Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2019-06-12, Aktenzeichen 13 ME 164/19

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Lüneburg - 6. Kammer - vom 16. Mai 2019 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 52.500 EUR festgesetzt.

Gründe

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Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 16. Mai 2019 hat keinen Erfolg.

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Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt.

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1. Der Verwaltungsrechtsweg ist nicht gegeben. Nach § 40 Abs. 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch ein Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Eine derartige Sonderzuweisung enthalten die §§ 155 ff. GWB. Danach nehmen die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Vergabe von Konzessionen die Vergabekammern des Bundes für die dem Bund zuzurechnenden Aufträge und Konzessionen, die Vergabekammern der Länder für die diesen zuzurechnenden öffentlichen Aufträge und Konzessionen wahr.

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Diese Zuweisung wird im vorliegenden Fall insbesondere nicht durch die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung sind die Vorschriften des vierten Teils des GWB nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und unter im Einzelnen aufgeführte Referenznummern des Common Procurement Vocabulary mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen. Gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind. Diese Vorschrift dient u.a. der Umsetzung der in Art. 10 Buchst. h der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG vorgesehenen Ausnahme. Voraussetzung ist, dass diese Dienste von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden (vgl. BT-Drs. 367/15, S. 90). Dies hat der EuGH in seinem Urteil vom 21. März 2019 (Rs. C-465/17) bestätigt und den Geltungsbereich dieser Bereichsausnahme auf den sog. „qualifizierten Krankentransport“ ausgedehnt sowie die Anforderungen an die Gemeinnützigkeit präzisiert. Wie auch Erwägungsgrund 28 der Richtlinie 2014/14/EU aufzeigt, handelt es sich bei der Bereichsausnahme in Art. 10 Buchst. h der Richtlinie und ihm folgend in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB um eine Privilegierung der durch gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen erbrachten Notfalldienste, nicht um eine Privilegierung der Notfalldienste als solchen. Diese Ausnahme ist daher eng auszulegen und nicht über das notwendige Maß hinaus auszuweiten.

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Nach § 5 Abs. 1 NRettDG kann der Träger des Rettungsdienstes Dritte mit der Durchführung der Leistungen des Rettungsdienstes nach § 2 Abs. 2 NRettDG und der Einrichtung und der Unterhaltung der Einrichtungen nach § 4 Abs. 4 NRettDG ganz oder teilweise beauftragen (Satz 1). Dabei ist sicherzustellen, dass der Beauftragte die ihm übertragenen Aufgabe so erfüllt, wie dies der Träger des Rettungsdienstes selbst nach diesem Gesetz oder nach den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen tun müsste (Satz 2). Bei der Auswahl der Beauftragten können die Eignung und Bereitschaft zur Mitwirkung am Katastrophenschutz sowie zur Bewältigung von Großschadensereignissen berücksichtigt werden (Satz 3). Beauftragter Dritter kann jeder sein, der zur Durchführung der Leistungen und/oder der Unterhaltung der Einrichtungen bereit und in der Lage ist. Hierfür kommen die Hilfsorganisationen (wie ASB, DRK, JUH, MHD, DRF und DLRG) ebenso in Betracht wie sonstige Krankentransportunternehmer oder die ADAC-Luftrettung GmbH. Im Gegensatz zu Rettungsdienstgesetzen anderer Bundesländer enthält das NRettDG auch keine Rangfolge, nach der die Beauftragung zu erfolgen hat. Es fehlt insbesondere eine Privilegierung der gemeinnützigen Hilfsorganisationen gegenüber gewerblichen Anbietern (vgl. Ufer/Schwind, NRettDG, Loseblatt, Stand August 2017, § 5 Anm. 2). Eine derartige Privilegierung könnte allenfalls faktisch durch Rückgriff auf die Kriterien des § 5 Abs. 1 Satz 3 NRettDG möglich sein (sog. „Hilfsorganisationenprivileg“, vgl. LT-Drs. 16/4480, S. 2, Ufer/Schwind, a.a.O., Anm. 2 u. 3.2).

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Geht mithin das NRettDG von der Gleichrangigkeit gemeinnütziger und gewerblicher Anbieter aus, so kann die ausschließlich auf gemeinnützige Beauftragte zugeschnittene Ausnahmeregelung des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB keine Anwendung finden. Mit der Vergabekammer Niedersachsen (Beschl. v. 22.1.2019 - VGK-01/2019 -, juris Rn. 72) und der Vergabekammer Südbayern (Beschl. v. 14.2.2017 - Z3-3-3194-1-54-12/16 -, juris Rn. 213) geht auch der Senat davon aus, des es nicht von der Zufälligkeit der Auftragserteilung abhängen kann, ob die Bereichsausnahme Anwendung findet oder nicht. Es ist daher auf die generelle Gleichrangigkeit gemeinnütziger und gewerblicher Anbieter nach dem NRettDG abzustellen. Damit ist die Anwendung der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB auf Ausschreibungen nach niedersächsischer Rechtslage grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. zu einem vergleichbaren Fall: Bay. VGH, Beschl. v. 26.4.2019 - 12 C 19.621 -, juris Rn. 6). Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen die im Hinblick auf die Anwendbarkeit dieser Bestimmung von der Vergabekammer Niedersachsen in Erwägung gezogene ausdrückliche Beschränkung der Ausschreibung auf gemeinnützige Beauftragte überhaupt zulässig ist (kritisch: Ufer/Schwind, a.a.O., Anm. 2, grundsätzlich bejahend: Vergabekammer Südbayern, a.a.O., Rn. 216), bedarf hier keiner Entscheidung, da eine derartige Beschränkung im vorliegenden Fall unstreitig nicht erfolgt ist (die Zuständigkeit der Vergabekammer in einem solchen Fall „ohne weiteres“ bejahend: Vergabekammer Münster, Beschl. v. 3.12.2018 - VK 1-37/18 -, juris Rn. 35; so auch Vergabekammer Südbayern a.a.O., Rn. 209 ff.) und sich mit dem Drittplatzierten sogar mindestens ein gewerbliches Unternehmen an der Ausschreibung beteiligt hat. Aus welcher Motivation heraus der Antragsgegner von der (möglicherweise unzulässigen) Beschränkung auf gemeinnützige Beauftragte abgesehen hat, ist dabei entgegen der Auffassung der Vergabekammer Niedersachsen nicht von Belang.

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Ausweislich des Beschlusses der Vergabekammer Niedersachsen vom 22. Januar 2019 im Nachprüfungsverfahren des Drittplatzierten (a.a.O., Rn. 74) handelt es sich bei dem Antragsgegner um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 99 Nr. 1 GWB, und der Schwellenwert des § 106 GWB ist überschritten. Andere Gesichtspunkte, die der Spezialzuständigkeit der Vergabekammer entgegenstünden, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

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2. Die hilfsweise beantragte Verweisung auf den Vergaberechtsweg kommt ebenfalls nicht in Betracht.

9

Nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG kann eine Verweisung nur an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges erfolgen. Damit scheidet eine Verweisung an die Vergabekammern aus, weil diese keine Gerichte sind, sondern Verwaltungsorgane, die durch Verwaltungsakt entscheiden (§ 114 Abs. 3 Satz 1 GWB). § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG ist vorliegend auch nicht entsprechend anwendbar, da es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Besonderheiten des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens sprechen gegen eine Verweisung an die Vergabekammern und damit auch gegen eine planwidrige Regelungslücke (vgl. Bay. VGH, Beschl. v. 26.4.2019, a.a.O., Rn. 11; ausführlich: Sächs. OVG, Beschl. v. 9.2.2016 - 5 B 315/15 -, juris Rn. 21 ff. m.w.N.). Dieser Betrachtungsweise steht auch der Einwand der Antragstellerin nicht entgegen, der EuGH sehe die Vergabekammern als Gericht im Sinne des Art. 267 Abs. 2 AEUV an und ermögliche ihnen die Vorlage zu einer Vorabentscheidung. Dieser für eine bestimmte unionsrechtliche Fragestellung durch den EuGH gebildete Gerichtsbegriff enthält keinerlei Bindungswirkung für die Auslegung des Gerichtsbegriffs im Sinne des Art. 92 GG und des § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG. Die von der Antragstellerin angeführte - und auch nach Auffassung des Senats zutreffende - Bezeichnung des Nachprüfungsverfahrens vor den Vergabekammern als „gerichtsähnlich“ belegt letztlich ebenfalls, dass es sich bei diesen nicht um Gerichte im formellen Sinne handelt, was für eine Verweisung aber erforderlich wäre. Gegen eine Verweisung spricht im vorliegenden Fall zudem, dass die Antragstellerin in der gleichen Angelegenheit das Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer Niedersachsen bereits anhängig gemacht hat.

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Eine Verweisung an den Vergabesenat des Oberlandesgerichts, bei dem es sich naturgemäß um ein Gericht und kein Verwaltungsorgan handelt, kommt ebenfalls nicht in Betracht. Dagegen sprechen die Besonderheiten des vergaberechtlichen Verfahrens, das durch größtmögliche Beschleunigung geprägt ist. Dieser Beschleunigungsgrundsatz und die an den Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer anknüpfenden Fristen stehen einer Verweisung entgegen (vgl. Bay. VGH, Beschl. v. 26.4.2019, a.a.O., Rn. 12; Sächs. OVG, Beschl. v. 9.2.2016, a.a.O., Rn. 28). Zudem setzt die Einleitung des Beschwerdeverfahrens die vorherige Entscheidung der Vergabekammer voraus, die im vorliegenden Fall noch nicht erfolgt ist.

11

Bedenken an dieser Betrachtungsweise ergeben sich auch nicht aus dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG). Nach dem Vortrag der Antragstellerin hat die angerufene Vergabekammer Niedersachsen im vorliegenden Fall noch nicht entschieden. Sollte die Vergabekammer bei ihrer in ihrem Beschluss vom 22. Januar 2019 geäußerten Rechtsauffassung bleiben, so steht der Antragstellerin nach § 171 ff. GWB dagegen die sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht zu. Auf diese Weise könnte die Frage der Zuständigkeit der Vergabekammer einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden. Sollte das Oberlandesgericht auf die Beschwerde sodann - wider Erwarten - den bisherigen Rechtsstandpunkt der Vergabekammer Niedersachsen teilen, so wäre der Rechtsstreit sodann in Anwendung von § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das örtlich und sachlich zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen (vgl. Bay. VGH, Beschl. v. 26.4.2019, a.a.O., Rn. 13; Sächs. OVG, Beschl. v. 9.2.2016 a.a.O., Rn. 29). Diesem Beschluss käme nach § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG Bindungswirkung hinsichtlich des Rechtswegs zu. Ein dauerhafter negativer Kompetenzkonflikt droht somit nicht. Art. 19 Abs. 4 GG enthält keine Gewährleistung eines bestimmten Rechtswegs.

12

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen ergibt sich aus § 162 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO.

13

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 16.5 sowie Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11).

14

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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