauptversammlung zu belegen.

bb)

84

Der Senat teilt deshalb die Überzeugung des Landgerichts auf der Grundlage der umfassend erhobenen Beweise, dass der Kläger Einlass zur Hauptversammlung begehrt hat, was ihm verwehrt wurde.

85

Auf die Vernehmung des gegenbeweislich benannten Zeugen K... hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.02.2019 (GA VI 587) verzichtet.

cc)

86

Die Zutrittsverweigerung war nicht berechtigt. Der Kläger hatte die Rechte aus seinen Aktien – namentlich das Recht auf Teilnahme an der Hauptversammlung (§ 118 Abs. 1 AktG) - nicht aufgrund eines Meldeverstoßes nach § 21 Abs. 1 WpHG i.V.m. § 28 Abs. 1 WpHG verloren.

87

Die Voraussetzungen einer Zurechnung der Stimmen von H... R... nach § 22 Abs. 2 Satz 1 WpHG a.F. wegen eines abgestimmten Verhaltens im Sinne von Satz 2 dieser Vorschrift lagen nicht vor, da nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger und H... R... mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der Beklagten zusammengewirkt oder sich über einen Einzelfall hinaus über die Stimmrechtsausübung verständigt hätten.

(1)

88

Inwieweit der Kläger und H... R... ihr Verhalten in Bezug auf die Beklagte in der Zeit vor der streitgegenständlichen Hauptversammlung abgestimmt haben, kann dahingestellt bleiben. Auf den umfangreichen Sachvortrag der Beklagten hierzu kommt es nicht an, weil jedenfalls nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger und H... R... mit ihrem etwaigen Zusammenwirken auf eine Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der Beklagten i.S.v. § 22 Ab.s 2 Satz 2 Fall 2 WpHG zielten, die infolge der Insolvenz als „leere Hülse“ keine solche Ausrichtung mehr hatte und auch mit dem Fortsetzungsbeschluss vom 13.05.2011 noch keine Ausrichtung erhielt; eine Betätigung im Geschäftsfeld der regenerativen Energien wurde dort nur als Geschäftsidee vorgestellt.

(1.1.)

89

Dass die Beklagte eine operative Tätigkeit in diesem Geschäftsbereich aufgenommen hätte, auf deren Änderung H... R... mit Unterstützung des Klägers gezielt hätte, ergibt sich aus ihrem Sachvortrag nicht. Dies stünde auch im Widerspruch zu ihrer Darstellung im Schriftsatz vom 07.01.2019, bereits die Vorstellung dieser Idee auf der Versammlung vom 13.05.2011 habe nur dazu gedient, frisches Kapital von Investoren zu erhalten, das sich H... R... aneignen könne; zudem betont die Beklagte nunmehr, dass es nicht um diese Idee gegangen sei, sondern um die Beherrschung und Ausplünderung der Beklagten. Auch der Vortrag, dass es dem durch gerichtliche Bestellung neu zusammengesetzten Aufsichtsrat mit dem Beklagtenvertreter als Vorsitzenden darum gegangen sei, einen Investor zu finden, der die Vorteile der Beklagten wie Börsennotierung, Schuldenfreiheit und Verlustvorträge nutzen und mit einem beliebigen Geschäftszwecken versehen könnte, zeigt, dass es an einer Aufnahme des operativen Geschäftsbetriebs und einer schon durchgeführten Neubestimmung der unternehmerischen Ausrichtung gefehlt hat.

(1.2.)

90

Wäre anzunehmen, dass die Aufnahme einer Geschäftstätigkeit im Bereich der regenerativen Energien von H... R... und dem Kläger tatsächlich beabsichtigt war, so stellte sich dies nicht als Änderung, sondern als erstmalige Neubestimmung der unternehmerischen Ausrichtung nach der wirtschaftlichen Neugründung der Beklagten dar (BGH, Urt. v. 25.09.2018 - II ZR 190/17, AG 2019, 37 Tz. 28).

(1.3.)

91

Ohne Erfolg bringt die Beklagte vor, es sei nicht in erster Linie um die Betätigung im Bereich der regenerativen Ideen gegangen, sondern das abgestimmte Verhalten habe auf die Beherrschung der Beklagten mit Eingliederung in das Firmenkonglomerat des H... R... sowie auf die Beibehaltung von Kapitalverschiebungen mit Verhinderung von Schadensersatzansprüchen gezielt.

92

Soweit die Beklagte damit die Veruntreuung oder sonst pflichtwidrige Verschiebung von Gesellschaftsvermögen anspricht und die Absicht sieht, die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen dieser Vorgänge zu verhindern, kann darin schon keine unternehmerische Ausrichtung gesehen werden. Diese Vorgänge betreffen nicht die unternehmerische, werbende Tätigkeit der Gesellschaft und begründen deshalb keine unternehmerische Ausrichtung, sondern lassen eine solche gerade vermissen, wenn die wirtschaftliche Neugründung noch aussteht, oder sind im andern Fall allenfalls dazu geeignet, deren Erfolg zu gefährden. Insofern gilt nichts anderes wie für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen (dazu BGH, Urt. v. 25.09.2018, aaO, Tz. 27).

93

Ob dies bei der fehlenden Festlegung und Aufnahme eines operativen Geschäftsbetriebs auch für eine beabsichtigte bloße Beherrschung durch Eingliederung in andere Unternehmen gilt oder ob darin wegen der grundsätzlichen strukturellen Neuorientierung ein Aspekt der unternehmerischen Ausrichtung im Sinne der in der Gesetzesbegründung erwähnten Beispiele oder der Auslegung des Bundesgerichtshofs (dazu BGH, Urt. v. 25.09.2018, aaO, Tz. 16 f.) liegen kann, bedarf keiner Entscheidung.

94

Jedenfalls gilt für beide Gesichtspunkte, dass das behauptete mit H... R... abgestimmte Verhalten des Klägers wiederum allenfalls auf eine Neubestimmung der unternehmerischen Ausrichtung zielte, nicht auf eine Änderung einer schon vorhandenen Ausrichtung, die es auch nach Darstellung der Beklagten noch gar nicht gab. Ihr Vortrag zeigt vielmehr, dass verschiedene Aktionärs- oder Interessengruppen um die Durchsetzung ihrer jeweiligen Pläne mit der insolventen, aber über die genannten Vorteile verfügenden Beklagten gerungen haben (vgl. auch GA VI 561: „Kampf um die Beherrschungsverhältnisse“). Mangels einer schon bestehenden unternehmerischen Ausrichtung genügt dies nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.09.2018 gerade nicht, um den Tatbestand des § 22 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 WpHG a.F. zu erfüllen.

(2)

95

Auch wenn sich der Kläger und H... R... über die Ausübung von Stimmrechten verständigt haben sollten (§ 22 Abs. 2 Satz 2 Fall 1 WpHG a.F.), weil sie sich auf das Verlangen des Klägers vom 03.05.2013 auf Einberufung einer Hauptversammlung zur Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und der Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder verständigt hatten, handelte es sich jedenfalls um eine Vereinbarung in einem Einzelfall, bei der eine Stimmrechtszurechnung nicht stattfindet (§ 22 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 Fall 1 WpHG a.F.). Nach dem maßgebenden formalen Verständnis dieser Regelung ist als Einzelfall jede Abstimmung zu verstehen, die nur eine einmalige Handlung der Aktionäre erfordert (BGH, Urt. v. 25.09.2018, aaO, Tz. 32, 34 ff.), d.h. ein einmaliges Abstimmungsverhalten (Petersen in: Spindler / Stilz, aaO, §§ 33-47 WpHG Rz. 57). Es ändert deshalb nichts an der Qualifizierung als Einzelfall, dass das Einberufungsverlangen des Klägers vom 03.05.2013 zunächst erfolglos blieb und insbesondere H... R... oder unter Umständen auch der Kläger auf dieses Einberufungsverlangen in der Folgezeit mehrfach zurückkamen und hierauf Bezug nahmen, um erneut die Durchführung der nicht zustande gekommenen außerordentlichen Hauptversammlung und Abstimmung über diese Tagesordnungspunkte zu verlangen. Eine Verständigung des Klägers mit H... R... über die Stimmrechtsabgabe bei anderen Abstimmungen zu anderen Hauptversammlungen oder anderen Tagesordnungspunkten trägt die Beklagte nicht vor. Insbesondere ergibt sich diese nicht für die im Schriftsatz vom 07.01.2019 auf S. 19 f. zur Begründung der Beherrschungsabsicht des H... R... vorgetragenen zusätzlichen Einberufungsverlangen des H... R... mit zusätzlichen Tagesordnungspunkten.

dd)

96

Ebenso wenig liegt ein Mitteilungspflichtverstoß nach WpÜG vor, der den Verlust des Teilnahmerecht des Klägers zur Folge gehabt hätte.

97

Gem. § 35 Abs. 1 WpÜG besteht eine Veröffentlichungspflicht auch für denjenigen, der die Kontrolle über eine Zielgesellschaft erlangt, wobei Kontrolle nach der Legaldefinition in § 29 Abs. 2 WpÜG das Halten von mindestens 30% der Stimmrechte voraussetzt. Zudem hat der Bieter nach Erlangung der Kontrolle über die BaFin den übrigen Aktionären ein Übernahmeangebot zu unterbreiten (§ 35 Abs. 2 WpÜG). Verstöße gegen die nach § 35 Abs. 1 und 2 WpÜG bestehenden Pflichten haben - wie im Anwendungsbereich des WpHG - temporären Rechtsverlust zur Konsequenz (§ 59 WpÜG).

98

Im vorliegenden Fall lag der Kläger selbst niemals über der für das WpÜG entscheidenden 30%-Marke; jedoch käme auch insoweit im Falle abgestimmten Verhaltens grundsätzlich (gem. § 30 Abs. 2 WpÜG) eine Zurechnung fremder Aktien in Betracht.

99

Es kommt nicht auf die Streitfrage an, ob § 30 Abs. 2 WpÜG und § 22 Abs. 2 WpHG a.F., welche jeweils einen nahezu übereinstimmenden Wortlaut aufweisen, einheitlich auszulegen sind oder ob die Zurechnungstatbestände des § 22 WpHG a.F. zugunsten einer möglichst umfassenden Beteiligungstransparenz weiter auszulegen sind, wohingegen bei § 30 WpÜG eine restriktive Auslegung geboten sei, um Aktionäre vor einer sachlich unbegründeten Angebotspflicht zu bewahren (so den Streitstand prägnant zusammenfassend Zimmermann in: Fuchs, WpHG, 2. Aufl., Vor §§ 21-30 Rz. 26 m.N.).

100

Da bereits die Voraussetzungen des Tatbestands nach § 22 Abs. 2 WpHG a.F. nicht festgestellt werden können, kann sich nach § 35 WpÜG i.V.m. § 30 Abs. 2 WpÜG jedenfalls nichts Abweichendes ergeben.

101

Nach alledem war daher die Berufung der Beklagten als unbegründet zurückzuweisen.

III.

1.

102

Da im vorliegenden Urteil die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil in vollem Umfang zurückgewiesen wurde, waren der Beklagten gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens - wie auch des durchgeführten Revisionsverfahrens des Bundesgerichtshofs II ZR 190/17 (vgl. dazu BGH, Urt. v. 17.11.1966 – II ZR 22/65, NJW 1967, 203 m.w.N.) - aufzuerlegen.

2.

103

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit resultiert aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 2 ZPO.

IV.

104

Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Die Grundsatzfragen sind mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.09.2018 entschieden. Hierauf beruht die vorliegende Entscheidung.

V.

105

Hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach § 247 Abs. 1 AktG bezüglich des Berufungsverfahrens hat der Senat - wie auch der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 17.07.2018 (GA V 52 R) - jeweils die Streitwertbemessung des landgerichtlichen Urteils (LGU 4) auf 95.000,00 EUR zugrunde gelegt.

106

Diese basiert auf folgenden vom Landgericht mit Beschluss vom 28.03.2014 (GA I 10 f.) vorläufig festgesetzten, seitens der Parteien unbeanstandet gebliebenen Einzelstreitwerten:

107

Klagantrag Ziff. 1 a) (i.V.m. Klaganträgen Ziff. 2 und 3):

10.000,00 EUR,

Klagantrag Ziff. 1 b) (i.V.m. Klaganträgen Ziff. 2 und 3):

30.000,00 EUR,

Klagantrag Ziff. 1 c) (i.V.m. Klaganträgen Ziff. 2 und 3):

15.000,00 EUR,

Klagantrag Ziff. 1 d) (i.V.m. Klaganträgen Ziff. 2 und 3):

40.000,00 EUR.