Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-04-06, Aktenzeichen 9 L 108/09
ECLI:DE:VGGE:2009:0406.9L108.09.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

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Der im Erörterungstermin gestellte Antrag der Antragstellerin,

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die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 26. Januar 2009 bezüglich der Nr. 1 wiederherzustellen und
bezüglich der Nr. 3 anzuordnen,

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bezieht sich auf die im Erörterungstermin in ihrer Nr. 3 geänderte und in
dieser Fassung neu bekannt gemachte Ordnungsverfügung. Er ist nicht
begründet.

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Das Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebenden Wirkung
einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung
der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen,
wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des
Antragstellers an einem Aufschub der Vollziehung bis zur Entscheidung in der
Hauptsache das öffentliche Interesse am Sofortvollzug des angefochtenen
Verwaltungsakts überwiegt. Im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 8 AGVwGO
NW kann die aufschiebende Wirkung der Klage gegen eine Maßnahme der
Verwaltungsvollstreckung (Androhung eines Zwangsgeldes) angeordnet
werden.

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Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die aufgrund einer
summarischen Prüfung zu beurteilenden Erfolgsaussichten der erhobenen Klage
zu berücksichtigen. Ist der streitgegenständliche Verwaltungsakt rechtswidrig, hat
der Antrag Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines
erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Demgegenüber ist der
Antrag abzulehnen, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig
erweist. In diesem Fall muss das private Interesse an einem Aufschub der
Vollziehung zurücktreten, da diese voraussichtlich Bestand haben wird. Sind die
Erfolgsaussichten offen, bleibt es bei der Abwägung der betroffenen
Interessen.

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Im vorliegenden Fall überwiegt das private Interesse der Antragstellerin, von
der Vollziehung der angeordneten Maßnahmen zur Durchsetzung eines
Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu werden und
ihren Betrieb wie bisher fortzuführen, nicht das öffentliche Interesse an der
sofortigen Durchsetzung des Rauchverbots.

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Bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen
Prüfung lässt sich nicht feststellen, dass die Anordnung, das Rauchen im Betrieb
der Antragstellerin zu unterbinden, rechtswidrig oder offensichtlich rechtmäßig
ist. Vielmehr sind die Erfolgsaussichten der Klage derzeit offen.

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Ermächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügung des Antragsgegners ist
§ 14 Abs. 1 OBG NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.05.1980
(GV. NRW. S. 528), zuletzt geändert durch Gesetz vom 05.04.2005 (GV. NRW.
S. 274). Danach kann die Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die
öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen
treffen. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit droht immer dann, wenn ein
Verstoß gegen Normen des objektiven Rechts vorliegt.

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Nr. I.1. Buchst. a der Ordnungsverfügung des Antragsgegners stützt sich auf
§ 5 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern
in Nordrhein-Westfalen (NiSchG NRW) vom 20.12.2007 (GV. NRW. S. 742).
Danach sind Orte, für die nach dem NiSchG NRW ein Rauchverbot besteht,
deutlich sichtbar im Eingangsbereich kenntlich zu machen, in dem dort das
Warnzeichen „Rauchen verboten" nach Nummer 3.1 des Anhangs II der
Richtlinie 92758/EWG des Rates über Mindestvorschriften für die Sicherheits-
und Gesundheitsschutzkennzeichnung am Arbeitsplatz (neunte Einzelrichtlinie im
Sinne von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG) vom 24. Juni 1992 (Abl. EG
Nr. L 245 S. 23) angebracht wird. Nr. I.1. Buchst. b, c und d der
Ordnungsverfügung beruhen auf § 5 Abs. 2 S. 1 NiSchG NRW, nach dem der
Betreiber der Gaststätte für die Einhaltung des Rauchverbots nach § 4 NiSchG -
Nichtraucherschutz in Gaststätten - verantwortlich ist, sowie auf § 5 Abs. 2 S. 2
NiSchG NRW, wonach der Betreiber einer Gaststätte bei Bekanntwerden eines
Verstoßes gegen das Rauchverbot die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen
hat, um eine Fortsetzung des Verstoßes oder einen neuen Verstoß gegen das
Rauchverbot zu verhindern.

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Im vorliegenden Fall kann allerdings im Rahmen der im vorläufigen
Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht abschließend
geklärt werden, ob der Gastronomiebetrieb der Antragstellerin vom Rauchverbot
der § 1 Abs. 1, § 2 Nr. 7 und § 4 NiSchG NRW erfasst wird und damit durch das
Gestatten des Rauchens seitens der Antragstellerin die entsprechenden
Vorschriften verletzt werden. Es spricht allerdings einiges dafür.

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Gemäß §§ 4 S. 1, 7 S. 2 NiSchG NRW gilt in Gaststätten seit dem 1. Juli
2008 Rauchverbot. Gaststätten sind Schank- und Speisewirtschaften,
unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der Räume (§ 2 Nr. 7 NiSchG
NRW). § 1 Abs. 1 S. 1 NiSchG NRW beschränkt das Rauchverbot auf Gebäude
und sonstige vollständig umschlossene Räume. Allerdings soll gemäß § 4 S. 2
NiSchG NRW die Einrichtung abgeschlossener Räume, in denen das Rauchen
gestattet ist, möglich sein, wenn eine ausreichende Anzahl von Räumen zur
Verfügung steht (§ 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 NiSchG NRW), diese Räume ausdrücklich
als Raucherräume gekennzeichnet werden (§ 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 NiSchG NRW)
und die als Raucherraum genutzten Flächen nur einen untergeordneten Teil der
Betriebsfläche in Anspruch nehmen (§ 4 S. 3 NiSchG NRW).

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Die von der Antragstellerin betriebene Lokalität ist als Schank- und
Speisewirtschaft genehmigt. Die Gaststättenerlaubnis erfasst - ungeachtet des
Erfordernisses einer Sondernutzungserlaubnis - auch die Bewirtung von Gästen
auf einer Teilfläche in der Fußgängerzone der B.----straße sowie auf einer
Teilfläche auf dem Gehweg vor dem Ladenlokal in der M.------straße . Dieser Teil
der Gastronomie ist vom Rauchverbot nicht erfasst. Erfasst vom Rauchverbot
sind aber die von der Antragstellerin für ihren Gaststättenbetrieb genutzten, für
die Gäste frei zugänglichen Betriebsräume. Die im NiSchG NRW aufgeführten
Rauchverbote gelten nämlich in Gebäuden und sonstigen vollständig
umschlossenen Räumen. Unter vollständigen umschlossenen Räumen sind nach
der Begründung des Regierungsentwurfs zum NiSchG NRW (LT-Drs. 14/4834,
S. 17) solche zu verstehen, die nach allen Seiten von Wänden mit oder ohne
Fenster eingegrenzt werden. Demgemäß betreibt die Antragstellerin in der B.----
straße 1 eine Einraum-Gaststätte mit entsprechenden Nebenräumen. Denn
obgleich die Gaststätte im Erd- und 1. Obergeschoss des Hauses B.----straße 1
betrieben wird, sind beide Etagen über eine im Gastraum befindliche Treppe
erreichbar und ist die Decke des Erdgeschosses (= Fußboden des 1.
Obergeschosses) durchbrochen. Dieser Raum ist nach allen Seiten von Wänden
mit oder ohne Fenster eingegrenzt.

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Dass es sich ursprünglich um zwei allseits mit Wänden umschlossene
Räume, einer im Erd-, einer im 1. Obergeschoss, gehandelt haben mag, stellt die
Einräumigkeit der Gaststätte nicht in Frage. Denn § 1 Abs. 1 S 1 NiSchG NRW
spricht von vollständig umschlossenen Räumen. Dazu zählen - mangels
Vollständigkeit - nicht Räume, denen in Teilbereichen Decke bzw. Fußboden
fehlen.

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Die Antragstellerin macht geltend, dass das NiSchG NRW auf die von ihr
betriebene Gaststätte keine Anwendung finde, weil der Raum über eine
Lüftungsanlage entlüftet werde, die es ausschlösse, dass das Rauchen im 1.
Obergeschoss die im Erdgeschoss verweilenden Nichtraucher beeinträchtigen
könne; deshalb gestatte sie weiterhin das Rauchen im 1. Obergeschoss.

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Das NiSchG NRW selbst differenziert allerdings nicht zwischen
Gaststättenräumen, in denen technische Vorrichtungen einen dem Rauchverbot
gleichwertigen Schutz gewährleisten, und Gaststättenräumen ohne derartige
technische Anlagen. In § 3 Abs. 8 NiSchG NRW ist nur geregelt, dass durch
Rechtsverordnung des für das Gesundheitswesen zuständigen Ministeriums
weitere Ausnahmen vom Rauchverbot zugelassen werden können, wenn durch
technische Vorkehrungen ein dem Rauchverbot gleichwertiger Schutz vor den
Gefahren des Passivrauchens gewährleistet werden kann. An einer derartigen
Rechtsverordnung fehlt es derzeit. Im vorliegenden Verfahren kann nicht geklärt
werden, ob der Verordnungsgeber aufgrund der im NiSchG NRW zum Ausdruck
gekommenen Entscheidung des Gesetzgebers für ein Konzept des
Nichtraucherschutzes in Gaststätten, das den Gesundheitsschutz im Ausgleich
insbesondere mit der Berufsfreiheit der Gaststättenbetreiber verfolgt, zum Erlass
einer solchen Verordnung verpflichtet ist, wenn es tatsächlich Gaststätten
ausgestattet mit technischen Anlagen geben sollte, die trotz fehlender räumlicher
Trennung im Sinne des NiSchG NRW einen gleichwertigen Schutz vor den
Gefahren des Passivrauchens für die im Raum anwesenden Nichtraucher
bieten.

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Ob die von der Antragstellerin betriebene Lüftungsanlage den Nichtrauchern
einen solchen Schutz bietet, ist derzeit nicht glaubhaft gemacht und im höchsten
Grade zweifelhaft.

18

Dass der Rauch von Rauchwaren physikalisch bedingt aufsteigt - wie die
Antragstellerin vorträgt -, ist wohl nur für die Phase zutreffend, in der der Rauch
wärmer ist als die Luft.

19

Die im Gaststättenbetrieb installierte Lüftungsanlage funktioniert zudem in
der Weise, dass durch ein im Treppenbereich befindliches Gitter in der dem
Eingang gegenüberliegenden Wand, etwas oberhalb der Decke / des Fußbodens
die Raumluft angesogen wird, mit der möglichen Konsequenz, dass dadurch der
im 1. Obergeschoss durch Rauchen entstehende Rauch gerade in den Decken- /
Fußbodenbereich gesogen wird, um sich dann wegen des gleichzeitig
erfolgenden Absaugens von Luft auch aus dem Erdgeschossbereich,
wohlmöglich dort zu verbreiten.

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Die Lüftungsanlage führt über ein entlang der Decke des 1. Obergeschosses
verlaufendes Rohr mit mehreren Öffnungen gefilterte Luft dem 1. Obergeschoss
in der Art eines Gebläses wieder zu. Dadurch entsteht wohlmöglich eine
Luftströmung, die Rauch aus dem 1. Obergeschoss dem Erdgeschoss zuführt
oder ein Überdruck im 1. Obergeschoss, der infolge Druckausgleichs
rauchbelastete Luft ins Erdgeschoss drückt.

21

Die Lüftungsanlage kann zudem im Umluftbetrieb gefahren werden. Ob und
in welchem Umfang der Filter der Lüftungsanlage geeignet ist, die durch das
Rauchen im 1. Obergeschoss entstehenden Schadstoffe herauszufiltern, ist nicht
dargelegt.

22

Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf eine Duldung des Zustandes
seitens des Ministeriums berufen. Dieses hat mit Schreiben vom 10. Oktober
2008 erklärt, dass das Rauchen vorübergehend geduldet werde in Gaststätten ,
die eine Gastfläche von weniger als 75 Quadratmetern aufweisen, keine
zubereiteten Speisen anbieten, nicht über einen abgetrennten Nebenraum
verfügen, unter 18-jährigen Personen keinen Zutritt gewähren und im
Eingangsbereich als Rauchergaststätte, zu der Personen unter 18 Jahren keinen
Zutritt haben, gekennzeichnet sind. Gleich mehrere Voraussetzungen sind bei
der von der Antragstellerin betriebenen Gaststätte nicht erfüllt: Sie ist größer als
75 Quadratmeter. In ihr werden Speisen angeboten. Unter 18-jährigen Personen
ist der Zutritt nicht versagt.

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Sind die Erfolgsaussichten der Klage gegen die Ordnungsverfügung offen,
kommt es auf die Abwägung der widerstreitenden Interessen an. Im vorliegenden
Fall überwiegen die öffentlichen Interessen an der sofortigen Durchsetzung des
Rauchverbots die privaten Interessen der Antragstellerin an der
Aufrechterhaltung ihres Betriebes in der bisherigen Form und damit an einem
Aufschub der Vollziehung des Rauchverbots bis zur Entscheidung in der
Hauptsache.

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Grundsätzlich ist dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung
eines Rauchverbots der Vorrang einzuräumen, da es sich bei dem geschützten
Rechtsgut der Gesundheit um ein besonders hohes Rechtsgut handelt, das auch
empfindliche Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigt,

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vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 - u. a., NJW 2008, 2409,
S. 2414,

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sodass entgegenstehende wirtschaftliche Interessen in der Regel
zurücktreten müssen.

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Dies gilt auch insoweit, als der Gesetzgeber für den Schutz vor den Gefahren
des Passivrauchens kein striktes uneingeschränktes Rauchverbot
ausgesprochen, sondern eine Konzeption gewählt hat, bei der mit den geregelten
Ausnahmen den Belangen der Gaststättenbetreiber und der Raucher stärkeres
Gewicht beigelegt wird und mit Rücksicht hierauf das Ziel des
Gesundheitsschutzes relativiert ist,

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vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008, a.a.O., S.2415,

29

wenn es dem Gastwirt möglich und zumutbar ist, bis zur Entscheidung in der
Hauptsache dem gesetzlichen Gebot nachzukommen.

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Letzteres ist jedenfalls in einem Fall wie hier zu bejahen.

31

Die Antragstellerin hat zum einen aufgrund der von der
Gaststättengenehmigung erfassten Freiflächen angesichts des bevorstehenden
Frühjahrs und Sommers die Möglichkeit, ihre rauchenden Gäste auf die Nutzung
der Freiflächen zu verweisen.

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Sollte die Antragstellerin durch Beibringung eines
immissionsschutzrechtlichen Gutachtens nachweisen, dass die Lüftungsanlage
einen dem Rauchverbot gleichwertigen Schutz vor den Gefahren des
Passivrauchens gewährleistet, wird es dem Gericht möglich sein, bis zum Herbst
über die Klage zu entscheiden.

33

Die Antragstellerin hat - wie die Ortsbesichtigung ergab - im Übrigen die
Möglichkeit den Raum im ersten Obergeschoss so zu teilen, dass ein nur einen
untergeordneten Teil der Betriebsfläche in Anspruch nehmender Raum entsteht,
in dem das Rauchen gestattet wäre.

34

Soweit die Antragstellerin gegen diese Möglichkeit einwendet, ihre Gaststätte
werde von mehr rauchenden Gästen besucht als sich Stühle in diesem
abtrennbaren Bereich befänden, ist zum einen darauf hinzuweisen, dass die
Bestuhlung geändert werden könnte. Zum anderen hat die Antragstellerin bei
einem entsprechenden Mehraufwand die Möglichkeit, das 1. Obergeschoss
räumlich abzutrennen, so dass es beim bisherigen Umfang der Raucherplätze
verbleiben könnte.

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Angemerkt sei hier nur, dass - wie sich aus § 4 S. 3 NiSchG NRW ergibt - es
gerade Intention des Gesetzgebers sein dürfte, das Rauchen in Gaststätten auf
untergeordnete Teile der Betriebsfläche von Gaststätten zu beschränken. Ob
diese Intention verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, muss und kann im
vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht geklärt werden. Insoweit
wäre zu prüfen, ob die Regelung dem Schutz der Nichtraucher dient, was
jedenfalls dann der Fall wäre, wenn ansonsten den Schutz des NiSchG NRW
Suchende beim Besuch von Gaststätten diskriminiert würden. Ob diese
Annahme gerechtfertigt ist, ist einer Aufklärung im vorläufigen
Rechtsschutzverfahren nicht zugänglich und zwischen den Beteiligten auch wohl
nicht streitentscheidend.

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Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie in den Zeiten, in
denen sie das Rauchen in der Gaststätte untersagt hatte, erhebliche
Umsatzeinbußen hinnehmen musste. Sie hat erklärtermaßen das NiSchG NRW
bisher missachtet. Ob daher bei Beachtung des NiSchG NRW bei der
Antragstellerin tatsächlich eine Existenzgefährdung eintritt, ist durch nichts belegt
und auch im Hinblick auf den bereits bisher bestehenden, sich über das
Erdgeschoss erstreckenden ebenso großen Nichtraucher- wie Raucherbereich
und der Möglichkeit, im Freibereich zu rauchen, nicht naheliegend.

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Bei der gebotenen Abwägung kann der Antragstellerin daher zugemutet
werden, bis zur Entscheidung in der Hauptsache zuzuwarten. Sollte
zwischenzeitlich wegen der Beachtung des NiSchG NRW eine
Existenzgefährdung belegbar drohen, steht es der Antragstellerin frei, erneut um
vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen.

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Auch der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Androhung
des Zwangsgeldes anzuordnen, ist nicht (mehr) begründet. Die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 26. Januar 2009 ist sofort
vollziehbar, § 55 Abs. 1 VwVG NRW i.V.m. I.2. der Verfügung. Die Anordnung
der sofortigen Vollziehung begegnet keinen formell-rechtlichen Bedenken. Sie ist
einzelfallbezogen. Durch die nachträgliche Fristsetzung von einer Woche im
Erörterungstermin hat der Antragsgegner dem § 63 Abs. 1 S. 2 VwVG NRW
hinreichend Rechnung getragen. I.1. Buchst. a der Ordnungsverfügung fordert
von der Antragstellerin eine Handlungspflicht und damit eine Fristsetzung zur
Erfüllung dieser Verpflichtung. Bezüglich I.1. Buchst. b, c und d der
Ordnungsverfügung genügt die Androhung auch dem Bestimmtheitsgrundsatz.
I.3. der Ordnungsverfügung droht der Antragstellerin ein Zwangsgeld in Höhe
von 2.000 EUR für jeden Fall an, in dem die Antragstellerin der
Ordnungsverfügung nicht oder nicht vollständig nachkommt. Mithin ist klar, dass
auch ein Verstoß gegen Teile der in I.1. der Ordnungsverfügung aufgegebenen
Verpflichtungen zur Festsetzung eines Zwangsgeldes führen kann.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Da die
Antragstellerin die geänderte Verfügung vom 26. Januar 2009 zum Gegenstand
des Eilverfahrens gemacht hat und die Androhung eines Zwangsgeldes in
Verbindung mit der Grundverfügung nicht streitwerterhöhend wirkt, war es
sachgerecht, ihr als insgesamt unterliegende Partei die Kosten des Verfahrens
aufzuerlegen.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 3 Nr. 2
GKG.