Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-01-28, Aktenzeichen 1 B 1681/02.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0128.1B1681.02PVL.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

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G r ü n d e

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Die zulässige Beschwerde, über die der Fachsenat gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1
LPVG NRW, §§ 87 Abs. 3 Satz 1, 85 Abs. 2 ArbGG, § 937 Abs. 2 ZPO sowie in
entsprechender Anwendung von § 944 ZPO

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- vgl. Beschluss des Fachsenats vom 3. März
1998 - 1 B 53/98.PVL -

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ohne mündliche Verhandlung und ohne Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter
entscheidet, ist zulässig. Sie bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg.

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Die im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten Anträge,

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im Wege der einstweiligen Verfügung
festzustellen, dass die Abordnung des Herrn POK
I. M. im Wege der Eilmaßnahme gemäß
§ 66 Abs. 8 LPVG NRW ohne Zustimmung des
Antragstellers das Mitbestimmungsrecht des
Antragstellers gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LPVG
NRW verletzt,

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hilfsweise,

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im Wege der einstweiligen Verfügung
festzustellen, dass die vorläufige Abordnung des
POK I. M. gemäß § 66 Abs. 8 LPVG
NRW vom 31. Juli 2002 die gesetzlichen
Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht beachtet
und eine Vereitelung des Mitbestimmungsrechts
gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW des
Antragstellers droht,

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sind insgesamt abzulehnen. Denn die Voraussetzungen für den Erlass einer
einstweiligen Verfügung mit der im Kern begehrten Feststellung, dass der Beteiligte
nicht berechtigt ist, die Abordnung des POK I. M. vom 31. Juli 2002 als
vorläufige Maßnahme nach § 66 Abs. 8 Satz 1 LPVG NRW aufrechtzuerhalten,
liegen nicht vor.

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Nach den gemäß § 85 Abs. 2 Satz 1 ArbGG entsprechend anwendbaren
Vorschriften des Achten Buches der Zivilprozessordnung kann eine einstweilige
Verfügung, welche auch eine Feststellung zum Gegenstand haben kann,

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- Beschluss des Fachsenats vom 14. Oktober
1991 - 1 B 1690/91. PVL, PersR 1992, 60 -,

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erlassen werden, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des
bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts eines Beteiligten vereitelt
oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO), oder wenn die Regelung
eines streitigen Rechtsverhältnisses zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig
erscheint (§ 940 ZPO). Die Gefährdung des Rechts bzw. die Notwendigkeit einer
Regelung, d. h. der Verfügungsgrund, und der Verfügungsanspruch sind glaubhaft zu
machen (§ 920 Abs. 2 ZPO). Darüber hinaus darf die einstweilige Verfügung
grundsätzlich nicht mehr zusprechen, als im Hauptsacheverfahren möglich ist, und
die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegnehmen. Allerdings kann es die
Effektivität des Rechtsschutzes ausnahmsweise erfordern, durch Erlass einer
einstweiligen Verfügung der Entscheidung in der Hauptsache vorzugreifen, sofern
wirksamer Rechtsschutz im ordentlichen Verfahren nicht erreichbar ist und dies für
den Antragsteller zu schlechthin unzumutbaren Folgen führen würde, insbesondere
wenn die Versagung des Erlasses einer einstweiligen Verfügung zu einem
endgültigen Rechtsverlust oder sonstigen irreparablen Zustand führt. Dabei sind die
Belange des Antragstellers und der Beteiligten sorgfältig abzuwägen und strenge
Anforderungen an die materiellen Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung zu
stellen.

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Vgl. Beschluss des Fachsenats vom 19. Februar
2001 - 1 B 1591/00.PVL -, PersR 2001, 470 =
Schütz/Maiwald, BeamtR ES/D IV 1 Nr. 127,
m.w.N.

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Diese Anforderungen sind für den Antrag des Antragstellers hier einschlägig.
Denn er begehrt die Feststellung der Unzulässigkeit des Vorgehens des Beteiligten
nach § 66 Abs. 8 Satz 1 LPVG NRW, was im Ergebnis dem in dem beim
Verwaltungsgericht bereits anhängigen Hauptsacheverfahren 22 K 2254/02.PVL
verfolgten Begehren entspricht.

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Unter Zugrundelegung der danach einschlägigen strengen Maßstäbe ist der
Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung abzulehnen. Dabei mag allerdings
offenbleiben, ob es bereits an einem ausreichenden Verfügungsgrund fehlt.

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- Vgl. zu den besonderen Anforderungen an den
Verfügungsgrund in Fällen vorliegender Art:
Beschluss des Fachsenats vom 14. Januar 2003 - 1
B 1907/02.PVL -.

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Für die Annahme eines Verfügungsgrunds könnte vorliegend sprechen, dass der
Antragsteller in dem genannten Hauptsacheverfahren voraussichtlich effektiven
Rechtsschutz zur Klärung der aufgeworfenen konkreten Kompetenzfrage nicht wird
erreichen können und zugleich sein Interesse gerade im konkreten Fall auf die
Wahrung zumutbarer Arbeitsbedingungen der Beschäftigten der Dienststelle durch
Verhinderung weiteren Personalabbaus gerichtet ist. Die Geltendmachung
bestehender unzumutbarer Arbeitsbedingungen in Wahrnehmung einer
Mitbestimmungskompetenz kann es nämlich je nach Ausgestaltung und Reichweite
durchaus unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit ausschließen, die
Personalvertretung auf die eventuelle Möglichkeit einer abstrakter Antragstellung im
Verfahren zur Hauptsache zu verweisen. Ob ein solcher Fall hier gegeben ist,
erscheint hier indes angesichts der insoweit wenig substantiierten Ausführungen des
Antragstellers eher fraglich, mag aber offenbleiben.

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Denn für den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung fehlt es jedenfalls an
der Glaubhaftmachung eines Verfügungsanspruchs. Entscheidendes Gewicht erlangt
dabei, dass schon alles dafür spricht, dass die angegriffene vorläufige Abordnung
des POK M. - in Anlegung des im vorliegenden Verfahren nur möglichen
Maßstabs einer summarischer Prüfung - den Anforderungen an eine vorläufige
Regelung nach § 66 Abs. 8 Satz 1 LPVG NRW genügen dürfte.

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Nach § 66 Abs. 8 Satz 1 LPVG NRW kann der Leiter der Dienststelle bei
Maßnahmen, die der Natur der Sache nach keinen Aufschub dulden, bis zur
endgültigen Entscheidung (im Mitbestimmungsverfahren) vorläufige Regelungen
treffen. Nach Satz 2 der genannten Vorschrift hat er dem Personalrat die vorläufige
Regelung mitzuteilen, sie zu begründen sowie unverzüglich das Verfahren nach den
Absätzen 2, 3, 5 und 7 einzuleiten und fortzusetzen. Die Möglichkeit zum Erlass
vorläufiger Regelungen betrifft eine Ausnahme zu dem sich aus § 66 Abs. 1 LPVG
NRW ergebenden Grundsatz, dass eine Maßnahme, die der Mitbestimmung des
Personalrats unterliegt, grundsätzlich nur mit dessen Zustimmung getroffen werden
kann.

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Vgl. Beschluss des Fachsenats vom 27. Oktober
1999 - 1 A 3216/97.PVL -, PersR 2000, 168 = PersV
2000, 414, Lorenzen u.a., BPersVG, § 69 Rn. 52.

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Die Zulässigkeit einer vorläufigen Regelung nach § 66 Abs. 8 Satz 1 LPVG NRW
setzt also voraus, dass ein Mitbestimmungsfall vorliegt, d. h. die Maßnahme der
Mitbestimmung unterliegt, dass das Mitbestimmungsverfahren noch nicht
abgeschlossen ist, namentlich eine gegebene Zustimmungsverweigerung beachtlich
ist, dass die beabsichtigte Maßnahme keinen Aufschub duldet und dass die
vorläufige Regelung dem Charakter der Vorläufigkeit ausreichend Rechnung trägt
bzw. die besonderen Voraussetzungen für eine endgültige Maßnahme vor Abschluss
des Mitbestimmungsverfahrens - konkrete Gefährdung oder Schädigung
überragender Gemeinschaftsgüter -

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- vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember
1992 - 6 P 6.91 -, PersV 1993, 355 = PersR 1993,
123, -

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vorliegen. Hierauf beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfbarkeit. Ob die
vorläufige Regelung zweckmäßig oder - vom personalvertretungsrechtlichen Bereich
abgesehen - rechtmäßig ist, ist demgegenüber grundsätzlich unerheblich.
Entsprechend ist dem Einwand des Antragstellers im Beschwerdeverfahren nicht
näher nachzugehen, ob für die Entsendung von Polizeikräften in den Kosovo im
Rahmen des Polizeikontingents der UN "UNMIK" eine erforderliche Rechtsgrundlage
fehlt und ob eine Aufgabe der Dienststelle wahrgenommen wird.

24

Das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts ist vorliegend ebenso wie die
Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung ohne weiteres zu bejahen und
zwischen den Beteiligten unstreitig. Des Weiteren ist auf der Grundlage der nach
Aktenlage erkennbaren Umstände im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens von
einer hinreichenden Dringlichkeit auszugehen. Durchgreifende Anhaltspunkte dafür,
dass die Maßnahme entgegen der Einschätzung des Dienststellenleiters der Natur
der Sache nach weiteren Aufschub geduldet hätte, sind weder vom Antragsteller
substantiiert aufgeführt noch sonst ersichtlich. Unaufschiebbar ist eine Maßnahme
der Natur der Sache nach regelmäßig (nur) dann, wenn ohne die Maßnahme eine im
öffentlichen Interesse liegende Aufgabenerfüllung in Frage gestellt wäre.

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Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. April 1988
- 6 P 33.85 -, ZBR 1988, 284 = PersR 1988, 159,
und vom 2. August 1993 - 6 P 20.92 -, PersR 1993,
395 = PersV 1994, 506.

26

Abzustellen ist dabei auf die Aufgabenerfüllung aller Dienststellen, auf die sich
die Maßnahme auswirkt. Bei Abordnung und Versetzung kann sich eine besondere
Dringlichkeit gerade im Hinblick auf die Aufgabenstellung der aufnehmenden
Dienststelle ergeben. Entgegen der Ansicht des Antragstellers durften also die
besonderen Begehrlichkeiten im Hinblick auf den anstehenden Kontingentwechsel im
Rahmen des Polizeikontingents der UN im Kosovo "UNMIK" zur Begründung einer
vorläufigen Regelung und zur Aufrechterhaltung derselben herangezogen werden.
Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens ergeben sich keine hinreichenden
Anhaltspunkte dafür, dass die personellen Erfordernisse beim Wechsel des
Kontingents im August 2002 für die Dauer des Mitbestimmungsverfahrens
vorübergehend hätten anderweitig gedeckt werden können. Dies gilt um so mehr, als
- wie bereits die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen in ihrem
angefochtenen Beschluss herausgestellt hat - allgemein bekannt ist, dass auch die
"UNMIK"- Sicherheitskräfte im Kosovo mit einem kaum ausreichenden
Personalbestand arbeiten müssen.

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Unerheblich ist ferner, ob der Beteiligte - wie vom Antragsteller geltend gemacht -
im Kern die Dringlichkeit dadurch selbst geschaffen hat, dass er das
Mitbestimmungsverfahren für die im August 2002 vorgesehene Maßnahme (erst) im
Mai 2002 eingeleitet hat. Denn eine vorläufige Regelung ist grundsätzlich auch dann
zulässig, wenn diese nur deshalb erforderlich geworden ist, weil der Leiter der
Dienststelle aus Gründen, die er zu vertreten hat, das Mitbestimmungsverfahren
verspätet einleitet.

28

Vgl. Beschluss des Fachsenats vom 27. Oktober
1999 - 1 A 3216/97.PVL -, a.a.O.

29

Umstände, die eine abweichende Gewichtung rechtfertigen würden, liegen nicht
vor. Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass das Vorgehen des Beteiligten dem
Versuch entsprach, - landesweit - bei Abordnungen von Polizeibeamten zum Zwecke
von Auslandseinsätzen im Rahmen der Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland
an UN-Kontingenten, die vorgesehene Beteiligung der Personalvertretung zu
umgehen bzw. zu vereiteln, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Solche
ergeben sich namentlich nicht daraus, dass beim Kontingentwechsel im August 2002
weitere Polizeibeamte aus Nordrhein-Westfalen vor Abschluss eines
Mitbestimmungsverfahrens von anderen Behörden im Rahmen vorläufiger
Regelungen abgeordnet worden sein sollen. Denn für jene Abordnungen lässt sich
eine entsprechende Dringlichkeit aus der Natur der Sache ableiten. Auch der
zeitliche Zusammenfall der Notwendigkeit vorläufiger Regelungen war sachlich
bedingt durch den anstehenden Personalbedarf im Rahmen des einheitlichen
Kontingentwechsels. Aus Nordrhein-Westfalen standen im August insgesamt 10
Personen zur Ausreise an.

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Die getroffene Regelung genügte schließlich den Anforderungen an die
"Vorläufigkeit".

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Vorläufige Regelungen sind im Grunde auf unaufschiebbare Maßnahmen zu
beschränken. Das Mitbestimmungsverfahren soll offen bleiben und die vorläufige
Maßnahme soweit als möglich hinter der beabsichtigten zurückbleiben. Es muss also
ein Spielraum verbleiben, die Regelungen je nach dem Verlauf des Stufen- bzw.
Einigungsverfahrens modifizieren zu können. Maßnahmen, die diesen
Anforderungen nicht genügen, sind auf Fälle der Gefährdung überragender
Gemeinschaftsgüter oder -interessen beschränkt.

32

Vorliegend ist ein Spielraum für weitergehende Modifizierungen im
Mitbestimmungsverfahren durch die in Streit stehende Abordnung als vorläufige
Maßnahme im Grunde erhalten geblieben. Sie ist auch insoweit hinter der
ursprünglich zur Mitbestimmung gestellten Maßnahme zurückgeblieben, als diese
eine Abordnung ohne weitere zeitliche Begrenzung also eine solche "bis auf
Weiteres" betraf. Demgegenüber ist die erfolgte Abordnung auf längstens ein Jahr
verfügt und zugleich mit der Bezeichnung als vorläufig und dem Hinweis des noch
weiter durchzuführenden Mitbestimmungsverfahrens zum Ausdruck gebracht
worden, dass der Bestand der Verfügung vom Ausgang jenes Verfahrens abhängig
sein soll. Des Weiteren ist zu beachten, dass der Zweck der Maßnahme und auch
der Grund ihrer Unaufschiebbarkeit eine tage- oder eine wochenweise Überstellung
der Dienstkräfte nicht sinnvoll erscheinen lassen konnten, sondern Maßnahmen von
möglichst langer Dauer forderten. Es ist unmittelbar einsichtig, dass es für ein
vernünftiges Arbeiten im Rahmen eines Polizeikontingents der UN im Ausland
personeller Maßnahmen von zeitlicher Kontinuität bedarf.

33

Allerdings verbleiben deshalb Bedenken im Hinblick auf den verfügten zeitlichen
Rahmen der Abordnung, weil die Jahresfrist ersichtlich nicht mit Blick auf die
voraussichtliche Dauer des Mitbestimmungsverfahrens gewählt worden ist, sondern
gleichermaßen für alle Polizeibeamte, die im Rahmen des Kontingentwechsels im
August 2002 entsprechend abgeordnet worden sind. Die Frage bedarf indes keiner
Vertiefung, weil hier auch die Vorwegnahme der beabsichtigten - zur Mitbestimmung
gestellten - Maßnahme zulässig wäre. Denn die Maßnahme betrifft ein ganz
überragendes Gemeinschaftsgut (hier die Teilnahme der Bundesrepublik
Deutschland an von der UN gestütztem Wiederaufbau eines ausländischen
Krisengebietes).

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Bestehen danach keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die sachlichen
Voraussetzungen für eine vorläufige Regelung vorlagen, steht bereits dies vorliegend
dem Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung entgegen. Vergleichbar
gewichtige Interessen des Antragstellers daran, die Abordnung als vorläufige
Maßnahme zunächst zu verhindern, sind nicht festzustellen. Sie ergeben sich
namentlich nicht im Hinblick auf die verbleibenden Bedenken an der Handhabung
des § 66 Abs. 8 LPVG NRW durch den Beteiligten (Handeln auf der Grundlage einer
Weisung; (ursprünglich) fehlende nähere Begründung).

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Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.

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Dieser Beschluss ist gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW i.V.m. § 92 Abs. 1
Satz 3 ArbGG unanfechtbar.

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