Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-06-15, Aktenzeichen 9 K 2631/03
ECLI:DE:VGAC:2007:0615.9K2631.03.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme etwaiger
verweisungsbedingter Mehrkosten, die der Beklagten auferlegt werden.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages
abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe
Sicherheit leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

Tatbestand :

2

Die Klägerin setzt bei der Produktion eines Arzneimittels Tetrahydrofuran (THF)
als Reaktionsmittel für die Grignard-Reaktion ein. An deren Ende steht ein
Syntheseprodukt, das die Grignard-Base gelöst im THF enthält. Durch Destillation
wird die Grignard-Base von dem THF getrennt. Dieses wird als "THF technisch" bzw.
als "THF-Destillat" oder seitens der Beklagten als "THF-Lösung" bezeichnet. Mit
einem Reinheitsgrad von 95 % wird es von der Klägerin zu 70 % dem weiteren
Produktionsverfahren zugeführt und zu 30 % verkauft. Aufkäufer ist unter anderem
eine Firma, die das "THF technisch" an Abnehmer für den Einsatz als
Reinigungsmittel verkauft oder zu einer Destillationsgesellschaft verbringt, wo es zu
THF mit hohem Reinheitsgehalt, das wie Frischware eingesetzt werden kann,
aufgearbeitet wird.

3

Mit Ordnungsverfügung vom 4. März 2003 stufte die Beklagte die von der
Klägerin zu dieser Firma verbrachte Tetrahydrofuran-Lösung als Abfall ein. Weiter
heißt es, das bedeute, dass der Nachweis über die gemeinwohlverträgliche
Beseitigung bzw. ordnungsgemäße und schadlose Verwertung des Abfalls im Inland
gemäß §§ 43 Abs. 1 bzw. 46 Abs. 1 des Kreislaufwirtschaft- und Abfallgesetzes
(KrW-/AbfG) in Verbindung mit den §§ 3 bzw. 8 der Nachweisverordnung (NachwV)
über entsprechende Entsorgungs- bzw. Sammelentsorgungsnachweise zu führen
sei. Eine grenzüberschreitende Abfallverbringung sei den zuständigen Behörden zu
notifizieren. Zur Begründung wurde ausgeführt, nach Ablauf der Grignard-Reaktion
werde ein erster Aufreinigungsschritt der Reaktionslösung durch Destillation
vorgenommen. Dadurch entstehe ein THF, das die vorgegebenen Spezifikationen
des ursprünglichen, reinen Lösungsmittels als Reaktionsmedium nicht mehr erfülle.
Unschwer lasse sich die verunreinigte THF-Lösung unter die Gruppe Q 7
"unverwendbar gewordene Stoffe (z. B. kontaminierte Säuren, Lösemittel)" gemäß
nationalem Abfallrecht bzw. als gefährlicher Abfall gemäß EWC-Katalog unter die
Gruppe 0705 "Abfälle aus der Herstellung, Zubereitung, Vertrieb und Anwendung
von Pharmazeutika" einordnen. Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG sei der Wille
zur Entledigung hinsichtlich solcher beweglicher Sachen anzunehmen, die bei der
Energieumwandlung, Herstellung, Behandlung oder Nutzung von Stoffen oder
Erzeugnissen oder Dienstleistungen anfielen, ohne dass der Zweck der jeweiligen
Handlung darauf gerichtet sei. Eine Handlung bezwecke den Anfall einer Sache,
wenn bei ihrer Durchführung der Anfall der Sache geplant und er der bestimmende
Anlass für die Durchführung der Handlung gewesen sei. Übertragen auf die THF-
Lösung könne von einer zielgerichteten, geplanten Herstellung nicht die Rede sein.
Vielmehr falle sie zwangsläufig im Rahmen von anderen chemischen Prozessen an,
deren Zielrichtung auf die Herstellung anderer Stoffe bzw. Produkte gerichtet sei.
Auch die Destillation der Mutterlauge zu technischem THF sei keine zielgerichtete
Herstellung, da das entstandene Destillat gängige Produktnormen für den Einsatz als
Reaktionsmedium nicht erfülle. Dass die THF-Lösung einen Marktwert habe, reiche
allein nicht aus, um die Produkteigenschaft anzuerkennen. Die THF-Lösung sei
aufgrund des Schadstoffgehaltes als besonders überwachungsbedürftiger Abfall
gemäß § 41 KrW-/AbfG einzustufen. Als Erzeuger eines besonders
überwachungsbedürftigen Abfalls habe die Klägerin gemäß § 43 KrW-/AbfG bzw.
§ 46 KrW-/AbfG auch ohne besonderes Verlangen der zuständigen Behörden über
die Verwertung bzw. Beseitigung von besonders überwachungsbedürftigen Abfällen
Nachweise zu führen und Belege vorzulegen. Näheres regele die
Nachweisverordnung vom 17. Juni 2002. Der Abfall sei aufgrund seiner
Zusammensetzung und Entstehung der Abfallschlüssel-Nr. 070504 "Andere
organische Lösemittel, Waschflüssigkeiten und Mutterlaugen" und dem Anhang III
(gelbe Liste; OECD-Code: AC 210 "nicht halogenhaltige Lösungsmittel") der EG-
Abfallverbringungsverordnung zuzuordnen. Bei einer grenzüberschreitenden
Verbringung sei der Abfall gemäß Art. 3 Abs. 1 dieser Verordnung und § 4 Abs. 2 des
EG-Abfallverbringungsgesetzes (scil.: Abfallverbringungsgesetz - AbfVerbrG)
notifizierungspflichtig.

4

Zu ihrem am 31. März 2003 erhobenen Widerspruch trug die Klägerin vor, das
THF falle in einer nach § 4 Abs. 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes
(BImSchG) genehmigungsbedürftigen Anlage an. In dem Antrag vom 27. Juli 1988
auf Erteilung einer Änderungsgenehmigung sei der Beklagten dargelegt worden,
dass das zur Diskussion stehende THF an Dritte verkauft werde. Dieser Sachverhalt
sei Bestandteil des Genehmigungsbescheides vom 2. Januar 1989. Damit sei
klargestellt, dass die Zweckbestimmung des in der Anlage anfallenden THFs von
Anfang an nicht Abfall, sondern ein verkaufsfähiger Stoff gewesen sei. Es werde
durch gezielte Produktionsprozesse standardisiert erzeugt. Dabei werde zwar nicht
die ursprüngliche Qualität erreicht. Die Qualität sei jedoch für andere Anforderungen
bzw. Anwendungen ausreichend. Es bestehe ein Marktwert für das Lösemittel,
welches allgemeine Produktnormen erfülle und einer regelmäßigen Qualitätskontrolle
unterzogen werde.

5

Durch Bescheid vom 13. August 2003, zugestellt am 26. August 2003, wies die
Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. In der Begründung heißt es, eine
objektive Entledigung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2
KrW-/AbfG liege vor. Es finde eine Zuführung zu einem Entsorgungsverfahren in
Form des Verwertungsverfahrens R 2 "Rückgewinnung/Regenerierung von
Lösemitteln" statt. Die Lösung werde an eine Firma abgegeben, wo sie einer
Verwertung zugeführt werde. Außerdem sei der Entledigungswille nach § 3 Abs. 2
KrW-/AbfG anzunehmen, weil der Zweck der Handlung nicht auf den Anfall des
Stoffes gerichtet sei. Die Lösung entstehe durch die Verschmutzung des
Reaktionsmediums. Der Anfall der Lösung würde vermieden werden, wenn es
möglich wäre. Auch die Reinigung durch einen Destillationsschritt könne nicht als
zielgerichtete Herstellung eines Produktes angesehen werden. Vielmehr sei die
Destillation eine erste Maßnahme zur Verwertung des Abfalles. Nach Ablauf der
Reaktion zur Herstellung des Arzneimittels sei die anfallende Lösung nicht direkt
weiterzuverwenden. Sie müsse aufgearbeitet werden, um sie in weiteren
Produktionen verwenden zu können. Dass das Rückgewinnungs- und
Regenerationsverfahren stattfinde, sei zwar nicht allein ausschlaggebend für die
Einstufung als Abfall, jedoch ein Indiz hierfür. Als weiteres Indiz sei anzusehen, dass
die THF-Lösung allgemeine Produktnormen und Qualitätsstandards nicht erfülle. Um
den Anforderungen der übernehmenden Firma zu genügen, werde zwar eine
Analyse der technischen THF-Lösung vorgenommen und die Lösung hinsichtlich
ihrer Zusammensetzung und Qualität kontrolliert. Hierbei handele es sich allerdings
nicht um die Erfüllung allgemein anerkannter Produktnormen und Qualitätsstandards,
sondern um eine vertragliche Vereinbarung zwischen der Klägerin und der
übernehmenden Firma. Dass mit dem Verkauf der Lösung ein Erlös erzielt werde,
schließe die Abfalleigenschaft nicht aus. Kein Indiz für eine Einstufung der THF-
Lösung als Produkt sei, dass die Genehmigung nach dem BImschG den Begriff
"Abfall" nicht ausdrücklich aufgreife. Die Abfalleigenschaft beurteile sich
ausschließlich nach dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz. Die
immisionsschutzrechtliche Genehmigung sei weit vor dessen Erlass ausgesprochen
worden.

6

Die Klägerin hat am 24. September 2003 entsprechend der dem
Widerspruchsbescheid beigefügten Rechtsmittelbelehrung Klage vor dem
Verwaltungsgericht Köln erhoben, das den Rechtsstreit an des erkennende Gericht
verwiesen hat. Sie vertieft ihr Vorbringen dahin gehend, das in ihrer Syntheseanlage
hergestellte Produkt "THF-Destillat" stelle ein frei handelbares Produkt dar, welches
keine Verpflichtung zum Nachweisverfahren auslöse. Es handele sich bei der
Gewinnung um eine geplante und gesteuerte Herstellung, die in
Verfahrensbeschreibungen der Genehmigungsunterlagen enthalten sei. Es könne
weder von einem Entledigungswillen noch von einer Entledigung ausgegangen
werden, weil der Produktionsablauf bewusst so gesteuert werde, dass eine immer
gleich bleibend hohe THF-Qualität anfalle, die für ganz bestimmte Verwendungen
notwendig sei. Der Hauptzweck der Synthese sei zwar nicht auf die Herstellung des
THF gerichtet, jedoch handele es sich um einen untergeordneten Nebenzweck in der
gleichen Produktionsanlage. Der ursprüngliche Verwendungszweck des THF werde
beibehalten. Dieses werde in einer Prozessstufe zu Extraktionszwecken eingesetzt.
Hierbei werde lediglich "THF-Frischware" durch "THF-Destillat" (Nebenproduktware)
ersetzt. Grundsätzlich sei jedoch anzumerken, dass Lösemittel wie THF ein sehr
breites Anwendungsspektrum hätten. Die Ausführungen der Beklagten, dass das
THF aufgrund von Verunreinigung nicht mehr für die Herstellung der Grignard-
Reagenzes einsetzbar sei und somit Abfall wäre, sei daher nicht schlüssig. Ein neuer
Verwendungszweck sei unmittelbar gegeben. Das THF werde von der
übernehmenden Firma unbehandelt an Firmen zu Reinigungszwecken verkauft.
Auch die Abgabe eines Teils an einen Redestillateur erfülle nicht die
Voraussetzungen eines Entledigungswillens, da das THF als Einsatzstoff bzw.
Rohstoff einen weiteren bestimmten Verwendungszweck besitze. Nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in seinem Urteil vom 15. Juni 2000
sei eine Sache nicht zwingend als Abfall zu behandeln, wenn sie in einem in den
Anhängen II A und II B genannten Verfahren zugeführt werde. Produkt- bzw.
Qualitätsnormen lägen vor.

7

Die Klägerin beantragt,

8

den Bescheid der Beklagten vom 4. März 2003 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. August 2003
aufzuheben.

9

Die Beklagte beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Sie erwidert, bei der von der Klägerin aufgeführten Produktspezifikation handele
es sich um eine firmeninterne Beschreibung des anfallenden THFs. Dass es
eventuell allgemein anerkannte Produktnormen und Qualitätsstandards für
Reinigungsmittel erfülle, sei für die hier vorgenommene Einstufung des
verunreinigten THFs als Abfall unerheblich, da nur der Entsorgungsweg der THF-
Lösung über das Zwischenlager der übernehmenden Firma zur Destillationsanlage
betrachtet werde. Bei den abnehmenden Destillationsanlagen handele es sich nicht
um Produktionsanlagen, sodass die Einstufung seitens der Klägerin als
Primärrohstoff nicht nachvollziehbar sei. Die nach Ablauf der Reaktion vorliegende
THF-Lösung falle in ihrer Zusammensetzung zwangsläufig an. Es werde nicht ein
Parameter der Synthese verändert, um eine THF-Lösung in einer spezifischen
Zusammensetzung zu erreichen, die ohne weitere Aufbereitung in einem
nachfolgenden Prozess als Rohstoff, Hilfsstoff oder Zusatzstoff einsetzbar sei.

12

Die Beteiligten haben im Erörterungstermin vom 25. Mai 2007 auf die
Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf
den Inhalt der Gerichtsakten sowie der Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

14

Entscheidungsgründe:

15

Die Klage ist zulässig.

16

Die erhobene Anfechtungsklage ist gemäß § 42 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft, weil das Begehren auf die Aufhebung
eines Verwaltungsaktes gerichtet ist.

17

Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 4. März 2003 erweist sich als ein
belastender feststellender Verwaltungsakt. Dies gilt jedenfalls insoweit, als das "THF
technisch" als Abfall eingestuft worden ist.

18

Für die Abgrenzung zwischen einem feststellenden Verwaltungsakt und einer
bloßen Mitteilung einer Rechtsansicht ist maßgeblich, ob die Erklärung der Behörde
auf die rechtsverbindliche Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens der
Tatbestandsvoraussetzungen einer Norm und sich daraus ergebenden Rechtsfolgen
gerichtet ist. Darauf, dass sich diese bereits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben,
kommt es nicht an. Der Ausspruch eines feststellenden Verwaltungsakte beschränkt
sich darauf, das Ergebnis eines behördlichen Subsumtionsvorgangs festzuschreiben,
ohne selbst hieran Rechtsfolgen in Form von vollstreckungsfähigen Geboten zu
knüpfen.

19

Vgl.	Verwaltungsgericht (VG) Köln, Urteil vom 9. November
2001 - 13 K 7283/99 -, NRWE, mit weiteren Nachweisen.

20

Mit der tenorierten Einstufung als Abfall und der hierfür gegebenen Begründung
hat die Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht lediglich ihre Meinung kundgeben
wollen, sondern eine ausdrückliche Qualifizierung vorgenommen und auf
Rechtsfolgen hingewiesen.

21

Indes erscheint fraglich, ob auch die Ausführungen des Beklagten zu Nachweis-
und Notifizierungspflichten dem Feststellungsgehalt unterfallen. Sie sind in der
streitbefangenen Verfügung einerseits im Schriftbild von dem Verfügungssatz
abgesetzt, andererseits finden sie sich noch vor den Ausführungen zur Begründung.
Dem braucht indes an dieser Stelle nicht weiter nachgegangen zu werden, weil es
sich jedenfalls bei der Einstufung als Abfall um einen feststellenden Verwaltungsakt
handelt.

22

Der Statthaftigkeit der Anfechtungsklage steht im Übrigen keine Erledigung
desselben entgegen,

23

vgl.	in diesem Zusammenhang von Albedyll in Bader/Funke-
Kaiser/ Kuntze/von Albedyll, VwGO, Kommentar, 3. Auflage, § 42
Rdnr. 7,

24

die auch durch eine Änderung der Rechtslage bewirkt werden kann.

25

Vgl.	hierzu Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz
(VwVfG), Kommentar, 9. Auflage, § 43 Rdnr. 42.

26

Zwar ist das KrW-/AbfG durch das zum 1. Februar 2007 in Kraft getretene
Gesetz zur Vereinfachung der abfallrechtlichen Überwachung vom 15. Juli 2006
geändert worden. Die für die Einstufung des "THF-technisch" als Abfall hier - wie
noch darzulegen sein wird - maßgeblichen Regelungen des § 3 Absätze 1 bis 3 KrW-
/AbfG sind jedoch unverändert geblieben.

27

Des Weiteren wäre auch keine (Teil-)Erledigung eingetreten, wenn dem
Feststellungsgehalt auch die Ausführungen zu den Überwachungs- und
Notifizierungspflichten zuzurechnen wären.

28

Zwar ist durch Art. 1 Nrn. 1 und 14 des Gesetzes vom 15. Juli 2006 das KrW-
/AbfG dahin gehend geändert worden, dass § 3 Abs. 8 neu gefasst und die §§ 41 bis
48 durch die Bestimmungen der §§ 41 bis 45 ersetzt worden sind; Art. 7 beinhaltet
zudem Änderungen der Abfallverzeichnis-Verordnung (AVV). Insoweit läge jedoch
keine wesentliche, zur Gegenstandslosigkeit des Verwaltungsaktes führende
Änderung der Rechtslage vor. Vielmehr wäre davon auszugehen, dass die
Ausführungen der Beklagten zur Nachweisführung durch Entsorgungs- bzw.
Sammelentsorgungsnachweise weiterhin Geltung beanspruchen.

29

Dies gilt mit Blick auf die Änderungen der AVV bereits deshalb, weil diese sich
auf eine Anpassung an die europäische Definition "gefährlich" unter Aufgabe der
bislang verwendeten nationalen Definition "besonders überwachungsbedürftig" in
den §§ 1 Nr. 2, 3 AVV beschränken. Das zugehörige Abfallverzeichnis und die
Codierung 07054 sind unverändert geblieben. Für derartige Abfälle ergeben sich im
Übrigen mit Blick auf die als Art. 1 der Verordnung zur Vereinfachung der
abfallrechtlichen Überwachung vom 20. Oktober 2006 zum 1. Februar 2007 in Kraft
getretene Nachweisverordnung (NachwV) keine maßgeblichen Änderungen. Bei
nach veränderter Diktion gefährlichen Abfällen ist nach wie vor ein
Entsorgungsnachweis zu führen und ein Begleitschein erforderlich; die Möglichkeit
eines Sammelentsorgungsnachweises besteht ebenfalls weiterhin. Das zusätzlich zu
führende Register entspricht dem Nachweisbuch. In elektronischer Form ist das
Register erst ab dem 1. April 2010 zu führen.

30

Vgl.	Rüdiger, "Die neuen abfallrechtlichen Registerpflichten ab
1. Februar 2007 - Mehr als 'alter Wein in neuen Schläuchen'",
Zeitschrift für das Abfallrecht (AbfallR) 2007, 2, 4,11).

31

Im Ergebnis führen die aufgezeigten Änderungen hier dazu, dass die
Nachweispflicht für derart einzustufende Abfälle nicht mehr auf den §§ 43, 46 KrW-
/AbfG a. F., sondern auf den zwingend ausgestalteten §§ 42 f. KrW-/AbfG
beruht.

32

Was die Notifizierungspflichten anbelangt ist zwar die Verordnung (EWG)
Nr. 259/93 (EG-Abfallverbringungsverordnung) novelliert worden. Die EG-
Verordnung über die Verbringung von Abfällen Nr. 1013/2006 vom 14. Juni 2006
hebt die bisherige Verordnung jedoch erst ab dem 12. Juli 2007 auf.

33

Vgl.
www.bmu.de/abfallwirtschaft/downloads/doc/print/37368.php.

34

Dessen ungeachtet sieht auch die Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 die für eine
Notifizierung maßgebliche gelbe Abfallliste in Anhang IV, Teil I in Verbindung mit
Anhang V, Teil I, Einleitende Bemerkungen Nr. 2, Liste A vor, wenn auch das
Notifizerungsverfahren nach Art. 4 Nr. 2 zukünftig seinen Ausgangspunkt bei der
Behörde am Versandort haben wird. Des weiteren läge keine Erledigung vor, soweit
der Beklagte auf § 4 Abs. 2 AbfVerbrG, der auch unverändert durch die letzte
Änderung dieses Gesetzes durch Art. 63 der Neunten
Zuständigkeitsänderungsverordnung vom 31. Oktober 2006 bereits auf die Behörde
am Versandort abstellt, hingewiesen hat. Eine Novellierung des
Abfallverbringungsgesetzes befindet sich im Gesetzgebungsverfahren.

35

Vgl. www.bmu.bund.de/abfallwirtschaft/aktuell/doc/print/38793.php.

36

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

37

Der Verwaltungsakt erweist sich als rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

38

Maßgeblich ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des
Widerspruchsbescheides, weil das materielle Recht, insbesondere das
Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, hierzu keine Regelung erkennen lässt,

39

vgl.	in diesem Zusammenhang Kuntze in
Bader/Funke/Kuntze/von Albedyll, a.a.O., § 113, Rdnr. 33,

40

und es sich nicht um einen Dauerverwaltungsakt handelt. Als
Dauerverwaltungsakt ist eine Verfügung zu qualifizieren, deren Regelung sich immer
wieder aktualisiert und als Handlungsgebot mit Dauerwirkung vollzugsfähig ist.

41

Vgl.	Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
3. November 1994 - 3 C 17/92 -, Amtliche
Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts
(BVerwGE) 97, 79; Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, BVerwGE
114, 160; B. Stelkens/U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG,
Kommentar, 6. Auflage, § 35 Rdnr. 149.

42

Der Bescheid der Beklagten enthält keine Handlungsgebote, sondern gibt - wie
bereits dargelegt - das Ergebnis einer Subsumtion unter Hinweis auf die
Rechtsfolgen wieder.

43

Auch für den feststellenden Verwaltungsakt bedarf es einer
Ermächtigungsgrundlage, die indes nicht ausdrücklich normiert sein muss. Es
genügt, wenn sich den maßgeblichen Rechtsvorschriften eine Befugnis der Behörde
zum Handeln entnehmen lässt.

44

Vgl.	VG Köln, a. a. O. m. w. N.

45

§ 21 KrW-/AbfG ist die Befugnis zur Durchsetzung abfallrechtlicher Pflichten im
Einzelfall, die die Überwachung der Einhaltung notwendigerweise voraussetzt, zu
entnehmen. Darüber hinaus sah der hier maßgebliche § 41 Abs. 4 KrW-/AbfG a. F.
eine Umstufungsmöglichkeit der zuständigen Behörde vor, sodass von einer
Ermächtigung zur Qualifizierung eines Stoffes als Abfall durch die zuständige
Behörde auszugehen ist. Ergänzend ist § 46 KrW-/AbfG a. F. heranzuziehen,
welcher der zuständigen Behörde die Möglichkeit gab, auf Antrag einen
Verpflichteten von der Führung eines Nachweisbuches oder der Vorlage der Belege
ganz oder teilweise für einzelne Abfallarten unter dem Vorbehalt des Widerrufes
freizustellen.

46

In formeller Hinsicht ist von der Zuständigkeit der Beklagten ist auszugehen.
Diese folgte aus § 63 KrW-/AbfG a. F. in Verbindung mit §§ 34, 38 des
Abfallgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen und der Verordnung zur Regelung
von Zuständigkeiten auf dem Gebiet des technischen Umweltschutzes (ZustVOtU)
vom 14. Juni 1994 in Verbindung mit der 3. Änderungsverordnung vom 21. März
2000. Nach deren Ziff. 30.1.31.1 Nr. 4 ist die Bezirksregierung zuständig für die
Überwachung und Entsorgung von Abfällen durch den Erzeuger oder Besitzer im
Hinblick auf die Pflichten aus den §§ 5 und 11 KrW-/AbfG sowie nach
Ziff. 30.1.31.6.1 für die Nachweisführung. Deren Zuständigkeit für Bereiche der
§§ 43, 46 KrW-/ AbfG a. F., des Abfallverbringungsgesetzes sowie der
Nachweisverordnung enthalten die Ziff. 30.1.34 bis 30.1.40, Ziff. 30.2.1 bis 30.2.4
und 31.8.1 bis 31.8.3., 31.8.7 a.

47

Des Weiteren kann dahinstehen, ob es mit Blick darauf, dass es sich um einen
feststellenden Verwaltungsakt handelt, einer hier nicht aktenkundlichen förmlichen
Anhörung bedurfte und bejahendenfalls ob diese in der Besprechung vom 2. Juli
2002 gesehen werden kann, weil gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen von einer
Nachholung in Form der Durchführung des Widerspruchsverfahrens bei Identität der
Ausgangs- und Widerspruchsbehörde auszugehen wäre.

48

In materieller Hinsicht ist die Einstufung des von der Ordnungsverfügung der
Beklagten erfassten "THF technisch" als Abfall nicht zu beanstanden.

49

Maßgeblich ist § 3 Absätze 1 bis 3 KrW-/AbfG. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 KrW-
/AbfG sind Abfälle im Sinne dieses Gesetzes alle beweglichen Sachen, die unter die
in Anhang I aufgeführten Gruppen fallen und deren sich ihr Besitzer entledigt,
entledigen will oder entledigen muss. Das an die übernehmende Firma gehende
Destillat "THF technisch" ist zumindest der Sammelgruppe Q 16 "Stoffe oder
Produkte aller Art, die nicht einer der oben erwähnten Gruppen angehören",
zuzuordnen. Gemäß § 3 Abs. 2 liegt eine Entledigung im Sinne des Absatzes 1 vor,
wenn der Besitzer bewegliche Sachen einer Verwertung im Sinne des Anhangs II B
zuführt. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass das abgegebene "THF technisch" einem
Rückgewinnungsverfahren gemäß R 2 des Anhangs II B zugeführt wird, soweit es
nach einem Vorschnitt verkauft oder zu THF mit hohem Reinheitsgrad weiter
aufdestilliert wird.

50

Gleichwohl ist ein Stoff einer in Anhang I genannten Stoffgruppe in
europarechtskonformer Auslegung nicht allein deshalb Abfall, weil er einem in
Anhang II genannten Verwertungsverfahren zugeführt wird.

51

Vgl.	Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW), Urteil vom 17. August 2005 - 8 A 1598/04 -, NRWE,
mit Nachweisen zur europarechtlichen Rechtsprechung.

52

Nach § 3 Abs. 3 Nr. 1 KrW-/AbfG ist der Wille zur Entledigung hinsichtlich solcher
beweglicher Sachen anzunehmen, die bei der Herstellung von Erzeugnissen
anfallen, ohne dass der Zweck der jeweiligen Handlung hierauf gerichtet ist. Im
vorliegenden Verfahren wird mit der Herstellung des Arzneimittels der Anfall von
"THF technisch" nicht bezweckt. Nach den Ausführungen der Klägerin im
Erörterungstermin wird der Reaktionsprozess zwar so gesteuert, dass ein bestimmter
Reinheitsgrad des "THF technisch" nicht unterschritten wird. Die Verunreinigung des
THF ergibt sich aber zwangsläufig. Das Arzneimittel wäre ohne den Anfall des
"THF technisch" nicht zu produzieren. Ansonsten wäre eine Zuführung von für die
Grignard-Reaktion geeignetem THF überflüssig.

53

Eine abweichende Beurteilung ist nicht mit Blick auf die anlagenbezogene
Genehmigung nach dem BImSchG aus dem Jahre 1988 geboten. Zu diesem
Zeitpunkt galt der damalige Reststoffbegriff des § 5 Abs 1 Nr. 3 BImschG a.F., der
indes auch in dieser Bestimmung mit Inkrafttreten des KrW-/AbfG durch den
Abfallbegriff ersetzt worden ist. Inwieweit der Meinungsstand zum
immissionsrechtlichen Abfallbegriff unter der Geltung des § 3 Abs. 3 Nr. 1 KrW-/AbfG
noch Bedeutung erlangen kann,

54

vgl.	bejahend Kunig in Kunig/Paetow/Versteyl, KrW-/AbfG,
Kommentar, 2. Auflage, § 3, Rdnr. 34,

55

was insbesondere für die damals gebotene Abgrenzung zwischen Reststoffen
und Abfall zu verneinen sein dürfte,

56

vgl. hierzu Frenz, KrW-/AbfG, Kommentar, § 3, Rdnr. 30,

57

bedarf hier keiner abschließenden Prüfung. Jedenfalls kann auch vor dem
HinterGrund des § 3 Abs. 3 Satz 2 KrW-/AbfG auf die Angaben zurückgegriffen
werden, die ein Betreiber zur Erlangung der Anlagengenehmigung gemacht hat.
Dabei darf allerdings eine negative Indizwirkung aus der Nichterwähung des zu
beurteilenden Stoffes nicht hergeleitet werden. Neben der Anlagenbeschreibung
kann auch der im Anhang zur Vierten Verordnung zur Durchführung des Bundes-
Immissions-schutzgesetzes (4. BImSchV) beschriebene Anlagenzweck
Berücksichtigung finden.

58

Vgl. Beckmann/Kersting in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band
III, (Stand: Oktober 1997), § 3 KrW-/AbfG, Rdn. 51; Breuer in
Jarass/Ruchay/Weidemann, KrW-/AbfG, Kommentar, (Stand:
August 2000); § 3, Rdn. 97; Frenz, a.a.O., Rdnr. 31;

59

Eine positive Indizwirkung lässt sich den von der Klägerin vorgelegten
Unterlagen zu ihrem Antrag auf Änderung der Genehmigung vom 27. Juli 1988 indes
nicht entnehmen. Der Antrag ist sowohl im Anschreiben an die Beklagte als auch im
Antragsformular einzig auf eine Anlage zur Herstellung des Arzneimittels in einer
bestimmten Menge p.a. ausgerichtet. Lediglich in der Beschreibung einer einzelnen
Betriebseinheit ist ausgeführt, dass das redestillierte THF teilweise verkauft werden
soll. Dieses ist dann wiederum in der Reststoffliste aufgeführt mit dem Zusatz
"Verkauf an Dritte". Zwar waren Reststoffe nicht zwangsläufig Abfälle; sie waren
nach § 5 Abs 1 Nr. 3 BImschG a.F. als Abfälle zu beseitigen, soweit Vermeidung und
Verwertung technisch nicht möglich oder unzumutbar waren. Unter Reststoffen
waren jedoch Stoffe zu verstehen, die anfielen, ohne bezweckt zu sein.

60

Vgl. Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Kommentar, Band 1,
§ 5 BImSchG, Erl. 9.

61

Auch die im Antragsformular benannte Nr. 4.1 des Anhanges der zum Zeitpunkt
der Antragstellung geltenden 4. BImSchV vom 24. Juli 1984 (BGBl. I S. 1586) führt
nicht weiter. Zwar erfasste diese Anlagen zur fabrikmäßigen Herstellung von Stoffen
durch chemische Umwandlung, insbesondere zur Herstellung von organischen
Chemikalien oder Lösungsmitteln wie Äther (scil.: Ether). THF ist ein zur Stoffklasse
der Ether gehörendes organisches Lösungsmittel.

62

Vgl. www.de.wikipedia.org/w/index.php?title-
Tetrahydrofuran&printable =yes.

63

Die alternative Auflistung von möglichen Erzeugnissen in einer Norm lässt aber
keinen Rückschluss auf einen kumulativen Anlagenzweck zu.

64

Dies bedeutet indes noch nicht, dass das "THF technisch" als Abfall einzustufen
wäre. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften
(EuGH),

65

vgl. Beschluss vom 15. Januar 2004 - C-235/02 -, Sammlung der
Rechsprechung (Sammlung) 2004 I-01005),

66

kann auch ein automatisches Ergebnis eines Verfahrens ein Produkt darstellen,
wenn der Verbrauch der gesamten erzeugten Menge gesichert ist und es sich dabei
im Wesentlichen um ähnliche Verwendungsarten handelt wie bei den anderen
Erzeugnissen. In dem dortigen Fall war unstreitig, dass die vollständige Verwendung
des aus einer Erölraffinerie stammenden Petrolkokses als Brennstoff im
Produktionsprozess für den Energiebedarf der Raffinerie und anderer
Gewerbetreibender gesichert war. Eine vollständige Verwendung des nach
Destillation der im THF gelösten Grignard-Base entstehenden "THF technisch" im
Produktionsverfahren des Arzneimittels ist nicht gegeben.

67

Vgl.	zu einer vollständigen Verwendung eines im
Produktionsprozess entstehenden Destillats als Primärbrennstoff
im dortigen Unternehmen OVG NRW, a.a.O.

68

In Fortentwicklung seiner Rechtsprechung,

69

vgl. Urteile vom 8. September 2005 - C-121/03-, Sammlung 2005 I-
07569 sowie - C-416/02 -, Sammlung2005 I-07487,

70

hat der EuGH ausgeführt, dass auch bei Schweinemastbetrieben anfallender
Dung nicht als Abfall einzustufen sein kann. In diesem Zusammenhang hat er nicht
nur auf die Grundsätze der Petrolkoks-Entscheidung, sondern auch auf seine
Entscheidungen in Sachen "Palin-Granit Oy u. a." sowie "Avesta-Polarit",

71

vgl. Urteile vom 18. April 2002 - C-9/00 -, Sammlung 2002 I -03533
und 11. September 2003 - C-114/01 -, Sammlung 2003
I-08725,

72

abgestellt. In dem erstgenannten Urteil erhob der EuGH zur Voraussetzung, dass
die Wiederverwendung nicht nur möglich, sondern ohne vorherige Bearbeitung in
Fortsetzung des Gewinnungsverfahrens gewiss sein muss; dies wurde für
Bruchgestein, das aus dem Betrieb eines Steinbruchs stammte und für unbestimmte
Zeit bis zu einer möglichen Wiederverwendung gelagert wurde, mit der Folge der
Einstufung als Abfall verneint. In seiner Entscheidung Avesta-Polarit verneinte der
EuGH die Abfalleigenschaft für im Bergbau anfallendes Nebengestein, wenn der
Besitzer dieses rechtmäßig zur erforderlichen Auffüllung der Stollen der Grube
verwendet und ausreichende Garantien dafür erbringt, dass die für diese
Verwendung bestehenden Stoffe gekennzeichnet und tatsächlich diesem Zweck
zugeführt werden. Vor diesem Hintergrund hat der EuGH in seinen Urteilen vom
8. September 2005 ausgeführt, dass bei Dung unter denselben Voraussetzungen
eine Einstufung als Abfall ausscheide, wenn er im Rahmen einer rechtmäßigen
Ausbringungspraxis auf genau bestimmten Geländen als Dünger für die Böden
verwendet werde und nur für das Erfordernis dieser Ausbringung gelagert werde.
Diese Wertung wurde nicht beschränkt auf Dung, der auf Geländen desjenigen
landwirtschaftlichen Betriebes als Dünger verwendet wird, der ihn produziert hat. Es
reicht aus, wenn dieser Stoff mit Gewissheit für die Erfordernisse anderer
Gewerbetreibender verwendet wird.

73

Gemessen daran stellt sich das "THF technisch", welches nicht im
Produktionsprozess der Klägerin zu Extraktionszwecken verbleibt, sondern den
Betrieb verlässt, als Abfall dar. Zwar ist unmaßgeblich, dass es zwangsläufig anfällt
und keine Wiederverwendung im Produktionsprozess der Klägerin findet. Jedoch ist
ausgehend davon, dass Gewissheit über die Verwendung bestehen muss, zu
fordern, dass die Verwendung feststehen muss und eine Lagerung nur für die
Zwecke dieser Verwendung erfolgen darf. Des Weiteren muss bestimmt sein, wo die
Verwendung stattfindet. Abgesehen von der Vorhaltung des "THF technisch" auf dem
Gelände der Klägerin erfolgt danach auf dem Gelände der abnehmenden Firma eine
Zwischenlagerung nicht nur für eine sich direkt anschließende Verwendung als "THF
technisch". Dieses wird teilweise so wie übernommen oder nach einem ersten
Destillationsschritt weiterverkauft oder zwecks weiterer Aufdestillierung verbracht. Ort
und auch der Zeitpunkt der Verwendung des "THF technisch", sei es in der
übernommenen Konsistenz oder als Vorschnitt der Destillation, sind nicht bestimmt.
Dies gilt zumindest hinsichtlich des Zeitpunktes auch für das weitere Destillat.

74

Vor dem Hintergrund des weiten Abfallbegriffs,

75

vgl. beispielsweise EuGH, Urteil vom 11. November 2004 - C-
457/02-, Sammlung 2004 I-10853,

76

und der sich daraus ergebenden Notwendigkeit, die Verbringung von
Produktionsrückständen nur ausnahmsweise dem abfallrechtlichen Regime zu
entziehen, ist das "THF technisch" auch unter Anwendung der Grundsätze, die bei
der Klassifizierung von Nebenerzeugnissen aus der Verbrennung, insbesondere von
Gips aus Rauchgasentschwefelungsanlagen, als Produkt zugrunde zu legen sein
dürften,

77

Vgl.	Mitteilung der Kommission der Europäischen
Gemeinschaften an den Rat und das Europäische Parlament zur
Mitteilung zu Auslegungsfragen betreffend Abfall und
Nebenprodukte vom 21. Februar 2007, juris; Neun, "Die
Rechtsprechung des EuGH zur Abgrenzung zwischen
Nebenprodukt und Abfall", AbfallR 2006, 158,

78

als Abfall einzustufen. Der Frage, ob "THF technisch" wie so genannter
REA-Gips durch gezielte Steuerung erreicht wird, braucht dabei nicht weiter
nachgegangen zu werden. Denn aus diesem entstehen Produkte wie beispielsweise
Bauplatten, ohne dass eine weitere Bearbeitung erforderlich ist. Im Gegensatz dazu
wird das "THF technisch" zum einen weiterbearbeitet, zum anderen bleibt es
verunreinigtes THF, wenn es zu Reinigungszwecken etwa von Tanks benutzt
wird.

79

Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach
§§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO mit Blick auf die Bedeutung der Frage,
wann bei einem Produktionsrückstand von einem Produkt oder von Abfall
auszugehen ist, deren Bedeutung über den vorliegenden Fall hinausgeht,
zuzulassen.

80

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 4 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m.
§§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.