Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-07-21, Aktenzeichen 8 Sa 430/19
ECLI:DE:LAGRLP:2020:0721.8Sa430.19.00

Tenor

1. Die Berufung der klägerischen Partei gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 5. September 2019 - 1 Ca 728/19 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen und die weitergehende Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des zweitinstanzlichen Rechtsstreits trägt der Kläger.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen Kündigung und um Zahlung von Arbeitsvergütung.

2

Der Kläger (geboren 1979, ledig) war bei der Beklagten auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 15. Juni 2018 seit dem 15. August 2018 als SAP Support Consultant in D. bei einer Bruttomonatsvergütung von 3.800,00 Euro beschäftigt. In dem Arbeitsvertrag war eine sechsmonatige Probezeit und unter § 2.3 desselben Vertrags eine beiderseitige Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Monatsende vereinbart (vgl. Bl. 13 d.A). Zudem heißt es in dem Arbeitsvertrag unter § 4 Vergütung Ziffer 4.4 (Bl. 15 d.A):

3

„4.4 Zusätzlich erhält der Mitarbeiter nach Abschluss der Probezeit ab dem danach nächsten turnusmäßigen Termin (01.04.) Eine Direktversicherung mit einem Jahresbeitrag von EUR 1.752.--, deren Beiträge das Unternehmen trägt.“

4

Die Beklagte beschäftigte ständig mehr als zehn Arbeitnehmer. Für den Monat Februar 2019 erteilte sie dem Kläger eine Lohnabrechnung (Bl. 55 d.A) über lediglich 3.700,00 Euro brutto.

5

Die Beklagte stellte Überlegungen an, ihr D. Büro innerhalb der Region zu verlagern und suchte hierfür nach einer geeigneten Immobilie (Bl. 63 d.A).

6

Der Kläger wandte sich deshalb mit E-Mail vom 4. April 2019 an den Geschäftsführer der Beklagten, Herrn T. M., und teilte diesem mit, dass ein verlängerter Arbeitsweg - mangels Auto - ihn „nicht glücklich“ mache (Bl. 34 d.A).

7

Am 7. Mai 2019 erfuhr der Kläger in diesem Zusammenhang von „der interessanten Immobilie in A-Stadt“ (Bl. 48 d.A). Noch am selben Tag rief der Kläger bei der Immobilienfirma an und fragte nach, ob eine Besichtigung der Immobilie möglich sei (Bl. 49 d.A). Ein Besichtigungstermin wurde vereinbart für den 8. Mai 2019, den der Kläger ausweislich seiner Arbeitszeitaufzeichnungen in A-Stadt für einen Zeitraum von 1 Stunde und 30 Minuten wahrnahm (Bl. 41 d.A).

8

Mit E-Mail vom 8. Mai 2019 teilte der Kläger dem Geschäftsführer M. sodann mit (Bl. 35 d.A):

9

„Ich war so frei, und habe mir die Location in A-Stadt angeschaut!

[...]

In meinem anderen Leben renoviere ich alle Häuser in Polen und Deutschland meiner Familie, bevor du dir für diese oder andere Location da Gedanken machst, frag lieber mich!

[...]

Mein Eindruck:

Von Innen muss man renovieren, aber dies ist eigentlich kein Ding ....

[...]“

10

Ferner teilte der Kläger in der E-Mail vom 8. Mai 2019 mit, dass er bei der Firma Kabel Deutschland angefragt und sich wegen der Qualität der Internetverbindung auch mit der Vermieterin in Verbindung gesetzt habe (Bl. 36 d.A).

11

Zudem übersandte der Kläger ein Exposé der Maklerfirma per E-Mail am 9. Mai 2019 an seine Kollegen am Standort D. und an den Geschäftsführer der Beklagten (Bl. 37 f. d.A).

12

Der Kläger erhielt „unter dem 9. Mai 2019“ eine E-Mail des Geschäftsführers M. (Bl. 34 f. d.A: „E-Mail vom 4. April 2019“; Bl. 64 d.A: „E-Mail vom 4. April 2019“ - ein Ausdruck der E-Mail wurde nicht zur Akte gereicht, der Datumswiderspruch wurde nicht aufgeklärt), in der es auszugsweise heißt:

13

„ich nehme deine persönlichen Bedenken zur Kenntnis.

Bitte dich aber um Verständnis, dass wir für die L. einen unserer Meinung nach geeigneten Standort suchen. Ob sich der Anfahrtsweg für den einen verbessert oder den anderen verschlechtert, nehmen wir dabei wissend in Kauf, denn es wird immer so sein.

Bitte beschäftige dich nicht mehr mit der Suche nach Büroräumen. Wie ich sehe, belastet dich alleine die Möglichkeit einer Räumlichkeit zu sehr.

Überlasse das bitte mir.

Falls wir uns entscheiden und wann wir umziehen wirst du es erfahren.“

14

Vor diesem Hintergrund kam es am Freitag den 10. Mai 2019 zu einer Besprechung zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer M. in L.. Hierbei sprach der Geschäftsführer dem Kläger das Misstrauen aus und stellte ihn für Montag und Dienstag, den 13. und 14. Mai 2019 von der Arbeit frei (Bl. 49 d.A).

15

Noch am 10. Mai 2019 wurde der Zugang des Klägers zum BCS Account (betrieblicher Kalender) gesperrt, um Manipulationen in Bezug auf die Stundenerfassung zu verhindern (Bl. 66 d.A).

16

Mit E-Mail vom 13. Mai 2019 um 10:47 Uhr forderte der Kläger Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

17

Kurz darauf kam es zwischen 10:47 Uhr und 11:23 Uhr (Bl. 38 d.A) zu einem Telefonat zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer M., in welchem der Kläger aufgefordert wurde, am 14. Mai 2019 „an einem Arbeitsplatz“ (Bl. 38 d.A) zu erscheinen, was der Kläger ablehnte. In dem Gespräch sprach der Geschäftsführer M. „einen möglichen Aufhebungsvertrag“ an. Der Kläger forderte in diesem Zusammenhang eine Abfindung von zwölf Monatsgehältern und erklärte, seine Familie sei in 14 bis 15 Anwaltskanzleien vertreten. Der Geschäftsführer M. lehnte die Zahlung einer Abfindung ab. Der Kläger beharrte darauf, das Doppelte der 6-monatigen Kündigungsfrist zu fordern. Abschließend erfolgte bei diesem Gespräch am 13. Mai 2019 die Aufforderung, dass der Kläger am Folgetag „an seinem Arbeitsplatz erscheinen“ solle (Bl. 40 d.A) und zwar „zu einem Abstimmungsgespräch“ (Bl. 67 d.A), worauf der Kläger erwiderte, „er könne ja noch krank werden“ (Bl. 40 d.A).

18

Der Geschäftsführer bekräftigte seine Aufforderung mit E-Mail vom 13. Mai 2019 um 11:23 Uhr und erklärte (Bl. 38 d.A):

19

„ich erwarte dich morgen, Dienstag, den 13.05.2019 um 11:00 Uhr im Büro in D. zum Gespräch.“

20

Der Kläger antwortete hierauf mit E-Mail vom 13. Mai 2019 um 17:16 Uhr (Bl. 39 d.A):

21

„ich kann mich leider nicht zu deiner vorgegebenen Terminierung erscheinen, da ich nicht gewährleisten kann mit meiner Vertretung zum Termin zu erscheinen.“

22

Der Geschäftsführer antwortete mit E-Mail vom 13. Mai 2019 um 17:40 Uhr (Bl. 39 d.A):

23

„Ich fordere dich auf, im Rahmen deines Arbeitsvertrages morgen an deinem Arbeitsplatz zu einem Abstimmungsgespräch mit mir zu erscheinen.

Solltest du dem nicht nachkommen und nicht da bis werte ich das Arbeitsverweigerung.

Was du mit ‚meiner Vertretung‘ meinst, ist mir zunächst nicht ersichtlich. Solltest du damit, einen deiner vielen, von dir heute Morgen in Telefonat erwähnten und mir angedrohten 14 - 15 Rechtsbeistände aus deiner Familie meinen, muss ich dir für diesen Fall mitteilen, dass ich nicht gewillt bin, mich mit dir und einem deiner Anwälte zu treffen. Hiermit und vorsorglich erhält dieser auch kein Zutrittsrecht zu unseren Räumlichkeiten.“

24

Der Kläger beharrte darauf, „eine Vertretung“ mitzubringen und erklärte hierzu in seiner E-Mail vom 13. Mai 2019 um 18:38 Uhr (Bl. 39 d.A):

25

„Aus diesem Grund möchte ich mindestens meinen Onkel (GF) als Beistand bei diesem Gespräch dabei haben.“

26

In Bezug auf eine vom Kläger in dieser E-Mail angespielte Freistellung antwortete der Geschäftsführer M. mit E-Mail vom 13. Mai 2019 (Bl. 39 f d.A):

27

„Du hast vollkommen recht, allerdings nicht unwiderruflich. Somit liegt es in Sphäre dies zu ändern.

Die Freistellung für den morgigen Tag habe ich bereits mit dem Email von heute Morgen widerrufen. Dies zur Klarstellung.

Ich erwarte dich also weiterhin morgen um 11:00 Uhr an deinem Arbeitsplatz.“

28

Mit Schreiben vom 13. Mai 2019 (Bl. 21 d.A) erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses und hilfsweise die „fristgerechte“ Kündigung zum 30. November 2019, höchst hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt.

29

Handschriftlich ist auf der vom Kläger vorgelegten Kopie des Kündigungsschreibens etwa auf der Höhe der Betreffzeile vermerkt (Bl. 21 d.A):

30

„zugestellt per Boten persönlich

31

13.05.19 15:45 [unleserliche Unterschrift]“

32

In dem Kündigungsschreiben vom 13. Mai 2019 heißt es zur Begründung der Kündigung, soweit hier von Bedeutung:

33

„1. Sie haben nicht betrieblich veranlasste Tätigkeiten außerhalb des Büros als Arbeitszeit erfasst.

[...]

2. Sie haben sich gegenüber der Fa. E. & V. D./B. Commercial - E. D. Immobilien GmbH als berechtigter Vertreter der C. ausgegeben und eine Immobilie besichtigt ohne Legitimation. Dies führt zu einem Verpflichtungsverhältnis (Maklervertrag).

[...]

3. Vorsätzliches verbreiten von Unwahrheiten

[...]

4. Sie wurden gestern per email und telefonisch von mir T. M., G, aufgefordert heute an ihrem Arbeitsplatz zu erscheinen, was sie mehrfach verweigert haben. Dabei haben Sie mehrere Gründe aufgezählt und Forderungen gestellt sowie erwähnt, dass sie ja auch krank werden könnten. Sie haben damit versucht ihre Wünsche durchzusetzen.

Heute morgen erreichte mich die Nachricht das sie sich tatsächlich heute morgen um 09.03 per email krankgemeldet haben.“

34

Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit der am 29. Mai 2019 beim Arbeitsgericht Ludwigshafen eingereichten Kündigungsschutzklage.

35

Der Kläger hat vorgetragen:

36

Das Kündigungsschreiben vom 13. Mai 2019 sei ihm bereits am selben Tag um 15:45 Uhr per Bote zugestellt worden (Bl. 50 d.A). Nach dem Erhalt der Kündigung sei er gestresst gewesen und habe deshalb einen Arzt aufgesucht, der ihm - insoweit unstreitig - am 14. Mai 2019 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Bl. 50 d.A) für den Zeitraum vom 14. bis zum 17. Mai 2019 erteilt habe.

37

Wenn die Beklagte ihm vorhalte, er habe sich eigenmächtig für einen neuen Standort der Beklagten Informationen besorgt, so bleibe dabei unerwähnt, dass er der Geschäftsführung damit einen hilfreichen Dienst habe erweisen wollen und aus seinem Handeln auch kein Schaden entstanden sei. Er sei gegenüber dem Immobilienmakler E. & V. nicht namens der Beklagten aufgetreten (Bl. 45 d.A). Auch habe er sich nicht mit der „Suche“ einer Immobilie befasst, sondern sei von Herrn T. über die „interessante Immobilie in A-Stadt“ informiert worden (Bl. 48 d.A). Dann habe er die Immobilie im Internet „gefunden“ (Bl. 49 d.A).

38

Mangels Abmahnung sei die Kündigung unwirksam (Bl. 51 d.A).

39

Nachdem die Beklagte für den Monat Februar 2019 lediglich 3.700,- Euro brutto geleistet habe, stünden ihm hier noch restliche 100,- Euro brutto zu (Bl. 52 d.A).

40

Für den Monat Mai 2019 stehe ihm nach erfolgter Zahlung von 1.652,17 Euro brutto ein Restlohn von - rechnerisch unstreitig - 2.347,38 Euro brutto zu (Bl. 52 d.A).

41

Für die Monate Juni bis einschließlich August 2019 schulde die Beklagte ihm Annahmeverzugslohn von monatlich 3.800,- Euro brutto.

42

Für die offenen Forderungen schulde die Beklagte auch eine Verzugspauschale von jeweils 40,- Euro.

43

Schließlich müsse die Beklagte ihn entsprechend § 4 Ziffer 4.4 des Arbeitsvertrags so stellen, als habe sie zu seinen Gunsten eine Direktversicherung abgeschlossen. Mit der Zahlungsklage fordere er deshalb die Versicherungsbeiträge zur Auszahlung an sich selbst (vgl. Bl. 53 d.A).

44

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:

45

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 13. Mai 2019, zugestellt persönlich per Boten am 13. Mai 2019, beendet worden ist, sondern zu den bisherigen Arbeitsbedingungen fortbesteht.

46

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.547,83 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins
aus 2.347,83 Euro seit dem 1. Juni 2019,
aus weiteren 3.800,00 Euro seit dem 1. Juli 2019,
aus weiteren 3.800,00 Euro seit dem 1. August 2019,
aus weiteren 3.800,00 Euro seit dem 1. September 2019 und
aus weiteren 3.800,00 Euro ab dem 1. Oktober 2019
zu zahlen.

47

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Februar, März, April, Mai, Juni, Juli und August jeweils weitere 146,00 Euro brutto für netto (insgesamt 1.022,00 Euro) zu zahlen.

48

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Februar 2019 weitere 100,00 Euro brutto zu zahlen.

49

5. Die Beklagte wird verurteilt, weitere 200,00 Euro Auslagenpauschale nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins
aus 40,00 Euro seit dem 1. März 2019,
aus weiteren 40,00 Euro seit dem 1. Juni 2019,
aus weiteren 40,00 Euro seit dem 1. Juli 2019,
aus weiteren 40,00 Euro seit dem 1. August 2019 und
aus weiteren 40,00 Euro seit dem 1. September 2019
zu zahlen.

50

Die Beklagte hat beantragt:

51

Die Klage wird abgewiesen.

52

Die Beklagte hat vorgetragen:

53

Der Kläger habe ein Telefonat zwischen dem Geschäftsführer M. und Herrn T. unbefugt mitgehört und so von der Immobilie in A-Stadt erfahren (Bl. 63 d.A). Der Kläger habe unbefugt mit dem Maklerbüro E. & V. zulasten der Beklagten einen Maklervertrag geschlossen und in diesem Zusammenhang am 8. Mai 2019 einen Besichtigungstermin für eine Immobilie in A-Stadt vereinbart und wahrgenommen. Es sei eine Maklerprovision in Höhe von 2,38 Monatsmieten vereinbart worden (Bl. 38 d.A). Durch die Versendung des Immobilienexposés an die Mitarbeiter der Beklagten sei es zu Irritationen und Unruhe innerhalb der Belegschaft gekommen. Dies stelle eine inakzeptable Beeinträchtigung des Betriebsfriedens dar. Zudem habe der Kläger gegen den erklärten Willen der Beklagten den Maklervertrag geschlossen in dem Wissen, hierfür keine Vertretungsmacht zu besitzen. Hierdurch habe er letztlich auch indirekt Druck gegen die Geschäftsführung der Beklagten aufbauen und sie vor vollendete Tatsachen stellen wollen (Bl. 37 d.A). In dem Bericht über die Immobilienbesichtigung gegenüber der Geschäftsführung und den Mitarbeitern habe der Kläger - insoweit unstreitig - mitgeteilt, dass die Vermieterin „es sofort umsetzen werde mit dem Kabel“. Folglich habe der Kläger gegenüber der Vermieterin erklärt, dass die Beklagte Interesse an der Immobilie habe (Bl. 65 d.A).

54

In seiner Rundmail vom 9. Mai 2019 an den Geschäftsführer sowie die Mitarbeiter des Dienstsitzes D. (T., T., K.-Y.) habe der Kläger Unwahrheiten und Spekulationen verbreitet. So habe er den Eindruck vermittelt, die Geschäftsführung stelle ernsthafte Überlegungen an, das Büro D. nach A-Stadt zu verlegen. Nach diesem Vorgehen des Klägers hätten dessen Kollegen davon ausgehen müssen, dass derartige Überlegungen der Geschäftsleitung bereits weitgehend vorangetrieben worden seien und der Kläger zu Nachforschungen und Bewertung des neuen Bürostandorts ermächtigt sei (Bl. 38 d.A).

55

Ausweislich der E-Mail vom 13. Mai 2019 habe der Kläger seinen Arbeitsplatz nicht ohne eine „Vertretung“ aufsuchen wollen. Es verwundere daher nicht, dass der Kläger bereits die am 13. Mai 2019 während des Telefonats - als solche unstreitige - „angedeutete Drohung“ wahrgemacht habe, zu erkranken (Bl. 40 d.A). Auch sei die „Erkrankung nach Ankündigung in gesunder Zeit“ geeignet, das Vertrauensverhältnis so gravierend zu erschüttern, dass eine weitere Beschäftigung nicht mehr möglich sei (Bl. 42, 69 d.A).

56

Zu Unrecht habe der Kläger bei seinen Arbeitszeitaufzeichnungen als Arbeitszeit gebucht (Bl. 41, 67 d.A):

57

- die eigenmächtige Besichtigung der Immobilie in A-Stadt am 8. Mai 2019 mit 1 Stunde und 30 Minuten,

58

- für Montag den 6. Mai 2019 eine „Abstimmung mit S. und P., Büro D.“ mit 1 Stunde und

59

- für den 25. April 2019 eine „interne Abstimmung Büro D.“ mit 1 Stunde.

60

Wenn der Kläger hier einwende, es handele sich lediglich um bis zum jeweiligen Monatsende unverbindliche Eintragungen, so widerspreche das der Anweisung der Beklagten zur Tätigkeits- und Anwesenheitserfassung, wonach die Tätigkeiten spätestens zum Ende der Woche zu erfassen und freizugeben seien (Bl. 66 d.A).

61

Das Kündigungsschreiben vom 13. Mai 2019 sei am späten Abend desselben Tages verfasst worden, als festgestanden habe, dass der Kläger keinem Aufhebungsvertrag zustimmen möchte (Bl. 68 d.A). Es sei sodann am 14. Mai 2019 vormittags nochmals inhaltlich überarbeitet und dem Kläger schließlich erst am 14. Mai 2019 um 15:47 Uhr per Bote zugestellt worden (Bl. 68 d.A) bzw. um 15:45 Uhr; die Datumsangabe auf dem Umschlag sei versehentlich falsch (Bl. 68 d.A). Deshalb sei bei den Kündigungsgründen als relevante Nebenpflichtverletzung noch zu beachten, dass der Kläger mit E-Mail vom 14. Mai 2019 um 12:14 Uhr dem Geschäftsführer M. mitgeteilt habe, dass er den vom Geschäftsführer ausgesprochenen Aufhebungsvertrag nicht akzeptieren werde und diese E-Mail zugleich an weitere Personen (Sekretärin M., Arbeitskollegen T., K. und H.) übermittelt habe (Bl. 41 d.A).

62

Dementsprechend sei die Vergütung des Klägers - rechnerisch unstreitig - bis zum 14. Mai 2019 abgerechnet worden. Zugleich zeige der Zugang am 14. Mai 2019 um 15:45 Uhr, dass der Kläger sich am 14. Mai 2019 nicht etwa wegen des Erhalts einer Kündigung zum Arzt begeben habe, denn die „Krankmeldung“ sei bereits am Morgen des 14. Mai 2019 bei der Beklagten eingegangen (Bl. 68 f. d.A).

63

Abmahnungen seien entbehrlich gewesen, denn der Kläger sei bereits mit der E-Mail vom „4. April 2019“ aufgefordert worden, sich nicht mit der Immobiliensuche zu befassen. Dennoch habe er dies getan. Es sei deshalb nicht zu erwarten gewesen, dass der Kläger aufgrund einer Abmahnung sein künftiges Verhalten geändert hätte. Der Kläger habe die Anweisung vorsätzlich ignoriert (Bl. 70 d.A).

64

Eine Verzugspauschale sei im Arbeitsrecht nicht geschuldet.

65

Mit Urteil vom 5. September 2019 - 1 Ca 728/19 - (Bl. 96 ff. d.A) hat das Arbeitsgericht Ludwigshafen die Beklagte zur Zahlung von 100,00 Euro brutto verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen.

66

Zur Begründung hat es - zusammengefasst - ausgeführt:

67

Unzulässig sei die Klage, soweit der Kläger die Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses begehre. Begründet sei die Restlohnforderung für Februar 2019 in Höhe von 100,- Euro brutto. Der Kündigungsschutzantrag sei unbegründet. Es sei mit dem Vortrag des Klägers vom Zugang am 13. Mai 2019 um 15:45 Uhr auszugehen. Das nachfolgende Geschehen sei daher irrelevant. Kündigungsgrund sei, dass der Kläger sich bewusst über die Weisung in der E-Mail des Geschäftsführers vom „4. April 2019“ hinweggesetzt habe. Zudem habe er auch mit der Vermieterin der Immobilie wegen der Internetverbindung gesprochen und sich so ein weiteres Mal als Vertreter der Beklagten ausgegeben und auch gegenüber den Mitarbeitern den Eindruck erweckt, er sei von der Geschäftsführung beauftragt worden. Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen, weil der Kläger offenbar nicht gewillt gewesen sei, sich der Weisung des Geschäftsführers entsprechend vertragsgerecht zu verhalten. Der Kläger sei erkennbar nicht gewillt gewesen, sein Verhalten zu ändern. Im Rahmen der Interessenabwägung sei der Beklagten die Einhaltung der vertraglich vereinbarten sechsmonatigen Kündigungsfrist nicht zuzumuten. Zugunsten des Klägers sei hier lediglich zu berücksichtigen, dass er nicht abgemahnt worden sei. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 13. Mai 2019 bestehe kein Anspruch auf Annahmeverzugslohn. Die Zahlung der Beiträge zu einer Direktversicherung könne der Kläger nicht an sich selbst verlangen.

68

Wegen der Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils Bezug genommen (Bl. 96 ff. d.A).

69

Gegen das ihm am 19. November 2019 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit Schriftsatz vom 27. November 2019, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangen am 2. Dezember 2019, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2019, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangen am 16. Dezember 2019, begründet.

70

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger im wesentlichen vor:

71

Das Arbeitsgericht habe streitigen Sachverhalt zugunsten der darlegungspflichtigen Beklagten unterstellt und auch nicht berücksichtigt, dass der Kläger der Geschäftsführung einen Gefallen habe tun wollen. Ohne vorherige Abmahnung sei die Kündigung nicht gerechtfertigt.

72

Wenn das Arbeitsgericht die Kündigung auf eine Missachtung der Weisung der Beklagten vom „4. April 2019“ stütze, so bleibe damit außer Acht, dass der Kläger niemals nach einer Immobilie gesucht habe, sondern sein Handeln der Information des Geschäftsführers M. gefolgt sei, welcher dem Teamleiter T. am 7. Mai 2019 telefonisch von der Immobilie in A-Stadt berichtet habe (Bl. 142 d.A).

73

Allein der Verstoß gegen eine arbeitgeberseitige Weisung begründe noch keinen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Wenn das Gericht die Wirksamkeit der Kündigung damit begründe, dass der Kläger gegenüber den Mitarbeitern der Beklagten den falschen Eindruck erweckt habe, er sei von der Geschäftsführung zur Suche neuer Räumlichkeiten beauftragt worden, so habe das Gericht hierauf vorher hinweisen müssen, denn die Substanz dieses Gesichtspunkts sei dem Kläger nicht gewärtig gewesen (Bl. 143 d.A).

74

Das Gericht habe sein Urteil darauf gestützt, der Kläger habe das Exposé angefordert. Dieser Vortrag sei streitig gewesen, ohne dass das Gericht hierzu den nötigen Beweis erhoben habe. Das Exposé habe er von der Immobilienfirma auch nicht etwa angefordert; es sei ihm unaufgefordert übersandt worden (Bl. 144 d.A).

75

In die betriebliche Arbeitszeiterfassung seien zunächst alle Zeiten der Arbeit für die Beklagte einzugeben. Erst am Monatsende werde über die Verbindlichkeit der Eingabe entschieden. Diese Bestätigung sei hier aber nicht erfolgt (Bl. 144 d.A).

76

Wenn das Arbeitsgericht in den Gründen davon ausgehe, der Kläger habe hinsichtlich der Immobilie aus Eigeninteresse gehandelt, so habe das Gericht dem Kläger hierzu vorher rechtliches Gehör gewähren müssen (Bl. 145 d.A).

77

Er habe auch vertraglichen Anspruch auf die Direktversicherung, die die Beklagte abzuschließen und zu bezahlen habe.

78

Das Urteil des Arbeitsgerichts werde „in vollem Umfang der Klageabweisung“ angegriffen (Bl. 141 d.A).

79

Zur Begründung seiner zweitinstanzlichen Klageerweiterung trägt der Kläger vor:

80

Als Annahmeverzugslohn schulde die Beklagte auch die Vergütung für die Monate Oktober und November 2019 mit jeweils 3.800,00 Euro brutto.

81

Den Tatbestandsberichtigungsantrag des Klägers vom 28. November 2019 (Bl. 115 d.A) hat das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 5. März 2020 (Bl. 198 ff. d.A) zurückgewiesen.

82

Der Kläger beantragt:

83

1. Das Urteil des ArbG Ludwigshafen 1 Ca 728/19 vom 5. September 2019 wird abgeändert.

84

2. Auf die Berufung des Klägers wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 13. Mai 2019 beendet worden ist.

85

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.547,83 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins
aus 2.347,83 Euro seit dem 1. Juni 2019,
aus weiteren 3.800,00 Euro seit dem 1. Juli 2019,
aus weiteren 3.800,00 Euro seit dem 1. August 2019,
aus weiteren 3.800,00 Euro seit dem 1. September 2019 und
aus weiteren 3.800,00 Euro seit dem 1. Oktober 2019
zu zahlen.

86

4. Die Beklagte wird verurteilt, für den Kläger rückwirkend zum 1. April 2019 eine Direktversicherung mit einem Jahresbetrag von 1.752,00 Euro abzuschließen und die Prämienbeiträge zu zahlen.

87

Klageerweiternd:

88

5. Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger weitere 7.600,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins
aus 3.800,00 Euro seit 1. November 2019 und
aus weiteren 3.800,00 Euro seit 1. Dezember 2019
zu zahlen.

89

Die Beklagte beantragt:

90

Die Berufung wird zurückgewiesen und die weitergehende Klage wird abgewiesen.

91

Zur Verteidigung gegen die Berufung des Klägers wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt im übrigen die Entscheidung des Arbeitsgerichts.

92

Es könne dahinstehen, ob der Kläger in den insgesamt 3,5 Stunden am 6. Mai 2019 und am 8. Mai 2019 wertschöpfende Arbeitskraft in die Firma der Beklagten habe investieren können. Er habe die Zeit jedenfalls als Arbeitszeit erfasst, obwohl er gewusst habe, dass ihm die Befassung mit der Gewerbeimmobilie untersagt gewesen sei (Bl. 171 d.A).

93

Eine Abmahnung sei entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer eine Verhaltensweise an den Tag gelegt habe, welche ihm zuvor untersagt worden sei (Bl. 173 d.A). Ein Maklervertrag der Beklagten mit der Firma E. & V. sei durch das Verhalten des Klägers mit Ansicht der Immobilie zustande gekommen (Bl. 174 d.A).

94

Schließlich werde die Kündigung auch weiterhin mit den anderen Verfehlungen des Klägers begründet. Hier sei auch die - an sich unstreitige - behauptete Erkrankung, die zu gesunden Zeiten vorausgesagt worden sei, zu erwähnen (Bl. 178 d.A).

95

Nachdem das Berufungsgericht im Termin vom 19. Mai 2020 darauf hingewiesen hatte, dass als Kündigungsgrund auch die unstreitige Androhung der Krankmeldung zur Vermeidung des Erscheinens am Arbeitsplatz am 14. Mai 2019 in Betracht kommen könnte, wurde dem Kläger antragsgemäß Schriftsatznachlass gewährt.

96

Der Kläger trägt innerhalb nachgelassener Frist nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor:

97

Er sei zum Erscheinen am Arbeitsplatz am 14. Mai 2019 nicht verpflichtet gewesen, weil die Beklagte ihn lediglich angewiesen habe, zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags am Arbeitsplatz zu erscheinen. Das sei aber vom Weisungsrecht der Beklagten nicht gedeckt und damit sei eine vermeintliche Drohung mit Krankschreibung keine rechtswidrige Drohung (Bl. 237 d.A).

98

Die Beklagte habe im späteren Verlauf des Rechtsstreits nur von einer „angedeuteten Drohung“ gesprochen. Sie habe aber nicht die konkrete Aussage im Wortlaut wiedergegeben. Es sei nicht vorgetragen worden, wie der Kläger die Krankheit angedeutet habe. Daraus ergebe sich nun unstreitig, dass es selbst die Drohung nicht gebe, sondern eben nur eine nicht dargelegte „angedeutete Drohung“. Dieser Vortrag sei aber nicht erwiderungsfähig gewesen (Bl. 238 d.A).

99

Wegen des Sach- und Streitstands im übrigen wird auf den gesamten Akteninhalt, insbesondere auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe

100

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet.

101

A. Die Berufung des Klägers ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft. Sie ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 1 und 3 ZPO iVm. § 11 Abs. 4 Satz 2 ArbGG in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und ebenso begründet worden.

102

B. Die Berufung ist aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die - auszulegenden - Klageanträge in dem erfolgten Umfang zu Recht abgewiesen.

103

I. Zur Entscheidung des Berufungsgerichts angefallen ist auch der mit den Berufungsanträgen nicht ausdrücklich gestellte Klageantrag zu 5. (Verzugspauschale). Das ergibt die Auslegung der Berufungsanträge, denn ausweislich der Berufungsbegründung vom 12. Dezember 2019 wird das Urteil des Arbeitsgerichts ausdrücklich „in vollem Umfang der Klageabweisung zur Überprüfung des Landesarbeitsgerichts gestellt“ (Bl. 141 d.A). Vor diesem Hintergrund ist es unschädlich, dass der Berufungskläger diesen Klageantrag nicht (wiederholend) ausdrücklich gestellt hatte (vgl. Heßler in: Zöller 33. Aufl. ZPO § 520 Rn. 28 mwN; Natter/Gross 2. Aufl. ArbGG § 66 Rn. 19).

104

II. Die dem Berufungsgericht angefallenen Klageanträge sind in vollem Umfang zulässig. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hatte der Kläger allerdings mit der Wendung „sondern zu den bisherigen Arbeitsbedingungen fortbesteht“ keinen allgemeinen Feststellungsantrag gestellt. Ob es sich bei diesem letzten Halbsatz des Kündigungsschutzantrags zu 1. um einen selbständigen Klageantrag oder lediglich einen unselbständigen, eigentlich überflüssigen Zusatz handelt, ist entsprechend §§ 133, 157 BGB im Wege der Antragsauslegung zu ermitteln (vgl. hierzu BAG 7. Dezember 1995 - 2 AZR 772/94 - zu III 2 a der Gründe mwN). Ein selbständiger sog. Schleppnetzantrag kann in dem Antragsannex „sondern fortbesteht“ dann liegen, wenn der Kläger in der Klagebegründung verdeutlicht, dass er sich mit dem Annex gegen weitere künftige Beendigungstatbestände vorsorglich zur Wehr setzen wolle. Fehlt eine derartige Begründung - wie hier - bei Klageerhebung iSd. §§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO und bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz, so darf das Gericht wegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO dem Kläger hinsichtlich des letzten Halbsatzes des Kündigungsschutzantrags einen solchen Antragswillen nicht ungefragt (§ 139 Abs. 1 Satz 1 ZPO) unterstellen. Ein selbständiger allgemeiner Feststellungsantrag liegt dann nicht vor. Die Frage nach der Zulässigkeit eines solchen Antrags stellt sich deshalb vorliegend nicht.

105

III. Die Klage ist aber unbegründet, soweit sie vom Arbeitsgericht zurückgewiesen wurde. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 13. Mai 2019 fristlos mit deren Zugang aufgelöst wurde (näher unten zu 1.). Dementsprechend kann der Kläger auch nicht mit Erfolg Zahlung von Annahmeverzugslohn und Verzugspauschalen fordern (unten zu 2). Auch der im Berufungsverfahren zulässigerweise geänderte Klageantrag zu 3. (Berufungsantrag zu 4.) erweist sich als unbegründet, weil nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein rückwirkender Anspruch auf Abschluss einer nur verfallbaren und damit sogleich widerruflichen betrieblichen Altersversorgung besteht (unten zu 3.).

106

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 13. Mai 2019 mit deren Zugang spätestens am 14. Mai 2019 aufgelöst.

107

a) Der Kläger ist nicht nach § 13 Abs. 1 Satz 2 iVm §§ 4, 7 KSchG mit seinen Einwendungen gegen die Rechtswirksamkeit der Kündigung vom 13. Mai 2019 ausgeschlossen, denn die hiergegen gerichtete Klage ging innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung (frühestens 13. Mai 2019) beim Arbeitsgericht Ludwigshafen am 29. Mai 2019 vollständig ein und konnte so umgehend zugestellt werden (vgl. §§ 253 Abs. 1, 167 ZPO).

108

b) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

109

Die erforderliche Überprüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, vollzieht sich zweistufig: Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., vgl. BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 47/16 - Rn. 17; BAG 28. August 2008 - 2 AZR 15/07 - Rn. 17 mwN). Ein schuldhaftes Verhalten des Arbeitnehmers ist nicht erforderlich (arg.: § 314 BGB, vgl. ErfKo/Niemann 20. Auflage BGB § 626 Rn. 40; BAG 21. Januar 1999 - 2 AZR 665/98 - zu II 4 der Gründe), fehlendes Verschulden kann jedoch im Rahmen der Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers von Bedeutung sein.

110

Die Beklagte als Kündigende ist darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können. Den Kündigenden trifft die Darlegungs- und Beweislast aber auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten substantiiert behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen (BAG 18. September 2008 - 2 AZR 1039/06 - Rn. 29 mwN).

111

aa) Ein wichtiger Grund an sich - eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten - liegt unter anderem vor, wenn der Arbeitnehmer seine Interessen im Arbeitsverhältnis durch die rechtswidrige Drohung mit einem empfindlichen Übel gegenüber dem Arbeitgeber durchzusetzen versucht. Dabei ist nicht entscheidend, ob er damit zugleich den Straftatbestand der Nötigung (§ 240 StGB) oder der Erpressung (§ 253 StGB) erfüllt. Auch unterhalb der Strafbarkeitsschwelle ist ein derartiges Vorgehen mit den wechselseitigen Loyalitätspflichten im Arbeitsverhältnis (vgl. § 241 Abs. 2 BGB) unvereinbar (vgl. APS/Vossen 5. Aufl. BGB § 626 Rn. 194 mwN).

112

So ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beispielsweise anerkannt, dass bereits die Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Äußerung noch nicht bestehenden Erkrankung für den Fall, dass der Arbeitgeber einem Verlangen des Arbeitnehmers (z.B. auf Urlaubsgewährung) nicht entsprechen sollte, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellt. Dies gilt ohne Rücksicht auf eine später möglicherweise tatsächlich auftretende Krankheit. Die Drohung mit der Krankmeldung muss nicht plump vorgebracht werden. Es genügt eine für einen verständigen Beobachter wahrnehmbare Verknüpfung. Der Arbeitnehmer droht damit an, seine Interessen notfalls auch ohne Rücksicht darauf durchsetzen zu wollen, ob eine Arbeitsunfähigkeit tatsächlich vorliegt. Deshalb kann beim Arbeitgeber der berechtigte Verdacht aufkommen, der Arbeitnehmer sei bereit, sich einen ihm nicht zustehenden Vorteil auf Kosten des Arbeitgebers zu verschaffen. Der Arbeitnehmer verletzt damit seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht, die es verbietet, den Arbeitgeber auf diese Art und Weise unter Druck zu setzen. War der Arbeitnehmer bei der Ankündigung künftiger Arbeitsunfähigkeitszeiten bereits arbeitsunfähig, so wiegt die Drohung mit weiterer Krankschreibung allerdings weniger schwer und rechtfertigt in der Regel keine außerordentliche Kündigung (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 251/07 - Rn. 23; BAG 17. Juni 2003 - 2 AZR 123/02 - zu II 1 a der Gründe; ErfKo/Niemann 20. Auflage BGB § 626 Rn. 157).

113

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen war im Fall des Klägers eine erhebliche Pflichtverletzung zu bejahen, denn der Kläger hat gegenüber dem Geschäftsführer M. im Telefonat vom 13. Mai 2019 sinngemäß damit gedroht, sich krankschreiben zu lassen, sollte der Geschäftsführer auf dem Widerruf der Freistellung bestehen und den Kläger zum Erscheinen am Arbeitsplatz am 14. Mai 2019 anweisen. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Beklagte im weiteren Verlauf des Rechtsstreits von einer „angedeuteten Drohung“ sprach.

114

(1) Dabei ging die Berufungskammer von dem bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz am 19. Mai 2020 unstreitigen Parteivorbringen aus. Dieses ging auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten dahin, dass die Parteien im Telefonat vom 13. Mai 2019 eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses besprochen hatten, aber keine Einigung erzielten. Daraufhin wurde der Kläger vom Geschäftsführer aufgefordert, am 14. Mai 2019 „an seinem Arbeitsplatz“ in D. zu erscheinen, um ein Abstimmungsgespräch zu führen. Welchen Inhalt und welchen Gegenstand dieses „Abstimmungsgespräch“ haben sollte, ließ sich dem beiderseitigen Sachvortrag nicht entnehmen. Unwidersprochen hatte die Beklagte jedoch mehrfach vorgetragen, der Kläger habe „in gesunder Zeit eine Krankheit angekündigt“ (Bl. 42, 69 d.A) und er habe im Telefonat vom 13. Mai 2019 auf die Weisung des Geschäftsführers zum Erscheinen am Arbeitsplatz erwidert, „er könne ja noch krank werden“. Dies vor dem Hintergrund, dass ausweislich des E-Mail-Verkehrs vom 13. Mai 2019 der Kläger nicht oder nur in Begleitung eines Rechtsberaters erscheinen wollte.

115

(2) Dieser Sachvortrag lässt eine erhebliche Pflichtverletzung des Klägers erkennen. Der Kläger hat nämlich versucht, die Beklagte von der Weisung zum Erscheinen am Arbeitsplatz am 14. Mai 2019 dadurch abzubringen, dass er eine unberechtigte Krankschreibung in Aussicht stellte. Die darin liegende Drohung erfolgte nicht plump wörtlich, sondern sinngemäß. Nur so war bei lebensnaher Betrachtung sein Verhalten vom Geschäftsführer der Beklagten zu verstehen. Denn der Kläger wollte an dem Personalgespräch am 14. Mai 2019 nicht oder nur in Begleitung eines Rechtsberaters teilnehmen. Es gab keinen Anlass für die Ankündigung einer Erkrankung. Ausweislich der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 14. Mai 2019 war der Kläger auch erst ab dem 14. Mai 2019 erkrankt. Sein Vortrag, er sei schon am 13. Mai 2019 „angesichts der Kündigung“ krank gewesen, ist unsubstantiiert. Inwieweit der behauptete Stress des Klägers Krankheitswert hatte, blieb nach dem Vortrag des Klägers unklar (vgl. dazu BAG 12. März 2009 - 2 AZR 251/07 - Rn. 30), zumal sich das vorgelegte ärztliche Attest ausdrücklich auf den 14. Mai 2019 bezog. Damit konnte hier dahinstehen, dass die Kündigung nach dem Vortrag der Beklagten erst am 14. Mai 2019 nachmittags zugegangen sein soll und der Kläger für einen früheren Zugang des Kündigungsschreibens keinen Beweis angeboten hatte (vgl. Bl. 50 d.A).

116

(3) Mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgten Sachvortrag kann der Kläger aus Gründen des materiellen Rechts nicht durchdringen, weshalb auch die mündliche Verhandlung nicht gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wiederzueröffnen war (ferner hierzu Greger in: Zöller 33. Aufl. ZPO § 139 Rn. 14b mwN).

117

(a) Im Ausgangspunkt zutreffend erinnert der Kläger zwar daran, dass eine Weisung mit dem alleinigen Inhalt, ein Personalgespräch zwecks Vertragsaufhebung zu führen, nicht vom Weisungsrecht aus § 106 GewO umfasst ist, weil sie keinen hinreichenden Bezug zur Erbringung der Arbeitsleistung aufweist (vgl. BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 606/08 - Rn. 17).

118

(b) Der Kläger verkennt aber, dass die Kündigung vom 13. Mai 2019 nicht darauf gestützt wird, ob der Kläger sich einer rechtmäßigen oder rechtswidrigen Weisung widersetzt hat, sondern wie er das tat. Die Nebenpflichtverletzung besteht in der Art und Weise seines Vorgehens. Dem Kläger wird von der Beklagten vorgeworfen, mit illegitimen Mitteln seine Ziele gegenüber der Beklagten als seinem Vertragspartner durchzusetzen. Deshalb ist es auch unerheblich, ob der Kläger nach seiner Drohung vom 13. Mai 2019 nun am 14. Mai 2019 krank wurde oder nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Beklagte zu der Weisung befugt war. Es hätte dem Kläger freigestanden, sich der rechtswidrigen Weisung auch ohne den Ausspruch von Drohungen zu widersetzen, also dem Arbeitsplatz schlicht fernzubleiben oder gegen die Weisung den Rechtsweg zu beschreiten.

119

(c) Im übrigen war eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auch deshalb nicht geboten, weil die Voraussetzungen des § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht vorlagen. Danach ist die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, wenn das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295 ZPO), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt.

120

Keiner dieser Fälle lag hier vor. Insbesondere war eine Verletzung der Hinweispflicht nicht gegeben, denn das Gericht war nicht verpflichtet, den Kläger darauf hinzuweisen, dass relevante Teile des beklagtenseitigen Vorbringens unstreitig geblieben waren. Das Berufungsgericht durfte vielmehr seine Entscheidung auf den unstreitigen Sachvortrag der Parteien stützen, auch wenn das Arbeitsgericht das nicht getan hatte. So hat es das BAG beispielsweise auch für zulässig erachtet, dass das Gericht nach Ausspruch einer Verdachtskündigung bei Vorliegen der Voraussetzungen von der Wirksamkeit der Kündigung wegen erwiesener Tat ausgehen dürfe, selbst wenn der Arbeitgeber sich hierzu nicht ausdrücklich auf eine erwiesene Tat gestützt hat (vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 39). Auch in diesem Fall ist es nicht notwendig, dass das Gericht den Kläger erst ermuntert, den unstreitigen Sachvortrag der Gegenseite nun doch noch zu bestreiten.

121

cc) Damit konnte letztlich offenbleiben, ob ein wichtiger Grund auch in einem vermeintlichen Arbeitszeitbetrug oder einer sonstigen Nebenpflichtverletzung wie etwa dem unberechtigten Abschluss eines Maklervertrags zu Lasten der Beklagten gesehen werden könnte. Eine weitere Nebenpflichtverletzung des Klägers war allerdings gegeben.

122

Als stärkste Form der Vertragsverletzung bildet die sog. Arbeitsverweigerung als Hauptpflichtverletzung einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund (KR/Fischermeier 10. Aufl. BGB § 626 Rn. 459 mwN; BAG 14. Februar 1978 - 1 AZR 76/76 - zu 8 der Gründe). Dabei berechtigt aber nicht schon jedes weisungswidrige Verhalten zur Kündigung. Erkennbar sein muss vielmehr der nachhaltige Wille des Arbeitnehmers, seinen vertraglichen Hauptleistungspflichten nicht nachkommen zu wollen. Das ist der Fall bei wiederholten bewussten und nachhaltigen Verletzungen der Arbeitspflicht (BAG 5. April 2001 - 2 AZR 580/ 99 - zu II 2 a der Gründe). Der nachhaltige Wille zur Vertragsaufsage muss objektiv erkennbar sein, was in der Regel durch erfolglose Abmahnungen dokumentiert wird. Ausnahmsweise kann bereits eine einmalige Vertragsverletzung den nachhaltigen Willen erkennen lassen, den arbeitsvertraglichen Pflichten nicht nachkommen zu wollen, etwa wenn der Vertragsbruch vom Arbeitnehmer angekündigt und bereits im Vorfeld vom Arbeitgeber die Kündigung diesbezüglich angedroht wurde (vgl. BAG 31. Januar 1985 - 2 AZR 486/83 - [kein Mutterschaftsurlaub für Väter]).

123

Ebenso kann die erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Nebenpflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB bzw. einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bilden. Der konkrete Inhalt dieser Nebenpflicht ergibt sich aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis und seinen spezifischen Anforderungen. Dabei ist die ordentliche Kündigung die übliche und grundsätzlich ausreichende Reaktion. Nur bei Vorliegen erschwerender Umstände kommt auch eine außerordentliche Kündigung in Betracht (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 19 f.).

124

Bei Anwendung dieser Grundsätze war insoweit nur eine weitere Pflichtverletzung des Klägers ersichtlich.

125

(1) Für die Annahme eines Arbeitszeitbetrugs fehlte es bereits am Sachvortrag der Beklagten, was der Kläger in den fraglichen Zeiten der Arbeitszeitbuchungen konkret getan haben soll. Mit dem pauschalen Vortrag, die Aufzeichnungen seien zu Unrecht erfolgt, kann die darlegungspflichtige Beklagte nicht durchdringen. Soweit der Kläger in den fraglichen Zeiten fremdnützige Arbeit für den Betrieb der Beklagten geleistet hat, hat er die aus § 611a Abs. 1 BGB geschuldete Arbeitspflicht erfüllt - mag die konkrete Ausführung der Beklagten auch unerwünscht gewesen sein. Dass der Kläger sich in diesen Zeiten allein mit seinen privaten Dingen beschäftigt hat, war nicht nachvollziehbar vorgetragen worden.

126

(2) Auch die Rechtsauffassung der Beklagten, der Kläger habe zu ihren Lasten einen Maklervertrag geschlossen, war nicht durch Sachvortrag untermauert worden. Hier war zu bedenken, dass der Kläger als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hatte und deshalb gemäß § 177 Abs. 1 BGB schon aus Rechtsgründen gehindert war, für die Beklagte wirksam Verträge zu schließen. Die Beklagte hatte es jederzeit selbst in der Hand, den - vermeintlichen - Vertragsschluss zu genehmigen oder die Genehmigung ausdrücklich zu versagen. Eine vertragliche Haftung drohte hier gemäß § 179 Abs. 1 BGB zunächst einmal nur dem Kläger. Die Voraussetzungen einer Anscheins- oder einer Duldungsvollmacht hatte die Beklagte ebenfalls nicht dargelegt.

127

In diesem Zusammenhang fiel auch auf, dass das vermeintlich hartnäckige weisungswidrige Verhalten des Klägers nicht widerspruchsfrei dargelegt worden war. Denn die Beklagte hatte zunächst vorgetragen, dem Kläger sei „unter dem 9. Mai 2019“ per E-Mail aufgegeben worden, sich aus der Immobilienfrage herauszuhalten. In dem Schriftsatz der Beklagten vom 15. Juli 2019 heißt es zum Beleg dieser Behauptung dann aber überraschenderweise: „Beweis: Vorlage der Email vom 04.04.2019“ (Bl. 34 f. d.A). Allem Anschein nach ist dem Beklagtenvertreter hier ein Redaktionsversehen unterlaufen. Denn die E-Mail vom 4. April 2019 war diejenige des Klägers, mit welcher er sich gegen die Verlagerung des Arbeitsplatzes aussprach (Bl. 34 d.A oben).

128

Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits war dann wiederholt die Rede von der „E-Mail der Beklagten vom 4. April 2019“, bis es plötzlich sogar hieß, der Kläger sei „am“ 4. April 2019 aufgefordert worden, sich aus der Immobilienfrage herauszuhalten.

129

Betrachtet man nun den Inhalt der E-Mail der Beklagten „vom 4. April 2019“ (Bl. 35 d.A), so wird der Widerspruch offenbar. Dort heißt es:

130

„Bitte beschäftige dich nicht mehr mit der Suche nach Büroräumen.“ [Hervorhebung durch das Gericht]

131

Dem Kläger war der Büroraum in A-Stadt aber unstreitig erst am 7. Mai 2019 zur Kenntnis gelangt. Damit erklärt sich zwanglos, dass die E-Mail der Beklagten vom - vermeintlich - „4. April 2019“ dem Kläger tatsächlich wie vorgetragen „unter dem 9. Mai 2019“ zuging (Bl. 34 d.A). Von einem hartnäckig weisungswidrigen Verhalten des Klägers am 7. und 8. Mai 2019 kann dann aber keine Rede mehr sein.

132

Das Redaktionsversehen des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 15. Juli 2019 hatte sich zu einer prozessualen Scheinwahrheit verfestigt. Warum die Beklagte das im weiteren Verlauf des Rechtsstreits nicht richtiggestellt, sondern ihren späteren Vortrag auf dem Redaktionsversehen des Beklagtenvertreters vom 15. Juli 2019 aufbaute, blieb unklar. Dies nicht zuletzt deshalb, weil die Beklagte keine der behaupteten E-Mails in Kopie zur Akte gereicht hatte, obwohl sie schriftsätzlich zum Beweis angeboten worden waren.

133

(3) Eine Nebenpflichtverletzung des Klägers bestand aber immerhin darin, eigenmächtig per Rundmail die Ergebnisse seiner „Immobilienfindung“ innerhalb des Unternehmens zu veröffentlichen. Zu seinen vertraglich geschuldeten Tätigkeiten als SAP Support Consultant gehörte das nicht und es widersprach der gebotenen Rücksichtnahme auf die Belange der Beklagten bei der internen Betriebsorganisation.

134

c) Die nach § 626 Abs. 1 BGB gebotene umfassende Interessenabwägung führt zu keinem anderen Ergebnis. Bei der Drohung mit einer willkürlichen Krankmeldung handelt es sich um eine derart schwere Pflichtverletzung, ein erpressungsgleiches Verhalten, dass eine Abmahnung entbehrlich war. Die weitere Nebenpflichtverletzung (unbefugte Rundmail) fällt in der Zusammenschau aller Pflichtverletzungen nicht mehr ins Gewicht. Der ledige und junge Kläger war bei Zugang der Kündigung weniger als ein Jahr bei der Beklagten beschäftigt und kann deshalb auch nicht zu seinen Gunsten auf einen nennenswerten sozialen Besitzstand verweisen.

135

d) Die Kündigungserklärungsfrist wurde gewahrt, denn der Kündigungssachverhalt ereignete sich am 13. Mai 2019 und die Kündigung wurde spätestens am 14. Mai 2019 zugestellt.

136

e) Für den Zugang der Kündigung ist der Kündigende darlegungs- und beweispflichtig, weil der Zugang erst zur Wirksamkeit der Kündigungserklärung führt, § 130 Abs. 1 BGB. Besteht Streit über den Zugangszeitpunkt, so kommt es für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast darauf an, für wen dies eine günstige Rechtsfolge darstellt. Vorliegend wäre es deshalb am Kläger gewesen, einen früheren Zugang zu beweisen, soweit er sich gegen Kündigungsgründe wendet, die erst nach Zugang der Kündigung entstanden sein sollen. Im übrigen jedoch trifft die Darlegungs- und Beweislast den Arbeitgeber, insbesondere soweit es die Dauer des Arbeitsverhältnisses betrifft. Hier hatte die Beklagte selbst vorgetragen, die Kündigung sei erst am 14. Mai 2019 um 15:45 Uhr zugestellt worden und der Vermerk auf dem Kündigungsschreiben „13.05.19“ sei ein Versehen gewesen. Für die Belange des Wirksamkeitszeitpunkts und die Dauer des Arbeitsverhältnisses war deshalb - zugunsten des Klägers - vom Vortrag der Beklagten auszugehen.

137

2. Da das Arbeitsverhältnis am 14. Mai 2019 endete, kann der Kläger (auch mit der gemäß §§ 525, 264 ZPO zulässigen Klageerweiterung) nicht mehr mit Erfolg Zahlung von Annahmeverzugslohn aus § 615 Satz 1 BGB für die Zeit nach dem 14. Mai 2019 fordern.

138

3. Ebensowenig stehen dem Kläger Verzugspauschalen aus § 288 Abs. 5 BGB zu, weil diese Norm von der Spezialregelung des § 12a ArbGG verdrängt wird (BAG 28. November 2019 - 8 AZR 293/18 - Rn. 20; BAG 25. September 2018 - 8 AZR 26/18 - Rn. 23 ff.).

139

4. Schließlich fordert der Kläger auch nicht mit Erfolg den Abschluss einer Direktversicherung aus § 4 Ziffer 4.4 des Arbeitsvertrags.

140

a) Die insoweit erfolgte zweitinstanzliche Klageänderung ist zulässig. Die Voraussetzungen des § 533 Nr. 1 und 2 ZPO liegen vor. Die Beklagte hat mit der Antragstellung im Berufungstermin in die Klageänderung konkludent eingewilligt (§§ 267, 525 ZPO). Zudem war die Klageänderung auch sachdienlich, denn sie gründete sich auf dem bisherigen unstreitigen Parteivorbringen.

141

b) Gleichwohl steht dem Kläger nun, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, kein arbeitsvertraglicher Verschaffungsanspruch auf Abschluss einer Direktversicherung zu seinen Gunsten durch die Beklagte zu.

142

aa) An den gesetzlichen Voraussetzungen nach §§ 1b Abs. 2 Satz 1 iVm. 1b Abs. 1 Satz 1 BetrAVG fehlt es, weil die Versorgungszusage im Arbeitsvertrag vom 15. Juni 2018 bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 14. Mai 2019 noch keine drei Jahre bestand und damit nicht den Status einer unverfallbaren Anwartschaft erlangen konnte. Die vermeintlich zu verschaffende Direktversicherung würde mangels Unverfallbarkeit sofort wieder entfallen. Gemäß § 242 BGB kann der Kläger nach Treu und Glauben ein solches Recht nicht durchsetzen.

143

bb) An den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 1b Abs. 5 Satz 2 BetrAVG fehlt es, weil die Direktversicherung nicht im Wege der betrieblichen Entgeltumwandlung finanziert werden sollte. Die Beiträge sollten vereinbarungsgemäß allein vom Arbeitgeber getragen werden.

144

cc) Nach dem Wortlaut des § 4 Ziffer 4.4 des Arbeitsvertrags haben die Parteien auch keine vertraglichen Absprachen zum Bezugsrecht oder zur Unverfallbarkeit getroffen.

145

IV. Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der Berufung aus § 97 Abs. 1 ZPO, hinsichtlich der zweitinstanzlichen Klageerweiterung aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

146

V. Da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen, war die Revision nicht zuzulassen.