Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-11-24, Aktenzeichen 6 B 2124/06
ECLI:DE:OVGNRW:2006:1124.6B2124.06.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen
Anordnung aufgegeben, keine der dem Polizeipräsidium
E. für den Monat Juli 2006 zugewiesenen
Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO
mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die
Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden
worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens
beider Rechtszüge mit Ausnahme der außergerichtlichen
Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

3

Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch als
auch einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 VwGO
glaubhaft gemacht.

4

Die Entscheidung des Antragsgegners über die Vergabe des
hier im Streit stehenden Beförderungsamtes ist fehlerhaft, denn
sie beruht unter anderem auf der dienstlichen Beurteilung des
Antragstellers vom 18. Januar 2006, die den Vorgaben der
Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes
Nordrhein-Westfalen - BRL - (SMBl.NRW.203034) nicht
entspricht und damit selbst fehlerbehaftet ist. Es ist auch nicht
ausgeschlossen, dass der Antragsteller nach der Beseitigung des
Mangels den Vorzug vor dem Beigeladenen erhalten wird.

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Die Beurteilung des Antragstellers widerspricht Nr. 9.1
Abs. 3 Satz 1 BRL, wonach der Erstbeurteiler unabhängig zu
beurteilen hat und nicht an Weisungen gebunden ist. Nach
Nr. 9.1 Abs. 4 Satz 1 BRL muss er zudem nach eigenen
Kenntnissen und Erfahrungen beurteilen, was im vorliegenden
Fall nicht geschehen ist.

6

Der Erstbeurteiler PHK B. hatte laut seiner Stellungnahme
vom 20. Juni 2006 zunächst die Absicht, eine Beurteilung des
Antragstellers mit vier Punkten vorzuschlagen. Bevor er seinen
Beurteilungsvorschlag erstellte, fand eine Besprechung
zwischen den Führungskräften der Polizeiinspektion Nord statt,
an der auch der Vorgesetzte des Erstbeurteilers EPHK T.
beteiligt war. Die Erstbeurteiler nahmen an dieser Besprechung
nicht teil. Im Rahmen der Besprechung wurde unter anderem
erörtert, wie die Rangfolge der der hier maßgeblichen
Vergleichsgruppe angehörenden Beamten der Polizeiinspektion
Nord zu bilden sei und welches Gesamturteil für den einzelnen
Beamten jeweils angemessen erscheine. EPHK T. teilte dem
Erstbeurteiler später mit, dass der Antragsteller nach dem
Ergebnis dieser Besprechung nur drei Punkte bekommen solle.
Der Erstbeurteiler erstellte daraufhin den Beurteilungsvorschlag
mit einem Gesamturteil von drei Punkten. In der oben
erwähnten Stellungnahme vom 20. Juni 2006 führt er dazu
aus:

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Als Erstbeurteiler bin ich gemäß der Beurteilungsrichtlinien
zwar in meiner Entscheidung frei. Als Führungskraft fühle ich
mich jedoch verpflichtet, dem Urteil der Beurteilerkonferenz zu
folgen. Aus diesem Grund wurde er - der Antragsteller - von mir
mit der Punktzahl drei beurteilt.

8

Der Senat bewertet diesen Sachverhalt - anders als das
Verwaltungsgericht - dahingehend, dass der Erstbeurteiler,
nachdem ihm das Ergebnis der oben beschriebenen Besprechung
mitgeteilt worden war, den Antragsteller nicht mehr unabhängig
und weisungsfrei beurteilt hat. Die Weisungsgebundenheit oder
-freiheit des Erstbeurteilers ist nicht aus dessen subjektiver
Sicht, sondern nach den objektiv gegebenen Umständen zu
beurteilen.

9

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Dezember 1999 - 6 A
3599/98 -, DÖD 2000, 161.

10

Die Mitteilung an den Erstbeurteiler, der Antragsteller solle
nur drei Punkte erhalten, stellt sich objektiv als eine
Einflussnahme dar, die, selbst wenn sie nicht die Intensität einer
Weisung angenommen haben sollte, jedenfalls die
Unabhängigkeit des Erstbeurteilers wesentlich tangiert hat und
bei diesem den Eindruck entstehen lassen musste, die
Endbeurteilung stehe letztlich fest. Dementsprechend hat sich
der Erstbeurteiler "verpflichtet" gefühlt, dem ihm mitgeteilten
Urteil zu folgen und dem Teilnehmerkreis der besagten
Besprechung als "Beurteilerkonferenz" eine Autorität
zugemessen, die ihm nicht zukam. Soweit das
Verwaltungsgericht angenommen hat, der Erstbeurteiler habe
mit seiner Stellungnahme zum Ausdruck bringen wollen, dass er
sich den auf einer breiteren Grundlage gewonnenen
Erkenntnissen der Führungsebene der Polizeiinspektion Nord
nicht verschlossen habe, sondern bereit gewesen sei, den von
ihm angelegten Maßstab im Interesse der Gleichbehandlung der
Beamten der Vergleichsgruppe zu revidieren, gibt es für diese
Annahme keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte. In der
Stellungnahme ist die Frage des anzulegenden Maßstabes gar
nicht angesprochen. Es spricht vielmehr alles dafür, dass der
Erstbeurteiler seine eigenen Kenntnisse und Erfahrungen
zurückgestellt und das von der Führungsebene der
Polizeiinspektion Nord als angemessen angesehene Gesamturteil
im Falle des Antragstellers schlicht übernommen hat.

11

Dass die Einflussnahme auf den Erstbeurteiler hier von
Vorgesetzten ausgegangen ist, die nicht zugleich Endbeurteiler
sind, ist für die Unzulässigkeit der Einflussnahme und die
daraus abzuleitende Rechtsfolge ohne Belang. Zwar soll die
Bestimmung über die Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit des
Erstbeurteilers in erster Linie Beeinflussungen durch den
Endbeurteiler entgegenwirken,

12

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Dezember 1999 - 6 A
3593/98 -, ZBR 2001, 338,

13

doch kann auch von einem Vorgesetzten, der nicht
Endbeurteiler ist, in unzulässiger Weise Einfluss auf die
Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit des Erstbeurteilers
genommen werden. Verdeutlicht ein Vorgesetzter eine
bestimmte Erwartungshaltung, kann dies nach dem objektiven
Erklärungsgehalt seiner Äußerungen und in Abhängigkeit von
den weiteren Fallumständen auf eine Einflussnahme
hinauslaufen, die einer Weisung gleichkommt.

14

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. April 2001 - 6 A
4754/00 -, NVwZ-RR 2002, 58.

15

Zur Vermeidung künftiger Rechtsstreitigkeiten sieht sich der
Senat veranlasst klarzustellen, dass auf der Grundlage der in den
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen
summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage keine
weiteren Mängel der Beurteilung erkennbar sind.

16

Zwar erfüllt die Beurteilung selbst nicht die Anforderungen
der Nr. 8.1 Abs. 2 BRL, wonach bei einer dritten Beurteilung im
selben statusrechtlichen Amt im Einzelnen zu begründen ist,
warum sich die Lebens- und Diensterfahrung des zu
beurteilenden Beamten nicht positiv auf sein Leistungsbild
ausgewirkt haben, doch hat der Antragsgegner die
unzureichende Begründung im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren zulässigerweise ergänzt. Das Verwaltungsgericht hat
zu Recht angenommen, dass diese ergänzenden Ausführungen
in der im Hauptsacheverfahren vorgelegten Klageerwiderung
den Begründungsanforderungen der Nr. 8.1 Abs. 2 BRL
genügen und den ursprünglich gegebenen Beurteilungsmangel
geheilt haben. Es ist unschädlich, dass die ergänzenden
Ausführungen nicht unmittelbar vom Endbeurteiler stammen.
Sie erklären die ausgebliebene positive Leistungsentwicklung
des Antragstellers mit maßgeblichen Veränderungen bei der
Zusammensetzung der fraglichen Vergleichsgruppe und einer
dadurch gesteigerten Leistungsdichte innerhalb dieser Gruppe,
die die Leistung des Antragstellers bei relativer Betrachtung
gegenüber der vorangegangenen Regelbeurteilung als
unverändert erscheinen lasse. Der Senat hegt keine Zweifel
daran, dass die Ausführungen in der Klageerwiderung den
Erwägungen entsprechen, die den Endbeurteiler zu der
umstrittenen Beurteilung veranlasst haben, denn sie erläutern
letztlich nur den darin enthaltenen Begründungsansatz, in dem
es heißt: "Ein noch positiveres Ergebnis ist unter
Berücksichtigung des anzulegenden Maßstabes und der
Leistungsdichte in der Vergleichsgruppe nicht zu
erkennen."

17

Auch die Zusammensetzung der für den Antragsteller
maßgeblichen Vergleichsgruppe aus Polizeibeamten der I. und
II. Säule, die derselben Besoldungsgruppe angehören, ist nicht
zu beanstanden. Gemäß § 10a Abs. 2 Satz 2 LVO wird die
Zugehörigkeit zu einer Vergleichsgruppe grundsätzlich nach der
Besoldungsgruppe des jeweils zu beurteilenden Beamten oder
nach der Funktionsebene bestimmt, der der Beamte zugeordnet
ist. Dementsprechend sieht Nr. 8.2.1 BRL vor, dass in erster
Linie Beamte derselben Laufbahn und derselben
Besoldungsgruppe eine Vergleichsgruppe bilden.
Ausnahmsweise können auch Beamte verschiedener Laufbahnen
mit derselben Besoldungsgruppe oder Angehörige derselben
Funktionsebene in einer Vergleichsgruppe zusammengefasst
werden. Verfährt der Dienstherr nach diesen Vorschriften, wird
sichergestellt, dass die Leistungsbewertungen der zu
beurteilenden und in einem späteren Stellenbesetzungsverfahren
möglicherweise konkurrierenden Beamten vergleichbar sind.
Die Vergleichbarkeit der Leistungsbewertungen ist am ehesten
gewährleistet, wenn - was hier mangels gegenteiliger
Anhaltspunkte anzunehmen ist - die Vergleichsgruppe aus
Beamten desselben Statusamtes besteht. Die Einwände der
Beschwerde gegen die Vergleichbarkeit der Beamten der I. und
II. Säule trotz Zugehörigkeit dieser Beamten zur selben
Laufbahn, zum selben Laufbahnabschnitt und zur selben
Besoldungsgruppe überzeugen nicht. Weder ihre
unterschiedliche Vorbildung noch die Unterschiede im Hinblick
auf das jeweils erreichbare Endamt sind ausschlaggebend.
Maßgeblich ist vielmehr, dass die Beamten der I. Säule für den
Laufbahnabschnitt II geeignet und jedenfalls bis zur
Besoldungsgruppe A 11 BBesO den Beamten der II. Säule, die
die zweite Fachprüfung abgelegt haben, laufbahnrechtlich
gleichgestellt sind. Zudem bestehen im Bereich der hier in Rede
stehenden Besoldungsgruppe für die Beamten beider Säulen
grundsätzlich dieselben Verwendungsmöglichkeiten. Soweit den
Beamten der II. Säule darüber hinaus im Einzelfall
Führungsaufgaben übertragen werden können, ändert dies an der
grundsätzlichen Vergleichbarkeit nichts. Dass der Senat in der
Vergangenheit die früher übliche Bildung von jeweils
eigenständigen Vergleichsgruppen für die derselben
Besoldungsgruppe angehörenden Beamten der I. und II. Säule
als nicht sachwidrig beurteilt hat,

18

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2004 - 6 B
1229/04 -,

19

schließt nicht aus, dass die nunmehrige Zusammenfassung
dieser Beamten in einer Vergleichsgruppe aus den oben
genannten Gründen ebenfalls als sachgerecht angesehen wird,
zumal dem Dienstherrn bei der Bewertung der Homogenität
einer Vergleichsgruppe ein Beurteilungsspielraum zusteht.

20

Dass nicht der Polizeipräsident, sondern der Leiter der
Abteilung Verwaltung und Logistik als Endbeurteiler die
Beurteilung des Antragstellers verfasst und unterzeichnet hat,
begegnet - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt
hat - keinen Bedenken. § 8 Abs. 1 der Geschäftsordnung für die
Kreispolizeibehörden des Landes Nordrhein-Westfalen (MBl.
NRW 2004, S. 962), auf den sich die Beschwerde zur Stützung
ihrer gegenteiligen Auffassung beruft, regelt die Vertretung in
Fällen der Abwesenheit oder Verhinderung des Behördenleiters,
steht aber einer Nr. 9.3 BRL entsprechenden Delegation von
Aufgaben, die im Bereich des Polizeipräsidiums E.
nachgewiesenermaßen erfolgt ist, nicht entgegen.

21

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162
Abs. 3 VwGO.

22

Die Streitwertfestsetzung orientiert sich an den §§ 53 Abs. 3
Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der sich daraus ergebende Wert im
Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten
Entscheidung zu halbieren ist.

23

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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