Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-01-12, Aktenzeichen 21 L 1228/06
ECLI:DE:VGK:2007:0112.21L1228.06.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 75.000,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag der Antragstellerinnen,

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die aufschiebende Wirkung ihrer Klage VG Köln 21 K
3395/06 gegen die Regulierungsverfügung der Antragsgegnerin
vom 23. Juni 2006 im Hinblick auf einzelne näher bezeichnete
Bestandteile dieser Verfügung anzuordnen,

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hat insgesamt keinen Erfolg.

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Nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 1 TKG hat die Klage gegen tele-
kommunikationsrechtliche Entscheidungen der Bundesnetzagentur für Elektrizität,
Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) keine auf-
schiebende Wirkung. Das Gericht kann jedoch gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die
aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anordnen. Bei seiner Entscheidung hat
das Gericht das öffentliche Vollziehungs- und das private Aussetzungsinteresse ge-
geneinander abzuwägen und dabei die Erfolgsaussichten der Klage zu berücksichti-
gen. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs im Verfahren des vorläufi-
gen Rechtsschutzes nicht sinnvoll abschätzen (etwa weil dort schwierige Rechtsfra-
gen zu klären wären), ist eine Abwägung zwischen dem privaten Interesse an der
aufschiebenden Wirkung und dem allgemeinen öffentlichen Interesse bzw. dem pri-
vaten Interesse sonstiger Beteiligter am Vollzug vorzunehmen. Im Rahmen dieser
Abwägung ist auch eine gesetzgeberische Grundentscheidung (für den Ausschluss
der aufschiebenden Wirkung) in den Blick zu nehmen.

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Vergl. BVerwG, NVwZ - RR 1999, S. 554 (556); OVG NRW,
NJW 1989, S. 2770; OVG NRW, NVwZ-RR 1994, S. 617; VGH
BW, NVwZ 1989, S. 794 (795); OVG RP, NVwZ 1994, S. 511.

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Ob die von den Antragstellerinnen mit der Klage 21 K 3395/06 angegriffene
Regulierungsverfügung vom 23. Juni 2006 schon wegen der von den
Antragstellerinnen geltend gemachten formellen Fehler, insbesondere wegen der
Verletzung von Verfahrensvorschriften im Verfahren der Marktdefinition und
Marktanalyse nach §§ 9 bis 13 TKG, aufzuheben ist, lässt sich bei der im Verfahren
des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung der Sach-
und Rechtslage nicht hinreichend zuverlässig prognostizieren. Die Beurteilung der
insoweit von den Beteiligten aufgeworfenen Fragen setzt eine erstmalige Prüfung der
Bedeutung und Tragweite der in den §§ 9 ff TKG enthaltenen Verfahrensvorschriften
und der Rechtsfolgen möglicher Verletzungen dieser Vorschriften voraus, die dem
Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss. Insoweit führt aber eine von den
Erfolgsaussichten der Klage losgelöste Interessenabwägung - neben den auch hier
geltenden und nachfolgend unter den Ziffern 3., 4., 6. und 9. ausgeführten
Gesichtspunkten - schon deshalb zu einem Überwiegen des Interesses am
Sofortvollzug, weil die geltend gemachten formellen Mängel der Regulierungsver-
fügung nur zu ihrer vollständigen Suspendierung führen könnten, an der die
Antragstellerinnen, die ihren Aussetzungsantrag auf Teile der Verfügung beschränkt
haben, erklärtermaßen kein Interesse haben.

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Im Weiteren gilt - ungeachtet der Frage der rechtlichen Teilbarkeit der mit der
Klage VG Köln 21 K 3395/06 insgesamt angefochtenen Regulierungsverfügung vom
23. Juni 2006 und ungeachtet der Frage der möglicherweise differenzierte Ergebnis-
se erfordernden unterschiedlichen Betroffenheiten der Antragstellerinnen zu 1) bis 3)
- im Hinblick auf die in der Antragsschrift im Einzelnen bezeichneten Begehren Fol-
gendes:

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1. Soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Antrag zu 1 a) begehren, die
aufschiebende Wirkung ihrer Klage insoweit anzuordnen als die Antragsgegnerin
„unter Ziffer 2 Satz 2 des Beschlusstenors regelnd festgestellt hat, dass Entgelte für
Verbindungen, die über VoIP- Dienste hergestellt werden, der ex-post- Regulierung
unterliegen", spricht Überwiegendes dafür, dass die Antragsgegnerin in Ziffer 2 Satz
2 des Beschlusstenors keine eigenständige, die Antragstellerinnen belastende
Regelung getroffen hat, sondern unter Bezugnahme auf die von der
Präsidentenkammer getroffene Festlegung, dass die Antragstellerinnen auf den
bundesweiten Märkten für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten - wozu
nach der Festlegung der Präsidentenkammer grundsätzlich auch Verbindungen, die
über VoIP- Dienste hergestellt werden, zu zählen sind - über beträchtliche
Marktmacht verfügen, „nur" einen die Antragstellerinnen rechtlich nicht bindenden
Hinweis auf die von ihr für zutreffend erachtete Rechtsfolge dieser Festlegung
gegeben hat. So gesehen käme den ersten beiden Sätzen in Ziffer 2 des
Entscheidungstenors nur eine deklaratorische Funktion im Sinne einer einleitenden
Begründung für die im nachfolgenden Satz 3 statuierte Anzeigepflicht zu. Dafür
spricht vor allem, dass die Antragsgegnerin auf Seite 41 der angegriffenen
Regulierungsverfügung selbst ausführt, dass „die in Ziffer 1b Satz 1 und Ziffer 2 Satz
1 des Entscheidungstenors getroffene Aussage, dass die Entgelte der Betroffenen
für Endnutzerleistungen auf dem Markt für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz
an festen Standorten und dem Markt für öffentliche Inlandsgespräche an festen
Standorten der nachträglichen Entgeltregulierung unterliegen", nicht Gegenstand der
auferlegten Verpflichtung ist. Dies hat die Antragsgegnerin in ihrer
Antragserwiderung im vorliegenden Verfahren bekräftigt und damit insgesamt die
Reichweite und Bedeutung der hier in Rede stehenden Aussage klargestellt. Aber
selbst wenn man insoweit eine bindende und der Bestands- oder Rechtskraft fähige
Regelung annehmen würde, wäre diese nach dem Wortlaut von Ziffer 2 Satz 2 der
Regulierungsverfügung abhängig vom Bestand der entsprechenden, von den An-
tragstellerinnen mit ihrem Antrag zu Ziffer 1 i) gesondert angegriffenen Festlegung
der Präsidentenkammer zur Zugehörigkeit der VoIP- Verbindungen zum Markt für
öffentliche Inlandsgespräche. Insofern kann vorliegend auf die nachfolgenden Aus-
führungen unter Ziffer 9. dieses Beschlusses verwiesen werden.

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2. Soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Antrag zu 1 b) begehren, die
aufschiebende Wirkung ihrer Klage insoweit anzuordnen als die Antragsgegnerin „in
Ziff. 1 Satz 1 und Ziff. 2 Satz 1 regelnd festgestellt hat, dass die Entgelte für
individuell vereinbarte Leistungen, die nicht ohne weiteres auf eine Vielzahl von
anderen Endnutzern übertragbar sind, der ex-post- Regulierung unterliegen, sofern
die betroffenen Zugangsleistungen bzw. Verbindungsleistungen nicht
ausnahmsweise im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und
einem Jahresumsatz von mehr als 1 Mio EUR ohne Umsatzsteuer (d.h. netto)
erbracht werden," ist zunächst festzustellen, dass sich eine Feststellung mit diesem
Inhalt in den genannten Ziffern der Regulierungsverfügung nicht ausdrücklich findet.
Soweit die Antragstellerinnen sich in diesem Zusammenhang gegen Ziffer 1 Satz 1
der Festlegung der Präsidentenkammer wehren wollen, entspricht ihr Antrag dem
von ihr unter Ziffer 1. j) geltend gemachten Begehren, so dass es in diesem
Zusammenhang keiner gesonderten Entscheidung bedarf. Soweit sie sich dagegen
wehren, dass damit in Ziffer 2. Satz 1 der Regulierungsverfügung auch hinsichtlich
der genannten individuell vereinbarten Leistungen die ex-post- Regulierung „regelnd
festgestellt" wurde, gilt das oben unter Ziffer 1. Ausgeführte entsprechend. Auch
insoweit spricht in Anbetracht der Ausführungen der Antragsgegnerin auf S. 41 der
Regulierungsverfügung und ihren Einlassungen im vorliegenden Verfahren alles
dafür, dass die Antragsgegnerin in Ziffer 2 Satz 1 der Verfügung keine rechtlich
bindende Regelung getroffen hat. Anderenfalls wäre auch diese in ihrem Bestand
abhängig von der darauf bezogenen und von den Antragstellerinnen mit ihrem
Antrag zu 1 j) gesondert angegriffenen Festlegung der Präsidentenkammer, so dass
auch insoweit auf die nachfolgenden Ausführungen unter Ziffer 9. dieses
Beschlusses verwiesen werden kann.

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3. Soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Antrag zu 1 c) begehren, die
aufschiebende Wirkung ihrer Klage insoweit anzuordnen als die Antragsgegnerin
„unter Ziff. 2 Satz 3 des Beschlusstenors die Antragstellerinnen gemäß § 39 Abs. 3
Satz 2 TKG dazu verpflichtet hat, Entgeltmaßnahmen für Verbindungen, die über
VoIP- Dienste hergestellt werden, anzuzeigen", hat der Antrag gleichfalls keinen
Erfolg. Insoweit können bei der im Rahmen der im vorliegenden Verfahren nur
möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage die
Erfolgsaussichten der Klage nicht hinreichend sicher prognostiziert werden. Diese
sind vor allem abhängig von der Rechtmäßigkeit der Festlegung der
Präsidentenkammer, nach der Verbindungen, die über VoIP- Dienste hergestellt
werden, dem Markt für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten
zuzurechnen sind, und nach der die Antragstellerinnen auf diesem Markt über
beträchtliche Marktmacht verfügen. Die Antragstellerinnen wenden hiergegen vor
allem ein, dass auf den Märkten für VoIP- Verbindungen andere Unternehmen
dominierend seien und sie über keine herausgehobene Marktstellung verfügen. Das
insoweit von ihnen herangezogene Zahlenmaterial differenziert jedoch offenbar nicht
zwischen VoIP- Verbindungen, die sich auf die eigene VoIP- Community der
jeweiligen Anbieter beschränken und solchen, über die auch ein Zugang in nationale
und internationale Festnetze hergestellt werden. Nur die letztgenannten werden aber
von der Festlegung der Präsidentenkammer und der darauf basierenden
Anzeigepflicht erfasst. Ferner wenden die Antragstellerinnen ein, dass die Märkte für
VoIP- Verbindungen auch im Sinne einer Austauschbarkeit nicht mit denen für
klassische Sprachtelefonie vergleichbar seien. Auch diese Frage, die eine Betrach-
tung der Besonderheiten der VoIP- Dienste voraussetzt, lässt sich im summarischen
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zuverlässig beurteilen.

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Ebenso wenig lässt sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die
zwischen den Beteiligten streitige Frage beantworten, ob im Sinne von § 39 Abs. 1
TKG hinreichende Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass die
Verpflichtungen im Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und
Betreibervorauswahl nicht zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2
TKG führen würden. Auch bezüglich dieser Frage bedarf es einer sorgfältigen
Bewertung und Prüfung der von den Beteiligten vorgetragenen (tatsächlichen)
Umstände, die im summarischen Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht geleistet
werden kann.

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Insoweit führt aber eine von den Erfolgsaussichten der Klage losgelöste
Interessenabwägung zu einem Überwiegen des öffentlichen Interesses an der
Aufrechterhaltung des Sofortvollzugs der Anzeigepflicht. Die Bekanntgabe von
geplanten Entgeltmaßnahmen zwei Monate vor deren Inkrafttreten führt auf Seiten
der Antragstellerinnen zu keinen besonders schwerwiegenden Nachteilen. Die
Antragstellerinnen tragen insoweit vor, die Frist zwischen der Anzeige und dem
Inkrafttreten der Tarifmaßnahme könne von ihren Wettbewerbern dazu genutzt
werden, entsprechende eigene Produkte zu entwickeln und dadurch ihre
Innovationskraft schmälern, was über die legitimen Zwecke der Entgeltregulierung
weit hinausgehe. Diese Überlegungen sind zwar nicht auszuschließen; sie bleiben
jedoch spekulativ und theoretisch. Die Antragstellerinnen tragen weder vor, dass es
in der Vergangenheit zu entsprechenden Beeinträchtigungen gekommen ist noch
legen sie dar, dass sie derzeit überhaupt anzeigepflichtige Tarifmaßnahmen von
erheblicher Bedeutung in diesem Bereich planen. Ihr Bedenken, dass die
Anzeigepflicht de facto zu einem der ex-ante Regulierung entsprechenden
Genehmigungsverfahren führe, vermag das Gericht angesichts der weitreichenden
Unterschiede zwischen dem Genehmigungsverfahren nach §§ 30 ff TKG und dem
Verfahren der nachträglichen Entgeltregulierung nach §§ 38/ 39 TKG nicht zu teilen.
Würden die Antragstellerinnen bezüglich der hier in Rede stehenden Anzeigepflicht
im Hauptsacheverfahren - das im Übrigen auch zügig terminiert werden soll, so dass
der in Rede stehende Zeitraum voraussichtlich überschaubar ist - obsiegen, würden
sie mithin keine besonders schwerwiegenden Nachteile erleiden, wenn sie ihrer
Anzeigepflicht bis dahin nachkämen.

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Umgekehrt wäre es der Antragsgegnerin für die Dauer des Hauptsacheverfah-
rens verwehrt, bei geplanten Entgeltmaßnahmen der Antragstellerinnen in dem in
Rede stehenden Bereich ohne eigene Erhebungen bzw. ohne Hinweise von Dritten
eine Entgeltüberprüfung vorzunehmen. Dies würde dazu führen, dass eine
präventive Kontrolle noch vor der Markteinführung - auch mit Blick auf den
Offenkundigkeitsmaßstab in § 39 Abs. 3 Satz 3 TKG - erheblich erschwert, wenn
nicht gar unmöglich wäre. Die Erfüllung der der Antragsgegnerin im öffentlichen
Interesse auferlegten gesetzlichen Verpflichtungen zur wirksamen Überprüfung der
Entgelte nach §§ 39 Abs. 3, 38 Abs. 2 bis 4, 28 TKG wäre damit für die Dauer des
Hauptsacheverfahrens erheblich erschwert.

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4. Soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Antrag zu 1 d) begehren, die aufschieben-
de Wirkung ihrer Klage insoweit anzuordnen als die Antragsgegnerin „unter Ziff. 1 b)
Satz 3 und Ziff. 2 Satz 4 des Beschlusstenors die Antragstellerinnen gemäß § 39
Abs. 3 Satz 4 TKG dazu verpflichtet hat, Entgeltmaßnahmen bezüglich der im Antrag
zu 1 b) bezeichneten individuell vereinbarter Leistungen der Bundesnetzagentur un-
mittelbar nach Vertragsschluss zur Kenntnis zu geben", hat der Antrag gleichfalls
keinen Erfolg. Insoweit gelten die oben unter Ziff. 3 getroffenen Feststellungen ent-
sprechend. Auch bezüglich der individuell vereinbarten Leistungen lässt das Gericht
im Rahmen der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung
offen, ob die Antragsgegnerin insoweit die Marktzuordnung und die Feststellung der
beträchtlichen Marktmacht der Antragstellerinnen zu recht vorgenommen hat mit der
Folge, dass sie nach § 39 Abs. 3 Satz 4 TKG eine Pflicht zur vorherigen Kenntnisga-
be dieser Leistungen auferlegen durfte. Diese Prüfung muss - unter Berücksichtigung
der von den Beteiligten hierzu vorgetragenen Gesichtspunkte - dem Hauptsa-
cheverfahren vorbehalten bleiben. Auch insoweit führt aber eine von den Erfolgsaus-
sichten losgelöste Interessenabwägung zu einem Überwiegen des öffentlichen Inte-
resses an der Aufrechterhaltung des Sofortvollzugs. Die Antragstellerinnen haben
keine Umstände vorgetragen, die diesbezüglich zu schwerwiegenden Nachteilen auf
ihrer Seite führen könnten. Die Interessenabwägung folgt daher den gleichen Erwä-
gungen, die für die Anzeigepflicht bezüglich von Entgeltmaßnahmen im Bereich von
VoIP- Verbindungen gelten (siehe oben unter Ziffer 3.)

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5. Soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Antrag zu 1 e) begehren, die aufschieben-
de Wirkung ihrer Klage insoweit anzuordnen als die Antragsgegnerin „auf Blatt 56
der Beschlussbegründung regelnd festgestellt hat, dass anzeigepflichtige Entgelt-
maßnahmen selbst dann erst nach Ablauf der 2- Monatsfrist nach § 39 Abs. 3 Satz 2
TKG am Markt eingeführt werden dürfen, wenn die Antragsgegnerin die angezeigte
Entgeltmaßnahme nicht nach § 39 Abs. 3 Satz 3 TKG untersagt hat", hat der Antrag
ebenfalls keinen Erfolg. Insoweit spricht bereits alles für die Unzulässigkeit des An-
trags, weil die Antragsgegnerin eine die Antragstellerinnen bindende Regelung mit
dem o.g. Inhalt nicht getroffen hat. Im - primär maßgeblichen - Beschlusstenor finden
sich keinerlei Hinweise darauf, dass die Antragsgegnerin eine derartige vorzeitige
Markteinführung untersagt hat. Zwar setzt sich die Antragsgegnerin auf Seite 56 der
Beschlussbegründung mit der Auffassung der Antragstellerin, nach der nicht un-
tersagte Entgeltmaßnahmen auch vor Ablauf der 2- Monatsfrist des § 39 Abs. 3 Satz
2 TKG am Markt angeboten werden dürfen, auseinander und widerspricht dieser Auf-
fassung „nachdrücklich". Dies geschieht jedoch ausdrücklich im Rahmen der Be-
gründung der Geeignetheit der angeordneten Anzeigepflicht zur Erreichung der Re-
gulierungsziele - dies unter dem Gesichtspunkt, dass die Antragsgegnerin dadurch
die Möglichkeit bekomme, bestimmte Tarifmaßnahmen noch vor der Markteinführung
zu untersagen. Dieser Gesichtspunkt verlöre erkennbar an Bedeutung, wenn der
Auffassung der Antragstellerinnen zur Bedeutung der 2- Monatsfrist zu folgen wäre.
Nur in diesen (Begründungs-) Zusammenhang - und damit ohne regelnde Wirkung -
hat die Antragsgegnerin auf Seite 56 der Beschlussbegründung ihre Ausführungen
zur Tragweite der 2- Monatsfrist gestellt. Sie hat den fehlenden Regelungsgehalt die-
ser Ausführungen überdies in ihrer Antragserwiderung noch einmal bestätigt und
diese ausdrücklich als „behördlichen Hinweis auf die Rechtslage" bezeichnet. Die
Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerinnen ist insoweit
weder möglich noch zur Wahrung von Rechten der Antragstellerinnen geboten.

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6. Soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Antrag zu 1 f) begehren, die aufschieben-
de Wirkung ihrer Klage insoweit anzuordnen als die Antragsgegnerin „unter Ziffer 4.
des Beschlusstenors die Antragstellerinnen dazu verpflichtet hat, der Antragsgegne-
rin zeitgleich mit der Vorlage der Tarifanzeige die für eine fundierte Offenkundig-
keitsprüfung der beabsichtigten Entgeltmaßnahme erforderlichen Unterlagen zur Ver-
fügung zu stellen," ist es dem Gericht auch insoweit im Rahmen der summarischen
Prüfung nicht möglich, die offensichtliche Rechtmäßigkeit bzw. die offensichtliche
Rechtswidrigkeit dieser Verpflichtung festzustellen. Diese hängt entscheidend von
der Frage ab, ob die zu Grunde liegenden Anzeigepflichten rechtmäßig angeordnet
werden konnten (siehe dazu oben unter Ziffern 3 und 4). Die Prüfung dieser Frage
muss daher - wie ausgeführt - dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

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Bei der somit erforderlichen Interessenabwägung überwiegt auch insoweit das
öffentliche Interesse am Sofortvollzug. Zwar lässt sich aus Ziffer 4 des Tenors der
Regulierungsverfügung nicht entnehmen, welche Unterlagen „für eine fundierte
Offenkundigkeitsprüfung" vorzulegen sind. Insoweit finden sich auf Seite 69 der
Beschlussbegründung jedoch Präzisierungen dahingehend, dass es sich um die dem
„Entgelt zugrunde liegende Leistungsbeschreibung sowie die entsprechenden
Preislisten und Allgemeinen Geschäftsbedingungen" sowie um „vergleichbare
Angebote von Wettbewerbern" und - insbesondere bei Pauschalentgelten -
„detaillierte Angaben über erwartete oder in der Vergangenheit gemessene
Nutzungscharakteristika, soweit diese die Grundlage für die Kalkulation der
betreffenden Tarifmaßnahme darstellen", handelt. Die Antragstellerinnen haben nicht
vorgetragen, dass die Vorlage dieser Unterlagen für sie mit einem besonderen
Aufwand oder mit besonderen Nachteilen verbunden wäre. Vielmehr ist davon
auszugehen, dass ihnen diese Unterlagen ohnehin vorliegen, so dass sie sie der
Antragsgegnerin auch ohne einen nennenswerten Mehraufwand zusammen mit der
Tarifanzeige vorlegen können. Es ist auch nicht ersichtlich, dass dadurch
schützenswerte Interessen der Antragstellerinnen nachhaltig und erheblich
beeinträchtigt werden könnten. Soweit die Antragstellerinnen sich auch in diesem
Zusammenhang wiederum darauf berufen, dass die Vorlagepflicht - im
Zusammenwirken mit der Anzeigepflicht und der Auffassung der Antragsgegnerin,
dass angezeigte Tarifmaßnahmen vor Ablauf der 2- Monatsfrist des § 39 Abs. 3 Satz
2 TKG nicht eingeführt werden dürfen - das Verfahren der ex- post- Kontrolle quasi
zu einem Genehmigungsverfahren mache, ist auf die Ausführungen unter Ziffer 3 zu
verweisen.

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Auf der anderen Seite dient die Vorlageverpflichtung der effektiven Erfüllung der
der Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Prüfung nach § 39 Abs. 2 TKG obliegenden
gesetzlichen Verpflichtungen. Insbesondere im Hinblick auf die von ihr innerhalb von
zwei Wochen abzuschließende Offenkundigkeitsprüfung nach § 39 Abs. 3 Satz 3
TKG ist sie auf die schnelle Vorlage der von ihr beschriebenen Informationen ange-
wiesen.

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7. Soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Antrag zu 1 g) begehren, die
aufschiebende Wirkung ihrer Klage insoweit anzuordnen als die Antragsgegnerin „in
Ziff. 1. a). des Beschlußtenors den Antragstellerinnen die Verpflichtung zur Betrei-
berauswahl und Betreibervorauswahl für kundenindividuelle Verträge auferlegt hat",
bleibt dem Antrag ebenfalls der Erfolg versagt. Es spricht Überwiegendes dafür, dass
die Antragsgegnerin nicht gehalten war, sog. kundenindividuelle Verträge von der
Auferlegung der Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl
auszunehmen. Jedenfalls bietet der - insoweit unbeschränkte - Wortlaut von § 40
Abs. 1 TKG dafür keinerlei Anhaltspunkte. Selbst wenn man insoweit die
Erfolgsaussichten der Klage der Antragstellerinnen aber für offen hielte, ergäbe auch
hier eine von den Erfolgsaussichten losgelöste Interessenabwägung ein Überwiegen
des öffentlichen Interesses am Sofortvollzug. Zwar schränkt die Verpflichtung zur
Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl den Gestaltungsspielraum der
Antragstellerinnen bei kundenindividuellen Verträgen ein. Dies entspricht jedoch der
seit langem geübten Praxis, auf die die Antragstellerinnen sich in ihren
wirtschaftlichen Planungen und Dispositionen eingestellt haben. Insofern begehren
sie im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes die Erlangung einer vom status quo
abweichenden vorteilhaften Rechtsstellung ohne darzulegen, dass die vorläufige
Beibehaltung des status quo auf ihrer Seite zu wirtschaftlich nicht mehr tragbaren
Einschränkungen und Belastungen führt. Auch im Hinblick auf die Absicht der
Kammer, das Hauptsacheverfahren zügig zum Abschluss zu bringen, kann bei einem
solchen Sachstand das private Interesse der Antragstellerinnen an einer
Verbesserung ihrer wirtschaftlichen Möglichkeiten das öffentliche Interesse am So-
fortvollzug nicht überwiegen.

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8. Soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Antrag zu 1 h) begehren, die aufschieben-
de Wirkung ihrer Klage insoweit anzuordnen als die Antragsgegnerin „auf Blatt 51
der Beschlußbegründung regelnd festgestellt hat, dass die vorstehend im Antrag zu
1.g.) genannte Verpflichtung drittschützende Wirkung zu Gunsten von Wettbewer-
bern der Antragstellerinnen hat", hat der Antrag ebenfalls keinen Erfolg. Die Antrags-
gegnerin hat mit der angefochtenen Regulierungsverfügung keine dahingehende
Regelung getroffen. Zwar hat sie auf Blatt 51 der Begründung der Regulierungsver-
fügung ausgeführt, dass „nach Auffassung der Beschlusskammer" und „entgegen der
Auffassung der Betroffenen" „den genannten Vorschriften" - gemeint ist § 40 Abs. 1
Satz 1 TKG - „auch eine drittschützende Wirkung zu Gunsten der Verbindungsnetz-
betreiber" zukomme. Dabei handelt es sich ersichtlich „nur" um die Wiedergabe der
Rechtsauffassung der Beschlusskammer, die sie im Rahmen ihrer Begründung für
die Auferlegung der Call-by-Call und Preselection- Verpflichtung für bedeutsam hielt.
Hierin eine die Antragstellerinnen oder - im Falle der Bestandskraft - Dritte oder gar
das Gericht bindende Regelung zum Drittschutz zu sehen, scheitert schon daran,
dass die bindende Beantwortung der Frage, ob der Vorschrift des § 40 Abs. 1 TKG
drittschützende Wirkung zukommt, nicht in der Kompetenz der Antragsgegnerin liegt.
Darauf hat auch die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung hingewiesen, so
dass insoweit eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung weder möglich noch ge-
boten ist.

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9.	Schließlich hat der Antrag auch keinen Erfolg, soweit die Antragstellerinnen
mit ihren Anträgen zu 1 i und j) begehren, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage
insoweit anzuordnen als die Antragsgegnerin in ihrer Marktdefinition und Marktanaly-
se festgelegt hat, dass den bundesweiten Märkten für öffentliche Inlandsgespräche
und für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten und für öf-
fentliche Inlandsgespräche an festen Standorten der Markt für Verbindungen, die
über VoIP- Dienste hergestellt werden bzw. die jeweils eigenständigen Märkte für
Zugangsleistungen und für öffentliche Inlandsgespräche an festen Standorten, die im
Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresum-
satz von weniger als eine Mio Euro ohne Umsatzsteuer (d.h. netto) erbracht werden,
zuzuordnen sind.

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Bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung kann
die Frage, ob die Antragsgegnerin die Marktzuordnung für Verbindungen über VoIP-
Dienste und für kundenindividuelle Verträge zutreffend vorgenommen hat, nicht zu-
verlässig beurteilt werden. Die Beantwortung dieser Frage setzt eine komplexe tat-
sächliche und rechtliche Bewertung der jeweiligen Leistungen und Dienste voraus,
für die die Antragstellerinnen und die Antragsgegnerin jeweils unterschiedliche und in
ihren Auswirkungen gegenläufige Gesichtspunkte vorgetragen haben, die einer sorg-
fältigen Überprüfung und Bewertung im Hauptsacheverfahren bedürfen.

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Die somit erforderliche und von den Erfolgsaussichten der Klage losgelöste
Interessenabwägung führt zu einem Überwiegen des öffentlichen Interesses an der
sofortigen Vollziehbarkeit. Würde dem Aussetzungsantrag insoweit stattgegeben,
jedoch später im Hauptsacheverfahren die Anfechtungsklage abgewiesen, so wäre
die nachträgliche Entgeltregulierung in diesem Bereich und die mit der
Regulierungsverfügung erfolgte Auferlegung von Verpflichtungen (insbesondere die
Anzeigepflicht von Entgeltmaßnahmen und die Vorlagepflicht von Unterlagen) für die
Dauer des Hauptsacheverfahrens nicht möglich. Die Konsequenz wäre ein zwar
zeitlich begrenzter, aber in seinen Auswirkungen auf den Wettbewerb
möglicherweise bedeutsamer Regulierungsausfall. Würde demgegenüber der
Aussetzungsantrag abgelehnt und hätte die Klage in der Hauptsache später ganz
oder teilweise Erfolg, so wären die Auswirkungen für die Antragstellerinnen nicht
besonders schwerwiegend. Wie bereits ausgeführt, werden sie durch die Anzeige-
und Vorlagepflichten nicht in hohem Maße belastet. Auch der Umstand, dass die
Antragsgegnerin die Entgelte für Verbindungen über VoIP- Dienste und für
kundenindividuelle Verträge möglicherweise einer ex-post- Kontrolle unterzieht, stellt
in Anbetracht des dabei geltenden Missbrauchsmaßstabs (§ 28 TKG) keine so
gravierende Beeinträchtigung dar, dass diese ein vorläufiges Absehen von den in
Rede stehenden Regulierungsmaßnahmen rechtfertigen könnte.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

26

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

27

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG).