Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2009-09-22, Aktenzeichen 5 ME 87/09

Gründe

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Die Änderung der Wertfestsetzung der Vorinstanz erfolgt gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG. Diese Vorschrift ist nach ihrem Sinn und Zweck weit auszulegen (vgl. Hess. VHG, Beschl. v. 13. 8. 1986 - 3 TH 2033/86 -, AnwBl. 1988, 179 [180]), weshalb sie auch dann zur Anwendung gelangen muss, wenn ein Verfahren, das lediglich wegen eines Teils der Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz geschwebt hat, dort nach dem Ergehen der Entscheidung über das Rechtsmittel nur noch wegen des Streitwerts des Rechtsmittelzuges anhängig ist. Der Streitwert erster Instanz ist hier gemäß den §§ 39 Abs. 1, 40, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG auf die Hälfte desjenigen Betrages festzusetzen, der gemäß den §§ 39 Abs. 1, 40, 53 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 Nr.1 GKG in einem Hauptsacheverfahren maßgeblich wäre. Er beträgt somit 29.363,-- EUR (= ½ x 3 x ½ x 13 x [Endgrundgehalt der BesGr A 10 + Allgemeine Stellenzulage gem. Nr. 27 Abs. 1 lit. b der Vorbem. z. d. BBesO A u. B gem. Anlage I BBesG a. F., jeweils i. d. sich aus § 12 Abs. 1 NBesG a. F. ergebenden Höhe] = 9,75 x [2.938,23 EUR + 73,36 EUR]).

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Der Antragsteller hatte sich nämlich in erster Instanz zunächst gegen die Besetzung dreier Stellen gewandt. Dies ergibt sich aus seiner Antragsschrift vom 22. Januar 2009 (Bl. 4 ff. der Gerichtsakte - GA -). Zwar hatte er dort lediglich den Sachantrag gestellt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, e i n e der der Polizeiinspektion C. für den Monat Januar 2009 zugewiesenen drei Planstellen nach Besoldungsgruppe A 10 bis einen Monat nach einer Entscheidung über seinen Widerspruch gegen seine Nichtberücksichtigung bei der Vergabe der ausgeschriebenen Stelle oder einer anderweitigen Erledigung des Verfahrens vorläufig freizuhalten. Dieser Antrag bedarf jedoch in Bezug auf das mit ihm verfolgte Antragsbegehren (im Sinne der §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO) der Auslegung, um nach der sich aus ihm für den Antragsteller ergebenden Bedeutung der Sache den Streitwert nach Ermessen zu bestimmen. Der Antragsteller hatte zur Begründung seines erstinstanzlichen Sachantrags einerseits mitgeteilt, dass ihm gegenwärtig nicht bekannt sei, aus welchen Gründen er nicht berücksichtigt worden sei und zu welchem der ausgewählten Bewerber er sich in Konkurrenz zu setzen habe, und später mit Schriftsatz vom 5. März 2009 (Bl. 19 GA) die Erläuterung nachgeschoben, dass er "ja nur Anspruch auf [ein] vorläufiges Freihalten einer Beförderungsstelle" habe. Er hatte aber andererseits in der Antragsschrift zu erkennen gegeben, dass er sich vorläufig gegen die Aushändigung der Ernennungsurkunden an alle drei Bewerber wende und von dem Vorsitzenden der Kammer erwarte, dass dieser die Antragsgegnerin veranlasse, keine Ernennungsurkunden auszuhändigen. Hiernach könnte der Antragsteller zwar beabsichtigt haben, zunächst einen Eilantrag anhängig zu machen, den Gegen-stand seines Antragsbegehrens, nämlich die Unterbindung der Beförderung nur eines bestimmten seiner drei Konkurrenten, aber erst nach der Gewährung von Akteneinsicht zu bezeichnen. Sein Antrag wäre dann gemäß dem entsprechend anwendbaren (vgl. Kuntze, in: Bader u. a., VwGO, 4. Aufl. 2007, § 82 Rn. 2) § 82 Abs. 1 Satz 1 VwGO bis zu der Benennung dieses Konkurrenten unzulässig gewesen. Damit steht einer solchen Interpretation seiner Antragsschrift der beispielhaft in § 2084 BGB niedergelegte allgemeine Auslegungsgrundsatz entgegen, dass einer Rechtshandlung - soweit keine anderweitigen schutzwürdigen Belange entgegenstehen - im Zweifel eine Deutung zu geben ist, mit der sie Erfolg haben kann. Das vorgenannte Verständnis der Antragsschrift lässt sich zudem schwerlich mit der Erwartung des fachanwaltlich vertretenen Antragstellers vereinbaren, dass der Vorsitzende der Kammer die Antragsgegnerin veranlassen möge, zunächst an keinen seiner Konkurrenten Ernennungsurkunden auszuhändigen. Denn eine solche Erwartung kann an eine anfänglich erkennbar unzulässige Antragstellung schwerlich geknüpft werden. Damit ist die Auslegung der Antragsschrift vorzugswürdig, dass der Antragsteller seinen Anordnungsanspruch vorsorglich gleichrangig auf die Rüge einer Verletzung aller drei auf die umstrittenen Stellen bezogenen Bewerbungsverfahrensansprüche (Art. 33 Abs. 2 GG) gestützt hat, indem er geltend machte, jeder seiner drei Konkurrenten sei ihm zu Unrecht vorgezogen worden. Dann aber ist unerheblich (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 19. 5. 2009 - 5 OA 98/09 -), dass es zu seiner eigenen Beförderung nur der Einweisung in eine der umstrittenen Planstellen bedurft hätte, und er auf der Grundlage einer - in den Einzelheiten allerdings nicht unumstrittenen - höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung (BVerwG, Beschl. v. 10. 11. 1993 - BVerwG 2 ER 301.93 -, DVBl. 1994, 118 ff., hier zitiert nach juris, Langtext Rn. 21; OVG Rhld.-Pf. Beschl. v. 28. 11. 2007 - 2 E 11099/07 -, DÖD 2008, 117 ff., hier zitiert nach juris, Langtext Rn. 6; teilw. a. A.: Nds. OVG, Beschl. v. 14. 1. 2008 - 5 ME 317/07 -, NVwZ-RR 2008, 552 [553]) wohl davon ausging, im Eilverfahren auch für den Fall einer mehrfachen rechtswidrigen Nichtberücksichtigung grundsätzlich nur die vorläufige Freihaltung einer Planstelle durchsetzen zu können.

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Der hier als Grundlage eines Anordnungsanspruchs bedeutsame Bewerbungsverfahrensanspruch ist nämlich amts- u n d stellenbezogen. Ein um die Beförderungsauswahl geführter Rechtstreit erledigt sich daher grundsätzlich mit der Beförderung des Konkurrenten; denn die Beförderung in ein anderes Amt und die mit ihr verbundene Einweisung in eine Planstelle gemäß § 49 Abs. 1 Satz 1 LHO dürfen nicht mehr rückgängig gemacht werden (BVerwG, Urt. v. 25. 8. 1988 - BVerwG 2 C 62.85 -, BVerwGE 80, 127 [130], und Urt. v. 21. 8. 2003 - BVerwG 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 [372]). Der abgelehnte Bewerber muss deshalb vorläufigen Rechtsschutz mit dem Ziel in Anspruch nehmen, die umstrittene (Plan-) Stelle bis zu einer abschließenden Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch freizuhalten (BVerwGE, Urt. v. 21. 8. 2003 - BVerwG 2 C 14.02 -, a. a. O., und Beschl. v. 11. 5. 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 -, juris, Langtext Rn. 2). Es geht somit in Fällen des Eilrechtsschutzes bei Beförderungskonkurrenz nicht etwa darum zu erreichen, dass "irgendeine" Planstelle frei bleibt, die für eine gleichsam kompensatorische Beförderung des erfolglosen Bewerbers verwendet werden könnte, falls dieser nach dem Ergebnis des Hauptsacheverfahrens zu Unrecht einem oder mehreren seiner Konkurrenten unterlegen ist. Vielmehr handelt es sich um eine Form des Primärrechtsschutzes und muss deshalb der Unterlegene alle diejenige Beförderungen und Einweisungen in Planstellen zu verhindern suchen, die zugunsten von Konkurrenten vorgenommen werden sollen, deren Auswahl er für ihm gegenüber rechtswidrig hält und im Verhältnis zu denen er im Hauptsacheverfahren eine erneute Beförderungsauswahl erstreiten möchte. Soweit er nämlich die Beförderung von Konkurrenten nicht durch die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes verhindert, bleibt ihm auch die erfolgreiche Inanspruchnahme primären Rechtsschutzes in der Hauptsache versagt (BVerwGE, Urt. v. 21. 8. 2003 - BVerwG 2 C 14.02 -, a. a. O.). Insbesondere kann er im Hauptsacheverfahren mit dem Argument, ihm sei ein Konkurrent zu Unrecht vorgezogen worden, dessen Beförderung er ohne Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes hingenommen hat, nicht eine erneute Auswahl zwischen ihm und demjenigen anderen Konkurrenten erstreiten, dessen Beförderung er im Eilverfahren erfolgreich hat unterbinden lassen (Nds. OVG, Beschl. v. 14. 1. 2008 - 5 ME 317/07 -, NVwZ-RR 2008, 552 [553]). Bezieht also ein unterlegener Bewerber mehrere Stellen in sein Begehren nach vorläufigem Rechtsschutz ein, so versucht er mehrfach, sich eine Chance auf Beförderung zu erhalten und ist der Streitwert entsprechend zu vervielfachen (vgl. auch OVG M-V, Beschl. v. 23. 3. 2009 - 2 O15/09 -, juris, Langtext Rn. 4). Das gilt selbst dann, wenn er - wie hier der Antragsteller - meint, dass im Ergebnis ohnehin nur eine Stelle für ihn freigehalten werden dürfe, und glaubt, vorläufig dem Gericht nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO eine etwa erforderliche Auswahl unter den hierfür in Betracht kommenden Stellen überlassen zu können. Denn auch in diesem Falle wird das Begehren nach Eilrechtsschutz auf unterschiedliche künftige Klagegründe im Hauptsacheverfahren gestützt, die in Gestalt der vorsorglich gerügten Verletzung der auf verschiedene Stellen bezogener Bewerbungsverfahrensansprüche jeweils gesondert bestehen. Dies führte dazu, dass bereits im Eilverfahren eine Mehrzahl von Streitgegenständen vorliegt, die auch wirtschaftlich von selbständiger Bedeutung sind, weil sie drei unterschiedliche Chancen vermittelten, die Freihaltung einer - nicht derselben - Stelle samt einer daran anknüpfenden späteren erneuten Beförderungsauswahl zu erreichen. Es rechtfertigt keinen "Rabatt" im Zuge der Streitwertbemessung, wenn mehrere Stellen aus organisatorischen Gründen, auf die ein Bewerber keinen Einfluss hat, nicht in aufeinander folgenden Auswahlverfahren und damit auf gesonderte Bewerbungen, sondern in demselben Auswahlverfahren vergeben werden sollen. Einschlägig ist insbesondere nicht § 52 Abs. 6 GKG oder ein in dieser Vorschrift enthaltener allgemeiner Rechtsgedanke (a. A.: OVG Rhld.-Pf., Beschl. v. 28. 11. 2007 - 2 E 11099/07 -, juris, Langtext Rn. 7); denn die selbständigen Bewerbungsverfahrensansprüche und die sich aus ihnen ergebenden Chancen, auf verschiedenen Stellen befördert zu werden, stehen nebeneinander und sind nicht auseinander herzuleiten.

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Um eine Erhöhung des Streitwerts möglichst zu vermeiden, hätte der Antragsteller nicht die Freihaltung einer von drei Stellen, sondern stattdessen die vorläufige gerichtliche Untersagung der Beförderung seiner Konkurrenten im Wege einer Reihung von Haupt- und Hilfsanträgen geltend machen müssen (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG). Dabei wäre es tunlich gewesen, die Reihung der ihm bekannten Beförderungsvorschläge der Polizeiinspektion D. vom 15. Januar 2009 (Bl. 7 GA) umzukehren. Die Hilfsanträge hätte er dann nach der Gewährung von Akteneinsicht gerichtskostenfrei zurücknehmen können. Hätte sich aber im Zuge der Gewährung von Akteneinsicht ergeben, dass der auf die vorläufige Unterbindung der Beförderung des Beigeladenen gerichtete Hauptantrag - wider Erwarten - nicht sachgerecht gewesen wäre, weil etwa die Reihung in der Bekanntmachung der Polizeiinspektion keine Rangreihung darstellte, so hätte der Antragsteller seinen Hauptantrag zurücknehmen und einen der Hilfsanträge als Hauptantrag weiter verfolgen können. Mit den durch den ursprünglichen Hauptantrag verursachten Kosten wäre dann gemäß § 155 Abs. 4 VwGO die Antragsgegnerin zu belasten gewesen (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 16. 5. 2007 - 5 ME 167/07 -, NVwZ-RR 2007, 637 [638]).

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Die Festsetzung des Streitwerts für den zweiten Rechtszug beruht auf den §§ 39 Abs. 1, 40, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und beträgt 10.148,26 EUR (= ½ x ½ x 13 x [Endgrundgehalt der BesGr A 10 + Allgemeine Stellenzulage gem. Nr. 27 Abs. 1 lit. b der Vorbem. z. d. BBesO A u. B gem. Anlage I BBesG a. F., jeweils i. d. sich aus § 12 Abs. 1 NBesG ergebenden Höhe] = 3,25 x [3.046,98 EUR + 75,56 EUR]).

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