Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-08-17, Aktenzeichen 19 L 1044/05
ECLI:DE:VGK:2005:0817.19L1044.05.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt,
eine der dem Institut für Aus- und Fortbildung der Polizei Nordrhein-Westfalen für
den Monat Juni 2005 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe
A 14 BBesO mit einem der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des
Antragstellers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschie-
den worden ist.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner; außergerichtliche Kosten der
Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

1

Gründe

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Der am 28. Juni 2005 gemäß § 123 VwGO gestellte Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, eine
der dem Institut für Aus- und Fortbildung der Polizei Nordrhein-Westfalen (im
folgenden: IAF NRW) für den Monat Juni 2005 zugewiesenen Beförderungs-
planstellen der Besoldungsgruppe A 14 BBesO mit einem der Beigeladenen zu
besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers erneut unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist,

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ist zulässig und begründet.

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Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123
Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der betreffende
Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung
zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige
Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen
liegen vor.

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Für das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist ein Anordnungsgrund ge-
geben. Das IAF NRW beabsichtigt ausweislich des Besetzungsvermerks vom 20.
Juni 2005, die ihm zum Juni 2005 zugewiesenen Beförderungsplanstellen nach Be-
soldungsgruppe A 14 BBesO den Beigeladenen zu übertragen. Der Vollzug dieses
Vorhabens würde die von dem Antragsteller im Beförderungsauswahlverfahren gel-
tend gemachten Rechte vereiteln, weil er in einem Hauptsacheverfahren nach der
endgültigen, nicht mehr rückabzuwickelnden Beförderung der Beigeladenen keinen
effektiven Rechtsschutz mehr erlangen könnte;

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vgl. BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 - 2 C 62.85 -, BVerwGE 80,
127 (129 f.).

8

Für die beantragte einstweilige Unterlassungsanordnung gegen die vorgesehene
Beförderung der Beigeladenen hat der Antragsteller auch den erforderlichen Anord-
nungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m.
§§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

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Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahn-
rechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung
eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen
Fortkommen nicht aus gesetz- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn be-
einträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maß-
gabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen
dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorge-
setzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG
i.V.m. §§ 25 Abs. 6 Satz 1, 7 Abs. 1 LBG am Leistungsgrundsatz zu orientieren. Er ist
danach gehalten, ein Beförderungssamt demjenigen von mehreren Beförderungsbe-
werbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die
Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben am besten qualifiziert erscheint. Im
Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach
pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht
insoweit nur ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlent-
scheidung zu. Dieser sog. Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123
Abs. 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass
dem Dienstherrn untersagt werden kann, vorläufig die streitbefangene Beförderungs-
stelle (endgültig) zu besetzen.

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Der Antragsteller hat eine Verletzung dieses Rechts durch die Auswahlentschei-
dung des IAF NRW zugunsten der Beigeladenen glaubhaft gemacht. Aufgrund der
vorliegend gebotenen Prüfung der maßgebenden Sach- und Rechtslage -

11

vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschluss der 1. Kammer
des Zweiten Senats vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002,
1633 (1634) -

12

ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die Aussichten des Antragstellers in ei-
ner neuen - von ihm begehrten - Auswahlentscheidung offen sind, d.h. dass seine
Auswahl möglich ist. Die angegriffene Auswahlentscheidung verstößt im Rahmen
des hier allein relevanten Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Antragsteller und
den Beigeladenen gegen den Leistungsgrundsatz und ist ermessensfehlerhaft.

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Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich ist in erster
Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beur-
teilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben.
Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leis-
tungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre
Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (vgl. § 104 Abs. 1 Sätze 1
bis 3 LBG NRW). Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen
dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewer-
bern ist es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gemäß Art. 33
Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig frühere, hinreichend vergleichbare
dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor
auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12. 2002 - 2 C 31.01 -, Buchholz 237.9 § 20
SaarLBG Nr. 1, vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 2002 und vom
21.08. 2003 - 2 C 14.02 -, IÖD 2004, 38.

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Nach der diese höchstrichterliche Rechtsprechung fortentwickelnden neueren
Rechtsprechung des 6. Senats des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen,
der die Kammer folgt, darf sich der für die Beförderung zuständige Dienstvorgesetzte
im Rahmen des Vergleichs des aktuellen Leistungsstandes der Bewerber nicht ohne
weiteres auf die Gesamturteile ihrer letzten Beurteilungen beschränken. Bei zuletzt
gleichlautend Gesamtbeurteilten muss er vielmehr der Frage nachgehen, ob Einzel-
feststellungen in den aktuellen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Be-
währung im Beförderungsamt ermöglichen. Bei wesentlichen Unterschieden in den
Einzelbewertungen der den Bewerbern erteilten letzten Beurteilungen ist der Dienst-
vorgesetzte verpflichtet, eine solche "inhaltliche Ausschöpfung" zumindest ernsthaft
in den Blick zu nehmen, bevor die Ergebnisse älterer Beurteilungen für einen erwei-
terten Qualifikationsvergleich herangezogen werden. Bei der Würdigung von
Einzelbewertungen dienstlicher Beurteilungen kommt dem Dienstvorgesetzten ein
Beurteilungsspielraum zu, der nur eingeschränkt darauf verwaltungsgerichtlich
überprüfbar ist, ob der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der
gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden
ist oder ob von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemeingültige
Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.
Insoweit trifft den Dienstvorgesetzten eine erhöhte Begründungs- und
Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden
Unterschieden in den Einzelfeststellungen der aktuellen Beurteilungen der
Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.

16

Vgl. st. Rspr. des 6. Senats des OVG NRW: z.B. Beschlüsse
vom 27.02.2004 - 6 B 2451/03 -, IÖD 2004, 147 = RiA 2004, 248,
vom 25.08.2004 - 6 B 1649/04 -, vom 10.09.2004 - 6 B 1584/04 -
(juris), vom 05.11.2004 - 6 B 2182/04 - (juris), vom 29.12.2004 - 6
B 1509/04 - (n.v.).

17

Zwar ist das IAF NRW unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung bei seiner
Auswahlentscheidung vom 20. Juni 2005 zu Gunsten der Beigeladenen von einem
gleich lautenden Gesamturteil der Beteiligten in der letzten dienstlichen Beurteilung
(Leistung und Befähigung entsprechen voll den Anforderungen [3 Punkte]) ausge-
gangen und hat sodann eine inhaltliche Ausschöpfung dieser dienstlichen Beurtei-
lungen vorgenommen mit dem Ergebnis eines Qualifikationsvorsprungs der Beigela-
denen, weil diese in zwei Hauptmerkmalen ("Leistungsverhalten" und "Leistungser-
gebnis") mit jeweils "4 Punkten" ("übertreffen die Anforderungen") beurteilt worden
waren und der Antragsteller diesen Punktwert nur in einem Hauptmerkmal ("Sozial-
verhalten") erhalten hatte.

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Diese Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen erweist sich allerdings
nach summarischer Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtlich feh-
lerhaft. Der vom IAF NRW angenommene Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen
gegenüber dem Antragsteller ergibt sich unter Berücksichtigung der herangezogenen
dienstlichen Beurteilungen nicht.

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Dies folgt zunächst daraus, dass die für den Antragsteller dem Qualifikationsver-
gleich zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung vom 12. November 2002 (Beurtei-
lungszeitraum 02. April 2001 bis 28. Februar 2002) nicht plausibel ist und ihr daher
keine Bedeutung für den Qualifikationsvergleich beigemessen werden kann. Diese
dienstliche Beurteilung ist dadurch gekennzeichnet, dass der Endbeurteiler - der
Landrat des Kreises Siegen - seine Abweichung vom Vorschlag des Erstbeurteilers
("Leistung und Befähigung des KR W. K. entsprechen voll den Anforderungen"
statt wie vorgeschlagen "Leistung und Befähigung des KR W. K. übertreffen
die Anforderungen") zwar bei dem Gesamturteil gemäß Ziff. 9.2 der
Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen -
BRLPol - (vom 25.01.1996, MBl.NRW. 1996, 278, geändert durch Runderlass des
Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19.01.1999, MBl.NRW. 1999, 96) begründet,
eine solche Begründung der Abweichung bei den Hauptmerkmalen
"Leistungsverhalten", "Leistungsergebnis" und "Mitarbeiterführung" aber nicht
angefügt hat. Ausgehend davon, dass die dem Endbeurteiler obliegende Anwendung
gleicher Beurteilungsmaßstäbe auch eine Überprüfung der Hauptmerkmale bedingt
(Ziff. 9.2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BRLPol), muss der Endbeurteiler seine aus dem
Quervergleich gewonnenen Erkenntnisse, die ihn zur Absenkung des Gesamturteils
bewogen haben, auch bei den Hauptmerkmalen zum Ausdruck bringen. Diesen nach
der Systematik der Beurteilungsrichtlinien zwingenden Schritt hat der Endbeurteiler
nur unvollkommen - nämlich nur in Form einer Absenkung des Punktwerts und nicht
auch in Form einer inhaltlichen Begründung - vorgenommen mit der Folge, dass die
dem Antragsteller erteilte dienstliche Beurteilung vom 12. November 2002 mangels
Plausibilität bei der Auswahl zwischen den Konkurrenten nicht verwertbar war;

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OVG NRW, Beschlüsse vom 09.02.2005 - 6 B 2449/04 - und
30.06.2005- 6 B 638/05 - (jeweils n.v.).

21

Für eine Begründung der Abweichung im Hauptmerkmal "Leistungsergebnis" ("3
Punkte" statt - wie vom Erstbeurteiler vorgeschlagen - "4 Punkte") bestand zudem
deshalb besonderer Anlass, weil der Antragsteller in der vorangegangenen dienstli-
chen Beurteilung vom 31. Juli 2001 (Beurteilung im Eingangsamt gemäß Ziff. 4.2
BRLPol für den Beurteilungszeitraum 02. Juli 1999 - 01. April 2001) in diesem
Hauptmerkmal bereits mit "übertrifft die Anforderungen" (4 Punkte) beurteilt worden
war.

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Darüber hinaus bilden weder die vom IAF NRW herangezogene dienstliche
Beurteilung für den Antragsteller vom 12. November 2001 (Beurteilungszeitraum 02.
April 2001 bis 28. Februar 2002) noch jene für den Beigeladenen zu 1. vom 18.
September 2002 (Beurteilungszeitraum 01. Juli 2000 bis 31. März 2002) eine
taugliche Grundlage für die Bewerberauswahl.

23

Dies folgt - entgegen der Ansicht des Antragstellers - zwar nicht schon aus dem
Umstand, dass es sich bei der über den Antragsteller erteilten Beurteilung um eine
"Regelbeurteilung" (Ziff. 3.1 BRLPol) und bei der über den Beigeladenen zu 1. er-
stellten um eine "Beurteilung im Eingangsamt" (Ziff. 4.2 BRLPol) handelt, da diese
Beurteilungen wegen des anzuwendenden gleichen Maßstabs (Ziff. 9.7 BRLPol) je-
denfalls dem Grundsatz nach vergleichbar sind, soweit auch die Beurteilungszeit-
räume eine hinreichende Vergleichbarkeit ermöglichen;

24

vgl. Beschluss der Kammer vom 28.06.2005 - 19 L 114/05 -; aus
dem vom Antragsteller in Bezug genommenen Beschluss des VG
Düsseldorf vom 24.03.2005 - 2 L 177/05 - ergibt sich nichts Anderes.

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Die Tauglichkeit, als Grundlage für die Bewerberauswahl zu dienen, scheitert
aber daran, dass es diesen dienstlichen Beurteilungen an einer hinreichenden
Aktualität fehlt. Sie erfassen Beurteilungszeiträume bis zum 28. Februar 2002 bzw.
31. März 2002, die im maßgebenden Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vom 20.
Juni 2005 mehr als drei Jahre und (nahezu) vier bzw. drei Monate zurück lagen;

26

vgl. hierzu: OVG NRW, Beschlüsse vom 28.03.2003 - 6 B 207/03 -
(n.v.) und vom 19.09.2001 - 1 B 704/01 - DÖD 2001, 315 = NWVBl 2002,
113 m.w.N..

27

Bei einer Abwägung zwischen dem Erfordernis eines zeitnah möglichst nah an
die Auswahlentscheidung heran reichenden Leistungs- und Befähigungsbildes mit
der Effektivität der Personalverwaltung wird ein drei Jahre nicht überschreitender
Beurteilungszeitraum den Aktualitätsanforderungen grundsätzlich gerecht; bei einer
Überschreitung des Dreijahreszeitraums verlöre die Beurteilung allerdings ihre
Aussagekraft (vgl. auch § 10 a Abs. 1 2. Hs. LVO NRW);

28

OVG NRW, Beschluss vom 28.03.2003, a.a.O..

29

In einer solchen Situation ist es Aufgabe des Antragsgegners, wie er - um den
Anforderungen der Grundsätze der Bestenauslese in Verbindung mit dem Gleichbe-
handlungsgrundsatz Rechnung zu tragen - den eingetretenen Erkenntnisverlust in
Bezug auf eine zeitnahe aktuelle dienstliche Beurteilung ausgleicht und welche Er-
kenntnisgrundlagen er heranzieht, um den gebotenen Bewerbervergleich grundsätz-
lich gleichrangig durchzuführen;

30

vgl. für den Fall von nicht vergleichbaren Beurteilungszeiträumen:
OVG NRW, Beschluss vom 16.12.2004 - 1 B 1576/04 - (juris).

31

Dabei wird er zunächst berücksichtigen können, dass bislang über den Zeitraum
vom Ende des jeweiligen Beurteilungszeitraums der o.g. dienstlichen Beurteilungen
für den Antragsteller und den Beigeladenen zu 1. bis zu ihrer Versetzung zum Institut
für Aus- und Fortbildung der Polizei Nordrhein-Westfalen zum 01. Juli 2002
(Antragsteller) bzw. 01. Juli 2003 (Beigeladener zu 1.) zwar noch keine nach Ziff. 4.3
BRLPol erforderlichen Beurteilungsbeiträge vorliegen. Nach Ziff. 4.3 Abs. 1 BRLPol
ist ein solcher Beurteilungsbeitrag aber jedenfalls für den Beigeladenen zu 1. für die
nächste Regelbeurteilung zu erstellen.

32

Darüber hinaus wird der Antragsgegner die Leistungen des Antragstellers und
des Beigeladenen zu 1. als E. ,
an die sie vom IAF NRW seit dem 01. Juli 2002 (Antragsteller) bzw. seit dem 01. Juli
2003 (Beigeladener zu 1.) abgeordnet sind, in den Blick zu nehmen haben. Die vom
Antragsgegner in Aussicht genommene "fiktive Laufbahnnachzeichnung" dürfte
erkennbar ausscheiden, weil eine solche nur für den Fall einer fehlenden Dienstleis-
tung in Betracht kommt

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vgl. zu dieser Möglichkeit bei einem vom Dienst frei gestellten
Personalratsmitglied: OVG NRW, Beschluss vom 14.02.2005 - 6 B
2496/03 - und bei der Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub bzw.
Elternzeit: OVG NRW, Beschluss vom 01.06.2005 - 6 B 689/05 -
(n.v.)

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und nicht schon dann vorgenommen werden kann, wenn für den Beamten - wie
vorliegend für den Antragsteller und den Beigeladenen zu 1. - die Beurtei-
lungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen keine
Anwendung finden (Ziff. 2.2 BRLPol).

35

Ob und inwieweit darüber hinaus der vom IAF NRW angenommene
Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller auch
deshalb zweifelhaft ist, weil die Beurteilungszeiträume der zugrunde gelegten
dienstlichen Beurteilungen keine hinreichende Vergleichbarkeit zulassen, kann nach
alledem offen bleiben.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es
entsprach der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für
erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Sachantrag gestellt und sich damit
keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.