Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-10-19, Aktenzeichen 1 B 581/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:1019.1B581.01.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im
Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 21 vom 1. November
2000 ausgeschriebene Stelle eines Justizamtsrats/einer Justizamtsrätin -
Rechtspfleger/in in der Strafvollstreckung - bei einer Staatsanwaltschaft im GStA-
Bezirk L. - fliegend - mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die
diese Stelle betreffende Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist.

Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens in
beiden Rechtszügen je zur Hälfte.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf
4.000,00 DM festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Die Beschwerde hat im Wesentlichen Erfolg. Der von der
Antragstellerin weiterverfolgte Antrag erster Instanz,

3

dem Antragsgegner im Wege der
einstweiligen Anordnung zu untersagen,
die im Justizministerialblatt für das
Land Nordrhein-Westfalen Nr. 21 vom 1.
November 2000 ausgeschriebene Stelle
eines Justizamtsrats/einer
Justizamtsrätin - Rechtspfleger/in in
der Strafvollstreckung - bei einer
Staatsanwaltschaft im GStA-Bezirk L.
- fliegend - mit der Beigeladenen zu
besetzen, bevor nicht rechtskräftig
über die Bewerbung der Antragstellerin
entschieden worden ist,

4

ist in der durch den Entscheidungssatz zum Ausdruck
kommenden Fassung begründet. Eine bis zur rechtskräftigen
Entscheidung in der Hauptsache reichende vorläufige Regelung
ist demgegenüber zur Durchsetzung des hier in Rede stehenden
Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin nicht
erforderlich. Insoweit fehlt vielmehr das
Rechtsschutzinteresse; dieses ist durch den Zeitpunkt
begrenzt, an welchem der Antragsgegner die von der
Antragstellerin erstrebte Verpflichtung erfüllt, über die
Bewerbung der Antragstellerin eine am Leistungsgrundsatz
ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu
treffen. Der Sicherung (nur) dieses Anspruchs kann die
erstrebte einstweilige Anordnung dienen.

5

Vgl. Senatsbeschlüsse vom 3. Juli
2001 - 1 B 670/01 - und vom 4.
September 2001 - 1 B 205/01 -.

6

Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch und einen
Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Nach dem gegenwärtigen Sach-
und Streitstand des vorliegenden summarischen Verfahrens ist
es überwiegend wahrscheinlich, dass die vom Antragsgegner
zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu
Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft ist.

7

Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes steht zwischen den
Beteiligten nicht im Streit und wirft in Fällen einer
Konkurrenz von Bewerbern um eine Beförderungsstelle wie dem
vorliegenden auch keine Probleme auf.

8

Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht, weil der
Antragsgegner nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand,
wie er sich nach summarischer Prüfung darstellt, den
(materiellen) Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin
nicht hinreichend beachtet hat, so dass die erstrebte
einstweilige Anordnung erforderlich ist. Die Fehlsamkeit des
Auswahlverfahrens und die damit verbundene Möglichkeit der
Kausalität des Fehlers für die zu Lasten der Antragstellerin
getroffene Auswahlentscheidung reicht für den Erfolg des
Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aus. Die
Antragstellerin braucht insbesondere nicht glaubhaft zu
machen, dass sie unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier
Handhabung des Verfahrens diejenige gewesen wäre, die zwingend
auszuwählen gewesen wäre.

9

Vgl. Senatsbeschluss vom 4.
September 2001 - 1 B 205/01 -.

10

Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist vor allem das
Recht, dass u. a. im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um
Beförderungen bzw. um Beförderungsdienstposten die Auswahl
nach dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig
verbürgten, für Landesbeamte in den §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6
Satz 1 LBG NRW und § 2 LVO NRW einfachgesetzlich
konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese
(Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig -
vorgenommen wird, mithin vor allem die Entscheidung nach
Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird.

11

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22.
Juni 1998 - 12 B 698/98 -, DRiZ 1998,
426, und vom 5. September 2000 - 12 B
1132/00 -.

12

Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen
Grundsätzen schließt ein, dass jene Entscheidung -
verfahrensrechtlich richtig - maßgeblich an Regel- oder
Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des
insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte
Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt
und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der
Bestenauslese getroffen wird.

13

Vgl. zum Inhalt dieses Anspruchs:
Schnellenbach, Beamtenrecht in der
Praxis, 4. Aufl. 1998, Rn. 41, S.
28.

14

Diesen Anforderungen ist der Antragsgegner zwar insofern
gerecht geworden, als er seiner Auswahlentscheidung
hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilungen sowohl über die
Antragstellerin als auch über die Beigeladene zugrundegelegt
hat und auf deren Grundlage nachvollziehbar von einem
Qualifikationsgleichstand beider Bewerberinnen ausgegangen
ist. Der Senat nimmt hierzu - auch was einen fehlenden, von
dieser geltend gemachten Qualifikationsvorsprung der
Beigeladenen betrifft - zur Vermeidung von Wiederholungen auf
die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss
Bezug.

15

Eine überwiegend wahrscheinliche Verletzung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs ist vorliegend jedoch daraus
herzuleiten, dass vieles - wenn nicht alles - dafür spricht,
dass der Antragsgegner die sog. Hilfskriterien, die seine
Auswahlentscheidung hier letztlich maßgeblich tragen, zu
Lasten der Antragstellerin fehlerhaft - nämlich willkürlich -
angewendet hat.

16

Bei im wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten
um eine Beförderungsstelle ist es in das pflichtgemäße, dabei
grundsätzlich weite Ermessen des Dienstherrn gestellt, welchen
zusätzlichen (sachlichen) Gesichtspunkten - den sog.
Hilfskriterien - er bei seiner Entscheidung das größere bzw.
ausschlaggebende Gewicht beimisst. Dieses Ermessen ist
allerdings nicht schrankenlos. Zwar gibt es unter den
(rechtlich bedenkenfreien) Hilfskriterien keine starre
Reihenfolge, an die der Dienstherr gebunden wäre. Jedoch darf
zum einen durch das gewählte Auswahlkriterium der zwingend zu
beachtende Grundsatz der Bestenauslese als Prinzip nicht in
Frage gestellt werden.

17

Vgl. z. B. Senatsbeschluss vom 14.
August 2001 - 1 B 175/01 -, m.w.N.

18

Zum anderen erfährt das Ermessen des Dienstherrn in diesem
Zusammenhang Grenzen durch die gebotene Beachtung des
Willkürverbots aus Art. 3 Abs. 1 GG. Diesem ist zu entnehmen,
dass der Dienstherr von den zur Verfügung stehenden
Hilfskriterien nicht "nach Belieben", d. h. ohne ein
erkennbares System, alternativ Gebrauch machen darf.
Insbesondere ist es ihm verwehrt, im Einzelfall wahlweise das
auf den für eine Beförderung vorgesehenen Beamten jeweils
"passende" Hilfskriterium heranzuziehen. Vielmehr hat der
Dienstherr auf eine "einheitliche Linie" bei der Verwendung
der Hilfskriterien zu achten. Letzteres gilt auch im Falle
einer - grundsätzlich zulässigen - Abkehr von einer früheren
zu einer neuen (ständigen) Verwaltungspraxis.

19

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni
2000 - 6 B 513/00 -, RiA 2001, 196;
dazu auch Beschluss vom 19. Januar 1998
- 6 B 2731/97 -.

20

Daraus folgt: Hat der Dienstherr in einer einmal
eingeschlagenen Verwaltungspraxis die Art und Reihenfolge der
von ihm bei Beförderungsentscheidungen zugrundegelegten
Hilfskriterien in bestimmter Weise festgelegt, so wird er sie
- vorbehaltlich einer allgemeinen Änderung dieser
Verwaltungspraxis - bei (im Wesentlichen) gleichartigen
Beförderungsfällen grundsätzlich beizubehalten haben.

21

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8.
November 2000 - 6 B 865/00 - und vom
22. November 2000 - 6 B 891/00 -.

22

Durchbrechungen einer ständigen Verwaltungspraxis im
Einzelfall bedürfen - soweit sie überhaupt für zulässig zu
erachten sind - einer besonderen sachlichen Rechtfertigung.
Sie müssen darüber hinaus im System der bestehenden
Verwaltungspraxis selbst mit angelegt sein, d. h. ihrerseits -
in Bezug auf die betreffende Fallgruppe - gleichmäßig
angewendet werden.

23

So auch OVG NRW, Beschluss vom 19.
Januar 1998 - 6 B 2731/97 -.

24

Diese aus dem Willkürverbot abzuleitenden Anforderungen an
die Auswahl und Anwendung von sog. Hilfskriterien bei
Stellenbesetzungsentscheidungen hat der Antragsgegner in Bezug
auf die in Rede stehende Auswahlentscheidung zwischen der
Antragstellerin und der Beigeladenen mit großer
Wahrscheinlichkeit nicht hinreichend beachtet:

25

Der Antragsgegner hat im Rahmen dieser Auswahlentscheidung
als entscheidendes Hilfskriterium zugunsten der Beigeladenen
deren Vorsprung im Dienst- und Lebensalter sowie in der
Zugehörigkeit zur Laufbahn des gehobenen Dienstes
durchschlagen lassen. Demgegenüber hat er bislang als
erstrangiges Hilfskriterium (zumindest im Grundsatz) die
Leistungsentwicklung der Bewerber herangezogen. Waren mehrere
Konkurrenten in ihren aktuellen Beurteilungen mit der
Spitzennote bewertet, kam es danach vor allem darauf an, für
welch langen Zeitraum sie ausweislich der Vorbeurteilung
bereits (konstant) bestbeurteilt waren. Das hat die
Antragstellerin, die in der Vergangenheit selbst Betroffene
nach diesen Kriterien abgelaufener Auswahlverfahren war, unter
Beifügung von Unterlagen glaubhaft vorgetragen; im Übrigen hat
es auch der Antragsgegner seinerseits nicht substantiiert in
Abrede gestellt und steht es ferner mit entsprechenden
Feststellungen in der Rechtsprechung des früher für die
Materie zuständig gewesenen 12. Senats dieses Gerichts im
Einklang.

26

Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom
23. Dezember 1994 - 12 B 3005/94 - und
vom 27. November 2000 - 12 B 1279/00 -
.

27

Eine generelle Änderung dieser Praxis ist weder dargetan
noch sonst ersichtlich. Die Antragstellerin hat in ihrem
Schriftsatz vom 1. Juni 2001 einen Beförderungsvorgang aus der
jüngeren Zeit in Bezug genommen, der dem Bezirkspersonalrat in
seiner Sitzung vom 23. April 2001 vorgelegen habe und bei dem
nunmehr wieder einem jüngeren Bewerber mit Rücksicht auf seine
bessere Leistungsentwicklung der Vorrang vor einem deutlich
älteren Bewerber habe gegeben werden sollen. Der Antragsgegner
ist dem nicht entgegengetreten. Auch im Übrigen ist seinem
Vortrag nicht zu entnehmen, dass er seine Verwaltungspraxis in
Bezug auf die maßgeblichen Hilfskriterien allgemein umgestellt
hätte. Er steht vielmehr auf dem Standpunkt, das
Hilfskriterium der günstigeren Leistungsentwicklung sei - auch
in der Vergangenheit - nicht "schematisch" gehandhabt worden;
die Praxis in seinem Geschäftsbereich lasse vielmehr im
Einzelfall Ausnahmen zu.

28

Für eine zulässige Durchbrechung der allgemeinen Praxis, in
erster Linie das Hilfskriterium der Leistungsentwicklung
- jedenfalls im Verhältnis zu Dienst- und Lebensalter - als
vorrangig heranzuziehen, bieten die im vorliegenden Einzelfall
angeführten Gründe indes keine tragfähige Grundlage.

29

Soweit der Antragsgegner offenbar meint, der Unterschied in
der Leistungsentwicklung zwischen der Antragstellerin und der
Beigeladenen - erstere hat die Spitzennote mehr als
1 1/2 Jahre früher als letztere erhalten - sei hier nicht
wesentlich, sondern eher geringfügig und ermögliche schon
deshalb ein zusätzliches Zurückgreifen auf weitere
Hilfskriterien, wird in diesem Zusammenhang kein klarer,
nachvollziehbarer Abgrenzungsmaßstab zwischen wesentlichen und
unwesentlichen Unterschieden herausgearbeitet und aufgezeigt.
Ohne weiteres drängt sich eine Unwesentlichkeit des
Unterschiedes in der Leistungsentwicklung hier jedenfalls
nicht auf; bei einem nur wenigen Monate betragenden
Unterschied mag dies möglicherweise anders zu beurteilen sein.
Die zusätzliche Erwägung des Antragsgegners, der Unterschied
in der Leistungsentwicklung verliere hier insbesondere deshalb
an Gewicht, weil er zeitlich schon mehr als sieben Jahre
zurückliege, erscheint zwar nicht von vornherein sachwidrig,
vermag aber eine willkürfreie Auswahlentscheidung im
vorliegenden Fall dennoch nicht zu tragen. Bei Beachtung des
Gebots gleichmäßiger Anwendung der Hilfskriterien wäre es in
diesem Zusammenhang nämlich geboten (gewesen), die
Berücksichtigungsfähigkeit der Leistungsentwicklung als
erstrangiges Hilfskriterium von vornherein und in ständiger
Praxis auf eine bestimmte (in die Vergangenheit reichende)
Zeitspanne zu begrenzen. Nach dem Inhalt des
Besetzungsvermerks sowie auch unter Mitberücksichtigung des
Vortrags im einstweiligen Rechtsschutzverfahren bestehen für
eine in diesem Sinne klar eingegrenzte Handhabung des
Hilfskriteriums der Leistungsentwicklung durch den
Antragsgegner indes keine hinreichenden Anhaltspunkte.

30

Völlig offen ist im gegebenen Zusammenhang zudem die Frage
geblieben, welche Bedeutung die Unterschiede im Dienstalter
für die Frage des Gewichts der Leistungsentwicklung haben. Je
größer die Spanne insoweit ist und je eher der Dienstjüngere
die Spitzennote erhalten hat, desto gewichtiger müsste
regelmäßig die Leistungsentwicklung zu bewerten sein. Hier hat
die Antragstellerin etwa fünf Jahre nach der Beigeladenen mit
dem Dienst begonnen, etwa 1¾ Jahre vor ihr aber die
Spitzennote erreicht. Auch insofern wäre erst eine "Linie" zu
entwickeln, die im gegebenen Falle offensichtlich nicht im
Rahmen der Frage bedacht worden ist, wie erheblich der
Unterschied in der Leistungsentwicklung der beiden
Bewerberinnen ist.

31

Weiterer wesentlicher Grund für ein Abweichen von der
Linie, bei den Hilfskriterien vorrangig auf die günstigere
Leistungsentwicklung abzustellen, soll nach dem Vorbringen des
Antragsgegners hier der Umstand gewesen sein, dass es für die
Beigeladene möglicherweise um die letzte Beförderungschance
gegangen sei. Zwar hält der 6. Senat dieses Gerichts in seiner
Rechtsprechung die Berücksichtigung des Hilfskriteriums
"Lebensalter" insbesondere in Fällen, in denen einer von
mehreren gleich gut beurteilten Bewerbern andernfalls wegen
Eintritts einer laufbahnrechtlichen Beförderungssperre im
Regelfall nicht mehr befördert werden könnte, grundsätzlich
für zulässig.

32

Vgl. Beschlüsse vom 19. Januar 1998
- 6 B 2731/97 - und vom 22. November
2000 - 6 B 891/00 -; dazu auch
Beschluss vom 4. Januar 1999 - 6 B
1500/98 -, NJW 1999, 1203 = RiA
2000,42.

33

Der beschließende Senat hat jedoch erhebliche Zweifel, ob
diese Rechtsprechung auch auf Fälle wie den vorliegenden
übertragen werden kann, in denen - wie der Antragsgegner auf
Seite 3 seines Schriftsatzes vom 1. Oktober 2001 in Bezug auf
die Beigeladene näher erläutert hat - bei planmäßiger
Besetzung der nächsten Beförderungsstelle durchaus noch eine
weitere Beförderungschance bestünde und nur wegen derzeit noch
nicht sicher zu beurteilender weiterer Umstände (z. B.
Stellenstreichungen, Beförderungssperren,
Besetzungsverzögerungen) eine andere Entwicklung möglich sein
könnte. Dem Kriterium der (nur) "möglicherweise" letzten
Beförderungschance eines der Bewerber dürfte vor diesem
Hintergrund die erforderliche Konturenschärfe für ein - auch
gemessen am Prinzip der Bestenauslese - rechtlich
bedenkenfreies Hilfskriterium bei Besetzungs- und
Beförderungsentscheidungen fehlen. Dem braucht hier aber nicht
abschließend nachgegangen zu werden. Denn es fehlt darüber
hinaus an Folgendem:

34

Eine gleichmäßige, systemgerechte Ausnahme-
Verwaltungspraxis in Anwendung der Hilfskriterien Dienst-
/Lebensalter i.V.m. der möglicherweise letzten
Beförderungschance, wie sie vor dem Hintergrund des
Willkürverbots aus Art. 3 Abs. 1 GG allenfalls Bestand haben
könnte, lässt sich hier nicht feststellen. Anders als in den
vom 6. Senat mit Beschlüssen vom 19. Januar 1998 - 6 B 2731/97
- und vom 22. November 2000 - 6 B 891/00 - entschiedenen
Fällen hat der Antragsgegner eine entsprechende ständige Übung
nicht anhand konkreter Vergleichsfälle aufzeigen können. Im
Schriftsatz vom 1. Oktober 2001 hat er vielmehr seine
Auffassung lediglich ganz allgemein dahin erläutert, dem
Gesichtspunkt der möglicherweise letzten Beförderungschance
sei nicht generell (Hervorhebung durch den Senat) der Vorrang
vor der Leistungsentwicklung zu geben wie auch umgekehrt der
Leistungsentwicklung nicht stets Vorrang vor dem Dienst- und
Lebensalter gegeben werden müsse. Hierin kommt eine gewisse
Beliebigkeit und Austauschbarkeit des jeweils maßgeblichen
Hilfskriteriums zum Ausdruck, welche - auch unter dem
Gesichtspunkt fehlender Transparenz - den Anforderungen an die
durch Art. 3 Abs. 1 GG ermessensbegrenzend geforderte
"einheitliche Linie", d. h. an die Gleichmäßigkeit der
Behandlung wesentlich gleicher (Ausnahme-)Fälle, nicht
hinreichend Rechnung trägt.

35

Diese Beliebigkeit findet hier einen zusätzlichen
Niederschlag auch in dem konkreten Fallhintergrund. Nachdem
die Antragstellerin in vier Besetzungsverfahren aus dem Jahre
1995 als seinerzeit dienst- und z.T. lebensältere Bewerberin
im Verhältnis zu den ausgewählten Mitbewerbern gerade wegen
deren besserer Leistungsentwicklung keine Berücksichtigung
gefunden hatte, soll sie jetzt wiederum "den Kürzeren ziehen",
allerdings dieses Mal (umgekehrt) wegen ihres Nachrangs im
Dienst- und Lebensalter unter Hintanstellung ihrer jedenfalls
im Verhältnis zur Beigeladenen günstigeren
Leistungsentwicklung.

36

Die Antragstellerin braucht mit Blick auf den oben
dargelegten Inhalt ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs die
hier im Streit stehende Auswahlentscheidung nicht hinzunehmen.
Über ihre Bewerbung ist deswegen erneut unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Senats zu entscheiden, wenn der
Antragsgegner das vorliegende Auswahlverfahren fortsetzen
will.

37

Für den Fall, dass die Auswahlentscheidung erneut zu
Ungunsten der Antragstellerin ausfallen sollte, legt der Senat
zugrunde, dass der Antragstellerin vor Besetzung der Stelle
Gelegenheit eingeräumt wird, in angemessener Zeit die Frage zu
klären, ob sie erneut um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen
soll.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 159
Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO. Die Beigeladene war an
den Kosten für beide Instanzen zu beteiligen, da sie sich
durch die Stellung eines Sachantrags jeweils einem
Kostenrisiko ausgesetzt hat. Im Übrigen veränderten die
sachldienlichen Einschränkungen des ursprünglich durch die
Antragstellerin gestellten Antrags und die zeitlichen
Eingrenzungen, in denen der Antrag Erfolg haben konnte, weder
den Streitgegenstand, noch hatten sie kostenmäßige
Auswirkungen (vgl. auch § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).

39

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1
Satz 2 GKG.

40

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

41