Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-06, Aktenzeichen 7 Sa 615/10
ECLI:DE:LAGRLP:2011:0706.7SA615.10.0A

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 13. August 2010, Az.: 2 Ca 314/10, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 19.01.2010.

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Der am … 1948 geborene Kläger ist ein schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50. Er ist seit 1984 im Baubetrieb der Beklagten als Arbeiter/ Pflasterer zu einem Bruttomonatslohn von ca. € 2.000,00 beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt etwa 10 Arbeitnehmer.

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Der Kläger war vom 18.12.2007 bis 11.06.2008, vom 28.08.2008 bis 28.09.2008, vom 22.10.2008 bis 07.11.2008, vom 05.01.2009 bis 14.06.2009 und vom 10.08.2009 bis 13.11.2009 arbeitsunfähig krank. Er bezog wegen fortdauernder Arbeitsunfähigkeit Krankengeld, am 13.11.2009 wurde er von der Krankenkasse ausgesteuert. Am 16.11.2009 erschien der Kläger im Betrieb und bot seine Arbeitskraft an. Der Geschäftsführer, der die Arbeitsfähigkeit des Klägers bezweifelte, nahm das Angebot des Klägers nicht an. Die Einzelheiten des Gesprächs sind zwischen den Parteien streitig.

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Der Rechtsanwalt des Klägers erhob mit Datum vom 19.11.2009 vor dem Arbeitsgericht Koblenz Kündigungsschutzklage (Az.: 2 Ca 2908/09), die der Beklagten am 27.11.2009 zugestellt worden ist. Am 23.11.2009 füllte der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger auf dessen Antrag eine Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III aus. Der Kläger bezieht seit dem 24.11.2009 Arbeitslosengeld I. Dies teilte die zuständige Arbeitsagentur der Beklagten mit Überleitungsanzeige vom 26.11.2009 mit.

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Am 16.12.2009 schlossen die Parteien in dem Verfahren 2 Ca 2908/09 im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht Koblenz einen Vergleich, mit dem Inhalt, dass das Arbeitsverhältnis über den 13.11.2009 hinaus ungekündigt fortbesteht. Mit Schreiben vom gleichen Tag (Bl. 103 d.A.) verlangte der Rechtsanwalt des Klägers von der Beklagten aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs die Erteilung einer Abrechnung zunächst für die Zeit vom 16.11. bis zum 30.11.2009. Der Rechtsanwalt der Beklagten wies Annahmeverzugslohnansprüche mit Schreiben vom 22.12.2009 (Bl. 64-65 d.A.) zurück. Der Rechtsanwalt des Klägers antwortete mit Schreiben vom 30.12.2009 (Bl. 66-67 d.A.) und forderte die Beklagte auf, an den Kläger für November 2009 Lohn in Höhe von € 1.290,66 brutto (98 Stunden ab 16.11. x € 13,17) sowie für Dezember 2009 (187,5 Stunden x € 13,17) Lohn in Höhe von € 2.469,38 brutto, mithin insgesamt € 3.760,04 brutto zu zahlen.

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Daraufhin beantragte die Beklagte mit Schriftsatz vom 05.01.2010 (Bl. 16-18 d.A.) die Zustimmung des Integrationsamtes zur außerordentlichen Kündigung des Klägers. Zur Begründung dieses Antrags führte sie aus, der Kläger habe am 16.11.2009 zwar zunächst seine Arbeitsleistung angeboten, jedoch im Verlauf des Gesprächs erklärt, doch nicht voll arbeitsfähig zu sein, er dürfe lediglich im Umfang von 2 bis 4 Stunden leichte Arbeiten verrichten, am 18.11.2009 habe er einen Termin zur Kernspintomografie, in der Folgewoche solle er operiert werden. Ihr Geschäftsführer habe dem Kläger erklärt, dass er ihn „an diesem Tag“ nicht in vermindertem Umfang beschäftigen könne. Der Kläger habe das Büro verlassen und sei erst wieder am 23.11.2009 erschienen, um sich die Arbeitsbescheinigung ausfüllen zu lassen. Seine Arbeitskraft habe er - auch im Anschluss an den Vergleich vor dem Arbeitsgericht - nicht mehr angeboten. Mit Anwaltsschreiben vom 30.12.2009 habe er die Zahlung von Annahmeverzugslohn ab dem 16.11.2009 bis zum 31.12.2009 verlangt. Sie sei zur fristlosen Kündigung berechtigt, weil eine beharrliche Arbeitsverweigerung vorliege. Der Kläger habe ab dem 17.11.2009 seine Arbeitskraft nicht mehr angeboten, obwohl er nach den Angaben seines Anwalts vollschichtig arbeitsfähig gewesen sei. Die fristlose Kündigung sei außerdem wegen versuchten Betrugs berechtigt. Der Kläger beziehe seit dem 24.11.2009 Arbeitslosengeld. Ausweislich vorliegender Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sei er am 17.12.2009 sowie vom 18.12. bis zum 23.12.2009 arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Gleichwohl habe er Annahmeverzugslohn in voller Höhe gefordert.

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Das Integrationsamt hat der außerordentlichen Kündigung mit Bescheid vom 19.01.2010 zugestimmt. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 19.01.2010 fristlos. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 09.02.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage. Widerspruch und Anfechtungsklage des Klägers gegen den Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes blieben erfolglos. Das Verwaltungsgericht Koblenz hat die Klage mit rechtskräftigem Urteil vom 26.01.2011 (5 K 893/10.KO) abgewiesen.

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Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 19.01.2010 nicht aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 13.08.2010 (dort S. 2-4 = Bl. 107-109 d. A.) Bezug genommen.

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Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, eine beharrliche Arbeitsverweigerung liege nicht vor. Der Kläger habe seine Arbeit am 16.11.2009 angeboten. Selbst wenn er erklärt haben sollte, dass er nur 2 bis 4 Stunden täglich arbeiten könne, sei es nach der Ablehnung der Arbeitsleistung am 16.11.2009 Sache der Beklagten gewesen, dem Kläger gegenüber mitzuteilen, ob sie gewillt sei, ihn weiter zu beschäftigen, ggf. ab wann und in welchem Umfang. Durch die Klageerhebung vom 19.11.2009 im Verfahren 2 Ca 2908/09 habe der Kläger nochmals deutlich gemacht, dass er - aus seiner Sicht - arbeitsfähig sei und seine Arbeitstätigkeit fortsetzen wolle. Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 19.01.2010 sei auch nicht wegen eines versuchten Betruges gerechtfertigt. Der Umstand, dass der Klägervertreter mit Schreiben vom 16.12. und 30.12.2009 gegenüber der Beklagten Lohnansprüche aus Annahmeverzug für November und Dezember 2009 geltend gemacht habe, stelle keinen Betrugsversuch dar. Es fehle an einer Täuschungshandlung. Vorliegend sei davon auszugehen, dass der Klägervertreter bei seiner schriftlichen Geltendmachung lediglich übersehen habe, das Arbeitslosengeld von der Lohnforderung abzuziehen. Die fristlose Kündigung könne nicht in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, weil es an der erforderlichen Zustimmung des Integrationsamtes fehle. Die Beklagte habe lediglich die Zustimmung zur fristlosen Kündigung beantragt. Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Seite 4 bis 7 des Urteils vom 13.08.2010 (Bl. 109-112 d.A.) verwiesen.

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Das genannte Urteil ist der Beklagten am 20.10.2010 zugestellt worden. Sie hat mit am 19.11.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 20.12.2010 eingegangenem Schriftsatz begründet.

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Die Beklagte macht geltend, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Klage bereits unzulässig sei. Der Kläger habe innerhalb der Kündigungsschutzklagefrist lediglich die Sozialwidrigkeit der Kündigung gerügt und nicht vorgetragen, dass kein wichtiger Grund zur Kündigung vorliege.

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Die Klage sei jedenfalls unbegründet, denn der Kläger habe in betrügerischer Absicht versucht, Arbeitsentgelt zu erschleichen. Der Kläger sei ab dem 16.11.2009 tatsächlich nicht arbeitsfähig gewesen, er habe seine Arbeitskraft nur angeboten, weil ihn die Krankenkasse ausgesteuert habe. Ihr Geschäftsführer habe sich am 16.11.2009 mit Einverständnis und im Beisein des Klägers bei der AOK nach dessen Gesundheitszustand erkundigt. Die Mitarbeiterin der AOK habe mitgeteilt, dass der Kläger weiterhin arbeitsunfähig sei und auch noch mehrere Operationen anstünden. Mit dieser Mitteilung konfrontiert, habe der Kläger erklärt, es sei richtig, dass weitere Operationen anstünden, er sei aber in der Lage 2 bis 4 Stunden zu arbeiten. Daraufhin habe ihr Geschäftsführer erklärt, dass er „an diesem Tag“ keine Arbeit in solchem Umfang mehr habe. Im Anschluss habe der Kläger den Betrieb verlassen und seine Arbeit bis zum 04.01.2010 nicht mehr angeboten. Nach ihrer Kenntnis sei der Kläger krankheitsbedingt nicht mehr in der Lage, sich hinzuknien. Diese Körperhaltung sei für einen Pflasterer jedoch unverzichtbar, so dass er insgesamt arbeitsunfähig sei. Sollte er jedoch arbeitsfähig geworden sein, hätte er seine Arbeitskraft wieder anbieten müssen, was er bis zum 04.01.2010 nicht getan habe. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei sie nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zur Arbeit aufzufordern, vielmehr hätte der Kläger die Arbeit wieder anbieten müssen. Unstreitig habe sich der Kläger aber die Arbeitsbescheinigung ausfüllen lassen, und, nachdem ihr Geschäftsführer dieser Bitte entsprochen habe, auch noch Kündigungsschutzklage erhoben. Danach habe der Kläger in betrügerischer Absicht versucht, Arbeitsentgelt für den Zeitraum, in welchem er gar nicht arbeitsfähig gewesen sei, zu erschleichen. Dem Kläger sei die Unwahrheit des Vortrags seines Prozessbevollmächtigten bekannt gewesen. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts liege die für den Betrugsversuch erforderliche Täuschungshandlung im Vorspiegeln der Arbeitsfähigkeit. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 20.12.2010 (Bl. 134-138 d.A.) Bezug genommen.

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Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 13.08.2010, Az.: 2 Ca 314/10, abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 24.01.2011, auf die Bezug genommen wird (Bl. 148-149 d.A.), als zutreffend. Die fristlose Kündigung sei weder wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung noch wegen Betrugsversuchs gerechtfertigt. Er habe sowohl am 13.11.2009 als auch am 16.11.2009 seine Arbeitskraft angeboten. Der Geschäftsführer habe ihn an beiden Tagen mit den Worten: „Du brauchst nicht mehr zu kommen“ weggeschickt.

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Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die zu den Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen Bezug genommen. Außerdem wird Bezug genommen auf den Inhalt der zur Information des Gerichts beigezogenen Akte 2 Ca 2908/09.

Entscheidungsgründe

I.

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Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.

II.

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In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.01.2010 nicht aufgelöst worden ist. Die Kündigung ist unwirksam.

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1. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klage nicht unzulässig. Sie will aus dem Umstand, dass der Kläger innerhalb der „Kündigungsschutzklagefrist“ „lediglich die Sozialwidrigkeit“ der Kündigung gerügt habe, die Unzulässigkeit der Klage ableiten. Dies ist abwegig.

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Will ein Arbeitnehmer geltend machen, eine - außerordentliche - Kündigung sei rechtsunwirksam, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung beim Arbeitsgericht Klage auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst worden ist (§ 13 Abs. 1 Satz 2, § 4 Satz 1 KSchG). Die Versäumung der Frist führt dazu, dass die Klage als unbegründet abzuweisen ist. Der Arbeitnehmer ist nach § 4 KSchG nur verpflichtet, durch eine rechtzeitige Anrufung des Arbeitsgerichts seinen Willen, sich gegen die Wirksamkeit einer Kündigung wehren zu wollen, genügend klar zum Ausdruck zu bringen. Dieser Wille des Klägers, eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.01.2010 nicht zu akzeptieren und das Arbeitsverhältnis auch in Zukunft fortsetzen zu wollen, kommt mit nicht zu überbietender Deutlichkeit aus seinem Klageantrag zum Ausdruck. Auch aus der Klagebegründung geht deutlich der Wille hervor, dass sich der Kläger gegen die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung wehren will. Die Beklagte hat zudem nur eine einzige - außerordentliche - Kündigung vom 19.01.2010 ausgesprochen. Auch aus diesem Grund hat es für die Beklagte von Anfang an nicht zweifelhaft sein können, dass sich der Kläger gegen diese außerordentliche Kündigung wendet.

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2. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.01.2010 ist unwirksam. Das Arbeitsgericht hat ohne Rechtsverstoß angenommen, dass ein wichtiger Grund zur Kündigung i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben ist.

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2.1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die erforderliche Überprüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, vollzieht sich zweistufig: Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (vgl. unter vielen: BAG Urteil vom 10.12.2009 - 2 AZR 534/08 - Rn.13, AP Nr. 226 zu § 626 BGB, m.w.N.).

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2.2. Unter Anwendung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Kündigung zutreffend verneint.

30

Die Beklagte stützt die fristlose Kündigung auf alternative Begründungen, die auf mehr oder weniger haltbaren Vermutungen beruhen. Ihr prozessuales Vorbringen zu den Kündigungsgründen ist nicht widerspruchsfrei. Sie wirft dem Kläger einerseits „beharrliche Arbeitsverweigerung“ vor, was voraussetzt, dass der Kläger nach dem 13.11.2009 überhaupt arbeitsfähig gewesen ist. Sie behauptet andererseits, der Kläger sei gesundheitlich ab dem 16.11.2009 nicht mehr in der Lage gewesen, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung als Bauarbeiter/ Pflasterer zu verrichten. Alternativ stützt sie die fristlose Kündigung auf einen „versuchten Betrug“, weil der Kläger ab dem 16.11.2009 Annahmeverzugslohn beanspruche, obwohl er krankheitsbedingt tatsächlich nicht mehr habe arbeiten können.

31

Die Beklagte hat in der zweiten Kündigungsvariante aus den erheblichen Krankheitszeiten des Klägers seit 2007 und anderen Indizien auf sein Leistungsunvermögen ab dem 16.11.2009 geschlossen. Das ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Ein Arbeitgeber, dem ein Arbeitnehmer - wie hier - nach der Aussteuerung durch die Krankenkasse (Krankengeldbezug von 78 Wochen) die Arbeitsleistung wieder anbietet, kann regelmäßig nicht beurteilen, ob der Arbeitnehmer arbeitsfähig ist oder nicht. Ihm ist es prozessual erlaubt, auch nur vermutete Tatsachen zu behaupten und unter Beweis zu stellen (vgl. BAG Urteil vom 05.11.2003 - 5 AZR 562/02 - Rn. 28, AP Nr. 106 zu § 615 BGB). Unzulässig wird ein solches Vorgehen jedoch dort, wo der Arbeitgeber selbst nicht an die Richtigkeit seiner Behauptung glaubt (vgl. BAG Urteil vom 28.05.1998 - 6 AZR 618/96 - Rn. 42, NZA 1999, 96; m.w.N.). Ob eine willkürliche oder rechtsmissbräuchliche Vorgehensweise der Beklagten in diesem Sinne vorliegt, muss nicht vertieft werden, weil die fristlose Kündigung vom 19.01.2010 mit beiden Alternativbegründungen rechtsunwirksam ist.

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Die Beklagte kann dem Kläger keine beharrliche - d.h. eine nachhaltige, rechtswidrige und schuldhafte - Arbeitsverweigerung vorwerfen und gleichzeitig unter Beweisantritt behaupten, der Kläger sei ab dem 16.11.2009 gesundheitlich nicht in der Lage gewesen, seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Bauarbeiter bzw. Pflasterer zu verrichten. Die Beklagte muss sich insoweit ihren eigenen Vortrag entgegenhalten lassen. In ihrer Berufungsbegründungsschrift vom 20.12.2010 trägt sie mehrere Indizien zum Leistungsunvermögen des Klägers vor. Zum Beweis ihres Vortrags, der Kläger sei auch über den 13.11.2009 hinaus arbeitsunfähig erkrankt gewesen, beantragt sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Dieses Vorbringen steht im unauflösbaren Widerspruch zum Vorwurf der beharrlichen Arbeitsverweigerung.

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Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend erkannt, dass die Beklagte die fristlose Kündigung nicht auf den schwerwiegenden Vorwurf eines nachweislich unternommenen Betrugsversuchs, also auf eine Straftat, stützen kann. Diesen Vorwurf begründet sie zum Einen damit, dass der Kläger mit Schreiben vom 30.12.2009 für die Zeit vom 16.11. bis zum 31.12.2009 Annahmeverzugslohn geltend gemacht hat, obwohl er - aus ihrer Sicht - tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Zum Anderen stützt sie den Betrugsvorwurf darauf, dass der Kläger den vollen Verzugslohn in Höhe von € 3.760,04 brutto geltend gemacht hat, obwohl ihm (unstreitig) ab dem 24.11.2009 Arbeitslosengeld gewährt wird.

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Ob die Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 16.11. bis zum 31.12.2009 Annahmeverzugslohn schuldet, wird ggf. in einem weiteren Rechtsstreit zu klären sein, wenn der Kläger Zahlungsklage erheben sollte. Das Arbeitsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass die Geltendmachung von möglicherweise unberechtigten Lohnansprüchen für sich allein noch keinen Betrugsversuch dar. Die medizinische Frage, ob der Kläger nach dem 13.11.2009 noch wegen einer Fortsetzungserkrankung arbeitsunfähig war, ist zwischen den Parteien streitig und noch nicht aufgeklärt. Dem Kläger kann nicht unterstellt werden, dass er vorsätzlich falsch behaupte, er sei ab dem 16.11.2009 wieder arbeitsfähig gewesen. Im Grundsatz ist davon auszugehen, dass eine Arbeitsunfähigkeitsperiode befristet bescheinigt wird und mit dem letzten Tag endet, der auf der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung angegeben ist. Ohne das Hinzutreten weiterer Umstände steht dann fest, dass der Arbeitnehmer am Folgetag arbeitsfähig ist. Der Arbeitgeber darf dann das tatsächliche Arbeitsangebot eines leistungsbereiten Arbeitnehmers nicht ohne Weiteres zurückweisen oder bspw. eine „Gesundschreibung" verlangen. Der Arbeitgeber kann - auch nach einer lang andauernden Krankheit - nicht selbst bestimmen, wann er die geschuldete Arbeitsleistung annehmen und zur Entgeltzahlung verpflichtet sein soll. Maßgeblich ist vielmehr allein der Umstand der objektiven Leistungsfähigkeit (vgl. BAG Urteil vom 29.10.1998 - 2 AZR 666/97 - Rn. 17, EzA § 615 BGB Nr. 91; LAG Düsseldorf - Urteil vom 17.07.2003 - 11 Sa 183/03 - Rn. 42, DB 2003, 2603; LAG Berlin Urteil vom 10.05.2001 - 10 Sa 2695/00 - Rn. 24, NZA-RR 2002, 23; jeweils m.w.N.).

35

Fühlt sich der Arbeitnehmer subjektiv in der Lage, einen Arbeitsversuch zu unternehmen, kann ihm der Arbeitgeber nicht auf den bloßen Verdacht, er versuche ihn zu betrügen, fristlos kündigen. Andernfalls würde der gesetzliche Kündigungsschutz eines Arbeitnehmers bei langandauernder Krankheit praktisch auf den Kopf gestellt. Das belegt der vorliegende Fall anschaulich. Der schwerbehinderte Kläger ist nach einer Betriebszugehörigkeit von 26 Jahren aus Sicht der Beklagten krankheitsbedingt nicht mehr in der Lage, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung als Bauarbeiter bzw. Pflasterer zu verrichten. Dies würde ein ruhig und verständig urteilender Arbeitgeber zum Anlass nehmen, eine ordentliche krankheitsbedingte Kündigung zu erwägen. Er hätte zunächst unter Beteiligung des Integrationsamtes ein betriebliches Eingliederungsmanagement i.S.d. § 84 Abs. 2 SGB IX durchzuführen. Dabei wäre er insbesondere verpflichtet, zu prüfen, ob er den schwerbehinderten Arbeitnehmer zu geänderten Arbeitsbedingungen leidensgerecht auf einem anderen - ggf. durch Umsetzung „freizumachenden“ - Arbeitsplatz weiterbeschäftigen kann (vgl. unter vielen: BAG Urteil vom 24.03.2011 - 2 AZR 170/10 - DB 2011, 1343; m.w.N.). Diesen Pflichten kann sich die Beklagte im Streitfall nicht dadurch entziehen, dass sie dem Kläger auf den bloßen Verdacht, er versuche sie durch Vortäuschung seiner Arbeitsfähigkeit um Annahmeverzugslohn zu betrügen, fristlos kündigt.

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Schließlich ist die fristlose Kündigung der Beklagten vom 19.01.2010 auch nicht deshalb berechtigt, weil der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 30.12.2009 den vollen Annahmeverzugslohn für die Zeit ab dem 16.11.2009 geltend gemacht hat, obwohl der Kläger seit dem 24.11.2009 Arbeitslosengeld bezieht. Zwar ist ein etwaiger Anspruch des Klägers in Höhe des bezogenen Arbeitslosengeldes auf die Bundesagentur für Arbeit übergangen (§ 115 Abs. 1 SGB X). Die Nichtberücksichtigung des gesetzlichen Forderungsübergangs im Geltendmachungsschreiben vom 30.12.2009 ist ein anwaltlicher Fehler, rechtfertigt jedoch nicht den Vorwurf eines versuchten Betrugs. Der Tatbestand des Betrugs setzt nach § 263 StGB nicht nur die objektive Unrichtigkeit einer Behauptung, sondern darüber hinaus eine Täuschungsabsicht voraus. Dem Prozessbevollmächtigten des Klägers kann nachlässiger Vortrag, jedoch kein subjektiv betrügerisches Handeln unterstellt werden. Er hat zwar objektiv zuviel Lohn gefordert, es fehlen jedoch hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass dies bewusst geschah. Allein die objektive Unrichtigkeit einer Forderungsberechnung in einem Anwaltsschriftsatz lässt keinen Rückschluss auf eine Täuschungsabsicht zu Betrugszwecken zu.

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3. Das Arbeitsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass die unwirksame außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.01.2010 bereits deshalb nicht nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung zum 31.08.2010 umgedeutet werden kann, weil insoweit die erforderliche und auf unterschiedlichen Prüfungsmaßstäben beruhende Zustimmung des Integrationsamtes fehlt. Im Übrigen wäre aus den oben unter Ziffer 2. angeführten Gründen auch eine ordentliche verhaltenbedingte Kündigung i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG sozial nicht gerechtfertigt.

III.

38

Nach alledem ist die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

39

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.