Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-02-22, Aktenzeichen 4b O 268/04
ECLI:DE:LGD:2005:0222.4B.O268.04.00

Tenor

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,

Wellnessgeräte in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

die aus elastischem, insbesondere zu Schwingungen anregbarem Material sind, im Wesentlichen bestehend aus einem stab- bzw. stangenförmigen Gebilde mit einem Griff und Gewichten und/oder an den in Längsrichtung gesehenen Enden des stab- bzw. stangenförmigen Gebildes angeordneten als Gewicht ausgebildeten Schutzvorrichtungen, wobei die Schutzvorrichtungen und/oder die Gewichte austauschbar ausgebildet sind und das die Gewichte und den Griff bildende Material ausreichende Spannkraft besitzt, um diese axial zu fixieren;

2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie, die Beklagten, die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 19. Januar 2003 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen unter Einschluss der Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreisen unter Einschluss der Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;

wobei Rechnungslegungsangaben für die Zeit vom 15. Oktober 2003 bis zum 17. April 2004 nicht geschuldet sind und wobei von der Beklagten zu 2) sämtliche Angaben und von beiden Beklagten die Angaben zu e) nur für die Zeit seit dem 18. April 2004 zu machen sind;

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

II. Es wird festgestellt,

1. dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin für die zu I.1. bezeichneten, in der Zeit vom 19. Januar 2003 bis zum 14. Oktober 2003 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;

2. dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 18. April 2004 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 1/3 und den Beklagten als Gesamtschuldnern zu 2/3 auferlegt.

V. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 170.000,-- EUR und für die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 101 27 319 (Klagepatent, Anlage K 4), dessen Anmeldung am 19. Dezember 2002 offengelegt und dessen Erteilung am 18. März 2004 veröffentlicht wurde. Gegen die Patenterteilung wurde u.a. von der Beklagten zu 1) Einspruch erhoben. Mit Vertrag vom 15. Oktober 2003 (Anlage K 1) vergab die Klägerin am Gegenstand des Klagepatents eine ausschließliche Lizenz an die SWHC GmbH. Das Klagepatent betrifft ein Wellnessgerät. Der im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierende Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut:

3

Wellnessgerät aus elastischem, insbesondere zu Schwingungen anregbarem Material, im Wesentlichen bestehend aus einem stab- bzw. stangenförmigen Gebilde (1) mit einem Griff (2) und Gewichten (4) und/oder an den in Längsrichtung gesehenen Enden des stab- bzw. stangenförmigen Gebildes (1) angeordneten als Gewicht ausgebildeten Schutzvorrichtungen (3), wobei die Schutzvorrichtung (3) und/oder die Gewichte (4) austauschbar ausgebildet sind und das die Gewichte (4) und den Griff (2) bildende Material ausreichende Spannkraft besitzt, um diese axial zu fixieren.

4

Die nachfolgenden Abbildungen (Fig. 1 u. 2 der Klagepatentschrift) veranschaulichen den Erfindungsgegenstand anhand bevorzugter Ausführungsbeispiele.

5

Die unter der Geschäftsführung der Beklagten zu 2) stehende Beklagte zu 1) stellt her und vertreibt unter der Bezeichnung "Flexi-Bar" Wellnessgeräte. In den Anwendungshinweisen der Beklagten (Anlage B 1) heißt es auszugsweise wie folgt:

6

Der FLEXI-BAR besteht aus einem GFK-Stab, 2 Endstücken und einem Griff aus Naturkautschuk. Die Endstücke sind fest fixiert und auf keinen Fall austauschbar. Eine Entfernung der Endstücke zieht ein Erlöschen der Garantie mit sich.

7

Die Klägerin hat Muster der streitgegenständlichen Stäbe zur Akte gereicht, u.a. als Anlage K 26 zwei Stäbe, von denen der rote Stab unstreitig von der Beklagten zu 1) stammt und bei dem die stabendseitigen Gewichte (Endstücke) nicht nur auf den Stab mittels einer Sackbohrung aufgesteckt, sondern auch verklebt sind. Hinsichtlich des als Anlage K 25 vorgelegten, von der Beklagten zu 1) ebenfalls nach Patenterteilung hergestellten und vertriebenen Stabs besteht zwischen den Parteien Streit, ob bei diesem die Endgewichte (zusätzlich) verklebt sind. Vor Patenterteilung und nach dem Vorbringen der Klägerin auch danach hat die Beklagte zu 1) (auch) Ausführungsformen ohne zusätzliche Verklebung der Endgewichte hergestellt und vertrieben. Die Beklagten haben als Anlage B 10 ein Muster eines Stabes mit verklebten Endgewichten zur Akte gereicht sowie zu Anschauungszwecken als Anlage B 11 einen Stab, bei dem sie in der mündlichen Verhandlung eines der Endgewichte verklebt haben.

8

Die Klägerin sieht durch das Verhalten der Beklagten ihre Rechte aus dem Klagepatent verletzt und nimmt sie deshalb auf Unterlassung, Rechnungslegung, Entschädigung und Schadensersatz in Anspruch.

9

Die Klägerin macht geltend: Die von der Beklagten zu 1) hergestellten und vertriebenen Flexibar-Stäbe machten unabhängig davon, ob die Endgewichte zusätzlich verklebt sind oder nicht, von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Da die Beklagte zu 1) sich in einer von ihr vor dem Landgericht München I angestrengten negativen Feststellungsklage berühmt habe, Endgewichte derart mit den Stabenden zu verkleben, dass sie nicht mehr zerstörungsfrei gelöst werden könnten, bestehe für eine derartige Ausführungsvariante zumindest eine einen (vorbeugenden) Unterlassungsanspruch rechtfertigende Erstbegehungsgefahr. Eine solche Variante unterfalle ebenfalls dem Wortsinn von Patentanspruch 1, stelle zumindest aber eine Verletzungsform dar, die von der technischen Lehre des Klagepatents mit äquivalenten Mitteln Gebrauch mache.

10

Die Klägerin beantragt,

11

sinngemäß wie erkannt; jedoch mit dem weitergehenden Unterlassungsbegehren, mit dem stab- bzw. stangenförmigen Gebilde verklebte Schutzvorrichtungen und/oder Gewichte nicht herzustellen und zu vertreiben, bei denen die Schutzvorrichtungen und/oder Gewichte nicht zerstörungsfrei gelöst werden können. Ferner verlangt die Klägerin Entschädigung von beiden Beklagten und dies auch für den Zeitraum nach Vergabe der aus Anlage K 1 ersichtlichen ausschließlichen Lizenz vom 15. Oktober 2003. Schließlich begehrt sie Rechnungslegung ohne Einräumung des tenorierten Wirtschaftsprüfervorbehalts. Wegen der Einzelheiten der Antragsfassung wird auf Blatt 2 bis 4 der Gerichtsakte Bezug genommen.

12

Die Beklagten beantragen,

13

1. die Klage abzuweisen;

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2. hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur erstinstanzlichen Entscheidung über den gegen das Klagepatent erhobenen Einspruch auszusetzen.

15

Die Beklagten stellen den Vorwurf der Patentverletzung in Abrede und machen geltend: Seit Erteilung des Klagepatents seien von der Beklagten zu 1) nur Stäbe mit endseitig verklebten Gewichten hergestellt und vertrieben worden. Bei keiner der angegriffenen Ausführungsformen sei eine erfindungsgemäße Austauschbarkeit der Endgewichte gegeben. Da die Beklagte zu 1) keine Ersatzgewichte anbiete und auf die feste Fixierung der Endgewichte und ihre fehlende Austauschbarkeit hinweise, könne sinnvollerweise nicht davon gesprochen werden, diese könnten ausgetauscht werden. Die Verklebung stehe einer Austauschbarkeit ebenfalls entgegen. Zwar könnten die Endgewichte gewaltsam entfernt werden, jedoch sei der hierfür erforderliche Kraftaufwand so groß, dass dies der erfindungsgemäßen Verwendung des Stabs nicht entsprechen könne. Die sichtbare Klebenase würde den Benutzer ebenfalls abhalten, die Endstücke abzuziehen. Lösten sich Gummireste der Gewichte beim gewaltsamen Abziehen ab, reiche die Spannkraft des Gummis nicht aus, um die Endgewichte so fest zu fixieren, dass sie bei einer weiteren Beanspruchung des Stabs nicht abfallen würden. Lösten sich keine Gummireste ab, bestehe zumindest die Gefahr eines solchen Abfallens. Bei einer nicht zerstörungsfrei lösbaren Verklebung der Endgewichte, komme eine äquivalente Patentverletzung nicht in Betracht. Die Antragsfassung der Klägerin sei mit Aufnahme der in Patentanspruch 1 enthaltenen "und/oder" Formulierung zu weit.

16

Im übrigen - so meinen die Beklagten - werde sich das Klagepatent im anhängigen Einspruchsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen, weshalb der Rechtsstreit zumindest auszusetzen sei.

17

Die Klägerin tritt dem Aussetzungsantrag entgegen.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze und der mit ihnen vorgelegten Urkunden und Anlagen Bezug genommen.

19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

20

Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

21

Der Klägerin stehen die zuerkannten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Entschädigung und Schadensersatz zu, da die Beklagten - auch nach Patenterteilung - Fitness-Stäbe hergestellt und vertrieben haben, die von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch machen. Unbegründet ist die Klage, soweit sich die Klägerin gegen Herstellung und Vertrieb von Stäben wendet, bei denen die Endgewichte nicht zerstörungsfrei gelöst werden können, soweit sie Entschädigung von der Beklagten zu 2) und seit Vergabe der ausschließlichen Lizenz an die SWHC GmbH verlangt und soweit sie Rechnungslegung ohne Einräumung des tenorierten Wirtschaftsprüfervorbehalts begehrt.

22

I.

23

Das Klagepatent betrifft ein Wellnessgerät aus elastischem Material, im Wesentlichen bestehend aus einem stab- bzw. stangenförmigen Gebilde.

24

Derartige kinetische Therapiegeräte sind der Klagepatentschrift zufolge vorbekannt gewesen und dienen der therapeutischen Behandlung von Verspannungen und zur Auflockerung von verspannten Muskelpartien. Ferner werden sie bei neuromuskulären Beeinträchtigungen und Schäden eingesetzt.

25

Die Klagepatentschrift verweist auf das aus der DE-OS 199 56 957 (Anlage K 5) vorbekannte stabförmige Therapiegerät aus Federstahl und kritisiert daran das hohe Eigengewicht des Geräts, die Verletzungsgefahr bei seiner Verwendung und den durch die Genauigkeitsanforderungen und das hochwertige Material bedingten Kostenaufwand. Die aus dem deutschen Gebrauchsmuster 200 01 973 (Anlage K 6) vorbekannte Aerobicstange aus Fiberglas ist nach den Darlegungen der Klagepatentschrift aufgrund der Größe der Schwingungen und der vorgesehenen Verwendung als Expander nicht zur Behandlung neuromuskulärer Beeinträchtigungen und Schäden geeignet. Auch hier ist das Verletzungsrisiko bedeutend. Schließlich nimmt die Klagepatentschrift auf ein aus der WO 90 04436 (Anlage K 7) vorbekanntes isokinetisches Oszillationsgerät Bezug, welches einen im Querschnitt rechteckigen Grundkörper aufweist, in dessen Zentrum ein Griff befestigt ist und an dem Gewichte angebracht werden können. Die jeweiligen Enden des Grundkörpers können infolge einer teleskopischen Anordnung verstellt werden. Sowohl durch die Teleskopiereinrichtung als auch durch die Befestigung des Griffs an dem Grundkörper ergibt sich der Klagepatentschrift zufolge eine Schwingungscharakteristik, die zur Beeinflussung des neuromuskulären Bereichs nicht problemlos von jedermann nutzbar ist. Die Konstruktion ist materialaufwendig, kompliziert in der Herstellung und besitzt ein relativ hohes Gewicht.

26

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Erfindung nach dem Klagepatent die Aufgabe, ein sicheres Gerät zur Verfügung zu stellen, das die Möglichkeit bietet, im Wellness-, Aerobic-, Sport- und Freizeitbereich gefahrlos eingesetzt werden zu können. Insbesondere soll die Benutzung von jedermann für die Durchführung von Übungen zur Kräftigung der Muskulatur im neuromuskulären Bereich ohne Anleitung eines Therapeuten möglich sein. Das Gerät soll sich durch ein relativ geringes Gewicht und einen unkomplizierten Aufbau auszeichnen und mit geringem Kostenaufwand herstellbar sein. Zur Lösung dieser Aufgabe sieht Patentanspruch 1 die nachfolgende Merkmalskombination vor:

27

Wellness-Gerät

28

1. aus elastischem, insbesondere zu Schwingungen anregbarem Material,

29

2. im Wesentlichen bestehend aus einem stab- bzw. stangenförmigen Gebilde (1),

30

3. mit einem Griff (2) und

31

4. Gewichten (4) und/oder Schutzeinrichtungen (3),

32

4.1 wobei die Schutzeinrichtungen (3) als Gewichte ausgebildet sind

33

4.2 und an den in Längsrichtung gesehenen Enden des stab- bzw. stangenförmigen Gebildes (1) angeordnet sind,

34

5. wobei die Schutzvorrichtung (3) und/oder die Gewichte (4) austauschbar ausgebildet sind und das die Gewichte (4) und den Griff (2) bildende Material ausreichende Spannkraft besitzt, um diese axial zu fixieren.

35

Gemäß den weiteren Darlegungen der Klagepatentschrift können die Schutzvorrichtungen unterschiedliche Gewichte aufweisen. Dadurch lässt sich das Schwingungsverhalten des erfindungsgemäßen Wellnessgeräts variieren, so dass je nach Bedarf eine Erhöhung oder Verringerung der Intensität der Übungen möglich ist (Abs. 0020).

36

II.

37

Die Beklagte zu 1) hat - auch nach Erteilung des Klagepatents - Fitness-Stäbe hergestellt und vertrieben, die von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch machen. Weder wortsinngemäß noch mit äquivalenten Mitteln machen jedoch diejenigen von der Klägerin angegriffenen Stäbe Gebrauch, deren Endgewichte derart verklebt sind, dass sie nicht zerstörungsfrei vom Stab gelöst werden können.

38

Die Parteien streiten – mit Recht – lediglich darüber, ob bei den angegriffenen Ausführungsformen die stabendseitigen Schutzvorrichtungen (Endgewichte) austauschbar ausgebildet sind (vgl. Merkmal 5).

39

Austauschbar ist ein Bauteil, wenn es ohne Beschädigung der Gesamtvorrichtung, dessen Bestandteil es ist, entfernt und durch ein Austauschteil ersetzt werden kann. Dieses Kriterium ist bei den angegriffenen Ausführungsformen unzweifelhaft erfüllt, da der Stab im Falle der Entfernung der Gewichte – seien diese mit Kleber verbunden oder auch nicht – unbeschädigt bleibt und auf ihn jedenfalls prinzipiell ein anderes Gewicht aufgeschoben werden kann.

40

Ob Austauschbarkeit weiter voraussetzt, dass auch das auszutauschende Bauteil nicht beschädigt werden darf bzw. wiederverwendbar sein muss, lässt sich nicht abstrakt beantworten, sondern ist nach dem mit der Austauschbarkeit verbunden Erfindungszweck zu beurteilen. Im allgemeinen Teil der Patentbeschreibung (Abs. 0020) wird der Austauschbarkeit der Vorteil zugewiesen, das Gewicht der Schutzvorrichtungen variieren zu können, um das Schwingungsverhalten des Stabes und die Intensität der Trainingsbelastung bei seiner Benutzung zu verändern. Einen anderen Sinn - welchen auch? - kann die Austauschbarkeit vernünftigerweise nicht haben, da die Endgewichte ersichtlich keinem Verschleiß unterliegen, der einen regelmäßigen Austausch notwendig machen würde. Die erfindungsgemäße Austauschbarkeit bildet demgemäß die (noch) dem Gegenstand von Patentanspruch 1 zuzuschreibende Grundlage für die (nur) bevorzugte Erfindungsvariante, unterschiedlich schwere Gewichte für ein und denselben Stab (tatsächlich) vorzusehen (vgl. Unteranspruch 2 sowie Abs. 0029, vorletzter Satz der Klagepatentschrift).

41

Ausgehend hiervon steht für den Fachmann außer Zweifel, dass die Endgewichte/Schutzvorrichtungen nach dem Austausch wiederverwendbar sein müssen, d.h. infolge des Austauschs nicht in einer Weise beschädigt werden dürfen, dass sie selbst nicht mehr als Austauschmittel eingesetzt und mit dem Stab in erfindungsgemäßer Weise zur erneuten Verwendung verbunden werden können. Bei den Schutzvorrichtungen handelt es sich nicht um Verschleiß- oder sonstige (kostengünstige) Wegwerfartikel. Vielmehr soll die Variation zwischen verschiedenen Gewichten ermöglicht werden. Je nach Bedarf soll der Benutzer auf die mit dem Stab verwendbaren Gewichte zurückgreifen und diese austauschen können, was einschließt, dass die Gewichte als Teil der Gesamtvorrichtung mehrfach verwendbar sein müssen. Anderenfalls käme der Austauschbarkeit in der Anwendung, nämlich der in der Klagepatentschrift hervorgehobenen, den individuellen Benutzerbedürfnissen angepassten flexiblen Veränderbarkeit der Trainingsintensität und des Schwingungsverhaltens, praktisch betrachtet keine Bedeutung zu.

42

Inwieweit die Größe der Kräfte bzw. Anstrengungen, die zum Entfernen und Aufstecken der Schutzeinrichtungen/Gewichte aufgewandt werden müssen, einer Austauschbarkeit entgegenstehen kann, ist ebenfalls danach zu beurteilen, was die technische Lehre des Klagepatents mit der Austauschbarkeit bezweckt. Danach muss die Verbindung der Schutzvorrichtungen mit dem Stab in einer Weise lösbar sein, dass der (durchschnittliche) Benutzer in die Lage versetzt wird, ihm zur Verfügung stehende Gewichte (unterschiedlicher Schwere) mit dem Stab benutzen und untereinander austauschen zu können. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Austausch leichtgängig oder komfortabel sein muss und solche Verbindungen nicht unter das Klagepatent fallen, die dem Benutzer einige Mühe und Anstrengung beim Austausch abverlangen. Gemäß dem Klagepatent ist zur Befestigung der Schutzeinrichtungen, die als Gewichte ausgebildet sind (Merkmal 4.1) und daher entsprechend den in der Klagepatentschrift gezeigten Ausführungsbeispielen keinen geringeren Anforderungen unterliegen als die zusätzlichen Gewichte (4), eine Spannkraft erforderlich, die so groß sein muss, dass sich die Schutzeinrichtungen beim Gebrauch nicht lösen. Da sie stabendseitig befestigt sind, befinden sie sich am Punkt der größten Schwingungsamplitude und sind in besonderem Maße der (Flieh-)Krafteinwirkung ausgesetzt. Die (reib- bzw. spannschlüssige) Verbindung muss daher schon nach dem Gegenstand der Erfindung zwangsläufig einen bedeutenden Widerstand gegen ein (fliehkraftbedingtes oder manuelles) Abziehen der Schutzreinrichtung bereitstellen. Diese axiale Fixierungskraft vor einem Austausch überwinden zu müssen, kann der Austauschbarkeit von vornherein nicht entgegenstehen, da ihr Vorhandensein der Erfindung, so wie sie in den Ausführungsbeispielen offenbart wird, immanent ist.

43

Ausgehend hiervon gilt für die angegriffenen Ausführungsformen in Bezug auf die Verletzungsfrage das Folgende:

44

1.

45

Der von der Klägerin als Anlage K 26 vorgelegte rote Fitness-Stab, der über verklebte Endgewichte verfügt und von dem die Beklagten nicht in Abrede gestellt haben, dass es sich um ein nach Erteilung des Klagepatents hergestelltes und vertriebenes Exemplar handelt, verfügt im Sinne des Patentanspruchs 1 über austauschbar ausgebildete Schutzvorrichtungen.

46

Die Endgewichte (Schutzvorrichtungen) lassen sich trotz der Klebeverbindung von Hand entfernen, und zwar am einfachsten und - auch für den durchschnittlichen Anwender - naheliegender Weise durch ein vom Stabende weggerichtetes Abdrehen. In umgekehrter Weise lassen sich die Endgewichte wieder auf die Stabenden aufschieben. Auch wenn beim erstmaligen Abziehen bzw. Abdrehen in kleinen Teilbereichen Materialpartikel der Schutzeinrichtung auf dem Stab anhaften bleiben, sind die Endgewichte wieder verwendbar. Wie der Augenschein zeigt, lassen sich die Endgewichte auch ohne Klebewirkung der zerstörten Klebeverbindung weiterhin derart fest und dicht auf den Stab aufschieben bzw. aufdrehen, dass die Endgewichte auch bei intensiver Handhabung des Stabes nicht - auch nicht in geringem Umfang - von den Stabenden gleiten. Ist dem aber so, besitzen die Schutzeinrichtungen die vom Klagepatent vorausgesetzte Spannkraft zur axialen Fixierung an den Stabenden auch ohne den Einsatz von Klebstoff. Da sich die Klebeverbindung lösen lässt, ohne die Wiederverwendbarkeit der Endgewichte aufzuheben, stellt die Verwendung von Kleber eine patentrechtlich irrelevante zusätzliche Maßnahme dar. Dass sich die Anwender wegen der Klebeverbindung und dem Hinweis der Beklagten, die Schutzeinrichtungen nicht auszutauschen (Anlage B 1), möglicherweise abgehalten gesehen werden, die Endgewichte tatsächlich auszutauschen, ist unerheblich, da für die Verwirklichung von Patentanspruch 1 bereits die objektive Möglichkeit ausreicht, die Endgewichte austauschen zu können. Aus dem gleichen Grund spielt es keine Rolle, dass die Beklagten zu ihren Stäben keine Austauschgewichte anbieten.

47

Schließlich sind die Kräfte bzw. Anstrengungen, die man unternehmen muss, um die Endgewichte - auch noch im verklebten Zustand - abziehen bzw. abdrehen zu können, nicht dergestalt, dass sie eine Austauschbarkeit durch den Anwender in praktischer Hinsicht ausschließen. Es ist zwar bis zu einem gewissen Grad mühsam, zeitaufwendig und bedarf einer nicht ganz unerheblichen Kraftanstrengung, um den zwischen Stabende und Schutzeinrichtung wirkenden Spann- und Reibwiderstand zu überwinden. Dies nimmt - wie bereits ausgeführt - die Erfindung nach dem Klagepatent jedoch in Kauf, da dieser Widerstand für eine sichere axiale Fixierung der Schutzvorrichtungen notwendig ist, und steht der Patentverletzung daher nicht entgegen. Die nur schwach ausgeführte Klebeverbindung hindert - wie der Augenschein belegt - das Abziehen bzw. Abdrehen nicht in einer erheblich darüber hinaus gehenden Weise, die als relevant angesehen werden kann. Dass am Stab und der Verbindung der Endgewichte nachträglich Manipulationen vorgenommen worden sind, ist nicht ersichtlich.

48

2.

49

Entsprechend dem unter 1. Ausgeführten verwirklichen die angegriffenen Stäbe ohne (zusätzliche) Klebeverbindung zwischen den Stabenden und den Schutzeinrichtungen erst Recht die technische Lehre von Patentanspruch 1. Sie liegen noch näher am Klagepatent, so dass sich die Rechtsfolgen der Patentverletzung ohne weiteres auch auf diese Ausführungsvariante beziehen, ohne dass es im Hinblick auf Unterlassung, Schadensersatz und Rechnungslegung zuvor tatrichterlicher Feststellungen dazu bedarf, ob die Beklagte zu 1) die Variante ohne Klebeverbindung auch noch nach Patenterteilung hergestellt und vertrieben hat. Im Übrigen verfügt das von der Klägerin als Anlage K 25 vorgelegte Muster, welches unstreitig nach Erteilung des Klagepatents hergestellt und vertrieben wurde, dem Augenschein nach über keine zusätzliche Klebeverbindung der Endgewichte.

50

3.

51

Unbegründet ist die Klage, soweit die Klägerin mit ihrem Klageantrag zu I.1.b) (GA 3) über die unter 1. abgehandelte Ausführungsform hinausgehend Stäbe angreift, deren Endgewichte derart fest verklebt sind, dass sie nicht bzw. nicht zerstörungsfrei, d.h. ohne eine die Wiederverwendung ausschließende Beschädigung der Endgewichte gelöst werden können. Hierzu mögen die von den Beklagten als Anlagen B 10 und B 11 zur Akte gereichten Musterexemplare gehören, bei welchen sich die verklebten Endgewichte von einem durchschnittlichen Anwender augenscheinlich nicht lösen lassen.

52

Wie bereits ausgeführt wurde, unterfällt eine Variante nicht dem Wortsinn von Patentanspruch 1, bei der die Endgewichte nicht in dem Sinne austauschbar sind, dass die benutzten Gewichte wieder verwendet werden können. Bereits mangels objektiver Gleichwirkung macht eine derartige Lösung von der technischen Lehre des Klagepatents auch nicht mit äquivalenten Mitteln Gebrauch. Bei dem erfindungsgemäßen Stab handelt es sich um ein Trainingsgerät und damit um einen nach handhabungstechnischen Gesichtspunkten zu beurteilenden Gegenstand. Wie für den Fachmann offenkundig ist und er Abs. 0020 der Klagepatentschrift entnehmen kann, besteht der Vorteil der Austauschbarkeit der Gewichte darin, die Belastungsintensität des verwendeten Stabs und sein Schwingungsverhalten verändern und entsprechend den jeweiligen Bedürfnissen des Benutzers anpassen zu können. Dieser Vorteil wird bei der gebotenen anwendungstechnischen Betrachtung praktisch aufgegeben, wenn die auszutauschenden Schutzvorrichtungen so beschädigt werden, dass sie nicht wiederverwendet werden können, und damit gerade nicht mehr zum Zwecke der Veränderung der Trainingsintensität und des Schwingungsverhaltens benutzbar sind. Da es sich bei den Schutzvorrichtungen bzw. Endgewichten nicht um Verschleißteile oder billige Wegwerfartikel handelt, muss der Fachmann davon ausgehen, dass der Verwender in solch einem Fall von einer Entfernung der Gewichte - sofern ihm dies überhaupt möglich ist - schon aus objektiven Gründen Abstand nehmen wird, und sie praktisch als nicht austauschbar ansehen. Da die in Merkmal 5 vorgegebene Austauschbarkeit der Gewichte als solche mit der Schwingungscharakteristik des Stabes nichts zu tun hat, lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch aus dem Beibehalten dieser Charakteristik im Falle des Verklebens der Endgewichte keine äquivalente Benutzung der Lehre des Klagepatents herleiten.

53

III.

54

1.

55

Aufgrund des unter II.1. u. 2. zur wortsinngemäßen Verwirklichung von Patentanspruch 1 festgestellten Verletzungstatbestandes sind die Beklagten der Klägerin gemäß § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet.

56

Die Klägerin ist als (ursprünglich) eingetragene Patentinhaberin aktivlegitimiert. Die Vergabe der ausschließlichen Lizenz an die SWHC GmbH steht dem nicht entgegen, da die Klägerin gemäß § 4 des Lizenzvertrages (Anlage K 1) neben der Mindestlizenzgebühr durch eine (stille) Beteiligung an der GmbH entlohnt wird und deshalb ein anzuerkennendes eigenes wirtschaftliches Interesse am Klagepatent auch nach der Lizenzvergabe behalten hat.

57

Die Übernahme des Wortlauts von Patentanspruch 1 in den Unterlassungstenor zu Kennzeichnung der angegriffenen Ausführungsformen ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht im Hinblick auf die Verwendung der "und/oder" Formulierungen für Schutzeinrichtungen und Gewichte zu beanstanden. Zwischen einem (endseitig) aufgesteckten Gewicht und einer als Gewicht ausgebildeten Schutzeinrichtung besteht patentrechtlich kein Unterschied. Wie der Fachmann Abs. 0031 der Klagepatentschrift entnimmt, ist ein Unterschied zwischen als Gewichten ausgebildeten Schutzkappen und Gewichten lediglich darin zu sehen, dass "bei der Ausführung als Gewicht 4 eine durchgehende Bohrung vorgesehen ist, während bei der Ausführung als Schutzkappe die Bohrung bevorzugt nicht als Durchgangsbohrung ausgebildet ist" (vgl. auch Unteransprüche 3 u. 4). Wenn sich Schutzkappe und Gewichte jedoch nur hierdurch unterscheiden, liegt für den Fachmann auf der Hand, dass ein Gewicht ohne weiteres die Stelle der Schutzkappe einnehmen kann, da es aufgrund seiner Durchgangsbohrung an sämtlichen Stellen des Stabes und damit auch an seinen Endbereichen in Übernahme der Funktion einer Schutzeinrichtung aufgezogen werden kann. Da das Fehlen einer Durchgangsbohrung zudem nur eine bevorzugte Eigenschaft der Schutzkappe ist, was im Umkehrschluss heißt, dass Schutzkappen mit Durchgangsbohrungen auch erfindungsgemäß sind, besteht in diesem Fall zwischen Gewicht und als Gewicht ausgebildeter Schutzeinrichtung überhaupt kein Unterschied mehr, so dass auch von daher nicht zu beanstanden ist, die beiden für die Verwendung als Schutzkappe gleichwertigen Bauteile in ein Alternativverhältnis zu stellen.

58

Schließlich stellt es nur eine bevorzugte Variante dar, zu den Schutzeinrichtungen zusätzlich Gewichte vorzusehen. Insoweit ist der Unterlassungsantrag der Klägerin nicht anders als ein nur "insbesondere" geltend gemachtes Merkmal zu behandeln, welches die Reichweite des Unterlassungstenors nicht berührt.

59

2.

60

Da die Beklagten zumindest fahrlässig gehandelt haben, sind sie der Klägerin gemäß § 139 Abs. 2 Satz 2 PatG zum Schadensersatz verpflichtet. Der Entschädigungsanspruch folgt aus § 33 Abs. 1 PatG. Er steht der Klägerin jedoch nur gegen die Beklagte zu 1) und nur für die Zeit vor Vergabe der ausschließlichen Lizenz (15. Oktober 2003) zu. Denn zum einen besteht der Entschädigungsanspruch immer nur gegenüber dem Benutzer und nicht auch gegenüber dessen Vertretungsorgan (z.B. Geschäftsführer), welches den Gegenstand der Patentanmeldung selbst nicht benutzt hat (vgl. BGH GRUR 1989, 411, 413 - Offenend-Spinnmaschine); zum anderen ist vorliegend mit Abschluss des Lizenzvertrages (vgl. § 22) das Benutzungsrecht und damit auch der hiervon nicht abtrennbare Entschädigungsanspruch für Benutzungshandlungen auf die SWHC GmbH übergegangen.

61

3.

62

Die Entschädigungs- und Schadenshöhe ist derzeit ungewiss. Die Klägerin hat deshalb ein berechtigtes Interesse daran, dass die Entschädigungs- und Schadensersatzhaftung der Beklagten zunächst dem Grunde nach gemäß § 256 Abs. 1 ZPO festgestellt wird. Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, ihren Anspruch auf Entschädigung und Schadensersatz zu beziffern, haben die Beklagten im zuerkannten Umfang Rechnung über ihre Benutzungshandlungen zu legen (§§ 242, 259 BGB; § 140b PatG). Hinsichtlich der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger ist den zur Klägerin und deren ausschließlichen Lizenznehmerin in einem Wettbewerbsverhältnis stehenden Beklagten allerdings nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf – auch von Amts wegen – ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (vgl. OLG Düsseldorf InstGE 3, 176 - Glasscheiben-Befestiger).

63

IV.

64

Eine Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 148 ZPO kommt nicht in Betracht.

65

1.

66

Dass in den Merkmalen 4 und 5 von Patentanspruch 1 Gewichte und Schutzeinrichtungen nicht nur kumulativ, sondern auch alternativ nebeneinander gestellt werden, beinhaltet keine unzulässige Erweiterung in Vergleich zum Offenbarungsgehalt der Offenlegungsschrift der Patentanmeldung (Anlage B 5). Absatz 0031 der Offenlegungsschrift stimmt mit dem bereits oben unter III.1. abgehandelten Absatz gleicher Ziffer der Klagepatentschrift überein. Wie dargelegt wurde, besteht danach aus Sicht des Fachmanns zwischen Gewicht und als Gewicht ausgebildeter Schutzeinrichtung in patentrechtlicher Hinsicht kein Unterschied, da es sich um für die Verwendung als Schutzeinrichtung gleichwertige Bauteile handelt. Diese in ein Alternativverhältnis zu stellen, kann den Schutzbereich von vornherein nicht erweitern und zu einer unzulässigen Erweiterung führen.

67

2.

68

Die von der Beklagten zu 1 im Einspruchsverfahren zur Begründung der Schutzunfähigkeit herangezogene Entgegenhaltung D 1 (= K 5) ist im Erteilungsverfahren berücksichtigt und im Klagepatent ausführlich gewürdigt worden (Abs. 0005/0006), was schon für sich einen Widerruf des Klagepatents nicht überwiegend wahrscheinlich erscheinen lässt. Im Übrigen zeigt die Entgegenhaltung auch keinen Griff sowie Schutzeinrichtungen oder Gewichte oder legt solche offenkundig nahe, die aus Material gebildet sind, welches im Sinne von Merkmal 5 schon von sich aus eine ausreichende Spannkraft besitzt, um axial fixierend zu wirken. D 1 offenbart vielmehr eine von der Spannkraft des Materials unabhängige Fixierung mittels Feststellschrauben oder einer Gewindeverbindung (Sp. 1 Z. 44 ff).

69

Ferner erscheint es nicht frei von einer unzulässigen rückschauenden Betrachtung, wenn die Beklagte zu 1 aus der Kombination von D 1 mit D 2 oder D 3 (= K 6) die fehlende Erfindungshöhe begründen will. Es handelt sich jeweils um spezielle Lösungen, von denen nicht ersichtlich ist, weshalb der Fachmann in Unkenntnis der Erfindung Anlass haben sollte, einzelne Elemente auf den aus D 1 bekannten Fitneßstab zu übertragen. D 2 betrifft zudem nicht einmal einen schwingenden Stab. D 3 wurde im Erteilungsverfahren berücksichtigt und wird in der Patentbeschreibung (Abs. 0009) gewürdigt. Die Entgegenhaltung offenbart auch nicht in offenkundiger Weise einen Griff und Gewichte, die allein aufgrund der Spannkraft des Materials axial fixierbar sind. Etwas anderes ergibt sich auch nicht S. 11 Z. 33 bis S. 12 Z. 7 der Druckschrift. Der Beschreibungsstelle lässt sich nicht in eindeutiger Weise entnehmen, dass die in Fig. 8 der Druckschrift dargestellten Gewichte 74 allein aufgrund der Spannkraft ihres Materials axial so fixierbar sind, dass sie als Schutzeinrichtungen oder Endgewichte verwendet werden können. Dies zeigt sich schon darin, dass die Gewichte 74 in Fig. 8 gerade nicht als Schutzvorrichtungen bzw. Endgewichte vorgesehen sind, die das Stabende abschließen und sich daher am Punkt der größten Schwingungsamplitude befinden. Schließlich haben die Beklagten die englischsprachigen Druckschriften D 2 und D 3 entgegen der Auflage der Kammer im frühen ersten Termin vom 31. August 2004 nicht in deutscher Übersetzung vorgelegt, was schon allein rechtfertigen würde, die Druckschriften im Rahmen der Beurteilung des Aussetzungsantrags unberücksichtigt zu lassen. Gleiches gilt für die erst mit Schriftsatz vom 18. Januar 2005 vorgelegte US-PS 1 254 974 (Anlage B 9).

70

Der von den Beklagten im Verhandlungstermin vom 20. Januar 2005 als Anlage B 8 überreichte Fitneßstab "Body-Blade Pro" rechtfertigt ebenfalls keine Aussetzung des Rechtsstreits. Dies schon deshalb nicht, weil der nach dem Vorbringen der Beklagten offenkundig vorbenutzte Gegenstand bei Schluss der mündlichen Verhandlung, also dem Zeitpunkt, der für die Prognose der Erfolgsaussichten des Einspruchs maßgeblich ist, in das Einspruchsverfahren noch nicht eingeführt worden war. Im Übrigen kann dem Muster auch nicht entnommen werden, dass der Griff allein aufgrund materialbedingter Spannkraft auf dem Stab gehalten wird. Vielmehr zeigt das aufgeschnittene Muster eine großflächige Klebeverbindung. Auch ist nicht zu erkennen, dass sich der Griff aufgrund einer spannkraftbedingten Verbindung mit dem Stab nach dem Aufschneiden zusammengezogen hat. Ferner weisen die endseitigen Kappen ein nicht unbedeutendes Materialspiel in Verhältnis zu den Stangenenden auf und lassen gleichfalls nicht offenkundig erkennen, dass sie allein infolge einer dem Material innewohnenden Spannkraft auf den Enden halten.

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V.

72

Da der Schriftsatz der Beklagten vom 18. Januar 2005 kein neues tatsächliches Vorbringen enthält, welches im Rahmen der Entscheidung zu Lasten der Klägerin zu berücksichtigen ist, konnte die von der Klägerin beantragte Einräumung einer Schriftsatzfrist unterbleiben. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz der Beklagten vom 26. Januar 2005 ist verspätet (§ 296a ZPO), da den Beklagten kein Schriftsatznachlass eingeräumt worden ist, und rechtfertigt keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

73

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

74

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und Sicherheitsleistung folgen aus §§ 709, 108 ZPO.

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Dr. Kühnen Dr. Crummenerl Lambrecht