Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-02-06, Aktenzeichen 1 L 455/07
ECLI:DE:VGAC:2008:0206.1L455.07.00

Tenor

1.	Die Anträge werden abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.

2.	Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Der in der Hauptsache gestellte Antrag des Antragstellers,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu
untersagen, die Stelle "des/der Oberstudiendirektors/in als
Leiter/in einer beruflichen Schule der Besoldungsgruppe A 16
BBesO" am Berufskolleg F. des Schulverbandes in der
Städteregion Aachen mit einem anderen Mitbewerber zu besetzen
und ihm aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung
und Beförderung eines Mitbewerbers in die vorgenannte Stelle
bewirken könnte, bis über die Bewerbung des Antragstellers um
diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
erneut entschieden und eine Frist von zwei Wochen nach
Mitteilung der erneuten Entscheidung an den Antragsteller
abgelaufen ist,

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hat keinen Erfolg. Der Antragsteller kann insoweit - wie der Antragsgegner
zutreffend gesehen hat - einen Anordnungsgrund nicht geltend machen. Bislang ist
weder eine Auswahlentscheidung getroffen worden noch liegen aktuelle dienstliche
Beurteilungen der (anderen) Bewerber vor. Bei dieser Sachlage ist mit einer
zeitnahen Ernennung und Beförderung eines der Beigeladenen nicht zu rechnen.

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Der Antragsteller kann auch mit dem hilfsweise gestellten Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
aufzugeben, den Antragsteller zu dem Auswahlverfahren um die
Besetzung der Stelle "des/der Oberstudiendirektors/in als
Leiter/in einer beruflichen Schule der Besoldungsgruppe A 16
BBesO, am Berufskolleg F. des Schulverbandes in der
Städteregion Aachen zuzulassen,

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nicht durchdringen. Dabei ist schon fraglich, ob dieses Begehren in einem
Hilfsverhältnis zu dem Hauptantrag steht; der Erfolg dieses Begehrens wäre natürlich
Voraussetzung dafür, dass der Hauptantrag überhaupt Erfolg haben könnte. Diese
Problematik kann jedoch dahinstehen. Der Antragsteller hat zwar das Vorliegen
eines für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO,
§§ 920 Abs. 2, 294 ZPO erforderlichen Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht. Der
Antragsgegner hat nämlich unter dem 12. September 2007 die Bewerbung des
Antragstellers vom 7. September 2007 auf die o.g. Schulleiterstelle mit der
Begründung nicht zugelassen, in seiner Person seien die in § 61 Abs. 1 Satz 3
SchulG NRW geforderten Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt. Den dagegen
unter dem 18. September 2007 erhobenen Widerspruch des Antragstellers hat der
Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 13. November 2007 zurückgewiesen.
Der Antragsgegner beabsichtigt nach alledem, das Bewerbungsverfahren ohne
Berücksichtigung des Antragstellers fortzuführen, mit der Folge, dass diesem für den
Fall der Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung wesentliche, schlechthin
unzumutbare Nachteile entstehen könnten.

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Er hat indes keinen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach
vorgenannten Vorschriften gleichfalls erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft
gemacht. Die Entscheidung des Antragsgegner, den Antragsteller nicht zum
Auswahlverfahren zuzulassen, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Für das
Bestehen eines Anordnungsanspruches kommt es analog zu den Fällen der
Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung einer Beförderungsplanstelle im
Ergebnis darauf an, ob es nach dem gegenwärtigen erkennbaren Sach- und
Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn getroffene
Zulassungsentscheidung zulasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen
Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Dieser
Anspruch enthält vor allem das Recht, dass im Falle von Bewerbungskonkurrenzen
um Beförderungen die Auswahl durch den Dienstherrn unter Berücksichtigung des
durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, in § 7 Abs. 1 LBG NRW
einfachgesetzlich geregelten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz)
vorgenommen wird. Vor diesem Hintergrund ist auch der Zulassungsanspruch -
wiederum wie der Beförderungsanspruch - nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz
nachsuchende übergangene Bewerber im Ergebnis zwingend seinen Konkurrenten
hätte vorgezogen werden müssen,

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vgl. zum Beförderungsanspruch: Oberverwaltungsgericht für das
Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom
16. Dezember 2003 - 1 B 2117/03 -, juris.

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Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller nicht zum
Auswahlverfahren zuzulassen, entspricht nach Einschätzung der Kammer den
Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG und verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch
des Antragstellers daher aller Voraussicht nach nicht.

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Der Antragsteller erfüllt nicht die in § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG NRW normierten
Vorgaben für eine Zulassung zum Auswahlverfahren. Nach dieser Vorschrift kann die
obere Schulaufsichtsbehörde der Schulkonferenz Lehrerinnen und Lehrer der
betroffenen Schule als geeignete Personen für die Stelle des Schulleiters oder der
Schulleiterin nur dann benennen, wenn sie vor ihrer Tätigkeit an dieser Schule in
mindestens einer anderen Schule oder in der Schulaufsicht gearbeitet und damit ihre
Verwendungsbreite nachgewiesen haben. Der Antragsteller, der bereits seit dem 1.
August 1974 bis zum 10. Juni 1975 während der Referendarzeit und dann
ununterbrochen ab seiner Ernennung zum Studienrat z.A. am 1. August 1975 an den
(damals) Berufsbildenden Schulen in F. tätig ist, beruft sich insoweit auf die im
Rahmen der Referendarausbildung von Ende 1973 bis Sommer 1974 erbrachte
Lehrtätigkeit am Berufskolleg G VII In Köln-Deutz und eine Aushilfslehrtätigkeit am
H. -T. -Gymnasium in Aachen von November 1972 bis März 1973 vor
Beginn der Referendarzeit. Diese Tätigkeiten sind jedoch nach Überzeugung der
Kammer nicht im Sinne des § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG NRW berücksichtigungsfähig.
Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift, die Bestenauslese gerade bezogen auf die
Besetzung der höherwertigen und anspruchsvollen Schulleiterstellen durch den
Nachweis einer ausreichend breiten Verwendung zu gewährleisten und zu sichern,
kommt - neben der gleichgestellten Tätigkeit in der Schulaufsicht - nur eine
hauptberufliche Tätigkeit als Lehrer bzw. als Lehrkraft von nicht nur untergeordneter -
auch zeitlicher - Bedeutung als maßgeblich in Betracht. Dies ergibt sich aus
folgenden Erwägungen: Das Kriterium der Verwendungsbreite, das sich auf Aspekte
der Befähigung und Eignung bezieht, soll Aufschluss darüber geben, ob und
inwieweit der jeweilige Bewerber die für die beabsichtigte Beförderung die
Beurteilungsgrundlage bildende Tätigkeit in unterschiedlichen Funktionen, jedenfalls
aber unter unterschiedlichen Rahmenbedingungen unter Beweis gestellt hat. Es ist
darüber hinaus auch eignungsrelevant, weil die Einarbeitung und Eingewöhnung in
ein neues Tätigkeits(um)feld zugleich eine erhöhte Belastung mit sich bringt und
regelmäßig an die geistige Beweglichkeit auch höhere Anforderungen stellt.

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Vgl. m.w.N.: Sächsisches Oberverwaltungsgericht
(SächsOVG), Beschluss vom 13. September 2006 - 3 BS 111/06
-, juris.

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Dieser gesetzlichen Zielsetzungen entspricht nicht nur die vom Antragsgegner
herangezogene amtliche Begründung in der Landtagsdrucksache 14/2122, die die
(allein) Ausbildungszwecken dienende - auch selbständige - Lehrtätigkeit von
Studienreferendarinnen und -referendaren ausschließt, sondern auch die Erlasslage
zum § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG NRW, die einen mindestens einjährigen Einsatz des
Bewerbers mit mindestens der Hälfte der Arbeitszeit fordert. Auch dass die
wahrgenommen Aufgaben dabei mit der Tätigkeit einer Lehrkraft vergleichbar sein
müssen, geht damit konform. Nach diesen Grundsätzen scheidet die nicht nur in
zeitlicher Hinsicht untergeordnete Tätigkeit des Antragstellers als Aushilfslehrer
während seiner Studienzeit ebenso aus wie die im Rahmen der
Referendarausbildung erbrachte Lehrtätigkeit.

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Das Gericht hat auch keine Zweifel an der Vereinbarkeit der Regelung des § 61
Abs. 1 Satz 3 SchulG NRW mit dem Grundgesetz. Sie widerspricht insbesondere
nicht den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG.

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Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung
und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind
öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die
Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und
vorbehaltslos gewährleistet, weshalb der Vorschrift keine, auch keine weiteren
Strukturprinzipien des öffentlichen Dienstes entnommen werden können, die den
Geltungsanspruch des Leistungsgrundsatzes relativieren. Andere Belange, d.h.
solche, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der
Bewerberauswahl zur Besetzung öffentliche Ämter nur Berücksichtigung finden,
wenn ihnen außerhalb des Art. 33 Abs. 2 GG Verfassungsrang eingeräumt ist.
Danach gibt Art. 33 Abs. 2 GG die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für
die Bewerberauswahl abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten
Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt
werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber
betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn
sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen
Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.

16

vgl. m.w.N.: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
28. Oktober 2004 - 2 C 23/03 - NVwZ 2005, 457.

17

Der Begriff der fachlichen Leistung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG zielt auf die
Arbeitsergebnisse des Beamten bei Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben, auf
Fachwissen und Fachkönnen ab. Mit dem Begriff der Befähigung werden die
allgemein für die dienstliche Verwendung bedeutsamen Eigenschaften wie
Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung
umschrieben. Der Begriff der Eignung im engeren Sinne erfasst schließlich
Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften.

18

Vgl. u.a. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss
vom 20. April 2004 - 1 BvR 838/01 u.a.- , NJW 2004, 1935.

19

Das in § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG in den Vordergrund gerückte Merkmal der
Verwendungsbreite gehört - wie oben ausgeführt - zu den leistungsbezogenen, weil
sich auf Aspekte der Befähigung und Eignung beziehenden Gesichtspunkten. Aus
diesem Grunde ist es nach dem o.a. Maßstab nicht nur dem Dienstherrn im
Einzelfall, sondern auch dem Gesetzgeber unbenommen, diesen
leistungsbezogenen Gesichtspunkt bei der Auswahl nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung auch zu berücksichtigen.

20

Die Entscheidung, der Verwendungsbreite in gewissen Konstellationen sogar ein
ausschlaggebendes Gewicht beizumessen, steht dabei im weiten Ermessen des
Gesetzgebers. Dafür, dass dieses gesetzgeberische Ermessen für die
Bewerberauswahl bei zu besetzenden Schulleiterstellen nicht sachgerecht oder
sogar willkürlich ausgeübt worden wäre, bestehen keine Anhaltspunkte. Es handelt
sich bei den Schulleiterstellen nämlich um an die fachliche, geistige und persönliche
Flexibilität des Bewerbers hohe Ansprüche stellende Position. Gerade diese
Fähigkeiten sind aber bei einer vorausgehenden breiten Verwendung und der damit
einhergehenden notwendigen Eingewöhnung an ein anderes Schulumfeld
regelmäßig in höherem Maße zu erwarten als bei einem langjährigen Einsatz allein
an einer, nämlich der betroffenen Schule. Die abweichende Behandlung von
Bewerbern aus anderen Schulen ist auch nicht als willkürlich anzusehen. Solche
Bewerber zeigen nämlich mit der Bewerbung und dem damit nicht nur in Kauf
genommenen, sondern ausdrücklich angestrebten Schulwechsel ihre Bereitschaft,
sich einer neuen Herausforderung zu stellen und flexibel anzupassen.

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Der Antragsteller wird durch die gesetzgeberische Entscheidung auch nicht
unverhältnismäßig getroffen. Ihm steht nämlich - worauf der Antragsgegner zu Recht
hinweist - der Weg offen, sich auf eine Schulleiterstelle an einer anderen Schule zu
bewerben, mit der Folge, dass die allein Hausbewerbungen betreffende
Einschränkung des § 61 Abs. 1 Satz 3 SchulG NRW für ihn nicht greifen würde. Aus
diesem Grunde bedarf es aus rechtlichen Gründen auch nicht zwingend einer
Ausnahmeregelung. Der Antragsteller kann eine günstige Beurteilung seines
Anliegens auch nicht deshalb begehren, weil er sich nicht frühzeitig auf das jetzt
ausschlaggebende Kriterium hat einstellen können. Denn die Verwendungsbreite
eines Bewerbers war auch schon vor der Gesetzesänderung als leistungsbezogenes
Merkmal anerkannt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über
den Streitwert auf §§ 63, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei wegen des
vorläufigen Charakters des Verfahrens die Hälfte des sogenannten Auffangwertes
angemessen erscheint. Wegen des engen sachlichen Zusammenhangs zwischen
Haupt- und Hilfsantrag hält die Kammer eine gesonderte streitwertmäßige
Berücksichtigung des Hilfsantrags nicht für erforderlich.