Oberlandesgericht Koblenz ()
Urteil vom 2005-06-20, Aktenzeichen 12 U 16/04
ECLI:DE:OLGKOBL:2005:0620.12U16.04.0A

Tenor

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Trier vom 18. Dezember 2003 wird zurückgewiesen.

II. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das genannte Urteil teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 11.695,28 Euro nebst 9,5 % Zinsen vom 14. April 1999 bis 31. Dezember 1999 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2000 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Verfahrens in erster Instanz tragen die Klägerin ein Drittel und der Beklagte zwei Drittel. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin ein Viertel und der Beklagte drei Viertel.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten um Werklohnansprüche der Klägerin gegen den Beklagten wegen Bauarbeiten in den Außenanlagen zu einem Bürogebäude.

2

Am 13. Mai 1998 erstellte die Klägerin ein Einheitspreisangebot für Pflasterarbeiten und für die Errichtung zweier Außentreppen, das vom Beklagten angenommen wurde. Daraufhin errichtete die Klägerin die Treppen und führte die Pflasterarbeiten durch. Dabei wurden die insgesamt 1,25 m breiten Treppenstufen der größeren der beiden Treppenanlagen so ausgeführt, dass pro Stufe zwei Beton-Platten von 50 und 75 cm verwendet wurden mit der Folge, dass auf jeder Stufe eine Fuge entstand. Die Klägerin hat für die im Angebot vom 13. Mai 1998 angeführten Leistungen (mit Ausnahme der Positionen 1. und 2.) durch Rechnung vom 8. Juli 1998 insgesamt 34.082,33 DM berechnet. Darauf hat der Beklagte eine Abschlagszahlung von 20.000 DM erbracht, so dass noch 14.082,33 DM offen sind (Bl. 6 GA). Die Klägerin hat außerdem aufgrund eines später gesondert erteilten Auftrags Werkleistungen durch Anbringung von Regenrinnen und Pflanzkübeln erbracht, die sie am 7. Juli 1998 mit 7.644,40 DM berechnete (Bl. 7 GA); darauf hat der Beklagte keine Zahlung geleistet. Schließlich hat die Klägerin Leistungen für das Bauvorhaben des Beklagten, namentlich in Form von Ausschachtungen und Isolierarbeiten, als so genannte Regiearbeiten auf Stundenbasis nach „Rapport“-Zetteln erbracht, die der Beklagte zögernd „unter Vorbehalt“ abzeichnete (Bl. 8 ff. GA), nachdem ihm der Inhaber der Klägerin mit der Einstellung der Arbeiten für den Fall gedroht hatte, dass er die Rapportzettel nicht unterschreibe (Bl. 255 GA). Für die „Regiearbeiten“ berechnete die Klägerin unter dem 7. Juli 1998 12.755,21 DM (Bl. 13 f. GA). Auch diese Rechnung hat der Beklagte nicht bezahlt.

3

Nach Durchführung eines vom Beklagten angestrengten Beweissicherungsverfahrens (11 OH 13/99 LG Trier) hat die Klägerin Nachbesserungsarbeiten ausgeführt und den Beklagten zur Zahlung des restlichen Werklohns bis zum 2. September 1998 aufgefordert (Bl. 15 GA); der Beklagte zahlte indes nicht.

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Die Klägerin hat hiernach behauptet, sie habe die vereinbarten Arbeiten entweder von Anfang an fehlerfrei ausgeführt oder aber jedenfalls im Rahmen der Nachbesserungen vorhandene Mängel beseitigt. Hiernach sei die Werklohnforderung ohne gesonderte Abnahme fällig (Bl. 60 f. GA). Entgegen der Darstellung des Beklagten sei nicht vereinbart gewesen, dass die Treppenstufen an der „großen Treppenanlage“ von 1,25 m Breite jeweils einteilig auszuführen seien. Dies gelte vor allem deswegen, weil 1,25 m breite Treppenstufen nicht handelsüblich seien, sondern eine teurere Sonderanfertigung erfordert hätten. Der bei den Arbeiten täglich anwesende Beklagte habe auch die Anbringung der zweigeteilten Stufen vor Ort nicht bemängelt (Bl. 124, 236 GA). Auch sei nicht vereinbart worden, dass als Material der Treppenstufen Naturbasalt habe verwendet werden sollen; das wäre wesentlich teuerer gewesen (Bl. 125, 233 GA). Dem Beklagten sei vielmehr ein Prospekt übergeben worden, aus dem sich das später verwendete Material ergeben habe (Bl. 124, 235 GA). Soweit an der Südwestecke des Grundstücks Pflastersteine abgesackt seien, beruhe dies darauf, dass die Pflasterung am Rand der bearbeiteten Fläche nicht mehr ordnungsgemäß auf einer vom Beklagten selbst angebrachten Kragplatte habe angebracht werden können, weil diese zu kurz ausgeführt worden sei. Um Setzungen zu verhindern, hätte die Kragplatte herausgestemmt, das Erdreich verdichtet und dann der Pflasterbelag aufgebracht werden müssen (Bl. 234 GA). Den Unterbau der „kleinen Treppenanlage“ habe sie nicht erstellt, sondern nur die Treppenstufen aufgelegt; der Unterbau sei bauseits erstellt worden (Bl. 67 GA). Die Rapportzettel für die so genannten Regiearbeiten habe der Beklagte nach anfänglichen Ausweichversuchen erst unterschrieben, nachdem er sich täglich minutiös über die durchgeführten Arbeiten habe berichten lassen (Bl. 65 GA).

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zur Zahlung von 34.481,94 DM nebst 9,5 % Zinsen seit dem 3. September 1998 zu verurteilen (Bl. 2 GA), hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, das Werk abzunehmen (Bl. 61 GA).

7

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

9

Er hat vorgetragen, die Werklohnforderung sei nicht fällig, weil er die Abnahme der Leistungen der Klägerin gemäß § 641 BGB verweigert habe. Auch nach Ausführung der Nachbesserungsarbeiten seien Mängel verblieben. Die Rapportzettel für die „Regiearbeiten“ habe er nur unter Vorbehalt paraphiert. Die rapportierten Leistungen seien tatsächlich nur zum Teil ausgeführt worden. Insbesondere seien Isolierarbeiten nicht von der Klägerin, sondern von der Firma K... aus I... durchgeführt worden (Bl. 76, 77 GA). Er habe den Rapporten unter dem 11. Juli 1998 widersprochen. Soweit auf einem Rapportzettel vom 26. Mai 1998 eine andere Paraphe angebracht worden sei und der Zusatz „unter Vorbehalt“ fehle, stamme dies nicht von ihm (Bl. 33 GA). In der Rechnung über „Regiearbeiten“ seien zudem Leistungen aufgeführt worden, die bereits Gegenstand des Festpreisangebots vom 13. Mai 1998 gewesen seien. Abgesackte Pflastersteine im Randbereich der bearbeiteten Fläche seien nicht ordnungsgemäß befestigt worden, obwohl eine Befestigung auf der Kragplatte mit Metallbolzen vorgesehen und möglich gewesen sei. Eine Vielzahl der Pflastersteine sei beschädigt, der Abstand der Pflastersteine voneinander sei unregelmäßig, die Pflastersteine seien auch in der Höhe ungleichmäßig verlegt und es fehle am Rand der Kragplatte eine Dehnungsfuge, so dass Regenwasser nicht ablaufen könne. Sieben der zur Abgrenzung des Pflasters angebrachten Bordsteine seien beschädigt. Die Treppenanlage sei nicht vertragsgemäß erstellt worden. Die Treppenstufen an einer „kleinen Treppenanlage“ wiesen verschiedene Auftrittsbreiten auf (Bl. 38, 81 GA). Das Verhältnis zwischen Auftritt und Steigung sei nicht vorschriftsmäßig. Das gebiete zur Mangelbeseitigung einen Abriss und Neuaufbau der Treppe (Bl. 39 GA). Es fehle eine Verspachtelung der weiter erstellten Bodenschräge. Zwei Treppenstufen seien beschädigt. Am Rand der Treppe zu den Seitenwänden sei eine unverfüllte Lücke vorhanden. Die Seitenwand neben der Treppe sei schief und zwei Wandelemente seien beschädigt (Bl. 39 GA). Zudem seien unnötig viele Wandelemente eingebaut worden. Es sei - so die im Prozess erst unter dem 7. März 2001 geltend gemachte Mängelrüge des Beklagten - die Ausführung der Treppe an der „großen Treppenanlage“ mit einteiligen Stufen vereinbart gewesen (Bl. 81 GA). 1,25 m lange Steine seien durchaus handelsüblich (Bl. 100, 252, 254 GA). Durch die Zweiteilung der Stufen und das Entstehen von Fugen sei ein vorzeitiger Verschleiß der Treppenanlage durch eindringendes Wasser zu befürchten. Zudem seien die Treppenstufen zum Teil nicht ordnungsgemäß mit fester Verbindung zum Untergrund angebracht worden, so dass Hohlräume entstanden seien. Schließlich sei vereinbart gewesen, die Treppenanlage mit Stufen aus Basalt zu fertigen; die Ausführung mit Betonstufen in einem „Basalt-Look“ sei nicht vertragsgemäß (Bl. 100, 121 GA). Auch das Pflaster und die Randsteine hierzu hätten aus Basalt bestehen sollen (Bl. 100 GA). Ein Prospekt, aus dem die vorgesehene Materialbeschaffenheit hätte nachvollzogen werden können, sei ihm von der Klägerin entgegen ihrer Darstellung nicht übergeben worden (Bl. 129, 254 GA). Bei telefonischen Vorgesprächen sei ausschließlich von Basaltmaterial gesprochen worden. Zur Besprechung vor Ort habe der Kläger auch nur Unterlagen über Basaltausführungen mitgebracht. Im Rahmen einer abendlichen persönlichen Besprechung der Parteien sei ausschließlich eine Ausführung des Werkes mit reinen Basaltprodukten bestimmt worden (Bl. 130 GA). Im Rahmen einer Vorbesprechung in Anwesenheit seiner Ehefrau und seines Sohnes habe der Inhaber der Klägerin auch die gewünschten einteiligen Treppenstufen sowie die ausgesuchte Basaltware als sofort lieferbar propagiert (Bl. 130 GA). Der Einbau der Treppenstufen sei im Rahmen der gesamten Leistungen der Klägerin zuletzt erfolgt; dabei sei er, der Beklagte, nicht zugegen gewesen. Er habe danach frühzeitig den Mangel gerügt (Bl. 130 GA).

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Das Landgericht hat - ergänzend zu dem Beweissicherungsverfahren 11 OH 13/99 - Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Dipl. Ing. W... S..., der sein Gutachten auch schriftlich ergänzt und mündlich erläutert hat, sowie durch Vernehmung der Zeugen B..., H..., K..., T... M... und H... M... Auf dieser Grundlage hat es den Beklagten durch Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer vom 18. Dezember 2003 zur Zahlung von 11.221,06 Euro nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen (Bl. 313 ff. GA). Es hat angenommen, die Werklohnforderung sei trotz Abnahmeverweigerung fällig, weil der Beklagte nicht mehr Erfüllung, sondern Schadensersatz oder Minderung geltend mache. Die Schlussrechnung der Klägerin sei rechnerisch bis auf einen Betrag von 50,11 DM (brutto) wegen Folie, deren Verwendung nicht erforderlich gewesen sei, nicht zu beanstanden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei zwar die Errichtung der Treppe mit Naturbasalt-Stufen vereinbart gewesen, wie es der Zeuge H... M... glaubhaft bekundet habe. Jedoch sei die Anbringung von Betonstufen ohne Belang, weil der hierfür übliche Preis berechnet worden sei. Für die Pflasterverlegung seien 92 DM pro Stunde veranschlagt worden, was - isoliert gesehen - angemessen sei, aber im Zusammenhang mit der Erbringung sonstiger Leistungen am Bau des Beklagten den üblichen Preis von 60 bis 70 DM pro Stunde überschreite. Deshalb sei dieser Preis gemäß § 287 ZPO auf 65 DM zu schätzen. Bei einer bearbeiteten Fläche von 19,6 qm ergebe sch daraus eine Kürzung dieser Rechnung um 613,87 DM (brutto). Die Rapportarbeiten seien nach der Aussage des Zeugen H... ordnungsgemäß erbracht worden und die Rechnung hierfür im Allgemeinen nicht zu kürzen. Dass anstelle der Klägerin die Firma K... tätig geworden sei, sei durch die Beweisaufnahme widerlegt worden. Das gehe aus der Aussage des Zeugen K... hervor und sei vom Zeugen H... bestätigt worden. Bei den Rapporten 3 und 5 sei indes ein Abzug von 4,5 Stunden vorzunehmen, weil Arbeiten an einem Einfüllstutzen sowie die Suche nach einem Grenzstein, den die Arbeiter der Klägerin zugeschüttet hatten, nicht zum Auftragsvolumen gehört hätten. Ebenso seien 12 Arbeiterstunden abzusetzen, die nach einem Abrutschen von Erdreich in die unzureichend abgesicherte Baugrube angefallen waren; dies habe die Klägerin selbst verursacht. Die Kürzung um insgesamt 16,5 Stunden zu je 71,50 DM (netto) betrage also insgesamt 1.179,75 DM. Hinsichtlich veranschlagter Minibagger- und Baggerladerstunden sei der angegebene Zeitaufwand nicht nachvollziehbar. 4 bzw. 7,5 Stunden seien angemessen, zudem sei der Stundensatz von 110 DM auf angemessene 90 DM (netto) zu reduzieren. Statt berechneten 19,5 Minibaggerstunden zu je 110 DM seien demnach nur 7,5 Stunden zu je 90 DM anzusetzen. Bezüglich des Baggerladereinsatzes sei eine Kürzung um 2,5 Stunden bei einem nicht zu beanstandenden Stundensatz von je 125 DM (netto) vorzunehmen. Die Kürzung der Rechnung über 12.755,21 DM umfasse demnach 2.962,25 DM netto bzw. 3.436,21 DM brutto. Zusammen mit der Reduzierung der übrigen Rechnungsbeträge ergebe sch eine berechtigte Forderung von 30.381,75 DM anstelle der von der Klägerin berechneten 34.481,94 DM. Demgegenüber stünden dem Beklagten Gegenansprüche zu. Indes seien die Positionen 1a, 1b, 1c, 1q und 1h des Beweissicherungsverfahrens unstreitig durch Nachbesserungsarbeiten erledigt worden. Im Übrigen ergebe sich ein Minderungsbetrag von 2.460,50 DM wegen nicht zu beseitigender Mängel nach dem Ergebnis der Beweissicherung; ferner 1.878 DM sonstiger nachbesserungsfähiger Mängel. Hinzu komme eine Minderung wegen einer nicht vertragsgemäßen Ausführung der Treppe. Dafür sei im Wege der Schätzung eine Minderung in Höhe von 1.000 DM netto angemessen. Eine Neuherstellung der Treppe durch Ersetzung der Treppenstufen wäre unverhältnismäßig. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei die entstandene Fuge durch Zweiteilung der Stufen für die Lebensdauer der Treppe unerheblich. Anbringungsmängel bei „hohl klingenden“ Stufen seien durch Nachbesserung zu beheben, die vom Sachverständigen mit 2.034,28 DM (netto) veranschlagt worden sei. Insoweit bestünden Gegenansprüche des Klägers in Höhe von 1.000 DM Minderung wegen der abredewidrigen Ausführung der Treppe, 2.024,28 DM wegen Nachbesserungen an der Treppe, 2.460,50 DM und 1.878 DM wegen sonstiger Mängel, zusammen 7.271,78 DM netto nebst 1.163,48 DM Mehrwertsteuer, also 8.435,26 DM brutto. Von der Restwerklohnforderung in Höhe von 30.381,75 DM abgesetzt ergebe dieser Reduzierungsbetrag von 8.435,26 DM eine berechtigte Restforderung von 21.946,49 DM.

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Das Urteil des Landgerichts vom 18. Dezember 2003 wurde beiden Parteien am 22. Dezember 2003 zugestellt. Hiergegen hat der Beklagte mit einem am 7. Januar 2004 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel mit einem am 20. Februar 2004 eingegangenen Schriftsatz begründet. Er verfolgt sein Ziel der Klageabweisung weiter, soweit es um seine Verurteilung zur Zahlung eines 7.152,77 Euro nebst Zinsen übersteigenden Betrages von 4.068,29 Euro geht. Er meint, das Landgericht habe (in Bl. 322 GA) die Rechnung über „Regiearbeiten“ zu Unrecht um nur 2,5 Baggerladerstunden gekürzt, obwohl der Sachverständige 4 Stunden als Zuvielforderung angesehen habe. Die Ausführungen dazu, dass eine Ersetzung der Treppenstufen unverhältnismäßig sei, gingen fehl, weil die Ausführung nicht vertragsgemäß sei. Das Landgericht habe bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit seines Ersetzungsbegehrens nur auf die Frage der Gebrauchstauglichkeit, nicht auch auf die andersartige Beschaffenheit der Treppenstufen abgestellt. Das vertragswidrige Material wirke sich zudem auf die Lebensdauer der Treppenanlage aus. Der Aufwand zur Erstellung der vereinbarungsgemäßen Treppe belaufe sich auf 11.113,96 DM (Bl. 340 GA). Im Übrigen sei seine Gegenforderung auch ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung berechtigt, weil die Klägerin zu Unrecht bestritten habe, sie habe eine Treppe aus einteiligen Naturbasaltsteinen zu fertigen gehabt. Bei den Pflasterarbeiten seien 5 bis 8 Steine mit nicht mehr tolerablen Beschädigungen verwendet worden. Dafür habe das Landgericht zu Unrecht entgegen dem Sachverständigengutachten angenommen, eine Beseitigung des Mangels sei nicht möglich. Ebenso seien beschädigte Begrenzungssteine lediglich als Minderungsposition angesehen worden, obwohl eine Nachbesserung möglich sei. Dafür ergebe sich ein unterschiedlicher Aufwand (Austausch 278,40 DM, Minderung 120 DM).

12

Die Berufungsbegründung des Beklagten wurde der Klägerin am 26. Februar 2004 zugestellt (Bl. 375 GA). Sie ist der Berufung des Beklagten entgegengetreten und hat mit einem am 22. März 2004 eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt (Bl. 377 ff. GA), mit der sie eine Verurteilung des Beklagten hinsichtlich eines Mehrbetrages von 1.639,47 Euro nebst Zinsen über die vom Landgericht zugesprochene Summe hinaus begehrt (Bl. 377 GA). Sie führt aus, das Landgericht habe die Aussage des Zeugen H... als glaubhaft angesehen, sei ihr aber dennoch hinsichtlich des Umfangs des Einsatzes eines Minibaggers und des Baggerladers nicht gefolgt. Der Sachverständige habe den Stundenaufwand geschätzt, ohne vor Ort gewesen zu sein. Der Stundensatz für den Minibagger sei vom Sachverständigen nach einer Fehlerkorrektur mit 95 DM, nicht mit 90 DM, wie im Urteil angenommen, angegeben worden. Die Ausführung der Treppe mit Naturbasaltsteinen sei nicht vereinbart gewesen (Bl. 401 GA). Die Zeugen M... seien bei der eigentlichen Auftragserteilung nicht anwesend gewesen, so dass sie keine glaubhaften abweichenden Angaben dazu hätten machen können (Bl. 401 GA). Wäre ein anderes Material vereinbart gewesen, so wäre zu erwarten gewesen, dass der Beklagte dies sofort und nicht erst nach Jahren reklamiert hätte. Gleiches gelte für die Zweiteilung der Treppenstufen. Durchgehende Treppenstufen mit einer Länge von 1,25 m hätten als Sonderanfertigung erhebliche Mehrkosten erfordert; die ausgeführte Errichtungsart sei demgegenüber abgesprochen gewesen. Der Beklagte habe im Wesentlichen (in Bl. 129, 130 GA) mit der Behauptung von Nichtwissen reagiert, soweit es um die Art des Treppenauftrags gegangen sei (Bl. 402 GA). Auch für das Pflaster und die Randsteine habe der Beklagte (in Bl. 100 GA) zunächst Basaltsteine als vereinbarte Beschaffenheit behauptet; später sei der angebliche Materialfehler bezüglich der Pflasterung nicht mehr geltend gemacht worden. Das zeige, dass auch hinsichtlich des Materials für die Treppenstufen keine Vereinbarung der Ausführung in Naturbasalt vereinbart gewesen sei. Der Beklagte habe die Stunden der Regiearbeiten auf den Rapportzetteln nach anfänglichem Zaudern auf ihr Drängen hin anerkannt. Der von ihm angebrachte Zusatz „unter Vorbehalt“ besage nichts. Hinsichtlich der beschädigten Pflaster- und Begrenzungssteinen habe er die Minderung akzeptiert.

13

Der Beklagte ist der Anschlussberufung entgegen getreten. Er hat geltend gemacht, der Zeuge H... habe sich zur Zahl der Baggerstunden nicht geäußert. Zur Erforderlichkeit der Stundenzahl habe der Zeuge erst recht keine Angaben machen können. Die Aussagen der Zeugen T... und H... M... seien im Sinne seines Vorbringens eindeutig ausgefallen. Die Zeugen hätten eigene Wahrnehmungen gemacht und dazu bekundet. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei nicht zu beanstanden. Er habe bereits mit einem Telefaxschreiben vom 4. Juli 1998 (Bl. 43 GA) das verwendete Material als nicht vertragsgemäß gerügt. Zudem habe er nach Abschluss der Arbeiten zahlreiche Mängel geltend gemacht, so dass von einer Abnahme oder einem Anerkenntnis nicht die Rede sein könne. Der Austausch beschädigter Steine sei nicht unverhältnismäßig, die Minderung hierfür von der Klägerin nicht anerkannt worden. Die Erforderlichkeit der Arbeiten am Einfüllstutzen und bei der Suche nach einem verschütteten Grenzstein sei von der Klägerin nicht nachgewiesen worden.

14

Die Klägerin hat erwidert, dass in einem anderen Rechtsstreit um Werklohnansprüche bei dem Amtsgericht Bitburg - 15 C 2043/99 - der Beklagte auch eine vertragswidrige Ausführung der Arbeiten behauptet habe und dass dies auch dort von den Zeugen T... und H... M... bestätigt worden sei, wobei sich aber ergeben habe, dass dem falsche Angaben zugrunde gelegen hätten. Die Zeugen seien später wegen ihrer Falschaussagen durch den Strafrichter verurteilt worden.

15

Vor diesem Hintergrund hat der Senat den Inhaber der Klägerin als Partei vernommen und die Vernehmung der Zeugen T... und H... M... zur Frage der Vereinbarungen über das Material für die Treppenanlage wiederholt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 9. Mai 2005 (Bl. 449 ff. GA) Bezug genommen.

16

Der Beklagte ist der Parteivernehmung des Inhabers der Klägerin entgegen getreten (Bl. 447 f. GA). Er meint, die Angaben des Inhabers der Klägerin seien nicht verwertbar (Bl. 458 f. GA).

17

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen. Wegen der Feststellungen des Landgerichts nimmt der Senat gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug.

II.

18

Die Berufung ist unbegründet, während die Anschlussberufung der Klägerin einen Teilerfolg erzielt. Der Senat folgt im Wesentlichen mit Ausnahme eines Minderungspunktes zur großen Treppenanlage (1.) und einer geringfügigen Korrektur an anderer Stelle (2.) den Ausführungen des Landgerichts, auf die insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird.

19

1. Wäre die Treppe sowohl hinsichtlich der Materialbeschaffenheit als auch hinsichtlich der zweiteiligen Ausführung der Stufen nicht vertragsgemäß, so wäre es nicht unverhältnismäßig, wenn der Beklagte Ersetzung der Stufen im Ganzen verlangt. So liegt es aber nicht, so dass der Berufungsangriff des Klägers in diesem Punkt im Ergebnis fehl geht, während die Anschlussberufung, die insoweit den Wegfall eines vom Landgericht angenommenen Minderungsbetrages von 1.000 DM geltend macht, diesbezüglich begründet ist. Der Senat ist davon überzeugt, dass die Treppenanlage von der Klägerin in dem vereinbarten Material und Treppenstufenzuschnitt gefertigt wurde. Das geht aus den detaillierten Angaben des Inhabers der Klägerin im Rahmen der Parteivernehmung hervor. Die abweichenden Angaben des Beklagten und der Zeugen T... und H... M... sind nicht glaubhaft.

20

a) Die Parteivernehmung des Inhabers der Klägerin war geboten; ihr Ergebnis ist entgegen dem Widerspruch des Beklagten verwertbar.

21

Gemäß § 448 ZPO kann das Gericht auch ohne Antrag einer Partei und - nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung - ohne Rücksicht auf die Beweislast eine Parteivernehmung durchführen, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder der Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen. Das war hier geboten, weil es bezüglich des eigentlichen Vertragsschlusses um ein Telefongespräch zwischen dem Inhaber der Klägerin und dem Beklagten ging (zu vier-Augen-Gesprächen vgl. EGMR NJW 1995, 1413; BVerfG NJW 2001, 2531; BGH, NJW 1999, 363, f.), wohingegen der Beklagte für eine Reihe von Vorgesprächen und für das dort von der Klägerin unterbreitete Angebot auf die Zeigen T... und H... M..., seine Angehörigen, verwiesen hat. Die Vorgespräche hätten bereits die bestimmten Wünsche des Beklagten bezüglich der Materialbeschaffenheit und des Zuschnitts der Treppenstufen ergeben. Die Zeugen hierfür stehen im Lager des Beklagten, während die Klägerin keine Zeugen für ihre abweichenden Behauptungen aufbieten kann. Bei dieser Sachlage ist es zur Herstellung der prozessualen Waffengleichheit gerechtfertigt, den Inhaber der Klägerin als Partei zu vernehmen und dessen Aussage zu verwerten.

22

Geboten erscheint eine solche Vorgehensweise auch deshalb, weil die Zeugen T... und H... M... in einem anderen Werklohnprozess über den Auftragsgegenstand falsche Angaben gemacht haben und deswegen inzwischen - wie der Beklagte es in der mündlichen Verhandlung vom 9. Mai 2005 eingeräumt hat - vom Strafrichter verurteilt wurden. Auch daraus ergibt sich das Risiko eines Fehlurteils, wenn allein die Angaben der Zeugen als Beweismittel in das Verfahren einfließen, ohne dass der Klägerin eine angemessene Gelegenheit gewährt wird, ihren Standpunkt zu erläutern und zu untermauern. Davon ist freilich nur dann Gebrauch zu machen, wenn bisher eine non-liquet-Situation gegeben ist und für die Richtigkeit der Behauptungen der Partei, deren Vernehmung in Betracht gezogen wird, eine Anfangswahrscheinlichkeit besteht (vgl. BGHZ 150, 334, 341; BGH NJW 1999, 363, 364). So ist es aber hier. Die Behauptungen des Beklagten waren bisher durch die übereinstimmenden und konstanten Angaben der Zeugen T... und H... M... im Rahmen ihrer Vernehmung durch das Landgericht bestätigt worden, wobei ihre Aussagen vom Landgericht als glaubhaft angesehen wurden. Die Hinweise im Angebot der Klägerin auf „Blockstufen 1,25 m lang“ und „Basalt-Pflaster“ konnten, auch wenn sie eine andere Deutung nicht ausschließen, ebenfalls in diesem Sinne gedeutet werden, während der höhere Preis für Naturbasaltsteine und der späte Zeitpunkt der klägerischen Beanstandung des Materials im Beweissicherungsverfahren und im Klageverfahren dagegen sprachen. Bei dieser Lage war ohne Parteivernehmung des Inhabers der Klägerin kein genügender Aufschluss über das wirklich vereinbarte Material zu gewinnen. Der unbestrittene und schließlich in der mündlichen Verhandlung vom Beklagten bestätigte Einwand der Klägerin, die Zeugen hätten bereits in einem Parallelfall nach demselben Verhaltensmuster falsche Angaben zum Vertragsgegenstand gemacht und seien deswegen später bestraft worden, ergab die Anfangswahrscheinlichkeit, die für die Anordnung der Parteivernehmung des Inhabers der Klägerin erforderlich und ausreichend ist. Da andere Erkenntnisquellen nicht mehr zur Verfügung stehen, ist es gerechtfertigt, wenn sich der Senat mit der Parteivernehmung des Inhabers der Klägerin ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit verschafft.

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b) Die Vernehmung einer Partei ist ein Beweismittel. Dieses Beweismittel ist gemäß § 453 ZPO vom Gericht nach § 286 ZPO frei zu würdigen. Das gilt für die gesamte Aussage und nicht nur für die Erklärungen, die mit den gegnerischen Behauptungen nicht übereinstimmen (vgl. BGHZ 129, 108, 110). Daraus ergibt sich hier, dass die Parteien bei einem Telefongespräch, das am 13./14. Mai 1998 bis 01.20 Uhr stattgefunden hat, den Vertragsgegenstand und die Preise der einzelnen Leistungen festgelegt haben, ohne dass eine Ausführung der Treppenstufen mit einteiligen Blockstufen von 1,25 m Länge aus Naturbasalt vorgesehen wurde. Vielmehr ist die Ausführung der Treppe, die die Klägerin erbracht und abgerechnet hat, vertragsgemäß. Der Senat geht auch davon aus, dass die Angebotspalette hinsichtlich der Blockstufen bei dem von der Klägerin gewählten Lieferanten E... keine Stufen von 1,25 m enthielt. Diese wären dort nur als teurere Sonderanfertigung zu erhalten gewesen. Dem steht nicht entgegen, dass andere Anbieter möglicherweise auch eine Stufenlänge von 1,25 m als Standardangebot vorgesehen haben. Technisch und wirtschaftlich ist die Leistung der Klägerin nach dem Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. S... nicht zu beanstanden.

24

Die Vertragsgemäßheit der gewählten Treppenstufen hinsichtlich Materialart und Zuschnitt geht aus den Ausführungen des Inhabers der Klägerin im Rahmen seiner Parteivernehmung hervor. Die Richtigkeit seiner Angaben wird dadurch unterstrichen, dass er das maschinenschriftliche Angebot, das er bei dem nächtlichen Telefonat handschriftlich abgeändert hat, vorgelegt hat. Daraus ist zunächst die markante Zeit des Telefonats, das bis 01.20 Uhr am Morgen des 14. Mai 1998 dauerte, ersichtlich. Der Zeitpunkt und der Umfang der nächtlichen telefonischen Unterredung nach mehreren ausführlichen Vorgesprächen passen ins Bild einer pedantischen Vorgehensweise des Beklagten, die schon vom Amtsgericht Bitburg in seinem Urteil vom 22. Februar 2002 - 5 C 243/99 - beschrieben wurde und die weiterhin dadurch gekennzeichnet ist, dass er nach Angaben der Zeugen T... und H... M... nicht nur über den Bautenstand, sondern auch über Einzelheiten der Abreden genau Buch führt. Ist nach dem handschriftlichen Zusatzvermerk im Angebot der Klägerin bei dem nächtlichen Telefonat der Einzelpreis pro Stufe für Lieferung und Einbau von 275 DM auf 260 DM herabgesetzt worden und kostet eine Blockstufe aus Naturbasalt von 1,25 m Länge schon im Materialpreis wesentlich mehr als diese Summe, dann kann ausgeschlossen werden, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne der Behauptung des Beklagten getroffen worden ist; das Gegenteil ist der Fall.

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Der Inhaber der Klägerin hat dem Beklagten nach der Überzeugung des Senats ein Prospekt der Firma E... vorgelegt, aus dem sich die Beschaffenheit und die Länge der Blockstufen, die dort angeboten wurden, ergaben. Das hat der Inhaber der Klägerin angegeben und es besteht kein Grund zur Annahme, dass seine Aussage falsch ist. Es lag auf der Hand, dass sich das Handwerksunternehmen für die Frage der Art, der Beschaffenheit, der Lieferbarkeit und der Preise der Treppenstufen an einem Prospekt eines Baustoffhändlers orientieren musste. Dann lag nichts näher als dem pedantischen Beklagten diese Angebote in Form des Prospekts vorzulegen. Soweit im Angebotsschreiben die Leistung hinsichtlich der Treppenstufen mit „Blockstufen 1,25 m lang kompl. liefern und versetzen“ umschrieben wurde, ist damit nicht eine einteilige Ausführung garantiert worden; dies gilt erst recht mit Blick darauf, dass der maschinenschriftlich angebotene Preis nochmals mündlich reduziert wurde. Zudem ist die Materialart - Basalt oder Beton - im Angebotstext nicht genannt worden. Soweit ergänzend „Basalt-Pflaster“ und „Randsteine 8 x 20 x 100 aus Basalt“ genannt wurden, besagt auch dies nicht, dass Naturbasalt-Steine geschuldet waren. Der Inhaber der Klägerin hat erläutert, dass damit die auch im Prospekt so gekennzeichnete Farbgebung „basalt anthrazit“ gemeint gewesen sei, nicht aber die tatsächliche Beschaffenheit der Steine. Er hat auch einen Naturbasaltstein vorgelegt, der sich als unregelmäßig gehauener Stein in der Formgebung wesentlich von dem glatteren Betonpflaster unterscheidet. Die Wahl solcher Steine hätte eine ganz andere Verlegeart erfordert und Mehrkosten verursacht. Dies lässt den Rückschluss zu, dass auch die Treppenstufen aus demselben Material, nämlich Beton in der Farbe „basalt anthrazit“ ausgeführt werden sollte. Denn im Bereich der Treppenabsätze wurden dann die Treppenstufen von einer angrenzenden Pflasterung mit Pflastersteinen derselben Farbgebung umgeben. Es liegt nahe anzunehmen, dass keine Mischform des Materials verwendet werden sollte. Die Bezeichnung des Materials als „Basalt“ oder der Farbgebung als „basalt anthrazit“ ist auch insoweit nachvollziehbar, als das verwendete Material aus Beton mit dem Zusatz von Basaltsplitt besteht.

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Die abweichenden Angaben der Zeugen T... und H... M... zur Bestimmung der gewünschten Treppenstufen sind unglaubhaft. Diese Zeugen haben unabhängig voneinander übereinstimmend das sichere Wissen darum bekundet, dass der Inhaber der Klägerin bei den Vorgesprächen, die sie miterlebt hätten, keinen Prospekt mitgeführt habe. Es erscheint schon fragwürdig, ob eine solche sichere Aussage von Zeugen, die nicht die eigentlichen Auftraggeber der Werkleistungen waren, überhaupt möglich ist. An Umstände, die für einen nicht unmittelbar in das zentrale Geschehen involvierten Beobachtungszeugen im Zeitpunkt seiner Wahrnehmungen eher marginal erscheinen, erinnert sich ein Mensch regelmäßig nach mehreren Jahren nicht mehr derart sicher. Markant ist auch, dass die Zeugin T... M... die Bestimmtheit ihrer Aussage zur Frage der Vorlage eines Prospekts zweieinhalb Jahre nach der erstinstanzlichen Vernehmung sogar noch unterstrichen hat. In erster Instanz hatte sie nur bekundet, dass sie bei einem Gespräch, bei dem der Inhaber der Klägerin ein Prospekt vorgelegt habe, nicht dabei gewesen sei (Bl. 168 GA). In zweiter Instanz hat sie angegeben, sie habe sich bei der landgerichtlichen Vernehmung nicht mehr genau daran erinnern können, ob ein Prospekt vorgelegen habe oder nicht; nun wisse sie aber „ganz genau“, dass dies nicht der Fall gewesen sei (Bl. 452 f. GA). Diese nachträglich besser gewordene Erinnerung an eine dann bereits sieben Jahre zurückliegende Marginalie ist nicht glaubhaft. Beide Zeugen, T... und H... M..., haben auf die Nachfrage des Senates, warum sie jetzt noch sicher bekunden könnten, der Inhaber der Klägerin habe keinen Prospekt über Treppenstufen mitgeführt, auf das Bautagebuch des Beklagten verwiesen. Sie hätten sich damit vergewissert, dass k e i n Prospekt vorhanden gewesen sei. Auch das vermag nicht zu überzeugen, weil ein Bautenstandsbuch, mag es auch noch so pedantisch die Ereignisse aus der Sicht des Beklagten widerspiegeln, kaum dazu geeignet ist, die Negativtatsache des Nichtvorhandenseins eines Prospekts bei der Vertragsverhandlungen zu belegen.

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Für seine Bekundung, aus dem Bautagebuch des Vaters habe sich ergeben, dass der Inhaber der Klägerin „keine Kataloge bzw. Prospekte dabei gehabt“ habe (Bl. 455 GA), hat insoweit auch der Zeuge H... M... keine nachvollziehbare Erklärung zu geben gewusst. Auf die Frage, ob er seine Aussage, die er überraschend identisch mit den Angaben seiner Mutter gemacht hat, mit dieser oder mit seinem Vater vorher abgesprochen habe, hat der Zeuge H... M... angegeben, er habe allein das Bautagebuch des Vaters erbeten und studiert, um sich sodann wieder an die von ihm beschriebenen Einzelheiten zu erinnern. Auch das überzeugt nicht. Beide Zeugen, T... und H... M..., haben in ihren Angaben vollkommen sicheres Wissen um die Details bekundet, die Gegenstand des Beklagtenvorbringens sind. Sie haben diese Details unabhängig voneinander Jahre nach dem Geschehen so synchron beschrieben, dass dies in der mündlichen Verhandlung deutlich aufgefallen ist und ihnen vorgehalten wurde, ohne dass darauf überzeugende Erklärungen erfolgt sind. Der Senat ist davon überzeugt, dass der patriarchalisch dominierende Beklagte ihnen suggeriert hat, was sie sagen sollten. Eine eigene Identität haben die Zeugen, die stets in der Wir-Form gesprochen haben, nicht erkennen lassen.

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Die vorherige Einstimmung der Zeugen durch den Beklagten auf einen Aussageinhalt wird an einem Beispiel deutlich: Die beiden Zeugen haben den Aspekt, dass der Inhaber der Klägerin Betonpflanzkübel und einen L-Stein mitgeführt habe und bei den Vorgesprächen zum Auftrag über die Erstellung der Treppenanlage auch über die Lieferung und den Einbau solcher Pflanzkübel gesprochen worden sei, unabhängig voneinander übereinstimmend angesprochen, obwohl dieser Umstand nicht Beweisthema ihrer Vernehmung war und damit in keiner erkennbaren Verbindung stand. Das fiel auch deshalb auf, weil der in der mündlichen Verhandlung persönlich anwesende Beklagte noch in Abwesenheit der Zeugen vor dem Senat ebenfalls dieses Thema - überraschend - in die Erörterung der Fragestellung zum Auftrag über die Errichtung einer Außentreppe eingeflochten hat. Der Bemerkung des Inhabers der Klägerin, es sei damals noch gar nicht um den Auftrag zur Lieferung und zum Einbau von Pflanzkübeln gegangen, ist der Beklagte nicht entgegengetreten; das Angebot vom 13. Mai 1998 befasst sich damit auch nicht. Wenn anschließend beide Zeugen ohne entsprechende Fragen und Vorhalte unabhängig voneinander übereinstimmend dasselbe unpassende Thema angesprochen haben, so ist dies nur damit erklärlich, dass der Beklagte den Zeugen vor der Vernehmung mitgeteilt hat, was sie bekunden sollen. Eigenes Wissen über frühere Erlebnisse haben sie nicht wiedergegeben; eine Beschränkung ihrer Aussagevorbereitung auf die Lektüre des Bautagebuches des Beklagten erklärt ihr Aussageverhalten nicht.

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Diese Glaubwürdigkeitsbedenken entwerten die Aussagen der Zeugen T... und H... M... auch, soweit danach die Beschaffenheit und der Zuschnitt der Treppenstufen im Sinne des Vorbringens des Beklagten ausführlich erörtert worden sein sollen. Wäre der Wunsch des Beklagten, dass Treppenstufen als Basaltblockstufen von 1,25 m Länge geliefert und eingebaut werden sollten, so klar und eindeutig geäußert worden, wie es die Zeugen T... und H... M... betont haben, dann erschiene es kaum verständlich, dass dieses Thema bei den Vorgesprächen immer wieder hervorgehoben wurde. Einen konkreten Anlass dafür, dass der Beklagte seinen entsprechenden Wunsch mehrfach nachhaltig geäußert haben soll, vermochten die Zeugen auch nicht zu nennen. Wäre das geschehen, so wäre zudem zu erwarten gewesen, dass nach einem abredewidrigen Einbau zweiteiliger Treppenstufen aus dem falschen Material von dem pedantischen Beklagten unverzüglich entsprechende Beanstandungen erhoben worden wären. Tatsächlich ist das nicht geschehen. Unter dem 4. Juli 1998 hat der Beklagte nur angemerkt: „Wir glauben nicht, dass Ihre angebotenen Pflastersteine und Treppenstufen aus Basalt sind. Eine Materialprüfung haben wir eingeleitet“ (Bl. 43 GA). Damit wurde zwar die angeblich zweifelhafte Materialbeschaffenheit, nicht aber die Zweiteilung der Treppenstufen erwähnt. Im Beweissicherungsverfahren 11 OH 13/99 des Landgerichts Trier wurde eine Beanstandung zwar erhoben, aber nicht bereits in der Antragsschrift vom 14. Mai 1999, sondern erst in einer Ergänzungsschrift vom 21. Dezember 1999. Im vorliegenden Prozess wurde mit diesem Einwand noch wesentlich später, nämlich erst am 7. März 2001 auf die unter dem 12. März 1999 erhobene Klage erwidert. Auch dies deutet an, dass der angeblich gravierendste Mangel, dessen Behauptung bei zutreffender Mängelrüge sogleich zu erwarten gewesen wäre, erst nachträglich fingiert wurde. Das rechtfertigt keine Minderung der Werklohnforderung um den vom Landgericht angenommenen Betrag von 1.000 DM.

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2. Bezüglich der Baggerstundenzahl und der Höhe des angemessenen Stundensatzes ist dem Gutachten des Sachverständigen zu folgen. Das Landgericht hat versehentlich 1,5 Baggerladerstunden weniger in Abzug gebracht als dies durch das Gutachten anzunehmen war; insoweit verlangt die Berufung zu Recht einen weiteren Abzug von der Klageforderung in Höhe von 72,50 DM brutto (Bl. 339 GA). Im Übrigen gehen die Einwendungen der Berufung aber fehl. Soweit diese auf Nachbesserung statt Minderung gerichtet ist, kann der anfänglich als Minderung bezeichnete Einwand gegen die Werklohnklage nicht nachträglich auf einen Nachbesserungsanspruch umgestellt werden. Dass Minderung eingewandt wurde, hat das Landgericht zu Recht auch zum Anlass genommen, die Werklohnforderung als fällig anzusehen (vgl. BGHR BGB § 641 Fälligkeit 4).

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3. Die Anschlussberufung hat, von dem entfallenen Minderungsbetrag von 1.000 DM bezüglich der Treppenstufen abgesehen, keinen Erfolg.

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Die Aussagen der Zeugen B... und H... haben sich weder zu der genauen Stundenzahl der Regiearbeiten noch zu der Erforderlichkeit der Arbeitsstunden verhalten.

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Die Klägerin hat nach dem Sachverständigengutachten einen unnötigen Mehraufwand durch unsachgemäße Absicherungsmaßnahmen mit der Folge des Erdabrutschens in die Baugrube verursacht. Gleiches gilt für das Zuschütten eines Grenzsteins. Insoweit hat das Landgericht in einer nicht zu beanstandenden Weise angenommen, dass die Klägerin für ihre Mehrforderung hinsichtlich eines nach dem Sachverständigengutachten nicht nachvollziehbaren Arbeitsaufwands beweisfällig geblieben ist. Die von ihr mit der Berufung vermisste Befragung des Zeugen H..., der wiederholt vernommen wurde, hat - über das Thema des Beweisbeschlusses vom 6. August 2002 hinausgehend - stattgefunden (vgl. Bl. 161 GA); die Aussage des Zeugen B... blieb unergiebig (vgl. Bl. 109 GA). Das Landgericht konnte und musste im Rahmen der Beweiswürdigung auch das wechselseitige Parteivorbringen berücksichtigen. Wenn es auf dieser Grundlage zu einem non liquet gelangt ist (Bl. 321 GA), bestehen dagegen keine durchgreifenden Bedenken im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

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Ein Mehraufwand an Arbeitsstunden, auch über das vom Sachverständigen als erforderlich angesehene Maß hinaus, ist nicht vom Beklagten zu tragen, soweit er durch unsachgemäßes Handeln seitens der Klägerin, das zum Abrutschen von Erdreich an der Baugrube und durch Zuschütten eines Grenzsteins geführt hat, verursacht wurde. Dass der Beklagte die Rapportzettel unter Vorbehalt paraphiert hat, besagt nichts über die Erforderlichkeit der dort verzeichneten Arbeitsstunden. Deshalb ist es angebracht, den erforderlichen Aufwand nach § 287 ZPO aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen S... zu schätzen. Dies hat das sachverständig beratene Landgericht in einer nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht zu beanstandenden Weise getan.

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Der Stundensatz für den Einsatz des Minibaggers wurde vom Sachverständigen als Mittelwert aus der Spanne der üblichen Preise von 85 bis 95 DM mit 90 DM festgesetzt. Soweit er zwischenzeitlich einen Irrtum angenommen und 95 DM als Stundensatz genannt hat, ist er dem zuletzt wiederum selbst nicht mehr gefolgt. Im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO sind deshalb mit dem Landgericht 90 DM als angemessener Preis zu Grunde zu legen. Durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung bestehen im Ergebnis nicht (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

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4. Im Ergebnis ist gegenüber der vom Landgericht zugesprochenen Werklohnforderung eine Mehrforderung von 1.000 DM - 72,50 DM = 927,50 DM (474,22 Euro) gerechtfertigt.

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5. Die Zinsforderung richtet sich nach § 288 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO; danach sind ab 1. Januar 200 Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, nicht fünf Prozent über dem Basiszinssatz, geschuldet.

III.

38

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Ein Grund zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht. Das gilt entgegen der Auffassung des Beklagten auch für die Frage der Parteivernehmung gemäß § 448 ZPO, weil insoweit schon aus dem Gesetz folgt, dass es auf die Verteilung der Beweislast nicht ankommt.

IV.

40

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.707,76 Euro festgesetzt (4.068,29 Euro wegen der Berufung, 1.639,47 Euro wegen der Anschlussberufung).