Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-10-22, Aktenzeichen 13 B 1585/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:1022.13B1585.07.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 21. August 2007 wird auf Kosten der
Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im
Rahmen der von der Antragstellerin dargelegten Gründe befindet, hat keinen
Erfolg.

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Die verwaltungsgerichtliche Ablehnung des Antrags der Antragstellerin, den
Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr für einen
namentlich benannten türkischen LKW-Fahrer eine Fahrerbescheinigung im
grenzüberschreitenden Güterkraftverkehr auszustellen, begegnet keinen Bedenken.
Der Senat schließt sich dabei dem Verwaltungsgericht an und zwar sowohl
hinsichtlich der genannten maßgebenden europarechtlichen Rechtsvorschriften
(EWG-Verordnung Nr. 881/92, EG-Verordnung Nr. 484/2002) als auch hinsichtlich
der in Auswertung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und
nationaler Obergerichte erfolgten Wertung, der Antragstellerin stehe wegen fehlender
Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache ein Anordnungsanspruch nicht
zu. Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf die Erwägung des Verwaltungsgerichts,
bei summarischer Prüfung spreche viel dafür, dass der von der Antragstellerin auf
ihren LKW eingesetzte türkische Fahrer von dessen türkischen Arbeitgeber als
Leiharbeitnehmer zur Verfügung gestellt werde, letzterer aber nicht im Besitz der
dafür nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG - erforderlichen
Genehmigung sei.

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Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 13. September 2007

5

- 3 C 49.06 - zu Hess. VGH, Urteil vom 18. Juli 2006 - 2 UE 2037/05 - (zitiert im
angefochtenen Beschluss).

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Das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin ist nicht geeignet, eine andere
Entscheidung zu rechtfertigen.

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Auch nach Auffassung des Senats ist es nicht gerechtfertigt, die bezüglich des
Einsatzes türkischer Fahrer auf ihren LKW relevanten vertraglichen Beziehungen der
Antragstellerin zu ihren türkischen Kooperationspartnern als Werksvertragsverhältnis,
das vom AÜG nicht erfasst würde,

8

vgl. BAG, Urteil vom 6. August 2003 - 7 AZR

9

180/03 -, BB 204, 669,

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einzustufen.

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Für die Annahme eines Dienst- oder Werkvertrags ist kennzeichnend, dass die
eingesetzten Arbeitnehmer der Weisung ihres Arbeitgebers unterliegen und dessen
Erfüllungsgehilfe sind, während bei einem Leiharbeitsverhältnis die Arbeitskräfte in
den Betrieb des Entleihers eingegliedert sind und ihre Arbeiten nach dessen
Weisungen ausführen. Der von der Antragstellerin vorgelegte Kooperationsvertrag
mit der Firma T. ..., J. , vom 01.11.1994 enthält - möglicherweise bewusst -
keine konkreten Regelungen zur Frage, welchem der beteiligten Unternehmer die
eingesetzten türkischen Fahrer, die der Antragstellerin von den türkischen
Kooperationspartnern für die Fahrtroute Europa/ Nah-Mittel-Ost (Türkei) zur
Verfügung gestellt werden, weisungsunterworfen sind. Dass die türkischen Fahrer
während der gesamten Fahrt und insbesondere auch während der Fahrtstrecke in
Deutschland allein Weisungen ihres türkischen Arbeitgebers und nicht - auch/
ausschließlich - der Antragstellerin unterworfen sein sollen, ist bei realistischer
Betrachtung nicht glaubhaft und deshalb nicht überzeugend. Unabhängig von den
damit schon wegen der Entfernung verbundenen Problemen in der praktischen
Durchführung kann bei verständiger und realitätsbezogener Betrachtung nicht davon
ausgegangen werden, dass es tatsächlich dem Willen und der Intention der
Antragstellerin (und ihrer türkischen Kooperationspartner) entspricht, dass die
Antragstellerin - auch für die Fahrtstrecken in Deutschland - auf alle
unternehmerischen Einflussmöglichkeiten und Weisungsbefugnisse gegenüber den
türkischen Fahrern in der Durch- und Ausführung der Frachtaufträge verzichtet und
für die Fahrer allein eine ausschließliche Weisungsbefugnis des in der Türkei
ansässigen Partnerunternehmens anzunehmen ist. Dies gilt schon angesichts des
Umstands, dass für die gesamte Fahrtroute LKW der Antragstellerin und nicht solche
der türkischen Kooperationspartner zum Einsatz kommen. Schon allein dieser
Umstand lässt die Annahme als äußerst fernliegend und lebensfremd erscheinen,
dass sowohl das Fahrzeugmaterial als auch der entsprechende Fahrer der
Disposition der Antragstellerin gänzlich entzogen sein sollen. Dies würde u. a. mehr
oder weniger zu einem Leerlaufen der der Antragstellerin erteilten
Gemeinschaftslizenz für die Durchführung grenzüberschreitenden Güterkraftverkehrs
führen, zumal insofern ein untrennbarer Zusammenhang zwischen dieser und der
Fahrerbescheinigung besteht, als die Fahrerbescheinigung nach Art. 6 Abs. 2 EG-VO
Nr. 881/92, Nr. 484/2002 (nur) dem Inhaber der Gemeinschaftslizenz ausgestellt
wird. Die Antragstellerin behauptet zwar eine uneingeschränkte Dispositionsbefugnis
der Speditionsfirma in der Türkei, tatsächlich gesehen ist die türkische Firma
mangels eigener geeigneter Fahrzeuge und wegen fehlender entsprechender
Lizenzen aber offenkundig nicht in der Lage, die im Rahmen grenzüberschreitenden
Güterkraftverkehrs in Europa anfallenden Handlungen nach eigenen betrieblichen
Voraussetzungen und Gegebenheiten zu organisieren und durchzuführen. Überdies
lässt auch die Beteiligtenstellung in diesem und dem früheren gerichtlichen
Verfahren (VG Gelsenkirchen - 7 L 2482/03 -, OVG NRW - 13 B 765/04 - ) erkennen,
dass allein die Antragstellerin in dem gesamten Vertragsgeflecht mit den türkischen
Kooperationspartnern und den eingesetzten türkischen LKW-Fahrern als "die
treibende Kraft" erscheint.

12

Angesichts dieses realistischerweise anzunehmenden Hintergrunds vermag auch
der Hinweis der Antragstellerin, unter Berücksichtigung der handelsrechtlichen
Vorschriften zum Frachtgeschäft (§§ 407 ff. HGB) bzw. zum Speditionsgeschäft (§§
453 ff. HGB) müsse ihr Vertragsverhältnis zum türkischen Kooperationspartner als
Werkvertragsverhältnis eingestuft werden, der Beschwerde nicht zum Erfolg zu
verhelfen.

13

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2007 - 3 C 49.06 -.

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Zwar kann ein Lohnfuhrvertrag, als der der Kooperationsvertrag vom 01.11.1994
bezeichnet ist, als Sonderform des Frachtvertrages (§§ 407 ff. HGB) angesehen
werden. Wie bereits das Verwaltungsgericht geht aber auch der Senat davon aus,
dass die in der Kooperationsvereinbarung enthaltenen Bestimmungen und
Bezeichnungen der Vertragsbeteiligten nicht der tatsächlichen Durchführung des
Vertrags und dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprechen, und dass
vieles dafür spricht, in Bezug auf die Antragstellerin den eigentlichen Hintergrund
darin zu sehen, durch die nach türkischem Standard entlohnten und
sozialversicherten Fahrer Wettbewerbsvorteile zu erlangen. Eine ständige
ausschließliche Weisungsbefugnis des türkischen Kooperationspartners gegenüber
den eingesetzten LKW-Fahrern, die auch bei den Fahrtstrecken in Deutschland bzw.
Europa greift, ist - wie dargelegt - schon aus Gründen der praktischen
Durchführbarkeit nicht denkbar. Sie wird auch nicht belegt durch die exemplarische
Vorlage von Abrechnungsvorgängen eines Transport-Rundlaufs von der Türkei über
Staaten Europas zurück in die Türkei, zumal sich aus diesen Unterlagen ergibt, dass
der Antragstellerin direkt Transportaufträge erteilt werden und die Antragstellerin
Frachtrechnungen im eigenen Namen an Versender ausstellt. Bei einem typischen
Frachtvertrag und bei der von der Antragstellerin behaupteten Konstellation der
alleinigen Organisations- und Entscheidungskompetenz der Speditionsfirma in der
Türkei wäre aber diese Vertragspartner des Frachtvertrags und hätte diese auch die
vereinbarte Fracht zu zahlen.

15

Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., § 407 Rdnrn. 12, 15.

16

Auf die Entscheidungen des Sozialgerichts Nürnberg vom 12./13. Mai 1997 mit
der Verpflichtung der damaligen Bundesanstalt für Arbeit, davon auszugehen, dass
im grenzüberscheitenden Güterkraftverkehr eingesetzte türkische Arbeitnehmer
(Fahrer) keiner Arbeitserlaubnis bedürften, die in dem o. a. Verfahren eine Rolle
gespielt haben, kann sich die Antragstellerin nicht (mehr) mit Erfolg berufen. Zum
einen sind für die Frage der Ausstellung von Fahrerbescheinigungen nunmehr
Bestimmungen maßgebend, die zum Zeitpunkt der angegebenen sozialgerichtlichen
Entscheidungen noch nicht erlassen waren.

17

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 8. August 2006

18

- 11 CE 05.2152 -.

19

Zum anderen liegt nach heutigem Erkenntnisstand eine andere als die seinerzeit
erfolgte Bewertung und Gewichtung der nach Rücknahme der jeweils eingelegten
Beschwerden rechtskräftig gewordenen Beschlüsse des Sozialgerichts Nürnberg
nahe, zumal entsprechende gerichtliche Hauptsacheverfahren zu deren Problematik
nicht anhängig waren.

20

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

21

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3
GKG.

22

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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