Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-04-28, Aktenzeichen 10 Sa 1534/96
ECLI:DE:LAGD:1997:0428.10SA1534.96.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 2.10.1996 - 2 Ca 1618/96 - abgeändert.

Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger zu den Bedingungen des Tarifvorvertrages vom 26.6.1996 als Leiter der Arbeitsvorbereitung (Montageplanung und Kalkulation) zu beschäftigten.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der inzwischen in Konkurs gegangenen D. AG (nachfolgend: AG) auf die Beklagte gemäß § 613 a BGB übergegangen ist.

3

Der Kläger war seit 1953 bei der AG, die in Hannover, Mechernich, Aschersleben, Mönchengladbach und Bielefeld Betriebe hatte, in deren Betrieb in Mönchengladbach als Leiter der Arbeitsvorbereitung - Montageplanung und Kalkulation - zu einem Bruttogehalt von zuletzt 7.200,00 DM beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fanden die Tarifverträge der metallverarbeitenden Industrie Anwendung. In dem Betrieb des Klägers waren zuletzt etwa 500 Arbeitnehmer tätig.

4

Die AG, die in Mönchengladbach Werkzeugmaschinen herstellte, gehörte zum V.-Konzern; über das Vermögen der AG wurde im Zuge des Konkurses des V.-Konzernes am 07.06.1996 der Anschlußkonkurs eröffnet.

5

Die Beklagte ist aus der seit 1994 im Handelsregister eingetragenen und jedenfalls zuletzt nur als Mantel bestandenen W. GmbH durch Namensänderung hervorgegangen; durch Gesellschaftsbeschlüsse vom 29.05.1996 und vom 07.07.1996 wurde ihr Stammkapital um 950.000,00 DM auf 1 Mill. DM angehoben.

6

Die Beklagte ist jedenfalls seit dem 01.07.1996 auf dem gleichen Sektor mit den gleichen Betriebsmitteln tätig wie die AG. Bereits unter dem 11.06.1996 unterbreitete sie einem Kunden auf eine Faxanfrage vom 05.06.1997 ein Angebot auf Ersatzteillieferung (Bl. 118 GA); jedenfalls ab dem 17.06.1996 stellte sie Rechnungen aus (Bl. 106 GA). Unter dem 25.06.1996 schrieb sie an eine Drittfirma:

7

Sehr geehrter Herr F.,

8

mit diesem Brief möchten wir Ihnen die neue D. GmbH vorstellen. Dem vorläufigen Konkursverwalter, Herrn Rechtsanwalt Dipl.-Kfm. F. W. M., ist es gelungen, mit einem Konsortium namhafter deutscher Banken eine Auffanggesellschaft für D. GmbH zu gründen. Die neue D. GmbH wird die weltweit bekannten Werkzeugmaschinen der Fabrikate D.,

9

weiterhin anbieten und bauen.

10

Der Service für die Maschinenfabrikate A., B., D., D., D. & R., F., ., K., M., S., S., W. und W. wird im vollen Umfang weitergeführt und der Bereich Überholungen und Modernisierungen ausgebaut.

11

Wir würden es sehr begrüßen, wenn Sie uns bei unserem neuen Start unterstützen würden, um damit die Zukunft der D. GmbH zu sichern. Erfreulicherweise konnten wir bereits die ersten neuen Aufträge für Maschinen und Überholungen buchen. Wir sehen darin den Beweis für das große Interesse unserer Kunden an den Produkten unseres Hauses.

12

Dürfen wir Sie bitten, dieses Schreiben in Ihrem Hause entsprechend weiterzuleiten.

13

Im Zusammenhang mit dem zu erwartenden Konkurs über das Vermögen der AG vereinbarten die AG, das Wirtschafts- und das Arbeitsministerium des Landes NW, das Landesarbeitsamt Nordrhein-Westfalen, die IG Metall und der Gesamt- und der Betriebsrat der AG, daß den Mitarbeitern der AG und damit auch dem Kläger angeboten werden sollte, aus den Diensten der AG auszuscheiden und von der Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft mypegasus Duisburg Beschäf- tigungs- und Qualifizierungsgesellschaft mbH i. Gr. (nachfolgend BQG) befristet übernommen zu werden, um von dieser Kurzarbeiter- oder Unterhaltsgeld nach dem AFG zu erhalten; ein Teil dieser Arbeitnehmer sollte später ein Angebot der Beklagten auf Einstellung zum 01.07.1996 erhalten. Ziel der BQG ist es einerseits, Arbeitnehmern die Arbeitslosigkeit zu ersparen, und andererseits die Chance einer Weitervermittlung durch Fortbildungs- und Qualifizierungsmaßnahmen zu erhöhen.

14

Mit diesem Konzept sollte die Massenentlassung aller Beschäftigten verhindert und eine Betriebsfortführung im Anschlußkonkursverfahren ermöglicht werden.

15

So heißt es in dem Entwurf einer Betriebsvereinbarung vom 04.06.1996 zwischen der AG i.K und den Betriebsräten sämtlicher Betriebe der AG u. a.:

16

Zur Ermöglichung von Betriebsfortführung im Anschlußkonkursverfahren, haben sich die Parteien dieser Betriebvereinbarung nach Rücksprache mit den Landesarbeitsämtern Nordrhein-Westfalen, Sachsen Anhalt und Niedersachsen sowie mit den Ländern Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt, darauf geeinigt, daß Massenentlassungen sowie Rangrücktrittsvereinbarungen und Freistellungen gemäß § 117 des AFG vermieden werden sollen und eine möglichst gleichmäßige Verteilung der Lasten auf die betroffenen Arbeitnehmer erfolgen soll.

17

Auf einer Betriebsversammlung am 04.06.1996 wurde den Arbeitnehmern der AG diese Konzeption erläutert, die Beklagte als Auffanggesellschaft vorgestellt und erklärt, daß das gesamte Konzept dann scheitere, wenn nicht alle - so der Kläger - bzw. so gut wie alle - so die Beklagte - Arbeitnehmer sich mit dem Angebot, zur BQG zu wechseln, einverstanden erklärten. Daraufhin unterzeichneten etwa 96 % der Beschäftigten am 05.06.1996 als "Anlage zur Betriebsvereinbarung Dörries Scharmann vom 04.06.1996" ein Schriftstück, in dem es heißt:

18

Arbeitsvertrag

19

Herr/Frau K.

20

W.

21

J.

22

macht hiermit der Firma (aus dem D. Verbund gemäß Vereinbarung, im folgenden: ., Mönchengladbach) und der Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft mypegasus Duisburg Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft mbH i. Gr.

23

24

(im folgenden - BQG -)

25

folgendes Angebot auf Abschluß eines Aufhebungs- bzw. Arbeitsvertrages:

26

Vorbemerkung:

27

Mir ist die Betriebsvereinbarung über den Interessenausgleich auf Verbund-Ebene D. vom 04.06.96 bekannt. Auf der Grundlage dieser Vereinbarung wird nachfolgende Regelung getroffen:

28

§ 1

29

Wechsel in die Beschäftigungsgesellschaft

30

1. Das zwischen mir und der Firma bestehende Arbeitsverhältnis endet

31

aus betriebsbedingten Gründen einvernehmlich mit Ablauf des

32

06.06.1996.

33

2. Begründung des Arbeitsverhältnisses mit der

34

Beschäftigungsgesellschaft.

35

Gleichzeitig nehme ich mit Wirkung zum 07.06.1996 ein befristetes

36

Arbeitsverhältnis mit der BQG auf.

37

3. Belehrung.

38

Ich bin darüber aufgeklärt worden, daß eine Übernahme in die BQG

39

nur in Frage kommt, wenn ich gleichzeitig das Beschäftigungs-

40

verhältnis mit der Firma beende. Über die gesamte

41

arbeitsrechtliche Situation bin ich auch vom Betriebsrat, bzw. durch

42

die IG Metall oder einen Vertreter der BQG sowie durch die

43

abgebende Firma belehrt worden. Mir ist insbesondere bekannt, daß

44

die BQG sogenannte Kurzarbeit Null gem. § 63 AFG anbieten wird

45

- dies ohne jede Ankündigungsfrist.

46

Damit bin ich einverstanden.

47

Ich bestätige hiermit ausdrücklich die Beendigung meines Arbeitsverhältnisses mit der Firma durch nachfolgende Unterschrift und nehme gleichzeitig das Übernahmeangebot durch die BQG an.

48

§ 2

49

Die BQG verpflichtet sich, mich auf meinen Wunsch für die Dauer eines Zweitarbeitverhältnisses freizustellen. Mit der Freistellung ruhen die Rechte und Pflichten aus meinem Vertrag mit der BQG; mit Beendigung des Zweitarbeitsverhältnisses leben diese Rechte und Pflichten wieder auf.

50

§ 3

51

Arbeitsverhältnis mit der Beschäftigungs- und Qualifizierungs-

52

gesellschaft

53

1. Die BQG bietet mir eine garantierte Verweildauer vom 07.06.96 bis

54

zum 31.05.1997 an.

55

56

In dieser Zeit erhalte ich ausschließlich

57

entweder

58

das von der Bundesanstalt für Arbeit über die zuständigen

59

Arbeitsämter zur Verfügung gestellte Kurzarbeitergeld Null, sofern

60

ich nicht eine einmalige Freistellung im Rahmen des ruhenden

61

Arbeitsverhältnisses mit der BQG zur befristeten Arbeit bei einer

62

anderen Firma anderweitiges Einkommen, wie z. B. Unterhaltsgeld,

63

erhalte

64

oder

65

Unterhaltsgeld vom Arbeitsamt nach den Vorschriften des AFG. Eine

66

Aufzahlung zum Kurzarbeitergeld oder Unterhaltsgeld erfolgt nicht.

67

Ich nehme das Angebot der BQG auf Abschluß eines befristeten

68

Arbeitsverhältnisses für die vorgenannte Dauer, also vom

69

07.06.1996 bis zum 31.05.1997, hiermit an.

70

§ 4

71

Bedingungen in der BQG, Hauptleistungspflichten

72

1. Mir ist bekannt, daß die BQG einen Haustarifvertrag mit der IG Metall

73

abgeschlossen hat. Dieser ist für mein Beschäftigungsverhältnis mit

74

der BQG maßgeblich.

75

2. Mir ist bekannt, daß die BQG die betriebliche Altersversorgung der

76

Firma nicht weiterführen wird. Auch hat die BQG keinerlei

77

Verpflichtungen aus der betrieblichen Altersversorgung

78

übernommen. Sämtliche Ansprüche, die ich auf meine betriebliche

79

Altersversorgung erworben habe, richten sich ausschließlich gegen

80

die Firma.

81

3. Mir ist bekannt, daß in der BQG KUG Null gem. § 63 AFG gearbeitet

82

werden kann, damit bin ich einverstanden.

83

4. Mir ist bekannt, daß ich mich während der Dauer des

84

Beschäftigungsverhältnisses mit BQG qualifizierten und fortbilden

85

lassen muß. Ferner bin ich verpflichtet, mir angebotene sogenannte

86

Feststellungsmaßnahmen ebenfalls anzunehmen. Dazu verpflichte

87

ich mich ausdrücklich.

88

§ 5

89

Ausscheiden aus der BQG

90

1. Ausscheidensfrist

91

Während der Dauer der Befristung meines Arbeitsverhältnisses mit

92

der BQG kann ich mit einer Kündigungsfrist von 10 Tagen

93

ausscheiden. Zusätzliche Ansprüche gegen die BQG entstehen

94

dadurch nicht.

95

2. Sollten während der Dauer dieses 3-seitigen Vertrages Mittel für

96

einen Sozialplan bei der Firma zur Vergütung stehen und diese zur

97

Verteilung anstehen, so erhalte ich die auf mich entfallende

98

Abfindung beim Ausscheiden aus der BQG ausbezahlt.

99

3. Mein etwaiger Sozialplanabfindungsanspruch gegen die Firma ist im

100

Rahmen der Vorschriften des EStG in den dort bestimmten Grenzen

101

zu versteuern. Sie ist nach derzeitiger gesetzlicher Regelung

102

sozialabgabenfrei. Ich erhalte sie abzüglich eventuell hierauf

103

entfallender Steuern.

104

§ 6

105

Treuhänder

106

Ich werde das beigefügte Duplikat dieses Vertrages an den Treuhänder, Herrn Rechtsanwalt S. , übersenden.

107

Ich beauftrage/ermächtige hiermit Herrn Rechtsanwalt S., dieses Angebot der einvernehmlichen Vertragsaufhebung an die Firma und die BQG weiterzuleiten. Die Firma und die BQG können dieses Angebot formlos durch eine schriftliche oder mündliche Erklärung gegenüber Herrn Rechtsanwalt S. annehmen. Er gilt von mir insoweit als ermächtigt, die Annahmeerklärung entgegenzunehmen.

108

Der Vertrag kommt nur zustande, wenn sowohl die Firma als auch die BQG die Annahme erklären.

109

Mir ist bewußt, daß Herr Rechtsanwalt S., die von mir abgegebene Erklärung gegenüber der Firma und der BQG nur weitergeben wird, wenn auf dem Trauhandkonto bzw. durch anderweitige Sicherheiten, die er akzeptiert hat, die Gewähr dafür geboten ist, daß ich meine garantierte Verweildauer in der BQG zurücklegen kann oder sichergestellt ist, daß die zuständigen Arbeitsämter für alle Arbeitnehmer, die sich während ihrer jeweiligen Verweildauer in der BQG befinden, geeignete Maßnahmen anbieten, die die Zahlung von Unterhaltsgeld zur Folge haben.

110

§ 7

111

Erledigungsklausel

112

Mit dieser Vereinbarung sind sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus meinem Arbeitsverhältnis, bestehend bis 06.06.1996, mit der Firma und anläßlich dessen Beendigung, gleich aus welchem Rechtsgrund, erledigt. Mit der Zustimmung zu diesem Vertrag nimmt die Firma den Verzicht an.

113

Diese Erledigung gilt ausdrücklich nicht für evtl. auf mich entfallende Sozialplanansprüche sowie für meine Lohn- bzw. Gehaltsansprüche bis zum 06.06.1996, meine Anspräche aus unverfallbaren Versorgungsanwartschaften, meine eventuellen Ansprüche auf Erfindervergütung und betriebliche Vorschlagenswesen sowie die Ansprüche auf ein Arbeitszeugnis und die Arbeitspapiere, jeweils gegen die Firma, und soweit in dieser Vereinbarung etwas anders geregelt ist.

114

Weiter verpflichtet ich mich hiermit, keine Kündigungsschutzklage zu erheben bzw. eine etwaige vor dem Arbeitsgericht anhänige Kündigungsschutzklage gegen die Firma zurückzunehmen.

115

Die Betriebsvereinbarung vom 04.06.1996 ist, soweit sie zu den Gerichtsakten gereicht wurde, am 04.07.1996 vom vorläufigen Konkursverwalter über das Vermögen der AG, Herrn Rechtsanwalt M., unterzeichnet worden; ob sie auch von den anderen Parteien unterschrieben wurde, konnte nicht festgestellt werden. Die Beklagte, die AG und die IG Metall schlossen unter dem 26.06.1996 einen Tarifvortrag für einen Sanierungstarifvertrag, wonach die Mitarbeiter der Beklagten gegenüber den Tarifverträgen der metallverarbeitenden Industrie NW abgesenkte Leistungen erhalten.

116

Die von den Mitarbeitern der AG am 05.06.1996 unterzeichneten "Angebote" sammelte der Betriebsrat der AG. Den Mitarbeitern wurde weder schriftlich noch ausdrücklich mündlich mitgeteilt, daß ihr "Angebot" genommen wurde. Einige Arbeitnehmer der AG, die das "Angebot" nicht unterzeichnet hatten, erreichten später die gerichtliche Feststellung des Fortbestandes ihres Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten auf Grund Betriebsübergangs, § 613 a BGB.

117

Der Kläger wird seit dem 7.6.1996 von der BQG vergütet; seit November 1996 nimmt er an einer sog. Beschäftigungstherapie im Berufsförderungszentrum Essen teil und erarbeitet im Rahmen eines sog. Seniorenprojekts eine Fußbank.

118

Die Beklagte stellte zum 01.07.1996 und später ca. 250 Arbeitnehmer - einen Großteil aus der BQG - und u.a. einen Mitarbeiter mit der Qualifikation des Klägers ein; sie hat dem Kläger kein Einstellungsangebot gemacht.

119

Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß bei einer von der Beklagten bei der Einstellung zu treffenden Sozialauswahl diese zugunsten des Klägers ausgefallen wäre.

120

Darüber hinaus wurden einige ehemaligen Mitarbeiter von der AG für die Zeit vom 07.06. bis 30.06.1996 für Konkursabwicklungsaufgaben eingestellt.

121

Der Kläger meint, das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der AG sei von der Beklagten gemäß § 613 a BGB übernommen worden, weil mit dem Abschluß des Aufhebungsvertrages und dem "Parken" der Arbeitnehmer bei der BQG § 613 a BGB habe umgangen werden sollen.

122

Der Kläger hat im ersten Rechtszug vorgetragen:

123

Auf der Betriebsversammlung am 04.06.1996 sei nicht davon gesprochen worden, daß die Arbeitnehmer einen Rechtsanwalt S.als Treuhänder beauftragten. Außerdem sei den Mitarbeitern erklärt worden, Voraussetzung für das entwickelte Konzept sei, daß alle Arbeitnehmer das "Angebot" unterzeichneten. Die Arbeitnehmer seien getäuscht worden; denn es sei ein Betriebsübergang von der AG auf die Beklagte geplant gewesen. Zudem sei erklärt worden, daß die Betriebsvereinbarung noch abgeschlossen werde. Er wisse nicht, ob sein Angebot, das im übrigen als Formularvertrag gegen zwingende Gesetze verstoße, von der AG und der BQG am 07.06.1996 angenommen worden sei, zumal es zu diesem Zeitpunkt noch in der Schublade des Betriebsrats gelegen habe.

124

Der Kläger hat beantragt,

125

die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den zuletzt zwischen ihm und der D. AG i.K. geltenden Bedingungen als Leiter der Arbeitsvorbereitung (Monatsplanung und Kalkulation) zu beschäftigen.

126

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, der Konkursverwalter M. habe bereits am 07.06.1996 das Vertragsangebot des Klägers gegenüber Rechtsanwalt S. angenommen; auch die Geschäftsführerin B. der BQG habe das Angebot akzeptiert. Eine Umgehung des § 613 a BGB sei nicht gegeben, vielmehr hätten die Arbeitnehmer durch die Aufnahme in die BQG die Chance erhalten, möglichst rasch einen Anschlußarbeitsplatz zu finden. Wenn der Kläger -wie auch die übrigen Mitarbeiter der AG - das Angebot nicht angenommen hätten, wäre es zur Gründung der Auffanggesellschaft und damit zur Beklagten nicht gekommen. Der Betrieb der AG wäre dann stillgelegt worden.

127

Das Arbeitsgericht Mönchengladbach hat durch Urteil vom 02.10.1996 die Klage mit der Begründung abgewiesen, das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der AG sei nicht von der Beklagen gemäß § 613 a BGB übernommen worden, weil in dem Zeitpunkt, in dem der neue Betriebsinhaber die Verfügungsbefugnis über den bisherigen Betrieb erhalten habe, ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem übernommenen Betrieb nicht mehr bestanden habe. Denn das Angebot des Klägers sei entweder angenommen worden oder es könne noch rückwirkend angenommen werden. Im übrigen beständen gegen die Rechtswirksamkeit des Angebots keine rechtlichen Bedenken.

128

Der Kläger hat gegen dieses ihm 14.10.1996 zugestellte Urteil mit einem am 29.10.1996 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem weiteren am 20.11.1996 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

129

Der Kläger trägt vor:

130

In der Betriebsversammlung am 04.06.1996, auf der im übrigen von einem Treuhänder nicht gesprochen worden sei, sei erklärt worden, daß diejenigen Mitarbeiter, die zur Weiterführung der AG benötigt würden, einen für drei Wochen befristeten Arbeitsvertrag bei der AG zu den bisherigen Bedingungen erhalten würden; ab dem 01.07.1996 würden sie in der neuen Auffanggesellschaft tätig werden. Zumindest in der letzten Juniwoche hätte deshalb die Annahmeerklärung des Konkursverwalters und der BQG beim Kläger eingehen müssen. Zu diesem Zeitpunkt sei noch nicht einmal sein Angebot dem Treuhänder bekannt gewesen. Auch vom Inhalt her sei es unwirksam. So sei ihn die Funktion des Treuhänders nicht erklärt worden; er hätte sich auch nie und nimmer das Recht aus der Hand hätte nehmen lassen, Adressat einer Annahmeerklärung zu bleiben. Schließlich habe er das Angebot unterschreiben müssen, ohne daß ihm zuvor Gelegenheit gegeben worden sei, es in Ruhe durchzulesen.

131

Bereits am 05.06.1996, 07.06.1996 sei in einer Liste festgelegt worden, welcher Mitarbeiter von der Beklagten übernommen werde und welcher nicht.

132

Die Verantwortlichen der Beklagten hätten sich Kunden gegenüber dahingehend geäußert, daß das von ihnen initiierte Modell einzigartig sei, weil man sich damit problemlos von "Altlasten hätte befreien können"

133

Zudem rügt der Kläger die fehlerhafte Sozialauswahl bei der Einstellung von Mitarbeitern durch die Beklagte.

134

Nach durchgeführten Beweisaufnahme hat der Kläger im Kammertermin am

135

21.02.1997 behauptet, bereits im Mai und Juni 1996 seien mit Kunden der AG Gespräche geführt worden mit dem Ziel der Stornierung der Verträge mit der AG und der Neuvergabe der Aufträge an die W. GmbH bzw. an die Beklagte. Spätestens am 07.06.1996 sei eine endgültige Liste über die von der Beklagte zu übernehmenden Mitarbeiter erstellt worden; diese Liste seit bereits seit Mai 1996 fortgeschrieben worden.

136

Der Kläger beantragt,

137

in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 2.10.1996 festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, zu den Bedingungen des Tarifvorvertrages vom 26.6.1996 als Leiter der Arbeitsvorbereitung (Montageplanung und Kalkulation) zu beschäftigen.

138

Die Beklagte beantragt,

139

die Berufung zurückzuweisen.

140

Die Beklagte behauptet:

141

Der Konkursverwalter und die BQG hätten das Angebot des Klägers angenommen. Zum Zeitpunkt der Annahme des Angebots am 07.06.1996 sei dem Konkursverwalter M. bekannt gewesen, wieviele Arbeitnehmer unterzeichnet hätten. Denn die Mitarbeiter, die nicht unterschrieben hätten, seien noch am 07.06.1996 freigestellt und später gekündigt worden.

142

Bereits im Mai 1996 sei untersucht worden, welche Maschinen weitergebaut werden könnten und wieviele Mitarbeiter dafür notwendig seien. Zu diesem Zeitpunkt habe die Überlegung bestanden, den Servicebereich aus der AG auszugliedern und eine GmbH daraus zu machen. Am 07.06.1996 habe lediglich eine Liste der Mitarbeiter vorgelegen, die bei der AG bis zum 30.06.1996 hätten weiterbeschäftigt werden sollen.

143

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Akteninhalt Bezug genommen.

144

Die Kammer hat Beweis erhoben. Wegen des Inhalts und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschriften der Sitzungen vom 23.12.1996 (Bl. 157 ff GA), vom 17.01.1997 (Bl. 200 ff GA) und vom 21.02.1997 ( Bl. 291 ff GA) verwiesen.

145

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

146

Die Berufung ist begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger zu den Bedingungen des Tarifvorvertrages vom 26.06.1996 als Leiter der Arbeitsverbereitung (Montageplanung und Kalkulation) zu beschäftigen.

147

I.

148

Der Kläger, sein früherer Arbeitgeber, die AG, und die BQG haben sich um den 07.06.1996 geeinigt, daß der Kläger bei der AG sofort ausscheidet und mit der BQG ein Arbeitsverhältnis begründet.

149

1. Der Kläger hat der AG und der BQG rechtswirksam am 05.06.1996 das Angebot unterbreitet, von der AG zur BQG zu wechseln.

150

a. Der Kläger hat sowohl der AG als auch der BQG am 05.06.1996 ein Angebot gemacht. Wenn auch das vom Kläger und fast allen anderen Mitarbeitern der AG am 05.06.1996 unterzeichnete Schriftstück mit "Vertrag" überschrieben ist, ist in seinem ersten Absatz ausdrücklich von einem "Angebot auf Abschluß eines Aufhebungs- bzw. Arbeitsvertrages" die Rede, das der Kläger mit dessen Unterzeichnung sowohl seinem damaligen Arbeitgeber als auch der BQG unterbreitete.

151

b. Es ist rechtlich unschädlich, daß die Betriebsvereinbarung vom 04.06.1996, auf die das Angebot Bezug nimmt, jedenfalls zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des schriftlichen Angebots nicht unterschrieben und damit noch nicht wirksam abge-schlossen (§ 77 Abs. 2 BetrVG) war. Da das Angebot "auf der Grundlage dieser Vereinbarung" abgegeben wurde, wurden die Regelungen der entworfenen Betriebsvereinbarung unabhängig von ihrem rechtswirksamen Abschluß mit Inhalt des Vertragsangebots des Klägers.

152

c. Der Kläger kann aus der Tatsache, daß "nur" 96% und nicht 100% der Belegschaft das Angebot auf Vertragsbeendigung mit der AG und Abschluß eines neuen Arbeitsvertrages mit der BQG abgegeben hat, nichts herleiten. Dies hat das Arbeitsgericht richtig erkannt. Die Kammer brauchte nicht zu entscheiden, ob den Mitarbeitern im Mönchengladbacher Betrieb der AG tatsächlich auf der Betriebsversammlung am 04.06.1996 gesagt worden war, es müßte 100% der Belegschaft dem auf der Betriebsversammlung vorgestellten Konzept, mit dem eine Betriebsfortführung ermöglicht und eine Massenentlassung verhindert werden sollte, zustimmen, oder ob lediglich erwartet wurde, daß man diesem Prozentsatz möglichst nahekommen muß, damit das Konzept verwirklicht werden kann. Denn mit diesem Hinweis sollte nicht etwa die Wirksamkeit des Angebots der Mitarbeiter auf Beendigung ihres Arbeitsvertrages mit der AG und dem Abschluß eines neuen Arbeitsvertrages mit der BQG im Sinne einer auflösenden oder aufschiebenden Bedingung davon abhängig gemacht werden, daß alle oder so gut wie alle Arbeitnehmer das Angebot unterzeichneten. Vielmehr wollte die AG mit diesem Hinweis lediglich erreichen, daß das vorgeschlagene Konzept auch verwirklicht werden kann. Der einvernehmliche Wechsel von der AG zur BQG wäre mithin allenfalls dann - sei es durch Eintritt einer auflösenden Bedingung oder wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage - hinfällig gewesen, wenn wegen der geringen Zustimmung seitens der Mitarbeiter oder aus anderen Gründen das mit Annahme des Vertragsangebots verfolgte Ziel der Betriebsfortführung und der Verhinderung der Massenentlassung nicht eingetreten wäre. Dieses ist aber nicht der Fall. Die Beklagte hat spätestens am 01.07.1996 ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen; eine Massenentlassung wurde vermieden.

153

d. Soweit die Berufung geltend macht, der Kläger habe das Angebot sofort unterschreiben müssen und habe es nicht durchlesen können, ist dieser Vortrag unerheblich. Denn es ist weder erkennbar, daß die Willenserklärung damit mangels Geschäftswille unwirksam ist, noch hat der Kläger vorgetragen, von der Beklagten in unlauterer Weise (z.B. widerrechtliche Drohung oder Zwang) zur Abgabe der Willenserklärung veranlaßt worden zu sein, die er - möglicherweise - konkludent angefochten hat. Der Kläger mag - wie auch seine Arbeitskolleginnen und Arbeitskollegen - am 05.06.1996 vor und bei der Unterzeichnung des Angebots zur Eile gedrängt worden sein. So hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung geschildert, daß die Mitarbeiter sich am 05.06.1996 im Sitzungssaal der AG in einer Schlange angestellt und nacheinander die Unterschrift geleistet haben, ohne sich den Angebotstext vorher durchgelesen zu haben. Dabei mag der Kläger davon ausgegangen sein, daß der Angebotstext "in Ordnung gehe", war es doch vom Betriebsrat, der IG-Metall und anderen Stellen befürwortet worden. Möglicherweise wurden die Mitarbeiter auch von Vorgesetzten zur Eile gedrängt, zumal wegen der schwierigen Situation der AG eine schnelle Entscheidung vonnöten war. Es ist aber von dem Kläger nicht substantiiert geschildert worden, daß es ihm verwehrt wurde, den Angebotstext vor der Unterzeichnung durchzulesen; wenn er trotzdem das Angebot blind unterschrieb, muß er sich sein eigenes Verhalten entgegenhalten lassen.

154

e. Entgegen der Auffassung der Berufung ist dieses Angebot auch nicht aus anderen Rechtsgründen zu beanstanden.

155

aa. Die Kammer folgt nicht der Auffassung der Berufung, § 6 des vom Kläger unterzeichneten Angebots sei als Überraschungsklausel unwirksam; dieses führe insgesamt zur Unwirksamkeit des Angebots. Zum einen ist diese Klausel aus sich heraus verständlich: der Treuhänder Rechtsanwalt S. wurde damit bevollmächtigt, namens des Klägers die Annahme des Angebots durch die AG und die BQG entgegenzunehmen. Als zusätzliche Sicherheit für den Kläger war zudem dem Treuhänder aufgegeben worden, nur unter bestimmten, den Kläger schützenden Voraussetzungen das Angebot des Klägers an die AG und die BQG weiterzuleiten.

156

Zum anderen konnte nur durch die Einschaltung des Treuhänders sichergestellt werden, daß das geplante Konzept auch unverzüglich verwirklicht wurde. Hätten nämlich die AG und die BQG gegenüber jedem einzelnen Arbeitnehmer die Annahme des Angebots erklären müssen, wäre nicht nur aus Zeitgründen, sondern auch wegen möglicher Beweisschwierigkeiten, ob den einzelnen Mitarbeitern die Annahmeerklärungen auch zugegangen sind, die Verwirklichung des geplanten Konzept jedenfalls erschwert, wenn nicht gar vereitelt worden. Da etwa 500 Arbeitnehmer kurzfristig aus den Diensten der AG ausscheiden und mit der BQG einen neuen Vertrag begründen sollten, war das von der AG und der BQG und anderen Stellen entwickelte Modell der Einschaltung eines Treuhänders ein durchaus tragbarer und hinnehmbarer Weg, um zügig Entscheidungen herbeizuführen. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang darauf hinweist, er hätte nie und nimmer der Einschaltung des Treuhänders zugestimmt, übersieht er, daß er dann die Unterzeichnung des Angebots hätte ablehnen müssen. Wenn er dieses deshalb nicht tat, weil er das Angebot nicht zunächst durchgelesen hatte, geht dieses - wie dargestellt - zu seinen Lasten.

157

bb. Der weitere Hinweis des Klägers, § 7 des Angebots und damit insgesamt das Angebot seien unwirksam, geht fehl. In § 7 Abs. 2 des Angebots ist ausdrücklich bestimmt, welche Ansprüche von der Verfallklausel nicht erfaßt sind; damit dürften die meisten Ansprüche des Klägers nicht von der Ausschlußklausel betroffen sein. Da nicht erkennbar ist, daß der Kläger kraft Organisationszugehörigkeit tarifgebunden ist und die Tarifverträge der metallverarbeitenen Industrie NW nicht allgemeinverbindlich sind, konnte er selbst bei Tarifgebundenheit der AG auf tarifliche Rechte verzichten.

158

cc. Schließlich überzeugt nicht der Hinweis auf die jedenfalls damals nicht unterschriebene Betriebsvereinbarung. Denn der Inhalt der jedenfalls im Entwurf bereits vorgelegenen Betriebsvereinbarung wurde auf der Betriebsversammlung am 04.06.1996 vorgestellt und erläutert. Wie bereits dargestellt wurde, ist es im übrigen unerheblich, daß die Betriebsvereinbarung bei Unterzeichnung des Angebots noch nicht unterschrieben war, da sie Inhalt des Angebots des Klägers war.

159

2. Die AG und die BQG haben das Angebot des Klägers um den 07.06.1996 und damit rechtzeitig (§ 147 BGB) gegenüber dem Treuhänder angenommen.

160

a. Zunächst ist es rechtlich unschädlich, daß der Kläger das schriftliche Angebot vom 05.06.1996 entgegen dessen § 6 nicht an den Treuhänder Rechtsanwalt S.weitergeleitet, sondern der Betriebsrat die Angebote der Mitarbeiter und damit auch des Klägers eingesammelt hat. Auch ist es ohne Belang, daß nach dem Ergebnis der im Kammertermin am 23.12.1996 durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer feststeht, daß der Betriebsratsvorsitzende O. diese Angebote mit Einverständnis der auf der Betriebsversammlung am 04.06.1996 anwesenden Belegschaft zunächst sammeln sollte und er sie sogar erst Anfang Dezember 1996 an das Rechtsanwaltsbüro S.weitergeleitet hat. Dies hat der Betriebsratsvorsitzende O.als Zeugen glaubwürdig bekundet. Entscheidend ist nämlich, daß im Einverständnis mit dem Kläger und den übrigen Mitarbeitern in Abweichung vom Angebotstext mit Aushändigung des vom Kläger unterzeichneten Angebots an den Betriebsrat dieser das Angebot namens des Treuhänders entgegengenommen hat und nunmehr die AG und die BQG das Angebot gegenüber dem Treuhänder rechtswirksam annehmen konnten.

161

b. Die BQG hat am 05.06.1996 nach durchgeführter Unterschriftsaktion und Einsammeln der Angebote durch den Betriebsrat gegenüber dem Treuhänder S.die Angebote der Mitarbeiter angenommen. Dies hat die hierzu als Zeugin vernommene Frau B. bekundet, die nach ihrer Aussage zuvor vom Geschäftsführer der BQG bevollmächtigt worden war, die Angebote anzunehmen. An der Glaubwürdigkeit dieser Zeugin hat die Kammer kein Bedenken, zumal der Kläger seit dem 07.06.1996 bei der BQG beschäftigt ist und auch dieses dafür spricht, daß er auf Grund des abgeschlossenen Arbeitsvertrages eingestellt wurde.

162

Im Ergebnis hat die Aussage von Frau B. der Treuhänder Rechtsanwalt S.bestätigt, der in der Beweisaufnahme am 21.02.1997 als Zeuge bekundet hat, vor oder nach dem 07.06.1996 mit Frau B. über die Annahme des Vertragsangebots gesprochen zu haben; in diesem Gespräch habe

163

Frau B. ohne Ansehen der Person die Annahme erklärt. Es bestand kein Anlaß, die in sich stimmige und überzeugende Aussage dieses Zeugen in Zweifel zu ziehen; zudem bestehen an seiner Glaubwürdigkeit keine Bedenken.

164

Schließlich ist es ohne Belang, daß Frau B.von der BQG am 05.06.1996 die Namen der Mitarbeiter namentlich nicht bekannt sein konnten, deren Vertragsangebot sie annahm. Da der Betriebsrat insoweit als Vertreter des Treuhänders wußte, wer das Angebot unterzeichnet hatte, konnte die BQG gegenüber dem Treuhänder erklären, diese beim Betriebsrat gesammelt vorhandenden Angebote anzunehmen.

165

c. Die AG hat durch den vorläufigen Konkursverwalter M. am 07.06.1996 gegenüber dem Treuhänder Rechtsanwalt S. ebenfalls die Annahme des Angebots des Klägers und der übrigen Mitarbeiter, die das Angebot unterzeichnet hatten, erklärt. Dieses hat der Zeuge S. in der Beweisaufnahme am 21.02.1997 bekundet; im Ergebnis hat dies auch Rechtsanwalt M. in der Beweisaufnahme am 17.01.1997 bestätigt, wenn er sich auch an das konkrete Datum nicht mehr erinnern konnte. An der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen zu zweifeln, hat die Kammer keine Veranlassung.

166

II.

167

Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der AG und die Neubegründung eines Arbeitsvertrages mit der BQG um den 07.06.1996 sind jedoch wegen Verstoßes gegen § 613 a BGB gemäß § 134 BGB unwirksam. Diese Vertragskonstruktion diente einzig den Zweck, eine Betriebsfortführung zu ermöglichen und andererseits entgegen der zwingenden Vorschrift des § 613 a Abs. 1 BGB den Übergang des Arbeitsverhältnisses zwischen der AG und dem Kläger auf die Beklagte trotz Betriebsübergangs i. S. des § 613 a BGB zu verhindern.

168

1. Der Mönchengladbacher Betrieb der AG ist nicht zum 07.06.1996 mit Ausscheiden fast sämtlicher Arbeitnehmer stillgelegt worden; eine Betriebsstillegung und ein Betriebsübergang schließen sich gegeneinander aus. Denn eine Betriebsstil- legung liegt nur dann vor, wenn die zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber bestehende Betriebs- und Produktionsgemeinschaft aufgelöst wird und der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen und endgültigen Absicht einstellt, die Weiterverfolgung des Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne aufzuheben (BAG Urteil v. 18.05.1995 - 8 AZR 741/94 - EzA § 613 a BGB Nr. 139; BAG Urteil v. 19.05.1988 - 2 AZR 596/87 - EzA § 613 a BGB Nr. 82). Der spätere Konkursverwalter Rechtsanwalt M. mag zwar bei Annahme des vom Kläger und den übrigen im Mönchengladbacher Betrieb der AG beschäftigten Mitarbeitern abgegebenen Angebots auf Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der AG die Absicht gehabt haben, sodann den Betrieb stillzulegen. Er hat deshalb auch einige Mitarbeiter für die Zeit vom 07.06.1996 bis zum 30.06.1996 wieder eingestellt, um Abwicklungsarbeiten durchzuführen. Wie jedoch bereits aus dem Entwurf der Betriebsvereinbarung vom 04.06.1996 hervorgeht, war diese Stillegungsabsicht nicht endgültig; vielmehr war vor und nach dem 07.06.1996 die Gründung einer Auffanggesellschaft, die Beklagte, geplant und später auch verwirklicht worden, die dann die Aktivitäten der AG in ihrem Mönchengladbacher Betrieb fortsetzen sollte und fortgesetzt hat.

169

2. Der Betrieb der AG in Mönchengladbach ist auf die Beklagte i.S. des § 613 a BGB Abs. 1 BGB übergegangen. Denn die Beklagte hat jedenfalls um den 01.07.1996 die Betriebsmittel der in Konkurs geratenen AG übernommen und ist seit diesem Zeitpunkt auf dem gleichen Wirtschaftssektor wie die AG werbend und produzierend tätig. Sie verfolgt also mit den Wirtschaftsgütern der AG den arbeitstechnischen Zweck der früheren Betriebsinhaberin, der AG, weiter. Dabei ist es unerheblich, daß die Beklagte im Rahmen des Konkurses der AG den Betrieb übernommen hat (h.M. vgl. statt aller BAG Urteil v. 21.02.1990 - 5 AZR 160/89 -

170

EzA § 613 a BGB Nr. 88) und es nicht zur Übernahme des Betriebes gekommen wäre, wenn die Beklagte gewußt hätte, daß sie die bei der AG bis Anfang Juni 1996 beschäftigten Arbeitnehmer übernehmen müßte (vgl. BAG Urteil v. 15.11.1978 - 5 AZR 199/77 - EzA § 613 a BGB Nr. 21). Es kann auch keinen Zweifel unterliegen, daß dieser Betriebsübergang rechtsgeschäftlich i. S. des § 613 a Abs. 1 BGB erfolgte, selbst wenn die Beklagte die Betriebsmittel erst von Dritten (z.B. Banken) erhalten haben sollte (vgl. BAG Urteil v. 22.05.1985 - 5 AZR 173/84 - EzA § 613 a BGB Nr. 46 m.w.N.). Es ist deshalb auch zwischenzeitlich gerichtlich festgestellt worden, daß ein Betriebsübergang stattgefunden hat und Mitarbeiter, die das Angebot an die AG nicht unterschrieben hatten, bei der Beklagten kraft Betriebsübergangs (§ 613 a BGB) weiterhin tätig sind. Schließlich war es in der Berufungsinstanz zwischen den Prozeßparteien unstreitig, daß ein solcher Betriebsübergang stattgefunden hat.

171

3. Mit dem Abschluß des Aufhebungsvertrages zwischen dem Kläger und fast aller übrigen Mitarbeiter der AG auf der einen Seite und der AG auf der anderen sowie dem Abschluß des neuen Arbeitsvertrages mit der BQG sollte § 613 a BGB umgangen werden.

172

a. Die Kammer konnte es dahingestellt sein lassen, ob bereits Ende Mai 1996 oder erst am 07.06.1996 für den Vertriebsbereich listenmäßig feststand, welche Mitarbeiter weiterbeschäftigt werden sollten, wie der hierzu im Kammertermin am 21.02.1997 vernommene Zeuge V. am 07.06.1996 festgestellt haben will, oder nur die Arbeitnehmer in einer Liste aufgeführt waren, die für die AG Abwicklungsarbeiten durchführen sollten, wie der hierzu im Kammertermin am

173

21.02. 1997 vernommene Zeuge H. bekundete.

174

Auch der Umstand, daß bereits Ende Mai 1996 Überlegungen angestellt wurden, welche Maschinen weitergebaut und wie viele Mitarbeiter hierbei benötigt würden, spricht allein noch nicht für die geplante Umgehung des § 613 a BGB. Zwar hat der Geschäftsführer P. der Beklagten im Kammertermin am 21.02.1997 erklärt, daß dieses bereits im Mai 1996 untersucht worden sei. Er hat allerdings auch vorgetragen, nicht sagen zu können, ob die Beklagte bereits damals im Gespräch war, so daß es sich danach um "Gedankenspiele" der AG und nicht der Beklagten handeln könnte, die bei einem zu erwartenden Konkurs üblich sein dürften.

175

Allerdings mußte der Geschäftsführer P. im Kammertermin am 21.02.1997 einräumen, es habe die Überlegung bestanden, den Servicebereich aus der AG auszugliedern und eine GmbH daraus zu machen. Da aber der Kläger weder im Vertriebsbereich, für den nach Aussage des Zeugen V. bereits am 07.06.1996 eine Liste über die für die Weiterarbeit vorgesehenen Mitarbeiter vorlag, noch im Servicebereich tätig war, wäre sein Arbeitsverhältnis selbst bei Gründung einer Vertriebs- bzw. einer Servicegesellschaft nicht auf die neue Gesellschaft gemäß § 613 a BGB übergegangen. Soweit der Kläger erstmalig im Kammertermin am 21.02.1996 behauptet, es habe bereits am 07.06.1996 eine Liste über sämtliche von der Beklagten zu übernehmenden Arbeitnehmer gegeben, handelt es sich hierbei um einen Vortrag "ins Blaue hinein" und bei seinem Beweisangebot um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis.

176

b. Für eine planmäßige Umgehung des § 613 a Abs. 1 BGB spricht nämlich bereits der zeitliche Ablauf.

177

Zum einen wurde bereits mit Gesellschafterbeschluß vom 29.05.1996 die frühere W. GmbH wieder ins Leben gerufen; jedenfalls am 07.07.1996 wurde das Stammkapital um 950.000,00 DM auf 1 Mill. DM angehoben. Die Wiederbelebung der W. GmbH hatte aber nur dann Sinn, wenn die GmbH wieder aktiv tätig werden sollte.

178

Zudem wurde die Beklagte bereits vier Tage nach dem Abschluß des Aufhebungsvertrages zwischen dem Kläger und der AG und zwar am 11.06.1996 tätig, als sie auf die Anfrage eines Kunden reagierte und in Verfolg ihrer Verkaufsaktivitäten unter dem 18.06.1996 Rechnungen ausstellte; am 25.06.1996 warb sie um neue Kunden. Bereits dieses Verhalten macht deutlich, daß neben der Finanzierung durch ein "Konsortium namhafter Banken" (vgl. Werbungsschreiben vom 25.06.1996) auch und gerade deshalb die Auffanggesellschaft gegründet wurde und werden konnte, weil vorher fast alle Mitarbeiter zur BQG übergewechselt waren und deshalb die Beklagte sich nicht mehr mit dem personellen Konsequenzen des

179

§ 613 a Abs. 1 BGB belastet glaubte.

180

c. Für eine geplante und dann auch verwirklichte Umgehung des § 613 a Abs. 1 BGB spricht es auch, daß die AG und die BQG mit dem Kläger und fast allen übrigen Mitarbeitern des Mönchengladbacher Betriebes deren Wechsel von der AG zur BQG nicht nur vereinbart hatten, um eine Massenentlassung zu verhindern und zu erreichen, daß die Arbeitnehmer für eine längere Zeit als sonst rechtlich möglich Leistungen der Bundesanstalt für Arbeit erhielten. Diese Maßnahme diente auch und gerade dazu, eine Betriebsfortführung im Anschlußkonkursverfahren und einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu ermöglichen. Nur mit einem weit geringeren Personalbestand und der Erfüllung weiterer Voraussetzungen wie der Finanzierung durch Banken etc. konnte die Beklagte erst den Betrieb der AG übernehmen und zum 01.07.1996 die Betriebstätigkeit wie geplant aufnehmen. Es ist deshalb den Mitarbeitern der AG auf der Betriebsversammlung gesagt worden, daß sie mit der "Unterschrift nichts auf(geben), was nicht schon verloren ist".

181

Diese Umgehung des § 613 a Abs. 1 BGB war von der AG und der Beklagten bereits am 04.06.1996 geplant. Denn bereits auf der Betriebsversammlung am 04.06.1996 stand fest, was auch vom Konkursverwalter Rechtsanwalt M. in der Beweisaufnahme am 17.01.1997 bestätigt wurde, daß die Beklagte - wenn die übrigen Bedingungen erfüllt wurden - am 01.07.1996 einerseits mit den sachlichen und immateriellen Betriebsmitteln des Mönchengladbacher Betriebes der AG, andererseits aber personell mit einem den wirtschaftlichen Anforderungen des übernommenen Betriebes entsprechenden und damit sanierten Personalbestand ihre Arbeit aufnehmen sollte. Entsprechend dieser Konzeption wurde auch verfahren; zum 01.07.1996 und danach stellte die Beklagte von früher in Mönchengladbach beschäftigten 500 Arbeitnehmer lediglich 250 ein. Zudem hat die Beklagte die Geschäfte der AG fast nahtlos nach deren personeller Sanierung am 07.06.1996 jedenfalls teilweise fortgeführt, indem sie kurzfristig nach dem Wechsel der Mitarbeiter von der AG zur BQG mit Kunden Kontakte aufnahm, verhandelte und Kunden belieferte. Da zudem die Beklagte am 11.06.1996 auf eine Faxanfrage vom 05.06.1996 antwortete, mußten schon am 05.06.1996 die früheren und auch jetzigen Kunden gewußt haben, daß die Beklagte den Betrieb übernommen werde, worauf zutreffend der Kläger hingewiesen hat.

182

Daß die AG am 07.06.1996 beabsichtigte, den Mönchengladbacher Betrieb personell saniert an die Beklagte zu übergeben, wird auch aus der Aussage des Konkursverwalters Rechtsanwalt M. in der Beweisaufnahme am 17.01.1996 deutlich, in der er erklärte, es sei bei dem Wechsel der Mitarbeiter von der AG zur BQG auch darum gegangen, die "alten leistungsunwilligen Seilschaften" zu "zerschlagen", habe doch "die Produktivität der AG nur bei 50 % des Wertes" gelegen, "den die VDMA für den Sondermaschinen verlangt" habe.

183

4. Auf Grund dieser von der AG, der Beklagten, dem Betriebsrat, der IG Metall und anderen Stellen geplanten und auch verwirklichten Umgehung des § 613 a Abs. 1 BGB ist der Wechsel des Klägers von der AG zur BQG unwirksam, so daß die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger in seiner bisherigen Position als Leiter der Arbeitsvorbereitung weiterzubeschäftigen.

184

a. Es ist höchstrichterlich anerkannt (vgl. BAG Urteil v. 11.7.1995

185

- 3 AZR 154/95 - EzA § 613 a BGB Nr. 130; BAG Urteil v. 12.05.1992 - AZR 247/91 -

186

§ 613 a BGB Nr. 10; BAG Urteil v. 28.04.1988 - 2 AZR 623/87 - AP Nr. 74 zu § 613 a; BAG Urteil v. 28.04.1987 - 3 AZR 75/86 - EzA § 613 a BGB Nr. 67), daß ein Aufhebungsvertrag zwischen dem Betriebsveräußerer und einem bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer dann unwirksam ist, wenn mit dem Aufhebungsvertrag lediglich die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt wird. Hat deshalb der bisherige Betriebsinhaber die Beendigung des Arbeitsvertrages vereinbart und wurde mit dem Betriebs-übernehmer der Neuabschluß des Arbeitsverhältnisses verabredet, ist der Aufhebungsvertrag unwirksam, wenn der betroffene Arbeitnehmer durch den Aufhebungsvertrag die bisher erdienten Besitzstände verlieren sollte. Einen solchen Verlust will die zwingende Schutznorm des § 613 a BGB Abs. 1 aber gerade verhindern. Ein Aufhebungsvertrag, der nach seiner Funktion diesen Schutz umgeht, ist gesetzwidrig und damit nach § 134 BGB nichtig.

187

b. Im vorliegenden Fall stand jedoch bei Abschluß des Aufhebungsvertrages zwischen dem Kläger und der AG sowie dem gleichzeitigen Abschluß eines neuen Arbeitsvertrages mit der BQG nicht fest, ob der Kläger von der Beklagten zum 01.07.1996 wieder eingestellt wird. Auch hätten die Mitarbeiter in einer anderen Situation frei darüber entscheiden können, ob sie aus den Diensten der AG einvernehmlich ausscheiden oder nicht. So lagen aber die Verhältnisse hier gerade nicht. Die Mitarbeiter haben nicht aus freien Stücken ihren Arbeitsplatz bei der AG aufgegeben. Vielmehr wurde der Aufhebungsvertrag und der Wechsel zur BQG gerade deshalb gewählt, um bei der beabsichtigten Betriebsfortführung die Rechtsfolgen des § 613 a Abs. 1 BGB zu vermeiden: der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der AG sollte nicht auf die Beklagte übergehen, obwohl der Mönchengladbacher Betrieb der AG von der Beklagten übernommen werden sollte und auch wurde. Gleichzeitig wurde den Mitarbeitern in Aussicht gestellt, daß ein Teil von ihnen von der Beklagten später eingestellt wird. Damit liegt in gleicher Weise wie in den vom BAG entschiedenen Rechtsstreitigkeiten eine Umgehung des § 613 a BGB vor, der zur Nichtigkeit des vereinbarten Wechsels des Klägers von der AG zu BQG führt. Oder um mit Willemsen (Anm. zu BAG EzA § 613 a BGB Nr. 67) zu sprechen: Die AG, die BQG und fast alle bei der AG beschäftigten Arbeitnehmer haben den Aufhebungsvertrag und den Wechsel zur BQG funktionswidrig genutzt, um den Übergang der Arbeitsverhältnisse auf die Beklagte zu vermeiden und eine Sanierung des Betriebes zu ermöglichen. Da der Schutzzweck des § 613 a Abs. 1 BGB aber darin besteht, zur Sicherung der Arbeitsplätze den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den neuen Betriebsinhaber vom Einvernehmen der am Übergang des Betriebes beteiligten Arbeitgeber unabhängig zu machen (vgl. BAG Urteil v. 29.10.1985 - 3 AZR 485/83 - EzA § 613 a BGB Nr. 52), und es nicht seine Aufgabe ist, Sanierungen im Fall von Betriebsübernahmen zu ermöglichen oder zu erleichtern (BAG Urteil v. 27.05.1988 - 5 AZR 358/87 - EzA § 613 a BGB Nr. 70), verstößt auch die einvernehmliche Beendigung der Arbeitsverhältnisse fast aller Beschäftigten mit dem alten Betriebsinhaber und der Abschluß neuer Arbeitsverträge mit einer Beschäftigungsgesellschaft im Fall der Betriebsübernahme im zeitlichen Zusammenhang mit diesem Arbeitsplatzwechsel gegen diesen Schutzzweck, wenn gleichzeitig zugesichert wird, daß jedenfalls ein Teil dieser Mitarbeiter von dem auf diese Weise personell entlasteten Betriebsübernehmer später wieder eingestellt wird.

188

c. Gegen dieses Ergebnis kann nicht mit Erfolg eingewandt werden, ohne den vereinbarten Wechsel fast aller Mitarbeiter des Mönchengladbacher Betriebes der AG zur BQG wäre es nicht zur Übernahme dieses Betriebes durch die Beklagte gekommen; die Mitarbeiter und damit auch der Kläger hätten dann ihren Arbeitsplatz verloren und wären nicht nur vorübergehend über die BQG abgesichert gewesen. Denn die Rechtsfolgen des § 613 a Abs. 1 BGB - der Übergang aller beim Betriebsveräußerer bestandenen Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber - treten auch dann ein, wenn es ohne diesen Wechsel der Mitarbeiter zur BQG nicht zur Betriebsfortführung bei der Beklagten gekommen wäre.

189

5. Da der Wechsel von der AG zur BQG unwirksam ist und deshalb das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten als Betriebsübernehmerin gemäß § 613 a Abs. 1 BGB fortbesteht, brauchte die Kammer nicht zu entscheiden, ob die Beklagte bei der Auswahl des von der BQG einzustellenden Personal der AG soziale Auswahlgesichtspunkte hätte beachten müssen. Wäre dieses der Fall gewesen, hätte vorrangig der Kläger eingestellt werden müssen, wie in zweiten Rechtszug unstreitig gestellt wurde.

190

III.

191

Die Beklagte braucht den Kläger - wie auch in der Berufungsinstanz beantragt - nur zu den Bedingungen des Tarifvorvertrages vom 26.06.1996 übernehmen. Es ist nicht erkennbar, daß der Kläger kraft Organisationszugehörigkeit tarifgebunden ist; auch ist das Tarifwerk der metallverarbeitenden Industrie NW nicht allgemeinverbindlich ist. Die Tarifverträge der metallverarbeitenden Industrie NW finden deshalb nur kraft einzelvertragliche Bezugnahme Anwendung. Da die Tarifvertragsparteien durch den Tarifvorvertrag für den Betrieb der Beklagten die tariflichen Bestimmungen eingeschränkt haben, kann der Kläger auch Leistungen nur nach diesem neuen Tarifvertrag verlangen (vgl. BAG Urteil v. 04.09.1996 - 4 AZR 135/95 - EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 7.).

192

Nach alledem war unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mönchen-gladbach vom 02.10.1996 gemäß dem zweitinstanzlich gestellten Antrag zu erkennen. Der Beklagten waren gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

193

Das Landesarbeitsgericht hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG für die Beklagte die Revision an das Bundesarbeitsgerichts zugelassen.

194

RECHTSMITTELBELEHRUNG

195

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

196

REVISION

197

eingelegt werden.

198

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

199

Die Revision muß

200

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

201

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

202

Bundesarbeitsgericht,

203

Graf-Bernadotte-Platz 5,

204

34119 Kassel,

205

eingelegt werden.

206

Die Revision ist gleichzeitig oder

207

innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

208

schriftlich zu begründen.

209

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

210

gez.: Dr. Beseler gez.: Dr. Escher gez.: von Gehlen