Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-01-20, Aktenzeichen 1 L 1366/08
ECLI:DE:VGGE:2009:0120.1L1366.08.00

Tenor

1.	Der Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.

2.	Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der in der Antragsschrift vom 6. November 2008 enthaltene Antrag des
Antragstellers,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den
Antragsteller gemäß § 85a LBG entsprechend seinem Antrag vom 8. September
2008 mit Beginn des zweiten Schulhalbjahres des Schuljahres 2008/2009 zu
beurlauben,

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hat keinen Erfolg.

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Der Antragsteller hat nicht gemäß § 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) i.V.m. § 920 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht, dass ihm der
geltend gemachte Anordnungsanspruch zusteht.

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Aus diesem Grund ist die auf die Verpflichtung des Antragsgegners zur
Bewilligung der beantragten Beurlaubung gerichtete Klage (1 K 5682/08)
voraussichtlich erfolglos, so dass es nicht mehr darauf ankommt, ob die weiteren
Voraussetzungen für die vom Antragsteller begehrte Vorwegnahme der Hauptsache,
nämlich die fehlende Möglichkeit, rechtzeitig wirksamen Rechtsschutz im
Hauptsacheverfahren erreichen zu können, oder dass dem Antragsteller ohne den
Erlass einer einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen,
vorliegen. Damit bedarf es auch keiner abschließenden Klärung im vorliegenden
Verfahren, für welche Dauer - etwa für die bei Lehrern nahe liegende Zeit eines
Schulhalbjahres - der Antragsteller eine einstweilige Regelung begehrt.

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Die Tatbestandsvoraussetzungen der allein in Betracht kommenden Anspruchs-
grundlagen der §§ 85a LBG, 12 Abs. 1 SUrlV sind nicht erfüllt.

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Nach § 85a Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a) LBG ist einem Beamten mit
Dienstbezügen auf Antrag, wenn zwingende dienstliche Belange nicht
entgegenstehen, Urlaub ohne Dienstbezüge zu gewähren, wenn er mindestens ein
Kind unter 18 Jahren tatsächlich betreut. Der Tatbestand dieser Norm ist bereits
deshalb nicht gegeben, weil das Kind der Verlobten, das der Antragsteller betreuen
will, kein Kind im Sinne dieser Vorschrift ist. § 85a Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a) LBG
erfasst die leiblichen und angenommenen Kinder (§ 1589 Abs. 1 Satz 1, § 1754
BGB) sowie die diesen besoldungsrechtlich gleichgestellten Kinder des Ehegatten,
Pflegekinder und in den Haushalt aufgenommenen Enkel.

9

Vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 72 a BBG, Rn. 29; Schütz, § 85a LBG, Rn.
5.

10

Da § 85a LBG, der die tatsächliche Betreuung von Kindern als Teil des
Naturalunter-halts erleichtern will, keine eigene Definition des Kindbegriffes enthält,
drängt es sich auf, die Abgrenzung des Kreises der begünstigten Kinder aus einer
anderen geeigneten Norm des Beamtenrechts heranzuziehen. Für finanzielle
Leistungen des Dienstherrn, die den Unterhalt für Familienangehörige im Blick
haben, verweist
§ 40 Abs. 2 BBesG auf die Regelungen im Einkommensteuergesetz und im
Bundeskindergeldgesetz. § 32 Abs. 1, § 63 Abs. 1 EStG, § 2 BKGG erfassen
leibliche und angenommene Kinder sowie Stief- und Pflegekinder und in den
Haushalt aufgenommene Enkel. Zu diesem Personenkreis gehört das Kind, das der
Antragsteller betreuen will, nicht. Es ist weder sein leibliches Kind noch ist es das
Kind seiner Ehefrau, denn der Antragsteller ist mit der Kindesmutter nicht verheiratet,
sondern nur verlobt.

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Eine Gleichstellung des Kindes der Verlobten mit dem Kind eines Ehegatten ist
nicht gerechtfertigt. § 85a LBG ist im Rahmen der die Fürsorge des Dienstherrn
regelnden Vorschriften Ausdruck des besonderen Schutzes der Familie, den Art. 6
GG verfassungsrechtlich gewährleistet. Art. 6 GG stellt den sachlichen Grund für die
Differenzierung zwischen den beiden genannten Konstellationen dar. Der
verfassungsrechtliche Förderauftrag berechtigt den Gesetzgeber, die Ehe als
förmlich eingegangene Lebensgemeinschaft von Frau und Mann gegenüber anderen
Lebensformen herauszuheben und zu begünstigen. Andere Lebensgemeinschaften
wie die nichteheliche Lebensgemeinschaft und das Verlöbnis stehen der Ehe nicht
gleich; solange in ihnen keine gemeinsamen Kinder leben, besteht auch keine
Familie im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG. Die Vorwirkungen des Art. 6 Abs. 1 GG, die
bei einem bestehenden Verlöbnis im Hinblick auf die Eheschließungsfreiheit
besondere Bedeutung erlangen, rechtfertigen im vorliegenden Zusammenhang
ebenfalls keine Gleichstellung mit der Ehe.

12

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. Juli 2003 - 1 BvR 1587/99 - NJW 2003, 3691;
vom 20. September 2007
- 2 BvR 855/06 - NJW 2008, 209; vom 6. Mai 2008
- 2 BvR 1830/06 - NJW 2008, 2325; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2006 - 2 C 43.04
- BVerwGE 125, 79; OVG NRW, Beschluss vom 17. Dezember 2004 - 6 A 3280/03 -
.

13

Da der Tatbestand des § 85a Abs. 1 LBG bereits wegen des Merkmals „Kind"
nicht erfüllt ist, kommt es auf das eventuelle Entgegenstehen zwingender dienstlicher
Belange, die nach der Beförderung zum Studienrat und Versetzung an das G. -
I. -Berufskolleg für die Zeit ab 1. Februar 2009 ohnehin nur noch aus den
Gegebenheiten an der neuen Schule abgeleitet werden könnten, nicht mehr an.

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Aus § 12 Abs. 1 SUrlV lässt sich ein Anspruch auch dann nicht herleiten, wenn
das Begehren des Antragstellers entgegen dem Wortlaut des im gerichtlichen
Verfahren gestellten Antrags auch einen Sonderurlaub nach dieser Vorschrift
umfassen sollte, wofür die Antragsbegründung sprechen mag. Denn die
Voraussetzungen dieser Norm liegen ebenfalls nicht vor.

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Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 SUrlV kann einem Beamten Urlaub ohne Bezüge
bewilligt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und dienstliche Gründe nicht
entgegenstehen. Das Tatbestandsmerkmal des „wichtigen Grundes" in § 12 Abs. 1
Satz 1 SUrlV ist gerichtlich voll überprüfbar. Für die Beurteilung der Frage, ob ein
wichtiger Grund gegeben ist, kommt es nicht darauf an, ob der Beamte die
vorgetragenen Belange für wichtig hält, sondern ob sie bei objektiver Betrachtung
gewichtig und schutzwürdig sind.

16

So die ständige Rsprechung des BVerwG; vgl. Beschlüsse vom 19. Mai 1992 - 1
WB 1037/91 -, ZBR 1992, 310 und vom 21. April 1993 - 1 WB 48/92 -, ZBR 1993,
333.

17

Eine solche Betrachtung ist geboten, weil hier der Beurlaubungswunsch des
Antragstellers mit seiner Dienstleistungspflicht, der er als Beamter unterliegt, im
Widerspruch steht. Es besteht zunächst ein öffentliches Interesse daran, dass er sich
als Beamter auf Lebenszeit grundsätzlich mit ganzer Kraft seinem Beruf zu widmen
hat.

18

OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 5. Mai 2008
- 10 B 10156/08 -, DVBL. 2008, 1002

19

Da eine Beurlaubung aus wichtigem Grund den Antragsteller für den begehrten
Zeitraum von der grundsätzlichen Verpflichtung zur vollen Dienstleistung entbinden
würde, muss es im vorliegenden Fall objektiv gewichtige Gründe dafür geben, dass
er sich in dem folgenden Schulhalbjahr in Norwegen aufhält. Allein der Wunsch des
Antragstellers, in diesem Zeitraum mit seiner Verlobten zusammen leben zu können,
genügt nicht diesen Anforderungen. Angesichts der zur Verfügung stehenden
Urlaubs- und Ferienzeiten sowie der heutigen Kommunikations- und
Reisemöglichkeiten stellt insbesondere die durch Art. 6 GG geschützte
Eheschließungsfreiheit keinen rechtlich zwingenden Belang für die Gewährung von
Sonderurlaub dar.

20

Vgl. zu den Wirkungen des Art. 6 GG bei einem durch Auslandsaufenthalt
getrennten Ehepaar mit Kinderwunsch: VG Gelsenkirchen, Urteil vom 11. August
2008
- 1 K 2959/08 -.

21

Der darüber hinaus gehende Wunsch des Antragstellers, das Kind seiner
Verlobten in Norwegen betreuen zu wollen, erfüllt ebenfalls nicht die
Tatbestandsvoraus-setzungen des § 12 Abs. 1 SUrlV. Der objektiven Annahme, in
der vom Antragsteller und seiner Verlobten beabsichtigten Kinderbetreuung objektiv
einen derartigen wichtigen Grund annehmen zu können, steht bereits die Systematik
von §§ 85a LBG,
12 SUrlV entgegen. Die allgemeine Sonderurlaubsregelung des § 12 SUrlV darf nicht
dazu eingesetzt werden, um die Begrenzungen, die die Spezialvorschrift für
Kinderbetreuungen vorsieht, zu umgehen. Wenn ein zu betreuendes Kind die
Voraussetzungen des speziellen § 85a Abs. 1 Buchstabe a) LBG nicht erfüllt, dürfen
die dem zu entnehmende Wertung des Gesetzgebers und die daraus folgende
Unanwendbarkeit des § 85a LBG grundsätzlich nicht durch die Anwendung von § 13
SUrlV konterkariert werden.

22

Vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 72a BBG, Rn. 42.

23

Abgesehen von diesem systematischen Aspekt scheitert die Annahme eines
wichtigen Grundes auch daran, dass die Betreuungsnotwendigkeit des Kindes der
Verlobten nicht hinreichend substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht worden
ist. Der Antragsteller hat keine näheren Angaben zu den Betreuungsleistungen
gemacht, die die Verlobte selbst, der Kindesvater sowie sonstige Betreungspersonen
und Betreuungsinstitutionen erbringen können, und welcher weitere ungedeckte
Betreuungsbedarf dann noch verbleibt. Einschlägige Nachweise dazu fehlen
völlig.

24

Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass selbst bei Vorliegen des
Tatbestandsmerkmals des wichtigen Grundes § 12 Abs. 1 Satz 1 SUrlV weiter eine
Ermessensentscheidung beinhaltet. Ein Erfolg des Antrags des Antragstellers, ihm
ab 1. Februar 2009 den beantragten Sonderurlaub zu bewilligen, setzt daher eine
Reduzierung des bestehenden Ermessens des Antragsgegners auf Null voraus.
Diese käme nur dann in Betracht, wenn die Verweigerung des Sonderurlaubs den
Antragsteller in schlechthin unzumutbarer Weise treffen würde. Dafür fehlen nach
den vorherigen Ausführungen Anhaltepunkte.

25

Siehe auch Verwaltungsgericht Frankfurt, Beschluss vom
4. März 2005 - 9 G 490/05 -, juris.

26

§ 78e LBG scheidet als Anspruchsgrundlage im vorliegenden Verfahren aus.
Beide Beteiligten haben nichts dafür vorgetragen, dass die Voraussetzungen eines
Urlaubs aus arbeitsmarktpolitischen Gründen und darüber hinaus eine
Ermessenreduzierung zu Gunsten des Antragstellers gegeben sein könnten.

27

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

28

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes, da der Zeitraum, für den die Beurlaubung begehrt wird, den
Zeitraum von drei Tagen überschreitet und der Antrag darüber hinaus auf eine
vollständige Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist. Nach der ständigen
Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein -
Westfalen,

29

vgl. z.B. Beschl. v. 2. Oktober 2002 - 6 E 560/02 -,

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entspricht in diesen Fällen der Streitwert demjenigen des
Hauptsacheverfahrens.

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