Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2001-12-19, Aktenzeichen VI-Kart 21/00 (V)
ECLI:DE:OLGD:2001:1219.VI.KART21.00V.00

Tenor

I. Auf die Beschwerde der Beteiligten wird der Beschluss des Bundeskartellamts vom 1. September 2000 (B 9-74/00) aufgehoben.

II. Das Bundeskartellamt hat die im Be-schwerdeverfahren angefallenen Gerichtskosten zu tragen; es hat zudem der Beteiligten die ihr zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen zu er-statten.

III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Beteiligte ist ein Tochterunternehmen der "W.-M. S. Inc./USA" (nachfolgend: WM). WM wurde 1962 gegründet und ist mittlerweile der größte Handelskonzern der Welt. 1999 erzielte WM weltweit einen Jahresumsatz von rund 338 Milliarden DM (davon circa 257 Milliarden DM in den USA) und einen Gewinn nach Steuern von etwa 11,5 Milliarden DM.

4

Über die Beteiligte ist WM auch auf dem bundesdeutschen Markt tätig. Der Markteintritt erfolgte im Jahre 1998 mit der Übernahme von 21 Wertkauf-SB-Warenhäusern; 1999 folgte die Übernahme von weiteren mehr als 70 Großflächen-Warenhäusern der "S. AG". Derzeit betreibt die Beteiligte in der Bundesrepublik Deutschland über 95 SB-Warenhäuser. Daraus erzielte sie im Jahre 1999 einen Umsatz von rund 5 Milliarden DM. Das Sortiment der Beteiligten umfasst etwa 70.000 Artikel. Etwa die Hälfte des genannten Umsatzes und des Sortiments der Beteiligten entfällt auf den sog. Food-Bereich.

5

Seit Mitte Mai 2000 bietet die Beteiligte unter der Bezeichnung "Smart Price" an sämtlichen Standorten Eigenmarken zu besonders niedrigen Preisen an; daneben führt die Beteiligte unter der Bezeichnung "Great Value" Premium-Handelsmarken im Sortiment, die eine preisgünstige Alternative zu den führenden Herstellern bieten sollen. Sowohl ein geringer Teil der "Smart-Preise" als auch einige "Great-Value-Preise" unterschritten den bis dahin anzutreffenden Verkaufspreis der Mitbewerber, namentlich denjenigen der "A. E. GmbH & Co. oHG" (nachfolgend: A. N.).

6

Durch den angefochtenen Beschluss hat das Bundeskartellamt der Beteiligten untersagt, H-Milch (1,5%-Fettgehalt und 3,5%-Fettgehalt, jeweils 1 Liter), Pflanzenmargarine, Pflanzenfett sowie Zucker (Raffinade und Würfelzucker, jeweils 1 Kilogramm) unter Einstandspreis zu verkaufen. Zur Begründung hat das Bundeskartellamt auf § 20 Abs. 4 GWB verwiesen und ausgeführt: Die Beteiligte verfüge aufgrund der weitaus größeren Sortimentsbreite und -tiefe sowie mit Blick auf ihre überragenden finanziellen Ressourcen als Konzerngesellschaft von WM gegenüber den kleinen und mittleren Wettbewerbern in Gestalt der selbständigen S.- und E.-Einzelhändler über eine überlegene Marktmacht. Diese Marktmacht habe die Beteiligte kartellrechtswidrig ausgenutzt, indem sie über mehrere Monate einige Grundnahrungsmittel unter Einstandspreis verkauft habe. Zucker (Raffinade und Würfelzucker, jeweils in der 1-Kilogramm Packung) habe die Beteiligte seit Mitte Mai 2000 sowie H-Milch (1,5% und 3,5%-Fettgehalt, jeweils in der 1-Liter Packung), Pflanzenmargarine und Pflanzenfett seit Mitte Juni 2000 unter Einstandspreis zum Kauf angeboten.

7

Dagegen wendet sich die Beteiligte mit ihrer Beschwerde. Zur Rechtfertigung ihres Rechtsbehelfs trägt sie im wesentlichen vor:

8

Entgegen der Einschätzung des Bundeskartellamts verfüge sie nicht über eine überlegene Marktmacht. Ihr Marktanteil liege im Durchschnitt aller 56 regionalen Märkte bei weniger als 5 %. Lediglich auf 2 Märkten übersteige ihr Marktanteil 10 %; auf 22 Märkten liege er zwischen 5 und 10 %, auf 31 Märkten betrage er bis 5 % und auf 10 Märkten nur bis 2 %. Zudem sei sie auf 34 regionalen Märkten lediglich mit einem Standort und auf 17 Märkten nur mit 2 oder 3 Standorten vertreten; nur auf 4 regionalen Märkten verfüge sie über 4 bis 6 Standorte. Darüber hinaus tätige sie nur einen Bruchteil derjenigen Umsätze, die von den großen deutschen Handelsgesellschaften (A., R., M., E., T., L.) erzielt werden, weshalb sie auch im Verhältnis zu den kleinen und mittleren Wettbewerbern über eine deutlich geringere Marktposition und ebenso über eine weitaus geringere Nachfragemacht als diese großen Handelsunternehmen verfüge.

9

Bei der H-Milch, der Pflanzenmargarine und dem Pflanzenfett sei der Einstandspreis erst ab dem 1. Juli 2000 unterschritten worden. Ursache sei die deutliche Anhebung ihrer eigenen Einkaufspreise gewesen. Dadurch sei ihr - seit Mai 2000 unverändert gebliebener - Verkaufspreis unter das Niveau der eigenen Abnahmepreise gefallen. Das Beibehalten der Verkaufspreise bei steigenden Einkaufspreisen stelle kein Angebot unter Einstandspreis im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB dar. Es begründe auch nicht die Gefahr, dass eine Preisspirale nach unten in Gang gesetzt werde. Hinzu komme, dass ihre eigenen Einkaufspreise auf Intervention der "A. N." in nicht gerechtfertigter Weise angehoben worden seien. Es habe sich folglich nicht um einen Wettbewerbspreis gehandelt, an dessen Unterschreitung sich der Vorwurf eines kartellrechtswidrigen Verhaltens knüpfen lasse.

10

Bei Zucker sei der Verkauf unter Einstandspreis sachlich gerechtfertigt gewesen. Bei Zucker handele es sich aufgrund seiner hygroskopischen Eigenschaften um ein verderbliches Gut. Wegen eines Lieferantenwechsels sei ein Abverkauf der Lagerbestände notwendig gewesen. Zudem seien die in Rede stehenden Zuckerprodukte bereits seit Anfang Mai 2000 von den Wettbewerbern "A. N." und "L. S. & Co. KG" (nachfolgend: Lidl) zum Preis von ..... DM und ..... DM verkauft worden, so dass sie selbst Mitte Mai 2000 mit Verkaufspreisen von ..... DM und .... DM lediglich auf diese Wettbewerbspreise eingestiegen sei.

11

Die Beteiligte beantragt,

12

den Beschluss der 9. Beschlussabteilung des Bundeskartellamts vom 1. September 2000 (B 9-74/00) aufzuheben,

13

hilfsweise

: festzustellen, dass der vorgenannte Beschluss rechtswidrig war.

14

Das Bundeskartellamt beantragt,

15

die Beschwerde zurückzuweisen.

16

Es äußert Zweifel an der Zulässigkeit der Beschwerde und macht dazu geltend:

17

Es sei schon fraglich, ob der Antrag nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB, die Rechtswidrigkeit einer kartellrechtlichen Untersagungsverfügung festzustellen, nicht eine vorherige ausdrückliche Erledigungserklärung erfordere und ob ferner das Feststellungsbegehren hilfsweise überhaupt neben dem Anfechtungsantrag verfolgt werden könne.

18

Als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde sei der Rechtsbehelf zudem nur teilweise statthaft. Eine Erledigung des angefochtenen Beschlusses sei lediglich bei den Produkten Pflanzenmargarine und Pflanzenfett eingetreten; hier habe die Beteiligte durch einen Lieferantenwechsel den Einstandspreis (wieder) unter den Verkaufspreis drücken können. Soweit die Beteiligte - wie bei der H-Milch - den Verkauf unter Einstandspreis nur unter dem Druck der Untersagungsverfügung beendet habe oder sie ihn - wie beim Zucker - sogar unverändert fortgesetzt habe, habe sich der angefochtene Beschluss demgegenüber nicht erledigt.

19

Ein Feststellungsinteresse könne die Beteiligte nicht geltend machen. Alleine die abstrakte Möglichkeit, dass sich die zu der angegriffenen Verbotsverfügung führende Preisbildung in Zukunft wiederholen und sie sodann Anlass zu einem erneuten Einschreiten der Kartellbehörde sein könne, reiche zur Bejahung einer Wiederholungsgefahr nicht aus.

20

In der Sache verteidigt das Bundeskartellamt seine Untersagungsverfügung und tritt dem Beschwerdevorbringen im einzelnen entgegen.

21

Der Senat hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 8. August 2001 (GA 138) Beweis durch Vernehmung eines Zeugen erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21. November 2001 (GA 201 - 210) verwiesen.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

23

II.

24

Die zulässige Beschwerde hat mit dem Hauptantrag Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.

25

A.

Der Hauptantrag ist in vollem Umfang zulässig. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners hat sich die Verbotsverfügung nicht (teilweise) erledigt mit der Folge, dass nur noch ein Feststellungsbegehren im Sinne von § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB in Betracht kommen könnte.

26

1. Erledigung tritt ein, wenn die angefochtene Verfügung keine rechtlichen Wirkungen mehr äußern kann und deshalb gegenstandslos geworden ist, so dass infolgedessen die Beschwer des Beschwerdeführers fortgefallen ist (vgl. nur: Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 9. Aufl., § 71 Rdz. 31 m.w.N.).

27

2. Daran fehlt es vorliegend. Die Beteiligte ist durch das ausgesprochene unbefristete Verbot, die sechs näher bezeichneten Artikel unter Einstandspreis zu verkaufen, nach wie vor beschwert.

28

Es kann dahin stehen, ob sich eine (fortbestehende) Beschwer nicht schon aus der Überlegung rechtfertigt, dass der Beteiligten nach dem eindeutigen Wortlaut des Verbotsausspruchs zu Ziffer 1. jedweder - mithin auch der nur vereinzelte, gelegentliche - Verkauf unter Einstandspreis untersagt worden ist, während die zur Rechtfertigung der Verbotsverfügung herangezogenen Norm des § 20 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB solche gelegentlichen Verkäufe unter Einstandspreis gerade nicht verbietet .

29

Selbst wenn man die Untersagungsverfügung nach Maßgabe der Beschlussgründe einschränkend dahin auslegt, dass nur der mehr als gelegentliche Verkauf unter Einstandspreis - nach Ansicht des Bundeskartellamts also ein Verkauf über einen Zeitraum von mehr als drei Wochen - verboten ist, ergibt sich eine fortdauernde Beschwer der Beteiligten. Sie wäre nur dann zu verneinen, wenn die dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegende Situation, welche die Beteiligte zur Unterschreitung ihrer Einstandspreise veranlasst hat, einmalig gewesen ist und mit einer Wiederholung ernstlich nicht zu rechnen ist. Das ist nicht der Fall.

30

a) Legt man - was rechtlich geboten ist - das Vorbringen der Beschwerde zugrunde, geht bei H-Milch, Pflanzenfett und Pflanzenmargarine die Unterschreitung des Einstandspreises darauf zurück, dass der Mitbewerber "A.-N." die betreffenden Lieferanten der Beteiligten zu einer nicht marktgerechten Erhöhung der Abgabepreise veranlasst hat. Nichts schließt eine Wiederholung dieses Vorgangs aus. Dass die Beteiligte seit Oktober 2000 zumindest für Pflanzenfett und Pflanzenmargarine einen neuen Lieferanten gefunden hat, der zu einem unterhalb ihrer (der Beteiligten) Verkaufspreise liefert, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend. Denn es ist ohne weiteres denkbar, dass auch dieser Lieferant
oder irgendein anderer Lieferant, welcher die Beteiligte zukünftig beliefern wird, von "A.-N." zu einer Erhöhung seiner Lieferpreise veranlasst wird.

31

b) Bei Zucker hat die Beteiligte (u.a.) deshalb unter Einstandspreis verkauft, weil sie ihren Lieferanten gewechselt hat und aus diesem Grund ihren Lagerbestand abverkaufen wollte. Auch insoweit ist eine Wiederholung durch nichts ausgeschlossen.

32

B.

Der Hauptantrag ist auch begründet.

33

1. Mit Recht wendet sich die Beteiligte gegen den angefochtenen Beschluss, soweit dieser den Verkauf der 1-Liter Packung H-Milch (1,5 % und 3,5 % Fettgehalt) untersagt.

34

Es kann an dieser Stelle auf sich beruhen, ob die Beteiligte Normadressat des § 20 Abs. 4 GWB ist. Unentschieden bleiben kann außerdem, ob die vom Bundeskartellamt zugrunde gelegten Einkaufspreise der Beteiligten von .... DM (Verkaufspreis: .... DM) und ... DM (Verkaufspreis: .... DM) als "Einstandspreise" im Sinne von § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB anzusehen sind oder ob - wie die Beschwerde geltend macht - diese Einkaufspreise durch den Mitbewerber "A.-N." in unlauterer Weise beeinflusst worden und deshalb durch einen fiktiven Wettbewerbspreis in Höhe von 0,71 DM und 0,85 DM zu ersetzen sind. Denn der Verkauf von H-Milch unter Einstandspreis durch die Beteiligte ist jedenfalls im Sinne von § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB sachlich gerechtfertigt.

35

a) Ob das mehr als gelegentliche Warenangebot unter Einstandspreis sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich auf der Grundlage einer Interessenabwägung, welche sich an der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB zu orientieren hat. Auf Seiten des Anbieters sind die Ziele zu berücksichtigen, die er mit seinen Untereinstandspreisangeboten verfolgt. Dabei sind tendenziell Angriffsstrategien negativ zu gewichten, Verteidigungsstrategien hingegen positiv (vgl. Bechtold, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 2. Aufl., § 20 Rdz. 65). Mit Recht betrachtet demzufolge auch das Bundeskartellamt den bloßen Eintritt in die Preise der Wettbewerber regelmäßig als eine sachlich gerechtfertigte Marktreaktion, während das Unterbieten der (niedrigsten) Wettbewerberpreise in aller Regel den Verkauf unter Einstandspreis nicht zu rechtfertigen mag (ebenso: Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rdz. 307 m.w.N.; Emmerich, Kartellrecht, 8. Aufl., § 20 Rdz. 15 c; Köhler, BB 1999, 677, 700). In die Abwägung einzubeziehen ist zudem, ob die Preisstrategie gegen einzelne Wettbewerber gerichtet ist, ferner ob sie der Sicherung oder einer Ausweitung der eigenen Marktstellung dient. Schließlich ist auch das Interesse der Verbraucher zu berücksichtigen, die tendenziell von niedrigen Preisen und ihren wettbewerblichen Folgen profitieren (Bechtold, a.a.O.).

36

b) Nach diesen Rechtsgrundsätzen war der Verkauf von H-Milch unter Einstandspreis sachlich gerechtfertigt.

37

Der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen ist das Vorbringen der Beschwerde zur Preisgestaltung seit Mai 2000. Danach stellt sich die Entwicklung der Einkaufs- und Verkaufspreise der Beteiligten in der Zeit zwischen Mai und Oktober 2000 folgendermaßen dar:

38

Produkt Zeitraum Einkaufspreis Verkaufspreis

39

H-Milch 1,5% bis 30.6.2000 ... DM ... DM

40

ab 1.7.2000 ... DM ... DM

41

ab Mitte September ... DM ... DM

42

2000

43

H-Milch 3,5% bis 30.6.2000 ... DM ... DM

44

ab 1.7.2000 ... DM ... DM

45

ab Mitte September ... DM ... DM

46

2000

47

Das Bundeskartellamt hat in seiner Beschwerdeerwiderung (dort Seite 3 Ziffer 2., GA 79) ausdrücklich klargestellt, dass es mangels eigener Erkenntnisse die Richtigkeit dieser Angaben weder bestätigen noch widerlegen könne. Bei der Entscheidung ist deshalb davon auszugehen, dass die Beteiligte erstmals ab dem 1. Juli 2000 die H-Milch unter Einstandspreis verkauft hat. Bezogen auf diesen Zeitpunkt - und nicht, wie in der angefochtenen Verfügung geschehen, bezogen auf Mitte Juni 2000 - ist mithin die sachliche Rechtfertigung eines Verkaufs unter Einstandspreis zu beurteilen.

48

Insoweit gilt:

49

aa) Nach den unangegriffenen Feststellungen des Bundeskartellamts haben sich die Preise für H-Milch auf dem Markt folgendermaßen entwickelt: Spätestens Anfang Juni 2000 senkte zunächst die Beteiligte ihre Verkaufspreise auf ... DM (H-Milch 1,5 %) und ... DM (H-Milch 3,5 %) und unterbot damit die bis dahin niedrigsten Verkaufspreise des Wettbewerbers "A.-N." in Höhe von ... DM (H-Milch 1,5 %) und ... DM (H-Milch 3,5 %) leicht. Da die Beteiligte - wie sie unwidersprochen und unwiderlegbar vorträgt - mit diesen Preisen allerdings immer noch über ihren Einstandspreisen lag, ist diese Preissenkung im Rahmen von § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB unverdächtig und im Ergebnis ohne kartellrechtliche Relevanz. In der Folgezeit haben sodann die marktstärksten Wettbewerber der Beteiligten, nämlich "A.-N." und "L.", auf die Preissenkung der Beteiligten reagiert und ihrerseits die Verkaufspreise für H-Milch weiter abgesenkt, und zwar auf ... DM (H-Milch 1,5 %) und ... DM (H-Milch 3,5 %). "A.-N." hat diese Preisreduzierung zum 20. Juni 2000 vorgenommen, "L." hat am 26. Juni 2000 nachgezogen. Nach den Feststellungen, die das Bundeskartellamt in den parallel gegen "A.-N." und "L." ergangenen Untersagungsverfügungen (B 9 85/00 und B 9 84/00) getroffen hat, haben beide Mitbewerber dabei ihre - betragsmäßig übereinstimmenden - Einstandspreise von ... DM (H-Milch 1,5 %) und ... DM (H-Milch 3,5 %) unterschritten. Die Beteiligte hat darauf in der Weise reagiert, dass sie ungeachtet der zum 1. Juli 2000 eingetretenen Erhöhung ihrer Einstandspreise auf ... DM (H-Milch 1,5%) und ... DM (H-Milch 3,5 %) die Verkaufspreise unverändert bei 0,73 DM (H-Milch 1,5 %) und 0,86 DM (H-Milch 3,5 %) belassen und dadurch erstmals unter Einstandspreis verkauft hat.

50

bb) Bei dieser Sachlage war der Verkauf von H-Milch unter Einstandspreis sachlich gerechtfertigt.

51

Die Beteiligte hat durch den Verkauf unter Einstandspreis ab dem 1. Juli 2000 nicht - wie das Bundeskartellamt in der angefochtenen Verfügung angenommen hat - eine Preisspirale nach unten in Gang gesetzt. Sie ist vielmehr lediglich auf die schon vorgefundenen kartellrechtswidrigen (Untereinstands-)Preise ihrer größten Konkurrenten "A.-N." und "L." eingestiegen. Dabei hat sie ihre Verkaufspreise nicht einmal vollständig dem seit dem 20. und 26. Juni 2000 vorgefundenen niedrigen Preisniveau von ... DM (H-Milch 1,5 %) und ... DM (H-Milch 3,5 %) angepasst, sondern nur ihre bisherigen Verkaufspreise in Höhe von ... DM und ... DM beibehalten. Jedenfalls in einem solchen Fall stellt sich der Verkauf unter Einstandspreis als sachlich gerechtfertigt dar. Die Beteiligte hat ausschließlich eine kartellrechtswidrige Preisbildung ihrer Wettbewerber beantwortet. Sie hat dabei nicht einmal den vollen Spielraum der vorgefundenen Preissenkung ausgenutzt, sondern lediglich ihren bisherigen Verkaufspreis beibehalten. Mit Recht macht die Beteiligte geltend, dass zumindest dies erforderlich gewesen ist, um ihren Kunden gegenüber glaubwürdig eine Niedrigpreispolitik vertreten und die bisherigen eigenen Marktanteile sichern zu können. Wollte man der Beteiligten das (teilweise) Nachziehen auf den Untereinstandspreis der Konkurrenz verwehren, wäre sie einer kartellrechtswidrigen Preispolitik ihrer Wettbewerber im Ergebnis weitgehend schutzlos ausgeliefert. Auf die Möglichkeit, die Kartellbehörde einzuschalten, lässt sich in diesem Zusammenhang nicht verweisen. Denn mit Blick auf die regelmäßig zeitaufwendigen Ermittlungen wird bis zu einem Einschreiten des Kartellamtes der wirtschaftliche Schaden, der durch ein Untereinstandspreisangebot eines Konkurrenten entsteht, in aller Regel schon eingetreten sein.

52

Alledem lässt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Beteiligte habe durch den Verkauf unter Einstandspreis ab Juli 2000 einen Preiskampf auch auf denjenigen 30 (von insgesamt 56) regionalen Märkten initiiert, auf welchen "A.-N." nicht vertreten ist. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes in dem parallel geführten Mißbrauchsverfahren gegen "L." ist dieser Wettbewerber nämlich im gesamten Bundesgebiet flächendeckend mit Standorten vertreten. Die Beteiligte kann folglich zumindest im Hinblick auf die von "L." am 26. Juni 2000 durchgeführte Preissenkung - und damit in Bezug auf alle regionalen Märkte, auf denen sie vertreten ist - geltend machen, sich lediglich den vorgefundenen kartellrechtswidrigen Preisen der Konkurrenz angepasst zu haben.

53

2. Soweit sich die Untersagungsverfügung gegen den Verkauf von Pflanzenfett und Pflanzenmargarine unter Einstandspreis wendet, ist die Beschwerde ebenfalls begründet.

54

a) Nach dem - vom Bundeskartellamt nicht angezweifelten - Sachvortrag der Beschwerde und der Aussage des Zeugen L. haben sich die Einkaufs- und Verkaufspreise der Beteiligten bei Pflanzenfett und Pflanzenmargarine in der Zeit zwischen Mai und Oktober 2000 wie folgt entwickelt:

55

Produkt Zeitraum Einkaufspreis Verkaufspreis

56

Pflanzenmargarine bis 31.7.2000 ... DM ... DM

57

ab 1.8.2000 ... DM ... DM

58

ab Anfang Oktober ... DM ... DM

59

2000 (Lieferanten-

60

wechsel)

61

Pflanzenfett bis 31.7.2000 ... DM ... DM

62

ab 1.8.2000 ... DM ... DM

63

ab Anfang Oktober ... DM ... DM

64

2000 (Lieferanten-

65

wechsel)

66

Die Beteiligte hat folglich bei gleichbleibenden Verkaufspreisen in der Zeit zwischen dem 1. August und Anfang Oktober 2000 nur deshalb rechnerisch die Einstandspreise unterschritten, weil sich ihre Bezugspreise in dieser Zeit drastisch von ... DM auf ... DM bei Pflanzenmargarine und von ... DM auf ... DM bei Pflanzenfett erhöht hatten.

67

b) Mit Recht macht die Beschwerde geltend, dass sich an die Unterschreitung dieser Bezugspreise nicht nach § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB die Feststellung einer unbilligen Behinderung anknüpfen lässt. Denn die Einkaufspreise, welche die Beteiligte ab dem 1. August 2000 für Pflanzenfett und Pflanzenmargarine zahlen musste, sind durch Einflussnahme namentlich des Wettbewerbers "A.-N." künstlich in die Höhe getrieben worden und stellen keine "Einstandspreise" im Sinne von § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB dar.

68

aa) Gemäß § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB ist es marktstarken Unternehmen untersagt, durch die Ausnutzung ihrer Marktmacht kleine und mittlere Wettbewerber unbillig zu behindern. § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB normiert für den Bereich der Preisbildung ein Anwendungsbeispiel dieses Verbotstatbestands. Eine durch Ausnutzung der bestehenden Marktmacht hervorgerufene unbillige Behinderung liegt nach dieser Vorschrift (insbesondere) dann vor, wenn ein Unternehmen Waren oder gewerbliche Leistungen ohne sachliche Rechtfertigung nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis anbietet. Mit diesem Inhalt konkretisiert § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB den Verbotstatbestand des § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB. Das hat zur Folge, dass sich unter die erstgenannte Vorschrift nur solche Fälle von Untereinstands-preisverkäufen subsumieren lassen, die bei wertender Betrachtung dem Tatbestand des § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB zuzuordnen sind, d.h. die sich als eine durch Ausnutzung der Marktmacht bewirkte unbillige Behinderung kleiner und mittlerer Wettbewerber darstellen. Welche Anforderungen dazu im einzelnen erfüllt sein müssen, bedarf im Streitfall keiner abschließenden Entscheidung. Zumindest Fallkonstellationen, bei denen die Unterschreitung des Einstandspreises auf das wettbewerbsfeindliche Verhalten eines Konkurrenten zurückzuführen ist, werden von § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht erfasst. In Fällen dieser Art ist das seinen Einstandspreis unterschreitende Unternehmen selbst Opfer eines gegen den Leistungswettbewerb gerichteten Eingriffs, und es rechtfertigt sich gerade nicht die Annahme, mittels Unterschreitung des Einstandspreises werde eine überlegene Marktmacht ausgenutzt, um kleine und mittlere Wettbewerber im Wettbewerb unbillig zu behindern.

69

Der Umstand, dass zwischen der überlegenen Marktmacht und der unbilligen Behinderung lediglich eine "normative" Kausalität bestehen muss (vgl. Markert, a.a.O. Rdz. 290), und der Begriff "ausnutzen" keine eigene (zusätzliche) wertende Bedeutung hat (Rittner, Wettbewerbs- und Kartellrecht, 6. Aufl., § 10 Rdz. 82), ändert an diesem Befund nichts. Damit ist lediglich gemeint, dass eine ursächliche Verbindung zwischen Marktmacht und dem behindernden Verhalten genügt (Rittner, a.a.O.) und Verhaltensweisen von Normadressaten immer schon dann in den Verbotsbereich fallen, wenn sie sich als unbillige Behinderung der geschützten Wettbewerber darstellen (Markert, a.a.O.). An der danach erforderlichen Kausalität zwischen Marktmacht und unbilliger Behinderung fehlt es, wenn die Unterschreitung des Einstandspreises darauf zurückzuführen ist, dass der Bezugspreis durch wettbewerbswidriges Verhalten eines Konkurrenten künstlich in die Höhe getrieben wird.

70

bb) Nach dem Ergebnis der im Beschwerdeverfahren durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass es sich bei den ab 1. August 2000 gültigen Bezugspreisen der Beteiligten für Pflanzenfett (... DM) und Pflanzenmargarine (... DM) um in diesem Sinne manipulierte Einkaufspreise handelt.

71

Der Zeuge L... - Hauptgesellschafter der "G..... GmbH", welche die Beteiligte bis Anfang Oktober 2000 mit der Pflanzenmargarine (500-Gramm Becher) und dem Pflanzenfett (1-Kilogramm Stange) belieferte - hat bei seiner Vernehmung zur Entwicklung der Abgabepreise an die Beteiligte ausgesagt: Mit Rücksicht auf die schlechte eigene Ertragslage und namentlich aufgrund gestiegener Rohstoffpreise habe im Jahre 2000 die Notwendigkeit bestanden, die eigenen Abgabepreise zu erhöhen. Anfang Mai 2000 sei aus diesem Grunde auch an die Beteiligte der Wunsch herangetragen worden, für das zweite Halbjahr 2000 die Preise heraufzusetzen. Das in diesem Zusammenhang geäußerte erste Preiserhöhungsangebot sei unter dem 29. Mai 2000 zurückgezogen worden. Anschließend sei ein zweites Erhöhungsverlangen mit einer noch stärkeren Anhebung der Abgabepreise an die Beteiligte gerichtet worden. Dieses zweite Erhöhungsverlangen mit einer Anhebung der Abgabepreise für Pflanzenmargarine von ... DM auf ... DM und für Pflanzenfett von ... DM auf ... DM habe zum 1. August 2000 auch durchgesetzt werden können. Eine direkte Aufforderung von "A.-N.", die Abgabepreise an die Beteiligte zu erhöhen, habe es nicht gegeben. Ebensowenig sei es zu einer sonstigen unmittelbaren Einflussnahme durch "A.-N." in diese Richtung gekommen; insbesondere habe "A.-N." nicht ausdrücklich mit einer Auslistung gedroht, falls die Abgabepreise an die Beteiligte nicht angehoben würden. Es habe allerdings mit dem Handel und auch mit "A.-N." Gespräche über die Preispolitik der Beteiligten gegeben. "A.-N." und auch der übrige Handel hätten sich ungehalten über das Vorgehen der Beteiligten gezeigt. Von sämtlichen dieser Unternehmen sei Druck zu spüren gewesen. "A.-N." sei - damals und heute - größter Kunde der "G..... GmbH", und deshalb habe man vorsichtig sein müssen. Auch wenn dies seinerzeit nicht ausdrücklich so gesagt worden sei, habe er selbst mit einer Verminderung der Umsatzmenge durch "A.-N." gerechnet, falls deren Unmutsäußerungen nicht Rechnung getragen werden würde. Es sei bekannt - so hat der Zeuge weiter bekundet - dass Unternehmen ihre Lieferanten bestrafen, wenn sie in einem bestimmten Punkt mit ihnen nicht zufrieden seien. Das habe auch im Raum gestanden, als sich "A.-N." in den erwähnten Gesprächen ungehalten über die Preispolitik der Beteiligten gezeigt habe. Es sei in einer solchen Situation die eigene unternehmerische Entscheidung des Lieferanten, welche Schlüsse er in Bezug auf die Abgabepreise an die Beteiligte ziehe. Konkret habe "A.-N." nicht gesagt, was sie wollten.

72

Legt man diese glaubhaften Bekundungen des Zeugen L... zugrunde, können die Abgabepreise in Höhe von ... für Pflanzenmargarine und in Höhe von ... DM für Pflanzenfett nicht der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden. Denn sie sind durch Intervention von "A.-N." (u.a.) künstlich in die Höhe getrieben worden und entsprechen folglich nicht dem marküblichen Preis. Dass "A.-N." dem Zeugen L... gegenüber ausdrücklich weder eine Anhebung der Abgabepreise an die Beteiligte verlangt noch im Weigerungsfall mit einer Auslistung oder Reduzierung der eigenen Abnahmemenge gedroht hat, spielt in diesem Zusammenhang keine entscheidende Rolle. Wie der Zeuge L... anschaulich beschrieben hat, war eine solche Verlautbarung nämlich überhaupt nicht erforderlich. Nach den Gepflogenheiten der Branche reichte es vielmehr aus, dass "A.-N." gesprächsweise die Preispolitik der Beteiligten missbilligte und ihren Unmut zu erkennen gab. Damit war für den Zeugen L... hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ein Einschreiten gegen die Beteiligte erwarte werde, und dass andernfalls die "G..... GmbH" die Geschäftsbeziehung zu "A.-N." ernsthaft gefährde. Es besteht kein Zweifel, dass sich die "G..... GmbH" dem Wunsch der "A.-N." nach einer "Bestrafung" der Beteiligten praktisch nicht entziehen konnte. "A.-N." war und ist der größte Kunde der "G..... GmbH", und der Zeuge L... hat bei seiner Vernehmung selbst betont, dass insoweit Vorsicht - oder mit anderen Worten ausgedrückt: Rücksichtnahme - angezeigt gewesen sei. Ebenso zweifelsfrei ist, dass als Reaktion auf den kundgegebenen Unmut über die Preispolitik der Beteiligten vor allem eine einseitige Erhöhung von deren Bezugspreise in Betracht kam. Dass die "G..... GmbH" auch tatsächlich die Abgabepreise an die Beteiligte entsprechend den Erwartungen von "A.-N." erhöht hat, steht ebenfalls fest. Denn eine andere Erklärung ist für die Höhe des zweiten Erhöhungsverlangens, mit dem der ursprünglich für erforderlich gehaltene Erhöhungsbetrag angehoben worden ist, nicht ersichtlich.

73

Alles in allem führt die Aussage des Zeugen L... damit den Nachweis, dass die ab dem 1. August 2000 gültigen Bezugspreise der Beteiligten für Pflanzenmargarine (... DM) und Pflanzenfett (... DM) durch eine wettbewerbsfremde Einflussnahme des Konkurrenten "A.-N." (u.a.) verfälscht worden sind und dass sie deshalb als Anknüpfungspunkt für die Feststellung ausscheiden, die Beteiligte habe durch den Verkauf der Produkte unterhalb dieser Bezugspreise (§ 20 Abs. 4 Satz 2 GWB) ihre überlegene Marktstellung gegenüber kleinen und mittleren Konkurrenten dazu ausgenutzt, diese im Wettbewerb unbillig zu behindern (§ 20 Abs. 4 Satz 1 GWB).

74

Damit ist zugleich dem Vorwurf des Bundeskartellamts als solchem die Grundlage entzogen. Denn es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die Einflussnahme durch "A.-N." auf die Bildung der Bezugspreise der Beteiligten kartellrechtlich im Ergebnis folgenlos geblieben ist und die Bezugspreise der Beteiligten ab dem 1. August 2000 schon ohne die Einwirkung seitens "A.-N." auf einen Betrag angestiegen wären, der die Verkaufspreise der Beteiligten (Pflanzenmargarine: ... DM; Pflanzenfett: ... DM) übersteigt. Berücksichtigt man, dass bis zum 31. Juli 2000 ein deutlicher Abstand zwischen dem Einkaufs- und dem Verkaufspreis der Beteiligten vorhanden war (Pflanzenmargarine: ... DM zu ... DM; Pflanzenfett: ... DM zu ... DM), und stellt man weiter in Rechnung, dass die Beteiligte auch nach einem Lieferantenwechsel ab Anfang Oktober 2000 beide Produkte wieder zu Preisen beziehen konnte, die (zum Teil erheblich) unter ihren Verkaufspreisen liegen (Pflanzenmargarine: ... DM; Pflanzenfett: ... DM), spricht dies eher für das Gegenteil.

75

c) Ob gegen die Beteiligte der Vorwurf des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB dann berechtigt ist, wenn sie zumutbare Maßnahmen einer Abhilfe unterlassen hat, um durch eine neue Lieferbeziehung den Verkauf unter Einstandspreis zu beenden, kann dahin stehen. Auf ein derartiges (etwaiges) Versäumnis der Beteiligten ist die angefochtene Verfügung rechtlich nicht gestützt. Das Bundeskartellamt hat diesbezüglich auch keine Feststellungen getroffen. Es ist deshalb offen, ob die Beteiligte für Pflanzenfett und Pflanzenmargarine bereits vor Oktober 2000 einen neuen preisgünstigen Lieferanten hätte beauftragen können, und ob darüber hinaus diese neue Lieferbeziehung zeitlich so früh hätte aufgebaut werden können, dass sich für die Zeit bis Anfang Oktober 2000 der Vorwurf eines "nicht nur gelegentlichen" Verkaufs unter Einstandspreis rechtfertigt.

76

3. Soweit sich die Untersagungsverfügung gegen den Verkauf von Zucker (Raffinade und Würfelzucker) unter Einstandspreis wendet, hat die Beschwerde ebenfalls Erfolg.

77

a) Allerdings hat das Bundeskartellamt zutreffend angenommen, dass die Beteiligte Normadressat des § 20 Abs. 4 GWB ist.

78

aa) Die Marktabgrenzung, die in sachlicher Hinsicht - Markt des Lebensmittel-Einzelhandels einschließlich der Geschäfte mit einem Non-Food-Anteil bis zu 20 %, aber ohne die Spezialeinzelhandelsgeschäfte (Bäckereien, Fleischereien etc.) - und in räumlicher Hinsicht - Radius von 20 km oder 20 Autominuten um ein Oberzentrum der Region, in welcher die Beteiligte eine Verkaufsstelle betreibt - dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegt, ist zutreffend; sie wird von der Beschwerde auch nicht angegriffen.

79

bb) Das Bundeskartellamt hat angenommen, dass kleine und mittlere Wettbewerber im Sinne von § 20 Abs. 4 GWB die selbständigen (und deshalb dem E.- oder S.-Konzern nicht zurechenbaren) E.- und S.-Einzelhändler sind. Dies ist ohne weiteres plausibel und überzeugend; die Beschwerde erhebt auch hiergegen keine Bedenken.

80

cc) Die überlegene Marktmacht der Beteiligten gegenüber diesem Wettbewerberfeld der selbständigen E.- und S.-Einzelhändler ergibt sich daraus, dass die Beteiligte mit zwischen 1 und 6 großflächigen Standorten und einem Produktangebot von 70.000 Artikeln auf jedem der 56 regionalen Märkte erheblich größer ist als die dort vertretenen E.- und S.-Einzelhändler, dass die Beteiligte mit Blick auf den weltweiten Konzernumsatz in dreistelliger Milliardenhöhe (1999: rund 338 Milliarden DM) und einem Konzerngewinn nach Steuern in zweistelliger Milliardenhöhe (1999: ca. 11,5 Milliarden DM) über weitaus größere finanzielle Ressourcen als die einzelnen E.- und S.-Einzelhändler verfügt, und dass es sich schließlich bei der Beteiligten um ein sog. Einhand-Unternehmen handelt, welches ausgehandelte Konditionen ungeschmälert an seine Filialen weitergeben kann. Aus diesen strukturellen Vorteilen hat das Bundeskartellamt mit Recht abgeleitet, dass die Beteiligte gegenüber den selbständigen E.- und S.-Einzelhändlern über einen besonderen, wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum - und damit im Ergebnis über eine überlegene Marktstellung im Sinne von § 20 Abs. 4 GWB - verfügt.

81

Die dagegen gerichteten Einwände der Beschwerde greifen nicht durch.

82

(1) Die Beteiligte macht geltend, ihr Marktanteil liege im Durchschnitt aller 56 regionalen Märkte bei weniger als 5 %. Lediglich auf 2 Märkten übersteige ihr Marktanteil 10 %; auf 22 Märkten liege er zwischen 5 und 10 %, auf 31 Märkten betrage er bis 5 % und auf 10 Märkten nur bis 2 %. Zudem - so reklamiert sie - sei sie auf 34 Märkten lediglich mit einem Standort und auf 17 Märkten nur mit 2 oder 3 Standorten vertreten; lediglich auf 4 regionalen Märkten verfüge sie über 4 bis 6 Standorte.

83

Dies alles zieht die überlegene Marktmacht der Beteiligten im Ergebnis nicht in Zweifel. Denn es verbleibt die Feststellung für alle 56 regionalen Märkte, dass die Beteiligte aufgrund ihrer Standortgröße, der weitaus größeren Sortimentstiefe und -breite, der überlegenen Finanzkraft und der Möglichkeit, Lieferkonditionen ungeschmälert an die Filialen weiterzugeben, im Verhältnis zu ihren kleinen und mittleren Wettbewerbern eine überlegene Marktmacht inne hat.

84

(2) Die Beteiligte beruft sich des weiteren darauf, dass sie nur einen Bruchteil derjenigen Umsätze tätige, die von den großen deutschen Handelsgesellschaften (A., R., M., E., T., L.) erzielt werden. Vor diesem Hintergrund verfüge sie - so meint die Beteiligte - auch im Verhältnis zu den kleinen und mittleren Wettbewerbern über eine deutlich geringere Marktposition, insbesondere über eine weitaus geringere Nachfragemacht als die genannten großen Handelsunternehmen.

85

Auch diese Argumentation trifft nicht den Kern der Problematik. Anders als bei der Marktbeherrschung können auch mehrere Unternehmen unabhängig nebeneinander auf einem Markt eine überlegene Marktstellung im Sinne von § 20 Abs. 4 GWB im Verhältnis zu den kleinen und mittleren Wettbewerbern haben (vgl. nur: Markert, a.a.O. Rdz. 287 m.w.N.). Der Hinweis der Beteiligten, es gebe außer ihr selbst noch mehrere andere - und zudem noch marktstärkere - Unternehmen, ist deshalb schon im Ansatz nicht geeignet, die Normadressateneigenschaft der Beteiligten in Frage zu stellen.

86

(3) Nicht stichhaltig ist ebenso der Hinweis der Beteiligten auf ihre Abhängigkeit von einzelnen Lieferanten. Die Notwendigkeit, den Preiserhöhungen ihrer Lieferanten (u.a.) für H-Milch, Pflanzenfett und Pflanzenmargarine nachzugeben, belege - so reklamiert die Beteiligte - ihre fehlende Marktmacht.

87

Auch dieses Argument trifft nicht zu. Denn es geht vorliegend nicht um die Frage, ob die Beteiligte als Nachfragerin gegenüber ihren Lieferanten - also auf dem Nachfragemarkt - über Marktmacht verfügt; rechtlich relevant ist alleine, ob die Beteiligte als Anbieterin von Lebensmitteln - also auf dem Angebotsmarkt - eine überlegene Marktmacht inne hat. Das ist aus den im angefochtenen Beschluss zutreffend dargelegten Gründen der Fall.

88

b) Die Beteiligte hat sowohl Raffinade wie auch Würfelzucker (jeweils in der 1-Kilogramm Packung) mehr als nur gelegentlich unter Einstandspreis verkauft. Es ist außer Streit, dass die Beteiligte die genannten Produkte seit Mitte Mai 2000 über mehrere Monate hinweg unter ihrem eigenen Einkaufspreis zum Kauf angeboten hat. Bei Raffinade betrug der Einkaufspreis ... DM und der Verkaufspreis ... DM; den Würfelzucker hat die Beteiligte bei einem Einkaufspreis von ... DM zum Preis von ... DM verkauft.

89

c) Dieser mehrmonatige Verkauf unter Einstandspreis war auch nicht sachlich gerechtfertigt.

90

aa) Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beteiligte Mitte Mai 2000 lediglich auf Preise ihrer Wettbewerber eingestiegen ist. Zwar beruft sich die Beteiligte auf diesen Gesichtspunkt und trägt vor, "A.-N." und "L." hätten bereits Anfang Mai 2000 - und nicht, wie vom Bundeskartellamt in dem angefochtenen Beschluss zugrunde gelegt, erst zum 20./26. Juni 2000 - den Verkaufspreis für Raffinade auf ... DM und denjenigen für Würfelzucker auf ... DM abgesenkt gehabt. Das Vorbringen ist indes nicht nachvollziehbar; es gibt deshalb auch keinen Anlass, den Sachverhalt diesbezüglich von Amts wegen aufzuklären. Der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten hat im Verhandlungstermin des Senats am 21. November 2001 auf Befragen angegeben, dass sein Sachvortrag auf einer Information des Mitarbeiters der Einkaufsgemeinschaft M..., Herrn H..., beruhe; zur Erläuterung hat er den seinem Sachvortrag zugrunde liegenden Ausdruck einer E-Mail-Nachricht des Herrn H... an die Beteiligte vom 30. Juli 2001 (GA 213) vorgelegt. Diese Unterlage ist indes zur Rechtfertigung des dargestellten Sachvortrags der Beteiligten ungeeignet. Denn dort werden für den Zeitraum bis Juni 2000 gerade nicht die von der Beteiligten behaupteten Verkaufspreise von ... DM und ... DM, sondern Preise in Höhe von ... DM und ... DM ausgewiesen. Allenfalls diese Preise der Wettbewerber "A.-N." und "L." sind durch die vorgelegte E-Mail-Nachricht des Herrn H... nachvollziehbar dargelegt. Auf jene Preise kann sich die Beteiligte indes zur Rechtfertigung des von ihr durchgeführten Verkaufs von Zucker unter Einstandspreis nicht berufen. Denn sie ist mit ihren Verkaufspreisen (Raffinade: ... DM; Würfelzucker: ... DM) nicht - wie es für eine sachliche Rechtfertigung allenfalls zulässig gewesen wäre - auf die Preise der Mitbewerber eingestiegen, sondern hat diese noch deutlich unterboten.

91

bb) Der Verkauf unter Einstandspreis findet seine Rechtfertigung ebensowenig in dem Hinweis der Beschwerde, Zucker sei aufgrund seiner hygroskopischen Eigenschaften ein verderbliches Gut und wegen des Lieferantenwechsels sei ein Abverkauf des Lagerbestands notwendig gewesen.

92

Es kann auf sich beruhen, ob eine Berechtigung zum Verkauf unter Ein-standspreis schon deshalb zu verneinen ist, weil es sich - wie das Bundeskartellamt meint - bei Zucker um ein homogenes Gut handele, welches in genormten, von Hersteller zu Hersteller nicht stark divergierenden Verpackungen angeboten werde und das keinen nennenswerten Qualitätsunterschieden unterliege, so dass es nicht notwendig sei, Restbestände vollständig abzuverkaufen, ehe das Produkt eines neuen Lieferanten in das Sortiment aufgenommen werde. Eine sachliche Rechtfertigung im Sinne von § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB scheidet jedenfalls aus einem anderen Grund aus.

93

Wie dem Wortlaut der Vorschrift (es sei denn,...) zu entnehmen ist, trägt der Unternehmer die Darlegungs- und Feststellungslast dafür, dass ein Verkauf unter Einstandspreis im Einzelfall gerechtfertigt war. Es ist folglich Sache der Beteiligten, im einzelnen und nachvollziehbar darzulegen, dass sie mit Rücksicht auf die - wie sie behauptet - nur begrenzte Lagerfähigkeit der Ware gehalten gewesen sei, vor dem beabsichtigten Lieferantenwechsel ihre Lagerbestände an Zucker (Raffinade und Würfelzucker) durch einen Verkauf unter Einstandspreis kurzfristig abzusetzen. Das Vorbringen der Beteiligte genügt diesen Anforderungen nicht, weil es zu den für die rechtliche Beurteilung relevanten Fragen keine ausreichenden Angaben enthält. Darauf hat der Senat im Termin vom 11. Juli 2001 hingewiesen. Gleichwohl hat die Beteiligte ihren - bis dahin völlig unsubstantiierten und unzureichenden - Sachvortrag nicht in der erforderlichen Weise ergänzt. Die Beteiligte trägt lediglich vor, dass sie sich ab Juni 2000 nach einem neuen Lieferanten für Zucker umgesehen habe, dass sie nach längerer Suche unter dem 27. September 2000 den Liefervertrag mit ihrem bisherigen Lieferanten zum 30. November 2000 gekündigt habe, dass Zucker höchstens drei Monate lagerfähig sei und dass im Juni 2000 ein Lagerbestand an Raffinade von 112.800 kg vorhanden gewesen sei. Aus alledem lässt sich nicht die Notwendigkeit ableiten, die Lagerbestände im Wege eines Notverkaufs unter Einstandspreis abzuverkaufen. Sachvortrag zu einem etwaigen Lagerbestand an Würfelzucker fehlt vollständig. Hinsichtlich der Raffinade wird zwar der Lagerumfang bekanntgegeben; eine nähere Erläuterung, wieso sich daraus die Erforderlichkeit eines "Notverkaufs" ergeben soll, fehlt aber. Dem Vorbringen der Beteiligten ist nicht zu entnehmen, wie lange der Abverkauf der Lagerbestände mit Verkaufspreisen über dem Einstandspreis erfahrungsgemäß in Anspruch genommen hätte. Geht man - vernünftigerweise und mangels entgegenstehender Anhaltspunkte - davon aus, dass die Beteiligte keine größeren Lagerbestände unterhalten hat, als die Haltbarkeit und Lagerfähigkeit der Raffinade dies unter Berücksichtigung des normalen Warenumsatzes zuließ, ist alleine mit dem Hinweis auf den Umfang der vorhandenen Vorräte die Notwendigkeit eines schnellen Abverkaufs nicht plausibel erklärt. Anlass zu einem "Notverkauf" kann vielmehr nur dann bestanden haben, wenn der Wechsel des Lieferanten derart kurzfristig vollzogen werden musste, dass Zeit für einen regulären Absatz der Lagerbestände nicht verblieb. Das macht die Beteiligte indes selbst nicht geltend und dazu fehlt im übrigen auch jeder Anhaltspunkt. Die Beteiligte beruft sich mit Schriftsatz vom 22. August 2001 vielmehr selbst nicht mehr auf die Erforderlichkeit eines kurzfristigen Abverkaufs unter Einstandspreis. Sie macht lediglich noch geltend, dass wegen der hygroskopischen Eigenschaften von Zucker ein schnellstmöglicher Abverkauf "anzustreben" gewesen sei.

94

d) Der Verbotstatbestand des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB ist aber deshalb nicht erfüllt, weil der Verkauf von Raffinade und Würfelzucker unter Einstandspreis nicht zu einer spürbaren Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse geführt hat.

95

aa) Zu § 26 Abs. 4 GWB a.F. (= § 20 Abs. 4 Satz 1 n.F.) hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass bei einem Verkauf unter Einstandspreis ein Kartellrechtsverstoß nur unter engen Voraussetzungen in Betracht kommt. Im Hinblick auf den Schutzzweck der Vorschrift, den Wettbewerb für die kleinen und mittleren Konkurrenten zu sichern, und mit Rücksicht auf den Grundsatz der freien Preisbildung hat er gefordert, dass entweder in Verdrängungsabsicht gehandelt wird oder dass - beim Fehlen einer solchen Absicht - Maßnahmen getroffen werden, die geeignet sind, durch Behinderung kleiner oder mittlerer Mitbewerber die strukturellen Voraussetzungen für einen wirksamen Wettbewerb nachhaltig zu beeinträchtigen (BGH, WuW/E BGH 2977, 2982 - Hitlisten-Platten). Nachdem im Zuge der 6. GWB-Novelle § 20 Abs. 4 GWB sprachlich neu gefasst und in Satz 2 der Verkauf unter Einstandspreis ausdrücklich normiert worden ist, kann an diesen strengen Voraussetzungen nicht mehr festgehalten werden. Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 13/9720, Seite 39) sollen für einen Kartellrechtsverstoß nach § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB schon "anhaltende wettbewerbliche Auswirkungen" bzw. "eine gewisse wettbewerbliche Erheblichkeit" ausreichen und gerade nicht mehr - wie im Gesetzgebungsverfahren vom Bundesrat vorgeschlagen (BR-Drucks. 852/97 Seite 80) - eine Verdrängungsabsicht oder die Eignung zu einer nachhaltigen Beeinträchtigung des Wettbewerbs erforderlich sein (ebenso: Bechtold, § 20 Rdz. 64; Markert, a.a.O. Rdz. 295, 296 a.E.;

a.A.

wohl: Rixen, Frankfurter Kommentar, § 20 Rdz. 367; auch Schultz in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 9. Aufl., § 20 Rdz. 250, 251, der das ungeschriebene Merkmal der Wettbewerbsbeeinträchtigung ganz aufgeben will). Nach Auffassung des Senats ist diesem gesetzgeberischen Willen dadurch Rechnung zu tragen, dass der Verbotstatbestand des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB nunmehr um das ungeschriebene Merkmal der Eignung zu einer spürbaren Beeinträchtigung der Wettbewerbsverhältnisse zu ergänzen ist. Jene erfordert, dass der zur Beurteilung stehende Verkauf unter Einstandspreis nach den jeweiligen Umständen des Falles, namentlich unter Berücksichtigung von Art und Zahl der betroffenen Produkte, der Dauer und des Umfangs des Verkaufs sowie der jeweiligen Marktverhältnisse, zu gewichtigen wettbewerblichen Auswirkungen führen kann (ebenso: Markert, a.a.O.). Die Grenze der Spürbarkeit ist dabei regelmäßig (erst) dann überschritten, wenn die Gefahr besteht, dass die geschützten kleinen und mittleren Wettbewerber Marktanteile verlieren oder sie sich zu Gegenstrategien gezwungen sehen, die sie langfristig nicht durchhalten können (vgl. Bechtold, a.a.O.).

96

bb) An diesen Rechtsgrundsätzen gemessen erfüllt der Untereinstandspreisverkauf von Raffinade und Würfelzucker durch die Beteiligte nicht den Verbotstatbestand des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB. Denn er war nicht geeignet, die Wettbewerbsverhältnisse zu Lasten der kleinen und mittleren Mitbewerber spürbar zu beeinträchtigen.

97

Die Beteiligte hat die 1-Kilogramm Packung Raffinade und das 1-Kilogramm Paket Würfelzucker über einen erheblichen Zeitraum - nämlich jedenfalls über die behauptete Haltbarkeitsdauer von drei Monaten - unter Einstandspreis verkauft. Bei Raffinade hat sie allerdings den Einstandspreis nur geringfügig um knapp 2 % unterschritten. Vor diesem Hintergrund geht von diesem Untereinstandspreisverkauf für den Verbraucher keine besonders starke Signalwirkung in Bezug auf die Preisgünstigkeit des Warenangebots der Beteiligten aus. Bei Würfelzucker ist die Unterschreitung des Einstandspreises mit 10 % zwar deutlich höher ausgefallen. Hier ist aber zu berücksichtigen, dass Würfelzucker in der heutigen Zeit nicht (mehr) zu den Lebensmitteln des täglichen Bedarfs zählt. Würfelzucker wird - im Gegensatz zu Raffinade - nur noch von mehr oder weniger geringen Teilen der Bevölkerung und in aller Regel auch nur gelegentlich gekauft. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist deshalb davon auszugehen, dass nur ein kleiner Teil der Verbraucher zur Kenntnis genommen hat, dass die Beteiligte über drei Monate Würfelzucker sehr günstig (unter Einstandspreis) verkauft hat. Von daher kommt dem Untereinstandspreisverkauf von Würfelzucker in Bezug auf den Kreis der Verbraucher insgesamt eine nur ganz begrenzte Signalwirkung zu.

98

Bei dieser Sachlage lässt sich eine spürbare Beeinträchtigung der Wettbewerbsverhältnisse nicht feststellen. Nach Ansicht des Senats lässt sich nicht annehmen, dass alleine der Verkauf von Raffinade zu einem nur geringfügig unter Einstandspreis liegenden Verkaufspreis und der überhaupt nur für kleine Teile der Verbraucher relevante preisgünstige Verkauf von Würfelzucker zu gewichtigen wettbewerblichen Auswirkungen führen und eine ins Gewicht fallende Zahl von Verbrauchern veranlassen kann, ihren Bedarf an Lebensmitteln nicht mehr bei ihrem E.- oder S.-Einzelhändler, sondern nunmehr bei der Beteiligten zu decken.

99

III.

100

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 GWB.

101

Das Bundeskartellamt hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen. Es hat darüber hinaus aus Gründen der Billigkeit der obsiegenden Beteiligten deren im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten; zu jenen zählen (insbesondere) die Kosten der anwaltlichen Vertretung in Höhe der gesetzlichen Gebühren und Auslagen.

102

IV.

103

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Grundlage des angefochtenen Beschlusses ist die im Zuge der 6. GWB-Novelle eingefügte Vorschrift des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB. Zu dieser Vorschrift liegt bislang eine höchstrichterliche Rechtsprechung nicht vor.

104

Rechtsmittelbelehrung

: Gegen diese Beschwerdeentscheidung steht dem Bundeskartellamt die Rechtsbeschwerde zu. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht.

105

D...	K...