Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-08-02, Aktenzeichen 7 A 74/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0802.7A74.02.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen
Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 5.000 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der zulässige Antrag ist nicht begründet.

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Aus den vom Beklagten mit dem Zulassungsantrag dargelegten Gründen
ergeben sich die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nicht.

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Der Beklagte meint, es bestünden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des
angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Er
macht sinngemäß geltend, nach Ansicht des Gerichts stelle die grenzständige
Bebauung in Gestalt der früheren, nach Angaben des Klägers im Frühjahr 1999 auf
eine Länge von 8,79 m verkürzten ehemaligen Werkstatt keine den Voraussetzungen
des § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe b) BauO NRW genügende Anbausicherung dar,
weil nicht von ihrem Fortbestand auszugehen sei. Das Gericht hebe zwar zutreffend
hervor, dass insoweit die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung maßgebend sei, stütze sich hierzu aber auf die erst in der
mündlichen Verhandlung am 26. Oktober 2001 abgegebene Erklärung des Klägers,
dass an der Grenze seines Grundstücks zum Baugrundstück des Beigeladenen
abweichend von dem im Zeitpunkt der Verhandlung vorhandenen Baubestand
lediglich eine nicht anbausicherungsfähige Garage im Sinne von § 6 Abs. 11 Nr. 1
BauO NRW verbleiben solle, die eine Länge von 9 m und eine Wandhöhe von 3 m
nicht überschreiten werde.

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Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln
vom 26. Oktober - 11 K 1656/99 - hat der Beklagte damit nicht dargelegt.

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Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen dann vor, wenn
auf Grund der Darlegungen des Rechtsmittelführers die verwaltungsgerichtliche
Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird, wenn
also ein Erfolg der Berufung wahrscheinlicher erscheint als ein Mißerfolg,

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vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 6. November
1997 - 11 B 2005/97 - NVwZ 1998, 530 und vom
31. Juli 1998 - 10 A 1329/98 - NVwZ 1999, 202.

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Ob ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils bestehen, ist allein
anhand der Entscheidungsgründe sowie der vom Rechtsmittelführer zur Darlegung
des geltend gemachten Zulassungsgrundes vorgetragenen Gesichtspunkte zu
beurteilen,

9

vgl. OVG NRW, Beschluß vom 25. März 1999
- 11 A 266/99 - NVwZ 2000, 86.

10

Das Verwaltungsgericht Köln geht in den Entscheidungsgründen auf Seite 7 des
Abdrucks seines hier angegriffenen Urteils in Übereinstimmung mit der
Rechtsprechung der Bausenate des beschließenden Gerichts von dem zutreffenden
und vom Beklagten insoweit auch nicht angezweifelten Ansatz aus, dass eine
öffentlich-rechtliche Sicherung im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe b BauO
NRW grundsätzlich dadurch ersetzt werden kann, dass auf dem Nachbargrundstück
- hier des Klägers - bereits ein grenzständiges Gebäude vorhanden ist, dieses
vorhandene Gebäude aber nur dann als ein solcher Ersatz angesehen werden kann,
wenn von seinem Fortbestand ausgegangen werden kann,

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vgl. OVG NRW, Urteile vom 13. Dezember 1995
- 7 A 159/94 - BRS 57 Nr. 137 und vom 16. Mai 1997
- 7 A 3412/95 - BRS 59 Nr. 120 sowie Beschlüsse
vom 6. November 1998 - 7 B 2057/98 - und vom
17. Oktober 2000 - 10 B 1053/00 -.

12

Von dem erforderlichen Fortbestand des vorhandenen grenzständigen Gebäudes
kann jedoch nicht ausgegangen werden, wenn - worauf das Verwaltungsgericht Köln
ebenfalls zutreffend abstellt - noch vor Erlaß der angefochtenen Baugenehmigung
bzw. des zugehörigen Widerspruchsbescheides als letzter Verwaltungsentscheidung
nach dem deutlich zum Ausdruck gekommenen Willen des Nachbarn abzusehen ist,
dass das als Anbausicherung in Betracht kommende Gebäude abgerissen werden
soll. Von einem solchen Willen kann etwa dann auszugehen sein, wenn ein
Abbruchantrag gestellt worden ist.

13

Vgl. OVG NRW, Beschluß vom 6. November
1998
- 7 B 2057/98 - (Abbruchantrag vor Erlaß der
angefochtenen Baugenehmigung) und vom
17. Oktober 2000 - 10 B 1053/00 - (Abbruchantrag
nach Erlaß der angefochtenen Baugenehmigung im
Verlauf des Beschwerdezulassungsverfahrens).

14

Entgegen dem Vorbringen des Beklagten hat das Verwaltungsgericht seiner
Entscheidung, die vorhandene, grenzständige Bebauung stelle keine
Anbausicherung dar, weil nicht von ihrem Fortbestand auszugehen sei, sie werde in
der noch bestehenden Form entfallen, auch einen zutreffenden Beurteilungszeitpunkt
zu Grunde gelegt. Es hat in seinen Entscheidungsgründen dazu ausgeführt, wenn
bei Erteilung der Baugenehmigung bzw. bei Erlass des Widerspruchsbescheides
schon abzusehen sei, dass das Gebäude ersatzlos abgerissen werden solle, könne
dieses Gebäude keine langfristige Sicherung darstellen, und dazu im weiteren auf
die Gesichtspunkte im Beschluß des Senats vom 6. November 1998 - 7 B 2057/98 -
abgestellt.

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Der Senat hat in den Gründen dieses Beschlusses dargelegt, zwar möge einiges
dafür sprechen, dass der Abbruchantrag vom 22. Mai 1998 nicht genehmigungsfähig
sei, weil die zeichnerischen Darstellungen in den zum Abrißantrag gehörenden
Bauvorlagen zu unbestimmt seien und den Verbleib eines die Maße des § 6 Abs. 11
Nr. 1 BauO NRW nicht einhaltenden Gebäudes als möglich erscheinen ließen.
Darauf komme es letztendlich nicht entscheidend an. Nach dem erklärten und auch
im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nochmals bekräftigten Willen - des Klägers -
solle der nach Abbruch des übrigen baulichen Bestandes verbleibende Baukörper
jedenfalls innerhalb der durch § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NRW festgesetzten Maße
bleiben und auch im übrigen den Anforderungen dieser Vorschrift entsprechen. An
dieser deutlich zum Ausdruck gekommenen Absicht - des Klägers - zu zweifeln
bestehe kein Anlaß.

16

Das Verwaltungsgericht hat vor diesem Hintergrund sachlich zutreffend darauf
abgestellt, die Rechtmäßigkeit einer Baugenehmigung beurteile sich grundsätzlich
nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung.
Änderungen zu Lasten des Bauherrn seien im Nachbarprozess bis zu diesem
Zeitpunkt zu berücksichtigen. Das Risiko, dass sich ein Bauantrag nachträglich als
nicht genehmigungsfähig erweise, treffe den Bauherrn bis zur letzten
Behördenentscheidung. Hier habe der Kläger schon vor dem Erlaß der
Baugenehmigung und des Widerspruchsbescheides erklärt, dass die auf seinem
Grundstück bestehende Anbausicherung wegfallen solle (Seite 10 des
Urteilsabdrucks). Nach dem im Rahmen des Verfahrens auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes erklärten Willen des Klägers solle an der Grenze nur eine Garage
verbleiben, die innerhalb der durch § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NRW festgesetzten Maße
bleibe und auch im übrigen dieser Vorschrift genüge (Seite 7f. des Urteilsabdrucks).

17

Soweit das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen zur erforderlichen
Feststellung, dass die Rückbauabsicht nicht nur vage und ungewiss gewesen sei,
sondern ernsthaft und so hinreichend konkretisiert sei, wie dies bei
zukunftsbezogenen Entscheidungen notwendig und möglich sei (Seite 9 des
Urteilsabdrucks), zusätzlich auf Erklärungen des Klägers nach Erlaß des
Widerspruchsbescheides abgestellt hat, ist dagegen rechtlich nichts zu erinnern,
wenn es sich dabei - wie hier - lediglich um nachträgliche Klarstellungen und
Bekräftigungen (S. 10 des Urteilsabdrucks) einer noch vor Erlaß der letzten
behördlichen Entscheidung zum Ausdruck gekommenen Rückbauabsicht handelt.

18

Dies ist hier - worauf das Verwaltungsgericht zutreffend abgestellt hat - der Fall.
Der Kläger habe von vornherein darauf hingewiesen, dass er lieber abreißen und
zurückbauen wolle, als den Anbau an der Grenze zu dulden. Verzögerungen, die
sich aus einer unterschiedlichen Bewertung der Wandhöhe - der vorhandenen
grenzständigen Bebauung - ergäben, stellten den Willen zum Rückbau nicht in
Frage. Das konkret notwendige Maß des Rückbaues habe nachträglich ermittelt
werden können. Die schon vor Erlass des Widerspruchsbescheides abgegebenen
Erklärungen seien nachträglich nur klargestellt und bekräftigt worden (Seite 10 des
Urteilsabdrucks). Der Kläger habe - in der mündlichen Verhandlung - zugesichert,
dass er für den weiterhin notwendigen Rückbau einen weiteren Abriss- und
Bauantrag einreichen werde, der dazu führen werde, dass nur eine privilegierte
Grenzgarage erhalten bleibe (Seite 9 des Urteilsabdrucks). Wenn das Gericht diese
Erklärung als eine in der mündlichen Verhandlung vorgenommene Bekräftigung des
entsprechenden, noch vor Erlaß des Widerspruchsbescheides erklärten Willens des
Klägers verwertet hat, ist das nicht zu beanstanden.

19

Bei den abschliessenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf Seite 10
des Urteilsabdrucks (sollte der Kläger nicht - wie in der mündlichen Verhandlung am
26. Oktober 2001 angekündigt - bis zum Jahresende die erforderlichen Anträge in
bescheidungsfähiger Form stellen - bleibe es dem Beigeladenen unbenommen,
durch einen neuen Bauantrag sein Vorhaben erneut zur Genehmigung zu stellen)
handelt es sich indessen - wie schon der Formulierung zu entnehmen ist - um einen
die Entscheidung nicht tragenden Hinweis.

20

Die Rechtssache hat entgegen der Auffassung des Beklagten auch keine
grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO.

21

Der Beklagte mißt der Frage, bis zu welchem Zeitpunkt von dem Fortbestand
einer grenzständigen Bebauung ausgegangen werden müsse und welche
Erkenntnisse hierzu vorliegen und ermittelt werden müßten, grundsätzliche
Bedeutung bei. Er trägt dazu vor, problematisch seien die Fälle, in denen Anträge auf
Erteilung entsprechender Abbruchgenehmigungen unmittelbar vor Erteilung der
Baugenehmigung oder im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung
eingegangen seien. Die Frage sei für die Entscheidung des Rechtsstreits auch
erheblich, da nach Auffassung des Verwaltungsgerichts selbst nach Verkündung des
erstinstanzlichen Urteils eingehende Anträge, die eine Änderung der vorhandenen
Bebauung zur Folge haben könnten, bei der Verwaltungsentscheidung zu
berücksichtigen seien.

22

Auch dieses Vorbringen rechtfertigt eine Berufungszulassung nicht.

23

Soweit der Beklagte die das Landesrecht zu § 6 BauO NRW betreffende Frage
aufwirft, bis zu welchem Zeitpunkt von dem Fortbestand einer grenzständigen, zur
Anbausicherung geeigneten Bebauung ausgegangen werden muss, wird dies in der
obergerichtlichen Rechtsprechung der Bausenate des beschließenden Gerichts wie
oben wiedergegeben dahin beantwortet, dass insoweit der Zeitpunkt der
Bekanntgabe der Baugenehmigung bzw. des zugehörigen Widerspruchsbescheides
als letzter Verwaltungsentscheidung maßgeblich ist.

24

Die sich nach dem Vorbringen des Beklagten daran anschließende Frage,
welche Erkenntnisse hierzu vorliegen und ermittelt werden müßten, lässt sich nicht in
grundsätzlicher Weise beantworten, weil sie stets - wie hier auch - von einer
Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls abhängt.

25

Auch mit seinem weiteren Vortrag hat der Beklagte keine grundsätzliche
Bedeutung der vorliegenden Streitsache dargelegt. Das Verwaltungsgericht hat in
seinen Entscheidungsgründen keinen allgemeinen Rechtssatz aufgestellt, wonach
selbst auf nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils eingehende
Abbruchanträge abzustellen sei. Es hat lediglich zur erforderlichen Feststellung, dass
die Rückbauabsicht nicht nur vage und ungewiss gewesen ist, sondern ernsthaft und
so hinreichend konkretisiert ist, wie dies bei zukunftsbezogenen Entscheidungen
notwendig und möglich ist, zusätzlich auf Erklärungen des Nachbarn nach Erlaß des
Widerspruchsbescheides abgestellt. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn es
sich dabei nicht um die erstmalige Bekundung, sondern lediglich um die
nachträgliche Klarstellung und Bekräftigung einer noch vor Erlaß der letzten
behördlichen Entscheidung zum Ausdruck gekommenen Rückbauabsicht des
Nachbarn handelt.

26

Der Beklagte macht in der Antragsschrift auf Zulassung der Berufung
abschließend geltend, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln beruhe auch
auf einem Verfahrensmangel. Der Beklagte meint, das Verwaltungsgericht hätte den
Wahrheitsgehalt der im Termin zur mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärung
des Klägers, bis zum Jahresende 2001 Abriß- bzw. Nutzungsänderungsanträge für
lediglich eine privilegierte Grenzgarage vorzulegen, im Wege der Beweisaufnahme
durch eine Parteivernehmung des Klägers aufklären müssen, weil es bei der
Beurteilung der Frage, ob von einem Fortbestand einer grenzständigen - und zur
Anbausicherung geeigneten - Bebauung auszugehen sei, allein auf diese Erklärung
des Klägers abgestellt habe. Auch dieses Vorbringen vermag dem Zulassungsantrag
nicht zum Erfolg verhelfen.

27

Es ist schon vom tatsächlichen Ansatz her unzutreffend, weil das
Verwaltungsgericht entgegen der Auffassung des Beklagten bei seiner Entscheidung
nicht allein auf diese in der mündlichen Verhandlung abgegebene Erklärung des
Klägers abgestellt, sondern sie nur ergänzend als Indiz für die bereits zuvor
vorhandene hinreichende Konkretisierung und Ernsthaftigkeit der Rückbauabsicht
herangezogen hat.

28

Auch der weitere Einwand einer aus Sicht des Beklagten "wechselvollen
Geschichte der verschiedenen Planungsabsichten des Klägers" führt nicht zum
Erfolg des Berufungszulassungsantrages. Soweit der Beklagte damit möglicherweise
eine aus seiner Sicht fehlerhafte Sachverhalts- und Beweiswürdigung durch das
Verwaltungsgericht aufzeigen will, kann hier offen bleiben, ob ein Verstoss gegen
das Gebot der freien Sachverhalts- und Beweiswürdigung das gerichtliche Verfahren
oder die Anwendung materiellen Rechts betrifft; ein solcher Verstoss liegt jedenfalls
erst dann vor, wenn ein Gericht von einem zweifelsfrei unrichtigen oder
unvollständigen Sachverhalt ausgeht;

29

vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1994 - 9 C 158.94
- BVerwGE 96, 200, 209; Seibert in Sodan/Ziekow,
Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung -
Stand Juli 2000 -, § 124 VwGO Rdnr. 235.

30

Dazu hat der Beklagte mit dem dargelegten Einwand nichts Substantielles
vorgetragen.

31

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf einen Verstoß gegen den
Amtsermittlungsgrundsatz nach § 86 Abs. 1 VwGO als beachtlichen
Verfahrensmangel berufen. Er liegt nur vor, wenn sich die weitere
Sachverhaltsermittlung oder Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen bzw.
geboten gewesen wäre;

32

vgl. Seibert in Sodan/Ziekow, Kommentar zur
Verwaltungsgerichtsordnung - Stand Juli 2000 -,
§ 124 VwGO Rdnr. 236 mit weiteren Nachweisen zur
Rechtsprechung.

33

Die Gründe eines solchen Verfahrensmangels hat der Beklagte indessen nicht
dargelegt. Sein Einwand einer "wechselvollen Geschichte der verschiedenen
Planungsabsichten des Klägers" genügt auch insoweit den Darlegungserfordernissen
nicht.

34

Der Zulassungsantrag hat daher keinen Erfolg.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO; die
Streitwertfestsetzung stützt sich auf § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

36

Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts
rechtskräftig (§ 124 Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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