Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-08-12, Aktenzeichen 19 B 997/99
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0812.19B997.99.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 4.000,00 DM festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde ist abzulehnen, weil die
Voraussetzungen für eine Zulassung nach § 146 Abs. 4 in Verbindung
mit § 124 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

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1. Einen Verfahrensfehler im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
kann der Antragsteller nicht mit Erfolg daraus herleiten, daß ihm
das Verwaltungsgericht vor dem Erlaß des angefochtenen Beschlusses
nicht Gelegenheit gegeben hat, zu dem Schriftsatz des Antragsgegners
vom 19. April 1999 Stellung zu nehmen. Der Antragsteller hat den
insoweit geltend gemachten Verstoß gegen seinen Anspruch auf
rechtliches Gehör nicht hinreichend dargelegt.

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Bei einer Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs muß
substantiiert dargelegt werden, welche Tatsachen die Partei bei
ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte.
Erforderlich ist weiter, daß dieser zusätzliche Vortrag ihrem
Prozeßerfolg hätte nutzen können.

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BVerwG, Beschluß vom 24. Januar 1991 - 8 B
164/90 -, NVwZ 1991, 574 (575), m.w.N.

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Letzteres ist hier nicht der Fall. Der Antragsteller macht
geltend, er hätte sich bei Kenntnis des Schriftsatzes vom 19. April
1999 bereits im erstinstanzlichen Verfahren darauf berufen, daß der
Antragsgegner dem Widerspruch des Schülers F..... F........
abgeholfen habe und seine, des Antragstellers, Situation mit der des
Schülers F........ vergleichbar sei, weil dieser sich ebenso wie er
selbst darauf berufen habe, daß eines seiner Geschwister bereits die
Gesamtschule B......... besuche und er in unmittelbarer Nähe dieser
Gesamtschule wohne. Dieser Vortrag des Antragstellers ist jedoch
nicht geeignet, seinem Begehren zum Erfolg zu verhelfen.

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a. Unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1
GG) kann der Antragsteller aus der Entscheidung des Antragsgegners,
den Schüler F........ aufzunehmen, nichts zu seinen Gunsten
herleiten. Denn der Antragsgegner hat entgegen der Mutmaßung des
Antragstellers den Schüler F........ nicht etwa deshalb aufgenommen,
weil eines seiner Geschwister bereits die Gesamtschule B.........
besucht und er in unmittelbarer Nähe dieser Schule wohnt. Nach den
Angaben des Antragsgegners ist der Schüler F........ vielmehr im
Nachrückverfahren ausgewählt worden, weil er aufgrund seiner aus den
Fächern Deutsch, Mathematik und Sachkunde gebildeten
Durchschnittsnote 3,0 anders als der Antragsteller, der in diesen
Fächern die Durchschnittsnote 2,4 erzielt hat, nach den
Auswahlkriterien des Antragsgegners derselben Leistungsgruppe
angehört wie der Schüler, der den ihm zugewiesenen Schulplatz nicht
angenommen hat. Diese Angaben des Antragsgegners hat der
Antragsteller nicht substantiiert bestritten. Allein der Umstand,
daß in dem an den Schüler F........ gerichteten Schreiben des
Antragsgegners vom 24. März 1999 nicht von einem Erfolg im
Nachrückverfahren die Rede ist, stellt die Richtigkeit und
Glaubhaftigkeit der Angaben des Antragsgegners nicht in Frage. Das
gilt auch hinsichtlich der in dem Schreiben vom 24. März 1999
enthaltenen Formulierung des Antragsgegners, dem Widerspruch des
Schülers F........ werde "abgeholfen". Da weder substantiiert
vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, daß die Angabe des
Antragsgegners, der Schüler F........ sei im Nachrückverfahren
ausgewählt worden, den Tatsachen widerspricht, handelt es sich bei
der Formulierung, dem Widerspruch werde "abgeholfen", erkennbar um
eine unzutreffende rechtliche Wertung des Antragsgegners. Denn eine
Abhilfeentscheidung im Widerspruchsverfahren liegt gemäß § 72 VwGO
nur dann vor, wenn die Behörde den Widerspruch für begründet hält.
Der Antragsgegner hat den Widerspruch des Schülers F........ aber
gerade nicht für begründet gehalten, sondern ihn allein aufgrund des
Erfolgs im Nachrückverfahren, das in keinem (rechtlichen)
Zusammenhang mit dem Widerspruchsverfahren steht, aufgenommen.

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b. Der Antragsteller beruft sich damit auch ohne Erfolg darauf,
die "Abhilfeentscheidung" zugunsten des Schülers F........ zeige,
daß der Antragsgegner die Auswahl nach Belieben bzw. nicht nach den
von ihm vorgegebenen Kriterien durchgeführt habe. Abgesehen davon,
daß eine etwaige willkürliche Auswahlentscheidung des Antragsgegners
nicht den vom Antragsteller geltend gemachten Anspruch auf Aufnahme
in die 5. Klasse der Gesamtschule B........., sondern lediglich
einen Anspruch auf Neubescheidung begründen könnte, lassen sich aus
der Art und Weise der Durchführung des Nachrückverfahrens keine
Rückschlüsse darauf ziehen, welche Kriterien der Antragsgegner im
eigentlichen Auswahlverfahren zugrundegelegt hat.

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2. Es liegen auch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit
des angefochtenen Beschlusses (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) vor.

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a. Der Antragsteller beruft sich zu Unrecht darauf, daß der
Antragsgegner im Rahmen des ihm obliegenden Auswahlermessens die
maßgeblichen Aufnahmekriterien nicht vor Beginn des
Auswahlverfahrens festgelegt, sondern vielmehr nach Belieben und
damit willkürlich entschieden habe. Der Senat hat keine
durchgreifenden Zweifel daran, daß die vom Antragsgegner
mitgeteilten und in den Vermerken des Berichterstatters vom 22. und
28. Juni 1999 festgehaltenen Aufnahmekriterien bereits vor Beginn
des Aufnahmeverfahrens festgelegt worden sind und das
Auswahlverfahren tatsächlich unter Zugrundelegung dieser
Aufnahmekriterien durchgeführt worden ist. Zwar wäre es förderlich
gewesen, wenn der Antragsgegner die Aufnahmekriterien von vornherein
und von sich aus umfassend offengelegt hätte, sofern - wie der
Antragsgegner geltend macht - die Kriterien den Eltern des
Antragstellers nicht schon aufgrund der Informationsveranstaltungen
in der vom Antragsteller besuchten Grundschule und der Gesamtschule
B......... sowie der Anmeldung des Antragstellers bei der
Gesamtschule B......... bekannt waren. Selbst wenn dem Antragsteller
und seinen Eltern die Aufnahmekriterien erstmals mit der
Kenntnisnahme der Vermerke des Berichterstatters vom 22. und
28. Juni 1999 vollständig bekannt geworden sein sollten, lassen sich
hieraus allein keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit des Vortrags des
Antragsgegners herleiten, das Auswahlverfahren sei nach den in den
Vermerken festgehaltenen und vor Beginn des Auswahlverfahrens
festgelegten Kriterien durchgeführt worden.

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Sonstige Gesichtspunkte, die gegen die Glaubhaftigkeit der
Angaben des Antragsgegners sprechen könnten, sind weder ersichtlich
noch vom Antragsteller dargelegt.

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Unzutreffend ist der Vortrag des Antragstellers, der
Antragsgegner habe in dem an ihn, den Antragsteller, gerichteten
Schreiben vom 24. März 1999 darauf "hingewiesen", daß Grundlage der
Auswahlentscheidung ausschlaggebend die in der Rundverfügung der
Bezirksregierung K... vom 12. Dezember 1997, Amtliches Schulblatt
für den Regierungsbezirk K... 1998, S. 2 bis 5, aufgeführten
Kriterien seien und daß der Antragsgegner damit auch entgegen seinem
Vorbringen im gerichtlichen Verfahren die Kriterien
"Geschwisterkind" und "Wohnortnähe" berücksichtigt habe. Das
Schreiben vom 24. März 1999 enthält keinen dahingehenden "Hinweis"
des Antragsgegners, da dem Antragsteller mit diesem Schreiben die
Rundverfügung der Bezirksregierung K... lediglich als eine der
rechtlichen Grundlagen zur Kenntnisnahme übersandt worden ist, weil
sie den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers nicht vorlag,
und weil der Antragsgegner an keiner Stelle seines Schreibens zum
Ausdruck gebracht hat, daß er seiner Auswahlentscheidung sämtliche
der in der Rundverfügung genannten Auswahlkriterien zugrundegelegt
habe. Davon konnte der Antragsteller auch nach dem Inhalt der
Rundverfügung nicht ausgehen, da dort die Kriterien
"Geschwisterkind" und "Wohnortnähe" nicht zwingend vorgegeben sind.
In Nr. 2.4.2 der Rundverfügung heißt es lediglich, daß das Kriterium
"Geschwisterkind" im Einzelfall herangezogen werden kann. Nach Nr.
2.4.4 der Rundverfügung sollten die Schulen Regelungen dahingehend
treffen, Schülerinnen und Schüler, die in unmittelbarer Nähe
(Ortsteil/Stadtteil) der Schule wohnen, auch eine wohnortnahe
Beschulung zu ermöglichen, sofern - wie für die Gesamtschulen der
Stadt B... - keine Schuleinzugsbereiche festgelegt sind.

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Unzutreffend ist auch die Auffassung des Antragstellers, der
Antragsgegner habe mit der in seinem Schreiben vom 11. Februar 1999
enthaltenen Formulierung, bei der Aufnahmeentscheidung seien die in
den gesetzlichen Vorgaben enthaltenen Aufnahmekriterien beachtet
worden, zum Ausdruck gebracht, daß alle in der Rundverfügung der
Bezirksregierung K... genannten Aufnahmekriterien - auch nicht
zwingende - zugrundegelegt worden seien. Damit ist lediglich zum
Ausdruck gebracht worden, daß gegen die rechtlichen Grundlagen, zu
denen der Antragsgegner unter anderem die Rundverfügung gezählt hat,
nicht verstoßen worden sei.

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Unzutreffend ist weiter die Auffassung des Antragstellers, der
Vortrag des Antragsgegners sei widersprüchlich, weil nach den
Vermerken des Berichterstatters vom 22. und 28. Juni 1999 nur im
Nachrückverfahren, nicht aber im eigentlichen Aufnahmeverfahren
gelost worden sei, während der Antragsgegner mit seinem Schreiben
vom 11. Februar 1999 und seinen Schriftsätzen vom 19. April und 8.
Juni 1999 den Eindruck erweckt habe, daß (auch) im eigentlichen
Auswahlverfahren gelost worden sei. Die vermeintlichen Widersprüche
im Vortrag des Antragsgegners liegen jedoch in Wahrheit nicht vor.
Soweit es im Schreiben vom 11. Februar 1999 und im Schriftsatz vom
8. Juni 1999 heißt, in Zweifelsfällen habe im Aufnahmeverfahren "das
Los" entschieden, so ist damit nach den klarstellenden Angaben des
Antragsgegners gegenüber dem Berichterstatter lediglich zum Ausdruck
gebracht worden, daß aus der jeweiligen Menge der nach den
abgebenden Grundschulen gemischten Schülerinnen und Schüler mit
gleicher Durchschnittsnote die Auswahl nach dem Zufallsprinzip
stattgefunden habe. Ob im Schreiben vom 11. Februar 1999 und im
Schriftsatz vom 8. Juni 1999 dieses Verfahren begrifflich zutreffend
als Losverfahren bezeichnet worden ist, mag entsprechend der
Auffassung des Antragstellers in der Tat zweifelhaft sein,
rechtfertigt aber nicht seine Schlußfolgerung, daß der Antragsgegner
widersprüchlich vorgetragen habe.

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Die Rüge des Antragstellers, der Antragsgegner habe die
angewandten Auswahlkriterien in den Verwaltungsvorgängen nicht
"dokumentiert", genügt bereits nicht den Darlegungsanforderungen des
§ 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO. Der Antragsteller hat nicht konkret
nachvollziehbar dargelegt, daß eine entsprechende "Dokumentation"
aus Rechtsgründen erforderlich gewesen wäre und inwieweit sich aus
der fehlenden "Dokumentation" Zweifel an der Glaubhaftigkeit der
Angaben des Antragsgegners ergeben sollten. Nur ergänzend weist der
Senat darauf hin, daß eine "Dokumentation" der Aufnahmekriterien
rechtlich nicht vorgeschrieben ist und daß sich allein aus dem
Fehlen der rechtlich nicht vorgeschriebenen "Dokumentation" keine
Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Angaben des Antragsgegners
herleiten lassen.

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b. Die Rüge des Antragstellers, der Antragsgegner habe den
Runderlaß des Kultusministeriums vom 9. Dezember 1992, GABl NW I S.
3, nicht beachtet, ist bereits verspätet, weil sie erstmals nach
Ablauf der Frist des § 146 Abs. 5 Satz 1 VwGO, innerhalb derer der
Zulassungsantrag gestellt und begründet werden muß, erhoben wurde
und sie sich als neuer Gesichtspunkt auch nicht als (zulässige)
Erläuterung oder Verdeutlichung des fristgerechten Vorbringens
darstellt. Im übrigen genügt die Rüge des Antragstellers auch nicht
den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO, weil es
sich um eine bloße Behauptung handelt, die nicht näher begründet
worden ist.

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c. Fehl geht die Auffassung des Antragstellers, der Antragsgegner
hätte seiner Auswahlentscheidung mit Blick auf den Grundsatz der
Selbstbindung der Verwaltung die in der Rundverfügung der
Bezirksregierung K... vom 12. Dezember 1997 vorgesehenen
Aufnahmekriterien "Geschwisterkind" und "Wohnortnähe" zugrunde legen
müssen. Diese Kriterien sind bereits - wie ausgeführt - in der
Rundverfügung vom 12. Dezember 1997 nicht bindend vorgeschrieben. Im
übrigen ist prinzipiell allein die tatsächliche Ermessenspraxis des
Antragsgegners maßgeblich für etwaige Ansprüche aus einer
Selbstbindung der Verwaltung. Etwas anderes würde nur dann gelten,
wenn es sich bei der Rundverfügung der Bezirksregierung K... nicht
nur um eine nach innen gerichtete Verwaltungsanweisung mit
Bindungswirkung gegenüber dem Antragsgegner handeln würde, sondern
die Rundverfügung (auch) nach außen gerichtet wäre mit
Bindungswirkung gegenüber Dritten.

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Vgl. BVerwG, Beschluß vom 8. April 1997
- 3 C 6.95 -, NVwZ 1998, 273 (274); OVG NW,
Beschluß vom 3. Februar 1999 - 19 B 1774/98-
.

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Dahingehende Anhaltspunkte hat der Antragsteller nicht im Sinne des
§ 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO dargelegt; sie sind auch nicht ersichtlich,
da nach der Rundverfügung insbesondere die (Letzt-
)Entscheidungskompetenz darüber, ob die Kriterien "Geschwisterkind"
und "Wohnortnähe" angewandt werden, beim Antragsgegner verbleibt.
Die Rundverfügung enthält damit "Elemente der Unverbindlichkeit",

20

vgl. hierzu BVerwG, Beschluß vom 18. April
1997 - 3 C 6.95 -, a.a.O.,

21

die für eine bloße verwaltungsinterne Ermessensanweisung
sprechen.

22

d. Der Antragsgegner ist auch aus anderen Gründen nicht
verpflichtet, die Aufnahmekriterien "Geschwisterkind" und
"Wohnortnähe" seiner Auswahlentscheidung zugrunde zu legen. Diese
Kriterien sind bei summarischer Prüfung zwar grundsätzlich
sachgerechte Auswahlkriterien, aber aus Rechtsgründen bei der
Auswahlentscheidung nicht zwingend zu berücksichtigen.

23

Vgl. OVG NW, Beschluß vom 8. August 1994 -
19 B 1459/94 -.

24

Im übrigen spricht einiges dafür, daß in bezug auf die Gesamtschule
B......... die Berücksichtigung der Aufnahmekriterien
"Geschwisterkind" und "Wohnortnähe" ermessensfehlerhaft wäre, weil
die Anwendung dieser Kriterien nach dem nicht substantiiert
bestrittenen Vortrag des Antragsgegners dazu geführt hätte, daß alle
Schüler, die weiter als 2 km von der Schule entfernt wohnen, von
vornherein nicht in das Auswahlverfahren einbezogen worden wären.
Faktisch wäre damit ein Schuleinzugsbereich festgelegt worden, der
für die Gesamtschule B......... gerade nicht vorgesehen ist.
Außerdem hätte die Anwendung der Kriterien nach dem ebenfalls nicht
substantiiert bestrittenen Vortrag des Antragsgegners dazu geführt,
daß die Zusammensetzung der Schüler nicht dem (weiteren)
Auswahlkriterium der Leistungsheterogenität genügt hätte. Der an die
Gesamtschule gerichtete gesetzliche Auftrag, in einem
differenziertem Unterrichtssystem Bildungsgänge zu ermöglichen, die
zu allen Abschlüssen der Sekundarstufe I führen und auch die
allgemeine Hochschulreife ermöglichen sollen (vgl. §§ 4 Abs. 7, 4 e
SchVG), setzt aber voraus, daß die Schülerinnen und Schüler dieser
Schule in ihrer Leistungsfähigkeit die gesamte Leistungsbreite in
einem ausgewogenen Verhältnis vertreten.

25

e. Fehl geht die Auffassung des Antragstellers, die
Berücksichtigung des Notendurchschnitts sei ungeeignet, weil ihm
lediglich ein Berichtszeugnis erteilt worden sei und auch an anderen
Grundschulen lediglich Berichtszeugnisse erteilt würden. In der
Klasse 4 der Primarstufe sind den Schülern gemäß § 26 Abs. 3 ASchO
in Verbindung mit § 9 der Verordnung über den Bildungsgang in der
Grundschule i.d.F. der Bekanntmachung vom 14. November 1996, GV NW
S. 478 (AO-GS), Zeugnisse unter Verwendung von Notenstufen zu
erteilen. Dementsprechend ist auch dem Antragsteller unter dem
28. Januar 1999 ein solches Zeugnis erteilt worden.

26

f. Soweit der Antragsteller die Anwendung des Auswahlkriteriums
"abgebende Grundschule" für fehlerhaft hält, ist sein Vortrag
bereits verspätet, weil er diesen Gesichtspunkt erstmals nach Ablauf
der Antragsfrist geltend gemacht hat und sich sein Vortrag auch
nicht als Erläuterung oder Verdeutlichung des fristgerechten
Vorbringens darstellt. Im übrigen handelt es sich um eine nicht
belegte Vermutung des Antragstellers, daß der Antragsgegner das
Kriterium "abgebende Grundschule" deshalb angewandt habe, um
willkürlich zu Gunsten bestimmter Schülerinnen und Schüler die zuvor
nach dem Zufallsprinzip gebildete Rangfolge innerhalb der einzelnen
Leistungsgruppen zu verändern.

27

g. Unbegründet ist schließlich der Einwand des Antragstellers, er
sei fehlerhaft der vom Antragsgegner gebildeten Leistungsgruppe
"Gymnasium" zugeordnet worden, weil er lediglich über eine
Empfehlung für die Realschule verfüge. Die Empfehlung der
Grundschule, welche Schulform für die weitere schulische Förderung
am besten geeignet erscheint (§ 12 Abs. 3 AO-GS), ist als bloße
Empfehlung weder für die Eltern des Schülers noch für die Leiter der
weiterführenden Schulen verbindlich.

28

Vgl. auch Jehkul/Brabeck/Scheffler,
Verordnung über den Bildungsgang in der
Grundschule, 5. Aufl., 1998, § 12 Abs. 3 Rdn.
1 und § 12 Abs. 4 Rdn. 2.

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Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 146 Abs. 6 Satz 2 iVm
§ 124 a Abs. 2 Satz 2 VwGO abgesehen.

30

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1, 14
GKG.

31

Dieser Beschluß ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2
GKG unanfechtbar.

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