Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-04-21, Aktenzeichen 5 Sa 243/15
ECLI:DE:LAGRLP:2016:0421.5SA243.15.0A

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 15. April 2015, Az. 5 Ca 1431/14, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs, Urlaubsabgeltung und Weihnachtsgeld.

2

Der 1962 geborene Kläger ist seit 04.08.2010 bei der Beklagten, die ein Tief- und Straßenbauunternehmen betreibt, als Schachtmeister angestellt. Die Beklagte beschäftigt 115 Arbeitnehmer; es besteht ein Betriebsrat. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft Allgemeinverbindlichkeit der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV-Bau) Anwendung. Im schriftlichen Arbeitsvertrag haben die Parteien einen Stundenlohn von € 22,50 brutto (Lohngruppe 6 BRTV-Bau plus übertarifliche Zulage) vereinbart. In Ziff. 9 des Arbeitsvertrags ist unter der Überschrift "Besondere Vereinbarungen" ua. folgendes geregelt:

3

"Weihnachtsgeld
Es wird ein Weihnachtsgeld in Höhe von 780,00 Euro (anteilig, bei Einstellung innerhalb des Jahres) brutto gezahlt."

4

Der Kläger ist im April 2011 infolge eines Krebsleidens arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte leistete ihm bis 17.05.2011 Entgeltfortzahlung, anschließend bezog der Kläger bis zum 03.10.2012 Krankengeld, danach bis zum 03.01.2014 Arbeitslosengeld. Dem Kläger wurde von der gesetzlichen Rentenversicherung eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bewilligt, die sich ab 01.01.2014 auf € 642,89, ab 01.07.2014 auf € 649,26 monatlich beläuft. Sein Antrag auf Rente wegen voller Erwerbsminderung blieb erfolglos; der Widerspruch wurde mit Bescheid vom 28.04.2015 zurückgewiesen.

5

Mit Bescheid vom 03.04.2012 wurde dem Kläger ein Grad der Behinderung (GdB) von 100 zuerkannt. Außerdem sind die Merkzeichen "G", "B", "aG", "H" und "RF" festgestellt worden. Es wurde von folgenden Beeinträchtigungen ausgegangen:

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1. Non-Hodgkin-Erkrankung (100)
2. Funktionseinschränkung der rechten Hüfte nach operativ versorgter Acetabulumfraktur und Symphysensprengung (20)

7

Die Hausärzte des Klägers stellten ihm am 10.09.2013 folgende Bescheinigung aus:

8

"Bei Herrn A. zeigt sich ein sehr erfreulicher klinischer Verlauf mit jetzt wieder guter körperlicher Belastbarkeit, so dass einer Erwerbstätigkeit wieder nachgegangen werden kann. Hierbei sollte aber berücksichtigt werden, dass der Pat. nicht schwer heben sollte."

9

Ebenfalls am 10.09.2013 erstellten die Hausärzte folgende Bescheinigung:

10

"Herr A. ist in der Lage die Tätigkeit auszuüben, jedoch ohne schweres Heben."

11

Mit Schreiben vom 16.10.2013 teilte die BG BAU dem Kläger folgendes mit:

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"Im Rahmen der arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchung am 07.10.2013 wurden bei Ihnen folgende Untersuchungen durchgeführt: Biometrie, Lungenfunktion, Hörtest, Sehtest, Labor.

13

Dabei fanden sich folgende Auffälligkeiten:

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Zustand nach Tumorresektion BWS und Chemotherapie
Zustand nach Lungenembolie
C84.4 T-Zell-Lymphom, peripher

15

Wir möchten Ihnen deshalb folgende Empfehlung aussprechen:

16

Weiterführung der Therapie und Nachsorge.

17

Arbeitsversuch möglich, Betrieb wurde darüber bereits telefonisch informiert."

18

Im Jahr 2013 wurde mit Unterstützung des Integrationsfachdienstes die Möglichkeit einer Wiedereingliederung des Klägers geprüft.

19

Mit Schreiben vom 27.03.2014 meldete sich der jetzige Prozessbevollmächtigte des Klägers bei der Beklagten und bat um Mitteilung, wie eine Integration seines Mandanten in das Erwerbsleben erfolgen könne. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 22.04.2015, der Arbeitsplatz des Klägers könne nicht in der Weise umgestaltet werden, dass das Heben schwerer Lasten gänzlich ausgeschlossen sei. Darüber hinaus sei ein stundenweiser Einsatz des Klägers auf auswärtigen Baustellen nicht möglich. Daraufhin erhob der Klägervertreter am 15.05.2014 vor dem Arbeitsgericht Trier (Az. 5 Ca 565/14) eine Klage mit dem Antrag,

20

die Beklagte zu verurteilen, die geeigneten Maßnahmen zur arbeitsrechtlichen Wiedereingliederung zu schaffen und den Kläger in seine Stelle einzuweisen.

21

Im Vorprozess erklärte der Klägervertreter in der Güteverhandlung am 09.07.2014 auf Nachfrage, sein Mandant sei derzeit nicht mehr arbeitsunfähig erkrankt. Eine Wiedereingliederung werde gleichwohl gewünscht, um es der Beklagten zu ermöglichen, wieder nach und nach mit ihm in eine volle Arbeitszeit hineinzugleiten. Sein Mandant komme am nächsten Montag (14.07.) wieder zur Arbeit und lege eine ärztliche Bescheinigung vor, dass er voll einsatzfähig sei. Anschließend nahm der Klägervertreter die Klage zurück. Am 10.07.2014 teilte er der Beklagten schriftlich mit, dass sich sein Mandant in stationärer Krankenhausbehandlung befinde. Der Kläger habe einen Infekt erlitten, möglicherweise aufgrund eines Zeckenbisses. Am 30.07.2014 kündigte er der Beklagten an, dass sein Mandant jetzt einsatzfähig sei. Er sei "vollumfänglich gesundet" und werde am Montag, dem 04.08.2014 seine Arbeit um 7:00 Uhr anbieten.

22

Der Kläger erschien am 04.08.2014 im Betrieb. Die im Vorprozess angekündigte ärztliche Bescheinigung über seine volle Einsatzfähigkeit legte er nicht vor. Auf die Frage des kaufmännischen Leiters der Beklagten, ob er schwere Lasten heben könne, antwortete der Kläger, dies könne er nicht. Nach dem Vorbringen der Beklagten erklärte er außerdem, dass er ihr seine Arbeitsleistung nicht mehr in Vollzeit anbiete, weil er eine Erwerbsminderungsrente beziehe und sein Verdienst ansonsten auf die Rente angerechnet werde. Die Beklagte lehnte eine Beschäftigung ab.

23

Mit seiner am 31.10.2014 erhobenen und in der Folge mehrfach erweiterten Klage verlangt der Kläger für die Monate von August 2014 bis März 2015 Abrechnung und Zahlung von mindestens € 30.240,00 brutto (8 x € 3.780,00) sowie Abrechnung und Zahlung des ihm noch für das Jahr 2014 zustehenden Urlaubs. Mit Klageerweiterung vom 02.03.2015 macht er die Zahlung eines Weihnachtsgeldes für das Jahr 2014 iHv. € 780,00 geltend.

24

Der Kläger arbeitete seit 01.01.2014 bei der Fa. B. Omnibus GmbH zu einem Stundenlohn von € 8,50 brutto als Busfahrer. Seine Einkünfte wurden nach Steuerklasse VI versteuert. Nach den vorgelegten Lohnabrechnungen arbeitete der Kläger in den hier streitigen Monaten folgende Stunden:

25

August 2014

152,00 Std.

Dezember 2014

97,75 Std.

September 2014

177,00 Std.

Januar 2015

106,00 Std.

Oktober 2014

243,00 Std.

Februar 2015

151,22 Std.

November 2014

79,00 Std.

März 2015

126,94 Std.

26

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 15.04.2015 Bezug genommen.

27

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

28

die Beklagte zu verurteilen,

29

1. seinen Augustlohn 2014 abzurechnen und ihm mindestens € 3.780,00 brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.09.2014 zu zahlen;

30

2. seinen Septemberlohn 2014 abzurechnen und ihm mindestens € 3.780,00 brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.10.2014 zu zahlen;

31

3. seinen Oktoberlohn 2014 abzurechnen und ihm mindestens € 3.780,00 brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.11.2014 zu zahlen;

32

4. seinen Novemberlohn 2014 abzurechnen und ihm mindestens € 3.780,00 brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.12.2014 zu zahlen;

33

5. seinen Dezemberlohn 2014 abzurechnen und ihm mindestens € 3.780,00 brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.01.2015 zu zahlen;

34

6. sein Weihnachtsgeld 2014 abzurechnen und ihm € 780,00 brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.01.2015 zu zahlen;

35

7. seinen Januarlohn 2015 abzurechnen und ihm mindestens € 3.780,00 brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2015 zu zahlen;

36

8. seinen Februarlohn 2015 abzurechnen und ihm mindestens € 3.780,00 brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.03.2015 zu zahlen;

37

9. den ihm noch für das Jahr 2014 zustehenden Urlaub abzurechnen und diesen an ihn nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.01.2015 zu zahlen;

38

10. seinen Märzlohn 2015 abzurechnen und ihm mindestens € 3.780,00 brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.04.2015 zu zahlen.

39

Die Beklagte hat beantragt,

40

die Klage abzuweisen.

41

Das Arbeitsgericht Trier hat mit Urteil vom 15.04.2015 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Klageantrag zu 9) auf Abrechnung und Auszahlung des dem Kläger noch für das Jahr 2014 zustehenden Urlaubs sei unbestimmt und damit unzulässig. Die Klage sei insgesamt unbegründet. Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Vergütung aus Annahmeverzug für den streitigen Zeitraum. Er sei zwar am 04.08.2014 im Betrieb erschienen, er habe der Beklagten jedoch keine Vollzeittätigkeit angeboten. Darüber hinaus habe er seine volle Arbeitsfähigkeit nicht darlegt. Der Kläger sei unstreitig nicht mehr in der Lage, schwere Lasten zu heben. Die Beklagte habe unwidersprochen vorgetragen, dass das Heben, Tragen oder Fortbewegen schwerer Lasten zu den arbeitsvertraglichen Pflichten des Klägers als mitarbeitendem Schachtmeister gehöre. Der Klageantrag zu 9) sei auch unbegründet. Der Kläger könne keine Urlaubsabgeltung für 2014 beanspruchen, weil das Arbeitsverhältnis nicht beendet sei. Der Klageantrag zu 6) sei unbegründet. Der Anspruch auf Weihnachtsgeld für 2014 sei aufgrund der zweimonatigen Ausschlussfrist des § 14 Abs. 1 BRTV-Bau bei Geltendmachung am 02.03.2015 bereits verfallen gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 15.04.2015 Bezug genommen.

42

Gegen das am 30.04.2015 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 01.06.2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 21.07.2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 21.07.2015 begründet.

43

Er macht geltend, er habe der Beklagten am 04.08.2014 seine Arbeitsleistung ordnungsgemäß angeboten. Die Annahme des Arbeitsgerichts, er habe der Beklagten erklärt, nicht weiter in Vollzeit tätig werden zu wollen, entspreche nicht seinem späteren prozessualen Vortrag, der als jüngerer Vortrag Vorrang habe. Im Übrigen sei es nicht seine Aufgabe darzulegen, dass er seine volle Arbeitsfähigkeit wiedererlangt habe. Kein Arzt der Welt werde ihm ein Attest ausstellen, wie dies im Vorprozess 5 Ca 565/14 angedacht worden sei. Er habe sich am 04.08.2014 gesund gemeldet und dies durch hinreichende Belege der Bauberufsgenossenschaft nachgewiesen. Insofern sei er gesund. Er habe die Beklagte am 04.08.2014 darauf hingewiesen, dass er mit einem GdB von 100 schwerbehindert sei. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht darauf angestellt, dass er gesundheitlich nicht in der Lage sei, "schwerste" Lasten zu heben. Der Schwerpunkt der Arbeit eines mitarbeitenden Schachtmeisters bestehe nicht aus dem Heben und Tragen schwerster Lasten, sondern aus dem Anleiten und Organisieren eines Baustellenteams. Wenn er bspw. als Schachtmeister mit fünf Personen auf einer Baustelle in einem Team eingesetzt werde, lasse es sich einrichten, dass er vom Heben schwerster Lasten durch einen Kollegen befreit werde. Das Arbeitsgericht habe ihn aufgrund seiner Schwerbehinderung diskriminiert, weil es ihn auf eine reine "Lastenesel"-Tätigkeit reduziere. Er habe erstinstanzlich ein Sachverständigengutachten angeboten sowie seine Parteivernehmung beantragt, dass er arbeitsfähig sei. Weiterhin habe er vorgetragen, dass es die von der Beklagten geforderte ärztliche Bescheinigung als solche nicht gebe. Diesem Beweisantritt sei das Arbeitsgericht nicht nachgegangen.

44

Hinsichtlich des Urlaubsabgeltungsanspruchs sei das Arbeitsgericht zu Unrecht von einer Fristbestimmung durch den Arbeitgeber ausgegangen. Im Arbeitsvertrag sei nichts bestimmt. Das Weihnachtsgeld 2014 sei nicht bereits am 30.11.2014 fällig gewesen. Wenn man darauf abstelle, dass das Weihnachtsgeld zum Weihnachtsfest da sein soll, werde also erst im Dezember bzw. sogar möglicherweise erst im folgenden Januar eine Fälligkeit anzunehmen sein.

45

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

46

das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 15.04.2015, Az. 5 Ca 1431/14, abzuändern und nach seinen Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

49

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und macht im Wesentlichen geltend, der Kläger habe seine Arbeitsleistung am 04.08.2014 nicht ordnungsgemäß angeboten. Er habe zum einen erklärt, dass er nicht weiter in Vollzeit tätig werden wolle. Zum anderen habe er den zugesagten Nachweis seiner Arbeitsfähigkeit durch Vorlage einer entsprechenden ärztlichen Bescheinigung nicht erbracht. Der Kläger sei nach wie vor arbeitsunfähig erkrankt und damit nicht in der Lage, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Er habe als Schachtmeister in ihrem Tief- und Straßenbaubetrieb zu ca. 50 % seiner täglichen Arbeitszeit bei allen anfallenden Arbeiten auf der Baustelle (zB. Verlegen von Pflaster, Setzen von Mauern, Durchführung von Kanal- und Rohrleitungsarbeiten, Vornahme von Erdarbeiten, Herstellung von Randbefestigungen, Böschungen und Entwässerungsgräben) sowie beim Bedienen von Maschinen (Radlader, Minibagger etc.) mitzuarbeiten. Bei diesen Tätigkeiten habe er Mauer- und Pflastersteine, Randsteine und Kanalrohre per Hand, mit Schubkarren und mittels Greifzangen, die insb. an Rohren justiert werden, zu heben, umzusetzen, zu halten und zu tragen. Die Mauer- und Randsteine wögen bis zu 25 kg, Kanalrohre mehr als 25 Kg, je nach Länge könnten sie ein Gewicht von bis zu 50 kg aufweisen. Erdarbeiten würden, soweit sie nicht mit Minibagger durchgeführt werden können, mit Schaufeln vorgenommen, wobei Gewichte von 5 bis 10 kg zu bewegen und zu transportieren seien. Lasten mit einem Gewicht von über 25 kg würden in der Regel von zwei Arbeitnehmern gemeinsam bewegt, gehalten und getragen. Lasten bis zu 25 kg seien in der Regel von einem Mitarbeiter zu bewegen, zu halten und zu tragen.

50

Es sei ihr nicht zuzumuten, die Arbeiten im Tief- und Straßenbau so umzuorganisieren, dass der Kläger keine schweren Lasten heben, halten, umsetzen und tragen müsse. Zu ca. 80 % sei auf kleinen Baustellen zu arbeiten; dort setze sie insgesamt zwei bis drei Mitarbeiter ein. Lediglich auf 20 % aller Baustellen setze sie fünf oder in Ausnahmefällen bis zu zehn Mitarbeiter ein. Auf den kleinen Baustellen sei unverzichtbar, dass der Schachtmeister mitarbeite und auch schwere Lasten hebe. Es sei nicht möglich, den Kläger kontinuierlich nur auf großen Baustellen einzusetzen. Zudem müsste sie die Arbeit so organisieren, dass der Kläger keine schweren Lasten heben, halten, umsetzen oder tragen müsse. Der Einsatz einer Ersatzkraft sei nicht planbar. Eine Doppelbesetzung sei ihr nicht zumutbar. Es sei auch den Kollegen des Klägers auf Dauer nicht zuzumuten, zusätzlich zu den ihnen obliegenden schweren Arbeiten auch noch die schweren Arbeiten des Klägers mit zu übernehmen und dadurch körperlich zusätzlich beansprucht zu werden.

51

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Außerdem wird auf den Inhalt der zur Information des Gerichts beigezogenen Akte 5 Ca 565/14 verwiesen.

Entscheidungsgründe

52

Die Berufung des Klägers ist teilweise unzulässig; soweit sie zulässig ist, ist sie unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht in vollem Umfang abgewiesen.

I.

53

Soweit der Kläger mit dem Klageantrag zu 9) beantragt, die Beklagte zu verurteilen, den ihm noch für das Jahr 2014 zustehenden Urlaub abzurechnen und diesen an ihn nebst Zinsen zu zahlen, ist seine Berufung mangels einer den Anforderungen von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 ArbGG entsprechenden Berufungsbegründung unzulässig.

54

1. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 ArbGG muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen. Bei verschiedenen Streitgegenständen gilt dies für jeden von ihnen gesondert, wenn das Arbeitsgericht die einzelnen Ansprüche aus unterschiedlichen Gründen abgewiesen hat (BAG 09.12.2014 - 1 AZR 146/13 - Rn. 19).

55

Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung des Klägers nicht gerecht. Sie bezieht sich ausschließlich auf die Streitgegenstände Annahmeverzugslohn für August 2014 bis März 2015 sowie Weihnachtsgeld 2014. Mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Abweisung des Klageantrags auf Abrechnung und Zahlung einer Urlaubsabgeltung für 2014 setzt sich die Berufungsbegründung nicht ansatzweise auseinander. Fehlen Ausführungen zu einem Anspruch, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig. Der kryptische Satz: "Hinsichtlich des Urlaubsabgeltungsanspruchs geht das Arbeitsgericht Trier zu Unrecht von einer Fristbestimmung durch den Arbeitgeber aus", bezieht sich vermutlich auf die Fälligkeit des Weihnachtsgeldes. Die Berufung des Klägers war daher hinsichtlich der Urlaubsabgeltung als unzulässig zu verwerfen, ohne dass dies im Urteilstenor gesondert zum Ausdruck zu bringen war.

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2. Die Berufung wäre insoweit auch unbegründet, weil der Klageantrag mangels hinreichender Bestimmtheit iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig ist und auch unbegründet wäre. Den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts ist nichts hinzuzufügen. Dem Antrag ist nicht zu entnehmen, wie viele Urlaubstage der Kläger mit welchem Geldbetrag abgegolten haben will. In der Sache kommt eine Urlaubsabgeltung nur in Betracht, wenn der Urlaub wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden kann, § 7 Abs. 4 BUrlG. Im bestehenden Arbeitsverhältnis besteht ein Abgeltungsverbot. Hinzu kommt, dass aufgrund der Besonderheiten im Baugewerbe sich ein evtl. Urlaubsabgeltungsanspruch nach § 8 Ziff. 6.2 BRTV-Bau gegen die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft richtet.

II.

57

Soweit die Berufung zulässig ist, hat sie in der Sache keinen Erfolg.

58

1. Die Klageanträge zu 1) bis 5), 7) bis 8) und 10) auf Abrechnung und Zahlung von "mindestens" € 30.240,00 brutto (8 x € 3.780,00) Annahmeverzugslohn für die Zeit von August 2014 bis März 2015 sind nach den §§ 611, 615, 293 ff. BGB unbegründet. Die Beklagte befand sich von August 2014 bis März 2015 nicht im Annahmeverzug, obwohl sie die vom Kläger am 04.08.2014 im Betrieb angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen hat.

59

a) Das Arbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Kläger der Beklagten am 04.08.2014 nur eine Teilleistung angeboten hat. Damit hat er die Arbeitsleistung nicht iSd. § 294 BGB so angeboten, wie sie zu bewirken ist. Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts ist der Kläger zwar am 04.08.2014 im Betrieb erschienen, er erklärte jedoch, dass er seine Arbeitsleistung nicht mehr in Vollzeit anbiete, weil er eine Erwerbsminderungsrente beziehe und sein Verdienst ansonsten auf die Rente angerechnet werde. Die Verfahrensrüge der Berufung, die Feststellung des Arbeitsgerichts, der Kläger habe dem kaufmännischen Leiter der Beklagten mitgeteilt, nicht weiter in Vollzeit tätig werden zu wollen, entspreche nicht "dem späteren prozessualen Vortrag", der "dann als jüngerer Vortrag Vorrang" habe, ist erfolglos. Stellt eine Partei mehrere einander widersprechende Behauptungen auf, ohne den Widerspruch zu erläutern, so kann von keiner dieser Behauptungen angenommen werden, sie sei richtig (vgl. BAG 13.06.2002 - 2 AZR 589/01 - Rn. 27). Der Kläger hätte dem von der Beklagten behaupteten Inhalt und Verlauf des Gesprächs vom 04.08.2014 mit dem kaufmännischen Leiter substantiiert entgegentreten müssen. Das hat er unterlassen. Damit hat er als insoweit darlegungsbelastete Partei seiner prozessualen Erklärungspflicht gem. § 138 Abs. 2 ZPO nicht genügt. Dass der von der Beklagten geschilderte Gesprächsverlauf frei erfunden sein könnte, vermag schon deshalb nicht einzuleuchten, weil nur der Kläger ein Interesse haben konnte, die rentenrechtliche Hinzuverdienstgrenze nicht zu überschreiten. Auf die angebotene Teilleistung brauchte sich die Beklagte gem. § 266 BGB nicht einzulassen (vgl. BAG 09.04.2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 24).

60

b) Das Arbeitsgericht hat mit ebenfalls zutreffender Begründung angenommen, dass der Kläger von August 2014 bis März 2015 aus krankheitsbedingten Gründen nicht in der Lage war, die geschuldete Arbeitsleistung als Schachtmeister im Tief- und Straßenbaubetrieb der Beklagten zu verrichten, so dass die Beklagte auch deswegen nicht in Annahmeverzug geraten ist.

61

Unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Leistung zu bewirken, § 297 BGB. Die objektive Leistungsfähigkeit ist - neben dem Leistungswillen - eine vom Leistungsangebot unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss (vgl. BAG 21.10.2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 22 mwN). Grundsätzlich hat bei Streit über die Leistungsfähigkeit der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande war. Er muss hierfür Indizien vortragen, aus denen darauf geschlossen werden kann. Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass sich bereits aus dem Sachvortrag des Arbeitnehmers selbst Indizien ergeben, aus denen auf eine fehlende Leistungsfähigkeit in dem Zeitraum, für den Vergütung wegen Annahmeverzugs begehrt wird, geschlossen werden kann. In einem solchen Falle ist die Klage unschlüssig, wenn der Arbeitnehmer die selbst geschaffene Indizwirkung nicht ausräumt und substantiiert seine Arbeitsfähigkeit darlegt (vgl. BAG 24.09.2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 17, NZA 2014, 1407; BAG 15.05.2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 27, NZA 2013, 1076).

62

Im Streitfall war der Kläger seit April 2011 infolge eines Krebsleidens arbeitsunfähig erkrankt. Er hat auch am 04.08.2014 und danach seine volle Arbeitsfähigkeit nicht wiedererlangt. Nach den vorgelegten Bescheinigungen der behandelnden Ärzte vom 10.09.2013 darf der Kläger keine schweren Lasten mehr heben. Er ist nach seinem Vorbringen dreimal an der Wirbelsäule operiert worden. Wegen einer Funktionseinschränkung der rechten Hüfte nach Acetabulumfraktur ist am 03.04.2012 ein Einzel-GbB von 20 festgestellt worden. Dem Kläger wurde ein Schwerbehindertenausweis mit einem GdB von 100 und den Merkzeichen "G", "B" (Notwendigkeit ständiger Begleitung), "aG" (außergewöhnliche Gehbehinderung), "H" (Hilflosigkeit) und "RF" ausgestellt, den er der Beklagten am 04.08.2014 vorgelegt hat. Die BG Bau stellte am 16.10.2013 anlässlich einer arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchung einen "Zustand nach Tumorresektion BWS" fest. Ein "Arbeitsversuch" sei möglich. Nach dem schriftsätzlichen Vortrag des Klägers hat sich "kein Arzt der Welt" bereit erklärt, ihm ein Attest auszustellen, dass er wieder voll einsatzfähig sei. Im Vorprozess (Az. 5 Ca 565/14), den er Mitte Mai 2014 einleitete, machte er seine "Wiedereingliederung" geltend. Er schilderte im Vorprozess die Bemühungen des Integrationsfachdienstes, des Rentenversicherungsträgers und der Bau-Berufsgenossenschaft, die Möglichkeit einer "Wiedereingliederung" in den Betrieb der Beklagten abzuklären. Während einer Wiedereingliederung dauert - was die Berufung übersieht - die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers an. Anders als das Arbeitsverhältnis ist ein Wiedereingliederungsverhältnis durch den Rehabilitationszweck gekennzeichnet. Die Tätigkeit des Arbeitnehmers ist auf die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit und nicht auf die Erfüllung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung gerichtet. Es besteht deshalb kein Anspruch auf die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung (vgl. BAG 24.09.2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 32 mwN). Während der Klägervertreter im Gütetermin vom 09.07.2014 im Vorprozess die Arbeitsfähigkeit seines Mandanten zu Protokoll erklärte und seine Arbeitsaufnahme am nächsten Montag (14.07.) sowie die Vorlage einer Bescheinigung über die volle Einsatzfähigkeit ankündigte, befand sich der Kläger in stationärer Krankenhausbehandlung.

63

Bei dieser Sachlage hätte der Kläger seine Arbeitsfähigkeit ab 04.08.2014 substantiiert darlegen müssen. Das ist auch zweitinstanzlich nicht geschehen. Den Beweisangeboten des Klägers, auf Vernehmung der behandelnden Ärzte oder Einholung eines Sachverständigengutachtens, war deshalb nicht nachzugehen. Eine Beweisaufnahme wäre mangels substantiierten Sachvortrages des Klägers auf eine reine und damit unzulässige Ausforschung hinausgelaufen. Die angebotene eigene Parteivernehmung des Klägers ist mangels Zustimmung der Beklagten auf ein unzulässiges Beweismittel gestützt (vgl. § 447 ZPO).

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Wie das Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat, war der Kläger im streitigen Zeitraum krankheitsbedingt nicht in der Lage, seine volle vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Dazu gehört auch das Heben schwerer Lasten. Der Kläger ist als Schachtmeister auch zur Mitarbeit auf den Baustellen verpflichtet. Der Schachtmeister (Werkpolier) wird tariflich - wie der Kläger - nach Lohngruppe 6 des BRTV-Bau vergütet. In § 5 Ziff. 3 BRTV-Bau ist die Tätigkeit wie folgt definiert: "Führung und Anleitung einer Gruppe von Arbeitnehmern in Teilbereichen der Bauausführung auch unter eigener Mitarbeit". Zu den Aufgaben gehört nicht nur die Planung, Organisation und Überwachung der Baustelleneinrichtung und des Bauablaufs, sondern auch die Mitarbeit. Es spricht nichts dafür, dass der Kläger noch in der Lage ist, schwere körperliche Arbeiten auf einer Baustelle zu verrichten.

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Zwar schließt im Schwerbehindertenrecht die Unfähigkeit zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeit einen Beschäftigungsanspruch nicht aus. Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen gegenüber ihren Arbeitgebern Anspruch auf Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Ist der schwerbehinderte Arbeitnehmer nicht mehr in der Lage, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit wegen Art oder Schwere seiner Behinderung zu verrichten, kann er Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung haben (vgl. BAG 13.06.2006 - 9 AZR 229/05 - Rn. 25 mwN). Zur behinderungsgerechten Beschäftigung des schwerbehinderten Menschen ist der Arbeitgeber dann nicht verpflichtet, wenn ihm die Beschäftigung unzumutbar oder eine solche nur mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist, § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX. Er ist auch nicht verpflichtet, für den schwerbehinderten Menschen einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten (BAG 04.10.2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 23; BAG 14.03.2006 - 9 AZR 411/05 - Rn. 19).

66

Vorliegend hat die Beklagte substantiiert dargelegt, dass und weshalb sie die Arbeiten in ihrem Tief- und Straßenbaubetrieb nicht so umorganisieren kann, dass der Kläger auf den Baustellen keine schweren Lasten heben, halten, umsetzen und tragen müsste. Die Beklagte hat vorgetragen, dass in ihrem Betrieb zu ca. 80 % auf kleinen Baustellen zu arbeiten sei; dort setze sie insgesamt zwei bis drei Mitarbeiter ein. Lediglich auf 20 % aller Baustellen setze sie fünf oder in Ausnahmefällen bis zu zehn Mitarbeiter ein. Auf den kleinen Baustellen sei unverzichtbar, dass der Schachtmeister mitarbeite und auch schwere Lasten hebe. Es sei nicht möglich, den Kläger kontinuierlich nur auf großen Baustellen einzusetzen. Zudem müsste sie die Arbeit auf großen Baustellen so organisieren, dass der Kläger keine schweren Lasten heben, halten, umsetzen oder tragen müsse. Der Einsatz einer Ersatzkraft sei nicht planbar. Eine Doppelbesetzung sei ihr nicht zumutbar. Es sei auch den Kollegen des Klägers auf Dauer nicht zuzumuten, zusätzlich zu den ihnen obliegenden schweren Arbeiten auch noch die schweren Arbeiten des Klägers mit zu übernehmen und dadurch körperlich zusätzlich beansprucht zu werden. Zu diesem Vortrag hat sich der Kläger nicht erklärt. Es genügt nicht pauschal zu behaupten, eine Baustelle lasse sich so einrichten, dass er vom Heben "schwerster" Lasten durch einen Kollegen befreit werde. Es ist zudem völlig unklar geblieben, wie der außergewöhnlich gehbehinderte Kläger, der infolge der Behinderung bei der Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln regelmäßig auf fremde Hilfe angewiesen ist (Merkzeichen "B", § 146 Abs. 2 SGB IX) auf den Baustellen der Beklagten überhaupt zurechtkommen will.

67

c) Die geltend gemachte Zahlungsforderung (8 x € 3.780,00 brutto) wäre auch der Höhe nach nicht gerechtfertigt. Der Kläger hat im streitigen Zeitraum von August 2014 bis März 2015 bei der Fa. B. Omnibus GmbH gearbeitet. Das dort erzielte Arbeitsentgelt (Gesamtbrutto € 9.629,74) wäre gem. § 615 S. 2 BGB als anderweitiger Verdienst auf die Gesamtvergütung für die Dauer des Annahmeverzugs anzurechnen.

68

Entgegen der Ansicht der Berufung ist unerheblich, dass das Arbeitseinkommen als Busfahrer nach Steuerklasse VI versteuert worden ist. Auch der Einwand des Klägers, die Anrechnung beeinträchtige sein Grundrecht auf freie Berufsausübung nach Art. 12 GG, hat keinen Erfolg. Ein Verdienst aus einer anderen Beschäftigung bleibt nur unberücksichtigt, soweit er auch bei Erfüllung der Vertragspflichten möglich gewesen wäre (vgl. ausführlich BAG 06.09.1990 - 2 AZR 165/90 - NZA 1991, 221). Das ist hier nicht der Fall.

69

Nach den vorgelegten Lohnabrechnungen arbeitete der Kläger bei der Fa. B. Omnibus GmbH im August 2014 152 Stunden, im September 2014 177 Stunden, im Oktober 2014 243 Stunden, im November 2014 79 Stunden, im Dezember 2014 97,75 Stunden, im Januar 2015 106 Stunden, im Februar 2015 151,22 Stunden und im März 2015 126,94 Stunden. Die Arbeitsleistung in diesem Umfang war nur durch das Freiwerden der Arbeitskraft im Baubetrieb der Beklagten möglich. Die Tätigkeit als Busfahrer in diesem Umfang wäre mit der geschuldeten Arbeitsleistung als Schachtmeister (regelmäßige Wochenarbeitszeit 40 Stunden; § 3 Ziff. 1.1 BRTV-Bau) zeitlich unvereinbar gewesen. Sie hätte auch gegen zwingende Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes und des Fahrpersonalrechts, das die Lenk- und Ruhezeiten im Straßenverkehr regelt, verstoßen. Der Verdienst unterläge daher der Anrechnung.

70

2. Das Arbeitsgericht hat den Klageantrag zu 6) auf Abrechnung und Zahlung eines Weihnachtsgeldes für das Jahr 2014 iHv. € 780,00 brutto nebst Zinsen zu Recht abgewiesen. Der Anspruch ist verfallen, weil der Kläger die in § 14 BRTV-Bau normierte Ausschlussfrist nicht gewahrt hat.

71

Nach § 14 Ziff. 1 Halbs. 1 BRTV-Bau verfallen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden. Das Weihnachtsgeld für 2014 war jedenfalls vor dem Weihnachtsfest am 24.12.2014 fällig und damit bei erstmaliger Geltendmachung am 02.03.2015 verfallen. Die Ansicht der Berufung, das Weihnachtsgeld werde "sogar möglicherweise erst im folgenden Januar" fällig, kann nur als abwegig bezeichnet werden.

72

Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht, dass das Weihnachtsgeld mit dem Lohn für den Monat November 2014 fällig war, der nach § 5 Ziff. 7.2 BRTV-Bau spätestens am 15.12.2014 zu zahlen war. Am 02.03.2015 war der Anspruch demnach verfallen. Zwar haben die Parteien im Arbeitsvertrag für das Weihnachtsgeld keine Leistungszeit festgelegt, diese ist jedoch gem. § 271 Abs. 1 BGB zwanglos aus den Umständen zu entnehmen. Es entspricht schon dem allgemeinen Sprachgebrauch und einem verbreiteten Verständnis im Arbeitsleben, dass ein "Weihnachtsgeld" zu Weihnachten gezahlt wird. Das Weihnachtsgeld soll eine Weihnachtsfreude bereiten und einen Beitrag zu den vermehrten Ausgaben im Zusammenhang mit dem Weihnachtsfest leisten. Es ist so rechtzeitig zu zahlen, dass der Arbeitnehmer mit dem Geldbetrag noch vor dem Fest einkaufen kann (so schon BAG 29.06.1954 - 2 AZR 13/53 - NJW 1954, 1343; vgl. auch Staudinger/Bitter (2014) BGB § 271 Rn. 23).

III.

73

Der Kläger hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.

74

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.