Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-06-06, Aktenzeichen 9 U 155/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0606.9U155.99.00

Tenor

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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin betreibt ein Leasingunternehmen. Sie verlangt auf
Grund einer von der Leasingnehmerin mit der Beklagten
abgeschlossenen Kaskoversicherung für einen BMW 850 i (amtliches
Kennzeichen: ...) Entschädigung wegen eines angeblichen Diebstahls
vom 29.01.1994. Mit Leasingvertrag vom 30.03.1992 hatte die
Klägerin den Kraftwagen an die U.V. GmbH verleast. Zu Gunsten der
Klägerin wurde ein Sicherungsschein ausgestellt.

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Die Klägerin hat behauptet, der Geschäftsführer der
Leasingnehmerin, der Zeuge U.V., habe am 28.01.1994 das Fahrzeug
gegen 18.30 Uhr hinter seiner Wohnung vor einer Garage abgestellt.
Gegen 2.00 Uhr nachts sei der Wagen noch dort gesehen worden, als
der Zeuge zu diesem Zeitpunkt aus dem Fenster geschaut habe. Am
29.01.1994 habe er gegen 8.15 Uhr festgestellt, dass das Fahrzeug
gestohlen worden sei.

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Der Wiederbeschaffungswert sei mit 100.000,-- DM anzusetzen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 100.000,-- DM

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nebst 12 % Zinsen seit dem 11.11.1995 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat sich auf den Ablauf der Frist nach § 12 Abs. 3 VVG
berufen, weil sie bereits mit Schreiben vom 16.09.1994 den
Versicherungsschutz versagt habe, die Klage aber erst am 25.10.1995
bei Gericht eingegangen sei. Außerdem hat die Beklagte die
Entwendung bestritten. Es sei vielmehr von einem vorgetäuschten
Diebstahl auszugehen. Die Leasingnehmerin sei nahezu "pleite"
gewesen. Ein von der Beklagten beauftragter Sachverständiger habe
die drei übergebenen Fahrzeugschlüssel überprüft. Danach hätten
sämtliche Schlüssel Gebrauchsspuren aufgewiesen, der überreichte
Nebenschlüssel und der Hauptschlüssel mit Infrarot - Fernbedienung
hätten aber nicht zu dem als gestohlen gemeldeten Fahrzeug gehört.
Der Zeuge V. habe bei seiner polizeilichen Vernehmung angegeben,
dass er beim Kauf des Wagens drei Schlüssel erhalten hätte. In
Wahrheit habe er aber vier Schlüssel erhalten. Außerdem habe der
Zeuge V. bei der Polizei die Laufleistung mit 65.000 km, eine Woche
später gegenüber der Beklagten mit 55.000 km angeben. Der
Wiederbeschaffungswert betrage netto 78.608,70 DM.

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Der Zeuge V. ist in den Terminen zur Beweisaufnahme vor der
Kammer vom 05.12.1996, 13.11.1997, 13.8.1998, 18.02.1999 und
09.09.1999 nicht erschienen. Wegen der Einzelheiten der Umstände
wird auf die jeweiligen Sitzungsniederschriften des Landgerichts
verwiesen. Die Vorführung zu dem letzten Termin konnte nicht
ausgeführt werden, weil der Zeuge inzwischen umgezogen war.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, die
Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis des äußeren Bildes des
Diebstahls nicht erbringen können, da der einzige von ihr benannte
Zeuge, der Geschäftsführer der Leasingnehmerin V., nicht erreichbar
sei und durch sein Verhalten zu erkennen gegeben habe, dass er
nicht bereit sei auszusagen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird
auf das Urteil Bezug genommen.

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Gegen dieses ihren Prozeßbevollmächtigten am 05.10.1999

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zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Klägerin am
04.11.1999 Berufung eingelegt, die sie nach Fristverlängerung bis
zum 06.02.2000 mit am 07.02.2000 (Montag) bei Gericht eingegangenem
Schriftsatz begründet hat.

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Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht im
Wesentlichen geltend, das Landgericht hätte jedenfalls die Klägerin
als Anspruchsinhaberin zum äußeren Bild anhören müssen, wenn der
einzige Zeuge nicht erscheine. Sie beruft sich weiterhin insoweit
auf das Zeugnis des Zeugen V.. Da der Zeuge die weiteren Schlüssel
zusammen mit anderen in einer Schublade aufbewahrt habe, sei es
nicht ungewöhnlich, dass er auf Grund der Vielzahl der vorhandenen
Schlüssel nicht mehr gewusst habe, wie viele und welche zu dem BMW
850i gehörten.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung

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nach ihren Schlussanträgen erster Instanz zu

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erkennen,

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hilfsweise ihr zu gestatten, eine Sicherheit auch

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durch Bürgschaft einer deutschen Großbank,

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oder öffentlichen Sparkasse zu

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erbringen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, die
Klägerin könne aus eigener Wahrnehmung keine Angaben machen. Auf
das Protokoll der Vernehmung des Zeugen V. im Ermittlungsverfahren
könne sich die Klägerin nicht stützen. Die Beklagte verweist im
übrigen auf das Schlüsselgutachten und trägt darüber hinaus vor, es
sei unverständlich, wie das Fahrzeug trotz eingeschalteter
Alarmanlage gestohlen worden sein soll. Es könne nicht davon
ausgegangen werden, dass der Wagen gegen den Willen des Zeugen V.
entwendet worden sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf
den Inhalt der Schriftsätze sowie auf den Inhalt der beigezogenen
Akte STA Essen 58 UJs 330/94 ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Klägerin führt gemäß § 539 ZPO zur
Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der
Sache an das Landgericht, weil das Verfahren des ersten Rechtszuges
an einem wesentlichen Mangel leidet, auf dem die angefochtene
Entscheidung beruht.

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I. 1. Die Klagefrist der §§ 12 Abs. 3 VVG, 8 Abs. 1 AKB

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ist allerdings eingehalten.

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Es fehlt nämlich an einer im Sinne der genannten Vorschriften
ordnungsgemäßen Belehrung desjenigen, der den Anspruch gegen den
Versicherer erhebt. Ohne einen solchen Hinweis beginnt die
Klagefrist nicht zu laufen (vgl. Prölss in Prölss / Martin, VVG,
26. Aufl., § 12, Rn 35 mit weiteren Nachweisen). Eine korrekte
Rechtsbelehrung ist mit dem Schreiben vom 18.07.1994 nur gegenüber
den Rechtsanwälten Klein ##blob##amp; Kollegen erfolgt. Diese hatten sich
aber nur für die Versicherungsnehmerin, die V. GmbH, bestellt. Das
Schreiben der Beklagten vom 18.07.1994 gegenüber der Klägerin
enthält keine Rechtsbelehrung. Der Hinweis hat sich jedoch an den
richtigen Empfänger der Ablehnung zu richten. Das ist der
Versicherte, wenn er, wie hier, als Sicherungsscheininhaber über
seine Ansprüche verfügen kann (vgl. Prölss in Prölss/Martin, VVG,
26. Aufl., § 12 VVG, Rn 31, 35 ).

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Das Schreiben der Rechtsanwälte B. und Kollegen als
Bevollmächtige der Klägerin vom 08.09.1994 führt nicht zu einer
anderen Beurteilung. Hierin wird von diesen nur nachgefragt, ob die
Beklagte gegenüber der Versicherungsnehmerin die Zahlung unter
Hinweis auf die Sechsmonatsfrist abgelehnt habe. Die Wirkung der
Belehrung tritt damit gegenüber der Klägerin nicht ein. Der darauf
folgende Hinweis der Beklagten im Schreiben vom 16.09.1994 reicht
nicht aus. Er enthält keine Belehrung gegenüber der Klägerin
beziehungsweise deren Bevollmächtigten. Ein solche wäre aber
erforderlich gewesen.

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2. Das Landgericht ist jedoch verfahrensfehlerhaft davon
ausgegangen, daß die Klägerin den ihr obliegenden Nachweis des
äußeren Bildes des Diebstahls nicht habe erbringen können, nachdem
der einzige von ihr benannte Zeuge nicht erreichbar sei. Im
Hinblick auf die Klärung dieser - beweiserheblichen - Frage liegt
ein Verfahrensverstoß wegen unterbliebener vollständiger Aufklärung
vor.

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Für den Nachweis des äußeren Bildes der Entwendung reicht es in
der Regel aus, wenn der Versicherungsnehmer beweist, dass das
Fahrzeug zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort
abgestellt und später dort nicht wieder aufgefunden worden ist
(vgl. zum Beispiel BGH, r + s 1995, 288 = VersR 1995,909; r + s
1993, 169 = VersR 1993, 571). Kann der Versicherungsnehmer den
Nachweis nicht durch Zeugen erbringen, so kommt seine Anhörung nach
§ 141 ZPO in Betracht.

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Wenn allerdings ein Zeuge zum Nachweis des äußeren Bildes
vorhanden ist, so befindet sich der Versicherungsnehmer nicht in
Beweisnot. Vielmehr muss der Zeuge, wenn er benannt ist, auch
vernommen werden (vgl. BGH, r + s 1997, 276; siehe auch OLG Hamm, r
+ s 1997, 491). So liegt es hier. Auf die Verwertung von Angaben im
Ermittlungsverfahren im Wege des Urkundenbeweises darf unter diesen
Umständen nicht zurückgegriffen werden (vgl. Zöller - Greger, ZPO,
21. Aufl., § 373, Rn 9 mit weiteren Nachweisen).

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Eine Anhörung des Geschäftsführers der Komplementärin der
Klägerin als Leasingeberin zum äußeren Bild scheidet aus. Die
Anhörung ist nur dann in Erwägung zu ziehen, wenn die Partei
Gewährsperson für das Abstellen und Nichtwiederauffinden ist. Im
vorliegenden Fall kann die Klägerin, vertreten durch ihren
gesetzlichen Vertreter, zum Nachweis des äußeren Bildes der
Entwendung jedoch aus eigener Wahrnehmung nichts beitragen, weil
sie mit dem Abstellen des Fahrzeugs am maßgebenden Tage nichts zu
tun hatte.

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Kommt es danach allein auf den einzigen Zeugen V. an, so hat das
Landgericht fehlerhaft angenommen, der Zeuge sei unerreichbar und
werde sich um jeden Preis einer Vernehmung entziehen. Damit hat das
Landgericht seiner durch § 286 Abs. 1 ZPO begründeten Pflicht zur
möglichst vollständigen Aufklärung des Sachverhalts durch
Vernehmung eines benannten Zeugen nicht entsprochen (vgl. dazu BGH,
NJW 1992, 1768). Im Interesse einer umfassenden Klärung der Sache
sind an die Annahme der Unerreichbarkeit eines Zeugen und der
Prognose des dauernden Sichentziehens strenge Anforderungen zu
stellen. Unerreichbar ist ein Zeuge nur, wenn er auf unabsehbare
Zeit nicht erreicht werden kann (vgl. Zöller - Greger, ZPO,
21.Aufl., vor § 284, Rn 11a; Thomas - Putzo, ZPO, § 284, Rn 7).
Davon kann hier, jedenfalls nach den bisherigen Umständen, nicht
ausgegangen werden.

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Der Zeuge V. ist in den Terminen zur Beweisaufnahme vor dem
Landgericht am 05.12.1996, 13.11.1997 und 13.08.1998 nicht
erschienen und hat die gegen ihn ausgesprochenen Ordungssgelder, in
den ersten beiden Fällen vollständig und im übrigen teilweise,
beglichen. Zu dem neu angesetzten Termin zur Beweisaufnahme vom
18.02.1999 sollte der Zeuge vorgeführt werden. Der
Gerichtsvollzieher hat dazu mitgeteilt, er habe den Zeugen nicht
angetroffen. Sodann ist ein weiterer Vorführungsbefehl zu dem
Termin vom 09.09.1999 unter der Anschrift "G. W.straße " in H.
ergangen. Diese Vorführung ist gescheitert, weil der Zeuge dort
nicht mehr wohnhaft war und nach dem Inhalt des Vermerks des mit
der Vorführung betrauten Wachtmeisters seit circa drei Monaten nach
"H. Weg " in H. umgezogen war. Unter dieser Anschrift ist eine
Vorführung indes nicht versucht worden.

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Ausweislich der Niederschrift der Sitzung vom 09.09.1999 hat der
Vertreter der Klägerin erklärt, einer ihrer Mitarbeiter habe
versucht, mit dem Zeugen Kontakt aufzunehmen, um ihn an den
heutigen Termin "zu erinnern". Dieser habe den Zeugen erreicht, der
mitgeteilt habe, "dass er den Termin vergessen habe und gerade
dienstlich nach Belgien unterwegs sei". Auf welche Weise der Zeuge
Kenntnis vom Termin erlangt hatte, den er "vergessen" haben will,
ist unklar geblieben. Damit durfte sich das Landgericht jedoch
nicht zufrieden geben und seine Bemühungen einstellen. Aus den
Umständen war nämlich, angesichts der nicht mehr zutreffenden
Anschrift im Vorführungsbefehl, nicht der Schluss zu ziehen, der
Zeuge werde endgültig nicht vor dem Gericht erscheinen.

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3. Eine solche unterbliebene gebotene Aufklärung stellt sich als
wesentlicher Verfahrensmangel dar ( vgl. BGH, NJW 1992, 1768;
Thomas - Putz, a.a.O., § 539, Rn 7; Zöller - Gummer, a.a.O., § 539,
Rn 16). Da das Urteil nicht verfahrensfehlerfrei zustande gekommen
ist, war es aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und
Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die
Voraussetzungen für eine Entscheidung des Senats nach § 540 ZPO
lagen nicht vor.

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4. Auf die - möglicherweise - auch noch aufzuklärenden Fragen im
Zusammenhang mit der Vortrag der Beklagten zur erheblichen
Wahrscheinlichkeit der Vortäuschung der Entwendung und zu einer
Obliegenheitsverletzung kam es danach nicht an.

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II. Da noch nicht feststeht, welche Seite, gegebenenfalls in
welchem Umfang, obsiegen wird, ist die Entscheidung über die Kosten
des Berufungsverfahrens dem Landgericht zu übertragen.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§ 708 Nr. 10 ZPO. Die Beschwer ist nach § 546 Abs. 2 ZPO
festzusetzen.

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Streitwert für die Berufungsinstanz und Wert der Beschwer der
Klägerin und der Beklagten: 100.000,-- DM.