Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 1989-09-12, Aktenzeichen 10 O 52/89
ECLI:DE:LGD:1989:0912.10O52.89.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 11.243,70 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16. November 1988 zu zahlen; im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 5/6, die Beklagte zu 1/6.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 12.500,-- DM, für die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.000,-- DM.

Den Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer westdeutschen Großbank oder Sparkasse zu erbringen.

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Tatbestand

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Die Klägerin hatte von der Beklagten vom 15.12.198o bis 31.12.1985 Räumlichkeiten angemietet. Zum o1.o1.1986
veräußerte die Beklagte das Grundstück an einen Dritten, der das Mietverhältnis mit der Klägerin
fortsetzte.

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Zur Zeit des Vertragsschlusses befand das Gebäude sich noch im Bau, die Mieträume sind in § 1 Ziffer 2
des Mietvertrages (Bl. 8-21 GA) bezeichnet als "die im Baukörper BA II im 2. OG gelegenen Flächen von ca.
1.000 qm gemäß beigefügten Grundrissplan (Anlage 1). Die Ausstattung der Räume ergibt sich aus der
beiliegenden Baubeschreibung (Anlage 2)." In § 4 Ziffer 1 a des Mietvertrages wurde der monatliche Mietzins in
der Zeit vom 15.12.198o bis 31.12.1981 mit 14,5o DM/qm, in der Zeit vom 01.01.1982

bis 31.12.1982 mit
15,-- DM/qm und ab dem 01.01.1982

mit 15,5o DM/qm vereinbart. In § 4 Ziffer 1 b wurde die monatliche
Nebenkostenvorauszahlung auf 3,4o DM/qm festgelegt. § 1 Ziffer 3 des Vertrages enthält folgende Bestimmung:

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"Eine etwaige Abweichung der angegebenen Nutzfläche von den tatsächlichen Verhältnissen, soweit
sie 2 % nicht übersteigt, begründet weder für den Vermieter noch für den Mieter Ansprüche
auf Abänderung des Mietzinses".

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Die Nebenkostenabrechnungen wurden im Juli des auf den Abrechnungszeitraum folgenden Jahres erstellt; für die
Klägerin ergab sich jeweils ein Guthaben von ca. 2.000,-- DM, das die Beklagte ihr auszahlte.

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Aufgrund eines bei der Verlegung von neuem Teppichboden in den Räumen der Klägerin genommenen Aufmaßes
wurde im Spätsommer 1988 festgestellt, dass die effektive Nutzfläche nicht 1.000 qm, sondern nur 939,55 qm
beträgt, also um etwas über 6 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt. Daraufhin forderte
die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung zum 15.11.1988 zur Zahlung von 68.003,22 DM auf.

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Die Klägerin ist der Ansicht, dieser Betrag stehe ihr nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB bzw. § 538 BGB zu, denn
sie habe während der gesamten Mietzeit sowohl zu viel Miete als auch zu hohe Nebenkosten gezahlt.

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Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 68.oo3,22 DM nebst 4 %
Zinsen seit dem 16.11.1988 zu zahlen.

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Hinsichtlich der Rückforderung von gezahlten Nebenkosten hat die Klägerin ihre Forderung neu berechnet. Sie
beantragt nunmehr,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 66.1o5,69 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16.11.1988 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, die Angabe der Fläche von ca. l.ooo qm in dem Mietvertrag stelle nicht die Zusicherung einer
Eigenschaft dar, eine Mietminderung sei nicht erfolgt, da dies nach dem Vertrag ein Abänderungsverlangen voraussetze,
das unstreitig nicht erfolgte. Im Übrigen sei eine Mietminderung nach § 539 BGB wegen grober Fahrlässigkeit
der Klägerin, Bereicherungsansprüche nach § 814 BGB ausgeschlossen. Etwaige Ansprüche der Klägerin
seien jedenfalls verjährt und verwirkt. Zudem komme allenfalls eine Rückzahlung wegen der 980 qm unterscheitenden
Fläche in Betracht, denn nach § 1 Ziffer 3 des Mietvertrages seien Abweichungen der tatsächlichen Fläche
von der angegebenen Fläche in Höhe von 2 % hinzunehmen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen
Schriftsätze Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist in Höhe von 11.243,70 DM nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alternative BGB begründet. Im

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Übrigen stehen der Klägerin gegen die Beklagte

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Vertragliche Schadenersatzansprüche nicht zu und

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Sind Rückforderungsansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung verjährt bzw. verwirkt.

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1.Die Beklagte ist nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alternative BGB verpflichtet, der Klägerin den im Jahre 1985
zu viel gezahlten Mietzins in Höhe von 11.243,7o DM zu zahlen, denn die Beklagte hat diesen Betrag durch Leistung
der Klägerin ohne Rechtsgrund erlangt.

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2.An einem Rechtsgrund fehlt es, weil die Klägerin nach dem Mietvertrag verpflichtet war, im Jahre 1985 pro
Quadratmeter einen monatlichen Mietzins in Höhe von 15,5o DM zu zahlen, sie diese Zahlungen auf der Basis von 1.ooo
qm erbrachte, die Grundfläche der Mietsache aber tatsächlich nur 939,55 qm beträgt. Im Jahre 1985 zahlte
die Klägerin Mietzins für 12 Monate x 6o,45 qm = 725,4o qm - also in Höhe von 725,4o qm x 15,5o DM =
11.243,7o DM -, ohne dass sie dazu nach dem Mietvertrag verpflichtet war.

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a)Dem Rückforderungsanspruch der Klägerin steht die in § 1 Ziffer 3 des Mietvertrages getroffene
Regelung nicht entgegen. Eine Auslegung dieser Regelung nach §§ 133, 157 BGB ergibt nämlich, dass hierdurch
nur Ansprüche ausgeschlossen sind, die auf einer Abweichung der tatsächlichen Mietfläche von den vertraglich
angenommenen 1.000 qm von höchstens 2 %, also 20 qm, beruhen; Ansprüche, die auf einer höheren Abweichung
der tatsächlichen Mietfläche beruhen, bleiben unberührt.

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Der Wortlaut der Klausel ergibt direkt keine Anhaltspunkte für einen bestimmten Regelungsgehalt bei - hier
vorliegenden - Flächenabweichungen von über 2 %. Zieht man den Umkehrschluss, so ergibt sich, dass bei
Abweichungen über 2 % für beide Vertragsparteien Ansprüche auf Abänderung des Mietzinses
begründet sind. Aus den Formulierungen "Ansprüche

auf

Abänderung" und
"begründet" lässt sich der Schluss ziehen, der Anspruchsteller müsse seinen Anspruch zunächst
anmelden, für die Vergangenheit seien daher Forderungen ausgeschlossen.

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Das Gericht ist der Auffassung, dass die Umformulierung der Klausel im Wege des Umkehrschlusses der Interessenlage der
Parteien und insbesondere dem Sinn und Zweck der Regelung nicht gerecht wird. Die Klausel regelt den Fall, dass die
tatsächliche von der angegebenen Fläche um bis zu 2 % abweicht. In diesen Fällen soll eine Angleichung des
Mietzinses unterbleiben. Die Formulierungen "Ansprüche auf Abänderung" und "begründet"
ist juristisch nicht zutreffend, denn streng genommen hätte formuliert werden müssen, dass wegen einer
Flächenabweichung von bis zu 2 % Ansprüche ausgeschlossen sind bzw. nicht geltend gemacht werden; solche
Ansprüche sind nämlich bereits per Gesetz (§ 812 BGB) entstanden. Aus dem unglücklich gewählten
aber eindeutigen Wortlaut der positiven Formulierung erwächst nicht im Wege des Umkehrschlusses ein Anspruchsausschluss
für in der Vergangenheit entstandene Ansprüche.

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Gemäß §§ 133, 157 BGB ist entscheidend der objektive Erklärungswert der Klausel, wie sie die
Parteien nach Treu und Glauben und nach der Verkehrsanschauung verstehen mussten. Vor dem wirtschaftlichen Hintergrund,
dass die Räumlichkeiten sich bei Vertragsabschluss noch im Bau befanden und die Fläche sich nicht exakt bestimmen
ließ, ist nur die Auslegung sachgerecht, wonach § 1 Ziffer 3 des Mietvertrages für geringfügige
Abweichungen bis zu 2 % Auswirkungen auf die Höhe des Mietzinses ausschließt, jedoch für den Fall der
darüber hinausgehenden Abweichungen keine Regelung trifft, insoweit gelten die gesetzlichen Bestimmungen. Dies
entspricht der Interessenlage der Parteien, denn es sind keine Gründe ersichtlich, warum Mieter und Vermieter sich
für den Fall der erheblichen Abweichung bereits entstandener Ansprüche wieder begeben wollten; die von der
Beklagten vertretene andere Auslegung läuft letztlich darauf hinaus, dass Ansprüche für die Vergangenheit
gänzlich ausgeschlossen sind, jedoch unklar ist, ab wann und in welcher Höhe sie nach einer Anmeldung des
Anspruchsgrundes geltend gemacht werden können. Damit würde die Regelung im Ergebnis Fragen aufwerfen und
Unklarheiten schaffen und damit ihrer Funktion, die Parteien zu befrieden, nicht gerecht.

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c) Der Anspruch der Klägerin ist nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte behauptet selbst nicht
ernstlich, die Klägerin habe in Kenntnis einer fehlenden Verpflichtung einen Teil des Mietzinses bezahlt. Selbst
"Kennen müssen" genügt aber zum Ausschluss des Rückforderungsrechtes nicht, selbst wenn die
Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht. Bloße Zweifel am Bestehen der Nichtschuld stehen gleichfalls der
positiven Kenntnis nicht gleich; sie genügen nur dann zum Ausschluss des Rückforderungsrechts nach § 814
BGB, wenn die Leistung in der erkennbaren Absicht erfolgt ist, sie auch für den Fall der Nichtschuld zu bewirken
(vgl. Palandt-Thomas, 48. Aufl. 1989, § 814 BGB Anm. 2 a). Eine solche erkennbare Absicht der Klägerin lag
nicht vor.

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Die Klägerin hat ihr Rückforderungsrecht auch nicht verwirkt, denn im Gegensatz zu der Rückforderung zu
viel gezahlter Nebenkosten (vgl. unten 3-) liegen keine Umstände vor, die die Geltendmachung dieses Anspruchs
als gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen lassen. Insbesondere berührt die Rückforderung des
Mietzinses nicht das Verhältnis der Beklagten zu ihren anderen ehemaligen Vertragspartnern.

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Dem Rückzahlungsanspruch hinsichtlich des von Dezember 1980 bis Dezember 1984 ohne Rechtsgrund gezahlten Mietzinses
steht die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Sie ist nach § 222 Abs. 1 BGB berechtigt,
die Leistung zu verweigern. Der Anspruch der Klägerin verjährt nämlich nach §§ 197, 2o1 BGB in
vier Jahren, wobei die Verjährung der im Jahre 1984 entstandenen Rückforderungsansprüche am

o1.o1.1989

eintrat, die Verjährung der übrigen Ansprüche entsprechend jeweils ein Jahr früher.

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Obgleich hinsichtlich der Verjährung von Bereicherungsansprüchen regelmäßig die 3ojährige
Verjährungsfrist des § 195 BGB Anwendung findet, hält die Kammer bei der vorliegenden Konstellation die
Anwendung des § 197 BGB für gerechtfertigt. Dabei können die vom Bundesgerichtshof (vgl. BGH NJW 1986, 2654)
zur Verjährungsfrist für Rückerstattungsansprüche aus sittenwidrigen Ratenkreditverträgen
entwickelten Gedanken entsprechende Anwendung finden, denn die Fallgestaltungen entsprechen sich. Auch der nicht durch
eine vertragliche Verpflichtung gedeckte Teil des gezahlten Mietzinses ist eine rechtsgrundlose Leistung. Der Anspruch
auf Rückzahlung entsteht wie bei den einzelnen Leistungen aus einem Ratenkreditvertrag mit jeder einzelnen Zahlung und
wird jeweils sofort fällig. Der Anspruch ist von vornherein auf eine in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr
zu erbringende Zahlung gerichtet; dies ist das bestimmende Merkmal eines Anspruchs auf regelmäßig wiederkehrende
Leistungen im Sinne des § 197 BGB. Auch der Umstand, dass der Rückzahlungsanspruch erst durch ein Handeln des
Mieters, nämlich die Zahlung des monatlichen Mietzinses entsteht, steht der Anwendung des § 197 BGB nicht
entgegen. Die Kammer teilt die Auffassung des BGH, daß eine Beschränkung der kurzen Verjährung auf
vertragliche Ansprüche oder auf Leistungen, die auf einem Stammrecht beruhen, mit § 197 BGB nicht zu vereinbaren
ist. Vielmehr rechtfertigt die sukzessive Entstehung dieses Bereicherungsanspruchs die Anwendbarkeit des § 197 BGB
schon seinem Wortlaut nach. Auch die Zweckanalyse des § 197 BGB spricht dafür, die Vorschrift auf
Rückerstattungsansprüche der vorliegenden Art anzuwenden. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt, liegt der
gesetzgeberische Grund für die Schaffung des § 197 BGB darin, dass "die Ansammlung derartiger
Rückstände keine Begünstigung verdient" (Mot. I, 3o5). Die Vorschrift soll verhindern, dass die
Forderungen des Gläubigers sich mehr und mehr ansammeln und schließlich einen Betrag erreichen, dessen Aufbringung
in einer Summe dem anderen immer schwerer fällt (vgl. BGH a.a.O.). Diese Gefahr besteht auch bei den hier in Rede
stehenden Ansprüchen auf Rückzahlung eines Teils des Mietzinses.

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Vertragliche Schadensersatzansprüche nach § 538 BGB stehen der Klägerin nicht zu.

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Selbst wenn man die geringere Größe der Mietsache als Mangel ansieht, so war jedenfalls die Tauglichkeit zum
vertragsgemäßen Gebrauch unstreitig nicht erheblich eingeschränkt (§ 537 Abs. 1 S. 2 BGB).

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Die Angabe der Fläche von "ca. I.ooo qm gemäß beigefügtem Grundrissplan" stellt nicht die
Zusicherung einer bestimmten Größe der Mietsache gemäß §§ 537 Abs. 2 S. 2., 580 BGB dar. Die
Flächenangabe hat - wie sich aus dem tatsächlichen Geschehen ergibt - keinen Bezug zur Benutzbarkeit der
Mietsache, auch die Ca.-Angabe im Zusammenhang mit dem Verweis auf den Grundrissplan und der in § 1 Ziffer 3 des
Mietvertrages getroffenen Regelung spricht eindeutig gegen eine Zusicherung. Es handelt sich lediglich um eine
Objektbeschreibung.

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Die Ansprüche der Klägerin auf Rückzahlung zu viel gezahlter Nebenkosten sind verwirkt. Die Klägerin
hat ihre diesbezüglichen Ansprüche gegenüber der Beklagten erst mehr als zwei Jahre nach der Erteilung der
letzten Nebenkostenabrechnung für das Jahr 1985, nämlich im Oktober 1988, geltend gemacht. In diesem Zeitpunkt
konnte die Beklagte bereits darauf vertrauen, dass die Klägerin einen Rückforderungsanspruch nicht mehr geltend
machen würde, § 242 BGB.

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Verwirkung setzt kein Verschulden des Berechtigten voraus, auch Kenntnis des Berechtigten von seinem Recht ist nicht
erforderlich. Es genügt, dass der Berechtigte bei objektiver Beurteilung Kenntnis hätte haben können (vgl.
Palandt-Heinrichs § 242 Anm. 9 d, cc). Die Voraussetzungen für die Verwirkung können auch bereits zu einem
Zeitpunkt vorliegen, in dem die Forderung noch nicht verjährt ist (vgl. BGH NJW 1959, 1629).

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Aufgrund des bloßen Zeitablaufs ist die Annahme, dass für den Verpflichteten ein Vertrauenstatbestand
geschaffen worden ist, grundsätzlich nicht möglich. Über den Zeitablauf hinaus müssen noch besondere
Gründe vorliegen, die die Feststellung rechtfertigen, der Schuldner habe bereits darauf vertrauen können,
daß der Gläubiger die Forderung nicht mehr geltend macht (vgl. BGH NJW 1984; 1685). Dieses Umstandsmoment ist
hier darin begründet, dass die Klägerin auf die Abrechnung der Beklagten im Juli 1986 die Auszahlung des sich
ergebenden Guthabens entgegennahm und keine weitere Überprüfung der Abrechnung bzw. der Abrechungsgrundlagen
unternahm, obwohl mittlerweile die Beklagte nicht mehr Vermieterin der Mietsache war. Es ist zu berücksichtigen,
dass berechtigte Einwände der Klägerin gegen die Nebenkostenabrechnungen für alle Mieter neu zu erstellen
bzw. zu ergänzen, wenn sie nicht selbst Aufwendungen tragen will, die nach dem Vertrag von den Mietern zu zahlen
sind. Dies ist dem Vermieter jedenfalls bei einer ihm selbst nicht bekannten falschen Wohnflächenangabe mehr als
zwei Jahre nach der Veräußerung des Gebäudes nicht zumutbar. Bei objektiver Würdigung konnte die
Beklagte annehmen, die Klägerin verzichte auf die Rückforderung möglicherweise ohne Rechtsgrund gezahlter
Nebenkosten.

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4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1 S. 1 BGB, denn die Beklagte geriet durch das Mahnschreiben mit
Fristsetzung zur Zahlung bis zum 15.11.1988 am 16.11.1988 in Verzug.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit auf § 7o9 ZPO.

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Der Streitwert wird festgesetzt auf 68.003,22 DM bis 26.06.1989, danach auf 66.105,69 DM.