Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-01-06, Aktenzeichen 1 L 1576/09
ECLI:DE:VGK:2010:0106.1L1576.09.00

Tenor

Soweit sich der Aussetzungsantrag auf andere Entgelte als diejenigen für 16 x T2MS/ 2MU "Regio-ON" (0.000,00 EUR) und 63 x T2MS/ 2MU "Country-ON" (0.000,00 EUR) bezieht, wird die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 6207/09 angeordnet.

Im Übrigen wird der Aussetzungsantrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene jeweils selbst.

Der Streitwert wird auf 834.304,00 EUR festgesetzt.

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Gründe
Der Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 6207/09 gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 14. August 2009 ( ) anzuordnen,
ist im tenorierten Umfang begründet.

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Er ist mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig, soweit er sich auf die Entgelte für 16 x T2MS/ 2MU "Regio-ON" (0.000,00 EUR) und 63 x T2MS/ 2MU "Country-ON" (0.000,00 EUR) bezieht. Denn insoweit werden mit dem angegriffenen Beschluss dieselben Entgelte wie in dem vorhergehenden Beschluss vom 31. Oktober 2008 -
- (Vorgängerbeschluss), der gegenüber der Antragstellerin unanfechtbar geworden ist, genehmigt.

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Der darüber hinausgehende - wesentliche - Teil des Aussetzungsantrages ist zulässig und begründet.

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Seine Zulässigkeit scheitert nicht an § 42 Abs. 2 VwGO. Die Antragstellerin kann
geltend machen, durch den angegriffenen Beschluss in ihren Rechten verletzt zu sein. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß § 37 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004, BGBl. I S. 1190, (TKG 2004) unmittelbar die zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen bestehenden privatrechtlichen Vereinbarungen über die Überlassung von CFV-Verbindungslinien, bei denen beide CFV-Kundenstandorte zwar im selben Ortsnetz (ON), aber in unterschiedlichen Anschlussbereichen (ASB) liegen. Soweit entsprechende Verträge vorliegen, was nach nicht substantiiert bezweifelter Mitteilung der Antragstellerin für die Bandbreiten 2, 34, 155 und 622 Mbit/s sowie 2,5 Gbit/s der Fall ist, kann somit das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln,

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so zur vergleichbaren Situation bei Zusammenschaltungsentgelten nach dem alten TKG 1996: BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006
-6 C 23.05-, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Randnummer (Rn.) 15.

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In Bezug auf die darüber hinausgehenden Bandbreiten folgt die Möglichkeit der eigenen Rechtsverletzung der Antragstellerin daraus, dass sich bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO der Rechtsschutz von Wettbewerbern auch auf nur potenziell Betroffene erstreckt,

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so: EuGH, Urteil vom 24. April 2008, C-55/06, Rn.177 (http://curia.europa.eu/jurisp/).

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Der zulässige Teil des Aussetzungsantrages ist auch begründet. Die im Verfahren nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit (§ 137 Abs. 1 TKG 2004) der im Streit befindlichen Entgeltmaßnahme und dem Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Denn es ist selbst bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Betrachtung überwiegend wahrscheinlich,

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vgl. dazu: BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005 -4 VR 1005/04-,
NVwZ 2005, 689 (690),

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dass die angegriffene Genehmigung der Entgelte (Entgeltgenehmigung) rechtswidrig ist und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt wird.

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Die Rechtswidrigkeit ergibt sich daraus, dass der Beschluss vom 14. August 2009 im maßgeblichen Zeitpunkt seines Erlasses inhaltlich dem Vorgängerbeschluss widerspricht und dieser Widerspruch von der Bundesnetzagentur (BNetzA) nicht durch zumindest gleichzeitige Aufhebung des entgegenstehenden Teils des Vorgängerbeschlusses beseitigt wurde.

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Der inhaltliche Widerspruch ist darin zu sehen, dass die Beschlüsse vom 31. Oktober 2008 und 14. August 2009 sich in Bezug auf den Zeitraum vom 14. August 2009 bis 31. Oktober 2010 zeitlich überlappen und für dieselben Leistungen unterschiedliche Entgelte genehmigen. Diejenigen Entgelte, welche u.a. für ON-Verbindungslinien mit acht verschiedenen Bandbreiten jeweils ausschließlich in der sog. ASB-überschreitenden Variante geregelt wurden (Ziffer 1 und 3 des Vorgängerbeschlusses), sind nämlich im angegriffenen Beschluss - bis auf die oben genannten zwei Ausnahmen - auf höherem Niveau genehmigt worden. Dass die jeweils verfahrenseinleitenden Anträge der Beigeladenen in Bezug auf die nicht den ASB überschreitende Variante unterschiedlich waren, ist für die hier allein entscheidende Frage nach dem Genehmigungsinhalt unerheblich. Zwar kommt es für die Rechtmäßigkeit der Genehmigung auch darauf an, ob diese die Identität des dem Antrag zugrunde liegenden Leistungsbegriffs wahrt,

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so: BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2009 -6 C 19.08-, amtl. Abdruck Rn. 15.

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Selbst wenn man unterstellt, dass der Vorgängerbeschluss durch die so nicht beantragte alleinige Genehmigung von ASB-überschreitenden Entgelten den Rahmen des damaligen Antrages wesentlich überschritten hat, ist doch der Inhalt der gleichwohl erteilten Genehmigung nach Art und Höhe der Entgelte eindeutig. Mithin ist der Verwaltungsakt mit diesem Inhalt gemäß § 43 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) i.V.m. § 131 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 gegenüber der Beigeladenen und der Antragstellerin wirksam geworden.

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Er bleibt gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG auch wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Die beiden letztgenannten Varianten kommen hier ebenso wenig in Betracht wie eine "anderweitige" Aufhebung, d.h. eine Aufhebung aufgrund einer Entscheidung der Verwaltung gemäß §§ 72, 73 VwGO oder des Gerichts gemäß § 113 Abs. 1 VwGO. Mithin ist eine Rücknahme oder ein Widerruf erforderlich, was mangels Existenz einer spezialgesetzlichen Regelung nur auf die §§ 48 oder 49 VwVfG gestützt werden könnte. Eine "freie" Aufhebung wirksam gewordener Verwaltungsakte, eine Aufhebung also, die nicht den gesetzlichen Anforderungen einer dieser beiden Vorschriften unterliegt, scheidet mithin aus,

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vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. März 1990 -9 B 276.89-, NVwZ 1990, 774.

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Somit kann eine Aufhebung auch nicht etwa - vergleichbar der lex posterior-Regel - allein darin gesehen werden, dass später eine andere Genehmigung erteilt wurde.

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Eine Rücknahme oder einen Widerruf hat die BNetzA in dem dafür allein in Betracht kommenden Beschluss vom 14. August 2009 nicht ausdrücklich ausgesprochen. Sie hat im Gegenteil auf Seite 10 dieses Beschlusses

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"Der Antrag vom 23.06.2009 richtet sich vielmehr auf die Beantragung eines Entgeltes ausschließlich für Entgelte ASB-verlassend. Für diesen Fall enthält die Entscheidung vom 31.10.2008 keine Aussage."

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deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es aus ihrer Sicht einer solchen Maßnahme gar nicht bedarf.

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Selbst wenn man gleichwohl eine konkludente Aufhebung der entgegenstehenden Vorgängergenehmigung für möglich hielte, wäre diese weder nach § 48 VwVfG noch nach § 49 VwVfG rechtmäßig.

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Ginge man davon aus, dass der aufzuhebende Teil des Vorgängerbeschlusses rechtswidrig war, wäre allerdings nicht § 48 Abs. 1 und 2 VwVfG einschlägig. Zwar liegt ein begünstigender Verwaltungsakt i.S.d. Abs. 1 Satz 2 dieser Regelung vor, da die Entgeltgenehmigung gegenüber der Antragstellerin auch einen von der belastenden Entgeltzahlungspflicht nicht zu trennenden, rechtlich erheblichen Vorteil begründet,

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vgl. dazu: Sachs, in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 7. Aufl., Rn. 120 zu § 48.

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Dieser ist darin zu sehen, dass gemäß Ziffer 6 des Vorgängerbeschlusses die Anträge ausdrücklich "im Übrigen abgelehnt" wurden. Abgesehen davon folgt dies auch im Umkehrschluss aus der vorbehaltlosen Bezifferung der genehmigten Entgeltbe- träge.

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Die Anwendbarkeit von § 48 Abs. 1 und 2 VwVfG scheiterte aber an dem in Abs. 2 Satz 1 normierten Erfordernis, dass der Verwaltungsakt Voraussetzung für die
Gewährung einer Geldleistung ist. Darunter fallen nämlich nur Geldleistungen des Staates, nicht aber - wie hier - Geldleistungen zwischen Privaten. Abgesehen davon geht es nicht um die Ermöglichung einer Leistung, sondern um die Ermächtigung der Beigeladenen, ein Entgelt zu verlangen.

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Unter diesen Umständen käme eine Rücknahme allenfalls nach § 48 Abs.1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 VwVfG in Betracht. Obwohl es dabei auf eine Abwägung des
Vertrauens des Begünstigten mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme nicht ankäme,

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vgl. Sachs, a.a.O., Rn. 177 zu § 48,.

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wäre gleichwohl zu berücksichtigen, dass auch in diesem Falle die Rücknahme
gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG im Ermessen der Behörde steht.

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Entgegen der Auffassung der Beigeladenen kann nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen werden. Die - hier unterstellte - Rechtswidrigkeit kostenunterdeckender Entgelte beträfe die Beigeladene nicht derart schwer, dass eine Aufrechterhaltung der Genehmigung für den Restzeitraum von etwa 15 Monaten unter dem Aspekt des Art. 12 Abs. 1 GG untragbar wäre. Dies auch deshalb nicht, weil die Beigeladene es selbst in der Hand gehabt hätte, die Kostenunterdeckung durch die Vorlage von Antragsunterlagen zu vermeiden, in denen die nur auf ASB-überschreitende ON-Verbindungen entfallenden Kosten von vornherein eindeutig zugeordnet werden.

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Das mithin nicht auf Null reduzierte Rücknahmeermessen hat die BNetzA bei Erlass des Beschlusses vom 14. August 2009 nicht erkannt, geschweige denn i.S.d. § 40 VwVfG und § 114 Satz 1 VwGO ausgeübt. Sie ist nämlich davon ausgegangen, dass die Entgeltgenehmigung insgesamt, also auch die Ortsnetzpauschale für ASB-überschreitende CFV, rechtmäßig war (Vorgängerbeschluss S. 15,16 <zu 4.1.3>,
S. 18 <zu 4.2.2> und S. 42-44 <zu 4.2.6>).

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Für den Fall, dass der aufzuhebende Teil des Vorgängerbeschlusses rechtmäßig war, wäre für den Widerruf § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG einschlägig. Insoweit fehlte es aber an der Voraussetzung, dass ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Darunter können Belange der Beigeladenen schon deshalb nicht fallen, weil es sich bei ihr um ein Privatunternehmen handelt. Darüber hinaus ist der für die Rechtmäßigkeitsprüfung allein maßgeblichen Beschlussbegründung nichts dafür zu entnehmen, dass die BNetzA ihr Widerrufsermessen überhaupt
erkannt hat.

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Durch die dargelegte Rechtswidrigkeit des angegriffenen Beschlusses wird die Antragstellerin schließlich auch in ihren Rechten verletzt. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin folgt dies aus denselben Erwägungen, die oben für die Bejahung der Antragsbefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO angeführt wurden. Soweit die Antragstellerin bislang keine CFV für die hohen Bandbreiten 16 x T2MS/ 2MU, 21 x T2MS/ 2MU und 63 x T2MS/ 2MU bestellt hat, ist nichts dafür ersichtlich, dass sie daran im restlichen Genehmigungszeitraum bis zum 31. Oktober 2010 als potenziell Betroffene keinerlei Interesse hätte.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 und 162 Abs. 3 VwGO. Soweit der Antrag abgelehnt wird, unterliegt die Antragstellerin nur zu einem geringen Teil, so dass eine entsprechende Kostenquotelung gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO unterbleibt.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG und der sich aus dem Antrag für den Antragsteller ergebenden Bedeutung der Sache. Diese ist im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des vorliegenden Verfahrens mit der Hälfte der Beträge anzusetzen, welche die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 14. Oktober 2009 (S. 10/11) angegeben hat (1.426.356,- EUR + 242.252,- EUR).

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Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004).