Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-02, Aktenzeichen 2 S 786/12

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 31. Januar 2012 - 3 K 3895/10 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

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Die Klägerin begehrt die Übernahme von Kosten für eine künstlichen Befruchtung in Form der sogenannten homologen In-vitro-Fertilisation (im Folgenden: IVF). Bei der IVF werden der Frau Eizellen aus dem Eierstock entnommen und außerhalb des Mutterleibs mit dem Samen des Ehemanns (homologe IVF) bzw. eines Spenders (heterologe IVF) befruchtet.

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Die am ...1979 geborene Klägerin ist verheiratet und Soldatin auf Zeit im Range eines Oberfeldwebels. Sie leidet an einem beiderseitigen Verschluss der Eileiter und ist deshalb nicht in der Lage, auf normalem Wege ein Kind zu empfangen. Mit Schreiben vom 21.10.2010 beantragte sie die Kostenübernahme für eine Fertilisationsbehandlung. Die Arztgruppe ...- SanZ S. - lehnte den Antrag mit Bescheid vom 25.10.2010 ab und legte zur Begründung dar, nach § 2 Abs. 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG umfasse die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung keine Maßnahmen, die nur der Familienplanung dienten; nicht erfasst seien insbesondere Maßnahmen der künstlichen Befruchtung. Die hiergegen von der Klägerin erhobene Beschwerde wies der Leiter des Sanitätszentrums ... mit Bescheid vom 19.11.2010 aus den gleichen Gründen zurück. Der Bescheid wurde der Klägerin am 26.11.2010 bekanntgegeben.

3

Die Klägerin hat am 22.12.2010 beim Verwaltungsgericht Sigmaringen Klage erhoben mit dem Antrag, den Bescheid der Arztgruppe ... vom 25.10.2010 sowie den Beschwerdebescheid des Sanitätszentrums ...... vom 19.11.2010 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über ihren Antrag auf Kostenübernahme für eine IVF unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, sie sei aufgrund eines beidseitigen Tubenverschlusses zur Erfüllung ihres Kinderwunsches auf eine IVF angewiesen. Ihre Sterilität sei ein regelwidriger Körperzustand im Sinne von § 69 BBesG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 VwV, der einer Behandlung in Gestalt einer IVF einschließlich eines Embryonentransfers zugänglich sei. Dies entspreche der ständigen Rechtsprechung. Die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung schließe alle zur Behandlung einer Erkrankung spezifisch erforderlichen medizinischen Leistungen ein. Es sei dabei unerheblich, ob dadurch die Wehrdienstfähigkeit erhalten oder wieder hergestellt werde. § 2 Abs. 3 VwV knüpfe nicht an einen regelwidrigen Körperzustand an. Die Vorschrift sei deshalb in ihrem Fall nicht einschlägig, da ihre Sterilität einen Krankheitszustand darstelle. Zur Behandlung dieses regelwidrigen Körperzustandes habe truppenärztliche Versorgung nicht in Anspruch genommen werden können, vielmehr habe ein externer Arzt konsultiert werden müssen, da die Bundeswehr selbst solche Behandlungsmaßnahmen nicht erbringen könne.

4

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und ihre im Verwaltungsverfahren vertretene Auffassung wiederholt.

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Mit Urteil vom 31.1.2012 hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Arztgruppe Meßstetten vom 25.10.2010 sowie den Beschwerdebescheid des Sanitätszentrums ... aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt: Der Umfang der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung sei in § 69 Abs. 2 BBesG und § 30 Abs. 1 SG nicht auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten beschränkt. Der geltend gemachte Anspruch scheitere auch nicht daran, dass die truppenärztliche Versorgung im Grundsatz die Behandlung durch Truppenärzte meine, es vorliegend aber um einen Kostenersatzanspruch für die Inanspruchnahme von Leistungen niedergelassener Ärzte gehe. Denn die Truppe verfüge nicht über die sächliche und personelle Ausstattung zur Durchführung der vorliegend in Frage stehenden IVF. Die Beklagte könne ihre Entscheidung auch nicht auf § 2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG stützen, da diese Vorschrift - jedenfalls soweit vorliegend einschlägig - nicht den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts genüge und deshalb nicht anwendbar sei. Zwar sei das Bundesverwaltungsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass der gesetzliche Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung durch Verwaltungsvorschriften näher ausgestaltet werden könne. Dieser Rechtsprechung könne aber mit Blick auf das die beamtenrechtliche Beihilfe betreffende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.6.2004 (2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103) nicht mehr gefolgt werden. In dem genannten Urteil habe das Bundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass die Befugnis, Verwaltungsvorschriften zu erlassen, keine Ermächtigungsgrundlage dafür darstelle, Normen im formellen Sinne zu setzen, und zudem festgestellt, dass § 200 BBG a.F., der dem vorliegend in Betracht zu ziehenden § 69 Abs. 4 BBesG entsprochen habe, nicht den Anforderungen genüge, die Art. 80 Abs. 1 GG für den Erlass einer Rechtsverordnung vorsehe. Das Bundesverwaltungsgericht habe ferner ausgeführt, dass bei der näheren Ausgestaltung der Fürsorge im Falle von Krankheit oder Pflegebedürftigkeit des Beamten und seiner Angehörigen aufgrund des Gesetzesvorbehalts zumindest die tragenden Strukturprinzipien gesetzlich zu regeln seien. Diese Grundsätze ließen sich auf die vorliegend einschlägige Regelung des § 69 Abs. 4 BBesG übertragen. Denn die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung sei die dem Wehrdienst gemäße Form der Erfüllung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber den Soldaten und damit mit der beamtenrechtlichen Beihilfe vergleichbar. Ihr komme ferner für einen Soldaten dieselbe außergewöhnliche rechtliche Bedeutung zu, wie sie die früheren Beihilfevorschriften des Bundes - in Form von Verwaltungsvorschriften - für die Beamten gehabt hätten. Hieraus folge, dass jedenfalls die tragenden Strukturprinzipien der freien Heilfürsorge als Ausdruck der Fürsorgepflicht des Dienstherrn durch den Gesetzgeber zu regeln seien. Diesen Anforderungen entsprächen die insoweit in Betracht zu ziehenden Regelungen in § 69 Abs. 2, 4 BBesG und § 30 Abs. 1 und 2 SG nicht in vollem Umfang. Zwar dürfte der Kreis der Anspruchsberechtigten in diesen Vorschriften in ausreichendem Umfang bestimmt sein; nicht bestimmt sei aber, in welchem Umfang Leistungen gewährt würden. Trotz des vom Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 17.6.2004 aufgezeigten normativen Defizits der früheren bundesrechtlichen Regelungen habe es allerdings die als Verwaltungsvorschrift ergangenen Beihilferegelungen noch für einen Übergangszeitraum für anwendbar gehalten, da das dort beschriebene Handlungsprogramm hinsichtlich des Inhalts jedenfalls bislang in aller Regel keinen Anlass zu Beanstandungen aus der Sicht höherrangigen Rechts gegeben habe. So verhalte es sich vorliegend jedoch nicht. Vielmehr verstoße § 2 Abs. 3 Satz 1 VwV gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit dort Maßnahmen der künstlichen Befruchtung generell von der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung ausgeschlossen seien, obwohl Bundesbeamte nach § 43 Abs. 1 BBhV Beihilfe für eine künstliche Befruchtung erhielten, soweit Inhalt und Ausgestaltung der Aufwendungen den Grundsätzen nach § 27a SGB V entsprächen. Ein sachlicher, in den Besonderheiten der Dienstverhältnisse begründeter Anlass für eine Differenzierung zwischen Soldaten und Beamten sei im Hinblick auf solche Maßnahmen nicht ersichtlich. Die homologe IVF sei im Falle der Klägerin auch eine zur Behandlung einer Erkrankung spezifisch erforderliche medizinische Leistung. Die organisch bedingte Sterilität stelle einen regelwidrigen Körperzustand dar, der von der generell bestehenden Fortpflanzungsfähigkeit erwachsener Menschen als Normalzustand abweiche. Dieser regelwidrige Körperzustand sei einer Behandlung bedürftig und einer Therapie zugänglich. Durch die IVF werde ein „Funktionsausgleich“ geschaffen, indem die Fortpflanzung auf einem anderen als dem natürlichen Wege erfolgen kann. Die IVF habe deshalb den Charakter einer Heilbehandlung.

6

Gegen das Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung der Beklagten. Zu deren Begründung macht die Beklagte geltend, im Gegensatz zu der vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 17.6.2004 beanstandeten Verwaltungsvorschrift zur Beihilfe bestehe für den Erlass der Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung, da § 69 Abs. 4 BBesG es gestatte, den gesetzlichen Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung durch Verwaltungsvorschriften näher auszugestalten. Mit der gesetzlichen Festlegung des anspruchsberechtigten Personenkreises (Soldaten und Soldatinnen), der Art und Weise der Fürsorge in Krankheitsfällen (Sachleistung), des Umfangs (Unentgeltlichkeit) und der Zweckbestimmung (Heilfürsorge, d. h. Erhaltung und Widerherstellung der Einsatzfähigkeit) der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung seien alle tragenden Strukturprinzipien dieses Krankenversorgungssystems geregelt, so dass für eine weitere Konkretisierung eine allgemeine Verwaltungsvorschrift ausreichend sei. Ein Verstoß gegen Art. 3 GG sei nicht zu erkennen. Unentgeltliche truppenärztliche Versorgung, Beihilfe und gesetzliche Krankenversicherung seien eigenständige Krankenfürsorgesysteme, die deshalb nicht isoliert mit Blick auf bestimmte Einzelregelungen am Gleichheitsgrundsatz gemessen werden könnten. Eine Schlechterstellung von Soldaten und Soldatinnen bestehe nicht, weil gesetzlich Versicherte und Beihilfeberechtigte regelmäßig einen erheblichen Anteil der Kosten ihrer Krankenfürsorge und -versorgung in Form von Versicherungsbeiträgen und Eigenanteilen selbst zu tragen hätten. Es sei deshalb nicht unbillig und verstoße nicht gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, wenn Soldaten und Soldatinnen zugemutet werde, Kosten für Maßnahmen, die nicht der Zielsetzung der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung entsprächen, selbst zu tragen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 31. Januar 2012 - 3 K 3895/10 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten des Verwaltungsgerichts sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die den Antrag der Klägerin auf Übernahme der Kosten für eine homologe IVF ablehnenden Entscheidungen der Beklagten sind auch nach Ansicht des Senats rechtswidrig. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte danach zu Recht zu einer Neubescheidung des Antrags der Klägerin verpflichtet.

14

1. Nach § 69 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BBesG wird den Soldaten (einschließlich der Soldatinnen) unentgeltlich truppenärztliche Versorgung gewährt. Gemäß § 30 Abs. 1 S. 2 SG gehört die truppenärztliche Versorgung zu den Sachbezügen der Soldaten. Die truppenärztliche Versorgung wird dementsprechend grundsätzlich als Sachleistung gewährt, d.h. die gesundheitsvorbeugenden, gesundheitserhaltenden und gesundheitswiederherstellenden Maßnahmen werden vorrangig von der Beklagten mit eigenem Personal, in eigenen Einrichtungen und mit eigenem Material durchgeführt. Seit jeher besteht jedoch auch die Möglichkeit, dass die Kosten für eine Behandlung außerhalb der Bundeswehr übernommen werden, wenn eine Behandlung durch Truppenärzte oder in bundeswehreigenen Einrichtungen nicht in Betracht kommt (BVerwG, Urt. v. 27.11.2003 - 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265). Das ist hier der Fall, da die Bundeswehr unstreitig nicht über die sächliche und personelle Ausstattung zur Durchführung einer IVF verfügt.

15

2. Die den Antrag der Klägerin ablehnenden Entscheidungen der Beklagten sind auch nicht deshalb rechtmäßig, weil die Maßnahme, deren Kosten von der Beklagten übernommen werden sollen, nicht der Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienstfähigkeit der Klägerin dient.

16

a) Der Umfang der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung wird weder in § 69 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BBesG noch in § 30 Abs. 1 S. 2 SG näher bestimmt. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Umfang der truppenärztlichen Versorgung sei aber vom Wortlaut des Gesetzes her nicht beschränkt auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten. Von dieser Auffassung ist offenbar auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27.11.2003 (aaO) ausgegangen, in dem es - wie im vorliegenden Fall - um die Übernahme der Kosten für eine homologe IVF ging. Das Bundesverwaltungsgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, dass sich aus der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG in ihrer damaligen Fassung keine entsprechende Einschränkung des Begriffs der truppenärztlichen Versorgung ergebe. Die Richtigkeit dieser Entscheidung bedingt, dass eine solche Einschränkung nicht bereits aus den gesetzlichen Regelungen hergeleitet werden kann, da das Bundesverwaltungsgericht die Klage andernfalls hätte abweisen müssen.

17

Der Senat teilt diese Beurteilung. Dem Begriff der „unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung“ ist nicht immanent, dass die einzelnen hierzu gehörenden Leistungen geeignet sein müssen, die Wehrdienstfähigkeit zu erhalten oder wiederherzustellen. Dafür, dass der Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung unter einem entsprechenden Vorbehalt steht, kann den zitierten Vorschriften auch sonst nichts entnommen werden. Die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung ist ebenso wie die nach ihrer Zweckrichtung verwandte Beihilfe eine Ausprägung der Fürsorgepflicht, aufgrund derer die Beklagte als Dienstherrin Vorkehrungen zu treffen hat, dass der angemessene Lebensunterhalt der Soldaten und Soldatinnen auch bei Eintritt besonderer finanzieller Belastungen durch Krankheitsfälle nicht gefährdet wird (Kugele, Kommentar zum BBesG, § 70 Rn. 3). § 69 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BBesG und § 30 Abs. 1 S. 2 SG sind dementsprechend dahin zu verstehen, dass mit ihnen ein umfassender Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung im Krankheitsfall begründet werden soll. Da weder § 69 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BBesG noch § 30 Abs. 1 S. 2 SG einen eigenständigen Krankheitsbegriff statuieren, ist dabei auf den sozialversicherungsrechtlichen Krankheitsbegriff nach § 27 Abs. 1 S. 1 SGB V und die dazu ergangene Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zurückzugreifen (vgl. zum Beihilferecht: BVerwG, Beschl. v. 30.9.2011 - 2 B 66.11 - NVwZ-RR 2012, 147 mit weiteren Nachweisen). Danach ist Krankheit ein regelwidriger, vom Leitbild des gesunden Menschen abweichender Zustand des Körpers oder des Geistes, der ärztlicher Behandlung bedarf oder - zugleich oder ausschließlich - Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (BVerwG, Beschl. v. 30.9.2011, aaO). Die Wehrdienstunfähigkeit kann somit Zeichen für das Vorliegen einer Krankheit sein. Eine Krankheit kann aber auch dann zu bejahen sein, wenn der regelwidrige, vom Leitbild des gesunden Menschen abweichende Zustand des Körpers oder des Geistes die Wehrdienstfähigkeit nicht berührt.

18

b) § 2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG in ihrer seit dem 1.12.2004 geltenden Fassung vom 21.10.2004 vermag die Ablehnung des Antrags der Klägerin ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Nach § 2 Abs. 1 S. 1 AVV dient zwar die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung (allein) der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten, soweit in dieser Vorschrift nicht Ausnahmen festgelegt sind. § 2 Abs. 3 S. 1 AVV bestimmt ferner, dass die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung keine Maßnahmen umfasst, die nur der Familienplanung dienen; nicht erfasst sind insbesondere Maßnahmen der künstlichen Befruchtung. Diese Regelungen sind jedoch, wie das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt hat, nicht anwendbar, da sie den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht genügen.

19

aa) Das Bundesverwaltungsgericht ist allerdings in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass der gesetzliche Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung durch Verwaltungsvorschriften näher ausgestaltet werden könne. Solche Verwaltungsvorschriften stellten eine zulässige und bindende Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn auf dem Gebiet des Soldatenrechts dar (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.11.2003, aaO; Urt. v. 22.3.2001 - 2 C 36.00 - DVBl. 2001, 1214; Urt. v. 30.5.1996 - 2 C 3.95 - Buchholz 236.1 § 30 SG Nr. 7).

20

An dieser Auffassung kann jedoch nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.6.2004 (2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103) nicht festgehalten werden. Nach dem zu der früheren Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen ergangenen Urteil genügt diese - inzwischen durch die Verordnung über Beihilfe in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen (Bundesbeihilfeverordnung - BBhV) ersetzte - Vorschrift nicht den Anforderungen des allgemeinen Gesetzesvorbehalts, da sie keine bloße Ableitung und keine alternativlose Konkretisierung des positivrechtlich verankerten Fürsorgegrundsatzes enthalte, sondern dieses Prinzip gestalte, indem sie originär ein System von Geldzuschüssen zu finanziellen Aufwendungen konstituiere, die berechtigten Personen benenne, die leistungsbegründenden Anlässe bestimme, den Leistungsumfang begrenze und die Konkurrenzsituation mit anderen Leistungen löse. Alle diese Regelungen seien - jedenfalls soweit sie über einen Kernbestand hinausgingen - nicht durch den Fürsorgegrundsatz präjudiziert oder durch eine maßgebende Rechtsprechung vorgezeichnet, sondern beruhten auf einer politischen Gestaltungskompetenz. Der Gestaltungsspielraum bei der Bestimmung des Umfangs von Beihilfe und verbleibender Notwendigkeit der Eigenvorsorge bei stetig steigenden Kosten einerseits und die unmittelbare Wechselbezüglichkeit von Alimentation sowie ergänzender, von Bund und Ländern je selbst zu regelnder Beihilfe andererseits geböten es, dass der parlamentarische Gesetzgeber selbst die Verantwortung für die teilweise erheblichen Eingriffe in den erreichten Beihilfe- und Vorsorgestandard übernehme.

21

Diese Grundsätze lassen sich auch nach Ansicht des Senats auf die hier in Rede stehende Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG übertragen, da der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung für die Soldaten dieselbe außergewöhnliche rechtliche Bedeutung zukommt, wie sie die Beihilfevorschriften des Bundes für die Beamten haben. Hieraus folgt, dass jedenfalls die tragenden Strukturprinzipien der truppenärztlichen Versorgung durch den Gesetzgeber geregelt werden müssen. Diesen Anforderungen wird mit den in § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG und § 30 Abs. 1 Satz 2 SG getroffenen Regelungen nur zum Teil entsprochen (ebenso zumindest tendenziell: OVG Niedersachsen, Beschl. v. 30.9.2009 - 5 LA 30/08 - Juris; Kugele, aaO, § 70 Rn. 8). § 69 Abs. 2 BBesG beschränkt sich auf die Aussage, dass den Soldaten unentgeltlich truppenärztliche Versorgung gewährt wird. Damit sind zwar der anspruchsberechtigte Personenkreis sowie Art und Weise der Versorgung gesetzlich festgelegt. Welche medizinischen Einzelleistungen unter welchen Voraussetzungen erbracht werden, ergibt sich daraus jedoch nicht. Dies gilt insbesondere für diejenigen Fälle, in denen eine Behandlung durch Truppenärzte oder in bundeswehreigenen Einrichtungen nicht in Betracht kommt und die Behandlung deshalb durch zivile Ärzte oder in zivilen Krankenhäusern vorgenommen werden muss. Auch § 69 Abs. 4 BBesG, der dem Bundesministerium der Verteidigung die Befugnis einräumt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern die allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 69 Abs. 2 BBesG zu erlassen, kann dazu nichts weiter entnommen werden.

22

bb) Das Bundesverwaltungsgericht hat allerdings in seinem Urteil vom 17.6.2004 angenommen, dass trotz des Defizits normativer Regelungen von der Weitergeltung der früheren Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen für einen Übergangszeitraum auszugehen sei. Damit sei gewährleistet, dass die Leistungen im Falle der Krankheit, Pflegebedürftigkeit und Geburt nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht würden, das hinsichtlich des Inhalts jedenfalls bislang in aller Regel keinen Anlass zu Beanstandungen aus der Sicht höherrangigen Rechts geboten habe. Eine andere Beurteilung dürfte erst dann angezeigt sein, wenn der Gesetzgeber in einem überschaubaren Zeitraum seiner Normierungspflicht nicht nachkomme (ebenso u. a. BVerwG, Urt. v. 28.5.2008 - 2 C 24.07 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126; Urt. v. 18.2.2009 - 2 C 23.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 18; Urt. v. 28.5.2009 - 2 C 28.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 19). Das Bundesverwaltungsgericht hat aber zugleich betont, die weitere Anwendbarkeit der betreffenden Regelungen setze voraus, dass sie nicht aus anderen Gründen gegen höherrangiges Recht verstießen (BVerwG, Urt. v. 24.2.2011 - 2 C 9.10 - Juris; Urt. v. 28.5.2008, aaO).

23

Die weitere Anwendbarkeit der zu § 69 Abs. 4 BBesG erlassenen Verwaltungsvorschriften für einen Übergangszeitraum kommt danach nur insoweit in Betracht, als sich diese Vorschriften entsprechend ihrem Charakter als untergesetzliche Vorschriften im Rahmen des normativen Programms halten, d. h. den von § 69 Abs. 2 S. 1, 1. Halbs. BBesG zuerkannten Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung konkretisieren und Zweifelsfälle im Sinne einer einfachen und gleichartigen Handhabung klären oder die Ausübung etwa vorhandener Ermessens- oder Beurteilungsspielräume lenken, aber nicht selbstständig Leistungsausschlüsse oder Leistungseinschränkungen schaffen (vgl. zum Beihilferecht: BVerwG, Urteile vom 28.5.2009 - 2 C 28.08 - NVwZ-RR 2009, 730 f. und vom 28.5.2008 - 2 C 9.07 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 15; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 22.2.2010 - 13 S 1749/09 - Juris mit weiteren Nachweisen).

24

Was die hier in Rede stehenden Regelungen in § 2 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 S. 1 AVV betrifft, fehlt es an dieser Voraussetzung. Wie oben ausgeführt, sind § 69 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BBesG und § 30 Abs. 1 S. 2 SG dahin zu verstehen, dass mit diesen Vorschriften ein umfassender Anspruch der Soldaten und Soldatinnen auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung im Krankheitsfall begründet werden soll, der nicht unter dem Vorbehalt steht, dass die einzelnen zu der truppenärztlichen Versorgung gehörenden Leistungen der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldaten und Soldatinnen dienen müssen. Die in § 2 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 S. 1 AVV getroffenen Regelungen halten sich hiervon ausgehend nicht im Rahmen des normativen Programms, da mit ihnen ohne eine entsprechende gesetzliche Legitimation selbstständig Leistungseinschränkungen geschaffen werden.

25

Ob die weitere Anwendbarkeit der Regelung in § 2 Abs. 3 S. 1 AVV darüberhinaus auch an dem vom Verwaltungsgericht angeführten Grund scheitert, kann somit dahinstehen.

26

3. Die den Antrag der Klägerin ablehnenden Entscheidungen der Beklagten stellen sich auch nicht aus einem anderen Grund als rechtmäßig dar. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.11.2003 (aaO) ist die homologe IVF eine zur Behandlung einer Erkrankung spezifisch erforderliche medizinische Leistung. Die organisch bedingte Sterilität stelle einen regelwidrigen Körperzustand dar, der von der generell bestehenden Fortpflanzungsfähigkeit erwachsener Menschen als Normalzustand abweiche. Dieser regelwidrige Körperzustand sei einer Behandlung bedürftig und einer Therapie zugänglich. Die IVF habe den Charakter einer Heilbehandlung, da dadurch ein „Funktionsausgleich“ geschaffen werde, indem die Fortpflanzung auf einem anderen als dem natürlichen Wege erfolgen könne. Durch die künstliche Befruchtung der Eizelle einer Frau, die aus biologischen Gründen nicht in der Lage sei, auf andere Weise ein Kind zu empfangen, werde die Möglichkeit der Empfängnis eröffnet, indem ein Teil des natürlichen Vorgangs durch eine ärztliche Behandlung ersetzt werde. Durch die extrakorporale Befruchtung der Eizelle der Frau mit dem Sperma des Partners bestehe die Möglichkeit, diesen zu einem genetisch gemeinsamen Kind zu verhelfen, wobei die Folgen des regelwidrigen Körperzustands der Frau überwunden würden. Dem ist seitens des Senats nichts hinzuzufügen.

27

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

28

Die Zulassung der Revision beruht auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die Frage, ob und inwieweit die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG weiterhin anwendbar ist, hat grundsätzliche Bedeutung.

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Beschluss

30

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.221,28 EUR festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).

31

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

13

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die den Antrag der Klägerin auf Übernahme der Kosten für eine homologe IVF ablehnenden Entscheidungen der Beklagten sind auch nach Ansicht des Senats rechtswidrig. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte danach zu Recht zu einer Neubescheidung des Antrags der Klägerin verpflichtet.

14

1. Nach § 69 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BBesG wird den Soldaten (einschließlich der Soldatinnen) unentgeltlich truppenärztliche Versorgung gewährt. Gemäß § 30 Abs. 1 S. 2 SG gehört die truppenärztliche Versorgung zu den Sachbezügen der Soldaten. Die truppenärztliche Versorgung wird dementsprechend grundsätzlich als Sachleistung gewährt, d.h. die gesundheitsvorbeugenden, gesundheitserhaltenden und gesundheitswiederherstellenden Maßnahmen werden vorrangig von der Beklagten mit eigenem Personal, in eigenen Einrichtungen und mit eigenem Material durchgeführt. Seit jeher besteht jedoch auch die Möglichkeit, dass die Kosten für eine Behandlung außerhalb der Bundeswehr übernommen werden, wenn eine Behandlung durch Truppenärzte oder in bundeswehreigenen Einrichtungen nicht in Betracht kommt (BVerwG, Urt. v. 27.11.2003 - 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265). Das ist hier der Fall, da die Bundeswehr unstreitig nicht über die sächliche und personelle Ausstattung zur Durchführung einer IVF verfügt.

15

2. Die den Antrag der Klägerin ablehnenden Entscheidungen der Beklagten sind auch nicht deshalb rechtmäßig, weil die Maßnahme, deren Kosten von der Beklagten übernommen werden sollen, nicht der Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienstfähigkeit der Klägerin dient.

16

a) Der Umfang der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung wird weder in § 69 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BBesG noch in § 30 Abs. 1 S. 2 SG näher bestimmt. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Umfang der truppenärztlichen Versorgung sei aber vom Wortlaut des Gesetzes her nicht beschränkt auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten. Von dieser Auffassung ist offenbar auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27.11.2003 (aaO) ausgegangen, in dem es - wie im vorliegenden Fall - um die Übernahme der Kosten für eine homologe IVF ging. Das Bundesverwaltungsgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, dass sich aus der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG in ihrer damaligen Fassung keine entsprechende Einschränkung des Begriffs der truppenärztlichen Versorgung ergebe. Die Richtigkeit dieser Entscheidung bedingt, dass eine solche Einschränkung nicht bereits aus den gesetzlichen Regelungen hergeleitet werden kann, da das Bundesverwaltungsgericht die Klage andernfalls hätte abweisen müssen.

17

Der Senat teilt diese Beurteilung. Dem Begriff der „unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung“ ist nicht immanent, dass die einzelnen hierzu gehörenden Leistungen geeignet sein müssen, die Wehrdienstfähigkeit zu erhalten oder wiederherzustellen. Dafür, dass der Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung unter einem entsprechenden Vorbehalt steht, kann den zitierten Vorschriften auch sonst nichts entnommen werden. Die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung ist ebenso wie die nach ihrer Zweckrichtung verwandte Beihilfe eine Ausprägung der Fürsorgepflicht, aufgrund derer die Beklagte als Dienstherrin Vorkehrungen zu treffen hat, dass der angemessene Lebensunterhalt der Soldaten und Soldatinnen auch bei Eintritt besonderer finanzieller Belastungen durch Krankheitsfälle nicht gefährdet wird (Kugele, Kommentar zum BBesG, § 70 Rn. 3). § 69 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BBesG und § 30 Abs. 1 S. 2 SG sind dementsprechend dahin zu verstehen, dass mit ihnen ein umfassender Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung im Krankheitsfall begründet werden soll. Da weder § 69 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BBesG noch § 30 Abs. 1 S. 2 SG einen eigenständigen Krankheitsbegriff statuieren, ist dabei auf den sozialversicherungsrechtlichen Krankheitsbegriff nach § 27 Abs. 1 S. 1 SGB V und die dazu ergangene Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zurückzugreifen (vgl. zum Beihilferecht: BVerwG, Beschl. v. 30.9.2011 - 2 B 66.11 - NVwZ-RR 2012, 147 mit weiteren Nachweisen). Danach ist Krankheit ein regelwidriger, vom Leitbild des gesunden Menschen abweichender Zustand des Körpers oder des Geistes, der ärztlicher Behandlung bedarf oder - zugleich oder ausschließlich - Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (BVerwG, Beschl. v. 30.9.2011, aaO). Die Wehrdienstunfähigkeit kann somit Zeichen für das Vorliegen einer Krankheit sein. Eine Krankheit kann aber auch dann zu bejahen sein, wenn der regelwidrige, vom Leitbild des gesunden Menschen abweichende Zustand des Körpers oder des Geistes die Wehrdienstfähigkeit nicht berührt.

18

b) § 2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG in ihrer seit dem 1.12.2004 geltenden Fassung vom 21.10.2004 vermag die Ablehnung des Antrags der Klägerin ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Nach § 2 Abs. 1 S. 1 AVV dient zwar die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung (allein) der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten, soweit in dieser Vorschrift nicht Ausnahmen festgelegt sind. § 2 Abs. 3 S. 1 AVV bestimmt ferner, dass die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung keine Maßnahmen umfasst, die nur der Familienplanung dienen; nicht erfasst sind insbesondere Maßnahmen der künstlichen Befruchtung. Diese Regelungen sind jedoch, wie das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt hat, nicht anwendbar, da sie den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht genügen.

19

aa) Das Bundesverwaltungsgericht ist allerdings in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass der gesetzliche Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung durch Verwaltungsvorschriften näher ausgestaltet werden könne. Solche Verwaltungsvorschriften stellten eine zulässige und bindende Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn auf dem Gebiet des Soldatenrechts dar (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.11.2003, aaO; Urt. v. 22.3.2001 - 2 C 36.00 - DVBl. 2001, 1214; Urt. v. 30.5.1996 - 2 C 3.95 - Buchholz 236.1 § 30 SG Nr. 7).

20

An dieser Auffassung kann jedoch nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.6.2004 (2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103) nicht festgehalten werden. Nach dem zu der früheren Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen ergangenen Urteil genügt diese - inzwischen durch die Verordnung über Beihilfe in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen (Bundesbeihilfeverordnung - BBhV) ersetzte - Vorschrift nicht den Anforderungen des allgemeinen Gesetzesvorbehalts, da sie keine bloße Ableitung und keine alternativlose Konkretisierung des positivrechtlich verankerten Fürsorgegrundsatzes enthalte, sondern dieses Prinzip gestalte, indem sie originär ein System von Geldzuschüssen zu finanziellen Aufwendungen konstituiere, die berechtigten Personen benenne, die leistungsbegründenden Anlässe bestimme, den Leistungsumfang begrenze und die Konkurrenzsituation mit anderen Leistungen löse. Alle diese Regelungen seien - jedenfalls soweit sie über einen Kernbestand hinausgingen - nicht durch den Fürsorgegrundsatz präjudiziert oder durch eine maßgebende Rechtsprechung vorgezeichnet, sondern beruhten auf einer politischen Gestaltungskompetenz. Der Gestaltungsspielraum bei der Bestimmung des Umfangs von Beihilfe und verbleibender Notwendigkeit der Eigenvorsorge bei stetig steigenden Kosten einerseits und die unmittelbare Wechselbezüglichkeit von Alimentation sowie ergänzender, von Bund und Ländern je selbst zu regelnder Beihilfe andererseits geböten es, dass der parlamentarische Gesetzgeber selbst die Verantwortung für die teilweise erheblichen Eingriffe in den erreichten Beihilfe- und Vorsorgestandard übernehme.

21

Diese Grundsätze lassen sich auch nach Ansicht des Senats auf die hier in Rede stehende Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG übertragen, da der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung für die Soldaten dieselbe außergewöhnliche rechtliche Bedeutung zukommt, wie sie die Beihilfevorschriften des Bundes für die Beamten haben. Hieraus folgt, dass jedenfalls die tragenden Strukturprinzipien der truppenärztlichen Versorgung durch den Gesetzgeber geregelt werden müssen. Diesen Anforderungen wird mit den in § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG und § 30 Abs. 1 Satz 2 SG getroffenen Regelungen nur zum Teil entsprochen (ebenso zumindest tendenziell: OVG Niedersachsen, Beschl. v. 30.9.2009 - 5 LA 30/08 - Juris; Kugele, aaO, § 70 Rn. 8). § 69 Abs. 2 BBesG beschränkt sich auf die Aussage, dass den Soldaten unentgeltlich truppenärztliche Versorgung gewährt wird. Damit sind zwar der anspruchsberechtigte Personenkreis sowie Art und Weise der Versorgung gesetzlich festgelegt. Welche medizinischen Einzelleistungen unter welchen Voraussetzungen erbracht werden, ergibt sich daraus jedoch nicht. Dies gilt insbesondere für diejenigen Fälle, in denen eine Behandlung durch Truppenärzte oder in bundeswehreigenen Einrichtungen nicht in Betracht kommt und die Behandlung deshalb durch zivile Ärzte oder in zivilen Krankenhäusern vorgenommen werden muss. Auch § 69 Abs. 4 BBesG, der dem Bundesministerium der Verteidigung die Befugnis einräumt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern die allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 69 Abs. 2 BBesG zu erlassen, kann dazu nichts weiter entnommen werden.

22

bb) Das Bundesverwaltungsgericht hat allerdings in seinem Urteil vom 17.6.2004 angenommen, dass trotz des Defizits normativer Regelungen von der Weitergeltung der früheren Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen für einen Übergangszeitraum auszugehen sei. Damit sei gewährleistet, dass die Leistungen im Falle der Krankheit, Pflegebedürftigkeit und Geburt nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht würden, das hinsichtlich des Inhalts jedenfalls bislang in aller Regel keinen Anlass zu Beanstandungen aus der Sicht höherrangigen Rechts geboten habe. Eine andere Beurteilung dürfte erst dann angezeigt sein, wenn der Gesetzgeber in einem überschaubaren Zeitraum seiner Normierungspflicht nicht nachkomme (ebenso u. a. BVerwG, Urt. v. 28.5.2008 - 2 C 24.07 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126; Urt. v. 18.2.2009 - 2 C 23.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 18; Urt. v. 28.5.2009 - 2 C 28.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 19). Das Bundesverwaltungsgericht hat aber zugleich betont, die weitere Anwendbarkeit der betreffenden Regelungen setze voraus, dass sie nicht aus anderen Gründen gegen höherrangiges Recht verstießen (BVerwG, Urt. v. 24.2.2011 - 2 C 9.10 - Juris; Urt. v. 28.5.2008, aaO).

23

Die weitere Anwendbarkeit der zu § 69 Abs. 4 BBesG erlassenen Verwaltungsvorschriften für einen Übergangszeitraum kommt danach nur insoweit in Betracht, als sich diese Vorschriften entsprechend ihrem Charakter als untergesetzliche Vorschriften im Rahmen des normativen Programms halten, d. h. den von § 69 Abs. 2 S. 1, 1. Halbs. BBesG zuerkannten Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung konkretisieren und Zweifelsfälle im Sinne einer einfachen und gleichartigen Handhabung klären oder die Ausübung etwa vorhandener Ermessens- oder Beurteilungsspielräume lenken, aber nicht selbstständig Leistungsausschlüsse oder Leistungseinschränkungen schaffen (vgl. zum Beihilferecht: BVerwG, Urteile vom 28.5.2009 - 2 C 28.08 - NVwZ-RR 2009, 730 f. und vom 28.5.2008 - 2 C 9.07 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 15; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 22.2.2010 - 13 S 1749/09 - Juris mit weiteren Nachweisen).

24

Was die hier in Rede stehenden Regelungen in § 2 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 S. 1 AVV betrifft, fehlt es an dieser Voraussetzung. Wie oben ausgeführt, sind § 69 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BBesG und § 30 Abs. 1 S. 2 SG dahin zu verstehen, dass mit diesen Vorschriften ein umfassender Anspruch der Soldaten und Soldatinnen auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung im Krankheitsfall begründet werden soll, der nicht unter dem Vorbehalt steht, dass die einzelnen zu der truppenärztlichen Versorgung gehörenden Leistungen der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldaten und Soldatinnen dienen müssen. Die in § 2 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 S. 1 AVV getroffenen Regelungen halten sich hiervon ausgehend nicht im Rahmen des normativen Programms, da mit ihnen ohne eine entsprechende gesetzliche Legitimation selbstständig Leistungseinschränkungen geschaffen werden.

25

Ob die weitere Anwendbarkeit der Regelung in § 2 Abs. 3 S. 1 AVV darüberhinaus auch an dem vom Verwaltungsgericht angeführten Grund scheitert, kann somit dahinstehen.

26

3. Die den Antrag der Klägerin ablehnenden Entscheidungen der Beklagten stellen sich auch nicht aus einem anderen Grund als rechtmäßig dar. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.11.2003 (aaO) ist die homologe IVF eine zur Behandlung einer Erkrankung spezifisch erforderliche medizinische Leistung. Die organisch bedingte Sterilität stelle einen regelwidrigen Körperzustand dar, der von der generell bestehenden Fortpflanzungsfähigkeit erwachsener Menschen als Normalzustand abweiche. Dieser regelwidrige Körperzustand sei einer Behandlung bedürftig und einer Therapie zugänglich. Die IVF habe den Charakter einer Heilbehandlung, da dadurch ein „Funktionsausgleich“ geschaffen werde, indem die Fortpflanzung auf einem anderen als dem natürlichen Wege erfolgen könne. Durch die künstliche Befruchtung der Eizelle einer Frau, die aus biologischen Gründen nicht in der Lage sei, auf andere Weise ein Kind zu empfangen, werde die Möglichkeit der Empfängnis eröffnet, indem ein Teil des natürlichen Vorgangs durch eine ärztliche Behandlung ersetzt werde. Durch die extrakorporale Befruchtung der Eizelle der Frau mit dem Sperma des Partners bestehe die Möglichkeit, diesen zu einem genetisch gemeinsamen Kind zu verhelfen, wobei die Folgen des regelwidrigen Körperzustands der Frau überwunden würden. Dem ist seitens des Senats nichts hinzuzufügen.

27

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

28

Die Zulassung der Revision beruht auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die Frage, ob und inwieweit die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG weiterhin anwendbar ist, hat grundsätzliche Bedeutung.

29

Beschluss

30

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.221,28 EUR festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).

31

Der Beschluss ist unanfechtbar.