Landgericht Stuttgart (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Entscheidung vom 2010-12-03, Aktenzeichen 8 O 284/10

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin eine Sicherheit für eine Forderung in Höhe von 305.925,08 EUR zu stellen.

2. Die Sicherheit kann auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines in Deutschland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden.

3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.

4. Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 27.500,00 EUR vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Sicherheitsleistung für Werklohn und die Abrechnung eines Bauvorhabens in K.

2

Die Klägerin ist Eigentümerin der Gebäude L. Straße … und …, S. Weg … und …, R. Straße …, A. … und N. Straße … in K. Die Klägerin wollte die Dächer, Fassaden, Balkone, Fenster, Treppenhäuser, Eingangsbereiche und Außenanlagen an diesen Gebäuden sanieren. Unter der Projektbezeichnung „L.“ kam es zum Kontakt zwischen der Klägerin und der Beklagten. Die Klägerin sollte die Baumaßnahmen als „Generalunternehmerin“ durchführen und der Beklagten die komplette, schlüsselfertige, funktionsfähige und betriebsbereite Erstellung liefern. Hierzu unterbreitete die Klägerin der Beklagten am 24. Juli 2009 mit einem umfangreichen Leistungsverzeichnis ein entsprechendes Angebot. Dieses Angebot führte Einzelleistungen zu Mengen- und Einheitspreisen auf und schloss mit einem Betrag von 604.390,70 EUR für die Gebäude L. Straße …, weiteren 3.600,00 EUR für die Gebäude L. Straße …, weiteren 311.025,05 EUR für die Gebäude S. Weg …, weiteren 468.919,00 EUR für die Gebäude S. Weg …, weiteren 347.694,25 EUR für die Gebäude R. Straße …, weiteren 58.673,40 EUR für das Gebäude A. … sowie weiteren 16.384,25 EUR für das Gebäude N. Straße, mithin einem Gesamtbetrag von 1.805.686,12 EUR netto (Anlage K 2). In weiteren Verhandlungen änderten die Parteien die Leistungen noch teilweise ab und kamen auf einen Gesamtpreis von brutto 2.237.387,12 Euro (Anl. K 1, nach Ziffer 15). Hierauf vereinbarten die Parteien einen pauschalen Rabatt von 13,95 %, so dass die mit „Bauvertrag“ überschriebene Vereinbarung zwischen den Parteien vom 19./21. August 2009 unter Ziffer 7.2 einen „Festpreis“ in Höhe von 1.653.082,27 EUR netto ausweist (brutto: 1.967.167,90 Euro). In Ziffer 10 ist weiter vereinbart, dass die Bauarbeiten am 17. August 2009 beginnen und am 22. Dezember 2009 fertiggestellt sein sollen. Nach Ziffer 15.3 sollte die Beklagte nach Fertigstellung zur Besicherung etwaiger Gewährleistungsansprüche fünf Prozent der Bruttoauftragssumme einbehalten. Weiterhin wurde in dem Vertrag die Geltung der VOB/B und VOB/C vereinbart, soweit der Vertrag keine speziellen Regeln enthielt.

3

Die Klägerin begann mit der Durchführung der Bauarbeiten. Nachträglich kam es noch zu Ergänzungsvereinbarungen hinsichtlich einiger Balkone und einer Traufverlängerung im Wert von 20.000,- EUR bzw. 21.817 EUR. Die Beklagte zahlte auf die Lohnforderung der Klägerin insgesamt 163.697,59 EUR.

4

Zum 22. Dezember 2009 waren die Bauarbeiten nicht fertiggestellt.

5

Seit September 2009 monierte die Beklagte mehrfach Ausführungsmängel bei der Klägerin. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2009 (Anlage K 4) begehrte die Klägerin von der Beklagten, bis 31. Dezember 2009 eine Sicherheit für ihre Werklohnvergütung gestellt zu bekommen. Am 22. Dezember 2009 erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin, dass sie den bestehenden Vertrag „kündige“ (Anlage K 5). Am 11. Januar 2010 erstellte die Klägerin eine „Schlussrechnung“. Gleichzeitig erstellte sie eine Tabelle, aus der sich die erbrachten Einzelleistungen und die Fläche bzw. sonstige Bezugsgröße der einzelnen Arbeitsleistungen erkennen lassen. Die Schlussrechnung endet mit einer Gesamtsumme von netto 548.752,83 EUR oder brutto 653.015,87 EUR. Abzüglich eines Nachlasses von 13,95 % sowie weiterer 5 % Sicherungseinbehalt auf diesen Bruttopreis ergibt sich eine Rechnungssumme von 533.824,15 EUR. Abzüglich der geleisteten Zahlungen in Höhe von 163.697,59 EUR verbleibt ein Gesamtbetrag von 370.126,56 EUR.

6

Die Schlussrechnung enthält einen Betrag von 90.134,70 EUR netto für „Baustelleneinrichtung“.

7

Mit der am 15. Juli 2010 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten Sicherheit für den so errechneten Anspruch, abzüglich der Baustelleneinrichtung (Nettobetrag noch 458.618,13 Euro, brutto: 545.755,57 Euro, abzgl. 13,95% = 469.622,67 Euro, abzgl. Zahlungen verbleiben 305.925,08 Euro).

8

Sie behauptet, auch zum jetzigen Zeitpunkt noch einen Anspruch auf eine Sicherheit zu haben. Die Beklagte könne hiergegen keine Einwendungen vorbringen.

9

Die Klägerin beantragt daher,

10

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin eine Sicherheit in Höhe von 305.925,08 EUR zu stellen.

11

Die Beklagte beantragt,

12

1. die Klage abzuweisen,

13

2. im Wege der Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 745.534,53 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten hieraus über dem Basiszinssatz seit 22. Oktober zu zahlen, sowie festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten alle weiteren Mehrkosten und Schäden zu ersetzen hat, die aufgrund der Kündigung vom 22. Dezember 2009 nebst Nachträgen der Beklagten entstanden sind und noch entstehen.

14

Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe die Leistungen mängelbehaftet und nicht zeitgerecht erbracht. Die Mängel seien fortwährend gerügt worden. Bereits am 12. November 2009 sei die Klägerin mit ihren Arbeiten erheblich in Verzug geraten, was die Beklagte mit Schreiben vom 12. November 2009 gerügt habe. In der Folgezeit habe die Klägerin überarbeitete Bauzeitenpläne übersendet, wonach sich eine Gesamtfertigstellung im Juli 2010 ergeben hätte. Diese Zeitverzögerung sei der Beklagten nicht zuzumuten. Deshalb sei die Beklagte berechtigt gewesen, die Vereinbarung vom August 2009 am 22. Dezember 2009 zu kündigen.

15

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin nach der Kündigung keine Sicherheit mehr verlangen könne, da ein entsprechendes Bedürfnis für eine Sicherheit nicht mehr bestehe. Außerdem sei die Schlussrechnung nicht prüffähig. Deswegen sei die Klage in der Höhe unbegründet. Zur Begründung der Widerklage trägt die Beklagte weiter vor, dass sie infolge der Kündigung berechtigt gewesen sei, die ausstehenden Werkleistungen an eine Drittfirma zu vergeben. Die Beklagte habe 164.353,14 EUR für das Baugerüst an die Firma T. GmbH bezahlt. Die Bauarbeiten seien von der Firma C. GmbH fortgeführt worden. Hierfür habe die Beklagte 2.305.393,04 EUR aufgebracht. Für Aufräum-, Beiputzarbeiten und provisorische Absturzsicherungen habe die Beklagte weitere 14.037,10 EUR an die Firma D. GmbH bezahlt. An die Architekten habe sie weitere 17.626,05 EUR entrichtet. Gegenüber den fiktiven Baukosten gemäß dem Auftrag an die Klägerin seien Mehrkosten in Höhe von 745.534,50 EUR entstanden.

16

Die Klägerin beantragt,

17

die Widerklage abzuweisen.

18

Hilfsweise erklärt sie die Aufrechnung mit ihrer behaupteten Werklohnforderung in Höhe von 305.925,08 EUR.

19

Sie ist der Ansicht, die Parteien hätten sich am 30. November 2009 auf neue Fertigstellungsdaten geeinigt, weshalb die Kündigung der Beklagten unberechtigt sei. In den Rechnungen der Beklagten an die weiteren Bauunternehmen seien zahlreiche Nachträge enthalten, für die die Klägerin nicht aufzukommen habe. Die Abrechnung sei daher insgesamt nicht schlüssig.

20

Für den Gang der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 23. Oktober 2010 verwiesen. Der Klägervertreter regte den Erlass eines Teilurteils an.

Entscheidungsgründe

I.

21

1. Die Klage ist vor dem Landgericht Stuttgart (§§ 23, 71 GVG) am Sitz der Beklagten (§§ 12, 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO) zulässig.

22

2. Die Widerklage ist gemäß § 33 ZPO ebenfalls am Prozessgericht zulässig.

23

3. Hinsichtlich der Klage kann das Landgericht gemäß § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO ein Teilurteil erlassen. Nach § 301 ZPO hat das Gericht durch Teilurteil eine Endentscheidung zu erlassen, wenn bei erhobener Widerklage nur die Klage zur Entscheidung reif ist. Dies ist der Fall, über die Widerklage kann noch nicht entschieden werden, weil sie erst unmittelbar vor dem anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung erhoben wurde und noch keine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. Das Gericht hält es auch nicht für unangemessen, ein Teilurteil zu erlassen (§ 301 Abs. 1 ZPO), weil die Klägerin lediglich eine Sicherheit begehrt. Die Klage ist zur Entscheidung reif.

24

Das Teilurteil ist auch nicht deswegen unzulässig, weil es zu einem Widerspruch zwischen Teilurteil und Endurteil kommen könnte. Nach ständiger Rechtsprechung muss die Entscheidung über den Teil unabhängig davon sein, wie das Schlussurteil entscheidet (BGH, Urteil vom 26. April 1989 - IV b ZR 48/88 -, BGHZ 107, 236; Urteil vom 16. August 2007 - IX ZR 63/06 -, BGHZ 173, 328).

25

Im vorliegenden Fall ist die Entscheidung über die Klage von der künftigen Entscheidung über die Widerklage unabhängig. Die Klägerin begehrt eine Sicherheit gemäß § 648a Abs. 1 BGB. Die Beklagte macht in ihrer Widerklage den Anspruch auf die Erstattung von Aufwendungen im Rahmen der Selbstvornahme nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B geltend. Die einzige Verbindung beider Ansprüche besteht in dem zugrunde liegenden Werkvertrag. Dessen Existenz und Rechtmäßigkeit kann aber bereits jetzt verbindlich festgestellt werden. Die Rechtmäßigkeit dieses Vertrags selbst ist zwischen den Parteien auch nicht streitig.

26

Auf die Frage, ob die weiteren Voraussetzungen des Aufwendungsersatzanspruches nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B vorliegen, kommt es dagegen zur Beurteilung der Sicherheitsleistung für die Werklohnvergütung nicht an. Die Tatbestandsmerkmale der Vorschriften sind unterschiedlich. Unabhängig vom Ausgang der Klage kann das Gericht der Widerklage stattgeben oder sie abweisen. Schließlich widerspräche es auch der Zielsetzung des § 648a BGB, wenn ein Teilurteil in der vorliegenden Prozeßsituation unzulässig wäre. § 648a BGB ist mit dem - einstimmig verabschiedeten - Forderungssicherungsgesetz vom 23. Oktober 2008 umgestaltet worden. Ziel des Gesetzes ist es u. a. gewesen, Handwerksbetriebe in die Lage zu versetzen, ihre Werklohnforderungen effektiv zu sichern (BT-Drs. 16/511, Seite 1). Der Entwurf sah sogar mit der Einführung einer „vorläufigen Zahlungsanordnung“ zunächst noch einen weiteren Rechtsschutz für Werkunternehmer vor. Der Zweck des umgestalteten § 648a BGB besteht also gerade darin, dem Unternehmer ohne ein unter Umständen umfangreiches zivilprozessuales Verfahren Sicherheit zu bieten. Damit spricht auch der Gesetzeszweck dafür, ein Teilurteil zu erlassen.

II.

27

Die Klage ist auch begründet.

28

Nach § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerkes vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung verlangen.

29

1. Zwischen den Parteien existiert ein Werkvertrag zu einem Bauwerk.

30

Die Vereinbarung zwischen den Parteien vom 19./21. August 2009 verpflichtet die Klägerin, Sanierungsleistungen an bestehenden Gebäuden zu erbringen und die Beklagte, der Klägerin die vereinbarte Vergütung zu entrichten. Der Vertrag enthält die wesentlichen Elemente eines Werkvertrags gemäß § 631 Abs. 1 BGB. Da die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen an mehreren Gebäuden zu erbringen sind, ist die Klägerin Unternehmerin eines Bauwerks.

31

2. Eine mögliche Kündigung steht dem Anspruch nicht entgegen.

32

a) § 8 VOB/B räumt dem Bestellter unter gewissen Umständen ein Kündigungsrecht ein. Aus der Existenz eines Kündigungsrechts folgt aber nicht, dass dessen Ausübung dem Sicherungsbegehren nach § 648a BGB entgegenstehen würde. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung besteht unabhängig davon, welches Schicksal der zugrunde liegenden Werkvertrag in der Zwischenzeit genommen hat. Dies ergibt sich schon aus § 648a Abs. 1 Satz 3 BGB, wonach der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat. Eine Aufrechnungsmöglichkeit steht dem Anspruch auf Sicherheit nach § 648a Abs. 1 Satz 4 BGB ebenfalls nicht entgegen. Es ist kein Grund ersichtlich, dass die Kündigung auf den Anspruch auf Sicherheit einen anderen Einfluß nehmen sollte als etwa die Abnahme oder die Aufrechnung. Schon dies spricht dagegen, dass eine Kündigung des Werkvertrags dem Sicherheitsbegehren entgegenstehen soll.

33

b) Auch nach Sinn und Zweck des § 648a BGB kann eine Kündigung des Bestellers den Sicherheitsanspruch des Unternehmers nicht beseitigen. Der Anspruch aus § 648a BGB wird bereits mit Abschluss des Werkvertrages fällig. Der Unternehmer soll vor der Insolvenzgefahr des Bestellers geschützt werden (BT-Drs. 16/511, Seite 17). Der Gesetzgeber hat bedacht, dass der Bestellter Sicherheit auch noch leisten muss, wenn der Unternehmer mangelhaft gearbeitet hat und das Sicherheitsverlangen erst nach Mängelrügen erhebt (BT-Drs. 16/511, a. a. O.). Der Gesetzgeber wollte dem Unternehmer einen schnell durchzusetzenden Anspruch auf eine Sicherheit gewähren. Dann aber kann auch eine mögliche Kündigung des Werkvertrags dem Anspruch auf Sicherheit nicht entgegenstehen. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass der Besteller diesen Anspruch durch eine Kündigung unterlaufen kann (so Peters/Jacoby , in Staudinger, BGB-Kommentar Bearbeitung 2008, § 648a BGB, Rn 2). Dies würde indes dem zitierten Gesetzeszweck widersprechen.

34

c) Zur Vorgängervorschrift hat der BGH am 22. Januar 2004 (VII ZR 267/02, BauR 2004, 834) entschieden, dass der Unternehmer auch nach einer Kündigung das Recht hat, eine Sicherheit zu verlangen. Der BGH hat dies an die Voraussetzung geknüpft, dass der Besteller noch Erfüllung fordert. Diese Entscheidung ist allerdings zu der Vorgängervorschrift ergangen und muss in dem Lichte gesehen werden, dass die alte Fassung dem Unternehmer lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt hat. Ein Leistungsverweigerungsrecht läuft indes leer, wenn der Unternehmer gar keine Leistungen mehr zu erbringen hat. Außerdem enthielt § 648a BGB bislang die Voraussetzung, dass die Sicherheit für die vom Unternehmer „zu erbringenden Vorleistungen“ zu stellen sei. Diese Begriffe sind mit der Neuformulierung entfallen. Diese Änderung im Wortlaut macht deutlich, dass es für das Sicherheitsverlangen nicht mehr darauf ankommen kann, ob und inwieweit der Unternehmer noch vorzuleisten verpflichtet ist. Die Grundaussage des BGH im vorzitierten Urteil, dass der Besteller auch nach der Kündigung noch eine Sicherheit leisten muss, gilt indes nach Ansicht der Kammer weiterhin. Es besteht nämlich auch nach der Kündigung noch ein entsprechendes Sicherungsbedürfnis. Der Unternehmer soll davor gesichert werden, dass der Besteller insolvent wird. Dieses Risiko vermindert sich durch eine Kündigung nicht. Folglich kann eine Kündigung auch keinen Einfluß auf den Anspruch haben, mit dem dem Insolvenzrisiko des Bestellers begegnet werden soll.

35

d) Dieser Auslegung steht auch nicht das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. Juli 2010 (325 O 469/09, IBR 2010, 566) entgegen. Das Landgericht Hamburg hat entschieden, dass der Unternehmer keine Sicherheit mehr fordern kann, wenn er selbst den Werkvertrag nach § 648a Abs. 5 BGB gekündigt hat. In der Tat besteht für den Unternehmer ein Wahlrecht (BT-Drs. 16/511, S. 17), entweder nach § 648a Abs. 1 BGB eine Sicherheit zu verlangen oder, weil der Besteller diesem Sicherheitsverlangen nicht nachgekommen ist, den Werkvertrag nach § 648a Abs. 5 BGB zu kündigen. Der Fall, den das Landgericht Hamburg zu entscheiden hatte, unterscheidet sich von dem vorliegenden Sachverhalt darin, dass dort der Unternehmer, hier der Besteller gekündigt hat. Kündigt der Besteller, übt der Unternehmer kein Wahlrecht aus, so daß der Sicherungsanspruch des Unternehmers nicht entfällt.

36

e) Nach alledem hat die Kündigung des Bestellers auf den Anspruch des Unternehmers auf Sicherheitsleistung keine Auswirkung (wie hier LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 12. April 2010 - 17 O 11183/09 -, BauR 2010, 952).

37

3. Die Klägerin kann die Sicherheitsleistung in der begehrten Höhe verlangen.

38

Sie hat eine prüffähige Schlussrechnung vorgelegt. Im vorliegenden Fall existiert eine Einzelaufstellung aller von der Klägerin zu erbringenden Leistungen nebst Preis. Auf den Gesamtbetrag, der sich aus der Summe aller Einzelpreise ergibt, haben die Parteien dann einen Pauschalabschlag vereinbart.

39

Eine Rechnung ist prüffähig, wenn sie die Leistungen des Unternehmers übersichtlich aufstellt und dabei die Reihenfolge der Kosten entsprechend dem Vertrag einhält ( Werner/Pastor , Der Bauprozess, Rnr. 1393; BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 227/93 -, NJW 1996, 3270). Diese Anforderungen erfüllen die in Anlage K 9 und K 10 vorgelegten Schlussrechnungen. Die Klägerin hat ihre Kosten nach den einzelnen Gebäuden sowie den Nachträgen aufgeschlüsselt. Hinsichtlich der einzelnen Gebäude liegen jeweils Aufmaße vor. Die Positionen der Schlußrechnung stimmen mit den Positionen des Leistungsverzeichnisses überein. Die Klägerin hat im Einzelnen dargelegt, für welche Leistungen sie in welchem Umfang ihre Vergütung beansprucht. Sie hat die erbrachten Leistungen und die entsprechende Vergütung aufgeschlüsselt und vom nicht ausgeführten Teil abgetrennt. Schließlich hat sie das vereinbarte Preisniveau berücksichtigt, indem sie von der Bruttosumme - wie vereinbart - 13,95 Prozent abgeschlagen hat. Die Aufstellung ermöglicht es der Beklagten, substantiiert Einwendungen gegen die Schlussrechnung vorzutragen. Damit ist den Anforderungen an eine prüffähige Schlussrechnung genügt.

40

Auf Mängel kommt es nicht an. Zwar meinen Peters/Jacoby , dass für Mängel, bei denen nur noch eine Minderung in Betracht kommt, keine Sicherheit mehr begehrt werden könnte (Staudinger, Kommentar zum BGB, Bearbeitung 2008, § 648a, Rn 10, unter Berufung auf BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99 -, BGHZ 146, 24). Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob die Minderung einen „Anspruch“ im Sinne des § 648a Abs. 1 Satz 4 BGB darstellt, weil sich die Beklagte nicht auf eine Minderung der Vergütung beruft. Mögliche Ansprüche infolge von Selbstvornahme sind im vorliegenden Fall weder unstrittig noch rechtskräftig festgestellt, so dass diese nach § 648a Abs. 1 Satz 4 BGB außer Betracht bleiben. Nach der Gesetzesbegründung soll der Unternehmer gerade nicht gezwungen sein, sich mit der Berechtigung von Gegenansprüchen auseinander zu setzen (BT-Dr. 16/511, S. 17).

41

Es bleibt dahingestellt, ob die Klägerin einen weiteren Abschlag in Höhe von fünf Prozent für die Gewährleistungssicherheit hätte vornehmen müssen. Sie kann nämlich andererseits eine Pauschale in Höhe von 10 Prozent zur Absicherung von Nebenforderungen verlangen. Diese Rahmen hat die Klägerin nicht ausgeschöpft.

42

4. Der Anspruch aus Sicherheit kann nicht abbedungen werden, § 648a Abs. 7 BGB. Die Klägerin hat daher Anspruch auf die begehrte Sicherheit in Höhe von 305.925,08 EUR.

III.

43

1. Die Art der Sicherheit ergibt sich aus §§ 232 ff. BGB. Neben diesen allgemeinen Sicherungsmöglichkeiten sieht § 648a Abs. 2 BGB ergänzend die Möglichkeit vor, die Sicherheit auch durch eine Garantie oder ein Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des BGB zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers zu erbringen. Dies hat das Gericht zur Klarstellung im Tenor ausgesprochen.

44

2. Eine Kostenentscheidung ergeht im Teilurteil nicht.

45

3. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Sicherheitsleistung bemisst das Gericht anhand der Folgen einer möglichen Aufhebung dieses Urteils in § 717 Abs. 2 ZPO. Die Kosten für eine Sicherheit setzt das Gesetz in § 648a Abs. 4 BGB mit zwei Prozent der Sicherungssumme an. Das Gericht nimmt hierauf einen großzügigen Sicherheitsaufschlag auf fünf Prozent des gesicherten Betrags vor, was im vorliegenden Fall 15.296,25 Euro entspricht. Zu berücksichtigen sind außerdem die Gerichts- und Rechtsanwaltskosten aus dem von der Klägerin angenommenen Streitwert von bis zu 80.000 Euro. Die Gerichtskosten betrügen 3 x 696 = 2.088 Euro, die Kosten für beide Rechtsanwälte 6 x 1.200 = 7.200 + 40 Euro Kostenpauschale = 7.240 Euro zuzüglich 19 % Umsatzsteuer = 8.615,60 Euro. Aus diesen Einzelbeträgen addiert sich die für die vorläufige Vollstreckung zu stellende Sicherheitsleistung auf 15.926,25 + 2.088 + 8.615,60 = 25.999,85 Euro. Diesen Betrag hat das Gericht unter nochmaliger Einbeziehung eines Sicherheitsaufschlags auf 27.500 Euro gerundet.

Gründe

I.

21

1. Die Klage ist vor dem Landgericht Stuttgart (§§ 23, 71 GVG) am Sitz der Beklagten (§§ 12, 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO) zulässig.

22

2. Die Widerklage ist gemäß § 33 ZPO ebenfalls am Prozessgericht zulässig.

23

3. Hinsichtlich der Klage kann das Landgericht gemäß § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO ein Teilurteil erlassen. Nach § 301 ZPO hat das Gericht durch Teilurteil eine Endentscheidung zu erlassen, wenn bei erhobener Widerklage nur die Klage zur Entscheidung reif ist. Dies ist der Fall, über die Widerklage kann noch nicht entschieden werden, weil sie erst unmittelbar vor dem anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung erhoben wurde und noch keine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. Das Gericht hält es auch nicht für unangemessen, ein Teilurteil zu erlassen (§ 301 Abs. 1 ZPO), weil die Klägerin lediglich eine Sicherheit begehrt. Die Klage ist zur Entscheidung reif.

24

Das Teilurteil ist auch nicht deswegen unzulässig, weil es zu einem Widerspruch zwischen Teilurteil und Endurteil kommen könnte. Nach ständiger Rechtsprechung muss die Entscheidung über den Teil unabhängig davon sein, wie das Schlussurteil entscheidet (BGH, Urteil vom 26. April 1989 - IV b ZR 48/88 -, BGHZ 107, 236; Urteil vom 16. August 2007 - IX ZR 63/06 -, BGHZ 173, 328).

25

Im vorliegenden Fall ist die Entscheidung über die Klage von der künftigen Entscheidung über die Widerklage unabhängig. Die Klägerin begehrt eine Sicherheit gemäß § 648a Abs. 1 BGB. Die Beklagte macht in ihrer Widerklage den Anspruch auf die Erstattung von Aufwendungen im Rahmen der Selbstvornahme nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B geltend. Die einzige Verbindung beider Ansprüche besteht in dem zugrunde liegenden Werkvertrag. Dessen Existenz und Rechtmäßigkeit kann aber bereits jetzt verbindlich festgestellt werden. Die Rechtmäßigkeit dieses Vertrags selbst ist zwischen den Parteien auch nicht streitig.

26

Auf die Frage, ob die weiteren Voraussetzungen des Aufwendungsersatzanspruches nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B vorliegen, kommt es dagegen zur Beurteilung der Sicherheitsleistung für die Werklohnvergütung nicht an. Die Tatbestandsmerkmale der Vorschriften sind unterschiedlich. Unabhängig vom Ausgang der Klage kann das Gericht der Widerklage stattgeben oder sie abweisen. Schließlich widerspräche es auch der Zielsetzung des § 648a BGB, wenn ein Teilurteil in der vorliegenden Prozeßsituation unzulässig wäre. § 648a BGB ist mit dem - einstimmig verabschiedeten - Forderungssicherungsgesetz vom 23. Oktober 2008 umgestaltet worden. Ziel des Gesetzes ist es u. a. gewesen, Handwerksbetriebe in die Lage zu versetzen, ihre Werklohnforderungen effektiv zu sichern (BT-Drs. 16/511, Seite 1). Der Entwurf sah sogar mit der Einführung einer „vorläufigen Zahlungsanordnung“ zunächst noch einen weiteren Rechtsschutz für Werkunternehmer vor. Der Zweck des umgestalteten § 648a BGB besteht also gerade darin, dem Unternehmer ohne ein unter Umständen umfangreiches zivilprozessuales Verfahren Sicherheit zu bieten. Damit spricht auch der Gesetzeszweck dafür, ein Teilurteil zu erlassen.

II.

27

Die Klage ist auch begründet.

28

Nach § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerkes vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung verlangen.

29

1. Zwischen den Parteien existiert ein Werkvertrag zu einem Bauwerk.

30

Die Vereinbarung zwischen den Parteien vom 19./21. August 2009 verpflichtet die Klägerin, Sanierungsleistungen an bestehenden Gebäuden zu erbringen und die Beklagte, der Klägerin die vereinbarte Vergütung zu entrichten. Der Vertrag enthält die wesentlichen Elemente eines Werkvertrags gemäß § 631 Abs. 1 BGB. Da die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen an mehreren Gebäuden zu erbringen sind, ist die Klägerin Unternehmerin eines Bauwerks.

31

2. Eine mögliche Kündigung steht dem Anspruch nicht entgegen.

32

a) § 8 VOB/B räumt dem Bestellter unter gewissen Umständen ein Kündigungsrecht ein. Aus der Existenz eines Kündigungsrechts folgt aber nicht, dass dessen Ausübung dem Sicherungsbegehren nach § 648a BGB entgegenstehen würde. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung besteht unabhängig davon, welches Schicksal der zugrunde liegenden Werkvertrag in der Zwischenzeit genommen hat. Dies ergibt sich schon aus § 648a Abs. 1 Satz 3 BGB, wonach der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat. Eine Aufrechnungsmöglichkeit steht dem Anspruch auf Sicherheit nach § 648a Abs. 1 Satz 4 BGB ebenfalls nicht entgegen. Es ist kein Grund ersichtlich, dass die Kündigung auf den Anspruch auf Sicherheit einen anderen Einfluß nehmen sollte als etwa die Abnahme oder die Aufrechnung. Schon dies spricht dagegen, dass eine Kündigung des Werkvertrags dem Sicherheitsbegehren entgegenstehen soll.

33

b) Auch nach Sinn und Zweck des § 648a BGB kann eine Kündigung des Bestellers den Sicherheitsanspruch des Unternehmers nicht beseitigen. Der Anspruch aus § 648a BGB wird bereits mit Abschluss des Werkvertrages fällig. Der Unternehmer soll vor der Insolvenzgefahr des Bestellers geschützt werden (BT-Drs. 16/511, Seite 17). Der Gesetzgeber hat bedacht, dass der Bestellter Sicherheit auch noch leisten muss, wenn der Unternehmer mangelhaft gearbeitet hat und das Sicherheitsverlangen erst nach Mängelrügen erhebt (BT-Drs. 16/511, a. a. O.). Der Gesetzgeber wollte dem Unternehmer einen schnell durchzusetzenden Anspruch auf eine Sicherheit gewähren. Dann aber kann auch eine mögliche Kündigung des Werkvertrags dem Anspruch auf Sicherheit nicht entgegenstehen. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass der Besteller diesen Anspruch durch eine Kündigung unterlaufen kann (so Peters/Jacoby , in Staudinger, BGB-Kommentar Bearbeitung 2008, § 648a BGB, Rn 2). Dies würde indes dem zitierten Gesetzeszweck widersprechen.

34

c) Zur Vorgängervorschrift hat der BGH am 22. Januar 2004 (VII ZR 267/02, BauR 2004, 834) entschieden, dass der Unternehmer auch nach einer Kündigung das Recht hat, eine Sicherheit zu verlangen. Der BGH hat dies an die Voraussetzung geknüpft, dass der Besteller noch Erfüllung fordert. Diese Entscheidung ist allerdings zu der Vorgängervorschrift ergangen und muss in dem Lichte gesehen werden, dass die alte Fassung dem Unternehmer lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt hat. Ein Leistungsverweigerungsrecht läuft indes leer, wenn der Unternehmer gar keine Leistungen mehr zu erbringen hat. Außerdem enthielt § 648a BGB bislang die Voraussetzung, dass die Sicherheit für die vom Unternehmer „zu erbringenden Vorleistungen“ zu stellen sei. Diese Begriffe sind mit der Neuformulierung entfallen. Diese Änderung im Wortlaut macht deutlich, dass es für das Sicherheitsverlangen nicht mehr darauf ankommen kann, ob und inwieweit der Unternehmer noch vorzuleisten verpflichtet ist. Die Grundaussage des BGH im vorzitierten Urteil, dass der Besteller auch nach der Kündigung noch eine Sicherheit leisten muss, gilt indes nach Ansicht der Kammer weiterhin. Es besteht nämlich auch nach der Kündigung noch ein entsprechendes Sicherungsbedürfnis. Der Unternehmer soll davor gesichert werden, dass der Besteller insolvent wird. Dieses Risiko vermindert sich durch eine Kündigung nicht. Folglich kann eine Kündigung auch keinen Einfluß auf den Anspruch haben, mit dem dem Insolvenzrisiko des Bestellers begegnet werden soll.

35

d) Dieser Auslegung steht auch nicht das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. Juli 2010 (325 O 469/09, IBR 2010, 566) entgegen. Das Landgericht Hamburg hat entschieden, dass der Unternehmer keine Sicherheit mehr fordern kann, wenn er selbst den Werkvertrag nach § 648a Abs. 5 BGB gekündigt hat. In der Tat besteht für den Unternehmer ein Wahlrecht (BT-Drs. 16/511, S. 17), entweder nach § 648a Abs. 1 BGB eine Sicherheit zu verlangen oder, weil der Besteller diesem Sicherheitsverlangen nicht nachgekommen ist, den Werkvertrag nach § 648a Abs. 5 BGB zu kündigen. Der Fall, den das Landgericht Hamburg zu entscheiden hatte, unterscheidet sich von dem vorliegenden Sachverhalt darin, dass dort der Unternehmer, hier der Besteller gekündigt hat. Kündigt der Besteller, übt der Unternehmer kein Wahlrecht aus, so daß der Sicherungsanspruch des Unternehmers nicht entfällt.

36

e) Nach alledem hat die Kündigung des Bestellers auf den Anspruch des Unternehmers auf Sicherheitsleistung keine Auswirkung (wie hier LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 12. April 2010 - 17 O 11183/09 -, BauR 2010, 952).

37

3. Die Klägerin kann die Sicherheitsleistung in der begehrten Höhe verlangen.

38

Sie hat eine prüffähige Schlussrechnung vorgelegt. Im vorliegenden Fall existiert eine Einzelaufstellung aller von der Klägerin zu erbringenden Leistungen nebst Preis. Auf den Gesamtbetrag, der sich aus der Summe aller Einzelpreise ergibt, haben die Parteien dann einen Pauschalabschlag vereinbart.

39

Eine Rechnung ist prüffähig, wenn sie die Leistungen des Unternehmers übersichtlich aufstellt und dabei die Reihenfolge der Kosten entsprechend dem Vertrag einhält ( Werner/Pastor , Der Bauprozess, Rnr. 1393; BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 227/93 -, NJW 1996, 3270). Diese Anforderungen erfüllen die in Anlage K 9 und K 10 vorgelegten Schlussrechnungen. Die Klägerin hat ihre Kosten nach den einzelnen Gebäuden sowie den Nachträgen aufgeschlüsselt. Hinsichtlich der einzelnen Gebäude liegen jeweils Aufmaße vor. Die Positionen der Schlußrechnung stimmen mit den Positionen des Leistungsverzeichnisses überein. Die Klägerin hat im Einzelnen dargelegt, für welche Leistungen sie in welchem Umfang ihre Vergütung beansprucht. Sie hat die erbrachten Leistungen und die entsprechende Vergütung aufgeschlüsselt und vom nicht ausgeführten Teil abgetrennt. Schließlich hat sie das vereinbarte Preisniveau berücksichtigt, indem sie von der Bruttosumme - wie vereinbart - 13,95 Prozent abgeschlagen hat. Die Aufstellung ermöglicht es der Beklagten, substantiiert Einwendungen gegen die Schlussrechnung vorzutragen. Damit ist den Anforderungen an eine prüffähige Schlussrechnung genügt.

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Auf Mängel kommt es nicht an. Zwar meinen Peters/Jacoby , dass für Mängel, bei denen nur noch eine Minderung in Betracht kommt, keine Sicherheit mehr begehrt werden könnte (Staudinger, Kommentar zum BGB, Bearbeitung 2008, § 648a, Rn 10, unter Berufung auf BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99 -, BGHZ 146, 24). Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob die Minderung einen „Anspruch“ im Sinne des § 648a Abs. 1 Satz 4 BGB darstellt, weil sich die Beklagte nicht auf eine Minderung der Vergütung beruft. Mögliche Ansprüche infolge von Selbstvornahme sind im vorliegenden Fall weder unstrittig noch rechtskräftig festgestellt, so dass diese nach § 648a Abs. 1 Satz 4 BGB außer Betracht bleiben. Nach der Gesetzesbegründung soll der Unternehmer gerade nicht gezwungen sein, sich mit der Berechtigung von Gegenansprüchen auseinander zu setzen (BT-Dr. 16/511, S. 17).

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Es bleibt dahingestellt, ob die Klägerin einen weiteren Abschlag in Höhe von fünf Prozent für die Gewährleistungssicherheit hätte vornehmen müssen. Sie kann nämlich andererseits eine Pauschale in Höhe von 10 Prozent zur Absicherung von Nebenforderungen verlangen. Diese Rahmen hat die Klägerin nicht ausgeschöpft.

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4. Der Anspruch aus Sicherheit kann nicht abbedungen werden, § 648a Abs. 7 BGB. Die Klägerin hat daher Anspruch auf die begehrte Sicherheit in Höhe von 305.925,08 EUR.

III.

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1. Die Art der Sicherheit ergibt sich aus §§ 232 ff. BGB. Neben diesen allgemeinen Sicherungsmöglichkeiten sieht § 648a Abs. 2 BGB ergänzend die Möglichkeit vor, die Sicherheit auch durch eine Garantie oder ein Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des BGB zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers zu erbringen. Dies hat das Gericht zur Klarstellung im Tenor ausgesprochen.

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2. Eine Kostenentscheidung ergeht im Teilurteil nicht.

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3. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Sicherheitsleistung bemisst das Gericht anhand der Folgen einer möglichen Aufhebung dieses Urteils in § 717 Abs. 2 ZPO. Die Kosten für eine Sicherheit setzt das Gesetz in § 648a Abs. 4 BGB mit zwei Prozent der Sicherungssumme an. Das Gericht nimmt hierauf einen großzügigen Sicherheitsaufschlag auf fünf Prozent des gesicherten Betrags vor, was im vorliegenden Fall 15.296,25 Euro entspricht. Zu berücksichtigen sind außerdem die Gerichts- und Rechtsanwaltskosten aus dem von der Klägerin angenommenen Streitwert von bis zu 80.000 Euro. Die Gerichtskosten betrügen 3 x 696 = 2.088 Euro, die Kosten für beide Rechtsanwälte 6 x 1.200 = 7.200 + 40 Euro Kostenpauschale = 7.240 Euro zuzüglich 19 % Umsatzsteuer = 8.615,60 Euro. Aus diesen Einzelbeträgen addiert sich die für die vorläufige Vollstreckung zu stellende Sicherheitsleistung auf 15.926,25 + 2.088 + 8.615,60 = 25.999,85 Euro. Diesen Betrag hat das Gericht unter nochmaliger Einbeziehung eines Sicherheitsaufschlags auf 27.500 Euro gerundet.