Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-11-25, Aktenzeichen 6 A 2491/03
ECLI:DE:OVGNRW:2005:1125.6A2491.03.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten beider Rechtszüge des
Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die
Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung
oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des auf Grund der
Kostenentscheidung vollstreckbaren Betrages abwenden,
wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit
in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages
leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird - unter Änderung der
erstinstanzlichen Festsetzung - für beide Rechtszüge auf
724,12 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin wechselte als Polizeimeisterin
(Besoldungsgruppe A 7 BBesO) mit Wirkung vom 1. September
1998 in den allgemeinen Verwaltungsdienst, weil sie die
besonderen gesundheitlichen Anforderungen des
Polizeivollzugsdienstes nicht mehr erfüllte. Sie wurde zur
Regierungsobersekretärin (Besoldungsgruppe A 7 BBesO)
ernannt. Wegen des Wegfalls der ihr im Polizeivollzugsdienst
gezahlten Stellenzulage - "Polizeizulage" - nach Nr. 9 der
Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B
(Anlage 1 zum Bundesbesoldungsbesoldungsgesetz - BBesG -)
erhielt sie eine Ausgleichszulage (§ 13 BBesG) in Höhe von
monatlich 249,14 DM. Diese glich die Differenz zwischen ihren
bisherigen und ihren nunmehrigen Dienstbezügen aus.

4

Mit Wirkung vom 1. Dezember 1998 wurde die Klägerin
zur Regierungshauptsekretärin (Besoldungsgruppe A 8 BBesO)
befördert. Das Landesamt für Besoldung und Versorgung
gewährte ihr für Dezember 1998 eine Ausgleichszulage von
monatlich 125,74 DM. Diese glich nach wie vor die Differenz
zwischen ihren nunmehrigen Dienstbezügen nach A 8 und den
Dienstbezügen aus, die sie im Polizeidienstvollzugsdienst nach
A 7 (einschließlich der Polizeizulage) erhalten hätte.

5

Zum 1. Januar 1999 rückte die Klägerin von der
Dienstaltersstufe 4 in die Dienstaltersstufe 5 auf. Ab diesem
Zeitpunkt gewährte ihr das Landesamt eine Ausgleichszulage
von monatlich 49,73 DM. Diese glich die Differenz von
95,54 DM zwischen den Dienstbezügen, die sie seit dem
1. Januar 1999 als Polizeimeisterin erhalten hätte, und ihren
nunmehrigen, wegen des Wegfalls der Polizeizulage nach wie
vor niedrigeren Dienstbezügen nach A 8 nicht mehr voll aus:
Unter Hinweis auf § 13 Abs. 1 Satz 5 BBesG ("Bei jeder
Erhöhung der Dienstbezüge vermindert sich die
Ausgleichszulage um ein Drittel des Erhöhungsbetrages, soweit
sie für Stellenzulagen gezahlt wird") zog das Landesamt von
dem erwähnten Differenzbetrag von 95,54 DM einen Betrag von
45,81 DM (ein Drittel des Unterschiedsbeitrages zwischen den
Dienstaltersstufen 4 und 5 bei einem Grundgehalt nach A 8) ab.

6

Wegen einer zum 1. Juni 1999 erfolgten
Besoldungserhöhung gewährte das Landesamt der Klägerin ab
diesem Zeitpunkt eine Ausgleichszulage von monatlich
11,04 DM: Ausgehend von einer Differenz von 91,08 DM
zwischen den aktuellen Dienstbezügen der Klägerin (A 8 Stufe
5) und den immer noch höheren Dienstbezügen, die sie als
Polizeimeisterin (A 7 Stufe 5) erhalten hätte, zog das Landesamt
von letzterem Betrag ein Drittel der Besoldungserhöhung
(34,32 DM) sowie die bei der vorangegangenen, zum 1. Januar
1999 vorgenommenen Kürzung der Ausgleichszulage in Abzug
gebrachten 45,81 DM ab.

7

Die Klägerin erhob gegen den dies regelnden Bescheid des
Landesamtes vom 00.00.0000 Widerspruch: Nach dem von
ihr beigefügten Berechnungsmodell stünden ihr für die Zeit vom
1. Januar 1999 bis zum 31. Mai 1999 eine Ausgleichszulage von
monatlich 79,93 DM (anstatt 49,73 DM) sowie für die Zeit vom
1. Juni 1999 bis zum 31. Oktober 2000 monatlich 48,02 DM
(anstatt 11,04 DM), unter Einbeziehung der ihr zustehenden
jährlichen Sonderzuwendung insgesamt weitere 812,85 DM, zu.
Das Landesamt wies den Widerspruch mit
Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 zurück: Der von der
Klägerin unter Berufung auf eine Kommentarmeinung
vertretenen Berechnungsweise werde nicht gefolgt. Die
Handhabung gemäß dem Bescheid vom 00.00.0000
entspreche einem Erlass des Finanzministeriums vom 3. August
2000.

8

Mit Ablauf des Monats Dezember 0000 stellte das
Landesamt die Gewährung der Ausgleichszulage ein.

9

Die Klägerin hat Klage erhoben und geltend gemacht:
Entgegen der Berechnungsweise des Landesamts seien bei der
Ermittlung der Differenz zwischen ihren Bezügen als
Regierungshauptsekretärin und den Bezügen, die sie bei einem
Verbleib im Polizeivollzugsdienst erhalten hätte, nicht die
jeweiligen Bezüge bei jeder Besoldungserhöhung einander
gegenüber zu stellen. Vielmehr seien die Bezüge nur einmal -
bei der ersten Erhöhung nach ihrer Übernahme in den
allgemeinen Verwaltungsdienst - miteinander zu vergleichen.
Die sich danach ergebende Differenz müsse alleinige
Berechnungsgrundlage für die Abschmelzung der
Ausgleichszulage nach § 13 Abs. 1 Satz 5 BBesG auch bei
darauf folgenden Erhöhungen der Dienstbezüge sein.
Demzufolge dürfe eine Erhöhung der Dienstbezüge wegen
Beförderung (hier: mit Wirkung vom 1. Dezember 1998 zur
Regierungshauptsekretärin) entgegen der Berechnungsweise des
Landesamts schon bei dem "ersten Berechnungsschritt", der
Gegenüberstellung ihrer nunmehrigen Bezüge und ihrer
vormaligen Bezüge als Polizeimeisterin, nicht in vollem
Umfang, sondern nur zu einem Drittel berücksichtigt werden.
Somit habe ihr das Landesamt für den Zeitraum von September
1998 bis einschließlich Dezember 2001 unter Einbeziehung der
jährlichen Sonderzuwendung eine um 724,13 Euro zu niedrige
Ausgleichszulage gewährt. Dieser Betrag müsse nachgezahlt
werden.

10

Die Klägerin hat beantragt,

11

das beklagte Land unter entsprechend teilweiser Aufhebung
des Bescheides seines Landesamtes für Besoldung und
Versorgung vom 00.00.0000 und dessen
Widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 zu verpflichten,
ihr eine Ausgleichszulage nur unter Anrechnung eines Drittels
des Beförderungsgewinns und Berücksichtigung der
Vergleichsdienstbezüge entsprechend ihrer Aufstellung (Anlage
zum Schriftsatz vom 00.00.0000) zu gewähren.

12

Der Beklagte hat unter Bezugnahme auf den Inhalt seiner
Verwaltungsvorgänge beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Das Verwaltungsgericht hat das beklagte Land unter
entsprechend teilweiser Aufhebung der angefochtenen
Bescheide verpflichtet, der Klägerin seit dem 3. September 1998
zu ihren jeweiligen Dienstbezügen eine Ausgleichszulage in
Höhe von 249,14 DM bzw. 127,38 Euro abzüglich eines Drittels
jedes Erhöhungsbetrages ihrer Dienstbezüge seit diesem
Zeitpunkt einschließlich eines Drittels der Erhöhungsbeträge,
die sich aus ihrer Beförderung ergeben haben und sich aus
späteren Beförderungen gegebenenfalls noch ergeben, zu
gewähren; die weitergehende Klage werde abgewiesen. Zur
Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt: Die Klage
sei in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Für
die vorgenommene volle Anrechnung des
"Beförderungsgewinns" seit dem 1. Dezember 1998 fehle es an
einer Rechtsgrundlage. Somit habe die Klägerin seit diesem
Zeitpunkt Anspruch auf eine höhere als die gezahlte
Ausgleichszulage. Jedoch seien andere als die in § 13 Abs. 1
Satz 5 BBesG bestimmten Veränderungen nicht zu
berücksichtigen. Diese Vorschrift bezwecke als Sonderregelung
gegenüber § 13 Abs. 1 Satz 2 BBesG eine zügige Abschmelzung
der verloren gegangenen Stellenzulage, ohne dem betreffenden
Beamten eine ziffernmäßige Verminderung seiner Dienstbezüge
zuzumuten. Dementsprechend spielten die fiktiven
Dienstbezüge des § 13 Abs. 1 Satz 2 BBesG bei der
Abschmelzung nach erstmaliger Feststellung der
Ausgleichszulage keine Rolle mehr. Sofern der Gesetzgeber
eine andere Regelung habe treffen wollen, worauf ein
Rundschreiben des Bundesministers des Inneren vom
24. November 1997, GMBl. 1997, 839, hindeute, habe dies im
Gesetzeswortlaut jedenfalls keinen Niederschlag gefunden.
Auch unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität der
Abbauregelung erscheine ein Nachvollziehen fiktiver
Erhöhungen in der bisherigen Verwendung und ein erst danach
zu berechnender Abbau nicht dem Zweck der Regelung
entsprechend. Die weiter gehende Klage sei nicht begründet.

15

Mit der (vom Senat zugelassenen) Berufung macht der
Beklagte geltend: Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, eine
Grundgehaltssteigerung durch eine Beförderung sei nur zu
einem Drittel anzurechnen, sei nicht haltbar. Die jeweilige
Gegenüberstellung der fiktiven Dienstbezüge bei Verbleib des
Beamten in der vormaligen Verwendung und der Dienstbezüge
in der nunmehrigen Verwendung bei Beförderungen (mit der
Folge der Abschmelzung der Ausgleichszulage um den vollen
Beförderungsgewinn) entspreche der ministeriellen Erlasslage.
Auch die von der Klägerin in Bezug genommene
Kommentierung habe sich nunmehr dieser Praxis angeschlossen.
Sinn einer Ausgleichszulage sei eine Besitzstandwahrung auf
dem Niveau der bisherigen Verwendung. Demzufolge könne
eine Besoldungserhöhung wegen Beförderung dem Beamten
nicht in der Weise zu Gute kommen, dass bei der Bemessung
der Ausgleichszulage zwei Drittel dieser Erhöhung
ausgeklammert würden. Der Beamte würde dann mehr erhalten
als bei einem Verbleib in der früheren Verwendung. Zudem sei
das Verwaltungsgericht über das Klagebegehren
hinausgegangen.

16

Der Beklagte beantragt,

17

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage in vollem
Umfang abzuweisen.

18

Die (anwaltlich nicht vertretene) Klägerin stellt keinen
Antrag.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des
Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakten und die
beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug
genommen.

20

II.

21

Der Senat entscheidet über die Berufung nach Anhörung der
Beteiligten gemäß § 130a der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) durch Beschluss. Er hält die Berufung einstimmig für
begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für
erforderlich.

22

Die Klage ist entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts in vollem Umfang abzuweisen. Sie ist
nicht begründet. Der Dienstherr hat die der Klägerin seit ihrem
Wechsel in den allgemeinen Verwaltungsdienst gewährte
Ausgleichszulage nicht zu niedrig bemessen.

23

Verringern sich, wie es bei der Klägerin der Fall war, die
Dienstbezüge eines Beamten, weil er die durch Rechts- oder
Verwaltungsvorschrift festgesetzten besonderen
gesundheitlichen Anforderungen, ohne dass er dies zu vertreten
hat, nicht mehr erfüllt und deshalb anderweitig verwendet wird,
erhält er eine Ausgleichszulage (§ 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
BBesG). Sie wird in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen
seinen jeweiligen Dienstbezügen und den Dienstbezügen
gewährt, die ihm in seiner bisherigen Verwendung zugestanden
hätten (§ 13 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BBesG). Soweit die
Ausgleichszulage für eine weggefallene Stellenzulage gezahlt
wird, vermindert sich die Ausgleichszulage bei jeder Erhöhung
der Dienstbezüge um ein Drittel des Erhöhungsbetrages (§ 13
Abs. 1 Satz 5 BBesG).

24

Nach diesen Maßgaben ist die der Klägerin für den Wegfall
der Polizeizulage gezahlte Ausgleichszulage nicht in zu hohem
Maße abgeschmolzen worden. Streitpunkt ist, ob dabei die
Erhöhung der Dienstbezüge, die sich auf Grund der Beförderung
der Klägerin mit Wirkung vom 1. Dezember 1998 ergab, wie
geschehen in vollem Umfang berücksichtigt werden durfte. Das
ist zu bejahen.

25

Ausgangspunkt ist insoweit der zitierte § 13 Abs. 1 Satz 2
Halbsatz 1 BBesG, d.h. maßgebend für die Höhe einer
Ausgleichszulage ist der Unterschiedsbetrag zwischen den
aktuellen Dienstbezügen und den (fiktiven) Dienstbezügen des
Beamten in seiner bisherigen Verwendung. Das betrifft
gleichermaßen alle Ausgleichszulagen und bedingt den vom
Dienstherrn hier vorgenommenen sogenannten ersten
Berechnungsschritt, in welchem die Dienstbezüge der Klägerin
als Regierungshauptsekretärin (Besoldungsgruppe A 8 BBesO)
ihren fiktiven Dienstbezügen, wenn sie Polizeimeisterin
(Besoldungsgruppe A 7 BBesO) geblieben wäre, einander
gegenübergestellt wurden. Das hat zur Folge, dass diese
Differenz bei der Bemessung der Ausgleichszulage zutreffend
voll berücksichtigt wurde.

26

So nunmehr auch der von der Klägerin angeführte
Kommentar Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz,
Stand Juni 2004, § 13 BBesG Rdnr. 12; ebenso Schinkel/Seifert
in GKÖD, Stand Juli 1998, K § 13 Rdnr. 25, unter Hinweis auf
das erwähnte Rundschreiben des Bundesministers des Innern
vom 24. November 1997, a.a.O.; Clemens/
Millack/Engelking/Lantermann/Henkel, Besoldungsrecht des
Bundes und der Länder, Stand November 2003, BBesG § 13
Rdnr. 3.5.

27

Der sogenannte zweite Berechnungsschritt war nur
erforderlich beim Wegfall einer Stellenzulage, wie sie der
Klägerin als Polizeivollzugsbeamtin gewährt worden war.
Insoweit ist zusätzlich § 13 Abs. 1 Satz 5 VwGO zu
berücksichtigen. Danach vermindert sich - im Unterschied zu
Amtszulagen (vgl. zu beiden Begriffen § 42 BBesG), bei deren
Wegfall eine entsprechende Abschmelzung der
Ausgleichszulage nicht vorgesehen ist - die der Klägerin
gewährte Ausgleichszulage um ein Drittel des jeweiligen
(außerhalb von Beförderungen sich ergebenden)
Erhöhungsbetrages. Die Anwendung dieser Vorschrift ist von
dem vorangegangenen "ersten Berechnungsschritt" gedanklich
zu trennen.

28

Fehler des Dienstherrn zu Lasten der Klägerin bei der nach
diesen Maßgaben vorgenommenen Berechnung sind nicht
ersichtlich und ergeben sich insbesondere nicht aus dem
Vorbringen der Klägerin. Soweit sie in die Berechnung des ihr
ihrer Auffassung nach zustehenden weiteren Betrages die
jährliche Sonderzuwendung nach dem Gesetz über die Zahlung
einer jährlichen Sonderzuwendung einbezieht, ist dem nicht zu
folgen. Erhöhungen und Verringerungen von
Sonderzuwendungen sind bei der Bemessung der
Ausgleichszulage nicht zu berücksichtigen. Dienstbezüge im
Sinne des § 13 BBesG - also die einander gegenüber zu
stellenden Bezüge, nach denen sich die Ausgleichszulage
berechnet - sind gemäß Abs. 4 Satz 1 dieser Vorschrift nur das
Grundgehalt sowie Amts- und Stellenzulagen.

29

Vgl. dazu auch Schinkel/Seifert, a.a.O., K § 13 Rdnr. 24;
Clemens/Millack/Engelking/Lantermann/ Henkel, a.a.O.,
BBesG § 13 Rdnr. 2.3.

30

Die Kostentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167
VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

31

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 des
Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind.

32

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 13 Abs. 1 Satz 1, § 14
Abs. 1 Satz 1, § 25 Abs. 2 Satz 2 des Gerichtskostengesetzes
(GKG) in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung (vgl.
§ 72 Nr. 1 GKG n.F.)

33