Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2017-09-19, Aktenzeichen 12 U 8/17

Tenor

1. Die Berufungen der Beklagten gegen das Teilurteil des Landgerichts Ulm vom 16.12.2016, Az. 11 O 11/14 KfH, werden zurückgewiesen.

2. Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 33.465.050,37 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten in der den Gegenstand des Berufungsverfahrens bildenden Zwischenfeststellungswiderklage um die Wirksamkeit der Abtretung von Ansprüchen, die der Insolvenzverwalter der R GmbH (künftig: R GmbH) an den Kläger abgetreten hat. Gegenstand der Abtretung sind auf § 64 Satz 1 GmbH gestützte, gegen die Beklagten zu 1 und 2 als frühere Geschäftsführer der R GmbH gerichtete Ansprüche auf Ersatz von Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet worden sind.

2

1. Die R GmbH war ein führender Hersteller von Regalsystemen im Do-it-yourself-Bereich und Hersteller für den professionellen Ladenbau. Ihr Stammkapital betrug zuletzt 2,5 Mio. EUR und war in voller Höhe einbezahlt. Sie war Teil der „Element-System-Gruppe“ (B) mit folgender Unternehmensstruktur:

3

Alleingesellschafterin der R GmbH, über deren Vermögen am 31.12.2010 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt P zu deren Insolvenzverwalter bestellt wurde, war die GmbH & Co. KG (künftig: KG). Über deren Vermögen wurde am 24.01.2011 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt W zum Insolvenzverwalter bestellt. Persönlich haftende Gesellschafterin der KG war die R B Verwaltungs GmbH. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über deren Vermögen am 12.07.2011 wurde Rechtsanwalt W zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Kommanditanteile an der KG beliefen sich auf insgesamt 700.000 EUR. Zur Gruppe gehörte auch die W GmbH (künftig: W GmbH), über deren Vermögen durch Beschluss vom 31.12.2010 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt W zum Insolvenzverwalter bestellt wurde.

4

Die KG war von R B sen. gegründet worden. Im Jahr 1993 wurden die KG-Anteile auf R B jun., den Vater des Klägers, übertragen. Streitig ist, ob damit eine Vereinbarung eines Veräußerungsverbots für KG-Anteile einherging.

5

Nach dem Tod von R B jun. im Jahr 1998 hielten der Kläger und seine drei Geschwister Kommanditanteile an der KG zu je 24,5 %. Weitere Kommanditanteile zu je 1 % hielten die Testamentsvollstrecker Rechtsanwalt Dr. S und Wirtschaftsprüfer U. Diese übten auf Anordnung des Erblassers auch das Stimmrecht für die Kommanditanteile von zwei minderjährigen Geschwistern des Klägers aus, so dass sie eine Stimmenmehrheit von 51 % vereinigten.

6

Die Ertragslage der R GmbH war zur Zeit des Erbfalls noch sehr gut. Ab 2000 verschlechterte sie sich sukzessive. Im Jahr 2002 wurde der Beklagte Ziff. 1 zum Geschäftsführer bestellt. In der Bilanz 2008 sind für die R GmbH Verluste in Millionenhöhe ausgewiesen. Sie hatte bei anderen Gesellschaften der B-Gruppe Verbindlichkeiten in Höhe von 5,7 Mio. Euro. Die Ursache für die verschlechterte Ertragslage ist zwischen den Parteien streitig.

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Unter dem 16.09.2009 erstellte der Beklagte Ziff. 2 als damaliger Mitarbeiter der am 22.08.2009 von der R GmbH beauftragten Ma T GmbH eine Bestandsaufnahme, in der er Defizite im operativen Geschäft der R GmbH feststellte.

8

In der Folgezeit kürzte zunächst die S die Kreditlinie der B-Gruppe. Wegen nicht bezahlter Rechnungen stellte der Hauptstahllieferant die Belieferung der R GmbH mit Stahl ein. Entsprechend einer vorläufigen Bilanz beliefen sich die Verbindlichkeiten der R GmbH bei der B-Gruppe Ende des Jahres 2009 auf 2,457 Mio. Euro. Am 3.3.2010 stellte die Bank die Erhöhung eines Kredits in Frage, falls die R GmbH für das Jahr 2009 einen Verlust in Höhe von 4 Mio. Euro habe.

9

Am 10.03.2010 wurde der Beklagte Ziff. 2 zum weiteren Geschäftsführer der R GmbH bestellt. Die Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 waren als Mitgeschäftsführer jeweils alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

10

In der Folgezeit sah sich die R GmbH einer Zahlungsklage in Millionenhöhe ausgesetzt. Finanzierungsgespräche mit Banken verliefen erfolglos.

11

Anlässlich einer Erben- und Beiratssitzung am 14.04.2010, an welcher der Kläger teilnahm, wurde das vorläufige negative Ergebnis für das Jahr 2009 mit 3,9 Mio. Euro ohne Rückstellungen Intergestion beziffert. Der Umsatz belief sich auf ca. 41 Mio. EUR.

12

Weitere Finanzierungsbemühungen scheiterten. Eine Globalabtretung an die Bank erfolgte am 08.07.2010. Seit 13.07.2010 war der Beklagte Ziff. 1 nicht mehr aktiv für die R GmbH tätig und wurde am 22.07.2010 freigestellt. Ein Ende Juli 2010 von der St AG im Auftrag der R GmbH erstelltes Sanierungsgutachten (Anl. 24 zu Anlage K 9, Anlagenordner R GmbH Anlagenordner II) wies einen Kreditbedarf der Gesellschaft in Höhe von 2,5 Millionen Euro aus.

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Am 03.08.2010 stellten die Banken weitere Bedingungen für eine Fortsetzung der Finanzierung; insbesondere sollten die Kommandit- und Gesellschaftsanteile auf Treuhänder übertragen werden. R B sen. versagte jedoch seine Zustimmung zu einer solchen Treuhandabtretung; am 11.10.2010 lehnten auch die Gesellschafter eine Abtretung der Anteile bis 12.10.2010 ab.

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Die Gesellschafterversammlung der R GmbH beschloss am 15.09.2010, den Beklagten Ziff. 1 als Geschäftsführer abzuberufen. Unter dem 22.10.2010 erstellte die Kanzlei T W ein mit „Sachverhalte zu Herrn G S“ überschriebenes Schriftstück (Anlage K 4/2), in dem untersucht wurde, ob sich der Beklagte Ziff. 1 schadensersatzpflichtig gemacht hat und wer inwieweit darlegungs- und beweisbelastet ist.

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Durch im Wesentlichen wörtlich identische Schreiben vom 11. bzw. 12.10.2010 (Anl. K 14/7), die der R GmbH am 14.10.2010 zugingen, stellten die S, die Bank und die -bank unter näherer Darlegung der Umstände eine wesentliche Verschlechterung der Verhältnisse des Unternehmensverbunds R B fest, weswegen eine Fortsetzung der Kreditverhältnisse nicht mehr zumutbar sei. Die Banken erklärten, die Rahmenkredite könnten über die bereits bewilligten Kredite hinaus nicht mehr in Anspruch genommen werden (sog. Sistierung). Am 04.11.2010 beantragte der Beklagte Ziff. 2, über die Vermögen der R GmbH, der KG sowie der W GmbH das Insolvenzverfahren zu eröffnen.

16

Zwischen April 2010 und dem 04.11.2010 lief der Geschäftsbetrieb der R GmbH weiter, wobei sich die Bewegungen auf den Konten der Gesellschaft auf mindestens 33 Mio. EUR beliefen.

17

In seinem Gutachten und Bericht vom 23.12.2010 (Anlage 34 zu Anlage K 9, Anlagenordner R GmbH Anlagenordner II) gelangte Rechtsanwalt P als vorläufiger Insolvenzverwalter über das Vermögen der R GmbH zu der Einschätzung, die Gesellschaft sei zahlungsunfähig und überschuldet Auf Seite 26 seines Berichts führte er aus: „Seit Anfang November 2010 scheint die Schuldnerin ihren Zahlungsverpflichtungen nicht mehr vollständig nachgekommen zu sein.“ Am 31.12.2010 eröffnete das Amtsgericht Ulm wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung das Insolvenzverfahren über das Vermögen der R GmbH und bestellte Rechtsanwalt P zum Insolvenzverwalter.

18

Am 15.02.2011 verkaufte Rechtsanwalt P das Anlagevermögen und weitere Beteiligungen der R GmbH für 4,5 Mio. Euro. Am 22.02.2011 erstellte er den Jahresabschluss für 2009 und einen Lagebericht. Darin errechnete er unter Zugrundelegung von Zerschlagungswerten einen Jahresfehlbetrag von 9 Mio. Euro.

19

Ein Prüfbericht der R Treuhand vom 25.2.2011 (Anl. K 7, Anlagenband K1 - K 10) weist für denselben Zeitraum einen Jahresfehlbetrag von 15,3 Mio. Euro aus.

20

Am 13.12.2012 erstellte Rechtsanwalt P den Jahresabschluss 2010. Die Wirtschaftsprüfer/Steuerberater M-H und Partner erstellten einen Prüf- und Lagebericht zum Jahresabschluss 2010.

21

Die den Insolvenzverwalter P beratenden Rechtsanwälte K erläuterten mit Schreiben vom 18.12.2012 (Anlage K 98, Bl. 1246 d.A.) nach vorheriger telefonischer Unterrichtung vertiefend die Kernpunkte eines Gesprächs vom 17.12.2012. An diesem hatten Vertreter der Insolvenzverwalter der Gesellschaften der B-Gruppe sowie Vertreter von R B sen., von U B (Sohn von Rudolf B sen.) sowie des Klägers, mit dem Ziel teilgenommen, einen sogenannten „Gesamtvergleich“ zu erreichen. Als wesentliche Punkte eines solchen Vergleichs werden unter anderem die Erledigung aller noch anhängigen Rechtsstreitigkeiten genannt sowie ein Verzicht von R B sen. auf seine Forderungsanmeldungen in den Insolvenzverfahren bezüglich eines angeblichen Schadensersatzanspruchs aufgrund des Untergangs seines Zustimmungsvorbehalts, der von R B sen. ursprünglich auf 40 Millionen Euro, später auf ca. 23,6 Millionen Euro beziffert worden war. Als weiterer Punkt wird eine Reduzierung der Forderungsanmeldung von U B bezüglich eines Schadensersatzanspruches wegen Namensverletzungen (Urteil des OLG Düsseldorf) von 2,5 Mio. Euro auf 500.000 EUR genannt, die in dieser Höhe von den Insolvenzverwaltern anerkannt werden sollte. Ferner sollten sämtliche Strafanzeigen, die gegen die Insolvenzverwalter erhoben worden waren, zurückgenommen und Konstruktions- und Produktzeichnungen von den Insolvenzverwaltern herausgeben werden. Schließlich sollten die Insolvenzverwalter etwaige Schadensersatzansprüche gegen ehemalige Geschäftsführer, leitende Angestellte und sonstige Dritte, die gegenüber der R GmbH und weiteren Gesellschaften der B-Gruppe Pflichtverletzungen begangen haben könnten, an den Kläger abgetreten werden. Von der Abtretung umfasst sein sollten auch etwaige Ansprüche gegenüber der D-Versicherung der insolventen Gesellschaften.

22

In ihrer Bewertung erachteten die Rechtsanwälte K in der Gesamtschau einen solchen Gesamtvergleich als vorteilhaft und führten zur Abtretung etwaiger Schadensersatzansprüche aus (Bl. 1251 d.A.):

23

„Wie die Abtretung etwaiger Schadensersatzansprüche gegen Dritte zu beurteilen ist, lässt sich nur schwer einschätzen. Uns liegen keinerlei Unterlagen vor, aus denen sich eine Pflichtverletzung der Testamentsvollstrecker ergibt, geschweige denn, dass durch eine etwaige Pflichtverletzung den Schuldnerinnen ein Schaden entstanden ist. Ebenso liegen uns keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass sich Herr W in irgendeiner Weise schadensersatzpflichtig gemacht hat. Im Hinblick auf etwaiges Fehlverhalten von Herrn St liegt uns als „belastendes Material“ im Wesentlichen nur ein Kurzgutachten der Kanzlei T W vor. Zu den darin erhobenen Vorwürfen liegen uns allerdings keine ergänzende Dokumente oder sonstige Sachverhaltsangaben vor, anhand deren wir die Berechtigung der Vorwürfe nachvollziehen können. Ohne solche Dokumente lässt sich die Richtigkeit der Vorwürfe nicht nachvollziehen. Ohne solche Dokumente ist auch eine gerichtliche Durchsetzung ausgeschlossen. Wenn Sie als Insolvenz-Verwalter der B-Gesellschaften nicht über solche Dokumente verfügen, mit denen man Verfehlungen der Geschäftsführer, leitenden Angestellten etc. und einen daraus resultierenden Schaden gerichtsfest belegen kann, so ist die Abtretung von etwaigen Regressansprüchen an die Gegenseite kein Verlust für die Masse. Ohne entsprechende Unterlagen sind solche Ansprüche - wenn sie bestünden - wirtschaftlich betrachtet wertlos.“

24

Mit Datum vom 07./08./14./15.02.2013 (Anl. K 37, Anlagenordner K 37 - K 87) schlossen die vier Insolvenzverwalter unter anderem mit dem Kläger, R B sen. und U B eine 24-seitige Vereinbarung zur Erledigung und Beilegung von zwischen den Parteien bestehenden vielfältigen rechtlichen Auseinandersetzungen. Gegenstand dieser Vereinbarung sind unter anderem die vorgenannten, in dem Schreiben der Rechtsanwälte K genannten Punkte. Hinsichtlich der streitgegenständlichen Abtretungen ist Folgendes vereinbart:

25

„Die Insolvenzverwalter treten nach Maßgabe der nachfolgenden Regelungen ihre Ansprüche gegen ehemalige Geschäftsführer... an R l B ab, ermächtigen diesen vorsorglich zur Geltendmachung der Ansprüche und Prozessführung im eigenen Namen und erteilen ihm hierzu Einziehungsbefugnis“.

26

Nachfolgend sind mögliche Ansprüche unter anderem gegen die Beklagten im Einzelnen bezeichnet. Abschließend heißt es:

27

„Vereinbarung: Die Insolvenzverwalter treten hiermit ihre in ... genannten etwaigen Ansprüche gegen die dort genannten Anspruchsgegner und den die Abtretung annehmenden R l B ab.

28

Die Insolvenzverwalter verpflichten sich, auf Anforderung von R l B die Abtretung der in vorstehender lit. a) genannten Ansprüche gegen die dort genannten Anspruchsgegner an den die Abtretung annehmenden R l B in jeweils separater Urkunde zu wiederholen, insbesondere, aber nicht hierauf beschränkt, mit Unterzeichnung der vorliegenden Vereinbarung die dieser in Anlagenkonvolut 5 beigefügten Abtretungserklärungen zu unterzeichnen, und R l B oder den oder die Dritten in jeweils separater Urkunde zur Geltendmachung der genannten Ansprüche zu ermächtigen und diesen in jeweils separater Urkunde Einziehungsbefugnis und die Ermächtigung zur Prozessführung im eigenen Namen zu erteilen.

29

Gemäß vorstehender lit. aa) an R l B abgetreten sind auch die etwaigen Ansprüche der Insolvenzverwalter gegen die Geschäftsführer S und W gemäß § 64 Satz 1 GmbHG auf Erstattung von Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Insolvenzschuldnerinnen“.

30

Wegen der Einzelheiten und des weiteren Wortlauts der Vereinbarung wird auf die Anlage K 37 (a.a.O.) verwiesen.

31

Unter dem Datum vom 18.03.2013 unterzeichneten die Insolvenzverwalter zwei als „Abtretung“ bezeichnete Schriftstücke (Anlagen K 5 und K 6, Anlagenordner K 1 bis K 10), in denen etwaige Ansprüche der Insolvenzverwalter gegen die Beklagten als ehemalige Geschäftsführer der Gesellschaften aufgeführt sind, wobei die Abtretung wie folgt formuliert ist:

32

„Sämtliche vorgenannten etwaigen außervertraglichen und vertraglichen Ansprüche treten wir hiermit in voller Höhe, einschließlich etwaiger Zinsen von Anfang an ab an Herrn R l B“.

33

Der Kläger machte am 12.07.2013 bzw. am 21.10.2013 gegen die Beklagten entsprechende Zahlungsansprüche geltend. Zur Vorbereitung der vorliegenden Klage ermittelten die Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft F GmbH & Co KG in einem Schreiben vom 07.01.2014 (Anlage K 19, Anlagenorder K 11 bis K 21) im Auftrag des Klägers schädliche Auszahlungen und Einzahlungen betreffend die R GmbH im Zeitraum vor der Insolvenzeröffnung, konkret zwischen Juli 2010 und 14. September 2010. Die schädlichen Auszahlungen wurden mit 7.948.201,10 EUR und die schädlichen Einzahlungen mit 3.164.030,30 EUR angegeben. Am 05.02.2014 lag die gutachterlichen Stellungnahme der F & Co. vor, in der sie eine Überschuldung der R GmbH ab 31.03.2010 feststellte. Nach einer näheren Auswertung der Unterlagen kam die F GmbH & Co KG in ihrem Bericht vom 25.03.2015 (Anl. K 29, Anlagenordner K 29 - K 36) zu dem Ergebnis, im Zeitraum 01.04.2010 bis 31.08.2010 lägen schädliche Einzahlungen auf debitorische Konten in Höhe von 16.258.624,99 EUR vor, die in Höhe von 10.795.540,61 EUR belegmäßig nachweisbar seien. Schädliche Auszahlungen in diesem Zeitraum beliefen sich auf 7.201.242,84 EUR, von denen 1.716.583,76 EUR durch Belege nachgewiesen werden könnten.

34

Mit der streitgegenständlichen Teilklage vom 14.02.2014 nimmt der Kläger die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von 10 Millionen Euro in Anspruch. Nach wiederholter Klageänderung stützt der Kläger sein Begehren im Wesentlichen auf schädliche Ein- und Auszahlungen auf bzw. von den vier Bankkonten der R GmbH.

35

Der Kläger macht mit seiner Klage primär die Erstattung von Einzahlungen auf debitorische Konten vom 01.04. bis 31.08.2010 in Höhe von 8.189.036,99 Euro geltend (Anlagen K 31, K 32/1 - 5, K 34 / 1 - 5) sowie Einzahlungen auf debitorische Konten vom 01.04. bis Mai 2010 durch Kontoüberträge von Konten der R GmbH auf ein weiteres Konto der Gesellschaft bei der L in Höhe von 1.810.963,01 Euro (Anl. K 31, K 32/1 - 5, K 35 / 1 - 2, Anlagenordner K29 - K36). Hilfsweise stützt er den geltend gemachten Anspruch auf weitere Einzahlungen auf debitorische Konten, Auszahlungen von kreditorischen Konten und Kontoüberträge im Zeitraum von 01.04.2010 bis bis 31.10.2010 in Höhe von insgesamt 21.244.447,44 EUR.

36

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagten hafteten nach § 64 Satz 1 GmbHG, weil sie als verantwortliche Geschäftsführer der R GmbH seit 01.04.2010 masseschmälernde Zahlungen im geltend gemachten Umfang geleistet hätten, obwohl die Gesellschaft schon seit 31.03.2010 zahlungsunfähig und überschuldet gewesen sei.

37

Wegen des vom Kläger zuletzt gestellten Klageantrags in der Hauptsache wird auf den Schriftsatz vom 31.08.2015 (Band IV, Bl. 829 ff.) Bezug genommen.

38

Die Beklagten treten der Klage in der Hauptsache entgegen und bestreiten die behauptete Überschuldung der R GmbH.

39

Mit der streitgegenständlichen Zwischenfeststellungsgegenklage begehren die Beklagten die Feststellung der Unwirksamkeit der Abtretung der gegen sie gerichteten Ansprüche bzw. der Unwirksamkeit der dem Kläger eingeräumten Prozessstandschaft.

40

Die Beklagten vertraten die Ansicht, die Abtretungen der streitgegenständlichen Forderungen durch die Insolvenzverwalter an den Kläger sowie die Ermächtigungen zur Geltendmachung der Ansprüche gegen die Beklagten seien wegen evidenter Insolvenzzweckwidrigkeit unwirksam. Die Abtretungen widersprächen dem Zweck des Insolvenzverfahrens, das die gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger zum Ziel habe. Der Kläger sei durch die Abtretung gegenüber den anderen Gläubigern bevorzugt worden. Dabei sei nicht entscheidend, dass der Insolvenzverwalter die abgetretenen Ansprüche für wertlos gehalten habe. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Insolvenzverwalter die Ansprüche als „Lästigkeitsprämie“ abgetreten hätten, weil damit die zahlreichen laufenden und noch zu befürchtenden Rechtsstreitigkeiten mit Mitgliedern der Familie B und von diesen beherrschten Gesellschaften hätten beendet bzw. vermieden werden können. Weder Überlegungen zu drohenden Prozesskosten noch eine möglicherweise schwierige Anspruchsdurchsetzung seien hinreichende Gründe für die Abtretungen. Schließlich seien die Abtretungen ohne Gegenleistung erfolgt. Die von R B sen. und U B behaupteten Ansprüche hätten ohnehin nicht bestanden.

41

Die Abtretungen seien auch nach § 9 b Abs. 1 Satz 1 GmbHG unwirksam. Diese Vorschrift, nach der ein Verzicht der Gesellschaft auf Ersatzansprüche oder ein Vergleich der Gesellschaft über diese Ansprüche unwirksam ist, sei aufgrund der Verweisung in § 64 Satz 4 GmbH über § 43 Abs. 3 GmbH anwendbar und gelte uneingeschränkt auch für Handlungen von Insolvenzverwaltern. Die vorliegenden Abtretungen ohne Gegenleistung kämen einem Verzicht gleich. Dementsprechend sei auch die Einräumung einer Prozessstandschaft unwirksam, weil nur abtretbare Ansprüche einer gewillkürten Prozessstandschaft zugänglich seien.

42

Der Beklagte Ziff. 1 hat im ersten Rechtszug beantragt (Schriftsatz vom 06.10.2016, Bl. VIII 1290 ff. d.A.)

43

festzustellen, dass

44

a) die mit Vergleichsvertrag vom 7./8./14./15. Februar 2013 und Vereinbarung vom 18. März 2013 erklärte Abtretung von Ansprüchen gegen den Beklagten Ziff. 1 und Widerkläger durch den Insolvenzverwalter über das Vermögen der R GmbH, Herrn Rechtsanwalt P, an den Kläger und Widerbeklagten, insbesondere die Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche,

45

und

46

b) die mit demselben Vergleichsvertrag und mit Vereinbarung vom 17. April 2014 durch den Insolvenzverwalter über das Vermögen der R GmbH, Herrn Rechtsanwalt P, dem Kläger und Widerbeklagten angeblich eingeräumte Prozessstandschaft zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Beklagten zu 1 und Widerklage

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unwirksam sind.

48

Der Beklagte Ziff. 2 hat erstinstanzlich beantragt (Schriftsatz vom 10.10.2016, Bl. VIII 1310 d.A.):

49

1. Es wird festgestellt, dass die mit Vereinbarung vom 7./8./14./15. Februar 2013, dort Seite 13 ff., insbesondere Seite 16 ff. (Anlage K 37) und vom 18. März 2013 (Anlage K 6) erfolgten Abtretungen der sämtlichen etwaigen vertraglichen und außervertraglichen Ansprüche einschließlich der streitgegenständlichen Ansprüche des Insolvenzverwalters der R GmbH i.L. gegen den Beklagten Ziff. 2 durch den Insolvenzverwalter an den Kläger unwirksam sind.

50

2. Es wird festgestellt, dass die mit Vereinbarung vom 7./8./14./15. Februar 2013, dort Seite 13 ff., insbesondere Seite 17 und mit Vereinbarung vom 17.4.2014 (Anlage K 86) dem Kläger vom Insolvenzverwalter der R GmbH i. L. erteilte Ermächtigung zur Geltendmachung der vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Ansprüche und Prozessführung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung gegen den Beklagten Ziff. 2 unwirksam ist.

51

Der Kläger hat den Antrag gestellt,
die Zwischenfeststellungswiderklagen der Beklagten abzuweisen.

52

Er war der Ansicht, die Abtretung sei wirksam. Sie sei weder insolvenzzweckwidrig noch verstoße sie gegen § 9b Abs. 1 GmbHG.

53

Wegen Einzelheiten des unstreitigen Tatbestandes sowie wegen des weiteren Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts sowie die im ersten Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen.

54

2. Das Landgericht hat die Zwischenfeststellungswiderklagen durch Teilurteil als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht darauf abgehoben, der Insolvenzverwalter der R GmbH habe die vom Kläger in der Hauptsache gegen die Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 geltend gemachten Ansprüche wirksam an den Kläger abgetreten. Dem nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestellten Insolvenzverwalter stehe bei der Ausübung seiner Verwaltungs- und Verfügungskompetenz ein weiter Ermessensspielraum zu. Rechtshandlungen, die dem Insolvenzzweck der gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger zuwider liefen, seien zwar jedenfalls dann unwirksam, wenn ein Widerspruch zum Insolvenzzweck ohne Weiteres ersichtlich sei. Ein solcher Fall sei hier aber nicht gegeben. Die Entscheidung des Insolvenzverwalters, dem Kläger die Durchsetzung der in der Hauptsache streitgegenständlichen Forderungen zu überlassen, habe nicht jeder tatsächlichen und rechtlichen Grundlage entbehrt. Der Insolvenzverwalter habe für die Abtretung durchaus insoweit eine Gegenleistung erhalten, als der im Rahmen der Vereinbarung vom 07./08./14./15.02.2013 erklärte Verzicht der B-Gruppe auf nahezu sämtliche Ansprüche einen werthaltigen Vorteil für die Masse bedeutet habe, was der Insolvenzverwalter anlässlich seiner Zeugenvernehmung bestätigt habe. Diese Ansicht hätten auch die den Insolvenzverwalter beratenden Rechtsanwälte K vertreten. Die Abtretung der Ansprüche sei auch nicht nach § 9 b Abs. 1 GmbHG unwirksam. Mit der Verweisung über § 43 Abs. 3 Satz 2 GmbHG werde § 9 b Abs. 1 GmbHG zwar auch für auf § 64 GmbHG gestützte Ansprüche für anwendbar erklärt. Im Hinblick auf die Aufgaben und Befugnisse der Insolvenzverwalter sei § 9 b GmbHG jedoch nicht uneingeschränkt auf deren Verfügungen anwendbar. Mit der in der Kommentarliteratur ganz überwiegend vertretenen Auffassung sei eine Verfügung des Insolvenzverwalters nur dann unwirksam, wenn sie insolvenzzweckwidrig sei.

55

3. Gegen das ihren Prozessbevollmächtigten jeweils am 12.01.2017 zugestellte Teilurteil hat der Beklagte Ziff. 2 mit am selben Tag beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz vom 17.01.2017 Berufung eingelegt und diese mit am selben Tag eingegangenem Schriftsatz vom 20.02.2017 begründet. Der Beklagte Ziff. 1 hat mit am selben Tag eingegangenem Schriftsatz vom 19.01.2017 Berufung eingelegt und diese begründet.

56

Mit ihren jeweils selbständigen Berufungen verfolgen die Beklagten die erstinstanzlich erhobenen Zwischenfeststellungswiderklagen weiter.

57

Die Beklagten sind weiter der Ansicht, die Abtretung der Ansprüche durch den Insolvenzverwalter und die Einräumung einer Prozessstandschaft seien insolvenzzweckwidrig und daher unwirksam. Die Beklagten vertiefen ihre Rechtsausführungen, wonach das Abtretungs- und Vergleichsverbot gemäß § 9 b GmbHG uneingeschränkt auch für Insolvenzverwalter gelte. Schließlich meinen die Beklagten, der Kläger habe bereits nicht hinreichend dargelegt, dass die Ansprüche abgetreten worden seien, weil die Vereinbarung vom 07./08./14./15.02.2013 unstreitig mit teilweisen Schwärzungen vorgelegt worden und damit nicht klar sei, ob die Abtretungen unbedingt oder unter einer auflösenden oder aufschiebenden Bedingung erfolgt seien. Auch fehle es an einer Annahme der Abtretung durch den Kläger, da die separaten Abtretungserklärungen vom 18.03.2013 (Anlagen K 5 und K 6) lediglich von den Insolvenzverwaltern unterschrieben seien, nicht aber vom Kläger.

58

Der Beklagte Ziff. 1 stellt den Antrag,

59

das Urteil des Landgerichts Ulm vom 18.12.2016 aufzuheben und festzustellen, dass

60

1. die mit Vergleichsvertrag vom 7. / 8. ,14. /15. Februar 2013 und Vereinbarung vom 18. März 2013 erklärte Abtretung von Ansprüchen gegen den Beklagten zu 1) und Berufungswiderkläger zu 1) durch den Insolvenzverwalter über das Vermögen der R GmbH, Herrn Rechtsanwalt P, an den Kläger und Berufungswiderbeklagten, insbesondere die Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche, und

61

2. die mit demselben Vergleichsvertrag und mit Vereinbarung vom 17. April 2014 durch den Insolvenzverwalter über das Vermögen der R GmbH, Herrn Rechtsanwalt P, dem Kläger und Berufungswiderbeklagten angeblich eingeräumte Prozessstandschaft zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Beklagten zu 1) und Berufungswiderkläger zu 1)

62

unwirksam sind.

63

Der Beklagten Ziff. 2 beantragt,

64

das Urteil des Landgerichts Ulm vom 18.12.2016 aufzuheben und festzustellen, dass

65

1. die mit Vereinbarungen vom 7./8./14./15.2.2013, dort Seite 13 ff., insbesondere Seite 16 ff. (Anl. K 37) und vom 18.3.2013 (Anl. K6) erfolgten Abtretungen der sämtlichen etwaigen verträglichen und außervertraglichen Ansprüche einschließlich der streitgegenständlichen Ansprüche des Insolvenzverwalters der R GmbH i.L. gegen den Beklagten zu Z. 2 durch den Insolvenzverwalter an den Kläger unwirksam sind und

66

2. die mit Vereinbarung von 7./8./14./15.2.2013, dort Seite 13 ff., insbesondere Seite 17, und mit Vereinbarung vom 17.4.2014 (Anlage K 86) dem Kläger vom Insolvenzverwalter der R GmbH i.L. erteilte Ermächtigung zur Geltendmachung der vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Ansprüche und Prozessführung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung gegen den Beklagten zu Z. 2 unwirksam ist

67

Der Kläger stellt den Antrag,

68

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

69

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Er verweist darauf, der Vortrag der Beklagten zu einer vermeintlichen fehlenden Annahme der Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche und einer nicht hinreichenden Darlegung des unbedingten Abschlusses der Vereinbarung vom 07./08./14./15.02.2013 in der Berufungsinstanz sei neu und tritt dem Vortrag auch in der Sache entgegen.

70

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Senat hat am 11.07.2017 mündlich verhandelt. Auf die Sitzungsniederschrift (Bd. X, Bl. 1564 ff. d.A.) wird Bezug genommen.

II.

71

Die gemäß § 511 ZPO statthaften, jeweils form- und fristgerecht eingelegten und somit zulässigen selbständigen Berufungen der Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 haben in der Sache keinen Erfolg.

72

Das Landgericht hat die Zwischenfeststellungswiderklagen zu Recht als unbegründet abgewiesen. Rechtsanwalt P als Insolvenzverwalter über das Vermögen der R GmbH hat die streitgegenständlichen Ansprüche der Schuldnerin gegen die Beklagten wirksam an den Kläger abgetreten, § 398 BGB.

73

Mit ihren Einwänden, der Kläger habe bereits keine wirksame Abtretung dargelegt (nachfolgend 1.), zumindest fehle es an einer Annahme der Abtretung durch den Kläger (nachfolgend 2.), jedenfalls seien die Abtretungen wegen Insolvenzzweckwidrigkeit (nachfolgend 3.) und Verstoßes gegen § 9 b GmbHG (nachfolgend 4.) nichtig, dringen die Beklagten nicht durch.

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1. Nicht hinreichender Vortrag zur Abtretung

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Soweit der Beklagte Ziff. 1 meint, der Kläger habe bereits nicht hinreichend dargelegt, dass die Vereinbarung vom 07./08./14./15.02.2013 unbedingt abgeschlossen wurde und sie bereits deshalb unwirksam sei, dringt er damit nicht durch.

76

a. Zutreffend ist zwar der Ansatz, dass derjenige, der aus einer Abtretung Rechte herleiten möchte, die für die Wirksamkeit der Abtretung erforderlichen Tatsachen darzulegen hat. Wer sich auf eine Abtretung als Erwerbsgrund beruft, muss daher - abgesehen von der Erfüllung etwaiger Formerfordernisse - darlegen, dass die Beteiligten Erklärungen abgegeben haben, die nach den Regeln der Auslegung den Abschluss eines Abtretungsvertrages ergeben (BGH, Urteil vom 13.01.1983 - III ZR 88/81 -, juris = MDR 1983, 824-825).

77

Der Vortrag des Klägers genügt diesen Anforderungen. Er hat den Inhalt der Abtretungsvereinbarung vorgetragen und die entsprechende Ziff. 11 der bezeichneten Vereinbarung im Wortlaut vorgelegt, die sich in Ziff. 11 a) aa) bzw. bb) auf mögliche Ansprüche gegen die Beklagten als ehemalige Geschäftsführer der R GmbH bezieht. Die Abtretung der streitgegenständlichen Forderungen ist damit schlüssig vorgebracht. Eines weiteren Vortrags dazu, dass die Abtretungen nicht unter einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung vorgenommen wurden oder Vollzugsvoraussetzungen bestanden, bedurfte es - zunächst - nicht (vgl. BGH a.a.O.).

78

b. Zu einer näheren Darlegung ihres zunächst schlüssig vorgebrachten Anspruchs kann eine Partei dann gezwungen sein, wenn die Gegenpartei ihre Darstellung substantiiert angreift. Denn der Umfang der jeweils erforderlichen Substantiierung eines Sachvortrages bestimmt sich aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrages bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 – VII ZR 398/97 –, Rn. 9, juris = NJW 1999, 1859, 1860). Ausgehend von diesem Grundsatz gilt, dass bei Zweifeln daran, ob ein Vertrag unbedingt oder unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossen worden ist, diejenige Partei die Beweislast für den unbedingten Vertragsabschluss trägt, die Rechte aus ihm herleitet. Denn die Partei, die sich auf die aufschiebende Bedingung beruft, macht keine von ihr zu beweisende Einwendung geltend, sondern leugnet bereits die Wirksamkeit des Vertrages (BGH, Urteil vom 17.10.1984 - VIII ZR 181/83 - juris Rn 10 = MDR 1985, 557).

79

aa. Voraussetzung ist jedoch, dass die vorgenannten Zweifel aufgrund substantiierten Bestreitens des Gegners überhaupt bestehen, wie in dem vom Bundesgerichtshof in dem vorgenannten Urteil entschiedenen Fall und auch in dem einer weiteren Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Verteilung der Beweislast für die Unbedingtheit eines Vertragsschlusses zugrundeliegenden Sachverhalt (Urteil vom 10.06.2002 - II ZR 68/00 = NJW 2002, 2862). Insoweit weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass die Beklagten die Wirksamkeit der Abtretungen vor dem Landgericht nur im Hinblick auf die behauptete Insolvenzzweckwidrigkeit und einen Verstoß gegen § 9 b GmbHG bestritten haben, nicht hingegen mit der Behauptung, der Vertrag enthalte in den geschwärzten Passagen möglicherweise Bedingungen, welche die Abtretungen (noch) nicht wirksam machten. Hätten die Beklagten dies so vorgetragen, wäre es tatsächlich am Kläger gewesen, die Abwesenheit bzw. den Eintritt möglicher Bedingungen zu belegen.

80

bb. Nach Erhalt der Vereinbarung hatten sowohl der Beklagte Ziff. 2 (Schriftsatz vom 24.09.2014 , Band III Bl. 541 ff. d.A.) als auch der Beklagte Ziff. 1 (Schriftsatz vom 25.09.2014, Band III Bl. 549 ff. d.A.) die Schwärzungen erwähnt. Dabei hatte der Beklagte Ziff. 2 formal darauf verwiesen, der Kläger sei mit der Vorlage der teilweise geschwärzten Fassung der Vereinbarung der Aufforderung des Gerichts im Beschluss vom 16.07.2014 (Band III Bl. 523 ff. d.A.) nicht nachgekommen und betont, dass die teilweise geschwärzte Fassung nicht den vollständigen Inhalt der Vereinbarung wiedergebe. Der Beklagte Ziff. 1 hatte lediglich die Schwärzungen erwähnt, ansonsten aber auf den Inhalt der Vereinbarung Bezug genommen. Auch mit Schriftsatz vom 29.09.2015 (Band V Bl. 925 d.A.) hatte der Beklagte Ziff. 2 die Schwärzungen zwar erwähnt und zu einer vollständigen Vorlage der Vereinbarung aufgefordert. Mit den weiteren Ausführungen (Band V Bl. 927 d.A.), für den Fall, dass das Gericht die Abtretung nicht bereits wegen Insolvenzzweckwidrigkeit als unwirksam ansehe : „... kommt es durchaus auf den gesamten Inhalt der Vereinbarung und insbesondere auch auf die Kenntnis der daran beteiligten Personen an, dass sich auch daraus weitere Argumente für die Insolvenzweckwidrigkeit des Vergleichs und der Abtretung ergeben können, so dass dieser ohne jede Schwärzung vorzulegen ist“, findet die nunmehr vorgebrachte Überlegung, die Abtretungen könnten unter einer Bedingung stehen, die nicht eingetreten ist, keinen Anklang. Damit fehlte es vor dem Landgericht an einem hinsichtlich des Vorliegens von Bedingungen hinreichenden Vortrag durch die Beklagten. Zweifel über die Wirksamkeit des Vertrages im Hinblick auf eventuelle aufschiebende oder auflösende Bedingungen bestanden nicht und der Kläger hatte keine Veranlassung, hierzu vorzutragen.

81

cc. Der nunmehrige Vortrag des Beklagten Ziff. 1 ist im Berufungsrechtszug als neues Verteidigungsmittel nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Insbesondere ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Beklagte Ziff. 1 den Einwand, hinter den Schwärzungen versteckten sich möglicherweise Wirksamkeitshindernisse der Abtretungen, nicht bereits vor dem Landgericht hätte vorbringen können. Nach Aktenlage ist von zumindest einfacher Fahrlässigkeit auszugehen, die als Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO genügt (Zöller/Heßler, ZPO 31. Aufl., § 531 Rn 30).

82

Die vorstehenden Ausführungen gelten sinngemäß für den Vortrag des Beklagten Ziff. 2 in der Berufungsbegründung vom 20.02.2017 unter IV. Ziff. 1 (Band IX Bl. 1536 d.A.), ein unbedingter Abschluss der Vergleichsvereinbarung bzw. Eintritt sämtlicher Bedingungen in der Vereinbarung sei nicht nachgewiesen. Zutreffend ist zwar, dass die Vereinbarung die Umstände der Übertragung der Rechte zur Firmierung, die Herausgabe von Geschäfts- und Konstruktionsunterlagen sowie die Vorlage einer Bestätigung der Versicherung nennt, die vom Beklagten Ziff. 2 in seiner Berufungsbegründung vom 20.02.2017 als Bedingungen des Vergleichs bezeichnet werde, was vom Kläger bestritten wurde. Der Beklagte hat im ersten Rechtszug jedoch den Eintritt dieser angeblichen Bedingungen nicht bestritten. Da über sie somit kein Zweifel bestand, traf den Kläger keine weitergehende Darlegungslast.

83

2. Fehlende Annahme

84

Die Beklagten dringen auch mit dem Einwand, es fehle an einer Annahme der Abtretungserklärungen durch den Kläger, da die Erklärungen jeweils vom 18.03.2013 über die Abtretungen der Ansprüche gegen die Beklagten (Anlagen K 5 und K 6) lediglich von den Insolvenzverwaltern unterzeichnet seien und eine anderweitige Annahme nicht vorgetragen sei, nicht durch. Der Kläger verweist zu Recht darauf, dass die Ansprüche bereits in der ausführlichen Vereinbarung vom 07./08./14./15.02.2013 abgetreten worden sind, die auch vom Kläger unterzeichnet ist und unter Ziff. 11. c) aa) ausdrücklich die Annahme der Abtretung durch den Kläger beinhaltet.

85

Die Wiederholung der Abtretungen durch gesonderte Erklärungen der Insolvenzverwalter vom 18.03.2013 ändert nach der wirksamen vorherigen Abtretung nichts. Das ergibt bei lebensnaher Betrachtung die Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB der Erklärungen der Insolvenzverwalter. Diese wollten erkennbar lediglich einen gesonderten Beleg über die Abtretungen herstellen, in dem nicht sämtliche weitere Vereinbarungen vom 07./08./14./15.02.2013 enthalten sind und offengelegt werden.

86

3. Insolvenzzweckwidrigkeit

87

Die Abtretung der Ansprüche gegen die Beklagten durch den Insolvenzverwalter P ist nicht wegen möglicher Insolvenzzweckwidrigkeit nichtig. Die insoweit beweispflichtigen Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.1983 - III ZR 88/81-, MDR 1983, 824-825) vermochten den erforderlichen Nachweis nicht zu erbringen.

88

Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht gem. § 80 Abs. 1 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den Insolvenzverwalter über und er kann umfassend über das Vermögen verfügen. Die ihm verliehene Rechtsmacht ist jedoch nicht unbeschränkt. Sie findet ihre Grenzen in der besonderen Aufgabe und Funktion des Insolvenzverwalters als staatlich eingesetzter Verwalter, der dem Zweck des Insolvenzverfahrens verpflichtet ist. Gemäß § 1 Satz 1 InsO ist dies zuvörderst die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger. Daher sind nach gefestigter Rechtsprechung solche Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters unwirksam, die dieser Aufgabe des Verfahrens klar und eindeutig zuwiderlaufen (so bereits RGZ 57, 195, 199 f.; 63, 203, 213; 76, 244, 249 f.; BGH, Urteile v. 8. 12. 1954 - VI ZR 189/53 = WM 1955, 312 f.; v. 3. 2. 1971 - VIII ZR 94/69, WM 1971, 346, 347; v. 13. 1. 1983 - III ZR 88/81, WM 1983, 500, 502; v. 28. 10. 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326; ). Für die Abgrenzung, wann eine Überschreitung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters zur Unwirksamkeit seiner Rechtshandlung führt, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die zum Missbrauch der Vertretungsmacht entwickelten Grundsätze heranzuziehen (BGH, Urteil vom 25.04.2002 - IX ZR 313/99 -, juris Rn 28 f. = WM 2002, 1199 ff.; Urteil vom 10.01.2013 - IX ZR 172/11 - juris Rn 9 = NZI 2013, 347-348). Mit dem grundsätzlichen Rückgriff auf die bewährten Regeln zum Missbrauch der Vertretungsmacht wird den Interessen an einem hinreichenden Schutz der Masse einerseits und an dem gebotenen Vertrauensschutz des redlichen Geschäftspartners andererseits jeweils in angemessener Weise Rechnung getragen (BGH, Urteil vom 25.04.2002 - IX ZR 313/99 -, juris Rn 29 f.).

89

Danach ist Voraussetzung für die Unwirksamkeit der Handlung des Verwalters zum einen eine objektive Evidenz der Insolvenzzweckwidrigkeit, d.h. der offensichtliche, ohne weiteres erkennbare Verstoß gegen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters und zum anderen, dass sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen mussten (BGH, Versäumnisurteil vom 10.01.2013 - IX ZR 172/11 - juris Rn 9 = NZI 2013, 347-348).

90

Demgegenüber sind Verfügungen des Verwalters, die lediglich unzweckmäßig oder sogar unrichtig sind, wirksam (BGH, Beschluss vom 20.03.2008 - IX ZR 68/06 - juris Rn 4 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des BGH). Denn dem Insolvenzverwalter steht wegen der mit seinem Amt verbundenen vielfältigen und schwierigen Aufgaben bei der Ausübung seiner Tätigkeit grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu (BGH, Urteil vom 25. April 2002 – IX ZR 313/99 –, BGHZ 150, 353 , Rn. 26).

91

a. Objektive Evidenz einer Insolvenzzweckwidrigkeit

92

Die Abtretung der Ansprüche an den Kläger war nicht evident insolvenzzweckwidrig. Evident insolvenzzweckwidrig sind nur Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters, die besonders schwerwiegend dem Insolvenzzweck der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger zuwiderlaufen (Pape, „Die Insolvenzzweckwidrigkeit von Rechtshandlungen des vorläufigen und des endgültigen Insolvenzverwalters/Sachwalters“, ZInsO 2016, 2149, 2152). Der Verstoß muss sich offensichtlich und ohne Weiteres erkennbar gegen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters richten (BGH, Urteil vom 10.01.2013 - IX ZR 172/11 -, juris Rn 9). Beispiele hierfür sind Schenkungen aus der Masse, die Anerkennung nicht bestehender Aus- und Absonderungsrechte sowie die entgeltliche Ablösung offensichtlich wertloser Grundschulden (BGH a.a.O. m.w.Nachw.). Die in den vorgenannten Handlungen liegende grundlose Anerkennung unberechtigter Vermögenspositionen einzelner Gläubiger oder die Aufgabe oder Nichtverfolgung aussichtsreicher Rechtspositionen der Insolvenzmasse widerspricht evident den Aufgaben eines Insolvenzverwalters (Pape, a.a.O., S. 2153).

93

aa. Soweit der Beklagte Ziff. 1 meint, offensichtlich insolvenzzweckwidrig sei die Abtretung der Ansprüche bereits deshalb, weil nach der Vereinbarung vom 07./08./14./15.02.2013 zwischen der Abtretung und den Leistungen des Klägers keine synallagmatischer Verknüpfung bestehe und der Kläger die Ansprüche mithin ohne Gegenleistung erhalten habe, ist dem nicht zu folgen.

94

Die Parteien der Vereinbarung vom 07./08./14./15.02.2013 wollten eine „Generalbereinigung“ und schlossen die Vereinbarung als „Gesamtpaket“ ab. Die Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche war ein Teil dieses Gesamtpakts, sie wären ohne die übrigen Regelungen, die für die Masse vorteilhaft waren, nicht abgetreten worden. Insoweit kann gerade nicht festgestellt werden, der Insolvenzverwalter habe die Ansprüche ohne Gegenleistung abgetreten.

95

Entscheidend ist insoweit jeweils das von den Parteien Gewollte. Hierzu hat der als Zeuge vernommene Insolvenzverwalter P bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht bekundet, dass es bei der Vereinbarung um ein „Gesamtpaket“ gegangen und eine „Generalbereinigung“ beabsichtigt gewesen sei (Protokoll vom 12.04.2016, Band VII Bl. 1139 ff. d.A.). Dies belegt auch das Schreiben der den Insolvenzverwalter P beratenden Rechtsanwälte K vom 18.12.2012 (Anlage K 98, Band VII Bl. 1246 ff.). In diesem Schreiben wird wiederholt betont, dass ein Gesamtvergleich bzw. eine Gesamtbefriedigung zwischen einer Vielzahl von Beteiligten angestrebt wird. So führten die Rechtsanwälte K etwa aus, dass der angestrebten Vereinbarung mit der D, einem vom Insolvenzverwalter bereits an Dritte veräußerten Geschäftsbetrieb der ehemaligen R GmbH, noch ein weiterer Partner beitreten müsse und bei dessen Weigerung, die Forderungen der Seite B zu erfüllen, die Vergleichsvereinbarungen scheitern würden.

96

Die Angaben des Zeugen P und das Schreiben von Rechtsanwälten K zeichnen zum einen schlüssig und nachvollziehbar das Bild komplexer tatsächlicher und rechtlicher Beziehungen und wechsel- und mehrseitiger Ansprüche zwischen einer Vielzahl von Personen und Gesellschaften - auch aus der B-Gruppe -, deren sämtliche Klärung mit der Vereinbarung angestrebt wurde. Die Bekundungen des Zeugen und das Schreiben von Rechtsanwälten K mit der Schilderung des Verlaufs der Verhandlungen sowie der ausdrücklichen Nennung der Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche unter „Wesentliche Punkte des Vergleichs“ belegen darüber hinaus, dass die Abtretung der Ansprüche keine bloße Nebensache, sondern ein für den Kläger wichtiger Punkt war, ohne den die Gesamtvereinbarung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht zustande gekommen wäre. Vor diesem Hintergrund spricht nichts dafür, dass der Insolvenzverwalter die streitgegenständlichen Ansprüche gegen die Beklagten auch isoliert und ohne jede Gegenleistung an den Kläger abgetreten hätte.

97

bb. Die Ausführungen des Beklagten Ziff. 2 in der Berufung, eine offensichtliche Insolvenzzweckwidrigkeit folge bereits aus dem Umstand, dass der Insolvenzverwalter die Abtretung der Forderungen ohne den Vorbehalt einer Beteiligung an den einzutreibenden Summen vorgenommen habe, überzeugt schon deswegen nicht, weil sich in Anbetracht der vielseitigen und vielschichtigen Inhalte der Vereinbarung vom 07./08./14./15.02.2013 eine isolierte Betrachtung der Abtretungen der streitgegenständlichen Ansprüche und der gezielt für sie erhaltenen Gegenleistungen nach dem Vorstehenden verbietet.

98

Die vom Beklagten Ziff. 2 angeführten Urteile des Oberlandesgerichts München (vom 22.02.2006 - 7 U 46657/05 -, juris, WM 2006, 1765) und des Bundesgerichtshofs (vom 10.01.2013 - IX ZR 172/11 -, juris) besagen nichts anderes:

99

In dem vom Oberlandesgericht München zu beurteilenden Fall hatte ein Insolvenzverwalter Forderungen an einen Dritten abgetreten mit der Regelung, 20% des Erlöses an ihn abzuführen, 80% sollten beim Zessionar verbleiben. Die Befreiung des Insolvenzverwalters vom Kostenrisiko hat das OLG München nicht als hinreichende Begründung erachtet, die offensichtliche Insolvenzzweckwidrigkeit zu verneinen.

100

Auch der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist eine dahingehende Regel wie vom Beklagten Ziff. 2 angenommen, eine Abtretung sei nur dann nicht nichtig, wenn für die Masse zumindest eine gewisse Beteiligung an einer aus dieser Forderung realisierten Summe verbleibe, nicht zu entnehmen. In dem entschiedenen Fall war die abgetretene Forderung gegen einen Geschäftsführer streitig und vom Insolvenzverwalter gegen eine hälftige Beteiligung an der in einem Rechtsstreit einzubringenden Summe abgetreten worden. Der Bundesgerichtshof hielt dies nicht für insolvenzzweckwidrig und hat in seiner Entscheidung betont, dass die Einschätzung des Insolvenzverwalters über die Erfolgsaussichten einer Klage unrichtig gewesen sein und im Fall eines Verschuldens eine Haftung nach § 60 InsO nach sich ziehen könne, aber nicht „jeglicher tatsächlicher und rechtlicher Grundlage“ entbehre. Nur in diesem Fall aber sei eine Abtretung wegen Insolvenzzweckwidrigkeit nichtig (BGH a.a.O., Rn 10). Damit hat der Bundesgerichtshof weder entschieden, dass für die Masse ein bestimmter Anteil am Erlös der Forderung verbleiben muss, noch, dass es entscheidend darauf ankommt, dass der Masse überhaupt ein Anteil an genau der Forderung zukomme. Der Entscheidung ist vielmehr eine Betonung des Beurteilungsspielraums, aber auch der Verantwortung des Insolvenzverwalters zu entnehmen. Die weitere Argumentation des Beklagten Ziff. 2, bereits jegliches Fehlen einer Beteiligung an einer aus den abgetretenen Ansprüchen realisierten Summe sei insolvenzzweckwidrig, überzeugt daher nicht. Diese isolierte Betrachtung allein der abgetretenen Forderungen berücksichtigt nicht die in der Vereinbarung vom 07./08./14./15.02.2013 zu Gunsten der Masse getroffenen weiteren Abreden.

101

cc. Der Inhalt und die Umstände der vom Insolvenzverwalter abgeschlossenen Vereinbarung vom 07./08./14./15.02.2013 lassen keinen offensichtlichen und ohne Weiteres erkennbaren Verstoß gegen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters erkennen. Dem Insolvenzverwalter steht bei der Ausübung seiner Tätigkeit grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Bei der Beurteilung einer von ihm geschlossenen vergleichsweisen Vereinbarung kommt es nicht auf eine exakte Abrechnung an, in welcher Höhe möglicherweise er der Gegenseite entgegengekommen ist und wie hoch andererseits die Vorteile für die Masse zu bewerten sind (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12.08.2013 - 9 U 55/13 -, juris Rn 15 = NZI 2014, 121 f.). Dies gilt sowohl für finanzielle Aspekte als auch für sonstige sich aus einer vergleichsweisen Einigung ergebende Folgen, die sich für die Masse günstig auswirken können (im vorstehend zitierten Fall des OLG Karlsruhe die sofortige Erlangung des Besitzes an einer vermieteten Immobilie). Grundsätzlich ist der Insolvenzverwalter zwar stets der Massemehrung verpflichtet. Eine für die Masse ungünstige Vereinbarung ist gleichwohl nicht allein deshalb nichtig, sondern erst, wenn ein Verstoß gegen die Zwecke des Insolvenzverfahrens eindeutig und offensichtlich ist (BGH, Urteil vom 17.12.2015 - IX ZR 143/13 -, juris Rn 24, 25 = NZI 2016, 445 ff.).

102

(1) Bei Vereinbarung eines Verzichts oder Vergleichs über einen Anspruch hat sich der Insolvenzverwalter zumindest überschlägig zu versichern, ob der Anspruch besteht und ob und gegebenenfalls mit welchem Aufwand und Risiko er durchsetzbar ist. Gelangt der Insolvenzverwalter zu dem Ergebnis, dass der Anspruch eindeutig besteht, darf er auf ihn nicht ohne angemessene Gegenleistung verzichten. Hält er den Anspruch zwar eindeutig für gegeben, aber in der Beweisführung aufwendig und einen Erfolg für zweifelhaft, kann der Insolvenzverwalter dennoch auf ihn verzichten. Führt die überschlägige Prüfung hingegen zu dem Ergebnis, dass ein Erfolg zwar unsicher ist, aber immerhin gute Chance hat, muss der Insolvenzverwalter versuchen, eine vergleichsweise Einigung herbeizuführen, die sich in der Höhe einer gegebenenfalls auszuhandelnden Zahlung daran zu orientieren hat, welche Verbesserungen für die Masse bei Geltendmachung des Anspruchs erreichbar sind und wie hoch der Grad der Erfolgswahrscheinlichkeit ist. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, ob die Zeitspanne für die Durchsetzung des Anspruchs in Kauf genommen werden kann, ohne das Insolvenzverfahren unangemessen zu verzögern (vgl. zum Vorstehenden im Zusammenhang mit einem Anfechtungsanspruch : Ganter, Anmerkung zum Beschluss des OLG Karlsruhe vom 12.08.2013 - 9 U 55/13 -, NZI 2014, 122).

103

(2) Danach kommt es für die Frage, ob die Abtretung der Ansprüche gegen die Beklagten an den Kläger in der Vereinbarung vom 07./08./14./15.02.2013 evident insolvenzzweckwidrig und damit nichtig ist, nicht entscheidend darauf an, ob eine - gegebenenfalls rückschauende - Betrachtung ergibt, dass der Insolvenzverwalter mit der Vereinbarung keine adäquate Gegenleistung erhalten hat. Entscheidend ist vielmehr, ob seine Einschätzung der Werthaltigkeit und Durchsetzbarkeit der Ansprüche und eine danach getroffene Vereinbarung „jeglicher tatsächlicher und rechtlicher Grundlage“ entbehrt.

104

Darlegungs- und beweispflichtig für Umstände einer evidenten Insolvenzzweckwidrigkeit sind die Beklagten. Den danach erforderlichen Beweis, dass bei Abschluss der Vereinbarung vom 07./08./14./15.02.2013 zwischen den in die Vereinbarung eingebrachten Ansprüchen der Insolvenzverwalter auf der einen Seite und der Seite B andererseits ein evidentes Missverhältnis bestand, haben sie nicht erbracht.

105

Zwar können sich die Beklagten zur Verteidigung gegen die Klage und zur Begründung ihrer Widerklagen hilfsweise den Vortrag des Klägers zu eigen machen, nach dem die gegen sie gerichteten Ansprüche werthaltig sind, worauf bereits das Landgericht mit Verfügung vom 28.07.2016 hingewiesen hat (Band VII Bl. 1277 f. d.A.). Eine evidente Insolvenzzweckwidrigkeit wäre - wie ausgeführt - aber nur dann gegeben, wenn die Werthaltigkeit dieser Ansprüche und die Wertlosigkeit der Ansprüche der Seite B im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung offenkundig gewesen wäre. Nach dem Vortrag der Parteien war ein solches Missverhältnis - wenn es besteht - jedenfalls nicht offensichtlich. Der Insolvenzverwalter hat sich bei seiner Einschätzung maßgeblich auf die Bewertung durch die Rechtsanwälte K (Anlage K 98) gestützt. Gegen deren eingehende, die wesentlichen Inhalte der Vereinbarung behandelnde Einschätzung haben die Beklagten keine Gesichtspunkte vorgetragen, die die Bewertung als unvertretbar erscheinen ließe.

106

(i) Eine evidente Insolvenzzweckwidrigkeit der Abtretung ergibt sich auch nicht aus dem Unterschied der Nennwerte der in die Vereinbarung eingeflossenen Ansprüche. Der Beklagte Ziff. 1 stützt sich in der Berufung (Schriftsatz vom 19.01.2017, S. 15 f., Band IX Bl. 1507 f. d.A.) ohne Erfolg darauf, der Insolvenzverwalter habe durch den Abschluss der Vereinbarung per Saldo Massevermögen mit einem Wert von 31 Mio. EUR ohne jede Gegenleistung übertragen, weil die Seite B Ansprüche in Höhe von lediglich ca. 25 Mio. EUR als Vergleichsmasse in die Vereinbarung eingebracht habe, die Insolvenzverwalter hingegen Ansprüche in Höhe von mindestens 56 Mio. EUR. Der Beklagte Ziff. 1 lässt bei seiner lediglich saldierenden Betrachtungsweise die Einschätzung der Werthaltigkeit der Ansprüche völlig unberücksichtigt. Die Rechtsanwälte K haben demgegenüber unter Auflistung der für die Insolvenzmasse bestehenden Risiken und Chancen eine differenzierte Bewertung insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Masseerhalts vorgenommen. Diese Einschätzung durfte sich der Insolvenzverwalter zu eigen machen. Dem halten die Beklagten auch in ihren Berufungen im Einzelnen keine Gesichtspunkte entgegen, die die Bewertung als offensichtlich unvertretbar erscheinen ließe. Die Beklagten setzen vielmehr lediglich ihre eigenen Bewertungen an die des Insolvenzverwalters.

107

(ii) Der Insolvenzverwalter durfte von der geringen Werthaltigkeit der Ansprüche gegen die Beklagten auch unter Berücksichtigung des Vermerks der Kanzlei T W vom 22.10.2010 ausgehen. Die Entscheidung, diese Ansprüche nicht selbst für die Masse geltend zu machen, sondern diese in die Gesamtregelung einzubeziehen, erweist sich nicht als evident insolvenzzweckwidrig. Die in dem Vermerk aufgeführten Sachverhalte betreffen zwar Vorgänge, die möglicherweise - soweit die Angaben zutreffen - Ersatzansprüche gegen den Beklagten Ziff. 1 begründen könnten. Allerdings vermerkt das Schriftstück auch (zutreffend) die Rechtslage zur Darlegungs- und Beweislast für Ersatzansprüche. Danach wäre es zunächst an der Gesellschaft gewesen, eine Pflichtwidrigkeit des Beklagten Ziff. 1 und einen hierauf beruhenden kausalen Schaden darzulegen und zu beweisen. Die Einschätzung des Insolvenzverwalters, dass entsprechende Ansprüche nicht realisierbar wären, mag unzutreffend gewesen sein. In Anbetracht der Risiken bei der Verfolgung eventueller Ansprüche und insbesondere des Nachweises eines Schadens lässt sich ein evident insolvenzzweckwidriges Handeln nicht feststellen.

108

(iii) Dahinstehen kann, ob und gegebenenfalls welche der Einschätzungen der Werthaltigkeit und Durchsetzbarkeit der jeweiligen Forderungen richtig war. Maßgeblich ist allein, dass jedenfalls nicht festgestellt werden kann, dass die Einschätzung des Insolvenzverwalters auf untragbaren Annahmen beruhte. Soweit die Beklagten zu anderen Bewertungen kommen, beruht dies teilweise auf einer unvollständigen Berücksichtigung der feststehenden Tatsachen: So betonen beide Beklagten zwar, der Insolvenzverwalter habe die von U B geltend gemachte Schadensersatzforderung für unbegründet gehalten (wie er selbst bei seiner Vernehmung auch bestätigte). Hierbei berücksichtigten sie aber nicht, dass insoweit bereits ein Grundurteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vorlag. Ebenso berücksichtigen beide Beklagten nicht, dass aus dem mit R B geführten Prozess, in dem die Insolvenzverwalter erstinstanzlich weitgehend unterlegen waren, eine Kostentragungspflicht für alle Insolvenzverwalter in Höhe von mindestens knapp 300.000,00 EUR bestand.

109

(iv) Demgegenüber mag es zwar zutreffend sein, dass die streitgegenständlichen Forderungen gegen die Beklagten in einer Höhe von ca. 40 Mio. EUR denkbar sind. Es erscheint aber nicht unvertretbar, bei ihrer Bewertung sowohl zu berücksichtigen, dass die D-Versicherung voraussichtlich lediglich 5 Mio. EUR abdecken würde, als auch insbesondere die von Rechtsanwälten K erwähnten Schwierigkeiten des Nachweises eines vorwerfbaren Fehlverhaltens der Beklagten einzubeziehen. Bereits die Aufarbeitung der zwischen der behaupteten Insolvenzreife ab 31.03.2010 und dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 04.11.2010 erfolgten Zahlungsströme erforderte einen erheblichen Zeit- und Kostenaufwand, wie der Umstand zeigt, dass die im Prozess vorgelegten Kontoauszüge und Rechnungen zu den Zahlungen, auf die der Kläger seinen Anspruch stützt, 25 Ringordner füllen.

110

Zwar obliegt bei der Geltendmachung eines auf § 64 Satz 1 GmbHG gestützten Ersatzanspruchs der Gesellschaft lediglich der Nachweis des Zeitpunkts der Zahlungsunfähigkeit und ein Verschulden des Geschäftsführers wird vermutet (BGHZ 143, 184, 185 = ZIP 2007, 1265). Auch ist für einen möglichen Ausschluss der Haftung nach § 64 Satz 2 GmbHG der Geschäftsführer darlegungs- und beweispflichtig (BGHZ 138, 211, 216). Daraus folgt jedoch nicht, dass der Insolvenzverwalter vor einer eigenen Geltendmachung der Ansprüche auf eine eingehende Prüfung hätte verzichten können, denn eine sachgerechte Abwägung der Prozessaussichten erfordert es, sich auch mit den Verteidigungsmöglichkeiten der Gegenseite auseinanderzusetzen und deren Erfolgsaussichten abzuschätzen. Um diese vorliegend sicher einschätzen zu können, ist eine Einzelbetrachtung für jeden Zahlungsvorgang erforderlich, weil der Ersatzanspruch aus § 64 Abs. 1 GmbHG nicht auf die Erstattung eines sogenannten Quotenschadens gerichtet ist. So besteht gemäß § 64 Satz 2 GmbHG kein Ersatzanspruch für Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind; Ersatzansprüche sind auch für solche einzelnen Zahlungen ausgeschlossen, denen im Gegenzug ein unmittelbarer wirtschaftlicher Massezufluss, der die Masseschmälerung ausgleicht, zugeordnet werden kann (BGH, Urteil vom 04,.07.2017 - II ZR 319/15, Rn 11).

111

(v) Die von R B sen. im Insolvenzverfahren angemeldeten Ansprüche hat der Insolvenzverwalter zwar nicht für werthaltig gehalten, worin er mit den Beklagten übereinstimmt. Nach seinen Bekundungen und dem Schreiben von Rechtsanwälten K ist hier jedoch eine Risikobewertung vorgenommen worden und der Vorteil für die Masse - die Sicherheit, dass diese Ansprüche nicht, auch nicht teilweise in die Masseschulden fallen, was eine Verdoppelung der Quote für die übrigen Gläubiger bedeutete - als gewichtig eingestuft worden. Nach den oben dargelegten Grundsätzen lag diese Bewertung und Abschätzung innerhalb des Beurteilungsspielraums des Insolvenzverwalters.

112

dd. Die Forderungen gegen die Beklagten Ziff. 1 und 2 wurden auch nicht im Sinne einer „Lästigkeitsprämie“ an den Kläger abgetreten. Eine solche, die Insolvenzzweckwidrigkeit indizierende Zahlung hat der Bundesgerichtshof wiederholt bejaht bei Zahlungen des Insolvenzverwalters aus der Masse zur Ablösung bzw. als Gegenleistung für die Aufgabe einer nachrangigen Grundschuld, für die der Gläubiger wegen wertausschöpfender vorrangiger Grundschulden ohnehin keine Befriedigung aus der Verwertung des Grundstücks erwarten konnte (siehe z.B. BGH, Urteil vom 20.03.2008 - IX ZR 68/08, NZI 2008, 365). Kennzeichnend für die „Lästigkeitsprämie“ ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Zahlung des Insolvenzverwalter für die Aufgabe einer rein formalen, aber ganz offensichtlich wertlosen Rechtsposition erfolgt (vgl. Smid, „Zahlung von Lästigkeitsprämien aus der Insolvenzmasse“, DZWIR 2008, 501ff.). Es kann dahinstehen, ob die von R B sen. behauptete Verletzung seiner Rechte aus dem Übertragungsvertrag an seinem Sohn aus dem Jahr 1998 Schadensersatzansprüche tatsächlich nicht begründet hätte. Im vorgenannten Sinne offensichtlich war dies jedenfalls nicht und seine erhobenen Forderungen mit einer rein formalen Rechtsposition nicht vergleichbar.

113

ee. Eine Insolvenzzweckwidrigkeit ist hier schließlich nicht mit der Erwägung zu bejahen, dass der Kläger durch die Vereinbarung vom 07./08./14./15.02.2013 als einer der Insolvenzgläubiger einseitig bevorzugt worden wäre. Denn dem Insolvenzverwalter ist es nicht verwehrt, sich nur über einzelne Forderungen zu vergleichen. Bei der Gestaltung des Vergleichs ist er jedoch an seine allgemeine Pflicht zur Massemehrung gebunden (BGH, Urteil vom 17.12.2015 - IX ZR 143/13 -, juris Rn 24, 25). Dem hat der Insolvenzverwalter entsprochen, indem er - wie ausgeführt - jedenfalls in der Summe erhebliche Risiken von der Masse abgewendet hat.

114

Eine einseitige, dem Insolvenzzweck zuwiderlaufende Bevorzugung eines Gläubigers lag schließlich auch nicht darin, dass der Insolvenzverwalter einer Forderung von U B in Höhe von 500.000,00 EUR zur Tabelle anerkannte, obwohl diese Forderung bis zum Abschluss des Gesamtvergleichs vom Insolvenzverwalter noch bestritten worden war. Diese Forderung rührte, wie der Zeuge P bestätigte und sich aus dem vom Zeugen in Bezug genommenen Schreiben der Rechtsanwälte K ergibt, aus einem Rechtsstreit zwischen U B und der B (später R GmbH), in dem U B vom OLG Düsseldorf bereits Schadensersatz zugesprochen worden war und eine Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof noch anhängig war. Die vom Insolvenzverwalter anerkannte Forderung belief sich schließlich lediglich auf ca. 1/5 der von U B geltend gemachten Forderung. Eine evidente Insolvenzzweckwidrigkeit der Gesamtvereinbarung folgt aufgrund der Anerkennung dieser Forderung nicht. Im Übrigen war die Folge der Feststellung dieser Summe zur Tabelle lediglich die Berücksichtigung von U B mit dieser Summe bei der späteren Verteilung der Masse. Gegenüber den übrigen Gläubigern kam ihm hingegen keine höhere Quote zugute.

115

Damit steht bereits nicht fest, dass der Insolvenzverwalter mit der Vereinbarung vom 7./8./14./15.02.2013 in offenkundiger Weise gegen den Insolvenzzweck der gemeinsamen und bestmöglichen Befriedigung der Gläubiger verstoßen hätte.

116

c. Da bereits kein objektiver Verstoß feststellbar ist, kommt es auf das subjektive Element der Insolvenzzweckwidrigkeit nicht an. Es ist dann gegeben, wenn sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne Weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung des Insolvenzverwalters mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens geradezu aufdrängen mussten (BGH, Versäumnisurteil vom 10.01. 2013 – IX ZR 172/11 –, Rn. 9, juris). Das erschiene vorliegend zweifelhaft. Der Kläger war lediglich Gesellschafter der R GmbH und als solcher in das operative Geschäft der Gesellschaft nicht eingebunden. Zwar nahm er an Gesellschafter- bzw. Erbenversammlungen offenbar regelmäßig teil. Die im Prozess vorgelegten Protokolle zeigen jedoch, dass auf diesen Sitzungen über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft nur überblickartig informiert wurde. Dass er daneben „unmittelbaren Zugang und Einblick in alle relevanten Unterlagen und Geschäftsvorfälle“ hatte, wie vom Beklagten Ziff. 1 behauptet wird, hat er bestritten. Soweit sich die Beklagten darauf berufen, dass die Übergabe der Geschäftsunterlagen der B GmbH eine der weiteren Bedingungen der Vereinbarung vom 7./8./14./15.02.2013 war und sich der Kläger vor endgültiger Wirksamkeit der Vereinbarung über das Bestehen der Ansprüche informieren konnte, erscheint es bereits in Anbetracht der Fülle der Unterlagen und Daten - der Kläger hat unbestritten vorgetragen, dass er vom Insolvenzverwalter ca. 2.500 mit Unterlagen gefüllte Ringordner erhalten hat - ausgeschlossen, dass dem Kläger in der zur Verfügung stehenden Zeit eine vollständige Sichtung und sichere Bewertung möglich war.

117

4. Verstoß gegen § 9 b GmbHG

118

Die Abtretung der Ansprüche gegen die Beklagten ist schließlich auch nicht wegen Verstoßes gegen § 9 b GmbHG unwirksam. Der Senat folgt der in der einschlägigen Literatur ganz überwiegend vertretenen Auffassung, dass dem Insolvenzverwalter ein Verzicht oder Vergleich über Ansprüche gegen die Geschäftsführer aus § 64 Satz 1 GmbHG nicht verwehrt ist.

119

a. Grundsätzlich ist § 9 b GmbHG auf die vorliegend streitigen, an den Kläger abgetretenen Ansprüche gegen die Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 anwendbar. Die Beklagten als ehemalige Geschäftsführer der RBS GmbH sind gemäß § 64 Satz 1 GmbHG der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet wurden. Über die Verweisung auf § 43 Abs. 3 GmbHG gilt danach das Vergleichs- und Verzichtsverbot aus § 9 b GmbHG für diese Ansprüche.

120

aa. Soweit der Kläger einwendet, das Verzichts- und Vergleichsverbot aus § 9 b Abs. 1 GmbHG beziehe sich sowohl in seiner direkten Anwendung als auch in dem Verweis über § 43 Abs. 3 Satz 2 GmbHG auf den (engen) Bereich der Kapitalaufbringung bzw. Kapitalerhaltung und nicht auf das sonstige Vermögen im Sinne eines Masseerhalts, ist dies zwar zutreffend. Jedenfalls innerhalb des Anwendungsbereichs von § 43 Abs. 3 GmbHG entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Verweisung in Satz 2 nur für Ansprüche nach Satz 1 gilt und nicht für jegliche andere Ersatzansprüche gegen die Geschäftsführer aus Abs. 2 (vgl. BGH, Urteil vom 18.02.2008 - II ZR 62/07 -, juris Rn 11 = WM 2008, 696). Soweit ersichtlich wird eine entsprechende einschränkende Auslegung des Verweises in § 64 Satz 4 GmbHG über § 43 Abs. 3 GmbHG auf § 9 b GmbHG weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum diskutiert oder vertreten.

121

bb. Es kann dahinstehen, ob eine Anwendbarkeit von § 9 b GmbHG bereits deswegen ausscheidet, weil mit der Vereinbarung vom 07./08./14./15.02.2013 nicht unmittelbar ein Verzicht oder ein Vergleich über Ansprüche gegen die Geschäftsführer vereinbart wurde, sondern diese Ansprüche im Zuge der Vereinbarung lediglich abgetreten wurden. Dem Normzweck entsprechend wird die Vorschrift ganz überwiegend auch auf solche Rechtshandlungen der Gesellschaft für anwendbar erachtet, mit denen die erfassten Ansprüche dem Zugriff der Gesellschaft entzogen werden. Überwiegend wird allerdings einschränkend formuliert, dass dies jedenfalls dann gilt, wenn der Gesellschaft nicht ein entsprechender Gegenwert zufließt (Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 9 b Rn 8; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG § 9b Rn. 1-4, beck-online) oder eine Anwendung wird nur bejaht, wenn mit der konkreten Gestaltung ersichtlich das Verzichts- bzw. Vergleichsverbot umgangen werden sollte (Ulmer/Ulmer, GmbHG, § 9 b Rn 12).

122

cc. Dahinstehen kann ebenfalls, ob sich die Beklagten auf eine aus § 9 b Abs. 1 Satz 1 GmbHG folgende Unwirksamkeit der Abtretung möglicher Ansprüche der R GmbH gegen sie überhaupt berufen können. Grundsätzlich ist dem Haftpflichtigen der Verweis auf die Unwirksamkeit zwar nicht verwehrt. Dies gilt allerdings nur, solange diese Berufung nicht rechtsmissbräuchlich ist (Scholz/Veil, GmbHG 11. Aufl., § 9 b Rn 10). Hier könnte eine missbräuchliche Berufung auf eine mögliche Unwirksamkeit der Abtretung darin liegen, dass die Beklagten mit diesem rein formalen Einwand faktisch von einer Einstandspflicht befreit würden, da eine gegen sie gerichtete Klage des Insolvenzverwalters zum jetzigen Zeitpunkt wegen zwischenzeitlicher Verjährung des Ersatzanspruchs keinen Erfolg hätte. Im Ergebnis führte damit der Verweis in § 64 GmbH auf § 9 b GmbHG zur Entlastung genau der Person, deren Inanspruchnahme gewollt ist, was unbillig erschiene.

123

b. Die vorstehenden Fragen müssen indessen nicht entschieden werden. Denn mit der im Schrifttum nahezu einhellig vertretenen Auffassung ist davon auszugehen, dass § 9 b GmbHG dem Insolvenzverwalter für den Abschluss eines Vergleichs oder eines Verzichts hinsichtlich der Ansprüche aus § 64 Satz 1 GmbHG keine über das Verbot der Insolvenzzweckwidrigkeit hinausgehenden, engeren Schranken setzt. Die entgegenstehende Rechtsansicht der Beklagten, die von den Prozessbevollmächtigten des Beklagten Ziff. 1 inzwischen in einer Fachzeitschrift veröffentlicht wurde (Meul/Ritter, „§ 9 b I GmbHG - Freifahrtschein oder Beschränkung für den Insolvenzverwalter ?“, NZI 2017, 689 ff.) vermag nicht zu überzeugen.

124

aa. Für eine nur eingeschränkte Geltung von § 9 b GmbHG sprechen insbesondere der übereinstimmende Schutzzweck von § 9 b GmbHG und § 64 GmbHG einerseits und die Aufgabe und Funktion des Insolvenzverwalters andererseits. § 9 b Abs. 1 GmbHG dient nach der Begründung zu der Neufassung der Vorschrift im Jahr 1980 ausschließlich dem Gläubigerschutz (im Gesetzesentwurf noch § 9c, BT-Drs. 8/1347, S. 36). Eben dieser Zweck kommt auch § 64 Satz 1 GmbHG zu. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt klargestellt, dass der Zweck der Vorschrift darin besteht, Masseverkürzungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu verhindern und für den Fall, dass der Geschäftsführer seiner Massesicherungspflicht nicht nachkommt, sicherzustellen, dass das Gesellschaftsvermögen wieder aufgefüllt wird, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (Urteil vom 15. März 2016 – II ZR 119/14 –, Rn. 15 juris = ZIP 2016, 821; Urteil vom 20. September 2010 - II ZR 78/09 - juris = WM 2010, 1947; Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265, 1266). Damit erfasst § 64 Satz 1 GmbHG im Regelfall nicht einen Schaden der Gesellschaft, sondern einen Schaden der Insolvenzgläubiger. Denn die verbotswidrigen Zahlungen nach § 64 Satz 1 GmbHG dienen in der Regel der Erfüllung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft und führen bei dieser zwar zu einer Verkürzung der Bilanzsumme, nicht aber zu einem Vermögensschaden. Verringert wird hingegen die Insolvenzmasse in dem nachfolgenden Insolvenzverfahren, was zu einem Schaden allein der Insolvenzgläubiger führt (BGH, Urteil vom 20. September 2010 - II ZR 78/09 - juris = ZIP 2010, 1988 Rn. 14).

125

Der Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG bezweckt damit eine Vorverlagerung der Sicherung der Masse auf einen Zeitpunkt, in dem ein (auch vorläufiger) Insolvenzverwalter naturgemäß noch nicht bestellt wurde, der Geschäftsbetrieb aber trotz Vorliegens eines Insolvenzgrundes fortgeführt wurde und Zahlungen durch die Gesellschaft unzulässigerweise noch geleistet wurden. Mit seiner Bestellung kommt die Aufgabe der Massesicherung dem Insolvenzverwalter zu, der nicht isoliert die Interessen des Schuldners oder einzelner sonstiger Beteiligter und einzelner Gläubiger wahrzunehmen hat, sondern als hoheitlich Beauftragter dem Zweck des Insolvenzverfahrens verpflichtet ist (vgl. Pape, a.a.O., S. 2149 f.). Es erschiene systemwidrig, wenn seine ansonsten unstreitig weitreichenden Befugnisse gerade für eine Vereinbarung über Ersatzansprüche aus § 64 GmbHG beschränkt würden.

126

bb. Soweit die Beklagten argumentieren, das dem Verbot aus § 9 b Abs. 1 GmbHG ähnliche Verzichtsverbot aus § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG bzw. aus § 66 Abs. 1 Satz 1 AktG erstrecke sich nach nahezu einhelliger Ansicht auch auf den Insolvenzverwalter, so dass auch ihm ein Vergleich über solche der Kapitalaufbringung und -erhaltung dienende Ansprüche verwehrt sei, kann dies so nicht nachvollzogen werden. Im Rahmen des § 19 Abs. 2 GmbHG wird, soweit ersichtlich, überwiegend ein „echter“ Vergleich im Sinne des § 779 BGB auch über die Einlage jedenfalls dann für zulässig erachtet, wenn ein ernsthafter rechtlich oder tatsächlich begründeter Streit besteht, der durch beiderseitiges Nachgeben beendet wird (Veil in : Scholz, GmbHG 11. Aufl. 2012-2015, § 19 Rn 65; weitere Nachweise bei Baumbach/Hueck, GmbHG 21. Aufl. 2017, § 19 Rn 20; OLG Hamm, Urteil vom 16.11.1987 - 8 U 338/86 -, juris = GmbHR 1988, 308). Auch der Bundesgerichtshof befindet den Anspruch auf Leistung einer bislang nicht wirksam erbrachten Stammeinlage als objektiv vergleichsfähig und bezieht sich dabei auf die vorgenannte, von ihm als „herrschend“ bezeichnete Meinung (Urteil vom 19.08.2004 - II ZR 65/03 -, juris Rn 24, 25 = ZIP 2004, 1616). Einen Vergleich über unter § 66 Abs. 1 AktG fallende Ansprüche hat der Bundesgerichtshof trotz des dort enthaltenen Verbotes, die Aktionäre von ihren Leistungspflichten zu befreien, ebenfalls ausdrücklich für zulässig befunden, wenn er wegen tatsächlicher oder rechtlicher Ungewissheit über den Bestand oder Umfang des Anspruchs geschlossen wird und sich dahinter nicht nur eine Befreiung in der Form eines Vergleichs versteckt (BGH, Urteil vom 06. Dezember 2011 – II ZR 149/10 – , juris = BGHZ 191, 364-385, Rn. 22).

127

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 13.06.2001 (Az. 8 U 130/00 = NZG 2001, 1144) steht dem nicht entgegen. Sie betraf keinen Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG, sondern einen aus § 43 Abs. 2 GmbHG. Bei diesem handelt es sich um einen Ersatzanspruch der Gesellschaft zum Schutz des Kapitals, der einen Schaden voraussetzt. Demgegenüber stellt der Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG einen Anspruch eigener Art zum Schutz der Gläubigergesamtheit dar, der keinen Schaden der Gesellschaft voraussetzt (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 19. Aufl. 2006, § 64 Rn 4 f.). § 64 Satz 1 GmbHG wird daher als insolvenzrechtliche Vorschrift interpretiert (BGH, Beschluss zu EuGH-Vorlage vom 02.12.2014 - II ZR 119/14 -, bestätigt vom EuGH in Urteil vom 10.12.2015 - C-594/14, jeweils bei juris), die im Zusammenspiel mit den Befugnissen des Insolvenzverwalters zu sehen ist.

128

cc. Die Überlegung der Beklagten, die Verweisung in § 64 Satz 4 GmbH über § 43 Abs. 3 GmbH auf § 9 b GmbHG hätte kaum einen Anwendungsbereich, wenn das Verzichts- und Vergleichsverbot keine Geltung für den Insolvenzverwalter hätte, da der Ersatzanspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG gerade die Insolvenz oder Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft voraussetze, überzeugt nicht.

129

Zutreffend ist zwar, dass die Haftung nach § 64 Satz 1 GmbHG im Regelfall die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraussetzt und es dann Sache des Insolvenzverwalters ist, den Anspruch geltend zu machen (OLG München, Urteilt vom 18.05.2017 - 23 U 5003/16 - juris). Das bedeutet jedoch nicht, dass auch ein Verzicht oder ein Vergleich über diese Ansprüche in aller Regel erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärt wird. Der Fall, den die Vorschrift auszuschließen sucht, wird vielmehr eine noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens (danach hat die Gesellschafterversammlung ohnehin nicht mehr die entsprechende Befugnis) beschlossene Entlastung des Geschäftsführers oder eine sogenannte Generalbereinigung sein, die sämtliche denkbaren Ansprüche gegen den Geschäftsführer erfasst (zur Wirkung der Entlastung: Kleindiek in Lutter-Hommelhoff, 19. Aufl. 2016, § 43 Rn 60 ff., BGH NZG 2008, 314). § 9 b GmbHG belässt einen Verzicht oder Vergleich über die fraglichen Ansprüche zunächst auflösend bedingt wirksam. Sie werden endgültig unwirksam, wenn und soweit der Anspruch zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist, ohne dass es einer Erklärung der Gesellschaft bedürfte (allgemeine Meinung, vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG 21. Aufl. 2017, § 9 b Rn 2; Bayer in Lutter/Hommelhoff, 19. Aufl. 2016, § 9 b Rn 2). Der Zeitpunkt eines nachträglich endgültig unwirksam werdenden Verzichts muss somit nicht notwendigerweise mit der Insolvenz oder Zahlungsunfähigkeit zusammenfallen.

130

dd. Der Senat sieht - entgegen der vom Beklagten Ziff. 2 in der Berufungsbegründung geäußerten Ansicht (Schriftsatz vom 20.02.2017 S. 14 f., Band X Bl. 1532 f. d.A.) - durchaus auch ein praktisches Bedürfnis dafür, dem Insolvenzverwalter eine vergleichsweise Einigung über Ansprüche nach § 64 Satz 1 GmbH zu gestatten. Ihm obliegt nach der Inbesitznahme und Aufnahme der Verwaltung die Sichtung der Insolvenzmasse und Aufstellung der Vermögensübersicht; §§ 151, 153 InsO. Aufzuführen sind dabei auch insolvenzspezifische oder sonstige dem Gläubigerschutz dienende Ansprüche wie z.B. Ersatzansprüche gegen den Geschäftsführer der Gesellschafter nach § 64 Satz 1 GmbH (Karsten Schmidt/Jungmann InsO 19. Aufl., § 151 Rn 7). Wäre dem Insolvenzverwalter die vergleichsweise Einigung über solche Ansprüche oder ein Verzicht nicht eröffnet, dürfte er, bei pflichtgemäßer Wahrnehmung seiner Aufgabe, auch nicht über das „Ob“ ihrer Geltendmachung entscheiden. Damit wäre die vom Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit § 66 Abs. 1 AktG (dort für den Vorstand der Aktiengesellschaft) beschriebene Situation gegeben, dass der Insolvenzverwalter gegebenenfalls zu einem Prozess über eine von ihm als zweifelhaft erachtete Forderung gezwungen würde, was der Bundesgerichtshof ersichtlich ablehnt (Urteil vom 06.12.2011 - II ZR 149/10 - , juris Rn 24).

131

Da nach alldem die Abtretungen der streitgegenständlichen Ersatzansprüche gegen die Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 2 unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt unwirksam sind, erweist sich die Abweisung der Zwischenfeststellungswiderklagen durch das Landgericht als richtig; die dagegen gerichteten Berufungen sind zurückzuweisen. Einer Entscheidung über die Anträge auf Feststellung der Unwirksamkeit der Ermächtigung des Klägers zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche im Wege der Prozessstandschaft bedurfte es nicht. Diese Anträge wurden erkennbar nur für den Fall gestellt, dass die Abtretungen als unwirksam erachtet werden. Nur in diesem Fall war den Beklagten an einer Feststellung der Unwirksamkeit der Prozessstandschaft gelegen, damit feststeht, dass der Kläger die Ansprüche des Insolvenzverwalters gegen die Beklagten auch nicht als Prozessstandschafter geltend machen darf.

III.

132

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

133

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Eine Vollstreckbarerklärung des Urteils des Landgerichts kam nicht in Betracht, da es keinen vollstreckbaren Inhalt hat.

134

Die Revision wird im Hinblick auf die für die Entscheidung wesentliche Frage des Umfangs der Geltung von § 9 b GmbHG für den Insolvenzverwalter zugelassen; § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

IV.

135

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 3 ZPO. Die vom Kläger zur Begründung seines Anspruchs hilfsweise geltend gemachten und behaupteten weiteren Zahlungen wirken sich gem. § 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 GKG streitwerterhöhend aus.

136

Wegen der vernichtenden Wirkung eines obsiegenden Urteils ist bei der negativen Feststellungsklage der Streitwert so hoch zu bewerten wie der Anspruch, dessen sich der Gegner berühmt, ein Abschlag ist nicht vorzunehmen (OLG Düsseldorf, MRD 2003, 236). Indem sich der Kläger zur hilfsweisen Begründung seines Anspruchs auf weitere Zahlungen beruft, berühmt er sich eines über 10 Mio EUR hinausgehenden Anspruchs, der mithin bei der Streitwertfestsetzung zu berücksichtigen ist. Sämtliche vom Kläger zuletzt vorgetragenen Ansprüche und Hilfsansprüche addieren sich auf 33.465.032,37 EUR. Nach den Darlegungen des Klägers in der Klageschrift zum Vorgehen der Falk & Co. bei der Aufstellung der Zahlungsvorgänge, auf die die Ersatzansprüche gestützt werden, sind bei der Aufstellung Doppelerfassungen desselben Zahlungsvorganges eliminiert worden (Klageschrift S. 66, Bl. I 66).