Landgericht Kiel ()
Urteil vom 2014-05-07, Aktenzeichen 5 O 138/13
ECLI:DE:LGKIEL:2014:0507.5O138.13.0A

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.997,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.02.2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt die Beklagte nach einem Widerspruch gegen das Zustandekommen eines Lebensversicherungsvertrags auf Rückzahlung der gezahlten Prämien zuzüglich der gezogenen Nutzungen in Anspruch.

2

Der Kläger stellte am 04.01.2002 einen Antrag auf Abschluss einer Lebensversicherung (Anlage K 4, Bl. 5 AB) nach dem sogenannten „Policenmodell“, bei dem Unterlagen wie die Versicherungsbedingungen und der Versicherungsschein dem Versicherungsnehmer erst nach Antragstellung übergeben wurden. Vor dem Unterschriftenfeld des Antrags wurde in kleinem Fettdruck über das Widerspruchsrecht des Versicherungsnehmers belehrt. In der Folge wurden dem Kläger u.a. der Versicherungsschein und die Allgemeinen Versicherungsbedingungen übersandt. Der Versicherungsschein vom 24.01.2002 umfasst insgesamt 9 Seiten. Die Einzelabschnitte werden jeweils durch fett gedruckte Überschriften in größerem Schriftgrad als der jeweils folgende Abschnittstext eingeleitet. Auf Seite 8 des Versicherungsscheins befindet sich mittig die Überschrift „Wichtige Hinweise“. Es folgen diverse Hinweise zum Vertrag. Ganz unten auf der Seite befindet sich nach einem kleineren Absatz und etwas eingerückt ohne gesonderte Überschrift folgende Belehrung über das Widerspruchsrecht:

3

Der Versicherungsnehmer kann dem Abschluss dieses Vertrags innerhalb von 14 Tagen in Textform widersprechen. Die Frist beginnt mit Zugang dieses Schreibens, nachdem nunmehr der Versicherungsschein, die Versicherungsbedingungen und die weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Vertragsinformationen (im Sinne § 10 a des Versicherungsaufsichtsgesetzes) vollständig vorliegen.

4

Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs. Sollten die obigen Unterlagen wider Erwarten nicht vollständig vorliegen, erlischt das Recht zum Widerspruch jedoch ein Jahr nach Zahlung des ersten oder einmaligen Beitrags.

5

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Versicherungsscheins wird auf die Anlage K 6 (Bl. 8 ff. AB) verwiesen. Dem Kläger wurden zugleich auf vier Seiten die Allgemeinen Versicherungsbedingungen übersandt (Anlage K 7, Bl. 17 ff. AB). Unter § 3 Abs. 2 der AVB wurde nochmals über das Widerspruchsrecht belehrt.

6

Der Kläger erbrachte am 01.01.2002 eine einmalige Depot-Beitragszahlung von 10.000,- EUR.

7

Am 06.03.2006 erfolgte ein Nachtrag zur Lebensversicherung (Anlagenkonvolut K 16, Bl. 72 ff. AB). Auf Seite 5 des Nachtrags wird über das Widerspruchs-/ bzw. Widerrufsrecht bezüglich des Änderungsvertrags belehrt.

8

Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.11.2012 erklärte der Kläger den Widerspruch gegen das Zustandekommen des Versicherungsvertrags. Die Beklagte zahlte dem Kläger unter Zugrundlegung einer Kündigung den Rückkaufswert der Versicherung in Höhe von 12.849,42 EUR aus. Der Kläger verlangte daraufhin unter Fristsetzung bis zum 18.01.2013 die Zahlung weiterer 6.997,84 EUR, die er aus der erbrachten Prämienzahlung von 10.000,- EUR zuzüglich nach seiner Auffassung erwirtschafteter Zinsen von 9.847,26 EUR unter Abzug des bereits gezahlten Betrags errechnete. Die Beklagte lehnte eine weitere Zahlung ab.

9

Der Kläger behauptet, dass die Beklagte mit dem vom Kläger eingezahlten Kapital von 10.000,- EUR Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz = 9.847,26 EUR erzielt habe (Anlage K 41, Bl. 245 AB). Die Darstellung der Beklagten zu den gezogenen Nutzungen sei auch nach Vorlage der Anlage B 5 nach wie vor unsubstantiiert.

10

Der Kläger ist der Auffassung, dass er nicht ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht belehrt worden sei, so dass die Frist des § 5 a Abs. 2 S. 1 VVG a.F. nicht zu laufen begonnen habe. Das Widerspruchsrecht sei auch nicht gem. § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a.F. 1 Jahr nach Zahlung der 1. Prämie erloschen, da die vorgenannte Regelung europarechtswidrig sei.

11

Hilfsweise macht der Kläger den Mindestrückkaufswert in verbleibender Höhe geltend, da dieser von der Beklagten nicht korrekt berechnet worden sei.

12

Hinsichtlich der geltend gemachten vorgerichtlichen Geschäftsgebühr ist der Kläger der Ansicht, dass aufgrund der komplizierten Rechtslage mit europarechtlichen Bezügen eine 1,9 Geschäftsgebühr gerechtfertigt sei.

13

Der Kläger beantragt,

14

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.997,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.02.2013 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 871,68 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Hilfsweise beantragt der Kläger,
die Beklagte zu verurteilen,
a) in prüfbarer und – soweit für die Prüfung erforderlich – belegter Form darüber Auskunft zu erteilen, mit welchen Abschlusskosten die Beklagte den Zeitwert nach § 176 Abs. 3 VVG und mit welchem Abzug sie die Auszahlungsbeträge für den abgeschlossenen Lebensversicherungsvertrag belastet hat,
b) die von der Beklagten erteilten Auskünfte durch die Vorlage entsprechender Unterlagen zu belegen,
c) gegebenenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskünfte an Eides Statt zu versichern und
d) die Beklagte zur Zahlung eines Betrags in einer nach der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 01.09.2011 zu verurteilen.

15

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte bestreitet die vom Kläger behauptete Ziehung von Nutzungen. Es sei bekannt, dass Lebensversicherer bereits seit längerer Zeit Schwierigkeiten hätten, auch nur Überschüsse von 4 % auf den Sparanteil zu erzielen, zumal Lebensversicherer äußerst konservativ investierten. In den Jahren 1998 – 2013 seien vielmehr die aus der Anlage B 5 (Bl. 321 AB) ersichtlichen Kapitalverzinsungen erwirtschaftet worden. Letztlich seien vom Kläger auch die von ihm aufgrund des versicherten Risikos gezogenen Nutzungen herauszugeben, die dem Betrag der Klagforderung entsprechen dürften.

18

Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bereits an seinen Prozessbevollmächtigten gezahlt habe.

19

Die Beklagte ist ferner der Ansicht, dass mehrfach eine ordnungsgemäße Belehrung über das Widerspruchsrecht erfolgt sei. Im Übrigen sei § 5 a Abs. 2 VVG a.F. europarechtskonform. Selbst wenn aber eine Europarechtswidrigkeit des § 5 a Abs. 2 VVG a.F. vorliege, sei das Widerspruchsrecht des Klägers erloschen, da der Verstoß gegen eine europäische Richtlinie dem Einzelnen keine subjektiven Rechte gewähre.

20

Die Beklagte beruft sich auf Verjährung und Verwirkung.

21

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Tatbestands wird auf die gewechselten Schriftsätze und Anlagen verwiesen.

22

Die Klage ist der Beklagten am 06.03.2013 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe

23

Die Klage ist bis auf einen Teil der Nebenforderungen begründet.

24

Dem Kläger steht gem. §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 1 und Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Zahlung von 6.997,84 EUR gegen die Beklagte zu.

25

Die Zahlung von 10.000,- EUR per 01.01.2002 durch den Kläger an die Beklagte erfolgte ohne Rechtsgrund, da der Kläger dem Zustandekommen des Versicherungsvertrags widersprochen hat, so dass der Versicherungsvertrag als von Anfang an nicht zustande gekommen anzusehen ist.

26

Das Widerspruchsrecht des Klägers, das dieser erstmals am 22.11.2012 ausübte, war zu diesem Zeitpunkt noch nicht erloschen.

27

Der Versicherungsvertrag galt nach § 5 a Abs. 1 S. 1 VVG a.F. als abgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von vierzehn Tagen nach Überlassung der Unterlagen in Textform widersprach. Nach § 5 a Abs. 2 S. 1 VVG a.F. begann der Lauf der Zweiwochenfrist erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1 vollständig vorlagen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist. Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor, da eine ordnungsgemäße Belehrung über das Widerspruchsrecht nicht erfolgt ist.

28

Die Belehrung über das Widerspruchsrecht im Antragsformular (Anlage K 4, Bl. 5 AB) war unbeachtlich, da bereits nach dem Gesetzeswortlaut des § 5 a Abs. 2 S. 1 VVG a.F. die Belehrung bei Aushändigung des Versicherungsscheins zu erfolgen hat, der Versicherungsschein dem Kläger aber erst später übersandt worden ist. Eine Belehrung des Versicherungsnehmers bereits bei Antragstellung ist zwar wünschenswert, aber nicht ausreichend (Prölls, in: Prölls/Martin, VVG, 27. A. 2004, § 5 a Rn. 54).

29

Die Belehrung im Versicherungsschein selbst (Anlage K 6, Bl. 8 ff. AB) war nicht ordnungsgemäß, da sie entgegen § 5 a Abs 2. S. 1 VVG nicht in drucktechnisch deutlicher Form erfolgt ist. Der BGH (VersR 2004, 497 ff.) hat entschieden, dass die drucktechnisch deutliche Form der Belehrung nicht gewahrt ist, wenn die Belehrung im Konvolut der übersandten Vertragsunterlagen nahezu untergeht, weil sie dem Verbraucher weder gesondert präsentiert noch drucktechnisch so stark hervorgehoben wird, dass sie ihm beim Durchblättern von 8 Seiten, aus denen allein der Versicherungsschein und seine Anlage bestanden, nicht entgehen könnte, selbst wenn er nicht nach einer Widerspruchsmöglichkeit suchte. Die fehlende drucktechnische Hervorhebung leitet der BGH u.a. daraus ab, dass der für die Belehrung benutzte Fettdruck auch für die Überschriften der anderen Unterabschnitte verwendet worden sei und sich nicht wesentlich vom übrigen Text abgehoben habe. Die Belehrung sei weder durch eine andere Farbe, Schriftart oder -größe noch durch Einrücken, Einrahmen oder in anderer Weise hervorgehoben worden. Die Möglichkeiten eines Verbrauchers, der die ihm zugesandten Papiere nicht im Einzelnen lese und zu verstehen versuche, werde zudem durch die mitübersandten Allgemeinen Versicherungsbedingungen und weitere Hinweise, die sich drucktechnisch nicht hinreichend vom Versicherungsschein unterschieden, weiter eingeschränkt. Im vorliegenden Fall besteht der Versicherungsschein ebenfalls aus immerhin 9 Seiten. Die Belehrung über das Widerspruchsrecht ist dagegen nicht einmal mit einer eigenen Überschrift überschrieben, sondern befindet sich ganz am Ende eines halbseitigen Textabschnitts, der unter der Überschrift „Wichtige Hinweise“ steht. Die Überschrift selbst hebt sich in der Druckart nicht von den vorangegangenen anderen Abschnittsüberschriften ab. Zwar ist die Belehrung über das Widerspruchsrecht von den vorangegangenen anderen Hinweisen durch einen Absatz getrennt und eingerückt. Dies stellt allerdings die einzige drucktechnische Hervorhebung des Widerrufsrechts dar und ist für sich genommen nicht ausreichend. Die Belehrung geht vielmehr bei einem flüchtigen „Überfliegen“ der Vertragsunterlagen im Fließtext geradezu unter. Dem flüchtigen Leser kann ohne weiteres verborgen bleiben, dass an der vorbezeichneten Stelle über ein Widerspruchsrecht belehrt wird.

30

Auch die Belehrung in § 3 Abs. 2 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen genügt den gesetzlichen Anforderungen an eine drucktechnische Hervorhebung nicht. Wenngleich das Widerspruchsrecht in der Paragraphenüberschrift Erwähnung findet („Wann beginnt Ihr Versicherungsschutz, und haben Sie ein Widerspruchsrecht?“), hebt sich diese Überschrift drucktechnisch nicht von den Überschriften der anderen 17 Paragraphen und weiteren Abschnittsüberschriften ab. Die Belehrung über das Widerspruchsrecht selbst ist in keiner Weise hervorgehoben worden, sondern ist bereits aufgrund der sehr kleinen Schriftgröße sowohl der Überschrift als auch des eigentlichen Belehrungstextes ohne weiteres zu überlesen. Der Belehrung über das Widerspruchsrecht ist nicht einmal ein eigener Paragraph gewidmet worden, sondern die Belehrung folgt erst im 2. Absatz eines Paragraphen, der mit Ausführungen über den Beginn des Versicherungsschutzes eingeleitet wird.

31

Letztlich führt auch die Belehrung über ein Widerspruchsrecht im Nachtrag vom 06.03.2006 (Anlagenkonvolut K 16, Bl. 72 ff. AB) nicht zu einem Erlöschen des Widerspruchsrechts des Klägers. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Belehrung ausschließlich auf die Änderung des Versicherungsvertrags mit der Verrechnung eines Beitragsrückstands bezieht, nicht aber auf den Versicherungsvertrag, wie er ursprünglich abgeschlossen worden ist. Die Belehrung über das Widerspruchsrecht hätte aber gem. § 5 a Abs. 2 S. 1 VVG a.F. bei Aushändigung des Versicherungsscheins erfolgen müssen.

32

Ist demnach eine ordnungsgemäße Belehrung über das Widerspruchsrecht nicht erfolgt, ist das Recht zum Widerspruch auch nicht gem. § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a.F. erloschen. Nach der vorgenannten Vorschrift erlischt das Widerspruchsrecht abweichend von Satz 1 der Vorschrift ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie. Allerdings ist diese Bestimmung richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass sie jedenfalls auf Lebensversicherungsverträge keine Anwendung findet (so auch OLG Celle, Urteil vom 27.02.2014 – 8 U 192/13 –, juris).

33

Der Europäische Gerichtshof hat am 19.12.2013 entschieden, dass Art. 15 Abs. 1 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung (Richtlinie 90/619/EWG)in der durch die Richtlinie 92/96/EWG am 10.11.1992 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 31 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung (Richtlinie 92/96/EWG) dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie der des § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a.F. entgegensteht, nach der ein Rücktrittsrecht spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Versicherungsprämie erlischt, wenn der Versicherungsnehmer nicht über das Recht zum Rücktritt belehrt worden ist (EuGH NJW 2014, 452 ff.). Nach Art. 15 Abs. 1 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung hat jeder Mitgliedsstaat vorzuschreiben, dass der Versicherungsnehmer eines Lebensversicherungsvertrags von dem Zeitpunkt an, zu dem er vom Vertragsschluss Kenntnis erlangt, über ein Rücktrittsrecht von 14 – 30 Tagen verfügt. Nach Art. 31 Abs. 1 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung in Verbindung mit Anhang II Buchstabe A waren dem Versicherungsnehmer vor Abschluss des Versicherungsvertrags u.a. die Modalitäten der Ausübung des Widerrufs und Rücktrittsrechts mitzuteilen. Wenngleich damit nicht der Fall der unterbliebenen Widerrufsbelehrung geregelt worden ist, mussten die Mitgliedstaaten beim Erlass der einzelstaatlichen Vorschriften jedoch dafür Sorge tragen, dass die praktische Wirksamkeit der Zweiten und Dritten Richtlinie Lebensversicherung unter Berücksichtigung des mit diesen Richtlinien verfolgten Zwecks gewährleistet war. Sowohl aus der Struktur als auch aus dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen der Dritten Richtlinie Lebensversicherung ging nach Auffassung des EuGH eindeutig hervor, dass mit ihr sichergestellt werden sollte, dass der Versicherungsnehmer insbesondere über sein Rücktrittsrecht genau belehrt wird. Eine nationale Bestimmung wie die des § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a.F., wonach das Recht des Versicherungsnehmers, von dem Vertrag zurückzutreten, zu einem Zeitpunkt erlischt, zu dem er über dieses Recht nicht belehrt war, laufe der Verwirklichung eines grundlegenden Ziels der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung und damit deren praktischer Wirksamkeit eindeutig zuwider.

34

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist im vorliegenden Fall eine richtlinienkonforme Auslegung des § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a. F. dergestalt möglich, dass die vorgenannte Bestimmung jedenfalls auf Lebensversicherungsverträge keine Anwendung findet.

35

Der aus Art. 4 Abs. 3 EUV folgende Grundsatz der Unionstreue verpflichtet alle mitgliedstaatlichen Stellen, also auch die Gerichte, dazu, diejenige Auslegung des nationalen Rechts zu wählen, die dem Inhalt einer EU-Richtlinie in der ihr vom Europäischen Gerichtshof gegebenen Auslegung entspricht. Die unionsrechtliche Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung verpflichtet das nationale Gericht, bei der Anwendung innerstaatlichen Rechts durch die Anwendung seiner Auslegungsmethoden ein richtlinienkonformes Ergebnis zu erzielen (EuGH, Mitteilung vom 16.07.2009, C-12/08, Celex-Nr. 62008J0012C(01)). Besteht ein Auslegungsspielraum, ist das nationale Gericht verpflichtet, diesen soweit wie möglich auszuschöpfen. Mehrere mögliche Auslegungsmethoden sind daher hinsichtlich des Richtlinienziels bestmöglich anzuwenden im Sinne eines Optimierungsgebotes. Allerdings findet die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinienziels im Auslegungswege zugleich ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten, etwa einer Auslegung contra legem (BVerfG NJW 2012, 669 ff.).

36

Den von der Beklagten zitierten Entscheidungen des OLG München vom 20.06.2013 (VersR 2013, 1025 ff.) und des LG Bonn vom 20.01.2014 – 9 O 307/13 (Anlage B 2, Bl. 294 ff. AB), die eine richtlinienkonforme Auslegung des § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a. F. jeweils als contra legem ablehnen, vermag sich das Gericht nicht anzuschließen. Das Gericht folgt vielmehr der Entscheidung des OLG Celle (Urteil vom 27.02.2014 – 8 U 192/13 –, juris), das eine richtlinienkonforme Auslegung ebenfalls für möglich und zulässig hält.

37

Im vorliegenden Fall liegt eine planwidrige Regelungslücke vor mit der Folge, dass § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a. F. im Wege teleologischer Reduktion dahingehend auszulegen ist, dass diese Bestimmung auf Lebensversicherungsverträge nicht anzuwenden ist. Der BGH (NJW 2009, 427 ff.) hat bereits festgestellt, dass eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion dann in Betracht kommt, wenn sich eine planwidrige Unvollständigkeit daraus ergibt, dass der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung ausdrücklich seine Absicht bekundet hat, eine richtlinienkonforme Regelung zu schaffen, die Annahme des Gesetzgebers, die Regelung sei richtlinienkonform, aber fehlerhaft ist. Dann bestehe ein Widerspruch zur konkret geäußerten, von der Annahme der Richtlinienkonformität getragenen Umsetzungsabsicht des Gesetzgebers. Deshalb sei auszuschließen, dass der Gesetzgeber das Gesetz in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass die Vorschrift nicht richtlinienkonform sei. Die bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bestehende verdeckte Regelungslücke könne durch eine einschränkende Anwendung der nicht richtlinienkonformen Vorschrift gelöst werden. Eine solche Einschränkung sei nach dem Gebot richtlinienkonformer Rechtsfortbildung auch erforderlich.

38

Auch im vorliegenden Fall steht die Absicht des Gesetzgebers zur Schaffung einer richtlinienkonformen Regelung im Widerspruch zur tatsächlich geschaffenen Gesetzeslage, so dass eine planwidrige Regelungslücke anzunehmen ist. Denn der Gesetzentwurf zur Neuregelung des VVG sollte ausdrücklich u.a. der Umsetzung der Dritten Lebensversicherungsrichtlinie in nationales Recht dienen, um die Vollendung des Binnenmarktes im Versicherungswesen von deutscher Seite zu gewährleisten (BT Drucks. 12/7595). Aufgrund des dergestalt deutlich zum Ausdruck gekommenen Willens des Gesetzgebers besteht auch nicht die Gefahr einer zu weit reichenden Rechtsfortbildung. Durch die einschränkende teleologische Reduktion des § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a.F. dahingehend, dass die Bestimmung auf Lebensversicherungsverträge keine Anwendung findet, wird vielmehr sowohl dem eigentlichen Willen des Gesetzgebers als auch dem Zweck der maßgeblichen Richtlinien Geltung verschafft.

39

Der Verweis der Beklagten auf ein dann geltendes, im nationalen Recht nicht vorgesehenes „ewiges“ Widerspruchsrecht steht dem nicht entgegen. Entsprechende Aspekte der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes sind im Rahmen einer Verwirkung zu prüfen, die hier allerdings nicht vorliegt. Auch der BGH hat in seiner Vorlageentscheidung an den EuGH (VersR 2012, 608 ff.) ausgeführt, dass Sinn und Zweck der Informationspflicht in Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie 92/96/EWG sowie die wirksame Gewährleistung des Rücktrittsrechts nach Art. 15 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie 90/619/EWG eine Auslegung rechtfertigen können, dass ein Vertrag nicht ohne Information und Belehrung des Versicherungsnehmers zustande kommen darf und das in § 5 a VVG a.F. vorgesehene Widerspruchsrecht zeitlich unbegrenzt bleiben muss. In dem vom BGH zu entscheidenden Fall leistete der dortige Kläger im Übrigen Versicherungsbeiträge von Dezember 1998 bis Dezember 2002, so dass sogar ein längerer Zeitraum als im hier fraglichen Fall in Rede stand. Zudem war der dortige Kläger ebenfalls nicht in hinreichend drucktechnisch deutlicher Form über sein Widerspruchsrecht belehrt worden, so dass es nicht darauf ankommt, ob eine Belehrung erst gar nicht erfolgt ist, oder ob diese nicht hinreichend deutlich war. Nach Sinn und Zweck kann Letzteres ohnehin zu keinem anderen Ergebnis führen, da eine Belehrung, die dem Versicherungsnehmer aufgrund einer mangelnden Erkennbarkeit nicht zur Kenntnis gelangt, den Versicherungsnehmer ebenso wenig über die Möglichkeit der Ausübung eines Widerspruchsrechts informiert, als wenn eine Belehrung überhaupt nicht erfolgt.

40

Ohnehin fehlt es aber an dem für eine Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment (so auch OLG Celle, Urteil vom 27.02.2014 – 8 U 192/13 –, juris). Ein Vertrauen der Beklagten, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht nicht ausüben werde, war im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt. Denn dieses Vertrauen konnte lediglich auf der von der Beklagten zu vertretenden unzureichenden Belehrung über das Widerspruchsrecht und auf dem Bestand eines nicht richtlinienkonformen Gesetzes beruhen. Die vorgenannten Umstände waren aber nicht geeignet, einen entsprechenden Vertrauenstatbestand zugunsten der Beklagten zu schaffen.

41

Ansprüche des Klägers auf Herausgabe gezogener Nutzungen sind auch nicht verjährt. Erforderlich für den Beginn der Verjährungsfrist ist gem. § 199 Abs. 1 BGB die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen, nicht aber, dass der Gläubiger den Vorgang rechtlich zutreffend beurteilt. Der Gläubiger hat die erforderliche Kenntnis, wenn er die Leistung und die Tatsache kennt, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt (Ellenberger, in: Palandt, BGB, 73. A., § 199 Rn. 27). Die herrschende Meinung in der Rechtsprechung geht davon aus, dass der zunächst schwebend unwirksame Vertrag mit Wegfall des Widerspruchsrechts rückwirkend auf den Zeitpunkt der Vertragsannahme durch den Versicherer Wirksamkeit erlangt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 02.10.2012 – 12 U 54/12 –, juris; OLG Köln, Urteil vom 03.02.2012 – I-20 U 140/11, 20 U 140/11 –, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 21.12.2012 – 11 U 40/12 –, juris). Aufgrund des am 22.11.2012 erklärten Widerspruchs stand erst ab diesem Zeitpunkt fest, dass der Vertrag von Anfang an unwirksam war. Von einer Kenntnis des Klägers von einem fehlenden Rechtsgrund kann aber dann nicht ausgegangen werden, wenn die Wirksamkeit des Vertrags und damit der Bestand bzw. das Fehlen eines Rechtsgrunds von der Ausübung einer Gestaltungserklärung des Klägers abhing, über deren Möglichkeit der Ausübung der Kläger aber aufgrund einer unzureichenden Belehrung der Beklagten nicht hinreichend aufgeklärt worden ist. Ungeachtet dessen läge zumindest ein Rechtsirrtum auf Seiten des Klägers vor, der wegen der erkennbar in besonderer Weise unübersichtlichen und komplizierten Rechtslage den Verjährungsbeginn ausnahmsweise ausschließt (vgl. Ellenberger a.a.O.). Denn in Fällen, in denen es sich um eine unübersichtliche oder zweifelhafte Rechtslage handelt, so dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag, ist ausnahmsweise nicht lediglich auf die Tatsachenkenntnis, sondern auch auf die rechtliche Würdigung abzustellen (BGH NJW 2009, 984 f.). Dass es sich hier um eine äußerst zweifelhafte Rechtslage handelte, ist bereits dadurch belegt, dass vor der Vorlageentscheidung des BGH und dem nachfolgenden EuGH-Urteil vom 19.12.2013 die obergerichtliche Rechtsprechung die Rechtslage nahezu durchgehend anders beurteilt hatte.

42

Aufgrund der demnach rechtsgrundlos erbrachten Zahlungen kann der Kläger gem. §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB die Rückzahlung der von ihm erbrachten Prämie von 10.000,- EUR sowie gem. § 818 Abs. 1 BGB die Erstattung der von der Beklagten insoweit gezogenen Nutzungen in Höhe von 9.847,26 EUR verlangen.

43

Eine Anrechnung einer Gegenleistung in Form des von der Beklagten gewährten Versicherungsschutzes kommt nicht in Betracht. Die Gefahrtragungslehre, die davon ausgeht, dass der Versicherer bereits vor Eintritt des Versicherungsfalls durch das Tragen des Risikos sowie die insoweit notwendige Organisation und Verwaltung eine eigene Leistung erbringe, ist mit der herrschenden Meinung abzulehnen. Die Gefahrtragungslehre verwechselt Vorbereitungshandlungen, die bei jedem Vertrag notwendig sind, mit der Erfüllung. Die „Gefahrtragung“ des Versicherers ist nicht eine geschuldete Leistung i. S. d. § 241 BGB, sondern ein Haftungszustand, der aus dem Versprechen einer bedingten Leistung folgt (Prölls, in: Prölls/Martin, VVG, 28. A., § 1 Rn. 83). Der Versicherer erbringt mit der Gefahrtragung ebenso wenig eine abrechenbare Leistung wie der Bürge bis zum Eintritt des Haftungsfalls (OLG Nürnberg VersR 2000, 437 ff.). Insofern folgt das Gericht der vorzugswürdigen Geldleistungstheorie, der zufolge der Versicherer dem Bereicherungsanspruch des Versicherungsnehmers nicht entgegenhalten kann, dass er dem Versicherungsnehmer zeitweise eine von diesem auszugleichende Leistung (Gefahrtragung, Geschäftsbesorgung) erbracht habe (Prölls, a.a.O.; OLG Nürnberg a.a.O.; OLG München, Beschluss vom 26.10.2011 – 25 U 5425/10 –, juris).

44

Der Kläger ist bei der Berechnung der Nutzungen von einer Zinshöhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ausgegangen. Dies entspricht einem effektiven Zinssatz von 6,4161 % p. a. Zwar ist grundsätzlich der Bereicherungsgläubiger für die Höhe der gezogenen Nutzungen darlegungs- und beweisbelastet. Allerdings obliegt dem Prozessgegner eine sogenannte sekundäre Behauptungslast, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Gegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGH NJW-RR 2009, 1142 ff.). Insofern war im vorliegenden Fall von einer sekundären Darlegungslast der Beklagten auszugehen, da sie – anders als der Kläger – allein über die erforderlichen Kenntnisse hinsichtlich der von ihr gezogenen Nutzungen verfügt.

45

Das Bestreiten der Beklagten zur Höhe der gezogenen Nutzungen war vor dem Termin gänzlich unsubstantiiert gewesen. Der alleinige Verweis darauf, dass die vom Kläger behauptete Rendite illusorisch sei und allgemein bekannt sei, dass Lebensversicherer schon seit längerer Zeit Schwierigkeiten hätten, auch nur Überschüsse von 4 % auf den Sparanteil zu erzielen, der Garantiezins zwischenzeitlich auf 1,75 % reduziert worden sei und Lebensversicherer bekanntlich äußerst konservativ investierten, war naturgemäß nicht ausreichend, um der sekundären Behauptungslast zu genügen. Ihrer sekundären Darlegungslast ist die Beklagte aber auch nach einem entsprechenden Hinweis des Gerichts im Termin nicht nachgekommen. Vielmehr hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 26.02.2014 erklärt, dass in den Jahren 1998 – 2013 die in der Anlage B 5 (Bl. 321 AB) angegebenen Kapitalverzinsungen erwirtschaftet worden seien und nur die dort aufgeführte effektive Verzinsung zugrunde gelegt werden könne. Die in der Anlage B 5 genannten Zahlen bleiben ohne jegliche hinzutretende Erläuterung aber substanzlos. Zu Recht hat der Kläger im Schriftsatz vom 17.03.2014 die Anlage B 5 als unsubstantiiert beanstandet. Zutreffend hat er gerügt, dass der Verwaltungsaufwand mit keinem Wort substantiiert worden ist, dass der Begriff der „Nettoverzinsung“ nicht substantiiert ist, da unklar ist, was die „Bruttoverzinsung“ ist und was vor Ermittlung der Nettoverzinsung abgezogen worden ist. Ebenso hat der Kläger zu Recht die Frage aufgeworfen, woher die Zahlen der Beklagten stammen. Im jetzigen Stadium war der Vortrag der Beklagten zu den gezogenen Nutzungen allein auf Grundlage der Anlage B 5 für den Kläger schlicht nicht einlassungsfähig. Ein weiterer Hinweis des Gerichts hinsichtlich der Unsubstantiiertheit des Vorbringens musste nicht erfolgen. Ungeachtet des bereits im Termin erteilten Hinweises entfällt die dem Gericht gem. § 139 Abs. 1 und 2 ZPO obliegende Hinweispflicht dann, wenn schon der Prozessgegner die anwaltlich vertretene Partei konkret auf Mängel ihres Vortrags hingewiesen hat (BGH NJW 2001, 2550 f.). Dies war hier der Fall. Die Beklagte hatte auch Gelegenheit, ihren Vortrag weiter zu substantiieren, da mit Beschluss vom 28.03.2014 der Beklagten eine Stellungnahmefrist bis zum 17.04.2014 auf den Schriftsatz des Klägers vom 17.03.2014 eingeräumt worden war. Ein substantiierterer Vortrag ist gleichwohl nicht erfolgt. Aufgrund des nicht hinreichend substantiierten Bestreitens der Beklagten, die der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist, war der Vortrag des Klägers zu den gezogenen Nutzungen, wie er sich aus der Anlage K 41 (Bl. 245 AB) ergibt, gem. § 138 Abs. 2 und 3 ZPO als zugestanden anzusehen.

46

Unter Berücksichtigung der vom Kläger gezahlten Prämie von 10.000,- EUR und der von der Beklagten gezogenen Nutzungen von 9.847,26 EUR ergibt sich ein Betrag von 19.847,26 EUR. Nach Abzug der von der Beklagten bereits gezahlten 12.849,42 EUR verbleibt ein noch offener Restbetrag von 6.997,84 EUR.

47

Dieser Betrag ist antragsgemäß seit dem 01.02.2013 gem. §§ 286, 288 Abs. 1 BGB mit 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz zu verzinsen, da der Kläger der Beklagten eine Frist zur Zahlung dieses Betrags bis zum 18.01.2013 gesetzt hatte (Anlage K 20, Bl. 100 AB).

48

Dem Kläger steht allerdings kein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus Verzug, da bei Beauftragung des Prozessbevollmächtigten des Klägers noch kein Verzug eingetreten war. Ein Anspruch auf Ersatz der notwendigen Rechtsverfolgungskosten unter Schadensersatzgesichtspunkten ist ebenfalls nicht gegeben, da eine Pflichtverletzung der Beklagten hier lediglich im Hinblick auf die unzureichende Belehrung über das Widerspruchsrecht gegeben war. Dies führt im Ergebnis aber lediglich dazu, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht auch nach Ablauf der in § 5 a Abs. 2 S. 1 VVG a.F. vorgesehenen Zweiwochenfrist noch ausüben konnte. Dass der Kläger zur Durchsetzung seines Widerspruchsrechts einen Rechtsanwalt benötigte, ist der nicht richtlinienkonformen Gesetzesfassung des § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a.F. geschuldet. Dieser Umstand ist aber nicht von der Beklagten zu vertreten.

49

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Die Zuvielforderung des Klägers betraf lediglich einen Teil der Nebenforderungen und hat keine höheren Kosten ausgelöst.

50

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.