Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2012-10-11, Aktenzeichen 8 U 22/11 - 6

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 23.12.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 14 O 63/09 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn die Beklagte leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, ist ein Beratungsunternehmen, dessen alleiniger Gesellschafter und alleiniger Geschäftsführer seit seiner Gründung im Jahr 2000 Dr. R. S. ist. Sie war seit April 2007 für die Beklagte, eine Aktiengesellschaft, beratend tätig. Mit Beschluss des Aufsichtsrats der Beklagten vom 26.6.2008 wurde Dr. R. S. mit Wirkung zum 1.7.2008 auch zum (weiteren) Vorstandsmitglied der Beklagten für Vertrieb und Marketing bestellt (vgl. Protokoll der Aufsichtsratssitzung der Beklagten vom 26.8.2008, Anlage K 5 = GA 42). Der Vorstand der Beklagten bestand nunmehr aus den Herren Dr. S., Dr. L. und Dr. N.. Mit Beschluss des Aufsichtsrats der Beklagten vom 16./18.12.2008 (Anlage B 4 = GA 153 f.) wurden Dr. S. und Dr. L. mit sofortiger Wirkung als Vorstandsmitglieder der Beklagten abberufen und von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt.

Mit ihrer gegen die Beklagte, „gesetzlich vertreten durch deren Vorstandsvorsitzenden, Herrn Dr. R. N.“, erhobenen Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Zahlung der Vergütung für Beratungsleistungen in Höhe von 385.917,- EUR gemäß Rechnung vom 7.1.2009 (Anlage K 20 = GA 103 f.) in Anspruch. Bei dem geltend gemachten Betrag handelt es sich um die zweite Hälfte der Vergütung für von der Klägerin im Zeitraum von Juli bis Dezember 2008 erbrachte Beratungsleistungen. Die erste, bereits mit Rechnungen vom 6.8.2008, 3.9.2008, 16.9.2008, 1.10.2008, 16.10.2008, 2.11.2008, 15.11.2008, 30.11.2008, 11.12.2008, 18.12.2008 und 30.12.2008 (Anlage K 23 im Anlagenband) abgerechnete Hälfte der Vergütung (50%) hat die Beklagte gezahlt. Nach Zustellung der Klage an die - „durch deren Vorstandsvorsitzenden Dr. R. N.“ vertretene - Beklagte (GA 109) haben sich für diese, „gesetzlich vertreten durch das alleinige Vorstandsmitglied Herrn Dr. R. N.“ zunächst die Rechtsanwälte S. (GA 110, 134) und sodann die Dr. M. (GA 206) bestellt, von der die Beklagte bis jetzt vertreten wird.

Die Parteien streiten insbesondere darum, ob der Beratungstätigkeit der Klägerin ein wirksamer Beratungsvertrag zugrunde liegt. Der zwischen den Parteien am 4.11.2008 geschlossene Beratungsvertrag (Anlage K 17 = GA 90 ff.) wurde auf Seiten der Beklagten von Dr. L. und Dr. N. sowie auf Seiten der Klägerin von deren alleinigem Geschäftsführer Dr. S. unterzeichnet. Die Beklagte hält diesen Vertrag gemäß § 112 AktG, § 134 BGB für nichtig, weil die Beklagte bei dessen Abschluss im Hinblick auf die wirtschaftliche Identität der Klägerin mit dem damaligen Vorstandsmitglied der Beklagten Dr. S. durch den Aufsichtsrat hätte vertreten werden müssen.

Durch das angefochtene Urteil (GA 1032 - 1046), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Einen Anspruch aus Beratervertrag habe die Klägerin nicht, weil ein solcher nicht wirksam zustande gekommen sei. § 112 AktG sei im Falle der Vertretung der Gesellschaft gegenüber Dritten auch dann anzuwenden, wenn - wie hier - zwischen dem Dritten und dem Vorstandsmitglied wirtschaftliche Identität bestehe. Ein Verstoß gegen § 112 AktG habe nach umstrittener, aber zutreffender Auffassung allerdings nicht die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge, sondern führe dazu, dass dessen Wirksamkeit von der Genehmigung des Aufsichtsrats abhänge. Auch die schlüssige Erteilung einer Genehmigung setze indessen eine ausdrückliche Beschlussfassung des Aufsichtsrats voraus. Dass eine solche nach dem Beratungsvertrag vom 4.11.2008 erfolgt sei, sei weder vorgetragen noch ersichtlich. Darauf, welche Äußerungen des Mitglieds des Aufsichtsrats der Beklagten B. insoweit erfolgt seien und wie diese von der Klägerin verstanden worden seien bzw. hätten verstanden werden dürfen, komme es wegen des Erfordernisses eines ausdrücklichen Genehmigungsbeschlusses des Aufsichtsrats nicht an. Aus demselben Grund könne die Klägerin nicht mit der Argumentation durchdringen, der Aufsichtsrat habe den Rechtsschein veranlasst, er stimme dem Beratungsvertrag zu. Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht aus den vorangegangenen Beschlüssen, insbesondere dem Beschluss des Aufsichtsrats vom 26.6.2008. Denn der regelungsbedürftige Punkt, unter welchen Bedingungen die sogenannte Verzichtshälfte fällig werde, sei nach der Aufsichtsratssitzung vom 26.6.2008 gerade offen geblieben. Nichts anderes ergebe sich auch aus dem Schreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. G. vom 23.10.2008 (Anlage K 13 = GA 85) und der E-Mail des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden B. vom 31.10.2008 (Anlage K 16 = GA 89). Ein Anspruch der Klägerin aus früheren Beratungsverträgen komme schon deshalb nicht in Betracht, weil diese nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien hätten ersetzt werden sollen. Eindeutiges Indiz hierfür sei die Bestellung des Geschäftsführers der Klägerin zum Vorstand der Beklagten. Damit habe die rechtliche Beziehung zwischen den Parteien auf neue Füße gestellt werden sollen. Es sei zudem nicht ersichtlich, dass die früheren Verträge überhaupt die jetzt streitgegenständlichen Leistungen umfasst hätten.

Ein Zahlungsanspruch stehe der Klägerin gegen die Beklagte auch nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Die Obergrenze des Bereicherungsanspruchs bilde die vertraglich getroffene Vergütungsvereinbarung. Es sei schon fraglich, ob dies dem geltend gemachten Anspruch entgegenstehe. Es spreche einiges dafür, die Vereinbarung unter Ziffer 4.6 des Beratervertrages vom 4.11.2008, wonach ein Erfolgsfall als Voraussetzung für die Auszahlung der weiteren Hälfte des Honorars die Gewährung eines Darlehens oder einer sonstigen Finanzierungshilfe an die Beklagte sei, dahin auszulegen, dass nur eine auf die Leistungen der Klägerin kausal zurückzuführende Finanzierung dieses Kriterium erfülle und nicht eine durch die Altaktionäre initiierte (Rettungs-)Finanzierung. Dies könne aber dahinstehen. Es stehe nämlich nicht fest, dass die Leistung der Klägerin für die Beklagte objektiv den Wert gehabt habe, der der bereits erbrachten hälftigen Zahlung zuzüglich der sog. Verzichtshälfte entspreche. Die Annahme eines Erfolgsfalls bei Gewährung eines Darlehens sei nur möglich, wenn dies mit einer auf dem allgemeinen Kapitalmarkt bestehenden Kreditwürdigkeit des Unternehmens einhergehe. Dass dies bei der hier im Wesentlichen durch Altaktionäre erfolgten Finanzierung der Fall gewesen sei, sei nicht ersichtlich. Es sei nämlich nicht ausgeschlossen, dass die Altaktionäre lediglich beabsichtigt hätten, eine unstreitig drohende Insolvenz der Beklagten zu verhindern, ohne dass dies mit den Beratungsleistungen der Klägerin in irgendeinem Zusammenhang gestanden hätte.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter.

Die Klägerin meint, sie könne ihren Vergütungsanspruch entgegen der Auffassung des Landgerichts auf einen wirksamen Beratervertrag stützen. Der Beratervertrag vom 4.11.2008 sei wirksam. § 112 AktG sei auf Verträge mit Dritten, an denen Vorstandsmitglieder beteiligt sind, nicht analog anwendbar. Jedenfalls sei die Beklagte bei Abschluss des Beratervertrags vom 4.11.2008 nach den entsprechend anwendbaren Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht wirksam durch ihren Vorstand vertreten worden, da der Aufsichtsrat der Beklagten einen zurechenbaren Rechtsschein seiner Zustimmung zu dem Beratervertrag vom 4.11.2008 gesetzt habe, auf den die Klägerin vertraut habe. Zudem sei es der Beklagten nach § 242 BGB verwehrt, sich auf Vertretungsmängel und die fehlende Zustimmung ihres Aufsichtsrats zu berufen, da der Aufsichtsrat über alle Details informiert gewesen sei, seine Zustimmung vorgegeben habe und sich bezüglich seiner formellen Zustimmung pflicht- und treuwidrig verhalten habe. Ein vertraglicher Vergütungsanspruch stehe der Klägerin aber auch dann zu, wenn man den Beratervertrag vom 4.11.2008 als unwirksam erachte. Dann ergebe sich der Anspruch der Klägerin aus dem zwischen den Parteien geschlossenen ursprünglichen Beratungsvertrag von April 2007. Das Landgericht habe verkannt, dass zwischen den Parteien seit April 2007 ein unverändert fortbestehendes einheitliches Vertragsverhältnis bestanden und es sich bei dem Vertrag vom 4.11.2008 lediglich um eine Vertragsänderung gehandelt habe. Die Annahme, der ursprüngliche Vertrag habe ersetzt werden sollen, beruhe auf einer rechtsfehlerhaften Unterstellung.

Selbst wenn man eine wirksame vertragliche Grundlage für den geltend gemachten Vergütungsanspruch verneinen wollte, sei dieser entgegen der Auffassung des Landgerichts jedenfalls gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB in voller Höhe begründet. Die abgerechnete Vergütung entspreche dem Verkehrswert der Leistungen bzw. der marktüblichen Vergütung. Zu Unrecht habe das Landgericht den Wertersatzanspruch an Konditionen des von ihm für nichtig erachteten Beratungsvertrags gebunden. Entgegen der Annahme des Landgerichts sei in dem Beratervertrag vom 4.11.2008 auch kein Erfolgshonorar vereinbart worden, sondern lediglich eine Stundung der Hälfte des Vergütungsanspruchs der Klägerin aufgrund einer Liquiditätskrise der Beklagten sowie die Voraussetzungen für die Fälligkeit dieser sogenannten Verzichtshälfte, die schon dann habe gegeben sein sollen, wenn der Beklagten Kapital in relevanter Höhe zufließe, und zwar unabhängig davon, ob dies auf eine Tätigkeit der Klägerin zurückzuführen sei. Dies sei - was das Landgericht unberücksichtigt gelassen habe - auch durch die erstinstanzlich vernommenen Zeugen Dr. L. und E. bestätigt worden. Schließlich habe das Landgericht bei der Verneinung der Voraussetzungen für die Fälligkeit der zweiten Hälfte des Vergütungsanspruchs der Klägerin wesentlichen Prozessstoff außer Acht gelassen. Die Klägerin habe den im Beratungsvertrag vom 4.11.2008 vorgesehenen Erfolgsfall und damit den Eintritt der Fälligkeitsvoraussetzungen bezüglich der Verzichtshälfte nämlich nicht nur auf den Erhalt der Überbrückungsfinanzierung von Dezember 2008 in Höhe von 924.000,-- EUR, sondern auch auf den Verkauf der Betriebsstätte H. mit einem Mittelzufluss in Höhe von rund 2,5 Mio. EUR sowie auf den Verkauf des Geschäftsbereichs N. mit einem Mittelzufluss in Höhe von rund 1,6 Mio. EUR gestützt.

Die Klägerin beantragt (GA 1113, 1390),

die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an die Klägerin 385.917,-- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.2.2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt (GA 1177, 1390),

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer früheren Argumente entgegen.

Insbesondere macht sie geltend, § 112 AktG sei in Fällen wirtschaftlicher Identität entsprechend anwendbar. Ein Verstoß gegen diese Bestimmung habe gemäß § 134 BGB die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge. Jedenfalls fehle es an dem erforderlichen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats der Beklagten. Nicht der Aufsichtsrat der Beklagten habe sich treuwidrig verhalten. Vielmehr hätten Dr. L. und Dr. S. bei Abschluss des Beratungsvertrags vom 4.11.2008 kollusiv zum Nachteil der Beklagten zusammengewirkt. Die Klägerin könne ihren Vergütungsanspruch auch nicht auf einen früheren Beratungsvertrag stützen. Eine umfassende Beratung der Beklagten durch die Klägerin sei erst mit dem Beratungsvertrag vom 4.11.2008 vereinbart worden, frühestens aber im Zuge der Bestellung des Geschäftsführers der Klägerin zum Vorstand der Beklagten im Juni 2008. Zuvor habe die Klägerin die Beklagte lediglich in Bezug auf Einzelprojekte, die - was unstreitig ist - vollständig erfüllt und abgerechnet seien, beraten. Die Annahme eines einheitlichen Vertragsverhältnisses durch die Klägerin stelle lediglich deren Versuch dar, den Anwendungsbereich des § 112 AktG auszuhebeln.

Der Klägerin stehe auch kein bereicherungsrechtlicher Wertersatzanspruch zu. Ein solcher Anspruch sei bereits gemäß § 817 Satz 2 BGB wegen Verstoßes gegen § 112 AktG, eines gesetzlichen Verbotes i. S. von § 134 BGB, ausgeschlossen. Zudem sei durch die von der Beklagten von Juli bis Dezember 2008 bereits gezahlten 385.917,-- EUR die angemessene Vergütung bereits geleistet, wobei insoweit auf § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG abzustellen sei. Bereits dieser für ein halbes Jahr gezahlte Betrag liege über den Bezügen der übrigen Vorstandsmitglieder in Höhe von rund 180.000,-- EUR jährlich. Selbst wenn man aber auf das in dem nichtigen Vertrag vereinbarte Entgelt abstelle, stehe der Klägerin kein Vergütungsanspruch zu. Denn es könne nicht die im Erfolgsfall fällige sogenannte Verzichtshälfte als Anhaltspunkt herangezogen werden. Hiergegen spreche schon, dass gerade die Definition des Erfolgsfalls vom Aufsichtsrat der Beklagten nicht gebilligt und von den damaligen Vorstandsmitgliedern Dr. L. und Dr. S. unter Umgehung von § 112 AktG und unter Missachtung der Interessen der Beklagten ausgehandelt worden sei. Im Übrigen sei kein Erfolgsfall eingetreten. Eine Überbrückungsfinanzierung durch Altgesellschafter der Beklagten stelle keinen Erfolgsfall dar. Zudem hätte ein Erfolgsfall durch eine Leistung der Klägerin verursacht worden sein müssen. Auch daran fehle es. Die Überbrückungsfinanzierung sei nicht auf eine Leistung der Klägerin zurückzuführen, sondern darauf, dass Dr. L. und Dr. S. versagt hätten. Im Übrigen hätten die Altgesellschafter das Darlehen nur unter der Bedingung gewährt, dass Dr. L. und Dr. S. aus dem Vorstand der Beklagten ausscheiden werden.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze, auf die Sitzungsniederschrift vom 27.9.2012 (GA 1389 f.) sowie auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 1.10.2012 Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist mithin zulässig.

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen. Allerdings ist die Klage bereits - was das Landgericht nicht geprüft hat - unzulässig, da die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit nicht nach den Vorschriften der Gesetze vertreten ist. Gesetzlicher Vertreter der Beklagten ist nämlich gemäß § 112 AktG deren Aufsichtsrat. Denn diese Bestimmung findet auch in dem hier vorliegenden Fall eines Prozesses zwischen einer Aktiengesellschaft und einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ein früheres Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft ist, um Ansprüche der Gesellschaft mit beschränkter Haftung aus einem mit der Aktiengesellschaft geschlossenen Beratervertrag Anwendung. Hierauf hat der Senat mit Verfügung vom 29.5.2012 (GA 1316 f.) hingewiesen und den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die von der Klägerin mit Schriftsätzen ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29.6.2012 (GA 1356 ff.) und vom 17.9.2012 (GA 1379 ff.) hiergegen vorgebrachten Einwendungen rechtfertigen keine andere Beurteilung.

I. Gemäß § 112 AktG wird eine Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern gerichtlich und außergerichtlich durch den Aufsichtsrat vertreten. Gesetzlicher Zweck dieser Bestimmung ist es, eine unvoreingenommene Vertretung der Gesellschaft sicherzustellen, welche von möglichen Interessenkollisionen und darauf beruhenden sachfremden Erwägungen unbeeinflusst ist und sachdienliche Gesellschaftsbelange wahrt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Gesellschaft im Einzelfall auch vom Vorstand angemessen vertreten werden könnte. Vielmehr ist im Interesse der Rechtssicherheit eine typisierende Betrachtungsweise geboten. Dieser Zweck erfordert eine Anwendung des § 112 AktG nicht nur auf Rechtsstreitigkeiten der Gesellschaft mit noch im Amt befindlichen Vorstandsmitgliedern, sondern auch auf Prozesse zwischen der Gesellschaft und ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern (vgl. BGH WM 2005, 330 ff. Rdnr. 6 f.; NJW-RR 2007, 98 Rdnr. 5; NJW-RR 2009, 690 f. Rdnr. 7; jeweils zit. nach juris).

II. Entsprechend seinem vorgenannten Zweck findet § 112 AktG nicht nur auf die Fälle des Widerrufs der Organbestellung, der Beendigung des Dienstvertrags, der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus der Amtsführung des Vorstands und der Regelung von Vorstandsbezügen und Pensionen Anwendung. Vielmehr gilt er grundsätzlich für alle Verträge oder Rechtsstreitigkeiten zwischen einer Aktiengesellschaft und einem amtierenden oder ehemaligen Vorstandsmitglied (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1250 ff. Rdnr. 16, zit. nach juris), jedenfalls soweit sie ihren Ursprung in der Vorstandstätigkeit haben bzw. einen sachlichen Zusammenhang mit der Vorstandstätigkeit aufweisen (vgl. Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 112 Rdnr. 2, 3; MünchKomm.AktG/Habersack, 3. Aufl., § 112 Rdnr. 15, 17). Dies ist insbesondere bei zwischen der Aktiengesellschaft und einem Vorstandsmitglied geschlossenen Beraterverträgen sowie hieraus resultierenden Rechtsstreitigkeiten der Fall (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1250 ff. Rdnr. 12, 16, zit. nach juris; LG Frankfurt, Urt. v. 15.7.2010 - 2/8 O 16/10 Rdnr. 29, zit. nach juris; Hüffer, a. a. O., § 112 Rdnr. 3; MünchKomm.AktG/Habersack, a. a. O., § 112 Rdnr. 15; Spindler in: Spindler/Stilz, AktG (2007), § 112 Rdnr. 13).

III. Die (abstrakte) Gefahr einer Interessenkollision, die die Anwendung des § 112 AktG erfordert, ist gleichermaßen in einem Fall wie dem vorliegenden gegeben, in dem eine Aktiengesellschaft von einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ein früheres Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft ist, aus einem mit dieser geschlossenen Beratungsvertrag auf Zahlung einer Vergütung in Anspruch genommen wird, die während der früheren Vorstandstätigkeit angefallen sein soll.

1. Ausgehend von dem Zweck des § 112 AktG, eine unvoreingenommene, von sachfremden Erwägungen unbeeinflusste Vertretung der Aktiengesellschaft sicherzustellen, hat es der Bundesgerichtshof als erforderlich erachtet, die Bestimmung auch in einem Fall anzuwenden, in dem die Witwe eines früheren Vorstandsmitglieds der beklagten Aktiengesellschaft Rentenansprüche geltend gemacht hat, die auf der Vorstandstätigkeit ihres verstorbenen Ehemanns beruhten (vgl. NJW-RR 2007, 98 Rdnr. 6, zit. nach juris). Dies zeigt, dass der persönliche Anwendungsbereich des § 112 AktG über seinen Wortlaut hinaus nicht ausnahmslos auf die Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber (gegenwärtigen oder ehemaligen) Vorstandsmitgliedern beschränkt ist, sondern entsprechend dem Zweck der Bestimmung - im Rahmen der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise - ihre Anwendung auch in Fällen der Vertretung der Gesellschaft gegenüber anderen Personen als ehemaligen Vorstandsmitgliedern geboten sein kann.

2. Auf dieser Linie liegt es, dass nach der herrschenden und vom Senat für zutreffend erachteten Auffassung § 112 AktG seinem auf unbefangene Wahrung der Gesellschaftsbelange gerichteten Schutzzweck entsprechend auch dann anzuwenden ist, wenn es um die gerichtliche oder außergerichtliche Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber einer anderen Gesellschaft geht, die mit einem (gegenwärtigen oder ehemaligen) Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft wirtschaftlich identisch ist (so Hüffer, a. a. O., § 112 Rdnr. 2a; MünchKomm.AktG/Habersack, a. a. O., § 112 Rdnr. 9; Drygala in: Schmidt/Lutter, AktG (2008), § 112 Rdnr. 11; LG Koblenz ZNotP 2002, 322 f., das wirtschaftliche Identität für den Fall bejaht, dass das Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft Alleinaktionär der anderen Gesellschaft ist; weitergehend: Spindler, a. a. O., § 112 Rdnr. 8, nach dessen Auffassung es darauf ankommen soll, ob die andere Gesellschaft dem Vorstandsmitglied zugerechnet werden kann, was bei einer maßgeblichen, unternehmerischen Einfluss verleihenden Beteiligung der Fall sein soll; offen lassend: Saarländisches OLG, Urt. v. 30.11.2000 - 8 U 71/00 -15, NZG 2001, 414 f. Rdnr. 42 f., zit. nach juris; grundsätzlich ablehnend: OLG München, Urt. v. 9.2.2009 - 21 U 4853/08 Rdnr. 12 und Urt. v. 10.5.2012 - 14 U 2175/11 Rdnr. 45, jeweils zit. nach juris, wobei in beiden Fällen kein Fall der wirtschaftlichen Identität vorlag). Ein solcher Fall der wirtschaftlichen Identität ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn es sich - wie hier - bei der anderen Gesellschaft um eine Ein-Personen-Gesellschaft des Vorstandsmitglieds der Aktiengesellschaft handelt (so: Drygala, a. a. O.; MünchKomm.AktG/ Habersack, a. a. O., § 112 Rdnr. 9; offen lassend für diesen Fall: OLG München, Urt. v. 10.5.2012 - 14 U 2175/11 Rdnr. 46, zit. nach juris). Denn dann besteht die - abstrakte - Gefahr einer Interessenkollision, die die Anwendung des § 112 AktG erfordert, glei-chermaßen wie wenn es um die Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber dem Vorstandsmitglied selbst ginge. Jedenfalls in einem solchen Fall einer Ein-Personen-Gesellschaft des (amtierenden oder ehemaligen) Vorstandsmitglieds der Aktiengesellschaft stehen einer entsprechenden Anwendung des § 112 AktG auch nicht Gründe der Rechtssicherheit entgegen. Vielmehr liegt im Fall der Vertretung einer Aktiengesellschaft gegenüber einer Ein-Personen-Gesellschaft eines Vorstandsmitglieds der Aktiengesellschaft die Anwendung des § 112 AktG bei einer an seinem Zweck orientierten Auslegung gerade aufgrund der im Interesse der Rechtssicherheit gebotenen typisierenden Betrachtungsweise auf der Hand. Darüber hinaus gewährleistet das Erfordernis der Vertretung der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit durch ihren Aufsichtsrat eine einheitliche Vertretung der Beklagten bei der Begründung und der Geltendmachung der Ansprüche der Klägerin aus dem Beratungsvertrag (vgl. BGH NJW-RR 1990, 739 f. Rdnr. 7; WM 2005, 330 ff. Rdnr. 8; jeweils zit. nach juris).

3. Der Auffassung der Klägerin, Gegenstand der vorliegenden Klage seien Vergütungsansprüche aus einem bereits lange vor und unabhängig von der Vorstandstätigkeit ihres Geschäftsführers für die Beklagte geschlossenen Beratungsvertrag, kann nicht beigetreten werden. Maßgebend ist, dass die Klägerin die Beklagte aus einem Beratungsvertrag auf Zahlung einer Vergütung in Anspruch nimmt, die während der früheren Vorstandstätigkeit des alleinigen Geschäftsführers und Gesellschafters der Klägerin für die Beklagte angefallen sein soll. Schon deshalb ist ein Zusammenhang mit der früheren Organtätigkeit des Geschäftsführers der Klägerin für die Beklagte zu bejahen. Im Übrigen lässt die Klägerin unberücksichtigt, dass sie ausweislich der Rechnung vom 7.1.2009 sowie ihres eigenen Sachvortrags den von ihr geltend gemachten Vergütungsanspruch in erster Linie auf den bereits im Juni 2008, also im Vorfeld der Bestellung ihres Geschäftsführers zum Vorstandsmitglied der Beklagten, mündlich geschlossenen und sodann am 4.11.2008 schriftlich bestätigten Beratervertrag stützt. § 112 AktG findet aber auch dann Anwendung, wenn es um Geschäfte im Vorfeld der Bestellung zum Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft geht (vgl. Hüffer, a. a. O., § 112 Rdnr. 2). Auch ist unerheblich, ob es sich um die Neuvornahme oder die Änderung eines Rechtsgeschäfts handelt (vgl. MünchKomm.AktG/Habersack, a. a. O., § 112 Rdnr. 17). Es kommt daher nicht darauf an, ob - wie die Klägerin meint - der Vergütungsanspruch im Falle der Unwirksamkeit des Beratervertrages vom 4.11.2008 auch auf einen bereits zuvor zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrag gestützt werden könnte.

IV. Danach ist die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit nicht ordnungsgemäß vertreten. Die Klage ist gegen die Beklagte, vertreten durch deren Vorstandsvorsitzenden, erhoben und an den Vorstandsvorsitzenden, nicht jedoch an den allein vertretungsberechtigten Aufsichtsrat der Beklagten zugestellt worden. Auf Seiten der Beklagten ist der Rechtsstreit sodann durch deren Vorstand und nicht durch den allein vertretungsberechtigten Aufsichtsrat geführt worden. Es geht daher entgegen der Auffassung der Klägerin nicht lediglich um „den rein formellen Aspekt, dass im Rubrum der Klageschrift als Vertretungsorgan der Vorstand und nicht der Aufsichtsrat der Beklagten benannt“ worden ist. Die Klägerin hat den gesetzlichen Vertreter der Beklagten nicht irrtümlich falsch bezeichnet, sondern verfehlt den Vorstand als gesetzlichen Vertreter der Beklagten angesehen und ihn deshalb in der Klageschrift als Vertreter benannt (vgl. BGH NJW-RR 2009, 690 f. Rdnr. 10, zit. nach juris). Ebenso wenig liegt - anders als die Klägerin meint - ein bloßer Zustellungsmangel vor. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt daher eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht mangels Vorliegens eines Zurückverweisungsgrundes nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, der hier allenfalls in Frage kommen könnte, selbst dann nicht in Betracht, wenn man in dem Vorbringen der Prozessbevollmächtigten der Klägerin in deren Schriftsatz vom 29.6.2012 einen Zurückverweisungsantrag erblicken wollte (vgl. Goette, Anmerkung zu BGH DStR 1997, 1174 f., DStR 1997, 1175). Der Vertretungsmangel ist auch ohne entsprechende Rüge in allen Instanzen - selbst noch im Revisionsverfahren (absoluter Revisionsgrund nach § 547 Nr. 4 ZPO) - von Amts wegen zu beachten (vgl. BGH NJW-RR 2007, 98 Rdnr. 7; NJW-RR 2009, 690 f. Rdnr. 9; jeweils zit. nach juris).

V. Der Vertretungsmangel ist auch nicht geheilt worden. Hierfür ist erforderlich, dass der Aufsichtsrat die Prozessführung des nicht vertretungsberechtigten Vertreters genehmigt und als gesetzlicher Vertreter in den Prozess eintritt (vgl. BGH NJW-RR 2009, 690 f. Rdnr. 10, zit. nach juris). Beide Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

1. Der Aufsichtsrat der Beklagten ist nicht als gesetzlicher Vertreter in den Prozess eingetreten. Das Handeln der Prozessbevollmächtigten der Beklagten ist vielmehr - wie sich aus deren Schriftsätzen ergibt - dem Vorstand und nicht dem Aufsichtsrat zuzurechnen. Es ist daher davon auszugehen, dass nicht der Aufsichtsrat, sondern der Vorstand der Beklagten deren Prozessbevollmächtigte mit der Prozessvertretung der Beklagten beauftragt hat (vgl. BGH NJW-RR 2009, 690 f. Rdnr. 11, zit. nach juris).

2. Ebenso wenig sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Aufsichtsrat der Beklagten die Prozessführung des Vorstands genehmigt hat. Eine ausdrückliche Genehmigung wurde weder erst- noch zweitinstanzlich erteilt. Vielmehr hat die Beklagte auf den Hinweis des Senats vom 29.5.2012 ausdrücklich erklärt, dass ihr Aufsichtsrat nicht bereit sei, die bisherige Prozessführung des Vorstands zu genehmigen (vgl. Schriftsatz vom 25.6.2012, S. 2 = GA 1352). Zwar ist - auf der Grundlage einer ausdrücklichen Beschlussfassung des Aufsichtsrats (§ 108 AktG) - die Erteilung einer solchen Genehmigung im Prozess auch schlüssig möglich, was beispielsweise dann anzunehmen sein kann, wenn sich der Aufsichtsrat aktiv mit dem Verfahren befasst und steuernd in dieses eingegriffen hat (vgl. BGH NJW 1999, 3263 f. Rdnr. 9; NJW-RR 2009, 690 f. Rdnr. 12; jeweils zit. nach juris). Dafür fehlt hier jedoch jedweder Anhaltspunkt. Allein der Umstand, dass das Landgericht die Aufsichtsratsmitglieder M. B. und R. K., die von der Beklagten als Zeugen benannt worden waren, ausweislich der erstinstanzlichen Sitzungsprotokolle vom 9.9.2010 (GA 689 ff.) und vom 2.11.2010 (GA 777 ff.) „als Partei“ bzw. „als Aufsichtsrat“ zu der Frage, ob der Aufsichtsrat der Beklagten dem Beratervertrag vom 4.11.2008 zugestimmt hat, sowie zu dem Inhalt dieses Vertrages, insbesondere dazu, wann ein „Erfolgsfall“ zugunsten der Klägerin angenommen werden sollte, angehört hat (vgl. Verfügung des Landgerichts vom 19.7.2010, GA 615), reicht insoweit nicht aus. Denn aus der bloßen Anhörung zweier Aufsichtsratsmitglieder zum Inhalt des Beratungsvertrags sowie zu der Frage, ob der Aufsichtsrat dem Beratungsvertrag zugestimmt hat, ergibt sich ebenso wenig wie aus dem Inhalt der Aussagen, dass der Aufsichtsrat die Prozessführung durch den Vorstand genehmigen wollte. Erst Recht kann diesen Umständen nicht entnommen werden, dass ihnen ein Beschluss des Aufsichtsrats der Beklagten als Gesamtorgan (§ 108 Abs. 1 AktG) zugrunde gelegen hat (vgl. BGH NJW-RR 1991, 926 Rdnr. 8; NJW-RR 2007, 98 Rdnr. 8; jeweils zit. nach juris).

VI. Die gegen die Beklagte erhobene Klage ist daher unzulässig (vgl. BGH NJW-RR 1990, 739 f. Rdnr. 8; WM 2005, 330 ff. Rdnr. 8; NJW-RR 2009, 690 f. Rdnr. 5 ff.; jeweils zit. nach juris). Die Verweigerung der Genehmigung der bisherigen Prozessführung und des Eintritts in den Rechtsstreit durch den Aufsichtsrat der Beklagten ist auch nicht rechtsmissbräuchlich (vgl. BGH NJW-RR 1990, 739 f. Rdnr. 8; NJW-RR 1991, 926 Rdnr. 7). Soweit die Klägerin den Einwand des Rechtsmissbrauchs erhoben hat (vgl. u. a. Berufungsbegründung vom 28.2.2011, S. 8 = GA 1120, S. 11 ff. = GA 1123 ff. und Schriftsatz vom 17.9.2012, S. 7 ff. = GA 1385 ff.), bezieht sich dies ausschließlich auf den materiell-rechtlichen Vergütungsanspruch. Die insoweit vorgetragenen Umstände sind hingegen nicht geeignet, die prozessuale Verweigerung der Genehmigung der bisherigen Prozessführung und des Eintritts in den Rechtsstreit durch den Aufsichtsrat der Beklagten als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen. Der Klageabweisung als unzulässig steht das Verbot der Schlechterstellung (reformatio in peius) nicht entgegen (vgl. BGH NJW-RR 1990, 739 f. Rdnr. 8; NJW-RR 1991, 926 Rdnr. 9; NJW-RR 2007, 98 Rdnr. 9; jeweils zit. nach juris; Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 557 Rdnr. 3).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. mit § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die vorliegende Entscheidung steht im Einklang mit der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Zwar hat der Bundesgerichtshof bislang noch nicht die Gelegenheit gehabt, die Frage zu entscheiden, ob § 112 AktG auch dann zur Anwendung kommt, wenn es um die gerichtliche oder außergerichtliche Vertretung einer Aktiengesellschaft gegenüber einer anderen Gesellschaft geht, bei der es sich um eine Ein-Personen-Gesellschaft eines amtierenden oder ehemaligen Vorstandsmitglieds der Aktiengesellschaft handelt. Diese Frage wird jedoch - soweit ersichtlich - jedenfalls in der neueren Literatur einhellig bejaht. Der Senat weicht insoweit auch nicht von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts ab (vgl. vorstehend unter III. 2.).