Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-02-24, Aktenzeichen 1 K 1154/01
ECLI:DE:VGK:2003:0224.1K1154.01.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage
zurückgenommen hat.

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 12.01.2001 verpflichtet,
die in den bis zum Erlass des genannten Bescheides geschlossenen „Verträgen über
die Endleitung" vereinbarten einmaligen Entgelte für eine erstmalige Realisierung
des Zuganges zur Inhouse-Verkabelung ( Ziffer 1 des Bescheides ) rückwirkend zum
16.12.2000 zu genehmigen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig voll-
streckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte
durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit
in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin betreibt öffentliche Telekommunikationsnetze und bietet
Sprachtelefondienst für die Öffentlichkeit an. Sie schloss am 15.12.1999, am
25.05.2000 und am 07.08.2000 mit der VIAG Interkom GmbH & Co., der Net-
Cologne GmbH und der Tesion Communikationsnetze GmbH & Co. KG jeweils einen
Vertrag über den Zugang zur „Endleitung" ab, der den Zugriff auf und die Nutzung
von Inhouse-Verkabelungen regelt. Die in diesen Verträgen vereinbarten Entgelte
wurden von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) in
der Vergangenheit mit Bescheiden vom 07.06.2000 und 26.10.2000 befristet bis zum
15.12.2000 teilweise genehmigt.

3

Mit Schreiben vom 15.11.2000 beantragte die Klägerin ohne Anerkennung einer
Rechtspflicht bei der RegTP betreffend den Zugang zur Inhouse-Verkabelung die
Genehmigung von Entgelten

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1. für die Umschaltmaßnahmen bei einer erstmaligen Realisierung des direkten
Zugriffs
zum Abschlusspunkt der Linientechnik (APL), bei einer Realisierung mit Zwischen-
verteiler, bei einer Realisierung des direkten Zugriffs zum APL mit Ersatz des vor-
handenen Verteilers sowie im Rahmen eines vereinbarten Projektes nach AGB-
Preisliste „sonstige Dienstleistungen" (Abrechnung nach Aufwand),

5

2. für die Kostenbeteiligung an einer notwendigen Sanierung,

6

3. für die Eintragung jeder einzelnen Endleitung in das Bestandsführungssystem,

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4. für die Nutzung der Endleitung in Höhe von 5,60 DM monatlich,

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5. für die Kostenbeteiligung an einem störungsfreien Austausch eines Kabels bei
in
einem Kabel geführten Endleitungen,

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6. für den Übergang zu einer Reserveader im Störungsfalle gemäß Ziffer 1 der
Anlage 4 zum Hauptvertrag.

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Die Genehmigung sollte rückwirkend zum 15.12.2000 erteilt werden und
einzelvertragsunabhängig gelten.

11

Mit Bescheid vom 12.01.2001 genehmigte die RegTP die Entgelte für
Umschaltmaßnahmen bei einer erstmaligen Realisierung des direkten Zugriffs zum
APL, bei einer Realisierung mit Zwischenverteiler, bei einer Realisierung des direkten
Zugriffs zum APL mit Ersatz des vorhandenen Verteilers sowie im Rahmen eines
vereinbarten Projektes gemäß der von der Klägerin veröffentlichten AGB-Preisliste
„sonstige Dienstleistungen Punkt 3 - Preise nach Aufwand (AGB/D 18.100)" ( Ziff. 1 )
und zwar befristet bis zum 31.01.2002 ( Ziff. 3 ). Die Entgelte sollten für die bislang
geschlossenen Verträge über die Endleitung (Inhouse-Verkabelung) gelten, soweit
die Leistungen in dem jeweiligen Vertrag vereinbart seien. Bereits in anderen
Verfahren getroffene Entscheidungen zu Verträgen über die Endleitung sollten
unberührt bleiben, und die Entgelte sollten keine Gültigkeit für entsprechende
Leistungen im Rahmen von „Verträgen über den Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung" haben ( Ziff. 2 ). Im Übrigen lehnte die RegTP die
Anträge der Klägerin ab ( Ziff. 4 ).

12

Am 10.02.2001 hat die Klägerin hiergegen die vorliegende Klage erhoben.

13

Sie hat ursprünglich mit ihrem Hauptantrag die vollständige Aufhebung des
Bescheides vom 12.01.2001 sowie die Feststellung begehrt, dass eine
Genehmigungspflicht der Entgelte für sämtliche in ihrem Antrag bzw. im Bescheid
aufgeführten Leistungen nicht bestehe. Mit Schriftsatz vom 24.04.2002 hat sie im
Hinblick auf die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts zur Teilnehmeranschlussleitung die Klage
zurückgenommen, soweit sie sich auf die Genehmigung der Entgelte für die
erstmalige Realisierung des Zugangs zur Inhouse-Verkabelung, für die Eintragung in
das Bestandsführungssystem und für die Nutzung der Endleitung bezogen hat.
Hinsichtlich der Genehmigung der Entgelte für den Übergang zu einer Reserveader
im Störungsfall, für die Kostenbeteiligung an einer notwendigen Sanierung sowie für
einen störungsbedingten Austausch eines Kabels hält sie ihr Klagebegehren
aufrecht.

14

Die Klägerin trägt vor: Für die letztgenannten Entgelte bestehe keine
Genehmigungspflicht, da die genannten Leistungen nicht unter den Begriff der
„Gewährung eines Netzzugangs" im Sinne des § 39 TKG fielen. Von einer
Gewährung eines Netzzugangs könne nur gesprochen werden, wenn der Betreiber
des Telekommunikationsnetzes den Zugang zu seinem bestehenden Netz
ermöglichen solle. Werde jedoch im Falle einer Störung der Austausch eines Kabels
oder eine sonstige Sanierungs- oder Instandhaltungsmaßnahme notwendig, dann
fehle es an einem funktionsfähigen Netz, zu dem die Klägerin Zugang gewähren
könne. Die Gewährung sei ihr objektiv unmöglich.
Dieser Betrachtungsweise stehe auch nicht entgegen, dass die Instandhaltung von
Kabeln (Sanierung oder Austausch) technische Voraussetzung für die Gewährung
des Netzzugangs sei, weil sich ohne funktionsfähige Leitungen ein Netzzugang nicht
herstellen lasse. Die Schaffung der technischen Voraussetzungen für die Gewährung
des Netzzugangs könne nicht mit der Gewährung als solcher gleichgesetzt werden.
Der sich aus § 35 TKG ergebende Mitbenutzungsanspruch beziehe sich im Übrigen
lediglich auf das bestehende Telekommunikationsnetz der Klägerin, gebe dem
Wettbewerber jedoch keinen Anspruch auf einen Ausbau dieses Netzes. Werde ein
Teil des Telekommunikationsnetzes beschädigt oder unbrauchbar, so entfalle damit
der Mitbenutzungsanspruch. Der Mitbenutzungsanspruch sei den Mitbewerbern als
Kompensation dafür gewährt worden, dass die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der
Deutschen Bundespost deren Netz übernommen habe. Infolgedessen müsse sich
der Mitbenutzungsanspruch der Wettbewerber grundsätzlich an dem übernommenen
Bestand des Telekommunikationsnetzes ausrichten. Im Falle einer Ausbesserung
oder Reparatur setze sich der übernommene Bestand des Telekommunikationnetzes
nicht fort, sondern realisiere sich eine Investition seitens der Klägerin, hinsichtlich der
eine Mitbenutzung und der Rückgriff auf das Sonderkartellrecht des TKG nicht mehr
angezeigt sei.

15

Des Weiteren habe die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung einer auf den
16.12.2000 zurückwirkenden Entgeltgenehmigung.
Schließlich habe sie einen Anspruch darauf, dass die Genehmigung nicht nur für die
bislang abgeschlossenen Verträge, sondern auch für alle zukünftig
abzuschließenden Vereinbarungen erteilt werde, wobei wegen des
zwischenzeitlichen Ablaufs der im Bescheid bestimmten Genehmigungsfrist der
Klageantrag insoweit auf die Zeit bis zum 31.01.2002 beschränkt werde.

16

Die Klägerin beantragt,

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1. den Bescheid der RegTP vom 12.01.2001 in Ziffer
1 bis 4 teilweise aufzuheben und festzustellen, dass eine Geneh-
migungspflicht der Entgelte für den Übergang zu einer
Reserveader im Störungsfall bzw. die Kostenbeteiligung
an einer notwendigen Sanierung sowie an einem störungs-
bedingten Austausch eines Kabels nicht besteht;

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2. die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides
vom 12.01.2001 zu verpflichten, die einmaligen Entgelte
für eine erstmalige Realisierung des Zugangs zur Inhouse-
Verkabelung (Ziffer 1 des Bescheides) entsprechend dem
Antrag der Klägerin vom 15.11.2000 für alle am 15.11.2000
bereits abgeschlossenen oder danach noch abgeschlosse-
nen Verträge für die Zeit vom 16.12.2000 bis zum 31.01.2002
zu genehmigen.

19

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

21

Sie trägt vor: Auch die Entgelte für den Übergang zu einer Reserveader im
Störungsfall, die Kostenbeteiligung an einer notwendigen Sanierung sowie an einem
störungsbedingten Austausch eines Kabels würden von der Genehmigungspflicht
nach § 39 TKG erfasst.
Entgegen der Auffassung der Klägerin erschöpfe sich die Gewährung eines
Netzzugangs nicht in der erstmaligen Herstellung des physisch-logischen
Anschlusses. Unter dem Begriff der Gewährung sei vielmehr all das zu verstehen,
was die Nutzung des Netzzugangs erst ermögliche. Um den Zugang dauerhaft
bereitstellen zu können, müsse dessen Gewährung zwangsläufig auch die dazu
erforderlichen und typischerweise zu erbringenden Maßnahmen und
Dienstleistungen umfassen. Der Übergang zu einer Reserveader sowie der
störungsbedingte Austausch oder die Sanierung eines Kabels seien Leistungen, die
in unmittelbarem Zusammenhang mit der Bereitstellung des Netzzugangs stünden.
Die Vorstellung der Klägerin, Reparaturarbeiten an den Kabeln stellten selbst keine
Gewährung von Netzzugang dar, sondern sollten erst die anschließende Gewährung
ermöglichen, reduziere die Netzzugangsgewährung auf einen einmaligen
Schaltvorgang und verkenne damit, dass es sich um ein Dauerschuldverhältnis
handele. Eine Gewährung des Zugangs zum Netz sei in einem Sanierungs- oder
Reparaturfall auch nicht objektiv unmöglich. Eine für die Dauer der
Instandhaltungsmaßnahme auftretende kurzfristige Beeinträchtigung stelle das
grundsätzliche Vorhandensein eines funktionsfähigen Netzes nicht in Frage. Die von
der Klägerin vertretene Auffassung führe deshalb zu einer künstlichen Aufspaltung
des Sachverhalts.

22

Auch der Vortrag der Klägerin, der Mitbenutzungsanspruch der Wettbewerber
beschränke sich auf den übernommen Bestand des Telekommunikationsnetzes der
früheren Deutschen Bundespost, gehe fehl. Eine Beschränkung des
Mitbenutzungsanspruchs auf einen bestimmten Zeitpunkt sei der Vorschrift des § 35
TKG nicht zu entnehmen. Dieser knüpfe vielmehr an das Merkmal einer
marktbeherrschenden Stellung an. Diese habe jedoch auch zum Zeitpunkt des
streitgegenständlichen Bescheides vorgelegen.
Für eine Entgeltgenehmigungspflicht hinsichtlich der Kosten zur Störungsbeseitigung
spreche schließlich auch der Umstand, dass die Expressentstörung für digitale
Standardfestverbindungen (SFV) nach der Rechtsprechung für die Funktionsfähigkeit
und Nutzung der Telekommunikationsanlage notwendig sei. Diese Feststellung sei
ohne Weiteres auf den vorliegenden Fall übertragbar, weil sowohl Ziel der Entstörung
als auch Ziel der Sanierung bzw. des Leitungsaustausches die Beseitigung von
Störungen im Netz sei.

23

Der Klageantrag zu 2. könne ebenfalls keinen Erfolg haben, da die Klägerin
keinen Anspruch auf eine vom Einzelvertrag losgelöste Entgeltgenehmigung habe
und rückwirkende Genehmigungen nicht zulässig seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge.

24

Entscheidungsgründe

25

Das Verfahren ist gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin die
Klage zurückgenommen hat.

26

Im Übrigen hat die Klage nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
Erfolg.

27

Der Antrag zu 1) ist zwar als kombinierter Anfechtungs- und Feststellungsantrag
zulässig,

28

vgl. hierzu u.a. die Ausführungen des Gerichts in den Urteilen
vom 09.11.2000 - 1 K 10406/98 -, vom 02.05.2002 - 1 K 8007/98 -
und vom 24.02.2003 - 1 K 4553/00 - ,

29

jedoch in der Sache unbegründet, da die Entgelte der Klägerin für eine
notwendige Sanierung, für einen störungsfreien Austausch eines Kabels bei in einem
Kabel geführten Endleitungen und für den Übergang zu einer Reserveader im
Störungsfalle ( gemäß Ziff. 1 der Anlage 4 zum Hauptvertrag ) genehmigungspflichtig
sind.

30

Nach § 39 1. Alt. TKG gilt § 25 Abs. 1 TKG, und damit die dort geregelte
Rechtsfolge der Genehmigungspflicht, für die Regulierung der Entgelte "für die
Gewährung eines Netzzugangs nach § 35". Diese Voraussetzung ist vorliegend
bezüglich der hier in Rede stehenden Leistungen der Klägerin erfüllt.

31

Was unter „Gewährung eines Netzzugangs" zu verstehen ist, hat die Kammer
bereits in zahlreichen Verfahren ausgeführt und hierbei entschieden, dass hierunter
nicht nur die Herstellung der physischen und logischen Netzverbindung fällt, sondern
all das, was eine Nutzung des Netzzuganges erst ermöglicht bzw. für diese
wesentlich ist.

32

Vgl. u.a. Urteil vom 21.02.2002 - 1 K 4866/99 - (
Kollokationsraum )
oder Urteil vom 06.04.2000 - 1 K 7606/97 - ( Verbindungsleistungen
)

33

Hiervon ausgehend ist nicht nur die zwischen den Parteien nicht mehr
umstrittene erstmalige ( physische ) Realisierung des direkten Zugriffs zur Inhouse-
Verkabelung, sondern sind auch die weiterhin im Streit befindlichen Leistungen als
Netzzugangsgewährung anzusehen. Der Zweck des besonderen Netzzugangs
besteht in der Ermöglichung von Verbindungsleistungen über die eigenen
Netzgrenzen hinweg. Es liegt auf der Hand, dass die Erbringung von
Verbindungsleistungen sinnvollerweise voraussetzt, dass die den Netzzugang
sicherstellende Verkabelung technisch einwandfrei funktioniert. Der störungsbedingte
Übergang zu einer Reserveader oder Austausch eines Kabels sowie die
Kabelsanierung sind deshalb Leistungen, die für die Bereitstellung des Netzzugangs
wesentlich sind und seine Nutzung - im Störungsfalle - erst ermöglichen. Soweit die
Klägerin geltend macht, die im Streit befindlichen Leistungen stellten keine
Gewährung von Netzzugang dar, weil im Schadens- oder Sanierungsfall eine
objektive Unmöglichkeit der Zugangsgewährung vorliege, gebietet dies keine
abweichende Betrachtungsweise. Zwar mag im Störungsfalle eine
Zugangsgewährung vorübergehend ausgeschlossen sein. Dies ändert jedoch nichts
daran, dass mit der Sanierung oder dem Kabelaustausch gerade die für den Zugang
erforderlichen technischen Voraussetzungen wieder geschaffen und damit der
Zugang zum Netz ( erneut ) ermöglicht wird, und zwar so, wie dies in § 3 Nr. 9 TGK
und §§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 1 NZV verlangt wird.

34

Soweit die Klägerin vorgetragen hat, mit einer Beschädigung oder einem
Unbrauchbarwerden von Teilen des Telekommunikationsnetzes entfalle der
Mitbenutzungsanspruch der Wettbewerber, weil sich dieser am von der Bundespost
übernommenen Bestand des Netzes auszurichten habe und im Falle einer Reparatur
sich der übernommene Bestand nicht fortsetze, sondern sich eine Neuinvestition der
Klägerin realisiere, kann dem nicht gefolgt werden. Denn der Anspruch auf
Netzzugangsgewährung in § 35 TKG unterscheidet ersichtlich nicht zwischen
übernommenem Netzbestand und Netzbestand „nach Erneuerung", sondern knüpft
allein an das - zwischen den Beteiligten vorliegend nicht umstrittene - Merkmal der
marktbeherrschenden Stellung des Netzbetreibers.

35

Der Klageantrag zu 2) hat teilweise Erfolg, und zwar soweit er auf eine auf den
16.12.2000 zurückwirkende Genehmigung des unter Ziff. 1 des angefochtenen
Bescheides aufgeführten Entgeltes gerichtet ist. Die Genehmigung knüpft damit im
Ergebnis an die zuvor von der RegTP erteilte Genehmigung an, die am 15.12.2000
abgelaufen ist.

36

Die Kammer und das OVG NRW

37

vgl.u.a.: VG Köln, Urteil vom 30.08.2001 - 1 K 9669/98 - Juris; OVG NRW,
Beschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 -, Neue Zeitschrift für
Verwaltungsrecht 2002, 496 ff.)

38

haben die Frage der rückwirkenden Erteilung der Genehmigung von
Wettbewerberentgelten bereits bejaht. Die Gründe sind den Beteiligten bekannt und
müssen daher hier nicht wiederholt werden.

39

Soweit die Klägerin eine einzelvertragsunabhängige Genehmigung erstrebt, ist
der Antrag zu 2) hingegen unbegründet. Auch diese Rechtsfrage haben die Kammer
und das OVG bereits mehrfach - zu Lasten der Klägerin - entschieden,

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vgl. u.a. OVG NRW, Beschluss vom 20.01.2003 - 13 A 362/01 - ;
Urteil der Kammer vom 06.02.2003 - 1 K 8003/98 -, m.w.N. Juris

41

Die den Beteiligten bekannten Gründe brauchen deshalb ebenfalls nicht
nochmals dargelegt zu werden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1, S. 3 VwGO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711
ZPO.

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Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

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