Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-02-14, Aktenzeichen VII-Verg 5/11
ECLI:DE:OLGD:2011:0214.VII.VERG5.11.00

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 23. Dezember 2010 (VK 3-132/10) wird zurückgewiesen.

Der Senatsbeschluss vom 19. Januar 2011 ist damit gegenstandslos

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Der Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist zwar statthaft, jedoch unbegründet. Ihre sofortige Beschwerde hat nämlich voraussichtlich keinen Erfolg. Der Senat hält den angefochtenen Beschluss für zutreffend, die dagegen erhobenen Einwendungen der Antragstellerin greifen nicht durch.

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Die Rüge der Antragstellerin, die zur Eignung gestellten Fragen seien nicht hinreichend deutlich, trifft nicht zu. Wie die Antragsgegnerin zutreffend ausführt, mussten die Fragen teilweise allgemein gehalten werden, damit sie für sämtliche in Frage kommenden Unternehmen passten. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer zu Sinn und Zweck der Fragen und des Hinweises auf den Ausschluss bei Nicht- bzw. abweichender Beantwortung geht die Beschwerde nicht ein.

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Auch die Rügen, die im Zusammenhang mit der fehlenden Losaufteilung nach Zustellregionen sowie dazu fehlender Daten stehen, greifen nicht durch.

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Dabei kann offen bleiben, ob sich die Antragstellerin auf § 97 Abs. 3 GWB berufen kann. Denn die Ausführungen der Vergabekammer zu diesem Punkt treffen zu. Es ist zwar richtig, dass eine weitere Losaufteilung auch nach Zustellregionen den Marktzutritt mittelständischer Unternehmen erleichtern kann und dies daher näher zu prüfen ist (vgl. auch Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 16.11.2010 – VK 3-111/10). Allerdings hat der Senat bereits mit Beschluss vom 22.10.2009 (VII-Verg 25/09) darauf hingewiesen, dass das Leistungsverzeichnis nicht auf das spezifische Leistungsvermögen eines bestimmten Anbieters zugeschnitten zu werden braucht und dass auch eine zu große Zersplitterung dem Auftraggeber nicht zuzumuten ist. Eine Aufteilung kommt danach bei Auftraggebern mit erheblichem Briefverkehr eher in Betracht als bei geringem Briefaufkommen. Den Ausschreibungsunterlagen zufolge ist die für das Los 2 prognostizierte Menge nicht als hoch anzusehen. Da ein regionaler Schwerpunkt bei dem Briefverkehr von Bundesbehörden im Allgemeinen nicht zu erwarten ist, entfielen auf jede Postleitzahlregion (0 – 9) unter Zugrundelegung des in der Bekanntmachung angegebenen Briefvolumens nur durchschnittlich etwa 300.000 Briefe. Vor diesem Hintergrund ist die allgemein gehaltene Begründung der Antragsgegnerin, eine Sortierung nach Postleitregionen in den verschiedenen Behörden sei unzumutbar, nachvollziehbar und sind auch die Ausführungen der Vergabekammer nicht zu beanstanden.

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Zu ergänzen ist, dass dem Auftraggeber bei dem Loszuschnitt auch angesichts des § 97 Abs. 3 GWB nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 25.11.2009 – VII-Verg 27/09) eine gewisse Einschätzungsprärogative zusteht.

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Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang rügt, es sei ihr nicht möglich, das an die D... AG zu zahlende Porto für Zustellungen in "die weißen Flecke" in das Leistungsverzeichnis einzustellen, führte ein derartiges Begehren zu einer fehlenden Vergleichbarkeit der Angebote. Welche "weißen Flecke" vorhanden sind, ist unternehmensspezifisch und für die Antragsgegnerin nicht vorhersehbar.

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Schließlich greift die hinsichtlich verschiedener Punkte erhobene Rüge, die Zuschlagskriterien bevorzugten unzulässigerweise den früheren Monopolisten, nicht durch.

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Es kann offen bleiben, ob im Allgemeinen die zwingende Forderung einer (bundesweiten) Auslieferungszeit von E + 1 in der Leistungsbeschreibung wegen einer damit verbundener Benachteiligung von Konkurrenten der D… AG unzulässig ist, wie die 3. Vergabekammer mit Beschluss vom 16. November 2010 (VK 3-111/10) angenommen hat. Die Antragsgegnerin hat nämlich die Zusicherung, eine derartige Vorgabe einhalten zu können nur als einen von mehreren Punkten bei der Zuschlagserteilung berücksichtigt. Der Senat ist der Ansicht, dass ein öffentlicher Auftraggeber seine Vorstellungen an die Qualität des Zustelldienstes (wozu auch die Zustellzeit gehört) jedenfalls in bestimmtem Umfange bei den Zuschlagskriterien berücksichtigen darf, auch wenn dies für die Konkurrenten des früheren Monopolisten mit Erschwernissen verbunden ist. Die nach der Richtlinie 2004/18/EG dem Auftraggeber eingeräumte Befugnis, die Zuschlagskriterien zu bestimmen (Art. 53), unterliegt zwar der Grundregel des Art. 2, wonach alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und nichtdiskriminierend zu behandeln sind; auch ist nach § 97 Abs. 1 GWB eine Vergabe im Wettbewerb zu vergeben. Andererseits ist das Interesse des Auftraggebers an einer möglichst schnellen flächendeckenden Briefzustellung zu berücksichtigen, dem Konkurrenten auch durch gut organisierte Verbände entsprechen oder das sie durch Preisabschläge kompensieren können.

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Die gleichen Erwägungen gelten auch für die Anforderungen an die CO²-Emissionen. Es handelt sich nur um einen von mehreren Zuschlagskriterien. Die von der Antragstellerin hervorgehobenen Probleme hinsichtlich der Schwankungen der Briefmengen treffen sämtliche Briefzusteller. Die Rügeerwiderung der Antragsgegnerin vom 05. November 2010 hat die Anforderungen an den Nachweis erleichtert. Sie schließt es nicht aus, Berechnungen für die einzelnen von der Antragstellerin eingeschalteten Unternehmen und so für das Gesamtgeschehen (von dem Anteil, der auf die D... AG entfällt, abgesehen) vorzulegen.

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Es trifft zwar im Ansatzpunkt zu, dass die Antragstellerin von der D... AG kaum Auskunft zu diesem Punkt erhalten wird. Diesen Nachteil haben allerdings sämtliche Wettbewerber der Antragstellerin, die kein flächendeckendes Netz in der Bundesrepublik Deutschland aufgebaut haben, zu tragen. Ein Nachteil könnte mithin "nur" im Verhältnis zur D... AG auftreten. Die Antragsgegnerin hat jedoch anerkannt, dass die D... AG kein "klassischer" Nachunternehmer ist (vgl. Bl. 13 der Rügebeantwortung vom 05. November 2010). Aus der Rügeerwiderung vom 17. November 2010 ergibt sich nicht, dass die Antragstellerin gegebenenfalls Unterlagen in dieser Hinsicht zur D… AG vorlegen musste. Dies bedeutete, dass die Antragstellerin, wollte sie von der Möglichkeit der Erzielung zusätzlicher Punkte Gebrauch machen, lediglich die entsprechenden Unterlagen für sich und ihre Nachunternehmer (mit Ausnahme der D... AG) einzureichen hatte.

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Was die sogenannte Hochrechnung betrifft, kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer verwiesen werden.

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Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass die Antragstellerin auch bei Erfolg ihrer Rügen jetzt kaum eine Chance auf Erhalt des Auftrages hätte. Da die Antragstellerin eine vollständige Neukonzeption der Ausschreibung verlangt, für die erst eine Vielzahl von Daten zu erheben wäre, käme realistischerweise der Neubeginn des Vergabeverfahrens frühestens im Jahre 2012 in Betracht. Angesichts dessen überwiegen die der Antragsgegnerin drohenden Nachteile etwaige Vorteile der Antragstellerin.

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Eine Kostenentscheidung ist gegenwärtig nicht veranlasst. Die Antragsgegnerin wird aufgefordert, eine etwaige Auftragserteilung unverzüglich dem Senat mitzuteilen. Die Antragstellerin mag sodann unverzüglich mitteilen, ob und gegebenenfalls mit welchen Anträgen das Vergabeverfahren fortgeführt werden soll.

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Schüttpelz Frister Adam