Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2005-02-07, Aktenzeichen 3 MD 3/04

Gründe

1

Der Antrag des Antragstellers, die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 13. September 2004 zuzulassen, in dem es das Verwaltungsgericht abgelehnt hat, die unter dem 10. Februar 2004 verfügte vorläufige Dienstenthebung (und Einbehaltung von Bezügen) des Antragstellers auszusetzen, hat Erfolg ; denn auf jeden Fall greift der von dem Antragsteller unter anderem dargelegte Zulassungsgrund des Verfahrensfehlers in Gestalt der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung der beschließenden Disziplinarkammer (Zulassungsgrund nach § 67 Abs. 3 BDG i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 5 und § 138 Nr. 1 VwGO) durch.

2

Die Disziplinarkammer, die bei der angefochtenen Entscheidung vom 13. September 2004 in der Besetzung von zwei Berufsrichtern und einem Beamtenbeisitzer entschieden hat, war bei diesem Beschluss, wie der Antragsteller in seinem Zulassungsantrag zu Recht dargelegt hat, nicht vorschriftsmäßig i. S. des § 138 Nr. 1 VwGO besetzt. Allerdings kann das Landesrecht nach § 46 Abs. 4 Satz 1 BDG für die Besetzung der Disziplinarkammer eine von der Bestimmung des § 46 Abs. 1 Satz 2 BDG, wonach die Beamtenbeisitzer an Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung nicht mitwirken, abweichende Regelung treffen, auch soll gem. § 46 Abs. 4 Satz 2 BDG die Besetzung in Disziplinarverfahren nach dem Bundesdisziplinargesetz grundsätzlich der Besetzung entsprechen, die in Verfahren nach der Niedersächsischen Disziplinarordnung vorgesehen ist, was bedeuten würde, dass ein Beamtenbeisitzer an der Beschlussfassung hätte mitwirken dürfen (s. § 45 Satz 1 und 2 NDO). Gem. § 46 Abs. 4 Satz 2 BDG ist die Mitwirkung eines Beamtenbeisitzers bei einem außerhalb der mündlichen Verhandlung zu fassenden Beschluss - wie hier dem Beschluss vom 13. September 2004 - aber dann ausgeschlossen, wenn der Landesgesetzgeber eine von der Besetzung nach Landesdisziplinarrecht abweichende Regelung getroffen hat. Dies ist hier geschehen; denn nach § 2 des Niedersächsischen Ausführungsgesetzes zum Bundesdisziplinargesetz (v. 14.12.2001, Nds.GVBl. S. 755 - NdsAGBDG - ) wirken Beamtenbeisitzer an Beschlüssen nicht mit, die außerhalb der mündlichen Verhandlung ergehen. Ausschlaggebend für diese Ausgestaltung der Richterbank war nach den Gesetzesmotiven (s. dazu Nds. Landtag, 14. Wahlperiode, Protokoll der 91. Plenarsitzung v. 12.12.2001, S. 8878) die Befürchtung des Gesetzgebers, die Wahl der (ehrenamtlichen) Beisitzerinnen und Beisitzer habe bis zum Inkrafttreten des Bundesdisziplinargesetzes nicht mehr rechtzeitig abgeschlossen werden können, so dass dann bei dem Erfordernis der Mitwirkung von Beamtenbeisitzern in Eilverfahren ggf. ein ordnungsgemäß besetzter Spruchkörper nicht rechtzeitig zur Verfügung hätte stehen können. Der Gesetzgeber hat § 2 NdsAGBDG indes nicht als Übergangsregelung für die Zeit bis zur Wahl der ehrenamtlichen Richter ausgestaltet, sondern eine generelle Regelung ohne zeitliche Begrenzung getroffen.

3

Das Verwaltungsgericht hätte somit über den Eilantrag des Antragstellers in der Besetzung von zwei Berufsrichtern entscheiden müssen. Es kann auch nicht angenommen werden, die Disziplinarkammer hätte hier, d. h. in einem Verfahren außerhalb der mündlichen Verhandlung, in Anlehnung an die in § 46 Abs. 1 Satz 1 und 2 BDG getroffene Regelung in der Besetzung mit drei Berufsrichtern entscheiden können. Diese Annahme verbietet sich angesichts des klaren Wortlauts von § 2 NdsAGBDG sowie auch aus gesetzessystematischen Erwägungen, mögen den Gesetzgeber nach den Gesetzesmotiven (aaO), wonach die Regelung des § 2 NdsAGBDG „grundsätzlich...der im Bundesdisziplinargesetz vorgesehenen Besetzung der Disziplinarkammern“ entsprechen soll, entsprechende Vorstellungen auch bewegt haben. Der niedersächsische Gesetzgeber hat nämlich von der ihm durch den Bundesgesetzgeber in § 46 Abs. 4 BDG ausdrücklich eingeräumten Ermächtigung Gebrauch gemacht, in Abweichung von der Bestimmung des § 46 Abs. 1 BDG und der dort vorgesehenen Besetzung der Richterbank (u. a. mit drei Berufsrichtern bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung) eine eigenständige Regelung zur Besetzung der Richterbank in Bundesdisziplinarsachen zu treffen. Es ist daher ausgeschlossen, zur Korrektur einer als unpraktikabel empfundenen Besetzung - hier mit einer geraden Zahl von Richtern, die eine Mehrheitsentscheidung nicht zulässt - auf die Regelung des § 46 Abs. 1 BDG zurückzugreifen, mag den Gesetzesmotiven auch die nicht zutreffende Vorstellung zugrunde gelegen haben, die Bestimmung des § 2 NdsAGBDG und der dort vorgesehene Ausschluss der Mitwirkung von Beamtenbeisitzern bei außerhalb der mündlichen Verhandlung ergangenen Beschlüssen entspreche (im Grundsatz) der vom Bundesgesetzgeber allgemein vorgesehenen Besetzung der Richterbank (in Verfahren außerhalb der mündlichen Verhandlung).

4

Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 24. Juni 2004 - 3 MD 1/04 - eine andere Auffassung vertreten hat, d. h. soweit er in dem genannten Beschluss eine Beschlussfassung unter Mitwirkung eines Beamtenbeisitzers nicht beanstandet hat, hält er hieran nicht mehr fest, weil bei dem Beschluss vom 24. Juni 2004 die Ausnahmebestimmung des § 2 NdsAGBDG übersehen worden ist.

5

Der Verfahrensmangel der fehlerhaften Besetzung der beschließenden Disziplinarkammer führt auch zur Beschwerdezulassung nach § 67 Abs. 3 BDG i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, weil der Beschluss vom 13. September 2004 auf diesem Verfahrensmangel beruht. Es kann nämlich bei der umstrittenen vorläufigen Dienstenthebung (nebst Einbehaltung von monatlichen Dienstbezügen) des Antragstellers keineswegs davon ausgegangen werden, dass zweifelsfrei schon nach dem Kenntnisstand dieses Beschwerdezulassungsverfahrens feststeht, dass die getroffene Disziplinarmaßnahme auf jeden Fall Bestand haben wird mit der Folge, dass sich die fehlerhafte Besetzung der Disziplinarkammer nicht ausgewirkt haben kann, weil auch bei vorschriftsmäßiger Besetzung der Aussetzungsantrag des Antragstellers nach § 63 BDG hätte erfolglos bleiben müssen. Vielmehr dürfte schon im Hinblick auf den Grundsatz der stufenweisen Steigerung von Disziplinarmaßnahmen (vgl. dazu Köhler, in: Köhler/Ratz, BDG, 3. Aufl. 2003, A. IV. 2 RdNr. 78) und unter Berücksichtigung der dem Antragsteller vorgeworfenen Dienstvergehen einerseits und der im Hauptsacheverfahren festgesetzten Disziplinarmaßnahme, der Entfernung aus dem Dienst als der schwersten Disziplinarmaßnahme, andererseits nicht auszuschließen sein, dass die Ablehnung des Aussetzungsantrages und damit die Bestätigung der vorläufigen Dienstenthebung - der überwiegenden Wahrscheinlichkeit der späteren Verhängung der disziplinaren Höchstmaßnahme (vgl. § 38 Abs. 1 Satz 1 BDG) - lediglich auf einer Mehrheitsentscheidung der Disziplinarkammer beruht hat und bei vorschriftsmäßiger Besetzung nicht getroffen worden wäre.

6

Ist die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts schon wegen des Verfahrensfehlers nach § 138 Nr. 1 VwGO zuzulassen, so bedarf es keines Eingehens darauf, ob die von dem Antragsteller zusätzlich geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 67 Abs. 3 BDG i. V. m. § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 4 VwGO hier auch zur Zulassung der Beschwerde führen könnten.

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