Landessozialgericht für das Saarland (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-04-20, Aktenzeichen L 6 AL 57/02

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 15. Oktober 2002 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger, Rechtsanwalt, einen Eingliederungszuschuss in Höhe von 8.214,69 DM an die Beklagte zurückzahlen muss, den er für die Beschäftigung seiner ehemaligen Arbeitnehmerin W. erhalten hatte. Der Kläger betrieb ab 01. November 1998 eine Rechtsanwaltskanzlei in O. in Bürogemeinschaft mit dem Steuerberater D.

Der Kläger schloss mit der Arbeitnehmerin W. am 18. Januar 1999 einen Arbeitsvertrag zum 01. Februar 1999 als Rechtsanwaltssekretärin. Die Arbeitszeit betrug 20 Stunden pro Woche, vereinbart war ein monatliches Bruttogehalt von 1.550,-- DM. Überstunden sollten mit 20,-- DM brutto oder nach Wahl der Arbeitnehmerin als Freizeit vergütet werden. Nachdem der Kläger am 18. Januar 1999 zunächst einen Antrag auf Beschäftigungshilfe für Langzeitarbeitslose gestellt hatte, ihm aber am 07. April 1999 von der Beklagten mitgeteilt wurde, dass der Antrag mangels Haushaltsmitteln nicht bewilligt werden könne, zog er diesen zurück. Statt dessen beantragte er am 12. April 1999 einen Eingliederungszuschuss bei erschwerter Vermittlung bezüglich der Arbeitnehmerin W. für die Dauer von 12 Monaten in Höhe von 40 Prozent (%) des für die Bemessung berücksichtigungsfähigen Arbeitsentgelts. Im Antragsformular war unter Ziffer 2 "Eingliederungszuschuss bei erschwerter Vermittlung" angekreuzt, auf der Rückseite des Antragsformulars befand sich eine Erklärung, unter deren Ziffer 4 dargestellt war, wann der Eingliederungszuschuss zurückzuzahlen sei. Unter dieser Erklärung befand sich die Unterschrift des Klägers.

Mit Bescheid vom 13. April 1999 bewilligte die Beklagte Eingliederungszuschuss bei erschwerter Vermittlung in Höhe von 746,79 DM pro Monat ab 01. Februar 1999 bis 31. Januar 2000. Der Eingliederungszuschuss wurde in der Folgezeit in Höhe von insgesamt 8.214,69 DM an den Kläger ausgezahlt. Am 28. Januar 2000 teilte der Kläger der Beklagten mit, das Beschäftigungsverhältnis bestehe ab 01. Februar 2000 in veränderter Form weiter und verwies auf einen beigefügten Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 18. Januar 1999, der in der Leistungsakte nicht unterschrieben ist. Danach sollte die Arbeitszeit ab 01. Februar 2000 wöchentlich 16 Stunden betragen und die Arbeitnehmerin ein Bruttoentgelt von 1.240,- DM monatlich erhalten. Äußerungen der Arbeitnehmerin in einem Schreiben vom 11. Februar 2000 ist zu entnehmen, dass sie diesen Vertrag unterzeichnet hatte.

Mit Schreiben vom 04. Februar 2000 teilte der Kläger der Beklagten mit, die Geschäftstätigkeit in der Kanzlei habe sich nicht wie erwartet entwickelt. Wegen Erschöpfung des Kontokorrents sei er gezwungen, die Kanzlei ab 01. März 2000 ohne Mitarbeiter zu betreiben. Er bitte, von der Rückforderung eines Eingliederungszuschusses abzusehen. In dem oben erwähnten Schreiben vom 11. Februar 2000 teilte die Arbeitnehmerin W. der Beklagten mit, das Verhalten des Klägers ihr gegenüber habe sich verändert. Sie habe Überstunden für den Steuerberater D. im Rahmen der Bürogemeinschaft leisten müssen. Der Kläger habe mit ihr dafür einen Stundenlohn von 17,82 DM aushandeln wollen, aber gleichzeitig darauf gedrungen, sie dürfe keine Ansprüche an den Steuerberater D. stellen. Nachdem sie kein Weihnachtsgeld bekommen habe, habe der Kläger sich nicht an seine mündliche Zusage erinnern können, ihr Weihnachtsgeld versprochen zu haben. Ihre Überstunden seien im Übrigen gerne gesehen, aber nicht entlohnt worden. Ihr sei für den Januar 2000 Urlaub versprochen worden, der Kläger sei aber davon abgerückt und habe sie gebeten, zwischen dem 24. und 31. Dezember 1999 Urlaub zu machen . Nachdem sie am 20. Dezember 1999 einen Wegeunfall erlitten und sich arbeitsunfähig gemeldet habe, habe der Kläger ihr telefonisch vorgeworfen, "das sei eine Retourkutsche für den Urlaub". Deshalb sei es zu der Änderungskündigung gekommen. Deren Datum sei interessanterweise der letzte Tag der Förderung mit vollem Gehalt und vollen Stunden gewesen. Sie - die Arbeitnehmerin - habe die Vermutung, dass der Kläger ihre Stelle noch weiter herunterkürzen wolle, um eine betriebsbedingte Kündigung aussprechen zu können, er würde auf keinen Fall die Förderung zurückzahlen wollen. Sie bitte darum, bei der erneuten Vergabe von Fördermitteln genauer zu kontrollieren, an wen solche Gelder ausbezahlt würden. Außerdem habe der Kläger bereits im Spätsommer beim Arbeitsamt Stellenangebote geschaltet. Mit Schreiben vom 23. Februar 2000 teilte die Arbeitnehmerin weiter mit, der Kläger habe ihr mündlich mitgeteilt, das Arbeitsverhältnis zum 31. März 2000 zu kündigen, sie aber weiter auf der Basis von 630,- DM pro Monat beschäftigen zu wollen.

Am 21. Februar 2000 erteilte der Kläger der Arbeitnehmerin ein Zwischenzeugnis, mit welchem er ihr bescheinigte, dass sie die ihr zugewiesenen Aufgaben zur vollsten Zufriedenheit erledigt habe. Ihr persönliches Verhalten ihm, den Kollegen der Bürogemeinschaft und den Mandanten gegenüber sei stets höflich und einwandfrei gewesen.

Am 28. Februar 2000 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis zum 31. März 2000. In diesem Kündigungsschreiben, das keine Begründung enthielt, stellte der Kläger die Arbeitnehmerin mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen von der Arbeitsleistung frei. Am 01. März 2000 teilte der Kläger der Beklagten mit, er habe das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. Februar 2000 zum 31. März 2000 aus wichtigem Grund gekündigt. Nach Aushändigung des Zwischenzeugnisses sei die Arbeitnehmerin krank gewesen; diese Arbeitsunfähigkeit sei nur vorgeschoben, sie gehe freitags vormittags einer anderen Beschäftigung nach. Mit Schreiben vom 29. März 2000 konkretisierte er sein Vorbringen noch dahin, dass ihm zwischenzeitlich bekannt geworden sei, die Arbeitnehmerin W. habe gegenüber den Mitarbeitern des Steuerberaters D. Mobbing gegen ihn betrieben. Sie habe sich zudem am 01. März 2000 in beleidigender Weise ihm gegenüber verhalten. Er stütze seine Kündigung auch auf diesen Sachverhalt.

Mit Bescheid vom 25. September 2000 forderte die Beklagte den Eingliederungszuschuss für die Zeit vom 01. Februar bis 31. Dezember 1999 in Höhe von 8.214,69 DM zurück, da der nach § 223 Abs. 2 des 3. Buchs des Sozialgesetzbuchs - Arbeitsförderung - (SGB III in der bis zum 31. Juli 1999 maßgebenden Fassung des Arbeitsförderungsreformgesetzes (AFRG) vom 24. März 1997, BGBl. I, 594, (a.F.)) festgelegte Rückzahlungstatbestand erfüllt sei. Die Ausnahmetatbestände nach § 223 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1-3 SGB III a.F. lägen nicht vor. Das Arbeitsverhältnis sei während der Weiterbeschäftigungsfrist zum 31. März 2000 beendet worden.

Hiergegen richtete sich der Widerspruch vom 02. Oktober 2000, mit welchem der Kläger auch um Akteneinsicht ersuchte. Die Beklagte hörte die Arbeitnehmerin W. dazu an, ob sie ihr Einverständnis erteile, dass dem Kläger auch die Schreiben vom 11. und 23. Februar 2000 im Wege der Akteneinsicht zugänglich gemacht würden. Damit war die Arbeitnehmerin W. nicht einverstanden, wie sie mit Schreiben vom 22. Oktober 2000 mitteilte. Dem Kläger wurde daraufhin Akteneinsicht ohne diese Schreiben, d.h. Bl. 41-44 und 62 LA, ermöglicht.

Zur Begründung des Widerspruches trug der Kläger vor, es habe sich vorliegend um einen Eingliederungszuschuss bei Neugründung gehandelt, bei welchem eine Rückzahlung gerade nicht stattfinde. Unabhängig davon sei das Arbeitsverhältnis ohnehin von der Arbeitnehmerin W. beendet worden. Sie habe sich schon lange vor Ausspruch der Kündigung im Rahmen einer Beratung bei dem Arbeitsamt am 01. Februar 2000 gemeldet und ihren Wunsch nach einem Arbeitsplatzwechsel mitgeteilt. Bereits am 25. Februar 2000 sei sie darüber informiert worden, dass sie ab 01. April 2000 bei Rechtsanwalt W. angestellt werden könne. Offensichtlich habe sie bei diesem schon aushilfsweise gearbeitet; dies stelle einen Verstoß gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten dar. Eine Entlassung der Arbeitnehmerin W. sei aus betriebsbedingten Gründen unumgänglich gewesen. Zwischenzeitlich habe er eine Aushilfskraft auf geringfügiger Basis beschäftigt.

Eine telefonische Rückfrage der Beklagten beim Kläger, niedergelegt in einem Vermerk vom 11. Dezember 2000, ergab, dass der Kläger keine Nachweise darüber hatte, dass die Arbeitnehmerin W. bereits vor dem 01. April 2000 bei Herrn Rechtsanwalt W. beschäftigt gewesen sein solle, und dass die Arbeitnehmerin durch ihn - den Kläger - nicht abgemahnt worden sei.

Mit Bescheid vom 14. Februar 2001 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Der Kläger habe am 12. April 1999 den Antrag auf einen Eingliederungszuschuss bei erschwerter Vermittlung und nicht einen Eingliederungszuschuss bei Neugründung beantragt. Die Voraussetzungen, nach welchen dieser Eingliederungszuschuss zurückzuzahlen sei, seien erfüllt. Er, der Kläger, habe mit Schreiben vom 28. Februar 2000 mit Auslauffrist und sofortiger Freistellung von der Arbeitsleistung gekündigt und damit eine ordentliche Kündigung erklärt. Wenn er nunmehr im Vorverfahren Gründe nachschiebe, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnten, wäre das nur gerechtfertigt, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung hierfür ein wichtiger Grund bestanden hätte. Der Kläger habe aber die nachgeschobenen Gründe gegenüber der Arbeitnehmerin W. nie erklärt. Die Vermutung des Klägers, die Arbeitnehmerin habe bei einem anderen Rechtsanwalt eine Nebenbeschäftigung ausgeübt, sei nicht bewiesen. Im Übrigen beruhe die Arbeitsaufnahme der Arbeitnehmerin ab 01. April 2000 bei einem anderen Arbeitgeber auf der Reduzierung der Arbeitszeit und dem verminderten Arbeitseinkommen. Daraus sei nicht zu entnehmen, dass das Arbeitsverhältnis auf Bestreben der Arbeitnehmerin beendet worden sei.

Dagegen hat der Kläger am 12. März 2001, am 13. März 2001 beim Sozialgericht für das Saarland (SG) eingegangen, Klage erhoben. Gleichzeitig hat der Kläger um Akteneinsicht ersucht. Der Kammervorsitzende hat, nachdem die Beklagte Bl. 41-44 und 62 LA von der Akteneinsicht ausgeschlossen hatte, mit Beschluss vom 27. April 2001 Akteneinsicht nur unter Ausschluss der betreffenden Seiten bewilligt. Das SG hat seinen Beschluss auf § 120 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) gestützt und mitgeteilt, es sehe sich an die Beschränkung durch die Beklagte gebunden. Gegen diesen Beschluss hat der Kläger, nachdem eine Rechtsmittelbelehrung gemäß § 172 SGG erteilt worden ist, Beschwerde eingelegt, die durch Beschluss vom 19. September 2001 durch den erkennenden Senat als unzulässig verworfen worden ist.

Der Kläger hat über sein Vorbringen im Widerspruchsverfahren hinaus vorgetragen:

Eine Erklärung der außerordentlichen Kündigung sei nicht erforderlich. Die Arbeitnehmerin habe vertragswidrig eine Nebentätigkeit bei dem Rechtsanwalt W. ausgeübt; dadurch habe sich die Gefahr der Interessenkollision wegen der räumlichen Nähe ergeben. Im Übrigen habe sich die Arbeitnehmerin ihm gegenüber herablassend verhalten und ihn gemobbt. Sie habe im Büro verbreitet, er habe seine Zusage, Weihnachtsgeld zu zahlen, nicht gehalten und sie betrogen; er habe seine arbeitsvertraglichen Zusagen nicht eingehalten. Im Übrigen habe sie sich auch abfällig über seine wirtschaftliche Situation geäußert.

Das SG hat Beweis erhoben durch Einholung einer Auskunft bei der Rechtsanwaltskammer des Saarlandes zu der Frage, ob es einem Rechtsanwalt standesgemäß gestattet sei, Mitarbeiter zu beschäftigen, die bei einem anderen Rechtsanwalt in einem Beschäftigungsverhältnis stünden. Wegen des Ergebnisses der Auskunft wird auf den Inhalt des Schreibens der Rechtsanwaltskammer vom 25. Februar 2002 Bezug genommen.

Mit Urteil vom 15. Oktober 2002 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt, es liege kein Ausnahmetatbestand des § 223 Abs. 2 SGB III a.F. vor. Danach entfalle die Rückzahlungsverpflichtung unter anderem, wenn der Arbeitgeber berechtigt sei, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen (§ 223 Abs. 2 Nr. 1 SGB III a.F.). Die vom Kläger nachgeschobenen Kündigungsgründe rechtfertigten keine außerordentliche Kündigung. Nachdem der Arbeitnehmerin W. im Arbeitsvertrag eine Nebenbeschäftigung nicht untersagt worden sei und sich aus der Auskunft der Rechtsanwaltskammer auch nichts Gegenteiliges ergebe, könne daraus ein außerordentlicher Kündigungsgrund nicht hergeleitet werden. Das weitere Vorbringen, die Arbeitnehmerin W. habe sich ihm gegenüber in herablassender Weise verhalten und Mobbing betrieben, sei unsubstantiiert. Er könne sich auch nicht darauf berufen, dass das Arbeitsverhältnis auf Bestreben der Arbeitnehmerin hin beendet worden sei, da die Arbeitsaufnahme ab 01. April 2000 bei einem anderen Arbeitgeber ersichtlich auf der Reduzierung der Arbeitszeit von 20 auf 16 Stunden durch den Kläger und dem dadurch verminderten Arbeitseinkommen der Arbeitnehmerin beruhe.

Gegen dieses Urteil, dem Kläger zugestellt am 30. Oktober 2002, hat dieser mit Schriftsatz vom 12. November 2002, am 13. November 2002 beim Landessozialgericht für das Saarland (LSG) eingegangen, Berufung eingelegt und um Akteneinsicht gebeten. Nachdem die Beklagte mit einer uneingeschränkten Akteneinsicht einverstanden gewesen war, wurde dem Kläger Akteneinsicht in die vollständige Verwaltungsakte bewilligt.

Vor dem Arbeitsgericht Neunkirchen hatte die Arbeitnehmerin W. in dem Rechtsstreit mit dem Geschäftszeichen 2 Ca 826/2000 die Erteilung eines Arbeitszeugnisses erstritten. Nach Gewährung der uneingeschränkten Akteneinsicht machte der Kläger am 16. April 2003 eine Wiederaufnahmeklage mit dem Geschäftszeichen 2 Ca 678/03 beim Arbeitsgericht Neunkirchen anhängig, mit welcher er begehrte, das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren 2 Ca 826/2000 wiederaufzunehmen und die Klägerin zu verurteilen, das Arbeitszeugnis vom 30. März 2000 herauszugeben. Dieser Rechtsstreit endete mit einem Vergleich vom 30. Juni 2003, wonach die dortigen Parteien sich einig waren, dass keinerlei wechselseitige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis mehr bestehen. Die Kosten des Rechtsstreits wurden gegeneinander aufgehoben. In der Güteverhandlung erkannte die dortige Beklagte und Arbeitnehmerin W. an, dass sie durch ihre Schreiben vom 11. Februar und 23. Februar 2000, an das Arbeitsamt Neunkirchen zu Händen von Frau G. gerichtet, einen Grund zur fristlosen Kündigung gesetzt habe.

Der Kläger trägt im Berufungsverfahren vor:

Es fehle an einer ordnungsgemäßen Anhörung, da er erst mit Verfügung des Senats vom 12. März 2003 von der gesamten Verwaltungsakte habe Kenntnis nehmen können. Eine außerordentliche Kündigung sei gerechtfertigt, da die Arbeitnehmerin bei einer staatlichen Stelle eine Anzeige gegen ihn erstattet habe. Das stelle eine Treuepflichtverletzung dar. Sie habe nur so gehandelt, um sich zu rächen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 15. Oktober 2002 sowie den Bescheid der Beklagten vom 25. September 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Februar 2001 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Der Senat hat die Akten des Arbeitsgerichtes Neunkirchen mit den Geschäftszeichen 2 Ca 826/2000 und 2 Ca 678/03 beigezogen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, auf die Verwaltungsakte mit der Geschäftsnummer 3054/99/7/2 sowie auf die oben bezeichneten Akten des Arbeitsgerichts Neunkirchen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Das SG hat in seinem Urteil vom 15. Oktober 2002 die Klage zu Recht abgewiesen. Hierbei kann dahinstehen, ob das Urteil des SG an einem wesentlichen Mangel im Sinne des § 159 Abs. 1 Nr. 2 SGG leidet. Der Kläger rügt nämlich wegen der erst im Berufungsverfahren ermöglichten Akteneinsicht der Seiten 41-44 und 62 der LA einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör gemäß § 62 SGG. Nachdem dem Kläger aber in der Berufungsinstanz eine uneingeschränkte Akteneinsicht möglich gemacht wurde, wäre ein Verfahrensfehler, läge er denn vor, nunmehr geheilt.

Das SG hat in materiellrechtlicher Hinsicht zutreffend ausgeführt, dass der angefochtene Bescheid vom 25. September 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Februar 2001 nicht zu beanstanden ist. Der Kläger ist nämlich verpflichtet, den ihm gewährten Eingliederungszuschuss für die Zeit vom 01. Februar 1999 bis 31. Dezember 1999 in Höhe von 8.214,69 DM zurückzuzahlen. Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei dem gewährten Zuschuss nicht um einen Einstellungszuschuss bei Neugründungen (§ 225 SGB III a.F.), sondern um einen Eingliederungszuschuss bei erschwerter Vermittlung, sodass für die Rückzahlung § 223 Abs. 2 SGB III a.F. maßgeblich ist. Das Vorbringen des Klägers, er sei davon ausgegangen, es handele sich um einen Zuschuss bei einer Neugründung, bei der keine Rückzahlungsverpflichtung entstehe, ist angesichts des vom Kläger unterzeichneten und insoweit eindeutigen Antragsformulars vom 12. April 1999 nicht verständlich. Will der Kläger seinen Vortrag so verstanden wissen, er habe das Antragsformular ungelesen unterzeichnet, so ist dies angesichts der durch seinen Beruf unterstellten Rechtskunde kaum mehr nachvollziehbar. Sogar bei einem Rechtsunkundigen wäre in diesem Fall davon auszugehen, dass er von dem Inhalt eines Antrags vor Unterzeichnung Kenntnis nimmt. Eine irgendwie geartete zusätzliche Informationspflicht der Beklagten, die der Kläger verletzt sieht, besteht jedenfalls angesichts der klaren Fassung des Antrags auf keinen Fall.

Die im angefochtenen Bescheid ausgesprochene Rückzahlungsverpflichtung ergibt sich aus § 223 Abs. 2 SGB III a.F. Letztgenannte Vorschrift und nicht § 223 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 in der ab 01. August 1999 gültigen Fassung des 2. Gesetzes zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze (2. SGB III-Änderungsgesetz vom 21. Juli 1999 BGBl. I, 1648) findet vorliegend Anwendung.

Ob bei Änderungen des SGB III auf Leistungen der aktiven Arbeitsförderung altes oder neues Recht anzuwenden ist, regelt § 422 SGB III, der mit Wirkung zum 01. Januar 1998 durch Artikel 1 AFRG eingeführt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ist im Hinblick auf das Ziel der Norm, Leistungen und Maßnahmen der aktiven Arbeitsförderung grundsätzlich einheitlich nach dem Recht durchzuführen, das bei der Bewilligung der Leistungen bzw. Maßnahmebeginn gegolten hat, die Regelung in § 422 Abs. 1 SGB III, die die Anwendung dieses Rechts nur bis zum Ende der Maßnahme oder Leistung vorsieht, ebenfalls in einem umfassenden Sinne auszulegen. Das alte Recht bleibt daher grundsätzlich für den gesamten Leistungs- bzw. Maßnahmezeitraum anwendbar (vgl. zur Problematik: BSG, Urteil vom 21. März 2002, B 7 AL 68/01 R). Nach § 422 Abs. 1 SGB III sind, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, auf Leistungen der aktiven Arbeitsförderung bis zum Ende der Leistungen oder der Maßnahme die Vorschriften in der vor dem Tag des In-Kraft-Tretens der Änderung geltenden Fassung weiter anzuwenden, wenn vor diesem Tag

1. der Anspruch entstanden ist, 2. die Leistung zuerkannt worden ist oder 3. die Maßnahme begonnen hat, wenn die Leistung bis zum Beginn der Maßnahme beantragt worden ist.

Das SG hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Eingliederungszuschuss für den Kläger durch Bescheid vom 13. April 1999 bewilligt worden ist und dieser Tatbestand vor dem 01. August 1999 liegt, sodass für die Rückforderung § 223 Abs. 2 SGB III a.F.maßgeblich ist.

Das SG hat weiter in zutreffender Weise ausgeführt, dass die Voraussetzungen des § 223 Abs. 2 SGB III a.F. für die Rückzahlung des für die Arbeitnehmerin W. gezahlten Eingliederungszuschusses vorliegen. Der Ausnahmetatbestand des § 223 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III a.F. (Erreichen der Altersgrenze) scheidet offensichtlich aus. Aber auch die Ausnahmetatbestände des § 223 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB III a.F. liegen nicht vor. Danach ist der Eingliederungszuschuss nicht zurückzuzahlen, wenn

1. der Arbeitgeber berechtigt war, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen,

2. die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf das Bestreben des Arbeitnehmers hin erfolgt, ohne dass der Arbeitgeber den Grund hierfür zu vertreten hat.

1. Der Kläger war nicht berechtigt, das Beschäftigungsverhältnis der Arbeitnehmerin W. aus wichtigem Grunde zu kündigen. Die Voraussetzungen dafür richten sich nach § 626 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch. Danach ist der Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt, wenn Tatsachen vorliegen, die bei Berücksichtigung aller Umstände und Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen.

a) In vorliegenden Zusammenhang ist es zunächst unerheblich, dass der Kläger der Arbeitnehmerin W. mit Schreiben vom 28. Februar 2000 fristgemäß zum 31. März 2000 gekündigt und eine fristlose Kündigung erst später im Laufe des Berufungsverfahrens (31. März 2003) ausgesprochen hat. Denn aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 223 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB III a.F. ("berechtigt war") ergibt sich nicht, dass eine Rückzahlungsverpflichtung nur dann ausscheidet, wenn tatsächlich eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist erfolgt ist. Der Gesetzeswortlaut und auch die Auslegung lassen zu, dass eine Rückzahlungsverpflichtung bereits dann nicht eintreten soll, wenn der Betroffene, auch wenn er das Arbeitsverhältnis nicht aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt hat, hierzu befugt gewesen wäre, also eine unterstellte Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist rechtmäßig gewesen wäre. Für diese Auffassung sprechen im Übrigen auch Sinn und Zweck der Vorschrift: § 223 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB III a.F. dient der Sicherstellung des Förderungszieles. Wenn das Förderungsziel der dauerhaften Eingliederung in den Arbeitsmarkt nicht erreicht wird, der Arbeitgeber also seiner Verpflichtung, die er mit der Annahme des Lohnkostenzuschusses eingeht, den Arbeitnehmer über den Förderzeitraum und die weitere Beschäftigungszeit hinaus zu beschäftigen, nicht erfüllt, ist der Lohnkostenzuschuss zurückzuzahlen. Das gilt allerdings dann nicht, wenn der Grund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht auf den Arbeitgeber zurückzuführen ist. In diesem Fall macht es keinen Unterschied, ob lediglich die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise zulässige rechtmäßige Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung der Kündigungsfrist vorgelegen haben oder von dieser Kündigungsmöglichkeit tatsächlich Gebrauch gemacht worden ist (vgl. zur Problematik: Landessozialgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28. November 2002, L 1 AL 198/01).

Es stand dem Kläger aber zu keinem Zeitpunkt ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Arbeitnehmerin W. zu.

b) Dies ergibt sich nicht etwa schon daraus, dass in dem Rechtsstreit des Klägers gegen die Arbeitnehmerin W. vor dem Arbeitsgericht Neunkirchen, Geschäftszeichen 2 Ca 678/03, die dortige Kammervorsitzende die an das Arbeitsamt Neunkirchen versandten Schreiben vom 11. und 23. Februar 2000 als Grundlage eines Rechts des Klägers zur außerordentlichen Kündigung ansah. Eine Bindung an die dort geäußerte Auffassung des Arbeitsgerichtes besteht schlechthin nicht. Im Übrigen erklärt sich der dort vertretene Rechtsstandpunkt aus einer isolierten Betrachtung der Schreiben vom 11. und 23. Februar 2000. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass das Arbeitsgericht über den Inhalt des vom Kläger an die hiesige Beklagte gerichteten Schreibens vom 04. Februar 2000, mit welchem der Kläger selbst die Beklagte über alle die Rückzahlungspflicht auslösenden maßgeblichen Gründe in Kenntnis gesetzt hat, informiert war.

c) Auch der bloße Umstand, dass die Arbeitnehmerin W. sich mit den erwähnten Schreiben an das Arbeitsamt Neunkirchen gewandt hatte, rechtfertigt keine außerordentliche Kündigung. Insoweit ist der Einwand der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, es fehle an einem ursächlichen Zusammenhang zwischen möglicherweise objektiv vorhandenen Kündigungsgründen und der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, da der Kläger eben ohne Kenntnis der jetzt von ihm als ausschlaggebend angesehenen Schreiben seiner Arbeitnehmerin die Kündigung ausgesprochen habe, stichhaltig. Dass eine solche kausale Verknüpfung zwischen den Kündigungsgründen und der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses in § 223 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB III a.F. vorausgesetzt ist, ergibt sich schon aus dem Gesetzeswortlaut. Denn danach soll die Rückzahlungspflicht des Eingliederungszuschusses dann nicht bestehen, wenn der Arbeitgeber berechtigt war, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Aber auch Sinn und Zweck des Gesetzes sprechen für eine solche kausale Verknüpfung. Grundsätzlich soll die Bestimmung des § 223 SGB III a.F. die missbräuchliche Inanspruchnahme der Eingliederungszuschüsse ausschließen oder die Leistungsgewährung rückgängig machen, wenn der Zweck der Zuschüsse, die dauerhafte Eingliederung von Arbeitslosen, verfehlt wird. Wird dieser Zweck nicht erreicht, will das Gesetz den Arbeitgeber von der grundsätzlichen Rückzahlungspflicht dann befreien, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht auf den Arbeitgeber zurückzuführen ist, mithin Kündigungsgründe in der Person des Arbeitnehmers liegend für das Ende des Arbeitsverhältnisses kausal sind. Dessen ungeachtet stellen diese Schreiben, selbst wenn man sie als eine Anzeige ansieht, keine derartige Treuepflichtverletzung der Arbeitnehmerin W. gegenüber dem Kläger dar, dass auf diesen Umstand eine außerordentliche Kündigung hätte gestützt werden können. In diesen Schreiben hat die Arbeitnehmerin W. zwar einer staatlichen Stelle, nämlich der Beklagten, Umstände aus ihrem Beschäftigungsverhältnis mit dem Kläger zur Kenntnis gebracht. Selbst wenn man darin aber eine Anzeige sehen würde, wie der Kläger meint, würde dies nicht ohne Weiteres eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. So ist in der Rechtsprechung zwar anerkannt, dass Anzeigen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auch als Treuepflichtverletzung angesehen werden können, etwa eine Anzeige bei einer Steuerbehörde. Ob dem so ist, hängt aber von den Umständen des Einzelfalles, insbesondere von der Motivation des Arbeitnehmers, ab. So kann etwa eine zwingende Veranlassung dazu bestehen, gerade das Mittel der Anzeige zu wählen (vgl. zur Problematik: Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 25. November 1960, 3 Sa 88/60; Günter Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 9. Auflage, § 125 Rdnr. 61 m.w.N.).

Die Schreiben vom 11. und 23. Februar 2000 haben schon nicht den Charakter einer Anzeige. Denn der Kläger selbst hat die Beklagte mit Schreiben vom 04. Februar 2000 über alle die Rückzahlungspflicht auslösenden, maßgeblichen Gründe in Kenntnis gesetzt. Er hat mitgeteilt, die Kanzlei habe sich nicht wie erwartet entwickelt und er müsse ab 01. März 2000 ohne Mitarbeiter auskommen. Der Sachverhalt, den die Arbeitnehmerin W. dagegen dem Arbeitsamt schildert, enthält betreffend die Rückzahlungsverpflichtung des Eingliederungszuschusses nichts Neues. Sie, die Arbeitnehmerin W., äußerte nur den Wunsch, genau zu überprüfen, ob der Kläger zur Rückzahlung verpflichtet sei. Zentraler Inhalt der Schreiben war nicht die eventuelle Rückzahlungsverpflichtung. Es ging vielmehr um Umstände, die später zur Lösung des Beschäftigungsverhältnisses führten. An der Offenbarung derselben konnte der Arbeitnehmerin W. aber schon im Hinblick auf eine evtl. später drohende Sperrzeit nicht das Interesse abgesprochen werden. Eine Treuepflichtverletzung ist deshalb darin nicht zu sehen.

d) Auch der vom Kläger vorgetragene Umstand, die Arbeitnehmerin W. habe sich ihm gegenüber beleidigend und ehrverletzend verhalten, kann kein Recht zur außerordentlichen Kündigung begründen. Einer Beweisaufnahme bedurfte es insoweit, wie das SG zu Recht festgestellt hat, nicht, da dieses Vorbringen unsubstantiiert ist. Es kann offen bleiben, ob es sich bei der Entscheidung des SG deshalb um eine Überraschungsentscheidung handelt, da dieses erst in dem angegriffenen Urteil seine Rechtsauffassung geäußert hat, das Vorbringen des Klägers zu dem beleidigenden Verhalten der Arbeitnehmerin W. sei nicht hinreichend dargelegt. Denn der Kläger hat seinen Vortrag auch in der Berufungsinstanz nicht näher konkretisiert (welcher Vorfall?, wann?, welche herablassende Äußerung?). Auf jeden Fall fehlt es aber insoweit, selbst wenn man diese Vorfälle an sich als außerordentlichen Kündigungsgrund ausreichen lassen würde, an einer Abmahnung. Die Abmahnung ist Ausdruck einer Missbilligung eines Verhaltens unter Androhung von Rechtsfolgen für die Zukunft. Sie wird zwar teilweise als entbehrlich erachtet. Das ist dann der Fall, wenn sie weder möglich noch zumutbar ist, etwa wenn die Vertragsverletzung so schwerwiegend ist, dass der Arbeitnehmer damit rechnen kann, dass der Arbeitgeber derartige Vertragspflichtverletzungen nicht hinnehmen wird. Grundsätzlich kann aber bei Verstößen gegen das Vertrauen nicht ohne Weiteres von der Entbehrlichkeit der Abmahnung ausgegangen werden. Auch geschwundenes Vertrauen kann wieder hergestellt werden (vgl. zur Problematik: Schaub a.a.O., § 61 Rdnr. 58). Unter Berücksichtigung dessen wäre für die vorgebrachten Umstände, da sie verhaltensbezogen sind, eine Abmahnung auf jeden Fall erforderlich gewesen. Diese ist unstreitig, das hat der Kläger selbst eingeräumt, nicht erfolgt. Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass eine Abmahnung bezüglich der in den Schreiben vom 11. und 23. Februar 2000 möglicherweise enthaltenen ehrverletzenden Äußerungen dem Kläger nicht möglich war, da ihm der Inhalt dieser Schreiben erst im Berufungsverfahren zugänglich gemacht wurde. Gleichwohl ergibt sich daraus nichts Anderes. Denn - abgesehen von der, wie oben dargelegt, notwendigen, hier nicht gegebenen Kausalität - enthalten diese Schreiben bezüglich des vom Kläger als diffamierend und ehrverletzend gerügten Verhaltens der Arbeitnehmerin W. zum Einen nichts, was ihm - dem Kläger - nicht schon vor Akteneinsichtnahme bekannt gewesen wäre. So hat er selbst erstinstanzlich - also vor der uneingeschränkten Akteneinsichtnahme - in seinem Schriftsatz vom 23. April 2002 vorgetragen, dass es mit der Arbeitnehmerin W. Probleme wegen des Weihnachtsgeldes und der Einhaltung seiner - des Klägers - arbeitsvertraglichen Zusagen gegeben habe. Zum Anderen ist fraglich, ob der Kläger, nachdem ihm das vorher bekannte, von ihm als ehrverletzend empfundene Verhalten der Arbeitnehmerin W. nicht abmahnungswürdig erschienen ist und er am 21. Februar 2000 noch ein positives Zwischenzeugnis erteilt hat, wegen des Inhalts der Schreiben vom 11. und 23. Februar 2000 überhaupt eine Abmahnung ausgesprochen hätte.

e) Ein Recht zur fristlosen Kündigung kann der Kläger auch nicht daraus herleiten, die Arbeitnehmerin W. sei in Zeiten der Arbeitsunfähigkeit einer anderen Tätigkeit nachgegangen. Dass die Arbeitnehmerin W. sich an bestimmten Arbeitstagen arbeitsunfähig meldete, aber gleichwohl gesund war und etwa einer anderen Tätigkeit nachging, ist - wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat - nur eine Vermutung von ihm.

f) Entgegen der Auffassung des Klägers stellt es auch keinen außerordentlichen Kündigungsgrund dar, dass die Arbeitnehmerin W., was nicht bewiesen ist, einer Nebentätigkeit nachgegangen ist, ohne dies zu offenbaren. Ob dem so war, kann letztlich offen bleiben, da grundsätzlich keine Verpflichtung des Arbeitnehmers besteht, dem Arbeitgeber Auskünfte über Nebentätigkeiten zu erteilen, es sei denn, dass dies tariflich oder vertraglich besonders geregelt ist (vgl. zur Problematik: Schaub, a.a.O., § 53 Rdnr. 27). In dem Arbeitsvertrag befindet sich eine Vereinbarung darüber nicht. Nebentätigkeitsverbote sind darüber hinaus nur wirksam, wenn der Arbeitgeber daran ein berechtigtes Interesse hat. Das wird im Allgemeinen dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht erfüllen kann, die Gesamtarbeitszeit die zulässigen Arbeitsgrenzen überschreitet oder während des Urlaubes eine Nebentätigkeit ausgeübt wird oder die Nebentätigkeit zugleich Konkurrenztätigkeit ist (vgl. zur Problematik: a.a.O.). Nur letztere Alternative käme vorliegend ernsthaft in Betracht. Die vom Kläger befürchtete Interessenkollision ist aber, wie das SG zutreffend geschildert hat, nur abstrakter Art. Wie sich aus der Auskunft der Rechtsanwaltskammer entnehmen lässt, gibt es durchaus Fallkonstellationen, bei denen ein Mitarbeiter auch gleichzeitig bei einem anderen Rechtsanwalt in einem Beschäftigungsverhältnis stehen kann. Allein die räumliche Nähe zwischen dem Amtsgerichtsbezirk Ottweiler und Neunkirchen und der Gefahr des potentiellen gleichen Mandantenkreises ist für die Wettbewerbs- und Konkurrenzsituation bei der Tätigkeit einer Rechtsanwaltssekretärin nicht ausreichend. Da die Arbeitnehmerin W. im Übrigen in dem Arbeitsvertrag nach § 9 zur Verschwiegenheit verpflichtet war, sind derartige, vom Kläger geäußerte Bedenken gegenstandslos. Im Übrigen hätte es auch insoweit einer Abmahnung bedurft.

2. Auch der weitere Ausnahmetatbestand des § 223 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB III a.F. besteht nicht. Dass die Arbeitnehmerin W. sich am 25. Februar 2000 bereits um einen Arbeitsplatzwechsel bemüht hat, bedeutet nicht, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf ihr Bestreben hin erfolgt ist. Zu berücksichtigen ist, dass durch die Initiative des Klägers das Beschäftigungsverhältnis ab 01. Februar 2000 in veränderter, nämlich reduzierter Form, weiterbestand, sodass es im wohlverstandenen Interesse der Arbeitnehmerin W. lag, sich nach einer umfassenderen Tätigkeit umzusehen.

Nach alledem bestand die Rückzahlungspflicht des Klägers, sodass die Berufung zurückzuweisen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Das SG hat in seinem Urteil vom 15. Oktober 2002 die Klage zu Recht abgewiesen. Hierbei kann dahinstehen, ob das Urteil des SG an einem wesentlichen Mangel im Sinne des § 159 Abs. 1 Nr. 2 SGG leidet. Der Kläger rügt nämlich wegen der erst im Berufungsverfahren ermöglichten Akteneinsicht der Seiten 41-44 und 62 der LA einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör gemäß § 62 SGG. Nachdem dem Kläger aber in der Berufungsinstanz eine uneingeschränkte Akteneinsicht möglich gemacht wurde, wäre ein Verfahrensfehler, läge er denn vor, nunmehr geheilt.

Das SG hat in materiellrechtlicher Hinsicht zutreffend ausgeführt, dass der angefochtene Bescheid vom 25. September 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Februar 2001 nicht zu beanstanden ist. Der Kläger ist nämlich verpflichtet, den ihm gewährten Eingliederungszuschuss für die Zeit vom 01. Februar 1999 bis 31. Dezember 1999 in Höhe von 8.214,69 DM zurückzuzahlen. Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei dem gewährten Zuschuss nicht um einen Einstellungszuschuss bei Neugründungen (§ 225 SGB III a.F.), sondern um einen Eingliederungszuschuss bei erschwerter Vermittlung, sodass für die Rückzahlung § 223 Abs. 2 SGB III a.F. maßgeblich ist. Das Vorbringen des Klägers, er sei davon ausgegangen, es handele sich um einen Zuschuss bei einer Neugründung, bei der keine Rückzahlungsverpflichtung entstehe, ist angesichts des vom Kläger unterzeichneten und insoweit eindeutigen Antragsformulars vom 12. April 1999 nicht verständlich. Will der Kläger seinen Vortrag so verstanden wissen, er habe das Antragsformular ungelesen unterzeichnet, so ist dies angesichts der durch seinen Beruf unterstellten Rechtskunde kaum mehr nachvollziehbar. Sogar bei einem Rechtsunkundigen wäre in diesem Fall davon auszugehen, dass er von dem Inhalt eines Antrags vor Unterzeichnung Kenntnis nimmt. Eine irgendwie geartete zusätzliche Informationspflicht der Beklagten, die der Kläger verletzt sieht, besteht jedenfalls angesichts der klaren Fassung des Antrags auf keinen Fall.

Die im angefochtenen Bescheid ausgesprochene Rückzahlungsverpflichtung ergibt sich aus § 223 Abs. 2 SGB III a.F. Letztgenannte Vorschrift und nicht § 223 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 in der ab 01. August 1999 gültigen Fassung des 2. Gesetzes zur Änderung des SGB III und anderer Gesetze (2. SGB III-Änderungsgesetz vom 21. Juli 1999 BGBl. I, 1648) findet vorliegend Anwendung.

Ob bei Änderungen des SGB III auf Leistungen der aktiven Arbeitsförderung altes oder neues Recht anzuwenden ist, regelt § 422 SGB III, der mit Wirkung zum 01. Januar 1998 durch Artikel 1 AFRG eingeführt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ist im Hinblick auf das Ziel der Norm, Leistungen und Maßnahmen der aktiven Arbeitsförderung grundsätzlich einheitlich nach dem Recht durchzuführen, das bei der Bewilligung der Leistungen bzw. Maßnahmebeginn gegolten hat, die Regelung in § 422 Abs. 1 SGB III, die die Anwendung dieses Rechts nur bis zum Ende der Maßnahme oder Leistung vorsieht, ebenfalls in einem umfassenden Sinne auszulegen. Das alte Recht bleibt daher grundsätzlich für den gesamten Leistungs- bzw. Maßnahmezeitraum anwendbar (vgl. zur Problematik: BSG, Urteil vom 21. März 2002, B 7 AL 68/01 R). Nach § 422 Abs. 1 SGB III sind, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, auf Leistungen der aktiven Arbeitsförderung bis zum Ende der Leistungen oder der Maßnahme die Vorschriften in der vor dem Tag des In-Kraft-Tretens der Änderung geltenden Fassung weiter anzuwenden, wenn vor diesem Tag

1. der Anspruch entstanden ist, 2. die Leistung zuerkannt worden ist oder 3. die Maßnahme begonnen hat, wenn die Leistung bis zum Beginn der Maßnahme beantragt worden ist.

Das SG hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Eingliederungszuschuss für den Kläger durch Bescheid vom 13. April 1999 bewilligt worden ist und dieser Tatbestand vor dem 01. August 1999 liegt, sodass für die Rückforderung § 223 Abs. 2 SGB III a.F.maßgeblich ist.

Das SG hat weiter in zutreffender Weise ausgeführt, dass die Voraussetzungen des § 223 Abs. 2 SGB III a.F. für die Rückzahlung des für die Arbeitnehmerin W. gezahlten Eingliederungszuschusses vorliegen. Der Ausnahmetatbestand des § 223 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III a.F. (Erreichen der Altersgrenze) scheidet offensichtlich aus. Aber auch die Ausnahmetatbestände des § 223 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB III a.F. liegen nicht vor. Danach ist der Eingliederungszuschuss nicht zurückzuzahlen, wenn

1. der Arbeitgeber berechtigt war, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen,

2. die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf das Bestreben des Arbeitnehmers hin erfolgt, ohne dass der Arbeitgeber den Grund hierfür zu vertreten hat.

1. Der Kläger war nicht berechtigt, das Beschäftigungsverhältnis der Arbeitnehmerin W. aus wichtigem Grunde zu kündigen. Die Voraussetzungen dafür richten sich nach § 626 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch. Danach ist der Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt, wenn Tatsachen vorliegen, die bei Berücksichtigung aller Umstände und Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen.

a) In vorliegenden Zusammenhang ist es zunächst unerheblich, dass der Kläger der Arbeitnehmerin W. mit Schreiben vom 28. Februar 2000 fristgemäß zum 31. März 2000 gekündigt und eine fristlose Kündigung erst später im Laufe des Berufungsverfahrens (31. März 2003) ausgesprochen hat. Denn aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 223 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB III a.F. ("berechtigt war") ergibt sich nicht, dass eine Rückzahlungsverpflichtung nur dann ausscheidet, wenn tatsächlich eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist erfolgt ist. Der Gesetzeswortlaut und auch die Auslegung lassen zu, dass eine Rückzahlungsverpflichtung bereits dann nicht eintreten soll, wenn der Betroffene, auch wenn er das Arbeitsverhältnis nicht aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt hat, hierzu befugt gewesen wäre, also eine unterstellte Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist rechtmäßig gewesen wäre. Für diese Auffassung sprechen im Übrigen auch Sinn und Zweck der Vorschrift: § 223 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB III a.F. dient der Sicherstellung des Förderungszieles. Wenn das Förderungsziel der dauerhaften Eingliederung in den Arbeitsmarkt nicht erreicht wird, der Arbeitgeber also seiner Verpflichtung, die er mit der Annahme des Lohnkostenzuschusses eingeht, den Arbeitnehmer über den Förderzeitraum und die weitere Beschäftigungszeit hinaus zu beschäftigen, nicht erfüllt, ist der Lohnkostenzuschuss zurückzuzahlen. Das gilt allerdings dann nicht, wenn der Grund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht auf den Arbeitgeber zurückzuführen ist. In diesem Fall macht es keinen Unterschied, ob lediglich die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise zulässige rechtmäßige Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung der Kündigungsfrist vorgelegen haben oder von dieser Kündigungsmöglichkeit tatsächlich Gebrauch gemacht worden ist (vgl. zur Problematik: Landessozialgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28. November 2002, L 1 AL 198/01).

Es stand dem Kläger aber zu keinem Zeitpunkt ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Arbeitnehmerin W. zu.

b) Dies ergibt sich nicht etwa schon daraus, dass in dem Rechtsstreit des Klägers gegen die Arbeitnehmerin W. vor dem Arbeitsgericht Neunkirchen, Geschäftszeichen 2 Ca 678/03, die dortige Kammervorsitzende die an das Arbeitsamt Neunkirchen versandten Schreiben vom 11. und 23. Februar 2000 als Grundlage eines Rechts des Klägers zur außerordentlichen Kündigung ansah. Eine Bindung an die dort geäußerte Auffassung des Arbeitsgerichtes besteht schlechthin nicht. Im Übrigen erklärt sich der dort vertretene Rechtsstandpunkt aus einer isolierten Betrachtung der Schreiben vom 11. und 23. Februar 2000. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass das Arbeitsgericht über den Inhalt des vom Kläger an die hiesige Beklagte gerichteten Schreibens vom 04. Februar 2000, mit welchem der Kläger selbst die Beklagte über alle die Rückzahlungspflicht auslösenden maßgeblichen Gründe in Kenntnis gesetzt hat, informiert war.

c) Auch der bloße Umstand, dass die Arbeitnehmerin W. sich mit den erwähnten Schreiben an das Arbeitsamt Neunkirchen gewandt hatte, rechtfertigt keine außerordentliche Kündigung. Insoweit ist der Einwand der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, es fehle an einem ursächlichen Zusammenhang zwischen möglicherweise objektiv vorhandenen Kündigungsgründen und der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, da der Kläger eben ohne Kenntnis der jetzt von ihm als ausschlaggebend angesehenen Schreiben seiner Arbeitnehmerin die Kündigung ausgesprochen habe, stichhaltig. Dass eine solche kausale Verknüpfung zwischen den Kündigungsgründen und der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses in § 223 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB III a.F. vorausgesetzt ist, ergibt sich schon aus dem Gesetzeswortlaut. Denn danach soll die Rückzahlungspflicht des Eingliederungszuschusses dann nicht bestehen, wenn der Arbeitgeber berechtigt war, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Aber auch Sinn und Zweck des Gesetzes sprechen für eine solche kausale Verknüpfung. Grundsätzlich soll die Bestimmung des § 223 SGB III a.F. die missbräuchliche Inanspruchnahme der Eingliederungszuschüsse ausschließen oder die Leistungsgewährung rückgängig machen, wenn der Zweck der Zuschüsse, die dauerhafte Eingliederung von Arbeitslosen, verfehlt wird. Wird dieser Zweck nicht erreicht, will das Gesetz den Arbeitgeber von der grundsätzlichen Rückzahlungspflicht dann befreien, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht auf den Arbeitgeber zurückzuführen ist, mithin Kündigungsgründe in der Person des Arbeitnehmers liegend für das Ende des Arbeitsverhältnisses kausal sind. Dessen ungeachtet stellen diese Schreiben, selbst wenn man sie als eine Anzeige ansieht, keine derartige Treuepflichtverletzung der Arbeitnehmerin W. gegenüber dem Kläger dar, dass auf diesen Umstand eine außerordentliche Kündigung hätte gestützt werden können. In diesen Schreiben hat die Arbeitnehmerin W. zwar einer staatlichen Stelle, nämlich der Beklagten, Umstände aus ihrem Beschäftigungsverhältnis mit dem Kläger zur Kenntnis gebracht. Selbst wenn man darin aber eine Anzeige sehen würde, wie der Kläger meint, würde dies nicht ohne Weiteres eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. So ist in der Rechtsprechung zwar anerkannt, dass Anzeigen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auch als Treuepflichtverletzung angesehen werden können, etwa eine Anzeige bei einer Steuerbehörde. Ob dem so ist, hängt aber von den Umständen des Einzelfalles, insbesondere von der Motivation des Arbeitnehmers, ab. So kann etwa eine zwingende Veranlassung dazu bestehen, gerade das Mittel der Anzeige zu wählen (vgl. zur Problematik: Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 25. November 1960, 3 Sa 88/60; Günter Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 9. Auflage, § 125 Rdnr. 61 m.w.N.).

Die Schreiben vom 11. und 23. Februar 2000 haben schon nicht den Charakter einer Anzeige. Denn der Kläger selbst hat die Beklagte mit Schreiben vom 04. Februar 2000 über alle die Rückzahlungspflicht auslösenden, maßgeblichen Gründe in Kenntnis gesetzt. Er hat mitgeteilt, die Kanzlei habe sich nicht wie erwartet entwickelt und er müsse ab 01. März 2000 ohne Mitarbeiter auskommen. Der Sachverhalt, den die Arbeitnehmerin W. dagegen dem Arbeitsamt schildert, enthält betreffend die Rückzahlungsverpflichtung des Eingliederungszuschusses nichts Neues. Sie, die Arbeitnehmerin W., äußerte nur den Wunsch, genau zu überprüfen, ob der Kläger zur Rückzahlung verpflichtet sei. Zentraler Inhalt der Schreiben war nicht die eventuelle Rückzahlungsverpflichtung. Es ging vielmehr um Umstände, die später zur Lösung des Beschäftigungsverhältnisses führten. An der Offenbarung derselben konnte der Arbeitnehmerin W. aber schon im Hinblick auf eine evtl. später drohende Sperrzeit nicht das Interesse abgesprochen werden. Eine Treuepflichtverletzung ist deshalb darin nicht zu sehen.

d) Auch der vom Kläger vorgetragene Umstand, die Arbeitnehmerin W. habe sich ihm gegenüber beleidigend und ehrverletzend verhalten, kann kein Recht zur außerordentlichen Kündigung begründen. Einer Beweisaufnahme bedurfte es insoweit, wie das SG zu Recht festgestellt hat, nicht, da dieses Vorbringen unsubstantiiert ist. Es kann offen bleiben, ob es sich bei der Entscheidung des SG deshalb um eine Überraschungsentscheidung handelt, da dieses erst in dem angegriffenen Urteil seine Rechtsauffassung geäußert hat, das Vorbringen des Klägers zu dem beleidigenden Verhalten der Arbeitnehmerin W. sei nicht hinreichend dargelegt. Denn der Kläger hat seinen Vortrag auch in der Berufungsinstanz nicht näher konkretisiert (welcher Vorfall?, wann?, welche herablassende Äußerung?). Auf jeden Fall fehlt es aber insoweit, selbst wenn man diese Vorfälle an sich als außerordentlichen Kündigungsgrund ausreichen lassen würde, an einer Abmahnung. Die Abmahnung ist Ausdruck einer Missbilligung eines Verhaltens unter Androhung von Rechtsfolgen für die Zukunft. Sie wird zwar teilweise als entbehrlich erachtet. Das ist dann der Fall, wenn sie weder möglich noch zumutbar ist, etwa wenn die Vertragsverletzung so schwerwiegend ist, dass der Arbeitnehmer damit rechnen kann, dass der Arbeitgeber derartige Vertragspflichtverletzungen nicht hinnehmen wird. Grundsätzlich kann aber bei Verstößen gegen das Vertrauen nicht ohne Weiteres von der Entbehrlichkeit der Abmahnung ausgegangen werden. Auch geschwundenes Vertrauen kann wieder hergestellt werden (vgl. zur Problematik: Schaub a.a.O., § 61 Rdnr. 58). Unter Berücksichtigung dessen wäre für die vorgebrachten Umstände, da sie verhaltensbezogen sind, eine Abmahnung auf jeden Fall erforderlich gewesen. Diese ist unstreitig, das hat der Kläger selbst eingeräumt, nicht erfolgt. Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass eine Abmahnung bezüglich der in den Schreiben vom 11. und 23. Februar 2000 möglicherweise enthaltenen ehrverletzenden Äußerungen dem Kläger nicht möglich war, da ihm der Inhalt dieser Schreiben erst im Berufungsverfahren zugänglich gemacht wurde. Gleichwohl ergibt sich daraus nichts Anderes. Denn - abgesehen von der, wie oben dargelegt, notwendigen, hier nicht gegebenen Kausalität - enthalten diese Schreiben bezüglich des vom Kläger als diffamierend und ehrverletzend gerügten Verhaltens der Arbeitnehmerin W. zum Einen nichts, was ihm - dem Kläger - nicht schon vor Akteneinsichtnahme bekannt gewesen wäre. So hat er selbst erstinstanzlich - also vor der uneingeschränkten Akteneinsichtnahme - in seinem Schriftsatz vom 23. April 2002 vorgetragen, dass es mit der Arbeitnehmerin W. Probleme wegen des Weihnachtsgeldes und der Einhaltung seiner - des Klägers - arbeitsvertraglichen Zusagen gegeben habe. Zum Anderen ist fraglich, ob der Kläger, nachdem ihm das vorher bekannte, von ihm als ehrverletzend empfundene Verhalten der Arbeitnehmerin W. nicht abmahnungswürdig erschienen ist und er am 21. Februar 2000 noch ein positives Zwischenzeugnis erteilt hat, wegen des Inhalts der Schreiben vom 11. und 23. Februar 2000 überhaupt eine Abmahnung ausgesprochen hätte.

e) Ein Recht zur fristlosen Kündigung kann der Kläger auch nicht daraus herleiten, die Arbeitnehmerin W. sei in Zeiten der Arbeitsunfähigkeit einer anderen Tätigkeit nachgegangen. Dass die Arbeitnehmerin W. sich an bestimmten Arbeitstagen arbeitsunfähig meldete, aber gleichwohl gesund war und etwa einer anderen Tätigkeit nachging, ist - wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat - nur eine Vermutung von ihm.

f) Entgegen der Auffassung des Klägers stellt es auch keinen außerordentlichen Kündigungsgrund dar, dass die Arbeitnehmerin W., was nicht bewiesen ist, einer Nebentätigkeit nachgegangen ist, ohne dies zu offenbaren. Ob dem so war, kann letztlich offen bleiben, da grundsätzlich keine Verpflichtung des Arbeitnehmers besteht, dem Arbeitgeber Auskünfte über Nebentätigkeiten zu erteilen, es sei denn, dass dies tariflich oder vertraglich besonders geregelt ist (vgl. zur Problematik: Schaub, a.a.O., § 53 Rdnr. 27). In dem Arbeitsvertrag befindet sich eine Vereinbarung darüber nicht. Nebentätigkeitsverbote sind darüber hinaus nur wirksam, wenn der Arbeitgeber daran ein berechtigtes Interesse hat. Das wird im Allgemeinen dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht erfüllen kann, die Gesamtarbeitszeit die zulässigen Arbeitsgrenzen überschreitet oder während des Urlaubes eine Nebentätigkeit ausgeübt wird oder die Nebentätigkeit zugleich Konkurrenztätigkeit ist (vgl. zur Problematik: a.a.O.). Nur letztere Alternative käme vorliegend ernsthaft in Betracht. Die vom Kläger befürchtete Interessenkollision ist aber, wie das SG zutreffend geschildert hat, nur abstrakter Art. Wie sich aus der Auskunft der Rechtsanwaltskammer entnehmen lässt, gibt es durchaus Fallkonstellationen, bei denen ein Mitarbeiter auch gleichzeitig bei einem anderen Rechtsanwalt in einem Beschäftigungsverhältnis stehen kann. Allein die räumliche Nähe zwischen dem Amtsgerichtsbezirk Ottweiler und Neunkirchen und der Gefahr des potentiellen gleichen Mandantenkreises ist für die Wettbewerbs- und Konkurrenzsituation bei der Tätigkeit einer Rechtsanwaltssekretärin nicht ausreichend. Da die Arbeitnehmerin W. im Übrigen in dem Arbeitsvertrag nach § 9 zur Verschwiegenheit verpflichtet war, sind derartige, vom Kläger geäußerte Bedenken gegenstandslos. Im Übrigen hätte es auch insoweit einer Abmahnung bedurft.

2. Auch der weitere Ausnahmetatbestand des § 223 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB III a.F. besteht nicht. Dass die Arbeitnehmerin W. sich am 25. Februar 2000 bereits um einen Arbeitsplatzwechsel bemüht hat, bedeutet nicht, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf ihr Bestreben hin erfolgt ist. Zu berücksichtigen ist, dass durch die Initiative des Klägers das Beschäftigungsverhältnis ab 01. Februar 2000 in veränderter, nämlich reduzierter Form, weiterbestand, sodass es im wohlverstandenen Interesse der Arbeitnehmerin W. lag, sich nach einer umfassenderen Tätigkeit umzusehen.

Nach alledem bestand die Rückzahlungspflicht des Klägers, sodass die Berufung zurückzuweisen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.