Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-12-22, Aktenzeichen 3 U 36/90
ECLI:DE:OLGK:1992:1222.3U36.90.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n
d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten
hat auch in der Sache Erfolg. Dem Kläger steht gegen die Beklagten
kein Anspruch auf Zahlung des von ihm begehrten Werklohns und damit
auch kein Anspruch auf Bewilligung der Eintragung einer
Bauhandwer-kersicherungshypothek zu. Die Beklagten haben die
Abnahme der Werkleistung zu Recht verweigert. Damit hat eine
endgültige Abrechnung über die Bauleistung des Klägers und die
Ansprüche der Beklagten stattzufinden (vgl. dazu BGH, NJW 1979,
549, 550; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 6. Aufl., RndZ. 1161). Den
Beklagten steht wegen der gerügten Mängel ein Anspruch auf
Minderung des Werklohnes zu. Die Voraussetzungen des § 634 BGB
liegen vor. Die Beklagten haben den Kläger mit Schreiben vom
28.07.1988 aufgefordert, sich bis zum 04.08.1988 zur Beseitigung
der Mängel bereit zu erklären, und widrigenfalls angekündigt, einen
anderen Unternehmer hiermit zu beauftragen. Daraufhin hat der
Kläger nicht eine Nachbesserung angeboten oder in Angriff genommen,
sondern den Beklagten lediglich die Rechnung vom 08.08.1988
übersandt.

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Die Werkleistung des Klägers ist
mangelhaft. Er schuldete nämlich nach dem von den Parteien
ge-schlossenen Vertrag die "Restaurierung" und damit die
Herrichtung der Fassade in einem optisch ta-dellosen, dem
ursprünglichen Zustand einer Altfas-sade gerecht werdenden Form. In
diesem Zusammen-hang kann dahinstehen, ob die Beklagten den Kläger
im Vorfeld des Vertragsschlusses auf ihren Antrag auf Eintragung
des Hauses in die Denkmalliste hingewiesen haben und über wen der
Vertragsschluß vermittelt worden ist. Die Verpflichtung zur
Her-richtung einer optisch einheitlichen Fassade er-gibt sich
nämlich aus dem Angebot des Klägers und dem Umstand, daß die Ziegel
vor Beginn der Arbei-ten des Klägers aus technischer Sicht nicht zu
be-anstanden waren. Das Angebot des Klägers, der dar-in auch mit
"Altfassadenrenovierung", Denkmalpfle-ge" und "Restaurierung"
wirbt, verhält sich demge-mäß auch über die Erneuerung von alten
Steinen. Daß diese - anders als die Verfugung - schadhaft und
deswegen erneuerungsbedürftig waren, folgt aus dem Angebot gerade
nicht und steht auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht
fest. Der Sach-verständige Prof. Dr. - Ing. E. hat überzeugend und
anhand der Lichtbilder, auf denen der Zustand der Fassade vor dem
Arbeitsbeginn des Klägers do-kumentiert ist, gut nachvollziehbar
dargelegt, daß die Ziegel der Fassade vorher technisch nicht zu
beanstanden waren. Auf den Fotografien sind weder Fehlstellen noch
tiefe Auswitterungen zu erkennen. Die Erneuerung der Ziegel war
mithin weder aus technisch- konstruktiven noch aus
bauphysikali-schen Gründen erforderlich. Geschuldet konnte nur eine
Restaurierung insbesondere auch unter Ent-fernung der in der
Zwischenkriegszeit eingefügten Maschinenziegel, die unstreitig
störend waren, im Sinne der Herstellung eines optisch einheitlichen
Gesamtbildes sein. Diese Verpflichtung hat der Kläger nicht
erfüllt. Er hat nämlich zum einen unbesandete Ziegel verwandt, die
sich farblich stark von dem Ton der Originalziegel unterschei-den.
Bedingt dadurch stellt seine Arbeit keine Verbesserung im Vergleich
zu den zwischen den Kriegen vorgenommenen Ausflickungen dar, die er
gerade zu beseitigen hatte. Wie der Sachverständi-ge Prof. Dr.-Ing.
E. überzeugend dargelegt hat und anhand der Lichtbilder ohne
weiteres nachzuvoll-ziehen ist, sind die optisch nicht passenden
Stei-ne aus der Zwischenkriegszeit gegen kaum weniger auffällige
und damit das einheitliche Bild stören-de Steine ersetzt worden.
Die Verwendung besser zu dem alten Mauerwerk passende Ziegel wäre
dem Klä-ger auch möglich gewesen. Derartige aus Abbrüchen gewonnene
Steine sind, wie der Sachverständige überzeugend ausgeführt hat,
auch heute noch im Handel erhältlich. Die Behauptung des Klägers,
die beklagte Ehefrau habe die von seinen Mitarbeitern eingesetzten
Steine selber ausgesucht, ist mangels Erheblichkeit nicht
beweisbedürftig. Es ist allein Aufgabe des Klägers als
Fachunternehmer, für die Verwendung des richtigen Materials Sorge
zu tra-gen. Der Unternehmer ist im Falle des Beharrens des
Bauherren auf einer ganz bestimmten Ausfüh-rung, die - wie hier -
die Gefahr von Mängeln in sich birgt, zu einem entsprechenden
Hinweis verpflichtet. Daß der Kläger dieser Hinweispflicht
nachgekommen ist, hat er nicht dargelegt.

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Das optisch uneinheitliche Bild der
Fassade beruht neben der Verwendung farblich und vom Material her
nicht passender Ziegel weiter darauf, daß die von dem Kläger
vorgenommen Verfugung mangel-haft ist. Sie trägt wesentlich zu dem
insgesamt unharmonischen Gesamterscheinungsbild der Fassaden bei.
Wie der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. E. ausgeführt hat und wie
sich aus den Lichtbildern gut entnehmen läßt, weist die Verfugung
ganz unterschiedliche Farbtöne von zementgrau bis hin zu dunkelrot
auf. Geschuldet war aber ausweislich des Angebotes vom 15.05.1987
eine dem bestehenden Mauerwerk angepaßte Verfugung. Damit
unvereinbar sind derart gravierende Farbunterschiede, die nach den
schlüssigen Darlegungen des Sachverständigen nicht auf einer
(nachträglichen) Sandstrahlung, sondern vielmehr der nicht
sachgerechten Farbprobe und anschließenden Mischung des Mörtels
beruhen. Einen weiteren Mangel der Verfugung und damit der
geschuldeten Restaurierung stellt der Umstand dar, daß der doppelte
Fugenstrich an der rechten Seite der Fassade, mithin an einer ins
Auge fallenden Stelle, nicht ausgeführt worden ist.

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Auch die vom Kläger durchgeführte
Hydrophobierung ist mangelhaft. Diese ist zum einen nicht
voll-ständig durchgeführt worden. Der Sachverständige Prof.
Dr.-Ing. E. konnte an der linken Giebelwand und im Bereich der
Brüstung an der straßenseitigen Fassade keine diesbezüglichen
Spuren feststellen. Zu anderen hat der Kläger im oberen Bereich der
Fassade - und nur dort - einen Farbzusatz verwandt, den die
Beklagten nicht in Auftrag gegeben haben. Geschuldet war die
optische Verein-heitlichung der Fassade durch den Austausch von
Steinen und nicht etwa durch die Verwendung von Farbzusätzen. Der
Zusatz der Farbe bei der Hydro-phobierung ist darüber hinaus auch
deswegen nicht fachgerecht, weil er nur zum Teil erfolgt ist und
dadurch zu einem weiteren optischen Mangel geführt hat. Die
Einfärbung hat nämlich zu sich dunkel ab-zeichnenden Spuren in der
Verfugung geführt.

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Darüber hinaus liegen nach den
überzeugenden Fest-stellungen des Sachverständigen E. weitere -
wenn auch optisch sehr viel weniger ins Auge und damit ins Gewicht
fallende - Mängel vor. Die Reparatur der Putzfehlstellen im Gesims
im oberen Bereich der Straßenfassade ist unsauber durchgeführt
wor-den. Fehlstellen im Mauerwerk und an einzelnen Ziegeln sind mit
Fugenmörtel geschlossen worden. Fachgerecht aus bauphysikalischer
Sicht ist hinge-gen der Einsatz von (farblich passenden) Ziegeln,
weil die Einbringung von Mörtel zu Spannungen im Mauerwerk und
damit letztlich zu Abplatzungen füh-ren kann.

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Die vorstehend aufgeführten Mängel der
Werklei-stung des Klägers - dies vornehmlich im Hinblick auf die
von ihm eingesetzten Ziegelsteine, die nur zum Teil und darüber
hinaus an einer Stelle mit einem Farbzusatz durchgeführte
Hydrophobierung sowie die von ihm angebrachten Verfugungen -
füh-ren zu einer Minderung seines Vergütungsanspruchs auf Null (zu
den Voraussetzungen vgl. Werner/Pa-stor, a.a.O., RndZ 1457 m.w.N.).
Denn die von ihm durchgeführten Arbeiten an der Straßenfassade und
den Giebelwänden sind für die Beklagten un-ter Berücksichtigung des
von dem Kläger geschul-deten Erfolges gänzlich ohne Wert. Wie
bereits dargelegt, schuldete der Kläger die optisch an-sprechende
Restaurierung des vorher nicht unter technischen, sondern
vornehmlich ästhetischen Ge-sichtspunkten angreifbaren Zustandes
der Fassade. Dem genügen die von ihm durchgeführten Arbeiten nicht.
Auch unter Berücksichtigung der technischen Verbesserung durch die
Neuverfugung, die indes ihrerseits optisch unbefriedigend ist,
haben die Leistungen des Klägers für die Fassade - abgese-hen von
der Reinigung - keinerlei ästhetischen Gewinn gebracht. Dies hat
der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. E. in seinem schriftlichen
Gutach-ten und in seinen Erläuterungen in dem Termin zur mündlichen
Verhandlung vom 27.11.1992 schlüssig dargelegt und folgt auch aus
den von allen drei Sachverständigen gefertigten Lichtbildern. Der
Kläger hat auch keinen Anspruch auf Vergütung der von ihm
vorgenommenen Reinigung der Fassade. Der Sachverständige Prof.
Dr.-Ing. E. hat hierzu zwar ausgeführt, die von dem Kläger
durchgeführte Art und Weise der Reinigung mit einem
Heißwasserdampf-gerät sei fachgerecht, weil andere Methoden die
Verfugung und das offenporige Mauerwerk zu stark angriffen. Hierzu
ist aber von dem Beklagten schlüssig und unwidersprochen
vorgetragen worden, daß die erneute Reinigung der Fassade vor
Beauf-tragung eines anderen Unternehmers mit der Durch-führung der
von ihnen gewünschten Schönheitsrepa-raturen erforderlich ist. Dies
ist nach Auffassung des Senates auch gut nachvollziehbar. Die
Fassade muß nämlich von Schmutz und Farbresten gänzlich befreit
sein, um die Auswahl farblich passender gesandeter Ziegel vornehmen
zu können.

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Es besteht schließlich keine
Veranlassung, dem Beweisantritt des Klägers auf mündliche
Erläute-rung der jeweiligen Gutachten der Sachverständigen
Dipl.-Ing. P. und Dipl.-Ing. M. nachzugehen. Die dem
Sachverständigen Dipl.-Ing. M. in dem Beweis-sicherungsverfahren 5
b H 4/88 AG Geilenkirchen und dem Sachverständigen Dipl.-Ing. P. in
I. In-stanz gestellten Beweisfragen unterscheiden sich nämlich von
den nach Auffassung des Senates ent-scheidungserheblichen und dem
Beweisbeschluß vom 23.11.1990 zugrundeliegenden Tatsachen. Demgemäß
haben beide Sachverständige zu dem Erfolg der Schaffung einer
optisch gänzlich einwandfreien, dem Originalzustand der Fassade um
die Jahrhun-dertwende nahekommenden Restaurierung nichts
aus-geführt. Sie hatten hierzu im Hinblick auf die ab-weichende
Rechtsauffassung des Landgerichts zu dem Vertragsinhalt und die
Beweisfragen in dem Beweis-sicherungsverfahren auch keinerlei
Veranlassung.

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Die Anschlußberufung des Klägers hat
nach dem vor-stehenden mangels des Bestehens eines
Vergütungs-anspruches keinen Erfolg.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91
Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreck-barkeit
auf § 708 Nr. 10 ZPO.

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Gegenstandswert für das
Berufungsverfahren: 26.168,08 DM, davon 4.000,-- DM für die
Anschlußberufung.

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Beschwer für beide Parteien: unter
60.000,00 DM