Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-01-16, Aktenzeichen I-14 U 156/03
ECLI:DE:OLGD:2004:0116.I14U156.03.00

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 26.06.2003 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin – wird zurückgewiesen.

Es wird klargestellt, dass der Beklagte als Gesamtschuldner neben P. M. M, geb. am ..., derzeit unbekannten Aufenthalts, haftet.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

I.

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Wegen des Vortrages der Parteien im Einzelnen sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (Bl. 130 RS – 132 RS GA) verwiesen.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts (Bl. 132 RS – 135 RS GA) wird auch insoweit Bezug genommen.

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Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung, mit der er weiterhin Klageabweisung begehrt. Er ist der Auffassung, dass er sich aufgrund der Vermietung an den neuen Pächter am 01.09.2001 nicht vertragswidrig verhalten habe, weil die Weitervermietung durch seine Mutter, R. M., als Inhaberin des Nießbrauchs erfolgt sei. Er – der Beklagte – sei gegenüber der Klägerin keine Verpflichtung eingegangen, das Gastronomieobjekt neu zu vermieten. Ihn – den Beklagten – habe auch keine eigene Bezugsverpflichtung getroffen. Ein Mieter, der eine Bezugsverpflichtung übernommen hätte, sei – wie schon erstinstanzlich umfassend dargelegt – nicht gefunden worden. Einziger Interessent sei Herr W. gewesen, der es kategorisch abgelehnt habe, die Bezugsverpflichtung gegenüber der Klägerin zu übernehmen. Deshalb sei die Argumentation des Landgerichts, er – der Beklagte - habe nicht hinreichend dargelegt, dass er nicht mit allen ihm angeblich zur Verfügung stehenden Mitteln versucht habe, einen Pächter zu finden, der die Bezugsverpflichtung übernehme, unzutreffend. Auch sei der zwischen der Klägerin und dem Vormieter M. abgeschlossene Darlehens- und Getränkelieferungsvertrag nichtig. Die Vertragsdauer sei – entgegen der Ansicht des Landgerichts – nicht auf 10 Jahre begrenzt, sondern könne auch 20 Jahre überschreiten, weil die Dauer letztlich in Bezug auf die verpflichtete Abnahmemenge offen formuliert worden sei. Auch die Schadensberechnung des Landgerichts sei unzutreffend, insbesondere sei sein Bestreiten mit Nichtwissen ausreichend gewesen. Er ist zudem der Ansicht, dass seine Hilfsaufrechnung in Bezug auf die Mietausfallbürgschaft begründet sei. Unzutreffend sei es schließlich, dass das Landgericht sein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund verneint habe. Es habe verkannt, dass die Klägerin zur Neuvermietung nichts unternommen habe. Alles in allem wiederholt der Beklagte sein erstinstanzliches Vorbringen.

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Die Klägerin, die die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt und vertieft im Übrigen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie verweist erneut auf den Umstand, dass die Idee des Beklagten, seine Mutter im Hinblick auf den Abschluss des Vertrages vorzuschicken, ihn nicht von den Verpflichtungen entbinde, die er mit der streitgegenständlichen Vereinbarung eingegangen sei.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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II.

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Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Wegen § 426 Abs. 2 BGB bedarf es allerdings der Klarstellung in Bezug auf die bestehende gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten nach § 421 BGB aufgrund des vereinbarten Schuldbeitritts.

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1.

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Es kann dahin stehen, ob der Beklagte dadurch, dass seine Mutter, Frau R. M., die Gaststätte ohne Bezugsverpflichtung an den neuen Pächter vermietet hat, gegen seine vertragliche Pflicht aus der mit der Klägerin am 10./11.05.2000 geschlossenen Vereinbarung verstoßen hat. Unerheblich ist auch, ob der Beklagte diese mit der Klägerin getroffene Vereinbarung mit Schreiben vom 22.08.2001 (Bl. 25 f GA) wirksam gekündigt hat. Denn auf jeden Fall haftet der Beklagte gemäß Ziffer 2.3. am Ende des mit dem Vorpächter M. abgeschlossenen Darlehens- und Getränkelieferungsvertrages vom 09./10.05.2000 (Bl. 17 GA) aus dem mit der Klägerin ebenfalls am 10./11.05.2000 vereinbarten Schuldbeitritt (Bl. 20 GA). An der Anwendung dieser vertraglich geregelten Anspruchsnorm ist der Senat auch ohne besondere Rüge und nach der Regelung des § 529 ZPO nicht gehindert, weil die Klägerin sich schon in der Klageschrift auf den Schuldbeitritt berufen hat (Bl. 4, 7 GA). Es handelt sich deshalb nicht um in der Berufungsinstanz neuen Tatsachenstoff. Dies ergibt sich auch aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils.

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a)

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Gemäß der zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung vom 10./11.05.2000 hat der Beklagte die zwischen der Klägerin und dem Vormieter M. vereinbarte Getränkebezugsverpflichtung in vollem Umfang anerkannt. Diese Vereinbarung ist als Schuldbeitritt zu verstehen, wie sich auch an der weiteren Formulierung des Vertrages, wonach "dieser Beitritt" für die Laufzeit dieses Vertrages sowie auch bei jedem Betreiberwechsel insgesamt auf die Dauer von 10 Jahren gilt, zeigt. Der Schuldbeitritt bewirkt, dass die dadurch entstandene Verpflichtung des Beklagten den gleichen Inhalt und die gleiche Beschaffenheit wie die des Vormieters M. hat, der Beklagte also mit dem Vormieter M. als Gesamtschuldner im Sinne der §§ 421 ff BGB haftet (vgl. Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., Überbl v § 414 Rdn 2, 6).

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aa)

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Allerdings hat der Beitritt – worauf der Beklagte zu Recht hinweist - nicht dazu geführt, dass er etwa selbst verpflichtet ist, die zwischen der Klägerin und dem Vormieter gemäß dem Darlehens- und Getränkelieferungsvertrag vom 09./10.05.2000 vereinbarte jährliche Getränkemenge von 120 hl Fassbier und 100 hl Flaschenbier und alkoholfreie Getränke bzw. von insgesamt 1.200 hl Fassbier und 1.000 hl Flaschenbier und alkoholfreie Getränke (Bl. 15 GA) abzunehmen. Gemäß der zur Akte gereichten Vereinbarung zwischen den Parteien vom 09./10.05.2000 (Bl. 72 GA), auf die sich der Beklagte beruft, treffen den Beklagten keine Bezugsverpflichtungen. Die Klägerin bestreitet den Abschluss dieser Vereinbarung nicht. Sie behauptet auch nicht, dass diese Vereinbarung, die jeweils einen Tag vor der Unterzeichnung der Beitrittserklärung (Bl. 20 GA) durch die jeweilige Partei unterzeichnet worden ist, nicht mehr gelten soll, also durch den Abschluss der zeitlich nachfolgenden Beitrittsvereinbarung überholt ist. Davon kann im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten zum Zustandekommen dieser Vereinbarung (Bl. 67 GA) – allein im Hinblick auf die zeitliche Abfolge – auch nicht ausgegangen werden. Danach hatte die Klägerin dem Beklagten einen Entwurf zum später am 10.05./11.05.2000 unterzeichneten Vertrag vorgelegt. Der Beklagte wollte nach Beratung durch seinen Anwalt eine Klarstellung der Formulierung, wonach er – der Beklagte – die Getränkebezugsverpflichtung zwischen der Klägerin und Herrn M. in vollem Umfang anerkenne dahin, dass diese nicht als eigene Bezugsverpflichtung zu werten sein dürfte. Der Beklagte und seine mit ihm die Verhandlung führende Tochter, die Zeugin S. M., wiesen die Klägerin dann darauf hin, dass nur unter Bedingung dieser Klarstellung ein Vertragsschluss möglich sei. Die Klägerin war damit einverstanden. Dieses Vorbringen hat die Klägerin in den folgenden Schriftsätzen (Bl. 70 ff, 87 ff GA) nicht ausdrücklich bestritten, so dass der Vortrag des Beklagten als zugestanden anzusehen ist (§ 138 Abs. 3 ZPO). Letztlich geht sie wohl selbst davon aus, dass der Beklagte ausdrücklich von der Bezugspflicht ausgenommen worden ist (Bl. 87, 87 a GA). Ihre weitere als Auslegung zu wertende Darlegung, wonach die Klarstellung lediglich dem Zweck gedient habe, den Beklagten von der Bezugsverpflichtung so lange zu befreien, bis das Objekt neu verpachtet worden sei, ist unzutreffend. Sie lässt sich mit dem Wortlaut der Vereinbarung, wonach den Beklagten uneingeschränkt keine Bezugsverpflichtungen treffen, in Verbindung mit dem unstreitigen Vorbringen des Beklagten zum Zustandekommen dieser Vereinbarung nicht in Einklang bringen.

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bb)

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Dieses Ergebnis befreit den Beklagten jedoch nicht von seiner Haftung gegenüber der Klägerin gemäß Ziffer 2.3. am Ende des mit dem Vorpächter M. abgeschlossenen Darlehens- und Getränkelieferungsvertrages vom 09./10.05.2000 in Verbindung mit dem Schuldbeitritt. Hieran ändern auch die rechtlichen Erwägungen des Beklagten in seinem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 19.12.2003 nichts. Dem Wortlaut der abgeschlossenen Verträge kann die vom Beklagten getroffene Auslegung, dass er für eine Verletzung der Bezugsverpflichtung durch den Vormieter M. nicht einzustehen habe, nicht entnommen werden (§§ 133, 157 BGB). Die Parteien haben lediglich durch die weitere Vereinbarung vom 09./10.05.2000 klargestellt, dass der Beklagte nicht verpflichtet ist, selbst Getränke von der Klägerin zu beziehen. Daraus folgt aber nicht, dass der Beklagte im Rahmen des Schuldbeitritts davon befreit ist, Schadensersatz

in Geld

zu leisten, sollte der Vormieter gegen seine vertraglichen Bezugspflichten verstoßen. Eine solche Einschränkung des vereinbarten Schuldbeitritts lässt sich mit dem Sinn und Zweck der Vereinbarung und dem in den Verträgen zum Ausdruck gekommenen Willen der Parteien nicht in Einklang bringen. Der Klägerin kam es gerade darauf an, ihre aus dem Vertrag mit dem Vormieter M. bestehenden Ansprüche durch einen zusätzlichen Schuldner zu sichern. Wesentlicher Bestandteil des mit dem Vormieter getroffenen Vertrages war die diesen treffende Bezugsverpflichtung in Verbindung mit den sich bei Verstoß hieraus ergebenden Schadensersatzansprüchen gemäß Ziffer 2.3.. Die weitere vertraglich vereinbarte Verpflichtung des Vormieters M. betraf die monatliche Tilgung des gewährten Darlehens in Höhe von DM 120.000,00. Im Hinblick auf diesen Rückzahlungsanspruch haben die Parteien des Rechtsstreits eine Haftung des Beklagten ausdrücklich ausgeschlossen, so dass als durch den Schuldbeitritt zu sichernder Anspruch nur der Schadensersatzanspruch aus Ziffer 2.3. verblieb. Von daher bestand seitens der Klägerin ersichtlich kein Interesse, die Haftung des Beklagten auch in Bezug auf Ziffer 2.3. des Vertrages auszuschließen. Der Beklagte konnte und durfte die entsprechenden Erklärungen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auch nicht anders verstehen (§ 133 BGB). Es war danach klar, dass der Schuldbeitritt in Bezug auf die aus Ziffer 2.3. folgende Schadensersatzpflicht weiterhin galt. Ansonsten wäre der Schuldbeitritt ins Leere gelaufen. Es entsprach auch nicht dem zum Ausdruck gekommenen Willen des Beklagten, die durch seinen Schuldbeitritt begründete gesamtschuldnerische Haftung letztlich ins Leere laufen zu lassen. Dies kann den entsprechenden vertraglichen Erklärungen nicht entnommen werden. Hiervon musste die Klägerin auch im Hinblick auf die zusätzliche Vereinbarung vom 09./10.05.2000 nicht ausgehen. Dem Beklagten kam es, weil er selbst keine Gaststätte betreibt, mit der aus Gründen der Klarstellung zusätzlich getroffenen Vereinbarung ersichtlich nur darauf an, dass er keine Getränke von der Klägerin entsprechend der vertraglichen Vereinbarung mit dem Vormieter M. abnehmen musste. Das vom Beklagten angenommene Vertragsverständnis hat die Klägerin auch – entgegen seiner Ansicht - nicht dadurch bestätigt, dass sie – die Klägerin – ihn – den Beklagten -, nachdem Herr M. das Lokal geräumt hatte, nicht umgehend der Verletzung der Bezugsverpflichtung durch Herrn M. auf Schadensersatz in Anspruch genommen hatte, sondern einen solchen Anspruch erst geltend gemacht hat, nachdem sie erfahren hatte, dass das Restaurant neu vermietet worden war. Die Klägerin hat schon in der Klageschrift dargelegt, dass der Beklagte durch die Beitrittserklärung vom 10./11.05.2000 seine gesamtschuldnerische Verpflichtung neben dem Zeugen M. ihr gegenüber hinsichtlich jedweder Ansprüche aus der Darlehens- und Getränkebezugsvereinbarung vom 09./10.05.2000 (Bl. 7 ff GA) begründet habe. Damit hat die Klägerin aber zum Ausdruck gebracht, dass sie ihren Anspruch auch auf den vereinbarten Schuldbeitritt und nicht nur auf die Verletzung der zusätzlich mit dem Beklagten vertraglich vereinbarten Weitervermietungsklausel stützt.

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cc)

18

Gemäß Ziffer 2.3. hat die Klägerin mit dem Vormieter M. u.a. vereinbart, dass bei Vertragsverstoß nicht nur eine Vertragstrafe fällig wird, sondern weitergehende Schadensersatzansprüche der Klägerin aus der Vertragsverletzung geltend gemacht werden können. Dies ergibt sich aus der Regelung in Abs. 5 der Ziffer 2.3., wonach durch die Zahlung der Vertragsstrafe der Anspruch der Klägerin auf Erfüllung der Getränkebezugsverpflichtung nicht beeinträchtigt wird und sie sich daneben die Geltendmachung weitergehender Schadensersatzansprüche ausdrücklich vorbehalten hat. Gemäß Abs. 2 dieser Vereinbarung ist es als Verletzung der Getränkebezugsverpflichtung anzusehen, wenn der Vertragspartner der Klägerin den Getränkebezug nicht aufnimmt, wesentlich einschränkt oder einstellt oder wenn er die Getränkebezugsverpflichtung nicht in der gebotenen Weise einem Nachfolger auferlegt.

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Vorliegend hat der Vormieter M. den Getränkebezug kurz nach Aufnahme am 15.05.2000 eingestellt, nachdem er lediglich 41,9 hl Bier von der Klägerin bezogen hatte. Zu einer weiteren Abnahme kam es durch sein schuldhaftes Verhalten nicht mehr. Denn unstreitig hat die Klägerin den mit dem Vormieter M. abgeschlossenen Vertrag wirksam fristlos gekündigt, weil dieser seiner aus der Darlehensvereinbarung bestehenden Tilgungsverpflichtung (Ziffer 1.4 des Vertrages, Bl. 14 GA) nicht nachgekommen ist. Für eine weitere Lieferung von Getränke durch die Klägerin und deren Abnahme durch den M. bestand dann kein Anlass mehr. Die Klägerin war gemäß Ziffer 1.5 a) des mit dem Vormieter M. abgeschlossenen Vertrages (Bl. 14 GA) berechtigt, den Vertrag fristlos zu kündigen. Diese Regelung räumt der Klägerin ein fristloses Kündigungsrecht ein, wenn ihr Vertragspartner – wie geschehen - mit der Zahlung der vereinbarten Tilgungsrate, der Zinsen oder sonstiger Forderungen der Klägerin schuldhaft in Verzug gerät.

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b)

21

Der durch das Verhalten des Vormieters M. bei der Klägerin eingetretene und von ihm zu ersetzende Schaden umfasst u.a. den entgangenen Gewinn (§ 252 BGB). Die Höhe des danach zu ersetzenden Schadens hat das Landgericht nach § 287 ZPO geschätzt. Dies und das Ergebnis der Schätzung sind nicht zu beanstanden (§ 529 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat den Schaden zwar nur im Hinblick auf die eigene Pflichtverletzung des Beklagten berechnet. Die hierbei berücksichtigten Grundlagen betreffen aber auch die Haftung des Beklagten aus dem Schuldbeitritt in Verbindung mit Ziffer 2.3. und § 252 BGB.

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Die Klägerin hat ihre Gewinnmargen nach Abzug von Kosten unter Vorlage von Lieferscheinen (Bl. 87 d ff GA) substantiiert dargelegt. Danach betrug der Einkaufspreis für Fassbier bis zum 30.06.2000 für die Marke Brinkhoffs Nr. 1 DM 171,40 pro hl und für die Marke Schlösser Alt DM 185,50 pro hl. Nach dem 30.06.2000 wurde der Einkaufspreis von Brinkhoffs Nr. 1 pro hl auf DM 181,40 erhöht. Der Einkaufspreis für Schlösser Alt erhöhte sich nicht. Weiterverkauft an den Vormieter M. hatte die Klägerin das Fassbier der Sorte Brinkhoffs Nr. 1 zu einem Preis von DM 329,00 pro hl und der Sorte Schlösser Alt zu einem Preis von DM 327,00 pro hl. Die abzuziehenden Verwaltungs- und Logistikkosten berechnet die Klägerin mit DM 30,00, so dass sich aus den vorgenannten Preisen für Brinkhoffs Nr. 1 eine Gewinnmarge von zunächst DM 127,60 bzw. € 65,24 und nach dem 30.06.2000 von DM 117,60 bzw. € 60,17 und für Schlösser Alt eine Gewinnmarge von DM 111,50 bzw. € 57,00 ergibt. Die durchschnittliche Gewinnmarge bei Flaschenbier und alkoholfreien Getränken beträgt nach der zur Akte gereichten Aufstellung der Klägerin (Anlage K 13) unter Berücksichtigung der Verwaltungs- und Logistikkosten in Höhe von DM 30,00 DM 88,87 bzw. € 45,44. Von den vorgenannten Beträgen ist insgesamt auch auszugehen, weil der entsprechende schlüssige Vortrag der Klägerin seitens des Beklagten nur unzureichend bestritten worden ist (§ 138 Abs. 3 ZPO), worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat. Der Beklagte hat sich nämlich damit begnügt, den Vortrag der Klägerin mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) zu bestreiten. Dies ist aber vorliegend nicht ausreichend, weil die Klägerin zum Beweis ihres Vortrages die entsprechenden Lieferscheine mit Preisen zur Akte gereicht hat. Es hätte dann gemäß § 138 Abs. 2 ZPO dem Beklagten oblegen, durch substantiierten Vortrag darzulegen, dass die genannten Preise und erzielten Verkaufspreise insgesamt nicht zutreffend sind. Dies hat er auch in der Berufungsinstanz trotz des Hinweises des Landsgerichts im Urteil nicht getan. Eines weiteren Hinweises durch den Senat nach § 139 ZPO bedurfte es nicht mehr, so dass von den Preisangaben der Klägerin zur Berechnung des entgangenen Gewinns auszugehen ist. Nach Abzug der nach § 287 ZPO auf DM 30,00 zu schätzenden Verwaltungs- und Logistikkosten ergibt sich aus den vorgenannten Preisen zumindest der geltend gemachte Mindestbetrag in Höhe von € 51,13 pro Hektoliter Fassbier und € 40,90 pro Hektoliter Flaschenbier sowie alkoholfreie Getränke. Ausgehend von diesen Beträgen und unter Abzug der nach Ziffer 2.2. des Darlehens- und Getränkelieferungsvertrages vereinbarten Rückvergütung von € 12,78 pro hl Fassbier und € 6,39 pro hl Flaschenbier sowie alkoholfreie Getränke ergibt sich ein monatlicher entgangener Gewinn in Höhe von € 670,97 (= € 51,13 - € 12,78 = € 38,35 x 10 hl = € 383, 50 + € 40,90 - € 6,39 = € 34,51 x 8,33 hl = € 287,47). Der entgangene Gewinn für 18 Monate zwischen dem 01.09.2001 und dem 01.02.2003 insgesamt entspricht demnach der vom Landgericht ausgeurteilte Summe von € 12.077,46. Diesen Schaden hat der Beklagte der Klägerin neben dem Vormieter M. aus dem Schuldbeitritt als Gesamtschuldner nach § 421 Abs. 1 BGB zu ersetzen.

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c)

24

Bedenken, die gegen eine Haftung des Beklagten aus dem Schuldbeitritt sprechen könnten, bestehen nicht.

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aa)

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Der Beklagte ist über sein in diesem Rahmen erforderliches Widerrufsrecht (vgl. hierzu BGH NJW 1990, 567 ff) nach den damals geltenden Regelungen des § 7 VerbrKrG in Verbindung mit § 361 a BGB belehrt worden. Davon ist auszugehen, weil der entsprechende Vortrag der Klägerin in Verbindung mit der zur Akte gereichten und unterzeichneten schriftlichen Belehrung (Bl. 5, 21 GA) seitens des Beklagten nicht bestritten worden und somit als zugestanden anzusehen ist (§ 138 Abs. 3 ZPO). Soweit der Beklagte vorprozessual mit anwaltlichem Schreiben vom 06.09.2001 (Bl. 32, 34 GA) vorsorglich den Widerruf erklärt hat, weil – soweit ersichtlich – lediglich in dem Darlehens- und Getränkelieferungsvertrag eine Belehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz erfolgt sei, nicht aber in dem mit ihm – dem Beklagten – abgeschlossenen Vertrag, beruft er sich hierauf nicht mehr. Er greift auch die zutreffenden Feststellungen des Landgerichts, wonach der Widerruf auf jeden Fall unwirksam sei, weil die Jahresfrist des § 7 Abs. 2 VerbrKrG zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung abgelaufen sei, nicht an, so dass sich weitere Ausführungen des Senats hierzu erübrigen (§ 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO).

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bb)

28

Der Schuldbeitritt des Beklagten geht auch nicht ins Leere, weil die mitübernommene Verbindlichkeit wegen Nichtigkeit des dem Schuldverhältnis zugrunde liegenden Vertrages nicht besteht. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der mit dem Vormieter M. abgeschlossene Darlehens- und Getränkelieferungsvertrag vom 09./10.05.2000 nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Regelung der Ziffer 2 des Vertrages, wonach sich der Vertragspartner als Gegenleistung für die von der Klägerin erbrachten Leistung (Darlehensgewährung) verpflichtet, die von der Klägerin angebotenen Getränke auf die Dauer von 10 Jahren, beginnend mit dem 15.05.2000, mindestens jedoch so lange zu beziehen, bis bei der Klägerin 1.200 hl Fassbier und 1.000 hl Flachenbier und alkoholfreie Getränke abgenommen worden sind, verstößt nicht gegen die guten Sitten im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB. Im Rahmen von Bierbezugsverträgen sind Laufzeiten bis zu 15 Jahren, äußerstenfalls bis 20 Jahre zulässig (vgl. BGH NJW 1990, 816 ff; 1992, 2145 ff m.w.N.). Dass die grundsätzlich vorgesehene vertragliche Laufzeit von 10 Jahren aufgrund der vereinbarten Mindestabnahme tatsächlich unverhältnismäßig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB überschritten werden wird, hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. hierzu Palandt/Heinrichs, aaO, § 138 Rdn 23) nicht substantiiert vorgetragen. Es ist nicht dargelegt und auch sonst nicht erkennbar, dass die von den Vertragsparteien als Gegenleistung vorausgesetzte Bezugsmenge in der Gaststätte innerhalb der vorgesehenen Laufzeit von 10 Jahren nicht erzielbar gewesen wäre. Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung der Klägerin, nämlich die Gewährung eines Darlehens in Höhe von DM 120.000,00 zu 4,08 % Zinsen effektiv, und der Gegenleistung des Pächters in Bezug auf die vereinbarte Getränkemenge kann nicht festgestellt werden.

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cc)

30

Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht aufgrund der Hilfsaufrechnung des Beklagten gemäß § 389 BGB erloschen. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht dies wegen Fehlens der erforderlichen Aufrechnungslage verneint, so dass gemäß § 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO diese insoweit getroffenen Feststellungen der Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen sind. Die Parteien haben gemäß der Vereinbarung vom 10./11.05.2000 (Bl. 22 GA) die Zahlung des Bürgschaftsvertrages von rechtskräftigen Feststellungen der Forderung gegenüber dem Vormieter M. abhängig gemacht. Diese Bedingung ist nicht eingetreten. Die Berufung des Beklagten auf § 242 BGB geht im Hinblick auf die getroffene Vereinbarung ins Leere.

31

d)

32

Soweit das Landgericht dem Antrag auf künftige Leistungen in der genannten Höhe stattgegeben hat, ist dies nicht zu beanstanden. Konkrete Anhaltspunkte, die insoweit Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 ZPO), bestehen nicht, so dass es bei der Entscheidung des Landgerichtes auch insoweit verbleibt. Es ist davon auszugehen, dass der Klägerin für die gesamte mit dem Vormieter M. vereinbarte Vertragsdauer von 10 Jahren ein Anspruch wegen monatlich entgangenen Gewinns in Höhe von € 670,97 zusteht (§ 287 ZPO).

33

2.

34

Die zugesprochenen Zinsen ergeben sich aus §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Auch insoweit sind die Feststellungen des Landgerichts nicht zu beanstanden (§ 529 Abs. 1 ZPO).

35

3.

36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

37

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht.

38

Streitwert: € 79.845,43