Verwaltungsgericht Freiburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-29, Aktenzeichen 3 K 2814/14

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 30.04.2014 wird aufgehoben und die Beklagte wird verpflichtet, den Zuschuss für die Erbringung von Breitbanddiensten in der Gemeinde ... für die Ortsteile B. und E. (Siedlung und Gewerbegebiet), den sie der Beigeladenen bewilligt hat, von dieser zurückzufordern, und zwar nebst Zinsen in Höhe von

a) 1,53 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 75.000 EUR für den Zeitraum vom 25.07.2014 bis zum 24.07.2015;

b) 1,22 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 75.000 EUR und dem Zinsbetrag nach lit. a) für den Zeitraum vom 25.07.2015 bis zum 24.07.2016;

c) 0,99 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 75.000 EUR und aus den Zinsbeträgen nach lit. a) und lit. b) seit dem 25.07.2016;

d) 1,53 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 40.000 EUR für den Zeitraum vom 16.09.2014 bis 15.09.2015;

e) 1,17 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 40.000 EUR und aus dem Zinsbetrag nach lit. d) für den Zeitraum vom 16.09.2015 bis 15.09.2016;

f) 0,97 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 40.000 EUR und aus den Zinsbeträgen nach lit. d) und lit. e) seit dem 16.09.2016;

g) 1,44 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 35.000 EUR für den Zeitraum vom 04.11.2014 bis zum 03.11.2015;

h) 1,17 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 35.000 EUR und aus dem Zinsbetrag nach lit. g) für den Zeitraum vom 04.11.2015 bis zum 03.11.2016;

i) 0,95 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 35.000 EUR und aus den Zinsbetragen nach lit. g) und lit. h) seit dem 04.11.2016.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Gewährung eines Zuschusses der Beklagten an die Beigeladene.

2

Die Beklagte strebt die Verbesserung der Breitbandversorgung in ihren Ortsteilen B. und E. an. Die Klägerin und die Beigeladene sind im Breitbandportal des Bundesministeriums der Wirtschaft registrierte Anbieterinnen und Betreiberinnen von Breitbandanschlüssen.

3

Am 30.08.2013 kündigte die Beklagte in ihrem Amts- und Mitteilungsblatt an, sich um einen Zuschuss von Landesmitteln bewerben zu wollen, mit dem eine Verbesserung der Breitbandversorgung in den Ortsteilen B. und E. durch Förderung eines Anbieters erzielt werden könne. Voraussetzung hierfür sei, dass ein konkreter Nachweis für eine fehlende Grundversorgung (unter 2 Mbit/s Download) erbracht werde. Im Rahmen der erforderlichen Marktanalyse würden daher alle Haushalte in den Ortsteilen B. und E. einen Fragebogen zur Ermittlung des Bestandes und des Bedarfes der Breitbandversorgung erhalten.

4

Mit Schreiben vom selben Tag forderte die Beklagte potentielle Anbieter auf, bis spätestens zum 30.09.2013 rechtsverbindlich mitzuteilen, ob sie innerhalb der nächsten drei Jahre die Siedlung B. bzw. E. mit einer flächendeckenden Grundversorgung erschließen wollten. Sollte eine entsprechende Absicht bestehen, könnten ein Unternehmensplan nebst detailliertem Zeitplan für den Netzausbau und Belege für adäquate Finanzierung oder sonstige Nachweise gefordert werden, die belegten, dass die geplanten Investitionen glaubhaft und plausibel seien. Dabei müssten erhebliche Fortschritte bei der Breitbandabdeckung innerhalb des Dreijahreszeitraums sowie der Abschluss der geplanten Investition in einer angemessenen Frist vorgesehen sein. Sofern dieser Aufforderung nicht nachgekommen oder das Vorhaben nicht plausibel belegt werde, sei die Ankündigung nicht zu berücksichtigen. Sollte der Ausbau im Rahmen dieser Abfrage angekündigt und/oder die Sicherstellung der Breitbandabdeckung zur flächendeckenden Grundversorgung bestätigt werden, so sei dies für den Anbieter verbindlich.

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Die Beigeladene erklärte daraufhin mit Schreiben vom 03.09.2013, dass sie einen Ausbau in den nächsten drei Jahren in den Ortsteilen B. und E. nicht beabsichtige.

6

Die Klägerin legte mit Schreiben vom 04.09.2013 ein Angebot bezüglich der Breitbandversorgung im Ortsteil E. vor. Eine Versorgung der Bürger mit schnellem Internet sei jederzeit sofort möglich. Weitere Kosten würden nicht anfallen, da die Infrastruktur bereits existiere. Seit Juli 2010 werde der Ortsteil über eine Funkantenne versorgt. Derzeit erreiche man rund 98 Prozent aller Haushalte in E. Bei diesen seien sofort Übertragungsraten bis zu 16 Mbit/s im Download und 6 Mbit/s im Upload möglich. Es sei jederzeit möglich, die Geschwindigkeit der Anbindung durch weitere Antennen an zusätzlichen Standorten zu erhöhen. Ein Angebot bezüglich der Breitbandversorgung im Ortsteil B. legte die Klägerin nicht vor. Jedoch erklärte eine andere Anbieterin mit Schreiben vom 15.09.2013, dass sie in B. mit ihrer Funktechnik bereits etwa 98 Prozent aller Haushalte erreiche.

7

In der Marktanalyse vom 01.10.2013 kam die Beklagte zu dem Ergebnis, dass die Mindestanzahl an unterversorgten Haushalten für E. und für B. nachgewiesen werden könne. Die Auswertung der Fragebögen in Bezug auf die derzeitige Versorgung im Ortsteil B. habe ergeben, dass 76,8 % der Befragten eine Versorgung mit weniger als 2 Mbit/s (Download) und 15,6 % eine Versorgung mit mehr als 2 Mbit/s (Download) hätten; 7,4 % hätten keine Angaben gemacht. Insgesamt 58 Haushalte und damit 61,4 % der Befragten hätten den Wunsch nach einer Versorgung von mehr als 2 Mbit/s beim Download angegeben. Die Auswertung der Fragebögen in Bezug auf die derzeitige Versorgung im Ortsteil E. habe ergeben, dass 68,6 % der Befragten eine Versorgung mit weniger als 2 Mbit/s (Download) und 15,7 % eine Versorgung mit mehr als 2 Mbit/s (Download) hätten; 15,7 % hätten keine Angaben gemacht. Insgesamt 41 Haushalte und damit 57,1 % der Befragten hätten den Wunsch nach einer Versorgung von mehr als 2 Mbit/s beim Download angegeben. Die Rückmeldung der Anbieter habe zum Ergebnis geführt, dass derzeit keine flächendeckende Versorgung, d.h. ohne weiteren Ausbau, geboten und auch keine konkreten Ausbaupläne innerhalb der nächsten drei Jahre ohne Beteiligung in Aussicht gestellt werden könnten.

8

Daraufhin veröffentlichte die Beklagte in ihrem Amts- und Mitteilungsblatt am 11.10.2013 und auf ihrer Homepage die öffentliche Bekanntmachung über die Absicht zur Gewährung einer Beihilfe in Form einer Zuwendung zur Schließung der Wirtschaftlichkeitslücke in Höhe von maximal 150.000 Euro zur Schaffung einer flächendeckenden Breitbandversorgung für die Ortsteile B. und E. Die Erkundung des örtlichen Breitbandmarktes habe ergeben, dass ohne die Gewährung einer Beihilfe kein Breitbandanbieter gefunden werden könne. Alle interessierten Anbieter von Breitbanddienstleistungen seien aufgefordert, ein Angebot unter Beachtung der nachfolgend genannten Kriterien bis zum 09.12.2013 abzugeben. Wesentliche Leistungskriterien seien

9

- „Die räumliche und flächendeckende Abdeckung der unter- bzw. unversorgten Bereiche.
- Der Versorgungsbedarf besteht für eine flächendeckende Grundversorgung der Haushalte mit 2 Mbit/s Download. (…)
- Die Versorgung soll spätestens 6 Monate ab Zuschlagserteilung sichergestellt sein.
- Die Breitbandversorgung ist nicht an eine bestimmte Übertragungstechnik gebunden (technikneutral). In allen unter- bzw. unversorgten Bereichen des Versorgungsgebiets muss jedoch eine Grundversorgung von 2 Mbit/s im Download garantiert werden.
- (…)“

10

Bedingungen der Beihilfegewährung seien, das für das Wertungsverfahren anzugebende Tarifmodell für die Dauer von zwei Jahren beizubehalten und die Versorgung mindestens für die Dauer von sieben Jahren zu erhalten. Die Höhe der Zuwendung orientiere sich an der anzugebenden Wirtschaftlichkeitslücke, wobei die Zuwendung auf eine Höhe von maximal 150.000 Euro beschränkt sei. Die Zuschlagserteilung erfolge für das unter Berücksichtigung aller Umstände jeweils wirtschaftlichste Angebot. Es werde darauf hingewiesen, dass eine Mehr- oder Minderleistung hinsichtlich des Auswahlgegenstandes außerhalb der bekannt gegebenen Wertungskriterien nicht berücksichtigt werden könne. „Zuschlags- und Bindefrist“ sei der 30.04.2014. Als ergänzende Vorschrift wurde die „Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz zur Breitbandförderung im Rahmen der Breitbandinitiative Baden-Württemberg II“ vom 22.05.2012 aufgeführt.

11

Mit Schreiben vom 15.10.2013 wies die Klägerin unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 04.09.2013 darauf hin, dass sie im Ortsteil E. bereits seit 2011 ca. 98 Prozent aller Haushalte mit der Grundversorgung von mindestens 2 Mbit/s erreiche und damit eine flächendeckende Breitbandversorgung bereits existiere. Sollte die Förderung des bereits versorgten Gebiets weiter betrieben werden, behalte man sich rechtliche Schritte vor. Daraufhin teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 09.12.2013 mit, der mit Schreiben vom 15.10.2013 vorgelegte Lageplan mit Kennzeichnung der Netzabdeckung durch die Klägerin sei durchaus interessant. Um weitere Entscheidungen treffen zu können, werde um Mitteilung bzw. Kennzeichnung der von ihr betriebenen Funk- bzw. Sendestationen (Masten, Hausantennen usw.) auf einem entsprechenden Plan oder auf sonst geeignete Weise gebeten.

12

Am 09.12.2013 ging bei der Beklagten das Angebot der Beigeladenen vom 05.12.2013 für eine flächendeckende Breitbandversorgung für die Ortsteile E. und B. ein, in dem die Wirtschaftlichkeitslücke mit 150.000 Euro angegeben ist.

13

Der Gemeinderat der Beklagten fasste in der öffentlichen Sitzung am 16.12.2013 den vorbehaltlichen Vergabebeschluss zur Erteilung eines Auftrages an die Beigeladene mit einer Förderhöhe entsprechend der nachgewiesenen Wirtschaftlichkeitslücke von 150.000 Euro. Zum Angebotsschluss am 09.12.2013 hätten zwei Angebote - eines von der Beigeladenen und eines von der ... - vorgelegen, wovon nur das der Beigeladenen die Voraussetzungen der Ausschreibung erfüllen könne. Der Betrag werde hälftig von der Beklagten und hälftig vom Land Baden-Württemberg getragen. Die tatsächliche Vergabe könne erst erfolgen, wenn das zuständige Regierungspräsidium die Freigabe im Rahmen des Zuschussprogramms ebenfalls erteilt habe. Der Gemeinderat ermächtigte zudem die Verwaltung, den Antrag auf Förderung der Zuwendung an den Netzbetreiber zu stellen. Die Ergebnisse der Gemeinderatssitzung - ohne Bekanntgabe des Namens der Beigeladenen - veröffentlichte die Beklagte am 20.12.2013 in ihrem Amts- und Mitteilungsblatt.

14

Die Klägerin beanstandete mit Schreiben vom 30.12.2013 den Gemeinderatsbeschluss. Dieser sei rechtswidrig, weil das vorausgehende Verfahren gegen europarechtliche Beihilferegelungen verstoße. Die Ausführung in der Marktanalyse vom 01.10.2013, wonach eine flächendeckende Versorgung in E. vom Anbieter derzeit nicht zur Verfügung gestellt werden könne, sei falsch, da sie ca. 98 % aller Haushalte und Gewerbetreibenden in E. mit einer Grundversorgung von mindestens 2 Mbit/s abdecke und damit eine flächendeckende Breitbandversorgung anbiete. Die Klägerin sei zu Unrecht bei der Beschlussfassung am 16.12.2013 nicht berücksichtigt worden. Der Beschluss sei daher nichtig. Sie sei weiterhin bereit, auf der Grundlage ihres Angebots vom 04.09.2013/15.10.2013 eine Breitbandversorgung in E. ohne eine Inanspruchnahme von Förderung zu realisieren.

15

Mit Schreiben vom 08.01.2014 informierte die Beklagte die Beigeladene darüber, dass gemäß den Förderrichtlinien der Anbieter den Zuschlag erhalte, der bei gleicher technischer Spezifikation die niedrigste Beihilfe fordere. Dies treffe auf die Beigeladene zu. Die Zuschlagserteilung stehe allerdings unter dem Vorbehalt der Prüfung und Freigabe der Beihilfe durch das zuständige Regierungspräsidium ... Dementsprechend habe der Gemeinderat am 16.12.2013 vorerst nur eine vorbehaltliche Zuschlagserteilung beschließen können.

16

Mit Zuwendungsbescheid vom 24.04.2014 bewilligte das Regierungspräsidium ... der Beklagten auf deren Antrag vom 09.01.2014 einen Zuschuss im Wege der Anteilsfinanzierung zur Projektförderung für die „Verbesserung der Breitbandinfrastruktur; Zuwendung an Netzbetreiber zur Grundversorgung für B. und E.“ in Höhe von 75.000 Euro.

17

Mit Schreiben vom 30.04.2014 teilte die Beklagte der Beigeladenen mit, dass das Regierungspräsidium den notwendigen Zuwendungsbescheid erteilt habe, ihr nunmehr abschließend der Zuschlag erteilt werde und damit der Ausgleich der Wirtschaftlichkeitslücke in Höhe von 150.000 Euro nach Fertigstellung der Arbeiten gewährt werden könne. Es werde darauf hingewiesen, dass die Eckpunkte und deren Notifizierung durch die Europäische Kommission (Staatl. Beihilfe Nr. N 368/2009 Deutschland vom 22.12.2009 K(2009) 10669 Endg.) einzuhalten seien.

18

Nach Vorlage des jeweiligen Verwendungsnachweises zahlte die Beklagte an die Beigeladene einen Teilbetrag von 75.000 Euro am 25.07.2014, einen Teilbetrag von 40.000 Euro am 16.09.2014 und den Restbetrag in Höhe von 35.000 Euro am 04.11.2014 aus.

19

Bereits am 10.05.2014 hat die Klägerin bei der Vergabekammer des Landes Baden-Württemberg einen Antrag auf Nachprüfung gemäß § 107 GWB a.F. gestellt, der am 25.07.2014 zurückgewiesen wurde (1 VK 29/14). Auf die dagegen erhobene Beschwerde hat das Oberlandesgericht Karlsruhe - Vergabesenat - mit Beschluss vom 07.11.2014 die Sache an das Verwaltungsgericht Freiburg verwiesen (15 Verg 10/14). Die von der Beklagten ausgeschriebenen Leistungen zur Breitbandversorgung der Ortsteile B. und E. seien eine Dienstleistungskonzession und damit kein Auftrag im Sinne von § 99 Abs. 2 bis 4 GWB a.F., der allein Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 102 ff. GWB a.F. sein könnte.

20

Zur Begründung ihrer Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass der Zuschuss unter Verstoß gegen EU-Beihilferecht und allgemeine Vergabegrundsätze gewährt worden sei. Sie sei befugt, aus eigenem Recht einen Verstoß gegen das EU-Beihilferecht der Art. 106 bis 108 AEUV geltend zu machen. Nach der Rechtsprechung des EuGH schütze Art. 108 Abs. 3 AEUV die Interessen derjenigen, die von der Wettbewerbsverzerrung, die durch die Gewährung einer rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen werden, betroffen seien. Sie stehe als Anbieterin von Breitbanddienstleistungen im unmittelbaren Wettbewerb zur Beigeladenen und erbringe im Gemeindegebiet der Beklagten bereits im umfangreichen Maße entsprechende Dienstleistungen. Durch die Bezuschussung des Netzausbaus der Beigeladenen würden ihre getätigten Investitionen in E. vereitelt sowie die Chancen auf Erschließung des Marktes in B. vereitelt oder zumindest wesentlich verschlechtert. Die Klage sei auch insoweit zulässig, als sie sich auf die Rückgewährung der Beihilfe für den Ortsteil B. beziehe. Insoweit sei auch das Rechtsschutzbedürfnis gegeben und zwar unabhängig davon, ob sie ein Angebot für B. abgegeben habe. Soweit die Beklagte insoweit eine andere Auffassung vertrete, verkenne sie die Zielrichtung und die subjektiv-rechtliche Reichweite des europäischen Beihilferechts. Das europäische Beihilferecht schütze alle Marktteilnehmer, die mit einem Beihilfeempfänger in potentiellem Wettbewerb stünden - wie dies hier der Fall sei -, und verleihe diesen den Anspruch gegen den Subventionsgeber auf verzinste Rückforderung beihilferechtswidrig gewährter Subventionen. Die Klage sei auch begründet, denn die Gewährung des Zuschusses verstoße gegen europäisches Beihilfenrecht (Art. 107 Abs. 1, Art. 108 Abs. 3 AEUV) und verletze sie in ihren Rechten. Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV seien staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschten oder zu verfälschen drohten, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigten. Der Zuschuss in Höhe von 150.000 Euro sei eine Beihilfe in diesem Sinne, denn er werde aus staatlichen Mitteln gewährt, der Beigeladenen entstehe daraus ein wirtschaftlicher Vorteil, der den Wettbewerb um Breitbanddienste verfälsche, und dadurch werde der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Diese Beihilfe sei entgegen Art. 108 Abs. 3 AEUV nicht gegenüber der Europäischen Kommission angezeigt und auch nicht von dieser genehmigt worden und unterfalle auch keiner Ausnahmeregelung. Insbesondere könne der Zuschuss nicht auf eine genehmigte nationale Beihilferegelung gestützt werden (vgl. Art. 1 lit. d) VO (EU) 1999/659), was zur Folge gehabt hätte, dass die einzelne Beihilfe nicht isoliert geprüft und genehmigt werden müsse. Der Verweis in der Zuschlagserteilung der Beklagten vom 30.04.2014 auf die „Staatl. Beihilfe Nr. N 368/2009 Deutschland vom 22.12.2009 K(2009) 10669 Endg.“, die den zeitlichen Geltungsbereich der von der Kommission genehmigten „Staatlichen Beihilfe N 115/2008 - Breitbandversorgung ländlicher Räume in Deutschland“ (sog. GAK-Notifizierung) bis zum 31.12.2013 ausdehne, gehe ins Leere, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorlägen. Denn eine Förderung auf der Grundlage der GAK-Notifizierung setze den Nachweis einer unzureichenden Breitbandversorgung voraus, woran es hier fehle. Die Angemessenheit der Breitbandversorgung betreffe die tatsächliche Netzabdeckung (derzeit 98 % - ohne weiteres erweiterbar auf 100 %) sowie die angebotene Breitbandgeschwindigkeit (derzeit bis 50 Mbit/s). Auch die Beigeladene betreibe ein bestehendes Breitbandnetz in E. Im Ortsteil B. seien ebenfalls zwei Anbieter von Breitbanddienstleistungen am Markt. Nach der Definition der Kommission lägen damit in beiden Versorgungsgebieten sog. „schwarze Flecken“-Gebiete vor, d.h. Gebiete, in denen mindestens zwei Breitbandnetzbetreiber tätig seien. In solchen Gebieten würden dennoch gewährte Beihilfen zu einer nicht akzeptablen Marktverzerrung führen. Sofern die Beklagte dennoch einen Bedarf an Breitbandinfrastruktur, insbesondere Glasfaserleitungen, sehe, verstoße sie gegen den Grundsatz der Technikneutralität. Auch nach dem Leitfaden für Kommunen zur Förderung von Zuwendungen an Netzbetreiber zur Schließung der Wirtschaftlichkeitslücke der Grundversorgung (Stand Juni 2012) des Landes Baden-Württemberg werde eine fehlende bzw. unzureichende Breitbandversorgung angenommen, wenn in einem zusammenhängenden zu versorgenden Gebiet die Datenübertragungsrate für in der Regel 25 Haushalte kleiner als 2 Mbit/s beim Herunterladen sei. Im Versorgungsgebiet erreiche die Klägerin jedoch mit ihrem Angebot (derzeit 16 Mbit/s) alle Haushalte. Lediglich die kommunale Recyclinganlage liege im Funkschatten, wobei sie jederzeit bereit wäre, durch Aufbau weiterer Infrastruktur auch diese Anlage zu versorgen. Zudem wäre eine Förderung auf Grundlage der GAK-Notifizierung nur bis zum 31.12.2013 möglich gewesen. Die Beihilfe sei aber erst mit Schreiben der Beklagten an die Beigeladenen vom 30.04.2014 gewährt worden. Es komme insoweit nicht darauf an, dass der Gemeinderat der Beklagten im gemeindlichen Innenverhältnis bereits am 16.12.2013 den Beschluss zur Vergabe des Zuschusses gefasst habe. Maßgeblich sei der Zeitpunkt der Beihilfegewährung im Außenverhältnis, also der 30.04.2014. Der Gemeinderatsbeschluss entfalte hingegen keine Rechtswirkung nach außen. Er ermächtige lediglich die Gemeindeverwaltung zum Tätigwerden. Eine Beihilfe sei jedoch erst gewährt, wenn sie im Außenverhältnis zugesprochen worden sei. Dieses Verständnis liege auch der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz zur Breitbandförderung im Rahmen der Breitbandinitiative Baden-Württemberg II vom 22.05.2012 (VwV-Breitbandförderung) zu Grunde, nach der die Gewährung der Beihilfe durch Vertragsabschluss erst erfolgen dürfe, wenn die Bewilligung für die Förderung erteilt worden sei (vgl. Ziff. 7.1.3, 7.6.4 VwV-Breitbandförderung). Sowohl das Bestehen als auch der Umfang einer Beihilfe müssten aber zum Zeitpunkt ihrer Gewährung beurteilt werden. Der Zuschlag sei hier jedoch erst am 30.04.2014 und damit vier Monate nach Ablauf der Gültigkeit der GAK-Notifizierung erteilt worden. Darüber hinaus sei die von der Beklagten genannte VwV-Breitbandförderung, die u.a. die GAK-Notifizierung umsetze, keine taugliche Grundlage, da diese Verwaltungsvorschrift ausschließlich das Verhältnis Land - Gemeinde, nicht aber das Verhältnis Gemeinde - Anbieter von Breitbanddienstleistungen betreffe. Da auch keine andere Ausnahmeregelung greife, hätte der Zuschuss nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV nicht ohne Freigabe durch die Kommission gewährt werden dürfen, so dass die Auszahlung ein rechtswidriges, hoheitliches Handeln darstelle. Darüber hinaus verstoße das von der Beklagten durchgeführte Vergabeverfahren gegen europäische Vergabegrundsätze. Der Europäische Gerichtshof habe aus den Grundregeln des AEUV - Verbot der Diskriminierung, Gleichbehandlungsgrundsatz, Transparenzgebot - Anforderungen an die Vergabe von Konzessionen entwickelt, denen das Vergabeverfahren der Beklagten nicht genüge. Die Beklagte habe nicht transparent gemacht, was sie unter einer flächendeckenden Versorgung verstehe. Diese habe sie nicht informiert, dass sie die von ihr angebotene 98 %ige Versorgung für unzureichend halte und auch keine Nachfrage gestellt, wo die Lücke bestehe und wie sie geschlossen werden könne. Die Beklagte habe ihr Angebot vom 04.09.2013 ignoriert und erst mit Schreiben vom 09.12.2013 um zusätzliche Erläuterungen gebeten, obwohl bereits an diesem Tag die Angebotsfrist abgelaufen sei. Ihr sei das Schreiben erst am 16.12.2013, also am Tag des Gemeinderatsbeschlusses über die Zuschusserteilung, zugegangen. Damit sei ihr eine Konkretisierung ihres Angebots praktisch unmöglich gemacht worden. Die Auszahlung des Zuschusses verletze sie in ihren subjektiven Rechten, da sie in direktem Konkurrenzverhältnis mit der Beigeladenen stehe, diese durch den Zuschuss einen erheblichen Wettbewerbsvorteil erhalte und sie dadurch aus dem Markt gedrängt zu werden drohe. Auch durch die Verstöße gegen das Transparenzgebot und das Diskriminierungsverbot werde sie in eigenen Rechten verletzt. Sie habe einen Anspruch darauf, dass die Beklagte den Zuschuss, soweit er bereits ausgezahlt sei, in der gezahlten Höhe einschließlich Zinsen zurückfordere, um den ursprünglich rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen. Entscheide die EU-Kommission nach Prüfung einer rechtswidrigen Beihilfe, dass die Beihilfe zurückzugewähren sei, so umfasse die zurückzufordernde Beihilfe gemäß Art. 14 Abs. 2 der EU-Beihilfeverordnung (VO[EG] Nr. 649/1999) Zinsen. Dasselbe gelte, wenn eine rechtswidrige Beihilfe ohne Kommissionsentscheidung zurückzugewähren sei, weil sie der EU-Kommission nicht angezeigt worden sei. Der Zinsberechnung seien die maßgeblichen Vorschriften bei negativer Kommissionsentscheidung zugrunde zu legen. Der maßgebliche Zinssatz sei nach Art. 9 Abs. 1 UAbs. 1 der Beihilfeverfahrensdurchführungsverordnung VO (EG) Nr. 794/2004 ein für jedes Kalenderjahr bestimmter effektiver Jahreszins.

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Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 30.04.2014 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Zuschuss für die Erbringung von Breitbanddiensten in der Gemeinde ... für die Ortsteile B. und E. (Siedlung und Gewerbegebiet), den sie der Beigeladenen bewilligt hat, von dieser vollständig zurückzufordern, und zwar nebst Zinsen in Höhe von

23

a) 1,53 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 75.000 EUR für den Zeitraum vom 25.07.2014 bis zum 24.07.2015;
b) 1,22 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 75.000 EUR und dem Zinsbetrag nach lit. a) für den Zeitraum vom 25.07.2015 bis zum 24.07.2016;
c) 0,99 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 75.000 EUR und aus den Zinsbeträgen nach lit. a) und lit. b) seit dem 25.07.2016;
d) 1,53 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 40.000 EUR für den Zeitraum vom 16.09.2014 bis 15.09.2015;
e) 1,17 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 40.000 EUR und aus dem Zinsbetrag nach lit. d) für den Zeitraum vom 16.09.2015 bis 15.09.2016;
f) 0,97 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 40.000 EUR und aus den Zinsbeträgen nach lit. d) und lit. e) seit dem 16.09.2016;
g) 1,44 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 35.000 EUR für den Zeitraum vom 04.11.2014 bis zum 03.11.2015;
h) 1,17 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 35.000 EUR und aus dem Zinsbetrag nach lit. g) für den Zeitraum vom 04.11.2015 bis zum 03.11.2016;
i) 0,95 Prozentpunkten pro Jahr aus dem Betrag von 35.000 EUR und aus den Zinsbetragen nach lit. g) und lit. h) seit dem 04.11.2016.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

26

Zur Begründung trägt sie vor, die Klage sei teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet. Soweit die Klägerin die Rückforderung der gesamten Beihilfe begehre, liege kein Rechtsschutzbedürfnis vor, da sie sich mit ihrem Schreiben vom 04.09.2013 lediglich zur Breitbandversorgung in E., nicht jedoch zur Breitbandversorgung in B. gemeldet habe. Das Rechtsmittel könne ihr daher betreffend die Versorgung in B. keinen rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil bringen. Die Klage sei jedenfalls unbegründet, da die Beihilfegewährung rechtmäßig sei. Die Beklagte habe das Verfahren unter Einhaltung der beihilferechtlichen Verfahrensvorschriften durchgeführt. Sie habe umfassend die VwV-Breitbandförderung und den auf Ziff. 6.1 der VwV gestützten Leitfaden für Kommen zur Förderung von Zuwendungen an Netzbetreiber zur Schließung der Wirtschaftlichkeitslücke in weißen Flecken der Grundversorgung beachtet. Die Verwaltungsvorschrift stütze sich auf unionsrechtliche Rechtsgrundlagen (GAK-Notifizierung). Die Anwendung der Beihilfe N 368/2009 (GAK-Notifizierung) scheitere nicht daran, dass die notwendigen Infrastrukturarbeiten und die Auszahlung der Beihilfe erst 2014 erfolgt seien. Denn das Verfahren sei 2013 eingeleitet und mit der Entscheidung des Gemeinderats über die Vergabe vorbehaltlich des Zuwendungsbescheids des Regierungspräsidiums auch 2013 beendet worden. Die Marktanalyse habe den Nachweis weißer Flecken in der Grundversorgung erbracht. Im ersten Schritt der Marktanalyse sei zu ermitteln gewesen, ob quantitative und/oder qualitative Mängel in der Breitbandversorgung bestünden. Nach Ziffer 3 der Einleitung des Leitfadens für Kommen werde dies angenommen, wenn in einem zusammenhängenden zu versorgenden Gebiet die Datenübertragungsrate für in der Regel 25 Haushalte bisher kleiner als 2 Mbit/s beim Herunterladen sei (flächendeckende Grundversorgung). Zu ermitteln sei damit der Ist-Stand der Versorgung. Dies sei durch die Befragung der Haushalte und Gewerbetreibenden sowie die Befragung der Breitbandanbieter erfolgt, die sowohl durch Veröffentlichung im Amtsblatt sowie durch postalische Befragung bekannt gemacht worden sei. Die Haushalts- und Gewerbetreibendenbefragung in E. habe einen hohen Rücklauf von 70 Fragebögen bei 127 Haushalten/Gewerben. 68,6 % (48 Haushalte/Gewerbe) hätten eine Versorgung von weniger als 2 Mbit/s beim Downloaden und wünschten sich eine Verbesserung der Versorgung. Dementsprechend lägen die Voraussetzungen der quantitativen und/oder qualitativen Mängel in der Breitbandversorgung von mindestens 25 Haushalten sowie einem land-/forstwirtschaftlichen Betrieb (...) vor. Es komme nicht auf eine rein definitorische bzw. hypothetische Versorgung, sondern auf den Ist-Stand an. So würde es beispielsweise bei einer rein definitorischen Betrachtung überhaupt nie einen weißen Fleck bei der Breitbandgrundversorgung geben, weil jedenfalls Internetangebote über Satellit von jedem Ort und Haushalt möglich seien. Die Marktanalyse habe gezeigt, dass die Klägerin es trotz einer angeblich seit 2011 bestehenden 98 %igen Flächendeckung nicht geschafft habe, den Bedarf der Haushalte/Gewerbe nach einer Breitbandgrundversorgung zu befriedigen. Vor der Durchführung der Marktanalyse habe es Beschwerden aus der Bevölkerung bezüglich der mangelnden Breitbandgrundversorgung gegeben. Soweit die Klägerin im Rahmen der Anbieterbefragung mit Schreiben vom 04.09.2013 erklärt habe, es bestehe bereits eine Versorgung von rund 98 % aller Haushalte in E., erfülle dies nicht die angefragte flächendeckende 100 %ige Grundversorgung. Dieses Ergebnis sei der Klägerin auch mit E-Mail vom 31.10.2013 mitgeteilt worden. Zudem habe die Klägerin in keiner Weise ihre Angaben verifiziert und nachgewiesen. Auch auf das Schreiben vom 09.12.2013 habe die Klägerin eine Kennzeichnung der betriebenen Funk- bzw. Sendestationen auf einem Plan oder in sonst geeigneter Weise nicht vorgelegt. Neben dem Nachweis einer mangelnden Grundversorgung durch die Marktanalyse bestünden aufgrund der topographischen Gegebenheiten und des Bewuchses (Waldsaum) zudem erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der Klägerin. Auch die nunmehr vorgelegte Übersicht über die Netzabdeckung sei zum Zwecke des Nachweises völlig untauglich, da dies keine Karte einer errechneten oder gemessenen Darstellung der Versorgungssituation sei. Eine flächendeckende Breitbandgrundversorgung sei von der Klägerin nicht angeboten worden. Rechtlich unhaltbar argumentiere die Klägerin, wenn sie meine, es werde der Beigeladenen ermöglicht, eine bestehende marktbeherrschende Situation im Versorgungsgebiet ohne Kosten zu verbessern. Mit dem Begriff der Marktbeherrschung dürfe nur gearbeitet werden, wenn sich der sachlich relevante Markt einer Endkundenbreitbandversorgung auf den räumlich relevanten Markt E. abgrenzen ließe, was eindeutig ausscheide. Die Klägerin werde nicht aus dem „Markt“ gedrängt. Nach ihren eigenen Ausführungen sei sie seit Jahren zusammen mit der Beigeladenen im „Markt“ präsent gewesen. Die Möglichkeiten der Klägerin würden erweitert, da die Beigeladene verpflichtet sei, ihr einen offenen Zugang auf Vorleistungen („OpenAccess“) über einen Zeitraum von sieben Jahren zu gleichen und nicht diskriminierenden Bedingungen anzubieten. Die Annahme, die Beigeladene könne durch die Beihilfe den Infrastrukturausbau ohne Kosten verbessern, sei fehlerhaft, da die Beihilfe nur zur Deckung der Wirtschaftlichkeitslücke gewährt werde.

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Die Beigeladene hat sich nicht geäußert.

28

Dem Gericht liegen die Akten der Beklagten (drei Hefte) sowie die Gerichtsakte der Vergabekammer und des Oberlandesgericht Karlsruhe - Vergabesenat - (je ein Heft) vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird darauf sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe

29

Die Klage auf Rückforderung der von der Beklagten gewährten Beihilfe ist zulässig und auch begründet.

I.

30

Die Klage ist zulässig. Der Verwaltungsrechtsweg steht aufgrund des Beschlusses des Oberlandesgerichts Karlsruhe - Vergabesenat - vom 07.11.2014 (15 Verg 10/14), mit dem der Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Freiburg verwiesen wurde, bindend fest (vgl. § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. 17a Abs. 2 Satz 3 GVG).

31

Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage statthaft. Die Klägerin begehrt die Rückforderung der von der Beklagten an die Beigeladenen gewährte Beihilfe in Höhe von 150.000 Euro einschließlich Zinsen. Ob dieses Klagebegehren durch kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage oder allgemeine Leistungsklage zu erreichen ist, richtet sich danach, ob die Beihilfe durch Verwaltungsakt oder durch öffentlich-rechtlichen Vertrag gewährt wurde. Vorliegend ist davon auszugehen, dass das Schreiben der Beklagten vom 30.04.2014, obwohl es keine Rechtsbehelfsbelehrung enthält, als Verwaltungsakt im Sinne von § 35 LVwVfG zu qualifizieren ist. Die Beklagte hat mit diesem Schreiben der Beigeladenen „abschließend den Zuschlag erteilt“ und diese auf die Pflicht zur Einhaltung der Förderbedingungen sowie der Vorlage des Verwendungsnachweises hingewiesen. Damit hat sie eine Regelung mit Außenwirkung im Sinne des § 35 Satz 1 LVwVfG getroffen. Dementsprechend ist die Anfechtungsklage, gerichtet auf Aufhebung des Förderbescheids (§ 48 LVwVfG), kombiniert mit einer Verpflichtungsklage auf Rückforderung (§ 49a LVwVfG) die statthafte Rechtsschutzart (vgl. auch Ziff. 1 der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz zur Breitbandförderung im Rahmen der Breitbandinitiative Baden-Württemberg II vom 22.05.2012 - VwV-Breitbandförderung -: „Für die Aufhebung und Erstattung der Zuwendungen sind die Vorschriften des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes (LVwVfG), insbesondere die §§ 48, 49 und 49a, anzuwenden“).

32

Ein Vorverfahren gemäß §§ 68 ff. VwGO war hier mit Blick auf die rügelose Einlassung der Beklagten entbehrlich (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 04.07.2002 - 2 C 13.01 -, NVwZ 2002, 2505; Urt. v. 19.02.2009 - 2 C 56.07-, NVwZ 2009, 924).

33

Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie macht geltend, der von der Beklagten gewährte Zuschuss in Höhe von 150.000 Euro verstoße gegen den unmittelbare Wirkung entfaltenden Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, der auch dem Schutz ihrer Rechte als Mitbewerberin diene. Sie habe daher einen Anspruch auf Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe. Nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV ist die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen zu unterrichten, damit sie deren Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt prüfen kann. Solange die abschließende Entscheidung der Kommission nicht vorliegt, darf die Beihilfe nicht ausgezahlt werden (Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV - Durchführungsverbot). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union müssen die nationalen Gerichte bei einer Verletzung dieses Verbots zugunsten jener Einzelnen, die sich auf die Verletzung berufen können, sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der gewährenden Rechtsakte als auch bezüglich der Beitreibung der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen ziehen (EuGH, Urt. v. 11.12.1973 - Rs. C-120/73 -, Slg. S. 1471; Urt. v. 21.11.1991 - Rs. C-354/90 -, Slg. I-5505, 5523). Zu diesen Folgerungen gehört, dass eine entgegen dem Durchführungsverbot ausgezahlte Beihilfe zurückgezahlt werden muss, und zwar grundsätzlich ungeachtet ihrer Vereinbarkeit mit dem Markt und unbeschadet des Rechts des Mitgliedstaats, die Beihilfe später erneut zu gewähren (EuGH, Urt. v. 21.11.1991, a.a.O., Rn. 16; Urt. v. 11.07.1996 - Rs. C-39/94 - Slg. I-3547, Rn. 67 ff.; Urt. v. 21.10.2003 - Rs. C-261/01 u.a. -, Slg. I-12272, Rn. 62 ff.; Urt. v. 05.10.2006 - Rs. C-368/04 -, Slg. I-9957, Rn. 47 sowie Urt. v. 12.02.2008 - Rs. C-199/06 -, Slg. I-469, 486, Rn. 35 ff., 45, 53). Ferner ist das nationale Gericht nach dem Gemeinschaftsrecht verpflichtet, dem Beihilfeempfänger aufzugeben, für die Dauer der Rechtswidrigkeit Zinsen zu zahlen, und zwar auch dann, wenn die Beihilfe von der Kommission später genehmigt wird (EuGH, Urt. v. 12.02.2008 - Rs. C-199/06 -, Slg 2008, I-469, Rn. 55 und Urt. v. 11.03.2010 - Rs. C-1/09 -, Slg 2010, I-2099, Rn. 37). Das Durchführungsverbot, das sich dem Wortlaut nach nur an die Mitgliedstaaten richtet, hat nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zudem die Funktion, die Interessen derjenigen zu schützen, die von der Wettbewerbsverzerrung betroffen sind, die durch die Gewährung der - schon allein wegen Verletzung des Durchführungsverbots - rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen wurde (EuGH, Urt. v. 05.10.2006, a.a.O. und v. 12.02.2008, a.a.O.; vgl. von Wallenberg/Schütte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 108 Rn. 118; Rusche, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2016, Art. 108 Rn. 51 ff.). Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts kommt Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV eine die Wettbewerber des Beihilfeempfängers individuell schützende Funktion zu (BGH, Urt. v. 10.02.2011 - I ZR 136/09 -, BGHZ 188, 326, juris Rn. 19 ff. m.w.N.; BVerwG, Urt. v. 16.12.2010 - 3 C 44.09 -, BVerwGE 138, 322, das aus anderen Gründen vom BVerfG aufgehoben wurde; vgl. auch Rennert, Beihilferechtliche Konkurrentenklagen vor deutschen Verwaltungsgerichten, EuZW 2011, 576).

34

Gemessen daran ist die Klagebefugnis der Klägerin zu bejahen. Denn es besteht die Möglichkeit, dass es sich bei dem von der Beklagten gewährten Zuschuss um eine Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt, die unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gewährt wurde, und die Klägerin von der damit verbundenen Wettbewerbsverzerrung betroffen ist. Die Klägerin und die Beigeladene stehen als Breitbanddienstleister, die auch im Gemeindegebiet der Beklagten ihre Dienste anbieten, in einem Konkurrenzverhältnis. Die Klägerin trägt vor, dass die Gewährung des Zuschusses zu einer Wettbewerbsverzerrung zu ihren Lasten führe. Dies kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Die Klagebefugnis kann auch nicht deshalb (teilweise) verneint werden, weil die Klägerin im Rahmen des Auswahlverfahrens kein Angebot für den Ortsteil B. abgegeben hat. Denn eine Wettbewerbsverzerrung zu ihren Lasten kann unabhängig davon eintreten, ob sie sich am Auswahlverfahren beteiligt hat oder nicht.

35

Vor diesem Hintergrund ist auch das Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Es ist nicht auszuschließen, dass die Klägerin durch die für beide Ortsteile einheitlich gewährte Beihilfe einen Nachteil erfährt.

II.

36

Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Aufhebung des Zuwendungsbescheids vom 30.04.2014 und Rückforderung des Zuschusses zur Förderung des Breitbandausbaus in Höhe von 150.000 Euro nebst Zinsen (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 VwGO). Die Gewährung des Zuschusses an die Beigeladene ist rechtswidrig (dazu 1.) und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (dazu 2.).

37

1. Die Gewährung des Zuschusses verstößt gegen das Durchführungsverbot in Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV.

38

Bei dem von der Beklagten an die Beigeladene gewährten Zuschuss in Höhe von 150.000 Euro zum Zweck des Breitbandausbaus handelt es sich unstreitig um eine Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV. Diese Beihilfe verstößt auch gegen das Durchführungsverbot. Sie wurde weder als Einzelbeihilfe (s. Art. 1 e) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22.03.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. 1999, Nr. L 83 S. 1 - VO (EG) Nr. 659/1999 -) notifiziert noch unterfällt sie einer Ausnahmeregelung (Art. 108 Abs. 4 AEUV i.V.m. Verordnung (EG) Nr. 994/98 des Rates vom 07.05.1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrags auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABl. 1998, Nr. L 142 S. 1, geändert durch Verordnung (EG) Nr. 733/2013 des Rates vom 22.07.2013 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 994/98, ABl. 2013, Nr. L 204 S. 11) noch ist sie aufgrund einer von der Kommission genehmigten Beihilferegelung (s. Art. 1 d) VO (EG) Nr. 659/1999) gewährt worden.

39

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann die Beihilfe nicht auf die von der Kommission genehmigte Beihilferegelung „Breitbandversorgung ländlicher Räume in Deutschland“ (N 115/2008 in der Fassung von N 368/2009) gestützt werden. Rechtsgrundlage dieses Förderprogramms ist das Gesetz über die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes“ (GAK-Gesetz) in Verbindung mit dem hierzu vom Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz erlassenen Rahmenplan der Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes“ für den Zeitraum 2010-2013. Dort sind in „Teil II Förderungsgrundsätze - Förderbereich: Verbesserung der ländlichen Strukturen; Grundsätze für die Förderung der integrierten ländlichen Entwicklung; Teil B: Breitbandversorgung ländlicher Räume“ (GAK-Rahmenplan) der Kontext und die allgemeinen Voraussetzungen für die Gewährung von Beihilfen für Breitbandmaßnahmen festgelegt (im Folgenden: GAK-Programm). Die Kommission hat die im Rahmen dieses Programms gewährte Beihilfe an Breitbandnetzbetreiber nach Art. 107 Abs. 3 c) AEUV in Verbindung mit ihren Breitbandleitlinien (Leitlinien der Gemeinschaft für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen im Zusammenhang mit dem schnellen Breitbandausbau, ABl. 2009, Nr. C Nr. 235 S. 7; im Folgenden: Breitbandleitlinien 2009) geprüft und mit abschließender Entscheidung im Sinne von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV am 22.09.2009 genehmigt (Randnummern 46 und 67 der Entscheidung K(2009)10669, Staatliche Beihilfe N 368/2009, Änderung der Breitbandbeihilferegelung N 115/2008). In den Kommissionsentscheidungen (K(2009)10669 zu N 368/2009 und K(2008)3157 zu N 115/2008) werden das GAK-Programm und die Voraussetzungen seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt im Einzelnen dargestellt. Ziel dieser Förderung ist die „Gewährleistung einer flächendeckenden Breitbandgrundversorgung für alle Bürger und Unternehmen in Deutschland“ (vgl. Randnummer 55 K(2009)10669 zu N 368/2009); die „digitale Kluft“ zwischen den Gebieten mit und jenen ohne Zugang zu erschwinglichen Breitbanddiensten soll behoben (vgl. Randnummer 55 zu N 368/2009; Randnummer 5 zu N 115/2008) und durch die Schaffung einer zuverlässigen, erschwinglichen und hochwertigen Breitbandinfrastruktur die Nutzung der modernen Informations- und Kommunikationstechnologien in bislang aufgrund wirtschaftlicher Erwägungen oder technologischer Restriktionen unterversorgten Gebieten ermöglicht werden (Nr. 1 des GAK-Rahmenplans; vgl. Randnummer 4 zu N 368/2009; Randnummer 8 zu N 115/2008). Da die Gemeinden häufig aufgrund ihrer Finanzlage nicht in der Lage sind, eine Förderung der Bereitstellung von Breitbanddiensten in un- oder unterversorgten Gebieten bereitzustellen, werden finanzielle Beiträge von Bund und Ländern als erforderlich angesehen (Randnummer 6 zu N 115/2008). Durch diese Maßnahmen sollen Investitionen gefördert werden, die zur Bereitstellung von Breitbanddiensten in ländlichen und entlegenen Gebieten Deutschlands erforderlich sind, in denen es zurzeit kein oder ein nur unzureichendes Breitbandangebot gibt und für die eine Anbindung in absehbarer Zeit nicht geplant ist, sogenannte „weiße Flecken“ (vgl. Randnummer 4 zu N 368/2009 und Randnummer 8 zu N 115/2008). Nach Randnummer 17 zu N 368/2009 gilt ein Breitbandangebot als unzureichend, wenn nicht mindestens eine Downstream-Übertragungsrate von 2 Mbit/s zu erschwinglichen Preisen angeboten wird.

40

Entgegen der Auffassung der Klägerin dürfte der Anwendbarkeit des GAK-Programms auf den gewährten Zuschuss allerdings nicht entgegenstehen, dass seine Laufzeit bis zum 31.12.2013 befristet war (vgl. GAK-Rahmenplan; Randnummer 16 zu N 368/2009), die abschließende Zuschlagserteilung an die Beigeladene jedoch erst mit Bescheid vom 30.04.2014 erfolgte. Denn die Beklagte hatte als nach dem genehmigten Programm vorgesehene Zuwendungsempfängerin der Förderung (vgl. Nr. 3 des GAK-Rahmenplans) noch im Jahr 2013 mit dem Abschluss des Auswahlverfahrens formell alle Zuwendungsvoraussetzungen erfüllt. Weitere Voraussetzungen waren weder von ihr noch von der Beigeladenen zu erfüllen. Dies dürfte für die Anwendbarkeit des GAK-Programms in zeitlicher Hinsicht genügen (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 21.03.2013 - C-129/12 Magdeburger Mühlenwerke - ABl EU 2013, Nr. C 156 S. 13, juris Rn. 40 f., 49).

41

Die Beihilfe ist aber deshalb rechtswidrig, weil die materiellen Vorgaben für die Anwendung des GAK-Programms nicht vorlagen.

42

Eine Förderung auf der Grundlage des GAK-Programms setzt voraus, dass die Gemeinde den Nachweis der fehlenden oder unzureichenden Breitbandversorgung im zu versorgenden Gebiet unter Berücksichtigung von Ausbauabsichten der Netzbetreiber sowie eine nachvollziehbare Darstellung des ermittelten und prognostizierten Bedarfs an Breitbandanschlüssen im zu versorgenden Gebiet erbringt (Nr. 4.1 des GAK-Rahmenplans; Randnummer 19 Satz 1 zu N 115/2008). Zu diesem Zweck hat die Gemeinde eine Marktanalyse zur Ermittlung der Zielgebiete durchzuführen und Betreiber elektronischer Kommunikationsnetze zu befragen, ob sie auch ohne öffentliche Förderung Breitbanddienste anbieten könnten bzw. zu welchen Bedingungen dies möglich wäre (Randnummern 19 Satz 2, 51 lit. a) zu N 115/2008). Eine Beihilfe kann nur gewährt werden, wenn der Markt nach einer solchen Befragung kein Breitbandangebot zu erschwinglichen Preisen bereit stellt oder in naher Zukunft ein solches Angebot zur Verfügung stellen wird (Randnummer 17 zu N 368/2009; Randnummern 19 Satz 4, 51 lit. a) zu N 115/2008).

43

Die Beklagte hat zwar den damaligen und prognostizierten Bedarf an Breitbandanschlüssen durch die von ihr durchgeführte Befragung der Haushalte und Gewerbetreibenden ermittelt und in der Marktanalyse vom 01.10.2013 für die Ortsteile E. und B. als zu versorgende Gebiete nachvollziehbar dargestellt. Sie hat mit Veröffentlichung eines Aufrufs an die Bevölkerung in ihrem Amts- und Mitteilungsblatt am 30.08.2013 und dem Anschreiben vom selben Tag an die Einwohner in B. und E. eine Haushalte- und Gewerbetreibendenbefragung eingeleitet und die Ergebnisse in der Marktanalyse vom 01.10.2013 ausgewertet. Danach hätten an der Befragung in B. 95 von 156 Haushalten teilgenommen. Von diesen hätten 76,8 % angegeben, dass sie weniger als 2 Mbit/s Downstream-Übertragungsrate haben, und 61,4 %, d.h. 58 Haushalte, den Wunsch nach einer Versorgung von mehr als 2 Mbit/s geäußert. In E. hätten 70 von 127 Haushalten an der Befragung teilgenommen. Von diesen hätten 68,6 % angegeben, dass sie weniger als 2 Mbit/s Downstream-Übertragungsrate haben, und 57,1 %, d.h. 40 Haushalte, den Wunsch nach einer Versorgung von mehr als 2 Mbit/s geäußert.

44

Die Beklagte hat aber nicht den Nachweis der fehlenden oder unzureichenden Breitbandversorgung im zu versorgenden Gebiet unter Berücksichtigung von Ausbauabsichten der Netzbetreiber erbracht.

45

Keinen rechtlichen Bedenken begegnet allerdings ihre Auffassung, eine unzureichende Breitbandversorgung liege immer schon vor, wenn weniger als 100 % der Einwohner mit einer Downstream-Übertragungsrate von 2 Mbit/s erreicht werden, und - umgekehrt - die angestrebte flächendeckende Breitbandgrundversorgung sei erst bei einer 100 %igen Versorgung mit 2 Mbit/s Downstream-Übertragungsrate gegeben. Diese Auffassung hat sie in ihrer öffentlichen Ausschreibung vom 11.10.2013 zugrunde gelegt. Dort wird als wesentliches Leistungskriterium die „räumliche und flächendeckende Abdeckung der unter- bzw. unversorgten Bereiche“ mit 2 Mbit/s genannt. Unter dem Punkt „Gegenstand des Auswahlverfahrens; 1. Leistungsanforderung“ heißt es, die „geforderte Breitbandversorgung (…) besteht entsprechend des in der Marktanalyse (…) festgelegten Versorgungsbedarfs“, die angefordert werden könne (vgl. Nr. 4 der Ausschreibung). Aus der Marktanalyse ergibt sich eindeutig, dass die Beklagte eine 100 %ige Breitbandgrundversorgung anstrebte. So wird dort zum Schreiben der Klägerin vom 04.09.2013, in dem eine bestehende 98 %ige Grundversorgung in E. angeführt wird, ausgeführt, „eine flächendeckende Versorgung, d.h. also für 100 % der Haushalte“, könne von der Klägerin derzeit nicht zur Verfügung gestellt werden. Entsprechendes wird zur Stellungnahme vom 15.09.2013, in der eine weitere Anbieterin eine bereits bestehende 98 %ige Versorgung in B. geltend macht, ausgeführt. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Beklagte damit den in Nr. 4.2 des GAK-Rahmenplans und Randnummer 20 zu N 115/2008 normierten Transparenzvorgaben und den Anforderungen des allgemeinen aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitenden Transparenzgebots (vgl. dazu etwa LG Stuttgart, Urt. v. 05.04.2016 - 41 O 43/14 KfH -, juris m.w.N.) genügt.

46

Die Auffassung der Beklagten, eine unzureichende Breitbandversorgung liege schon vor, wenn weniger als 100 % der Einwohner mit einer Downstream-Übertragungsrate von 2 Mbit/s erreicht werden, steht auch im Einklang mit der genehmigten Beihilferegelung. Die Formulierungen „flächendeckende Breitbandgrundversorgung für alle Bürger und Unternehmen“ (Randnummer 55 Satz 2 zu N 368/2009), „flächendeckende Bereitstellung und Nutzung von Hochgeschwindigkeits-Breitbanddiensten“ (Randnummer 39 zu N 115/2008), „flächendeckende Verfügbarkeit von Breitbanddiensten“ (Randnummer 43 Satz 1 zu N 115/2008), und „unterversorgte ländliche Gebiete“ (Nr. 1 GAK-Rahmenplan; Randnummer 39 zu N 115/2008) legen eine solche Auslegung nahe. Sie wird zudem maßgeblich durch Sinn und Zweck der Fördermaßnahme gestützt. Nach den Zielen der Kommission, wie sie in den Breitbandleitlinien zum Ausdruck kommen, sollen Breitbanddienste für alle Bürger Europas verfügbar sein, es soll „für alle Bürger eine 100 %ige Internetabdeckung“ erreicht werden (Randnummern 1 und 3 der Breitbandleitlinien 2009). Angestrebt wird „eine Informationsgesellschaft, die alle Menschen einbezieht“ (Randnummer 4 der Mitteilung der Kommission „i2010 - Eine europäische Informationsgesellschaft für Wachstum und Beschäftigung, SEC(2005) 717, auf die die Breitbandleitlinien 2009 einleitend verweisen). Auch die Fortschreibung der Breitbandleitlinien laut Mitteilung der Kommission vom 26.01.2013 bekräftigt das Ziel, im Rahmen der „Digitalen Agenda für Europa“ „bis 2013 grundlegende Breitbanddienste für alle Europäer verfügbar zu machen“ (vgl. Randnummer 1 der Leitlinien der EU für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen im Zusammenhang mit dem schnellen Breitbandausbau, Mitteilung der Kommission 2013/C 25/01, ABl. EU 2013, Nr. C 25 S. 1 - Breitbandleitlinien 2013 -). Die genehmigte Beihilferegelung zielt darauf, die digitale Kluft zwischen den Gebieten mit und jenen ohne Zugang zu erschwinglichen Breitbanddiensten zu schließen und ist Teil der allgemeinen Breitbandstrategie Deutschlands zur Gewährleistung einer flächendeckenden Breitbandgrundversorgung für alle Bürger und Unternehmen in Deutschland (Randnummer 55 zu N 368/2009; Randnummer 5 zu N 115/2008; Randnummer 4 der Breitbandleitlinien 2009, vgl. auch Randnummer 5 der Breitbandleitlinien 2013). Das Ziel einer 100 %igen Versorgung entspricht zudem den mit der genehmigten Beihilfe verfolgten Gleichheitszielen (vgl. Randnummer 53 zu N 368/2009). Staatliche Beihilfen für den Breitbandsektor werden als ein Mittel zur Verwirklichung von Gleichheitszielen angesehen, indem sie den Zugang aller Mitglieder der Gesellschaft zu einem wesentlichen Instrument der Kommunikation und der Teilhabe an der Gesellschaft fördern (vgl. Randnummer 39 der Breitbandleitlinien 2013).

47

Soweit die Klägerin meint, die VwV-Breitbandförderung stehe einer solchen Auslegung entgegen, ist schon die dem zugrundeliegende Annahme unzutreffend, nach der VwV-Breitbandförderung sei eine fehlende oder unzureichende Breitbandversorgung nur gegeben, wenn in einem zusammenhängenden zu versorgenden Gebiet die Datenübertragungsrate für in der Regel 25 Haushalte bisher kleiner als 2 Mbit/s beim Herunterladen sei. Eine solche Regelung enthält die VwV-Breitbandförderung nicht. Die Zahl von 25 Haushalten wird lediglich in Nr. 7.1.2 der VwV-Breitbandförderung als Mindestanzahl für die Darstellung des Bedarfs an Breitbandanschlüssen genannt. Soweit sich in Nr. 3 des Leitfadens für Kommunen und Zusammenschlüsse von Kommunen: Förderung von Zuwendungen an Netzbetreiber zur Schließung der Wirtschaftslücke im weißen Flecken der Grundversorgung, Juni 2012, eine entsprechende Regelung befindet, spielt dies für die Auslegung des GAK-Rahmenplans, die im Lichte der Genehmigungsentscheidungen der Kommission zu erfolgen hat, keine Rolle. Im Übrigen verweist weder die VwV-Breitbandförderung noch die Ausschreibung der Beklagten vom 11.10.2013 auf diese Regelung im Leitfaden.

48

Die Gewährung der Beihilfe an die Beigeladene ist aber deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte nicht den nach Nr. 4.1 des GAK-Rahmenplans (vgl. auch Randnummer 19 zu N 115/2008) erforderlichen Nachweis einer fehlenden oder unzureichenden Breitbandgrundversorgung in den Ortsteilen B. und E. erbracht hat. Zielgebiete der Förderung sind gemäß Randnummer 17 zu N 368/2009 i.V.m. Randnummer 10 zu N 115/2008 Gegenden in Deutschland, in denen Bürger und Unternehmen nicht oder nur unzureichend mit Breitbanddiensten versorgt sind, d.h. wenn nicht mindestens eine Downstream-Übertragungsrate von 2 Mbit/s zu erschwinglichen Preisen angeboten wird. Abgestellt wird auf das vorhandene Angebot an Breitbanddiensten, nicht hingegen darauf, was die Haushalte zum Zeitpunkt der Erhebung konkret an Leistungen beziehen. Gemessen daran war die Ermittlung der Zielgebiete durch die Beklagte unzureichend. Die Beklagte hat allein darauf abgestellt, dass nach der Haushalte- und Gewerbetreibendenbefragung die Mehrheit eine Downstream-Übertragungsrate von weniger als 2 Mbit/s bezieht, den Wunsch nach verlässlichen, erschwinglichen und schnellen Breitbanddiensten geäußert und dass keiner der befragten Anbieter eine flächendeckende Breitbandgrundversorgung in den nächsten drei Jahren ohne Zuschuss angeboten hat. Sie hat jedoch nicht ermittelt, ob in den Ortsteilen eine flächendeckende Breitbandinfrastruktur bzw. ein flächendeckendes Breitbandangebot bereits vorhanden gewesen ist. Dies ist aber essentiell für die Einstufung der Gebiete als sog. „weißer Flecken“ (vgl. Randnummer 63 der Breitbandleitlinien 2013). Nur wenn keine Breitbandinfrastruktur vorhanden ist und voraussichtlich auch in naher Zukunft, d.h. in drei Jahren, keine Breitbandinfrastruktur aufgebaut wird, liegt ein sog. „weißer Flecken“ in der Breitbandgrundversorgung vor, der durch die genehmigte Beihilfe gefördert werden kann (vgl. Randnummer 66 der Breitbandleitlinien 2013; Randnummern 4, 53 Satz 3 zu N 368/2009; Randnummer 8 zu N 115/2008).

49

Diesen Nachweis konnte die Beklagten weder durch die Haushaltebefragung noch durch die Befragung der Breitbandanbieter erbringen. Die Haushaltebefragung in ihrer konkreten Gestalt war von vornherein nur geeignet, den Ist-Zustand und den Bedarf an Breitbandanschlüssen zu ermitteln; sie war jedoch nicht geeignet, eine fehlende oder unzureichende Breitbandgrundversorgung nachzuweisen. Denn Gegenstand dieser Befragung waren nur die zum Zeitpunkt der Erhebung jeweils konkret zur Verfügung stehende Anbindung einschließlich Downstream-Übertragungsrate sowie der Bedarf, nicht jedoch das Breitbandangebot in den Ortsteilen. Dies zeigen die Überschrift „Fragebogen zur Erhebung des Bestands und des Bedarfs an einer Grundversorgung von 2 Mbit/s bei privaten Anbietern“, die einzelnen Fragestellungen und die beigefügte „Anleitung zur Abfrage der persönlich zur Verfügung stehenden Bandbreite“. Die Befragung gibt mithin nur darüber Auskunft, welche Versorgung, insbesondere welche Downstream-Übertragungsrate, den Haushalten zum Zeitpunkt der Erhebung jeweils konkret und entsprechend dem jeweiligen Vertrag zur Verfügung stand und welchen Bedarf sie hatten. Sie trifft aber keine Aussage darüber, welche Übertragungsraten mit anderen Anbietern oder bei einem Vertragswechsel zu erreichen wären, und bildet damit nicht das Breitbandangebot in diesen Gebieten ab.

50

Auch bei der Anbieterbefragung im September 2013 wurden die Anbieter nicht gefragt, ob und in welchem Umfang sie Breitbanddienste mit einer Downstream-Übertragungsrate von 2 Mbit/s in den Ortsteilen B. und E. bereits anbieten. Vielmehr wurden sie lediglich aufgefordert, rechtsverbindlich mitzuteilen, ob sie innerhalb der nächsten drei Jahre den Ortsteil B./E. mit einer flächendeckenden Grundversorgung erschließen wollen. Ein weiterer Ermittlungsbedarf bestand für die Beklagte aber gerade auch deshalb, weil die Klägerin mit Stellungnahme vom 04.09.2013 und 15.10.2013 für den Ortsteil E. und eine weitere Anbieterin mit Stellungnahme vom 15.09.2013 und 14.11.2013 für den Ortsteil B. jeweils erklärt hatten, dass sie derzeit mit Richtfunk etwa 98 % aller Haushalte mit einer Downstream-Übertragungsrate von 2 Mbit/s erreichten. Diese Anbieterin erklärte im Schreiben vom 14.11.2013 des Weiteren, auch die Beigeladene habe beide Ortsteile bereits per Richtfunk komplett erschlossen. Trotz dieser Stellungnahmen hat die Beklagte keine weiteren Ermittlungstätigkeiten entfaltet. Vielmehr hielt sie die Feststellung für ausreichend, dass keiner der Anbieter - je für sich - eine flächendeckende, im Sinne einer 100 %ige Versorgung angeboten habe. Dies ist zwar zutreffend, jedoch hätte es der Beklagten vor diesem Hintergrund oblegen, zu prüfen, ob eine Abfrage der Breitbandinfrastruktur aller Anbieter und ein Abgleich der so ermittelten Breitbandangebote eine insgesamt 100 %ige, also flächendeckende Breitbandgrundversorgung in B. und E. ergeben hätten oder ob Lücken in der Versorgung bestanden. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte auch eine detaillierte Breitbandkarte (vgl. Randnummer 59 Satz 1 zu N 368/2009) „als wesentliches Instrument für die Ermittlung etwaiger weißer, grauer und schwarzer Flecken“ (Randnummer 51 lit. a) der Breitbandleitlinien 2009) nicht erstellt hat.

51

Nach alledem hat die Beklagte den Nachweis einer fehlenden oder unzureichenden Breitbandgrundversorgung nicht erbracht. Die Beihilfe ist daher nicht von der genehmigten Beihilferegelung gedeckt und verstößt deshalb mangels Notifizierung gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV.

52

2. Die Klägerin ist durch die unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gewährte Beihilfe in ihren Rechten verletzt.

53

Das Durchführungsverbot hat, wie unter I. ausgeführt, auch die Funktion, die Interessen derjenigen zu schützen, die von der Wettbewerbsverzerrung betroffen sind, die durch die Gewährung der - schon allein wegen Verletzung des Durchführungsverbots - rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen wurde (vgl. nur EuGH, Urt. v. 05.10.2006, a.a.O. und v. 12.02.2008, a.a.O.). Die Kammer kann insoweit offen lassen, ob eine Betroffenheit von der Wettbewerbsverzerrung und damit eine subjektive Rechtsverletzung des Wettbewerbers nur anzunehmen ist, wenn die rechtswidrige Beihilfe zu einer spürbaren Beeinträchtigung der Marktstellung führt (vgl. EuGH, Urt. v. 17.09.2015 - Rs. C-33/14 P -, ABl EU 2015, Nr. C 371 S. 7, juris Rn. 97 ff., dort zur Anfechtung von Kommissionsentscheidungen; vgl. auch Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte, ABl EU 2009, Nr. C 85 S.1 - Bekanntmachung 2009/C 85/01 -, Randnummer 21 lit a): „Den einzelstaatlichen Gerichten obliegt es in solchen Fällen [der Gewährung einer Beihilfe unter Missachtung des Durchführungsverbots], die Rechte des Einzelnen zu schützen, der durch die rechtswidrige Durchführung der Beihilfemaßnahme geschädigt wurde.“), oder ob die subjektive Rechtsverletzung bereits bei jedem potenziellen Wettbewerber anzunehmen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.2010 - 3 C 44.09 -, BVerwGE 138, 322, aus anderen Gründen vom BVerfG aufgehoben). Denn die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung plausibel dargelegt, dass die Beigeladene durch die rechtswidrige Beihilfe einen erheblichen Marktvorteil über die beiden Ortsteile E. und B. hinaus erworben hat, sie selbst durch die subventionierte Maßnahme der Beigeladenen Kunden verloren hat und die rechtswidrige Beihilfe ihre in E. getätigten Investitionen zumindest teilweise entwertet. Daher ist von einer spürbaren Beeinträchtigung ihrer Marktstellung auszugehen. Zu einer Beeinträchtigung durch den subventionierten Breitbandausbau im Ortsteil B. hat die Klägerin zwar nur und erst im gerichtlichen Verfahren pauschal behauptet, ihre Chancen auf Erschließung des Marktes in B. würden zumindest wesentlich verschlechtert. Insoweit muss sich die Beklagte aber entgegenhalten lassen, dass sie ein einheitliches Auswahlverfahren für die Ortsteile B. und E. durchgeführt und eine einheitliche Beihilfe für beide Ortsteile gewährt hat, so dass eine Aufspaltung nicht in Betracht kommt.

54

Die Klägerin kann auch die Rückforderung der Beihilfe in vollem Umfang verlangen. Grundsätzlich ist die vollständige Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe anzuordnen (vgl. etwa Randnummer 30 der Bekanntmachung 2009/C 85/01). Außergewöhnliche Umstände, unter denen es nicht sachgerecht wäre, die Rückforderung einer rechtswidrigen Beihilfe anzuordnen, sind weder erkennbar noch vorgetragen. Eine Aufspaltung der Rückforderung nach Ortsteilen kommt schon mit Blick auf die von der Beklagten gewählte einheitliche Vergabe nicht in Betracht.

55

Kann die Klägerin die Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe verlangen, kann sie auch die Rückforderung der für die Dauer der Rechtswidrigkeit angefallenen Zinsen verlangen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.02.2008 - Rs. C-199/06 -, Slg 2008, I-469, Rn. 55 und Urt. v. 11.03.2010 - Rs. C-1/09 -, Slg 2010, I-2099, Rn. 37; Randnummer 37 ff. der Bekanntmachung 2009/C 85/01). Der Zinssatz richtet sich nach Art. 9 bis 11 der Verordnung (EG) Nr. 784/2004 der Kommission vom 21.04.2004 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags (ABl EU 2004, Nr. L 140 S.1) - VO (EG) 794/2004 -, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 271/2008 der Kommission vom 30.01.2008 (ABl EU 2008, Nr. L 82 S. 1) - VO (EG) 271/2008 - (vgl. Nrn. 3, 4.5 lit. e) der Bekanntmachung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie über die Rückforderung unionsrechtswidrig gewährter staatlicher Beihilfen vom 03.02.2015). Nach Art. 9 Abs. 1 VO (EG) Nr. 794/2004 in der Fassung der VO (EG) Nr. 271/2008 entspricht der Zinssatz grundsätzlich dem effektiven Jahresszins. Die Kommission veröffentlicht die geltenden und maßgeblichen früheren bei Rückforderungsentscheidungen angewandten Zinssätze im Amtsblatt und zu Informationszwecken im Internet, Art. 10 VO (EG) Nr. 794/2004. Grundsätzlich ist dabei der zum Zeitpunkt, ab dem die rechtswidrige Beihilfe dem Empfänger das erste Mal zur Verfügung gestellt wurde, geltende Zinssatz anzuwenden, Art. 11 Abs. 1 VO (EG) Nr. 794/2004. Nach Art. 11 Abs. 3 Satz 1 VO (EG) Nr. 794/2004 in der Fassung der VO (EG) Nr. 271/2008 gilt der in Abs. 1 genannte Zinssatz grundsätzlich während des gesamten Zeitraums bis zum Tag der Rückzahlung. Liegt jedoch mehr als ein Jahr zwischen dem Tag, an dem die rechtswidrige Beihilfe dem Empfänger zum ersten Mal zur Verfügung gestellt wurde, und dem Tag der Rückzahlung der Beihilfe, so wird der Zinssatz ausgehend von dem zum Zeitpunkt der Neuberechnung geltenden Satz jährlich neu berechnet (Art. 11 Abs. 3 Satz 2 VO (EG) Nr. 794/2004 in der Fassung der VO (EG) Nr. 271/2008). Daher war der Zinssatz jährlich an den jeweiligen Zinssatz im Zeitpunkt der Neuberechnung anzupassen.

III.

56

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladenen sind keine Kosten aufzuerlegen, weil sie keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO); ihre eigenen außergerichtlichen Kosten trägt sie selbst. Wegen der sich stellenden noch nicht abschließend geklärten Fragen der Klagebefugnis des Konkurrenten eines Empfängers einer wegen Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV rechtswidrigen Beihilfe sowie der Definition sog. „weißer Flecken“, die auch nach den aktuellen Breitbandleitlinien 2013 relevant ist, lässt die Kammer die Berufung gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu.

Gründe

29

Die Klage auf Rückforderung der von der Beklagten gewährten Beihilfe ist zulässig und auch begründet.

I.

30

Die Klage ist zulässig. Der Verwaltungsrechtsweg steht aufgrund des Beschlusses des Oberlandesgerichts Karlsruhe - Vergabesenat - vom 07.11.2014 (15 Verg 10/14), mit dem der Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Freiburg verwiesen wurde, bindend fest (vgl. § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. 17a Abs. 2 Satz 3 GVG).

31

Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage statthaft. Die Klägerin begehrt die Rückforderung der von der Beklagten an die Beigeladenen gewährte Beihilfe in Höhe von 150.000 Euro einschließlich Zinsen. Ob dieses Klagebegehren durch kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage oder allgemeine Leistungsklage zu erreichen ist, richtet sich danach, ob die Beihilfe durch Verwaltungsakt oder durch öffentlich-rechtlichen Vertrag gewährt wurde. Vorliegend ist davon auszugehen, dass das Schreiben der Beklagten vom 30.04.2014, obwohl es keine Rechtsbehelfsbelehrung enthält, als Verwaltungsakt im Sinne von § 35 LVwVfG zu qualifizieren ist. Die Beklagte hat mit diesem Schreiben der Beigeladenen „abschließend den Zuschlag erteilt“ und diese auf die Pflicht zur Einhaltung der Förderbedingungen sowie der Vorlage des Verwendungsnachweises hingewiesen. Damit hat sie eine Regelung mit Außenwirkung im Sinne des § 35 Satz 1 LVwVfG getroffen. Dementsprechend ist die Anfechtungsklage, gerichtet auf Aufhebung des Förderbescheids (§ 48 LVwVfG), kombiniert mit einer Verpflichtungsklage auf Rückforderung (§ 49a LVwVfG) die statthafte Rechtsschutzart (vgl. auch Ziff. 1 der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz zur Breitbandförderung im Rahmen der Breitbandinitiative Baden-Württemberg II vom 22.05.2012 - VwV-Breitbandförderung -: „Für die Aufhebung und Erstattung der Zuwendungen sind die Vorschriften des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes (LVwVfG), insbesondere die §§ 48, 49 und 49a, anzuwenden“).

32

Ein Vorverfahren gemäß §§ 68 ff. VwGO war hier mit Blick auf die rügelose Einlassung der Beklagten entbehrlich (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 04.07.2002 - 2 C 13.01 -, NVwZ 2002, 2505; Urt. v. 19.02.2009 - 2 C 56.07-, NVwZ 2009, 924).

33

Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie macht geltend, der von der Beklagten gewährte Zuschuss in Höhe von 150.000 Euro verstoße gegen den unmittelbare Wirkung entfaltenden Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, der auch dem Schutz ihrer Rechte als Mitbewerberin diene. Sie habe daher einen Anspruch auf Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe. Nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV ist die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen zu unterrichten, damit sie deren Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt prüfen kann. Solange die abschließende Entscheidung der Kommission nicht vorliegt, darf die Beihilfe nicht ausgezahlt werden (Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV - Durchführungsverbot). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union müssen die nationalen Gerichte bei einer Verletzung dieses Verbots zugunsten jener Einzelnen, die sich auf die Verletzung berufen können, sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der gewährenden Rechtsakte als auch bezüglich der Beitreibung der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen ziehen (EuGH, Urt. v. 11.12.1973 - Rs. C-120/73 -, Slg. S. 1471; Urt. v. 21.11.1991 - Rs. C-354/90 -, Slg. I-5505, 5523). Zu diesen Folgerungen gehört, dass eine entgegen dem Durchführungsverbot ausgezahlte Beihilfe zurückgezahlt werden muss, und zwar grundsätzlich ungeachtet ihrer Vereinbarkeit mit dem Markt und unbeschadet des Rechts des Mitgliedstaats, die Beihilfe später erneut zu gewähren (EuGH, Urt. v. 21.11.1991, a.a.O., Rn. 16; Urt. v. 11.07.1996 - Rs. C-39/94 - Slg. I-3547, Rn. 67 ff.; Urt. v. 21.10.2003 - Rs. C-261/01 u.a. -, Slg. I-12272, Rn. 62 ff.; Urt. v. 05.10.2006 - Rs. C-368/04 -, Slg. I-9957, Rn. 47 sowie Urt. v. 12.02.2008 - Rs. C-199/06 -, Slg. I-469, 486, Rn. 35 ff., 45, 53). Ferner ist das nationale Gericht nach dem Gemeinschaftsrecht verpflichtet, dem Beihilfeempfänger aufzugeben, für die Dauer der Rechtswidrigkeit Zinsen zu zahlen, und zwar auch dann, wenn die Beihilfe von der Kommission später genehmigt wird (EuGH, Urt. v. 12.02.2008 - Rs. C-199/06 -, Slg 2008, I-469, Rn. 55 und Urt. v. 11.03.2010 - Rs. C-1/09 -, Slg 2010, I-2099, Rn. 37). Das Durchführungsverbot, das sich dem Wortlaut nach nur an die Mitgliedstaaten richtet, hat nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zudem die Funktion, die Interessen derjenigen zu schützen, die von der Wettbewerbsverzerrung betroffen sind, die durch die Gewährung der - schon allein wegen Verletzung des Durchführungsverbots - rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen wurde (EuGH, Urt. v. 05.10.2006, a.a.O. und v. 12.02.2008, a.a.O.; vgl. von Wallenberg/Schütte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 108 Rn. 118; Rusche, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2016, Art. 108 Rn. 51 ff.). Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts kommt Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV eine die Wettbewerber des Beihilfeempfängers individuell schützende Funktion zu (BGH, Urt. v. 10.02.2011 - I ZR 136/09 -, BGHZ 188, 326, juris Rn. 19 ff. m.w.N.; BVerwG, Urt. v. 16.12.2010 - 3 C 44.09 -, BVerwGE 138, 322, das aus anderen Gründen vom BVerfG aufgehoben wurde; vgl. auch Rennert, Beihilferechtliche Konkurrentenklagen vor deutschen Verwaltungsgerichten, EuZW 2011, 576).

34

Gemessen daran ist die Klagebefugnis der Klägerin zu bejahen. Denn es besteht die Möglichkeit, dass es sich bei dem von der Beklagten gewährten Zuschuss um eine Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt, die unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gewährt wurde, und die Klägerin von der damit verbundenen Wettbewerbsverzerrung betroffen ist. Die Klägerin und die Beigeladene stehen als Breitbanddienstleister, die auch im Gemeindegebiet der Beklagten ihre Dienste anbieten, in einem Konkurrenzverhältnis. Die Klägerin trägt vor, dass die Gewährung des Zuschusses zu einer Wettbewerbsverzerrung zu ihren Lasten führe. Dies kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Die Klagebefugnis kann auch nicht deshalb (teilweise) verneint werden, weil die Klägerin im Rahmen des Auswahlverfahrens kein Angebot für den Ortsteil B. abgegeben hat. Denn eine Wettbewerbsverzerrung zu ihren Lasten kann unabhängig davon eintreten, ob sie sich am Auswahlverfahren beteiligt hat oder nicht.

35

Vor diesem Hintergrund ist auch das Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Es ist nicht auszuschließen, dass die Klägerin durch die für beide Ortsteile einheitlich gewährte Beihilfe einen Nachteil erfährt.

II.

36

Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Aufhebung des Zuwendungsbescheids vom 30.04.2014 und Rückforderung des Zuschusses zur Förderung des Breitbandausbaus in Höhe von 150.000 Euro nebst Zinsen (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 VwGO). Die Gewährung des Zuschusses an die Beigeladene ist rechtswidrig (dazu 1.) und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (dazu 2.).

37

1. Die Gewährung des Zuschusses verstößt gegen das Durchführungsverbot in Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV.

38

Bei dem von der Beklagten an die Beigeladene gewährten Zuschuss in Höhe von 150.000 Euro zum Zweck des Breitbandausbaus handelt es sich unstreitig um eine Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV. Diese Beihilfe verstößt auch gegen das Durchführungsverbot. Sie wurde weder als Einzelbeihilfe (s. Art. 1 e) der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22.03.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. 1999, Nr. L 83 S. 1 - VO (EG) Nr. 659/1999 -) notifiziert noch unterfällt sie einer Ausnahmeregelung (Art. 108 Abs. 4 AEUV i.V.m. Verordnung (EG) Nr. 994/98 des Rates vom 07.05.1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrags auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABl. 1998, Nr. L 142 S. 1, geändert durch Verordnung (EG) Nr. 733/2013 des Rates vom 22.07.2013 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 994/98, ABl. 2013, Nr. L 204 S. 11) noch ist sie aufgrund einer von der Kommission genehmigten Beihilferegelung (s. Art. 1 d) VO (EG) Nr. 659/1999) gewährt worden.

39

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann die Beihilfe nicht auf die von der Kommission genehmigte Beihilferegelung „Breitbandversorgung ländlicher Räume in Deutschland“ (N 115/2008 in der Fassung von N 368/2009) gestützt werden. Rechtsgrundlage dieses Förderprogramms ist das Gesetz über die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes“ (GAK-Gesetz) in Verbindung mit dem hierzu vom Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz erlassenen Rahmenplan der Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes“ für den Zeitraum 2010-2013. Dort sind in „Teil II Förderungsgrundsätze - Förderbereich: Verbesserung der ländlichen Strukturen; Grundsätze für die Förderung der integrierten ländlichen Entwicklung; Teil B: Breitbandversorgung ländlicher Räume“ (GAK-Rahmenplan) der Kontext und die allgemeinen Voraussetzungen für die Gewährung von Beihilfen für Breitbandmaßnahmen festgelegt (im Folgenden: GAK-Programm). Die Kommission hat die im Rahmen dieses Programms gewährte Beihilfe an Breitbandnetzbetreiber nach Art. 107 Abs. 3 c) AEUV in Verbindung mit ihren Breitbandleitlinien (Leitlinien der Gemeinschaft für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen im Zusammenhang mit dem schnellen Breitbandausbau, ABl. 2009, Nr. C Nr. 235 S. 7; im Folgenden: Breitbandleitlinien 2009) geprüft und mit abschließender Entscheidung im Sinne von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV am 22.09.2009 genehmigt (Randnummern 46 und 67 der Entscheidung K(2009)10669, Staatliche Beihilfe N 368/2009, Änderung der Breitbandbeihilferegelung N 115/2008). In den Kommissionsentscheidungen (K(2009)10669 zu N 368/2009 und K(2008)3157 zu N 115/2008) werden das GAK-Programm und die Voraussetzungen seiner Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt im Einzelnen dargestellt. Ziel dieser Förderung ist die „Gewährleistung einer flächendeckenden Breitbandgrundversorgung für alle Bürger und Unternehmen in Deutschland“ (vgl. Randnummer 55 K(2009)10669 zu N 368/2009); die „digitale Kluft“ zwischen den Gebieten mit und jenen ohne Zugang zu erschwinglichen Breitbanddiensten soll behoben (vgl. Randnummer 55 zu N 368/2009; Randnummer 5 zu N 115/2008) und durch die Schaffung einer zuverlässigen, erschwinglichen und hochwertigen Breitbandinfrastruktur die Nutzung der modernen Informations- und Kommunikationstechnologien in bislang aufgrund wirtschaftlicher Erwägungen oder technologischer Restriktionen unterversorgten Gebieten ermöglicht werden (Nr. 1 des GAK-Rahmenplans; vgl. Randnummer 4 zu N 368/2009; Randnummer 8 zu N 115/2008). Da die Gemeinden häufig aufgrund ihrer Finanzlage nicht in der Lage sind, eine Förderung der Bereitstellung von Breitbanddiensten in un- oder unterversorgten Gebieten bereitzustellen, werden finanzielle Beiträge von Bund und Ländern als erforderlich angesehen (Randnummer 6 zu N 115/2008). Durch diese Maßnahmen sollen Investitionen gefördert werden, die zur Bereitstellung von Breitbanddiensten in ländlichen und entlegenen Gebieten Deutschlands erforderlich sind, in denen es zurzeit kein oder ein nur unzureichendes Breitbandangebot gibt und für die eine Anbindung in absehbarer Zeit nicht geplant ist, sogenannte „weiße Flecken“ (vgl. Randnummer 4 zu N 368/2009 und Randnummer 8 zu N 115/2008). Nach Randnummer 17 zu N 368/2009 gilt ein Breitbandangebot als unzureichend, wenn nicht mindestens eine Downstream-Übertragungsrate von 2 Mbit/s zu erschwinglichen Preisen angeboten wird.

40

Entgegen der Auffassung der Klägerin dürfte der Anwendbarkeit des GAK-Programms auf den gewährten Zuschuss allerdings nicht entgegenstehen, dass seine Laufzeit bis zum 31.12.2013 befristet war (vgl. GAK-Rahmenplan; Randnummer 16 zu N 368/2009), die abschließende Zuschlagserteilung an die Beigeladene jedoch erst mit Bescheid vom 30.04.2014 erfolgte. Denn die Beklagte hatte als nach dem genehmigten Programm vorgesehene Zuwendungsempfängerin der Förderung (vgl. Nr. 3 des GAK-Rahmenplans) noch im Jahr 2013 mit dem Abschluss des Auswahlverfahrens formell alle Zuwendungsvoraussetzungen erfüllt. Weitere Voraussetzungen waren weder von ihr noch von der Beigeladenen zu erfüllen. Dies dürfte für die Anwendbarkeit des GAK-Programms in zeitlicher Hinsicht genügen (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 21.03.2013 - C-129/12 Magdeburger Mühlenwerke - ABl EU 2013, Nr. C 156 S. 13, juris Rn. 40 f., 49).

41

Die Beihilfe ist aber deshalb rechtswidrig, weil die materiellen Vorgaben für die Anwendung des GAK-Programms nicht vorlagen.

42

Eine Förderung auf der Grundlage des GAK-Programms setzt voraus, dass die Gemeinde den Nachweis der fehlenden oder unzureichenden Breitbandversorgung im zu versorgenden Gebiet unter Berücksichtigung von Ausbauabsichten der Netzbetreiber sowie eine nachvollziehbare Darstellung des ermittelten und prognostizierten Bedarfs an Breitbandanschlüssen im zu versorgenden Gebiet erbringt (Nr. 4.1 des GAK-Rahmenplans; Randnummer 19 Satz 1 zu N 115/2008). Zu diesem Zweck hat die Gemeinde eine Marktanalyse zur Ermittlung der Zielgebiete durchzuführen und Betreiber elektronischer Kommunikationsnetze zu befragen, ob sie auch ohne öffentliche Förderung Breitbanddienste anbieten könnten bzw. zu welchen Bedingungen dies möglich wäre (Randnummern 19 Satz 2, 51 lit. a) zu N 115/2008). Eine Beihilfe kann nur gewährt werden, wenn der Markt nach einer solchen Befragung kein Breitbandangebot zu erschwinglichen Preisen bereit stellt oder in naher Zukunft ein solches Angebot zur Verfügung stellen wird (Randnummer 17 zu N 368/2009; Randnummern 19 Satz 4, 51 lit. a) zu N 115/2008).

43

Die Beklagte hat zwar den damaligen und prognostizierten Bedarf an Breitbandanschlüssen durch die von ihr durchgeführte Befragung der Haushalte und Gewerbetreibenden ermittelt und in der Marktanalyse vom 01.10.2013 für die Ortsteile E. und B. als zu versorgende Gebiete nachvollziehbar dargestellt. Sie hat mit Veröffentlichung eines Aufrufs an die Bevölkerung in ihrem Amts- und Mitteilungsblatt am 30.08.2013 und dem Anschreiben vom selben Tag an die Einwohner in B. und E. eine Haushalte- und Gewerbetreibendenbefragung eingeleitet und die Ergebnisse in der Marktanalyse vom 01.10.2013 ausgewertet. Danach hätten an der Befragung in B. 95 von 156 Haushalten teilgenommen. Von diesen hätten 76,8 % angegeben, dass sie weniger als 2 Mbit/s Downstream-Übertragungsrate haben, und 61,4 %, d.h. 58 Haushalte, den Wunsch nach einer Versorgung von mehr als 2 Mbit/s geäußert. In E. hätten 70 von 127 Haushalten an der Befragung teilgenommen. Von diesen hätten 68,6 % angegeben, dass sie weniger als 2 Mbit/s Downstream-Übertragungsrate haben, und 57,1 %, d.h. 40 Haushalte, den Wunsch nach einer Versorgung von mehr als 2 Mbit/s geäußert.

44

Die Beklagte hat aber nicht den Nachweis der fehlenden oder unzureichenden Breitbandversorgung im zu versorgenden Gebiet unter Berücksichtigung von Ausbauabsichten der Netzbetreiber erbracht.

45

Keinen rechtlichen Bedenken begegnet allerdings ihre Auffassung, eine unzureichende Breitbandversorgung liege immer schon vor, wenn weniger als 100 % der Einwohner mit einer Downstream-Übertragungsrate von 2 Mbit/s erreicht werden, und - umgekehrt - die angestrebte flächendeckende Breitbandgrundversorgung sei erst bei einer 100 %igen Versorgung mit 2 Mbit/s Downstream-Übertragungsrate gegeben. Diese Auffassung hat sie in ihrer öffentlichen Ausschreibung vom 11.10.2013 zugrunde gelegt. Dort wird als wesentliches Leistungskriterium die „räumliche und flächendeckende Abdeckung der unter- bzw. unversorgten Bereiche“ mit 2 Mbit/s genannt. Unter dem Punkt „Gegenstand des Auswahlverfahrens; 1. Leistungsanforderung“ heißt es, die „geforderte Breitbandversorgung (…) besteht entsprechend des in der Marktanalyse (…) festgelegten Versorgungsbedarfs“, die angefordert werden könne (vgl. Nr. 4 der Ausschreibung). Aus der Marktanalyse ergibt sich eindeutig, dass die Beklagte eine 100 %ige Breitbandgrundversorgung anstrebte. So wird dort zum Schreiben der Klägerin vom 04.09.2013, in dem eine bestehende 98 %ige Grundversorgung in E. angeführt wird, ausgeführt, „eine flächendeckende Versorgung, d.h. also für 100 % der Haushalte“, könne von der Klägerin derzeit nicht zur Verfügung gestellt werden. Entsprechendes wird zur Stellungnahme vom 15.09.2013, in der eine weitere Anbieterin eine bereits bestehende 98 %ige Versorgung in B. geltend macht, ausgeführt. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Beklagte damit den in Nr. 4.2 des GAK-Rahmenplans und Randnummer 20 zu N 115/2008 normierten Transparenzvorgaben und den Anforderungen des allgemeinen aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitenden Transparenzgebots (vgl. dazu etwa LG Stuttgart, Urt. v. 05.04.2016 - 41 O 43/14 KfH -, juris m.w.N.) genügt.

46

Die Auffassung der Beklagten, eine unzureichende Breitbandversorgung liege schon vor, wenn weniger als 100 % der Einwohner mit einer Downstream-Übertragungsrate von 2 Mbit/s erreicht werden, steht auch im Einklang mit der genehmigten Beihilferegelung. Die Formulierungen „flächendeckende Breitbandgrundversorgung für alle Bürger und Unternehmen“ (Randnummer 55 Satz 2 zu N 368/2009), „flächendeckende Bereitstellung und Nutzung von Hochgeschwindigkeits-Breitbanddiensten“ (Randnummer 39 zu N 115/2008), „flächendeckende Verfügbarkeit von Breitbanddiensten“ (Randnummer 43 Satz 1 zu N 115/2008), und „unterversorgte ländliche Gebiete“ (Nr. 1 GAK-Rahmenplan; Randnummer 39 zu N 115/2008) legen eine solche Auslegung nahe. Sie wird zudem maßgeblich durch Sinn und Zweck der Fördermaßnahme gestützt. Nach den Zielen der Kommission, wie sie in den Breitbandleitlinien zum Ausdruck kommen, sollen Breitbanddienste für alle Bürger Europas verfügbar sein, es soll „für alle Bürger eine 100 %ige Internetabdeckung“ erreicht werden (Randnummern 1 und 3 der Breitbandleitlinien 2009). Angestrebt wird „eine Informationsgesellschaft, die alle Menschen einbezieht“ (Randnummer 4 der Mitteilung der Kommission „i2010 - Eine europäische Informationsgesellschaft für Wachstum und Beschäftigung, SEC(2005) 717, auf die die Breitbandleitlinien 2009 einleitend verweisen). Auch die Fortschreibung der Breitbandleitlinien laut Mitteilung der Kommission vom 26.01.2013 bekräftigt das Ziel, im Rahmen der „Digitalen Agenda für Europa“ „bis 2013 grundlegende Breitbanddienste für alle Europäer verfügbar zu machen“ (vgl. Randnummer 1 der Leitlinien der EU für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen im Zusammenhang mit dem schnellen Breitbandausbau, Mitteilung der Kommission 2013/C 25/01, ABl. EU 2013, Nr. C 25 S. 1 - Breitbandleitlinien 2013 -). Die genehmigte Beihilferegelung zielt darauf, die digitale Kluft zwischen den Gebieten mit und jenen ohne Zugang zu erschwinglichen Breitbanddiensten zu schließen und ist Teil der allgemeinen Breitbandstrategie Deutschlands zur Gewährleistung einer flächendeckenden Breitbandgrundversorgung für alle Bürger und Unternehmen in Deutschland (Randnummer 55 zu N 368/2009; Randnummer 5 zu N 115/2008; Randnummer 4 der Breitbandleitlinien 2009, vgl. auch Randnummer 5 der Breitbandleitlinien 2013). Das Ziel einer 100 %igen Versorgung entspricht zudem den mit der genehmigten Beihilfe verfolgten Gleichheitszielen (vgl. Randnummer 53 zu N 368/2009). Staatliche Beihilfen für den Breitbandsektor werden als ein Mittel zur Verwirklichung von Gleichheitszielen angesehen, indem sie den Zugang aller Mitglieder der Gesellschaft zu einem wesentlichen Instrument der Kommunikation und der Teilhabe an der Gesellschaft fördern (vgl. Randnummer 39 der Breitbandleitlinien 2013).

47

Soweit die Klägerin meint, die VwV-Breitbandförderung stehe einer solchen Auslegung entgegen, ist schon die dem zugrundeliegende Annahme unzutreffend, nach der VwV-Breitbandförderung sei eine fehlende oder unzureichende Breitbandversorgung nur gegeben, wenn in einem zusammenhängenden zu versorgenden Gebiet die Datenübertragungsrate für in der Regel 25 Haushalte bisher kleiner als 2 Mbit/s beim Herunterladen sei. Eine solche Regelung enthält die VwV-Breitbandförderung nicht. Die Zahl von 25 Haushalten wird lediglich in Nr. 7.1.2 der VwV-Breitbandförderung als Mindestanzahl für die Darstellung des Bedarfs an Breitbandanschlüssen genannt. Soweit sich in Nr. 3 des Leitfadens für Kommunen und Zusammenschlüsse von Kommunen: Förderung von Zuwendungen an Netzbetreiber zur Schließung der Wirtschaftslücke im weißen Flecken der Grundversorgung, Juni 2012, eine entsprechende Regelung befindet, spielt dies für die Auslegung des GAK-Rahmenplans, die im Lichte der Genehmigungsentscheidungen der Kommission zu erfolgen hat, keine Rolle. Im Übrigen verweist weder die VwV-Breitbandförderung noch die Ausschreibung der Beklagten vom 11.10.2013 auf diese Regelung im Leitfaden.

48

Die Gewährung der Beihilfe an die Beigeladene ist aber deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte nicht den nach Nr. 4.1 des GAK-Rahmenplans (vgl. auch Randnummer 19 zu N 115/2008) erforderlichen Nachweis einer fehlenden oder unzureichenden Breitbandgrundversorgung in den Ortsteilen B. und E. erbracht hat. Zielgebiete der Förderung sind gemäß Randnummer 17 zu N 368/2009 i.V.m. Randnummer 10 zu N 115/2008 Gegenden in Deutschland, in denen Bürger und Unternehmen nicht oder nur unzureichend mit Breitbanddiensten versorgt sind, d.h. wenn nicht mindestens eine Downstream-Übertragungsrate von 2 Mbit/s zu erschwinglichen Preisen angeboten wird. Abgestellt wird auf das vorhandene Angebot an Breitbanddiensten, nicht hingegen darauf, was die Haushalte zum Zeitpunkt der Erhebung konkret an Leistungen beziehen. Gemessen daran war die Ermittlung der Zielgebiete durch die Beklagte unzureichend. Die Beklagte hat allein darauf abgestellt, dass nach der Haushalte- und Gewerbetreibendenbefragung die Mehrheit eine Downstream-Übertragungsrate von weniger als 2 Mbit/s bezieht, den Wunsch nach verlässlichen, erschwinglichen und schnellen Breitbanddiensten geäußert und dass keiner der befragten Anbieter eine flächendeckende Breitbandgrundversorgung in den nächsten drei Jahren ohne Zuschuss angeboten hat. Sie hat jedoch nicht ermittelt, ob in den Ortsteilen eine flächendeckende Breitbandinfrastruktur bzw. ein flächendeckendes Breitbandangebot bereits vorhanden gewesen ist. Dies ist aber essentiell für die Einstufung der Gebiete als sog. „weißer Flecken“ (vgl. Randnummer 63 der Breitbandleitlinien 2013). Nur wenn keine Breitbandinfrastruktur vorhanden ist und voraussichtlich auch in naher Zukunft, d.h. in drei Jahren, keine Breitbandinfrastruktur aufgebaut wird, liegt ein sog. „weißer Flecken“ in der Breitbandgrundversorgung vor, der durch die genehmigte Beihilfe gefördert werden kann (vgl. Randnummer 66 der Breitbandleitlinien 2013; Randnummern 4, 53 Satz 3 zu N 368/2009; Randnummer 8 zu N 115/2008).

49

Diesen Nachweis konnte die Beklagten weder durch die Haushaltebefragung noch durch die Befragung der Breitbandanbieter erbringen. Die Haushaltebefragung in ihrer konkreten Gestalt war von vornherein nur geeignet, den Ist-Zustand und den Bedarf an Breitbandanschlüssen zu ermitteln; sie war jedoch nicht geeignet, eine fehlende oder unzureichende Breitbandgrundversorgung nachzuweisen. Denn Gegenstand dieser Befragung waren nur die zum Zeitpunkt der Erhebung jeweils konkret zur Verfügung stehende Anbindung einschließlich Downstream-Übertragungsrate sowie der Bedarf, nicht jedoch das Breitbandangebot in den Ortsteilen. Dies zeigen die Überschrift „Fragebogen zur Erhebung des Bestands und des Bedarfs an einer Grundversorgung von 2 Mbit/s bei privaten Anbietern“, die einzelnen Fragestellungen und die beigefügte „Anleitung zur Abfrage der persönlich zur Verfügung stehenden Bandbreite“. Die Befragung gibt mithin nur darüber Auskunft, welche Versorgung, insbesondere welche Downstream-Übertragungsrate, den Haushalten zum Zeitpunkt der Erhebung jeweils konkret und entsprechend dem jeweiligen Vertrag zur Verfügung stand und welchen Bedarf sie hatten. Sie trifft aber keine Aussage darüber, welche Übertragungsraten mit anderen Anbietern oder bei einem Vertragswechsel zu erreichen wären, und bildet damit nicht das Breitbandangebot in diesen Gebieten ab.

50

Auch bei der Anbieterbefragung im September 2013 wurden die Anbieter nicht gefragt, ob und in welchem Umfang sie Breitbanddienste mit einer Downstream-Übertragungsrate von 2 Mbit/s in den Ortsteilen B. und E. bereits anbieten. Vielmehr wurden sie lediglich aufgefordert, rechtsverbindlich mitzuteilen, ob sie innerhalb der nächsten drei Jahre den Ortsteil B./E. mit einer flächendeckenden Grundversorgung erschließen wollen. Ein weiterer Ermittlungsbedarf bestand für die Beklagte aber gerade auch deshalb, weil die Klägerin mit Stellungnahme vom 04.09.2013 und 15.10.2013 für den Ortsteil E. und eine weitere Anbieterin mit Stellungnahme vom 15.09.2013 und 14.11.2013 für den Ortsteil B. jeweils erklärt hatten, dass sie derzeit mit Richtfunk etwa 98 % aller Haushalte mit einer Downstream-Übertragungsrate von 2 Mbit/s erreichten. Diese Anbieterin erklärte im Schreiben vom 14.11.2013 des Weiteren, auch die Beigeladene habe beide Ortsteile bereits per Richtfunk komplett erschlossen. Trotz dieser Stellungnahmen hat die Beklagte keine weiteren Ermittlungstätigkeiten entfaltet. Vielmehr hielt sie die Feststellung für ausreichend, dass keiner der Anbieter - je für sich - eine flächendeckende, im Sinne einer 100 %ige Versorgung angeboten habe. Dies ist zwar zutreffend, jedoch hätte es der Beklagten vor diesem Hintergrund oblegen, zu prüfen, ob eine Abfrage der Breitbandinfrastruktur aller Anbieter und ein Abgleich der so ermittelten Breitbandangebote eine insgesamt 100 %ige, also flächendeckende Breitbandgrundversorgung in B. und E. ergeben hätten oder ob Lücken in der Versorgung bestanden. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte auch eine detaillierte Breitbandkarte (vgl. Randnummer 59 Satz 1 zu N 368/2009) „als wesentliches Instrument für die Ermittlung etwaiger weißer, grauer und schwarzer Flecken“ (Randnummer 51 lit. a) der Breitbandleitlinien 2009) nicht erstellt hat.

51

Nach alledem hat die Beklagte den Nachweis einer fehlenden oder unzureichenden Breitbandgrundversorgung nicht erbracht. Die Beihilfe ist daher nicht von der genehmigten Beihilferegelung gedeckt und verstößt deshalb mangels Notifizierung gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV.

52

2. Die Klägerin ist durch die unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gewährte Beihilfe in ihren Rechten verletzt.

53

Das Durchführungsverbot hat, wie unter I. ausgeführt, auch die Funktion, die Interessen derjenigen zu schützen, die von der Wettbewerbsverzerrung betroffen sind, die durch die Gewährung der - schon allein wegen Verletzung des Durchführungsverbots - rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen wurde (vgl. nur EuGH, Urt. v. 05.10.2006, a.a.O. und v. 12.02.2008, a.a.O.). Die Kammer kann insoweit offen lassen, ob eine Betroffenheit von der Wettbewerbsverzerrung und damit eine subjektive Rechtsverletzung des Wettbewerbers nur anzunehmen ist, wenn die rechtswidrige Beihilfe zu einer spürbaren Beeinträchtigung der Marktstellung führt (vgl. EuGH, Urt. v. 17.09.2015 - Rs. C-33/14 P -, ABl EU 2015, Nr. C 371 S. 7, juris Rn. 97 ff., dort zur Anfechtung von Kommissionsentscheidungen; vgl. auch Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte, ABl EU 2009, Nr. C 85 S.1 - Bekanntmachung 2009/C 85/01 -, Randnummer 21 lit a): „Den einzelstaatlichen Gerichten obliegt es in solchen Fällen [der Gewährung einer Beihilfe unter Missachtung des Durchführungsverbots], die Rechte des Einzelnen zu schützen, der durch die rechtswidrige Durchführung der Beihilfemaßnahme geschädigt wurde.“), oder ob die subjektive Rechtsverletzung bereits bei jedem potenziellen Wettbewerber anzunehmen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.2010 - 3 C 44.09 -, BVerwGE 138, 322, aus anderen Gründen vom BVerfG aufgehoben). Denn die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung plausibel dargelegt, dass die Beigeladene durch die rechtswidrige Beihilfe einen erheblichen Marktvorteil über die beiden Ortsteile E. und B. hinaus erworben hat, sie selbst durch die subventionierte Maßnahme der Beigeladenen Kunden verloren hat und die rechtswidrige Beihilfe ihre in E. getätigten Investitionen zumindest teilweise entwertet. Daher ist von einer spürbaren Beeinträchtigung ihrer Marktstellung auszugehen. Zu einer Beeinträchtigung durch den subventionierten Breitbandausbau im Ortsteil B. hat die Klägerin zwar nur und erst im gerichtlichen Verfahren pauschal behauptet, ihre Chancen auf Erschließung des Marktes in B. würden zumindest wesentlich verschlechtert. Insoweit muss sich die Beklagte aber entgegenhalten lassen, dass sie ein einheitliches Auswahlverfahren für die Ortsteile B. und E. durchgeführt und eine einheitliche Beihilfe für beide Ortsteile gewährt hat, so dass eine Aufspaltung nicht in Betracht kommt.

54

Die Klägerin kann auch die Rückforderung der Beihilfe in vollem Umfang verlangen. Grundsätzlich ist die vollständige Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe anzuordnen (vgl. etwa Randnummer 30 der Bekanntmachung 2009/C 85/01). Außergewöhnliche Umstände, unter denen es nicht sachgerecht wäre, die Rückforderung einer rechtswidrigen Beihilfe anzuordnen, sind weder erkennbar noch vorgetragen. Eine Aufspaltung der Rückforderung nach Ortsteilen kommt schon mit Blick auf die von der Beklagten gewählte einheitliche Vergabe nicht in Betracht.

55

Kann die Klägerin die Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe verlangen, kann sie auch die Rückforderung der für die Dauer der Rechtswidrigkeit angefallenen Zinsen verlangen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.02.2008 - Rs. C-199/06 -, Slg 2008, I-469, Rn. 55 und Urt. v. 11.03.2010 - Rs. C-1/09 -, Slg 2010, I-2099, Rn. 37; Randnummer 37 ff. der Bekanntmachung 2009/C 85/01). Der Zinssatz richtet sich nach Art. 9 bis 11 der Verordnung (EG) Nr. 784/2004 der Kommission vom 21.04.2004 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags (ABl EU 2004, Nr. L 140 S.1) - VO (EG) 794/2004 -, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 271/2008 der Kommission vom 30.01.2008 (ABl EU 2008, Nr. L 82 S. 1) - VO (EG) 271/2008 - (vgl. Nrn. 3, 4.5 lit. e) der Bekanntmachung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie über die Rückforderung unionsrechtswidrig gewährter staatlicher Beihilfen vom 03.02.2015). Nach Art. 9 Abs. 1 VO (EG) Nr. 794/2004 in der Fassung der VO (EG) Nr. 271/2008 entspricht der Zinssatz grundsätzlich dem effektiven Jahresszins. Die Kommission veröffentlicht die geltenden und maßgeblichen früheren bei Rückforderungsentscheidungen angewandten Zinssätze im Amtsblatt und zu Informationszwecken im Internet, Art. 10 VO (EG) Nr. 794/2004. Grundsätzlich ist dabei der zum Zeitpunkt, ab dem die rechtswidrige Beihilfe dem Empfänger das erste Mal zur Verfügung gestellt wurde, geltende Zinssatz anzuwenden, Art. 11 Abs. 1 VO (EG) Nr. 794/2004. Nach Art. 11 Abs. 3 Satz 1 VO (EG) Nr. 794/2004 in der Fassung der VO (EG) Nr. 271/2008 gilt der in Abs. 1 genannte Zinssatz grundsätzlich während des gesamten Zeitraums bis zum Tag der Rückzahlung. Liegt jedoch mehr als ein Jahr zwischen dem Tag, an dem die rechtswidrige Beihilfe dem Empfänger zum ersten Mal zur Verfügung gestellt wurde, und dem Tag der Rückzahlung der Beihilfe, so wird der Zinssatz ausgehend von dem zum Zeitpunkt der Neuberechnung geltenden Satz jährlich neu berechnet (Art. 11 Abs. 3 Satz 2 VO (EG) Nr. 794/2004 in der Fassung der VO (EG) Nr. 271/2008). Daher war der Zinssatz jährlich an den jeweiligen Zinssatz im Zeitpunkt der Neuberechnung anzupassen.

III.

56

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladenen sind keine Kosten aufzuerlegen, weil sie keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO); ihre eigenen außergerichtlichen Kosten trägt sie selbst. Wegen der sich stellenden noch nicht abschließend geklärten Fragen der Klagebefugnis des Konkurrenten eines Empfängers einer wegen Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV rechtswidrigen Beihilfe sowie der Definition sog. „weißer Flecken“, die auch nach den aktuellen Breitbandleitlinien 2013 relevant ist, lässt die Kammer die Berufung gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu.