Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Beschluss vom 2013-08-12, Aktenzeichen 6 W 56/13

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Mannheim vom 15.04.2013 (Az. 7 OH 1/13) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 150.000,00 EUR festgesetzt.

4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Beschwerdeführerin (fortan: Antragstellerin) ist ausschließliche Lizenznehmerin an dem deutschen Teil des Europäischen Patents EP 0782732 B 1 (fortan: „Streitpatent“). Die Antragstellerin geht davon aus, dass das von der Antragsgegnerin zu 1 konzipierte und von der Antragsgegnerin zu 2 angewandte Bezahlverfahren Verfahrensanspruch 7 des Streitpatents mit hoher Wahrscheinlichkeit wortsinngemäß verletze.

2

Die Antragstellerin hat beim Landgericht eine einstweilige Verfügung beantragt, mit welcher der Antragsgegnerin zu 1 aufgegeben werden sollte, Schnittstellenspezifikationen und Unterlagen betreffend das Bezahlverfahren der Antragstellerin, hilfsweise ihrem Prozessbevollmächtigten auszuhändigen. Mit Verfügung vom 21.09.2012 hat der Berichterstatter darauf hingewiesen, dass die von der Antragstellerin durch „Aushändigung“ an sich selbst oder an ihre anwaltlichen Vertreter begehrte Vorwegnahme der Hauptsache bei der gebotenen Abwägung im Rahmen des Verfügungsgrundes nicht für gewährbar erachte. U.a. dürfe der erforderliche Schutz nach § 140c Abs. 3 Satz 2 PatG erst in einem Hauptsacheprozess bzw. nach Anhörung der Antragsgegnerin hinreichend zu gewähren sein, so dass lediglich eine Sicherung der vorzulegenden Unterlagen gewährt werden könne. Mit Beschluss vom 05.10.2012 (Az. 7 O 225/12) hat das Landgericht auf einen entsprechend geänderten Antrag der Antragstellerin im Wege der einstweiligen Verfügung den Beschwerdegegnerinnen (fortan: Antragsgegnerinnen) u.a. aufgegeben, „einem von der Antragstellerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zwecks Beweissicherung die im Besitz der Antragsgegnerin befindlichen und/oder von Dritten für die Antragsgegnerin verwahrten a) Schnittstellenspezifikation für die Z…-Chipkarte betreffend die Ladefunktion am Point of Sale (POS) im Rahmen des Bezahlverfahrens (…), b) die internen Konzeptionspapiere (…) betreffend das Bezahlverfahren (…) vorzulegen und - wahlweise - diesem Gerichtsvollzieher vollständige Ablichtungen dieser Dokumente herauszugeben oder die Anfertigung von Ablichtungen dieser Dokumente durch den Gerichtsvollzieher zu dulden, wobei der Gerichtsvollzieher nach Abgleich der Ablichtungen mit den vorzulegenden Originaldokumenten die herausgegebenen bzw. gefertigten Ablichtungen auf Kosten der Antragstellerin in Verwahrung nimmt bis zur Freigabe durch die Antragsgegnerin oder bis zu einer gerichtlichen Entscheidung über die Freigabe (im Rahmen eines etwaigen Hauptsacheverfahrens und/oder eines selbständigen Beweisverfahrens)“.

3

Mit Vollziehung der Beschlussverfügung am 18.10.2012 wurden die im Besitz der Antragsgegnerin zu 1 befindlichen Schnittstellenspezifikationen durch eine Gerichtsvollzieherin sichergestellt und in Verwahrung genommen. Durch Verfügung des Vorsitzenden vom 05.11.2012 im Verfahren 7 O 225/12 (AS 107 der beigezogenen Akten), hat das Landgericht, nachdem die Gerichtsvollzieherin die Sequestration im Hinblick auf den anstehenden Mutterschutz abgelehnt hat, verfahrensleitend angeordnet, dass die weggenommenen Unterlagen auf der Geschäftsstelle der 7. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim niederzulegen und bis auf weiteres dort zu verwahren sind.

4

Die Antragstellerin hat beantragt, im Wege des selbständigen Beweisverfahrens einen Beschluss mit folgendem Inhalt zu erlassen:

5

Es soll das schriftliche Gutachten eines Sachverständigen zu folgenden Fragen eingeholt werden:

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1. Die im europäischen Patent EP 0 782 732 B 1 (Prioritätstag des hier relevanten Patentanspruchs 7: 25.9.1994 - Tag der Erstanmeldung in Israel) unter Schutz gestellte Lehre zum technischen Handeln:

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a) Welchen Ausbildungsstand und welche beruflichen Erfahrungen haben im Durchschnitt diejenigen Personen, die sich in der Praxis mit der Entwicklung von Neuerungen befassen, wie sie Gegenstand des Patentanspruchs 7 sind?

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b) Welches technische Problem löst die im Patentanspruch 7 des Patents unter Schutz gestellte Lehre?

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c) Welche Lehre zur Lösung des unter b) genannten Problems enthält der durch die Beschreibung und die Zeichnungen erläuterte Patentanspruch 7?

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d) Wie versteht der Fachmann insbesondere das Merkmal einer „calculated purse replenishment sum“ (Merkmal 7.4.2)?

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e) Was versteht der Fachmann unter einer Aufladung „via the electronic checkbook“ (Merkmal 7.4.2)?

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2. Der Verletzungstatbestand:

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a) Macht das Verfahren (…), wie es sich aus den „Schnittstellenspezifikation (…) , hinterlegt beim Landgericht Mannheim unter dem Az. 7 O 225/12, und den nachfolgend erläuterten Veröffentlichungen ergibt, von der technischen Lehre des Patentanspruchs 7 Gebrauch?

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b) Wird bei Durchführung des (…) Verfahrens insbesondere eine Börsenwiederaufladungssumme aufgeladen, welche die größere einer Börsenwiederaufladungsminimalsumme und der Differenz zwischen der Verkaufssumme und dem in der elektronischen Börse gespeicherten Wert ist?

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c) Erfolgt die Aufladung der elektronischen Geldbörse im Rahmen des (…)Verfahrens unter Verwendung von Informationen, welche den Kontoinhaber und die Bankverbindung kennzeichnen, mit denen eine Transaktion einem Kunden und einem Konto zugeordnet und autorisiert wird? (…)

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Die Antragsgegnerinnen haben beantragt, den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens kostenpflichtig zurückzuweisen. Sie haben einer Freigabe der im Vollzug der Beschlussverfügung sichergestellten Dokumente an einen Sachverständigen widersprochen.

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Mit dem angefochtenen Beschluss, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens kostenpflichtig zurückgewiesen. Die in Ziffer I.1 des Antrags aufgeworfenen Fragen seien, weil es sich um Rechtsfragen handele, einer sachverständigen Begutachtung nach § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO von vornherein nicht zugänglich. Soweit die unter Ziffer I.2 des Antrags aufgeworfenen Fragen - jedenfalls nach Auslegung - auf feststellungsfähige Tatsachen zum Bezahlverfahren „…“ nach § 485 Abs. 2 Satz 1 S. 1 Nr. 1 ZPO gerichtet seien, sei das angestrebte Beweismittel des schriftlichen Sachverständigengutachtens zumindest derzeit unerreichbar, weil die einer Begutachtung zugrunde zu legenden Schnittstellenspezifikationen im selbständigen Beweisverfahren auf unabsehbare Zeit einem Sachverständigen nicht zugänglich gemacht werden könnten. Im einstweiligen Verfügungsverfahren habe die Antragstellerin keine Duldung der Begutachtung durch einen Sachverständigen beantragt und erwirkt, wie dies im „kombinierten Besichtigungsverfahren nach dem sog. Düsseldorfer Modell“ geschehe. Die Kammer könne im selbständigen Beweisverfahren, also außerhalb eines Erkenntnisverfahrens über einen etwaigen Besichtigungsanspruch nach § 140c Abs. 1 PatG die fehlende Freigabe der Antragsgegnerin zu 1 nicht ersetzen. Dem selbständigen Beweisverfahren seien Duldungsanordnungen nicht immanent. Dies ermögliche allein die Beweisaufnahme nach den für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels überhaupt geltenden Vorschriften (§ 492 Abs. 1 ZPO). Eine Duldungs- oder Mitwirkungsverpflichtung des Gegners hinsichtlich der Beweiserhebung, die nicht an sich in der Öffentlichkeit abspielende Vorgänge anknüpfe, sondern die Rechts- und Freiheitssphäre des Gegners berühre, sei dem deutschen Zivilprozess fremd. Das Beweismittelrecht im deutschen Zivilprozess löse diese widerstreitenden Interessen ausschließlich im Erkenntnisverfahren über die Grundsätze der Beweisvereitelung und die sich insoweit für die Prozessparteien ergebenden Obliegenheiten, ohne dass dem Gericht - anders als etwa im Strafprozessrecht - Zwangsmaßnahmen zur Einwirkung auf die Parteien und Herbeischaffung dieser Beweismittel zu Gebote stünden. Gegenüber den Antragsgegnerinnen könne im selbständigen Beweisverfahren keine auf eine Duldung der Begutachtung bzw. Freigabe der sichergestellten und amtlich verwahrten Unterlagen zur Begutachtung gerichtete Vorlageanordnung nach §§ 142, 144 ZPO getroffen werden. Die §§ 142, 144 ZPO fänden im selbständigen Beweisverfahren weder direkt noch analog Anwendung. Zur effektiven Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie sei es nicht erforderlich, in einem (isolierten) selbständigen Beweisverfahren und damit außerhalb jeglicher materiellen Sach- und Erheblichkeitsprüfung eine zwangsweise Besichtigung einer Sache oder eines Verfahrens zu ermöglichen. Vielmehr sei der von der Richtlinie angestrebte effektive Schutz des Rechteinhabers im deutschen Recht sichergestellt durch eine - nicht auf Zwangsmaßnahmen gerichtete sondern allenfalls auf eine Würdigung nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung zielende Anwendung der §§ 142, 144 ZPO i.V. mit § 140c PatG im Patentverletzungsprozess und durch die der Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO zugängliche Durchsetzung des materiell-rechtlichen Besichtigungsanspruchs nach § 140c PatG im Wege eines Erkenntnisverfahrens (Klageverfahren bzw. einstweiliges Verfügungsverfahren) vor einem eigentlichen Patentverletzungsprozess. Das einstweilige Verfügungsverfahren zur Durchsetzung eines Besichtigungsanspruchs könne dabei je nach Verfügungsgrund lediglich auf Sicherung der zu besichtigenden Sache vor Veränderung gerichtet sein quasi als Zwischenschritt zur Durchsetzung des Anspruchs im Klageverfahren, wobei das Klageverfahren gegebenenfalls darauf beschränkt sein möge, dem Gegner die Duldung der Besichtigung durch einen Sachverständigen im Rahmen eines anzustrengenden selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen. Soweit die Antragstellerin hilfsweise eine Vorlageanordnung gegenüber der R. GmbH als Dritte begehre, könne dahinstehen, ob Raum für eine solche Anordnung gegenüber Dritten im selbständigen Beweisverfahren sei. Denn die Vorlage sei jedenfalls nicht zumutbar, weil sie zur Durchsetzung von Ansprüchen des Rechteinhabers nicht erforderlich sei. Durch die Vollziehung der Beschlussverfügung sei die Antragstellerin gegen einen Beweisverlust bereits gesichert.

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Gegen diesen ihr am 24.04.2013 (AS 80) zugestellten Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde (eingegangen beim Landgericht am 07.05.2012, AS 87), mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

19

Die Antragsgegnerinnen treten dem Rechtsmittel entgegen.

20

Mit Beschluss vom 17.06.2013 (AS 105) hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

21

Die zulässige sofortige Beschwerde (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) hat in der Sache keinen Erfolg.

22

1. Das Landgericht hat angenommen, die in Ziffer I. 1 des Antrags aufgeworfenen Fragen seien, weil es sich um Rechtsfragen handele, einer sachverständigen Begutachtung nach § 485 Abs. 2 Nr. 1 ZPO von vornherein nicht zugänglich. Dagegen wendet sich die sofortige Beschwerde ohne Erfolg.

23

a) Die Voraussetzungen, unter denen nach § 485 ZPO die Beweiserhebung im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens zulässig ist, hat das Landgericht zu Recht als nicht gegeben erachtet. § 485 Abs. 1 ZPO lässt die Anordnung der Einnahme des Augenscheins, die Vernehmung von Zeugen und die Begutachtung durch einen Sachverständigen zu, sofern entweder der Gegner zustimmt oder zu besorgen ist, dass das Beweismittel verloren oder und seine Benutzung erschwert wird. Beides liegt hier nicht vor. Die Antragsgegnerinnen haben der Beweisanordnung nicht zugestimmt und es ist auch nicht zu besorgen, dass Beweismittel verloren gehen. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass in Anbetracht der Sicherstellung der Unterlagen durch Vollziehung der Beschlussverfügung weder ein Beweismittelverlust noch eine Erschwerung droht.

24

b) Die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 ZPO liegen ebenfalls nicht vor. Danach ist die Begutachtung durch einen Sachverständigen im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens möglich, wenn die Partei ein rechtliches Interesse daran hat, dass die in den Ziffern 1 bis 3 der Vorschrift genannten Umstände festgestellt werden sollen.

25

(1) Zulässige Beweisthemen sind dabei ausschließlich die in § 485 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 ZPO genannten Beweisfragen (Herget in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 485 Rn. 8). Die Durchbrechung des Grundsatzes der Beweisunmittelbarkeit soll auf solche einem Sachverständigengutachten zugängliche Themen begrenzt werden, die auf der Grundlage eines Gutachtens am ehesten eine gütliche Einigung erwarten lassen (vgl. BT-Drucks. 11/3621 S. 23; Herget aaO.). Die Fragen nach dem angesprochenen Durchschnittsfachmann (Antrag I.1 a), nach dem Problem, welches die durch das Streitpatent unter Schutz gestellte Lehre löst (Antrag I.1b), nach dem Inhalt des Patentanspruchs 7 (Antrag I.1c), nach dem Verständnis der Merkmale des Patentanspruchs 7 (Antrag I.1 d) und e) sind nicht auf die Feststellung des Zustands einer Sache im Sinne des hier allein in Betracht kommenden § 485 Abs. 2 Nr. 1 ZPO gerichtet.

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(2) Unabhängig davon sind die Beweisfragen Ziffer I.1b) bis I.e) dem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich. Patentansprüche haben - worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat - Rechtsnormcharakter (BGH, GRUR 2008, 887 Rn. 13 - Momentanpol II; BGHZ 180, 215 = GRUR 2009, 653 - Straßenbaumaschine; GRUR 2010, 314 Rn. 25 - Kettenradanordnung II). Deshalb ist es originär richterliche Aufgabe, den objektiven Sinngehalt der mit dem jeweiligen Schutzrecht unter Schutz gestellten Lehre eigenständig durch Auslegung der Patentansprüche gegebenenfalls unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen zu ermitteln (BGH, GRUR 2010, 314 Rn. 25 - Kettenradanordnung II). Zwar kann es unter Umständen erforderlich sein, im Hinblick auf die vom Gericht vorzunehmende Auslegung der Patentansprüche einen Sachverständigen hinzuzuziehen (BGH, GRUR 2010, 314 Rn. 25 - Kettenradanordnung II). Dies gilt jedoch nur für solche Umstände, die des unmittelbaren Beweises mit zivilprozessual zulässigen Mitteln zugänglich sind und als solche für sich zusammen mit anderen derartigen Umständen Anhaltspunkte beispielsweise dafür zu geben vermögen, welche technischen Zusammenhänge bedeutsam sein könnten, wer als Durchschnittsfachmann in Betracht zu ziehen sein könnte, welche Ausbildung seine Sicht bestimmen könnte etc. (BGH, GRUR 2010, 314 Rn 27 - Kettenradanordnung). Da es sich bei der Frage nach dem Ausbildungsstand und der beruflichen Erfahrung des angesprochenen Durchschnittsfachmanns um eine solche dem unmittelbaren Beweis zugängliche Tatsache handelt (vgl. BGH, GRUR 2010, 314 Rn. 28 - Kettenradanordnung II), wäre diese allerdings - entgegen der Auffassung des Landgerichts dem Sachverständigenbeweis zugänglich.

27

2. Die Beschwerde hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Landgericht auch die Anträge Ziffer I.2 a) bis c) zurückgewiesen hat. Denn auch insoweit liegen die Voraussetzungen für die Anordnung eines selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht vor. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens insoweit jedenfalls die Unerreichbarkeit des Beweismittels entgegen steht. Zwar befinden sich die Schnittstellenspezifikationen, ohne die eine sachverständige Beurteilung über das angegriffene Verfahren nicht möglich ist, in der Obhut des Landgerichts. Jedoch ist das Landgericht gehindert, diese Schnittstellenspezifikationen an den Sachverständigen herauszugeben. Denn nach der vom Landgericht erlassenen einstweiligen Verfügung, die Grundlage der Sequestration der Schnittstellenspezifikation und anderer Unterlagen war, sollte die Verwahrung andauern „bis zur Freigabe durch die Antragsgegnerin oder bis zu einer gerichtlichen Entscheidung über die Freigabe (im Rahmen eines etwaigen Hauptsacheverfahrens und/oder eines selbständigen Beweisverfahrens“). Nach dieser Regelung hängt auch die Begutachtung durch einen Sachverständigen von einer Freigabe oder einer Entscheidung über die Freigabe ab. Zwar ist danach die Entscheidung über die Freigabe durch das Gericht auch im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens zu treffen. Jedoch ist dies nicht möglich, da eine solche Freigabe im selbständigen Beweisverfahren nicht ausgesprochen werden kann. Da mit der Freigabeerklärung erst die Voraussetzungen für eine Besichtigung der Sache geschaffen werden, kann diese nicht anders behandelt werden als eine Duldungsanordnung nach § 144 ZPO. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass im selbständigen Beweisverfahren keine auf Duldung der Begutachtung gerichtete Vorlageanordnung nach § 142 ZPO bzw. § 144 ZPO getroffen werden kann.

28

Die Frage, ob und inwieweit § 142 ZPO bzw. § 144 ZPO im selbständigen Beweisverfahren Anwendung finden, ist streitig (vgl. zur Darstellung des Streitstands KG Berlin, Beschl. v. 10.04.2013 - Az. 9 W 94/12 Rn. 12 ff.) und höchstrichterlich noch nicht entschieden (offenlassend: BGH, WuM 2013, 436, 437 Rn. 9). Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass § 142 ZPO im selbständigen Beweisverfahren keine Anwendung findet. Dasselbe gilt für § 144 ZPO. Gemäß § 492 Abs. 1 ZPO erfolgt die Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren nach den für die Aufnahme des Beweismittels überhaupt geltenden Vorschriften. Dies sind bei der hier allein in Betracht kommenden Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens gemäß § 485 Abs. 2 ZPO in erster Linie die Vorschriften über den Beweis durch Sachverständige in den §§ 402 bis 414 ZPO, ergänzend über § 402 ZPO die Vorschriften über den Zeugenbeweis in den §§ 373 bis 401 ZPO sowie soweit von Belang die allgemeinen Vorschriften über die Beweisaufnahme in den §§ 355 bis 370 ZPO (vgl. KG aaO Rn. 9). Dass § 492 Abs. 1 ZPO lediglich auf die genannten Bestimmungen verweist, ergibt sich auch aus der Gesetzgebungsgeschichte. In der Begründung des Entwurfs für das Rechtspflegevereinfachungsgesetz (v. 01.12.1988, BT-Dr. 11/3621, S. 23) wurde auf eine Verweisung auf § 404 ZPO mit der Begründung verzichtet, dass die Vorschrift durch den geltenden § 492 ZPO in Bezug genommen ist, „ebenso wie die allgemeinen Vorschriften in §§ 355 ff. und die anschließenden Regelungen über den Augenschein, Zeugenbeweis und den Sachverständigenbeweis im Beweissicherungsverfahren mit den dort vorgesehenen Besonderheiten anzuwenden sind.“

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Auch eine entsprechende Anwendbarkeit des § 144 ZPO oder auch des § 142 ZPO im selbständigen Beweisverfahren kommt entgegen häufig vertretener Auffassung (KG, NJW-RR 2006, 241; Herget in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 492 Rn. 1; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 71. Aufl., § 142 Rn. 3; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 492 Rn. 11) nicht in Betracht. Davon geht auch der Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums der Bundesregierung aus. Dort wird nämlich ausgeführt, dass „soweit die Sache frei zugänglich“ ist und „keine Vorlage erzwungen werden muss“ de lege lata die Beweissicherung durch ein Sachverständigengutachten im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens angeordnet werden kann (BT-Drucks. 16/5048 S. 28).

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Gegen eine analoge Anwendung der Bestimmungen spricht die beschränkte Prüfungskompetenz des Gerichts in einem selbständigen Beweisverfahren. Das selbständige Beweisverfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass das Gericht die Beweisbedürftigkeit und die Entscheidungserheblichkeit der behaupteten Tatsachen nicht überprüfen darf (BGH, NJW 2000, 960, 961, Herget in Zöller, 29. Aufl. § 490 Rn. 3). Demgegenüber kann eine Anordnung zur Urkundenvorlage oder zur Vorlage eines Gegenstandes gemäß § 144 Abs. 1 Satz 2 ZPO nur erfolgen, wenn schlüssiger Vortrag zur Prozessrelevanz der Urkunde oder des Gegenstands erfolgt (BGHZ 173, 23, 32; Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 142 Rn. 7). Auch im Patentverletzungsstreit kommt die Vorlage der angegriffenen Ausführungsform nach § 144 Abs. 1 Satz 2 ZPO in Übereinstimmung mit der Regelung in § 140c PatG nur in Betracht, wenn ein gewisser Grad an Wahrscheinlichkeit für die Patentverletzung spricht (vgl. BGH, GRUR 2013, 316, 318 Rn. 22 ff. - Rohrmuffe).

31

Es kommt hinzu, dass eine solche Vorlageanordnung im selbständigen Beweisverfahren - anders als eine solche im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens - nicht zwangsweise durchgesetzt werden könnte (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums, BT-Drucks. 16/5048, S. 27; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2002, 951, 952; Wimmers in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, § 101a UrhG Rn. 10; Seichter, WRP 2006, 391, 395; Kühnen, in Schulte, PatG, 8. Aufl., § 140c Rn. 58).

32

Eine Beeinträchtigung der Rechte des Patentinhabers aus § 140c PatG, welcher in Umsetzung der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (ABl. EU Nr. L 157/45, berichtigt Abl. EU Nr. L 195/16 und ABl. EU Nr. L 351/44 - Durchsetzungsrichtlinie) in das Gesetz eingefügt wurde, ist damit nicht verbunden. Denn gemäß § 140c Abs. 3 PatG kann die Duldung der Besichtigung einer Sache auch im Wege der einstweiligen Verfügung angeordnet werden (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2002, 951, 952; Keukenschrijver/Kaess, in Busse, PatG, 7. Aufl., § 140c Rn. 24; Kühnen, in Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rn. 360). Jedenfalls wenn und solange - wie hier - eine entsprechende Duldungsanordnung im Wege der einstweiligen Verfügung nicht ergangen ist, kommt für den Fall, dass der zu untersuchende Gegenstand nicht frei zugänglich ist, auch die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nicht in Betracht.

33

Der Senat verkennt nicht, dass die erlassene einstweilige Verfügung hinter den Rechtsschutzmöglichkeiten, die § 140c Abs. 3 PatG dem Patentinhaber im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes gewährt, zurückbleibt. Denn danach kann auch im Wege der einstweiligen Verfügung die Besichtigung der Sache angeordnet werden. Geheimhaltungsinteressen des Gegners kann dabei dadurch Rechnung getragen werden, dass dem Sachverständigen aufgegeben wird, jeden unmittelbaren Kontakt mit dem Patentinhaber zu vermeiden und nach Vorlage des schriftlichen Gutachtens dem Gegner Gelegenheit zu geben, zu etwaigen Geheimhaltungsinteressen Stellung zu nehmen (vgl. BGH, GRUR 2010, 318 - Lichtbogenschnürung). Die einstweilige Verfügung ist jedoch nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

34

Das Landgericht war auch nicht verpflichtet, der Antragstellerin gemäß § 356 ZPO eine Frist zur Beibringung der Schnittstellenspezifikation zu setzen. Denn für den Streit um die Vorlage von Augenscheinsobjekten gilt § 356 ZPO nicht, da insoweit § 371 Abs. 2 Satz 2 ZPO eine Sonderregelung enthält (vgl. Stadler in Musielak, ZPO, 10. Aufl. § 356 Rn. 4). Unabhängig davon war nicht zu erwarten, dass die Antragstellerin innerhalb einer entsprechenden Frist eine Duldungsanordnung erwirkt. Denn nach ihrer Auffassung bedürfte es einer entsprechenden Duldungsanordnung nicht.

35

3. Da nach alledem eine Vorlageanordnung bzw. Duldungsanordnung nach § 142 ZPO bzw. § 144 Abs. 1 Satz 2 ZPO im selbständigen Beweisverfahren nicht möglich ist, hat das Landgericht zu Recht auch den auf die Vorlage der Schnittstellenspezifikation durch einen Dritten gerichteten Hilfsantrag zurückgewiesen.

III.

36

Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 574 Abs. 3 i.V. mit § 574 Abs. 2 ZPO). Wie ausgeführt ist die Frage, ob § 142 ZPO bzw. § 144 ZPO im selbständigen Beweisverfahren zur Anwendung kommen können, höchstrichterlich noch nicht geklärt. Höchstrichterlich nicht geklärt ist auch, unter welchen tatbestandlichen Voraussetzungen eine Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren wegen im Raum stehender Patentverletzung angeordnet werden kann (offenlassend: BGH, GRUR 2010, 318, 319 Rn. 14 - Lichtbogenschnürung).

37

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.