Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-11-04, Aktenzeichen 6 A 4798/96
ECLI:DE:OVGNRW:1997:1104.6A4798.96.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung
durch Sicherheitslei-stung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden,
wenn nicht der Beklagte vor der Voll-streckung in derselben Höhe Sicher-heit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten über eine fiktive Vorverlegung des
Datums der II. Fachprüfung.

3

Der am 19 geborene Kläger steht als
Kriminaloberkommissar im Dienst des beklagten Landes. Nach dem
Abitur leistete er vom 19 bis
19 Wehrdienst als Soldat auf Zeit. Er wurde am
19 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum
Po1lizeiwachtmeister sowie mit Wirkung vom 19 unter
Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum
Polizeioberwachtmeister ernannt. Die I. Fachprüfung bestand
der Kläger am 19 mit der Note „gut". Mit Wirkung
vom 19 wurde er zum Polizeihauptwachtmeister
ernannt.

4

Unter dem 19 nahm der Polizeipräsident
einen Vermerk zur Personalakte, wonach das Datum der
Anstellung (Ernennung zum Polizeihauptwachtmeister) wegen des
Wehrdienstes fiktiv auf den 19 festzusetzen sei.
Der Kläger wurde am 19 zum Polizeimeister ernannt.
Dem lag ein Aktenvermerk vom 19 zugrunde, wonach
die Anrechnung der Grundwehrdienstzeit bei der Anstellung
nicht möglich gewesen und daher bei der Beförderung zum
Polizeimeister zu berücksichtigen sei. Der Kläger habe nach
der Erlaßlage frühestens nach einer Dienstzeit von zwei Jahren
zum Polizeimeister befördert werden können. Bei Anrechnung von
15 Monaten Wehrdienstzeit ergebe sich der
19 als frühstmöglicher Beförderungstermin.

5

Aufgrund einer Bewerbung vom 19 nahm der Kläger
im Herbst 19 an dem Auswahlverfahren 19 / für
lebensjüngere Kommissarbewerber teil und erzielte die
Leistungszahl 77,02. Mit dieser Leistungszahl erreichte er
seine Zulassung zur Ausbildung für den gehobenen
Polizeivollzugsdienst nicht und hätte mir ihr auch in den
Jahren 19 und 19 keinen Erfolg gehabt.

6

Durch Bescheid vom 19 setzte der Polizeipräsident
das Datum der I. Fachprüfung unter Anrechnung einer
Wehrdienstzeit von 15 Monaten fiktiv auf den
19 fest. Dem Kläger wurde mit Wirkung vom 19 die
Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen.

7

Der Kläger beteiligte sich in der Zeit vom bis
19 am Auswahlverfahren 19 / für Kommissarbewerber und
wurde mit der Leistungszahl 54,09 zur Ausbildung für den
gehobenen Polizeivollzugsdienst zugelassen, die er am
19 mit der II. Fachprüfung abschloß. Er wurde am
19 zum Kriminalkommissar und am 19 zum
Kriminaloberkommissar ernannt.

8

Mit Schreiben vom 19 beantragte der Kläger,
das Datum der II. Fachprüfung nach den Bestimmungen des
Arbeitsplatzschutzgesetzes (ArbPlSchG) fiktiv vorzuverlegen.
Dies lehnte das Polizeipräsidium mit Bescheid
vom 19 ab mit der Begründung, nur die im Einzelfall
konkret eingetretene Verzögerung könne in Ansatz gebracht
werden. Eine fiktive Vorverlegung des Datums der II.
Fachprüfung sei danach nur möglich, wenn sich der Aufstieg in
den gehobenen Dienst tatsächlich wehrdienstbedingt verzögert
habe, was nicht mehr der Fall sei, wenn die Laufbahn-
voraussetzungen nicht mehr in der Mindestzeit erfüllt seien.
Weil die für den Aufstieg in den gehobenen Dienst vorgesehene
Bewährungszeit von drei Jahren tatsächlich abzuleisten sei,
habe der Kläger frühestens 19 zur Ausbildung für den
gehobenen Polizeivollzugsdienst zugelassen werden können. Die
Ablegung der II. Fachprüfung habe sich verzögert, weil der
Kläger nicht die erforderliche Leistungszahl erreicht habe.
Dies sei die entscheidende Ursache für die weitere
Verzögerung.

9

Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, nach den
Vorschriften des Arbeitsplatzschutzgesetzes sei die
beamtenrechtliche Laufbahn insgesamt so nachzuzeichnen, wie
sie ohne den beruflichen Zeitverlust durch den Wehrdienst
verlaufen wäre. Ohne den Wehrdienst hätte er zu einem
entsprechend früheren Zeitpunkt an dem zweiten Auswahl-
verfahren teilnehmen können.

10

Die Bezirksregierung wies den Widerspruch
durch Bescheid vom 19 mit der Begründung zurück, ein
Ausgleich wegen des Wehrdienstes sei wegen der Besonderheiten
der Laufbahnverordnung der Polizei erst bei weiteren
Beförderungen möglich gewesen. Daher sei die I. Fachprüfung
fiktiv vorverlegt und entsprechend berücksichtigt worden.
Wortlaut und Sinn des Arbeitsplatzschutzgesetzes ergäben, daß
ein Kausalzusammenhang ausschließlich zwischen der
Wehrdienstzeit und der zeitlichen Verzögerung des Werdeganges
in der Laufbahn bestehen müsse. Sofern andere Gründe für die
zeitliche Verzögerung des Werdeganges mitursächlich seien,
scheide eine fiktive Vorverlegung des Datums der Fachprüfung
aus. Aus dem Arbeitsplatzschutzgesetz gehe unzweifelhaft
hervor, daß Bewährungszeiten nach der Laufbahnverordnung der
Polizei nicht zu kürzen oder vorzuverlegen seien. Der Kläger
habe sich deshalb frühestens in dem Auswahlverfahren 19 /
qualifizieren können.

11

Der Kläger hat am 3. Juli 1995 Klage erhoben und zu deren
Begründung vorgetragen, sofern der vom Arbeitsplatz-
schutzgesetz geforderte vollständige Ausgleich der durch den
Wehrdienst bedingten Verzögerung nicht im Wege einer
vorzeitigen Anstellung erreicht werde, müsse er auch bei
weiteren Maßnahmen, z.B. bei Beförderungen, gewährt werden.
Der Nachteilsausgleich sei nicht auf Beamte beschränkt, deren
Laufbahn bestmöglich verlaufe. Die Aufstellung des Beklagten
über einen fiktiven Werdegang zeige, daß er ohne den
Wehrdienst die II. Fachprüfung zu einem früheren Zeitpunkt
hätte ablegen können.

12

Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung des
Bescheides des Polizeipräsidiums
vom 9. März 1995 und des
Widerspruchsbescheides der Bezirks-
regierung vom 19
zu verpflichten, das Datum seiner II.
Fachprüfung fiktiv auf den 19
festzusetzen.

14

Der Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Er hat zur Begründung vorgetragen, auch wenn ein Vergleich mit
einem nicht durch Wehrdienst belasteten Werdegang zeige, daß
der Kläger die II. Fachprüfung am 19 hätte
ablegen können, sei ein Ausgleich nicht gerechtfertigt, weil
die Verzögerungen im Aufstieg wesentlich auf das unzureichende
Ergebnis des ersten Auswahlverfahrens zurück-zuführen seien.

17

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene
Urteil abgewiesen mit der Begründung: Das Datum des Bestehens
der II. Fachprüfung könne bei künftigen Beförderungs-
entscheidungen als Hilfskriterium eine Rolle spielen, so daß
ein Rechtsschutzinteresse bestehe. Das Arbeitsplatzschutz-
gesetz gebe für den vom Kläger verfolgten Anspruch nichts her.
Die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten weise zwar
Besonderheiten auf. Dennoch gelte auch für sie, daß der im
Arbeitsplatzschutzgesetz vorgesehene Nachteilsausgleich beim
Eintritt in die Einheitslaufbahn der Polizei - hier: im
mittleren Dienst - stattfinde und im vorliegenden Fall auch
durch die fiktive Vorverlegung des Datums der Anstellung und
des Datums der I. Fachprüfung verwirklicht worden sei. Die
insoweit getroffenen Maßnahmen habe der Kläger hingenommen. Ob
sich der Nachteilsausgleich auch auf die Zulassung zum
Auswahlverfahren für den Aufstieg in den gehobenen Dienst
bezogen habe, sei nicht mehr die Frage eines
Erfüllungsanspruchs, sondern allenfalls eine Frage eines
Schadensersatzanspruchs, über den im vorliegenden Rechtsstreit
nicht zu befinden sei.

18

Der Kläger hat gegen das am 23. August 1996 zugestellte
Urteil am 17. September 1996 Berufung eingelegt und trägt zu
deren Begründung vor, die wehrdienstbedingte Verzögerung müsse
erneut berücksichtigt werden, wenn nach einem Laufbahnwechsel
der Nachteil erheblich geworden sei.

19

Der Kläger beantragt,

20

das angefochtene Urteil zu ändern
und nach dem erstinstanzlichen
Klageantrag zu erkennen.

21

Der Beklagte beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Er bezieht sich auf sein bisheriges Vorbringen und die
Begründung des angefochtenen Urteils.

24

Die Beteiligten haben übereinstimmend auf mündliche
Verhandlung verzichtet.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vom Beklagten
vorgelegten Verwaltungsakten (4 Hefter) Bezug genommen.

26

Entscheidungsgründe:

27

Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten
ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsge-
richtsordnung - VwGO -).

28

Die Berufung hat keinen Erfolg.

29

Das Arbeitsplatzschutzgesetz, das nach seinem § 16 a Abs. 1
Nr. 2 auch für den Kläger als ehemaligen Soldaten auf Zeit mit
einer Dienstzeit von nicht mehr als zwei Jahren gilt, trägt
den vom Kläger verfolgten Anspruch nicht. Gemäß §§ 12 Abs. 3,
9 Abs. 7 Satz 4 ArbPlSchG darf die Anstellung nach Erwerb der
Befähigung für die Laufbahn nicht über den Zeitpunkt
hinausgeschoben werden, zu dem der Beamte ohne Ableisten des
Wehrdienstes zur Anstellung herangestanden hätte. Der Begriff
der Anstellung im Arbeitsplatzschutzgesetz als einer Norm des
Bundesrechts erschließt sich durch § 10 Abs. 1 der
Bundeslaufbahnverordnung (BLV, in der Fassung des Gesetzes vom
24. Februar 1997, BGBl. I 322). Danach ist die Anstellung eine
Ernennung unter erster Verleihung eines Amtes, das in einer
Besoldungsordnung aufgeführt ist oder für das der
Bundespräsident eine Amtsbezeichnung festgesetzt hat. Eine
derartige Personalmaßnahme ist im vorliegenden Verfahren nicht
im Streit. Das Landesbeamtengesetz (§ 24) und die
Laufbahnverordnung der Polizei (LVOPol) vom 4. Januar 1995 (GV
NW 42) enthalten mit Bezug auf die Anstellung keine
abweichenden Regelungen, sie stellen namentlich keinen
Zusammenhang zum Datum einer Fachprüfung her (§ 7 LVOPol).

30

§ 9 Abs. 7 Satz 6 ArbPlSchG rechtfertigt keine abweichende
Entscheidung. Danach gilt der zitierte Satz 4 zwar sinngemäß
auch für Beförderungen, sofern die dienstlichen Leistungen des
Beamten eine Beförderung während der Probezeit rechtfertigen.
Dies besagt jedoch nicht, daß der in Satz 4 geregelte
Nachteilsausgleich bei allen weiteren Beförderungen eines
Beamten erneut, nämlich unabhängig davon, inwieweit er bei
früheren Maßnahmen berücksichtigt worden ist, in den Blick zu
nehmen wäre. Die Vergünstigung des Satzes 6 beschränkt sich
darauf, das grundsätzliche Beförderungsverbot während einer
Probezeit (vgl. § 12 Abs. 4 Nr. 1 BLV) zu lockern. Die
sinngemäße Anwendung des Satzes 4 bei Beförderungen besagt
somit, daß eine Beförderung während der Probezeit nicht über
den Zeitpunkt hinausgeschoben werden darf, zu dem der Beamte
ohne Ableisten des Wehrdienstes zur Beförderung herangestanden
hätte. Der Entscheidungsspielraum des Dienstherrn ist im
Vergleich mit § 10 Abs. 3 Satz 7 BLV reduziert, dem zufolge
eine Beförderung während der Probezeit zulässig ist, sofern
die dienstlichen Leistungen dies rechtfertigen. § 9 Abs. 7
Satz 6 ArbPlSchG gilt für weitere Beförderungen außerhalb der
Probezeit nicht. Der Gesetzgeber sah insoweit keinen
Regelungsbedarf, weil der mit dem Wehrdienst verbundene
Nachteil im Regelfall dadurch hinreichend kompensiert ist, daß
die Anstellung vorverlegt wird und Beförderungen während der
Probezeit ermöglicht werden. Dies führt dazu, daß der
vorzeitig angestellte oder beförderte Beamte eine günstigere
Dienstzeit im Vergleich mit Konkurrenten aufweist, die keinen
Wehrdienst geleistet haben, und vor ihnen das nächste
Beförderungsamt erreichen kann.

31

Dieser vom Bundesgesetzgeber beabsichtigte
Nachteilsausgleich stößt bei der Laufbahn der
Polizeivollzugsbeamten auf Schwierigkeiten, die das
Verwaltungsgericht bereits im einzelnen dargestellt hat. Weil
die Anstellung im Eingangsamt einer Laufbahn erst nach dem
Bestehen einer Laufbahnprüfung möglich ist, konnte der Kläger
zum Ausgleich des wehrdienstbedingten Zeitverlustes nicht zu
einem früheren Zeitpunkt als dem 19 angestellt
werden. Unter welchen Voraussetzungen der Kläger in der
Laufbahn des mittleren Dienstes einen Nachteilsausgleich wegen
des geleisteten Wehrdienstes beanspruchen konnte, braucht
angesichts des Streitgegenstandes im vorliegenden Verfahren
nicht im einzelnen erörtert zu werden. Das Datum der II.
Fachprüfung, um das es geht, hing im vorliegenden Fall
wesentlich davon ab, daß Beamte ein Auswahlverfahren für
Kommissarbewerber nach drei Jahren einmal wiederholen können
(§ 13 Abs. 3 LVOPol vom 8. November 1983, GV NW 514, in der
Fassung der Änderungsverordnung vom 7. Dezember 1989, GV NW
681). Hinsichtlich dieser Bewährungszeit sieht die
Laufbahnverordnung der Polizei in der im vorliegenden
Verfahren maßgebenden Fassung keine Sonderregelung für Beamte
vor, die vor Eintritt in den Polizeivollzugsdienst Wehrdienst
geleistet haben. Soweit es den Ausgangspunkt dieser
zusätzlichen Bewährungszeit betrifft, das vom Kläger erstmals
ohne Erfolg durchlaufene Auswahlverfahren, erübrigen sich
weitere Erörterungen, weil dies die dem Streit entzogene Frage
betrifft, ob der Kläger zu einem früheren Zeitpunkt als dem
Herbst 19 zu einem Auswahlverfahren hätte zugelassen werden
müssen. Insoweit bestimmte zwar § 12 Abs. 2 Satz 1 LVOPol in
der ursprünglichen Fassung, daß die nach der I. Fachprüfung
abzuleistende Dienstzeit bei einem Gesamtergebnis der I.
Fachprüfung „gut" drei Jahre betrage, ohne daß eine Ausnahme
wegen Wehrdienstes gemacht worden wäre. Dennoch hätte der
Streit über die Reichweite des Nachteilsausgleichs, wie schon
das Verwaltungsgericht zutreffend bemerkt hat, im Zusammenhang
mit der erstmaligen Zulassung zu einem Aus-wahlverfahren
ausgetragen werden müssen. Insoweit hat es der Kläger
versäumt, die Frage klären zu lassen, ob er mit einem
günstigeren fiktiven Datum der I. Fachprüfung oder einem
günstigeren fiktiven Datum der Anstellung zu einem früheren
Zeitpunkt hätte am Auswahlverfahren für Kommissarbewerber
teilnehmen können.

32

Eine unabhängig vom Arbeitsplatzschutzgesetz bestehende
Verwaltungspraxis, zum Ausgleich wehrdienstbedingter Nachteile
die gesamte Laufbahn eines Beamten nachzuzeichnen und dabei
ein fiktives Datum einer weiteren Fachprüfung zu vergeben, ist
nicht ersichtlich. Allerdings läßt die Begründung der
angefochtenen Bescheide erkennen, daß sich der Beklagte unter
vom Kläger nicht erfüllten Voraussetzungen in der Lage gesehen
hätte, das Datum der II. Fachprüfung fiktiv vorzuverlegen.
Eine entsprechende ermessenbindende Verwal-tungspraxis gibt
aber für den vom Kläger verfolgten Anspruch nichts her. Nach
der Verwaltungspraxis, die möglicherweise aus den
angefochtenen Bescheiden abgeleitet werden kann, gilt der
weitere Nachteilsausgleich nur für solche Beamte, deren
Werdegang nicht - wie im Falle des Klägers - durch Umstände
verzögert worden ist, die dem individuellen Verantwortungs-
bereich zugerechnet werden können. Eine derartige ein-
geschränkte Verwaltungspraxis differenziert nach einem achlich
vertretbaren Grund (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes).

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167
VwGO, 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozeßordnung.

34

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil weder die Voraus-
setzungen des § 132 Abs. 2 VwGO noch die des § 127 des
Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür gegeben sind.

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