Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-10-10, Aktenzeichen 1 L 1617/02
ECLI:DE:VGK:2002:1010.1L1617.02.00

Tenor

1.	Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin
(1 K 5937/02) gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 11. Juni 2002
(C. 0c-00-000 A 00.00.00) wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene
jeweils zur Hälfte; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind
erstattungsfähig.

2.	Der Streitwert wird auf 125.000,00 EUR festgesetzt.

3.	Der Beschluss soll den Beteiligten vorab per Telefax übermittelt werden.

1

G r ü n d e :

2

Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 80 Abs. 2 des
Telekommunikationsgesetzes - TKG - zulässige Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung der Klage der
Antragstellerin (1 K 5937/02) gegen die Verfügung
der Antragsgegnerin vom 11. Juni 2002
(C. 0c-00-000/A 00.00.00) anzuordnen,

4

hat Erfolg. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung
zwischen dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen
Vollziehbarkeit der im Streit befindlichen Maßnahme (§ 80 Abs. 2 TKG) und dem
Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zu Lasten der
Antragsgegnerin aus.

5

1.

6

Es spricht alles dafür, dass der angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin
schon aufgrund der Wahl der Ermächtigungsgrundlage des § 37 Abs. 1 TKG
rechtswidrig ist.

7

Gemäß § 35 Abs. 1 TKG hat der Betreiber eines Telekommunikationsnetzes, der
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet und auf einem
solchen Markt über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes
gegen Wettbewerbsbeschränkungen verfügt - wie hier die Antragstellerin - anderen
Nutzern den besonderen Zugang zu seinem Telekommunikationsnetz oder zu Teilen
desselben gegebenenfalls in Form der Zusammenschaltung zu ermöglichen. Soweit
eine Vereinbarung über einen Netzzugang zustande kommt, muss diese auf
objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein und einen gleichwertigen
Zugang zu den Telekommunikationsnetzen eines Betreibers nach Absatz 1 Satz 1
gewähren, § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG.

8

Nach § 37 Abs. 1 TKG ordnet die Regulierungsbehörde, wenn zwischen den
Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze eine
Zusammenschaltungsvereinbarung nicht zustande kommt, die Zusammenschaltung
an. Zwar sind die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt. Jedoch
steht der Rechtmäßigkeit der Verfügung der Regulierungsbehörde im hier
gegebenen besonderen Fall, in dem ein Wettbewerber eines marktbeherrschenden
Unternehmens die Zusammenschaltung begehrt, der Anwendungsvorrang des § 33
TKG (mit seinem anders geregelten Verfahren und Sanktionssystem) entgegen.

9

vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
25. April 2001 - 6 C 6.00 -, Entscheidungen des Bundesverwal-
tungsgerichts (BVerwGE) 114, 160 (179) = Neue Zeitschrift für
Verwaltungsrecht (NVwZ) 2001, 1399 (1404),

10

Nach § 33 Abs. 1 TKG hat die Antragstellerin als Anbieter, der auf einem Markt für
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine
marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen verfügt, Wettbewerbern auf diesem Markt
diskriminierungsfrei den Zugang zu ihren intern genutzten und zu ihren am Markt
angebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich sind, zu den Bedingungen zu
ermöglichen, die sie sich selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die Erbringung
anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt, es sei denn, dass die
Einräumung ungünstigerer Bedingungen, insbesondere die Auferlegung von Be-
schränkungen, sachlich gerechtfertigt ist. Die Regulierungsbehörde kann einem
Anbieter, der gegen Absatz 1 verstößt, ein Verhalten auferlegen oder untersagen
und Verträge ganz oder teilweise für unwirksam erklären, soweit dieser Anbieter
seine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt, § 33 Abs. 2 TKG.

11

Als wesentliche Leistung im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ist auch ein
besonderer Netzzugang zu verstehen. Der im Gesetz nicht näher bestimmte Begriff
der wesentlichen Leistung erfasst alle Einrichtungen, die der marktbeherrschende
Anbieter intern nutzt oder am Markt anbietet, um
Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen, jedenfalls sofern sie isoliert
nutzbar sind. Der besondere Netzzugang im Sinne des § 35 Abs. 1 TKG ist dafür ein
herausragend wichtiger Anwendungsfall.

12

BVerwG, a.a.O., BVerwGE 114, 160 (176).

13

Die hier von der Beigeladenen begehrte Zusammenschaltung stellt einen
besonderen Netzzugang dar, d. h. nicht für sämtliche Nutzer bereitgestellten, über
besondere Anschlüsse erfolgenden Netzzugang, wie sich schon aus § 35 Abs. 1
Satz 2 TKG ergibt. Ein besonderer Netzzugang ist eine physikalische Verbindung zu
einem Netz, die gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 Verordnung über besondere Netzzugänge -
Netzzugangsverordnung (NZV) zunächst gekennzeichnet durch den Kreis der
qualifizierten Nutzer (§§ 35 Abs. 3 und 7 TKG) und durch deren Absicht, ihrerseits
unter Inanspruchnahme des Netzes Telekommunikationsdienstleistungen
anzubieten, näher bestimmt wird.

14

So Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 7. Februar 2000 - 13 A
180/99 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2000,
697 (700).

15

Neben dieser subjektiv geprägten Zweckbestimmung ist zusätzlich erforderlich,
dass der Netzzugang über besondere, nicht für sämtliche Nutzer bereitgestellte
Anschlüsse gewährt wird; erfolgt der Zugang seitens eines qualifizierten Nutzers über
einen für alle Nutzer bereitgestellten und damit allgemeinen Anschluss, handelt es
sich nicht um einen besonderen Netzzugang. Der Anschluss muss daher über
andere als die in § 13 Abs. 1 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV)
genannten Schnittstellen erfolgen.

16

VG Köln, Beschlüsse vom 27. Oktober 1999 in den
Verfahren - 1 L 1917/99 -, Beschlussabdruck (BA) S. 12., und
- 1 L 2068/99 -, BA S. 13 f., sowie vom 6. März 2002 - 1 L
2836/01 -, BA S. 5 = Multimedia und Recht (MMR) 2002, 410
(411).

17

Der Zugang und die Abwicklung der hier begehrten
Zusammenschaltungsleistung erfolgt über Interconnectionanschlüsse (ICA). Bei dem
Zugang über ICA handelt es sich um den klassischen Fall des besonderen
Netzzugangs; ICA stehen anders als Primärmultiplexanschlüsse nicht sämtlichen
Nutzern zur Verfügung, sondern nur den Zusammenschaltungspartnern. Sie können
nur aufgrund des Zusammenschaltungsvertrages bei der Antragstellerin bestellt
werden.

18

Auch handelt es sich bei der von der Beigeladenen begehrten Leistung um eine
neue Netzzusammenschaltung. Es liegt nicht nur eine Modalität oder Modifizierung
eines besonderen, zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen bereits
vereinbarten Netzzugangs vor mit der Folge, dass nur der in diesem Fall speziellere
§ 37 Abs. 2 TKG Anwendung finden könnte.

19

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2002 - 13 B
307/02 -, BA S. 3 = MMR 2002, 566.

20

Denn nach Ziffer 1 a) aa) und ae) der angefochtenen Verfügung ist die nach
Ziffer 1. e) pauschal abzurechnende Leistung "über ... nur für diese Leistung
gesondert vereinbarten und bereitgestellten ICAs an den VE:N gemäß Anlage F -
Einzugsbereiche vollautomatisch aufgebaute Verbindungen" herzustellen, die
insbesondere "nicht für andere Zusammenschaltungsleistungen genutzt werden"
können. Dies wird verdeutlicht durch die Begründung dieser Regelungen auf S. 16
der Verfügung, wo im Einzelnen die Notwendigkeit der gesondert einzurichtenden
ICA für die Möglichkeit der pauschalen Abrechnung dargelegt wird. Eine derartige
Verbindung der Netze von Antragstellerin und Beigeladene besteht aber noch
nicht.

21

Damit steht aber der Anwendungsvorrang des § 33 TKG einer auf § 37 TKG
gestützten Maßnahme entgegen. Schon wegen der Ausgestaltung des § 33 Abs. 2
TKG als Ermessensvorschrift kann die Verfügung der Regulierungsbehörde -
unabhängig von dem besonderen, gestuften Verwaltungsverfahren - auch nicht als
auf diese Norm gestützt angesehen werden.

22

2.

23

Unabhängig davon spricht alles für die Rechtswidrigkeit der Verfügung in ihrer
konkreten Form, weil die Verpflichtung der Antragstellerin, der Beigeladenen
Verbindungen in der beschriebenen Form über ICA an den 475 VE:N gemäß dem
EBC-Konzept der Antragsgegnerin herzustellen (Ziffer 1. a) aa)) in Verbindung mit
der vorgeschriebenen Berechnung der Entgelte für die genannten
Verbindungsleistungen "unabhängig von der zeitlichen Dauer der jeweiligen
Verbindung pauschal je ICA" (Ziffer 1. e) der Verfügung) über das Gebot der
Gewährung gleichwertigen Zugangs in § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG hinausgeht. Danach
müssen Vereinbarungen über einen Netzzugang auf objektiven Maßstäben beruhen,
nachvollziehbar sein und einen gleichwertigen Zugang zu den
Telekommunikationsnetzen eines Betreibers nach Absatz 1 Satz 1 gewähren. Diese
Anforderungen sind auch von der Regulierungsbehörde bei der die vertragliche
Vereinbarung der Zusammenschaltungspartner ganz oder teilweise ersetzenden An-
ordnung zu beachten.

24

Das Gebot gleichwertigen Zugangs ist letztlich Ausprägung des Grundsatzes der
Nichtdiskriminierung,

25

Trute, a.a.O., § 35 Rdnr. 43; Piepenbrock, a.a.O., § 35
Rdnr. 31,

26

wie er auch in § 33 Abs. 1 TKG zum Ausdruck kommt. Dies verdeutlicht auch § 3
Abs. 1 der NZV, wonach die Nutzung von Leistungen von der Antragstellerin als
Betreiberin eines Netzes im Sinne von § 35 Abs. 1 TKG diskriminierungsfrei und zu
den Bedingungen zu ermöglichen ist, die sie sich selbst bei der Nutzung einer
solchen Leistung einräumt.

27

Mit der getroffenen Anordnung geht die Regulierungsbehörde jedoch über dieses
Ziel hinaus, weil die Antragstellerin weder anderen Vertragspartner noch sich selbst
eine derartige Leistung gewährt: Sie bietet den Vertragspartnern unter anderem als
Leistung Telekom-0.12 die Zuführung von Online-Verbindungen an; diese werden
über ICA dem Netz des Zusammenschaltungspartners zugeführt. Die Verbindung
erfolgt auf der Basis einer minutenabhängigen Tarifierung. Ferner bietet sie die
Zuführung von pauschal tarifiertem Internetverkehr über Primärmultiplexanschlüsse
(PMXA) im Rahmen des Produkts Online-Vorleistungsflatrate (OVF) an, wobei der
Internetverkehr auf der untersten Netzebene an den 1622 TVSt abgeführt wird. Auch
die Produkte TInterConnectOnlineConnect (TICOC) bzw. das teilweise aus flat
tarifierten Elementen sich zusammensetzende Produkt TICOC flat unterscheiden
sich von der angeordneten Leistung deutlich, weil auch hier der Verkehr über PMXA
erfolgt.

28

3.

29

Ob - wofür wenig spricht - der von der Antragstellerin prognostizierte Netzumbau
bzw. beträchtliche Netzinvestitionen erforderlich sind oder die Regulierungsbehörde
im Rahmen der Zusammenschaltungsanordnung auch die Tarifstruktur in Form einer
Vorleistungsflatrate dem Grunde nach festlegen durfte, kann damit ebenso dahinste-
hen wie die Frage, ob sich die Beigeladene auf die Leistung U. O.12 verweisen
lassen muss.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 159 Satz 1 VwGO i.
V. § 100 Abs. 1 ZPO, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach billigem Ermessen, die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie
einen Sachantrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

31

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG. Sie
entspricht der Streitwertpraxis des Gerichts bei Zusammenschaltungsanordnungen
betreffende Verfahren.