Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2013-07-19, Aktenzeichen 2 Wx 170/13
ECLI:DE:OLGK:2013:0719.2WX170.13.00

Tenor

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. vom 07.06.2013 gegen die Zwangsgeldfestsetzung im Beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 28.05.2013, erlassen am 03.06.2013 - HRB 1xxxx - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Beteiligte zu 1. ist unter dem oben genannten Aktenzeichen im Handelsregister des Amtsgerichts Aachen eingetragen. Gesellschafter waren bis zum 26.03.2013 Herr N mit einer Stammeinlage von 673.300,00 € und Herr H mit einer Stammeinlage von 76.700,00 €. Mit Schriftsatz vom 26.03.2013 reichte der Beteiligte zu 2. beim Registergericht mit der Bitte um Eintragung im Handelsregister eine elektronisch beglaubigte Abschrift der auszugsweisen Ausfertigung seiner Urkunde vom 26.03.2013 (UR-Nr. 0xxx/2013) sowie die elektronisch beglaubigte Abschrift einer neuen Gesellschafterliste ein (Bl. 8 d.A.). Ausweislich der vorgelegten Urkunde wurde der Geschäftsanteil des Herrn H in zwei Geschäftsanteile von nominell jeweils 38.350,00 € geteilt (Ziff. II. 1. i.V.m. Ziff. III. 1. der Urkunde). Die durch diese Teilung entstehenden Gesellschaftsanteile wurden sodann an die Herren N2 und N3 abgetreten (Ziff. II. 2. der Urkunde). Die vom Beteiligten zu 2. vorgelegte neue Gesellschafterliste weist als Gesellschafter Herrn N unverändert mit einem Geschäftsanateil von 673.300,00 € sowie die Herren N2 und N3 mit einem Geschäftsanteil von jeweils 38.350,00 € aus.

4

Mit Verfügung vom 28.03.2013 (Bl.10 d.A.) bat das Amtsgericht - Registergericht - Aachen den Beteiligten zu 2. um Übersendung einer Zwischenliste, aus der sich der Zustand nach Aufteilung des Geschäftsanteiles des Herrn H und vor Abtretung an die neuen Gesellschafter ergibt. Dieser Bitte kam der Beteiligte zu 2. nicht nach, weil nach seiner Auffassung die Teilung des Geschäftsanteils und die Abtretung der entstandenen Geschäftsanteile gleichzeitig wirksam geworden seien. Eine Zwischenliste sei deshalb nicht erforderlich und falsch, weil es einen Zwischenzeitpunkt, für den sie Geltung beanspruchen könnte, auch für eine logische Sekunde nicht gebe.

5

Nach weiterem Austausch der unterschiedlichen Rechtsstandpunkte zwischen dem Registergericht und dem Beteiligten zu 2. hat das Amtsgericht hat mit Verfügung vom 13.05.2013, zugestellt am 17.05.2013, den Beteiligten zu 2. erneut zur Einreichung der angeforderten Zwischenliste aufgefordert und für den Fall der Nichtbefolgung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 € angedroht. Den hiergegen gerichteten Einspruch hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 28.05.2013, erlassen am 03.06.2013, verworfen und das angedrohte Zwangsgeld festgesetzt. Zugleich hat es dem Beteiligten zu 2. erneut die Vorlage der angeforderten Zwischenliste binnen eines Monats aufgegeben und für den Fall der Nichtbefolgung ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 1.250,00 € angedroht.

6

Gegen diesen ihm am 06.06.2013 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 2. mit Schriftsatz vom 07.06.2013, am 10.06.2013 beim Amtsgericht eingegangen, Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 11.06.2013 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht vorgelegt.

7

II.

8

1.

9

Die gegen die Zwangsgeldfestsetzung im angefochtenen Beschluss gerichtete Beschwerde des Beteiligten zu 2. ist gemäß §§ 390 Abs. Abs. 4 S. 1, 391 Abs. 1, 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen in zulässiger Weise, insbesondere nach Maßgabe der §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 2 FamFG form- und fristgerecht eingelegt worden. Die in § 61 Abs. 1 FamFG geforderte Mindestbeschwer ist erreicht.

10

Soweit das Registergericht darüber hinaus im angefochtenen Beschluss ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 1.250,00 € angedroht hat, ist diese Entscheidung hingegen nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Denn gegen die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes (§§ 390 Abs. 5 S. 1, 388 Abs. 1 FamFG) findet nicht das Rechtsmittel der Beschwerde zum Senat statt; die erneute Androhung unterliegt vielmehr nur der Anfechtung mittels Einspruch, über den das Registergericht zu entscheiden hat (vgl. hierzu Senat, FGPrax 2010, 203 [juris-Rz. 4]; Keidel/Heinemann, FamFG, 17. Aufl. 2011, § 390 Rdn. 7). Der Senat hat auch keine Anhaltpunkte dafür, dass der Beteiligte zu 2., der mit der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Beschlusses zutreffend unterrichtet worden sind, mit seinem ausdrücklich als „Beschwerde“ bezeichneten Rechtsmittel auch die erneute Zwangsgeldandrohung angreifen will.

11

2.

12

Die so verstandene Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Amtsgericht hat im angefochtenen Beschluss zu Recht ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 € gegen den Beteiligten zu 2. festgesetzt.

13

Gemäß § 388 Abs. 1 FamFG hat das Registergericht, sobald es von einem Sachverhalt, der sein Einschreiten nach § 14 HGB rechtfertigt, glaubhafte Kenntnis erlangt, dem Beteiligten unter Androhung eines Zwangsgeldes aufzugeben, innerhalb einer bestimmten Frist seiner gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen oder die Unterlassung mittels Einspruchs zu rechtfertigen. Erachtet das Gericht den Einspruch für unbegründet, hat es diesen durch Beschluss zu verwerfen und das angedrohte Zwangsgeld festzusetzen (§ 390 Abs. 4 FamFG).

14

a) Für die danach vor der Festsetzung zunächst erforderliche Androhung des Zwangsgeldes ist gesetzlich keine besondere Form vorgeschrieben. Sie kann auch in Form einer Verfügung ergehen, die allerdings mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen und vom Rechtspfleger zu unterschreiben ist (vgl. Senat, FGPrax 2010, 203 [juris-Rz. 7]; Keidel/Heinemann, a.a.O., § 388 Rdn. 38a m.w.Nachw.). Diesen Anforderungen genügt die vom Rechtspfleger im Original unterzeichnete Verfügung vom 13.05.2013.

15

b) Der Durchführung eines Termins gemäß § 390 Abs. 1 FamFG bedurfte es im vorliegenden Fall ausnahmsweise nicht. Nach dieser Vorschrift soll das Gericht allerdings den Beteiligten zur Erörterung der Sache zu einem Termin laden, wenn sich der Einspruch nicht ohne Weiteres als begründet erweist. Der Gesetzgeber hat damit die bereits in § 134 FGG enthaltene Regelung "hat zu laden" durch eine Sollvorschrift ersetzt. Damit steht die mündliche Verhandlung nach neuer Rechtslage im Ermessen des Gerichts. Da der Verhandlungstermin jedoch keine bloße Formalie darstellt, sondern der Gewährung des rechtlichen Gehörs dient, kann von der Terminierung nur in seltenen Ausnahmefällen abgesehen werden (Senat, FGPrax 2010, 203 [juris-Rz. 14]; Keidel/Heinemann, a.a.O., § 390 Rdn. 9).

16

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Die Weigerung des Beteiligten zu 2., die angeforderte Zwischenliste einzureichen, beruht ausschließlich auf der unterschiedlichen Beurteilung der Rechtsfrage, ob sich aus § 40 Abs. 2 GmbHG für ihn eine entsprechende rechtlichen Verpflichtung ergibt. Einer weiteren Sachaufklärung bedurfte es nicht; eine solche wäre von einem Termin nach § 390 Abs. 1 FamFG auch nicht zu erwarten gewesen. Die für und gegen die widerstreitenden Rechtsstandpunkte sprechenden Argumente waren schriftlich ausgetauscht; nach der Lebenserfahrung war auch nicht damit zu rechnen, dass eine mündliche Erörterung mit dem zuständigen Rechtspfleger bei dem Beteiligten zu 2. zu der Erkenntnis hätten führen können, dass seine Rechtsauffassung unrichtig ist. Dies gilt umso mehr, als der Beteiligte zu 2. schon im Schriftsatz vom 23.04.2013 um eine „rechtsmittelfähige Aufforderung“ gebeten und in der Einspruchsschrift vom 21.05.2013 ausdrücklich auf eine Ladung zum Termin verzichtet hatte. Zwar kann ein solcher Verzicht entgegen der im angefochtenen Beschluss zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung nicht wirksam erklärt werden (vgl. Keidel/Heinemann, a.a.O., § 390 Rdn. 9; MünchKomm/ZPO-Krafka, 3. Aufl. 2010, § 390 FamFG Rdn. 3), die Erklärungen des Beteiligten zu 2. machen vor dem Hintergrund des bisherigen Verfahrensablaufs aber deutlich, dass seine Ladung zum Termin nur eine sinnlose Förmelei dargestellt hätte und dass das Registergericht deshalb im Ergebnis zu Recht von einem solchen Termin abgesehen hat.

17

c) Die Festsetzung des Zwangsgeldes war auch materiell gerechtfertigt. Nach dem von § 388 Abs. 1 FamFG in Bezug genommenen § 14 S. 1 HGB ist derjenige, der seiner Pflicht zur Anmeldung oder zur Einreichung von Dokumenten zum Handelsregister nicht nachkommt, hierzu durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten. Die danach erforderlichen Voraussetzungen liegen vor, weil der Beteiligte zu 2. entgegen § 40 Abs. 2 GmbHG keine - weitere - Gesellschafterliste eingereicht hat, aus der sich der Zustand nach Aufteilung des Geschäftsanteiles des Herrn H und vor Abtretung an die neuen Gesellschafter ergibt.

18

aa) Das Gesetz sieht allerdings keine inhaltliche Prüfungspflicht des Registergerichts in Bezug auf die Richtigkeit der Gesellschafterliste vor. Das Registergericht darf die Liste deshalb nach herrschender Ansicht nur in formaler Hinsicht prüfen und eine gewisse Plausibilitätskontrolle vornehmen. Auch darf es eine offenkundig unrichtige Gesellschafterliste zurückweisen, weil nur so vermieden werden kann, dass ein falscher Anschein erweckt wird (OLG München, FGPrax 2009, 181 [juris-Rz. 8]; OLG Jena, FGPrax 2010, 198 [juris-Rz. 17]; Baumbach/Hueck/Zöller/Noack, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 40 Rdn. 75 m.w.Nachw.). Auch nach diesem Maßstab war das Registergericht aber gehalten einzuschreiten. Denn vorliegend geht es nicht um die Frage, ob die eingereichte Liste inhaltlich unzulänglich ist, sondern vielmehr darum, ob der Beteiligte zu 2. es versäumt hat, überhaupt eine - weitere - Liste vorzulegen.

19

bb) Mit der zum Handelsregister einzureichenden Gesellschafterliste soll der bei den Handelsregister-Daten ausgewiesene Gründungsstand der Gesellschafter (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) jeweils aktualisiert werden. Die Gesellschafterliste legitimiert gegenüber der Gesellschaft (§ 16 Abs. 1 GmbHG), verpflichtet bei rückständigen Einlageleistungen (§ 16 Abs. 2 GmbHG) und bildet eingeschränkt die Grundlage für Rechtsscheinerwerb vom Inhaber des Gesellschaftsanteils (§ 16 Abs. 3 GmbHG). Neben diesen Legitimations- und Gutglaubenserwerbszwecken der Liste besteht ihr Sinn auch darin, Dritte - insbesondere Gläubiger - über den aktuellen und früheren Gesellschafterbestand zu informieren (zusammenfassend zum Ganzen Baumbach/Hueck/Zöller/Noack, a.a.O., § 40 Rdn. 1; MünchKomm/GmbHG-Heidinger, § 40 Rdn. 5 f.; Hasselmann, NZG 2009, 449; jeweils m.w.Nachw).

20

Die durch das „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen - MoMiG“ vom 23.10.2008 (BGBl. I S. 2026) eingeführten Änderungen haben zu einer erheblichen Aufwertung der Gesellschafterliste geführt. Dabei soll § 40 GmbHG entsprechend seiner Zielsetzung - nämlich Klarheit über die Beteiligungsverhältnisse und deren Entwicklung zu vermitteln - auch gewährleisten, dass die Entwicklung sämtlicher Veränderungen ausgehend von der Liste der Gründungsgesellschafter lückenlos nachvollzogen werden kann (OLG Jena, FGPrax 2010, 198 [juris-Rz. 15]; OLG München, GmbHR 2012, 399 [juris-Rz. 10 ff.]; Lutter/Hommelhoff-Bayer, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 40 Rn. 5). Haben seit Einreichung der letzten Liste mehrere Veränderungen stattgefunden, so ist für jede Veränderung eine geänderte Liste einzureichen; dies gilt auch bei unmittelbarer zeitlicher Abfolge der Veränderungen (Krafka/Kühn, Registerrecht, 9. Aufl. 2013 Rdn. 1102; Hasselmann, NZG 2009, 449, 450). Auch erfordert § 40 GmbHG die Einreichung einer neuen Gesellschafterliste nicht nur bei Kapitalerhöhungen oder -herabsetzungen, sondern auch im Falle der Teilung eines Geschäftsanteils oder der Zusammenlegung mehrerer Geschäftsanteile (MünchKomm/GmbHG-Heidinger, a.a.O., § 40 Rdn. 5 f.; Lutter/Hommelhoff-Bayer, a.a.O., § 40, Rn. 56; Hasselmann, NZG 2009, 449, 450). Denn aus der Gesellschafterliste muss sich nachvollziehen lassen, wie sich der einzelne Geschäftsanteil entwickelt hat und woher er „stammt“ (OLG Jena, FGPrax 2010,198 [juris-Rz. 18]).

21

Die vom Beteiligten zu 2. eingereichte Liste, die lediglich den letzten Stand nach dem Vollzug aller in der Urkunde vom 26.03.2013 enthaltener Rechtsgeschäfte wiedergibt, erfüllt diese Anforderungen nicht. Aus ihr lässt sich lediglich erkennen, dass neben Herrn N nunmehr die Herren N2 und N3 mit einem Geschäftsanteil von jeweils 38.350,00 € an der Gesellschaft beteiligt sind. Dabei legt die Höhe der jeweiligen Beteiligungen zwar nahe, dass es sich bei den Anteilen der Herren N2 und N3 um den geteilten früheren Anteil des Herrn H handelt; zwingend ist dies indes nicht. Aufgrund der Angaben in der vom Beteiligten zu 2. vorgelegten Liste wäre z.B. auch denkbar, dass Herr N einerseits den Anteil des Herrn H übernommen und andererseits von seinem ursprünglichen Anteil zwei Anteile in Höhe von jeweils 38.350,00 € abgespalten und diese sodann an die Herren N2 und N3 abgetreten hat. Auch durch einen solchen Vorgang wären Beteiligungsverhältnisse entstanden, wie sie aus der eingereichten Liste ersichtlich sind. Es bedarf damit der geforderten Zwischenliste, um zuverlässig und zweifelsfrei beurteilen zu können, woher die Geschäftsanteile der aktuellen Gesellschafter stammen.

22

Eine abweichende Wertung folgt entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2. auch nicht aus der von ihm mehrfach in Bezug genommenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Jena vom 22.03.2010 (6 W 110/10 = FGPrax 2012, 198= RNotZ 2010, 347). Soweit das OLG Jena in der genannten Entscheidung die Vorlage einer Zwischenliste stillschweigend für entbehrlich gehalten haben mag, beruht dies auf den Umständen des konkret entschiedenen Falles, der sich in einem wesentlichen Punkt von dem hier zu beurteilenden Sachverhalt unterscheidet. Die dort verfahrensgegenständliche Liste lässt nämlich - anders als die vom Beteiligten zu 2. vorgelegte - anhand von Veränderungsspalten erkennen, aus welchen früheren Anteilen die aktuellen Anteile entstanden sind. Da der Beteiligte zu 2. ein solches Vorgehen nicht gewählt hat, muss er auf andere Weise - nämlich durch die geforderte selbständige Dokumentation des Zwischenstandes - die Entwicklung der Anteile darstellen.

23

Auch lässt sich gegen die Notwendigkeit der geforderten Zwischenliste nicht einwenden, sie gebe einen Rechtszustand wieder, den es so nie gegeben habe. Denn auch wenn die Teilung des Anteils des Herrn H und die Abtretung der so entstandenen Teile in derselben Urkunde beurkundet sind, ändert dies nichts daran, dass gedanklich zunächst die Teilung erfolgten, damit die so entstandenen Anteile an die Erwerber abgetreten werden konnten. Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2. gab es deshalb durchaus eine „logische Sekunde“, in der Herr H Inhaber von zwei Anteilen in Höhe von jeweils 38.350,00 € war. Dem entsprechen auch die in der Urkunde vom 26.03.2013 enthaltenen Formulierungen, wonach die „durch die Teilung entstehende(n) Geschäftsanteil(e)“ an den jeweiligen Erwerber abgetreten werden.

24

Soweit schließlich der Beteiligte zu 2. in der Beschwerdeschrift meint, es sei „für niemanden mit einem Erkenntnisgewinn verbunden, wenn der Notar die (…) gewünschte Zwischenliste einreichen müsste“, weil die Zwischenliste im Zeitpunkt ihrer Einreichung inhaltlich bereits überholt wäre, verkennt er, dass die Funktion der Gesellschafterliste sich nach den einleitend dargelegten Grundsätzen nicht in der Dokumentation des aktuellen Gesellschafterbestandes erschöpft. Es geht vielmehr auch darum, zuverlässig und lückenlos Auskunft über die Entwicklung der einzelnen Anteile zu geben; hierzu muss - wie dargelegt - auch der Zustand nach Teilung der Anteile und vor ihrer Abtretung an die Herren N2 und N3 festgehalten werden.

25

cc) Der Beteiligte zu 2. ist als Notar, der an Veränderungen nach § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG mitgewirkt hat, auch richtiger Adressat der Zwangsgeldfestsetzung.

26

Ein Zwangsgeldverfahren ist gegen die Personen zu richten, die letztlich die Erfüllung der angemahnten Pflicht zu leisten haben. Ein derartiges Verfahren ist deshalb nur gegen solche - natürlichen - Personen zulässig, denen das Gesetz die zu erzwingende Verpflichtung auferlegt hat. Ob vor diesem Hintergrund dem am Verfahren mitwirkenden Notar ein Zwangsgeld angedroht und auferlegt werden kann, wenn er die ihn treffenden Pflichten aus § 40 Abs. 2 GmbHG verletzt, wird in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird die Auffassung vertreten, die Erfüllung dieser Amtspflicht könne nur von den am Beurkundungsverfahren beteiligten Personen unmittelbar gegenüber dem Notar verlangt werden. Die Verhängung eines Zwangsgeldes gegen den Notar, der in amtlicher Eigenschaft an der Veränderung mitgewirkt habe, komme hingegen nicht in Betracht (OLG München, FGPrax 2009, 181 [juris-Rz. 7]; Keidel/Heinemann, a.a.O., § 388 Rdn. 31; Schulte-Bunert/Weinreich/Nedden-Boeger, FamFG, 3. Aufl. 2012, § 388 Rdn. 29). Die Gegenauffassung hält demgegenüber die Festsetzung eines Zwangsgeldes gegen den Notar für möglich, wenn dieser die Pflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste versäumt. Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass § 40 Abs. 2 GmbHG eine eigene Pflicht des Notars statuiert und er in diesem Rahmen gerade nicht als Vertreter eines anderen Beteiligten tätig wird (MünchKomm/ZPO-Krafka, 3. Aufl. 2010, § 388 FamFG Rdn. 22; ders., FGPrax 2010, 203). Der Senat schließt sich aus den nachfolgenden Gründen der letztgenannten Auffassung an.

27

§ 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet einen Notar, der an Veränderungen des Gesellschafterbestandes mitgewirkt hat, unverzüglich nach deren Wirksamwerden die geänderte Gesellschafterliste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln. Mit der Einreichung der Liste zum Handelsregister kommt der Notar einer ihm obliegenden Amtspflicht nach, die ihm als Folgeverpflichtung aus seiner Mitwirkung an der Veränderung erwächst (BGH FGPrax 2011, 132 [juris-Rz. 10]; Senat, FGPrax 2010, 202 [juris-Rz 10]). Dabei verpflichtet § 40 Abs. 2 GmbHG den Notar nicht nur aus Vereinfachungsgründen zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste. Der Gesetzgeber hat mit der Reform des § 40 GmbHG und der damit erfolgten Einbeziehung des Notars vielmehr eine erhöhte Richtigkeitsgewähr bewirken wollen (vgl. BR-Drucks. 354/07, S. 101). Vor diesem Hintergrund dient auch die Erfüllung der Pflichten des § 40 Abs. 2 GmbHG nicht allein den Interessen der an der Beurkundung beteiligten Personen, sondern auch und gerade der inhaltlichen Richtigkeit des Handelsregisters. Dementsprechend kommt es auch auf Weisungen der Beteiligten nicht an, ebenso wenig ist Verzicht auf die Einreichung möglich (vgl. Baumbach/Hueck/Zöller/Noack, a.a.O., § 40 Rdn. 49 m.w.Nachw.). Es ist deshalb unerlässlich, die Erfüllung der den Notar nach § 40 Abs. 2 GmbHG treffenden Pflichten durch ein effektives, vom Willen der Beteiligten unabhängiges Verfahren sicherzustellen. Dabei hält der Senat das Zwangsgeldverfahren nach § 14 HGB, §§ 388 ff. FamFG im Vergleich zu einem ansonsten denkbaren aufsichtsbehördlichen Einschreiten (§§ 92 ff. BNotO) für das deutlich sachnähere Verfahren, ohne dass es darauf ankäme, ob die Aufsichtsbehörden in Fällen der vorliegenden Art überhaupt einschreiten dürften (vgl. zu den Grenzen der aufsichtsbehördlichen Befugnisse etwa Eylmann/Vaasen, BNotO, 3. Aufl. 2011, § 93 Rdn. 6; Schippel/Bracker-Herrmann, BNotO, 9. Aufl. 2011, § 93 Rdn. 11 f.).

28

Für die hier vertretene Auffassung spricht schließlich auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beschwerdeberechtigung des Notars gegen die Zurückweisung einer von ihm eingereichten Gesellschafterliste. Danach hat der Notar ein eigenes Beschwerderecht im Sinne des § 59 FamFG, wenn das Registergericht sich wegen formaler Beanstandungen weigert, eine von ihm eingereichte Gesellschafterliste in den Registerordner aufzunehmen (BGH FGPrax 2011, 132 [juris-Rz. 9 f.]; Krafka/Kühn, a.a.O., Rdn. 1105a; die abweichende Auffassung, die der Senat in seinem Beschluss vom 07.05.2010 - 2 Wx 20/10 [= FGPrax 2010, 202] hierzu vertreten hat, ist durch die vorbezeichnete Entscheidung des BGH überholt). Der BGH betont in diesem Zusammenhang, dass der Notar im Rahmen des § 40 Abs. 2 GmbHG einer eigenen Amtspflicht nachkommt, zu deren Wahrung er auch befugt sein müsse, Rechtsmittel gegen eine Entscheidung des Registergerichts einzulegen (BGH, a.a.O., [juris-Rz. 10]). Dann muss es auch umgekehrt möglich sein, den Notar - ebenso wie einen sonstigen Einreichungspflichtigen - mit den Mitteln der §§ 388 ff. FamFG zur Erfüllung seiner Pflicht anzuhalten. Dies gilt umso mehr, als die Erstellung und die Einreichung der Liste in den Fällen des § 40 Abs. 2 GmbHG allein im Verantwortungsbereich des Notars liegt und nach herrschender Auffassung in diesem Rahmen eine entsprechende Verpflichtung der Geschäftsführer entfällt (vgl. BR-Drucks. 354/07, S. 101; OLG München, FGPrax 2009, 181 [juris-Rz. 10]; Krafka/Kühn, a.a.O., Rdn. 1103; Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 40 Rdn. 15).

29

d) Die festgesetzte Höhe des Zwangsgeldes liegt unter 5.000,00 € und damit in dem durch § 14 S. 2 HGB vorgegebenen Rahmen. Angesichts der Bedeutung der Angelegenheit und des Umstandes, dass es sich vorliegend um eine erste Maßnahme dieser Art handelt, ist ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 € ausreichend, aber auch erforderlich. Auch die Beschwerde erinnert insoweit nichts.

30

III.

31

Eine Kostenentscheidung nach § 84 FamFG ist nicht veranlasst, da dem Beteiligten zu 2. im Beschwerdeverfahren kein Gegner gegenübersteht. Die Verpflichtung, die Gerichtskosten der erfolglosen Beschwerde zu tragen, folgt unmittelbar aus dem Gesetz (§ 119 Abs. 1 Abs. 1 Nr. 3 KostO).

32

Gemäß § 70 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 FamFG war zur Fortbildung des Rechts die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Insbesondere ist die Frage, ob die den Notar nach § 40 Abs. 2 GmbHG treffenden Pflichten durch die Androhung und Festsetzung eines Zwangsgeldes durchgesetzt werden können, soweit ersichtlich höchstrichterlich nicht geklärt.

33

Rechtsmittelbelehrung:

34

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde gegeben. Sie ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses durch Einreichung einer in deutscher Sprache abgefassten und unterschriebenen Beschwerdeschrift eines beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: Bundesgerichtshof, 76125 Karlsruhe) einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt wird. Sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, ist die Rechtsbeschwerde binnen einer Frist von einem Monat zu begründen; diese Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses und kann auf Antrag durch den Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:

35

36

1 die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird (Rechtsbeschwerdeanträge)

37

2 die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar

38

a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;

39

b) soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.