Landgericht Stuttgart (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-02-22, Aktenzeichen 32 O 139/04 KfH

Tenor

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.600,00 EUR vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Rückzahlung von von der Klägerin an die Beklagte vermeintlich zu Unrecht zurückerstatteten Konzessionsabgaben in Höhe von 38.826,07 EUR.

2

Die Klägerin ist im Gebiet der ... das lokale Elektrizitätsversorgungsunternehmen (EVU). Alleingesellschafterin ist die .... Die Beklagte ist Energieanbieter mit Sitz in Stuttgart.

3

Im Einzugsgebiet der Klägerin hat die Beklagte mit mindestens zwei gewerblichen Abnehmern Stromlieferverträge abgeschlossen. Die diesen Lieferverträgen zugrunde liegenden Strompreise liegen unter dem vom Statistischen Bundesamt für das Jahr 2001 festgestellten Preis von 11,93 pf/kWh. Für die Belieferung dieser gewerblichen Abnehmer wurde zwischen den Parteien eine "Beistellungsvereinbarung" getroffen. Demzufolge kaufte die Beklagte den Strom bei der Klägerin, die ihrerseits den Strom direkt bei den Kunden der Beklagten "auf der Klemme" zur Verfügung stellte.

4

Die Beistellungsvereinbarung zwischen den Parteien enthielt keinen Bezugspreis. Die Preise für die Lieferung wurden vielmehr monatlich telefonisch vereinbart. Die Klägerin stellte der Beklagten monatliche Rechnungen, die von der Beklagten unbeanstandet bezahlt wurden. In den Rechnungen wird die Konzessionsabgabe nicht als Preisbestandteil ausgewiesen; die Parteien sind sich darüber einig, dass durch die telefonische Pauschalvereinbarung auch etwa anfallende Konzessionsabgaben abgedeckt sein sollten. Ein schriftlicher Vertrag hinsichtlich der Beistellung von Strom an den Abnahmestellen der beiden gewerblichen Kunden mit einer Preisgestaltungsklausel existiert nicht.

5

Im außergerichtlichen Schriftverkehr forderte die Beklagte die Klägerin zur Rückerstattung von in dem Beistellungspreis enthaltenen Konzessionsabgaben auf, da angesichts der Grenzpreisunterschreitung bei der Belieferung der beiden gewerblichen Sonderkunden eine Konzessionsabgabe nicht angefallen sei. Die Klägerin kam dieser Aufforderung trotz Bedenken hinsichtlich der Rechtslage mit zwei Zahlungen vom 12.11.2002 und 28.10.2003 nach. Beide Zahlungen erfolgten unter Vorbehalt.

6

Die Klägerin trägt vor, dass die Zahlungen ohne Rechtsgrund erfolgten und deshalb von der Beklagten an sie zurückzuerstatten seien. Sie ist der Ansicht, dass die Konzessionsabgabenverordnung vom 09.01.1992, BGBl III/FNA 752-1-12 (KAV), die bei Unterschreitung des Grenzpreises eine Befreiung der Stromlieferung von der Konzessionsabgabepflicht vorsieht, auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Jedenfalls sei aber für die Frage der Abgabenpflichtigkeit einer Stromlieferung nicht der zwischen der Beklagten und ihren Abnehmern vereinbarte Preis, sondern der zwischen den Parteien vereinbarte Preis maßgeblich. Dieser Preis sei ein Festpreis, der über dem Grenzpreis gelegen und der keinen Preisbestandteil "Konzessionsabgabe" beinhaltet habe. Es gebe deshalb auch nichts, was die Beklagte habe zurückfordern können. Deshalb seien die Zahlungen an die Beklagte auf einen nicht existierenden Rückerstattungsanspruch der Beklagten erfolgt und mangels Rechtsgrundes zurückzuerstatten.

7

Die Klägerin beantragt deshalb nach Mahnung vom 16.12.2003,

8

die Beklagte zur Zahlung von 38.836,07 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % aus 32.793,94 EUR vom 12.11.2002 bis 16.12.2003 und aus 6.032,13 EUR vom 28.10.2003 bis 16.12.2003 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 38.826,07 EUR seit 17.12.2002 zu verurteilen.

9

Die Beklagte beantragt

10

Klagabweisung.

11

Sie trägt vor, dass die zwischen ihr und den gewerblichen Abnehmern vereinbarten Preise die Voraussetzungen des § 2 IV KAV erfüllten und legt zum Nachweis gemäß § 2 VI KAV das Testat eines Wirtschaftsprüfers vor, B 14. Da diese Preise unterhalb des Grenzpreises zum streitgegenständlichen Zeitraum gelegen hätten, sei die Konzessionsabgabe, die in den mit der Klägerin vereinbarten Preisen enthalten war, zu Unrecht bezahlt. § 2 VIII KAV erfasse den Fall der Beistellung und enthalte – wie im Übrigen die gesamte KAV – den Rechtsgedanken, dass sich die Konzessionsabgabe wettbewerbsneutral auswirken müsse. Das sei nur der Fall, wenn bei Stromlieferungen an Endverbraucher der mit diesen vereinbarte Preis zum Maßstab für Grenzpreisunterschreitungen genommen werde. Da die mit den gewerblichen Kunden vereinbarten Strompreise unter dem Grenzpreis gelegen hätten, sei die in den telefonischen Preisvereinbarungen mit der Klägerin enthaltene Konzessionsabgabe nie angefallen.

12

Hilfsweise trät die Beklagte vor, dass einem Rückforderungsanspruch der Klägerin § 814 BGB entgegen stehe.

13

Hinsichtlich des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

14

Die Klage ist abzuweisen. Eine Vermögensverschiebung im Sinne von § 812 BGB ist nur dann nicht gerechtfertigt, wenn der Beklagten kein Rechtsgrund zum Behaltendürfen zusteht. Ein solcher Rechtsgrund besteht zugunsten der Beklagten, wenn sie ihrerseits einen Rückzahlungsanspruch hatte, mithin die Zahlungen der Klägerin zu Recht erfolgten. Dies war vorliegend der Fall.

15

1.

Der Rückforderungsanspruch der Beklagten war nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die mit der Klägerin ausgehandelte Beistellungsvergütung ein Festpreis ohne variablen Bestandteil "Konzessionsabgabe" war. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich die Parteien aufgrund der abgabenrechtlichen Natur einig waren, dass Konzessionsabgaben nur dann zu bezahlen waren, wenn sie tatsächlich angefallen sind. Soweit weder die Rahmenvereinbarung noch die telefonisch ausgehandelten Preise die Konzessionsabgabe ausdrücklich erwähnen, haben sich die Parteien nach Ansicht des Gerichts stillschweigend auflösend bedingt hierüber verständigt. Zumindest legt das Gericht die Vereinbarungen über die jeweiligen Kosten dahingehend ergänzend aus, dass sich zwei gewerblich orientierte und am Markt aktive Unternehmen darauf verständigen, dass hoheitliche Abgaben dann nicht bzw. von keiner Parteien zu bezahlen sind, wenn sie überhaupt nicht anfallen. Soweit also in der Beistellungsvergütung eine Konzessionsabgabe enthalten war, richtet sich die Begründetheit eines Rückforderungsanspruchs der Beklagten allein nach der konzessionsabgabenrechtlichen Beurteilung des Beistellungsverfahrens.

16

2.

Für das Recht, Endverbraucher im Gebiet einer ... mittels der Benutzung öffentlicher Verkehrswege mit Strom zu versorgen, haben Energieversorgungsunternehmen (EVU - vorliegend die Klägerin) an die ... gemäß § 14 I EnWG ein Entgelt – die Konzessionsabgabe – zu entrichten.

17

a)

Maßgeblich für die Zahlung der Konzessionsabgabe ist das dem EVU eingeräumte Wegerecht im lokalen Elektrizitätsnetz, Kermel, § 14 EnWG, Rn. 24. Die Zulässigkeit und Bemessung der Konzessionsgabe wird durch die KAV des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit näher geregelt. Gemäß § 14 III EnWG haben EVU eine Konzessionsabgabe auch für den von der KAV ausdrücklich geregelten Fall der Durchleitung von Strom, d. h. der Einspeisung von Strom anderer Anbieter in das Netz, an die Gemeinde zu bezahlen. In dem Fall kann das EVU, da es nicht selbst Vertragspartner der Endverbraucher ist, trotzdem aber Schuldner der Konzessionsabgabe bleibt, die Konzessionsabgabe nicht über den Strompreis auf die Endverbraucher abwälzen. Deshalb ist in § 2 VI KAV geregelt, dass in diesen Fällen die Konzessionsabgabe in das Nutzungsentgelt, das dem Drittanbieter von dem EVU für die Nutzung des Netzes berechnet wird, eingerechnet werden kann. Der Drittanbieter bezieht diesen Umstand in die Berechnung seiner Preise gegenüber dem Endverbraucher ein, so dass letztlich die Konzessionsabgabe auf den Verbraucher abgewälzt werden kann. Auf diese Weise wird einerseits erreicht, dass die Kommunen für jede Stromlieferung bzw. für jede Nutzung des Stromnetzes eine Konzessionsabgabe erhalten; andererseits wirkt sich die Erhebung der Konzessionsabgabe im Wettbewerb der Stromanbieter nicht aus, da in jedem Fall der Endverbraucher hierfür aufzukommen hat (Wettbewerbsneutralität der Konzessionsabgabe).

18

b)

Das von den Parteien gewählte Beistellungsverfahren unterscheidet sich von der Durchleitung vor allem durch das vereinfachte Verfahren, mit dem Strom zur Verfügung gestellt wird. Bei der Durchleitung macht ein Drittanbieter, dem das Durchleitungsrecht eingeräumt wird, von der körperlichen Infrastruktur des Stromnetzes Gebrauch, weshalb seine Stromlieferungen an die Endverbraucher abgabenpflichtig sind. Dagegen macht er im Beistellungsverfahren gerade keinen Gebrauch von dem Netz, sondern bezieht den Strom vom EVU, also dem lokalen Netzbetreiber, der seinerseits den Strom direkt beim Verbraucher zur Verfügung stellt. Gemäß der Systematik der KAV würde die Lieferung des EVU an den Drittanbieter im Verhältnis zu der konzessionierenden Gemeinde wegen der bereits in diesem Verhältnis erfolgten Nutzung des Wegerechts konzessionsabgabenpflichtig, sofern die Beistellungsvergütung nicht unter dem Grenzpreis liegt. Hierauf beruft sich die Klägerin. Dagegen sprechen nach Auffassung des Gerichts aber folgende Erwägungen:

19

aa)

Gemäß § 2 IV 1 KAV dürfen von dem EVU keine Konzessionsabgaben an die Gemeinde bezahlt werden, wenn die Stromlieferungen an Sondervertragskunden einen bestimmten, vom Statistischen Bundesamt jährlich neu festgestellten Grenzpreis unterschreiten. Der Liberalisierungsgesetzgeber verfolgt damit den Zweck, Industrieunternehmen mit großem Energiebedarf von der Zahlung der Konzessionsabgabe zu entlasten. Lieferungen großer Strommengen an Großabnehmer, die vorwiegend im Hoch- und Mittelspannungsnetz erfolgen und die deshalb das von den Gemeinden vorwiegend betriebene Niederspannungsnetz weniger in Anspruch nehmen, sollten von der Konzessionsabgabe befreit bleiben. Und ebenso sollten im Interesse von mehr Wettbewerb im Strommarkt vergleichbare Wettbewerbsbedingungen für alle Stromanbieter geschaffen werden.

20

bb)

Es war mithin insbesondere das Anliegen des Gesetzgebers, den Anfall der Konzessionsabgabe nach Möglichkeit wettbewerbsneutral zu gestalten, um im Liberalisierungsprozess der Strommärkte den Wettbewerb nicht zu beeinträchtigen. Nach dem Wegfall der Stromversorgungsmonopole durch lokale Netzbetreiber, wie z. B. der Klägerin, sollten Drittanbieter zu gleichen Marktbedingungen Strom anbieten können. Stellt demnach die Konzessionsabgabe eine Gegenleistung für die Nutzung des Elektrizitätsnetzes dar, so müssen, um dem gesetzgeberischen Anliegen Rechnung zu tragen, sowohl der Anfall der Konzessionsabgabe als auch die Befreiungsvoraussetzungen für alle Anbieter einheitlichen Maßstäben folgen. Die Beklagte beruft sich nach Auffassung des Gerichts deshalb zu Recht auf § 2 VIII KAV, der im Beistellungsverfahren entsprechend der Vorgehensweise bei der Durchleitung ebenfalls eine Abgabenbefreiung für Grenzpreisunterschreitung vorsieht.

21

cc)

Die Klägerin beruft sich dagegen vor allem auf § 2 VIII 1 KAV, demzufolge Konzessionsgaben auch für die Belieferung von Weiterverteilern vereinbart werden können, und zwar bis zu der Höhe, in der dies auch ohne Einschaltung des Weiterverteilers möglich gewesen wäre. Sie trägt hierzu vor, dass sie mit den Kunden der Beklagten keine anderen Preise vereinbart hätte als mit der Beklagten selbst im Wege der Beistellung. Es müsste demzufolge der Beklagten obliegen, den Nachweis zu führen, dass die Klägerin mit den gewerblichen Abnehmern andere als die mit der Beklagten vereinbarten Preise vereinbart hätte. § 2 VIII 2 KAV hält die Klägerin dagegen auf das Beistellungsverfahren für nicht anwendbar.

22

Dies verkennt nach Ansicht des Gerichts aber schon dem Grunde nach, dass es auch bei der Beistellung für die Höhe der zu entrichtenden Konzessionsabgabe nicht auf die Preise zwischen dem EVU und dem Drittanbieter, sondern auf die Preise zwischen dem Drittanbieter und dem Endabnehmer ankommt. Bei marktnaher Betrachtung kann es einem Drittanbieter nämlich bei einer qualitativ neutralen Ware wie Strom nur über den Preiswettbewerb gelingen, Kunden ehemaliger Monopolträger für sich zu gewinnen und auf diese Weise den vom Gesetzgeber intendierten Wettbewerb zu beginnen. Es wäre für Drittanbieter aber eine zusätzlich zu dem Preiswettbewerb hinzu tretende Erschwernis und deshalb wirtschaftlich grundsätzlich unattraktiv, wenn die Belieferung von Sondervertragskunden im Verhältnis zu dem EVU bzw. der Gemeinde abgabepflichtig wäre, während die Abgabe nicht auf die Sondervertragskunden abgewälzt werden könnte. Genau diesem Umstand wird nach Auffassung des Gerichts mit § 2 VIII 2 KAV Rechnung getragen, indem dem Weiterverteiler der Nachweis einer Grenzpreisunterschreitung entsprechend § 2 VI KAV anhand des Testats eines Wirtschaftsprüfers ermöglicht wird.

23

Soweit die Klägerin vorträgt, die Vorschrift verweise ausschließlich auf das Durchleitungsverfahren, verkennt sie, dass ausweislich des Wortlauts von § 2 VIII 2 KAV die Vorschriften über die Durchleitung "entsprechend" zur Anwendung kommen sollen. Das rechtfertigt eine sinngemäße Anwendung der Durchleitungsvorschriften auf die in § 2 VIII 1 KAV angesprochene Beistellung. Dies insbesondere ..., weil in § 2 VIII 2 KAV lediglich auf die Sätze 2 und 3 von § 2 VI KAV verwiesen wird und eben nicht auf dessen Satz 1, in dem von der Durchleitung die Rede ist.

24

dd)

§ 2 VI KAV wurde u. a. deshalb in die KAV aufgenommen, um im Interesse der Kommunen und zum Schutz des Konzessionsabgabenaufkommens auch die Durchleitung von Strom und Gas der Abgabenpflicht zu unterwerfen, Kermel, § 14 EnWG Rn. 30 f.. Da eine Überwälzung der Abgaben im Konzessionsvertrag zwischen der Gemeinde und dem EVU auf die durchleitenden Drittanbieter als Vertrag zu Lasten Dritter nicht zulässig wäre, bedurfte es der Klarstellung in der KAV, dass auch für solche Durchleitungen grundsätzlich Konzessionsabgaben anfallen, die dann dem Zuleitungsentgelt zugerechnet werden können. Der Anfall der Konzessionsabgabe steht – dies wird durch § 2 VI 3 KAV klargestellt – jedoch auch bei der Durchleitung nach wie vor unter dem Vorbehalt der Grenzpreisüberschreitung, wie er in § 2 IV KAV vorgesehen ist. Sofern nunmehr dem Drittanbieter in § 2 VI 3 KAV die Möglichkeit gegeben wird, niedrigere Konzessionsabgaben durch das Testat eines Wirtschaftsprüfer nachzuweisen, ist damit klar gestellt, dass in Abweichung von 2 VI 1 KAV für die Berechnung der tatsächlich anfallenden Konzessionsabgabe nicht die Preise maßgeblich sein sollen, die das EVU möglicherweise mit anderen Sondervertragskunden vereinbaren würde, sondern allein die tatsächlichen Preise, wie sie zwischen dem Drittanbieter und dem Endkunden vereinbart wurden. Diese Preise stellen nämlich die wirtschaftliche Grundlage für den Befreiungstatbestand des § 2 IV KAV dar. Sofern mit dem Verweis in § 2 VIII 2 KAV auf § 2 VI KAV, also das Beistellungsverfahren konzessionsabgabenrechtlich wie die Durchleitung behandelt werden soll, ist es nach Ansicht des Gerichts auch folgerichtig, für den Anfall und Berechnung der Abgaben denselben Maßstab zugrunde zu legen.

25

ee)

Das bedeutet, dass alle Stromanbieter unabhängig von dem gewählten Belieferungsverfahren zu gleichen Konditionen Strom anbieten können müssen. Dies ist nur dann gewährleistet, wenn die Belieferung von Sondervertragskunden der Beklagten zu denselben Bedingungen möglich ist, wie die Belieferung von Sondervertragskunden der Klägerin. Wenn demnach die Klägerin als Abgabenschuldnerin der ... gegenüber nachweisen könnte, dass die Belieferung von Sondervertragskunden unterhalb des Grenzpreises erfolgte, muss dieser Nachweis jedem anderen Anbieter auch möglich sein.

26

Vor diesem Hintergrund würde nach Ansicht des Gerichts der Verweis in § 2 VIII 2 KAV auf § 2 VI 3 dieser Verordnung ins Leere laufen, wenn im Beistellungsverfahren der Nachweis der Grenzpreisunterschreitung und damit die Befreiung einer Strombelieferung von der Konzessionsabgabe schon deshalb regelmäßig ausgeschlossen wäre, weil der Drittanbieter in der Regel keinen Einblick in die Preisgestaltungen der lokalen Netzbetreiber mit anderen Kunden hat, bzw. wenn der Beistellungspreis für die konzessionsabgabenrechtliche Beurteilung des Sachverhalts maßgeblich wäre. Hierbei ist in § 2 VIII 1 KAV eine Klarstellung des Verordnungsgebers zu sehen, dass auch bei der Beistellung Konzessionsabgaben anfallen, deren Schuldner das EVU ist; im Übrigen folgt die Vorschrift jedoch dem Grundgedanken der KAV und stellt mit dem Verweis auf § 2 VI KAV klar, dass der Weiterverteiler nicht selbst der wirtschaftliche Träger der Konzessionsabgabe sein soll. Vielmehr soll auch im Falle der Beistellung der Nachweis der Grenzpreisunterschreitung möglich sein.

27

Legte man wie die Klägerin die Beistellungsvereinbarung als Maßstab für die Abgabenpflichtigkeit einer Stromlieferung zugrunde, wäre dies nicht möglich. Daher kann es für die konzessionsabgabenrechtliche Beurteilung nur auf die zwischen der Beklagten und ihren Kunden vereinbarten Preise ankommen. In dem Zusammenhang hat die Beklagte eine Grenzpreisunterschreitung und damit die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Konzessionsabgabe gemäß § 2 VIII 2, VI 3, IV KAV nachgewiesen. Daher war ihr ursprüngliches Rückzahlungsbegehren begründet; sie hat deshalb einen Rechtsgrund zum Behalten der streitgegenständlichen Zahlung im Sinne von § 812 I 1, 1. Fall BGB.

28

3.

Dem Rückforderungsanspruch der Beklagten, der sich seinerseits nur aus § 812 I 1, 1. Fall BGB ergeben kann, stand auch nicht entgegen, dass die Klägerin aufgrund ihrer Verpflichtung gegenüber der ... entreichert wäre. Denn, sofern die Klägerin der ... gegenüber verpflichtet ist, Konzessionsabgaben zu erheben, kann sich diese Verpflichtung nicht weiter erstrecken als es § 2 VIII KAV zulässt. Mithin steht der Klägerin ein Rückforderungsanspruch gegen die ... zu, der sie die von der Beklagten aufgrund der Beistellung erhobene Konzessionsabgabe tatsächlich nicht schuldete. Dass die Beistellungsvergütung zwischen den Parteien vorliegend über dem Grenzpreis lag, ist deshalb auch hier nicht maßgeblich.

29

4.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

Gründe

14

Die Klage ist abzuweisen. Eine Vermögensverschiebung im Sinne von § 812 BGB ist nur dann nicht gerechtfertigt, wenn der Beklagten kein Rechtsgrund zum Behaltendürfen zusteht. Ein solcher Rechtsgrund besteht zugunsten der Beklagten, wenn sie ihrerseits einen Rückzahlungsanspruch hatte, mithin die Zahlungen der Klägerin zu Recht erfolgten. Dies war vorliegend der Fall.

15

1.

Der Rückforderungsanspruch der Beklagten war nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die mit der Klägerin ausgehandelte Beistellungsvergütung ein Festpreis ohne variablen Bestandteil "Konzessionsabgabe" war. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich die Parteien aufgrund der abgabenrechtlichen Natur einig waren, dass Konzessionsabgaben nur dann zu bezahlen waren, wenn sie tatsächlich angefallen sind. Soweit weder die Rahmenvereinbarung noch die telefonisch ausgehandelten Preise die Konzessionsabgabe ausdrücklich erwähnen, haben sich die Parteien nach Ansicht des Gerichts stillschweigend auflösend bedingt hierüber verständigt. Zumindest legt das Gericht die Vereinbarungen über die jeweiligen Kosten dahingehend ergänzend aus, dass sich zwei gewerblich orientierte und am Markt aktive Unternehmen darauf verständigen, dass hoheitliche Abgaben dann nicht bzw. von keiner Parteien zu bezahlen sind, wenn sie überhaupt nicht anfallen. Soweit also in der Beistellungsvergütung eine Konzessionsabgabe enthalten war, richtet sich die Begründetheit eines Rückforderungsanspruchs der Beklagten allein nach der konzessionsabgabenrechtlichen Beurteilung des Beistellungsverfahrens.

16

2.

Für das Recht, Endverbraucher im Gebiet einer ... mittels der Benutzung öffentlicher Verkehrswege mit Strom zu versorgen, haben Energieversorgungsunternehmen (EVU - vorliegend die Klägerin) an die ... gemäß § 14 I EnWG ein Entgelt – die Konzessionsabgabe – zu entrichten.

17

a)

Maßgeblich für die Zahlung der Konzessionsabgabe ist das dem EVU eingeräumte Wegerecht im lokalen Elektrizitätsnetz, Kermel, § 14 EnWG, Rn. 24. Die Zulässigkeit und Bemessung der Konzessionsgabe wird durch die KAV des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit näher geregelt. Gemäß § 14 III EnWG haben EVU eine Konzessionsabgabe auch für den von der KAV ausdrücklich geregelten Fall der Durchleitung von Strom, d. h. der Einspeisung von Strom anderer Anbieter in das Netz, an die Gemeinde zu bezahlen. In dem Fall kann das EVU, da es nicht selbst Vertragspartner der Endverbraucher ist, trotzdem aber Schuldner der Konzessionsabgabe bleibt, die Konzessionsabgabe nicht über den Strompreis auf die Endverbraucher abwälzen. Deshalb ist in § 2 VI KAV geregelt, dass in diesen Fällen die Konzessionsabgabe in das Nutzungsentgelt, das dem Drittanbieter von dem EVU für die Nutzung des Netzes berechnet wird, eingerechnet werden kann. Der Drittanbieter bezieht diesen Umstand in die Berechnung seiner Preise gegenüber dem Endverbraucher ein, so dass letztlich die Konzessionsabgabe auf den Verbraucher abgewälzt werden kann. Auf diese Weise wird einerseits erreicht, dass die Kommunen für jede Stromlieferung bzw. für jede Nutzung des Stromnetzes eine Konzessionsabgabe erhalten; andererseits wirkt sich die Erhebung der Konzessionsabgabe im Wettbewerb der Stromanbieter nicht aus, da in jedem Fall der Endverbraucher hierfür aufzukommen hat (Wettbewerbsneutralität der Konzessionsabgabe).

18

b)

Das von den Parteien gewählte Beistellungsverfahren unterscheidet sich von der Durchleitung vor allem durch das vereinfachte Verfahren, mit dem Strom zur Verfügung gestellt wird. Bei der Durchleitung macht ein Drittanbieter, dem das Durchleitungsrecht eingeräumt wird, von der körperlichen Infrastruktur des Stromnetzes Gebrauch, weshalb seine Stromlieferungen an die Endverbraucher abgabenpflichtig sind. Dagegen macht er im Beistellungsverfahren gerade keinen Gebrauch von dem Netz, sondern bezieht den Strom vom EVU, also dem lokalen Netzbetreiber, der seinerseits den Strom direkt beim Verbraucher zur Verfügung stellt. Gemäß der Systematik der KAV würde die Lieferung des EVU an den Drittanbieter im Verhältnis zu der konzessionierenden Gemeinde wegen der bereits in diesem Verhältnis erfolgten Nutzung des Wegerechts konzessionsabgabenpflichtig, sofern die Beistellungsvergütung nicht unter dem Grenzpreis liegt. Hierauf beruft sich die Klägerin. Dagegen sprechen nach Auffassung des Gerichts aber folgende Erwägungen:

19

aa)

Gemäß § 2 IV 1 KAV dürfen von dem EVU keine Konzessionsabgaben an die Gemeinde bezahlt werden, wenn die Stromlieferungen an Sondervertragskunden einen bestimmten, vom Statistischen Bundesamt jährlich neu festgestellten Grenzpreis unterschreiten. Der Liberalisierungsgesetzgeber verfolgt damit den Zweck, Industrieunternehmen mit großem Energiebedarf von der Zahlung der Konzessionsabgabe zu entlasten. Lieferungen großer Strommengen an Großabnehmer, die vorwiegend im Hoch- und Mittelspannungsnetz erfolgen und die deshalb das von den Gemeinden vorwiegend betriebene Niederspannungsnetz weniger in Anspruch nehmen, sollten von der Konzessionsabgabe befreit bleiben. Und ebenso sollten im Interesse von mehr Wettbewerb im Strommarkt vergleichbare Wettbewerbsbedingungen für alle Stromanbieter geschaffen werden.

20

bb)

Es war mithin insbesondere das Anliegen des Gesetzgebers, den Anfall der Konzessionsabgabe nach Möglichkeit wettbewerbsneutral zu gestalten, um im Liberalisierungsprozess der Strommärkte den Wettbewerb nicht zu beeinträchtigen. Nach dem Wegfall der Stromversorgungsmonopole durch lokale Netzbetreiber, wie z. B. der Klägerin, sollten Drittanbieter zu gleichen Marktbedingungen Strom anbieten können. Stellt demnach die Konzessionsabgabe eine Gegenleistung für die Nutzung des Elektrizitätsnetzes dar, so müssen, um dem gesetzgeberischen Anliegen Rechnung zu tragen, sowohl der Anfall der Konzessionsabgabe als auch die Befreiungsvoraussetzungen für alle Anbieter einheitlichen Maßstäben folgen. Die Beklagte beruft sich nach Auffassung des Gerichts deshalb zu Recht auf § 2 VIII KAV, der im Beistellungsverfahren entsprechend der Vorgehensweise bei der Durchleitung ebenfalls eine Abgabenbefreiung für Grenzpreisunterschreitung vorsieht.

21

cc)

Die Klägerin beruft sich dagegen vor allem auf § 2 VIII 1 KAV, demzufolge Konzessionsgaben auch für die Belieferung von Weiterverteilern vereinbart werden können, und zwar bis zu der Höhe, in der dies auch ohne Einschaltung des Weiterverteilers möglich gewesen wäre. Sie trägt hierzu vor, dass sie mit den Kunden der Beklagten keine anderen Preise vereinbart hätte als mit der Beklagten selbst im Wege der Beistellung. Es müsste demzufolge der Beklagten obliegen, den Nachweis zu führen, dass die Klägerin mit den gewerblichen Abnehmern andere als die mit der Beklagten vereinbarten Preise vereinbart hätte. § 2 VIII 2 KAV hält die Klägerin dagegen auf das Beistellungsverfahren für nicht anwendbar.

22

Dies verkennt nach Ansicht des Gerichts aber schon dem Grunde nach, dass es auch bei der Beistellung für die Höhe der zu entrichtenden Konzessionsabgabe nicht auf die Preise zwischen dem EVU und dem Drittanbieter, sondern auf die Preise zwischen dem Drittanbieter und dem Endabnehmer ankommt. Bei marktnaher Betrachtung kann es einem Drittanbieter nämlich bei einer qualitativ neutralen Ware wie Strom nur über den Preiswettbewerb gelingen, Kunden ehemaliger Monopolträger für sich zu gewinnen und auf diese Weise den vom Gesetzgeber intendierten Wettbewerb zu beginnen. Es wäre für Drittanbieter aber eine zusätzlich zu dem Preiswettbewerb hinzu tretende Erschwernis und deshalb wirtschaftlich grundsätzlich unattraktiv, wenn die Belieferung von Sondervertragskunden im Verhältnis zu dem EVU bzw. der Gemeinde abgabepflichtig wäre, während die Abgabe nicht auf die Sondervertragskunden abgewälzt werden könnte. Genau diesem Umstand wird nach Auffassung des Gerichts mit § 2 VIII 2 KAV Rechnung getragen, indem dem Weiterverteiler der Nachweis einer Grenzpreisunterschreitung entsprechend § 2 VI KAV anhand des Testats eines Wirtschaftsprüfers ermöglicht wird.

23

Soweit die Klägerin vorträgt, die Vorschrift verweise ausschließlich auf das Durchleitungsverfahren, verkennt sie, dass ausweislich des Wortlauts von § 2 VIII 2 KAV die Vorschriften über die Durchleitung "entsprechend" zur Anwendung kommen sollen. Das rechtfertigt eine sinngemäße Anwendung der Durchleitungsvorschriften auf die in § 2 VIII 1 KAV angesprochene Beistellung. Dies insbesondere ..., weil in § 2 VIII 2 KAV lediglich auf die Sätze 2 und 3 von § 2 VI KAV verwiesen wird und eben nicht auf dessen Satz 1, in dem von der Durchleitung die Rede ist.

24

dd)

§ 2 VI KAV wurde u. a. deshalb in die KAV aufgenommen, um im Interesse der Kommunen und zum Schutz des Konzessionsabgabenaufkommens auch die Durchleitung von Strom und Gas der Abgabenpflicht zu unterwerfen, Kermel, § 14 EnWG Rn. 30 f.. Da eine Überwälzung der Abgaben im Konzessionsvertrag zwischen der Gemeinde und dem EVU auf die durchleitenden Drittanbieter als Vertrag zu Lasten Dritter nicht zulässig wäre, bedurfte es der Klarstellung in der KAV, dass auch für solche Durchleitungen grundsätzlich Konzessionsabgaben anfallen, die dann dem Zuleitungsentgelt zugerechnet werden können. Der Anfall der Konzessionsabgabe steht – dies wird durch § 2 VI 3 KAV klargestellt – jedoch auch bei der Durchleitung nach wie vor unter dem Vorbehalt der Grenzpreisüberschreitung, wie er in § 2 IV KAV vorgesehen ist. Sofern nunmehr dem Drittanbieter in § 2 VI 3 KAV die Möglichkeit gegeben wird, niedrigere Konzessionsabgaben durch das Testat eines Wirtschaftsprüfer nachzuweisen, ist damit klar gestellt, dass in Abweichung von 2 VI 1 KAV für die Berechnung der tatsächlich anfallenden Konzessionsabgabe nicht die Preise maßgeblich sein sollen, die das EVU möglicherweise mit anderen Sondervertragskunden vereinbaren würde, sondern allein die tatsächlichen Preise, wie sie zwischen dem Drittanbieter und dem Endkunden vereinbart wurden. Diese Preise stellen nämlich die wirtschaftliche Grundlage für den Befreiungstatbestand des § 2 IV KAV dar. Sofern mit dem Verweis in § 2 VIII 2 KAV auf § 2 VI KAV, also das Beistellungsverfahren konzessionsabgabenrechtlich wie die Durchleitung behandelt werden soll, ist es nach Ansicht des Gerichts auch folgerichtig, für den Anfall und Berechnung der Abgaben denselben Maßstab zugrunde zu legen.

25

ee)

Das bedeutet, dass alle Stromanbieter unabhängig von dem gewählten Belieferungsverfahren zu gleichen Konditionen Strom anbieten können müssen. Dies ist nur dann gewährleistet, wenn die Belieferung von Sondervertragskunden der Beklagten zu denselben Bedingungen möglich ist, wie die Belieferung von Sondervertragskunden der Klägerin. Wenn demnach die Klägerin als Abgabenschuldnerin der ... gegenüber nachweisen könnte, dass die Belieferung von Sondervertragskunden unterhalb des Grenzpreises erfolgte, muss dieser Nachweis jedem anderen Anbieter auch möglich sein.

26

Vor diesem Hintergrund würde nach Ansicht des Gerichts der Verweis in § 2 VIII 2 KAV auf § 2 VI 3 dieser Verordnung ins Leere laufen, wenn im Beistellungsverfahren der Nachweis der Grenzpreisunterschreitung und damit die Befreiung einer Strombelieferung von der Konzessionsabgabe schon deshalb regelmäßig ausgeschlossen wäre, weil der Drittanbieter in der Regel keinen Einblick in die Preisgestaltungen der lokalen Netzbetreiber mit anderen Kunden hat, bzw. wenn der Beistellungspreis für die konzessionsabgabenrechtliche Beurteilung des Sachverhalts maßgeblich wäre. Hierbei ist in § 2 VIII 1 KAV eine Klarstellung des Verordnungsgebers zu sehen, dass auch bei der Beistellung Konzessionsabgaben anfallen, deren Schuldner das EVU ist; im Übrigen folgt die Vorschrift jedoch dem Grundgedanken der KAV und stellt mit dem Verweis auf § 2 VI KAV klar, dass der Weiterverteiler nicht selbst der wirtschaftliche Träger der Konzessionsabgabe sein soll. Vielmehr soll auch im Falle der Beistellung der Nachweis der Grenzpreisunterschreitung möglich sein.

27

Legte man wie die Klägerin die Beistellungsvereinbarung als Maßstab für die Abgabenpflichtigkeit einer Stromlieferung zugrunde, wäre dies nicht möglich. Daher kann es für die konzessionsabgabenrechtliche Beurteilung nur auf die zwischen der Beklagten und ihren Kunden vereinbarten Preise ankommen. In dem Zusammenhang hat die Beklagte eine Grenzpreisunterschreitung und damit die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Konzessionsabgabe gemäß § 2 VIII 2, VI 3, IV KAV nachgewiesen. Daher war ihr ursprüngliches Rückzahlungsbegehren begründet; sie hat deshalb einen Rechtsgrund zum Behalten der streitgegenständlichen Zahlung im Sinne von § 812 I 1, 1. Fall BGB.

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3.

Dem Rückforderungsanspruch der Beklagten, der sich seinerseits nur aus § 812 I 1, 1. Fall BGB ergeben kann, stand auch nicht entgegen, dass die Klägerin aufgrund ihrer Verpflichtung gegenüber der ... entreichert wäre. Denn, sofern die Klägerin der ... gegenüber verpflichtet ist, Konzessionsabgaben zu erheben, kann sich diese Verpflichtung nicht weiter erstrecken als es § 2 VIII KAV zulässt. Mithin steht der Klägerin ein Rückforderungsanspruch gegen die ... zu, der sie die von der Beklagten aufgrund der Beistellung erhobene Konzessionsabgabe tatsächlich nicht schuldete. Dass die Beistellungsvergütung zwischen den Parteien vorliegend über dem Grenzpreis lag, ist deshalb auch hier nicht maßgeblich.

29

4.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.