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Urteil vom 2003-02-19, Aktenzeichen 13 Sa 67/02

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 27.02.2002 -- Az.: 2 Ca 259/00 -- abgeändert: Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Die Revision wird -- beschränkt auf die ordnungsgemäße Anhörung der Mitarbeitervertretung -- zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung.

2

Der 1951 geborene unverheiratete Kläger stand seit dem 01.01.1992 mit dem Beklagten in einem Arbeitsverhältnis als diplomierter Sozialarbeiter. Seine zuletzt bezogene monatliche Vergütung betrug DM 5.395,81 (EUR 2.756,42) brutto. Der beklagte Verein hat mehrere hundert Mitarbeiter. Es besteht eine gewählte Mitarbeitervertretung (im folgenden; MAV). Der Kläger war zunächst im Bereich der Asylbewerberbetreuung eingesetzt. Grundlage hierfür war ein zwischen dem beklagten Verein und der Stadt M im Jahre 1992 abgeschlossener Betreuungsvertrag. Der Kläger sollte hier Sozialbetreuung in den Bereichen Einzelfallberatung, Gemeinwesenorientierung und Gruppenarbeit leisten. Nachdem die von ihm innegehabte Stelle wegen Beendigung des Betreuungsvertrages mit der Stadt M weggefallen war, wurde der Kläger in das neu aufzubauende "Orientierungsprogramm" versetzt.

3

Unter dem 31.07.1998 wurde der Kläger abgemahnt (ABl. I, 54), weil er trotz mehrmaliger Aufforderung, dies zu unterlassen, ratsuchende erwachsene Frauen mit "Du" angesprochen habe. In einem Beschwerdeschreiben der Stadt an den Beklagten wurden Schwierigkeiten mit dem Kläger dargestellt: Dieser sei offensichtlich der ihm übertragenen Aufgabe nicht gewachsen. Es gebe nicht nur ständig große Probleme bei der Abwicklung des laufenden Geschäftsbetriebs; auch beschwerten sich die Teilnehmerinnen ständig über sein Verhalten. In einem weiteren Beschwerdeschreiben (ABl. I, 57) vom 17.08.1998 beklagt sich die Stadt M beim Beklagten darüber, daß der Kläger sich weigere, die Teilnehmerlisten zu unterschreiben, weil er für deren Richtigkeit die Verantwortung nicht übernehmen wolle. Die Zusammenarbeit mit dem Kläger wurde als Zumutung für alle Beteiligten bezeichnet und um Abhilfe gebeten.

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Im September 1998 fand ein umfassendes Gespräch zwischen dem Geschäftsführer des Beklagten und dem Kläger statt, in welchem auch seine Vorgesetzte, der Verwaltungsleiter des Beklagten sowie Mitglieder der MAV hinzugezogen wurden.

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Im November 1998 begleitete der Kläger drei Frauen aus einem Qualifizierungsprojekt zu einem Vorstellungsgespräch bei einer Zeitarbeitsfirma. Die Geschehnisse dort sind streitig.

6

Der Beklagte entschloß sich schließlich, den Kläger aus dem "Orientierungsprogramm" herauszunehmen und ihn im Bereich der Nichtseßhaftenhilfe einzusetzen. Die vorgesehene Arbeit sollte in einer Fachberatungsstelle und Tagesstätte für Wohnungslose in M stattfinden, die vom Landeswohlfahrtsverband Baden als Facheinrichtung anerkannt ist und mit einem Personalkostenzuschuß nach § 72 BSHG gefördert wird. In einem beabsichtigten Nachtrag vom 01.03.1999 (ABl. I, 153) zum Dienstvertrag vom 01.01.1992 (dieser: ABl. I, 151) heißt es u.a.:

7

"Mit Wirkung ab 01.03.1999 wird Herr W mit Zustimmung der Mitarbeitervertretung aus seiner bisherigen Tätigkeit im sogenannten "Orientierungsprogramm" in das Referat "Nichtseßhaftenhilfe" versetzt. Eine Planstelle dort ist zwar nicht vorhanden, jedoch soll mit dem Angebot dieser Versetzung Herrn W aus aktuellen Gründen eine letzte Möglichkeit gegeben werden, sich beruflich zu bewähren.

8

Die direkte Vorgesetzte von Herrn W ist dort Sr. S.

9

Die Hauptaufgaben von Herrn W im Referat "Nichtseßhaftenhilfe" bestehen aus:

10

- Geschirrspülen

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- Essensausgabe

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- Tee und Kaffee kochen

13

- Servieren

14

- Kleiderausgabe

15

- Kleiderannahme

16

- Kleider sortieren.

17

Die Erfüllung der aufgezählten Arbeiten geschehen in engem Kontakt mit den Obdachlosen, denen respektvoll und in angemessener Weise begegnet werden muß."

18

Hierauf ließ der Kläger noch am gleichen Tage durch einen Gewerkschaftssekretär der ÖTV antworten:

"(...)

19

Im Auftrag unseres Mitgliedes biete ich Ihnen ausdrücklich die Arbeitskraft von Herrn W im Rahmen des abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 1.01.1992 an. Herr W ist beim ... verband als Sozialarbeiter beschäftigt. Im Rahmen dieses Arbeitsvertrages können Sie unter Beachtung der rechtlichen Gegebenheiten eine Umsetzung im Rahmen des Direktionsrechts vornehmen. Die angebotene 'Versetzung' in den Bereich Obdachlosenhilfe wird bei Würdigung aller Umstände dem Vertrag von Herrn W nicht gerecht. Aus diesem Grund wird unser Mitglied einer Versetzung in diesen Bereich nicht zustimmen.

(...)"

20

Der Beklagte erstellte hierauf eine neue vollständige Stellenbeschreibung (ABl. I, 60), die als Anlage dem Schreiben der Prozeßbevollmächtigten vom 08.04.1999, dort eingegangen am 12.04.1999, beigefügt war. In ihr heißt es u.a. wie folgt:

21

IV Ziele der Stelle

22

- Gewährung materieller Hilfe entsprechend der jeweiligen Notlage. Es handelt sich in erster Linie um Bekleidung, Schuhe, Unterwäsche, Hygieneartikel und Gutscheine für ein Wannenbad.

23

- Ausgabe einer täglichen warmen Mahlzeit, belegte Brote, Tee und Kaffee

24

- Sozialarbeiterische Beratung und Unterstützung der Wohnungslosen. Das sozialarbeiterische Handeln geht von der elementaren materiellen Unterstützung der Wohnungslosen aus und ergänzt diese.

25

V Aufgabenbild (Funktionen und Kompetenzen)

26

- Einzelberatung

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- Erstinformation

28

- Finanzielle Hilfe im Einzelfall

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- Hilfe im Umgang mit Behörden

30

- Vermittlung an Suchtberatungsstellen und stationäre Einrichtungen

31

- Medizinische Erstversorgung und Vermittlung zum Arzt oder ins Krankenhaus

32

- Krankenhausbesuche

33

- Klärung der finanziellen Lage

34

- Unterstützung bei der Wohnungssuche

35

- Tägliche Essensausgabe (Vorbereitung, Kochen, Tischdecken, Servieren, Abwaschen)

36

- Kleiderausgabe (Kleider annehmen, sortieren, ausgeben)

37

VI Qualifikation

38

- Der Stelleninhaber ist Dipl.-Sozialarbeiter (FH)."

39

Wiederum mit Schreiben der ÖTV (ABl. I, 62) ließ der Kläger in Bezug auf die übersandte Stellenbeschreibung erklären, keine grundsätzlichen arbeitsrechtlichen Bedenken zu haben, wenn die Stellenbeschreibung in die Praxis umgesetzt werde.

40

In der Folgezeit bemängelte der Kläger, daß seine Tätigkeiten nach wie vor nicht die eines Sozialarbeiters seien. Im Schreiben vom 28.04.1999 (I, 178) heißt es:

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"(...) Es wird von uns ja nicht bezweifelt, daß zu einem entsprechenden Konzept auch die gemeinsame Einnahme einer Mahlzeit gehören kann; faktisch ist es aber so, daß Herr W Tätigkeiten auszuüben hat, die der Funktion einer Hilfskraft entsprechen. Dies verändert sich auch nicht durch den Auftrag des Herrn D, innerhalb von drei Wochen eine Arbeit über "Nichtseßhaftenarbeit in M" anzufertigen. Für wen und zu welchem Zweck, ist Herrn W nicht benannt worden.

42

Es gibt weder ein Arbeitszimmer noch ein sozialpädagogisches Konzept, in das Herr W eingebunden wäre. Die Inhalte der mir überlassenen Stellenbeschreibung werden auch nicht erfüllt. Vielmehr sind im Arbeitsverhältnis die elementaren Hilfen (Küche, Kleiderkammer, Hilfstätigkeiten) laut Anweisung der Vorgesetzten, Schwester S, in den Mittelpunkt der Tätigkeit zu stellen.

(...)

43

Nachdem Herr W ein sehr verantwortungsbewußter Mensch ist, bin ich beauftragt, Ihnen mitzuteilen, daß er bis einschließlich 30. April 1999 bereit ist, die Arbeit in der Obdachlosenhilfe auszuüben. Am Montag, dem 03.05.1999, wird er um 8:00 Uhr seine Arbeitskraft als Sozialarbeiter im Caritasverband bei Herrn D anbieten, nachdem ihm nicht erlaubt wird, seinen bisherigen Arbeitsbereich aufzusuchen. Herr W ist nicht bereit, die Umsetzung zu akzeptieren. (...)"

44

Zuvor fand ein Fachgespräch zwischen dem Kläger, dem Verwaltungsleiter und Schwester S statt, dessen Inhalt streitig ist. In der Zeit vom 26.04.-14.05.1999 war Schwester S in Kur. Der Kläger stellte ankündigungsgemäß ab Montag, 03.05.1999, seine Tätigkeit ein. Er wurde deshalb mit Anwaltsschreiben vom 11.05.1999 (ABl. I, 64 ff.) abgemahnt. Der Kläger ließ mit Schreiben vom 19.05.1999 die Gewerkschaft antworten (I, 182 f.). Hierauf ließ der Beklagte dem Kläger antworten und monierte u.a., daß der Kläger an der Nichtseßhaftenhilfe kein Interesse habe. Um dem Kläger jedoch zu dokumentieren, daß man bereit sei, ihm die gewünschten Arbeitsmittel zu stellen, wurde dem Kläger gestattet, das sogenannte Arztzimmer mit dem dort vorhandenen Schreibtisch für drei Stunden am Tag von 13:30 Uhr bis 16:30 Uhr zu nutzen. Gleichzeitig wird die Erwartung zum Ausdruck gebracht, daß der Kläger dokumentiere, welche Arbeiten er dort wahrnehme.

45

Am 14.06.1999 erhielt der Kläger -- wie angekündigt -- den separaten Arbeitsraum, und mit Datum vom 15.06.1999 nach einem vorangegangenen Gespräch eine schriftliche Arbeitsanweisung (ABl. I, 74 f.). Der Kläger sollte, ausgehend von seinen Kontakten zu den Nichtseßhaften, diese im Rahmen der konkreten Hilfsangebote wie Essen oder Kleiderausgabe im Rahmen der üblichen sozialarbeiterischen Methodik für die Rat- und Hilfesuchenden jeweils einen möglichst umfassenden individuellen Hilfsplan erstellen. Daneben sollte er in geeigneter Form eine Sozialstatistik der Besucher der Nichtseßhaftenhilfe erstellen. Er sollte in ausführlicher und zweckentsprechender Form die von der Stadt M gegebenen Hilfsmöglichkeiten für diese Zielgruppe zusammenstellen. Über seine Arbeit habe er tagebuchähnliche Aufzeichnungen zu führen und täglich bei Schwester S abzuliefern und mit ihr durchzusprechen. Nach einem weiteren -- aus Sicht des Beklagten ergebnislosen -- Gespräch zwischen dem Verwaltungsleiter des Beklagten und dem Kläger und einem weiteren Gespräch vom 18.06.1999 im Beisein eines Mitglieds der MAV wurde der Kläger aufgefordert, über Arbeitsinhalt und Ergebnis der von ihm an den Nachmittagen dieser Woche wahrgenommenen sozialarbeiterischen Tätigkeiten zu berichten. Hierauf antwortete der Kläger unmittelbar handschriftlich:

46

"Es ist mir unmöglich, innerhalb einer Woche Kontakte zu Nichtseßhaften und Obdachlosen aufzubauen und genaue Berichte zu liefern. Ich muß mir erst ein Bild verschaffen."

47

Danach leitete der Beklagte das Anhörungsverfahren bei der MAV ein, kündigte schließlich am 07.07.1999 und stellte den Kläger frei. Auf die darauf erhobene Kündigungsschutzklage stellte das Arbeitsgericht Mannheim mit Urteil vom 12.04.2000 die Unwirksamkeit der Kündigung mangels verhaltensbedingter Kündigungsgründe fest. Die Berufung blieb erfolglos, da nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts (Az.: 19 Sa 35/00) die Kündigung wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung der Mitarbeitervertretung (das Alter des Klägers war mit 37 statt richtigerweise mit 47 Jahren angegeben) unwirksam sei.

48

Mit Schreiben vom 19.05.2000 leitete der Beklagte ein erneutes Anhörungsverfahren bei der MAV unter Bezugnahme auf die Anhörung vom 25.06.1999 (ABl. I, 78 ff.) ein und stellte zugleich -- fettgedruckt -- richtig, daß der Kläger nunmehr 48 Jahre alt sei. Mit Schreiben vom 26.05.2000 (I,87) antwortete die MAV, daß sie gegen die beabsichtigte Kündigung Einwendungen erhebe. Am 29.05.2000 fand die gemeinsame Sitzung von Dienstgeber und MAV statt (vgl. Protokoll ABl. I, 231 ff.).

49

Mit Schreiben vom 30.05.2000, welches dem Kläger anderentags zuging, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30.09.2000 (ABl. I, 4).

50

In der am 20.06.2000 erhobenen Kündigungsschutzklage macht der Kläger die Unwirksamkeit der ihm zuteilgewordenen Kündigung geltend. Er hat erstinstanzlich beantragt

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Es wird festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 30.05.2000 nicht beendet wird.

52

Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Er hält die Kündigung sowohl durch verhaltensbedingte wie auch personenbedingte Gründe i.S. von § 1 Abs. 2 KSchG für gerechtfertigt. Die Kündigung sei nach einer langen Kette von Pflichtverletzungen und fachlichen und persönlichen Leistungsdefiziten des Klägers erfolgt. Hinsichtlich des umfangreichen Tatsachenvortrags wird auf den Schriftsatz des Beklagten in erster Instanz vom 30.11.2001 (ABl. I, 13 ff.) verwiesen.

53

Der Kläger hingegen meint, die Kündigung sei weder aus verhaltens- noch aus personenbedingten Gründen gerechtfertigt. Der Beklagte versuche vielmehr, aus z.T. völlig haltlosen und überflüssigen Begebenheiten eine verhaltens- bzw. personenbedingte Kündigung zu konstruieren. Dabei sei ein Teil der gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe nicht durch die Anhörung der MAV gedeckt.

54

Die von der Beklagten angeführten Kündigungsgründe bestreitet der Kläger im wesentlichen. Er habe seine Klientinnen nie in herabsetzender Weise behandelt, auch wenn er sie anfangs geduzt habe. Soweit man von ihm verlangt habe, seine Tätigkeit zu dokumentieren, insbesondere Gesprächsinhalte festzuhalten, liege damit möglicherweise ein Verstoß gegen § 203 StGB vor. Der Beklagte habe sich in Gesprächen nie für seine Sichtweise interessiert und den Sachverhalt aufgrund seines Sachvortrags aufgeklärt. Er habe sich zudem nicht ein einziges Mal schützend vor ihn gestellt.

55

Es werde bestritten, daß der Kläger die Anforderungen des Orientierungsprogramms nicht erfüllt habe. Die Vorwürfe erschöpften sich ohnehin nur in angeblichen Beschwerden von unbekannten Sozialhilfeempfängerinnen, unbekannten Alkoholikerinnen und unbekannten psychisch Kranken. Bestritten werde auch, daß die MAV des Beklagten die Zustimmung zur Versetzung des Klägers im Bereich der Nichtseßhaftenhilfe erteilt habe. Der Kläger habe sich dann unter dem von den Mitarbeitern des Beklagten ausgeübten Druck und um endlich wieder in seinem Beruf arbeiten zu können, am 01.03.1999 bereit erklärt, in der Nichtseßhaftenhilfe zu arbeiten.

56

Der Kläger habe seine Arbeitsleistung nur als Sozialarbeiter geschuldet. Nachdem man ihm zunächst Aufgaben übertragen habe, die bestenfalls als Hilfsarbeiten gekennzeichnet werden können, sei die Stellenbeschreibung vom 08.04.1999 nur unter der aufschiebenden Bedingung akzeptiert worden, daß diese in die Praxis umgesetzt werde. An seinem Arbeitsbereich habe sich allerdings nichts geändert. Da zwischen den Parteien Uneinigkeit darüber geherrscht habe, ob die Tätigkeit des Klägers der eines Sozialarbeiters entspreche oder nicht, hätten den Beklagten erhöhte Anforderungen getroffen. Bei seiner Verpflichtung, dem Kläger einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, habe er ihm genau sagen müssen, daß er jetzt sozialarbeiterische Beratung durchführen könne und wo, also in welchem Büro, er diese Beratungstätigkeit ausführen könne. Erst damit seien ihm die Aufgaben aus der Stellenbeschreibung, die denen eines Sozialarbeiters entsprächen, ermöglicht worden.

57

Die Stellenbeschreibung sei im übrigen unbrauchbar, da nicht feststellbar sei, in welchem Umfang qualifizierte einschlägige Tätigkeiten den unterqualifizierten Hilfstätigkeiten aus dem hauswirtschaftlichen Bereich gegenüberstünden. Auch später sei die Verpflichtung zur Mitwirkungshandlung des Beklagten ausreichend Genüge getan. Das Arbeitszimmer sei nur an Nachmittagsstunden angeboten worden. Dies habe nicht den Notwendigkeiten des Klägers entsprochen, da dieser dann, wenn die Nichtseßhaften dagewesen seien, nämlich vormittags, das Zimmer benötigt habe, um sinnvolle Beratertätigkeit durchzuführen. Es habe sich nicht um eine Klientel gehandelt, welche zu späten Terminen einbestellt werden konnte und dann auch gekommen wäre.

58

Es sei nicht richtig, daß er seine Tätigkeit beim Beklagten vertragswidrig eingestellt habe, vielmehr habe er durch seinen damaligen Bevollmächtigten im Schreiben vom 28.04.1999 seine Arbeitskraft als Sozialarbeiter angeboten. Der Verwaltungsleiter des Beklagten habe dem Kläger gegenüber am 03.05.1999 geäußert, es bleibe bei den bisherigen Dienstanweisungen. Dies aber seien Hilfstätigkeiten gewesen. Auch ein Verweis auf die Stellenbeschreibung helfe nicht, da dort zu Unrecht auch diese Hilfstätigkeiten aufgenommen worden seien. Ab 03.05.1999 habe der Kläger aufgrund seines Zurückbehaltungsrechts seine Arbeitskraft als Putz- und Küchenhilfe nicht mehr zur Verfügung gestellt, sondern die als Sozialarbeiter angeboten.

59

Eine ordnungsgemäße Anhörung der MAV vor Ausspruch der Kündigung werde bestritten. Auch habe die MAV der Versetzung des Klägers in die Nichtseßhaftenhilfe zugestimmt.

60

Der Beklagte trägt demgegenüber vor: Schwester S habe den Kläger zu keinem Zeitpunkt davon abgehalten, als Sozialarbeiter in der Nichtseßhaftenhilfe tätig zu werden und Gespräche mit den Obdachlosen zu führen. Der Einsatz des Klägers in der Nichtseßhaftenhilfe sei keine zustimmungspflichtige Versetzung. Im übrigen sei ein solches Zustimmungsverfahren dennoch vom Beklagten ordnungsgemäß eingeleitet worden, was sich aus dem Gesprächsprotokoll vom 25.02.1999 ergebe.

61

Mit Gerichts- und Beweisbeschluß vom 23.01.2001 (I, 218) hat das Arbeitsgericht beschlossen:

"(...)

62

3. Die Kammer hat Bedenken bezüglich der ordnungsgemäßen Beteiligung der Mitarbeitervertretung.

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4. Hierüber soll Beweis erhoben werden bezüglich des Inhalts der Mitarbeitervertretung durch Einvernahme der Zeugin S (...)"

64

und Termin auf 27.02.2002 anberaumt. Im Termin vom 27.02.2002 übergab der Verwaltungsleiter des Beklagten das Einwendungsschreiben der MAV vom 26.05., die Einladung vom 29.05. und das Protokoll vom 29.05.2000.

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Mit Urteil vom 27.02.2002 stellte das Arbeitsgericht fest, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 30.05.2000 nicht beendet wird, legte dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auf und setzte den Streitwert auf EUR 8.275,26 fest. In den Gründen, auf die der Einzelheiten wegen verwiesen wird, hat es der Klage stattgegeben, weil eine ordnungsgemäße Beteiligung der MAV bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vom 27.02.2002 nicht festzustellen gewesen sei. Erstmals in der mündlichen Verhandlung am 27.02.2002 sei der Kammer ein Protokoll über die gemeinsame Sitzung von Dienstgeber und MAV vom 29.05.2000 vorgelegt worden, ohne zuvor in irgendeiner Weise auf den Hinweisbeschluß des Gerichts einzugehen, geschweige denn sachlich vorzutragen. Das Vorbringen des Beklagten mit dem erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Protokoll über das Verfahren gem. § 30 Abs. 2 Satz 3 MAVO sei zurückzuweisen, denn es habe hinreichend Zeit bestanden, sich bezüglich des Aufklärungsbeschlusses des Gerichts zu äußern und das Vorbringen zu ergänzen. Weder das Gericht noch der Kläger seien verpflichtet, sich mit diesem verspäteten Vortrag dann noch auseinanderzusetzen. Dies mache die ausgesprochene Kündigung gemäß der einschlägigen Bestimmung des § 30 Abs. 5 MAVO unwirksam. Im übrigen habe sich die Kammer den Ausführungen der Entscheidung des Arbeitsgerichts vom 12.04.2000 unter Seite 7 angeschlossen, wonach dem Beklagten kein ordentlicher verhaltensbedingter Kündigungsgrund zur Seite stehe. Die Hauptaufgaben des Klägers im Referat "Nichtseßhaftenhilfe" hätten aus Geschirrspülen, Essenausgabe, Tee- und Kaffeekochen, Servieren, Kleiderausgabe, Kleiderannahme und Kleidersortieren bestanden. Dem Kläger sei insoweit zuzustimmen, daß diese Tätigkeiten unschwer von jedem Zivildienstleistenden oder einer Hilfskraft hätten ausgeführt werden können. Ein solches habe der Kläger nicht geschuldet. Auch die Auseinandersetzungen um ein entsprechendes Zimmer belegten, daß es dem Beklagten nicht um den Einsatz des Klägers als Sozialarbeiter in erster Linie gegangen sei, sondern um eine Tätigkeit hilfestellend für Schwester S. Dies schulde der Kläger als Sozialarbeiter in der Form nicht.

66

Im übrigen erscheine der letztendlich geltend gemachte Verstoß gegen die Berichtspflicht bezüglich der nachmittäglichen Tätigkeit für eine Woche als eher geringfügig, so daß er keinen eigenständigen Kündigungsgrund ausmache. Nachdem der Beklagte mit der ersten Kündigung den Kläger unter Fortzahlung seiner Bezüge vom 07.07.1999 bis 31.12.1999 freigestellt habe, dränge sich auf, daß die Berichtspflicht geschaffen worden sei, um sich des Klägers endgültig entledigen zu können.

67

Gegen dieses dem Beklagten am 17.07.2002 zugestellte Urteil wurde von diesem am 02.08.2002 Berufung eingelegt und am 17.09.2002 begründet. Nach den dem Gericht erster Instanz im Termin vorgelegten Unterlagen sei das in § 30 Abs. 2 MAVO vorgesehene Verständigungsverfahren durchgeführt worden, obwohl dies rechtlich gar nicht notwendig gewesen sei. Die von der MAV vorgebrachten Einwendungen seien nicht ordnungsgemäß i.S. von § 30 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 3 MAVO. Denn diese enthielten die Ausführung, daß dem Kläger eine andere Beschäftigung (z.B. in der IFA/Verkauf oder anderen) entsprechend seines Leistungsvermögens hätten angeboten werden müssen, sowie daß der Kläger im Hinblick auf sein Alter nur noch sehr eingeschränkte Aussichten auf eine neue geeignete Stelle auf dem Arbeitsmarkt habe. Eine Einwendung sei nur dann erheblich, wenn ein "konkreter anderer Arbeitsplatz" bezeichnet werde. Auch der Hinweis auf die für den Kläger allgemein ungünstige Arbeitsmarktsituation stelle keine Einwendung i.S. des § 30 Abs. 3 MAVO dar. Das Arbeitsgericht habe die Unwirksamkeit der Kündigung deshalb nicht wegen einer angeblich nicht ordnungsgemäß erfolgten Beteiligung der MAV feststellen dürfen.

68

Das Gericht habe den Vortrag in diesem Zusammenhang auch nicht als verspätet zurückweisen dürfen. Zunächst sei darauf zu verweisen, daß der Kläger über die ordnungsgemäße Anhörung der MAV hinaus die weitere ordnungsgemäße Beteiligung der MAV bis zum Termin vom 27.02. nicht bestritten habe. Es sei lediglich die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats, womit die MAV gemeint gewesen sei, bestritten worden. Zu keinem Zeitpunkt aber die ordnungsgemäße Beteiligung der MAV, geschweige denn, daß das Verfahren nach § 30 Abs. 2 Satz 3 MAVO nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Es habe deshalb keine prozessuale Veranlassung bestanden, ohne ein diesbezügliches Bestreiten des Klägers von sich aus zum Verständigungsverfahren vorzutragen. Erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 27.02.2002 habe der Vorsitzende und nicht etwa der Kläger oder seine Prozeßbevollmächtigte darauf hingewiesen, daß der Beklagte zum Verfahren nach § 30 Abs. 2 Satz 3 MAVO nicht vorgetragen habe. Erst nachdem der Beklagte vorsorglich die Unterlagen zum Nachweis dafür vorgelegt habe, daß das Verfahren durchgeführt worden sei, habe der Kläger erstmals die Durchführung des Verfahrens bestritten. Das Arbeitsgericht hätte deshalb richtigerweise entweder das Bestreiten des Klägers als verspätet zurückweisen müssen oder aber den Vortrag des Beklagten gelten lassen und sodann die vorgelegten Unterlagen als Beweismittel würdigen müssen. Hinzu komme, daß im Termin vom 27.02. sowohl der Verwaltungsleiter des Beklagten als auch die Vorsitzende der MAV anwesend waren, so daß es ohne Verzögerung des Verfahrens zu einer unmittelbaren Beweisaufnahme durch Vernehmung der beiden Zeugen hätte kommen können. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso das Arbeitsgericht von der Beweisaufnahme abgesehen und statt dessen den Vortrag des Beklagten als verspätet, jedoch gleichzeitiges Bestreiten des Klägers als erheblich angesehen habe. Schließlich sei darauf zu verweisen, daß die Zurückweisung des Vortrags des Beklagten als verspätet auch aus dem Grund nicht hätte vorgenommen werden dürfen, weil es an einem richterlichen Hinweis dahingehend, daß das Arbeitsgericht zum Vortrag des Beklagten im Hinblick auf das Verständigungsverfahren nach § 30 Abs. 2 Satz 3 MAVO erwarte, gefehlt habe. Schließlich sei zu berücksichtigen, daß das Gericht angesichts der bereits vorliegenden umfangreichen Schriftsätze auch ausdrücklich darum gebeten habe, keine weiteren Schriftsätze mehr einzureichen. Aus dem Umstand, daß das Gericht zum Termin vom 27.02.2002 als Zeugin Frau S "bezüglich des Inhalts der MAV" geladen habe, sei der Beklagte davon ausgegangen, daß die Kammer lediglich im Hinblick auf die Anhörung der MAV Bedenken gegen die ordnungsgemäße Beteiligung habe und hierzu habe Beweis erhoben werden sollen. Aus dem Umstand, daß trotz der vom Arbeitsgericht geäußerten Bedenken, die Zeugin sei nicht lediglich vorsorglich geladen worden, habe darauf schließen lassen, daß der Vortrag des Beklagten insoweit ausreichend schlüssig und substantiiert gewesen sei, da ansonsten eine Zeugenladung nicht erfolgt wäre.

69

In materiell-rechtlicher Hinsicht verkenne das Arbeitsgericht, daß die als Hauptaufgaben des Klägers bezeichneten Hilfstätigkeiten (Geschirrspülen u.a.) nicht zum Tragen gekommen sei, vielmehr die Grundlage für die Tätigkeit des Klägers im Bereich der Nichtseßhaftenhilfe die Stellenbeschreibung gewesen sei, die als Anlage zum Schreiben vom 08.04.1999 an den Gewerkschaftsvertreter des Klägers übersandt worden sei. Die in der Stellenbeschreibung niedergelegten Aufgaben seien nicht auf dem Papier gestanden, sondern hätten die tatsächliche Beschäftigung des Klägers sein sollen.

70

Anders als das Arbeitsgericht sehe der Beklagte den Verstoß gegen die Berichtspflicht insbesondere vor dem Hintergrund der vorangegangenen Vorgänge und Auseinandersetzungen als erhebliche Pflichtverletzung an, da der Beklagte auf Druck des Klägers diesem das Arztzimmer zur Verfügung gestellt habe, habe keine Möglichkeit bestanden, zu überprüfen, ob und welche Tätigkeit der Kläger versehe, während er sich in diesem Zimmer befunden habe. Er sei deshalb diesbezüglich auf korrekte Angaben des Klägers angewiesen gewesen.

71

Für den Fall, daß das Landesarbeitsgericht zur Unwirksamkeit der Kündigung mangels sozialer Rechtfertigung komme, werde wegen weiterer nach Ausspruch der Kündigung liegender erheblicher Pflichtverletzungen der Auflösungsantrag gestellt. Insoweit wird auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung, S. 15 ff., Bezug genommen.

72

Der Beklagte beantragt:

73

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 27.02.2002 (Az.: 2 Ca 259/00) wie folgt abgeändert:

74

Die Klage wird abgewiesen.

75

2. Vorsorglich, für den Fall, daß das Berufungsgericht die Kündigung vom 30.05.2000 für sozialwidrig bzw. unwirksam halten sollte, stellen wir folgenden Hilfsantrag:

76

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wird gegen Zahlung einer Abfindung gemäß §§ 9, 10 KSchG, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufgelöst.

77

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

78

Der Kläger/Berufungsbeklagte beantragt:

79

1. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

80

2. Der Hilfsantrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung gem. §§ 9, 10 KSchG wird zurückgewiesen.

81

Er meint, die Berufung sei zurückzuweisen, da die Kündigung nicht entsprechend den formalen Vorschriften der MAVO ausgesprochen bzw. der diesbezügliche Vortrag des Beklagten zurückzuweisen sei; darüber hinaus liege auch kein verhaltensbedingter Kündigungsgrund vor. Schließlich lägen auch keine Gründe vor, die den Auflösungsantrag stützen könnten.

82

Der Beklagte sei gem. § 67 Abs. 1 oder Abs. 3 ArbGG im Berufungsverfahren mit seinem Vorbringen auszuschließen. Das Gericht erster Instanz habe das Vorbringen zu Recht als verspätet zurückgewiesen.

83

Mit Verfügung vom 12.11. habe der Vorsitzende einen Auflagenbeschluß gem. § 56 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG erlassen, nach dem bis längstens Ende November 2001 substantiiert und unter Beweisantritt die Anhörung der Betriebsvertretung sowie die Kündigungsgründe abschließend vorzutragen seien. Angesichts der bestehenden Darlegungs- und Beweislastverteilung hätte der Beklagte die Anhörung der MAV, die Einwendungen derselben und weitere nach der MAVO erforderliche Verfahren vortragen müssen. Dies habe er mit Schriftsatz vom 30.11.2001 nicht getan.

84

Im klägerischen Schriftsatz vom 14.12.2001 sei die ordnungsgemäße Anhörung der MAV nochmals bestritten und auf S. 35 dieses Schriftsatzes die Einwendungen der MAV gegen die Kündigung nochmals erwähnt worden. Gleichwohl sei der Beklagte im Schriftsatz vom 18.12.2001 hierauf nicht eingegangen. Der Vortrag sei verspätet, da er nicht bis 30.11.2001 vorgelegen habe. Darüber hinaus beruhe die Verspätung auf grober Nachlässigkeit, da der Prozeßvertreter des Beklagten § 30 MAVO einfach nicht gelesen und darüber hinaus die Hinweise des Gerichts völlig unbeachtet gelassen habe.

85

Tatsächlich sei das Anhörungsverfahren gem. § 30 MAVO nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Man bestreite die Übergabe der Einladung, die Durchführung der Sitzung und den Gesprächsinhalt der Sitzung mit Nichtwissen. Insbesondere aber werde bestritten, daß alle Mitglieder der MAV die Einladung erhalten hätten. Dies sei nicht der Fall bei dem Mitglied Herrn M, stellvertretender Vorsitzender der MAV. Sowohl das Schreiben als auch die Sitzung datierten vom 29.05., Einladungsfristen seien daher nicht beachtet worden. Dem Arbeitgeber sei zuzumuten, eine angemessene Frist zur Einladung einzuhalten. Hierauf könne auch nicht einvernehmlich verzichtet werden, da es sich in einem solchen Fall um eine Vereinbarung zu Lasten Dritter handeln würde. Eine kurzfristige Einladung dürfe nicht dazu führen, daß einige Mitglieder der MAV ausgeschlossen seien. Auch werde die Richtigkeit des Protokolls bestritten, da weder der Aussteller noch das Datum der Ausstellung verzeichnet sei. Bei Auslegung des Inhalts sei wichtig, darzustellen, wer Protokollführer gewesen sei. Man bestreite auch die formelle ordnungsgemäße Durchführung der Sitzung. Die Beteiligung habe in 2 Phasen zu erfolgen. Komme es nach einer gemeinsamen Beratung nicht zur Einigung, habe der Arbeitgeber die 2. Phase einzuleiten und nochmals mit der MAV den Fall zu erörtern.

86

Das Verständigungsverfahren sei auch notwendig gewesen, denn die MAV habe konkret einen Arbeitsplatz in der Abteilung IFA/Verkauf vorgeschlagen. Dabei habe es sich um einen freien Arbeitsplatz gehandelt; der Kläger sei hierzu auch bereit gewesen.

87

Bei der ordentlichen Kündigung vom 30.05.2000 handle es sich um eine Wiederholungskündigung, bei der die gleichen Gründe herangezogen worden seien wie bei der Kündigung, die das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg bereits mit Urteil vom 21.06.2001 für unwirksam befunden habe. Eine solche sei unzulässig.

88

Im übrigen wiederholt der Kläger im wesentlichen den Vortrag erster Instanz. Für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses sieht er keine Veranlassung.

89

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen Schwester S und des Verwaltungsleiters D Hinsichtlich des Ergebnisses wird auf die Vernehmungsniederschrift (ABl. II, 173 ff.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

90

Die Berufung ist an sich statthaft und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 1 ArbGG, 518 Abs. 1 und 2, 519 Abs. 2 und 3 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

II.

91

Die Berufung ist auch begründet. Das Landesarbeitsgericht kann das Prozeßergebnis des Arbeitsgerichts nicht teilen. Das Anhörungs- und Beteiligungsverfahren ist nicht zu beanstanden (1). Die vom Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung ist als verhaltensbedingte nicht sozial ungerechtfertigt (2).

92

(1) Die beim Beklagten unstreitig anwendbare MAVO der Erzdiözese Freiburg hat u.a. folgenden Wortlaut:

93

§ 30 Anhörung und Mitberatung bei ordentlicher Kündigung nach Ablauf der Probezeit

94

(1) Der Mitarbeitervertretung sind vor jeder ordentlichen Kündigung nach Ablauf der Probezeit durch den Dienstgeber schriftlich die Absicht der Kündigung und die Gründe hierfür mitzuteilen.

95

(2) Will die Mitarbeitervertretung gegen die Kündigung Einwendungen geltend machen, so hat sie diese unter Angabe der Gründe dem Dienstgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen.

96

Erhebt die Mitarbeitervertretung innerhalb der Frist keine Einwendungen, so gilt die beabsichtigte Kündigung als nicht beanstandet. Erhebt die Mitarbeitervertretung Einwendungen und hält der Dienstgeber an der Kündigungsabsicht fest, so werden die Einwendungen in einer gemeinsamen Sitzung von Dienstgeber und Mitarbeitervertretung mit dem Ziel einer Verständigung beraten. Der Dienstgeber setzt den Termin der gemeinsamen Sitzung fest und lädt hierzu ein.

97

(3) Als Einwendung kann insbesondere geltend gemacht werden, daß nach Ansicht der Mitarbeitervertretung

98

1. die Kündigung gegen ein Gesetz, eine Rechtsverordnung, kircheneigene Ordnung oder sonstiges geltendes Recht verstößt,

99

2. der Dienstgeber bei der Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiterin oder des zu kündigenden Mitarbeiters soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat,

100

3. die zu kündigende Mitarbeiterin oder der zu kündigende Mitarbeiter an einem anderen Arbeitsplatz in einer Einrichtung desselben Dienstgebers weiter beschäftigt werden kann,

101

4. die Weiterbeschäftigung der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder

102

5. eine Weiterbeschäftigung der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter sein Einverständnis hiermit erklärt hat.

103

Diese Einwendungen bedürfen der Schriftform und der Angabe der konkreten, auf den Einzelfall bezogenen Gründe.

104

(4) Kündigt der Dienstgeber, obwohl die Mitarbeitervertretung Einwendungen gemäß Abs. 3 Nrn. 1 bis 5 erhoben hat, so hat er der Mitarbeiterin oder dem Mitarbeiter mit der Kündigung eine Abschrift der Einwendungen der Mitarbeitervertretung zuzuleiten.

105

(5) Eine ohne Einhaltung des Verfahrens nach den Absätzen 1 und 2 ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.

106

a) Das in § 30 MAVO beschriebene Verfahren hat der Beklagte vor Ausspruch der streitbefangenen Kündigung ordnungsgemäß eingehalten. Der Beklagte hat mit Schreiben vom 19.05.2000 (ABl. I, 82) die MAV ausführlich auf 5 Seiten über die Gründe der beabsichtigten Kündigung unterrichtet. Soweit der Kläger bemängelt, daß einige Angaben unrichtig gewesen seien, macht dies die Anhörung nicht unwirksam, es sei denn, die MAV sei absichtlich desinformiert worden. Dies behauptet der Kläger indessen nicht. Richtig ist allerdings, daß Kündigungsgründe, die der MAV zuvor nicht mitgeteilt worden sind, im Prozeß unberücksichtigt bleiben müssen.

107

b) Nachdem die MAV mit Schreiben vom 26.05.2000 Einwendungen gegen die Kündigung erhoben hat, hat der Beklagte 3 Tage später zu der in § 30 Abs. 2 MAVO vorgesehenen Sitzung mit dem Ziel der Verständigung eingeladen. Es ist fraglich, ob das Verständigungsverfahren vom Beklagten hätte eingeleitet werden müssen. § 30 Abs. 3 MAVO erlaubt zwar auch Einwendungen, die über den nachfolgenden Katalog hinausgehen, was aus der Verwendung des Wortes "insbesondere" zweifelsfrei hervorgeht. Allerdings verlangt die MAVO hinsichtlich der Einwendungen nicht nur Schriftform, sondern auch die Angabe von konkreten auf den Einzelfall bezogenen Gründen. Ob der Hinweis auf eine andere Beschäftigung der Form "z.B. in der IFA/Verkauf o.a." ausreichend ist oder ob nicht eine genaue Bezeichnung eines Arbeitsplatzes, an dem eine Weiterbeschäftigung nach Ansicht der MAV möglich erscheint, notwendig ist, erscheint durchaus fraglich. Im Geltungsbereich des § 102 Abs. 5 BetrVG wird die konkrete Bezeichnung verlangt, allerdings mit der ganz anderen Folge eines erfolgreichen Weiterbeschäftigungsverlangens des Arbeitnehmers und nicht mit kündigungsschutzrechtlichen Implikationen. Zweifelhaft ist auch, ob der andere Hinweis auf das Alter des Klägers und dessen Möglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt eine Einwendung i.S. des § 30 Abs. 3 MAVO darstellt. Der Einwand kann keinem der nachfolgend aufgezählten Punkte auch nur entfernt zugeordnet werden. Auf der anderen Seite ergibt sich zur Verwendung des Wortes "insbesondere", daß weitere Einwendungen der nicht genannten Art möglich sind (für den Bereich der Personalvertretung hat das BAG Einwendungen jeder Art zugelassen: Urteil vom 29.09.1983, AP Nr. 1 zu § 79 BPersVG). Hierauf kommt es letztlich nicht an, denn der Beklagte hat das Verständigungsverfahren eingeleitet.

108

c) Es ist unschädlich, wenn nicht alle 5 Mitglieder der MAV zum Gespräch eingeladen werden; es reicht vielmehr aus, wenn die Einladung der Vorsitzenden gegenüber ausgesprochen wird, denn diese vertritt die MAV (§ 14 Abs. 1 Satz 3 und 4 MAVO). Aus diesen Gründen ist auch unschädlich, wenn ein bestimmtes Mitglied der MAV im Verhinderungsfalle durch ein Ersatzmitglied vertreten wird. Wer von Seiten der MAV an einer solchen Sitzung teilnimmt bzw. teilnehmen kann, ist nicht der Sphäre des Arbeitgebers, sondern der MAV zuzurechnen. Fehler, die insoweit passieren können, sind beteiligungsrechtlich unbeachtlich und können die Wirksamkeit einer ausgesprochenen Kündigung nicht beeinträchtigen. Das vom Kläger bemängelte Fehlen des MAV-Mitglieds M ist deshalb unschädlich.

109

Ohne Einfluß auf die Wirksamkeit der Kündigung ist auch die Tatsache, daß die Einladungsfrist nur wenige Stunden und damit außerordentlich kurz bemessen war. Es ist Sache der MAV, im Falle einer kurzfristigen Einladung diese als nicht ordnungsgemäß anzusehen, wenn eine sachgerechte Beratung unter dem dadurch ausgelösten Zeitdruck nicht möglich erscheint. Hierzu ist nichts vorgetragen. Im übrigen erhält die MAVO keine Bestimmung über eine einzuhaltende Frist.

110

d) Unerheblich ist, wenn der Kläger die Richtigkeit des erstellten Protokolls bestreitet, weil er die Angabe eines Verfassers vermißt, Die MAVO schreibt lediglich vor, daß sich Dienstgeber und MAV beraten. Die Erstellung eines Protokolls ist nicht vorgeschrieben. Im übrigen haben sowohl der Verwaltungsleiter des Beklagten als auch sämtliche 5 teilnehmenden MAV-Mitglieder unterzeichnet.

111

Auch an der formellen Durchführung der Sitzung ist nichts zu bemängeln. Die vom Kläger behauptete Beteiligung in 2 Phasen ist der MAVO nicht zu entnehmen. Soweit hier die Kommentierung von Bleistein/Thiel (RN. 67 zu § 30) angesprochen ist, gelten die 2 Phasen für die Mitteilung der Kündigungsgründe und -- nur für den Fall von Einwendungen -- die Durchführung des Verständigungsverfahrens.

112

e) Zu Unrecht macht der Kläger geltend, der Beklagte bleibe mit seinem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung beim Arbeitsgericht am 27.02.2002 ausgeschlossen. Nach § 67 Abs. 1 n.F. ArbGG bleibt eine Partei mit Tatsachenvortrag im Berufungsverfahren unberücksichtigt, wenn sie mit diesem vom Gericht erster Instanz zu Recht zurückgewiesen worden war. Diese Voraussetzung allerdings kann das Landesarbeitsgericht nicht feststellen.

113

Was von einer Partei im einzelnen und wann vorzutragen ist, richtet sich danach, wie der jeweilige Gegner sich einläßt. Wird vom Kläger im Kündigungsschutzprozeß die Anhörung des Betriebsrats, Personalrats, oder MAV überhaupt nicht in Zweifel gezogen, braucht der jeweilige Arbeitgeber im Prozeß hierzu nicht vorzutragen. Der Auflage, dies doch zu tun, ist verfehlt. Bestreitet ein gekündigter Kläger in der Klageschrift die Anhörung des Betriebsrats mit Nichtwissen, muß der Beklagte die Einzelheiten der Betriebsratsanhörung konkret darlegen und ggf. unter Beweis stellen. Dann ist es im Rahmen der dem Arbeitnehmer obliegenden abgestuften Darlegungslast Sache des Klägers, konkret zu beanstanden, in welchen Punkten er die Betriebsratsanhörung für fehlerhaft hält (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 20.01.2000 -- 2 AZR 378'/99 -- NZA 2000, 768 ff.). Hierzu ist seitens des Klägers im Schriftsatz vom 14.12.2001 auf S. 35 lediglich bestritten worden, daß es übergeben worden sei, daß zwei Anlagen übergeben worden seien, daß die Angaben teilweise unrichtig seien und daß eine Zustimmung der MAV zur Versetzung nicht vorgelegen habe. Die hier besonders interessierende Frage, inwieweit der Beklagte das Beteiligungsverfahren nach § 30 Abs. 2 MAVO eingehalten hat, ist nicht angesprochen. Der Kläger erwähnt lediglich Einwendungen der MAVO vom 26.05.2000. Erstmals im Protokoll der Sitzung vom 27.02.2002 ist nachzulesen, daß auch die ordnungsgemäße Durchführung des Verständigungsverfahrens von Seiten des Klägers bestritten wird. Dies erfolgte, nachdem ein Vertreter des Beklagten mit Schreiben vom 26.05.2000 das Protokoll der Sitzung vom 29.05.2000 und das Einladungsschreiben hierzu übergeben hatte. Zum einen war zu erwarten, daß der Kläger im einzelnen angibt, was er daran bestreiten will; erst dann hätte sich ergeben, ob durch die Einvernehmung der zum Termin eigens geladenen Zeugin die streitigen Fragen hätten klären lassen. Nachdem die Zeugin nicht auf der Grundlage eines förmlichen Beweisbeschlusses, sondern bezüglich "des Inhalts (der Anhörung) der MAV" geladen war, konnte je nach Bestreiten des Klägers der Beklagte sich auf das Zeugnis der geladenen, nach dem Protokoll zwar nicht, nach dem Urteil aber doch anwesenden Zeugin berufen. Ebenfalls hätte in Ausübung von Fragerecht und -pflicht des Gerichts (§ 139 ZPO) unter Berücksichtigung der übergebenen Unterlagen geklärt werden können, ob und welche Teile des Anhörungs- und Beteiligungsverfahrens tatsächlich streitig waren oder durch Beweisaufnahme sofort hätten geklärt werden können. Ein Vortrag in Begleitung präsenter Beweismittel kann allenfalls dann Verspätungsfolgen auslösen, wenn diese einen so außergewöhnlichen Klärungsaufwand verursachen, daß er am gleichen Tage unter Einsatz zumutbarer Mittel nicht mehr bewältigt werden kann. Davon kann vorliegend nicht ansatzweise ausgegangen werden. Die Klärung der Frage, was nach Vorlage des Protokolls im einzelnen noch bestritten sein solle, hätte sich durch Fragen an den Kläger herbeiführen lassen. Aus einer nicht allzulange dauernden Vernehmung der Zeugen D und Seidler hätte sich die Beurteilung der Ordnungsgemäßheit der Anhörung der MAV ergeben können. Die vom Beklagten im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen hätten vom Arbeitsgericht zur Kenntnis genommen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht werden müssen. Sie waren daher zweitinstanzlich zu verwerten. Da die vorgelegten Unterlagen trotz anderer Ansicht des Klägers allein schon zeigen, daß das Verfahren fehlerfrei war, kann von einer mangelnden Anhörung der MAV insgesamt nicht ausgegangen werden.

114

(2) Die Kündigung ist als verhaltensbedingte nicht sozial ungerechtfertigt. Verhaltensbedingte Kündigungsgründe kommen in Betracht, wenn ein dem Arbeitsvertrag widersprechendes Verhalten vorliegt, welches zu einer erheblichen Betriebs- oder Vertrauensstörung führt, die Prognose gerechtfertigt ist, daß in Zukunft ähnliche Verhaltensweisen zu befürchten sind und eine Interessenabwägung ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ergibt.

115

a) Nach Überzeugung der Kammer war es arbeitsvertragliche Pflicht des Klägers im Rahmen der Nichtseßhaftenhilfe Sozialarbeit zu leisten. Mit dieser Zuweisung, die sich im Rahmen des Direktionsrechts bewegte, war der Kläger auch einverstanden. Daß es bei seinem Einsatz im Rahmen der Orientierungshilfe zu Problemen gekommen ist, wird auch vom Kläger nicht bestritten; bestritten wird lediglich, daß ihn hieran ein Verschulden treffe. Aus eigenem Antrieb hat er deshalb schon längere Zeit vor dem Einsatz bei Schwester S angefragt, ob er bei dieser eingesetzt werden könne. Auch hat sich im Rahmen der Korrespondenz zwischen dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten und dem vorprozessualen Gewerkschaftsvertreter des Klägers ergeben, daß dieser mit einem Einsatz in der Nichtseßhaftenhilfe unter der Voraussetzung einverstanden war, daß er dort Sozialarbeit leisten könne.

116

Dem Kläger war Gelegenheit gegeben, sozialarbeiterisch bei der Nichtseßhaftenhilfe tätig zu werden. Zwar ist es richtig, daß man dem Kläger zunächst nicht unbedingt originär-sozialarbeiterische Tätigkeiten auftrug, wenn man seine Hauptaufgaben mit "Geschirrspülen, Essen ausgeben, Tee und Kaffee kochen, Servieren, Kleiderausgabe, Kleiderannahme und Kleidersortieren" bezeichnet hat. Zu Recht hat der Kläger insoweit geltend machen lassen, daß die Zuweisung im wesentlichen solcher Tätigkeiten von seinem Arbeitsvertrag, der ihm eine Beschäftigung als Sozialarbeiter zuwies, nicht gedeckt sei. Ebenso richtigerweise hat deshalb der Beklagte hiervon im folgenden Abstand genommen und dem Kläger eine Stellenbeschreibung zukommen lassen, gegen die auch klägerseits keine arbeitsrechtlichen Bedenken erhoben wurden. Zu Unrecht meint der Kläger allerdings, dieses Einverständnis habe unter einer aufschiebenden Bedingung gestanden. Wenn sein damaliger Bevollmächtigter den Bedingungssatz "wenn die Stellenbeschreibung in die Praxis umgesetzt wird" beifügte, machte er damit eine Selbstverständlichkeit geltend. Gemeint ist deshalb nicht ein Einverständnis unter einer aufschiebende Bedingung. Dies schon deshalb nicht, weil der Bedingungseintritt nicht zweifelsfrei festgestellt werden kann. Im übrigen wäre auch ohne Einverständnis des Klägers die Stellenbeschreibung arbeitsvertraglich wirksam, da es dem Direktionsrecht des Beklagten unterfällt, die im Arbeitsvertrag nur dem Rahmen nach umschriebene Arbeitspflicht des Klägers als Sozialarbeiter im einzelnen nach Zeit, Art und Ort näher zu bestimmen (vgl. BAG, Urteil vom 26.07.2001 -- 6 AZR 434/99). Dabei ist unschädlich, wenn im Aufgabenbild auch tägliche Essensausgabe und Kleiderausgabe aufgeführt sind. Bei wohnsitzlosen Menschen ist die Gewährleistung der Grundversorgung wesentliches Element der Betreuung. Gleichzeitig kann oftmals nur anläßlich dieser Tätigkeiten Einblick in die individuelle Not der zu Betreuenden gewonnen und können nur so diejenigen Kenntnisse erworben werden, die es möglich machen, konkrete Hilfsangebote über die Grundversorgung hinaus zu eruieren und zu organisieren. Spätestens nachdem diese Stellenbeschreibung ab Mitte April 1999 vorlag, war der Kläger verpflichtet, auf dieser Basis sozialarbeiterische Tätigkeiten zu verrichten. Es waren seine Aufgaben, die dort beschrieben waren. Zu Unrecht bemängelt der Kläger im Schreiben vom 28.04.1999, es gebe kein sozialpädagogisches Konzept, in welches er eingebunden sei. Da er im Bereich der Nichtseßhaftenhilfe offenbar der einzige Sozialarbeiter war, hätte es gerade an ihm gelegen, ein entsprechendes sozialpädagogisches Konzept zu entwickeln und auszufüllen. Auch so mußten die Anweisungen des Beklagten verstanden werden.

117

Unschädlich ist es, wenn die Behauptung des Klägers zutreffen sollte, die MAV sei vor der Versetzung zur Nichtseßhaftenhilfe nicht angehört worden und habe dieser nicht zugestimmt. Zu keinem Zeitpunkt war vor der Kündigung durch den Kläger geltend gemacht worden, daß er bestimmte Tätigkeiten bei der Nichtseßhaftenhilfe deshalb nicht mache, weil eine Zustimmung der MAV nicht vorliege.

118

b) Der Kläger hat die ihm obliegende Arbeitspflicht nachhaltig und wiederholt verletzt. Obwohl er dazu verpflichtet war, ist er ab 03.05.1999 nicht mehr an seinen Arbeitsplatz gegangen, sondern hat seine Arbeitskraft beim Verwaltungsleiter angeboten. Dieser hat ihn zur Obdachlosenhilfe geschickt, wo er allerdings nicht ankam, sondern nachhause ging. Seine Begründung, er habe auf Weisung von Schwester S Tätigkeiten auszuüben, die der Funktion einer Hilfskraft entsprächen, paßt gerade zu diesem Zeitpunkt nicht. Als der Kläger seine Arbeitskraft zurückhielt, war Schwester S in Kur. Gerade unter dem Aspekt seiner Behauptung, daß Schwester S ihn durch die Zuweisung von Hilfstätigkeiten abgehalten hatte, von ihm gewünschten sozialarbeiterischen Tätigkeiten auszuführen, hätte im Zeitpunkt des Kuraufenthalts von Schwester S glänzende Gelegenheit bestanden, aufzuzeigen, was Sozialarbeit im Bereich der Nichtseßhaftenhilfe bedeuten konnte. Dadurch, daß er zuhause blieb, hat er nicht nur an der elementaren Grundversorgung der Wohnsitzlosen nicht teilgenommen, er hat auch keinerlei sonstige Sozialarbeit zu deren Gunsten verrichtet und damit die arbeitsvertragliche Hauptpflicht verletzt.

119

Soweit der Kläger mit Schreiben vom 28.04.1999 kritisieren ließ, daß ihm kein Arbeitszimmer zur Verfügung stünde, konnte dies ein Zurückbehaltungsrecht seiner Arbeitsleistung ebenfalls nicht begründen. Einen Grund- und Erfahrungssatz, daß Sozialarbeit (nur) in einem eigenen Arbeitszimmer verrichtet werden könne, gibt es nicht. Auf entsprechende Fragen hat der Kläger selbst bestätigt, daß Sozialarbeit beispielhaft auch geleistet werde durch sogenannte "Streetworkers". Gleichwohl mag auch zutreffen, daß manche Gespräche mit den zu Betreuenden, Telefonanrufe bei Behörden oder die ungestörte Arbeit an einem Konzept die gelegentliche Nutzung eines abgeschlossenen Raumes erforderlich machen. Der Beklagte hat dies dem Kläger auch am 14.06. zur Verfügung gestellt, wollte verständlicherweise aber nach all dem Vorangegangenen sicherstellen, daß der Kläger auch überprüfbare sozialarbeiterische Leistungen erbringt und verlangte daher, daß der Kläger seine Arbeit dokumentiert. Dabei konnte es nicht darum gehen, daß der Kläger eine etwa bestehende Schweigepflicht in Bezug auf die Klienten bricht, deren persönliche Dinge wie Vorstrafen, Schulden, sexuelle Vergehen, Nebeneinkünfte ausbreitete; vielmehr wollte der Beklagte ersichtlich wissen, was der Kläger in den Zeiten, in denen er sich in dem ihm zur Verfügung stehenden Zimmer aufhielt, gearbeitet hat. Später mit Datum vom 07.03.2001, wurden von ihm für den Prozeß die Arbeitsinhalte jener 5 Tage aufgelistet, ohne in Konflikt zu seiner Geheimhaltungspflicht zu geraten. Demgegenüber war der handschriftliche Zettel, wonach es ihm unmöglich sei, innerhalb einer Woche Kontakte zu Nichtseßhaften und Obdachlosen aufzubauen und genaue Berichte zu liefern (ABl. II, 164), eine arge Dreistigkeit. Die Verletzung der Berichtspflicht war auch nicht, wie das Arbeitsgericht meint, eher geringfügig. Mit der Berichtspflicht war einerseits sicherzustellen, daß tatsächlich geleistete Arbeit kontrolliert werden konnte; zum anderen bot sich die Möglichkeit, ggf. frühzeitig mit Rat und Hilfe einzugreifen, falls der Kläger mit seiner sozialarbeiterischen Tätigkeit überfordert würde. Hierzu bestand Anlaß, nachdem der Kläger bereits in früherer Zeit vermittelt hat, daß er genaue Arbeitsanweisungen brauche. Auch war die Sorge nicht ganz unbegründet, daß der Kläger sich mit dem Rückzug in das von ihm reklamierte Zimmer rechtzeitig von der Arbeit zurückziehe. Immerhin stand man auch unter dem Eindruck der Erfahrung, daß der Kläger auch dann keine sozialarbeiterischen Tätigkeiten entfaltete, wenn Schwester S, die ihn angeblich von jener abgehalten hat, in Kur war. Auch der Umstand, daß der Kläger in der Woche, in welcher er im Arztzimmer nachmittags seinen Dienst verrichten konnte, der ihm vorgesetzten Schwester S nicht sagen konnte oder wollte, was er gemacht hat, zeigt die Berechtigung, vom Kläger eine Dokumentation seiner Tätigkeit zu verlangen. Dadurch, daß er der Anweisung, seine Tätigkeit zu dokumentieren, nicht nachgekommen ist, hat der Kläger zum wiederholten Male und nach einschlägigen Abmahnungen seine arbeitsvertragliche Verpflichtung verweigert. Die Ansicht des Arbeitsgerichts, die Berichtspflicht sei geschaffen worden, "um sich des Klägers endgültig entledigen zu können", vermag die Kammer nicht zu teilen. Sie hätte vorausgesetzt, daß der Beklagte voraussah, der Kläger werde einer solchen Anweisung keine Folge leisten. Tatsächlich konnte der Beklagte erwarten, daß der Kläger dem, wie auch immer, nachkommen werde. Auch ist das Verhalten des Beklagten, den Kläger nach erfolgter Kündigung unter Fortzahlung der Bezüge (was auch sonst!) freizustellen, nicht unverständlich. Als die Anweisung erging, zu berichten, bestand das Arbeitsverhältnis seit mehr als sieben Jahren ungekündigt. Vom Kläger erwartete man dessen Ausfüllung. Nach der Kündigung sollte es nach dem Willen des Beklagten nur noch vorübergehend bestehen, in welcher Zeit ein sinnvoller Einsatz des Klägers wohl nicht mehr gesehen wurde.

120

c) Durch das klägerische Verhalten ist eine nachhaltige Vertrauensstörung eingetreten, die durch den Ausspruch einer weiteren Abmahnung nicht beseitigt werden konnte. Nachdem der Beklagte zur Kenntnis nehmen mußte, daß der Kläger noch keine Kontakte zu Nichtseßhaften und Obdachlosen aufbauen konnte, obwohl er in der Zeit vor dem 03.05.1999 und auch an den Vormittagen der letzten Woche ausreichend Gelegenheit hatte, wenigstens einige Wohnsitzlose und ihre Probleme näher kennenzulernen, konnte er mit Recht davon ausgehen, daß der Kläger die Tätigkeit in der Obdachlosenhilfe nicht verrichten wollte. In diese Richtung geht auch die von Schwester S zitierte Aussage des Klägers, wenn man vom Arbeitgeber falsch eingesetzt werde, dann stehe man halt die Arbeitszeit ab. Eine abermalige Abmahnung war nicht angezeigt. Der Kläger wußte aufgrund vorangegangener Abmahnungen und Gesprächen, daß der Beklagte nicht bereit ist, weitere Arbeitsvertragsbrüche in Form einer Zurückhaltung von Arbeitsleistungen hinzunehmen.

121

d) Das arbeitsvertragswidrige Verhalten war dem Kläger auch zuzurechnen. Zum Studium der Sozialarbeit und Sozialpädagogik an Fachhochschulen gehört auch der Besuch (arbeits-)rechtlicher Lehrveranstaltungen. Ganz ohne juristisches Problembewußtsein kann der Kläger nicht gewesen sein. Auch die begleitende Beratung durch die Gewerkschaft entlastet den Kläger nicht. Beratung kann immer nur aufbauen auf der individuellen Schilderung des zu Beratenden. Es mag sein, daß die gewerkschaftlichen Ratschläge auf der Basis des vom Kläger Mitgeteilten richtig waren. Eine Beratung, einer aufgetragenen Berichtspflicht nicht nachzukommen, hat offenbar aber nicht stattgefunden. Jedenfalls wußte der Kläger durch die vielen Gespräche und Schriftwechsel um die Einschätzung seines Arbeitgebers und damit um das Risiko seines Verhaltens.

122

e) Das Interesse des Beklagten an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses überwiegt daher das des Klägers an dessen Fortsetzung. Da vom Kläger ein ausreichend effektiver Einsatz in der Betreuung von Wohnsitzlosen nicht mehr erwartet werden konnte, ein anderer Einsatz des Klägers als Sozialarbeiter indessen zumindest insoweit fragwürdig war, als sich über ihn -- berechtigt oder nicht -- Beschwerden häuften, der Kläger andererseits geradezu auf einer Tätigkeit als Sozialarbeiter bestand und ein Einsatz, wie ihn die MAV sich vorstellte, für ihn gerade nicht in Frage kam, hatte der Beklagte keine andere Möglichkeit, seine Interessen zu wahren, als dem Kläger eine Beendigungskündigung auszusprechen. Dabei hat Berücksichtigung zu finden, daß der Beklagte nicht nur eine soziale Fürsorgepflicht gegenüber seinen Mitarbeitern hat, sondern es nach seinem Selbstverständnis gerade darauf anlegt, sozial schwächere Menschen über seine Sozialarbeiter betreuen und fördern zu lassen.

123

Das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist im wesentlichen geprägt durch den auch von der MAV gesehenen Umstand, daß er als 48jähriger Mann auf dem Gebiet der Sozialarbeit nur schwer wieder einen Arbeitsplatz finden wird, so daß er evtl. gezwungen ist, auf anderen Arbeitsfeldern tätig zu werden. Inwieweit der Kläger auf ein regelmäßiges Einkommen angewiesen ist, ist durchaus unklar. Auf Frage hat sich in der Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ergeben, daß er nach Ablauf des Arbeitslosengeldanspruchs keine Arbeitslosenhilfeberechtigung hat, was bei fortbestehender Arbeitslosigkeit nur auf andere Einkommensquellen schließen läßt. Weitere Angaben sind hierzu vom Kläger nicht gemacht worden.

III.

124

Der gestellte Auflösungsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen, da die streitbefangene Kündigung nicht sozial ungerechtfertigt war.

IV.

125

Nachdem der Kläger im Rechtsstreit unterlegen ist, hat er dessen Kosten zu tragen. Die eingeschränkte Revisionszulassung beruht auf der grundsätzlichen Bedeutung einiger auf die Beteiligung der Mitarbeitervertretung bezogener Fragen, die sich auch auf die Auslegung des § 67 ArbGG n.F. erstrecken können.

126

(Althaus)

127

(Schäfer)

128

(Geller)

Gründe

I.

90

Die Berufung ist an sich statthaft und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 1 ArbGG, 518 Abs. 1 und 2, 519 Abs. 2 und 3 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

II.

91

Die Berufung ist auch begründet. Das Landesarbeitsgericht kann das Prozeßergebnis des Arbeitsgerichts nicht teilen. Das Anhörungs- und Beteiligungsverfahren ist nicht zu beanstanden (1). Die vom Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung ist als verhaltensbedingte nicht sozial ungerechtfertigt (2).

92

(1) Die beim Beklagten unstreitig anwendbare MAVO der Erzdiözese Freiburg hat u.a. folgenden Wortlaut:

93

§ 30 Anhörung und Mitberatung bei ordentlicher Kündigung nach Ablauf der Probezeit

94

(1) Der Mitarbeitervertretung sind vor jeder ordentlichen Kündigung nach Ablauf der Probezeit durch den Dienstgeber schriftlich die Absicht der Kündigung und die Gründe hierfür mitzuteilen.

95

(2) Will die Mitarbeitervertretung gegen die Kündigung Einwendungen geltend machen, so hat sie diese unter Angabe der Gründe dem Dienstgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen.

96

Erhebt die Mitarbeitervertretung innerhalb der Frist keine Einwendungen, so gilt die beabsichtigte Kündigung als nicht beanstandet. Erhebt die Mitarbeitervertretung Einwendungen und hält der Dienstgeber an der Kündigungsabsicht fest, so werden die Einwendungen in einer gemeinsamen Sitzung von Dienstgeber und Mitarbeitervertretung mit dem Ziel einer Verständigung beraten. Der Dienstgeber setzt den Termin der gemeinsamen Sitzung fest und lädt hierzu ein.

97

(3) Als Einwendung kann insbesondere geltend gemacht werden, daß nach Ansicht der Mitarbeitervertretung

98

1. die Kündigung gegen ein Gesetz, eine Rechtsverordnung, kircheneigene Ordnung oder sonstiges geltendes Recht verstößt,

99

2. der Dienstgeber bei der Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiterin oder des zu kündigenden Mitarbeiters soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat,

100

3. die zu kündigende Mitarbeiterin oder der zu kündigende Mitarbeiter an einem anderen Arbeitsplatz in einer Einrichtung desselben Dienstgebers weiter beschäftigt werden kann,

101

4. die Weiterbeschäftigung der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder

102

5. eine Weiterbeschäftigung der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter sein Einverständnis hiermit erklärt hat.

103

Diese Einwendungen bedürfen der Schriftform und der Angabe der konkreten, auf den Einzelfall bezogenen Gründe.

104

(4) Kündigt der Dienstgeber, obwohl die Mitarbeitervertretung Einwendungen gemäß Abs. 3 Nrn. 1 bis 5 erhoben hat, so hat er der Mitarbeiterin oder dem Mitarbeiter mit der Kündigung eine Abschrift der Einwendungen der Mitarbeitervertretung zuzuleiten.

105

(5) Eine ohne Einhaltung des Verfahrens nach den Absätzen 1 und 2 ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.

106

a) Das in § 30 MAVO beschriebene Verfahren hat der Beklagte vor Ausspruch der streitbefangenen Kündigung ordnungsgemäß eingehalten. Der Beklagte hat mit Schreiben vom 19.05.2000 (ABl. I, 82) die MAV ausführlich auf 5 Seiten über die Gründe der beabsichtigten Kündigung unterrichtet. Soweit der Kläger bemängelt, daß einige Angaben unrichtig gewesen seien, macht dies die Anhörung nicht unwirksam, es sei denn, die MAV sei absichtlich desinformiert worden. Dies behauptet der Kläger indessen nicht. Richtig ist allerdings, daß Kündigungsgründe, die der MAV zuvor nicht mitgeteilt worden sind, im Prozeß unberücksichtigt bleiben müssen.

107

b) Nachdem die MAV mit Schreiben vom 26.05.2000 Einwendungen gegen die Kündigung erhoben hat, hat der Beklagte 3 Tage später zu der in § 30 Abs. 2 MAVO vorgesehenen Sitzung mit dem Ziel der Verständigung eingeladen. Es ist fraglich, ob das Verständigungsverfahren vom Beklagten hätte eingeleitet werden müssen. § 30 Abs. 3 MAVO erlaubt zwar auch Einwendungen, die über den nachfolgenden Katalog hinausgehen, was aus der Verwendung des Wortes "insbesondere" zweifelsfrei hervorgeht. Allerdings verlangt die MAVO hinsichtlich der Einwendungen nicht nur Schriftform, sondern auch die Angabe von konkreten auf den Einzelfall bezogenen Gründen. Ob der Hinweis auf eine andere Beschäftigung der Form "z.B. in der IFA/Verkauf o.a." ausreichend ist oder ob nicht eine genaue Bezeichnung eines Arbeitsplatzes, an dem eine Weiterbeschäftigung nach Ansicht der MAV möglich erscheint, notwendig ist, erscheint durchaus fraglich. Im Geltungsbereich des § 102 Abs. 5 BetrVG wird die konkrete Bezeichnung verlangt, allerdings mit der ganz anderen Folge eines erfolgreichen Weiterbeschäftigungsverlangens des Arbeitnehmers und nicht mit kündigungsschutzrechtlichen Implikationen. Zweifelhaft ist auch, ob der andere Hinweis auf das Alter des Klägers und dessen Möglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt eine Einwendung i.S. des § 30 Abs. 3 MAVO darstellt. Der Einwand kann keinem der nachfolgend aufgezählten Punkte auch nur entfernt zugeordnet werden. Auf der anderen Seite ergibt sich zur Verwendung des Wortes "insbesondere", daß weitere Einwendungen der nicht genannten Art möglich sind (für den Bereich der Personalvertretung hat das BAG Einwendungen jeder Art zugelassen: Urteil vom 29.09.1983, AP Nr. 1 zu § 79 BPersVG). Hierauf kommt es letztlich nicht an, denn der Beklagte hat das Verständigungsverfahren eingeleitet.

108

c) Es ist unschädlich, wenn nicht alle 5 Mitglieder der MAV zum Gespräch eingeladen werden; es reicht vielmehr aus, wenn die Einladung der Vorsitzenden gegenüber ausgesprochen wird, denn diese vertritt die MAV (§ 14 Abs. 1 Satz 3 und 4 MAVO). Aus diesen Gründen ist auch unschädlich, wenn ein bestimmtes Mitglied der MAV im Verhinderungsfalle durch ein Ersatzmitglied vertreten wird. Wer von Seiten der MAV an einer solchen Sitzung teilnimmt bzw. teilnehmen kann, ist nicht der Sphäre des Arbeitgebers, sondern der MAV zuzurechnen. Fehler, die insoweit passieren können, sind beteiligungsrechtlich unbeachtlich und können die Wirksamkeit einer ausgesprochenen Kündigung nicht beeinträchtigen. Das vom Kläger bemängelte Fehlen des MAV-Mitglieds M ist deshalb unschädlich.

109

Ohne Einfluß auf die Wirksamkeit der Kündigung ist auch die Tatsache, daß die Einladungsfrist nur wenige Stunden und damit außerordentlich kurz bemessen war. Es ist Sache der MAV, im Falle einer kurzfristigen Einladung diese als nicht ordnungsgemäß anzusehen, wenn eine sachgerechte Beratung unter dem dadurch ausgelösten Zeitdruck nicht möglich erscheint. Hierzu ist nichts vorgetragen. Im übrigen erhält die MAVO keine Bestimmung über eine einzuhaltende Frist.

110

d) Unerheblich ist, wenn der Kläger die Richtigkeit des erstellten Protokolls bestreitet, weil er die Angabe eines Verfassers vermißt, Die MAVO schreibt lediglich vor, daß sich Dienstgeber und MAV beraten. Die Erstellung eines Protokolls ist nicht vorgeschrieben. Im übrigen haben sowohl der Verwaltungsleiter des Beklagten als auch sämtliche 5 teilnehmenden MAV-Mitglieder unterzeichnet.

111

Auch an der formellen Durchführung der Sitzung ist nichts zu bemängeln. Die vom Kläger behauptete Beteiligung in 2 Phasen ist der MAVO nicht zu entnehmen. Soweit hier die Kommentierung von Bleistein/Thiel (RN. 67 zu § 30) angesprochen ist, gelten die 2 Phasen für die Mitteilung der Kündigungsgründe und -- nur für den Fall von Einwendungen -- die Durchführung des Verständigungsverfahrens.

112

e) Zu Unrecht macht der Kläger geltend, der Beklagte bleibe mit seinem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung beim Arbeitsgericht am 27.02.2002 ausgeschlossen. Nach § 67 Abs. 1 n.F. ArbGG bleibt eine Partei mit Tatsachenvortrag im Berufungsverfahren unberücksichtigt, wenn sie mit diesem vom Gericht erster Instanz zu Recht zurückgewiesen worden war. Diese Voraussetzung allerdings kann das Landesarbeitsgericht nicht feststellen.

113

Was von einer Partei im einzelnen und wann vorzutragen ist, richtet sich danach, wie der jeweilige Gegner sich einläßt. Wird vom Kläger im Kündigungsschutzprozeß die Anhörung des Betriebsrats, Personalrats, oder MAV überhaupt nicht in Zweifel gezogen, braucht der jeweilige Arbeitgeber im Prozeß hierzu nicht vorzutragen. Der Auflage, dies doch zu tun, ist verfehlt. Bestreitet ein gekündigter Kläger in der Klageschrift die Anhörung des Betriebsrats mit Nichtwissen, muß der Beklagte die Einzelheiten der Betriebsratsanhörung konkret darlegen und ggf. unter Beweis stellen. Dann ist es im Rahmen der dem Arbeitnehmer obliegenden abgestuften Darlegungslast Sache des Klägers, konkret zu beanstanden, in welchen Punkten er die Betriebsratsanhörung für fehlerhaft hält (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 20.01.2000 -- 2 AZR 378'/99 -- NZA 2000, 768 ff.). Hierzu ist seitens des Klägers im Schriftsatz vom 14.12.2001 auf S. 35 lediglich bestritten worden, daß es übergeben worden sei, daß zwei Anlagen übergeben worden seien, daß die Angaben teilweise unrichtig seien und daß eine Zustimmung der MAV zur Versetzung nicht vorgelegen habe. Die hier besonders interessierende Frage, inwieweit der Beklagte das Beteiligungsverfahren nach § 30 Abs. 2 MAVO eingehalten hat, ist nicht angesprochen. Der Kläger erwähnt lediglich Einwendungen der MAVO vom 26.05.2000. Erstmals im Protokoll der Sitzung vom 27.02.2002 ist nachzulesen, daß auch die ordnungsgemäße Durchführung des Verständigungsverfahrens von Seiten des Klägers bestritten wird. Dies erfolgte, nachdem ein Vertreter des Beklagten mit Schreiben vom 26.05.2000 das Protokoll der Sitzung vom 29.05.2000 und das Einladungsschreiben hierzu übergeben hatte. Zum einen war zu erwarten, daß der Kläger im einzelnen angibt, was er daran bestreiten will; erst dann hätte sich ergeben, ob durch die Einvernehmung der zum Termin eigens geladenen Zeugin die streitigen Fragen hätten klären lassen. Nachdem die Zeugin nicht auf der Grundlage eines förmlichen Beweisbeschlusses, sondern bezüglich "des Inhalts (der Anhörung) der MAV" geladen war, konnte je nach Bestreiten des Klägers der Beklagte sich auf das Zeugnis der geladenen, nach dem Protokoll zwar nicht, nach dem Urteil aber doch anwesenden Zeugin berufen. Ebenfalls hätte in Ausübung von Fragerecht und -pflicht des Gerichts (§ 139 ZPO) unter Berücksichtigung der übergebenen Unterlagen geklärt werden können, ob und welche Teile des Anhörungs- und Beteiligungsverfahrens tatsächlich streitig waren oder durch Beweisaufnahme sofort hätten geklärt werden können. Ein Vortrag in Begleitung präsenter Beweismittel kann allenfalls dann Verspätungsfolgen auslösen, wenn diese einen so außergewöhnlichen Klärungsaufwand verursachen, daß er am gleichen Tage unter Einsatz zumutbarer Mittel nicht mehr bewältigt werden kann. Davon kann vorliegend nicht ansatzweise ausgegangen werden. Die Klärung der Frage, was nach Vorlage des Protokolls im einzelnen noch bestritten sein solle, hätte sich durch Fragen an den Kläger herbeiführen lassen. Aus einer nicht allzulange dauernden Vernehmung der Zeugen D und Seidler hätte sich die Beurteilung der Ordnungsgemäßheit der Anhörung der MAV ergeben können. Die vom Beklagten im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen hätten vom Arbeitsgericht zur Kenntnis genommen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht werden müssen. Sie waren daher zweitinstanzlich zu verwerten. Da die vorgelegten Unterlagen trotz anderer Ansicht des Klägers allein schon zeigen, daß das Verfahren fehlerfrei war, kann von einer mangelnden Anhörung der MAV insgesamt nicht ausgegangen werden.

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(2) Die Kündigung ist als verhaltensbedingte nicht sozial ungerechtfertigt. Verhaltensbedingte Kündigungsgründe kommen in Betracht, wenn ein dem Arbeitsvertrag widersprechendes Verhalten vorliegt, welches zu einer erheblichen Betriebs- oder Vertrauensstörung führt, die Prognose gerechtfertigt ist, daß in Zukunft ähnliche Verhaltensweisen zu befürchten sind und eine Interessenabwägung ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ergibt.

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a) Nach Überzeugung der Kammer war es arbeitsvertragliche Pflicht des Klägers im Rahmen der Nichtseßhaftenhilfe Sozialarbeit zu leisten. Mit dieser Zuweisung, die sich im Rahmen des Direktionsrechts bewegte, war der Kläger auch einverstanden. Daß es bei seinem Einsatz im Rahmen der Orientierungshilfe zu Problemen gekommen ist, wird auch vom Kläger nicht bestritten; bestritten wird lediglich, daß ihn hieran ein Verschulden treffe. Aus eigenem Antrieb hat er deshalb schon längere Zeit vor dem Einsatz bei Schwester S angefragt, ob er bei dieser eingesetzt werden könne. Auch hat sich im Rahmen der Korrespondenz zwischen dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten und dem vorprozessualen Gewerkschaftsvertreter des Klägers ergeben, daß dieser mit einem Einsatz in der Nichtseßhaftenhilfe unter der Voraussetzung einverstanden war, daß er dort Sozialarbeit leisten könne.

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Dem Kläger war Gelegenheit gegeben, sozialarbeiterisch bei der Nichtseßhaftenhilfe tätig zu werden. Zwar ist es richtig, daß man dem Kläger zunächst nicht unbedingt originär-sozialarbeiterische Tätigkeiten auftrug, wenn man seine Hauptaufgaben mit "Geschirrspülen, Essen ausgeben, Tee und Kaffee kochen, Servieren, Kleiderausgabe, Kleiderannahme und Kleidersortieren" bezeichnet hat. Zu Recht hat der Kläger insoweit geltend machen lassen, daß die Zuweisung im wesentlichen solcher Tätigkeiten von seinem Arbeitsvertrag, der ihm eine Beschäftigung als Sozialarbeiter zuwies, nicht gedeckt sei. Ebenso richtigerweise hat deshalb der Beklagte hiervon im folgenden Abstand genommen und dem Kläger eine Stellenbeschreibung zukommen lassen, gegen die auch klägerseits keine arbeitsrechtlichen Bedenken erhoben wurden. Zu Unrecht meint der Kläger allerdings, dieses Einverständnis habe unter einer aufschiebenden Bedingung gestanden. Wenn sein damaliger Bevollmächtigter den Bedingungssatz "wenn die Stellenbeschreibung in die Praxis umgesetzt wird" beifügte, machte er damit eine Selbstverständlichkeit geltend. Gemeint ist deshalb nicht ein Einverständnis unter einer aufschiebende Bedingung. Dies schon deshalb nicht, weil der Bedingungseintritt nicht zweifelsfrei festgestellt werden kann. Im übrigen wäre auch ohne Einverständnis des Klägers die Stellenbeschreibung arbeitsvertraglich wirksam, da es dem Direktionsrecht des Beklagten unterfällt, die im Arbeitsvertrag nur dem Rahmen nach umschriebene Arbeitspflicht des Klägers als Sozialarbeiter im einzelnen nach Zeit, Art und Ort näher zu bestimmen (vgl. BAG, Urteil vom 26.07.2001 -- 6 AZR 434/99). Dabei ist unschädlich, wenn im Aufgabenbild auch tägliche Essensausgabe und Kleiderausgabe aufgeführt sind. Bei wohnsitzlosen Menschen ist die Gewährleistung der Grundversorgung wesentliches Element der Betreuung. Gleichzeitig kann oftmals nur anläßlich dieser Tätigkeiten Einblick in die individuelle Not der zu Betreuenden gewonnen und können nur so diejenigen Kenntnisse erworben werden, die es möglich machen, konkrete Hilfsangebote über die Grundversorgung hinaus zu eruieren und zu organisieren. Spätestens nachdem diese Stellenbeschreibung ab Mitte April 1999 vorlag, war der Kläger verpflichtet, auf dieser Basis sozialarbeiterische Tätigkeiten zu verrichten. Es waren seine Aufgaben, die dort beschrieben waren. Zu Unrecht bemängelt der Kläger im Schreiben vom 28.04.1999, es gebe kein sozialpädagogisches Konzept, in welches er eingebunden sei. Da er im Bereich der Nichtseßhaftenhilfe offenbar der einzige Sozialarbeiter war, hätte es gerade an ihm gelegen, ein entsprechendes sozialpädagogisches Konzept zu entwickeln und auszufüllen. Auch so mußten die Anweisungen des Beklagten verstanden werden.

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Unschädlich ist es, wenn die Behauptung des Klägers zutreffen sollte, die MAV sei vor der Versetzung zur Nichtseßhaftenhilfe nicht angehört worden und habe dieser nicht zugestimmt. Zu keinem Zeitpunkt war vor der Kündigung durch den Kläger geltend gemacht worden, daß er bestimmte Tätigkeiten bei der Nichtseßhaftenhilfe deshalb nicht mache, weil eine Zustimmung der MAV nicht vorliege.

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b) Der Kläger hat die ihm obliegende Arbeitspflicht nachhaltig und wiederholt verletzt. Obwohl er dazu verpflichtet war, ist er ab 03.05.1999 nicht mehr an seinen Arbeitsplatz gegangen, sondern hat seine Arbeitskraft beim Verwaltungsleiter angeboten. Dieser hat ihn zur Obdachlosenhilfe geschickt, wo er allerdings nicht ankam, sondern nachhause ging. Seine Begründung, er habe auf Weisung von Schwester S Tätigkeiten auszuüben, die der Funktion einer Hilfskraft entsprächen, paßt gerade zu diesem Zeitpunkt nicht. Als der Kläger seine Arbeitskraft zurückhielt, war Schwester S in Kur. Gerade unter dem Aspekt seiner Behauptung, daß Schwester S ihn durch die Zuweisung von Hilfstätigkeiten abgehalten hatte, von ihm gewünschten sozialarbeiterischen Tätigkeiten auszuführen, hätte im Zeitpunkt des Kuraufenthalts von Schwester S glänzende Gelegenheit bestanden, aufzuzeigen, was Sozialarbeit im Bereich der Nichtseßhaftenhilfe bedeuten konnte. Dadurch, daß er zuhause blieb, hat er nicht nur an der elementaren Grundversorgung der Wohnsitzlosen nicht teilgenommen, er hat auch keinerlei sonstige Sozialarbeit zu deren Gunsten verrichtet und damit die arbeitsvertragliche Hauptpflicht verletzt.

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Soweit der Kläger mit Schreiben vom 28.04.1999 kritisieren ließ, daß ihm kein Arbeitszimmer zur Verfügung stünde, konnte dies ein Zurückbehaltungsrecht seiner Arbeitsleistung ebenfalls nicht begründen. Einen Grund- und Erfahrungssatz, daß Sozialarbeit (nur) in einem eigenen Arbeitszimmer verrichtet werden könne, gibt es nicht. Auf entsprechende Fragen hat der Kläger selbst bestätigt, daß Sozialarbeit beispielhaft auch geleistet werde durch sogenannte "Streetworkers". Gleichwohl mag auch zutreffen, daß manche Gespräche mit den zu Betreuenden, Telefonanrufe bei Behörden oder die ungestörte Arbeit an einem Konzept die gelegentliche Nutzung eines abgeschlossenen Raumes erforderlich machen. Der Beklagte hat dies dem Kläger auch am 14.06. zur Verfügung gestellt, wollte verständlicherweise aber nach all dem Vorangegangenen sicherstellen, daß der Kläger auch überprüfbare sozialarbeiterische Leistungen erbringt und verlangte daher, daß der Kläger seine Arbeit dokumentiert. Dabei konnte es nicht darum gehen, daß der Kläger eine etwa bestehende Schweigepflicht in Bezug auf die Klienten bricht, deren persönliche Dinge wie Vorstrafen, Schulden, sexuelle Vergehen, Nebeneinkünfte ausbreitete; vielmehr wollte der Beklagte ersichtlich wissen, was der Kläger in den Zeiten, in denen er sich in dem ihm zur Verfügung stehenden Zimmer aufhielt, gearbeitet hat. Später mit Datum vom 07.03.2001, wurden von ihm für den Prozeß die Arbeitsinhalte jener 5 Tage aufgelistet, ohne in Konflikt zu seiner Geheimhaltungspflicht zu geraten. Demgegenüber war der handschriftliche Zettel, wonach es ihm unmöglich sei, innerhalb einer Woche Kontakte zu Nichtseßhaften und Obdachlosen aufzubauen und genaue Berichte zu liefern (ABl. II, 164), eine arge Dreistigkeit. Die Verletzung der Berichtspflicht war auch nicht, wie das Arbeitsgericht meint, eher geringfügig. Mit der Berichtspflicht war einerseits sicherzustellen, daß tatsächlich geleistete Arbeit kontrolliert werden konnte; zum anderen bot sich die Möglichkeit, ggf. frühzeitig mit Rat und Hilfe einzugreifen, falls der Kläger mit seiner sozialarbeiterischen Tätigkeit überfordert würde. Hierzu bestand Anlaß, nachdem der Kläger bereits in früherer Zeit vermittelt hat, daß er genaue Arbeitsanweisungen brauche. Auch war die Sorge nicht ganz unbegründet, daß der Kläger sich mit dem Rückzug in das von ihm reklamierte Zimmer rechtzeitig von der Arbeit zurückziehe. Immerhin stand man auch unter dem Eindruck der Erfahrung, daß der Kläger auch dann keine sozialarbeiterischen Tätigkeiten entfaltete, wenn Schwester S, die ihn angeblich von jener abgehalten hat, in Kur war. Auch der Umstand, daß der Kläger in der Woche, in welcher er im Arztzimmer nachmittags seinen Dienst verrichten konnte, der ihm vorgesetzten Schwester S nicht sagen konnte oder wollte, was er gemacht hat, zeigt die Berechtigung, vom Kläger eine Dokumentation seiner Tätigkeit zu verlangen. Dadurch, daß er der Anweisung, seine Tätigkeit zu dokumentieren, nicht nachgekommen ist, hat der Kläger zum wiederholten Male und nach einschlägigen Abmahnungen seine arbeitsvertragliche Verpflichtung verweigert. Die Ansicht des Arbeitsgerichts, die Berichtspflicht sei geschaffen worden, "um sich des Klägers endgültig entledigen zu können", vermag die Kammer nicht zu teilen. Sie hätte vorausgesetzt, daß der Beklagte voraussah, der Kläger werde einer solchen Anweisung keine Folge leisten. Tatsächlich konnte der Beklagte erwarten, daß der Kläger dem, wie auch immer, nachkommen werde. Auch ist das Verhalten des Beklagten, den Kläger nach erfolgter Kündigung unter Fortzahlung der Bezüge (was auch sonst!) freizustellen, nicht unverständlich. Als die Anweisung erging, zu berichten, bestand das Arbeitsverhältnis seit mehr als sieben Jahren ungekündigt. Vom Kläger erwartete man dessen Ausfüllung. Nach der Kündigung sollte es nach dem Willen des Beklagten nur noch vorübergehend bestehen, in welcher Zeit ein sinnvoller Einsatz des Klägers wohl nicht mehr gesehen wurde.

120

c) Durch das klägerische Verhalten ist eine nachhaltige Vertrauensstörung eingetreten, die durch den Ausspruch einer weiteren Abmahnung nicht beseitigt werden konnte. Nachdem der Beklagte zur Kenntnis nehmen mußte, daß der Kläger noch keine Kontakte zu Nichtseßhaften und Obdachlosen aufbauen konnte, obwohl er in der Zeit vor dem 03.05.1999 und auch an den Vormittagen der letzten Woche ausreichend Gelegenheit hatte, wenigstens einige Wohnsitzlose und ihre Probleme näher kennenzulernen, konnte er mit Recht davon ausgehen, daß der Kläger die Tätigkeit in der Obdachlosenhilfe nicht verrichten wollte. In diese Richtung geht auch die von Schwester S zitierte Aussage des Klägers, wenn man vom Arbeitgeber falsch eingesetzt werde, dann stehe man halt die Arbeitszeit ab. Eine abermalige Abmahnung war nicht angezeigt. Der Kläger wußte aufgrund vorangegangener Abmahnungen und Gesprächen, daß der Beklagte nicht bereit ist, weitere Arbeitsvertragsbrüche in Form einer Zurückhaltung von Arbeitsleistungen hinzunehmen.

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d) Das arbeitsvertragswidrige Verhalten war dem Kläger auch zuzurechnen. Zum Studium der Sozialarbeit und Sozialpädagogik an Fachhochschulen gehört auch der Besuch (arbeits-)rechtlicher Lehrveranstaltungen. Ganz ohne juristisches Problembewußtsein kann der Kläger nicht gewesen sein. Auch die begleitende Beratung durch die Gewerkschaft entlastet den Kläger nicht. Beratung kann immer nur aufbauen auf der individuellen Schilderung des zu Beratenden. Es mag sein, daß die gewerkschaftlichen Ratschläge auf der Basis des vom Kläger Mitgeteilten richtig waren. Eine Beratung, einer aufgetragenen Berichtspflicht nicht nachzukommen, hat offenbar aber nicht stattgefunden. Jedenfalls wußte der Kläger durch die vielen Gespräche und Schriftwechsel um die Einschätzung seines Arbeitgebers und damit um das Risiko seines Verhaltens.

122

e) Das Interesse des Beklagten an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses überwiegt daher das des Klägers an dessen Fortsetzung. Da vom Kläger ein ausreichend effektiver Einsatz in der Betreuung von Wohnsitzlosen nicht mehr erwartet werden konnte, ein anderer Einsatz des Klägers als Sozialarbeiter indessen zumindest insoweit fragwürdig war, als sich über ihn -- berechtigt oder nicht -- Beschwerden häuften, der Kläger andererseits geradezu auf einer Tätigkeit als Sozialarbeiter bestand und ein Einsatz, wie ihn die MAV sich vorstellte, für ihn gerade nicht in Frage kam, hatte der Beklagte keine andere Möglichkeit, seine Interessen zu wahren, als dem Kläger eine Beendigungskündigung auszusprechen. Dabei hat Berücksichtigung zu finden, daß der Beklagte nicht nur eine soziale Fürsorgepflicht gegenüber seinen Mitarbeitern hat, sondern es nach seinem Selbstverständnis gerade darauf anlegt, sozial schwächere Menschen über seine Sozialarbeiter betreuen und fördern zu lassen.

123

Das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist im wesentlichen geprägt durch den auch von der MAV gesehenen Umstand, daß er als 48jähriger Mann auf dem Gebiet der Sozialarbeit nur schwer wieder einen Arbeitsplatz finden wird, so daß er evtl. gezwungen ist, auf anderen Arbeitsfeldern tätig zu werden. Inwieweit der Kläger auf ein regelmäßiges Einkommen angewiesen ist, ist durchaus unklar. Auf Frage hat sich in der Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ergeben, daß er nach Ablauf des Arbeitslosengeldanspruchs keine Arbeitslosenhilfeberechtigung hat, was bei fortbestehender Arbeitslosigkeit nur auf andere Einkommensquellen schließen läßt. Weitere Angaben sind hierzu vom Kläger nicht gemacht worden.

III.

124

Der gestellte Auflösungsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen, da die streitbefangene Kündigung nicht sozial ungerechtfertigt war.

IV.

125

Nachdem der Kläger im Rechtsstreit unterlegen ist, hat er dessen Kosten zu tragen. Die eingeschränkte Revisionszulassung beruht auf der grundsätzlichen Bedeutung einiger auf die Beteiligung der Mitarbeitervertretung bezogener Fragen, die sich auch auf die Auslegung des § 67 ArbGG n.F. erstrecken können.

126

(Althaus)

127

(Schäfer)

128

(Geller)