Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-02-24, Aktenzeichen 13 C 3/99
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0224.13C3.99.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 6.000,- DM festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde hat keinen Erfolg, weil die geltend
gemachten Zulassungsgründe nicht vorliegen.

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1. Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung
des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

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a) Soweit die Antragstellerin für die von dem befristet angestellten
wissenschaftlichen Mitarbeiter Dr. B. - vertragliche individuelle Lehrverpflichtung
4 DS - besetzte Oberassistentenstelle im Institut I für Anatomie -
Regellehrverpflichtung = Stellendeputat 6 DS - den Ansatz eines Stellendeputats für
unbefristet angestellte wissenschaftliche Mitarbeiter - 8 DS - begehrt, weil Dr. B.
länger als fünf Jahre bei der Universität zu Köln angestellt ist, greift das nicht durch.
Zwar hatte Dr. B. im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten
Kapazitätsberechnungsmöglichkeit für das Studienjahr 1998/99 am 30. September
1998 die Höchstgrenze von fünf Jahren für eine befristete Anstellung gemäß § 57c
Abs. 2 HRG bereits um ein Jahr überschritten, doch folgt daraus nach der ständigen
Rechtsprechung des Senats nicht automatisch die Berücksichtigung seiner Stelle als
eine solche für einen unbefristet beschäftigten Angestellten. Denn die
Kapazitätsverordnung ist auf der Lehrangebotsseite geprägt vom sogenannten
Stellenprinzip(§ 8 Abs. 1 KapVO). Danach ist für die einzelne Stelle die abstrakt
festgelegte Regellehrverpflichtung der Stellengruppe, der die einzelne Stelle
angehört, anzurechnen. Die Stelle geht grundsätzlich unabhängig von ihrer
Besetzung mit dem sogenannten Stellendeputat in die Lehrangebotsberechnung ein,
selbst wenn sie vakant ist, wodurch die Hochschule mittelbar zur alsbaldigen
Besetzung einer vakanten Stelle entsprechend deren Amtsinhalt angehalten ist. Die
abstrakt an die Lehrpersonalstellen anknüpfende Berechnungsmethode der
Kapazitätsverordnung führt zu einem Ausgleich der beteiligten Interessen, nämlich
einerseits der Studienbewerber an einer praktikablen Bestimmung der
Ausbildungskapazität und einer relativ stabilen Zahl von Studienplätzen, andererseits
der Hochschule an einer ihrem Lehrpotential entsprechenden Studentenzahl.
Demgemäß folgt das abstrakte Stellendeputat nicht und erst recht nicht automatisch
der dienstrechtlichen oder vertraglichen Lehrverpflichtung des Stelleninhabers oder
dem von ihm über seine Lehrverpflichtung hinaus tatsächlich erbrachten Lehrumfang
oder - was hier in Betracht kommt - dem Lehrumfang, in dessen Voraussetzungen
der Stelleninhaber inzwischen "hineingewachsen" ist (latente individuelle
Lehrverpflichtung). Erst dann kann das mit Verfassungsrang ausgestattete
Kapazitätserschöpfungsgebot vor dem Stellenprinzip Vorrang beanspruchen mit der
Folge, daß auf eine Stelle ein gegenüber dem Stellendeputat höherwertiges
individuelles Lehrdeputat des Stelleninhabers anzurechnen ist, wenn diese Stelle
dauerhaft individuell höherwertiger besetzt ist und so ihr Amtsinhalt faktisch eine
entsprechende Änderung erfährt.

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vgl. hierzu Urteil des Senats vom 4. Dezember 1986 -13 A 1829/86
u.a.-

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Das ist noch nicht der Fall, wenn im letztmöglichen
Kapazitätsberechnungszeitpunkt die Verlängerung der Anstellung eines
wissenschaftlichen Mitarbeiters über die Fünf-Jahresgrenze hinaus erkennbar nur
einem vorübergehenden Zweck, etwa der Deckung einer kurzfristigen Personallücke
oder dem Abschluß eines Forschungsprojekts, dient oder das Auslaufen des
Beschäftigungsverhältnisses noch im Berechnungszeitraum oder gegen dessen
Ende feststeht. Ergibt sich jedoch, daß die Hochschule erkennbar auf eine
Verwendung des betreffenden Stelleninhabers auf erheblich längere oder
unabsehbare Zeit und damit wie im Falle eines unbefristet angestellten
wissenschaftlichen Mitarbeiters eingestellt ist, kann sie sich redlicherweise nicht
mehr auf das abstrakte Stellenprinzip berufen, weil sie die Stelle faktisch in eine
solche eines "unbefristeten" Angestellten umgewandelt hat. Das kann schon dann
anzunehmen sein, wenn ein "Zeitangestellter" nach der Fünf-Jahresgrenze mehr als
ein Jahr die Aufgaben eines "Dauerangestellten" wahrgenommen hat und
entsprechend weiterbeschäftigt werden soll.

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Die Anstellungszeit des wissenschaftlichen Mitarbeiters Dr. B. hatte am
30. September 1998 die Fünf-Jahresgrenze bereits um ein Jahr überschritten, in
welchem er mit aller Wahrscheinlichkeit die Aufgaben einer auf Dauer zur Verfügung
stehenden Lehrkraft, nämlich eines C2-Oberassistenten, wahrgenommen hat - alle
anderen Stellen des Insituts I für Anatomie waren ihrem Amtsinhalt entsprechend
besetzt -; einen Befristungsgrund enthielt die letzte Vertragsverlängerung nicht mehr
und das Arbeitsverhältnis endet erst zum 31. Mai 2001; zudem ist ausweislich des
Verlängerungsvertrages seine Übernahme in eine "Dauerbeschäftigung" vorgesehen,
wobei allerdings offenbleibt, ob dies als Oberassistent oder Dauerangestellter
geschehen soll. Der Senat läßt insbesondere mit Rücksicht auf die gegenwärtige
Wahrnehmung des Amtes eines Oberassistenten und die noch offene Ausgestaltung
des künftigen Dauerbeschäftigungsverhältnisses des wissenschaftlichen Mitarbeiters
Dr. B. offen, ob gegenwärtig schon von seiner Verwendung als
"Dauerangstellter" mit einer - latenten - individuellen Lehrverpflichtung von 8 DS
ausgegangen werden kann. Denn selbst wenn nach den obigen Ausführungen in
seinem Einzelfall die höherwertigere - latente - individuelle Lehrverpflichtung des
Stelleninhabers auf der Lehrangebotsseite beachtlich wäre, folgte daraus nicht
zwingend ein höheres bereinigtes Lehrangebot. Verfügt nämlich eine Lehreinheit
über eine vakante Lehrpersonalstelle mit einem Stellendeputat, das der - latenten -
individuellen Lehrverpflichtung der nicht stellenkonform verwendeten Lehrperson
entspricht, und könnte auf dieser vakanten Stelle die betreffende Lehrperson geführt
werden, kann die individuelle Lehrverpflichtung dieser Person auf jene Stelle
angerechnet werden. Ebenso kann die "überschießende" individuelle
Lehrverpflichtung der nicht stellenkonform verwendeten Lehrperson zur Abdeckung
von unterbesetzten anderen Stellen verwendet werden. Das rechtfertigt sich aus
folgenden Erwägungen: Zum gesetzlichen Auftrag der Hochschule zählt u.a., mit
dem ihr zur Verfügung stehenden Lehrpotential eine den jeweiligen fachlichen
Ausbildungsanforderungen - beispielsweise der im Curricularnormwert 2,17 für die
vorklinische Medizin verkörperten Ausbildungsanforderungen der
Approbationsordnung für Ärzte - genügende Lehre bereitzustellen. Ausbildung von
Studenten kann aber nicht durch die abstrakte Stelle und das auf sie entfallende
Stellendeputat, sondern nur durch Lehrkräfte erfolgen, die diese Stelle besetzen. Die
Hochschule muß daher darauf bedacht sein, das durch die Stellen vorgegebene
abstrakte Lehrangebot auch durch auf diesen Stellen geführte Lehrkräfte mit dem
Amtsinhalt der jeweiligen Stelle entsprechender individueller Lehrverpflichtung
abzudecken. Bei erkennbarer Diskrepanz zwischen dem aus den Stellen folgenden
abstrakten Lehrangebot und dem aus den individuellen Lehrverpflichtungen der
Stelleninhaber folgenden realen Lehrangebot ist die Ausführung des o.a. Auftrages
der Hochschule gefährdet und kann eine den Mindestanforderungen genügende
Ausbildung der Studenten nur durch über die Verpflichtung hinausgehende
Lehrleistungen der Lehrkräfte oder auf Kosten von Wissenschaft und Forschung der
Hochschule sichergestellt werden. Eine solche Diskrepanz würde noch verschärft
durch deputatmäßige Höherbewertung einer Stelle wegen ihrer Besetzung mit einer
Lehrperson mit - latent - höherwertiger individueller Lehrverpflichtung bei
gleichzeitiger stellendeputatmäßiger Berücksichtigung einer vakanten oder
unterbesetzten anderweitigen Stelle der Lehreinheit. Eine die beteiligten Interessen
in vertretbarer Weise berücksichtigende Balance zwischen dem für die Zahl der
Lehre nachfragenden Studenten maßgeblichen abstrakten stellenabhängigen
Lehrangebot und dem realen individuellen Lehrangebot wird indes auf die oben
aufgezeigte Weise erzielt. Der Senat sieht keine rechtlichen Hindernisse, eine nicht
stellenkonform geführte Lehrkraft bei Vakanz einer lehrdeputatmäßig
entsprechenden anderweitigen Stelle der Lehreinheit kapazitätsrechtlich auf dieser
Stelle zu führen. Die der Lehreinheit einer Hochschule - hier vorklinische Medizin -
zugewiesenen Stellen sind haushaltsrechtlich nicht an ein Institut gebunden und
könnten mit Einverständnis aller Beteiligten intern vorübergehend für die Zeit ihrer
Unbesetzbarkeit oder bis zu ihrer Wiederbesetzung in ein anderes Institut verlagert,
d.h. gleichsam zur anderweitigen Besetzung für ein bis zwei Studienjahre
ausgeliehen werden. Dann aber muß es zulässig sein, kapazitätsrechtlich eine in
eine höherwertige individuelle Lehrverpflichtung hineingewachsene Lehrperson
vorübergehend auf einer vakanten anderweitig geeigneten Stelle innerhalb der
Lehreinheit zu führen und im Ergebnis die individuelle höherwertige Lehrverpflichtung
auf die Vakanz anzurechnen.

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Vgl. hierzu auch Urteil des Senats vom 16. Oktober 1986 - 13 A 2816/85 -.

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b) Soweit sich die Antragstellerin auf "zusätzliche Lehrpersonen aus dem
Vorlesungsverzeichnis" bezieht, erweckt das keine Zweifel an der Richtigkeit der
erstinstanzlichen Entscheidung.

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Die Antragstellerin hat nämlich nicht im Sinne des § 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO
dargelegt, daß der Ansatz von Lehrpotential auf der Angebotsseite aus dem
behaupteten Gesichtspunkt geboten ist. Zwar ist ihr der langjährigen bekannten
Rechtsprechung des Senats entsprechender Ausgangspunkt richtig, wenn sie
vorträgt: "Soweit aus dem Vorlesungsverzeichnis hervorgeht, daß noch sonstige
Personen in der Lehre beschäftigt werden, sind diese entweder als wissenschaftliche
Angestellte mit einem Lehrdeputat zu versehen oder sie sind als Lehrbeauftragte
entsprechend zu zählen." Es ist andererseits aber nicht zu beanstanden, wenn das
Verwaltungsgericht dem Vortrag des Antragsgegners glauben geschenkt hat, daß die
namentlich angegebenen Mitarbeiter, die zwar im Vorlesungsverzeichnis WS 98/99,
nicht aber im Stellenbesetzungsplan angeführt sind, zum letztmöglichen
Kapazitätsberechnungszeitpunkt bereits ausgeschieden oder - nur -
wissenschaftliche Hilfskräfte oder Drittmittelbedienstete, mithin keine Lehrpersonen
im Sinne des § 8 Abs. 1 KapVO waren. Aufgrund der jährlichen
Kapazitätsüberprüfungen der Lehreinheit vorklinische Medizin der Universität zu Köln
durch das Verwaltungsgericht und den Senat und der dabei gewonnenen
Erkenntnisse über die Personalfluktuation unter den wissenschaftlichen Mitarbeitern
sowie der Tatsache, daß dem Senat insoweit unzutreffende Angaben des
Antragsgegners nicht erinnerlich sind, durfte das Verwaltungsgericht bei der im
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen überschlägigen Prüfung
davon ausgehen, daß ein zusätzliches verdecktes personelles Lehrangebot nicht
vorhanden ist. Ist mithin davon auszugehen, daß die abweichend vom
Stellenbesetzungsplan im Vorlesungsverzeichnis aufgeführten Personen nicht mehr
zur Verfügung stehen oder ihnen keine Lehraufgaben zukommen, fehlt es an der von
der Antragstellerin selbst aufgezeigten Prämisse, "daß (sie) in der Lehre beschäftigt
werden". Die Antragstellerin hat auch mit ihrem Zulassungsantrag selbst nicht
behauptet, daß und welche im Vorlesungsverzeichnis aufgeführte Personen
zusätzlich hätten in Ansatz gebracht werden müssen. Sie bemängelt nur - und das zu
Unrecht -, "es könne nicht richtig sein, wenn ... einfach ohne weitere Nachprüfung
davon ausgegangen werde, daß solche Lehrpersonen entweder nicht vorhanden
sind oder nicht gezählt werden müssen". Damit bringt sie nur zum Ausdruck, daß sie
die Würdigung des Verwaltungsgerichts im Tatsächlichen und das Ergebnis der
Kapazitätsüberprüfung nicht akzeptiert. Das allein vermag jedoch das
erstinstanzliche Entscheidungsergebnis nicht zu erschüttern.

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c) Soweit die Antragstellerin die Nichtberücksichtigung von Doppel- und
Zweitstudenten der Medizin und Zahnmedizin rügt, begründet auch das keine
ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts.

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Der Senat hat seine frühere Praxis, die beiden Gruppen von Studenten
lehrangebotserhöhend zu berücksichtigen,

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vgl. OVG NW, Beschluß vom 16. September 1983 - 13 B 6583/83 u.a. -

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im Anschluß an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

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vgl. BVerwG, Beschluß vom 23. Dezember 1985 - 7 B 104, 105, 106.86 -,
Buchholz 422.21, Nr. 9,

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nicht mehr fortgeführt.

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Vgl. OVG NW, Beschluß vom 29. Februar 1988 - 13 B 4251/88 -.

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Eine Berücksichtigung dieses die Lehreinheit entlastenden Umstandes sieht die
Kapazitätsverordnung nicht vor und ist auch verfassungsrechtlich nicht geboten, mag
andererseits auch die Berücksichtigung zu Lasten der Hochschule nicht gegen
Verfassungsrecht verstoßen. Die generelle Nichtberücksichtigung dieses Umstandes
rechtfertigt sich daraus, daß aufgrund der Regelungen des Zentralen
Studienplatzvergabeverfahrens Doppelstudenten so gut wie nicht mehr vorkommen
können und die Zahlen der Zweitstudenten vernachlässigbar gering sind. Die durch
solche Studenten möglicherweise nicht erfolgte Lehrnachfrage in bestimmten
Fächern wird durch Kurswiederholer in denselben Fächern mehr als ausgeglichen.
Auch letztere doppelte Inanspruchnahme von Lehre bleibt kapazitätsmäßig
unberücksichtigt. Die Kapazitätsverordnung verzichtet aus
Praktikabilitätserwägungen auf eine Berücksichtigung eines jeden die
Aufnahmekapazität rechnerisch berührenden Umstandes der Hochschulwirklichkeit,
soweit dadurch nicht signifikantes Ausbildungspotential vernichtet wird. Dieses
Grundprinzip ist nicht zu beanstanden und rechtfertigt sich aus den genannten
Gründen.

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b) Soweit die Antragstellerin den Nichtansatz eines Schwundausgleichsfaktors
rügt, führt auch das nicht zu Zweifeln an der Richtigkeit des angefochtenen
Beschlusses.

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Ein Schwund in höheren Semestern liegt vor bei einer die Abgänge von
eingeschriebenen Studenten unterschreitenden Zahl von Zugängen (§§ 14 Abs. 3 Nr.
3, 16 KapVO). Auch wenn der Antragsgegner eine Schwundberechnung nach dem
allseits anerkannten Hamburger Modell nicht vorgelegt hat, sieht der Senat wie das
Verwaltungsgericht aufgrund der in den vergangenen Jahren festgestellten
Stagnation der semesterlichen Kohortenzahlen der medizinischen Vorklinik an der
Universität zu Köln keinen Anlaß, für das Studienjahr 98/99 einen Schwund auf der
Berechnungsgrundlage des genannten Modells zu prognostizieren. Dafür, daß die
normativ festgesetzten Studienplatzzahlen/Auffüllgrenzen in den insoweit in Bezug
zu nehmenden Semestern vergangener Jahre ausgeschöpft worden sind, sprechen
die vom Antragsgegner glaubhaft mitgeteilten Zahlen der Quereinsteiger und
Hochschulwechsler in höheren Fachsemestern vom WS 96/97 bis WS 98/99, durch
die eventuell freiwerdende Studienplätze ohne weiteres besetzt werden konnten bzw.
können. Die Kapazitätsverordnung begründet keine Vorrangigkeit der
Studienanfänger gegenüber Quereinsteigern und Hochschulwechslern dahingehend,
daß in höheren Semestern freiwerdende Studienplätze durch eine Erhöhung der
Studienanfängerzahl auszugleichen wären.

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2. Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten weist die Rechtssache
nicht auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Die von der Antragstellerin angesprochenen
Fragen sind von der Rechtsprechung des Senats beantwortet. Der Sachverhalt ist,
soweit es auf ihn im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
ankommt, geklärt.

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3. Grundsätze Bedeutung kommt der Rechtssache nicht zu (§ 124 Abs. 2 Nr. 3
VwGO). Die Antragstellerin hat keine über ihren Einzelfall hinausgehende Frage
tatsächlicher oder rechtlicher Art aufgezeigt, die im Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes der Rechtsfortbildung und/oder Rechtsvereinheitlichung dienen
könnte und in der Beschwerde klärungsfähig und klärungsbedürftig wäre.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 20 Abs. 3, 13
Abs. 1, 14 Abs. 3 GKG.

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Dieser Beschluß ist unanfechtbar.

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