Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-12-03, Aktenzeichen 25 K 5622/03
ECLI:DE:VGD:2003:1203.25K5622.03.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin betreibt ein Unternehmen zur Aufstellung von Automaten mit und
ohne Gewinnmöglichkeit in Spielhallen und unterhält in S eine Spielhalle.

3

Mit Steueranmeldung vom 20. Januar 2003 meldete die Klägerin beim Beklagten
10 Geräte mit Gewinnmöglichkeit und 18 ohne Gewinnmöglichkeit zur
Vergnügungssteuer an. Die sich daraus ergebende Vergnügungssteuer beträgt
3.204,-- Euro monatlich. Der Beklagte legte dabei die Vergnügungssteuersatzung der
Stadt S vom 19. Dezember 2002 zugrunde, die eine Vergnügungssteuer von
234,-- Euro pro Monat für jedes Geldspielgerät und von 48,-- Euro pro Monat für
jedes Gerät ohne Gewinnmöglichkeit vorsieht.

4

Die Klägerin legte gegen die Heranziehung am 22. Januar 2003 Widerspruch ein,
der im Wesentlichen damit begründet wurde, die Erhöhung des Steuersatzes von
138,-- Euro auf 234,-- Euro bzw. von 30,-- Euro auf 48,-- Euro habe
Erdrosselungswirkung. Sie mache die Aufstellung von Automaten in Spielhallen in
aller Regel unrentabel.

5

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 13. August 2003 als
unbegründet zurück und führte aus, die Steuersätze in S hätten keine erdrosselnde
Wirkung. Dies habe die Klägerin auch nicht für ihr Unternehmen substantiiert
dargelegt. Für das Jahr 1994 sei ein Steuersatz von 300,-- DM gerichtlich bestätigt
worden. Der Satz von 234,-- Euro erscheine daher keinesfalls erdrosselnd.

6

Mit der am 23. August 2003 erhobenen Klage macht die Klägerin im
wesentlichen geltend, eine Vergnügungssteuer in der durch die Satzung der Stadt S
festgesetzten Höhe sei wegen ihrer erdrosselnden Wirkung mit Art. 12 Abs. 1 GG
nicht vereinbar und verstoße des Weiteren gegen Art. 105 Abs. 2 a GG, § 3 Abs. 1
KAG NRW. Ein verfassungswidriger Eingriff in die Berufsfreiheit im Wege der
Erdrosselung durch eine kommunale Aufwandsteuer liege nicht erst dann vor, wenn
die Mehrheit der betroffenen Unternehmen Insolvenz anmelden müsse, sondern
schon dann, wenn einem durchschnittlichen Unternehmer nicht mehr das Minimum
dessen gelassen werde, was ihm die Rechts- und Wirtschaftsordnung zumindest als
Ausfluss seiner Betätigung zubillige, nämlich eine angemessene Verzinsung des
eingesetzten Kapitals und einen angemessenen Unternehmerlohn, von dem er
seinen Lebensunterhalt bestreiten könne. Der mit der Klage angegriffenen
Vergnügungssteuer für die Aufstellung von Spielgeräten in Spielhallen komme mithin
dann erdrosselnde Wirkung zu, wenn es einem durchschnittlichen Betrieb in S
verwehrt werde, eine angemessene Kapitalverzinsung und einen Unternehmerlohn
zu erwirtschaften. Die erhobenen Zahlen bezüglich der im Gebiet der Beklagten
tätigen Unternehmen ließen eine Berechnung zu, die auf dem Durchschnitt der
Einnahmen und Ausgaben der Unternehmen in den Jahren 2000 bis 2002 beruhe;
diese Aufstellung weise für ein Durchschnittsunternehmen Erlöse von insgesamt
184.569,-- Euro sowie Kosten vor Steuern in Höhe von 179.070,-- Euro aus - auf die
einzelnen Kostenpositionen im Schriftsatz der Klägerin vom 29. November 2004 wird
Bezug genommen. Dieses Zahlenwerk belege bereits, dass die betroffenen
Unternehmen im Gebiet der Beklagten durch die erhöhte Vergnügungssteuer
existenzbedrohend in ihrer gewerblichen Tätigkeit berührt würden. Alleine für die 10
von der Klägerin aufgestellten Geldspielgeräte ergebe sich eine Vergnügungssteuer
von 28.800,-- Euro pro Jahr. Ein durchschnittliches Unternehmen in S sei damit nicht
mehr in der Lage, die anfallende Vergnügungssteuer aufzubringen. Zu einer
vermehrten Schließung von Spielhallen im Gemeindegebiet des Beklagten sei es nur
deshalb nicht gekommen, weil die Unternehmer oft durch langfristige Mietverträge
gebunden seien. Auch versuchten die Unternehmer, den Standort zu halten in der
Hoffnung, dass die verfassungswidrig hohe Steuerbelastung einer gerichtlichen
Kontrolle nicht standhalten werde.

7

Darüber hinaus habe die Vergnügungssteuer in der vorliegenden Höhe ihren
Charakter als örtliche Aufwandsteuer verloren. Es bestünden bereits ernsthafte
Zweifel, ob die Vergnügungssteuer auf eine preisregulierte Leistung noch den
Charakter einer Aufwandsteuer aufweise, wenn sie sich zwischenzeitlich nahezu
vollständig von dem zu Grunde liegenden Element des Aufwands gelöst habe. Die
Steuer sei gerade nicht am Aufwand des Spielers oder der Gesamtheit der Spieler
orientiert, sondern in beträchtlicher Höhe ausschließlich an der Existenz des
Automaten. Es müsse ferner die wirtschaftliche Möglichkeit bestehen, eine
kalkulatorische Abwälzbarkeit vorzunehmen; in der Kalkulation des Unternehmers
müsse noch so viel Freiraum sein, dass er diese zusätzlichen Kosten auffangen
könne. Vorliegend sei der Unternehmer nicht mehr in der Lage, die Steuer auch nur
kalkulatorisch abzuwälzen. Für eine „Automatensteuer" fehle aber den Städten und
Gemeinden die finanzverfassungsrechtliche Kompetenz.

8

Die Klägerin beantragt,

9

die im Wege der Selbstveranlagung vorgenommene
Heranziehung zur Vergnügungssteuer für den Monat
Januar 2003 und den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom
13. August 2003 aufzuheben.

10

Der Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Ergänzend zu seinen Ausführungen im Widerspruchsbescheid verweist er
darauf, dass ein anderer Spielhallenbetreiber in Ratingen einen Antrag auf erneute
Vorlage und Beratung der Vergnügungssteuersatzung im Rat gestellt habe. Der Rat
habe daraufhin auch einen Vertreter des Deutschen Automatenverbandes (DAV)
angehört. Dennoch habe der Rat in seiner Sitzung am 24. Juli 2003 beschlossen, die
Vergnügungssteuersätze nicht zu reduzieren. Auf eine Anfrage des Gerichts hat der
Beklagte mitgeteilt, die Zahl der Spielhallen Ratingen habe sich nach dem
Inkrafttreten der Satzung nicht verändert. In einer Spielhalle habe es lediglich einen
Betreiberwechsel gegeben. Die Zahl der Geldspielgeräte sei mit 66 Geräten
gleichgeblieben, die Zahl der Geräte ohne Gewinnmöglichkeit habe sich von 63 auf
66 erhöht.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des
Beklagten Bezug genommen.

14

Entscheidungsgründe:

15

Die zulässige Klage ist unbegründet.

16

Die angefochtene Heranziehung der Klägerin zur Vergnügungssteuer aufgrund
ihrer Vergnügungssteueranmeldung vom 20. Januar 2003 und der
Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 13. August 2003 sind rechtmäßig und
verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

17

Die Vergnügungssteuerbescheide finden ihre Rechtsgrundlage in der Satzung
über die Erhebung von Vergnügungssteuer in der Stadt S
(Vergnügungssteuersatzung) vom 19. Dezember 2002. Diese Satzung ist formell
ordnungsgemäß zu Stande gekommen; Bedenken sind insoweit weder geltend
gemacht worden noch von Amts wegen ersichtlich.

18

Die Regelungen der Vergnügungssteuersatzung bilden für die erfolgte
Heranziehung der Klägerin eine wirksame Rechtsgrundlage.

19

Die Stadt S ist befugt, eine Vergnügungssteuersatzung zu erlassen. Nach
Art. 105 II a GG haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung über die örtlichen
Verbrauch- und Aufwandsteuern, solange und soweit sie nicht bundesgesetzlich
geregelten Steuern gleichartig sind. Das Gleichartigkeitsverbot des Art. 105 II a GG
erfasst dabei nicht die herkömmlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, selbst wenn
sie dieselbe Quelle wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit ausschöpfen wie
Bundessteuern. Zu diesen traditionellen Kommunalsteuern gehört die
Vergnügungssteuer,

20

vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Mai 2001, NVwZ 2001, 1264, 1265.

21

Mit dem Gesetz zur Aufhebung des Gesetzes über die Vergnügungssteuer vom
26. November 2002 (GV. NW. Seite 611 folgende) hat der Landesgesetzgeber NRW
zum Ende des Jahres 2002 das Gesetz über die Vergnügungssteuer vom
14. Dezember 1965, zuletzt geändert am 1. Juli 1988, aufgehoben. Die Befugnis zur
Erhebung der Vergnügungssteuer wird nunmehr in verfassungsrechtlich nicht zu
beanstandender Weise durch § 3 Abs. 1 Satz 1 KAG NRW auf die Gemeinden
übertragen. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 KAG NRW können die Gemeinden Steuern
erheben. Die dem gemeindlichen Satzungsgeber zugewachsene
Besteuerungsgewalt eröffnet diesem einen weitreichenden Spielraum zur
Ausgestaltung, Veränderung oder auch Fortentwicklung der Steuer. Derartige
steuerrechtliche Regelungen sind unter dem Blickwinkel der grundgesetzlichen
Zuständigkeitsverteilung solange verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, als sie
die herkömmlichen, die jeweilige Steuer kennzeichnenden Merkmale wahren.

22

Die in der Satzung der Stadt Ratingen festgelegten Sätze der erhobenen
Spielautomatensteuer überschreiten nicht die nach Art. 12 I GG zulässige Grenze
eines Eingriffs in die Berufsfreiheit. Die Vergnügungssteuer hätte nur dann eine
unzulässige erdrosselnde Wirkung, wenn die betroffenen Berufsangehörigen wegen
der erhobenen Steuern in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich
nicht mehr in der Lage wären, den gewählten Beruf des Spielautomatenaufstellers
ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen,

23

vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 1998 - 8 B 228.97 -, BVerwG, Urteil
vom 22. Dezember 1999 - 11 CN 1/99 -, NVwZ 2000, Seite 936 folgende.

24

Die Kammer folgt dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und
schließt sich nicht dem Bundesfinanzhof (vgl. Urteil vom 6. Dezember 2000
- II R 36/98 - ZKF 2001, S. 252-253) an, wonach die Spielgerätesteuer einen
verfassungswidrigen Verbotscharakter bereits dann hat, wenn auf Grund dieser
Steuer das Aufstellen von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit in Spielhallen für
einen durchschnittlichen Betreiber in aller Regel unwirtschaftlich ist, d.h. keine
angemessene Kapitalverzinsung und keinen Unternehmerlohn mehr abwirft.

25

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Steuererhebung als
mittelbare Regelung der Berufsausübung durch gewichtige Interessen der
Allgemeinheit gerechtfertigt ist. Es erscheint angemessen und verhältnismäßig, wenn
die Allgemeinheit durch eine Steuer an dem Aufwand für das Vergnügen des
Spielens beteiligt wird, auch wenn dadurch die Rentabilitätsgrenze der
Gewinnspielapparate herabgesetzt werden sollte. Insbesondere durch die erhöhte
Steuererhebung für Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeiten in Spielhallen kann der
Verursachung von Allgemeinlasten vorgebeugt werden.

26

Wie oben dargelegt, folgt die Kammer nicht der Rechtsprechung des
Bundesfinanzhofs, der darauf abstellt, dass keine angemessene Kapitalverzinsung
und kein Unternehmerlohn mehr erzielt wird; vielmehr sieht die Kammer die
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als überzeugend an. Infolge dieses
unterschiedlichen rechtlichen Ansatzes sind die Darlegungen der Klägerin zur Frage
des angemessenen Unternehmerlohnes und der Eigenkapitalzinsen rechtlich
unerheblich. Insofern waren die in der mündlichen Verhandlung vom
3. Dezember 2004 gestellten Beweisanträge zu 3 und 4. abzulehnen, weil sie an die
Kalkulation eines Mindestunternehmerlohns bzw. an die Kalkulation von Zinsen für
das Eigenkapital anknüpfen. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass ein
kalkulatorischer Unternehmerlohn bzw. eine kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung
sich nicht als abhängige Größe von den Einnahmen (hier von der Klägerin als Erlös
bezeichnet) berechnen und damit auch nicht im Wege einer Tatsachenfeststellung
ermitteln lassen. Eigenkapitalverzinsung und Unternehmerlohn stehen je nach
Branche und Situation des Unternehmens in einer unterschiedlichen Relation zu den
Einnahmen, sie liegen zum Teil deutlich unter den von der Klägerin genannten
Sätzen. In welcher Höhe ein Unternehmer aus seinem Unternehmen Lohn bzw.
Verzinsung des eingesetzten Kapitals, also Gewinn erwirtschaftet, hängt von vielen
Faktoren ab, nicht nur von den Einnahmen. Ob und in welcher Höhe ihm dieser
Gewinn durch eine Besteuerung geschmälert werden darf, ist nicht Gegenstand einer
Tatsachenermittlung, sondern einer rechtlichen Wertung.

27

Wie vorstehend ausgeführt, setzt erdrosselnde Wirkung nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts voraus, dass die betroffenen
Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht
mehr in der Lage sind, den gewählten Beruf des Spielautomatenaufstellers ganz
oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen. Dem Vorbringen der
Klägerin lässt sich nicht entnehmen, dass die Erhebung der Vergnügungssteuer es
unmöglich werden ließe, den gewählten Beruf allgemein in Ratingen ganz oder
teilweise zur wirtschaftlichen Grundlage der Lebensführung zu machen. Mit
Schriftsatz vom 29. November 2004 hat die Klägerin Zahlen eingereicht, die auf dem
Durchschnitt der Einnahmen und Ausgaben der Unternehmen in Ratingen in den
Jahren 2000 bis 2002 beruhen. Die von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin
aufgestellte Durchschnittsberechnung führt zu Gesamterlösen von 184.569,-- Euro,
denen Kosten vor Steuern von 179.070,-- Euro gegenüberstehen, wobei er diese
Berechnung offenbar auf die Geldspielgeräte bezieht, wie sich aus der
Gegenüberstellung des Überschusses zu den Steuern für die Geldspielgeräte ergibt.
Ohne weitere sachliche Aufklärung könnte die Aufstellung einer rechtlichen
Würdigung nicht zu Grunde gelegt werden. Die Zahlen beruhen, wie der
Prozessbevollmächtigte der Klägerin mitteilt, darauf, dass einige Unternehmen ihm
gegenüber ihre Zahlen offengelegt hätten. Ob es sich bei diesen Unternehmen um
kleine oder große Unternehmen handelt, erschließt sich aus dieser Angabe nicht. Es
ist auch nicht klar, wie viele der 9 Spielhallen in Ratingen ihre Zahlen offengelegt
haben, ob also der errechnete Durchschnitt einen repräsentativen Wert darstellen
kann. Schließlich ist auch nicht klar, ob alle Positionen in allen Spielhallen angefallen
sind, so dürften sich die Personalkosten in einer inhabergeführten Spielhalle deutlich
von denen einer GmbH unterscheiden. Zu bedenken ist auch, dass beim Bilden
eines arithmetischen Mittels, das üblicherweise mit der Bezeichnung „Durchschnitt"
gemeint ist, sich sowohl zahlreiche auskömmlich wirtschaftende Betriebe durch ein
sehr unwirtschaftlich arbeitendes Unternehmen als auch viele nur mit wenig Gewinn
arbeitende Betriebe sich durch ein sehr erfolgreiches Unternehmen „nivellieren". Als
Anhaltspunkt dafür, ob die betroffenen Berufsangehörigen wegen der erhobenen
Steuern in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in
der Lage sind, den gewählten Beruf des Spielautomatenaufstellers ganz oder
teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen, sind die von der Klägerin
gemachten Angaben daher nicht geeignet, weil es Zufall wäre, wenn der
Durchschnittswert auch die Regelsituation der in der Stadt S arbeitenden Spielhallen
wiedergeben würde. Die Aufstellung wäre auch daraufhin zu überprüfen, ob
unwirtschaftliche Standorte in die Berechnung eingeflossen sind, an denen es kaum
möglich ist, eine Spielhalle wirtschaftlich zu betreiben. Gegebenenfalls müssten
unwirtschaftliche Standorte geschlossen werden, um Kosten zu sparen bzw. um die
Wirtschaftlichkeit der anderen Standorte zu erhöhen, wobei auch die
Spielhallendichte im Stadtgebiet in den Blick zu nehmen wäre. Nach den
Berechnungen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin wären die Spielhallen in S
jedenfalls auch in den vergangenen Jahren nicht in der Lage gewesen, die niedrigere
Vergnügungssteuer aufzubringen, was aber offensichtlich nicht der Fall war.

28

Die Kammer kann die aufgeworfenen Fragen jedoch dahinstehen lassen, da sich
diese letztendlich als nicht streitentscheidend erweisen; Insofern konnte der Vortrag
aus den Beweisanträgen zu 1., 2., 6. und 7. als wahr unterstellt werden.

29

Selbst wenn man davon ausgeht, dass jede der 9 Spielhallen, die in S im
Jahr 2003 bestanden, einen Erlös pro Jahr von 184.569,-- Euro aus den
Geldspielgeräten erreicht, so errechnet sich für jedes der 66 zu diesem Zeitpunkt in S
angemeldete Geldspielgerät ein Einspielergebnis von 2097,38 Euro im Monat. Die
Vergnügungssteuer in Höhe von 234,-- Euro im Monat macht also nur 11,16% dieses
Erlöses aus, so dass dem Unternehmer noch nahezu 89% verbleiben, mit denen er
seine Kosten decken und Gewinn erwirtschaften kann. Maßgeblich für eine
eventuelle Verlustsituation sind möglicherweise die übrigen Kosten, die ggf. in
einzelnen Positionen reduziert werden müssen, sowie die allgemeine wirtschaftliche
Konjunktur und Lage, nicht aber der Vergnügungssteueranteil von 11,16%.
Vorstehende Erwägungen beanspruchen umso mehr Geltung, wenn man für die
Frage der erdrosselnden Wirkung auf die Differenz zwischen geltendem und zuvor
gültigem Steuersatz abstellt, dies macht einen Betrag von 96,-- Euro aus. Der
Differenz-Steuersatz von monatlich 96,-- Euro je Geldspielgerät im Verhältnis zu
monatlichen Einspielergebnissen 2097,38 Euro entspricht einem prozentualen Anteil
von nur 4,58%. Ein Anteil von nur 4,58% zeigt deutlich, dass diesem erdrosselnde
Wirkung nicht zukommen kann. Demgemäß war in diesem Zusammenhang der
Beweisantrag Nr. 5 abzulehnen, weil er die Rechtsfrage der erdrückenden Wirkung
nur in einer anderen Formulierung betrifft und zudem einen unzulässigen
Ausforschungsbeweis darstellt.

30

Auch weitere Gesichtspunkte sprechen dagegen, erdrosselnde Wirkung
anzunehmen.

31

In der Zeit vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2002 haben auf der Grundlage
des Kommunalisierungsmodellgesetzes insgesamt 23 nordrhein-westfälische
Kommunen von der eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, von den
vorgegebenen Steuersätzen des Vergnügungssteuergesetzes NRW abzuweichen;
dies führte zu Steuersätzen für Apparate mit Gewinnmöglichkeit in Spielhallen in E
von 230,00 Euro, F1 240,00 Euro, L 245,00 Euro, E1 250,00 Euro. Bei den am
Modellversuch beteiligten Kommunen konnte ein Rückgang der aufgestellten Geld-
und Unterhaltungsspielgeräte durchgängig nicht festgestellt werden. Der
geringfügige Rückgang der Geräte bei einer Gesamtbetrachtung der
Modellkommunen unterschied sich nicht signifikant von der Entwicklung der Zahlen
entsprechender Spielapparate bei den nicht am Modellversuch beteiligten
Gemeinden. Die Anzahl der Geldspielgeräte in Spielhallen ist von Anfang 1998 bis
31. Dezember 2001 in den an dem Modellversuch beteiligten Kommunen lediglich
um 5,1% zurückgegangen; die Anzahl der Unterhaltungsgeräte in Spielhallen nur um
4,7%.

32

Gegen erdrosselnde Wirkung der Steuersätze in der festgesetzten Höhe spricht
auch die hierzu bislang ergangene Rechtsprechung: Der Hess. VGH hat in seinem
Beschluss schon vom 14. März 1996 - ZKF 1996, 232 ff. - ausgeführt, Steuersätze
für Spielapparate mit Gewinnmöglichkeit von 400,00 DM je Kalendermonat und Gerät
bei Aufstellung in Spielhallen und von 160,00 DM bei Aufstellung in Gaststätten
begegneten im Hinblick auf das Erdrosselungsverbot keinen durchgreifenden
Bedenken. Mit Urteil vom 22. Dezember 1999 hat das Bundesverwaltungsgericht
- 11 CN 1/99 - (NVwZ 2000, 936 ff.) eine Steuer je Kalendermonat für Automaten in
Spielhallen mit Gewinnmöglichkeit in Höhe von 600,00 DM als nicht erdrosselnd
erachtet und ausgeführt, die Voraussetzungen, dass die Besteuerung es unmöglich
werden lasse, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur wirtschaftlichen
Grundlage der Lebensführung zu machen, seien nicht gegeben. Das
Bundesverfassungsgericht hat durch seinen Beschluss vom 3. Mai 2001
- NVwZ 2001, 1264 ff. - betont, der Charakter der Steuer als einer Aufwandsteuer
werde nicht dadurch geändert, dass diese als Pauschsteuer mit einem monatlichen
Betrag von 500,00 DM je Gerät erhoben werde.

33

Geht man von den von der Forschungsstelle für den Handel, Berlin, erhobenen
repräsentativen Daten für ein Automatenunternehmen in Nordrhein-Westfalen aus,
so ergibt sich für ein einzelnes Geldspielgerät in einer Spielstätte pro Monat als
Kasse 1.732,00 Euro. Bei Berücksichtigung der vorgeschriebenen Mindestquote von
60% Spielergewinn folgt, dass die Spieler mindestens 4.330,00 Euro pro Gerät im
Monat als Einsatz aufbringen. Ein monatlicher Steuersatz von 234,00 Euro macht
13,51% des Erlöses und 5,4% des gesamten Spieleinsatzes aus. Dem Beschluss
des Bundesverfassungsgerichts vom 1. April 1971 - 1 BvL 22/67 - (BVerfGE 31,
S. 8 ff.) lagen erheblich höhere Werte von 22,05% bzw. 8,82% zu Grunde. Zudem
bedeutet ein monatlicher Erlös von 1.732,00 Euro gegenüber dem damals
Festgestellten von 69,54 Euro eine Erhöhung um das 24,9-fache, während die
Steigerung des Steuersatzes von damals 15,34 Euro auf jetzt 234,-- Euro dahinter
mit dem 15,25-fachen zurückbleibt.

34

Zu den die Vergnügungssteuer als Aufwandsteuer kennzeichnenden Merkmalen
gehört ferner, dass sie auf den Benutzer der Veranstaltung abwälzbar sein muss. Die
Überwälzbarkeit einer Steuer bedeutet jedoch nicht, dass dem Steuerschuldner die
rechtliche Gewähr geboten wird, er werde den als Steuer gezahlten Geldbetrag
- etwa wie einen durchlaufenden Posten - von der vom Steuergesetz der Idee nach
als Steuerträger gemeinten Person auch ersetzt erhalten. Die Steuerüberwälzung ist
ein wirtschaftlicher Vorgang; das Gesetz überlässt es dem Steuerschuldner, den
Steuerbetrag in die Kalkulation einzubeziehen und die Wirtschaftlichkeit seines
Unternehmens auch dann zu wahren,

35

vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Mai 2001, NVwZ 2001, 1264 folgende.

36

Für die gebotene kalkulatorische Abwälzbarkeit genügt es, dass der
Steuerpflichtige nach Einstellung der Steuer in seine Selbstkosten durch geeignete
Maßnahmen - Umsatzsteigerung oder Senkung sonstiger Kosten - die
Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens aufrechterhalten kann,

37

vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 1998 - 8 B 228.97 -.

38

Diese Voraussetzung ist zumindest solange gegeben, wie der Spielereinsatz
nicht nur den Steuerbetrag und die sonstigen notwendigen Unkosten für den Betrieb
des Spielgerätes deckt, sondern in der Regel sogar noch Gewinn abwirft,

39

vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. April 1971, BVerfGE 31, 8, 20.

40

Die Steuer ist grundsätzlich auf die Spieler abwälzbar; dies ergibt sich im
Einzelnen aus den Erwägungen, die dazu geführt haben, erdrosselnde Wirkung zu
verneinen. Zwar stehen bei Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit die zulässige Höhe
des Einsatzes und die statistische Gewinnchance fest, der Unternehmer kann die
Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens aber durch andere Maßnahmen aufrecht
erhalten. So kann man die Ausnutzung der Spielautomaten, die zum Teil nur zu 27%
der Zeit genutzt werden, durch das Erschließen neuer Kundenkreise erhöhen, die
auch zu anderen Zeiten spielen als die Spieler, die normalerweise eine Spielhalle
frequentieren. Die Erwägungen im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom
20. April 2004 (- 1 BvR 1748/99 -, NVwZ 2004, 846-850 ) führen zu keiner anderen
Entscheidung, weil für den Unternehmer durch die Möglichkeit der Senkung anderer
Kosten zugleich die Möglichkeit besteht, die erhöhte Vergnügungssteuer in die
Preisbildung einzubeziehen; dies gilt zumindest dann, wenn - wie oben ausgeführt -
die Vergnügungssteuer nur einen Prozentsatz von 11,16%, die übrigen Kosten aber
den weit überwiegenden Anteil von 88,84% ausmachen.

41

Die Erhebung nach dem Steuermaßstab der Stückzahl an Spielautomaten mit
Gewinnmöglichkeit ist auch im Hinblick darauf nach wie vor verfassungsgemäß, dass
heute durch den Einbau von entsprechenden Zählwerken eine exakte Erfassung der
Einspielergebnisse möglich ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Form der
Steuererhebung vor dem Hintergrund, dass die Spielautomatensteuer historisch als
eine am Maßstab der Apparatestückzahl orientierte Pauschalsteuer entstanden ist
und angesichts des weiten Gestaltungsspielraums, der dem Gesetzgeber bei der
Beachtung des Grundsatzes der Steuergerechtigkeit aus Art. 3 Abs. 1 GG zusteht,
im Hinblick auf die Einfachheit der Steuererhebung aus Gründen der Praktikabilität
für zulässig erachtet,

42

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1999 - 11 CN 1/99 -, NVwZ 2000, 936
folgende.

43

Die Kammer folgt dieser Rechtsauffassung, wonach die Erhebung der
Spielautomatensteuer nach dem Steuermaßstab einer Stückzahl an Automaten auch
in Ansehung heute bestehender Möglichkeiten zur exakten elektronischen Erfassung
der Einspielergebnisse nach wie vor dem Prinzip der Steuergerechtigkeit
entspricht,

44

vgl. zur Zulässigkeit der Pauschsteuer auch BVerfG, Beschluss vom
3. Mai 2001, NVwZ 2001, 1264 folgende; VG Hannover, Urteil vom
13. Februar 2002, ZKF 2002, 275; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom
14. November 2001, ZKF 2002, 108; Oberverwaltungsgericht für das Land
Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 6. Februar 2002 - 1 L 17/01 -, in juris
veröffentlicht; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom
21. Mai 2003 - 1 W 11/03 -, in juris veröffentlicht; Thüringer
Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 31. Juli 2003 - 4 ZEO 937/99 -, LKV 2004,
S. 284-286;

45

Die Klage war demnach mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO
abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus
§§ 167 Abs. 1, 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

46

Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, weil erst
kürzlich ergangene obergerichtliche Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der
pauschalen Besteuerung existiert.

47

Vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 21. Januar
2004 - 2 LB 53/03 -, KStZ 2004, S. 95-100; Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil
vom 23. Juni 2004 - 5 B 278/02 -, GewArch 2004, S. 411-414; Hessischer
Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 12. August 2004 - 5 N 4228/98 -, KStZ 2004, S.
192-197.

48