Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-04-20, Aktenzeichen 12 A 2431/08
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0420.12A2431.08.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Der Bescheid des Integrationsamtes beim Beklagten vom 28. März 2007 über die
Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses des Integrationsamtes
beim Beklagten vom 19. Februar 2008 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens beider
Instanzen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht
erstattungsfähig.

Der Beschluss ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der
Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der im Jahre 1957 geborene Kläger ist seit 1987 im öffentlichen Dienst
beschäftigt, seit dem Jahr 2000 im Bereich des Polizeipräsidiums E. . Das
Versorgungsamt E. stellte mit Bescheid vom 16. Dezember 2005 bei dem
Kläger einen Grad der Behinderung von 50 fest, wobei es eine psychische
Behinderung, eine Schulterluxation links und ein Wirbelsäulenleiden berücksichtigte.

4

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts, des Verwaltungsverfahrens,
des erstinstanzlichen Klageverfahrens und des angefochtenen Urteils wird auf den
Inhalt von dessen Tenor, Tatbestand und Entscheidungsgründen Bezug
genommen.

5

Der beschließende Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 2. Februar 2009,
auf dessen Begründung Bezug genommen wird, zugelassen.

6

Der Kläger, der zur Begründung seiner Berufung sein Vorbringen aus dem
erstinstanzlichen Verfahren und aus dem Zulassungsverfahren wiederholt und
vertieft, beantragt,

7

das angefochtene Urteil zu ändern und den Bescheid des Integrationsamtes
beim Beklagten vom 28. März 2007 über die Erteilung der Zustimmung zur
außerordentlichen fristlosen Kündigung in der Gestalt des Widerspruchsbescheides
des Widerspruchsausschusses des Integrationsamtes beim Beklagten vom 19.
Februar 2008 aufzuheben.

8

Der Beklagte und der Beigeladene stellen keine Anträge.

9

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der
Beteiligten im übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen
Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen.

10

II.

11

Über die Berufung kann gem. § 130a VwGO durch Beschluss entschieden
werden, weil der Senat die Berufung einstimmig für begründet und die Durchführung
einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält (§ 130a Satz 1 VwGO). Die
Beteiligten sind hierzu nach § 130a Satz 2 VwGO i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO
mit gerichtlicher Verfügung vom 12. März 2009 angehört worden.

12

Die zulässige Berufung ist begründet.

13

Der Bescheid des Integrationsamtes beim Beklagten vom 28. März 2007 über die
Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses des Integrationsamtes
beim Beklagten vom 19. Februar 2008 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in
seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

14

Das bei der Erteilung der Zustimmung zur Kündigung nach § 85 SGB IX
bestehende Ermessen ist fehlerhaft ausgeübt worden.

15

Das Ermessen des Integrationsamtes und des Widerspruchsausschusses bei der
Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung
ist nicht nach § 91 Abs. 4 SGB IX gebunden gewesen. Gemäß § 91 Abs. 4 SGB IX
soll das Integrationsamt die Zustimmung (zur außerordentlichen Kündigung) erteilen,
wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der
Behinderung steht; die Entscheidung, ob der Kündigungsgrund im Zusammenhang
mit der Behinderung steht, ist nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts auf der Grundlage des vom Arbeitgeber angegebenen,
nur im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu überprüfenden Kündigungsgrundes zu
treffen.

16

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1996

17

- 5 B 109/96 -, Buchholz 436.61 § 21 SchwbG Nr. 8; Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C
39.90 -, BVerwGE 90, 275 ff. jeweils zu der wortgleichen Vorgängerregelung des §
21 Abs. 4 SchwbG; OVG NRW, Beschluss vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 -.

18

Besteht danach kein Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der
Behinderung, ist das freie Ermessen nach § 85 SGB IX durch § 91 Abs. 4 SGB IX
dahingehend eingeschränkt, dass das Integrationsamt im Regelfall die Zustimmung
zu erteilen hat. Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch
erscheinen lassen, darf das Integrationsamt nach pflichtgemäßem Ermessen
entscheiden.

19

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1996

20

- 5 B 109/96 -, a.a.O.; Urteil vom 2. Juli 1992

21

- 5 C 39.90 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Januar 2009 - 12 A
2094/08 -, vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 - und vom 31. Oktober 2006

22

- 12 A 3554/06 -; die gegen den letztgenannten Beschluss eingelegte
Verfassungsbeschwerde hat die 1. Kammer des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts mit Beschluss vom 20. Februar 2007

23

- 1 BvR 3222/06 - zurückgewiesen.

24

Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass ein Zusammenhang zwischen dem als
Kündigungsgrund geltend gemachten Verhalten des Klägers am 5. März 2007 und
seiner Behinderung besteht.

25

Vgl. die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 19. Februar 2008:

26

"... Hier stehen Kündigungsgrund und anerkannte Schwerbehinderung jedoch in
unmittelbarem Zusammenhang, da gerade die manische Depression, die auch die
Schwerbehinderteneigenschaft begründet, die Zusammenarbeit mit Kollegen und
Vorgesetzten massiv einschränkt bzw. unmöglich macht.

27

... Der Widerspruchsausschuss schließt sich der Auffassung des
Integrationsfachdienstes an, und sieht in dem Verhalten des Widerspruchsführers
Auswirkungen einer manischen Phase. Auf allen bisherigen Arbeitsplätzen des
Widerspruchsführers ist es nach einiger Zeit zu ähnlichen verhaltensbedingten
Schwierigkeiten gekommen. Der Widerspruchsführer fühlt sich nach einer
euphorischen Anfangsphase später von den Vorgesetzten böswillig kontrolliert und
gemobbt. ... Die Beeinträchtigungen der Beteiligten sind nach Auffassung des
Widerspruchsausschusses so erheblich, dass eine Weiterbeschäftigung nicht
möglich ist. Alle Wiedereingliederungsversuche in das Arbeitsleben sind letztlich
gescheitert. Der Widerspruchsführer konnte trotz verschiedener Hilfestellungen nicht
dauerhaft psychisch stabil ins Arbeitsleben integriert werden. ... "

28

Angesichts des danach anerkannten unmittelbaren Zusammenhangs zwischen
den psychisch bedingten Defiziten des Klägers in der Verhaltenssteuerung und dem
als Kündigungsgrund angeführten Verhalten des Klägers am 5. März 2007 war die
Ermessensbindung nach § 91 Abs. 4 SGB IX entfallen. Da sich insoweit aus § 91
Abs. 4 SGB IX nichts Abweichendes mehr ergab, galten kraft gesetzlicher Anordnung
nach § 91 Abs. 1 SGB IX - mit Ausnahme des hier nicht interessierenden § 86 SGB
IX - die Vorschriften des vierten Kapitels über den Kündigungsschutz (§§ 85 bis 92
SGB IX) auch bei außerordentlicher Kündigung (ob mit oder ohne sozialer
Auslauffrist). Griff die Ermessensbindung nach § 91 Abs. 4 SGB IX nicht, war
dementsprechend über die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen
Kündigung mit sozialer Auslauffrist im Rahmen der allgemeinen, nicht gebundenen
Ermessensentscheidung nach § 85 SGB IX zu befinden.

29

Im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 85 SGB IX hat das
Integrationsamt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
anknüpfend an den Antrag des Arbeitgebers und von ihm ausgehend all das zu
ermitteln und zu berücksichtigen, was erforderlich ist, um die gegensätzlichen
Interessen des Arbeitgebers und des schwerbehinderten Arbeitnehmers
gegeneinander abwägen zu können.

30

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, BVerwGE 99, 336 ff.;
Beschluss vom 6. Februar 1995 - 5 B 75.94 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 9;
Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287 ff.; Beschluss vom 11. Juni
1992

31

- 5 B 16.92 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 5; Beschluss vom 18. Mai
1988 - 5 B 135.87 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 1; Beschluss vom 12.
Juni 1978 - V B 97.77 -, Buchholz 436.6 § 14 SchwbG Nr. 9; Urteil vom 26. Oktober
1971 - V C 78.70 -, BVerwGE 39, 36 ff.; Urteil vom 28. Februar 1968 - V C 33.66 -,
BVerwGE 29, 140 ff.; Urteil vom 28. November 1958 - V C 32.56 -, BVerwGE 8, 46
ff., jeweils zu den Vorgängerregelungen des § 85 SGB IX; OVG NRW, Beschluss
vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 -.

32

Der Schwerbehindertenschutz gewinnt dabei an Gewicht, wenn - wie hier - die
Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung
selbst ihre Ursache haben, so dass an die im Rahmen der interessenabwägenden
Ermessensentscheidung zu berücksichtigende Zumutbarkeitsgrenze für den
Arbeitgeber besonders hohe Anforderung zu stellen sind, um auch den im
Schwerbehindertenrecht zum Ausdruck gekommenen Schutzgedanken der
Rehabilitation verwirklichen zu können.

33

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995

34

- 5 C 24.93 -, a.a.O. m.w.N.; Beschluss vom 18. September 1989 - 5 B 100.89 -,
Buchholz 436.61

35

§ 15 SchbG Nr. 2.; OVG NRW, Beschluss vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 -
.

36

Die um den vom Gesetz auferlegten Schwerbehindertenschutz gesteigerte
Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kann dazu führen, dass dessen Interesse an der
Vermeidung aller Störungen des betrieblichen Ablaufs in zumutbarer Weise
zurücktreten muss.

37

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1971

38

- V C 78.70 -, a.a.O.

39

In einem Fall, in dem - wie hier - die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf
Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben, reicht daher
nicht jedes als Kündigungsgrund geltend gemachte Verhalten des
Schwerbehinderten aus, um die Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber, an die in
einem derartigen Fall besonders hohe Anforderungen zu stellen sind, zu
überschreiten. Vielmehr bedingen die auf der einen Seite zu Lasten des Arbeitgebers
bestehenden besonders hohen Anforderungen an dessen Zumutbarkeitsgrenze,
dass auf der anderen Seite der Schwerbehinderte durch sein Verhalten, das den
Kündigungsgrund bildet, seine arbeitsvertraglichen Pflichten nach Art und Umfang in
besonders schwerem Maß verletzt haben muss, um im Rahmen der
Ermessensabwägung die besonders hohen Anforderungen an die für den
Arbeitgeber geltende besonders hohe Zumutbarkeitsgrenze signifikant überschreiten
zu können.

40

Vgl. das auch in diesem Zusammenhang zu beachtende Rangverhältnis
zwischen Abmahnung und Kündigung: OVG NRW, Urteil vom 22. November 2006 -
12 A 1474/05 -.

41

Die danach an die Schwere der Pflichtverletzung zu stellenden besonders hohen
Anforderungen sind umso mehr von zentraler Bedeutung, wenn sie nicht nur als
Grund für eine - hier aufgrund der Beschäftigungsdauer ausgeschlossene -
ordentliche Kündigung, sondern zum Anlass für eine außerordentliche, zudem
fristlose Kündigung genommen werden und zugunsten des Schwerbehinderten
weitere abwägungsrelevante Umstände streiten, wie sie hier im Rahmen der
Ermessensbetätigung bei dem Erlass des Widerspruchsbescheides Berücksichtigung
gefunden haben. Zu denken ist hier insoweit an das hohe Alter des Klägers (51
Jahre), zwei Kinder, die schwere Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt und die
Nichterfüllung der Pflichtquote der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen von 5
% (§ 71 SGB IX) durch die Besetzung von lediglich 75 der insgesamt 2.948
Arbeitsplätze im Polizeipräsidium E. mit Schwerbehinderten (Quote: 2,5
%).

42

Soweit danach ein behinderungsbedingter Umstand materiellrechtlich für die
gebotene Interessenabwägung Bedeutung hat, unterliegt er der Aufklärungspflicht.
Das Integrationsamt ist dabei nicht der Pflicht enthoben, sich von der Richtigkeit der
für seine Entscheidung wesentlichen Behauptungen eine eigene Überzeugung zu
verschaffen; gründet es seine Entscheidung auf unrichtige Behauptungen, dann
begeht es einen Ermessensfehler. Die Aufklärungspflicht wird verletzt, wenn das
Integrationsamt (oder der zuständige Widerspruchsausschuss) sich damit begnügt,
das Vorbringen des Arbeitgebers, soweit es in der Interessenabwägung zu
berücksichtigen ist, nur auf seine Schlüssigkeit zu überprüfen.

43

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995

44

- 5 C 24.93 -, a.a.O.; Beschluss vom 6. Februar 1995 - 5 B 75.94 -, a.a.O.,
jeweils zu der Vorgängerregelung des § 85 SGB IX; OVG NRW, Beschlüsse vom 12.
Februar 2009 - 12 A 3108/08 - und vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 -.

45

Hiervon unberührt bleibt die vom Integrationsamt nicht zu prüfende
arbeitsrechtliche bzw. kündigungsschutzrechtliche Wirksamkeit der Kündigung.

46

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995

47

- 5 C 24.93 -, a.a.O.

48

Hieraus folgt, dass in einem Fall, in dem - wie hier - die Kündigung mit einem
konkreten Fehlverhalten begründet wird, das im Rahmen der Ermessensbetätigung
zu gewichten ist, die Feststellung dieses Fehlverhaltens und die Feststellung der für
die Bewertung der Schwere dieses Fehlverhaltens unerlässlichen Begleitumstände
einschließlich etwaiger Verantwortungsanteile des Arbeitgebers oder von
Kollegen,

49

vgl. insoweit etwa BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992

50

- 5 C 51.90 -, a.a.O., Urteil vom 26. Oktober 1971

51

- V C 78.70 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschluss vom 12. Februar 2009 - 12 A
3108/08 -, Urteil vom 22. November 2006 - 12 A 1474/05 -,

52

erforderlich ist.

53

Wird seitens des Schwerbehinderten - wie hier aufgrund des dezidierten
Widerspruchsvorbringens des Klägers, das dieser ungeachtet des weitergehenden
Vorbringens einer "Herabwürdigung" in der Zulassungsbegründung wiederholt hat -
substantiiert geltend gemacht, das Fehlverhalten sei auf eine besondere psychische
Belastungssituation zurückzuführen, die (auch) auf dem von ihm auf seinem
Arbeitsplatz ohne Rücksicht auf seine Erkrankung geforderten Arbeitseinsatz beruhe,
ist auch dieser für die Bewertung der Schwere des Fehlverhaltens maßgebliche
Umstand aufzuklären und die nach dem die Ermessensbetätigung steuernden
verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebotene Feststellung
erforderlich, ob der Arbeitgeber die ihm nach § 84 Abs. 1 SGB IX obliegenden
Präventionsmaßnahmen zur Vermeidung einer Kündigung,

54

vgl. BAG, Urteil vom 23. April 2008

55

- 2 AZR 1012/06 -, Der Betrieb 2008, 2091,

56

vollständig ergriffen und dem Schwerbehinderten einen Arbeitsplatz zugewiesen
hat, der nach der Arbeitsplatzbeschreibung und der praktischen Ausgestaltung den
psychischen und/oder physischen Leiden des Schwerbehinderten (hier nach dem
Bescheid des Versorgungsamtes E. vom 16. Dezember 2005: psychische
Behinderung, Schulterluxation links, degeneratives Wirbelsäulensyndrom,
Bandscheibenvorwölbung, Wirbelsäulenfehlhaltung) angemessen ist.

57

Gemessen hieran erweist sich der Bescheid des Integrationsamtes beim
Beklagten vom 28. März 2007 über die Erteilung der Zustimmung zur
außerordentlichen fristlosen Kündigung in der Gestalt des Widerspruchsausschusses
des Integrationsamtes beim Beklagten vom 19. Februar 2008 schon deshalb als
ermessensfehlerhaft, weil die Ermessensentscheidung, die durch den
Widerspruchsbescheid ihre der gerichtlichen Überprüfung unterliegende Gestalt
erlangt hat, auf einem unzureichend ermittelten und damit unvollständigen
Sachverhalt beruht und dieses Sachverhaltsdefizit gerade das entscheidende
Geschehen vom 5. März 2007 sowie die "laut Meldungen vom 08.02.2007 und
06.03.2007" behaupteten weiteren Verstöße des Klägers gegen seine
arbeitsvertraglichen Pflichten betrifft.

58

Denn der Widerspruchsausschuss hat bei seiner Ermessensbetätigung unter
Verkennung des zutreffenden rechtlichen Maßstabes von der Feststellung des dem
Kläger vorgeworfenen Fehlverhaltens ausdrücklich und vollständig abgesehen.

59

Vgl. S. 6, 7. Absatz, der Begründung des Widerspruchsbescheides: "Ob das
Fehlverhalten tatsächlich stattgefunden hat, ist allein von den Arbeitsgerichten zu
klären".

60

Das Verhalten des Klägers am 5. März 2007 und die unmittelbaren
abwägungsrelevanten Begleitumstände, wie etwa das Verhalten der Zeugin C. -
T. während der Fahrt nach F. sowie die Tatsache, dass die Zeugin nach der
verbalen Aggression des Klägers zu diesem wieder in das Fahrzeug eingestiegen ist,
auf dem Beifahrersitz Platz genommen hat und mit dem Kläger zurückgefahren ist -
was die Annahme, diese habe die verbale Aggression gar nicht als reale Bedrohung
angesehen, jedenfalls nicht ohne weiteres als fernliegend erscheinen lässt -, sowie
der Umstand, dass die Überführung eines Fahrzeuges nach der
Arbeitsplatzbeschreibung nicht zum Aufgabenkreis des Klägers gehört hat und ihm
möglicherweise mit Blick auf die bestehenden psychischen Belastungen auch gar
nicht hätte zugemutet werden dürfen, bleiben danach ebenso unaufgeklärt wie das
schon gar nicht hinreichend konkretisierte angebliche weitere Fehlverhalten des
Klägers "laut Meldungen vom 08.02.2007 und 06.03.2007".

61

Der Widerspruchsbescheid und die ihn tragende Ermessensbetätigung sind
danach offenkundig nur auf der Grundlage des von dem Beigeladenen als
Arbeitgeber vorgetragenen - streitigen - Kündigungsgrundes erfolgt. Eine Heilung
dieses Aufklärungsmangels kommt im gerichtlichen Verfahren regelmäßig nicht in
Betracht.

62

Vgl. zum Ausschluss des Nachschiebens von Ermessenserwägungen, wenn der
Bescheid von einem Ausschuss erlassen worden ist, der - wie auch hier (vgl. §§ 118
f. SGB IX) - nicht nur aus Bediensteten der betreffenden Behörde besteht, etwa:
BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 1968 - V B 174.67 -, Buchholz 436.6 § 14 SchwbG
Nr. 6; Urteil vom 15. April 1959 - V C 162.56 -, Buchholz 436.6 § 14 SchwBG Nr. 3;
OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Mai 2008

63

- 12 A 3176/07 -, vom 25. September 2007 - 12 A 1243/07 - und vom 9. Oktober
2007 - 12 A 2269/07 -, Juris; letzterer zum Nachschieben von
Ermessenserwägungen bei der Entscheidung über Leistungen aus Mitteln der
Ausgleichsabgabe.

64

Auf die Ausführungen des Beigeladenen im Berufungsverfahren zur Bewertung
des Vorfalls am 5. Juli 2007 kommt es danach nicht an.

65

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, Abs. 3 Halbsatz 1, 162 Abs.
3, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

66

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht gegeben sind.

67