Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-11-02, Aktenzeichen VI-Kart 30/04 (V)
ECLI:DE:OLGD:2005:1102.VI.KART30.04V.00

Tenor

I. Die Beschwerden der Beteiligten zu 1. bis 3. gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 16.11.2004 (B 10 - 74/04) werden zu-rückgewiesen.

II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außerge-richtlichen Kosten des Bundeskartellamtes und der Beigeladenen werden den Beteiligten zu 1. bis 3 auferlegt.

III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

IV. Der Beschwerdewert wird auf 800.000 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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I.

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Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit eines Beschlusses, mit dem es das BKartA der Beschwerdeführerin zu 1. (nachfolgend: R.) untersagte, über die Beschwerdeführerin zu 2. (nachfolgend: E.) die Beteiligte zu 4. (nachfolgend: G. K.), ein konkurrierendes Entsorgungsunternehmen, zu erwerben und dieses gemeinsam mit der Beteiligten zu 3. (nachfolgend: T.) weiterzuführen.

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1. a) Bei der Beschwerdeführerin zu 1. handelt es sich um eine Tochtergesellschaft des in L. ansässigen R.-Konzerns, eines der größten deutschen Entsorgungsunternehmen mit Aktivitäten auf allen Entsorgungsmärkten. Die weltweiten Konzernumsätze beliefen sich im Geschäftsjahr 2003 auf 1,86 Mrd. EUR, von denen 1,2 Mrd. EUR im Inland erwirtschaftet wurden.

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b) Auch die Beteiligte zu 3. ist auf dem Entsorgungsmarkt tätig. Sie gehört der T.-Gruppe an, die ihren räumlichen Schwerpunkt im Nordosten N.-W., in Südn. sowie in T. und S.-A. hat. Im Geschäftsjahr 2003 kam die Gruppe auf insgesamt 250 Mio. EUR, wobei auf die inländischen Umsätze 170 Mio. EUR entfiel.

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c) Bei der Beschwerdeführerin zu 2. handelt es sich um einen GmbH-Mantel, der in vollem Umfang zum R.-Konzern gehört und bislang keine operativen Tätigkeiten entfaltete. Gesellschaftszweck der Beteiligten zu 2. soll nach der Anmeldung die gemeinsame Beherrschung der Beteiligten zu 4. durch die Beschwerdeführerin zu 1. und die Beteiligte zu 3 sein.

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d) Die Beteiligte zu 4. ist ein Entsorgungsunternehmen, das bislang in der öffentlichen Hand (Landkreis und Stadt K.) liegt und im Gebiet des Landkreises K. Aufgaben der Abfallsammlung und -entsorgung wahrnimmt. Da wesentliche Teile ihrer bisherigen Tätigkeit ab dem 1.6.2005 im Rahmen einer Ausschreibung vergeben werden, entschieden sich die beteiligten Körperschaften für eine Veräußerung ihrer Anteile an der Beteiligten zu 4. und führten zu diesem Zweck ein EU-weites Vergabeverfahren durch. Zuvor wurde die Haus- und Gewerbemülldeponie "S." in K. aus dem Unternehmen ausgegliedert. Die Beteiligte zu 4. hat im Geschäftsjahr 2003 Umsätze in Höhe von 6,5 Mio. EUR erzielt, die ausschließlich im Inland generiert wurden.

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2. Im genannten Vergabeverfahren bildeten R. und T. eine Bietergemeinschaft und verfolgten dabei die Zielsetzung, über die E. die G. K. zu erwerben und zugleich die Hälfte der Geschäftsanteile an der E. auf T. zu übertragen. Über dieses Vorgehen sollte letztlich eine gemeinsame Beherrschung der G. K. durch die Beteiligten der Bietergemeinschaft erreicht werden.

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3. Nachdem die Bietergemeinschaft am 14.4.2004 den Zuschlag im Vergabeverfahren erhalten hatte, wendete sich das BKartA in seiner Untersagungsverfügung vom 16.11.2004 gegen das geplante Vorhaben und stützt sich dabei auf fusionsrechtliche wie auch auf kartellrechtliche Gründe. Das BKartA meint, dass der Zusammenschluss zu einer Verstärkung eines marktbeherrschenden Oligopols der Unternehmen R., R. U., S. und A. auf den Märkten der Sammlung und des Transportes von Restmüll und der Sammlung und des Transportes von Altpapier führt. Dabei stellt das BKartA auf einen räumlich relevanten Markt ab, der alle Landkreise erfaßt, deren Gebiet zu mehr als 50% in dem Gebiet innerhalb eines Radius von 100 km um den Landkreis K. herum liegen. Es geht von Marktanteilen des Oligopols von 75,10% bzw. 73,77% aus und ist der Auffassung, es gebe weder überzeugende Hinweise dafür, dass innerhalb des Oligopols ein ausreichender Binnenwettbewerb herrscht, noch dafür, dass der Außenwettbewerb gegenüber dem Oligopol oder die Marktmacht der Gegenseite die Marktmacht des Oligopols hinreichend begrenze. Daneben stützt sich das BKartA auch auf eine Untersagung nach § 32 in Verbindung mit § 1 GWB. Die Bietergemeinschaft habe eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung dargestellt. Ebenso würde auch durch die Gründung des kooperativen Gemeinschaftsunternehmens E. eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung herbeigeführt.

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4. Im Anschluss an den Untersagungsbeschluss der 10. Beschlussabteilung einigten sich die Beteiligten der Bietergemeinschaft auf ein neues Vorgehen. Demnach soll nunmehr T. sämtliche Anteile an der Beschwerdeführerin zu 2. erwerben, über die dann der Erwerb der G. K. erfolgen soll. Nur für den Fall einer Aufhebung der Untersagungsverfügung soll R. ein Rückerwerbsrecht in Höhe der Hälfte der Anteile an der E. zustehen. Zu einer entsprechenden Vertragsabwicklung ist es bislang jedoch noch nicht gekommen.

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5. Gegen den genannten Beschluss der Beschlussabteilung haben die Beteiligten zu 1. bis 3. am 17.12.2004 Beschwerde eingelegt.

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Sie tragen im Wesentlichen vor:

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- Das BKartA habe bei seiner Marktanalyse die räumliche Marktabgrenzung in fehlerhafter Weise vorgenommen. Insbesondere hätte auf das Gebiet der neuen Bundesländer insgesamt abgestellt werden müssen. Zudem habe es das BKartA versäumt, auch Nichtbieter bzw. erfolglos gebliebene Angebote in seine Analyse einzubeziehen. Ebenso hätten auch die Tätigkeit von Subunternehmern und die strukturellen Besonderheiten von Ausschreibungsmärkten keine Berücksichtigung gefunden. Schließlich habe die Beschlussabteilung die Vorteile von regionalen Unternehmen überbewertet.

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- Auch bei der Prüfung der Verstärkung eines Oligopols hätten die Besonderheiten von Ausschreibungsmärkten stärker Berücksichtigung finden müssen. Insbesondere komme hier strukturellen Merkmalen wie den Marktanteilen oder der Finanzkraft eine vergleichsweise geringe Bedeutung zu. Der Angebotsseite stehe auf den fraglichen Märkten eine erhebliche Nachfragemacht entgegen. Weiterhin zeige sich, dass die vermeintlichen Oligopolisten in der Vergangenheit bei Ausschreibungen nur vergleichsweise wenige Zuschläge erhalten hätten. Ihre Marktstellung werde auch dadurch eingeschränkt, dass es sich um einen dynamischen Markt mit erheblichen Innovationsmöglichkeiten handele. Durch die Einbindung der Beteiligten zu 3. und 4. werde die Symmetrie des behaupteten Oligopols beeinträchtigt, weshalb im Ergebnis sogar eine Zunahme von Wettbewerb zu erwarten sei. Darüber hinaus handele es sich bei der Beteiligten zu 2. immerhin um ein eigenständiges Unternehmen, dessen Aktivitäten nicht ohne Weiteres den Beteiligten der Bietergemeinschaft zugerechnet werden könnten. Schließlich liege eine mögliche Verstärkung auch unter der Grenze der Spürbarkeit.

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- Bezüglich des Vorwurfs der Bildung einer wettbewerbsbeschränkenden Bietergemeinschaft wird vorgebracht, dass es insoweit auf die subjektiven Vorstellungen der beteiligten Unternehmen ankommen müsse. Danach handele es sich deshalb um eine kartellrechtlich zulässige Arbeitsgemeinschaft.

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- Eine Wettbewerbsbeschränkung durch Gründung eines kooperativen Gemeinschaftsunternehmens liege nicht vor. Eine Koordinierung des Verhaltens zwischen T. und R. ergebe sich weder aus den Verträgen, die der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens E. zugrunde liegen, noch aus der Lebenserfahrung für ein wirtschaftlich zweckmäßiges und kaufmännisch vernünftiges Verhalten der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen.

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Die Beschwerdeführerinnen beantragen,

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den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 16.11.2004
(B 10 - 74/04) aufzuheben.

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Das BKartA beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Beigeladene schließt sich diesem Antrag an.

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Beide verteidigen den angefochtenen Beschluss und treten dem Beschwerdevorbringen mit Sach- und Rechtsausführungen entgegen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss des Bundeskartellamts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig, jedoch unbegründet.

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A.

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1. Bedenken hinsichtlich Ordnungsgemäßheit der Beschwerdebegründung der Beschwerdeführerin zu 3. greifen nicht durch. Der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführer zu 1. und 2. hat seine fristgerecht eingereichte Beschwerdebegründung erklärtermaßen auch für die Beschwerdeführerin zu 3. eingereicht, hinsichtlich derer die Begründungsfrist ebenfalls noch nicht abgelaufen war. Die Rechtsanwälte Dr. B. und Dr. W. haben damit auch als Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin zu 3. gehandelt, auch wenn sie sich nicht als solche bezeichnet haben. Da sie erkennbar hierzu von den Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin zu 3. ermächtigt worden waren, konnten sie prozessual wirksam auch für die Beschwerdeführerin zu 3. handeln. Auf die erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist bei Gericht eingegangene Bestätigung vom 21.03.05 dafür, dass die Beschwerdebegründung der Beschwerdeführer zu 1. und 2. auch für die Beschwerdeführerin zu 3. gelten soll, kommt es hiernach nicht an.

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2. Die Beschwerden sind entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts nicht unzulässig geworden, weil die Beteiligten das Fusionsvorhaben nicht mehr in der ursprünglich vorgesehenen Form realisieren wollen. Die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts hat sich nicht dadurch erledigt, dass der Erwerb sämtlicher Anteile an der G. K. seitens der E. nunmehr in der Weise erfolgen soll, dass R. und T. nicht von vornherein zu je 50 % an E. beteiligt sind, sondern T. zunächst 100% der Anteile übernimmt und diese Beteiligung erst in einem zweiten Schritt zugunsten von R. auf die vorgesehenen 50 % reduziert wird.

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a) Erledigung tritt ein, wenn die angefochtene Verfügung keine rechtlichen Wirkungen mehr entfaltet und deshalb gegenstandslos geworden ist, so dass infolge dessen auch die Beschwer der beschwerdeführenden Partei fortgefallen ist (BGH, WuW/E 2211, 2213 - Morris-Rothmanns; KG WuW/E OLG 3213, 3214 - Zum bösen Wolf, WuW/E OLG 5497, 5501 - Fortsetzungsfeststellungsinteresse; Senat, WuW/E DE-R 781, 782 - Wal-Mart). Geht es - wie vorliegend - um einen Unternehmenszusammenschluss, führt nicht jedwede Abweichung vom angemeldeten Zusammenschlussvorhaben zu einer Erledigung der Untersagungsverfügung. Erforderlich ist vielmehr, dass die Beteiligten des Untersagungsverfahrens den Zusammenschluss, der Gegenstand der Untersagungsverfügung war, derart verändert haben, dass er einen seinem Wesen nach andersartigen Zusammenschluss darstellt und deshalb vom Kern der Verbotsverfügung nicht mehr erfasst wird (BGH WuW/E BGB 2211, 2214, 2217 f. - Morris-Rothmanns; WuW/E DE-R 24, 26 - Stromversorgung Aggertal). Eine solche aus dem untersagten Zusammenschlusstatbestand herausführende Modifikation liegt nicht schon deswegen vor, weil die Beteiligten nach Erlass der Untersagungsverfügung den Zusammenschluss in einer veränderten Form vollziehen, sie beispielsweise einen größeren Teilgeschäftsanteil übertragen als in der Anmeldung vorgesehen (WuW/E DE-R 24, 26 - Stromversorgung Aggertal).

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b) Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist im Entscheidungsfall keine Erledigung eingetreten, weil die Abweichung von dem angemeldeten Zusammenschlussvorhaben unwesentlich ist. Es ist nur ein für sich gesehen unbedenklicher Zwischenschritt eingebaut worden, um den Landkreis und die Stadt K. sofort und unabhängig von diesem Fusionskontrollverfahren von der Verantwortung für die G. K. zu entlasten. Mit dem zweiten Schritt wird jedoch genau das angestrebt, was das Bundeskartellamt untersagt hat. Die so entstehende zeitliche Verschiebung des untersagten Zusammenschlussvorhabens ist nicht so bedeutsam, dass ein seinem Wesen nach andersartiger Zusammenschluss entsteht. Der Beschluss des Senats vom 17.11.04 in Sachen A./A. (WuW/E DE-R 1435), auf den sich das Bundeskartellamt beruft, besagt nichts anderes. In jener Entscheidung hat der Senat den Eintritt der Erledigung maßgeblich damit begründet, dass die dort nunmehr geplante Umsetzung des Zusammenschlussvorhabens in zwei Schritten eine neue Partei - den Minderheitsgesellschafter der A. - einbezog, der an dem Fusionskontrollverfahren nicht beteiligt gewesen war und dem gegenüber die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts demgemäß keine Rechtswirkungen erzeugen konnte. Eine rechtskräftige Entscheidung zugunsten des Bundeskartellamts hinsichtlich des ursprünglichen Vorhabens hätte eine fusionsrechtliche Prüfung der späteren Veräußerung der Beteiligung des am Fusionskontrollverfahren nicht beteiligten Minderheitsgesellschafters an die A. nicht entbehrlich gemacht und dem Minderheitsgesellschafter auch nicht sein Recht, durch Einlegung einer Beschwerde eine gerichtliche Überprüfung herbeiführen zu können, zu nehmen vermocht. In vorliegendem Fall führt die Aufteilung des Zusammenschlussvorhabens in zwei Schritte nicht dazu, dass Dritte in den Erwerbsvorgang einbezogen werden, die an dem ursprünglichen Fusionsvorhaben nicht beteiligt waren. Der zweite Schritt bestünde hier in einer Veräußerung von 50 % der Anteile an der E. von T. an R.. Beiden gegenüber entfaltet die im Beschwerdeverfahren ergehende abschließende Entscheidung Rechtskraft. Ob, wie das Bundeskartellamt weiter geltend macht, ggf. durch Zeitlauf derart veränderte Marktverhältnisse entstehen können, dass der Untersagungsverfügung die tatsächliche Grundlage genommen wird, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, weil das nicht typische Folge der Aufspaltung des Fusionsvorhabens wäre, sondern ein Umstand ist, der bei jedem sich durch Rechtsmittel länger hinziehenden Fusionsvorhaben eintreten kann.

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B.

32

In der Sache haben die Beschwerden keinen Erfolg.

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1. Das BKartA hat den Zusammenschluss zutreffenderweise nach § 36 Abs.1 GWB untersagt.

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a) Die Abgrenzung der beiden sachlich relevanten Märkte durch das BKartA ist zutreffend. Dies wird von den Beschwerdeführern auch nicht in Zweifel gezogen.

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b) Aber auch die vom BKartA in seinem Beschluss vorgenommene räumliche Marktabgrenzung ist nicht zu beanstanden.

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Die Abgrenzung eines Gebietes von 100 km um den betroffenen Landkreis herum zu einem räumlich relevanten Markt ist fehlerfrei.

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aa) Insofern ist zunächst festzustellen, dass die grundsätzliche Möglichkeit, auch entfernungsabhängige regionale Märkte als Analysemaßstab festzusetzen, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt ist (vgl. zuletzt BGH, 13.7.2004, WuW/E BGH 1301, 1304 Sanacorp/ANZAG). Dabei kann je nach den Marktgegebenheiten sogar eine Eingrenzung auf die Größe eines Gemeindegebietes in Betracht kommen (Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3.Aufl., § 19, Rn 35). Abzustellen ist hierbei auf eine gesamtwirtschaftliche Betrachtung, die sich jedoch an der Nachfrageseite zu orientieren hat. Entscheidend ist also letztlich die Frage, über welche räumlichen Substitutionsmöglichkeiten bezüglich des betroffenen Wirtschaftsgutes ein Nachfrager verfügt.

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bb) Vorliegend geht das BKartA davon aus, dass sich im hier fraglichen Entsorgungsbereich anders als bei anderen Gütern oder in anderen Regionen keine festen räumlichen Märkte wie sie z.B. einzelne Bundesländer oder eine Zusammenfassung mehrerer Bundesländer bilden würden, herausgebildet haben, sondern vielmehr die jeweilige räumliche Nähe zum Nachfrager ausschlaggebend dafür sei, ob von einem Wettbewerber ein aussichtsreiches Angebot vorgelegt werden könne. Hieraus ergibt sich die Konsequenz, dass es keine klar abgrenzbare räumliche Märkte gibt, sondern eine Vielzahl von Einzelmärkten, die sich jeweils in Abhängigkeit von der Nachfrageseite konstituieren. Die Annahme einer solchen räumlichen Einteilung, die maßgeblich auf die räumliche Nähe abstellt, kann vor allem dann angemessen sein, wenn der Transport eines Wirtschaftsgutes mit besonderen Kosten oder Gefahren verbunden ist wie z.B. im Fall von Zement oder Bitumen (BGH, 23.10.1979 WuW/E BGH 1655, 1657ff Zementmahlanlage II; KG, 10.1.1979 WuW/E OLG 2093 bituminöses Mischgut).

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Der Senat hält eine derartige Einteilung auch bei den hier betroffenen Märkten für angemessen. Zwar wird auch vom BKartA eingeräumt, dass anders als bei den oben genannten Wirtschaftsgütern die Transportbedingungen keine derart hohen Transaktionskosten verursachen würden, dass eine Marktteilnahme "externer" Unternehmen bereits hierdurch von vorneherein aussichtslos erschiene. Jedoch ist es nachvollziehbar, dass in räumlicher Nähe ansässige Unternehmen durch Synergieeffekte und Ortskenntnisse einen Standortvorteil haben, der einen Marktzutritt von räumlich entfernten Unternehmen zumindest deutlich erschwert. Diese Faktoren zeigen zwar auf den meisten Märkten gewisse Auswirkungen, jedoch kann ihnen im Einzelfall - wie hier - durchaus ein stärkeres Gewicht zukommen. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den Nachfragern im Entsorgungssektor um öffentlich-rechtliche Körperschaften handelt. Diese müssen bei ihrer Zuschlagsentscheidung neben den gesetzlichen Bestimmungen über das Vergabeverfahren auch noch weitere öffentlich-rechtliche Grundsätzen beachten. Zu diesen gehört auch das Verursachungsprinzip, das etwa in Art. 174 Abs. 2 EG-Vertrag Eingang gefunden hat. Aus diesem Grundsatz leitet der EuGH das Erfordernis einer ortsnahen Entsorgung von Abfall ab, das nach Einschätzung des Gerichtshofs auch eine Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit rechtfertigen kann (EuGH, Urteil vom 9.7.1992, Rs. C-2/90, I-4471, 4481, Wallonische Abfälle). Eine solche dezentrale Entsorgung am Ursprungsort ist nämlich geeignet, die beteiligten Abfallverursacher zu Vermeidungsstrategien zu veranlassen, was insbesondere im Einklang mit der vorrangigen Zielsetzung des Kreislaufwirtschafts - und Abfallgesetz steht, das in § 4 Abs.1 Nr. 1 die Vermeidung von Abfall als vorrangiges Ziel festlegt. Die ortsnahe Abfallentsorgung entspricht damit auch dem Grundsatz eines gemeinwohlorientierten Umgangs mit Abfällen, der für die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger nach § 13 i.V.m. 10 Abs.1 und 2 KrW/AbfG zwingend vorgeschrieben ist. Aufgrund dieser gesetzlichen Vorgaben ist davon auszugehen, dass die öffentlich-rechtlichen Körperschaften als Nachfrager von Entsorgungsdienstleistungen durch Dritte bei einer Vergabeentscheidung vorrangig ortsnahe Anbieter zu berücksichtigen haben.

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cc) Weiter ist entgegen dem Vortrag der Beschwerdeführerinnen davon auszugehen, dass potentielle Bewerber zunächst die erforderlichen betrieblichen Strukturen an Standorten einrichten, in deren Nähe sie mit einer erfolgreichen Teilnahme an Ausschreibungen rechnen und auf dieser Grundlage dann ihre Angebote vornehmen. Der umgekehrte zeitliche Ablauf, dass also zunächst ein Zuschlag erteilt wird und erst dann mit der Schaffung einer geeigneten Niederlassung und der entsprechenden Betriebsmittel begonnen wird, erscheint bereits wegen der entstehenden zeitlichen Differenz zwischen Zuschlagserteilung und möglichem Leistungsbeginn eher fernliegend.

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Damit ist allerdings noch nicht die Frage angesprochen, ob nicht zu erwarten ist, dass externe Unternehmen in diesem Sinne vorgehen könnten und entsprechende Niederlassungen im fraglichen Gebiet einrichten, um dann in Wettbewerb mit den ansässigen Unternehmen zu treten. In diesem Fall würden sie sich jedoch gerade in den von dem BKartA zugrunde gelegten räumlichen Bereich begeben, so dass sich an der Bewertung der Markteingrenzung nichts ändert. Die Möglichkeit eines Eintritts weiterer Wettbewerber in das relevante Gebiet betrifft vielmehr nur die Frage, ob ein über das aktuelle Wettbewerbsgeschehen hinausgehender potentieller Wettbewerb vorliegt.

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dd) Für die Unterteilung der sachlich relevanten Märkte in feste räumliche Gebiete, wie sie von den Beschwerdeführern für erforderlich gehalten wird, können hier keine besondere Gründe angeführt werden. Solche lägen z.B. vor, wenn ein Überschreiten von Landesgrenzen durch unterschiedliche rechtliche Rahmenbedingungen oder sonstige strukturelle oder historisch bedingte Besonderheiten mit besonderen Transaktionskosten verbunden wäre oder eine geographisch isolierte Lage eines bestimmten Teilgebiete den Austausch von Wirtschaftsgütern unrentabel erscheinen ließe. Derartige Gründe sind hier jedoch nicht ersichtlich, vielmehr stellt das betroffene Land im fraglichen Markt keinen eigenständigen Wirtschaftsraum dar und auch ansonsten lassen sich keine isolierten Gebietseinheiten ausmachen. Die individuelle Bestimmung nach dem Kriterium der Nähe zu den Nachfragern ist deshalb vorliegend ein geeignetes Abgrenzungsinstrument.

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ee) Die räumliche Begrenzung erscheint dem Senat auch in ihren Ausmaßen nachvollziehbar und angemessen. Insofern ist festzustellen, dass es sich entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen um ein Gebiet handelt, das gerade über die Grenzen des betroffenen Landes S.-A. erheblich hinausgeht. Wichtiger noch ist allerdings die vom BKartA vorgenommene Analyse der in der Vergangenheit erfolgten Ausschreibungen. Dabei wurden in nicht zu beanstandender Weise die Vergaben seit 1999 untersucht, da seit diesem Zeitpunkt die vorherige Praxis von freihändigen Vergaben zunehmend von bundes- oder europaweiten Ausschreibungen abgelöst wurde. Die Untersuchung ergab, dass die Zuschläge in den relevanten Märkten ausschließlich an solche Unternehmen vergeben wurden, die bereits zuvor in der näheren Region ansässig waren. Hierdurch wird erneut die Feststellung bestätigt, dass sich auch die bundesweit operierenden Konzerne vor einer Tätigkeit zunächst eine hinreichende regionale Infrastruktur als Grundlage für eine aussichtsreiche Bewerbung aufgebaut hatten.

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ff) Nicht zu überzeugen vermag demgegenüber die Argumentation der Beschwerdeführer, dass auch diejenigen Bieter in die Marktanalyse hätten Eingang finden müssen, deren Angebote letztlich nicht erfolgreich waren. Diese Bieterlisten wurden nämlich entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer vom BKartA in seiner Analyse sehr wohl berücksichtigt. Auch hierdurch ergab sich jedoch kein signifikant abweichendes Bild. So zeigt sich, dass im Bereich Sammlung und Transport von Restmüll lediglich 8,5 % der Anbieter von externen Wettbewerbern abgegeben wurde. Zu ähnlichen Ergebnissen kam das Kartellamt auch auf dem Markt der Sammlung und des Transports von Altpapier: Hier entfielen nur 13 % der Angebote auf Unternehmen, die außerhalb des von der Beschlussabteilung letztlich veranschlagten räumlichen Markt ansässig waren. Dass diese ohnehin geringe Zahl von Bietern aufgrund ihrer strukturellen Nachteile offenbar kaum über die Möglichkeiten verfügte, konkurrenzfähige Angebote abzugeben, kann insbesondere deshalb mit hinreichender Wahrscheinlichkeit unterstellt werden, weil keines dieser Angebote einen Zuschlag erhielt.

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gg) Eine Berücksichtigung der noch bestehenden Altverträge, also derjenigen Vertragsverhältnisse, die seit 1999 keiner Ausschreibung zugeführt wurden, sondern entweder unverändert fortbestehen oder erneut freihändig vergeben wurden, war im Rahmen der räumlichen Marktabgrenzung nicht geboten.

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Insofern ist im übrigen erneut darauf hinzuweisen, dass eine etwaige Aktivität weiterer Wettbewerber, die durch Neuausschreibungen von Altverträgen auf den Markt gerufen werden, regelmäßig von einer vorherigen Einrichtung von Niederlassungen sowie einer hinreichenden betrieblichen Infrastruktur begleitet sein wird. Da folglich auch in diesen Fällen der Wettbewerb von der betroffenen Region aus geführt werden wird, ist eine Erweiterung der räumlichen Marktgrenzen gerade nicht geboten. Die mögliche Zunahme des Gesamtvolumens des Ausschreibungsmarktes wird deshalb nur im Zusammenhang mit der Frage relevant, ob durch das Auftreten möglicher neuer Wettbewerber von einem signifikanten potentiellen Wettbewerb auszugehen ist.

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hh) Weiterhin ist den Beschwerdeführerinnen zwar zuzugeben, dass die Vergaben im fraglichen Markt strukturelle Besonderheiten aufweisen. Im Bereich eines Vergabegebiets besteht nämlich für die Dauer der Beauftragung eine monopolartige Stellung desjenigen Bieters, der zuvor den Zuschlag erhalten hat. Dieser Befund wird allerdings dadurch eingeschränkt, dass anders als bei anderen Ausschreibungsmärkten wie etwa typischerweise bei Bauaufträgen die Zuschlagserteilung gerade nicht dazu führt, dass die jeweilige Tätigkeit endgültig dem weiteren Wettbewerb entzogen wird. Vielmehr handelt es sich beim Entsorgungssektor um einen Marktbereich, in dem es in regelmäßigen Intervallen zu Neuausschreibungen kommt, an denen sich die zuvor erfolglosen Anbieter erneut beteiligen können. Insofern erscheint es dem Senat nicht geboten, die üblichen Strukturmerkmale zur Abgrenzung von räumlichen Märkten wie Marktanteile oder Finanzkraft nicht oder nur stark eingeschränkt heranzuziehen. Letztlich kommt es auf diese Frage jedoch auch gar nicht an, da die Beschlussabteilung im Bereich der räumlichen Marktabgrenzung den Schwerpunkt ihrer Argumentation ohnehin nicht auf die Marktanteile gelegt hat, sondern vielmehr auf das Bieterverhalten in den Ausschreibungen. Indem sie alle abgegebenen Angebote in ihrer Analyse berücksichtigt hat, ist sie gerade den Besonderheiten der fraglichen Märkte in besonderem Masse gerecht geworden.

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c) Auch die Feststellungen der Beschlussabteilung zur Frage der Verstärkung eines Oligopols sind nicht zu beanstanden.

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aa) Allerdings reicht hinsichtlich des Bestehens eines Oligopols vorliegend noch nicht der Hinweis auf das Eingreifen der entsprechenden Vermutung des § 19 Abs.3 Nr. 2 GWB aus. Diese enthält nämlich keine Regelung der formellen Beweislast, sondern es verbleibt beim Grundsatz der vollen Amtsermittlungspflicht der Behörde (BGH, 2.12.1980, WuW/E BGH 1749, 1754 Klöckner-Becorit). Diese muss also nicht lediglich die Vermutungsvoraussetzungen nachweisen, sondern umfassend darlegen, aus welchen Tatsachen sich das Bestehen eines Oligopols ableiten lässt. Zusätzlich zum Marktanteil müssen also regelmäßig noch weitere strukturelle Merkmale dargelegt und bewiesen werden. Dieser formellen Beweislast ist die Beschlussabteilung durch umfangreiche Ausführungen zu verschiedenen strukturellen Merkmalen nachgekommen.

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Auf der anderen Seite müssen die betroffenen Unternehmen ihrerseits den Nachweis führen, dass zwischen ihnen ungeachtet der festgestellten Marktanteile kein Oligopol besteht, indem z.B. aufgezeigt wird, dass zwischen den vermeintlichen Oligopolisten im Innenverhältnis tatsächlich Wettbewerb besteht. Die Vermutung des § 19 Abs.2 Nr. 1 und 2 GWB wirkt sich dann zugunsten der Behörde aus (materielle Beweislast), wenn weder das Bestehen von Wettbewerb noch dessen Nichtbestehen nachgewiesen werden können (BGH, 2.12.1980, WuW/E BGH 1749, 1754 Klöckner-Becorit).

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bb) Hinsichtlich des Marktanteils ist festzustellen, dass R., R.-U., S. und A. in den relevanten Märkten über einen Marktanteil von insgesamt 75,10 % (Sammlung und Transport von Restmüll) bzw. von 73,77 % (Sammlung und Transport von Altpapier) verfügen. Damit wird der Vermutungsschwellenwert des § 19 Abs.3 Nr. 2 GWB (zwei Drittel) nicht nur erreicht, sondern sogar deutlich überschritten. Dieser Umstand wird zusätzlich dadurch verstärkt, dass der hohe Marktanteilswert vorliegend nicht, wie es § 19 Abs.3 Nr. 2 GWB auch zulassen würde, von fünf Unternehmen, sondern bereits von vier Unternehmen erreicht wird.

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cc) Als weiteres strukturelles Merkmal ist anzuführen, dass die beteiligten Oligopolisten durch ein System von Beteiligungen an Gemeinschaftsunternehmen, Arbeitsgemeinschaften und Subunternehmertätigkeiten miteinander verbunden sind. Diese von der Beschlussabteilung im Einzelnen aufgelisteten Verbindungen werden auch von den Beschwerdeführerinnen nicht in Abrede gestellt und stellen ein weiteres Merkmal dar, das ein Fehlen von Binnenwettbewerb indiziert. Es gilt nämlich der Grundsatz, dass mit steigender wechselseitiger Verknüpfung eigentlich konkurrierender Unternehmen der Anreiz sinkt, gegenseitig in ernsthaften Wettbewerb zu treten, da eine Schädigung des Mitwettbewerbers dann zugleich eine Schädigung der eigenen Position zur Folge haben kann. Die Intensität und Dichte der Verflechtungen stellt folglich ein starkes Indiz für das Fehlen von Binnenwettbewerb dar.

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dd) Weiterhin bestehen für die Oligopolisten auch hinreichend Möglichkeiten, ein abweichendes Wettbewerbsverhalten zu sanktionieren. Trotz der unterschiedlichen Größenverhältnisse kann jedes Unternehmen, insbesondere, wenn es mit anderen Oligopolisten insoweit kooperiert, durch die Aufnahme von wirklichem Wettbewerbsverhalten mögliche Erfolgschancen eines Abweichlers erheblich beeinträchtigen. Diese Bewertung wird zusätzlich verstärkt durch die Beobachtung, dass die Größenverhältnisse der Oligopolisten auf den beiden relevanten Märkten sich nicht entsprechen. Da bei beiden Oligopolen die gleichen Unternehmen beteiligt sind, besteht also die Möglichkeit, eine schwächere Position in einem Markt durch Stärke auf dem anderen auszugleichen, bei R. z.B. die mit 23,13% Marktanteil nur geringfügig stärkere Stellung beim Altpapier mit der mit 31,49% Marktanteil weitaus stärkeren Position bei dem Restmüll. Bei einer Gesamtbetrachtung beider Märkte wird damit das Sanktionspotential der einzelnen Teilnehmer noch verstärkt.

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Ein weiteres Sanktionierungspotential wird durch die bereits festgestellten vielfachen Kooperationen bereitgestellt. So kann auf Abweichungen vom erwarteten Wettbewerbsverhalten etwa durch eine Aufkündigung von Arbeitsgemeinschaften oder Subunternehmerverhältnissen reagiert werden. Auch dies kann dazu führen, dass ein Verlassen des Oligopols zumindest erheblich erschwert wird.

55

ee) Schließlich wird das Fehlen von Binnenwettbewerb auch durch das Bieterverhalten der Oligopolisten nahe gelegt. So konnte das Kartellamt in seine
Analyse eine Reihe von Einzelausschreibungen einbeziehen, wobei es wegen der geringen Menge der verfügbaren Daten auch Ausschreibungen aus dem übrigen Gebiet der neuen Bundesländer ausgewertet hat. Insgesamt kommt das BKartA damit auf 7 (Restmüll) bzw. 5 (Altpapier) Ausschreibungen aus dem relevanten räumlichen Markt sowie auf 21 (Restmüll) bzw. 13 (Altpapier) Ausschreibungen aus dem übrigen Gebiet. Dabei zeigt sich insgesamt, dass die abgegebenen Angebote der Oligopolisten deutlich voneinander abweichen. Dies wird vom BKartA in nachvollziehbarer Weise so bewertet, dass kein wesentlicher Wettbewerb stattfand. So wurden zwar von den jeweils unterlegenen Oligopolisten Angebote abgegeben, diese waren jedoch von vorneherein nicht geeignet, die Zuschlagserteilung für den erfolgreichen Oligopolisten zu gefährden. Zusätzlich ist auffällig, dass bei einzelnen Ausschreibungen, in denen keiner der Oligopolisten den Zuschlag erhielt, Preise kalkuliert wurden, die eine ungewöhnlich hohe Differenz zum jeweils siegreichen Angebot aufwiesen. Auch hier erscheint es dem Senat nahe liegend, im Einklang mit der Bewertung der Beschlussabteilung ein Verhalten zu identifizieren, das in den genannten Einzelfällen nicht darauf angelegt ist, sich ernsthaft am Bieterwettbewerb zu beteiligen. So könnte die Abweichung nur eines Oligopolisten durchaus auf einer singulären Fehlkalkulation beruhen. Die niedrigen Preisangaben aller Oligopolisten lassen sich jedoch mit einem voneinander unabhängigen rationalen Bieterverhalten nur schwerlich erklären.

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ff) Es handelt sich bei den Entsorgungsmärkten auch keinesfalls um Märkte, die sich, wie von den Beschwerdeführerinnen behauptet, durch eine besondere Intransparenz auszeichnen. So weist die Beschlussabteilung zu Recht darauf hin, dass bezüglich des Preises durch § 28 a VOL/A eine Veröffentlichungspflicht der Nachfrager im Anschluss an die Ausschreibungen statuiert wird. Unerheblich ist dabei, welchen Schutzzweck diese Vorschrift verfolgt, da sie zumindest im Ergebnis für die konkurrierenden Anbieter eine deutliche Erhöhung der Markttransparenz bewirkt. Darüber hinaus ist es zwar zutreffend, dass auch weiteren Faktoren wie etwa der Qualität der nachgefragten Leistungen eine wesentliche Bedeutung zukommen kann, ohne dass hier entsprechende Veröffentlichungspflichten vorgesehen sind. Jedoch enthalten die Ausschreibungsunterlagen zumeist konkrete Mindestvorgaben hinsichtlich der Qualitätsanforderungen, womit ebenfalls eine hinreichende Vergleichbarkeit der Angebote ermöglicht wird. Zusätzlich ist davon auszugehen, dass zumindest die Leistungen desjenigen Bewerbers, der den Zuschlag erhalten hat, hinsichtlich ihrer Qualität anhand der späteren Auftragserfüllung auch für vorherige oder zukünftige Mitbewerber weitgehend nachvollziehbar sein dürften.

57

gg) Schließlich steht dem Oligopol auch keine erhebliche Nachfragemacht im fraglichen Marktbereich gegenüber, die einer Ausnutzung der Oligopolistenstellung wirksam entgegenwirken könnte. Insofern geht der Hinweis der Beschwerdeführerinnen fehl, dass die öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften es jeweils in der Hand hätten, wann sie den Wettbewerb durch Beginn der Ausschreibung initiieren würden. Dies kann schon deshalb nicht überzeugen, weil diese Feststellung in ihrer Pauschalität kaum geeignet ist, eine Besonderheit des vorliegenden Marktes erkennen zu lassen. Es ist nämlich keineswegs unüblich, dass ein Nachfrager den Zeitpunkt seiner Marktteilnahme weitgehend unabhängig von den Anbietern bestimmen kann. Darüber hinaus hält sich die angebliche Unabhängigkeit auch in engen Grenzen. Die Beauftragung von Entsorgungsunternehmen wird sich nämlich regelmäßig in einem zeitlichen Rahmen bewegen, der bereits im Ausschreibungsverfahren offen gelegt wurde. Da aber auch im Anschluss an eine Auftragsperiode die Fortführung der Entsorgungstätigkeit gewährleistet sein muss, ist der Zeitpunkt der Folgeausschreibung für die unterlegenen Wettbewerber sehr wohl kalkulierbar.

58

Eine erhebliche Nachfragemacht liegt darüberhinaus auch deshalb nicht vor, weil die einzelnen nachfragenden Körperschaften aufgrund ihrer Gebietsgröße und Bevölkerungsstruktur gerade nicht über hinreichende Kapazitäten verfügen, um von den wettbewerbsschädigenden Einflüssen eines Oligopols hinreichend unabhängig zu sein. So erreicht die stärkste Gebietskörperschaft lediglich einen Nachfrageanteil von 6,35 %, während die übrigen Anteile unter 34 nachfragenden Körperschaften aufgeteilt sind. Angesichts der oben dargestellten Marktverhältnisse auf der Angebotsseite existiert also auf der Nachfrageseite keine vergleichbare Machtstellung. Vielmehr bestehen für die betroffenen Entsorgungsunternehmen auch im räumlich relevanten Markt aufgrund der Vielzahl der Nachfrager hinreichende Substitutionsmöglichkeiten.

59

d) Angesichts der erheblichen Marktanteile der Oligopolisten ist es den Beschwerdeführerinnen auch nicht gelungen, das Bestehen von erheblichem Außenwettbewerb darzulegen.

60

aa) Bei der Analyse der erteilten Zuschläge stellen die Beschwerdeführerinnen zwar zu Recht fest, dass von den berücksichtigten sieben Zuschlägen im Restmüllbereich nur vier den Oligopolisten zugeteilt wurden, diese Zuschläge betrafen aber besonders große Auftragsvolumina. Die Einschätzung der Beschwerdeführerinnen, dass der Umfang der fraglichen Aufträge nur zufälliger Natur sei, erscheint fernliegend.

61

Gerade bei größeren und damit in der Regel auch lukrativeren Aufträgen zeigt sich besonders deutlich, über welche Marktmacht einzelne Unternehmen oder Unternehmensgruppierungen verfügen. So stellt das BKartA zutreffend fest, dass die vier fraglichen Aufträge im Hinblick auf die insgesamt versorgte Bevölkerungszahl ein Volumen von 79 % der gesamten Aufträge erreicht. Dieser Wert zeigt, dass der Ausschreibungserfolg der Oligopolisten keinesfalls hinter ihrem Gesamtmarktanteil (75 %) zurückbleibt, sondern diesen sogar noch leicht übertrifft.

62

bb) Auch der Hinweis auf eine mögliche Erweiterung des Ausschreibungsvolumens durch auslaufende Altverträge kann an der vorstehenden Beurteilung nichts ändern. Insoweit die Beschwerdeführerinnen spekulieren, dass hier ein zusätzliches Marktpotential bestehe, dass geeignet sei, die Wettbewerberstruktur erheblich zu modifizieren, kann dem nicht gefolgt werden.

63

Zwar ist es durchaus zutreffend, dass im Rahmen von Fusionskontrollen neben den tatsächlichen Marktanteilen auch potentieller Wettbewerb zu berücksichtigen ist. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 19 Abs.2 Nr. 2 GWB. Dabei sind für die Ermittlung eines solchen potentiellen Wettbewerbs objektive und nachprüfbare Anhaltspunkte heranzuziehen (Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar (2001) § 36, Rn 206).

64

Es ist nämlich nicht ersichtlich, warum durch eine unterstellte Ausschreibung der Verträge nicht nur eine quantitative Erweiterung des Marktes zu erwarten sein soll, sondern überdies auch weitere Wettbewerber auf den Plan gerufen würden. Da das BKartA immerhin 29 Ausschreibungen in seiner Analyse berücksichtigt hat, ist vielmehr davon auszugehen, dass sich das Bieterverhalten auch bei einer künftigen Erweiterung der Auftragszahl nicht in relevanter Weise verändern würde. Angesichts der genannten Unsicherheiten wurde weder der Beweis für eine künftige Verstärkung des Wettbewerbs noch der Gegenbeweis erbracht. Das materielle Beweisrisiko geht jedoch zu Lasten der Beschwerdeführerinnen, die das Vorliegen von Wettbewerb hätten nachweisen müssen.

65

e) Durch die gemeinsame Übernahme und Fortführung der G. K. durch die Beteiligten zu 1. und 3. Würde es auch zu einer Verstärkung des Oligopols kommen.

66

So würde zunächst die G. K. in das Oligopol eingebunden. Bei der Gründung der Zwischengesellschaft E. kommt es den Beteiligten zu 1. und 3. darauf an, die G. K. gemeinsam zu beherrschen. Dies kann zwar noch nicht zwingend allein aus der paritätischen Beteiligung der beiden führenden Unternehmen geschlossen werden (BGH 8.5.1979 WuW/E BGH 1608, 1611 Watz; 30.9.1986 WuW/E BGH 2321, 2322 Mischguthersteller). Erforderlich sind vielmehr weitere Indizien, die darauf schließen lassen, dass sich die Gesellschafter beständig zu einer gemeinsamen Willenausübung zusammengeschlossen haben (Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar (2001) § 36, Rn 70). Ein solches Indiz liegt jedoch bereits in der Tatsache, dass die E. als Zwischengesellschaft nicht das operative Geschäft führen, sondern vielmehr gerade die Koordinierung der beiden Anteilseigner gewährleisten soll. Gerade durch diese Zwischenschaltung wird deutlich, dass die beiden Unternehmen R. und T. mehr verbinden soll als nur das bloße Halten von Anteilen an der G. K.. Weiter spricht auch für eine gemeinsame Einflussnahme, dass die beiden beherrschenden Unternehmen in demselben räumlichen und sachlichen Marktbereich tätig sind wie die G. K.. Eine koordinierte Einflussnahme auf die Geschäftstätigkeit der G. K. entspricht deshalb den vitalen Interessen der Beteiligten zu 1. und 3. Bei einer derart eindeutigen Interessenlage spricht die paritätische Beteiligung dafür, dass die beiden Unternehmen ihren Einfluss in enger Absprache und konsensual ausüben werden. Im Falle einer gemeinsamen Beherrschung lässt sich der gesetzlichen Wertung des § 36 Abs.2 Satz 2 GWB entnehmen, dass das beherrschte Unternehmen beiden herrschenden Unternehmen zuzurechnen ist. Insofern kommt es angesichts der Beteiligung des Oligopolisten R. unzweifelhaft zu einer Einbindung ins Oligopol.

67

f) Auch der bisherige Oligopolaußenseiter T. wird durch die gewählte Konstruktion in das Oligopol eingebunden.

68

Dies ergibt sich zwar noch nicht unmittelbar aus der Zusammenschlussfiktion des § 37 Abs.1 Nr. 3 S. 3 GWB. Insofern ist den Beschwerdeführerinnen beizupflichten, dass zusätzlich vermittels einer Einzelfallentscheidung eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung positiv festzustellen ist (KG, 10.1.1979 WuW/E OLG 2093, 2095 Bituminöses Mischgut). Vorliegend ergibt sich eine solche Wirkung jedoch daraus, dass bereits zuvor eine kooperative Nähe von T. zu einzelnen Oligopolisten durch die Bildung von Arbeitsgemeinschaften bestand. Insofern steht zu befürchten, dass durch die nunmehr weiter institutionalisierte Zusammenarbeit zwischen T. und R. über die E. die nächste Stufe einer Einbindung des stärksten Oligopolaußenseiters erreicht werden soll. Aufgrund der Stärke des Oligopols, an dem in beiden sachlichen Märkten die vier Marktführer beteiligt sind, besteht auch ein erhebliches Interesse von T. an einer Kooperation, um so von einer koordinierten Aufteilung des Marktes zu profitieren. Insofern ist zwar zu berücksichtigen, dass die Position von T. im Oligopol aufgrund seiner Größe schwächer sein dürfte als die der übrigen Mitglieder, jedoch kann das Unternehmen zumindest die Gefahr einer Verdrängung vom betroffenen Markt durch die Aktivitäten des Oligopols bannen.

69

g) Der Zusammenschluss ist auch nicht ausnahmsweise wegen fehlender Spürbarkeit der Oligopolverstärkung zulässig.

70

Insofern ist festzustellen, dass der BGH in ständiger Rechtsprechung das Erfordernis einer Spürbarkeit im Rahmen der Fusionskontrolle entgegen der Einschätzung der Beschwerdeführerinnen gerade nicht für gegeben hält (etwa BGH, 18.12.1979 WuW/E BGH 1685, 1691 Springer-Elbe Wochenblatt; BGH 23.10.1979 WuW/E BGH 1655, 1659 Zementmahlanlage II). Vielmehr ist bereits der Tatbestand der Marktbeherrschung als solcher eine hinreichend hohe Eingriffsschwelle. Einschränkend wird allerdings angenommen, dass die Veränderung der die Marktmacht bestimmenden Größen nicht so gering sein dürfe, dass eine Verschlechterung schlechthin nicht feststellbar sei (Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3.Aufl., § 36, Rn 187). Hiervon kann jedoch vorliegend keinesfalls die Rede sein. So wurde bereits darauf hingewiesen, dass es sich bei T. im Restmüllbereich mit einem Marktanteil von nahezu 8 % um den stärksten Oligopolaußenseiter handelt. Auch im Altpapiermarkt hält T. mit 3,65 % immerhin den zweitgrößten Marktanteil unter den Oligopolaußenseitern. Auch die G. K. liegt wohl mit Marktanteilen von 1,83 % (Restmüll) bzw. 1,4 % (Altpapier) über dem für eine Veränderung maßgeblichen Schwellenwert. Auf diese Frage kommt es jedoch letztlich nicht an, da es durch das Zusammenschlussvorhaben zu einer zeitgleichen Einbindung beider Oligopolaußenseiter kommt, weshalb die Frage der Veränderungsrelevanz nach Maßgabe einer Gesamtbewertung vorzunehmen ist. Addiert man die Marktanteilszugewinne durch die Einbindung beider Unternehmen, so kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Wettbewerbsbeschränkung durch die Marktdominanz des Oligopols in beträchtlichem Umfang verstärkt wird.

71

h) Nicht durchgreifen kann das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen hinsichtlich der Symmetrieentwicklung des Oligopols: Durch die vom BKartA behauptete Einfügung der Unternehmen G. K. und T. werde die Symmetrie des Oligopols aufgehoben, was zur Folge habe, dass mit einem Mehr an Wettbewerb zu rechnen sei. Immerhin sei das Funktionieren eines Oligopols gerade von seiner Symmetrie und den damit zusammenhängenden Sanktionsmöglichkeiten abhängig.

72

Dieser Argumentation ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Sanktionsmöglichkeiten der bisherigen Oligopolisten im Verhältnis zueinander keineswegs durch den Zuwachs in Frage gestellt werden, sondern unverändert bestehen bleiben. Es ist keinesfalls einsichtig, warum sich die Position der einzelnen Oligopolisten durch das Hinzutreten eines weiteren Unternehmens verschlechtern sollte. Allenfalls der neue, kleinere Oligopolist hat aufgrund seiner Größendifferenz erhöhte Schwierigkeiten zu erwarten, seine Interessen innerhalb des Oligopols wirksam durchzusetzen. Da T. jedoch zuvor darauf angewiesen war, sich im freien Wettbewerb gegen die Oligopolisten durchzusetzen, ist schon dann eine Einschränkung des Wettbewerbs zu erwarten, wenn es überhaupt zu einem koordinierten Verhalten kommt. Darüber hinaus geht die Einlassung der Beschwerdeführerinnen schon deshalb fehl, weil es sich bei T. zumindest im Bereich Restmüll immerhin um den stärksten Oligopolaußenseiter handelt. Da bereits sämtliche Unternehmen mit erheblich höherem Marktanteil in das Oligopol eingebunden sind, würde die Argumentation der Beschwerdeführerinnen letztlich darauf hinauslaufen, dass ein Oligopol nur stark genug sein muss, um künftig ungehindert auch weitere Unternehmen einbinden zu können, weil keine Rivalen "auf gleicher Augenhöhe" mehr verblieben sind. Eine Instabilität des Oligopols, die zu einem hinreichenden Binnenwettbewerb zwischen den Oligopolisten führen könnte, lässt sich insoweit auch nicht damit belegen, dass Teile eines Oligopolmitgliedes - hier R. U. - an andere Unternehmen außerhalb des hier als relevanten Markt abgegrenzten Gebietes veräußert werden können. Damit ist nämlich noch nichts darüber ausgesagt, wie sich der Rest des Oligopolmitglieds und die übrigen Oligopolmitglieder auf dem Markt verhalten können und verhalten werden.

73

i) Schließlich vermag auch die Überlegung der Beschwerdeführerinnen nicht zu überzeugen, dass es in Bezug auf das Oligopolmitglied A. zu einer nicht zu rechtfertigenden Bevorzugung gegenüber den anderen Unternehmen komme, weil A. die Umsatzschwellen nach § 35 Abs. 1 GWB nicht erreiche und dadurch praktisch ungehindert Beteiligungen an ausgeschriebenen PPP-Projekten erwerben könnte, was wiederum dazu führen würde, dass das Oligopol weiter wachsen und verstärkt würde.

74

Zunächst ist nicht ersichtlich, welche Folgerung aus dem von den Beschwerdeführerinnen dargestellten Umstand für die Frage des Bestehens oder nicht Bestehens eines Oligopols bzw. von hinreichendem Binnenwettbewerb innerhalb des Oligopols abgeleitet werden könnte. Vor allem im Hinblick auf den Binnenwettbewerb innerhalb eines Oligopols besteht nämlich keineswegs eine Abhängigkeit von dem Erreichen von Umsatzschwellen, die das betreffende Oligopolmitglied dem Anwendungsbereich des § 35 Abs. 1 GWB unterwerfen würde.

75

Der Sache nach wollen die Beschwerdeführerin mit ihrem Einwand allerdings wohl auch nicht auf das Entfallen der tatbestandlichen Voraussetzungen des Oligopols abstellen, sondern die ihrer Auffassung nach unakzeptablen Ergebnisse beanstanden. Dem kann sich der Senat nicht anschließen.

76

Entscheidend ist, dass selbstverständlich jedem Oligopolmitglied - ebenso wie A. - die Möglichkeit offen steht, sich an PPP-Projekten zu beteiligen. Es ist gerade das wettbewerblich erstrebenswerte Ziel, dass sich möglichst viele Unternehmen als Konkurrenten an dem Ausschreibungsverfahren beteiligen. Insoweit spielen die Schwellenwerte keine Rolle. Unterbunden werden soll nur die Beteiligung an PPP-Projekten in Form eines Zusammenschlusses, der dazu führen würde, dass sich der Wettbewerbsdruck um die ausgeschriebenen Produkte verringern wird. Dass diese Untersagung an Schwellenwerte gebunden ist und daher A. derzeit nicht davon erfasst wird, ist ein jeder notwendigen Grenzziehung immanentes und unvermeidbare Problem, das hingenommen werden muss. Dass im Einzelfall in Grenzbereichen möglicherweise gewisse Benachteiligungen derjenigen Unternehmen eintreten können, die knapp über den Schwellenwerten liegen gegenüber denjenigen, die knapp darunter liegen, läßt sich dabei nicht vermeiden.

77

2. Auch im Hinblick auf die kartellrechtlichen Aspekte hält der Beschluss der Beschlussabteilung einer Überprüfung stand.

78

Das Bundeskartellamt hat den angemeldeten Zusammenschluss zu Recht gemäß § 32 i.V. mit § 1 GWB untersagt, wobei die unterschiedlichen Fassungen der Rechtsnormen zum Zeitpunkt des Untersagungsbeschlusses und zum Zeitpunkt dieser Entscheidung hier ohne Bedeutung sind. Die fraglichen Vereinbarungen zwischen R. und T. sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen i.S. des § 1 GWB, und zwar zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen i.S. des § 1 GWB a.F. Diese Vereinbarungen sind gemäß § 1 GWB verboten, weil sie eine Einschränkung des Wettbewerbs bewirken.

79

a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, ist anerkannt, dass die gesetzlichen Regelungen zur Fusionskontrolle in §§ 35 ff. GWB (früher §§ 23 ff. GWB) die Anwendbarkeit von § 1 GWB auf dasselbe Zusammenschlussvorhaben nicht ausschließen, die Voraussetzungen des § 1 GWB vielmehr gesondert zu prüfen sind. Ob ein Zusammenschlussvorhaben auch dem Kartellverbot des § 1 GWB unterliegt, ist letztlich eine Frage des Einzelfalls. Die Unterscheidung zwischen sog. kooperativen und sog. konzentrativen Gemeinschaftsunternehmen bietet nur eine Abgrenzungshilfe dafür, ob nach den Gesamtumständen des Einzelfalls die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens allein den Fusionstatbestand erfüllt oder aufgrund der Auswirkungen auf die Marktverhältnisse auch dem Kartellverbot des § 1 GWB unterliegt (BGH WuW/E BGH 2169 - Mischwerke und WuW/W DE-R 711 - Ost-Fleisch). Entscheidend ist letztlich, ob unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalles das Gemeinschaftsunternehmen zu einer Koordinierung des Marktverhaltens der Muttergesellschaften führt. Auch bei einem konzentrativen Gemeinschaftsunternehmen, das als selbständige Planungseinheit auf dem Markt auftritt, ist die Anwendbarkeit des § 1 GWB nicht ausgeschlossen, wenn die Muttergesellschaften auf demselben räumlichen und sachlichen Markt wie das Gemeinschaftsunternehmen tätig bleiben (BGH a.a.O. - Ost-Fleisch).

80

b) Wie das Bundeskartellamt auf S. 106 bis 108 des angefochtenen Beschlusses zutreffend dargelegt hat, bleiben beide Muttergesellschaften weiter auf dem gleichen sachlichen und räumlichen Markt tätig, auf dem auch das Gemeinschaftsunternehmen tätig ist bzw. tätig sein wird. Diese Feststellungen werden mit den Beschwerden auch nicht angegriffen.

81

c) Weitere Voraussetzung für eine Bejahung des § 1 GWB ist, dass sich aus den Gesamtumständen entnehmen lässt, dass auch eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Muttergesellschafter stattfindet. Ein Hinweis hierauf muss sich nicht aus den schriftlichen Vereinbarungen ergeben. Schon die Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Zusammenhänge kann einen Schluss hierauf zulassen. Eine spekulative Vermutung reicht freilich nicht aus (BGH a.a.O. - Ost-Fleisch).

82

aa) Insofern ist zunächst festzustellen, dass ausschlaggebend für eine Beurteilung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung eines Gemeinschaftsangebots weder allein subjektive noch allein objektive Faktoren sind, sondern diese gemeinsam in eine Gesamtwürdigung einfließen. Entscheidend ist dabei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ob eine selbständige Teilnahme der Beteiligten der Bietergemeinschaft wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig gewesen wäre (BGH, 13.12.1983 WuW/E BGH 2050 Bauvorhaben Schramberg). Dabei wird bereits anhand der Wortwahl ("zweckmäßig" und "vernünftig") deutlich, dass in der gerichtlichen Beurteilung eine subjektive Unternehmerentscheidung nachvollzogen werden soll, was jedoch auf der Grundlage objektiver Faktoren zu geschehen hat. Dabei sind insbesondere auch die finanziellen Ressourcen der beteiligten Unternehmen im Hinblick daraufhin zu beurteilen, ob eine eigenständige Teilnahme am Ausschreibungsverfahren überhaupt möglich gewesen wäre.

83

Hier ist aufgrund der Lebenserfahrung bei einem wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Verhalten der Beteiligten von einer Koordinierung der wirtschaftlichen Interessen der Muttergesellschaften auszugehen.

84

bb) Auffällig ist, dass sich weder R. noch T. um einen eigenen Erwerb der G. K. bemüht, sondern sich zu einer Bietergemeinschaft zusammengeschlossen haben. Unabhängig davon, ob hierin ein gesonderter Verstoß gegen § 1 GWB vorliegt, wie das Bundeskartellamt unter C.2. des angefochtenen Beschlusses (S. 92 ff.) annimmt, und ob ein solcher Verstoß nach der Modifizierung des Fusionsvorhabens dahin, dass der Kreis und die Stadt K. ihre Anteile an der G. K. nunmehr nicht an diese Bietergemeinschaft veräußern werden, noch einen eigenständigen Grund für eine Untersagung des Zusammenschlussvorhabens darstellen würde, verbleibt jedenfalls die Tatsache, dass R. und T. es für zweckmäßiger gehalten haben, hinsichtlich der Übernahme der G. K. zu kooperieren, statt miteinander in Wettbewerb zu treten. Angesichts der Größe beider beteiligter Unternehmen ist die Begründung hierfür, dass das Risiko einer Gesamtübernahme der G. K. als zu hoch eingeschätzt worden sei, wenig überzeugend. Der Senat bezieht sich insoweit auf die zutreffenden Ausführungen auf S. 95 bis 101 des angefochtenen Beschlusses. Die dagegen gerichteten Argumente in der Beschwerdebegründung überzeugen nicht. Im Ergebnis wurden die Risiken und Chancen des Unternehmenserwerbs von R. wie T. so eingeschätzt, dass die Chancen die Risiken überwogen. Sonst hätte man sich nicht für den Erwerb entschieden. Wieso das Verhältnis zwischen Risiken und Chancen bei einem Einzelerwerb anders einzuschätzen gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Von dem Investitionsvolumen her war der Erwerb der G. K. für beide Unternehmen unschwer zu tragen gewesen. Das bestätigt die Tatsache, dass nunmehr sogar das kleinere der beiden Unternehmen - T. - bereit ist, die G. K. allein zu übernehmen und - bei rechtskräftiger Zurückweisung der Beschwerde - auch ohne Teilung des Risikos mit R. zu behalten. Auch A. hat für sich allein ein Angebot abgegeben.

85

cc) Prüft man vor diesem Hintergrund, wie sich R. und T. als hälftige Anteilsgegner der G. K. nach den Gesetzen kaufmännischer Vernunft voraussichtlich verhalten würden, wenn der Kreis K. die Abfallbeseitigungsleistungen neu ausschreibt, die jetzt G. K. erbringt, so ist es unwahrscheinlich, dass R. oder T. versuchen werden, die G. K. durch eigene Angebote aus dem Markt zu verdrängen und so den eigenen Anteil an der E. zu entwerten. Dieses objektive wirtschaftliche Interesse beider Unternehmen an einem wirtschaftlichen Erfolg der G. K. wiederum impliziert ein Einverständnis beider Unternehmen, nicht zu der G. K. auf dem Markt in Konkurrenz zu treten, auf dem die G. K. als Entsorger wirtschaftlich aktiv ist.

86

Ein solches Einverständnis bedurfte weder schriftlicher Vereinbarungen noch ausdrücklicher Absprachen oder Rückversicherungen, weil es sich auf der Grundlage kaufmännischer Vernunft von selbst verstand. Damit hatten die Vereinbarungen zur Folge, dass der Wettbewerb insofern eingeschränkt wird, als mit R. und T. bei der nächsten Ausschreibung der derzeit von der G. K. erbrachten Entsorgungsleistungen zwei der großen deutschen Entsorgungsunternehmen praktisch als Anbieter ausscheiden, während sonst das an der E. nicht beteiligte Unternehmen als potentieller Wettbewerber bereit stünde. Zu Unrecht machen die Beschwerdeführer geltend, dass bei künftigen Ausschreibungen parallele Angebote der Muttergesellschaften und des Gemeinschaftsunternehmens zu erwarten seien. Abgesehen davon, dass solche parallelen Angebote wirtschaftlich wenig Sinn machen, wären sie jedenfalls in einem Vergabeverfahren rechtlich unzulässig und müssten daher auch deshalb unterbleiben, weil sonst die Gefahr bestünde, dass sowohl die Angebote der Muttergesellschaften wie auch das Angebot des Gemeinschaftsunternehmens ausgeschlossen würden (vgl. OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschluss vom 16.09.03 VII - Verg 52/03).

87

d) Die hierin liegende Einschränkung des Wettbewerbs ist auch nicht unwesentlich. Das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Spürbarkeit der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung soll nur theoretische Auswirkungen und Bagatellen ausschließen. Es ist erfüllt, wenn die wettbewerbliche Außenwirkung mehr als nur unbedeutend ist (BGH WuW/E DE-R 115 - Car-Partner, dort unter B I 3). Dies ist bei dem faktischen Ausscheiden mindestens eines großen Entsorgungsunternehmens als Wettbewerber bei der Ausschreibung der Entsorgung des größten Teils des Abfalls eines Kreises zu bejahen.

88

e) Darauf, ob auch hinreichende objektive Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass die Verbindung der Unternehmen über das Gemeinschaftsunternehmen R. und T. dazu veranlassen könnte, auch ihr Wettbewerbsverhalten außerhalb des Gebietes des Kreises K. miteinander abzustimmen, kommt es hiernach nicht mehr an. Deshalb spielt es auch keine Rolle, ob, wie von den Beschwerdeführern geltend gemacht, zwischen R. und T. im Übrigen kaum Verflechtungen bestehen.

89

III.

90

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.

91

Die Beteiligten zu 1. bis 3. haben als im Beschwerdeverfahren unterlegene Parteien die Gerichtskosten zu tragen sowie dem obsiegenden Bundeskartellamt die ihm in der Beschwerdeinstanz entstandenen außergerichten Kosten zu erstatten (§ 78 S. 2 GWB). Ihnen fallen aus Gründen der Billigkeit zudem die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zur Last, die einen eigenen (erfolgreichen) Sachantrag gestellt sowie sich durch umfangreiche schriftsätzlichen Vortrag am Beschwerdeverfahren beteiligt hat (§ 78 S. 1 GWB).

92

IV.

93

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden war noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes erfordern würde.

94

Rechtsmittelbelehrung:

95

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

96

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

97

B.
K.
Prof.Dr. E.