Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1996-09-26, Aktenzeichen 14  WF  175/96
ECLI:DE:OLGK:1996:0926.14WF175.96.00

Tenor

Die Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Königswinter vom 15. 7. 1996 (8 F 75/95) wird zurückgewiesen, soweit Unterhalt für Juni 1996 verlangt wird.

Im übrigen wird die Sache zur erneuten Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - zurückverwiesen.

1

G R Ü N D E

2

I.

3

Die Klägerin begehrt Prozeßkostenhilfe
für eine Klage vom 1.7.1996 auf Zahlung von Kindesunterhalt für die
Kinder X (geb. 15.2.1987) und T (geb. 1.3.1989) von jeweils 705,-
DM sowie Trennungsunterhalt in Höhe von 2793, 84 DM für die Zeit ab
Juni 1996.

4

Die Anwälte der Klägerin hatten den
Beklagten mit Schreiben vom 17.6.1996 zur Zahlung von je 705 DM
Kindesunterhalt und Trennungsunterhalt in Höhe von 2421,- DM
aufgefordert und eine Frist bis zum 25.6.1996 zur Vorlage eines
Titels über Kindes- und Trennungsunterhalt gesetzt unter Hinweis
darauf, daß der Kindesunterhalt beim Jugendamt tituliert werden
könne. Dieses Schreiben ist dem Beklagten spätestens am 25.6.1996
zugegangen, denn seine Anwälte haben am 26.6.1996 darauf
geantwortet.

5

Der Beklagte hat - aufgrund einer
Berechnung seiner Anwälte - für Juli 1996 je 580,- DM für jedes
Kind und 1893, 65 DM Trennungsunterhalt, insgesamt 3053, 65 DM
gezahlt und für August 1996 3356, 30 DM.

6

Das Amtsgericht hat Prozeßkostenhilfe
versagt, da für den Monat Juni 1996 die Verzugsvoraussetzungen
nicht dargetan seien. Für die Folgezeit seien die gezahlten Beträge
nicht abgesetzt und es fehle am Rechtsschutzbedürfnis, da die Klage
vorschnell erhoben worden sei, nämlich vor Setzung einer
angemessenen Zahlungsfrist.

7

Mit der Beschwerde macht die Klägerin
geltend, sie habe einen Anspruch auf Gesamttitulierung, gezahlte
Beträge würden dann bei der Zwangsvollstreckung abgesetzt.

8

Der Beklagte hält die klageweise
Geltendmachung in Höhe des freiwillig gezahlten Unterhalts für
mutwillig; er sei bereit, den Kindesunterhalt titulieren zu lassen,
habe das aber noch nicht getan.

9

II.

10

Die gemäß § 127 II 2 ZPO zulässige
Beschwerde ist in Bezug auf den Monat Juni 1996 unbegründet, im
übrigen führt sie zur Aufhebung und Zurückverweisung, da das
Amtsgericht aufgrund der Weiterentwicklung noch weitere Fragen zu
klären hat.

11

1)

12

Das Amtsgericht hat für Juni 1996
Prozeßkostenhilfe schon deshalb mit Recht versagt, weil die
Verzugsvoraussetzungen (§§ 1613, 1360 a III BGB) für diesen Monat
nicht erfüllt sind.

13

Gemahnt worden ist erst durch Schreiben
vom 17.6.1996, dessen Zugang vor dem 25.6.1996 nicht feststellbar
ist. Die Fristsetzung bis zum 25.6.1996 war bei dieser Sachlage
unangemessen kurz, denn die Gläubiger wollte dem Schuldner eine
angemessene Prüfungsfrist einräumen. Durch eine zu kurze
Fristsetzung wird eine angemessene Frist ausgelöst. Der Verzug kann
frühestens mit dem Zugang der Mahnung bzw. dem Ablauf einer
gesetzten Frist eintreten, nicht rückwirkend (vgl. nur BGH FamRZ
1990, 283). Fügt der Gläubiger der Mahnung aber selbst eine Frist
zur Zahlung hinzu, tritt Verzug erst mit Ablauf dieser Frist
ein.

14

2)

15

Für die Zeit ab Juli 1996 besteht ein
Titulierungsinteresse nur abzüglich der bis zur mündlichen
Verhandlung gezahlten Beträge. Wegen § 767 II ZPO können Zahlungen
entgegen der Auffassung der Klägerin nicht erst in der
Zwangsvollstreckung berücksichtigt werden. Für die Zukunft besteht
ein Interesse an voller Titulierung, wenn der Unterhaltsschuldner
Anlaß zu der Befürchtung gibt, er werde ohne eine Titulierung nicht
zahlen bzw. bei Titulierung nur des Spitzenbetrages die Zahlung des
bisher freiwillig gezahlten Unterhaltsteils einstellen.

16

In Bezug auf den Kindesunterhalt
besteht diese Befürchtung immer dann, wenn der Schuldner trotz
ernstlicher Aufforderung und nach Ablauf einer angemessenen dafür
gesetzen Frist nicht zur Schaffung eines kostenfreien Titels vor
dem Jugendamt nach §§ 59, 60 KJHG (SGB VIII) oder vor einem Notar
gem. §§ 62 Nr.2 BeurkG, 55a, 141 KostO (zur Kostenfreiheit vgl. OLG
Hamm DAVorm 1996, 216) bereit ist.

17

Die laufende freiwillige Zahlung steht
bei Verweigerung eines Titels, der keine Kosten verursacht, der
Befürchtung künftiger einseitiger unberechtigter Kürzungen nicht
entgegen. Wer eine kostenfreie Titulierung verweigert, begründet
damit die Befürchtung, die freiwillig Leistung nicht zuverlässig zu
erbringen. Die Last der etwa nötigen Abänderungsklage bei späterer
Veränderung der Verhältnisse kann er nicht auf den
Unterhaltsgläubiger abwälzen.

18

Solange der Unterhaltsschuldner aber zu
einer solchen Titulierung nicht aufgefordert worden ist, ist das
Miteinklagen des freiwillig gezahlten Betrages mutwillig im Sinne
des § 114 ZPO (so auch OLG Bremen OLGR 1996, 108 (108).

19

Im Streitfall ist eine solche
Aufforderung unter Fristsetzung erfolgt und die durch die zu kurze
Frist in Gang gesetzte angemessene Frist ist inzwischen abgelaufen,
ohne daß der Unterhaltsschuldner den Titel geschaffen hätte. Die
verbale Beteuerung, dazu bereit zu sein, genügt nicht, sondern der
Schuldner muß die einseitige Erklärung nach Aufforderung und
Fristsetzung von sich aus abgeben, denn eine Mitwirkung der
Berechtigten ist für die Schaffung des Titels nicht erforderlich.
Bei dieser Sachlage muß der Antrag aus den genannten Gründen nicht
auf den streitigen Spitzenbetrag beschränkt werden.

20

3)

21

In Bezug auf den Trennungsunterhalt
gewährt das Gesetz keine Möglichkeit kostenfreier Titulierung
(abgesehen von § 17 II BNotO). Der Unterhaltsschuldner schuldet nur
die Zahlung des Unterhalts, nicht aber die Kosten für eine
Titulierung, wenn er zur Klage keinen Anlaß gegeben hat ( so mit
Recht OLG Bremen OLGR 1996, 106 (108); KG FamRZ 1988, 518 und OLG
Hamm FamRZ 1992, 831; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht,
15. Aufl. § 87 III 5a (1); anders OLG Düsseldorf FamRZ 1994,
1484).

22

Der bloße Streit um einen Spitzenbetrag
stellt nicht immer eine Klageveranlassung dar, sondern es müssen
Anhaltspunkte dafür bestehen, daß der Unterhaltsschuldner bei einer
bloßen Titulierung des Spitzenbetrages den unstreitigen Betrag
nicht mehr freiwillig zahlen wird. Prozeßkostenhilfe kann bei
dieser Sachlage nur für die Titulierung des Spitzenbetrages gewährt
werden.

23

Dagegen spricht nicht, daß der
Schuldner dann das Risiko einer unberechtigten Kürzung des
freiwillig gezahlten Betrages eingeht, denn diese bloße Möglichkeit
rechtfertigt keine Kostenbelastung des pünktlich und freiwillig
Zahlenden. Kommt es zu einer unberechtigten Kürzung, kann der
Restbetrag alsbald tituliert werden, wobei die Kosten dann den
Schuldner treffen. Durch die Existenz des einstweiligen
Rechtsschutzes ist sichergestellt, daß der Unterhaltsgläubiger
nicht in eine Notlage gerät.

24

Allerdings hat der Unterhaltsgläubiger
die Möglichkeit, den Unterhaltsschuldner zu einer Titulierung des
Ehegattenunterhalts mit dem Angebot der Kostenübernahme
aufzufordern. Kommt der Schuldner diesem Angebot nicht nach, gibt
er Klageveranlassung wie beim kostenfrei titulierbaren
Kindesunterhalt.

25

Im Streitfall hat die Klägerin ein
solches Angebot bisher nicht gemacht.

26

4)

27

Die Sache war an das Amtsgericht
zurückzuverweisen, da dieses - von seinem Standpunkt aus konsequent
- die Erfolgsaussicht in Bezug auf den Spitzenbetrag des
Ehegattenunterhalts noch nicht geprüft hat.

28

Auch zum Kindesunterhalt ist die Sache
nicht entscheidungsreif, da das Amtsgericht - gleichfalls
konsequent - eine Prozeßkostenvorschußpflicht noch nicht geprüft
hat, die bei der Höhe des Einkommens für Kindes- wie
Trennungsunterhalt in Betracht kommt. Der Prozeßkostenvorschuß kann
auch ratenweise geschuldet sein (vgl. OLG Nürnberg FamRZ 1996, 875;
a.M. OLG Düsseldorf FamRZ 1993, 1474 jeweils m.w.n.).

29

Dr. Büttner Dr. Frank Thiesmeyer