Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-11-30, Aktenzeichen 12 A 4215/06
ECLI:DE:OVGNRW:2006:1130.12A4215.06.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

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G r ü n d e :

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Dem Begehren des Klägers ist kein Erfolg beschieden.

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Der Senat versteht das mit dem Schriftsatz vom 10. November 2006
hauptsächlich verfolgte Begehren des Klägers, ihm einen Rechtsanwalt zuzuweisen,
als Antrag auf Beiordnung eines Notanwaltes gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 78b
Abs. 1 ZPO. Nach diesen Vorschriften hat das Prozessgericht, soweit eine
Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer geboten ist, einer Partei auf
ihren Antrag für den Rechtszug einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer zur
Wahrnehmung ihrer Rechte beizuordnen, wenn sie einen zu ihrer Vertretung bereiten
Rechtsanwalt oder Rechts-lehrer nicht findet und die Rechtsverfolgung nicht mutwillig
oder aussichtslos er-scheint. Diese Voraussetzungen sind in mehrfacher Hinsicht
nicht erfüllt.

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So bedarf es zunächst der konkreten und nachprüfbaren Darlegung, dass der
Kläger sich selbst in zumutbarer Weise um die Beauftragung eines Anwalts seiner
Wahl be-müht hat. Erforderlich ist insoweit, dass der Beteiligte zumindest eine
gewisse Anzahl von Rechtsanwälten bzw. mehrere oder einige Rechtsanwälte
nachweislich vergeb-lich um die Übernahme seiner Vertretung gebeten hat.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Januar 2002

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- 19 A 240/02 - m. w. N.

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Diesen Anforderungen an die Darlegung eigener Bemühungen genügt es nicht,
wenn hier lediglich die Weigerung von Rechtsanwalt B. und pauschal der
mangelnde Erfolg bei der Suche nach einem anderen Rechtsanwalt vorgetragen
wird.

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Des weiteren erscheint die beabsichtigte Rechtsverfolgung auch aussichtslos.
Der Kläger will vor dem Hintergrund eines seiner Auffassung nach erstinstanzlich
übergangenen Klageantrags das Berufungszulassungsverfahren weiter betreiben.
Insoweit als das Verwaltungsgericht in seinem erstinstanzlichen Urteil nicht
ausdrücklich über den mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2005 zusätzlich erhobenen
Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des Widerspruchsbescheides des Beklagten
vom 17. November 2003 entschieden hat, handelt es sich aber nicht um ein bewusst
getroffenes Teilurteil im Sinne von § 110 VwGO, sondern um ein Vollurteil, das
allenfalls rechtsirrtümlich unvollständig geblieben sein und demzufolge wegen Ver-
stoßes gegen § 88 VwGO an einem Verfahrensfehler leiden könnte. Dieser Verfah-
rensfehler ist mit dem dafür vorgesehenen Rechtsbehelf innerhalb der gegebenen
Frist geltend zu machen.

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Vgl. im einzelnen: BVerwG, Urteil vom 22. März 1994 - 9 C 529/93 -, BVerwGE
95, 269.

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Vorliegend bedeutete dies, dass der Kläger, wie auch aus der dem Urteil im
Verfahren 5 K 5415/03 vom 8. November 2005 beigefügten Rechtsmittelbelehrung
zutreffend hervorgeht, unter Einhaltung der in § 124a Abs. 4 VwGO genannten
Fristen das Berufungszulassungsverfahren betreiben musste. Entgegen der
Auffassung des Klägers lief wegen des nicht ausdrücklich beschiedenen
Nichtigkeitsantrags keine ge-sonderte Rechtsmittelfrist, über die das angefochtene
Urteil unrichtig belehrt hätte. Von einer etwaigen formellen Bestandskraft unabhängig
ist lediglich die Nichtigkeitsklage nach § 43 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 VwGO als solche.
Die demgegenüber vorliegend unter Berücksichtigung einer Wiedereinsetzung in die
Zulassungsbegründungsfrist einzuhaltenden zeitlichen Vorgaben für die
Berufungszulassung hat der Kläger ausweislich des Senatsbeschlusses 12 A
4703/05 vom 11. Mai 2006 jedoch nicht eingehalten, so dass sein Zulassungsantrag
als unzulässig zu verwerfen war. Mit der Verwerfung des Zulassungsantrags als
unzulässig ist das Urteil des Verwaltungsgerichts gemäß § 124a Abs. 5 Satz 4
VwGO rechtskräftig geworden und steht

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- auch was den vorgeblich übergangenen Nichtigkeitsantrag betrifft - keinem
Rechtsmittelverfahren mehr offen, denn mit der Rechtskraft des Urteils wäre die
Rechtshängigkeit des unbeschieden gebliebenen Teiles des Streitgegenstandes
entfallen.

12

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 1994

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- 9 C 529/93 - a. a. O.

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Ungeachtet dessen spricht vieles dafür, dass der Antrag auf isolierte Feststellung
der Nichtigkeit des Widerspruchsbescheides unzulässig gewesen ist, weil die Klage
gegen den ursprünglichen Verwaltungsakt in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides zu richten gewesen wäre.

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Vgl. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl.,

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§ 43 Rdnr. 64.

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Bestätigt wird dies durch § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO. Hiernach ist der
Widerspruchsbescheid nur dann Gegenstand der Klage, wenn er erstmalig eine
Beschwer enthält. Eine erstmalige Beschwer ist dem die Leistungsablehnung
bestätigenden Widerspruchsbescheid aber nicht zu entnehmen.

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Die Feststellungsklage dürfte jedenfalls unbegründet gewesen sein, da eine
etwaige Fehlerhaftigkeit des Widerspruchsbescheides nicht im Sinne von § 44 Abs. 1
VwVfG bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände
offenkundig ist. Dabei kommt es nämlich auf die getroffene Regelung an,

19

vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG,

20

5. Aufl., § 44 Rdnr. 14,

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hier also auf die Aufrechterhaltung des die Übernahme der Semestergebühren
für das Wintersemester 2003/2004 ablehnenden Bescheids des Sozialamtes vom
29. August 2003. Nach Maßgabe des Prozesskostenhilfebeschlusses 12 A 4703/05
des Senates vom 8. März 2006 liegt es keineswegs auf der Hand, dass die
Entscheidung, dem Kläger komme kein Anspruch auf Übernahme des
Semesterbeitrags zu, falsch ist. Vielmehr hängt der Anspruch davon ab, ob sich ein
besonderer Härtefall im Sinne von § 26 Abs. 1 Satz 2 BSHG objektiv feststellen lässt.
Im Rahmen der hiernach vorzunehmenden Feststellung und Gewichtung sämtlicher
entscheidungsrelevanter Umstände des Einzelfalles drängt sich das Vorliegen eines
besonderen Härtefalles nicht auf. Der Kläger hat selbst mit dem vorliegenden Antrag
nicht substantiiert dazu vorgetragen, dass bei Wiederherstellung der Studierfähigkeit
in absehbarer Zeit ein Abschluss der zur Beendigung der Ausbildung zu
erbringenden Prüfungsleistungen zu erwarten war. Er hat lediglich einer nicht weiter
belegten Hoffnung Ausdruck verliehen, noch im Wintersemester 2006/2007 - also
rund 4 Jahre nach Unterbrechung des Examens aus gesundheitlichen Gründen -
dieses abzuschließen. Vor diesem Hintergrund vermag auch die für sich genommen
unrichtige Begründung des Widerspruchsbescheides nicht dergestalt auf die mit ihm
getroffene Regelung durchzuschlagen, dass ihm die Fehlerhaftigkeit auf die Stirn
geschrieben war.

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Die vom Kläger mit dem Hilfsantrag begehrte Feststellung, dass die Verfolgung
der Nichtigkeit des Verwaltungsaktes der Stadt N. in Form des
Widerspruchsbescheides vom 17. November 2003 Aussicht auf Erfolg hat,
insbesondere die Rechtsmittelbelehrung unter dem angefochtenen Urteil des
Verwaltungsgerichts fehlerhaft und die Rechtsmittelfrist noch nicht verstrichen ist,
betrifft nicht feststellungsfähige Rechtsfragen bzw. bloße Elemente eines
Rechtsverhältnisses, so dass es - ungeachtet der Frage der instanziellen
Zuständigkeit - jedenfalls auch an der Statthaftigkeit nach § 43 VwGO fehlt. Dass das
Verwaltungsverfahrensgesetz ein anderes Instrument zur Verfügung stellt, ist nicht
ersichtlich. Jedenfalls können nach den obigen Ausführungen in der Sache die
beantragten Feststellungen nicht getroffen werden, weil sie der Rechtslage nicht
entsprechen.

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Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

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