Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-03-17, Aktenzeichen 11 L 713/04
ECLI:DE:VGD:2004:0317.11L713.04.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf EUR 4.000,00 festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 4. März 2004 sinngemäß gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der noch zu erhebenden Klage
gegen den Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes X1
vom 29. Januar 2004 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung X vom
1. März 2004 anzuordnen,

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hat keinen Erfolg.

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Es bestehen keine Gründe, einer Klage entgegen der gesetzlichen
Grundentscheidung des § 35 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes (WPflG) aufschiebende
Wirkung zu geben, weil der Einberufungsbescheid offensichtlich rechtmäßig ist.

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Der Antragsteller gehört zum Kreise der ungedienten Wehrpflichtigen, die für eine
militärfachliche Verwendung vorgesehen sind und deshalb nach Maßgabe des
§ 5 WPflG zum Grundwehrdienst herangezogen werden können. Ein vollziehbarer
Musterungsbescheid liegt vor. Eine der Wehrdienstausnahmen nach den
§§ 9 ff. WPflG ist nicht ersichtlich.

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Insbesondere kann sich der Antragsteller nicht mit Erfolg auf einen
Zurückstellungsanspruch nach § 12 Abs. 4 WPflG berufen. Der Vortrag, er habe
nach Abschluss seines Berufsausbildungsverhältnisses zum Einzelhandelskaufmann
am 30. Juni 2003 wegen der Möglichkeit einer Heranziehung zum Grundwehrdienst
keine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis erhalten, ein solches stehe
jedoch zum 1. April 2004 in Aussicht, sollte er nicht zur Bundeswehr eingezogen
werden, reicht nicht aus. Es wird keines der Regelbeispiele des § 12 Abs. 4
Satz 2 WPflG erfüllt, bei denen von einer „besonderen Härte" im Sinne des Satzes 1
der Norm auszugehen ist. Eine besondere Härte kann auch nicht unabhängig von
dem Nichtvorliegen der Regelbeispiele begründet werden. Berufliche Nachteile, auch
solche eines verzögerten Berufsbeginns, sind Teil der allgemeinen Härte, die die
Pflicht zur Ableistung des Wehrdienstes mit sich bringt. Anhaltspunkte dafür, dass
sich im Falle des Antragstellers diese allgemeine in eine besondere Härte steigert,
weil für ihn nach Ableistung der Wehrzeit ein entsprechendes
Beschäftigungsverhältnis nicht mehr erreichbar sein wird, sind nicht ersichtlich. Der
Antragsteller ist zum Kaufmann im Einzelhandel, Schwerpunkt Foto, ausgebildet. Bei
einer so weitgefächerten Ausbildung kann auch angesichts der derzeitigen
Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt nicht davon ausgegangen werden, dass keine
anderweitige Arbeitsstelle gefunden wird, wenn - wie es der Antragsteller ausdrückt -
nicht mehr „das Damoklesschwert der Einberufung" droht.

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Der Antragsteller kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der
Einberufungsbescheid sei wegen Verletzung der Wehrgerechtigkeit offensichtlich
rechtswidrig, weil die seit dem 1. Juli 2003 geltenden Einberufungsrichtlinien zu
unzulässigen Ausnahmen führten mit der Folge, dass der Grundwehrdienst quasi zur
Ausnahme und die Nichtberücksichtigung zur Regel werde.

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Ein verfügbarer Wehrpflichtiger, der sich - wie der Antragsteller - nicht
durchgreifend auf eine gesetzliche Wehrdienstausnahme berufen kann, hat kein
Recht darauf, vom Wehrdienst verschont zu werden,

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vg. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 26. Februar 1993 -
8 C 20.92 -, Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 47.

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Daran ändern auch die Rügen des Antragstellers gegen die seit dem 1. Juli 2003
geltenden Einberufungsrichtlinien des Bundesministeriums der Verteidigung nichts.

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Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG werden ungediente Wehrpflichtige von den
Kreiswehrersatzämtern auf Grund der Einberufungsanordnung des
Bundesministeriums der Verteidigung in Ausführung des Musterungsbescheides zum
Wehrdienst einberufen. Die Vorschrift räumt den Kreiswehrersatzämtern bei der
Auswahl der für den Grundwehrdienst verfügbaren Wehrpflichtigen zur Einberufung
ein Ermessen ein, das sich an der festgestellten Eignung des Wehrpflichtigen im
Hinblick auf den Personalbedarf der Bundeswehr auszurichten hat. Die Auswahl hat
auf der Grundlage der Einberufungsanordnung zu erfolgen, die sich seinerseits strikt
an den Vorschriften des Wehrpflichtgesetzes, insbesondere an der Regelung der
Wehrdienstausnahmen, zu halten hat. Es ist deshalb nach der Rechtsprechung nicht
zulässig, einzelne Wehrpflichtige oder Gruppen von ihnen über die gesetzlich
geregelten Wehrdienstausnahmen hinaus von der Wehrdienstleistung grundsätzlich
auszunehmen,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1993 a.a.O. m.w.N..

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Ob die seit dem 1. Juli 2003 geltenden Einberufungsrichtlinien dem gerecht
werden, ist durchaus fraglich. Durch den Verzicht auf die Heranziehung von
Verheirateten und in gleichgeschlechtlichen, eingetragenen Lebenspartnerschaften
lebenden Wehrpflichtigen, die Herabsenkung der Heranziehungsgrenze vom 25. auf
das 23. Lebensjahr, die regelmäßige Nicht-Einberufung von „T 3" gemusterten
Wehrpflichtigen und die Zurückstellung von Abiturienten und Fachoberschülern, die
einen Ausbildungsvertrag für eine betriebliche Ausbildung abgeschlossen haben,
werden möglicherweise Wehrdienstausnahmen begründet, die nach dem Gesetz
nicht vorgesehen sind. Ob dies, wie es die Wehrbereichsverwaltung X in ihrer
Antragserwiderung vom 11. März 2004 dargelegt hat, ausnahmsweise
vorübergehend hinzunehmen ist, weil es einer schnellen und effizienten Reaktion auf
eine geänderte Bedarfsdeckungslage bedurfte, noch bevor die entsprechende
Gesetzesänderung in Kraft treten kann, kann indes offen bleiben, weil diese Frage
für das hier zu entscheidende Verfahren keine ausschlaggebende Bedeutung hat.

15

Es ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt,

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vgl. zuletzt BVerwG, Urteile vom 22. Januar 2003 - 6 C 18.02 -, DÖV 2003
S. 683, und vom 17. September 2003 - 6 C 4/03 -, Buchholz 448.0 § 48 WPflG
Nr. 4,

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dass das den Kreiswehrersatzämtern zustehende Auswahlermessen
ausschließlich dem öffentlichen Interesse an einer optimalen
Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr und nicht zugleich auch privaten
Interessen des Wehrpflichtigen dient. Zwar mag eine erhebliche und andauernde
Abnahme des Bedarfs der Bundeswehr an Wehrpflichtigen dem Gesetzgeber für den
Fall der Beibehaltung der allgemeinen Wehrpflicht unter dem Blickwinkel des Gebots
der Wehrgerechtigkeit zwingenden Anlass geben, die Wehrdienstausnahmen und
zugleich das Verhältnis von Wehr- und Zivildienst neu zu regeln, um die von der
Verfassung gebotene umfassende und gleichmäßige Heranziehung aller
Wehrpflichtigen zu einer Dienstleistung sicherzustellen. Das ist aber in
Einberufungsfällen einzelner Wehrpflichtiger nicht weiter zu erörtern,

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vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1993 a.a.O.,

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denn ein Abwehrrecht des wehrpflichtigen Antragstellers, das dieser dem
angefochtenen Einberufungsbescheid verteidigungsweise entgegenhalten könnte,
lässt sich daraus nicht herleiten. Wehrpflichtige haben kein subjektives Recht auf
eine fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens. Auch ein Anspruch auf fehlerfreie
Ermessensausübung bedarf der Rechtsgrundlage, anderenfalls würden über eine
fehlerhafte Ermessensausübung unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes des
Art. 3 Abs. 1 GG weitere Wehrdienstausnahmen begründet, die ebenso rechtswidrig
wären. Dies würde letztlich zu einer verfassungswidrigen Aussetzung der Wehrpflicht
ohne entsprechende gesetzliche Grundlage führen,

20

vgl. zur Notwendigkeit gesetzlicher Regelungen zur Abschaffung und
Aussetzung der Wehrpflicht: Dieter Walz, Aussetzung der Wehrpflicht per Erlass?,
NZWehrR 2003 S. 116.

21

Dazu gibt der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG keine Grundlage, weil
keinen Anspruch auf Gleichheit im Unrecht besteht,

22

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1993, a.a.O..

23

Die aufgezeigten Grundsätze finden ihre Grenze nur da, wo die
Auswahlentscheidung der Behörde über die Heranziehung oder Nichtheranziehung
zum Wehrdienst willkürlich und von der Absicht getragen ist, einen Wehrpflichtigen in
sachwidriger Weise zu benachteiligen. In einem derartigen Fall liegt nicht nur ein
Missbrauch des der Behörde eingeräumten Ermessens und damit eine Verletzung
von objektivem Recht vor, sondern darüber hinaus auch ein Übergriff in die
verfassungsrechtlich geschützte Individualrechtssphäre des Wehrpflichtigen, die
dieser abzuwehren berechtigt ist. Denn kein Bürger braucht im Rechtsstaat eine ihn
gezielt benachteiligende Willkürentscheidung der Behörde zu dulden,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2003, a.a.O..

25

Willkürlich wäre die Auswahl des Antragstellers zur Einberufung jedoch nur dann,
wenn seiner Heranziehung zum Wehrdienst ein sachlicher Bezug fehlte und mit ihr
ein diskriminierender Zweck verfolgt würde,

26

vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Juni 1974 - VIII C 89.73 - Entscheidungen des
Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 45 S. 197 und vom 26. Februar 1993
a.a.O..

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Hierfür sind im vorliegenden Verfahren keine Anhaltspunkte ersichtlich. Die
derzeitige Einberufungspraxis weist einen sachlichen Bezug zum Wehrdienst auf.
Selbst wenn sie nicht dem objektiven Recht entsprechen sollte, ist sie gleichwohl am
Personalbedarf der Bundeswehr und/oder grundgesetzlichen Werten, etwa dem
Schutz von Ehe und Familie, orientiert. Eine Diskriminierung des Antragstellers
ergibt sich daraus nicht.

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Das Gericht vermag bei alledem nicht der vom Antragsteller in Bezug
genommenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln vom 23. Dezember 2003 -
8 L 3008/03 - zu folgen, da diese die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung
geklärte Feststellung, dass Wehrpflichtige kein subjektives Recht auf eine fehlerfreie
Ausübung des Auswahlermessens haben, gänzlich unberücksichtigt gelassen hat.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

31

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 34 Satz 2 WPflG.