Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht ()
Urteil vom 2004-05-06, Aktenzeichen 11 U 103/02
ECLI:DE:OLGSH:2004:0506.11U103.02.0A

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 11. April 2002 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg geändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 24.428,05 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 % über dem jeweils gültigen Zinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes seit dem 24. Oktober 2001 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden weiteren materiellen Schaden aus seiner Amtspflichtverletzung im Zusammenhang mit der von ihm zur Urkundenrolle Nr. 170/1996 durchgeführten Beurkundung des Grundstücksübergabevertrages mit Auflassung zu ersetzen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Streithelfers.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin und des Streithelfers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin oder der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 25.706,28 € (darin 1.278,22 € für den Feststellungsantrag).

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus Notaramtspflichtverletzung in Anspruch. Der Sohn der Klägerin, der Zeuge Dieter H., schloss am 11. Januar 1994 mit seiner damaligen Ehefrau, der Zeugin Doris H., einen Ehescheidungsfolgenvergleich ab, aufgrund dessen sich die Zeugin u.a. verpflichtete, dem Zeugen das Grundstück S-Straße 46 in F. zu Eigentum zu übertragen. Nachdem sich der Zeuge Dieter H. in der Folgezeit wirtschaftlich in Schwierigkeiten befand, wollte er einen sofortigen Übergang des Grundstücks in sein Eigentum zunächst vermeiden. Am 18. Oktober 1996 beurkundete der Beklagte zu seiner Urkundenrolle Nr. 170/1996 einen „Übergabevertrag mit Auflassung“, durch den die Zeugin Doris H. der Klägerin – ihrer Schwiegermutter – das Grundstück S.- Straße 46 in F. zu Eigentum übertrug. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vertragsinhaltes wird auf die Kopie Bl. 9 – 17 der Gerichtsakten Bezug genommen.

2

Die Klägerin wurde als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Der Zeuge Dieter H., ihr Sohn, bewohnte das Grundstück weiter, wie er es auch schon zuvor getan hatte. Er trug alle insoweit anfallenden Kosten und Lasten. Mit notariellem Vertrag vom 10. März 2000 übertrug die Klägerin das Grundstück schließlich dem Zeugen Dieter H. zu Alleineigentum.

3

Am 19. Oktober 2000 erließ das Finanzamt gegen die Klägerin einen Schenkungssteuerbescheid, in dem es den Vertrag vom 18.10.1996 als Schenkung wertete und die Schenkungssteuer in einer Höhe von 41.480,- DM festsetzte.

4

Die Klägerin hat den Beklagten auf Ersatz dieses zwischenzeitlich bestandskräftig festgesetzten Schenkungssteuerbetrages zzgl. Steuerberatungskosten und bislang entstandener Säumniszuschläge und Steuerzinsen in Anspruch genommen. Sie hat dem Beklagten vorgeworfen, sie und ihren Sohn bei Abschluss des Vertrages vom 18. Oktober 1996 falsch beraten zu haben. Er habe nämlich auf die ihm mehrfach gestellte Frage hin, ob durch die beabsichtigte Übertragung des Grundstücks auf sie, die Klägerin, keine Schenkungssteuer ausgelöst werde, wiederholt versichert, dass das nicht der Fall sei.

5

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens und der Anträge der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich sämtlicher dortiger Bezugnahmen Bezug genommen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat offen gelassen, ob der Beklagte eine notarielle Pflicht verletzt habe. Der Klägerin stünde jedenfalls eine anderweitige Ersatzmöglichkeit i.S.v. § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO gegen ihren Sohn Dieter H. zu. Dieser Anspruch ergebe sich aus § 11 des von dem Beklagten beurkundeten Vertrages, wonach nämlich der Zeuge Dieter H. die Kosten dieses Vertrages und seiner Durchführung zu tragen habe. Unschädlich sei, dass insoweit die Übernahme einer etwa anfallenden Schenkungssteuer nicht gesondert erwähnt sei. Die genannte Vertragsbestimmung müsse im Sinne einer umfassenden Kostentragungspflicht des Herrn Dieter H. ausgelegt werden. Die Eigentumsübertragung sei nur deshalb erfolgt, um das Grundstück bzw. den Übertragungsanspruch des Zeugen aus dem Scheidungsfolgenvergleich dem evtl. Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen.

7

Gegen dieses ihr am 22. April 2002 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 21. Mai 2002 Berufung eingelegt und diese Berufung nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 22. August 2002 mit einem am 21. August 2002 eingegangenen Schriftsatz begründet.

8

Die Klägerin macht geltend:

9

Der Beklagte habe sie und auch ihren Sohn bei Abschluss des Vertrages vom 18. Oktober 1996 falsch dahin beraten, der Vertrag würde keine Schenkungssteuer auslösen. Der Beklagte habe ihrem Sohn bereits vor Fertigung des Entwurfes bestätigt, es würde keine Schenkungssteuer anfallen, weil es sich um einen Überlassungsvertrag im Rahmen eines Ehescheidungsverfahrens handele. In der Folgezeit hätten alle Urkundsbeteiligten – auch die Klägerin – den Beklagten mehrfach darauf hingewiesen, es müsse eine Gestaltung gewählt werden, bei der keine Schenkungssteuerpflicht begründet werde. Im Beurkundungstermin am 18. Oktober 1996 habe der Beklagte mehrfach erklärt, der Erwerb des Grundeigentums durch die Klägerin würde für sie keine Zahlungspflichten begründen, insbesondere auch keine Schenkungssteuer, weil es sich um einen Überlassungsvertrag im Rahmen einer Ehescheidung handele.

10

Hätte der Beklagte die Klägerin über den Anfall der Schenkungssteuer richtig belehrt, so hätte sie den Überlassungsvertrag mit ihrer Schwiegertochter nicht geschlossen, denn keiner der an dem Vertrag beteiligten Parteien sei zur Übernahme einer Schenkungssteuer bereit und in der Lage gewesen. Die Beteiligten hätten schon dann von einem Vertragsschluss abgesehen, wenn der Beklagte nur die Gefahr oder die Möglichkeit des Anfalls einer Schenkungssteuer angedeutet hätte.

11

Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit der Klägerin gegen den verstorbenen Steuerberater P. ihres Sohnes bestehe nicht, denn ihr Sohn habe sich im Zusammenhang mit der Übertragung der Immobilie nicht von Herrn P. beraten lassen.

12

Es bestehe entgegen der Auffassung des Landgerichts auch keine anderweitige Ersatzmöglichkeit gegen ihren Sohn selbst. Der Wortlaut von § 11 des Vertrages gebe für eine Verpflichtung ihres Sohnes betreffend die Schenkungssteuer nichts her. Dort sei von Schenkungssteuer nicht einmal andeutungsweise die Rede. Auch das Rechtsinstitut der „falsa demonstratio“ helfe nicht weiter, denn beide Parteien hätten die Frage, wer eine Schenkungssteuer tragen solle, gerade nicht in ihre Überlegungen einbezogen, weil der Beklagte sie dahin belehrt habe, dass keine Schenkungssteuer anfalle. Was aber erklärtermaßen ausgeschlossen worden sei – nämlich der Anfall und das Tragen von Schenkungssteuern – könne nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung als vertragliche Verpflichtung begründet werden.

13

Sie – die Klägerin – habe es auch nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Der Steuerbescheid sei rechtmäßig und Rechtsmittel hiergegen hätten keinen Erfolg gehabt.

14

Die Klägerin beantragt,

15

das angefochtene Urteil zu ändern und nach den von ihr in erster Instanz zuletzt gestellten Anträgen zu erkennen.

16

Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

18

Der Beklagte ist der Ansicht, die Regelung in § 11 des notariellen Vertrages sei eindeutig. Dort sei eine umfassende Kostentragungspflicht des Zeugen H. vorgesehen. Für eine Auslegung sei angesichts dieser eindeutigen Regelung kein Raum.

19

Im Übrigen hätte die Klägerin den Steuerschaden auch durch Gebrauch eines Rechtsmittels abwenden können. Die Einlegung von Rechtsmitteln gegen den Steuerbescheid sei eine anderweitige Ersatzmöglichkeit i.S.d. § 19 BNotO. Dieser zumutbaren Ersatzmöglichkeit habe sich die Klägerin begeben, als sie den Einspruch nicht begründet und die ebenfalls nicht begründete Klage zurückgenommen habe. Die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens hätte Aussicht auf Erfolg gehabt. Wenn die Klägerin sich auf Anraten des Steuerberaters F. dafür entschieden habe, das Rechtsmittelverfahren nicht durchzuführen, ergebe sich insoweit eine anderweitige Ersatzmöglichkeit gegen diesen Steuerberater.

20

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

21

Die Klägerin hat dem Steuerberater Reinhardt F. den Streit verkündet. Der Streitverkündete ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung am 6. April 2004 beigetreten und hat sich ihrem Antrag angeschlossen.

22

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Frau Doris H. und des Herrn Dieter H. als Zeugen. Hinsichtlich des Inhalts des Beweisbeschlusses wird auf den Beschluss vom 23. Dezember 2003 (Bl. 149 f. d.A.) und hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 6. April 2004 (Bl. 168 – 172 d.A.) Bezug genommen.

II.

23

Die zulässige Berufung der Klägerin hat – bis auf einen geringfügigen Teil der verlangten Zinsen - Erfolg. Die Klägerin hat einen Anspruch auf den begehrten Schadensersatz und auch auf die Feststellung aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO.

24

Der Beklagte hat seine Pflichten bei der Beurkundung des Vertrages vom 18.10.1996 schon nach seinem eigenen Vortrag, den sich die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich hilfsweise zu Eigen gemacht hat, verletzt. Es ist allerdings im Grundsatz anerkannt, dass dem Notar im Rahmen der Belehrung und Beratung im Vorfeld einer Beurkundung gemäß § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG keine generelle Steuerberatungspflicht obliegt. Man kann den Notar im Allgemeinen auch nicht dafür haftbar machen, dass durch eine besondere Rechtsgestaltung eine günstigere steuerliche Konstellation möglich geworden wäre (Senat, Urteil vom 23.01.2003, 11 U 59/01; OLG Frankfurt, DNotZ 1996, 589, 590; Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars, 6. Aufl. 1998, Rdnrn II 91 ff.)

25

Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte auf die Möglichkeit des Anfalls von Schenkungssteuer aber nach § 13 Abs. 1 und 5 Erbschaftssteuer-Durchführungsverordnung (in der im Beurkundungszeitpunkt und bis zum 31.07.1998 geltenden Fassung) hinzuweisen. Nach dieser Norm muss der Notar bei der Beurkundung von Schenkungen die Beteiligten auf die mögliche Steuerpflicht aufmerksam machen (vgl. auch Senat, U.v. 31.10.02, 11 U 70/01 S.3). Der Beklagte ist selbst von einer Schenkung ausgegangen, denn er hat die Urkunde dem Finanzamt (nach § 13 Abs. 2 der genannten Norm) vorgelegt. Gegen die Hinweispflicht hat der Beklagte bereits nach seinem eigenen Vortrag verstoßen, denn er führt aus, über steuerrechtliche Gesichtspunkte sei zu keinem Zeitpunkt gesprochen worden. Der Hinweis auf den möglichen Anfall einer Schenkungssteuer war hier aber schon nach der genannten Norm und davon unabhängig auch nach der dem Beklagten ohne weiteres erkennbaren Interessenlage der Beteiligten, die nämlich – wie die Aussage beider Zeugen ergeben hat - Kosten vermeiden wollten, unumgänglich.

26

Nach dem Ergebnis der von dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme gibt es auch keinen Anhalt, dass es ausnahmsweise im Hinblick auf einen möglichen Anfall von Schenkungsteuer trotz der in § 13 ErbStDV a.F. angeordneten Hinweispflicht an einer Belehrungsbedürftigkeit der Klägerin und ihres Sohnes Dieter gefehlt haben könnte und die Pflichtverletzung deshalb entfiele. Der Beklagte behauptet zwar, die (als solche unstreitige) Übersendung des Vertragsentwurfes vor der Beurkundung habe nach Angaben des Herrn Dieter H. dessen damaligen Steuerberater P. noch einmal Gelegenheit geben sollen, den Vorgang in steuerrechtlicher Hinsicht zu überprüfen. Der Beklagte behauptet auch, der Zeuge Dieter H. habe im Nachhinein geäußert, es sei ihm egal, ob der Beklagte oder der Steuerberater P. hafte. Die Vernehmung des Zeugen Dieter H. hat aber keinen Hinweis ergeben, dass der verstorbene Steuerberater P. vor der Beurkundung mit der Problematik eines möglichen Anfalls von Schenkungssteuer befasst war und den Zeugen oder die Klägerin dazu beraten hätte. Der Zeuge hat in Abrede gestellt, Herrn P. insoweit gefragt zu haben. Er habe zwar den Beklagten bei den Vorgesprächen gefragt, ob er einen Steuerberater einschalten solle. Dieser habe aber geantwortet, er selbst – der Beklagte – würde einen Steuerberater einschalten, wenn er steuerrechtliche Fragen habe. Solche Fragen habe er hier aber nicht, es handele sich um ein alltägliches Geschäft. Schenkungssteuer würde nicht anfallen, weil es um eine Übertragung im Rahmen einer Ehescheidungsvereinbarung gehe. Als Jahre später der Schenkungssteuerbescheid erlassen worden sei, habe er – der Zeuge – sich erneut an den Beklagten gewandt und dieser habe ihm in einem Gespräch gesagt, der Steuerberater habe irgendetwas geschrieben. Ein Schreiben des Steuerberaters habe der Beklagte in seiner Akte aber nicht gefunden. Wenn er – der Zeuge – in diesem Zusammenhang geäußert habe, es sei ihm egal, ob der Beklagte oder der Steuerberater hafte, dann habe sich das nur auf die Äußerung des Beklagten bezogen, wonach dieser möglicherweise einen Steuerberater gefragt habe. Er – der Zeuge – habe jedenfalls seinen Steuerberater angesichts der Auskünfte des Beklagten im Vorfeld der Beurkundung nicht mit der Problematik befasst.

27

Der Senat hat auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich bei dem Zeugen um den Sohn der Klägerin handelt und dieser deshalb, weil das Landgericht einen anderweitigen Anspruch der Klägerin gegen ihn angenommen hat, eigene Interessen am Ausgang dieses Rechtsstreits hat, keinen Anhalt, dem Zeugen nicht zu glauben. Seine Aussage war detailliert und in sich widerspruchsfrei. Die Aussage der Zeugin Doris H. steht nicht entgegen. An den Gesprächen vor der Beurkundungsverhandlung war sie ohnehin nicht beteiligt. Ob über Schenkungssteuer bei der Verhandlung selbst gesprochen worden ist, erinnert sie – nach dem langen Zeitablauf nachvollziehbar – nicht mehr. Weitere Beweismittel, aus der sich Hinweise auf die mangelnde Belehrungsbedürftigkeit der Klägerin und ihres Sohnes ergeben könnten, hat der insoweit beweisbelastete Beklagte nicht angegeben.

28

Angesichts der aufgezeigten Pflichtverletzung, die sich bereits aus dem Vortrag des Beklagten selbst – den sich die Klägerin hilfsweise zu eigen macht – ergibt, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Beklagte im Vorfeld der Beurkundung jedenfalls gegenüber dem Sohn der Klägerin und bei der Beurkundungsverhandlung auch gegenüber der Klägerin und beiden Zeugen ausdrücklich geäußert hat, Schenkungssteuer würde nicht anfallen. Allerdings hat der Zeuge Dieter H. diese Behauptung der Klägerin bei seiner zeugenschaftlichen Vernehmung widerspruchsfrei und glaubhaft bestätigt. Die Zeugin Doris H. hat insoweit zwar keine Erinnerung mehr, war sich aber immerhin sicher, dass in der Beurkundungsverhandlung deutlich gesagt worden sei, die Beteiligten wollten nicht, dass besondere Kosten anfielen. Ihre Aussage steht der Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen H. deshalb nicht entgegen. Übernimmt der Notar tatsächlich die steuerrechtliche Beratung, dann muss sie zutreffend sein (vgl. Senat, U.v. 23.1.03, 11 U 59/01; Rinsche, aaO, Rn. II 94). Im vorliegenden Fall war die Auskunft des Beklagten, bei der geplanten Übertragung des Grundstücks würden keine Schenkungssteuern anfallen, aber sachlich nicht zutreffend und deshalb pflichtwidrig.

29

Allerdings stellt der Grundstückserwerb durch den früheren Ehegatten des Veräußerers im Rahmen der Vermögensauseinandersetzung nach der Scheidung – insbesondere im Rahmen des Zugewinnausgleichs – keine Schenkung dar und ist deshalb von der Besteuerung ausgenommen (vgl. Kapp/Ebeling, Erbschaftssteuer- und Schenkungssteuergesetz, Lsbl., Stand Juli 2003, § 7 Rn. 22, 22.1). Dieser Fall lag hier aber nicht vor. Zwar war das Grundstück fast drei Jahre zuvor Gegenstand von Abmachungen im Rahmen eines Ehescheidungsfolgenvergleiches zwischen den beiden Zeugen. Die frühere Ehefrau hat das Grundstück aber ausdrücklich auf die Klägerin und mithin auf ihre frühere Schwiegermutter übertragen. In dem Vertrag ist auch keine Verpflichtung der Klägerin aufgenommen, dieses Grundstück weiter auf ihren Sohn zu übertragen. Eine solche rechtlich bindende Verpflichtung können die Parteien gerade nicht gewollt haben, denn sie wollten das Grundstück in Kenntnis des Beklagten dem eventuellen Zugriff von Gläubigern des Sohnes entziehen.

30

Es lag auch keine sog. „ausgehöhlte“ Schenkung vor, so dass deshalb ausnahmsweise Schenkungssteuer nicht zu entrichten wäre. Zu Unrecht meint der Beklagte, hier scheide eine steuerpflichtige Schenkung wegen des Umstandes aus, dass die Klägerin dingliche Belastungen in Höhe von 372.000,00 DM übernommen habe. Grundpfandschulden werden nämlich als aufschiebend bedingte Lasten i. S. von § 6 Abs. 1 BewertungsG eingeordnet. Sie vermindern den Wert der Schenkung in steuerrechtlicher Hinsicht deshalb nicht. Anders ist es nur, wenn zugleich auch die zugrunde liegenden schuldrechtlichen Verpflichtungen von dem Beschenkten übernommen werden (vgl. Kapp/Ebeling, aaO, § 7 Rz. 80.19 Beispiel 6 und SG Münster, Urteil vom 28.01.1999, 3 K 21120/97 Erb), was hier nach den vertraglichen Regelungen aber gerade nicht der Fall war. Solange der Beschenkte aus den Grundpfandrechten tatsächlich nicht in Anspruch genommen wird und die zugrunde liegenden Schulden weiterhin von dem Schenker bedient werden, ist die Schenkung wirtschaftlich nicht belastet. Sollte der Schenker später in Anspruch genommen werden, gelten die §§ 6 Abs. 2, 5 Abs. 2 BewertungsG. Dann ist auf Antrag der tatsächliche Wert des Erwerbs zu berichtigen und der Steuerbescheid entsprechend zu ändern. Es gibt keinen Anhalt, dass die Klägerin aus den Grundpfandrechten in Anspruch genommen worden ist.

31

Soweit der Beklagte behauptet, die Klägerin habe entgegen § 4 Abs. 6 des Vertrages „im Ergebnis“ deshalb die persönliche Haftung übernommen, weil die von ihrem Sohn zu zahlende Miete für das Objekt genau in der Höhe der mtl. Hypothekenverbindlichkeiten an die Gläubigerbanken geleistet worden sei, liegt deshalb keine gemischte oder gar „ausgehöhlte“ Schenkung vor und entfällt die Schenkungssteuerpflicht nicht. Der Beklagte räumt ein, dass der Sohn der Klägerin wie von ihm vertraglich übernommen die Raten auf die Darlehensverbindlichkeiten an die Gläubigerbanken zahlt. Soweit er tatsächlich zugleich keine Miete an die Klägerin zahlen sollte, höhlt das den Wert der Schenkung nicht aus. Der Klägerin wäre auch in diesem Fall weiterhin der volle Wert der Schenkung in Form des Grundstückes zugewendet worden. Sie würde lediglich von der Möglichkeit, das Grundstück wirtschaftlich im Wege der Mieteinnahmen auszunutzen, keinen Gebrauch gemacht haben. Das Mietverhältnis und die daraus resultierenden Ansprüche der Klägerin berühren nicht unmittelbar den Schenkungsvertrag und den Wert des Geschenkten.

32

Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht der Klägerin eine anderweitige Ersatzmöglichkeit i.S.v. § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO nicht zur Verfügung.

33

Eine solche kommt zunächst nicht gegen die Erben des verstorbenen Steuerberaters P. in Betracht. Die Beweisaufnahme hat keinen Anhaltspunkt dafür ergeben, dass über die Frage der Schenkungssteuerverpflichtung vor Abschluss des von dem Beklagten beurkundeten Vertrages ein Beratungsvertrag zwischen dem Zeugen Dieter H. und dem Steuerberater P. zustande gekommen ist, in dessen Schutzbereich die Klägerin einbezogen sein könnte. Der Zeuge hat eine Befassung des Herrn P. mit dieser Problematik wie bereits dargestellt überzeugend und mit detaillierten Angaben in Abrede gestellt. Der Beklagte hat keine anderen Anhaltspunkte vorgebracht, aus denen sich Hinweise für eine Beratung des Zeugen durch Herrn P. ergeben könnten.

34

Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit scheidet auch gegen den Steuerberater F. aus. Soweit dieser der Klägerin zur Rücknahme ihrer Klage gegen den Schenkungssteuerbescheid vor dem Finanzgericht geraten hat, liegt kein Fehler vor, aufgrund dessen die Klägerin mit Aussicht auf Erfolg ihren Schaden gegen den Streithelfer geltend machen könnte. Der Schenkungssteuerbescheid war nämlich rechtmäßig. Es lag – wie bereits dargestellt – eine Schenkung vor, bei der es sich auch nicht um eine gemischte oder gar „ausgehöhlte“ Schenkung handelt.

35

Es bestehen auch keine Bedenken, dass das Finanzamt in dem Bescheid von einem schenkungssteuerrechtlich maßgeblichen Betrag von 264.000,00 DM ausgegangen ist und danach die Höhe der Steuer bemessen hat. In dem fraglichen, von dem Beklagten am 18.10.1996 beurkundeten Vertrag haben die Vertragsparteien „den Wert“ in § 11 zwar mit 120.000,00 DM angegeben. Von einem Verkehrswert von nur 120.000,00 DM kann jedoch bereits angesichts des Umstandes kaum ausgegangen werden, dass das mit einem Einfamilienhaus bebaute Grundstück in der Größe von 917 qm in guter Wohnlage in Flensburg seinerzeit belastet war mit 45.850,00 DM Sicherungshypothek zugunsten der Stadt Flensburg und nachfolgend zwei Grundschulden über insgesamt 372.000,00 DM zugunsten der Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (zzgl. 15 % Jahreszinsen). Auf den Verkehrswert kommt es als Bemessungsgrundlage für die Schenkungssteuer aber ohnehin nicht an, weshalb die Frage nach dem Verkehrswert dahinstehen kann. Die Bewertung richtet sich vielmehr nach § 12 Erbschaftssteuer- und SchenkungssteuerG. Gemäß Abs. 3 dieser Vorschrift ist Grundbesitz mit dem Grundbesitzwert anzusetzen, der nach dem 4. Abschnitt des 2. Teils des BewertungsG auf den Zeitpunkt der Entstehung der Steuer festgestellt wird. Für Bewertungen nach dem 01.01.1996 ist maßgeblich gem. § 146 BewertungsG die 12,5-fache Jahresmiete, die im Durchschnitt der letzten 3 Jahre vor dem Besteuerungszeitpunkt erzielt worden ist, vermindert um die Wertminderung wegen Alters des Gebäudes.

36

Der Beklagte selbst trägt vor, der Zeuge Dieter H. habe Miete in Höhe der monatlichen Hypotheken-Verbindlichkeiten direkt an die Gläubigerbanken geleistet. Aus dem vom Beklagten vorgelegten späteren Überlassungsvertrag zwischen der Klägerin und ihrem Sohn vom 10.03.2000 ergibt sich, dass sogar seinerzeit - 3 ½ Jahre nach der Beurkundung des hier fraglichen Vertrages, für den die Schenkungssteuer anfiel - noch Verbindlichkeiten in Höhe von 260.000,00 DM valutierten. Unter Berücksichtigung üblicher Zins- und Tilgungsleistungen ist der Wert von 264.000,00 DM als Grundlage der Besteuerung nicht zu beanstanden.

37

Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht der Klägerin keine anderweitige Ersatzmöglichkeit gegen ihren Sohn zur Verfügung. Ein Anspruch ergibt sich nicht aus § 11 des Vertrages. Dort heißt es in Abs. 1, dass der Sohn der Klägerin „die Kosten dieses Vertrages und seiner Durchführung“ sowie „auch eine etwa anfallende Grunderwerbssteuer“ trage. Aus dem Wortlaut ergibt sich nicht, dass auch eine etwa anfallende Schenkungssteuer von dem Sohn der Klägerin zu tragen wäre. Denn von Schenkungssteuer ist dort im Unterschied zur Grunderwerbssteuer gerade nicht die Rede.

38

Die Klausel „die Kosten dieses Vertrages und seiner Durchführung trägt ...“ findet sich in vielen Grundstückskaufverträgen. Unter „Kosten des Vertrages“ werden im Allgemeinen die Notarkosten und unter „Kosten der Durchführung des Vertrages“ die Kosten für die Tätigkeit des Grundbuchamtes sowie für einzuholende Genehmigungen verstanden (vgl. Senat, U. v. 06.11.2003, 11 U 77/02). Der Beklagte selbst hat 3 ½ Jahre später in dem Überlassungsvertrag zwischen der Klägerin und ihrem Sohn vom 10.03.2000 zu seiner UR.-Nr. 61/2000 in § 9 formuliert: „Die Kosten dieses Vertrages und seines Vollzuges und etwaige Schenkungssteuer und Grunderwerbssteuer trägt der Übernehmer“. Diese besondere Formulierung stammt aus einer Zeit vor Erlass des Schenkungssteuerbescheides gegen die Klägerin. Sie zeigt deutlich, dass auch nach seiner damaligen Auffassung die Schenkungssteuer als lediglich mittelbare Folge des Grundstücksübertragungsvertrages im Grundsatz nicht von der üblichen notariellen Formel „Kosten dieses Vertrages und seiner Durchführung“ erfasst wird.

39

Allerdings darf im Rahmen der Auslegung einer Vertragsklausel nicht bei dem Wortlaut stehen geblieben werden und kann auch nicht allein abgestellt werden auf das übliche Verständnis einer solchen Klausel aus Sicht eines Notars. Im Rahmen der systematischen Auslegung hat das Landgericht deshalb im Ansatz zutreffend weitere Vertragsbestimmungen herangezogen, aus denen sich Pflichten gerade zu Lasten des Sohnes der Klägerin ergeben. So sollte der Sohn der Klägerin die Summe von 15.000,00 DM - zahlbar an die bisherige Eigentümerin - aufbringen (§ 3 des Vertrages) und auch die Darlehenspflichten übernehmen. Das Landgericht hat ebenfalls im Ansatz zutreffend im Rahmen einer teleologischen Auslegung nach Sinn und Zweck des Vertrages gefragt und diesen darin gesehen, dass das Grundstück auf die Klägerin lediglich deshalb übertragen werden sollte, damit Gläubiger des Sohnes keinen Zugriff nehmen könnten. Daraus ergibt sich aber kein ausreichender Anhalt, dass der Sohn der Klägerin nach Vorstellung der Vertragsparteien die Klägerin auch von einer möglicherweise in erheblicher Höhe anfallenden Schenkungssteuer freihalten sollte.

40

Das Landgericht hat nicht berücksichtigt, dass bei der Auslegung von Vertragsbestimmungen nach den §§ 133, 157 BGB neben Wortlaut, Systematik und Interessenlage auch die Begleitumstände umfassend heranzuziehen sind (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl. 2003, § 133 Rdnr 15 ff.). Insoweit hat die Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats ergeben, dass die an dem Überlassungsvertrag vom 18.10.1996 Beteiligten – die Klägerin und die beiden Zeugen – übereinstimmend den Vertrag nur unter der Voraussetzung schließen wollten, dass keine besonderen Kosten – außer den zwangsläufig anfallenden Kosten für die notarielle Tätigkeit, das Grundbuchamt, die notwendigen Genehmigungen und die Grunderwerbssteuer – anfielen. Das hat bereits die Zeugin Doris H. ausgesagt, an deren Glaubwürdigkeit keine Bedenken bestehen, zumal sie seit vielen Jahren von dem Sohn der Klägerin geschieden und von dem Ausgang dieses Prozesses auch mittelbar nicht betroffen ist. Die Zeugin hat glaubhaft angegeben, dass diese gemeinsame Vorstellung – keine besonderen weiteren Kosten – in der Beurkundungsverhandlung gegenüber dem Beklagten zum Ausdruck gebracht worden sei. Ihre Aussage, dass nach übereinstimmender Vorstellung der Klägerin und der beiden Zeugen der Vertrag keine besonderen Kosten auslösen und nur unter dieser Voraussetzung geschlossen werden sollte, hat der Zeuge Dieter H. bestätigt, der zudem noch angegeben hat, es sei ausdrücklich von dem Beklagten auch bei der Beurkundungsverhandlung auf Frage mitgeteilt worden, Schenkungssteuer falle nicht an.

41

Angesichts dieser Begleitumstände kann aber § 11 des Vertrages nicht über den Wortlaut hinaus und nicht gegen das übliche Verständnis dieser gebräuchlichen notariellen Klausel dahin ausgelegt werden, der Zeuge Dieter H. habe es übernommen, die Klägerin von etwa anfallender Schenkungssteuer freizuhalten. Die erklärte Vorstellung der drei an dem Vertragsgeschäft beteiligten Parteien war es nämlich gerade, dass keine besonderen Kosten über die im Vertrag erwähnte Grunderwerbssteuer und die Kosten für Notar, Grundbuchamt und einzuholende Genehmigungen, insbesondere also auch keine Schenkungssteuer, anfallen werde. Die Parteien des Überlassungsvertrages können sich dann aber nicht im Widerspruch zu dieser erklärten gemeinsamen Vorstellung dahin geeinigt haben, der Zeuge Dieter H. müsse eine anfallende Schenkungsteuer letztlich tragen und die Klägerin davon freistellen.

42

Freihaltung von der Schenkungssteuer kann die Klägerin von ihrem Sohn auch nicht unter Anwendung der Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage verlangen. Geschäftsgrundlage sind die nicht zum Vertragsinhalt erhobenen, aber bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien oder die dem Geschäftspartner erkennbaren, von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Vertragspartei vom Fortbestand oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Fällt die Geschäftsgrundlage weg, kann in erster Linie – nach dem seinerzeit geltenden Rechtszustand gestützt auf § 242 BGB - Vertragsanpassung verlangt werden. Falls das nicht zumutbar oder möglich ist, kommt ein Vertragsrücktritt in Betracht. Die Klägerin konnte sich aber nach Zugang des Schenkungssteuerbescheides gegenüber den beiden Zeugen nicht unter Verweis auf dieses Rechtsinstitut von dem Vertrag lösen oder Vertragsanpassung verlangen. Es ist nämlich anerkannt, dass der Wegfall der Geschäftsgrundlage eines Austauschvertrages dann nicht mehr geltend gemacht werden kann, wenn der Vertrag – wie hier - beiderseits vollständig erfüllt worden ist (BGH NJW 1996, 990 und BGH NJW 2001, 1204, 1206; Palandt/Heinrichs, BGB, a.a.O., § 313 Rdnr 19).

43

Die Klägerin hat es auch nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (§§ 19 Abs. 1 S. 3 BNotO, 839 Abs. 3 BGB). Rechtsmittel gegen den Schenkungssteuerbescheid hätten – wie dargelegt – keinen Erfolg gehabt. Dahinstehen kann deshalb, ob sich ein Vorgehen gegen den Steuerbescheid überhaupt als Rechtsmittel im Sinne des § 19 Abs. 1 S. 3 BNotO darstellen würde oder ob solches ausscheidet, weil sich Rechtsmittel im Sinne dieser Vorschrift unmittelbar gegen die Amtspflichtverletzung richten müssen (Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars, 6. A. 1998, Rn. II 274 m.w.N.). Auch ein Mitverschulden der Klägerin - § 254 BGB – scheidet angesichts des Fehlens aussichtsreicher Möglichkeiten, gegen den Schenkungssteuerbescheid vorzugehen, aus.

44

Die schuldhafte – nämlich fahrlässig begangene – Pflichtverletzung des Beklagten ist schadensursächlich geworden. Der Senat ist nach der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Klägerin das Grundstück nicht übernommen hätte, wenn sie von dem Beklagten nur über die Möglichkeit informiert worden wäre, dass Schenkungssteuer anfallen könnte. Die Klägerin oder ihr Sohn hätten dann – beratungsgemäßem Verhalten entsprechend – bei einem Steuerberater Erkundigungen einziehen können mit der Folge, dass ihnen die Steuerpflicht bekannt geworden wäre. Die Zeugin Doris H. hat glaubhaft und nachvollziehbar deutlich gemacht, dass in diesem Fall der Überlassungsvertrag nicht geschlossen worden wäre, weil weder die Klägerin noch ihr Sohn bereit und in der Lage waren, den hohen Steuerbetrag aufzubringen. Sie hat auch deutlich gemacht, dass es keinem der Beteiligten zwingend erschien, das Haus auf die Schwiegermutter zu übertragen. Der Ehescheidungsfolgenvergleich war seinerzeit schon fast drei Jahre alt, ohne dass die Zeugin darauf gedrungen hatte, das Haus auf ihren früheren Ehemann oder dessen Mutter zu übertragen. Die laufenden Kosten des Hauses trug ohnehin der Zeuge Dieter H. Es gibt auch keine Anhaltspunkte, dass seinerzeit – angesichts damals bestehender wirtschaftlicher Schwierigkeiten – ein Zugriff von Gläubigern konkret drohte und deshalb die Übertragung des Grundstücks auf die Klägerin zwingend war. Der Übertragungsanspruch des Zeugen aus dem Scheidungsfolgenvertrag stammt bereits vom 11.10.1994. Seither war er von Gläubigern des Zeugen jedenfalls nicht gepfändet worden.

45

Der Schaden ist in der geltend gemachten Höhe eingetreten. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, ihr Sohn habe das Geld für die Begleichung der Schenkungssteuerschuld nach Kreditaufnahme zur Verfügung gestellt, dies sei jedoch nur darlehensweise und jederzeit rückzahlbar geschehen. Die Höhe der Schenkungssteuer ist mit 41.480 DM belegt. Unstreitig sind der Klägerin wegen der Beratung im Zusammenhang mit der Schenkungssteuer Steuerberaterkosten in Höhe von 2.270,12 DM entstanden. Die Klägerin hat durch Vorlage einer Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Finanzamtes Kiel-Süd vom 07.08.2001 belegt, dass ihr wegen der bis dahin nicht beglichenen Schenkungssteuer Säumniszuschläge und Zinsen in Höhe von 3.726 DM und Kosten für Pfändungsmaßnahmen von 301 DM in Rechnung gestellt worden sind. Zusammen ergibt sich somit ein Schaden in Höhe von 47.777,12 DM = 24.428,05 €.

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Auf diesen Betrag kann die Klägerin Zinsen in geltend gemachter Höhe ab Rechtshängigkeit (24.10.2001) aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB (i.d.F. des Gesetzes vom 30.03.00 BGBl I 330) verlangen. Soweit die Klägerin Zinsen bereits ab dem 17.08.2001 geltend macht, sind die Verzugsvoraussetzungen nicht schlüssig dargelegt. Die Klägerin meint, sie habe den Beklagten mit den als Anlage K 6 und K 7 der Klagschrift beigelegten Schreiben in Verzug gesetzt. Darin wird eine konkrete Forderungssumme aber nicht genannt.

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Der Feststellungsantrag ist begründet. Unstreitig hat der Sohn der Klägerin zur Begleichung der Schenkungssteuer einen Bankkredit aufgenommen und den Betrag seinerseits wiederum der Klägerin darlehensweise zur Verfügung gestellt. Die Klägerin hat – was der Beklagte ebenfalls nicht bestritten hat – aus diesem Kredit Zinsen zu tragen. Der Kredit ist bislang nicht erledigt, so dass die endgültige Schadenshöhe nicht feststeht.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 2, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO, 25 Abs. 2 GKG.

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Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.