Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-12-07, Aktenzeichen 3 V 24/05

Tatbestand

1

Streitig ist im Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, ob die Antragstellerin die Voraussetzungen erfüllt, an die das Eigenheimzulagegesetz - EigZulG - die Förderung gemäß § 17 knüpft.

2

1. Die Antragstellerin ist eine mit Statut vom 10. Juli 1997 unter der Firma "BG" gegründete eingetragene Genossenschaft (eG). Durch Beschluss der Generalversammlung vom 2. April 2001 wurde ihre Firma auf die Bezeichnung "BG " geändert.

3

Gegenstand ihres Unternehmens ist gemäß § 2 ihrer Satzung die Förderung des Erwerbs und der Wirtschaft der Mitglieder durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb, insbesondere durch die Versorgung mit genossenschaftlichem Wohnraum. Sie kann Bauten in allen Rechts- und Nutzungsformen errichten, erwerben, bewirtschaften, verwalten, vermitteln und betreuen sowie alle im Bereich der Wohnungs- und Immobilienwirtschaft anfallenden Aufgaben übernehmen. Auch kann sie sonstige Geschäfte tätigen, die geeignet sind, dem Zweck der Genossenschaft zu dienen.

4

Sie räumte in § 12 Abs. 3 der Satzung den Mitgliedern, die eine Förderung nach § 17 EigZulG erhalten, unwiderruflich das vererbliche Recht auf Erwerb des Eigentums an der von ihnen zu Wohnzwecken genutzten Wohnung für den Fall ein, dass die Mehrheit der in einem Objekt wohnenden Genossenschaftsmitglieder der Begründung von Wohnungseigentum und Veräußerung der Wohnungen schriftlich zugestimmt hat.

5

2. Im April 1998 bewarb sie sich um fünf Bauplätze im Gebiet "A" der Gemeinde B, die sich jedoch für einen einheimischen Bauträger als Erwerber entschied. Sie führte zudem Kaufverhandlungen mit zwei Grundstückseigentümern in S (Grundstücke X), die ebenfalls zu keinem Abschluss führten.

6

Mit Kaufvertrag vom 7. März 2000 erwarb sie zum Preis von 54.000 DM ihr erstes Grundstück in C, D Str., das sie mit einem Dreifamilienhaus bebaute und dieses in Wohnungseigentum aufteilte. Die Wohnungen bot sie mit Schreiben vom 19. Juni 2001 den Genossen zur Anmietung bzw. zum Kauf an (Klageakte Az.: 3 K 253/04 Anlage K 3 zum Schriftsatz der Klägerin/Antragstellerin vom 27. September 2005). Einer der Genossen erwarb zwei Wohnungen. Die dritte Wohnung wurde an einen fremden Dritten veräußert.

7

Weitere Investitionen tätigte sie innerhalb des streitgegenständlichen Feststellungszeitraums nicht, während dessen ihre Mitglieder folgende Geschäftsguthaben hatten:

8

31.12.1997

31.12.1998

31.12.1999

31.12.2000

31.12.2001

80.000 DM

833.568 DM

1.565.782 DM

2.043.422 DM

964.853 EUR

9

Bei Mitgliederzahlen von:

10

201

306

317

141

11

Die Kassenbestände/Bankguthaben betrugen:

37.891 DM 739.155 DM 1.197.467 DM 1.112.286 DM 603.692 EUR

12

Die Antragstellerin wies in ihren Bilanzen in dem Feststellungszeitraum folgende Fehlbeträge aus, die durch die Geschäftsguthaben der ausscheidenden und verbleibenden Mitglieder ausgeglichen wurden:

13

31.12.1997

31.12.1998

31.12.1999

31.12.2000

31.12.2001

22.251 DM

246.445 DM

255.715 DM

247.628 DM

3.249 EUR

14

Diesen Jahresfehlbeträgen lagen gemäß den Gewinn- und Verlustrechnungen der Streitjahre u. a. Provisionszahlungen für die Werbung neuer und Betreuung alter Genossen in folgender Höhe zugrunde:

15

Provision für Eigenkapitalbeschaffung

16

31.12.1997
31.12.1998
31.12.1999
31.12.2000
31.12.2001

Keine Unterlagen
Keine Unterlagen
158.187 DM
57.350 DM
4.256 EUR

17

Betreuung der Mitglieder

18

31.12.1997

31.12.1998

31.12.1999

31.12.2000

31.12.2001

Keine Unterlagen

Keine Unterlagen

29.700 DM

89.000 DM

39.903 EUR

19

3. Folgende weitere Investitionen wurden nach Ablauf des Feststellungszeitraums getätigt:

20

Kaufvertrag vom
Kaufpreis

Baugrundstück in D, A Str.; 3,5 ar

31.01.2002

61.740 EUR

Baugrundstück in E, Am F; 7,92 ar

19.04.2002

87.000 EUR

Mietwohngrundstück in F, G Str.; 9,79 ar

15.10.2002

210.000 EUR

Baugrundstück in G, H Str.; 6,91 ar

20.03.2003

90.000 EUR

Baugrundstück in I, W Weg; 6,04 ar

13.06.2003

103.400 EUR

Eigentumswohnung in A, E Str.; 3,5 ar

04.12.2003

191.400 EUR

Baugrundstück in L, F Str.; 3,84 ar

22.12.2003

57.600 EUR

21

4. Der Vorstand der Antragstellerin bestand aus den Herren XY (zugleich Vorstandssprecher) und VW. Herr Y erhielt für seine Tätigkeit (20 Wochenstunden) seit Mitte 2000 eine Vergütung von monatlich 5.000 DM, Herr W für 8 Wochenstunden monatlich 1.500 DM.

22

Die Herren Y und W waren zugleich die alleinigen Gesellschafter der XYZ GmbH (im Folgenden: XYZ). Bis zum Jahr 2000 war außerdem Herr AZ als Gesellschafter mit 29 % an dem Stammkapital der XYZ beteiligt. Letzterer hatte bis Ende 1999 auch dem Aufsichtsrat der Antragstellerin angehört.

23

Herr XY war bis April 2000 Geschäftsführer der XYZ. Seither ist der im Januar 2000 angestellte AZ einziger Geschäftsführer.

24

Die XYZ übernahm in dem Feststellungszeitraum die Akquisition und Betreuung von Mitgliedern der Antragstellerin und erhielt für dieses Engagement von dieser Provisionen in Höhe von insgesamt 608.095 DM.

25

Als Entgelt für die Überlassung von Büroräumen zahlte die Antragstellerin, die keine eigenen Geschäftsräume besaß, an die XYZ gemäß dem Büronutzungsvertrag vom 10. Dezember 1997 zudem eine monatliche Nutzungspauschale in Höhe von 1.500 DM.

26

5. Der Verband baden-württembergischer Wohnungsunternehmen e.V. - Verband - stellte in seinen Berichten über die Prüfung der Antragstellerin für die Geschäftsjahre 1999 bis 2001 u. a. fest, dass eine den satzungsgemäßen Zielen angemessene wohnungswirtschaftliche Tätigkeit nicht festzustellen sei. In seinem Prüfungsbericht für das Jahr 2001 verwies er diesbezüglich in Rz. 62 "insbesondere auf das Schreiben des Bundesfinanzministeriums -BMF- vom 11. Mai 1999". Der dem Gründungskonzept zugrunde liegende Förderzweck, nämlich die Versorgung der Mitglieder mit genossenschaftlichem Wohnraum, sei durch die zum Prüfungszeitpunkt unverändert feststellbaren, unzureichenden Aktivitäten im Bereich der Bautätigkeit und dem feststellbaren Substanzverzehr durch Verwaltungskosten und Provisionen gefährdet. Auf die weiteren Ausführungen des Verbandes in den Prüfungsberichten für das Geschäftsjahr 1999 vom 21. März 2001, 2000 vom 12. März 2002 und 2001 vom 20. Mai 2003 wird ergänzend Bezug genommen (Betriebsprüfungshandakten Band 3).

27

6. Der Antragsgegner - das Finanzamt - FA - erließ am 11. Dezember 2003 einen Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung nach § 180 Abs. 2 Abgabenordnung für Zwecke der Eigenheimzulage gemäß § 17 EigZulG für die Jahre 1997 - 2001. Es stellte fest, dass die Antragstellerin seit ihrer Gründung im Jahre 1997 nicht die Anforderungen für eine begünstigte Genossenschaft im Sinne des § 17 EigZulG erfüllt habe, da sie

28

- weniger als 2/3 des Geschäftsguthabens der Genossen zu wohnwirtschaftlichen Zwecken verwandt habe,

29

- nicht unverzüglich mit der Investitionstätigkeit begonnen habe und

30

- die im o.g. Zeitraum errichteten Wohnungen verkauft und somit nicht überwiegend an Genossenschaftsmitglieder überlassen habe.

31

Das Handeln der Genossenschaft sei daher nach den BMF-Schreiben vom 10. Februar 1998, Bundessteuerblatt - BStBl - I 1998, 190 und vom 11. Mai 1999, BStBl I 1999, 490 nicht auf die Herstellung oder Anschaffung von Wohnungen ausgerichtet. Die Feststellungen beruhten auf einer bei der Genossenschaft durchgeführten Betriebsprüfung.

32

Gegen diesen Bescheid legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 30. Dezember 2003 form- und fristgerecht Einspruch ein und beantragte sinngemäß, die Voraussetzungen des § 17 EigZulG für die Jahre 1997 - 2001 positiv festzustellen.

33

Während des Einspruchsverfahrens stellte die Betriebsprüfung in ihrem Betriebsprüfungsbericht vom 10. März 2004 unter Tz. 4 fest, dass die Antragstellerin in dem Prüfungszeitraum 1998 - 2001 nicht die Anforderungen, die an eine begünstigte Genossenschaft im Sinne des § 17 EigZulG gestellt würden, erfüllt habe. Gemäß dem BMF-Schreiben vom 11. Mai 1999 seien Genossenschaftsanteile i. S. d. § 17 EigZulG nur begünstigt, wenn das Handeln der Genossenschaft auf die Herstellung oder Anschaffung von Wohnungen ausgerichtet sei. Dies sei nur dann der Fall, wenn mehr als zwei Drittel des Geschäftsguthabens der Genossen zu wohnungswirtschaftlichen Zwecken verwandt werde. Die Genossenschaft müsse unverzüglich mit der Investitionstätigkeit beginnen, wobei die üblichen Vorbereitungen mit einzubeziehen seien.

34

In den Bilanzen der Genossenschaft seien folgende Aktivwerte ausgewiesen worden:

35

31.12.98

31.12.99

31.12.00

31.12.01

TDM

TDM

TDM

TDM

Summe Aktiva

747

1.215

1.539

2.006

Kasse/Bankguthaben

739

1.197

1.112

1.180

(Einzahlung Geschäftsanteile)

Grundstücke

0

0

400

0

Zahl der Mitglieder

201

306

317

141

36

37

Es sei lediglich im Jahr 2000 ein Grundstück erworben, mit einem Dreifamilienhaus bebaut, in drei Eigentumswohnungen aufgeteilt und diese verkauft worden. Erwerber seien ein Nichtmitglied und ein Mitglied, das zwei der Wohnungen erworben habe. Dieses Engagement stelle kein wohnungswirtschaftliches Handeln zur Schaffung eines eigenen Wohnungsbestands dar, der den Genossen überlassen werden könne, sondern sei als reine Bauträgertätigkeit zu werten. Auf die weiteren Ausführungen des Betriebsprüfungsberichts vom 10. März 2004 wird ergänzend Bezug genommen.

38

Hiervon ausgehend wies das FA den Einspruch der Antragstellerin mit Einspruchsentscheidung vom 26. November 2004 als unbegründet zurück. Über die hiergegen am 27. Dezember 2004 erhobene Klage (Az. 3 K 253/04) ist noch nicht entschieden worden.

39

Der von der Antragstellerin mit Schreiben vom 19. August 2005 gestellte Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) wurde vom FA mit Schreiben vom 8. September 2005 zurückgewiesen.

40

Mit Schreiben vom 12. September 2005 begehrt die Antragstellerin nunmehr AdV durch das Gericht. Ausweislich ihrer Klagebegründung im Verfahren 3 K 253/04 vom 4. August 2005 bestünden erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides. In dieser wendet sie sich gegen die Vorhaltung des FA, die von ihr an die XYZ gezahlten Büronutzungspauschale, Vorstandsbezüge und Provisionszahlungen seien überhöht, sowie dagegen, dass vom FA der Eindruck vermittelt werde, ihre Tätigkeit diene schwerpunktmäßig der eigennützigen Erzielung von Einkünften des Vorstandes, bzw. der XYZ. Entgegen der Auffassung des FA sei ihr Handeln - wie gesetzlich gefordert - auf die Herstellung oder Anschaffung von Wohnungen ausgerichtet, so dass die im BMF-Schreiben vom 10. Februar 1998 (BStBl I 1998, 190) und vom 11. Mai 1999 (BStBl I 1999, 490) von der Finanzverwaltung zusätzlich geforderten Voraussetzungen erfüllt seien. Die vom BMF im Schreiben vom 10. Februar 1998 (BStBl I 1998, 190 Rz. 107), zuletzt geändert durch das BMF-Schreiben vom 2. März 2004 (BStBl I 2004, 363), geforderten Voraussetzungen seien durch das Gesetz (§ 17 EigZulG) nicht gedeckt. Vielmehr habe das BMF zusätzliche Tatbestandsvoraussetzungen geschaffen. Die Verwaltung gehe mit der Neufassung der TZ 79 des BMF Schreibens vom 21. Dezember 2004 eindeutig zu weit, wenn sie fordere, dass zu jedem Zeitpunkt mehr als 2/3 des Geschäftsguthabens der Genossen und der aufgenommenen Kredite zu wohnungswirtschaftlichen Zwecken verwandt werden müssten und für ein Jahr, in dem die 2/3 Grenze zu irgendeinem Zeitpunkt unterschritten werde, keine Eigenheimzulage gewährt werden könne. Es erscheine bedenklich, dass auf der Grundlage der Verordnung über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 180 Abs. 2 AO Tatbestandsmerkmale beurteilt würden, die vom Gesetz abwichen.

41

In seinem Urteil vom 15. Januar 2002 (IX R 55/00, BStBl II 2002, 274) habe der BFH deutlich gemacht, dass durch BMF-Schreiben keine Tatbestandsmerkmale geschaffen werden dürften, die sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Bedeutungszusammenhang oder dem Zweck des § 17 EigZulG ergeben würden. Der BFH führe aus, dass sowohl reine Kapitalanleger als auch Mitglieder nach dem Gesetzeszweck gefördert werden sollten. Die Tätigkeit der Antragstellerin orientiere sich genau an diesem Gesetzeszweck. Unter "Verwendung zu wohnwirtschaftlichen Zwecken" könne jedenfalls auch die Veräußerung von Wohnungen verstanden werden. Das erste erbaute Gebäude habe die Genossenschaft zu 2/3 an ein Genossenschaftsmitglied veräußert (2 von 3 Wohnungen), so dass auch die vom BMF geforderte 2/3-Grenze erfüllt sei.

42

Die Antragstellerin plane, einen Wohnungsbestand zur Vermietung an Mitglieder zu erwerben. Das Finanzamt dürfe jedoch nicht verlangen, dass sie zur Erfüllung der geforderten Fördervoraussetzungen gleichsam "kopflos" Investitionen tätige. Vielmehr habe der Vorstand sorgfältig alle Entscheidungen vorzubereiten und im Einzelnen abzuwägen, was zwangsläufig Zeit in Anspruch nehme. Es sei im Streitfall unverzüglich mit Investitionen begonnen worden. Die Antragstellerin habe bereits im Jahr 1998 Verhandlungen über den Erwerb zweier Baugrundstücke geführt. Lediglich an den überhöhten Preisvorstellungen des Veräußerers sei der Kauf gescheitert. Schließlich habe man auch schon im Jahr 1999 mit mehreren Fertighausherstellern Verhandlungen geführt und im September 2000 einen Rahmenvertrag mit einem dieser Hersteller sowie im Juni 2001 sodann einen Werklieferungsvertrag über 5 Zweifamilienhäuser abgeschlossen.

43

Selbst unter Beachtung der restriktiven Haltung der Finanzverwaltung habe der Bescheid über die Feststellung nach dem BMF-Schreiben vom 28. Februar 1998 zwingend nach § 165 AO vorläufig ergehen müssen, da bei Gründung der Genossenschaft zwar kein Wohnungsbestand vorhanden gewesen sei, jedoch das Handeln der Genossenschaft auf die Herstellung oder Anschaffung von Wohnraum ausgerichtet sei.

44

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages der Antragstellerin wird auf die Klagebegründung im Verfahren 3 K 253/04 verwiesen.

45

Die Antragstellerin beantragt

46

die Aussetzung der Vollziehung des Feststellungsbescheids vom 11. Dezember 2003.

47

Das FA beantragt,

48

den Antrag abzuweisen.

49

Es habe im angefochtenen Bescheid zu Recht festgestellt, dass die Voraussetzungen des § 17 EigZulG in den Streitjahren nicht vorgelegen hätten. Eine zunächst vorläufige Feststellung sei nicht angebracht gewesen, da die Antragstellerin in keiner Weise glaubhaft gemacht habe, dass sie die erforderlichen Voraussetzungen in absehbarer Zeit erfüllen würde.

50

Sie habe nicht unverzüglich mit ihrer Investitionstätigkeit begonnen. Dies wäre nur der Fall gewesen, wenn sie innerhalb eines Jahres nach dem erstmaligen Erwerb von Genossenschaftsanteilen durch Genossenschaftsmitglieder entsprechend tätig geworden wäre (vgl. BMF-Schreiben vom 2. März 2004 - a.a.O.). Die sei im Streitfall jedoch nicht der Fall gewesen.

51

Nach den Feststellungen der Betriebsprüfung sei die Tätigkeit der Antragstellerin von Beginn an auf eine Bauträgertätigkeit ausgerichtet gewesen. Es sollten Grundstücke gekauft, bebaut und die erstellten Wohnungen/Häuser Gewinn bringend veräußert werden. Hieran bestehe kein Zweifel, denn die Antragstellerin habe in ihren Dokumentationen keinerlei Aktivitäten erkennen lassen, die auf die Schaffung eines eigenen Wohnungsbestandes hinweisen würde. Diese Art der Tätigkeit entspreche indes nicht derjenigen, die mit der Vorschrift des § 17 EigZulG gefördert werden solle. Aus diesem Grund könnten auch die Bemühungen der Antragstellerin im Jahr 1998 um ein Grundstück in A bzw. im Jahr 1999 um ein Grundstück in L nicht als Vorbereitungshandlungen im genannten Sinne berücksichtigt werden.

52

Die Antragstellerin beabsichtige nach den Feststellungen der Betriebsprüfung nicht, das genossenschaftliche Wohnen zu fördern. Die Genossenschaftskapital sei große Zeit inaktiv gewesen. Der erste Kapitaleinsatz zum Bau von drei Eigentumswohnungen in C habe nicht dem Zweck gedient, Wohnungen an Genossenschaftsmitglieder zu überlassen. Evtl. zu erstellende Wohnungen seien von vornherein zu den gleichen Konditionen wie unter fremden Dritten zum Verkauf bestimmt gewesen, sodass ein wenig bemittelter Genosse in der Regel - abgesehen von der in Aussicht gestellten Eigenheimzulage - keinen Vorteil aus seiner Genossenschaftsbeteiligung habe ziehen könne. Nach dem Förderzweck soll aber selbst die Beteiligung von Nur-Kapitalanlegern dem genossenschaftlichen Wohnen förderlich sein (BFH-Urteil vom 15. Januar 2002 - BStBl II 2002, 274 unter 3 c), was zumindest das Bewohnen des von der Antragstellerin gehaltenen (bzw. zu erwerben beabsichtigten) Wohnungsbestandes durch mehr als 50 % der Mitglieder (BMF-Schreiben vom 2. März 2004 - BStBl I 2004, 363) erfordere. Dies sei aber ganz offensichtlich in den Streitjahren noch nicht geplant gewesen.

53

Das Gericht hat die Gerichtsakte des Hauptsacheverfahrens (Az.: 3 K 253/04) beigezogen.

Entscheidungsgründe

54

Der zulässige Antrag ist begründet.

55

Nach der im Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung begegnet die Rechtmäßigkeit des angefochtenen negativen Feststellungsbescheids ernstlichen Zweifeln, die nach § 69 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 FGO eine Aussetzung der Vollziehung dieses Bescheids erfordern.

56

1. Die Satzung der Antragstellerin erfüllt die in § 17 EigZulG normierten Voraussetzungen. Sie sieht in § 12 Abs. 3 zugunsten ihrer Mitglieder unwiderruflich das vererbliche Recht zum Erwerb des Eigentums an der von ihnen genutzten Wohnung für den Fall vor, dass die Mehrheit der in einem Objekt wohnenden Genossenschaftsmitglieder der Begründung von Wohnungseigentum und Veräußerung der Wohnung schriftlich zugestimmt hat. Dass die Antragstellerin dieser Satzungsbestimmung zuwider gehandelt hätte, ist weder vorgetragen worden noch ersichtlich. Unstreitig hat sie die einzige in den Streitjahren fertig gestellten Wohnungen sämtlichen Genossen zur Anmietung bzw. zum Erwerb angeboten.

57

2. Das FA hat dies nicht genügen lassen. Es hat auf der Grundlage des BMF-Schreibens vom 11. Mai 1999 , a. a. O., weitere Anforderungen an die wohnungswirtschaftliche Betätigung der Antragstellerin gestellt. Ob sie mit dem Förderungszweck ausreichend begründet werden können, erscheint fraglich:

58

a) Für die Begünstigung des Erwerbs von Mitgliedschaftsrechten an Genossenschaften müssen nach dem Wortlaut des § 17 EigZulG folgende Voraussetzung erfüllt sein:

59

- die Anschaffung von Geschäftsanteilen in Höhe von mindestens 10.000 DM,

60

- an einer Genossenschaft, die nach dem 1.1.1995 in das Genossenschaftsregister eingetragen wurde und deren,

61

- Satzung den Genossenschaftsmitgliedern, die Förderung erhalten, unwiderruflich das vererbliche Recht auf Erwerb des Eigentums an der von ihnen zu Wohnzwecken genutzten Wohnung für den Fall einräumt, dass die Mehrheit der in einem Objekt wohnenden Genossenschaftsmitglieder der Begründung von Wohnungseigentum und Veräußerung der Wohnung schriftlich zugestimmt hat;

62

- das Genossenschaftsmitglied darf die Einkunftsgrenze (§ 5 EigZulG) nicht überschreiten,

63

- es darf noch kein Objektverbrauch eingetreten sein.

64

Weitere Anforderungen, insbesondere an das wohnungswirtschaftliche Handeln der Genossenschaft, haben in den Wortlaut der Vorschrift keinen Eingang gefunden.

65

b) Die Gesetzesbegründung zur Einführung der Begünstigung nach § 17 EigZulG ist wenig aussagekräftig hinsichtlich der Frage, in welchem Umfang die Genossenschaft wohnungswirtschaftlich tätig werden muss, um den Förderzweck zu erfüllen. Dieser besteht nach den Ausführungen der Beschlussempfehlung und des Berichts des Finanzausschusses des Bundestags (BTDrs. 13/2784) darin, Anreize für die Bildung und den Erwerb von Wohnungseigentum sowie die Voraussetzungen für ein verstärktes Engagement im Wohnungsneubau zu schaffen. Ein wohnungswirtschaftliches Handeln der Genossenschaft zur Erreichung dieses Gesetzeszwecks wird danach vom Gesetzgeber augenscheinlich unterstellt. In welchem Umfang das Geschäftsguthaben der Genossenschaft für wohnungswirtschaftliche Zwecke eingesetzt werden muss, um die Begünstigung der Genossen durch die Gewährung der Eigenheimzulage zu rechtfertigen, wird in der Gesetzesbegründung jedoch nicht konkretisiert.

66

c) Jedenfalls scheint die Förderung einer reinen Bauträgertätigkeit der Genossenschaft nach dem skizzierten eigentumsorientierten Gesetzeswortlaut und -zweck des § 17 EigZulG nicht ausgeschlossen zu sein. Dass die Genossenschaft den Förderzweck nur dadurch erfüllen kann, dass sie Wohnungen an Genossen vermietet, erscheint nicht zwingend. Die Herstellung von Wohnraum durch die Genossenschaft zum Verkauf an die Genossen wird durch den Tatbestand des § 17 EigZulG, wonach den Genossen in der Satzung das unwiderrufliche Recht auf Erwerb des Eigentums an den von ihnen zu Wohnzwecken genutzten Wohnung einzuräumen ist, impliziert. Dies entspricht nach der Gesetzesbegründung auch dem Ziel der Förderung, ein verstärktes Engagement im Wohnungsneubau zu schaffen.

67

d) Das Handeln der Antragstellerin entsprach bei summarischer Prüfung diesem sich aus dem Gesetzestext und der Gesetzesbegründung erschließenden Förderzweck, Anreize für die Bildung und den Erwerb von Wohnungseigentum zu schaffen:

68

Sie bewarb sich im Jahr 1998, dem ersten Jahr nach ihrer Gründung, um fünf Bauplätze im Gebiet "A" in B und um zwei Baugrundstücke in L. Zwar führten diese Vertragsverhandlungen nicht zum erfolgreichen Abschluss und zu Investitionen. Dies kann jedoch nach Auffassung des Senats in der Anlaufphase nach Gründung der Genossenschaft nicht zu einer Versagung der Begünstigung führen. Denn zu berücksichtigen ist auch das weitere Handeln der Genossenschaft. Sie erwarb im Jahr 2000 ein Grundstück in C und bebautet dieses mit einem Dreifamilienhaus. Zwei der Wohnungen, und somit den überwiegenden Teil, verkaufte sie - nachdem sie die Wohnungen erfolglos den Genossen zur Anmietung angeboten hatte - an einen Genossen. In den Jahren 2002 und 2003 - unmittelbar nach Ablauf des streitigen Feststellungszeitraums - investierte sie 800.000 EUR des Genossenschaftsguthabens in Baugrundstücke und Wohnungen.

69

e) Ob den vom FA und dem Verband baden-württembergischer Wohnungsunternehmen e.V. angedeuteten Missständen bei der Geschäftsführung der Antragstellerin durch die Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 17 begegnet werden kann, erscheint fraglich. Wenn es das in § 17 EigZulG umgesetzte Subventionskonzept der Genossenschaft ermöglicht, ihre Tätigkeit auf das Ansammeln von Kapital zu beschränken und über diese Mittel frei zu verfügen, kann ein potentieller Missbrauch des Konzepts nicht durch eine - nach Verwaltungsansicht erforderliche - Einschränkung des Begünstigungstatbestandes unterbunden werden, die weder in dem Wortlaut noch in dem Zweck des Gesetzes eine hinreichende Grundlage findet. Die Gerichte sind nicht befugt, die Gewährung von Steuervergünstigungen von Voraussetzungen abhängig zu machen, die im Tatbestand der Begünstigungsnorm keinen Niederschlag gefunden haben.

70

f) Die aufgezeigten Unsicherheiten in der Beurteilung der Anforderungen an die Begünstigung gemäß § 17 EigZulG, insbesondere an das wohnungswirtschaftliche Handeln der Genossenschaft, belegen die gewichtigen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des negativen Feststellungsbescheides. Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage, welche Anforderungen an die Qualität und Intensität der wohnungswirtschaftlichen Betätigung einer Genossenschaft zur Förderungsfähigkeit ihrer Mitglieder nach § 17 EigZulG zu stellen sind, liegt -- soweit ersichtlich -- noch nicht vor.

71

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

72

4. Die Beschwerde war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, welche Anforderungen an ein wohnungswirtschaftliches Handeln einer Genossenschaft im Sinne des § 17 EigZulG zu stellen sind, gemäß §§ 128, 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zuzulassen.

Gründe

54

Der zulässige Antrag ist begründet.

55

Nach der im Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung begegnet die Rechtmäßigkeit des angefochtenen negativen Feststellungsbescheids ernstlichen Zweifeln, die nach § 69 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 FGO eine Aussetzung der Vollziehung dieses Bescheids erfordern.

56

1. Die Satzung der Antragstellerin erfüllt die in § 17 EigZulG normierten Voraussetzungen. Sie sieht in § 12 Abs. 3 zugunsten ihrer Mitglieder unwiderruflich das vererbliche Recht zum Erwerb des Eigentums an der von ihnen genutzten Wohnung für den Fall vor, dass die Mehrheit der in einem Objekt wohnenden Genossenschaftsmitglieder der Begründung von Wohnungseigentum und Veräußerung der Wohnung schriftlich zugestimmt hat. Dass die Antragstellerin dieser Satzungsbestimmung zuwider gehandelt hätte, ist weder vorgetragen worden noch ersichtlich. Unstreitig hat sie die einzige in den Streitjahren fertig gestellten Wohnungen sämtlichen Genossen zur Anmietung bzw. zum Erwerb angeboten.

57

2. Das FA hat dies nicht genügen lassen. Es hat auf der Grundlage des BMF-Schreibens vom 11. Mai 1999 , a. a. O., weitere Anforderungen an die wohnungswirtschaftliche Betätigung der Antragstellerin gestellt. Ob sie mit dem Förderungszweck ausreichend begründet werden können, erscheint fraglich:

58

a) Für die Begünstigung des Erwerbs von Mitgliedschaftsrechten an Genossenschaften müssen nach dem Wortlaut des § 17 EigZulG folgende Voraussetzung erfüllt sein:

59

- die Anschaffung von Geschäftsanteilen in Höhe von mindestens 10.000 DM,

60

- an einer Genossenschaft, die nach dem 1.1.1995 in das Genossenschaftsregister eingetragen wurde und deren,

61

- Satzung den Genossenschaftsmitgliedern, die Förderung erhalten, unwiderruflich das vererbliche Recht auf Erwerb des Eigentums an der von ihnen zu Wohnzwecken genutzten Wohnung für den Fall einräumt, dass die Mehrheit der in einem Objekt wohnenden Genossenschaftsmitglieder der Begründung von Wohnungseigentum und Veräußerung der Wohnung schriftlich zugestimmt hat;

62

- das Genossenschaftsmitglied darf die Einkunftsgrenze (§ 5 EigZulG) nicht überschreiten,

63

- es darf noch kein Objektverbrauch eingetreten sein.

64

Weitere Anforderungen, insbesondere an das wohnungswirtschaftliche Handeln der Genossenschaft, haben in den Wortlaut der Vorschrift keinen Eingang gefunden.

65

b) Die Gesetzesbegründung zur Einführung der Begünstigung nach § 17 EigZulG ist wenig aussagekräftig hinsichtlich der Frage, in welchem Umfang die Genossenschaft wohnungswirtschaftlich tätig werden muss, um den Förderzweck zu erfüllen. Dieser besteht nach den Ausführungen der Beschlussempfehlung und des Berichts des Finanzausschusses des Bundestags (BTDrs. 13/2784) darin, Anreize für die Bildung und den Erwerb von Wohnungseigentum sowie die Voraussetzungen für ein verstärktes Engagement im Wohnungsneubau zu schaffen. Ein wohnungswirtschaftliches Handeln der Genossenschaft zur Erreichung dieses Gesetzeszwecks wird danach vom Gesetzgeber augenscheinlich unterstellt. In welchem Umfang das Geschäftsguthaben der Genossenschaft für wohnungswirtschaftliche Zwecke eingesetzt werden muss, um die Begünstigung der Genossen durch die Gewährung der Eigenheimzulage zu rechtfertigen, wird in der Gesetzesbegründung jedoch nicht konkretisiert.

66

c) Jedenfalls scheint die Förderung einer reinen Bauträgertätigkeit der Genossenschaft nach dem skizzierten eigentumsorientierten Gesetzeswortlaut und -zweck des § 17 EigZulG nicht ausgeschlossen zu sein. Dass die Genossenschaft den Förderzweck nur dadurch erfüllen kann, dass sie Wohnungen an Genossen vermietet, erscheint nicht zwingend. Die Herstellung von Wohnraum durch die Genossenschaft zum Verkauf an die Genossen wird durch den Tatbestand des § 17 EigZulG, wonach den Genossen in der Satzung das unwiderrufliche Recht auf Erwerb des Eigentums an den von ihnen zu Wohnzwecken genutzten Wohnung einzuräumen ist, impliziert. Dies entspricht nach der Gesetzesbegründung auch dem Ziel der Förderung, ein verstärktes Engagement im Wohnungsneubau zu schaffen.

67

d) Das Handeln der Antragstellerin entsprach bei summarischer Prüfung diesem sich aus dem Gesetzestext und der Gesetzesbegründung erschließenden Förderzweck, Anreize für die Bildung und den Erwerb von Wohnungseigentum zu schaffen:

68

Sie bewarb sich im Jahr 1998, dem ersten Jahr nach ihrer Gründung, um fünf Bauplätze im Gebiet "A" in B und um zwei Baugrundstücke in L. Zwar führten diese Vertragsverhandlungen nicht zum erfolgreichen Abschluss und zu Investitionen. Dies kann jedoch nach Auffassung des Senats in der Anlaufphase nach Gründung der Genossenschaft nicht zu einer Versagung der Begünstigung führen. Denn zu berücksichtigen ist auch das weitere Handeln der Genossenschaft. Sie erwarb im Jahr 2000 ein Grundstück in C und bebautet dieses mit einem Dreifamilienhaus. Zwei der Wohnungen, und somit den überwiegenden Teil, verkaufte sie - nachdem sie die Wohnungen erfolglos den Genossen zur Anmietung angeboten hatte - an einen Genossen. In den Jahren 2002 und 2003 - unmittelbar nach Ablauf des streitigen Feststellungszeitraums - investierte sie 800.000 EUR des Genossenschaftsguthabens in Baugrundstücke und Wohnungen.

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e) Ob den vom FA und dem Verband baden-württembergischer Wohnungsunternehmen e.V. angedeuteten Missständen bei der Geschäftsführung der Antragstellerin durch die Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 17 begegnet werden kann, erscheint fraglich. Wenn es das in § 17 EigZulG umgesetzte Subventionskonzept der Genossenschaft ermöglicht, ihre Tätigkeit auf das Ansammeln von Kapital zu beschränken und über diese Mittel frei zu verfügen, kann ein potentieller Missbrauch des Konzepts nicht durch eine - nach Verwaltungsansicht erforderliche - Einschränkung des Begünstigungstatbestandes unterbunden werden, die weder in dem Wortlaut noch in dem Zweck des Gesetzes eine hinreichende Grundlage findet. Die Gerichte sind nicht befugt, die Gewährung von Steuervergünstigungen von Voraussetzungen abhängig zu machen, die im Tatbestand der Begünstigungsnorm keinen Niederschlag gefunden haben.

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f) Die aufgezeigten Unsicherheiten in der Beurteilung der Anforderungen an die Begünstigung gemäß § 17 EigZulG, insbesondere an das wohnungswirtschaftliche Handeln der Genossenschaft, belegen die gewichtigen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des negativen Feststellungsbescheides. Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage, welche Anforderungen an die Qualität und Intensität der wohnungswirtschaftlichen Betätigung einer Genossenschaft zur Förderungsfähigkeit ihrer Mitglieder nach § 17 EigZulG zu stellen sind, liegt -- soweit ersichtlich -- noch nicht vor.

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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

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4. Die Beschwerde war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, welche Anforderungen an ein wohnungswirtschaftliches Handeln einer Genossenschaft im Sinne des § 17 EigZulG zu stellen sind, gemäß §§ 128, 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zuzulassen.