Oberlandesgericht Braunschweig ()
Urteil vom 2008-11-18, Aktenzeichen 2 U 40/07

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig teilweise abgeändert und die Beklagten werden verurteilt, der Teillöschung ihrer beim Deutschen Patent- und Markenamt unter den Nummern ... und DE ... für die Klasse 25 (Warenoberbegriff „Bekleidungsstücke“) eingetragenen Wortmarke und Wort-/Bildmarke „Rounder“ hinsichtlich der Warengruppe „Unterwäsche“ zuzustimmen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten beider Instanzen, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) aus der ersten Instanz zu tragen.

Das Urteil ist für die Beklagten hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages die Vollstreckung abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

1

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Einwilligung in die Löschung wegen Verfalls der deutschen Wortmarke „Rounder“ - DPMA-Registernummer: ... - sowie der deutschen Wort-/Bildmarke "Rounder" - DPMA-Registernummer: ... - in Anspruch.

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Die Beklagten sind seit dem 21. März 1994 Inhaber der beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen Wort-/Bildmarke „Rounder“ mit folgender Graphik:

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……

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sowie der Wortmarke „Rounder“. Beide Marken sind für die Klasse 25 unter dem Oberbegriff „Bekleidungsstücke“ eingetragen. Die Klägerin stellt Schuhe her und meldete unter dem 03.02.2003 die Wortmarke „ALLROUNDER“ für die Klasse 25 u.a. für Socken und Bekleidungsstücke zur Eintragung als Gemeinschaftsmarke beim Europäischen Markenamt (...) an. Hiergegen legten die Beklagten zu 1) und 2) Widerspruch ein.

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In dem Widerspruchsverfahren vor dem Europäischen Markenamt wurde seitens der Klägerin der Einwand der Nichtbenutzung erhoben, weshalb die Beklagten zu 1) und 2) im Widerspruchsverfahren diverse Unterlagen zum Nachweis der Benutzung der beiden Marken „Rounder“ eingereicht haben (u.a. Bilder von Etiketten, Hang Tags, Werbeetiketten, Waschlabels, Pflegehinweise, Pocket Cards, Leg Panels, auf denen der Schriftzug „Rounder“ wie folgt zu sehen ist

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…

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sowie Knöpfe und Nieten, auf denen er wie folgt erscheint

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…

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ferner Lieferrechnungen aus den Jahren 2003 und 2004 an verschiedene Abnehmer, in denen als Verkaufsposition „Rounder Hosen“ aufgeführt sind). Wegen genauerer Einzelheiten dieser Unterlagen wird auf Bl. 283 bis 401 Bd. II Bezug genommen. Dem eingelegten Widerspruch der Beklagten gab das Europäische Markenamt statt. Über die von der Klägerin bzw. deren Rechtsnachfolgerin bzgl. der Markeneintragung eingelegten Beschwerde - die Klägerin hatte im Laufe des Verfahrens vor dem Europäischen Markenamt ihre Rechte aus der Markenanmeldung „ALLROUNDER“ an einen Dritten übertragen - war bis zur mündlichen Verhandlung in dem beim Oberlandesgericht Braunschweig anhängigen Berufungsverfahren noch nicht entschieden worden.

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Mit Klageschrift vom 18.06.2006 hat die Klägerin zunächst die Beklagte zu 3), eine von den Beklagten zu 1) und 2) gegründete GmbH (...) deren alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer die Beklagten zu 1) und 2) sind, auf Löschung der zugunsten der Beklagten eingetragenen Marken „Rounder“ mit der Behauptung in Anspruch genommen, dass diese Marken nicht benutzt worden seien. Nachdem die Beklagte zu 3) auf ihre fehlende Markeninhaberschaft hingewiesen hatte, hat die Klägerin die Klage gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichtet. Der Behauptung der Beklagten zu 1) und 2), die Marken „Rounder“ seien von der von ihnen gegründeten GmbH, der Beklagten zu 3), für den Vertrieb von Hosen in der zurückliegenden Zeit stetig so benutzt worden wie es bereits gegenüber dem Europäischen Markenamt dargelegt worden sei, ist die Klägerin entgegengetreten. Die Beklagten haben behauptet, von den so gekennzeichneten Hosen im Jahr 2003 insgesamt 13.603 verkauft und damit einen Umsatz in Höhe von 109.705,36 €, im Jahr 2004 insgesamt 4.805 verkauft und damit einen Umsatz in Höhe von 38.682,47 € und im Jahr 2005 insgesamt 21.605 verkauft und damit einen Umsatz in Höhe von 148.278,36 € erzielt zu haben. Dabei seien, was die exemplarisch vorgelegten Rechnungen aus jener Zeit zeigten (Anlage B 4), verschiedene Abnehmer beliefert worden (u.a. ...). Wegen weiterer Einzelheiten zu den vorgelegten Rechnungen wird auf die Anlage B4 im Beklagtenanlagenband Bezug genommen.

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Das Landgericht Braunschweig hat die Klage abgewiesen, weil es nach Durchführung einer Beweisaufnahme gestützt auf die Bekundungen der Zeugin ..., einer Mitarbeiterin der Beklagten zu 3), auf deren Zeugnis sich die Klägerin zum Nachweis der Nichtbenutzung der Marken bezogen hatte, zu der Überzeugung gelangt ist, dass die Beklagten die Marken für den Vertrieb von Hosen in der zurückliegenden Zeit durchgängig benutzt hätten. Die Möglichkeit einer Teillöschung hat das Landgericht mit der Begründung verneint, dass es sich bei Hosen nicht um unbedeutende Accessoires handele, weshalb die Nutzung der Marken für Hosen rechtserhaltend für die gesamte Gruppe aller Bekleidungsstücke wirke. Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts sowie der rechtlichen Begründung wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils des Landgericht Braunschweig Bezug genommen (Bl. 111 bis 114 Bd. I).

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Gegen dieses Urteil, welches dem Klägervertreter am 30.03.2007 (Blatt 132 Bd. I) zugestellt worden ist, wendet sich die Klägerin mit ihrer am 26.04.2007 (Blatt 145 Bd. I) eingegangenen und mit weiterem Schriftsatz vom 02.08.2007 (Blatt 167 Bd. I), der am selben Tag beim Oberlandesgericht eingegangen war, begründeten Berufung, nachdem ihr zuvor aufgrund eines am 23.05.2007 eingegangenen Antrages (Blatt 151 Bd. I) zunächst Fristverlängerung bis zum 02.07.2007 und aufgrund eines zweiten am 11.06.2007 eingegangenen Antrages (Blatt 156 Bd. I) Fristverlängerung bis 02.08.2007 (Blatt 160 Bd. I) gewährt worden war.

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Die Klägerin trägt vor:

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Das Landgericht habe an die rechtserhaltende Nutzung der streitgegenständlichen Marken durch die Beklagten zu niedrige Anforderungen gestellt und im Rahmen der Entscheidung die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Auch fänden sich in den Entscheidungsgründen keine Ausführungen dazu, ob durch die Benutzung der Wort-/Bildmarke „ Rounder“ zugleich eine Benutzung der reinen Wortmarke „Rounder“ erfolgt sei. Eine rechtserhaltende Benutzung einer Marke setze aber grundsätzlich die Verwendung der Marke in ihrer eingetragenen Form voraus. Abweichungen seien gemäß § 26 Abs. 3 MarkenG nur zulässig, wenn dadurch nicht der kennzeichnende Charakter der Marke verändert werde. Insoweit sei vorliegend zu berücksichtigen, dass die grafische Ausgestaltung gesamtprägend wirke, weshalb die Benutzung der Wort-/Bildmarke nicht zugleich eine Benutzung der Wortmarke darstelle mit der Folge, dass die Wortmarke auf jeden Fall zu löschen sei.

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Aber auch eine rechtserhaltende Nutzung der Wort-/Bildmarke „Rounder“ liege nicht vor. Die vernommene Zeugin ... habe keine nachvollziehbaren, klaren Angaben darüber machen können, inwieweit Hosen unter Kennzeichnung der streitgegenständlichen Wort-/Bildmarke vertrieben worden seien. Ihre Angaben zu den Umsatzzahlen seien aus den „Bauch heraus“ erfolgt, weshalb die landgerichtliche Beweiswürdigung nicht trage.

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Unabhängig davon sei auch nicht feststellbar, dass eine etwaige Benutzung der oben genannten Marken durch die ...GmbH den Beklagten als Benutzung der Marke zugerechnet werden könne. Die Klägerin habe erstinstanzlich den Abschluss eines Lizenzvertrages bestritten. Die Beklagten hätten eine dahingehende Behauptung bisher nicht unter Beweis gestellt und auch keinen Lizenzvertrag vorgelegt.

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Darüber hinaus habe das Landgericht zahlreiche Beweisantritte und Beweisangebote der Klägerin übergangen. Insbesondere habe die Klägerin erstinstanzlich (Schriftsatz vom 22.03.2007 (S3, Ziff.5)) beantragt, den Beklagten aufzugeben, die etwa 130 Seiten umfassenden Unterlagen für die Umsätze der ... GmbH vorzulegen. Hierbei handelt es sich um einen Beweisantrag gemäß §§ 421, 428 ZPO zum Beweis einer fehlenden „ernsthaften Benutzung“ der Marken.

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Selbst wenn sich aber feststellen ließe, dass die Marken für die Waren „Hosen“ benutzt worden seien, bestünde zumindest ein Anspruch auf Teillöschung. Das Landgericht übersehe die Rechtsprechung des Europäischen Gerichts, wonach eine Teilbenutzung der Marke für bestimmte Waren dazu führe, dass ein Oberbegriff - sofern dieses möglich ist - auf Untergruppen zu beschränken sei, für die dann nur ein Schutz beansprucht werden könne. Vorliegend lasse sich der Oberbegriff der Klasse 25 „Bekleidungsstücke“, für die die Eintragung erfolgt sei, bei einer ausschließlichen Nutzung der Marke für die Ware „Hosen“ problemlos auf Beinbekleidung zurückführen.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Braunschweig (Aktenzeichen: 21 O 1734/06), verkündet am 27.03.2007, aufzuheben,

21

und

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die Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der Wort-/Bildmarke „Rounder“, Reg. - Nr.: DE ... und der Wortmarke „Rounder“ Reg. -Nr.: DE ... einzuwilligen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen

25

und hilfsweise

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die streitgegenständlichen Marken nicht zu löschen für Oberbekleidung, insbesondere Hosen,

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weiter hilfsweise für Beinbekleidung aller Art, insbesondere Hosen,

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weiter hilfsweise für Hosen.

29

Sie tragen vor:

30

Die von der Klägerin in Bezug genommenen Entscheidungen des Europäischen Gerichts seien nicht einschlägig, weil sie zu Kollisionsfällen ergangen seien. Demgegenüber sei vorliegend streitentscheidend, ob eine für Bekleidungsstücke eingetragene Marke teilgelöscht werden könne, wenn sie nur für Hosen benutzt werde. Da Hosen jedoch nicht unbedeutende Kleidungsstücke seien und der Verkehr Hosen und andere Bekleidungsstücke als gleichartige Ware ansehe, scheide eine solche Teillöschung aus. Es sei geradezu der Regelfall, dass Bekleidungsmarken nicht nur für Hosen, sondern auch für andere Waren als Hosen verwendet würden.

31

Darüber hinaus lasse sich auch keine vernünftige Unterteilung finden. Bei den von der Klägerin vorgeschlagenen Zwischenbegriff der „Beinbekleidung“ stelle sich die Frage, ob hiervon auch Röcke erfasst werden. Noch schwieriger sei die Frage, ob auch Hosenröcke erfasst werden. Auch die Einordnung von Strumpfhosen sei in dieser Kategorie nur schwer möglich. Gleiches gelte für das Produkt „Leggins“.

32

Soweit das Landgericht in der Benutzung der Wort-/Bildmarke „Rounder“ zugleich eine Benutzung der reinen Wortmarke „Rounder“ gesehen habe, befinde sich die Entscheidung im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH GRUR 1998, 1014 - Ecco II). Auch die Beweiswürdigung des Landgerichts im Hinblick auf die Aussage der Zeugin ... sei nicht zu beanstanden. Der Vortrag, dass die ... GmbH im Rahmen eines Gestattungsverhältnisses die Marken der Beklagten nutze, sei mit Schriftsatz vom 22.11.2006 im Übrigen unter Beweis gestellt worden. Soweit die Klägerin sich auf einen Beweisantritt in erster Instanz aus dem Schriftsatz vom 22.03.2007 beziehe, werde übersehen, dass dieser Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung - damit verspätet - eingegangen sei. Im Übrigen seien die Unterlagen, die eine Benutzung der Marke belegen, bereits im Widerspruchsverfahren B 725830 vor dem HABM vorgelegt worden und der Klägerin unstreitig bekannt.

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Im Berufungsrechtszug haben die Beklagten die im Widerspruchsverfahren B 725830 vorgelegten Belege vollständig eingereicht.

34

Die Klägerin hat einen von ihr in Auftrag gegebenen Forschungsbericht eines Wirtschaftsdetektives, dessen Namen sie bis in die mündlichen Verhandlung hinein nicht mitgeteilt hat, zur Benutzung der Marken „Rounder“ vorgelegt.

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Der Senat hat mit prozessleitender Verfügung vom 20.05.2008 (Bl. 240 bis 242 Bd. II) und in der mündlichen Verhandlung am 15.07.2008 alle in dieser Entscheidung angesprochenen rechtlichen Probleme mit den Parteivertretern vor dem Hintergrund der eingereichten Unterlagen zum Benutzungsnachweis erörtert und die Darlegungslastverteilung angesprochen. Die Klägerin hat nach der prozessleitenden Verfügung mit Schriftsatz vom 09.06.2008 (Bl. 254 bis 258 Bd. II) die anhand der im Widerspruchsverfahren vorgelegten Belege (Rechnungen und Buchungsaufstellungen) auch in diesem Verfahren dargelegten Verkäufe und Umsätze mit Nichtwissen bestritten und meint, es erschließe sich nicht, dass es sich bei den in den vorgelegten Unterlagen unter den Bezeichnungen „Manhattan“ und „Meran“ aufgeführten Hosen um solche handele, die unter der Marke „Rounder“ vertrieben worden seien. In der mündlichen Verhandlung wurden die den Beklagten zu 1) und 2) vorgelegten Hosen, die so wie von den Beklagten oben näher beschrieben mit dem Schriftzug „Rounder“ versehen waren, informatorisch angeschaut.

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Die Klägerin hat mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 15.10.2008 weiter vorgetragen. Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 17.10.2008 unter Beifügung der Entscheidung der Beschwerdekammer des HABM mitgeteilt, dass die Beschwerde der Rechtsnachfolgerin der Klägerin bzgl. der Marke „ALLROUNDER“ nunmehr zurückgewiesen worden sei.

II.

37

Die zulässige Berufung hat im geringem Umfang Erfolg.

38

Der Klägerin steht gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) aus §§ 55 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 49 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 und 26 MarkenG im tenorierten Umfang ein Teillöschungsanspruch in Bezug auf die eingetragenen Marken „Rounder“ zu. Die für die Geltendmachung eines solchen Anspruchs aktivlegitimierte Klägerin (1.) hat eine vollständige Nichtbenutzung der o.g. Marken nicht nachgewiesen, weshalb ein Löschungsanspruch in vollem Umfang nicht besteht (2.); jedoch ergibt sich aus der Tatsache, dass die Marken lediglich für Hosen benutzt worden sind, ein Teillöschungsanspruch im tenorierten Umfang (3.).

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Dazu im Einzelnen:

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1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert, weil eine Löschungsklage wegen Verfalls von jedermann erhoben werden kann. Die mit der Klage bezweckte Registerbereinigung liegt im Allgemeininteresse (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 55 Rdnr. 5), weshalb für die Erhebung der Klage kein zusätzliches Individualinteresse notwendig ist.

41

2. Die Beklagten sind als eingetragene Markeninhaber jedoch nicht verpflichtet, einer vollständigen Löschung zuzustimmen.

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a) Eine vollständige Markenlöschung wegen Nichtbenutzung ist nur dann vorzunehmen, wenn die Beklagten zu 1) und 2) die für sie eingetragene Wort-/Bildmarke bzw. Wortmarke „Rounder“ für die Waren, für die diese eingetragen worden sind (Bekleidungsstücke), nach der Eintragung über einen ununterbrochenen Zeitraum von 5 Jahren nicht benutzt haben und die Nichtbenutzung der Marke auch nicht geheilt worden ist (§ 49 Abs. 1 MarkenG).

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b) Entgegen der Ansicht der Klägerin liegen die Voraussetzungen für eine vollständige Löschung der o.g. Marken nicht vor, weil von ihr nicht dargetan ist, dass die Beklagten diese nicht rechtserhaltend i.S. des § 26 Abs. 1 MarkenG benutzt haben und weil die Geltendmachung eines Verfalls gemäß § 49 Abs. 1 S. 2 MarkenG ausgeschlossen ist, da die Beklagten zu 1) und 2) die Marken seit 2003 geltungserhaltend benutzt haben.

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aa) Zwar ist unstreitig, dass die registrierten Marken nicht von den Inhabern selbst, mithin den Beklagten zu 1) und 2), für einen Warenvertrieb genutzt worden sind, jedoch haben die Beklagten zu 1) und 2) dargelegt, dass die von ihnen gegründete, als alleinige Gesellschafter gehaltene und von ihnen als alleinige Geschäftsführer geführte ..., mithin die Beklagte zu 3), aufgrund einer mündlichen Gestattungsvereinbarung diese Marken beim Vertrieb von Hosen benutzt hat. § 26 Abs. 2 MarkenG erweitert § 26 Abs. 1 MarkenG und stellt die Benutzungshandlung Dritter, die mit Zustimmung des Markeninhabers vorgenommen worden sind, einer Benutzung durch den Inhaber gleich.

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Von der Richtigkeit der Behauptung der Beklagten einer solchen mündlichen Gestattungsvereinbarung, die die Klägerin bestreitet, ist der Senat aufgrund der lebensnahen Schilderung des Beklagten zu 2) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gemäß § 286 ZPO überzeugt. Denknotwendig kann dies auch nicht anders sein, weil die Beklagten zu 1) und 2), mithin die alleinigen Inhaber der beiden Marken „Rounder“, zugleich auch die alleinigen Geschäftsführer der ... GmbH sind und sich eine GmbH als juristische Person ihren Willen nur über ihre Geschäftsführer bilden kann. Entschließen sich die Geschäftsführer einvernehmlich, ihnen als Privatperson zustehende Markenrechte im Rahmen der GmbH-Geschäftstätigkeit zu nutzen, liegt hierin zugleich eine Genehmigung. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass es in der Praxis aus Insolvenzgründen durchaus üblich ist, dass Marken nicht von der juristischen Person selbst, sondern von deren Gesellschaftern „gehalten“ werden und diese wiederum die Markenrechte der Gesellschaft zur Verfügung stellen.

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Da unstreitig niemand bei dem Gespräch der beiden Beklagten zu 1) und 2) bezüglich der Nutzung der beiden Marken durch ...GmbH dabei gewesen ist, kommt eine diesbezügliche Vernehmung der Zeugin ... nicht in Betracht. Sie ist insoweit ein völlig ungeeignetes Beweismittel i.S.d. § 244 Abs. 3 S. 2 StPO, weil sie eben bei dem Gespräch nicht zugegen gewesen ist und infolgedessen auch insoweit keine eigenen direkten Wahrnehmungen bekunden kann. Dass die Zeugin ... Entsprechendes im Nachhinein vom Hörensagen erfahren hat, ist zwischen den Parteien unstreitig (Bl. 465 Bd. II d.A.), bedarf deshalb nicht der Beweiserhebung und steht der vom Senat vorgenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen, sondern stützt vielmehr deren Richtigkeit.

47

bb) Der Senat muss bei der zu treffenden Entscheidung davon ausgehen, dass die Wort-/Bildmarke „Rounder“ tatsächlich, wie von den Beklagten zu 1) und 2) vereinzelt dargelegt, von der ...GmbH, mithin der Beklagten zu 3), rechtserhaltend genutzt worden ist. Denn die Beklagten zu 1) und 2) haben Entsprechendes vorgetragen und die Klägerin hat es versäumt, diesen Sachvortrag zu widerlegen.

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(1) Die Beklagten haben als rechtsrelevante Benutzungshandlung der Marken „Rounder“ durch die Beklagte zu 3) den Vertrieb von Hosen mit entsprechender Kennzeichnung vorgetragen. Sie haben unter Bezugnahme auf eingereichte Ablichtungen dargelegt, dass entsprechend einem sogenannten „Instruction-Folder“ gehandelt worden sei, der den produzierenden Betrieben im Detail vorgab, wie die Etiketten, Hang Tags, Pocket-Cards (Pappschilder), Leg Panels, Nieten und Knöpfe mit den Markenzeichen „Rounder“ auszusehen haben und wie die Wort-/Bildmarke „Rounder“ zu verwenden ist. Entsprechend dieser Instruktion seien dem weiteren Vorbringen der Beklagten zu 1) und 2) zufolge Hosen der Marke „Rounder“ stets mit sogenannten Pocket-Cards (Pappschildern), die an der Hose angebracht sind, und Hang Tags ausgestattet worden, die das Wort „Rounder“ so aufführten, wie es im Rahmen der Wort-/Bildmarke eingetragen worden ist. Darüber hinaus sei die Wort-/Bildmarke auch auf eingebrachten Werbeetiketten und Waschlabels sowie auf Knöpfen und Nieten verwendet worden. Ferner seien die Hosen mit sogenannten „Leg Panels“ ausgestattet, das heißt länglichen Aufklebern, die ebenfalls einen „Rounder“-Schriftzug in dieser Form aufgewiesen hätten. Darüber hinaus sei die Marke „Rounder“ in Rechnungen benutzt worden, wobei die Schreibweise so erfolgt sei, wie sie als Wortzeichen eingetragen worden sei.

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(2) Von diesem Vorbringen der Beklagten muss der Senat bei der Entscheidungsfindung aus prozessualen Gründen ausgehen.

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Grundsätzlich trägt nämlich die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Löschungsanspruchs, mithin für die Voraussetzungen des Verfalls (Ingerl/Rohnke, 2. Aufl., § 55 Rn. 12 sowie OLG Hamburg, Urt. v. 04.06.1998 - 3 U 151/97 - GRUR 1999, 339, 341 - Y). Diese Beweislasterteilung gilt bei der als Popularklage ausgestalteten Löschungsklage schon deshalb, weil es dem Markeninhaber grundsätzlich nicht zuzumuten ist, Umsatzzahlen, Werbeaufwendungen und andere Unternehmensinterna zu offenbaren.

51

Soweit dem Kläger einer solcher Löschungsklage Informationen nicht zugänglich sind, die vom Beklagten aber ohne weiteres beschafft werden können, muss der Beklagte diese Informationen offen legen. Insoweit kommen dem Kläger Darlegungserleichterungen für negative Tatsachen zugute. Trotz dieser Erleichterung bleibt es aber dabei, dass dann, wenn der Beklagte - so wie hier die Beklagten zu 1) und 2) - konkrete Benutzungshandlungen vorgetragen hat, der Kläger die Unrichtigkeit dieser Darlegungen zu beweisen hat.

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(3) Infolgedessen reichte es - wie bereits in der prozessleitenden Verfügung des Senats und nochmals in der mündlichen Verhandlung vom Senat aufgezeigt - nicht aus, dass die Klägerin die Darlegungen der Beklagten zu den aufgezeigten einzelnen Benutzungshandlungen und Umsatzzahlen lediglich bestreitet. Sofern die Klägerin meint, dass die vorgelegten Rechnungen für den Verkauf von Hosen der Marke „Rounder“ fingiert und die aus den Rechnungen ersichtlichen Abnehmer nicht mit Hosen beliefert worden seien, die den Schriftzug „Rounder“ in der oben beschriebenen Form tragen, hätte sie die in den Rechnungen benannten Abnehmer befragen und ggfs. als Zeugen zu der Behauptung benennen müssen, dass ein solcher Kauf bzw. eine solche Belieferung tatsächlich nicht stattgefunden habe.

53

Es fehlt jeglicher substantiierter Vortrag und Beweisantritt der Klägerin, dass der von den Beklagten zu 1) und 2) aufgezeigte Vertrieb von Hosen unter Verwendung der eingetragenen Marken so nicht stattgefunden hat. Die Zeugin ..., auf die sich die Klägerin hierzu erstinstanzlich berufen hat (Bl. 73 Bd. I ), hat im Rahmen ihrer Zeugenaussage Entsprechendes nicht bekundet, sondern im Gegenteil das Vorbringen der Beklagten zu 1) und 2) bestätigt, dass die Marken „Rounder“ ihres Wissens durchgängig genutzt worden seien. Soweit sie nicht die exakten Umsatzzahlen benennen konnte, sondern hierzu wörtlich „nur grobe Schätzungen“ abgeben konnte, steht dass der Glaubhaftigkeit ihrer Bekundung nicht entgegen. Vielmehr spricht dieses im Gegenteil für deren Richtigkeit, weil Umsatzzahlen über mehrere Jahre hinweg nur wenigen Menschen exakt erinnerlich sind. Es ist deshalb nachvollziehbar, dass die Zeugin zur Ergänzung ihrer Aussage deshalb auf die von den Beklagten zu 1) und 2) eingereichten Buchungsunterlagen Bezug nehmen wollte, die nach ihrer Kenntnis zutreffend seien. Im Übrigen verkennt die Klägerin, das sie die Nichtbenutzung zu beweisen hat und sich solches nicht aus den Bekundungen der Zeugin ...ergibt, auch wenn man den von der Zeugin benannten Umsatzzahlen der Höhe nach folgte.

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Soweit die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 24.06.2008 in der Berufungsinstanz unter Bezugnahme auf Feststellungen eines von ihr beauftragten Wirtschaftsdetektivs behauptet, dass eine Frau ..., ebenfalls eine Mitarbeiterin der ... GmbH, von einer Benutzung der Marken „Rounder“ nichts wisse, gibt sie die von ihr selbst vorgelegte Mitteilung dieser Mitarbeiterin nicht zutreffend wieder. Aus deren von der Klägerin zur Akte mitgeteilten Angaben, die der Wirtschaftsdetektiv aufgenommen haben soll, ergibt sich nämlich (Bl. 431 f. Bd. III) im Gegenteil ausdrücklich, dass Frau ... die Marke „Rounder“ von früher kenne, die Firma Rounder jedoch nicht mehr bestehe, unter der Marke „Rounder“ Herrenkleidung vertrieben worden sei und diese Kleidung nicht mehr vertrieben werde. Eine Nichtbenutzung der Marke „Rounder“ und eine Widerlegung des obigen Beklagtenvorbringens folgt daraus aber nicht. Überdies ist dieser neue Vortrag der Klägerin unter Bezugnahme auf die Ermittlungen ihres Detektivs in zweiter Instanz, den die Beklagten bestreiten, auch verspätet und kann nicht mehr zugelassen werden, weil es nachlässig ist, solche Ermittlungen nicht schon in erster Instanz durchführen zu lassen, obwohl das möglich gewesen wäre, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.

55

Auch dass die Klägerin bei einer Internetrecherche auf den Webseiten der ... GmbH die Marke „Rounder“ nicht gefunden hat, ist unerheblich, weil die Beklagten zu 1) und 2) eine solche Nutzung nicht vorgetragen haben und es jedem Markeninhaber grundsätzlich frei steht, in welcher Form er Werbung für sein Unternehmen machen will, respektive ob er die vom ihm vertriebenen Marken ins Internet stellt oder nicht. Allein aus einer fehlenden Internetpräsenz folgt deshalb keine Nichtbenutzung der Marke.

56

Auch die Befragung von Unternehmen durch den von der Klägerin beauftragten Detektiv, ob dort die Marke bekannt sei, hilft nicht weiter, um eine Nichtbenutzung der Marke vorzutragen und das oben dargelegte Vorbringen der Beklagten zu 1) und 2) zu widerlegen, weil der Detektiv eben nicht jene Unternehmen befragt hat, die nach den von Beklagten zu 1) und 2) vorgelegten Rechnungen mit „Rounder“-Hosen beliefert worden sein sollen. Auf den schon in erster Instanz von den Beklagten zu 1) und 2) vorgelegten und der Klägerin bekannten Rechnungen steht die Adresse der belieferten Firmen, weshalb die Klägerin dort hätte nachfragen können und auch müssen.

57

Auch die vom Detektiv getroffene Feststellung, dass die Marke „Rounder“ nicht bei Dachorganisationen der Modebranche bekannt und auch nicht in diversen Datenbanken aufzufinden sei, ist unerheblich, weil es typisch für nicht sonderlich bekannte Marken ist, dass sie eben nicht überall bekannt sind und deshalb auch nicht erfasst werden. Dass die vom Detektiv angefragten Datenbanken ohnehin nicht alles erfassen, damit unvollständig und deshalb zum Beweis für ein Nichtvorliegen untauglich sind, ergibt sich auch daraus, dass dort nicht einmal die ... GmbH erfasst ist, obwohl der von der Klägerin beauftragte Detektiv selbst die Existenz dieses Unternehmens hat feststellen können. Auch dieses Vorbringen ist deshalb zur Darlegung einer Nichtbenutzung ungeeignet.

58

Weitere Beweismittel hat die Klägerin auch nicht angeboten. Den in erster Instanz nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.03.2007 (Bl. 93 Bd. I d.A.) erstmals gestellten Anträgen, „ den Beklagten aufzugeben, eine etwa 130 Seiten umfassende Unterlage für die Umsätze der ... GmbH ab dem Jahre 2003 betreffend mit dem „Rounder“-Logo oder sonstige mit „Rounder“ gekennzeichnete Waren vorzulegen“ oder hilfsweise „zu beschaffen und/oder dies in einer Anordnung nach § 142 ZPO entsprechend zu veranlassen “, war gemäß § 142 ZPO bzw. § 423 ZPO nicht nachzugehen, weil der Klägerin jene Unterlagen unstreitig vorliegen, was sich daraus ergibt, dass sie mit Schriftsatz vom 09.06.2008 hierzu vorgetragen hat. Entsprechend wäre es Sache der beweispflichtigen Klägerin gewesen, diese Unterlagen in das Verfahren einzuführen, sofern sich daraus eine Nichtbenutzung der Marken „Rounder“ oder eine Widerlegung der Umsatzzahlen ergeben sollte. Im Übrigen lassen diese Unterlagen, die die Beklagten zu 1) und 2) in der Berufungsinstanz vorgelegt haben, die von ihnen behaupteten markenbezogene Verkaufstätigkeit richtig erscheinen. Aus der Rechnungsliste ergibt sich eine fortlaufende und umfangreiche Verkaufstätigkeit. Soweit sich die dort aufgeführten Umsätze auf Hosen erstrecken, die in dieser Rechnungsliste mit „Manhattan“ bzw. „Meran“ bezeichnet werden, übersieht die Klägerin bei ihrer Schlussfolgerung, es handele sich deshalb nicht um „Rounder“-Hosen, dass es hierbei um einen zusätzlichen „Style-Namen“ bzw. eine Artikel-Bezeichnung für eine bestimmte „Rounder“-Hose geht. Dieses ergibt sich aus den von den Beklagten vorgelegten Rechnungen, in denen die Hosen unter der Marke „Rounder“ für die Abrechnung weiter mit der Artikelbezeichnung „Meran“ bzw. „Manhattan“ typisiert worden sind.

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cc) Bei der von den Beklagten zu 1) und 2) beschriebenen Verwendung der Wort-/Bildmarke „Rounder“ handelt es sich auch um rechtsrelevante Benutzungshandlungen i.S. des § 26 MarkenG.

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Eine rechtserhaltende Benutzung stellt nämlich jede Verwendung der Marke dar, die der Verkehr auf Grund der ihm objektiv entgegentretenden Umstände als einen zeichenmäßigen Hinweis auf die Herkunft der Waren ansieht (BGH, Urt. v. 24.11.1999 - I ZB 17/97 - GRUR 2000, 890 - Immunine/Imukin). Indem die Wort-/Bildmarke auf Werbeetiketten, Leg Panels, Waschlabels etc. mit den Hosen für den Verkauf verbunden wurde, liegt nach der Verkehrsanschauung eine solche Kennzeichnung vor. Gleiches gilt im Hinblick auf die zusätzlich zu Verkaufzwecken angebrachten Schilder mit dem „Rounder“ Schriftzug an den Hosen. Der Kaufinteressent wird die Hosen aufgrund dessen als „Rounder“-Hose identifizieren.

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Damit ist eine Benutzung der eingetragenen Wort-/Bildmarke gegeben, weil grundsätzlich das Zeichen so verwendet wurde, wie es in der Anmeldung gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG durch Wiedergabe identifiziert und im Register eingetragen worden ist. Dass die Wort-/Bildmarke „Rounder“ dabei nicht völlig isoliert, sondern im Zusammenhang mit weiteren Worten sowie durch die Einbindung in ein emblemartiges Gebilde verwendet worden ist, wie das anliegende Bild zeigt:

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…

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ist unschädlich. So wird zwar der gestaltete Schriftzug „Rounder“, bei dem das „N“ deutlich größer geschrieben und das „R“ am Ende des Wortes gespiegelt ist, zum einen auf einem blauen, geometrisch gefassten Schild präsentiert, welches rot umrandet ist, und zum anderen befindet sich über der linken Worthälfte des Zeichens „Rounder“ das Wort „First“, über der rechten Worthälfte das Wort „Class“ und unter dem Wort-/Bildzeichen „Rounder“ zentriert das Wort „Jeans“. Demgegenüber ist lediglich der oben beschriebene Schriftzug des Wortes „Rounder“ als Wort-/Bildmarke wie folgt zur Eintragung gelangt:

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…

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Diese benannten Zusätze sind jedoch unschädlich, weil sie vom Verkehrskreis als bloße Ausstattungselemente wahrgenommen werden. Die Wortzusätze „First“, „Class“ und „Jeans“ sind schon deshalb unschädlich, weil es sich um umschreibende Angaben handelt, die gemäß § 8 Abs. 2 MarkenG vom Schutz ausgeschlossen wären. Dementsprechend kann diese Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern, der durch die hervorgehobene Schreibweise des Wortes „Rounder“ bildlich und durch das Wort „Rounder“ sprachlich seine kennzeichnende Besonderheit erlangt. Auch die farbliche Hinterlegung sowie die Abgrenzung der farblichen Hinterlegung in Form eines Schildes stellen keine zusätzlichen Gestaltungen dar, die den kennzeichnenden Charakter der beschriebenen Wort-/Bildmarke in Frage stellen oder verändern. Der Verkehrskreis erkennt dieses nur als schmückendes Beiwerk, um den kennzeichnenden Schriftzug hervorzuheben.

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dd) Die von den Beklagten geschilderte Verwendung ihrer Marke durch die Beklagte zu 3) stellt auch eine ernsthafte Benutzung im Sinne des § 26 Abs. 1 MarkenG dar.

67

Das Merkmal der "Ernsthaftigkeit" ist in erster Linie als Bagatellschwelle zu beurteilen, durch die die formale, nur zum Zwecke des Rechtserhaltes vorgenommene "Scheinbenutzungshandlung" ausgeschlossen werden soll. Maßgebend ist allein, ob die tatsächlich vorgenommene Benutzung objektiv sinnvoll ist und damit auf einen ernsthaften Benutzungswillen schließen lässt. Dabei ist die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann; dazu gehören insbesondere eine Nutzung, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu erhalten oder hinzuzugewinnen, sowie ferner die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (EuGH, GRUR Int. 2006, 735, 738 f., Tz. 70 - Sunrider ./. HABM [VITAFRUIT]). Eine mengenmäßige Grenze kann nicht abstrakt festgelegt werden; auch eine nur geringfügige Benutzung kann unter Umständen genügen (EuGH, a.a.O., Tz. 71 f.).

68

Die exemplarisch vorgelegten Rechnungen und mitgeteilten Umsatzzahlen, von denen der Senat aus den dargelegten Gründen auszugehen hat, reichen hierzu aus. Aus ihnen ergibt sich, dass die Marke für den Absatz von Hosen wirtschaftlich sinnvoll genutzt wird. Hierfür spricht bereits die Tatsache, dass an allen möglichen Stellen beim Vertrieb der Hosen durch zusätzliche Aufnahme der Wort-/Bildmarke eine Markenpräsenz geschaffen werden sollte und diese mit nicht unerheblichen Kosten verbundene Warenpräsentation nur erfolgt, wenn man die Waren unter der Marke auch ernsthaft vertreiben will. Darüber hinaus ergibt sich Gleiches aus den vorgelegten Rechnungen, wonach es einen dauerhaften Absatz gab. Es werden 10 verschiedene Abnehmer beliefert. Zudem belegen die Umsatzzahlen eine wirtschaftlich relevante Tätigkeit unter der Marke.

69

ee) Damit ist zugleich auch von einer rechtserhaltenden Benutzung der Wortmarke „Rounder“ auszugehen. Ob die Benutzung der Wortmarke „Rounder“ auf Rechnungen eine ausreichende Benutzung im Sinne des § 26 MarkenG darstellt, kann dahinstehen, weil eine Wortmarke insbesondere auch durch die Benutzung eines Wort-/Bildzeichens mit dem Wortbestandteil rechtserhaltend benutzt werden kann, wenn der kennzeichnende Charakter der Wortmarke auch in dieser Benutzungsform enthalten ist (BGH, Beschluss vom 06.05.1999 - I ZB 54/96 - GRUR 1999, 995, 996 HONKA).

70

Dieses ist vorliegend gegeben, weil die die Wortmarke prägende Fantasiebezeichnung „Rounder“ auch im Rahmen der grafischen Darstellung der Wort-/Bildmarke deutlich zum Ausdruck kommt. So hat auch der Bundesgerichtshof in der Entscheidung JOHN LOBB (BGH, Beschluss vom 16.07.1998 - I ZB 5/96 - GRUR 1999, 164, 165) darauf hingewiesen, dass es ohne Relevanz ist, ob bei der Benutzung der Wortmarke „JOHN LOBB“ die jeweiligen Anfangsbuchstaben „J“ und „L“ grafisch hervorgehoben werden.

71

Im Übrigen wurde die Wortmarke „Rounder“ auf Nieten und Knöpfen an den Hosen markenmäßig genutzt. Der Schriftzug ist dort nicht der Wort-/Bildmarke nachgebildet, sondern setzt sich ausschließlich aus Großbuchstaben wie folgt zusammen:

72

…

73

3. Damit ergibt sich, dass die eingetragenen Registermarken weder vollständig unbenutzt (Benutzung für Hosen liegt vor) noch in vollem Umfang der eingetragenen Waren (Bekleidungsstücke) benutzt wurden, weshalb ein Schutz der Marke für die konkret benutzte Ware „Hosen“ besteht und eine vollständige Löschung ausscheidet (dazu oben unter 2.). Ob es bei diesem konkreten isolierten Schutz sein Bewenden hat (sog. Minimallösung), die Benutzung der Marke für ein einzelnes Produkt dazu führt, dass damit der gesamte zur Eintragung gelangte Oberbegriff weiterhin geschützt bleibt (sog. Maximallösung) oder eine vermittelnde Lösung zu suchen ist, ist soweit ersichtlich in höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Markengesetz noch nicht abschließend geklärt worden (a.A.. Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 26 Rdnr. 135 ff, 139).

74

a) Nach Auffassung des erkennenden Senates ist diese Frage dahingehend zu beantworten, dass die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur erweiternden Minimallösung hierzu fortzuschreiben und anzuwenden ist (so auch Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 26 Rdnr. 139; a.A. OLG Köln, Urteil vom 19.01.2001 - 6 U 119/00 - GRUR 2002, 264, 268 - DONA/PROGONA und Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. § 49 Rdnr. 28 ff., die sich für die Maximallösung aussprechen).

75

aa) Unter der Geltung des Warenzeichengesetzes hat der BGH zu dieser Frage eine erweiternde Minimallösung vertreten und bei einer Teilbenutzung eine Einschränkung eines im Verzeichnis eingetragenen Oberbegriffes grundsätzlich bejaht, jedoch stets eine Einzelfallprüfung vorgenommen. Hiernach war unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anzustellen und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers zu berücksichtigen, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der BGH jeweils konkret ausgeführt, dass im Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen solche Produkte belassen werden können, die nach Auffassung des Verkehrs gemeinhin als zum gleichen Produktbereich gehörend anzusehen sind, für den die Marken tatsächlich genutzt werden.

76

Ob der BGH an dieser Rechtsprechung auch unter dem Markengesetz festhalten wird, hat er bisher noch nicht ausdrücklich entschieden. In der Entscheidung JOHN LOBB (aaO.) hat er diese Frage offen gelassen; aus der Entscheidung Ichthyol (BGH, Urteil vom 29.06.2006 - I ZR 110/03 - GRUR 2006, 937, 939) ergibt sich die Tendenz, dass er diese Rechtsprechung fortführen wird.

77

b) Die Gründe, die zur Aufnahme des gesetzlich geregelten Benutzungszwanges im Warenzeichenrecht geführt haben, dürften auch für das Markengesetz weiterhin gelten (a.A. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 49 Rdnr. 28), weshalb eine Fortschreibung dieser Rechtsprechung angezeigt ist. Der Gesetzgeber hat sich schließlich bei der Einführung des Benutzungszwanges im Warenzeichengesetz von dem Bestreben leiten lassen, einerseits das Deutsche Patentamt und das Bundespatentgericht damit zu entlasten und des weiteren im Interesse aller Neuanmelder von Warenzeichen und damit der gesamten Wirtschaft die Möglichkeiten für die Eintragung neuer Warenzeichen zu verbessern (Amtl.Begr.Blatt für Patentwesen, Musterwesen und Zeichenwesen, 1967, 244, 248 unter III 1), insbesondere zu verhindern, dass entgegen dem Zweck der Einführung des Benutzungszwanges ein Anreiz geschaffen wird, Warenzeichen nicht nur für die Waren anzumelden, für die das Zeichen benutzt werden soll, sondern auch für alle mit diesen Waren gleichartigen Waren, weshalb die Benutzung des Zeichens für bestimmte Waren nicht als Benutzung für die mit diesen Waren gleichartigen Waren gelten (AmtlBegr aaO Seite 266 unter 7). Anderenfalls - so heißt es in der damaligen Begründung - würde sich der Schutzbereich des Zeichens auch auf solche Waren erstrecken, die mit den Waren, für die das Zeichen benutzt wird, nicht gleichartig sind. Eine so weitgehende Sperrmöglichkeit sei mit dem Grundgedanken des Benutzungszwanges nicht vereinbar.

78

Diese Zielsetzung hebt aber auch die amtliche Begründung zum Markengesetz in Bezug auf den Benutzungszwang hervor. Entsprechend geht auch die Begründung im Regierungsentwurf zum Markengesetz davon aus, dass die Rechtsprechung zur erweiterten Minimallösung des BGH unter der Geltung des Markengesetzes gültig bleibt (BT-Drucks. 12/6581 S. 83).

79

c) Zudem steht diese Rechtsansicht auch im Einklang mit den Prüfungsgesichtspunkten, die das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaft anwendet und die auf die Aladin-Entscheidung (Urteil des EuG vom 14.07.2005 - T-126/03 - Bl. 195, 202 Bd. II d. A.) zurückzuführen sind. Auch das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaft stellt unmissverständlich klar, dass die Benutzung einer Marke für eine bestimmte Ware nicht automatisch dazu führt, dass nur für diese einzelne Ware der Markenschutz besteht mit der Konsequenz, dass eine weitergehende Eintragung automatisch zu löschen sei (vgl. Urteil des EuG vom 13.02.2007 - T 256/04 -Bl. 187 Rn 23 Bd. II d. A.) und folgt damit nicht der Minimallösung:

80

"Nach der Rechtsprechung ergibt sich aus den genannten Bestimmungen (gemeint ist Art. 43 Abs. 2 und 3 VO Nr. 40/94), dass dann, wenn eine Marke für eine Gruppe von Waren oder Dienstleistungen eingetragen worden ist, die hinreichend weit gefasst ist, um diese Gruppe in verschiedene Untergruppen aufteilen zu können, die sich jeweils als selbstständig ansehen lassen, der Schutz, der durch den Nachweis ausgelöst wird, dass die Marke für einen Teil dieser Waren oder Dienstleistungen ernsthaft benutzt worden ist, in einem Widerspruchsverfahren nur derjenigen Untergruppen oder denjenigen Untergruppen zuteil wird, zu der oder zu denen die Waren oder Dienstleistungen gehören, für die die Marke tatsächlich benutzt worden ist. Ist dagegen eine Marke für Waren oder Dienstleistungen eingetragen worden, die so genau definiert worden sind, dass es nicht möglich ist, innerhalb der betreffenden Gruppe eindeutige Unterteilungen vorzunehmen, deckt der Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke für diese Waren oder Dienstleistungen für die Zwecke des Widerspruchsverfahrens zwangsläufig diese ganze Gruppe ab (ALADIN Rdnr. 45)."

81

Dabei sieht das europäische Gericht der ersten Instanz den Zweck oder die Bestimmung der betreffenden Ware für eine Untergruppeneinteilung als ausschlaggebend an, weil der Verbraucher selbst diese Kriterien bei der Produktauswahl anwendet. In der o.g. Entscheidung vom 13.02.2007 führt es hierzu unter Rn. 24 und 29 aus:

82

„Bezweckt nämlich der Begriff der teilweisen Benutzung, dass nicht Marken die Verfügbarkeit genommen wird, die für eine bestimmte Warengruppe nicht benutzt worden sind, so darf dieser Begriff doch nicht bewirken, das der Inhaber der älteren Marke jeden Schutz für Waren verliert, die zwar nicht völlig mit den Waren identisch sind, für die er eine ernsthafte Benutzung hat nachweisen können, die sich jedoch von diesen nicht wesentlich unterscheiden und zu ein und derselben Gruppe gehören, bei der jede Unterteilung willkürlich wäre. Schließlich ist es dem Inhaber einer Marke praktisch unmöglich, deren Benutzung für alle denkbaren Varianten der von der Eintragung betroffenen Ware nachzuweisen. Infolgedessen kann der Begriff „Teil der Ware oder Dienstleistungen“ nicht so verstanden werden, dass er sich auf alle kommerziellen Ausprägungen ähnlicher Waren und Dienstleistungen, sondern nur auf jene Waren und Dienstleistungen bezieht, die unterschiedlich genug sind, um kohärente Gruppen oder Untergruppen bilden zu können.“...

83

"Da der Verbraucher vor allem eine Ware oder Dienstleistung sucht, die voraussichtlich seinen speziellen Bedürfnissen entspricht, ist für seine Auswahlentscheidung der Zweck oder die Bestimmung der betreffenden Ware oder Dienstleistung ausschlaggebend. Folglich ist das Kriterium des Zwecks oder der Bestimmung, da es die Verbraucher vor jedem Kauf selbst heranziehen, ein Kriterium, das für die Definition einer Untergruppe von Waren oder Dienstleistungen maßgebend ist.“

84

Darüber hinaus hat das Gericht der ersten Instanz in der Aladin-Entscheidung unter Randnummer 51 - so wie der BGH - darauf hingewiesen, dass das wirtschaftliche Interesse des Markeninhabers bei dieser Betrachtung zu berücksichtigen ist:

85

"...zum anderen ist diese Bestimmung (gemeint ist Art. 43 der Verordnung Nr. 40/94) mit dem berechtigten Interesse dieses Markeninhabers daran in Einklang zu bringen, seine Waren- oder Dienstleistungspalette in der Zukunft in den Grenzen der Begriffe, mit denen die Waren und Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen worden ist, bezeichnet sind, erweitern und dafür den Schutz in Anspruch nehmen zu können, den die Eintragung dieser Marke ihm verleiht."

86

b) Unter Anwendung dieser Rechtsprechungsgrundsätze ergibt sich, dass bei einer Teilnutzung kein Löschungsanspruch für Waren und Dienstleistungen besteht, wenn diese in ihren Eigenschaften und Zweckbestimmungen mit der Ware oder Dienstleistung übereinstimmen, für die eine Benutzung erfolgt (so schon BGH, Urteil vom 13.07.1989 - I ZR 157/87 - GRUR 1990, 39, 40 f. - Taurus) oder der Bereich der Waren und Dienstleistungen, für die keine Benutzung besteht, sich nicht klar als Unterkategorie definieren und damit eingrenzen lässt.

87

aa) Daraus folgt, dass die Klägerin vorliegend für Waren, die nach der Verkehrsauffassung zum Produktbereich „Hosen“ gehören, keine Löschung verlangen kann. Dieses trifft zu auf Waren, die im Sinne der maßgeblichen Verkehrsvorstellung in ihren Eigenschaften und Zweckbestimmungen in weitem Umfang mit den von Hosen übereinstimmen.

88

Aus der Definition des Begriffes der Hose, bei der es sich um ein Kleidungsstück mit einem bundartigen Oberteil, einem rumpfförmigen Mittelteil und zwei röhrenartigen Fortsetzungen, welche zur Verhüllung des Geschlechtteils und der Beine dienen, handelt, ergeben sich Zweck und Eigenschaft dieser Ware. Die Hose ist damit neben dem Rock, wie der veraltete Begriff „Beinkleid“ zeigt, ein Kleidungsstück, das sichtbar getragen wird und die Körperhälfte unterhalb der Taille bedeckt. Sie ist damit dem Bereich der Oberbekleidung zuzuordnen, woraus folgt, dass der Verkehrskreis aufgrund der unterschiedlichen Zweckbestimmung, die zwischen Oberbekleidung und Unterbekleidung = Unterwäsche besteht, keine Produktgleichheit zwischen Hosen und Unterwäsche im oben genannten Sinne annimmt. Hieraus folgt, dass die Beklagten zur Löschung der Marken im Bezug auf Unterwäsche verpflichtet sind. Dass auch im Unterwäschebereich einzelne Bekleidungstücke begrifflich als Hose bezeichnet werden (z.B. Unterhose), ändert hieran nichts, weil der Begriff der Produktgleichheit eben nicht sprachlicher, sondern, wie beschrieben, funktionaler Natur ist.

89

bb) Eine weitere Einschränkung des Oberbegriffes „Bekleidungsstücke“ über den Ausschluss der Warengruppe „Unterwäsche“ hinaus, scheidet bei der gebotenen funktionalen Betrachtungsweise ebenso aus wie eine Eingrenzung auf einen engeren Unterbegriff.

90

(1) Bei einer Eingrenzung des Markenschutzes auf den Begriff der Oberbekleidung entfiele auch ein Schutz für Modeaccessoires und damit auch ein Schutz für Gürtel und Hosenträger. Hierbei handelt es sich aber um Waren, die - das zeigt die funktionale Betrachtung - die Aufgabe haben, die störungsfreie und uneingeschränkte Nutzung einer Hose zu ermöglichen. Eine entsprechende Eingrenzung des Markenschutzes wäre deshalb zu eng und muss unterbleiben. Gleiches gilt auch deshalb, weil in die Betrachtung mit einbezogen werden muss, dass diese Waren zum Teil modisch abgestimmt auf die Hose bzw. in die Hose eingearbeitet mit vertrieben werden.

91

(2) Der Oberbegriff „Bekleidungsstücke“ kann bei einer Teilnutzung wie hier durch den Vertrieb von Hosen auch nicht auf andere engere Unterbegriffe zurückgeführt werden, respektive den der Beinbekleidung, wie die Klägerin vorschlägt. Das Verkehrsverständnis im Modebereich ergibt sich nicht allein aus der o.g. Begriffsdefinition, sondern folgt auch den gesellschaftlich üblichen Bekleidungsgewohnheiten. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass als produktgleich im modisch funktionalen Sinne auch jene Bekleidungsstücke anzusehen sind, die je nach Geschlecht, regionalen Modegewohnheiten sowie Modetrends als austauschbar angesehen werden können. So tragen im europäischen Raum die Frauen und in Schottland auch die Männer statt einer Hose einen Rock, dessen Funktion entsprechend einer Hose darin besteht, den Geschlechtsbereich und die Beine zu bedecken. Dass diese Produkte ohnehin nahe beieinander liegen, wird auch durch die Existenz eines Modeartikels wie den Hosenrock bestätigt. Ein Hosenrock ist eine Damenhose, deren Beine so weit geschnitten sind, dass sie einem Rock täuschend ähnlich sieht. Ist aber der Rock eine funktionsgleiche Alternative zur Hose, wird man auch das Kleid als produktgleich ansehen müssen. Schließlich ist ein Kleid ein Kleidungsstück, das im allgemeinen aus einem mit einem Oberteil zusammenhängenden Rock besteht. Damit erfüllt das Kleid denselben Zweck wie die Hose, auch wenn es noch mehr leistet, weil es auch den Oberkörper mit bekleidet. Ohnehin finden sich im modischen Bereich mehrere Kleidungsstücke, die die Funktionen einer Hose aufweisen, jedoch zugleich noch mehr leisten und deshalb nach der Verkehrsanschauung als funktional produktgleich mit der Hose erscheinen. Dieses gilt z.B. für Kleidungsstücke wie den Overall, den einteiligen Hosenanzug oder die Latzhose. Auch diese Kleidungsstücke bekleiden zusätzlich den Oberkörper. Die Besonderheit des Bekleidungsmarktes findet auch darin ihren Ausdruck, dass die Hose wie beschrieben nicht nur isoliert als selbstständiges Bekleidungsobjekt vertrieben wird, sondern auch in Kombination mit einem Sakko (Anzug) oder mit einem Blazer (zweiteiliger Hosenanzug).

92

Beachtet man zudem, dass die entwickelte erweiterte Minimallösung dazu dient, eine allzu starke Divergenz von Spezialware und registriertem Oberbegriff zu vermeiden, ist unter Berücksichtigung dieses Ansatzes vor dem Hintergrund der Besonderheiten der Bekleidungsgewohnheiten und der Mode im Allgemeinen eine Divergenz bei der Benutzung einer Marke für einen so wesentlichen Bekleidungsgegenstand wie die Hose nicht gegeben.

93

Hinzu kommt, dass der BGH und auch das EuG zutreffend darauf hingewiesen haben, dass eine zu starke Beschränkung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit des Markeninhaber zu vermeiden ist. Deshalb muss einem Markeninhaber in Bekleidungsbereich die Möglichkeit verbleiben, all diejenigen Produkte unter seiner Marke zu vertreiben, die sich modisch typischerweise gegen von ihm unter der Marke vertriebenen Bekleidungsartikel bei gleicher Zweckerfüllung austauschen lassen. Eine Reduzierung auf den Schutzbereich „Beinbekleidung“ wäre danach zu eng. Schließlich ist auch die Tendenz im Modebereich zu berücksichtigen, dass zunächst einzelne Produkte unter einer Marke vertrieben werden, um zu schauen, ob sich ein bestimmtes Design markenbezogen am Markt auch für andere Bekleidungsstücke platzieren lässt (so z.B.: Brax, Rosner sowie Mac: Marken, unter denen zunächst nur Hosen angeboten wurden).

94

3. Der Teillöschungsantrag ist als „Minus“ im Klagantrag enthalten und kann deshalb ohne Verstoß gegen § 308 ZPO wie erfolgt tenoriert werden.

95

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, weil die Klägerin nur in einem geringen Umfang obsiegt hat, und zwar in einem Teilbereich, an dem keine Partei ein Interesse hatte. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bzgl. der Kosten folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der Hauptsache hatte im Hinblick auf § 894 Abs. 1 S. 1 ZPO zu unterbleiben.

96

5. Die Revision war zuzulassen, weil die Frage, ob und in welchem Umfang die Nutzung einer eingetragenen Marken nur für einen Teil von Waren innerhalb eines weiter gefassten Oberbegriffes rechtserhaltend i.S. des § 26 MarkenG in Bezug auf den Oberbegriff wirkt, grundsätzliche Bedeutung hat und, soweit ersichtlich, bisher vom BGH zum Markenrecht noch nicht entschieden worden ist, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

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