Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-19, Aktenzeichen 13 B 1070/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0919.13B1070.08.00

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts
Gelsenkirchen vom 12. Juni 2008 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Durch für sofort vollziehbar erklärten Bescheid vom 22. April 2008 verpflichtete die
Antragsgegnerin den Antragsteller, einer Vermittlung von Patientenanrufen zu seiner Praxis
durch den "AZN e. V." (Allgemeiner Zahnärztlicher Notdienst) entgegen zu wirken, solange
für die Vermittlung in allgemein zugänglichen Verzeichnissen (Telefonbuch, "Google") ohne
die Klarstellung geworben wird, dass es sich um einen privat organisierten Notdienst handelt.
Im Bereich E. wirkt der Antragsteller als einziger Zahnarzt mit dem AZN
zusammen,

4

II.

5

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom
12. Juni 2008, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der vom
Antragsteller fristgerecht dargelegten Gründe befindet, hat keinen Erfolg.

6

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 22. April
2008 zu Recht abgelehnt. Die Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO fällt auch aus der Sicht
des Senats zum Nachteil des Antragstellers aus. Das Beschwerdevorbringen des
Antragstellers ist nicht geeignet, eine andere Entscheidung zu rechtfertigen.

7

Der Senat schließt sich der Wertung des Verwaltungsgerichts an, dass bei der diesem
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eigenen summarischen Prüfung keine Bedenken
gegen die Rechtmäßigkeit der Verfügung der Antragsgegnerin vom 22. April 2008
bestehen.

8

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 6 HeilBerG NRW kann die Heilberufskammer zur Beseitigung
berufsrechtswidriger Zustände Verwaltungsakte erlassen. Nach § 21 Abs. 1 Satz 4 der
Berufsordnung - BO - der Antragsgegnerin vom 19. November 2005 (MBl. NRW 2006, 42;
MBl. NRW 2008, 82) darf der Zahnarzt eine berufswidrige Werbung durch Dritte weder
veranlassen noch dulden und hat dem entgegen zu wirken. Als berufswidrig ist insbesondere
eine anpreisende, irreführende, herabsetzende oder vergleichende Werbung anzusehen (§ 21
Abs. 1 Satz 3 BO). Für interessengerechte und sachangemessene Informationen, die keinen
Irrtum erregen, bleibt demgegenüber im rechtlichen und geschäftlichen Verkehr Raum.

9

Die in Telefonbüchern, in den Gelben Seiten und im Internet erfolgende Werbung des
Allgemeinen Zahnärztlichen Notdienstes e.V.- AZN -, auf die - weil der Antragsteller selbst
nicht unmittelbar als Werbender in Erscheinung tritt - im Rahmen des § 21 Abs. 1 Satz 4 BO
als hinter dem Antragsteller stehende Organisation abzustellen ist, ist irreführend und daher
berufswidrig in dem vorgenannten Sinne. Sie begründet nämlich eine Verwechslungsgefahr
mit dem zahnärztlichen Notfalldienst, der gesetzlich der Antragsgegnerin als Aufgabe
zugeschrieben ist (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 3 HeilBerG). Dies gilt sowohl im Hinblick auf die
Werbe-Formulierungen des AZN, die der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 22.
April 2008 zu Grunde liegen ("Zahnärztlicher Notdienst ZPN", "Zahnärztlicher Notdienst
(alle Kassen)", "Allgemeiner Zahnärztlicher Notdienst (alle Kassen)"), als auch hinsichtlich
der Werbe-Anzeigen ("Allg. Zahnärztlicher Notdienst e.V. (alle Kassen)", "Allg.
Zahnärztlicher Notdienst e.V. (alle Kassen, kammerunabhängig"), die der AZN im Verlauf
des Verfahrens zur Diskussion gestellt hat und die wegen möglicher Änderung der
Beurteilungsgrundlage der angefochtenen Verfügung bei der gerichtlichen Entscheidung zu
berücksichtigen sind.

10

Ob eine Werbung irreführend ist, ist aus der Sicht der durch sie angesprochenen
Verkehrskreise und eines durchschnittlich informierten und verständigen
Verbrauchers/Patienten zu bewerten. Ebenso wie das Verwaltungsgericht geht der Senat
davon aus, dass dem durchschnittlich informierten Patienten bekannt ist, dass für Notfälle
außerhalb der üblichen Sprechstundenzeiten ein ärztlicher und zahnärztlicher Notdienst zur
Verfügung steht und dass für dessen Organisation regelmäßig die jeweilige
Heilberufskammer zuständig ist. Dies zeigen in gewisser Weise insbesondere die Fälle, in
denen der Notdienst nach Ansicht der einen solchen Dienst in Anspruch nehmenden Patienten
nicht ordentlich durchgeführt wurde und entsprechende Beschwerden bei der jeweiligen
(Zahn-)Ärztekammer geltend gemacht werden. Darin kommt die im Bewusstsein der meisten
Patienten vorhandene Vorstellung eines "öffentlichen" (zahn-)ärztlichen Notdienstes zum
Ausdruck ("klassischer Notdienst", so OLG Hamm, Urteil vom 09. August 2005 - 4 U 51/05 -
, GRUR-RR 2006, 105), auch wenn es einem Patienten, der wegen starker Zahnschmerzen
oder aus sonstigen Gründen den zahnärztlichen Notdienst in Anspruch nehmen muss,
vordergründig gleichgültig sein wird, welcher Organisation der Notdienst-Zahnarzt angehört.
Diesem "öffentlichen" Notdienst bringt die Masse der Patienten im Grundsatz ein besonderes
Vertrauen entgegen, auch wenn in Einzelfällen Mängel bei der Durchführung des Notdienstes
auftreten können. Der verständige Durchschnittspatient verbindet mit der Vorstellung eines
"öffentlichen", von den Ärzte- oder Zahnärztekammern organisierten Notdienstes zudem
nicht nur die Überlegung, dass dieser außerhalb der üblichen Sprechzeiten vorgehalten wird
und somit "rund um die Uhr" eine zahnärztliche Versorgung gewährleistet ist, sondern auch
die Erwartung, dass für den Fall der Notwendigkeit der Inanspruchnahme des Notdienstes
dieser schnell und unter einem bekannten und gebräuchlichen Begriff in den einschlägigen
Medien (Tageszeitung, Telefonbücher, Internet usw.) ausfindig gemacht werden kann. Er
wird deshalb vorrangig unter dem weithin bekannten und langjährig eingeführten Stichwort
"Zahnärztlicher Notdienst" oder "Ärztlicher Notdienst" suchen, so dass in gewisser Weise
diesen Begriffen aus der Sicht des Patienten auch ein - wenn auch nicht formalisierter -
Vertrauensschutz zugesprochen werden kann. Diese auch den "Zahnärztlichen Notdienst" als
Begriff umfassende Vorstellung des durchschnittlich informierten Patienten mindert
dementsprechend auch die Notwendigkeit für die Antragsgegnerin, sich durch eine
andersartige Begriffsbildung von anderen auf dem selben Markt tätigen, privat organisierten
Notdiensten abzugrenzen. Eine den klassischen Notdienst-Begriffen ähnlich klingende
Begriffsangabe, die hier seitens des AZN mit den o. a. Hinweisen auf den von ihr betriebenen
Notdienst gegeben ist, birgt aber für Patienten, die den zahnärztlichen Notdienst aufsuchen
müssen, die Gefahr einer leichten Verwechslung mit dem "öffentlichen" (klassischen)
Notdienst der Zahnärztekammer in sich. Das liegt nicht im Interesse des auf ein schnelles
Auffinden einer Notdienst-Praxis angewiesenen Notfallpatienten. Dies gilt erst recht bei
Berücksichtigung des Umstands, dass der vom AZN angebotene Notdienst - anders als der
von der Zahnärztekammer organisierte Notdienst für die sprechstundenfreien Zeiten - nur bis
22.00 Uhr eines Tages erreichbar ist, diese zeitliche Begrenzung aus den Anzeigen in den
verschiedenen Medien nicht erkennbar ist und deshalb ein Patient, wenn er einen
zahnärztlichen Notdienst in den späten Abendstunden oder in den Nachstunden in Anspruch
nehmen will/muss, erst durch Anwahl einer weiteren Notdienst-Nummer sein Ziel, schnell
eine Notdienst-Praxis zu finden, erreichen kann. Angesichts der Vielzahl möglicher Angaben,
bei denen die Gefahr einer Verwechslung mit den Notdiensten der Zahnärztekammern
weniger groß ist, erwecken die vom AZN verwendeten Begriffe auch den Eindruck einer
bewussten - und demnach vermeidbaren - Anlehnung an die eingeführten Begriffe für den
öffentlich-rechtlichen zahnärztlichen Notdienst, zumal der Verantwortliche für den AZN,
Herr Dr. N. T. , Mitte 2006 bei der Antragsgegnerin den Entwurf einer Satzung für
einen "Zentralen Privatärztlichen Notdienst e.V. (ZPN)", also mit einer anderen Bezeichnung
als jetzt, zur Prüfung vorgelegt hat, offenbar seinerzeit also auch keine Vorbehalte des
Vereins gegen die Bezeichnung "Privat" bestanden, während die Verwendung dieses Begriffs
jetzt vom AZN abgelehnt wird. Das in diesem Zusammenhang stehende Vorbringen des
Antragstellers, ein später in einen Markt eintretender privater Wettbewerber dürfe nicht von
der Benutzung eines vorhandenen Begriffs ausgeschlossen und auf andere (Fantasie-
)Bezeichnungen verwiesen werden, führt nicht zum Erfolg der Beschwerde. In dem insoweit
vom Antragsteller genannten Urteil des BGH vom 05. Juni 2008 (- 1 ZR 108/05 -, WRP
2008,1206, zum formalen Schutz für die Bezeichnung "POST") wird nämlich ebenfalls
ausgeführt, dass neu eintretende Wettbewerber sich durch Zusätze von einer geschützten
Wortmarke abgrenzen müssen und nicht durch Anlehnung an weitere Kennzeichen die
Verwechslungsgefahr erhöhen dürfen. Diese Erwägung gilt auch in Bezug auf eine im
Wesentlichen durch eine bestimmte Bezeichnung bedingte Verwechslungsgefahr.

11

Das Vorbringen des Antragstellers unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH vom 20.
Mai 1999 - I ZR 40/97 -, ein privatrechtlicher Notdienst sei zulässig und dürfe nicht anders
behandelt werden als der öffentlich-rechtliche, bedingt - unabhängig davon, dass es in dem
BGH-Verfahren anders als hier um einen Notfalldienst für Privatpatienten ging - keine andere
Wertung. Insbesondere liegt in der bezeichneten Sichtweise keine Festschreibung eines
vermeintlichen Monopols der Zahnärztekammern zur ausschließlichen Durchführung und
Regelung des zahnärztlichen Notdienstes. Mit dem Erfordernis, sich auch in der Bezeichnung
von dem von der öffentlich-rechtlichen Körperschaft Zahnärztekammer angebotenen
Notdienst zu unterscheiden und abzugrenzen, wird vielmehr lediglich einem Bedürfnis
Rechnung getragen, das sich aus der Berücksichtigung der Interessen der angesprochenen
Verkehrs-/Patientenkreise ergibt. Es steht auch nicht eine Verhinderung eines privaten
Notdienstes in Frage, sondern es geht lediglich um die Frage seiner Bezeichnung in
Abgrenzung zu den eingeführten Begriffsangaben für den durch die Zahnärztekammern
organisierten Notdienst. Wegen der in der Namenswahl liegenden Irreführung durch die
Werbung des AZN ist es auch unerheblich, ob der vom AZN angebotene Notdienst ein
deutliches Leistungsplus gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Notdienst der
Zahnärztekammer beinhaltet, zumal derartige behauptete Kriterien für den Patienten bei
dessen Suche nach einer Notdienst-Praxis nicht offenkundig sind und ihm die entsprechenden
Einzelheiten bei dem Bemühen um Linderung bzw. Beseitigung seiner Zahnbeschwerden
auch - ebenso wie das angesprochene Organisationskonzept des Notdienst-Zahnarztes -
weitgehend gleichgültig sein werden. Der Hinweis des Antragstellers auf einen in den Werbe-
Medien nur begrenzt zur Verfügung stehenden Raum für Angaben zu Notdiensten, auf Grund
dessen eine geforderte ausführlichere Beschreibung des AZN nicht umsetzbar sei, ist nicht
überzeugend und deshalb ebenfalls nicht geeignet, die Einschätzung des Werbeverhaltens des
AZN als berufswidrig in Frage zu stellen. Dass die bestehende Verwechslungsgefahr auch
nicht durch den Zusatz "e.V." bei den Werbemaßnahmen des AZN vermieden wird, hat
bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt. Dem schließt sich der Senat mit der
ergänzenden Erwägung an, dass sich angesichts der sonstigen Bezeichnung des Notdienstes
und deren - optischer - Länge der auf eine privatrechtliche Vereinigung hindeutende - relativ
kurze - Zusatz einem durchschnittlich informierten Patienten nicht zwingend die Erkenntnis
eines privat organisierten Notdienstes aufdrängt.

12

In Bezug auf die angefochtene Verfügung der Antragsgegnerin vom 22. April 2008 ist
auch ein besonderes Vollzugsinteresse zu bejahen. Die berufswidrige Werbung des AZN mit
der Vermittlung von Notfall-Patienten an den Antragsteller erfolgt(e) u.a., wenn nicht im
Wesentlichen, in Telefonbüchern und in den Gelben Seiten. Von daher bestand zur
Durchsetzung des Verbots berufswidriger Werbung, der ein Zahnarzt entgegenzuwirken hat,
das Bedürfnis, entsprechende künftige Werbung durch die Veröffentlichung von Anzeigen in
den Folgeauflagen dieser Medien zu verhindern, so dass die Anordnung der sofortigen
Vollziehung an ein zutreffendes Kriterium, nämlich das der Vermeidung weiterer
Berufsverstöße anknüpft. Der zeitnahe Vollzug der fraglichen Verfügung ist - insbesondere
vor dem Hintergrund der Darlegung, der AZN habe sich um die Kooperation mit weiteren
Zahnärzten im Bereich E. bemüht bzw. bemühe sich entsprechend - auch geeignet, Dritte
von einer Zusammenarbeit mit dem AZN abzuhalten und eine weitere Irreführung von
Patienten zu vermeiden. Diese generalpräventiven Ziele rechtfertigen ebenfalls die
Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verfügung der Antragsgegnerin vom 22. April
2008.

13

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Juni 1999 - 13 B 96/99 -, NJW 2000, 891;
Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5.
Aufl., Rdn. 781.

14

Die Antragsgegnerin hat auch zeitgerecht mit der angefochtenen Verfügung und deren
Anordnung der sofortigen Vollziehung reagiert. Das Vorbringen des Antragstellers, die
Antragsgegnerin habe seit Mitte 2006 von dem AZN und dessen Tätigkeit im Bereich E.
Kenntnis gehabt, und deshalb sei die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht (mehr)
gerechtfertigt, verfängt demgegenüber nicht. Eine Verwirkung des Rechts zur Anordnung der
sofortigen Vollziehung ist durch den Zeitraum bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung
nicht eingetreten. Dem öffentlichen Interesse an der umgehenden Durchsetzung der
Verfügung vorgehende private Interessen des Antragstellers sind nicht ersichtlich. Das hat
bereits das Verwaltungsgericht im Hinblick auf etwaige finanzielle Einbußen als Folge der
Vorgabe, Vermittlungen von Notdienst-Patienten durch den AZN an ihn nicht nachkommen
zu dürfen, festgestellt. Die Interessen des AZN, der nicht unmittelbarer Adressat derselben ist,
werden von der Verfügung nur sekundär tangiert und können deshalb die öffentlichen
Interessen an deren sofortiger Durchsetzung nicht beiseite drängen. Im Übrigen ist dem AZN
eine Änderung der Bezeichnung des von ihm betriebenen Notdienstes möglich und zumutbar,
um dem Vorwurf berufswidriger Werbung zu begegnen.

15

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

16

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 GKG.

17

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

18