Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-11-12, Aktenzeichen 6 B 1774/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:1112.6B1774.02.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme
außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen. Diese Kosten haben die Beigeladenen
selbst zu tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000,-- Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist nicht begründet. Die von dem Antragsteller dargelegten
Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -)
führen nicht zu einem Erfolg des Rechtsmittels.

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Das Verwaltungsgericht hat die Anträge des Antragstellers,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung aufzugeben,

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1. die zwei zum 1. August und 1. September
2002 freien Stellen der Besoldungsgruppe B 2
BBesO im Ministerium für Schule, Wissenschaft und
Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen so
lange nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis
über sein Beförderungsbegehren unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts erneut
entschieden worden ist,

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2. ihn aus Anlass einer Beförderung aus der
Besoldungsgruppe A 16 BBesO in ein Amt der
Besoldungsgruppe B 2 BBesO dienstlich zu
beurteilen,

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mit der Begründung abgelehnt: Ein Anordnungsanspruch sei nicht glaubhaft
gemacht. Es begegne keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass der
Antragsgegner den - 1991 zum Ministerialrat der Besoldungsgruppe A 16 BBesO
ernannten - Antragsteller in das Auswahlverfahren bei der Stellenbesetzung nicht
einbezogen habe. Der Antragsteller habe rechtswirksam auf seine Berücksichtigung
verzichtet, indem er als Beamter, der (im Jahre 1998) das 57. Lebensjahr vollendet
habe und somit von der Regelbeurteilung grundsätzlich ausgenommen gewesen sei,
eine Regelbeurteilung zum Stichtag 1. März 2001 bewusst nicht beantragt habe.
Nach den Angaben des Antragsgegners, denen der Antragsteller nicht substantiiert
entgegen getreten sei, sei damals in sechs Informationsveranstaltungen darauf
hingewiesen worden, dass diese älteren Beamten, sofern sie eine Regelbeurteilung
nicht beantragten, keine aktuelle dienstliche Beurteilung mehr hätten,
Bedarfsbeurteilungen für sie nicht erstellt würden und sie demzufolge bis zur
nächsten Regelbeurteilung in Beförderungsauswahlverfahren nicht einbezogen
würden; schon anlässlich der Beurteilungsrunde 1997 - in deren Rahmen der
Antragsteller seine letzte dienstliche Beurteilung vom 3. Juli 1997 (mit dem
Gesamturteil "3 Punkte", entspricht voll den Anforderungen) erhielt - habe die
Behörde entsprechende Informationen gegeben. Zudem müsse dies dem
Antragsteller als einem Beamten des höheren Dienstes ohnehin klar gewesen sein.
Die Handhabung, Beamte ab einem Lebensalter von 57 Jahren regelmäßig nicht
mehr zu beurteilen, sei rechtlich nicht zu beanstanden, zumal dem
Dienstvorgesetzten damit unnötige Arbeit erspart werden könne. Der aus dem
Unterlassen eines Antrages auf eine Regelbeurteilung folgende Verzicht des
Beamten auf eine Beförderung bis zur nächsten Regelbeurteilungsrunde greife nicht
unzulässig in dessen Rechte ein. Auch bei der Besetzung von Stellen, die - anders
als hier - ausgeschrieben würden, werde der dafür in Betracht kommende
Personenkreis durch einen "Antrag" in Form einer Bewerbung eingegrenzt. Der
Antragsteller habe seinen Verzicht auf Teilnahme an dem Auswahlverfahren, um das
es hier gehe, auch weder zurücknehmen noch wirksam anfechten können. Einen
Anspruch auf eine Bedarfsbeurteilung aus Anlass der Besetzung der beiden
Beförderungsstellen oder auf eine sogenannte Nachbeurteilung stehe ihm nach den
einschlägigen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und
Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und
Forschung vom 28. Februar 2002, ABl. NRW. 1 S. 140, nicht zu. Es sei auch
sachgerecht, dass der Antragsgegner Bedarfsbeurteilungen möglichst vermeiden
wolle. Regelbeurteilungen anhand einer größeren Vergleichsgruppe seien
grundsätzlich objektiver. Außerdem könnten andernfalls Beamte, die wegen ihres
Alters nur noch auf ihren Antrag beurteilt würden, aus taktischen Gründen auf eine
Regelbeurteilung verzichten, um sich eine Beförderung nicht zu "verbauen", um
sodann bei einer Verbesserung ihrer Leistungen eine Bedarfsbeurteilung
durchzusetzen. Der Anordnungsantrag zu 2. beinhalte eine unzulässige
Vorwegnahme der Hauptsache und sei auch bereits im Rahmen des
Anordnungsantrages zu 1. geprüft worden.

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Im Beschwerdeverfahren ist ein Anordnungsanspruch nach wie vor nicht
glaubhaft gemacht worden. Der Antragsteller hat nicht dargelegt, dass das
Auswahlverfahren zu seinen Lasten fehlerhaft durchgeführt worden ist.

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Wie der Antragsteller nicht verkennt, verfügt er wegen seiner Nichtteilnahme an
der Regelbeurteilungsrunde 2001 nicht mehr über eine hinreichend aktuelle
dienstliche Beurteilung. Damit fehlt es an einer unerlässlichen Voraussetzung für
seine Einbeziehung in die Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher
Leistung (Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes, §§ 25 Abs. 6 Satz 1, 7 Abs. 1 des
Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen) bei der Besetzung der - vom
Antragsgegner für die Beigeladenen vorgesehenen - Beförderungsstellen. Entgegen
der Auffassung des Antragstellers ist er auch nicht aus Anlass dieses
Auswahlverfahrens zu beurteilen. Daran scheitert der Erfolg der Beschwerde.

10

Die Erstellung einer Anlassbeurteilung ist gesetzlich weder vorgeschrieben noch
ausgeschlossen (vgl. § 104 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen). In Nr. 4.3 Satz 1 der hier einschlägigen erwähnten Beurteilungsrichtlinien
(BRL) vom 28. Februar 2002, a.a.O.), ist im Einklang damit ausdrücklich bestimmt,
dass Beurteilungen aus besonderem Anlass, z.B. anlässlich einer Beförderung, in
Betracht kommen. Im Folgenden enthält Nr. 4.3 BRL Maßgaben, nach denen sich
bestimmt, ob eine Anlassbeurteilung abgegeben werden muss. Die diesbezüglichen
Regelungen, insbesondere Nr. 4.3 Satz 6 BRL, sind hier nicht einschlägig. Sie
schließen allerdings eine Anlassbeurteilung auch nicht aus. Das gilt auch für Nr. 4.3
Satz 5 BRL. Danach darf eine Anlassbeurteilung vor der Entscheidung über eine
Beförderung nur erstellt werden, "wenn die Beamtin oder der Beamte an der letzten
Regelbeurteilung (Nrn. 3.1, 3.4, 3.5) nicht teilgenommen hat und auch keine
Beurteilung nach Nr. 4.2 vorliegt". Der Antragsteller hat an der letzten
Regelbeurteilung (1997) zwar nicht teilgenommen, er gehört jedoch nicht zum Kreis
der Beamten, für die eine Beurteilung nach Nr. 4.2 BRL überhaupt möglich war.
Denn dies sind außerhalb des Turnus der Regelbeurteilungen abzugebende
Beurteilungen im Eingangsamt der Laufbahn. Nr. 4.3 Satz 5 BRL ist demgemäß auf
den Antragsteller nicht anwendbar. Für ihn verbleibt es deshalb bei dem in Nr. 4.3
Satz 1 BRL ausgedrückten Grundsatz, der eine Anlassbeurteilung weder vorschreibt
noch ausschließt. Die Entscheidung über die Erstellung einer Anlassbeurteilung
stand danach im Ermessen des Antragsgegners.

11

Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller anlässlich der
Besetzung der beiden Beförderungsstellen nicht außerhalb der Regelbeurteilungen
zu beurteilen, lässt nach der in Verfahren der vorliegenden Art gebotenen
summarischen Prüfung einen Ermessensfehler (§ 114 VwGO) nicht erkennen.

12

Die Argumente des Antragstellers geben nichts dafür her, dass der Dienstherr für
ihn die Voraussetzungen für eine Teilnahme an dem Auswahlverfahren durch
Erstellung der von ihm gewünschten Anlassbeurteilung hätte schaffen müssen bzw.
schaffen muss. Der Antragsteller macht geltend, ihm sei, als er auf die Teilnahme an
der Regelbeurteilung 2001 verzichtet habe, nicht bewusst gewesen, dass er damit
bis zur nächsten Regelbeurteilung 2004 von einer Beförderung von vornherein
ausgeschlossen sei. An den vom Antragsgegner angeführten
Informationsveranstaltungen anlässlich der Regelbeurteilungen 2001 habe er nicht
teilnehmen können. Er bezweifle auch, dass dabei Hinweise auf derartige Folgen des
Unterlassens eines Antrages auf Teilnahme an den Regelbeurteilungen 2001
gegeben worden seien. Die von ihm eingesehenen schriftlich gegebenen Hinweise
der Behörde im Intranet hierzu hätten jedenfalls dazu nichts enthalten. Von einem
"Verzicht auf eine Beförderung" könne somit keine Rede sein. Zudem habe er seinen
Verzicht auf eine dienstliche Beurteilung jedenfalls zurückgezogen, indem er unter
dem 16. August 2001 um eine Beurteilung nachgesucht habe, nachdem ihm klar
geworden sei, dass seine Beurteilung vom 3. Juli 1997 bei der Vergabe von
Beförderungsstellen nicht mehr zugrunde zu legen sei. Bei richtigem
Ermessensgebrauch müsse somit eine Anlassbeurteilung für ihn erstellt werden.

13

Dem ist nicht zu folgen. Personalentscheidungen wie die vorliegende sind
allerdings in erster Linie anhand der zeitlich letzten und sich noch hinreichend aktuell
auf den Leistungsstand beziehenden dienstlichen Beurteilungen zu treffen.

14

Ständige Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), vgl. etwa Beschlüsse vom
19. Januar 1994 - 6 B 3307/93 -, Recht im Amt 1994,
153, vom 22. November 1994 - 12 B 2094/94 -, vom
22. Juni 1998 - 12 B 698/98 -, Deutsche
Richterzeitung 1998, 426, vom 4. Mai 2000
- 6 B 455/00 - und vom 19. September 2001
- 1 B 794/01 -, Der Öffentliche Dienst 2001, 315 =
Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter 2002,
113, m.w.N.

15

Demnach ist über einen Beamten, der - wie der Antragsteller - zu dem für eine
Beförderung in Betracht kommenden Personalkreis gehört, grundsätzlich eine
aktuelle dienstliche Beurteilung abzugeben, wenn er über eine solche nicht verfügt.
Das gilt jedoch nicht ausnahmslos, und vorliegend greift eine derartige Ausnahme
ein.

16

Der Antragsteller hatte nach den zum Zeitpunkt der Beurteilungsrunde 2001 und
bis zum 28. Februar 2002 geltenden Beurteilungsrichtlinien (wie auch nach den
aktuellen Beurteilungsrichtlinien) ein Wahlrecht, ob er noch an den
Regelbeurteilungen teilnehmen wollte (vgl. Nr. 3.2 sechster Spiegelstrich der gemäß
dem Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 9. Mai 1996,
GABl.NRW. I S. 108, anzuwendenden Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der
Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Innenministeriums vom
9. November 1995, MBl.NRW. S. 1668). Nr. 4.3 der letztgenannten
Beurteilungsrichtlinien enthielt im Übrigen dieselben Maßgaben wie die aktuellen
Beurteilungsrichtlinien, was die Erstellung von Anlassbeurteilungen betrifft. Das dem
Dienstherrn danach zustehende Ermessen, die über 57 Jahre alten Beamten, die auf
eine Regelbeurteilung verzichtet hatten, vor Entscheidungen über eine Beförderung
dennoch dienstlich zu beurteilen, wurde und wird nach dem glaubhaften Vortrag des
Antragsgegners gleichmäßig dahin ausgeübt, in Fällen dieser Art eine
Anlassbeurteilung nicht zu erstellen. Das Beurteilungssystem sei auf
Regelbeurteilungen anhand von Vergleichsgruppen sowie darauf angelegt,
Anlassbeurteilungen möglichst zu vermeiden. Bei einem Verzicht auf eine
Regelbeurteilung werde eine Anlassbeurteilung grundsätzlich nicht vorgenommen,
und zwar schon aus Gründen einer fairen und chancengleichen Behandlung
derjenigen über 57 Jahre alten Konkurrenten um Beförderungsstellen, die sich einer
Regelbeurteilung unterzogen hätten. Dieser Ermessenspraxis lässt sich nach
summarischer Prüfung ein sachgerechter Bezug nicht absprechen. Insbesondere
dürfte es nicht zu beanstanden sein, dass der Antragsgegner u.a. dem
Gesichtspunkt Bedeutung beimisst, für Beamte, die auf eine Regelbeurteilung
verzichtet hätten, könne sich ein ungerechtfertigter Vorteil ergeben, wenn sie
dennoch anlässlich der Besetzung von Beförderungsstellen eine Beurteilung
erhielten. Zum Postulat weitgehender Chancengleichheit passen unterschiedliche
Zeitpunkte für eine Betrachtung des jeweiligen Befähigungs- und Leistungsbildes der
Konkurrenten nur schlecht.

17

Vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung
der Beamten und der Richter, 3. Aufl. Stand Oktober
2002, Teil B Rdnr. 248.

18

Dass der Antragsteller auf eine Regelbeurteilung verzichtet hat, gereicht ihm deshalb
zum Nachteil. Zwar liegt darin entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts
kein "Verzicht auf eine Beförderung". Der Verzicht auf eine Regelbeurteilung hatte
jedoch zur Konsequenz, dass der Antragsteller (ähnlich wie bei einer
Nichtbewerbung um eine ausgeschriebene Stelle) nicht in das Auswahlverfahren
einbezogen zu werden brauchte.

19

Dem Vorbringen des Antragstellers, dies sei ihm nicht bewusst gewesen, folgt
der Senat nicht. Auch wenn der Antragsteller an den Informationsveranstaltungen im
Ministerium nicht teilnehmen konnte und die schriftlichen Hinweise des Ministeriums
im Intranet bezüglich der Konsequenzen eines Verzichts auf eine Regelbeurteilung
unergiebig waren, hält der Senat es nicht für glaubhaft, dass der Antragsteller nicht
jedenfalls durch andere Weise über die Ermessenspraxis des Ministeriums informiert
war. Das gilt um so mehr, als er als Erstbeurteiler der ihm unterstellten Beamten in
die Beurteilungspraxis einbezogen war.

20

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, §§ 162 Abs. 3, 154
Abs. 3 VwGO.

21

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes.

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