Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-01-12, Aktenzeichen 8 A 2381/03
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0112.8A2381.03.00

Tenor

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 13. März 2003 wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. Außergerichtliche Kosten der
Beigeladenen zu 2. sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung
für beide Instanzen auf 35.790,44 EUR festgesetzt.

1

Gründe:

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des
angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

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Die Antragsbegründung stellt die Annahme des Verwaltungsgerichts, die mit der
Klage der Sache nach angefochtenen sieben Baugenehmigungen für jeweils eine
Windkraftanlage verletzten den Kläger nicht in seinen Rechten, nicht durchgreifend in
Frage.

5

Zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Genehmigungen ist entsprechend den
für Verfahren der Drittanfechtung für das Baurecht entwickelten Grundsätzen,

6

vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179,
m.w.N.,

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auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung
abzustellen. Daran hat sich durch die am 1. Juli 2005 in Kraft getretene Neuregelung
in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG, nach der Baugenehmigungen für Windkraftanlagen
mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern, die "bis zum 1. Juli 2005" (gemeint ist
offensichtlich: vor dem 1. Juli 2005) erteilt worden sind, als Genehmigungen nach
dem Bundes-Immissionsschutzgesetz gelten, nichts geändert.

8

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. September 2005 - 8 B 96/05 -.

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Die angefochtenen Genehmigungen sind Ende April/Anfang Mai 2001 erteilt
worden.

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a) Dies zugrunde gelegt lässt die Antragsbegründung nicht erkennen, dass der
Kläger in seinen Rechten verletzt worden sein könnte, weil ihm ein Rügerecht in
Bezug auf das Fehlen einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht eingeräumt worden
ist. Denn es ist schon nicht ersichtlich, dass es überhaupt einer
Umweltverträglichkeitsprüfung bedurft hätte.

11

Im maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung war das Gesetz zur
Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG-
Richtlinien zum Umweltschutz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1950) noch nicht in Kraft
getreten, mit dem der deutsche Gesetzgeber erstmals für die Errichtung und den
Betrieb einer Windfarm mit 20 Windkraftanlagen oder mehr eine
Umweltverträglichkeitsprüfung, mit drei bis fünf Anlagen eine standortbezogene
Vorprüfung und mit sechs bis 19 Anlagen eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls
vorgesehen hat. Gleichwohl entfaltete zu diesem Zeitpunkt - darin ist dem Kläger zu
folgen - die Richtlinie 85/337/EWG des Rates vom 27. Juni 1985 über die
Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten
(ABl. L 175 vom 5. Juli 1985, S. 40) in der Fassung der Änderungsrichtlinie 97/11/EG
des Rates vom 3. März 1997 (ABl. L 73 vom 14. März 1997, S. 5) - im Folgenden:
UVP-Richtlinie - bereits unmittelbare Wirkung, weil die Umsetzungsfrist für die
Mitgliedstaaten nur bis zum 14. März 1999 lief.

12

Vgl. EuGH, Urteil vom 7. Januar 2004 - C-201/02 -, Slg. 2004, I-723; bereits zur
Ausgangsfassung der Richtlinie BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1996 - 4 C 5.95 -,
BVerwGE 100, 238.

13

Es trifft aber entgegen der Auffassung des Klägers bereits nicht zu, dass nach
Art. 4 Abs. 2 und Abs. 1 i.V.m. Nr. 3 Buchst. i) des Anhangs II der UVP-Richtlinie für
die Genehmigung der Errichtung und des Betriebs einer Windfarm zwingend eine
Umweltverträglichkeitsprüfung hätte durchgeführt werden müssen. § 4 Abs. 2 der
UVP-Richtlinie sieht für in Anhang II genannte Windfarmen vielmehr nur vor, dass die
Mitgliedstaaten anhand einer Einzelfalluntersuchung oder der von den
Mitgliedstaaten festgelegten Schwellenwerte bzw. Kriterien bestimmen, ob das
Projekt einer Prüfung gemäß den Artikeln 5 bis 10 unterzogen werden muss. Nach
Abs. 3 sind dabei die Auswahlkriterien des Anhangs III zu berücksichtigen. Wenn im
maßgeblichen Zeitpunkt keine nationalen Umsetzungsbestimmungen ergangen sind,
ist es nach der Rechtsprechung des EuGH Sache der Träger öffentlicher Gewalt des
Mitgliedstaats, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten alle erforderlichen Maßnahmen zu
treffen, damit die Projekte im Hinblick darauf geprüft werden, ob bei ihnen mit
erheblichen Auswirkungen auf die Umwelt zu rechnen ist, und, wenn dies der Fall ist,
einer Untersuchung ihrer Auswirkungen unterzogen werden.

14

Vgl. EuGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - C-72/95 -, Slg. 1996, S. I-5403.

15

In diesem Sinne waren die nordrhein-westfälischen Genehmigungsbehörden
bereits durch Nr. 4.2 des Windenergie-Erlasses NRW in der - inzwischen
aufgehobenen - Fassung vom 3. Mai 2000 (MBl. NRW. S. 690) angewiesen worden,
für alle nach dem 14. März 1999 beantragten Windenergieanlagen anhand der
Kriterien des Anhangs III der UVP-Änderungsrichtlinie zu prüfen, ob wegen
erheblicher Umweltauswirkungen eine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich sei
(Screening). Dementsprechend hat der Beklagte ausweislich eines Aktenvermerks
"nach Durchführung und Auswertung des umfangreichen Beteiligungsverfahrens" am
2. April 2001 entschieden, dass die Durchführung einer
Umweltverträglichkeitsprüfung nicht erforderlich ist. Diese Entscheidung hat er durch
Veröffentlichung in der "S. Q. " öffentlich bekannt gemacht.

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Vor diesem Hintergrund zeigt die Antragsbegründung nicht auf, dass der
Beklagte mit seiner Entscheidung, keine Umweltverträglichkeitsprüfung
durchzuführen, überhaupt gegen den unmittelbar wirksamen § 4 Abs. 2 der UVP-
Richtlinie verstoßen hat. Es ist auch nicht ersichtlich, dass diese Entscheidung die
Grenzen des durch Art. 4 Abs. 2 der UVP-Richtlinie eingeräumten
Ermessensspielraums überschritten hätte. Das gilt insbesondere deshalb, weil sich
die Entscheidung nur auf die hier streitgegenständlichen sieben Windkraftanlagen
auf dem Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 2. bezog und für die im Bereich der
angrenzenden Gemeinden J. und L. geplanten Windkraftanlagen seinerzeit
noch keine Genehmigungen vorlagen. Der Beklagte hat auch später für diese
Anlagen keine Genehmigungen mehr erteilt, weil er die Bauvorlagen im Oktober
2001 der Bezirksregierung E. zur weiteren Bearbeitung übersandt hat. Allein
bezogen auf die streitgegenständlichen sieben Anlagen im Gemeindegebiet der
Beigeladenen zu 2. waren die wesentlichen Auswahlkriterien des Anhangs III der
UVP-Richtlinie im umfangreichen Beteiligungsverfahren des Beklagten sowie im
Verfahren der Beigeladenen zu 2. auf Erlass der 18. Änderung des
Flächennutzungsplans bereits berücksichtigt worden.

17

Da nach alledem schon nicht dargelegt ist, weshalb die auf Art. 4 Abs. 2 der
UVP-Richtlinie beruhende Entscheidung des Beklagten, keine
Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen, nicht in Einklang mit den Zielen der
Richtlinie stehen sollte, ist für das Zulassungsverfahren davon auszugehen, dass es
einer Umweltverträglichkeitsprüfung und der nur in deren Rahmen durch Art. 6 Abs. 2
der UVP-Richtlinie gebotenen Öffentlichkeitsbeteiligung nicht bedurfte.

18

Deshalb bedarf es keiner Klärung, ob im Hinblick auf Art. 10 a der Richtlinie
85/337/EWG in der Fassung der Richtlinie 2003/35/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 über die Beteiligung der Öffentlichkeit
bei der Ausarbeitung bestimmter umweltbezogener Pläne und Programme und zur
Änderung der Richtlinien 85/337/EWG und 96/61/EG des Rates in Bezug auf die
Öffentlichkeitsbeteiligung und den Zugang zu Gerichten (ABl. L 156 vom 25. Juni
2003, S. 17), der bis zum 25. Juni 2005 von den Mitgliedstaaten umzusetzen war
und den Zugang von "Mitgliedern der betroffenen Öffentlichkeit" zu einer
gerichtlichen Überprüfung auch der verfahrensrechtlichen Rechtmäßigkeit von
Entscheidungen vorsieht, eine europarechtskonforme Auslegung der insoweit
maßgeblichen innerstaatlichen Verfahrensvorschriften als drittschützend geboten ist.

19

So OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 25. Januar 2005 - 7 B 12114/04 -, DÖV 2005,
436; anders dagegen OVG NRW, Urteil vom 27. Oktober 2005 - 11 A 1751/04 -,
S. 41 ff. des Urteilsabdrucks; kritisch auch Lecheler, ZNER 2005, 127 (130 f.).

20

b) Die Antragsbegründung legt auch nicht dar, weshalb eine Rechtsverletzung
des Klägers durch die streitgegenständlichen Baugenehmigungen von der
Wirksamkeit des Flächennutzungsplans abhängen sollte. In diesem Zusammenhang
setzt sie sich insbesondere nicht mit der zutreffenden Feststellung des
Verwaltungsgerichts auseinander, dass sich die planungsrechtliche Zulässigkeit der
Windkraftanlagen im hier maßgeblichen Zeitpunkt bei unterstellter Unwirksamkeit des
Flächennutzungsplans nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB in der bis zum 19. Juli 2004
geltenden Fassung richtete.

21

Gegen im Außenbereich privilegierte Anlagen kann der Kläger aber lediglich die
Verletzung des in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 verankerten Rücksichtsnahmegebotes
geltend machen,

22

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1993 - 4 C 5.93 -, NVwZ 1994, 686; OVG
NRW, Beschluss vom 11. März 2005 - 10 B 2462/04 -, NWVBl. 2005, 350,

23

dessen Einhaltung nicht von der Wirksamkeit des in Rede stehenden
Flächennutzungsplans abhängt.

24

c) Die Begründung des Zulassungsantrags zeigt keine ernstlichen Zweifel an der
Annahme des Verwaltungsgerichts auf, dass von den streitigen Windkraftanlagen
keine erdrückende Wirkung ausgeht. Vergleichbar der erdrückenden Wirkung von
Baukörpern kann eine Windkraftanlage einem Nachbarn gegenüber zwar als mit dem
in § 35 Abs. 3 BauGB verankerten Gebot der Rücksichtnahme nicht zu vereinbaren
sein, wenn die vom Rotor ausgehenden optischen Wirkungen auf diesen eine
bedrängende Wirkung ausüben, die nach Maßgabe einer Bewertung der örtlichen
Gegebenheiten nicht mehr hinzunehmen ist. Bei den derzeit marktgängigen
Windkraftanlagen wird ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme bei einem
über 300 m hinausgehenden Abstand zwischen Wohnhäusern und Windkraftanlage
allerdings kaum noch anzunehmen sein.

25

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. März 2005 - 10 B 2462/04 -, a.a.O., vom
2. April 2004 - 7 B 335/04 -, juris, und vom 2. April 2003 - 10 B 1572/02 -, BauR
2004, 475.

26

Gerade der im Außenbereich Wohnende muss grundsätzlich mit der Errichtung
von in diesem Bereich privilegierten Windkraftanlagen - auch mehrerer - und ihren
optischen Auswirkungen rechnen.

27

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juli 2004 - 21 B 753/03 - und vom
6. August 2002

28

- 10 B 939/02 -, BauR 2003, 674.

29

Der im vorstehenden Sinne geminderte Schutzanspruch wirkt sich dahin aus,
dass dem Betroffenen eher Maßnahmen zumutbar sind, durch die er den Wirkungen
der Windkraftanlagen ausweicht oder sich selbst vor ihnen schützt.

30

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. September 1999

31

- 10 B 1283/99 -, NVwZ 1999, 1360.

32

Ausgehend davon ist nicht ersichtlich, dass von den Windkraftanlagen, gegen die
sich der Kläger wendet, eine erdrückende Wirkung ausgehen könnte. Die
nächstgelegene Anlage ist nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts 445 m
vom Hof des Klägers entfernt genehmigt worden. Die übrigen sechs Anlagen liegen
nach den eigenen Angaben des Klägers alle mindestens knapp einen Kilometer von
seinem Hof entfernt, die am weitesten entfernte Anlage sogar fast 2,5 Kilometer. Die
Antragsbegründung zeigt keine besonderen Umstände auf, die die in diesem
Abstand liegenden Anlagen mit einer Nabenhöhe von 70,5 m und einem
Rotordurchmesser von 58 m auch unter Berücksichtigung ihrer Anzahl
- ausnahmsweise - gegenüber dem im Außenbereich wohnenden Kläger wegen ihrer
optischen Wirkungen als rücksichtslos erscheinen lassen könnten. Eine geltend
gemachte etwaige Wertminderung des Grundstücks des Klägers, die mit der
Errichtung der Anlagen verbunden sein mag, bildet für sich genommen keinen
Maßstab dafür, ob die Anlagen gegenüber dem Kläger rücksichtslos sind.

33

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. November 1997 - 4 B 195.97 -, NVwZ-RR
1998, 540.

34

Soweit sich der Antragsteller - nach Ablauf der Antragsbegründungsfrist - gegen
die als "Bewegungssuggestion" beschriebene optische Wirkung der Anlagen wendet,
folgt daraus im Hinblick auf den Abstand der Anlagen von über 300 m ebenfalls keine
Rücksichtslosigkeit.

35

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. März 2005 - 10 B 2462/04 -, a.a.O.

36

2. Die Begründung des Zulassungsantrags lässt auch keine
entscheidungserheblichen besonderen tatsächlichen oder rechtlichen
Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO erkennen. Soweit sich die
aufgeworfenen Schwierigkeiten in einem Berufungsverfahren stellen würden,
bewegen sie sich im Rahmen des normalen Maßes und lassen sich ohne weiteres im
vorliegenden Zulassungsverfahren klären.

37

3. Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die Antragsbegründung legt nicht dar, dass die als
grundsätzlich klärungsbedürftig aufgeworfene Frage,

38

ob dem Kläger als betroffenem Grundstückseigentümer mit Blick auf die
Stärkung der Vorschriften über die Öffentlichkeitsbeteiligung in der Richtlinie
97/11/EG verfahrensrechtlich ein Rügerecht eingeräumt werden muss,

39

in einem Berufungsverfahren entscheidungserheblich sein würde. Denn der
Kläger zeigt - wie bereits dargelegt - nicht auf, dass im konkreten Fall überhaupt
gegen die UVP-Richtlinie verstoßen worden ist.

40

Ebenfalls nicht entscheidungserheblich ist die weitere aufgeworfene Frage,

41

ob dem Kläger die Berufung auf Abwägungsmängel eines Flächennutzungsplans
mit Blick auf § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB vollständig versagt werden kann.

42

Zumindest für die allein entscheidende Frage der Verletzung von Rechten des
Klägers als Nachbar ist die Wirksamkeit des Flächennutzungsplans
unbeachtlich.

43

4. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einem Verfahrensmangel im Sinne
von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO. In der Ablehnung des in der mündlichen Verhandlung
gestellten Beweisantrags,

44

"den Ortstermin zu wiederholen, mit der Begründung, dass bei dem
durchgeführten Ortstermin die Sichtverhältnisse kein zuverlässiges Bild der
Beeinträchtigungen des Klägers hätten ergeben können",

45

mit der Erwägung, die durchgeführte Ortsbesichtigung habe auch unter den
unstreitig nicht optimalen Sichtbedingungen zur Gewinnung eines Eindrucks von der
Beeinträchtigung durch die Windkraftanlagen ausgereicht, liegt kein
Verfahrensmangel.

46

Insbesondere liegt darin keine Versagung rechtlichen Gehörs. Der Anspruch auf
rechtliches Gehör kann durch die Ablehnung eines Beweisantrages nur dann verletzt
sein, wenn sie im Prozessrecht objektiv keine Stütze findet.

47

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 8. November 1978 - 1 BvR 158/78 -, BVerfGE 50,
32 (35 f.), und vom 29. November 1983 - 1 BvR 1313/82 -, BVerfGE 65, 305 (307);
BVerwG, Beschluss vom 24. März 2000 - 9 B 530.99 -, Buchholz 310 § 86 Abs. 1
VwGO Nr. 308.

48

Dafür ist dem Vorbringen des Klägers aber schon deshalb nichts zu entnehmen,
weil es dem Kläger gar nicht um die dem Beweis zugängliche Aufklärung von
Tatsachen im Sinne von § 371 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 98 VwGO ging, sondern
um die Bewertung der unstreitigen Tatsachen, wie insbesondere der Lage der
Windkraftanlagen und der auf dem Grundstück des Klägers noch sichtbaren
Rotorbewegungen. Ungeachtet dessen war das Verwaltungsgericht zu dieser
Bewertung bereits auf der Grundlage des aktenkundigen Kartenmaterials und des
Ortstermins vom 27. Januar 2003 in der Lage, obwohl die weiter vom Hof des
Klägers entfernten Anlagen wegen Nebels nicht zu sehen waren. Denn es liegen
keine Anhaltspunke für besondere Umstände vor, die darauf hinweisen könnten,
gerade diejenigen in mindestens knapp einem Kilometer Entfernung liegenden
Anlagen, die wegen des Nebels nicht erkennbar waren, könnten dazu beitragen,
dass von den genehmigten sieben Windkraftanlagen eine erdrückende Wirkung für
den im Außenbereich wohnenden Kläger ausgeht.

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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2 und 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. sind billigerweise
erstattungsfähig, weil er einen Antrag gestellt und sich dadurch einem Kostenrisiko
ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen zu 2. sind demgegenüber nicht erstattungsfähig, weil diese keinen
Antrag gestellt hat.

50

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 1, § 14 Abs. 1 und 3 sowie
§ 25 Abs. 2 Satz 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) in der zur Zeit der Einleitung
des Zulassungsverfahrens geltenden Fassung, auf die gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 1 GKG
und § 73 GKG in der Fassung des Gesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I S. 390)
abzustellen ist. Der Senat bemisst die Bedeutung der Sache für den Kläger in
Anlehnung an Nr. 7.6.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in
der hier noch maßgeblichen Fassung von Januar 1996 (NVwZ 1996, 563
= DVBl. 1996, 605) mit 5.112,92 EUR (= 10.000,- DM) für jede Windkraftanlage,
gegen die sich der Kläger wendet.

51

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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