Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-02-28, Aktenzeichen 11 L 71/11
ECLI:DE:VGMI:2011:0228.11L71.11.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

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Gründe:

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Der Antrag mit dem (sinngemäßen) Ziel,

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1. festzustellen, dass die am 13.01.2011 erhobene Klage gegen die Nachtragsgenehmigung des Antragsgegners vom 14.12.2010
zum Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 02.06.2010 zu Gunsten der Beigeladenen zur Errichtung und zum Betrieb von 10
Windkraftanlagen vom Typ Enercon E 82 - E2 mit einer Leistung von je 2300 KW aufschiebende Wirkung entfaltet,

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hilfsweise,

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2. die aufschiebende Wirkung der am 13.01.2011 erhobenen Klage gegen die Nachtragsgenehmigung der Antragsgegnerin vom
14.12.2010 zum Genehmigungsbescheid der Antragsgegnerin vom 02.06.2010 zu Gunsten der Beigeladenen zur Errichtung und zum
Betrieb von 10 Windkraftanlagen vom Typ Enercon E 82 - E2 mit einer Leistung von je 2300 KW anzuordnen,

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hat keinen Erfolg.

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Der Antrag ist mit dem Hauptantrag bereits unzulässig. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Antrag auf
Feststellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels nur dann zulässig ist, wenn die Genehmigungsbehörde irrtümlich
davon ausgeht, dass ein von ihr erlassener Genehmigungsbescheid sofort vollziehbar ist (sog. faktische Vollziehung).

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Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage 2009 § 80 Rn. 181 f.

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Dies trifft auf den vorliegenden Fall schon deshalb nicht zu, weil der Beigeladenen unter dem 14.12.2010 eine
Nachtragsbaugenehmigung nach § 75 BauO NRW erteilt wurde, die kraft bundesgesetzlicher Anordnung sofort vollziehbar ist und
bei der Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung entfalten (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 212a BauGB). Auf die Frage, ob
stattdessen eine immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung i.S.d. § 16 BImSchG hätte erteilt werden müssen, kommt es in
diesem Zusammenhang nicht an. Im Übrigen wäre im Fall einer nach § 16 BImSchG erteilten Genehmigung das eingelegte
Rechtsmittel - Klage - schon unzulässig, so dass für den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes das
Rechtsschutzbedürfnis fehlen würde, weil vor Erhebung der Klage ein Widerspruchverfahrens durchzuführen wäre. Denn nach § 6
Abs. 3 Satz 2 Nr. 7 AG VwGO entfällt bei Nachbarklagen das Widerspruchsverfahren nur dann, wenn es sich um Entscheidungen
der Bauaufsichtsbehörden handelt. Für Entscheidungen der Immissionsschutzbehörden gilt § 6 Abs. 3 Satz 1 AG VwGO.

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Der hilfsweise gestellte Antrag auf Anordnung (nicht Wiederherstellung) der aufschiebenden Wirkung der am 13.01.2011
erhobenen Klage (11 K 87/11) ist nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m.
§ 212a BauGB zulässig, jedoch unbegründet.

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Bei der gebotenen Interessenabwägung hat sich das Gericht maßgeblich von den Erfolgsaussichten der erhobenen Klage leiten
lassen, da es bei einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit der Klage kein schützenswertes Interesse der Antragstellerin gibt,
bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens die Ausnutzung der Genehmigung vom 14.12.2010 durch die Beigeladene zu verhindern.
Umgekehrt ist regelmäßig davon auszugehen, dass bei einer offensichtlich begründeten Klage der Antragstellerin das Interesse
der Beigeladenen an einer sofortigen Ausnutzung der ihr erteilten Nachtragsbaugenehmigung nicht ins Gewicht fällt.

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Hierbei geht das Gericht vom folgenden Sachverhalt aus: Mit dem im Hauptsacheverfahren angefochtenen Bescheid vom
14.12.2010 wurde der Beigeladenen eine Nachtragsbaugenehmigung gemäß § 75 BauO NRW zur Änderung einer bereits unter dem
02.06.2010 erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung von 10 Windkraftanlagen des Typs Enercon
E 82 - E1 mit einer Nabenhöhe von 138,38 m, einem Rotordurchmesser von 82 m und einer Leistung von 2000 KW erteilt. Durch
einen Wechsel des Anlagentyps (Enercon E 82 - E2 statt Enercon E 82 - E1) soll die Leistung jeder der Anlagen von 2000 KW
auf 2300 KW gesteigert werden. Auf die Änderungsanzeige vom 08.07.2010 teilte der Antragsgegner der Beigeladenen mit
Bescheid vom 20.07.2010 mit, dass ein immissionsschutzrechtliches Änderungsverfahren nach § 16 BImSchG nicht erforderlich
sei. Im anschließenden Baugenehmigungsverfahren verweigerte die Antragstellerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten
vom 03.11.2010 das gemeindliche Einvernehmen mit der Begründung, dass ihrer Auffassung nach die Erteilung einer
immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG erforderlich gewesen sei. Unter dem 14.12.2010 erteilte
die Antragsgegnerin daraufhin eine Nachtragsbaugenehmigung mit dem Genehmigungsgegenstand "Änderung der Beschaffenheit und
des Betriebes der mit Az.: 2019-08-14 genehmigten Anlagen 1 - 4 und 6 - 11; Leistungserhöhung von 2000 KW auf 2300 KW".
Gleichzeitig ersetzte sie das gemeindliche Einvernehmen der Antragstellerin.

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Mit der im Verfahren 11 K 87/11 erhobenen Klage und dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes macht die
Antragstellerin im Wesentlichen nunmehr zusätzlich geltend, dass die Ersetzung ihres Einvernehmens rechtswidrig erfolgt sei,
weil ihr Gutachten zum Schallschutz nicht zugänglich gemacht worden seien und der Errichtung der geplanten Anlagen sowohl
Belange des Habitatschutzes nach § 34 BNatSchG als auch Belange des Artenschutzes nach § 44 BNatSchG entgegenstünden.

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Der dergestalt begründete Antrag der Antragstellerin war in Anwendung der o.g. Maßstäbe abzulehnen.

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Bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage lässt sich nicht feststellen, dass die angefochtene
Nachtragsbaugenehmigung in einer Weise rechtswidrig ist, die subjektive Rechte der Antragstellerin verletzt.

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Im Hinblick auf die ihr zustehende und aus der Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 GG) abzuleitende Planungshoheit
kann die Antragstellerin in immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren aufgrund der Konzentrationswirkung (§ 13
BImSchG) grundsätzlich geltend machen, dass die Genehmigung ohne ihr nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliches
Einvernehmen erteilt worden ist oder dieses Einvernehmen in rechtswidriger Weise nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ersetzt
worden ist.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 15.12.1989 - 4 C 36/86 -, BVerwGE 84, 209, und vom 14.4.2000 - 4 C 5.99 -, BauR 2000,1312 = NVwZ
2000, 1048.

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Materiell kann die Gemeinde ihre Klagebefugnis auch auf solche Belange des § 35 Abs. 3 BauGB stützen kann, die nicht
speziell dem Selbstverwaltungsrecht zugeordnet sind, wie z.B. die in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB genannten Belange des
Natur- und Landschaftsschutzes.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 1.7.2010 - 4 C 4.08 -, ZfBR 2010, 682, vom 24.6.2010 - 4 B 60.09 -, BauR 2010, 1737 und vom
31.10.1990 - 4 C 45.88 -, BauR 1991, 55 = juris Rn. 12; OVG NRW, Urteil vom 30.7.2009 - 8 A 2357/08 -, juris Rn. 42; OVG
Lüneburg, Urteil vom 10.1.2008 - 12 LB 22/07 -, juris Rn. 42; Thür. OVG, Beschluss vom 29.1.2009 - 1 EO 346/08 -, DVBl.
2009, 534; ebenso Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2009, 1. Auflage, Seite 233.

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Mit dem Einwand, es hätte statt des baurechtlichen Verfahrens ein immissions-schutzrechtliches Verfahren durchgeführt
werden müssen, kann die Antragstellerin schon deshalb nicht gehört werden, weil eine allein - unterstellte - falsche
Verfahrenswahl nicht die Verletzung von materiellen, an die gemeindliche Planungshoheit anknüpfenden Rechten nach sich
zieht und deshalb die Gemeinde nicht zur Versagung ihres Einvernehmens berechtigen würde. Denn Art und Umfang der Beteiligung
im immissionschutzrechtlichen und baurechtlichen Genehmigungsverfahren unterscheiden sich nicht (vgl. § 36 Abs. 1 Satz 2
BauGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1 Nr. 2, 13 BImSchG).

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Vgl. VGH München, Beschluss vom 19.7.2010 - 9 CE 10.983 -, juris Rn. 11 unter Bezugnahme auf OVG Lüneburg, Urteil vom
10.1.2008 - 12 LB 22/07 -, juris Rn. 43.

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Für die Frage, in welchem Umfang die Gemeinde berechtigt ist, das Einvernehmen zu versagen, ist entscheidend, ob die
Genehmigung für ein anderes Vorhaben oder nur die Änderung einer erteilten Genehmigung beantragt wird.

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Soweit es Änderungsgenehmigungen nach § 16 BImSchG betrifft, kann ein Drittbetroffener sich nur auf solche
Beeinträchtigungen berufen, die entweder im Sinne einer unmittelbaren Auswirkung der Änderungsgenehmigung auf den zu
ändernden Anlagenteilen oder betrieblichen Verfahrensschritten beruhen oder die im Sinne einer mittelbaren Auswirkung
der Änderungsgenehmigung auf diejenigen Anlagenteile und Verfahrensschritte der genehmigten Anlage zurückzuführen sind,
die zwar nicht Gegenstand der Änderungsgenehmigung sind, auf die sich diese aber auswirkt.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3.12.2008 - 8 D 19/07.AK -, DVBl. 2009, 452 = juris Rn.127 ff.

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Ebenso beschränkt sich im Baurecht die Prüfung einer Nachtragsbaugenehmigung nur darauf, ob die zu ändernden Teile
dem öffentlichen Recht entsprechen.

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Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Losbeblattsammlung, Stand:
Dezember 2010, § 75 Rdn. 306.

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Maßgeblich dafür, ob es sich um eine Nachtragsgenehmigung mit dementsprechend eingeschränkten Regelungsgehalt oder um
eine neben die ursprüngliche Genehmigung tretende weitere Vollgenehmigung handelt (sog. "aliud"), ist die Frage, ob sich
für das abgewandelte Bauvorhaben die Frage der Genehmigungsfähigkeit wegen geänderter tatsächlicher Voraussetzungen neu
stellt.

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Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O. § 75 Rdn. 306; OVG NRW, Beschluss vom 21.2.2007 - 10 A 27/07 - juris Rn. 14 ff.;
OVG Lüneburg, Beschluss vom 6.11.1996 - 1 M 5703/96 -, NVwZ-RR 1997,574.

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Nur im letzteren Fall kann die Gemeinde ihr Einvernehmen mit Blick auf das Bauvorhaben in seiner Gesamtheit versagen.
Bei einer Änderungsgenehmigung gilt dies nur insoweit, als ihre Planungshoheit gerade durch die Änderungen betroffen
wird.

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Es spricht viel dafür, dass die Antragsgegnerin hier zutreffend eine Nachtragsbau-genehmigung i.S.d. § 75 BauO NRW
erteilt hat, weil die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens insgesamt durch den Änderungsgegenstand unter keinem erdenklichen
Gesichtspunkt neu aufgeworfen wird. Gegenstand des Genehmigungsantrages ist die "Änderung der Beschaffenheit und des
Betriebes der mit Az.: 2019-08-14 genehmigten Anlagen 1 - 4 und 6 - 11; Leistungserhöhung von 2000 KW auf 2300 KW". Zu
diesem Zweck müssen - nach bisher unbestrittenem Vortrag der Beigeladenen - lediglich bauliche Veränderungen an der
Maschinengondel vorgenommen werden. Diese wird um 23 cm vergrößert, wodurch sich das Gondelgewicht von 120 Tonnen auf
135 Tonnen erhöht. Die maßgeblichen anlagencharakteristischen Parameter wie Anlagenhöhe, Rotordurchmesser und Grundtypus
sowie die Standardkoordinaten bleiben demgegenüber unverändert.

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Dass mit Blick auf die von der Antragstellerin geltend gemachten artenschutzrecht-lichen Bedenken die Genehmigungsfrage
neu aufgeworfen wird, ist weder für das Gericht ersichtlich noch von der Antragstellerin substantiiert vorgetragen worden.
Sie beruft sich allgemein darauf, dass die Errichtung von Windkraftanlagen an den vorgesehenen Standorten mit den Belangen
des Artenschutzes nicht vereinbar sei. Mit diesem Einwand wird die Antragstellerin aber im noch anhängigen Klageverfahren
betreffend die Ursprungsgenehmigung vom 02.06.2010 voraussichtlich kein Gehör mehr finden können. Im Verfahren auf
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das OVG NRW im Beschluss vom 21.12.2010 (8 B 1426/10) ausgeführt, dass das
Einvernehmen der Antragstellerin auf Grund der Fiktionswirkung des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt gelte.

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Mit dem Eintritt der Einvernehmensfiktion gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB verliert die Gemeinde die Berechtigung, die
bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des genehmigten Vorhabens geltend zu machen, soweit es Umstände betrifft, die bereits
zu diesem Zeitpunkt die Versagung des Einvernehmens gerechtfertigt hätten.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28.11.2007 - 8 A 2325/06 -, NWVBl. 2008, 228.

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Insoweit dürfte sie mit grundsätzlichen Einwänden gegen die Vereinbarkeit des Vorhabens mit Belangen des Artenschutzes
am streitigen Standort ausgeschlossen sein. Dass derartige Belange durch die genehmigten Änderungen erstmals oder stärker
berührt werden ist - wie oben bereits ausgeführt - mit Blick auf die allein die Gondel betreffenden baulichen Veränderungen
nicht ersichtlich.

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Dies gilt in gleichem Maße für die von der Antragstellerin angesprochenen Belange des Immissionsschutzes. Nach der der
ursprünglichen Genehmigung zu Grunde liegenden Schallimmissionsprognose der berec GmbH vom 28.7.2008 (BA IV in 11 L 364/10)
werden bei Errichtung der ursprünglich geplanten 11 Anlagen des Typs Enercon E-82 - E1 an den am stärksten belasteten
Immissionspunkten im Außenbereich (IP B) bzw. im allgemeinen Wohngebiet (IP C) Werte von 42,6 db(A) bzw. 34,1 db(A)
erreicht und damit die nach Ziffer 6.1. TA Lärm maßgeblichen Grenzwerte für Außenbereichsgrundstücke - 45 db(A) nachts -,

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vgl. OVG NRW, Urteil vom 18.11.2002 - 7 A 2127/00 -, BauR 2003, 517, zur entsprechenden Anwendung der für Kern-, Dorf-
und Mischgebiete maßgeblichen Werte,

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und allgemeine Wohngebiete - 40 db(A) nachts - eingehalten (Seite 2 des Gutachtens). Hierbei wurde für die Anlagen ein
Schallleistungspegel von 103,4 db(A) zuzüglich eines Sicherheitszuschlages von 2,6 db(A) berücksichtigt, mithin von einem
Schallleistungspegel von 106,0 db(A) ausgegangen. Damit lag die für die ursprünglichen Anlagen des Typs E 82 - E1 erstellte
Schallimmissionsprognose "auf der sicheren Seite".

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Vgl.OVG NRW, Urteil vom 30.7.2009 - 8 A 2357/08 - juris Rn. 80 und Urteil vom 18.11.2002 - 7 A 2127/00 -, BauR 2003,
517 = juris Rn. 63 wonach bei nur einer Referenzmessung ein Sicherheitszuschlag von 2,0 db(A) anzusetzen ist.

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Dass diese Prognose mit Blick auf die nunmehr geplante Errichtung einer gleichen Anzahl von Anlagen des Typs E 82 - E2
keine Gültigkeit mehr beanspruchen kann und es einer neuen Schallimmissionsprognose bedurft hätte, ist weder für das
Gericht ersichtlich noch von der Antragstellerin substantiiert vorgetragen worden. Nach dem Änderungsantrag vom 28.07.2010
(BA I Bl. 97) ist (nach einer Einfachvermessung) auch bei Anlagen des Typs Typs E 82 - E2 ebenfalls von einem
Schallleistungspegel von 103,4 db(A) auszugehen. Die zwischenzeitlich erfolgte Dreifachvermessung des Typs Enercon E 82 - E1
hat einen unwesentlich höheren Schallleistungspegel von 103,8 db(A) ergeben, sodass schon wenig dafür spricht, dass eine
Dreifachvermessung des Typs E 82 - E2 einen Schallleistungspegel von mehr als 106,0 db(A) ergeben wird. Im Übrigen hat die
Beigeladene im Schriftsatz vom 17.02.2011 (Bl. 48 ff. GA) zutreffend darauf hingewiesen, dass die diesbezüglichen
immissionsschutzrechtlichen Auflagen der Ursprungsgenehmigung vom 02.06.2010 (dort unter III C 6 - 8) fortgelten, die
Einhaltung eines Schallleistungspegels von 106,0 db(A) und die Einhaltung der nach der TA Lärm einzuhaltenden
Immissionswerte damit auch durch die Genehmigung sichergestellt ist.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen
sind erstattungsfähig, weil sie einen eigenen Sachantrag gestellt und sich damit am Prozesskostenrisiko beteiligt hat.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht bewertet die Bedeutung der
Sache mit einem Streitwert von 20.000,- EUR pro Windkraftanlage, der für Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu
halbieren ist (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21.12.2010 - 8 B 1426/10 -).