Verwaltungsgericht Trier (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-14, Aktenzeichen 5 K 11/10.TR
ECLI:DE:VGTRIER:2010:0414.5K11.10.TR.0A

Tenor

1. Der Bescheid des Beklagten vom 13. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Kreisrechtsausschusses des Beklagten vom 17. November 2009 wird aufgehoben.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckungsfähigen Betrages vorläufig vollstreckbar.

4. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen eine Gewerbeuntersagungsverfügung. Er betreibt in ... ein China-Restaurant, das er im Jahr 2000 gewerberechtlich angemeldet hat. Eine Gaststättenerlaubnis ist nach Auffassung der insoweit zuständigen Verbandsgemeindeverwaltung ... für den Betrieb nicht erforderlich, weil der Kläger seinen Angaben zufolge keine alkoholischen Getränke verkauft.

2

Mit Beschluss vom 20. Mai 2008 - 9 IN 57/07 - eröffnete das Amtsgericht ... als Insolvenzgericht auf Antrag der Allgemeinen Ortskrankenkasse - AOK -, der auf rückständige Sozial-, Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge in Höhe von ca. 3.700 € gestützt war, und der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft ...-... ...-Zentrale das Insolvenzverfahren gegen "..." und bestellte zunächst Rechtsanwältin ... zur Insolvenzverwalterin, die im November 2008 von Rechtsanwalt ... abgelöst wurde. Die Insolvenzverwalterin teilte dem Kläger mit Schriftsatz vom 4. Juni 2008 unter Bezugnahme auf § 35 Abs. 2 Insolvenzordnung - InsO - mit, dass eine Fortführung des Schuldnerunternehmens zu Lasten der Masse nicht in Betracht komme und Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus der selbständigen Tätigkeit im Insolvenzverfahren nicht geltend gemacht werden können, weil sie nicht davon ausgehe, dass eine Fortführung des Unternehmens zu Lasten der Masse rentabel sei. Dies wurde dem Insolvenzgericht seitens der Insolvenzverwalterin am 5. Juni 2008 mitgeteilt und von diesem in der Folgezeit bekannt gemacht.

3

Zuvor waren hinsichtlich des Klägers fünf Haftanordnungen in der Schuldnerliste des Amtsgerichts Bitburg eingetragen worden. Die Steuerschulden des Klägers und seiner Ehefrau betrugen nach einer Mitteilung des Finanzamts ... vom 2. Juli 2008 seinerzeit 56.142,52 € und erhöhten sich nach Angaben des Beklagten zum 8. September 2008 auf 56.750,02 €

4

Am 9. Oktober 2008 beantragte der Kläger im Insolvenzverfahren Restschuldbefreiung. Über diesen Antrag wurde bislang keine Entscheidung getroffen.

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Nach vorheriger Anhörung des Klägers untersagte der Beklagte mit an die Prozessbevollmächtigten des Klägers adressiertem Bescheid vom 3. Dezember 2008 diesem gegenüber unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Einräumung einer Abwicklungsfrist für die laufenden Geschäfte bis zum 15. Januar 2009 die Ausübung des Gewerbes "Schank- und Speisewirtschaft" sowie die Ausübung einer Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person und die selbständige Ausübung aller Gewerbe. Für den Fall der Nichtbefolgung der Verfügung innerhalb der gesetzten Frist wurde die Anwendung unmittelbaren Zwangs angedroht, so dass die Geschäftsräume geschlossen und versiegelt und die zur Gewerbeausübung benötigten Arbeitsgeräte weggenommen und Betriebsfahrzeuge stillgelegt werden könnten. Begründet wurde die Entscheidung im Wesentlichen damit, dass der Kläger unzuverlässig im Sinne des § 35 Gewerbeordnung sei, da er seinen steuerlichen Pflichten und seine Pflichten zur Leistung öffentlich-rechtlicher Abgaben in erheblichem Umfang nicht nachgekommen sei, Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt habe und eine mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bestehe. Da sich seine Unzuverlässigkeit nicht auf das ausgeübte Gewerbe beschränke, sei eine umfassende Gewerbeuntersagung geboten.

6

Zugestellt wurde der an die Prozessbevollmächtigten des Klägers adressierte Bescheid mit Postzustellungsurkunde am 4. Dezember 2008 allerdings nicht an die Prozessbevollmächtigten, sondern an den Kläger persönlich.

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Am 23. Januar 2009 stellte der Beklagte sodann mit Postzustellungsurkunde eine neue, auf den 13. Januar 2009 datierte und ansonsten unverändert gebliebene - eine Abwicklungsfrist bis zum 15. Januar 2009 einräumende - Gewerbeuntersagungsverfügung an die Prozessbevollmächtigten des Klägers zu. In einem an die Prozessbevollmächtigten gerichteten Anschreiben heißt es dabei, dass die Verfügung vom 3. Dezember 2008 als gegenstandslos zu betrachten sei.

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Am 18. Februar 2009 legte der Kläger Widerspruch gegen die vorgenannte Entscheidung vom 13. Januar 2009 ein und machte geltend, dass aufgrund des laufenden Insolvenzverfahrens eine Gewerbeuntersagung nicht zulässig sei.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 17. November 2009 wies der Kreisrechtsausschuss des Beklagten den Widerspruch zurück. Zur Begründung des Widerspruchsbescheids ist ausgeführt, dass der Kläger - insbesondere aufgrund der Nichterfüllung seiner steuerlichen Pflichten - gewerberechtlich unzuverlässig sei. Das Insolvenzverfahren stehe der Gewerbeuntersagung nicht entgegen, denn die Freigabe des Gewerbebetriebs durch den Insolvenzverwalter bewirke, dass der freigegebene Geschäftsbetrieb mit allen diesbezüglichen Verbindlichkeiten aus der Insolvenzmasse ausscheide. Die Zwangsmittelandrohung sei rechtmäßig, wobei es, da ein Unterlassen begehrt werde, nicht erforderlich sei, eine Frist zur Erfüllung der Verpflichtung zu setzen.

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Nach Zustellung des Widerspruchsbescheids am 10. Dezember 2009 hat der Kläger am 11. Januar 2010 - einem Montag - Klage erhoben. Er ist der Auffassung, dass § 12 Gewerbeordnung dem Erlass einer Gewerbeuntersagungsverfügung entgegenstehe. Die Freigabe des Geschäftsbetriebs durch den Insolvenzverwalter ändere nichts daran, dass er - der Kläger - bestimmte Einnahmen aus dem Gewerbebetrieb an die Insolvenzmasse abzuführen habe. Insoweit müsse nämlich gesehen werden, dass die insolvenzrechtliche Freigabe mit Wirkung zum 1. Juli 2007 gesetzlich neu geregelt worden sei. Seinen Zahlungspflichten aus der freigegebenen Betriebsfortführung komme er nach.

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Der Kläger beantragt,

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die Verfügung des Beklagten vom 13. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. November 2009 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er führt aus, dass an der in den angefochtenen Bescheiden dargestellten Ausführungen zur gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit des Klägers ungeachtet des laufenden Insolvenzverfahrens festgehalten werde. Soweit der Kläger darauf abstelle, dass er den Zahlungspflichten aus der freigegebenen Betriebsfortführung nachkomme, sei dies nicht von Bedeutung, denn die frei gegebene Tätigkeit erfolge, wie sich aus der Gesetzesbegründung auf Seite 17 der Bundestagsdrucksache 16/3227 ergebe, außerhalb des Insolvenzverfahrens.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Verwaltungs- und Widerspruchsakten des Beklagten sowie die das Insolvenzverfahren des Klägers betreffende Akte 9 IN 57/07 des Amtsgerichts Bitburg. Diese Unterlagen lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung war. Auf ihren Inhalt wird ebenfalls verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig und in der Sache begründet; der Bescheid des Beklagten vom 13. Januar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. November 2009 stellt sich als rechtswidrig dar und verletzt den Kläger in eigenen Rechten.

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Gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 Gewerbeordnung - GewO - in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Februar 1999 (BGBl. I S. 202), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2258), ist die Ausübung eines Gewerbes von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbebetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Nach Satz 2 der Vorschrift kann die Untersagung auch auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als sonst mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Gewerbetreibende auch für diese Tätigkeit oder Gewerbe unzuverlässig ist. Abzustellen ist dabei auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, vorliegend somit auf jene im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. April 1997 - 1 B 81.97 -, Gewerbearchiv 1999, S. 72. f).

19

Nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ist gewerberechtlich unzuverlässig derjenige, der keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß ausüben wird, er also nicht in der Lage ist, die im öffentlichen Interesse zu fordernde einwandfreie Führung des Gewerbes zu gewährleisten. Dabei kann sich die Unzuverlässigkeit aus einer lang andauernden wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit ableiten, die in Folge des Fehlens von Geldmitteln eine ordnungsgemäße Betriebsführung allgemein und die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Zahlungspflichten im besonderen verhindert, ohne dass - insbesondere durch Erarbeitung eines tragfähigen Sanierungskonzeptes - Anhaltspunkte für eine zu erwartende Besserung der Lage gegeben sind (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 9. April 1997 a.a.O.; OVG Rheinland-Pfalz, Urteile vom 22. August 1990 - 2 A 10051/90.OVG - und vom 26. August 1993 - 11 A 12427/92.OVG -, jeweils m.w.N.). Grundsätzlich gehört zur ordnungsgemäßen Gewerbeausübung auch die konkrete Erfüllung der Zahlungspflichten, die dem Gewerbetreibenden gegenüber öffentlichen Gläubigern, insbesondere in steuerrechtlicher und sozialversicherungspflichtiger Hinsicht, obliegen. Dabei sind Steuerrückstände jedoch nur dann geeignet, einen Gewerbetreibenden als unzuverlässig erscheinen zu lassen, wenn sie sowohl ihrer absoluten Höhe nach als auch im Verhältnis zur Gesamtbelastung des Gewerbetreibenden von Gewicht sind. Ferner ist auch die Zeitdauer, während derer der Gewerbetreibende seinen steuerlichen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist, von Bedeutung (BVerwG, Beschluss vom 9. April 1997, a.a.0.). Dabei setzt die Unzuverlässigkeit weder ein Verschulden noch einen charakterlichen Mangel voraus. Sie ist jedoch regelmäßig dann anzunehmen, wenn der Gewerbetreibende es den Steuerbehörden bzw. den sonstigen öffentlichen Gläubigern nachhaltig und in unzumutbarer Weise erschwert, ihre Ansprüche gegen ihn durchzusetzen. Insoweit entspricht es schon nicht einer ordnungsgemäßen Gewerbeausübung, wenn Forderungen laufend im Wege der Zwangsvollstreckung beigetrieben werden müssen oder wenn Zahlungen von Abgaben erst unter dem Druck von Zwangsmaßnahmen geleistet werden (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. August 1993, a.a.0.). Ferner kann auch bereits die nachhaltige Verletzung steuerliche Erklärungspflichten je nach den Umständen des Einzelfalles den Schluss auf eine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit rechtfertigen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juni 1994 - 1 B 114/94 -, juris).

20

Nach Maßgabe dieser Grundsätze lagen im Falle des Klägers im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung Tatsachen vor, die grundsätzlich auf dessen Unzuverlässigkeit zur Ausübung des Gewerbes schließen ließen, nachdem der Kläger seinen Steuererklärungspflichten nicht nachgekommen ist und Steuerschulden von mehr als 50.000 € bestanden, so dass der Beklagte im Allgemeinen zu einer Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO berechtigt gewesen wäre.

21

Allerdings muss insoweit auch gesehen werden, dass das Amtsgericht Bitburg gut sieben Monate vor Erlass der streitigen Untersagungsverfügung vom 13. Januar 2009 mit Beschluss vom 20. Mai 2008 gemäß § 27 Insolvenzordnung - InsO - vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I, S. 2866), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl. I, S. 2355), das Insolvenzverfahren gegen den Kläger eröffnet hat und dieses im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung noch nicht abgeschlossen war, denn das Insolvenzverfahren endet gemäß § 200 InsO (nur) mit einem Beschluss des Insolvenzgerichts über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens (vgl. auch BFH, Beschlüsse vom 8. September 2008 - IV B 122/07 - und vom 7. Juni 2006 - VII B 329/05 -, beide in juris).

22

Wird das Insolvenzverfahren eröffnet, so erfasst das Insolvenzverfahren gemäß § 35 Abs. 1 InsO das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (Insolvenzmasse). Dies bedeutet, dass gemäß § 80 Abs. 1 InsO durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter übergeht, der gemäß § 148 InsO das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen hat. Verfügungen des Schuldners über einen Gegenstand der Insolvenzmasse sind gemäß § 81 Abs. 1 InsO unwirksam. Demnach ist es dem Schuldner ab dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung aus Rechtsgründen grundsätzlich nicht mehr möglich, Verbindlichkeiten, die Rückschlüsse auf seine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit zulassen können, zu begleichen.

23

Ausgehend von diesen Gesichtspunkten hat der Gesetzgeber daher in § 12 GewO bestimmt, dass Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, während eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet sind, und während der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 InsO) keine Anwendung finden in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde.

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Dies hat zur Überzeugung des Gerichts zur Folge, dass die Bestimmung des § 35 GewO in Bezug auf das vom Kläger im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübte Gewerbe "Schank- und Speisewirtschaft" nicht anwendbar ist, weil das gegen den Kläger als Schuldner geführte Insolvenzverfahren im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung noch nicht gemäß § 200 InsO durch einen Beschluss des Insolvenzgerichts über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen war und § 12 GewO dem Insolvenzverfahren absolute Priorität zuweist (vgl. Marcks, Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung § 12 GewO Rdnr. 15). Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Insolvenzverwalterin des Klägers diesem mit Schriftsatz vom 4. Juni 2008 unter Bezugnahme auf § 35 Abs. 2 InsO mitgeteilt hat, dass Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus der selbständigen Tätigkeit im Insolvenzverfahren nicht geltend gemacht werden können.

25

Diese Erklärung der Insolvenzverwalterin ist auslegungsbedürftig, denn eine "Freigabe" nach § 35 Abs. 2 InsO umfasst nur die haftungsmäßige Zuordnung eines Neuerwerbs und die Regelung der Haftung für Neuverbindlichkeiten, nicht aber (gegenwärtige) Gegenstände der Insolvenzmasse, die der Schuldner zur Ausübung seiner selbständigen Tätigkeit benötigt (vgl. Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 13. Auflage 2010, § 35 Rdnrn. 99 ff.). Allerdings wird durch die nach der Erklärung des Insolvenzverwalters erfolgende Gewerbeausübung kein neues Gewerbe eröffnet, sonder lediglich das von § 12 GewO erfasste im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung ausgeübte Gewerbe fortgesetzt (vgl. Uhlenbruck, a.a.O., Rdnrn. 82, 90 ff.).

26

Angesichts des unmissverständlichen Wortlauts des § 12 GewO und des mit dieser Bestimmung verfolgten Zwecks ist auch kein Raum für eine Gesetzesauslegung dahingehend, dass § 12 GewO bei einer Freigabe von Vermögenswerten im Insolvenzverfahren auf das freigegebene (neue) Vermögen nicht anwendbar wäre und von daher einer Gewerbeuntersagung nicht entgegenstünde.

27

In der Gesetzesbegründung zu § 12 GewO in der Drucksache 12/3803 heißt es auf Seite 103, dass die Gewerbeuntersagungsmöglichkeit durch die Gewerbeüberwachungsbehörde mit den Zielen des Insolvenzverfahrens in Konflikt geraten könne. Nach dem ersten Zeitabschnitt des Insolvenzverfahrens, während dessen der Insolvenzverwalter die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens prüfe, entscheide die Gläubigerversammlung darüber, ob das Unternehmen fortgeführt oder stillgelegt werde. Wenn die Gewerbeüberwachungsbehörde schon vor der Versammlung dem insolventen Unternehmen wegen finanzieller Unzuverlässigkeit die weitere Ausübung seines Gewerbes untersagen könnte, würde diese Entscheidung der Gläubigerversammlung vorweggenommen. § 12 GewO schließe daher die Anwendung der Gewerbeuntersagungsvorschriften für die Dauer des Insolvenzverfahrens aus.

28

An der durch diese Gesetzesbegründung gestützten Ansicht der Kammer über die Anwendbarkeit des § 12 GewO vermag auch die weitere Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift nichts zu ändern, wonach während eines laufenden Insolvenzverfahrens aufgrund der insolvenzrechtlichen Bestimmungen kein Bedürfnis dafür bestehe, den Geschäftsverkehr vor einer Fortsetzung der gewerblichen Tätigkeit des insolventen Gewerbetreibenden zu schützen. Zwar wird der insolvente Schuldner durch die - wenn auch nach § 35 Abs. 2 Satz 3 InsO wieder für unwirksam erklärbare - Freigabeerklärung in die Lage versetzt, eigenverantwortlich ein Gewerbe auszuüben und Verbindlichkeiten auszuüben. Da der Gesetzgeber in § 12 GewO jedoch ausdrücklich auf die Dauer eines Insolvenzverfahrens abstellt, nicht aber darauf, welche Vermögenswerte zur Insolvenzmasse gehören, erscheint es nicht möglich, den Gesetzestext gegen den eindeutigen Wortlaut auszulegen.

29

Eine andere Betrachtung erscheint auch nicht unter Berücksichtigung der Regelungen des § 35 InsO möglich. Wenn nämlich § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO in der durch Gesetz vom 13. April 2007 (BGBl. I, S. 509) eingefügten Fassung vorsieht, dass der Insolvenzverwalter gegenüber einem Schuldner, der - wie der Kläger - eine selbstständige Tätigkeit ausübt, zu erklären hat, ob Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können, führt dies nicht dazu, dass das Insolvenzverfahren hinsichtlich der von der Erklärung des Insolvenzverwalters erfassten Vermögenswerte endgültig abgeschlossen wäre. Die 2007 neu in das Gesetz eingefügten Bestimmungen der Absätze 2 und 3 des § 35 InsO dienen vorrangig dem Interesse des Schuldners, sich auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine wirtschaftliche Existenz dadurch zu sichern oder zu schaffen, dass er eine bereits vorher ausgeübte selbständige Tätigkeit fortsetzt. Dies war nach dem zuvor geltenden Recht praktisch unmöglich, weil jeder Neuerwerb durch den Schuldner der Insolvenzmasse zufiel und von daher kein Raum für den Erwerb eigenen Vermögens war (vgl. die Gesetzesbegründung in der Bundestagsdrucksache 16/3227 S. 17; Uhlenbruck, a.a.O. § 35 Rdnr. 90; Münchener Kommentar, Insolvenzordnung, Band 1, 2. Auflage 2007, § 35 Rdnr. 44 ff.).

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In der Erklärung des Insolvenzverwalters nach § 35 Abs. 2 InsO als einseitiger empfangsbedürftiger Willenserklärung, die keiner besonderen Form bedarf (vgl. § 35 a.a.O. Rdnrn. 73, 93 f. mit weiteren Nachweisen) und mit ihrer Bekanntgabe an den Kläger wirksam wird und konstitutiv zur Folge hat, dass der nach der Erklärung durch die selbständige Tätigkeit erzielte Neuerwerb massefrei ist und Neugläubigern als Haftungsmasse zur Verfügung steht, liegt keine Beendigung des Insolvenzverfahrens im Sinne des § 12 GewO. Durch eine derartige Erklärung wird nämlich die frei gegebene selbständige Tätigkeit nicht völlig aus dem Insolvenzverfahren gelöst, denn zur Insolvenzmasse gehört nach §§ 35 Abs. 2 Satz 2, 295 Abs. 2 InsO weiterhin der sich aus der zuletzt genannten Norm ergebende Ausgleichsanspruch der Gläubiger der Insolvenzmasse (vgl. Uhlenbrock, a.a.O. Rdnrn. 99, 105). Durch eine entsprechende Anwendbarkeit der zuletzt genannten Norm soll der Schuldner hinsichtlich der aus der selbständigen Tätigkeit resultierenden Einnahmen so gestellt werden wie ein abhängig Beschäftigter, d.h., dass er Zahlungen an die Insolvenzmasse in der Höhe leisten muss, in der bei einem abhängig Beschäftigten Beträge pfändbar wären (vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, Präsenz Kommentar zur Insolvenzordnung, § 35 Rdnrn. 22, 37). Ferner ist es denkbar, dass in den Fällen, in denen der Schuldner bei einer Fortführung des Gewerbes neue Verbindlichkeiten eingeht, ein Neugläubiger ein neues Insolvenzverfahren beantragt (vgl. vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, a.a.O. Rdnr. 39).

31

Außerdem steht die Erklärung des Insolvenzverwalters nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO gemäß § 35 Abs. 2 Satz 3 InsO unter dem Vorbehalt des Einverständnisses der Gläubiger und verliert mit Wirkung ex nunc ihre Wirksamkeit, wenn das Insolvenzgericht aufgrund des fehlenden Einverständnisses der Gläubiger der Insolvenzmasse ihre Unwirksamkeit anordnet (vgl. Uhlenbruck, a.a.O. § 35, Rdnr. 103;. VG München, Urteil vom 12. Mai 2009 - M 16 K 09.923 -, juris).

32

Soweit der Beklagte sich zur Stützung der von ihm vertretenen Auffassung auf die Gesetzesbegründung zu § 35 Abs. 2 InsO auf Seite 17 der Bundestagsdrucksache 16/3227 beruft, vermag sich die Kammer dem nicht anzuschließen. Dort wird zwar ausdrücklich betont, dass Neugläubigern hinsichtlich solcher Verbindlichkeiten, die aus der freigegebenen Tätigkeit resultieren, als Haftungsmasse nur die aus der freigegebenen Tätigkeit erzielten Einkünfte zur Verfügung stehen, nicht aber die Insolvenzmasse. Kernpunkt der Regelung ist dabei, dass durch eine Fortführung der freigegebenen Tätigkeit die Insolvenzmasse durch neue Verbindlichkeiten nicht nachteilig beeinflusst wird. Hingegen wird auch explizit ausgeführt, dass die Rechte der Altgläubiger, die einen Zuwachs der Insolvenzmasse durch neue Einkünfte aus der freigegebenen Tätigkeit berücksichtigt wissen wollen, dadurch gewahrt werden, dass die Freigabeerklärung auf ihren Antrag durch die Entscheidung des Insolvenzgerichts ihre Wirksamkeit verliert. Gerade diese Gesetzesbegründung macht zur Überzeugung des Gerichts deutlich, dass die frei gegebene Tätigkeit nicht - wie der Beklagte meint - völlig außerhalb des Insolvenzverfahrens erfolgt.

33

Soweit sich der Beklagte zur Stützung seiner Auffassung außerdem auf ein Urteil des VG Ansbach vom 4. September 2007 - AN 4 K 06.02519 - beruft, vermag sich die Kammer dem aus den dargelegten Gründen ebenfalls nicht anzuschließen, zumal das vorgenannte Urteil im Berufungsverfahren vom VGH München mit Urteil vom 5. Mai 2009 - 22 BV 07.2776 -, juris, abgeändert und in der Berufungsentscheidung ausdrücklich ausgeführt wurde, dass es für die Entscheidung nicht darauf ankomme, wie die Rechtslage bei einer Freigabeerklärung im Sinne des § 35 Abs. 2 InsO in der neuen Gesetzesfassung - eine solche ist vorliegend erfolgt - zu beurteilen sei.

34

Von daher ist zur Überzeugung des Gerichts § 12 GewO bei einem laufenden Insolvenzverfahren bei Abgabe einer Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO jedenfalls solange anwendbar, als die Gläubiger des Insolvenzverfahrens nicht rechtsverbindlich auf ihr sich aus 35 Abs. 2 Satz 3 InsO ergebendes Recht verzichtet haben, weil ansonsten der mit § 35 InsO beabsichtigte Zweck, die diesbezügliche Entscheidung der Gläubigerversammlung vorzubehalten, unterlaufen würde. Demnach ist aufgrund der Bestimmung des § 12 GewO für eine Anwendung des § 35 GewO in Bezug auf das vom Kläger im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübte Gewerbe "Schank- und Speisewirtschaft" kein Raum, sodass sich die Entscheidung des Beklagten als rechtswidrig darstellt, soweit dem Kläger die Ausübung des Gewerbes "Schank- und Speisewirtschaft" untersagt wurde.

35

Im Übrigen wäre es - eine Anwendbarkeit des § 35 GewO unterstellt - zur Überzeugung der Kammer jedenfalls nicht zulässig, in den Fällen des § 35 Abs. 2 InsO die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Klägers auf die vermögensrechtliche Unzuverlässigkeit zu stützen, die letztlich zum derzeit noch laufenden Insolvenzverfahren geführt hat. Der Gesetzgeber hat mit der Änderung der Insolvenzordnung im Jahr 2007 den Zweck verfolgt, eine Regelung zu schaffen, um den Schuldner zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zu motivieren und zugleich eine Gefährdung der Masse zu verhindern; daher solle dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit eröffnet werden, zu erklären, dass Vermögen aus einer selbstständigen Tätigkeit des Schuldners nicht zur Insolvenzmasse gehört (vgl. BT-Drucksache 16/3227 S. 11). Dies aber hat zur Überzeugung der Kammer zwangsläufig zur Folge, dass eine die Entziehung der Gewerbeerlaubnis veranlassende Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden während des Laufs eines Insolvenzverfahrens jedenfalls nicht mit solchen Tatsachen begründet werden kann, die das Insolvenzverfahren veranlasst haben, da diese Tatsachen regelmäßig die Schlussfolgerung auf eine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit rechtfertigen und von daher stets eine Gewerbeuntersagung angezeigt wäre, so dass die Bestimmung des § 35 Abs. 2 InsO letztlich in der Praxis bedeutungslos wäre. Hinzu kommt, dass gemäß § 148 InsO das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von dem Insolvenzverwalter in Besitz und Verwaltung zu nehmen ist, so dass es dem Schuldner ab diesem Zeitpunkt aus Rechtsgründen nicht mehr möglich ist, die Verbindlichkeiten, auf die seine Unzuverlässigkeit gestützt wurde, zu begleichen. Dies aber verbietet es, die Unzuverlässigkeit des Klägers im Zeitpunkt der hier maßgebenden Widerspruchsentscheidung mit einer in der Vergangenheit liegenden und vom Insolvenzverfahren erfassten Nichterfüllung steuerlicher (Zahlungs-)Pflichten zu begründen. Da sonstige Gesichtspunkte, die die Unzuverlässigkeit des Klägers begründen könnten, nicht ersichtlich sind, zumal der Kläger nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten seinen Zahlungspflichten aus dem fortgeführten Gewerbebetrieb nachkommt, stellt sich die Untersagung des Gewerbes "Schank- und Speisewirtschaft" als rechtswidrig dar.

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Rechtswidrig ist der Bescheid des Beklagten auch insoweit, als dieser dem Kläger die Ausübung einer Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person und die selbständige Ausübung aller Gewerbe untersagt und damit eine so genannte erweiterte Gewerbeuntersagung verfügt hat. Diese kann nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO angeordnet werden, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, das der Gewerbetreibende auch für diese Tätigkeiten oder Gewerbe unzuverlässig ist, und unterliegt denselben inhaltlichen Anforderungen wie die Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO. Dies bedeutet, dass sich auch bei der erweiterten Gewerbeuntersagung die Unzuverlässigkeit aus - in der Vergangenheit eingetretenen - Tatsachen ergeben muss, die die Behörde daraufhin zu beurteilen hat, ob sie auf eine Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in der Zukunft schließen lassen, d.?h., ob sie die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden auch in Bezug auf die erweiterte Gewerbetätigkeit dartun, denn durch die Gewerbeuntersagung wird nicht ein in der Vergangenheit liegendes Tun oder Unterlassen des Gewerbetreibenden geahndet, sondern einer künftigen ordnungswidrigen Gewerbeausübung und Rechtsgütergefährdung vorgebeugt (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 1966, juris).

37

Soweit das BVerwG in seinem Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 CB 2.81 -, juris, ausgeführt hat, dass eine erweiterte Gewerbeuntersagung nur zulässig sei, wenn - abgesehen von dem hier nicht interessierenden Fall des § 35 Abs. 1 Satz 3 GewO - in demselben Verfahren zumindest ein tatsächlich betriebenes Gewerbe nach Maßgabe von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO untersagt werde, ist diese Rechtsprechung zur Überzeugung der Kammer für den Anwendungsbereich des § 12 GewO nicht einschlägig, da dort ausdrücklich (nur) die Anwendung des § 35 GewO auf das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübte Verfahren ausgeschlossen wird. Allerdings muss auch gesehen werden, dass - wie bereits ausgeführt - auch insoweit neue Gesichtspunkte für eine Unzuverlässigkeit des Klägers nicht erkennbar sind.

38

Ferner muss berücksichtigt werden, dass die erweiterte Gewerbeuntersagung, anders als die Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO, im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde steht und die Ermessensentscheidung gemäß § 114 VwGO nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich ist. Die Gerichte haben nur zu prüfen, ob die behördliche Ermessensentscheidung den Anforderungen der Rechtsordnung entspricht; sie sind indessen nicht befugt, eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen. Die gerichtliche Überprüfung der Ermessensentscheidung ist gemäß § 114 VwGO darauf beschränkt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten wurden oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Dabei ist insbesondere darauf zu achten, ob die Behörde bei ihrem Handeln von unzutreffenden, in Wahrheit nicht gegebenen tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, Gesichtspunkte tatsächlicher oder rechtlicher Art berücksichtigt hat, die nach Sinn und Zweck des zu vollziehenden Gesetzes oder aufgrund anderer Rechtsvorschriften oder allgemeiner Rechtsgrundsätze keine Rolle hätten spielen dürfen, oder umgekehrt Gesichtspunkte außer acht gelassen hat, die zu berücksichtigen gewesen wären. Des weiteren ist zu überprüfen, ob die Behörde einzelnen, an sich einschlägigen Gesichtspunkten ein Gewicht beigemessen hat, das ihnen nach objektiven, am Zweck des Gesetzes und sonstigen einschlägigen Rechtssätzen orientierten Wertungsgrundsätzen nicht zukommt, sachfremde Erwägungen angestellt oder gar davon ausgegangen ist, ihr sei überhaupt kein Ermessen eingeräumt. Dabei sind die Gerichte nicht befugt, die behördliche Entscheidung aus Gründen, die für die Verwaltung nicht oder nicht allein ausschlaggebend waren, im Ergebnis aufrecht zu erhalten. Allerdings ist nicht immer erforderlich, dass sich alle von der Behörde ihrer Ermessensentscheidung zugrunde gelegten Einzelfeststellungen als zutreffend erweisen. Ergibt sich nämlich der für die Ermessensentscheidung tragende Grund aus der Würdigung einer Vielzahl mosaikartig zusammengestellter Umstände, so ist es ausreichend, wenn diese in einem solchen Maß zutreffend sind, dass sich insgesamt aus ihnen noch der für die Behörde maßgebend gewesene Grund für die getroffene Entscheidung nach Art und Gewicht ergibt (vgl. zu allem BVerwG, Urteil vom 17. März 1981 - 1 C 6.77 -, Buchholz 402.24, § 10 Nr. 80; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28. Februar 1991 - 1 A 10212/89.OVG -).

39

Dabei muss die Behörde bei einer Entscheidung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO in ihre Ermessensentscheidung zunächst den Umstand einstellen, wie wahrscheinlich die Ausübung eines anderen Gewerbes, das durch die erweiterte Gewerbeuntersagung verhindert werden soll, ist (so BVerwG in dem genannten Urteil vom 2. Februar 1982). An diesbezüglichen Erwägungen fehlt es indessen, so dass die erweiterte Gewerbeuntersagung auch aus diesem Grund rechtswidrig ist.

40

Rechtswidrig ist schließlich auch die Zwangsmittelandrohung, mit der die Schließung des Gewerbebetriebs im Wege des unmittelbaren Zwangs angedroht worden ist und die ihre Rechtsgrundlage grundsätzlich in §§ 66 Abs. 1, 65 Abs. 1 Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz - LVwVG finden kann. Wenn es auch - wie im Widerspruchsbescheid ausgeführt - grundsätzlich zutrifft, dass bei der Vollstreckung eines Unterlassungsgebots - wie der Gewerbeuntersagung - gemäß § 66 Abs. 1 Satz 3 LVwVG keine Frist gesetzt werden muss (vgl. hierzu auch ausführlich OVG Rheinland-Pfalz, Urteil 4. Februar 1998 - 11 A 10814/97.OVG -, ESOVGRP), so ist vorliegend die Zwangsmittelandrohung gleichwohl rechtswidrig, denn es ist jedenfalls nicht zulässig, in dem am 23. Januar 2009 zugestellten und damit wirksam gewordenen Bescheid eine Frist zur Abwicklung der Geschäfte auf den 15. Januar 2009 und damit einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt festzusetzen.

41

Von daher kann der Klage insgesamt der Erfolg nicht versagt bleiben.

42

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

43

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 167 VwGO, 709 ZPO.

44

Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung beruht auf §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124a Abs. 1 VwGO, denn die Frage der Anwendbarkeit des § 12 GewO in den Fällen des § 35 Abs. 2 InsO hat grundsätzliche Bedeutung.

45

Beschluss

46

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 20.000,00 € festgesetzt (§§ 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG in Verbindung mit Nrn. 54.2.1 und 54.2.2 des von Richtern der Verwaltungsgerichtsbarkeit erarbeiteten Streitwertkatalogs, DVBl. 2004, S. 1525).

47

Dabei sieht die Kammer keine Veranlassung, die Beschwerde gegen die Streitwertfestsetzung nach Maßgabe des § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zuzulassen, denn die Streitwertfestsetzung hat keine grundsätzliche Bedeutung.

48

Die Festsetzung des Streitwertes kann allerdings nach Maßgabe des § 68 Abs. 1 GKG mit der Beschwerde angefochten werden, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200,00 € übersteigt.