Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-06-06, Aktenzeichen 3 K 316/07
ECLI:DE:VGMI:2007:0606.3K316.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abzuwenden, wenn nicht der
Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Die in Brakel ansässigen Klägerinnen betreiben jeweils einen Pizzastand.

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Der Beklagte richtet seit Jahren den sogenannten "Annentag" - eine nach § 69
Gewerbeordnung (GewO) festgesetzte Veranstaltung - aus, der regelmäßig um den
ersten August-Sonntag stattfindet. Die Klägerinnen bewarben sich um die Teilnahme
am "Annentag 2007".

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Nach Durchführung eines Losverfahrens lehnte der Beklagte jeweils mit
Bescheid vom 26. Januar 2007 die Bewerbung der Klägerinnen ab. Zur Begründung
führte er aus, der Antrag werde gemäß § 70 Abs. 3 GewO abgelehnt. Der zur
Verfügung stehende Platz für die Zulassung von weiteren Geschäften reiche nicht
aus. Er habe die Zahl der zuzulassenden Imbissbetriebe in der Angebotssparte
"Pizza" um zwei Betriebe reduziert, um Platz für neue und andere Angebote zu
haben. Da fast alle bisherigen Stammbeschicker die gleichen Voraussetzungen
erfüllten, habe er unter Zeugen ein neutrales Losverfahren durchgeführt, das zu
Ungunsten der Klägerinnen ausgefallen sei.

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Dagegen haben die Klägerinnen rechtzeitig Klage erhoben. Zur Begründung
führen sie aus, sie seien seit Jahren Stammbeschickerinnen und könnten nicht
nachvollziehen, dass auswärtige Beschicker Einheimischen gegenüber bevorzugt
würden. Ein Losverfahren könne nur dann fair sein, wenn alle Beschicker zu diesem
Verfahren eingeladen würden, was bei sechs Betrieben wohl nicht schwer gewesen
wäre. Dies habe der Beklagte jedoch unterlassen. Die Aussage, dass alle Beschicker
die gleichen Voraussetzungen erfüllten, hielten sie für falsch, da es sich um
Neuzugänge handele und ein großer Konkurrenzkampf in der ganzen Region
bestehe. Sie hielten es für angebracht, wenn einheimische Betriebe bevorzugt
würden.

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Die Klägerinnen beantragen jeweils,

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1. den Bescheid des Beklagten vom 26.01.2007 aufzuheben,
2. den Beklagten zu verpflichten, über den Zulassungsantrag der Klägerin
zum Volksfest "Annentag" ermessensfehlerfrei zu entscheiden.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klagen abzuweisen.

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Er wiederholt und vertieft die Gründe der angefochtenen Bescheide.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakten 3 K 316/07 und 3 K 354/07 sowie die beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klagen sind zulässig, aber nicht begründet.

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Die Auswahlentscheidung des Beklagten ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die
angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerinnen nicht in
ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

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Aus § 70 Abs. 1 GewO folgt der grundsätzliche Anspruch eines Schaustellers auf
Zulassung zu einer Veranstaltung im Sinne des § 69 Abs. 1 GewO.

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Dieser Anspruch kann nach § 70 Abs. 3 GewO aus sachlich gerechtfertigten
Gründen, insbesondere bei nicht ausreichender Platzgröße für alle Bewerber,
eingeschränkt werden. Das einem Veranstalter sodann zustehende Auswahl- bzw.
Ausschließungsermessen muss dem auf § 70 Abs. 1 GewO beruhenden Grundsatz
der Marktfreiheit gerecht werden. Daraus folgt, dass der vom Veranstalter
anzulegende Verteilungsmaßstab sachlich gerechtfertigt sein und den Bewerbern
eine reale Zulassungschance bieten muss. Insoweit unterliegt die
Ermessensentscheidung der vollen richterlichen Überprüfung.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1984 - 1 C 24.82 -, GewArch 1984,
265; OVG NRW, Beschluss vom 23.12.2004 - 4 A 659/03 -.

18

Gemessen an diesem Maßstab haben die Klägerinnen keinen Anspruch auf
Zulassung zum Annentag 2007.

19

Im Fall der Kapazitätserschöpfung muss der Veranstalter eine Auswahl unter den
vorhandenen Bewerbern treffen. Die Auswahl orientiert sich notwendig an der
Veranstaltungskonzeption, welche ihrerseits im Gestaltungsermessen des
Veranstalters steht. Ihrer Eigenart entsprechend, unterliegt die Gestaltungsbefugnis
keinen engen rechtlichen Grenzen.

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Vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 10.07.1991 - 4 B 1635/91 -,
GewArch 1991, Seite 435; VGH München, Beschluss vom 29.01.1991
- 22 B 90.2122 - NVwZ - RR 91, 550, Tettinger/Wank, Gewerbeordnung,
7. Auflage, § 70 Anm. 39.

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Die von dem Beklagten zur Begründung seiner ablehnenden Entscheidung
herangezogenen Erwägungen sind frei von Ermessenfehlern.

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Die Ausschlussentscheidung war zunächst von der Erwägung geprägt, dass
Angebot von 6 Pizzaanbietern auf vier zu reduzieren, um Platz für neue und andere
Imbissstände (China/Asia und Mexiko) zu schaffen. Diese Begrenzung ist sachlich
gerechtfertigt. Sie entsprach dem Ziel, ein möglichst breit gefächertes Angebot auf
dem Markt zur Verfügung zu stellen. Da von den 6 Beschickern der Betrieb I. die
größte Auswahl an Pizzen (8 bis 10 Sorten) anbieten kann, war es unter
Atraktivitätsgesichtspunkten auch gerechtfertigt, diesen Betrieb wieder zuzulassen.
Hinsichtlich der 5 anderen Anbieter von Pizza, die der Beklagte unter
Atraktivitätsgesichtspunkten als gleichwertig einstuft, hat sich der Beklagte für ein
Losverfahren entschieden. Beim Losverfahren wird dem Veranstalter jegliche
Entscheidungs- und Einflussmöglichkeit entzogen. Das Verfahren ist sach- und
wertneutral und in Rechtsprechung und Literatur anerkannt.

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Vgl. dazu: BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005 - 6 B 63.05 -
GewArch 2006, 81; Niedersächs. OVG, Urteil vom 16.06.2005
- 7 LC 201/03 - NVwZ - RR 2006, 177 f; VG Minden, Beschluss vom
17.08.2000 - 3 L 1013/00 - (rk); Landmann/Rohmer, GewO, Bd. I
Stand Juni 2006, § 70 Anm. 23.

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Die Klägerinnen haben an der Auslosung der Pizzastände für den diesjährigen
Annentag teilgenommen. Für die Annahme, dass die Ziehung als solche nicht
ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, ist nichts vorgetragen und auch nichts
ersichtlich. Einen Anspruch auf Anwesenheit bei der Ziehung haben die Klägerinnen
nicht. Dagegen, dass das Los der Klägerinnen nicht gezogen worden ist, ist nichts zu
erinnern.

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Die Klägerinnen haben auch nicht allein deshalb einen Zulassungsanspruch, weil
sie in Brakel ansässig sind. Denn auch Ortsfremde dürfen im Rahmen des § 70
Abs. 3 GewO nicht ausgeschlossen werden. Daraus folgt, dass allein die Ortsnähe
keine besondere Teilnahmeberechtigung verleiht.

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Vgl.: VG Minden, Urteil vom 30.03.2005 - 3 K 2791/04 (rk) - und
Beschluss vom 06.12.2001 - 3 K 981/01 (rk) - und Landmann/Rohmer,
a.a.O., § 70 Anm. 14 m.w.N.

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Die Klägerinnen können auch nicht mit Erfolg geltend machen, sie seien
Stammbeschickerinnen des Annentages und hätten deshalb einen vorrangingen
Zulassungsanspruch. Eine Verwaltungsübung, bei der die Auswahl unter mehreren
Bewerbern zur Zulassung zu einem Volksfest bei gleicher Atraktivität und Neuheit
des Angebots wegen Platzmangels ausschließlich nach dem Grundsatz „bekannt
und bewährt" erfolgt, wird dem in § 70 Abs. 1 GewO verankerten Grundsatz der
Marktfreiheit nicht gerecht und ist deshalb ermessensfehlerhaft.

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Vgl.: OVG NRW, Urteil vom 12.11.1990 - 4 A 1731/89 -
GewArch 1991, 113.

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Die Kostenentscheidung ergeht gem. § 154 Abs. 1 VwGO, die Anordnungen zu
ihrer vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711
Satz 1 ZPO.