Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-08, Aktenzeichen 9 S 3951/20

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 24. November 2020 - 16 K 5039/20 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin wendet sich gegen ein Verbot des Inverkehrbringens von Pflanzenbestandteilen einer Spezialzüchtung der Pflanze „Einjähriger Beifuß“ (Artemisia annua) als Lebensmittel.

2

Die Antragstellerin vertreibt bundesweit die Produkte „Artemisia annua anamed (A-3) broken“ und „Artemisia annua anamed (A-3) gemahlen“. Nach Herstellerangaben handelt es sich hierbei um gemahlene bzw. zerstückelte Blätter einer Spezialzüchtung der Pflanze „Einjähriger Beifuß“, die gegenüber der Wildform der Pflanze einen etwa 20-fach höheren Gehalt des sekundären Pflanzenstoffs Artemisin enthält.

3

Mit Bescheid vom 23.09.2019 untersagte das Landratsamt Rems-Murr-Kreis (Veterinäramt und Lebensmittelüberwachung - Fachbereich Lebensmittelüberwachung) der Antragstellerin nach vorheriger Anhörung das Inverkehrbringen des Lebensmittels „Artemisia annua anamed (A-3)“ mit sofortiger Wirkung (Ziffer 1 des Bescheids), ordnete die sofortige Vollziehung der Untersagung an (Ziffer 2), drohte ein Zwangsgeld in Höhe von 500,- EUR an (Ziffer 3) und setzte eine Verwaltungsgebühr fest (Ziffer 4). Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass das Chemische- und Veterinäruntersuchungsamt Karlsruhe (im Folgenden: CVUA) das Produkt „Artemisia annua anamed (A-3)“ mit Gutachten vom 13.05.2019 als neuartiges Lebensmittel im Sinne des Art. 3 Abs. 2 lit. a) der VO (EU) 2015/2283 (Novel Food-VO) bewertet habe, da Artemisia annua (Einjähriger Beifuß) weder im internen CAFAB-Katalog, dem öffentlichen Novel Food-Katalog noch in der Stoffliste des BVL aufgeführt sei. Da auch die Antragstellerin im Rahmen der Anhörung keine Verwendung in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr vor dem 15.05.1997 nachgewiesen habe, sei das Produkt als neuartiges Lebensmittel zu bewerten. Ohne die nach Art. 6 Abs. 2 VO (EU) 2015/2283 erforderliche Zulassung dürfe das Produkt nicht als Lebensmittel in Verkehr gebracht werden. Nach Art. 54 VO (EG) 882/2004 sei die zuständige Behörde bei festgestellten Verstößen gegen gemeinschaftliche Vorschriften verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schaffe. Nach § 39 Abs. 2 LFGB treffe die zuständige Behörde die zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße erforderlichen Anordnungen oder Maßnahmen. Die Untersagung des Inverkehrbringens sei zum Schutz der betroffenen Verbraucher geeignet und erforderlich, die vorhandenen Verstöße gegen bestehende Rechtsnormen zu beseitigen.

4

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung liege im öffentlichen Interesse, da es nicht vertretbar sei, die Gesundheit der Verbraucher durch ein ungeprüftes und nicht zugelassenes Lebensmittel länger zu gefährden. Das Interesse des Verbrauchers und der Allgemeinheit an für den menschlichen Genuss gesundheitlich unbedenklichen Lebensmitteln überlagere das wirtschaftliche oder private Interesse der Antragstellerin, die Nachweise über die Verkehrsfähigkeit des Produktes auch nach Eröffnung des Gutachtens am 02.08.2019 nicht beigebracht habe. Bei Eintritt der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage würde in unverantwortlicher Weise ein lebensmittelrechtlich nicht zulässiges Produkt weiterhin in Verkehr gebracht werden. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei daher gerechtfertigt.

5

Anfang Oktober 2019 ließ die Antragstellerin Nachweise über die Verwendung von Artemisia Annua u.a. zur Malariabehandlung und -prophylaxe, im Rahmen der Traditionellen Chinesischen Medizin (TCM) und als Würzpflanze vorlegen, die der Antragsgegner mit der Bitte um Prüfung an das CVUA weiterleitete. Mit Gutachten vom 10.12.2019 teilte das CVUA daraufhin mit, dass die Verwendung als Arzneimittel oder -tee nicht geeignet sei, einen nennenswerten Verzehr als Lebensmittel zu belegen. Andere der vorgelegten Belege bezögen sich zum Teil auf andere Pflanzenarten oder seien aus anderen Gründen nicht geeignet, einen Verkehr in nennenswerten Umfang zu belegen. Zudem werde Artemisia annua in Belgien in einer Liste gefährlicher Pflanzen, die nicht in Lebensmitteln oder als Lebensmittel verwendet werden dürften, geführt.

6

Mit Widerspruchsbescheid vom 28.07.2020 wies das Regierungspräsidium Stuttgart den Widerspruch der Antragstellerin zurück. Die Untersagungsverfügung sei nach Außerkrafttreten der VO (EG) Nr. 882/2004 zum 14.12.2019 auf Art. 138 Abs. 1 UAbs. 1 lit. b) der VO (EU) 2017/625 zu stützen, der gegenüber § 39 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 LFGB vorrangig anzuwenden sei. Demnach habe die zuständige Behörde geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um zu gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer einen festgestellten lebensmittelrechtlichen Verstoß beende und erneute Verstöße dieser Art verhindere. Das betroffene Erzeugnis sei auch unter Berücksichtigung der vorgelegten Nachweise als neuartiges Lebensmittel anzusehen, das nur nach vorheriger Zulassung in den Verkehr gebracht werden dürfe. Die Untersagungsanordnung sei erforderlich, da keine gleich geeigneten milderen Mittel ersichtlich seien, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Sie sei auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin angemessen.

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Am 28.08.2020 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage gegen den Bescheid vom 23.09.2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.07.2020 erhoben, die unter dem Aktenzeichen 16 K 4374/20 geführt wird.

8

Mit Bescheiden vom 03.08.2020, vom 29.09.2020 und vom 12.10.2020 hat das Landratsamt Zwangsmittel festgesetzt und die Verhängung weiterer Zwangsmittel angedroht.

9

Den am 14.10.2020 gestellten Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Verfügung des Landratsamts vom 23.09.2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.07.2020 wiederherzustellen beziehungsweise anzuordnen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 24.11.2020 abgelehnt.

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Mit am 08.12.2020 beim Verwaltungsgericht Stuttgart eingegangenem Schriftsatz hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt und beantragt,

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unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 24.11.2020 - 16 K 5039/20 - die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 16 K 4374/20 erhobenen Klage gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 23.09.2019 hinsichtlich des Verbots des Inverkehrbringens des Lebensmittels Artemisia annua anamed (A-3) wiederherzustellen und hinsichtlich der Androhung eines Zwangsgeldes anzuordnen.

II.

12

Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthafte sowie fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 2 VwGO) Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern sein soll und auf deren Prüfung sich der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, ergeben nicht, dass das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin zu Unrecht abgelehnt hat.

13

1. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts trägt die Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs dem Zweck des Begründungserfordernisses nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, die Behörde zu einer sorgfältigen Prüfung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts anzuhalten, dem Betroffenen die für den Sofortvollzugsanordnung maßgeblichen Gründe zur Kenntnis zu bringen sowie die Grundlage für eine gerichtliche Kontrolle der Anordnung zu bilden, ausreichend Rechnung. Von einer unzureichenden, bloß formelhaften Begründung könne nicht gesprochen werden. Die Antragstellerin macht demgegenüber geltend, dass der Antragsgegner mit dem Verweis auf die sonst fortbestehende Möglichkeit des Inverkehrbringens von Lebensmitteln, die den regulatorischen Anforderungen nicht genügten, lediglich jene Gesichtspunkte geltend mache, die bereits die Untersagungsverfügung trügen. Der Umstand, dass gegebenenfalls bis zum Abschluss des Klageverfahrens (möglicherweise) nicht verkehrsfähige Lebensmittel in den Verkehr gebracht werden könnten, sei der aufschiebenden Wirkung der Klage immanent. Wolle man der Argumentation des Antragsgegners insoweit folgen, könnte letztlich jegliche Beanstandung eines Lebensmittels die Anordnung des Sofortvollzuges rechtfertigen. Dies sei unstreitig nicht der Fall. Überdies habe der Antragsgegner Zwangsmittel erstmals mit Bescheid vom 03.09.2020 festgesetzt und damit deutlich gemacht, dass eine besondere Dringlichkeit nicht bestehe. Er habe hierdurch zudem einen Vertrauenstatbestand geschaffen, im Hinblick auf den die Antragstellerin weitere Ware produziert habe.

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Diese Rüge greift nicht durch. Die Antragstellerin lässt außer Acht, dass § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO die Behörde nicht verpflichtet, eine Begründung zu geben, die ausschließlich auf den konkreten Einzelfall zutrifft. Gerade dann, wenn immer wiederkehrenden Sachverhaltsgestaltungen eine typische Interessenlage zugrunde liegt, kann sich die Behörde - wie hier geschehen - darauf beschränken, die für diese Fallgruppen typische Interessenlage zur Rechtfertigung der Anordnung der sofortigen Vollziehung aufzuzeigen und deutlich zu machen, dass nach ihrer Auffassung diese Interessenlage auch im konkreten Fall vorliegt (vgl. Senatsbeschluss vom 10.04.2019 - 9 S 2790/18 -; BayVGH, Beschluss vom 27.10.2005 - 11 CS 05.1967 -, juris). Dies gilt insbesondere in Fällen wie dem hier vorliegenden, in dem sich Indizien für ein Überwiegen des öffentlichen Vollzugsinteresses gegenüber dem Suspensivinteresse zwar nicht schon aus einer - im Hinblick auf Art. 138 Abs. 1 VO (EU) 2017/625 fehlenden - gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs, aber aus der Systematik des Lebensmittelrechts ergeben (vgl. unten II. 5 sowie allgemein Senatsbeschluss vom 10.04.2019, a.a.O. zum Lebensmittelrecht als besonderes Gefahrenabwehrrecht). Die seitens des Antragsgegners gegebene Begründung genügt im vorliegenden Kontext daher noch den gesetzlichen Anforderungen.

15

Eine ausführlichere Begründung war vorliegend insbesondere auch nicht deswegen geboten, weil der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin einen Vertrauenstatbestand geschaffen hätte, der ein sofortiges Einschreiten nicht oder nur mit besonderer Begründung ermöglichen würde [s.u. II. 5. c)].

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2. Die Antragstellerin meint weiter, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht von der „Novel Food“-Eigenschaft der Pflanze Artemisa annua ausgegangen sei. Insbesondere trage nicht die Antragstellerin die Darlegungs- und Beweislast für die Verkehrsfähigkeit des Lebensmittels, da insoweit die Verbotsbehörde darlegungs- und beweisbelastet sei. Insoweit könne auch der Novel Food-Katalog keine Indizwirkung zu Lasten der Antragstellerin entfalten, weil dieser rechtlich nicht verbindlich sei. Auch damit dringt die Antragstellerin nicht durch. Denn in der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat nicht neuartig ist, derjenige trägt, der das Lebensmittel in den Verkehr bringen will (vgl. Senatsbeschlüsse vom 16.10.2019 - 9 S 535/19 -, juris Rn. 13, 16 und vom 23.10.2017 - 9 S 1887/17 -, juris Rn. 23 ff.; vgl. auch Nds. OVG, Beschluss vom 12.12.2019 - 13 ME 320/19 -, juris Rn. 20; BayVGH, Urteil vom 12.05.2009 - 9 B 09.199 -, juris Rn. 19 ff.). Zwar bleibt die mit dem Vollzug lebensmittelrechtlicher Vorschriften beauftragte Behörde nach allgemeinen Grundsätzen zur Amtsermittlung verpflichtet (§ 24 LVwVfG); den Lebensmittelunternehmer trifft nach Art. 4 Abs. 1 VO (EU) 2015/2283 (Novel Food-Verordnung) jedoch nicht nur die Pflicht zur eigenverantwortlichen Überprüfung, ob das jeweilige Lebensmittel in den Anwendungsbereich der Novel Food-Verordnung fällt, sondern nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 VO (EU) 2015/2283 auch die Obliegenheit, dem betroffenen Mitgliedstaat die erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen, um die Anwendbarkeit der Verordnung zu überprüfen. Lässt sich nach Auswertung der seitens des Lebensmittelunternehmers beigebrachten und der Behörde von Amts wegen bekannten oder bekannt gewordenen Information nicht feststellen, dass das betroffene Lebensmittel über eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union verfügt, wirkt dies zu Lasten des Lebensmittelunternehmers. In der Rechtsprechung ist dabei ebenfalls geklärt, dass die Aufnahme eines Lebensmittels in den „Novel Food Catalogue“, der auf Informationen aus allen Mitgliedstaaten der Union beruht und von einer Arbeitsgruppe der Europäischen Kommission als Hilfe zur Anwendung der Novel Food-Verordnung ständig aktualisiert wird, innerhalb der Mitgliedstaaten zwar keine Bindungswirkung im Rechtssinne entfaltet, das Vorliegen der Novel Food-Eigenschaft aber indiziert (vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2015 - I ZR 27/14 -, juris, Rn. 31 ff. sowie Senatsbeschlüsse vom 16.10.2019, a.a.O., Rn. 15 ff. und vom 23.10.2017, a.a.O., Rn. 23 ff.). Insoweit hat das Verwaltungsgericht der Kennzeichnung aller Pflanzenteile der Artemisia annua-Pflanze als „Novel Food“ im aktuellen „Novel Food Catalogue“ zu Recht eine Indizwirkung zugunsten der Novel Food-Eigenschaft beigemessen.

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3. Schließlich trägt die Antragstellerin weiter vor, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht bezweifelt habe, dass der Nachweis der Verwendung der Artemisia annua-Pflanze im Rahmen der Traditionellen Chinesischen Medizin (TCM) einen Nachweis für eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union erbringen könne. Denn auch bei Diätetika, die im Rahmen der TCM Verwendung fänden, handele es sich um Lebensmittel, die für den menschlichen Verzehr bestimmt seien. Dies habe der Gesetzgeber u.a. durch Schaffung entsprechender Regelungen in § 1 Abs. 4a DiätV dokumentiert. Auch der Bundesgerichtshof habe in früheren Entscheidungen bestätigt, dass eine diätische Behandlung mit Lebensmitteln erfolgen könne (BGH, Urteile vom 02.10.2008 - I ZR 51/06 -, vom 04.12.2008 - I ZR 100/06 - und vom 02.10.2008 - I ZR 220/05 -). Soweit das Verwaltungsgericht spekuliere, dass sich die im Rahmen der TCM verwendete Pflanze von der von der Antragstellerin vertriebenen Pflanze unterscheide, werde dies nicht ausreichend erklärt. Gleiches gelte, soweit das Verwaltungsgericht die vorgelegten Nachweise der belgischen Firma Senecura BVBA nicht als Nachweis für eine Verwendung auch des auch von der Antragstellerin vertriebenen Produkts akzeptiert habe.

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Auch insoweit dringt die Antragstellerin jedenfalls im Ergebnis nicht durch. Zwar kann ein Lebensmittel, für das selbst keine Verwendung für den menschlichen Verzehr in nennenswertem Umfang vor dem 15.05.1997 nachgewiesen ist, dann nicht als neuartiges Lebensmittel anzusehen sein, wenn es aus einer Sorte derselben Pflanzenart besteht oder daraus isoliert oder erzeugt wurde, die ihrerseits eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union aufweist und die in Art. 3 Abs. 2 lit. a) iv) Spiegelstriche 1 und 2 VO (EU) 2015/2283 genannten weiteren Anforderungen erfüllt. Maßgeblich ist insoweit die Verwendung eines herkömmlichen Vermehrungsverfahrens, das vor dem maßgeblichen Stichtag in der Union zur Lebensmittelerzeugung eingesetzt wurde (Spiegelstrich 1), oder eine Erzeugung unter Verwendung eines nicht herkömmlichen Vermehrungsverfahrens, die keine bedeutenden Veränderungen der Zusammensetzung oder Struktur des Lebensmittels im Hinblick auf seinen Nährwert, seine Verstoffwechselung oder seinen Gehalt an unerwünschten Stoffen bewirkt (Spiegelstrich 2).

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Insoweit fehlt es jedoch an jeglichen Angaben dazu, mit Hilfe welches Vermehrungsverfahrens die von der Antragstellerin vertriebene Pflanze „Artemisia annua anamed“ erzeugt wurde bzw. welche Veränderungen der Zusammensetzung oder der Struktur des Lebensmittels durch Anwendung dieses Vermehrungsverfahrens bewirkt wurden. Von daher kann auch der Senat auf Grundlage der von der Antragstellerin zur Verfügung gestellten Informationen nicht feststellen, dass diese geeignet wären, Nachweise über einen Verzehr der von der Antragstellerin vertriebenen Pflanzensorte in nennenswerten Umfang vor dem maßgeblichen Stichtag zu ersetzen oder zu ergänzen. Soweit die Antragstellerin insoweit pauschal behauptet, dass zwischen den Pflanzensorten „Artemisia annua“ und „Artemisia annua anamed“ keine signifikanten Unterschiede bestünden, ist dies schon angesichts der - ihrerseits nicht substantiierten - Herstellerangaben zu einer um ein Vielfaches erhöhten Konzentration des sekundären Pflanzenstoffs Artemisin nicht ausreichend.

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4. Unabhängig davon dürften die von der Antragstellerin vorgebrachten Umstände auch in der Gesamtschau nicht geeignet sein, eine Verwendung der „Artemisia annua“-Pflanze als solcher für den menschlichen Verzehr in nennenswertem Umfang vor dem maßgeblichen Stichtag zu belegen.

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a) Die Voraussetzungen einer Verwendung für den menschlichen Verzehr „in nennenswertem Umfang“ ist erfüllt, wenn das betreffende Lebensmittel oder die betreffende Lebensmittelzutat vor dem Bezugszeitpunkt von Menschen in erheblicher Menge verzehrt wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 09.06.2005 - C-211/03 [HLH Warenvertriebs GmbH und Orthica BV] -, juris Rn. 82 f.). Bei einer am Normzweck der Novel Food-Verordnung und dem Vorsorgeprinzip orientierten Auslegung ist ein zur Annahme der Neuartigkeit des betreffenden Lebensmittels führender Verzehr durch Menschen in einer nicht erheblichen Menge dabei dann anzunehmen, wenn das betreffende Lebensmittel in einem so geringen Umfang verzehrt worden ist, dass durch sein Inverkehrbringen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung nicht auszuschließen sind. Eine in diesem Sinne erhebliche Menge der Verwendung für den menschlichen Verzehr ist dementsprechend gegeben, wenn es nach dem Umfang, in dem das betreffende Mittel von Menschen verzehrt worden ist, zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung nicht (mehr) erforderlich erscheint, das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft erst nach einer Sicherheitsprüfung nach den Bestimmungen der Novel-Food-Verordnung zuzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2007 - I ZR 77/05 -, juris Rn. 22). Der Umfang des Verzehrs bzw. die zum Verzehr in den Verkehr gebrachten Menge muss mithin den Schluss rechtfertigen, dass das Lebensmittel mangels bekannt gewordener Berichte über negative gesundheitliche Folgen gesundheitlich unbedenklich ist (vgl. LG Köln, Urteil vom 21.10.2010 - 31 O 304/06 -, juris, Rn. 18). Bei der Beurteilung, ob ein solcher Verzehr in nennenswertem Umfang vorliegt, hat die zuständige Behörde alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil vom 09.06.2005, a.a.O. Rn. 84).

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b) Ausgehend hiervon dürfte ein Verzehr der „Artemisia annua“-Pflanze in nennenswertem Umfang vor dem hier maßgeblichen Stichtag nicht anzunehmen sein.

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aa) Soweit die Antragsgegnerin insoweit auf die Verwendung der Pflanze oder einzelner Pflanzenbestandteile im Rahmen der Traditionellen Chinesischen Medizin verweist, trifft es zwar zu, dass die weite Begriffsbestimmung der „Lebensmittel“ in Art. 2 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 178/2002 (Lebensmittel-BasisVO), die nach Art. 3 Abs. 1 VO (EU) 2015/2283 auch bei der Auslegung und Anwendung der Novel-Food-Verordnung Anwendung findet, auch Arzneimittel begrifflich einschließen könnte. Aus Art. 2 Abs. 3 lit. d) Lebensmittel-BasisVO ergibt sich jedoch eindeutig, dass Arzneimittel im Sinne des Unionsrechts nicht zu den Lebensmitteln im Sinne der BasisVO gehören (vgl. schon EuGH, Urteil vom 09.06.2005, a.a.O. Rn. 40 f.). Sie fallen nach Erwägungsgrund 18 der Novel Food-Verordnung daher nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung, so dass eine Verwendung eines Lebensmittels als Arzneimittel nicht geeignet ist, eine Verwendung zum menschlichen Verzehr in nennenswertem Umfang zu belegen (vgl. auch Ballke, in: Zipfel/Rathke, LebensmittelR, Stand: Juli 2020, VO (EU) 2015/2283 Art. 3 Rn. 25, Nr. 1.5 der Leitlinien der Europäischen Kommission „Human Consumption to a Sigificant Degree - Information and Guidance Document sowie VG Düsseldorf, Beschluss vom 27.09.2019 - 16 L 2333/19 -, juris Rn. 43; vgl. weiterhin OLG Köln, Urteil vom 15.07.2011 - I-6 U 192/10 -, juris, Rn. 15 f.; OLG Braunschweig, Urteil vom 30.03.2006 - 2 U 116/05 -, juris Rn. 37 zur Vorgängerregelung des Art. 1 Abs. 2 VO (EG) 258/97).

24

Allerdings weist die Antragstellerin im Ausgangspunkt wohl zutreffend darauf hin, dass die Traditionelle Chinesische Medizin neben der Chinesischen Arzneimitteltherapie u.a. auch die Chinesische Ernährungslehre als eine der „fünf Säulen der chinesischen Therapie“ umfasst. Bei der insoweit angesprochenen diätetischen Verwendung von Lebensmitteln mag es sich dabei um Verwendungsformen handeln, die - anders als die Verwendung als Arzneimittel - zum Nachweis einer Verwendung für den menschlichen Verzehr geeignet sein könnten (vgl. Erwägungsgrund 11 der Novel Food VO).

25

Insoweit enthalten die von der Antragstellerin angeführten Hinweise auf eine Verwendung der „Artemisa annua“-Pflanze im Rahmen der Traditionellen Chinesischen Medizin jedoch schon keine substantiierten Angaben zur spezifischen Bedeutung der Pflanze im Rahmen der TCM und somit auch keine Angaben zum Umfang ihrer Verwendung vor dem 15.05.1997 im Unionsgebiet. Erst recht fehlt es jedoch an belastbaren Angaben dazu, in welchem Umfang die Verwendung der „Artemisia annua“-Pflanze im Rahmen traditioneller chinesischer Heilmethoden auf die Verwendung als Arzneimittel oder als bloßer Diätbestandteil entfällt. Eine belastbare Aussage zum Umfang der diätetischen Verwendung der „Artemisia annua“-Pflanze vor dem maßgeblichen Stichtag lässt sich daraus daher nicht entnehmen.

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bb) Soweit die Antragstellerin weiterhin auf das Gutachten des Diplomchemikers und vereidigten Sachverständigen für Sportlernahrungen und allgemeine diätische Lebensmittel F.R. vom 22.10.2015 verweist, das eine kommerzielle Kultivierung (und wohl auch Verwendung) der „Artemisia annua“-Pflanze als Gewürzpflanze u.a. in Südfrankreich und Jugoslawien/Kroatien belegen soll, sind diese Ausführungen äußerst allgemein gehalten und vermischen zum Teil verschiedene Arten der Pflanzengattung, ohne dies im Einzelnen offenzulegen (vgl. zu demselben Gutachten schon Senatsbeschluss vom 23.10.2017, a.a.O. Rn. 27 sowie das Gutachten der CVUA vom 10.12.2019, dem zufolge sich Teile der im Gutachten zitierten Literatur auf die Pflanze „Artemisia abrotanum“ beziehen). Auch benennt das Gutachten weder bestimmte Produkte noch konkrete Vertriebskanäle innerhalb der Europäischen Union (vgl. auch insoweit bereits Senatsbeschluss vom 23.10.2017, a.a.O. Rn. 27) und ist damit nicht geeignet, einen im o.g. Sinne nennenswerten Umfang des menschlichen Verzehrs vor dem maßgeblichen Stichtag zu belegen.

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cc) Gleiches gilt für die behauptete Vorstellung der „Artemisia annua“-Pflanze auf einer Gesundheitsmesse vom 23.04. - 27.04.1997 in Form eines Tees und die Angaben des Vertreters eines belgischen Unternehmens in der vorgelegten E-Mail vom 10.08.2016.

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aaa) So fehlt es hinsichtlich der behaupteten Verbreitung im Rahmen der Gesundheitsmesse schon an jeglichen Angaben zur in Verkehr gebrachten Menge und zur Frage der Verwendung als Arzneimittel oder als diätisches Lebensmittel. Ohnehin kann ein derart singulärer oder rein testweise erfolgter Vertrieb jedoch nicht als „nennenswert“ bezeichnet werden, zumal die bloße Ausstellung auf einer Messe oder das reine Angebot an gewerbliche Abnehmer für sich genommen schon keine „Verwendung für den menschlichen Verzehr“ belegt (vgl. Ballke, a.a.O., Art. 3 Rn. 38) und der Zeitraum bis zum maßgeblichen Stichtag, bis zu dem eine Verwendung für den menschlichen Verzehr in nennenswertem Umfang hätte stattfinden können, nur knapp drei Wochen betrug.

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bbb) Das belgische Unternehmen bestätigt hingegen lediglich einen Vertrieb verschiedener Kräuterextrakte im Kontext der Traditionellen Chinesischen Medizin, von denen Artemisia annua-Extrakte lediglich einen von mehreren Hundert darstellen, und behauptet das Vorhandensein „massiver Belege“ für einen menschlichen Verzehr im Zeitraum von 1989 bis 1997. Konkrete Belege für diese Behauptung werden allerdings nicht benannt; zudem fehlt es an jeder Eingrenzung, ob sich die behaupteten Belege auf die Vielzahl von TCM-Kräuterextrakten allgemein oder auf „Artemisia annua“-Extrakte im Speziellen beziehen. Jedenfalls sind beide Angaben schon aufgrund ihrer Vagheit ungeeignet, einen menschlichen Verzehr der „Artemisia annua“-Pflanze in einem Umfang zu belegen, der eine Sicherheitsprüfung nach den Bestimmungen der Novel-Food-Verordnung als entbehrlich erscheinen lässt.

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c) Die auch vom Verwaltungsgericht geteilte Annahme des Antragsgegners, dass eine Verwendungsgeschichte der Pflanze als sicheres Lebensmittel in der Union voraussichtlich nicht nachweisbar sei, wird schließlich auch durch die Aufnahme der „Artemisia annua“-Pflanze in die 2. Auflage der Pflanzenliste der Arbeitsgemeinschaft Stofflisten des Bundes und der Länder mit der Kennzeichnung „NF“ und das in den Akten enthaltene Schreiben der Generaldirektion Gesundheit und Lebensmittelsicherheit der Europäischen Kommission vom 04.03.2020 bekräftigt, das auf den Umstand verweist, dass im Zeitpunkt der Abfassung des Schreibens keinem der Mitgliedstaaten Nachweise über eine Verwendung der Pflanze zum menschlichen Verzehr vor dem 15.05.1997 vorgelegen hätten.

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5. Schließlich dringt die Antragstellerin auch mit dem - zum Teil ohnehin erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist substantiiert erhobenen - Einwand nicht durch, dass das öffentliche Vollzugsinteresse in der Sache nicht gegenüber dem Suspensivinteresse des Antragstellers überwiege.

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a) Bereits aus der Systematik des europäischen Lebensmittelrechts ergibt sich, dass das Inverkehrbringen eines Lebensmittels nur dann ohne vorherige Zulassung oder Genehmigung durch die Kommission zulässig sein soll, wenn aus einer nachgewiesenen Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union auf dessen Ungefährlichkeit geschlossen werden kann (vgl. Art. 6 Abs. 2 VO (EU) 2015/2283). Nur bei solchen Lebensmitteln ist es gerechtfertigt, die zuständigen Behörden auf die Anwendung von Bestimmungen zu verweisen, die den Nachweis konkreter Sicherheitsbedenken voraussetzen. Bei neuartigen Lebensmitteln im Sinne des Art. 3 Abs. 2 lit. a) VO (EU) 2015/2283 sieht es der Unionsgesetzgeber hingegen als geboten an, den Nachweis über die Eignung des Lebensmittels zum menschlichen Verzehr im Rahmen eines Verfahrens für die Genehmigung des Inverkehrbringens eines neuartigen Lebensmittels in der Union zu führen (Art. 10 ff. VO (EU) 2015/2283). Selbst bei traditionellen Lebensmitteln, die über eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in einem Drittland verfügen, sieht der Unionsgesetzgeber ein Inverkehrbringen innerhalb der Europäischen Union dabei erst nach Durchführung eines förmlichen Verfahrens vor (Art. 15 ff. VO (EU) 2015/2283), in dessen Rahmen die Mitgliedstaaten oder ihre Behörden Einwände in Bezug auf die Sicherheit des Inverkehrbringens des jeweiligen Lebensmittels vorbringen können. Mit dieser Systematik des Unionsrechts wäre es nicht vereinbar, die sofortige Vollziehbarkeit einer Untersagungsverfügung, die voraussichtlich zu Recht auf die Novel Food-Eigenschaft eines Lebensmittels gestützt ist, vom Vorliegen konkreter Gefährlichkeitsnachweise oder Sicherheitsbedenken abhängig zu machen (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.01.2020 - 13 B 1423/19 -, juris Rn. 24; Nds. OVG, Beschluss vom 12.12.2019 - 13 ME 320/19 -, juris Rn. 59).

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Unabhängig davon hat bereits das CVUA in seinen Gutachten vom 13.05.2019 und vom 10.12.2019 darauf verwiesen, dass „Artemisia annua l.“ im belgischen „Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 29 août 1997 relatif à la fabrication et au commerce de denrées alimentaires composées ou contenant des plantes ou préparations de plantes“, der zuletzt am 24.01.2017 aktualisiert wurde, in einer Liste gefährlicher Pflanzen, die nicht als oder in Lebensmitteln verwendet werden dürfen, aufgeführt wird (vgl. dazu auch den Bericht des Wissenschaftlichen Dienstes des Bundestags vom 23.09.2020 zu „Listen für Botanicals in Nahrungsergänzungsmitteln“ [WD- 5 - 3000 - 100/20], S. 13 f.). Auf dieser Grundlage durfte der Antragsgegner daher jedenfalls von Zweifeln an der Eignung der Pflanze für den menschlichen Verzehr ausgehen, denen - vorbehaltlich eines hinreichend gesicherten Nachweises einer Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union - im Rahmen des durch Art. 15 ff. VO (EU) 2015/2283 vorgegebenen Verfahrens nachgegangen werden müsste, bevor die Pflanze als Lebensmittel in den Verkehr gebracht werden kann.

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b) Das somit indizierte besondere Interesse am Vollzug der Untersagungsverfügung ist vorliegend auch nicht im Einzelfall widerlegt. So ist der seitens der Antragstellerin in Bezug genommene Dokument, dass eine nebenwirkungsfreie therapeutische Verwendung bei über 56 Patienten beschreibt, schon strukturell nicht geeignet, die Unbedenklichkeit einer Verwendung der Pflanze gerade als Lebensmittel zu belegen; es genügt zudem - ebenso wie die Schilderungen des Hausarztes Dr. F. zur therapeutischen Anwendung eines Artemisiatees bei einer einzelnen Patientin - schon im Hinblick auf seinen summarischen Charakter nicht den Anforderungen an ein wissenschaftliches Gutachten. Der in den vorgenannten Stellungnahmen ebenso wie in der weiteren Stellungnahme des Prof. Dr. M. (Medizinische Universität Graz) betonte therapeutische Nutzen der Pflanze ist schließlich ebenfalls nicht geeignet, ein besonderes Suspensivinteresse der Antragstellerin (oder der Allgemeinheit) zu begründen, da eine Zulassung als Arzneimittel gerade nicht angestrebt wird und ohnehin nur auf Grundlage von Nachweisen über die Wirksamkeit, die Unbedenklichkeit und die Qualität des Arzneimittels im Rahmen eines förmlichen Verfahrens erfolgen könnte.

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c) Schließlich hat der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin auch keinen Vertrauenstatbestand geschaffen, der ein sofortiges Einschreiten nicht oder nur unter besonderen Voraussetzungen ermöglichen würde. Denn unabhängig davon, dass eine Verwirkung ordnungsrechtlicher Befugnisse auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr von vorneherein nicht in Betracht kommen dürfte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.02.2008 - 7 B 12.08 -, juris Rn. 7; VGH Bad.-Württemberg, Urteil vom 01.04.2008 - 10 S 1388/06 -, juris Rn. 50), hat der Antragsgegner die sofortige Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung bereits im Bescheid vom 23.09.2019 angeordnet, der wiederum unmittelbar nach Eröffnung des Gutachtens des CVUA am 02.08.2019 erging. Auch im Nachgang hat der Antragsgegner auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht verzichtet, sondern im Rahmen des ihm durch § 2 LVwVG eingeräumten Vollstreckungsermessens von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, der Antragstellerin eine weitere Gelegenheit zur Beibringung von Nachweisen über eine Verwendungsgeschichte des Lebensmittels als sicheres Lebensmittel in der Union zu geben und eine Überprüfung der Untersagungsverfügung im Widerspruchsverfahren zu ermöglichen. Dieses Vorgehen war - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - geeignet, zur Klärung der „Novel Food“-Eigenschaft des hier streitgegenständlichen Lebensmittels beizutragen. Es rechtfertigt daher aber nicht den Rückschluss auf eine geringere Dringlichkeit des Anliegens des Antragsgegners nach Abschluss des Vorverfahrens, in dem dieser seine Überzeugung von der „Novel Food“-Eigenschaft des Lebensmittels bestätigt gesehen hat. Es war auch nicht geeignet, ein Vertrauen auf einen fortwährenden Vollstreckungsverzicht zu rechtfertigen, zumal die Antragstellerin nach Aktenlage auf die begrenzte Dauer des Absehens von Vollstreckungsmaßnahmen hingewiesen wurde.

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6. Soweit sich die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Ablehnung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung im Hinblick auf die in Ziffer 3 des Bescheids vom 23.09.2019 enthaltene Zwangsgeldandrohung richtet, hat die Antragstellerin eigenständige Gründe, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts auch insoweit abzuändern sein soll, nicht vorgebracht; auch insoweit bleibt die Beschwerde daher ohne Erfolg (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO).

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7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG und Nr. 1.5 Satz 2 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs 2013. Nach § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 25.1 des Streitwertkatalogs und ständiger Rechtsprechung des beschließenden Senats (vgl. Senatsurteil vom 08.12.2010 - 9 S 783/10 -, juris, sowie Senatsbeschluss vom 13.12.2007 - 9 S 1958/07 -, NVwZ-RR 2008, 430) wird der Streitwert für Verkaufsverbote und ähnliche Maßnahmen im Lebens- und Arzneimittelrecht zwar anhand des Verkaufswerts der betroffenen Waren beziehungsweise der erwarteten wirtschaftlichen Auswirkungen bestimmt. Da das Vorbringen der Antragstellerin insoweit allerdings keine genügenden Anhaltspunkte enthält, hat der Senat den Auffangwert angesetzt und von der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich angezeigten Halbierung mit Blick auf die teilweise Vorwegnahme der Hauptsache abgesehen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 16.10.2019, a.a.O., Rn. 25, vom 23.10.2017, a.a.O., Rn. 33 und vom 30.08.2017 - 9 S 1861/17 -, juris Rn. 46).

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Der Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).