Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2012-03-22, Aktenzeichen 9 LA 98/11

Gründe

1

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat in der Sache kein Erfolg, da die geltend gemachten Berufungszulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 3 und 4 VwGO nicht vorliegen. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils, die Sache ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung und das Urteil weicht auch nicht von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts ab.

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Die Klägerin betreibt im Stadtgebiet der Beklagten einen Kinosaal, in dem sie pornographische Filmvorführungen zeigt. Hierfür wurde sie von der Beklagten aufgrund deren Vergnügungsteuersatzung - VStS - vom 15. Dezember 2005, geändert durch Satzung vom 31. Mai 2007, mit Bescheid vom 30. März 2010 für den Kalendermonat Februar 2010 zu einer Vergnügungsteuer von 555,- Euro herangezogen. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 VStS wird für pornographische Filmvorführungen die Vergnügungsteuer als Kartensteuer erhoben, der Steuersatz beträgt gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3 VStS 30 v. H. Nach § 4 Abs. 2 Satz 2 VStS wird die Steuer aber mindestens in der Höhe erhoben, die sich bei einer Veranlagung nach der Veranstaltungsfläche ergeben würde, wobei der Steuersatz gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 VStS 2,10 Euro pro Veranstaltung für jede angefangene 10 m² Veranstaltungsfläche beträgt. Auf diesen satzungsrechtlichen Grundlagen berechnete die Beklagte nach den Karteneinnahmen eine Steuerschuld von 481,20 Euro, die sie aufgrund der Mindestbesteuerung nach der Veranstaltungsfläche um 73,80 Euro auf 555,- Euro erhöhte. Die gegen den Bescheid vom 30. März 2010 erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht als unbegründet abgewiesen, da keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der einschlägigen Regelungen der Vergnügungsteuersatzung bestünden.

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Die von der Klägerin geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts teilt der Senat nicht.

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Das Urteil begegnet keinen rechtlichen Bedenken, soweit das Verwaltungsgericht davon ausgegangen ist, dass der in der Vergnügungsteuersatzung vorgesehene Steuersatz von 30 % auf die Kartenentgelte pornographischer Filmvorführungen wirksam ist. Dass dieser Steuersatz erdrosselnde Wirkung hat und deshalb gegen die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit verstößt, hat die Klägerin nicht hinreichend dargelegt. Die Höhe des Steuersatzes hat erdrosselnde Wirkung, wenn sie es dem durchschnittlichen Unternehmer im Erhebungsgebiet unmöglich macht, den von ihm gewählten Beruf ganz oder teilweise zur wirtschaftlichen Grundlage seiner Lebensführung zu machen (BVerwG, Beschluss vom 7.1.1998 - 8 B 228.97 - KStZ 1998, 238 = NVwZ-RR 1998, 672 sowie Urteile vom 22.12.1999 - 11 CN 1.99 - BVerwGE 110, 237 = DVBl 2000, 910 und vom 13.4.2005 - 10 C 05.04 - KStZ 2005, 172 = NStN 2005, 207 = NVwZ 2005, 1316; siehe ferner Beschlüsse des Senats vom 22.3.2007 - 9 ME 84/07 - OVGE 50, 450 = NVwZ-RR 2007, 551 = ZKF 2007, 210 sowie vom 25.9.2008 - 9 LA 177/07, 9 LA 178/07 und 9 LA 179/07 -). Insoweit hat der Senat zwar in dem von der Klägerin angeführten Beschluss vom 8. November 2010 (- 9 LA 199/09 - NordÖR 2011, 79 = ZKF 2010, 287) ausgeführt, dass bei der Spielgerätesteuer ein Steuersatz von 15 % auf die Bruttokasse an der oberen Grenze desjenigen liege, was in der Rechtsprechung unter den jeweils gegebenen Umständen noch als verfassungsrechtlich unbedenklich eingestuft worden ist und deshalb die Auswirkungen dieses Steuersatzes auf die Berufsfreiheit im Erhebungsgebiet besonders sorgfältig geprüft werden müssten. Eine absolute Obergrenze von 15 % für die Festlegung des Vergnügungsteuersatzes hat der Senat mit dieser Entscheidung jedoch nicht gezogen, wie sich aus dem Beschluss selbst ergibt. Im Ergebnis hat der Senat den Antrag auf Zulassung der Berufung des klagenden Spielgeräteaufstellers abgelehnt, da dieser weder durch die Vorlage seiner eigenen Kalkulation noch durch die Angabe von Bezugsfällen im Erhebungsgebiet deutlich gemacht habe, dass dort Spielhallen nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden könnten.

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Darüber hinaus kann die Frage, ob eine Besteuerung erdrosselnde Wirkung hat, nicht isoliert nach dem Steuersatz beurteilt werden, denn die effektive steuerliche Belastung des Unternehmers richtet sich daneben maßgeblich auch nach der Bemessungsgrundlage, auf die der Steuersatz erhoben wird. Insoweit bestehen wesentliche Unterschiede zwischen dem Einspielergebnis als Bemessungsgrundlage der Spielgerätesteuer und der an das Kartenentgelt anknüpfende Bemessung der Vergnügungsteuer für pornographische Filmvorführungen. Für Aufsteller von Glücksspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit sind die Einspielergebnisse, regelmäßig die einzigen Erlöse ihrer beruflichen Betätigung. Für Veranstalter von pornographischen Filmvorführungen sind die besteuerten Kartenentgelte dagegen aus rechtlich zwingenden Gründen nicht die einzigen wirtschaftlichen Erträge. Nach § 184 Abs. 1 Nr. 7 StGB macht der Veranstalter sich strafbar, wenn er pornographische Darstellungen in einer öffentlichen Filmvorführung gegen ein Entgelt zeigt, das ganz oder überwiegend für diese Vorführung verlangt wird. Da der Filmvorführer sein Entgelt nicht ganz oder überwiegend für die Vorführung verlangen darf, ist er gezwungen, in mindestens gleicher Höhe Einnahmen aus einer mit der Vorführung gekoppelten Nebenleistung zu erzielen, die mit dieser in einem sachlichen Zusammenhang stehen muss (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.01.1978 - 1 BvL 13/76 - BVerfGE 47, 109; BGH, Urteil vom 18.07.1979 - 2 StR 114/79 - BGHSt 29, 68). Üblicherweise besteht dieser Zusammenhang bei der Verabreichung von Getränken bei der Vorführung (Perron/Eisele in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Auflage 2010, § 184 Rdnr. 41 d.). Entsprechend nimmt die Klägerin für den Besuch ihrer Vorführungen ein Kartenentgelt von 4,- Euro zu und verlangt daneben von den Besuchern den Erwerb von Getränken im Wert von ebenfalls 4,- Euro. Eine Kartensteuer, die - wie nach der Satzung der Beklagten - an den Erwerb der Eintrittskarte für die Vorstellung anknüpft, erfasst daher nur die Hälfte der wirtschaftlichen Erträge des Veranstalters als Bemessungsgrundlage der Besteuerung. Unter diesem Blickwinkel hat der Senat keine Bedenken gegen eine Festlegung von Steuersätzen von deutlich über 15 %, und sieht er auch bei dem von der Beklagten gewählten - allerdings sehr hohen - Steuersatz von 30 % noch nicht eine absolute Obergrenze als überschritten an, bei der ohne Weiteres von einer erdrosselnden Wirkung auszugehen ist. Die Klägerin hat auch weder durch die Vorlage ihrer eigenen betriebswirtschaftlichen Kalkulation noch durch die Angabe von Bezugsfällen im Erhebungsgebiet deutlich gemacht, dass dort pornographische Filmvorführungen nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden können. Dagegen spricht auch, dass trotz der Erhebung des Vergnügungsteuersatzes von 30 % seit dem Inkrafttreten der Vergnügungsteuersatzung am 1. Oktober 2007 nach den unwidersprochenen Darlegungen der Beklagten in ihrem Stadtgebiet in den letzten Jahren nur ein der Klägerin entsprechender Betrieb - und dieser lediglich altersbedingt - eingestellt worden ist, und auch die Klägerin bereits seit Mai 2008 zur Vergnügungsteuer herangezogen wird, ohne dass sie ihre Filmvorführungen zwischenzeitlich eingestellt hat.

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Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin verstößt die Einbeziehung der Umsatzsteuer in die steuerliche Bemessungsgrundlage der Kartensteuer auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. Senatsbeschluss vom 22.3.2007 - 9 ME 84/07 - NVwZ-RR 2007, 552; ebenso OVG NRW, Urteil vom 6.3.2007 - 14 A 608/05 - KStZ 2007, 94 sowie Beschluss vom 18.7.2008 - 14 B 492/08 - in Juris; Hess. VGH, Beschluss vom 23.3.2007 - 5 TG 332707 - in Juris; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 23.8.2011 - 4 L 329/09 - KStZ 2012, 31). Es gibt keinen verfassungsrechtlichen Grundsatz, nach dem von Bruttoeinnahmen nicht zwei Steuern nebeneinander erhoben werden dürfen (OVG NRW, Urteil vom 6.3.2007, a. a. O.; OVG Sachsen-Anhalt, a. a. O.). Da das gesamte für den Erwerb der Eintrittskarte gezahlte Entgelt zu dem vom Veranstaltungsbesucher betriebenen Aufwand gehört, an den die Vergnügungsteuer anknüpft, bedarf es im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG nicht der Bereinigung der Eintrittsgelder in Höhe der Umsatzsteuer zur Bildung einer geeigneten Bemessungsgrundlage für die Vergnügungsteuer (vgl. Senatsbeschluss vom 22.3.2007, a. a. O.; OVG NRW, Beschluss vom 18.7.2008, a. a. O.).

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Soweit die Klägerin weiter rügt, dass ihre Gesamtsteuerbelastung durch Umsatzsteuer, Vergnügungsteuer, Gewerbesteuer, Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag sich auf annähernd 60 % belaufe und hierdurch ein durch Art. 14 GG vorgegebener "Halbteilungsgrundsatz" als Grenze der zulässigen Besteuerung verletzt sei, ist ihrem Vorbringen entgegen zu halten, dass in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zwischenzeitlich geklärt ist, dass sich dem Eigentumsgrundrecht keine verbindliche verfassungsrechtliche Obergrenze für die steuerliche Gesamtbelastung im Sinne eines Halbteilungsgrundsatzes entnehmen lässt (BVerfG, Beschluss vom 18.1.2006 - 2 BvR 2194/99 - BVerfGE 115, 97). Mit dieser Entscheidung hat der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts klargestellt, dass sich die in die gegenteilige Richtung weisenden Ausführungen in seinem früheren Beschluss vom 22. Juni 1995 (- 2 BvL 37/91 - BVerfGE 93, 121) ausschließlich auf die Besteuerung des Vermögens beziehen und auf das übrige Steuerrecht nicht zu übertragen sind. Zu den Grenzen, die sich für die Besteuerung der durch Art. 14 GG geschützten vermögenswerten Rechtspositionen ergibt, hat das Bundesverfassungsgericht in dem Beschluss vom 18. Januar 2006 ausgeführt:

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"a) Aus diesem in Art. 14 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 GG zum Ausdruck kommenden Maßstab, der lediglich den Rahmen der Abwägung kennzeichnet, lässt sich keine allgemein verbindliche, absolute Belastungsobergrenze in der Nähe einer hälftigen Teilung ("Halbteilungsgrundsatz") ableiten. Der Wortlaut des Art. 14 Abs. 2 Satz 2 GG ("zugleich") reicht zur Begründung einer mit Sinn und Zweck des Art. 14 Abs. 2 Satz 2 GG sowie seiner Entstehungsgeschichte (vgl. JöR N.F. Band 1 <1951>, S. 147) zu vereinbarenden Herleitung einer Höchstbelastungsgrenze in der Nähe einer hälftigen Teilung nicht aus.

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(…)

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b) Vielmehr wird die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers auch bei der Schrankenbestimmung durch Auferlegung von Steuerlasten, die an vermögenswerte Rechtspositionen anknüpfen, durch die allgemeinen Grundsätze der Verhältnismäßigkeit begrenzt. Soweit im Einzelfall keine vermögenswerte Rechtsposition betroffen ist, gilt der gleiche Maßstab zur Rechtfertigung einer Beeinträchtigung des Art. 2 Abs. 1 GG, der ebenfalls im Rahmen der Verhältnismäßigkeitskontrolle hinreichend Spielraum für die Gewichtung der Freiheitsbeeinträchtigung und des rechtfertigenden öffentlichen Interesses lässt (vgl. BVerfGE 105, 17 <32>). In jedem Fall geht es um die Frage, wie weit die öffentliche Gewalt den Einzelnen zur Finanzierung des Gemeinwesens heranziehen darf, was ihm also von seinem erzielten wirtschaftlichen Erfolg genommen werden darf und was ihm belassen bleiben muss.

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Allerdings bietet die Belastung mit Steuern den im Verhältnismäßigkeitsprinzip enthaltenen Geboten der Eignung und der Erforderlichkeit kaum greifbare Ansatzpunkte für eine Begrenzung. Jenseits "erdrosselnder", die Steuerquelle selbst vernichtender Belastung, die schon begrifflich kaum noch als Steuer qualifiziert werden kann (vgl. BVerfGE 16, 147 <161>; 38, 61 <80 f.>), werden Steuern mit dem Zweck, Einnahmen zur Deckung des staatlichen Finanzbedarfs zu erzielen, gemessen an diesem Zweck grundsätzlich immer geeignet und erforderlich sein (Birk, Das Leistungsfähigkeitsprinzip als Maßstab der Steuernormen, 1983, S. 189; Papier, Besteuerung und Eigentum, DVBl 1980, S. 787 <793>). Allein aus der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, im Rahmen einer Gesamtabwägung zur Angemessenheit und Zumutbarkeit der Steuerbelastung, können sich Obergrenzen für eine Steuerbelastung ergeben.

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Auch hier stößt jedoch die verfassungsgerichtliche Kontrolle der Abwägungen des Gesetzgebers zum Verhältnis zwischen öffentlichen Interessen an der Steuererhebung und privaten Interessen an einer möglichst eigentumsschonenden Besteuerung auf besondere Schwierigkeiten. Jede wertende Einschränkung des staatlichen Finanzierungsinteresses durch Steuern läuft Gefahr, dem Gesetzgeber mittelbar eine verfassungsgerichtliche Ausgaben- und damit eine Aufgabenbeschränkung aufzuerlegen, die das Grundgesetz nicht ausdrücklich vorsieht. Die Finanzverfassung - mit Ausnahme der speziellen Regelung in Art. 106 Abs. 3 Satz 4 Nr. 2 GG zur Vermeidung einer "Überbelastung" der Steuerpflichtigen bei der Verteilung der Umsatzsteuer - erwähnt keine materiellen Steuerbelastungsgrenzen.

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Immerhin zeigt gerade auch die spezielle Norm des Art. 106 Abs. 3 Satz 4 Nr. 2 GG, dass die Vermeidung einer Überbelastung der Steuerpflichtigen - gleichsam selbstverständlich - als verfassungsgerechter Grundsatz zu gelten hat. Die Gewährleistung einklagbarer, auch den Gesetzgeber bindender Grundrechte verbietet es, speziell für das Steuerrecht die Kontrolle verfassungsrechtlicher Mäßigungsgebote dem Bundesverfassungsgericht gänzlich zu entziehen. Dem entspräche weder der völlige Verzicht auf verfassungsgerichtliche Abwägungskontrolle zu übermäßigen Steuerlasten noch ein Rückzug auf mögliche Feststellungen schon "erdrosselnder" Wirkungen von Steuerlasten. Trotz mangelnder konkreter Verwaltungszwecke, die in ein Verhältnis zur Steuerbelastung gesetzt und bewertet werden könnten, bleibt die Möglichkeit, in Situationen zunehmender Steuerbelastung der Gesamtheit oder doch einer Mehrheit der Steuerpflichtigen, insbesondere etwa dann, wenn eine solche Belastung auch im internationalen Vergleich als bedrohliche Sonderentwicklung gekennzeichnet werden kann, vom Gesetzgeber die Darlegung besonderer rechtfertigender Gründe zu fordern, nach denen die Steuerlast trotz ungewöhnlicher Höhe noch als zumutbar gelten dürfe.

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Dabei ist wesentlich zu berücksichtigen, dass die zu bewertende Intensität der Steuerbelastung insbesondere bei der Einkommensteuer nicht allein durch die Höhe des Steuersatzes bestimmt wird, sondern erst durch die Relation zwischen Steuersatz und Bemessungsgrundlage. Je breiter die Bemessungsgrundlage ausgestaltet ist, etwa durch Abschaffung steuerlicher Verschonungssubventionen oder Kürzung von Abzügen wegen beruflich oder privat veranlasster Aufwendungen, desto belastender wirkt sich derselbe Steuersatz für die Steuerpflichtigen aus. Entsprechend wirkt derselbe Steuersatz desto weniger belastend, je schmaler die Bemessungsgrundlage ausfällt, in je geringerem Umfang also die - durch großzügige Abzugstatbestände geminderten - Einnahmen in der Bemessungsgrundlage berücksichtigt werden."

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Hiervon ausgehend sieht der Senat keine Anhaltspunkte für eine Unverhältnismäßigkeit der Vergnügungsteuerregelungen der Beklagten. Wie bereits ausgeführt, hat die Klägerin eine erdrosselnde Wirkung weder für sich selbst noch für den durchschnittlichen Veranstalter entsprechender Filmvorführungen im Stadtgebiet der Beklagten dargetan. Hinsichtlich der vom Bundesverfassungsgericht betonten Bedeutung der Relation von Steuersatz und Bemessungsgrundlage für die Verhältnismäßigkeitsprüfung wirkt sich in Bezug auf den nominell hohen Vergnügungsteuersatz von 30 % - wie bereits näher ausgeführt - belastungsmindernd aus, dass die besteuerten Kartenentgelte vor dem Hindergrund der strafrechtlichen Regelung in § 184 Abs. 1 Nr. 7 StGB nur die Hälfte der Einnahmen des Veranstalters ausmachen. Zudem gehört zum Betrieb der Klägerin auch ein Ladengeschäft, in dem Sex- und Hygieneartikel verkauft werden. Da auf diese Verkaufserlöse keine Vergnügungsteuer erhoben wird, spricht auch dies gegen die Unverhältnismäßigkeit der steuerlichen Gesamtbelastung der Klägerin.

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Im Übrigen ergibt sich die Verhältnismäßigkeit des Vergnügungsteuersatzes auch aus dem von der Beklagten verfolgten Lenkungszweck. Gemeinden dürfen mit der Vergnügungsteuer auch außerfiskalische Lenkungszwecke verfolgen, solange sie sich damit nicht in Widerspruch zur Rechtsordnung im Übrigen setzen (BVerwG, Urteil vom 13.4.2005 - 10 C 5.04 - BVerwGE 123, 218 m. w. N.). Der mit der Vergnügungsteuer verknüpfte legitime Lenkungszweck kann in diesem Fall auch Eingriffe in die Grundrechte des besteuerten Unternehmers und mit der Lenkung einhergehende Unterschiede in der steuerlichen Belastungsgleichheit rechtfertigen (BVerwG, a. a. O.). Die von der Beklagten bezweckte Verteuerung pornographischer Filmveranstaltungen, die deren Häufung entgegenwirken soll, steht im Einklang mit der Rechtsordnung im Übrigen. Auch die Entgeltklausel in § 184 Abs. 1 Nr. 7 StGB führt dazu, dass der Besuch derartiger Veranstaltungen rechnerisch mindestens das doppelte der Aufwendungen für den Besuch eines herkömmlichen Filmtheaters erfordert und errichtet eine - vom Bundesverfassungsgericht gebilligte - Hürde, die den Besuch pornographischer Filmveranstaltungen erschwert (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.1.1978 - 1 BvL 13/76 - BVerfGE 47, 109).

17

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts ergeben sich auch nicht aus der von der Klägerin gerügten Unzulässigkeit der Kombination der Kartensteuer mit einer Mindeststeuer nach der Veranstaltungsfläche. Soweit sich die Klägerin hinsichtlich der von ihr vertretenen Auffassung, dass sich die tatbestandliche Ausgestaltung der Vergnügungsteuer am individuellen, wirklichen Vergnügungsaufwand zu orientieren habe und daher eine Pauschalierung nach der Veranstaltungsfläche gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstoße, auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungswidrigkeit des Stückzahlmaßstabes für die Besteuerung von Gewinnspielautomaten (BVerfG, Beschuss vom 4.2.2009 - 1 BvL 8/05 - BVerfGE 123, 1 = NVwZ 2009, 968) stützt, missinterpretiert sie den Inhalt dieser Entscheidung. Aus deren Begründung ergibt sich eindeutig, dass das Bundesverfassungsgericht an seiner eigenen bisherigen Rechtsprechung zur grundsätzlichen Zulässigkeit einer pauschalierenden Bemessung der Vergnügungsteuer in vollem Umfang festhält. Dazu heißt es in dem Beschluss:

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"Die Vergnügungsteuer in Form der Spielgerätesteuer knüpft an die gewerbliche Veranstaltung von Automatenspielen an. Steuerschuldner ist der Veranstalter des Vergnügens. Eigentliches Steuergut ist gleichwohl der Vergnügungsaufwand des einzelnen Spielers, weil die Vergnügungsteuer darauf abzielt, die mit der Einkommensverwendung für das Vergnügen zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu belasten (vgl. BVerfGE 16, 64 <74>; 49, 343 <354>; 65, 325 <346 f.> zur Aufwandsteuer; BVerwGE 110, 237 <240>; 123, 218 <219 f.>). Damit aber ist, wie das Bundesverfassungsgericht schon mehrfach entschieden hat (vgl. BVerfGE 14, 76 <93>; 31, 8 <26>), der individuelle, wirkliche Vergnügungsaufwand der sachgerechteste Maßstab für eine derartige Steuer.

19

Der Gesetzgeber ist indessen von Verfassungs wegen nicht auf einen derartigen Wirklichkeitsmaßstab beschränkt. Der weitgehenden Gestaltungsfreiheit, die der Gesetzgeber bei der Erschließung einer Steuerquelle in Form des Vergnügungsaufwands des Einzelnen gerade auch bei der Wahl des Besteuerungsmaßstabs (vgl. BVerfGE 14, 76 <93>; 31, 8 <19, 25 f.>) hat, wird durch Art. 3 Abs. 1 GG erst dort eine Grenze gesetzt, wo eine gleiche oder ungleiche Behandlung von Sachverhalten nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die Gleichbehandlung oder Ungleichbehandlung fehlt und diese daher willkürlich wäre. Das Bundesverfassungsgericht hat nur die Einhaltung dieser äußersten Grenzen nachzuprüfen, nicht aber, ob der Gesetzgeber im Einzelfall die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat (vgl. BVerfGE 31, 8 <25>).

20

Wählt der Gesetzgeber im Vergnügungsteuerrecht statt des Wirklichkeitsmaßstabs einen anderen (Ersatz- oder Wahrscheinlichkeits-) Maßstab, so ist er allerdings auf einen solchen beschränkt, der einen bestimmten Vergnügungsaufwand wenigstens wahrscheinlich macht, weil ein anderer Maßstab dem Wesen der Vergnügungsteuer fremd, also nicht sachgerecht (vgl. BVerfGE 14, 76 <93>) und deshalb mit dem Grundsatz der Belastungsgleichheit nicht zu vereinbaren wäre. Der Rechtfertigungsbedarf für die Wahl eines Ersatzmaßstabs wird dabei umso höher, je weiter sich der im Einzelfall gewählte Maßstab von dem eigentlichen Belastungsgrund entfernt. Jedenfalls muss der Ersatzmaßstab einer Spielgerätesteuer einen zumindest lockeren Bezug zu dem Vergnügungsaufwand des Spielers aufweisen, der die Erfassung seines Vergnügungsaufwands wenigstens wahrscheinlich macht (vgl. BVerfGE 14, 76 <93>; ferner BVerfGE 31, 119 <128>; 49, 343 <354>; BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 1995 - BVerwG 8 N 2.93 - Buchholz 401.68 Vergnügungsteuer Nr. 28 S. 13 f.; BVerwGE 110, 237 <240>; 123, 218 <220, 226 ff.>; BFHE 217, 280 <285>). Denn der Ersatzmaßstab nutzt den gesetzgeberischen Spielraum in Bezug auf die Realitätsnähe der Steuerbemessung, dieser Spielraum entbindet aber nicht von der notwendigen inhaltlichen Ausrichtung der Steuer am Belastungsgrund."

21

Auf dieser Grundlage hat der Senat keine Bedenken gegen die in der Vergnügungsteuersatzung der Beklagten geregelte Kombination der Kartensteuer mit einer Mindestbesteuerung nach der Veranstaltungsfläche. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass eine derartige kombinierte Steuerbemessung bei Veranstaltungen zulässig ist (BVerwG, Urteil vom 3.3.2004 - 9 C 3.03 - BVerwGE 120, 175). Da mit der Größe der Veranstaltungsfläche typischerweise auch die Einnahmen steigen, weil mehr Gäste aufgenommen werden können und so im Regelfall auch mehr konsumiert werden kann, besteht bei dieser Steuerbemessung der verfassungsrechtlich gebotene lockere Bezug zum tatsächlichen Vergnügungsaufwand (BVerwG, a. a. O.). Zudem ist ein maßgeblicher Grund, der neben der damit verbundenen Verwaltungsvereinfachung eine pauschalierende Bemessung der Vergnügungsteuer rechtfertigt, die fehlende Nachprüfbarkeit der vom Steuerschuldner abgegebenen Erklärungen (BVerfG, Urteil vom 10. Mai 1962 - 1 BvL 31758 - BVerfGE 14, 76). Gerade dieser Gesichtspunkt spricht für die Zulässigkeit einer pauschalierenden Mindestbesteuerung von Vergnügungsveranstaltungen, da die Kommunen die Angaben der Veranstalter über ihre Karteneinnahmen höchstens stichprobenartig kontrollieren können. Im Übrigen gestattet auch der von der Beklagten verfolgte legitime Lenkungszweck der Verteuerung pornographischer Filmveranstaltungen die Verwendung eines pauschalierenden Steuermaßstabes für eine Mindestbesteuerung, da sich das Lenkungsziel auf diese Weise besser erreichen lässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.4.2005 - 10 C 5.04 - BVerwGE 123, 218).

22

Die Berufung ist auch nicht wegen einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Diese liegt vor, wenn das Verfahren eine Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, die von einer über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung ist und im allgemeinen Interesse der Klärung bedarf. Zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes hat ein Antragsteller die für grundsätzlich klärungsbedürftig gehaltene Frage zu formulieren sowie näher zu begründen, weshalb sie eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat und ein allgemeines Interesse an ihrer Klärung besteht. Darzustellen ist weiter, dass sie entscheidungserheblich ist und ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten steht. In der Sache fehlt es an der Klärungsbedürftigkeit, wenn sich die Rechtsfrage unschwer aus dem Gesetz oder auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung beantworten lässt (zu alledem etwa Nds. OVG, Beschlüsse vom 20.4.2009 - 9 LA 432/07 - und vom 8.4.2011 - 9 LA 13/10 -). Die Klägerin nennt als klärungsbedürftige Frage, ob im Hinblick auf den Beschluss des Senates vom 8. November 2010 (- 9 LA 199/09 - a. a. O.) ein Steuersatz von 30 % auf die Bruttokasse die Obergrenze des rechtlich höchstens Zulässigen überschreite. Die Frage, welcher Steuersatz die absolute Obergrenze für eine Erhebung der Vergnügungsteuer darstellt, ist keiner abstrakten Klärung zugänglich, weil die Belastungswirkung einer Besteuerung neben der Höhe des Steuersatzes wesentlich von der Breite der Bemessungsgrundlage abhängt. Die von der Klägerin als Bemessungsgrundlage genannte Bruttokasse ist für das vorliegende Verfahren nicht entscheidungserheblich. Sie betrifft - ebenso wie der angeführte Senatsbeschluss vom 8. November 2010 - die Erhebung der Spielgerätesteuer nach dem Einspielergebnis.

23

Die von der Klägerin ferner für klärungsbedürftig gehaltenen Frage, welche Anforderungen an den Nachweis der erdrosselnden Wirkung zu stellen sind und wer die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, lässt sich bereits anhand der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes und des Senates beantworten. Der Nachweis der erdrosselnden Wirkung hängt davon ab, ob die von der Besteuerung betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage sind, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen (BVerwG, Beschluss vom 07.01.1998 - 8 B 228/97 - NVwZ-RR 1998, 672 m.w.N.). Es obliegt dem Steuerpflichtigen, diesen Nachweis zu erbringen (Senatsbeschluss vom 8.11.2010, a. a. O.). Von dieser Verteilung der Beweislast mag in Extremfällen abgewichen werden, wenn ein Steuersatz und eine Bemessungsgrundlage gewählt werden, die ganz offensichtlich außer Verhältnis zur Leistungskraft des durchschnittlichen Steuerpflichtigen stehen (vgl. Rosenzweig/Freese, NKAG, Stand: 40. Nachlieferung 2011, § 3 Rdnr. 4 d). Hierfür sieht der Senat bei den von der Beklagten gewählten Steuersätzen und Bemessungsgrundlagen aber noch keine Anhaltspunkte.

24

Soweit die Klägerin die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit einer "Kombination aus konkreter Kartensteuer und ergänzender Pauschsteuer" aufwirft, besteht kein grundsätzlicher Klärungsbedarf. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Verbindung der Kartensteuer mit einer pauschalierenden Mindeststeuer nach der Veranstaltungsfläche kann - wie bereits näher ausgeführt - bereits anhand der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts abschließend beurteilt und bejaht werden.

25

Das Urteil des Verwaltungsgerichts beruht schließlich auch nicht auf einer Abweichung von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts. Eine die Zulassung der Berufung rechtfertigende Divergenz ist nur hinreichend dargetan, wenn ein inhaltlich bestimmter, die angefochtene Entscheidung tragender abstrakter Rechtssatz benannt und diesem ein anderer Rechtssatz gegenübergestellt wird, den eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte in einer zu bezeichnenden Entscheidung aufgestellt hat. Darüber hinaus muss aufgezeigt werden, worin in Anwendung derselben Rechtsvorschrift der Widerspruch zwischen beiden Rechtssätzen zu sehen ist (vgl. Nds. OVG, Beschlüsse vom 20.4.2009 - 9 LA 432/07 -, vom 23.7.2007 - 9 LA 29/07 - und vom 22.2.2006 - 1 LA 217/05 -). Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der Klägerin im Zulassungsverfahren nicht gerecht. Sie legt lediglich dar, dass sich das Verwaltungsgericht mit dem Beschluss des Senates vom 8. November 2010 (- 9 LA 199/09 - a. a. O.) nicht auseinandergesetzt und weder eine grundsätzliche, noch eine besonders sorgfältige Prüfung der erdrosselnden Wirkung der Besteuerung vorgenommen habe. Ein abstrakter Rechtssatz, den das Verwaltungsgericht aufgestellt hat, ist diesem Vortrag nicht zu entnehmen. Soweit die Klägerin ferner eine Abweichung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 19. Februar 2010 (- II B 122/09 - BFH/NV 2010, 1144) rügt, ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO, dass in Bezug auf Entscheidungen des Bundesfinanzhofs eine Divergenzrüge nicht erhoben werden kann.

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