Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-03-26, Aktenzeichen L 11 KA 4/00

Tatbestand

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Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger bedarfsunabhängig zur vertragsärztlichen Versorgung in dem zum Bezirk der Beigeladenen zu 1. gehörenden Bereich Bremen-Stadt zuzulassen ist.

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Der ... 1944 geborene Kläger ist von Beruf Hochschullehrer am Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität B. Dort vertritt er die Fächer Strafrecht und Kriminologie. Des Weiteren verfügt der Kläger über einen Abschluss als Diplom-Psychologe. Seit Januar 1990 hat er als Psychotherapeut im Delegationsverfahren Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) behandelt.

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Am 21. Dezember 1998 beantragte der Kläger die bedarfsunabhängige Zulassung als psychologischer Psychotherapeut. Ausweislich der vorgelegten Nebentätigkeitsgenehmigung seines Dienstherrn vom 12. Januar 1999 war es ihm gestattet, befristet bis zum 31. Dezember 2001, nach seinen Angaben im Termin zur mündlichen Verhandlung nunmehr bis Ende 2004 außerhalb der Arbeitszeit in einem Umfang von bis zu 8 Stunden pro Woche als Psychotherapeut und psychologischer Supervisor tätig zu werden. Gemäß einer Bescheinigung seiner Dienststelle vom 12. Februar 1999 oblag dem Kläger damals eine Lehrverpflichtung von wöchentlich 8 x 45 Minuten. Des Weiteren ist darin ausgeführt, dass, soweit ein Hochschullehrer Mitglied von akademischen Selbstverwaltungsgremien sei, ca. alle 4 Wochen einverständlich vereinbarte Termine stattfänden, die jeweils ca. 3 Stunden dauerten. Ansonsten hätten Hochschullehrer keine Anwesenheitspflichten.

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Mit Beschluss vom 4. März 1999 lehnte der Zulassungsausschuss Psychotherapeuten/Krankenkassen den Antrag auf bedarfsunabhängige Zulassung des Klägers als psychologischer Psychotherapeut ab. Zur Begründung führte er aus, der Kläger sei gemäß § 20 Abs. 1 der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) für die Ausübung vertragsärztlicher Tätigkeiten nicht geeignet, da er wegen eines Beschäftigungsverhältnisses für die Versorgung der Versicherten persönlich nicht in dem erforderlichen Maße zur Verfügung stehe. Der Kläger habe klar zum Ausdruck gebracht, dass er dieses wesentliche Zulassungskriterium gerade als Beamter nicht werde erfüllen können.

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Hiergegen legte der Kläger am 25. März 1999 Widerspruch ein. Er trug vor, nach den Besonderheiten seines Beschäftigungsverhältnisses stehe er in dem erforderlichen Maße für eine Vertragsarztpraxis zur Verfügung. Außer seiner Unterrichtsverpflichtung von 8 Semesterwochenstunden könne er seine Arbeitszeit für die Zwecke der Lehre und Forschung frei einteilen. Die Praxis eines Psychotherapeuten weise im Vergleich zu derjenigen eines Allgemein- oder Facharztes eine andersgeartete Sprechstunden- und Behandlungsorganisation auf. Sie sehe in der Regel in sehr begrenzten Zeitfenstern Anmeldemöglichkeiten für potentielle Patienten vor. Offener Sprechstunden über etwa 6 Stunden pro Tag bedürfe es nicht. Die Lage und Verteilung der Behandlungszeiten der Patienten erfordere in der Regel ein individuelles Eingehen auf ihre Behandlungsbedürftigkeit und die ihnen möglichen Zeiten. Weiterhin legte der Kläger Bescheinigungen seines Dienstvorgesetzten vom 28. Mai 1999 und 2. September 1999 sowie eine Stellungnahme des Fachbereichs Rechtswissenschaft der Universität B ohne Datum vor.

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Mit Beschluss vom 28. September 1999 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Die gemäß § 64 Abs. 1 des Bremischen Beamtengesetzes erteilte Genehmigung vom 12. Januar 1999 lege den genehmigten Umfang der Arbeitszeit als Psychotherapeut bis zu 8 Stunden in der Woche fest. Er sei der Auffassung, dass von dem Inhalt dieser Genehmigung ausgegangen werden müsse, auch wenn bei Professoren das Arbeitszeitrecht weder unmittelbar noch als Orientierung für die zeitliche Beanspruchung herangezogen werden könne, denn die Genehmigung sei im Verlauf des Zulassungsverfahrens, insbesondere nach Erlass des angefochtenen Beschlusses, nicht geändert worden. Unter diesen Umständen vermöge der Berufungsausschuss bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 20 Ärzte-ZV nicht weitere 20 Stunden einzubeziehen, die im Schreiben der Universität Bremen vom 2. September 1999 genannt und vom Kläger in der mündlichen Verhandlung als zu seiner freien Verfügung stehend beschrieben worden seien. Zu einem anderen Ergebnis komme er, der Beklagte, auch nicht unter den vom Kläger aufgeführten Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes und der Wahrung eines Besitzstandes. Zwar seien im vorliegenden Fall alle Voraussetzungen des § 95 Abs. 10 des Sozialgesetzbuches Fünftes Buch – Gesetzliche Krankenversicherung – (SGB V) erfüllt, einer Übergangsvorschrift, deren Zweck es sei, bei der Neuordnung der psychotherapeutischen Versorgung die bisherigen Leistungserbringer in das neue System zu überführen und einen aus der bisherigen Teilnahme an der Versorgung erworbenen Besitzstand zu schützen. Hier gehe es indessen um den Schutz der Versicherten im Rahmen ihrer Versorgung, der die Anwendung des § 20 Ärzte-ZV gebiete, wie dies im Übrigen durch Art. 7 des Psychotherapeutengesetzes (PsychThG) ausdrücklich vorgesehen sei.

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Mit seiner am 25. Oktober 1999 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, die Anforderungen des § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV seien als erfüllt anzusehen, wenn ein psychologischer Psychotherapeut mit bis zu 20 Wochenstunden Arbeitszeit für die Versorgung der Versicherten zur Verfügung stehe. Das sei bei ihm der Fall. Die Nebentätigkeitsgenehmigung der Universität B vom 12. Januar 1999 möge insofern einen irreführenden Inhalt haben, als darin formuliert sei, ihm werde eine Genehmigung erteilt, außerhalb der Arbeitszeit und im Umfang von bis zu 8 Stunden in der Woche als Psychotherapeut und psychologischer Supervisor tätig zu werden. Er habe durch die weitergehend vorgelegten Bescheinigungen seiner Dienststelle deutlich gemacht, dass dieser Nebentätigkeitsgenehmigung nicht entnommen werden könne, dass er nur in diesem Umfang als Psychotherapeut tätig werden dürfe. Der Dienstherr habe vielmehr wiederholt zum Ausdruck gebracht, er könne und dürfe darüber hinaus im Rahmen seines Hauptamtes für weitere 20 Stunden wöchentlicher Arbeitszeit für die Versorgung der Versicherten zur Verfügung stehen. Durch die Nebentätigkeitsgenehmigung werde lediglich die Pflicht statuiert, über das Volumen von 8 Zeitstunden hinausgehende Einnahmen aus der Behandlungstätigkeit an die Universität abzuführen.

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Demgegenüber hat der Beklagte an seiner bisherigen Auffassung festgehalten.

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Das Sozialgericht (SG) Bremen hat mit Urteil vom 26. Januar 2000 den Beklagten unter Aufhebung der entgegenstehenden Verwaltungsentscheidungen verpflichtet, den Kläger auf seinen Antrag hin bedarfsunabhängig als psychologischen Psychotherapeuten gemäß § 95 Abs. 10 SGB V für den Vertragsarztsitz D-straße 80 zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung im Bereich Bremen-Stadt zuzulassen, sobald die Eintragung in das Arztregister erfolgt sei. Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt, der Kläger habe glaubhaft nachgewiesen, dass er trotz seiner Professorentätigkeit für die Versorgung der Versicherten persönlich in erforderlichem Maße zur Verfügung stehe. Nach den Bescheinigungen der Universität sei er lediglich während 28 Wochen des Jahres in dem geringen Umfang von 8 x 45 Minuten oder 6 Zeitstunden terminlich fest gebunden. Die Gremienarbeit und Studentensprechstunden beeinträchtigten seine Verfügbarkeit nicht in nennenswertem Umfang. In seiner Forschungstätigkeit sei der Kläger inhaltlich und zeitlich frei. Aus der Regelung des § 18 Ärzte-ZV, wie auch aus den §§ 101 ff. SGB V, die die Bedarfsplanung beträfen, könne, auch wenn sie hier nicht relevant seien, geschlossen werden, dass im Normalfall die niedergelassene vertragsärztliche Tätigkeit hauptberuflich erfolge. Davon gebe es Ausnahmen, denn sonst wären § 20 Ärzte-ZV und der Hinweis im Antragsvordruck im Zusammenhang mit der Zustimmungserklärung des Arbeitgebers überflüssig. Bei dem Kläger komme eine Reduzierung der Professorenstelle aus in der Sache liegenden Gründen nicht in Betracht. Dieser Umstand stehe aber im vorliegenden Fall einer Zulassung nicht im Wege, weil die Praxistätigkeit des psychologischen Psychotherapeuten von der üblichen ärztlichen Sprechstundentätigkeit organisatorisch und inhaltlich abweiche. Es würden individuell feste Termine von in der Regel 50-minütiger Dauer vergeben, so dass er nicht ständig in seiner Praxis anwesend sein müsse. Die ihm von der Hochschule eingeräumten abgabefreien wöchentlichen 8 Stunden Nebentätigkeit, die rechnerisch 9,6 Therapiestunden ausmachten, stellten kein absolutes Limit für seine Praxistätigkeit dar. Er könne bei Bedarf darüber hinaus Kassenpatienten behandeln, habe dann jedoch ggf. die Mehreinnahmen an die Universität abzuführen.

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Gegen das ihm am 9. Februar 2000 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 15. Februar 2000 Berufung eingelegt. Er macht geltend, im Hinblick auf die vom Kläger für die Quartale I/98 – IV/98 abgerechneten Honorare ergebe sich der Eindruck, dass er die ihm in seiner Nebentätigkeitsgenehmigung gestatteten 8 Stunden tatsächlich einhalte. Dies decke sich im Übrigen auch teilweise mit seinem Vortrag im erstinstanzlichen Verfahren. Im Übrigen habe das Bundessozialgericht (BSG) in seiner Entscheidung vom 30. Januar 2002 – B 6 KA 20/01 R – gerade zur Thematik der Nebenbeschäftigung unter teilweiser Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung sehr deutliche Ausführungen gemacht. Es habe hierin klargestellt, dass die vertragsärztliche/therapeutische Tätigkeit des Zulassungsbewerbers zweifelsfrei als dessen Hauptberuf qualifiziert werden und insgesamt prägend für seine Berufstätigkeit sein müsse. Daraus folge, dass die weisungsabhängige, fremdbestimmte Erwerbstätigkeit in einem auf Dauer angelegten Beschäftigungsverhältnis oder in einem ähnlichen Rechtsverhältnis nur untergeordneten Umfang haben dürfe. Im Fall des Klägers sei dagegen davon auszugehen, dass seine Tätigkeit als Hochschullehrer an der Universität Bremen mit einer vollen Professorenstelle für seine gesamte berufliche Stellung prägend sei.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Sozialgerichts Bremen vom 26. Januar 2000 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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hilfsweise,

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festzustellen, dass analog § 97 Abs. 1 Nr. 4 SGG weiterhin die Berechtigung des Klägers besteht, Leistungen im Delegationsverfahren abzurechnen.

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Der Kläger trägt demgegenüber vor, die Entscheidung des SG sei nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung des Beklagten stehe er im Sinne von § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV der Versorgung der Versicherten in erforderlichem Maße zur Verfügung. Dem stehe seine Tätigkeit als Hochschullehrer nicht entgegen. Die Auslegung und Anwendung des § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV müsse im Licht von Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) erfolgen. Diese führe in seinem Fall zur Rechtswidrigkeit der ablehnenden Zulassungsentscheidung des Beklagten. Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht – die freie Wahl einer Erwerbszwecken dienenden Tätigkeit – sei dessen Intensität auch in Bezug auf die wirtschaftlichen Folgen einer Berufssperre zu ermitteln. Danach liege bei ihm ein schwerwiegender Eingriff in die Berufsfreiheit vor. Immerhin habe er für seine Ausbildung zum Psychoanalytiker bzw. approbierten psychologischen Psychotherapeuten in der Zeit von 1981 bis 1989 ca. DM 150.000,00 aufgewandt. Des Weiteren habe er für den in seinem Wohnhaus eingerichteten und ausgeübten Praxisbetrieb Investitionen in Höhe von ca. DM 165.000,00 getätigt. Ab 1989 habe er im Delegationsverfahren als psychologischer Psychotherapeut an der Versorgung von GKV-Patienten mitgewirkt und hieraus entsprechend Einkünfte erzielt. Ein aussagekräftiges Bild ergebe sich insoweit für die Zeit ab 1992, da sich seine Praxis in den ersten drei Jahren seiner Tätigkeit noch in der Aufbauphase befunden habe. Nach der von ihm gefertigten Aufstellung habe er aus der Behandlung von GKV-Versicherten in der Zeit von 1992 bis 2002 ein Einkommen von insgesamt DM 376.644,00 erzielt, was einem monatlichen Betrag von DM 2.853,00 entspreche. Eine Verweisung auf eine reine privatpsychotherapeutische Tätigkeit sei sehr fragwürdig. Angesichts der Kosten der Aufrechterhaltung der Praxis wäre eine solche unwirtschaftlich. Somit führte der Entzug der Berechtigung zur Teilnahme an der Versorgung GKV-Versicherter für ihn zu einem erheblichen Einkommensverlust. Dieser schwere Eingriff in die freie Berufswahl sei nur dann zu rechtfertigen, wenn dieser zum Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter zwingend erforderlich sei. Zwar könne man den mit der Regelung des § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV verfolgten Zweck, die ärztliche Versorgung der Versicherten sicherzustellen, als besonders wichtiges Gemeinschaftsgut qualifizieren. Allerdings ergebe sich im Rahmen einer Abwägung dieses Gutes mit seinem Interesse an der freien Berufswahl, dass diese sich nicht gegenseitig ausschlössen und zum Entzug der Teilnahmeberechtigung führen müssten. Insbesondere der Umstand, dass im vorliegenden Fall § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV erst zu einem Zeitpunkt für ihn Geltung erlange, zu dem er schon über Jahre hinweg beide Tätigkeiten in zulässiger Weise nebeneinander praktiziert habe, sei hier ausschlaggebend. Es liege ein Fall der unechten Rückwirkung vor, der die Beachtung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes verlange. In einem ähnlich gelagerten Fall habe das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) deswegen eine gesetzliche Regelung für verfassungswidrig erklärt und für diese Fälle eine entsprechende Übergangsregelung angemahnt. In dieser Entscheidung habe das BVerfG maßgeblich auf die Gesichtspunkte der Zeitdauer, Art und wirtschaftlichen Bedeutung der ausgeübten Tätigkeit und auf das Alter des Betroffenen abgestellt. Diese Gesichtspunkte griffen auch hier durch. Bis zum Inkrafttreten des PsychThG habe er bereits kontinuierlich seit 10 Jahren an der GKV-Versorgung in einem Umfang teilgenommen, der zu einem gesetzlichen Bestandsschutz nach § 95 Abs. 10 SGB V und zu einem Einkommen in Höhe eines durchschnittlichen Monatseinkommens eines Angestellten oder Arbeiters geführt. Auch seien die erheblichen Investitionskosten und sein Alter von derzeit knapp 59 Jahren zu berücksichtigen. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die früher bestehende Genehmigung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung im Wege des Delegationsverfahrens für ihn eine statusbegründende begünstigende Regelung gewesen sei. Deren Aufhebung müsse wie eine Zulassungsentziehung auch verfahrensmäßig den Anforderungen entsprechen, die vor Art. 12 Abs. 1 GG Bestand hätten. In seine Rechte aus dem Status als Delegationspsychotherapeut dürfe nur unter Berücksichtigung seines Vertrauens in deren Bestand eingegriffen werden. Demgemäß dürfte der Gesetzgeber verfassungsrechtlich verpflichtet sein, beim Auftreten von Inkompatibilitäten für die bisher langjährig tätigen Delegationstherapeuten verhältnismäßige Übergangsregelungen zu schaffen. Hilfsweise sei noch darauf hinzuweisen, dass § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV wegen Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz verfassungswidrig sei. Klärungsbedürftig sei insbesondere die Frage nach dem "erforderlichen Maß". Die gängigen Auslegungsmethoden ergäben keine zweifelsfreie Klärung. Der seit Jahrzehnten unveränderte Wortlaut des § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV habe im Verlauf der Jahrzehnte in der Rechtsprechung eine unterschiedliche Auslegung erfahren, die nicht allein durch Änderungen im Vertragsarztsystem bedingt seien. Diese jeweils unterschiedlichen Auslegungen des Begriffs seien nicht nachvollziehbar und nicht zwingend. Für ihn als betroffenen Psychotherapeuten sei insbesondere nicht mit ausreichender Bestimmtheit erkennbar, woraus sich objektiv und subjektiv das "erforderliche Maß" des Zur-Verfügung-Stehens ergebe. Weiter mache er hilfsweise geltend, dass das Verfahren vor dem Beklagten an erheblichen Mängeln gelitten habe. So sei bei der nichtöffentlichen Verhandlung eine Frau H von der Beigeladenen zu 1. als sogenannte Protokollführerin anwesend gewesen, obwohl sie diese Tätigkeit nicht ausgeübt habe. Weiterhin habe es der Vorsitzende des Beklagten unterlassen, den nach den Bestimmungen der Ärzte-ZV erforderlichen Sachbericht zu halten. Schließlich sei das Beratungsgeheimnis verletzt worden. Ausweislich des Protokolls der Sitzung des Beklagten vom 27. September 1999 habe an der mündlichen Verhandlung neben den Ausschussmitgliedern, ihm – dem Kläger – und seinem Anwalt auch Frau S von der Beigeladenen zu 1. teilgenommen. Schon vor der mündlichen Verhandlung habe der Beklagte in Anwesenheit der Vertreter der Beigeladenen zu 1. eine Vorberatung abgehalten. Nach dem Ende der mündlichen Verhandlung seien die beiden Vertreterinnen sitzen geblieben und der Beklagte sei offenbar in ihrer Anwesenheit in die Beratung eingetreten.

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Die Beigeladenen haben sich zum Verfahren nicht geäußert.

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Dem Senat haben außer der Prozessakte die den Kläger betreffenden Verwaltungsunterlagen des Beklagten vorgelegen. Alle Akten sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Sachvortrags wird auf den Inhalt der Prozess- und Beiakten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Der Senat hat in der Besetzung mit je einem ehrenamtlichen Richter aus den Kreisen der Krankenkassen und der Vertragsärzte und -psychotherapeuten entschieden, da es sich bei dem hier zu entscheidenden Rechtsstreit um eine Angelegenheit des Vertragsarztrechts handelt (vgl. § 12 Abs. 3 Satz 1 des Sozialgerichtsgesetzes – SGG –).

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Die gemäß § 143 f. SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel hat in der Sache auch Erfolg. Zu Recht hat der Beklagte das Vorliegen eines Hinderungsgrundes für die vom Kläger erstrebte bedarfsunabhängige Zulassung zur vertragsärztlichen bzw. -psychotherapeutischen Versorgung angenommen.

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Zwar gehen Beklagter und Kläger übereinstimmend davon aus, dass Letzterer sämtliche sich aus § 95 Abs. 10 SGB V ergebende Voraussetzungen für die erstrebte Zulassung erfüllt. Dies hat der Beklagte im angefochtenen Bescheid vom 28. September 1999 ausdrücklich festgehalten. Dieser Umstand rechtfertigt im vorliegenden Fall indessen noch nicht die Erteilung der begehrten bedarfsunabhängigen Zulassung. Bei § 95 Abs. 10 SGB V handelt es sich um eine Übergangs- bzw. Härteregelung. Ihre Funktion ist es, Psychotherapeuten, die bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes am 1. Januar 1999 die Voraussetzungen der erst seit diesem Zeitpunkt für sie möglichen Approbation nach § 12 PsychThG und des Fachkundenachweises nach § 95c Satz 2 Nr. 3 SGB V erfüllen und bereits während des sogenannten Zeitfensters vom 25. Juni 1994 bis 24. Juni 1997 an der ambulanten psychotherapeutischen Versorgung der GKV-Versicherten teilgenommen haben, von den sich aus den Bedarfsplanungsregelungen der §§ 99 ff. SGB V ergebenden Zulassungsbeschränkungen auszunehmen, um sie vor dem Verlust ihrer Praxis bzw. der Notwendigkeit der Niederlassung in einem anderen nicht gesperrten Bezirk zu bewahren. Das Gesetz erleichtert dem Kläger allerdings nur den vollen Zugang zum vertragsärztlichen System und damit die Gleichstellung mit den Vertragsärzten. Es entbindet ihn dagegen nicht von den mit diesem System oft schon seit jeher einhergehenden Restriktionen. Hierzu zählen auch die gesetzlichen Einschränkungen in Bezug auf die Ausübung anderer Tätigkeiten, die mit der Ausübung einer vertragsärztlichen bzw. -psychotherapeutischen Tätigkeit nicht zu vereinbaren sind.

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Nach § 20 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 3 Ärzte-ZV ist für die Ausübung vertragspsychotherapeutischer Tätigkeit ein psychologischer Psychotherapeut nicht geeignet, der wegen eines Beschäftigungsverhältnisses oder wegen anderer nicht ehrenamtlicher Tätigkeiten für die Versorgung der Versicherten persönlich nicht in erforderlichem Maße zur Verfügung steht.

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Dies ist beim Kläger anzunehmen. Er hat eine volle Planstelle als Hochschullehrer am Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität B inne. Die vertragspsychotherapeutische Tätigkeit übt er bisher auf der Basis einer ihm von seinem Dienstherrn erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung aus. Seine Beschäftigung als Universitätslehrer, die zweifellos seinen Hauptberuf darstellt, ist indessen mit einer Zulassung als psychologischer Psychotherapeut unvereinbar. Zwar besagt § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV nicht exakt, in welchem Umfang der Arzt bzw. Psychotherapeut neben seiner vertragsärztlichen Tätigkeit einer weiteren Beschäftigung nachgehen kann. Bei dem Merkmal des "Zur-Verfügung-Stehens in erforderlichem Maße" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der Auslegung bedarf. Bis Anfang der 60er Jahre – unter der Geltung eines Zulassungssystems, das eine durch Verhältniszahlen festgelegte strikte Begrenzung der Zahl der Kassenarztsitze vorsah – wurde § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV dahin ausgelegt, dass sich der Arzt mit dem überwiegenden Teil seiner Arbeitskraft der Kassenärztlichen Versorgung widmen müsse. Seitdem fordert die Rechtsprechung lediglich, dass der Arzt bereit und in der Lage sein muss, die vertragsärztliche Tätigkeit – insbesondere durch Abhaltung von Sprechstunden im üblichen Umfang – auszuüben (vgl. hierzu BSG SozR 3-5525 § 20 Nr. 1, S. 5). Dies gilt auch für zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Psychotherapeuten (vgl. BSG SozR 3-5520 § 20 Nr. 3). Hierzu reicht es typischerweise aus, dass der Betroffene entsprechend dem Bedürfnis nach einer ausreichenden und zweckmäßigen Versorgung und den Gegebenheiten seines Praxisbereichs regelmäßig zu den üblichen Sprechzeiten für die Versorgung der Versicherten zur Verfügung steht und ggf. auch für Notfallbehandlungen und andere wichtige Fälle außerhalb der Sprechzeiten tätig werden kann. Die Beurteilung des zeitlich "Üblichen" kann sich dabei nicht an statischen Werten orientieren, sondern muss den gesellschaftlichen Wandel im Dienstleistungssektor der Bundesrepublik Deutschland in den letzten Jahrzehnten ebenso mit berücksichtigen wie etwa den Umstand, dass § 101 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 SGB V inzwischen auch ein Job-Sharing bei Vertragsärzten ermöglicht (vgl. dazu BSG SozR 3 a. a. O., § 20 Nr. 3, S. 22 m. w. N.). Ebenso ist es denkbar, dass die Anforderungen des § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV je nach Arzt- bzw. Therapeutengruppe oder sogar in Abhängigkeit von der Region unterschiedlich zu bestimmen sind.

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Mögen demgemäß wegen der Heterogenität der Verhältnisse bei den ärztlichen und psychotherapeutischen Leistungserbringern Unwägbarkeiten bei der Bestimmung der erforderlichen bzw. üblichen Praxistätigkeit verbleiben, kann andererseits jedoch als gesichert gelten, dass eine Vollzeittätigkeit in einem Beschäftigungsverhältnis, wie sie beim Kläger vorliegt, der Zulassung entgegensteht. Schon die Existenz des § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV belegt, dass Beschränkungen, denen ein ärztlicher bzw. psychologischer Leistungserbringer als Folge einer anderen von ihm ausgeübten Erwerbstätigkeit unterliegt, grundsätzlich geeignet sind, sich auf die gleichzeitige Tätigkeit im System des SGB V hinderlich und störend auszuwirken. Dementsprechend sind für einen Zulassungsbewerber nur solche Dritten gegenüber eingegangene Bindungen unschädlich, von denen keine prägende Wirkung für den Beruf als Arzt oder Psychotherapeut ausgeht, d. h. die nicht im Vordergrund seiner Tätigkeit stehen (vgl. hierzu BSG SozR 3 a. a. O., § 20 Nr. 3, S. 25).

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Der berufliche Status des Klägers wird indessen durch seine Tätigkeit als Universitätsprofessor mit einer vollen Planstelle geprägt. Zu den ihm hieraus erwachsenden Dienstpflichten gehört die Forschung, die Lehre sowie die Arbeit in den Selbstverwaltungsgremien der Universität. Hierdurch wird die Arbeitskraft des Klägers im Wesentlichen ausgeschöpft. Zwar mag es zutreffen, dass er seine Arbeitszeit außerhalb der Lehr- und Gremientätigkeit frei einteilen kann. Das heißt allerdings nicht, dass ihn seine Professorenstelle nicht zu einer vollschichtigen Tätigkeit verpflichtet. Nach Auffassung des Senats ist schon hierdurch ein "Zur-Verfügung-Stehen in üblichem Umfang" ausgeschlossen. Allein vorsorglich, weil der Kläger mehrfach das Fehlen einer Arbeitszeitregelung für sein Professorenamt betont hat, ist auszuführen, dass auch unter Berücksichtigung seiner eigenen Angaben der Schwerpunkt seiner Tätigkeit nicht in der Behandlung von Versicherten der GKV besteht. So hat er in seinem Schriftsatz vom 14. Januar 2000 ausgeführt, im vergangenen Jahrzehnt zunächst regelmäßig ca. 8-10, zuletzt im wöchentlichen Durchschnitt allerdings sogar 12-16 psychotherapeutische Sitzungen à 50 Minuten im kassenärztlichen Versorgungssystem erbracht zu haben. Selbst wenn man die hierzu gehörenden Verwaltungsarbeiten zeitlich hinzurechnet, handelt es sich hierbei jedoch nur um einen untergeordneten Teil seiner Gesamttätigkeit. Denn der Kläger therapiert eigenen Angaben zufolge darüber hinaus weitere Patienten, die nicht Mitglieder der GKV sind. Außerdem wertet er im Rahmen seiner Forschungsarbeit die Therapieverläufe eines Teils seiner Patienten, bei denen es sich um straffällig gewordene Personen handelt, im Hinblick auf ihre kriminalwissenschaftliche Bedeutung aus. Eine Auswertung erfolgt zusätzlich auch bei einem weiteren Teil der Patienten, bei denen es sich methodologisch gesehen um eine Kontrollgruppe handelt. Außerdem arbeitet der Kläger nach seinen Angaben in wissenschaftlichen Vereinigungen mit, für die er an Forschungsprojekten mitwirkt. Schließlich nimmt er an wissenschaftlichen Tagungen teil. Somit ist davon auszugehen, dass es seine Aktivitäten in der Forschung, in der bereits erwähnten Lehre und in der Gremienarbeit sowie auch die Behandlung von Patienten außerhalb des GKV-Systems sind, die zusammen genommen den Schwerpunkt seiner Tätigkeit bilden. Auch wenn der Kläger für seine verschiedenen Vorhaben in Lehre und Forschung keine genaue zeitliche Einordnung gegeben hat, lässt sich hierauf schon deswegen zurückschließen, weil er seine wöchentliche Gesamtarbeitszeit mit 50-60 Stunden angegeben hat.

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Die Entscheidung des Beklagten ist mit höherrangigem Recht vereinbar. Insbesondere verstößt die Regelung des § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV, die dem angefochtenen Bescheid des Beklagten zugrunde liegt, nicht gegen Art. 12 GG. Dieser gewährt dem Einzelnen das Recht, jede Tätigkeit, für die er sich geeignet glaubt, als Beruf zu ergreifen und zur Grundlage seiner Lebensführung zu machen (vgl. BVerfG SozR 3-5520 § 25 Nr. 4, S. 25). Dabei erfasst die Berufsfreiheit auch das Recht, mehrere Berufe zu wählen und nebeneinander auszuüben (BVerfGE 21, 173, 179). Zwar liegt im Fall des Klägers ein Eingriff in dieses Grundrecht vor, da er aufgrund der ablehnenden Entscheidung des Beklagten einen der beiden von ihm ausgeübten Berufe, nämlich denjenigen des Psychotherapeuten, künftig nur noch sehr eingeschränkt ausüben kann. Aufgrund der durch die Regelungen des PsychThG erfolgten Umgestaltung der Teilnahme von Diplom-Psychologen an der vertragsärztlichen Versorgung der Versicherten der GKV ist ihm die bisherige Berufsausübung als Delegationspsychotherapeut, der er seit 1989/90 unbeanstandet nachgegangen ist, nicht mehr möglich. Jedoch ist dieser Eingriff gerechtfertigt.

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Dabei kann es im Rahmen der anzustellenden Verhältnismäßigkeitsprüfung zunächst dahinstehen, ob § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV als Berufsausübungs- oder als Berufswahlregelung zu bewerten ist, da ihm die Tätigkeit als Psychotherapeut außerhalb des Systems der GKV durchaus möglich bleibt. Freilich hat das BVerfG in der Vergangenheit bei Ärzten immer wieder Letzteres angenommen, da für die meisten Angehörigen dieser Berufsgruppe die Zulassung als Vertragsarzt noch immer von entscheidender wirtschaftlicher Bedeutung ist (vgl. BVerfG SozR a. a. O. § 25 Nr. 4 S. 26). Die vom Kläger in seinem Schriftsatz vom 17. März 2003 vorgelegten Zahlen über sein Einkommen aus psychotherapeutischen Behandlungen, aufgeschlüsselt nach seinen Einkünften innerhalb und außerhalb des GKV-Systems, sind, soweit es um die hier zu interessierenden Jahre von 1989 bis 1998 geht, nicht eindeutig. Zwar stand in der Mehrzahl der Jahre das Einkommen aus der Versorgung von GKV-Patienten im Vordergrund; in den Jahren 1992 und 1996 lagen indessen die Einkünfte aus der Behandlung sonstiger Patienten fast gleichauf. Jedoch geht der Senat zugunsten des Klägers davon aus, dass die Beendigung seiner Tätigkeit als Therapeut im Delegationsverfahren in der Nähe einer Regelung der Berufszulassung stehend zu werten ist.

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Zwar wird durch einen Eingriff auf der Ebene der Berufswahl der Freiheitsanspruch des Einzelnen in besonders empfindlicher Weise beeinträchtigt. Er bedarf zur Rechtfertigung des Schutzes besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter (vgl. BVerfGE 7, 377, 406 f.). Die Regelung des § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV dient, wie der Kläger zutreffend erkannt hat, der Sicherung der Funktionsfähigkeit des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung. Hierbei handelt es sich um einen Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung (BVerfG SozR 3-5520 § 25 Nr. 4, S. 27). Die Funktionsfähigkeit dieses Systems setzt u. a. auch leistungsbereite Anbieter im Gesundheitswesen voraus. Besondere Bedeutung gewinnt die Leistungsbereitschaft vor dem Hintergrund der §§ 101-103 SGB V, die Zulassungsbeschränkungen sowohl für Ärzte als auch für Psychotherapeuten vorsehen. Da, wie sich aus § 101 Abs. 4 SGB V mittelbar ergibt, Psychotherapeuten im Gegensatz zu überwiegend psychotherapeutisch tätigen Ärzten bei der Bedarfsplanung mit dem Faktor 1,0 zu berücksichtigen sind, besteht bei der Zulassung von nur in Teilzeit tätigen Leistungserbringern dieses Fachgebiets die Gefahr, dass es zu einer unerwünschten Divergenz zwischen dem Versorgungsgrad nach dem Bedarfsplan und dem tatsächlichen Angebot an entsprechenden Behandlungsleistungen kommt.

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Trotz der vorgenannten Anforderungen an die Rechtfertigung stehen Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis zueinander. Wie bereits ausgeführt, bewirkt § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV im Fall des Klägers ein Zulassungshindernis, da er wegen seiner Haupttätigkeit als Universitätsprofessor nicht in erforderlichem (üblichen) Maße zur Verfügung steht. Der damit mittelbar bewirkte Zwang, sich zwischen der für ihn nach § 95 Abs. 10 SGB V möglichen Zulassung als psychologischer Psychotherapeut und seiner Tätigkeit als Hochschullehrer zu entscheiden (der Kläger hat zu Gunsten der Professorenstelle votiert), stellt keine unzumutbare Härte dar. Zwar ist der Gesetzgeber nach der Rechtsprechung des BVerfG im Rahmen der Neuordnung des Rechts eines bestimmten Berufsbereichs gehalten, Übergangsregelungen für diejenigen Personen zu schaffen, welche eine künftig unzulässige Tätigkeit in der Vergangenheit in erlaubter Weise ausgeübt haben. Es liegt regelmäßig nicht im Ermessen des Gesetzgebers, ob er sich zu solchen Übergangsregelungen entschließt. Sofern das Gesetz nicht akute Missstände in der Berufswelt unterbinden soll, steht dem Gesetzgeber lediglich die Ausgestaltung der Übergangsregelung frei (BVerfGE 98, 265, 309 ff.). Diesem Gebot hat der Gesetzgeber bei der Schaffung des PsychThG insoweit Rechnung getragen, als er durch § 95 Abse. 10, 11 SGB V den bisherigen Delegations- bzw. Erstattungstherapeuten die Möglichkeit einer bedarfsunabhängigen Zulassung oder Ermächtigung zur vertragsärztlichen Versorgung ermöglicht hat. Weitergehender Übergangsregelungen, die es früheren Delegationstherapeuten wie dem Kläger ermöglichen würden, auch zukünftig an der Versorgung der GKV-Versicherten in eingeschränktem zeitlichem Umfang als Nebentätigkeit teilzunehmen, bedarf es indessen nicht. Mit der durch die Regelungen des PsychThG erfolgten Umgestaltung der Teilnahme von Diplom-Psychologen an der vertragsärztlichen Versorgung ist die Rechtsstellung der früher allein im Delegations- oder im Kostenerstattungsverfahren nach § 13 Abs. 3 SGB V tätig gewesenen Psychotherapeuten deutlich gestärkt worden. Die gesetzgeberische Umsetzung des sogenannten Integrationsmodells hat sie den Ärzten und Zahnärzten gleichgestellt. In vergleichbarer Weise wie diesen ist auch ihnen nunmehr die unmittelbare Behandlung der GKV-Patienten möglich. Vor dem Hintergrund dieser Verbesserungen können nach der Rechtsprechung des BSG Rechte aus der alten Rechtsstellung von Diplom-Psychologen als unselbständige Leistungserbringer z. B. im Delegationsverfahren, wie dies beim Kläger der Fall war, im Zusammenhang mit den Neuregelungen nur insoweit anerkannt werden, wie sie ausdrücklich im Übergangsrecht normativ verankert worden sind. Im Übrigen gebietet es die Gleichstellung mit den ärztlichen Leistungserbringern, dass die für Letztere seit jeher bestehenden Schranken der Berufsausübung auch auf die psychologischen Psychotherapeuten Anwendung finden (vgl. hierzu BSG SozR 3-5520 § 20 Nr. 3, S. 34/35). Unabhängig davon ist für die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs anzuführen, dass es sich bei der Tätigkeit des Klägers als Psychotherapeut – wie bereits ausgeführt – nur um eine Nebentätigkeit handelt. Sie dient als solche nicht in gleicher Weise der wirtschaftlichen Existenzsicherung wie sein Hauptberuf als Universitätslehrer. Auch vor diesem Hintergrund muss sein Interesse an einer Weiterführung der Nebentätigkeit gegenüber dem berechtigten Interesse der Allgemeinheit an möglichst baldiger Verwirklichung der gesetzgeberischen Ziele zurücktreten (vgl. BVerfGE 21, 173, 184).

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§ 20 Abs. 1 Ärzte-ZV verstößt nach Auffassung des Senats auch nicht gegen das sich aus Art. 20 Abs. 3 GG ergebende rechtsstaatliche Gebot der Rechtssicherheit. Der genannten Norm fehlt es nicht an der notwendigen Bestimmtheit. Nach der Rechtsprechung des BVerfG kann das Recht nicht darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die in besonderem Maße einer Deutung durch den Richter bedürfen. Ohne derartige Begriffe könnte der Gesetzgeber der Vielgestaltigkeit des Lebens nicht Rechnung tragen (vgl. BVerfGE 4, S. 352 ff., 357/358, BVerfGE 11, 234, 237). Dies gilt namentlich auch für die hier in Frage stehende Regelung des § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV. Wie bereits zuvor ausgeführt, handelt es sich bei dem Tatbestandsmerkmal des "Zur-Verfügung-Stehens in erforderlichem (üblichen) Umfang" angesichts der Heterogenität der Verhältnisse bei den einzelnen Arzt- und Therapeutengruppen sowie angesichts des fortlaufenden gesellschaftlichen Wandels im Dienstleistungssektor der Bundesrepublik Deutschland nicht um einen statischen Begriff (vgl. BSG SozR 3 a. a. O. § 20 Nr. 3, S. 22, 24). Dabei ist die Verwendung eines der Auslegung bedürfenden unbestimmten Rechtsbegriffs hier umso unbedenklicher, als die der Norm unterworfenen Personenkreise im Allgemeinen wissen, welches Maß des "Zur-Verfügung-Stehens" für ihre Arzt- bzw. Therapeutengruppe aktuell üblich ist.

32

Weiterhin greifen die das Verfahren vor dem Beklagten betreffenden Rügen des Klägers nicht durch. Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung darüber, ob in Übereinstimmung mit dem vom Kläger vorgelegten Beitrag von Weisel (SGB 2000, S. 465 ff.) davon auszugehen ist, dass die Verletzung von wesentlichen Verfahrensvorschriften in einem förmlichen Verwaltungsverfahren, wie es hier auch der Beklagte durchgeführt hat, zur Aufhebung der Entscheidung führen kann. Jedenfalls greift hier keiner der geltend gemachten Verfahrensfehler durch. Soweit der Kläger rügt, bei der nichtöffentlichen Verhandlung sei eine Frau H von der Beigeladenen zu 1. als sogenannte Protokollführerin anwesend gewesen, obwohl sie diese Tätigkeit gar nicht ausgeübt habe, und der Vorsitzende des Beklagten habe es unterlassen, den nach den Bestimmungen der Ärzte-ZV erforderlichen Sachbericht zu halten, kann dies schon deswegen nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen, weil die Möglichkeit der Rüge verwirkt ist. Die Verwirkung tritt immer dann ein, wenn der Mangel trotz Kenntnis nicht spätestens bis zur nächsten mündlichen Verhandlung durch entsprechende Rüge geltend gemacht worden ist (vgl. Weisel a. a. O., S. 467 m. w. N.). Im vorliegenden Fall hat der Kläger diese nach seiner Auffassung vorliegenden Verfahrensmängel erstmals im Berufungsverfahren geltend gemacht, obwohl sie ihm schon seit dem Termin vor dem Berufungsausschuss bekannt waren.

33

Die weiter erhobene Verfahrensrüge des Verstoßes gegen das Beratungsgeheimnis ist zwar nicht verwirkt, da der Kläger nach seinen glaubhaften Angaben hiervon erst durch die im Verlauf des Berufungsverfahrens durchgeführte Akteneinsicht Kenntnis bekommen hat. Eine frühere Kenntnisnahme war ihm insoweit nicht möglich, weil dem am 5. Oktober 1999 zugestellten Bescheid des Beklagten keine Abschrift der Sitzungsniederschrift beigefügt war. Indessen ist ein Verfahrensmangel insoweit nicht feststellbar. Dabei kann es dahinstehen, ob der Sitzungsniederschrift im Verfahren vor dem Beklagten die Beweiskraft eines gerichtlichen Protokolls (§ 165 der Zivilprozessordnung – ZPO –) zukommt. Jedenfalls führt der hierin fehlende Hinweis, dass die Vertreterinnen der Beigeladenen zu 1., Frau H und Frau S vor Eintritt in die Beratungen den Sitzungssaal verlassen haben, nicht zu dem Beweis, dass der Beklagte gegen die Verfahrensvorschrift des § 41 Abs. 1 Ärzte-ZV verstoßen hat, die die Beratung und Beschlussfassung in Abwesenheit der am Verfahren Beteiligten erfordert. Dieser Punkt gehörte nicht zu den in die Sitzungsniederschrift aufzunehmenden Förmlichkeiten. Gemäß § 42 Ärzte-ZV soll diese nur die Namen der Sitzungsteilnehmer, die Anträge und wesentlichen Erklärungen der Beteiligten, das Ergebnis der Beweiserhebung und die Beschlüsse enthalten. Entfaltet demgemäß die Sitzungsniederschrift für das Vorliegen des vom Kläger geltend gemachten Verfahrensverstoßes keine Beweiskraft, kann ein Nachweis der von der Justitiarin der Beigeladenen zu 1. im Schriftsatz vom 27. Februar 2001 bestrittenen Behauptung nur durch das Angebot entsprechender Beweismittel erfolgen. Dies ist indessen nicht geschehen.

34

Der Hilfsantrag des Klägers hat ebenfalls keinen Erfolg. Abgesehen davon, dass durch das 6. SGG ÄndG vom 17. August 2001 (BGBl I, S. 2144) mit Wirkung vom 2. Januar 2002 § 97 SGG durch §§ 86a, 86b SGG ersetzt worden ist, ist der Antrag zumindest unbegründet. Das BVerfG hat sich in seiner Entscheidung vom 22. Dezember 1999 – 1 BvR 1657/99 – (NZS 2000, S. 295 f.) nicht abschließend darüber geäußert, ob die Ablehnung des Antrags auf bedarfsunabhängige Zulassung gleichzeitig die Aufhebung der vorangegangenen Zulassung zum Delegationsverfahren beinhaltet, mit der Folge, dass – vor dem Hintergrund des damals noch maßgebenden § 97 SGG – ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung in Betracht gekommen wäre, oder ob, sofern der Entscheidung der Zulassungsgremien eine solche Wirkung nicht beigemessen wird, aufschiebende Wirkung über einen Antrag analog § 97 Abs. 1 Nr. 4 SGG hergestellt werden kann. Würde man der angefochtenen Entscheidung des Beklagten Aufhebungscharakter im o. g. Sinne beimessen, fehlte es dem Hilfsantrag des Klägers an einem Rechtsschutzbedürfnis, da sich die aufschiebende Wirkung aus § 86a Abs. 1 SGG n. F. ergäbe. Einer der Ausnahmetatbestände des § 86a Abs. 2 SGG n. F. greift erkennbar nicht ein. Legte man der angefochtenen Entscheidung keine solche Wirkung bei, ist der Hilfsantrag jedenfalls unbegründet. Der Senat geht zwar davon aus, dass es auch unter der Geltung des neuen Rechts zulässig ist, die Feststellung zu beantragen, dass weiterhin die Berechtigung besteht, Leistungen im Delegationsverfahren abzurechnen. Dieser Antrag ist in analoger Anwendung des § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG n. F. zu beurteilen. Jedoch hängt die Entscheidung hierüber von einer Beurteilung der Sach- und Rechtslage ab (vgl. Meyer-Ladewig: SGG, 7. Aufl. 2002, § 86b, Rdnr. 16/17). Diese spricht jedoch, wie vorstehend im Einzelnen ausgeführt, gegen den Kläger, so dass von daher keine Veranlassung besteht, die begehrte Feststellung auszusprechen.

35

Nach alledem hat die Berufung des Beklagten Erfolg.

36

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

37

Es hat kein Anlass bestanden, die Revision zuzulassen.

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