Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-09-28, Aktenzeichen 22 U 270/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0928.22U270.98.00

Tenor

1

T A T B E S T A N D

2

Der Kläger ist seit dem 6.4.1995 Konkursverwalter über das
Vermögen der I. Deutsche Immobilien AG (im folgenden: I. AG bzw.
Gemeinschuldnerin). Diese Gesellschaft war zu 95 % an der I.
Gewerbepark GmbH, B.: Objekt W. (im folgenden: W. GmbH) beteiligt.
Weitere Gesellschafter der W. GmbH waren zuletzt die Beklagten zu
1) und 2) mit jeweils 1%, die Zeugen K. und B. (zugleich
Aufsichtsratsmitglieder der Gemeinschuldnerin) sowie die Br. S.A.,
Luxemburg, gleichfalls mit jeweils 1 %. Die W. GmbH ist ebenfalls
in Konkurs gefallen.

3

Am 6.5.1992 schloß die W. GmbH, vertreten durch ihren damals
alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer, den Beklagten zu 2),
mit der I. Marketing GmbH einen Vertrag über die Erbringung von
Marketingleistungen für den Gewerbepark B.-W., auf dessen Inhalt
Bezug genommen wird (Bl. 46 ff. d.A.). Am 1.6.1992 schloß die W.
GmbH, nunmehr vertreten durch beide Beklagte als Geschäftsführer
mit der Firma I. M. Gesellschaft für Immobilien Marketing + Technik
GmbH (im folgenden: IMO), vertreten durch deren Geschäftsführerin
R. S., einen Beratungsvertrag, auf dessen Inhalt ebenfalls Bezug
genommen wird (Bl. 54 ff. d.A.). Am 21.10.1992 schloß die IMO mit
dem Beklagten zu 1) einen Beratungsvertrag (Bl. 84 f. d.A.), der am
30.11.1992 wieder aufgehoben wurde.

4

Der Beklagte zu 1) war vom 1.2.1991 bis zum 31.8.1993 Vorstand
der I. AG, vom 21.2.1991 bis 18.12.1992 ihr alleiniger Vorstand.
Der Beklagte zu 2) war seit dem 21.2.1991 Prokurist der I. AG, vom
18.12.1992 bis zum 3.9.1993 war er deren Vorstandsmitglied. Seit
Frühjahr 1993 war der Zeuge L. weiteres Vorstandsmitglied der I.
AG, nach dem Ausscheiden der Beklagten zu 1) und 2) deren
alleiniger Vorstand.

5

Der Beklagte zu 2) war seit dem 6.5.1992
alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der W. GmbH. Noch im
Mai 1992 wurde der Beklagte zu 1) zum weiteren Geschäftsführer der
W. GmbH bestellt. Nach dem Ausscheiden der Beklagten aus der
Geschäftsführung der W. GmbH im August 1993 wurde der Zeuge L.
alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer dieser
Gesellschaft.

6

In der Zeit vom 1.8.1992 bis zum 31.5.1993 erhielt die IMO das
im Beratungsvertrag vom 1.6.1992 vereinbarte monatliche Entgelt in
Höhe von 12.000,- DM zzgl. Mehrwertsteuer, insgesamt 164.760,- DM.
Auf Spesen- bzw. Aufwandsabrechnungen erhielt sie weitere 28.669,95
DM. Am 18.11.1993 wurde zwischen der IMO und - unter anderem - der
I. AG, der W. GmbH und der I. Marketing GmbH eine
Aufhebungsvereinbarung getroffen, auf deren Inhalt Bezug genommen
wird (Bl. 182 f. d.A.). Aufgrund dieser Vereinbarung erhielt die
IMO eine Abfindung in Höhe von 151.800,- DM.

7

Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1) gemäß § 93 II S. 1 AktG auf
Schadensersatz in Anspruch, weil er als Vorstandsmitglied der I. AG
nicht verhindert habe, daß die W. GmbH mit der IMO den
Beratervertrag vom 1.6.1992 geschlossen habe. Den Beklagten zu 2)
nimmt der Kläger gleichfalls aus § 93 II AktG in Anspruch, weil er
nach seiner Bestellung zum Vorstandsmitglied der I. AG nichts
unternommen habe, um den Vertrag mit der IMO zu beenden.

8

Der Kläger hat gemeint, beide Beklagten hätten ihre Pflichten
als Geschäftsführer der W. GmbH durch den Abschluß des Vertrages
vom 1.6.1992 mit der IMO verletzt. Dieser Pflichtenverstoß stelle
gleichzeitig einen Verstoß gegen die Pflichten des Beklagten zu 1)
als Vorstandsmitglied der entsendenden I. AG dar und habe zu einer
Schädigung der I. AG geführt. Diese habe nämlich der W. GmbH die
Mittel zur Zahlung an IMO darlehensweise zur Verfügung gestellt.
Diese Darlehen hätten eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt.
Aufgrund des Konkurses der W. GmbH sei die Rückzahlung der Darlehen
ausgeschlossen.

9

Hilfsweise hat der Kläger seine Klage auf § 43 II GmbHG aus
abgetretenem Recht des Konkursverwalters Dr. K. der W. GmbH
gestützt.

10

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, auf den
Entlastungsbeschluß der Gesellschafter der W. GmbH vom 12.5.1993
könnten sich die Beklagten nicht berufen. Dieser Beschluß sei
nichtig, weil der Vorstand L. der I. AG nicht ordnungsgemäß geladen
worden sei. Die Beklagten hätten sich auch nicht selbst entlasten
können. Die Stimmen der Gesellschafter K. und B. seien ungültig,
weil diese von dem Pflichtenverstoß der Beklagten Kenntnis gehabt
hätten. Auf die fehlende Anfechtung des Beschlusses könnten die
Beklagten sich nicht berufen.

11

Die Pflichtverletzung der Beklagten ergebe sich daraus, daß ein
sachlicher Grund für die Beauftragung der IMO durch den Vertrag vom
1.6.1992 nicht zu erkennen sei. Die I. Marketing GmbH sei nämlich
mit sämtlichen Marketingleistungen für das Projekt W. beauftragt
gewesen. Erklärlich sei der Vertragsschluß nur durch die
persönlichen Beziehungen der Beklagten zu der Zeugin S. als
Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der IMO. Tatsächlich
habe die IMO auch keine, jedenfalls keine nennenswerten Leistungen
erbracht.

12

Zu der Zahlung in Höhe von 151.800,- DM an die IMO gemäß dem mit
dieser geschlossenen Aufhebungsvertrag hat der Kläger vorgetragen,
dieser Betrag sei nur im Hinblick auf die Beendigung des zwischen
der W. GmbH und der IMO geschlossenen Vertrages vom 1.6.1992
vereinbart und gezahlt worden.

13

Der Kläger hat beantragt,

14

die Beklagten als Gesamtschuldner zu
verurteilen, an ihn 345.229,95 DM nebst 4 % Zinsen seit
Rechtshängigkeit zu zahlen;

15

hilfsweise, ihm Sicherheitsleistung
auch durch Bank- oder Sparkassenbürgschaft zu gestatten.

16

Die Beklagten haben beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Die Beklagten haben gemeint, der Kläger sei nicht
aktivlegitimiert. Geschädigt durch den Vertrag vom 1.6.1992 sei
allenfalls die W. GmbH, die ihnen am 12.5.1993 Entlastung erteilt
habe. Bei diesem Beschluß sei die I. AG durch die Beklagten zu 1)
und 2) als Vorstandsmitglieder ordnungsgemäß vertreten gewesen.

19

Die Beklagten haben weiter vorgetragen, der Vertragsabschluß mit
der IMO habe keine Pflichtverletzung ihrerseits dargestellt. Die I.
Marketing GmbH habe bei den Marketingleistungen nur mitwirken
sollen, sie sei angesichts der Größe des Objekts nicht in der Lage
gewesen, alle erforderlichen Leistungen selbst zu erbringen.
Vielmehr sei eine Koordination dieser Leistungen und ständige
Beratung und Information des Vorstands der I. AG und der
Geschäftsführung der W. GmbH in D. am Sitz der I. AG erforderlich
gewesen. Ein Schaden sei auch deshalb nicht entstanden, weil die I.
Marketing GmbH das vereinbarte und verdiente Honorar nur teilweise
erhalten habe. Die IMO habe auch umfangreiche Leistungen erbracht.
Zur Höhe des Schadens haben die Beklagten insbesondere vorgetragen,
der Abschluß der Abfindungsvereinbarung mit der IMO sei einerseits
nicht erforderlich gewesen, andererseits auch zur Beendigung
anderer mit der IMO geschlossener Verträge vereinbart worden.

20

Nach Vernehmung von Zeugen hat das Landgericht durch Urteil vom
4.11.1998 - 91 0 114/97 -, auf das wegen sämtlicher Einzelheiten
einschließlich seiner Verweisungen Bezug genommen wird, die
Beklagten als Gesamtschuldner antragsgemäß verurteilt. Zur
Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Beklagte zu 1)
sei nach § 93 II AktG zum Schadensersatz verpflichtet, der Beklagte
zu 2) aus abgetretenem Recht der W. GmbH gemäß § 43 II GmbHG. Beide
Beklagte hätten durch den Abschluß des Vertrages mit der IMO ihre
Pflichten als Geschäftsführer der W. GmbH schuldhaft verletzt; der
Beklagte zu 1) habe hierdurch gleichzeitig gegen seine Pflichten
als Vorstand der I. AG verstoßen. Auf die Entlastung durch den
Beschluß der W. GmbH vom 12.5.1993 könne sich der Beklagte zu 2)
bei seiner Inanspruchnahme nach § 43 II GmbHG nicht berufen, weil
er entgegen seiner Verpflichtung nicht auf die Erhebung einer
Anfechtungsklage hingewirkt habe.

21

Gegen dieses ihm am 18.11.1998 zugestellte Urteil hat der
Beklagte zu 1) am 7.12.1998 Berufung eingelegt, die er nach
entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am
8.2.1999 begründet hat. Der Beklagte zu 2) hat gegen das ihm am
23.11.1998 zugestellte Urteil am 21.12.1998 Berufung eingelegt, die
er nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist
am 22.2.1999 begründet hat.

22

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches
Vorbringen. Sie sind insbesondere weiterhin der Auffassung, sie
hätten ihre Pflichten als Geschäftsführer der W. GmbH bzw.
Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin nicht verletzt. Der
Abschluß des Vertrages mit der IMO beruhe vielmehr auf einem
sinnvollen einheitlichen Marketingkonzept. Die Firma IMO habe als
direkter Koordinator zur Gemeinschuldnerin und gleichzeitig zur
Kontrolle der I. Marketing GmbH tätig werden sollen. Sie habe diese
Tätigkeit auch tatsächlich geleistet. Der Gemeinschuldnerin sei ein
Schaden jedenfalls nicht entstanden. Ein Schadensersatzanspruch der
W. GmbH bestehe aufgrund der den Geschäftsführern erteilten
Entlastung, die wirksam sei, nicht.

23

Die Beklagten beantragen,

24

das Urteil des Landgerichts Köln vom
4.11.1998 - 91 0 114/97 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

25

der Kläger beantragt,

26

1.

27

die Berufungen beider Beklagter
zurückzuweisen;

28

2.

29

hilfsweise, die Beklagten als
Gesamtschuldner zur Zahlung an Rechtsanwalt Dr. O.K. in seiner
Eigenschaft als Konkursverwalter über das Vermögen der Firma I.
Gewerbepark GmbH, B.: W. zu verurteilen;

30

3.

31

dem Kläger zu gestatten, eine etwa
notwendige Sicherheitsleistung auch in Gestalt einer
selbstschuldnerischen Bürgschaft einer Großbank oder
öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbringen zu dürfen.

32

Auch der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches
Vorbringen; er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der Kläger
behauptet insbesondere, die Beklagten hätten der Zeugin S. den
Beratungsvertrag vom 1.6.1992 aus persönlichen und eigennützigen
Gründen "zugeschanzt". Er ist der Auffassung, der Beschluß der W.
GmbH über die Entlastung der Beklagten als Geschäftsführer sei
nicht nur anfechtbar, sondern nichtig. Der Gemeinschuldnerin sei
auch ein eigener Schaden entstanden, jedenfalls sei der Anspruch
aus abgetretenem Recht begründet. Für den Fall, daß der Schaden nur
bei der W. GmbH eingetreten sei und auch Ansprüche aus abgetretenem
Recht der W. GmbH nicht bestünden, begehrt der Kläger mit dem
Hilfsantrag Zahlung an den Konkursverwalter der W. GmbH.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten
Schriftsätze und eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

34

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D
E

35

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen
zulässige Berufung des Beklagten zu 2) hat in vollem Umfang in der
Sache Erfolg; die - gleichfalls zulässige - Berufung des Beklagten
zu 1) hat nur insoweit Erfolg, als der Kläger nicht Zahlung an
sich, sondern nur entsprechend dem gestellten Hilfsantrag an den
Konkursverwalter der W. GmbH verlangen kann.

36

Berufung des Beklagten zu 1)

37

I.

38

Die Klage mit dem Hauptantrag, den Beklagten zu 1) zur Zahlung
an den Kläger zu verurteilen, ist unbegründet, die mit dem
Hilfsantrag erhobene Klage auf Zahlung an den Konkursverwalter der
W. GmbH ist demgegenüber zulässig und in vollem Umfang
begründet.

39

1.

40

Es kann dahinstehen, ob in der Stellung des Hilfsantrags eine
nach § 264 Nr. 2 ZPO ohne weiteres zulässige Klageänderung liegt.
Die Klageänderung ist nämlich jedenfalls als sachdienlich gemäß §§
263, 523 ZPO zuzulassen. Der für den Hilfsantrag maßgebliche
Streitstoff ist im wesentlichen identisch mit dem bisherigen
Streitstoff. Die Zulassung der Klageänderung entspricht dem
Gedanken der Prozeßwirtschaftlichkeit.

41

2.

42

Der Kläger ist gemäß § 93 II AktG berechtigt, vom Beklagten zu
1) Schadensersatz in Höhe von 345.229,95 DM zu verlangen; er kann
aber Zahlung dieses Betrages nicht an sich selbst, sondern nur an
Konkursverwalter der W. GmbH verlangen.

43

a)

44

Der Beklagte zu 1) hat durch den Abschluß des Beratungsvertrages
vom 1.6.1992 zwischen der IMO und der W. GmbH als deren
Mitgeschäftsführer neben dem Beklagten zu 2) seine Pflichten als
Geschäftsführer der W. GmbH gemäß § 43 I, II GmbHG verletzt. Diese
der W. GmbH gegenüber zum Schadensersatz verpflichtende
Pflichtverletzung stellt gleichzeitig eine zum Schadensersatz
verpflichtende Verletzung der dem Beklagten zu 1) als
Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin dieser gegenüber
obliegenden Pflichten gemäß § 93 I, II AktG dar.

45

Aufgrund sämtlicher Umstände im Zusammenhang mit dem Abschluß
und der Durchführung des Vertrages mit der IMO steht fest, daß der
Beklagte zu 1) seine Pflichten als Geschäftsführer und Vorstand
nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrgenommen,
sondern den Vertrag der Zeugin S. als Alleingesellschafterin und
Geschäftsführerin der IMO aus eigennützigen Motiven entgegen den
Interessen der W. GmbH und der Gemeinschuldnerin, die den
Beklagtenzu 1) als ihren Vorstand zur Wahrung ihrer Interessen als
Geschäftsführer in die W. GmbH entsandt hatte, abgeschlossen
hat.

46

aa)

47

Maßgeblich für das Verhalten des Geschäftsführers einer GmbH ist
nach § 43 I GmbHG die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes,
die derjenigen eines ordentlichen und gewissenhaften
Geschäftsleiters gemäß § 93 I AktG entspricht. In beiden Fällen hat
sich der Geschäftsführer bzw. Vorstand so zu verhalten, wie sich
ein in verantwortlich leitender Stellung befindlicher Verwalter
fremden Vermögens zu verhalten hätte (vgl. Rowedder-Koppensteiner
GmbHG, 3. Aufl. § 43 Rn 6; Mertens in Kölner Komm. z. AktG, 2.
Aufl. § 93 Rn 6 jew. m.w.N.). Dabei stehen sowohl dem Vorstand
einer Aktiengesellschaft als auch dem Geschäftsführer einer GmbH
ein weiter Ermessensspielraum in der unternehmerischen Freiheit bei
der Durchsetzung der Interessen des ihn beauftragenden
Unternehmens, und zwar insbesondere bei der Prüfung der
Zweckmäßigkeit bestimmter Maßnahmen zu. Die Grenze des
Ermessensspielraums ist aber jedenfalls dann überschritten, wenn
das Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft bzw. der
Geschäftsführer der GmbH nicht das Wohl der Gesellschaft im Auge
hat, sondern aus eigennützigen Motiven handelt. So liegt der
vorliegende Fall.

48

bb)

49

Der Beklagte zu 1) hat in Zusammenwirken mit dem Beklagten zu 2)
als dem damaligen Mitgeschäftsführer der W. GmbH mit dem
Beratungsvertrag vom 1.6.1992 einen objektiv den Interessen der W.
GmbH zuwiderlaufenden Vertrag mit der IMO abgeschlossen. Der
Beklagte zu 1) hat nicht nur nicht hinreichend dargelegt, daß der
Abschluß dieses Vertrages objektiv nicht pflichtwidrig war, daß er
nämlich bei Abschluß des Vertrages trotz dessen schädlicher
Auswirkungen auf das Vermögen der W. GmbH deren Interessen
verfolgte, vielmehr steht im Gegenteil aufgrund der Würdigung
sämtlicher Umstände fest, daß der Beklagte zu 1) aus eigennützigen,
finanziellen Motiven und gleichzeitig in der Absicht, die Zeugin S.
als Alleingesellschafterin der Firma IMO zu begünstigen,
handelte.

50

aaa)

51

Nach dem Wortlaut des einerseits am 6.5.1992 von der W. GmbH mit
der I. Marketing GmbH geschlossenen Vertrages über die Erbringung
von Marketingleistungen und andererseits des am 1.6.1992 durch die
W. GmbH mit der IMO geschlossenen Beratungsvertrages war die IMO
mit der Mitwirkung bei den bereits der I. Marketing GmbH in vollem
Umfang übertragenen Leistungen befaßt. Nach der eindeutigen
Formulierung des mit der I. Marketing GmbH geschlossenen Vertrages
insbesondere der Präambel des Vertrages sowie dessen § 1, war diese
zur Entlastung des Auftraggebers mit der Erbringung sämtlicher
Marketingleistungen befaßt, hierfür erhielt sie das vereinbarte
Honorar. Die im folgenden im einzelnen aufgeführten
Dienstleistungen der Marketing GmbH sind durch die Verwendung des
Wortes "insbesondere" ersichtlich nur zur Kennzeichnung der hiermit
im einzelnen verbundenen Leistungen genannt worden und beinhalteten
keine Einschränkung der umfassend übertragenen Marketingleistungen.
Der IMO sind durch den Vertrag vom 1.6.1992 nach seinem Wortlaut
die gleichen Aufgaben übertragen worden, für deren Erbringung
bereits die I. Marketing GmbH in vollem Umfang verantwortlich war.
Dabei war die I. Marketing GmbH zur Erfüllung ihrer Aufgaben, wenn
sie diese denn nicht in vollem Umfang selbst ausführen konnte oder
wollte, berechtigt, Subunternehmer einzuschalten, und zwar auf ihre
Kosten. Damit war die Vermarktung umfassend auf die I. Marketing
GmbH zu dem im Vertrag genannten Honorar übertragen. Zusätzliche
Kosten konnten der W. GmbH in Zusammenhang mit der Vermarktung des
Objekts nach diesem Vertrag jedenfalls nicht entstehen. Die
gleichwohl für die gleichen Leistungen erfolgte Beauftragung und
Honorierung der IMO widerspricht daher dem Inhalt und der Intention
des Vertrages mit der Marketing GmbH. Dementsprechend hat auch der
Zeuge M. in seiner Aussage vor dem Landgericht gemeint, der Vertrag
mit der IMO habe von der Marketing geschlossen werden müssen.

52

Soweit die Beklagten behaupten, den Verträgen habe von
vornherein ein einheitliches Konzept zugrundegelegen und der Zeuge
Bo. bekundet hat, er habe in der Beauftragung der Marketing GmbH
und der IMO ein einheitliches Konzept gesehen, ist dies dem Inhalt
der Verträge nicht zu entnehmen. Obwohl die Verträge in kurzem
zeitlichem Abstand abgeschlossen worden sind, läßt sich eine
Einschränkung der Verpflichtungen der I. Marketing GmbH dem mit
dieser geschlossenen Vertrag nicht entnehmen. Hätte ein solches
einheitliches Konzept von Anfang an bestanden, hätte nichts näher
gelegen, als die Zusammenarbeit der konzerneigenen Gesellschaft I.
Marketing GmbH und der IMO hinsichtlich der jeweils zugewiesenen
Aufgaben im Vertrag selbst zu regeln und die Tätigkeitsbereiche und
Kompetenzen gegeneinander abzugrenzen. Die von den Beklagten
behauptete Kontrollfunktion der IMO im Hinblick auf die Tätigkeit
der konzerneigenen Marketinggesellschaft und die weiter behauptete
Verbindungstätigkeit zum Vorstand der Gemeinschuldnerin und der
Geschäftsführung der W. GmbH als Auftraggeberin sind in keinem der
beiden Verträge auch nur ansatzweise zum Ausdruck gekommen. Aus
welchem Grund die Beklagten als erfahrene Geschäftsführer diese
Form des Zusammenwirkens, wenn sie denn mit dem Abschluß der
Verträge beabsichtigt war, nicht zum Ausdruck gebracht haben, ist
nicht nachvollziehbar.

53

Davon abgesehen ist auch nicht ersichtlich, daß es einen
plausiblen Grund dafür gab, daß die W. GmbH als Auftraggeberin eine
nicht gesellschaftsrechtlich verbundene, außenstehende Gesellschaft
damit hätte beauftragen sollen, die konzerneigene
Tochtergesellschaft zu überwachen. Die erforderlichen
Berichtspflichten oblagen der I. Marketing GmbH ohne weiteres ihrer
Auftraggeberin, der W. GmbH, gegenüber. Diese hatte, wie
insbesondere durch die Personenidentität des Beklagten zu 1) als
Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin und Geschäftsführer der W.
GmbH gewährleistet war, den Vorstand zu unterrichten.

54

Soweit die Beklagten behaupten, es sei zunächst in Erwägung
gezogen worden, bei der Gemeinschuldnerin jemanden einzustellen,
der die Koordination für den Vorstand wahrnahm, dies sei aus
räumlichen Gründen unterblieben, ist dies keine plausible Erklärung
dafür, daß der hier in Rede stehende Vertrag die W. GmbH als
Auftraggeberin auswies. Daß etwa die W. GmbH nicht in der Lage
gewesen wäre, auf der Basis der ihr durch die I. Marketing GmbH
erteilten Informationen entweder selbst oder unmittelbar durch
diese Gesellschaft den Vorstand der Gemeinschuldnerin zu
unterrichten, ist nicht ersichtlich.

55

bbb)

56

Ist danach schon dem Inhalt der hier fraglichen Verträge nicht
zu entnehmen, daß die Tätigkeit der IMO eine Ergänzung und
Überwachung der Tätigkeit der I. Marketing GmbH darstellen sollte,
kommt hinzu, daß nicht plausibel ist, weshalb die Firma IMO die
behauptete Überwachung und Koordination sowie die Information des
Vorstands zu gewährleisten in der Lage gewesen sein sollte.

57

Gerade die Beauftragung eines gesellschaftlich verbundenen
Unternehmens und deren Abhängigkeit vom Mehrheitsgesellschafter
gewährleistet in aller Regel die Zuverlässigkeit und Kontrolle von
deren Tätigkeit. Demgegenüber ist nichts dafür ersichtlich, daß
eine Kontrolle und Koordination durch die IMO erforderlich oder
auch nur vertretbar war.

58

Daß die Zeugin S. als Alleingesellschafterin und
Geschäftsführerin der kurz zuvor gegründeten IMO auch nur aus
damaliger nachvollziehbarer Sicht der Beklagten die Gewähr dafür
hätte bieten können, der angeblich ihr zugedachten Aufgabe
gewachsen zu sein, ist ebenfalls nicht plausibel. Auch wenn die
Zeugin S. in leitender Funktion in der Immobilienabteilung der Bank
für Gemeinwirtschaft tätig gewesen war, hatte sie, soweit
ersichtlich und vorgetragen, jedenfalls keinerlei Erfahrung mit der
- selbständigen - Vermarktung eines derart umfangreichen Objekts,
wie es hier in Rede steht. Soweit der Beklagte zu 1) meint, er habe
sich hinsichtlich der Qualifikation der Zeugin S. auf die
Einschätzung seines Mitgeschäftsführers verlassen, ist auch dies
nicht nachvollziehbar, da der Beklagte zu 1) nicht behauptet, daß
er nicht gewußt habe, daß die Zeugin weder im Bereich der
selbständigen unternehmerischen Tätigkeit überhaupt noch mit der
Vermarktung eines vergleichbaren Objekts Erfahrung hatte. Die im
Beratungsvertrag mit der IMO geregelten Leistungen stellen auch
deutlich höhere Anforderungen an den Verpflichteten als etwa eine
bloße Maklertätigkeit, die überdies nur bei entsprechendem Erfolg
zu vergüten ist.

59

ccc)

60

Gab es daher bereits keinen plausiblen Grund, den Vertrag mit
der IMO überhaupt als Ergänzung des mit der I. Marketing GmbH
geschlossenen Vertrages abzuschließen, und ist nicht ersichtlich,
wie die Zeugin S. sich hierfür qualifiziert haben sollte, muß davon
ausgegangen werden, daß einerseits die persönlichen Beziehungen des
Beklagten zu 2) und andererseits die vom Beklagten zu 1) in
Erwägung gezogene Beteiligung am Geschäftserlös der Firma IMO durch
Abschluß seines Beratungsvertrages mit der IMO ausschlaggebendes
Motiv für den Abschluß des Vertrages der W. GmbH mit der IMO
waren.

61

Daß der Beklagte zu 1) seinen mit der Firma IMO geschlossenen
Beratungsvertrag später aufgehoben und dieser nach seiner
Behauptung zu keiner Zeit durchgeführt wurde, ändert nichts daran,
daß der Beklagte zu 1) den Abschluß des Vertrages jedenfalls
zunächst im Auge hatte. Daß der Abschluß des Beratungsvertrages
etwa erst nach Abschluß des Vertrages vom 01.06.1992 in Erwägung
gezogen worden wäre, läßt sich dem Vorbringen des Beklagten nicht
entnehmen. Selbst wenn, wie der Beklagte behauptet, er eine
Beteiligung an dem von der W. GmbH geschuldeten Beratungshonorar
nicht anstrebte - was dem mit der IMO geschlossenen Vertrag nicht
zu entnehmen ist - , so waren doch für ihn finanziell attraktiv die
vom Beklagten zu 1) selbst dargelegten Möglichkeiten der IMO, bei
der Durchführung des Beratungsvertrags mit der W. GmbH sich
ergebende anderweitige Geschäftschancen wahrzunehmen, an denen der
Beklagte zu 1) sich beteiligen wollte. Die mangelnde Plausilität
der Beauftragung der IMO neben der I. Marketing GmbH läßt unter
diesen Umständen nur den Schluß zu, daß der Beklagte zu 1) bestrebt
war, der IMO den Beratungsvertrag zuzuschieben, um an den hiermit
verbundenen Geschäftschancen teilzuhaben. Es ist überdies auch
widersprüchlich, wenn der Beklagte zu 1) einerseits vorträgt, die
Kompetenz und Sachkunde der Zeugin S. für die ihr im Zusammenhang
mit dem großen Objekt W. obliegenden Aufgaben seien ausreichend
gewesen, während sie andererseits nach dem zwischen ihm und der IMO
geschlossenen Vertrag bei den daneben anfallenden Geschäften der
Beratung bedurft haben soll.

62

Für die Absicht der Begünstigung der Zeugin S. und gleichzeitig
der Eigenbegünstigung des Beklagten zu 1) bei Abschluß des
Beratungsvertrags vom 1.6.1992 spricht nicht zuletzt auch der
Abschluß des Makleralleinauftrags als Gemeinschaftsgeschäft unter
Beteiligung der IMO. Im Rahmen dieses Gemeinschaftsgeschäfts waren
unbestritten zwei große und erfahrene Immobilienunternehmen
beauftragt; weshalb gerade die Firma IMO als Neuling auf diesem
Gebiet gemeinschaftlich mit diesen beauftragt wurde, haben die
Beklagten nicht nachvollziehbar zu begründen vermocht. Diese
Beauftragung eröffnete aber aufgrund der Aufteilung der
Maklerhonorare der Zeugin S. erhebliche Verdienstchancen, ohne daß
sie selbst ein Geschäft hätte zu vermitteln brauchen. Dem Beklagten
zu 1) ermöglichte dies im Rahmen des Beratervertrages, der nach
seinem Inhalt jedenfalls diese Geschäfte nicht ausnahm, eine
erhebliche Beteiligung hieran.

63

ddd)

64

Ob und in welchem Umfang die Zeugin S. tatsächlich die von den
Beklagten behaupteten Tätigkeiten ausgeübt hat, ist unerheblich.
Diese Tätigkeiten waren bereits durch die I. Marketing GmbH in
vollem Umfang zu erbringen, ohne daß diese hierfür ein weiteres
Honorar hätte fordern können. Davon abgesehen ist jedenfalls die
weitaus überwiegende Mehrzahl der behaupteten und von der Zeugin S.
bei ihrer Vernehmung in 1. Instanz geschilderten Tätigkeiten der
Zeugin S. mit ihrer Beauftragung im Rahmen des
Makleralleinauftrages zu erklären. So haben auch die Beklagten in
der Aufsichtsratssitzung vom 18.12.1992 selbst erklärt, daß die
Zeugin S. lediglich im Rahmen von Vermietungsleistungen für die I.
AG tätig sei und auf die vertrauensvolle Zusammenarbeit in
diesem Zusammenhang hingewiesen (Bl. 83 d.A.). Auch die von
den Beklagten vorgetragenen Tätigkeiten der Zeugin S. in Form von
Berichten, Aktennotizen, Anlegung von eigenen Akten, Vorschläge zur
Gestaltung des Objekts etc. lassen sich ohne weiteres mit der
Beauftragung der IMO im Rahmen des Maklerauftrags erklären. So hat
auch die Zeugin W., die für die I. Marketing tätig war, bekundet,
die Zeugin S. sei wie die weiter beauftragen Makler tätig geworden.
Die von den Beklagten behauptete Verpflichtung der Firma IMO,
etwaige Maklerhonorare auf das Beratungshonorar anzurechnen,
spricht dafür, daß auch die Beklagten und die Firma IMO davon
ausgingen, daß die Tätigkeit der Zeugin S. jedenfalls auch in
Zusammenhang mit deren Maklertätigkeit stand.

65

eee)

66

Daß trotz der genannten Umstände, insbesondere der
Vertragsformulierungen und der fehlenden Nachvollziehbarkeit der
von den Beklagten behaupteten Aufgabenstellung der IMO keine
Pflichtverletzung im Abschluß der Verträge lag, haben die insoweit
darlegungspflichtigen Beklagten nicht dargelegt. Darüberhinaus muß,
wie ausgeführt, aufgrund sämtlicher Umstände davon ausgegangen
werden, daß die Motive der Beauftragung der IMO nicht im
unternehmerischen Interesse der W. GmbH, sondern im Eigeninteresse
der Beklagten lagen.

67

cc)

68

In diesem Verhalten des Beklagten zu 1) liegt gleichzeitig eine
Verletzung seiner Pflichten als Vorstand der Gemeinschuldnerin.

69

Ist das Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft in ein von
dieser beherrschtes Unternehmen als Organmitglied abgeordnet worden
und hat es in dieser Eigenschaft eine Pflichtverletzung gegenüber
dem aufnehmenden Unternehmen begangen, kommt es für eine Haftung
des Vorstandsmitglieds gegenüber der delegierenden
Aktiengesellschaft aus § 93 II AktG entscheidend darauf an, ob die
begangene Pflichtverletzung sich zugleich auch als Verstoß gegen
die Sorgfaltspflichten gegenüber der entsendenden Gesellschaft
darstellt. Dies ist nicht stets der Fall, da das Organmitglied in
verschiedenen unternehmerischen Sphären tätig wird und in der
aufnehmenden Gesellschaft in eigener unternehmericher Verantwortung
handelt. Die Leitungspflichten des Organmitglieds in dem
aufnehmenden Unternehmen decken sich mit den Pflichten, die dem
Betreffenden als Mitglied des Vorstands des entsendenden
Unternehmens obliegen, aber grundsätzlich dann, wenn es zu den
Aufgaben des Vorstandmitglieds gehört, die wirtschaftlichen
Geschicke der Tochtergesellschaft bzw. aufnehmenden Gesellschaft zu
überwachen und deren Geschäftstätigkeit zu kontrollieren (vgl. BGH
ZIP 1987, 29, 30; OLG D., ZIP 1997, 27, 31, 32, jew. m.w.N.).

70

Eine derartige Verpflichtung des Beklagten zu 1) als
Vorstandsmitglied lag bereits angesichts der Gleichartigkeit der
Interessen der Gemeinschuldnerin und der W. GmbH bei der
Durchführung und Vermarktung des Objekts W. in der Natur der Sache.
Der Beklagte zu 1) ist von der Gemeinschuldnerin ersichtlich
deshalb zum Geschäftsführer der W. GmbH bestellt worden, weil er
Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin war und daher dieser die
Gewähr dafür bieten konnte, die Tätigkeit der Objektgesellschaft zu
kontrollieren und mit der Gemeinschuldnerin zu koordinieren. Die
Beklagten selbst haben die Notwendigkeit der engen Zusammenarbeit
der Gemeinschuldnerin mit der W. GmbH einerseits und der Marketing
GmbH andererseits hervorgehoben.

71

b)

72

Angesichts der dargestellten Umstände handelte der Beklagte zu
1) auch schuldhaft. Der Beklagte zu 1) hat nichts dafür vorgetragen
und es ist auch nichts dafür ersichtlich, daß ihm die
Pflichtwidrigkeit und Schädlichkeit seines Verhaltens nicht
erkennbar war.

73

c)

74

Durch diese Pflichtverletzungen des Beklagten zu 1) ist der W.
GmbH ein Schaden in Form der an die IMO gezahlten Entgelte
entstanden, dessen Ersatz der Kläger verlangen kann. Ein eigener
unmittelbarer Schaden der Gemeinschuldnerin, dessen Ersatz der
Kläger verlangen könnte, ist hingegen nicht entstanden. Allein der
durch die Schädigung der W. GmbH bedingte Verlust des Wertes der
Beteiligung der Gemeinschuldnerin an dieser Gesellschaft ist kein
unmittelbar der Gemeinschuldnerin zu erstattender Schaden.

75

aa)

76

Grundsätzlich kann der nur mittelbar geschädigte Gesellschafter
den Schädiger nur auf Zahlung an die unmittelbar geschädigte
Gesellschaft in Anspruch nehmen. Etwas anderes gilt nur, wenn das
herrschende Unternehmen den zunächst unmittelbar beim
Beteiligungsunternehmen entstandenen Schaden durch entsprechende
Zahlung an dieses oder die Befriedigung der Gläubiger ausgeglichen
hat. In diesem Falle stellen die Aufwendungen zur Behebung des
Schadens beim Beteiligungsunternehmen einen eigenen Schaden der
Muttergesellschaft dar, da sich durch den Schadensausgleich der
ursprünglich beim herrschenden Unternehmen bestehende bloße
Reflexschaden in einen unmittelbaren Vermögensnachteil umgewandelt
hat, während andererseits die Minderung des Vermögens der
Beteiligungsgesellschaft beseitigt worden ist (vgl. BGH aaO S. 32,
33; OLG D. aaO S. 33).

77

Voraussetzung für einen eigenen Schaden der beteiligten
Gesellschaft ist danach, daß der Gesellschafter, der den Schaden
ausgleicht, gegenüber der Beteiligungsgesellschaft auf
Aufwendungsersatz und Rückzahlung verzichtet hat, so daß die
Minderung des Gesellschaftsvermögens der Tochtergesellschaft
endgültig ausgeglichen ist. Nicht genügt es hingegen, wenn die
Zahlung des Gesellschafters nur der Kapitalzufuhr dienen
sollte.

78

Letzteres ist im vorliegenden Fall gegeben. Die
Gemeinschuldnerin hat nach dem Vorbringen des Klägers der W. GmbH
den Betrag als Darlehen zur Verfügung gestellt, das
kapitalersetzenden Charakter hatte. Sie hat also im Ergebnis als
Gesellschafterin die W. GmbH nur mit entsprechenden Kapitalmitteln
ausgestattet, damit diese die Forderungen der IMO ausgleichen
konnte. Die W. GmbH hat daher die Aufwendungen im Ergebnis aus
eigenen Mitteln erbracht, ihr Schaden ist nicht durch die
darlehensweise erfolgten Zahlungen der Gemeinschuldnerin
entfallen.

79

bb)

80

Der Kläger kann auchnicht deshalb Ersatz des der GmbH
entstandenen Schadens durch Zahlung an sich selbst verlangen, weil
das von der Gemeinschuldnerin der W. GmbH gewährte Darlehen
aufgrund seines eigenkapitalersetzenden Charakters im Konkurs der
W. GmbH aufgrund der Bestimmungen der §§ 30, 31 ff. GmbHG nicht an
ihn zurückgezahlt werden darf.

81

Durch die Gewährung des Gesellschafterdarlehens hat die
Gemeinschuldnerin, wie ausgeführt, die an die IMO geleisteten
Zahlungen nicht selbst erbracht, sondern der W. GmbH nur
darlehensweise die Kapitalmittel zur Finanzierung der Zahlungen zur
Verfügung gestellt. Ein Schaden durch die getätigten Aufwendungen
ist daher unmittelbar nur der W. GmbH, nicht der Gemeinschuldnerin
entstanden. Verlangt in einen solchen Fall der Gesellschafter von
dem Schädiger Ersatz der von der GmbH getätigten Aufwendungen, weil
er diese durch ein eigenkapitalersetzendes Darlehen finanziert hat,
kommt dies im Ergebnis dem Verlangen nach Rückzahlung des
eigenkapitalersetzenden Darlehens, die nach §§ 30, 31 ff.,
insbesondere § 31 a GmbHG verboten ist, gleich.

82

Durch die Erstattung der von der GmbH getätigten Aufwendungen an
ihn selbst, erhielte der Gesellschafter aus Mittelt, die die GmbH
aufgewendet hat und die einen Schaden der GmbH begründet haben,
entgegen dem Verlust der §§ 30, 31 ff. GmbHG Rückzahlung des von
ihm der Gesellschaft gewährten eigenkapitalersetzenden Darlehns.
Der Schaden der GmbH wäre durch eine solche Schadensersatzleistung
nicht beseitigt, da die GmbH zur Rückzahlung des kapitalersetzenden
Darlehens weder berechtigt noch verpflichtet ist, sie also durch
die Leistung von Schadensersatz an den Gesellschafter keinen
Vermögensvorteil erlangt. Der Gesellschafter kann daher in einem
solchen Fall nur verlangen, daß der Schädiger der Gesellschaft den
bei ihr entstandenen Schaden erstattet. Die unmittelbare
Geltendmachung des Schadens der GmbH kann allenfalls dann in
Betracht kommen, wenn feststeht, daß die GmbH den Betrag zur
Befriedigung der Gläubiger nicht benötigt, das Verbot der §§ 390,
31 ff. GmbHG der Rückzahlung also nicht - mehr - entgegensteht. Daß
dies vorliegend der Fall ist, hat der Kläger nicht vorgetragen.

83

cc)

84

Der Kläger kann auch nicht deshalb Zahlung an sich selbst
verlangen, weil der Konkursverwalter der W. GmbH die Abtretung der
Ansprüche der GmbH an ihn erklärt hat.

85

Diese Abtretungserklärung erfaßt bereits inhaltlich nicht den
Ersatz eines Schadens der W. GmbH aufgrund eigener
aktienrechtlicher Ansprüche der Gemeinschuldnerin wegen einer
Pflichtverletzung ihres Vorstandsmitglieds nach § 93 II AktG. Die
Erklärung des Konkursverwalters der W. GmbH kann auch nicht dahin
verstanden werden, daß auch die Geltendmachtung des Schadens der W.
GmbH im Rahmen des eigenen Anspruchs der Gemeinschuldnerin nach §
93 II AktG durch Zahlung an den Kläger selbst erfaßt ist. Dies
folgt bereits daraus, daß, soweit ersichtlich, der Konkursverwalter
der W. GmbH, ebenso wie der Kläger, davon ausgegangen ist, daß der
Gemeinschuldnerin aus § 93 II AktG ohne weiteres ein Anspruch aus
eigenem Recht auf Zahlung an sich selbst zusteht. Auch nach
Kenntnis des Vergleichsvorschlags des Senats, der die Zahlung an
den Konkursverwalter der W. GmbH zum Gegenstand hatte, hat der
Kläger nicht vorgetragen, daß der Konkursverwalter der W. GmbH sich
etwa auch mit der Liquidierung des Schadens der W. durch den Kläger
nach § 93 II GmbHG einverstanden erklärt habe.

86

Davon abgesehen ist nach Auffassung des Senats die Abtretung der
Ansprüche der W. GmbH durch deren Konkursverwalter auch unwirksam,
weil sie dem Verbot der Rückzahlung kapitalersetzender Darlehen
nach §§ 30, 31 ff. GmbHG widerspricht. Ein entsprechender Beschluß
der Gesellschafterversammlung - vor Eröffnung des Konkurses - wäre
entsprechend dem Rechtsgedanken des § 241 Nr. 3 AktG wegen
Verstoßes gegen Gläubigerschutzbestimmungen unwirksam (vgl.
Lutter/Hommelhoff § 32 a/b Rn 79). Der Konkursverwalter ist
demgegenüber zwar seiner Funktion nach auch zur Interessenwahrung
der Gläubiger eingesetzt (vgl. hierzu Timm/Geuting ZIP 1992, 525
f., 529, 530). Hat der Konkursverwalter aber der Anmeldung der
Darlehensforderung zur Konkurstabelle wegen der kapitalersetzenden
Eigenschaft des Darlehens, wie vorliegend geschehen, widersprochen,
kann er den dadurch bewirkten Schutz der Gläubiger nicht dadurch
außer Kraft setzen, daß er die Abtretung eines Anspruchs vornimmt,
die zur Rückzahlung des kapitalersetzenden Darlehens führen
würde.

87

dd)

88

Der Kläger kann aber jedenfalls Ausgleich des Schadens der W.
GmbH durch Zahlung an diese verlangen.

89

Unabhängig davon, ob und unter welchen Voraussetzungen dem
Gesellschafter einer GmbH grundsätzlich das Recht zusteht, einen
Schadensersatzanspruch der Gesellschaft nach § 43 II GmbHG im Wege
der actio pro societate geltend zu machen (vgl. hierzu
Scholz/Emmerich, GmbHG, 8. Aufl. § 13 Rn 43 f., 46 a;
Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl. § 43 Rn. 26), besteht ein
solcher Anspruch jedenfalls dann, wenn der Gesellschafter, wie
vorliegend, nach § 93 II AktG aus einer besonderen rechtlichen
Verbindung zu dem Geschäftsführer der GmbH einen eigenen
Schadensersatzanspruch hat, also nicht den Anspruch der GmbH nach §
43 II GmbHG geltend macht.

90

ee)

91

Aus dem gleichen Grunde kommt es auch nicht darauf an, daß der
W. GmbH selbst gegen den Beklagten zu 1) ein Anspruch aus $§ 43 II
GmbHG nicht zusteht, weil der Beklagte zu 1) als Geschäftsführer
der GmbH durch Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 12.5.1993
entlastet worden ist.

92

Unabhängig davon, ob die Entlastung die Wirkung eines Verzichts
der GmbH auf Schadensersatzansprüche hat oder derartige Ansprüche
präkludiert, erfaßt sie jedenfalls nur Ansprüche der Gesellschaft
selbst nach § 43 II GmbHG. Hat der Gesellschafter der GmbH gegen
den Geschäftsführer eigene Ansprüche aufgrund eines eigenen
Rechtsverhältnisses mit diesem, so wie vorliegend nach § 93 II
AktG, kann die GmbH auf diese weder verzichten noch wirkt die
Entlastung als Verzicht oder im Sinne einer Präklusion hinsichtlich
der eigenen Ansprüche des Gesellschafters.

93

d)

94

Die Geltendmachung des Anspruchs durch den Kläger ist auch nicht
wegen der dem Beklagten zu 1) erteilten Entlastung treuwidrig.

95

Eine Treuwidrigkeit kommt nur unter dem Gesichtspunkt in
Betracht, daß die Klägerin als Gesellschafterin dem Beklagten
Entlastung erteilt hätte und daher unter dem Gesichtspunkt des
widersprüchlichen Verhaltens nicht wegen desselben Vorgangs
Schadensersatzansprüche geltend machen könnte. Dieser Gesichtspunkt
kann vorliegend aber schon deshalb nicht eingreifen, weil der
Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) selbst für ihre Entlastung
gestimmt haben, obwohl ihnen, wie noch auszuführen sein wird, weder
ein eigenes Stimmrecht noch ein Stimmrecht für die Klägerin
zustand.

96

e)

97

Der Kläger braucht sich auch ein Mitverschulden an der
Entstehung des Schadens nicht deshalb anrechnen zu lassen, weil er
den Beschluß über die Entlastung des Beklagten zu 1) - und des
Beklagten zu 2) - nicht angefochten hat.

98

Die Entlastung läßt zum einen eigene Schadensersatzansprüche des
Klägers aus § 93 II AktG unberührt, zum anderen ist durch die
Entlastung der bei der GmbH eingetretene Schaden als solcher nicht
beeinflußt worden. Wären die Beklagten nicht entlastet worden,
hätte nur zusätzlich ein Anspruch der W. GmbH auf Schadensersatz
bestanden.

99

f)

100

Der Anspruch der Gemeinschuldnerin ist auch nicht deshalb
ausgeschlossen, weil nach der Behauptung der Beklagten der
Aufsichtsrat der Gemeinschuldnerin über den Inhalt der Verträge
informiert gewesen sein soll.

101

Wann und in welcher Weise die Information der Mitglieder des
Aufsichtsrats der Gemeinschuldnerin erfolgt sein soll, ist schon
nicht ersichtlich. In der Aufsichtsratssitzung vom 18.12.1992 war
nach dem Protokoll jedenfalls nur die Rede von der Tätigkeit der
Zeugin S. im Zusammenhang mit dem Maklervertrag.

102

g)

103

Der Schadensersatzanspruch ist auch der Höhe nach
berechtigt.

104

aa)

105

Aufgrund des pflichtwidrigen Vertragsabschlusses mit der IMO
sind der W. GmbH Kosten in Höhe des monatlich gezahlten Honorars,
insgesamt in Höhe von 164.760,- DM brutto entstanden.

106

Auch die der Zeugin S. erstatteten Aufwendungen in Höhe von
28.669,95 DM wären nicht entstanden, wäre die IMO nicht beauftragt
worden. Dies gilt auch für die Erstattung der Aufwendungen für die
Einschaltung eines Rechtsanwalts in der Wettbewerbssache IMO ./.
W., die, soweit ersichtlich, eine Angelegenheit der IMO betraf.

107

Hinzu kommen die Kosten für die Aufhebung des Beratungsvertrags
in Höhe von 151.800,- DM. Hinsichtlich dieser Kosten können die
Beklagten nicht geltend machen, dieser Betrag sei freiwillig und
ohne Notwendigkeit gezahlt worden. Angesichts der langfristigen
Verpflichtung der IMO gegenüber stellte die Zahlung diese Betrages
vielmehr eine Aufwendung zur Schadensminderung dar. Eine einseitige
Beendigung des Vertrages durch die W. GmbH, etwa durch Kündigung
oder Anfechtung kam schon deshalb nicht in Betracht, weil die
Beklagten als damalige Geschäftsführer der GmbH sämtliche Umstände
kannten und auch Art und Umfang der Tätigkeit der Zeugin S. nach
dem Vorbringen der Beklagten den mit ihnen getroffenen Absprachen
entsprach.

108

Daß die Gemeinschuldnerin etwa den Nachweis kollusiven
Verhaltens der Zeugin S. und der Beklagten, das diese auch im
vorliegenden Verfahren bestreiten, hätte führen können, daß
insbesondere die Zeugin S. selbst die maßgeblichen Umstände kannte
und zutreffend würdigte, ist nicht erkennbar.

109

Es steht auch fest, daß der als Abfindung gezahlte Betrag allein
für die Aufhebung des Beratervertrages vom 1.6.1992 gezahlt worden
ist. Dies ergibt sich aus der insoweit glaubhaften Aussage der
Zeugin S., die Ansprüche aus den übrigen in der
Aufhebungsvereinbarung genannten Verträgen nicht geltend gemacht
und selbst die Abfindung ausschließlich als Abgeltung ihrer
Ansprüche aus dem Beratungsvertrag verstanden hat. Maßgeblich ist
insoweit der Empfängerhorizont und das Verständnis der Zeugin S.
als Geschäftsführerin der Vertragspartnerin der
Abfindungsvereinbarung.

110

bb)

111

Die Gemeinschuldnerin kann auch die in den an die Zeugin S.
gezahlten Beträgen enthaltene Mehrwertsteuer ersetzt verlangen.

112

Grundsätzlich stellt die vom Geschädigten gezahlte
Mehrwertsteuer einen erstattungsfähigen Schaden dar. Dies ist
allerdings nicht der Fall, wenn der Geschädigte
vorsteuerabzugsberechtig ist. Daß die W. GmbH, die nach ihrem
Gesellschaftszweck den Erwerb und die Verwaltung von Grundstücken
betrieb, zum Vorsteuerabzug berechtigt gewesen wäre, haben die
Beklagten, denen dies aufgrund ihrer Geschäftsführertätigkeit
bekannt sein muß, nicht, jedenfalls nicht nachvollziehbar
behauptet. Dies ist auch nicht ersichtlich. Bereits aus diesem
Grunde kommt eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung
aufgrund des entspechenden Vorbringens des Beklagten zu 2) im
Schriftsatz vom 16.8.1999 nicht in Betracht.

113

3.

114

Der Kläger kann von dem Beklagten zu 1) auch nicht die Leistung
von Schadensersatz an sich selbst aus abgetretenem Recht gemäß § 43
II GmbHG in Verbindung mit § 398 BGB verlangen.

115

a)

116

Wie ausgeführt, ist die Abtretung der Ansprüche der W. GmbH
durch den Konkursverwalter der W. GmbH unwirksam.

117

b)

118

Davon abgesehen bestehen aber auch keine Schadensersatzansprüche
der W. GmbH gegen den Beklagten zu 1).

119

Dieser ist nämlich aufgrund des Beschlusses der
Gesellschafterversammlung vom 12.5.1993 wirksam entlastet,
Schadensersatzansprüche der W. GmbH können daher nicht mehr geltend
gemacht werden.

120

aa)

121

Der Entlastungsbeschluß erfaßte die hier in Rede stehenden
Vorgänge.

122

Eine Entlastung tritt nur hinsichtlich solcher
Pflichtverletzungen ein, die der Gesellschafterversammlung bzw. den
Gesellschaftern bei sorgfältiger Prüfung erkennbar waren
(Scholz/Karsten Schmidt § 46 Rn 94; Lutter/Hommelhoff § 46 Rn 14).
Daß diese Voraussetzungen vorliegen, hat der Kläger selbst
vorgetragen. Neben den Beklagten selbst als Gesellschaftern und der
von diesen vertretenen Gemeinschuldnerin waren nach dem Vorbringen
des Klägers die wesentlichen Tatsachen, nämlich der Abschluß des
Vertrages mit der I. Marketing einerseits und der IMO andererseits,
sowie die Pflichtwidrigkeit des Abschlusses dieses Vertrages sowohl
dem Gesellschafter K. als auch dem Gesellschafter B., der
gleichzeitig für die Gesellschafterin Br. S.A. abstimmte,
bekannt.

123

bb)

124

Der Entlastungsbeschluß vom 12.5.1993 ist nicht nichtig, sondern
war nur anfechtbar.

125

aaa)

126

Zwar waren von der Stimmrechtsabgabe die Beklagten nicht nur als
zu entlastende Geschäftsführer persönlich, sondern auch für die
Gesellschafter, für die sie vertretungsberechtigt waren, nach § 47
IV GmbHG ausgeschlossen (Scholz/Karsten Schmidt § 47 Rn 133 u.
155). Sie waren daher auch nicht für die Gemeinschuldnerin zur
Stimmabgabe berechtigt, vielmehr bestand für die Gemeinschuldnerin
selbst ein Stimmverbot.

127

Jedenfalls dann, wenn der zu entlastende Geschäftsführer dem
Leitungsorgan der von ihm vertretenen Gesellschafterin in derart
maßgeblicher Funktion angehört, daß dieses ohne ihn nicht
entscheidungsfähig ist, ist die von ihm vertretene Gesellschaft vom
Stimmrecht ausgeschlossen (Scholz/Karsten Schmidt § 47 Rn 160 u.
Fn. 578). Im vorliegenden Fall war die Vertretung der
Gemeinschuldnerin nur durch zwei Vorstandsmitglieder möglich, von
denen nur eines, nämlich das Vorstandsmitglied L., nicht zu
entlastender Geschäftsführer der W. GmbH war.

128

bbb)

129

Die Mitzählung von Stimmen, die unter Verstoß gegen das
Stimmrechtsverbot abgegeben worden sind, macht den
Gesellschafterbeschluß aber nicht nichtig, sondern nur anfechtbar
(Lutter/Hommelhoff § 47 Rn 25 m Anh. § 47 Rn 49; Scholz/Karsten
Schmidt § 48 Rn 58).

130

Das gleiche gilt für treuwidrig, nämlich unter Verstoß gegen die
gesellschaftsrechtliche Treuepflicht des Gesellschafters abgegebene
Stimmen. Die abgegebenen Stimmen sind zwar nichtig und dürfen daher
nicht mitgezählt werden, der gleichwohl mit diesen Stimmen
zustandegekommene Beschluß ist aber nur anfechtbar
(Lutter/Hommelhoff § 47 Rn 14; Scholz/Karsten Schmidt § 48 Rn
58).

131

ccc)

132

Auch die nicht fristgerechte Ladung eines Gesellchafters führt
nur zur Anfechtbarkeit des Beschlusses (Scholz/Karsten Schmidt § 48
Rn 117; Lutter/Hommelhoff Anh § 47 Rn 13). Es kann daher
dahinstehen, ob die Gemeinschuldnerin trotz der nicht
fristgerechten Ladung ihres Vorstandsmitglieds L. durch die Ladung
der Beklagten zu 1) und 2) ordnungsgemäß geladen war.

133

ddd)

134

Die Berufung des Beklagten zu 1) auf die Entlastung ist auch
nicht treuwidrig.

135

Daß die Beklagten für ihre eigene Entlastung gestimmt haben, ist
bereits deshalb unerheblich, weil die Gesamtschuldnerin vom
Stimmrecht ausgeschlossen war und daher auch bei Stimmenthaltung
der Beklagten ihre Entlastung mit den Stimmen der übrigen
Gesellschafter vorgenommen worden wäre.

136

Hinzu kommt, daß die Gemeinschuldnerin den Beschluß im Wege der
Anfechtung hätten angreifen können. Dies haben die Beklagten nicht
treuwidrig verhindert.

137

Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, daß das
Vorstandsmitglied L. der Gemeinschuldnerin auch nur versucht hätte,
einen Beschluß über die Anfechtung der Entlastung im Vorstand der
Gemeinschuldnerin herbeizuführen. Es ist zudem auch nicht
ersichtlich, daß im Fall der Weigerung der Beklagten nicht deren
rechtzeitige Abberufung als Vorstandsmitglieder hätte erfolgen
können. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die im Aktienrecht
geltende Monatsfrist für die Anfechtung von Beschlüssen im
GmbH-Recht nicht gilt, vielmehr eine angemessene Frist, deren Dauer
sich nach den Umständen im Einzelfall richtet (Lutter/Hommelhoff
Anh § 47 Rn 59). Danach kann jedenfalls nicht davon ausgegangen
werden, daß der Gemeinschuldnerin eine fristgerechte Anfechtung
nicht möglich gewesen wäre.

138

4.

139

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284, 285, 286 BGB.

140

Berufung des Beklagten zu 2)

141

I.

142

Der Gemeinschuldnerin steht der vom Kläger geltend gemachte
Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2) nicht zu, und zwar
weder auf Leistung von Schadensersatz an den Kläger als
Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin noch an den Konkursverwalter
der W. GmbH.

143

1.

144

Auch insoweit ist die in der Stellung des Hilfsantrags durch den
Kläger liegende Klageänderung entweder nach § 264 Nr. 2 ZPO
zulässig oder als sachdienlich zuzulassen.

145

2.

146

Der Gemeinschuldnerin steht ein Anspruch aus § 93 II AktG gegen
den Beklagten zu 2) nicht zu.

147

a)

148

Zwar ist eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) als
Geschäftsführer der W. GmbH durch den Abschluß des Vertrages mit
der IMO zu bejahen. Die dargestellten objektiven Umstände und
Interessen lassen auch hinsichtlich des Beklagten zu 2) nur den
Schluß zu, daß dieser unter Verletzung seiner
Geschäftsführerpflichten den Vertrag vom 1.6.1999 entgegen den
Interessen der W. GmbH abgeschlossen hat. Der Beklagte zu 2) hat
auch nicht in Abrede gestellt, den Beratervertrag des Beklagten zu
1) und damit dessen persönliche Interessenlage gekannt zu haben.
Nach den Umständen muß davon ausgegangen werden, daß auch der
Beklagte zu 2) den Vertrag der IMO aus persönlichen Gründen
"zugeschanzt" hat. Ob diese, wie der Kläger behauptet, in einem
intimen Verhältnis zur Zeugin S. bestanden oder aber in einer
Familienfreundschaft, kann dabei dahinstehen. Der Beklagte zu 2)
hat es jedenfalls nicht vermocht, plausibel und nachvollziehbar
darzulegen, daß sachliche Interessen der W. GmbH oder der
Gemeinschuldnerin zumindest aus damaliger subjektiver Sicht den
Grund für den Abschluß des Vertrages darstellten.

149

b)

150

Die danach bestehende Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) als
Geschäftsführer der W. GmbH stellt jedoch nicht gleichzeitig einen
Pflichtenverstoß gegenüber der Gemeinschuldnerin dar.

151

Der Beklagte zu 2) war nämlich zum Zeitpunkt des
Vertragsschlusses nicht Mitglied des Vorstands der
Gemeinschuldnerin.

152

Dem Beklagten zu 2) kann auch nicht vorgeworfen werden, daß er
den Vertrag mit der IMO nicht, nachdem er Vorstandsmitglied der
Gemeinschuldnerin geworden war, vorzeitig beendet hat. Wie
dargelegt, war nämlich eine vorzeitige einseitige Beendigung des
Vertrages nicht möglich; auch die Gemeinschuldnerin hat dies so
gesehen.

153

c)

154

Eine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung
gegenüber der Gemeinschuldnerin liegt auch nicht darin, daß der
Beklagte zu 2) seine Entlastung durch Beschluß der
Gesellschafterversammlung der W. GmbH selbst herbeigeführt
hätte.

155

Wie ausgeführt, waren zur Stimmrechtsabgabe allein die
Gesellschafter K., B. und Br. S.A. stimmberechtigt. Wären daher die
von den Beklagten abgegebenen Stimmen nicht mitgezählt worden, wäre
gleichfalls eine Entlastung erfolgt.

156

Wie gleichfalls ausgeführt, ist auch nicht ersichtlich, daß die
Gemeinschuldnerin eine Anfechtung des Beschlusses nicht
rechtzeitig, sei es unter Mitwirkung der Beklagten, sei es nach
deren Abberufung als Vorstand, hätte vornehmen können.

157

3.

158

Ein Anspruch aus abgetretenem Recht der W. GmbH nach § 43 II
GmbHG in Verbindung mit § 398 BGB steht dem Kläger nicht zu.

159

Wie ausgeführt, ist weder die Abtretung wirksam noch stehen der
W. GmbH Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) als ihrem
Geschäftsführer zu, da auch der Beklagte zu 2) wirksam durch
Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 12.5.1993 entlastet
worden ist. Auf die obigen Ausführungen zur Haftung des Beklagten
zu 1) aus § 43 II GmbHG wird Bezug genomen.

160

C.

161

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 92, 708
Nr. 10, 711 ZPO.

162

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf
dem (Teil-)Unterliegen des Klägers mit seiner gegen den Beklagten
zu 2) gerichteten Klage. Demgegenüber hat die Verurteilung des
Beklagten zu 1) nur entsprechend dem Hilfsantrag keinen Einfluß auf
die Kostentragungspflicht. Die Stellung des Hilfsantrags und die
Entscheidung hierüber haben nämlich nicht gemäß § 19 I S. 2 GKG zu
einer Erhöhung des Streitwerts geführt, da der Gegenstand des
Haupt- und des Hilfsantrags bis auf den Leistungsempfänger der
gleiche ist, § 19 I S. 3 GKG.

163

Die Bestimmung edes § 97 II ZPO war nicht anzuwenden, da zum
einen auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Senats bereits in
1. Instanz ein gerichtlicher Hinweis an den Kläger gemäß § 139 ZPO
hätte erfolgen müssen und zum anderen die Berufung des Beklagten zu
1) sich auch nicht nur gegen eine Verurteilung zur Zahlung an den
Kläger selbst gewendet hat.

164

Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Wert der
Beschwer für den Kläger und den Beklagten zu 1): 345.229,95 DM