Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-06-09, Aktenzeichen 7 L 581/08
ECLI:DE:VGGE:2008:0609.7L581.08.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
aufgegeben, über den Antrag der Antragstellerin auf Zulassung zur Cranger
Kirmes 2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts spätestens
bis zum 30. Juni 2008 neu zu entscheiden.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin und der Antragsgegner
je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der sinngemäß gestellte Antrag,

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,
die Antragstellerin mit ihrem Autoskooter zur Cranger Kirmes 2008
zuzulassen und ihr einen näher beschriebenen Standplatz zuzuweisen,

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hilfsweise

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,
bis zu einem vom Gericht festzusetzenden Termin die Bewerbung der
Antragstellerin um einen Autoskooter-Standplatz auf der Cranger Kirmes 2008
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,

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ist nur hinsichtlich des Hilfsantrages zulässig und begründet.

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Die Cranger Kirmes gehört zu den Volksfesten im Sinne von § 60 b der
Gewerbeordnung (GewO). Gemäß § 60 b Abs. 2 GewO sind für Volksfeste u.
a. die Vorschriften der § 69 Abs. 1 und 2, § 70 GewO entsprechend
anwendbar. Da der Antragsgegner die Cranger Kirmes gemäß § 69 GewO als
Volksfest festgesetzt hat, hat die Antragstellerin gemäß § 70 Abs. 1 GewO
grundsätzlich einen Anspruch darauf, an dieser Veranstaltung als Anbieter
teilnehmen zu dürfen, da ein Autoskooter, wie sie ihn anbietet, zum
gegenständlichen Bereich der Cranger Kirmes gehört.

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Das Teilnahmerecht der Antragstellerin wird aber durch § 70 Abs. 3
GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter von
der Teilnahme an der

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Veranstaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen ausschließen. Das gilt
insbesondere dann, wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht für alle
Bewerber ausreicht. Das ist bei der Cranger Kirmes regelmäßig der Fall.

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Bei der unter den sich bewerbenden Autoskootern gemäß § 70 Abs. 3
GewO vorzunehmenden Auswahl hat der Antragsgegner einen gerichtlich nur
beschränkt überprüfbaren Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum.
Deshalb ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nur dann zulässig, wenn der
Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum des Veranstalters zu Gunsten
des Bewerbers auf Null reduziert oder wenn effektiver Rechtsschutz anders
nicht zu erreichen ist. Letzteres ist schon deswegen nicht der Fall, weil bis zu
der am 1. August 2008 beginnenden Cranger Kirmes noch genügend Zeit
besteht, den Zulassungsantrag der Antragstellerin erneut zu bescheiden.

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So bei noch weniger Wochen Zeit vor Beginn der Kirmes für das
Zulassungsverfahren für die Cranger Kirmes 2007: Oberverwaltungsgericht
für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. Juli 2007
- 4°B°1001/07 -

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Darüber hinaus ist aus derzeitiger Sicht der Kammer auch keine
Reduzierung auf Null ersichtlich. Dies schon deshalb nicht, weil der
Antragsgegner den ihm zustehenden Spielraum auf rechtlich unzutreffender
Grundlage ausgeübt hat. Deshalb hat die Antragstellerin einen Anspruch
darauf, dass über ihren Zulassungsantrag unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden wird.

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OVG NRW aaO.

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Dass der Antragsgegner auf rechtlich unzutreffender Grundlage und damit
ermessensfehlerhaft entschieden hat, ergibt sich aus Folgendem: Bei seiner
Auswahlentscheidung hat er die seine Ermessenserwägungen
antizipierenden Zulassungsrichtlinien zugrundezulegen, und zwar vorliegend
für das Jahr 2008 die Zulassungsrichtlinien vom 1. Oktober 2007, mit der die
alte Fassung aus 1997 aufgehoben worden ist.

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Da es sich bei Autoskootern nicht um Neuheiten im Sinne Nr. 7.3.1 der
Zulassungsrichtlinien handelt, ist die Auswahlentscheidung gemäß Nr. 7.3.2
zu treffen, wonach Betriebe, die in Bezug auf ihre optische Gestaltung
(insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihre
Fahrweise, ihren Pflegezustand oder ihr Warenangebot attraktiver als andere
Betriebe sind, bevorzugt zugelassen werden. Soweit es dann in einen
weiteren (neuen) Satz heißt: „Die Attraktivitätskriterien werden von der
Veranstalterin branchenbezogen spezifiziert.", hat sich vorliegend der
Antragsgegner dann offenbar an die „Bewertungskriterien für die Auswahl von
Autoskootern" vom 17. Januar 2008 (Bl. 36 f der Gerichtsakte des
zugehörigen Klageverfahrens 7 K 2096/08 - im Folgenden:
Bewertungskriterien -) gehalten. Dies dürfte aber einer rechtlichen Prüfung
nicht standhalten.

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Denn die Auswahlkriterien müssen den Grundsätzen der Transparenz und
Nachvollziehbarkeit entsprechen, weil mit ihnen Eingriffe in das Grundrecht
der Bewerber auf Berufsfreiheit (Art. 12 GG) verbunden sind und Art. 3 GG
die Chancengleichheit aller Bewerber erfordert.

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Vgl. Tettinger/Wank, Gewerbeordnung, 7. Aufl. 2004, § 70 Rdnr. 41

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Ein dementsprechendes Auswahlverfahren setzt deshalb voraus, dass
sich jeder Interessent auf zumutbare Weise über eine Veranstaltung und
deren dabei offen zu legende Auswahlkriterien informieren kann.

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So: Wagner in Friauf, Gewerbeordnung, Stand Mai 2008, §°70 Rdnr.
53

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Dies verlangt ein für alle Bewerber einheitliches, vorher festgelegtes
Verfahren.

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OVG Lüneburg, Urteil vom 16. Juni 2005 - 7 LC 201/03 -(NVwZ-RR 2006,
177 ff)

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Denn die Bewerber müssen in der Lage sein, die Attraktivität ihres
Fahrgeschäftes vor der Bewerbung ggfs. zu steigern und dementsprechend
auch dem Profil des neuen Bewertungskatalogs anzupassen, um ihre
Zulassungschancen zu erhöhen.

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Dies erscheint so selbstverständlich, dass es in den
Gerichtsentscheidungen und Kommentaren nur in Nebensätzen Erwähnung
findet. Bei Tettinger/Wank z.B. findet sich eine entsprechende Passage nur
bei privaten Veranstaltern:

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„Bei privaten Veranstaltern ist gleichfalls eine vorherige verbindliche
Festlegung der Kriterien erforderlich, die den Bewerbern auf Anfrage
zugänglich gemacht werden muss." (Rdnr. 55)

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Im Übrigen ergibt sich die Notwendigkeit einer vorherigen Bekanntgabe
der Zulassungsrichtlinien und Auswahlkriterien auch daraus, dass damit der
Veranstalter vorab sein Auswahlermessen bindet und ein Verstoß dagegen
seine Entscheidung rechtswidrig macht.

28

Vgl. Schönleiter in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand
November 2007, § 70 Rdnr. 11

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Da der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung hinsichtlich der
Autoskooter aber vorliegend auf die erst nach Bewerbungsschluss und auch
erst nach Eingang der nachgeforderten Angaben niedergelegten
Bewertungskriterien vom 17. Januar 2008 gestützt hat, die auch offenbar den
Bewerbern erst mit den Ablehnungsbescheiden bekannt geworden sind, ist
die Auswahlentscheidung ermessensfehlerhaft. Sie muss deshalb auf der
Grundlage der bei Bewerbungsschluss 15. November 2007 geltenden
Zulassungsrichtlinien ohne Berücksichtigung der Bewertungskriterien
wiederholt werden.

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Angesichts der erforderlichen betriebswirtschaftlichen und
Organisationsentscheidungen, die beide Parteien zu treffen haben werden,
erscheint der gesetzte Termin 30. Juni 2008 für die neue
Auswahlentscheidung für beide Parteien angemessen.

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Abschließend wird angemerkt, dass bei der nunmehr notwendigen neuen
Auswahlentscheidung die jetzt anzuwendenden Zulassungsrichtlinien 2007
den Zusatz der alten Zulassungsrichtlinien „- wenn auch nur geringfügig -"
nicht mehr enthalten; dies wird der Antragsgegner zu berücksichtigen
haben.

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Da die Bewertungskriterien vorliegend nicht erheblich sind, bedarf es
keiner Entscheidung dazu, ob diese angesichts des weiten Beurteilungs- und
Ermessensspielraums des Veranstalters - ggfs. im Zusammenhang mit
Bewertungskriterien für andere Branchen - sachgerecht erstellt und zutreffend
angewendet worden sind.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO und entspricht dem
jeweiligen teilweisen Obsiegen und Unterliegen. Die Streitwertentscheidung
beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes;
dabei geht das Gericht in ständiger Praxis in Übereinstimmung mit dem OVG
NRW in Hauptsacheverfahren um die Zulassung zur Cranger Kirmes bei
vergleichbaren Betrieben von 10.000 Euro aus, die im Eilverfahren halbiert
werden.

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