Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-03-07, Aktenzeichen 6 B 5/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0307.6B5.08.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung
geändert.

Der Antrag wird im vollen Umfang abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

1

Gründe:

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Die zulässige Beschwerde ist begründet.

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Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1
VwGO liegen nicht vor. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Erlass einer
einstweiligen Anordnung erforderlich ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder
drohende Gewalt zu verhindern oder dass die einstweilige Anordnung aus anderen Gründen
nötig erscheint.

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Der Senat entscheidet auf Grund einer Folgenabwägung. Dabei bleibt ungeklärt, ob das in
der Hauptsache zu verfolgende Klagebegehren des Antragstellers, nämlich festzustellen, dass
er nicht kraft Gesetzes am 1. Januar 2008 auf den Beigeladenen als neuen Dienstherrn
übergegangen ist, voraussichtlich Erfolg haben wird oder nicht. Eine solche Vorgehensweise
ist geboten, wenn die sich in der Hauptsache stellenden Rechtsfragen im Rahmen des
Eilverfahrens nicht in der Weise vertiefend behandelt werden können, dass eine zuverlässige
Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache möglich erscheint.

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Vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 25. Juli 1996 - 1 BvR 640/96 -, ZBR 1996, 334,
vom 27. Mai 1998 - 2 BvR 378/98 -, NVwZ-RR 1999, 217, und vom 12. Mai 2005 - 1 BvR
569/05 -, NVwZ 2005, 927.

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Das ist hier der Fall.

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In der Hauptsache wird insbesondere zu prüfen sein, ob das Gesetz zur Regelung der
personalrechtlichen und finanzwirtschaftlichen Folgen der Kommunalisierung von Aufgaben
des Umweltrechts (Art. 61 des Gesetzes zur Kommunalisierung von Aufgaben des
Umweltrechts vom 11. Dezember 2007, GVBl NRW, 662
- Kommunalisierungsfolgengesetz -), dessen § 2 nach dem Willen des Gesetzgebers einen
Übergang des Antragstellers auf den Beigeladenen als neuen Dienstherrn bewirkt haben soll,
mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Eine solche Prüfung erfordert nach derzeitiger
Einschätzung eine - dem Hauptsacheverfahren vorbehaltene - eingehende Befassung mit den
folgenden Fragen:

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Der Befugnis des Landesgesetzgebers, den Übergang der Beamten der
Bezirksregierungen auf die Kreise und kreisfreien Städte gesetzlich zu bestimmen, könnte
§ 128 BRRG entgegenstehen. Diese Vorschrift regelt den Übertritt und die Übernahme von
Beamten bei der Umbildung von Körperschaften und in den Fällen, in denen Aufgaben von
einer Körperschaft auf eine oder mehrere andere Körperschaften übergehen. Ob, wie der
Antragsgegner meint, ein Fall des Art. 125a Abs. 1 GG vorliegt, § 128 BRRG durch
landesrechtliche Vorschriften ersetzt werden kann und durch das
Kommunalisierungsfolgengesetz ersetzt worden ist, bedarf der näheren Untersuchung.
Voraussetzung dafür ist, dass eine Vorschrift mit dem Inhalt des § 128 BRRG nach den
grundgesetzlichen Regelungen über die Gesetzgebungskompetenz heute nicht mehr als
Bundesgesetz erlassen werden könnte. Dies lässt sich nicht ohne eine vertiefte
Auseinandersetzung mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG beantworten, der dem Bund die
konkurrierende Gesetzgebungskompetenz zur Regelung der Statusrechte und -pflichten der
Beamten der Länder überträgt. Was Statusrechte und -pflichten im Sinne dieser Norm sind
und ob die von § 128 BRRG geregelten Sachverhalte hierunter fallen, ist bislang nicht
abschließend geklärt. Bejaht man eine fortbestehende Gesetzgebungskompetenz des Bundes,
ist das Land nur in den engen Grenzen des Art. 125b Abs. 1 GG zur Gesetzgebung befugt.
Unter dieser Voraussetzung wäre zu klären, ob § 128 BRRG Raum für die durch das
Kommunalisierungsfolgengesetz getroffenen Regelungen lässt.

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Soweit danach noch von Bedeutung, bedarf es weiter der Prüfung, ob § 2
Kommunalisierungsfolgengesetz, der den gesetzlichen Übergang der Beamten auf die
kommunalen Körperschaften regelt, dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG)
folgenden Bestimmtheitsgebot genügt. Danach müssen gesetzliche Tatbestände so präzise
formuliert sein, dass ein Normadressat, weil die Folgen für ihn vorhersehbar und berechenbar
sind, sein Handeln darauf einrichten kann.

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Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. Juli 1971 - 1 BvR 775/66 -, BVerfGE 31, 255, und vom
27. November 1990 - 1 BvR 402/87 -, BVerfGE 83, 130.

11

Ob § 2 Kommunalisierungsfolgengesetz den Übergang der Beamten hinreichend präzise
regelt, ist nicht unzweifelhaft, weil sich dem Gesetzestext nicht unmittelbar entnehmen lässt,
welche Beamten auf welche Körperschaften übergehen. § 2 Abs. 1
Kommunalisierungsfolgengesetz sieht vor, dass die Beamten der Bezirksregierungen, die mit
den Aufgaben betraut sind, die den Kreisen und kreisfreien Städten durch die
Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz (Art. 15 des Gesetzes zur Kommunalisierung von
Aufgaben des Umweltrechts) zum 1. Januar 2008 übertragen werden, kraft Gesetzes auf die
Kreise und kreisfreien Städte übergehen. In allen Regierungsbezirken kommen insoweit
jedoch verschiedene neue Aufgabenträger in Betracht.

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Eine solche Regelung wäre unbedenklich, wenn der Gesetzgeber damit nur die rechtliche
Grundlage für in jedem Einzelfall zu erlassende Übernahmeverfügungen hätte bereitstellen
wollen. Das aber ist nicht der Fall; bezweckt ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ein
Übergang "kraft Gesetzes".

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Die in § 2 Abs. 1 Kommunalisierungsfolgengesetz in Bezug genommenen Absätze 2 und
3 beantworten die Frage, welche Beamten auf welche Körperschaften übergehen, nicht.
Allerdings sieht § 2 Abs. 2 Kommunalisierungsfolgengesetz vor, dass der Personalübergang
auf der Grundlage von Zuordnungsplänen vorbereitet wird. Ein solcher Zuordnungsplan ist
von der Bezirksregierung E. erstellt worden und lag zum Zeitpunkt des
Aufgabenübergangs am 1. Januar 2008 vor. In diesem Zuordnungsplan wurden die einzelnen
Beamten namentlich auf bestimmte Aufgabenträger verteilt. Sieht man den Zuordnungsplan
als Konkretisierung des Gesetzestextes, stand im Zeitpunkt des Aufgabenübergangs fest,
welcher Beamte auf welche Körperschaft übergehen sollte. Dass der Zuordnungsplan alle
Bedenken gegen die Bestimmtheit des Kommunalisierungsfolgengesetzes auszuräumen
vermag, ist damit aber nicht gesagt. Das Verwaltungsgericht Minden hat in dem
angefochtenen Beschluss insoweit angenommen, das Kommunalisierungsfolgengesetz stelle
nicht sicher, dass der Zuordnungsplan den Betroffenen zugänglich sei. Die Zugänglichkeit sei
nur dann in zumutbarer Weise gewährleistet, wenn die verweisende Norm nicht nur die in
Bezug genommene Regelung nach Gegenstand und Datum ausreichend kennzeichne, sondern
auch die genaue Fundstelle oder Bezugsquelle angebe. Diesen Anforderungen genüge § 2
Abs. 2 Kommunalisierungsfolgengesetz nicht. Die Bedenken des Verwaltungsgerichts
Minden sind nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen.

14

Nicht zweifelsfrei ist in diesem Zusammenhang außerdem, ob eine Maßnahme der
Verwaltung in der gewählten Form in eine gesetzliche Regelung einbezogen werden und
dadurch deren Inhalt mit festlegen darf. Als problematisch erscheint es, dass der Gesetzgeber
einerseits der Verwaltung die Zuordnungen der Beamten im Einzelfall überlässt, er
andererseits diese Entscheidungen aber gleichzeitig durch Einbindung des Zuordnungsplans
in das Kommunalisierungsfolgengesetz in den Rang eines formellen Gesetzes erhebt.

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Wird unterstellt, dass die Einbindung des Zuordnungsplans in das
Kommunalisierungsfolgengesetz verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, könnte dessen
ungeachtet der in Bezug genommene Zuordnungsplan seinerseits an Fehlern leiden, die es
möglicherweise ausschließen, ihn als wirksame Grundlage für den Personalübergang am 1.
Januar 2008 anzusehen. Ein solcher Fehler des Zuordnungsplans könnte darin liegen, dass er
ohne die erforderliche Zustimmung des zuständigen Personalrats zustande gekommen ist.

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Die nach allem vorzunehmende Folgenabwägung ergibt, dass die begehrte einstweilige
Anordnung nicht ergehen kann. Die Nachteile, die sich für den Antragsteller ergäben, wenn
sich im Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, dass die gesetzliche Regelung unwirksam
und er deshalb nicht in den Dienst des Beigeladenen übergetreten ist, überwiegen nicht die
Nachteile, die der Erlass einer einstweiligen Anordnung bei einem Unterliegen des
Antragstellers im Hauptsacheverfahren mit sich brächte.

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Erginge die einstweilige Anordnung, hätte der Antragsteller bei dem Beigeladenen keinen
Dienst zu leisten. Das hätte zur Folge, dass die dem Beigeladenen durch die
Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz übertragenen Aufgaben insoweit nicht erfüllt
würden, bis Ersatz für den Antragsteller gefunden wäre. Darüber hinaus drohten finanzielle
Schäden zu Lasten der Allgemeinheit. Der Antragsteller würde - unter Umständen bis zu einer
Entscheidung in der Hauptsache - alimentiert, ohne dass er beschäftigt werden könnte. Sein
bisheriger Arbeitsplatz bei der Bezirksregierung E. ist weggefallen. Ob der Antragsteller
möglicherweise auf einem anderen Arbeitsplatz bei der Bezirksregierung E. sinnvoll
einzusetzen wäre, ist ungewiss, da ein solcher Einsatz vom Bedarf abhinge. Der
Antragsgegner hat dargelegt, dort bestehe nach dem 31. Dezember 2007 kein Bedarf mehr für
Beamte des mittleren technischen Dienstes, dem auch der Antragsteller angehöre. Die
Überwachung der nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen, die dem mittleren technischen
Dienst obliege, sei durch die Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz komplett auf die
Kreise und kreisfreien Städte übertragen worden. Auch eine im Wege der Abordnung
denkbare Beschäftigung bei einem anderen Dienstherrn wäre vom dortigen Bedarf abhängig
und setzte zudem das Einverständnis des anderen Dienstherren voraus. Außerdem stellte ein
anderweitiger Einsatz des Antragstellers außerhalb des Geschäftsbereichs des Beigeladenen
nur eine Maßnahme zur Abmilderung der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Anordnung
dar und ist deshalb für die Folgenabwägung allenfalls von sekundärer Bedeutung. Da eine
unterbliebene Arbeitsleistung nicht nachgeholt werden kann, könnte der entstandene Schaden
bei einem Obsiegen des Antragsgegners in der Hauptsache nachträglich nicht mehr
ausgeglichen werden. Zudem müsste der Beigeladene für den Antragsteller wohl eine
Ersatzkraft einstellen, weil der Aufgabenzuwachs aufgrund der Zuständigkeitsverordnung
Umweltschutz ihm keine andere Wahl ließe.

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Dass der Antragsgegner den Antragsteller mit Verfügung vom 28. Dezember 2007 zu
dem Beigeladenen abgeordnet hat, hat im Rahmen der Folgenabwägung außer Betracht zu
bleiben, weil diese Maßnahme lediglich der Überbrückung des Zeitraums dient, den das
vorliegende gerichtliche Verfahren in Anspruch nimmt. Die Abordnung ist dementsprechend
bis zum 31. Mai 2008 befristet. Spätestens mit Ablauf dieses Tages würden sich die
vorstehend beschriebenen - für die Allgemeinheit nachteiligen - Folgen einer einstweiligen
Anordnung einstellen.

19

Demgegenüber entstehen dem Antragsteller bei Ablehnung seines Begehrens auf
Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes keine gewichtigen Nachteile. Die Folgenabwägung
könnte nur dann zu seinen Gunsten ausgehen, wenn es für ihn eine besondere Härte bedeuten
würde, sich bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache so behandeln zu lassen, als sei er auf
den Beigeladenen übergegangen. Dieser Maßstab ist anzulegen, weil die durch die
Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz zum 1. Januar 2008 bewirkten organisatorischen
Veränderungen, nämlich die Verlagerung der Verwaltungsaufgaben, ein besonderes
öffentliches Interesse an dem sofortigen Übertritt auch des Antragstellers auf den
Beigeladenen begründen. Dem kann der Antragsteller persönliche Belange nur
ausnahmsweise entgegenhalten.

20

Ein Ausfluss des Beamtenverhältnisses ist es, dass der Beamte seine privaten Interessen
dem öffentlichen Interesse an einer ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung grundsätzlich
unterzuordnen hat und insoweit auch persönliche Beeinträchtigungen, die sich aus
organisatorischen Änderungen ergeben, in einem gewissen Maße hinnehmen muss.
Ausgehend davon wird den persönlichen Belangen des Beamten beispielsweise im
Anwendungsbereich des § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG nur ausnahmsweise der Vorrang im
vorläufigen Rechtsschutz eingeräumt. Der Beamte kann in diesen Fällen bei offenem
Ausgang der Hauptsache die sofortige Vollziehung der angefochtenen Maßnahme nur
verhindern, wenn sie für ihn besonders schwerwiegende Nachteile mit sich bringt. Aus der in
§ 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertung wird
hergeleitet, dass bei Versetzungen und Abordnungen generell dem besonderen öffentlichen
Vollzugsinteresse der Vorrang eingeräumt ist. Ein entsprechender Maßstab muss bei einer im
Rahmen des § 123 VwGO anzustellenden Folgenabwägung gelten, wenn das besondere
öffentliche Interesse an der sofortigen Umsetzung einer durch gesetzliche Regelung
angeordneten beamtenrechtlichen Organisationsmaßnahme positiv festgestellt werden
kann.

21

Das ist aufgrund der durch die Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz angeordneten
und inzwischen umgesetzten organisatorischen Veränderungen in der nordrhein-westfälischen
Umweltverwaltung der Fall. Für wesentliche Bereiche der bislang von den
Bezirksregierungen wahrgenommenen Aufgaben des Umweltschutzes sind nach Maßgabe der
Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz seit dem 1. Januar 2008 die Kreise und kreisfreien
Städte als neue Aufgabenträger zuständig. Die Sicherstellung der Wahrnehmung dieser
Aufgaben setzt deshalb auch den sofortigen Übergang des Personals voraus.

22

Dem Antragsteller ist es auch vor dem Hintergrund seiner persönlichen
Lebensverhältnisse zumutbar, den im Kommunalisierungsfolgengesetz bestimmten
Dienstherrenwechsel vorläufig gegen sich gelten zu lassen. Besonders schwerwiegende
Nachteile in Bezug auf seine Besoldungs-, Beihilfe- oder Versorgungsansprüche sind
angesichts der Regelungen des § 4 Abs. 1, 2 und 10 Kommunalisierungsfolgengesetz nicht zu
erwarten. Der Antragsteller hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass es ihm nicht zuzumuten
ist, seinen Dienstpflichten bei dem Beigeladenen bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache
nachzukommen. Er führt in erster Linie den täglichen Weg zu seinem neuen Arbeitsplatz in
S. -X. ins Feld. Insoweit liegt die Schwelle dessen, was einem Beamten noch
zugemutet werden kann, jedoch vergleichsweise hoch. Insbesondere Beamte im Dienst des
Landes müssen im Hinblick auf die §§ 28, 29 LBG NRW damit rechnen, dass sich ihr
Dienstort verändert. Realisiert sich dieses Risiko für den Beamten, muss er persönliche
Härten grundsätzlich in Kauf nehmen oder ihnen im Rahmen des Zumutbaren durch
Veränderungen seiner privaten Lebensumstände begegnen. Die tägliche Bewältigung der hier
in Rede stehenden Strecke zwischen Wohnort und Arbeitsplatz kann von dem Antragsteller
danach jedenfalls für die Dauer des Hauptsacheverfahrens verlangt werden. Selbst die
gegenüber der Fahrzeit mit dem Pkw (ca. 40 Minuten pro Strecke) längere Fahrzeit mit
öffentlichen Verkehrsmitteln von bis zu 1 ¼ Stunden pro Strecke bedeutet für sich genommen
keine besondere Härte.

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Sonstige Härten, die sich im Zusammenhang mit der Verlängerung des Weges zwischen
Wohnort und Arbeitsplatz ergeben könnten, sind nicht erkennbar. Unzumutbare finanzielle
Aufwendungen sind insoweit nicht zu befürchten, zumal der Antragsteller nach den
Ausführungen des Antragsgegners in der Beschwerdeerwiderung Trennungsentschädigung
erhalten wird. Es ist auch nicht ersichtlich, dass dem Antragsteller die Dienstleistung bei dem
Beigeladenen aufgrund seines Gesundheitszustandes nicht zumutbar wäre. Der Antragsteller
verweist auf seine Schwerbehinderung (GdB 60). Er leide nach einer Wirbelsäulenoperation
an einer chronischen Nervenwurzelreizung des Ischiasnerves und habe daher Schwierigkeiten,
längere Strecken (mit dem Pkw) zu fahren. Anlässlich einer Operation sei eine Arthrose 2. bis
3. Grades seines linken Knies festgestellt worden. Dementsprechend bereite es ihm Probleme,
längere Strecken zu gehen. Außerdem leide er beidhändig an einer Dupuytrenschen
Kontraktur und werde seit ca. acht Jahren wegen einer chronifizierten Depression
medikamentös behandelt. 1999 sei er in die Nähe seines Dienstortes gezogen, um längere
Anfahrtswege zu vermeiden. Er wohne 18 Fahrminuten von seiner Dienststelle entfernt.
Damit ist jedoch nicht dargelegt, dass der Antragsteller nicht in der Lage wäre, die Strecke
zwischen seinem Wohnort und seinem neuen Dienstort zu bewältigen. Im Übrigen hat die
Ärztin Dr. I. (Gesundheitsdezernat der Bezirksregierung E. ) in ihrer Stellungnahme
vom 22. Oktober 2007 nachvollziehbar ausgeführt, dass anhand der vorgelegten Unterlagen
nicht ersichtlich sei, weshalb für den Antragsteller - auch in Ansehung seiner
Rückenerkrankung - die längere Strecke zum neuen Dienstort nicht tragbar sein solle. Zu
berücksichtigen ist ferner, dass der Antragsteller nicht darauf angewiesen ist, den Weg täglich
mit dem Pkw zurückzulegen, da er öffentliche Verkehrsmittel benutzen kann. Dass ihm dies
gesundheitlich nicht möglich wäre, ist nicht erkennbar. Längere Gehstrecken sind nach einer
Fahrplanauskunft des Verkehrsverbundes Ostwestfalen-Lippe dabei nicht zu bewältigen.

24

Die Ausführungen des Antragstellers, nach denen seine Zuordnung durch den
Zuordnungsplan vor allem wegen fehlerhafter Berücksichtigung seiner Erkrankung und seiner
Schwerbehinderung rechtswidrig sei, sind für die Folgenabwägung nicht
entscheidungserheblich.

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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es
entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da
er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die
Streitwertfestsetzung orientiert sich an den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der
sich daraus ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten
Entscheidung zu halbieren ist.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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