Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2019-02-06, Aktenzeichen 3 U 146/18

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 30. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 22.06.2018 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Berufungsstreitwert: 15.565 EUR

Gründe

A.

1

Die klagende K... macht Ansprüche aus einem ihr von der Beklagten erteilten Makler-Alleinauftrag geltend.

2

Die Beklagte wollte ihre Eigentumswohnung in der H...-Straße ... in W... verkaufen. Zu diesem Zweck beauftragte sie die Klägerin mit schriftlicher Vereinbarung vom 25./28.10.2016, als Maklerin tätig zu werden, wobei die Klägerin eine Kaufpreisvorstellung von 283.000 EUR angab. In dem mit „Alleinverkaufsauftrag“ überschriebenen Dokument heißt es auszugsweise (Anlage K 1):

3

„1) Der Auftraggeber erteilt der K... den Auftrag zum Nachweis von Kaufinteressenten oder zur Vermittlung eines Kaufvertrags für das oben näher bezeichnete Objekt. Der Auftraggeber wird keinen anderen Makler einschalten. Die K... verpflichtet sich, im Rahmen dieses Auftrags für den Auftraggeber tätig zu werden.

4

2) Der Auftrag ist zunächst auf 6 Monate befristet und verlängert sich jeweils um weitere 3 Monate, falls er nicht gekündigt wird.

5

3) Wird das Objekt auf Vermittlung der K... oder an einen von ihr nachgewiesenen Kaufinteressenten verkauft, wird der Auftraggeber der K... eine bei Kaufvertragsabschluss fällige Provision in Höhe von 1,785 % inkl. ges. MwSt. des Kaufpreises bezahlen.

(...)

6

5) Die K... kann auch für einen Kaufinteressenten entgeltlich tätig sein.

(...)

7

11) Bitte beachten Sie die „Informationen für den Verbraucher“ (Anlage 1 - 3).“

8

In der mit „Informationen für den Verbraucher - Alleinverkaufsauftrag“ überschriebenen Anlage 1 heißt es auszugsweise (Anlage K 7):

9

„Mindestlaufzeit des Vertrags und Kündigungsregeln

10

Die Mindestlaufzeit des Vertrags ergibt sich aus der in Nr. 2 der beigefügten Vertragsurkunde getroffenen Vereinbarung. Der Vertrag verlängert sich automatisch, wenn er nicht von einer Partei unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt wird. Kündigungsrechte des Auftraggebers aus wichtigem Grund richten sich nach den gesetzlichen Vorschriften (§ 314 BGB).“

11

Eine Kündigung des Maklervertrags durch die Beklagte erfolgte in der Folgezeit nicht. Am 02.06.2017 besichtigte ein anderer Makler - die G... - mit Billigung der Beklagten die streitgegenständliche Wohnung mit der Kaufinteressentin Frau H.... Mit notarieller Urkunde vom 17.07.2017 verkaufte die Beklagte die Wohnung an Frau H... zum Kaufpreis von 283.000 EUR. Für Maklerleistungen beim Zustandekommen dieses Kaufvertrags entrichteten sowohl die Beklagte als auch Frau H... eine Provision an die G... .

12

Die Klägerin hat die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch genommen, weil die Beklagte unter Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten aus dem der Klägerin erteilten Alleinauftrag die G... als weiteren Makler eingeschaltet habe. Es sei nach dem gewöhnlichen Verlauf (§ 252 Satz 2 BGB) anzunehmen, dass ohne diese Pflichtverletzung der Kaufvertrag zwischen der Beklagten und Frau H... durch Vermittlung der Klägerin zustande gekommen wäre. In diesem Fall hätte die Klägerin von der Beklagten eine Verkäuferprovision in Höhe von 1,5 % aus dem Kaufpreis (netto 4.245 EUR) und von Frau H... eine Käuferprovision in Höhe von 4 % (netto 11.320 EUR) fordern können. Der Schaden der Klägerin betrage daher netto 15.565 EUR, wobei keine Umsatzsteuer anfalle, weil es sich um nicht steuerbaren Schadensersatz handele. Die Beklagte hat sich im Wesentlichen damit verteidigt, dass die Laufzeitklausel in dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag unwirksam sei. Überdies fehle es an einem Schaden der Klägerin. Nachdem die Klägerin kaum Bemühungen entfaltet habe, einen Käufer für das streitgegenständliche Objekt zu finden, könne nicht angenommen werden, ohne die Tätigkeit der G... hätte Frau H... die Wohnung über die Klägerin erworben.

13

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat gemeint, die Laufzeitregelung in dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag sei wirksam. Die Beklagte habe daher ihre Pflichten verletzt, indem sie die G... mit dem Objekt betraut habe. Das Verteidigungsvorbringen, dass nicht die Beklagte auf die G... zugegangen sei, sondern diese sich an die Beklagte gewandt habe, sei unerheblich, weil es für ein vertragswidriges „Einschalten“ eines anderen Maklers nicht darauf ankomme, von welcher Seite die Initiative ausgegangen sei. Nachdem Frau H... an dem Erwerb einer Wohnung wie derjenigen, welche die Beklagte verkaufen wollte, interessiert und überdies bereit gewesen sei, hierfür eine Maklerprovision zu entrichten, sei nach dem gewöhnlichen Verlauf (§ 252 Satz 2 BGB) anzunehmen, Frau H... hätte die Wohnung ohne die Tätigkeit der G... durch Vermittlung der Klägerin gekauft, so dass der Klägerin durch die Pflichtverletzung der Klägerin sowohl eine Verkäuferprovision als auch eine Käuferprovision entgangen sei.

14

Im Hinblick auf die Einzelheiten des Sach- und Streitstands in erster Instanz sowie die Entscheidung des Landgerichts wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

15

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Sie rügt, das Landgericht habe die Laufzeitklausel fehlerhaft als wirksam angesehen. Das Landgericht habe verkannt, dass die Regelung gerade keine Befristung des Alleinauftrags enthalte, weil sich dieser automatisch um jeweils drei Monate verlängere, wenn er nicht gekündigt werde. Eine solche Klausel sei nicht wirksam. Überdies habe das Landgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen, um die Annahme zu rechtfertigen, der Klägerin sei durch die Tätigkeit der G... der mit der Klage geltend gemachte Gewinn entgangen. Jedenfalls hätte das Landgericht hierzu die von der Beklagten angebotene Zeugin H... hören müssen. Nicht tragfähig sei auch die Bemessung der Schadenshöhe, weil das Landgericht entgangenen Umsatz mit entgangenem Gewinn gleichgesetzt habe.

16

Die Beklagte beantragt,

17

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

18

Die Klägerin beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie bringt vor, das Landgericht habe die Laufzeitregelung in dem Vertrag der Parteien mit Recht als wirksam angesehen. Eine Bindung über einen Zeitraum von sechs Monaten hinaus sehe die Klausel gerade nicht vor, weil sich der Maklerkunde durch Kündigung nach sechs Monaten von dem Alleinauftrag lösen könne. Wenn die Beklagte mit der Maklertätigkeit der Klägerin nicht zufrieden gewesen wäre, hätte ihr eine Kündigung des Maklervertrags freigestanden, was die Beklagte aber - unstreitig - gerade nicht getan habe. Damit habe die Beklagte durch die Beauftragung der G... gegen den Alleinauftrag verstoßen. Ohne die Tätigkeit der G... wäre Frau H... zwangsläufig auf das Immobilienangebot der Klägerin gestoßen, welches auf allen einschlägigen Internetplattformen eingestellt gewesen sei, so dass das Landgericht mit Recht einen Schaden der Klägerin festgestellt habe.

21

Im Hinblick auf die weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 09.01.2019 Bezug genommen.

B.

22

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg.

I.

23

Entgegen der Annahme des Landgerichts erachtet der Senat die automatische Verlängerung des Alleinauftrags bei unterbleibender Kündigung in Ziffer 2 des Maklervertrags der Parteien nicht als wirksam.

24

1. Bei der Laufzeitregelung in Ziffer 2 des Maklervertrags handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin. Wie die Klägerin auf Nachfrage des Senats in der Berufungsverhandlung klargestellt hat, handelt es sich um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB).

25

2. Die Laufzeitklausel ist nicht an § 309 Nr. 9 BGB zu messen, weil der von der Beklagten erteilte Maklerauftrag nicht auf die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen gerichtet gewesen ist, sondern nur auf den Nachweis oder die Vermittlung eines Käufers für ein einziges Objekt (vgl. Arnold in Staudinger, BGB, 2016, § 653 Rn. 234; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., Maklerverträge Rn. 12). Maßstab der Inhaltskontrolle ist damit allein die Frage einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Diesem Maßstab hält die Klausel nicht stand.

26

a) Welche Laufzeitregelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Makler-Alleinauftrags vereinbart werden können, ist höchstrichterlich nicht geklärt.

27

In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist eine Klausel, wonach der Makler-Alleinauftrag für eine Mindestlaufzeit von sechs Monaten erteilt wird, welche sich automatisch um drei Monate verlängert, sofern keine Kündigung binnen Monatsfrist erfolgt, im Bereich des Immobilienverkaufs als wirksam angesehen worden (OLG Koblenz, Urteil vom 22.02.2001 - 5 U 707/00, juris Rn. 31). Im Schrifttum wird demgegenüber teilweise angenommen, bei einer Mindestvertragslaufzeit von sechs Monaten könne eine automatische Verlängerung nur dann vereinbart werden, wenn sich der Maklerkunde innerhalb der Verlängerungsperiode binnen Monatsfrist von dem Vertrag lösen könne (Stoffels in Wolf/Lindacher/Pfeifer, AGB-Recht, 6. Aufl., Maklerverträge Rn. M 4; Hättig, NZM 2000, 113, 116; zur automatischen Verlängerung um einen Monat vgl. auch OLG Zweibrücken, Urteil vom 15.12.1998 - 8 U 95/98, NJW-RR 1999, 1502). Andere Autoren halten bereits die Vereinbarung einer sechsmonatigen Mindestlaufzeit (Lehmann-Richter in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 41. EL, Maklervertrag Rn. 46) oder jegliche automatische Verlängerung nach Ablauf der Mindestlaufzeit (Arnold in Staudinger, BGB, 2016, § 653 Rn. 234) für unzulässig.

28

b) Der Senat sieht in einer Klausel, welche die Verlängerung eines Makler-Alleinauftrags bei unterbliebener Kündigung vorsieht, jedenfalls dann eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn der Zeitraum der Verlängerung jeweils drei Monate beträgt.

29

Nach dem gesetzlichen Leitbild ist der Maklervertrag jederzeit vom Auftraggeber frei widerruflich und verbietet nicht, die Dienste anderer Vermittler zum Abschluss des gewünschten Hauptvertrags in Anspruch zu nehmen (BGH, Urteil vom 06.11.1985 - IVa 96/84, NJW 1986, 1173). Von diesem Leitbild weicht die Vereinbarung eines Alleinauftrags ab, durch welche dem Maklerkunden untersagt wird, entweder parallel mehrere Makler zu beauftragen oder den Maklerauftrag jederzeit zu kündigen, um sodann einen anderen Makler beauftragen zu können.

30

Die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild führt zwar nach allgemeiner Auffassung nicht per se dazu, der Vereinbarung eines Alleinauftrags in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Wirksamkeit zu versagen, sofern nicht die Möglichkeit ausgeschlossen wird, einen provisionsfreien Hauptvertrag ohne Vermittlung eines Maklers („Eigengeschäft“) zu schließen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27.03.1991 - IV ZR 90/90, NJW 1991, 1678, 1679). Denn im Gegenzug für die Einschränkung der Bewegungsfreiheit des Maklerkunden, andere Vermittler zu beauftragen, ist der Makler im Rahmen eines Alleinauftrags zur Tätigkeit verpflichtet, so dass der Maklervertrag den Charakter eines Maklerdienstvertrags erhält (BGH, Urteil vom 08.04.1987 - IVa ZR 17/86, NJW-RR 1987, 944; vom 01.04.1992 - IV ZR 154/91, NJW 1992, 2818, 2819). Übernimmt der Makler abweichend vom gesetzlichen Vertragsmodell eine Tätigkeitspflicht, so ist es nicht per se unbillig, wenn er sich im Gegenzug für eine bestimmte Zeitspanne Exklusivität ausbedingt. Auch wenn das erfolgreiche Zustandekommen eines Hauptvertrags nie sicher prognostizierbar ist, erhält der Makler auf diese Weise jedenfalls eine kalkulierbare Chance, dass sich seine Investition in Nachweis- und Vermittlungsbemühungen durch den Abschluss eines provisionspflichtigen Hauptvertrags amortisiert.

31

Diese Rechtfertigung, vom gesetzlichen Leitbild des Maklervertrags abzuweichen, bestimmt aber zugleich deren zulässige Reichweite, soweit die Abweichung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erfolgt. Mit der Vereinbarung eines Alleinauftrags für eine bestimmte Laufzeit hat der Makler die Chance erhalten, durch seine Tätigkeit eine Provision zu verdienen, ohne fürchten zu müssen, dass ihm ein anderer Makler zuvorkommt und dadurch die Bemühungen um den Nachweis oder die Vermittlung eines Hauptvertrags für den Makler fruchtlos bleiben. Eine längere Exklusivität als die vereinbarte Mindestlaufzeit kann der Makler dabei nicht einplanen, weil er nicht wissen kann, ob der Maklerkunde nach Ablauf der Mindestlaufzeit den Alleinauftrag fortführen möchte. Es gibt vor diesem Hintergrund kein schutzwürdiges Interesse, weshalb es dem Maklerkunden nicht jederzeit ermöglicht sein sollte, den Alleinauftrag unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist zu beenden, wenn die anfängliche Mindestlaufzeit abgelaufen ist.

32

Ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin, ihre Maklerkunden für jeweilige Verlängerungszeiträume um drei Monate an den Alleinauftrag zu binden, ergibt sich nicht aus dem Vorbringen der Klägerin in der Berufungsverhandlung, es solle verhindert werden, dass während der Vertragslaufzeit entfaltete Nachweis- oder Vermittlungsbemühungen deshalb nicht in einen Provisionsanspruch mündeten, weil der Abschluss des Hauptvertrags erst nach Beendigung des Maklerverhältnisses erfolge. Denn bereits nach der gesetzlichen Regelung setzt das Entstehen des Provisionsanspruchs des Maklers nicht voraus, dass der Maklervertrag zum Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptvertrags noch fortbesteht, sofern nur die Maklerleistung vor Beendigung des Maklervertrags erbracht worden ist (BGH, Urteil vom 02.04.1969 - IV ZR 786/68, juris Rn. 13; OLG Hamm, Urteil vom 24.07.2014 - 18 U 123/13, NJW-RR 2015, 825 Rn. 29). Um zu verhindern, dass Maklerkunden nach Inanspruchnahme von Nachweis- oder Vermittlungsleistungen der Klägerin zunächst den Maklervertrag kündigen und sodann den nachgewiesenen oder vermittelten Hauptvertrag provisionsfrei schließen können, bedarf die Klägerin daher keiner Klausel, durch welche sich das Maklervertragsverhältnis überhaupt automatisch verlängert; erst recht bedarf es hierfür keiner Klausel, welche im Wege automatischer Verlängerung den Charakter als Alleinauftrag fortsetzt.

33

Bei der Frage, ob eine automatische Verlängerung um jeweils drei Monate mit dem Gebot von Treu und Glauben vereinbar ist (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), ist ferner zu berücksichtigen, dass die Tätigkeitspflicht des Maklers beim Alleinauftrag für den Maklerkunden nur unter sehr hohen Hürden eine durchsetzbare Rechtsposition im Sinne eines Schadensersatzanspruchs (§ 280 Abs. 1 BGB) oder eines außerordentlichen Kündigungsrechts (§ 314 BGB) verschafft. Denn welche Tätigkeiten der Makler im Rahmen seiner Tätigkeitspflicht im Einzelnen schuldet, lässt sich abstrakt schwerlich definieren, weshalb unzureichendes Tätigkeitwerden vom Kunden nur in Extremfällen nachweisbar sein wird (Staudinger/Arnold, BGB, 2016, § 653 Rn. 244; jurisPK-BGB/Jäger, 8. Aufl., § 652 Rn. 37), zumindest stellt eine außerordentliche Kündigung wegen Verletzung der Tätigkeitspflicht für den Maklerkunden ein erhebliches Risiko dar (Lehmann-Richter in Graf von Westphalen, aaO Rn. 45). Ist es dem Makler innerhalb der sechsmonatigen Mindestlaufzeit des Alleinauftrags nicht gelungen, einen Hauptvertrag herbeizuführen, so wird der Maklerkunde häufig daran zweifeln, ob der Makler sich hinreichend um den Nachweis oder die Vermittlung eines Hauptvertrags bemüht habe, ohne aber eine Verletzung der Tätigkeitspflicht nachweisen zu können. Es erscheint daher unbillig und nicht durch schutzwürdige Interessen des Maklers gerechtfertigt, den Maklerkunden in einer solchen Situation für eine Zeitspanne von weiteren drei Monaten an den Alleinauftrag zu binden, wenn er die vierwöchige Kündigungsfrist zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit versäumt hat. Erst recht gilt diese im Hinblick auf die weitere Verlängerung im Anschluss an eine Verlängerungsperiode, weil mit längerem Zeitablauf regelmäßig die Zweifel eines Maklerkunden, der Makler bemühe sich nicht hinreichend um einen Hauptvertrag, immer größer werden, ohne dass aber der Maklerkunde eine Verletzung der Tätigkeitspflicht allein dadurch darlegen und beweisen könnte, dass ein Hauptvertrag nicht zustande gekommen ist.

34

Die Klägerin kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass ihre Verlängerungsklausel transparent sei. Zwar trifft es zu, dass die Klausel nicht intransparent ist, allein hieraus kann aber nicht ihre Wirksamkeit abgeleitet werden. Eine intransparente Klausel kann bereits aus diesem Grunde unwirksam sein (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Hieraus kann aber kein Umkehrschluss gezogen werden: Eine Klausel, welche Inhaltlich den Vertragspartner unangemessen benachteiligt, ist nicht deshalb wirksam, weil sie klar und verständlich ist. Im Übrigen muss auch bei einer klar formulierten Klausel stets der Verständnishorizont juristisch nicht vorgebildeter Vertragspartner berücksichtigt werden. Das Vorbringen der Klägerin in der Berufungsverhandlung, dem mündigen Verbraucher stehe es auf der Grundlage der streitgegenständlichen Klausel offen, im Wege einer Änderungskündigung nach Ablauf der Mindestlaufzeit von sechs Monaten den Alleinauftrag zu kündigen und die Fortsetzung als einfacher Maklerauftrag anzubieten, überspannt die Gestaltungsfähigkeit des juristischen Laien bei weitem.

35

Schon im Ausgangspunkt vollkommen ungeeignet zur Rechtfertigung der streitgegenständlichen Klausel ist schließlich das Vorbringen der Klägerin, für den Maklerkunden sei die Inanspruchnahme nur eines einzigen Maklers günstiger, weil die parallele Tätigkeit mehrerer Makler sich nachteilig auf den zu erzielenden Kaufpreis auswirke und das Risiko berge, dass beim Abschluss eines Hauptvertrags mehrere Makler Provision beanspruchten. Verhält es sich so, dass es für den Maklerkunden günstiger ist, nur einen einzigen Makler zu beschäftigen, so mag der Maklerkunde es unterlassen, mehrere Makler parallel einzuschalten; hierzu bedarf er nicht einer Klausel, welche ihm verbietet, andere Makler als die Klägerin zu beauftragen. Überdies geht es nicht nur um die Freiheit des Maklerkunden, mehrere Makler parallel zu beauftragen, sondern auch um diejenige, den Makler zu wechseln. Diese Möglichkeit hat der Maklerkunde auf der Grundlage der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin auch nach Ablauf der sechsmonatigen Mindestlaufzeit nur mit einer erheblichen Vorlaufzeit, welche im Extremfall fast drei Monate und vier Wochen betragen kann, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die vierwöchige Kündigungsfrist knapp versäumt worden ist und daher bereits eine Verlängerung um weitere drei Monate stattgefunden hat.

36

c) Die Regelung in Ziffer 2 des Maklervertrags der Parteien ist daher gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB insoweit unwirksam, als eine automatische Verlängerung des Maklervertrags bei unterbliebener Kündigung vorgesehen ist. Die Klausel zur automatischen Verlängerung ist nicht in einen inhaltlich zulässigen und einen inhaltlich unzulässigen Teil trennbar. Eine solche Trennbarkeit, welche zur Fortgeltung des zulässigen Teils führte, ist nach dem sogenannten blue-pencil-test dann gegeben, wenn der unwirksame Teil der Klausel gestrichen werden kann, ohne dass der Sinn des anderen Teils darunter leidet (BGH, Urteil vom 18.02.2016 - III ZR 126/15, BGHZ 209, 52 Rn. 37). Das ist bei der in Ziffer 2 des Vertrags vorgesehenen automatischen Verlängerung um jeweils drei Monate nicht der Fall. Nachdem eine geltungserhaltene Reduktion einer unzulässigen Allgemeinen Geschäftsbedingung nicht stattfindet (BGH, Urteil vom 23.08.2018 - III ZR 192/17, ZIP 2018, 1934 Rn. 13), kann daher dahinstehen, ob eine automatische Verlängerung um einen kürzeren Zeitraum als drei Monate in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden könnte.

II.

37

Ist die Klausel zur automatischen Verlängerung unwirksam, so endete der Alleinauftrag der Klägerin mit Ablauf des 28.04.2017. Dies führt zur Unbegründetheit der Klage.

38

1. Die Klägerin kann ihren Schadensersatzanspruch nicht darauf stützen, dass die Beklagte ihre Verpflichtung, keinen anderen Makler zu beauftragen, bereits innerhalb der sechsmonatigen Mindestvertragslaufzeit verletzt habe.

39

Nach den Angaben der Beklagten in ihrer erstinstanzlichen Parteianhörung, auf welche die Klägerin sich im Berufungsverfahren beruft, telefonierte die Beklagte an einem nicht mehr genau rekonstruierbaren Tag Ende April 2017 mit einem Mitarbeiter der G..., welcher Interesse bekundete, die Eigentumswohnung der Beklagten „zu verkaufen“. Anlass des Telefonats sei gewesen, dass der Sohn der Beklagten ohne Kenntnis und Zutun der Beklagten etwa zwei bis drei Wochen zuvor Kontakt mit der G... aufgenommen hatte, welche daraufhin die Beklagte Ende April anrief. Die Beklagte teilte der G... daraufhin mit, „dass sie es einfach probieren sollen“ (Protokoll vom 14.05.2018 S. 2).

40

Nachdem der 29.04.2017 ein Samstag und der 30.04.2018 ein Sonntag gewesen ist, muss das Ende April geführte Telefonat spätestens am 28.04.2017 und damit innerhalb der sechsmonatigen Laufzeit des Alleinauftrags stattgefunden haben. Die telefonische Vereinbarung, wonach die Beklagte der G... die Eigentumswohnung zur Vermakelung „an die Hand gab“, stellt eine Beauftragung eines anderen Maklers dar, durch welche gegen den Alleinauftrag verstoßen wird. Diese Pflichtverletzung war aber nicht kausal für einen Schaden der Klägerin. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die G... bis zum 28.04.2017 überhaupt irgendwelche Bemühungen entfaltet hätte, um einen Hauptvertrag zustande zu bringen. Jedenfalls hat die Vereinbarung der Beklagten mit der G... im Zeitraum bis zum 28.04.2017 die Möglichkeit der Klägerin, durch Nachweis oder Vermittlung eines Hauptvertrags eine Provision zu verdienen, in keiner Weise beeinträchtigt. Nachdem die Klägerin bis zum 28.04.2017 die spätere Käuferin Frau H... nicht aufgetan hatte, fehlt es auch unter Berücksichtigung einer abstrakten Schadensberechnung nach § 252 Satz 2 BGB und dem verminderten Beweismaß des § 287 ZPO am Nachweis eines Schadens.

41

2. Soweit die Klägerin im Wege des Schadensersatzes die entgangene Verkäuferprovision in Höhe von netto 1,5 % des Kaufpreises geltend macht, kann sie sich auch nicht mit Erfolg auf ihre Hilfsbegründung stützen, diese Provision sei durch die Tätigkeit der Klägerin im Hinblick auf die Käuferin Frau H... tatsächlich verdient.

42

a) Allerdings hat es unstreitig eine Tätigkeit der Klägerin im Hinblick auf Frau H... gegeben.

43

Nachdem Frau H... mit einer Mitarbeiterin der G... am 02.06.2017 die streitgegenständliche Eigentumswohnung besichtigt hatte, wandte sie sich am 06.06.2017 telefonisch an die Klägerin und bekundete Interesse an der von der Klägerin annoncierten Eigentumswohnung sowie an einer Finanzierung des Kaufs durch die Klägerin. Die Klägerin übersandte daraufhin am 06.06.2017 ein Exposé des Objekts an Frau H.... Mit Schreiben vom 14.06.2017 übermittelte die Klägerin der Beklagten eine Liste von Kaufinteressenten, welchen die streitgegenständliche Eigentumswohnung angeboten worden war, darunter auch Frau H... (Anlage K 6).

44

b) Diese Tätigkeit im Hinblick auf Frau H... begründet keinen vertraglichen Provisionsanspruch der Klägerin.

45

Es kann dahinstehen, ob nach der Beendigung des Makler-Alleinauftrags durch Ablauf der sechsmonatigen Laufzeit überhaupt noch ein einfacher Maklervertrag zwischen den Parteien bestanden hat, auf dessen Grundlage die Klägerin eine Maklerleistung hätte erbringen können. Jedenfalls liegt keine für den Hauptvertrag kausale Maklertätigkeit vor. Dass die Klägerin den zwischen der Beklagten und Frau H... geschlossenen Hauptvertrag vermittelt hätte, behauptet die Klägerin selbst nicht. Die Mitteilung der Klägerin durch Schreiben vom 14.06.2017 an die Beklagte, wonach u.a. Frau H... Interesse an der Wohnung bekundet habe, stellt zwar eine Nachweismaklerleistung dar, diese ist aber für den späteren Hauptvertrag nicht kausal geworden, nachdem Frau H... die Wohnung zu diesem Zeitpunkt bereits besichtigt hatte und von der Klägerin über den Versand des Exposés hinaus auch keinerlei weitere Tätigkeiten im Hinblick auf Frau H... entfaltet worden sind.

III.

46

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO. Die Revision ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung sowie wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).