Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-05-24, Aktenzeichen 1 B 751/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0524.1B751.02.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme etwaiger
außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.000 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

3

Der vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren weiter verfolgte erstinstanzliche
Antrag,

4

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung zu untersagen, die im
Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-
Westfalen Nr. 5 vom 1. März 2000 ausgeschriebene
Stelle eines Oberregierungsrats/einer
Oberregierungsrätin - Geschäftsstellenleiter/in - bei
dem Oberverwaltungsgericht in Münster bis zur
rechtskräftigen Entscheidung im
Hauptsacheverfahren 4 K 352/01 des
Verwaltungsgerichts Münster mit dem Beigeladenen
dieses Hauptsacheverfahrens durch Beförderung zu
besetzen oder vom Präsidenten des
Oberverwaltungsgerichts in Münster besetzen zu
lassen,

5

hat keinen Erfolg.

6

Soweit eine bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache reichende
vorläufige Regelung angestrebt wird, folgt dies schon daraus, dass eine derartige
Regelung zur Durchsetzung des hier in Rede stehenden
Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht erforderlich ist. Insoweit
fehlt vielmehr das Rechtsschutzinteresse; dieses ist durch den Zeitpunkt begrenzt,
an welchem der Antragsgegner die von dem Antragsteller erstrebte Verpflichtung
erfüllt, über dessen Bewerbung eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu
treffen. Der Sicherung (nur) dieses Anspruchs kann die erstrebte einstweilige
Anordnung dienen.

7

Ständige Rechtsprechung des Senats; vgl.
zuletzt Beschluss vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -,
m.w.N.

8

Im Übrigen fehlt es für den begehrten Erlass einer einstweiligen Anordnung an
der erforderlichen Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 1 und
3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

9

Im Rahmen des Anordnungsanspruchs wird in Fällen der Konkurrenz von
Bewerbern um eine Beförderung wie hier regelmäßig geprüft, ob nach dem
gegenwärtigen Sach- und Streitstand es überwiegend wahrscheinlich ist, dass die
von dem jeweiligen Antragsgegner getroffene Auswahl- oder
Beförderungsentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers etwa
rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers keine
hinreichende Beachtung gefunden hat. Dabei wird für den Regelfall zugrunde gelegt,
dass der Bewerbungsverfahrensanspruch, der vor allem das Recht beinhaltet, dass
u. a. im Falle von Bewerbungskonkurrenzen insbesondere um Beförderungen die
Auswahl in Beachtung der durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, für
Landesbeamte in §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG und § 2 LVO einfach gesetzlich
konkretisierten Grundsätze der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorgenommen
wird, grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig ist.

10

Ausnahmsweise gilt dies allerdings dann nicht, wenn aus Rechtsgründen
feststeht, dass der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende Bewerber für eine
Beförderung im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts nicht in Betracht kommt.
Denn bei derartigen Fallgestaltungen wäre ein Fehler im bereits durchgeführten
Verfahren über die Auswahl des zu befördernden Beamten unerheblich, da bei einer
ggf. zu wiederholenden Auswahl hinsichtlich der Beförderung keine Möglichkeit für
den betreffenden Bewerber bestünde, dass eine ihm günstige Entscheidung
getroffen werden könnte.

11

Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben, weil es dem Antragsteller für eine
Beförderung an einer laufbahnrechtlichen Voraussetzung mangelt.

12

Nach § 10 Abs. 4 Satz 1 LVO darf ein Beamter nicht vor Feststellung der
Eignung für einen höher bewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit befördert
werden. Daran fehlt es dem Antragsteller. Er hat sich weder auf dem - nach A 14
BBesO A und B bewerteten - Dienstposten des Geschäftsleiters beim
Oberverwaltungsgericht NRW noch auf einem anderen, gegenüber dem ihm bislang
übertragenen Statusamt höherwertigen Dienstposten

13

- vgl. zu dieser Möglichkeit OVG Rh.-Pf.,
Beschluss vom 8. September 2000 - 2 B 11405/00 -,
DÖD 2002, 103 = DÖV 2001, 41 = RiA 2001, 153,
m.w.N. -

14

i.S.d. § 10 Abs. 4 Satz 1 LVO bewährt.

15

Unabhängig davon hat der Antragsteller auch nicht aufgezeigt, mit welchen ihn
betreffenden Rechtsverletzungen die beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen
behaftet sein sollte.

16

So erfüllt der Beigeladene die laufbahnrechtliche Voraussetzung aus § 10 Abs. 4
Satz 1 LVO. In der Zeit vom 1. Januar bis 30. September 2001 war er im Wege der
Abordnung mit den - gegenüber seinem Statusamt höher bewerteten - Aufgaben des
Geschäftsleiters beim Oberverwaltungsgericht NRW betraut und hat sich während
dieser Zeit bewährt. Für die Erprobung i.S.d. § 10 Abs. 4 Satz 1 LVO ist ausreichend,
dass der Beamte mit Wissen und Wollen des Dienstherrn einen Dienstposten
innehat, der nach seiner Zuordnung zu einem Amt im statusrechtlichen Sinne höher
bewertet ist als das Statusamt, das dem Beamten übertragen ist. Hat der Beamte -
wie hier der Beigeladene - die Aufgaben des Dienstpostens zumindest zufrieden
stellend erfüllt und sich damit "bewährt", hat er den Nachweis der Eignung für einen
höher bewerteten Dienstposten erbracht. Für die Frage, ob die Erprobung erfolgreich
war, ist es unerheblich, dass der Beamte den Dienstposten möglicherweise zu
Unrecht innegehabt hat.

17

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 5. Dezember
2001 - 2 VR 8.01 - und vom 7. August 2001 - 2
VR 1.01 -, Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 2 = DÖD
2001, 305 = ZTR 2002, 96.

18

Entsprechend unerheblich ist es deshalb auch, ob die vorangegangene
Auswahlentscheidung über die Besetzung des Dienstpostens des Geschäftsleiters
beim Oberverwaltungsgericht NRW unter ausreichender Beachtung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers erfolgt ist. Dies zeigt, dass in
Fällen vorliegender Art die Auslese für Beförderungsämter regelmäßig vorverlagert
ist auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten".

19

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A
3/00 -, DÖD 2001, 279 = DÖV 2001, 1044 = DVBl.
2001, 132 = NVwZ-RR 2002, 47 = ZTR 2001,
579.

20

Zudem wäre im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit Blick
auf die Unanfechtbarkeit des Beschlusses des 12. Senats des erkennenden Gerichts
vom 5. September 2000 in dem Verfahren - 12 B 1132/00 - von einem
ordnungsgemäßen Auswahlverfahren über die Besetzung des Dienstpostens des
Geschäftsleiters beim Oberverwaltungsgerichts NRW auszugehen. Das Vorbringen
des Antragstellers hat im Übrigen auch keine ihn betreffenden Rechtsverletzungen
aufgezeigt, die noch nicht Gegenstand jenes Verfahrens gewesen sind.

21

Neben der laufbahnrechtlichen Voraussetzung der Bewährung in einer
Erprobungszeit auf einem höher bewerteten Dienstposten erfüllt der Beigeladene
(nunmehr) auch die sich aus § 40 Satz 1 Nr. 3 LVO ergebende weitere
laufbahnrechtliche Voraussetzung, in den letzten beiden Beurteilungen, die
mindestens zwei Jahre auseinanderliegen müssen, die jeweils beste
Beurteilungsnote erhalten zu haben. Denn nachdem er in der aus Anlass der
Bewerbung um die Stelle des Geschäftsleiters beim Oberverwaltungsgericht NRW
erstellten dienstlichen Beurteilung vom 28. März 2000 die Spitzennote "sehr gut"
erhalten hat, ist ihm dieselbe Note in einer weiteren dienstlichen Beurteilung vom 4.
April 2002 und damit mehr als zwei Jahre nach der Vorbeurteilung erteilt worden.
Dass die letzte dienstliche Beurteilung bereits auf den Dienstposten des
Geschäftsleiters beim Oberverwaltungsgericht NRW bezogen erfolgt ist, begegnet
keinen Bedenken.

22

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil
dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko
ausgesetzt hat.

23

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

24

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

25