Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2008-08-11, Aktenzeichen 2 Wx 26/08
ECLI:DE:OLGK:2008:0811.2WX26.08.00

Tenor

I. Auf die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2) vom 17. Juni 2008 wird der Beschluß der 3. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 26. Mai 2008 - 3 T 114/08 - aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über die Beschwerde der Beteiligten zu 1) vom 8. Februar 2008 gegen den Beschluß des Rechtspflegers des Amtsgerichts (Grundbuchamts) Eschweiler vom 30. Januar 2008

an das Landgericht Aachen zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde übertragen wird.

II. Der Antrag des Beteiligten zu 2) vom 17. Juni 2008 auf Gewährung von Prozeßkostenhilfe für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird abgelehnt.

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G r ü n d e

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I. Die Beteiligte zu 1) ist im Grundbuch eingetragene Eigentümerin der im

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Rubrum des vorliegenden Beschlusses aufgeführten, im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs von T., Blatt XXX unter laufenden Nummern 2, 4 und 6 bezeichneten Grundstücke. Zu Gunsten des Beteiligten zu 2) sind in Abteilung III des Grundbuchs seit dem 1. Dezember 2000 drei Zwangssicherungshypotheken eingetragen, nämlich unter lfd. Nr. 8 eine Hypothek über DM 10.000,-- nebst Zinsen, lastend auf dem Grundstück Nr. 2 des Bestandsverzeichnisses, unter lfd. 9 eine Hypothek über DM 3.584,22 nebst Zinsen, lastend auf dem Grundstück Nr. 4 des Bestandsverzeichnisses und unter lfd. Nr. 10 eine Hypothek über weitere DM 10.000,-- nebst Zinsen. Lastend auf dem Grundstück Nr. 6 des Bestandsverzeichnisses. Allen drei Sicherungshypotheken liegt ein Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts Aachen vom 28. Juni 2000 - 4 O 500/95 - zugrunde, welchen der Beteiligte zu 2) gegen den damaligen Eigentümer des Grundstücks, Herrn K. H., erwirkt hatte. Dieser hat den Grundbesitz am 22. April 2002 an die Beteiligte zu 1) aufgelassen; sie ist am 29. April 2002 als neue Eigentümerin im Grundbuch eingetragen worden.

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Mit Schriftsatz vom 14. November 2007 hat die Beteiligte zu 1) bei dem Grundbuchamt beantragt, das Grundbuch dahin zu berichtigen, daß die in Abt. III unter lfd. Nr. 8, 9 und 10 verzeichneten Zwangssicherungshypotheken Eigentümergrundschulden geworden sind. Zur Begründung hat sie vorgetragen, daß der Kostenfestsetzungsbeschluß vom 28. Juni 2000 durch einen Kostenfestsetzungsbeschluß vom 29. Oktober 2007 aufgehoben worden sei. Der Beteiligte zu 2) ist diesem Antrag entgegen getreten; durch den Beschluß vom 29. Oktober 2007 sei der Beschluß vom 28. Juni 2000 "nicht aufgehoben, sondern ersetzt" worden, nachdem die Kostengrundentscheidung des erstinstanzlichen Urteils, auf Grund dessen der Beschluß vom 28. Juni 2000 ergangen war, durch ein inzwischen rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 20. Juli 2006 - 7 U 120/00 - abgeändert worden sei. Bei dem Ausspruch des Beschlusses vom 29. Oktober 2007, daß der Kostenfestsetzungsbeschluß vom 28. Juni 2000 zur Klarstellung aufgehoben werde, handele es sich somit um eine unschädliche Falschbezeichnung, eine "falser demonstratio" (sic !).

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Durch Beschluß vom 30. Januar 2008 hat der Rechtspfleger des Grundbuchamtes den Berichtigungsantrag der Beteiligten zu 1) mit der Begründung abgelehnt, daß die dem Kostenfestsetzungsbeschluß vom 28. Juni 2000 zugrunde liegende Kostengrundentscheidung (eines Urteils des Landgerichts Aachen vom 24. Mai 2000) durch das Berufungsurteil vom 20. Juli 2006 nur unbedeutend abgeändert worden sei; im Grundsatz habe nach wie vor der Beklagte des Rechtsstreits dessen Kosten zu tragen. Beim Erlaß eines neuen Kostenfestsetzungsbeschlusses auf der Grundlage des Berufungsurteils sei die frühere Kostenfestsetzung nur aus Gründen der Übersichtlichkeit aufgehoben worden; dies sei kein Fall des § 868 ZPO.

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Auf die gegen diesen Beschluß des Grundbuchamtes gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 1) vom 8. Februar 2008 hat das Landgericht Aachen durch Beschluß vom 26. Mai 2008 den angefochtenen Beschluß des Rechtspflegers aufgehoben und das Amtsgericht angewiesen, über den Berichtigungsantrag erneut - unter Beachtung der Rechtsauffassung der Beschwerdekammer - zu befinden. Dieser Antrag könne nicht mit der Begründung abgelehnt werden, eine Aufhebung des den Hypotheken zugrunde liegenden Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 28. Juni 2000 im Sinne von § 868 ZPO liege nicht vor. Durch das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 20. Juli 2006 sei das jenem Kostenfestsetzungsbeschluß zugrunde liegende Urteil des Landgerichts Aachen vom 24. Mai 2000 teilweise geändert und insbesondere eine abgeänderte Kostengrundentscheidung gefaßt worden. Damit sei der auf dem Urteil vom 24. Mai 2000 beruhende Kostenfestsetzungsbeschluß vom 28. Juni 2000 entfallen. Es entspreche ständiger Rechtsprechung, daß ein Kostenfestsetzungsbeschluß, ohne daß es eines entsprechenden Ausspruchs bedürfe, hinfällig werde, wenn die Kostengrundentscheidung, auf der er beruht, durch eine neue Entscheidung aufgehoben oder auch nur geändert werde.

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Gegen diesen Beschluß des Landgerichts wendet sich der Beteiligte zu 2) mit der weiteren Beschwerde vom 17. Juni 2008, für die er zugleich um Gewährung von Prozeßkostenhilfe bittet. Da die Kostengrundentscheidung nur teilweise geändert worden sei, liege keine Aufhebung des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 28. Juni 2000 im Sinne von § 868 ZPO vor. Vielmehr sei in einem solchen Falle ein ergangener Kostenfestsetzungsbeschlusses allenfalls in dem Umfange auflösend bedingt, in dem die Kostengrundentscheidung durch das Urteil der ersten Instanz auflösend bedingt sei.

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Die Beteiligte zu 1) tritt dem Rechtsmittel entgegen. Es sei schon unzulässig, weil "die weitere Beschwerde … aufgrund der zum 01.01.2002 in Kraft getretenen Reformgesetze abgeschafft worden" sei. Zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde hätte das Gesetz "auf die Rechtsbeschwerde verweisen" oder das Beschwerdegericht "die Rechtsbeschwerde im ersten Rechtszug im angefochtenen Beschluss zulassen müssen". Beides sei hier nicht der Fall. Das Rechtsmittel sei auch unbegründet. Die weitere Beschwerde argumentiere ausschließlich vom - vermeintlichen - Ergebnis her.

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II. Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist zulässig und führt zur

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Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung

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der Sache an das Landgericht.

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1. Die weitere Beschwerde ist gemäß § 78 Satz 1 GBO statthaft. Die Ein-

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wendungen der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1), wel-

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che darauf gestützt werden, daß mit Wirkung an dem 1. Januar 2002 der

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Beschwerderechtszug im Verfahren der Zivilprozeßordnung geändert und die weitere Beschwerde nach § 568 Abs. 2 ZPO a.F. in Verbindung mit der § 793 Abs. 2 ZPO a.F. durch die Rechtsbeschwerde ersetzt wurde, welche nur unter den in § 574 Abs. 1 ZPO n.F. genannten Voraussetzungen zulässig ist, gehen schon im Ansatz fehl. Hierbei wird verkannt, daß im Verfahren der Eintragung einer Zwangssicherungshypothek nach den §§ 867 f. ZPO, auch wenn diese Eintragung sowohl eine Vollstreckungsmaßnahme als auch ein Grundbuchgeschäft ist, wegen des Schutzzwecks des § 71 Abs. 2 Satz 1 GBO allein der Rechtsmittelzug der Grundbuchordnung gilt (allg. Meinung, vgl. Senat, JurBüro 1996, 159 [160]; Senat, FGPrax 2004, 100 f. = IPrax 2006, 170 ff.; OLG Celle, Rpfleger 1990, 112; KG NJW-RR 1987, 592 f.; OLG Zweibrücken, JurBüro 2001, 271; OLG Zweibrücken, FGPrax 2007, 162 f.; Demharter, GBO, 26. Aufl. 2008, § 71, Rdn. 3, 12; Göbel in Hasselblatt/Sternal, Beck’sches Formularbuch Zwangsvollstreckung, 2008, Form. O.VI.1, Anm. 1; Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 867, Rdn. 24). Entsprechend sind auch im Verfahren zur Berichtigung dieser Eintragung allein die Rechtsmittel der Grundbuchordnung gegeben. Die somit hier statthafte weitere Beschwerde nach § 78 GBO bedarf nicht der Zulassung durch das Landgericht.

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Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist auch im übrigen zulässig. Das Rechtsmittel ist insbesondere in der gesetzlich vorgeschriebenen Form (§ 80 Abs. 1 Satz 2 GBO) eingelegt worden. Fristgebunden ist die weitere Beschwerde nach § 78 GBO nicht.

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2. Die weitere Beschwerde ist auch mit der Maßgabe begründet, daß die

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angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten

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Entscheidung über die Erstbeschwerde an das Landgericht zurückzuver-

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weisen ist. Der angefochtene Beschluß des Landgerichts beruht auf einer

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Verletzung des Rechts, §§ 78 GBO, 546 ZPO, nämlich auf einem Verstoß gegen die §§ 29, 77 GBO. Zwar ist die Rechtsansicht des Landgerichts, daß durch eine Abänderung der Kostengrundentscheidung der auf ihr beruhende Kostenfestsetzungsbeschluß ohne weiteres gegenstandslos wird, richtig. Nicht zutreffend berücksichtigt hat das Landgericht dagegen die gesetzlichen Anforderung an die Feststellung einer solchen Aufhebung, wenn sie - wie hier - Voraussetzung einer Berichtigung des Grundbuchs ist.

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a) Nach § 867 ZPO kann zur Zwangsvollstreckung in das unbewegliche

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Vermögen wegen eines titulierten Anspruchs auf Zahlung von Geld im Grundbuch eine Zwangssicherungshypothek zu Gunsten des Titelgläubigers eingetragen werden. Wird der Vollstreckungstitel, welcher die Grundlage der Eintragung bildet, durch eine vollstreckbare Entscheidung aufgehoben, so erwirbt nach § 868 Abs. 1 ZPO der Eigentümer des Grundstücks die Hypothek. Folge dieses Erwerbs ist es, daß sich die Hypothek gemäß § 1177 Abs. 1 Satz 1 BGB in eine Eigentümergrundschuld umwandelt (vgl. Eickmann in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2007, § 868, Rdn. 18; Erman/Wenzel, BGB, 12. Aufl. 2008, § 1177, Rdn. 8; Musielak/Becker, ZPO, 6. Aufl. 2008, § 868, Rdn. 2; Palandt/Bassenge, BGB, 67. Aufl. 2008, § 1177, Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 28. Aufl. 2007, § 868, Rdn. 2; Walker in Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 3. Aufl. 2002, § 868, Rdn. 2; Zöller/Stöber, a.a.O., § 868, Rdn. 3). Dabei vollziehen sich der Erwerb des Grundpfandrechts durch den Eigentümer des Grundstücks und die Umwandlung des Rechts in eine Grundschuld mit dem Erlaß der den Vollstreckungstitel aufhebenden vollstreckbaren Entscheidung kraft Gesetzes, also ohne eine entsprechende Eintragung im Grundbuch. Vielmehr wird das Grundbuch mit dem Erlaß jener Entscheidung unrichtig und ist - durch Umschreibung der Sicherungshypothek in eine Eigentümergrundschuld - nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO zu berichtigen, wenn der bisherige Gläubiger der Sicherungshypothek die Berichtigung nach § 19 GBO bewilligt oder dem Grundbuchamt die Unrichtigkeit nachgewiesen wird (vgl. Eickmann in Münchener Kommentar, a.a.O., § 868, Rdn. 21; Musielak/Becker, a.a.O., § 868, Rdn. 6; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl. 2007, § 868, Rdn. 7; Walker in Schuschke/Walker, a.a.O., § 868, Rdn. 7; Zöller/Stöber, a.a.O., § 868, Rdn. 3). Davon ist das Landgericht, auch wenn es in seiner Entscheidung die Bestimmung des § 22 GBO nicht angeführt hat, der Sache nach zutreffend ausgegangen; gegen diesen Ausgangspunkt auch des Antrages der Beteiligten zu 1) vom 14. November 2007 wendet sich die weitere Beschwerde auch nicht.

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b) Die weitere Beschwerde wendet sich indes dagegen, daß das Landge-

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richt im Streitfall die Voraussetzungen des § 868 Abs. 1 ZPO für gegeben erachtet hat. Sie meint, daß eine Abänderung der Kostengrundentscheidung den Bestand des auf ihr beruhenden Kostenfestsetzungsbeschlusses nicht berühre, wenn und soweit der Kostenerstattungsanspruch auch nach der Abänderung bestehe. Dieser Einwand der weiteren Beschwerde geht fehl; auch insoweit ist der rechtliche Ausgangspunkt der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts richtig.

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Wenn die Kostengrundentscheidung des Urteils, auf welcher der Kostenfestsetzungsbeschluß vom 28. Juni 2000 beruht, durch eine vollstreckbare Entscheidung des Berufungsgerichts abgeändert worden ist, ist damit dieser Kostenfestsetzungsbeschluß - auch in seiner Eigenschaft als Vollstreckungstitel (§ 794 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) - weggefallen. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, entspricht es allgemeiner Ansicht und insbesondere der ständigen Rechtsprechung, daß ein Kostenfestsetzungsbeschluß - ohne daß es hierzu eines gesonderten Ausspruchs bedarf - wirkungslos wird, wenn die Kostengrundentscheidung, auf der er beruht, aufgehoben oder auch nur, und sei es selbst nur in geringem Maße, geändert wird (vgl. OLG Köln [17. Zivilsenat], OLG-Report 2006, 588; KG KG-Report 1993, 59; OLG Düsseldorf, JurBüro 1984, 286; OLG Frankfurt, MDR 1983, 941; OLG Frankfurt/Main, OLG-Report 2005, 328; OLG Karlsruhe, OLG-Report 2000, 185; OLG München, JurBüro 1982, 447; OLG München, MDR 2001, 414; LAG Düsseldorf, JurBüro 1987, 1232 [1233]; Giebel in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008, § 104, Rdn. 134; Mathias in van Eicken, Kostenfestsetzung, 2006, Rdn. B 140; Mümmler, JurBüro 1982, 448; Musielak/Wolst, a.a.O., § 104, Rdn. 40; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl. 2004, § 103, Rdn. 7 und 66; Zöller/Herget, a.a.O., § 104, Rdn. 21, Stichwort "Wegfall des Titels"; vgl. auch BGH VersR 2007, 519). Grund dafür, daß ein Kostenfestsetzungsbeschluß mit der Aufhebung oder Änderung der ihm zugrunde liegenden richterlichen Kostengrundentscheidung "seine Wirkung verliert und nicht mehr vorhanden ist" (so OLG Düsseldorf, a.a.O.), ist die akzessorische Natur des Kostenfestsetzungsbeschlusses. Bei ihm handelt es sich nicht um einen selbständigen Titel (vgl. OLG Köln, a.a.O.). Vielmehr baut er auf der Kostengrundentscheidung auf, die er ergänzt und konkretisiert und deren Schicksal er deshalb teilt (vgl. BGH LM Nr. 22 zu § 91 ZPO; LAG Düsseldorf, a.a.O.). Der abweichenden Auffassung der weiteren Beschwerde, daß ein ergangener Kostenfestsetzungsbeschluß "allenfalls in dem Umfang auflösend bedingt … (sei), in welchem durch eine obergerichtliche Kostengrundentscheidung eine Abänderung der vorinstanzlichen Kostengrundentscheidung erfolgt", die sich dabei aber nicht mit der dieser Auffassung widersprechenden, bereits im angefochtenen Beschluß des Landgerichts unter Angabe zahlreicher Belegstellen dargestellten ganz einhelligen gegenteiligen Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum auseinander setzt, kann deshalb nicht beigepflichtet werden. Vielmehr wäre eine Handhabung, bei welcher der Kostenfestsetzungsbeschluß in seinem Bestand nicht insgesamt durch den Fortbestand der ihm zu Grunde liegenden Kostengrundentscheidung bedingt ist, mit dem Wesen des Kostenfestsetzungsbeschlusses als Vollstreckungstitel unvereinbar. Ein Vollstreckungstitel muß die geschuldete Leistung bestimmt bezeichnen (vgl. nur Thomas/Putzo/Hüßtege, a.a.O., Vorbem. vor § 704, Rdn. 16). Wird die Kostengrundentscheidung erster Instanz durch das Berufungsgericht geändert, etwa dahin, daß an die Stelle der in erster Instanz ausgesprochenen Verurteilung einer Seite in die gesamten Kosten des Rechtsstreits eine Kostenquote tritt, so ändert sich der prozessuale Kostenerstattungsanspruch der zunächst, in erster Instanz, siegreichen Partei nicht nur dahin, daß sich der Betrag der ihr zu erstattenden und auf der Grundlage der ersten Kostengrundentscheidung festgesetzten Kosten nunmehr rechnerisch nach Maßgabe der jetzt, aufgrund des Berufungsurteils verbindlichen Quote kürzt. Vielmehr kommt nunmehr aufgrund der im Berufungsurteil angesetzten Kostenquote auch eine Kostenausgleichung nach § 106 Abs. 1 ZPO in Betracht, deren Ergebnis auch von der Höhe der Kosten abhängt, welche für die andere Seite zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig waren, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Läßt sich somit bei einer Abänderung der Kostengrundentscheidung durch ein Rechtsmittelgericht nicht allein aufgrund des zuvor ergangenen Kostenfestsetzungsbeschlusses und der abändernden Kostengrundentscheidung sagen, in welcher Höhe überhaupt der einen gegen die andere Seite ein Kostenerstattungsanspruch zusteht, so verliert dieser zunächst ergangene Kostenfestsetzungsbeschluß mit dem Erlaß der abändernden Kostengrundentscheidung die erforderliche inhaltliche Bestimmtheit und kann deshalb auch nicht teilweise Bestand haben.

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c) Wenn somit die dem Kostenfestsetzungsbeschluß vom 28. Juni 2000

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zugrunde liegende Kostengrundentscheidung durch ein Urteil der Berufungsinstanz geändert worden ist und dieser Kostenfestsetzungsbeschluß

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damit seiner Wirkung verloren hat, stellt er auch keinen zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titel mehr dar. Deshalb liegen mit der Abänderung der Kostengrundentscheidung durch ein vollstreckbares Urteil die Voraussetzungen des § 868 Abs. 1 ZPO mit der Folge vor, daß dann der Grundstückseigentümer die aufgrund des wirkungslos gewordenen Kostenfestsetzungsbeschlusses eingetragene Hypothek erwirbt (vgl. Walker in Schuschke/Walker, a.a.O., § 868, Rdn. 4).

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Die Auffassung des Beteiligten zu 2), hierin liege ein Eingriff in seine durch Art. 14 GG geschützten Vermögensrechte, geht fehl. Der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen nicht - auch nicht durch Art. 14 GG - verpflichtet, einer Prozeßpartei vor dem rechtskräftigen Abschluß eines Gerichtsverfahrens bereits die Möglichkeit der Zwangsvollstreckung wegen der ihr in dem Verfahren erwachsenen Kosten zu gewähren. Tut er dies, so erwirbt hierdurch die begünstigte Partei eine geschützte Position nur nach Maßgabe der dafür geltenden gesetzlichen Regelungen. Hierzu gehört es auch, daß ein etwa ergangener Kostenfestsetzungsbeschluß auch als Vollstreckungstitel nur dann Bestand hat, wenn die Kostengrundentscheidung, auf der er beruht, Bestand hat, und andernfalls ersatzlos wegfällt.

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d) Abgesehen von dem vorstehend Gesagten sind die Voraussetzungen

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des § 868 Abs. 1 ZPO auch bereits dann erfüllt, wenn der Kostenfest-setzungsbeschluß des Rechtspflegers des Landgerichts vom 28. Juni 2000 durch eine andere, im Kostenfestsetzungsverfahren ergangene Entscheidung aufgehoben worden ist, und zwar auch dann, wenn dieser Ausspruch lediglich deklaratorisch erfolgt ist. Daß eine solche deklaratorische Aufhebung eines Kostenfestsetzungsbeschlusses zulässig ist, wenn die ihm zugrunde liegende Kostengrundentscheidung geändert wurde, hat das Landgericht zutreffend ausgeführt. Auch wenn es einer solchen Aufhebung nicht bedarf, kann sie im Interesse der Rechtssicherheit, zur Klarstellung zweckmäßig sein (vgl. BGH VersR 2007, 519; OLG Frankfurt/Main, OLG-Report 2005, 328; LAG Düsseldorf, a.a.O.; Giebel in Münchener Kommentar, a.a.O., § 104, Rdn. 134). Wird sie durch eine vollstreckbare Entscheidung, etwa in einem neuen Kostenfestsetzungsbeschluß (vgl. § 794 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) ausgesprochen, so entfaltet sie damit für das Vollstreckungsverfahren Tatbestandswirkung, so daß auch damit die Voraussetzungen des § 868 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Dahin, daß der ursprüngliche Kostenfestsetzungsbeschluß nicht "aufgehoben" worden sei, es sich vielmehr bei einem solchen Ausspruch in dem an seine Stelle getretenen Beschluß lediglich um eine versehentliche Falschbezeichnung handele, kann jener Ausspruch des neuen Festsetzungsbeschlusses entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2) schon deshalb nicht verstanden werden, weil nach dem vorstehend Gesagten mit der Abänderung der Kostengrundentscheidung der ursprüngliche Kostenfestsetzungsbeschluß entfallen ist und deshalb für einen anderen Ausspruch als den seines vollständigen Wegfalls im Zusammenhang mit dem Erlaß eines neuen Kostenfestsetzungsbeschluß kein Anlaß bestanden hätte.

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e) Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts beruht aber deshalb

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auf einer Verletzung des Rechts, weil es die Voraussetzungen des § 868 Abs. 1 ZPO bejaht hat, ohne daß die tatsächlichen Voraussetzungen in der für eine Eintragung im Grundbuch erforderlichen Form nachgewiesen worden sind und dies in den Gründen der Entscheidung des Landgerichts festgestellt worden ist. Die angefochtene Entscheidung verstößt deshalb gegen die §§ 29, 77 GBO.

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Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, der auf Berichtigung des Grundbuchs gerichtete Antrag der Beteiligten zu 1) könne nicht unter Berufung darauf abgelehnt werden, daß eine Aufhebung des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 28. Juni 2000 nicht vorliege. Vielmehr sei das Gegenteil der Fall. Mit dem zuletzt genannten Satz hat das Landgericht mithin mit Bindungswirkung für das Grundbuchamt und das weitere Verfahren (vgl. dazu nur Demharter, a.a.O., § 77, Rdn. 42, 43 mit weit. Nachw.; vgl. ferner Sternal in Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, § 25 FGG, Rdn. 25) ausgesprochen, daß die Voraussetzungen des § 868 Abs. 1 ZPO gegeben seien. Diese Feststellung beruht indes nicht auf einer verfahrensrechtlich tragfähigen Grundlage, sondern auf einem Verfahrensfehler. Deshalb kann die angefochtene Entscheidung des Landgerichts keinen Bestand haben.

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Wenn die Voraussetzungen des § 868 Abs. 1 ZPO festgestellt sind, ist das Grundbuch - wie oben dargestellt - gemäß § 22 Abs. 1 GBO dahin zu berichtigen, daß die bislang als Sicherungshypotheken zu Gunsten des Gläubigers eingetragene Grundpfandrechte Eigentümergrundschulden darstellen. Der zur Berichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO erforderliche Nachweis ist grundsätzlich in der Form des § 29 Abs. 1 GBO, also durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden zu führen (vgl. Meikel/Böttcher, Grundbuchrecht, 9. Aufl. 2004, § 22 GBO, Rdn. 108; Eickmann in Münchener Kommentar, a.a.O., § 868, Rdn. 21), im Fall des § 868 Abs. 1 ZPO mithin durch Vorlage einer entsprechenden Ausfertigung der gerichtlichen Entscheidung (vgl. Eickmann, a.a.O., § 868, Rdn. 22). Diesen Anforderungen genügt die angefochtene Entscheidung des Landgerichts nicht. Es hat sich - soweit ersichtlich - weder eine Ausfertigung des Berufungsurteils vom 20. Juli 2006 noch eine solche des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 29. Oktober 2007 vorlegen lassen, so daß seine gleichwohl getroffene Feststellung, die Voraussetzungen des § 868 Abs. 1 ZPO seien erfüllt, das Erfordernis des § 29 Abs. 1 GBO verletzt. Jedenfalls hat es in seiner Entscheidung nicht festgestellt, daß ihm entsprechende Ausfertigungen vorgelegt worden sind, so daß die angefochtene Entscheidung gegen § 77 GBO verstößt. Sie beruht auch auf diesem Verstoß; Grundlage einer Eintragung und damit auch Grundlage von das Grundbuchamt bindenden Feststellungen in einer Beschwerdeentscheidung des Landgerichts dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nur solche Umstände sein, die in der von der Grundbuchordnung vorgesehenen Form nachgewiesen sind.

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Das Landgericht hat unter Ziff. I der Gründe des angefochtenen Beschlusses wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts "auf den Akteninhalt" Bezug genommen. Dies ist unzureichend, wenn die Akten bzw. - wie in der vorliegenden Sache - die maßgeblichen Vorgänge nicht in der Verfahrensakte abgeheftet und mit Blattzahlen versehen sind, sondern noch gesondert von ihr verwahrt werden. Denn dann ergibt sich aus der Bezugnahme nicht mit der für die Beurteilung durch das Rechtsbeschwerdegericht erforderlichen Bestimmtheit, welche Unterlagen tatsächlich dem Landgericht vorgelegen haben und durch Bezugnahme Bestandteil der tatsächlichen Feststellungen der landgerichtlichen Entscheidung sein sollen. Bereits deshalb ermangelt die angefochtene Entscheidung der hinreichenden Begründung im Sinne von § 77 GBO. Nach dieser Bestimmung ist die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts mit Gründen zu versehen. Dabei muß sich nach einhelliger Meinung dann, wenn gegen eine Entscheidung eine Rechtsbeschwerde - hier die als Rechtsbeschwerde ausgestaltete weitere Beschwerde nach § 78 GBO - gegeben ist, aus der Begründung auch ergeben, von welchem Sachverhalt das Landgericht ausgegangen ist und wie es ihn festgestellt hat. Enthält die Beschwerdeentscheidung keine Darstellung des Sachverhalts oder ist diese so undeutlich oder unvollständig, daß die Richtigkeit des gefundenen Ergebnisses von dem Rechtsbeschwerdegericht nicht überprüft werden kann, so muß allein aus diesem Grunde die angefochtene Entscheidung aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen werden (vgl. Senat, NJW-RR 1987, 223 [224]; Senat, ZIP 1989, 572 [575]; Senat, Beschluß vom 18. März 2008 - 2 Wx 11/08 -; OLG Köln [16. Zivilsenat], NJW-RR 2000, 969 [970]; BayObLG NJW-RR 1998, 1014; OLG Schleswig, FGPrax 2007, 283 [284]; OLG Zweibrücken, NJW-RR 1999, 1174; Demharter, a.a.O., § 77, Rdn. 38; Jansen/Briesemeister, FGG, 3. Aufl. 2006, § 25, Rdn. 30, 31; Sternal in Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 25, Rdn. 28). So liegt es hier. Aus dem angefochtenen Beschluß und seiner Bezugnahme auf den Akteninhalt ergibt sich nicht, daß das Landgericht das Formerfordernis des § 29 Abs. 1 FGG berücksichtigt hat. Vielmehr haben ihm offenbar weder eine Ausfertigung des Berufungsurteils vom 20. Juli 2006 noch eine solche des Kosten-festsetzungsbeschlusses vom 29. Oktober 2007 vorgelegen.

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Mit dem Antrag vom 14. November 2007 hat die Beteiligte offenbar den Kostenfestsetzungsbeschluß vom 29. Oktober 2007 lediglich in einer - teilweise - anwaltlich beglaubigten Fotokopie zur Akte gereicht. Dies hat der Rechtspfleger des Grundbuchamts mit Verfügung vom 21. November 2007, durch die er den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) mitgeteilt hat, eine anwaltlich beglaubigte Kopie sei "leider nicht ausreichend im Sinne des § 29 GBO", der Sache nach zutreffend beanstandet. Mit Schriftsatz vom 29. November 2007 haben die Verfahrensbevollmächtigten dann zwar "den Original-Kostenfestsetzungsbeschluß … vom 29.10.2007" zur Akte gereicht. Er ist jedoch offenbar am 30. Januar 2008 an die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) zurückgegeben worden, ohne daß den Anforderungen des § 29 GBO genügende Feststellungen getroffen worden sind, ob es sich um eine Ausfertigung handelt, welchen Inhalt sie hat und ob sie insbesondere mit der zuvor zur Akte gereichten Fotokopie übereinstimmt. Da das Schriftstück am 30. Januar 2008 zurückgesandt worden ist und eine erneute Vorlage nicht erkennbar ist, hat es dem Landgericht ersichtlich vor dem Erlaß seiner Entscheidung nicht vorgelegen. Eine Ausfertigung des Urteils des Oberlandesgerichts Köln ist soweit ersichtlich nie zu den Grundakten gereicht worden; vielmehr befindet sich bei den dem Senat mit den Grundakten vorgelegten weiteren Vorgängen lediglich eine aus vier Blatt bestehende, dem Amtsgericht per Telefax übermittelte Kopie einzelner Seiten des offenbar insgesamt 65 Blatt umfassenden Berufungsurteils.

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Die Sache muß deshalb an das Landgericht zurückverwiesen werden, damit es die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen unter Beachtung der gesetzlichen Anforderungen an die Form des dafür erforderlichen Nachweises trifft. Dem Landgericht muß deshalb auch die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde übertragen werden.

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Der Antrag des Beteiligten zu 2) auf Gewährung von Prozeßkostenhilfe

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für das Verfahren der weiteren Beschwerde kann nicht entsprochen werden, weil es an der dafür - nach den in Grundbuchsachen entsprechend anzuwendenden Bestimmungen der §§ 14 FGG, 114 ZPO (vgl. Demharter, a.a.O., § 1, Rdn. 44) - erforderlichen Erfolgsaussicht fehlt. Dem steht nicht entgegen, daß - aus den vorstehend unter Ziff. II angeführten Gründen - der mit der weiteren Beschwerde angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen ist.

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Wie der Bundesgerichtshof - zunächst für ein Revisionsverfahren - ausgesprochen hat, ist nämlich bei der Prüfung der Erfolgsaussicht in der Rechtsmittelinstanz nicht allein auf das Rechtsmittel, sondern auf die Sache selbst abzustellen, so daß das Revisionsgericht eine hinreichende Aussicht auf Erfolg auch dann verneinen kann, wenn das Berufungsurteil wegen eines Verfahrensfehlers keinen Bestand haben kann, eine materielle Änderung des Ergebnisses in der durch die Zurückverweisung wieder eröffneten Berufungsinstanz aber sehr unwahrscheinlich ist (vgl. BGH NJW 1994, 1160 [1161]). Diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs hat das Bundesverfassungsgericht nicht beanstandet (vgl. BVerfG NJW 1997, 2745). Der in ihr ausgesprochene Grundsatz, daß bei der Prüfung der Erfolgsaussicht nach § 114 ZPO in der Rechtsmittelinstanz auf den voraussichtlichen Erfolg in der Sache selbst und nicht auf einen davon losgelösten Erfolg des Rechtsmittels wegen eines Verfahrensfehlers der Vorinstanz abzustellen ist, gilt auch für die Rechtsbeschwerde (vgl. BGH NJW-RR 2003, 1648 f.; BGH, Beschluß vom 12. Oktober 2006 - IX ZB 107/05 -, HFR 2007, 603 f., hier zitiert nach juris). Er ist deshalb auch in der vorliegenden Sache anzuwenden.

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Im Streitfall ist ein Erfolg des Beteiligten zu 2) nach der Zurückverweisung der Sache an das Landgericht äußerst unwahrscheinlich. Wenn die Kostengrundentscheidung, die dem Kostenfestsetzungsbeschluß vom 28. Juni 2000 zugrunde liegt, durch das Urteil des Oberlandesgerichts vom 20. Juli 2006 abgeändert worden ist, sind aus den aufgrund des Kostenfestsetzungsbeschlusses im Grundbuch zu Gunsten des Beteiligten zu 2) eingetragenen Sicherungshypotheken nach dem oben Gesagten Eigentümergrundschulden geworden. Der bislang nicht geführte Nachweis in der Form des § 29 Abs. 1 GBO, daß das Urteil vom 20. Juli 2006 diesen Inhalt hat, wird der Beteiligten zu 1) aller Voraussicht nach gelingen. Denn der Beteiligte zu 2) bestreitet diesen Inhalt des Urteils nicht, sondern hat selbst Kopien der einschlägigen Seiten dieses Urteils eingereicht. Sie genügen zwar ebenso wenig wie der Umstand, daß der Wortlaut der Entscheidungsformel des Urteils vom 20. Juli 2006 zwischen den Beteiligten des Beschwerdeverfahrens unstreitig ist, den Anforderungen an den nach den §§ 22 Abs. 1, 29 Abs. 1 GBO und an den in der dadurch bestimmten Form zu führenden Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs. Für die Prognose, daß er nach aller Wahrscheinlichkeit zu führen sein wird und deshalb die Rechtsverfolgung des Beteiligten zu 2) in der Sache selbst keine Aussicht auf Erfolg hat, reicht dieser Umstand indes aus.

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Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde :

EUR 12.058,42