Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2008-05-19, Aktenzeichen 12 U 21/08
ECLI:DE:OLGK:2008:0519.12U21.08.00

Tenor

Die Klägerin ist des Rechtsmittels der Berufung verlustig. Sie trägt die Kosten der Berufung.

Der Antrag des Streithelfers, der Klägerin die Kosten der Streithilfe aufzuerlegen, wird zurückgewiesen.

Der Streitwert für die Berufung wird auf 100.000 € festgesetzt.

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G r ü n d e :

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1. Im Zwischenurteil vom 21.2.2008 hat das Landgericht der Klägerin die Leistung einer weiteren Prozesskostensicherheit von 8.448,05 € aufgegeben. Das Urteil ist der Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 20.3.2008 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom selben Tag hat die Klägerin beim Landgericht gegen das Urteil Berufung eingelegt. Der zuständige Richter hat daraufhin den Hinweis erteilt, daß das Rechtsmittel nicht statthaft sei. Die Durchschrift dieses Hinweises ist mit einer Durchschrift des Schriftsatzes den Bevollmächtigten des Beklagten und den Bevollmächtigten des Streithelfers des Beklagten zugeleitet worden. Im Schriftsatz vom 7.4.2008 hat die Klägerin die Erklärung abgegeben, die Berufung möge als gegenstandlos betrachtet werden, da sie nicht beim richtigen Gericht eingelegt worden sei. Hilfsweise werde die Berufung zurückgenommen. Am 8.4.2008 hat der zuständige Richter die Weiterleitung der Durchschrift dieses Schriftsatzes an die Bevollmächtigten des Beklagten und an den Streithelfer verfügt. Die Verfügung ist am 9.4.2008 ausgeführt worden. Mit Schriftsatz vom 11.4.2008, beim Landgericht eingegangen am 14.4.2008, hat sich der Streithelfer bestellt und beantragt, die Berufung kostenpflichtig zu verwerfen. Unter dem 22.4.2008 hat das Landgericht die Akten dem Oberlandesgericht übersandt.

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Der Streithelfer trägt im Schriftsatz vom 8.5.2008 vor, die Berufung sei ihm am 27.3.2008 zugestellt worden; die "gegnerischen Kostenanträge" habe er am 8.4.2008 erhalten und er habe die Bestellung mit den Anträgen vom 11.4.2008 diktiert. Insoweit seien also Kosten angefallen. Darauf erwidert die Klägerin, der Streithelfer sei erst nach Rücknahme der Berufung tätig geworden.

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2. Gemäß § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO ist die Klägerin des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären; ihr sind des weiteren die Kosten der Berufung aufzuerlegen.

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a) Der Senat ist für den Erlass der Entscheidung zuständig.

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Der Beschluss nach § 516 Abs. 3 ZPO ist zutreffender Auffassung nach vom Berufungsgericht zu erlassen (vgl. MüKo-Rimmelspacher § 516, Rn. 28; Wieczorek-Gerken § 516, Rn. 33). Eine Ausnahme wird für den Fall gesehen, daß ein Rechtsmittel zulässig beim Ausgangsgericht eingelegt und dort vor Abgabe an das Gericht des höheren Rechtszuges wieder zurückgenommen wurde (MüKo aaO. Rn. 6, 28). Das trifft auf den vorliegenden Fall nicht zu. Die Einlegung eines Rechtsmittels beim Ausgangsgericht ist nur für die sofortige Beschwerde zugelassen, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO, nicht hingegen für die Berufung, die gemäß § 519 Abs. 1 ZPO beim Berufungsgericht einzulegen ist.

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Der Entscheidung durch das Berufungsgericht steht nicht entgegen, daß die Berufung gegen das vom Landgericht erlassene Zwischenurteil an sich bereits nicht statthaft ist. Denn auch und gerade in Fällen dieser Art obliegt die Entscheidung über die Berufung dem Berufungsgericht. Im Hinblick auf die vor Abgabe an das Oberlandesgericht bereits eingereichte Erklärung der Klägerin vom 7.4.2008 ist nicht anders zu entscheiden. Der Bundesgerichtshof hat bereits in einem Beschluss vom 18.6.1953 (BGH LM § 567 ZPO Nr. 2) entschieden, daß eine an sich nicht statthafte Beschwerde gegen eine Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichts, die bei diesem eingereicht und alsdann wieder zurückgenommen wurde, nicht zwecks Entscheidung über die Kosten dem Bundesgerichtshof vorzulegen, sondern beim Oberlandesgericht zu erledigen ist. So werden Fälle dieser Art bis heute behandelt. Der Lösungsansatz ist indes auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Während nämlich das geltende Verfahrensrecht eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs über eine an sich nicht statthafte, beim Beschwerdegericht bereits zurückgenommene Beschwerde erst garnicht vorsieht, ist das Berufungsgericht für die Entscheidung über jedwede Berufung zuständig, auch wenn sie beim falschen Gericht eingelegt und zurückgenommen wurde. Der Anlass für eine Ausnahme vom insoweit eindeutigen Wortlaut des Gesetzes ist nicht ersichtlich.

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Die Voraussetzungen des § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO sind erfüllt. Die von der Klägerin eingelegte Berufung ist mit Schriftsatz vom 7.4.2008 zurückgenommen worden. Die vorrangig abgegebene Erklärung, die Berufung solle als gegenstandslos betrachtet werden, ist verfahrensrechtlich ohne Relevanz, da das Gesetz entsprechendes nicht vorsieht.

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3. Die Kosten der Nebenintervention sind abweichend von der insoweit grundsätzlich einschlägigen Regelung des § 101 Abs. 1 ZPO der Klägerin nicht aufzuerlegen, weil die Berufung bei der Bestellung des Nebenintervenienten bereits zurückgenommen war und damit ein Berufungsverfahren nicht mehr stattfand.

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Gemäß § 516 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist die Rücknahme der Berufung dem Gericht gegenüber zu erklären. Sie wird mit Eingang bei Gericht wirksam; eine Zustellung an den Gegner ist für die Wirksamkeit der Rücknahme nicht erforderlich (Zöller, § 516, Rn. 13). Mithin war die Berufung bereits mit Eingang des Schriftsatzes vom 7.4.2008 am folgenden Tage zurückgenommen worden. Die Bestellung des Nebenintervenienten ist erst am 14.4.2008 bei Gericht eingegangen. Das reichte für eine Nebenintervention in die Berufung nicht mehr aus. Wie die Nebenintervention in einen Rechtsstreit eine noch anhängige Klage voraussetzt (Zöller, § 66, Rn. 4), so muss für die Nebenintervention in eine Berufung diese noch durchgeführt werden. Daran fehlt es. Auf die Frage, ob der Nebenintervenient überhaupt vor Mitteilung der Berufungsrücknahme tätig geworden ist, kommt es nicht an.

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4. Die Wertfestsetzung erfolgt auf der Grundlage des § 3 ZPO.

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Für einen Streit um die Frage, ob eine Partei nach § 110 ZPO die Ausländersicherheit stellen muss, wird der volle Wert der Hauptsache angesetzt, weil der Verpflichtete letztlich das Ziel verfolgt, den eingeklagten Anspruch durchzusetzen (vgl. BGH, NJW 1999, S. 723; BGH VersR 91, 122; OLG Zweibrücken, NJW 1995, S. 537; Stein/Jonas § 3, Rn. 65, Stichworte "Sachurteilsvoraussetzungen" und "Sicherheitsleistung").