Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-03-30, Aktenzeichen VII-Verg 101/04
ECLI:DE:OLGD:2005:0330.VII.VERG101.04.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Be-schluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 11. November 2004 (Az. VK 1 - 207/04) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfah-rens nach § 118 Abs. 1 GWB und die der Antragsgegnerin in die-sen Verfahren entstandenen Aufwendungen werden dem An-tragsteller auferlegt.

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

2

A. Das Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung führte als Vergabebehörde nach vorheriger nationaler Bekanntmachung einen Teilnahmewettbewerb mit anschließendem Verhandlungsverfahren zur Vergabe von Architektenleistungen beim Neubau eines Dienstgebäudes für den Bundesnachrichtendienst in B. durch. Der Antragsteller bewarb sich in Bietergemeinschaft mit der a.I.B. GmbH, Duisburg, um eine Teilnahme am Verfahren. Die Bietergemeinschaft schied im Teilnahmewettbewerb jedoch aus. Der Antragsteller rügte darauf erfolglos die Bewertung des Teilnahmeantrags der Bietergemeinschaft und stellte einen Nachprüfungsantrag, den die Vergabekammer als unstatthaft verwarf, weil das Vergabeverfahren aufgrund der Ausnahmebestimmung des § 100 Abs. 2 lit. d), 2. Variante GWB (besondere Sicherheitsmaßnahmen bei der Ausführung des Auftrags) einer Nachprüfung gemäß dem Vierten Teil des GWB entzogen sei.

3

Gegen diese Entscheidung hat der Antragsteller sofortige Beschwerde erhoben mit der er beantragt,

4

den angefochtenen Beschluss aufzuheben;

eine Rechtsverletzung festzustellen sowie die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor Bewertung der Bewerber zurückzuversetzen und es unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts von dort an zu wiederholen.

5

Die Antragsgegnerin beantragt,

6

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

7

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen Bezug genommen. Durch Beschluss vom 20.12.2004 hat der Senat den Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, abgelehnt.

8

B. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

9

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag des Antragstellers mit Recht als unstatthaft verworfen. Der in Rede stehende Auftrag, um den der Antragsteller zu einer Bewerbung zugelassen werden will, unterliegt nicht dem Vergaberechtsregime. Er ist gemäß § 100 Abs. 2 lit. d) GWB von einer Anwendung des Vierten Teils des GWB ausgenommen mit der Folge, dass das Nachprüfungsverfahren nicht statthaft ist und die vom Antragsteller gegen das Vergabeverfahren (hier gegen die Durchführung des Teilnahmewettbewerbs und die Bewertung des Teilnahmeantrags der Bietergemeinschaft) in der Sache vorgebrachten Beanstandungen nicht überprüft werden dürfen.

10

I. Allerdings ist der Nachprüfungsantrag nicht bereits deswegen unzulässig, weil er nur vom Antragsteller gestellt worden ist, nicht aber zugleich von der a.I. B. GmbH, Duisburg, mit der sich der Antragsteller zum Zweck einer Teilnahme am Vergabeverfahren zu einer Bietergemeinschaft verbunden hat. Grundsätzlich ist zwar ein einzelnes Mitglied einer Bietergemeinschaft allein nicht antragsbefugt, einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Denn im Nachprüfungsverfahren ist nach dem Wortlaut von § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB nur das Unternehmen antragsbefugt, das (unter anderem) ein Interesse am Auftrag hat. Bewirbt sich (auch in der Form eines Teilnahmeantrags zu einem Nichtoffenen Verfahren oder einer Beschränkten Ausschreibung) eine Bietergemeinschaft um eine Auftragsvergabe, ist deshalb nur die Bietergemeinschaft dasjenige Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB befugt ist, einen Nachprüfungsantrag zu stellen.

11

Im Streitfall hat der Antragsteller durch deren schriftliche Erklärung vom 5.11.2004 jedoch nachgewiesen, von der a.I. B. GmbH ermächtigt worden zu sein, das Nachprüfungsverfahren zu betreiben. Analog dem im Prozessrecht anerkannten Institut der gewillkürten Prozesstandschaft (vgl. Zöller/Vollkommer, Zivilprozessordnung, 24. Aufl., vor § 50 ZPO Rn. 42 ff., 44 m.w.N.) ist auch im Vergabenachprüfungsverfahren der Antragsteller befugt, eine Verletzung fremder Bewerber- oder Bieterrechte im eigenen Namen geltend zu machen, sofern er dazu vom Berechtigten ermächtigt worden ist und ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Durchführung des Nachprüfungsverfahrens im eigenen Namen hat. Ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Durchführung des Verfahrens ist annehmen, wenn die Entscheidung im Nachprüfungsverfahren Einfluss auf die eigene Rechtslage des Antragstellers hat. Die Verfahrensstandschaft ist danach im vorliegenden Fall zulässig. Der Antragsteller ist vom weiteren (und neben ihm einzigen) Mitglied der Bietergemeinschaft ermächtigt worden, das Nachprüfungsverfahren im eigenen Namen durchzuführen. Er hat darüber hinaus ein eigenes schutzwürdiges Interesse an einer Nachprüfung, weil die im Teilnahmewettbewerb getroffene Entscheidung der Vergabestelle, die aus dem Antragsteller und der a.GmbH bestehende Bietergemeinschaft zur Abgabe eines Angebots nicht zuzulassen, und das Ergebnis einer Nachprüfung dieser Entscheidung die eigene Rechtsstellung des Antragstellers als Mitglied der Bietergemeinschaft im Vergabeverfahren betrifft. In der nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ergangenen Eilentscheidung hat der Senat über die Befugnis des Antragstellers, das Nachprüfungsverfahren im eigenen Namen zu betreiben, nur deswegen anders entschieden, weil der Antragsteller bis dahin nichts dafür vorgetragen hatte, was auf eine zulässige Verfahrensstandschaft für die Bietergemeinschaft hindeutete.

12

II. Im Streitfall ist der Nachprüfungsantrag des Antragstellers im Ergebnis dennoch unstatthaft, da Ausnahmefälle nach § 100 Abs. 2 lit. d) GWB (und zwar die der ersten und der zweiten Variante) vorliegen, in denen der Vierte Teil des GWB und mithin ebenfalls die Bestimmungen über das Nachprüfungsverfahren (die §§ 102 ff. GWB) nicht gelten.

13

a. § 100 Abs. 2 lit. d) GWB bestimmt:

14

Dieser Teil gilt nicht für Arbeitsverträge und Aufträge,

15

...

16

die in Übereinstimmung mit den Rechts- und Verwaltungsvorschriften in der Bundesrepublik Deutschland für geheim erklärt werden oder deren Ausführung nach diesen Vorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert oder wenn der Schutz wesentlicher Interessen der Sicherheit des Staates es gebietet.

17

Der Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB weist drei gleichwertige Tatbestandsmerkmale auf. Hiervon liegen im Streitfall die erste und die zweite Variante vor (eine Geheimerklärung sowie das Erfordernis besonderer Sicherheitsmaßnahmen), von denen jede für sich das Urteil der Unstatthaftigkeit des Nachprüfungsantrags trägt.

18

1. Die Objektplanung gemäß § 15 HOAI für das Neubauvorhaben des Bundesnachrichtendienstes ist, wie außer Streit steht, nach den dafür geltenden Vorschriften zu Recht als geheim eingestuft worden. Es sind im Beschwerdeverfahren keine Anhaltspunkte dafür hervorgetreten, diese einem Beurteilungsspielraum der zuständigen staatlichen Stelle (hier dem Bundesnachrichtendienst) unterliegende und daher nur in Grenzen überprüfbare Entscheidung sei rechtsfehlerhaft ergangen. Die Einstufung als geheim entspricht den vom Bundesnachrichtendienst wahrzunehmenden Aufgaben und war nach den Umständen sogar geboten. Dem Bundesnachrichtendienst ist zur Aufgabe gestellt, Informationen zur Gewinnung von Erkenntnissen über das Ausland, die von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung sind, zu beschaffen und auszuwerten (vgl. § 1 des Gesetzes über den Bundesnachrichtendienst - BNDG). Die Tätigkeit eines Auslandsnachrichtendienstes dient als Grundlage staatlichen Handelns dem Staatsschutz und staatlichen Sicherheitsinteressen. Nicht nur die gesammelten und analysierten Erkenntnisse selbst, sondern unter anderem auch die nachrichtendienstlichen Verbindungen, die Nachrichtentechnik und der Kreis der Mitarbeiter sind infolgedessen geheimhaltungsbedürftig. Für einen Nachrichtendienst sind deswegen - und zwar unter anderem durch eine Einstufung von Tatsachen, Gegenständen und Vorgängen als geheim - wirksame Schutzvorkehrungen gegen Sabotageakte, Spionage und terroristische Anschläge unerlässlich. Als geheim sind solche geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen und Gegenstände einzustufen, deren Kenntnisnahme durch Unbefugte die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder gefährden oder ihren Interessen schweren Schaden zufügen kann (vgl. § 4 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 Sicherheitsüberprüfungsgesetz vom 20.4.1994, BGBl. I S. 867 - SÜG).

19

Die Entscheidung, die Planung und Ausführung des Neubauvorhabens des Bundesnachrichtendienstes mit einer Geheimhaltung zu belegen, ist nicht als beurteilungsfehlerhaft zu beanstanden. Die an die Planung und Ausführung gestellten Anforderungen und Vorgaben sind von der Vergabestelle in einer sog. Auslobungsunterlage zusammengefasst worden, die den aus dem Teilnahmewettbewerb hervorgegangenen und zur Einreichung von Planungsentwürfen zugelassenen Bewerbern zur Verfügung gestellt worden ist. Die Auslobungsunterlage ist ihrerseits beanstandungsfrei für geheim erklärt worden. Einsicht konnte dem Antragsteller darin nicht gewährt werden, zumal die Antragsgegnerin dem nicht zugestimmt hat (vgl. § 72 Abs. 2 Satz 2, § 120 Abs. 2 GWB). Jedoch hat die Antragsgegnerin den wesentlichen Inhalt der sog. Auslobungsunterlage, aus dem das Geheimhaltungsbedürfnis folgt, im Beschwerdeverfahren vorgetragen. Danach enthält die Unterlage Angaben über die Arbeits- und Funktionsweise des Bundesnachrichtendienstes (unter Gliederungspunkt 2.2.1 sowie in Kapitel 2.6). Sie beschreibt das beim Neubau anzuwendende Sicherheitskonzept (Kapitel 2.5). In diesem Zusammenhang ist insbesondere auf die verschiedenen Sicherheitszonen, auf die Anordnung von Zutritts- und Zufahrtskontrollen sowie auf die Anforderungen an einen sog. baulichen Informationsschutz näher eingegangen worden. Die Ausführungen über die Gebäudetechnik geben Aufschluss über die Energieversorgung (Gliederungspunkt 2.6.6). In einem weiteren Kapitel (3.4) ist mit dem Raumprogramm unter anderem die Lage sicherheitsrelevanter Funktionsräume (z.B. von Laboren, Werkstätten und Wachen) erläutert worden. Außerdem sind in der Auslobungsunterlage bauliche Schutzanforderungen gegen terroristische Anschläge formuliert (Kapitel 3.15). Diese Darstellung der Antragsgegnerin, die sich nach Überprüfung anhand der ihm ausgehändigten Auslobungsunterlage durch den Senat als zutreffend erwiesen hat, ist vom Antragsteller in der Sache nicht in Abrede gestellt worden. Sie kann der Beschwerdeentscheidung ungeachtet dessen, dass dem Antragsteller eine Einsichtnahme in die Auslobungsunterlage verwehrt geblieben ist, zugrunde gelegt werden, da die entscheidungstragenden Tatsachen vorgebracht worden und unbestritten sind (§ 72 Abs. 2 Satz 3, § 120 Abs. 2 GWB). Auf dieser Grundlage ist nicht nur die Objektplanung, sondern auch die sog. Auslobungsunterlage rechtsfehlerfrei als geheim eingestuft worden. Denn eine Kenntniserlangung der in der Unterlage dargestellten Planungseinzelheiten durch Unbefugte ist geeignet, die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland in Gestalt der Funktions- und Arbeitssicherheit des Bundesnachrichtendienstes zu gefährden und damit hochrangigen staatlichen Interessen schweren Schaden zuzufügen (vgl. § 4 Abs. 2 Nr. 2 SÜG).

20

Die Beschwerde macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, der Standort des Neubaus sei allgemein bekannt (oder ohne Weiteres in Erfahrung zu bringen); die Bauentwürfe würden der Öffentlichkeit präsentiert. Die vom Antragsteller hierzu vorgelegten Ankündigungen bestätigen den Vortrag der Antragsgegnerin, dass die der Öffentlichkeit zugänglichen Informationen sich auf den Standort des Neubaus sowie auf die äußere Gestaltung des Bauprojekts beschränken. Dadurch werden keine Zweifel am Bedürfnis begründet, die sog. Auslobungsunterlage und die Objektplanung als geheim zu behandeln. Denn es wird damit nur preisgegeben, was ohnehin jedermann offenbar ist oder sein wird.

21

2. Da die Objektplanung dem Planer sicherheitsrelevante Tatsachen zur Kenntnis bringt, sind bei der Ausführung des Auftrags im Sinne von § 100 Abs. 2 lit. d) GWB - und zwar selbst bei der gebotenen engen Auslegung der Norm - darüber hinaus besondere Sicherheitsmaßnahmen als erforderlich hinzunehmen. Die Entscheidung, ob an die Ausführung eines Auftrags besondere Sicherheitsanforderungen zu richten sind, und die Bestimmung solcher Sicherheitsanforderungen obliegt den national zuständigen staatlichen Stellen (vgl. EuGH, Urt. v. 16.10.2003, Rs. C-252/01, VergabeR 2004, 56 - Luftfotografie, Tz. 30). Dahingehende Entscheidungen sind für den vorliegenden Fall vom deutschen Gesetzgeber in den §§ 1 Abs. 2, 7, 10 und 12 SÜG getroffen worden und zu akzeptieren. § 1 Abs. 2 SÜG beschreibt die sicherheitsempfindlichen Tätigkeiten (als unter anderem streng geheime, geheime oder vertrauliche Verschlussachen betreffend). § 7 SÜG nennt die Arten der Sicherheitsüberprüfung. § 10 Nr. 2 SÜG unterwirft solche Personen, die Zugang zu einer hohen Anzahl als geheim eingestufter Verschlussachen Zugang erhalten sollen oder sich ihn verschaffen können, einer erweiterten Sicherheitsprüfung nach Maßgabe von § 12 SÜG. Gemäß § 10 Nr. 3 SÜG ist eine erweiterte Sicherheitsüberprüfung gleichermaßen für solche Personen durchzuführen, die unter anderem bei einem Nachrichtendienst des Bundes tätig werden sollen. Mit Rücksicht darauf hat die Vergabestelle im vorliegenden Fall rechtsfehlerfrei entschieden, die Auslobungsunterlagen nur an Architekten auszugeben, die eine erweiterte Sicherheitsüberprüfung nach den §§ 10 und 12 SÜG bestanden hatten.

22

Die Objektplanung für das Neubauprojekt des Bundesnachrichtendienstes ist sicherheitsempfindlich im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 2 SÜG, weil die Planer Zugang zu geheimen Vorgängen haben oder sich Zugang dazu verschaffen können. Den an der Objektplanung des Dienstgebäudes für den Bundesnachrichtendienst beteiligten Personen kommen in Gestalt der sog. Auslobungsunterlage geheime Tatsachen zur Kenntnis. Ihre Tätigkeit bringt darüber hinaus den (weiteren) geheim zu haltenden Gegenstand der Objektplanung des Neubauvorhabens des Bundesnachrichtendienstes hervor. Infolgedessen gelangen Planer mit sicherheitsrelevanten Vorgängen (mindestens) genauso in Berührung wie die Mitarbeiter des Nachrichtendienstes selbst. Hiervon ausgehend ist nichts dagegen einzuwenden, die Planer denselben Sicherheitsanforderungen, und zwar einer erweiterten Sicherheitsüberprüfung nach § 10 Nr. 2, 3 und § 12 SÜG, zu unterwerfen, denen nach dem SÜG auch die Bediensteten des Bundesnachrichtendienstes zu unterziehen sind.

23

Der Antragsteller ist demgegenüber zu Unrecht der Meinung, den Sicherheitsanforderungen des SÜG seien nur solche Personen unterworfen, die in einem Anstellungsverhältnis zur Behörde stehen oder zu ihr in ein Anstellungsverhältnis treten wollen. Nach Vorschrift des § 3 Abs. 3 Satz 3 SÜG sind - ihrem Zweck entsprechend - die Bestimmungen des Gesetzes ebenfalls anzuwenden, wenn die Behörde einer Person sicherheitsempfindliche Tätigkeiten zuweisen oder übertragen (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 SÜG) oder wenn sie eine Verschlussache an eine nicht-öffentliche Stelle weitergeben will (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 SÜG). Die vom Antragsteller vertretene Einschränkung beim Merkmal der besonderen Sicherheitsmaßnahmen ergibt sich ebenso wenig aus § 100 Abs. 2 lit. d) GWB, und zwar weder aus dem Wortlaut der Norm noch aus dem Normzweck. Auch in diesem Zusammenhang ist auf die bereits erwähnte und zu Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 92/50/EWG vom 18.6.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (DKR, ABl. Nr. L 209 v. 24.7.1992, S. 1 ff.) ergangene Entscheidung des EuGH vom 16.10.2003 (Rs. C-252/01, VergabeR 2004, 56 - Luftfotografie) erneut hinzuweisen. § 100 Abs. 2 lit. d) GWB ist im Wortlaut mit Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 92/50/EWG identisch. In der genannten Entscheidung hat der EuGH gebilligt, dass zur Ausführung bestimmter Dienstleistungen durch ein privates Unternehmen vom belgischen Staat die Erfüllung besonderer Sicherheitsmaßnahmen (in Form einer militärischen Sicherheitsbescheinigung) gefordert war (EuGH a.a.O., Tz. 30 bis 36).

24

b. Liegt - wie im Streitfall - ein Ausnahmetatbestand nach § 100 Abs. 2 GWB vor, ist das Verfahren der Vergabe einem Primärrechtschutz der beteiligten Bewerber insgesamt entzogen. Der Rechtsschutz ist in solchen Fällen auf eine Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanzen darauf beschränkt, ob die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands von der Vergabebehörde zutreffend angenommen worden sind. Eine andere Auslegung lässt der Wortlaut von § 100 Abs. 2 GWB und der Normzweck nicht zu. § 100 Abs. 2 GWB bringt klar und ohne jeden Vorbehalt zum Ausdruck, dass - sofern einer der unter den Buchstaben a) bis n) abschließend aufgeführten Ausnahmetatbestände gegeben ist - der Vierte Teil des GWB für den (gesamten) Auftrag nicht gilt. Hieraus folgend findet in dem der Vergabe dieses Auftrags geltenden Verfahren abgesehen von der Frage, ob die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands zu Recht bejaht worden sind, eine Nachprüfung gemäß den §§ 102 ff. GWB nicht statt. Der Entscheidung der Vergabekammer, das Vergabeverfahren sei kraft gesetzlicher Anordnung daher in seinem gesamten Verlauf - und nicht nur in einzelnen Abschnitten - von einer Anwendung des Vierten Teils des GWB ausgenommen, ist beizupflichten. Der nationale Gesetzgeber hat mit dieser Regelung (hier in § 100 Abs. 2 lit. d) GWB) die europarechtlichen Richtlinienvorgaben (Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 92/50/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge) aufgegriffen und im Wortlaut identisch umgesetzt (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 13/9340, S. 15). Auch die europäischen Richtlinien nehmen in den genannten Ausnahmefällen den Auftrag - insgesamt und ungeachtet seines Werts - von einer Anwendung des Vergaberechts aus. Nicht anders hat der EuGH unter dem 16.10.2003 geurteilt (Rs. C-252/01; VergabeR 2004, 56, 60 - Luftfotografie, Tz. 36, 37). Vor dem Hintergrund, dass im Streitfall hochrangige Geheimhaltungs- und Sicherheitsinteressen des Staates zu schützen sind, ist die Rechtsfolge, dass das Vergabeverfahren von der Geltung des Vierten Teils des GWB ausgenommen ist, keinesfalls als unverhältnismäßig zu beanstanden.

25

c. Der Antragsteller hat gegen diese rechtliche Beurteilung nichts Überzeugendes eingewandt. Der von ihm vertretenen differenzierenden Lösung - voller Rechtsschutz in einer sog. "Vertragsanbahnungsphase" (d.h. hier in der Phase des Teilnahmewettbewerbs einschließlich der vom Auftraggeber unter den Bewerbern getroffenen Auswahlentscheidung), kein Rechtsschutz lediglich in der "Beauftragungsphase", die mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe beginnt - ist nicht zuzustimmen. Der Senat hat bereits in seiner im vorliegenden Verfahren gefassten Eilentscheidung vom 20.12.2004 darauf hingewiesen, dass weder der Wortlaut noch der Zweck der Norm eine derartige Differenzierung rechtfertigt oder gebietet. Eine dahingehende Unterscheidung (und eingeschränkte Anwendung des Vierten Teils des GWB) ist auch im früheren Beschluss des Senats vom 30.4.2003 (Az. Verg 61/02, VergabeR 2004, 371, 372 f.) weder angeregt noch erst recht gefordert worden. Diese Entscheidung betraf die dritte Variante von § 100 Abs. 2 lit. d) GWB (Schutz wesentlicher Interessen der Sicherheit des Staates). Es ist darin ausgesprochen worden, der öffentliche Auftraggeber habe bei der Entscheidung, die das Vergabeverfahren im Ergebnis von einer Geltung des Vierten Teils des GWB ausnimmt, die staatlichen Sicherheitsbelange gegen die Interessen der Bewerber für den öffentlichen Auftrag gegeneinander abzuwägen und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Da die in Rede stehenden Sicherheits- und Geheimhaltungsinteressen hohes Gewicht haben, ist dagegen im Streitfall nicht verstoßen worden. Die Gründe der Entscheidung vom 30.4.2003 sind weiter nicht dahin zu verstehen, das Vergabeverfahren sei in Fällen des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB aufzugliedern in einen nach den §§ 102 ff. GWB nachprüfbaren und in einen der Nachprüfung nach den genannten Vorschriften entzogenen Teil (so aber wohl Hölzl in einer Anmerkung zur Entscheidung des Senats vom 30.4.2003, VergabeR 2004, 376, 377, sowie der Antragsteller, der den als solchen nicht geheimhaltungsbedürftigen Teilnahmewettbewerb zur vergaberechtlichen Nachprüfung gestellt sehen will). Der Senat hat in der angesprochenen Entscheidung vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass - sofern bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrags Sicherheitsinteressen (oder auch Geheimhaltungsbelange) in Frage stehen - der Grad und das Gewicht solcher Interessen es unter dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht notwendig gebieten müssen, das Vergabeverfahren von einer Anwendung des Vierten Teils des GWB auszunehmen. Hierbei ist beispielsweise an die Bestimmung des § 3 Nr. 3 lit. d) VOL/A zu denken, wonach Sicherheits- und Geheimhaltungsbelangen von geringerem Rang unter Umständen in ausreichender Weise durch ein Nichtoffenes Verfahren oder durch ein Verhandlungsverfahren mit Vergabebekanntmachung entsprochen werden kann, mit der Folge, dass das (gesamte) Vergabeverfahren einer Nachprüfung gemäß den §§ 102 ff. GWB unterliegt.

26

Die Behauptung des Antragstellers, § 100 Abs. 2 GWB (und dann genauso Art. 4 Abs. 2 DKR) stehe in einem nicht auflösbaren Gegensatz zu der nach Art. 1 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 89/665/EWG vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (Rechtsmittelrichtlinie, ABl. Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 33 ff.) von den Mitgliedsstaaten zu gewährleistenden Überprüfbarkeit der Entscheidungen der Vergabebehörden, trifft nicht zu. Der nach Maßgabe von Art. 1 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 89/665/EWG erforderliche Vergaberechtsschutz ist nur in dem durch die Vergaberichtlinien eröffneten Rahmen zu gewährleisten. Der weiteren Auffassung des Antragstellers, die Regelung in § 100 Abs. 2 GWB verstoße gegen die in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 Grundgesetz normierte Rechtsschutzgarantie, ist nicht beizutreten. In den Fällen des § 100 Abs. 2 GWB ist der den Unternehmen, die an der Vergabe eines öffentlichen Auftrags interessiert sind, einzuräumende Rechtsschutz dadurch ausgefüllt und sicher gestellt, dass die Frage, ob die Auftragsvergabe einer der in § 100 Abs. 2 GWB enumerativ aufgeführten Ausnahmen unterfällt, vor den Vergabenachprüfungsinstanzen zur Überprüfung gestellt werden kann. Dass sich die Überprüfung in Ausnahmefällen nach § 100 Abs. 2 GWB andererseits darin erschöpft, ist als eine verfassungsimmanente Rechtsschutzschranke zu respektieren.

27

Für eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof (§ 124 Abs. 2 Satz 1 GWB) oder an den Europäischen Gerichtshof (Art. 234 EG) ist keine rechtliche Veranlassung zu erkennen.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO.