Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-08-31, Aktenzeichen 13 A 108/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0831.13A108.07.00

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Köln vom 20. Oktober 2006 wird auf Kosten der Klägerin
zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 1.000.000,- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag auf Zulassung der Berufung, über den aufgrund von § 124a Abs. 4
Satz 4 VwGO nur im rechtlichen Rahmen der fristgerechten Darlegungen der
Klägerin zu entscheiden ist, ist unbegründet.

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I. Der geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der
Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegt nicht vor.

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Bei diesem Zulassungsgrund, der die Einzelfallgerechtigkeit gewährleisten und
ermöglichen soll, unbillige oder grob ungerechte Entscheidungen zu korrigieren,
kommt es nicht darauf an, ob die angefochtene Entscheidung in allen Punkten der
Begründung richtig ist, sondern nur darauf, ob ernstliche Zweifel im Hinblick auf das
Entscheidungsergebnis bestehen. Ernstliche Zweifel sind dabei anzunehmen, wenn
gegen die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nach summarischer
Prüfung gewichtige Gesichtspunkte sprechen, d. h. wenn ein einzelner tragender
Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung in der angefochtenen
Gerichtsentscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird.

5

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163;
BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838; OVG NRW,
Beschluss vom 13. August 2007 - 13 A 1067/07 -.

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In diesem Sinne hat der Senat im vorgegebenen Prüfungsrahmen keine
ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Abweisung der Anfechtungsklage durch das
Verwaltungsgericht.

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1. Soweit die Klägerin vorträgt, das Verwaltungsgericht habe § 5 Abs. 3 Satz 2
der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung - EIBV - in der hier maßgeblichen
Fassung vom 17. Dezember 1997 falsch ausgelegt, greift das nicht durch.

8

Gemäß § 5 Abs. 1 EIBV können Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Entgelte
für die Benutzung ihrer Eisenbahninfrastruktur frei gestalten, soweit sich aus der
Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung nichts anderes ergibt. Gemäß § 3
Abs. 1 dieser Verordnung haben die Eisenbahninfrastrukturunternehmen die
Benutzung ihrer Infrastruktur diskriminierungsfrei im Sinne des § 14 Allgemeines
Eisenbahngesetz - AEG - in der hier maßgeblichen Fassung vom 27. Dezember
1993 zu gewähren. Wie der Vorbehalt "soweit ..." rechtsdogmatisch einzuordnen ist,
mag dahinstehen. Die Klägerin räumt jedenfalls selbst ein, dass der Grundsatz der
freien Entgeltgestaltung durch die Verpflichtung zur Gewährung
diskriminierungsfreien Zugangs eingeschränkt wird und Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG
dem nicht entgegensteht. Eine ausdrückliche Verbotsnorm verlangt § 5 Abs. 1 EIBV
nicht; insoweit reicht das sinngemäße Verbot der Diskriminierung aus § 3 Abs. 1
EIBV als Beschränkungsnorm aus. Eine Diskriminierung im Sinne des § 14 Abs. 1
AEG liegt nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichts vor, wenn
Eisenbahnverkehrsunternehmen beim Zugang zur Eisenbahninfrastruktur ohne
sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt werden.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Februar 2006 - 20 B 758/05 - und vom
26. März 2007 - 13 B 2592/06 -; Beck'scher AEG-Kommentar, § 14 Rdn. 78.

10

Vor dem Hintergrund des gemeinschaftsrechtlichen allgemeinen
Diskriminierungsverbots

11

vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 07. Juni 2005 - Rs. C-17/03 -, Slg 2005-6 (A), I -
5016/5035,

12

ist es entgegen der Ansicht der Klägerin nicht geboten, eine Diskriminierung erst
dann anzunehmen, wenn das beanstandete Verhalten die Missbrauchsgrenzen
überschreitet, d. h. auf Willkür oder wirtschaftsfremden unternehmerischen
Entscheidungen beruht.

13

Im vorliegenden Fall werden Besteller von Trassen, die die Frist des § 4 Abs. 2
Satz 1 EIBV nicht wahren und bis zu 30-tägige Nutzungen dieser Trassen
beantragen (nach Bezeichnung der Klägerin: unterjährige Sonderverkehre),
gegenüber Bestellern, die die vorgenannte Frist einhalten oder bei unterjähriger
Bestellung mehr als 30-tägige Nutzungen beantragen (nach Bezeichnung der
Klägerin: Regelverkehre), insoweit anders behandelt, als erstere mit dem
umstrittenen Zuschlag belegt werden, letztere aber nicht.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin liegen nicht etwa deshalb ungleiche, eine
unterschiedliche entgeltliche Behandlung rechtfertigende Sachverhalte vor, weil den
von ihr auf die jeweiligen Bestellungen zu liefernden Trassennutzungen
unterschiedliche Leistungen zu Grunde liegen. Die der Klägerin zu entgeltenden
Leistungen, nämlich die Bearbeitung der Bestellung, Konstruktion der jeweiligen
gewünschten Trasse und Einrichtung ihrer Nutzung für Sonderverkehre, sind im Fall
der Bestellung von Regelverkehren und im Fall der Bestellung unterjähriger
Sonderverkehre als gleich zu werten. Soweit letztere, wie die Klägerin behauptet,
längere Konstruktionszeiten und damit erhöhten Personaleinsatz und Kosten
erfordern sollten, ist das kein Umstand, der ihre diesbezügliche Leistung als
wesentlich anders als ihre Leistung bei Bestellung von Regelverkehren qualifiziert.
Auch fristwahrende Bestellungen von Regelverkehren erfordern im Konfliktfall lange
Verhandlungen unter hohem Personaleinsatz und Kosten, was aber für die
Entgelthöhe irrelevant ist. Auch aus sonstigen Gründen kostenintensive Bestellungen
von Regelverkehren gehen insoweit in die Mischkalkulation der entgeltbestimmenden
Kosten ein. Hieraus folgt, dass im Ausgangspunkt eine möglicherweise
personalaufwändigere unterjährige Bestellung von Sonderverkehren entgeltmäßig
gleich zu behandeln ist und in die Kosten-Mischkalkulation für Trassenbestellungen
einzustellen ist. Eine Ausnahme hiervon könnte allenfalls dann gerechtfertigt sein,
wenn der von der Klägerin behauptete Personal- und damit Kostenmehraufwand
generell einen Umfang annimmt, der billigerweise eine Gleichbehandlung mit
Bestellungen von Regelverkehren unzumutbar erscheinen lässt, etwa weil der
Mehraufwand stets anfällt und nicht durch weniger aufwändige Sonderbestellungen
aufgefangen wird sowie ein Vielfaches der durchschnittlichen Kosten bei
Bestellungen von Regelverkehren ausmacht. Das hat das Eisenbahninfrastruktur-
unternehmen, wenn die dazu behaupteten Abläufe und Gegebenheiten nicht ohne
weiteres einleuchtend sind oder eine entgeltliche Andersbehandlung hier in Form
eines Zuschlags nicht bereits normativ erlaubt oder geboten ist, substantiiert und
detailliert darzulegen und zur Überzeugung der Behörde und der Gerichte
nachzuweisen. Hieran fehlt es, wie noch ausgeführt wird.

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2. Eine sachliche Rechtfertigung der entgeltmäßigen Ungleichbehandlung
unterjähriger Bestellungen von Sonderverkehren wäre anzunehmen, wenn die
Klägerin normativ gehalten wäre, erhöhte Kosten für die Bereitstellung solcher
Verkehre nur bei der Ermittlung der Entgelte für diese Trassen zu berücksichtigen.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin kann § 5 Abs. 3 Satz 2 EIBV die 10-
prozentige Entgelterhöhung wegen erhöhter Kosten für die Bereitstellung von
unterjährigen Sonderverkehren nicht rechtfertigen. Das Verwaltungsgericht hat
ausgeführt, dass mit dem Begriff "Verkehrsleistung" in § 5 Abs. 3 Satz 2 EIBV nicht
der von der Klägerin so bezeichnete Sonderverkehr gemeint sei, sondern nur die
Verkehrsarten Personenfernverkehr, Personennahverkehr und Güterverkehr, die
Vorschrift finde daher bereits keine Anwendung. Die Klägerin hat innerhalb der
Darlegungsfrist nicht dargelegt, dass diese Rechtsauffassung falsch oder zumindest
zweifelhaft ist. Sie hat sich in der Antragsschrift zwar mit dem Regel-Ausnahme-
Verhältnis des § 5 Abs. 1 EIBV befasst, die Prüfung vermisst, ob § 5 Abs. 3 Satz 2
EIBV eine einschlägige Einschränkung des Grundsatzes des
Entgeltgestaltungsfreiheit enthält, und die Typisierung der "Verkehrsleistungen"
durch das Verwaltungsgericht für falsch gehalten sowie die Folgen der einen und der
anderen Interpretation aufgezeigt (C. I.1.1 - 1.3). Warum die Interpretation des
Verwaltungsgerichts unter Heranziehung der Grundlagen des Gemeinschaftsrechts
nicht haltbar und der eigenen Interpretation zu folgen sei, hat sie nicht dargelegt; mit
den argumentativen Ausführungen des Verwaltungsgerichts insoweit setzt sich der
Zulassungsantrag nicht auseinander.

17

Soweit die Klägerin unter dem 19. Juni 2007 (F. 1.2) - nach Ablauf der
Darlegungsfrist - anführt, auch Sonderverkehre und Regelverkehre seien
Verkehrsleistungen, unter letzteren könne auch nach anderen Kriterien als der Trias
Personenfern-, Personennah- und Güterverkehr differenziert werden, sei lediglich
angemerkt: Der Be-griff "Verkehrsleistung" in § 5 Abs. 3 Satz 2 EIBV dürfte an die
Definition der Eisenbahnverkehrsleistung in § 2 Abs. 2 Satz 2 AEG - ... Beförderung
von Personen oder Gütern ... - anknüpfen. Davon ausgehend könnte einiges dafür
sprechen, den Begriff "Verkehrsleistung" im Sinne von Verkehrsart Beförderung von
Personen - im Fernverkehr oder Nahverkehr - oder Beförderung von Gütern zu
verstehen und das Anliegen des § 5 Abs. 3 Satz 2 EIBV darin zu sehen, erhöhte
Kosten der einen Verkehrsart nur in die Entgelte dieser Verkehrsart einfließen zu
lassen. Satz 1 des § 5 Abs. 3 EIBV, zu dem Satz 2 der Vorschrift in innerem
Zusammenhang steht, ermöglicht Entgelte für die dort angeführte Infrastruktur auf
der Basis von Mischkalkulationen. Nach Satz 2 dürften Verkehrsunternehmen der
einen Verkehrsart auch nicht über eine Mischkalkulation mit erhöhten Kosten einer
anderen Verkehrsart belastet werden können. Ein solches Verständnis passte in
seiner Tendenz zur Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 3 EIBV, der den Begriff
"Verkehrsleistungen" ebenfalls enthält und nach dem eine auf eine bestimmte
Verkehrsart beschränkte Investition nur dieser - und damit über die Entgelte den sie
bedienenden Unternehmen - zugute kommen soll. Im Übrigen könnte das
Verständnis der Klägerin zur Folge haben, dass die große Menge von Zugtrassen mit
unterschiedlich hohen Kosten für die Klägerin zu einer Vielzahl unterschiedlicher
Entgelte führte und die angestrebten Entgelte auf Mischkalkulationsbasis weitgehend
in den Hintergrund träten. Schließlich verursacht, genau betrachtet, nicht die
Verkehrsleistung, diese im Sinne der Klägerin schlicht als Beförderungsvorgang
verstanden, eines unterjährig bestellten Sonderverkehrs eventuell erhöhte Kosten für
das Eisenbahninfrastrukturunternehmen, sondern dessen nicht fristwahrende
Bestellung. Die Trassennutzung als solche verursacht dem Infrastrukturunternehmen
bei fristwahrender Bestellung von Regelverkehr wie bei unterjähriger Bestellung von
Sonderverkehr die gleichen Kosten. Dem u. a. das Anreizsystem betreffenden
Senatsbeschluss vom 26. März 2007 - 13 B 2592/06 - lässt sich die von der Klägerin
vertretene Interpretation des Begriffs "Verkehrsleistung" nicht entnehmen.

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Einer abschließenden Entscheidung zum Verständnis des Begriffs
Verkehrsleistung i. S. d. § 5 Abs. 3 Satz 2 EIBV bedarf es indes nicht. Denn der von
der Klägerin behauptete Bearbeitungsmehraufwand ist, wie an anderer Stelle
ausgeführt, jedenfalls nicht überzeugend und nicht nachgewiesen. Kann diese
weitere tatbestandliche Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 2 EIBV nicht
festgestellt werden, scheidet die Vorschrift als sachliche Rechtfertigung der
geschilderten entgeltlichen Ungleichbehandlung ohnehin aus und kommt es auf die
Interpretation des Begriffs "Verkehrsleistung" nicht an.

19

3. a) Eine sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung lässt sich, wie das
Verwaltungsgericht und die Beklagte angenommen haben, auch nicht aus § 6 Abs. 2
EIBV herleiten. Das Verwaltungsgericht hat zwar zunächst Gründe dafür angeführt,
dass § 6 Abs. 2 EIBV bei der Berechnung von Zu- und Abschlägen wohl nur solche
Faktoren erfasse, die ihrer Art nach den beispielhaft genannten Kostenelementen
entsprechen, Kosten für behaupteten Verwaltungsmehraufwand bei
Sondertrassenbestellungen aber eher nicht berücksichtige. Es hat dann aber, selbst
wenn ein Zuschlag wegen erhöhten Verwaltungsaufwands für Bearbeitung von
unterjährigen Sonderverkehren nach § 6 Abs. 2 EIBV grundsätzlich zulässig wäre,
einen sachlichen Grund für die unterschiedliche entgeltliche Behandlung letzterer
Verkehre beim Zugang zur Infrastruktur verneint, weil der behauptete Mehraufwand
von der Klägerin weder hinreichend dargelegt noch nachgewiesen sei. Letzteres ist
nicht zu beanstanden. Die Frage nach der rechtsdogmatischen Einordnung des § 6
Abs. 2 EIBV als offener oder als einschränkender Tatbestand stellt sich nicht. Denn
ein an sich unter § 6 Absätze 1 und 2 EIBV erfassbarer Kostenmehraufwand kann
den Diskriminierungsvorwurf nur dann ausräumen, wenn er nachvollziehbar und
überzeugend ist und den Zuschlag der Höhe nach rechtfertigt.

20

In dem Zusammenhang spricht die Klägerin der Regulierungsbehörde und dem
Verwaltungsgericht zu Unrecht das Recht ab, ihre Behauptung von
Bearbeitungsmehrkosten für unterjährige Bestellungen von Sonderverkehren auf ihre
Richtigkeit prüfen zu können; einen diskriminierenden Zuschlag will sie nur dann
annehmen, wenn er auf willkürlicher oder wirtschaftsfremder unternehmerischer
Entscheidung beruht. Der Gestaltungsspielraum des Infrastrukturunternehmens bei
der Entgeltbestimmung steht einer Prüfungsberechtigung und -verpflichtung der
Behörde und der Gerichte jedoch nicht entgegen. Er bleibt unverändert, wird aber auf
seine Einhaltung durch das Unternehmen überprüft. Ohne diese Kontrolle könnten
etwa das Diskriminierungsverbot leer laufen oder gesetzeswidrige Entgelte verlangt
werden. Selbst wenn man entgegen den obigen Ausführungen der kartellrechtlichen
Sicht der Klägerin folgte, wäre ein mit Bearbeitungsmehrkosten begründeter
Zuschlag bei fehlendem oder jedenfalls nicht nachgewiesenem
Bearbeitungsmehraufwand für unterjährige Bestellungen von Sonderverkehren
willkürlich. Insbesondere ist die Willkürgrenze aus einem weiteren Grund
überschritten. Die von der Klägerin eingeräumte Absicht, die unterjährigen Besteller
von bis zu 30-tägigen Trassen für Sonderverkehr zu veranlassen, die
Trassenbestellungen in der Frist des § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV vorzunehmen, trifft die
kleinen und mittelständischen Eisenbahnverkehrsunternehmen des Güterverkehrs,
die sog. ad-hoc-Verkehre betreiben und mit Konzernunternehmen der Klägerin
konkurrieren. Diese Konkurrenzunternehmen sind aber, wie die Klägerin selbst
betont, nicht in der Lage, derartige Verkehre für eine Berücksichtigung bei der
Fahrplangestaltung fristgerecht anzumelden. Der umstrittene Zuschlag gilt zwar auch
für Konzernunternehmen der Klägerin, die ad-hoc-Verkehre durchführen. Was sich
jedoch bei diesen durch den anfallenden Zuschlag belastend auswirkt, stellt sich bei
der Klägerin und im Konzern als Erlös dar. Die Klägerin als marktmächtiges
Unternehmen nutzt auf diese Weise eine Zwangslage der Konkurrenzunternehmen
aus und benachteiligt diese im Wettbewerb, ohne dass ein rechtfertigender
sachlicher Grund für einen Zuschlag besteht oder dargetan ist. Das ist ein
wettbewerbswidriges Ausnutzen der Marktmacht.

21

Die erklärte Absicht der Klägerin, die Besteller von unterjährigen
Sonderverkehren zu einer fristwahrenden Bestellung und damit zur Bestellung von
Regelverkehren zu veranlassen, kommt aus einem weiteren Grund als sachliche
Rechtfertigung für einen Zuschlag und für die oben geschilderte Ungleichbehandlung
nicht in Betracht. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass das Mittel des Zuschlags
insoweit erfolglos war und ist, eben weil den ad-hoc-Verkehre betreibenden
Unternehmen eine fristwahrende Trassenbestellung nicht möglich ist. Ein insoweit
von vornherein als unwirksam erkennbares Mittel kann eine Diskriminierung nicht
rechtfertigen.

22

b) Die Behauptungen der Klägerin zur Bearbeitung von Bestellungen von
unterjährigen Sonderverkehren, dass sie einen derartigen Bearbeitungsmehraufwand
erfordern, der billigerweise eine entgeltmäßige Gleichbehandlung mit Bestellungen
von Regelverkehren unzumutbar erscheinen lässt, vermögen nicht zu
überzeugen.

23

Dagegen spricht, dass eine Trassenkonstruktion weitgehend unter Einsatz von
moderner Software und Trassensuchmaschinen erfolgt, die nach Fahrplanerstellung
noch verfügbaren Kapazitäten regelmäßig bekannt sind und die gewünschte Trasse
im Allgemeinen nur aus den so beschränkten Möglichkeiten auszuwählen ist; der
Verordnungsgeber der aktuellen EIBV 2005 hält im Übrigen ein Trassenangebot oder
eine Ablehnung der Bestellung innerhalb von fünf Tagen nach Bestellung für möglich
(§ 14 Abs. 2 Satz 1 EIBV 2005), was dafür spricht, dass die Entscheidungsphase
regelmäßig nicht überaus langwierig ist und nicht mit umfangreicheren
Verhandlungen einhergeht. Dem gegenüber dürften Fälle ganz besonders
aufwändiger Bearbeitung (§ 14 Abs. 2 Satz 2 EIBV 2005) die Ausnahme darstellen
und einen generellen Zuschlag der vorliegenden Art nicht rechtfertigen.

24

Die Klägerin meint, hinreichend konkrete Anhaltspunkte für den ihr entstehenden
Mehraufwand für unterjährige Trassenbestellungen für Sonderverkehre gegeben zu
haben; das Eisenbahnrecht, wie insbesondere aus § 14 Abs. 4 AEG folge, erfordere
nicht, die Mehrkosten im Einzelnen darzulegen oder zu beziffern, so lange dem
Eisenbahninfrastrukturunternehmen eine allgemeine, nicht widerlegbare
Plausibilisierung des Mehraufwands und des angemessenen Mehraufwand-
Zuschlag-Verhältnisses gelinge. Dem Senat wie dem Verwaltungsgericht ist jedoch
aus den dargelegten Gründen ein genereller Mehraufwand bei Bearbeitung
unterjähriger Trassenbestellungen für Sonderverkehre und überdies die
Angemessenheit des Zuschlags nicht plausibel.

25

In einer solchen Situation hat das Eisenbahninfrastrukturunternehmen alle
Erläuterungen und ggf. Nachweise zu erbringen, um dem Gericht wie zuvor der
Behörde bestehende Plausibilitätsbedenken zu nehmen und die Überzeugung von
dem behaupteten Mehraufwand zu verschaffen. Dazu hatte die seinerzeit zuständige
Behörde der Beklagten bereits im Verwaltungsverfahren mit - weiterem - Schreiben
vom 30. November 2004 u.a. um substantiierte Darstellung der Prozessabläufe bei
Konstruktion einer Sondertrasse in der Praxis sowie des Personalaufwands unter
Vorlage einer tabellarischen Übersicht über Einzeltätigkeiten mit jeweiligen
Zeitwerten gebeten. Dem ist die Klägerin nicht wie erbeten nachgekommen. Vielmehr
hat sie in Reaktion hierauf als wesentlichen Kostenfaktor den Umstand angegeben,
dass Sondertrassen nur für wenige Tage bestellt und erst ab 31 Nutzungen für sie
rentabel würden. Das belegt aber nicht einen Mehraufwand bei der Konstruktion der
Trassen, sondern spricht nur den Erlös der Klägerin aus einer konstruierten Trasse
an, der um so höher ist, je mehr sie benutzt wird und je mehr entgeltpflichtige
Trassenkilometer damit verbunden sind. Die maßgeblichen objektiven
Konstruktionskosten werden durch einen Bezug auf die erzielbaren Trassenkilometer
nicht dargelegt. Kommt ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen seinen Pflichten zur
Darlegung von Umständen, die in seiner Sphäre liegen, trotz dezidierter Aufforderung
nicht nach und bietet es keinen geeigneten Alternativnachweis, haben die Behörde
und die Gerichte nicht statt seiner im Rahmen der Amtsermittlung zu erforschen, ob
der behauptete Personal- und Kostenmehraufwand bei der Bearbeitung von
unterjährigen Trassenbestellungen für Sonderverkehre tatsächlich vorliegt. Im
Gegenteil kann sogar davon ausgegangen werden, dass der behauptete
Mehraufwand nicht belegbar ist.

26

Nachdem die Klägerin auch im Zulassungsverfahren nicht vorgetragen hat, den
behaupteten personellen Mehraufwand bei unterjährigen Trassenbestellungen für
Sonderverkehre nachweisen zu wollen und zu können, sondern es im Grunde bei der
bloßen Behauptung eines Mehraufwands belässt, ist nach wie vor eine sachliche
Rechtfertigung für die oben dargestellte Diskriminierung nicht überzeugend dargetan
und die Richtigkeit der Klageabweisung nicht erschüttert.

27

II. Grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) kommt der
Rechtssache nicht zu. Die Klägerin hat keine den vorliegenden Einzelfall
überschreitende, verallgemeinerungsfähige Frage tatsächlicher oder rechtlicher Art,
die der Rechtsfortbildung und/oder -vereinheitlichung dienlich und in der Berufung
klärungsbedürftig und klärungsfähig ist, dargelegt.

28

1. Soweit die Klägerin die sinngemäße Frage aufwirft, ob unter
Verkehrsleistungen im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 EIBV nur die Verkehrsarten
Schienenpersonenfernverkehr, Schienenpersonennahverkehr und
Schienengüterverkehr zu verstehen sind, und eine Mischkalkulation nur innerhalb
dieser Verkehrsarten zulässig ist und daher eine preisliche Differenzierung zwischen
Sonderverkehr und Regelverkehr durch die genannte Vorschrift nicht erfasst wird,
kommt es auf diese Frage jedenfalls nicht entscheidungserheblich an. Mangels
dargelegter und nachgewiesener erhöhter Bearbeitungskosten für unterjährig
bestellte Sonderverkehre scheidet § 5 Abs. 3 Satz 2 EIBV als sachliche
Rechtfertigung aus; der Beantwortung der von der Klägerin für klärungsbedürftig
gehaltenen Frage bedarf es nicht.

29

2. Die weitere Frage, ob sich aus den Regelbeispielen in § 6 Abs. 2 EIBV ein
Verbot der Berücksichtigung solcher Kosten ergibt, die ihren Grund in dem
Mehraufwand bei der Bearbeitung von Trassenbestellungen haben und keinen
Zusammenhang mit der Benutzung der Infrastruktur als solcher aufweisen, stellt sich
ebenfalls nicht. Das Verwaltungsgericht hat diese Frage letztlich nicht entschieden
und darauf abgestellt, dass der behauptete Mehraufwand weder dargelegt noch
bewiesen sei. So stellt sich auch die Situation im Zulassungsverfahren dar.
Rechtfertigte der behauptete Bearbeitungsmehraufwand grundsätzlich einen
Zuschlag nach § 6 EIBV, ist der behauptete Mehraufwand aber nicht dargelegt und
nicht nachgewiesen, so kann er deshalb die eingangs dargelegte entgeltliche
Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen; diese bliebe diskriminierend. Fielen die
behaupteten Mehrkosten bereits nicht unter den offenen Tatbestand des § 6 Abs. 2
EIBV, könnten sie ohnehin den Zuschlag nicht rechtfertigen und die Diskriminierung
nicht beseitigen.

30

Die Frage, ob die Beklagte und demzufolge auch das Verwaltungsgericht auf der
Grundlage des § 14 Abs. 3a AEG zu einer derart weitgehenden
Zweckmäßigkeitskontrolle der konkreten Entgeltgestaltung wie angenommen
berechtigt ist, beantwortet sich ohne weiteres aus Sinn und Zweck des Gesetzes.
Diese gehen u.a. dahin, Diskriminierungen beim Zugang zur Eisenbahninfrastruktur
aufzudecken und "wirksam" zu unterbinden.

31

3. Die Frage, ob der hier streitgegenständliche Sonderverkehrszuschlag in einen
(versteckten) Entgeltnachlass im Sinne des § 7 Abs. 1 u. 2 EIBV umgedeutet werden
kann..., stellt sich auch nicht. Die diesbezüglichen Ausführungen des
Verwaltungsgerichts, die in der Tat zu rechtlichen Zweifeln Anlass geben, dienen
lediglich einer zusätzlichen Begründung der diskriminierenden Wirkung des
umstrittenen Zuschlags. Ob der Zuschlag ein versteckter Entgeltnachlass im Sinne
des § 7 Abs. 1 u. 2 EIBV ist oder nicht, ändert an der bereits aus anderen Gründen
gegebenen diskriminierenden Wirkung des Zuschlags nichts.

32

Schließlich kommt den von der Klägerin aufgeworfenen Fragen auch nicht mit
Blick auf eventuell noch anhängige zivilgerichtliche Streitigkeiten grundsätzliche
Bedeutung zu. Eine rechtsvereinheitlichende Wirkung könnte eine
Berufungsentscheidung hinsichtlich der aufgeworfenen Fragen nicht haben, denn die
Zivilgerichte wären an die Rechtsansichten der Verwaltungsgerichte nicht gebunden;
ihnen ist eine Parallelwertung der verwaltungsrichterlichen Ansichten auch ohne eine
Berufungsentscheidung anhand der vorliegenden Entscheidung über die
Nichtzulassung der Berufung möglich.

33

Schließlich steht der grundsätzlichen Bedeutung der von der Klägerin
aufgeworfenen Fragen entgegen, dass diese ausgelaufenes Recht nach dem AEG
1993 und der EIBV 1997 betreffen und ihre Beantwortung keine Bedeutung für die
Anwendung des aktuellen Rechts in vergleichbaren Streitfällen hätte. Zwar finden
sich eine mit der im vorliegenden Fall von der Behörde angewendeten
Ermächtigungsgrundlage vergleichbare Vorschrift in § 14c Abs. 1 AEG 2005 und ein
vergleichbares Diskriminierungsverbot bezüglich des Zugangs zur
Eisenbahninfrastruktur in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG 2005, doch sind die aktuellen
Entgeltgrundsätze andere. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Rechtsgrundlagen
für Entgeltzuschläge gibt es in der EIBV 2005 so nicht mehr. Die aktuellen
Entgeltgrundsätze finden sich in § 21 EIBV 2005, wobei Absatz 6 Satz 1 das Gebot
einer gleichen Entgeltberechnungsweise gegenüber jedem Zugangsberechtigten
aufstellt. Der Gelegenheitsverkehr ist in § 14 EIBV 2005 geregelt, ohne dass die
Entgeltgrundsätze den Gelegenheitsverkehr aufgreifen und Grundlagen für
Zuschläge bieten. Hieraus folgt, dass eventuelle Bearbeitungsmehrkosten für
Sondertrassenbestellungen nach aktuellem Recht nicht zuschlagsfähig sein dürften.
Demgemäß tauchen Zuschläge für Sonderverkehre im aktuellen modularen
Trassenpreissystem, Liste der Entgelte, auch nicht mehr auf.

34

III. Der Zulassungsgrund der tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeit (§ 124
Abs. 2 Nr. 2 VwGO) liegt nicht vor.

35

Die Rechtssache weist mit Blick auf die entscheidungserheblichen Erwägungen,
insbesondere darauf, dass die behaupteten Mehrkosten für unterjährige
Trassenbestellungen für Sonderverkehre von der Klägerin weder dargelegt noch
nachgewiesen sind, kein das normale Schwierigkeitsmaß eisenbahnrechtlicher
Streitigkeiten überschreitendes Niveau auf. Die Frage nach den Voraussetzungen für
einen Diskriminierungsvorwurf sind in der Rechtsprechung des Gerichts geklärt;
entscheidungserhebliche Rechtsfragen, die nicht bereits ohne weiteres aus dem
Gesetz zu beantworten sind, stellen sich nicht; Schwierigkeiten in tatsächlicher
Hinsicht sind nicht erkennbar.

36

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 47 Abs. 1 u. 3,
52 Abs. 1 GKG.

37

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

38