Oberlandesgericht München ()
Endurteil vom 2019-10-15, Aktenzeichen 24 U 797/19

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 18.01.2019, Az. 35 O 1482/17, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.474,27 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.05.2017 Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi Q3 2.0 TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer: ..., zu bezahlen.

2.Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziffer 1. genannten PKWs im Annahmeverzug befindet.

3.Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,64 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.05.2017 freizustellen.

4.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Beklagte 56,4 % und der Kläger 43,6 % zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche des Klägers aufgrund des Kaufs eines PKW Audi Q3 2.0 TDI, in den ein von der Beklagten hergestellter Motor der Baureihe „EA 189“ eingebaut ist.

Der Kläger bestellte am 12.05.2015 das in Ziffer I. 1. des Tenors beschriebene Fahrzeug zu einem Gesamtpreis von 30.990,00 € als Neuwagen. Es verfügt über eine Typgenehmigung nach Euro 5. Die in dem Fahrzeug installierte Software zur Motorsteuerung verfügt über eine Fahrzykluserkennung, die erkennt, wenn das Fahrzeug den sog. NEFZ (Neuer Europäischer Fahrzyklus) durchfährt. In diesem Fall veranlasst die Software, dass Abgase beim Durchfahren des Prüfzyklusses in den Motor zurückgeführt werden, bevor sie das Emissionskontrollsystem erreichen. Durch die Aktivierung dieses Modus (sog. Modus 1) werden bei der standardisierten Kontrolle auf dem Rollenprüfstand die Grenzwerte nach Euro 5 eingehalten. Unter Fahrbedingungen, die im normalen Straßenverkehr bestehen, schaltet die Software in Modus 0, so dass keine Abgasrückführung erfolgt und wesentlich höhere Stickoxidwerte erreicht werden.

Nach Bekanntwerden des sog. „Abgasskandals“ ordnete das Kraftfahrbundesamt (KBA) als nachträgliche Nebenbestimmung zur Typgenehmigung die technische Überarbeitung der Software an. Auf der Grundlage eines mit dem KBA abgestimmten Zeit- und Maßnahmeplans wurden die betroffenen Fahrzeuge auf Kosten der Beklagten im Rahmen eines Softwareupdates technisch überarbeitet. Das Softwareupdate wurde vom KBA am 01.06.2016 freigegeben und für den streitgegenständlichen PKW im Dezember 2016 durchgeführt.

Zur Zeit der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Memmingen am 17.01.2019 wies der PKW einen km-Stand von 93.945 km auf, zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 24.09.2019 einen Stand von 109.033 km (dokumentiert sind 108.973 km am Morgen des Verhandlungstags, hinzu kommen nach Angaben des Klägers noch 60 km für die Fahrt zur Verhandlung).

Das Landgericht Memmingen hat die mit Schriftsatz vom 19.07.2017 erhobene Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises von 30.990,00 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKWs, Feststellung des Annahmeverzugs und Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage mit dem angefochtenen Urteil vom 18.01.2019 abgewiesen. Nach Auffassung des Landgerichts sei die Beklagte nicht passivlegitimiert, weil nicht sie, sondern die Audi AG Hersteller des Fahrzeugs sei. Allein die Herstellung des Motors mache sie nicht zur Herstellerin des Fahrzeugs.

Zudem bestehe kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, weil es an substantiiertem Vortrag der Klagepartei fehle, wer konkret auf Seiten der Beklagten wie über welche Tatsachen getäuscht haben soll und wie dies zu einem Vermögensschaden geführt haben könnte. Das Gericht sehe sehr wohl, dass es der Klagepartei derzeit nicht möglich sei, mehr Details über konzerninterne Vorgänge vorzutragen als dies durch die Benennung von Personen, welche in dem Zeitraum zwischen 2004 und 2014 im Vorstand oder der Entwicklungsabteilung der Beklagte tätig gewesen seien, bereits erfolgt sei. Genau dies sei aber erforderlich; Spekulationen oder Mutmaßungen könnten die Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuches und der Zivilprozessordnung nicht außer Kraft setzen. Soweit ersichtlich seien die Behörden, insbesondere die Strafverfolgungsbehörden in Deutschland, erst mitten in der Aufarbeitung des sog. „Dieselskandals“.

Auch aus dem Vortrag der Klagepartei zu den Geschehnissen in den Vereinigten Staaten von Amerika ließen sich keine Rückschlüsse auf Abläufe ziehen, die für den vorliegenden Rechtsstreit relevant seien. Weder die Rechtslage noch die technische Ausführung der in den USA vertriebenen Motoren seien mit der Rechtslage oder technischen Ausführung in der Bundesrepublik Deutschland bzw. der Europäischen Union vergleichbar. Das Geständnis eines Gesetzesverstoßes der Beklagten in den USA sage noch nichts darüber aus, dass ein solcher Gesetzesverstoß auch nach deutschem Recht vorliege.

Es bestünden Zweifel, ob die Beklagte überhaupt eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast treffe. Der Umstand, dass Tatsachen außerhalb des Wahrnehmungsbereichs der darlegungs- und beweisbelasteten Partei liegen, berechtige sie nicht, ohne greifbare Anhaltspunkte und damit willkürlich Behauptungen ins Blaue hinein aufzustellen und diese unter Beweis zu stillen. Selbst wenn man aber eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast der Beklagten annehmen wollte, so könnte von der Beklagten nicht mehr Vortrag verlangt werden als bisher erfolgt sei. Im Rahmen einer sekundären Darlegungs- und Beweislast könne die nicht beweisbelastete Partei nur dazu verpflichtet werden, Tatsachen vorzutragen, nicht aber Schlussfolgerungen. Für die Beklagte sei es erforderlich, zur Aufarbeitung der Abläufe und zur Kenntnis ehemaliger Organmitglieder über ein bestimmtes Fehlverhalten von Mitarbeitern bzw. ein etwaiges Fehlverhalten von ehemaligen Organmitgliedern selbst innerbetriebliche Ermittlungen durchzuführen. Die Beklagte trägt vor, sie habe einen umfangreichen Aufarbeitungsprozess angestoßen. Bislang stehe aber weder eine Kenntnis des damaligen Vorstandsvorsitzenden Martin Winterkorn noch eine Kenntnis von Rupert Stadler von der Entwicklung oder der Implementierung der streitgegenständlichen Software fest. Mehr als die bisherigen Ergebnisse des Aufarbeitungsprozesses vorzutragen, sei der Beklagten nicht zumutbar.

Zudem habe die Klagepartei die Kausalität eines etwaigen Irrtums über die Verwendung der Abschaltsoftware nicht hinreichend dargelegt. Was das von der Klagepartei hervorgehobene Kaufargument der Umweltfreundlichkeit betreffe, widerspreche es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ausgerechnet der Stickoxidausstoß das Hauptkriterium bei Erwerb des Fahrzeugs dargestellt haben solle.

Ferner bestehe keine Gefahr des Entzugs der Zulassung. Das Fahrzeug unterfalle der bestehenden Typgenehmigung. Diese sei weder kraft Gesetzes entfallen noch sei ein Widerruf zu befürchten. Das KBA habe sein Ermessen gerade nicht dahingehend ausgeübt, eine Entziehung der Typgenehmigung in die Wege zu leiten, sondern sei nach § 25 Abs. 2 EG-FGV vorgegangen.

Nach der Lebenserfahrung sei es der Klagepartei maßgeblich darauf angekommen, dass das Fahrzeug die geforderte EU-Typgenehmigung besaß und nicht darauf, ob diese unter Einhaltung der zugrundeliegenden europarechtlichen Vorschriften erlangt worden sei.

Schließlich bestünden auch erhebliche Bedenken im Hinblick auf das Vorliegen eines Schädigungsvorsatzes und der bei § 263 StGB erforderlichen Stoffgleichheit des Schadens.

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 27 Abs. 1 EG-FGV bestehe schon deshalb nicht, weil letzterer kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB darstelle. Dem Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG, die die europarechtliche Grundlage des § 27 EG-FGV darstelle, sei mit der Verordnung 385/2009/EG eine Funktionsbeschreibung beigefügt worden. Aus ihr ergebe sich nach dem Wortlaut, dass die Übereinstimmungsbescheinigung, die für das Inverkehrbringen eines neuen Fahrzeugs erforderlich sei, eine Garantieerklärung gegenüber dem Fahrzeugerwerber bzgl. der Einhaltung der zugrundeliegenden europarechtlichen Vorschriften sei. Dies führe aber nicht dazu, dass der Fahrzeugerwerber jeglichen Schaden in Bezug auf die Verletzung europarechtlicher Vorschriften ersetzt bekommen könne.

Die Klagepartei könne einen Anspruch auch nicht auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 i.V.m. § 31 BGB stützen. Auch insoweit sei sie für sämtliche Tatbestandsmerkmale darlegungs- und beweisbelastet. Sie habe nicht hinreichend dargelegt, dass eine etwaige Schädigung ihrer Person sittenwidrig wäre. Ein Vorsatz der Beklagten, die Klagepartei sittenwidrig zu schädigen, sei nicht dargelegt. Es sei nicht ersichtlich, dass die Kaufentscheidung durch das Abgasverhalten des Fahrzeugs im Hinblick auf die Labor- und Alltagsbedingungen beeinflusst worden sei.

Die entsprechende Verordnung Nr. 715/2007/EG diene zumindest vorrangig der Verbesserung der Luftqualität, wobei es sich um eine Verhaltensnorm mit allgemein schützendem öffentlich-rechtlichen Charakter handele. Ein Gebot der guten Sitten gerade im Verhältnis zur Klagepartei mit individuellem Schutzzweck lasse sich aus ihr nicht ableiten.

Auch insoweit habe - wie bei Ansprüchen aus § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB ausgeführt - die Klagepartei nicht substantiiert vorgetragen, dass relevante Vertreter der Beklagten, deren Wissen ihr zuzurechnen wäre, von den Unregelmäßigkeiten vor Vertragsschluss Kenntnis erlangt und insbesondere mit dem Ziel gehandelt hätten, der Klagepartei sittenwidrig Schaden zuzuführen.

Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt und beantragt nach einer Erweiterung der Klage mit Schriftsatz vom 16.09.2019 (Bl. 327 d.A.):

I. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Memmingen, Aktenzeichen: 35 O 1482/17, wird die Beklagtenpartei verurteilt, an die Klagepartei 30.990,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.05.2017 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi Q3 2.0 TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer: ...

II. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Memmingen, Aktenzeichen: 35 O 1482/17, wird die Beklagte weiter verurteilt, an die Klagepartei Zinsen in Höhe von 4 % p. a. aus einem Betrag von 30.990,00 € seit 15.05.2015 bis zum 19.05.2017 zu zahlen.

III. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Memmingen, Aktenzeichen: 35 O 1482/17, wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

IV. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Memmingen, Aktenzeichen: 35 O 1482/17, wird die Beklagte verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.698,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten seit 19.05.2017 freizustellen.

Die Klagepartei macht geltend, die Beklagte sei die Herstellerin der betroffenen Motoren und mithin die richtige Beklagte. Die Audi AG sei außerdem vollständig in ihren Konzern eingegliedert.

Ein Anspruch bestehe aus § 826 i.V.m. § 31 BGB. Die Beklagte habe konkludent durch das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit Umschaltlogik getäuscht. Diese stelle eine verbotene Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007; nachfolgend: VO 715/2007/EG) dar. Der Widerruf der Typgenehmigung drohe. Die Klagepartei sei dadurch geschädigt, weil der Hauptzweck eines Kraftfahrzeugs, die Nutzung im Straßenverkehr, jedenfalls zur Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses gefährdet gewesen sei. Die verbotene Abschalteinrichtung stelle nach der Rechtsprechung des BGH (Hinweisbeschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17 Rn. 5) jedenfalls einen Sachmangel dar. Die Beklagte treffe hinsichtlich des Vorsatzes und der Voraussetzungen des § 31 BGB eine sekundäre Darlegungslast. Für einen Kausalzusammenhang reiche es aus, wenn der Verfügende über ein sogenanntes „sachgedankliches Mitbewusstsein“ verfüge, also durch das Erklärungsverhalten des Schädigers zur Verfügung veranlasst werde, weil er das Vorliegen der konkludent miterklärten, tatsächlich aber nicht bestehenden Tatsachen als selbstverständlich voraussetze, ohne darüber zu reflektieren. Es erscheine lebensfremd, wenn die Beklagte behaupte, die Klagepartei hätte das Fahrzeug auch gekauft, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass es zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, diese aber wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohten. Das Verhalten sei auch besonders verwerflich.

Ansprüche bestünden auch aus § 823 Abs. 2 BGB mit den Schutzgesetzen § 263 StGB und §§ 6, 27 EG-FGV und - falls die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, wie von der Beklagten behauptet von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden sei - aus § 831 BGB.

Von dem der Klagepartei zustehenden Schadensersatzbetrag sei keine Nutzungsentschädigung abzuziehen, da dies eine unbillige Entlastung des Schädigers darstellen und gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Dies liefe auch krass dem gemeinschaftsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz zuwider. Hilfsweise müsse der Nutzungswert in Hinblick auf den Mangel des Fahrzeugs niedriger veranschlagt werden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zu verwerfen,

hilfsweise

die Berufung zurückzuweisen.

Die Berufung sei insgesamt unzulässig, da sie nicht der Form des § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO entspreche. Diese Vorschrift fordere auf den konkreten Streitfall zugeschnittene Darlegungen, in welchen Punkten und aus welchen materiell-rechtlichen oder verfahrensrechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig halte.

Jedenfalls sei sie aber unbegründet, da das Landgericht die Klage rechtsfehlerfrei abgewiesen habe. Die Beklagte sei nicht passivlegitimiert. Für einen Anspruch aus § 826 BGB fehle es schon an einem Vorsatz der Beklagten bezüglich der Verwendung bzw. dem Einsatz der Motorsteuerungssoftware. Die Klagepartei habe nicht dargelegt, durch welches Organ und in welcher Form eine Täuschung oder Schädigung der jeweiligen Klagepartei erfolgt sein soll. Eine sekundäre Darlegungslast bestehe nicht. Der Vorstand der Beklagten habe auch keine Organisationspflichten verletzt. Das Landgericht habe die Kausalität mit Recht verneint. Nach der Differenzhypothese sei der Klagepartei kein Schaden entstanden, auch nicht in der Form eines „nachteiligen Vertrages“. Jedenfalls sei ein etwaiger Schaden vor dem maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung durch das Softwareupdate entfallen.

Auch hinsichtlich der behaupteten Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB mit den Schutzgesetzen § 263 StGB und §§ 6, 27 EG-FGV habe das Landgericht die Klage mit Recht abgewiesen. Es bestehe auch kein Anspruch aus § 831 BGB, da nach dem klägerischen Vortrag offen bleibe, welcher zu bestimmende Verrichtungsgehilfe die objektiven und vor allem die subjektiven Tatbestandsmerkmale der § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder des § 826 BGB tatsächlich erfüllt habe.

Hilfsweise bringt die Beklagte vor, dass jedenfalls Nutzungsersatz anzurechnen sei. Auch der EuGH habe in seiner Rechtsprechung das schadensrechtliche Bereicherungsverbot bekräftigt. Der zivilrechtliche Schadensersatz habe keinen Strafcharakter.

Der Senat hat mit den Parteien am 24.09.2019 mündlich verhandelt. Ergänzend wird auf das angefochtene Urteil, die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen in beiden Instanzen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig und zum Teil begründet. 1. Die Berufung der Klagepartei ist zulässig.

1.1 Sie ist form- und fristgerecht erhoben und begründet worden.

Auch die Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO an die Begründung der Berufung sind gewahrt. Die Vorschrift stellt keine besonderen formalen Anforderungen (Musielak/Voit/Ball, 16. Aufl. 2019, ZPO § 520 Rn. 31). Zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit ist lediglich die Mitteilung der Umstände erforderlich, die das Urteil aus der Sicht des Berufungsklägers in Frage stellen. Für die Zulässigkeit der Berufung ist insbesondere ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind (BGH, Beschluss vom 21.05.2003 - VIII ZB 133/02 -, NJW-RR 2003, 1580). Dem genügen die oben zusammengefassten Darlegungen der Klagepartei zur Einschätzung der Rechtslage insbesondere nach §§ 826, 31 BGB sowie zur Beweislage hinsichtlich der sekundären Darlegungslast.

1.2 Auch die mit Schriftsatz vom 16.09.2019 erfolgte Erweiterung um den Berufungsantrag II. ist zulässig. Es handelt sich um die Erweiterung des Klageantrags in Bezug auf eine Nebenforderung, die nach § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen ist und damit auch in der Berufungsinstanz nicht den Einschränkungen des § 533 ZPO unterliegt. Im Übrigen wären auch dessen Voraussetzungen erfüllt.

2. Die Berufung ist zum Teil begründet. Die Klagepartei hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises von 30.990,00 €, jedoch abzüglich einer angemessenen Entschädigung für die Nutzung Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs aus §§ 826, 31 BGB.

2.1 Die Beklagte ist als Herstellerin des Motors aus der Baureihe EA 189 passivlegitimiert.

a) Die Beklagte ist unstreitig Herstellerin des in den Audi Q3 2.0 TDI eingebauten Motors der Baureihe EA 189, in den bei der Übergabe an den Kläger eine Abschalteinrichtung eingebaut war, die dafür sorgte, dass die Abgasreinigung nur im Modus 1 ihre Wirkung erfüllte, wenn die Software erkannte, dass das Prüfprogramm des NEFZ ausgeführt wurde. Damit wurden die der Einstufung des Motors in die Schadstoffklasse Euro 5 zugrunde liegenden Messwerte nur bei der Prüfung auf dem Rollenprüfstand erreicht, während sie bei realem Fahrbetrieb in Modus 0 deutlich überschritten wurden. Die maßgebliche Tathandlung ist damit das Inverkehrbringen des mit dieser Abschalteinrichtung versehenen Motors durch die Beklagte. Ob daneben auch die Audi AG, die den streitgegenständlichen PKW in Verkehr gebracht hat, haftet, kann offen bleiben, da ihre Haftung allenfalls gesamtschuldnerisch neben eine Haftung der Beklagten treten würde.

b) Es bedarf nicht der Täuschung des Herstellers des Fahrzeugs (der Audi AG) durch den Hersteller des Motors bzw. Erstverkäufer, sondern es ist ebenso anstößig, wenn dem Fahrzeughersteller die Eigenschaften der erworbenen und weiterzuveräußernden Ware genau bekannt sind, er und der Motorenhersteller aber dahingehend kollusiv zusammenwirken, gegebenenfalls über einen Händler einem Dritten die betreffende Sache zu veräußern, von dem sie annehmen müssen, dass er über keine Kenntnisse hinsichtlich der betreffenden nachteiligen Eigenschaft verfügt, aber in Kenntnis der Umstände von dem Geschäft Abstand nehmen würde. In einem solchen Fall liegt der Tatbeitrag des Erstverkäufers bereits in der Veräußerung der mangelbehafteten Sache. Die Sittenwidrigkeit seines Verhaltens ergibt sich aber erst aus den weiteren Umständen, also der Kenntnis nicht nur des Mangels, sondern auch der bevorstehenden Weiterveräußerung an einen ahnungslosen Dritten (OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019 - 18 U 70/18 -, Rn. 24, juris)

2.2 Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte gemäß §§ 826, 31 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zu.

a) Das Inverkehrbringen eines Motors mit der streitgegenständlichen Umschaltlogik stellt eine konkludente Täuschung dar, da sie in der Kenntnis erfolgt ist, dass die Audi AG als Konzernschwester der Beklagten Fahrzeuge mit diesem Motor ohne eine entsprechende Information der Käufer in Verkehr bringen wird.

Mit der Inverkehrgabe des Motors bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das damit ausgerüstete Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, d.h. über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei der Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter, konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen Kraftfahrtbundesamtes erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Auch dies bestätigt der Hersteller mit der Inverkehrgabe zumindest konkludent (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18 -, WM 2019, 881 ff.).

Bei der im Fahrzeug des Klägers vorhandenen Einrichtung, die bei erkanntem Prüfbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, handelt es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung. Nach dieser Vorschrift hat der Hersteller von ihm gefertigte Neufahrzeuge dergestalt auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Damit soll sichergestellt werden, dass sich die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (vgl. Erwägungsgrund 12 der VO 715/2007/EG), und dass die zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte erforderliche erhebliche Minderung der Stickoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen (vgl. Erwägungsgrund 6 der VO 715/2007/EG) erreicht wird. Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern sind daher nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG unzulässig, sofern nicht ausdrücklich normierte Ausnahmetatbestände (Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO 715/2007/EG) greifen. Dabei ist eine „Abschalteinrichtung“ gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG definiert als jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystem unter Bedingungen, die bei normalem Fahrbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

Ausgehend von diesen weit gefassten Bestimmungen handelt es sich auch bei der im Fahrzeug des Klägers installierten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 28.05.2018 - 27 U 13/17 -, Rn. 2, juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 27.09.2017 - 2 U 4/17 -, Rn. 20, NJW-RR 2018, 376; OVG Münster, Beschluss vom 17.08.2018 - 8 B 548/18 -, Rn. 1, juris). Denn eine solche Software erkennt, ob sich das Fahrzeug in einem Prüfzyklus zur Ermittlung der Emissionswerte befindet und schaltet in diesem Fall in einen Modus, bei dem verstärkt Abgase in den Motor zurückgelangen, wodurch sich der Ausstoß von Stickoxiden verringert. Im normalen Fahrbetrieb hingegen aktiviert eine solche Software einen anderen Modus, bei dem eine Abgasrückführung nur in geringerem Umfang stattfindet; sie ermittelt also aufgrund technischer Parameter die betreffende Betriebsart des Fahrzeugs (Prüfbetrieb oder Echtbetrieb) und aktiviert oder deaktiviert dementsprechend die Abgasrückführung, was unmittelbar die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt.

Soweit Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO 715/2007/EG in bestimmten Fällen die Verwendung von Abschalteinrichtungen gestattet, sind die hierfür erforderlichen (engen) Voraussetzungen im hier vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die vorgesehenen Ausnahmen kommen - nicht zuletzt aufgrund des in Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG ausdrücklich genannten Regelungszwecks dieser Vorschrift - hier von vornherein nicht in Betracht, da die betreffende Abschalteinrichtung gerade dazu dient, bei erkanntem Prüfbetrieb ein vom Echtbetrieb abweichendes Emissionsverhalten des Fahrzeugs herbeizuführen, um auf diese Weise die Einhaltung der (anderenfalls nicht erreichten) Emissionsgrenzwerte sicherzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17 -, Rn. 13/14, NJW 2019, 1133).

Hinzu kommt, dass auch das KBA in seinem bestandskräftigen Bescheid vom 14.10.2015 davon ausgeht, dass bei dem Motor des Typs EA 189 eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG vorliegt (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 - 12 U 61/19 -, Rn. 50-55, juris).

Eine EU-Typgenehmigung hätte dem mit diesem Motor ausgerüsteten Fahrzeug gar nicht erteilt werden dürfen, wenn das KBA von der Funktion der Abschalteinrichtung Kenntnis gehabt hätte (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, Rn. 15, WM 2019, 881, 882, vgl. auch BGH, Beschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17 -, Rn. 17, NJW 2019, 1133).

b) Die Entscheidung der Beklagten, den hier in Streit stehenden Motor EA 189, in den die oben genannte Software eingebaut war, mit der erschlichenen Typgenehmigung in den Verkehr zu bringen, stellt eine sittenwidrige Handlung dar. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflichtverletzung begeht und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Sie kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 516/15 -, Rn. 16, juris). Bezüglich des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden kommt es wesentlich auf die berechtigten Verhaltenserwartungen im Verkehr an (Staudinger/Ötzler, BGB [2014], § 826, Rn. 31).

Ausgehend von diesen Maßstäben ist das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig einzustufen. Als Beweggrund für die Vornahme der Manipulationen am Motor bzw. der Abgassteuerung und -reinigung und der entsprechenden Täuschung darüber, kommen vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 - 27 U 10/18 -, Rn. 20, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18 -, Rn. 32, WM 2019, 881).

Zwar ist allein ein Handeln aus Gewinnstreben nicht als verwerflich zu beurteilen. Jedoch erscheint hier zum einen die Art und Weise der Täuschung als verwerflich: In diesem Rahmen ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte in großem Umfang und mit erheblichem technischen Aufwand zentrale Zulassungsvorschriften umgangen und zugleich ihre Kunden konkludent getäuscht hat. Sie hat dabei nicht nur einfach vorgeschriebene Abgaswerte außer Acht gelassen, sondern mit der vorgenommenen Manipulation an diesem Motortyp für alle davon betroffenen Fahrzeuge zugleich ein System der planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden einerseits sowie nachfolgend, nach dem Inverkehrbringen der Fahrzeuge, gegenüber den Verbrauchern andererseits geschaffen. Es lag also eine bewusste Täuschung der Aufsichtsbehörden einerseits und der Verbraucher andererseits vor, um die entsprechenden Typgenehmigungen für die Fahrzeuge zu erhalten und diese dann so in Verkehr bringen zu können, um dadurch entsprechende Vertragsschlüsse der Händler mit den Kunden herbeiführen zu können.

Zum anderen ergibt sich die Verwerflichkeit des Handelns aus den resultierenden Folgen: Den Käufern drohte - jedenfalls bis zur Ermessensentscheidung des KBA vom 14.10.2015 - ein erheblicher Schaden in Form der Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs.

c) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dieses Ergebnis auch unter Schutzzweckgesichtspunkten nicht zu korrigieren.

aa) Die Haftung aus § 826 BGB knüpft - anders als etwa ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit bestimmten europarechtlichen Normen - nicht unmittelbar an den Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG an, sondern folgt aus der mit dem Inverkehrbringen des Motors verbundenen Täuschung über die Erfüllung der materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen. Denn sie erfolgte in der Kenntnis, dass der Motor von dem Fahrzeughersteller in Fahrzeuge eingebaut wird, deren Erwerber über die Abschalteinrichtung nicht informiert werden. Diese Pflichtverletzung ist für den Rechtskreis des Käufers ersichtlich von Bedeutung, weil über einen die Kaufentscheidung wesentlich beeinflussenden Umstand getäuscht wird (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 - 12 U 61/19 -, Rn. 56-60, juris).

bb) Im Übrigen teilt der Senat nicht die Einschätzung des Landgerichts, dass sich aus der VO 715/2007/EG ein Gebot der guten Sitten nicht gerade im Verhältnis zur Klagepartei mit individuellem Schutzzweck ableiten lasse. Rechtsgrundlage dieser Verordnung ist der damalige Art. 95 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung vom 02.10.1997 (EGV) (entspricht Art. 114 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 01.12.2009 [AEUV]), dessen Absatz 3 das von der Kommission in ihren Vorschlägen nach Absatz 1 zu berücksichtigende „hohe Schutzniveau“ „in den Bereichen Gesundheit, Sicherheit, Umweltschutz und Verbraucherschutz“ anspricht. In Art. 153 EGV wird die Gemeinschaft verpflichtet, zur Förderung der Interessen der Verbraucher und zur Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus einen Beitrag zum Schutz der Gesundheit, der Sicherheit und der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher zu leisten, der u.a. durch Maßnahmen, die sie im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarkts nach Artikel 95 erlässt, gewährleistet wird (Art. 153 Abs. 3 EGV, entspricht Art. 169 Abs. 2 AEUV mit Verweisung auf Art. 114 AEUV).

Dass auch die VO 715/2007/EG neben dem vorrangigen Allgemeininteresse an der Verbesserung der Luftqualität dem Schutz des individuellen Verbrauchers dient, wird in ihrem Art. 4 Abs. 3 deutlich, durch den der Hersteller verpflichtet wird, in einem Schriftstück, das dem Fahrzeugkäufer beim Kauf ausgehändigt wird, Angaben über die Kohlendioxidemissionen und den Kraftstoffverbrauch des Fahrzeugs zu machen. Damit wird es dem Käufer eines Fahrzeugs ermöglicht, die Umweltfreundlichkeit und Sparsamkeit im Verbrauch des von ihm zu erwerbenden Fahrzeugs zur Grundlage seiner Kaufentscheidung zu machen. Dass in diesem Absatz die Angaben zur Stickoxidbelastung nicht gesondert erwähnt werden, dürfte seinen Grund darin haben, dass es für den Verordnunggeber selbstverständlich erschien, dass die bei der Prüfung nach dem NEFZ gemessenen Schadstoffwerte auch im realen Fahrbetrieb erreicht werden (vgl. Erwägungsgrund 12 zur VO 715/2007/EG).

d) Die subjektiven Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 826 BGB gegen die Beklagte sind zu bejahen. Die Beklagte hat den Kläger vorsätzlich geschädigt.

aa) Sie muss sich das Verhalten ihrer Repräsentanten nach § 31 BGB zurechnen lassen.

(1) Die Rechtsprechung hat die Tatbestandsmerkmale des Vorstands, des Mitglieds des Vorstands oder eines anderen verfassungsmäßig berufenen Vertreters in § 31 BGB erweiternd ausgelegt, so dass - jedenfalls in analoger Anwendung der Vorschrift - eine allgemeine Repräsentantenhaftung auch für Handlungen eines nicht mit Vertretungsmacht ausgestatteten Repräsentanten des Vereins (hier der Aktiengesellschaft) besteht. Entscheidend ist, dass der betreffenden Person „durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensgemäße Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind“ und sie den Zurechnungsadressaten dadurch repräsentieren kann (MüKoBGB/Leuschner, 8. Aufl. 2018, BGB § 31 Rn. 14; BGH, Urteil vom 08.07.1986 - VI ZR 47/85 -, NJW 1986, 2941; BGH, Urteil vom 05.03.1998 - III ZR 183/96 -, NJW 1998, 1854). In der Folge dieser Rechtsentwicklung behandelt der BGH als „verfassungsmäßig berufene Vertreter“ u.a. Filialleiter sowie Chefärzte von Krankenhäusern (MüKoBGB/Leuschner, a.a.O., BGH, Urteil vom 12.07.1977 - VI ZR 159/75 -, NJW 1977, 2259, BGH, Urteil vom 21.09.1971 - VI ZR 122/70 -, NJW 1972, 334).

In diesem Sinn ist z.B. auch der Leiter der Aggregateentwicklung, Heinz-Jakob Neußer, dessen Kenntnis von der Verwendung einer Manipulationssoftware ab dem Jahr 2011 und von deren Rechtswidrigkeit die Klagepartei behauptet und unter Beweis gestellt hat (vgl. Klageschrift vom 19.07.2017, S. 8/9 unter Hinweis auf einen Pressebericht von n-tv vom 27.09.2015, Anlage K15), als Repräsentant der Beklagten anzusehen. Die Behauptung seiner Kenntnis ab 2011 wurde von der Beklagten sehr knapp und ohne Substanz bestritten (vgl. Klageerwiderung vom 25.10.2017, S. 19 = Bl. 52 d.A.); es fehlt sowohl ein Vortrag darüber, von welcher Art der Motorsteuerung zur Einhaltung der Grenzwerte für die Schadstoffklasse Euro 5 der Leiter der Aggregateentwicklung ausgegangen sei noch zu der Frage, ob und gegebenenfalls zu welchem anderen Zeitpunkt er Kenntnis davon erlangt habe. Ein solches substantiiertes Bestreiten ist der Beklagten aber zuzumuten, da der Leiter der Aggregateeentwicklung ihr Mitarbeiter ist (oder war) und sie nach dem Inhalt der Klageerwiderung auch weiterhin Kontakt mit ihm hat („nach eigenen Angaben“). Auch den in dem Bericht von n-tv vom 27.09.2015 (Anlage K15) angesprochenen Prüfbericht der konzerninternen Revisionen hat die Beklagte weder vorgelegt noch substantiiert daraus vorgetragen. Das pauschale Bestreiten der Beklagten ist daher unbeachtlich.

(2) Die Klagepartei hat auch die Kenntnis von Vorstandsmitgliedern der Beklagten im aktienrechtlichen Sinn behauptet. In der Berufungsinstanz hat sie im Schriftsatz vom 16.09.2019 (S. 4 = Bl. 330 d.A.) unter Bezug auf eine Presseerklärung der Staatsanwaltschaft Braunschweig vom 15.04.2019 (Anlage Bk6) vorgetragen, dass die Staatsanwaltschaft in einer Anklageschrift dem ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten Dr. M. W. vorwerfe, es seit dem 25.05.2014 als „Garant“ unterlassen zu haben, nach Kenntnis der rechtswidrigen Manipulationen an Dieselmotoren diese gegenüber den zuständigen Behörden in Europa und den USA sowie gegenüber den Kunden offenzulegen und den weiteren Einbau der sogenannten „Abschalteinrichtungen“ als auch den Vertrieb der Fahrzeuge mit diesem „defeat device“ zu untersagen; zudem soll mit Wissen und Billigung des Angeschuldigten Dr. W. im November 2014 ein Softwareupdate mit Kosten von 23 Millionen Euro durchgeführt worden sein, das nutzlos gewesen sei und dazu dienen sollte, den wahren Grund für die erhöhten Schadstoffwerte im Normalbetrieb der Fahrzeuge weiterhin zu verschleiern; dabei handelt es sich nicht um das ab 2016 auf Veranlassung des KBA durchgeführte Softwareupdate.

Dieser Vortrag ist für den Nachweis einer sittenwidrigen Täuschung des Klägers relevant. Wenn der damalige Vorstandsvorsitzenden der Beklagten Dr. W. bereits im November 2014 die Durchführung eines Softwareupdates zur Verschleierung des wahren Grundes für die erhöhten Schadenstoffwerte gebilligt hat, hatte er bereits sechs Monate vor dem Verkauf des mit dem Motor EA 189 ausgerüsteten PKW Audi A3 an den Kläger Kenntnis von der Täuschung der Kunden hinsichtlich der Abschalteinrichtung.

Die Beklagte hat diesen durch die Bezugnahme auf die als Anlage Bk6 vorgelegte Pressemitteilung substantiierten Vortrag lediglich dahin bestritten, dass keine Erkenntnisse dafür bestünden, dass einzelne Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts - einschließlich des damaligen Vorstandsvorsitzenden Martin Winterkorn, Rupert Stadler, Matthias Müller und des jetzigen Vorstandsvorsitzenden Herbert Diess - an der Entwicklung der Umschaltlogik beteiligt gewesen seien oder die Entwicklung und Verwendung der Umschaltlogik des Dieselmotors EA 189 EU4, EU5 und EU6 in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten oder „seinerzeit“ davon gewusst hätten. Der damalige Vorstand im aktienrechtlichen Sinn habe im allein maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses (der in diesem Zusammenhang allerdings gar nicht genannt wird) weder von der Programmierung noch von der Verwendung der Umschaltlogik in einem Fahrzeug mit einer EG-Typgenehmigung Kenntnis gehabt. Bestritten wird auch die Vorstellung oder Absicht, Kunden zu schädigen. Die damaligen Vorstandsmitglieder hätten erst am Wochenende 19./20. September 2015 von der Verwendung der Umschaltlogik in europäischen Dieselmotoren mit dem Motortyp EA 189 erfahren. Auf das Wissen von Mitarbeitern des VW Konzerns, die keine Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinn seien, komme es für das hiesige Verfahren nicht an. Auf das im November 2014 angeordnete Softwareupdate geht die Beklagte nicht ein.

Damit ist auch dieses Bestreiten nicht ausreichend substantiiert.

bb) Dem Kläger kommen zudem die Grundsätze der sekundären Darlegungslast zugute.

(1) Steht ein (primär) darlegungspflichtiger Anspruchsteller außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs und kennt der Anspruchsgegner alle wesentlichen Tatsachen, so genügt nach den höchstrichterlichen Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast das einfache Bestreiten seitens des Anspruchsgegners nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06 -, Rn. 16, juris, m.w.N. zur BGH-Rechtsprechung).

(2) Vor diesem Hintergrund reicht einerseits die Behauptung des Klägers aus, dass dem Leiter Aggregateentwicklung bzw. dem Vorstand der Beklagten die oben erörterten Umstände bekannt gewesen seien, während andererseits das Vorbringen der Beklagten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der oben erwähnten Motorsteuerungssoftware nicht einmal ansatzweise genügt. Da die Beklagte auch nicht konkret darlegt, dass und wie einzelne Mitarbeiter unter Ausschluss des Vorstandes die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden ließen, kann sich die Beklagte auch hierauf nicht berufen und muss es sowohl bei der Annahme umfassender Kenntnisse des Vorstands der Beklagten als auch bei der Anwendung des § 31 BGB im Sinne einer Zurechnung bleiben (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, - 18 U 70/18 -, juris).

(3) Die Beklagte kann sich schon aus tatsächlichen Gründen nicht darauf berufen, dass sie innerbetriebliche Ermittlungen vornehmen müsse, weil die beweisbelastete Partei Kenntnisse früherer Organmitglieder vortrage (vgl. Pfeiffer, ZIP 2017, 2077, 2079). Die Klagepartei hat nämlich durch Vorlage des Presseberichts vom 27.09.2015 (Anlage K15) vorgetragen, dass schon im September 2015 ein Prüfbericht der konzerninternen Revision vorgelegen habe, was die Beklagte als solches nicht bestritten hat. Daraus vorzutragen, kann der Beklagten durchaus zugemutet werden.

(4) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der von ihr im Rahmen der sekundären Darlegungslast beizubringende Sachvortrag eine negative Tatsache zum Gegenstand habe (vgl. Pfeiffer a.a.O., S. 2082).

Zum einen trifft dies hinsichtlich der von der Klagepartei unter Bezug auf die Pressemitteilung der Staatsanwaltschaft Braunschweig vom 15.04.2019 (Anlage Bk6) vorgetragenen Billigung eines Softwareupdates durch den damaligen Vorstandsvorsitzenden zur Verschleierung der erhöhten Schadstoffwerte im Normalbetrieb der Fahrzeuge nicht zu, weil es sich dabei um ein aktives Tun des Vorstandsvorsitzenden Dr. W. handelt.

Zum anderen steht die Wertung des § 831 Abs. 1 S. 2 BGB entgegen, auf den die Klagepartei ihren Anspruch hilfsweise stützt (vgl. Berufungsbegründung vom 22.03.2019, S. 20 = Bl. 262 d.A.). Wenn die Täuschungssoftware, die die Abgasrückführung ausschließlich beim Erkennen des Prüfzyklus für die Einhaltung der Schadstoffwerte der Stickoxide aktiviert, so dass im normalen Fahrbetrieb die Schadstoffwerte nicht eingehalten werden, von Mitarbeitern unterhalb der Ebene der Vorstandsmitglieder und Repräsentanten eingebaut bzw. programmiert worden sein sollte, müsste sich die Beklagte - die sich darauf beruft - nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB dahin entlasten, dass sie die Mitarbeiter sorgfältig ausgewählt und überwacht hat. Gerade letzteres ist hinsichtlich der langen Zeitdauer der Verwendung der Täuschungssoftware von 2007 bis in den Herbst 2015 und des millionenfachen Verkaufs von Fahrzeugen mit dem Aggregat EA 189 schwer vorstellbar und wird von der Beklagten auch nicht behauptet. Eine dritte Möglichkeit neben der Verwendung der Software mit Kenntnis und Billigung der Repräsentanten und einer Verwendung durch Mitarbeiter ohne diese Kenntnis und Billigung kommt nicht in Betracht.

cc) Bereits aus der Verheimlichung des Einsatzes der Software gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt, den beteiligten Stellen und potentiellen Kunden gegenüber ergibt sich mit hinreichender Sicherheit, dass die beteiligten Repräsentanten der Beklagten in der Vorstellung handelten, dass der Einsatz der Software zu Schwierigkeiten hinsichtlich der Typgenehmigung und der Betriebszulassung der so ausgestatteten Fahrzeuge führen könnte und dass potentielle Kunden Fahrzeuge, die derart mit rechtlichen Unsicherheiten belastet waren, nicht ohne weiteres erwerben würden (OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 - 12 U 61/19 -, Rn. 61, juris).

e) Durch die Täuschung hat der Kläger einen Vermögensschaden erlitten.

aa) Der Schaden liegt bereits in dem Abschluss des Kaufvertrages (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18 -, Rn. 17, WM 2019, 881; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 - 5 U 1318/18 -, Rn. 80, juris). Denn der Kläger hat im Gegenzug für die Zahlung des Kaufpreises an das Autohaus Wanner einen gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB mangelhaften Neuwagen erhalten.

Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug grundsätzlich nur dann, wenn es eine Beschaffenheit aufweist, die weder seine (weitere) Zulassung zum Straßenverkehr hindert noch ansonsten seine Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2016 - VIII ZR 191/15 -, NJW 2016, 3015; Urteil vom 26.10.2016 - VIII ZR 240/15 -, NJW 2017, 153; Urteil vom 24.10.2018 - VIII ZR 66/17 -, NJW 2019, 292 jew. m.w.N.). Dem hat das vom Kläger im Mai 2015 erworbene Fahrzeug bei Gefahrübergang aufgrund der Abschalteinrichtung nicht entsprochen, da der PKW die vorgeschriebenen Stickoxidwerte nur auf dem Rollenprüfstand, aber nicht im realen Fahrbetrieb erreicht. Infolge der nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigerweise installierten Abschalteinrichtung war der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr bei Gefahrübergang nicht gewährleistet; damit eignete sich das Fahrzeug nicht zur gewöhnlichen Verwendung i.S.v. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17 -, NJW 2019, 1133).

bb) Die Täuschung war auch kausal für den Abschluss des Kaufvertrages. Sowohl die weitere Nutzbarkeit des PKWs im Straßenverkehr als auch dessen Einstufung nach der Schadstoffklasse EURO 5 hinsichtlich der Kfz-Steuer waren aufgrund des Einbaus der Abschalteinrichtung gefährdet. Ein durchschnittlicher Käufer erwartet jedenfalls, dass das Fahrzeug während der üblichen Nutzungsdauer ohne Einschränkungen verwendet werden kann. Gerade dies war zur Zeit des Kaufvertragsschlusses nicht gewährleistet. Es war nicht sicher vorhersehbar, wie das KBA auf das Bekanntwerden der Täuschung reagieren würde.

cc) Der Schaden ist nicht durch das Softwareupdate entfallen, ohne dass es darauf ankommt, ob der PKW seit dessen Durchführung im Dezember 2016 - wie der Kläger behauptet - „ruckelt und einfach nicht mehr sauber fährt“ (vgl. Prot. vom 17.01.2019, S. 2 = Bl. 220 d.A.). Der dem Kläger zustehende Schadensersatzanspruch bestand in der Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen die Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs. Das Softwareupdate stellt allein ein Angebot der Schadenswiedergutmachung dar (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18 -, Rn. 35, WM 2019, 881 ff.). Aus dessen Annahme durch den Kläger kann nicht geschlossen werden, dass er sich damit zufrieden gegeben hätte. Hierzu war er vielmehr im Rahmen der Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB verpflichtet, um angesichts der Entscheidung des KBA die fortgesetzte Nutzung des erworbenen PKWs sicherzustellen (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.12.2018 - 17 U 4/18 -, Rn. 45, juris) und den Eintritt eines höheren Schadens, etwa durch die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs, zu vermeiden. Einem von vorneherein mangelfreien PKW steht das Fahrzeug dadurch nicht gleich. Es handelt sich weiterhin um ein vom Abgasskandal „bemakeltes“ Fahrzeug, vergleichbar mit einem Unfallfahrzeug, das diese Eigenschaft selbst durch eine fachgerechte Reparatur nicht verliert (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 10.10.2007 - VIII ZR 330/06 -, NJW 2008, 53).

f) Der Kläger kann damit grundsätzlich gemäß § 249 Abs. 1 BGB die Rückzahlung des Kaufpreises von 30.990,00 € Zug um Zug gegen die Rückgabe und Übereignung des PKWs an die Beklagte verlangen. Allerdings sind für die durch den Kläger bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat gezogenen Nutzungen 14.325,24 € abzuziehen.

aa) Es entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren. Solange Ersatzanspruch und Vorteil nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten. Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Darauf, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt, kommt es nicht an, insbesondere bedarf es anders als in den Fällen der §§ 320, 322, 348 BGB keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers (BGH, Urteil vom 23.06.2015 - XI ZR 535/14 -, NJW 2015, 3160; Grüneberg in: Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, vor § 249, Rn. 71).

bb) Die Einwände der Klagepartei gegen die Berücksichtigung der Nutzung des Fahrzeugs als Abzugsposten im Rahmen der deliktischen Haftung greifen nicht durch.

(1) Die Berücksichtigung der Nutzungen stellt keine unbillige Entlastung des Schädigers dar und verstößt nicht gegen Treu und Glauben. Die Schadensersatzpflicht nach §§ 249 ff. BGB soll vor allem einen Ausgleich für erlittene Nachteile schaffen. Dagegen soll sie den Schädiger nicht bestrafen (MüKoBGB/Oetker, 8. Aufl. 2019, BGB § 249 Rn. 8). Der Kläger hat den PKW tatsächlich genutzt, indem er innerhalb von gut vier Jahren 109.033 km zurückgelegt hat. Dadurch wurde der PKW, den die Beklagte nun zurückerhält, abgenutzt.

(2) Der Kläger wendet weiter ein, die Berücksichtigung des Nutzungsersatzes verbiete sich im Hinblick auf den Zweck der Haftung für Verstöße gegen die hier zugrunde liegenden europarechtlichen Normen und den maßgebliche Effektivitätsgrundsatz, der auch die Frage des Vorteilsausgleichs steuere; es dürfe nicht zu einer unbilligen Belastung des Geschädigten und unbilligen Entlastung des Schädigers kommen, die aber stets drohe, wenn der Zweck der einschlägigen Haftungsnorm frustriert werde. Diese Argumentation übersieht ebenfalls, dass es bereits an einer unbilligen Belastung des Geschädigten fehlt: Dieser muss sich ausschließlich den Wert der tatsächlich gezogenen Nutzung entgegenhalten lassen, nicht etwa zusätzlich einen Wertverlust der Sache allein durch Alterung oder Ähnliches.

(3) Ebenso fehl geht das Argument, wonach die einschlägigen europarechtlichen Normen das Gebot abschreckender Sanktionen enthielten, was zu einer Haftung im nationalen Recht nötige, die nicht durch die Gegenrechnung des Nutzungsersatzes beeinträchtigt werden dürfe.

Zwar trifft es zu, dass die einschlägigen europarechtlichen Regelungen dem nationalen Gesetzgeber auferlegen, für Verstöße wirksame Sanktionen zu verhängen, beispielsweise Art. 13 Abs. 2 lit. d VO 715/2007/EG betreffend das Verbot illegaler Abschalteinrichtungen. Derartige Sanktionen sind aber im deutschen Recht regelmäßig dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht vorbehalten.

(4) Schließlich besteht auch kein Anlass, den Nutzungsersatz im Hinblick auf den der Sache anhaftenden Mangel herabzusetzen.

Die Berücksichtigung des mit dem Mangel verbundenen Minderwerts kommt nur in Betracht, wenn der Mangel die tatsächliche Nutzung erheblich einschränkt (vgl. Reinking/Eggert, Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rn. 1173). Im vorliegenden Fall war die fortdauernde Nutzbarkeit des Fahrzeugs zwar aus Rechtsgründen nicht sichergestellt, auf den tatsächlichen Gebrauch hatte dies aber keine oder nur geringe (Ruckeln des Motors) Auswirkungen. Insofern kommt auch unter diesem Gesichtspunkt eine Herabsetzung des Nutzungsersatzes nicht in Betracht.

(5) Die zeitanteilige lineare Wertminderung ist im Vergleich zwischen tatsächlichem Gebrauch und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer, ausgehend vom Bruttokaufpreis im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO zu ermitteln (BGH, Urteil vom 17.05.1995 - VIII ZR 70/97 -, Rn. 23, NJW 1995, 2159). Dabei ist Anknüpfungspunkt der gezahlte Bruttokaufpreis, der den Nutzungswert des Fahrzeugs verkörpert. Die im Einzelfall unter gewöhnlichen Umständen zu erzielende Gesamtfahrlaufleistung stellt den Gesamtgebrauchswert dar. Zu vergüten sind die Gebrauchsvorteile bei der Rückgabe des Fahrzeugs (Reinking/Eggert, a.a.O., 13. Aufl. 2017, Rn. 1186). Der Senat schätzt gemäß § 287 BGB die Gesamtlaufleistung eines Audi A3 2.0 TDI auf 250.000 Kilometer (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 - 12 U 61/19 -, Rn. 69-79, juris). Dies ergibt eine zu berücksichtigende Nutzungsentschädigung von 14.325,24 € (= 30.990,00 € × 108.033 km : 250.000 km). Damit verbleibt ein ersatzfähiger Schadensbetrag von 17.896,76 € (= 30.990,00 € - 14.325,24 €).

g) Ein Anspruch der Klagepartei auf Verzinsung des von ihr geleisteten Kaufpreises gemäß § 849 BGB besteht nicht. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 26.11.2007 - II ZR 167/06 -, Rn. 5 f., juris) besteht der Normzweck des § 849 BGB darin, dass der Zinsanspruch den endgültig verbleibenden Verlust an Nutzbarkeit der Sache ausgleichen soll, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Dieser Schutzzweck ist hier nicht betroffen, da die Klagepartei im Austausch für den gezahlten Kaufpreis das Fahrzeug nutzen konnte (OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 - 13 U 149/18 -, Rn. 99, juris). Das Risiko, dass im Falle der Entdeckung die Zulassung entzogen und die Typgenehmigung widerrufen werden würde, hat sich während der Dauer der Nutzung durch die Klagepartei nicht realisiert; daher kann damit eine Zinspflicht nach § 849 BGB ab der Zahlung des Kaufpreises nicht begründet werden (so aber OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 - 12 U 61/19 -, Rn. 84, juris). Der Kläger kann die gesetzlichen Verzugszinsen gemäß §§ 288 Abs. 1 BGB ab Absendung des Schreibens der Beklagten vom 18.05.2017 verlangen, durch das die Beklagte Ansprüche des Klägers abgelehnt hat (Anlage K14).

h) Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klagepartei besteht gemäß § 249 Abs. 1 BGB in Höhe von 1.171,67 €.

aa) Der Gegenstandswert bemisst sich nach der Höhe des dem Kläger zustehenden Anspruchs. Grundsätzlich wäre hier auf den Zeitpunkt der Beauftragung des Klägervertreters abzustellen. Allerdings ist der Kilometerstand zu diesem Zeitpunkt (vgl. Schriftsatz vom 09.05.2017, Anlage K13) nicht bekannt, so dass hilfsweise auf den Stand zur Zeit der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht von 93.945 km abgestellt wird. Daraus ergibt sich eine Nutzungsentschädigung zum 17.01.2019 von 11.645,42 €, so dass ein Anspruch von 19.344,58 € bestanden hätte.

bb) Der Senat setzt für die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG die Mittelgebühr von 1,3 an. Zwar mag die Tätigkeit für sich betrachtet überdurchschnittlich umfangreich und schwer gewesen sein, was sich allerdings im Schriftsatz vom 09.05.2017 (Anlage K13), der gerade einmal zwei Seiten umfasst, nicht niederschlägt. Entscheidend ist aber, dass die Kanzlei der Klägervertreter gerichtsbekannt eine Reihe von Geschädigten des Abgasskandals vertritt, so dass sich die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage in Hinblick auf die große Zahl der Mandate relativiert.

cc) Damit ergibt sich folgender Gebührenanspruch, von dem die Klagepartei freizustellen ist:

Gegenstandswert

bis zu

22.000,00 €

Geschäftsgebühr

Nr. 2300 VV

742,00 €

1,3

964,60 €

Portopauschale

Nr. 7002 VV

20,00 €

984,60 €

Umsatzsteuer

Nr. 7008 VV

19 %

187,07 €

1.171,67 €

2.3 Ob weitere Anspruchsgrundlagen durchgreifen, kann offen bleiben, weil sich aus ihnen jedenfalls kein weitergehender Anspruch ergibt.

3. Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen,

3.1 zugunsten der Beklagten wegen der Abweichung vom Urteil des OLG Braunschweig vom 19.02.2019, Az. 7 U 134/17, soweit dieses

a) eine Zurechnung der Handlungen von Repräsentanten der Beklagten sowie eine sekundäre Darlegungslast verneint (Rn. 163, 179/182 bei juris),

b) die Ansicht vertritt, der vom Kläger geltend gemachten Schaden werde nicht vom Schutzzweck des § 826 BGB gedeckt; insbesondere umfasse der Schutzzweck der die Übereinstimmungsbescheinigung umfassenden gesetzlichen Regelungen des nationalen und europäischen Rechts diesen Schaden nicht (Rn. 186/188 bei juris),

3.2 zugunsten des Klägers wegen der Abweichung vom Urteil des OLG Koblenz vom 16.09.2019, Az. 12 U 61/19, soweit dieses 4 % Zinsen seit dem Kaufvertragsschluss bzw. der Zahlung des Kaufpreises gemäß § 849 BGB zuspricht (Rn. 80/84 bei juris).