Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-24, Aktenzeichen 2 S 701/16

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 10. Juni 2015 - 6 K 770/14 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung ihm als Beihilfeleistung gewährter Krankenhaustagegelder.

2

Der 1950 geborene Kläger ist gegenüber dem Beklagten mit einem Bemessungssatz von 70 % beihilfeberechtigt und hat aufgrund seines monatlichen Beitrags in Höhe von 22,-- EUR Anspruch auf Beihilfe zu Aufwendungen für Wahlleistungen.

3

Vom 06.12. bis 14.12.2012 befand er sich in der H...-Klinik in Titisee, einer Privatklinik, in stationärer Behandlung, wofür ihm von Belegarzt Dr. T. 1.913,64 EUR in Rechnung gestellt wurden (Liquidation vom 22.01.2013, unter Verminderung des gemäß GOÄ errechneten Betrags von 2.247,23 EUR um 15% = 333,59 EUR). Auf seinen Antrag vom 24.01.2013 hin wurde ihm hierfür mit Bescheid der Landesamtes für Besoldung und Versorgung - Landesamt - vom 30.01.2013 Beihilfe gewährt.

4

Im Anschluss hielt er sich vom 14.12.2012 bis 11.01.2013 in der T... Klinik Bad Krozingen, einer Einrichtung der Anschlussheilbehandlung, auf.

5

Auf seinen Antrag vom 06.03.2013 gewährte ihm das Landesamt mit Bescheid vom 29.03.2013 - unter anderem - für diese beiden Klinikaufenthalte Tagegeld in Höhe von insgesamt 560,-- EUR (13 Tage H...-Klinik à 14,-- EUR = 182,-- EUR und 27 Tage T... Klinik à 14,-- EUR = 378,-- EUR). Dem Antrag waren Bescheinigungen der jeweiligen Krankenhausverwaltung zu Wahlleistungen beigefügt. In der Bescheinigung der H...-Klinik vom 11.02.2013 ist angegeben, dass die Klinik einen Zuschlag auf die Wahlleistung Unterkunft erhebe und der Kläger auf deren Inanspruchnahme nicht verzichtet habe. Auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen habe der Kläger während seines Aufenthalts verzichtet.

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Mit Schreiben vom 03.04.2013 erhob der Kläger gegen den Beihilfebescheid vom 29.03.2013 Widerspruch mit der Begründung, ihm stehe ein Tagegeldsatz von 22,-- EUR statt lediglich 14,-- EUR zu. Es habe sich um eine anerkannte Anschlussheilbehandlung nach Hüft-OP gehandelt.

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Daraufhin hörte das Landesamt den Kläger mit Schreiben vom 28.05.2013 zur geplanten Rückforderung des Tagegeldes an, da ein solches bei Anschlussheilbehandlungen nicht gewährt werde und erläuterte ihm mit weiterem Schreiben vom 27.08.2013, warum ihm auch für den Aufenthalt in der H...-Klinik kein Tagegeld zustehe.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 10.01.2014 wies das Landesamt den Widerspruch zurück (Nr. 1), hob den Bescheid vom 29.03.2013 hinsichtlich der Gewährung der Tagegelder auf (Nr. 2) und forderte vom Kläger die Rückzahlung insoweit überzahlter Beihilfe in Höhe von 560,-- EUR (Nr. 3). Zur Begründung wurde auf die beiden Schreiben vom 28.05.2013 und 27.08.2013 verwiesen, wo es heißt, dass für den Aufenthalt in der H...-Klinik ein Tagegeld zu Unrecht gewährt worden sei, da der Kläger insoweit bereits Beihilfe für ärztliche Leistungen beantragt und auch bewilligt bekommen habe. Für den Aufenthalt in der T... Klinik als einer Einrichtung der Anschlussheilbehandlung komme die Gewährung von Tagegeld nicht in Betracht. Da der Bescheid vom 29.03.2013 rechtswidrig sei, könne er nach Maßgabe des § 48 Abs. 2 Satz 1 LVwVfG zurückgenommen werden. Mangels Bestandskraft bestehe kein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers auf dessen Bestand. Zwar stehe der Behörde im Rahmen des § 48 LVwVfG hinsichtlich der Rücknahme ein Ermessen zu. Aber auch unter Berücksichtigung aller Umstände bei der Gesamtabwägung, insbesondere unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Auswirkungen und der Rechtmäßigkeit der Verwaltung, könne der Bescheid zurückgenommen werden. Durch das Dienstrechtsreformgesetz vom 09.11.2010 sei das Landesbeamtengesetz grundlegend geändert worden. Für die Rückforderung von Beihilfe seien nun die einschlägigen Bestimmungen des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes maßgebend. Die zuvor geltenden Verweise auf § 12 BBesG seien im Landesbeamtengesetz nicht enthalten. Somit richte sich die Rückforderung der insoweit rechtsgrundlos gewährten Leistungen nach § 49a LVwVfG. Für den Umfang der Erstattung gälten die Vorschriften der §§ 818 ff. BGB.

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Am 14.02.2014 hat der Kläger hiergegen - entsprechend der Rechtsmittelbelehrung - Klage zum Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben, das den Rechtsstreit nach Anhörung der Beteiligten mit Beschluss vom 20.03.2014 - 3 K 833/14 - an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Freiburg verwiesen hat. Zur Begründung hat der Kläger ausgeführt, beide Klinikaufenthalte erfüllten die Voraussetzungen für die Gewährung von Tagegeld, da es sich jeweils um stationäre Aufenthalte gehandelt und der Kläger auf chefärztliche Behandlung verzichtet habe. Die Verweigerung von Tagegeld bei einer Anschlussheilbehandlung sei sachwidrig.

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Der Beklagte ist der Klage unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren entgegengetreten. Voraussetzung für die Gewährung von Tagegeld sei, dass gesondert berechnete ärztliche Leistungen nicht geltend gemacht worden seien. Unerheblich sei, ob es sich dabei um chefärztliche Leistungen handle und der Kläger auf Wahlarztleistungen verzichtet habe. Dass es sich um eine Belegarztbehandlung gehandelt habe, ändere daran nichts, denn wahlärztliche und belegärztliche Leistungen könnten nicht nebeneinander für dieselbe Behandlung geltend gemacht werden, so dass der Verzicht auf Wahlarztbehandlung sich nicht auswirke. Die Gewährung von Beihilfe für die mit Rechnung vom 22.01.2013 liquidierten Leistungen stehe daher der Gewährung von Beihilfe entgegen. Für den Ausschluss von Tagegeld bei Anschlussheilbehandlungen gebe es sachliche Gründe. Der Verzicht stelle bei letzterer keinen „geldwerten Vorteil“ dar, da der ärztliche Betreuungsaufwand geringer sei.

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Nach gerichtlichem Hinweis vom 30.04.2015 hat der Kläger die Klage insoweit zurückgenommen, als er die Gewährung eines weiteren Tagegelds unter Zugrundelegung eines Tagessatzes in Höhe von 22,-- EUR je Tag begehrt hatte.

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Mit Urteil vom 10.06.2015 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit die Klage zurückgenommen worden war, und unter Abweisung der Klage im Übrigen den Widerspruchsbescheid vom 10.01.2014 insoweit aufgehoben, soweit damit der Bescheid vom 29.03.2013 aufgehoben und überzahlte Beihilfe in Höhe von mehr als 378,-- EUR vom Kläger zurückgefordert wurde. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass der Bescheid vom 29.03.2013, durch den dem Kläger für den Aufenthalt in der H...-Klinik ein Tagegeld von 182,-- EUR gewährt worden sei, rechtmäßig und deshalb der den Kläger insoweit erstmals beschwerende Widerspruchsbescheid vom 10.01.2014 rechtswidrig sei. Denn die damit gem. § 48 LVwVfG verfügte Rücknahme setze die Rechtswidrigkeit des zurückgenommenen Bescheids voraus und die zugleich gem. § 49a LVwVfG verfügte Rückforderung des Tagegelds dessen rechtsgrundlose Gewährung. Der hier maßgebliche § 15 Abs. 4 BVO Satz 3 a.F. habe einen Anspruch auf ein Tagegeld in Höhe von 14,-- EUR pro Tag des stationären Aufenthalts in einer Privatklinik (§ 7 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Abs. 7 Satz 1 BVO) gewährt, wenn „gesondert berechnete ärztliche Leistungen" nicht geltend gemacht worden seien. Insoweit habe der Kläger zwar eine gesondert berechnete ärztliche Leistung, nämlich des Belegarztes Dr. T, geltend gemacht und dafür auch Beihilfeleistungen erhalten, so dass nach dem Wortlaut der Vorschrift die Voraussetzungen für eine Tagegeldgewährung nicht erfüllt gewesen wären. Nach Sinn und Zweck der Tagegeldregelung sei die Vorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 3 BVO jedoch im Wege der teleologischen Reduktion dahin auszulegen, dass mit „gesondert berechneten ärztlichen Leistungen" nur „wahlärztliche" Leistungen gemeint seien, zu denen belegärztliche Leistungen gerade nicht zählten. Die Tage-geldregelung solle nach ihrem Sinn und Zweck einem Beihilfeberechtigten nur einen Anreiz geben, auf eine Chefarztbehandlung zu verzichten, also die für den Beklagten kostengünstigere Behandlungsvariante einer Behandlung durch das sonstige ärztliche Personal zu wählen, die als allgemeine Krankenhausleistung durch die für eine Behandlung in der Hauptabteilung geltenden Fallpauschalen mitabgegolten sei. Dadurch solle dem Beklagten die Beihilfeleistung zu den zusätzlichen Kosten einer Chefarztbehandlung erspart werden, auf die der Beihilfeberechtigte, wenn er einen monatlichen Beitrag von 22,-- EUR zahle, gem. § 6a Abs. 2 BVO an sich einen Anspruch hätte. Hingegen solle die Tagegeldregelung nicht einen Anreiz dafür bieten, dem Beklagten auch noch die Beihilfe zu Belegarztrechnungen zu ersparen, auf die der Beihilfeberechtigte schon ohne Leistung eines eigenen Zusatzbeitrags von 22,-- EUR monatlich einen regulären Beihilfeanspruch habe, weil die Belegarztkosten keine Wahlarztkosten und nicht in den deutlich geringeren Fallpauschalen enthalten seien, die für eine Behandlung in Belegabteilungen gälten, und die Kosten der ärztlichen Behandlung eben gerade nicht schon mitenthielten. Andernfalls würde der Beihilfeberechtigte durch Versagung eines Tagegeldes bei Geltendmachung einer Belegarztbehandlung schlechter gestellt, als wenn er sich - was ihm jederzeit frei stehe - ganz normal zu den höheren, die allgemeine Arztleistung mitabdeckenden beihilfefähigen Fallpauschalen in einer Hauptabteilung von einem der angestellten Ärzte behandeln ließe, der kein Chefarzt sei, und in diesem Fall mangels Chefarztbehandlung ein Tagegeld erhielte. Dem stehe nicht der Umstand entgegen, dass Belegarztbehandlung und Wahlarztbehandlung sich wechselseitig ausschlössen, da es neben bzw. zusätzlich zu einer Behandlung durch einen Belegarzt in einer Belegabteilung eines öffentlichen oder privaten Krankenhauses schon begriffsnotwendig keine Chefarzt(=Wahlarzt)-Behandlung geben könne. Bei dem Belegarzt handle es sich nicht um einen der angestellten Arzte des Krankenhauses (Chefärzte und sonstige Arzte), unter denen ein wahlleistungsberechtigter Patient auswählen könne, sondern der Belegarzt sei ein externer vom Patienten bereits gewählter Arzt, der lediglich die sachlichen, räumlichen und personellen Mittel des Krankenhauses aufgrund vertraglicher Abreden nutzen könne. Sowohl die Entscheidung eines Beihilfeberechtigten, sich durch einen Belegarzt in einer Belegabteilung behandeln zu lassen, als auch die ihm stattdessen alternativ ebenso mögliche Entscheidung, sich in der Hauptabteilung durch einen der - nicht als Chefarzt qualifizierten - angestellten Arzte behandeln zu lassen, löse in beiden Fällen einen vergleichbaren beihilfefähigen Aufwand aus, der in jedem Fall geringer und für den Beklagten beihilferechtlich günstiger sei als derjenige, der anfiele, wenn sich der Beihilfeberechtigte, was ihm möglich wäre, stattdessen für eine Behandlung in einer Hauptabteilung durch den Chefarzt entschiede, welche einen beihilfefähigen Aufwand in Form der Fallpauschale zum Hauptabteilungssatz zuzüglich der Chefarztrechnung auslösen würde. Für die Gewährung eines Tagegeldes könne es daher lediglich entscheidend sein, dass der geltend gemachte beihilfefähige Aufwand eine Chefarztrechnung nicht mitumfasse. Das zeige die Regelung des § 15 Abs. 4 Satz 2 BVO (a.F.), die eine Tagegeldgewährung bei einem Aufenthalt in einem öffentlichen Krankenhaus allein davon abhängig mache, dass keine Chefarztbehandlung gewählt worden sei, also ein Tagegeld nicht ausschließe, wenn eine Behandlung in der Belegabteilung eines öffentlichen Krankenhauses durch einen Belegarzt geltend gemacht werde. Warum etwas anderes gelten sollte, wenn es sich um eine Privatklinik handele, die ebenfalls eine Belegabteilung aufweisen könne, sei nicht ersichtlich. Diese Auslegung werde auch durch die Neuregelung der Vorschrift in § 15 Abs. 4 Satz 2 (n.F.) untermauert, die ohne Unterscheidung zwischen Privatklinik und öffentlicher Klinik die Gewährung eines Tagegeldes allein davon abhängig mache, dass beihilferechtlich keine Chefarztrechnung geltend gemacht werde.

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Soweit dem Kläger Tagegeld in Höhe von 378,-- EUR für den Aufenthalt in der T... Klinik gewährt worden sei, sei der Bescheid vom 29.03.2013 rechtswidrig, weshalb der Widerspruchsbescheid rechtmäßig sei. Denn die damit gem. § 48 LVwVfG verfügte Rücknahme setze die Rechtswidrigkeit des zurückgenommenen Bescheids voraus und die zugleich gem. § 49a LVwVfG verfügte Rückforderung des Tagegelds dessen rechtsgrundlose Gewährung. Da die T... Klinik eine Einrichtung der Anschlussheilbehandlung gem. § 7 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 BVO darstelle, werde die dort durchgeführte Behandlung nicht von der Tagegeldregelung des § 15 Abs. 4 Satz 3 BVO (a.F.) erfasst, die sich ihrem eindeutigen Wortlaut nach nur auf Einrichtungen nach § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO (Krankenhäuser) bzw. Einrichtungen nach § 7 Abs. 7 Satz 4 BVO, d.h. Einrichtungen der Suchtbehandlung (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 BVO) bzw. sonstige Einrichtungen der medizinischen Rehabilitation (§ 7 Abs. 1 Nr. 4 BVO), beziehe. Diese Differenzierung verstoße nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Denn der sachliche Unterschied liege darin, dass bei einer Anschlussheilbehandlung, anders als bei einer Suchtbehandlung bzw. bei einer medizinischen Rehabilitation, der Anteil des ärztlichen Betreuungsaufwandes generell deutlich geringer sei, weil bei der Anschlussheilbehandlung lediglich die zuvor schon im Rahmen der Krankenhausbehandlung unter maßgeblicher ärztlicher Beteiligung weitgehend behobene Gesundheitsschädigung nur noch endgültig „auskuriert" werde, so dass der Verzicht auf eine Chefarztbehandlung in einer Einrichtung der Anschlussheilbehandlung dem Beklagten keine vergleichbar gewichtige finanzielle Belastung erspare wie ein solcher Verzicht bezüglich einer Behandlung in einer der anderen genannten Behandlungseinrichtungen. Dies werde durch die Neuregelung des § 15 Abs. 4 BVO in der ab 01.04.2014 gültigen Fassung bestätigt, wonach die Regelung über das Tagegeld inzwischen sogar nur noch bei Verzicht auf wahlärztliche Behandlung in einem - öffentlichen oder privaten - Krankenhaus gewährt werde.

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Die Berufung wurde nicht zugelassen.

15

Auf Antrag des Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 05.04.2016 - 2 S 1481/15 - die Berufung zur Klärung der Grundsatzfrage zugelassen, ob es für die Gewährung einer Beihilfe in Form eines Tagegeldes nach § 15 Abs. 4 Satz 3 BVO a.F. nur darauf ankommt, ob gesondert berechnete Leistungen durch die Inanspruchnahme von Wahlleistungen nicht angefallen sind oder ob es erforderlich ist, dass diese überhaupt in Anspruch genommen werden konnten und damit die Möglichkeit, auf sie zu verzichten, bestand.

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Am 09.05.2016 hat der Beklagte die Berufung wie folgt begründet: Nach Maßgabe des § 15 Abs. 4 Satz 3 BVO a.F. werde eine Beihilfe von 14,-- EUR pro Tag des stationären Aufenthalts gewährt, wenn anlässlich der Inanspruchnahme von Leistungen nach § 7 Abs. 7 Satz 1 oder 4 BVO gesondert berechnete ärztliche Leistungen nach § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 1 BVO nicht geltend gemacht würden. Unter „gesondert berechneten ärztlichen Leistungen“ gemäß § 15 Abs. 4 Satz 3 BVO seien nur „wahlärztliche“ Leistungen zu verstehen. Bestätigt werde dies durch die klarstellende Neufassung des § 15 Abs. 4 Satz 2 BVO, wonach eine Beihilfe von 22,-- EUR pro Tag, an welchem die Leistung berechenbar gewesen wäre, anlässlich eines Aufenthalts nach § 15 Abs. 4 Satz 1 BVO für nicht beanspruchte „wahlärztliche“ Leistungen gewährt werde. Hierfür sprächen auch die Verwaltungsvorschriften vom 24.06.2012, wo von „Wahlarzttagegeld“ die Rede sei. Die Tagegeldregelung solle dem Beihilfeberechtigten einen Anreiz dazu geben, auf wahlärztliche Behandlung zu verzichten, folglich die kostengünstigere Behandlungsvariante durch das sonstige ärztliche Personal eines Krankenhauses zu wählen, die als allgemeine Krankenhausleistung durch die für eine Behandlung in der Hauptabteilung geltenden Fallpauschalen bereits mitabgegolten sei. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts, das insoweit auf § 15 Abs. 4 Satz 2 BVO n.F. hinweise, sei für die Gewährung eines Tagegeldes nicht allein darauf abzustellen, dass der geltend gemachte Aufwand keine Chefarztrechnung umfasse. In Konstellationen wie der vorliegenden könne nämlich ein Anspruch auf Krankenhaustagegeld denknotwendig nicht bestehen, weshalb es unerheblich sei, dass der Kläger keine wahlärztlichen Leistungen in Anspruch genommen und auf diese gleichsam „verzichtet habe“. Er habe nämlich überhaupt nicht die Möglichkeit gehabt, Wahlarztleistungen in Anspruch zu nehmen. Grundvoraussetzung für ein Tagegeld sei aber, dass der Beihilfeberechtigte eine Beihilfe zu den Wahlleistungen hätte erhalten können, wenn er diese in Anspruch genommen hätte. Tagegeld könne dem Beihilfeberechtigten nur dann gewährt werden, wenn gesondert berechnete Leistungen nach § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 1 BVO nicht geltend gemacht würden. Nach dieser Vorschrift wiederum seien gesondert erbrachte und berechnete Leistungen nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BVO beihilfefähig. Hierunter fielen gesondert erbrachte und berechnete „ärztliche, psychotherapeutische und zahnärztliche Leistungen und Leistungen von Heilpraktikern nach Maßgabe der Anlage“. Bereits aus dem Wortlaut der Norm ergebe sich, dass neben dem Verzicht auf eine wahlärztliche Behandlung als solche weitere Voraussetzung sei, dass diese gesondert erbracht und berechnet werde. Dies bedeute, dass Tagegeld ausscheide, wenn keine Leistungen gesondert erbracht und abgerechnet würden, weil diese Leistungen bereits Gegenstand der Behandlung seien, wie dies bei Behandlungen durch den Belegarzt der Fall sei. Die gesetzlichen Anforderungen an Wahlleistungen seien in § 17 KHEntgG festgelegt. Da Belegärzte gemäß § 121 Abs. 2 SGB V, § 18 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG weder beim Krankenhaus angestellt noch beamtete Ärzte des Krankenhauses seien, kämen sie nicht als Wahlärzte in Betracht. Folglich habe der Kläger aufgrund seiner Entscheidung für die Behandlung durch den Belegarzt weder gesondert berechnete (wahl)ärztliche Leistungen in Anspruch nehmen noch auf diese verzichten können. Ihm sei mithin kein Tagegeld auf Grundlage des § 15 Abs. 4 Satz 3 BVO a.F. zu gewähren gewesen. Vereinbare der Patient mit dem Krankenhaus die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen, so sichere er sich durch Zahlung einer gesonderten Vergütung die Krankenhausbehandlung durch eine ärztliche Person seines Vertrauens. Die persönliche Leistungserbringung durch einen „Chefarzt“ sei für eine Behandlung jedoch unmöglich, wenn für diese bereits belegärztliche Leistungen in Anspruch genommen worden seien. Denn der Belegarzt habe aufgrund des zwischen ihm und dem jeweiligen Patienten geschlossenen privaten Behandlungsvertrags ebenso wie der Wahlarzt die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung. Ein Verzicht auf eine Leistung setze voraus, dass eine Wahl bestehe. Bei der Inanspruchnahme belegärztlicher Leistungen bestehe jedoch keine Möglichkeit für ein- und dieselbe Behandlung Chefarztleistungen zu wählen, da diese bereits vom Belegarzt erbracht worden seien. Insofern komme es nicht darauf an, ob in beiden Fällen ein vergleichbarer beihilfefähiger Aufwand ausgelöst werde. Ein vergleichbarer beihilfefähiger Aufwand führe auch nicht dazu, dass einem Beihilfeberechtigten ein Anspruch auf Tagegeld zustehe. Dieser bestehe ungeachtet der Höhe einer Aufwendung nur dann, wenn die einschlägige gesetzliche Norm, hier § 15 Abs. 4 Satz 3 BVO a.F., erfüllt sei. Es bleibe zwar grundsätzlich der Wahl des Beihilfeberechtigten überlassen, ob er sich für eine Behandlung in der Hauptabteilung eines Krankenhauses oder für eine Behandlung durch einen Belegarzt entscheide, doch werde es für ihn zunächst nebensächlich sein, mit welchen Kosten die Behandlung verbunden sei. Entscheidend werde für ihn vielmehr die Auswahl des behandelnden Arztes sein. Der Patient wähle den jeweiligen Belegarzt, weil er sich gerade von diesem behandeln lassen wolle. Sein Fokus liege dabei nicht auf einer Kostenersparnis. Dem Patienten hätte auch die Möglichkeit offen gestanden, sich in einem Krankenhaus in der Hauptabteilung von einem Arzt behandeln zu lassen, dessen Auswahl ihm bei Verzicht auf die Wahlarztleistungen nicht gestattet gewesen wäre. Dass er sich gegen die Behandlung durch einen beliebigen Arzt der Hauptabteilung und für eine ärztliche Betreuung durch einen von ihm ausgewählten Belegarzt entschieden habe, begründe gleichwohl keinen Anspruch auf Tagegeld, weil es bei Inanspruchnahme belegärztlicher Leistung nicht entscheidend sei, dass auf die wahlärztlichen Leistungen verzichtet werde und diese folglich nicht gesondert berechnet würden. Ziehe man die Rechtsprechung hinsichtlich der Wahlleistung Unterkunft nach § 15 Abs. 4 BVO heran, ergebe sich daraus, dass Tagegeld für die Unterbringung in einem Zweibettzimmer nur dann geleistet werde, wenn der Beihilfeberechtigte die Wahlleistung nicht in Anspruch nehme und darüber hinaus die Unterbringung in einem Zweibettzimmer nicht die Regelleistung in dem nach § 108 SGB V zugelassenen Krankenhaus sei. Dies beruhe darauf, dass Regelleistungen in solchen Krankenhäusern bereits in den DRG-Fallpauschalen bzw. den Basis-/Abteilungspflegesätzen enthalten seien. Beamte seien in diesen Fällen nicht so zu stellen, als wäre die Inanspruchnahme der Regelleistung bei ihnen die Inanspruchnahme einer Wahlleistung. Aus diesem Rechtsvergleich ergebe sich, dass auch bei Inanspruchnahme der Wahlleistung Unterkunft neben der tatsächlichen Ausübung des Anspruchs bzw. dem Verzicht auf die Wahlleistung erforderlich sei, dass die Unterbringung in einem Zweibettzimmer nicht bereits Teil der Regelleistung sei, sondern dem Patienten die Wahl zwischen einem Mehrbett- und einem Zweibettzimmer eröffnet sei und er auf die Unterbringung in einem Zweibettzimmer verzichte. Aus Gründen der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung sei Tagegeld nach § 15 Abs. 4 BVO sowohl für die Wahlleistung Unterkunft als auch für die wahlärztlichen Leistungen nur dann zu gewähren, wenn der Beihilfeberechtigte überhaupt die Möglichkeit habe, auf diese Leistungen zu verzichten. Aus der Neufassung des § 15 Abs. 4 BVO ergebe sich nichts Abweichendes. Sowohl nach der alten Regelung als auch nach der neuen Fassung sei es ohne Belang, in welcher Einrichtung sich der Beihilfeberechtigte befinde. Auch in einem öffentlichen Krankenhaus gebe und habe es kein Tagegeld gegeben, wenn eine Behandlung in der Belegabteilung durch einen Belegarzt geltend gemacht worden sei, da keine Möglichkeit auf Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen bestanden habe. Die Neufassung diene der Klarstellung, dass Tagegeld einheitlich bei der Nichtinanspruchnahme „wahlärztlicher“ Leistungen gewährt werde. § 15 Abs. 4 Satz 3 BVO a.F. habe die Zahlung von Tagegeld lediglich von der Nichtgeltendmachung gesondert berechneter „ärztlicher“ Leistungen abhängig gemacht. Die Neufassung bezwecke daher eine Vereinheitlichung des Wortlauts und habe eine klarstellende Funktion.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 10.06.2015 - 6 K 770/14 -, soweit das Verfahren nicht eingestellt worden ist, zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

21

Er verweist auf sein Vorbringen im Berufungszulassungsverfahren und trägt ergänzend vor, er habe bereits dadurch seinen Verzicht „ausgeübt“, dass er sich gegen eine chefärztliche und für eine belegärztliche Behandlung entschieden habe. Es komme allein darauf an, dass er auf den „Zukauf“ einer über den Facharztstandard hinausgehenden Leistung eines hochqualifizierten Spezialisten verzichtet haben müsse. Nur jener „Zukauf“ hätte zu einer „Verteuerung“ der Behandlung geführt, nicht aber die Behandlung durch einen „gewöhnlichen“ Facharzt, eben den Belegarzt. Der Vergleich des Beklagten mit der Wahlleistung Unterkunft greife nicht. Anders als bei der Inanspruchnahme eines Belegarztes, habe ein Beihilfeberechtigter in Fällen, in denen die Leistung „Zweibettzimmer“ zur Regelleistung eines Krankenhauses gehöre, tatsächlich keine Wahlmöglichkeit und könne faktisch auch nicht verzichten. Zudem sei in solchen Fällen der Entscheidungsmaßstab die am betreffenden Krankenhaus gemäß dessen Leistungsfähigkeit geltende „allgemeine Krankenhausleistung“, so dass bereits deshalb die Wahlleistung in Bezug auf Unterkunft auch rechtsbegrifflich ausscheide. Anders sei dies beim Verzicht auf die Wahlleistung „Chefarzt“, es sei denn, an einem Krankenhaus gehörte die chefärztliche Behandlung zur „allgemeinen Krankenhausleistung“. Wenn mit der Neufassung des § 15 Abs. 4 Satz 2 BVO lediglich habe klargestellt werden sollen, dass die Zahlung des Tagegeldes von einem Verzicht auf „wahlärztliche“ Leistungen abhängen solle, solches also auch schon nach der vorherigen Gesetzesfassung gewollt gewesen sei, stehe dem Kläger Tagegeld gerade zu, denn er habe auf eine ihm zugängliche Zusatzleistung, die Wahlleistung „Chefarzt“, verzichtet.

22

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Akten des Verwaltungsgerichts, die Akten des Beklagten, die Schriftsätze der Beteiligten sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

23

Gegenstand der auf Antrag des Beklagten zugelassenen Berufung ist lediglich der stattgebende Teil des verwaltungsgerichtlichen Urteils, da nur der Beklagte einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt hat. Im Berufungsverfahren geht es daher darum, ob das Verwaltungsgericht zu Recht den Widerspruchsbescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 10.01.2014 insoweit aufgehoben hat, als damit der Bescheid vom 29.03.2013 aufgehoben und überzahlte Beihilfe in Höhe von mehr als 378,-- EUR, d.h. in Höhe von 182,-- EUR, vom Kläger zurückgefordert wurde. Rechtskräftig geworden ist das Urteil hingegen, soweit die Klage abgewiesen wurde, also hinsichtlich der (Teil-)Aufhebung des Bescheides vom 29.03.2013 durch den Widerspruchsbescheid vom 10.01.2014 und der Rückforderung überzahlter Beihilfe in Höhe von 378,-- EUR.

II.

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Die Berufung ist zulässig, jedoch nicht begründet.

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Zutreffend hat das Verwaltungsgericht den Widerspruchsbescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 10.01.2014 insoweit aufgehoben, als damit der Bescheid vom 29.03.2013 aufgehoben und überzahlte Beihilfe in Höhe von 182,-- EUR vom Kläger zurückgefordert wurde. Der Widerspruchsbescheid ist in diesem (noch) in Streit stehenden Umfang rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Beihilfebescheid vom 29.03.2013 hinsichtlich der Leistung von Tagegeld für den Aufenthalt in der H...-Klinik war zwar nur in Höhe von 126,-- EUR rechtmäßig (1.). Die verfügte Rücknahme nach § 48 LVwVfG ist aber dennoch (insgesamt) rechtswidrig (2.). Die Rückforderung des Beihilfebetrags von 182,-- EUR hat ebenfalls keinen Bestand (3.).

26

1. Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist maßgeblich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die Beihilfe verlangt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.04.2015 - 5 C 2.14 -, juris Rn. 10). Da es um Tagegeld für einen stationären Aufenthalt im Dezember 2012 geht, ist die Verordnung des Finanz- und Wirtschaftsministeriums über die Gewährung von Beihilfe in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen vom 28.07.1995 (GBl. 1995, 561) in der Fassung vom 14.02.2012 (GBl. 2012, 25) einschlägig, die im Übrigen mit der Nachfolgefassung vom 18.12.2012, gültig ab 01.01.2013 (GBl. 2012, 677), hinsichtlich der entscheidungserheblichen Vorschriften übereinstimmt (im Folgenden: BVO).

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Die im Beihilfebescheid vom 29.03.2013 gewährte Leistung von Tagegeld beruht auf § 15 Abs. 4 Satz 3 BVO. Nach § 15 Abs. 4 Satz 3 BVO wurde eine Beihilfe von 14,-- EUR pro Tag des stationären Aufenthalts gewährt, wenn anlässlich der Inanspruchnahme von Leistungen nach § 7 Abs. 7 Satz 1 oder 4 BVO gesondert berechnete ärztliche Leistungen nach § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 1 BVO nicht geltend gemacht wurden. § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO betrifft die Behandlung in Krankenhäusern nach § 7 Abs. 2 BVO, also solchen, die nicht als öffentliches Krankenhaus nach § 108 SGB V zugelassen sind. Die private H...-Klinik gehört zu diesen Krankenhäusern, was zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist. Dass gesondert berechnete ärztliche Leistungen nach § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 1 BVO i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 BVO nur wahlärztliche Leistungen umfassen, hat nicht nur das Verwaltungsgericht mit überzeugender Argumentation begründet, worauf der Senat nach § 130b Satz 2 VwGO Bezug nimmt, sondern wird auch vom Beklagten so gesehen.

28

Da der Kläger für seinen Aufenthalt in der H...-Klinik keine gesondert berechneten (wahl)ärztlichen Leistungen geltend gemacht hat, hat er Anspruch auf Beihilfe von 14,-- EUR pro Tag des stationären Aufenthalts. Entgegen der Auffassung des Beklagten war im Fall des Klägers ein Anspruch auf Tagegeld nicht „denknotwendig“ ausgeschlossen, weil der Kläger keine Wahlarztleistungen in Anspruch nehmen und daher auch nicht auf diese verzichten konnte. Zwar ist dem Beklagten im Ausgangspunkt zuzustimmen, dass die Gewährung von Tagegeld voraussetzt, dass der Beihilfeberechtigte eine Beihilfe zu den Wahlleistungen hätte erhalten können, wenn er die Wahlleistungen in Anspruch genommen hätte und folglich Tagegeld ausscheidet, wenn die Inanspruchnahme von Wahlleistungen gar nicht möglich war. Dass der Kläger, nachdem er sich für die Belegarztbehandlung entschieden hatte, keine Wahlarztbehandlung mehr in Anspruch nehmen konnte, steht indes dem Vorhandensein einer Wahlmöglichkeit nicht entgegen. Wenn in dem Krankenhaus des stationären Aufenthalts, sei es in einem öffentlichen, sei es in einem privaten, grundsätzlich die Möglichkeit geboten wird, eine Wahlarztbehandlung in Anspruch zu nehmen, sich der Beihilfeberechtigte aber statt für die Wahlarztbehandlung für eine Belegarztbehandlung entscheidet, hatte er die erforderliche Wahlmöglichkeit. Vorliegend bestand diese Wahlmöglichkeit, da in der H...-Klinik Wahlarztbehandlung angeboten wird (s. http://www...-kliniken.de/klinik/titisee-neustadt/ihr-klinikaufenthalt/ihre-wahlleistungen/ihr-wahlarzt.html sowie http://www...-privatkliniken.de/kosten/allgemein/). Der Kläger hat von dieser Wahlmöglichkeit dahingehend Gebrauch gemacht, dass er sich statt für die wahlärztliche für die belegärztliche Behandlung entschieden hat. Dass er, nachdem er sich einmal für die Belegarztbehandlung entschieden hat, keine Wahlarztbehandlung mehr in Anspruch nehmen kann, ist unerheblich. Die abweichende Auffassung des Beklagten würde zu einem künstlichen Auseinanderreißen eines einheitlichen Sachverhalts führen, der in der stationären Behandlung besteht, innerhalb welcher verschiedene Behandlungsoptionen - Hauptabteilung, Wahlarzt, Belegarzt - eröffnet sind. Der Beklagte räumt im Übrigen auch ein, dass der Beihilfeberechtigte eine Wahlmöglichkeit hat, auch wenn er hierbei nur die Behandlung in der Hauptabteilung eines Krankenhauses und in der Belegabteilung in den Blick nimmt. Soweit er in diesem Zusammenhang weiter ausführt, dass es bei der Entscheidung für den Belegarzt dem Patienten zunächst nicht um die Reduzierung von Kosten für den Beihilfeträger gehe, sondern die Behandlung durch einen bestimmten, durch seine Expertise ausgewiesenen Arzt, mag dies zwar zutreffen und ermöglicht dem Beihilfeberechtigten, auch ohne Chefarztbehandlung einen Arzt seiner Wahl in Anspruch zu nehmen. Wenn der Beklagte die belegärztliche Behandlung aber als für das Tagegeld anspruchsvernichtend ansehen will, muss er dies entsprechend in den einschlägigen Vorschriften der §§ 6a und 15 Abs. 4 BVO ausdrücklich regeln. Dass er dies bislang offenbar nicht gewollt hat, zeigt der Umstand, dass er die gesondert berechnete belegärztliche Behandlung nach § 18 KHEntG und § 16 Satz 1 BPflV ausdrücklich bei der Behandlung in Privatkliniken als beihilfefähig festgeschrieben und dabei zwischen „gesondert berechneten wahlärztlichen Leistungen“ und „gesondert berechneten belegärztlichen Leistungen“ differenziert (s. § 7 Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 und 4 BVO in der seit 01.04.2014 geltenden Fassung vom 20.12.2013, GBl. 2014, 53), in der gleichzeitig erfolgten Neufassung des § 15 Abs. 4 Satz 2 BVO aber ausdrücklich nur nicht beanspruchte „wahlärztliche Leistungen“ bei der Tagegeldregelung berücksichtigt hat.

29

Soweit der Beklagte zur Stützung seiner Auffassung die Regelung über die Wahlleistung Unterkunft heranzieht, vermag dies nicht zu überzeugen. Wenn das Zweibettzimmer keine Wahlleistung, sondern die Regelleistung darstellt, kann der Beihilfeberechtigte nämlich nicht zwischen der Regelleistung und der Wahlleistung „Unterkunft im Zweibettzimmer“ wählen, weil es diese Leistung gar nicht als Wahlleistung gibt. Dass ihm dann kein Tagegeld zusteht, weil die Regelleistung bereits in der DRG-Fallpauschale bzw. den Basis-/Abteilungspflegesätzen enthalten ist - und damit dem Beklagten auch kein Mehraufwand entsteht -, ist konsequent (s. auch VwVBVO vom 24.04.2012 Nr. 4 zu § 15, GABl. 2012, 383 = Die Justiz 2012, 341). Der vom Beklagten angestellte Vergleich mit der Wahlarztbehandlung würde indes nur dann greifen, wenn diese die Regelleistung darstellte und daher eine Auswahlentscheidung nicht möglich wäre, nicht aber bei der Inanspruchnahme belegärztlicher Behandlung statt einer - wie hier - möglichen Behandlung durch den Wahlarzt.

30

Dieses Ergebnis ist auch im Hinblick auf Sinn und Zweck der Tagegeldregelung gerechtfertigt, die dem Beihilfeberechtigten einen Anreiz bieten soll, auf eine wahlärztliche Behandlung zu verzichten, auf die er wegen Zahlung des Beitrags nach § 6a Abs. 2 BVO an sich Anspruch hätte, und damit dem Dienstherrn Beihilfeleistungen zu ersparen. Diese Ersparnis ergibt sich nämlich nicht nur, wenn statt der Wahlleistungen (lediglich) die allgemeinen Krankenhausleistungen in Anspruch genommen werden, sondern auch bei der Inanspruchnahme belegärztlicher Behandlungen, die nach § 6a Abs. 1 Satz 2 GOÄ um 15% gekürzt werden. Soweit der Beklagte einwendet, aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 4 Satz 3 BVO („gesondert berechnete Leistungen“) ergebe sich, dass neben dem Verzicht auf Wahlarztbehandlung Voraussetzung der Tagegeldgewährung auch deren gesonderte Erbringung und Berechnung sei, also kein Tagegeldanspruch bestehe, wenn Leistungen nicht gesondert erbracht und berechnet würden, wie dies bei Behandlungen durch den Belegarzt der Fall sei, überzeugt dies nicht, denn die Behandlung wurde hier von Dr. T. gerade gesondert erbracht und berechnet. Eben dieser Umstand wurde vom Beklagten zunächst auch als Begründung für die Ablehnung eines Tagegeldanspruchs herangezogen. Soweit der Beklagte schließlich die Argumentation des Verwaltungsgerichts im Hinblick auf die Neufassung des § 15 Abs. 4 Satz 2 BVO vom 20.12.2013 (GBl. 2014, 53) angreift, weil dieses allein darauf abgestellt habe, dass beihilferechtlich keine Chefarztrechnung geltend gemacht worden sei, ergibt sich hieraus nichts Abweichendes. Der Beklagte räumt insoweit selbst ein, dass die Formulierung „wahlärztliche“ Leistungen anstelle von „gesondert berechnete ärztliche Leistungen“ ohne inhaltliche Änderung nur der Vereinheitlichung des Wortlauts und der Klarstellung dient und weiterhin Tagegeld nur bei der Möglichkeit der Inanspruchnahme und des Verzichts auf Wahlleistungen gewährt werde. Daher ist es auch nach der Neufassung durch § 15 Abs. 4 Satz 2 BVO allein entscheidend, ob der Beihilfeberechtigte anlässlich seines Aufenthalts in einem öffentlichen Krankenhaus (§ 15 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BVO i.V.m. § 108 SGB V) oder einer Privatklinik (§ 15 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Satz 1 i.V.m. § 7 Abs. 2 BVO) grundsätzlich die Möglichkeit hatte, eine Wahlarztbehandlung in Anspruch zu nehmen. Dass dies vorliegend der Fall war, wurde oben dargelegt.

31

2. Die Gewährung von Tagegeld war jedoch nur für neun Tage und damit in Höhe von 126,-- EUR (9 x 14,-- EUR) gerechtfertigt, denn nur in diesem Zeitraum (06.12. bis 14.12.2012) hielt sich der Kläger in der H...-Klinik auf. Der Beihilfebescheid vom 29.03.2013 war daher in Bezug auf den Aufenthalt in der H...-Klinik rechtswidrig, soweit damit ein den Betrag von 126,-- EUR übersteigendes Tagegeld gewährt wurde. Die Rücknahme des insoweit rechtswidrigen Verwaltungsaktes nach § 48 LVwVfG stand danach im Ermessen des Beklagten. Da der Berechnungsfehler aber vom Beklagten, wie auch dessen Vertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat einräumte, überhaupt nicht erkannt wurde, fehlt in dem die Rücknahme verfügenden Widerspruchsbescheid vom 10.01.2014 eine diesbezügliche Ermessensausübung, so dass die Rücknahme des Ausgangsbescheides vom 29.03.2013 nicht nur hinsichtlich des Tagegeldes für neun Aufenthaltstage, sondern auch hinsichtlich der vier weiteren Tage rechtswidrig war.

32

3. Eine Rückforderung der gewährten Beihilfe scheidet folglich ebenfalls aus, die das Landesamt im Übrigen auch nicht auf § 49a LVwVfG hätte stützen können. Durch die Novellierung des Landesbeamtengesetzes im Rahmen der Dienstrechtsreform zum 01.01.2011 ist infolge des ersatzlosen Wegfalls des § 109 LBG a.F. keine ausdrückliche Regelung für die Rückforderung sonstiger Leistungen des Dienstherrn aufgrund beamtenrechtlicher Vorschriften mehr vorhanden. § 49a LVwVfG ist indes nicht geeignet, diese Regelungslücke zu schließen, da er als allgemeiner Erstattungsanspruch dem besonderen Verhältnis zwischen Beamten und Dienstherrn, welches geprägt ist durch eine Treuepflicht einerseits und eine Fürsorgepflicht andererseits, und dessen Auswirkungen bei der Rückforderung von in diesem besonderen Pflichtenverhältnis bezahlten Geldleistungen nicht gerecht wird (Senatsurteil vom 20.09.2016 - 2 S 994/15 -, juris Rn. 20 ff.). Die eingetretene planwidrige Regelungslücke hinsichtlich der Rückforderung „sonstiger“ zu viel gezahlter Geldleistungen ist bis zu einer ausdrücklichen Regelung des Landesgesetzgebers stattdessen durch analoge Anwendung anderer (neuer) beamtenrechtlicher Vorschriften zu schließen. Ungeachtet der Wortgleichheit der dafür zur Verfügung stehenden neugefassten Rückforderungsregelungen im Besoldungs- bzw. Versorgungsrecht ist eine analoge Anwendung von § 15 Abs. 2 LBesG vorzunehmen, da dies der früheren Regelung des § 109 LBG a.F. mit seinem Verweis auf die damals geltenden besoldungsrechtlichen Vorschriften am Nächsten kommt (Senatsurteil vom 20.09.2016 - 2 S 994/15 -, juris Rn. 25).

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

34

Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

35

Beschluss vom 24. März 2017

36

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 182,00 EUR festgesetzt (§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 GKG).

37

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

I.

23

Gegenstand der auf Antrag des Beklagten zugelassenen Berufung ist lediglich der stattgebende Teil des verwaltungsgerichtlichen Urteils, da nur der Beklagte einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt hat. Im Berufungsverfahren geht es daher darum, ob das Verwaltungsgericht zu Recht den Widerspruchsbescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 10.01.2014 insoweit aufgehoben hat, als damit der Bescheid vom 29.03.2013 aufgehoben und überzahlte Beihilfe in Höhe von mehr als 378,-- EUR, d.h. in Höhe von 182,-- EUR, vom Kläger zurückgefordert wurde. Rechtskräftig geworden ist das Urteil hingegen, soweit die Klage abgewiesen wurde, also hinsichtlich der (Teil-)Aufhebung des Bescheides vom 29.03.2013 durch den Widerspruchsbescheid vom 10.01.2014 und der Rückforderung überzahlter Beihilfe in Höhe von 378,-- EUR.

II.

24

Die Berufung ist zulässig, jedoch nicht begründet.

25

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht den Widerspruchsbescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 10.01.2014 insoweit aufgehoben, als damit der Bescheid vom 29.03.2013 aufgehoben und überzahlte Beihilfe in Höhe von 182,-- EUR vom Kläger zurückgefordert wurde. Der Widerspruchsbescheid ist in diesem (noch) in Streit stehenden Umfang rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Beihilfebescheid vom 29.03.2013 hinsichtlich der Leistung von Tagegeld für den Aufenthalt in der H...-Klinik war zwar nur in Höhe von 126,-- EUR rechtmäßig (1.). Die verfügte Rücknahme nach § 48 LVwVfG ist aber dennoch (insgesamt) rechtswidrig (2.). Die Rückforderung des Beihilfebetrags von 182,-- EUR hat ebenfalls keinen Bestand (3.).

26

1. Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist maßgeblich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die Beihilfe verlangt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.04.2015 - 5 C 2.14 -, juris Rn. 10). Da es um Tagegeld für einen stationären Aufenthalt im Dezember 2012 geht, ist die Verordnung des Finanz- und Wirtschaftsministeriums über die Gewährung von Beihilfe in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen vom 28.07.1995 (GBl. 1995, 561) in der Fassung vom 14.02.2012 (GBl. 2012, 25) einschlägig, die im Übrigen mit der Nachfolgefassung vom 18.12.2012, gültig ab 01.01.2013 (GBl. 2012, 677), hinsichtlich der entscheidungserheblichen Vorschriften übereinstimmt (im Folgenden: BVO).

27

Die im Beihilfebescheid vom 29.03.2013 gewährte Leistung von Tagegeld beruht auf § 15 Abs. 4 Satz 3 BVO. Nach § 15 Abs. 4 Satz 3 BVO wurde eine Beihilfe von 14,-- EUR pro Tag des stationären Aufenthalts gewährt, wenn anlässlich der Inanspruchnahme von Leistungen nach § 7 Abs. 7 Satz 1 oder 4 BVO gesondert berechnete ärztliche Leistungen nach § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 1 BVO nicht geltend gemacht wurden. § 7 Abs. 7 Satz 1 BVO betrifft die Behandlung in Krankenhäusern nach § 7 Abs. 2 BVO, also solchen, die nicht als öffentliches Krankenhaus nach § 108 SGB V zugelassen sind. Die private H...-Klinik gehört zu diesen Krankenhäusern, was zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist. Dass gesondert berechnete ärztliche Leistungen nach § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 1 BVO i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 BVO nur wahlärztliche Leistungen umfassen, hat nicht nur das Verwaltungsgericht mit überzeugender Argumentation begründet, worauf der Senat nach § 130b Satz 2 VwGO Bezug nimmt, sondern wird auch vom Beklagten so gesehen.

28

Da der Kläger für seinen Aufenthalt in der H...-Klinik keine gesondert berechneten (wahl)ärztlichen Leistungen geltend gemacht hat, hat er Anspruch auf Beihilfe von 14,-- EUR pro Tag des stationären Aufenthalts. Entgegen der Auffassung des Beklagten war im Fall des Klägers ein Anspruch auf Tagegeld nicht „denknotwendig“ ausgeschlossen, weil der Kläger keine Wahlarztleistungen in Anspruch nehmen und daher auch nicht auf diese verzichten konnte. Zwar ist dem Beklagten im Ausgangspunkt zuzustimmen, dass die Gewährung von Tagegeld voraussetzt, dass der Beihilfeberechtigte eine Beihilfe zu den Wahlleistungen hätte erhalten können, wenn er die Wahlleistungen in Anspruch genommen hätte und folglich Tagegeld ausscheidet, wenn die Inanspruchnahme von Wahlleistungen gar nicht möglich war. Dass der Kläger, nachdem er sich für die Belegarztbehandlung entschieden hatte, keine Wahlarztbehandlung mehr in Anspruch nehmen konnte, steht indes dem Vorhandensein einer Wahlmöglichkeit nicht entgegen. Wenn in dem Krankenhaus des stationären Aufenthalts, sei es in einem öffentlichen, sei es in einem privaten, grundsätzlich die Möglichkeit geboten wird, eine Wahlarztbehandlung in Anspruch zu nehmen, sich der Beihilfeberechtigte aber statt für die Wahlarztbehandlung für eine Belegarztbehandlung entscheidet, hatte er die erforderliche Wahlmöglichkeit. Vorliegend bestand diese Wahlmöglichkeit, da in der H...-Klinik Wahlarztbehandlung angeboten wird (s. http://www...-kliniken.de/klinik/titisee-neustadt/ihr-klinikaufenthalt/ihre-wahlleistungen/ihr-wahlarzt.html sowie http://www...-privatkliniken.de/kosten/allgemein/). Der Kläger hat von dieser Wahlmöglichkeit dahingehend Gebrauch gemacht, dass er sich statt für die wahlärztliche für die belegärztliche Behandlung entschieden hat. Dass er, nachdem er sich einmal für die Belegarztbehandlung entschieden hat, keine Wahlarztbehandlung mehr in Anspruch nehmen kann, ist unerheblich. Die abweichende Auffassung des Beklagten würde zu einem künstlichen Auseinanderreißen eines einheitlichen Sachverhalts führen, der in der stationären Behandlung besteht, innerhalb welcher verschiedene Behandlungsoptionen - Hauptabteilung, Wahlarzt, Belegarzt - eröffnet sind. Der Beklagte räumt im Übrigen auch ein, dass der Beihilfeberechtigte eine Wahlmöglichkeit hat, auch wenn er hierbei nur die Behandlung in der Hauptabteilung eines Krankenhauses und in der Belegabteilung in den Blick nimmt. Soweit er in diesem Zusammenhang weiter ausführt, dass es bei der Entscheidung für den Belegarzt dem Patienten zunächst nicht um die Reduzierung von Kosten für den Beihilfeträger gehe, sondern die Behandlung durch einen bestimmten, durch seine Expertise ausgewiesenen Arzt, mag dies zwar zutreffen und ermöglicht dem Beihilfeberechtigten, auch ohne Chefarztbehandlung einen Arzt seiner Wahl in Anspruch zu nehmen. Wenn der Beklagte die belegärztliche Behandlung aber als für das Tagegeld anspruchsvernichtend ansehen will, muss er dies entsprechend in den einschlägigen Vorschriften der §§ 6a und 15 Abs. 4 BVO ausdrücklich regeln. Dass er dies bislang offenbar nicht gewollt hat, zeigt der Umstand, dass er die gesondert berechnete belegärztliche Behandlung nach § 18 KHEntG und § 16 Satz 1 BPflV ausdrücklich bei der Behandlung in Privatkliniken als beihilfefähig festgeschrieben und dabei zwischen „gesondert berechneten wahlärztlichen Leistungen“ und „gesondert berechneten belegärztlichen Leistungen“ differenziert (s. § 7 Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 und 4 BVO in der seit 01.04.2014 geltenden Fassung vom 20.12.2013, GBl. 2014, 53), in der gleichzeitig erfolgten Neufassung des § 15 Abs. 4 Satz 2 BVO aber ausdrücklich nur nicht beanspruchte „wahlärztliche Leistungen“ bei der Tagegeldregelung berücksichtigt hat.

29

Soweit der Beklagte zur Stützung seiner Auffassung die Regelung über die Wahlleistung Unterkunft heranzieht, vermag dies nicht zu überzeugen. Wenn das Zweibettzimmer keine Wahlleistung, sondern die Regelleistung darstellt, kann der Beihilfeberechtigte nämlich nicht zwischen der Regelleistung und der Wahlleistung „Unterkunft im Zweibettzimmer“ wählen, weil es diese Leistung gar nicht als Wahlleistung gibt. Dass ihm dann kein Tagegeld zusteht, weil die Regelleistung bereits in der DRG-Fallpauschale bzw. den Basis-/Abteilungspflegesätzen enthalten ist - und damit dem Beklagten auch kein Mehraufwand entsteht -, ist konsequent (s. auch VwVBVO vom 24.04.2012 Nr. 4 zu § 15, GABl. 2012, 383 = Die Justiz 2012, 341). Der vom Beklagten angestellte Vergleich mit der Wahlarztbehandlung würde indes nur dann greifen, wenn diese die Regelleistung darstellte und daher eine Auswahlentscheidung nicht möglich wäre, nicht aber bei der Inanspruchnahme belegärztlicher Behandlung statt einer - wie hier - möglichen Behandlung durch den Wahlarzt.

30

Dieses Ergebnis ist auch im Hinblick auf Sinn und Zweck der Tagegeldregelung gerechtfertigt, die dem Beihilfeberechtigten einen Anreiz bieten soll, auf eine wahlärztliche Behandlung zu verzichten, auf die er wegen Zahlung des Beitrags nach § 6a Abs. 2 BVO an sich Anspruch hätte, und damit dem Dienstherrn Beihilfeleistungen zu ersparen. Diese Ersparnis ergibt sich nämlich nicht nur, wenn statt der Wahlleistungen (lediglich) die allgemeinen Krankenhausleistungen in Anspruch genommen werden, sondern auch bei der Inanspruchnahme belegärztlicher Behandlungen, die nach § 6a Abs. 1 Satz 2 GOÄ um 15% gekürzt werden. Soweit der Beklagte einwendet, aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 4 Satz 3 BVO („gesondert berechnete Leistungen“) ergebe sich, dass neben dem Verzicht auf Wahlarztbehandlung Voraussetzung der Tagegeldgewährung auch deren gesonderte Erbringung und Berechnung sei, also kein Tagegeldanspruch bestehe, wenn Leistungen nicht gesondert erbracht und berechnet würden, wie dies bei Behandlungen durch den Belegarzt der Fall sei, überzeugt dies nicht, denn die Behandlung wurde hier von Dr. T. gerade gesondert erbracht und berechnet. Eben dieser Umstand wurde vom Beklagten zunächst auch als Begründung für die Ablehnung eines Tagegeldanspruchs herangezogen. Soweit der Beklagte schließlich die Argumentation des Verwaltungsgerichts im Hinblick auf die Neufassung des § 15 Abs. 4 Satz 2 BVO vom 20.12.2013 (GBl. 2014, 53) angreift, weil dieses allein darauf abgestellt habe, dass beihilferechtlich keine Chefarztrechnung geltend gemacht worden sei, ergibt sich hieraus nichts Abweichendes. Der Beklagte räumt insoweit selbst ein, dass die Formulierung „wahlärztliche“ Leistungen anstelle von „gesondert berechnete ärztliche Leistungen“ ohne inhaltliche Änderung nur der Vereinheitlichung des Wortlauts und der Klarstellung dient und weiterhin Tagegeld nur bei der Möglichkeit der Inanspruchnahme und des Verzichts auf Wahlleistungen gewährt werde. Daher ist es auch nach der Neufassung durch § 15 Abs. 4 Satz 2 BVO allein entscheidend, ob der Beihilfeberechtigte anlässlich seines Aufenthalts in einem öffentlichen Krankenhaus (§ 15 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BVO i.V.m. § 108 SGB V) oder einer Privatklinik (§ 15 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Satz 1 i.V.m. § 7 Abs. 2 BVO) grundsätzlich die Möglichkeit hatte, eine Wahlarztbehandlung in Anspruch zu nehmen. Dass dies vorliegend der Fall war, wurde oben dargelegt.

31

2. Die Gewährung von Tagegeld war jedoch nur für neun Tage und damit in Höhe von 126,-- EUR (9 x 14,-- EUR) gerechtfertigt, denn nur in diesem Zeitraum (06.12. bis 14.12.2012) hielt sich der Kläger in der H...-Klinik auf. Der Beihilfebescheid vom 29.03.2013 war daher in Bezug auf den Aufenthalt in der H...-Klinik rechtswidrig, soweit damit ein den Betrag von 126,-- EUR übersteigendes Tagegeld gewährt wurde. Die Rücknahme des insoweit rechtswidrigen Verwaltungsaktes nach § 48 LVwVfG stand danach im Ermessen des Beklagten. Da der Berechnungsfehler aber vom Beklagten, wie auch dessen Vertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat einräumte, überhaupt nicht erkannt wurde, fehlt in dem die Rücknahme verfügenden Widerspruchsbescheid vom 10.01.2014 eine diesbezügliche Ermessensausübung, so dass die Rücknahme des Ausgangsbescheides vom 29.03.2013 nicht nur hinsichtlich des Tagegeldes für neun Aufenthaltstage, sondern auch hinsichtlich der vier weiteren Tage rechtswidrig war.

32

3. Eine Rückforderung der gewährten Beihilfe scheidet folglich ebenfalls aus, die das Landesamt im Übrigen auch nicht auf § 49a LVwVfG hätte stützen können. Durch die Novellierung des Landesbeamtengesetzes im Rahmen der Dienstrechtsreform zum 01.01.2011 ist infolge des ersatzlosen Wegfalls des § 109 LBG a.F. keine ausdrückliche Regelung für die Rückforderung sonstiger Leistungen des Dienstherrn aufgrund beamtenrechtlicher Vorschriften mehr vorhanden. § 49a LVwVfG ist indes nicht geeignet, diese Regelungslücke zu schließen, da er als allgemeiner Erstattungsanspruch dem besonderen Verhältnis zwischen Beamten und Dienstherrn, welches geprägt ist durch eine Treuepflicht einerseits und eine Fürsorgepflicht andererseits, und dessen Auswirkungen bei der Rückforderung von in diesem besonderen Pflichtenverhältnis bezahlten Geldleistungen nicht gerecht wird (Senatsurteil vom 20.09.2016 - 2 S 994/15 -, juris Rn. 20 ff.). Die eingetretene planwidrige Regelungslücke hinsichtlich der Rückforderung „sonstiger“ zu viel gezahlter Geldleistungen ist bis zu einer ausdrücklichen Regelung des Landesgesetzgebers stattdessen durch analoge Anwendung anderer (neuer) beamtenrechtlicher Vorschriften zu schließen. Ungeachtet der Wortgleichheit der dafür zur Verfügung stehenden neugefassten Rückforderungsregelungen im Besoldungs- bzw. Versorgungsrecht ist eine analoge Anwendung von § 15 Abs. 2 LBesG vorzunehmen, da dies der früheren Regelung des § 109 LBG a.F. mit seinem Verweis auf die damals geltenden besoldungsrechtlichen Vorschriften am Nächsten kommt (Senatsurteil vom 20.09.2016 - 2 S 994/15 -, juris Rn. 25).

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

34

Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

35

Beschluss vom 24. März 2017

36

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 182,00 EUR festgesetzt (§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 GKG).

37

Der Beschluss ist unanfechtbar.