Finanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-19, Aktenzeichen 5 K 1438/07
ECLI:DE:FGST:2013:0319.5K1438.07.0A

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Tatbestand

1

Streitig ist, ob die Klägerin als Gesamtrechtsnachfolgerin der C. Objekt ... GmbH & Co. KG (C. KG) zum Vorsteuerabzug berechtigt ist.

2

Rechtsvorgängerin der C. KG war die C. Objekt Einkaufszentrum L. GmbH & Co. KG bestehend aus dem alleinigen Kommanditisten K. B. sowie der persönlich haftenden und allein zur Geschäftsführung befugten C. ... Finanzconsult und Grundbesitzverwertungsges. mbH (Komplementärin).

3

Mit notariellem Vertrag vom 21. März 2001 (UR .../2001) trat unter Umfirmierung in die C. KG der Unternehmer A. H. als weiterer Kommanditist der C. KG bei. Gegen Gewährung von Gesellschaftsanteilen brachte dieser sein mit einem – bis auf das Penthouse im 2. Obergeschoss fertig gestellten (und mit Mängel behafteten) – Hotel bebautes Grundstück ...allee in H. in die C. KG ein. Der Besitz sollte mit Vertragsschluss auf die C. KG übergehen. Den Einbringungswert ermittelten die Beteiligten dadurch, dass von dem Verkehrswert des Hotelgrundstücks i.H.v. 4.950.000 DM u.a. Fertigstellungskosten (170.000 €) für das umsatzsteuerfreien Umsätzen dienende Penthouse im 2. Obergeschoss abgezogen wurden. Umsatzsteuer wurde im Einbringungsvertrag nicht ausgewiesen. Zu einer Eigentumseintragung auf die C. KG kam es wegen Streitigkeiten zwischen den Vertragsparteien auch in späteren Jahren nicht; im Jahr 2005 wurde das Hotelgrundstück zwangsversteigert.

4

Ab Juni 2001 verpachtete die C. KG das Hotel an die G. Hotelbetriebs GmbH, bei der A. H. Geschäftsführer war. Im September 2001 trat die A. Hotel H. Betriebs GmbH (Gesellschafter K. B. und Geschäftsführerin S. K.) anstelle des A. H. unter Übernahme dessen Kommanditanteile als Kommanditistin in die C. KG ein und pachtete nunmehr das Hotel von der C. KG. Im Jahr 2002 endete die Geschäftsführertätigkeit von K. B. bei der Komplementärin.

5

Nach ihrer Sitzverlegung nach E. machte die C. KG nach vorangegangenem Schätzungsbescheid (u.a.) erstmalig in ihrer Umsatzsteuererklärung vom September 2003 einen Vorsteuerbetrag i.H.v. 659.310,34 DM aus dem Kauf des Hotelgrundstückes geltend. Das beklagte Finanzamt (FA) stimmte der Umsatzsteuererklärung nicht zu und beauftragte stattdessen die Großbetriebsprüfungsstelle des damaligen Finanzamts E.-N. mit der Durchführung einer Betriebsprüfung (Bp). Während der im Jahr 2004 durchgeführten Bp erteilte der damalige Geschäftsführer der Komplementärin der C. KG K. B. zwei Vollmachten. Die erste Vollmacht beinhaltete die Befugnis zur Auskunftserteilung gegenüber der Prüferin und die zweite Vollmacht vom Juni 2004 beinhaltete eine umfassende Vertretungsvollmacht für das Besteuerungsverfahren der C. KG.

6

In der Arbeitsakte der Prüferin befindet sich eine Kopie einer von A. H. unterschriebenen Rechnung vom 21. März 2001 an die C. KG über den Verkauf des Hotelgrundstückes mit offen ausgewiesener Umsatzsteuer (im Folgenden 1. Rechnung). Aus dieser in Kopie vorliegenden 1. Rechnung ist ersichtlich, dass handschriftlich der ursprüngliche Nettobetrag i.H.v. 4.950.000 DM in einen Bruttobetrag unter entsprechender Anpassung des Nettobetrages sowie des Umsatzsteuerbetrages abgeändert wurde, so dass ein offen ausgewiesener Umsatzsteuerbetrag i.H.v. 682.758,62 DM verblieb. Der Urheber der Änderungen ist ebenso wenig vermerkt wie der Lieferungszeitpunkt. Ob der Prüferin das Original dieser Rechnung vorlag oder der Prüferin eine Kopie der 1. Rechnung übergeben wurde, ergibt sich nicht aus den vorliegenden Akten. Die in Kopie vorliegende 1. Rechnung war u.a. auch Gegenstand des Prüfungsvermerks 1 vom April 2004, den die Prüferin sowohl der C. KG als auch im Juli 2004 dem den Einbringungsvorgang betreuenden Steuerberater Dr. G. übermittelte. Darin vertrat die Prüferin die Ansicht, dass ein Vorsteuerabzug i.H.v. 659.310,34 DM ausscheide, weil es sich um eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im Ganzen i.S.d. § 1 Abs. 1 a Umsatzsteuergesetz (UStG) gehandelt habe. Darauf erwiderte K. B. im Oktober 2004 schriftlich u.a., dass die Übergabe des Hotels wesentlich später geregelt worden sei, weil Herr H. das Hotel bis September 2001 weitergeführt habe, das Hotel in einem nicht betriebsfähigem Zustand gewesen sei und auch vernünftige Strukturen zum Betreiben des Hotels gefehlt hätten. In ihrer Stellungnahme vom November 2004 verwies die Prüferin hinsichtlich der in Kopie vorliegenden 1. Rechnung nochmals darauf, dass auch der gesonderte Ausweis von Umsatzsteuer in der 1. Rechnung nichts an ihrer Beurteilung ändern würde.

7

Der Ansicht der Prüferin folgend versagte das FA im streitgegenständlichen Umsatzsteuerbescheid vom 11. Mai 2005 den begehrten Vorsteuerabzug i.H.v. 659.310,34 DM. Den dagegen von K. B. für die C. KG eingelegten Einspruch wies das FA mit Einspruchsbescheid vom 19. September 2007 als unbegründet zurück.

8

Dagegen richtet sich die vorliegende Klage, die durch K. B. für die C. KG eingereicht wurde.

9

Im Verlauf des Klageverfahrens trat an die Stelle der bisherigen Komplementärin die Klägerin als Komplementärin ein. Nachdem die KG zunächst unter dem Namen A. Hotel International Ltd. & Co. KG firmierte, schieden später die Kommanditisten aus. Die Gesellschaft wurde ohne Liquidation aufgelöst.

10

Nachdem der Berichterstatter im Erörterungstermin die Frage der Ordnungsmäßigkeit der in Kopie vorliegenden 1. Rechnung thematisiert hatte, legte die Klägerin mit Schriftsatz vom 18. September 2012 eine Kopie einer weiteren Rechnung vom 21. März 2001 vor (im Folgenden 2. Rechnung) und wies darauf hin, dass diese 2. Rechnung die einzig maßgebliche Rechnung sei und nicht die sich in den Akten befindliche Kopie der 1. Rechnung. Die nicht unterschriebene 2. Rechnung enthält keinen Hinweis auf eine Berichtigung der 1. Rechnung und weist gegenüber der 1. Rechnung ein anderes Schriftbild auf und enthält zusätzlich den Passus „übergangen gem. UR/Nr. .../2001 am 21.03.2001“; wegen der weiteren Einzelheiten zum Inhalt der in Kopie vorliegenden 2. Rechnung wird auf Bl. 168 der Finanzgerichtsakte Bezug genommen. Zum Zustandekommen dieser 2. Rechnung führte die Klägerin aus, dass die Klägerin (gemeint offenkundig ist die C. KG) seinerzeit eine Stellungnahme zur umsatzsteuerlichen Würdigung des Verkaufsvorganges bei Dr. G. beauftragt und ihm die dem Gericht offenbar vorliegende Abrechnung des A. H. (gemeint ist damit die 1. Rechnung) beifügt habe. Daraufhin habe Dr. G. eine Aktennotiz gefertigt und darin auf die Nichtabziehbarkeit der Vorsteuer für das Penthouse hingewiesen, so dass eine Korrektur der 1. Rechnung bezüglich der auf das Penthouse entfallenden Mehrwertsteuer vorzunehmen gewesen sei. Die korrigierte 2. Rechnung sei seinerzeit auf dringende Empfehlung und dringendes Anraten von Herrn Dr. G. erstellt und sodann an das Finanzamt übermittelt worden. Wie die in der Gerichtsakte befindliche Kopie der 1. Rechnung in die Akte des Finanzgerichts (gemeint offenkundig ist die Bp-Arbeitsakte) gelangen konnte, wisse die Klägerin nicht.

11

Im Schriftsatz vom 11. Januar 2013 trug die Klägerin ergänzend vor, dass ihr die 1. Rechnung nicht vorliegen würde und kündigte an, das Original der 2. Rechnung in der mündlichen Verhandlung vorlegen zu wollen. Nach einer nochmaligen Recherche habe die Klägerin zudem „noch die alten Unterlagen“ erhalten. Daraus würde sich ergeben, dass die zum Zwecke der Vorlage beim Finanzamt im Jahr 2001 erstellte 2. Rechnung tatsächlich auch dem Finanzamt vorgelegt worden und Gegenstand der Bp gewesen sei. In den diesem Schriftsatz beigefügten Unterlagen befand sich eine weitere nicht unterschriebene Rechnungskopie mit handschriftlichen Buchungsanmerkungen (im Folgenden 3. Rechnung). Diese 3. Rechnung ähnelt im Schriftbild optisch nur der 1. Rechnung und es fehlt ihr im Vergleich zur 2. Rechnung die Angabe des Lieferungszeitpunktes; ein Hinweis auf die Berichtigung der 1. (und/oder 2.) Rechnung fehlt; wegen der weiteren Einzelheiten zum Inhalt der in Kopie vorliegenden 3. Rechnung wird auf Bl. 215 der Finanzgerichtsakte Bezug genommen.

12

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin die von ihr als Original bezeichnete Rechnung vorgelegt, welche zu den Gerichtsakten genommen wurde (Bl. 249 der Finanzgerichtsakte). Erst nachdem der Senat mehrfach nachdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass die von der Klägerin im Termin im Original vorgelegte Rechnung nicht das Original zu der in Kopie vorliegenden 2. Rechnung, sondern das Original zu der in Kopie vorliegenden 3. Rechnung darstellt, konnte die Klägerin ihren Irrtum feststellen. Trotz wiederholter Nachfrage des Senats zu den Umständen des Zustandekommens und der Verwendung der 2. und 3. Rechnung bzw. der Originalrechnung sowie zu der Frage, weshalb nur in der 2. Rechnung ein Lieferungszeitpunkt enthalten ist und nicht auch in der 3. Rechnung bzw. der Originalrechnung, konnte sich die Klägerin dazu nicht äußern. Die Klägerin erklärte darauf hin, dass Dr. G. die in Rede stehenden Rechnungen im Auftrag des A. H. geschrieben habe und sie, die Klägerin, von Dr. G. die 2. und 3. Rechnung bzw. die Originalrechnung erhalten habe. Die Klägerin beantragte die Vernehmung des Dr. G. zu der Frage, dass es sich bei der 2. Rechnung um die zum Vorsteuerabzug berechtigende Rechnung handeln würde bzw. warum die im Termin vorgelegte Rechnung die Originalrechnung sein soll.

13

Die Klägerin beantragt, den Umsatzsteuerbescheid 2001 vom 11. Mai 2005 in Form des ablehnenden Einspruchsbescheides vom 19. September 2007 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die zu erstattende Vorsteuer in Höhe von 659.310,34 DM (337.100,02 €) festzusetzen.

14

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

15

Das FA vertieft sein bisheriges Vorbringen und verneint zudem eine Berechtigung zum Vorsteuerabzug aus der 2. und 3. Rechnung im Wesentlichen mit der Begründung, dass während der Bp nur die 1. Rechnung vorgelegen habe und der Umstand der Korrektur der 1. Rechnung nicht aus der 2. und 3. Rechnung erkennbar sei.

16

Dem Senat lagen bei seiner Entscheidung drei Band Verwaltungsakten vor.

Entscheidungsgründe

17

Die Klage ist zulässig (siehe unter 1.) aber unbegründet (siehe unter 2.).

18

1.

a)

Die damals noch bestehende C. KG hat, vertreten durch K. B., gegen die streitgegenständliche Umsatzsteuerfestsetzung wirksam Klage erhoben. Die im Juni 2004 vom damaligen Geschäftsführer der Komplementärin K. B. erteilte umfassende Vollmacht zur Vertretung der C. KG im Besteuerungsverfahren schloss auch eine wirksame Bevollmächtigung zur Klageerhebung durch K. B. ein.

19

b)

Die von der C. KG erhobene Klage ist nicht auf Grund des Beteiligtenwechsels unzulässig geworden. Die Prozessführungsbefugnis der C. KG ist zunächst nach dem Eintritt der Klägerin als Komplementärin in die C. KG auf die A. Hotel International Ltd. & Co. KG und ist danach mit dem Ausscheiden der beiden Kommanditisten auf die allein verbliebene Klägerin übergegangen. Scheiden aus einer Kommanditgesellschaft alle Kommanditisten aus, wird der einzig verbleibende Gesellschafter – vorliegend die Klägerin – Gesamtrechtsnachfolger der Kommanditgesellschaft (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 27. September 2012 III R 31/09, BFH/NV 2013, 151 m.w.N.

20

Dem Übergang der Prozessführungsbefugnis steht nicht entgegen, dass die anwaltlich vertretene Klägerin zwischenzeitlich vor dem Erörterungstermin eine Verschmelzung der C. KG auf die Kommanditistin behauptet hatte. Die Klägerin hat nach entsprechendem Hinweis des Gerichts weder daran festgehalten noch ergibt sich eine solche Verschmelzung aus dem Handelsregister.

21

2.

Der angefochtene Umsatzsteuerbescheid und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).

22

Der Klägerin steht der begehrte Vorsteuerabzug nicht zu.

23

a)

Rechtsgrundlage für die Beurteilung des vorliegend streitigen Vorsteuerabzugs ist die im Streitjahr 2001 geltende Fassung des §§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG, 14 Abs. 4 UStG 1993. Danach kann der Unternehmer die Vorsteuerbeträge abziehen, die in Rechnungen im Sinne des § 14 UStG gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die von anderen Unternehmern für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Gem. § 14 Abs. 4 UStG 1993 ist Rechnung jede Urkunde, mit der ein Unternehmer oder in seinem Auftrag ein Dritter über eine Lieferung oder sonstige Leistung gegenüber dem Leistungsempfänger abrechnet, gleichgültig, wie diese Urkunde im Geschäftsverkehr bezeichnet wird.

24

Die Ausstellung und Übergabe der Rechnung ist materiell-rechtliche Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs auf Vorsteuerabzug. Dieser Funktion wird die Rechnung nur dann gerecht, wenn es sich um das Original handelt, d.h. die Erstschrift der Abrechnung des liefernden/leistenden Unternehmers gegenüber dem Leistungsempfänger, in der dieser zur Zahlung aufgefordert wird. Mehrausfertigungen, insbesondere Fotokopien sind wegen der Möglichkeit der Manipulation und weil dadurch das Inrechnungstellen der Steuer schwieriger zu überprüfen ist, nicht geeignet, den Anspruch auf Vorsteuerabzug entstehen zu lassen. Ihre Anerkennung als Urkunde i.S.d. § 14 Abs. 4 UStG, würde die ordnungsgemäße Erhebung der Mehrwertsteuer gefährden. Allerdings kann der den Vorsteuerabzug begehrende Steuerpflichtige den Nachweis, dass er bei Ausübung des Vorsteuerabzuges im Besitz der Originalrechnung war, nicht nur durch Vorlage der Originalrechnung, sondern auch mit allen sonstigen verfahrensrechtlich zulässigen Beweismitteln führen (BFH-Urteil vom 16. April 1997 XI R 63/93, BStBl II 1997, 582; BFH-Beschluss vom 12. Mai 2003 V B 226/02 BFH/NV 2003, 1226).

25

Hat der Unternehmer in einer Rechnung für eine Lieferung oder sonstige Leistung einen höheren Steuerbetrag, als er nach diesem Gesetz für den Umsatz schuldet, gesondert ausgewiesen, so schuldet er gem. § 14 Abs. 2 Satz 1 UStG 1993 auch den Mehrbetrag. Berichtigt er den Steuerbetrag gegenüber dem Leistungsempfänger, so ist § 17 Abs. 1 UStG entsprechend anzuwenden. Die Berichtigung des Steuerbetrags muss gegenüber dem Leistungsempfänger erfolgen, 14 Abs. 2 Satz 2 UStG 1993. Voraussetzung dafür ist nach der Rechtsprechung, dass dem Leistungsempfänger eine hinreichend bestimmte, schriftliche Berichtigung der Rechnung zugeht (BFH-Urteil vom 11. Oktober 2007 V R 27/05, BStBl 2008 II, 438). Die Rückgabe der ursprünglichen Rechnung durch den Leistungsempfänger ist nicht erforderlich (BFH-Urteil vom 25. Februar 1993 V R 112/91, BStBl II 1993, 643). Notwendig ist jedoch eine „Berichtigung” der Rechnung. Aus der Berichtigung muss – notfalls durch Auslegung – hervorgehen, dass der leistende Unternehmer über seine Leistung – statt, wie bisher, unter Ansatz des ursprünglich ausgewiesenen Steuerbetrags – nunmehr nur unter Ansatz eines geringeren Steuerbetrages oder ggf. ohne Umsatzsteuer abrechnen will. Bei der Auslegung der Berichtigungserklärung des § 14 Abs. 2 Satz 2 UStG 1993 sind die Bedürfnisse des Geschäftsverkehrs zu beachten (z.B. BFH-Urteil vom 10. Dezember 1992 V R 73/90, BStBl II 1993, 383).

26

Ergänzungen und Berichtigungen von Rechnungsangaben können grundsätzlich nur von demjenigen vorgenommen werden, der die Abrechnung erteilt hat (vgl. BFH-Urteil vom 27. September 1979 V R 78/73, BStBl II 1980, 228). Eine Berichtigung oder Ergänzung des Abrechnungspapiers durch den Abrechnungsempfänger ist jedoch anzuerkennen, wenn sich der Abrechnende die Änderung zu eigen macht und dies aus dem Abrechnungspapier oder anderen Unterlagen hervorgeht, auf die im Abrechnungspapier hingewiesen ist (vgl. BFH-Beschluss vom 17. April 1980 V S 18/79, BStBl II 1980, 540).

27

b)

Nach Maßgabe vorstehender Grundsätze war die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht im Besitz eines zum Vorsteuerabzug berechtigenden, ordnungsgemäßen Abrechnungspapiers i.S.d. §§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG, 14 Abs. 4 UStG 1993. Im Einzelnen:

28

aa)

Im Einbringungsvertrag als in Betracht kommendes Abrechnungspapier ist kein Steuerbetrag ausgewiesen, so dass die Klägerin hieraus keinen Vorsteuerabzug beanspruchen kann und – insoweit folgerichtig – keinen Vorsteuerabzug beansprucht hat.

29

bb)

Auch wenn die Klägerin aus der 1. Rechnung ausdrücklich keinen Vorsteuerabzug begehrt, sondern nur aus der 2. Rechnung, stellt der Senat fest, dass aus diesem Abrechnungspapier kein Vorsteuerabzugsrecht der Klägerin abgeleitet werden kann. Für den Senat steht dabei außer Zweifel, dass die C. KG zu irgendeinem Zeitpunkt im Besitz der 1. Rechnung gewesen sein muss und damit dieses Abrechnungspapier auch in den Geschäftsverkehr gelangt ist. Sonst wäre es der C. KG überhaupt nicht möglich gewesen, die 1. Rechnung Dr. G. zur Prüfung der umsatzsteuerlichen Würdigung des Verkaufsvorganges zu übersenden. Aus der vorliegenden Kopie der 1. Rechnung kann aber nicht entnommen werden, ob die Abänderung vom Rechnungsaussteller oder einer von ihm beauftragten Person herrührt. Ein solcher zwingend erforderlicher Hinweis auf die das Abrechnungspapier abändernde Person fehlt gänzlich. Der nach der Korrektur in der 1. Rechnung angegebene Steuerbetrag i.H.v. 682.758,62 DM ist unrichtig i.S.d. § 14 Abs. 2 Satz 1 UStG 1993, weil er unzutreffend auch die auf das Penthouse entfallenden steuerfreien Umsätze einschließt.

30

cc)

Der Senat kann auch die Ordnungsmäßigkeit der 2. Rechnung nicht erkennen, die von der Klägerin erstmals nach dem Erörterungstermin ausdrücklich als die einzig für den Vorsteuerabzug maßgebliche Rechnung bezeichnet wurde. Der 2. Rechnung fehlt ebenso wie der 3. Rechnung bzw. der Originalrechnung jeglicher erforderlicher Hinweis darauf, dass es sich überhaupt um eine Berichtigung des in der 1. Rechnung unrichtig ausgewiesenen Steuerbetrages, d.h. um eine berichtigte Rechnung, handelt. Der fehlende schriftliche Berichtigungshinweis lässt die Ordnungsmäßigkeit dieser Rechnungen i.S.d. §§ 14 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 Satz 2, 17 Abs. 1 UStG 1993 entfallen und widerspricht dem Bedürfnis des Geschäftsverkehrs nach eindeutigen schriftlichen Abrechnungspapieren.

31

dd)

Der Senat kann aus den ihm vorliegenden Akten bzw. dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen, dass der in der 2. und 3. Rechnung bzw. der Originalrechnung fehlende Hinweis auf die Berichtigung der 1. Rechnung ausdrücklich in einem anderen Schriftstück des Rechnungsausstellers oder einer von ihm beauftragten Person enthalten ist. Auch im Wege der Auslegung kann der Senat ein solches Berichtigungsansinnen aus keinem anderen vorliegenden Schriftstück gewinnen.

32

(1)

Der Senat kann insbesondere wegen dem auf der 2. und 3. Rechnung bzw. der Originalrechnung angegebenen Rechnungsausstellungsdatum, welches mit dem Datum der 1. Rechnung identisch ist, im Wege der Auslegung gerade keine Berichtigung der 1. Rechnung erkennen. Die in Rede stehende Aktennotiz wurde offenkundig erst am 5. November 2001 von Dr. G. gefertigt, sodass nur ein Datum ab dem 5. November 2001 überhaupt geeignet gewesen wäre, wegen dem gänzlich fehlenden Berichtigungshinweis wenigstens ein geringes Indiz für eine Berichtigung der 1. Rechnung abzugeben.

33

(2)

Auch der nur in der 2. Rechnung mit dem 21. März 2001 angegebene Lieferungszeitpunkt vermag die von der Klägerin behauptete Berichtigung der 1. Rechnung durch die 2. Rechnung weder zu belegen noch zu indizieren. Ganz abgesehen davon, dass die Klägerin trotz wiederholter Nachfrage des Senats im Termin schon nicht erklären konnte, weshalb nur in der 2. Rechnung ein Lieferungszeitpunkt enthalten ist und nicht auch in der 3. Rechnung bzw. der im Termin vorgelegten Originalrechnung, ist dieser Lieferungszeitpunkt offenkundig unzutreffend, weil er mit dem Datum der 1. Rechnung identisch ist. Zwar entspricht das Datum des 21. März 2001 der Regelung im Einbringungsvertrag zum Besitzübergang. Jedoch ging nach dem eigenen Vortrag der Klägerin der Besitz des Hotelgrundstücks tatsächlich erst später über. K. B. hat hierzu in seiner Stellungnahme vom Oktober 2004 an die Prüferin ausgeführt, dass die Übergabe des Hotels wesentlich später geregelt worden sei, weil A. H. das Hotel bis September 2001 weitergeführt habe, das Hotel in einem nicht betriebsfähigem Zustand gewesen sei und auch vernünftige Strukturen zum Betreiben des Hotels gefehlt hätten. Soweit K. B. die Person des A. H. benannt hat, meint er damit offenkundig die A. Hotel Hotelbetriebs GmbH, die ab Juni 2001 das Hotel von der C. KG bis zum September 2001 gepachtet hatte und bei der A. H. Geschäftsführer war.

34

ee)

Soweit die Klägerin im Termin beantragt hat, Dr. G. zu der Frage zu vernehmen, dass es sich bei der 2. Rechnung um die zum Vorsteuerabzug berechtigende Rechnung handeln würde bzw. warum die im Termin vorgelegte Rechnung die Originalrechnung sein soll, brauchte der Senat dem mangels Entscheidungserheblichkeit nicht nachzugehen. Denn selbst wenn der Senat unterstellt, dass Dr. G. dies entsprechend bestätigt, ändert dies an der entscheidungserheblich fehlenden Ordnungsmäßigkeit der 2. und auch 3. Rechnung bzw. der Originalrechnung nichts. Diesen in Rede stehenden Rechnungen würde es dann noch immer am zwingend erforderlichen Hinweis darauf fehlen, dass es sich um eine Berichtigung der 1. Rechnung handelt.

35

c)

Auch wenn der Klägerin allein schon wegen dem fehlenden schriftlichen Berichtigungshinweis kein Vorsteuerabzugsrecht zusteht, konnte die Klägerin auch mit ihrem sonstigen Sachvortrag ihre Berechtigung zum Vorsteuerabzug nicht schlüssig darlegen. Die Klägerin war bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht in der Lage substantiiert darzutun, dass sich die C. KG bei Ausübung des Vorsteuerabzugs einzig auf die 2. Rechnung gestützt hat. Vielmehr verblieben auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung von der Klägerin nicht aufgeklärte Widersprüche und Lücken in ihrem Sachvortrag. Im Einzelnen:

36

aa)

Bei der von der Klägerin im Termin im Original vorgelegten Rechnung handelte es sich schon nicht um das entsprechende Original zur 2. Rechnung, sondern zur 3. Rechnung. Dass die Klägerin insoweit einem grundlegenden Irrtum unterlegen war, hat die Klägerin erstmals auf Grund der mehrfachen nachdrücklichen Hinweise des Senats im Termin bemerkt. Die Klägerin konnte sich im Termin jedoch überhaupt nicht dazu äußern, weshalb nur in der 2. Rechnung ein Lieferungszeitpunkt enthalten ist und nicht auch in der 3. Rechnung bzw. der Originalrechnung, sondern nur ausführen, dass es für sie nicht nachvollziehbar sei, wie es zu diesen verschiedenen Rechnungen gekommen sei. Hierbei handelt es sich jedoch nicht nur um den Vorsteuerabzug begründende Umstände, für die allein die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig ist, sondern auch um solche Umstände, die allein im Einfluss- und Wissensbereich der Klägerin bzw. der C. KG liegen.

37

bb)

Der Senat findet auch für die Behauptung der Klägerin, die maßgebliche 2. Rechnung sei bereits vor dem Erörterungstermin dem Finanzamt vorgelegt worden und Gegenstand der Bp gewesen, weder in der Arbeits- noch in der Einspruchsakte irgendwelche Anhaltspunkte. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall.

38

In der Arbeitsakte der Prüferin befindet sich nur die Kopie der 1. Rechnung und nur diese Kopie der 1. Rechnung war nach Aktenlage allein Gegenstand der Bp und insbesondere auch der Prüfungsanfrage 1 vom April 2004 an die C. KG. Weder beanstandete K. B. in seiner Stellungnahme vom Oktober 2004 die in der Prüfungsanfrage 1 zu Grunde gelegte 1. Rechnung oder verwies etwa auf die 2. Rechnung noch tat dies Dr. G., den die Prüferin die Prüfungsanfrage 1 im Juli 2004 ebenfalls übermittelt hatte. Zudem bezog sich die Prüferin in ihrer letzten Stellungnahme vom November 2004 an K. B. ebenfalls allein auf die 1. Rechnung. Auch im folgenden Einspruchsverfahren wurde nach Aktenlage von keiner Seite, d.h. weder von Herrn B. noch von Dr. G., die 1. Rechnung beanstandet bzw. auf die 2. Rechnung oder auf sonstige schriftliche Berichtigungen hingewiesen, obwohl dazu Gelegenheit bestanden hat.

39

cc)

Des Weiteren bekräftigen auch die auf der Kopie der ebenfalls nach dem Erörterungstermin eingereichten 3. Rechnung befindlichen Buchungsvermerke gerade nicht den Vortrag der Klägerin, dass die 2. Rechnung diejenige Rechnung gewesen sei, auf die die C. ihren Vorsteuerabzug gestützt hat. Diese Kopie der 3. Rechnung reichte die Klägerin zusammen mit dem Hinweis ein, dass es sich dabei um „die alten Unterlagen“ handeln würde. Dabei war die Klägerin noch irrig in der Annahme, dass die 2. Rechnung mit der 3. Rechnung identisch ist. Nach Ansicht des Senats sprechen die Buchungsvermerke eher dafür, dass die 3. Rechnung Grundlage des Vorsteuerabzuges gewesen sein könnte. Die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin konnte jedoch auch zu diesen Umständen im Termin überhaupt keine Aussagen treffen.

40

dd)

Die Behauptung der Klägerin, die 2. Rechnung müsse die „richtige“ Rechnung sein, sonst könne die C. KG den richtigen Vorsteuerbetrag nicht gekannt haben, erscheint nicht zwingend. Seit der Aktennotiz des Dr. G. vom 5. November 2001 ist der „richtige“ (Vorsteuer-)Steuerbetrag i.H.v. 659.310,34 DM bekannt, den auch die 2. und 3. Rechnung bzw. die Originalrechnung ausweisen. Gleichwohl folgt daraus aber gerade nicht zwingend, dass die C. gerade aus der 2. Rechnung gegenüber dem FA den Vorsteuerabzug begehrt haben muss bzw. begehrt hat. Gegenstand der Bp im Jahr 2004 war jedenfalls nach Aktenlage nur die 1. Rechnung, was bis zum Erörterungstermin niemand beanstandet hat, obwohl dazu Gelegenheit bestand.

41

ee)

Lediglich ergänzend merkt der Senat an, dass er auch wegen diesem unsubstantiierten Vortrag eine Zeugenvernehmung des Dr. G. nicht hätte durchführen müssen. Der Beweisantrag der Klägerin war unsubstantiiert, weil er insbesondere dazu dienen sollte, die unsubstantiierte Behauptung der Klägerin zu stützen, bei der 2. Rechnung handele es sich um die einzig gegenüber dem FA geltend gemachte Rechnung. Soweit die Klägerin beantragt hat, Dr. G. zu der Frage zu vernehmen, dass es sich bei der 2. Rechnung um die zum Vorsteuerabzug berechtigende Rechnung handeln würde bzw. warum die im Termin vorgelegte Rechnung die Originalrechnung sein soll, fehlt schon jegliche erforderliche konkrete Angabe der Klägerin, dass Dr. G. überhaupt eine Aussage dazu treffen soll, welche Rechnung die C. KG konkret dem FA vorgelegt hat. Auch hat die Klägerin nicht dargetan, dass Dr. G. dazu überhaupt hätte eine Aussage treffen können. Die Klägerin hat lediglich in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass Dr. G. im Auftrag des A. H. Rechnungen geschrieben habe und die Klägerin von Dr. G. diese Rechnungen erhalten habe.

42

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 der FGO.