Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-03-14, Aktenzeichen 1 A 366/09
ECLI:DE:OVGNRW:2011:0314.1A366.09.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Beklagten abgelehnt.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 325.146,52 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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Die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 3 und 5 VwGO sind schon nicht hinreichend dargelegt bzw. liegen auf der Grundlage der maßgebenden Darlegungen des Beklagten nicht vor.

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Das Verwaltungsgericht hat der Klage, welche auf die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 1.341.158,27 Euro zuzüglich – im Einzelnen näher spezifizierter – Zinsen, abzüglich bereits gezahlter Beträge in einer Gesamthöhe von 988.153,48 Euro gerichtet war, im Hinblick auf einen Teilbetrag in Höhe von 325.146,52 Euro stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

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Der Anspruch der Klägerin ergebe sich aus § 84 Abs. 1 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG). Der Beklagte habe im Rahmen seiner Dienstpflichterfüllung in der Zeit vom 1. Januar 2000 bis 30. Juni 2003 der Klägerin schuldhaft einen Gesamtschaden in Höhe von – nur – 1.100.000,00 Euro zugefügt, indem er im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit Münzgeld aus der städtischen Parkraumbewirtschaftung sowie aus der Stadtbibliothek bei Seite geschafft habe. Der geltend gemachte Zinsanspruch bestehe – nur – in einer Höhe von 213.300,00 Euro. Hinsichtlich der Hauptforderung gehe das Verwaltungsgericht davon aus, dass die Klägerin die materielle Beweislast trage. Allerdings gälten insoweit weniger strenge Anforderungen, wenn eine schwerwiegende vorsätzliche Pflichtverletzung feststehe, die sich in immer wiederkehrenden Einzelhandlungen manifestiert habe. Speziell bei der vorsätzlichen Entwendung dienstlicher Gelder komme ein typischer Zusammenhang dahingehend in Betracht, dass ein über einen längeren Zeitraum hinweg im Durchschnittswert krasses Ansteigen rechnerischer Fehlbeträge im Wesentlichen nicht durch jeweils zufällige Häufungen technischer Fehler oder durch Untreuehandlungen anderer Personen zu erklären sei. In derartigen Fällen bedürfe es für den Haftungsgrund nicht konkreter Feststellungen, an welchen Tagen der Beamte wie viel Geld tatsächlich veruntreut habe. Maßgeblich sei vielmehr die Gewinnung der richterlichen Überzeugung einer (Mindest-) Größenordnung, an die sich eine Schadensschätzung gemäß § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO anschließe.

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Im Hinblick auf die Feststellung einer schwerwiegenden vorsätzlichen Pflichtverletzung folge das Verwaltungsgericht den strafgerichtlichen Feststellungen. An diese sei es zwar nicht formal gebunden; es mache sich diese aber auf Grund eigener Würdigung des Akteninhalts einschließlich der Strafakten zu Eigen. Nach diesen Feststellungen stehe bereits ein Schadensbetrag von mindestens 950.000,00 Euro fest, den der Kläger eingeräumt habe und bezüglich dessen auch nach Auffassung des Strafgerichts weitere Beweismittel vorlägen. Allerdings folge das Verwaltungsgericht nicht der Berechnung des Strafgerichts, welches für einen Teilzeitraum den festgestellten Fehlbetrag ins Verhältnis zur Menge des vom Beklagten abgelieferten Münzgeldes bei der belgischen B. -Bank gesetzt und so eine Quote von 69,77 % des Fehlbetrags errechnet habe. Diese habe es dann auf den Gesamtfehlbetrag angewendet. Vielmehr schätze das Verwaltungsgericht unter Berücksichtigung aller Umstände die Gesamtsumme veruntreuten Münzgeldes auf 1.100.000,00 Euro. Bei diesem Betrag sei bereits berücksichtigt, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass Fehlbeträge auch auf andere Weise entstanden sein könnten, namentlich durch den Einwurf münzähnlicher Gegenstände oder ausländischer Münzen, durch eine Fremdentnahme, die bei einer Unterbrechung der Stromversorgung für die Parkscheinautomaten erfolgt sein könnte, durch eine Entleerung der Automaten der Firma T. in andere Behältnisse als die vorgesehenen Entleerungswagen, durch die Taten eines oder mehrerer Nebentäter bei der Stadtkasse oder durch die Entwendung von Münzgeld durch die Mitarbeiter der Fa. L. T1. , welche das gezählte Münzgeld von der Stadtkasse zur Sparkasse transportierten.

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Der Klägerin könne nicht der Einwand des Mitverschuldens entgegen gesetzt werden. Denn der auf Schadensersatz in Anspruch genommene Beamte könne sich nur ausnahmsweise dann auf das Mitverschulden des Dienstherrn berufen, wenn ein anderer Beamter den Schaden dadurch schuldhaft mit verursacht habe, dass er eine Dienstpflicht vernachlässigt habe, zu deren Erfüllung namens des Dienstherrn er gerade gegenüber dem in erster Linie den Schaden verursachenden Beamten – z. B. auf Grund der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht – verpflichtet sei. Das sei vorliegend aber nicht der Fall. Darüber hinaus bestünden keine Anhaltspunkte für ein Organisationsverschulden der Klägerin oder einer Haftungsbeschränkung aufgrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn oder sonstiger Billigkeitserwägungen.

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1.

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An der Richtigkeit des Urteils erster Instanz bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens keine ernstlichen Zweifel, welche eine Zulassung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO rechtfertigen würden. Zweifel solcher Art sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Der die Zulassung der Berufung beantragende Beteiligte hat hierzu gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO die Gründe darzulegen. Eine hinreichende Darlegung in diesem Sinne erfordert es, unter eingehender Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil dessen Fehlerhaftigkeit zu erklären und zu erläutern. Das Oberverwaltungsgericht soll allein aufgrund der Begründung des Zulassungsantrags die Zulassungsfrage beurteilen können, ohne weitere aufwändige Ermittlungen anstellen zu müssen.

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Vgl. Meyer-Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Lsbl., Stand: Mai 2010, § 124a Rn. 91; Seibert, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 3. Aufl. 2010, § 124a Rn. 194.

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Diese Anforderungen an die Darlegung ernsthafter Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO erfüllt der Beklagte mit der Begründung des Zulassungsantrags nicht.

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Soweit der Beklagte unter dem Gliederungspunkt I. 1. der Begründung des Zulassungsantrags im Schriftsatz vom 6. März 2009 (im Folgenden: Punkt I. 1. etc.) darauf hinweist, dass das Verwaltungsgericht nicht der Einschätzung der seinerzeitigen Berichterstatterin im Erörterungstermin vom "27.02.2007" (richtig: 27. Juli 2007) gefolgt sei, wonach die Klägerin für die geltend gemachte Schadenshöhe darlegungs- und beweispflichtig sei und dass ein Anscheinsbeweis hinsichtlich des Ausmaßes der vorsätzlichen Schädigungshandlung nicht möglich sei, kann dies keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung begründen. Denn einerseits kann von der durch die Berichterstatterin geäußerten Rechtsmeinung keine die Kammer bindende Wirkung ausgehen, sodass mit der Behauptung einer Abweichung durch die Kammer allein ein Mangel der Entscheidung nicht darzulegen ist. Andererseits hat der Beklagte nicht erläutert, inwieweit das angefochtene Urteil der dort geäußerten Rechtsauffassung nicht gerecht geworden sein soll bzw. inwieweit die – hier unterstellt – abweichende Auffassung der Kammer falsch sein soll. Soweit in diesem Zusammenhang vom Beklagten beanstandet wird, dass ein richterlicher Hinweis auf die geänderte Rechtsauffassung des Gerichts unterblieben sei (Gehörsrüge) und dass Beweisantritte übergangen worden seien (Aufklärungsrüge), betrifft dies nicht den Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, sondern einen im Rahmen des Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO geltend zu machenden Verfahrensfehler (vgl. hierzu unten, 3.).

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Gleichermaßen sind durch den Verweis auf die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den Beklagten durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 17. November 2008 Fehler im erstinstanzlichen Urteil nicht darzulegen. Denn Prozesskostenhilfe ist nicht erst bei dem sicheren Obsiegen des Antragstellers, sondern schon dann zu bewilligen, wenn die Risikoabschätzung zur Erfolgsaussicht einer ausreichend bemittelten Person in einer vergleichbaren Situation zugunsten der Rechtsverfolgung ausfallen würde.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2003 – 1 BvR 1152/02 –, NJW 2003, 3190 = juris Rn. 10.

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Ihre Bewilligung birgt die Möglichkeit der Erfolglosigkeit der Klage regelmäßig in sich.

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Auch durch eine Zusammenschau des unter Punkt I. 1. bis 3. aufgeführten Vorbringens werden keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt. Das Vorbringen geht dahin, dass entgegen der ursprünglichen Annahme der "vollen Beweislast der Klägerin" das Verwaltungsgericht unwidersprochen den Vortrag der Klägerin hingenommen habe, dass die Einnahmen aus der Parkraumbewirtschaftung und aus der Stadtbücherei bei Krankheit des Beklagten und nach seiner Verhaftung sprunghaft angestiegen seien. Des Weiteren habe die Kammer angenommen, die konkrete Höhe des Schadens bzw. des entwendeten Betrages gemäß § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO schätzen zu dürfen. Dabei sei der "Durchschnittswert", auf den das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 16. Juli 1998 – 2 C 12.98 – Bezug genommen habe, nicht bewiesen und auch nicht festgestellt worden. Auch sei sehr wohl das Mitverschulden der Klägerin zu prüfen gewesen. Schließlich hätten aufgrund des Fürsorgegedankens Tatbestände und Tatbeiträge Dritter aufgeklärt werden müssen.

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Durch den Vorwurf, das Gericht habe die genannte Darstellung der Klägerin unwidersprochen hingenommen, werden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht dargelegt. Hierzu hätte der Beklagte erläutern müssen, dass und aus welchen Gründen es für die Entscheidung des Gerichts maßgeblich gerade hierauf angekommen ist; des Weiteren hätte er sich mit der Argumentation des Gerichts diesen Umstand betreffend auseinandersetzen müssen. Beides ist unterblieben. Dabei spricht schon die einleitende Formulierung ("Überdies", S. 16 des Urteilsabdrucks, oben) dafür, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts allenfalls ergänzend auf den in Rede stehenden Umstand neben weiteren gestützt ist. Sodann vertieft das Verwaltungsgericht seine Argumentation dahingehend, dass der Beklagte diesem Vortrag der Klägerin nicht widersprochen habe. Außerdem wertet das Gericht in der weiteren Argumentation die Möglichkeit, dass ein neben dem Beklagten als Haupttäter agierender Nebentäter durch Zurückhaltung auf die Abwesenheit des Beklagten reagiert haben könnte. Hierdurch hat das Verwaltungsgericht zu erkennen gegeben, dass es die Möglichkeit weiterer Täter in seine Überlegungen mit einbezogen hat. Eine Darlegung von ernsthaften Zweifeln an der Entscheidung hätte sich hiermit auseinanderzusetzen. All diese Umstände werden vom Beklagten in seinem Zulassungsvorbringen aber nicht erkennbar berücksichtigt.

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Der Vorwurf, das Gericht nehme an, den Schaden gemäß § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO schätzen zu dürfen, enthält ebenfalls keine ausreichenden Darlegungen in Richtung auf die Fehlerhaftigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Das Gericht stellt auf S. 12 des Urteilsabdrucks seine diesbezügliche Auffassung dar, wonach die Möglichkeit der Schadensschätzung in Einklang mit dem vom Beklagten hervorgehobenen Ansatz stehe, dass grundsätzlich die Klägerin die materielle Beweislast trage. Es erläutert im Einzelnen, unter welchen Voraussetzungen nach seiner Auffassung die Anforderungen an die Erbringung des Beweises bei wiederkehrenden Einzelhandlungen zu lockern sind, und sieht sich insoweit in Übereinstimmung mit höchstrichterlicher Rechtsprechung. Demgegenüber lässt der vom Beklagten behauptete Widerspruch zwischen der Annahme, dass die Klägerin die materielle Beweislast trage, und der Möglichkeit der Schadensschätzung eine Auseinandersetzung mit der Begründung des Verwaltungsgerichts ebenfalls gänzlich vermissen.

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Auch soweit der Beklagte beanstandet, dass der Durchschnittswert des Ansteigens rechnerischer Fehlbeträge nicht bewiesen sei, genügt er im gegebenen Zusammenhang nicht den genannten Darlegungsvoraussetzungen. Das vom Verwaltungsgericht insoweit zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

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vom 16. Juli 1998 – 2 C 12.98 –, NWVBl. 1998, 475 = juris Rn. 23,

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ist nicht so zu verstehen, dass die auch vom Verwaltungsgericht angenommenen Beweiserleichterungen, nämlich dass angesichts immer wiederkehrender Einzelhandlungen nicht zu beweisen sei, an welchen Tagen der Beamte welchen Betrag entwendet habe,

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vgl. Urteilsabdruck S. 12 sowie BVerwG, Urteil vom 16. Juli 1998 – 2 C 12.98 –, a. a. O., juris Rn. 19,

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nur bei der Ermittlung eines bestimmten Durchschnittswertes von Fehlbeträgen angenommen werden können. Es ist vielmehr dahingehend zu verstehen, dass bei der Feststellung eines Zusammenhangs zwischen der Anwesenheit einer bestimmten Person und dem regelmäßig zeitgleichen (krassen) Anstieg von Fehlbeträgen typischerweise nicht auf von dieser Person unabhängige Häufungen technischer Fehler zu schließen ist. Um Zweifel an dieser auch vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Einschätzung darzulegen, genügt es nicht, die fehlende Feststellung des rechnerischen Durchschnittswerts zu rügen. Vielmehr wäre der vom Verwaltungsgericht angenommene typische Zusammenhang zwischen der Abwesenheit des Beklagten und dem Ausbleiben sonst festgestellter hoher Fehlbeträge durch die Benennung konkreter Tatsachen in Zweifel zu ziehen gewesen, was der Beklagte in seiner Antragsbegründung nicht unternommen hat. Insbesondere genügt insoweit auch nicht der zum Punkt III. im Hinblick auf behauptete Verfahrensfehler erfolgte Hinweis auf den B1. -Mitabeiter "T2. " als möglichen weiteren Täter. Denn es fehlt jegliche konkrete Angabe zu einem möglichen Tathergang, dem Ausmaß dieser Person zurechenbarer Fehlbeträge wie auch eine Auseinandersetzung mit denjenigen Passagen der angefochtenen Entscheidung, die sich mit der Möglichkeit weiterer Täter bzw. der Möglichkeit weiterer Ursachen für Fehlbeträge befassen (S. 18 ff. des Urteilsabdrucks).

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Schließlich genügen auch die Ausführungen zum Mitverschulden und zum Fürsorgegedanken nicht den geschilderten Darlegungsanforderungen. Der Beklagte führt zur Frage des Mitverschuldens lediglich pauschal an, dass auch weitere Personen das Münzgeld gezählt hätten, dass im Tresorraum ein "chaotischer Zustand" geherrscht habe und dass weitere Mitarbeiter Gelegenheit gehabt hätten, den Tresorraum zu betreten und Geld beiseite zu schaffen. Die für das Verwaltungsgericht entscheidende Erwägung zur Frage des Mitverschuldens der Klägerin, mit der es sich in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen befindet,

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vgl. BVerwG, Urteile vom 29. August 1977 – VI C 68.72 –, Buchholz 232, § 78 BBG Nr. 23, S. 24, vom 29. Januar 1976 – II C 55.73 –, BVerwGE 50, 102 = juris Rn. 39, und vom 14. Juli 1969 – II C 80.65 –, BVerwGE 34, 123 (131 f.); OVG NRW, Urteil vom 10. Februar 2000 – 12 A 739/97 –, NWVBl. 2000, 343 = juris Rn. 17 ff.,

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ist aber die Folgende (S. 20 f. des Urteilsabdrucks): Ein Mitverschulden des Dienstherrn könne im Rahmen der Haftung nach § 84 Abs. 1 Satz 1 LBG (a. F., vgl. nunmehr § 48 Satz 1 BeamtStG) nur ausnahmsweise dann berücksichtigt werden, wenn ein anderer Beamter den Schaden dadurch schuldhaft mit verursacht habe, dass er eine Dienstpflicht vernachlässigt habe, zu deren Erfüllung namens des Dienstherrn er gerade gegenüber dem in erster Linie den Schaden verursachenden Beamten – z. B. auf Grund der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht – verpflichtet sei. Diese Voraussetzungen, namentlich eine gegenüber dem Beklagten bestehende Pflicht eines anderen Beamten, in Umsetzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn interne Kontrollen durchzuführen, hat nach Auffassung des Verwaltungsgerichts aber nicht bestanden. Mit dieser Frage hätte sich der Beklagte auseinandersetzen müssen, um einschlägige Zweifel an der erstinstanzlichen Entscheidung zunächst einmal darzulegen. Die des Weiteren vom Beklagten geäußerte Ansicht, aufgrund der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei im Rahmen der Fürsorgepflicht ein Verstoß gegen die Kontrollpflicht eines anderen Beamten beim Geldzählen als Schadensverursachung im Rechtssinne anzusehen, entspricht nicht dem Inhalt der genannten Entscheidungen. Dieses Vorbringen lässt zudem außer Acht, dass das Verwaltungsgericht eine solche Pflicht eines anderen Beamten gerade verneint hat, sodass es Mängel der erstinstanzlichen Entscheidung gerade nicht darlegt.

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Soweit der Beklagte unter Punkt I. 4. weitere Erwägungen zur Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts anstellt, ist nicht im Ansatz erkennbar, welche tatsächliche Feststellung oder welche Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts darüber hinaus als fehlerhaft dargestellt werden soll und welche Folgen hieraus abzuleiten sein sollen.

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2.

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Die Berufung kann auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen werden, weil der Beklagte die behauptete grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ebenfalls nicht hinreichend im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt hat. Wird der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung geltend gemacht, so muss regelmäßig eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage bezeichnet werden, die sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird und die eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat. Der Darlegungspflicht kommt nur nach, wer den Streitstoff unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil gesichtet, rechtlich durchdrungen und aufbereitet hat. Dabei ist auch in diesem Zusammenhang eine fallbezogene Begründung erforderlich, die dem Gericht eine Beurteilung der Zulassungsfrage ohne weitere Ermittlungen ermöglicht.

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Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 124a Rn. 194, 211.

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Diesen Anforderungen wird der Beklagte in der Begründung des Zulassungsantrags nicht gerecht.

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Hinsichtlich der einzig benannten Frage,

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Kann überhaupt und ggf. mit welchen Rechtsfolgen gegenüber einer Schadensforderung nach § 78 BBG ein Mitverschulden des Dienstherrn an der Entstehung des Schadens geltend gemacht werden?,

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wird nicht erläutert, warum ihre Beantwortung eine Bedeutung für den vorliegenden Rechtsstreit haben soll. Insoweit beschränkt sich der Beklagte auf die nicht näher erläuterte Unterstellung, dass die Beantwortung der Frage für ihn günstig ausfalle. Gerade vor dem Hintergrund, dass das Verwaltungsgericht im konkreten Fall jedenfalls den Einwand des Mitverschuldens für ausgeschlossen gehalten und dies näher begründet hat, wäre zudem eine Erläuterung erforderlich, warum es trotzdem auf die allgemein gehaltene Fragestellung im konkreten Verfahren noch ankommen sollte.

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3. Die Berufung kann auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO (Verfahrensfehler) zugelassen werden.

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Die vom Beklagten behauptete Gehörsverletzung liegt nicht vor. Diese soll nach seiner Darstellung zu Punkt III. (wohl in Verbindung mit Punkt I. 1., vgl. oben) darin bestehen, dass das Verwaltungsgericht auf seine Hinweisbitte zu weiterem Sachvortrag oder weiteren Beweisanträgen im Schriftsatz vom 9. März 2007 nicht reagiert habe. Ein solcher Hinweis war indes nicht erforderlich. Gemäß § 86 Abs. 3 VwGO – § 139 ZPO hat im verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine darüber hinausgehende Bedeutung – hat der Vorsitzende darauf hinzuwirken, dass u. a. sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden. Diese Verpflichtung hat nicht die Aufklärungspflicht des Gerichts zum Gegenstand, sondern das Gericht soll die Beteiligten bei der Wahrnehmung ihrer Mitwirkungsobliegenheiten unterstützen, in dem es etwa dort, wo die Unvollständigkeit des Tatsachenvortrags erkennbar ist, entsprechende Hinweise erteilt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Mai 1984 – 9 C 141.83 –, DVBl. 1984, 1005 = juris Rn. 16.

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Dem Verwaltungsgericht konnte in dem Sachzusammenhang, in dem die Hinweisbitte geäußert wurde, nicht erkennbar sein, dass der Vortrag des Beklagten hier unvollständig gewesen sein könnte. Der Beklagte hat die Hinweisbitte nach seinen Darlegungen im Zulassungsverfahren darauf bezogen, dass er zuvor auf die Möglichkeit anderer Täter sowie der Mitverursachung durch die Klägerin hingewiesen hatte. Das Verwaltungsgericht konnte weder aus diesem Vortrag noch aus der sich anschließenden, pauschal geäußerten Hinweisbitte ableiten, dass dem Beklagten tatsächlich weitere erhebliche Informationen zur Verfügung standen, noch dass eine weitere nicht näher bezeichnete Beweiserhebung entscheidungsrelevante neue Tatsachen ergeben könnte. Denn nach der umfassenden Beweiserhebung durch das Strafgericht, mit der sich das Verwaltungsgericht auseinandergesetzt und der es sich im Ergebnis angeschlossen hat, war nicht zu erkennen, welche weiteren, bislang weder ermittelten noch von einem Beteiligten benannten Tatsachen noch zum Gegenstand weiteren Vortrags oder einer Beweisaufnahme gemacht werden könnten. Das gilt erst recht, da der Beklagte schon im erstinstanzlichen Verfahren anwaltlich vertreten gewesen ist und somit eine deutliche Konkretisierung weiterer möglicher entscheidungserheblicher Tatsachen dort zu erwarten gewesen wäre.

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Soweit – insbesondere durch die Ausführungen auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 6. März 2009 (Punkt I. 1.), nach denen der Beklagte sich in Ermangelung dieses richterlichen Hinweises nicht auf die geänderte Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts habe einstellen können – dem Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang eine Überraschungsentscheidung zum Vorwurf gemacht werden sollte, fehlt es an den erforderlichen Darlegungen hierzu. Denn dann hätte sich der Beklagte u. a. mit den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen auseinander setzen und konkret darlegen müssen, dass die relevanten, die Entscheidung schließlich tragenden Erwägungen dort und auch sonst nicht zur Sprache gekommen sind. Das ist aber unterblieben. Eine Überraschungsentscheidung liegt vor diesem Hintergrund zudem nicht vor, weil sich das Verwaltungsgericht bei seinen rechtlichen Einschätzungen nicht in Widerspruch zu den Ausführungen der Berichterstatterin im Erörterungstermin gesetzt hat. Sowohl die Berichterstatterin im Erörterungstermin als auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil sind davon ausgegangen, dass sie die im bereits zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 1998 – 2 C 12.98 – aufgestellten Beweisgrundsätze anzuwenden hatten. Dabei haben beide betont, dass die Klägerin grundsätzlich die materielle Beweislast trage. Soweit die Berichterstatterin im Erörterungstermin darauf hingewiesen hat, dass "kein Anscheinsbeweis hinsichtlich des Ausmaßes der vorsätzlichen Schädigungshandlung möglich" sei, setzt sich das angefochtene Urteil hierzu ebenfalls nicht in einen Gegensatz. In tatsächlicher Hinsicht ist entscheidend, dass die Berichterstatterin im Erörterungstermin wohl davon ausgegangen ist, dass für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO noch greifbare Anhaltspunkte fehlten. Dennoch kann dem Verwaltungsgericht die vorgenommene Schadensschätzung nicht als verfahrensfehlerhafte Überraschungsentscheidung vorgeworfen werden. Denn nach dem Erörterungstermin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 5. September 2007 zwei Ordner Finanzermittlungen überreicht, in die der Beklagte aufgrund seiner Bitte im Schriftsatz vom 12. September 2007 auch Akteneinsicht genommen hat. Damit bestand auch für den Beklagten erkennbar eine gegenüber dem Erörterungstermin geänderte Tatsachengrundlage. Hierauf war nicht gesondert hinzuweisen.

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Im Hinblick auf die erhobene Gehörsrüge wird – auch wenn dies nicht ausdrücklich vom Beklagten angesprochen worden ist – darauf hingewiesen, dass das Verwaltungsgericht den Vortrag zu möglichen weiteren Tätern sowie zu einer Mitverursachung des Schadens durch die Klägerin sehr wohl "gehört" und in seinem Urteil berücksichtigt hat. Das findet seinen Ausdruck in den entsprechenden Passagen zur Schadensschätzung (S. 18 ff. des Urteilsabdrucks) und zum Mitverschulden (S. 20. f. des Urteilsabdrucks).

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Sollte der Einwand des Beklagten dahingehend zu verstehen sein, dass er zugleich eine Aufklärungsrüge, also einen Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO durch das Verwaltungsgericht geltend macht, liegt dieser ebenfalls nicht vor. Ein im Rahmen von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zu berücksichtigender Aufklärungsmangel kann bei einem anwaltlich vertretenen Beteiligten nur dann angenommen werden, wenn das Gericht einem förmlich in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag nicht nachgegangen ist.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993 – 2 C 14.91 –, DVBl. 1993, 955 = juris Rn. 30.

43

Entsprechende Anträge hat der anwaltlich vertretene Beklagte aber nicht gestellt. Ferner ist nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 11. Dezember 2008 die aus seiner Sicht gebotene weitere Aufklärung dem Gericht gegenüber angesprochen und ihr Unterlassen gerügt hat.

44

Sollte in diesem Zusammenhang der Vortrag des Beklagten, dass ihm eine Benennung von weiteren Entlastungszeugen nicht möglich gewesen sei, weil die mündliche Verhandlung geschlossen worden sei, als die Beanstandung zu verstehen sein, in verfahrensrechtlich unzulässiger Weise in der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend zu Wort gekommen bzw. an der Stellung von Beweisanträgen gehindert worden zu sein, so kann daraus nicht auf einen Verfahrensmangel geschlossen werden, weil dieser nicht im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO hinreichend dargelegt worden ist. Denn ausweislich des Protokolls zur mündlichen Verhandlung ist die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert worden, was der Beklagte schriftsätzlich im Prinzip auch nicht in Frage stellt. Wenn aber darüber hinaus ihm kein ausreichendes Gehör geschenkt worden oder Beweisanträge verhindert worden sein sollten, so müsste zur Darlegung dieses Umstands sehr konkret erläutert werden, in welcher Weise der Vorsitzende der entscheidenden Kammer ihn nicht habe ausreichend zu Wort kommen lasse. Insbesondere müsste auch dargelegt werden, wie die Stellung von Anträgen durch den Vorsitzenden verhindert worden sein soll oder wie der Beklagte bzw. seine Prozessbevollmächtigte noch in der mündlichen Verhandlung versucht haben soll, hiergegen vorzugehen. Entsprechende Darlegungen fehlen vollständig.

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Was im Übrigen die Ausführungen ab S. 12 (Mitte) der Begründung des Zulassungsantrags betrifft, so ist ein Verfahrensmangel ebenfalls nicht dargelegt. Es ist nicht einmal erkennbar, welcher Verfahrensmangel hier thematisiert werden soll. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich aus den Ausführungen im Zulassungsverfahren verwertbare, relevante Bestandteile zusammenzusuchen, um so einen vom Antragsteller nicht benannten Zulassungsgrund zu entdecken. Vielmehr muss der Zulassungsantrag klar und übersichtlich einen Zulassungsgrund benennen und unter Auseinandersetzung mit dem Urteil des Verwaltungsgerichts erläutern.

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Vgl. Bader, in: Bader u. a., VwGO, 5. Aufl. 2011, § 124a Rn. 80 ff.; Seibert, in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 124a Rn. 194, 218 ff.

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Dies ist nicht im Ansatz geschehen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 3, 47 Abs. 1 und 3 GKG.

50

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.