Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2021-08-19, Aktenzeichen 4 U 57/21
ECLI:DE:OLGHAM:2021:0819.4U57.21.00

Tenor

Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das am 29.04.2021 verkündete Urteil des Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Arnsberg (Az. 8 O 21/21) unter Zurückweisung des weitergehenden Berufungsbegehrens teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Verfügungsbeklagten werden im Wege der einstweiligen Verfügung verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren jeweiligen Geschäftsführern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

1. eine 5-Jahres-Garantie für einen „Lampen und Leuchten Shop“ wie nachstehend bei ISM01 zu bewerben (vgl. auch Anlage F4),

wenn dann die dort im Shop angebotenen Produkte nicht zumindest eine 5-Jahres-Garantie haben,

2. im Online-Shop (vgl. Anlage F5) mit „circa 1 Mio. Artikel sofort verfügbar“ zu werben, wenn es daran fehlt, wie nachstehend:

3. in AGB (Anlage F6) wie nachstehend den Käufer treffende Versandkosten auszuweisen

und zugleich auf der Website (vgl. Anlage F5) selbst mit der Werbebotschaft „versandkostenfrei“ zu werben,

4. in AGB (Anlage F6) wie nachstehend Angebote für Werbeangebote als freibleibend zu deklarieren, abhängig vom Vorrat:

und zugleich in den AGB (Anlage F6) den Anbieter bindende Kaufangebote zu vereinbaren:

5. in Wiederverkäufer-AGB (Anlage F7) in Bezug auf die Produktbeschaffenheit diese wie folgt zu vereinbaren:

6. in Wiederverkäufer-AGB (Anlage F7) eine Haftungsbeschränkung wie folgt zu wählen:

7. in Wiederverkäufer-AGB (Anlage F7) eine Schutzrechteklausel wie folgt zu verwenden:

8. Kataloge wie auf der Seite Internetadresse01 geschehen anzubieten und hierbei Produkte mit einer Exklusivität nur für „ausgewählte Kunden“ zu bewerben (vgl. Anlage F8/F9) wenn diese tatsächlich jedem Endkunden zugänglich sind,

9. wie aus dem Katalogauszug Anlage F10 ersichtlich, wie nachstehend die im Katalog Anlage F21 ersichtlichen Leuchten als „umweltfreundliche Produkte“ zu bewerben:

und

10. unter www.Internetadresse01 mit einer 10-Jahres-Garantie zu auf der Website angebotenen Produkten diese zu bewerben, ohne deren Garantiebedingungen anzugeben, wie aus der Anlage F10 ersichtlich und nachstehend:

a) (Anlage F11a)

b) (Anlage F11b)

Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens beider Instanzen tragen zu ¾ die Verfügungsbeklagten und zu ¼ die Verfügungsklägerin.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Parteien produzieren und vertreiben Leuchten sowie entsprechendes Zubehör u. a. über das Internet. Der Vertrieb der Verfügungsbeklagten, die unter der Domain „www.Internetadresse01“ auch als „X A Group“ auftreten, ist dabei so organisiert, dass die Verfügungsbeklagte zu 3. unter der vorgenannten Domain einen Online-Shop betreibt, über den sie sowohl eigene Produkte als auch diejenigen der beiden anderen Verfügungsbeklagten anbietet.

4

Im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren nimmt die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagten nach vorangegangener erfolgloser Abmahnung auf Unterlassung zahlreicher – ihrer Ansicht nach zu bejahender – Verstöße gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften im Zusammenhang mit der Online-Werbung der Verfügungsbeklagten sowie ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Anspruch.

5

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Terminsprotokoll vom 29.04.2021 Bezug genommen.

6

Das Landgericht hat nach Eingang des Antrags am 19.03.2021 (per Fax vorab) bzw. 24.03.2021 (Original) mit Beschluss vom 25.03.2021 zunächst auf Bedenken gegen die Schlüssigkeit hingewiesen, Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und zugleich Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 29.04.2021 anberaumt. Die Verfügungsklägerin hat mit Schriftsätzen vom 26. und 28.04.2021 ergänzend zu den Hinweisen des Landgerichts Stellung genommen bzw. auf die Erwiderung der Verfügungsbeklagten vom 28.04.2021 repliziert.

7

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten ebenfalls Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sodann zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, es fehle an einem Verfügungsgrund, weil die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG n. F. widerlegt sei. Die Verfügungsklägerin habe durch ihre zögerliche Verfahrensführung zu erkennen gegeben, dass „ihr die Sache nicht eilig“ sei.

8

Hiergegen richtet sich die Berufung der Verfügungsklägerin, mit der sie ihre erstinstanzlich geltend gemachten Unterlassungsansprüche weiterverfolgt.

9

Sie beanstandet unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens sowie mit näheren Ausführungen im Wesentlichen, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es wegen Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung an einem Verfügungsgrund fehle. Die mit dem Beschluss vom 25.03.2021 erteilten Hinweise hätten ihr – auch und gerade in Ansehung der ungewöhnlich langfristig erfolgten Terminierung – keine Veranlassung gegeben, zeitnah ergänzend Stellung zu nehmen, sondern lediglich so rechtzeitig vor dem Termin, dass eine Einarbeitung in den Sach- und Streitstand möglich sei und es zu keiner Verzögerung komme. Diesen Anforderungen hätten ihre – auch vom Umfang her überschaubaren und im Wesentlichen lediglich Rechtsausführungen enthaltenden – Schriftsätze vom 26. und 28.04.2021 genügt, zumal auch die Verfügungsbeklagten erst unter dem 28.04.2021 in der Sache selbst erwidert hätten. Tatsächlich sei es auch zu keinerlei Verzögerung gekommen. Weder habe eine der Parteien im Termin eine Frist zur ergänzenden Stellungnahme beantragt, noch habe das Landgericht Veranlassung zur Anberaumung eines Verkündungstermins gesehen. Ungeachtet dessen könnten sich bloße Rechtsausführungen im Vorfeld einer bereits erfolgten Terminierung nicht dringlichkeitsschädlich auswirken. Die vom Landgericht insoweit zitierte Entscheidung des OLG Hamburg betreffe einen anderen Lebenssachverhalt und sei daher auf die vorliegende Konstellation nicht übertragbar.

10

Der Umstand, dass sie, die Verfügungsklägerin, das beA bewusst nicht genutzt habe, könne ihr ebenfalls nicht zum Nachteil gereichen, weil sie berechtigte Zweifel habe, ob das Landgericht Arnsberg über die Expertise und sachliche Ausstattung verfüge, die erforderlich seien, um ein einstweiliges Verfügungsverfahren mit komplexen Anträgen im Wege der elektronischen Aktenführung zu bewältigen. Diese Zweifel hätten sich auch bewahrheitet, weil bspw. die Schutzschrift vom 11.03.2021, auf welche die Verfügungsbeklagten Bezug genommen hätten, in der elektronischen Akte nicht auffindbar gewesen bzw. an sie weitergeleitet und ihr, der Verfügungsklägerin, daher erst im Termin auf eine entsprechende Bitte hin zugänglich gemacht worden sei. Auch habe die Geschäftsstelle des Landgerichts im Zusammenhang mit der Zustellung des angefochtenen Urteils bzw. des Terminsprotokolls mitgeteilt, man „komme mit der elektronischen Akte noch nicht zurecht.“

11

Die Verfügungsklägerin beantragt,

12

das am 29.04.2021 verkündete Urteil des Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Arnsberg (Az. 8 O 21/21) abzuändern und die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren jeweiligen Geschäftsführern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

13

14

1. eine 5-Jahres-Garantie für einen „Lampen und Leuchten Shop“ wie nachstehend bei ISM01 zu bewerben (vgl. auch Anlage F4),

15

16

wenn dann die dort im Shop angebotenen Produkte nicht zumindest eine 5-Jahres-Garantie haben,

17

18

2. im Online-Shop (vgl. Anlage F5) mit „circa 1 Mio. Artikel sofort verfügbar“ zu werben, wenn es daran fehlt, wie nachstehend:

19

20

21

3. im Online-Shop (vgl. Anlage F5) mit „Lieferzeit i. d. R. 48 Stunden“ zu werben, wie nachstehend:

22

23

24

4. im Online-Shop (vgl. Anlage F5) mit „Lieferzeit i. d. R. 48 Stunden“ zu werben und zugleich unter Zahlung und Versand die Lieferzeit wie nachstehend zu definieren:

25

26

27

28

5. in AGB (Anlage F6) wie nachstehend den Käufer treffende Versandkosten auszuweisen

29

30

und zugleich auf der Website (vgl. Anlage F5) selbst mit der Werbebotschaft „versandkostenfrei“ zu werben,

31

32

6. in AGB (Anlage F6) wie nachstehend Angebote für Werbeangebote als freibleibend zu deklarieren, abhängig vom Vorrat:

33

34

und zugleich in den AGB (Anlage F6) den Anbieter bindende Kaufangebote zu vereinbaren:

35

36

37

7. in Wiederverkäufer-AGB (Anlage F7) in Bezug auf die Produktbeschaffenheit diese wie folgt zu vereinbaren:

38

39

40

8. in Wiederverkäufer-AGB (Anlage F7) eine Haftungsbeschränkung wie folgt zu wählen:

41

42

43

44

9. in Wiederverkäufer-AGB (Anlage F7) eine Schutzrechteklausel wie folgt zu verwenden:

45

46

47

10. Kataloge wie auf der Seite Internetadresse01 geschehen anzubieten und hierbei Produkte mit einer Exklusivität nur für „ausgewählte Kunden“ zu bewerben (vgl. Anlage F8/F9) wenn diese tatsächlich jedem Endkunden zugänglich sind,

48

11. wie aus dem Katalogauszug Anlage F10 ersichtlich, wie nachstehend die im Katalog Anlage F21 ersichtlichen Leuchten als „umweltfreundliche Produkte“ zu bewerben:

49

50

51

12. unter www.Internetadresse01 mit einer 10-Jahres-Garantie zu auf der Website angebotenen Produkten diese zu bewerben, ohne deren Garantiebedingungen anzugeben, wie aus der Anlage F10 ersichtlich und nachstehend:

52

a) (Anlage F11a)

53

54

b) (Anlage F11b)

55

56

und

57

58

13. mit einem dauerhaften „Sale“ von „bis zu 70 % zu werben, wie nachstehend (Anlage F12)

59

60

wenn dann Rabattaktionen erfolgen, die einen Rabatt von bis zu 60 % als speziellen Aktionsrabatt anbieten, wie nachstehend eingelichtet (Anlage F12)

61

62

Die Verfügungsbeklagten beantragen,

63

die Berufung zurückzuweisen.

64

Die Verfügungsbeklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung ebenfalls unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

65

Ob die Ausführungen der Verfügungsklägerin aus der noch vor der Zustellung des angefochtenen Urteils datierenden Berufungsbegründung vom 03.05.2021 den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO entsprächen, sei zumindest zweifelhaft.

66

Das Landgericht sei zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG n. F. widerlegt sei. Dies sei schon nach dem eigenen Vorbringen der Verfügungsklägerin der Fall, insbesondere unter Berücksichtigung des teilweise voneinander abweichenden Vorbringens aus den erstinstanzlich vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen. Die Verfügungsklägerin habe den Online-Shop der Verfügungsbeklagten offenbar bereits längere Zeit beobachtet. Am 22.02.2021, zum Zeitpunkt der behaupteten Kenntnisnahme, sei dann allerdings erstmals ein Mitarbeiter „auf die Idee gekommen“, dass bestimmte Werbeaussagen Anlass zu wettbewerbsrechtlichen Beanstandungen geben könnten.

67

Ungeachtet dessen habe die Verfügungsklägerin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung weder unverzüglich nach Ablauf der mit der Abmahnung gesetzten Frist zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung gestellt, noch – unter Berücksichtigung des ihnen, den Verfügungsbeklagten, zu gewährenden rechtlichen Gehörs – mit dem Schriftsatz vom 26.04.2021 binnen angemessener Frist auf die umfangreichen Hinweise des Landgerichts aus dem Beschluss vom 25.03.2021 reagiert. Insgesamt habe die Verfügungsklägerin hiermit deutlich zu erkennen gegeben, dass „ihr die Sache nicht eilig“ sei.

68

Von der weitergehenden Darstellung des Tatbestands wird gem. §§ 540 Abs. 2, 542 Abs. 2 Satz 1, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

69

II.

70

Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

71

1.

72

Entgegen der Ansicht des Landgerichts fehlt es nicht an einem Verfügungsgrund. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG n. F. ist nicht widerlegt.

73

a)

74

Die Dringlichkeit wird gem. § 12 Abs. 2 UWG a. F. bzw. § 12 Abs. 1 UWG n. F. vermutet. Diese Vermutung wird nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. Beschluss vom 01.07.1999 – I ZB 7/99, GRUR 2000, 151, Rn. 11 mwN., zit. nach juris – Späte Urteilsbegründung; s. a. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 39. Aufl. 2021, § 12 UWG, Rn. 2.15 mwN.), der der Senat folgt (vgl. zuletzt bspw. Senatsurteil vom 20.04.2021 – 4 U 14/21, Rn. 23 ff. mwN., WRP 2021, 938, zit. nach juris), jedoch widerlegt, wenn der Antragsteller/Verfügungskläger durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es „ihm nicht eilig ist“. Dies kann insbesondere auch während des bereits laufenden Verfahrens durch zögerliche Prozessführung geschehen. Dazu ist – wovon auch das Landgericht im Grundsatz zutreffend ausgegangen ist – eine Gesamtbetrachtung des prozessualen und vorprozessualen Verhaltens des Antragstellers/Verfügungsklägers geboten (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, aaO., § 12 UWG, Rn. 2.16 mwN.; OLG Hamburg, Urteil vom 21.03.2019 – 3 U 105/18, WRP 2019, 917, Rn. 43, zit. nach juris).

75

Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt bspw. Senatsurteil vom 20.04.2021, aaO., Rn. 24 mwN.) muss der Antragsteller/Verfügungskläger das Verfügungsverfahren nicht nur binnen Monatsfrist nach Kenntniserlangung vom Verstoß und vom Verletzer einleiten, sondern gerade auch beschleunigt weiterbetreiben, soweit er nicht bereits durch eine einstweilige (Beschluss-)Verfügung gesichert ist. Er hat insofern alles in seiner Macht Stehende zu tun, um einen möglichst baldigen Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung zu erreichen. Zwar entfällt die Dringlichkeit dann nicht, wenn für den Antragsteller/Verfügungskläger die von ihm verursachte Verfahrensverzögerung nicht vorhersehbar war (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, aaO., § 12 UWG, Rn. 2.16 unter Verweis auf OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.04.2015 – 6 U 17/15, GRUR-RS 2015, 09140, Rn. 5). Regelmäßig lassen von ihm verursachte Verfahrensverzögerungen bei der Erwirkung der einstweiligen Verfügung, bspw. Fristverlängerungs- oder Terminverlegungsanträge, aber darauf schließen, dass „ihm die Sache nicht so eilig ist“, weil insbesondere der eine Vertagung oder Terminsverlegung beantragende Verfügungskläger damit rechnen muss, dass der Termin auf einen späteren Zeitpunkt verlegt werden muss (vgl. Senatsurteil vom 15.03.2011 – 4 U 200/10, Rn. 15 mwN., zit. nach juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 12.10.2017 – 2 U 162/16, BeckRS 2017, 139897, Rn. 47; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, aaO., § 12 UWG, Rn. 2.16 mwN.).

76

b)

77

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Dringlichkeitsvermutung in der Gesamtbetrachtung vorliegend nicht widerlegt.

78

aa)

79

Nach ihrem aufgrund der eidesstattlichen Versicherungen vom 19.03., 23.04. und 28.04.2021 glaubhaft gemachten Vorbringen hat die Verfügungsklägerin am 22.02.2021 Kenntnis von der mit dem Antrag zu 1. angegriffenen „ISM01-Werbung“ der Verfügungsbeklagten mit einer „5-Jahres-Garantie“ erhalten und dies zum Anlass genommen, ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten darüber hinaus mit der Prüfung der Website „www.Internetadresse01“ auf etwaige wettbewerbsrechtliche Verstöße zu beauftragen, insbesondere hinsichtlich der Werbeaussagen sowie der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

80

Nachdem die Verfügungsbeklagten die Abmahnung vom 28.02.2021 sodann mit Schreiben vom 11.03.2021 zurückgewiesen hatten, ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung – nach einer internen Abstimmung zwischen der Verfügungsklägerin und ihrem Prozessbevollmächtigten hinsichtlich des genauen Inhalts – sodann binnen der Monatsfrist am 19.03.2021 vorab per Fax beim Landgericht Arnsberg eingegangen.

81

Dem steht – was das Landgericht offen gelassen hat – nicht entgegen, dass dem vorab per Fax übermittelten Antrag keine eidesstattliche Versicherung beigefügt war, sondern diese erst am 24.03.2021 zusammen mit dem Original beim Landgericht eingegangen ist.

82

(1)

83

Der Darlegung und Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes bedurfte es – abweichend von §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO – aufgrund der zugunsten der Verfügungsklägerin streitenden Dinglichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG n. F. zunächst nicht. Erst wenn der Antragsgegner/Verfügungsbeklagte Tatsachen vorträgt, die den Schluss auf eine Kenntniserlangung zu einem bestimmten Zeitpunkt zulassen, muss der Antragsteller/Verfügungskläger darlegen und glaubhaft machen, wann er tatsächlich Kenntnis erlangt hat (vgl. Zöller/Vollkommer, 33. Aufl. 2020, § 920 ZPO, Rn. 9; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, aaO., § 12 UWG, Rn. 2.13 mwN.; OLG Stuttgart, Urteil vom 27.11.2008 – 2 U 60/08, GRUR-RR 2009, 343, Rn. 80 mwN., zit. nach juris).

84

(2)

85

Soweit die Ausführungen des Landgerichts darüber hinaus so zu verstehen sein sollten, dass es die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung (auch) zum Zwecke der Glaubhaftmachung des Verfügungsanspruchs gem. §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO für erforderlich gehalten hat, hat es verkannt, dass eine eidesstattliche Versicherung gem. § 294 Abs. 1 ZPO nur ein Mittel der Glaubhaftmachung ist. Zulässig sind darüber hinaus sämtliche präsenten Beweismittel i. S. d. §§ 355-455 ZPO einschließlich sog. anwaltlicher Versicherungen (vgl. Zöller/Greger, aaO., § 294 ZPO, Rn. 3, 5 sowie ders./Vollkommer, § 920 ZPO, Rn. 10 zu weiteren Mitteln der Glaubhaftmachung; BGH, Beschluss vom 05.07.2017 – XII ZB 463/16,NJW-RR 2017, 1266, Rn. 14 mwN., zit. nach juris). Die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung mag daher zwar üblich sein, ist aber aus den vorgenannten Gründen weder Voraussetzung für die Schlüssigkeit eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, noch ist ein Antrag nur deshalb unvollständig, weil es an einer eidesstattlichen Versicherung fehlt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Gericht nicht sofort entscheidet, sondern Termin anberaumt (wie vorliegend).

86

bb)

87

Eine Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG n. F. ergibt sich nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen auch nicht aus einer zögerlichen Prozessführung der Verfügungsklägerin.

88

(1)

89

Nachdem das Landgericht keine Beschlussverfügung erlassen, sondern mit Beschluss vom 25.03.2021 auf Schlüssigkeitsbedenken hingewiesen, den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und zugleich Termin zur mündlichen Verhandlung (erst) für den 29.04.2021 anberaumt hatte, hatte die Verfügungsklägerin keine in ihrer Macht stehende Option mehr, das Verfahren weiter zu beschleunigen. Allenfalls hätte sie beantragen können, den Termin vom 29.04.2021 vorzuverlegen. Eine prozessuale Obliegenheit hierzu vermag der Senat aber jedenfalls unter dem Gesichtspunkt einer andernfalls drohenden Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG n. F. nicht zu erkennen, zumal die Verfügungsklägerin grundsätzlich darauf vertrauen durfte, dass das Landgericht den Termin pflichtgemäß den Erfordernissen des § 272 Abs. 3 ZPO entsprechend und zugleich unter Berücksichtigung der Besonderheiten des einstweiligen Verfügungsverfahrens bestimmt hatte. Gem. § 272 Abs. 3 ZPO soll die mündliche Verhandlung so früh wie möglich stattfinden. Dabei ist grundsätzlich auf den nächsten freien Termin anzuberaumen, der eine Verhandlung der Sache nach Erfüllung ggf. gem. § 273 ZPO erteilter Auflagen, ggf. mit Beweisaufnahme, ermöglicht, wobei dem Vorsitzenden ein Ermessen zusteht, den erforderlichen Zeitaufwand und damit den geeigneten Terminstag einzuschätzen (vgl. Zöller/Feskorn, aaO., § 216 ZPO, Rn. 14 mwN.).

90

(2)

91

Der Umstand, dass die Verfügungsklägerin auf die Hinweise des Landgerichts aus dem Beschluss vom 25.03.2021 erst mit dem am selben Tag vorab per Fax beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz vom 26.04.2021 – drei Tage vor dem auf den 29.04.2021 anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung – reagiert hat, führt vor diesem Hintergrund zu keinem anderen Ergebnis, weil die Verfügungsklägerin nach den vorstehenden Erwägungen prozessual nicht gehalten war, zur Aufrechterhaltung der Dringlichkeitsvermutung eine Vorverlegung des Termins zu beantragen und den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung somit auch durch eine frühere Reaktion auf die gerichtlichen Hinweise aus dem Beschluss vom 25.03.2021 nicht mehr vor dem 29.04.2021 hätte erreichen können.

92

Ungeachtet dessen sind im einstweiligen Verfügungsverfahren neue Angriffs- und Verteidigungsmittel – in den durch Rechtsmissbrauch gezogenen Grenzen – bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung grundsätzlich zulässig; § 296 ZPO ist nicht anwendbar (vgl. Zöller/Vollkommer, aaO., § 922 ZPO, Rn. 21 mwN.). Zutreffend weist die Verfügungsklägerin in diesem Zusammenhang darauf hin, dass ihr Schriftsatz vom 26.04.2021 neben einer – unproblematisch zulässigen (vgl. Zöller/Vollkommer, aaO., § 922 ZPO, Rn. 21 mwN.) – Modifikation der Anträge im Wesentlichen lediglich Rechtsausführungen enthielt und es tatsächlich hierdurch auch nicht zu einer dringlichkeitsschädlichen Verzögerung gekommen ist. Vielmehr konnten – was auch die Verfügungsbeklagten mit ihrer Berufungserwiderung nicht in Abrede stellen – die maßgeblichen Rechtsfragen im Termin vom 29.04.2021 umfassend erörtert werden; dem Landgericht war eine sofortige Entscheidung ohne Weiteres möglich. Eine Verletzung des Anspruchs der Verfügungsbeklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ist vor diesem Hintergrund auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BVerfG (vgl. u. a. Einstweilige Anordnung vom 22.12.2020 – 1 BvR 2740/20, NJW 2021, 615 mwN.) nicht ersichtlich.

93

(3)

94

Entsprechendes gilt hinsichtlich der Replik vom 28.04.2021. Veranlassung hierzu bestand ohnehin erst aufgrund der – ebenfalls erst am Tag vor dem Termin erfolgten – Erwiderung der Verfügungsbeklagten.

95

2.

96

Ein Verfügungsanspruch besteht in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.

97

a)

98

Die Verfügungsbeklagten sind passivlegitimiert.

99

aa)

100

Die Passivlegitimation der Verfügungsbeklagten zu 3., die nach ihrem eigenen Vorbringen den Online-Shop unter der Domain „www.Internetadresse01“ betreibt und die beanstandeten AGB selbst verwendet, ergibt sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG.

101

bb)

102

Bei den auf der vom Senat im Zuge der Terminsvorbereitung eingesehen Website „www.Internetadresse01“ verlinkten und ebenfalls beanstandeten „AGB für Wiederverkäufer (B2B)“ handelt es sich ausdrücklich um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Verfügungsbeklagten zu 1. Auch insoweit ist eine Haftung aus § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG daher unproblematisch gegeben.

103

cc)

104

Die Verfügungsbeklagten zu 1. und zu 2. haften aber gem. § 8 Abs. 2 UWG auch im Übrigen für die unmittelbar von der Verfügungsbeklagten zu 3. begangenen Verstöße, weil die Verfügungsbeklagte zu 3. als Beauftragte der Verfügungsbeklagten zu 1. und zu 2. anzusehen ist.

105

(1)

106

Beauftragter ist jeder, der, ohne Mitarbeiter zu sein, für das Unternehmen eines anderen aufgrund eines vertraglichen oder anderen Rechtsverhältnisses tätig ist. Er muss in die betriebliche Organisation des anderen dergestalt eingegliedert sein, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch diesem anderen Unternehmensinhaber zugutekommt, andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist. Als Beauftragter kann auch ein selbständiges Unternehmen in Betracht kommen. Voraussetzung hierfür ist, dass das beauftragte selbständige Unternehmen in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass einerseits der Betriebsinhaber auf das beauftragte Unternehmen einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss hat und dass andererseits der Erfolg der Geschäftstätigkeit des beauftragten Unternehmens dem Betriebsinhaber zugutekommt. Hiervon ist bspw. auszugehen, wenn es sich bei dem beauftragten Unternehmen um eine Tochtergesellschaft des Betriebsinhabers handelt und dieser – über die Funktion einer reinen Holding-Gesellschaft hinaus – beherrschenden Einfluss auf die Tätigkeit des Tochterunternehmens ausübt (vgl. nur BGH, Urteil vom 07.04.2005 – I ZR 221/02, GRUR 2005, 864, Rn. 20 – Meißner Dekor II; Senatsurteil vom 02.06.2016 – 4 U 17/15, Rn. 54, jew. zit. nach juris; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, aaO., § 8 UWG, Rn. 2.41, jew. mwN.).

107

(2)

108

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Verfügungsbeklagte zu 3. als Beauftragte der Verfügungsbeklagten zu 1. und zu 2. anzusehen.

109

(a)

110

Die Verfügungsbeklagte zu 3. hat nicht nur – vergleichbar mit einem externen Dienstleister – den (Online-)Vertrieb (auch) der Produkte der beiden anderen Verfügungsbeklagten unter der von ihr betriebenen Domain „www.Internetadresse01“, die ersichtlich wesentliche Bestandteile der Firma der Verfügungsbeklagten zu 1. enthält, einschließlich der entsprechenden Werbung übernommen, was den Verfügungsbeklagten zu 1. und zu 2. jeweils zugutekommt. Alle drei Unternehmen treten auf der genannten Internetseite auch nach außen hin als gleichberechtigte Partner der „X A Group“ auf, deren sämtliche Produkte über einen einheitlichen Online-Shop unter der Domain „www.Internetadresse01“ erworben werden können.

111

(b)

112

Darüber hinaus handelt es sich – wie eine im Zuge der Terminsvorbereitung gem. § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfolgte und im Termin mit den Parteien näher erörterte Einsichtnahme des Senats in das elektronische Handelsregister des Amtsgerichts Arnsberg zu HRB 4307, 6216 und 7499 ergeben hat – bei den Verfügungsbeklagten sämtlich um von der Familie X beherrschte (Familien-)Unternehmen. Alleingesellschafter der Verfügungsbeklagten zu 1. und zu 2. ist jeweils Herr C X (*00.00.1966), deren (Mit-)Geschäftsführer er zugleich ist. Gesellschafter der Verfügungsbeklagten zu 3. sind mit Geschäftsanteilen im Nennwert von je 12.250,00 € die Herren D und E X (*00.00.1999 bzw. *00.00.2001, offenbar die Söhne von C X) sowie mit Geschäftsanteilen im Nennwert von insgesamt 500,00 € ebenfalls Herr C X.

113

Es ist daher davon auszugehen, dass insbesondere Herr C X als (Mit-)Gesellschafter sämtlicher Verfügungsbeklagter und jeweils einzelvertretungsberechtigter (Mit-) Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu 1. und zu 2. quasi die Funktion eines „Senior-Chefs“ ausübt und insofern einen zumindest faktischen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit aller drei Unternehmen und somit auch auf die Vertriebstätigkeit über den hier in Rede stehenden Online-Shop hat, so dass die Verfügungsbeklagte zu 3. als Beauftragte der Verfügungsbeklagten zu 1. und zu 2. i. S. v. § 8 Abs. 2 UWG anzusehen ist.

114

b)

115

Als Mitbewerberin i. S. v. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ist die Verfügungsklägerin unstreitig aktivlegitimiert.

116

Insbesondere ist sie berechtigt, Unterlassungsansprüche nach dem UWG wegen Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch die Verfügungsbeklagten geltend zu machen (vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler, aaO., § 3a UWG, Rn. 1.285 mwN.; BGH, Urteil vom 31.03.2010 – I ZR 34/08, GRUR 2010, 1117, Rn. 31, zit. nach juris – Gewährleistungsausschluss im Internet).

117

Die Vorschriften der §§ 307 ff. BGB, an denen die von der Verfügungsklägerin beanstandeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Verfügungsbeklagten zu messen sind, sind Marktverhaltensregelungen i. S. v. § 3a UWG. Verstöße hiergegen sind auch geeignet, die wirtschaftlichen Interessen des Durchschnittsverbrauchers spürbar zu beeinflussen. Entsprechendes gilt für die gegenüber sonstigen Marktteilnehmern, insbesondere anderen Unternehmern (B2B) verwendeten und von der Verfügungsklägerin beanstandeten (Wiederverkäufer-)AGB der Verfügungsbeklagten (vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler, aaO., § 3a UWG, Rn. 1.288 f. mwN.; BGH, Urteil vom 31.05.2012 – I ZR 45/11, GRUR 2012, 949, Rn. 45 f., zit. nach juris – Missbräuchliche Vertragsstrafe).

118

c)

119

Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche stehen der Verfügungsklägerin überwiegend zu.

120

aa)

121

Der Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Antrags zu 1. folgt aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 5 Abs. 1 Nr. 7 UWG.

122

(1)

123

Die Verfügungsbeklagten haben mit der beanstandeten Anzeige auf der Plattform der Internet-Suchmaschine „ISM01“ damit geworben, auf ihre Produkte eine 5-jährige Garantie zu gewähren. Hierbei handelt es sich – auch wenn es sich um die Anzeige eines Suchergebnisses nach Eingabe des Suchbegriffs „F X“ handeln mag – unstreitig um Werbung i. S. v. Art. 2 lit. a) WerbeRL 2006/114/EG.

124

(a)

125

Danach ist „Werbung“ jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern. Diese besonders weite Definition kann sehr unterschiedliche Formen von Werbung erfassen und ist nicht auf die Formen klassischer Werbung beschränkt. Daher stellt bspw. zwar noch nicht die Eintragung, wohl aber die Nutzung eines Domain-Namens, der auf ein bestimmtes Unternehmen oder dessen Produkte hinweist, sowie die Nutzung von sog. Metatags, die den Bezeichnungen von Mitbewerbern oder deren Produkten entsprechen, in den Metadaten einer Website Werbung dar. Solche aus Schlüsselwörtern bestehende Metatags („keyword metatags“), die von den Suchmaschinen gelesen werden, wenn diese das Internet durchsuchen, um die zahlreichen dort befindlichen Websites zu referenzieren, stellen einen der Faktoren dar, mit denen diese Suchmaschinen eine Klassifizierung der Websites je nach ihrer Relevanz im Hinblick auf das vom Internetnutzer eingegebene Suchwort vornehmen können. Die Nutzung solcher Tags, die den Bezeichnungen der Waren eines Mitbewerbers und dem Handelsnamen dieses Mitbewerbers entsprechen, hat somit im Allgemeinen zur Folge, dass, wenn ein Internetnutzer auf der Suche nach den Produkten dieses Mitbewerbers eine dieser Bezeichnungen oder diesen Namen in eine Suchmaschine eingibt, das von dieser angezeigte natürliche Ergebnis zugunsten des Nutzers dieser Metatags geändert wird und der Link zu seiner Website in die Liste der Ergebnisse aufgenommen wird, ggf. in unmittelbarer Nähe des Links zur Website dieses Mitbewerbers (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, aaO., § 2 UWG, Rn. 15 mwN.; EuGH, Urteil vom 11.07.2013 – C-657/11, GRUR Int. 2013, 937, Rn. 35, 48, 54 – Belgian Electronic Sorting Technology).

126

(b)

127

Gemessen an diesen Grundsätzen handelt es sich bei dem streitgegenständlichen ISM01-Suchergebnis um Werbung, weil einem potentiellen Kunden aufgrund der Nennung der Stichwörter „F X“ suggeriert wird, dass auf der Homepage der Verfügungsbeklagten ausschließlich Produkte angeboten werden, für die eine 5-jährige Garantie gewährt wird. Einschränkungen wie die Wendung „bis zu…“ finden sich in der Anzeige jedenfalls nicht. Ein potentieller Kunde wird hierdurch veranlasst, die Website der Verfügungsbeklagten zu besuchen oder anderweitig Kontakt aufzunehmen, um sich über entsprechende Angebote zu informieren.

128

(2)

129

Gem. § 5 Abs. 1 Nr. 7 UWG ist eine geschäftliche Handlung allerdings irreführend, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben u. a. über Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche aufgrund von Garantieversprechen enthält. Dies ist der Fall.

130

(a)

131

Die blickfangmäßige Bewerbung sämtlicher der im Online-Shop der Verfügungsbeklagten angebotenen Artikel mit einer tatsächlich nicht vorhandenen 5-Jahres-Garantie in der beanstandeten ISM01-Anzeige stellt eine Irreführung über die Rechte des Verbrauchers nach § 5 Abs. 2 Nr. 7 UWG dar (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 22.08.2019 – 6 U 83/19, WRP 2019, 1487, Rn. 7, zit. nach juris).

132

(b)

133

Vorliegend hat der Senat keinen durchgreifenden Zweifel, dass der gem. § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG maßgebliche durchschnittliche Verbraucher, dessen Verkehrsverständnis der Senat selbst feststellen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 18.10.2012 – C-428/11 , GRUR 2012, 1269, Rn. 53, zit. nach juris – Purely Creative u. a.; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, aaO., § 2 UWG, Rn. 15 mwN.), die beanstandete, ohne jeglichen einschränkenden Zusatz versehene Anzeige dahingehend versteht, dass die Garantiezusage für sämtliche der im Online-Shop der Verfügungsbeklagten angebotenen Produkte gilt, was aber unstreitig nicht der Fall ist, weil dies nach dem eigenen Vorbringen der Verfügungsbeklagten bspw. nicht für Leuchtmittel, Klein- oder Ersatzteile gilt. Insoweit heißt es auf dem Banner der Website des Online-Shops der Verfügungsbeklagten zu Recht einschränkend „bis zu 5 Jahre Garantie“.

134

bb)

135

Hinsichtlich der mit dem Antrag zu 2. beanstandeten Werbeaussage „ca. 1 Mio. Artikel sofort verfügbar“ ergibt sich der Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3 Abs.1, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

136

Gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben u. a. über die Verfügbarkeit der Ware enthält. Auch dies ist vorliegend der Fall, weil der gem. § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG maßgebliche durchschnittliche Verbraucher die beanstandete Werbeaussage auf dem Banner der Website des Online-Shops der Verfügungsbeklagten dahingehend versteht, dass das Sortiment der Verfügungsbeklagten ca. 1 Mio. unterschiedliche Artikel umfasst und damit besonders breit gefächert ist, vergleichbar mit großen, ggf. marktbeherrschenden Anbietern wie bspw. H, während dies tatsächlich nicht zutrifft. Unstreitig besteht das Sortiment der Verfügungsbeklagten lediglich aus rund 2.000 unterschiedlichen Artikeln. Der beworbene umfangreiche Bestand ergibt sich nur aufgrund einer entsprechenden – den Durchschnittsverbraucher aber allenfalls am Rande interessierenden – Lagerhaltung.

137

cc)

138

Soweit die Verfügungsklägerin mit ihren Anträgen zu 3. und zu 4. die auf der Homepage des Online-Shops beworbene Lieferzeit von „i. d. R. 48 Stunden“ beanstandet, besteht hingegen – auch unter Berücksichtigung der zugleich angegriffenen AGB-Klausel, in der vorbehaltlich abweichender Angaben im Einzelfall eine Lieferung innerhalb von drei bis fünf Tagen nach Auftragsbestätigung zugesagt wird – kein Unterlassungsanspruch.

139

(1)

140

Die mit dem Antrag zu 3. angegriffene Werbeaussage auf der Homepage des Online-Shops „ Lieferzeit i. d. R. 48 Stunden“ beinhaltet entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin für sich genommen keinen Widerspruch. Ein solcher ist insbesondere nicht in der Verwendung des -Symbols einerseits und der mit der gleichzeitigen Verwendung der Abkürzung „i. d. R.“ verbundenen Einschränkung der Zusage andererseits zu sehen. Das -Symbol hat vorliegend vielmehr lediglich die Bedeutung eines Aufzählungszeichens bzw. Spiegelstrichs. Dies ergibt sich auf dem Umstand, dass sich das Symbol vor jeder der auf dem Banner der Website „www.Internetadresse01“ befindlichen vier Werbeaussagen („Versandkostenfreie Lieferung“, „ca. 1 Mio. Artikel sofort verfügbar“, „bis zu 5 Jahre Garantie“ und „Lieferzeit i. d. R. 48 Stunden“) findet, mit denen offenbar die besonderen Vorteile des Online-Shops schlagwortartig hervorgehoben werden sollen.

141

(2)

142

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Verfügungsklägerin beanstandeten AGB-Klausel. Dem gem. § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG maßgeblichen durchschnittlichen Verbraucher ist bekannt, dass sich die Lieferung bestellter Waren infolge unterschiedlicher Postlaufzeiten nicht immer exakt prognostizieren lässt. Er versteht die Werbung daher in der Weise, dass der Vertragspartner sich jedenfalls um eine schnellstmögliche Lieferung bemüht, soweit er diese – z. B. durch umgehende Aufgabe der Ware zur Post – beeinflussen kann und eine Lieferung binnen 48 Stunden infolgedessen auch in der überwiegenden Anzahl der Fälle gelingt. Im Zusammenhang mit der beanstandeten AGB-Klausel, welche die vertraglich geschuldete Lieferzeit im Einzelnen definiert, zum Teil aber auch allgemein bekannte Selbstverständlichkeiten enthält (keine Zustellung an Sonn- und Feiertagen), ergibt sich, dass etwaige Ansprüche des Bestellers wegen verzögerter Lieferung nicht vor Ablauf der in der Klausel genannten Fristen bestehen sollen, weil eine vertragliche Zusage, immer und unter allen Umständen binnen 48 Stunden zu liefern, nicht erfolgen kann und soll, in der überwiegenden Anzahl der Fälle aber gleichwohl gelingt.

143

dd)

144

Der Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin hinsichtlich der Werbung „ Versandkostenfreie Lieferung“ auf dem Banner der Homepage bei gleichzeitiger Verwendung der beanstandeten Klausel in Ziff. 6.2 der AGB der Verfügungsbeklagten, nach der Versandkosten im Regelfall vom Kunden zu tragen sind, ergibt sich aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG, weil die beanstandete Werbeaussage irreführende bzw. unwahre Angaben zu der Frage enthält, ob und unter welchen Umständen der Kunde Versandkosten zu tragen hat (vgl. Senatsurteil vom 04.05.2010 – 4 U 32/10, GRUR-RR 2010, 444, Rn. 38 ff., zit. nach juris).

145

Der gem. § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG maßgebliche Durchschnittsverbraucher erwartet aufgrund der vorbehaltlosen Zusage „ Versandkostenfreie Lieferung“, dass die Lieferung sämtlicher Artikel nicht nur tatsächlich versandkostenfrei erfolgt, sondern dies auch vertraglich vereinbart ist, er also einen Anspruch auf eine versandkostenfreie Lieferung hat. Ein solcher besteht hingegen gerade nicht. Denn die beanstandete Klausel, die gem. § 305 Abs. 2 BGB unter den dort genannten Voraussetzungen Vertragsinhalt wird, sieht Versandkostenfreiheit nur für solche Artikel vor, hinsichtlich derer dies ausdrücklich im Einzelfall zugesagt ist. Insofern ist es rechtlich unerheblich, dass sich die Verfügungsbeklagten damit verteidigen, dass „selbst bei geringpreisigen Artikeln“ tatsächlich „keine Versandkosten anfallen“, die Werbeaussage also derzeit objektiv zutreffend ist.

146

ee)

147

Der Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin hinsichtlich der Klausel in Ziff. 7.3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat seine Grundlage in § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG i. V. m. § 308 Nr. 3 BGB.

148

Nach der angegriffenen Klausel gilt bei etwaigen Werbeaktionen auf Artikel, sofern nicht anders beschrieben, „solange der Vorrat reicht“. Da andererseits § 2 Abs. 2 der AGB vorsieht, dass bereits mit dem Einstellen des jeweiligen Produkts auf der Internetseite ein verbindliches Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages unterbreitet wird, das durch den Kunden nur noch angenommen werden muss, führt die Klausel in Ziff. 7.3 praktisch zu einem vom Warenbestand abhängigen Rücktrittsvorbehalt der Verfügungsbeklagten, der bei der hier in Rede stehenden Verwendung gegenüber Verbrauchern sachlich nicht gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Urteil vom 12.01.1994 – VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060, Rn. 39 f.; Palandt/Grüneberg, 80. Aufl. 2021, § 308 BGB, Rn. 20 mwN.).

149

ff)

150

Der Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin hinsichtlich der Klausel in Ziff. 18 der Wiederverkäufer-AGB der Verfügungsbeklagten folgt aus § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG i. V. m. § 307 Abs. 2 BGB.

151

Eine Bestimmung, nach der die für Gewährleistungsansprüche der Kunden der Verfügungsbeklagten maßgebliche vereinbarte Beschaffenheit der Ware dahingehend definiert wird, dass diese sich ausschließlich nach den Produktbeschreibungen der Verfügungsbeklagten richtet und nicht auch nach öffentlichen Äußerungen, Anpreisungen oder Werbeaussagen, weicht zum Nachteil des Vertragspartners der Verfügungsbeklagten von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB ab und benachteiligt diesen hierdurch unangemessen i. S. v. § 307 Abs. 2 BGB. Die Klausel ermöglicht den Verfügungsbeklagten praktisch, die Beschaffenheit ihrer Waren abweichend von jeglicher Werbung, Anpreisung u. ä. – im Zweifel zum eigenen Vorteil – zu definieren und hierdurch Gewährleistungsansprüche ihrer Kunden gewissermaßen beliebig einzuschränken. Dies kann auch im unternehmerischen Verkehr nicht hingenommen werden.

152

gg)

153

Gleiches gilt für die beanstandete Klausel in Ziff. 28 der Wiederverkäufer-AGB der Verfügungsbeklagten, mit der jegliche Schadensersatzansprüche des Kunden, gleich aus welchem Rechtsgrund, ausgeschossen werden. Ausgenommen hiervon soll nur eine zwingende Haftung sein, bspw. wegen Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit sowie wegen einer Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit. Eine so weitreichende Freizeichnung von Schadensersatzansprüchen jeglicher Art ist auch im unternehmerischen Verkehr unwirksam (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO., § 309 BGB, Rn. 48 ff. mwN.; st. Respr., vgl. u. a. BGH, Urteil vom 11.11.1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335, Rn. 15 f. mwN., zit. nach juris).

154

hh)

155

Die „Schutzrechteklausel“ in Ziff. 31 der Wiederverkäufer-AGB der Verfügungsbeklagten ist ebenfalls unwirksam, so dass der Verfügungsklägerin auch insoweit ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG i. V. m. § 307 Abs. 2 BGB zusteht.

156

Nach Satz 1 der Klausel behalten sich die Verfügungsbeklagten ein umfassendes Rücktrittsrecht für den Fall vor, dass ihnen ein Dritter die Herstellung oder Lieferung von nach Kundenvorgaben gefertigten Waren unter Berufung auf ein ihm zustehendes Schutzrecht untersagt. Außerdem soll der Kunde umfassend schadensersatzpflichtig sein und auf Verlangen Sicherheit zu leisten haben. In beiden Fällen wollen die Verfügungsbeklagten jeweils nicht selbst zur Prüfung der Rechtslage verpflichtet sein und überbürden damit jegliches Risiko aus einer Auftragsproduktion ihrem Vertragspartner. Dies kann auch im unternehmerischen Verkehr nicht hingenommen werden, zumal schon die Bedeutung des Begriffs „untersagt“ in diesem Zusammenhang unklar ist und offen lässt, ob die Klausel bereits dann eingreifen soll, wenn ein Dritter unter Berufung auf ein Schutzrecht außergerichtlich gegen die Verfügungsbeklagten vorgeht, oder ob dies erst der Fall ist, wenn insoweit eine (rechtskräftige) gerichtliche Entscheidung vorliegt.

157

ii)

158

Der Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Antrags zu 10. folgt aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 UWG.

159

Mit der unstreitig in dem auf der Homepage „www.Internetadresse01“ abrufbaren Katalog „Innovatives Licht für ein schöneres Zuhause Edition 2021/22“ der Verfügungsbeklagten zu 1. enthaltenen Aussage, wonach Produkte der Serien „XB“ und „(..)“ nur an ausgewählte Kunden vertrieben werden, täuschen die Verfügungsbeklagten über die Verfügbarkeit der Ware bzw. die Art des Vertriebs. Die Aussage suggeriert dem gem. § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG maßgeblichen Durchschnittsverbraucher eine tatsächlich nicht vorhandene Exklusivität. Nach dem eigenen Vorbringen der Verfügungsbeklagten werden die vorgenannten Produkte nur an besondere Vertriebspartner der Verfügungsbeklagten zu 1. geliefert. Hierzu gehört allerdings auch die Verfügungsbeklagte zu 3. Mit anderen Worten bezieht sich die Werbeaussage daher allein auf die Vertriebstätigkeit der Verfügungsbeklagten zu 1. als Herstellerin im Verhältnis zu Groß- und Einzelhändlern, nicht aber auf das Verhältnis zum Endkunden, der die Produkte unstreitig ohne jegliche Einschränkungen und ohne Mitglied eines – vermeintlich besonders exklusiven – Kundenkreises sein zu müssen, im Online-Shop der Verfügungsbeklagten zu 3. erwerben kann.

160

Dem steht nicht entgegen, dass der die beanstandete Aussage enthaltende Katalog nach den Erörterungen im Senatstermin nicht für Endkunden bestimmt ist, sondern nur für Groß- und/oder Einzelhändler bzw. sonstige gewerbliche Kunden der Verfügungsbeklagten. Dies ändert aber nichts daran, dass der Katalog auf der Website „www.Internetadresse01“ jedermann und somit auch Verbrauchern zugänglich ist, die die beanstandete Aussage in der vorstehend dargestellten Art und Weise verstehen.

161

jj)

162

Der Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Antrags zu 11. folgt aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

163

(1)

164

Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 20.10.1988 – I ZR 238/87, GRUR 1991, 546, Rn. 26, zit. nach juris – Aus Altpapier), der der Senat folgt, sind an die Zulässigkeit der Werbung mit Umweltschutzbegriffen besondere Anforderungen zu stellen. Die Werbung mit Umweltschutzbegriffen und -zeichen ist danach ähnlich wie die Gesundheitswerbung grundsätzlich nach strengen Maßstäben zu beurteilen. Wegen der weiterhin bestehenden Unklarheiten insbesondere über Bedeutung und Inhalt von Begriffen wie etwa „umweltfreundlich“, „umweltverträglich“, „umweltschonend“ oder „bio“ sowie der hierauf hindeutenden Zeichen ist eine Irreführungsgefahr im Bereich der umweltbezogenen Werbung besonders groß, zumal beworbene Produkte überdies regelmäßig nicht insgesamt und nicht in jeder Beziehung, sondern meist nur in Teilbereichen mehr oder weniger umweltschonender sind als andere Waren. Unter diesen Umständen besteht ein gesteigertes Aufklärungsbedürfnis der angesprochenen Verkehrskreise über Bedeutung und Inhalt der verwendeten Begriffe und Zeichen. An die zur Vermeidung einer Irreführung erforderlichen aufklärenden Hinweise sind daher grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen, die sich im Einzelfall nach der Art des Produktes und dem Grad und Ausmaß seiner „Umweltfreundlichkeit“ bestimmen. Fehlen die danach gebotenen aufklärenden Hinweise in der Werbung oder sind sie nicht deutlich sichtbar herausgestellt, besteht in besonders hohem Maße die Gefahr, dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen irrige Vorstellungen über die Beschaffenheit der angebotenen Ware hervorgerufen werden und sie dadurch in ihrer Kaufentscheidung beeinflusst werden (vgl. auch OLG Düsseldorf Urteil vom 17.05.2016 – 20 U 150/15, BeckRS 2016, 9407, Rn. 13).

165

(2)

166

Diesen Anforderungen genügt die beanstandete Werbung der Verfügungsbeklagten ersichtlich nicht. Die Werbeaussagen „CO2 Reduziert“, „Umweltfreundliche Produkte und nachhaltige Verpackungen“, „Unser Beitrag zum Thema Nachhaltigkeit“ lassen in ihrer Allgemeinheit vollkommen offen, in Bezug auf welchen konkreten Aspekt des Produktionsprozesses, der Verpackung und des Vertriebs eine Umweltfreundlichkeit bzw. eine CO2-Reduktion in Relation zu welchem Standard konkret vorliegen soll und in welcher Hinsicht die verwendeten Verpackungen besonders nachhaltig sein sollen.

167

Ob etwas anderes unter Berücksichtigung des Inhalts der im Senatstermin von den Verfügungsbeklagten zur Akte gereichten Broschüre „Gemeinsam für mehr Nachhaltigkeit“ gilt, bedarf keiner Entscheidung, weil es sich hierbei lediglich um einen noch unveröffentlichten Vorabentwurf handelt, zu dem die streitgegenständliche Werbung zudem keinerlei Bezug herstellt.

168

kk)

169

Der Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin hinsichtlich der Werbung der Verfügungsbeklagten mit einer „10-Jahres-Garantie“ findet nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 26.11.2019 – 4 U 22/19, WRP 2020, 507, Rn. 23 ff., zit. nach juris), von der abzuweichen kein Anlass besteht, seine Grundlage in § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG i. V. m. der als Marktverhaltensregelung anzusehenden Regelung in § 479 Abs. 1 BGB.

170

Einer – dem einstweiligen Verfügungsverfahren ohnehin wesensfremden – Aussetzung gem. § 148 ZPO bedarf es auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH vom 11.02.2021 (Az. I ZR 241/19, GRUR 2021, 739 – Herstellergarantie III) nicht. Anders als in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ist vorliegend nicht zweifelhaft, dass es sich um ein Fall des § 479 BGB handelt, weil die Verfügungsbeklagten die beanstandete Garantieerklärung selbst abgegeben haben und daher täterschaftlich haften.

171

Der Verstoß ist auch spürbar i. S. d. § 3a UWG. Es ist nicht ersichtlich, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltenen Informationen für seine Entscheidung nicht benötigt und dass das Vorenthalten der Informationen den Verbraucher nicht zu einer anderen Entscheidung veranlassen kann (vgl. Senatsurteil vom 26.11.2019 – 4 U 22/19, aaO., Rn. 32, zit. nach juris).

172

ll)

173

Soweit die Verfügungsklägerin mit ihrem Antrag zu 13. letztlich die Werbung der Verfügungsbeklagten mit einem dauerhaften „SALE“ beanstandet, der im Hinblick auf den Erwerb „direkt vom deutschen Hersteller zu Outletpreisen“ einen Preisvorteil von bis zu 70 % verspricht, wohingegen die zugleich beworbene spezielle „Frühjahrsaktion“ lediglich einen Rabatt von „bis zu 60 %“ biete, besteht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch mangels Irreführung nicht.

174

(1)

175

Dem gem. § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG maßgeblichen durchschnittlichen Verbraucher, dessen Verkehrsverständnis der Senat selbst feststellen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 18.10.2012 – C-428/11 , GRUR 2012, 1269, Rn. 53, zit. nach juris – Purely Creative u. a.; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, aaO., § 2 UWG, Rn. 15 mwN.), erschließt sich aufgrund der optischen Gestaltung der in Rede stehenden Rubrik des Online-Shops zunächst ohne Weiteres, dass nur die dort speziell gelisteten Artikel Gegenstand der Rabattaktionen sind – sei es nun, weil sie Gegenstand der speziellen „Frühjahrsaktion“ sind oder im Rahmen des dauerhaften „SALE“, weil es sich – wie im Senatstermin im Rahmen der persönlichen Anhörung des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten zu 3. erörtert – um Auslaufmodelle, Restposten oder vergleichbare Ware handelt.

176

(2)

177

Eine Irreführung hinsichtlich einer etwaigen Kombinierbarkeit sowie der Höhe der unterschiedlichen Rabatte ist aufgrund der Formulierung „bis zu…“ sowie der Kennzeichnung jedes einzelnen Artikels mit einem durchgestrichenen ursprünglichen sowie einem darüber in rot konkret ausgewiesenen rabattierten Preis ausgeschlosssen. Für den gem. § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG maßgeblichen durchschnittlichen Verbraucher ergibt sich hieraus, dass die beworbenen Preisnachlässe nicht statisch sind, sondern je nach Artikel unterschiedlich hoch ausfallen können, maximal jedoch 60 % bzw. 70 % des regulären Preises betragen, wobei der tatsächlich zu zahlende Endpreis konkret der jeweiligen Artikelbeschreibung zu entnehmen ist.

178

III.

179

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO; ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist nicht angezeigt (vgl. Zöller/Herget, aaO., § 708 ZPO, Rn. 8).