Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-10-19, Aktenzeichen VII-Verg 38/05
ECLI:DE:OLGD:2005:1019.VII.VERG38.05.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 20. Mai 2005 (VK 2-02/05) wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließ-lich des Verfahrens nach § 118 GWB und die in diesen Verfahren der An-tragsgegnerin entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Für die Antragsgegnerin war die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevoll-mächtigten in der Beschwerdeinstanz notwendig.

Beschwerdewert: bis zu 45.000,- EUR

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb die Bewachungsdienste auf dem Gelände der Universität B. europaweit im Offenen Verfahren aus. In der Bekanntmachung waren als Zuschlagskriterien aufgeführt: Fachkunde, Fachpersonal, Preis- Leistungsverhältnis.

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Bei der Antragsgegnerin gingen bis zum Ende der Abgabefrist (4.2.2005) 25 Angebote ein, darunter das Angebot der Antragstellerin.

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Mit Schreiben vom 11.2.2005 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werde. Den Rügen der Antragstellerin half die Antragsgegnerin nicht ab.

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Mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 24.2.2005 hat die Antragstellerin geltend gemacht: Gegenstand der Angebotswertung sei ausschließlich der Preis gewesen. Ihr, der Antragstellerin, sei nicht entgegenzuhalten, dass sie in ihrem Angebot bei den Pförtnerdiensten für Samstag, Sonntag und Feiertage keine Preisangaben gemacht habe. Ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin habe im Besichtigungstermin vom 21.1.2005 erklärt, die Preisangaben seien nicht erforderlich. Die vor ihr liegenden 19 Angebote missachteten die Tarifbestimmungen für das Wach- und Sicherheitsgewerbe NRW und seien deswegen auszuschließen. Im übrigen habe die Antragsgegnerin ihre Zuschlagsentscheidung entgegen der Ankündigung in ihrer Vergabebekanntmachung nur auf den Preis gestützt.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin durch Beschluss vom 20.5.2005 zurückgewiesen. Gegen den Beschluss der Vergabekammer richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, in der sie ihr Vorbringen wiederholt und vertieft.

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Der Senat hat den zugleich gestellten Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer zu verlängern, abgelehnt.

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Die Antragsgegnerin hat daraufhin den Zuschlag erteilt. Im Hinblick hierauf beantragt die Antragstellerin nunmehr, auf ihre sofortige Beschwerde festzustellen, dass sie durch die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt ist.

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Die Antragsgegnerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Wegen aller Einzelheiten wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze verwiesen.

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II.

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Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat auch mit dem zuletzt gestellten Feststellungsantrag keinen Erfolg.

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1. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Nachdem sich das Vergabeverfahren durch die Erteilung des Zuschlag erledigt hat (§ 123 S. 4, § 114 Abs. 2 S. 2 GWB), ist der Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung gemäß § 123 S. 3 GWB statthaft. Da eine solche Feststellung wegen der Bindungswirkung nach § 124 Abs. 1 GWB der Vorbereitung eines möglichen Schadensersatzprozesses dient, hat die Antragstellerin auch ein Feststellungsinteresse.

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2. Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet.

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Die Antragstellerin ist durch die Antragsgegnerin nicht in ihren Bieterrechten verletzt.

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Damit ein Angebot gewertet werden kann, ist jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Ein Angebot, das die erforderlichen Erklärungen nicht enthält, ist zwingend von der Wertung auszuschließen (vgl. zur VOB/A zuletzt BGH, Urteil vom 7.6.2005, X ZR 19/02; Urteil vom 24.4.2005, NZBau 2005, 594). So verhält es sich im vorliegenden Fall. Wie schon im Senatsbeschluss vom 4.7.2005 dargestellt, hatte die Antragsgegnerin unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass bei allen Positionen der Pförtnerdienste Preisangaben zu machen waren. Dem hat die Antragstellerin nicht genügt. Sie hat für die Wochenend- und Feiertage keine Preisangaben gemacht. Soweit nach dem Vertragstext der Pförtnerdienst "auf Wunsch" zu erbringen war, hatte die Antragsgegnerin damit (nur) umschrieben, dass es sich um eine Wahlposition handeln sollte. Die Pflicht zu diesbezüglichen Preisangaben blieb davon unberührt.

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Die Antragstellerin behauptet, anlässlich des Besichtigungstermins vom 21.1.2005 habe der Mitarbeiter der Antragsgegnerin, Herr W., auf die Frage, was mit der Formulierung "auf Wunsch" gemeint sei, erklärt, dass an Wochenenden und Feiertagen kein Pfortendienst mehr stattfinde und dieser daher nicht mehr zu kalkulieren sei. Herr W. hat diese Äußerung in seiner zur Gerichtsakte gereichten Versicherung an Eides Statt bestritten. Die Antragsgegnerin hat ergänzend ausgeführt, dass sie wegen des Publikumsverkehrs an Wochenenden und Feiertagen die Pförtnerdienste nach wie vor benötige.

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Der Senat sieht auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung, den strittigen Besichtigungstermin näher aufzuklären. Gegenstand der Nachprüfung gemäß § 102 GWB sind "Entscheidungen" der Vergabebehörden (vgl. BGH NZBau 2005, 290, 291; EuGH NZBau 2005, 111,113). Nichts anderes ist Gegenstand einer Feststellung gemäß § 123 S. 3 GWB, da hierdurch der Primärrechtsschutz des Bieters fortgesetzt wird. "Entscheidung" ist im Streitfall der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin. Zu fragen ist deshalb, ob die (als wahr unterstellte) Auskunft des Herrn W. dem Angebotsausschluss entgegengestanden hätte. Diese Frage ist zu verneinen.

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Die angebliche Auskunft des Herrn W. als wahr unterstellt, musste die Antragstellerin spätestens bis zur Abgabe ihres Angebotes durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit der Mitteilung hegen. Die Ortsbesichtigung am 21.1.2005 diente der örtlichen Erkundung des zu überwachenden Geländes. Der Umfang der geforderten Leistung stand dort nicht zur Diskussion. Zu einer Änderung des Leistungsumfangs war Herr W., wie im Senatsbeschluss vom 4.7.2005 dargelegt, auch nicht befugt; er war nur für das Betreiben des Vergabeverfahrens zuständig und dafür angekündigt. Dass die behauptete Mitteilung zu einer "weitgehenden Änderung und rechtsgeschäftlichen Verpflichtung" geführt hätte, verkennt auch die Antragstellerin nicht (Schriftsatz vom 23.9.2005, GA 137). Eine Benachrichtigung, dass sich der anzubietende Leistungsumfang geändert hatte, hatte die Antragstellerin bis zum Ortstermin indes nicht erhalten, obwohl der in Rede stehende Wegfall von Leistungen den Rahmen von "Aufklärungen" i.S.d. § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A deutlich überschritt. Die Antragstellerin musste ferner bedenklich stimmen, dass sie diese wichtige Information erstmals aufgrund einer zufällig von ihr gestellten Frage am Rande einer Ortsbesichtigung (mündlich) erhielt. Spätestens der Umstand, dass die Antragsgegnerin die vermeintliche Leistungsänderung auch im Anschluss an den Ortstermin nicht (schriftlich) bestätigte, hätte ihr Veranlassung zur Nachfrage geben müssen. Missverständnisse waren nicht auszuschließen. Hätte sie bei der Antragsgegnerin nachgefragt, so hätte sie (auch von Herrn W., der die Preisangaben später nachforderte) erfahren, dass diese an dem bekannt gegebenen Leistungsumfang festhielt.

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Zu Unrecht moniert die Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe im Beschwerderechtszug zwar die Äußerung des Herrn W., nicht aber das Vorliegen einer Bevollmächtigung bestritten, weshalb das Vorliegen einer Vollmacht als unstreitig zu behandeln sei. Für das prozessuale Verhalten der Antragsgegnerin kann es Gründe geben, die auch in dem Verhältnis zwischen ihr und ihrem Mitarbeiter W. zu suchen sein dürften. Keinesfalls ist der Senat deswegen verpflichtet, das Vorliegen der Vollmacht als gegeben zu betrachten. Vielmehr bestand nach dem im Vergaberecht herrschenden Untersuchungsgrundsatz Anlass zu einer amtswegigen Prüfung.

22

Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOL/A werden Angebote ausgeschlossen, für deren Wertung wesentliche Preisangaben fehlen. Gemeint sind Preisangaben im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A, wo geregelt ist, dass die Angebote die Preise sowie die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten müssen. Ein Angebot, dass diesen Anforderungen nicht genügt, ist aus Gründen der Gleichbehandlung und Transparenz zwingend auszuschließen. Daran ändert im Streitfall nichts, dass Herr W. nach Eingang der Angebote die Antragstellerin aufforderte, die Preisangaben nachzureichen. Die ergänzten Angaben der Antragstellerin im Schreiben vom 8.2.2005 (Bl. 61 VKA) durften nicht berücksichtigt werden, denn sie stellten eine unzulässige Änderung des Preisangebotes der Antragstellerin dar.

23

Zwar hat die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin aus dem vorgenannten Grund nicht ausgeschlossen (das Angebot wurde als unwirtschaftlich betrachtet) und hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag aus diesem Grund nicht zurückgewiesen. Jedoch hatte die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren Gelegenheit, im Sinne des Urteils des EuGH vom 19.06.2003 (Rs. C-249/01, NZBau 2003, 509 = VergabeR 2003, 541 - Hackermüller) die Stichhaltigkeit des Ausschlussgrundes nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOL/A anzuzweifeln. Ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen Fehlens geforderter Preisangaben war in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Gegenstand ausführlichen Vortrags der Beteiligten im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren. Diese Frage ist von der Antragstellerin auch in der Beschwerdeschrift abermals aufgegriffen und behandelt worden.

24

Ein Antragsteller, dessen Nachprüfungsantrag hätte abgelehnt werden müssen, kann durch eine Entscheidung der Vergabebehörde nicht in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein (vgl. BayObLG, Beschluss vom 17.11.2004, Verg 016/04, S. 6 des Umdrucks m.w.N.). So verhält es sich hier. Da das Angebot der Antragstellerin aus den genannten Gründen keine Chance auf den Zuschlag hatte, kommt es auf die weiteren Rügen der Antragstellerin nicht an. Auf eine Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes kann sie sich nicht mit Erfolg berufen, weil die Angebote anderer Bieter keinen gleichartigen Mangel aufweisen.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO (analog).