Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-06-01, Aktenzeichen 9 A 372/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0601.9A372.06.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Die Klage wird auch abgewiesen, soweit sie sich gegen die Heranziehung zu
Entwässerungsgebühren für das Jahr 2000 richtet.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt - unter Einbeziehung
des rechtskräftig gewordenen Teils der Kostenentscheidung im Urteil des
Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 1. Dezember 2005 - der Kläger.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren
Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist Eigentümer des bebauten Grundstücks C.--------straße 19 in F. .
Durch Grundbesitzabgabenbescheid vom 10. Januar 2000 zog der Beklagte ihn für
das Jahr 2000 zu Benutzungsgebühren heran. Namentlich handelte es sich dabei um
Entwässerungsgebühren, Abfallentsorgungsgebühren und
Straßenreinigungsgebühren; letztere änderte der Beklagte der Höhe nach durch
Bescheid vom 10. Oktober 2005. Wegen der Gebührenhöhe im Einzelnen und der
Höhe des jeweils zugrundegelegten Gebührensatzes wird auf die genannten
Bescheide Bezug genommen.

3

Bis einschließlich 1997 hatte die Stadt F. die im Stadtgebiet anfallenden
Abwässer in eigener Rechtsträgerschaft beseitigt. Zum 1. Januar 1998 wurde die
Abwasserbeseitigung neu strukturiert. Seither wurde die Abwasserbeseitigung durch
die Stadtwerke F. AG (SWE) durchgeführt. Die SWE stand im Jahre 1998 zu
100 % in städtischem Eigentum, ab dem 1. Januar 1999 befand sie sich noch zu
51 % im Eigentum der Stadt und zu 49 % im Eigentum privater Hände.

4

Die SWE gründete als alleinige Gesellschafterin die Entwässerung F. GmbH
(EEG) als Objektgesellschaft. Letzterer übertrug die Stadt F. das zur
Durchführung der Entwässerung bislang eingesetzte Anlagevermögen, welches im
wesentlichen aus dem Kanalnetz und den Sonderbauwerken bestand. Der
Vermögensübertragung lag ein Übertragungsvertrag vom 2. Dezember 1997
zugrunde, in dessen § 4 der Übertragungswert mit ca. 1,285 Milliarden DM zunächst
vorläufig festgesetzt wurde. Aufgrund eines hierzu eingeholten Gutachtens der
WIBERA wurde der Übertragungswert später endgültig mit rund 1,369 Milliarden DM
angegeben.

5

Für die Übertragung erhielt die Stadt gemäß § 4 des Übertragungsvertrages ein
Entgelt, das sich wie folgt zusammensetzte: Der Sachzeitwert des Anlagevermögens
wurde um das aus Anschlussbeiträgen und Zuschüssen bestehende Abzugskapital
reduziert. Der verbleibende Betrag (ca. 1,082 Milliarden DM) war durch einen an die
Stadt zu zahlenden Kaufpreis von ca. 429,6 Millionen DM abzugelten. Die
verbleibenden ca. 652,4 Millionen DM wurden der EEG teilweise als Darlehen,
teilweise als Rücklagekapital zur Verfügung gestellt.

6

Die EEG verpachtete ihrerseits die Anlagen an die SWE. Sie erhielt dafür ein
Pachtentgelt, das im Wesentlichen nach den Abschreibungen und den
kalkulatorischen Zinsen ermittelt wurde. Abgeschrieben wurde dabei das bei der
EEG in die Bilanz eingestellte Vermögen nach dem Restwert vom
Wiederbeschaffungszeitwert. Die kalkulatorischen Zinsen wurden auf der Basis des
für die Stadt F. als Voreigentümerin ermittelten Anschaffungsrestwertes ermittelt.
Zinsmindernd wurde dabei u.a. das durch die Stadt zur Verfügung gestellte
Eigenkapital (Abzugskapital) angesetzt. Die Verzinsung erfolgte zu einem Zinsfuß
von 7 %.

7

Aufgrund des Entsorgungsvertrages für die öffentliche Abwasserbeseitigung der
Stadt F. vom 2. Dezember 1997 führte die SWE mit den von der EEG
gepachteten Anlagen die Abwasserbeseitigung durch. Nach § 6 des genannten
Vertrages erstattete die Stadt F. der SWE die zur Erfüllung der übernommenen
Verpflichtung anfallenden Selbstkosten im Sinne der jeweils geltenden Vorschriften
als Entgelt. Ein Gewinn- und Unternehmerwagniszuschlag sollte zunächst für die
Dauer von drei Geschäftsjahren von der SWE nicht erhoben werden.

8

Nach § 11 des Entsorgungsvertrages sollte die Finanzierung aller
Entsorgungsaufgaben, insbesondere die Anlagenplanung, die Errichtung von
Anlagen, der Erwerb von Betriebsmitteln und die Bestellung von Personal von der
SWE auf eigene Rechnung übernommen werden.

9

Das an die SWE zu zahlende Betriebsführungsentgelt stellte die Stadt F. als
Kosten in ihre Gebührenkalkulation ein. Wegen der Höhe der einzelnen Beträge, die
sie hierzu für das Jahr 2000 berücksichtigte, wird auf die bei den
Verwaltungsvorgängen befindliche Kalkulation Bezug genommen.

10

Der vom Kläger gegen den Grundbesitzabgabenbescheid erhobene Widerspruch
blieb erfolglos. Nach der durch Bescheid vom 10. Oktober 2005 erfolgten
geringfügigen Ermäßigung haben die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich der
Straßenreinigungsgebühren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt
erklärt.

11

Im Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht hat der Kläger beantragt,

12

den Grundbesitzabgabenbescheid vom 10. Januar 2000 sowie den
Widerspruchsbescheid vom 14. März 2000 hinsichtlich der festgesetzten Schmutz-
und Niederschlagswassergebühren sowie der Abfallbeseitigungsgebühren
aufzuheben.

13

Der Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht den
Grundbesitzabgabenbescheid aufgehoben, soweit darin Entwässerungsgebühren
festgesetzt worden waren. Hinsichtlich der Abfallentsorgungsgebühren hat es die
Klage abgewiesen.

16

Bezüglich der Entwässerungsgebühren hat das Verwaltungsgericht ausgeführt:
Die dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegende
Entwässerungsabgabensatzung enthalte keine wirksame Rechtsgrundlage für die
Gebührenfestsetzungen. Die in der einschlägigen Satzung festgeschriebenen
Gebührensätze seien unter Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot zu
hoch festgesetzt worden. Die in der Kalkulation aufgeführten Kosten seien wegen
darin enthaltener überhöhter Abschreibungen und kalkulatorischer Zinsen fehlerhaft.
Der Beklagte habe sich durch die gewählte Konstruktion unzulässige Einnahmen und
Vermögenswerte verschafft. Dies sei dadurch geschehen, dass Abschreibungen
nach dem Restwert vom Wiederbeschaffungszeitwert (Sachzeitwert) bemessen
worden seien und die Übertragung des Anlagevermögens auch zu diesem
Sachzeitwert erfolgt sei. Eine Wiederbeschaffung der Anlage durch die Stadt stehe
nach der gewählten Konstruktion jedoch nicht an. Es sei nicht zu rechtfertigen, dass
der Stadt über eine Abschreibung nach dem bei ihr verbliebenen
Anschaffungsrestwert hinaus Mittel zuflössen, die dort für eine Wiederbeschaffung
des Kanalnetzes keine Verwendung mehr finden könnten. Eine Überfinanzierung
durch die Gebührenpflichtigen trete ein, wenn diese nach der Privatisierung
Kapitalkosten aufgrund von Abschreibungen zu tragen hätten, die nach dem
Übertragungswert (Sachzeitwert) als Anschaffungswert berechnet würden. Die
Bestätigung der vorgenommenen Gebührenbedarfsberechnung durch das OVG
NRW stehe nicht im Einklang mit früheren Entscheidungen dieses Gerichts.

17

Ebenso fehlerhaft sei die Einbeziehung von kalkulatorischen Zinsen zu einem
Zinsfuß von 7 % in das Pachtentgelt der EEG, das über das Betriebsführungsentgelt
der SWE zu einem Kostenbestandteil in der Gebührenkalkulation geworden sei. Der
Zinsfuß sei nach Nr. 43 Abs. 2 LSP in Verbindung mit der Verordnung PR 4/72 über
die Bemessung des kalkulatorischen Zinssatzes vom 17. April 1972 (Bundesanzeiger
Nr. 78) auf höchstens 6,5 % beschränkt. Dem stehe nicht entgegen, dass die
EEG als rechtlich selbständiges Konzernunternehmen nur mittelbare Leistungen für
die öffentlichen Auftraggeber erbringe, auf die nach § 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53
das Preisprüfungsrecht nur bei einem entsprechenden Verlangen des öffentlichen
Auftraggebers anwendbar sei. Ein derartiges Verlangen habe die Stadt F. zwar
nicht geäußert, sie müsse in der entsprechenden Vertragsgestaltung aber das
gebührenrechtliche Prinzip der Erforderlichkeit der Kostenansätze beachten. Die
Vertragsgestaltungen, bei welchen die Gebührenpflichtigen dadurch unnötig
benachteiligt würden, dass die Stadt die Anwendung der VO PR Nr. 30/53 bei
mittelbaren Leistungen nicht verlange, stellten eine unzulässige Umgehung des
Preisprüfungsrechts dar.

18

Durch das wegen überhöhter Abschreibungen und des zu hohen Zinsfußes
übermäßige Pachtentgelt sei eine Überdeckung erzielt worden, die über die
Erheblichkeitsgrenze von 3 % der gerechtfertigten Kosten hinausgehe.

19

Zur Begründung seiner hiergegen gerichteten, vom Verwaltungsgericht
zugelassenen Berufung trägt der Beklagte vor: Die Übertragung des
Anlagevermögens von der Stadt F. auf die EEG zum Sachzeitwert sei zulässig
und habe keinen Veräußerungsgewinn erbracht, der dem Gebührenhaushalt hätte
zugeschlagen werden müssen. Bereits abgeschriebene Anlagenteile seien in die
Wertberechnung nicht einbezogen worden. Selbst wenn man in dem über den
Restbuchwert hinausgehenden Ertrag der Stadt bei der Veräußerung einen
Veräußerungsgewinn sehen würde, so wäre dieser nicht dem Gebührenhaushalt
zuzuschlagen. Er stehe vielmehr zur freien Verfügung im allgemeinen Haushalt der
Gemeinde. Dies ergebe sich aus einer analogen Betrachtung der Rechtsprechung
des Oberverwaltungsgerichts NRW zur Kostenverteilungsfunktion der Abschreibung.
Danach seien die über die Abschreibungen zurückfließenden Finanzmittel Kapital der
Gemeinde und nicht Kapital des Gebührenschuldners. Über die Abschreibungen
fließe lediglich von der Gemeinde vorverauslagtes Kapital zum Nennwert an den
Investor zurück, nachdem der Gebührenpflichtige durch die Leistungserbringung in
den Genuss eines Vorteils gelangt und damit die Bilanz von Leistung und
Gegenleistung innerhalb der Gebührenperiode ausgeglichen sei.

20

Entsprechendes müsse für die Veräußerung von Anlagevermögen gelten. Soweit
das Anlagevermögen gewinnbringend verkauft werden könne, sei die Gemeinde in
ihrer Verfügung über den Erlösbestandteil frei. Dem Gebührenzahler werde nichts
entzogen oder vorenthalten. Soweit das Anlagevermögen abgeschrieben sei, habe
er von der Leistungserbringung bereits im Abschreibungszeitraum profitiert. Soweit
noch keine Abschreibung erfolgt sei, bestehe keine Grundlage, auf welcher der
Gebührenschuldner die Einstellung des Erlöses in den Gebührenhaushalt
beanspruchen könne. Des weiteren bestehe keine Garantenpflicht der Stadt, darauf
zu achten, dass sie nicht durch überhöhte Übertragungswerte zu Lasten der
Gebührenpflichtigen Einnahmen und Vermögenswerte schaffe, die zur Erfüllung der
gebührenfinanzierten Aufgabe nicht erforderlich seien. Die Zwecksetzung des
Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW)
erfordere nicht eine Berücksichtigung des über dem Restbuchwert liegenden
Betrages als Einnahme im Gebührenhaushalt. Einer Gemeinde bleibe es im Rahmen
der Privatisierung unbenommen, durch die Veräußerung des Anlagevermögens
einen Erlös für den allgemeinen Verwaltungshaushalt zu erzielen.

21

Der Kostenansatz der Gebührenkalkulation sei nicht wegen der Einstellung
überhöhter Abschreibungen und kalkulatorischer Zinsen im Rahmen des Pachtent-
gelts zu beanstanden. Auf das Verhältnis zwischen EEG und SWE finde das
Preisprüfungsrecht keine Anwendung. Für das Jahr 2000 handele es sich bei dieser
Beziehung lediglich um ein mittelbares Auftragsverhältnis, in dem das
Preisprüfungsrecht gemäß § 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53 nur auf Verlangen des
Auftraggebers und bei Kenntnis/Zustimmung des mittelbaren Auftragneh-mers gelte.
Da eine entsprechende Vereinbarung hier nicht erfolgt sei, sei die
EEG preisprüfungsrechtlich frei, die Abschreibungen vom Sachzeitwert vorzunehmen
und kalkulatorische Zinsen in Höhe von 7 % anzusetzen. Die Berech-nung des
Pachtentgelts sei daher nicht zu beanstanden. Durch die gewählte Struktur kämen
dem Gebührenzahler vielfältige Vorteile zu Gute: Synergien und
Rationalisierungseffekte, Effizienzsteigerung und erhöhte Flexibilität, reduzierte
Investitionskosten und Steuerneutralität der Übertragung des Anlagevermögens.

22

Das vom Beklagten an die SWE gezahlte Betriebsführungsentgelt genüge den
durch das Preisprüfungsrecht vorgegebenen Bestimmungen. Die Abschreibungs-
basis und der kalkulatorische Zinssatz hielten die Vorgaben nach Nr. 4 LSP ein.
Danach seien nach Art und Höhe nur diejenigen Kosten zu berücksichtigen, die bei
wirtschaftlicher Betriebsführung zur Erstellung der Leistungen entstünden. Die
Vorschriften über die Abschreibung und die kalkulatorischen Zinsen (Nr. 38 und
Nr. 43 LSP) würden hier nicht gelten. Die Abschreibungen nach dem Sachzeitwert
seien schon deshalb zulässig, weil dieser den Anschaffungswert für die EEG
darstelle und die Abschreibung gemäß §§ 253, 255 HGB nach dem
Anschaffungswert zu erfolgen habe. Auch ein Zinssatz von 7 % bewege sich eher
am unteren Rand des Marktüblichen. Die Abschreibungs- und Verzinsungspraxis
orientiere sich damit an dem, was betriebswirtschaftlich anerkannt und marktüblich
sei.

23

Die Gebührenkalkulation als solche genüge den für sie allein geltenden
Vorgaben des Kommunalabgabengesetzes NRW. Der vom Fremdleister geforderte
Preis entspreche den gesetzlichen Vorgaben. Er sei betriebsnotwendig und seine
Bemessung widerspreche nicht dem Äquivalenzprinzip.

24

Der Beklagte beantragt,

25

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Klage auch abzuweisen,
soweit sie sich gegen die Heranziehung zu Entwässerungsgebühren für das Jahr
2000 richtet.

26

Der Kläger beantragt,

27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

30

Die Berufung des Beklagten ist begründet.

31

Die Klage gegen die Heranziehung zu Entwässerungsgebühren für das Jahr
2000 ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts unbegründet. Der
Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 10. Januar 2000 und der
Widerspruchsbescheid vom 14. März 2000 sind insoweit rechtmäßig und verletzen
den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

32

Der angefochtene Bescheid beruht auf einer wirksamen Rechtsgrundlage.
Insbesondere genügen die für das Veranlagungsjahr 2000 festgesetzten
Abgabensätze der Satzung über die Erhebung von Entwässerungsabgaben
(Entwässerungsabgabensatzung) der Stadt F. vom 8. Dezember 1997 (Amtsblatt
der Stadt F. Nr. 50 vom 12. Dezember 1997) in der Fassung der
Satzungsänderung vom 2. Dezember 1999 (Amtsblatt der Stadt F. Nr. 49 vom
10. Dezember 1999) den rechtlichen Vorgaben. Sie verstoßen nicht gegen das
Kostenüberschreitungsverbot gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW.

33

Soweit das Betriebsergebnis im Veranlagungsjahr 2000 eine Überdeckung von
rund 3,308 Millionen DM aufweist, lässt sich daraus nicht ohne weiteres ein Verstoß
gegen das Kostenüberschreitungsverbot ableiten. Denn die Überdeckungen besagen
für sich genommen nichts über die Rechtmäßigkeit der Gebührensätze. Für die
rechtliche Beurteilung der Gebührensätze ist allein die Kalkulation maßgeblich, die -
unter Berücksichtigung des zustehenden Prognosespielraumes - nach Art und Höhe
keine unzulässigen Kostenansätze enthalten darf. Dafür, dass die Stadt F. ihren
Prognosespielraum missbraucht und/oder unzulässige Kostenansätze in die
Gebührenbedarfsberechnung eingestellt hat, ist nichts ersichtlich.

34

Der Senat hat bereits im Verfahren betreffend Gebührenheranziehungen durch
den Beklagten in den Jahren 1998 und 1999 zu den im erstinstanzlichen Urteil
angesprochenen Gesichtspunkten Stellung genommen.

35

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2004 - 9 A 4187/01 -, NWVBl. 2005, 219, rechtskräftig
seit dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. September 2005 - 10 B 13.05 -.

36

Hieran hält er auch nach erneuter Überprüfung unter Berücksichtigung der
Ausführungen im angefochtenen Urteil fest. Die in die Gebührenbedarfsberechnung
eingestellten Fremdkosten sind nach Art und Höhe nicht zu beanstanden (dazu I.).
Ein Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot wird ebenso wenig dadurch
begründet, dass der für die Veräußerung des Anlagevermögens erzielte Erlös, soweit
er über dem Anschaffungsrestwert liegt, nicht als Einnahme in die Kalkulation
eingeflossen ist (dazu II.). Auch im Übrigen sind entscheidungserhebliche Mängel in
der den angefochtenen Bescheiden zugrunde liegenden Satzung nicht festzustellen
(dazu III.).

37

I. Das in die Gebührenbedarfsberechnungen eingestellte
Betriebsführungsentgelt, welches die Stadt F. an die SWE zu zahlen hatte,
unterliegt keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

38

Zu den gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW nach betriebswirtschaftlichen
Grundsätzen ansatzfähigen und durch Gebühren zu deckenden Kosten gehören kraft
ausdrücklicher gesetzlicher Regelung auch "Entgelte für in Anspruch genommene
Fremdleistungen" (§ 6 Abs. 2 Satz 4 KAG NRW). Berücksichtigungsfähig sind
danach auch Fremdleistungsentgelte, die auf vertraglichen Zahlungsverpflichtungen
der Kommune gegenüber solchen juristischen Personen bestehen, an denen sie
beteiligt ist, selbst wenn es sich um eine deutliche Mehrheitsbeteiligung handelt. Da
die an das Unternehmen zu zahlenden Fremdleistungsentgelte tatsächliche Kosten
darstellen, kommt es bei deren Einstellung in die Gebührenkalkulation in der Regel
weder zu Kostenüberdeckungen noch gar zur Erschließung illegaler Finanzquellen.
Eine Einschränkung gilt nur mit Blick darauf, dass es sich um vertragsgemäße,
betriebsnotwendige Kosten handelt, deren Bemessung letztlich nicht zu einem
Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip führt.

39

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 173, 175,
176.

40

Gemessen daran durfte das von der Stadt F. an die SWE zu zahlende
Betriebsführungsentgelt für die Entwässerungsleistungen grundsätzlich in die
Gebührenbedarfsberechnungen einbezogen werden.

41

Auch die Höhe des in die Kalkulation eingestellten Betriebsführungsentgeltes ist
nicht zu beanstanden. Es ist zutreffend gemäß § 6 des Entsorgungsvertrages für die
öffentliche Abwasserbeseitigung in der Stadt F. zwischen der Stadt F. und der
SWE vom 2. Dezember 1997 berechnet. Dass darin auch Mehrwertsteueranteile
enthalten sind, ist rechtlich einwandfrei, weil es sich um Kosten des Fremdleisters
aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung handelt. Das Entgelt entspricht insgesamt
dem Grundsatz der Betriebsnotwendigkeit und seine Umlage führt nicht zu dem
Äquivalenzprinzip widerstreitenden Folgen für den Gebührenzahler.

42

Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 des Entsorgungsvertrages erstattet die Stadt F. der
SWE die zur Erfüllung ihrer durch den Vertrag übernommenen Verpflichtungen
anfallenden Selbstkosten im Sinne der jeweils geltenden Vorschriften. Bei diesen
Vorschriften handelte es sich im streitigen Zeitraum um die VO PR Nr. 30/53 in der
Fassung vom 13. Juni 1989, BGBl. I, S. 1094, in Verbindung mit den als Anlagen
hierzu aufgestellten LSP. Da es sich bei den von der SWE erbrachten Leistungen im
Rahmen der öffentlichen Abwasserbeseitigung nicht um marktgängige Leistungen
handelt, durfte die SWE von der Stadt F. gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m.
§§ 3 und 4 der VO PR Nr. 30/53 ein Betriebsführungsentgelt in der Höhe von
Selbstkostenerstattungspreisen - wie vertraglich festgelegt - fordern.

43

Soweit in die im Betriebsführungsentgelt der SWE enthaltenen Selbstkosten das
von dieser an die EEG zu erstattende Pachtentgelt eingegangen ist, unterliegt dies
weder dem Grunde nach noch mit Blick auf die Höhe des Pachtentgelts
durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Pachtentgelt stellt sich für die SWE als
ein Teil ihrer Selbstkosten dar, die im Rahmen der Entwässerungsleistungen
anfallen. Dieses Pachtentgelt, welches im Wesentlichen die auf Seiten der EEG für
die zur Zurverfügungstellung des Anlagevermögens ermittelten kalkulatorischen
Kosten beinhaltet, entspricht den zwischen der EEG und der SWE im Pachtvertrag
getroffenen Vereinbarungen, wonach das Entgelt alle der EEG entstehenden Kosten
umfasst, die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen unter Berücksichtigung der
von einem beauftragten Dritten zu beachtenden kommunalabgabenrechtlichen
Prinzipien ansatzfähig sind (vgl. § 4 Abs. 1 des Pachtvertrages). Das Pachtentgelt
verstößt weder gegen Vorschriften des Preisrechts noch führt es unter dem
Gesichtspunkt einer unzulässigen Umgehung etwaiger Beschränkungen bzw. aus
sonstigen Gründen zur Einstellung von mehr als betriebsnotwendigen Kosten.

44

1. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts brauchte sich die EEG im
Rahmen des Pachtentgelts nicht auf eine Abschreibung nach dem zuvor für die Stadt
F. als Voreigentümerin festgestellten (historischen) Anschaffungsrestwert unter
Berücksichtigung der Zu- und Abgänge und kalkulatorische Zinsen zu einem Zinsfuß
von 6,5 % zu beschränken. Die Ermittlung der kalkulatorischen Kosten durch die
EEG unterlag nicht den Vorschriften im Abschnitt K. der LSP. Insbesondere sind Nr.
38 LSP und Nr. 43 Abs. 2 LSP in Verbindung mit der Verordnung PR Nr. 4/72 über
die Bemessung des kalkulatorischen Zinssatzes vom 17. April 1972 (Bundesanzeiger
Nr. 78) nicht einschlägig.

45

Zwar gelten gemäß Nr. 19 Abs. 2 LSP bei Zulieferungen nicht marktgängiger
Leistungen aus eigenen Vorbetrieben als Einstandspreise die vom Vorbetrieb nach
den LSP ermittelten Selbstkosten bzw. Selbstkostenpreise. Bei der EEG handelt es
sich jedoch im Verhältnis zur SWE nicht um einen Vorbetrieb im Sinne der
genannten Vorschrift. Ein derartiger Vorbetrieb ist nur dann gegeben, wenn eine
eigenständige organisatorische Wirtschaftseinheit vorhanden ist, die
gesellschaftsrechtlich unselbständig ist. Dementsprechend sind rechtlich
selbständige Betriebe, die als Konzernmitglieder für ein anderes
Konzernunternehmen Vorleistungen erbringen - wie hier die EEG im Verhältnis zur
SWE - nicht als Vorbetriebe im Sinne von Nr. 19 LSP einzustufen,

46

vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 7. Aufl. 2001 Nr. 19
LSP, Rdnr. 4,

47

weshalb die von ihnen ermittelten Preise nicht den Vorgaben der LSP
unterliegen.

48

Die Zurverfügungstellung des Anlagekapitals (hier: der
Entwässerungseinrichtungen) durch die EEG an die SWE stellt sich vielmehr im
Sinne des Preisrechts als sogenannte mittelbare Leistung zu einem öffentlichen
Auftrag im Sinne von § 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53 dar. Nach der genannten
Vorschrift ist das Preisrecht bei mittelbaren Auftragsverhältnissen nur auf Verlangen
des öffentlichen Auftraggebers und bei vorheriger Kenntnis des Verlangens bzw.
späterer Zustimmung seitens des mittelbaren Auftragnehmers anzuwenden.
Gemessen daran liegen die Voraussetzungen für eine Anwendung des Preisrechts
auf die Ermittlung des von der EEG verlangten Pachtentgeltes nicht vor, denn es
fehlt an einem darauf gerichteten Verlangen des Auftraggebers, der Stadt F. .

49

2. Für die Stadt F. als öffentlicher Auftraggeber bestand auch keine
Verpflichtung zu verlangen, dass auf die Berechnung des Pachtentgeltes bzw. die
Ermittlung der darin im Wesentlichen enthaltenen kalkulatorischen Kosten
(Abschreibungen und kalkulatorische Zinsen) das Preisrecht Anwendung findet. Eine
solche Verpflichtung folgt weder aus kommunal- bzw. gebührenrechtlichen Prinzipien
noch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben zur Verhinderung eines
Rechtsmissbrauchs.

50

a) Aus dem in § 75 Abs. 2 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-
Westfalen (GO NRW) enthaltenen Gebot der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit für
die kommunale Haushaltsführung lässt sich eine Pflicht der Stadt F. , die
Anwendung der LSP bei der Ermittlung des Pachtentgeltes zu verlangen, nicht
herleiten. Das Gebot der Wirtschaftlichkeit soll regelmäßig solche Maßnahmen
verhindern, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlechthin
unvereinbar sind. Eine gerichtliche Überprüfung beschränkt sich deshalb auf die
Untersuchung, ob einschlägige Haushaltsansätze einen sachlich nicht mehr
vertretbaren Verbrauch öffentlicher Mittel erkennen lassen.

51

Vgl. Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Loseblattkommentar,
Stand Oktober 2004, § 75 Anm. IV (m.w.N.).

52

Unabhängig von der Frage, in welchem Maße sich der Schuldner kommunaler
Benutzungsgebühren gegenüber der Gemeinde auf § 75 Abs. 2 GO NRW berufen
kann, lässt sich ein Verstoß der Stadt F. gegen die vorstehend umschriebenen
Grundsätze nicht feststellen. Gemessen auch an den einer Gemeinde im Rahmen
einer Privatisierung zustehenden Gestaltungsspielräumen - insbesondere bei
Vertragsgestaltungen - widerspricht es nicht den Grundsätzen vernünftigen
Wirtschaftens und ist es auch sachlich nicht unvertretbar, eine vertragliche Regelung
hinzunehmen, wonach in ein Fremdentgelt Kosten einfließen, die nach
betriebswirtschaftlichen Grundsätzen unter Berücksichtigung der von einem
Beauftragten Dritten zu beachtenden kommunalabgabenrechtlichen Prinzipien zu
berechnen sind (vgl. § 4 Abs. 1 des Pachtvertrages zwischen SWE und EEG).

53

b) Für die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung der Vorschriften
des Preisrechts durch die gewählte Privatisierungskonstruktion besteht kein Grund.
Denn über das Pachtentgelt bzw. das Betriebsführungsentgelt sind insgesamt an
kalkulatorischen Kosten in die Gebührenbedarfsberechnungen keine höheren Kosten
eingestellt worden, als sie ohne die Privatisierung der Entwässerung durch die Stadt
F. selbst zulässigerweise hätten eingestellt werden können:

54

aa) An Abschreibungen sind als (Fremd-)Kosten mittelbar in die Kalkulationen
nach Art und Höhe nur solche eingeflossen, die in die Kalkulationen hätten
eingestellt werden können, wenn die Stadt F. Eigentümerin des Anlagevermögens
geblieben wäre und die entsprechende Abschreibung selbst vorgenommen hätte. Die
Abschreibungen hat die EEG von dem Betrag vorgenommen, der als Kaufpreis für
das Anlagevermögen vertraglich vereinbart war. Dieser Betrag stellte sich für die
EEG als Anschaffungswert dar; aus Sicht der Stadt F. als Verkäuferin handelte es
sich bei diesem Preis um den Restwert auf der Basis des
Wiederbeschaffungszeitwertes des Anlagevermögens. In gebührenrechtlicher
Hinsicht ist die Berechnung der Abschreibungen auf der Grundlage von
Wiederbeschaffungszeitwerten - auch in Verbindung mit dem Ansatz kalkulatorischer
Nominalzinsen auf der Basis von Anschaffungsrestwerten - nach der ständigen
Rechtsprechung des Senats, an der auch unter Würdigung der gegen seine
Auffassung vorgebrachten Kritik festgehalten wird, zulässig. Die so ermittelten
kalkulatorischen Kosten stellen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen
ansatzfähige Kosten dar; die für zulässig erachtete Methode steht mit dem Willen
und den Zielsetzungen des Gesetzgebers in Bezug auf § 6 Abs. 2 KAG NRW im
Einklang.

55

Vgl. die ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats: Urteile vom 5. August 1994 - 9 A
1248/92 -, NWVBl. 1994, 428, m.w.N., vom 19. Mai 1998 - 9 A 5709/97 -, NWVBl 1998, 484, und vom
1. September 1999 - 9 A 3342/98 -, NWVBl. 2000, 135 (Parallelentscheidungen rechtskräftig seit den
Beschlüssen des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. April 2000 - 11 B 61, 62, 63.99 -); Beschluss
vom 22. August 2003 - 9 A 4766/99 -; Urteil vom 14. Dezember 2004 - 9 A 4187/01 -, a.a.O.; Urteil
vom 13. April 2005 - 9 A 3120/03 -, NWVBl. 2006, 17 (rechtskräftig seit dem Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Mai 2006 - 10 B 56.05 -, NVwZ 2006, 936); vgl. ebenso für das
niedersächsische KAG: Nds. OVG, Urteil vom 4. November 2002 - 9 LB 215/02 -, ZKF 2003, 153,
154.

56

Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat zur Begründung insoweit
auf die vorzitierte Rechtsprechung Bezug.

57

bb) Auch die in die Gebührenkalkulationen über das von der SWE an die EEG zu
zahlende Pachtentgelt eingeflossenen kalkulatorischen Zinsen entsprechen nach Art
und Höhe dem, was bei einem Verbleib des Anlagevermögens im Eigentum der
Stadt F. hätte angesetzt werden können. Die EEG hat die kalkulatorischen Zinsen
auf der Basis des historischen Anschaffungsrestwertes des Anlagevermögens, also
dem Wert, zu dem die Stadt F. das Anlagevermögen ursprünglich erworben hatte,
abzüglich abgeschriebener Teile und des anteiligen Abzugskapitals berechnet.
Entgegen der Darstellung im angefochtenen Urteil (vgl. Urteilsabdruck Seite 9) waren
damit vorliegend keine Wertansätze für bereits abgeschriebene Anlagenteile
enthalten. Die Übertragung des Anlagevermögens von der Stadt F. auf die EEG
hat damit den der Verzinsung zugrunde zu legenden Wert nicht erhöht.

58

Auch der Zinssatz von 7 %, den die EEG bei der Ermittlung ihrer kalkulatorischen
Zinsen zugrundegelegt hat, ist nicht zu beanstanden. Er hätte von der Stadt F. in
gleicher Höhe angesetzt werden dürfen. Nach der bereits erwähnten ständigen
Rechtsprechung des Senats ist eine Nominalverzinsung vom Anschaffungsrestwert
auch in Kombination mit einer Abschreibung vom Wiederbeschaffungszeitwert
zulässig. Ferner können für die Bestimmung des Zinssatzes nicht die in der
jeweiligen Gebührenperiode am Kapitalmarkt herrschenden Verhältnisse, sondern
nur langfristige Durchschnittsverhältnisse maßgebend sein. Denn es handelt sich um
einen kalkulatorischen Zins, der sich auf den gesamten Restbuchwert, mithin auf
Anlagegüter unterschiedlichsten Alters bezieht.

59

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, a.a.O.

60

Die von der Deutschen Bundesbank ermittelten und veröffentlichten Sätze der
Emissionsrenditen in den Jahren 1955 bis 2002 für festverzinsliche Wertpapiere
inländischer öffentlicher Emittenten ergeben, dass bei der Kalkulationserstellung für
2000 im Jahre 1999 unter Berücksichtigung der bis dahin allenfalls vorliegenden
Werte bis 1998 ein Durchschnittswert von 7,17 % anzunehmen ist. Dieser darf nach
der Rechtsprechung des Senats um bis zu ca. 0,5 % erhöht werden. Damit wird dem
Umstand Rechnung getragen, dass wegen der die Anlagezinsen regelmäßig
übersteigenden Kreditzinsen ein etwaiger Fremdkapitalanteil zu einem höheren
Zinssatz zu berücksichtigen ist.

61

Vgl. betreffend eine Kalkulation für das Veranlagungsjahr 2000: OVG NRW, Beschluss vom 22.
Januar 2007 - 9 A 3289/04 -, m.w.N.

62

Gemessen daran bestand vorliegend aus gebührenrechtlicher Sicht keine
Verpflichtung, den zum Zweck der Gewährleistung einer angemessenen Verzinsung
(§ 6 Abs. 2 Satz 2 erster Halbsatz KAG) eingeräumten Zinssatz im Rahmen der
Kostenprognose für 2000 unter 7 % zu reduzieren. Der Ansatz von 7 % bewegt sich
vielmehr innerhalb eines eröffneten Prognose- und Ermessensspielraums, der auch
dem öffentlichen Träger einer Einrichtung bei der Ermittlung des kalkulatorischen
Zinssatzes zustünde; insbesondere erweist sich der angesetzte Zinssatz nicht als
willkürlich.

63

II. Die dem streitigen Gebührenbescheid zugrundeliegenden
Satzungsbestimmungen über die Gebührensätze sind auch nicht deshalb wegen
eines Verstoßes gegen das Kostenüberschreitungsverbot rechtswidrig, weil die Stadt
F. es unterlassen hat, den Veräußerungserlös, den sie beim Verkauf des
Anlagevermögens erzielt hat, ganz oder zumindest teilweise als Einnahme in die
Gebührenkalkulation einzustellen.

64

Nach der Rechtsprechung des Senats, an der nach erneuter Überprüfung
festgehalten wird, ist eine Veräußerung des Anlagevermögens zum
Wiederbeschaffungszeitwert ohne gleichzeitige (teilweise) Einstellung des Erlöses in
die Gebührenbedarfsberechnung gebührenrechtlich grundsätzlich nicht zu
beanstanden. Ein in die Gebührenkalkulation als Einnahme einzubeziehender Erlös
ist nach der Rechtsprechung des Senats allerdings dann anzunehmen, wenn
Anlagevermögen, das bereits vollständig abgeschrieben ist, gleichwohl aber noch
einen Nutzungswert besitzt, der veräußernden Kommune Gewinne erbringt. Denn
diese Gewinne stellen den Gegenwert für die entgangene (kostenlose)
Nutzungsmöglichkeit der Anlagegüter für den Gebührenzahler dar.

65

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, a.a.O.

66

Die genannten Besonderheiten sind im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben.
Die Stadt F. hat bei der Veräußerung des Anlagevermögens an die EEG keinen
Erlös für bereits abgeschriebene Anlagegüter erzielt.

67

Eine (teilweise) Einstellung des Veräußerungserlöses in die
Gebührenkalkulationen als Einnahme ist auch im Übrigen rechtlich nicht geboten. Die
Stadt realisiert mit dem Verkauf des Anlagevermögens hier keinen Erlös, der dem
Gebührenzahler "zusteht". Bei dem Anlagevermögen handelt es sich nicht um
"Kapital" des Gebührenzahlers. Mit den in der Vergangenheit erbrachten Leistungen
für Abschreibungen und kalkulatorische Zinsen hat der Gebührenzahler nur die
Folgen des Umstandes ausgeglichen, dass das von der Stadt zuvor bzw.
ursprünglich aus Mitteln des allgemeinen Haushalts bereitgestellte Anlagevermögen
durch die Nutzung einem Werteverzehr unterlag. Er hat damit nicht gleichsam
regelmäßig auch einen Anteil am Anlagevermögen erworben. Bei einer Veräußerung
zum Restwert auf der Basis des Wiederbeschaffungszeitwertes realisiert die Stadt
nur einen Erlös, der dem Wert des Anlagevermögens, soweit es noch aus Mitteln der
Stadt stammt, aktuell entspricht. Deshalb ist es auch unerheblich, dass sie im
Rahmen der Veräußerung (einmalig) einen Betrag erhält, den sie für eine
Wiederbeschaffung von Anlagegütern nicht benötigt. Im Ergebnis zahlt der
Gebührenzahler bei der hier vorliegenden Konstruktion im Übrigen nicht mehr als vor
der Privatisierung. Ebenso kann keine Rede davon sein, dass die Stadt mit ihrem
Eigentum Gewinne erzielt, die vorher auch schon vom Gebührenzahler "aufgebracht"
worden wären.

68

III. Mängel der dem Gebührenbescheid zugrunde liegenden Satzung sind im
Übrigen nicht erkennbar. Auch unter Berücksichtigung des
Amtsermittlungsgrundsatzes ist eine weitere, ins Einzelne gehende Überprüfung der
verschiedenen Positionen der Gebührenbedarfsberechnung nicht angezeigt. Zwar
sind die Verwaltungsgerichte in der Regel verpflichtet, jede mögliche Aufklärung des
Sachverhalts bis an die Grenze der Zumutbarkeit zu versuchen, sofern die
Aufklärung nach ihrer Meinung für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich ist.
Bei der Überprüfung einer Kalkulation geht der erkennende Senat auf Grund der
Bindung des Beklagten an Gesetz und Recht gemäß Art. 20 Abs. 3 GG jedoch
grundsätzlich davon aus, dass dessen Auskünfte der Wahrheit entsprechen.
Aufklärungsmaßnahmen sind daher nur insoweit angezeigt, als sich dem Gericht
etwa Widersprüche nach dem Sachvortrag der klagenden Partei oder aber den
beigezogenen Unterlagen aufdrängen. Lässt es die klagende Partei insoweit an
substantiiertem Sachvortrag fehlen und ergibt sich auch aus den Unterlagen kein
konkreter Anhaltspunkt für einen fehlerhaften Kostenansatz, hat es hiermit sein
Bewenden. Die Untersuchungsmaxime ist keine prozessuale Hoffnung, das Gericht
werde mit ihrer Hilfe schon die klagebegründenden Tatsachen finden.

69

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. September 1997 - 9 A 3373/96 -, Seite 22 des amtlichen
Umdrucks; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. April 2002 - 9 CN 1.01 -, NWVBl. 2002, 427, 430.

70

Gemessen daran bestand für den Senat mangels (weiterer) substantiierter
klägerischer Einwände gegen die in Rede stehende Satzung und mangels
offensichtlicher Fehler kein Grund, eine über das Vorstehende hinausgehende
Prüfung der Rechtsgrundlagen für die Gebührenheranziehung vorzunehmen.

71

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708
Nr. 10, 711 ZPO.

72

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht gegeben sind.

73