Oberlandesgericht Naumburg ()
Urteil vom 2013-02-13, Aktenzeichen 12 U 153/12 (Hs), 12 U 153/12

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20. September 2012 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stendal nebst dem zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht Stendal zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 92.936,53 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz aus einem Kaufvertrag über die Lieferung von Blaumohn in Anspruch. Sie und ihre Schwestergesellschaft, die F. Back GmbH, stellen Backwaren her. Insgesamt existieren drei F. -Gesellschaften. Neben der Klägerin, die Ihren Sitz in I. hat, sind dies die F. Back GmbH und die F. GmbH, die ihren Sitz in B. haben. Die Klägerin und die F. Back GmbH sind Konzerngesellschafter der Schweizer H. Gruppe, die ihrerseits zum A. -Konzern gehört, der seinen Sitz in Z. hat. Die H. Services AG ist ebenfalls eine H. -Konzerngesellschaft. Ihre Aufgabe ist u. a. die Vorbereitung, Verwaltung und Kontrolle der Finanzierung, Beschaffung und Lieferung von Rohstoffen. In diesem Rahmen ist sie auch zur Vertretung der Klägerin berechtigt.

2

Die Beklagte importiert u. a. getrocknete Südfrüchte mit besonderer Kompetenz im Bereich Blaumohn. Sie unterbreitete mit E-Mail vom 12. November 2010 ein Angebot für Blaumohn zu einem Preis von 1,90 Euro/kg und bat um Mitteilung, ob das Muster an die H. zu Herrn B. oder an die F. Back GmbH gesendet werden soll. Am Ende der E-Mail heißt es: „Basierend auf den Konditionen der NZV“. Die Abkürzung „NZV“ steht für die „Nedelandese Vereiniging voor de handel in Gedroogde Zudvruchten, Specerijen en Aanverwante Artikelen“.

3

Nach Art. 3 des allgemeinen Teils der NZV findet auf alle zu den N.Z.V.- Bedingungen abgeschlossenen Verträgen, ungeachtet der Nationalität oder des Wohnortes der Parteien, das niederländische Recht Anwendung. Ferner ist der Käufer bei Qualitätsrügen nicht befugt, die Auflösung des Vertrages mit oder ohne Schadensersatz zu verlangen (Art. 10 Nr. 3 NZV). Er kann jedoch eine Vergütung für die Wertminderung fordern. Die Auflösung des Kaufvertrages mit oder ohne Schadensersatz kann danach unter der zusätzlichen Einschränkung des Art. 10 Nr. 4 der NZV nur geltend gemacht werden, wenn der Wertunterschied von außergewöhnlicher Art ist oder die Lieferung von Waren einer anderen Sorte, anderer Herkunft, Verpackung, Gravierung oder Ernte stattgefunden hat. Insoweit unterliegen sämtliche aufgrund dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen zustande gekommenen Verträge zusätzlich den Bestimmungen der Schiedsgerichtsordnung der N.Z.V, die ebenfalls Vertragsbestandteil wird (Art. 11 Nr. 1 der NZV). Nach Art. 2 dieser Schiedsgerichtsordnung werden sämtliche Rechtsstreitigkeiten dem Schiedsgericht unterworfen, vorausgesetzt, dass diese Schiedsgerichtsordnung und/oder die N.Z.V.-Bedingungen in Bezug auf den ursprünglichen Vertrag für anwendbar erklärt werden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Inhalts der N.Z.V. und der Schiedsgerichtsordnung wird auf die Anlage B 3 (Bd. I, Bl. 76 ff. d. A.) verwiesen.

4

Mit E-Mail vom 12. November 2010 bat der Einkäufer B. von der H. Services AG um Übermittlung eines Musters an die F. Back GmbH. Diese bestätigte per E-Mail vom 23. November 2010 dessen Eingang. Mit E-Mail vom 26. November 2010 bestätigte die F. Back GmbH, dass die Probe sensorisch in Ordnung sei. Ferner verwies sie auf bestimmte Anforderungen des Blaumohns (u. a. „Geschmack: rein, nicht muffig, schimmelig, ranzig oder alt, arteigen“). Des Weiteren bat sie die Beklagte, die im Anhang zu der E-Mail vorgelegten Unterlagen auszufüllen und unterzeichnet zurückzuschicken, was diese auch tat. Wegen des weiteren Inhalts der vorgenannten E-Mails wird auf die Anlage B 1 (Bd. I, Bl. 69 - 74 und 155 - 161 d. A.) Bezug genommen.

5

Am 12. Januar 2011 unterzeichneten die Beklagte sowie ein Vertreter der H. Services AG ein sog. „Supplier Cost Sheet“, nach dem ein Teil der Lieferung nach B. und ein Teil nach I. an die Klägerin gehen sollten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 (im Anlagenband) Bezug genommen. Ferner übersandte die Beklagte am 12. Januar 2011 an die H. Services AG ein Schreiben, in dem es u. a. heißt:

6

„… Wir bestätigen hiermit Kontrakt 3824.

Produkt: Blaumohn (CZ (A1, 99,95 % purity))

Qualität wie bemustert und freigegeben.

Menge: 22.500 kg …

Preis/kg: 1,79 Euro/kg

1,82/kg (inkl. 2 % Rückvergütung)

Lieferkondition frei Haus B. oder I. auf H 1 Kunststoffpaletten

Lieferung: zumindestens 4.500 kg von Februar bis Dezember 2011

Zahlung: netto Konstant innerhalb 30 Tage

Kondition: NZV Konditionen

Geschäftsbedingungen und Schiedsgerichtsordnung der niederländischen Vereinigung für den Handel in getrockneten Südfrüchten, Gewürzen und zugehörigen Artikeln.

Herzlichen Dank für diesen Auftrag …“

7

Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage B 2 (Bd. I, Bl. 75 d. A.) Bezug genommen.

8

Die Beklagte lieferte am 27. Januar 2011 2.250 kg und am 01. Februar 2011 4.500 kg Blaumohn, abgepackt auf Paletten in 25 kg Säcken, jeweils an die Klägerin nach I. . Mit dem gelieferten Blaumohn wurden ab 06. Februar 2011 Fertigprodukte (u. a. Kornquarkstangen und -sandwiches) in größeren Mengen produziert.

9

Die Klägerin ließ die fertigen Backwaren und den noch nicht verarbeiteten Blaumohn am 11. Februar 2011 sperren, setzte aber mit einem Teil der Lieferung die Produktion zunächst fort. Am 15. Februar 2011 leitete sie schließlich eine Komplettsperrung ein und zeigte der Beklagten die Mangelhaftigkeit der Ware an. Als Reklamationsgrund gab sie an, dass der Blaumohn stark muffig/ranzig schmecke und rieche. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 12 verwiesen.

10

Am 17. Februar 2011 fand ein Treffen im Werk der Klägerin in I. statt, an dem u. a. ein Mitarbeiter der Beklagten und ein Vertreter ihres Vorlieferanten teilnahmen. Nach dem Gespräch veranlasste die Beklagte eine Laboruntersuchung. Hinsichtlich der Analyseberichte der T. laboratories vom 24. Februar 2011, 02. und 03. März 2011 wird auf die Anlagen K 14 - K 16 Bezug genommen. Die Klägerin schaltete anschließend zur Prüfung des Mohns ein weiteres Labor ein. In dem Bericht der I. GmbH wird nach sensorischer Beurteilung im Originalzustand der Geruch mit leicht alt, muffig und der Geschmack als muffig, leicht alt, dumpf und nach sensorischer Beurteilung nach Erhitzung der Geruch als alt, muffig und der Geschmack als muffig, alt und dumpf bezeichnet. Ferner heißt es in dem Prüfbericht, dass die Probe nach dem Umfang der ermittelten Parameter hinsichtlich ihrer sensorischen Merkmale im Geruch und insbesondere hinsichtlich ihres Geschmacks starke Abweichungen aufweise und als nicht verkehrsfähig einzustufen sei. Wegen des weiteren Inhalts des Prüfberichts wird auf die Anlage K 17 Bezug genommen. Den unverarbeiteten Rohstoff nahm die Beklagte gegen Gutschrift zurück. Die Klägerin ließ sich mögliche Ansprüche ihrer Schwestergesellschaft sowie der H. Services AG abtreten.

11

Die Klägerin hat behauptet, dass sie und die F. Back GmbH einen Vertrag mit der Beklagten geschlossen hätten, in dem nicht die Geltung der niederländischen NZV vereinbart worden sei. Eine Schiedsabrede sei in den Gesprächen zwischen den Parteien niemals thematisiert worden. Die zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Konditionen seien ausschließlich in dem „Supplier Cost Sheet“ enthalten. Für eine zusätzliche Auftragsbestätigung habe auch kein Grund bestanden. Denn in dem „Supplier Cost Sheet“ seien alle essentialia negotii enthalten. Darüber hinausgehende mündliche Vereinbarungen habe es ebenfalls nicht gegeben. Die Konditionen der NZV seien weder vor noch im Zuge der Vertragsverhandlungen zur Sprache gekommen. Es habe vielmehr Einigkeit bestanden, dass keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag einbezogen werden sollten. Alleiniger Zweck des Bestätigungsschreibens der Beklagten könne nur gewesen sein, dadurch ohne eine entsprechende Vereinbarung die eigenen Geschäftsbedingungen zum Bestandteil des Vertrages zu machen. Da sich der Inhalt dieses Schreibens jedoch so weit von dem zuvor besprochenen entferne, müsse sie sich nicht daran festhalten lassen. Mit ihrem nachträglichen Einverständnis habe die Beklagte auch nicht rechnen können.

12

Die Klägerin hat weiter behauptet, dass die durchgeführte Eingangskontrolle des am 27. Januar 2011 gelieferten Blaumohns zunächst keinerlei Auffälligkeiten gezeigt habe. Ab dem 06. Februar 2011 seien deshalb damit verschiedene Fertigprodukte produziert worden, die anhand des sog. Teigzettels hinsichtlich der Rohstoffe zugeordnet hätten werden können. Erstmalig bei einer Qualitätskontrolle der fertigen Erzeugnisse am 11. Februar 2011 habe sie einen auffälligen Fremdgeschmack des Mohndekors in einem Teil der Backwaren festgestellt. Nach Sperrung und Untersuchung der Charge sei ein Teil des Mohns für nicht in Ordnung befunden worden. Der Mohn aus der zweiten Blaumohnlieferung vom 01. Februar 2011 sei hingegen als ordnungsgemäß eingestuft worden. Deshalb habe sie mit der zweiten Blaumohnlieferung weiter produziert. Bei einer Vorkostung am 15. Februar 2011 sei dann aber ebenfalls ein Fehlgeschmack festgestellt worden. Im Rahmen eines vereinbarten Treffens am 17. Februar 2011 habe die Beklagte zugesagt, Proben der betroffenen Charge von dem unabhängigen Prüflabor E. NL untersuchen zu lassen. Ein Ergebnis habe sie jedoch nie erhalten. Das von der Beklagten vorgelegte Analyseergebnis des Prüflabors T. laboratories besitze keine Aussagekraft, zumal zwei der drei analysierten Proben nicht von der streitgegenständlichen Charge stammten. Zudem sei die entscheidende sensorische Überprüfung insbesondere in Bezug auf Geruch und Geschmack nicht beauftragt worden. Das von ihr beauftragte Prüflabor habe indes die Mangelhaftigkeit des Mohns bestätigt. Dies hätten auch Mitarbeiter der Beklagten getan.

13

Die Klägerin macht geltend, dass ihr durch die Mangelhaftigkeit des Blaumohns ein Schaden in Höhe von 95.627,81 Euro entstanden sei, der sich aus Produktionskosten in Höhe von 54.858,06 Euro, Analysekosten in Höhe von 618,80 Euro, Lagerkosten in Höhe von 16.744,76 Euro, Transportkosten in Höhe von 1.155,00 Euro, Aufwendungen für Deckungskäufe in Höhe von 4.564,50 Euro, Zusatzaufwendungen in Höhe von 14.995,41 Euro sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.691,28 Euro zusammensetze.

14

Die Klägerin hat beantragt,

15

1.

die Beklagte zu verurteilen, an sie 92.936,53 Euro nebst Zinsen in Höhe von sieben Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06. Februar 2011 zu zahlen,

16

2.

die Beklagte zu verurteilen, ihr die Kosten für die außergerichtliche Rechtsverfolgung in Höhe von 2.691,28 Euro zu erstatten.

17

Die Beklagte hat beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Sie hat sich darauf berufen, dass der Vertrag mit der F. Back GmbH mit Sitz in B. zustandegekommen sei. Die Klägerin sei daher nicht aktivlegitimiert. Darüber hinaus seien die NZV Vertragsbestandteil geworden, wonach sämtliche Rechtsstreitigkeiten dem Schiedsgericht unterworfen seien und hat ausdrücklich die Einrede der Vereinbarung der Schiedsgerichtsordnung erhoben.

20

Ferner hat die Beklagte bestritten, dass sie mangelfreien Mohn geliefert habe. Dieser sei zudem vor der Abholung und Versendung kontrolliert worden und hätte jeweils eine gute Qualität ergeben. Bei ordnungsgemäßer Prüfung hätte die Klägerin die behaupteten Mängel täglich feststellen können. Ferner sei diese ihrer Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen. So habe sie von vornherein nicht die Produktion mit dem gelieferten Blaumohns aufnehmen dürfen. In jedem Fall hätte sie die Produktion früher einstellen müssen.

21

Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es zwar international zuständig sei, der Klage aber die Einrede der Schiedsvereinbarung entgegen stehe, was die Beklagte vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache auch gerügt habe.

22

Zwischen den Parteien sei die Geltung der NZV wirksam vereinbart worden. Das „Supplier Cost Sheet“ vom 12. Januar 2011 enthalte hierzu zwar keine Angaben, allerdings seien die NZV aufgrund des kaufmännischen Bestätigungsschreibens vom 12. Januar 2011 Vertragsbestandteil geworden. Nach Art. 11 Nr. 1 NZV unterlägen sämtliche aufgrund dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen zustandegekommenen Verträge der Beurteilung durch die Bestimmung der Schiedsgerichtsordnung. Daran müsse sich die Klägerin nunmehr festhalten lassen.

23

Mit ihrer hiergegen eingelegten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter. Sie ist der Auffassung, dass die Klage zulässig sei. Das Landgericht habe unterlassen, darauf hinzuweisen, dass die Beklagte nach Lieferung des Musters die als Anlage K 3 und K 4 bereits vorgelegten Qualitätsstandards der Klägerin und die Rohstoffspezifikationen habe akzeptieren müssen. Dies sei notwendig gewesen, um für sie überhaupt als Vertragspartner in Betracht zu kommen. Dabei handele es sich um separate Vereinbarungen, die von der Beklagten am 02. Dezember 2010 und am 10. Januar 2011 akzeptiert und anschließend an sie übersandt worden seien. In den als Anlage K 3 vorgelegten „anerkannten Qualitätsstandards“ werde genau festgelegt, welchen Anforderungen an ihr Qualitätssicherungs- und Qualitätsmanagement-System die Beklagte habe nachkommen müssen, welche Inhaltsstoffe nicht zugelassen seien und welche Anforderungen an Transport und Verpackung der Produkte einzuhalten seien. Die als Anlage K 4 vorgelegte Rohstoff-Spezifikation lege hingegen detailliert die Eigenschaften des zu liefernden Blaumohns fest. So würden darin Aussehen, Form, Geschmack, mikrobiologische Grenzwerte und die Verpackungsart festgelegt. Erst nach Abschluss dieser Vereinbarungen hätten die Parteien den als Anlage K 1 vorgelegten „Supplier Cost Sheet“ vom 12. Januar 2011 - den eigentlichen Vertrag über die Lieferung von 22.500 kg Blaumohn - geschlossen. Dieser enthalte mit Preis, Kaufgegenstand, Liefermenge und Lieferbedingungen alle notwendigen Bestandteile für den Vertrag über die Lieferung des Blaumohns und sei von den Bevollmächtigten beider Parteien unterschrieben worden. Die von der Beklagten vorgelegte Auftragsbestätigung sei nachgeschoben worden, als die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien bereits umfassend schriftlich fixiert gewesen seien. Mit der NZV würde niederländisches Recht gelten und gesonderte Zahlungsmodalitäten und Rügeobliegenheiten sowie spezielle Haftungsregelungen vereinbart. Der Beklagten hätte klar sein müssen, dass sie niemals in derart nachteilige Konditionen eingewilligt hätte. Daher sei auch ein Widerspruch nicht erforderlich gewesen.

24

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 01. Februar ihren Vortrag ergänzt habe, rüge sie dieses Vorbringen als verspätet.

25

Die Klägerin beantragt,

26

1.

das Urteil des Landgerichts Stendal vom 20. September 2012 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 92.936,53 Euro nebst Zinsen in Höhe von sieben Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06. Februar 2011 zu zahlen;

27

2.

die Beklagte zu verurteilen, ihr die Kosten für die außergerichtliche Rechtsverfolgung in Höhe von 2.691,28 Euro zu erstatten;

28

hilfsweise hat die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und nach Maßgabe des § 538 Abs. 2 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.

29

Die Beklagte beantragt,

30

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;

31

hilfsweise hat die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und nach Maßgabe des § 538 Abs. 2 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.

32

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und ist der Ansicht, dass die NZV aufgrund der ausdrücklichen Bezugnahme in dem unwidersprochen gebliebenen kaufmännischen Bestätigungsschreiben vom 12. Januar 2011 kraft Vereinbarung wirksam Vertragsbestandteil geworden seien. Dem „Supplier Cost Sheet“ ließen sich zwar die wesentlichen Vertragbestandteile und auch einige Nebenbestimmungen entnehmen, allerdings seien damit keineswegs umfassend alle Nebenbestimmungen geregelt. Die Einbeziehung der NZV-Bedingungen und insbesondere der NZV-Schiedsabrede sei darin gerade nicht schriftlich festgehalten, und es enthalte auch keine andere Vereinbarung zu dem Rechtsweg.

33

Mit Schriftsatz vom 01. Februar 2013 hat die Beklagte ergänzend vorgetragen, dass Sie der Klägerin bereits mit E-Mail vom 12. November 2010 ein Angebot für Blaumohn zu einem Preis von 1,90 Euro/kg „basierend auf den Konditionen der NZV“ unterbreitet habe. In der Folgezeit hätten die Parteien Verhandlungen über den Kaufpreis geführt. Am 12. Januar 2011 sei es schließlich zu einem letzten mündlichen Gespräch zwischen den Parteien gekommen, in deren Verlauf sie eine mündliche Abrede betreffend den Kauf von 22.500 kg Blaumohn zu einem Preis von 1,79 Euro/kg getroffen hätten. Noch am selben Tag, nämlich am 12. Januar 2011, habe sie per Fax ihr Bestätigungsschreiben an die Klägerin übersandt. Mit E-Mail vom 19. Januar 2011, also eine Woche später, habe diese ihr ein „Supplier Cost Sheet“ mit dem ausgehandelten Preis übersandt und um Unterzeichnung des Dokuments gebeten. Sie sei dieser Bitte nachgekommen und habe das unterzeichnete „Supplier Cost Sheet“ am selben Tag per E-Mail an die Klägerin zurückgesandt. Dieses betreffe zwar den Kaufvertrag vom 12. Januar 2011. Selbst unterzeichnet habe sie es aber erst am 19. Januar 2011.

II.

34

Die zulässige Berufung ist insoweit begründet, als auf den Hilfsantrag der Klägerin die angefochtene Entscheidung aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen ist. Denn das Urteil verhält sich nur über die Zulässigkeit der Klage (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO), die rechtsfehlerhaft verneint worden ist (§§ 513 Abs. 1 1. Fall, 546 ZPO).

35

Zutreffend hat die Kammer zunächst festgestellt, dass sich die internationale Zuständigkeit des Landgerichts nach den Bestimmungen der EuGVVO richtet und demzufolge der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsortes (Art. 5 Nr. 1b EuGVVO) einschlägig ist. Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1b EuGVVO ist hier I. . Denn die Beklagte hat den Blaumohn vertragsgemäß dorthin geliefert. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Stendal folgt aus § 29 Abs. 1 ZPO.

36

Die Klage ist zulässig. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann sich die Beklagte nicht auf die Einrede der Schiedsvereinbarung (§ 1032 Abs. 1 ZPO) berufen, da einen solche zwischen den Parteien nicht wirksam zustande gekommen ist. Insbesondere sind die Formvorgaben des § 1031 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt. Denn es liegt weder ein entsprechendes von den Parteien unterzeichnetes Dokument vor noch haben sie diesbezüglich Schreiben gewechselt, die einen Nachweis der Vereinbarung sicherstellen.

37

Für eine wirksame Schiedsvereinbarung nach § 1031 Abs. 2 ZPO genügt es zwar, dass diese in einem von der anderen Partei übermittelten Dokument enthalten ist und dessen Inhalt im Falle eines nicht rechtzeitig erfolgten Widerspruchs nach der Verkehrssitte als Vertragsinhalt angesehen werden kann. Dies ist hier aber nicht der Fall. Die NZV sind nicht dadurch Vertragsbestandteil geworden, dass auf sie in dem Bestätigungsschreiben der Beklagten vom 12. Januar 2011 verwiesen worden ist. Denn die Beklagte hat der Klägerin weder diese Bedingungen mitübersandt noch anderweitig zugänglich gemacht.

38

Das Landgericht hat bereits übersehen, dass die Vertragsbeziehung der Parteien dem UN- Kaufrecht (CISG) unterliegt, dessen sachlicher Anwendungsbereich hier eröffnet ist, weil Deutschland und die Niederlande Vertragsstaaten dieses Abkommens sind (Art. 1 Abs. 1a CISG). Die Parteien unterfallen auch nicht dem Anwendungsausschluss des Art. 2 CISG und haben keine abweichende Rechtswahl getroffen.

39

Die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einem dem UN- Kaufrecht unterliegenden Vertrag richtet sich nach den für diesen geltenden Vorschriften über den Abschluss von Verträgen (Art. 14, 18 CISG). Ein Rückgriff auf das nach internationalem Privatrecht berufene nationale Recht ist hingegen abzulehnen (z. B. BGH, NJW 2002, 370 m. w. N.). Dies gilt auch aus niederländischer Sicht (z. B. Hoge Raad Den Haag, Urteil vom 28. Januar 2005, C03/290HR, ZEuP 2005, 605). Allerdings enthält das CISG keine besonderen Regeln für die Einbeziehung standardisierter Geschäftsbedingungen in den Vertrag. Es ist deshalb durch Auslegung (Art. 8 CISG) zu ermitteln, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) Bestandteil des Vertrages sind.

40

Insoweit wird übereinstimmend gefordert, dass der Empfänger eines Vertragsangebotes, einer Auftragsbestätigung oder eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens, dem allgemeine Geschäftsbedingungen zugrunde gelegt werden sollen, die Möglichkeit haben muss, von diesen in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen (z. B. BGH, NJW 2002, 370 m. w. N.). Im Einheitskaufrecht ist hierfür erforderlich, dass der Verwender von AGB dem Erklärungsgegner deren Text übersenden oder anderweitig zugänglich machen muss, da es dem Grundsatz des guten Glaubens (Art. 7 Abs. 1 CISG) widerspricht, dem Empfänger eine Erkundigungsobliegenheit hinsichtlich nicht übersandter AGB oder die Risiken unbekannter AGB aufzuerlegen (BGH a. a . O.). Denn aufgrund der eventuell erheblichen Unterschiede zwischen den jeweiligen AGB kann der Empfänger deren Inhalte vielfach nicht absehen. Grundsätzlich mögliche Erkundigungen über den Inhalt würden zu einer interessenwidrigen Verzögerung beim Geschäftsabschluss führen. Dass nach deutschem Recht bei Verträgen zwischen Unternehmen die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme zur Einbeziehung von AGB ausreicht, ist insoweit unerheblich. Denn im nationalen Handelsverkehr sind die AGB einer Branche vielfach ähnlich und in der Regel bekannt, zumindest ist dort eine Erkundigungspflicht bei unbekannten AGB zumutbar (BGH a. a. O.).

41

Diese Rechtssprechung ist allerdings in der Literatur teilweise kritisiert worden (z. B. Schmidt-Kessel, NJW 2002, 3444; Pötter/Hübner, EWiR 2002, 339). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass von Unternehmen der Einsatz von E-Mails erwartet werden dürfe, so dass mögliche Verzögerungen des Geschäftsablaufes nur marginal sein dürften (z. B. Pötter/Hübner, a. a. O.). Es überzeuge auch nicht, dass im grenzüberschreitenden Handelsverkehr zwischen Unternehmen höhere Anforderungen an die Einbeziehung von AGB aufstellt würden, als im nationalen Handelsverkehr. Ferner stehe die Aufstellung einheitlicher Anforderungen für die Einbeziehung von AGB ohne Berücksichtigung, ob der Vertragspartner Unternehmer oder Verbraucher ist, zu der Regelung aus Art. 8 Abs. 2 CISG in Widerspruch. Danach seien Erklärungen und das sonstige Verhalten einer Partei so auszulegen, wie eine vernünftige Person der gleichen Art wie die andere Partei sie unter den gleichen Umständen aufgefasst hätte. Dabei seien auch Gebräuche zu berücksichtigen. So genüge ein bloßer Hinweis auf AGB für deren wirksame Einbeziehung auch in den Niederlanden (z. B. Pötter/Hübner, a. a. O.).

42

Die Rechtsprechung anderer Oberster Gerichtshöfe hierzu in Europa ist uneinheitlich. So hat das belgische Tribunal Commercial de Nivelles entschieden, dass ein bloßer Hinweis auf die AGB in CISG-Verträgen für deren wirksame Einbeziehung ausreichen soll (siehe Pötter/Hübner, a. a. O.). Der österreichische OGH hat darauf abgestellt, dass das CISG für die Einbeziehung von AGB keine besonderen Voraussetzungen aufstelle. Die erforderlichen Regeln seien daher nach den Art. 14 ff. CISG, welche das äußere Zustandekommen eines Vertrages abschließend regelten, zu entwickeln. Demnach müssten die AGB um in einen Vertrag einbezogen werden zu können, nach dem den Adressaten erkennbaren Willen der erklärenden Partei Bestandteil des Angebotes geworden sein. Dies könne auch stillschweigend geschehen oder sich aufgrund der Verhandlungen zwischen den Parteien oder sich aus einer zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheit ergeben (OGH, Urteil vom 06. Februar 1996, 10 Ob 518/95).

43

Die obergerichtliche deutsche Rechtsprechung ist jedoch dem BGH gefolgt. So hat das Oberlandesgericht München ausgeführt, dass im Einheitskaufrecht vom Verwender von AGB zu fordern sei, dass er dem Erklärungsgegner deren Text übersende oder anderweitig zugänglich mache (IHR 2009, 201). Soweit nach deutschem unvereinheitlichtem Recht im kaufmännischen Verkehr bzw. im Verkehr zwischen Unternehmern die in Bezug genommenen AGB auch dann Vertragsinhalt würden, wenn der Kunde sie nicht kenne, jedoch die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme - etwa durch Anforderung beim Verwender - habe, gelte dies nicht im internationalen Handelsverkehr, da nach den Geboten des guten Glaubens der anderen Seite auch eine entsprechende Erkundigungspflicht nicht zugemutet werden könne.

44

Das OLG Celle hat in einem Beschluss vom 24. Juli 2009 (NJW-RR 2010, 136) ebenfalls unter Bezugnahme auf die genannte Entscheidung des BGH ausgeführt, dass nach Art. 8 CISG erforderlich sei, dass der Empfänger eines Vertragsangebotes, dem AGB zugrunde gelegt werden sollen, die Möglichkeit haben müsse, von diesem in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen. Dafür sei neben dem erkennbaren Einbeziehungswillen vom Verwender von AGB im Einheitskaufrecht zu fordern, dass er dem Erklärungsgegner deren Text übersende oder anderweitig zugänglich mache. Soweit im deutschen unvereinheitlichten Recht im Verkehr zwischen Unternehmen die in Bezug genommenen AGB auch dann Vertragsinhalt würden, wenn der Kunde sie nicht kenne, jedoch die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme habe, sei die den unternehmerisch tätigen Vertragspartner nach Treu und Glauben treffende Erkundigungspflicht auf den internationalen Handelsverkehr nicht in gleicher Weise übertragbar. In Anbetracht der erheblichen Unterschiede zwischen den einzelnen nationalen Klauselwerken und der fehlenden Differenzierung bei der Anwendung des CISG zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten widerspreche es dem Grundsatz des guten Glaubens im internationalen Handel sowie der allgemeinen Kooperations- und Informationspflicht der Parteien, dem Vertragspartner eine Erkundigungsobliegenheit hinsichtlich der nicht übersandten Klauselwerke aufzuerlegen und ihm die Risiken und Nachteile nicht bekannter gegnerischer AGB aufzubürden.

45

Auch das OLG Jena hat in einem Urteil vom 10. November 2010 (BB 2011, 468) unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH ausgeführt, dass das CISG keine besonderen Regeln zur Behandlung von AGB enthalte. Die Frage der wirksamen Einbeziehung sei daher durch Auslegung nach Art. 8 CISG zu beantworten. Danach sei es erforderlich, dass der Empfänger eines Vertragsangebotes, dem AGB zugrunde gelegt werden sollen, die Möglichkeit haben müsse, von dem Inhalt in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen. Dies setze zunächst voraus, dass für den Empfänger des Angebots der Wille des Anbietenden erkennbar sein müsse, seine Bedingungen in den Vertrag einbeziehen zu wollen. Des Weiteren müsse der Anbietende dem Erklärungsgegner den Text der AGB übersenden oder diese anderweitig zugänglich machen. Anders als im nationalen Rechtsverkehr solle es hierbei im internationalen Rechtsverkehr nicht genügen, dass der Erklärungsempfänger die Möglichkeit erhalte, den Text beim Verwender anzufordern. Eine Erkundigungspflicht sei keine Möglichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme.

46

Der Senat folgt der vorgenannten Rechtssprechung. Denn die angeführte höhere Gefahr unbekannter AGB bei einer den Unternehmen (Empfängern) auferlegten Erkundigungsobliegenheit ist nicht von der Hand zu weisen. Hinzu kommt, dass die Klägerin auch nicht den Verkehrskreisen angehört, die regelmäßig mit der NZV arbeiten. Denn die NZV sind nach ihrem Inhalt nur für niederländische Fruchthändler ausgelegt und nicht etwa auch für Endabnehmer, wie die Klägerin. Diese hat daher mit der Einbeziehung in den Vertrag auch nicht ohne weiteres rechnen müssen. Zumindest wäre es der Beklagten ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, den Wortlaut dieser allgemeinen Vertragsbedingungen mit zu übersenden.

47

Eine eigene Sachentscheidung des Senats ist im Hinblick auf den sonst eintretenden Verlust einer Tatsacheninstanz nicht angezeigt. Dies gilt hier umso mehr, als beide Parteien hilfsweise die Aufhebung des Urteils des Landgerichts und die Zurückverweisung des Verfahrens an dieses beantragt haben. Die Sache ist auch nicht ohne weitere Verhandlung und Beweisaufnahme spruchreif, da über die von der Klägerin behauptete Mangelhaftigkeit des gelieferten Blaumohns Beweis zu erheben sein wird. Diese Beweisaufnahme hat im Hinblick auf die hierzu bereits angebotenen Beweismittel einen beträchtlichen Umfang, zumal auch die Einholung mindestens eines Sachverständigengutachtens erforderlich werden dürfte. Würde der Senat die notwendigen Beweise selbst erheben und in der Sache entscheiden, würde dies schon vom Umfang her die Hauptaufgabe der Rechtsfehlerkontrolle deutlich übersteigen, weil damit faktisch die Rolle der ersten Instanz übernommen würde was schon vor dem Hintergrund der dann für die Parteien nicht mehr möglichen Überprüfung der zu treffenden Feststellungen nicht sachgerecht ist (z. B. BGH NJW-RR 2004, 1537; BGH MDR 2005, 645).

III.

48

Die Kostenentscheidung ist dem Landgericht vorzubehalten, weil der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann.

49

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Auch im Fall einer Aufhebung und Zurückverweisung ist im Hinblick auf die §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit geboten (z. B. BGH, JZ 1977, 232), allerdings ohne Abwendungsbefugnis (z. B. OLG München, VersR 2011, 549).

50

Die Festsetzung des Streitwertes hat ihre Grundlage in den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 43 Abs.1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.