Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2004-03-31, Aktenzeichen 2 W 44/03

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Vorsitzenden der 32. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 02.07.2003 - Az. 32 O 41/03 KfH -

abgeändert:

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens: bis 2.000,00 EUR

Gründe

I.

1

Der Antragsteller hat die Antragsgegnerin auf Unterlassung einer angeblich wettbewerbswidrigen Anzeigenwerbung in Anspruch genommen.

2

Die Antragsgegnerin warb in der Zeitschrift „r“, Heft Nr. 20/2003 für einen Schmuckanhänger mit der Bezeichnung „Tibetanischer Heilschmuck“ und „Original Lama Gangchen Heilschmuck“. In der Anzeige (Anl. A 2) wies sie auf „Erstaunliche Erfolge!“ des Anhängers hin, versprach „Schutz gegen Angst und Depressionen“ und behauptete, der Anhänger habe sich „1000fach bewährt“.

3

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 16.05.2003 (Anl. A 3) forderte der Antragsteller die Antragsgegnerin auf, es zu unterlassen, ihren Kettenanhänger unter der Bezeichnung „Heilschmuck“ mit den Hinweisen „erstaunliche Erfolge“ sowie „Schutz gegen Angst und Depressionen“ zu bewerben und bis zum 23.05.2003 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Die Antragsgegnerin, bei der das Schreiben am 19.05.2003 eingegangen war, leitete dieses sofort an ihren Prozessbevollmächtigten weiter, der noch mit Schreiben vom selben Tag (Anl. A 4) gegenüber dem Antragsteller mitteilte, dass er sich nach weiteren Prüfungen bis zum 26.05.2003 erklären werde. Die Frist bis 23.05.2003 bezeichnete er unter Hinweis auf Nr. 6 der Grundsätze für die Tätigkeit von Wettbewerbsvereinigungen als zu kurz.

4

Die Prozessvertreter des Antragstellers ihrerseits antworteten darauf mit Schreiben vom 21.05.2003 und baten darum, die bis zum 23.05.2003 gesetzte Frist zu beachten (Anl. A 5).

5

Mit Schriftsatz vom 26.05.2003, der am Nachmittag desselben Tages per Post abgeschickt wurde, hat der Antragsteller beim Landgericht Stuttgart den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. Nach Absendung des Antrags ging am 26.05.2003 um 18.56 Uhr per Telefax eine Erklärung beim Antragstellervertreter ein, in der sich die Antragsgegnerin strafbewehrt verpflichtete, es zu unterlassen, mit der streitgegenständlichen Anzeige für ihren Schmuck zu werben. Das Original des Schriftsatzes erreichte den Antragstellervertreter am 28.05.2003.

6

Daraufhin erklärten die Prozessvertreter das Verfahren in der Hauptsache mit widerstreitenden Kostenanträgen für erledigt.

7

Das Landgericht hat durch den angefochtenen Beschluss dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens auferlegt. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, dass dem Antragsteller ein Zuwarten bis zum Montag, den 26.05.2003, also über das Wochenende hinaus, wie von der Antragsgegnerin gewünscht, zumutbar gewesen sei. Erst mit Ablauf des Montags hätte der Antragsteller Anlass zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung gehabt. Nachdem die gewünschte Unterlassungserklärung aber bereits um 18.56 Uhr beim Antragstellervertreter eingegangen sei, habe der Antragsteller in analoger Anwendung des § 93 ZPO nach § 91 a ZPO die Kosten des Verfahrens zu tragen.

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Gegen den Beschluss hat der Antragsteller sofortige Beschwerde mit dem Antrag eingelegt, die Kosten des Rechtsstreits der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Er ist der Ansicht, die in seinem Schreiben vom 16.05.2003 gesetzte Wochenfrist sei bei Berücksichtigung der Einzelfallumstände angemessen gewesen. Die Antragsgegnerin hätte deshalb diese Frist einhalten müssen. Das Schreiben der Antragsgegnerin vom 19.05.2003 rechtfertige keine andere Bewertung, weil darin keine beachtlichen Gründe vorgebracht worden seien, die auf eine etwaige Unangemessenheit hätten schließen lassen können.

9

Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig. Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht vor Ablauf des 26.05.2003 habe eingereicht werden dürfen. Die angemessene Erklärungsfrist habe erst mit Ablauf dieses Tages geendet.

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Das Landgericht half der sofortigen Beschwerde nicht ab und legte dem Senat die Akten zur Entscheidung vor.

11

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

12

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

13

1. Da der Vorsitzende einer Kammer für Handelssachen nicht Einzelrichter im Sinne des § 568 S. 1 ZPO ist, entscheidet der Senat nicht durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter (vgl. BGH NJW 2004, 856).

14

2. Die gemäß § 91 a Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte sofortige Beschwerde wurde innerhalb der Notfrist des § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO eingelegt und ist auch im Übrigen zulässig.

15

3. Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

16

Nachdem beide Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war über die Verfahrenskosten gemäß § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden.

17

Im Regelfall gibt der nach dem bisherigen Sach- und Streitstand zu würdigende vermutliche Verfahrensausgang den Ausschlag für die Kostentragungspflicht, er ist aber nicht schlechthin entscheidend. Je nach den Umständen des Einzelfalles kann - wie das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen hat auch der Rechtsgedanke des § 93 ZPO Anwendung finden, womit die Kostenbelastung eines Antragstellers trotz ursprünglich begründetem Antrag gerechtfertigt werden kann, wenn dieser keinen Anlass zur Klage hatte, wie umgekehrt auch die Kostenpflicht eines Antragsgegners trotz unbegründetem Antrag angenommen werden kann, wenn der Antragsgegner durch sein Verhalten den Antrag veranlasst hat (vgl. insg. dazu etwa Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl., § 91 a Rn. 29 m.z.N.; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. Rn. 562; § 25 Rn. 47 a).

18

a) Entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht ist vorliegend jedoch von einem derartigen Ausnahmefall nicht auszugehen. Der Antragsteller ist nicht bereits deshalb zur Kostentragung verpflichtet, weil der Rechtsgedanke des § 93 ZPO anzuwenden ist. Die Antragsgegnerin hat Anlass für die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens gegeben und der Antragsteller erklärte das Verfahren ohne weiteres in der Hauptsache für erledigt, nachdem er Kenntnis von der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung erlangt hatte (vgl. auch OLG Frankfurt GRUR 1979, 338, 339).

19

Die Antragsgegnerin hätte durch die gebotene Reaktion auf das Abmahnschreiben des Antragstellers die Einleitung eines Gerichtsverfahrens vermeiden können.

20

aa) Der Antragsteller hat in seinem Abmahnschreiben vom 16.05.2003 der Antragsgegnerin eine angemessene Frist gesetzt. Eine Angemessenheit ist anzunehmen, wenn dem Abgemahnten eine nach Lage des Einzelfalles und unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Verletzten ausreichende Bedenkzeit verbleibt, um die Rechtslage zu überprüfen und ggf. auch anwaltlichen Rat einzuholen (vgl. Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rn. 778; OLG Hamburg WRP 1995, 125, 126). Unter normalen Verhältnissen ist dafür eine Frist von einer Woche ausreichend (vgl. etwa Senat WRP 1981, 343; KG WRP 1979, 861; OLG Hamm WRP 1982, 674).

21

Auch im vorliegenden Fall war die vom Antragsteller gewährte Frist von sieben Tagen angemessen. Der in Rede stehende Wettbewerbsverstoß ist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht keinesfalls als komplex zu bewerten, weshalb der Antragsgegnerin keine längere Überprüfungs- und Bedenkzeit eingeräumt werden musste.

22

bb) Die als angemessen zu qualifizierende Frist war von der Antragsgegnerin zu wahren. Der Antragsteller war nicht gehalten, wegen des Schreibens des Antragsgegnervertreters vom 19.05.2003 bis zum Ablauf des 26.05.2003 abzuwarten.

23

Selbst wenn man das Anwaltsschreiben als ein Ersuchen um Fristverlängerung qualifizieren würde, wäre keine andere Beurteilung angezeigt. Bei einer angemessenen Fristsetzung kann ein Abgemahnter nur aus bestimmten, von ihm im Ersuchen konkret anzugebenden Gründen eine Fristverlängerung verlangen, wobei der Abmahner dem Verlangen entsprechen muss, wenn dies die Umstände des Einzelfalles gebieten (vgl. dazu Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 41 Rn. 16).

24

Vorliegend fehlt es bereits an den formalen Voraussetzungen eines Fristverlängerungsersuchens. In dem Anwaltsschreiben vom 19.05.2003 waren keine auf den Einzelfall bezogenen Gründe angegeben. Vielmehr wies der Antragsgegnervertreter lediglich auf eine angeblich allgemein bestehende Übung hin, die so jedoch nicht existiert, da immer auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen ist.

25

Für den Antragsteller waren auch keine konkreten Gründe ersichtlich, die ihm Anlass für ein Zuwarten über die gesetzte Frist hinaus geben mussten. Das Schreiben vom 19.05.2003 bestätigte vielmehr, dass die Abmahnung die Antragsgegnerin innerhalb der üblichen Postlaufzeiten erreicht hatte und bereits ein Rechtsanwalt mit der Sache befasst war. Der Antragsteller konnte auf der Basis des danach bekannten Sachverhaltes davon ausgehen, dass sich die Antragsgegnerin innerhalb der gesetzten Frist erklären kann.

26

Die vom Vertreter der Antragsgegnerin im gerichtlichen Beschwerdeverfahren vorgebrachten Gründe verdeutlichen, dass er lediglich auf Grund besonderer Umstände daran gehindert war, die Frist einzuhalten. Er und der zuständige Geschäftsführer befanden sich im Ausland. Für den Antragsteller war das jedoch nicht erkennbar, weshalb damit eine Anwendung des § 93 ZPO zugunsten der Antragsgegnerin nicht gerechtfertigt werden kann. Es kann nicht auf die objektive Sachlage ankommen. Entscheidend ist vielmehr, wie sich die Situation für einen Abmahner auf der Basis des ihm erkennbaren Sachverhalts darstellt. Es obliegt dem Verletzer nach Erhalt des Abmahnschreibens nötigenfalls klar und umfassend zu antworten, wenn sich aus dem allein ihm bekannten Sachverhalt Gründe für eine Verlängerung der gesetzten Frist ergeben (vgl. auch BGH GRUR 1990, 381 Antwortpflicht des Abgemahnten; OLG Köln WRP 1979, 392; OLG Frankfurt GRUR 1979, 338). Dieser Obliegenheit kam die Antragsgegnerin nicht nach. Der Antragsgegnerin ist vorzuwerfen, dass diese die angemessene Frist nicht eingehalten hat und dem Antragsteller die konkreten Gründe nicht mitteilte, die einer Fristwahrung entgegenstanden.

27

Demgegenüber hat sich der Antragsteller korrekt verhalten, indem er mit Schreiben vom 21.05.2003 auf die Notwendigkeit zur Einhaltung der gesetzten Frist hinwies. Damit war für den Antragsgegnervertreter klar, dass er spätestens bis zum 23.05.2003 eine Erklärung entweder in der Sache oder aber durch Konkretisierung seines Fristverlängerungsersuchens abgeben muss. Das ist nicht geschehen, obwohl angesichts des Schreibens vom 21.05.2003 damit zu rechnen war, dass der Antragsteller umgehend nach Fristablauf einen Verfügungsantrag stellen wird. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin am 26.05.2003 nicht nur eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgab, sondern gleichzeitig eine Schutzschrift beim Landgericht Stuttgart einreichte (Bl. 7/8 d.A.), verdeutlicht, dass die Antragsgegnerin selbst mit der sofortigen Einreichung eines Verfügungsantrags rechnete.

28

Da die Antragsgegnerin nach allem dem Antragsteller Anlass gegeben hat, bereits im Laufe des 26.05.2003 den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu beantragen, kann der Rechtsgedanke des § 93 ZPO nicht zu ihren Gunsten angewendet werden. Es verbleibt vielmehr beim Grundsatz, wonach der mutmaßliche Ausgang des Verfahrens den Ausschlag für die Beurteilung der Kostentragungspflicht geben muss.

29

b) Danach hat die Antragstellerin die Kosten zu tragen. Nach dem Sach- und Streitstand stand dem Antragsteller der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.

30

aa) Seine Antragsbefugnis ergibt sich aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG.

31

bb) Die beanstandete Anzeige enthielt eine wettbewerbswidrige, gesundheitsbezogene Werbung, weshalb die Antragsgegnerin gem. §§ 1, 3 UWG, 3, 12 HWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden konnte.

32

Soweit in der Anzeige behauptet wird, der „Heilschmuck“ sei auch als „Schutz gegen Angst und Depression“ anzuwenden, liegt ein Verstoß gegen § 12 HWG vor. Die Laienwerbung mit der uneingeschränkten Indikation „Depression“ ist unzulässig, weil diese nicht näher erläuterte Umschreibung nach dem Eindruck des Publikums auch die endogene Depression als Erscheinungsform manisch-depressiven Irreseins, einer Psychose, erfasst (vgl. dazu Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 1 Rn. 56 „Depressionen“; § 12 Rn. 72 m.w.N.; LG Hamburg MD 1995, 501, 504). Dieser Verstoß gegen das HWG begründet einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG (vgl. dazu etwa BGH WRP 1996, 1018, 1020 HerzASS; GRUR 1998, 498, 500 Fachliche Empfehlungen III; Doepner, a.a.O., Einl. Rn. 41 m.w.N.).

33

Auch im Übrigen wäre ein Unterlassungsanspruch zuerkannt worden. Für die Zulässigkeit gesundheitsbezogener Werbung gelten wegen der besonderen Schutzwürdigkeit der menschlichen Gesundheit strenge Anforderungen an Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit (Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 3 Rn. 354 m.w.N.). Diesen Anforderungen genügte die Anzeige der Antragsgegnerin nicht, da dem Schmuck, der sich bereits „1000fach bewährt“ habe, „erstaunliche Erfolge“ nach alter tibetanischer Heilslehre zugeschrieben werden. Die Werbung mit derartigen, wissenschaftlich nicht nachprüfbaren Wirkungen zur „Heilung“ ist gem. §§ 1, 3 UWG unzulässig (vgl. etwa OLG Frankfurt WRP 1981, 467; KG WRP 1976, 372; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 3 Rn. 150).

34

Nach allem entsprach es der Billigkeit, der Antragsgegnerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen, da sie Anlass zur gerichtlichen Verfolgung bestehender Unterlassungsansprüche gegeben hat.

35

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens waren gemäß § 91 ZPO der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

36

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens bemisst sich gem. § 3 ZPO am Interesse des Antragstellers, von Kosten und Gebühren im ersten Rechtszug befreit zu werden.

37

Über die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht zu entscheiden, da diese bereits nicht statthaft ist (vgl. BGH NJW 2003, 3565, 3566).