Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-11-27, Aktenzeichen 13 K 1626/03
ECLI:DE:VGGE:2003:1127.13K1626.03.00

Tenor

Soweit die Klage zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren
eingestellt. Im Übrigen werden der Bescheid des Beklagten vom 31. Januar 2003
und der Widerspruchsbescheid vom 24. März 2003 hinsichtlich der festgesetzten
Entwässerungsgebühren aufgehoben.

Soweit die Klage zurückgenommen worden ist, trägt die Klägerin die Kosten des
Verfahrens. Im Übrigen trägt der Beklagte die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der
jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Beteiligten streiten über die Heranziehung zu Entwässerungsgebühren für
das Veranlagungsjahr 2003.

3

Die Heranziehung zu Entwässerungsgebühren beruhte auf der Gebührensatzung
der Stadt S. für die Abwasserbeseitigung vom 21. Dezember 1990 in der
Fassung der zwölften Änderungssatzung vom 17. Dezember 2002
(Abwasserbeseitigungsgebührensatzung). Der Gebührensatz für die
Inanspruchnahme der öffentlichen Abwasseranlage betrug danach für das Jahr 2003
je cbm Frischwasserverbrauch 2,40 EUR. Die Gebühren berechneten sich gemäß §
2 Abs. 2 der Abwasserbeseitigungsgebührensatzung nach einem einheitlichen
Frischwassermaßstab.

4

Dem Erlass der zwölften Änderungssatzung vom 17. Dezember 2002 ging
Folgendes voraus:

5

Die Stadt S. plante seit Herbst 2001 den Abschluss eines Cross-Border-
Leasing-Geschäftes (CBL-Geschäft) über ihr Kanalnetz.

6

Das CBL-Geschäft besteht im Wesentlichen aus einer Reihe dem Recht des
Staates New York unterliegenden Verträgen, durch die die Stadt das städtische
Kanalnetz langfristig an einen US - Trust, der für einen US-amerikanischen Investor
allein zum Abschluss dieses Geschäftes tätig ist, in einem Hauptmietvertrag für 99
Jahre vermietet und gleichzeitig für einen kürzeren Zeitraum - hier 29 Jahre -
zurückmietet, sog. Mietvertrag. Während der Laufzeit des Mietvertrages ist die Stadt
zur uneingeschränkten Nutzung des Kanalnetzes berechtigt. Sie ist gleichzeitig
verpflichtet, das Kanalnetz entsprechend den gesetzlichen und umwelttechnischen
Anforderungen zu erhalten und zu betreiben.

7

Nach Abschluss der Verträge zahlt der US - Trust einen bestimmten Betrag in US
- Dollar zur Erfüllung seiner nach dem Hauptmietvertrag geschuldeten
Zahlungsverpflichtungen, deren Gesamtbetrag sich an dem von einem US -
Gutachter ermittelten Marktwert der Anlage am Tag des Vertragsabschlusses
orientiert, an die Stadt im Voraus. Die finanziellen Mittel zur Bezahlung dieser
Hauptmiete erhält der Trust aus Eigenkapitalbeträgen des Investors und aus
Bankendarlehen.

8

Die Stadt ihrerseits verwendet einen Teil dieser Vorauszahlung, um
sicherzustellen, dass sie ihre vertraglichen Pflichten aus dem Mietvertrag erfüllen
kann. Zu diesem Zweck schließt sie Erfüllungsübernahmeverträge mit
Finanzinstitutionen und Banken, in denen sich die erfüllungsübernehmenden
Unternehmen verpflichten, die von der Stadt künftig geschuldeten Mieten,
einschließlich eines Optionspreises bei Ausübung der Option zur Beendigung des
Vertrages, an den Trust oder seine Darlehensgeber zu zahlen. Damit tilgt der Trust
wiederum die von ihm aufgenommenen Bankendarlehen.

9

Der verbleibende Betrag - die Differenz zwischen Hauptmiete und Rückmiete
abzüglich der Transaktionskosten des Vertrages - fließt der Stadt als sog. Netto-
Barwertvorteil zu. Die Stadt ist nach Erbringung ihrer Leistungen an die
Erfüllungsübernehmer in der Zukunft von sämtlichen Zahlungen aus dem Vertrag
freigestellt, es sei denn, es liegen Vertragsverletzungen vor.

10

Nach Ablauf des Mietvertrages nach 29 Jahren hat die Stadt die Option, gegen
Zahlung eines zum Abschluss der Transaktion festgelegten Preises die Rechte des
Trusts als Mieter aus dem Hauptmietvertrag zu erwerben. Nach Ausübung dieser
Option durch die Stadt erlöschen die Nutzungsrechte des Trusts an dem Kanalnetz,
da die Stadt Vermieterin und Mieterin unter dem Hauptmietvertrag sein wird und
damit der Hauptmietvertrag bzw. die Transaktion als solche durch Konfusion
endet.

11

Übt die Stadt die Beendigungsoption nach Ablauf des Mietvertrages nicht aus, so
hat sie das Kanalnetz an den Trust herauszugeben. Der Trust ist aber verpflichtet,
einen Dienstleistungsvertrag mit der Stadt abzuschließen, nach dem der Trust als
Dienstleistungserbringer gemäß den im Dienstleistungsvertrag vereinbarten
Bedingungen und zu einer im Vorhinein vereinbarten zu zahlenden Gebühr
verpflichtet ist, die häuslichen und gewerblichen Abwässer zu beseitigen.

12

Das CBL-Geschäft erbringt dem US-amerikanischen Investor einen
Steuerstundungsvorteil, der letztlich durch die Zahlung des Barwertvorteils an die
Stadt teilweise entgolten wird.

13

Nach ersten Informationen über das CBL-Geschäft im Frühjahr 2002 schrieb die
Stadt S. im Mai 2002 die Bankendienstleistung und die Position des
Investors für dieses Geschäft aus.

14

Am 09. Dezember und am 16. Dezember 2002 entschied der Rat der Stadt
S. über die Ansätze im Haushaltsplan für das Jahr 2003. Dabei sollten im
Rahmen eines Haushaltssicherungskonzeptes 16.231.578 EUR aus der allgemeinen
Rücklage entnommen und dem Verwaltungshaushalt zugeführt werden. Die
Entnahme sollte, da die allgemeine Rücklage nur einen Bestand von 10.945.897
EUR zum Jahresende 2002 aufwies, u. a. durch Zuführung von Einnahmen aus dem
CBL-Geschäft in Höhe von ca. 5 Mio. Euro ermöglicht werden.

15

Am 16. Dezember 2002 fasste der Rat zudem folgenden Beschluss:

16

"I. Der Rat beauftragt die Verwaltung, eine US Cross Border Lease Transaktion
für das Kanalnetz der Stadt auf der Grundlage der als Anlage 1 der Vorlage
beigefügten Transaktionsbeschreibung (Anlage 18 der Niederschrift) abzuschließen
und die in der Transaktionsbeschreibung genannten sowie ggf. sonstige mit der
Transaktion im Zusammenhang stehende Verträge zu unterzeichnen.

17

Die erforderlichen Dienstreisen für den Bürgermeister werden bewilligt.

18

II. Der Barwertvorteil wird zur Haushaltskonsolidierung eingesetzt.(...)."

19

Die Verträge zum CBL-Geschäft wurden dann später in der Zeit vom 11. bis 14.
März 2003 in New York unterzeichnet. Der Netto-Barwertvorteil ging am 14. März
2003 in Höhe von 4.950.000 $ ein und wurde im Laufe des Jahres 2003 in Höhe von
insgesamt 4.843.007,23 EUR der Stadt gutgeschrieben.

20

Noch am 16. Dezember 2002 hatte der Rat die zwölfte Änderungssatzung zur
Gebührensatzung der Stadt S. für die Abwasserbeseitigung beschlossen.

21

Dem festgesetzten Gebührensatz von 2,40 EUR pro cbm Frischwasserverbrauch
lag eine Gebührenbedarfsberechnung zugrunde, in der ein Barwertvorteil aus dem
CBL-Geschäft nicht kostenmindernd berücksichtigt war.

22

Die Gebührenkalkulation ging von Gesamtkosten für das Jahr 2003 von
20.125.189 EUR und einem Gesamtgebührenbedarf von 16.782.948 EUR aus. Darin
waren Abschreibungen für das städtische Anlagevermögen nach dem
Wiederbeschaffungszeitwert in Höhe von 4.354.885 EUR enthalten. Die
Abschreibungen nach dem Anschaffungswert hätten nach Angaben des Beklagten
lediglich 3.109.169 EUR betragen.

23

Unter der Position "Verzinsung des Anlagekapitals" waren kalkulatorische Zinsen
in Höhe von 6.174.497 EUR aufgeführt. Dieser Betrag war ausgehend vom
Anschaffungsrestwert unter Berücksichtigung des aus Erschließungs- und
Kanalanschlussbeiträgen, investiven Zuschüssen und Zuweisungen Dritter
bestehenden Abzugskapitals nach einem Nominalzins von 7,5 % errechnet
worden.

24

In den Gesamtkosten waren zudem unter der Position "Verwaltungskosten", die
nach der in dem KGSt-Bericht Nr. 15/1985 empfohlenen Methode berechnet waren,
Kosten für Gemeindeorgane und Leitung der Verwaltung in Höhe von insgesamt
86.347 EUR enthalten.

25

Die Gesamtkosten für die Abwasserbeseitigung wurden u.a. in Höhe von
320.214 EUR vermindert durch Abwasserbeseitigungsgebühren aus
Nachveranlagungen und in Höhe von 776.491 EUR erhöht durch den Ausgleich von
Kostenunterdeckungen der Betriebsergebnisse der Vorjahre. Für das Haushaltsjahr
2000 sollte sich die Kostenunterdeckung auf 572.391,92 EUR und für das
Haushaltsjahr 2001 auf 204.098,30 EUR belaufen.

26

- - -

27

Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks C.-----straße 3 in S. . Das
Grundstück ist an den städtischen Kanal angeschlossen.

28

Durch Grundbesitzabgabenbescheid vom 31. Januar 2003 zog der Beklagte den
Kläger für das Jahr 2003 u.a. zu Entwässerungsgebühren in Höhe von 208,80 EUR
auf der Grundlage eines Frischwasserverbrauchs von 87 cbm heran.

29

Gegen den Bescheid vom 31. Januar 2003 legten die Kläger fristgerecht
Widerspruch ein. Der Beklagte wies mit Widerspruchsbescheid vom 24. März 2003
den Widerspruch als unbegründet zurück.

30

Die Kläger haben am 02. April 2003 Klage erhoben.

31

In der mündlichen Verhandlung am 27. November 2003 hat die Klägerin, die
durch den Grundbesitzabgabenbescheid nicht zu Gebühren herangezogen worden
war, ihre Klage zurückgenommen.

32

Zur Begründung der Klage trägt der Kläger im Wesentlichen vor: Der Netto-
Barwertvorteil, den die Stadt S. aus dem sog. CBL-Geschäft erzielt habe,
müsse gebührenmindernd berücksichtigt werden. Im Übrigen sei das CBL-Geschäft
illegal und sittenwidrig. Ferner sei die Gebührensatzregelung wegen Verstoßes
gegen das Kostenüberschreitungsverbot aufgrund eines fehlerhaften Ansatzes von
Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen nichtig.

33

Der Kläger beantragt,

34

den Bescheid des Beklagten vom 31. Januar 2003 und den
Widerspruchsbescheid vom 24. März 2003 hinsichtlich der festgesetzten
Entwässerungsgebühren aufzuheben.

35

Der Beklagte beantragt,

36

die Klage abzuweisen.

37

Zur Begründung trägt er vor: Der Netto-Barwertvorteil habe noch nicht in die
Gebührenkalkulation für das Jahr 2003 eingestellt werden müssen, da wegen
anhaltender Diskussionen und Widersprüche gegen das geplante CBL-Geschäft
Mitte Dezember 2002 zum Zeitpunkt des Beschlusses über die Gebührensatzung
Unsicherheit über den tatsächlichen Abschluss sowie über die konkrete Höhe des zu
erwartenden Barwertvorteils bestanden habe. Zudem habe die Stadt im
Haushaltsplan für das Jahr 2003 keine Einnahme-Haushaltsstelle für die geplanten
Einnahmen aus dem CBL-Geschäft gebildet. Darüber hinaus sei der Netto-
Barwertvorteil aus dem CBL-Geschäft ohne Kostenaufwand der
gebührenfinanzierten Einrichtung erzielt worden und damit nicht gebührenmindernd
zu berücksichtigen. Im Übrigen entspreche die Gebührenkalkulation hinsichtlich des
Ansatzes von Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen den Anforderungen der
ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-
Westfalen. Eine Überdeckung könne zudem durch andere korrigierte Kostenansätze
ausgeglichen werden.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

39

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

40

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, weil sie nicht Adressatin des
angefochtenen Bescheides war, wird das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eingestellt.

41

Im Übrigen ist die Klage als Anfechtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1, 1. Fall
VwGO zulässig und begründet. Der angefochtene Grundbesitzabgabenbescheid
vom 31. Januar 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 24. März
2003 ist hinsichtlich der festgesetzten Entwässerungsgebühren rechtswidrig und
verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

42

Die Gebührensatzung der Stadt S. für die Abwasserbeseitigung vom 21.
Dezember 1990 in der Fassung der zwölften Änderungssatzung vom 17. Dezember
2002 (Abwasserbeseitigungsgebührensatzung) stellt keine wirksame
Rechtsgrundlage für die Erhebung von Entwässerungsgebühren dar. Der
Gebührensatz von 2,40 EUR pro cbm Frischwasserverbrauch in § 3 Abs. 1 dieser
Satzung ist unter Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot in § 6 Abs. 1 Satz
3 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) zu
hoch festgesetzt.

43

Allerdings ergibt sich der Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot des §
6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW nicht daraus, dass die Einnahmen aus dem CBL-
Geschäft in Höhe von 4.843.007,23 EUR nicht kostenmindernd angesetzt worden
sind. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, diese Einnahmen, den sog. Netto-
Barwertvorteil, zur Verminderung des Gebührensatzes der Entwässerungsgebühren
zu verwenden.

44

Dies ergibt sich nicht schon daraus, dass die Einnahmen aus dem CBL-Geschäft
beim Beschluss über die Gebührensatzung am 16. Dezember 2002 nach Auffassung
des Beklagten noch nicht mit der erforderlichen Gewissheit absehbar waren. Die
Ermittlung des Gebührensatzes im Dezember 2002 für das kommende Jahr 2003
erfolgte aufgrund einer Gebührenkalkulation, bei der die voraussichtlichen Kosten
des kommenden Jahres durch die Summe der Maßstabseinheiten zu dividieren sind.
Dabei hat der Rat eine Prognoseentscheidung zu treffen, die gerichtlich nur
eingeschränkt überprüfbar ist. Er kann sich bei den Kostenansätzen auf die als sicher
eingeschätzten Entwicklungen beschränken.

45

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Beschluss vom 31. Juli 2003 - 9 A 2954/03 -.

46

Die Einnahmen aus dem CBL-Geschäft waren Mitte Dezember 2002 zwar wegen
der Widerstände in Rat und Bürgerschaft noch keineswegs sicher. Das CBL-
Geschäft wurde auch erst in der Zeit vom 11. bis 14. März 2003 in New York
abgeschlossen.

47

Der Rat kann aber bei der Gebührenkalkulation sachgerecht keine andere
Prognose treffen als bei den zur gleichen Zeit beschlossenen Haushaltsansätzen.
Bei den Haushaltsberatungen hat sich der Rat jedenfalls in der Sitzung am 16.
Dezember 2002, in der auch die Gebührensatzung betreffend die
Entwässerungsgebühren beschlossen wurde, für den Abschluss des CBL-
Geschäftes entschieden und die erwarteten Einnahmen zur Konsolidierung des
Haushaltes im Rahmen eines Haushaltssicherungskonzepts fest eingeplant. Dass
eine Einnahme-Haushaltsstelle insoweit nicht gebildet wurde, ist dabei unerheblich.
Der zu erwartende Netto-Barwertvorteil in Höhe von ca. 5 Mio. Euro sollte nämlich in
die allgemeine Rücklage eingestellt werden. Durch eine Entnahme von 16.231.578
EUR aus der Rücklage, die ohne die Einnahmen aus dem CBL-Geschäft nicht
möglich gewesen wäre, sollte der Verwaltungshaushalt ausgeglichen werden. Nach
Angaben des Beklagten in der mündlichen Verhandlung wäre der Haushaltsplan
2003 auch sonst nicht von der Aufsichtsbehörde genehmigt worden. Es ist
widersprüchlich, bei den Haushaltsansätzen im Rahmen des
Haushaltssicherungskonzeptes die Einnahmen als sicher einzuplanen, um die
Genehmigung der Aufsichtsbehörde zu bekommen, diese Einnahmen bei der
Gebührenkalkulation aber als zu unsicher nicht zu berücksichtigen. Maßgeblich ist
insoweit die zeitgleich getroffene Prognose des Rates bei den Haushaltsansätzen.
Die kostenrechnende Einrichtung Abwasserbeseitigung ist schließlich auch Teil des
Haushalts der Stadt, vgl. § 12 Abs. 1 der Gemeindehaushaltsverordnung
(GemHVO).

48

Allerdings mussten die Einnahmen aus dem CBL - Geschäft entgegen der
Ansicht der Klägerseite nicht gebührenmindernd in der Gebührenkalkulation der
Entwässerungsgebühren 2003 Berücksichtigung finden.

49

Im Ergebnis ebenso: Thomas/Wanner, Steuer-, aufsichts- und
gebührenrechtliche Behandlung von US-Cross-Border-Leasingfinanzierungen,
Kommunale Steuer-Zeitschrift (KStZ) 2002, S. 64 [73]; Pschera/Hödl-Adick,
Rückforderung staatlicher Zuwendungen als Folge von US-Cross-Border-Leasing-
Transaktionen, Zeitschrift für Kommunale Finanzen (ZKF) 2002, S. 50 ff.;
Laudenklos/Pegatzky, US-Leasingfinanzierungen - innovative Finanzierungsformen
oder zweifelhafte Geschäfte?, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2002, S.
1299 [1305]; Biagosch/Kuchler, Nochmals: Probleme und Risiken der Cross-Border-
Leasinggeschäfte, KStZ 2002, S. 85 [90]; Kuchler, Haushaltskonsolidierung durch
US Lease Transaktionen, KStZ 2003, S. 61 ff; Schulte/Wiesemann in Driehaus
(Hrsg.), Kommunalabgabenrecht, Stand September 2003, § 6 Rn. 64.

50

In der Gebührenkalkulation ist nach dem sog. wertmäßigen Kostenbegriff

51

Tettinger in Brede - Hrsg. -, Preise und Gebühren in der Entsorgungswirtschaft,
1. Aufl. 1998, S. 17, 23 f.

52

als Summe der nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten
im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW der leistungsbedingte Werteverzehr zu
berücksichtigen. Die Leistung der Stadt, für die von den Grundstückseigentümern
Entwässerungsgebühren zu zahlen sind, ist die unschädliche Beseitigung des
Abwassers aus dem Bereich der Grundstücke. Die Stadt bedient sich dazu des
Kanalnetzes, für dessen Abnutzung der Bürger ein Entgelt in Form von Gebühren zu
zahlen hat.

53

Einnahmen (Erträge und Erlöse) müssen nur dann kostenmindernd
berücksichtigt werden, wenn sie einen Teil des Prozesses von Leistung und
Gegenleistung der Abwasserbeseitigung darstellen. Dies gilt zum Beispiel bei der
Abfallgebühr für Einnahmen aus einem Wärmeverkauf, die bei der Müllverbrennung
anfallen, oder für Einnahmen aus einem Verkauf von Komposterde, die bei der
Verwertung von Biomüll erzielt werden.

54

Die Einnahmen aus dem CBL-Geschäft werden aber unabhängig von dem
Leistungsprozess erzielt, der durch die Entwässerungsgebühren abgegolten wird.
Das Kanalnetz ist nur in seiner Existenz, nicht aber in seiner Funktion Gegenstand
des CBL-Geschäftes. Ein Werteverzehr tritt durch dieses Geschäft nicht ein. Durch
die Einnahmen wird nicht die Abwasserbeseitigung entgolten, sondern ein
Steuervorteil, der nach US-amerikanischen Recht einem Investor in den Vereinigten
Staaten von Amerika verschafft wird. Das Kanalnetz ist hierbei lediglich als ein
"Vehikel" zur Erlangung der Steuervorteile in den USA bzw. des Netto-Barwertvorteils
anzusehen.

55

Thomas/Wanner, a.a.O., S. 73.; Pschera/Hödl-Adick, a.a.O., S. 52.

56

Nach dem maßgeblichen deutschen Recht bleibt die Stadt zudem Eigentümerin
und Besitzerin des Kanalnetzes. Sie erbringt damit weiterhin zu Gunsten der
Grundstückseigentümer die Leistung der Abwasserbeseitigung, wobei diese die
Kapitalkosten des Kanalnetzes über den Ansatz von Abschreibungen und
kalkulatorischen Zinsen in der Gebührenkalkulation zu tragen haben. Das CBL-
Geschäft lässt den Betrieb der Anlage hingegen unberührt. Das Kanalnetz steht den
Benutzern unverändert zur Verfügung und kann von diesen wie bisher in Anspruch
genommen werden.

57

Pschera/Hödl-Adick, a.a.O., S. 52.

58

Die Stadt ist zwar nach dem Inhalt des CBL-Geschäftes verpflichtet, das
Kanalnetz entsprechend den gesetzlichen und umwelttechnischen Anforderungen zu
betreiben und zu erhalten. Dazu muss sie jährlich Nachweise erbringen. Diese
Pflichten muss die Stadt gemäß §§ 53 Abs. 1 Satz 3, 57 des Landeswassergesetzes
für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG NRW) in Verbindung mit § 18 b des
Wasserhaushaltsgesetzes (WHG) aber ohnehin erfüllen.

59

Nach dem Inhalt der CBL-Verträge ist die Stadt im Übrigen in der Art und Weise
der Leistungserbringung frei. Selbst wenn die Beendigungsoption nach Ablauf des
Mietvertrages von 29 Jahren nicht ausgeübt wird, ist durch die Verpflichtung des
Trusts zum Abschluss eines Dienstleistungsvertrags sichergestellt, dass die
häuslichen und gewerblichen Abwässer wie bisher beseitigt werden.

60

Das Gericht hat auch nicht darüber zu entscheiden, ob das CBL-Geschäft
sinnvoll oder mit untragbaren Risiken behaftet ist. Die Entscheidung, dass der
Gebührenzahler keinen Anspruch darauf hat, an den Einnahmen aus dem CBL-
Geschäft zu partizipieren, hat zur Folge, dass er auch nicht mit möglichen
Rückforderungen belastet werden darf. Dies zeigt, dass es auch im
wohlverstandenen Interesse der Gebührenzahler angezeigt ist, das CBL-Geschäft
aus der Gebührenkalkulation herauszuhalten.

61

Sollte das CBL-Geschäft, wie vom Kläger vorgebracht, sittenwidrig oder illegal
sein, bestünde erst Recht kein Anspruch auf gebührenmindernde Berücksichtigung
der Einnahmen. In diesem Fall wäre das Geschäft rückabzuwickeln.

62

Auch die Intention des amerikanischen Gesetzgebers, die möglicherweise darauf
hinausläuft, über CBL-Geschäfte kommunale Infrastrukturen im eigenen Land zu
fördern, ist für die Beurteilung nach dem hier allein maßgeblichen deutschen Recht
nicht entscheidend.

63

Eine Gebührenminderung kann sich durch das CBL-Geschäft auch nicht dadurch
ergeben, dass eine Abschreibung der Anlagegüter entfällt. Zwar wird vereinzelt
vertreten, dass eine doppelte Abschreibung des Anlagegutes nach amerikanischem
und deutschem Recht nicht möglich sein könne. Im steuerrechtlichen Sinne
verdoppele sich ein Anlagegut nicht dadurch, dass das Geschäft
grenzüberschreitend getätigt werde, denn die Anlage bleibe nur ein einziges Mal in
der realen Welt existent.

64

Schacht, Probleme und Risiken der Cross-Border-Leasinggeschäfte, KStZ 2001,
S. 229 (231).

65

Dem kann bereits deshalb nicht gefolgt werden, weil nach dem hier - wie bereits
ausgeführt - allein maßgeblichen deutschen Recht die Stadt nach den Vorschriften
des Bürgerlichen Gesetzbuches sowohl Eigentümerin als auch Besitzerin des
Kanalnetzes bleibt. Zugleich ist sie auch wirtschaftliche Eigentümerin des
Kanalnetzes gemäß § 39 der Abgabenordnung (AO). Denn die tatsächliche
Sachherrschaft wird aus deutscher Sicht weiterhin uneingeschränkt durch die Stadt
ausgeübt. Dem steht auch nicht entgegen, dass aus amerikanischer
Betrachtungsweise der US - Trust gleichfalls wirtschaftlicher Eigentümer ist und
möglicherweise Abschreibungen tätigen kann, weil hier allein deutsches Recht
maßgeblich ist.

66

Demgegenüber sprechen Bestimmungen des europäischen Rechts, welche
durch das Gebot gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des nationalen Rechts
für die Anwendung des deutschen Rechts von Bedeutung sein können, auch dafür,
dass die Einnahmen aus dem CBL-Geschäft nicht gebührenmindernd berücksichtigt
werden müssen.

67

Im Wasserrecht gibt es im europäischen Recht die am 22. Dezember 2000 in
Kraft getretene Richtlinie 2000/60 EG des Europäischen Parlaments und des Rates
zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für Maßnahmen der Gemeinschaft im
Bereich der Wasserpolitik, sog. Wasserrahmenrichtlinie (WRRL) [Abl EG 2000 Nr. L
327, S. 1]. In Art. 9 Abs. 1 WRRL wird der Grundsatz der Kostendeckung für
Wasserdienstleistungen einschließlich umwelt- und ressourcenbezogener Kosten
festgelegt. Die Wassergebührenpolitik soll angemessene Anreize für die Benutzer
schaffen, Wasserressourcen effizient zu nutzen und somit zur Erreichung der
Umweltziele dieser Richtlinie beitragen. Jeder Benutzer soll einen angemessenen
Beitrag zur Deckung der Kosten der Wasserdienstleistungen tragen, zu denen auch
die Abwasserbeseitigung gehört. Subventionierungen des Preises sollen nicht
zulässig sein.

68

Schulte/Wiesemann, a.a.O., § 6 Rn. 345.

69

Dies spricht dagegen, die Entwässerungsgebühren mit den Einnahmen aus dem
CBL-Geschäft zu subventionieren. Die Benutzer sollen mit ihren Gebühren den
vollen leistungsbedingten Werteverzehr entgelten.

70

Soweit vereinzelt in der Literatur angeführt wird, dass der Netto-Barwertvorteil
dem Gebührenhaushalt gutgeschrieben werden müsse, weil die Einrichtung selbst
durch Gebühren und Beiträge finanziert werde,

71

so Quaas, Aktuelle Rechtsfragen des Benutzungsgebührenrechts unter
besonderer Berücksichtigung der Privatisierung kommunaler
Infrastruktureinrichtungen, NVwZ 2002, S. 144 [146],

72

kann dem nicht gefolgt werden. Dieser Auffassung liegt die gebührenrechtlich
unzutreffende Annahme zu Grunde, der Gebührenpflichtige erwerbe durch die
Zahlung von Gebühren eine Art Rechtsposition an der fraglichen Anlage. Dies ist
jedoch nicht der Fall, da durch Gebühren - ebenso wie auch durch Beiträge - nur die
Anlage finanziert wird. Nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen erwerben die
Gebührenzahler aber ebenso wenig ein Anrecht auf das Anlagevermögen wie ein
Mieter, der eine kostendeckende Miete zahlt, auf das Mietobjekt.

73

So ebenfalls Biagosch/Kuchler, a.a.O., S. 90 f.

74

Die vereinzelt in der Literatur zu findende Berufung auf die Rechtsprechung zur
Privatisierung greift ebenfalls nicht durch.

75

Für die Auffassung der Klägerseite streitet nicht das Urteil des OVG NRW vom
15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - (NVwZ 1995, S.1238 ff.). Das OVG NRW hat
entschieden, dass bei der Übertragung von bereits abgeschriebenen Gegenständen
des Anlagevermögens auf eine Gesellschaft privaten Rechts ebenso wie bei einer
Verlängerung der prognostizierten Nutzungsdauer von übertragenen Anlagegütern
ein Veräußerungsgewinn entsteht, der im Jahr der Gesellschaftsgründung den
Gebührenzahlern zugute kommen muss, weil der Veräußerungsgewinn ein
Gegenwert für die entgangene kostenlose Nutzung der schon abgeschriebenen
Anlagegüter ist.

76

Der hier zu beurteilende Fall liegt aber anders. Die Stadt S. hat kein
Anlagevermögen "veräußert", denn sie ist - wie bereits ausgeführt - auch nach
Abschluss des CBL-Geschäftes noch Eigentümerin und Besitzerin des Kanalnetzes.
Eine Kompensation des Nutzungsentzugs durch einen Veräußerungsgewinn kommt
damit hier nicht in Betracht.

77

Ebenfalls nicht übertragbar sind die Erwägungen in dem Urteil des OVG
Mecklenburg - Vorpommern vom 25. Februar 1998 - 4 K 8/97 - (KStZ 2000, S. 12 ff.).
Das Gericht entschied, dass als Fremdkosten ansatzfähige Entgelte auch
Unternehmergewinne enthalten dürfen, soweit Leistungen privater Unternehmer in
Anspruch genommen werden. Wenn allerdings die entsorgungspflichtige
Körperschaft selbst an dem Privatunternehmen beteiligt ist, würden diese Gewinne
auch ihr zugute kommen. Insoweit sind die Gewinne in die Gebührenkalkulation
einzustellen, so dass sie die Kosten der Einrichtung vermindern und damit
gebührenmindernd wirken. Wie bereits ausgeführt, wird beim CBL-Geschäft aber
gerade nicht die Einrichtung Abwasserbeseitigung auf ein privates Unternehmen
übertragen. Die Leistungserbringung erfolgt weiterhin durch die Stadt und nicht durch
ein privates Unternehmen, das über kalkulatorische Wagniszuschläge einen Gewinn
erzielt.

78

Das Urteil des Berliner Verfassungsgerichtshofes vom 21. Oktober 1999 -
VerfGH 42/99 - (NVwZ 2000, S. 794 f.) betraf die Einzelheiten der Errichtung der
Berliner Wasserbetriebe als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Die
neugegründete Anstalt sollte im Rahmen eines Holding-Modells in einen
privatrechtlichen Konzern eingebunden werden. Beim CBL-Geschäft hingegen
verbleibt die öffentliche Einrichtung Abwasserbeseitigung wie bisher ohne
Einschränkung bei der Stadt. Es wird gerade kein neuer
Abwasserbeseitigungsbetrieb gegründet. Die Ausführungen in dem Urteil des
Berliner Verfassungsgerichtshofes können daher schon vom Ansatz her nicht auf das
CBL-Geschäft übertragen werden.

79

Auch das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 06. September
2001 - 13 K 2116/98 - Nordrhein Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl 2001, S.
485) betrifft einen nicht vergleichbaren Fall. In dem entschiedenen Fall ergab sich
eine Überdeckung daraus, dass überhöhte Entgelte für eine Veräußerung des
Kanalvermögens, die der Stadt Einnahmen für eine seitens der Stadt nicht mehr
anstehende Wiederbeschaffung verschaffte, durch die Gebührenzahler sukzessiv
refinanziert werden mussten. Die hier erzielten Einnahmen aus dem CBL-Geschäft
sind keine Gegenleistung für eine Veräußerung des Kanalnetzes und müssen daher
auch nicht vom Gebührenzahler refinanziert werden.

80

Die Entscheidung des OVG Schleswig-Holstein vom 30. Januar 1995 - 2 L
128/94 - (DÖV 1995, S. 474 f.) ist ebenfalls nicht auf das CBL-Geschäft übertragbar,
weil sie einen anderen Sachverhalt behandelt. In dem entschiedenen Fall
beanstandete das OVG Schleswig-Holstein die Gebührenkalkulation deswegen, weil
die Gemeinde es unterlassen hatte, die auf angesammelte Abschreibungserlöse
erwirtschafteten Zinsen dem Gebührenhaushalt gutzuschreiben. Zinsen aus
Abschreibungserlösen sind aber schon inhaltlich nicht vergleichbar mit den
Einnahmen aus dem CBL-Geschäft.

81

- - -

82

Die Regelung des Gebührensatzes in § 3 Abs. 1 der
Abwasserbeseitigungsgebührensatzung ist jedoch aus einem anderen Grund wegen
Verstoßes gegen das Kostenüberschreitungsverbot nach § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG
NRW nichtig. Nach dieser Vorschrift soll das veranschlagte Gebührenaufkommen die
voraussichtlichen Kosten der Einrichtung oder Anlage nicht überschreiten. Nach § 6
Abs. 2 Satz 1 KAG NRW sind Kosten im Sinne des Abs. 1 die nach
betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten.

83

Betriebswirtschaftliche Grundsätze sind Lehrmeinungen, die in der
wissenschaftlichen Literatur mit beachtlichem Gewicht vertreten werden, ohne jedoch
notwendig eine Mehrheitsmeinung darzustellen, und die zumindest teilweise Eingang
in die betriebswirtschaftliche Praxis gefunden haben.

84

OVG NRW, Urteil vom 05. August 1994 - 9 A 1248/92 -Nordrhein-Westfälische
Verwaltungsblätter (NVwBl) 1994, S. 428 ff.; Heßhaus, Kalkulation kommunaler
Benutzungsgebühren, Bochumer Beiträge zum Berg- und Energierecht, Band 26,
1997, S. 60.

85

Die Gebührenbedarfsberechnung des Beklagten enthält zum einen unter der
Position "Verwaltungskosten" nicht ansatzfähige Kosten in Höhe von 86.347 EUR für
Gemeindeorgane und Verwaltungsleitung, d.h. für den Bürgermeister, die
Dezernenten und die Ratsgremien der Stadt S. . Kosten für sog.
Leitungsorgane der Gemeinde gehören nicht zu den ansatzfähigen
Verwaltungsgemeinkosten (Querschnittsämterkosten); denn die Tätigkeit der
Gemeindeorgane und der Verwaltungsleitung ist der allgemeinen Verwaltung
zuzuordnen und demgemäß auch mit Mitteln des allgemeinen Haushalts zu
finanzieren. Zwar werden auch die genannten Organe im Rahmen der Beratung und
Beschlussfassung über die Entwässerungsgebühren und die damit
zusammenhängenden Vorgänge mit der Erstellung des Produkts
"Abwasserbeseitigung" befasst, jedoch handelt es sich hierbei maßgeblich nur um
Leitungstätigkeiten, die es nicht gerechtfertigt erscheinen lassen, diese Tätigkeiten
aus ihrer Zuordnung zum Bereich der allgemeinen Verwaltung herauszulösen.

86

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 04. November 2002 - 9
LB 215/02; Verwaltungsgerichtshof Baden - Württemberg (VGH BW), Beschluss vom
27. Februar 1996 - 2 S 1407/94 - Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht -
Rechtsprechungs-Report (NVwZ-RR) 1996, S. 593 = Verwaltungsblätter für Baden -
Württemberg 1996, S. 382; Urteile des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 12.
Juni 2003 - 13 K 3041/99, vom 18. September 2003 - 13 K 525/01 und vom 30.
Oktober 2003 - 13 K 3647/01 -; Schulte/Wiesemann, a.a.O., § 6 Rn.171.

87

Soweit allerdings in der Gebührenbedarfsberechnung Abschreibungen der
Anlagegüter auf der Basis von Wiederbeschaffungszeitwerten mit kalkulatorischen
Zinsen vom Anschaffungsrestwert zum Nominalzins von 7,5 % kombiniert wurden,
überschreiten nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer die kalkulatorischen
Kosten die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten gemäß
§ 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW.

88

Vgl. dazu Urteile des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 30. Oktober 2003 -
13 K 3647/01 -, vom 18. September 2003 - 13 K 525/01 - und vom 12. Juni 2003 - 13
K 3041/99 -, vom 04. Oktober 2001 - 13 K 9219/97 -, vom 05. November 1998 - 13 K
8767/96 - NVwBl 1999, S. 68 = Der Gemeindehaushalt (GemHH) 1999, S. 18 =
Deutsche Wohnungs-Wirtschaft (DWW) 1999, S. 260 mit Anmerkung Kirchhoff und
Urteil vom 09. Oktober 1997 - 13 K 3766/95 - DWW 1997, S. 438 = NVwBl 1998, S.
32 = GemHH 1998, S. 66.

89

In der betriebswirtschaftlichen Literatur gab und gibt es keine mit beachtlichem
Gewicht vertretene Lehrmeinung, nach der im Rahmen der Kalkulation kommunaler
Benutzungsgebühren Abschreibungen vom Wiederbeschaffungszeitwert und Zinsen
zum Nominalzinssatz in Ansatz zu bringen sind.

90

Bereits 1986 stellten Betriebswissenschaftler erste Überlegungen zur
Wechselwirkung von Abschreibungen und Zinsen in Inflationszeiten an. Schon
damals stellten sie fest - ausgehend von der Prämisse, dass die Gebührenzahler
durch die Geldentwertung nicht doppelt belastet werden sollten -, dass, wenn die
kalkulatorischen Abschreibungen vom Anschaffungswert berechnet würden, sich
dann die Höhe des kalkulatorischen Zinssatzes an der Höhe des nominalen
Kapitalzinssatzes zu orientieren habe. Wenn hingegen die kalkulatorischen
Abschreibungen vom Zeitwert berechnet würden, dann habe sich die Höhe des
kalkulatorischen Zinssatzes an der Höhe des Realzinssatzes zu orientieren.

91

Alvermann / Gebert, Zur Festsetzung der Höhe des kalkulatorischen Zinssatzes
für Zwecke der Gebührenkalkulation, GemHH 1986, S. 157 f.; vgl. auch Schröder,
Die Erhebung von Entwässerungsgebühren in Nordrhein-Westfalen, Dissertation
Münster, Frankfurt am Main 2003, S. 393 f.

92

Dieser Ansicht, die von einer Interdependenz von kalkulatorischen
Abschreibungen und Zinsen ausgeht, folgten später viele betriebswirtschaftliche
Autoren. Hintergrund ist die betriebswirtschaftlich zutreffende Erkenntnis, dass in
Zeiten anhaltender Inflation der Ansatz von kalkulatorischen Zinsen und
Abschreibungen richtig aufeinander abgestimmt sein muss, um eine
Doppelverrechnung der Geldentwertung in den verschiedenen Kostenarten zu
vermeiden.

93

Vgl. dazu Schröder, a.a.O., S. 393 ff. m.w.N.; Brüning, Der zulässige Rahmen für
den Ansatz kalkulatorischer Kosten, KStZ 1990, S. 41 [43 f.]; ders.,
Gebührenkalkulation: Verdeckte Gewinne sind weiterhin möglich, KStZ 1994, S. 201
[203 ff.]; ders. Die Gebührenobergrenze, GemHH 1997, S. 244 [248 ff.]; Gawel, Zur
Interdependenz kalkulatorischer Kostenarten in der Gebührenbedarfsberechnung,
KStZ 1999, S. 61 [91]; ders., Aktuelle Rechtsfragen kostendeckender
Benutzungsgebühren, Deutsche Verwaltungspraxis 2000, S. 145 [150]; Heßhaus,
Kalkulation kommunaler Benutzungsgebühren, Stuttgart 1997, S. 118 f. [121 ff.];
Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 158 ff.

94

Soweit der 9. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-
Westfalen entgegen den vorgenannten Ausführungen an dem Kalkulationsmodell
festhält, wonach die Abschreibungen vom Wiederbeschaffungszeitwert und die
Zinsen vom Anschaffungswert, kombiniert mit einem Nominalzinssatz, vorgenommen
werden können,

95

OVG NRW, Urteile vom 05. August 1994 - 9 A 1248/92 - NVwBl 1994, S. 428
[433 f.] und vom 01. September 1999 - 9 A 3342/98 - NVwBl 2000, S. 135 und
Beschluss vom 07. August 2003 - 9 A 4829/99 -,

96

kann dem nicht gefolgt werden.

97

Der 9. Senat des OVG NRW verweist zwar in seiner Rechtsprechung

98

vgl. OVG NRW, Urteil vom 01. September 1999, a.a.O., S. 16 f. des
Urteilsabdrucks,

99

auf mehrere betriebswirtschaftliche Lehrbücher, in denen bei der Darstellung der
Kostenrechnung sowohl Abschreibungen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert als
auch Zinsen zum Nominalzinssatz als zulässig angesehen werden.

100

Zur Kombination von Abschreibungen und Zinsen enthalten diese Lehrbücher
aber keine Ausführungen. Angesichts des nicht didaktischen Grundsätzen folgenden
betriebswirtschaftlichen Spezialschrifttums

101

vgl. hierzu die Nachweise bei Schröder, a.a.O., S. 399 f.,

102

kann diesen lehrbuchmäßigen isolierten Darstellungen aber nicht entnommen
werden, dass die Autoren der Lehrbücher die Verbindung von Abschreibungen zum
Wiederbeschaffungszeitwert und kalkulatorischen Zinsen zum Nominalzinssatz für
zulässig halten.

103

Um die Überdeckung durch die unzulässige Kombination zu errechnen, geht die
Kammer insgesamt von dem Anschaffungswertmodell aus. Da nach der Auffassung
der Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen eine Berechnung der
kalkulatorischen Zinsen vom Wiederbeschaffungszeitwert zu einem Realzinssatz
nicht zulässig ist,

104

vgl. OVG NRW, Urteil vom 05. August 1994 - 9 A 1248/92 - NVwBl 1994, S. 428
[433 f.]

105

scheidet das Wiederbeschaffungszeitwertmodell aus. Der Beklagte hätte daher in
der Gebührenbedarfsberechnung die kalkulatorischen Abschreibungen anstatt mit
4.354.885 EUR nur mit 3.109.169 EUR auf der Basis der Anschaffungswerte
ansetzen dürfen. Daraus errechnet sich ein um 1.245.716 EUR zu hoher
Kostenansatz bei den Abschreibungen.

106

Die vom Beklagten ermittelten Unterdeckungen der Jahre 2000 und 2001 können
nicht in der Gebührenkalkulation in Höhe von insgesamt 776.491 EUR angesetzt
werden. Zwar können nach § 6 Abs. 2 Satz 2 KAG NRW Kostenunterdeckungen
innerhalb der nächsten drei Jahre ausgeglichen werden. Eine Nachberechnung von
Über- bzw. Unterdeckung ist auf der Grundlage der tatsächlich entstandenen Kosten
durchzuführen.

107

OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2001 - 9 A 3331/01.

108

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen hat mit Urteilen vom 30. Oktober 2003 -
13 K 3646/01 und 13 K 3647/01 - die Entwässerungsgebührensatzungen der Stadt
S. betreffend die Jahre 2000 und 2001 wegen des fehlerhaften Ansatzes
kalkulatorischer Kosten für nichtig erklärt. Deswegen kommt nur eine Korrektur durch
eine rückwirkend zu erlassende Satzung aufgrund einer Nachberechnung in
Betracht, bei der in vollem Umfang von den tatsächlichen Kosten auszugehen
ist.

109

Schulte/Wiesemann, a.a.O., § 6 Rn. 127.

110

Eine Kostenüber- bzw. -unterdeckung kann mithin bei einem zutreffenden Ansatz
der tatsächlichen Kosten nicht bestehen.

111

Addiert man zu dem überhöhten Kostenansatz der Abschreibungen und der
Unterdeckungen die gebührenrechtlich unzulässigen Kostenansätze für
Gemeindeorgane und Verwaltungsleitung, so ergibt sich eine Überdeckung von
2.108.554 EUR.

112

Allerdings hätten die kalkulatorischen Zinsen bei Berechnung des Abzugskapitals
ohne Erschließungsbeiträge und mit einem - vom OVG NRW für zulässig erachteten
- Nominalzinssatz von 8 % nach einer vom Beklagten durchgeführten
Nachberechnung mit 6.925.984 EUR statt mit lediglich 6.174.497 EUR angesetzt
werden können, so dass ein Betrag von (6.925.984 EUR - 6.174.497 EUR =)
751.487 EUR berücksichtigt werden könnte.

113

Auch die kalkulierten Einnahmen aus Nachveranlagungen für vergangene
Haushaltsjahre von 320.214 EUR sind aufgrund des Prinzips der
Periodengerechtigkeit aus der Kostenrechnung herauszurechnen.

114

Aufgrund des verminderten Gebührenbedarfs verringert sich auch im Ergebnis
der 16,66 - prozentige Abzug für die Straßenentwässerung von 3.265.607 EUR auf
3.168.883 EUR. Die Differenz von 96.724 EUR erhöht somit den ursprünglich
ermittelten Gebührenbedarf.

115

Insgesamt errechnet sich damit ein zu hoher Kostenansatz von (2.108.554 EUR -
751.487 EUR - 320.214 EUR =) 1.036.853 EUR und damit bezogen auf den um
diese Summe verringerten berücksichtigungsfähigen Gesamtgebührenbedarf von
(16.782.948 EUR- 1.036.853 EUR + 96.724 EUR =) 15.842.819 EUR eine
Kostenüberschreitung von 6,54 %, die die vom OVG NRW angenommene
Erheblichkeitsgrenze von 3 % überschreitet.

116

Vgl. zur Erheblichkeitsgrenze OVG NRW, Urteil vom 05. August 1994 - 9 A
1248/92 - a.a.O.

117

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 2 VwGO, soweit die Klage
zurückgenommen worden ist, und im Übrigen auf § 154 Abs. 1 VwGO.

118

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der
Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der
Zivilprozessordnung (ZPO).