Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2002-10-08, Aktenzeichen 24 U 237/01
ECLI:DE:OLGD:2002:1008.24U237.01.00

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 27. November 2001 abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamthandsgläubiger 12.063,25 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 12. Juni 2001 zu zahlen.

Der Beklagten werden die Kosten des Rechtsstreits sowie die Kosten der Streithelferin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

2

Die zulässige Berufung der Kläger und die als
Unterstützungserklärung auszulegende Berufung der Streithelferin
haben in der Sache im wesentlichen Erfolg. Sie führen zur
Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 12.063,25 EUR nebst 4 %
Zinsen ab Rechtshängigkeit.

3

I.

4

Die Berufung der Streithelferin ist als eine
Unterstützungserklärung der Nebenintervenientin im Rahmen der
Berufung der Kläger und nicht als selbständiges Rechtsmittel zu
werten.

5

Dabei kann dahinstehen, ob die Berufung der Streithelferin
deshalb als unzulässig anzusehen ist, weil sie das Rechtsmittel
nicht innerhalb der für die Kläger laufenden Berufungsfrist
eingelegt hat. Maßgeblich ist auch für den Nebenintervenienten die
Rechtsmittelfrist, die für die Partei läuft, da für ihn - von hier
nicht vorliegenden Ausnahmefällen abgesehen (vgl.
Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl. § 69 Rn. 7 m.w.N.) - eine
gesonderte Rechtsmittelfrist nicht gegeben ist. (BGH NJW 1985,
2480/2481; 1990,190; Thomas/Putzo, ZPO, 24. Auflage, § 67 Rz.
4).

6

Die eingelegte Berufung der Nebenintervenientin ist jedenfalls
deshalb nicht als unzulässig zu verwerfen weil sie als
Unterstützungserklärung für die Berufung der Kläger zu bewerten
ist. Da die Berufungen der Hauptpartei und des Nebenintervenienten
als einheitliches Rechtsmittel der Hauptpartei zu werten sind,
kommt der Berufung der Streithelferin keine eigenständige Bedeutung
zu; ihre "Berufung" im Anschluss an die Berufung der Hauptpartei
gilt als Unterstützungserklärung und nicht als ein selbständiges
Rechtsmittel (vgl. BGH NJW 1990, 190/191; Baumbach/Hartmann, ZPO,
60. Auflage § 67 Rn.12).

7

II.

8

Ansprüche der Kläger auf die geltend gemachten und der Höhe nach
unstreitigen Nebenkostenforderungen ergeben sich aus § 5 des
Mietvertrages vom 4. April 1991 i.V.m. § 535 BGB. Die Kläger sind
an der Nachforderung der Nebenkosten weder durch § 20 NMV
(Neubaumietenverordnung) noch durch Verjährung oder Verwirkung
gehindert.

9

1.

10

Ansprüche der Kläger auf Nebenkostennachforderungen für die
Jahre 1993 bis 1997 sind nicht ausgeschlossen, weil die Abrechnung
der Kläger nicht nach § 20 Abs. 3 NMV innerhalb eines Jahres nach
Ablauf des Abrechnungszeitraums erfolgte. Diese Vorschrift findet
auf das vorliegende Mietverhältnis keine Anwendung, da es sich um
ein gewerbliches, und nicht um ein Wohnraummietverhältnis
handelt.

11

Die Vorschriften des WoBindG und damit auch der im Rahmen der
Berechnung der Kostenmiete nach § 8 a WoBindG anwendbare § 20 NMV
(vgl. Schubert/Kohlenbach/Bohndick: Wohnungsbau, Kommentar, Stand:
12/01 zu § 20 NMV Anm.1) sollen sicherstellen, dass die mit
staatlichen Mitteln geförderten Wohnungen ihrer Zweckbestimmung
entsprechend genutzt werden, nämlich zugunsten der
Bevölkerungskreise, für die die Fördermittel des sozialen
Wohnungsbaus bestimmt sind (Schubert/Kohlenbach a.a.O. § 1 WoBindG
Anm.1). Dieser Schutzzweck entfällt bei sonstigen
Mietverhältnissen.

12

Bei dem Mietvertrag der Parteien handelt es sich nicht um einen
Wohnraum-, sondern einen Gewerberaummietvertrag. Werden Räume von
Unternehmen oder Behörden zum Zwecke der Weitervermietung an Dritte
(Wohnungsbenutzer) vermietet, ist nach ständiger Rechtsprechung ein
Gewerbemietvertrag und kein Wohnraummietverhältnis anzunehmen. Es
kommt in diesem Fall ausschließlich auf den von den Vertragsteilen
gewollten Zweck an. Da der vertragsgemäße Gebrauch im vorliegenden
Fall nicht im Wohnen, sondern in der Weitervermietung besteht, ist
das zugrundeliegende Vertragsverhältnis als
Gewerbemietraumverhältnis zu beurteilen (vgl. BGH ZMR 1981, 332;
OLG Stuttgart ZMR 1985, 14; VGH Kassel ZMR 1993, 388/390;
Schmidt-Futterer/Blank: Wohnraumschutzgesetze 6. Auflage, 1988, B 9
mit weiteren Nachweisen). Entscheidend ist deshalb auch nicht, ob
der Hauptmieter eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt. Auch
bei Anmietung eines Hauses durch einen gemeinnützigen Verein zur
Förderung der Rehabilitierung psychisch Kranker ist ein
gewerblicher Mietvertrag anzunehmen, wenn einzelne Zimmer an die
Kranken weitervermietet werden sollen (OLG Karlsruhe RE vom 21.
Oktober 1983, zitiert nach Juris, dort Seite 3 = WuM 1984, 10 f.;
Schmidt-Futterer/Blank a.a.O., B 9). Dem Umstand, dass die
Wohnungen letztlich - wie im Streitfall - im Rahmen der
Sozialbindung zu Wohnzwecken genutzt werden, kommt dabei in Bezug
auf das Mietverhältnis zwischen Vermieter und Hauptmieter keine
Bedeutung zu, da ihr Verhältnis nach dem zwischen ihnen
maßgeblichen Vertragsinhalt zu beurteilen ist (vgl. BGH ZMR 1981,
332; OLG Stuttgart ZMR 1985, 14).

13

Dem steht auch nicht der Einwand der Beklagten entgegen, die
Kläger müssten sich im Verhältnis zu ihr ebenfalls den
Beschränkungen des öffentlichen Wohnungsbaus unterwerfen, weil sie
diese im Mietvertrag an die Beklagte weitergegeben hätten und weil
ihnen die öffentlichen Fördermittel zugute gekommen seien. Dem
widerspricht nämlich die vertragliche Ausgestaltung des
Mietvertrages. Die öffentliche Bindung und die daraus folgende
Beschränkung der Weitervermietung unter Zugrundelegung der
Kostenmiete hat im Rahmen des von der Beklagten zu entrichtenden
monatlichen Mietzinses Berücksichtigung gefunden. Für den Fall,
dass die Wohnung an die Endmieter frei vermietbar gewesen wären,
ist davon auszugehen, dass im Hauptmietvertrag zwischen den
Parteien ein höherer Quadratmeterpreis als 6,70 DM/m² vereinbart
worden wäre, da dies für den freien Markt einen niedrigen Mietzins
darstellt.

14

Zudem war das wirtschaftliche Risiko der Untervermietung nach §
4 des Vertrages allein der Beklagten auferlegt.

15

2.

16

Die Kläger können die Zahlung der Nebenkosten für 1993 auch
fordern, obwohl diese bei ordnungsgemäßer Abrechnung im Jahr 1994
bereits Ende 1998 verjährt gewesen wären. Die
Nachzahlungsforderungen verjähren insgesamt erst mit Ablauf des
Jahres 2003, weil die Kläger erst im Jahr 1999 eine ordnungsgemäße
Abrechnung der Nebenkosten erteilt haben. Nach ständiger
Rechtsprechung werden Nebenkostennachforderungen erst fällig, wenn
der Vermieter eine ordnungsgemäße Abrechnung über die
Nachzahlungsforderungen erteilt (BGH NJW 1991, 836; Wolf/Eckert:
Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechtes, 8.
Auflage, Rn. 531). Dass es damit der Vermieter in der Hand hat,
durch Verzögerung der Abrechnung den Beginn der Verjährung
hinauszuschieben, steht dem nicht entgegen. Der Mieter ist insofern
geschützt, als er seinen Anspruch auf Abrechnung gerichtlich
durchsetzen kann. Zudem erlangt auch er einen Vorteil, weil die
Verjährung seines Anspruchs auf Rückzahlung überzahlter Nebenkosten
ebenfalls erst mit Zugang der Abrechnung zu laufen beginnt (BGH
a.a.O.; OLG Düsseldorf, 10. Zivilsenat, ZMR 2000, 215 f.;
Wolf/Eckert a.a.O. Rn 531; Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 6.
Auflage Rn. 3228).

17

3.

18

Die Beklagte kann sich auch nicht auf eine Verwirkung aller
Nebenkostenforderungen für die Jahre 1993 bis 1997 berufen. Die
Beklagte durfte nicht darauf vertrauen, dass sie bezüglich der
geltend gemachten Positionen Nachforderungen der Kläger nicht mehr
ausgesetzt sein würde.

19

Die früher in der Rechtsprechung der erstinstanzlichen Gerichte
vielfach vertretene Auffassung, dass der Vermieter seinen Anspruch
auf Erstattung der Betriebskosten verwirke, wenn er nicht ein Jahr
nach Ablauf des Abrechnungszeitraums eine Abrechnung erstellt, ist
der Bundesgerichtshof eindeutig entgegengetreten (BGH NJW 1984,
1684). Demgemäß geht auch die ständige Rechtsprechung der
Oberlandesgerichte dahin, dass allein durch das Unterlassen des
Abrechnens der Nebenkosten noch nicht einmal das Zeitmoment einer
Verwirkung eintritt, da es hierfür vielfache Ursachen geben kann,
so etwa, dass die Abrechnung einfach vergessen wurde (Senat OLGR
2000, 281/282; OLG Köln NJW-RR 99, 231, jeweils mit weiteren
Nachweisen). Der Verstoß gegen Treu und Glauben, der den
Verwirkungstatbestand begründet, besteht nämlich in der Illoyalität
der verspäteten Geltendmachung des Anspruchs, die darin zu sehen
ist, dass die Forderung noch verfolgt wird, obwohl der
Vertragspartner bereits darauf vertrauen durfte, dass keine
Forderungen mehr geltend gemacht werden, und er sich hierauf auch
bereits eingerichtet hatte (BGH NJW 1984, 1684 mit weiteren
Nachweisen).

20

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass sie sich wegen
verspäteter Abrechnungen dem Einwand der Mieter nach § 20 NMV
ausgesetzt sieht. Auch wenn sie sich bereits darauf eingerichtet
hatte, dass die Kläger ihrerseits die Nebenkosten nicht mehr
abrechnen würden, lag doch ein von den Klägern veranlasster
Vertrauenstatbestand, der diese Annahme rechtfertigen würde, nicht
vor. Über das bloße und auf einem Versehen beruhende Unterlassen
der Abrechnung hinaus lagen nämlich keine entsprechenden Umstände
vor.

21

a)

22

Bei den abgerechneten Kosten handelte es sich um Positionen, mit
deren Entstehung - anders etwa bei Gartenpflege- oder
Hausmeisterkosten - regelmäßig zu rechnen ist.

23

b)

24

Auch hatte die Beklagte, weil sie keinerlei Vorauszahlungen
geleistet hatte, kein berechtigtes Vertrauen dahin, dass bisherige
Zahlungen zur Abdeckung der Kosten ausreichend sein könnten.

25

c)

26

Zudem wurden auch von den Klägern andere Positionen nicht
bereits zu einem früheren Zeitpunkt abgerechnet, so dass die
Beklagte im Hinblick auf diese Abrechnungen davon ausgehen konnte,
dass daneben weitere Positionen nicht geltend gemacht würden.

27

d)

28

Ein berechtigtes Vertrauen konnte die Beklagte schließlich auch
nicht deswegen haben, weil die Kläger die Betriebskosten nicht
innerhalb eines Jahres nach Ablauf der Abrechnungsperiode
abrechneten. Die Kläger waren nach Treu und Glauben nicht gehalten,
eine frühere Abrechnung zu erstellen. Dies gilt auch unter
Berücksichtigung des den Klägern bekannten Umstandes, dass die
Beklagte im Verhältnis zu ihren Endmietern der Ausschlussfrist des
§ 20 NMV unterlag.

29

Die Beklagte war nach § 5 Abs. 2 des zwischen den Parteien
bestehenden Mietvertrages verpflichtet, den Endmietern die Zahlung
der Betriebskosten i.S.d. § 27 Abs. 1 der II. BV aufzuerlegen. Sie
hätte danach zur Absicherung ihrer wirtschaftlichen Position von
den Endmietern Nebenkostenvorauszahlungen unter Kalkulation der
hier streitigen Positionen erheben müssen. Bereits mit Ablauf der
ersten Abrechnungsperiode hätte sie gegenüber ihren Mietern dann
auch diese Positionen abrechnen müssen. Dass die Beklagte die
Erhebung von Nebenkostenvorausleistungen unterlassen hat, war für
die Kläger nicht erkennbar und im Hinblick auf § 5 Abs. 2
Mietvertrag aus ihrer Sicht auch nicht zu erwarten. Selbst wenn die
Kläger daher - z.B. wegen des Ausbleibens der Anforderung von
Belegen durch die Beklagte - hätten erkennen können, dass die
Beklagte ihrer Pflicht zur Erstellung von fristgerechten
Abrechnungen nach § 20 Abs. 3 NMV nicht nachkam, konnten sie jedoch
berechtigt annehmen, dass die Positionen bei der Beklagten
ausreichend durch Vorschusszahlungen gedeckt sein würden.

30

Zudem oblag der Beklagten ihrerseits im Rahmen des § 20 NMV die
Verpflichtung, bei den Klägern wegen des Ausbleibens der
Abrechnungen nachzufragen. Dies hätte unstreitig dazu geführt, dass
Abrechnungen zeitnah erteilt worden wären, weil das Unterlassen der
Abrechnung nur auf einem Versehen der Kläger beruhte. Das von der
Beklagten behauptete schadensursächliche Verhalten beruht danach
maßgeblich auch darauf, dass sie sich im Verhältnis zu ihren
Endmietern nicht vertragstreu verhalten hat. Im Rahmen der
Abrechnungsfrist nach § 20 NMV ist nämlich der Vermieter, falls er
an einer Abrechnung innerhalb der Ausschlussfrist gehindert ist,
verpflichtet, alle zumutbaren Bemühungen zu unternehmen, um sich
die für die Abrechnung erforderlichen Unterlagen rechtzeitig zu
beschaffen, die Abrechnung fristgerecht zu erstellen und zu
versenden. Hierzu gehört, dass der Vermieter auf dritte Personen
einwirkt, Rechnungen und Belege so rechtzeitig zu übersenden, dass
er seinerseits die Abrechnung rechtzeitig erstellen kann (AG Gronau
DWW 1988, 213; Schmid: Handbuch der Mietnebenkosten, 6. Auflage,
2001, Rz.3159; Palandt/Weidenkaff, 61. Auflage zum inhaltsgleichen
§ 556 Abs. 3 BGB n.F. Rn. 12).

31

e)

32

Gegen die Annahme einer Verwirkung spricht schließlich auch,
dass sich die Beklagte bereits außergerichtlich bereit erklärt
hatte, die Nebenkostenanteile für die Gewerberäume zu zahlen,
obwohl auch insoweit der gleiche Zeitablauf eingetreten war. Die
Beklagte ging daher offensichtlich selbst, auch unter
Berücksichtigung des Zeitmomentes, nicht davon aus, dass die
Ansprüche verwirkt waren.

33

III.

34

Die Kläger können allerdings eine Verzinsung der Forderung gemäß
§ 291 BGB in Höhe von 4 % erst ab Rechtshängigkeit der Klage, d.h.
ab 12. Juni 2001 geltend machen. Die Kläger haben eine frühere
Mahnung nicht hinreichend dargetan. Im übrigen kommt, da die
Forderungen der Kläger vor dem 1. Mai 2000 fällig waren, § 288 BGB
in seiner vor dem 1. Mai 2000 gültigen Fassung zur Anwendung, der
einen gesetzlichen Zinssatz von 4 % vorsieht.

35

Der Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 2. Oktober 2002 gibt
keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

36

IV.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 101 ZPO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

38

V.

39

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die
dort genannten Voraussetzungen nicht vorliegen.