Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-02-14, Aktenzeichen 12 A 3565/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0214.12A3565.06.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Die Kläger tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens, für das Gerichtskosten
nicht erhoben werden.

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G r ü n d e :

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Der Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung, der das angefochtene Urteil
lediglich insoweit betrifft, als damit der vorbeugende Unterlassungsantrag,

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den Beklagten zu verpflichten, die Durchführung von Vergabeverfahren zu
Vereinbarungsabschlüssen nach §§ 93 ff. BSHG zu unterlassen,

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abgelehnt worden ist, hat keinen Erfolg. Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu
ernstlichen Zweifeln i. S. d. allein geltend gemachten § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es
vermag nämlich die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, es
fehle für die vorbeugende Unterlassungsklage am erforderlichen qualifizierten
Rechtsschutzbedürfnis, nicht zu erschüttern.

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Wird ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch geltend gemacht, der auf
ein künftiges Geschehen ausgerichtet ist, muss ein besonderes, d. h. gerade auf die
Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzbedürfnis
vorliegen.

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Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 16. März 1989 - 4 C 36.85 -, BVerwGE 81, 329
(347); Urteil vom 7. Mai 1987 - 3 C 53.85 -, BVerwGE 77, 207 (212); Urteil vom 8.
September 1972 - VII C 6.71 -, BVerwGE 40, 323 (326) jeweils m. w. N.

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Dieses Interesse ist nicht gegeben, wenn es an einer begründeten Besorgnis für
die Rechtstellung des Klägers fehlt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1987 - 3 C 53.85 -, a.a.O. m. w. N.

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Namentlich kann ein berechtigtes Interesse an einem vorbeugenden
Rechtsschutz nicht anerkannt werden, solange sich noch nicht mit der dafür
erforderlichen Bestimmtheit übersehen lässt, welche Maßnahmen drohen oder unter
welchen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen sie ergehen werden.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. September 1981

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- 3 B 89.81 -, Buchholz 418.6 ViehSG Nr. 8; Urteil vom 19. März 1974 - I C 7.73 -
, BVerwGE 45, 99 (105); OVG Koblenz, Beschluss vom 21. Januar 2004 - 6 A
11743/03 -, NVwZ-RR 2004, 344 (345).

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Schon unter dem letztgenannten Gesichtspunkt ist es den Klägern des
vorliegenden Verfahrens zuzumuten, die von ihnen befürchteten Maßnahmen des
Beklagten abzuwarten und sie auf einen als ausreichend anzusehenden
nachträglichen Rechtsschutz zu verweisen.

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Siehe zu diesem Ansatz: BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1987 - 3 C 53.85 -, a.a.O.;
Beschluss vom 13. April 1976 - IV B 12.76 -, Buchholz 310, § 43 VwGO Nr. 50,
jeweils m. w. N.

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Der Beklagte behält sich zwar in der Tat vor, in der Zukunft erneut
wettbewerbliche Verfahren vor dem Abschluss von Vereinbarungen gemäß den -
zum 1. Januar 2005 an die Stelle von §§ 93 ff. BSHG getretenen - §§ 75 ff. SGB XII
durchzuführen. Es steht aber nicht einmal annähernd fest, ob diese wettbewerblichen
Verfahren in Form eines förmlichen Vergabeverfahrens oder in der modifizierten
Form eines Interessenbekundungsverfahrens stattfinden, wie es der Beklagte nach
dem Abbruch des ursprünglich streitigen Vergabeverfahrens durchgeführt hat und
wie es von den Klägern auch hingenommen worden ist. Nicht absehbar ist zudem
nach den glaubhaften und von den Klägern nicht in Abrede gestellten Angaben des
Beklagten, im Hinblick auf welche Leistungen, in welcher Region und zu welchem
Zeitpunkt erneut wettbewerbliche Verfahren durchgeführt werden sollen.

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Vgl. zum Zeitfaktor auch: BVerwG, Urteil vom 18. April 1985 - 3 C 34.84 -,
BVerwGE 71, 183.

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Was der Beklagte plant, ist mithin nicht hinreichend konkret, als dass zum
Zwecke der Rechtsverteidigung vorweg eine rechtliche Kontrolle durchgeführt
werden könnte.

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Hinzu kommt, dass das Vorbringen der Kläger, sich im Falle einer erneuten
Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht rechtzeitig und hinreichend effektiv im
Wege des regulären einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine Verletzung ihrer
schützenswerten Rechtspositionen zur Wehr setzen zu können nicht geeignet ist,
ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung hervorzurufen.
Die Befürchtung der Kläger, es bestünde die Gefahr, dass sie von den ihnen
angehörenden einzelnen Trägern der jeweiligen Sozialhilfeeinrichtungen über ein
Vergabeverfahren erst zu einem Zeitpunkt unterrichtet würden, zu dem vorläufiger
Rechtsschutz gegen das Vergabeverfahren zu spät komme, um sämtliche rechtliche
Nachteile zu verhindern, ist nicht realitätsnah. Die Trägerschaft von
Sozialhilfeeinrichtungen ist durch die rechtlichen Auseinandersetzungen im
Zusammenhang mit den bisherigen Versuchen des Beklagten, Vergabeverfahren
durchzuführen, sensibilisiert. Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die
organisatorische Einbindung der einzelnen Träger für eine rechtzeitige Unterrichtung
ihrer Spitzenorganisationen nicht ausreicht. Außerdem hat der Beklagte den Klägern
mit seinem Schriftsatz vom 31. Januar 2007 zugesichert, dass er sich - wie schon in
der Vergangenheit - vor Beginn eines jeden Vergabeverfahrens bzw. eines anderen
wettbewerblichen Verfahrens schriftlich über seine Absichten informieren wird.

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Dass das Instrumentarium der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO
ausreicht, um den Klägern bzw. ihren Mitglieder effektiven Rechtsschutz zu
gewähren, haben die im Zusammenhang mit dem am 6. April 2004 eingeleiteten
Ausschreibungsverfahren diesbezüglich geführten Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes gezeigt. Die Klägerseite hat nicht substantiiert dargelegt, dass
Einrichtungsträger in Teilbereichen ihrer gesicherten Rechtspositionen keinen Schutz
bekommen haben. Insbesondere tut es dem effektiven Rechtsschutz keinen
Abbruch, dass im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes lediglich eine
summarische Rechtsprüfung stattfindet und eine endgültige Klärung in der
Hauptsache wegen Zeitablaufes regelmäßig nicht mehr stattfindet.

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Wenn mit der Zulassungsschrift geltend gemacht wird, „die Kläger begehrten mit
ihrer Klage im Ausgangsverfahren die grundsätzliche Klärung ihres Anspruchs auf
Unterlassung der Durchführung von Vergabeverfahren", um Rechtssicherheit und
einen endgültigen Verzicht des Beklagten auf die Durchführung von
Vergabeverfahren herbeizuführen, reicht das zur Begründung eines ausreichenden
Rechtsschutzbedürfnisses nicht aus. Gerichtliche Verfahren sollen Rechtsschutz
gegen hinreichend konkretisierte Eingriffe gewähren und nicht abstrakte
Rechtsfragen lösen. Einer grundsätzlichen Klärung stünde auch entgegen, dass die
aufgeworfenen Fragen ausgelaufenes Recht betreffen. Zum 1. Januar 2005 ist gem.
Art. 70 Abs. 1 des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das
Sozialgesetzbuch vom 27. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3022, 3071) das Zwölfte Buch
Sozialgesetzbuch (SGB XII) - Sozialhilfe - in Kraft getreten. Dieses Gesetzbuch
ersetzt zusammen mit dem zum selben Zeitpunkt in Kraft getretenen SGB II u. a. das
Bundessozialhilfegesetz, das mit Wirkung vom selben Tage aufgehoben worden ist.
Zwar mögen die in diesem Gesetz enthaltenen Regelungen der §§ 93 ff. BSHG
weitgehend in die Regelungen der §§ 75 ff. SGB XII übernommen worden sein.

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Vgl. hierzu etwa Schumacher, Das Vereinbarungsrecht zwischen
Leistungserbringern und Leistungsträgern im SGB XII, RdL 2004, 12.

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Dies rechtfertigt jedoch mangels näherer Darlegung im Zulassungsvorbringen
nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss, dass unter der Geltung des
neuen Rechts die streitigen Fragen in gleicher Weise wie zuvor zu beantworten
sind.

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Unabhängig davon kann eine zukunftsweisende Wirkung einer
Berufungsentscheidung deshalb nicht angenommen werden, weil für Streitigkeiten
nach dem neuen Sozialhilferecht gem. § 51 Abs. 1 Nr. 6a SGG i. d. F. des zum 1.
Januar 2005 in Kraft getretenen 7. Gesetzes zur Änderung des
Sozialgerichtsgesetzes vom 9. Dezember 2004, BGBl. I S. 3302 (Art. 1 Nr. 10b) nicht
die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit, sondern die der Sozialgerichtsbarkeit
zuständig sind.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. März 2005 - 5 B 55.04 -; OVG NRW,
Beschlüsse vom 18. Juli 2005

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- 16 A 857/02 - und vom 21. Dezember 2006 - 12 A 4846/05 -.

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Die Kostentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 i. V. m. § 188 Satz 2 VwGO.

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Mit diesem Beschluss, der nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar ist, wird das
angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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