Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-01-12, Aktenzeichen 16 Wx 173/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0112.16WX173.00.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Beteiligten zu 1. und 2. sind die Mitglieder der im Rubrum
bezeichneten Wohnungseigentümergemeinschaft. In der
Teilungserklärung vom 22./24.09.1995 und dem hierin in Bezug
genommenen Aufteilungsplan ist jedem der 34 Wohnungseinheiten ein
Kellerraum zugewiesen. Die tatsächliche Bauausführung weicht indes
hiervon ab. Dort, wo nach dem Aufteilungsplan die Kellerräume für
die Wohnungen Nr. 33 und 34 sein sollten, befand sich tatsächlich
die Waschküche mit Anschlüssen für Waschmaschinen und der
gemeinschaftliche Trockner. Da zu diesem Raum zudem eine
Kelleraußentreppe führte, fasste die Eigentümergemeinschaft in der
Versammlung vom 30.03.1998 den unangefochtenen Beschluss, den Raum
auch als Fahrradkeller zu nutzen. Die deswegen fehlenden zwei
Kellerräume wurden dadurch gewonnen, dass die frühere Verwalterin
in dem für die Kellerräume der Wohnungen Nr. 17 - 20 vorgesehenen
Bereich statt der im Aufteilungsplan vorgesehenen vier Keller,
insgesamt fünf Räume bilden und von dem Kellerraum Nr. 8 einen
weiteren kleinen Keller abtrennen ließ.

4

In der Eigentümerversammlung vom 17.05.1999 fasste die
Gemeinschaft unter TOP 11 mehrheitlich den fristgerecht
angefochtenen gewordenen Beschluss, in einem Teil des nach der
Umstellung der Heizung auf Gas überflüssig gewordenen früheren
Öltankraums zwei neue Kellerräume für die Eigentümer der Wohnungen
Nr. 33 und 34 abzutrennen und die Kellerräume Nr. 8 und 17 - 20
wieder in einen dem Aufteilungsplan entsprechenden Zustand zu
versetzen.

5

Der Antragsteller, der den früheren Öltankraum als Party- und
Hobbykeller genutzt wissen möchte, begehrt die Feststellung der
Nichtigkeit des Beschlusses zu TOP 11 der Versammlung vom
17.05.1999, hatte hiermit allerdings vor dem Amts- und Landgericht
keinen Erfolg.

6

II.

7

Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige weitere
Beschwerde ist zulässig (§§ 27 Abs. 1, 29 FGG, 45 Abs. 1 WEG) und
begründet.

8

Die Entscheidungen des Amts- und des Landgerichts halten
rechtlicher Überprüfung (§§ 27 FGG, 550 ZPO) nicht stand.

9

Der Beschluss zu TOP 11 der Eigentümerversammlung vom
17.05.1999, den der Senat in eigener Kompetenz auslegen kann (vgl.
BGHZ 139, 288 [292]), ist nichtig, weil der Regelungsgegenstand
einer Beschlussfassung nicht zugänglich war.

10

Die Entschließung der Mehrheit der Eigentümer der Anlage, zur
Lösung der Probleme im Kellerbereich von dem ohnehin nicht
genutzten früheren Öltankraum zwei Kellerräume abzutrennen, ist -
dies sei mit aller Deutlichkeit gesagt - in jeder Hinsicht
sachgerecht, zumal ein Teil des Raums weiter für gemeinschaftliche
Zwecke nutzbar ist und der Antragsteller keine sinnvolle
anderweitige Nutzung aufzeigt, insbesondere der in dem Hinweis- und
Auflagenbeschluss des Landgerichts vom 25.07.2000 vertretenen
Meinung nicht entgegen getreten ist, dass die Nutzung des Raums als
"Partykeller" bauordnungsrechtlich nicht zulässig sein dürfte.
Gleichwohl war der eingeschlagene Weg nicht möglich. Vielmehr kann
eine Regelung nur im Wege einer - von der Verwalterin zu Recht
parallel zu dem vorliegenden Verfahren angestrebten und
vorbereiteten - einvernehmlichen Abänderung der Teilungserklärung
bzw. notfalls durch eine gerichtliche Entscheidung im Rahmen eines
evtl. aus dem Gemeinschaftsverhältnis i. V. m. § 242 BGB folgenden
Anspruchs auf Abänderung der Teilungserklärung erfolgen.

11

Dadurch, dass den Eigentümern der Wohnungen Nr. 33 und 34 Teile
des früheren Öltankraums als "Kellerräume" zugewiesen wurden,
handelt es sich - entgegen der Meinung des Landgerichts - nicht
lediglich um eine bloße Gebrauchsregelung, sondern um die
Begründung von Sondernutzungsrechten an dem im gemeinschaftlichen
Eigentum stehenden Raum. Unter einem Sondernutzungsrecht ist das
einem Wohnungseigentümer eingeräumte Recht zu verstehen, einen Teil
des gemeinschaftlichen Eigentums unter Ausschluss aller anderen
Wohnungseigentümer allein zu nutzen, wobei es abweichend von § 13
Abs. 1 S. 1, 2 WEG sowohl die alleinige Befugnis zum Gebrauch wie
auch die alleinig Befugnis zur Ziehung sonstiger Nutzungen, etwa
die Einnahme von Mieten umfasst (vgl. Ott ZWE 2001, 12 [13] mit
weiteren Nachweisen). Eine bloße, einem Mehrheitsbeschluss
zugängliche Gebrauchsregelung ist dagegen dann anzunehmen, wenn
einem Wohnungseigentümer nicht das Recht zum Mitgebrauch entzogen,
sondern nur die Art und Weise seiner Ausübung geregelt wird, indem
- wie beispielsweise im Falle der Vermietung eines Kellerraums -
die Möglichkeit des unmittelbaren (Eigen-)Gebrauchs durch die des
mittelbaren (Fremd-)Gebrauchs ersetzt und an die Stelle des
unmittelbaren Gebrauchs der Anteil an den Mieteinnahmen tritt (vgl.
BGH MDR 2000, 1182 = NJW 2000, 3211 = NZM 2000, 1010 = ZMR 2000,
845 = ZfIR 2000, 716 = ZWE 2001, 21 mit Anm. Armbrüster S. 20). Es
handelt sich, sofern eine Überlassung an einzelne Miteigentümer
erfolgt, um Verträge, die die Eigentümergemeinschaft mit ihnen über
die Nutzung von Gemeinschaftseigentum ohne inhaltliche Zuordnung zu
einem Sondereigentum schließt, also um Regelungen, die mit gleichem
Inhalt und mit gleicher Wirkung auch mit jedem Dritten vereinbart
werden können (vgl. Schuschke NZM 1999, 241 [243]).

12

Vorliegend ging der Beschlussinhalt dahin, den Miteigentümern T.
und N. die Räume nicht etwa persönlich, sondern als
Sondereigentümern der Wohnungen Nr. 33 und 34 zur alleinigen und
ausschließlichen Nutzung zu überlassen, und zwar mit dem Ziel,
ihnen ein Äquivalent dafür einzuräumen, dass die nach der
Teilungserklärung ihrem Sondereigentum unterliegenden Kellerräume
fehlten. Die übrigen Miteigentümer sollten dagegen kein Surrogat
für die Überlassung der Räume, etwa in Form einer
Nutzungsentschädigung erhalten. Damit erfolgte zwar noch keine
vorweggenommene Einigung über die Einräumung von Sondereigentum an
diesen beiden Räumen, wohl aber die Begründung eines
Sondernutzungsrechtes (vgl. BayObLG NZM 2000, 1235).

13

Zu der deswegen entscheidungserheblichen Frage, ob die
Begründung von Sondernutzungsrechten im Beschlusswege möglich ist,
hat der Senat sich zwar ursprünglich in der von dem Antragsteller
zur Stützung seiner Auffassung angeführten Entscheidung vom
27.09.1991 - 16 Wx 60/91 (= NJW-RR 1992, 598) ablehnend geäußert.
In der Folgezeit hat er sich indes der seinerzeit ganz
überwiegenden Meinung in der Rechtsprechung und Literatur
angeschlossen und eine derartige Möglichkeit in Übereinstimmung mit
der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 54, 65)
bejaht (z. B. Beschluss vom 29.06.1998 - 16 Wx 96/98 - = NZM 1998,
979 = OLGR 1998, 424 = ZMR 1998, 801). Auf dieser Linie bewegen
sich auch die Entscheidungen der Vorinstanzen.

14

Indes hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 20.09.2000 - V
ZB 58/99 - , auf den der Senat die Beteiligten hingewiesen hat,
nunmehr entschieden, dass ein Sondernutzungsrecht nur durch
Vereinbarung der Wohnungseigentümer, nicht aber auch durch
bestandskräftig gewordenen Mehrheitsbeschluss begründet werden
könne, da der Wohnungseigentümerversammlung hierzu die absolute
Beschlusskompetenz fehle und ein gleichwohl gefasster Beschluss
nichtig sei (veröffentlicht z. B. in NJW 2000, 3500; ZMR 2000. 771;
ZfIR 2000, 877; ZWE 2000, 518).

15

Ein Vertrauenstatbestand oder sonstige aus Treu und Glauben gem.
§ 242 BGB folgende Erwägungen bzw. das Schikaneverbot (§ 226 BGB),
deren Voraussetzungen der Senat selbst beurteilen kann, da der
Sachverhalt hierzu keiner weiteren Aufklärung bedarf, stehen der
Geltendmachung der Nichtigkeit des Eigentümerbeschlusses nicht
entgegen.

16

Wie der Äußerung des Verwalters vom 15.10.1999 gegenüber den
Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers zu entnehmen ist, lag
dem Versuch der Lösung der unzuträglichen Situation im
Kellerbereich im Beschlusswege zwar auch die dem Verwalter bekannte
und zutreffend ausgewertete frühere Rechtsprechung zum
vereinbarungsersetzenden Mehrheitsbeschluss zugrunde. Auch ist,
wenn man nur die Raumfrage selbst betrachtet, kein
nachvollziehbarer Grund dafür erkennbar, weswegen der Antragsteller
sich dagegen sperrt, dass den Eigentümern der Wohnungen Nr. 33 und
34 die ihnen zustehenden Kellerräume durch Abtrennung eines Teils
des ohnehin nach der Umstellung der Heizung in der Vergangenheit
nur als Abstellraum für Gartengeräte des Hausmeisters genutzten
Öltankraums verschafft werden. Vertrauensschutzgrundsätze können
indes erst dann eingreifen, wenn im Vertrauen auf die frühere
Rechtsprechung des Bundesgerichtshof nicht lediglich
Entschließungen gefasst, sondern zusätzlich rechtlich
schützenswerte Positionen entstanden sind, deren Beseitigung zu
unzumutbaren Härten führen würde (BGH a.a.O.). Dies ist indes nicht
der Fall, da sich die Abtrennung der Kellerräume ohne größeren
baulichen Aufwand leicht beseitigen lässt. Zudem würde die Hinnahme
des - nichtigen - Beschlusses dazu führen, dass sich die ohnehin
schon vorher grundbuchwidrige Situation weiter verstärken würde,
was letztlich auch nicht im wohlverstandenen Interesse aller
Eigentümer der Anlage liegen kann. Dass es als Folge der
Feststellung der Nichtigkeit des Eigentümerbeschlusses
möglicherweise zu weiteren gerichtlichen Verfahren kommen wird, ist
demgegenüber hinzunehmen, zumal hierdurch ggfls. eine
Übereinstimmung der tatsächlichen Verhältnisse mit den Eintragungen
im Grundbuch erreicht werden könnte.

17

Dafür, dass die Geltendmachung der Nichtigkeit des Beschlusses
auf der zum 31.07.1999 ausgesprochenen Kündigung der
Hausmeistertätigkeit des Antragstellers beruht und daher schikanös
i. S. d. § 226 BGB sein könnte, lassen sich anhand des Sachvortrags
der Beteiligten hinreichend sichere Feststellungen nicht
treffen.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Es entspricht
billigem Ermessen in Abweichung von dem Grundsatz, dass der
Unterlegene die Kosten des gerichtlichen Verfahrens zu tragen hat,
die Beteiligten zu 1. und 2. jeweils zur Hälfte mit den
Gerichtskosten zu belasten. Der beiderseits eingenommene
Rechtsstandpunkt war jeweils gut vertretbar, wobei derjenige der
Antragsgegner der bisher herrschenden Meinung entsprach, sich
insbesondere auf frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshof
stützen konnte, und das Obsiegen des Antragstellers beruht nur
darauf, dass der Bundesgerichtshof im Verlaufe des Verfahrens seine
Rechtsprechung geändert hat. Deshalb war auch kein Raum für eine
Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten.

19

Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 48 WEG und
entspricht den unbeanstandet gebliebenen Wertfestsetzungen der
Vorinstanzen.