Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-04-27, Aktenzeichen 2 L 309/10
ECLI:DE:VGD:2010:0427.2L309.10.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO untersagt, die dem Polizeipräsidium E zum 1. März 2010 zugewiesenen beiden Plan¬stellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, solange keine erneute Auswahlentscheidung und damit eine Ent-scheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Beach¬tung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500, Euro festgesetzt.

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Der am 25. Februar 2010 bei Gericht eingegangene, dem vorstehenden Entscheidungsausspruch entsprechende Antrag hat Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, besteht ein Anordnungsgrund, da deren Einweisung in die freien Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgültig vereiteln würde.

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Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 28. Juni 2006 – 6 B 618/06 , ZBR 2006, 390.

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Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruches ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.

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Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14/02 , NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 , www.nrwe.de.

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Hiernach erweist sich die Entscheidung des Antragsgegners, die streitige Beförderungsstellen nicht mit dem Antragsteller zu besetzen, als rechtsfehlerhaft.

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Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 9 BeamtStG i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW – gleichlautend: §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG a.F –). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Auswahlentscheidung ist zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft.

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Das Auswahlverfahren wurde allerdings ordnungsgemäß durchgeführt. Insbesondere wurde die Auswahlentscheidung in ausreichendem Maße dokumentiert.

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Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178.

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Das Polizeipräsidium E (nachfolgend: PP) hat die Auswahlentscheidung in den vorgelegten Verwaltungsakten schriftlich fixiert, sodass der Antragsteller – auch wenn er keine Mitteilung über seine Nichtberücksichtigung (sog. Konkurrentenmitteilung) erhalten hat – durch Einsichtnahme in die Verwaltungsvorgänge den tragenden Grund für die gegen ihn ausgefallene Entscheidung des Antragsgegners hätte in Erfahrung bringen können. Die allgemeinen Entscheidungskriterien ergeben sich aus der "Bekanntgabe von Beförderungsmöglichkeiten für das erste Quartal 2010", in der insbesondere auf die unter Nr. 5 genannte Übergangsregelung im beigefügten Erlass des Innenministeriums des Landes NRW vom 13. Januar 2010 verwiesen wird, die eine Beförderung in die Besoldungsgruppe A 12 oder A 13 BBesO ohne vorherige Ausschreibung nur dann vorsieht, wenn u.a. die derzeit wahrgenommene Funktion der entsprechenden Wertigkeit zugeordnet war. Das Ergebnis der konkreten Auswahlentscheidung lässt sich der Personalratsvorlage vom Januar 2010 sowie der als Anlage hierzu beigefügten Beförderungsrangliste entnehmen. Dort wird zwar der Antragsteller auf Rang 1 geführt, doch ergibt sich daraus weiter, dass er zu den Beamten gehört, die aktuell keine mit A 12 BBesO bewertete Funktion bekleiden und daher bei der Vergabe der für das erste Quartal 2010 zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO keine Berücksichtigung finden. Es heißt nämlich in einer auf demselben Blatt niedergelegten Anmerkung:

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KHK B hat als Sachbearbeiter im KK 00 keine gem. Funktionszuordnung nach A12 bewertete Funktion inne. Die gem. Erlass IM NRW vom 01.02.2007 getroffenen Regelungen zum Vertrauensschutz greifen nicht. Herr B hat die aktuelle Funktion nicht im Wege einer erfolgreichen Bewerbung auf eine ausgeschriebene Stelle erhalten, bei der die Besoldungsgruppe eindeutig (keine Bandbreite) benannt war. Die Stellenübertragung erfolgte am 01.09.1995.

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Auch soweit der Antragsteller vorträgt, die Personalvertretung sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden, folgt ihm die Kammer nicht. Der Antragsgegner hat mit Schreiben von Januar 2010 den Personalrat um Zustimmung zu den "Beförderungen nach A 12" gebeten und diese Zustimmung am 26. Januar 2010 erhalten. Entsprechenden Einlassungen des Antragsgegners, die dem Antragsteller durch Übersendung eines gerichtlichen Gesprächsvermerks vom 19. April 2010 zugänglich gemacht worden sind, ist dieser nicht entgegengetreten.

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Ferner führt der Hinweis auf die ihm gegenüber nicht ergangene Mitteilung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung. Konkurrentenmitteilungen sollen die unterlegenen Mitbewerber in die Lage versetzen, gegen die Auswahlentscheidung rechtzeitig gerichtlich vorgehen zu können. Das hat der Antragsteller im vorliegenden Fall indes auch ohne eine solche Benachrichtigung getan.

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Jedoch ist die getroffene Auswahlentscheidung in materieller Hinsicht zu beanstanden. Der Antragsteller hat einen Anspruch darauf, dass die dem PP zum 1. März 2010 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO nicht mit einem der Beigeladenen besetzt werden. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller nicht in die engere Auswahlentscheidung einzubeziehen, erweist sich als rechtsfehlerhaft.

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Die Begründung des Antragsgegners, der Antragsteller scheide aus dem Stellenbesetzungsverfahren aus, weil er – anders als die Beigeladenen – keinen Dienstposten innehabe, der nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewertet sei, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar entspricht die vom Antragsteller derzeit besetzte Stelle unstreitig nicht der Wertigkeit der Besoldungsgruppe A 12 BBesO nach der aktuellen Funktionszuordnung. Auch hat sich der Antragsteller in den letzten Jahren nicht

erfolgreich

auf ausgeschriebene Funktionen beworben, die nach der Ausschreibung eindeutig (d.h. nicht im Rahmen der "Bandbreite") der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugeordnet waren. Die Nichtberücksichtigung des Antragstellers entspricht aber deshalb nicht dem Grundsatz der Bestenauslese, weil sie den aktuellen Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen nicht beachtet.

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Zwar sind der Antragsteller und die Beigeladenen in der aktuellen, zum Stichtag 1. August 2008 erstellten letzten Regelbeurteilung gleichermaßen im Gesamturteil mit 5 Punkten bewertet worden. Auch führt eine inhaltliche Auswertung dieser drei Beurteilungen nicht weiter, weil sie in den – hier berücksichtigungsfähigen – Hauptmerkmalen Leistungsverhalten, Leistungsergebnis und Sozialverhalten jeweils 5 Punkte aufweisen. Jedoch ist der Antragsteller bei einem Leistungsvergleich vor den Beigeladenen einzustufen, weil er in der zum Stichtag 1. Oktober 2005 erstellten Vorbeurteilung im Gesamturteil mit 4 Punkten bewertet worden ist, während die Beigeladenen hier lediglich 3 Punkte aufweisen. Auf das Ergebnis der Vorbeurteilungen ist insoweit bei aktuell gleicher Beurteilung maßgeblich abzustellen,

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vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 2 C 31/01 , ZBR 2003, 359, vom 27. Februar 2003 2 C 16/02 , ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003 2 C 14/02 , ZBR 2004, 101; OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2003 6 B 2321/03 .

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Das sieht auch der Antragsgegner so, weil er den Antragsteller in der Beförderungsrangliste auf Platz 1 und damit vor den Beigeladenen platziert hat.

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Der Umstand, dass der Antragsteller keine Funktion innehat, die aktuell der Besoldungsgruppe A 12 BBesO entspricht, steht seiner Berücksichtigung bei der Auswahlentscheidung nicht entgegen. Die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, stellt kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass Inhaber höherwertiger Dienstposten leistungsstärker sind als Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten. Allein die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertigt daher nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen.

24

Soweit der Antragsgegner die Auffassung vertritt, die Beförderung des Inhabers eines höherwertigen Dienstpostens ohne Bewerberauswahl stehe dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits – wie wohl im Falle der Beigeladenen – aufgrund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist, steht das zwar im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37/04 –, BVerwGE 124, 99 – 110; OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Oktober 2007 – 6 B 1330/07 – und vom 19. Juni 2008 – 6 B 513/08 -, jeweils juris.

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Diese Rechtsprechung hat aber zwischenzeitlich eine Fortentwicklung dahin erfahren, dass die Auswahlentscheidung, die der Zuweisung der höherwertigen Dienstposten vorangegangen ist, hinreichend aktuell sein muss. Nur dann, wenn ausgeschlossen ist, dass der zeitlich noch vor der Übertragung der Funktionsstellen durchgeführte Leistungsvergleich inzwischen an Aktualität eingebüßt hat und daher nicht mehr aussagekräftig ist, kann auf einen weiteren, aktuelleren Leistungsvergleich im Vorfeld der hier in Rede stehenden Beförderung verzichtet werden.

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So nunmehr in einem auf Schadensersatz gerichteten Klageverfahren: BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 – 2 A 7/06 -, NVwZ 2009, 231 ff., juris; ferner OVG Lüneburg, Beschluss vom 1. Juli 2009 – 5 ME 118/09 -, NVwZ-RR 2009, 733 ff.

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Hiernach reicht der anlässlich der Vergabe der A 12-wertigen Dienstposten an die Beigeladenen erfolgte Leistungsvergleich nicht aus. Die Frage, wann eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete Auswahlentscheidung noch aktuell und aussagekräftig im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ist, wird vom Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung vom 11. Februar 2009 allerdings nicht konkret beantwortet. Das erkennende Gericht ist der Auffassung, dass jedenfalls im Bereich der Polizei des Landes NRW, der von regelmäßigen, alle drei Jahre zu bestimmten Stichtagen stattfindenden Regelbeurteilungen geprägt ist (vgl. Nr. 3.1 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen, Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, später geändert durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999, SMBl. NRW. 203034, nachfolgend: BRL Pol), eine hinreichende Aktualität und Aussagekraft eines Leistungsvergleiches jedenfalls dann nicht mehr gegeben ist, wenn diejenigen Beamten, die für eine nachfolgende Beförderung in Betracht kommen, zwischenzeitlich erneut dienstlich regelbeurteilt worden sind. Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist nämlich in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 2 C 16/02 , DÖD 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002 2 C 31/01 , DÖD 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2004 1 B 455/04 , NWVBl 2004, 463, und vom 27. Februar 2004 6 B 2451/03 , NVwZRR 2004, 626.

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Sind die Bewerber zwischenzeitlich erneut beurteilt worden, ergibt sich für eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung eine völlig neue Grundlage. Bei jungen Beamten, die etwa wegen geringer Diensterfahrung in der Vorbeurteilung nur durchschnittlich bewertet worden sind, mag nunmehr nach der Einarbeitungsphase und weiteren drei Dienstjahren eine überdurchschnittliche Beurteilung in Betracht kommen, während sich bei älteren Kollegen, die ein bestimmtes Leistungsniveau erreicht haben, diese Möglichkeit nicht ohne weiteres aufdrängt. Insgesamt stellt sich nach jeder Regelbeurteilung das Leistungsgefüge der miteinander konkurrierenden Beamten neu dar. Hinreichend aktuell sind daher Auswahlentscheidungen, die dem konkreten Stellenbesetzungsverfahren vorausgegangen sind, nur dann, wenn sie vorrangig die jeweils aktuelle Beurteilung berücksichtigen.

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Vor diesem Hintergrund sind die Auswahlentscheidungen, aufgrund derer die Beigeladenen auf ihre höher bewerteten Dienstposten gelangt sind, nicht mehr hinreichend aktuell. Der Beigeladene zu 1. nimmt seit dem 1. August 2007 die der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugeschlagene Funktion eines Sachbearbeiters bei der Verkehrsinspektion 0 wahr. Zu diesem Zeitpunkt war er zuletzt zum Stichtag 1. Oktober 2005 regelbeurteilt worden. Zwischenzeitlich wurde für ihn zum Stichtag 1. August 2008 eine neue Regelbeurteilung erstellt. Nur die letztgenannte Beurteilung weist demnach die für einen Leistungsvergleich erforderliche hinreichende Aktualität auf. Der Beigeladene zu 2. wurde sogar bereits mit Wirkung vom 1. Mai 2000 auf die nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewertete Funktion "PI T/BD/Leiter" umgesetzt. Maßgeblich war damals die zum Stichtag 1. Juni 1999 – der Beigeladene war zu diesem Zeitpunkt noch Kriminaloberkommissar – erstellte Regelbeurteilung. Seitdem war er zu den Stichtagen 1. Juni 2002 (als Polizeioberkommissar), 1. Oktober 2005 (als Polizeihauptkommissar) und 1. August 2008 (als Polizeihauptkommissar) regelbeurteilt worden.

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Der Antragsgegner hätte daher die Vergabe der beiden hier im Streit stehenden Stellen auf der Grundlage eines aktuellen Leistungsvergleiches vornehmen müssen. Er konnte sich nicht darauf berufen, dass die Beigeladenen aufgrund in früheren Jahren vorgenommener Auswahlentscheidungen, denen heute nicht mehr aktuelle dienstliche Beurteilungen zu Grunde lagen, einen höherwertigen Dienstposten besetzen und deshalb dem Antragsteller trotz dessen aktuell besserer Platzierung auf der Beförderungsrangliste vorzuziehen sind.

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Soweit die in Nr. 5 des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 13. Januar 2010 – 45.2-26.04.09 43.2-58.25.20 –niedergelegte Übergangsregelung eine abweichende Handhabung ermöglicht, verstößt sie gegen den in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Grundsatz der Bestenauslese. Nach dem Inhalt des Erlasses setzen Beförderungen in die Besoldungsgruppen A 12 und A 13 BBesO eine landesweite Ausschreibung der entsprechenden Funktion als höherwertigen Dienstposten und der damit verknüpften Beförderungsmöglichkeit sowie eine Auswahlentscheidung unter Beachtung der Kriterien der Bestenauslese voraus. Dabei sind Funktionen der Wertigkeit A 12 und A 13 BBesO, die bereits vor Bekanntgabe des Erlasses besetzt wurden, ohne dass bislang eine Beförderung erfolgen konnte, erneut auszuschreiben. Dies entspricht noch den vorgenannten Grundsätzen. Für eine Übergangszeit sind Beförderungen aber hiervon abweichend möglich. Ausweislich der in Nr. 5 des Erlasses enthaltenen Übergangsregelung, die bis zum nächsten Regelbeurteilungsstichtag, längstens aber bis zum 31. Mai 2011 gilt, können Beamte, denen bereits vor Bekanntgabe des Erlasses Funktionen der Wertigkeit A 12 und A 13 BBesO dauerhaft übertragen wurden, auch ohne erneute Ausschreibung in die entsprechende Besoldungsgruppe befördert werden. Dies setzt voraus, dass

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die Funktion in Übereinstimmung mit den zum Zeitpunkt der Ausschreibung gültigen Erlassen zur FZO g.D. der entsprechenden Wertigkeit zugeordnet war und

behördenweit bzw. nach Bekanntgabe des Erlasses vom 2. Oktober 2008 – 45.2.26.04.09 – landesweit als höherwertiger Dienstposten unter konkreter Benennung der Wertigkeit (keine Bandbreite) ausgeschrieben wurde und

eine Auswahl unter Beachtung der Kriterien der Bestenauslese getroffen wurde und

der Beamte diese Funktion weiterhin innehat.

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Die dritte Voraussetzung für eine ausschreibungslose Beförderung – Auswahl unter Beachtung der Kriterien der Bestenauslese – steht aber nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn die Auswahlentscheidung noch hinreichend aktuell ist, d.h. wenn nicht seitdem neue Regelbeurteilungen erstellt worden sind.

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Nach alledem hat der Antrag Erfolg.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen sind keine Kosten aufzuerlegen, da sie keine Anträge gestellt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Aus diesem Grund und weil sie auch in der Sache unterlegen sind, entspricht es der Billigkeit, ihnen etwaige eigene außergerichtliche Kosten aufzuerlegen.

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Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG.

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Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.