Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-03-12, Aktenzeichen 1 A 2037/05.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0312.1A2037.05PVL.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Es wird festgestellt,

a) dass die Auftragsvergabe zur Besetzung von Stellen als Küchenhilfe, wie sie durch den
Dienstleistungs-Vertrag des Beteiligten mit der D. B. Service GmbH & Co. KG vom
14. Mai 2004 erfolgt ist, gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 19 LPVG NRW der Mitbestimmung
des Antragstellers unterliegt,

b) dass die Besetzung von Stellen als Küchenhilfe auf der Grundlage des Dienstleistungs-
Vertrages, den der Beteiligte mit der D. B. Service GmbH & Co. KG am 14. Mai 2004
geschlossen hat, gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW mitbestimmungspflichtig
ist.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

Gründe

2

I.

3

Der Antragsteller und der Beteiligte streiten um die Mitbestimmung bei der Vergabe
von Reinigungsarbeiten und Küchendiensten an einen privaten Unternehmer.

4

Der Beteiligte lässt diese Arbeiten in seinem Verwaltungsgebäude in E. und in dem
dort gelegenen Casino seit einigen Jahren von privaten Unternehmen ausführen. Anlässlich
einer Neuvergabe der Arbeiten schloss der Beteiligte am 14. Mai 2004 mit der D. B.
Service GmbH & Co. KG (Auftragnehmer) einen "Dienstleistungs-Vertrag" über
Küchendienste, die am Standort seines Verwaltungsgebäudes in der L.--------straße in E.
unter Einsatz von Mitarbeitern des Auftragnehmers ausgeführt werden sollten. Dabei wurden
als zu erbringende Leistungen detaillierte Arbeiten im Zusammenhang mit der Reinigung des
Kücheninventars und zur "Unterstützung" bei der Speisenzubereitung sowie der
"Mitbetreuung" der Essensausgabe vereinbart. Wegen der Einzelheiten dieses Vertrages wird
auf den bei den Akten befindlichen Vertragstext (Bl. 5 der Gerichtsakte) Bezug genommen.
Der Vertrag vom 14. Mai 2004 trat am 1. Juni 2004 in Kraft (§ 10 Nr. 1 des Vertrages) und
läuft noch weiter. Die D. B. Service GmbH & Co. KG setzt ab dem 1. Juni 2004 eigene
Arbeitnehmer ein.

5

Eine Beteiligung des Antragstellers im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrages
fand nicht statt.

6

Der Antragsteller hielt den Vertragsabschluss mit der D. B. Service GmbH vom
14. Mai 2004 für einen nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 19 LPVG NRW
mitbestimmungspflichtigen Arbeitnehmerüberlassungs- oder Personalgestellungsvertrag. Er
ging davon aus, dass die von der Firma eingesetzten Küchenhilfen in den Betrieb des
Beteiligten eingegliedert seien; sie erhielten Weisungen ausschließlich durch das von dem
Beteiligten angestellte eigene Küchenpersonal. Gegenstand der Mitbestimmung sei die Frage,
ob die vergebenen Arbeiten von vorhandenem oder einzustellendem Personal ausgeführt
werden könnten.

7

Ein vom Antragsteller am 27. Mai 2004 gestellter Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung ist durch Beschluss der Fachkammer des Verwaltungsgerichts E. vom
28. Juni 2004 rechtskräftig abgelehnt worden (34 L 1688/04.PVL).

8

Am 23. August 2004 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche
Beschlussverfahren eingeleitet und beantragt,

9

festzustellen, dass die Auftragsvergabe zur Besetzung von zwei Stellen als Küchenhilfen
durch den Beteiligten an die D. B. Service GmbH & Co. KG gemäß § 72 Abs. 4 LPVG
NRW mitbestimmungspflichtig ist.

10

Der Beteiligte hat beantragt,

11

den Antrag abzulehnen.

12

Die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen hat den Antrag abgelehnt und zur
Begründung im Wesentlichen ausgeführt, es handele sich nicht um einen
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, weil im Dienstleistungs-Vertrag eine Klausel fehle,
wonach der Auftragnehmer (D. ) eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von
Arbeitnehmern besitze. Im Übrigen sei Gegenstand des Vertrages nach dem
Gesamtzusammenhang der Regelungen die Ausführung bestimmter Küchendienste und damit
die Erbringung einer Dienstleistung als Ganze, nicht nur die Überlassung von Personal.
Jedenfalls die Reinigungsarbeiten seien vertraglich so spezifiziert, dass sie von den
Mitarbeitern des Auftragnehmers nach einmaliger Einweisung ohne zusätzliche Anordnungen
der Dienststelle wahrgenommen werden könnten. Der Vertrag regele nach dem wahren
Willen der Vertragsschließenden die Übertragung von Arbeiten an einen Dritten, welche
dieser mit eigenem Personal ausführe. Sollte der Einsatz dieser Mitarbeiter wegen der vom
Antragsteller behaupteten Verzahnung mit den von der Dienststelle ausgeführten
Arbeitsabläufen des Casinos in die Nähe einer Arbeitnehmerüberlassung rücken, so läge darin
kein zusätzlich (konkludent) geschlossener Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Diesem fehle
die notwendige Schriftform, sodass er nichtig wäre. Der bloße Wille der Parteien, neben dem
Dienstleistungs-Vertrag vertragliche Beziehungen mit einem anderen Inhalt herzustellen,
erfülle nicht den geltend gemachten Mitbestimmungstatbestand; andere
Mitbestimmungstatbestände seien nicht Verfahrensgegenstand.

13

Gegen diesen Beschluss, der den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 9. Mai
2005 zugestellt wurde, hat der Antragsteller am 9. Juni 2005 Beschwerde eingelegt und diese
am 6. Juli 2005 begründet.

14

Der Antragsteller führt zur Begründung der Beschwerde aus: Die Art der
Vertragsgestaltung erfülle, wie bereits erstinstanzlich geltend gemacht, den Tatbestand des
§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 19 LPVG NRW. Es handele sich um einen
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Ob es sich um ein Leiharbeitsverhältnis im Sinne des AÜG
oder einen Werkvertrag handele, sei unerheblich. Denn die entliehenen Arbeitskräfte seien in
den Betrieb der Dienststelle eingeordnet. Vorliegend fielen der Inhalt des schriftlichen
Vertrages und die tatsächliche Leistung auseinander, denn der Einsatz der Hilfskräfte erfolge
nicht in der vertraglich vereinbarten Art. Tatsächlich seien die Küchenhilfen vollständig in
den Dienstplan des Beteiligten eingegliedert. Die D. -Mitarbeiterinnen führten auch
überwiegend Küchenarbeiten aus. Im Leistungsverzeichnis seien zwar Reinigungsarbeiten
aufgeführt, es sei jedoch auch vereinbart, dass die Mitarbeiterinnen jeden Tag
küchenspezifische Tätigkeiten durchzuführen hätten. Dementsprechend werde in der Anlage
von einem "Einsatz" von Küchenpersonal gesprochen. Hierbei seien sie notwendigerweise
weisungsabhängig, denn eine Vertragsdurchführung sei insofern ohne Eingliederung in den
organisatorischen Ablauf der Küche faktisch unmöglich. Ihre Anweisungen bei der
Ausführung von Küchenarbeiten (zum Putzen und Schneiden von Obst und Gemüse,
Materialbeschaffung, Nachtischzubereitung, Entnahme von Speiseproben, Essensausgabe,
Reinigung) erhielten sie nicht von der Fremdfirma, sondern von Beschäftigten des Beteiligten.
Auch die Urlaubsplanung erfolge in Absprache mit dem Küchenchef. Die ergänzende Hilfe
lasse sich mit einer selbstständigen Zubereitung der gesamten Speisen nicht vergleichen. Eine
der Küchenkräfte müsse sogar täglich das Zeiterfassungsgerät nutzen. Eine andere habe eine
im Urlaub befindliche Küchenhilfe des Beteiligten vertreten und sei somit auf jeden Fall
weisungsgebunden in den Betrieb eingegliedert. Lediglich die Entlohnung und die
Bestimmung der eingesetzten Personen erfolge durch die Fremdfirma. Ungeachtet ihrer
externen Stellung seien die Küchenfrauen daher wie Dienststellenangehörige tätig.

15

Der Vertrag beinhalte somit zwar eine Leistung, die sich ihrem Inhalt nach als eine
Werkleistung des Auftragnehmers darstelle. Faktisch seien die überlassenen Mitarbeiterinnen
aber in die Dienststelle eingeordnet und erbrächten keine Werkleistung. In dieser Weise sei
die Mitarbeit der zur Verfügung gestellten Kräfte bereits nach dem wirklichen Willen der
Vertragsparteien bei Vertragsschluss organisiert gewesen. Auch das BAG stelle unabhängig
von der Vertragsgestaltung auf die tatsächlichen Verhältnisse ab. Schon früher seien
Küchenfrauen in genau derselben Weise eingesetzt gewesen; sein Vortrag sei deshalb nicht
"ins Blaue hinein" erfolgt. Schon damals hätten sich die beiden Küchenhilfen reibungslos in
den Arbeitsablauf des Beteiligten einbinden müssen und seien von Weisungen des
Küchenchefs abhängig gewesen. Da diese Verhältnisse schon vor Abschluss des hier
streitigen Vertrages bekannt gewesen seien, habe der Beteiligte von der Notwendigkeit der
Eingliederung gewusst.

16

Dass er, der Antragsteller, bislang kein Mitbestimmungsrecht reklamiert habe, könne ihm
nicht entgegengehalten werden. Die Eingliederung habe "schleichend" stattgefunden;
zunächst seien die Mitarbeiter entsprechend dem Vertrag eingesetzt worden, dies habe sich
dann aber immer mehr ausgeweitet.

17

Ferner sei der Mitbestimmungstatbestand der Einstellung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
LPVG NRW erfüllt. Die Erstreckung des Antrags zu b) auf diesen Tatbestand sei zulässig.
Von Anfang an sei das eigentliche Antragsziel gewesen, den gesamten Vorgang unter jedem
in Betracht kommenden Gesichtspunkt zu behandeln. Der Streit habe umfassend geklärt
werden sollen, weshalb auf diesen Mitbestimmungstatbestand schon im Verfahren auf Erlass
einer einstweiligen Verfügung Bezug genommen worden sei. Das Gericht habe das Begehren
von Amts wegen so zu verstehen, wie es dem wirklichen Antragsziel entspreche; die Grenze
bilde § 308 ZPO. Der Antrag sei auch begründet. Die Aufnahme der Küchenkräfte in den
Betrieb sei eine Einstellung im Sinne der Vorschrift. Diese liege vor, wenn eine vertraglich
abgesicherte Weisungsbefugnis der Dienststelle bestehe. Keine Einstellung sei die
Beschäftigung von Unternehmensarbeitnehmern, bei denen die Beschäftigten unter der
Leitung des Werkunternehmers ihre Beschäftigung ausübten. Würden diese jedoch
hinsichtlich Art, Zeit und Umfang der Arbeitsleistung dem Direktionsrecht eines Arbeitgebers
unterstellt, liege eine Einstellung vor. Das sei nach dem Sachverhalt der Fall.

18

Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag zum Zwecke der Klarstellung
dahingehend neu gefasst, dass er beantragt,

19

festzustellen, dass die Auftragsvergabe zur Besetzung von Stellen als Küchenhilfe, wie
sie durch den Dienstleistungs-Vertrag des Beteiligten mit der D. B. Service GmbH &
Co. KG vom 14. Mai 2004 erfolgt ist, gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 19 LPVG NRW der
Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt,

20

festzustellen, dass die Besetzung von Stellen als Küchenhilfe auf der Grundlage des
Dienstleistungs-Vertrages, den der Beteiligte mit der D. B. Service GmbH & Co. KG
am 14. Mai 2004 geschlossen hat, gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW
mitbestimmungspflichtig ist.

21

Der Antragsteller beantragt,

22

den angefochtenen Beschluss zu ändern und seinen neu gefassten erstinstanzlichen
Anträgen zu entsprechen.

23

Der Beteiligte beantragt,

24

die Beschwerde mit den neu gefassten Anträgen zurückzuweisen.

25

Zur Begründung verteidigt er die Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss und
führt ergänzend an: Soweit in dem neu gefassten Antrag zu 1. eine Antragsänderung enthalten
sein sollte, werde dieser widersprochen. In der Sache verkenne der Antragsteller, dass
Gegenstand der Mitbestimmung nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 19 LPVG NRW nur das Ob des
Vertragsabschlusses sei; auf die vom Antragsteller dargestellten tatsächlichen Verhältnisse
komme es deshalb von vornherein nicht an. Somit gehe auch der Hinweis auf Rechtsprechung
des BAG fehl. Der allein entscheidende Vertragsinhalt gebe für den Abschluss eines
Arbeitnehmerüberlassungsvertrages nichts her. Dies räume der Antragsteller ein, wenn er
behaupte, dass der Inhalt des Vertrages und die tatsächlich erbrachten Leistungen auseinander
fielen. Es werde ins Blaue hinein behauptet, dass bereits bei Vertragsabschluss eine
Einordnung der zur Verfügung gestellten Kräfte in die Dienststelle gewollt gewesen sei. Auch
die Art und Weise, wie die Mitarbeiter der D. eingesetzt würden, zeige, dass keine
Arbeitnehmerüberlassung stattfinde. Urlaubsvertretungen für eigene Mitarbeiter nähmen sie
nicht wahr, Weisungen des Küchenchefs erfolgten lediglich im Hinblick auf die zeitlichen
Vorgaben, nicht auch inhaltlich. Im Übrigen ergingen die Weisungen durch den täglich im
Hause anwesenden Vorarbeiter der Firma D. .

26

Der Antrag zu b) sei unzulässig, weil der Antragsteller erstmals in der Beschwerdeinstanz
ein Mitbestimmungsrecht nach dieser Vorschrift reklamiere. Der ursprüngliche Antrag sei
eindeutig und nicht auslegungsfähig. Vorsorglich weise er darauf hin, dass eine "Einstellung"
im Sinne der Vorschrift aber auch in der Sache nicht vorliege. Nach dem abgeschlossenen
Dienstleistungs-Vertrag seien sowohl die Aufgaben der D. -Mitarbeiter als auch die
Einsatzzeit bestimmt. Der örtliche und zeitliche Einsatz der Kräfte sei vertragsmäßig
festgelegt. Ihm, dem Beteiligten, verbleibe damit kein Direktionsrecht. Der Antragsteller
unterscheide nicht zwischen dem arbeitsvertraglichen Weisungsrecht und werkvertraglichen
Anweisungen.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte dieses Verfahrens und des Verfahrens VG E. 34 L 1688/04.PVL (Beiakte
Heft 1) Bezug genommen.

28

II.

29

Die fristgemäß erhobene und rechtzeitig begründete Beschwerde hat Erfolg.

30

Die neu gefassten bzw. erweiterten Anträge sind zulässig und begründet.

31

1.	Die Neufassung des Antrags zu a) ist als Präzisierung des Begehrens ohne weiteres
zulässig. Der Antragsteller erstrebt mit ihr, am Zustandekommen des Dienstleistungs-
Vertrages vom 14. Mai 2004 beteiligt zu werden. Dieses Begehren ist trotz des schon
erfolgten Vertragsschlusses und der Durchführung des Vertrages nicht erledigt; ein
Mitbestimmungsverfahren ist jedenfalls für die Zukunft noch sinnvoll möglich.

32

Der Antrag zu a) ist auch begründet.

33

Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 19 LPVG NRW hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche
oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über den Abschluss von
Arbeitnehmerüberlassungs- oder Gestellungsverträgen, wobei sich beide Formen durch die
Entgeltlichkeit bzw. Gewerbsmäßigkeit der Überlassung unterscheiden. Hier liegt mit dem
Dienstleistungs-Vertrag mit der D. B. Service GmbH & Co. KG vom 14. Mai 2004 ein
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vor.

34

Die Fachkammer ist zu Recht davon ausgegangen, dass es für das Eingreifen des
Mitbestimmungstatbestandes aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 19 LPVG NRW allein auf die
Ausgestaltung bzw. den Inhalt des Vertrages ankommt, nicht aber auf seine tatsächliche
Handhabung. Maßgeblich ist nicht, ob die Parteien einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag
abschließen wollten und dies zum Ausdruck bringen, sondern die objektivierende Betrachtung
gemäß §§ 133, 157 BGB. Deshalb ist das Fehlen des Hinweises auf die Erlaubnis nach § 1
AÜG für sich gesehen ebenso wenig aussagekräftig wie die Vertragsbezeichnung.
Entscheidend beim Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist, dass der Verleiher dem Entleiher
geeignete Arbeitskräfte überlässt, die der Entleiher nach eigenen betrieblichen Erfordernissen
einsetzen kann.

35

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O. § 72 Rn. 502.

36

Diese Voraussetzungen sind hier im streiterheblichen Verhältnis des Beteiligten (als
Entleiher = Auftraggeber) zur D. B. Service GmbH & Co. KG (dem Verleiher =
Auftragnehmer) erfüllt. Die Verpflichtung der D. erschöpft sich im Vertrag vom 14. Mai
2004 nicht darin, mit eigenen Kräften eine selbstständige (Dienst-)Leistung als Ganze zu
erbringen, wie der Beteiligte meint. D. ist vielmehr verpflichtet, durch eigene
Mitarbeiterinnen unselbstständige Teilleistungen in einem weiterhin vom Beteiligten
organisierten Küchenbetrieb auszuführen. Die Firma überlässt dem Beteiligten dazu geeignete
Arbeitskräfte, die dieser nach eigenen betrieblichen Erfordernissen wie eigene Arbeitnehmer
in seiner Dienststelle einsetzt.

37

Vgl. zu diesem Merkmal von Hoyningen-Huene, BB 1985, 1669.

38

Das wird insbesondere an den vereinbarten küchenspezifischen Leistungen deutlich, die
unmittelbar und untrennbar in die vom Beteiligten im Casino erbrachten Dienstleistungen der
Speisenzubereitung und Essensausgabe eingebunden sind. Dementsprechend sind diese
Leistungen in der Anlage "Leistungsverzeichnis" nur sehr allgemein umschrieben
("unterstützen" bzw. "mitbetreuen") und erhalten ihren konkreten Inhalt erst aus den von
eigenen Kräften des Beteiligten bestimmten Abläufen, in welche Mitarbeiter der Firma D.
fest integriert sind. Auch wenn insoweit das Weisungsrecht des Küchenchefs des Beteiligten
vertraglich eingeschränkt ist (vgl. § 2 Nr. 2 Buchst. d des Dienstleistungs-Vertrages), kommt
doch eine selbstständige Erbringung dieser Leistungen objektiv nicht in Betracht. Zumindest
organisatorisch müssen sich die Einzelbeiträge in die vom Beteiligten verantwortete
Essensversorgung nahtlos einfügen. Dementsprechend könnten die von der D.
übernommenen Leistungen insgesamt ebenso gut vom Küchenpersonal des Beteiligten erfüllt
werden. Die vertragliche Verpflichtung ist dadurch insgesamt darauf gerichtet, dem
Beteiligten Personal für seine Teilaufgaben zur Verfügung zu stellen.

39

Von daher fällt für die Qualifizierung des Vertrages nicht ins Gewicht, dass die
Reinigungsarbeiten, die in seinem Leistungsverzeichnis sehr viel genauer beschrieben sind,
als potenziell selbstständige Gewerke in Betracht zu ziehen sind. Denn sie werden von
denselben Personen auf derselben vertraglichen Grundlage und in demselben Zusammenhang
erbracht. Im Übrigen sind auch die Reinigungsarbeiten in die Arbeitsabläufe des Casinos
eingebunden und könnten insbesondere ohne weiteres vom Personal des Beteiligten geleistet
werden. Daher ist es auch vom Sinn und Zweck des Mitbestimmungstatbestandes geboten,
von einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag auszugehen. Die vertraglich vereinbarten
Leistungen gehören nämlich insgesamt zum Aufgabenbereich des Beteiligten - solange er die
Küchendienste und Essensversorgung selbst organisiert -, sodass mit der Einbeziehung
dienststellenfremder Kräfte eine Möglichkeit des Arbeitsplatzverlustes besteht, der die im
Wege der Mitbestimmung zu wahrenden Interessen der Beschäftigten unmittelbar
berührt.

40

Vgl. zu diesem Zweck des Mitbestimmungstatbestandes
Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O. § 72 Rn. 499; Krieg/Orth/Welkoborsky, LPVG
Nordrhein-Westfalen, 4. Aufl., § 72 S. 452 (zu § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 19).

41

Freilich ist das Bemühen der Vertragspartner deutlich, die zu erbringenden Leistungen
("Küchendienste") in den Vordergrund zu stellen und diese in größtmöglicher Weise von den
Aufgaben des Beteiligten im Rahmen des Casinobetriebes zu separieren. Zutreffend hat die
Fachkammer insofern auf die vertragliche Verpflichtung zur Gestellung von Arbeitsmitteln
und Geräten durch den Auftragnehmer (§ 2 Nr. 3 des Dienstleistungs-Vertrags), die schon
genannte Einschränkung des unmittelbaren Weisungsrechts und die Haftungsregelungen (§ 2
Nr. 4 des Vertrags) hingewiesen. Dies alles führt aber nicht zur Annahme eines
Subunternehmervertrages (Werk- oder Dienstvertrag), wie er von der Fachkammer bejaht
worden ist. Bei verständiger Würdigung der Vertragsgestaltung geht es vorrangig nicht um
bestimmte Leistungen in Gestalt von Diensten bzw. Werken, sondern um die Überlassung von
Arbeitskräften zur Erledigung festgelegter Arbeiten. Das wird schon dadurch deutlich, dass
der Dienstleistungs-Vertrag in erheblichem Umfang Regelungen über das eingesetzte
Personal und dessen Beziehungen zur Dienststelle enthält (vgl. § 2 Nr. 2 Buchst. a bis h des
Vertrages). Diese Regelungen wären überflüssig, ginge es allein um Dienstleistungen bzw.
Gewerke. Die Beschreibung der auszuführenden Arbeiten dient in diesem Zusammenhang
lediglich der Abgrenzung und Zuweisung der Arbeitsbereiche, die ansonsten mittels des
Direktionsrechts des Dienststellenleiters vorzunehmen wäre. Entscheidend ist daher - wie
schon oben dargelegt -, dass die vertraglichen Leistungen zumindest im Zusammenhang mit
der Essensversorgung funktional wesentlich mit der Tätigkeit des Beteiligten im
Casinobereich verzahnt sind und deshalb nicht selbstständig und unabhängig erbracht werden
können. Dass die Überlassung mit Blick auf bestimmte, vertraglich umschriebene Arbeiten
geschieht, ist für den Mitbestimmungstatbestand schon deshalb ohne Bedeutung, weil die
personalvertretungsrechtliche Gefährdungslage sich von einer typischen
Arbeitnehmerüberlassung nicht unterscheidet. Die rechtliche Betonung von Einzelregelungen,
insbesondere der partielle Ausschluss des Anweisungsrechts, ist demgegenüber ohne
maßgebliche Bedeutung. Ohnehin gilt der Ausschluss des Anweisungsrechts nicht für den
vom Verleiher gestellten "Ansprechpartner" (dem in der Dienststelle anwesenden
Vorarbeiter), über den das Einfügen der Dienstleistungen in die konkreten betrieblichen
Zusammenhänge jederzeit effektiv gewährleistet werden kann. Insgesamt ändert die
vertragliche Konstruktion deshalb nichts daran, dass der Beteiligte als Unternehmer
(Entleiher) die zur Erreichung seines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach
seinen eigenen betrieblichen Vorstellungen organisiert und für die Erfüllung seiner Aufgaben
uneingeschränkt verantwortlich bleibt. Das genügt für die Annahme eines
Arbeitnehmerüberlassungsvertrages.

42

2.	Der Antrag zu b) ist ebenfalls zulässig.

43

Insbesondere ist gegen die mit ihm vorgenommene Erweiterung des Begehrens auf den
Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW nichts zu erinnern. Dies
folgt entgegen der Ansicht des Antragstellers allerdings nicht daraus, dass dieser
Mitbestimmungstatbestand vom ursprünglichen Antrag bereits umfasst gewesen wäre; eine
dahingehende Auslegung überschreitet die Grenzen des möglichen Wortsinns:

44

Der Personalrat kann den Streitgegenstand des personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahrens durch Nennung eines oder mehrerer Mitbestimmungstatbestände im
Antrag eingrenzen. Ihm ist aber auch unbenommen, in seinem Antrag für eine genau
bezeichnete Maßnahme ein Mitbestimmungsrecht (schlechthin) geltend zu machen. Ein
derartiges Begehren ist auf die gerichtliche Überprüfung anhand sämtlicher in Betracht zu
ziehender Mitbestimmungstatbestände gerichtet; dem prozessualen Bestimmtheitsgebot ist
damit Genüge getan

45

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. November 2006 - 6 P 1.06 -, IÖD 2007, 33 m.w.N.

46

Hier hat der Antragsteller sein Begehren schon in der Antragsschrift hingegen
ausdrücklich auf Absatz 4 des § 72 LPVG NRW begrenzt und dies mit dem vermeintlichen
Abschluss eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages, des damals als einschlägig betrachteten
Mitbestimmungstatbestandes, begründet. Entsprechend dieser Ankündigung ist der Antrag in
der mündlichen Anhörung vor der Fachkammer - in nicht anders auslegungsfähiger Weise -
ausschließlich auf § 72 Abs. 4 LPVG NRW bezogen worden. Diese Präzisierung des
Feststellungsbegehrens beschränkt den Streitgegenstand des Beschlussverfahrens, weshalb
daneben keine Bedeutung erlangt, dass der Antragsteller in der Begründung seines Antrags
(etwa Schriftsatz vom 23. März 2005) wohl auch § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW als
denkbaren Anknüpfungspunkt eines Mitbestimmungsrechts genannt hat; bis in das Begehren
hinein hat sich diese Äußerung nicht verfestigt.

47

Die Erstreckung des Begehrens auf andere Mitbestimmungstatbestände im
Beschwerdeverfahren ist von daher eine Antragsänderung und nicht nur ein Fall des § 264
Nr. 2 ZPO. Das den Streitgegenstand bestimmende Begehren bleibt hier nämlich nicht gleich;
es wird zwar kein neuer Sachverhalt eingeführt, jedoch werden mit dem
Mitbestimmungstatbestand der "Einstellung" andere rechtliche Fragen zur Entscheidung
gestellt und der entscheidungserhebliche Ausschnitt des Lebenssachverhalts verändert.

48

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 1991 - 6 P 8.89 -, PersR 1991, 337 = DVBl 1991,
1204.

49

Die Antragsänderung ist aber im Beschwerdeverfahren nach § 81 Abs. 3 ArbGG zulässig,
obwohl der Beteiligte ihr ausdrücklich widersprochen hat. Denn die Antragsänderung ist im
Sinne des § 81 Abs. 3 Satz 2 ArbGG sachdienlich. Sie führt, wie der Antragsteller richtig
hervorgehoben hat, zur umfassenden Klärung und Befriedung der Mitbestimmungsrechte im
Rahmen eines einheitlichen Vorgangs und sämtlicher potenziell damit zusammenhängenden
Fragen.

50

Der Zulässigkeit des Antrags steht ferner nicht entgegen, dass er sich nicht auf den
Einsatz konkreter Personen bezieht, sondern eine von konkreten Vorgängen losgelöste
Rechtsfrage aufwirft. Insbesondere ist rechtlich ohne Bedeutung, ob der Antragsteller
zulässigerweise noch ein Mitbestimmungsrecht in Bezug auf einzelne bereits im
Küchendienst tätige Mitarbeiterinnen geltend machen könnte. Der Dienstleistungs-Vertrag
vom 14. Mai 2004 gestattet der Firma D. , wie für Arbeitnehmerüberlassungen typisch,
beliebige, gegebenenfalls auch wechselnde Personen für die Erbringung der vereinbarten
Leistungen einzusetzen. Deshalb ist es sinnvoll, dass der Antragsteller von vornherein darauf
abzielt, die in der Dienststelle streitig gewordene Rechtsfrage für die Zukunft allgemein
klären zu lassen. Denn diese Rechtsfrage ist innerhalb der Dienststelle durch einen konkreten
Anlass als entscheidungserheblich aufgeworfen worden und kann sich während der Laufzeit
des Vertrages wegen der hier vorliegenden Vertragskonstruktion jederzeit erneut stellen.

51

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 1995
- 6 P 19.93 -, BVerwGE 97, 316; Beschluss des Fachsenats vom 22. März 2000 - 1 A
4382/98.PVL -, Schütz, Beamtenrecht, Entscheidungssammlung D IV 1, Nr. 119.

52

Auch der Antrag zu b) ist begründet.

53

Der Einsatz von Personal auf der Grundlage des mit der Firma D. geschlossenen
Arbeitnehmerüberlassungsvertrages unterliegt als Einstellung der Mitbestimmung des
Personalrats nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW.

54

Die Mitbestimmungstatbestände nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 19 und § 72 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 LPVG NRW schließen sich nicht gegenseitig aus, sie ergänzen sich im Gegenteil. Das
leuchtet schon aus den jeweils geregelten Gegenständen der Mitbestimmung ein: Die
Mitbestimmung nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 19 LPVG NRW bezieht sich ausschließlich auf
das Rechtsverhältnis zwischen Entleiher (hier der Dienststelle) und dem Verleiher (hier der
Firma D. ), und zwar auf das Ob des Abschlusses eines Arbeitnehmerüberlassungs- bzw.
Gestellungsvertrages. Die Frage, welche Personen auf der Grundlage eines solchen Vertrages
konkret überlassen werden, ist insoweit ohne Bedeutung. Sie interessiert aber im Rahmen des
Mitbestimmungstatbestandes der Einstellung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW, die
sich damit auf die - Belange der Beschäftigten des Beteiligten ohne weiteres berührende -
Eignung der von der Firma D. konkret überlassenen Mitarbeiter(innen) und ihres Einfügens
in den Dienststellenbetrieb erstreckt.

55

Eine Einstellung im Sinne dieser Norm ist im vorliegenden Falle zu bejahen. Unter
"Einstellung" im Sinne des 1. Mitbestimmungstatbestandes des § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
LPVG NRW ist die Eingliederung eines neuen Beschäftigten in die Dienststelle zu verstehen,
die regelmäßig durch den Abschluss eines Arbeitsvertrags und die tatsächliche Aufnahme der
vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird.

56

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. November 1991 - 6 P 15.90 -, Buchholz 251.8 § 80
RhPPersVG Nr. 6 = DVBl. 1992, 895 = NVwZ-RR 1993, 149 = PersR 1992, 198 = PersV
1992, 225 = ZfPR 1992, 76 = ZTR 1992, 261, und vom 23. März 1999 - 6 P 10.97 -,
BVerwGE 108, 347 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 98 = DVBl. 1999, 1430 = NVwZ-RR
2000, 518 = PersR 1999, 395 = PersV 2000, 90 = Schütz/Maiwald ES/D IV 1 Nr. 108 = ZfPR
1999, 112; Beschlüsse des Fachsenats vom 27. Oktober 1999 - 1 A 5193/97.PVL -, PersR
2000, 117 = PersV 2000, 419 = ZTR 2000, 187, und vom 14. März 2001 - 1 A 5603/99.PVL -
(n.v.).

57

Die Eingliederung setzt dabei voraus, dass der Betreffende in den organisatorischen
Zusammenhang der Dienststelle aufgenommen wird und an der Erfüllung der ihr gestellten
Aufgaben unter dem Direktionsrecht des Dienststellenleiters mitwirkt.

58

Im vorliegenden Falle ist nicht fraglich, dass zwischen dem Beteiligten und den von der
Firma D. gestellten Küchenhilfen Arbeitsverträge im üblichen Sinne nicht geschlossen
werden. Indes darf das Erfordernis, dass die Einstellung im Sinne des
Personalvertretungsrechts neben der tatsächlichen Eingliederung ein beamten- oder
arbeitsrechtliches Band zu dem öffentlichen Dienstherrn voraussetzt, gerade in Fällen der
Arbeitnehmerüberlassung nicht eng verstanden werden. Liegt einer Dienstleistung, die für die
Dienststelle über eine nicht nur geringfügige Dauer erbracht wird, wie hier eine vertragliche
Dreiecksbeziehung zugrunde, so ist nur ein Mindestbestand an arbeitsvertraglichen und/oder
sonstigen arbeitsrechtlichen Rechtsbeziehungen zu fordern, auf deren Grundlage ein
Weisungsrecht der Dienststelle in Bezug auf diese Dienstleistung und eine entsprechende
Weisungsgebundenheit des dienstleistenden Arbeitnehmers rechtlich abgesichert ist.
Lediglich im Zusammenhang mit der Geringfügigkeitsgrenze kommt es darauf an, ob die
einzustellende Person "nach Inhalt und Umfang ihrer Tätigkeit in der Dienststelle" als
Beschäftigte im Sinn des Personalvertretungsrechts anzusehen wäre. Ob die betreffende
Person Beschäftigte im Sinne des Personalvertretungsrechts wäre, ist bei einer Tätigkeit
jenseits der Geringfügigkeitsgrenze unerheblich. Ansonsten ist nur zu fordern, dass der
Dienstleistende (hier der Mitarbeiter der Firma D. ) mit der ihm übertragenen Tätigkeit wie
ein in dieser Dienststelle beschäftigter Arbeitnehmer im Rahmen der Aufbau- und
Ablauforganisation der Dienststelle Aufgaben wahrnimmt, die dieser im öffentlichen
Interesse obliegen.

59

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 6. September 1995 - 6 P 9.93 -, BVerwGE 99, 214 (=
NVwZ 1997, 82 = ZfPR 1996, 47 = DVBl. 1996, 505 = DÖV 1996, 467 = PersV 1996, 258 =
PersR 1996, 118), und vom 27. August 1997 - 6 P 7.95 -, ZTR 1998, 233 = PersR 1998, 22 =
ZfPR 1998, 82; BAG, Beschluss vom 22. April 1997 - 1 ABR 74/96 -, DB 1997, 936 = BB
1997, 1205; Beschluss des Fachsenats vom 21. Juni 2001 - 1 A 280/99.PVL -, PersR 2002,
122.

60

Es muss daher - bezogen auf die Dienstleistung - eine entsprechende persönliche
Abhängigkeit von der Leitung der Dienststelle bestehen, in der sich der zum Dienst
Verpflichtete befindet. Von Bedeutung sind dabei in erster Linie die Umstände, unter denen
die Dienstleistung zu erbringen ist. Wird die Tätigkeit - wie vorliegend - auf der Grundlage
von Rechtsbeziehungen mit Dritten ausgeübt, ist die Bewertung bzw. Einordnung als
Einstellung nicht an den Wünschen und Vorstellungen der Vertragspartner auszurichten;
maßgeblich ist vielmehr, wie die (Vertrags-)Beziehungen nach dem Geschäftsinhalt und ihrer
Umsetzung objektiv ausgestaltet sind.

61

Vgl. Beschluss des Fachsenats vom 14. März 2001

62

- 1 A 5603/99.PVL -, m.w.N.

63

Von Interesse ist dabei namentlich, ob die Dienstleistung im Rahmen der von dem
Dienststellenleiter bestimmten Arbeitsorganisation unter seinem Direktionsrecht erledigt wird
oder in persönlicher Unabhängigkeit von der Dienststelle in eigener - weisungsunabhängiger -
Organisation, wie bei freien Mitarbeitern,

64

vgl. dazu Beschlüsse des Fachsenats vom 27. Oktober 2006 - 1 A 5002/04.PVL - und
vom 14. März 2001 - 1 A 5603/99.PVL -,

65

bzw. unter dem - vom Direktionsrecht der Dienststellenleitung unabhängigen -
Direktionsrecht eines Dritten. Letzteres gilt etwa bei einem angestellten Handwerker, der in
der Dienststelle im Rahmen eines mit seinem Arbeitgeber abgeschlossenen Werkvertrags tätig
wird.

66

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. September 1995 - 6 P 9.93 -, BVerwGE 99, 214.

67

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist hier eine Eingliederung der überlassenen
Küchenhilfen in die Dienststelle des Beteiligten zu bejahen. Sie nehmen ihre vertragsgemäßen
Aufgaben im Rahmen der der Dienststellenleitung zuzurechnenden Arbeitsabläufe und
Organisation unter dem Direktionsrecht des Dienststellenleiters wahr. Da sich dieses Ergebnis
bereits bei angemessener Würdigung des Dienstleistungs-Vertrages vom 14. Mai 2004 und
auf der Grundlage der unstreitigen Verhältnisse bzw. der Erklärungen des Beteiligten ergibt,
bedarf es keiner weiteren Beweisaufnahme. Ein Bedarf an weiterer Aufklärung besteht nicht;
vom Beteiligten (und ebenso wenig vom Antragsteller) ist dafür kein Anhaltspunkt bezeichnet
oder sinngemäß aufgezeigt worden.

68

Nach der konkreten Gestaltung des Dienstleistungs-Vertrages liegt das Schwergewicht
der Tätigkeit nicht auf den Reinigungsarbeiten, wenngleich diese im Leistungsverzeichnis des
Vertrages detailliert beschrieben werden. Es liegt auf der Hand, dass die vor- und
nachbereitenden Reinigungsarbeiten in der Küche die vertragliche Arbeitszeit von täglich
8.00 bis 15.30 Uhr nicht annähernd ausfüllen; der Hauptanteil der wahrzunehmenden
Tätigkeiten liegt erkennbar auf den eigentlichen Küchendienstleistungen, die im Vertrag nur
sehr pauschal mit "Unterstützung" der Speisenzubereitung und dem "Mitbetreuen" der
Essensausgabe gekennzeichnet werden. Das entspricht dem bis in die mündliche Anhörung
vor dem Senat unwidersprochenen Vortrag des Antragstellers und überdies den
Erkenntnissen, die der Senat in ähnlich gelagerten Fällen erlangt hat. Unter diesem Aspekt
verbietet es sich deshalb, für die Frage der Eingliederung auf die Reinigungsarbeiten
abzustellen, für die möglicherweise wegen ihrer selbstständigen Ausführbarkeit ein
Weisungsrecht des Beteiligten nicht erforderlich ist. Dies mag dahinstehen, denn
entscheidungserheblich sind, wie gesagt, die Küchendienstleistungen bei der
Speisenzubereitung und der Essensausgabe. Sie sind so geartet, dass eine intensive
Einbindung der Mitarbeiter in die Aufbau- und Ablauforganisation der Dienststelle
unabdingbar ist. Denn wie oben schon gesagt erbringen die Küchenhilfen keine Leistung, die
- ähnlich einem Gewerke - sinnvoll für sich Bestand haben könnte, sondern sie nehmen Teil
an der Erstellung des einheitlichen Produktes "Kantinenversorgung", und zwar gemeinsam
mit dem unter der Leitung eines Küchenchefs agierenden Küchenpersonal des Beteiligten.
Unter anderem dies erklärt die sehr allgemein gehaltene Umschreibung dieser Tätigkeiten im
Dienstleistungs-Vertrag: Sie lassen sich nämlich kaum wesentlich konkreter fassen, weil sie
von dem jeweiligen Speiseplan und den täglich wechselnden Anforderungen im gesamten
Team der Casinoküche abhängen. Dementsprechend werden die Mitarbeiter der Firma D.
unbeschadet ihres Einsatzes aufgrund eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages im
Küchendienst wie jede andere im Casino beschäftigte Kraft tätig; ihr Einsatz ist integraler
Bestandteil des Dienstplanes, was der Beteiligte eingeräumt hat. Sie müssen sich, soll der
Kantinenbetrieb überhaupt funktionieren, in das Team einfügen. Dies haben die
Vertragsparteien sogar im Text des Dienstleistungs-Vertrages zum Ausdruck gebracht, indem
dort eine Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme auf die Betriebssituation des jeweiligen
Partners festgelegt ist (vgl. § 6 des Vertrages mit der Pflicht, den Betriebsablauf wechselseitig
weder zu behindern noch zu erschweren).

69

Daraus folgt weiter, dass ein Weisungsrecht des für die Kantinenversorgung
verantwortlich bleibenden Beteiligten bzw. seines Personals auch in Bezug auf die
überlassenen Mitarbeiter der Firma D. unabdingbar ist. Dieses Weisungsrecht ist
dementsprechend ebenfalls im Dienstleistungs-Vertrag enthalten. Wenn dort in § 2 Nr. 2
Buchst. d ausgeführt wird, der Auftragnehmer (die Firma D. ) habe "seinem Personal mit
Ausnahme des vom Auftragnehmer benannten Ansprechpartners [gemeint ist ein
"Vorarbeiter"] untersagt, Anweisungen zur Durchführung der vereinbarten Dienstleistungen
von Mitarbeitern des Auftraggebers [des Beteiligten] entgegenzunehmen", dann hat sich der
Beteiligte damit nicht sinngemäß seines Direktionsrechts über die weitere Ausgestaltung der
Ablauf- und Arbeitsorganisation im Casinobetrieb gegenüber den gestellten Mitarbeitern
begeben, sondern - nach dem objektiven Geschäftsinhalt - ein solches Weisungsrecht gerade
festgeschrieben. Lediglich für die Ausübung dieses Weisungsrechts ist ein bestimmter Weg
festgeschrieben, nämlich die Anweisung des "Ansprechpartners" der Firma D. , weshalb
dahinstehen kann, ob der im Vertrag sinngemäß mitenthaltene Verzicht auf Erteilung
unmittelbarer Anweisungen an die gestellten Mitarbeiter nur vorgeschoben, also
übereinstimmend gar nicht gewollt, oder nicht jedenfalls durch beachtliche Abänderung im
Wege einer abweichenden Vertragsdurchführung obsolet geworden ist. Denn es ist schwer
vorstellbar, wie sich unter dem Zeitdruck des Casinobetriebes der vereinbarte "Umweg" über
einen Vorarbeiter sollte störungsfrei durchhalten lassen. Ausreichend ist hier aber, dass der
Beteiligte bzw. das von ihm beauftragte Personal sein Direktionsrecht jederzeit effektiv zur
Geltung bringen kann, sofern er den "Ansprechpartner" entsprechend anweist. In diesem ist
das Weisungsrecht also gewissermaßen gebündelt und kanalisiert. Diese im Hintergrund
stehende und unstreitig wirkungsvoll gehandhabte Vertragskonstruktion ist der eigentliche
Grund dafür, dass die Abläufe so reibungslos vonstatten gehen, dass die faktische Ausübung
des Weisungsrechts des Beteiligten praktisch unbemerkt bleibt wie vom Beteiligten
beschrieben. Der Effektivität der Konstruktion zugunsten der Arbeitsabläufe nimmt dies
nichts.

70

An der persönlichen Abhängigkeit von der Küchenleitung der Dienststelle, in der sich die
für Küchendienstleistungen Überlassenen infolge der vertragsgemäß zu erfüllenden
Erfordernisse des Kantinenbetriebes während ihrer Arbeitszeit befinden, ändert sich nichts
dadurch, dass die Überlassenen im Übrigen auch unter dem Direktionsrecht des Entleihers
(der Firma D. ) stehen. Denn das eine schließt das andere nicht aus.

71

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

72

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht
vorliegen.

73