Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-08-26, Aktenzeichen 18  U 56/93
ECLI:DE:OLGK:1993:0826.18U56.93.00

Tenor

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T a t b e s t a n d

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Der unter der Bezeichnung "R.
Immobilien" handeln-de Beklagte zu 2) beabsichtigte, im Jahre 1991
in A. ein Dreifamilienhaus mit Eigentumswohnungen nebst 2 Garagen
und einem Stehplatz zu errichten, um eine der Wohnungen für sich zu
behalten und zwei für Interessenten zu bauen. Interessenten waren
neben einer Frau S. die hier klagenden Ehe-leute.

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Am 14. Januar 1991 schlossen sie mit
dem Beklagten zu 2) einen notariell beurkundeten, im Urteil-stenor
näher bezeichneten Generalunternehmerver-trag (Bl. 24 f. GA) unter
Vereinbarung der VOB mit Zusage der Fertigstellung binnen 7 Monaten
ab Baubeginn zusätzlich hier nicht behaupteter Schlechtwettertage
für einen Preis gemäß mit ver-einbartem Zahlungsplan (Bl. 36 GA)
und ohne Grund-stückskaufpreisanteil von 214.165,75 DM, zahlbar in
Teilbeträgen nach Baufortschritt. Wegen der in dieser Urkunde
übernommenen Zahlungsverpflich-tungen unterwarfen sich die Kläger
der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde. Ohne die
Bau-genehmigung abzuwarten begann der Beklagte zu 2) am 26. März
1991 mit dem Bau, wovon er die Kläger sogleich unterrichtete (Bl.
119 GA). Sodann legte das Bauamt den Bau still, bis die
Baugenehmigung am 15. Mai 1991 (Bl. 120 GA) erteilt wurde mit der
Folge, daß die Arbeit fortgesetzt wurde. Anfang August 1991
kontrollierte das Bauamt den Baufort-schritt, worüber unter dem 2.
August 1991 ein Überwachungsbericht gefertigt wurde (Bl. 121 GA),
dem sich am 5. August 1991 eine Ordnungsverfügung (Bl. 147 GA)
dahin anschloß, daß der Bau sofort einzustellen sei. Als Grund
wurde unstreitig zu-treffend angegeben, daß der Bau in mehreren,
nä-herbezeichneten Punkten abweichend von den geprüf-ten statischen
Unterlagen errichtet worden sei. Anstelle von Kalksandstein-Wänden
seien Bimswände eingebaut und auch hochbelastete Pfeiler im
Erdge-schoß und ersten Obergeschoß in Bims erstellt wor-den statt
mit Kalksandsteinen. Trotz dieser Ver-fügung baute der Beklagte zu
2) zunächst weiter, worauf er am 16. August 1991 eine weitere
Ord-nungsverfügung erhielt (Bl. 150 GA), durch die ihm ein
Zwangsgeld wegen unerlaubten Weiterbauens auf-erlegt wurde. Gegen
Ende September 1991 wurde der Bau amtlich versiegelt. Mit Schreiben
vom 20. Sep-tember 1991 (Bl. 45 GA) forderten die Kläger den
Beklagten zu 2) zur Mängelbeseitigung binnen einer Frist bis zum
27. Sepember 1991 auf. Bei ergebnis-losem Fristablauf würden sie
die Mängelbeseitigung durch den Beklagten zu 2) ablehnen, einen
anderen Unternehmer damit beauftragen und außerdem würde ihr
bereits beauftragter Rechtsanwalt ihnen dann raten, unverzüglich
den Vertrag wegen Verzuges zu kündigen. Nachdem die Frist
ergebnislos abgelaufen war, kündigten die Kläger mit Schreiben
ihres Bevollmächtigen vom 8. Oktober 1991 den
General-unternehmervertrag. Am 15. Oktober 1991 wurde der Rohbau
amtlich abgenommen, der Weiterbau jedoch davon abhängig gemacht,
daß näher genannte Belege vorher beschafft und dem Bauamt vorgelegt
werden müßten (Bl. 202 GA). Mit Schreiben vom 29. Okto-ber 1991
(Bl. 60 GA) rügte das Bauamt beim Beklag-ten zu 2), daß jene Belege
immer noch nicht beige-bracht seien, und setzte hierzu eine Frist
bis zum 30. Oktober 1991. Irgendwann danach ist der Bau
fortgesetzt, alsdann auch fertiggestellt worden.

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Während dieser Vorgänge, nämlich am 14.
Septem-ber 1991, trat der Beklagte zu 2) einen Teilbe-trag von
70.000,00 DM aus dem Generalunternehmer-vertrag mit den Klägern an
den Beklagten zu 1) ab (Bl. 41 GA), was den Klägern am 14. Januar
1992 angezeigt worden ist. Bereits am 4. September 1991 hatte der
Beklagte zu 2) im Rahmen eines hier sonst nicht interessierenden
Vergleichs (Bl. 47, 49 GA) einen weiteren Teilbetrag an den
Statiker Gerhards abgetreten.

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Am 6. Februar 1992 ließ sich der
Beklagte zu 1) eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen
Urkunde erteilen, die den Klägern am 19. Febru-ar 1992 zugestellt
worden ist.

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Die Kläger klagen auf
Unzulässigkeitserklärung der Zwangsvollstreckung aus jener
notariellen Urkunde. Sie hätten den Beklagten alles gezahlt, was
sie aus der Urkunde geschuldet hätten, nämlich - und dieser Betrag
ist unstreitig - 117.791,17 DM, was nach dem Zahlungsplan 55 % der
Gesamtsumme ausma-che. Mehr hätten die Beklagten nicht zu
beanspru-chen. Die Kündigung sei aus mehreren Gründen wirk-sam: Der
wiederholte Baustop habe die Vertrauens-grundlage zu dem Beklagte
zu 2) erschüttert. Der Beklagte habe überdies die eidesstattliche
Versi-cherung geleistet, Baumängel nicht rechtzeitig be-hoben und
die Fertigstellungsfrist von 7 Monaten, die mit dem tatsächlichen
Beginn der Bauarbeiten begonnen habe, nicht eingehalten oder nicht
mehr einhalten können. Soweit ihm dennoch für seine Leistungen ein
Restbetrag zustünde, rechnen sie mit näher bezeichneten
Gegenansprüchen auf.

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Die Kläger haben daher beantragt,

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Die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde
des Notars Dr. W. B., W.straße 23, A., Urkundenrollen-Nr.: .......
vom 14. Ja-nuar 1991 für unzulässig zu erklären.

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Dem sind die Beklagten mit dem
Antrag,

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die Klage abzuweisen,

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entgegengetreten. Soweit Mängel
vorhanden gewesen seien, hätten sie diese behoben. Das Vorgehen des
Bauamtes sei nichts Besonderes gewesen, es habe sich nur um
Kleinigkeiten gehandelt. Auch sonst hätte den Klägern kein
Kündigungsgrund zugestan-den, die Fertigstellungsfrist hätte
ungefähr ein-gehalten werden können. Bis zur Kündigung hätten keine
Zahlungsschwierigkeiten bei den Beklagten bestanden, insbesondere
habe der Beklagte zu 1) weder die eidesstattliche Versicherung
abgeben müssen noch habe ein Haftbefehl wegen Absetzens nach
Holland bestanden. Stattdessen seien die Kläger in
Zahlungsrückstand geraten. Über den vorgenannten unstreitigen
Betrag hinaus hätten sie gemäß dem Zahlunsplan (Bl. 36 GA) noch
weitere 24,5 % an Leistungen zu vergüten, also weitere 53.470,60
DM. Gegenforderungen stünden den Klägern nicht zu, vielmehr hätten
die Beklagten Anspruch auf Zahlung der nicht ausgeführten
Leistungen ab-züglich des ersparten Materialaufwandes, nach ih-rer
Berechnung 28.903,98 DM, so daß der Gesamtan-spruch der Beklagten
81.374,58 DM ausmache.

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Durch das angefochtene Urteil, auf das
Bezug ge-nommen wird, hat das Landgericht der Klage
statt-gegeben.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der
Beklagten, mit der sie beantragen,

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das angefochtene Urteil dahin
abzuän-dern, daß die Klage abgewiesen wird.

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Die Kläger hingegen begehren die

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Zurückweisung der Berufung.

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Zur Begründung ergänzen und vertiefen
beide Par-teien ihren bisherigen Sachvortrag mit weiteren
Ausführungen. Dazu ist unstreitig geworden, daß die Wohnung der
Kläger anderweit fertiggestellt und inzwischen von ihnen bezogen
ist.

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Wegen des sonstigen Sach- und
Streitstandes nebst den dazu überreichten Urkunden wird auf den
Inhalt der Gerichtsakten und der gesonderten beiden Anla-gehefter
verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
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Die Berufung ist zulässig. Sie ist
jedoch nicht begründet (§§ 767, 794 Abs. 1 Nr. 5, 797 ZPO), weil
den Beklagten weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht gegen
die Kläger ein aus der Urkunde vollstreckbarer Zahlungsanspruch
zusteht. Soweit die Beklagten sich eines Teilanspruchs in Höhe von
28.903,98 DM berühmen, steht er ihnen überhaupt nicht zu; wegen des
weiteren Betrages von 52.470,60 DM mag es sein, daß die Beklagten
gegen die Kläger - unbeschadet der dagegen von den Klägern geltend
gemachten Aufrechnung - noch ein Restanspruch zusteht, er bedarf
jedoch erst noch der Abrechnung und ist daher derzeit nicht
fällig.

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Auf den Werklohn, den die Kläger gemäß
dem Gene-ralunternehmervertrag und dem in ihm eingeschlos-senen
Zahlungsplan zu zahlen hätten, haben sie un-streitig 55 %, nämlich
117.791,37 DM gezahlt. Das sind alle Einzelbeträge, die im
Zahlungsplan bis herunter zum ersten braunen Querstrich aufgelistet
sind.

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Die von den Beklagten geltend gemachten weiteren

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52.470,60 DM wären, von der Kündigung
der Kläger und deren Aufrechnung zunächst einmal abgesehen, - an
sich fällig, wenn die nach diesem ersten braunen Querstrich bis zum
zweiten Querstrich im Zahlungsplan aufgeführten Leistungen vom
Beklagten zu 2) verwirklicht worden wären. Das ist schon nach dem
eigenen Vorbringen der Beklagten nicht der Fall gewesen.

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Die Liste dieser
Fälligkeitsvoraussetzungen lau-tete wegen weiterer 12,5 % auf
"Dacheindeckung fertig". Die Beklagten haben schon vor dem
Landge-richt eingeräumt (Bl. 84 GA unter 5), daß dieses Werk nicht
fertiggestellt war. Ob alle Material-lien bereits auf der Baustelle
lagen, ist demge-genüber ebenso unerheblich wie die Behauptung, die
Loggia sei bereits mit Folie abgedichtet gewesen, was gewiß gerade
nicht als "fertiger" Zustand gel-ten kann. Demgegenüber ist die
Behauptung der Be-klagten, die Kläger hätten sich diesen unfertigen
Zustand selbst zuzuschreiben, weil sie - was sie mit näheren
Ausführungen (Ausbleiben von Zahlungen an den Handwerker)
bestreiten - den Dachdecker vom Bau gewiesen hätten, nicht
substantiiert. Es fehlt nämlich die Angabe, wann ein solches
Vorgehen geschehen sein soll. Die Kläger haben damals, worauf noch
näher einzugehen sein wird, den Gene-ralunternehmervertrag - zu
Recht - gekündigt. Mit dem Wirksamwerden der Kündigung entfiel
zugleich das Recht der Handwerker, auf dem Bau als Subun-ternhemer
des Beklagten tätig zu werden, und für weitere Abschlagszahlungen
nach dem Zahlungsplan auch das Recht der Beklagten, für ein noch
nicht vollständig gedecktes Dach bereits ein pauschales Entgelt zu
fordern. Überdies waren - wiederum nach dem Zugeständnis der
Beklagten (Bl. 85 GA) - für die Fälligkeit des nächsten Abschlages
von 12 % die Elektroinstallation noch nicht, sondern allen-falls
teils zu 90, teils zu 50 % fertig, und mit den Sanitärarbeiten im
Hause überhaupt noch nicht begonnen worden (Beklagtenvortrag Bl. 86
GA). Es kommt also nicht einmal noch darauf an, ob al-le sonstigen
Voraussetzungen für die Fälligkeit dieser beiden pauschalen
Abschläge von 12,5 und 12,0 % erfüllt waren; schon wegen der
vorgenannten fehlenden Leistungen waren die Kläger noch nicht zur
Zahlung verpflichtet. Sie sind es auch gegen-wärtig noch nicht.
Vielmehr muß der Beklagte zu 2) zunächst eine detailierte und
überprüfungsfähige Abrechnung über die seinerseits bis zum
Wirksam-werden der Kündigung erbrachten Leistungen vorle-gen, um
dann feststellen zu können, ob überhaupt und was an Entgelt ihm
oder einem der Zessionare - unbeschadet der Aufrechnung der Kläger
- noch gebühren könnte. Erst ab diesem Zeitpunkt ist die etwaige
Restforderung fällig und damit voll-streckbar.

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Der weitergehend von den Beklagten eingewandte

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Zahlungsanspruch von 28.909,98 DM, den
sie aus nicht ausgeführten Arbeiten abzüglich ersparter
Aufwendungen herleiten (Bl. 84, 85 GA), steht ih-nen nicht zu.
Dabei mag zu ihren Gunsten angenom-men werden, daß eine solche
Forderung noch zu den gemäß Nr. 12 des Generalunternehmervertrages
ge-nannten "in dieser Urkunde übernommenen
Zahlungs-verpflichtungen" gehört, derentwegen die Klägerin sich der
sofortigen Zwangsvollstreckung unterwor-fen haben. Dazu rechnen
indessen nicht auch (Er-satz -) Forderungen wegen solcher
Leistungen des Beklagten zu 2) und seines Vaters, des Beklagten zu
1), die er nicht erbracht hat. Denn die Tatsa-che, daß diese
Leistungen nicht erbracht worden und daher nicht zu vergüten sind,
beruht allein darauf, daß die Kläger den Generalunternehmerver-trag
gem. § 8 Nr. 3 i.V.m. § 4 Nr. 7 der verein-barten VOB wirksam
gekündigt haben.

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Nach diesen Bestimmungen kann der
Auftraggeber - soweit dies hier interessiert - dem Auftragneh-mer
dann, wenn dieser seiner in § 8 Nr. 3 VOB er-wähnten Pflicht zur
Beseitigung während des Baues als mangelhaft oder sonst
vertragswidrig erkannter Bauausführungen nicht nachgekommen ist,
dem Auf-tragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragser-füllung
(Mängelbeseitigung) setzen und erklären, daß er ihm den Auftrag
nach fruchtlosem Ablauf der Frist entziehe, also kündige.

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Dazu ist unumstritten, daß das Bauamt
Anfang August 1991 die schon zitierten schweren, vor allem
statischen Mängel festgestellt, deswegen am 5. August 1991 die
Einstellung des Bauvorhabens verfügt und Mängelbeseitigung verlangt
sowie am 16. August 1991 sogar ein Zwangsgeld auferlegt und alsdann
den Bau auch noch versiegelt hat. Ange-sichts dessen bedarf es
keiner weiteren Ausführun-gen darüber, daß schwere, an sich sogar
für die Entziehung der gesamten Vertrauensgrundlage voll-auf
genügende Mängel vorgelegen haben. Die Folge hiervon war zudem, daß
der Beklagte zu 1) diese Mängel nicht beseitigte, sondern der Bau
rund 3 von 7 versprochenen Monaten eingestellt war. Die Kläger
haben nach einigem Zuwarten zu Recht eine Frist zur Beseitigung
gesetzt (Bl. 45 GA), und für den Fall, daß sie nicht eingehalten
wird, den Entzug des Auftrags - was in dieser Situation auch sonst?
- angekündigt. Die angesetzte Frist währte zwar nur eine Woche, war
aber gleichwohl angemessen. Die Baustelle lag bereits gut 6 Wochen
brach. Der Beklagte zu 2) hat selbst nicht darge-legt, daß die
gesetzte Frist zu kurz gewesen wäre, um die Beanstandungen - Ersatz
von Bimswänden und Pfeilern durch solche in Kalksandstein - nach
ei-ner derart langen Vorlaufzeit zu beheben. Außerdem haben die
Kläger noch stillschweigend Nachfrist gewährt, indem sie die
Kündigung erst unter dem 8. Oktober 1991 ausgesprochen haben, und
sogar da-nach (bis Ende Oktober) waren die Voraussetzungen für die
Fortsetzung der Arbeiten nicht geschaffen. Auf die Frage, ob die
Androhung der Kündigung (letzter Absatz) und schließlich die unter
aus-drücklicher Bezugnahme auf das Androhungsschreiben
ausgesprochene Entziehung des Auftrags zusätzlich auf die - selbst
bei günstigster Berechnung für den Beklagten - zu erwartende
Versäumung der ver-einbarten Frist zur Bezugsreife gestützt worden
ist, kommt es mithin nicht noch an.

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Die Nebenentscheidungen über die Kosten
und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 97 Abs. 1 708
Nr. 10, 711 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der
Beklagten: 81.374,58 DM.