Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-21, Aktenzeichen 3d A 147/10.O
ECLI:DE:OVGNRW:2011:0921.3D.A147.10O.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Weise Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizu-treibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand:

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Der am 23. September 19 geborene Beklagte war nach Abschluss der mittleren Reife in der Zeit von 1978 bis 1985 Polizeibeamter beim Bundesgrenzschutz. Zum 1. Oktober 1985 wechselte er in den Polizeidienst des Landes Nordrhein-Westfalen. Er war zunächst beim Polizeipräsidenten E. tätig. Seit dem 27. September 1988 ist er Lebenszeitbeamter. Auf eigenen Antrag wurde er mit Wirkung vom 3. Dezember 1990 zum Regierungspräsidenten N. versetzt, wo er der Polizeiautobahnstation S. zugewiesen wurde. Seit dem 1. Januar 2007 gehört er dem Polizeipräsidium N. an.

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Der Beklagte wurde mehrfach befördert, zuletzt am 1. April 1997 zum Polizeikommissar (A 9). Nach der letzten dienstlichen Beurteilung (17. Mai 2000) entsprechen seine Leistungen voll den Anforderungen. Der Beklagte erlitt im Juli 2001 einen Schlaganfall. Im Dezember 2005 wurde durch den Polizeiarzt seine Polizeidienstunfähigkeit festgestellt. Die Entscheidung, ob der Beklagte im Innendienst eingesetzt oder zur Ruhe gesetzt wird, soll nach Angaben des Klägers erst nach dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens getroffen werden. Mit Verfügung vom 30. Mai 2006 ist der Beklagte wegen der hier streitgegenständlichen Vorwürfe vorläufig des Dienstes enthoben worden.

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Der Beklagte ist seit dem 16. Oktober 2007 geschieden. Aus der Ehe ist ein Kind (geboren am 19. August 1993) hervorgegangen. Der Beklagte leistet seiner geschiedenen Ehefrau und seinem Sohn Unterhalt.

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Eine straf- oder disziplinarrechtliche Vorbelastung liegt nicht vor.

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Am 11. Januar 2006 erhielt die Bezirksregierung N. Kenntnis davon, dass der Beklagte in den Verdacht geraten war, sich kinderpornografische Schriften aus dem Internet beschafft zu haben. Noch am selben Tag übersandte der Beklagte eine schriftliche Selbstanzeige. Daraufhin wurde ihm gemäß § 63 Abs. 1 LBG NRW die Führung der Dienstgeschäfte untersagt. Am 1. März 2006 leitete die Bezirksregierung N. das Disziplinarverfahren gegen den Beamten ein wegen des Verdachts, kinderpornografische Schriften erworben, besessen und verbreitet zu haben.

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Aufgrund des parallel laufenden Strafverfahrens wurde das Disziplinarverfahren ausgesetzt. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2006 informierte die Bezirksregierung N. den Beklagten darüber, dass er kraft Gesetzes mit Wirkung vom 1. Januar 2007 dem Polizeipräsidenten N. angehöre und sie deshalb als höhere dienstvorgesetzte Stelle im Sinne des § 17 Abs. 1 und 5 LDG NRW für das Disziplinarverfahren zuständig sei.

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Nach Mitteilung der Staatsanwaltschaft, dass das strafrechtliche Verfahren gegen Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 2.400,00 Euro gemäß § 153 a StPO eingestellt worden sei, setzte die Bezirksregierung das Disziplinarverfahren fort und gab dem Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme.

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Zum 1. Juli 2007 wurde das Verfahren an das Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei (LAFP) als ab diesem Zeitpunkt zuständige höhere dienstvorgesetzte Stelle abgegeben.

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Mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2007 äußerte sich der Beklagte zu dem ihm vorgelegten Ermittlungsbericht. Der daraufhin ergänzte - dem Beklagten wiederum zur Kenntnisnahme übersandte – Ermittlungsbericht wurde durch den Leiter des LAFP genehmigt.

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Am 2. August 2008 hat der Kläger Disziplinarklage erhoben. Hierin wird dem Beklagten vorgeworfen, am 28. Juli 2005 um 19:18 Uhr über einen PC der Firma M. D. T. Innovative Kommunikation GmbH, G.-------straße 2, 46282 E1. , auf das kinderpornografische Video W. _-_B. .mpg und am 23. August 2005 um 19:20 Uhr auf ein kinderpornografisches Video auf der Internetseite http://m. info/guestbook/index.php zugegriffen zu haben. Zudem habe er auf seinem PC eine Vielzahl kinderpornografischer Dateien gespeichert. Diese seien ausweislich des Datensicherungsvermerks bezüglich der am 13. Januar 2006 in der M. D. GmbH sichergestellten Festplatte vom 20. März 2006 auf dem Datenträger des PC C. gefunden worden.

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Durch seine Handlungen habe der Beklagte Straftaten gemäß § 184b Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB begangen. Dadurch habe er sich in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich verhalten. Ein solches Verhalten müsse bei einem Polizeibeamten, der gerade für die Wahrung der Rechtsordnung Sorge zu tragen habe, dazu führen, dass das Vertrauen in seine Amtsausübung endgültig zerstört sei.

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Am 8. November 2008 hat der Kläger die Zustimmung des Personalrats beim Polizeipräsidenten N. vom 27. Oktober 2008 vorgelegt.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat geltend gemacht: Er bestreite die Vorwürfe nicht. Er betone jedoch, dass er keine Formatierungs- und Löschprogramme aus dem Internet eingesetzt habe; hierfür fehle ihm das technische Wissen. Er habe nur die Dateien heruntergeladen, die bei der Datensicherung gefunden worden seien. Im Übrigen hat er im Wesentlichen darauf hingewiesen, er habe selbst erkannt, dass sein Verhalten falsch war, und daraus schon vor Einleitung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens, ohne dass ein äußerer Zwang bestanden habe, die entsprechenden Konsequenzen gezogen. Insofern sei vor allem zu berücksichtigen, dass er sich einer psychotherapeutischen Behandlung unterzogen habe, deren Verlauf vom Therapeuten als uneingeschränkt positiv beurteilt werde. Es sei danach davon auszugehen, dass er seine Probleme überwunden habe und sich sein Fehlverhalten nicht wiederholen werde. In der Klageschrift werde der Entschließung der Staatsanwaltschaft nach § 153 a StPO nicht die ihr zukommende rechtliche Bedeutung beigemessen. Die Einstellungsverfügung zeige, dass die Staatsanwaltschaft die Schwere der Schuld eben nicht so hoch gewichtet habe. Außerdem stehe § 14 LDG NRW der Verhängung einer Disziplinarmaßnahme entgegen.

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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen, weil das Verfahren gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 3 LDG NRW einzustellen sei.

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Zu dem Dienstvergehen hat das Verwaltungsgericht folgende Feststellungen getroffen:

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1. Kinderpornografisches Video W. B. .mpg

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Es ist erwiesen, dass der Beklagte am 28. Juli 2005 um 19.18 Uhr über einen PC der Firma M. D. T. Innovative Kommunikation GmbH auf das Video W. B. .mpg zugegriffen hat. Das Video lag auf einem Server der Fa. S. und war auf einer Internetseite zu finden, auf der eine Vielzahl von kinderpornografischen Dateien angeboten wurden. Das Landeskriminalamt C1. -X. hatte die Fa. S. beauftragt, das Video mit kinderpornografischem Inhalt zu löschen und stattdessen eine nicht inkriminierte Datei gleicher Größe einzustellen und alle IP-Adressen mitzuschneiden, sobald versucht wurde, auf die Datei zuzugreifen.

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Auch wenn der Beklagte den genauen Inhalt der Datei vor dem Herunterladen nicht erkennen konnte, geht die Kammer davon aus, dass er zumindest für möglich gehalten hat, dass es sich dabei um Kinderpornografie handelte. Nach seinen eigenen Ausführungen hat er seit 2002 in von ihm selbst als zwanghaft empfundener Weise kinderpornografische Seiten besucht. Er sei zunächst über normale Pornoseiten dahin gekommen, indem er von dort alle Links weiterverfolgt habe. Über die Links sei er dann auf Boards gekommen, die Hinweise auf kinderpornografische Seiten enthielten. Diese Links habe man anklicken können. Dabei habe oft das http gefehlt. Durch Ergänzung dieser Buchstabenfolge sei es dann möglich geworden, die vollständige Datei über den Diensteanbieter s. herunterzuladen. Zwar hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass es diese Verfahrensweise auch bei normaler Pornografie gegeben habe. Jedoch wusste er, dass kinderpornografische Dateien ebenfalls in dieser Weise angeboten wurden. Er selbst behauptet auch nicht, dass er die Vickydatei als nicht kinderpornografische Datei eingeschätzt habe. Vielmehr hat er bei seiner polizeilichen Vernehmung auf Vorhalt von Bildern aus dem Video sogar erklärt, er kenne die Bilder und auch andere W. -Kinderpornos. Unter diesen Umständen hat die Kammer keinen Zweifel, dass der Beklagte zum vorgeworfenen Zeitpunkt versucht hat, auf ein kinderpornografisches Video zuzugreifen.

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2. Videodatei 3 Ds Max22 mpg

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Der Beklagte hat ferner am 23. August 2005 um 19.20 Uhr auf dem Board M1. E2. .info/guestbook-m. pics video board den link http s. . angeklickt, um ein Video herunterzuladen. Auch in diesem Fall kann er dabei allerdings tatsächlich keine kinderpornografische Videodatei vorgefunden und heruntergeladen haben, denn diese ursprünglich auf dem S1. -Server abgelegte Datei war zuvor ebenfalls unter Beibehaltung des Originallinks von der Kriminalpolizei gegen eine strafrechtlich nicht relevante Videodatei ausgetauscht worden, ohne dass dieser Austausch für den Nutzer des Downloads ersichtlich wurde. Die Kammer geht auch hier davon aus, dass der Beklagte auf die Datei zugriff, um sich kinderpornografische Schriften anzusehen. Nach Einschätzung des Landeskriminalamtes C...., das die Ermittlungen geführt hat, spricht alles dafür, dass Personen, die diese Videodatei heruntergeladen haben, identisch sind mit den Personen, die sich auf dem M1. -E2. -Board aufhielten, weil auf diesem Board der Downloadklick [richtig: -link] verbreitet wurde. Bei dem M1. -E2. -Board handelt es sich um ein Board, auf dem eine Vielzahl von Links abgelegt waren, die hauptsächlich kinderpornografische Bilder und Videos enthielten. Des Weiteren wurden auf dem Board kinderpornografische Bilder und Videos per Mail untereinander getauscht, größere Dateien auf Host-Server geladen und auf dem Board mit dem entsprechenden Link zum Herunterladen zur Verfügung gestellt, reale Treffen mit Kindern zum sexuellen Missbrauch gesucht sowie Bild- und Videomaterial vom sexuellen Missbrauch eigener Kinder angeboten. Das Landeskriminalamt C..... hält es für äußerst unwahrscheinlich, dass dieser Link auf Internetseiten veröffentlicht wurde, die in keinem Zusammenhang mit Kinderpornografie stehen.

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3. Besitz einer Vielzahl kinderpornografischer Dateien

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Den Vorwurf, dass der Beklagte zudem eine Vielzahl kinderpornografischer Dateien gespeichert habe, sieht die Kammer nur eingeschränkt als erwiesen an. Soweit der Vorwurf im Klageschriftsatz so zu verstehen sein sollte, dass der Beklagte neben den bei der Datensicherung gefundenen Bilddateien (s. Blatt 193 bis 211 der Strafakte) weitere kinderpornografische Dateien heruntergeladen hat, ist der Vorwurf zu unbestimmt. Auch wenn der Beklagte bei seiner polizeilichen Vernehmung selbst eingeräumt hat, seit 2000 bzw. 2001 kinderpornografische Seiten heruntergeladen zu haben und dabei darüberhinaus zu seinen Lasten unterstellt wird, dass es sich um mehr Dateien handelte als später gefunden wurden, ist der danach bekannte Sachverhalt nicht konkret genug, um beurteilen zu können, um welche und wieviele Bilder es ging und ob es sich tatsächlich im hier maßgeblichen Beurteilungszeitraum (2000 bzw. 2001 bis 2006) um strafbares sich Besitzverschaffen von Kinderpornografie handelte. Allein die rechtliche Einschätzung des Klägers reicht insoweit nicht. Der Klägervertreter hat nach entsprechendem Hinweis durch das Gericht in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sich der Vorwurf auf die nach Sicherstellung des PC gefundenen Bilddateien beschränken solle.

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Bei den im Cache der Internetbrowser Internetexplorer und Mozilla sichergestellten Bilddateien handelt es sich nur bei sieben Bildern (7EA530 A 6b01<b>,</b> E8EB5170d01 (197), E8F95170d01 und EB252343d01 (198), 108994522933 (200), tene 20t [1] (203)) um kinderpornografische Schriften. Der Tatbestand des § 184b in der hier maßgeblichen Fassung vom 27. Dezember 2003 (gültig vom 1. April 2004 bis 4. November 2008) verlangt (ebenso wie die vom 1. Januar 1999 bis 31. März 2004 geltende Vorgängervorschrift), dass der Täter das Kind dazu bestimmt, dass es an (und nicht etwa nur mit) seinem eigenen Körper sexuelle Handlungen vornimmt; es reicht nicht aus, dass der Täter das Kind lediglich dazu bestimmt, vor ihm in sexuell aufreizender Weise zu posieren.

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Vgl. BGH, Beschluss vom 2. Februar 2006 - 4 StR 570/05 - JURIS; s. auch OVG Hamburg, Urteil vom 29. August 2008 - 12 Bf 32/08.F -, JURIS.

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Danach sind solche Bilder nicht als Kinderpornografie einzustufen, auf denen Kinder dazu bestimmt worden sind, Genitalien und Gesäß unbedeckt zur Schau zu stellen.

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Das Gericht geht davon aus, dass der Beklagte hinsichtlich der beiden Videodateien und der gefundenen Bilddateien versucht hat, sich den Besitz zu verschaffen bzw. sich den Besitz vorsätzlich verschafft hat und somit in allen drei Fällen auch insoweit den subjektiven Tatbestand des § 184b Abs. 4 StGB erfüllt hat. Er behauptet selber nicht, gegen oder ohne seinen Willen in den Besitz der Bilder gekommen zu sein. Zu seinen Gunsten kann unterstellt werden, dass er diese tatsächlich gefundenen Bilder auch nicht auf eine - inzwischen vernichtete - CD gebrannt hat, sondern dass er bei allen Bildern und kinderpornografischen Videos, die er ansehen wollte bzw. angesehen hat, die Absicht hatte, die Dateien nach dem Betrachten sofort wieder zu löschen, schon um zu verhindern, dass sie Dritten, die den Firmen-PC nach ihm benutzten, sichtbar werden konnten.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht die automatische Abspeicherung im Cache-Speicher auf der Festplatte für die Besitzverschaffung, i.S.d. § 184b Abs. 4 StGB i.F. vom 27. Dezember 2003 aus, weil allein dadurch die Möglichkeit besteht, jederzeit diese Dateien wieder aufzurufen, solange sie nicht manuell oder systembedingt automatisch gelöscht wurden.

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Vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2006 - 1 StR 430/06 -, JURIS.

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Zwar hatte der Beklagte nicht dauerhaft die alleinige und uneingeschränkte Verfügungsmacht über den von ihm benutzten Firmen-Computer. Jedoch konnte er während der Zeit der Benutzung des PC frei über die im Cache-Speicher auf der Festplatte abgespeicherten Dateien verfügen. Er konnte sie z.B. erneut aufrufen oder die aufgerufenen Informationen dadurch dauerhaft gestalten, dass er sie ausdruckte, bearbeitete oder z.B. auf eine CD brannte.

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Der subjektive Tatbestand entfällt auch nicht deshalb, weil der Beklagte von diesen Möglichkeiten der Besitzperpetuierung keinen Gebrauch machen wollte oder vielleicht nicht einmal wusste, dass die gefundenen Bilder in einen sog. Cache kamen bzw. sich weiterhin dort befanden. Ausreichend ist insoweit das Wissen, dass er die Datei allein durch das Aufrufen auf ein jedenfalls zu diesem Zeitpunkt in seinem Besitz befindliches Speichermedium abgespeichert hat. Dieses Wissen hatte der Beklagte. Das zeigt sich dadurch, dass er es nach eigenen Angaben für nötig hielt, die Dateien nach der Betrachtung irgendwie zu

löschen,

um sie für Dritte unsichtbar zu machen. Auch wenn er von vornherein vorhatte, die Bilddateien kurz nach ihrer Erstellung wieder zu löschen und den technischen Ablauf nicht genau kannte, hat er billigend in Kauf genommen, dass die Dateien irgendwie auf seinem Computer (wenn auch automatisch) aufgeladen werden, weil er sich die Dateien ansonsten gar nicht hätte ansehen können. Der Vorsatz, sich die Bilder anzusehen, umfasst damit auch den Vorsatz, die Dateien zumindest vorübergehend auf einen Datenträger abzuspeichern.

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So im Ergebnis OLG Schleswig Beschluss vom 15. September 2005 - 2 Ws 305/05 -; a.A. OLG Hamburg, Beschluss vom 11. November 2008 - 1-53/08/REV -1 Ss 180/08 -, beide in JURIS.

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Das festgestellte Verhalten des Beklagten hat die Disziplinarkammer dahingehend gewürdigt, dass er durch das vollendete bzw. versuchte Sich-Besitz-Verschaffen an kinderpornografischen Videos und Bildern Straftaten begangen habe, die ein disziplinarrechtlich bedeutsames außerdienstliches Fehlverhalten darstellten. Nach den Umständen des Falles sei die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis jedoch nicht erforderlich. Der Verhängung einer anderen Disziplinarmaßnahme stehe § 14 LDG NRW entgegen, sodass das Disziplinarverfahren einzustellen und die Disziplinarklage abzuweisen sei. Im einzelnen hat sie ausgeführt:

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Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall angemessen ist, richtet sich nach der Schwere des Dienstvergehens, dem Persönlichkeitsbild des Beamten sowie der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit (§ 13 LDG NRW). Bei der Frage der Schwere des Dienstvergehens ist maßgebend auf das Eigengewicht der Verfehlung abzustellen. Daneben kommt es für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme auch auf das Persönlichkeitsbild, d.h. die persönlichen Verhältnisse und das sonstige Verhalten des Beamten vor, bei und nach dem Dienstvergehen an.

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In die danach gebotene Gesamtabwägung ist auf Seiten der belastenden Umstände zunächst einzustellen, dass der Beklagte nach eigener Einschätzung über einen längeren Zeitraum (ca. vier Jahre) pornografische Dateien gesucht, heruntergeladen und auf CD gebrannt hat, die er selbst für verboten hielt. Unter den sichergestellten Dateien sind einige Bilder, bei denen er sich dabei bis zum Zeitpunkt der vorzitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Teil in Übereinstimmung mit der rechtlichen Beurteilung der Strafgerichte befand. Damit hat er zunächst einmal einen nicht unerheblichen Persönlichkeitsmangel erkennen lassen.

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Das Sich-Verschaffen und der Besitz kinderpornografischer Schriften stellt angesichts der hohen Persönlichkeits- und Sozialschädlichkeit des mit der Herstellung solcher Schriften verbundenen und durch den Konsum geschaffenen Anreiz weiteren sexuellen Missbrauchs von Kindern und Jugendlichen eine so gravierende außerdienstliche Verfehlung dar, dass ein derartiges Verhalten grundsätzlich auch die Frage aufwirft, ob der Beamte das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit in seine Amtsführung endgültig verloren hat. Dies gilt insbesondere für das Amt eines Polizeibeamten, dem es dienstlich obliegt, ein solches Fehlverhalten strafrechtlich zu verhindern und zu verfolgen.

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Andererseits darf bei den Maßnahmeerwägungen nicht unberücksichtigt bleiben, dass es mit dem Amt eines Polizeibeamten generell nicht vereinbar ist, Straftaten - vor allem vorsätzlich - zu begehen. Dennoch ist es in der Rechtsprechung seit langem anerkannt, dass nicht jede außerdienstlich begangene Straftat notwendig die Entfernung des Polizeibeamten aus dem Dienst zur Folge haben muss. Ein entscheidender Faktor bei der disziplinarrechtlichen Bewertung außerdienstlichen Fehlverhaltens ist das

Gewicht der Straftat

im Einzelfall. Das abstrakte Gewicht einer Straftat wird u.a. durch den vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafrahmen bestimmt, der - neben anderen Aspekten - auch der moralischen Verwerflichkeit der Tat Rechnung trägt. Die Strafbewehrung des Konsums kinderpornografischer Schriften dient im Wesentlichen dazu, den entsprechenden Markt auszutrocknen, um zu verhindern, dass Kindern für die Befriedigung sexueller Bedürfnisse der Bildkonsumenten körperliches und seelisches Leid zugefügt wird. Die Kammer verkennt nicht, dass derjenige, der kinderpornografische Bilder betrachtet, diesem notwendigen Bestreben entgegenwirkt und sich damit über einen in unserer Gesellschaftsordnung zum Schutz von Kindern notwendigen moralischen Minimalkonsens hinwegsetzt. Insbesondere von einem Polizeibeamten muss erwartet werden, dass er nichts tut, was unmittelbar oder auch nur mittelbar geeignet ist, die Würde von Kindern zu verletzen, deren Schutz eine besondere Bedeutung zukommt. Dennoch kann nicht außer Betracht bleiben, dass die kriminelle Hemmschwelle, die derjenige, der sich heimlich derartige Bilder ansieht, zu überwinden hat, eine wesentlich geringere ist als die, die derjenige überschreitet, der Kinder sexuell missbraucht. Dementsprechend ist der gesetzliche Strafrahmen für den Konsum kinderpornografischer Schriften deutlich geringer als für den unmittelbaren sexuellen Missbrauch. Der Strafrahmen liegt eher im unteren Bereich der im StGB vorgesehenen Strafrahmen. Dieser qualitative Unterschied rechtfertigt es grundsätzlich, derartige Straftaten aus disziplinarrechtlicher Sicht in einem milderen Licht als den Missbrauch zu sehen.

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Entgegen OVG des Saarlandes, Beschluss vom 6. September 2007-, JURIS.

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Der Umstand, dass der Konsum von kinderpornografischen Schriften in der Gesellschaft auf Grund der damit verbundenen mittelbaren Betroffenheit von Kindern als moralisch abstoßender empfunden wird, als etwa das Begehen von Eigentumsdelikten, darf nicht von vornherein dazu führen, dass bei der disziplinarrechtlichen Gewichtung der Schwere eines solchen außerdienstlichen Dienstvergehens der vom Gesetzgeber vorgesehene Bewertungsmaßstab außer acht gelassen wird. Innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens ist jede Tat - unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls - nach den gleichen rechtlichen Kriterien und Maßstäben und nicht nach unterschiedlichen Maßstäben moralischer Empfindungen zu beurteilen.

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Dass im konkreten Fall das Eigengewicht der strafrechtlichen Tat eher als gering zu bewerten und daher eine mildere Beurteilung angezeigt erscheint, kommt schon durch die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft zum Ausdruck, die vor allem damit begründet wird, dass die Tat offensichtlich auf Grund persönlicher Probleme (langjährige sexuelle Abstinenz innerhalb der Ehe; Selbstwertprobleme nach Schlaganfall) begangen wurde, eine Verbreitung nicht stattgefunden hat und der Beklagte unvorbestraft ist.

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Dem Beklagten ist - in Übereinstimmung mit dem weiteren Einstellungsargument der Staatsanwaltschaft - insbesondere zugute zu halten, dass er als Polizeibeamter dienstlich nicht mit der Erziehung von Kindern betraut ist, so dass seine außerdienstliche Verfehlung keinen engen Amtsbezug aufweist, wie dies etwa bei einem Lehrer der Fall ist.

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Vgl. OVG NW Urteil vom 4. Mai 2005 - 21d 2274/03.O sowie Bay VGH, Urteil vom 11. Juli 2007 - 16a D 06.1183 -, juris.

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Zu seinen Gunsten fällt ferner ins Gewicht, dass er sein Fehlverhalten - ohne den Versuch einer Beschönigung - umfassend gestanden hat. Er hat sofort eine Selbstanzeige aufgegeben und bei seiner polizeilichen Vernehmung am 12. Januar 2006 das Downloaden von Dateien offenbart, die er nach dem Aufruf sofort wieder gelöscht hat. Er hat auch zugegeben, bereits etwa seit 2000/2001 bis September 2005, also über einen längeren Zeitraum, bewusst kinderpornografische Schriften gesucht zu haben sowie CD`s mit zum Teil kinderpornografischen Inhalt gebrannt zu haben, obwohl er diese bereits 2005 zerstört hatte.

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Entgegen der vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung verliert diese Offenbarung auch nicht dadurch an Überzeugungskraft, dass nach seiner Einschätzung die Auswertung darauf hindeutet, dass die Dateien mit effektiven Löschprogrammen - zuletzt am 10. Januar 2006 - gelöscht wurden. Der Beklagte bestreitet, besondere Löschprogramme zur Anwendung gebracht zu haben. Er habe die Dateien gelöscht, indem er sie durch den elektronischen Papierkorb beseitigt habe, damit niemand, der den PC nach ihm benutzte, die Bilder finden konnte. Er habe z.B. nicht gewusst, was ein Cache sei. Diese Einlassung sieht die Kammer als nicht widerlegt an. Sie entspricht den Angaben bei der polizeilichen Vernehmung und in der mündlichen Verhandlung und stimmt auch mit dem Umstand überein, dass tatsächlich Bilder im Cache gefunden worden sind. Unabhängig davon kann jedoch sogar unterstellt werden, dass der Beklagte Löschprogramme eingesetzt hatte. Dies würde den Charakter der Freiwilligkeit seiner Offenbarung nur eher noch weiter unterstreichen. Denn unter diesen Umständen wäre ihm erst Recht positiv anzurechnen, etwas gestanden zu haben, was ihm - wie auch das Brennen der inzwischen vernichteten CD`s [-] nicht mehr nachgewiesen werden könnte. Immerhin konnte er nicht voraussehen, welche rechtlichen Folgen aus seinem Eingeständnis entstehen würden.

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Ganz entscheidend ist aber zu Gunsten des Beklagten zu berücksichtigen, dass er sich bereits vor seiner Entdeckung im Januar 2006 mit dem Unrecht seines Verhaltens auseinandergesetzt hat. Insofern hat er bei seiner polizeilichen Vernehmung unwiderlegt vorgetragen, schon im Sommer 2005 ein Gespräch mit seiner Freundin geführt und anschließend seine CD`s, auf denen er nach seiner Einschätzung auch kinderpornografische Dateien gebrannt hatte, zerstört und weggeworfen zu haben. Seit September 2005 habe er sich auch keine kinderpornografischen Seiten mehr angesehen. Außerdem hat er glaubhaft erklärt, dass er dem Rat seiner Freundin gefolgt ist und sich bereits vor Beginn des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens bemüht hat, ärztliche Hilfe durch einen Psychiater bzw. Psychologen in Anspruch zu nehmen. Er habe bereits am 5. Januar 2006 einen Termin bei Dr. W1. gehabt. Wegen terminlicher Schwierigkeiten sei ihm von dort eine Praxis in E1. empfohlen worden, die ihn nach seinem Anruf auf die Warteliste gesetzt habe. Schließlich hat er sich während des laufenden Verfahrens - freiwillig - bei dem Diplom-Psychologen F. in psychotherapeutische Behandlung begeben. Der vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung insoweit geäußerte Verdacht, der Beklagte habe vielleicht am 5. Januar [2006] bereits etwas von der Verdächtigung mitbekommen, entbehrt jeglicher Grundlage.

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Ausweislich des von dem Beklagten vorgelegten Berichts von Herrn F. vom 29. Oktober 2008 hat er dort 25 Sitzungen über mindestens 50 Minuten durchgeführt. Nach Einschätzung des Psychologen konnte die Behandlung danach abgeschlossen werden. In seinem Gutachten kommt er zu der Prognose, dass der Beklagte von der Therapie gut habe profitieren und seine Verhaltensstörungen hinreichend habe bearbeiten können. Er verfügt über die notwendige Einsicht in seine Verhaltensstörungen und eine ausreichende Abstinenzmotivation. Alternative Stressbewältigungstechniken hat er erlernt, seine Problemlösefähigkeiten und seine soziale Kompetenz erweitert. Bedeutsam ist auch seine Entwicklung in Affektwahrnehmung und Affektausdruck. Durch eine adäquate emotionale Regulierung hat er eine größere innere Gelassenheit aufgebaut.

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Die freiwillige Offenbarung, die freiwillige Umkehr vor der Entdeckung und die erfolgreiche Behandlung nach der Entdeckung zeigen, dass der Beklagte sich mit seinem Fehlverhalten ernsthaft auseinandergesetzt hat und aus eigenem Antrieb zu einem rechtstreuen Verhalten zurückgefunden hat. Allein dies rechtfertigt es, neben der langjährigen (fast 25 jährigen und beanstandungsfreien) Dienstzeit, ihm Vertrauen in seine künftige Amtsführung entgegen zu bringen. Unter den gegebenen Umständen würde dies im Übrigen selbst dann gelten, wenn zu seinen Lasten unterstellt wird, dass er - über die gefundenen Dateien hinaus - in den vergangenen Jahren noch weitere Bilder und Filme heruntergeladen hätte, die rechtlich als Kinderpornografie einzuordnen wären.

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Es kann offen bleiben, welche unterhalb der Entfernung liegende Maßnahme zu verhängen ist, weil eine solche Disziplinarmaßnahme mit Rücksicht auf § 14 LDG NRW nicht mehr verhängt werden kann. Eine Kürzung der Dienstbezüge oder eine Rückstufung könnte nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 LDG NRW nur dann ausgesprochen werden, wenn dies zusätzlich erforderlich wäre, um den Beamten zur Pflichterfüllung anzuhalten. Ein solches zusätzliches Pflichtenmahnungsbedürfnis nimmt die Rechtsprechung nur dann an, wenn nicht nur die abstrakte Möglichkeit, sondern die konkrete Befürchtung besteht, der Beamte werde die Verfehlung trotz der strafrechtlichen Verurteilung bzw. Erfüllung der Auflagen nach Einstellung des Strafverfahrens nach § 153a StPO wiederholen bzw. eine ähnliche Verfehlung begehen. Konkrete Anhaltspunkte, die diese Befürchtung begründen könnten, lassen sich nach den vorstehenden Ausführungen jedoch gerade nicht feststellen. Die Stellungnahme des Psychologen bietet im Gegenteil eine hinreichende Grundlage für die Annahme, dass der Beklagte sein Fehlverhalten nicht wiederholen wird.

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Gegen das ihm am 10. Dezember 2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 11. Januar 2010, einem Montag, Berufung eingelegt.

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Er macht geltend: Die von der Disziplinarkammer vorgenommene Abwägung vermöge nicht zu überzeugen. Der Kläger habe unstreitig kinderpornografische Dateien bzw. Videos besessen und sich zu verschaffen versucht und damit den Straftatbestand des § 184b StGB verwirklicht. Strafgrund für dieses Delikt sei die mittelbare Verantwortung des Täters für die Aufrechterhaltung des Marktes für Kinderpornografie und des hiermit verbundenen Kindesmissbrauchs. Kinderpornografisches Bildmaterial degradiere die missbrauchten Kinder zum Objekt sexueller Begierde und verletze deren Menschenwürde. Hierfür sei der Nutzer wie der Produzent mitverantwortlich, sodass er nicht wesentlich anders als der Missbrauchstäter selbst zu beurteilen sei. Zu widersprechen sei der Ansicht der Disziplinarkammer, für die hier fraglichen Taten sei eine niedrigere Hemmschwelle zu überwinden, als für die Begehung eines Kindesmissbrauchs, sodass eine aus disziplinarrechtlicher Sicht mildere Betrachtungsweise angezeigt sei. Zwar sei der Strafrahmen der hier fraglichen Taten niedriger als bei anderen Sexualdelikten. Zu berücksichtigen sei jedoch, dass die fraglichen Delikte gegen Kinder als schwächste Mitglieder der Gesellschaft von einer Person begangen worden seien, die vom Staat gerade für den Schutz von Kindern und anderen Schutzbedürftigen ausgebildet und bezahlt worden sei. Gerade als Polizist habe der Beklagte eine wesentlich höhere Verpflichtung zur Einhaltung aller Gesetze, insbesondere derjenigen zum Schutz von Kindern. Für bestimmte Beamtengruppen stelle die Dienstentfernung bei derartigen Delikten die Regelmaßnahme dar. Dies gelte für Vorgesetzte bei der Bundeswehr und unstreitig für Lehrer und müsse auf für Polizeivollzugsbeamte gelten, die zur Verhinderung, Verfolgung und Aufklärung von Straftaten nicht zuletzt auch gegen Kinder berufen seien. Ein derartiges Versagen eines Polizeibeamten offenbare erhebliche Persönlichkeitsmängel mit der Folge einer nachhaltigen Ansehensschädigung oder gar des völligen Ansehensverlustes, ohne dass es – entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - darauf ankomme, ob er konkret mit der Erziehung von Kindern betraut sei. Einem Polizisten werde auch ohne längere Vertrauensbeziehung gerade von Kindern großes Vertrauen und Interesse entgegengebracht, das in schändlichster Weise missbraucht werden könne. Demzufolge sei verschiedenen Obergerichten darin zu folgen, dass ein Verstoß gegen § 184b StGB durch einen Polizisten zur Dienstentfernung als Regelmaßnahme führen müsse, von der nur in besonders begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden könne. Zudem lasse sich kaum erklären, warum im Arbeitsrecht geringfügige Diebstähle zum Arbeitsplatzverlust führten, während Straftaten im Zusammenhang mit Kindesmissbrauch aufgrund des Maßnahmeverbotes aus § 14 LDG NRW im Berufsleben ohne Konsequenzen blieben.

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Entgegen der Ansicht der Disziplinarkammer seien keine gravierenden Gründe erkennbar, die zu einem minder schweren Fall oder einem besonderen Milderungsgrund führten. Persönliche Probleme wie längere sexuelle Abstinenz oder Selbstwertprobleme dürften nicht schon zu einer milderen Beurteilung von Sexualdelikten gegen Kinder führen; derartige Probleme seien geradezu der Regelfall. Die Bewertung des Geständnisses des Beklagten sei widersprüchlich. Der Beklagte selbst habe gestanden, von 2001 bis 2005 eine Vielzahl pornografischer Dateien gesucht und auf CD gebrannt zu haben, die er für kinderpornografisch gehalten habe. Es sei davon auszugehen, dass diese Einschätzung eines Polizeibeamten mit langer Diensterfahrung zutreffe. So bestätige auch der behandelnde Psychologe, dass der Beklagte zwischen Kinderpornografie und Bildern von nackten Kindern differenziert habe. Danach stehe fest, dass der Beklagte nicht lediglich die geringe Anzahl von 7 kinderpornografischen Bildern besessen habe, die auf einen minder schweren Fall hindeute. Entscheidend sei zudem nicht die Anzahl, sondern das bewusste Suchen, Finden und Speichern, das hier unstreitig vorliege.

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Die Überzeugungskraft des Geständnisses werde auch dadurch geschmälert, dass der Beklagte nach Bekanntgabe des Tatverdachts durch den Zeugen L. am 10. Januar 2006 ein Formatierungs- und Löschprogramm aus dem Internet geladen habe. Aus dem Datensicherungsbericht der Polizei ergebe sich ein letzter Zugriff auf das Löschungsprogramm L1. am 10. Januar 2006. Zu berücksichtigen sei, dass der Beklagte kein PC-Laie sei, sondern ehemaliger Gesellschafter eine IT-Firma. Er habe nicht mehr zugegeben, als aufgrund der Ermittlungen festgestanden habe.

57

Zu Unrecht habe die Disziplinarkammer dem Beklagten entscheidend zugute gehalten, der Beklagte habe sich bereits vor Tatentdeckung mit dem Unrecht seines Handelns auseinandergesetzt. Der Termin des vom Beklagten angegebenen Sinneswandels im September 2005 – seit dem er im Internet nur noch nach normalen Bildern von nackten Kindern beim Spielen suche – liege direkt nach dem durch die Polizei festgestellten Zugriff am 23. August 2005. Der behauptete Termin bei Dr. W1. am 5. Januar 2006 und der Gegenstand der ärztlichen Untersuchung würden mit Nichtwissen bestritten. Irritierend sei auch die zeitliche Nähe zur Aufdeckung der Straftat. Auch der Inhalt des Gutachtens des Diplom-Psychologen F. stütze die Bewertung durch die Disziplinarkammer nicht. Dass die dort geschilderten Ergebnisse der Behandlung eine Rückfallgefahr ausschlössen, sei zumindest zweifelhaft. Nur der Nachweis fehlender Rückfallgefahr könne jedoch zur Milderung führen. Im Übrigen sei das Vertrauensverhältnis aufgrund des jahrelangen strafbaren Fehlverhaltens des Beklagten endgültig zerstört. Dies könne weder durch eine spätere Behandlung oder gar eine Heilung wieder rückgängig gemacht werden.

58

Auch die Ausführungen der Disziplinarkammer zu § 14 LDG NRW überzeugten nicht. Eine Wiederholung der vom Beklagten als Grund für seine Tat angegebenen Problemlage sexuelle Abstinenz in der Ehe und Selbstwertprobleme erscheine angesichts der bisherigen Entwicklung durchaus wahrscheinlich. Hieraus resultiere eine konkrete Wiederholungsgefahr.

59

Der Kläger beantragt,

60

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.

61

Der Beklagte beantragt,

62

die Berufung zurückzuweisen.

63

Er legt eine Bescheinigung des Facharztes für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie Dr. W.. aus C. vom 23. August 2011 vor, ausweislich derer der Beklagte sich am 5. Januar 2006 einmalig in dessen Behandlung befand.

64

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Akten, die in dem Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 21. September 2011 aufgeführt sind und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

65

Entscheidungsgründe:

66

Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Disziplinarklage zu Recht abgewiesen (§ 59 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 LDG NRW), weil eine Disziplinarmaßnahme gegen den Beklagten nicht verhängt werden kann und das Disziplinarverfahren daher einzustellen ist.

67

1. In tatsächlicher Hinsicht legt der Senat im wesentlichen die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts zugrunde und verweist hierauf. Diese Feststellungen werden vom Kläger mit seiner Berufung nicht angegriffen; auch der Beklagte stellt sie weder zur objektiven noch zur subjektiven Tatseite in Abrede. Klarzustellen bleibt allein, dass die Bezeichnung der ersten der sieben kinderpornografischen Bilddateien, deren Besitz dem Kläger im angefochtenen Urteil als Dienstvergehen zur Last gelegt wird, richtig 7EA530A6d01 lautet (Bl. 195 der Ermittlungsakte, Zeile 1, Bild 4) und dass den Beklagten hinsichtlich der Videodateien, auf die er zugegriffen hat, ungeachtet deren zwischenzeitlicher Ersetzung durch Dummy-Dateien strafrechtlich der Vorwurf der Tatvollendung trifft, weil er es mit seinem Zugriff auf diese Dateien (bedingt) vorsätzlich unternommen hat, sich den Besitz von kinderpornografischen Schriften zu verschaffen, § 184b Abs. 4 Satz 1 StGB.

68

2. Zu Recht hat die Disziplinarkammer auch festgestellt, dass der Beklagte sich durch das Unternehmen der Besitzverschaffung sowie den Besitz kinderpornografischer Schriften im Sinne von § 11 Abs. 3 StGB, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, eines gravierenden Fehlverhaltens schuldig gemacht hat, dem trotz außerdienstlicher Begehung eine disziplinarrechtliche Bedeutung zukommt. Er hat schuldhaft, und zwar jeweils vorsätzlich, die ihm obliegende Dienstpflicht verletzt, durch sein Verhalten außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordert (§§ 83 Abs. 1 Sätze 1 und 2 i.V.m. § 57 LBG NRW a.F.).

69

Maßgeblich ist die Rechtslage zum Tatzeitpunkt, weil sich aus dem Inkrafttreten des Beamtenstatusgesetzes vom 17. Juni 2008 (BeamtStG, BGBl. I S. 1010) am 1. April 2009 kein materiellrechtlich günstigeres Recht ergibt.

70

BVerwG, Urteile vom 25. August 2009 – 1 D 1.08 -, Buchholz 232.0 § 77 BBG 2009 Nr. 1, vom 25. März 2010 – 2 C 83.08 -, BVerwGE 136, 173 und vom 19. August 2010 – 2 C 5.10 –, NVwZ 2011, 303; OVG NRW, Urteil vom 22. Juni 2011 - 3d A 2670/09.O -.

71

Der Beklagte hat das Dienstvergehen außerdienstlich begangen, weil sein pflichtwidriges Verhalten nicht in sein Amt und die damit verbundene dienstliche Tätigkeit eingebunden war.

72

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. August 2009 – 1 D 1.08 –, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 22. Juni 2011, a.a.O.

73

Der Beklagte hatte auf die – vermeintlich – kinderpornografischen Videos außerhalb des Dienstes von einem Rechner der M. D. GmbH zugegriffen und die kinderpornografischen Dateien ausschließlich auf diesem Rechner gespeichert.

74

Das Unternehmen der Besitzverschaffung an und der vorsätzliche Besitz von kinderpornografischen Schriften stellt ohne Weiteres ein Verhalten dar, mit dem ein Beamter gegen die Verpflichtung verstößt, mit seinem Verhalten außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordert, wobei es sich zudem um ein Fehlverhalten handelt, das in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen des Beamten in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen, sodass das Verhalten als disziplinarwürdig anzusehen ist.

75

Vgl. im Einzelnen BVerwG, Urteile vom 19. August 2010 – 2 C 5.10 -, a.a.O., und 2 C 13.10 -, NVwZ 2011, 299.

76

Dies gilt ungeachtet dessen, dass das hier fragliche außerdienstliche Dienstvergehen des Beklagten keinen Bezug zu seinem Dienstposten aufweist. Dies wäre der Fall, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung zuließe oder den Beklagten in der Dienstausübung beeinträchtigte. Hieran fehlt es indes. Weder hatte der Beklagte dienstlich Kontakt mit Kindern noch gehörte die Bekämpfung von Kindesmissbrauch oder Kinderpornografie zu seinen dienstlichen Tätigkeiten. Allein der Umstand, dass der Beklagte als Autobahnpolizist dienstlich mit der Verfolgung und Ahndung von Rechtsverstößen Dritter befasst war, begründet ebenfalls keinen solchen Dienstbezug. Rückschlüsse aus dem außerdienstlichen Fehlverhalten des Klägers auf seine künftige Amtsführung oder eine Beeinträchtigung in derselben können nicht gezogen werden.

77

Die Eignung des Verhaltens des Beklagten zur Beeinträchtigung von Achtung und Vertrauen im Hinblick auf das Ansehen des Beamtentums ergibt sich jedoch bereits aus dem für die begangenen Straftaten vorgesehenen gesetzlichen Strafrahmen. Die Disziplinarwürdigkeit eines erstmaligen außerdienstlichen Verhaltens eines Beamten im Sinne von § 83 Abs. 1 LBG NRW a.F. ist regelmäßig anzunehmen, wenn das außerdienstliche Verhalten im Strafgesetzbuch als Vergehen mit einer Freiheitsstrafe im mittleren Bereich belegt ist. Durch die Festlegung des Strafrahmens bringt der Gesetzgeber verbindlich den Unrechtsgehalt des betreffenden Delikts zum Ausdruck. An dieser Wertung hat sich auch die Entscheidung über die Eignung zur Vertrauensbeeinträchtigung im Sinne von § 83 Abs. 1 LBG NRW a.F. zu orientieren, wenn andere Kriterien, etwa ein Dienstbezug, ausscheiden. Hierdurch wird hinsichtlich der Frage der Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Verhaltens eine Entscheidung gewährleistet, die an nachvollziehbare Kriterien anknüpft. Bei dem in § 184b Abs. 4 StGB vorgesehenen Strafrahmen von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe handelt es sich gemessen an den Kriterien des Strafgesetzbuchs um einen Strafrahmen im mittleren Bereich, der regelmäßig die Disziplinarwürdigkeit des außerdienstlichen Vergehens bedingt.

78

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 – 2 C. 5.10 -, a.a.O.

79

Auch die Art des begangenen Delikts gibt keinen Anlass, die Disziplinarwürdigkeit des hier fraglichen Fehlverhaltens zu verneinen. Wer es unternimmt, sich kinderpornographische Schriften zu beschaffen, oder sie besitzt, trägt durch seine Nachfrage nach solchen Darstellungen zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern (§ 176a Abs. 2 StGB) und damit zum Verstoß gegen ihre Menschenwürde und körperliche Unversehrtheit bei. Der sexuelle Missbrauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Er greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Bildung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, weil ein Kind wegen seiner fehlenden oder noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann. Zudem degradiert der Täter die sexuell missbrauchten kindlichen Opfer zum bloßen auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung.

80

BVerwG, Urteile vom 19. August 2010 – 2 C 5.10 –, a.a.O., - 2 C 13.10 –, a.a.O., vom 25. September 2007 - 2 WD 19.06 -, Buchholz 450.2 § 38 WDO Nr. 23, und vom 6. Juli 2000 - 2 WD 9.00 -, BVerwGE 111, 291.

81

3. Der erkennende Senat pflichtet der Disziplinarkammer auch darin bei, dass es im vorliegenden Einzelfall nach der Schwere des vom Beklagten begangenen außerdienstlichen Dienstvergehens bei einer Gesamtwürdigung aller für und gegen den Beklagten sprechenden Umstände und seines Persönlichkeitsbildes nicht erforderlich ist, ihn aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen, weil ihm noch ein Restvertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit zuzubilligen ist und auch die von ihm bewirkte Ansehensschädigung nicht seine Entfernung erforderlich macht.

82

Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 2 LDG NRW nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung. Dabei ist maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 LDG NRW die Schwere des Dienstvergehens (insbesondere). Sie beurteilt sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte, insbesondere nach der Höhe des entstandenen Schadens. Das Bemessungskriterium Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit gemäß § 13 Abs. 2 Satz 3 LDG NRW erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion.

83

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. August 2010 – 2 C 13.10 –, a.a.O., vom 3. Mai 2007 - 2 C 9.06 -, NVwZ-RR 2007, 695, und vom 20. Oktober 2005 - 2 C 12.04 -, BVerwGE 124, 252, jeweils zu § 13 BDG.

84

Aus § 13 Abs. 2 LDG NRW folgt die Verpflichtung der Verwaltungsgerichte, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums zu gewährleisten.

85

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 - 2 C 9.06 -, a.a.O.

86

Nach § 13 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW ist ein Beamter aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen, wenn er durch ein Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Hiernach ist das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit aufzulösen, wenn die Maßnahmebemessung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW zu dem Ergebnis führt, dass der Beamte untragbar geworden ist. Dies ist anzunehmen, wenn der Beamte ein schweres Dienstvergehen begangen hat und die prognostische Gesamtwürdigung ergibt, er werde auch künftig in erheblicher Weise gegen Dienstpflichten verstoßen oder die von ihm zu verantwortende Ansehensschädigung sei bei einem Verbleib im Beamtenverhältnis nicht wieder gutzumachen. Je schwerer das Dienstvergehen wiegt, desto näher liegt eine derartige Prognose.

87

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Juli 2011 – 2 C 16.10 –, http://www.bundesverwaltungsgericht. de, z. Veröff. in BVerwGE vorgesehen, vom 3. Mai 2007 - 2 C 9.06 -, a.a.O., und vom 20. Oktober 2005 – 2 C 12.04 –, a.a.O.

88

Die Entscheidung des Gesetzgebers, die disziplinarrechtliche Relevanz außerdienstlichen Fehlverhaltens einzuschränken, wirkt sich auch auf die Bemessungsentscheidung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW aus. Sie führt dazu, dass ein Dienstvergehen außerhalb des Dienstes jedenfalls dann regelmäßig nicht die Beendigung des Beamtenverhältnisses nach sich zieht, wenn es keine Rückschlüsse auf die Dienstausübung des Betroffenen zulässt, seine disziplinarrechtliche Relevanz sich vielmehr ausschließlich aus dem damit verbundenen Ansehensschaden ergibt. In diesen Fällen kommt die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nur in Betracht, wenn das Dienstvergehen im Einzelfall durch vom Regelfall abweichende, besonders erschwerende Umstände gekennzeichnet ist.

89

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juli 2011 – 2 C 16.10 –, a.a.O.

90

Hieran gemessen ist die Bemessungsentscheidung der Disziplinarkammer im angefochtenen Urteil nicht zu beanstanden. Die Einwendungen, die der Kläger gegen die Bemessungserwägungen der Disziplinarkammer vorbringt, greifen nicht durch.

91

Nicht zuzustimmen ist zunächst der Bewertung des Klägers, die Besitzverschaffung und der Besitz kinderpornografischer Schriften dürften wegen der Verantwortlichkeit der Nutzer von Kinderpornografie für die mit der Herstellung von Kinderpornografie verbundenen Verletzungen an Leib und Seele der missbrauchten Kinder im Ergebnis nicht wesentlich anders beurteilt werden als der sexuelle Missbrauch von Kindern selbst. Dies widerspricht sowohl der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung als auch den Wertungen des Strafgesetzgebers.

92

Den mit Freiheitsstrafe geahndeten außerdienstlichen sexuellen Missbrauch eines Kindes (§ 176 Abs. 1 StGB) hat das Bundesverwaltungsgericht als derart schwerwiegend erachtet, dass die Höchstmaßnahme indiziert ist, wenn es insgesamt an hinreichend gewichtigen entlastenden Umständen fehlt.

93

BVerwG, Urteil vom 25. März 2010 - 2 C 83.08 –, a.a.O.

94

Demgegenüber hat das Bundesverwaltungsgericht für den Besitz kinderpornografischer Schriften eine Regeleinstufung für nicht angezeigt gehalten, weil - anders als bei einem solchen unmittelbaren Eingriff in die sexuelle Selbstbestimmung - die Variationsbreite der jeweiligen Schwere der außerdienstlichen Verfehlung zu groß ist. Dies gilt für den Besitz kinderpornografischer Schriften namentlich dann, wenn es an einem dienstlichen Bezug des strafbaren Verhaltens fehlt. In diesen Fällen hat sich die Maßnahmebemessung als Richtschnur an der jeweiligen Strafandrohung auszurichten. Denn durch die Strafandrohung bringt der Gesetzgeber seine Einschätzung zum Unwert eines Verhaltens verbindlich zum Ausdruck. Die Anknüpfung an den Strafrahmen gewährleistet auch insoweit eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarrechtliche Ahndung von Dienstvergehen. Die Verwaltungsgerichte dürfen ihre eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts nicht an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen, wenn sie den Strafrahmen für unangemessen niedrig halten. Das Ausmaß des Ansehensschadens, der durch eine außerdienstlich begangene Straftat hervorgerufen wird, wird maßgeblich durch den Strafrahmen bestimmt. Auf der Grundlage des vom Gesetzgeber im Jahr 2003 angehobenen Strafrahmens für das Vergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften, der im mittelschweren Bereich liegt, hat sich die Zuordnung einer Disziplinarmaßnahme für derartige außerdienstliche Verfehlungen als Richtschnur an der Maßnahme der Zurückstufung (§ 9 BDG, § 9 LDG NRW) zu orientieren.

95

Vgl. zu Vorstehendem BVerwG, Urteile vom 19. August 2010 – 2 C 5.10, – a.a.O., und - 2 C 13.10 –, a.a.O.

96

Hiernach verbietet sich die vom Kläger befürwortete Gleichbehandlung des Besitzes kinderpornografischer Schriften mit dem sexuellen Missbrauch eines Kindes schon mit Blick auf die unterschiedlichen Strafandrohungen, die sich bei § 176 StGB in der hier maßgeblichen Fassung (Gesetz vom 27. Dezember 2003, BGBl. I S. 3007) je nach Deliktsart auf Freiheitsstrafen von sechs Monaten bis zehn Jahren bzw. von drei Monaten bis zu fünf Jahren belaufen, während vorliegend gem. § 184b Abs. 4 StGB eine Strafdrohung von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe einschlägig ist.

97

Auch nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats führt der außerdienstliche Besitz von bzw. die außerdienstliche Besitzverschaffung an kinderpornografischen Schriften durch einen Polizisten – anders als bei einem Lehrer - nicht regelmäßig zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis; vielmehr sind die Umstände des Einzelfalles ausschlaggebend.

98

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 4. Mai 2005 – 21d A 2247/03.O – und 21d A 2501/03.O -, Urteil vom 17. März 2010 – 3d A 467/09.O -.

99

Auch der Hinweis des Klägers auf das besondere Schutzbedürfnis von Kindern führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Dieser Aspekt ist vom Gesetzgeber bei der Festsetzung des einschlägigen Strafrahmens berücksichtigt worden. An die hierin dokumentierte Bewertung des Unwerts durch den Gesetzgeber sind die Verwaltungsgerichte bei der disziplinarrechtlichen Bewertung außerdienstlicher Dienstvergehen gebunden. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf arbeitsrechtliche Konsequenzen geringfügige[r] Diebstähle im Arbeitsrecht verweist, lässt er außer acht, dass es vorliegend – unbestritten – um ein außerdienstliches Verhalten des Beklagten geht, das anderen Maßstäben als ein innerdienstliches Dienstvergehen unterliegt.

100

Geht es demzufolge im vorliegenden Verfahren entgegen dem Ausgangspunkt des Klägers schon nicht um die Frage, ob das Dienstvergehen des Beklagten als minderschwerer Fall einzustufen oder ein besondere[r] Milderungsgrund zu erkennen ist, so trägt er mit der Berufung auch keine Gründe vor, aus denen die Bemessungserwägungen der Disziplinarkammer als unzutreffend erschienen.

101

Es kann dahinstehen, ob persönliche Probleme wie längere sexuelle Abstinenz in der Ehe oder Selbstwertprobleme geradezu der Regelfall sind, wie der Kläger meint. Jedenfalls handelt es sich hierbei um Umstände in der Persönlichkeit des Beamten, die bei einer dem § 13 Abs. 2 LDG NRW entsprechenden Bemessungsentscheidung zwingend zu berücksichtigen sind. Entgegen der Annahme des Klägers vermag der Senat auch keine Widersprüche in der Bewertung des Geständnisses des Beklagten durch die Disziplinarkammer zu entdecken, die deren Bewertung des Verhaltens des Beklagten die Grundlage entzögen. Soweit der Kläger darauf verweist, der Beklagte sei als ausgebildeter Polizist mit langjähriger Erfahrung in der Lage gewesen, Kinderpornografie zutreffend als solche zu erkennen, sodass aufgrund seiner Einlassungen feststehe, dass er über Jahre hinweg regelmäßig auch kinderpornografisches Material im Sinne der Rechtsprechung konsumiert habe, lässt er bereits die vom Verwaltungsgericht hervorgehobene Änderung der strafrechtlichen Bewertung des sexuellen Posierens von Kindern -

102

vgl. BGH, Beschluss vom 2. Februar 2006 – 4 StR 570/05 -, BGHSt 50, 370 -

103

außer acht, die einen Fehler in der – zuvor getroffenen - Bewertung durch den Beklagten als durchaus nahe liegend erscheinen lässt. Entgegen der hieran anknüpfenden Bewertung des Klägers ist die – im Vergleich zu anderen vom Senat entschiedenen Disziplinarverfahren wegen Besitzes kinderpornografischer Schriften geringe - Anzahl der – tatsächlich – als kinderpornografisch zu qualifizirerenden Dateien im Besitz des Betroffenen bei der disziplinarrechtlichen Ahndung von dessen Fehlverhalten auch von Bedeutung.

104

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 – 2 C 13.10 -, a.a.O.

105

Gegen die Überzeugungskraft des Geständnisses des Beklagten spräche es entgegen der Einschätzung des Klägers auch nicht, wenn er nach der Konfrontation mit dem Tatverdacht am 10. Januar 2006 tatsächlich ein Formatierungs- und Löschprogramm aus dem Internet heruntergeladen und angewendet hätte – was der Beklagte auch in der Verhandlung vor dem Senat noch einmal vehement bestritten hat. Dadurch, dass der Beklagte die Beschaffung und den Besitz von kinderpornografischen Schriften über lange Jahre gestand, ging er nämlich gerade über das ihm vom Kläger vorgeworfene Teilgeständnis hinaus, ohne dass hierfür aus seiner Sicht – nach vermeintlicher Löschung – noch Anlass bestand.

106

Auch die Kritik des Klägers an der Bewertung der Disziplinarkammer, ganz entscheidend zu Gunsten des Beklagten spreche, dass er sich bereits vor Tatentdeckung mit dem Unrecht seines Verhaltens auseinander gesetzt, gebrannte Datenträger vernichtet und dieses Verhalten bereits im September 2005 beendet habe, greift nicht durch. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern gegen diese Darstellung sprechen sollte, dass der Beklagte unmittelbar

vor

seiner Sinneswandlung noch einen Zugriff auf ein vermeintlich kinderpornografisches Video vorgenommen hat, wie der Kläger anmerkt. Die vom Kläger mit Nichtwissen bestrittene Wahrnehmung eines Termins beim Facharzt für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie Dr. W. in C. am 5. Januar 2006 hat Dr. W. in einer zu den Gerichtsakten gereichten Bescheinigung vom 23. August 2011 ausdrücklich bestätigt. Dem ist der Kläger nicht mehr entgegen getreten. Auch die – nach Einschätzung des Klägers irritierende – zeitliche Nähe dieses Termins zur Konfrontation des Beklagten mit dem gegen ihn gehegten Tatverdacht ändert schließlich nichts daran, dass der fragliche Termin bei Dr. W2.

vor

Tatent-

107

deckung lag.

108

Zutreffend ist auch die Bewertung der Disziplinarkammer, eine Umkehr des Beklagten aus freien Stücken sei geeignet, sein Vergehen in einem milderen Licht zu sehen. Durch den aus innerer Einsicht gefassten Beschluss, sich künftig rechtstreu zu verhalten, erscheint das Persönlichkeitsbild im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 2 LDG NRW in einem günstigeren Licht, sodass die Erwartung gerechtfertigt ist, die von dem Beamten verursachte Ansehensschädigung könne wettgemacht werden. Demgemäß führt etwa die in der freiwilligen Offenbarung eines Dienstvergehens vor Tatentdeckung liegende Umkehr eines Beamten aus freien Stücken nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts selbst bei schwerwiegenden innerdienstlichen Pflichtenverstößen regelmäßig zur Bestimmung einer Disziplinarmaßnahme, die um eine Stufe niedriger liegt als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Maßnahme. Dies gilt nur dann nicht, wenn dem Milderungsgrund erschwerende Umstände von ganz erheblichem Gewicht entgegenstehen.

109

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juli 2011 – 2 C 16.10 –, a.a.O.

110

Schließlich begegnen auch die Schlussfolgerungen, die die Disziplinarkammer aus der Behandlung des Beklagten durch den Psychotherapeuten Dipl.-Psych. F. ab Mai 2006 und dem von diesem über die Behandlung und deren Erfolg erstatteten fachpsychiatrischen Gutachten vom 29. Oktober 2008 gezogen hat, keinen Bedenken.

111

Auch das Verhalten eines Beamten nach der Entdeckung seiner Tat und dem Beginn der Ermittlungen ist für die Entscheidung der Verwaltungsgerichte nach § 13 LDG NRW relevant. Dies gilt zu Lasten des Beamten wie auch zu seinen Gunsten. Das Persönlichkeitsbild und die Verhaltensprognose sind ungünstig, wenn eine im Hinblick auf das Dienstvergehen begonnene Therapie ohne Erfolg bleibt. Dies macht zudem deutlich, dass der Beamte uneinsichtig ist und sich die im Strafverfahren ausgesprochene Geldstrafe - gleiches gilt für das Strafverfahren mit Einstellung nach Zahlung einer Geldauflage gemäß § 153a StPO - nicht als Pflichtenmahnung hat dienen lassen.

112

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 – 2 C 13.10 –, a.a.O., Urteil vom 25. August 2009 - 1 D 1.08 -, a.a.O. und Beschluss vom 5. März 2010 - 2 B 22.09 -, NJW 2010, 2229.

113

Demgegenüber können nachträgliche Therapiemaßnahmen bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme mildernd berücksichtigt werden, wenn eine günstige Zukunftsprognose gestellt werden kann.

114

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2001 – 1 D 64.00 -, juris, m.w.N.

115

Hieraus ergibt sich die Notwendigkeit festzustellen, inwieweit eine vom Beamten im Hinblick auf sein Fehlverhalten begonnene Therapie Erfolg hat. Für die Beurteilung des Erfolgs einer Verhaltenstherapie bedarf es besonderer Sachkunde, über die Richter regelmäßig nicht verfügen. Angesichts dessen ist es nicht zu beanstanden, dass die Disziplinarkammer sich zur Aufklärung der Ergebnisse der Therapie maßgeblich auf ein Gutachten des behandelnden Therapeuten gestützt hat. Dieses Gutachten stützt die von der Disziplinarkammer gezogenen Schlussfolgerungen. Die vom Kläger insofern vorgetragenen Zweifel erschüttern weder diese noch das zugrunde liegende Gutachten, da nicht erkennbar ist, dass und inwiefern diesen ihrerseits die erforderliche Sachkunde zugrunde liegt.

116

Die Disziplinarkammer hat demzufolge zu Recht die Feststellung getroffen, dass wegen des von dem Beklagten begangenen außerdienstlichen Dienstvergehens gegen den Beklagten eine Disziplinarmaßnahme zu verhängen wäre, die unterhalb der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis anzusiedeln ist.

117

In Anwendung des Rechtsgedankens des § 2 Abs. 3 StGB wendet der Senat § 14 LDG NRW in seiner bis zum 31. Dezember 2009 geltenden Fassung auf Dienstvergehen an, die vor dem Inkrafttreten der Neufassung gemäß Gesetz vom 27. Oktober 2009 (GV. NRW. S. 530) begangen worden sind. Demzufolge ist es für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung, dass nach der Neufassung der Vorschrift die Einstellung eines sachgleichen Strafverfahrens gemäß § 153a StPO der Zurückstufung gemäß § 9 LDG NRW nicht mehr entgegenstünde.

118

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass eine unterhalb der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis liegende Disziplinarmaßnahme gegen den Beklagten nicht verhängt werden kann, nachdem das sachgleiche Strafverfahren nach § 153a StPO gegen Zahlung einer Geldbuße eingestellt worden ist, weil keine konkreten Umstände für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr festzustellen sind.

119

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2005 – 1 D 13.04 –, BVerwGE 123, 75.

120

Dipl.-Psych. F. gelangt in seinem Gutachten vom 29. Oktober 2008 zu dem Ergebnis, der Beklagte habe seine Verhaltensstörungen hinreichend bearbeiten können, verfüge über die notwendige Einsicht in seine Verhaltensstörungen und eine ausreichende Abstinenzmotivation und habe alternative Stressbewältigungstechniken erlernt sowie seine Problemlösefähigkeiten und seine soziale Kompetenz erweitert. Das Vorhandensein ausreichender Bewältigungsstrategien und der Aufbau neuer Bindungen verhindere das Zurückgreifen auf dysfunktionale Strategien. Dem hat die Disziplinarkammer nachvollziehbar entnommen, dass Dipl.-Psych. F. aus seiner sachkundigen Sicht im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine Wiederholung vergleichbarer Dienstvergehen durch den Beklagten sieht. Dieser auf den konkreten Fall bezogenen Feststellung entzieht die vom Kläger angeführte Erwägung, eine Wiederholung der Problemlage sexuelle Abstinenz in der Ehe und Selbstwertprobleme sei durchaus wahrscheinlich, schon deshalb nicht die Grundlage, weil sie keinen Bezug zu den vorgestellten Therapieergebnissen aufweist. Konkrete Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr im vorliegenden Fall ergeben sich hieraus nicht.

121

Von dem Erfordernis einer konkreten Wiederholungsgefahr kann im vorliegenden Fall auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen werden, der zufolge die besonderen Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG – Erforderlichkeit der Maßnahme, um den Beamten zur Pflichterfüllung anzuhalten – stets erfüllt sind, wenn der Beamte aus laufbahnrechtlichen Gründen von der an sich gebotenen Disziplinarmaßnahme einer Zurückstufung verschont bleibt und deshalb gegen ihn eine Gehaltskürzung zu verhängen ist.

122

BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 – 2 C 13.10 -, a.a.O.

123

Mit der dort gegebenen Konstellation ist die hier gegebene Fallgestaltung nicht zu vergleichen. Der Beklagte ist deshalb nicht aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen, weil die Voraussetzungen für diese Disziplinarmaßnahme nicht vorliegen. Einer Zurückstufung stehen keine laufbahnrechtlichen Gründe entgegen, sondern der Umstand, dass das sachgleiche Strafverfahren nach § 153a StPO eingestellt worden ist und die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Nr. 2 LDG NRW a.F. nicht vorliegen.

124

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 74 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 LDG NRW, §§ 154 Abs. 2, 167 Abs. 1 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

125

Ein Grund, die Revision zuzulassen, besteht nicht, §§ 67, 3 Abs. 1 LDG NRW, § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG.