Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-06-24, Aktenzeichen 21 L 1554/07
ECLI:DE:VGK:2008:0624.21L1554.07.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 250.000,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe

2

I.

3

Die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation,
Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur - BNetzA -) stellte durch
Festlegung vom 20. September 2006 im Rahmen der Marktdefinition und Marktanalyse bezüglich
des Marktes Nr. 18 der Empfehlung der EU-Kommission vom 11. Februar 2003 über relevante
Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die auf Grund der Richtlinie
2002/21/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und
-dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (EU-
Märkteempfehlung), u.a. fest, dass die L. E. GmbH und die mit ihr verbundenen
Unternehmen, zu denen die Antragstellerin gehört, auf dem Markt für die Belieferung von
NE4-Clustern ? 500 Wohneinheiten mit Rundfunksignalen durch Kabelnetzbetreiber einer
vorgelagerten Ebene im Bundesgebiet mit Ausnahme der Gebiete Baden-Württemberg, Hessen
und Nordrhein-Westfalen im Sinne des § 11 Telekommunikationsgesetz - TKG - über
beträchtliche Marktmacht verfüge.

4

Durch Beschluss vom 17. April 2007 ( ) erließ die BNetzA unter
Ziff. I. eine Regulierungsverfügung, mit der die Antragstellerin dazu verpflichtet
wird,

5

- Betreibern nachgelagerter Kabelnetze im Bundesgebiet mit Ausnahme der
Gebiete Baden-Württemberg, Hessen und Nordrhein-Westfalen den Zugang
zu ihrem Breitbandkabelnetz zu ermöglichen, sofern der nachfragende Kabelnetzbetreiber
von dem jeweiligen Übergabepunkt aus nicht mehr als 500
Wohneinheiten versorgt (Ziff. 2.1.1),

6

- über diesen Zugang Rundfunksignale zu übergeben (Ziff. 2.1.2),

7

- zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 eine gemeinsame Nutzung der
Übergabepunkte zu ermöglichen sowie im Rahmen dessen
Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu den Übergabepunkten zu gewähren
(Ziff. 2.1.3),

8

- dass Vereinbarungen über Zugänge gemäß Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 auf objektiven
Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den
Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen (Ziff. 2.1.4),

9

- die Preise für die extern angebotenen Zugangsleistungen gemäß Ziffern
2.1.1 bis 2.1.3 und die Verrechnungspreise für die entsprechenden intern genutzten Leistungen
transparent zu gestalten und der Bundesnetzagentur auf
Anforderung Informationen über die jeweiligen Absatzmengen der extern angebotenen und intern
genutzten Vorleistungsprodukte und die entsprechenden Umsätze vorzulegen (Ziff. 2.1.5).

10

Darüber hinaus ist in der Regulierungsverfügung ausgesprochen, dass die Entgelte für die
Gewährung des Zugangs und der gemeinsamen Nutzung der Übergabepunkte gemäß Ziffern 2.1.1 bis
2.1.3 der nachträglichen Regulierung nach § 38
TKG unterliegen (Ziff. 2.2).

11

Unter Ziff. II. des Beschlusses vom 17. April 2007 wird der Antragstellerin zudem
auferlegt, ein Standardangebot für Zugangsleistungen, zu deren Angebot sie nach
Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 der unter I. ergangenen Regulierungsverfügung verpflichtet
worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht, innerhalb von drei Monaten nach
Bekanntgabe des Beschlusses zu veröffentlichen.

12

Gegen den ihr am 25. April 2007 zugestellten Beschluss der BNetzA vom 17.
April 2007 einschließlich der beigefügten und zum Bestandteil dieses Beschlusses
erklärten Festlegung der Präsidentenkammer der BNetzA vom 20. September 2006
betreffend den Markt Nr. 18 der EU-Märkteempfehlung hat die Antragstellerin am 23.
Mai 2007 Klage (21 K 2048/07) erhoben.

13

Am 23. Oktober 2007 hat die Antragstellerin um die Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes nachgesucht. Sie beantragt sinngemäß,

14

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 21 K 2048/07 anzuordnen, soweit diese Klage sich gegen
die Regelungen der Ziffern I. 2.1.1 bis 2.1.5, I.
2.2 und II. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 17. April 2007 und
gegen die sie betreffende Festlegung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 20.
September 2006 zu Markt 18 der EU-Märkteempfehlung richtet.

15

Die Antragsgegnerin tritt dem Antrag entgegen und beantragt,

16

den Antrag abzulehnen.

17

II.

18

Der Antrag bleibt ohne Erfolg.

19

Die Entscheidung über den statthaften und auch sonst zulässigen Antrag nach §
80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - hängt von einer Abwägung
des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung des angegriffenen
Beschlusses einerseits gegen das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen
Nichtvollzug dieser Entscheidung andererseits ab. Bei dieser Interessenabwägung
sind in erster Linie die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache erhobenen Klage zu
berücksichtigen. Lassen sich die Erfolgsaussichten dieser Klage im Verfahren über
den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht hinreichend verlässlich abschätzen und ist
deshalb der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen zu bewerten, ist eine von
den Erfolgsaussichten der Klage losgelöste Abwägung zwischen dem Interesse der
Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage und dem öffentlichen
Interesse an der so-fortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entscheidung
vorzunehmen. Im Rahmen einer solchen Abwägung ist allerdings eine
gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden
Wirkung von erheblichem Gewicht, wie sie auch hier in Gestalt des § 137 Abs. 1
TKG vorliegt. Danach sind Entscheidungen der Bundesnetzagentur stets sofort
vollziehbar. Gleichwohl erübrigt sich deshalb nicht die im Rahmen des § 80 Abs. 5
Satz 1 VwGO bei offenem Prozessausgang vorzunehmende Interessenabwägung;
diese ist zwar gesetzlich vorstrukturiert, aber nicht präjudiziert. Um von der
gesetzgeberischen Grundentscheidung abzuweichen, bedarf es indessen der
Darlegung ganz besonderer individueller Umstände, wobei das Aussetzungsinteresse umso
stärker zu bewerten ist, je schwerer die dem Betroffenen auferlegte Belastung wiegt und
je mehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt,

20

Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluss vom 14. April
2005 - 4 VR 1005/04 -, BVerwGE 123, 241 (244 f.).

21

Ausgehend von diesem Maßstab bleibt der gestellte Aussetzungsantrag ohne
Erfolg.

22

1. Soweit mit dem Antrag die Festlegung der Präsidentenkammer vom 20.
September 2006 angegriffen wird, ist Gegenstand der Prüfung im vorliegenden
Verfahren allein derjenige Teil dieser Festlegung, der die Abgrenzung und Analyse
des Marktes für die Belieferung von NE4-Clustern ? 500 Wohneinheiten mit
Rundfunksignalen durch Kabelnetzbetreiber einer vorgelagerten Ebene
(nachfolgend: Signallieferungs-markt) betrifft. Diese Beschränkung der gerichtlichen
Prüfung folgt daraus, dass mit dem vorliegenden Antrag im Übrigen die Anordnung
der aufschiebenden Wirkung der Klage (nur) hinsichtlich der Regelungen der Ziffern
I. 2.1.1 bis 2.1.5 und I. 2.2 der streitigen Regulierungsverfügung und gegen Ziffer II.
des Beschlusses der BNetzA vom 17. April 2007 verfolgt wird und diese Teile des
angegriffenen Beschlusses ausschließlich die Auferlegung von den
Signallieferungsmarkt betreffenden Abhilfemaßnahmen zum Gegenstand haben. Die
Antragstellerin begehrt nicht vorläufigen Rechtsschutz gegenüber den
Verpflichtungen, die ihr bezüglich des "Einspeisemarkts" auferlegt worden sind (Ziffer
I. 1.1 und 1.2 der Regulierungsverfügung), so dass nicht anzunehmen ist, dass der
diesen Markt betreffende Teil der Festlegung der Präsidentenkammer Gegenstand
der Prüfung im vorliegenden Eilrechtsschutz-Verfahren sein soll.

23

Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand lässt sich nicht absehen, ob und
gegebenenfalls in welchem Umfang die in der Hauptsache erhobene Klage, soweit
sie sich gegen die auf § 10 TKG beruhende Definition des Signallieferungsmarktes
und die Analyse dieses Marktes nach § 11 TKG richtet, Erfolg haben wird.

24

a) Einem Erfolg der Klage gegen die in der Festlegung der
Präsidentenkammer vorgenommene Definition des Signallieferungsmarktes dürfte
allerdings nicht bereits das Fehlen einer möglichen Verletzung der Antragstellerin
in eigenen Rechten (§§ 42 Abs. 2, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) entgegenstehen.
Zwar liegt die Definition des sachlich (und räumlich) relevanten Marktes nach § 10
TKG grundsätzlich (nur) im öffentlichen Interesse, und ein subjektives Recht auf
Definition eines bestimmten Marktes besteht nicht,

25

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, NVwZ
2008, 575, 576 (Rn. 18 ff.), betreffend die Verpflichtungsklage eines
Wettbewerbers des regulierten Unternehmens auf Auferlegung
weitergehender Verpflichtungen.

26

Für den hier gegebenen Fall der Anfechtungsklage des durch die Regulierung
betroffenen Unternehmens wird indessen von der Zulässigkeit der Klage und damit
von der Möglichkeit der Verletzung in eigenen Rechten durch das Ergebnis der
Marktdefinition (und der Marktanalyse) ausgegangen, das mit den Entscheidungen
über die auferlegten Regulierungsverpflichtungen einen einheitlichen Verwaltungsakt
darstellt (§ 13 Abs. 3 TKG),

27

vgl. BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Juris, Rn.
12.

28

b) Die Prüfung der Begründetheit der gegen die Festlegung der Präsidentenkammer
zum Signallieferungsmarkt erhobenen Klage ist in ihrer Reichweite jedoch wegen
des der BNetzA zustehenden Beurteilungsspielraums in Bezug auf die von ihr zu
verantwortende Marktdefinition und Marktanalyse beschränkt.

29

Vgl. dazu ausführlich BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C
15.07 -, a.a.O., Rn. 14 bis 20.

30

Das Gericht muss die Überprüfung einer gemäß §§ 10, 11 TKG vorgenommenen
Marktdefinition und Marktanalyse darauf erstrecken, aber auch begrenzen, ob die
Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen
Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig
und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige
Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere
das Willkürverbot nicht verletzt hat,

31

BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, a.a.O., Rn. 21

32

aa) Bei Anlegung dieses Prüfungsmaßstabes erweist sich die von der Präsidentenkammer vorgenommene
Abgrenzung des Signallieferungsmarktes weder als offensichtlich rechtmäßig noch als
offensichtlich rechtswidrig.

33

(1.) Dass die Marktabgrenzung an offensichtlichen verfahrensrechtlichen
Fehlern leidet, ist nicht ersichtlich.

34

Dies gilt namentlich in Bezug auf von der Antragstellerin beanstandete Mängel
bei der Gewinnung der für die Marktabgrenzung wesentlichen tatsächlichen
Erkenntnisse. Die Rüge, die BNetzA habe ungeprüft Erkenntnisse des
Bundeskartellamtes
übernommen und auf dieser Grundlage unzutreffend Signallieferungsleistungen von
Satellitenbetreibern aus dem abgegrenzten Markt ausgeklammert, bezeichnet jedenfalls nicht einen
offensichtlichen Verfahrensfehler. Denn zum einen entspricht es den
Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem
gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Abl. EG C 165, S. 6,
vom 11. Juli 2002, nachfolgend: Leitlinien),
auf entsprechende Erkenntnisse der nationalen Wettbewerbsbehörden zurückzugreifen (vgl. Nr. 35
der Leitlinien), und zum anderen waren die von der Antragstellerin
vermissten Ermittlungen aus der Sicht der Präsidentenkammer, die eine fehlende
Austauschbarkeit der Signallieferung über Breitbandkabel einerseits und Satellit andererseits
annimmt, entbehrlich. Aus dem zuletzt genannten Grund hat die BNetzA
die von der Antragstellerin vermisste Befragung der Satellitenbetreiber, namentlich
des Betreibers SES Astra unterlassen, was unter den gegebenen Umständen nicht
offensichtlich verfahrensfehlerhaft ist.

35

(2.) In materiell-rechtlicher Hinsicht ist es zunächst nicht offensichtlich, dass die Präsidentenkammer
bei der Abgrenzung des Signallieferungsmarktes von einem fehlerhaften Verständnis des insoweit
maßgebenden § 10 Abs. 2 TKG ausgegangen ist.

36

Insbesondere erscheint die angegriffene Marktabgrenzung nicht wegen eines
Verstoßes gegen § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG als offensichtlich rechtswidrig. Die nach
dieser Bestimmung vorgeschriebene "weitestgehend(e)" Berücksichtigung der
Empfehlung der Kommission über relevante Produkt- und Dienstmärkte des
elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen
für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in
Betracht kommen (Abl. EG Nr. L 114, S. 45, nachfolgend: EU-Märkteempfehlung),
begründet eine
- widerlegliche - Vermutung für die potentielle Regulierungsbedürftigkeit der in der
Anlage zu dieser Empfehlung bezeichneten Märkte. Diese Berücksichtigungspflicht
schließt es indessen nicht aus, dass die nationalen Regulierungsbehörden die empfohlenen Märkte
weiter oder enger abgrenzen als empfohlen, sofern hierbei die in der
EU-Märkteempfehlung und in den Leitlinien dargelegten Grundsätze und Methoden
beachtet werden,

37

vgl. BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Rn. 24, 25.

38

Auf diesem rechtlichen Hintergrund ist es nicht offensichtlich, dass die
Antragstellerin mit ihrer Rüge wird durchdringen können, die BNetzA habe unter
Verkennung von § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG ausschließlich die Signallieferung über
Breitbandkabel als dem abgegrenzten Markt zugehörig berücksichtigt, während
andere für die Signallieferung ebenfalls in Betracht kommende Infrastrukturen
(Satellit, Terrestrik und auch Telekommunikationsnetze) in Abweichung von der EU-
Märkteempfehlung ohne nachvollziehbare Begründung und sachliche Rechtfertigung
und unter Missachtung der in den Leitlinien vorgegebenen Grundsätze und
Methoden unberücksichtigt geblieben seien. Die Begründung der EU-
Märkteempfehlung dürfte entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht
zwingend gegen die erfolgte Beschränkung des abgegrenzten Marktes auf die
Signallieferung über Breitbandkabel unter Ausklammerung anderer
Übertragungsinfrastrukturen sprechen. Dies gilt namentlich für die von der
Antragstellerin (Rn. 86 des Schriftsatzes vom 10. Oktober 2007 im Verfahren 21 K
2048/07, nachfolgend: Klagebegründung) herangezogene Passage auf S. 39 der
Begründung der EU-Märkteempfehlung. Das besagte Zitat betrifft nicht die hier in
Rede stehende Abgrenzung eines Marktes für die Belieferung mit eigentlichen Rundfunksignalen,
sondern den Zugang zu sog. zugehörigen technischen Rundfunkdiensten (einschließlich
Zugangsberechtigungssystemen). Mittelbar dürfte die herangezogene Stelle vielmehr die Vertretbarkeit
des Vorgehens der BNetzA bestätigen, wenn
dort die Rechtfertigung einer engeren Marktdefinition im Falle spezifischer nationaler
Gegebenheiten ausdrücklich anerkannt wird. Es ist nahe liegend anzunehmen, dass
in der Bundesrepublik Deutschland solche Besonderheiten im Bereich der Rundfunksignallieferung
aufgrund des Vorhandenseins "professioneller" Kabelnetz-Betreiber
auf der Netzebene 4 bestehen. Diese Annahme erweist sich jedenfalls auch in Ansehung des weiteren
Vorbringens der Antragstellerin, dass es im Signallieferungssegment von 2004 auf 2005 Preisrückgänge
gegeben habe, dass die Anzahl der über
die großen NE4-Betreiber angeschlossenen Wohneinheiten von 2003 bis 2006 zurückgegangen sei und
zudem Preiselastizitäten auf Anschlussmärkten bestünden,
die sich in Abkoppelungen als Reaktion auf Preiserhöhungen äußerten, nicht als offensichtlich
unhaltbar. Ferner dürfte gegen die Annahme einer offensichtlichen
Rechtswidrigkeit der von der Antragstellerin beanstandeten Begrenzung des Marktes
auf den Bereich der Breitbandkabel-Signallieferung der Umstand streiten, dass die
EU-Kommission anlässlich ihrer Beteiligung nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie
2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über
einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und
-dienste (Abl. EG L 108, S. 33, nachfolgend: Rahmenrichtlinie - RRL -) von einer
Stellungnahme zu dem ihr zugeleiteten Entwurf der angegriffenen Festlegung abgesehen hat, zumal
sie in diesem Zusammenhang auf den Umstand "der sehr speziellen Situation in den deutschen Märkten"
hingewiesen hat.

39

Ungeachtet dessen ist der Begründung der EU-Märkteempfehlung hinsichtlich
des hier behandelten Marktes 18 kein zwingender Hinweis darauf zu entnehmen,
dass von einem einheitlichen, alle Übertragungsplattformen umfassenden Markt als
Regelfall auszugehen sei. Deshalb dürfte es einen die offensichtliche Fehlerhaftigkeit
der streitigen Marktabgrenzung begründenden Mangel auch nicht darstellen, wenn
die BNetzA davon ausgegangen ist, dass die von der EU-Märkteempfehlung
"angenom-menen Konvergenzentwicklungen noch nicht zu einem Punkt gelangt
seien, an dem die traditionell nach Übertragungswegen getrennten Märkte zu einem
Gesamtmarkt verschmolzen wären." Was die von der Antragstellerin insbesondere
angegriffene Ausklammerung der Signallieferung durch Satellitenbetreiber,
namentlich durch SES Astra, anbetrifft, ist es jedenfalls nicht offensichtlich, dass die
dafür maßgebenden Erwägungen der BNetzA nicht tragfähig wären. Denn die
Gesichtspunkte, die die BNetzA (S. 62 der Festlegung) dafür anführt, dass die
Signalbelieferung durch Satelliten über eigene Kabelkopfstationen der NE4-Betreiber
oder über den Aufbau von Satelliten-Gemeinschaftsanlagen nicht dem abgegrenzten
Markt zugerechnet werden können, drängen nicht die Annahme eines falschen
Verständnisses des in § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG aufgestellten Gebots der
weitestgehenden Berücksichtigung der EU-Märkteempfehlung oder einer
fehlerhaften Berücksichtigung dieser Empfehlungen auf. Dies gilt namentlich für die
von der Antragstellerin kritisierte Auffassung der BNetzA, der alternative Signalbezug
vom Satelliten sei deshalb nicht in den abgegrenzten Markt einzubeziehen, weil der
NE4-Betreiber durch den Aufbau solcher eigener Anlagen die Signale gerade nicht
mehr an einem Markt nachfrage, sondern die Dienstleistung der Signallieferung für
die Einspeisung in die Netzebene 4 durch "vertikale Integration des NE4-Betreibers
unternehmensintern im Wege der Eigenrealisierung erbracht" werde und es zu einem
"marktmäßigen Austausch dieser Dienstleistung gegen Entgelt" in einem solchen
Falle nicht komme. Die gegen diese Sichtweise vorgebrachten Einwände der
Antragstellerin (insbesondere Klagebegründung Rn. 208 ff., 225 ff.) lassen die
Annahme eines offensichtlich fehlerhaften Verständnisses der Vorgaben für die
Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes nicht zu.

40

Die Antragstellerin beanstandet ferner, dass die BNetzA beurteilungsfehlerhaft
zwei sachlich relevante Signallieferungsmärkte definiert hat, die sich voneinander
durch die Anzahl der vom jeweiligen NE4-Cluster zugehörigen versorgten
Wohneinheiten unterscheiden. Die Grenzziehung zwischen diesen beiden Märkten
anhand einer Clustergröße von 500 Wohneinheiten beruht indessen nicht auf einer
offensichtlichen Verkennung der anzuwendenden Marktabgrenzungskriterien. Sie ist
das Ergebnis der von der Präsidentenkammer vorgenommenen Beurteilung der
Substitutionsbedingungen im Bereich der Belieferung von NE4-Betreibern mit
Rundfunksignalen durch Netzbetreiber einer vorgelagerten Ebene. Die Anlegung
dieses Maßstabes steht mit der Vorgabe der Berücksichtigung der Grundsätze des
Wettbewerbsrechts in Einklang, wie sie von Art. 15 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 RRL,
von der durch § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG in Bezug genommenen EU-Märkteempfehlung
und von den Leitlinien gefordert wird. Danach ist es jedenfalls nicht offensichtlich
fehlerhaft, darauf abzuheben, ob der Verhaltensspielraum der NE3-Betreiber durch
die Nachfragemacht von NE4-Betreibern im Hinblick darauf einer hinreichend
wirksamen Kontrolle unterliegt, dass NE4-Betreiber auf eine Eigenrealisierung des
Signalempfangs ausweichen können. Die hierzu gewonnene Einschätzung der
BNetzA, dass die Möglichkeit eines alternativen Signalbezugs über Sat-ZF-Anlagen
insoweit (noch) nicht als ein dem abgegrenzten Markt zuzuordnendes Angebot
anzusehen ist, beruht in Ansehung der hierzu in der Festlegung (S. 62) angeführten
Gründe nicht auf einem offensichtlichen Beurteilungsfehler. Auch die weitere
Einschätzung der BNetzA, dass von einer Wirtschaftlichkeit der Umstellung des
Signalbezugs durch den Aufbau einer SMATV-Anlage ab einer Clustergröße von
?500 Wohneinheiten ausgegangen werden könne, erscheint nicht offensichtlich
beurteilungsfehlerhaft. In Anbetracht der im Rahmen der nationalen Konsultation zur
Frage der Eigenrealisierungsmöglichkeit über SMATV-Anlagen abgegebenen
Stellungnahmen spricht zunächst ganz Überwiegendes dafür, dass es zutreffend
sein dürfte anzunehmen, dass für die wirtschaftliche Vertretbarkeit des Signalbezugs
über SMATV-Anlagen eine bestimmte Größe der versorgten Cluster erforderlich ist.
Ungeachtet der im Konsultationsverfahren deutlich gewordenen
Auffassungsunterschiede zur insoweit maßgebenden Cluster-größe erscheint es
auch nicht offensichtlich verfehlt, diese Clustergröße auf ? 500 Wohneinheiten zu
bestimmen. Zwar wird man nicht ausschließen können, dass in Einzelfällen für NE4-
Betreiber der alternative Signalbezug über SMATV-Anlagen auch schon bei
kleineren Clustern wirtschaftlich tragfähig sein kann. Denn diese wirtschaftliche
Tragfähigkeit hängt nicht bloß von der Clustergröße, sondern auch von
verschiedenen weiteren Faktoren ab, deren mögliche unterschiedliche Bedeutung in
den jeweiligen Einzelfällen dazu führen können, dass bei Clustern mit weniger (oder
aber auch mit mehr) als 500 versorgten Wohneinheiten der Aufbau und Betrieb einer
SMATV-Anlage als tragbare Alternative zur Signallieferung durch NE3-Betreiber in
Betracht kommen kann. Wenn die BNetzA in Erkenntnis dieses Umstandes (vgl.
Festlegung S. 63) gleichwohl anhand der "starren" Zahl von 500 versorgten Wohneinheiten zwei
Märkte für die Belieferung von NE4-Betreibern mit Rundfunksignalen
durch Kabelnetzbetreiber einer vorgelagerten Ebene voneinander unterschieden hat,
offenbart sich darin nicht zwangsläufig ein Fehlverständnis der für die Marktabgrenzung maßgebenden
Vorgaben. Denn die Funktion der Marktabgrenzung als Grundlage des Marktdefinitions- und
Marktanalyseverfahrens erfordert es, den zu untersuchenden Markt in hinreichend bestimmter
Weise festzulegen. Wenn dies, wofür vorliegend Überwiegendes spricht, nicht anhand anderer Kriterien als der Größe der
versorgten Cluster möglich ist, erscheint es jedenfalls nicht offensichtlich beurteilungsfehlerhaft,
den betreffenden Markt anhand eines starren Grenzwertes zu
bestimmen und hierbei in Kauf zu nehmen, dass in Einzelfällen eine Austauschbarkeit des Signalbezugs
auch schon unterhalb der angenommenen Clustergröße gegeben sein kann. Die Festlegung der zu regulierenden
Märkte im Wege der Marktdefinition ist eine der BNetzA vom Gesetzgeber übertragene quasi-gesetzliche
Aufgabe, die auf den Erlass einer abstrakt-generellen Regelung zielt,

41

BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, a.a.O., Rn. 19.

42

Maßstab für die Beurteilung einer solchen Regelung ist, ob die ihr naturgemäß
zugrunde liegende Pauschalierung bzw. Typisierung die Bandbreite der einschlägigen Fallkonstellationen im
Wesentlichen zutreffend wiedergibt. Hier ist es jedenfalls
nicht offenkundig, dass der in der angegriffenen Festlegung bestimmte Grenzwert
von 500 Wohneinheiten dieser Maßgabe nicht gerecht wird und seiner Höhe nach
verfehlt wäre. Insbesondere drängt es sich nicht auf anzunehmen, dass die BNetzA
angesichts der im Konsultationsverfahren aufgetretenen divergierenden Angaben zur
Mindestgröße der versorgten Cluster für einen tragbaren Umstieg auf einen Signalbezug durch SMATV-Anlagen
gehalten gewesen wäre, hierzu weitere Ermittlungen
anzustellen. Dagegen spricht vor allem der bereits erwähnte Umstand, dass es wegen der im Einzelfall
unterschiedlichen Ausprägung der jeweils maßgebenden Faktoren für die wirtschaftliche Tragfähigkeit
des betreffenden alternativen Signalbezugs
ohnehin nicht möglich sein dürfte, eine allgemeingültige Mindest-Clustergröße zu
bestimmen.

43

Ob sich der Einwand der Antragstellerin, die BNetzA habe es bei der Abgrenzung
des Signallieferungsmarktes entgegen der EU-Märkteempfehlung unterlassen, die
notwendige Beschreibung der nachgelagerten Endkundenmärkte vorzunehmen, als
begründet erweisen und zur Annahme eines fehlerhaften Verständnisses oder einer
Missachtung der maßgebenden Vorgaben für die Marktabgrenzung führen wird, ist
bei summarischer Prüfung als offen zu bezeichnen. Einerseits hat die BNetzA nämlich ausweislich der
Begründung der Festlegung (u.a. S. 62) zur Marktabgrenzung
endnutzermarktbezogene Erwägungen angestellt und dabei Aspekte behandelt, die
sich auch in dem die Märkte für Rundfunkübertragung betreffenden Abschnitt der
Begründung der EU-Märkteempfehlung (unter Ziff. 4.4, S. 36 ff.) wiederfinden; ob die
betreffenden Erwägungen der Präsidentenkammer allgemein den Vorgaben der EU-
Märkteempfehlung (Erwägungsgrund 7 sowie Abschnitt 3.1. = S. 6 f. der Begründung
der EU-Märkteempfehlung) genügen, wonach eine Charakterisierung der Endnutzermärkte Ausgangspunkt für
die Definition und Identifikation von relevanten Großkundenmärkten ist, wird gegebenenfalls näherer
Prüfung bedürfen. Hierauf käme es
freilich nicht an, wenn mit der Antragsgegnerin davon ausgegangen werden könnte,
dass sich die Vorgabe, derzufolge eine Beschreibung der Endnutzermärkte Ausgangspunkt für die Festlegung
und Definition von Märkten ist, jedenfalls im Anwendungsbereich der Empfehlungsmärkte (nur) an die
EU-Kommission, nicht hingegen
an die nationalen Regulierungsbehörden richtet. Die Entscheidung dieser vorrangigen, bisher nicht
abschließend geklärten Frage muss dem Hauptsacheverfahren ebenso vorbehalten bleiben wie gegebenenfalls
die weitere Frage einer ausreichenden Charakterisierung der relevanten nachgelagerten Endkundenmärkte.

44

Die vorgenommene Marktabgrenzung ist auch nicht deshalb offensichtlich
rechtswidrig, weil die Präsidentenkammer es verabsäumt hätte, den Kreis der
Nachfrager auf dem abgegrenzten Vorleistungsmarkt hinreichend eindeutig zu
definieren und insbesondere gegenüber Leistungsabnehmern abzugrenzen, die als
Endkunden anzusehen und daher nicht als Teilnehmer auf dem untersuchten
Vorleistungsmarkt zu behandeln sind. In der Begründung der Festlegung (S. 61, 3.
Abs.) ist eine Eingrenzung der Nachfragerseite des untersuchten Marktes dahin
vorgenommen worden, dass es sich um "professionelle NE4-Netzbetreiber" und
"Rundfunkhandwerks- und Elektrobetriebe" sowie "andere kleinere Unternehmen"
handele, "die als Hauptgeschäftszweck NE4-Netze in Wohngebäuden unabhängig
vom Wohnungseigentümer oder Vermieter betreiben". Zugleich werden "die
klassischen Unternehmen der Wohnungswirtschaft, die zwar zum Teil als
Netzbetreiber fungieren und dazu mitunter auch eigene Gesellschaften ausgegliedert
haben, aber deren Hauptgeschäftszweck nicht der Netzbetrieb ist", aus dem Kreis
der Nachfrager auf dem untersuchten Vorleistungsmarkt ausgenommen. Dass dieser
Abgrenzung ein fehlerhaftes Verständnis der Vorgaben der EU-Märkteempfehlung
und der Leitlinien zugrunde liegt, ist jedenfalls nicht offensichtlich. Es spricht vielmehr
etliches dafür, dass die vorgenommene Abgrenzung bei Anwendung dieser
Vorgaben ausreichend ist und mit guten Gründen vertreten werden kann.

45

Ein grundlegend fehlerhaftes Verständnis des Gebots der weitgehenden
Berücksichtigung der EU-Märkteempfehlung und der darin enthaltenen Vorgaben für
die Marktabgrenzung offenbart sich auch nicht in dem Umstand, dass in der
angegriffenen Festlegung Erkenntnisse verwertet worden sind, die das
Bundeskartellamt in fusionskontrollrechtlichen Verfahren hinsichtlich des
untersuchten Marktes gewonnen hatte (insbesondere Beschlüsse des
Bundeskartellamtes vom 20. Juni 2005 - B7 - 22/05 - und vom 21. Juni 2006 - B7 -
38/05 -). Die Annahme der Antragstellerin, dass gegen eine Berücksichtigung solcher
Erkenntnisse einzuwenden sei, dass sie das Ergebnis einer kartellrechtlich
statischen Sichtweise seien, die der gebotenen prognostischen Sicht auf voraussichtliche Entwicklungen
entbehre, zeigt einen solchen Fehler nicht auf. Denn die
Feststellungen des Bundeskartellamtes, auf die in der angegriffenen
Marktabgrenzung zurückgegriffen wird, betreffen Zusammenschlussverfahren, in
denen das Bundeskartellamt gerade eine die voraussichtliche künftige Entwicklung
der Marktverhältnisse einbeziehende Perspektive einnimmt.

46

(3.) Auch ist nicht offensichtlich, dass die BNetzA bei der angegriffenen Marktabgrenzung von einem
nur unvollständig ermittelten oder unzutreffenden entscheidungserheblichen Sachverhalt ausgegangen ist.

47

Soweit die Antragstellerin u. a. beanstandet, dass die BNetzA nicht ermittelt und
daher unberücksichtigt gelassen habe, dass der Satellitenbetreiber SES Astra schon
Ende 2005 direkt oder indirekt 94 % aller deutschen Haushalte versorgt habe und
zugleich Vorleister für sie - die Antragstellerin - und andere Kabelnetzbetreiber sei,
aber auch selbst auf dem Endkundenmarkt tätig werde, drängt es sich nach dem
vorstehend unter (2.) Gesagten nicht auf, dass dieser tatsächliche Umstand bei Anwendung der nach der
EU-Märkteempfehlung und den Leitlinien anzuwendenden
Kriterien für die Abgrenzung des hier in Rede stehenden Marktes hätte Berücksichtigung finden müssen.
Gleiches gilt für das Verhältnis der jeweiligen Anzahl der von
dem genannten Satellitenbetreiber, der Antragstellerin und den von ihr versorgten
NE4-Betreibern und Unternehmen der Wohnungswirtschaft versorgten
Haushalte.

48

In tatsächlicher Hinsicht offensichtlich unzutreffend ist auch nicht die im
Zusammenhang mit der sachlichen Marktabgrenzung erwähnte Annahme der
BNetzA (S. 61 unter "2."), dass die Unternehmen der NE4 die Signale zum größten
Teil nach wie vor von den Nachfolgegesellschaften der Deutschen Bundespost bzw.
der Deutschen Telekom, zu denen auch die Antragstellerin gehört, beziehen. Sofern
diese als fehlerhaft gerügte Tatsachenannahme für die sachliche Marktabgrenzung
überhaupt erheblich sein sollte, wäre dem gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren
nachzugehen. Denn die Antragstellerin hat Belege für die Berechtigung ihrer Rüge
nicht vorgelegt. Der Umstand, dass die beanstandete Passage in der angegriffenen
Festlegung nahezu wörtlich mit Ausführungen übereinstimmt, die das
Bundeskartellamt in seinen Beschlüssen vom 20. Juni 2005 - B7 - 22/05 - und vom
21. Juni 2006 - B7 - 38/05 - gemacht hat, ist kein hinreichender Beleg für die
Fehlerhaftigkeit dieser Tatsachenannahme, etwa weil diese den aktuellen
Gegebenheiten im Zeitpunkt der Bekanntgabe der Festlegung nicht mehr
entsprochen haben könnte. Dies gilt umso mehr, als das Bundeskartellamt noch in
einer jüngst ergangenen Entscheidung (Beschluss vom 03. April 2008 - B7 - 200/07 -
, Rn. 175) diese Aussage wiederholt hat.

49

Das vorstehend Gesagte gilt entsprechend für die ferner gerügte
Tatsachenannahme (Festlegung S. 61 unter "2."), dass "sich ein Teil der NE4-
Betreiber von der Leistung der Regionalgesellschaften im Laufe der Jahre
unabhängig gemacht (habe), indem sie eigene NE3-Abschnitte (mittels eigener
Kabelkopfstationen, sog. SMATV-Anla-gen) aufgebaut haben ('integrierte Netze', ca.
2 - 3 Mio. Haushalte)". Wenn im Anschluss hieran ausgeführt wird, dass hieraus
"einige größere Netzbetreiber entstanden (seien), die über ganz Deutschland verteilt
integrierte Netze betreiben und nunmehr ihrerseits - wenn auch in vergleichsweise
geringem Umfang - kleinere Netzbetreiber der NE 4 mit Signalen beliefern", liegt
hierin keine offensichtlich falsche Tatsachenannahme. Entgegen der Annahme der
Antragstellerin (Rn. 188 der Klagebegründung) impliziert diese Feststellung nicht die
Aussage, dass es ein flächendeckendes Kabelangebot gebe, und der Umstand, dass
die Geschäftstätigkeit der NE3-Betreiber und der nachfragenden Unternehmen der
NE4-Ebene nach Auffassung der Antragstellerin durch starke regionale Unterschiede
und divergierende strategische Ansätze geprägt sei, lässt die beanstandete Passage
der Festlegung ebenfalls nicht als inhaltlich unzutreffend erscheinen.

50

Soweit die Antragstellerin rügt, dass die BNetzA nicht die "erheblichen Abkoppelungstendenzen"
ermittelt habe, denen sie von Seiten der NE4-Betreiber ausgesetzt
sei, kann hierin ebenfalls keine die offensichtliche Rechtswidrigkeit der Marktabgrenzung begründende
Unvollständigkeit des erheblichen Sachverhalts erblickt werden.
Die Antragstellerin verspricht sich von der von ihr vermissten Ermittlung Aufschluss
darüber, ob von den Abkoppelungen "wirklich nur Netze mit mehr als 500 WE
(Wohneinheiten) betroffen sind" (vgl. Rn. 236 der Klagebegründung). Selbst wenn
man unterstellte, dass eine solche Aufklärung ergäbe, dass die Antragstellerin und
die übrigen Regionalgesellschaften in nennenswerter Zahl den Verlust der Belieferung von NE4-Clustern mit
weniger als 500 versorgten Wohneinheiten hätten hinnehmen müssen, ließe dies nicht ohne weiteres den
Schluss darauf zu, dass der von
der BNetzA festgelegte Grenzwert von 500 Wohneinheiten zu beanstanden wäre.
Denn es ist unter bestimmten Voraussetzungen möglich und nach dem Vorbringen
der Beteilgten auch nicht unüblich, dass NE4-Betreiber mehrere kleinere Cluster zu
einem einheitlichen Cluster verbinden, für den sich aufgrund der durch die Verbindung erreichten größeren
Zahl der versorgten Wohneinheiten eine selbst erstellte
Signallieferung "rechnet". Im Übrigen führt das Unterlassen der von der Antragstellerin angesprochenen
Ermittlungen aber auch wegen der unvermeidbar erscheinenden
Unschärfe, die mit der Festlegung eines Clustergößen-Grenzwertes verbunden ist
(siehe dazu vorstehend S. 9 f. der Beschlussgründe), nicht zur Annahme der offensichtlichen Rechtwidrigkeit
der angegriffenen Marktabgrenzung.

51

Der des weiteren gerügte Tatsachenfehler, die BNetzA sei zu dem "falschen Bild"
gekommen, dass dem flächendeckenden Netz der Antragstellerin nur kleine und
kleinräumige Netze abgekoppelter NE4-Betreiber entgegenstünden, dürfte nicht vorliegen. Die Rüge zielt
auf die Ausführungen, die in der Festlegung (S. 70 f.) zur
räumlichen Abgrenzung des Signallieferungsmarktes gemacht sind. Dort ist indessen
nicht von einem flächendeckenden Netz der Antragstellerin die Rede; es wird vielmehr ausgeführt, dass
aus Sicht der nachfragenden NE4-Betreiber die Signallieferung durch die jeweils vorgelagerten "lokalen
Kabelnetze" der NE 3 nicht austauschbar mit einer Signallieferung durch andernorts gelegene Netze seien.
Als flächendeckend werden insoweit die Organisationsstrukturen der Netze der Regionalgesellschaften
bezeichnet. Dass die BNetzA ignoriert hätte, dass die Antragstellerin tatsächlich nicht über ein
flächendeckendes Netz, sondern über rund 700 "Inselnetze"
(so Rn. 110 der Klagebegründung) bzw. 800 Breitbandverteilnetze (so Antwort der
Antragstellerin vom 26. April 2004 auf Frage 15 des Auskunftsersuchens der BNetzA
vom 04. Februar 2004) verfügt, dürfte nicht angenommen werden können. Ungeachtet dessen wäre die
Entscheidungserheblichkeit des gerügten Tatsachenfehlers, läge
er vor, nicht offensichtlich. Denn die BNetzA hat in Übereinstimmung mit Nr. 56 der
Leitlinien maßgeblich darauf abgehoben, ob die Wettbewerbsbedingungen innerhalb
der Hauptnetzgebiete der drei Regionalgesellschaften jeweils als hinreichend homogen angesehen werden
können, und es spricht nichts offenkundig Durchgreifendes
dafür, dass die Bejahung dieser Voraussetzung durch die BNetzA auf der unzutreffenden Tatsachenannahme
beruht, die Antragstellerin verfüge in den Bundesländern,
in denen sie tätig ist, in dem Sinne über ein flächendeckendes Netz, dass dieses keine "Lücken" aufweist.

52

(4.) Die vorgenommene Abgrenzung des Signallieferungsmarktes leidet auch nicht
an einer offensichtlichen Missachtung des Gebots, allgemeingültige Wertungsmaßstäbe zu beachten, insbesondere
nicht an einer offensichtlichen Verletzung des Willkürverbots.

53

bb) Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der nach § 10 Abs. 2 Satz 1
TKG von der BNetzA vorgenommenen Drei-Kriterien-Test mit Fehlern behaftet ist,
die die Definition des Signallieferungsmarktes als offensichtlich rechtswidrig erscheinen ließen.

54

(1.) Es ist nicht offensichtlich, dass die Präsidentenkammer bei Vornahme des Drei-Kriterien-Tests nach
§ 10 Abs. 2 Satz 1 TKG von einem fehlerhaften Normverständnis ausgegangen ist.

55

Die Rüge der Antragstellerin, die BNetzA habe bei der Durchführung des Drei-Kriterien-Tests
rechtsfehlerhaft einen "abstrakt-typisierenden" Maßstab angelegt, ist
nicht offensichtlich begründet. Dem insoweit maßgebenden Teil der Begründung der
Festlegung (S. 78 f.) lassen sich keine hinreichend eindeutigen Anhaltspunkte dafür
entnehmen, dass die BNetzA unter offenkundiger Verkennung der Vorgaben des
§ 10 Abs. 2 Satz 1 TKG zu der Einschätzung gelangt ist, dass der hier in Rede stehende Markt für
eine Regulierung in Betracht kommt. Das gilt sowohl hinsichtlich der
Feststellung der BNetzA, dass "bei der hier angebrachten abstrakt-typisierenden Betrachtungsweise
... keine Faktoren absehbar (sind)", die eine Wettbewerbsentwicklung im Sinne einer längerfristigen
Tendenz zu wirksamen Wettbewerb herbeiführen
könnten, als auch für die Aussage, dass die jeweils über 90 %igen Marktanteile der
Regionalgesellschaften auf den von ihnen versorgten Signallieferungsmärkten "auf
abstrakter Ebene" die fortdauernde Unangreifbarkeit ihrer Stellung bezeugten. Diese
von der Antragstellerin offenbar zum Anlass ihrer Rüge genommenen Passagen der
Begründung der Festlegung lassen einen hinreichenden Bezug zu den konkreten
Marktverhältnissen nicht vermissen. Dass hier ein fehlerhafter Maßstab angelegt
worden sein könnte, drängt sich ungeachtet der Verwendung der Begriffe "abstrakttypisierend" und
"abstrakt" zumal dann nicht auf, wenn man die weiteren Ausführungen zum Drei-Kriterien-Test in
den Blick nimmt, die insbesondere bei der Frage der
Insuffizienz des allgemeinen Wettbewerbsrechts die speziellen Marktverhältnisse
thematisieren. Darauf, ob die einleitenden allgemeinen Ausführungen zum Drei-
Kriterien-Test (S. 77 f. der Festlegung unter "J") zu beanstanden sind, dürfte es im
Hauptsacheverfahren schon nicht entscheidungserheblich ankommen, weil ausschlaggebend für die
Feststellung des Vorliegens eines Beurteilungsfehlers die auf
den abgegrenzten Markt bezogene konkrete Anwendung der Kriterien des § 10
Abs. 2 Satz 1 TKG ist.

56

Es begegnet auch keinen offensichtlichen Rechtmäßigkeitsbedenken, dass die
BNetzA dem vorgenommenen Drei-Kriterien-Test einen zweijährigen Prognosezeitraum zugrunde gelegt hat.
Es spricht vielmehr Vieles für die Annahme, dass es dem
in § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG verankerten Gebot der weitestgehenden Berücksichtigung
der EU-Märkteempfehlung entspricht, maßgebend auf den genannten Zeitrahmen
abzuheben. Dies gilt jedenfalls für die Prüfung des Kriteriums, ob das allgemeine
Wettbewerbsrecht nicht ausreicht, einem festgestellten Marktversagen entgegenzuwirken. Denn hinsichtlich
dieses Kriteriums ist in der Begründung der EU-Märkteempfehlung (S. 10/11) ausdrücklich vorgesehen, dass
der prognostisch in den Blick
zu nehmende Zeitrahmen der Zeitspanne entsprechen sollte, die zwischen den Überprüfungen des jeweiligen
Marktes durch die nationale Regulierungsbehörde liegt.
Das ist nach § 14 Abs. 2 TKG regelmäßig ein Zeitraum von zwei Jahren. Dagegen,
dass hinsichtlich der übrigen beiden Kriterien des § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG ein abweichender Zeithorizont
maßgebend ist, spricht ungeachtet des Tatbestandsmerkmals
"längerfristig" der systematische Zusammenhang zwischen § 10 TKG einerseits und
§ 14 TKG andererseits.

57

Ein offensichtlicher Beurteilungsfehler bei Anwendung des § 10 Abs. 2 Satz 1
TKG ist auch nicht in Anbetracht des von der Antragstellerin beanstandeten Fehlens
der Bestimmung eines im Sinne von § 2 Abs. 2 TKG legitimen Zieles und Konzeptes
der von der BNetzA verfolgten Regulierung erkennbar. Weder § 10 Abs. 2 Satz 1
TKG noch die diesem zugrundeliegenden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben
verlangen von der nationalen Regulierungsbehörde im Rahmen der Marktdefinition
die Beschreibung eines Regulierungskonzeptes in dem von der Antragstellerin
postulierten Sinne. Im Hauptsacheverfahren wird es deshalb für die Frage der
Rechtmäßigkeit der Marktdefinition voraussichtlich nicht darauf ankommen, ob es
einen rechtserheblichen Beurteilungsfehler darstellt, dass sich die BNetzA nicht dazu
verhalten hat, ob die Konservierung der Trennung der Netzebenen 3 und 4
regulierungspolitisch vertretbar und die infolge einer Stärkung des Wettbewerbs
zwischen den Betreibern der Netzebenen 3 und 4 zu erwartende Duplizierung bzw.
Triplizierung von Anschlussinfrastrukturen wünschenswert sein kann. In diesem
Zusammenhang ist im Übrigen daran zu erinnern, dass der gerichtlichen
Überprüfung regulierungspolitischer Zielsetzungen angesichts des der BNetzA
eingeräumten Beurteilungsspielraums sehr enge Grenzen gesetzt sind.

58

Ein zur offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Marktdefinition führendes
unrichtiges Verständnis des Merkmals der "anhaltenden" Marktzutrittsschranken in §
10 Abs. 2 Satz 1 TKG wird auch nicht durch den Vortrag der Antragstellerin
aufgezeigt, dass die BNetzA die Möglichkeiten zum Abbau von derzeit noch
bestehenden Marktzugangshindernissen vor einem bestimmten Zeithorizont hätte
identifizieren müssen. Hierzu verweist die Antragstellerin auf bereits bestehende,
über DSL-basierte Breitbandanschlüsse realisierte IPTV-Angebote. Es begegnet
bereits erheblichen Zweifeln, ob dieser Gesichtspunkt überhaupt für die nach § 10
Abs. 2 Satz 1 TKG (u. a.) zu beantwortende Frage erheblich sein kann, ob auf dem
abgegrenzten Markt anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken bestehen; eher dürfte es sich um einen Aspekt handeln, der
lediglich für die vorgelagerte Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes von
Belang ist. Abgesehen davon richtet sich der Einwand der Antragstellerin aber im
Kern gegen die von ihr nicht geteilte Bejahung des Vorliegens anhaltender
Marktzutrittsschranken. Diese Einschätzung betrifft indessen den Kernbereich des
der BNetzA zustehenden Beurteilungsspielraums, und es ist jedenfalls nicht
offensichtlich, dass sie dessen Grenzen aus dem von der Antragstellerin
aufgezeigten Grund überschritten hätte. Entsprechendes gilt für die - nach Bejahung
anhaltender Marktzutrittsschranken naheliegende, wenn nicht zwingende - Einschätzung der BNetzA,
dass der abgegrenzte Signallieferungsmarkt längerfristig nicht zu
wirksamem Wettbewerb tendiert.

59

Die von der Antragstellerin behaupteten Beurteilungsdefizite in Bezug auf das
Merkmal der (fehlenden) Tendenz zu wirksamem Wettbewerb, die in einer teilweise
fehlenden, teilweise willkürlichen Berücksichtigung der Entwicklungen auf dem
Endkundenmarkt bestehen sollen, liegen mit der für die Annahme einer offensichtlichen
Rechtswidrigkeit der Marktdefinition erforderlichen Eindeutigkeit nicht vor.
Ob überhaupt und gegebenenfalls in welcher Weise die Entwicklung der
wettbewerblichen Verhältnisse auf dem Endkundenmarkt Wirkungen gegenüber NE-
3-Betreibern entfaltet, die deren Verhalten auf dem hier in Rede stehenden
Vorleistungsmarkt zu begrenzen vermögen, ist eine Frage, deren Beantwortung
gegebenenfalls dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss. Die
Antragsgegnerin hat jedenfalls in der Klageerwiderung (S. 110 ff.) beachtliche
Gründe dafür angeführt, dass der von der Antragstellerin gerügte Verstoß nicht
vorliegt.

60

Schließlich ist ein auf einem fehlerhaften Normverständnis beruhender
offensichtlicher Beurteilungsfehler auch nicht den Erwägungen zu entnehmen, die
die BNetzA (S. 79 f. der Festlegung) zum dritten Kriterium des § 10 Abs. 2 Satz 1
TKG angestellt hat. Aus der von der Antragstellerin gerügten allgemeinen und
einzelfallunabhängigen Darstellung der Unterschiede zwischen den Regelungs- und
Eingriffsinstrumentarien des allgemeinen Wettbewerbsrechts und der
Marktregulierung nach dem TKG folgt ein solcher Beurteilungsfehler nicht. Im
Gegenteil dürften die Ausführungen belegen, dass die BNetzA ihren Erwägungen zu
der Frage, ob das allgemeine Wettbewerbsrecht allein nicht ausreicht, um dem
betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken, einen nicht zu beanstandenden
Ausgangspunkt zugrunde gelegt hat. Hieran anknüpfend hat die BNetzA tragend
darauf abgehoben, dass auf dem hier in Rede stehenden Signallieferungsmarkt die
Gefahr von Preis-Kosten-Scheren bestehe, und dies damit begründet, dass die
Signallieferanten der NE 3 und die Signalempfänger der NE 4 sich auf der
Endkundenebene miteinander im Wettbewerb befinden. Dass die Feststellung des
Vorhandenseins eines Wettbewerbs zwischen den NE3- und NE4-Betreibern auf der
Endkundeneben in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend sein könnte, ist nicht
ersichtlich. Es liegt auch nicht auf der Hand, dass die Einschätzung der BNetzA,
wegen dieses Wettbewerbsverhältnisses bestehe die Gefahr von Preis-Kosten-
Scheren, beurteilungsfehlerhaft ist. Die gegen diese Gefahrenprognose vorgebrachten
Einwendungen der Antragstellerin (Klagebegründung Rn. 349 ff.) vermögen in Ansehung der
der BNetzA zustehenden Einschätzungsprärogative jedenfalls
nicht zur Annahme eines offensichtlichen Beurteilungsfehlers zu führen. Ein offensichtlicher
Beurteilungsfehler im Sinne eines unrichtigen Verständnisses des anzuwendenden Gesetzesbegriffes
tritt schließlich auch nicht in der Erwägung der BNetzA zu Tage, dass es im Fall des
Signallieferungsmarktes erforderlich sei, dass den
betroffenen Kabelnetzbetreibern mit einer Entgeltregulierung anhand eines Kostenmaßstabes
i. S. v. § 31 TKG zumindest gedroht werden können müsse. Der hiergegen erhobene Einwand der
Antragstellerin, es sei sachfremd, die Ineffizienz des allgemeinen Wettbewerbsrechts mit dem
Erfordernis der Schaffung eines "Drohpotentials" zu begründen, verfängt nicht. Denn die BNetzA
hat ausweislich der Begründung
der Festlegung die Regulierungsbedürftigkeit nicht aus der abstrakten Annahme einer Notwendigkeit
abgeleitet, dass eine Entgeltregulierung nach dem Maßstab der
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung prinzipiell möglich sein müsse. Der
Gesamtzusammenhang der Ausführungen der BNetzA (vorletzter Absatz S. 79 der
Festlegung) verdeutlicht vielmehr, dass diese Notwendigkeit bezogen auf den konkret behandelten
Signallieferungsmarkt mit der dort identifizierten Gefahr von Preis-Kosten-Scheren begründet wird.

61

(2.) Eine offensichtliche Rechtsfehlerhaftigkeit des Drei-Kriterien-Tests ergibt sich
nicht daraus, dass die BNetzA hierbei einen nur unvollständig ermittelten oder unzutreffenden
entscheidungserheblichen Sachverhalt zugrunde gelegt hätte.

62

Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, dass die BNetzA bei der Prüfung des
Vorhandenseins von Marktzutrittsschranken den Umstand unberücksichtigt gelassen
habe, dass direkt empfangbare Rundfunksatelliten und DVB-T erfolgreich in den
Markt eingetreten seien, und zwar auch in den Gebieten, in denen sie - die
Antragstellerin - mit ihrem Netz vertreten ist. Gegen die Nicht-Berücksichtigung
dieses Gesichtspunktes wird aller Voraussicht nach aus Rechtsgründen nichts
einzuwenden sein, weil der Drei-Kriterien-Test des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG sich auf
den sachlich (und räumlich) abgegrenzten Markt beschränkt und es - wie dargelegt -
nicht offensichtlich rechtswidrig ist, dem hier in Rede stehenden
Signallieferungsmarkt die von der Klägerin angesprochenen Übertragungswege nicht
zuzuordnen.

63

Auch die Nichtberücksichtigung der Kostensituation der Antragstellerin, die nach
ihren Angaben durch ganz erhebliche Kosten der Modernisierung ihres Breitbandkabelnetzes gekennzeichnet
ist, führt nicht zur Annahme eines offensichtlichen Sachverhaltsdefizits. Denn die Bedeutung
dieser Kostensituation für die Beurteilung der
Kriterien des § 10 Abs. 2 Satz1 TKG erschließt sich nicht.

64

Soweit der Einschätzung der BNetzA, dass "sich bei den Kabelnetzen der NE 3
bedeutende Skalen- und Verbundvorteile mit versunkenen Kosten und
Netzexternalitäten verbinden" (S. 78 der Festlegung), Tatsachenannahmen zugrunde
liegen, kann im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens jedenfalls nicht
festgestellt werden, dass die betreffenden tatsächlichen Umstände unzutreffend oder
unvollständig berücksichtigt worden wären.

65

Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der Definition des Signallieferungsmarktes
wegen Außerachtlassung erheblicher Tatsachen bei der Durchführung des Drei-
Kriterien-Tests folgt schließlich auch nicht daraus, dass sich die BNetzA in der Begründung
der angegriffenen Festlegung nicht mit den von der Antragstellerin im Konsultationsverfahren
dargelegten Netzauf- und -ausbauvorhaben auseinandergesetzt
hat, die von lokalen bzw. regionalen Kabelnetzbetreibern verwirklicht worden sind
bzw. werden. Abgesehen davon, dass das Fehlen einer Erörterung dieser Umstände
in den Gründen der Festlegung nicht zwangsläufig bedeutet, dass die BNetzA den
betreffenden Sachverhalt nicht zur Kenntnis genommen und berücksichtigt hat, ist es
jedenfalls offen, ob die vier von der Antragstellerin aufgezeigten Beispiele die Annahme der
BNetzA, dass auf dem abgegrenzten Markt beträchtliche Zugangshindernisse vorliegen, als
beurteilungsfehlerhaft erscheinen lassen können. Es ist nämlich
schon nicht ersichtlich, dass die vorgetragenen Referenzfälle für den hier in Rede
stehenden Signallieferungsmarkt, der die Belieferung von Clustern mit einer Größe
von bis zu 500 Wohneinheiten betrifft, von Belang sind. Denn die Antragstellerin hat
selbst darauf hingewiesen (Rn. 311 der Klagebegründung), dass solche Netzbetreiber, ohne
durch Marktzutrittsschranken gehindert zu sein, lokale Netze zur Versorgung von 3000 bis 4000
Wohneinheiten errichten und betreiben können. Dies deutet
eher darauf hin, dass solche Unternehmen, sofern sie überhaupt eine Signallieferung
für die Netzebene 4 anbieten, nicht auf dem hier streitbefangenen Markt, sondern auf
dem Markt für die Belieferung von Clustern mit mehr als 500 Wohneinheiten tätig
sind.

66

(3.) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin erweist sich die Marktdefinition
schließlich auch nicht wegen eines bei der Vornahme des Drei-Kriterien-Tests des
§ 10 Abs. 2 Satz 1 TKG erfolgten Verstoßes gegen das Willkürverbot als offensichtlich rechtswidrig.

67

Die Antragstellerin meint, die BNetzA habe bei der Beurteilung der Frage, ob der
abgegrenzte Markt wegen anhaltender Marktzutrittsschranken längerfristig nicht zu
wirksamem Wettbewerb tendiert, die Eigenrealisierungs- und Abkoppelungstendenzen der NE4-Betreiber
berücksichtigen müssen. Sie habe dies ausweislich der Begründung der Festlegung auf einer
vorgelagerten Prüfungsstufe angekündigt, diese
Ankündigung aber - willkürlich - nicht eingelöst. Diese Rüge ist unbegründet. In der
von der Antragstellerin herangezogenen Passage der Begründung der Festlegung
(S. 62 unter "b.") hat die BNetzA ausgeführt: "Die Eigenrealisierung kann ... nicht
unmittelbar im Rahmen der Marktabgrenzung berücksichtigt werden. Sie spielt aber
eine entscheidende Rolle bei der Beurteilung der Wettbewerbsbedingungen und der
damit einhergehenden Trennung der Signallieferungsmärkte nach der Größe der
versorgten Cluster." Im nachfolgenden Absatz (S. 62/63 der Festlegung unter "c.") ist
sodann entsprechend der vorangegangenen Ankündigung dem Gesichtspunkt der
Eigenrealisierung des Signalbezugs durch Aufbau und Betrieb von SMATV-Anlagen
entscheidende Bedeutung für die Abgrenzung von zwei voneinander nach der Größe
der belieferten Cluster unterschiedenen Signallieferungsmärkten beigelegt worden.
Dass die BNetzA darüber hinaus bei der Prüfung, ob der abgegrenzte Markt wegen
anhaltender Marktzutrittsschranken längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb
tendiert, Eigenrealisierungs- und Abkoppelungstendenzen der NE4-Betreiber hätte
berücksichtigen müssen, ergibt sich weder aus der betreffenden Passage der Begründung der
Festlegung noch aus den Vorgaben des Gesetzes, der EU-Märkteempfehlung und der Leitlinien,
die bei der Durchführung des Drei-Kriterien-Tests zu
beachten sind. Davon, dass die BNetzA in widersprüchlicher und deshalb willkürlicher Weise
sich von einem zuvor selbst auferlegten Prüfkonzept zu Lasten der Antragstellerin entfernt
hätte, kann keine Rede sein.

68

cc) Soweit mit der Klage die Feststellung in der Festlegung vom 20. September
2006 angegriffen wird, dass die Antragstellerin auf dem hier in Rede stehenden Signallieferungsmarkt
im Sinne des § 11 TKG über beträchtliche Marktmacht verfügt,
spricht Überwiegendes dafür, dass die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren erfolglos bleiben
wird. Die Marktanalyse bzw. ihr Ergebnis sind nicht offensichtlich
rechtswidrig und verletzen die Antragstellerin nicht offensichtlich in ihren Rechten; es
kann insoweit allenfalls von einem offenen Ausgang des Klageverfahrens gesprochen werden.
Das ergibt sich aus Folgendem:

69

Bei der Beantwortung der Frage, ob auf einem nach § 11 TKG untersuchten
Markt wirksamer Wettbewerb besteht und ob ein oder mehrere Unternehmen auf
diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen, steht der Präsidentenkammer
ein Beurteilungsspielraum zu mit der Folge einer nur eingeschränkten gerichtlichen
Überprüfbarkeit ihrer insoweit getroffenen Entscheidung. Insoweit gelten für die
Prüfung durch das Gericht dieselben Maßstäbe, die hinsichtlich der Prüfung der
Voraussetzungen des § 10 TKG anzulegen sind,

70

BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Juris, Rn. 21.

71

Hiervon ausgehend wird die Beurteilung der BNetzA, dass die Antragstellerin auf
dem hier maßgebenden Signallieferungsmarkt über beträchtliche Marktmacht im
Sinne des § 11 TKG verfügt, aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden sein.

72

Als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gilt nach § 11 Abs. 1 Satz 3 TKG
ein Unternehmen dann, wenn es entweder allein oder mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende
Stellung einnimmt, das heißt eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in
beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu verhalten. Bei Anlegung des
hier maßgebenden Prüfungsmaßstabes sprechen erhebliche Gründe dafür, dass die BNetzA das Vorliegen
dieser gesetzlichen Voraussetzungen zutreffend bejaht und in nicht zu beanstandender Weise festgestellt
hat, dass die Antragstellerin auf dem hier streitbefangenen
Signallieferungsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügt.

73

Maßgebliche Grundlage dieser Feststellung ist die Annahme, dass der auf den
abgegrenzten Markt bezogene Marktanteil der Antragstellerin mengen- und
wertmäßig bei über 90 % liegt (Festlegung S. 98). Die Richtigkeit dieser Aussage hat
die Antragstellerin nicht bestritten. Besonders hohe Marktanteile, und zwar solche
über 50 %, liefern nach Nr. 75 der nach § 11 Abs. 1 Satz 4 TKG weitestgehend zu
berücksichtigenden Leitlinien ohne Weiteres - von außergewöhnlichen Umständen
abgesehen - den Beweis für eine beherrschende Stellung. Die Feststellung
beträchtlicher Marktmacht der Antragstellerin dürfte unter diesen Umständen der
gesetzlichen Vorgabe der weitestgehenden Berücksichtigung der Kriterien der
Leitlinien allerdings dann nicht genügen, wenn der Vortrag der Antragstellerin eine
beträchtliche Wahrscheinlichkeit dafür begründete, dass außergewöhnliche
Umstände i.S.d. Nr. 75 der Leitlinien vorliegen. Das ist indessen nicht der Fall.

74

Der Einwand, das Kriterium des Marktanteils sei fehlerhaft überbewertet, vermag
angesichts des unstreitig gegebenen Ausmaßes des Marktanteils der Antragstellerin
weder für sich allein noch unter zusätzlicher Berücksichtigung der weiteren von der
Antragstellerin dargelegten tatsächlichen und rechtlichen Umstände zur Annahme
durchgreifender Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Feststellung beträchtlicher
Marktmacht der Antragstellerin zu begründen. Erst recht folgt aus dem Vortrag der
Antragstellerin nicht, dass das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände i.S.d. Nr. 75
der Leitlinien offensichtlich ist.

75

Ein Großteil der Beanstandungen der Antragstellerin betrifft schon nicht die
Marktanalyse, sondern die dieser vorgelagerte Abgrenzung des sachlich und
räumlich relevanten Marktes, hinsichtlich derer jedenfalls nicht von einer
offensichtlichen Rechtswidrigkeit ausgegangen werden kann. Dies gilt etwa für die
Gesichtspunkte, dass für NE 3-Kabelnetzbetreiber eine Konkurrenzsituation zur
Übertragungsplattform Satellit und zu Eigenrealisierungsmöglichkeiten der NE4-
Betreiber ebenso bestehe wie zur Möglichkeit entgeltlicher Direktverträge zwischen
Inhalteanbietern und NE4-Betreibern unter "Umgehung" der Antragstellerin. Auch
das Argument, dass die Einzelnetze ("Netzinseln") der Antragstellerin innerhalb des
räumlich relevanten Marktes nicht flächendeckend seien, und auf diesem
Hintergrund die Beurteilung der Wettbewerbersituation insofern defizitär sei, als
regionale Unterschiede mangelhaft erfasst worden seien und zu Unrecht
angenommen worden sei, die Antragstellerin und die anderen
Regionalgesellschaften verfügten jeweils über ein flächendeckendes
Signallieferungsmonopol, richtet sich im Kern gegen das Ergebnis der Marktabgrenzung. In diese
Richtung zielt auch das Vorbringen der Antragstellerin, dass sich
ihre Marktanteile auf dem "(Gesamt-)Markt 'Rundfunk-Übertragungsdienste'" stetig
verringerten. Damit postuliert die Antragstellerin sinngemäß, dass nicht auf den definierten Markt,
auf den die angegriffene Marktanalyse bezogen ist, abzuheben sei,
sondern auf einen umfassender abgegrenzten "Gesamtmarkt". Auch der Vortrag der
Antragstellerin, NE4-Betreiber hätten die Möglichkeit, NE3-Infrastrukturen zu "überbauen", indem
sie bestehende Cluster mit neu akquirierten Beständen verbinden und
von alternativen Signalzulieferern versorgt werden könnten, betrifft den Bereich der
Marktabgrenzung. Denn wenn bestehende Cluster durch Verbindung mit neu akquirierten Beständen
vergrößert werden, hat dies - je nach der dann erreichten Anzahl
der versorgten Wohneinheiten - Auswirkungen auf die Zugehörigkeit der betreffenden Cluster zu dem
hier abgegrenzten Markt, der nur Clustergrößen bis einschließlich 500 versorgten Wohneinheiten
umfasst. Inwiefern die geltend gemachten "Überbauungsmöglichkeiten" ausschlaggebendes Gewicht
für die Marktanalyse haben sollen, insbesondere in welcher Hinsicht hierdurch außergewöhnliche
Umstände i.S.d.
Nr. 75 der Leitlinien begründet werden sollen, die die durch die Höhe des Marktanteils belegte
beherrschende Stellung der Antragstellerin in Frage stellen könnte, ist
nicht ersichtlich, zumal nach der Festlegung vom 20. September 2006 auf dem Markt
für die Belieferung von NE4-Clustern ? 500 Wohneinheiten mit Rundfunksignalen
durch Kabelnetzbetreiber einer vorgelagerten Ebene wirksamer Wettbewerb festzustellen ist. Auch die
von der Antragstellerin sinngemäß beanstandete Grenzziehung
bei 500 Wohneinheiten für die Bestimmung der hier in Rede stehenden untersuchten
Märkte betrifft die Marktdefinition.

76

Auch das übrige Vorbringen der Antragstellerin zeigt keine Umstände auf, die -
unter Beachtung des eingeschränkten gerichtlichen Prüfungsumfangs -
hinreichenden Anlass zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Marktanalyse bieten
könnten. Dies gilt namentlich in Bezug auf das Vorliegen außergewöhnlicher
Umstände, die den durch besonders hohe Marktanteile in der Regel erbrachte
Beweis für eine beherrschende Stellung entkräften könnten.

77

Die Antragstellerin wird voraussichtlich nicht mit dem von ihr vorgebrachten Gesichtspunkt durchdringen
können, dass die BNetzA die Nachfragemacht der Unternehmen der Netzebene 4 auf der Vorleistungsebene, die
durch bereits erfolgte oder
drohende Abkopplungen von den Netzen der NE3-Betreiber hervorgerufen werde, in
ihren Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse beurteilungsfehlerhaft verkannt
habe. Die Bewertung der Nachfragemacht der NE4-Betreiber ist Gegenstand der Erwägungen der BNetzA gewesen
(Festlegung S. 99), und sie hat die Einschätzung
vertreten und näher begründet, dass Nachfrager nicht in der Lage seien, hinreichende Gegenmacht auszuüben,
um den Verhaltensspielraum der Antragstellerin in ihrem Versorgungsgebiet wirksam zu begrenzen. Diese
Einschätzung, die ausdrücklich unter Einbeziehung des Gesichtspunkts der Abkoppelungsmöglichkeiten der
NE4-Netzbetreiber, aber auch unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin gegenüber NE4-Betreibern
verfolgten Bindungsstrategien gewonnen wurde, beruht
nicht offensichtlich auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage oder unvertretbaren,
weil sachwidrigen Bewertung. Auch der Einwand, es sei nicht gerechtfertigt, anzunehmen, dass die
Antragstellerin auf dem Markt für die Belieferung von NE4-
Clustern ? 500 Wohneinheiten mit Rundfunksignalen durch Kabelnetz-Betreiber ein
faktisches Monopol innehabe, ruft durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit des
Ergebnisses der Marktanalyse nicht hervor. Denn die gerügte Annahme der BNetzA
erscheint angesichts der nicht in Streit stehenden Höhe des Marktanteils der Antragstellerin auf
dem definierten Markt nicht als unvertretbar. Daran ändert auch nichts
der Umstand, dass das Bundeskartellamt diese Annahme der Präsidentenkammer
wohl insofern nicht teilt, als nach dessen Feststellungen auch weit unterhalb von 500
Wohneinheiten eine Relativierung des Verhaltensspielraums angenommen werden
müsse [vgl. Stellungnahme vom 27. August 2007 gegenüber dem OLG Düsseldorf
im Verfahren VI Kart 2/07 (V)]. Denn dem Ergebnis der Marktanalyse, dass die Antragstellerin auf
dem von der Präsidentenkammer abgegrenzten Signallieferungsmarkt für NE4-Cluster ? 500 Wohneinheiten
eine beherrschende Stellung innehat,
wird damit nicht die Grundlage entzogen. Das Bundeskartellamt weist in der erwähnten Stellungnahme
selbst darauf hin, dass die von ihm angenommene Relativierung
des Verhaltensspielraums bei der Belieferung von Clustern mit deutlich weniger als
500 Wohneinheiten die marktbeherrschende Stellung insgesamt nicht beseitigt.

78

Soweit die Antragstellerin bemängelt, es fehle an einer Analyse der tatsächlichen
Marktdaten und einer prospektiven Marktanalyse, ist auch damit nicht ein Fehler aufgezeigt, der
voraussichtlich zur Annahme der Rechtswidrigkeit der angegriffenen
Marktanalyse führen könnte. Denn die Antragstellerin bezeichnet schon nicht die "tatsächlichen
Marktdaten", auf die sie sich bezieht, und legt nicht dar, dass sich trotz
ihres besonders hohen Marktanteils aus solchen Marktdaten und der anzunehmenden Entwicklung der
Marktverhältnisse bei beurteilungsfehlerfreier Bewertung der
Schluss hätte gezogen werden müssen, dass es an ihrer marktbeherrschenden Stellung fehle.

79

Es ist auch nicht offensichtlich, dass die Feststellung einer marktbeherrschenden
Stellung der Antragstellerin auf dem hier untersuchten Markt wegen eines unrichtigen
Normverständnisses des § 11 Abs. 1 Satz 3 TKG rechtswidrig ist. Die Antragstellerin
erblickt einen solchen Verstoß darin, dass im Rahmen der Marktanalyse eine Erfassung, Berücksichtigung
und Bewertung der verhaltenskontrollierenden Wirkung, die
ihr gegenüber durch den bestehenden Wettbewerb auf den Endkundenmärkten ausgeübt werde, unterblieben
sei. Dieser Vorwurf wird sich voraussichtlich als unberechtigt erweisen, weil in der Festlegung (S. 99)
dieser Aspekt angesprochen wird. Abgesehen davon betrifft die Beurteilung, ob und in welchem Ausmaß Wettbewerb auf
den Endkundenmärkten herrscht bzw. sich voraussichtlich entwickeln wird sowie ob
und inwiefern hierdurch Preisbildungs- und Angebotsverhalten im Vorleistungsverhältnis zwischen NE3-
und NE4-Betreibern beeinflusst wird, den Kernbereich der der
BNetzA zuzubilligenden Einschätzungsprärogative. Denn es handelt sich um Fragen,
in deren Beantwortung notwendigerweise Wertungen und Prognosen einfließen und
die sich deshalb nicht in einem einzigen, eindeutigen Sinne beantworten lassen. Bestehende
Auffassungsunterschiede zur verhaltenskontrollierenden Wirkung der Verhältnisse auf den
Endnutzermärkten liegen deshalb in der Natur der Sache. Vorliegend sind auch keine Umstände
zu Tage getreten, auf Grund derer die Annahme der
BNetzA, dass die Verhältnisse auf den Endnutzermärkten eine marktbeherrschende
Stellung der Antragstellerin nicht ausschließen, sich nach den hier anzulegenden
Prüfungsmaßstäben als fehlerhaft erwiese. Es kann auch nicht davon ausgegangen
werden, dass sich die angegriffene Marktanalyse voraussichtlich deshalb als rechtswidrig erweist, weil
die BNetzA neuere technologische Entwicklungen auf den Endnutzermärkten (Aufrüstung der Telefonnetze
auf den ADSL2+- und VDSL-Standard,
fortschreitende Digitalisierung der Programmübertragung, Ausbau der DVB-T-Netze)
in ihrer verhaltenskontrollierenden Wirkung für den Vorleistungsmarkt verkannt hätte.

80

Schließlich vermögen auch die von der Antragstellerin gerügten
Begründungsausfälle hinsichtlich der Kriterien der Gesamtgröße des Unternehmens,
des Zugangs zum Kapitalmarkt und der finanziellen Ressourcen, der
technologischen Vorteile, der Diversifizierung von Dienstleistungen oder Produkten,
der Skalen- und Verbundvorteile sowie der Verfügbarkeit eines hoch entwickelten
Vertriebs- und Verkaufsnetzes voraussichtlich nicht zur Annahme der
Rechtswidrigkeit der Marktanalyse zu führen. Es entspricht der Vorgabe des § 11
Abs. 1 Satz 4 TKG, dass die BNetzA auf diese Kriterien abgehoben hat. Denn Nr. 78
der Leitlinien sieht die Berücksichtigung dieser Kriterien vor. Dass die BNetzA es bei
der Feststellung hat bewenden lassen, dass der Befund einer marktbeherrschenden
Stellung der Antragstellerin bei Berücksichtigung dieser Kriterien "verstärkt" werde,
ohne dies näher zu begründen, ist unschädlich. Denn dass die diesbezügliche
Einschätzung der Präsidentenkammer in der Sache unvertretbar wäre und ihrerseits
die Vertretbarkeit des Ergebnisses der Marktanalyse insgesamt durchgreifend in
Frage stellen könnte, zeigt die Antragstellerin nicht auf und ist auch nicht erkennbar.

81

2. Der Ausgang des Klageverfahrens ist ebenfalls offen, soweit die in Ziffern I. 2.1.1
bis 2.1.5, I. 2.2 und II. des Beschlusses der BNetzA vom 17. April 2007 angefochten
werden. Die Annahme einer offensichtlichen Rechtmäßigkeit der genannten Regelungen des Beschlusses
vom 17. April 2007 scheidet bereits deshalb aus, weil deren
rechtlicher Bestand vom Bestand der Festlegung vom 20. September 2006 abhängig
ist (§§ 13 Abs. 1 Satz 1, 23 Abs. 1 Satz 1 TKG), und der Ausgang der gegen die
Festlegung gerichteten Klage offen ist. Andererseits kann aber auch nicht angenommen werden, dass
die angegriffenen Regelungen des Beschlusses vom 17. April
2007 offensichtlich rechtswidrig sind.

82

a) In formell-rechtlicher Hinsicht erweisen sich die Regulierungsverfügung, soweit
sie hier in Streit steht, und die der Antragstellerin auferlegte Verpflichtung zur Vorlage eines
Standardangebots allerdings als offensichtlich rechtmäßig.

83

aa) Zu Unrecht rügt die Antragstellerin, dass die Entscheidung der Beschlusskammer über die
auferlegten Verpflichtungen nicht auf Grund mündlicher Verhandlung
ergangen sei.

84

(1.) Soweit es um die Auferlegung von Abhilfemaßnahmen nach § 13 TKG geht, ist
schon von Rechts wegen die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor der
Beschlusskammer nicht erforderlich. § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG verweist hinsichtlich des
bei der Auferlegung von Abhilfemaßnahmen zu beachtenden Verfahrens auf die Bestimmungen des § 12
Abs. 1, 2 Nr. 1, 2 und 4 TKG. Diese Verweisung gilt ungeachtet
ihres missverständlichen Wortlauts nicht etwa nur für solche Maßnahmen, die Auswirkungen auf den
Handel zwischen den Mitgliedsstaaten haben. Vielmehr gilt sie bei
allen behördlichen Entscheidungen, die beträchtliche Auswirkungen auf den betreffenden Markt haben,
also auch bei Maßnahmen nach § 13 Abs. 1 TKG. Dies folgt aus
Art. 6 RRL, in dessen Umsetzung § 12 Abs. 1 TKG das Verfahren der nationalen Konsultation regelt.
Entsprechend erfasst das gemeinschaftsweite Konsultations- und
Konsolidierungsverfahren nach Art. 7 RRL, das durch § 12 Abs. 2 TKG umgesetzt ist,
alle Maßnahmen im Anwendungsbereich von Art. 5 und 8 der Richtlinie 2002/19/EG
des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang
zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren
Zusammenschaltung (Abl. EG L 108 S. 7, Zugangsrichtlinie - ZRL -). Da darüber hinaus auch Art. 5 Abs. 3
ZRL auf das Verfahren nach Art. 7 RRL verweist, erfasst dieses
den Katalog von Regulierungsmaßnahmen nach § 13 Abs. 1 TKG,

85

vgl. VG Köln, Urteil vom 05. September 2007 - 21 K 3395/06 -,
CR 2008, 25; Gurlitt in: Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, § 13 Rn. 17; im Ergebnis
auch Korehnke in: Beck'scher
TKG- Kommentar, 3. Auflage, § 13 Rn. 8.

86

Das beim Erlass einer Regulierungsverfügung nach § 13 Abs. 1 TKG somit
anzuwendende Verfahren gemäß § 12 TKG weicht nicht nur von den
Anhörungsbestimmungen des § 135 Abs. 1 und 2 TKG ab, sondern schreibt auch
nicht die Durchführung einer mündlichen Verhandlung i. S. v. § 135 Abs. 3 Satz 1
Halbs. 1 TKG vor. Angesichts dessen ist es insoweit unerheblich, wenn die
Antragstellerin eine Verletzung des Verfahrensrechts mit der Begründung rügt, die ihr
gegenüber auferlegten Regulierungsmaßnahmen seien nicht (i. S. v. § 135 Abs. 3
Satz 1 Halbs. 1 TKG) "auf Grund" mündlicher Verhandlung beschlossen worden.

87

(2.) Soweit es um die in Ziff. II. des angegriffenen Beschlusses ausgesprochene
Verpflichtung der Antragstellerin geht, ein Standardangebot für Zugangsleistungen
zu veröffentlichen, handelt es sich allerdings nicht um eine Maßnahme nach § 13
Abs. 1 TKG mit der Folge, dass auf sie das Verfahren des § 12 TKG keine Anwendung findet. Gleichwohl
kann die Antragstellerin auch insoweit nicht mit Erfolg einwenden, diese Verpflichtung sei
verfahrensfehlerhaft nicht "auf Grund" einer mündlichen Verhandlung i. S. v. § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG
auferlegt worden. Denn die Beschlusskammer hat am 15. November 2006 eine mündliche Verhandlung, an der ein
Vertreter der Antragstellerin teilgenommen hat, durchgeführt und damit der Vorgabe
des § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG genügt. Der Umstand, dass der zu diesem Zeitpunkt
vorliegende Beschlussentwurf eine Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebots nicht
vorgesehen hatte, ist unerheblich. Denn das Gebot des § 135
Abs. 3 Satz 1 TKG verlangt nicht, dass den Verfahrensbeteiligten im Zeitpunkt der
Durchführung der mündlichen Verhandlung die beabsichtigte Entscheidung der Beschlusskammer bekannt
ist. Es verfehlte nämlich den Sinn und Zweck einer mündlichen Verhandlung, der Beschlusskammer Kenntnis
von der für ihre Entscheidung
maßgebenden Tatsachen- und Interessenlage sowie über die Rechtsstandpunkte
der Beteiligten zu verschaffen, wenn bereits im Zeitpunkt ihrer Durchführung das Ergebnis der
Entscheidung der Beschlusskammer feststünde. Der erwähnten Zweckbestimmung entspricht es vielmehr, dass
die Beschlusskammer dem Ergebnis einer
mündlichen Verhandlung durch Änderungen und Ergänzungen eines vorliegenden
Beschlussentwurfs Rechnung tragen kann. Eine Verpflichtung über einen solchermaßen veränderten Beschluss
vor dessen Bekanntgabe erneut mündlich zu verhandeln, folgt aus § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG nicht.

88

bb) Es ist auch nicht erkennbar, dass das bei der Auferlegung von Abhilfemaßnahmen nach § 13 Abs. 1
TKG anzuwendende Verfahren nach § 12 TKG vorliegend
nicht eingehalten worden wäre. Die BNetzA hat den Entwurf einer Regulierungsverfügung zur Konsultation
gestellt (Abl. BNetzA 2006, 3229, 3242), der hinsichtlich des
hier in Rede stehenden Marktes vorsah, der Antragstellerin Verpflichtungen nach
§§ 19 Abs. 1 und 20 Abs. 1 TKG sowie eine nachträgliche Regulierung der Entgelte
für Zugangsleistungen aufzuerlegen. Im Rahmen dieses Konsultationsverfahrens hat
am 15. November 2006 eine mündliche Verhandlung stattgefunden, in deren Verlauf
ausweislich der hierüber gefertigten Niederschrift die Frage der Auferlegung weiter
reichender Verpflichtungen, insbesondere einer Zugangsverpflichtung und
Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht, - auch vom Vertreter der Antragstellerin - behandelt
worden ist. Im Anschluss hieran sind der BNetzA innerhalb der von ihr gesetzten
Frist verschiedene schriftliche Stellungnahmen zugegangen, darunter auch eine der
Antragstellerin, in der sie u. a. ihren Standpunkt dargelegt hat, dass die Auferlegung
einer Zugangsverpflichtung und einer Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht unangemessen bzw.
unverhältnismäßig sei. Alsdann sind diese Stellungnahmen von der
BNetzA mit dem Hinweis veröffentlicht worden (Abl. BNetzA 2006, 4030), dass beabsichtigt
sei, den nach Auswertung der eingegangenen Stellungnahmen gegebenenfalls überarbeiteten
Entwurf nach behördeninterner Abstimmung und Beteiligung
des Bundeskartellamtes der EU-Kommission zuzuleiten, auf deren Internetseiten er
sodann abrufbar sein werde. Unter dem 10. Januar 2007 hat die BNetzA der Antragstellerin
sodann mitgeteilt, dass nach dem Ergebnis des Konsultationsverfahrens einiges dafür spreche,
eine Zugangsverpflichtung aufzuerlegen, und ihr Gelegenheit
gegeben, insbesondere Umstände für ein Absehen von einer Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht
vorzutragen. Von dieser Möglichkeit hat die Antragstellerin Gebrauch
gemacht. Im Rahmen des am 06. März 2007 eingeleiteten Konsolidierungsverfahrens ist der
Konsolidierungsentwurf der gegenüber der Antragstellerin beabsichtigten
Regulierungsverfügung im Internet veröffentlicht worden und die Antragstellerin hierauf
am 15. März 2007 unter Angabe der Fundstelle hingewiesen worden. Dieser
Konsolidierungsentwurf enthielt die in der angefochtenen Regulierungsverfügung
vom 17. April 2007 auferlegten Verpflichtungen, die über die im Konsultationsentwurf
vorgesehenen Verpflichtungen hinausgehen. Die EU-Kommission hat unter dem
04. April 2007 geäußert, keine Stellungnahme abgeben zu wollen.

89

Dieser Ablauf des durchgeführten Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens
lässt entscheidungserhebliche Fehler nicht erkennen, und solche werden auch von
der Antragstellerin nicht aufgezeigt. Soweit sie beanstandet, dass sie nicht zu einem
Schreiben des Verbandes Deutscher Kabelnetzbetreiber e. V. (ANGA) vom 27. Dezember 2006
gehört worden sei, das dieser Verband in Erwiderung auf das Schreiben der Antragstellerin
vom 27. November 2006 an die Beschlusskammer gerichtet
hatte, kann es auf sich beruhen, ob der gerügte Gehörsverstoß vorliegt oder nicht
und ob er - unterstellt er läge vor - überhaupt zu einer Fehlerhaftigkeit des Konsultationsverfahrens
führen kann. Denn es ist jedenfalls nicht erkennbar, dass die Entscheidung der Beschlusskammer
durch das Vorbringen in jenem Schreiben entscheidend beeinflusst worden ist. Der Beschlussbegründung
kann kein Anhalt dafür
entnommen werden, dass die Beschlusskammer im Rahmen der bei ihrer Entscheidung über die
Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen vorzunehmenden Abwägung und Ermessensbetätigung
Tatsachenvorbringen oder sonstigen Vortrag aus
dem Schreiben des ANGA vom 27. Dezember 2006 entscheidungstragend verwertet
hat. Soweit in der Beschlussbegründung (S. 26) auf eine Studie der wik-Consult vom
24. November 2006 "Kabelinternet in Deutschland" Bezug genommen wird, auf die
auch der Schriftsatz der ANGA vom 27. Dezember 2006 verweist, begründet dies
schon deshalb keinen Gehörsverstoß, weil die betreffende Studie zum einen öffentlich
zugänglich ist und zum anderen für den Deutschen Kabelverband e.V. als Interessenverband
der NE3-Betreiber erstellt worden ist und daher der Antragstellerin
bekannt gewesen sein dürfte. Abgesehen davon wird die genannte Studie von der
Beschlusskammer in einem anderen Zusammenhang erwähnt als demjenigen, der
im Schreiben der ANGA vom 27. Dezember 2006 angesprochen ist.

90

Es stellt auch nicht einen rechtserheblichen Mangel des Konsultationsverfahrens
dar, dass die Beschlusskammer ihr aus Sicht der Antragstellerin "wesentlich
verschärftes Regulierungskonzept" bzw. den gegenüber dem ursprünglichen Entwurf
veränderten Tenor der beabsichtigten Regulierungsverfügung nicht erneut zur
Konsultation gestellt hat. Hier gilt das oben zur mündlichen Verhandlung Gesagte
entsprechend. Aus der von der Antragstellerin angezogenen Rechtsprechung der des
erkennenden Gerichtes (Urteile vom 01. März 2007 - 1 K 4148/06 -, vom 08. März
2007 - 1 K 4314/06 - und vom 05. September 2007 - 21 K 3395/06 -) ergibt sich nichts
Gegenteiliges.

91

cc) Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass der angegriffene Beschluss, soweit er
den hier streitbefangenen Signallieferungsmarkt betrifft, wegen eines Verstoßes gegen das
allgemeine Anhörungsgebot des § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
- VwVfG - formell rechtswidrig wäre. Die Antragstellerin hatte ausreichend Gelegenheit, sich
zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Dies ergibt
sich im Wesentlichen bereits aus den vorstehenden Ausführungen. Soweit die Antragstellerin in
Bezug auf § 28 Abs. 1 VwVfG darüber hinaus beanstandet, dass für
sie nicht ansatzweise erkennbar gewesen sei, welch hohe Bedeutung die Beschlusskammer den
Tatsachenbehauptungen in den Schreiben des ANGA (bzw. seiner Verfahrensbevollmächtigten) vom 22.
November 2006 und 27. Dezember 2006 beigemessen habe, wird hierdurch ein Gehörsverstoß nicht aufgezeigt.
Hinsichtlich des
Schreibens vom 27. Dezember 2006 wird auf das vorstehend Ausgeführte verwiesen. Der Inhalt des
Schriftsatzes der Verfahrensbevollmächtigten des ANGA vom
22. November 2006 ist für die Antragstellerin zugänglich gewesen, weil er (zusammen mit weiteren
der BNetzA zugegangenen Stellungnahmen Verfahrensbeteiligter)
veröffentlicht worden ist (Abl. BNetzA 2006, 4030). Die Antragstellerin war nicht gehindert, zu
den darin vorgetragenen Tatsachen und deren (aus ihrer Sicht fehlenden)
Eignung, die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen zu rechtfertigen, Stellung
zu nehmen. Darüber hinaus ist der Antragstellerin gegenüber auch hinreichend verdeutlicht worden,
dass die Beschlusskammer nach Durchführung der nationalen
Konsultation, mithin auf Grund der im Rahmen dieses Verfahrens gewonnenen tatsächlichen Erkenntnisse,
zu einer Veränderung ("Verschärfung") der ursprünglich
beabsichtigten Regulierungsmaßnahmen neigte. Denn die Beschlusskammer hat der
Antragstellerin mit e-Mail vom 10. Januar 2007 mitgeteilt, dass "nach Durchführung
des Konsultationsverfahrens einiges (dafür) spricht, eine Zugangsverpflichtung auf
dem Signallieferungsmarkt" aufzuerlegen, und dass sich "als Regelfolge eine Entgeltgenehmigungspflicht
nach § 30 Abs. 1 S. 1 TKG ergeben (würde)". Zugleich ist
die Antragstellerin zur Äußerung aufgefordert worden. Wenngleich diese Aufforderung auf die
Darlegung von Umständen bezogen war, die für die Möglichkeit eines
Absehens von einer Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht von Bedeutung sein könnten,
musste es sich der Antragstellerin geradezu aufdrängen, auch zur Rechtfertigung der
in Erwägung gezogenen Zugangsverpflichtung vorzutragen, bei deren Unterbleiben
eine Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG ohnehin nicht
in Betracht kommen kann. Auf diesem Hintergrund ist für die Annahme eines Verstoßes gegen § 28
Abs. 1 VwVfG, auch soweit aus dieser Vorschrift Hinweispflichten
der Behörde erwachsen können, kein Raum.

92

dd) Der Beschluss vom 17. April 2007 leidet hinsichtlich des hier in Streit stehenden
Teils auch nicht an einem Mangel an inhaltlich hinreichender Bestimmtheit.

93

Ein Verwaltungsakt ist i.S.v. § 37 Abs. 1 VwVfG inhaltlich hinreichend bestimmt,
wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere
seiner Begründung sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren
Umständen, unzweifelhaft erkennen lässt,

94

BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, BVerwGE 114, 160,
164.

95

Diesen Anforderungen genügen die in dieser Hinsicht beanstandeten
Regelungen des Beschlusses vom 17. April 2007.

96

(1.) Die Antragstellerin rügt, dass die unter Ziffer 2.1.1 auferlegte
Zugangsverpflichtung auch unter Einbeziehung der Begründungen des Beschlusses
vom 17. April 2007 und der Festlegung vom 20. September 2006 nicht eindeutig
erkennen lasse, welche Unternehmen bzw. Personen als NE4-Betreiber und
Nachfrager auf dem Vorleistungsmarkt für Signallieferung zugangsberechtigt sein
sollen bzw. wer als Nachfrager auf dem der Regulierung nicht unterliegenden
Endkundenmarkt anzusehen sei. Die Antragstellerin spricht damit die Einordnung
von Unternehmen der Wohnungswirtschaft an, die eigene Kabelnetze zur
Versorgung der von ihnen verwalteten Wohnungen betreiben bzw. von
ausgegliederten Gesellschaften betreiben lassen. Entgegen der Auffassung der
Antragstellerin ist der Kreis derjenigen, denen gegenüber die in Ziffer 2.1.1 der
Regulierungsverfügung auferlegte Verpflichtung besteht, Zugang zu ihrem
Breitbandkabelnetz zu ermöglichen, nach dem o.g. Maßstab inhaltlich hinreichend
bestimmt. Denn der Kreis der aufgrund dieser Verpflichtung Zugangsberechtigten ist
jedenfalls anhand der Begründung des Beschlusses vom 17. April 2007 und der
Festlegung vom 20. September 2006, die einen einheitlichen Verwaltungsakt bilden
(§ 13 Abs. 3 TKG), mit der erforderlichen Eindeutigkeit bestimmbar.

97

Die Verpflichtung besteht ausweislich des Tenors des Beschlusses gegenüber
"Betreibern nachgelagerter Kabelnetze ..., sofern der nachfragende Kabelnetzbetreiber von
dem jeweiligen Übergabepunkt aus nicht mehr als 500 Wohneinheiten versorgt." Aus dem Umstand,
dass die Festlegung vom 20. September 2006 nicht einen
Endkundenmarkt, sondern einen Vorleistungsmarkt betrifft, folgt zunächst, dass die
Zugangsverpflichtung nur zugunsten solcher Unternehmen bzw. Personen angeordnet ist, die die
Signallieferung als Vorleistung und nicht als Endkundenleistung nachfragen. Sodann verdeutlicht
der weitere Umstand, dass die Antragstellerin nach dem
Ergebnis der Festlegung auf dem Markt für die Belieferung von NE4-Clustern ? 500
Wohneinheiten mit Rundfunksignalen durch Kabelnetzbetreiber einer vorgelagerten
Ebene als marktmächtig eingestuft worden ist, dass die zugunsten von "Betreibern
nachgelagerter Kabelnetze" auferlegte Zugangsverpflichtung gegenüber NE4-Betreibern besteht.
Dieses Verständnis erschließt sich zudem aus der Begründung des
Beschlusses vom 17. April 2007 (S. 22), in der darauf abgehoben wird, dass der Zugang zu den
vorgelagerten Kabelnetzen es reinen NE4-Betreibern und integrierten
NE3/NE4-Betreibern (soweit sich für sie im Einzelfall eine anderweitige Versorgung
kleinerer NE4-Cluster nicht lohnt) ermögliche, Kabelendkundenverträge anzubieten.
An anderer Stelle der Beschlussbegründung (a.a.O.) wird hervorgehoben, dass ein
nachhaltig wettbewerbsorientierter Markt nur erreicht werden könne, "wenn die NE4-
Betreiber ... auf einer vorgelagerten Ebene Zugriff auf einen an den Endkunden weiterzugebenden
Signalstrom erhalten." Schließlich wird in der Begründung der Festlegung (S. 61, 3. Abs.) eine
Eingrenzung des begünstigten Nachfragerkreises auf "professionelle NE4-Netzbetreiber" und
"Rundfunkhandwerks- und Elektrobetriebe" sowie
"andere kleinere Unternehmen" vorgenommen, "die als Hauptgeschäftszweck NE4-
Netze in Wohngebäuden unabhängig vom Wohnungseigentümer oder Vermieter
betreiben". Zugleich werden "die klassischen Unternehmen der Wohnungswirtschaft,
die zwar zum Teil als Netzbetreiber fungieren und dazu mitunter auch eigene Gesellschaften
ausgegliedert haben, aber deren Hauptgeschäftszweck nicht der Netzbetrieb ist", aus dem
begünstigten Nachfragerkreis ausgenommen. Damit ist hinreichend deutlich, dass sie nicht
"Betreiber nachgelagerter Kabelnetze" i. S. v. Ziffer
2.1.1 der angegriffenen Regulierungsverfügung sind.

98

Die Begründungen des einen einheitlichen Verwaltungsakt darstellenden
Beschlusses vom 17. April 2007 und der Festlegung vom 20. September 2006
lassen hiernach in einem den Anforderungen des § 37 Abs. 1 VwVfG genügenden
Maße erkennen, welchen Nachfragern gegenüber die Antragstellerin durch Ziffer
2.1.1 der Regulierungsverfügung zur Zugangsgewährung verpflichtet ist. Die daran
geäußerten Zweifel der Antragstellerin (vor allem Klagebegründung Rn. 163 ff. und
414 ff.) sind nicht berechtigt. Entgegen ihrer Auffassung weisen die Begründungen
des Beschlusses vom 17. April 2007 und der Festlegung vom 20. September 2006
insoweit auch keine Widersprüchlichkeiten auf; insbesondere tragen die von der
Antragstellerin in Bezug genommenen Passagen dieser Entscheidungen nicht die
Annahme, dass die BNetzA "doch alle Wohnungswirtschaftsunternehmen dem
Vorleistungsmarkt zurechnen" wollte. Auch die Zusätze "vor allem" und "aber unter
Umständen auch", die in der Festlegung (S. 61, 3. Abs.) im Zusammenhang mit der
Beschreibung des Kreises der Nachfrager auf dem hier regulierten Markt verwendet
werden, können die Eignung dieses Teils der Begründung zur Bestimmung des Inhaltes des
Begriffes der Betreiber nachgelagerter Kabelnetze i. S. v. Ziffer 2.1.1 der
Regulierungsverfügung nicht in Frage stellen. Denn diese innerhalb ein und
desselben Satzes gebrauchten Zusätze sind ersichtlich aufeinander bezogen und in
einem ähnlichen Sinne gemeint wie die Begriffspaare "sowohl ... als auch" oder "nicht
nur ..., sondern auch". Im Übrigen werden in dem betreffenden Satz der Begründung
der Festlegung, die "Umstände" dargelegt, unter denen auch Rundfunkhandwerks-
und Elektrobetriebe und andere kleinere Unternehmen der Nachfragerseite des
regulierten Marktes zugerechnet werden: Ihr Hauptgeschäftszweck muss darin
bestehen, NE4-Netze in Wohngebäuden unabhängig vom Wohnungseigentümer
oder Vermieter zu betreiben, während die "klassischen Unternehmen der Wohnungswirtschaft,
die zwar ... als Netzbetreiber fungieren und dazu mitunter auch
eigene Gesellschaften ausgegliedert haben, aber deren Hauptzweck nicht der
Netzbetrieb ist", nicht als dem Signallieferungsmarkt zuzurechnende Nachfrager
bezeichnet werden. Dass diese Kriterien, wie die Antragstellerin meint, nicht geeignet
seien, eine eindeutige Abgrenzung der aufgrund der Zugangsverpflichtung
berechtigten von den nicht berechtigten Unternehmen bzw. Personen zu ermöglichen, ist
nicht ersichtlich.

99

(2.) Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass der in Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 der
Regulierungsverfügung verwendete Begriff des "Zugang(s)" in einer Weise unklar
und unbestimmt sei, dass für sie nicht eindeutig erkennbar sei, wie sie auf der
Grundlage der auferlegten Verpflichtungen ihr Verhalten auszurichten habe, ist damit
ein Verstoß gegen § 37 Abs. 1 VwVfG nicht dargetan.

100

Das Gebot inhaltlich hinreichender Bestimmtheit wird nicht dadurch verletzt, dass
in der angegriffenen Regulierungsverfügung offen gelassen worden ist, welcher Art
der Zugang sein soll, insbesondere ob er entbündelt gewährt werden muss. § 3 Nr.
32 TKG enthält eine gesetzliche Definition des Begriffes des Zuganges, der von § 21
Abs. 2 Nr. 1 TKG verwendet wird; auf die letztgenannte Vorschrift hat die BNetzA die
hier in Rede stehende Zugangsverpflichtung gestützt. Es ist daher ohne weiteres
davon auszugehen, dass der Begriff "Zugang" in Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 der Regulierungsverfügung
in dem - eindeutigen - Sinne gemeint ist, der ihm durch die Definition
des § 3 Nr. 32 TKG verliehen wird. Der Umstand, dass weder diese Definition noch
die auferlegte Zugangsverpflichtung unmittelbaren und vollständigen Aufschluss über
die konkrete Art und die einzelnen Modalitäten des zu gewährenden Zugangs gewähren, begründet
keinen Bestimmtheitsmangel. Ein solcher wäre nur anzunehmen,
wenn der Inhalt der der Antragstellerin auferlegten Verpflichtung nicht eindeutig wäre. Das
ist aber gerade nicht der Fall. Denn die BNetzA wollte die auferlegte Zugangsverpflichtung
ausweislich der Begründung des angegriffenen Beschlusses
(S. 26) in dem Sinne offen ausgestalten, dass es den Verhandlungen über Zugangsvereinbarungen
und erforderlichenfalls dem Anordnungsverfahren nach § 25 TKG
vorbehalten bleiben sollte, die Modalitäten des jeweiligen Zugangs und insbesondere
auch die Art des Zugangs ("entbündelte Signallieferung") zu bestimmen. Angesichts
dessen kann es keinem ernstlichen Zweifel unterliegen, dass die auferlegte Zugangsverpflichtung
sich dem Grunde nach auch auf die Gewährung des entbündelten Zugangs erstreckt. Ob sich diese
"offene" Ausgestaltung der Zugangsverpflichtung in materiell-rechtlicher Hinsicht als haltbar
erweist, ist keine Frage ihrer inhaltlich
hinreichenden Bestimmtheit.

101

(3.) Die Antragstellerin kann schließlich auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass
das Verhältnis zwischen den Regelungen in Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 der Regulierungsverfügung
unklar sei. Denn das Verhältnis zwischen den beiden Regelungen
erschließt sich aus ihrem Wortlaut in unzweideutiger Weise: Ziffer 2.1.2 erlegt die
Verpflichtung auf, "Rundfunksignale zu übergeben", und zwar "über diesen Zugang".
Mit dem letztgenannten Satzteil wird auf die dieser Signallieferungsverpflichtung unmittelbar
vorangestellte Zugangsverpflichtung aus Ziffer 2.1.1 verwiesen. Die Regelungen der Ziffern 2.1.1
und 2.1.2 sind danach in der Weise aufeinander bezogen,
dass der auferlegte Zugang zum Breitbandkabelnetz der Antragstellerin mit der Verpflichtung
verbunden ist, Rundfunksignale zu übergeben. Dass die Regelung in Ziffer
2.1.1 "über Ziff. 2.1.2 hinaus" gehen könnte, was die Antragstellerin offenbar im Hinblick
auf andere über das Breitbandkabelnetz angebotene Dienste (Telefonie, Internet) für möglich
hält, kann schon deshalb nicht ernsthaft in Betracht kommen, weil
der hier in Rede stehende Teil der angegriffenen Regulierungsverfügung sich auf
den Signallieferungsmarkt, d.h. auf den "Markt für die Belieferung von NE4-Clustern
? 500 Wohneinheiten mit Rundfunksignalen" bezieht.

102

b) In materiell-rechtlicher Hinsicht ist der Ausgang der gegen die Regelungen in Ziffern
I. 2.1.1 bis 2.1.5, I. 2.2 und II. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom
17. April 2007 erhobenen Anfechtungsklage indessen offen, weil weder festgestellt
werden kann, dass diese Regelungen offensichtlich rechtmäßig sind, noch erkennbar
ist, dass sie offensichtlich rechtswidrig sind.

103

Soweit die genannten Regelungen Verpflichtungen i. S. v. § 13 Abs. 1 TKG
betreffen (Ziffern I 2.1.1 bis 2.1.5 und I. 2.2) und die Antragstellerin gegen deren
Rechtmäßigkeit einwendet, dass es an der für die Auferlegung dieser Maßnahmen
vorausgesetzten "beträchtlichen Marktmacht" fehle, führt dies lediglich zur Annahme
eines offenen Verfahrensausgangs. Denn nach dem oben Gesagten kann nicht
davon ausgegangen werden, dass die Marktanalyse und deren eine beträchtliche
Marktmacht der Antragstellerin auf dem hier streitbefangenen Signallieferungsmarkt
feststellendes Ergebnis offensichtlich rechtswidrig sind und die Antragstellerin in
ihren Rechten verletzen; vielmehr ist der Ausgang des Klageverfahrens insoweit
offen. Das gilt dementsprechend auch für die Anfechtung der genannten
Regulierungsmaßnahmen, soweit sie eine beträchtliche Marktmacht der
Antragstellerin voraussetzen. Darüber hinaus ist hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der
einzelnen streitbefangenen Verpflichtungen auszuführen:

104

aa) Die unter Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 der Regulierungsverfügung auferlegte
Zugangs- und Signalübergabeverpflichtung ist auf § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG gestützt.
Dagegen sind keine durchgreifenden Bedenken in dem Sinne zu erheben, dass von
einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit dieser Regelungen ausgegangen werden
müsste. Soweit diese Vorschrift ihrem Wortlaut nach dazu ermächtigt, die
Verpflichtung aufzuerlegen, Zugang zu "bestimmten Netzkomponenten und -
einrichtungen" zu gewähren, wäre es - sofern es hierauf entscheidungserheblich
ankommen sollte - einer Klärung im Hauptsacheverfahren vorzubehalten, ob der hier
angeordnete Zugang zum Breitbandkabelnetz der Antragstellerin zum Zwecke des
Bezuges zu übergebender Rundfunksignale unter diesen Zugangstatbestand fällt
oder einer der anderen in § 21 TKG aufgeführten Tatbestände zugeordnet werden
kann. Jedenfalls spricht deshalb Überwiegendes für die Annahme des Vorliegens
einer ausreichenden Rechtsgrundlage für die hier in Rede stehende
Zugangsverpflichtung, weil § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG es ermöglicht,
Zugangsverpflichtungen auch über die in § 21 Abs. 2 und 3 TKG aufgeführten
Fallgruppen hinaus aufzuerlegen.

105

Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der streitigen Zugangsverpflichtung ergibt
sich auch nicht im Hinblick auf die Vorgaben des § 21 Abs. 1 TKG und die Ausübung
des der BNetzA eingeräumten Ermessens. Die Entscheidung über die Auferlegung
von Regulierungsverpflichtungen ist das Ergebnis einer umfassenden und
komplexen Abwägung, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange
einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind. Die von der BNetzA
vorzunehmende Abwägung stellt dabei einen untrennbaren Bestandteil des ihr in
Anlehnung an das Planungsermessen eingeräumten Regulierungsermessens dar.
Dementsprechend liegt eine fehlerhafte Ausübung des Regulierungsermessens vor,
wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die
Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie
eingestellt werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist
- Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise
vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer
Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität -,

106

BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Juris, Rn. 47.

107

Bei Anlegung dieses Maßstabs ist nicht ersichtlich, dass die BNetzA ihr Regulierungsermessen in
Bezug auf die auferlegten Zugangsverpflichtungen nach Ziffern
2.1.1 und 2.1.2 der Regulierungsverfügung offensichtlich fehlerhaft ausgeübt hätte.
Die hierzu in der Begründung des angegriffenen Beschlusses (S. 21 bis 26) wiedergegebenen Erwägungen
der Beschlusskammer sind an den Kriterien des § 21 Abs. 1
Satz 1 und Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG ausgerichtet und behandeln diese sämtlich. Dabei sind unter
Beachtung der widerstreitenden Interessen der Antragstellerin und der
Betreiber nachgelagerter Kabelnetze als Nachfrager der betreffenden Zugangsleistung einerseits
sowie unter Berücksichtigung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2
TKG und der Bedeutung der Maßnahme für die Interessen der Endnutzer und den
Wettbewerb auf dem Endnutzermarkt andererseits alle wesentlichen Aspekte angesprochen und in
vertretbarer Weise erwogen und gewichtet worden. Dass als Ergebnis einer beanstandungsfreien
Ausübung des Regulierungsermessens möglicherweise auch ein Absehen von der auferlegten Zugangs-
und Signalübergabeverpflichtung
vertretbar wäre, ist nach dem hier anzulegenden Maßstab unerheblich. Denn die
Entscheidung der Beschlusskammer ist deshalb nicht als sachwidrig bzw. unvertretbar anzusehen.
Auffassungsunterschiede in Bezug auf das Ergebnis der Ermessens-
und Abwägungsentscheidung beruhen auf unterschiedlichen wertenden und prognostischen Einschätzungen,
hinsichtlich derer der Beschlusskammer innerhalb der
oben genannten Grenzen jedoch eine Einschätzungsprärogative zuzugestehen
ist.

108

Das Vorbringen der Antragstellerin zeigt keine Mängel auf, die zur Annahme der
offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Abwägungsentscheidung führen könnten.

109

Der angegriffenen Zugangsverpflichtung fehlt es zunächst nicht an der
erforderlichen Ausrichtung an den gesetzlichen Zielen der Regulierung, die in § 2
Abs. 2 TKG umschrieben sind und von denen in § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG namentlich
die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten nachgelagerten
Endnutzermarktes und die Interessen der Endnutzer angesprochen werden. Die
Begründung des angegriffenen Beschlusses erschöpft sich entgegen der Auffassung
der Antragstellerin nicht bloß in einer Wiedergabe des Gesetzeswortlautes, sondern
führt (S. 22, 24 und 26) - nicht offensichtlich sachwidrige - Gesichtspunkte an,
aufgrund derer die streitige Zugangsgewährung als geeignet, erforderlich und
angemessen erscheinen kann, um die Regulierungsziele zu verwirklichen.
Insbesondere wird mit dem in diesem Zusammenhang erhobenen Einwand der
Antragstellerin, die Beschlusskammer sei auf die konkrete Situation auf den
Endkundenmärkten nicht eingegangen, auf denen ein intensiver und wirksamer
Wettbewerb herrsche, ein die offensichtliche Rechtswidrigkeit der
Zugangsverpflichtung begründender Fehler nicht aufgezeigt. Ungeachtet dessen,
dass in der der angegriffenen Regulierungsverfügung zugrunde liegenden Marktanalyse eine
Behandlung der wettbewerblichen Verhältnisse auf den nachgelagerten
Endnutzermärkten erfolgt ist, von der abzuweichen für die Beschlusskammer ersichtlich kein
Anlass bestand, hat sie sich - dies verdeutlichen die Ausführungen der Beschlussbegründung
(dort S. 25 unten u. S. 26) - maßgebend von der Erwägung leiten
lassen, dass zwar im Zeitpunkt ihrer Entscheidung bzw. jedenfalls im Zeitpunkt der
Veröffentlichung des Konsultationsentwurfes noch von Marktverhältnissen habe ausgegangen
werden können, die einer Regulierung des hier in Rede stehenden Vorleistungsmarktes durch
Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nicht bedurften.
Maßgebend für ihre letztlich getroffene Entscheidung zugunsten einer Zugangsverpflichtung
waren jedoch sich abzeichnende Veränderungen in Bereichen, die nach
Meinung der Beschlusskammer für das künftige Wettbewerbsgeschehen bedeutsam
sein werden. Nach ihrer Einschätzung werden nämlich innerhalb des Geltungszeitraums
der angegriffenen Regulierungsverfügung insbesondere infolge der voranschreitenden Digitalisierung
der Rundfunksignalübertragung der Antragstellerin technische Möglichkeiten, z. B. in Gestalt
von Verschlüsselungssystemen, erwachsen,
die sie in die Lage versetzen könnten, "NE4-Betreiber zu umgehen und auch ohne
Betrieb der jeweiligen NE4 direkte Endkundenbeziehungen aufzubauen." Zudem verweist
die Beschlusskammer auf die Möglichkeit, dass die Antragstellerin ihren Tätigkeitsbereich
auf (Endkunden-)Angebote von Internet- und Telefoniediensten mit der
anzunehmenden Folge ausweite, dass dies auf dem Signallieferungsmarkt zu "grösseren
Spannungen zwischen der Betroffenen (= Antragstellerin) und den NE4-
Betreibern" führe. Es ist weder von Rechts wegen zu beanstanden, dass die BNetzA
maßgebend auf die künftige Entwicklung der Wettbewerbsverhältnisse abhebt, die
sich nach ihrer Einschätzung innerhalb der voraussichtlichen Geltungsdauer der
Regulierungsverfügung (vgl. § 14 TKG) einstellen wird, noch ist in tatsächlicher Hinsicht
erkennbar, dass die vorgenommene Prognose auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage beruht
oder schlechthin unvertretbare Einschätzungen beinhaltet. Beurteilungsmängel bzw. Abwägungsfehler
im oben genannten Sinne sind insoweit nicht
erkennbar. Die Erwägungen der Beschlusskammer verdeutlichen, dass sie sehr wohl
die Auswirkungen der von ihr erwarteten Entwicklung für den Wettbewerb auf den in
Betracht kommenden Endkundenmärkten in ihre Überlegungen einbezogen hat.
Dass sie deren Bedeutung verkannt oder unangemessen gewichtet hätte, kann nicht
angenommen werden.

110

Auch die Angriffe der Antragstellerin gegen die Geeignetheit der Auferlegung der
Zugangsverpflichtung vermögen die Annahme ihrer offensichtlichen Rechtswidrigkeit
nicht zu begründen. Die Einschätzung der Beschlusskammer, dass mit einer solchen
Zugangsverpflichtung reine NE4-Betreiber und integrierte NE3/NE4-Betreiber in Bereichen,
in denen eine anderweitige Versorgung kleinerer NE4-Cluster nicht lohnt, in
die Lage versetzt werden, eigenständige Angebote von Endkundenverträgen zu erstellen, ist
nicht unplausibel oder gar sachwidrig. Mit ihrem Vortrag, die auferlegte
Zugangsverpflichtung bewirke eine Vertiefung der ökonomisch unerwünschten Trennung zwischen
den Netzebenen 3 und 4 kann die Antragstellerin nicht gehört werden. Denn dieser gegenüber
der von der Beschlusskammer angenommenen Stärkung des intermodalen Wettbewerbs vorgetragene
Gesichtspunkt betrifft denjenigen
Bereich des Regulierungsermessens, der der gerichtlichen Kontrolle nicht zugänglich
ist.

111

Die angegriffene Zugangsverpflichtung ist auch nicht deshalb offensichtlich
rechtswidrig, weil es an der Erforderlichkeit ihrer Auferlegung mangelte. Die
Beschlusskammer hat die Zugangsverpflichtung für erforderlich gehalten, um die
Entwicklung nachhaltig wettbewerbsorientierter nachgelagerter Endkundenmärkte zu
fördern und die Interessen der Endkunden zu wahren. Damit hat sie auf die beiden
zentralen Belange abgehoben, die § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG für die Notwendigkeit der
Auferlegung einer Zugangsverpflichtung bezeichnet. Allerdings hat sie in diesem Zusammenhang
den Begriff des nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes der
Definition des § 3 Nr. 12 TKG i. d. F. des Gesetzes vom 22. Juni 2004 entnommen.
Im maßgebenden Zeitpunkt des Ergehens des angegriffenen Beschlusses war diese
Definition durch Art. 2 Nr. 2 Buchst. e) des Gesetzes vom 18. Februar 2007 (BGBl. I,
S. 106) neu gefasst worden. Dieser Umstand begründet indessen keine
offensichtliche Mangelhaftigkeit des ausgeübten Regulierungsermessens. Denn die
Umstände, die die Beschlusskammer (S. 22/23 des Beschlusses) aufzeigt, lassen
sich gleichermaßen für die Erforderlichkeit der Zugangsverpflichtung sowohl im
Hinblick auf die frühere Definition des "nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes"
anführen als auch auf die jetzt geltende Bestimmung dieses Begriffes, wonach ein
solcher Markt vorliegt, wenn auf ihm der Wettbewerb so abgesichert ist, dass er ohne
sektorspezifische Regulierung besteht. Es spricht auch unter der Geltung des § 3
Nr. 12 TKG (n.F.) jedenfalls nichts Durchgreifendes gegen die Vertretbarkeit der
Annahme, dass ein nachhaltig wettbewerbsorientierter Markt nur erreicht werden
könne, wenn die NE4-Betreiber als mit der Antragstellerin auf dem Endkundenmarkt
konkurrierende Anbieter ihrerseits auf einer vorgelagerten Ebene Zugriff auf einen an
den Endkunden weiterzugebenden Signalstrom erhalten, und für einen solchen
Zugriff ein Zugang zum Breitbandkabelnetz der vorgelagerten Ebene notwendig sei.
Zu der Annahme, dass die auferlegte Zugangsverpflichtung offensichtlich nicht
erforderlich und deshalb unverhältnismäßig ist, führt auch nicht der Einwand der
Antragstellerin, dass der in Rede stehende Markt ohne Regulierung entstanden sei
und nach wie vor bestehe, sowie ihr Hinweis darauf, dass es in der Vergangenheit
keinen einzigen Fall gegeben habe, in dem sie einem NE4-Betreiber den Zugang
zum Breitbandkabelnetz verweigert habe. Denn der Entscheidung zugunsten einer
Zugangsverpflichtung liegt - wie bereits erwähnt - die vertretbar erscheinende
Erwartung einer baldigen Verschlechterung des bisherigen "Kooperationsklimas"
zwischen der marktmächtigen Antragstellerin und den die Signallieferung
nachfragenden NE4-Betreibern sowie die Einschätzung zugrunde, dass deswegen
und wegen des Umstandes, dass die Antragstellerin und die NE4-Betreiber auf dem
Endnutzermarkt einander als Konkurrenten gegenüberstehen, einer Behinderung der
Entwicklung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation
entgegengewirkt werden solle. Angesichts dessen spricht Überwiegendes für die
Annahme, dass hier ein Fall gegeben ist, in dem die BNetzA trotz des bisherigen
freiwilligen Angebots der betreffenden Zugangsleistungen ihr Regulierungsermessen
fehlerfrei dahin ausüben konnte, der Antragstellerin die streitige
Zugangsverpflichtung aufzuerlegen.

112

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Rn. 50 f.

113

Unter diesen Umständen stellt es auch keinen abwägungserheblichen Umstand
dar, ob - wie die Antragstellerin behauptet - auf dem Signallieferungsmarkt Wettbewerb ohne
Regulierung entstanden ist oder nicht.

114

Auch die gegen die auferlegte Zugangs- und Signalübergabeverpflichtung von
der Antragstellerin hinsichtlich einzelner der in § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG aufgeführten
Belange erhobenen Einwände führen nicht zur Annahme einer offensichtlichen
Rechtswidrigkeit. Insoweit liegen Abwägungsausfälle und -fehleinschätzungen nicht
offen zu Tage.

115

Dies gilt zunächst hinsichtlich des Belangs der technischen und wirtschaftlichen
Tragfähigkeit der Nutzung oder Installation konkurrierender Einrichtungen (§ 21
Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG), soweit die Antragstellerin die Annahme der BNetzA in
Zweifel zieht, dass bei der Versorgung von NE4-Netzen ? 500 Wohneinheiten ein
Umstellen auf den Empfang von Satellitensignalen wirtschaftlich nicht möglich sei.
Hierzu wird auf die diesen Aspekt bereits bei der Frage der Rechtmäßigkeit der
Marktabgrenzung behandelnden vorstehenden Gründe Bezug genommen, die hier
entsprechend gelten. Der Umstand, dass sich die Beschlusskammer zur Begründung
ihrer betreffenden Einschätzung auf die Feststellungen in der Präsidentenkammerfestlegung
bezieht, ist unerheblich, weil diese Einschätzung im Ergebnis nicht offensichtlich
abwägungsfehlerhaft ist. Eine Klärung der von der Antragstellerin verneinten
Frage der rechtlichen Bindung der Beschlusskammer an die der Feststellung beträchtlicher
Marktmacht zugrunde liegenden Gründe ist deshalb hier entbehrlich.
Auch ist es nicht offensichtlich fehlerhaft, wenn die Beschlusskammer ausgeführt hat
(S. 23 der Beschlusses), dass ein zeitnahes und flächendeckendes Umstellen auf die
Versorgung durch dritte Breitbandkabelnetze wegen des Fehlens solcher Drittnetze
ausscheide. Der von der Antragstellerin beanstandete Begriff "flächendeckend" wird
im Rahmen der Begründung der Annahme der BNetzA verwendet, dass für die Versorgung von
NE4-Clustern bis zu 500 Wohneinheiten für die nachfragenden Kabelnetzbetreiber allein die
Möglichkeit bestehe, auf das Breitbandkabelnetz der Antragstellerin zurückzugreifen. Dieser
Begründungszusammenhang verdeutlicht, dass
"flächendeckend" nicht in dem Sinne gemeint ist, dass damit eine Gebietsabdeckung
gleich der von der Antragstellerin zitierten "TAL-Infrastruktur" bezeichnet werden sollte;
vielmehr sollte erkennbar zum Ausdruck gebracht werden, dass es auf dem hier
maßgebenden sachlich und räumlich abgegrenzten Signallieferungsmarkt keine dem
Breitbandkabelnetz der Antragstellerin vergleichbare Breitbandkabelinfrastruktur gibt,
auf die die auf diesem Markt tätigen NE4-Betreiber zum Bezug von Rundfunksignalen zurückgreifen
können. Ebensowenig folgt ein offensichtlicher Abwägungsfehler
aus der Annahme der BNetzA, dass eine Umstellung auf eine anderweitige Versorgung mit
Rundfunksignalen "zeitnah" nicht möglich sei. Die Antragstellerin zeigt nicht
auf und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass im Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen
Regulierungsverfügung, deren Geltungsdauer im Hinblick auf § 14 Abs. 2
TKG begrenzt ist, diese prognostische Einschätzung unvertretbar ist. Dies gilt insbesondere
auch für die von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang ebenfalls beanstandete Annahme
der Beschlusskammer, dass noch nicht abzusehen sei, dass
"klassische Telekommunikationsunternehmen mit ihren Netzen an die Stelle der
NE3-Betreiber treten und entsprechende Signale im notwendigen Übertragungsformat liefern
könnten." Die von der Antragstellerin angeführten "rasanten Entwicklungen im DSL-Bereich"
sind nicht geeignet, die Annahme der BNetzA als offenkundige
Fehleinschätzung erscheinen zu lassen. Die Antragstellerin hat selbst nicht substantiiert
aufgezeigt, dass eine Belieferung mit Rundfunksignalen durch Telekommunikationsunternehmen
über deren (breitbandige) Telekommunikationsnetze angeboten
wird, die in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht gegenüber der hier in Rede stehenden
Signallieferung durch die Antragstellerin technisch und wirtschaftlich tragfähig ist.

116

Einen offensichtlichen Abwägungsfehler lässt die Begründung des angegriffenen
Beschlusses zu § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG ebenfalls nicht erkennen. Die
Beschlusskammer hat hier u. a. erwogen, dass die auferlegte Zugangsverpflichtung
bewirke, dass nachfragende NE4-Betreiber nicht damit rechnen müssten, innerhalb
kurzer Frist ihren Lieferanten zu verlieren; dies diene der langfristigen Sicherung des
Wettbewerbs und dem Wettbewerb auf den Endkundenmärkten. Soweit die
Antragstellerin dem entgegenhält, dass es in der Vergangenheit keinen einzigen Fall
gegeben habe, in dem ein NE4-Betreiber die Antragstellerin als Signallieferanten
verloren habe, wird hierdurch ein offensichtlicher Abwägungsfehler nicht dargetan.
Denn die Beschlusskammer hat, worauf bereits hingewiesen worden ist, ihre
Abwägung in nicht zu beanstandender Weise an der voraussichtlich durch
wesentliche Veränderungen gekennzeichneten Marktentwicklung ausgerichtet. Das
bisherige Verhalten der Antragstellerin lässt daher keinen hinreichend verlässlichen
Schluss auf ihr Verhalten unter veränderten Marktbedingungen zu und brauchte
deshalb nicht als bedeutsamer Belang bei dem hier in Rede stehenden
Abwägungskriterium berücksichtigt zu werden.

117

Einen offensichtlichen Abwägungsfehler zeigt die Antragstellerin auch nicht
dadurch auf, dass sie die nach ihrer Meinung steigende Nachfragemacht der NE4-
Betreiber der von der Beschlusskammer angestellten Erwägung entgegensetzt, die
auferlegte Zugangsverpflichtung solle im Interesse der Förderung der Entwicklung
eines sich selbst tragenden Wettbewerbs auf den Endkundenmärkten dazu dienen
zu vermeiden, dass NE4-Netzbetreibern und auch integrierten NE3/4-Betreibern
unwirtschaftliche Entscheidungen im Sinne eines forcierten Umstiegs auf den
Satellitenempfang aufgedrängt würden. Ob insoweit eine entscheidungserhebliche
Abwägungsfehleinschätzung der Beschlusskammer vorliegt oder nicht, wird
gegebenenfalls einer Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben müssen.
Nichts anderes gilt hinsichtlich der weiteren von der Antragstellerin angegriffenen
Erwägung der Beschluss-kammer, dass mit der Auferlegung der
Zugangsverpflichtung auch Anreize zu effizienten Infrastrukturinvestitionen gefördert
werden.

118

Die von der Beschlusskammer angestellte Abwägung ist auch nicht deshalb
offensichtlich rechtsfehlerhaft, weil sie hinsichtlich des Belangs des § 21 Abs. 1 Satz
2 Nr. 5 TKG davon ausgegangen ist, dass Fragen gewerblicher Schutzrechte oder
Rechte an geistigem Eigentum in denjenigen Einzelfällen, in denen sie sich wegen
einer untrennbaren Verbindung zwischen Übertragungsleistung und Inhaltsleistung
stellen, im Rahmen von Zugangsvereinbarungen bzw. Zugangsanordnungen gelöst
werden könnten und der Zugangsregulierung als solcher nicht im Wege ständen. Es
ist jedenfalls nicht offensichtlich, dass diese Auffassung rechtlich nicht vertretbar wäre.
Die Antragstellerin hat zudem nicht vorgetragen, dass die in § 21 Abs. 1 Satz 2
Nr. 5 TKG bezeichneten Rechte regelmäßig oder zumindest in einer beträchtlichen
Anzahl von Fällen einer Zugangsgewährung entgegenstehen. Angesichts der bisher
auf freiwilligen Vereinbarungen beruhenden Signallieferung, bei der gewerbliche
Schutzrechte oder Rechte an geistigem Eigentum offenbar kein durchgreifendes
Hindernis für die Signallieferung durch die Antragstellerin gewesen sind, ist es jedenfalls
nicht offenkundig, dass der Berücksichtigung solcher Rechte schon bei der Entscheidung
über die Angemessenheit der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung
ausschlaggebendes Gewicht beigemessen werden müsste und es sich deshalb als
unvertretbar erwiese, die Beachtung dieser Rechte nachfolgenden Zugangsvereinbarungen bzw.
-anordnungen vorzubehalten.

119

Schließlich kann auch in Ansehung des Belangs des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7
TKG nicht angenommen werden, dass die Beschlusskammer ihr
Regulierungsermessen mit ihrer Entscheidung zugunsten der Auferlegung einer
Zugangsverpflichtung offensichtlich fehlerhaft ausgeübt hätte. Es ist bereits
ausgeführt worden, dass es von Rechts wegen nicht ausgeschlossen ist, vom
Regulierungsermessen im Sinne der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung unter
Umständen auch dann Gebrauch zu machen, wenn das regulierte Unternehmen die
betreffenden Leistungen bislang freiwillig am Markt anbietet. Dass die von der
Beschlusskammer (S. 25 f. der Beschlussbegründung) angeführten Umstände nach
ihrer Bedeutung und ihrem Gewicht bei Berücksichtigung der bisherigen freiwilligen
Angebote der Antragstellerin und deren weitreichender Akzeptanz am Markt in jeder
Hinsicht ungeeignet wären, die auferlegte Zugangsverpflichtung zu rechtfertigen, ist -
auch unter Berücksichtigung der Darlegungen der Antragstellerin - jedenfalls nicht
offensichtlich. Ihr Vortrag kann vielmehr die Annahme stützen, dass ihre bisherige
Bereitschaft, NE4-Betrei-bern freiwillige Signallieferungs-Angebote zu Bedingungen
zu unterbreiten, die diese in die Lage versetzen, auf den Endkundenmärkten mit
konkurrenzfähigen Angeboten aufzutreten, künftig abnehmen wird. In diese Richtung
weist nicht nur der Umstand, dass die Antragstellerin selbst zunehmend als Anbieter
auf den Endkundenmärkten tätig wird und damit zunehmend in direkte
Konkurrenzverhältnisse zu den NE4-Betreibern tritt, sondern auch ihre
nachdrückliche Befürwortung von Bestrebungen, die Netzebenen 3 und 4 zu
"konsolidieren", d.h. die Trennung dieser Netzebenen aufzuheben.

120

bb) Der Ausgang des Hauptsacheverfahrens ist ebenfalls offen, soweit es um die
Rechtmäßigkeit der in Ziffer 2.1.3 des angegriffenen Beschlusses auferlegte Verpflichtung zur
Ermöglichung der gemeinsamen Nutzung von Übergabepunkten und
zur Zutrittsgewährung zu diesen Übergabepunkten geht.

121

Es spricht Überwiegendes dafür anzunehmen, dass eine Verpflichtung der
auferlegten Art zutreffend auf § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG gestützt werden kann. Diese
Annahme wird insbesondere nicht durch den Vortrag der Antragstellerin erschüttert,
dass für die Herstellung des Zugangs zu ihrem Breitbandkabelnetz eine Kollokation
nicht erforderlich sei. Denn die BNetzA hat nicht eine Kollokation, sondern eine
Verpflichtung zur gemeinsamen Nutzung der Übergabepunkte und damit eine andere
Form der gemeinsamen Nutzung von Einrichtungen i.S.v. § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG
auferlegt. Dadurch, dass diese Verpflichtung nach dem Beschlusstenor "zum Zwecke
des Zugangs gemäß Ziffern 2.1.1 und 2.1.2" auferlegt worden ist, kann entgegen
dem Vorbringen der Antragstellerin auch nicht ernsthaft Unklarheit darüber bestehen,
"was die 'gemeinsame' Nutzung eines 'Übergabepunktes' sein und welchem Anliegen sie dienen soll".
Dass die gemeinsame Nutzung der Übergabepunkte - wie die
Antragstellerin meint - technisch sinnlos und die Auferlegung einer entsprechenden
Verpflichtung deshalb offensichtlich rechtswidrig sei, ist ebensowenig ersichtlich.
Soweit die Antragstellerin moniert, dass die Beschlusskammer "auf falscher
Tatsachengrundlage eine tatsächlich unmögliche Mehrfachnutzung von
Übergabepunkten" angeordnet habe, ist das Vorbringen nicht hinreichend
nachvollziehbar, um daraus tragfähige Anhaltspunkte für die Annahme einer
offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Regelung der Ziffer 2.1.3 des Beschlusstenors
herleiten zu können.

122

Der Bestand der Regelung in Ziffer 2.1.3 des Beschlusstenors ist jedoch vom
Bestand der auferlegten Zugangsverpflichtung abhängig, hinsichtlich derer - wie
ausgeführt - der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen ist. Einer Klärung im
Hauptsacheverfahren wird es daneben gegebenenfalls auch vorbehalten bleiben
müssen, ob die Verpflichtung zur Gewährung des jederzeitigen Zutritts zu den
Übergabepunkten rechtlich unbedenklich ist, soweit diese in Räumlichkeiten
untergebracht sind, die nicht im Eigentum der Antragstellerin stehen und hinsichtlich
derer sie keine Rechtsposition innehat, vermöge derer es ihr zusteht, auch über das
Zutrittsrecht Dritter zu verfügen.

123

cc) Gegenüber den Regelungen in Ziffern 2.1.4 und 2.1.5 der angegriffenen Regulierungsverfügung,
die ihre Rechtsgrundlagen in §§ 19 Abs. 1, 24 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2
Satz 1 TKG finden, sind auch unter Berücksichtigung des Vortrages der Antragstellerin durchgreifende
Rechtmäßigkeitsbedenken nicht zu erheben. Es ist namentlich
nicht offenkundig, dass die Beschlusskammer von dem ihr insoweit zustehenden
Regulierungsermessen in rechtlich zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht
hätte. Der Bestand dieser auf die Regelungen der Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 der Regulierungsverfügung
bezogenen Bestimmungen hängt allerdings ebenfalls davon ab, ob
jene Regelungen im Hauptsacheverfahren der Aufhebung unterliegen oder nicht.

124

dd) Soweit unter Ziffer 2.2 der angegriffenen Regulierungsverfügung ausgesprochen
ist, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der gemeinsamen Nutzung der Übergabepunkte
gemäß Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 der nachträglichen Regulierung nach § 38 TKG unterliegen, gilt das
vorstehend Gesagte entsprechend. Umstände, aufgrund derer sich diese Regelung ungeachtet ihrer
Abhängigkeit vom Bestand der Regelungen unter Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 als offensichtlich rechtswidrig
erweisen könnte, sind weder vorgetragen noch erkennbar.

125

ee) Schließlich ist auch die der Antragstellerin unter Ziffer II. des angegriffenen
Beschlusses auferlegte Verpflichtung zur Vorlage eines Standardangebots nicht offensichtlich
rechtswidrig. Diese Maßnahme, zu der § 23 Abs. 1 Satz 1 TKG ermächtigt,
dessen Voraussetzungen vorliegen, leidet insbesondere nicht an einem offensichtlichen
Ermessensfehler. Die insoweit von der Antragstellerin angeführten Gesichtspunkte sind in
Anbetracht der von der Beschlusskammer in Bezug genommenen
gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und Erwägungen nicht geeignet, einen rechtserheblichen
Mangel der Ermessensausübung darzutun. Im Übrigen hängt aber auch
die Standardangebotsverpflichtung wegen ihres untrennbaren Zusammenhangs mit
den Regelungen unter Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 von deren Bestand ab.

126

3. Soweit hiernach im Hinblick auf die vorliegend streitbefangenen Teile der Festlegung
vom 20. September 2006 und des Beschlusses vom 17. April 2007 von einem
offenen Ausgang des Hauptsacheverfahrens auszugehen ist, fällt die alsdann unabhängig von
den Erfolgsaussichten der Klage vorzunehmende Interessenabwägung
zu Lasten der Antragstellerin aus.

127

a) Allerdings hätte es nicht unbeträchtliche Nachteile für die Antragstellerin zur
Folge, wenn der Aussetzungsantrag abgelehnt würde und sich die Klage hinsichtlich
der hier in Rede stehenden Regelungen später als begründet erwiese. Denn im Falle
des Fortbestandes der sofortigen Vollziehbarkeit des Beschlusses vom 17. April
2007 bliebe die Antragstellerin (weiterhin) zur Vornahme etlicher Mitwirkungshandlungen
verpflichtet, die zeitlichen und personellen Aufwand hervorrufen, der sich im
Falle eines endgültigen Erfolges der Klage als nutzlos herausstellen könnte. Freilich
ist zu beachten, dass bis zum Zeitpunkt der Stellung des vorliegenden
Aussetzungsantrages am 23. Oktober 2007, also gut ein halbes Jahr nach dem
Ergehen des Beschlusses vom 17. April 2007, bereits ein erheblicher Teil dieses
Aufwandes angefallen und ein wesentlicher Teil der Mitwirkungsverpflichtungen von
der Antragstellerin bereits erledigt worden sein dürfte. Das gilt namentlich hinsichtlich
der Verpflichtung zur Erstellung eines Standardangebots für Zugangsleistungen, das
die Antragstellerin bereits im Juli 2007 abgegeben hatte und über das schon im
September 2007 mündlich verhandelt worden war. Zwar ist das Standardangebotsverfahren
(BK3b-07/018) - soweit ersichtlich - noch nicht abgeschlossen, so dass
in dessen weiteren Verlauf zusätzlicher Aufwand für die Antragstellerin entstehen
könnte; solcher Aufwand dürfte allerdings deutlich weniger umfangreich sein als
derjenige, der mit der erstmaligen Erstellung eines Standardangebots verbunden ist.
Als Folge der ergangenen Regulierungsverfügung entstehen der Antragstellerin nach
ihren Angaben darüber hinaus Belastungen dadurch, dass sie sich vermehrt Missbrauchsverfahren
nach § 42 TKG ausgesetzt sieht. Das Ausmaß dieser Belastungen
hat die Antragstellerin jedoch nicht näher dargelegt. Ungeachtet dessen ist es
allerdings nicht ausgeschlossen, dass der von der Antragstellerin im Rahmen von
Missbrauchsverfahren nach § 42 TKG betriebene Aufwand sich deshalb nicht als
nutzlos erweist, weil er entsprechende Bemühungen ersparen kann, die anfielen,
wenn die Antragstellerin Missbrauchsverfahren nach allgemeinem Wettbewerbsrecht
ausgesetzt sein sollte, was im Falle des Erfolges der Klage wegen der fehlenden
Anwendbarkeit des § 42 TKG,

128

s. dazu BVerwG, Urteile vom 18. April 2007 - 6 C 21.06 -, BVerwGE 128, 305, Rn. 27,
und vom 19. September 2007 - 6 C 34.06 -, NVwZ 2008, 84, Rn. 14,

129

naheliegend wäre. Ähnliche Erwägungen gelten hinsichtlich des von der
Antragstellerin angeführten Aufwandes, der durch das Ausfüllen von Fragebögen
hervorgerufen wird, mit denen die Antragsgegnerin zur Vorbereitung eines
Entgeltregulierungsverfahrens Auskünfte über die mit NE4-Betreibern aufgrund von
Altverträgen vereinbarten Entgelte verlangt. Hingegen entsteht der Antragstellerin
vorerst kein (weiterer) Mitwirkungsaufwand aus § 22 Abs. 3 Satz 1 TKG in Gestalt
einer Verpflichtung zur Vorlage von Zugangsvereinbarungen, weil die Kammer durch
Beschluss vom heutigen Tage - 21 L 1503/07 - die entsprechende Verpflichtung der
Antragstellerin (Beschluss der BNetzA vom 18. September 2007 - -)
ausgesetzt hat.

130

Dass der Antragstellerin auch nicht unerhebliche Nachteile dadurch entstehen,
dass sie infolge der ihr auferlegten Regulierungsmaßnahmen ihre Vertriebsabläufe
hat umstrukturieren müssen - nach Angaben der Antragstellerin hätten
entsprechende Weisungen und Richtlinien an ihre überwiegend dezentral
organisierte Vertriebsstruktur gegeben werden müssen, zudem sei ein zentrales
Gremium gebildet worden, das die mit NE4-Betreibern abzuschließenden Verträge
prüfen und freigeben müsse -, erscheint plausibel. Auch leuchtet es ein, dass die
Vertriebstätigkeit der Antragstellerin als Folge der Regulierung des
Signallieferungsmarktes erschwert ist. Dabei dürften nicht nur rechtliche
Unsicherheiten eine Rolle spielen, die hinsichtlich der Vereinbarkeit vertraglicher
Regelungen mit den auferlegten Regulierungsverpflichtungen auftreten mögen,
sondern auch das Verhalten der NE4-Betreiber, die
- wie die Antragstellerin vorträgt - sich von einem Standardangebot bessere Vertragskonditionen
erhoffen und daher der Annahme von Vertragsvorschlägen zurückhaltend gegenüber stünden. Ob
diese Hemmnisse für neue Vertragsabschlüsse
durch eine Aussetzung der Vollziehung behoben oder nennenswert vermindert werden könnten, ist
aber zu bezweifeln. Denn endgültige Klarheit darüber, ob der Markt
einer Regulierung unterliegt oder nicht, werden die Marktteilnehmer erst mit dem
derzeit noch nicht verlässlich abschätzbaren rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens
haben; bis dahin werden die derzeitigen Unsicherheiten fortbestehen.
Soweit die Antragstellerin für die von ihr beklagte Hemmung ihrer Vertriebstätigkeit
und die Gefährdung ihres wirtschaftlichen Erfolges im Signallieferungssegment darauf verweist,
dass in Einzelfällen der Verlust von Kundenverträgen mit einer erheblichen Anzahl versorgter
Haushalte drohe, und vorträgt, einen solchen Vertrag mit
100.000 Haushalten tatsächlich bereits verloren zu haben, ist allerdings nicht ersichtlich,
dass hiervon Vertragsverhältnisse betroffen sind, die dem hier in Rede stehenden Markt zuzuordnende
Signallieferungsleistungen für Cluster ? 500 Wohneinheiten zum Gegenstand haben.

131

b) Würde dem Aussetzungsantrag stattgegeben, jedoch später die Klage abgewiesen, wögen die
hierdurch hervorgerufenen nachteiligen Folgen für das öffentliche
Interesse jedoch schwerer. Eine Suspendierung des Vollzuges des Beschlusses vom
17. April 2007 bewirkte, dass der streitgegenständliche Signallieferungsmarkt für die
Dauer des Hauptsacheverfahrens einer Regulierung nicht unterläge. Die Kammer
teilt die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass der Fortbestand eines chancengleichen
Wettbewerbs auf diesem Markt im Falle einer Aussetzung der der Antragstellerin auferlegten
Verpflichtungen aktuell gefährdet ist. Dass insbesondere die zunehmende Digitalisierung der
Breitbandkabelnetze der Antragstellerin Möglichkeiten eröffnet und Anreize bietet, eigene
Endkundenbeziehungen aufzubauen, erscheint
plausibel. Denn die Antragstellerin hält es nach ihrem eigenen Vorbringen für sachgerecht
und geboten, eine "Konsolidierung" der Netzebenen 3 und 4 herbeizuführen,
und es ist nur folgerichtig anzunehmen, dass ihr eigenes Marktverhalten an diesem
Ziel ausgerichtet ist. Es liegt deshalb auf der Hand, dass das Verhalten der Antragstellerin
gegenüber NE4-Betreibern von einem gewichtigen Interesse an der Durchsetzung ihrer vorgenannten
Vorstellungen bestimmt wird. Unter solchen Umständen
ist die Möglichkeit, dass NE4-Betreiber bei Fortdauer des unregulierten Zustandes
infolge von Preis-Kosten-Scheren alsbald aus dem Markt gedrängt werden, naheliegend.
Ein solcher Verdrängungswettbewerb, der nach Angaben der Antragsgegnerin
von NE4-Betreibern im Rahmen des Standardangebotsverfahrens beklagt wird, hätte
voraussichtlich ein endgültiges und unumkehrbares Ausscheiden der betroffenen
NE4-Betreiber zur Folge. Dies wiederum bewirkte zu Lasten der Endnutzer eine Verringerung
der Anbieterauswahl. Die gegenteilige Annahme der Antragstellerin, dass
Verbraucherinteressen im Falle einer Aussetzung des Sofortvollzugs nicht berührt
seien, erscheint demgegenüber nicht begründet. Ungeachtet dessen bleibt es der
Antragstellerin unbenommen, die von ihr angestrebte Konsolidierung der Netzebenen 3 und 4
mit wettbewerbsrechtlich unbedenklichen Strategien weiter zu verfolgen.
Der angegriffene Beschluss bezweckt, der Gefahr der Forcierung dieser Konsolidierung durch
wettbewerbswidriges Verhalten zu begegnen. Dabei ist die Annahme berechtigt, dass das
allgemeine Wettbewerbsrecht nicht ausreicht, um solches Verhalten zu verhindern.

132

Die Gefahr des Eintritts der aufgezeigten beträchtlichen und nachhaltigen Folgen
für den betroffenen Vorleistungs- und den Endkundenmarkt kann auch nicht
durchgreifend mit der Erwägung in Frage gestellt werden, dass sich auf dem
nunmehr regulierten Markt über Jahre hinweg ein sich selbst tragender,
funktionierender Wettbewerb entwickelt habe, bei dem es insbesondere keine
Zugangsverweigerung gegeben habe und der durch eine Vielzahl differenzierter
Geschäfts- und Vertragsmodelle gekennzeichnet sei, mit denen den individuellen
Bedarfen der NE4-Betreiber angemessen Rechnung getragen werden könne,
während das auferlegte Diskriminierungsverbot, das Verbot von Preis-Kosten-
Scheren und die Transparenzverpflichtung eine den individuellen Anforderungen
entsprechende Preispolitik verhinderten und das Signallieferungsgeschäft drastisch
erschwerten. Denn selbst wenn die Prämisse zutreffend sein sollte, dass auf dem
hier behandelten Markt bisher ein sich selbst tragender, funktionierender Wettbewerb
vorgelegen hat, können die bisherigen Marktverhältnisse angesichts der
fortschreitenden technischen Entwicklung, insbesondere der Digitalisierung der
Breitbandkabelnetze, nicht als tragfähiger Beleg für die Annahme dienen, dass unter
den Marktteilnehmern auch künftig unverändert chancengleicher Wettbewerb fortbestehen wird.

133

Gemessen an den aufgezeigten nachteiligen Folgen, die im Falle eines Erfolges des
Aussetzungsantrages und einer späteren Abweisung der Klage für das öffentliche
Interesse zu gewärtigen wären, wiegen die von der Antragstellerin aufgrund der sofortigen
Vollziehbarkeit des Beschlusses vom 17. April 2007 hinzunehmenden Nachteile nicht so schwer,
dass es ihretwegen geboten erschiene, von dem durch § 137
Abs. 1 TKG angeordneten Ausschluss des Suspensiveffektes abzurücken. Der Gesetzgeber hat es
mit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit von Entscheidungen der hier behandelten Art
den von solchen Entscheidungen Betroffenen bewusst
zugemutet, nachteilige Folgen in Kauf zu nehmen; das Gewicht dieser nachteiligen
Folgen für die Antragstellerin übersteigt das Gewicht des mit der angegriffenen Regelung
verfolgten öffentlichen Interesses nicht in einem Maße, dass die Annahme
außergewöhnlicher Umstände begründet wäre, unter denen eine Ausnahme von
dem gesetzlich angeordneten Regelfall der sofortigen Vollziehbarkeit geboten sein
kann.

134

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

135

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

136

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.