Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-11-19, Aktenzeichen 11 B 89/21
ECLI:DE:VGSH:2021:1119.11B89.21.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller begehrt Eilrechtsschutz gegen die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

2

Der Antragsteller ist seinen eigenen Angaben zufolge eritreischer Staatsangehöriger und im Besitz eines italienischen Reiseausweises und im Besitz einer aktuell bis zum 1.10.2027 gültigen Aufenthaltserlaubnis für Italien („permesso di soggiorno“).

3

Am 18.1.2021 beantragte er die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 19c AufenthG zum Zweck der Arbeitsaufnahme als Reinigungskraft bei der Firma ... B-Stadt ...-GmbH. Ausweislich seiner Angaben im Antragsformular reiste er am 30.11.2020 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Der von ihm vorgelegte Arbeitsvertrag ist datiert auf den 30.10.2020. Eine meldebehördliche Anmeldung erfolgte am 2.12.2020. Aus dem Lebenslauf des Antragstellers geht hervor, dass dieser von März 2011 bis Dezember 2017, mit Ausnahme eines Zeitraums von April 2015 bis Mai 2016, in Italien erwerbstätig war.

4

Nachdem der Antragsteller mit Schreiben des Antragsgegners vom 20.1.21 darauf hingewiesen worden war, dass sein Antrag voraussichtlich abzulehnen sei, da er nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist sei, stellte er seinen Antrag am 22.2.2021 um. Er beantragte nunmehr die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären, hilfsweise humanitären Gründen und begründete seinen Antrag mit der familiären Lebensgemeinschaft zwischen ihm und Frau ... sowie den Kindern ... A. (geboren am 11.10.2016 als ... in ...) und xx A. (geboren am 10.1.2019 in B-Stadt). Frau ... und die Kinder sind wohnhaft an einer von der meldebehördlichen Anschrift des Antragstellers abweichenden Adresse. Hierzu führte der Antragsteller im Rahmen seines Antrags aus, er lebe in familiärer Lebensgemeinschaft mit Frau ... und den Kindern an deren Adresse zusammen. Allerdings sei er gemeldet und gelegentlich aufhältig an der hiervon abweichenden Anschrift. Zugleich wurden zwei Schreiben der die Kinder betreuenden Kindertagesstätte eingereicht, aus welchen hervorgeht, dass der Antragsteller in die Kinderbetreuung eingebunden ist und als Ansprechpartner für die Erzieherinnen zur Verfügung steht.

5

Bei Frau ... handelt es sich den Angaben zufolge ebenfalls um eine eritreische Staatsangehörige und um die Ehefrau des Antragstellers. Sie reiste im Jahr 2016 nach Deutschland ein und gab im Rahmen des asylrechtlichen Verfahrens an, dass ihr Ehemann in Italien lebe. Der Asylantrag wurde aufgrund ihres Voraufenthalts in Norwegen mit Bescheid vom 10.2.2017 als unzulässig abgelehnt. Zugleich stellte das Bundesamt ein Abschiebungsverbot gemäß § 60 Abs. 5 AufenthG fest. Auf dieser Grundlage ist sie im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 3 AufenthG. Für den Sohn ... erkannte der Antragsteller die Vaterschaft am 26.10.2017 nachträglich beim Standesamt an. Zugleich erfolgte die Änderung des Familiennamens auf A.. ... ist im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 3 AufenthG, nachdem auch für ihn mit Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge mit Bescheid vom 9.10.2017 ein Abschiebungsverbot gemäß § 60 Abs. 5 AufenthG festgestellt worden war. Für ... ist der Antragsteller im Geburtenregister als Vater eingetragen. Er ist im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG.

6

Mit Anhörungsschreiben vom 19.5.21 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass eine Familienzusammenführung mit Frau ... und ... A. ausgeschlossen sei, da keine familiären Bindungen nachgewiesen worden seien. Die Familienzusammenführung mit ... A. sei ebenfalls ausgeschlossen, da das Kind eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG habe und ein Familiennachzug gemäß § 29 Abs. 3 Satz 3 AufenthG nicht in Betracht käme. Eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG scheide aus, da die Einhaltung eines Visumverfahrens zum Kind ... A. zumutbar sei. Zugleich sei auch eine Aufnahme der familiären Lebensgemeinschaft in Italien möglich. Dem Antragsteller sei es aufgrund seines italienischen Aufenthaltsrechts zudem jederzeit möglich, persönlichen Kontakt zu seinem Sohn aufzunehmen.

7

Hieraufhin legte der Antragsteller eine Kopie einer Heiratsurkunde aus Eritrea aus dem Jahr 2012 vor und gab an, die Eintragung der Ehe beim zuständigen Standesamt sei in Bearbeitung. Die Eheleute würden zudem ein weiteres gemeinsames Kind erwarten. Es sei Frau ... und den Kindern aus aufenthaltsrechtlichen und wirtschaftlichen Gründen nicht möglich bzw. zumutbar, sich in Italien niederzulassen. Er könne auch nicht auf Kontakte aus Italien zu seinen Kindern und seiner Ehefrau verwiesen werden, da bereits aufgrund der Entfernung und des damit verbundenen zeitlichen und finanziellen Aufwands offensichtlich sei, dass ein regelmäßiger und für eine familiäre Bindung zu den heute 2 und 4 Jahre alten Kindern und der Erwartung eines dritten Kindes nicht hergestellt werden könne.

8

Mit Bescheid vom 2.9.2021 lehnte der Antragsgegner den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. Zugleich wurde der Antragsteller aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland spätestens bis zum 17.9.2021 zu verlassen. Zugleich wurde ihm die Abschiebung nach Italien oder einen anderen aufnahmebereiten Staat angedroht. Zur Begründung hieß es, der Antragsteller habe einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß §§ 27 ff. AufenthG schon deshalb nicht erworben, da eine wirksame Eheschließung mit Frau ... nicht nachgewiesen sei. Zudem besitze der Antragsteller kein nationales Visum gemäß § 6 Abs. 3 AufenthG oder eine Aufenthaltserlaubnis. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis setze gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist sei. Die von Italien ausgestellte, befristete Aufenthaltserlaubnis erfülle diese Voraussetzung nicht, da sie lediglich zum touristischen Aufenthalt für maximal 90 Tage pro Halbjahr berechtige. Von dem Visumerfordernis könne auch nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden, da das Ausnahmeermessen eng auszulegen sei und der Einreise im geregelten Verfahren ein hohes öffentliches Interesse zukomme. Der Umstand, dass Wartezeiten entstünden, könne nicht zu einer individuellen Härte führen. Ein Familiennachzug zu ... A. aus völkerrechtlichen oder humanitären Gründen gemäß § 29 Abs. 3 AufenthG käme ebenfalls nicht in Betracht, da ein Familiennachzug im eigentlichen Sinne, der den grundrechtlichen Schutz von Ehe und Familie verwirklichen solle, nicht existiere. Weder aus Art. 6 GG noch aus Art. 8 EMRK erwachse ein gesetzlicher Anspruch. Es sei dem Antragsteller zuzumuten, das erforderliche Visumverfahren zu betreiben und die familiäre Lebensgemeinschaft in Italien zu leben. Es lägen auch keine Gründe für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG vor. Es seien weder rechtliche, noch tatsächliche Ausreisehindernisse erkennbar oder vorgetragen. Es bestehe kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und für die Abkehr vom Visumerfordernis bestehe ebenfalls kein Anspruch.

9

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 9.9.21 Widerspruch ein, in dem er ausführte, es fehle vollständig an einer Abwägung zwischen den bestehenden familiären Interessen des Antragstellers am Verbleib mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen an der Einhaltung und Durchsetzung aufenthaltsrechtlicher Vorschriften. Die massiven Interessen des Antragstellers und seiner Familie, die bestehende und gelebte familiäre Lebensgemeinschaft der bald drei gemeinsamen Kinder in ihrem Bestand zu schützen, werde nicht in die Abwägung einbezogen, obgleich diese dem Schutzbereich des Art. 6 GG unterfalle und ein dauerhaftes, unverschuldetes rechtliches Ausreisehindernis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG darstelle. Frau ... sei angesichts der letzten Schwangerschaftsphase und der Betreuung der Kinder auf den Antragsteller angewiesen.

10

Eine Entscheidung über den Widerspruch steht noch aus.

11

Am 19.9.2021 hat der Antragsteller einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt.

12

Zur Begründung führt er unter anderem aus, er sei seit dem 1.9.2021 nunmehr an der Anschrift seiner Ehefrau gemeldet. Es liege eine dem Schutzbereich des Art. 6 GG und Art. 8 EMRK unterfallende familiäre Gemeinschaft vor. Die Kinder seien ehelich zur Welt gekommen und aufgrund dessen ins Geburtsregister eingetragen worden, welches öffentlichen Glauben genieße. Im Rahmen des § 25 Abs. 5 AufenthG könne er überdies nicht auf das Visumerfordernis gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG verwiesen werden, da die Norm bereits tatbestandlich einem Visumverfahren nicht zugänglich sei. Der Antragsgegner habe die familiäre Situation des Antragstellers, seiner Kinder und seiner Ehefrau als keiner schützenswerten Lebensgemeinschaft falsch bewertet. Dies sei mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht vereinbar. Der Verlust der zu den Kindern aufgebauten Bindungen würde zu nicht absehbaren Beeinträchtigungen des Kindeswohls führen. Zur Glaubhaftmachung der Schwangerschaft reichte der Antragsteller eine Kopie des Mutterpasses von Frau ... ein, wonach der voraussichtliche Entbindungstermin am 9.12.21 ist.

13

Der Antragsteller beantragt,

14

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 9.9.2021 gemäß § 80 Abs. 5 VwGO herzustellen,

15

hilfsweise nach § 123 VwGO anzuordnen, dass der Antragsteller einstweilen und bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist des Widerspruchsbescheides nicht abgeschoben werden darf.

16

Der Antragsgegner beantragt,

17

den Antrag abzulehnen.

18

Zur Begründung trägt er vor, dem Erfolg des Antrags stehe bereits § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG entgegen. Ausnahmen nach Satz 2 seien nicht erkennbar. Die angegebene Ehefrau und die Kinder seien im Besitz von humanitären Aufenthaltstiteln, die keinen Anspruch auf Familiennachzug vermitteln würden. Ferner stelle die Norm des § 25 Abs. 5 AufenthG keine Ersatzrechtsgrundlage dar, wenn die originären Vorschriften über den Familiennachzug nicht einschlägig seien. Dem Antragsteller sei es auch in der Vergangenheit möglich gewesen, seine familiären Kontakte durch besuchsweise Aufenthalte wahrzunehmen. Sofern die Einreise und der Aufenthalt des Antragstellers von vornherein auf einen längerfristigen Aufenthalt angelegt worden seien, wofür der Arbeitsvertrag spreche, sei eine Fiktionswirkung nicht ausgelöst worden. Ein insoweit zulässiger Antrag gemäß § 123 VwGO scheitere schon am Anordnungsanspruch, da die familiären Verhältnisse infolge fehlender Identitätsnachweise nicht glaubhaft gemacht worden seien. Für die Kinder seien die Eintragungen jeweils nur in den Geburtenregistern vorgenommen worden; die Geburten seien bei den jeweiligen Standesämtern jedoch bisher nicht beurkundet worden. Selbst bei unterstellter Eheschließung und rechtlicher Vaterschaft werde nicht glaubhaft gemacht, warum der bisher auf Besuchsebene erfolgte Kontakt ausgerechnet jetzt die auf Dauer angelegte Anwesenheit des Antragstellers im Bundesgebiet erfordere, zumal es ihm und den Angehörigen zugemutet werden könne, eine gemeinsame Lebensführung in Italien aufzunehmen. Soweit Frau ... noch nicht über einen Reisepass verfüge, obliege es ihr, über ihre Identität genaue Aufklärung zu betreiben und im Anschluss daran einen Reisepass zu beantragen.

19

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

II.

20

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

21

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 VwGO herzustellen, war zunächst gemäß § 122 Abs. 1, § 88 VwGO nach dem Begehren des Antragstellers auszulegen. Hiernach versteht die Kammer das Antragsbegehren dahin, dass zum einen beantragt wird, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs hinsichtlich der Abschiebungsandrohung anzuordnen (dazu unter 1.) und zum anderen, dass bis zur Entscheidung im Widerspruchsverfahren von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abgesehen wird (dazu unter 2.).

1.

22

Auch wenn der Antragsteller keine spezifischen Einwände gegen die Abschiebungsandrohung erhebt, ist auch diese Gegenstand des Widerspruchsverfahrens, da der Antragsteller im Rahmen der begehrten Erteilung der Aufenthaltserlaubnis die Aufhebung des Bescheides vom 2.9.21, der diese Abschiebungsandrohung enthält, beantragt. Da der Antragsteller ausdrücklich die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 VwGO beantragt, war dieser Antrag so zu verstehen, dass auch die Abschiebungsandrohung davon umfasst ist.

23

Der Antrag ist insoweit statthaft gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO. Denn die Abschiebungsandrohung nach § 59 AufenthG ist eine bundesrechtlich geregelte Vollzugsmaßnahme, deren Vollstreckung sich nach Landesrecht richtet, so dass Rechtsmittel hiergegen gemäß § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG keine aufschiebende Wirkung entfalten, § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO.

24

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Entscheidung über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ergeht aufgrund einer Interessenabwägung. In diese Abwägung ist die Erfolgsaussicht des eingelegten Rechtsbehelfs dann maßgeblich einzustellen, wenn sie in der einen oder anderen Richtung offensichtlich ist. An der Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides besteht kein öffentliches Interesse. Ist der Bescheid hingegen offensichtlich rechtmäßig, ist ein Antrag auf Anordnung der kraft Gesetzes entfallenden Wirkung regelmäßig abzulehnen. Lässt sich nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen aber auch ausreichenden summarischen Prüfung weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, so ergeht die Entscheidung aufgrund einer weiteren Interessenabwägung, in der gegenüber zu stellen sind zum einen die Auswirkungen in Bezug auf das öffentliche Interesse in dem Fall, dass dem Antrag stattgegeben wird, der Rechtsbehelf im Hauptsacheverfahren aber erfolglos bleibt, und zum anderen die Auswirkungen auf den Betroffenen für den Fall, dass es zunächst bei der vorläufigen Vollziehung des Verwaltungsaktes bleibt, sein Rechtsschutzbegehren im Hauptsacheverfahren dann jedoch Erfolg hat.

25

Nach summarischer Prüfung ist die Abschiebungsandrohung offensichtlich rechtmäßig. Sie beruht auf § 59 Abs. 1 AufenthG, wonach die Abschiebung unter Bestimmung einer angemessenen Frist für die freiwillige Ausreise anzudrohen ist. Gemäß § 59 Abs. 2 AufenthG soll in der Androhung der Staat bezeichnet werden, in den der Ausländer abgeschoben werden soll.

26

Vorliegend ist der Antragsteller ausreisepflichtig, da er sich nach der Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhält. Insbesondere legalisiert die in Italien erteilte Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU nicht den Aufenthalt im Bundesgebiet über einen Zeitraum, der, wie hier, über 90 Tage hinausgeht (§ 15 AufenthV i.V.m Art. 21 Abs. 1 Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ)).

27

Die Ausreisefrist von 15 Tagen ist ebenfalls nicht zu beanstanden und bewegt sich im Zeitrahmen des § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, der eine Frist von sieben bis dreißig Tagen vorsieht. Auch die Bezeichnung des Zielstaates „Italien“ steht sowohl mit § 59 Abs. 2 AufenthG als auch mit der Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25.11.2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen („Daueraufenthaltsrichtlinie“) im Einklang. Diese ermöglicht letztlich die Durchführung der Rückübernahme des Drittstaatsangehörigen gemäß Art. 22 Abs. 2 der Daueraufenthaltsrichtlinie.

28

Soweit der Antragsteller nicht zuvor aufgefordert wurde, sich nach Italien zurückzubegeben (§ 50 Abs. 3 Satz 2 AufenthG) ist dies unschädlich. Denn eine fehlende Ausreiseaufforderung steht der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung nicht entgegen, wenn – wie hier geschehen – in dieser der betreffende Mitgliedstaat bezeichnet ist und dem Betroffenen damit verdeutlicht wird, dass er seiner Ausreisepflicht durch eine Ausreise in diesen Staat genügt (vgl. BeckOK AuslR/Fleuß, 30. Ed. 1.7.2021, AufenthG § 50 Rn. 20 m. w. N.).

2.

29

Hinsichtlich der Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO unstatthaft.

30

Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO wäre nur dann statthaft, wenn die Versagung des Aufenthaltstitels ein zunächst eingetretenes fiktives Bleiberecht nach § 81 AufenthG beendet hat, wenn also der Aufenthalt nach Stellung des Antrages auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels nach § 81 AufenthG zunächst als erlaubt oder als geduldet galt, d.h. die gesetzliche Erlaubnis- oder Duldungsfiktion ausgelöst hat (vgl. Dittrich/Breckwoldt in HTK-AuslR / Rechtsschutz / 2.1.3, Stand: 23.09.2019, Rn. 30 ff. m.w.N.). Zwar lebt im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG nicht (wieder) auf, denn die behördliche Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, der nach der Konzeption des Gesetzgebers unbeschadet einer gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Ausländers beendet (OVG Magdeburg, Beschluss vom 22.01.2007 – 2 M 318/06 –, juris Rn. 4 m.w.N.). Allerdings würde die Einstellung des Vollzugs nach § 241 Abs. 1 Nr. 3 LVwG erreicht werden können, sodass der beantragte Rechtsbehelf nicht nutzlos wäre. Deshalb wäre in diesen Fällen § 80 Abs. 5 VwGO der zutreffende Rechtsbehelf (so auch OVG Schleswig, Beschluss vom 25.7.2011 – 4 MB 40/11 –, juris, Rn. 10; VG Schleswig, Beschluss der Kammer vom 20.10.2021 – 11 B 74/21 –, juris, Rn. 17). Der Antragsteller kann sich vorliegend aber weder auf § 81 Abs. 3 AufenthG noch auf § 81 Abs. 4 AufenthG berufen.

31

Dem Antrag des Antragstellers vom 18.1.2021 bzw. 22.2.2021 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis kam keine Fiktionswirkung gemäß § 81 Abs. 3 oder Abs. 4 AufenthG zu. Der Antragteller hielt sich zu keinem Zeitpunkt mit einem Aufenthaltstitel im Bundesgebiet auf mit der Folge, dass Abs. 4 nicht einschlägig ist. Sein Aufenthalt ohne Aufenthaltstitel war zudem zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht „rechtmäßig“ im Sinne des § 81 Abs. 3 Satz 1 bzw. Satz 2 AufenthG.

32

Zwar können sich gemäß Art. 21 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) Drittausländer, die, wie der Antragsteller, Inhaber eines gültigen, von einem der Mitgliedstaaten ausgestellten Aufenthaltstitels sind, aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments bis zu 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten bewegen.

33

Die Voraussetzungen des Art. 21 Abs. 1 SDÜ sind aber nicht erfüllt, wenn der Ausländer schon mit der Absicht der Begründung eines Daueraufenthalts einreist (so OVG B-Stadt, Beschluss vom 1.6.2018 – 1 Bs 126/17, juris, Rn 15 ff.; VGH München, Beschluss vom 14.2.2018 – 10 CS 18.350, 10 CS 18.351 -, juris, Rn 26; VGH Kassel, Beschluss vom 4.6.2014 – 3 B 785/14 -, juris Rn 7; Beschluss der Kammer vom 21.9.2020 – 11 B 57/20 –, juris, Rn. 28). Dies folgt schon aus einer systematischen Betrachtung der Vorschrift, insbesondere unter Heranziehung der Verweisung auf Art. 5 Abs. 1 (heute Art. 6) SGK, der von einem „geplanten Aufenthalt“ spricht und insoweit auf ein subjektives Element zum Einreisezeitpunkt schließen lässt (vgl. Bergmann/Dienelt/Dienelt, 13. Aufl. 2020, AufenthG § 38a Rn. 25; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2019 – OVG 11 S 21.18 –, juris, Rn. 11).

34

Vorliegend geht die Kammer von einem von vornherein geplanten Daueraufenthalt des Antragstellers aus. Auf einen solchen weisen sowohl der bereits am 30.10.2020 geschlossene Arbeitsvertrag, der noch vor der von dem Antragsteller angegebenen Einreise am 30.11.2020 unterzeichnet wurde, hin als auch die meldebehördliche Anmeldung des Antragstellers am 2.12.2020 in eine „alleinige Wohnung“.

35

Aus den vorgenannten Gründen ist der dem Antragsteller drohenden Abschiebung daher nur durch Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO entgegenzuwirken.

36

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

37

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Voraussetzung hierfür ist, dass sowohl ein Anordnungsanspruch, d. h. der materielle Anspruch, für den der Antragsteller um vorläufigen Rechtsschutz nachsucht, als auch ein Anordnungsgrund, der insbesondere die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Sicherung begründet, glaubhaft gemacht werden, § 123 Abs. 3 VwGO iVm §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. Maßgebend sind dabei die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.

38

Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

39

Trotz der nach § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG fehlenden Fiktionswirkung eines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis kann eine Aussetzung der Abschiebung nach § 123 VwGO für die Dauer des Aufenthaltserlaubnisverfahrens erwirkt werden, wenn dies erforderlich ist, um sicherzustellen, dass eine ausländerrechtliche Regelung, die einen Aufenthalt im Bundesgebiet voraussetzt, den möglicherweise Begünstigten zu Gute kommt (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 14.10.2021 – 4 MB 49/21 –, juris, Rn. 4 und Beschluss vom 2.3.2020 – 4 MB 5/20 –, juris, Rn. 11; OVG Münster, Beschluss vom 19.6.2017 – 18 B 336/17 –, juris, Rn. 2; Beschluss vom 5.12.2011 - 18 B 910/11 –, juris, Rn. 35 ff., unter Verweis auf die Ausführungen zu § 25 Abs. 5 AufenthG in BVerwG, Urteil vom 22.6.2011 - 1 C 5.10 –, juris, Rn. 10). In solchen Fällen scheidet die Gewährung gerichtlichen Eilrechtsschutzes gegen die Abschiebung nicht aus gesetzessystematischen Gründen aus.

40

An einer solchen sicherungsfähigen Rechtsposition des Antragstellers fehlt es, wenn der Antragsteller einen Anspruch auf Ehegattennachzug aus § 30 Abs. 1, § 29 Abs. 3 AufenthG geltend macht. Davon abgesehen dürften hier die Anspruchsvoraussetzungen aber ohnehin nicht vorliegen. Zum einen ist die von dem Antragsteller angegebene Eheschließung in Eritrea nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Weder ist die Ehe bislang vom Standesamt anerkannt worden, noch ist es der Kammer im summarischen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes möglich, nur aufgrund der Vorlage einer Kopie der behaupteten Eheschließung von der Wirksamkeit einer Ehe i. S. d. § 30 Abs. 1 AufenthG auszugehen. Zum anderen erfüllt der Antragsteller mangels erkennbarer Sicherung seines Lebensunterhaltes auch nicht die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG.

41

Die Rechtsposition aus § 25 Abs. 5 AufenthG, die nur aus dem Inland heraus geltend gemacht werden kann, ist demgegenüber zwar grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähig. Dem Antragsteller steht jedoch voraussichtlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu, da die Voraussetzungen dieser Vorschrift unter Zugrundelegung der hier nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage derzeit nicht erfüllt sind. Gemäß § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist.

42

Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis steht, wie sich aus der Formulierung („kann“) ergibt, im Ermessen der Ausländerbehörde. Hinzu kommt, dass für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG grundsätzlich erforderlich ist, dass die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG vorliegen (vgl. Zeitler in HTK-AuslR, § 25 Abs. 5, Stand: 29.02.2020, Rn. 61). Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG kann die Ausländerbehörde von der Anwendung der Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 und 2 AufenthG zwar absehen. Allerdings ist auch insoweit eine Ermessensentscheidung der Ausländerbehörde erforderlich.

43

Vorliegend steht der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis neben der fehlenden Lebensunterhaltssicherung die fehlende Durchführung des gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG erforderlichen Visumverfahrens entgegen. Gründe, die die Einhaltung des Visumverfahrens unzumutbar machen und zu einer auf null reduzierten Ermessensentscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG und folglich dem Absehen vom Visumverfahren führen, sind nicht erkennbar. Nach dieser Vorschrift kann von dem Erfordernis, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumsantrag gemacht hat, abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumsverfahren nachzuholen. Unter einem „Anspruch“ im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist ebenso wie bei vergleichbaren Formulierungen im Aufenthaltsrecht – etwa in § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG oder in § 39 Nr. 3 AufenthV – grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen. Ein solcher Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.2014 – 1 C 15/14 –, juris, Rn. 19). Ein solcher strikter Rechtsanspruch scheitert vorliegend, wie ausgeführt, bereits an der fehlenden Sicherung des Lebensunterhaltes gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG.

44

Die mit der Nachholung des Visumverfahrens verbundene (zeitlich beschränkte) Trennung von den jetzt 5 und 2 Jahre alten Kindern führt auch nicht zu einer Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG oder zu einer rechtlichen Unmöglichkeit einer Abschiebung.

45

Eine solche Unmöglichkeit ergibt sich insbesondere nicht aus Art. 6 GG. Zwar gewähren Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt, sie können jedoch eine rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung aus familiären Gründen im Sinne des § 60a Abs. 2 bzw. § 25 Abs. 5 AufenthG begründen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.6.2013 – 2 BvR 586/13 –, juris Rn. 12 f.). Insoweit verpflichtet Art. 6 GG die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsrechtliche Maßnahmen die familiären Bindungen des Ausländers pflichtgemäß in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1.12.2008 – 2 BvR 1830/08 –, juris, Rn. 26). Der Schutz der Familie gemäß Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK, in den durch die Abschiebung einzelner Familienmitglieder eingegriffen wird, kann also ein von der Ausländerbehörde zu beachtendes sog. inlandsbezogenes Vollstreckungshindernis begründen (vgl. Haedicke in HTK-AuslR, § 60a AufenthG - zu Abs. 2 Satz 1 - rechtl. Unmglkeit aus and. Gründen, Stand: 13.10.2020, Rn. 2 ff.). Zu beachten ist, dass es in jedem Fall um eine Einzelfallentscheidung geht und deshalb sämtliche einschlägigen Gesichtspunkte des konkret vorliegenden Falles zu berücksichtigen sind. Wie gewichtig der aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK folgende Schutz der Familie jeweils ist, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Intensität der familiären Beziehungen, u.U. auch vom Alter von Kindern oder auch der Betreuungsbedürftigkeit einzelner Familienmitglieder. Zu beachten ist immer, dass bei der Bewertung der familiären Beziehungen eine schematische Einordnung als einerseits aufenthaltsrechtlich grundsätzlich schutzwürdige Lebens- und Erziehungsgemeinschaft oder aber andererseits als eine sog. bloße „Begegnungsgemeinschaft“ ohne aufenthaltsrechtliche Schutzwirkungen unzulässig ist (vgl. Beschlüsse der Kammer vom 1.7.2019 – 11 B 93/19 –, juris, Rn. 6 und vom 20.10.2021 – 11 B 74/21 –, juris, Rn. 20).

46

Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.6.2013 – 2 BvR 586/13 –, juris, Rn. 14). Dabei sind die Belange des Elternteils und des Kindes im Einzelfall umfassend zu berücksichtigen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1.12.2008 – 2 BvR 1830/08 –, juris, Rn. 31). Ein hohes, gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht haben die Folgen einer vorübergehenden Trennung insbesondere, wenn ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, dass den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23.1.2006 – 2 BvR 1935/05 –, juris, Rn. 22 und vom 1.12.2008 – 2 BvR 1830/08 – juris Rn. 33; VGH München, Beschluss vom 30.7.2021 – 19 ZB 21.738 –, juris, Rn. 22).

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Schließlich ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zu den Eltern in aller Regel der Persönlichkeitsentwicklung dient und dass das Kind beide Eltern braucht. Der spezifische Erziehungsbeitrag des Vaters wird nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 22.8.2019 – 4 MB 48/19 –, n.v. m.w.N.). Für die Bejahung einer von Art. 6 Abs. 1 GG geschützten Lebensgemeinschaft kann ein regelmäßiger Kontakt eines getrenntlebenden Elternteils zum Kind, der die Übernahme elterlicher Erziehungs- und Betreuungsverantwortung zum Ausdruck bringt, sowie eine emotionale Verbundenheit, gefordert werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1.12.2008 – 2 BvR 1830/08 –, juris, Rn. 34). Gerade – aber nicht nur – in Fällen, in denen eine nicht nur kurzzeitige oder gar dauerhafte Trennung möglich ist und zudem ein sehr kleines Kind betroffen ist, sind die Ausländerbehörden gehalten, den Sachverhalt umfassend aufzuklären. Dabei ist der Ausländer zur umfassenden Mitwirkung heranzuziehen, § 82 Abs. 1 Satz 1 AufenthG.

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Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe überwiegt als Ergebnis der vorzunehmenden Abwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Interessen an der Ausreise mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Antragstellers im Bundesgebiet, das öffentliche Interesse.

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In den Blick zu nehmen ist, dass die Regelungen in § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 AufenthG dem Schutz wichtiger öffentlicher Interessen dienen. Das in § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vorgeschriebene Visumverfahren dient dem Zweck, die Zuwanderung nach Deutschland wirksam steuern und begrenzen zu können. Ausgehend von diesem Zweck sind Ausnahmen von der Visumpflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG prinzipiell eng auszulegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.2014 – 1 C 15.14 –, juris, Rn. 20). Die Pflicht zur Einreise mit dem erforderlichen Visum soll gewährleisten, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug vor der Einreise geprüft werden können, um die Zuwanderung von Personen, die diese Voraussetzung nicht erfüllen, von vornherein zu verhindern (vgl. VGH München, Beschluss vom 30.7.2021 – 19 ZB 21.738 –, juris, Rn. 20). Es ist insoweit auch mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 GG grundsätzlich vereinbar, einen Ausländer auf die Einholung des erforderlichen Visums zu verweisen. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in das Bundesgebiet begehrt, regelmäßig hinzunehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.5.2008 – 2 BvR 588/08 –, juris, Rn. 13).

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Das Vorliegen einer schützenswerten familiären Gemeinschaft unterstellt, ist es dem Antragsteller zuzumuten, sich für Visumverfahren nach Italien zu begeben, ohne dass die Grenze des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG erreicht würde bzw. ohne dass sich das dem Antragsgegner jeweils in § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG und in § 25 Abs. 5 AufenthG eingeräumte Ermessen auf Null reduziert hätte. Die öffentlichen Interessen, insbesondere das öffentliche Interesse an der Beachtung des Visumverfahrens setzen sich gegenüber den Interessen des Antragstellers am Verbleib in Deutschland durch. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung, wie lange ein Visumverfahren bei korrekter Sachbehandlung und ggf. unter Zuhilfenahme einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO voraussichtlich dauern würde und welche Auswirkungen ein derartiger Auslandsaufenthalt des Ausländers für die Familie hätte, insbesondere, ob die noch jüngeren Kinder auch durch eine verfahrensbedingte Abwesenheit des Antragstellers von nur wenigen Monaten emotional unzumutbar belastet würden (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.7.2013 – 1 C 15/12 –, juris, Rn. 26).

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Der Antragsteller hat die familiären Kontakte zu seinen im Jahr 2016 und im Januar 2019 geborenen Söhnen bis zu seiner Einreise im Oktober oder November 2020 über mehrere Jahre hinweg nur besuchsweise aus Italien heraus wahrgenommen, so dass für die Kammer nicht erkennbar ist, weshalb dem Antragsteller eine erneute Rückkehr zum Zwecke der Durchführung des Visumverfahrens nicht zumutbar ist. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass insbesondere der ältere Sohn es seit längerem gewohnt sind, den Vater nicht als dauerhaften Teil der häuslichen Lebensgemeinschaft zu begreifen, zumal dieser auch nach seiner Einreise bis zur Ummeldung offensichtlich über eine eigene Wohnung verfügte, in der er sich teilweise aufhielt.

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Soweit der Antragsteller vorträgt, es sei ihm aus wirtschaftlichen und finanziellen Gründen ein Hin- und Herreisen nicht möglich, ist dem zu entgegen, dass es dem Antragsteller offensichtlich auch in den vergangenen Jahren möglich war, die Pflege der familiären Beziehungen auch über die Entfernung hinweg unter Einsatz finanzieller Ressourcen zu bewerkstelligen, so dass nicht ersichtlich ist, weshalb dies nun nicht mehr möglich sein sollte.

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Hinzu kommt, dass aus dem Verhalten des Antragstellers nach seinen kurzzeitigen Besuchen bei den Angehörigen geschlossen werden kann, dass es ihm durchaus bewusst war, dass er nicht zu einem längerfristigen Aufenthalt in Deutschland berechtigt war. Es ist insoweit weder vorgetragen noch ersichtlich, dass in diesem Zeitraum des getrennten familiären Zusammenlebens in den letzten Jahren zumutbare Bemühungen zur Erlangung eines Visums zum Zwecke des dauerhaften Zusammenlebens von dem Antragsteller unternommen wurden. Stattdessen hat der Antragsteller durch seinen Verbleib nach der Einreise vielmehr Fakten geschaffen. Gerade dies aber soll aber durch die Einhaltung des Visumverfahrens verhindert werden.

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Soweit der Antragsteller auf das Wohl der Kinder verweist und eine Kindeswohlgefährdung bei einer Rückreise nach Italien anführt, ist dem entgegenzuhalten, dass eine längerfristige Trennung der Familie, die einen Zeitraum von drei Monaten übersteigt, nicht zu erwarten steht. Vielmehr lässt sich der Homepage der deutschen Botschaft in Rom entnehmen, dass eine Entscheidung über eine Visumerteilung binnen drei Monaten möglich ist (siehe https://service2.diplo.de/rktermin/extern/choose_realmList.do?locationCode=rom&request_locale=de, Stand: 19.11.2021). Die Termine zur Durchführung des Visumverfahrens können bereits vorab online gebucht werden, wobei täglich neue Termine freigeschaltet werden. Vor diesem Hintergrund und der in der Vergangenheit gelebten familiären Beziehungen hält es die Kammer für zumutbar, dass der Antragsteller zunächst das Visumverfahren durchläuft, zumal er mit seinem italienischen Aufenthaltstitel auch weiterhin zu Besuchszwecken nach Deutschland einreisen darf.

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Mit Blick auf die aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen von Art. 6 GG hinsichtlich des Verhältnisses eines ungeborenen Kindes zu seinem nichtehelichen Vater ergibt sich in diesem Zusammenhang ebenfalls keine Unzumutbarkeit der Ausreise, weil die engen Voraussetzungen, unter denen sich auf dieser Grundlage ein Anspruch ergeben könnte, nicht vorliegen. Art. 6 GG entfaltet nämlich grundsätzlich nur dann Vorwirkungen, wenn die Vaterschaft anerkannt ist und eine Erklärung über die Übernahme der gemeinsamen Sorge vorliegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.5.2018 – 2 BvR 941/18 –, juris, Rn. 8). Eine vorgeburtliche Anerkennung der Vaterschaft ergibt sich aus der Akte jedoch nicht. Im Übrigen ist anzumerken, dass dem Antragsteller spätestens zum Zeitpunkt des zweiten Anhörungsschreibens im Mai 2021 deutlich gemacht worden war, dass er das Visumverfahren einzuhalten hatte. Ihm wäre daher ausreichend Gelegenheit geblieben, noch vor der Geburt des Kindes im Dezember 2021 das Visumverfahren aus Italien heraus zu betreiben und noch vor der Geburt mit einem Visum wieder einzureisen. Jedenfalls hat der Antragsteller – unabhängig von der Frage, in welchem Maße auch die behauptete biologische Vaterschaft Vorwirkungen entfalten kann - keine familiäre Situation dargelegt, die eine Ausreise zwecks Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar macht. Weder ist ersichtlich, dass eine besondere Betreuungssituation vorliegt, die über die bereits in der Vergangenheit bestandenen Trennungssituationen hinausgeht, noch inwieweit genau er selbst hierzu einen den erforderlichen Beitrag leisten würde.

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Aus den vorgenannten Gründen hat der Antragsteller auch keinen Anspruch auf eine Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG.

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Die Ablehnung des Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe beruht auf § 166 Abs. 1 VwGO iVm § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet, wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 2 GKG.