Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-06-06, Aktenzeichen 2 L 656/03
ECLI:DE:VGAR:2003:0606.2L656.03.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen
den durch Verfügung vom 17. Februar 2003 für sofort vollziehbar erklärten Widerruf
der Nebentätigkeitsgenehmigungen vom 14. August 2002 wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 4.000,00 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Kammer fasst das Begehren des Antragstellers - ungeachtet dessen, dass
Antragsschrift und Antragsbegründung anwaltlich formuliert sind - unter
Berücksichtigung der Ausführungen im Schriftsatz vom 12. Mai 2003 und im Hinblick
darauf, dass mit Verfügung des Finanzamts M1. vom 17. Februar 2003
ausdrücklich eine Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 2 Nr. 4
der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) erfolgt ist, entsprechend § 86 Abs. 3 VwGO
dahingehend auf, dass der Antrag (allein) auf Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung des Widerspruchs gegen den Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigungen
vom 14. August 2002 gerichtet ist.

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Dieser Antrag ist zulässig und begründet.

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Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hat das Gericht im Falle der Anordnung des
Sofortvollzugs gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO eine Abwägung zwischen dem
Interesse des Antragstellers, einstweilen von der Vollziehung des angefochtenen
Verwaltungsakts verschont zu bleiben, und dem Interesse der Behörde am
Sofortvollzug vorzunehmen. Diese Interessenabwägung fällt regelmäßig zu Gunsten
der Behörde aus, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig
ist. Dagegen ist dem Aussetzungsantrag stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt
offensichtlich rechtswidrig ist. Lässt die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO allein
mögliche summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage eine abschließende
Beurteilung der Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit nicht zu, so hat das Gericht
selbst eine von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der widerstreitenden
Interessen vorzunehmen.

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Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist dem Antrag des Antragstellers
stattzugeben.
Weder hinsichtlich seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat des Vereins Lebenshilfe e.V.
- Werkstatt für Behinderte, M1. - noch hinsichtlich seiner Beschäftigung im
Aufsichtsrat der C1. GmbH, M1. , lässt sich bei summarischer Prüfung der
Sach- und Rechtslage die Rechtmäßigkeit des mit Bescheid vom 14. August 2002
erfolgten Widerrufs der insoweit erteilten Nebentätigkeitsgenehmigungen
offensichtlich bejahen oder offensichtlich verneinen. Jedoch spricht - bei der im
vorliegenden Verfahren allein möglichen überschlägigen Würdigung - einiges dafür,
dass beide Tätigkeiten nicht der Genehmigungspflicht nach dem Beamten-
Nebentätigkeitsrecht unterliegen und der angefochtene Bescheid deswegen einer
abschließenden Überprüfung in einem Klageverfahren wahrscheinlich nicht
standhalten wird. Die bei dieser - vorläufigen - rechtlichen Einschätzung
vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Gunsten des Antragstellers aus.

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Bezüglich der vom Antragsteller wahrgenommenen Tätigkeit im Aufsichtsrat des
Vereins Lebenshilfe e.V. - Werkstatt für Behinderte, M1. - spricht einiges dafür,
dass eine Nebentätigkeitsgenehmigung gemäß den §§ 68 ff. des Beamtengesetzes
für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG) in Verbindung mit
der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter im Land Nordrhein-
Westfalen (Nebentätigkeitsverordnung - NtV) nicht erforderlich ist. Eine
Genehmigungspflicht gemäß § 68 Abs. 1 Nr. 3 LBG scheidet aus, da der
Antragsteller unter Zugrundelegung seiner - vom Antragsgegner nicht in Zweifel
gezogenen - Angaben keinerlei Vergütung erhält und weder gewerblich tätig ist noch
in einem Gewerbebetrieb mitarbeitet. Des Weiteren besteht - jedenfalls keine
offensichtliche - Genehmigungspflicht nach § 68 Abs. 1 Nr. 4 LBG. Danach bedarf
ein Beamter, der - wie hier - nicht zur Übernahme der Nebentätigkeit nach § 67 LBG
verpflichtet ist, der vorherigen Genehmigung zum Eintritt in den Aufsichtsrat einer
Gesellschaft oder eines in einer anderen Rechtsform betriebenen Unternehmens,
soweit dieses einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt. Nach gegenwärtigem
Kenntnisstand der Kammer verfolgt der Verein Lebenshilfe e.V. - Werkstatt für
Behinderte, M1. - keinen wirtschaftlichen, sondern einen gemeinnützigen
Zweck. Bei Tätigkeiten innerhalb gemeinnützige Belange fördernden, nicht auf einen
gewerblichen Zweck gerichteten Unternehmen und Vereinigungen ist eine
Nebentätigkeitsgenehmigung nicht erforderlich.

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Vgl.	Schmiemann in Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und
der Länder, Loseblattkommentar, Teil C, Rdnr. 6 zu § 68 LBG;
Gesamtkommentar öffentliches Dienstrecht (GKÖD) / Geis,
Loseblattkommentar, Band I, Teil 2 b, Rdnr. 30 zu § 66 des
Bundesbeamtengesetzes (BBG).

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Weiterhin bestehen hinsichtlich der Tätigkeit des Antragstellers im Aufsichtsrat
der C1. GmbH nicht unerhebliche Bedenken gegen eine Genehmigungspflicht.

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Allerdings ist - bei isolierter Betrachtung des § 68 Abs. 1 Nr. 3 LBG - die Tätigkeit
genehmigungspflichtig, weil der Antragsteller hierfür eine Vergütung erhält. Des
Weiteren ergibt sich - allein aus dem gesetzlichen Wortlaut - eine
Genehmigungspflicht nach § 68 Abs. 1 Nr. 4 LBG, weil der Antragsteller im
Aufsichtsrat der C1. GmbH tätig ist und es sich dabei um ein Unternehmen handeln
dürfte, welches einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt.

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Indes stellt sich die Frage, ob die allein aus dem Wortlaut abgeleitete
Genehmigungspflicht unter Berücksichtigung der systematischen Zusammenhänge
des Beamten-Nebentätigkeitsrechts uneingeschränkt auch in den Fällen bejaht
werden kann, in denen - wie vorliegend - ein Ratsmitglied allein aufgrund seines
kommunalen Mandats Mitglied des Aufsichtsrates eines kommunalen Unternehmens
geworden ist. Insofern ist zu berücksichtigen, dass gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 LBG in
Verbindung mit § 2 Abs. 4 Nr. 1 Buchstabe a) NtV die Tätigkeit als Mitglied einer
kommunalen Vertretung und ihren Ausschüssen nicht als Nebentätigkeit gilt und
daher nicht genehmigungspflichtig ist. Des Weiteren fällt ins Gewicht, dass die
Tätigkeit im Aufsichtsrat eines kommunalen Unternehmens unter anderem dadurch
gekennzeichnet ist, dass die gesellschaftsrechtliche Unabhängigkeit der
Aufsichtsratsmitglieder in kommunalverfassungsrechtlicher Hinsicht begrenzt ist. So
haben die Vertreterinnen und Vertreter der Gemeinde gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1
der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - GO - in
Gesellschaftsorganen die Interessen der Gemeinde zu verfolgen. Sie sind gemäß §
113 Abs. 1 Satz 2 GO an die Beschlüsse des Rats und seiner Ausschüsse
gebunden. Außerdem schreibt § 108 Abs. 4 Nr. 2 GO u. a. für ein kommunales
Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH einen Gesellschaftsvertrag vor, der
dem Rat Weisungsbefugnisse gegenüber den von ihm bestellten
Aufsichtsratsmitgliedern einräumt. Das Kommunalrecht sieht zur Durchsetzung der
Bindung auch Sanktionen vor. So haben die vom Rat bestellten Vertreter gemäß §
113 Abs. 1 Satz 3 GO auf Beschluss des Rates ihr Amt jederzeit niederzulegen. Im
Innenverhältnis zu den bestellenden Gemeindeorganen kommt den Ratsvertretern
keine wehrfähige Position zu. Hiervon ausgehend spricht vieles dafür, dass das
Aufsichtsratsmitglied in einem kommunalen Unternehmen lediglich als „verlängerter
Arm" des Rates fungiert und sich seine Tätigkeit als bloße Annextätigkeit zum
Mandat darstellt.

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Vgl.	v. Stein / Weber, Vereinbarkeit von Richteramt und
Mitwirkung in Gesellschaftsorganen kommunaler Unternehmen,
Die öffentliche Verwaltung (DÖV) 2003, 278 (285), die deshalb die
Aufsichtsratstätigkeit mit Ausnahme der Tätigkeit als
Aufsichtsratsvorsitzender rechtlich nicht anders einordnen als die
Ratstätigkeit selbst.

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Unter Zugrundelegung der aufgezeigten Gesichtspunkte spricht einiges dafür,
dass sich kommunales Mandat und Aufsichtsratstätigkeit in einem kommunalen
Unternehmen aus kommunalverfassungsrechtlichen Gründen nicht trennen lassen.
Dem würde zuwiderlaufen, wenn der Dienstherr über das Nebentätigkeitsrecht
mittelbar Einfluss auf den Umfang der Mandatsausübung erlangen würde. Dadurch
würde der Grundsatz, dass die Tätigkeit als Mitglied einer kommunalen Vertretung
und ihrer Ausschüsse der Genehmigungspflicht entzogen ist ( § 2 Abs. 4 Nr. 1 NtV ),
in wesentlicher Beziehung unterlaufen.

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Nach alledem spricht - bei summarischer Prüfung - einiges dafür, dass die
fraglichen Tätigkeiten des Antragstellers nicht nach § 68 LBG iVm §§ 2 ff NtV
genehmigungspflichtig sind, so dass die weitere Frage, ob der Widerrufsgrund nach
§ 68 Abs. 4, Abs. 2 LBG gegeben ist, offen bleiben kann.

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Die danach vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Gunsten des
Antragstellers aus.

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Dies gilt zunächst im Hinblick auf seine Tätigkeit im Aufsichtsrat des Vereins
Lebenshilfe e.V. - Werkstatt für Behinderte, M1. -. Unter Berücksichtigung
dessen, dass die Nebentätigkeit - wie dargelegt - wahrscheinlich nicht
genehmigungspflichtig ist und der Antragsgegner von der Tätigkeit ausweislich eines
in der Personalakte enthaltenen Vermerks vom 11. Juli 2000 seit dem Jahr 2000
Kenntnis hat, ohne insofern wegen eines eventuellen Interessenkonflikts tätig
geworden zu sein, überwiegt das Interesse des Antragstellers an einem vorläufigen
Aufschub der Vollziehbarkeit des Widerrufs.

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Nichts anderes gilt im Ergebnis bezüglich seiner Tätigkeit als
Aufsichtsratsmitglied der C1. GmbH. Bestehen Zweifel an der Genehmigungspflicht
seiner Tätigkeit und ist der Antragsteller unstreitig beruflich nicht mit der Besteuerung
der C1. GmbH befasst - mithin ein möglicher Interessenkonflikt ausgeschlossen -,
fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten für eine überwiegendes öffentliches
Vollzugsinteresse des Antragsgegners.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung ergeht unter Berücksichtigung des Umstandes, dass
zwei Nebentätigkeitsgenehmigungen widerrufen worden sind, gemäß §§ 20 Abs. 3,
13 Abs. 1 Satz 2 GKG.