Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-02-06, Aktenzeichen 1 K 8003/98
ECLI:DE:VGK:2003:0206.1K8003.98.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klage zurückgenommen
wurde.

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung der Bescheide der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 28.8.1998 in der
Fassung vom 9.9.1998 zum einen verpflichtet, die Genehmigung der Entgelte für die
Leistungen DTAG-O.1 bis O.5 sowie die Genehmigung des auf der "Mischkalkulation
B.1/O.2" beruhenden Entgelts rückwirkend zum Zeitpunkt des Abschlusses des
jeweiligen Zusammenschaltungsvertrages zwischen der Klägerin und den im
vorgenannten Bescheid vom 28.8.1998 aufgeführten Interconnection-Partnern zu
erteilen, frühestens jedoch zum 1.1.1998; zum anderen wird die Beklagte
verpflichtet, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu
bescheiden, soweit ihr Entgeltgenehmigungsantrag für die Leistungen DTAG-O.2
und DTAG-O.5 der Höhe nach abgelehnt wurde.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 9/10 und die Beklagte zu
1/10.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung gegen Sicherheitsleistung in
Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze und der hierzu
gehörenden technischen Einrichtungen der ehemaligen E. .
Seit dem Jahre 1997 schloss sie mit anderen Netzbetreibern (Interconnection-
Partnern - ICP) Verträge über die Zusammenschaltung ihres öffentlichen
Telekommunikationsnetzes mit dem des jeweiligen Vertragspartners ab. Gegenstand
dieser Verträge sind - neben der physischen Zusammenschaltung der Netze -
Verbindungsleistungen der Klägerin, die über die Zusammenschaltungsanschlüsse
erbracht werden. Hierzu gehören zunächst die sog. Basisleistungen E. -B.1 ( B.1 =
Verbindungen in das Telefonnetz national der Klägerin ) und E. -B.2 ( B.2 = Verbin-
dungen aus dem Telefonnetz national der Klägerin zum ICP als
Verbindungsnetzbetreiber ) sowie sog. optionale und zusätzliche Leistungen. Zu
diesen zählen die Leistungen E. -O.1 ( O.1 = Verbindungen in das Telefonnetz
international der Klägerin), E. -O.2 ( O.2 = Verbindungen über das Telefonnetz nati-
onal der Klägerin zu anderen nationalen Telefonnetzen ), E. -O.3 ( O.3 =
Verbindungen über das Telefonnetz der Klägerin in die nationalen Mobilfunknetze),
E. -O.4 ( O.4 = Verbindungen zu Anschlüssen, die über Satellit erreichbar sind ) und
E. -O.5 ( O.5 = Verbindungen aus dem Telefonnetz national der Klägerin für den
Zugang zum Freephone-Service von ICP unter der Dienstekennzahl 0800 oder 0130
).

3

Nachdem die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post ( RegTP )
für die Entgelte der optionalen Leistungen mehrfach sog. vorläufige Genehmigungen
erteilt hatte, beantragte die Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht unter
dem 23.06.1998, bezüglich der Geltungsdauer des O.5-Entgelts teilweise geändert
durch Schreiben vom 17.08.1998, die endgültige Genehmigung dieser Entgelte.
Gegenstand des Antrages war ferner ein als "Mischkalkulation B.1/O.2" bezeichnetes
Entgelt. Dieses beruhte darauf, dass die Klägerin damals noch nicht in der Lage war,
genau festzustellen, welche Transitverbindungen in ihr eigenes nationales Netz und
welche in das nationale Netz anderer Anbieter münden. Sie verlangte deshalb ein
einheitliches Entgelt, welches auf der Grundlage eines prognostizierten B.1-Anteils
von 96,8 % und eines O.2-Anteils von 3,2 % kalkuliert war. Die diesbezügliche
Genehmigung sollte bis zum 30.06.1999 befristet sein. Der gesamte Antrag enthielt
keinen Bezug auf bestimmte Zusammenschaltungsverträge. Die Genehmigungen
sollten rückwirkend zum 01.01.1998, dem Zeitpunkt der erstmaligen Bereitstellung
der Leistungen, ausgesprochen werden.

4

Nach Verlängerung der Entscheidungsfrist um vier Wochen, entsprach die
RegTP mit Bescheid vom 28.08.1998, berichtigt durch Bescheid vom 09.09.1998,
dem Antrag nur teilweise. Die Genehmigungen wurden lediglich in Bezug auf die in
den damals abgeschlossenen 45 Zusammenschaltungsverträgen vereinbarten
Entgelte ausgesprochen. In zeitlicher Hinsicht enthielten sie keine Rückwirkung und
waren bezüglich der Entgelte für O.1 bis zum 30.6.1999, für O.2 bis O.4 bis zum
31.12.1999, für O.5 bis zum 31.08.1998 und für die "Mischkalkulation B.1/O.2" bis
zum 31.03.1999 befristet. Was die Entgelthöhe betrifft, nahm die RegTP - mit
Ausnahme des Entgelts für O.4, das in beantragter Höhe genehmigt wurde -
folgende Kürzungen vor:
Beim O.1-Entgelt erkannte sie einen von der Klägerin kalkulierten Zuschlag von 20
%, mit dem Kursschwankungen und der Verlust von Kommunikationsdatensätzen
ausgeglichen werden sollte, nicht an.
Beim O.2-Entgelt beruhte die Teilablehnung darauf, dass die RegTP die von der
Klägerin geltend gemachten Ansätze der Position "Kosten der Netzinfrastruktur" (NI)
pauschal um 5 % kürzte. Dies wurde mit einer geringeren Verzinsung der
Kapitalkosten und dem Ansatz eines längeren Abschreibungszeitraums begründet.
Beim O.3-Entgelt erkannte die RegTP einen von der Klägerin angesetzten "Zuschlag
von 10 % zur Abdeckung des unternehmerischen Risikos" nicht an.
Beim O.5-Entgelt, das auf einer Mischkalkulation beruhte, bezogen sich die
Kürzungen nicht auf den von der Klägerin mit einem Anteil von 86,9 % der
Freephone-Verbindungen geschätzten Hauptanwendungsfall 1 ( Ursprung im
Telefonnetz der Klägerin ). Vielmehr betraf die Teilablehnung nur die Fallgruppen 2 (
Ursprung in Festnetzen fremder Teilnehmernetzbetreiber; 3,25 % der Verbindungen
), 3 ( Ursprung in den nationalen Mobilfunknetzen D1, D2, E1 und C; 6,6 % der
Verbindungen ) und 4 ( Ursprung in Festnetzen fremder Verbindungsnetzbetreiber;
3,25 % der Verbindungen ). In Bezug auf die Kosten für die Fallgruppen 2 und 4
verwies die RegTP auf ihre Ablehnungsgründe zum O.2-Entgelt, hinsichtlich der
Fallgruppe 3 auf diejenigen zum O.3-Entgelt.
Bei der "Mischkalkulation B.1/O.2" beschränkte sich die Teilablehnung auf die Kosten
des O.2-Anteils und entsprach insoweit den Kürzungen beim reinen O.2-Entgelt.

5

Die Klägerin hat am 28.09.1998 Klage erhoben. Sie macht im Wesentlichen
geltend:
Die Entgelte für die optionalen Verbindungsleistungen O.1 bis O.5 unterlägen nicht
der Genehmigungspflicht nach §§ 39, 25 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes
vom 25.7.1996, BGBl. I 1120 ( TKG ). Dies folge daraus, dass § 39 TKG nur Entgelte
für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 Abs. 1 TKG betreffe und dass unter
den Begriff der Gewährung lediglich die Einrichtung und das Bereitstellen eines
Anschlusses, nicht hingegen zusätzlich die über den Anschluss erbrachten
Verbindungsleistungen fielen. Selbst wenn man jedoch davon ausgehe, dass § 39
TKG eine Genehmigungspflicht für alle Leistungen begründe, die in einem
notwendigen Zusammenhang mit einer Zusammenschaltung stünden, seien
jedenfalls die Entgelte für die Leistungen O.1, O.4 und O.5 nicht
genehmigungspflichtig. Denn diese Leistungen seien angesichts der
unterschiedlichen Angebotspaletten der verschiedenen ICP für eine effektive Nut-
zung der Zusammenschaltung durch die ICP nicht schlechthin notwendig.
Ferner könne nicht davon die Rede sein, dass sie - die Klägerin - bei allen in Rede
stehenden optionalen Leistungen über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne
des § 35 Abs. 1 TKG verfüge. Für die Leistung O.1 habe dies die RegTP mittlerweile
selbst mit Bescheid vom 13.12.1999 bestätigt. Auch hinsichtlich der Leistung O.3
habe der Marktanteil anderer Transitnetzbetreiber stetig zugenommen. Ihr - der
Klägerin - Marktanteil beim Transit zu nationalen Mobilfunknetzen belaufe sich auf
nur noch ca. 30 %.
Soweit eine Entgeltgenehmigung doch erforderlich sein sollte, habe sie darauf einen
antragsgemäßen Anspruch, und zwar nicht nur beschränkt auf die im angegriffenen
Bescheid aufgeführten Zusammenschaltungsverträge, sondern in Bezug auf alle Ent-
geltvereinbarungen, die ihrem Standardangebot über die streitigen Leistungen
entsprächen.
Darüber hinaus habe die RegTP zu Unrecht die beantragte rückwirkende Genehmi-
gung abgelehnt.
Schließlich sei die RegTP verpflichtet, die Entgelte für die Leistungen O.2 und O.5
sowie für die "Mischkalkulation B.1/O.2" in der beantragten Höhe zu genehmigen.
Der Behörde stehe bei der Ex-ante-Entgeltregulierung kein Beurteilungsspielraum zu.
Die maßgebliche Genehmigungsvorschrift des § 24 Abs. 1 TKG und die den danach
erheblichen Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung konkretisierende Bestimmung des § 3 Abs. 2 der
Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung vom 1.10.1996, BGBl. I 1492 (
TEntgV ) enthielten zwar unbestimmte Rechtsbegriffe. Doch unterlägen diese einer
vollen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, wobei es in Bezug auf die in § 3 Abs. 2
TEntgV u.a. verlangte "angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals" auf eine
Betrachtungsweise ankomme, die sich an den realen Kapitalmarktbedingungen und
an den konkreten Verhältnissen im Betrieb des regulierungspflichtigen
Unternehmens auszurichten habe. Die von der RegTP vorgenommene
Kostenkürzung um 5 % sei nicht gerechtfertigt. Dies folge zunächst daraus, dass sie
die Kürzung pauschal, d.h. ohne eine konkrete Kostenprüfung vorgenommen habe.
Die Genehmigungsentscheidung leide deshalb an einem Prüf- und Ermittlungsdefizit.
Die Annahme der RegTP, die pauschale Kürzung entspreche einem Näherungswert,
der die kumulierte Wirkung der Parameter "Zinssatz" und "Abschreibungsdauer"
berücksichtige, gehe fehl. Zumindest habe die RegTP die für richtig gehaltene
längere Abschreibungsdauer der Kostenprüfung zugrunde legen oder ihr - der
Klägerin - Gelegenheit zu entsprechender Nachbesserung geben müssen. Die
Verlängerung der Abschreibungsdauer von Kabelkanalanlagen auf 35 Jahre
verringere die Transitkosten um höchstens 0,825 %.
Abgesehen davon sei die Annahme der RegTP, es dürfe ein kalkulatorischer Kapital-
zinssatz von nur 9,25 % angesetzt werden, sachlich fehlerhaft. Der ihrer -der
Klägerin -Kostenkalkulation zugrunde liegende Zinssatz von 12,6 % sei aufgrund der
WACC (Weighted Average Cost of Capital )-Formel ermittelt worden. Diese basiere
auf dem CAPM ( Capital Asset Pricing Model ), dem Standardmodell der
Kapitalmarkttheorie, und sei eine anerkannte Methode zur Ermittlung der
Kapitalkosten eines Unternehmens. Auch führten andere betriebswirtschaftlich
anerkannte Methoden im vorliegenden Falle zu keinem geringeren Zinssatz als 12,6
%.

6

In der letzten mündlichen Verhandlung vom 6.2.2003 hat die Klägerin die Klage
mit Einwilligung des Beklagten insoweit zurückgenommen, als sie ursprünglich auch
auf die Genehmigung eines höheren Entgelts für die Leistungen O.1 und O.3
gerichtet war.

7

Die Klägerin beantragt nunmehr,

8

1 a ) den Bescheid der RegTP vom 28.8.1998 in der Fassung vom
9.9.1998 insoweit aufzuheben, als in ihm die Entgelte für die optionalen
Leistungen O.1 bis O.5 genehmigt werden, und festzustellen, dass eine
Genehmigungspflicht für diese Entgelte nicht besteht,

9

1 b ) hilfsweise , die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des
Bescheides der RegTP vom 28.8.1998 in der Fassung vom 9.9.1998 zu
verpflichten, die Genehmigung der Entgelte für die Leistungen O.1 bis
O.5 im Wege einer vom konkreten Einzelfall losgelösten
Entgeltgenehmigung rückwirkend zum 01.01.1998 zu erteilen und dabei
die Genehmigung für die Leistungen O.2 und O.5 der Höhe nach
antragsgemäß zu erteilen,

10

2) die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der
RegTP vom 28.8.1998 in der Fassung vom 9.9.1998 zu verpflichten, die
Genehmigung zur "Mischkalkulation B.1/O.2" entsprechend ihrem
Antrag vom 23.6.1998 im Wege einer vom konkreten Einzelfall
losgelösten Entgeltgenehmigung rückwirkend zum 1.1.1998 zu ertei-
len.

11

Die Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Ihrer Auffassung nach hat sich die Klage erledigt, weil die Geltungsfristen der
umstrittenen Genehmigungen abgelaufen seien. Jedenfalls sei die Klage
unbegründet.
Die in Rede stehenden Entgelte seien gemäß §§ 39, 25 Abs. 1 TKG genehmigungs-
pflichtig. Die Klägerin sei zur Zeit des Erlasses des angegriffenen Bescheides auch
hinsichtlich der Leistung O.1 marktbeherrschend gewesen. Etwas anderes sei erst
mit Bescheid vom 13.12.1999 festgestellt worden.
Die Entgelte für die Leistungen O.2 und O.5 sowie die "Mischkalkulation B.1/O.2"
seien in der beantragten Höhe nicht genehmigungsfähig. Die RegTP habe den
kalkulatorischen Kapitalzinssatz zu Recht aufgrund der Bilanzwertmethode mit -nur-
9,25 % angesetzt. Dabei sei sie bezüglich des Eigenkapitalanteils entsprechend den
Angaben der Klägerin in früheren Genehmigungsanträgen von einem Zinssatz von
20 % und hinsichtlich des Fremdkapitalanteils von einem Zinssatz von 6,5 %
ausgegangen. Die von der Klägerin zur Ermittlung der Kapitalkosten
herangezogenen betriebswirtschaftlichen Methoden seien wegen ihres
kapitalmarktorientierten Ansatzes nicht mit den regulatorischen Zielen der
Entgeltgenehmigung vereinbar. Die entsprechenden Regulierungsvorschriften
enthielten einen volkswirtschaftlich geprägten Kostenbegriff, der nicht unter-
nehmensbezogen, sondern darauf ausgerichtet sei, mit der Entgeltbestimmung durch
den Regulierer einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb in Gang zu
setzen. Demgegenüber simuliere eine Zinsbestimmung mittels WACC und CAPM nur
die Sicht eines portfoliooptimierenden Aktienanlegers. Zum Zwecke der Unterneh-
mensbewertung in der Form einer marktorientierten Rendite-Risiko-Abschätzung
seien diese Verfahren zwar sinnvoll. Im Rahmen der Entgeltregulierung führten sie
jedoch zu einer unsachgemäßen Risikoübertragung und zur Verzerrung der
unternehmerischen Anreizstruktur. Mit WACC und CAPM werde eine
Durchschnittsrendite über das Gesamtunternehmen gemessen. Bezogen auf die
Klägerin bedeute dies, dass das hohe Projektrisiko aus nicht regulierungsbetroffenen
Unternehmensbereichen, wie etwa dem Internet- und Mobilfunksektor,
ungerechtfertigt auf den wenig riskanten, aber allein der Entgeltregulierung
unterliegenden Festnetzbereich übertragen und somit eine unzulässige
Quersubventionierung erreicht werde. Ferner sei bei CAPM problematisch, dass
damit eine vom Unternehmen gewählte Risikoerhöhung ohne Rücksicht darauf
belohnt werde, ob sie auch mit wettbewerblichen Verhältnissen im Einklang stehe.
Denn im funktionierenden Wettbewerb würden übermäßige Risiken vermieden.
Demgegenüber sei die von der RegTP herangezogene Bilanzwertmethode der einzig
gangbare Weg, um bei regulierten Unternehmen Quersubventionierungen und
falsche Investitionssignale zu unterbinden und damit dem Ziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2
TKG zu entsprechen.
Auch die pauschale Kürzung der Netzinfrastrukturkosten um 5 % sei rechtlich nicht
zu beanstanden. Hierbei handele es sich um einen Näherungswert, der die
kumulierte Wirkung der gleichzeitigen Veränderung der Parameter Zinssenkung und
Abschreibungsdauer berücksichtige. Wegen der Komplexität des Aufbaus des
Telekommunikationsnetzes, welches aus verschiedenen Anlagegütern ( Kupfer- und
Glasfaserkabel, Übertragungstechnik, Vermittlungsstellen etc. ) bestehe, deren Anteil
auch noch je nach Produkt ( z.B. analoge oder digitale Mietleitungen, verschiedene
Typen von Interconnection-Leistungen ) variiere, habe keine exakte Berechnung der
kumulierten Wirkung der gleichzeitigen Veränderung beider Parameter
vorgenommen werden können. Die Effekte der Zinssenkung und der
Abschreibungszeitveränderung hätten sich gegenseitig überlagert, so dass eigentlich
eine multifaktorielle Analyse habe vorgenommen werden müssen. Die dafür
erforderlichen Einzelinformationen hätten aber in der kurzen Prüfzeit von zehn
Wochen nicht in der nötigen Qualität beschafft werden können.
Sinn und Zweck des TKG widersprächen zudem einer rückwirkenden ebenso wie der
Erteilung einer vom einzelnen Zusammenschaltungsfall losgelösten Entgeltgenehmi-
gung.

14

Die Kammer hat in Bezug auf Fragen der betriebswirtschaftlichen Bestimmung
kalkulatorischer Zinsen des eingesetzten Kapitals und der Bemessung der
Abschreibungsdauer für Kabelkanalanlagen Beweis durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens erhoben. Auf den entsprechenden Beweisbeschluss
vom 21.6.2001 in der Fassung vom 11.9. und 21.11.2001 sowie das daraufhin
vorgelegte Gutachten von Univ.-Prof. Dr. Kempf vom 18.9.2002 wird verwiesen.

15

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen
auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der
Beklagten.

16

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

17

Das Verfahren wird entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt, soweit
die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.

18

Die Klage im Übrigen hat nur in geringem Umfange Erfolg.

19

1.	Der Antrag zu 1 a) ist zwar zulässig, aber nicht begründet.

20

1.1	Der Anfechtungsantrag ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht
durch Ablauf der Gültigkeitsdauer der verschiedenen Genehmigungen erledigt. Denn
diese Genehmigungen müssen im Hinblick auf § 29 Abs. 1 TKG für die abgelaufenen
Gültigkeitszeiträume fortbestehen, damit die Klägerin die entsprechenden Entgelte
behalten oder noch verlangen kann.

21

Der neben dem Anfechtungsantrag zusätzlich gestellte Feststellungsantrag ist
trotz der Subsidiaritätsregelung des § 43 Abs. 2 VwGO statthaft, weil die Klägerin ihr
Rechtsschutzbegehren mit einem isolierten Anfechtungsantrag nicht in vollem
Umfange erreichen könnte. Dies folgt aus der nur beschränkten Reichweite der
materiellen Rechtskraft eines auf eine Anfechtungsklage hin ergehenden Urteils.
Denn dieses wirkt - anders als ein Feststellungsurteil - nicht für künftige
vergleichbare Fälle. Außerdem könnte eine isolierte Anfechtungsklage aus Gründen
erfolgreich sein, die nichts mit der von der Klägerin erstrebten Frage der
Genehmigungspflichtigkeit zu tun haben.

22

1.2	Der Antrag zu 1 a) ist aber unbegründet, weil die Entgelte für die optionalen
Leistungen O.1 bis O.5 gemäß § 39 Abs. 1 TKG i.V.m. § 25 Abs. 1 TKG
genehmigungspflichtig sind.

23

Nach § 39 TKG gelten für die Regulierung der Entgelte für die Gewährung eines
Netzzugangs nach § 35 und für die Durchführung einer angeordneten
Zusammenschaltung nach § 37 die §§ 24, 25 Abs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29, 30
Abs. 1 und 3 bis 6 und § 31 entsprechend. In § 25 Abs. 1 TKG ist normiert, dass und
unter welchen weiteren Voraussetzungen Entgelte für dort näher bestimmte andere
Telekommunikationsdienstleistungen der Genehmigung durch die
Regulierungsbehörde unterliegen.

24

1.2.1	Es handelt sich bei O.1 bis O.5 um Leistungen, die unter die in der ersten
Alternative des § 39 TKG genannte Voraussetzung "Gewährung eines Netzzugangs
nach § 35" fallen.

25

Unter dem Begriff der Gewährung sind auch Verbindungsleistungen
zu verstehen, die über einen besonderen Netzzugang erbracht
werden,

26

so für Verbindungsleistungen für Anbieter von Corporate-
Network (AfCN): OVG NRW, Beschluss vom 27.11.2001 -13 A
2940/00- und VG Köln, Urteil vom 6.4.2000 - 1 K 7606/97 -,
Juris;
für die Basisleistungen E. -B.1 und B.2: VG Köln, Urteil vom
10.5.2001 - 1 K 9222/97 -, Juris .

27

Denn eine vor allem am Sinn und Zweck der Ex-Ante-Entgeltregulierung
orientierte Auslegung ergibt, dass § 39 TKG die Geltung der
Entgeltregulierungsvorschriften im ehemals monopolistischen Festnetzbereich nicht
nur für die Herstellung des Zugangs als solchen, sondern auch für alle Leistungen
anordnen will, die wesentlich für die Nutzung eines besonderen Netzzugangs sind.
Wie die Legaldefinition des Netzzugangs in § 3 Nr. 9 TKG zeigt, gehört dazu auch
der Zugriff auf Funktionen des zugänglich gemachten Netzes sowie auf die darüber
erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen.
Ähnlich hat das OVG NRW im AfCN-Fall

28

Beschluss vom 27.11.2001 -13 A 2940/00-

29

ausgeführt, die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG umfasse auch die
über das verbundene Netz typischerweise erbrachten und nennenswerten
Leistungen.

30

Die in Rede stehenden optionalen Leistungen sind wesentlich für die Nutzung
eines besonderen Netzzugangs; sie lassen sich aber auch im Sinne der
vorerwähnten OVG-Rechtsprechung als typischerweise erbracht und nennenswert
verstehen. Denn ausweislich der im Genehmigungsantrag wiedergegebenen
Leistungsbeschreibungen handelt es sich jeweils um Transitleistungen ( bestehend
aus dem Verbindungsaufbau über den Signalisierungskanal sowie dem
Durchschalten und Halten des Nutzkanals ), welche die Klägerin über die mit den
ICP vereinbarten Interconnection-Anschlüsse (ICA ) an den Orten der
Zusammenschaltung ( OdZ ) vollautomatisch aufbaut. Die bei O.1 bis O.5
bestehenden Unterschiede im Ursprung und im Ziel der durchgeleiteten Verbindung
- O.1: internationale Verbindungen mit Ursprung im Telefonnetz des ICP und
mit dem Ziel in einem ausländischen Telefonnetz,
O.2:	Verbindungen aus dem nationalen Telefonnetz des ICP zu Telefonan-
schlüssen in anderen nationalen Telefonnetzen für Sprachtelefondienst mit
Ortsnetzkennzahl und Teilnehmernummer,
O.3:	Verbindungen aus dem Telefonnetz des ICP zu einem nationalen
Mobilfunknetz,
O.4:	Verbindungen aus dem Telefonnetz des ICP zu Inmarsat-Anschlüssen,
die über Satellit unter bestimmten Zugangszahlen erreicht werden,
O.5:	Verbindungen aus dem Telefonnetz der Klägerin ( Fall 1 ), aus den
Festnetzen fremder Teilnehmernetzbetreiber ( Fall 2 ), aus nationalen
Mobilfunknetzen ( Fall 3 ) oder aus Festnetzen fremder
Verbindungsnetzbetreiber ( Fall 4 ) -jeweils- zum Freephone-Service des ICP
-
ändern nichts daran, dass der jeweilige ICP seine ICA ohne diese Transitleistungen
nicht so nutzen könnte, wie dies dem Zweck und dem Potential eines besonderen
Netzzugangs entspricht.

31

Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es auch nicht darauf an, wie häufig
diese Leistungen von den ICP nachgefragt werden. Andernfalls würden deren
Wettbewerbsmöglichkeiten unangemessen eingeschränkt. Es handelte sich dann
entgegen § 35 Abs. 2 TKG nicht mehr um einen gleichwertigen Zugang. Außerdem
ergäbe es wenig Sinn, die Genehmigungspflichtigkeit einer Leistung von der
Häufigkeit ihrer Inanspruchnahme im Einzelfall abhängig zu machen.

32

1.2.2	Die Klägerin verfügt bezüglich ihrer Leistungen O.1 bis O.5 auch über eine
marktbeherrschende Stellung.

33

Das Erfordernis der Marktbeherrschung ergibt sich daraus, dass § 39 TKG in der
ersten Alternative von der Gewährung von Netzzugängen "nach § 35" spricht und
diese Vorschrift in Abs. 1 Satz 1 verlangt, dass der zugangsverpflichtete
Netzbetreiber mit seinem Netz Telekommunikationsdienstleistungen für die
Öffentlichkeit anbietet "und auf einem solchen Markt über eine marktbeherrschende
Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbwerbsbeschränkungen verfügt"

34

ebenso: Piepenbrock, in Beck`scher TKG-Kommentar, 2.
Auflage, Rn. 1 und 7 zu § 39; Trute, in Trute/Spoerr/Bosch,
Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1.Auflage, Rn. 6 zu § 39;
Witte/Glahs, in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz,
Rn. 9 zu § 39 .

35

Soweit im TKG-Gesetzgebungsverfahren eine davon abweichende, gegen die
Relevanz des Marktbeherrschungskriteriums sprechende Regelungsabsicht zum
Ausdruck gekommen sein sollte,

36

so: OVG NRW, Beschluss vom 27.11.2001 -13 A 2940/00-

37

ist dies allenfalls für die zweite Alternative des § 39 TKG ( Durchführung einer
angeordneten Zusammenschaltung ) von Bedeutung

38

bejahend: Manssen, Telekommunikationsgesetz und
Multimediarecht, Rn. 5 zu § 39; Witte/Glahs, a.a.O., Rn. 10 und
11 zu § 39; verneinend: Scherer/Ellinghaus, MMR 2000, 201
f.

39

Dass die Klägerin für alle optionalen Transitleistungen im maßgeblichen
Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Bescheides ( 28.8.1998 ) über eine
marktbeherrschende Stellung, welche gemäß § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB schon bei
einem Marktanteil von mindestens einem Drittel zu vermuten ist, verfügte, ergibt sich
aus dem Vermerk der RegTP vom 26.08.1998 ( Beiakte <BA> IV, 1305 ff ). Dort
heißt es zum einen hinsichtlich der Verbindungsleistungen ohne Auslandsbezug, die
RegTP habe den Marktanteil mangels vorhandener Angaben zum jeweiligen
Gesamtmarkt auf mindestens 80% geschätzt. Dies beruhe auf der Annahme, die
Verbindungsleistungen würden mehrheitlich bei der Klägerin nachgefragt, weil diese
zur Zeit der Marktöffnung zum 01.01.1998 allein über ein flächendeckend
ausgebautes Netz verfügte. Die Netze der Wettbewerber seien damals bei weitem
noch nicht so stark ausgebaut gewesen. Soweit die Klägerin demgegenüber im
Klageverfahren in Bezug auf die Leistung O.3 von jetzt nur noch ca. 30 % Marktanteil
ausgeht, verkennt sie, dass maßgeblich allein die Verhältnisse im August 1998 sein
können. Was die Verbindungsleistungen in das Ausland betrifft ( Leistung O.1 ), so
heißt es im vorerwähnten Vermerk, es sei auf der Grundlage der Angaben der
Klägerin zu ihren Absatzmengen und einer entsprechenden Umfrage bei ihren
Wettbewerbern für das Jahr 1998 von einem Marktanteil in Höhe von 54,9 % (
Sicherheitsabschlag von 5 % eingerechnet ) und auf der Grundlage der
Planungszahlen der Klägerin für das Jahr 1999 von einem solchen von ca. 49,8 %
auszugehen. Vor dem Hintergrund, dass der nächstfolgende Anbieter nur einen
Marktanteil zwischen 17 und 19 % habe, sei auch bei O.1 die marktbeherrschende
Stellung der Klägerin eindeutig. Diese Begründung ist nachvollziehbar und beruht
auf plausiblen Annahmen. Die Kammer hat keinen Anlass, an ihrer sachlichen
Richtigkeit zu zweifeln, zumal die Klägerin keine substantiierten Einwendungen
erhoben hat.

40

1.2.3	Ist somit die Voraussetzung "Gewährung eines Netzzugangs nach § 35" in
Bezug auf die Leistungen O.1 bis O.5 erfüllt, so folgt daraus ohne weiteres die
Genehmigungspflichtigkeit der entsprechenden Entgelte. Denn bei der in § 39 TKG
getroffenen Anordnung der entsprechenden Geltung u.a. des § 25 Abs. 1 TKG
handelt es sich nicht um eine Rechtsgrund-, sondern um eine
Rechtsfolgenverweisung,

41

so: OVG NRW, Beschluss vom 27.11.2001 -13 A 2940/00-;
VG Köln, Urteil vom 6.4.2000 -1 K 7606/97-, Juris; Manssen,
a.a.O., Rn. 3 zu § 39; Trute, a.a.O., Rn. 4 zu § 39.

42

Die demgegenüber vertretene Auffassung, im "gegenständlichen" Bereich
handele es sich um eine Rechtsgrundverweisung

43

so: Witte/Glahs, a.a.O., Rn. 15,16 zu § 39,

44

wird dem Zweck des § 39 TKG nicht gerecht. Denn diese Vorschrift begründet
bewusst einen über die Anwendungsfälle des § 25 Abs. 1 TKG hinausgehenden
zusätzlichen Genehmigungstatbestand. Diese gesetzgeberische Absicht würde
unterlaufen, wenn im Rahmen des § 39 TKG zusätzlich auf die Voraussetzungen des
§ 25 Abs. 1 TKG abzustellen und zu prüfen wäre, ob es sich bei der
Zugangsgewährung auch um das Angebot von Übertragungswegen oder
Sprachtelefondienst handelt.

45

2.	Der hilfsweise gestellte Klageantrag zu 1 b ) ist nur teilweise begründet.

46

2.1	Er ist als unbegründet abzulehnen, soweit die Klägerin damit eine vom
konkreten Einzelfall losgelöste Entgeltgenehmigung begehrt.

47

Die Kammer hat diese Rechtsfrage bereits zu Lasten der Klägerin
entschieden

48

VG Köln, Urteil vom 6.4.2000 - 1 K 3375/98 -,

49

und zur Begründung ausgeführt :
"Dass für einen Antrag auf Genehmigung von Entgelten für einen besonderen
Netzzugang die Vorlage von Einzelverträgen erforderlich ist, lässt sich zwar
dem Wortlaut der Entgeltregulierungsvorschriften nicht entnehmen, die die
Vorlageverpflichtung des marktbeherrschenden Unternehmens auf
"genehmigungs-bedürftige Entgelte", "entgeltrelevante Bestandteile der AGB",
"die Dienstleistungsbeschreibung" und sogar auf einen bloßen "Entwurf" der
AGB beschränken (vgl. §§ 25 Abs. 1, 28 Abs. 1 TKG, § 2 Abs. 1 Nr. 1
TEntgV). Die Pflicht zur Vorlage von Einzelverträgen für Entgelte für
besondere Netzzugänge folgt aber daraus, dass die Vorschrift des § 39 TKG
für den Bereich der (besonderen) Netzzugänge und der
Zusammenschaltungsanordnungen eine spezielle, den allgemeinen
Bestimmungen der §§ 23 ff. TKG vorgehende Regulierungsvorschrift darstellt,
die gemeinsam mit den Regelungen der NZV erhöhte Anforderungen an die
Vorlagepflicht des marktbeherrschenden Unternehmens stellt. Das zusätzliche
Genehmigungserfordernis für Entgelte für einen besonderen Netzzugang im
Sinne einer Pflicht zur Vorlage eines einzelvertraglich vereinbarten Entgeltes
folgt aus § 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 NZV. Hiernach ist die Beklagte verpflichtet,
für Bedingungen von Netzzugangsvereinbarungen, die voraussichtlich
Bestandteil einer Vielzahl von Vereinbarungen sein werden, ein Grundangebot
zu entwickeln. Dieses Grundangebot ist dann für das marktbeherrschende
Unternehmen allgemein verbindlich, d.h. es ist verpflichtet, das Grundangebot
in seine AGB aufzunehmen. Dieses Grundangebot ist nach der Konzeption
des § 6 NZV auf der Grundlage einer Gesamtschau unter einer Mehrzahl
bereits abgeschlossener und aufgrund § 6 Abs. 1 NZV vorgelegter
Einzelverträge zu entwickeln. Ein bloßes Standard- oder Musterangebot des
marktbeherrschenden Unternehmens genügt dagegen deshalb nicht, weil die
Beklagte einen Überblick über die tatsächlich marktfähigen Konditionen einer
Netzzugangsvereinbarung erhalten soll .... Diese in § 6 NZV verankerte
einzelvertragsbezogene Erarbeitung eines Grundangebots macht es
erforderlich, dass Entgelte für besondere Netzzugänge nur dann nach § 39
TKG genehmigt werden können, wenn sie zuvor einzelvertraglich vereinbart
worden sind und die konkreten vertraglichen Vereinbarungen vom
marktbeherrschenden Unternehmen im Genehmigungsverfahren vorgelegt
wurden. Denn ließe man im Entgeltgenehmigungsverfahren die Vorlage
bloßer Musterverträge genügen, so wäre der Beklagten die Erstellung eines
Grundangebotes, das der einzelvertraglich bezogenen Konzeption des § 6
NZV genügt, jedenfalls insoweit nicht möglich, als es entgeltrelevante
Bestandteile der Vereinbarungen betrifft. Die Entgeltbestandteile des
Grundangebotes würden dann nicht - wie es § 6 Abs. 5 NZV fordert - auf einer
Gesamtschau tatsächlich abgeschlossener Verträge beruhen, sondern
letztlich auf einer Standardvereinbarung der Klägerin.
Der Einwand der Klägerin, dass es vor dem Hintergrund, dass das nach § 6
Abs. 5 NZV vorgesehene Grundangebot ohnehin als AGB anzusehen sei,
keinen Unterschied mache, ob eine Genehmigung für Entgelte begehrt werde,
die zunächst in einem Einzelvertrag vereinbart und später zu AGB würden
oder ob die Entgelte von vornherein in AGB enthalten seien, greift nicht durch,
weil das Grundangebot nach § 6 Abs. 5 NZV nicht auf der Grundlage eines
Standardvertrages der Klägerin, sondern aufgrund einer Gesamtschau unter
einer Mehrzahl von vorgelegten Einzelverträgen entwickelt wird.
Die von der Klägerin genannten europarechtlichen Bestimmungen stehen
dieser Auslegung nicht entgegen. Sie verfolgen lediglich das Ziel möglichst
großer Transparenz und regeln die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, dass
und in welcher Weise Zusammenschaltungsentgelte der
marktbeherrschenden Unternehmen zu veröffentlichen sind. Mit der
Entwicklung eines auf Einzelverträgen beruhenden Grundangebotes, das das
marktbeherrschende Unternehmen in seine AGB aufzunehmen hat, geht das
nationale Recht der NZV über das europarechtliche Transparenzgebot noch
hinaus. Dies ist dem deutschen Normgeber gemeinschaftsrechtlich unbenom-
men".

50

Das vorliegende Verfahren bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung
abzuweichen, zumal sie vom OVG NRW

51

Beschlüsse vom 20.12.2001 -13 A 3112/00- und 20.1.2003
-13 A 362/01-.

52

im Ergebnis bestätigt wurde.

53

2.2	Dem Antrag zu 1 b) ist überwiegend stattzugeben, soweit mit ihm - sinngemäß
- auch einzelfallbezogene Entgeltgenehmigungen mit Rückwirkung begehrt werden.

54

Die Kammer hat die Frage der Rückwirkung bereits mehrfach bejaht

55

vgl. VG Köln, Urteile vom 9.11.2000 -1 K 10406/98- und
30.8.2001 -1 K 9669/98-,

56

und zur Begründung zuletzt ausgeführt:
" Sinn und Zweck des Entgeltgenehmigungsverfahrens sprechen dafür, dass
die Entgeltgenehmigung im Falle der Genehmigung von Entgelten für die
Gewährung besonderer Netzzugänge nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auf
den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, in dem das nach § 39 TKG
genehmigungsbedürftige Entgelt vereinbart wurde. Das Ex-ante-
Genehmigungs-erfordernis ist nach dem TKG als präventives Verbot mit
Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet; die Genehmigung besitzt
privatrechtsgestaltende Wirkung (vgl. § 29 TKG). Aus der Rechtsnatur als
präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt folgt, dass das der Regulierung
unterliegende Unternehmen nur so lange an der Erhebung von Entgelten
gehindert sein soll, bis die von ihm vereinbarten Entgelte genehmigt sind. Hat
eine Überprüfung der vereinbarten Entgelte im Rahmen des
Genehmigungsverfahrens ergeben, dass sie nicht gegen die Entgeltmaßstäbe
der §§ 24, 27 TKG verstoßen, besteht kein sachlicher Grund dagegen, dass
das antragstellende Unternehmen diese nicht schon ab dem Zeitpunkt des
Vertragsschlusses verlangen kann. Denn ab diesem Zeitpunkt ist es auch
seinerseits verpflichtet, die von ihm vertraglich geschuldeten Leistungen zu
erbringen. Auch aus der Rechtsnatur der Entgeltgenehmigung als
privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt folgt, dass sie auf den Zeitpunkt des
Vertragsschlusses über die Gewährung des besonderen Netzzugangs
zurückwirkt. Denn das Erfordernis einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung ist
nach der zivilgerichtlichen Rechtsprechung Rechtsbedingung für das der
Genehmigung unterliegende Privatgeschäft, mit der Folge, dass der
privatrechtliche Vertrag - nur - bis zum Ergehen einer Entgeltgenehmigung
schwebend unwirksam bleibt. Wird aber die Genehmigung erteilt, ist die
Bedingung erfüllt und das Privatrechtsgeschäft somit vom Zeitpunkt seines
Abschlusses an wirksam ... .
Für die Annahme einer Rückwirkung spricht ferner die Bestimmung des § 29
Abs. 2 Satz 1 TKG. Denn aus der dort angeordneten nur teilweisen
Unwirksamkeit von Verträgen, die andere als die genehmigten Entgelte
enthalten, wird deutlich, dass die Genehmigung nicht konstitutiv für den
Entgeltanspruch der Klägerin ist. Vielmehr bleiben aufgrund der Regelung des
§ 29 Abs. 2 Satz 1 TKG - auch vor Erlass einer Genehmigung - geschlossene
Verträge wirksam, soweit sie mit den - späteren - Regelungen der
Entgeltgenehmigung übereinstimmen. Dass die Entgeltgenehmigung nach
§§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die
Gewährung eines besonderen Netzzugangs zurückwirkt, folgt weiterhin aus
dem besonderen nur für Entgelte nach § 39 TKG geltenden Erfordernis der
Einzelvertragsbezogenheit. Dieses besondere Genehmigungserfordernis
verlangt für einen Antrag auf Genehmigung von Entgelten für einen
besonderen Netzzugang die Vorlage konkret abgeschlossener Einzelverträge;
die Vorlage bloßer Entgeltansätze und Preisvorstellungen, wie sie in bloßen
Muster- oder Standardverträgen enthalten sind, genügt dagegen nicht. ...
Dieses für Entgelte nach § 39 TKG zusätzlich geltende Genehmigungs-
erfordernis hat für die Klägerin zur Folge, dass sie sich bereits vor Antragstel-
lung und damit auch vor Ergehen der Genehmigungsentscheidung vertraglich
zu den von ihr geschuldeten Leistungen verpflichten muss. Lehnte man die
Rückwirkung der Entgeltgenehmigung aber ab, hätte dies zur Konsequenz,
dass die Klägerin - wenn man ihr kein Leistungsverweigerungsrecht zugesteht
- die von ihr geschuldeten Leistungen unentgeltlich erbringen müsste. Dies
wäre nach dem Inhalt der Entgeltregulierungsbestimmungen, die davon
ausgehen, dass dem marktbeherrschenden Unternehmen für erbrachte
Leistungen i.S.d. § 39 TKG Entgelte in Höhe der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung zustehen, nicht gerechtfertigt. Die
Genehmigungspraxis der Beklagten, die dahin geht, zeitgleich mit der - ihrer
Auffassung nach nur ex nunc wirkenden - endgültigen Genehmigung, eine
sog. vorläufige Genehmigung nach § 78 TKG zu erteilen, die auf den
Zeitpunkt der Antragstellung der Klägerin zurückwirkt, könnte diesen Nachteil
nicht in rechtlich zulässiger Weise ausgleichen. Selbst vom Rechtsstandpunkt
der Beklagten aus, wonach eine Entgeltgenehmigung nur für die Zukunft wirkt,
wäre ihr eine solche vorläufige Regelung nicht möglich. Denn beim Erlass
vorläufiger Regelungen nach § 78 TKG ist sie an den Entscheidungsrahmen in
der Hauptsache gebunden. Sie kann über ihn nicht hinausgehen. ...Dies tut
die Beklagte aber, wenn sie einer vorläufigen Genehmigung - wenn auch nur
bis zur Antragstellung - Rückwirkung zukommen lässt, obwohl sie davon
ausgeht, dass eine endgültige Entgeltgenehmigung - und damit die Ent-
scheidung in der Hauptsache - nur für die Zukunft wirken kann. Zudem handelt
die Beklagte mit ihrer Genehmigungspraxis der nur vorläufigen Rechtsnatur ei-
ner Regelung nach § 78 TKG zuwider, weil sie den einstweiligen
Entgeltanordnungen für die Zeit von der Antragstellung der Klägerin bis zum
Ergehen der eigentlichen Genehmigung faktisch doch Endgültigkeit beimisst.
Telekommunikationsrechtliche Bestimmungen stehen der Annahme der Rück-
wirkung der Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG nicht
entgegen. Entgegen der Auffassung der Beklagten besagt die Ausgestaltung
als Vorabgenehmigungsverfahren nichts zur rechtlichen Wirkung der
Genehmigung, sondern nur dazu, dass die Entgelte vor ihrer Erhebung i.S.d.
§ 29 Abs. 1 TKG - und nicht wie im Falle der Ex-post-Regulierung danach -
auf ihre Vereinbarkeit mit den Kostengrundsätzen der §§ 24, 27 TKG zu
überprüfen sind. Die im Interesse des der Regulierung unterliegenden
Unternehmens zu beachtenden kurzen Fristen des § 28 TKG behalten auch
bei Annahme der Rückwirkung ihren Sinn. Denn das marktbeherrschende
Unternehmen kann bis zum Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung seine
vertraglichen Ansprüche nicht realisieren ".

57

Die Ausführungen der Beklagten im vorliegenden Verfahren geben keinen
Anlass, diese Rechtsauffassung, die im Ergebnis vom OVG NRW bestätigt
wurde,

58

Beschlüsse vom 14.12.2001 -13 B 1362/01- und 20.1.2002
-13 A 362/01-

59

zu ändern.

60

Allerdings kann die Rückwirkung nicht für alle vom angegriffenen Bescheid
erfassten Zusammenschaltungsverträge antragsgemäß zum 1.1.1998
ausgesprochen werden. Sofern der Abschluss des jeweiligen
Zusammenschaltungsvertrages zwischen der Klägerin und den im Bescheid vom
28.8.1998 aufgeführten ICP nach dem 1.1.1998 liegt, kann als
Rückwirkungszeitpunkt nur das jeweilige spätere Vertragsdatum verlangt wer-
den.

61

2.3	Soweit der Antrag zu 1 b) auf ein höheres Entgelt gerichtet ist, ist er ebenfalls
nur zum Teil begründet.

62

Der betragsbezogene versagende Teil des Bescheides vom 28.8.1998 in der
Fassung vom 9.9.1998 ist rechtmäßig, soweit er sich auf die Fallgruppe 3 des O.5-
Entgelts bezieht. Dies bedarf keiner weiteren Begründung, nachdem die Klägerin die
gegen die gleichartige Kürzung im Rahmen des O.3-Entgelts gerichtete Klage
zurückgenommen hat.

63

Soweit sich der angegriffene Bescheid auf die Entgelte für die Leistungen O.2
und O.5 ( Fallgestaltungen 2 und 4 ) bezieht, ist er rechtswidrig und verletzt die
Klägerin in ihren Rechten. Doch fehlt es für den Erlass eines Verpflichtungsurteils an
der nötigen Spruchreife, so dass die Beklagte nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
insoweit zur Neubescheidung zu verpflichten ist.

64

2.3.1	Das TKG normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen
eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG nur den Fall
der Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem
Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz ( Art. 12 GG ) des
Genehmigungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht,
jedenfalls im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist,
wenn keine Versagungsgründe vorliegen.

65

Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung
zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach
Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2
Nr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen
Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht
ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich
abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung orientiert.

66

Diese Formulierung beschreibt keine bloße gesetzgeberische Zielvorstellung, der
neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine selbständige regulatorische
Bedeutung zukäme. Ebenso wenig lässt sich einwenden, aus § 24 Abs. 1 TKG
ergebe sich lediglich eine Bezugsgröße, die eine Prüfung der maßgeblichen
Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG erleichtere bzw. ermögliche,

67

so aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der
Telekommunikation, S. 310, 311; a.A.: Schuster/Stürmer, in
Beck`scher TKG-Kommentar, a.a.O., § 24 Rn. 13 ff; Spoerr in
Trute/Spoerr/Bosch, a.a.O., Rn. 62 zu § 24

68

Gegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 24
Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 2 zu
entsprechen haben. Es handelt sich somit um kumulativ normierte Voraussetzungen.
Das bedeutet, dass die Genehmigung schon dann zu versagen ist, wenn eine dieser
Voraussetzungen - hier die der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung - fehlt. Ob darüber hinaus auch einer der in § 25 Abs. 2 TKG
normierten sog. Missbrauchstatbestände erfüllt ist oder nicht, ist dann nicht
entscheidungserheblich.

69

Darauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung vom Gesetzgeber als unerlässliche
Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet ferner die Begründung des mit
dem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des Gesetzentwurfs hin. Denn dort

70

BT-Drs. 13/3609, S.42

71

heißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien Ausgangspunkt
der Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass die Genehmigung
jedenfalls dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung bereits im Ausgangspunkt
negativ verläuft.

72

Bestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin für Fälle der
Einzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung sogar ausschließlich genannt wird.

73

Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG die Entgeltprüfung nicht
etwa auf die in § 24 Abs. 2 TKG genannten, am Kartellrecht ausgerichteten
negativen (Missbrauchs-) Voraussetzungen beschränkt, sondern eine Genehmigung
"nach Maßgabe der 24 und 27 bis 31", also einschließlich der Voraussetzungen des
§ 24 Abs. 1 TKG, vorsieht.

74

Zusätzlich ist zu beachten, dass das TKG neben der Realisierung des
Verfassungsauftrages aus Art. 87 f GG auch der Umsetzung der europäischen
Entscheidungen zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte dient

75

so die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs: BT-Drs.
13/3609, S.34 .

76

Mithin ist bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des Erlasses
des TKG den Mitgliedstaaten in Bezug auf den Kostenmaßstab vorgab. Schon in
Ziffer 4 des Anhangs II der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28.6.1990 zur
Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung
eines offenen Netzzugangs, ABl. EG Nr. L 192 S. 1, ( ONP-Richtlinie ) hieß es, die
Tarife müssten "grundsätzlich an den Kosten orientiert" sein. Dass dieser Maßstab
gemeinschaftsrechtlich nach wie vor von zentraler Bedeutung ist, ergibt sich ferner
aus Art. 17 Abs. 2 der u.a. den hier maßgeblichen Bereich des
Sprachtelefondienstes betreffenden Richtlinie 98/10/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 26.2.1998, ABl. EG Nr. L 101 S. 24. Darin wird für
Tarife für die Nutzung des festen öffentlichen Telefonnetzes ebenfalls
festgeschrieben, dass sie "dem Grundsatz der Kostenorientierung nach Anhang II
der Richtlinie 90/387/EWG" unterliegen. Ist aber ein Tarif, der nicht dem Grundsatz
der Kostenorientierung entspricht, gemeinschaftsrechtlich ohne weiteres, d.h. ohne
Erfüllung zusätzlicher Missbrauchskriterien, unzulässig, so besteht keinerlei Anlass,
das diesen Maßstab umsetzende nationale Recht abweichend auszulegen.
Andernfalls würde der sich klar und deutlich aus der Gesetzesbegründung erge-
bende Wille des TKG-Gesetzgebers zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Umset-
zungsverpflichtungen verfehlt.

77

Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der
telekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die Ex-ante-Entgeltregulierung
nicht auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 TKG reduziert. Vielmehr
hat er in § 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP den obligatorischen Prüfauftrag erteilt, "ob
und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren". Er hat damit den
Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative TKG als eigenständige
Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt.

78

Zur Beantwortung der mithin in Fällen der Ex-Ante-Entgeltregulierung allein
entscheidungserheblichen Frage, ob und inwieweit sich die über die erteilte
Genehmigung hinaus von der Klägerin beantragten Entgelte an den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung orientieren, ist die diesen Maßstab
konkretisierende

79

so: VG Köln, Urteile vom 21.2.2002 -1 K 5694/98-, Juris,
und vom 14.11.2002 -1 K 1799/01-; Manssen, a.a.O., § 27
Anhang Rn. 22;

80

Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Danach ergeben sich die
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen
Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für
leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen
Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die
Leistungsbereitstellung notwendig sind".

81

2.3.2	Die Teilablehnung beim O.2-Entgelt bezieht sich auf die von der Klägerin gel-
tend gemachten Ansätze der Position "Kosten der Netzinfrastruktur", welche neben
den nicht beanstandeten weiteren Positionen für "Prebilling", "LDC-Wertschöpfung"
und "Neutraler Aufwand" der Ermittlung desjenigen Kostenanteils dienen, welcher bei
der Leistung O.2 auf das Telefonnetz der Klägerin entfällt ( BA I, 51-55 ). Den
entsprechenden Kostenansatz ( auch als "Kosten für den Transport des Verkehrs
von dem OdZ des Ursprungsnetzbetreibers zum OdZ des Zielnetzbetreibers"
bezeichnet ), hat die RegTP pauschal um 5 % gekürzt ( Bescheid S. 26 und 29 ).
Dies soll darauf beruhen, dass die RegTP einen geringeren kalkulatorischen
Kapitalzinssatz als 12,6 % und einen anderen Abschreibungszeitraum für
angemessen hält. Aus der Bezugnahme auf einen früheren Bescheid vom 9.3.1998
( BK 4a A 1130/E 23.12.97; dort S. 11 ) ergibt sich ferner, dass ein Zinssatz von 9,25
% "am ehesten" für zutreffend gehalten wird.

82

2.3.2.1	Was die im vorliegenden Rechtsstreit hauptsächlich umstrittene Frage
nach der Bemessung des Zinssatzes angeht, so heißt es in § 3 Abs. 2 TEntgV ledig-
lich, zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gehöre auch eine
"angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals".

83

Es leuchtet ohne weiteres ein, dass unter dem eingesetzten Kapital das Fremd-
und das Eigenkapital zu verstehen ist,

84

vgl. Schuster/Stürmer, in Beck`scher TKG-Kommentar,
a.a.O., § 3 TEntgV Anh § 27, Rn. 17; Witte, a.a.O., Rn. 19 zu
§ 24.

85

Da es an eigenständigen regulierungsrechtlichen Spezialkriterien fehlt, lässt sich
ferner nicht in Zweifel ziehen, dass die Verzinsung ebenso wie die anderen nach § 3
Abs. 2 TEntgV relevanten Kosten - jedenfalls grundsätzlich - nach
betriebswirtschaftlichen Maßstäben zu beurteilen ist,

86

vgl. auch: Spoerr, in Trute/Spoerr/Bosch, a.a.O., Rn. 36 zu
§ 24; Witte, in Scheurle/Mayen, a.a.O., Rn. 3 zu § 24.

87

Hätte der Normgeber etwas anderes gewollt, so hätte er dies angesichts der
betriebswirtschaftlichen Vorprägung des Kostenbegriffs deutlich im Text des § 24
Abs. 1 TKG oder der TEntgV zum Ausdruck bringen müssen. Er hat dies nicht nur
unterlassen, sondern im Gegenteil in der Begründung zu dem mit § 24 TKG
wortgleichen § 23 des TKG-Entwurfs,

88

BT-Drs. 13/3609 S. 42/43,

89

deutlich zu erkennen gegeben, dass er sich an der betriebswirtschaftlichen
Sichtweise ausrichtet, indem er dort als Grundlage für die Preisbildung den
"bewerteten Güterverzehr" bezeichnet. Diese Formulierung läuft inhaltlich auf den
betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff hinaus,

90

vgl.: Lexikon des Rechnungswesens, herausgegeben von
Busse von Colbe und Pellens, 4. Auflage, Stichwort "Kosten
und Leistung"; Wöhe, Einführung in die Allgemeine
Betriebswirtschaftslehre, 20. Auflage, S. 872.

91

Einen davon zu unterscheidenden "volkswirtschaftlichen" Kostenbegriff, wie er in
der amtlichen Begründung zum Entwurf von § 3 TEntgV suggeriert und von der
Beklagten schriftsätzlich für maßgeblich gehalten wird, hat die Kammer nicht -
geschweige denn in hinreichend konturierter und wissenschaftlich anerkannter Form
- feststellen können.

92

Mangels näherer Regelung offen ist jedoch, wie und nach welchen Kriterien die
Frage der - regulierungsrechtlichen - Angemessenheit der Verzinsung zu beurteilen
ist.

93

Aus dem Willen des TKG-Gesetzgebers, die europarechtlichen Vorgaben
umsetzen zu wollen,

94

vgl. BT-Drs. 13/3609 S. 34,

95

lässt sich allerdings herleiten, dass die Zinsbestimmung auf objektiven Kriterien
beruhen muss. Denn dies wird in Ziffer 4 des Anhangs II der ONP-Richtlinie für alle
Tarife verlangt und muss somit auch für die ihnen zugrunde liegenden einzelnen
Kostenfaktoren gelten.

96

Für darüber hinausgehende Maßgaben zur Zinsfußbestimmung geben der
Wortlaut, die Entstehungsgeschichte und die Systematik des § 3 TEntgV nichts her.
Der mithin für die Normauslegung allein maßgebliche Zweck des
Verzinsungserfordernisses besteht einerseits darin, die Rentabilität der
unternehmerischen Tätigkeit bei der Erbringung der regulierten Leistung
sicherzustellen. Diese Zielsetzung folgt daraus, dass der Gewinnaspekt aus
ökonomischer Sicht eine Selbstverständlichkeit darstellt,

97

so: Witte, a.a.O., Rn. 17 und 19 zu § 24 TKG; ähnlich:
Schuster/Stürmer, a.a.O., Anh. § 27 § 3 TEntgV Rn. 18, soweit
von "marktgerechter" Verzinsung die Rede ist.

98

Das bedeutet, dass sich der Zinssatz nicht nur nach den Konditionen der
günstigsten Fremdkapitalbeschaffungsmöglichkeit bemessen darf, sondern sich
zusätzlich - in Bezug auf den Eigenkapitalanteil - an den Konditionen einer optimalen
Alternativanlage orientieren muss. Denn aus betriebswirtschaftlicher Sicht soll die
kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung eine Vergütung dafür darstellen, dass der
Kapitalgeber sein Kapital nicht aus dem Unternehmen abzieht, um es einer für ihn
günstigeren anderen Verwendungsart zuzuführen,

99

vgl. Lexikon des Rechnungswesens, a.a.O., Stichwort
"Kapitalkosten"; Wissenschaftliches Institut für
Kommunikationsdienste ( WIK ), Ein analytisches Kostenmodell
für das Ortsnetz, Stand 4.3.1998, S. 19; Wöhe, a.a.O., S. 1115-
1117.

100

Dass die Angemessenheit der Verzinsung wesentlich von den berechtigten
Renditeerwartungen der Kapitalgeber beeinflusst sein muss, ergibt sich ferner aus
dem dem nationalen Telekommunikationsrecht als Vorgabe zugrunde liegenden
Gemeinschaftsrecht. So heißt es z.B. in Ziffer 4 des Anhangs II der ONP-Richtlinie im
Zusammenhang mit den Tarifen für den Zugang zu Netzressourcen u.a., es müsse
das "Erfordernis einer angemessenen Rendite der getätigten Investitionen
berücksichtigt" werden. Dementsprechend ist z.B. in der 11. Begründungserwägung
zur -allerdings nach Erlass des TKG und der TEntgV ergangenen- Verordnung (EG)
Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.12.2000, ABl.
Nr. L 336 S. 4, die den Zugang zum Teilnehmeranschluss, also einen
Anwendungsfall des besonderen Netzzugangs, betrifft, davon die Rede, die
Preisbildungsregeln sollten gewährleisten, dass der Anbieter seine entsprechenden
Kosten decken kann "und einen angemessenen Gewinn erzielt, damit die langfristige
Weiterentwicklung und Verbesserung der Ortsinfrastruktur gesichert ist".

101

Andererseits darf bei der Frage nach dem Zweck der Zinssatzbestimmung nicht
unberücksichtigt bleiben, dass diese als Teil der Entgeltregulierung denselben Zielen
dient, die der Regulierung insgesamt zugrunde liegen. Wie in § 1 und § 2 Abs. 2 Nr.
2 TKG deutlich zum Ausdruck kommt, verfolgt das TKG mit der Regulierung im
Bereich der Telekommunikation u.a. das Ziel, in einem ehemals monopolistisch
strukturierten Markt chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb herzustel-
len,

102

siehe: Begründung des TKG-Gesetzentwurfs, BT-Drs.
13/3609 S.33,34; BVerwG, Urteil vom 25.4.2001, NVwZ
2001,1399 (1407).

103

Dass dem auch -und gerade- die Entgeltregulierung dient, wird an der
Zusammenfassung der entsprechenden Vorschriften in einem besonders
hervorgehobenen - dritten - Teil des TKG sowie aus der Gesetzesbegründung
deutlich. Denn darin heißt es: "Im Interesse der Sicherstellung eines
chancengleichen und der Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs sind
marktbeherrschende Unternehmen einer besonderen Regulierung unterworfen (
Dritter und Vierter Teil des Gesetzes ). Dies betrifft insbesondere die Regulierung
von Entgelten und Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die Gewährleistung
eines offenen Netzzugangs". Ferner: "Eine zentrale Aufgabe der Regulie-
rungsbehörde wird die Preisregulierung sein",

104

BT-Drs. 13/3609 S.34 und 35 .

105

Aus dieser wettbewerbsfördernden Aufgabe der Entgeltregulierung folgt, dass
angemessen nur eine solche Verzinsung des eingesetzten Kapitals, insbesondere
des Eigenkapitals, sein kann, die nicht nur die - aus der notwendigerweise
einseitigen Sicht des marktbeherrschenden Unternehmens bestehenden -
Gewinnerwartungen im Blick hat, sondern dabei - gleichsam korrigierend - auch dem
öffentlichen Interesse an der Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen
Wettbewerbs Rechnung trägt.

106

Insofern unterscheidet sich die Regulierungsaufgabe erheblich von der
Bestimmung kalkulatorischer Kosten im Rahmen gebührenrechtlicher
Bestimmungen, die, wie etwa § 6 Abs. 2 Satz 1 Kommunalabgabengesetz für das
Land Nordrhein-Westfalen vom 21.10.1969, GV NRW S. 712, den Kostenbegriff
ausdrücklich auf die "nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen
Kosten"

107

vgl. dazu: OVG NRW, Urteil vom 1.9.1999, NVwZ-RR 2000,
383,

108

beschränkt.

109

Die "Korrektur" maximaler Renditeerwartungen ist aus regulatorischer Sicht erst
recht in Fällen der vorliegenden Art geboten, in denen es um Entgelte für die
Gewährung besonderen Netzzugangs geht. Hier würde durch eine rein
gewinnorientierte, ohne Rücksicht auf die Interessen des Wettbewerbs
vorgenommene zu hohe Zinsbestimmung die Realisierung des gemäß § 35 TKG
bestehenden Anspruchs auf besonderen Netzzugang faktisch ( finanziell ) behindert.
Es kann aber nicht Sinn des TKG sein, in § 35 zugunsten der Wettbewerber etwas
strikt zu gewähren und diesen Vorteil kurz darauf in § 39 zugunsten des
Marktbeherrschers wieder zu relativieren.

110

Eine einseitige Ausrichtung an den Gewinnvorstellungen des Marktbeherrschers
entspräche auch nicht den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen auf dem
Vorleistungsmarkt. Wie die zahlreichen Missbrauchsverfahren nach §§ 33, 35 TKG
zeigen, musste die Klägerin zumindest in den ersten Jahren nach der
Entmonopolisierung des Telekommunikationsmarktes dazu gezwungen werden, den
Wettbewerbern überhaupt Zugang zum Telekommunikationsnetz zu gewähren. Das
zeigt, dass die Klägerin gar nicht an einem großen, den Wettbewerbern offenen
Vorleistungsmarkt interessiert war. Dann darf aber auf der anderen Seite bei der
Bemessung kalkulatorischer Kostenfaktoren nicht davon ausgegangen werden, dass
die Klägerin einen maximalen Gewinn auf dem - ihr erst aufgezwungenen -
Vorleistungsmarkt für Netzzugangsleistungen erzielt hätte. Wer sich auf dem
Vorleistungsmarkt nicht als Anbieter umfänglich betätigt, kann finanziell nicht so
gestellt werden, als schöpfe er das maximale Gewinnpotential dieses Marktes
aus.

111

Schließlich lässt sich - anders als die Klägerin meint - nicht einwenden, die aus
Wettbewerbssicht nötigen Korrekturen seien nicht im Rahmen des Kriteriums der
Angemessenheit, sondern erst anhand des im letzten Satzteil des § 3 Abs. 2 TEntgV
genannten Begriffs der Notwendigkeit vorzunehmen. Dem stünde nämlich entgegen,
dass sich das Merkmal "notwendig" ausdrücklich auf die Leistungsbereitstellung
bezieht. Demgegenüber geht es vorliegend um die Beurteilung von Kosten, die für
die Leistungserbringung nicht tatsächlich aufgewendet werden, sondern um die
Verzinsung als ein vom Aufwand zu unterscheidender kalkulatorischer
Kostenfaktor,

112

vgl.: Lexikon des Rechnungswesens, a.a.O., Stichwort
"Kosten, kalkulatorische".

113

Mehr als diese drei Beurteilungskriterien ( Objektivität; Rentabilität des Kapitaleinsat-
zes; Förderung des Wettbewerbs ) vermag das Gericht den in Rede stehenden Nor-
men durch Auslegung nicht zu entnehmen.

114

Unter diesen Umständen ist zwar denkbar, für die Zinsbestimmung im Übrigen
einen gerichtlich nicht kontrollierbaren Freiraum anzunehmen. Doch ist dies nicht
ohne weiteres zwingend. Denn es fehlt eine Regelung, die, wie etwa § 71 Abs. 5
Satz 2 GWB in anderem ökonomischen Zusammenhang ("Die Würdigung der
gesamtwirtschaftlichen Lage und Entwicklung ist hierbei der Nachprüfung des
Gerichts entzogen"), eine Einschränkung der gerichtlichen Überprüfung ausdrücklich
anordnet.

115

Auch ist in der amtlichen Begründung zu § 3 TEntgV
( "Bei diesem Maßstab werden kontinuierlich anfallende
kalkulatorische Kosten in angemessenem Umfang
berücksichtigt. Eine exakte Vorwegfestlegung
genehmigungsfähiger Kosten der Höhe nach - etwa hinsichtlich
genehmigungsfähiger Abschreibungssätze oder
kalkulatorischer Eigenkapitalverzinsung - ist damit nicht
verbunden. Mit einem solchen allgemeinen Maßstab werden die
Initiativrechte des Unternehmens bei der Entgeltgestaltung ge-
wahrt". )

116

nicht von einer Letztentscheidungskompetenz der Regulierungsbehörde die
Rede.

117

Ferner ist zu bedenken, dass der Begriff der "Angemessenheit" in anderen
Rechtsbereichen als lediglich unbestimmter, gerichtlich jedoch voll überprüfbarer
Rechtsbegriff angesehen wird,

118

vgl. aus neuerer Zeit: BVerwG, Urteil vom 24.2.1999,
Buchholz 428 § 1 Abs. 6 VermG Nr. 1; Urteil vom 24.6.1999,
Buchholz 436.0 § 76 BSHG Nr. 31.

119

Gleichwohl wird in der juristischen Literatur nahezu einhellig ein behördlicher
Beurteilungsspielraum angenommen, und zwar für den gesamten Bereich der Ent-
geltprüfung,

120

so: Koenig/Braun, MMR 2001, 563 (566-568); Manssen,
a.a.O., Rn. 8 zu § 24 und Rn. 30 zu § 27; Spoerr, a.a.O., Rn.
54-61 zu § 24; im Ergebnis wohl auch: Witte, a.a.O., Rn. 29 und
38 zu § 27 ;
vgl. ferner zur ähnlichen Problematik im Rahmen des § 12 a
Abs. 2 Bundes-Tarifordnung Elektrizität ( BTO Elt ): BayVGH
Urteil vom 12.1.1989, BayVBl. 19889, 308(309).

121

Als Begründung dient teilweise das Fehlen präziser rechtlicher Maßstäbe,

122

so: Koenig/Braun, a.a.O., S. 567; Manssen, a.a.O., Rn. 8 zu
§ 24

123

teilweise auch die Komplexität und die fehlende ökonomische Vorbestimmtheit
der behördlichen Regulierungsentscheidung,

124

so: Spoerr, a.a.O., Rn. 55 zu § 24.

125

Ausnahmsweise gegen die Annahme eines behördlichen Beurteilungsspielraums
wird im Zusammenhang mit der mit § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG wortgleichen Vorschrift
des § 20 Abs. 1 PostG Stellung bezogen. Hier wird - umgekehrt - dem Unternehmen
eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der zukünftigen Entwicklung u.a. des
Marktes und der Kosten zugebilligt. Aus dem Gebot der Privatwirtschaftlichkeit nach
Art. 87 f Abs. 2 GG folge, dass dem Unternehmen insoweit die Planungshoheit über
sein marktwirtschaftliches Verhalten zustehe. Die Genehmigungsbehörde müsse
deshalb solche Prognoseeinschätzungen für die tatsächliche zukünftige Entwicklung
hinnehmen, die plausibel, methodisch anerkannt und untermauert seien,

126

so: Sedemund/v.Danwitz, in Beck`scher PostG-Kommentar,
Rn. 35 zu § 20.

127

Die letztere Auffassung, die im Ergebnis auch von der Klägerin vertreten wird, ist
jedenfalls für den Anwendungsbereich des TKG abzulehnen. Art. 87 f Abs. 2 GG
garantiert keine uneingeschränkte marktwirtschaftliche Betätigungsfreiheit für den
ehemaligen Monopolisten. Vielmehr ergibt sich aus der Verpflichtung des Staates
nach Art. 87 f Abs. 1 GG, trotz der Liberalisierung auf dem
Telekommunikationssektor weiterhin flächendeckend für angemessene und
ausreichende Dienstleistungen zu sorgen, dass die u.a. auf Wettbewerb
ausgerichtete Zielsetzung des TKG eine rechtlich zulässige Begrenzung der auf Art.
12 Abs. 1 GG gestützten marktwirtschaftlichen Betätigungsfreiheit des
Exmonopolisten rechtfertigt,

128

vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 25.4.2001, a.a.O., S.
1407.

129

Abgesehen davon ließe es sich mit dem auf die Schaffung chancengleichen und
funktionsfähigen Wettbewerbs angelegten Zweck des TKG nicht vereinbaren, wenn
man bei der Bemessung der Entgeltfaktoren eine Einschätzungsprärogative des
Marktbeherrschers annähme. Denn dieser ist schwerlich in der Lage, von sich aus
seine Gewinnerwartungen zugunsten des Wettbewerbs zurückzuschrauben. Er ist in
diesem Interessenkonflikt nicht nur Partei, sondern steht auch noch auf der stärkeren
"marktbeherrschenden" Seite. Der vom TKG als zentrale Aufgabe der Regulierung
vorgesehenen Entgeltprüfung würde die Bedeutung und Wirksamkeit genommen,
wenn man sie uneingeschränkt von Einschätzungen des Marktbeherrschers
abhängig machte, selbst wenn diese aus dessen rein betriebswirtschaftlicher Sicht
plausibel sein sollten.

130

Die amtliche Begründung zu § 3 TEntgV steht dem nicht entgegen. Soweit dort
von "Initiativrechten des Unternehmens bei der Entgeltgestaltung" die Rede ist,
bezieht sich dies lediglich auf die Preispolitik und Tarifgestaltung. Davon zu
unterscheiden ist jedoch die hier erhebliche Frage, welche Kostengrößen in die
Entgeltkalkulation einbezogen und damit auf die ICP umgelegt werden dürfen. Wollte
man auch hier dem Marktbeherrscher ein Initiativrecht im Sinne eines Freiraums
einräumen, so würde der Zweck der Entgeltregulierung in sein Gegenteil
verkehrt.

131

Nach Abwägung aller für und gegen eine Einschränkung der gerichtlichen
Kontrolldichte sprechenden Gründe ist die Kammer der Auffassung, dass § 3 Abs. 2
TEntgV bei der Frage der Zinsfußbemessung der RegTP einen verfassungsrechtlich
nicht zu beanstandenden Beurteilungsfreiraum ( Einschätzungsprärogative )
einräumt.

132

Dem steht zum einen nicht entgegen, dass es sich bei der Regelung des TKG
über die Genehmigung von Entgelten ( § 39 i.V.m. §§ 24, 25 Abs. 1 und 29 TKG ) um
ein in das Grundrecht des Marktbeherrschers aus Art. 12 Abs. 1 GG
eingreifendes,

133

vgl. BVerwG, Urteil vom 25.4.2001, a.a.O., S. 1406,1407;
(hingegen ist Art. 14 Abs. 1 GG nicht einschlägig, da die
Entgeltkalkulation unter die von diesem Grundrecht nicht
geschützten bloßen Verdienstmöglichkeiten fällt, vgl. BVerfG,
Beschluss vom 26.6.2002 -1 BvR 558/91 u. 1428/91- ),

134

präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt handelt. Nach der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts,

135

Urteil vom 5.8.1966, BVerfGE 20, 150 ( 155,158 );
Beschluss vom 12.6.1979, BVerfGE 52, 1( 41 ); Beschluss vom
6.6.1989, NJW 1989, 2525 ( 2527 ),

136

darf zwar der Gesetzgeber die Ausübung von Handlungsbefugnissen durch die
Einführung eines solchen präventiven Verbots überwachen. Doch muss er dann die
Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis festlegen und dem
Grundrechtsträger bei deren Erfüllung einen Rechtsanspruch auf diese einräumen;
denn er hat im Bereich der Grundrechtsausübung die Rechtssphäre, die der
staatlichen Eingriffsmöglichkeit offenliegt, selbst abzugrenzen und darf dies nicht
dem Ermessen der Verwaltungsbehörde überlassen.

137

Obwohl aus der Sicht des Grundrechtsträgers im Ergebnis allenfalls geringe
Unterschiede zwischen behördlicher Ermessensausübung und dem
Gebrauchmachen von einer Beurteilungsermächtigung bestehen, entspricht es
jedoch trotz der vorzitierten engen Formulierungen allgemeiner Auffassung, dass die
Einräumung von Beurteilungsspielräumen im Geltungsbereich von Verboten mit
Erlaubnisvorbehalt ungeachtet der damit verbundenen Unbestimmtheit rechtlich
unproblematisch ist,

138

so etwa für die Börsenzulassung eines freien Maklers:
BVerwG, Urteil vom 7.11.1985, BVerwGE 72, 195 ( 204 ).

139

Auch das Prüfungsrecht als eine der "klassischen" Fallgruppen behördlicher
Beurteilungsspielräume spielt sich letztlich im Bereich von Verboten mit
Erlaubnisvorbehalt ab, da vom Bestehen der jeweiligen Prüfung die Berufszulassung
und damit die Auflösung des Erlaubnisvorbehalts abhängt.

140

Zu beachten ist ferner, dass die Grundrechtsposition der Klägerin insoweit
weniger schutzwürdig ist, als sich ihre ehemalige Monopolposition weiterhin
auswirkt.. Die materielle Privatisierung der Klägerin trat frühestens ab ihrem ersten
Börsengang am 16.11.1996 ein. Da zu diesem Zeitpunkt die Vorschriften über die
Entgeltregulierung gemäß § 100 Abs. 1 Satz 3 TKG bereits in Kraft waren ( seit dem
1.8.1996 ) kann die Klägerin grundrechtlich geschützte Netzbetreiberpositionen nur
mit den Regulierungsmöglichkeiten nach § 39 TKG belastet erworben haben. Diese
Einschränkung ist ihrerseits verfassungsrechtlich unbedenklich. Sie stellt einen
Ausgleich dafür dar, dass der Gesetzgeber zwar auf der einen Seite durch Art. 87 f
Abs. 2 Satz 1 GG die Entmonopolisierung angeordnet, aber andererseits die
wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeiten "anderer privater Anbieter" von vornherein
durch die Existenz eines marktbeherrschenden Unternehmens faktisch beschränkt
hat.

141

Die Annahme eines behördlichen Entscheidungsfreiraums lässt sich zudem mit den
Anforderungen des Gebots wirksamen Rechtsschutzes ( Art. 19 Abs. 4 GG )
vereinbaren. Ausgehend von der dazu bestehenden Rechtssprechung,

142

u.a.: BVerfG, Beschlüsse vom 12.6.1990, BVerfGE 82, 209
und vom 16.12.1992, NVwZ 1993, 666; BVerwG, Urteile vom
25.6.1981, BVerwGE 62, 330, und vom 25.11.1993, BVerwGE
94, 307; Zusammenfassungen bei Eyermann/Rennert, Verwal-
tungsgerichtsordnung, 11. Aufl., Rn. 51-83 zu § 114, und
Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 10. Aufl., § 31 Rn. 24-
30,

143

spricht letztlich Folgendes für die Bejahung eines behördlichen Freiraums:

144

Mit § 3 Abs. 2 TEntgV verlangt der Normgeber von der Regulierungsbehörde
eine Prüfung der Angemessenheit des Zinssatzes, ohne ihr dafür hinreichend
bestimmte Vorgaben zu liefern. Die Verwaltung handelt in einer solchen Lage kraft
eigener Kompetenz, wenn und soweit das Fehlen eines Entscheidungsprogramms
verfassungsrechtlich unbedenklich ist,

145

so: BVerfG, Beschluss vom 16.12.1992, NVwZ 1993, 666
(670).

146

Das ist hier der Fall. Wie das vom Gericht eingeholte Sachverständigengutachten
(Gutachten ) zeigt, ist die Frage der Ermittlung von Kapitalkosten zur
Preisbestimmung für regulierte Unternehmen in der wirtschaftswissenschaftlichen
Literatur bisher noch kaum diskutiert worden ( Gutachten S. 4 ). Es wäre schon aus
diesem Grunde nicht gerechtfertigt, vom Normgeber Festlegungen bereits zu einem
Zeitpunkt zu verlangen, in dem eine breite, wissenschaftlich abgesicherte
Erkenntnisgrundlage dafür noch gar nicht vorhanden ist. Ferner lässt die amtliche
Begründung zu § 3 TEntgV erkennen, dass der Verordnungsgeber sich auch deshalb
nicht näher festlegen wollte, weil es sich beim Telekommunikationssektor um einen
besonders dynamischen Markt handelt, in dem genauere Regelungen die
Möglichkeiten der Entgeltregulierung zu stark einengen würden. Dies gilt
insbesondere für den Bereich kalkulatorischer Kosten wie der Eigenkapi-
talverzinsung. Hier lässt sich ein Ausgleich zwischen den gegenläufigen Interessen
des Marktbeherrschers und des Wettbewerbs kaum mit einem detaillierten
normativen Entscheidungsprogramm vorweg und für alle Fallgestaltungen sinnvoll
regeln.

147

Darüber hinaus beruht die Entscheidung über die Angemessenheit der
Kapitalverzinsung unabhängig davon, nach welcher Methode sie durchgeführt wird,
auf Prognosen, hat in hohem Maße wertenden Charakter und enthält planerische
Elemente,

148

siehe dazu: BVerwG, Urteil vom 25.11.1993, BVerwGE
94,307 ( 310/311 ).

149

Der Prognosecharakter ergibt sich bereits daraus, dass die von der RegTP zu
prüfenden Kostenunterlagen auch die kostenrelevanten Verhältnisse in den dem
Antragsjahr folgenden vier Jahren umfassen müssen ( § 2 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 4
TEntgV ). Ferner hat der gerichtlich bestellte Sachverständige, der sich entsprechend
den Vorgaben des Beweisbeschlusses ausdrücklich nur auf den Kenntnisstand der
Betriebswirtschaftslehre zur Kalkulation von Kapitalkosten stützt ( Gutachten S. 4 ),
selbst bei Zugrundelegung des als wissenschaftlicher Standard anzusehenden
Marktansatzes ( Gutachten S. 9 ) zumindest hinsichtlich der Eigenkapitalverzinsung
erhebliche prognostische Spielräume sowie Schätz- und Modellrisiken festgestellt (
Gutachten S. 11/12 und 48 - 50 ). Darüber hinaus kommen hier wertende, durch
Rechtsnormen nicht determinierte Entscheidungselemente dadurch ins Spiel, dass -
wie oben dargelegt - neben der Renditeerwartungen des Eigenkapitalinhabers die
gegenläufigen Interessen des von der Regulierungsbehörde zu fördernden
Wettbewerbs zu berücksichtigen sind. Der letztere Aspekt läuft schließlich auch auf
Erwägungen hinaus, die einer fachplanerischen Abwägungsentscheidung ähnlich
sind. Denn vergleichbar der Genehmigung eines planunsgbedürftigen Projekts setzt
die Entgeltregulierung die behördliche Prüfung voraus, welches Entgeltniveau auf
dem Vorleistungsmarkt hinnehmbar ist, um alsbald das "Projekt chancengleicher und
funktionsfähiger Wettbewerb" verwirklichen zu können. Wollte man all dies (
Prognosen, Wertungen und Abwägungen ) ohne Einschränkung gerichtlich
überprüfen lassen, stieße der Rechtsschutz an seine Funktionsgrenze.

150

Unter diesen Umständen kann für die Vereinbarkeit mit Art. 19 Abs. 4 GG nur von
Bedeutung sein, wo die Grenzen des behördlichen Beurteilungsfreiraums verlaufen.

151

Am weitesten zugunsten der RegTP gehen diejenigen, die lediglich ein
transparentes Verfahren fordern, das allen Beteiligten die Möglichkeit zur
Einbringung der eigenen Position bietet,

152

so: Koenig/Braun, a.a.O., S. 568.

153

Andere führen aus, die eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit bedeute eine
Verschiebung der Prüfungsmaßstäbe. An die Stelle einer Prüfung anhand des
Maßstabs der Ergebnisgerechtigkeit trete eine "komplexe nachvollziehende
Verwaltungskontrolle". Die Kontrolle der Abwägung sei stärker auf den
Abwägungsvorgang und die sichtbaren Faktoren der Abwägung hin ausgerich-
tet,

154

so: Spoerr, a.a.O., Rn. 56 und 60 zu § 24.

155

Schließlich wird vertreten, den Gerichten bleibe eine Art Plausibilitätskontrolle
analog § 114 VwGO. Dies bedeute, die zugrunde gelegten Kostenrechnungen hätten
dem Stand der ökonomischen Wissenschaft zu entsprechen, der
Regulierungsbehörde müsse bewusst sein, dass die Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung nur ungefähr bestimmbar seien, und die
Regulierungsbehörde müsse auch dem regulierten Unternehmen unternehmerischen
Gestaltungsspielraum zugestehen,

156

so: Manssen,a.a.O, § 27 TKG Anhang Rn. 10 und 30.

157

Die Kammer vermag sich keiner dieser stark unterschiedlichen Auffassungen
anzuschließen. Soweit sie überhaupt gerichtlich handhabbare Kriterien liefern,
dehnen sie den Bereich gerichtlicher Kontrollfreiheit - gemessen an den obigen
Ausführungen zum Zweck der Entgeltregulierung - unnötig und über das gemäß Art.
19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich Zulässige hinaus aus.

158

Demgegenüber ist es mangels anderweitiger normativer Vorgaben angebracht, im
vorliegenden Zusammenhange die in anderen Rechtsbereichen mit
Beurteilungsspielräumen und fachplanerischen Abwägungsentscheidungen
herausgearbeiteten Grenzziehungskriterien

159

vgl.: BVerwG, Urteile vom 25.6.1981, a.a.O., S.340, und
vom 12.12.1969, BVerwGE 34, 301; Eyermann/Rennert, a.a.O.,
Rn. 41-50 und 78-83 zu § 114; Kühling, Fachplanungsrecht,
Rn. 230, 231; Wolff/Bachof/Stober, a.a.O., § 31 Rn. 25-30 .

160

auch für die vorliegende Fallgestaltung nutzbar zu machen.
Demnach hat das Verwaltungsgericht - lediglich - zu prüfen, ob die RegTP
(1) etwaige Verfahrensbestimmungen eingehalten ,
(2) ihrer Entscheidung einen zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt
zugrunde gelegt ,
(3) sich an allgemeingültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten,
(4) bei ihrer Entscheidung die Renditeerwartungen des Marktbeherrschers -
einerseits- und das Interesse an der baldigen Herstellung chancengleichen und
funktionsfähigen Wettbewerbs -andererseits- nicht krass, d.h. in einer zur objektiven
Gewichtigkeit dieser konkurrierenden Belange außer Verhältnis stehenden Weise
fehlgewichtet,
(5) objektive Kriterien zugrunde gelegt und das Willkürverbot nicht verletzt,
(6) und die Beurteilung so ausführlich begründet hat, dass dem Gericht die ihm
obliegende beschränkte inhaltliche Kontrolle ( Punkte 2 bis 5 ) möglich wird.

161

Davon ausgehend ist die teilweise Ablehnung der Genehmigung des O.2-Entgelts
rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, weil sie nicht ausreichend
begründet ist.

162

Die für die Kürzungspauschale in Höhe von 5 % gegebene
Entscheidungsbegründung der Beschlusskammer ist aus sich heraus nicht
verständlich. Dem angefochtenen Bescheid sowie dem darin in Bezug genommenen
früheren Bescheid vom 9.3.1998 ( BK 4a A 1130/E 23.12.97) lässt sich nur
entnehmen, dass ein geringerer kalkulatorischer (Gesamt-)Kapitalzinssatz von 9,25
% ( statt 12,6 % ) und ein anderer Abschreibungszeitraum für angemessen gehalten
wurde. Abgesehen von fehlenden Angaben zum Abschreibungszeitraum ( siehe
dazu unten unter 2.3.2.2 ) fehlt es an einer nachvollziehbaren Begründung dafür, wie
die Beschlusskammer von diesen Parameterkürzungen aus rechnerisch zu einer 5
%-igen Kürzung aller Kosten der Netzinfrastruktur gelangt ist.

163

Außerdem wird im Bescheid nicht einmal ansatzweise dargelegt, wie sich der (
Gesamt- )Kapitalzinssatz von 9,25 % errechnet und welche Wertungen für diese 5
%-ige Kürzung maßgeblich waren. Dazu wären insbesondere Ausführungen zum
Verhältnis zwischen dem verzinslichen Fremdkapital und dem Eigenkapital, zum
jeweils für angemessen gehaltenen Zinsfuß, zur Zinsbestimmungsmethode und zu
den Kürzungsgründen erforderlich gewesen.

164

Allerdings hat die Beklagte im gerichtlichen Verfahren die fehlende Begründung
teilweise nachgeschoben. So führt sie nunmehr aus, wegen der Komplexität des
Netzaufbaus habe keine exakte Berechnung der kumulierten Wirkung der
gleichzeitigen Veränderung der beiden Parameter Zinssatz und Abschreibungsdauer
vorgenommen werden können. Vielmehr habe sich die RegTP auf einen
Näherungswert gestützt. Wenn man bedenke, dass im vorliegenden Falle die
anzubringende Zinssatzveränderung eine größere Spanne umfasse, handele es sich
bei den angesetzten 5 % eher um eine am unteren Rande liegende konservative
Schätzung, zumal die RegTP den Zinsabschlag mit einem Sicherheitszuschlag
zugunsten der Klägerin versehen habe. Ferner hat sich die Beklagte in der ersten
mündlichen Verhandlung dahin eingelassen, der Zinssatz von 9,25 % beruhe auf der
Anwendung der Bilanzwertmethode. Die RegTP habe einen Eigenkapitalanteil von
29,57 % und einen verzinslichen Fremdkapitalanteil von 50 % des Gesamtkapitals
der Klägerin zugrunde gelegt. Bezüglich des verzinslichen Fremdkapitalanteils habe
die RegTP einen Zinssatz von 6,5 % für angemessen gehalten, der sich aus einem
Zinsfuß für öffentliche Anleihen von 6 % und einem unternehmensspezifischen
Risikozuschlag von 0,5 % zusammensetze. Hinsichtlich des Eigenkapitalanteils sei
sie entsprechend den Angaben der Klägerin in früheren Genehmigungsanträgen von
einem Zinssatz in Höhe von 20 % ausgegangen.

165

Diese nachgeschobene Begründung kann aber schon aus Rechtsgründen keine
Berücksichtigung finden. Maßgeblich ist nämlich nicht, was die Beklagte erstmals im
Klageverfahren vorträgt, sondern allein das, was im angegriffenen Bescheid
ausgeführt wird,

166

so auch VG Köln, Urteile vom 21.2.2002 -1 K 5694/98-
,Juris.

167

Denn nach § 73 Abs. 1 TKG entscheidet die Regulierungsbehörde durch
Beschlusskammern, und gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG ist die Entscheidung der
Beschlusskammer zu begründen. Dies bedeutet, dass nur diejenige Begründung
erheblich sein kann, welche die Beschlusskammer für ihre Entscheidung gibt.
Abgesehen davon ließe sich ein Nachschieben von Gründen nicht mit der Natur des
formalisierten und fristgebundenen ( § 28 Abs. 2 TKG ) Genehmigungsverfahrens
vereinbaren. Ebenso wie im Rechtsstreit gegen die Regulierungsentscheidung nur
die vom Marktbeherrscher im Verwaltungsverfahren vorgelegten Kostennachweise
Berücksichtigung finden dürfen,

168

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01
-,

169

können andererseits für die Überprüfung dieser Entscheidung auch nur die im
verfahrensabschließenden Bescheid genannten Gründe herangezogen werden. Dies
gilt erst recht, wenn - wie hier - das Begründungserfordernis eng mit den materiellen
Anforderungen, die an ein ordnungsgemäßes Gebrauchmachen von der
Beurteilungsermächtigung zu stellen sind, zusammenhängt. Unter diesen Umständen
ist § 45 Abs. 2 VwVfG, der in der seit dem 1.2.2003 geltenden Fassung eigentlich
ein Nachholen der Begründung bis zum Abschluss der letzten
verwaltungsgerichtlichen Tatsacheninstanz ermöglicht, gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG
nicht anwendbar, da die vorgenannten TKG-Vorschriften dem § 45 Abs. 2 VwVfG
entgegenstehende Bestimmungen enthalten.

170

Abgesehen davon hat der Sachverständige festgestellt ( Gutachten S. 63-67 ),
dass sich nicht einmal bei Berücksichtigung dieser nachgeschobenen Angaben die
darauf aufbauende Kürzungspauschale von 5 % errechnen lässt.

171

Schließlich soll nicht unerwähnt blieben, dass selbst auf der Grundlage des
nachgeschobenen Vortrags weiterhin erhebliche Begründungsdefizite bezüglich der
Eigenkapitalverzinsung bestehen. Diese sind nicht etwa deshalb unerheblich, weil
die RegTP insoweit mit 20 % einen weit höheren Zinssatz angenommen hat als die
Klägerin, die im vorliegenden Entgeltantrag selbst nur von 10,3 % ausgeht. Dies
kann nicht etwa unter dem Gesichtspunkt fehlender Rechtsverletzung auf sich
beruhen. Denn es handelt sich bei der Eigenkapitalverzinsung um keinen
eigenständigen Teil des Streitgegenstandes, sondern um ein bloßes
Begründungselement, welches jedenfalls im vorliegenden Falle von der RegTP mit
anderen Berechnungsfaktoren rechnerisch untrennbar vermischt wurde. Mit anderen
Worten: Da die 5%-Pauschale ohnehin rechnerisch nicht nachvollziehbar ist, lässt
sich auch nicht sagen, wie dieser sog. Näherungswert mit Sicherheitszuschlag von
dem aus früheren Anträgen "gegriffenen" 20 %-Zinsfuß beeinflusst wird.

172

2.3.2.2. Die Abschreibung wird in § 3 TEntgV zwar nicht als
berücksichtigungsfähiger Kostenfaktor ausdrücklich erwähnt. Doch fällt dieser
Kalkulationsposten ohne weiteres unter den Kostenbegriff, da mit ihm die
tatsächliche Wertminderung des Anlagevermögens erfasst wird und er somit - wie bei
sonstigen Kostenarten - den bewerteten leistungsbezogenen Güterverzehr zum
Ausdruck bringt,

173

vgl. Lexikon des Rechnungswesens, a.a.O., Stichwort
Kosten, kalkulatorische"; Witte, a.a.O., Rn. 3, 5 und 6 zu § 24;
Wöhe, a.a.O., S. 1262.

174

Zu dem im vorliegenden Falle allein umstrittenen Abschreibungszeitraum für
Kabelkanalanlagen hat der gerichtlich bestellte Sachverständige in der
betriebswirtschaftlichen Literatur nur den grundsätzlichen Hinweis gefunden, dass
der Abschreibungszeitraum der erwarteten wirtschaftlichen Nutzungsdauer
entsprechen solle. Entscheidend sei also nicht die aus technischen Gründen maximal
mögliche Nutzungsdauer eines Gutes, sondern die aus ökonomischen Gründen
optimale Nutzungsdauer. Diese werde in der Regel kürzer sein als die technisch
mögliche. Bei der konkreten Bestimmung der optimalen Nutzungsdauer bestehe
jedoch wegen immenser Prognoseprobleme ein hohes Maß an Unsicherheit (
Gutachten S. 53/54 ).

175

Angesichts dieses Beweisergebnisses sowie im Hinblick darauf, dass auch hier -
wie generell im Bereich der Entgeltregulierung - zusätzlich das über die rein
betriebswirtschaftliche Sichtweise hinausgehende öffentliche Interesse an der
baldigen Herstellung von chancengleichem und funktionsfähigem Wettbewerb zu
berücksichtigen ist, spricht alles dafür, dass aus den gleichen Gründen und mit
denselben Konsequenzen wie bei der Kapitalverzinsung auch bei der Bemessung
der Abschreibungsdauer ein Beurteilungsfreiraum der RegTP anzuerkennen ist.

176

Davon ausgehend ist die 5%-ige Kostenkürzung auch insoweit rechtswidrig, als sie
auf eine Änderung der Abschreibungsdauer gestützt ist. Es fehlt auch hier eine die
gerichtliche Überprüfung der Einhaltung der Grenzen dieses Freiraums
ermöglichende Begründung.

177

Im angegriffenen Bescheid wird nicht ausgeführt, in welchem Umfange die
Beschlusskammer die Abschreibungsdauer geändert und mit welchem rechnerischen
Anteil sich diese Änderung in der 5 %-igen Kürzungspauschale niedergeschlagen
hat. Soweit in dem darin in Bezug genommenen Bescheid vom 9.3.1998 von
Abschreibungszeiträumen die Rede ist, sind diese offensichtlich nicht auf den
vorliegenden Fall übertragbar. Denn in der ersten mündlichen Verhandlung hat die
Beklagte angegeben, die Beschlusskammer habe nur bezüglich der
Kabelkanalanlagen eine Korrektur vorgenommen, indem sie den Zeitraum von 25 auf
35 Jahre verlängert habe. Demgegenüber war im Bescheid vom 9.3.1998 ( S.11 )
von einem Zeitraum von "wenigstens 20 Jahren" die Rede, noch dazu bezogen auf
das gesamte Anschlussnetz.

178

Der Umstand, dass die Annahme eines Abschreibungszeitraums für
Kabelkanalanlagen von 35 ( statt 25 ) Jahren einen - im Vergleich zur
Zinsproblematik - nur geringen Einfluss auf den sog. Kapitaldienst ( bestehend aus
Kapitalkostensatz und Abschreibung ) hat ( so Gutachten S. 54 ), ist nicht erheblich.
Es lässt sich nämlich nicht feststellen, dass sich der unterschiedliche Ansatz im
Rahmen der - wie auch immer errechneten 5%-Pauschale - überhaupt nicht
ausgewirkt hat.

179

2.3.2.3.	Bei der mangels Spruchreife mithin gebotenen Verpflichtung zur
Neubescheidung ( § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ) wird die RegTP zusätzlich zu
beachten haben:

180

Es bestehen keine allgemeingültigen Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe im
Sinne des oben genannten Grenzkriteriums ( 3 ) für die Beurteilung der
Angemessenheit der Verzinsung. Ausgehend von der vom Sachverständigen (
Gutachten S. 5, 6 ) als wesentlich für die Beurteilung dargestellten Gleichung ( 4 )

181

? = r + ?RPEK + (1 - ?)RPFK
? = Gesamtkapitalsatz
r = Zeitprämie
? = Gewichtungsfaktor
RPEK = Risikoprämie für Eigenkapital
RPFK = Risikoprämie für Fremdkapital

182

ist allerdings unproblematisch, dass
- sich der Gesamtkapitalsatz aus dem Fremdkapitalsatz und dem Eigenkapitalsatz
zusammensetzt ( Gutachten S. 5, 6 ),
- bei der Gewichtung ( Faktor ? ) von Eigen- und Fremdkapital der Anteil des
Fremdkapitals nicht zu berücksichtigen ist, der - wie bei Pensionsrückstellungen - mit
einem Zinssatz von Null anzusetzen ist ( Gutachten S. 39, 40 ),
- und die Risikoprämie für das Eigenkapital höher sein muss als diejenige für das
Fremdkapital ( Gutachten S.5 ).

183

Ansonsten bestehen zwar in der Wissenschaft allgemein anerkannte Positionen.
So heißt es im Gutachten ( S. 34 ), in der betriebswirtschaftlichen Literatur seien der
WACC-Ansatz, mit dem der Gewichtungsfaktor ? auf der Basis von Marktwerten
ermittelt werde, allgemein anerkannt und weit verbreitet; auch der CAPM-Ansatz, mit
dem die Risikoprämie der Aktie mittels der Gleichung (8) (Gutachten S. 14)
geschätzt werde, sei sehr weit verbreitet und allgemein anerkannt. Demgegenüber
sei die von der RegTP herangezogene Bilanzwertmethode, d.h. die Bewertung der
Eigen- und Fremdkapitalpositionen mit ihren Buchwerten, in der wissenschaftlichen
Literatur im Zusammenhang mit der Ermittlung von Gesamtkapitalkosten nicht
anerkannt ( Gutachten S. 35 ).

184

Doch ist damit die Frage nach "allgemeingültigen" Bewertungsgrundsätzen und -
maßstäben juristisch noch nicht abschließend beantwortet. Angesichts der besonde-
ren Funktion dieses Prüfkriteriums, äußerste Grenzen für die behördliche
Beurteilungsermächtigung zu kennzeichnen, kann als allgemeingültig nur angesehen
werden, was in Fachkreisen eindeutig und in jeder Hinsicht zweifelsfrei ist. Dazu
zählt aber nicht nur die Wissenschaft, sondern auch die betriebliche Praxis. Unter
diesem Blickwinkel wird die Bedeutung von WACC und CAPM dadurch relativiert,
dass die Bilanzwertmethode in der Praxis noch weit verbreitet ist ( Gutachten S. 29,
35 ).

185

Eine andere Betrachtungsweise ist auch nicht etwa deshalb geboten, weil in Ziffer 5
des Anhangs der Empfehlung der Kommission vom 8.4.1998 zur
Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 2 -
Getrennte Buchführung und Kostenrechnung) <98/322/EG>, ABl. EG Nr. L 141 S. 6,
( Empfehlung 98/322/EG ) auf die WACC-Methode Bezug genommen wird.

186

Diese ist allerdings nicht etwa deshalb unbeachtlich, weil es in Art. 249 Satz 5
EGV heißt, dass Empfehlungen nicht verbindlich sind. Denn nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs

187

siehe: Urteil vom 13.12.1989, Rechtssache C-322/88, Slg.
1989, 4407 (4421)

188

sind die innerstaatlichen Gerichte verpflichtet, Empfehlungen zu berücksichtigen,
insbesondere dann, wenn diese Aufschluss über die Auslegung zu ihrer
Durchführung erlassener innerstaatlicher Rechtsvorschriften geben. Was aber für die
Gerichte gilt, muss erst recht für die Verwaltungsbehörde gelten.

189

Nicht als zwingend ist die Empfehlung 98/322/EG aber deshalb anzusehen, weil
sie in Ziffern 5.1 und 5.2 ihres Anhangs selbst Ausnahmen vorsieht. So heißt es dort
(Unterstreichungen im Originaltext nicht vorhanden ):
"Allerdings werden die nationalen Regulierungsbehörden gegebenenfalls darüber
befinden müssen, ob die Anwendung der globalen Kapitalkosten, wie durch die
WACC ausgedrückt, für die regulierten Tätigkeiten der Betreiber zweckmäßig ist."
Ferner: "Alternativ dazu könnten die nationalen Regulierungsbehörden auch berück-
sichtigen, dass für unterschiedliche Tätigkeiten in der Regel unterschiedliche Risi-
kenprämien gelten, was sich selbst bei gleicher Finanzstruktur in unterschiedlichen
Eigenkapitalkosten ... niederschlagen könnte. In diesem Fall bestünde die
Möglichkeit einer unterschiedlichen WACC für jede Geschäftstätigkeit oder
aufgegliederte Tätigkeiten .. "
Schließlich: "Zur Bestimmung der Rendite, die über die
Zusammenschaltungsentgelte erzielt werden muss, ist es erforderlich, die WACC auf
einen Kapitalwert für Netzkomponenten und andere diesbezügliche Wirtschaftsgüter
anzuwenden. Wenn sich auch die Fremd- und Eigenkapitalwerte eines Betreibers
insgesamt problemlos ausweisen lassen dürften, ist die entsprechende Ausweisung
für die einzelnen Aktivitäten nicht so einfach. Das liegt daran, dass Entscheidungen
über Fremdfinanzierungen im allgemeinen auf Unternehmensebene getroffen und
durch eine Reihe von Faktoren wie historische Kreditfazilitäten und steuerliche
Überlegungen bestimmt werden. Die Fremdfinanzierungssituation des Unternehmens
muss daher nicht unbedingt mit dem Finanzierungsbedarf für einzelne Tätigkeiten in
Beziehung stehen. Aus diesem Grund bedarf es zur Bestimmung des Kapitalwerts
für regulierte Tätigkeiten (wie Zusammenschaltung) eines alternativen Ansatzes ..."

190

Diese Empfehlung enthält zwar gewichtige Beurteilungshinweise, doch bedeutet
sie gerade keine gemeinschaftsrechtliche Festlegung auf eine das
Gesamtunternehmen betreffende WACC-Formel.

191

Abgesehen davon kann diese Art von Zinsbestimmungsmethode im vorliegenden
Zusammenhang auch deshalb nicht als allgemein anerkannt angesehen werden, weil
die Ermittlung des Gewichtungsfaktors ? allein unter Verwendung der Marktwerte
der Eigen- und Fremdkapitaltitel des Gesamtunternehmens ( Gutachten S. 26 ) aus
regulatorischer Sicht nicht unerheblichen Bedenken unterliegt:
Es wurde bereits ausgeführt, dass sich die Beurteilung der Angemessenheit nach § 3
Abs. 2 TEntgV nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht allein an den
Renditeerwartungen des Marktbeherrschers, sondern auch an dem Ziel der
Schaffung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs orientieren muss.
Dem trägt die bloße Ausrichtung am Markt ( Aktienbörse ) nicht hinreichend
Rechnung.

192

Ferner geht es bei der Verzinsung um einen Kostenfaktor für Entgelte im
regulierten Unternehmenssektor. Das ist der Bereich der unter die §§ 25 und 39 TKG
fallenden Telekommunikationsdienstleistungen, wozu z.B. der Mobilfunk nicht gehört.
Gerade der letztere Bereich prägt jedoch die Marktbeurteilung des
Gesamtunternehmens, wie sie im Börsenkurs der Klägerin zum Ausdruck kommt, in
besonderem Maße. Es spricht somit viel dafür, dass die Markteinschätzung in der
Form des E. -Börsenkurses in erheblichem Umfange Risiken und Gewichtungen
einhält, die sich nicht auf den regulierten Festnetzbereich beziehen.

193

Schließlich hat der Sachverständige ( Gutachten S. 31, 32 ) darauf hingewiesen,
dass eine Gewichtung anhand von Marktwerten zu deutlichen Schwankungen beim
Gesamtkapitalsatz führen würde, und sodann ausgeführt:

194

" Falls solche Schwankungen die Anwendung der Marktgewichtung für
regulatorische Zwecke ungeeignet erscheinen lassen, müssen unter Aufgabe
des theoretisch konsistenten Marktansatzes andere Gewichte gewählt
werden. Die E. schlägt eine Gewichtung auf Basis eines Zielaktienkurses
vor. Die Regulierungsbehörde möchte statt dessen auf die Buchwerte
abstellen. Beide Ansätze wurden oben kritisch beleuchtet. Man könnte sich
eine Vielzahl anderer Ansätze vorstellen. So könnte ein Durchschnittskurs der
Vergangenheit herangezogen werden. Man könnte einen Vergangenheitskurs
mit der aktuellen ( z.B. auf Basis des CAPM geschätzten ) erwarteten
Eigenkapitalrendite fortschreiben. Man könnte die durchschnittliche
Kapitalstruktur vergleichbarer Telekommunikationsunternehmen, die im
Wettbewerb stehen, heranziehen. Eine fundamentale Un-
ternehmensbewertung wäre denkbar. Viele weitere Überlegungen können
angestellt werden, die jedoch alle aus theoretischer Sicht mehr oder weniger
angreifbar sind. Aus fachlicher Sicht kann hier keine eindeutige Entscheidung
getroffen werden, wenn die Marktgewichtung aufgrund ihrer mangelnden
zeitlichen Stabilität nicht angewandt werden soll."

195

Daraus folgt für die Zinsbeurteilung nach § 3 Abs. 2 TEntgV zum einen, dass es
nicht einmal im Rahmen des reinen Marktansatzes allgemeingültige
Bestimmungsparameter gibt. Zum anderen sind die Schwankungen derart krass (
Gutachten S. 31, Tabelle 2 ), dass eine allein auf Marktwerte abstellende Methode zu
Ergebnissen führen muss, die sich mit dem regulatorischen Zweck der Herstellung
funktionsfähigen Wettbewerbs schwerlich vereinbaren lassen. Es mangelt
insbesondere an der für Wettbewerber nötigen Konstanz und Planungssicherheit,
falls derart starke Marktwertschwankungen in vollem Umfange auf die Entgelthöhe
durchschlagen können.

196

Um die konkurrierenden Interessen sachgerecht gewichten zu können ( Kontrollpunkt
4 ), wird die RegTP - falls die Datenlage dies zulässt - zunächst ermitteln müssen,
welche Renditeerwartungen der Klägerin aus rein betriebswirtschaftlicher Sicht ange-
bracht wären. Denn ohne entsprechende Feststellungen lässt sich eine sachgerechte
Abwägung kaum nachvollziehbar vornehmen. Solange jedoch keine nur auf den
regulierten Festnetzsektor bezogenen Marktwertdaten vorliegen und auch nicht die in
der oben wiedergegebenen Empfehlung 98/322/EG sonst genannten
Detailinformationen abrufbar sind, wird die RegTP die WACC- und die CAPM-
Methode nicht ihrer Abwägung zugrunde legen müssen.

197

Sollte sie sich dazu aber doch entscheiden, wird sie entsprechend den
Ausführungen des Sachverständigen nicht auf die von der Klägerin vorgegebene
Zielkapitalstruktur, sondern auf die tatsächliche Kapitalstruktur abzustellen haben (
Gutachten S. 30 und 40 ). Ferner wird sie dann die im Gutachten ( S. 41, 42, 46 und
68-72 ) näher dargelegten steuerlichen Aspekte berücksichtigen müssen.

198

Was die Abschreibungsdauer für Kabelkanalanlagen angeht, so hält der
Sachverständige keinen der in Rede stehenden Zeiträume ( 35 oder 25 Jahre) für
unplausibel ( Gutachten S. 59 ). Unter diesen Umständen wird die RegTP im
Rahmen der Neubescheidung plausibel begründen müssen, warum sie gerade von
35 Jahren ausgeht. Dabei darf sie sich nicht etwa in der Art einer bloßen
Willensentscheidung einfach auf ihre Entscheidungsprärogative berufen, sondern
muss sich wegen der Regelung in Anhang 2 Ziffer 4 der Richtlinie 90/387/EWG
(ONP) von objektiven Kriterien leiten lassen.

199

2.3.3	Beim O.5-Entgelt gilt in Bezug auf die Teilablehnung im Rahmen der
Fallgruppe 3 ( Ursprung in den nationalen Mobilfunknetzen D1, D2, E1 und C )
dasselbe wie zu O.3, so dass angesichts der teilweisen Klagerücknahme dazu nichts
weiter auszuführen ist.
Hinsichtlich der Fallgruppen 2 ( Ursprung in Festnetzen fremder
Teilnehmernetzbetreiber ) und 4 ( Ursprung in Festnetzen fremder
Verbindungsnetzbetreiber ) gelten dieselben Ablehnungsgründe wie bei O.2, so dass
auf die entsprechenden Ausführungen unter 2.3.2 verwiesen wird.

200

3.	Der Antrag zu 2) ist nur teilweise begründet.
Wegen der Aspekte Einzelfallbezug und Rückwirkung wird auf die Ausführungen
unter 2.1 und 2.2 verwiesen, wegen der Entgelthöhe auf der Grundlage der
"Mischkalkulation B.1/O.2" wird auf die Urteilsbegründung unter 2.3.2 Bezug
genommen.

201

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO. Dabei
sieht die Kammer die Beklagte im Rahmen des Antrags zu 1 b) hinsichtlich des O.2-
Entgelts zur Hälfte, hinsichtlich des O.5 Entgelts zu einem Drittel sowie beim Antrag
zu 2) zur Hälfte als Unterlegene an; im Übrigen ist die Klägerin im Rechtsstreit
unterlegen.

202

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO
i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.

203

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

204