Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-02-28, Aktenzeichen 1 K 539/99
ECLI:DE:VGK:2002:0228.1K539.99.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage
zurückgenommen hat.

Der Bescheid der Beklagten vom 22. Dezember 1998 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt bis zur Klagerücknahme die Klägerin, ab der
Klagerücknahme die Beklagte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicher-heitsleistung in Höhe des
jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d

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Die Klägerin, , ist Rechtsnachfolgerin der
E. . Sie ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der ehemaligen E.
und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen.

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Seit Mai 1997 schloss die Klägerin Zusammenschaltungsvereinbarungen mit
anderen Anbietern von Telekommunikationsdienstleistungen. Auf Grund dieser
Zusammenschaltungsvereinbarungen wird es den bisherigen Endkunden der
Klägerin ermöglicht, Ferngespräche über die Telekommunikationsnetze der
Zusammenschaltungspartner zu führen. Die Klägerin ermöglicht ihren Kunden seit
dem 1. Januar 1998, bei einem Wechsel des Netzbetreibers und Verbleiben am
selben Standort die ihnen zugeteilte Rufnummer beizubehalten - Nummernportabilität
-.

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Nachdem die Beklagte durch Bescheid vom 07. April 1998 - dieser ist
Gegenstand des Verfahrens 1 K 3741/98 - einen Entgeltgenehmigungsantrag der
Klägerin hinsichtlich dieser Leistung vom 26. Januar 1998 abgelehnt hatte, stellte die
Klägerin unter dem 29. Oktober 1998 bei der Beklagten einen Antrag auf
Genehmigung geringerer Entgelte für die Nummernportierung als im Antrag vom 26.
Januar 1998 vorgesehen. Hinsichtlich der Entgelthöhe seien gegenüber dem
früheren Genehmigungsantrag Anpassungen vorgenommen worden, die aus einer
Modifizierung der Prozesszeiten resultierten sowie daraus, dass Ressort-
Stundensätze und Gemeinkostenzuschläge geändert worden seien. Die im früheren
Antrag angegebenen Prozesszeiten hätten auf einer Schätzung beruht; sie seien
nunmehr durch tatsächlich beobachtete Prozesszeiten ersetzt worden. Die Klägerin
bat um Einbeziehung der nunmehr vorgelegten Kostennachweise in die
vorangegangenen Verfahren betreffend u.a. die Rufnummernmitnahme. Diesen
Antrag wies die Beklagte mit Bescheid vom 22. Dezember 1998, der Klägerin
zugestellt am 28. Dezember 1998, wegen fehlenden Sachentscheidungsinteresses
als unzulässig zurück. Wie sie bereits durch den Bescheid vom 07. April 1998
entschieden habe, erbringe die Klägerin mit der Nummernportierung gegenüber den
Endkunden keine entgeltfähige Leistung, weshalb für sie auch keine Möglichkeit
bestehe, die nunmehr wiederum erstrebte Genehmigung auszunutzen. Durch die
damalige Ablehnung des früheren Entgeltgenehmigungsantrages habe sie, die
Beklagte, sich zudem gebunden; eine wesentliche Änderung der Sach- und
Rechtslage, die etwa eine nunmehr abweichende Entscheidung rechtfertigen könne,
sei nicht eingetreten. Allerdings lasse sich auch aus ihrer Sicht aufgrund
zwischenzeitlich gewonnener Erkenntnisse nicht mehr ausschließen, dass für die
Klägerin mit der Sicherstellung der Rufnummernportabilität zusätzlicher Aufwand
verbunden sei, der über den Aufwand der bloßen Kündigung hinausgehe. Es
bestehe jedoch kein Anlass, von der Entscheidung vom 07. April 1998, die nicht
rechtsfehlerhaft gewesen sei, abzuweichen; vielmehr würden die dort dargelegten
Gründe uneingeschränkt aufrecht erhalten.

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Mit Schriftsatz vom 29. Dezember 1998 nahm die Klägerin den
Entgeltgenehmigungsantrag vom 29. Oktober 1998 zurück.

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Die Beklagte teilte der Klägerin daraufhin unter dem 13. Januar 1999 mit, eine
Rücknahme des Antrages sei nicht mehr möglich, da das Genehmigungsverfahren
mit Zustellung des Ablehnungsbescheides am 28. Dezember 1998 abgeschlossen
gewesen sei und der Verwaltungsakt gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG Wirksamkeit
erlangt habe.

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Am 22. Januar 1999 hat die Klägerin gegen den Bescheid vom 22. Dezember
1998 Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, ihr Genehmigungsantrag vom 29. Oktober
1998 sei zu Unrecht als unzulässig abgelehnt worden. Es handele sich schon
deshalb um einen anderen Verfahrensgegenstand als denjenigen, den der Bescheid
vom 07. April 1998 betroffen habe, weil ein geringeres Entgelt beantragt worden sei,
dem wiederum eine neue Kostenkalkulation zugrunde gelegen habe. Im Übrigen
habe der Bescheid vom 07. April 1998 keine materielle Entscheidung beinhaltet; die
dortige Ablehnung sei aus formalen Gründen erfolgt, wie sich aus der im Tenor
verwendeten Formulierung "Ablehnung" statt "Versagung" ergebe. Wenigstens hätte
die Beklagte das Verfahren wiederaufgreifen können und müssen. Materiell seien die
mit Antrag vom 29. Oktober 1998 geltend gemachten Entgelte
genehmigungsfähig.

8

Die Klägerin beantragt nach Klagerücknahme im Übrigen,

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den Bescheid der Beklagten vom 22. Dezember
1998 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Grund für die Ablehnung des ersten Entgeltantrages im Bescheid vom 07. April
1998 seien materielle Erwägungen gewesen. Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht,
die Klägerin erbringe mit der Rufnummernportierung gegenüber ihren Kunden keine
entgeltfähige Leistung und verweist insofern auf ihren Vortrag im Verfahren 1 K
3741/98.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten - auch im Verfahren 1 K 3741/98 - und der von der Beklagten jeweils
vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Das Verfahren ist gemäß § 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
einzustellen, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.

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Die noch anhängige Anfechtungsklage hat Erfolg.

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Sie ist zunächst zulässig.
Insbesondere steht vorliegend ein anderer Streitgegenstand in Rede als derjenige
des Verfahrens 1 K 3741/98. Der hier streitgegenständliche Bescheid vom 22.
Dezember 1998 verhält sich nämlich zu einem Genehmigungsantrag, der sich der
Höhe der beantragten Entgelte sowie der zugrundliegenden Kostenkalkulation nach
sachlich unterscheidet von dem durch Bescheid vom 07. April 1998 abgelehnten
Genehmigungsantrag der Klägerin vom 26. Januar 1998. Stehen aber die jeweiligen
Genehmigungsanträge - wie hier - in einem aliud-Verhältnis zueinander, gilt dies
auch für die durch diese Anträge veranlassten Bescheide vom 07. April und 22.
Dezember 1998.

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Die Anfechtungsklage ist auch begründet.

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Der angefochtene Bescheid vom 22. Dezember 1998 ist rechtswidrig und verletzt
die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Die Beklagte durfte den Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin vom 29.
Oktober 1998 nicht als unzulässig zurückweisen.

21

Insbesondere folgte eine Unzulässigkeit des Genehmigungsantrages vom 29.
Oktober 1998 zunächst nicht aus einem fehlenden Sachbescheidungsinteresse der
Klägerin.
Dem Sachbescheidungsinteresse im Verwaltungsverfahren entspricht das Rechts-
schutzinteresse im Verwaltungsprozess. Es muss ein rechtliches oder
wirtschaftliches Interesse an der Entscheidung der Behörde bestehen. Fehlt es, wird
die Entscheidung unzulässig. So muss etwa die Möglichkeit bestehen, die erstrebte
Genehmigung auszunutzen,

22

vgl. P. Stelkens/Schmitz: in
Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz,
Kommentar, 6. Auflage, § 9 Rdn. 143 f.

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Entgegen der Annahme der Beklagten handelt es sich indes bei der
Rufnummernportierung um Sprachtelefonie und damit um eine entgeltfähige
Endkunden(teil-)leistung.
Diesbezüglich hat die Kammer im Urteil vom heutigen Tage im Verfahren 1 K
3741/98 unter Bezugnahme auf das den Beteiligten bekannte Urteil der Kammer vom
10. Mai 2001 - 1 K 958/98 - ausgeführt:

24

Unter diesen Umständen kann es für die rechtliche Einordnung der in
Rede stehenden Telekommunikationsdienstleistungen nur darauf
ankommen, ob sie die Voraussetzungen der Begriffsbestimmung des § 3
Nr. 15 TKG erfüllen. Danach ist "Sprachtelefondienst" im Sinne des TKG
"die gewerbliche Bereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten
Transports und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den
Netzabschlusspunkten des öffentlichen, vermittelnden Netzes, wobei jeder
Benutzer das an solch einem Netzabschlusspunkt angeschlossene
Endgerät zur Kommunikation mit einem anderen Netzabschlusspunkt
verwenden kann".

25

Die Leistungen Preselection und Rufnummernmitnahme lassen sich -
was hier allein umstritten ist - als Bereitstellung des Transports und der
Vermittlung von Sprache beurteilen. Sie sind nämlich Teil der - insgesamt
in den Blick zu nehmenden - technischen Einrichtungen, welche zur
Übermittlung der Sprache zwischen dem jeweiligen Kunden der Klägerin
und dessen Anrufpartner unerlässlich sind. Das ergibt sich aus der
technischen Erläuterung dieser Vorgänge, wie sie von den Beteiligten
inhaltlich übereinstimmend gegeben wird. Danach werden beide
Leistungen durch Umprogrammierungsmaßnahmen in der für den
Anschluss des Kunden zuständigen Teilnehmervermittlungsstelle der
Klägerin erbracht. ...... Bei der Rufnummernportierung wird im Rechner der
für die den bisherigen Kunden der Klägerin maßgeblichen
Teilnehmervermittlungsstelle ein Datensatz hinterlegt, der sicherstellt,
dass die Verbindung von dieser Teilnehmervermittlungsstelle zunächst zu
einem sog. Rufnummernportierungsserver geführt wird. In diesem Server
werden die Informationen einprogrammiert, die darüber Auskunft geben,
bei welchem Teilnehmernetzbetreiber der betreffende Kunde - nunmehr -
seinen Anschluss hat und welche Teilnehmervermittlungsstelle des
anderen Netzbetreibers für diesen Anschluss des Endkunden zuständig
ist. ....(Es) geht ... also um Leitwegänderungen, die sich ebenso wie
sonstige vermittlungstechnische Vorgänge beim Aufbau und beim Halten
der jeweiligen Verbindung zwanglos dem Sprachtelefondienst zurechnen
lassen.

26

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass es sich jeweils nur um eine
einmalige Leistung handele, die sich in der bloßen Programmierung
erschöpfe. Denn dagegen spricht, dass auch sonstige einmalige
Leistungen, wie etwa die Verlegung von Leitungen oder die Errichtung von
Gebäuden für Vermittlungsstellen, kostenmäßig (vgl. § 2 Abs. 2 TEntGV)
dem Sprachtelefondienst zuzurechnen sind. Außerdem erschöpfen sich
Preselection und Rufnummernportierung nicht in einmaligen
Dateiänderungen. Vielmehr wirken sich diese bei jeder davon erfassten
Verbindung aus. Dass es sich "nur" um Programmierungsmaßnahmen
handelt, unterscheidet sie nicht wesentlich von sonstigen, für die
Verbindungsführung maßgeblichen Arbeiten in EDV-gestützten
Vermittlungsstellen......

27

Auch kann gegen die Einordnung als Sprachtelefondienst nicht
eingewendet werden, dass es sich bei Preselection und
Rufnummernportierung nur um Teilleistungen handele. Denn der
Transport und die Vermittlung von Sprache setzen sich ohnehin aus einer
Vielzahl von Einzelvorgängen und -leistungen zusammen, die bei der
rechtlichen Qualifizierung nicht isoliert betrachtet werden dürfen. Dies
zeigt sich auch an der Regelung des § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, wonach die
Entgeltgenehmigung nach § 25 Abs. 1 TKG auf der Grundlage der "auf die
einzelne Dienstleistung" entfallenden Kosten zu erfolgen hat. Dies setzt
voraus, dass die "einzelne" Dienstleistung überhaupt nach § 25 Abs. 1
TKG genehmigungspflichtig ist, was wiederum nur dann der Fall sein
kann, wenn der Umstand der bloßen Teilleistung (innerhalb des Angebots
von Sprachtelefondienst) nicht entgegensteht.

28

Schließlich lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, es fehle an der für
den Begriff der Vermittlung erforderlichen Auswahlmöglichkeit zwischen
mehreren Endpunkten.

29

vgl. Schütz in Beck`scher TKG-Kommentar,
a.a.O., Rn. 18 a zu § 3 und Rn. 59 zu § 6 ; Manssen,
Telekommunikations- und Multimediarecht,
Kommentar , Rn. 27 zu § 3 TKG.

30

Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses Merkmal, das aus der Zeit
des Telefondienstmonopols des Bundes stammt (vgl. § 1 Abs. 4 FAG
a.F.), auch noch nach Aufhebung dieses Monopols zur Auslegung des
Vermittlungsbegriffs des TKG herangezogen werden kann. Denn selbst
wenn man dies bejahte, wäre die Auswahlmöglichkeit gegeben. Es ist
nämlich auch in dieser Hinsicht nicht allein auf die Teilleistungen
Preselection und Rufnummernportierung abzustellen. Vielmehr ist auch im
vorliegenden Zusammenhang der Gesamthergang der Sprachübermittlung
zwischen dem Anrufer und seinem Gesprächspartner in den Blick zu
nehmen, wie er nach der Leitwegänderung infolge von Preselection und
Rufnummerübertragung abläuft. Der Kunde der Klägerin ist nicht etwa wie
bei einer Festverbindung auf einen bestimmten Netzabschlusspunkt
festgelegt, sondern er hat weiterhin die Wahl zwischen mehreren
Endpunkten (nicht Zusammenschaltungspunkten). Über welche Wege
innerhalb des Netzes der Klägerin und des damit zusammengeschalteten
Netzes des anderen Betreibers die Sprachverbindung letztlich abläuft, ist
für die Frage der Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren Gesprächspart-
nern unerheblich.

31

Dass die in § 43 Abs. 5 und 6 TKG ausdrücklich geregelten
Leistungen Preselection und Rufnummernportierung vom TKG-
Gesetzgeber nicht nur als Telekommunikationsdienstleistungen, sondern
darüber hinaus als Sprachtelefondienstleistungen angesehen werden,
lässt sich schließlich auch aus
§ 100 Abs. 2 TKG ableiten. Denn das dort genannte Datum des 1. Januar
1998, zu dem die für die Verpflichtungen aus § 43 Abs. 5 Satz 1 und Abs.
6 Satz 1 TKG erforderlichen technischen Einrichtungen betriebsbereit zur
Verfügung stehen müssen, ist identisch mit dem in § 97 Abs. 2 TKG
normierten Datum des Fortfalls des Sprachtelefondienstmonopols.

32

Hieran wird festgehalten, zumal die Beteiligten im vorliegenden
Verfahren nichts vorgetragen haben, das Anlass zu einer abweichenden
Betrachtungsweise böte.

33

Aus der Qualifikation der Rufnummernportierung als Sprachtelefonie
folgt aber zwingend, dass es sich dabei um eine entgeltfähige
Endkunden(teil-) leistung handelt.

34

Das hat wiederum zur Folge, dass die Klägerin - entgegen der Auffassung der
Beklagten - die Möglichkeit hätte, eine entsprechende Entgeltgenehmigung
auszunutzen.

35

Ebenso wenig folgte eine Unzulässigkeit des Genehmigungsantrages der
Klägerin vom 29. Oktober 1998 aus dem Umstand, dass die Beklagte ihren
Entgeltgenehmigungsantrag vom 26. Januar 1998 bereits abgelehnt hatte.
Denn treten nach Erlass eines ablehnenden Verwaltungsakts
entscheidungsrelevante Änderungen der Sach- und Rechtslage ein, muss die
Behörde erneut in der Sache entscheiden, da die Ablehnung des ersten Antrages nur
für die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der ersten Entscheidung wirkt,

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vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 51
Rdn. 47.

37

So liegt es hier, da - wie oben dargelegt - der Antrag vom 29. Oktober 1998 ein
aliud zu demjenigen vom 26. Januar 1998, der mit Bescheid vom 07. April 1998
abgelehnt worden war, darstellte und insofern eine geänderte Sachlage zu beurteilen
war.

38

Damit war der Genehmigungsantrag vom 29. Oktober 1998 nicht unzulässig;
vielmehr war auf ihn hin ein selbstständiges Neuverfahren durchzuführen.

39

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m.
§ 709 ZPO.

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