Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-01-26, Aktenzeichen 6 U 149/96
ECLI:DE:OLGK:2001:0126.6U149.96.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit nach Abschluss des
Revisionsverfahrens mit Rücksicht auf die nunmehr abgegebene
Unterwerfungserklärung der Beklagten übereinstimmend in der
Hauptsache für erledigt erklärt haben, hatte der Senat lediglich
noch gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO über die Kosten des Rechtsstreits zu
befinden. Diese Entscheidung führt unter Berücksichtigung der
Tatsache, dass der Streitwert im Verlaufe des Rechtsstreits
Änderungen erfahren hat, zu der aus dem Beschlusstenor
ersichtlichen Kostenverteilung. Es entspricht billigem Ermessen im
Sinne des § 91 a Abs. 1 ZPO, die entstandenen Kosten wie geschehen
überwiegend der Beklagten aufzuerlegen, weil sie bei streitigem
Fortgang des Rechtsstreits voraussichtlich unterlegen wäre, soweit
nicht die Klauseln "Mündliche Nebenabreden bestehen nicht.
Änderungen und Ergänzungen des Vertrages werden durch schriftliche
Bestätigung (DPD) T. wirksam." in Ziffer 13.1 der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen für den Telefondienst (im folgenden:
"Telefondienstbedingungen 1992") und Ziffer 18.1 der Miet- und
Installationsbedingungen für Telekommunikationsendgeräte (im
folgenden: "Miet- und Installationsbedingungen 1992") in Rede
stehen.

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Im einzelnen ergibt sich folgendes Bild:

4

1.

5

Die Klauseln

6

"Leistungsfristen und Termine sind nur
dann verbindlich, wenn sie in dem Vertrag ausdrücklich als solche
vereinbart werden."

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in Ziffer 11.1 der Telefondienstbedingungen 1992 und Ziffer 4 a
Satz 2 der Miet- und Installationsbedingungen 1992 halten - wie der
Senat in seinem rechtskräftigen Urteil vom 15.05.1998 in dem
Rechtsstreit 6 U 72/97 für eine inhaltsgleiche Klausel bereits
entschieden hat - einer Inhaltskontrolle nach Maßgabe der §§ 9 Abs.
1, Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz nicht stand, weil sie die Kunden der
Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen
benachteiligen. Denn eine Klausel, wonach Leistungsfristen und
-termine nur dann verbindlich sind, wenn sie in dem Vertrag
ausdrücklich als solche vereinbart wurden, bewirkt, dass der Kunde
sich auf individuell festgelegte Leistungs- und Liefertermine nicht
berufen kann, falls diese nicht ausdrücklich als "verbindlich"
bezeichnet worden sind. Dem Kunden wird damit die Möglichkeit
abgeschnitten, sich auf den individuell vereinbarten
Leistungstermin zu berufen. Im Ergebnis wird der Beklagten so eine
sanktionslose Fristüberschreitung ermöglicht. Damit nimmt die in
Rede stehende AGB-Klausel dem Kunden aber mit der einen Hand, was
ihm mit der anderen zuvor individuell gewährt worden ist. Gemäß § 4
AGB-Gesetz darf hingegen die Maßgeblichkeit einer Individualabrede
nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen beseitigt oder
ausgehöhlt werden. Eine Klausel, die vorsieht, dass individuell
abgesprochene Leistungsfristen und -termine nicht eingehalten zu
werden brauchen, kann folglich nicht Vertragsinhalt werden (vgl.
BGH NJW 1984, 2468). Diese, sich aus dem Vorrangprinzip des § 4
AGB-Gesetz ergebende Unwirksamkeit der Klausel konnte dabei auch im
Kontrollverfahren nach § 13 AGB-Gesetz geltend gemacht werden. Denn
die hier betroffene Klausel wendet sich gezielt gegen die
Maßgeblichkeit jedweder individuellen Leistungsfrist- und
Terminsvereinbarung, indem sie diese zwar einerseits voraussetzt,
deren Verbindlichkeit jedoch zu Lasten der Kunden erheblich
einschränkt. Nicht nur bei einer am Einzelfall orientierten Sicht,
sondern auch bei abstrakter Betrachtungsweise rechtfertigt die
Klausel daher die Feststellung, dass mit ihr der Grundsatz des
Vorrangs der Individualabrede im Bereich der Leistungsfristen und
-termine ausgehöhlt werden soll (BGH a.a.O., 2467; Schmidt in
Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 11 zu § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz).
Sie ist daher wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1
AGB-Gesetz unwirksam.

8

2.

9

Auch die weitere Verwendung der Klauseln

10

"Die vereinbarte Frist verlängert sich
bzw. der vereinbarte Termin verschiebt sich bei einem von der (DBP)
T. nicht zu vertretenden, vorübergehenden und unvorhersehbaren
Leistungshindernis um einen angemessenen Zeitraum. Ein solches
Leistungshindernis liegt insbesondere vor bei
Arbeitskampfmaßnahmen, auch in Unternehmen, derer sich die (DBP) T.
zur Erfüllung dieses Vertrages bedient, behördlichen Maßnahmen,
Ausfall von Transportmitteln oder Energie, ..."

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in Ziffer 11.2 der Telefondienstbedingungen 1992 und Ziffer 13.2
der Miet- und Installationsbedingungen 1992 hätte der Beklagten im
Falle der streitigen Fortsetzung des Rechtsstreits untersagt werden
müssen. Aus welchen Gründen das so ist, hat der Senat in seinem
vorbezeichneten Urteil vom 15.05.1998 zu einer inhaltsgleichen
Klausel bereits im einzelnen ausgeführt. Bei dieser von der
Beklagten verwendeten Bestimmung handelt es sich nämlich um eine
mit den Maßstäben der Inhaltskontrolle des § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz
nicht zu vereinbarende unangemessene Verlängerung der für die
Leistungszeit vereinbarten Frist. Zwar passt sich die in der
Klausel für den Fall der nicht zu vertretenden Lieferverzögerung
formulierte Verlängerung der vereinbarten Leistungsfrist bzw. des
Hinausschiebens des Leistungstermins insoweit den gesetzlichen
Verzugsregelungen an, als danach der Schuldner bei nicht zu
vertretenden vorübergehenden Leistungshindernissen nicht in Verzug
gerät. Da die hier zu beurteilende Bestimmung aber den
Fälligkeitszeitpunkt als solchen hinausschiebt, nimmt sie dem
Kunden damit zugleich die Möglichkeit der Erfüllungsklage und des
Rücktrittes nach § 361 BGB beim relativen Fixgeschäft sowie die
Rechte aus der Unmöglichkeit nach § 323 BGB beim absoluten
Fixgeschäft. Die in Rede stehende Klausel ist deshalb als ein im
Sinne von § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz unwirksamer Vorbehalt einer
unangemessen langen Leistungsfrist einzuordnen (vgl. Wolf in
Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 41 zu § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz; a.A.
wohl: Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 14 zu § 10 Nr.
1 AGB-Gesetz sowie Rdn. 102 und 103 Anhang §§ 9 - 11
AGB-Gesetz).

12

3.

13

Die nur in Ziffer 10.3 der Telefondienstbedingungen 1992
enthaltene Klausel

14

"Während des Zahlungsverzuges kann die
DPT T. die Tk-Einrichtungen auf Kosten des Kunden außer Betrieb
setzen oder entfernen."

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entspricht inhaltlich der in dem Rechtsstreit 6 U 72/97 OLG Köln
angegriffenen Klausel 1. g), wonach der Verwender bei
Zahlungsverzug des Kunden berechtigt sein sollte, einen
Mobilfunkanschluss auf Kosten des Kunden zu sperren, und der Kunde
dennoch verpflichtet bleiben sollte, die monatlichen Preise zu
zahlen. Sie führt zu einer den Kunden unangemessen
benachteiligenden Vertragsgestaltung und ist daher wegen
Unvereinbarkeit mit § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als unwirksam zu
erachten; ohne Erledigungserklärung hätte die Beklagte also auch
insoweit zur Unterlassung verurteilt werden müssen.

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In rechtlicher Hinsicht kann dahinstehen, ob sich die
beanstandete Klausel im Hinblick auf die bei Sperrung des
Anschlusses fortbestehende Zahlungspflicht des Kunden als im Sinne
von § 9 AGB-Gesetz unangemessene Bestimmung erweist. Denn die
angegriffene Klausel bedeutet jedenfalls deshalb eine unangemessene
Benachteiligung des Kunden, weil nach ihrer Formulierung die
Beklagte berechtigt ist, die Telekommunikationseinrichtungen bei
Verzug mit jeglichem Betrag jederzeit zu sperren, also auch
bei nur als geringfügig einzustufenden Summen. Diese, mit Ausnahme
des Verzugs des Kunden an keine weiteren Voraussetzungen gebundene
Sperrmöglichkeit der Beklagten verschafft ihr ein erhebliches
Druckmittel, säumige Kunden zur Zahlung anzuhalten. Dieses führt
aber im Falle des Verzugs mit nur als geringfügig einzustufenden
Beträgen nicht nur zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung
des Kunden, die u.U. schon wegen eines Kleinbetrags von den
Telekommunikationseinrichtungen abgeschnitten sind. Wird der Kunde
damit "aus heiterem Himmel" im Wege einer "überfallähnlichen
Sanktion", also ohne in angemessener Frist erfolgte vorherige
Ankündigung, überzogen, wird dem Kunden damit vielmehr auch eine
Möglichkeit genommen, sich beispielsweise mit u.U. beachtlichen
Argumenten gegen seine Zahlungspflicht jedenfalls in der
beklagtenseits in Rechnung gestellten Höhe zu verteidigen.

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Eine abweichende Beurteilung ist im übrigen selbst dann nicht
gerechtfertigt, wenn die Beklagte die Sperre tatsächlich nur bei
Verzug des Kunden mit der Zahlung einer nicht unerheblichen Summe
und nach vorheriger Androhung anordnen und vollziehen sollte. Denn
dann erwiese sich die Klausel jedenfalls wegen Verletzung des
Transparenzgebots nach Maßgabe von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als
unwirksam. Aus dem für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden
Transparenzgebot folgt, dass der Kunde die Möglichkeit haben muss,
sich über den Inhalt und den Umfang seiner Rechte und Pflichten zu
informieren, damit er bei der Vertragsabwicklung nicht von der
Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird (BGH NJW 1981, 867; BGH
NJW 1988, 1726; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 143 zu §
9 AGB-Gesetz m.w.N.). Sollte die Beklagte die
Telekommunikationseinrichtungen tatsächlich nur bei Zahlungsverzug
mit einer erheblichen Summe und nach vorheriger Ankündigung
sperren, genügt die Klausel diesen Grundsätzen jedoch nicht, weil
sie dem rechtsunkundigen Durchschnittsverbraucher gerade kein
ausreichend deutliches Bild über seine Rechte und Pflichten
vermittelt. Denn der Kunde vermag aus dieser Klausel dann nicht zu
ersehen, unter welchen Bedingungen die Beklagte zur Sperrung
berechtigt ist und wann er trotz dieser Sperrung zur Weiterzahlung
der Kosten seines Anschlusses verpflichtet ist.

18

4.

19

Die sich sowohl in den Telefondienstbedingungen 1992 (dort 4 a
Satz 2) als auch in den Miet- und Installationsbedingungen 1992
(dort ebenfalls 4 a Satz 2) findende Klausel

20

"Für jeden nicht eingelösten Scheck
oder jede nicht eingelöste bzw. zurückgenommene Lastschrift hat der
Kunde der T. die entstandenen Kosten zu erstatten."

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verstößt gegen § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Ihre weitere
Verwendung hätte der Beklagten deshalb im Falle der streitigen
Fortsetzung des Verfahrens untersagt werden müssen. Denn nach dem
Wortlaut der Klausel haftet der Kunde auch in den Fällen, in denen
ihn an der Nichteinlösung des Schecks pp. keinerlei Verschulden
trifft. Zutreffend hat der Kläger bereits in der Abmahnung darauf
hingewiesen, dass nach dem Wortlaut der beanstandeten Klausel die
Beklagte ihrem Kunden solche Kosten auch dann in Rechnung stellen
könnte, wenn die Nichteinlösung allein auf ein schuldhaftes
Verhalten der Beklagten zurückzuführen ist, zum Beispiel in dem
Fall, dass die monatlichen Beträge per Lastschrift eingezogen
werden, der Kunde der Beklagten die Änderung seiner Bankverbindung
und das Erlöschen des Kontos mitgeteilt hat, dann aber die Beklagte
aufgrund eines Versehens gleichwohl den Versuch unternimmt, den
fälligen Betrag von dem zwischenzeitlich nicht mehr bestehenden
Konto abzubuchen. Insoweit sieht sich der Senat im übrigen im
Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH MDR
1991, 720), wonach das Abwälzen des Missbrauchsrisikos bei Schecks
ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Bankkunden als Verstoß gegen
§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG angesehen worden ist. Zulässig wäre eine
Klausel der mit der Klage angegriffenen Art allenfalls dann, wenn
es in ihr sinngemäß hieße, für jeden nicht eingelösten Scheck oder
eine nicht eingelöste bzw. zurückgereichte Lastschrift habe der
Kunde die der Beklagten entstandenen Kosten in dem Umfang zu
erstatten, wie er das kostenauslösende Ereignis zu vertreten
hat.

22

5.

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Ebenfalls zu beanstanden ist die Klausel

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"Der Kunde ist insbesondere
verpflichtet, vor der Aufnahme von Installationsarbeiten der T. die
Lage verdeckt geführter Strom-, Gas- und Wasserleitungen sowie
ähnliche Einrichtungen zu bezeichnen und sie auf
gesundheitsgefährdende (z.B. asbesthaltige) Materialien aufmerksam
zu machen."

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Sie verstößt aus den in der Klageschrift, dort S. 26 ff. (Blatt
26 f. d.A.) genannten Gründen gegen § 9 Abs. 2 Satz 2 AGB-Gesetz.
Denn bei kundenfeindlicher Auslegung kann die Klausel nicht - wie
die Beklagte meint - dahin gelesen werden, diese Verpflichtung
solle nur dann gelten, wenn der Kunde Kenntnis von den verdeckt
geführten Strom-, Gas- und Wasserleitungen sowie ähnlichen
Einrichtungen habe. Dann aber bürdet die Klausel dem Kunden
praktisch eine Verpflichtung auf, die einzuhalten er z.B. bei
Mietwohnungen oder insbesondere auch bei Altbauwohnungen überhaupt
nicht in der Lage ist. Jedenfalls liegt auch ein Verstoß gegen das
Transparenzgebot vor. Faktisch führt die Regelung nämlich dazu,
dass dann, wenn bei der Installation irgendein Schaden verursacht
wird, der Kunde für den Schaden einzustehen hat, obwohl die
Beklagte die ordnungsgemäße Anbringung des zu installierenden
Geräts schuldet.

26

6.

27

Im Ergebnis unbedenklich ist allerdings die in Ziffer 13.1 der
Telefondienstbedingungen 1992 und Ziffer 18.1 der Miet- und
Installationsbedingungen 1992 verwendete Klausel

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"Mündliche Nebenabreden bestehen nicht.
Änderungen und Ergänzungen des Vertrages werden durch schriftliche
Bestätigung (DPD) T. wirksam."

29

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 14.10.1999 (III
ZR 203/98 ZIP 1999, 1887 ff.) die damalige Auffassung des Senats,
die inhaltsgleiche Klausel "Mündliche Nebenabreden bestehen nicht"
verstoße gegen das AGB-Gesetz, nicht gebilligt, diese Klausel
vielmehr ausdrücklich für zulässig erachtet. In Anbetracht dieser
Entscheidung des Bundesgerichthofs hält der Senat an seiner
früheren gegenteiligen Rechtsprechung nicht mehr fest. Deshalb wäre
der Klage insoweit der Erfolg versagt geblieben, der Kläger ist
folglich nunmehr mit einem entsprechenden Kostenanteil zu
belasten.