Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1996-09-09, Aktenzeichen 7 B 1773/96
ECLI:DE:OVGNRW:1996:0909.7B1773.96.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 21. März 1996 wird wiederhergestellt bzw.
hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung angeordnet.

Der weitergehende Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens erster Instanz, die Kosten des
Verfahrens zweiter Instanz trägt der Antragsteller zu 1/4, der Antragsgegner zu 3/4.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,-- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde mit den Anträgen,

3

"1. den angefochtenen Beschluß
aufzuheben und die Sache zur erneuten
Entscheidung an das Verwaltungsgericht
zurückzuverweisen,

4

2. hilfsweise, unter Abänderung des
angefochtenen Beschlusses nach den
Anträgen aus dem Schriftsatz vom
21. Mai 1996 zu erkennen,"

5

ist mit dem Hauptantrag unbegründet. Die Voraussetzungen
für eine Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht
in entsprechender Anwendung des § 130 VwGO sind nicht
gegeben.

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Mit dem Hilfsantrag hat die Beschwerde Erfolg.

7

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des
Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners
vom 21. März 1996 war wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der
Zwangsgeldandrohung anzuordnen, weil sie nach im vorliegenden
Verfahren nur möglicher summarischer Prüfung offensichtlich
rechtswidrig ist.

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Gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NW 1995 haben die
Bauaufsichtsbehörden in Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach
pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu
treffen. Zu den danach zulässigen Maßnahmen kann es gehören,
dem Ordnungspflichtigen aufzugeben, Geräusche, die von
ortsfesten Anlagen oder Einrichtungen in baulichen Anlagen
ausgehen, so zu dämmen, daß Gefahren oder unzumutbare
Belästigungen nicht entstehen (vgl. § 18 Abs. 2 BauO NW 1995).
Ist ein solches Gebot - wie hier vom Antragsgegner -
ausgesprochen, muß die Ordnungsverfügung jedoch auch das
Mittel angeben, das zur Erreichung des Ziels anzuwenden ist,
um den sich aus § 37 Abs. 1 VwVfG NW ergebenden
Bestimmtheitsanforderungen zu genügen.

9

Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs/Leonhardt,
Verwaltungsverfahrensgesetz, 4. Aufl.,
1993, § 37 Rdnr. 17 ff.

10

Dies ergibt sich bereits daraus, daß die Ordnungsverfügung
ggfs. im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchgesetzt werden
soll, ohne konkrete Angabe dessen, was vom Ordnungspflichtigen
verlangt wird, jedoch gar nicht festgestellt werden kann, ob
der Ordnungspflichtige der Ordnungsverfügung entsprochen hat
und damit der Vollstreckungsbedarf entfällt.

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Diesen Anforderungen genügt die Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 21. März 1996 nicht. Sie läßt nach seiner
Ansicht (Schriftsatz vom 30. August 1996) völlig offen, welche
Maßnahmen vom Antragsteller gefordert werden. Denn danach
kommen neben baugenehmigungspflichtigen Maßnahmen auch andere
bauliche Maßnahmen in Betracht, die sicherstellen, daß die zu
beachtenden Grenzwerte eingehalten werden; ihm (dem
Antragsteller) soll ferner die Möglichkeit bleiben, einen
Schallpegelbegrenzer in seine Musikanlage einzubauen. Ob dem
Antragsteller mit der Ordnungsverfügung tatsächlich
zugestanden worden ist, keinerlei bauliche Maßnahmen
auszuführen, sondern lediglich einen Schallpegelbegrenzer
einzubauen, kann dahinstehen. Denn die dem Antragsteller
jedenfalls auch auferlegten baulichen Maßnahmen sind nicht
hinreichend bestimmt festgelegt. Vor einer etwaigen
Verwaltungsvollstreckung kann nicht festgestellt werden, ob
der Antragsteller, wenn er sich für die Durchführung einer
baulichen Schallschutzmaßnahme entscheidet, der
Ordnungsverfügung genügt hat oder nicht. Zwar ist dem Umstand
Rechnung zu tragen, daß bautechnischer Schallschutz durch eine
Vielzahl einzelner - für sich gesehen jeweils gleich
effektiver - Einzelmaßnahmen möglich ist und aus
ordnungsrechtlicher Sicht daher kein Anlaß besteht, dem
Pflichtigen bis in die letzte technische Einzelheit
vorzuschreiben, welche der einzelnen technisch gleichwertigen
baulichen Maßnahmen er ergreift, um dem ordnungsrechtlich
gebotenen und von der Behörde angeordneten schalltechnischen
Wirkungsgrad der baulichen Abschirmung des Schallgeschehens zu
erreichen. Dem braucht hier jedoch nicht weiter nachgegangen
zu werden, denn Voraussetzung ist in jedem Fall, daß das zu
erreichende Ziel bestimmbar festliegt, denn hiervon hängt es
wiederum ab, welche Schallschutzmaßnahmen technisch zu treffen
sind.

12

Dieses Ziel ist hier nicht hinreichend bestimmbar, weil die
für das Zustandekommen der angeordneten Schallpegelwerte
maßgebenden Kriterien nicht festgelegt werden. Auch ohne
jegliche bauliche Schallschutzmaßnahme dürften nach Aktenlage
die vom Antragsgegner geforderten Lärmwerte eingehalten werden
können, so daß die Ordnungsverfügung - würde sie denn nur
durch das Regelungsziel konkretisiert werden können -
jedenfalls nicht erforderlich wäre. Wird die Musik in der
Gaststätte des Antragstellers nur leise genug gespielt,
besteht kein Anhalt für die Annahme, daß die vom Antragsgegner
vorgegebenen Lärmwerte nicht ohne weitere
Schallschutzmaßnahmen eingehalten werden können. Denn
ausweislich des zum Nutzungsänderungsantrag vom 23. August
1994 eingereichten Prüfberichts des Dipl.-Ing. E. vom 3.
Juli 1989 konnten die (damals) zugrundegelegten
Immissionsrichtpegel von 35 dB(A) tags und 25 dB(A) nachts
(gemessen und bewertet nach VDI-Richtlinie 2058) eingehalten
werden, obwohl im Restaurant über die vorhandene Musikanlage
ein Pegel von 85 dB(A) in Raummitte eingespielt wurde. Mit
steigendem Lärmpegel wiederum dürften zum Ausgleich jeweils
weitergehende Schallschutzmaßnahmen erforderlich werden, ohne
daß der Ordnungsverfügung hinsichtlich der zumindest
alternativ geforderten baulichen Schallschutzmaßnahmen
entnommen werden könnte, auf welchen Lärmpegel und demzufolge
auf welche Schallschutzmaßnahmen abzustellen sein soll.

13

Die Ordnungsverfügung ist auch nicht aus den vom
Verwaltungsgericht (S. 6 f. des Beschlußabdrucks) weiter
genannten Gründen als bestimmt anzusehen. Ob sich die
Gaststättennutzung "nicht mehr im Rahmen der Baugenehmigung"
hält, ist für die Frage der Bestimmtheit der Ordnungsverfügung
ebenso ohne Belang wie der Umstand, daß der Antragsteller den
"baurechtswidrigen Zustand...zu verantworten und dessen
Folgen...zu tragen hat." Ob der Antragsgegner dem
Antragsteller "weniger belastende Maßnahmen auferlegen" kann,
um Nachbarbelangen hinreichend Rechnung tragen zu können, ist
ebenfalls keine Frage der Bestimmtheit der Ordnungsverfügung.

14

Die Ordnungsverfügung ist aus einem weiteren Grunde nach
summarischer Prüfung rechtswidrig. Gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2
BauO NW 1995 haben die Bauaufsichtsbehörden in Wahrnehmung
ihrer Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen
Maßnahmen zu treffen. Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners
beruht auf einer ermessensfehlerhaften Störerauswahl. Die auf
§ 18 Abs. 2 OBG NW gestützte Heranziehung des Antragstellers
zu baulichen Schallschutzmaßnahmen stellt sich als
ermessensfehlerhaft dar. Mangels Kenntnis des Antragsgegners
vom erforderlichen Umfang der Schallschutzmaßnahmen - der auf
Grundlage des der Ordnungsverfügung zugrundeliegenden
Sachverhalts auch so gar nicht bestimmt werden kann, da er
eine Festlegung des in der Gaststätte zulässigen Lärmpegels
voraussetzen würde - ist ihm eine Ermessensausübung nicht
möglich gewesen, die hätte berücksichtigen können, ob und in
welchem Ausmaß Schallschutzmaßnahmen einen Eingriff in die
bauliche Substanz der Gaststätte erfordern. Die Kenntnis
dieser Umstände ist jedoch Voraussetzung für die
Ermessensentscheidung, ob dem Antragsteller als Pächter der
Gaststätte entsprechende Maßnahmen überhaupt
ermessensfehlerfrei aufgegeben werden können oder ob nicht
insofern der Eigentümer der Gaststätte vorrangig
ordnungspflichtig ist.

15

Vgl. Drews/Wacke/Vogel/Martens,
Gefahrenabwehr, 9. Aufl., 1986, § 21
S. 329.

16

Die Ordnungsverfügung ist ferner aus folgendem Grunde
ermessensfehlerhaft: Der Antragsgegner geht offenbar davon
aus, daß der Antragsteller eine baurechtlich genehmigte
Gaststätte betreibt, die lediglich hinsichtlich der konkreten
Gaststättennutzung (Musiklärm) über das genehmigte Maß
(Lautstärke) hinausgeht. Dann aber ist das Ziel der
Ordnungsverfügung in Wahrheit nicht darauf gerichtet, den
Betrieb auf das legalisierte Maß zurückzuführen, sondern eine
Nutzung zu ermöglichen, die nach Auffassung des Antragsgegners
so nicht Genehmigungsgegenstand gewesen ist. Es ist zumindest
nicht erforderlich im Sinne des § 61 Abs. 1 Satz 2
BauO NW 1995, die Genehmigungsfähigkeit einer baulichen
Nutzung durch Ordnungsverfügung erst noch herbeizuführen;
insoweit wäre dem Interesse an einer mit der Wohnnutzung
verträglichen Gaststättennutzung mit der (teilweisen)
Nutzungsuntersagung ausreichend gedient. Auch die etwaigen
Schwierigkeiten, die Einhaltung der maßgebenden Lärmwerte
durch den Gaststättenbetrieb des Antragstellers zu
konkretisieren, rechtfertigt die Ordnungsverfügung nicht.
Bauaufsichtsmaßnahmen dürfen nicht lediglich den Zweck haben,
die der Bauaufsichtsbehörde obliegenden Aufgaben zu
erleichtern (vgl. § 20 Abs. 2 Satz 1 OBG NW)

17

vgl. OVG NW, Beschluß vom
10. Oktober 1991 - 7 B 1787/91 -;
Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NW,
§ 63 Rdnr. 60.

18

Die Ordnungsverfügung vom 21. März 1996 ist auch insoweit
offensichtlich rechtswidrig, als dem Antragsteller die Vorlage
eines Schallschutzgutachtens aufgegeben wird. Aus dem
Zusammenhang mit der verfügten Durchführung von
Schallschutzmaßnahmen und dem Umstand, daß dem Antragsgegner
der Prüfbericht des Dipl.-Ing. E. vom 3. Juli 1989
vorliegt, kann die Ordnungsverfügung nur so verstanden werden,
daß der Antragsgegner ein (zweites) Schallschutzgutachten
fordert, um einen Nachweis darüber zu erlangen, daß die mit
der Ordnungsverfügung verlangten Schallschutzmaßnahmen
ihrerseits ausreichend sind. Da die Forderung nach
Durchführung der Schallschutzmaßnahmen ihrerseits den
dargelegten rechtlichen Bedenken begegnet, verbleibt schon aus
diesem Grunde für das Verlangen nach Vorlage eines die
Wirksamkeit dieser Maßnahme belegenden Schallschutzgutachtens
kein Raum.

19

Die aufschiebende Wirkung gegen die in der
Ordnungsverfügung vom 21. März 1996 enthaltenen
Zwangsgeldandrohungen war im Hinblick auf die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs
gegen die Grundverfügung anzuordnen. Nur angemerkt sei, daß
mangels Duldungsverfügungen gegenüber den Eigentümern der
Gaststätte (bezogen auf bauliche Maßnahmen) sowie den
Wohnungsinhabern der Wohnungen, in denen die Lärmmessungen
gemäß Ziffer 2.421.1.c TA-Lärm durchzuführen wären, um der
Forderung nach Vorlage eines Schallschutzgutachtens genügen zu
können, für eine Verwaltungsvollstreckung derzeit ungeachtet
der dargelegten rechtlichen Bedenken an der Grundverfügung
ohnehin kein Raum ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO und
berücksichtigt, daß der Antragsteller in der Beschwerdeinstanz
den Sachantrag nur hilfsweise gestellt hat.

21

Die Streitwertentscheidung stützt sich auf §§ 20 Abs. 3, 13
Abs. 1 GKG.

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