Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-06-16, Aktenzeichen 2 L 292/08
ECLI:DE:OVGST:2010:0616.2L292.08.0A

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten um die Kosten einer archäologischen Dokumentation.

2

Die Klägerin betreibt ein Gasversorgungsunternehmen. Mit Schreiben vom 28.03.2006 teilte sie der Unteren Denkmalschutzbehörde beim ehemaligen Landkreis B. mit, dass sie beabsichtige, die Gashochdruckleitung TN 227.04 zwischen Streckenregler R. und Anbindung an die Ferngasleitung FGL 27 durch Rohrnetzauswechslung teilweise zu erneuern. Sie bat vorab um Stellungnahme zu dem grob von ihr geschilderten Vorhaben, um etwaige denkmalschutzrechtliche Auflagen und Hinweise bereits in der Planungsphase berücksichtigen zu können. Hierauf teilte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 08.05.2006 mit, dass sich innerhalb des Untersuchungsraumes Bodendenkmale befänden. Da es durch die Verlegung der Gashochdruckleitung zu Veränderungen bis hin zur Zerstörung der Bodendenkmale kommen könne, seien im Vorfeld archäologische Untersuchungen erforderlich. Es bestehe die Möglichkeit, Art und Umfang einer archäologischen Dokumentation im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages mit dem Beigeladenen zu regeln oder diese Dokumentationsanforderungen als Nebenbestimmungen in der denkmalschutzrechtlichen Genehmigung zu formulieren.

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Am 06.07.2006 fand ein Abstimmungsgespräch zwischen der Klägerin, dem von ihr beauftragten Ingenieurbüro W. sowie Vertretern des Beigeladenen, des Beklagten und des angrenzenden Landkreises S. statt. Hierbei wurde einvernehmlich die Festlegung getroffen, dass der Beigeladene eine Grabungsvereinbarung erarbeitet und der Klägerin anbietet. Nach Prüfung der Vereinbarung sollte die Klägerin die denkmalrechtliche Genehmigung unter Beifügung der Vereinbarung zunächst ohne Gegenzeichnung beantragen. Die Grabungsvereinbarung, die unter anderem die Kosten für die archäologische Untersuchung regeln sollte, sollte Bestandteil der Genehmigung werden.

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Am 15.12.2006 beantragte die Klägerin unter Beifügung einer Vorhabensbeschreibung die Erteilung einer Genehmigung für ihr Vorhaben im Kreisgebiet des Beklagten. Auf dessen Anforderung reichte sie mit Schreiben vom 19.02.2007 die – nur vom Beigeladenen unterzeichnete – Grabungsvereinbarung nach. In § 5 der Grabungsvereinbarung ist zu den Kosten folgendes geregelt:

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1. Der Vorhabensträger erstattet im Rahmen des Zumutbaren die Kosten archäologischer Ausgrabungen gemäß § 14 Abs. 9 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 DenkmSchG LSA.

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2. Der vom Landesamt ermittelte, anteilige Kostenrahmen (Grobkostenkalkulation) für die gemäß Anlage 3 anfallenden Kosten hat einen Höchstbetrag von 217.300 €. In Summe werden die Grobkosten für Archäologie LDA (Anlage 3) 217.300,00 € geschätzt.

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3. Die Kosten für Absperrung und Einrichtung der Baustelle, für Abtrag, Abfuhr und eventuelle Deponierung des Oberbodens/Abraumes gehen unmittelbar zu Lasten des Bauherrn und gehören nicht zu den unter § 5 Abs. 2 genannten Mitteln. Dasselbe gilt für die unter § 4 Abs. 5 genannten Positionen.

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4. Für den erforderlichen Grunderwerb bzw. die Betretungserlaubnis und Einholung der Schachtscheine ist der Vorhabensträger zuständig. Mehrkosten aufgrund einer Verzögerung des Grunderwerbs trägt der Vorhabensträger.

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5. Die im Absatz 2 genannten Kosten werden im Voraus vom Vorhabensträger finanziert. Für die genannten Kosten werden folgende Zahlungsmodalitäten an das LDA vereinbart:

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6. Die Abschlussrechnung erfolgt nach Abschluss der gesamten Maßnahme nach Fertigstellung der Dokumentation, spätestens jedoch 5 Monate nach Abschluss der archäologischen Ausgrabungen/Nacharbeitung. Gegebenenfalls sich ergebende Restzahlungen an das LDA sind 30 Tage nach Rechnungseingang zur Zahlung fällig.

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7. Soweit der Vorhabensträger sein Vorhaben nicht fortführen möchte, ist er berechtigt, zum frühestmöglichen Zeitpunkt die grabungsvorbereitenden Arbeiten einzustellen und lediglich die für die in Bearbeitung befindlichen Grabungsfelder notwendige Finanzierung sicherzustellen. Die weitere Finanzierungszusage entfällt.

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Der Grabungsvereinbarung war als Anlage neben der Kostenkalkulation des Beigeladenen eine Kostenschätzung der Klägerin betreffend die ihr selbst durch die archäologischen Arbeiten entstehenden zusätzlichen Kosten in Höhe von 254.500,00 € beigefügt.

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Mit Bescheid vom 02.03.2007, der Klägerin zugestellt am 07.03.2007, erteilte der Beklagte der Klägerin die beantragte denkmalrechtliche Genehmigung, der verschiedene Nebenbestimmungen beigefügt waren. Unter Nr. 2a ist als Bedingung bestimmt, dass vor Beginn der Baumaßnahmen im betroffenen Planungsgebiet Ausgrabungen vorzunehmen sind, bei denen archäologische Funde und Befunde freizulegen sind. Art, Umfang und Dauer der Grabungen seien in der Grabungsvereinbarung festgeschrieben. Unter Nr. 3 enthält der Bescheid die Auflage, dass die archäologischen Funde und Befunde entsprechend den Festlegungen der Grabungsvereinbarung zu dokumentieren sind. Unter Nr. 4 wird schließlich bestimmt, dass die Kosten der Dokumentation vom Veranlasser der Maßnahme zu tragen sind. Zur Begründung der Kostenregelung führte der Beklagte aus, dass der Klägerin die Übernahme der Dokumentationskosten entsprechend § 14 Abs. 9 Satz 3 DenkmSchG LSA zuzumuten sei. Sie werde von künftigen Erhaltungsmaßnahmen entbunden und könne die Liegenschaften in sinnvollerer Weise nutzen als es mit unverändertem Erhalt des Kulturdenkmals möglich wäre.

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Am 05.04.2007 erhob die Klägerin Widerspruch gegen die Kostenreglung unter Nr. 4 des Bescheides. Zur Begründung gab sie an, der Beklagte habe zu ihren Lasten das ihm zustehende Ermessen nicht ausgeübt und zudem eine Zumutbarkeitsprüfung unterlassen. Insbesondere habe das Interesse an der rechtmäßigen Sicherung der Energieanlagen und der damit einhergehenden Versorgungssicherheit berücksichtigt werden müssen. Auch die mögliche finanzielle Belastung des Veranlassers, die die Wirtschaftlichkeit des Unternehmens in Frage stellten und Auswirkungen auf die Erfüllung des Versorgungsauftrages haben könne, sei nicht gewürdigt worden. Eine für die Zumutbarkeitsprüfung erforderliche Gesamtkostenbetrachtung habe nicht stattgefunden. Im Naturschutzrecht würden Kosten für Ersatzmaßnahmen nur in Höhe von bis zu 10 % der Gesamtkosten als zumutbar angesehen.

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Anfang Mai 2007 unterzeichnete die Klägerin die Grabungsvereinbarung mit dem Beigeladenen. In einem beigefügten Schreiben teilte sie mit, dass sie gegen die in der denkmalrechtlichen Genehmigung enthaltene Kostenregelung Widerspruch eingelegt habe.

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Auf die im Widerspruchsverfahren geäußerte Bitte des Landesverwaltungsamts Sachsen-Anhalt, weitere für eine Zumutbarkeitsprüfung erforderliche Angaben nachzureichen, bezifferte die Klägerin mit Schreiben vom 28.08. und 25.09.2007 die Kosten der Gesamtmaßnahme mit 2.550.292,00 € und die archäologischen Gesamtkosten mit 566.160,00 €. Auf die Summe der vom Beigeladenen und der von ihr geschätzten Kosten seien weitere 20 % Baugemeinkosten im Sinne des § 255 Abs. 2 HGB in Ansatz zu bringen. Weiter führte die Klägerin aus, dass sie durch die Baumaßnahme keine zusätzlichen wirtschaftlichen Erträge erziele, da es nur um die Erneuerung einer bereits bestehenden Leitung und nicht um die Neuerschließung eines Versorgungsgebiets gehe.

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Mit Bescheid vom 23.10.2007 wies das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt den Widerspruch als unzulässig zurück. Die Klägerin habe kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Kostentragungsregelung. Die mit dem Beigeladene getroffene Grabungsvereinbarung beinhalte die Übernahme der entstehenden Kosten durch die Klägerin. Einwendungen hiergegen habe sie zu keinem Zeitpunkt vorgetragen. Mit der rechtsverbindlichen Gegenzeichnung der Vereinbarung sei sie dem Beigeladenen gegenüber verpflichtet, die dort benannten und bezifferten Kosten zu tragen. Eine stattgebende Widerspruchsentscheidung könne der Klägerin daher keinen wirtschaftlichen Vorteil bringen. Darüber hinaus sei der Widerspruch aber auch unbegründet. Die Klägerin könne als Veranlasserin der Maßnahme zur Tragung der Dokumentationskosten auf der Grundlage von § 14 Abs 9 Satz 3 DenkmSchG LSA herangezogen werden. Die im Widerspruchsverfahren gemachten Angaben ließen auch nicht den Schluss zu, dass der Klägerin nicht zugemutet werden könne, die Dokumentationskosten vollständig zu tragen. In der Regel sei die Zumutbarkeitsgrenze erreicht, wenn durch die Dokumentation die gesamte Maßnahme um einen unangemessenen Prozentsatz (ca. 20 bis 25 vom Hundert) erhöhe, die nicht durch Erträge gedeckt würden. Dies sei hier nicht der Fall.

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Die hiergegen am 22.11.2007 erhobene Klage hat die Klägerin wie folgt begründet: § 14 Abs. 9 DenkmSchG LSA sei nur bei nach § 14 Abs. 1 DenkmSchG LSA genehmigungspflichtigen Maßnahmen anwendbar und setze bereits bekannte Denkmale voraus. Erd- und Bauarbeiten, bei denen nur begründete Anhaltspunkte dafür bestünden, dass Kulturdenkmale entdeckt werden, seien zwar nach § 14 Abs. 2 DenkmSchG LSA genehmigungspflichtig, den Veranlasser treffe bei solchen Maßnahmen aber keine Kostentragungspflicht. Sie bestreite für alte Grabungsbereiche, dass die Arbeiten an der Gashochdruckleitung überhaupt Gebiete mit bereits zum Zeitpunkt der Genehmigung bekannten Denkmalen berühren. So lasse sich dem Zwischenbericht des Beigeladenen (vom 09.04.2008) entnehmen, dass erst die Grabungen zur Feststellung von Bodendenkmalen geführt hätten. Jedenfalls aber sei die Kostenregelung ermessensfehlerhaft. Auch die Widerspruchsbehörde habe keine umfassende Abwägung zwischen den öffentlichen und privaten Interessen vorgenommen, sondern darauf abgestellt dass sie, die Klägerin, sich im Rahmen der Grabungsvereinbarung zur Kostenübernahme verpflichtet habe. Aus der Kostenregelung in der Grabungsvereinbarung ergebe sich aber nicht, dass sie endgültig sämtliche Kosten allein zu tragen habe. Vielmehr sei dort lediglich geregelt, dass sie die Maßnahmen vorfinanzieren müsse. Darüber hinaus enthalte auch die Kostenregelung in der Grabungsvereinbarung eine Zumutbarkeitsgrenze. Da wissenschaftliche Untersuchungen von Bodendenkmalen und deren Dokumentation vorrangig im öffentlichen Interesse stünden, dürfe eine öffentliche Beteiligung nicht vollständig entfallen. Den Gesetzgebungsmaterialien zu § 14 Abs. 9 Satz 3 DenkmSchG LSA lasse sich zudem entnehmen, dass der Veranlasser nur noch in Ausnahmefällen die Dokumentationskosten tragen solle. Im Übrigen sei die Kostentragung für sie wirtschaftlich schon deshalb nicht zumutbar, weil die Dokumentationskosten über das insoweit allein maßgebliche Netzentgelt aufgrund der Bestimmungen über seine Festsetzung durch die Bundesnetzagentur nicht refinanziert werden könnten.

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Die Klägerin hat beantragt,

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Nr. 4 der denkmalrechtlichen Genehmigung des Beklagten vom 02.03.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landesverwaltungsamtes Sachsen-Anhalt vom 23.10.2007 aufzuheben

sowie

die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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Zur Begründung hat er im Wesentlichen auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden verwiesen und ergänzend vorgetragen: Aus der vom Beigeladenen erstellten Liste der archäologischen Denkmale vom Februar 1997 in Verbindung mit der beigefügten Karte ergebe sich, dass die in dem der Grabungsvereinbarung beigefügten Übersichtsplan eingetragenen Denkmale bereits bekannt gewesen seien. Für die Frage der Zumutbarkeit der Kosten komme es aus ihrer Sicht vor allem auf die Frage der Zumutbarkeit der angeordneten Maßnahmen an. Die Dokumentationspflicht gehe auf die Entscheidung der Klägerin zurück, die Zerstörung der Bodendenkmale in Kauf zu nehmen. Aus denkmalrechtlicher Sicht hätten die Kosten nicht weiter reduziert werden können. Allerdings seien die von der Klägerin angegebenen Kosten der Höhe nach nicht nachvollziehbar. Insgesamt sei davon auszugehen, dass die archäologischen Mehrkosten weniger als 20 % der Kosten der Gesamtmaßnahmen betrügen.

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Mit dem angefochtenen Urteil vom 08.09.2008 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit die Klägerin ihre Klage hinsichtlich der zunächst ebenfalls angefochtenen Nebenbestimmung unter Nr. 2 a) des Genehmigungsbescheids zurückgenommen hat, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

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Die Klage sei zwar zulässig. Der Klägerin fehle wegen der Kostenregelung in der Grabungsvereinbarung nicht das Rechtsschutzinteresse; denn mit der Regelung in Nr. 4 des Genehmigungsbescheids werde im Wege des Verwaltungsakts ein eigenständiger Rechtsgrund geschaffen, aufgrund dessen die Klägerin die vollständigen Dokumentationskosten übernehmen müsse.

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Die Klage sei aber unbegründet. Die Voraussetzungen für eine Kostentragung nach § 14 Abs. 9 Satz 3 DenkmSchG LSA lägen vor. Zu Unrecht rüge die Klägerin, dass zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung im gesamten Grabungsbereich keine Denkmale bekannt gewesen seien und es daher nicht um die nach § 14 Abs. 1 DenkmSchG LSA genehmigungspflichtige Zerstörung von bekannten Denkmalen, sondern um nach § 14 Abs. 2 DenkmSchG LSA genehmigungspflichtige Erdarbeiten wegen lediglich vermuteter Denkmale gehe. Die Klägerin habe die auf der Grundlage von § 14 Abs. 9 Satz 1 und 2 DenkmschG LSA unter Nr. 3 des Bescheides ergangene Auflage, die archäologischen Funde und Befunde entsprechend den Festlegungen in der Grabungsvereinbarung zu dokumentieren, bestandskräftig werden lassen. Daher könne sie der hieran anknüpfenden Kostenregelung nach § 14 Abs 9 Satz 3 DenkmSchG LSA nicht entgegenhalten, dass die Voraussetzungen für das Dokumentationsverlangen nicht vorlägen. Abgesehen davon habe die Klägerin selbst ausdrücklich eine Genehmigung nach § 14 Abs. 1 DenkmSchG LSA beantragt. Auch lasse sich der Begründung des Bescheides entnehmen, dass der Beklagte eine Genehmigung nach § 14 Abs. 1 DenkmSchG LSA habe erteilen wollen. Die Genehmigung beziehe sich zudem nicht auf bloß vermutete Denkmale, sondern auf die Bodendenkmale im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 3 DenkmSchG LSA, die in Anlage 1 der zum Gegenstand der Genehmigung gemachten Grabungsvereinbarung im Einzelnen aufgelistet seien. Aus dem Zwischenbericht des Beigeladenen vom 09.04.2008 lasse sich nicht herleiten, dass erst mit der Grabung Bodendenkmale bekannt geworden worden seien. Es liege in der Natur von bislang unberührten Bodendenkmalen, dass (erst) im Zuge von Grabungen nähere und wissenschaftlich belegbare Informationen über die jeweiligen Bodendenkmale gewonnen werden. Die Klägerin könne nicht mit Erfolg geltend machen, dass im gesamten Trassenverlauf im Kreisgebiet nur eine Stelle als bekannter Denkmalbereich gekennzeichnet sei, so dass die Grabungen über das erforderliche Maß hinausgingen. Zum einen sei über den Umfang der Grabungen bestandskräftig entschieden, zum anderen lasse sich für die Fundstelle eines flächenhaften Bodendenkmals, bei dem – weil im Boden verborgen – die genaue Lage und Ausdehnung nicht bekannt sein könne, nicht auf eine verzeichnete Mittelpunktkoordinate abstellen. Unabhängig davon erscheine die Auffassung der Klägerin zweifelhaft, dass § 14 Abs. 9 DenkmSchG LSA keine Anwendung finde, wenn nach § 14 Abs. 2 DenkmSchG LSA genehmigungspflichtige Maßnahmen in Rede stünden. Mit der Genehmigung von Erd- und Bauarbeiten, bei denen zu vermuten sei, dass Kulturdenkmale entdeckt werden, gehe die Genehmigung von Eingriffen in sich tatsächlich bestätigende Bodendenkmale einher. Bei Bodendenkmalen des § 2 Abs. 2 Nr. 3 DenkmSchG LSA erschließe sich der historische Informationsgehalt erst durch eine Grabung, werde hierbei aber gleichzeitig zerstört. Um dieses Schutzes willen verlange der Rechtsbegriff des archäologischen Denkmals nicht, dass es bereits als solches „bekannt‘ sei.

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Die im Ermessen des Beklagten liegende Entscheidung, die Klägerin grundsätzlich zur Übernahme der Dokumentationskosten heranzuziehen, sei nicht zu beanstanden. Die im Widerspruchsbescheid angestellte Erwägung, auf die Veranlassung abzustellen, begegne keinen Bedenken. Dies gelte ungeachtet des Umstands, dass die Erneuerungsmaßnahmen möglicherweise auch dem (öffentlichen) Interesse der Versorgungssicherheit und an günstigen Gaspreisen dienten und die wissenschaftliche Erforschung und Dokumentation von Bodendenkmalen, unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Notwendigkeit, immer auch im Interesse der Allgemeinheit liege. Die Klägerin könne sich auf eine Unzumutbarkeit der Kostenbelastung in voller Höhe schon deshalb nicht berufen, weil sie – ohne Unzumutbarkeitseinwände zu erheben – mit dem Beigeladenen die Grabungsvereinbarung einschließlich Kostenregelung getroffen habe, die zum Inhalt des Genehmigungsbescheides gemacht werden sollte. Unabhängig davon lasse sich aber auch nicht feststellen, dass der Klägerin die vollständige Kostentragung nicht zumutbar sei. Insbesondere fehle es an – im Widerspruchsverfahren ausdrücklich angeforderten – Darlegungen dazu, ob durch eine alternative Streckenführung die denkmalrechtlichen Kosten vermeidbar gewesen wären. Im Übrigen habe die Klägerin keine Umstände dargelegt, mit denen die wirtschaftliche Unzumutbarkeit der Kostentragung nach § 10 Abs. 5 DenkmSchG LSA glaubhaft gemacht worden wäre. Insbesondere ergebe sich dies nicht aus den von der Klägerin herangezogenen Regelungen über die Festsetzung des Netzentgelts. Eine andere Beurteilung folge auch dann nicht, wenn dem Landesverwaltungsamt darin zu folgen sein sollte, dass eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit vorliege, wenn die Dokumentationskosten, die nicht durch Erträge gedeckt seien, die Kosten der Gesamtmaßnahme um 20 bis 25 vom Hundert erhöhen. Zur Ertragslage habe die Klägerin keine näheren Angaben gemacht. Dies gelte nicht nur bezogen auf ihr Unternehmen, sondern auch betreffend den Unternehmsteil Netzbetrieb. Auch wenn dieser mit Fehlbeträgen schließe, lasse sich anhand der Angaben der Klägerin nicht erkennen, dass die Dokumentationskosten nicht jedenfalls teilweise über das Netzentgelt umgelegt würden. Schließlich lasse sich anhand der von der Klägerin gemachten Angaben die mit den Grabungen verbundene „Verteuerung“ nicht ermitteln. Weder der angegebene Kostenbetrag für die Gesamtinvestition noch die von der Klägerin angegebenen archäologischen Gesamtkosten seien – wie im Widerspruchsverfahren gefordert – näher untersetzt worden.

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Die vom Senat zugelassene Berufung hat die Klägerin wie folgt begründet:

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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes finde § 14 Abs. 9 DenkmSchG LSA keine Anwendung, wenn es um genehmigungspflichtige Maßnahmen nach § 14 Abs. 2 DenkmschG LSA gehe. Danach bedürften zwar auch Erd- und Bauarbeiten, bei denen – wie im vorliegenden Fall – lediglich zu vermuten sei, dass Kulturdenkmale entdeckt werden, der Genehmigung der unteren Denkmalschutzbehörde. Eine Kostentragungspflicht sei dieser gesetzlichen Bestimmung aber nicht zu entnehmen. Im Gegensatz zu bekannten Denkmalen, bei denen der Veranlasser von vorneherein wisse, dass er durch Arbeiten unmittelbar an dem Denkmal Kosten verursache, stehe bei der bloßen Aufsuchung in Bereichen, in denen nur zu vermuten sei, dass Kulturdenkmale entdeckt werden, der öffentliche Gedanke des Denkmalschutzes im Vordergrund. Andernfalls müsste sie auch dann die Kosten allein tragen, wenn trotz Vermutung überhaupt keine Kulturdenkmale aufgefunden werden. Dies stehe mit dem Gesetzeswortlaut nicht im Einklang. Der Beklagte habe im angegriffenen Bescheid, der auf § 14 Abs. 2 DenkmSchG LSA basiere und auch inhaltlich eine Anordnung nach § 14 Abs. 2 DenkmSchG LSA getroffen habe, Maßnahmen an bereits bestehenden Denkmalen nicht gemäß § 14 Abs. 1 Denkmalschutzgesetz genehmigen wollen. Die Aufsuchungsschachtungen hätten keine bekannte Bodendenkmale umfasst. Der Beklagte habe im Verfahren eine Übersichtskarte vorgelegt, in der nach seinem Vortrag sämtliche bereits bekannten Bodendenkmale eingetragen seien. Im Bereich der betroffenen Leitungstrasse sei nur an einer einzigen Stelle unmittelbar in B. ein Denkmalbereich verzeichnet.

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Das Verwaltungsgericht verkenne auch, dass sie mit der Grabungsvereinbarung nur eine vorläufige Regelung getroffen habe. Im Verhältnis zum Beigeladenen, der insoweit nur als ihr Beauftragter tätig geworden sei, habe sie sich zunächst zur Kostenübernahme verpflichten müssen, in der Grabungsvereinbarung aber festgehalten, dass die endgültige Kostentragungspflicht durch den Beklagten zu regeln sei.

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Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht bei der Frage der Kostentragung nicht nur den herausragenden öffentlichen Zweck des Denkmalschutzes sondern auch den Umstand außer Betracht gelassen, dass es vorliegend nicht um die Neuverlegung einer Gasleitungstrasse, sondern um die Erneuerung einer bereits bestehenden Trasse gehe, bei der nicht zu erwarten sei, dass erhebliche neue Funde sich zeigten, und zu deren ordnungsgemäßer Erhaltung sie, die Klägerin, rechtlich verpflichtet sei.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Nr. 4 der denkmalrechtlichen Genehmigung des Beklagten vom 02.03.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landesverwaltungsamtes Sachsen-Anhalt vom 23.10.2007 aufzuheben

sowie

die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Die Begründung des angefochtenen Bescheids lasse keine Zweifel darüber aufkommen, dass es sich nach dem Regelungsgehalt um eine Genehmigung nach § 14 Abs. 1 DenkmSchG LSA handele, die die Klägerin auch beantragt habe. Er habe bereits unter dem 08.05.2006 darauf hingewiesen, dass innerhalb des Untersuchungsraumes sich bekannte Kulturdenkmale befänden. Sowohl die denkmalrechtliche Genehmigung als auch die Grabungsvereinbarung, die Gegenstand des Bescheides geworden sei, hätten sich auf bekannte Fundstellen bezogen. Im Übrigen würden nicht erst durch den Eingriff in archäologisch relevante Schichten Kulturdenkmale gefunden. Der Rechtsbegriff des „archäologischen Kulturdenkmals“ setze nicht voraus, dass das Denkmal schon bekannt sei, möge auch dessen Erhaltung erst nach seiner Entdeckung durchgesetzt werden können. Im Übrigen komme es bei der Kostenfolge des § 14 Abs. 9 DenkmSchG LSA nicht darauf an, ob eine Genehmigung nach § 14 Abs. 1 oder Abs. 2 DenkmSchG LSA vorliege. In beiden Fällen werde nicht von der Dokumentationspflicht nach § 14 Abs. 9 DenkmSchG LSA befreit. Die Genehmigung nach § 14 Abs 2 Satz 1 DenkmSchG LSA eröffne auf diesem Wege auch die Möglichkeit, über Nebenbestimmungen nach § 14 Abs 4 DenkmSchG LSA gestaltend einzuwirken und damit zur Sicherung und Erhaltung der möglichen Kulturdenkmale beizutragen. Es würde den Grundsätzen und Zielen des Denkmalschutzgesetzes und dem auch im Denkmalschutzrecht verankerten Veranlasserprinzip entgegenstehen, wenn eine Trennung der Dokumentationspflicht und Kostenlast erfolge. Auch bewege sich die vereinbarte Kostensumme als abschließender Höchstbetrag im Rahmen des Zumutbaren. Es sei ihm im Zuge der Ermessensausübung nicht verwehrt gewesen, die zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen erarbeitete Grabungsvereinbarung in die Abwägung einzubeziehen und im Ergebnis die darin getroffene Kostenentscheidung zu übernehmen. Alle inhaltlichen Bestandteile der Grabungsvereinbarung zur Herbeiführung des rechtlichen Erfolges der Herstellung der Genehmigungsfähigkeit einschließlich der Regelung über die Kostentragung seien zum Zeitpunkt des Erlasses der Genehmigung abschließend geregelt und durch den Beigeladenen unter dem 09.02.2007 bestätigt worden. Als maßgebliche Entscheidungsgrundlage habe dem nicht entgegengestanden, dass zeitlich später eine Vertragsunterzeichnung erfolgt sei. Die Klägerin habe keinen Dissens zum Ausdruck gebracht. Zwar sei es jedem Antragsteller unbenommen, die Zumutbarkeit der Kostenlast verwaltungsrechtlich überprüfen zu lassen. Hier habe sich die Klägerin aber in Widerspruch zu ihrem Verhalten gegenüber ihm, dem Beklagten gesetzt, wenn sie einerseits eine Grabungsvereinbarung mit der Übernahme bestimmter Kosten abschließe, andererseits aber die Kostenlast anzweifle und für unzumutbar halte. Die Durchführung archäologischer Dokumentation stelle als Sekundärpflicht bereits das mildere Mittel dar. Bei der Interessenabwägung sei nicht unberücksichtigt gelassen worden, dass ohne die Zulassung des Vorhabens, welches dem wirtschaftlichen Interesse der Klägerin diene, das Bodendenkmal nicht beseitigt werden bräuchte. Wenn aber die Beseitigung des Bodendenkmales zur Verwirklichung des privaten Vorhabens zugelassen werde, so seien die für die Beseitigung entstehenden Kosten bei dem Vorhabensträger zu belassen. Zu verweisen sei in diesem Zusammenhang auf Artikel 6 Abs. 2 des Europäischen Übereinkommens zum Schutz des archäologischen Erbes, wonach die erforderlichen Kosten archäologischer Arbeiten nicht von der Öffentlichkeit getragen werden dürfen, wenn sie dadurch entstehen, dass für private Interessen Gewinn erzielt werde, was bei der Klägerin der Fall sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und die vom Beklagten vorgelegten Behördenvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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A. Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

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I. Zutreffend ist die Vorinstanz allerdings davon ausgegangen, dass die Klage zulässig ist, die Klägerin insbesondere ungeachtet der Kostenregelung in § 5 der Grabungsvereinbarung ein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung der Kostenregelung in Nr. 4 des Genehmigungsbescheides hat. Durch diesen Verwaltungsakt wird ein eigener, von der Wirksamkeit der Grabungsvereinbarung unabhängiger Rechtsgrund für die Tragung der Dokumentationskosten geschaffen.

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II. Die Klage ist auch begründet. Die angefochtene Nr. 4 des Bescheides des Beklagten vom 02.03.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landesverwaltungsamts Sachsen-Anhalt vom 23.10.2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Zwar liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 14 Abs. 9 Satz 3 DenkmSchG LSA für die Heranziehung der Klägerin zu den Kosten der archäologischen Dokumentation vor (1.). Der Regelung der Kostenfolge durch Verwaltungsakt steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin und der Beigeladene eine Grabungsvereinbarung getroffen haben (2.). Die vom Beklagten getroffene Entscheidung erweist sich aber als ermessensfehlerhaft (3.).

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1. Gemäß § 14 Abs. 9 Satz 3 können die Veranlasser von Veränderungen und von Maßnahmen an Denkmalen im Rahmen des Zumutbaren zur Übernahme der Dokumentationskosten verpflichtet werden. Solche „Veränderungen und Maßnahmen“ liegen hier vor.

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1.1. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Beklagte mit dem Bescheid vom 02.03.2007 (nur) gemäß § 14 Abs. 2 DenkmSchG Erd- und Bauarbeiten genehmigte, bei denen begründete Anhaltspunkte dafür bestanden, dass Kulturdenkmale entdeckt werden, oder ob er (zugleich) nach § 14 Abs. 1 DenkmSchG LSA Veränderungen an Denkmalen genehmigte, die bei solchen Erd- und Bauarbeiten möglicherweise oder voraussichtlich aufgefunden werden. Für letzteres spricht allerdings, dass die Genehmigung in Nr. 1 des Entscheidungstenors „entsprechend dem Antrag vom 13.12.2006“ erteilt wurde. In diesem Antrag begehrte die Klägerin ausdrücklich eine Genehmigung nach § 14 Abs. 1 DenkmSchG LSA. Eine auf Erd- und Bauarbeiten beschränkte Genehmigung hätte im Übrigen auch nicht dem Willen der Klägerin an einer zügigen Durchführung ihres Vorhabens entsprochen. Die Genehmigungsmöglichkeit nach § 14 Abs. 1 DenkmSchG LSA setzt zwar gedanklich voraus, dass die dort genannten „Eingriffe“ bewusst vorgenommen werden, dass also nicht nur das Denkmal selbst bereits bekannt ist, sondern auch die Auswirkung des Eingriffs, der sonst im Rahmen der notwendigen Abwägung gar nicht genehmigt werden könnte (vgl. Urt. des Senats v. 17.04.2003 – 2 L 150/02 – JMBl LSA 2003, 283 [287]). Einen solchen „bewussten“ Eingriff wollte die Klägerin aber ersichtlich vornehmen, falls tatsächlich Kulturdenkmale aufgefunden werden. Die Klägerin kann nicht ernsthaft behaupten, sie habe sich vorbehalten wollen, ihr Erneuerungsvorhaben aufzugeben, wenn sich die Veränderung oder Beseitigung von archäologischen Denkmalen als unvermeidlich erweisen würde.

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1.2. Unabhängig vom Genehmigungsinhalt folgt die an die Dokumentationspflicht anknüpfende Möglichkeit, der Klägerin gemäß § 14 Abs. 9 Satz 3 DenkmSchG LSA die Dokumentationskosten im Rahmen des Zumutbaren aufzuerlegen, jedenfalls daraus, dass sie tatsächlich Veränderungen und Maßnahem an Kulturdenkmalen im Sinne dieser Vorschrift veranlasst hat. § 14 Abs. 9 Satz 3 DenkmSchG LSA benennt die tatbestandlichen Voraussetzung für die Kostenübernahme selbst und verweist nicht auf die Genehmigungstatbestände der Absätze 1 bis 3 oder den Inhalt einer erteilten Genehmigung. Zwar werden Dokumentationskosten in aller Regel nur dann entstehen, wenn ein denkmalrechtlicher Genehmigungsbescheid vorliegt; denn nach § 14 Abs. 9 Satz 2 DenkmSchG LSA sind im Rahmen von Auflagen zu einer denkmalrechtlichen Genehmigung Art und Umfang der Dokumentation festzulegen. Soweit aber der Bauherr über die genehmigten Maßnahmen hinaus Erd- und Bauarbeiten vornimmt und dokumentiert bzw. dokumentieren lässt, kommt es bezüglich der Übernahme der Dokumentationskosten allein auf die tatsächlich vorgenommenen Maßnahmen und Veränderungen an.

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1.3. Dass im Verlauf der in Rede stehenden Leitungstrasse auf dem Kreisgebiet des Beklagten Kulturdenkmale in beträchtlichem Umfang vorhanden waren, steht zur Überzeugung des Senats fest.

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Nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 DenkmSchG LSA sind Kulturdenkmale im Sinne dieses Gesetzes archäologische Kulturdenkmale als Reste von Lebewesen, Gegenständen und Bauwerken, die im oder auf dem Boden, im Moor und unter Wasser erhalten geblieben sind und die von der Geschichte des Menschen Zeugnis ablegen. Insbesondere sind dies Siedlungen und Wüstungen, Befestigungsanlagen aller Art, Landwehren und markante Grenzverläufe, Produktionsstätten wie Ackerfluren und Werkplätze, Glashütten, Öfen, Steinbrüche, Pingen, Halden, Verkehrsanlagen, Be- und Entwässerungssysteme, Gräberfelder, Grabanlagen, darunter Grabhügel und Großsteingräber, Höhlen, Kultstätten, Denkmale der Rechtsgeschichte und Überreste von Bauwerken sowie Steinmale und Schälchensteine. Nach dem „Zwischenbericht“ des Beigeladenen vom 09.04.2008 für das Kreisgebiet des Beklagten (Beiakte C) wurde im Zeitraum 11.06.2007 bis 30.09.2007 eine Fläche von fast 1,1 ha südwestlich und nordöstlich der Stadt B. im geplanten Trassenverlauf untersucht. Insgesamt wurden annähernd 200 Befunde dokumentiert. Diese betrafen Siedlungsspuren der schnurkeramischen Kultur (2.800 – 2.400 v. Chr.), Siedlungen der späten Bronze-/ frühen Eisenzeit (1.000 – 800 v. Chr.) sowie eine Siedlung und Gräber der slawischen Zeit (9. – 11. Jh. N. Chr.). Nach dem als Anlage beigefügten Übersichtsplan umfassten die Fundbereiche nicht nur einzelne kurze Abschnitte der Trasse; die Fundbereiche erstreckten sich vielmehr über nahezu den gesamten Trassenverlauf auf dem Kreisgebiet des Beklagten. Dies hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung nochmals erläutert.

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1.4. Die Klägerin hat durch die geplanten Erdarbeiten, die für die Erneuerung ihrer Gashochdruckleitung erforderlich sind, Veränderungen an diesen archäologischen Kulturdenkmalen in ihr zurechenbarer Weise verursacht und damit im Sinne von § 14 Abs. 9 Satz 3 DenkmSchG LSA veranlasst. Ohne die Leitungserneuerung wäre eine Entfernung und Sicherung der archäologischen Kulturdenkmale nicht erforderlich geworden.

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1.5. Unerheblich ist, ob zum Zeitpunkt des Erlasses der Kostenregelung am 02.03.2007 – wie die Klägerin geltend macht – noch offen war, ob und in welchem Umfang im Bereich der Leitungstrasse archäologische Kulturdenkmale vorhanden waren. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der vom Beklagten getroffenen Kostenregelung ist der des Erlasses des Widerspruchsbescheids am 23.10.2007. Für die Anfechtungsklage ergibt sich im Allgemeinen, dass die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich ist, es sei denn, das materielle Recht regelt etwas Abweichendes; fehlt es an gegenteiligen gesetzlichen Anhaltspunkten, so ist von der erwähnten Regel auszugehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.07.2006 – 6 C 20.05 –, BVerwGE 126, 254 [265 f.], m. w. Nachw.). Da § 14 Abs. 9 Satz 3 DenkmSchG LSA keine Anhaltspunkte für die Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts bietet, verbleibt es bei der Regel, dass der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, also des Widerspruchsbescheids maßgeblich ist. Zu diesem Zeitpunkt waren aber bereits zahlreiche Kulturdenkmale entdeckt worden, wie sich aus dem Zwischenbericht des Beigeladenen vom 09.04.2008 ergibt. Danach wurden die Befunde im Grabungszeitraum 11.06.2007 bis 30.09.2007 gemacht. Ungeachtet dessen können auch nach Abschluss des Verwaltungs- und Widerspruchsverfahrens sich ergebende neue tatsächliche Erkenntnisse für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts herangezogen werden (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 113 RdNr. 53). Auch wenn für die rechtliche Beurteilung des Verwaltungsakts die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung maßgebend ist, dürfen die Tatsachengerichte Erkenntnismittel auswerten, die nach Erlass des Widerspruchsbescheides entstanden sind, wenn ihnen Anhaltspunkte für die Richtigkeit der im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides getroffenen Einschätzung entnommen werden können (vgl. BVerwG, Beschl. v. 27.06.1997 – 1 B 132.97 –, Juris).

48

2. Der Beklagte war auch nicht durch die zwischen der Klägerin und dem Land Sachsen-Anhalt, vertreten durch den Beigeladenen, getroffenen Grabungsvereinbarung daran gehindert, durch Verwaltungsakt eine Regelung über die Dokumentationskosten zu treffen.

49

Bei einer solchen Grabungsvereinbarung, auch „Investorenvertrag“ bezeichnet, handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Austauschvertrag im Sinne der §§ 54 Satz 2, 56 VwVfG i. V. m. § 1 VwVfG LSA (vgl. OVG RP, Urt. v. 05.02.2003 – 8 A 10775/02 –, DVBl 2003, 811 [812]; VG Weimar, Urt. v. 22.03.2006 – 1 K 3684/03.We –, ThürVBl 2007, 68). Zwar ist nicht unproblematisch, ob eine Behörde durch Verwaltungsakt eine hoheitliche Regelung treffen darf, wenn über denselben Regelungsgegenstand bereits ein öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen wurde. Die Handlungsformen des Verwaltungsakts und des öffentlich-rechtlichen Vertrags stehen grundsätzlich in einem Ausschließlichkeitsverhältnis, soweit der Regelungsgegenstand identisch ist; der Verwaltung ist es deshalb verwehrt, einen Verwaltungsakt zu erlassen und die gleichen Regelungen (zusätzlich) zum Gegenstand eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zu machen (vgl. HessVGH, Urt. v. 31.10.1989 – 11 UE 2363/84 –, NVwZ 1990, 879). Umgekehrt kann der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages den Einsatz des Verwaltungsakts zur Individualisierung und Konkretisierung desselben Rechtsverhältnisses zwischen Bürger und Staat ausschließen (vgl. Erichsen, Rechtsfragen des verwaltungsrechtlichen Vertrages, VerwArch 68 (1977), 65 [71]). Allerdings hindert nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschl. v. 26.10.2006 – 7 B 19.06 –, Juris) der Umstand, dass eine Behörde mit dem Bürger sich über eine (Teil-) Regelung in einem noch zu erlassenden Verwaltungsakt vergleichsweise geeinigt hat, nicht die Aufnahme dieser Teilregelung in den zu erlassenden Verwaltungsakt. Hierfür bedarf es keiner besonderen Ermächtigungsgrundlage, vielmehr genügt es, wenn eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die im Vertrag getroffene (Teil-)Regelung vorhanden ist. So liegt der Fall hier.

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Der Bescheid vom 02.03.2007 erklärt in seiner Einleitung die Grabungsvereinbarung zum Gegenstand der denkmalrechtlichen Genehmigung. Davon umfasst ist auch die in § 5 der Grabungsvereinbarung getroffene Kostenregelung, auch wenn im Bescheidtenor und in der Bescheidbegründung die Grabungsvereinbarung nur im Zusammenhang mit der Durchführung der archäologischen Dokumentation, insbesondere bezüglich der Genauigkeit und des Umfangs der Dokumentation, erwähnt wird. Zur Bestimmung des Regelungsgehalts eines Verwaltungsakts sind neben dem Entscheidungssatz und der beigefügten Begründung auch die sonstigen bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Umstände heranzuziehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.07.2009 – 8 C 8.09 –, NVwZ-RR 2010, 64, m. w. Nachw.). Laut Protokoll des von der Klägerin beauftragten Ingenieurbüros W. über eine Besprechung vom 06.07.2006, an der u. a. Vertreter der Klägerin, des Beklagten und des Beigeladenen teilnahmen, sollte zunächst eine Grabungsvereinbarung vorbereitet werden, in der u. a. die Kosten für die archäologischen Untersuchungen geregelt werden sollte; dazu sollten zum einen die Kosten gehören, die beim Beigeladenen anfallen und von der Klägerin zu tragen seien, und zum anderen die bei der Klägerin selbst, für die Archäologie, anfallenden Kosten (z. B. Tiefbau…). Diese Kosten sollten dann gleichermaßen „per Bescheid von der Behörde“ festgesetzt werden. Im Schreiben vom 19.02.2007 nahm die Klägerin hierauf Bezug, und erklärte nochmals, die Vereinbarung inklusive Kostenrahmen als Bestandteil der denkmalrechtlichen Genehmigung einfließen zu lassen und ihre eigene Kostenschätzung separat bei der Denkmalbehörde einzureichen. Der zu erlassende „Kostenfestsetzungsbescheid“ basiere jedoch auf den beiderseits geschätzten Kostenrahmen. Soweit die angefochtene Regelung in Nr. 4 des Bescheids vom 02.03.2007 die „Kosten der Dokumentation“ der Klägerin als Veranlasserin auferlegt, übernimmt der Bescheid die zwischen den Beteiligten getroffene Vereinbarung. Im Zeitpunkt des Erlasses des Ausgangsbescheids hatte zwar die Klägerin die Grabungsvereinbarung noch nicht unterzeichnet. Die Rechtmäßigkeit der Kostenregelung ist indes – wie bereits dargelegt – nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, also des Widerspruchsbescheids des Landesverwaltungsamts vom 23.10.2007, zu beurteilen.

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3. Die Entscheidung des Beklagten, der Klägerin die gesamten Kosten der archäologischen Dokumentation aufzuerlegen, leidet indes an Ermessensfehlern.

52

§ 14 Abs. 9 Satz 1 DenkmSchG LSA in der bis zum 31.08.2003 geltenden Fassung verpflichtete im Regelfall den Veranlasser von Veränderungen und Maßnahmen an Denkmalen dazu, diese zu dokumentieren. Daraus ergab sich nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urt. v. 17.04.2003 – 2 L 150/02 –, JMBl LSA 2003, 283) auch die Pflicht des Veranlassers zur Kostentragung ohne eine Beschränkung auf das „Zumutbare“. Mit der durch Art. 8 Nr. 6 des Zweiten Investitionserleichterungsgesetzes vom 16.07.2003 (GVBl LSA S. 158 [163]) eingeführten, seit dem 01.09.2003 geltenden Neuregelung hat der Gesetzgeber die Dokumentationspflicht in das Ermessen der Denkmalschutzbehörde gestellt. Zudem wurde der Behörde bezüglich der Heranziehung zu den Dokumentationskosten ein Ermessensspielraum eingeräumt, der allerdings durch eine Beschränkung auf das „Zumutbare“ begrenzt wird. Dies hat nunmehr zur Folge, dass die Behörde zunächst eine Entscheidung darüber zu treffen hat, ob sie den Veranlasser der Maßnahmen bzw. Veränderungen an einem Kulturdenkmal überhaupt Dokumentationskosten auferlegt, und – wenn sie entsprechendes anordnet – auch darüber, in welchem Umfang der Veranlasser die Kosten tragen soll. Das ihr insoweit eingeräumte Ermessen findet allerdings dort seine Grenze, wo die Kosten das für den Veranlasser zumutbare Maß übersteigen.

53

3.1. Die Entscheidung des Beklagten, dass die Klägerin (dem Grunde nach) Dokumentationskosten tragen soll, dürfte allerdings nicht zu beanstanden sein. Sie wurde auf die Erwägung gestützt, dass sie mit ihrem Vorhaben Anlass für die Maßnahmen an den Denkmalen gegeben habe und durch eine kontinuierliche Gasversorgung in der Lage sei, mit der Realisierung der Maßnahme längerfristig Erträge zu erzielen. Dies lässt keinen Ermessensfehler erkennen. Wer die Ausgrabungen letztlich veranlasst hat und den – wenn auch möglicherweise nicht bezifferbaren – Nutzen aus Erschließungs- oder Erneuerungsarbeiten zieht, ist zumindest mitverantwortlich für die Bewahrung dessen, was durch seine Baumaßnahmen in Mitleidenschaft gezogen wird (vgl. BayVGH, Urt. v. 04.06.2003 – 26 B 00.3684 –, BayVBl 2004, 310, m. w. Nachw.). In diesem Fall ist es – jedenfalls in der Regel – auch gerechtfertigt, dass der Veranlasser zumindest einen Teil der Grabungskosten trägt. Eine Verpflichtung der Klägerin zur Übernahme von Dokumentationskosten dürfte auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft sein, weil sie aufgrund der §§ 10, 15 Abs. 5 der Gasnetzentgeltverordnung vom 25.07.2005 (BGBl I 2197) – GasNEV – daran gehindert wäre, die Kosten der archäologischen Dokumentation in die Netzkosten einzustellen. Die Klägerin hat insoweit vorgetragen, dass es aufgrund dieser Vorschriften unzulässig sei, Erlöse über den aus der Kalkulationsperiode ermittelten Netzkosten zu erheben. Weshalb es deshalb auch verboten sein soll, bei der Kostenkalkulation archäologische Dokumentationskosten in Ansatz zu bringen, vermag auch der Senat nicht zu erkennen. Selbst wenn die Klägerin die archäologischen Kosten nicht auf die Netzentgelte umlegen kann, folgt daraus noch nicht die Unzumutbarkeit der Kostentragung. Es sind keine Gründe erkennbar, weshalb es der Klägerin nicht zuzumuten sein sollte, durch die Dokumentationskosten entstehende Verluste in ihrem Unternehmensteil Netzbetrieb, der nach ihren eigenen Angaben ohnehin mit Verlust abgeschlossen hat, durch Gewinne aus anderen Geschäftsbereichen auszugleichen. Deshalb ist auch ihr weiterer Einwand, die Anreizregulierungsverordnung vom 29.10.2007 (BGBl I 2529) – ARegV – sehe ein jährlich prozentuales Abschmelzen der Nutzungsentgelte unabhängig von der tatsächlichen Kostenlage des Unternehmens im Geschäftsbereich Netzbetrieb vor, ohne Belang.

54

3.2. Ermessensfehlerhaft ist aber die Entscheidung, der Klägerin die Dokumentationskosten in voller Höhe aufzuerlegen. Der Beklagte und die Widerspruchsbehörde haben die in § 14 Abs. 9 Satz 3 DenkmSchG LSA normierte, ihr Ermessen begrenzende Zumutbarkeitsgrenze verkannt und die Entscheidung auf eine nicht ausreichende Tatsachengrundlage gestützt.

55

3.2.1. Die Zumutbarkeit der Kostentragung folgt entgegen der Annahme des Beklagten nicht bereits daraus, dass die Klägerin die Grabungsvereinbarung einschließlich der darin enthaltenen Kostenregelung unterzeichnet hat. Es bedarf keiner abschließenden Bewertung, ob auch die Kostenübernahmeerklärung in § 5 der Grabungsvereinbarung nach dessen Nr. 1 unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit steht oder ob die Vereinbarung so zu verstehen ist, dass durch die detaillierten Regelungen in Nr. 2 und 3 die in Nr. 1 enthaltene allgemeine Regelung konkretisiert wird. Selbst wenn anzunehmen sein sollte, die Klägerin habe sich bereits durch Unterzeichnung der Grabungsvereinbarung verpflichtet, die darin aufgeführten Kosten (endgültig) zu tragen, machte dies eine Prüfung der Zumutbarkeit der Kostenbelastung durch den Beklagten nicht entbehrlich. Die Wirksamkeit der Grabungsvereinbarung als öffentlich-rechtlicher Vertrag hängt u. a. davon ab, ob die Gegenleistung, zu der sich die Klägerin gegenüber dem Land verpflichtet hat, den gesamten Umständen nach angemessen ist (§ 56 Abs. 1 Satz 1 VwVfG). Angemessenheit in diesem Sinne bedeutet wiederum, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die Gegenleistung nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung und dem wirtschaftlichen Wert der von der Behörde erbrachten oder zu erbringenden Leistung stehen darf und sich daraus auch keine unzumutbaren Belastungen für den Vertragspartner ergeben dürfen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 56 RdNr. 13, m. w. Nachw.). Die „Zumutbarkeitsfrage“ stellt sich also auch bei Vorliegen einer vertraglichen Regelung, die ihrerseits einer rechtlichen Prüfung standhalten muss (vgl. OVG RP, Urt. v. 05.02.2003, a. a. O., S. 815.; VG Weimar, Urt. v. 22.03.2006, a. a. O.).

56

3.2.2. Zur Beurteilung der Frage, welche Kosten dem Veranlasser einer Veränderung oder Maßnahme an einem Kulturdenkmal zuzumuten sind, kann nicht auf die Regelung in § 10 Abs. 4 Satz 2 DenkmSchG LSA zurückgegriffen werden. Danach ist eine wirtschaftliche Belastung insbesondere dann unzumutbar, wenn die Kosten der Erhaltung nicht durch die Erträge oder den Gebrauchswert des Kulturdenkmals aufgewogen und andere Einkünfte des Verpflichteten nicht herangezogen werden können. Diese Vorschrift definiert, wann dem Verpflichteten die E r h a l t u n g eines Kulturdenkmals wirtschaftlich nicht zumutbar ist. Sie ist auf solche Kulturdenkmale (wie etwa Gebäude) zugeschnitten, die für den Verpflichteten Erträge abwerfen oder einen Gebrauchswert haben. Bei archäologischen Kulturdenkmalen ist dies in aller Regel nicht der Fall. Auch verweist § 14 Abs. 9 Satz 3 DenkmSchG LSA für die Bestimmung der Zumutbarkeit der Kostenbelastung nicht auf § 10 Abs. 4 Satz 2 DenkmSchG LSA. Die Ungeeignetheit des Zumutbarkeitsmaßstabs in § 10 Abs. 4 Satz 2 DenkmSchG LSA zeigt sich insbesondere bei Infrastrukturmaßnahmen, wie etwa öffentlichen Straßen, bei denen sich der Nutzen der Baumaßnahme für den Vorhabensträger, beispielsweise für eine Gemeinde, in der Regel nicht beziffern lässt. Aber auch im Fall der Klägerin lassen sich ihrem Erneuerungsvorhaben konkret zurechenbare Nutzungsvorteile oder Erträge – wenn überhaupt – nur schwer ermitteln.

57

3.2.3. Die Zumutbarkeit der Kostenübernahme durch den Veranlasser nach § 14 Abs. 9 Satz 3 DenkmSchG LSA ist vielmehr grundsätzlich danach zu bestimmen, ob die durch die Dokumentation entstehenden Mehrkosten einen bestimmten Prozentsatz an den Gesamtinvestitionskosten übersteigen. Dies folgt aus Sinn und Zweck der durch Art. 8 Nr. 6 des Zweiten Investitionserleichterungsgesetzes eingeführten Neuregelung. In der Begründung zum Entwurf dieses Gesetzes (LT-Drucks. 4/610, S. 35 f.) heißt es hierzu:

58

„Die bisherige Regelung des § 14 Abs. 9 DenkmSchG verpflichtet Investoren im Vorfeld von geplanten Baumaßnahmen, die Kosten für die von den Denkmalschutzbehörden angeordneten Grabungen und die Dokumentation zu tragen. Diese Regelung führt dazu, dass die damit verbundenen Kosten die Gesamtinvestitionskosten teilweise erheblich erhöhen, mit der Folge, dass geplante Investitionen verzögert werden oder gar nicht realisiert werden können…

59

Die bisherigen Regelungen des § 14 Abs. 9 DenkmSchG sind restriktiver als vergleichbare Regelungen in den Denkmalschutzgesetzen anderer Länder. Eine Modifizierung des § 14 Abs. 9 DenkmSchG würde diesen "Standortnachteil" beseitigen.“

60

Um dieser Absicht des Gesetzgebers ausreichend Rechnung zu tragen, dürfen im Regelfall die Dokumentationskosten 15 % der Gesamtinvestitionskosten nicht überschreiten. Bei der Bestimmung dieser Grenze hat sich der Senat von folgenden Erwägungen leiten lassen: Im Naturschutzrecht geht ein Teil der Rechtsprechung davon aus, dass Ausgleichszahlungen in Höhe von 10 % der Gesamtkosten an der Obergrenze des naturschutzrechtlich Verlangbaren liegen (vgl. HessVGH, Urt. v. 29.09.1994 – 3 UE 24/92 –, NVwZ-RR 1995, 387), Soweit es um die Erfüllung bauordnungsrechtlicher Anforderungen bei der Änderung bestehender baulicher Anlagen geht, enthalten verschiedene Bauordnungen der Länder Zumutbarkeitsregelungen. So kann § 86 Abs. 2 BauO LSA im Fall der wesentlichen Änderung baulicher Anlagen gefordert werden, dass auch die nicht unmittelbar berührten Teile der baulichen Anlage die Anforderungen dieses Gesetzes oder die Anforderungen der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften erfüllen, wenn 1. die Bauteile, die diesen Vorschriften nicht mehr entsprechen, mit den beabsichtigten Arbeiten in einem konstruktiven Zusammenhang stehen und 2. die Durchführung dieser Vorschriften bei den von den Arbeiten nicht berührten Teilen der baulichen Anlage keine unzumutbaren Mehrkosten verursacht. Auch dabei muss ein angemessenes Verhältnis zwischen den ohnehin vom Bauherrn vorgesehenen Aufwendungen und den Mehrkosten gegeben sein (vgl. Boeddingshaus/Hahn/Schulte, BauO NW, Stand: Dezember 2008, § 87 RdNr. 37). Das OVG Hamburg (Urt. v. 16.06.2004 – 2 Bf 182/02 –, BRS 67 Nr. 154) bewertete die einem Bauherrn für brandschutztechnische Maßnahmen entstehenden Mehrkosten in Höhe von 10 % des Änderungsvorhabens noch als zumutbar im Sinne von § 83 Abs. 3 HambBauO 1986. Boeddingshaus (a. a. O.) vertritt die Auffassung, dass ein Viertel der ohnehin vorgesehenen Aufwendungen im Allgemeinen nicht überschritten werden dürfen; dies würde bedeuten, dass die Mehrkosten höchstens 20 % der Gesamtbaukosten betragen dürfen. In Niedersachsen hat der Landesgesetzgeber in § 99 Abs. 3 NBauO eine feste Grenze formuliert; danach dürfen sich die Kosten der Änderung um nicht mehr als 20 % erhöhen. Es erscheint angemessen, auch im Rahmen des § 14 Abs. 9 Satz 3 DenkmSchG LSA die Zumutbarkeitsgrenze im Bereich zwischen 10 und 20 % der Gesamtinvestitionskosten zu suchen. Im Regelfall ist vom Mittelwert (15 %) auszugehen.

61

Es mag Ausnahmefälle geben, in denen es nicht (mehr) angemessen erscheint, die maßgebende Grenze der Zumutbarkeit durch einen bestimmten Prozentsatz der Gesamtinvestitionskosten zu bestimmen, etwa wenn einem zu erwartenden hohen Gewinn aus dem konkreten Vorhaben vergleichsweise geringfügige Investitionskosten gegenüberstehen (vgl. OVG RP, Urt. v. 04.12.2001 – 6 A 10965/01 –, NuR 2002, 366 [369]).

62

Die sachgerechte Anwendung des prozentualen Maßstabs setzt wiederum voraus, dass im Zeitpunkt der Ermessensentscheidung feststeht, wie hoch die Gesamtinvestitionskosten und die Dokumentationskosten tatsächlich sind. Zwar mag eine – etwa auf Erfahrungswerten beruhende – Kostenschätzung möglich sein. Der Senat vermag aber keine tragfähigen Gründe zu erkennen, die dagegen sprechen, eine (endgültige) Entscheidung über die Kostentragung erst nach Durchführung der Grabungen und des Vorhabens zu treffen, wenn also die tatsächlichen Kosten ohne weiteres ermittelbar sind. Insbesondere verlangen die maßgeblichen Rechtsvorschriften nicht, bereits im Zeitpunkt der Erteilung der denkmalrechtlichen Genehmigung durch Verwaltungsakt abschließend zu klären, ob der Veranlasser die Dokumentationskosten in voller Höhe übernehmen soll. Gemäß § 14 Abs. 9 Satz 2 DenkmSchG LSA sind (nur) „Art und Umfang der Dokumentation“ im Rahmen von Auflagen festzulegen. Eine auf bloßen Kostenschätzungen beruhende Kostenregelung birgt die Gefahr, dass später sich ergebende Kostensteigerungen oder -ermäßigungen sowohl zugunsten wie zulasten des Vorhabensträgers nicht mehr berücksichtigt werden können. Die Vorschrift des § 10 Abs. 5 Satz 1 DenkmSchG LSA, der vom Verpflichteten eine Glaubhaftmachung der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit fordert, ist im Rahmen des § 14 Abs. 9 Satz 3 DenkmSchG nicht anwendbar, da sich die Vorschrift auf die wirtschaftliche Unzumutbarkeit der Erhaltung eines Kulturdenkmals nach § 10 Abs. 4 DenkmSchG LSA bezieht, um die es hier nicht geht. Auch eine entsprechende Anwendung des § 10 Abs. 5 Satz 1 DenkmSchG LSA kommt nicht in Betracht, weil – wie oben bereits dargelegt – bei der Zumutbarkeitsprüfung nach § 14 Abs. 9 Satz 3 DenkmSchG Ertragsgesichtspunkten grundsätzlich keine Bedeutung zukommt. Eine Kostenregelung bereits im Genehmigungsbescheid ohne Feststellung der tatsächlichen Kosten kommt nur dann in Betracht, wenn bereits eine überschlägige Prüfung ergibt, dass die Dokumentationskosten deutlich unter der maßgeblichen Zumutbarkeitsgrenze liegen werden.

63

Bei Anwendung dieser Grundsätze hält die Ermessensentscheidung des Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheids einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die vom Landesverwaltungsamt in Ansatz gebrachte Zumutbarkeitsgrenze von 20 bis 25 % der Gesamtinvestitionskosten hält der Senat – wie oben ausgeführt – bereits für zu hoch. Zudem reichen die dem Beklagten und dem Landesverwaltungsamt vorliegenden Erkenntnisse über die Gesamtinvestitionskosten und die bei der Klägerin selbst anfallenden Grabungskosten nicht aus, um eine sachgerechte Ermessensentscheidung treffen zu können. Fest steht nur der vom Beigeladenen in Nr. 1 der Grabungsvereinbarung benannte Höchstbetrag von 217.300,00 € für die von ihm selbst durchzuführenden Dokumentationsarbeiten. Im Übrigen liegt nur eine – mehr oder weniger plausible – Schätzung der Klägerin vor. Auch heute steht noch nicht (endgültig) fest, wie hoch diese Kosten tatsächlich sind.

64

Es lässt sich auch nicht bereits bei überschlägiger Prüfung feststellen, dass die Dokumentationskosten deutlich unter der genannten Obergrenze von 15 % der Gesamtinvestitionskosten liegen. Die Klägerin bezifferte in ihrer Aufstellung vom 28.08.2007 die voraussichtlichen Kosten für die Rohrnetzauswechslung mit 1.319.640,00 €, weitere bereits im Jahr 2006 angefallene Kosten für die Rohrnetzauswechslung mit 503.492,00 € sowie Kosten für Abrüstung (Kosten, die die alte Leitung betreffen) mit 161.000,00 €, zusammen also 1.984.132,00 €. Als „Kosten für Archäologie“ brachte sie 566.160,00 € in Ansatz, wobei sie neben den vom Beigeladenen veranschlagten Kosten in Höhe von 217.300,00 € weitere, sie unmittelbar treffende Kosten in Höhe von 254.500.00 € sowie 20 % Baugemeinkosten in Ansatz brachte. Auch die letztgenannten Kosten sind in die Zumutbarkeitsprüfung einzubeziehen. Dies wird auch vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen und entspricht dem Sinn und Zweck des § 14 Abs. 9 Satz 3 DenkmSchG LSA. Die Gesetzesmaterialien (vgl. LT-Drucks. 4/610, a. a. O.) sprechen von den „Kosten für die von den Denkmalschutzbehörden angeordneten Grabungen und die Dokumentation“. Für die Frage der Zumutbarkeit von Mehrkosten, die dem Veranlasser durch die denkmalrechtliche Dokumentation entstehen, ist es unerheblich, ob er bestimmte, für eine sachgerechte Dokumentation erforderliche Vor-, Zu- und Nacharbeiten selbst durchführt oder er ob er bestimmte Arbeiten, die archäologischen Sachverstand erfordern, Mitarbeitern des Beigeladenen oder von diesem beauftragten Archäologen überlässt. Geht man von diesen Zahlen aus, belaufen sich die Gesamtinvestitionskosten auf rund 2,55 Mio. €; der Anteil der Dokumentationskosten daran betrüge etwa 21,8 %. Auch wenn von den von der Klägerin aufgeführten Positionen einzelne Beträge abzusetzen oder zu reduzieren sein sollten, kann bei einer nur überschlägigem Prüfung nicht festgestellt werden, dass der sich dann ergebende Anteil deutlich unterhalb der maßgeblichen Zumutbarkeitsgrenze von 15 % bewegt. Dies gilt auch in Ansehung des Umstandes, dass sich die Kostenschätzungen auf das Vorhaben der Klägerin insgesamt beziehen, also auch soweit sich die Leitungstrasse auf dem Gebiet des benachbarten Saalekreises befindet. Auch die vom Beigeladenen veranschlagten Dokumentationskosten betreffen den erneuerten Teil der Leitungstrasse insgesamt und nicht nur den auf dem Gebiet des Beklagten liegenden Abschnitt. Ferner bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich bei einer Aufteilung der Kosten entsprechend der Länge der Trassenabschnitte im jeweiligen Kreisgebiet wesentliche Änderungen beim Verhältnis der Dokumentationskoten zu den Gesamtinvestitionskosten ergeben würden.

65

Fehl geht die Erwägung des Landesverwaltungsamts, die vollständige Auferlegung der Dokumentationskosten sei auch bei Überschreiten des maßgeblichen Prozentsatzes zumutbar, wenn diese Kosten durch Erträge des Vorhabens gedeckt werden könnten. Wie oben bereits dargelegt, sind Ertragsgesichtspunkte im Rahmen des § 14 Abs. 9 Satz 3 DenkmSchG LSA jedenfalls bei der hier gegebenen Fallgestaltung ohne Belang. Insbesondere werden bei Verwirklichung des Erneuerungsvorhabens der Klägerin keine diesem konkret zuordenbare Erträge erzielt. Selbst wenn es – wie das Landesverwaltungsamt gemeint hat – möglich sein sollte, den durch die Erneuerung der Gasleitung der Klägerin entstehenden Nutzen daran zu messen, welche Ertragseinbußen die Klägerin mit dieser Maßnahme (künftig) vermeidet, würde mit einem solchen Vergleich letztlich auf eine Änderung der Ertragslage bei der Klägerin insgesamt abgestellt. Die Zumutbarkeitsprüfung kann aber, um dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck zu genügen, nur vorhabens- und nicht unternehmensbezogen erfolgen.

66

B. Die Kostenentscheidung folgt, soweit das Verfahren nach teilweise Klagerücknahme eingestellt wurde, auf § 155 Abs. 2 VwGO, im Übrigen aus §§ 154 Abs. 1, § 162 Abs. 2 Satz 2 und § 162 Abs. 3 VwGO.

67

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren ist gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Notwendig ist die Zuziehung eines Rechtsanwalts dann, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 08.12.2009 – 1 WB 61/09 –, Juris; Beschl. v. 01.10.2009 – 6 B 14/09 –, Juris, m. w. Nachw.). Die Hinzuziehung eines rechtskundigen Bevollmächtigten schon im Vorverfahren war hier notwendig, weil das Verfahren schwierige, höchstrichterlich noch nicht geklärte Fragen des Denkmalrechts aufgeworfen hat. Zudem hat die Streitsache – auch im Hinblick auf mögliche Verfahren gleicher Art in der Zukunft – für die Klägerin eine nicht unerhebliche wirtschaftliche Bedeutung. Unter solchen Umständen kann es auch einem Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung nicht verwehrt werden, für die Vertretung im Widerspruchsverfahren den externen Sachverstand eines unabhängigen Rechtsanwalts in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.05.2000 – 7 C 8.99 –, JurBüro 2000, 650).

68

C. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709 Sätze 1 und 2, 711 ZPO.

69

D. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe vorliegt.