Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2005-10-28, Aktenzeichen I-16 U 8/05
ECLI:DE:OLGD:2005:1028.I16U8.05.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des weiterge-henden Rechtsmittels - das am 4. Januar 2005 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal teilweise ab-geändert.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte aus der Beteiligung mit der Ver-tragsnummer 608764 keine Ansprüche gegen die Klägerin hat.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.615,70 EUR nebst 4 % Zinsen aus 5.112,92 EUR für die Zeit vom 9. Juli 1998 bis 29. Juli 1998, 4 % Zinsen aus 5.368,56 EUR für die Zeit vom 30. Juli 1998 bis zum 12. April 2004 und weiteren Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 10.615,70 seit dem 13. April 2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung einer Beteiligung der Klägerin als atypisch stille Gesellschafterin an der beklagten Aktiengesellschaft.

4

Die Beklagte beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringt sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründet, bezogen jeweils auf ein bestimmtes "Unternehmenssegment". Die Laufzeit beträgt nach Wahl des Anlegers 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust des jeweiligen Segments beteiligt und haben ggf. eine Nachschusspflicht bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("SecuRente"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Außerdem sollten sie ein gewinnunabhängiges Recht auf Entnahme in Höhe von jährlich 10 % ihrer eingezahlten Einlage haben.

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Die Klägerin unterzeichnete am 7. Mai 1998 in ihrer Wohnung einen "Zeichnungsschein", nach welchen sie sich an dem "Unternehmenssegment VII" der Beklagten mit einer Einmaleinlage in Höhe von 10.500,-- DM und monatlichen Zahlungen in Höhe von 210,-- DM über 20 Jahre beteiligte, insgesamt also mit 60.900,-- DM. In den Beträgen war jeweils ein Agio in Höhe von 5 % enthalten. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben in Raten über einen Zeitraum von zehn Jahren ausgezahlt werden. Für die Beteiligung galt der "Emissions-Prospekt zum Beteiligungsprogramm SecuRente" mit der Kenn-Nr. 13.2, welcher am 15. Oktober 1997 aufgestellt worden war.

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Bereits vor der Zeichnung der Beteiligungen, nämlich am 1. Januar 1998, war die
6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) in Kraft getreten. Damit wurde die Definition der Bankgeschäfte in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG um die Alternative "Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums" erweitert. Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen der Beklagten, die Auseinandersetzungsguthaben in Raten auszuzahlen. Das Amt vertrat dabei die Auffassung, diese Auszahlungsweise stelle ein Bankgeschäft i.S. der Neufassung des § 1 KWG dar und bedürfe daher einer behördlichen Erlaubnis nach § 32 KWG, die der Beklagten nicht erteilt worden war. In dem daraufhin geführten verwaltungsgerichtlichen Prozess verpflichtete sich die Beklagte vergleichsweise, die Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe auszuzahlen.

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Mit einem Rundschreiben von April 2000 teilte die Beklagten den betroffenen Anlegern diesbezüglich u. a. mit:

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"Auf Grund einer zwischenzeitlichen Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen ist es nicht mehr möglich, das Auseinandersetzungsguthaben aus dieser Beteiligung ratierlich auszuzahlen. ..."

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Auf ihre Beteiligung zahlte die Klägerin ihre Einmaleinlage in Höhe von 10.500,-- DM inklusive Agio ein, und zwar in zwei Teilzahlungen, welche der Beklagten am 9. Juli 1998 (10.000,-- DM) und am 30. Juli 1998 (500,-- DM) gutgeschrieben wurden. Ferner erbrachte sie in der Zeit von Juni 1998 bis Mai 2003 monatliche Ratenzahlungen in Höhe von 210,-- DM (107,37 EUR). Insgesamt zahlte sie damit 23.100,-- DM (11.810,84 EUR) ein. Dem stehen Entnahmen in Höhe von 1.195,14 EUR gegenüber.

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Mit Anwaltsschreiben vom 20. Mai 2003 erklärte die Klägerin die außerordentliche Kündigung ihres Vertrages über die stille Gesellschaft. Zur Begründung berief sie sich u.a. auf eine Zerstörung des Vertrauensverhältnisses, vorvertragliche Pflichtverletzungen der Beklagten, eine Unrentabilität der Anlage, eine Täuschung über die Werthaltigkeit der Beteiligung und Prospektfehler. Mit ihrer am 17. März 2004 beim Landgericht eingereichten und der Beklagten am 13. April 2004 zugestellten Klageschrift hat sie ihre Vertragerklärung außerdem wegen Vorliegens einer Haustürsituation wiederrufen.

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Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass ihre Gesellschaftsbeteiligung aufgrund ihrer Kündigung beendet ist. Weiter hat sie die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung der von ihr geleisteten Einlagen abzüglich der von ihr getätigten Entnahmen begehrt. Hilfsweise hat sie die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz zum 31. Dezember 2002 und die Auszahlung des sich daraus ergebenden Auseinandersetzungsguthabens verlangt.

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Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin mit dem Antrag,

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abändernd

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festzustellen, dass die Beklagte aus der Beteiligung mit der Vertragsnummer 608764 keine Ansprüche gegen sie hat;

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 11.810,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 6 % aus 5.112,92 EUR seit dem 9. Juli 1998 bis 29. Juli 1998, aus 5.368,56 EUR seit dem 30. Juli 1998 bis Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des DÜG vom 9. Juni 1998 aus 11.810,84 EUR abzüglich bereits getätigter Entnahmen in Höhe von 1.195,14 EUR zu zahlen, wobei der Entnahmebetrag von dem zu verzinsenden Betrag von 11.810,84 EUR abzuziehen ist,

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hilfsweise,

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1 .	im Wege der Zwischenfeststellungsklage festzustellen, dass ihre Gesellschaftsbeteiligung mit der Vertragsnummer 608764 aufgrund der Kündigung vom 20. Mai 2003 beendet ist;

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die Beklagte im Wege der Stufenklage verurteilen,

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eine Auseinandersetzungsbilanz ihrer stillen Beteiligung mit der Vertragsnummer 608764 zum Stichtag 31. Dezember 2002 zu erstellen

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sowie

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das Auseinandersetzungsguthaben aus der Beteiligung mit der Vertragsnummer 608764 an sie nebst Zinsen in Höhe von
5%-Punkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des DÜG vom 9. Juni 1998 seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Klägerin wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen.

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Mit dem Antrag,

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die Berufung zurückzuweisen,

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verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil. Sie tritt dem Berufungsvorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke, auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung sowie auf den Hinweisbeschluss des Senats vom
5. September 2005 (Bl. 756 - 760 GA) Bezug genommen.

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II.

29

Die zulässige Berufung der Klägerin hat im Wesentlichen Erfolg. Sie führt weitestgehend zu einer Verurteilung der Beklagten nach den in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen auf Feststellung und Zahlung. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 10.615,70 EUR zu. Außerdem hat die Klägerin Anspruch auf die gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte aus dem Beteiligungsvertrag keine Ansprüche gegen sie hat. Lediglich hinsichtlich eines Teils der geltend gemachten Zinsen hat die Klage keinen Erfolg.

30

Über die bereits erteilten Hinweise des Senats hinaus gilt im Einzelnen Folgendes:

31

1.

Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der von ihr geleisteten Einlage abzüglich von ihr getätigter Entnahmen ist nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss (jetzt: § 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2 und § 311 Abs. 2 BGB n.F.) begründet.

32

a)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft allerdings auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypische" stille Gesellschaft. Danach ist ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist. Lediglich für die Zukunft können sich die Parteien von dem Vertrag lösen. Bei einem - wie hier - als Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu wertenden stillen Gesellschaftsvertrag mit einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien bedarf es für die Invollzugsetzung nicht der Eintragung des Vertrages in das Handelsregister (vgl. BGH, v. 29.11.2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255 f.; BGH, v. 21.03.2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 754 und II ZR 310/03, ZIP 2005, 759, 760 = NJW 2005, 1784). Es genügt vielmehr, dass der stille Gesellschafter - wie es hier die Klägerin getan hat - Einlagezahlungen leistet. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kommen nur dann nicht zur Anwendung, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Personen unvertretbar ist. So hat der Bundesgerichtshof Ausnahmen u.a. dann anerkannt, wenn der Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, der Zweck der Gesellschaft mit den guten Sitten unvereinbar ist oder eine besonders grobe Sittenwidrigkeit vorliegt. Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls sind hier nicht erfüllt. Insbesondere reichen dafür der Wegfall der ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens (vgl. BGH, v. 21.03.2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753 und II ZR 310/03, ZIP 2005, 759 = NJW 2005, 1784; v. 18.04.2005 - II ZR 197/04; v. 18.04.2005 - II ZR 224/04, ZIP 2005, 1124, 1126) oder etwaige Mängel bei der Einhaltung der nach § 293 Abs. 3 AktG erforderlichen Schriftform nicht aus (vgl. BGH, v. 21.03.2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 756 und II ZR 310/03, ZIP 2005, 759 = NJW 2005, 1784; v. 18.04.2005 - II ZR 195/04). Schließlich rechtfertigt auch ein etwa wirksamer Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz (jetzt: § 312 BGB n.F.) keine Ausnahme von den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft (vgl. BGH,
v. 29.11.2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255 = NJW-RR 2005, 627; BGH,
v. 21.03.2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 756 und II ZR 310/03, ZIP 2005, 759 = NJW 2005, 1784; v. 18.04.2005 - II ZR 224/04, ZIP 2005, 1124, 1126).

33

Wie der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 19. Juli 2004,
29. November 2004 und 21. März 2005 (II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706 = NJW-RR 2004, 1407; II ZR 6/03, ZIP 2005, 254; II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, II ZR 157/03 und II ZR 310/03, ZIP 2005, 759 = NJW 2005, 1784) ausgeführt hat, stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage aber dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des

Schadensersatzes

so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet (vgl. a. BGH, v. 18.04.2005 - II ZR 224/04, ZIP 2005, 1124, II ZR 195/04 und II 197/04). Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.

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b)

Die Voraussetzungen eines derartigen Schadensersatzanspruchs sind hier erfüllt. Die Beklagte, die nach § 278 BGB auch für Versäumnisse des Vermittlers einstehen muss, hat die Klägerin nicht ordnungsgemäß über die Nachteile und Risiken des angebotenen Anlagemodells aufgeklärt. Sie ist der Klägerin deshalb wegen Verschuldens bei Vertragsschluss zum Schadensersatz verpflichtet.

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aa)

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (vgl. z.B. BGH, v. 07.07.2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 19.07.2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707 = NJW-RR 2004, 1407; v. 21.03.2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 757, II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 764; II ZR 310/03, ZIP 2005, 759, 761 = NJW 2005, 1784).

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bb)

37

Die Beklagte hat diese Aufklärungspflicht verletzt, weil sie der Klägerin eine ratierliche Auszahlung des späteren Auseinandersetzungsguthabens versprochen hat, ohne sie auf die bereits damals bestehenden Bedenken hinsichtlich der bankrechtlichen Zulässigkeit hinzuweisen. Wie der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem nach Erlass der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 21. März 2005 (II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765 f.; vgl. a. II ZR 157/03) ausgeführt hat, besteht unabhängig von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ein Schadensersatzanspruch des stillen Gesellschafters gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsschluss, wenn der Gesellschaftsvertrag - wie hier - nach Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle am
1. Januar 1998 geschlossen worden ist und die Beklagte den Anleger nicht darauf hingewiesen hat, dass die bankrechtliche Zulässigkeit einer ratenweisen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens aufgrund der Änderung des Kreditwesengesetzes durch die 6. KWG-Novelle zweifelhaft geworden ist (vgl. a. BGH, v. 18.04.2005 - II ZR 21/04; v. 25.07.2005 - II ZR 343/03, II ZR 377/03, II ZR 383/03, II ZR 389/03 und II 73/04).

38

cc)

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Gesellschaftsvertrag ist aufgrund der Erklärung der Klägerin vom 7. Mai 1998 geschlossen worden, also nach dem Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle. Die Beklagte hat die Klägerin vor Vertragsabschluss unstreitig nicht über die rechtlichen Risiken der Ratenzahlungsvereinbarung aufgeklärt. Auf die KWG-Problematik hat sie die Klägerin erst nachträglich durch ihr Rundschreiben von April 2000 "hingewiesen". Damit hat die Beklagte aber ihre Aufklärungspflichten verletzt.

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(1)

Nach der Neufassung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG durch die 6. KWG-Novelle bestand die nahe liegende Möglichkeit, dass die Aufsichtsbehörde diese Auszahlungsform als ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft ansehen und gegen die Beklagte eine entsprechende Verbotsverfügung erlassen würde. Ob das der neuen Gesetzeslage tatsächlich entsprach, kann offen bleiben. Hierauf kommt es nicht an. Denn jedenfalls war die Rechtslage mit Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle insoweit unsicher geworden (BGH, v. 21.03.05 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765). Nach der Begründung des Gesetzentwurfs (Bundesrats-Drucksache Nr. 963/96 v. 20. Dezember 1996, S. 62) sollte der Katalog der erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte

erweitert

werden. Durch den neuen Auffangtatbestand "Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums" sollte die subjektive Zwecksetzung des Geschäfts im Gegensatz zu der bis dahin geltenden Rechtslage irrelevant sein. Dass damit auch das Stehenlassen eines Auseinandersetzungsguthabens möglicherweise als Bankgeschäft aufgefasst werden konnte, hätte die Beklagte erkennen können und müssen. Sie hätte deshalb entweder für Klarheit sorgen müssen. Dafür erforderlich gewesen wäre eine Anfrage bei dem zuständigen Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, die indes zu einem negativen Ergebnis geführt hätte. Oder sie hätte die Anlageinteressenten darauf hinweisen müssen, dass aufgrund der Gesetzesänderung rechtliche Bedenken gegen die ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben bestehen könnten. Für die Interessenten war es nämlich wichtig zu wissen, ob das Anlagemodellrechtlich abgesichert war oder ob mit bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen und damit verbundenen Prozessrisiken gerechnet werden musste. Indem die Beklagte diesen Hinweis unterlassen hat, sind die Anlageinteressenten in den falschen Glauben versetzt worden, die versprochene Rentenzahlung nach dem Ende der jeweiligen Gesellschaftsverträge sei rechtlich unproblematisch, ihr Gelingen hänge allein von dem wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft ab (BGH, v. 21.03.05 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765).

40

(2)

Die Beklagte trifft auch ein Verschulden i.S. der §§ 276, 278 BGB. Selbst wenn die für sie handelnden Personen sich über die Bedeutung der Gesetzesergänzung durch die 6. KWG-Novelle keine Gedanken gemacht haben sollten, ist ihnen doch jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen (vgl. BGH, v. 21.03.05 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765). Aufgrund ihrer professionellen Tätigkeit auf dem Kapitalanlagemarkt mussten sie sich über die gesetzlichen Entwicklungen und die daraus resultierenden Risiken informieren. Das war ihnen auch möglich. Die Zielsetzung der 6. KWG-Novelle - neben der Umsetzung von EG-Richtlinien die Bekämpfung des "grauen" Kapitalmarkts - und die dazu vorgeschlagenen Regelungen waren schon während des Gesetzgebungsverfahrens in der Fachpresse besprochen worden. So heißt es etwa bei Mielk, WM

1997

, 2200, 2202 zu § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG: "Die Neufassung des Tatbestandes dient vornehmlich der Bekämpfung des grauen Kapitalmarkts. Durch die Erweiterung der Definition des Einlagengeschäfts verbessert der Gesetzgeber die Eingriffsmöglichkeiten der Bankenaufsicht, die in diesem Bereich nicht zuletzt durch die sehr restriktive Auslegung des Begriffs 'Einlagengeschäft durch die höchstrichterliche Rechtsprechung in der Vergangenheit stark beschnitten war" (hierzu BGH, v. 21.03.05 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765 unter Angabe weiterer Literaturstellen).

41

Umstände, wegen derer ausnahmsweise ein Verschulden ausgeschlossen sein könnte, sind nicht schlüssig dargetan und auch nicht ersichtlich. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Nach der Rechtsprechung sind an einen das Verschulden ausschließenden Rechtsirrtum strenge Anforderungen zu stellen, die hier nicht erfüllt sind (vgl. BGH, v. 21.03.05 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765 und II ZR 157/03). Dass die Auseinandersetzung mit dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen erst nach dem Abschluss der Gesellschaftsverträge begonnen hat, ist unerheblich. Es bestand bereits vorher die nahe liegende Möglichkeit, dass die Aufsichtsbehörde die hier zu beurteilende Auszahlungsform als ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft ansehen und gegen die Beklagte deshalb eine entsprechende Verbotsverfügung erlassen würde.

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(3)

Das Berufungsvorbringen der Beklagten ist nicht geeignet, eine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen.

43

Der Bundesgerichtshof hat sich in seiner Entscheidung vom 21. März 2005 (II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765; vgl. a. II ZR 157/03) bereits mit der von der Beklagten herangezogenen Gesetzesbegründung (Bundesrats-Drucksache Nr. 963/96 v. 20.12.1996) befasst und ist in Auswertung der Gesetzesmaterialien zu der Feststellung gelangt, dass nach der Neufassung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG die nahe liegende Möglichkeit bestand, dass die Aufsichtsbehörde die hier in Rede stehende Auszahlungsform als ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft ansehen und gegen die Beklagte eine entsprechende Verbotsverfügung erlassen würde. Diesen Ausführungen schließt sich der erkennende Senat in vollem Umfang an. Wie sich aus der Begründung des Gesetzentwurfs ergibt, sollte der Einlagenbegriff durch die Gesetzesänderung ausgedehnt werden. Dass allein der Abschluss eines Vertrages über eine stille Gesellschaft die Anwendung des § 1 KWG nicht ausschloss, ergab sich daraus, dass in der Begründung des Gesetzesentwurfs ausdrücklich ausgeführt ist, dass unter "rückzahlbare Gelder" und damit Einlagegeschäfte auch "Vermögenseinlagen stiller Gesellschafter, bei denen die Verlustbeteiligung abbedungen ist", fallen. Der Gesetzgeber hatte damit in der Begründung des Änderungsentwurfs die Vermögenseinlagen stiller Gesellschafter unter bestimmten Voraussetzungen als Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. KWG explizit erörtert. Zwar wird in der Begründung des Gesetzentwurfs sodann ausgeführt, dass Vermögenseinlagen stiller Gesellschafter, die am laufenden Verlust des kapitalnehmenden Unternehmens teilnehmen, nur bedingt rückzahlbar seien und die Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllten. Das bezieht sich jedoch nur auf die ursprüngliche Einlage des stillen Gesellschafters und nicht auf das Stehenlassen seines Auseinandersetzungsguthabens am Ende des Gesellschaftsvertrages mit der Maßgabe, dass dieses Guthaben dann mit einer festen Verzinsung ratenweise auszuzahlen ist. Dass eine solche Auszahlungsvariante kein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft sei, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen. Aus diesen ergibt sich in keiner Weise, dass der Teilbereich des Anlagemodells, wie am Ende der Beteiligungszeit ausbezahlt werden soll, nicht von der Neuregelung erfasst sein könnte.

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Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auch auf das von ihr zu den Akten gereichte Schreiben des Bundesfinanzministeriums vom 7. Juli 1999 an den Petitionsausschuss des Deutschen Bundestages. Dieses Schreiben steht weder dem Vorliegen eines Aufklärungsmangels noch dem Verschulden der Beklagten entgegen. Zwar wird in dieser Stellungnahme in Bezug auf die Vertragskonzeption eines Pension-Sparplanes, später "SecuRente", ausgeführt, dass die atypischen stillen Beteiligungen wegen der vorgesehenen Zuweisung von Verlusten an die stillen Gesellschafter nicht die Voraussetzungen eines Einlagengeschäfts gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG erfüllten. Dem Schreiben des Bundesfinanzministeriums ist jedoch schon nicht zu entnehmen, ob der betreffende Petent, welcher im Jahre 1991 mit der damaligen L... AG eine atypische stille Beteiligung und eine Folgebeteiligung mit G... Vermögensanlagen AG abgeschlossen hatte, die hier in Rede stehende Auszahlungsform (Stehenlassen und nur ratenweise Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens) gewählt hatte. Jedenfalls ergibt sich aus diesem Schreiben nicht, dass diese Auszahlungsvariante bei der Beantwortung der Eingabe mit in den Blick genommen wurde. Das kann auch nicht angenommen werden, weil sich die Beklagte zum Zeitpunkt der Abfassung des in Bezug genommenen Schreibens des Bundesfinanzministeriums bekanntlich bereits seit geraumer Zeit in einer Auseinandersetzung mit dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen befand. Die angeführten Zitate aus dem Petitionsverfahren betreffen damit ersichtlich nur die Geldanlage bei der Beklagten an sich, nicht aber den Teilbereich des Anlagemodells, wie am Ende der Beteiligung ausbezahlt werden soll (vgl. a. OLG Stuttgart, v. 02.06.2005 - 6 U 18/05). Abgesehen davon kann es für die Prüfung einer schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten bei Abschluss des Beteiligungsvertrages der Parteien schon deshalb nicht auf die von der Beklagten in Bezug genommene Stellungnahme des Bundesfinanzministeriums vom 7. Juli 199

9

an den Petitionsausschuss des Deutschen Bundestages ankommen, weil diese Mitteilung zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vorlag und der Beklagten demgemäß auch gar nicht bekannt war.

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Die Ausführungen der Beklagten, mit denen sie darzulegen versucht, dass - bei angeblich richtiger Auslegung des neugefassten KWG - kein verbotenes Einlagengeschäft vorgelegen habe und das Bundesamt für das Kreditwesen zu Unrecht gegen sie vorgegangen sei, sind unerheblich. Es geht - wie nochmals zu betonen ist - vorliegend nicht darum, ob die vereinbarte ratierliche Auszahlung tatsächlich ein Einlagengeschäft darstellt, sondern darum, dass hierüber gestritten werden konnte. Die Pflichtverletzung der Beklagten, wie sie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 21. März 2005 herausgearbeitet hat, knüpft bereits und allein daran an, dass die Anleger nicht auf die bereits seinerzeit zumindest erkennbaren Bedenken hinsichtlich der bankrechtlichen Zulässigkeit der vorgesehenen ratierlichen Auszahlung und das Risiko einer entsprechenden Verbotsverfügung hingewiesen worden sind.

46

(4)

Der Haftung der Beklagten steht der in dem Emissionsprospekt auf Seite 128 unter der Überschrift "Die Einstandspflicht und die Einstandsgrenze" enthaltene Ausschluss einer Haftung für einfache Fahrlässigkeit, welcher nach dem Wortlaut der Klausel auch für die Verletzung eventuell bestehender Aufklärungs- oder Hinweispflichten gegenüber dem Anleger gelten soll, nicht entgegen, was die Beklagte auch gar nicht geltend macht. Diese formularmäßige Beschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit kann der Beklagten schon deshalb nicht zugute kommen, weil die Beschränkung erst mit Vertragsschluss wirksam werden konnte, das Verschulden bei Vertragverhandlungen aber schon davor lag und ein nachträglicher Haftungsverzicht des Anlegers der Klausel nicht hinreichend entnommen werden kann (vgl. BGH, v. 13.09.2004 - II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, 3709 m.w.N.). Jedenfalls ist die formularmäßige Beschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit aber insgesamt wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt: § 307 BGB n.F.) unwirksam (vgl. BGH, v. 14.01.2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711; Siol, DRiZ 2003, 204, 209). Die Aufklärungspflicht der Prospektverantwortlichen und - erst recht - der künftigen Vertragspartner ist für den Schutz des Anlegers von grundlegender Bedeutung. Auch ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit widerspricht der Aufgabe des Prospekts, die potentiellen Anleger verlässlich, umfassend und wahrheitsgemäß zu informieren (vgl. BGH, v. 14.01.2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711).

47

dd)

Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass die mangelhafte Aufklärung der Klägerin ursächlich für ihre Anlageentscheidung geworden ist (vgl. BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148; BGH, v. 28.09.1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561, 1562; v. 29.05. 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1298; v. 21.03.2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765). Das gilt auch hier.

48

(1)

49

Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der vereinbarten Rentenzahlung um einen

wesentlichen

Vertragsbestandteil und nicht nur um eine Auszahlungsmodalität, die für die Anleger von untergeordneter Bedeutung ist (vgl. BGH, v. 21.03.2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765; II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, II ZR 310/03, ZIP 2005, 759 = NJW 2005, 1784, II ZR 157/03, II ZR 124/03, WM 2005, 841 = ZIP 2005, 766, und II ZR 180/03; v. 18.04.2005 - II ZR 224/04, ZIP 2005, 1124, und II ZR 21/04). Die Rentenzahlung war von der Beklagten als eine Besonderheit des Anlagemodells herausgestellt worden. So heißt es in Art. 5 der Präambel der Vertragsbedingungen:

50

"Der stille Gesellschafter erhält die ihm bei (Teil-) Beendigung seiner Beteiligung zustehenden Auseinandersetzungsguthaben grundsätzlich in monatlichen, auf seine individuellen Bedürfnisse im Alter abgestellten Raten ausgezahlt. Die entsprechend lang bemessene Laufzeit der Raten findet mithin ihre Rechtfertigung in dem Grundgedanken der SecuRente, der Versorgung und Absicherung des Gesellschafters im Alter."

51

Außerdem heißt es in dem Vorwort des Emissionsprospekts:

52

"mit dem vorliegenden Emissions-Prospekt stellen wir Ihnen ein innovatives Beteiligungsprogramm zur ergänzenden Altersvorsorge, die SecuRente, vor".

53

Die Anleger sollten damit die Möglichkeit haben, aus den Erträgnissen ihrer Beteiligung eine Altersrente zu beziehen. Bei Abschluss des Vertrages stand zwar noch nicht fest, wie hoch am Ende der Laufzeit das Auseinandersetzungsguthaben sein würde. In Höhe dieses Guthabens sollte dann aber keine Verlustbeteiligung mehr erfolgen. Vielmehr sollte das Guthaben in festen Monatsraten ausgezahlt werden. Wesentlich ist dabei, dass bereits bei Vertragsschluss eine Verzinsung in Höhe von 7 % pro Jahr festgelegt war. Aus diesem Grund stellt es für die Anleger keinen gleichwertigen Ersatz dar, wenn ihnen das Guthaben in einer Summe ausgezahlt wird und sie es anderweitig anlegen. Die Anleger können nicht erwarten, dass sie bei einer Neuanlage mit gleichzeitig beginnender ratierlicher Rückzahlung eine auch nur annähernd gleich hohe Verzinsung werden erreichen können (BGH, v. 21.03.2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765 f.). Die Verzinsung von 7 % über viele Jahre hinweg war für die Anleger deshalb zweifelsfrei attraktiv. Sie stellte und stellt angesichts des Zinsniveaus zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages und erst recht beim gegenwärtigen Zinsniveau ersichtlich mehr als einen Ausgleich des Liquiditätsnachteil dar (vgl. a. OLG Stuttgart, Urt. v. 11.05.2005 - 6 U 18/05).

54

(2)

55

Dass die Klägerin den Vertrag auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie - richtig und vollständig - über die rechtlichen Zweifel an der Zulässigkeit einer ratenweisen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens aufgeklärt worden wäre, kann die Beklagte nicht schlüssig aufzeigen. Hinreichende Anhaltspunkte hierfür bestehen nicht. So wird die Kausalitätsvermutung nicht dadurch widerlegt, dass die Klägerin erst mit Anwaltsschreiben vom 20. Mai 2003 die Kündigung ihres Gesellschaftsvertrages ausgesprochen hat. Denn es ist nicht feststellbar, dass die Klägerin bereits längerer Zeit zuvor Kenntnis von der festgestellten Aufklärungspflichtverletzung hatte. Ebenso ist ohne Bedeutung, dass sich die Klägerin in ihrem Kündigungsschreibens vom 20. Mai 2003 nicht ausdrücklich auf den festgestellten Aufklärungsmangel oder zumindest den Wegfall der vereinbarten ratierlichen Auszahlung berufen, sondern dort nur allgemein eine Zerstörung des Vertrauensverhältnisses, vorvertragliche Pflichtverletzungen der Beklagten, eine Unrentabilität der Anlage, eine Täuschung über die Werthaltigkeit der Beteiligung und Prospektfehler angeführt hat. Weitere Darlegungen waren insoweit nicht notwendig. In der Klageschrift hat die Klägerin jedenfalls ausgeführt, sie habe sich gerade unter dem Gesichtspunkt einer ergänzenden Altersvorsorge für die mit 7 % verzinste, ratenweise Auszahlung entschieden, welche ein wesentliches Argument für den Vertragsschluss gewesen sei (Bl. 17 GA). Außerdem hat sie bereits in der Klageschrift ausdrücklich beanstandet, dass die vereinbarte ratierlichen Auszahlung weggefallen sei.

56

(3)

57

Die Beklagte kann auch nichts daraus herleiten, dass die Klägerin auf das Rundschreiben der Beklagten von April 2000 nicht reagiert, sondern zunächst weiterhin die stille Beteiligung fortgesetzt und die vertraglich vereinbarten Einzahlungen geleistet hat (vgl. hierzu auch OLG Brandenburg, v. 31.08.2005 -
7 U 214/04; OLG Oldenburg, v, 31.08.2005 - 1 U 136/04; OLG Stuttgart, v. 25.07.2005 - 6 U 146/04; v. 11.05.2005 u. 02.06.2005 - 6 U 18/05) Irgendwelche rechtlich relevanten Schlüsse auf eine fehlende Kausalität ließen sich aus diesem Verhalten nur dann ziehen, wenn der damals noch nicht anwaltlich beratenen Klägerin die entsprechende Aufklärungspflichtverletzung bereits deutlich vor der Geltendmachung des Klageanspruchs bekannt gewesen wäre. Hierfür ist jedoch nichts dargetan und auch nichts ersichtlich.

58

Mit dem in Bezug genommenen Schreiben von April 2000 ist die Klägerin nicht derart informiert worden, dass sie Kenntnis davon gehabt hätte, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht hinreichend informiert worden zu sein. In dem Rundschreiben der Beklagten ist lediglich lapidar von einer "

zwischenzeitlichen

Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen" die Rede. Dem ließ sich nicht entnehmen, dass die betreffende Gesetzesänderung bereits vor dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages der Parteien und auch vor der Beitrittserklärung der Klägerin erfolgt war. Für die Klägerin ergab sich deshalb aus dem in Rede stehenden Schreiben nicht, dass die rechtlichen Zweifel an der Zulässigkeit der vereinbarten ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens sowie die Möglichkeit eines behördlichen Verbots dieser Auszahlungsform zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages über die stille Beteiligung für die Beklagte bereits erkennbar war und die Beklagte es pflichtwidrig unterlassen hat, sie auf diesen Sachverhalt hinzuweisen. Im Gegenteil wurde der Klägerin durch die Verwendung des Wortes "zwischenzeitlich" sogar der unzutreffende Eindruck vermittelt, die Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen sei erst nach dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages erfolgt. Das Schreiben klärte die Klägerin deshalb nicht über den hier relevanten Sachverhalt auf, sondern war vielmehr zumindest objektiv sogar auf das Gegenteil gerichtet. Außerdem wurde die Klägerin mit dem in Rede stehenden Schreiben auch nicht über ein Recht zur außerordentlichen Kündigung oder Rückabwicklung der stillen Beteiligung informiert. Vielmehr wurde dem Anleger mit diesem Rundschreiben der Eindruck vermittelt, er müsse die einseitige Vertragsänderung durch die Beklagte aufgrund der angeblich erst "zwischenzeitlich", also nachträglich eingetretenen Gesetzesänderung hinnehmen. Kündigungs- oder Rückabwicklungswünsche kamen dadurch beim durchschnittlichen Anleger als juristischem Laien erst gar nicht auf. Durch eine vorzeitige Kündigung (vgl. § 14 Abs. 3 Gesellschaftsvertrag) drohten erhebliche Verluste, zumal in diesem Falle eine Vorfälligkeitsentschädigung bzw. Ausgleichszahlung zu leisten war. Eine solche vorzeitige Beendigung der stillen Beteiligung war deshalb keine sinnvolle Lösung, was die Beklagte in ihrem Emissionsprospekt (vgl. Seite 119 u. Seiten 9 f. u. 30) selbst herausgestellt hatte. Dieser Umstand war geeignet, die Klägerin von einer vorzeitigen Beendigung ihrer Beteiligung abzuhalten. Dass die Klägerin in Unkenntnis des wahren Sachverhalts und ihres sich daraus ergebenden Schadensersatzanspruchs in der Folgezeit weiterhin die vertraglich vorgesehenen Rateneinzahlungen geleistet hat, lässt vor diesem Hintergrund keine rechtlichen Schlussfolgerungen der von der Beklagten gewünschten Art zu.

59

(4)
Aus der von ihr herangezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Ausschluss des Rechts zur

Kündigung

einer Gesellschaftsbeteiligung aus wichtigem Grund bei zu langem Zuwarten des Kündigungsberechtigten (BGH, v. 11.07.1966 - II ZR 215/64, NJW 1966, 2160; v. 14.06.1999 - II ZR 193/98, ZIP 1999, 1355 = NJW 1999, 2820; v. 14.06.2004 - II ZR 374/02, ZIP 2004, 1407 = NJW 2004, 2742) kann die Beklagte im Streitfall gleichfalls nichts herleiten. In der von ihr in diesem Zusammenhang in erster Linie in Bezug genommenen Entscheidung vom 11. Juli 1966 (II ZR 215/64, NJW 1966, 2160) hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine tatsächliche Vermutung für den nachträglichen, durch die spätere Entwicklung der gesellschaftlichen Beziehungen bedingten Wegfall des Kündigungsgrundes besteht, wenn der Gesellschafter (dort: einer OHG) von seinem Recht, die Gesellschaft aus wichtigem Grund zu kündigen, ein Jahr und drei Monate lang seit

Kenntniserlangung

von dem Kündigungsgrund keinen Gebrauch macht. Vorliegend geht es indes nicht um eine Kündigung des Gesellschaftsvertrages aus wichtigem Grunde, sondern um die Geldendmachung eines von einem außerordentlichen Kündigungsrecht unabhängigen Schadensersatzanspruchs. Überdies unterscheidet sich der vorliegende Fall von den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall wesentlich dadurch, dass der Klägerin hier der wahre Sachverhalt zunächst verborgen geblieben und von der Beklagten sogar - zumindest objektiv - verschleiert worden ist (vgl. a. OLG Oldenburg, v. 31.08.2005 - 1 U 136/04).

60

(5)
Richtig ist, dass in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 21. März 2005 in der Sache II ZR 149/03 (ZIP 2005, 763) zugrunde liegenden Fall der dort klagende Anleger bereits mit Schreiben von Juli 2000 die Kündigung seines Vertrages über die stille Gesellschaft erklärt hatte. Auch daraus kann die Beklagte aber nichts herleiten. Irgendwelche zeitlichen Vorgaben hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung nicht aufgestellt. Außerdem hat es der Bundesgerichtshof in seinem ebenfalls am 21. März 2005 verkündeten Urteil in der Sache II ZR 157/03 als unschädlich angesehen, dass die dortige Kündigung erst im Juni 2001 erklärt worden war. Ferner lagen auch den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 25. Juli 2005 Fälle zugrunde, in den die Kündigungen der betroffenen Anleger erst im Januar 2001 (II ZR 389/03), Juli 2001 (II ZR 383/03), Mai 2001 (II ZR 73/04) und Januar 2002 (II ZR 377/03) erklärt worden waren. In allen diesen Fällen hat der Bundesgerichtshof nicht angenommen, dass die Vermutung, der betreffende Anleger hätte sich nicht beteiligt, wenn er zuvor über die Unsicherheit hinsichtlich der ratenweisen Auszahlung aufgeklärt worden wäre, durch ein späteres Verhalten der Anleger widerlegt worden sei. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten in Bezug genommenen, ebenfalls am 25. Juli 2005 verkündeten Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der Sache II ZR 343/03, der ein Fall zugrunde lag, in dem der Anleger im Juli 2001 die Kündigung seines Gesellschaftsvertrages ausgesprochen hatte. Wie sich aus den Entscheidungsgründen dieses Urteils ergibt, erfolgte dort eine Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil von diesem nicht geprüft worden war, ob die Beklagte den dortigen Kläger über die rechtlichen Risiken der Ratenzahlungsvereinbarung aufgeklärt hatte, und außerdem Streit über die Höhe der Entnahmen bestand. Kausalitätsprobleme hat der Bundesgerichtshof auf der Grundlage des im Revisionsverfahren zugrunde zulegenden Sachverhalts nicht gesehen. Mit der Zurückverweisung ist den Parteien lediglich zugleich Gelegenheit zu

ergänzendem

Vortrag zu dem von der Beklagten mit der Revisionserwiderung vorgebrachten Einwand, aus dem Verhalten des dortigen Klägers ergebe sich, dass er den Vertrag auch dann abgeschlossen hätte, wenn er über die rechtlichen Zweifel an der Zulässigkeit der ratenweisen Auszahlung aufgeklärt worden wäre, gegeben worden. Dass der Bundesgerichtshof diesen Einwand für schlüssig oder durchgreifend erachtet, ist seiner Entscheidung nicht zu entnehmen. Im Übrigen kommt es stets auf die Umstände des Einzelfalls an.

61

(6)
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass aufgrund ihrer derzeit "angespannten Liquiditätslage" ohnehin eine ratenweise Auszahlung erfolge, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, die Kausalität und Haftung der Beklagten in Frage zu stellen. Zunächst ist offen, ob die Beklagte auch im Zeitpunkt der vorgesehenen Beendigung der stillen Gesellschaft aufgrund einer auch dann noch bestehenden schlechten wirtschaftlichen Lage das Guthaben tatsächlich nur über einen längeren Zeitraum auszahlen könnte. Selbst wenn dies bereits jetzt feststünde und die gegenwärtige Auszahlungspraxis der Beklagten weiterhin von der Aufsichtsbehörde unbeanstandet bliebe, stünde diese tatsächliche Handhabung einem Rechtsanspruch der Klägerin auf Auszahlung als Rente nicht gleich. Außerdem ist die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen schon jetzt nicht zu einer Verzinsung in Höhe von 7 % p.a. in der Lage. Nach ihren Angaben erfolgt nur eine Verzinsung in Höhe von 2%-Punkten über dem Basiszinssatz. Die Klägerin erhielte damit - gemessen an der gegenwärtigen Höhe des Basiszinssatzes - nicht einmal eine halb so hohe Verzinsung wie vertraglich vorgesehen. Eine solche Verzinsung steht der vertraglich vereinbarten Verzinsung natürlich nicht gleich (vgl. a. OLG Stuttgart, v. 02.06.2005 - 6 U 18/05; v. 25.07.2005 - 6 U 146/04).

62

(7)
Soweit die Beklagte zum Beweis für eine entsprechende Anlageentscheidung der Klägerin auch bei richtiger Aufklärung über die Unsicherheit einer ratierlichen Auszahlung und eine deshalb fehlende Kausalität die Vernehmung der Klägerin als Partei beantragt hat, ist diesem Beweisantrag nicht nachzugehen gewesen. Die Beklagte behauptet nicht, dass die Klägerin ihr oder Dritten gegenüber eine entsprechende Äußerung gemacht habe. Auch hat die Beklagte im Verhandlungstermin auf entsprechende Nachfrage des Senats ausdrücklich erklärt, sie könne keine weiteren Umstände aufzeigen, aus denen sich ergeben könnte, dass die Klägerin den Beteiligungsvertrag auch abgeschlossen hätte, wenn sie ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre (Bl. 792 GA). Vor diesem Hintergrund zielt der Antrag auf Parteivernehmung auf eine unzulässige Ausforschung ab (vgl. dazu Zöller/Herger, ZPO, 25. Aufl., § 445 Rdnr. 3a).

63

ee)

64

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist weder verjährt noch verwirkt.

65

(1)

66

Soweit die Beklagten in erster Instanz mit Schriftsatz vom 7. Juni 2004 (Bl. 182 GA) auf die Verjährung etwaiger Prospekthaftungsansprüche hingewiesen hat, hat sie - sofern dieser Hinweis überhaupt als ordnungsgemäße Erhebung der Einrede der Verjährung zu werten ist - die Verjährungseinrede nur gegenüber etwaigen Ansprüchen aus Prospekthaftung erhoben, nicht aber gegenüber dem hier gegebenen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo). Insoweit würde die Einrede der Verjährung auch nicht durchgreifen. Zwar verjähren die im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftungsansprüche, die nicht an persönliches, sondern typisiertes Vertrauen anknüpfen, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers und spätestens drei Jahre nach dem Beitritt zu der Gesellschaft oder dem Erwerb der Anteile (vgl. BGHZ 83, 222, 224 ff.; BGH, v. 14.01.1985 - II ZR 124/82, WM 1985, 534; BGH, v. 18.12. 2000 - II ZR 84/99, NJW 2001, 1203; v. 14.01.2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711; NJW-RR 2003, 1351 = ZIP 2003, 1536, 1537; v. 01.03.2004 - II ZR 82/02, NJW 2004, 2228, 2230; v. 13.09.2004 - II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, 3709). Auf diese kurze Prospekthaftung kann sich die Beklagte als Vertragspartnerin der Klägerin jedoch nicht berufen. Sie gilt nur für die Prospekthaftung im engeren Sinne, deren Grundlage typisiertes Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der im Prospekt gemachten Angaben derjenigen Personen sind, die für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich sind, ohne selber die Stellung eines Vertragspartners des mit dem Prospekt Geworbenen einzunehmen (vgl. BGH, v. 03.02.2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494). Für Schadensersatzansprüche gegen den (späteren) Vertragspartner aus Verschulden bei Vertragsschluss gilt die höchstens dreijährige Verjährungsfrist nicht. Solche Ansprüche verjähren nach bisherigem Recht (§ 195 BGB a.F.) in 30 Jahren, und zwar auch dann, wenn das Verschulden auf Prospektmängeln beruht (vgl. BGH, v. 14.01.1985 - II ZR 124/82, WM 1985, 534, 535; BGH, v. 10.10.1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852 = NJW 1995, 130; v. 03.02.2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494; v. 13.09.2004 - II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, 3709; vgl. a. Siol, DRiZ 2003, 209). Diese Frist war zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgelaufen. Zwar finden gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung auf die an diesem Tage bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung. Ist die neue Verjährungsfrist kürzer als die im alten Schuldrecht vorgesehene, so muss nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB diese kürzere Frist von dem 1. Januar 2002 an berechnet. Nach neuem Recht beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2 und § 311 Abs. 2 BGB n.F.) gemäß § 195 BGB n.F. nur drei Jahre (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 195 Rdnr. 4). Sie beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit haben müsste. Selbst wenn man hier aber zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass die Klägerin eine solche Kenntnis bereits vor dem
1. Januar 2002 hatte, hätte nach neuem Recht Verjährung frühestens am
31. Dezember 2004 eintreten können (vgl. dazu Schulte-Nölke/Hawxwell, NJW 2005, 2117, 2118 f.). Die von der Klägerin am 17. März 2004 beim Landgericht eingereichte Klage ist der Beklagten indes bereits am 13. April 2004 zugestellt worden. Hierdurch ist die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. gehemmt worden.

67

(2)

68

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist auch nicht verwirkt. Eine Verwirkung kann nur dann vorliegen, wenn sich die in Anspruch genommene Gesellschaft wegen der Untätigkeit des getäuschten bzw. nicht ordnungsgemäß aufgeklärten Anlegers über einen gewissen Zeitraum hinweg ("Zeitmoment") bei objektiver Beurteilung darauf einstellen durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment") und die verspätete Geltendmachung deshalb gegen Treu und Glauben verstößt (vgl. BGH, v. 21.07.2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46 = ZIP 2003, 1592, 1594 betreffend Kündigung). Diese Voraussetzungen, welche von der Beklagten darzulegen sind (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 242 Rdnr. 96), liegen hier nicht vor. Unabhängig davon, ob das erforderliche "Zeitmoment" hier überhaupt als erfüllt angesehen werden kann, fehlt es jedenfalls am "Umstandsmoment". Ein besonderer Umstand, aufgrund dessen sich die Beklagte darauf einstellen durfte, die Klägerin würde sie nicht auf Rückabwicklung der stillen Beteiligung in Anspruch nehmen, ergibt sich aus den bereits angeführten Gründen insbesondere nicht daraus, dass die Klägerin nicht auf das Rundschreiben der Beklagten von April 2000 reagiert hat. Die Klägerin hatte aufgrund dieses Schreibens nicht die hinreichende Möglichkeit, zu erkennen, dass sie einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte haben könnte. Dass der Klägerin die tatsächlichen Zusammenhänge aus anderem Grunde bekannt waren, ist weder dargetan noch ersichtlich. Zudem kann hier im Hinblick auf den irreführenden Inhalt des Rundschreibens der Beklagten von April 2000, der geeignet war, die Klägerin von der Geltendmachung ihrer Rechte abzuhalten, keine Rede davon sein, dass die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt.

69

c)

70

Damit ist die Beklagte verpflichtet, die Klägerin im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn sie den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Sie hätten dann keine Einlage an die Beklagte gezahlt. Die Einlage ist daher abzüglich der von der Klägerin getätigten Entnahmen zurückzuzahlen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin auf ihre Beteiligung die Einmaleinlage in Höhe von 10.500,-- DM (5.368,56 EUR) sowie Ratenzahlungen in Höhe von 2.600,-- DM (6.442,28 EUR) erbracht hat, insgesamt mithin Zahlungen in Höhe von 23.100,-- DM oder 11.810,84 EUR. Hiervon sind - was die Klägerin bei der Antragstellung berücksichtigt hat - die von der Klägerin getätigten Entnahmen in Höhe von insgesamt 1.195,14 EUR in Abzug zu bringen, da die Klägerin im Ergebnis nicht besser stehen darf, als sie ohne den Vertragsschluss stehen würde. Wie die Klägerin im Verhandlungstermin klargestellt hat, ist ihr Klageantrag so zu verstehen. Damit beläuft sich der ersatzfähige Schaden der Klägerin auf 10.615,70 EUR. Dass der Klägerin trotz der Rückabwicklung Steuervorteile verbleiben könnten, die im Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen wären, ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich.

71

d)

72

Der zuerkannte Zinsanspruch aus der Zeit vor Rechtshängigkeit (13. April 2004) steht der Klägerin als entgangener Gewinn aus einer anderweitig möglichen zinsbringenden Anlage des Beteiligungskapitals zu, §§ 249 Satz 1, 252 Satz 1 BGB a.F. Nach den vorgenannten Vorschriften hat die Beklagte die Klägerin im Rahmen des von ihr zu leistenden Schadensersatzes auch den entgangenen Gewinn zu ersetzen, also die Vermögensvorteile, die im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses noch nicht zum Vermögen des Verletzten gehörten, die ihm ohne dieses Ereignis aber zugeflossen wären. Nach § 252 Satz 2 BGB a.F. gilt dabei der Gewinn als entgangen, welcher nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Hat der Anleger Eigenkapital aufgewendet, hat er grundsätzlich Anspruch auf Ersatz des Gewinns, den er bei anderweitiger Anlage des Geldes zu einem allgemein üblichen Zinssatz erzielt hätte (vgl. BGH v. 2.12.1991 - II ZR 141/90, NJW 1992, 1223). Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie für eine längerfristige Anlage auf dem Kapitalmarkt Zinsen in Höhe von 6 % hätte erzielen können (Bl. 37 GA). Soweit die Klägerin die Anlagesumme danach anderweitig angelegt hätte, ist die Beklagte diesem Vorbringen nicht entgegengetreten. Die Klägerin kann deshalb Zinsen Zeit vor Rechtshängigkeit verlangen, allerdings nur in Höhe von
4 %; hinsichtlich der weitergehenden Zinsforderung ist die Klage unbegründet. Die geltend gemachte Zinshöhe hat die Beklagte ausdrücklich bestritten (Bl. 169 GA), weshalb es der Klägerin oblegen hätte, ihr diesbezügliches Vorbringen zu spezifizieren und ggf. unter Beweis zu stellen. Das hat sie jedoch nicht getan.
Der Senat schätzt den durchschnittlichen Anlagezins deshalb auf durchschnittlich 4 %. Ihre Einmaleinlagen hat die Klägerin in zwei Teilzahlungen in Höhe von 10.000,-- DM (5.112,92 EUR) und 500,-- DM (255,65 EUR) am 9. und 30. Juli 1998 geleistet. Sie kann deshalb Zinsen in Höhe von 4 % aus 5.112,92 seit dem 9. Juli 1998 und aus 5.368,56 EUR ab dem 30. Juli 1998 beanspruchen. Von diesen Beträgen ist der Entnahmebetrag nicht in Abzug zu bringen. Die Klägerin hat auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 5. September 2003 vorgetragen, dass der Beklagten unter Berücksichtigung der von ihr getätigten Entnahmen zu keiner Zeit ein geringerer Betrag als 5.112,92 EUR bzw. 5.368,56 EUR zur Verfügung gestanden habe (Bl. 784 f. GA). Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

73

Für die Zeit ab Rechtshängigkeit (13. April 2004) stehen der Klägerin nach § 291 BGB Prozesszinsen zu, und zwar aus 10.615,70 EUR. Wie sie im Verhandlungstermin klargestellt hat, begehrt die Klägerin im Hinblick auf die von ihr getätigten Entnahmen Rechtshängigkeitszinsen auch nur aus diesem Betrag (11.810,84 EUR - 1.195,14 EUR).

74

2.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, dass auch der Feststellungsantrag der Klägerin, der als Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig ist, begründet ist. Da die Beklagte die Klägerin so stellen muss, wie sie stünde, wenn sie den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen hätte, muss sie den Vertrag als erloschen behandeln und kann sie aus diesem Grunde Ansprüche aus diesem Vertrag gegen die Klägerin nicht herleiten. Die Klägerin hat keine Zahlungen mehr zu erbringen und die Beklagte hat keine Ansprüche für die Zukunft mehr gegen sie. Es ist deshalb - wie beantragt - festzustellen, dass die Beklagte aus dem Beteiligungsvertrag keine Ansprüche gegen die Klägerin hat.

75

3.

76

Damit hat die Berufung im Wesentlichen Erfolg. Ob die Klageansprüche auch aus anderen Gründen gerechtfertigt sind, kann dahinstehen. Insbesondere muss der Senat nicht entscheiden, ob die Beklagte verpflichtet war, die Klägerin vor ihrer Anlageentscheidung über bereits zu diesem Zeitpunkt bestehende Beteiligungen von Vorstandsmitgliedern der Beklagten, der S... Bank AG und anderer Funktionsträger der G...-Gruppe am Bankhaus P... aufzuklären. Ebenso kann dahinstehen, ob in dem Emissionsprospekt unzureichende und irreführende Angaben in dem Sinne gemacht worden sind, dass die Vermögen der Beklagten und des Unternehmenssegmentes VII derart voneinander getrennt seien, dass sich die Entwicklung des Anteilwerts und der Erträge allein danach bestimme, was im Unternehmenssegment VII und dem diesen zugeordneten Beteiligungen geschehe. Schließlich kann auch offen bleiben, ob die Klägerin auf das etwaige Risiko einer nachträglichen Versteuerung von Zubringer- und Koordinationsprovisionen hätten hingewiesen werden müssen.

77

II.

78

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

79

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

80

Der Streitwert für das Berufungsverfahren ist auf bis zu 17.000,-- EUR festgesetzt. Anlass zu einer Abänderung dieser auf §§ 3, 9 ZPO beruhenden Wertfestsetzung (vgl. a. BGH, Beschl. v. 04.04.2005 - II ZR 107/04) besteht nicht.

81

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

82

R...	S...	F...