Landgericht Hamburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-12-06, Aktenzeichen 312 O 88/16

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt,

a. an die Klägerin € 1.531,90 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.2.2016 zu zahlen.

b. an die Klägerin weitere € 175,80 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.2.2016 zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe der aus der Anlage K 3 ersichtlichen Weste.

2. Die Kosten des Rechtstreits hat die Beklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um Abmahn- und Testkaufkosten anlässlich der Verwendung des Zeichens „M.“ durch die Beklagte beim Angebot einer Kinderweste in Ihrem Onlineshop.

2

Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke “M.“, die unter anderem für Bekleidungsstücke eingetragen ist und umfassend für diese benutzt wird. Die Beklagte betreibt einen Onlineshop mit dem Namen „DistelBlau“ über das Internetportal d…de, über den sie Bekleidungsstücke und Accessoires anbietet. Im Januar 2016 bewarb die Beklagte eine Weste „DistelBlau-Weste „M.“ für Mädchen, Jeans Gr. 116“, die ein Testkäufer der Klägerin erwarb. Auf die Abmahnung der Klägerin gab sie eine Unterlassungsverpflichtungserklärung ab, die die Klägerin annahm. Die Erstattung der Abmahnkosten lehnte die Beklagte ab, da sie davon ausging, das Zeichen „M.“ nicht markenmäßig benutzt zu haben.

3

Die Klägerin meint, dass ihr aus §§ 683, 677, 670 BGB i.V.m. § 14 II Nr. 2, V MarkenG und aus § 14 VI MarkenG ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach einem Gegenstandswert von € 50.000,-- i.H.v. € 1.531,90 sowie aus §§ 683, 677, 670 BGB i.V.m. § 14 II Nr. 2, V MarkenG auf Erstattung der Testkaufkosten i.H.v. € 175,80 und aus §§ 286 I 1, 288 I BGB auf Erstattung der Zinsen zustehe. Die Kosten des Testkaufs seien erforderlich gewesen, um den genauen Umfang der begangenen Verletzungshandlung, insbesondere weitere markenrechtlich relevante Verwendungen des Zeichens festzustellen.

4

Die Klägerin hatte zunächst angekündigt zu beantragen,

5

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 1.707,70 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

6

Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 1.531,90 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie weitere € 175,80 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe der aus der Anlage K 3 ersichtlichen Weste.

8

Die Beklagte beantragt,

9

Klagabweisung.

10

Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass eine Markenverletzung nicht vorliege, weil sie nur handgefertigte Unikate verkaufe, von denen keines mit einem anderen identisch sei. Zur Unterscheidung dieser Kleidungsstücke verwende sie ihre Gewerbebezeichnung „DistelBlau“, dann eine Beschreibung des Kleidungsstücks wie „Weste“ und schließlich einen Vornamen oder eine Namensabkürzung wie Ronja, Isa oder M.. Da die von der Beklagten vertriebenen Bekleidungsstücke Unikate seien, werde jeder Vorname nur ein einziges Mal als Bezeichnung verwendet, selbst wenn ähnliche Kleidungsstücke angeboten würden.

11

Die Namensgebung diene der Individualisierung der Kleidungsstücke im Rahmen von Bestellung und Versand, die Kleidungsstücke selbst seien nicht mit dem Namen gekennzeichnet. Im Kleidungsstück selbst werde nur das Zeichen „DistelBlau“ mit einer stilisierten Distel verwendet.

12

Bei dem Namen Mo handele es sich um die Abkürzung des deutschen Vornamens Moritz oder des im arabischen Sprachraum und auch in Deutschland verbreiteten männlichen Vornamens Mohammed. Inzwischen werde Mo aber auch als eigenständiger Vorname benutzt. Auf diese Umstände habe die Beklagte die Klägerin schon in der vorgerichtlichen Korrespondenz hingewiesen.

13

Eine Markenverletzung liege nicht vor, weil die Beklagte die Bezeichnung “M.“ nicht zur Unterscheidung der Ware ihres Unternehmens von denen anderer Unternehmen benutzt habe. Für diese Unterscheidung habe sie allein die Bezeichnung DistelBlau verwendet, die individuellen Produktnamen dienten ersichtlich nicht der Herkunftsbeschreibung. Eine markenmäßige Benutzung setze voraus, dass zumindest eine Mehrzahl von Produkten in dieser Form gekennzeichnet werde. Es bestehe auch keine Verwechslungsgefahr zwischen der Klägermarke „M.“ und der von der Beklagten verwendeten Produktbezeichnung „DistelBlau“ „M.“.

14

Der Gegenstandswert der Abmahnung sei überhöht und mit allenfalls Euro 20.000 zu beziffern. Ein Anspruch auf Erstattung der Testkaufkosten bestehe nicht, weil dieser nicht erforderlich gewesen sei.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8.11.2016 verwiesen.

Entscheidungsgründe

16

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

17

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erstattung ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie der Kosten des Testkaufs aus §§ 683, 677, 670 BGB i.V.m. § 14 II Nr. 2, V MarkenG und hinsichtlich der Zinsen aus §§ 286 I, 288 I, 291 BGB zu.

1.

18

Die Beklagte hat die Rechte der Klägerin an ihrer u.a. für Bekleidungsstücke eingetragenen deutschen Wortmarke „M.“ verletzt, indem sie auf ihrer Internetseite eine Kinderweste unter der Bezeichnung „DistelBlau-Weste „M.“ für Mädchen, Jeans, Gr. 116“ – wie aus der Anlage K 3 ersichtlich – angeboten hat. Denn sie hat ohne Zustimmung der Klägerin ein dem Zeichen der Klägerin ähnliches Zeichen für eine identische Ware markenmäßig benutzt und dadurch eine Verwechslungsgefahr i.S.d. § 14 II Nr. 2 MarkenG gesetzt.

a.

19

Die Beklagte hat das Zeichen „M.“ markenmäßig benutzt.

aa.

20

Eine Verletzungshandlung nach § 14 II Markengesetz kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung oder Gestaltungsform markenmäßig verwendet wird, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient. Dies hat seinen Grund im Zweck der Rechte des Markeninhabers, die sicherstellen sollen, dass die Marke ihre Funktion erfüllen kann (vgl. BGH, GRUR 2008, 793 – Rillenkoffer). Eine Markenverletzung kommt in Betracht, wenn durch die Benutzung des angegriffenen Zeichens in die Herkunftsfunktion der Marke als deren Hauptfunktion eingegriffen wird (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756, 761 – L‘Oréal/Bellure). Ein solcher Eingriff in die Herkunftsfunktion kommt (nur) in Betracht, wenn der Zeichenverwender das angegriffene Zeichen aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise (jedenfalls auch) dazu benutzt, um seine Waren/Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden, wenn er es also als Marke bzw. markenmäßig benutzt (vgl. BGH, GRUR 2010, 835, 837 - Power Ball; EuGH, GRUR 2003, 55 - Arsenal FC; BGH, GRUR 2008, 793 - Rillenkoffer).

21

Maßgeblich für die Verkehrsauffassung ist dabei in erster Linie, wie dem Verkehr das Zeichen beim Erwerb der Ware, also im geschäftlichen Verkehr, entgegentritt (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11.Aufl. 2015, § 14 Rz. 121 m.w.N.). Der Begriff der kennzeichenmäßigen Verwendung ist dabei weit zu fassen: es genügt die objektive Möglichkeit, dass ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs zu der Vorstellung gelangen kann, die Bezeichnung diene als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware (vgl. BGH, GRUR 1995, 156 - Garant-Möbel).

bb.

22

Vorliegend hat die Beklagte das Zeichen „M.“ innerhalb ihres Angebotes „DistelBlau-Weste „M.“ für Mädchen, Jeans, Gr. 116“ benutzt.

23

Die Angaben „für Mädchen, Jeans, Gr. 116“ sind rein beschreibend, ebenso das Wort „Weste“. Herkunftshinweisend sind dagegen die Worte „DistelBlau“ und „M.“, die nicht beschreibend und damit nicht unmittelbar verständlich sind. „DistelBlau“ ist auf der Internetseite gemäß Anlage K 3 als Name des Internet-Shops identifizierbar, wo das Wort „DistelBlau“ unter dem Hinweis „Shop“ und zudem in der Farbe Blau angegeben ist. Der Bestandteil „M.“ dagegen hat keinerlei eigenständige Bedeutung und steht in Anführungszeichen hinter den Worten „DistelBlau-Weste“. Das Wort „M.“ ist damit zum einen durch die Anführungszeichen besonders hervorgehoben, zum anderen aber – da ohne eigene Bedeutung – an sich unterscheidungskräftig und in der Gesamtbezeichnung selbstständig und auffallend.

24

Es besteht damit die Möglichkeit, dass von einem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs der Bestandteil „M.“ als Herkunftshinweis für das Produkt wahrgenommen wird. Wenn – wie vorliegend – fremde Marken als Bestandteile eigener Gesamtkennzeichnungen verwendet werden, ist ein markenmäßiger Gebrauch in aller Regel zu bejahen (vgl. BGH, GRUR 2009, 1162, 166 – DAX).

25

Zwar liegt kein markenmäßiger Gebrauch vor, wenn eine an sich kennzeichnungskräftige, d.h. zur betrieblichen Herkunftskennzeichnung geeignete Bezeichnung lediglich als Bestellzeichen (Artikel-, Typen-, Modell- oder Designbezeichnung) verwendet wird, wie es zum Beispiel im Bereich der Bekleidungswaren vorkommt. Davon kann aber nur in zweifelsfreien Fällen ausgegangen werden, meistens treten solche Bezeichnung dem Verkehr zumindest auch als betriebliches Herkunftskennzeichen gegenüber, so dass sich insoweit eine auch markenmäßige Benutzung nicht verneinen lässt (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11.Aufl. 2015, § 14 Rz. 135). Dies gilt in besonderem Maße, wenn das fragliche Zeichen mit einer Marke kollidiert, die im Verkehr eine gewisse Bekanntheit erreicht hat. Denn wenn im Verkehr eine Bezeichnung bereits als betriebliche Herkunftskennzeichnung bekannt ist, fasst er sie auch in anderem Zusammenhang als markenmäßige Kennzeichnung auf (vgl. BGH, GRUR 1995, 156, 157 Garant Möbel). Für die Frage der zeichenmäßigen Benutzung eines so genannten Bestellzeichens kommt es zudem nicht auf dessen Zweckbestimmung durch den Verwender, sondern allein darauf an, ob der angesprochene Verkehr das Zeichen als einen Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betrieb versteht (vgl. BGH, GRUR 1995, 156 – Garant-Möbel).

26

Vorliegend wird die Bezeichnung „M.“ im Umfeld der Bezeichnung „DistelBlau-Weste „M.“ für Mädchen, Jeans, Gr. 116“ von den angesprochenen Verkehrskreisen jedenfalls auch als betrieblicher Herkunftshinweis auf das Unternehmen der Klägerin verstanden. „DistelBlau“ ist auf der Internetseite als Name des Shops und damit des Verkäufers im Internet erläutert. Dementsprechend ist „M.“ als Name des Herstellers verständlich. Als Hersteller von Kleidung unter der Marke M. ist die Klägerin im Markt präsent und vertreibt online ihre Kleidung über verschiedene Plattformen und über verschiedene Vertriebspartner. Aus den Ausdrucken der Internetseite der Beklagten (Anlage K 3) ist nicht erkennbar, dass „M.“- wie es die Beklagte vorträgt - in der Bezeichnung „DistelBlau-Weste „M.“ für Mädchen, Jeans, Gr. 116“ nur ein einziges Mal verwendet worden wäre. Dass die Beklagte den Benutzern ihrer Internetseite jeweils genau erläuterte, dass sie die von ihr hergestellten Unikate jeweils mit einem nur ein einziges Mal verwendeten Vornamen bezeichne, ist weder vorgetragen noch aus den von der Beklagten eingereichten Screenshots ihrer Internetseite gemäß Anlage B 1 ersichtlich. Soweit die Kleidungsstücke von der Beklagten als Unikate bezeichnet werden, ist diese Information auf der Internetseite gemäß Anlage K 3 nicht enthalten. Da es bei der Suchmaschinensuche unproblematisch möglich ist, direkt auf Unterseiten einer Internetseite zu gelangen, ist nicht erkennbar, dass die Nutzer der Seite der Beklagten darüber informiert sind, dass die Beklagte Unikate verkauft, wie sie gemäß Anlage B 1 unter „Was wir leisten“ ihren Kunden mitteilt. Ob die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund einer Information, dass handgefertigte Unikate verkauft werden „M.“ nicht mehr als Hinweis auf den Hersteller verstehen würden, kann daher dahinstehen.

27

Die von der Beklagten nach ihrem Vortrag getroffene Zweckbestimmung der Bezeichnung „M.“ in der streitgegenständlichen Bezeichnung ist daher unerheblich, da sie für den angesprochenen Verkehr nicht verständlich ist.

28

Soweit die Beklagte vorträgt, dass „Mo“ eine Abkürzung der Vornamen „Moritz“ und „Mohammed“ und auch ein eigenständiger Vorname sei, ist nicht ersichtlich, wieso ein Name nicht als herkunftshinweisend verstanden werden sollte. Vornamen sind als Marken gebräuchlich und werden auch im Bekleidungssektor unmittelbar als herkunftshinweisend verstanden (vgl. Sam, Julia, Chantelle etc.). Dass die Beklagte jedem der von ihr hergestellten Kleidungsstücke einen anderen Vornamen gibt, führt allein aus der markenmäßigen Benutzung nicht heraus. Denn es besteht jedenfalls die Gefahr, dass der Verkehr „M.“ im vorliegenden Fall als Hinweis auf das Unternehmen, aus dem die mit diesen Vornamen gekennzeichnete Ware stammt, versteht.

b.

29

Es besteht Verwechslungsgefahr mit dem Zeichen „M.“ der Klägerin.

30

Nach § 14 II Nr. 2 MarkenG kann der Markeninhaber Dritten verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

31

Die Verwechslungsgefahr ist nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles zu beurteilen: Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den zu berücksichtigenden Faktoren, insbesondere der Identität oder Ähnlichkeit der mit der Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Ein geringerer Grad an Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit kann durch einen höheren Grad an der Zeichenähnlichkeit oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft ausgeglichen werden und umgekehrt (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. [2010], § 14 Rz. 371 ff. m.w.N.; 431 m.w.N).

aa.

32

Vorliegend besteht Warenidentität, denn die Beklagte hat das Zeichen der Klägerin, welches u.a. für Bekleidungsstücke eingetragen ist, für eine identische Ware, nämlich eine Kinderweste und damit ein Kleidungsstück benutzt.

33

Das Zeichen „M.“ der Klägerin war ursprünglich jedenfalls von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft, die inzwischen durch Benutzung erhöht worden ist.

bb.

34

Das Zeichen „M.“ der Klägerin und die von der Beklagten gewählte Bezeichnung für die angebotene Weste „DistelBlau-Weste „M.“ für Mädchen, Jeans, Gr. 116“ sind einander ähnlich. Denn die Wortmarke der Klägerin kommt in der Produktbezeichnung der Beklagten vor und hat hier im Gesamteindruck der Bezeichnung neben dem Wort „DistelBlau“ eine selbstständig kennzeichnende Stellung.

35

Im Grundsatz ist zwar bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr bei Übereinstimmung nur in einem Bestandteil der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen als Ganzes maßgeblich (st. Rspr.: BGH, GRUR 2010, 235 AIDA/AIDU; vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 Rz. 1007). Der Durchschnittsverbraucher nimmt Marken normalerweise als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (vgl. EuGH, GRUR 1998, 387 – Sabel, Tz. 23 mwN). Dies schließt aber nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können, weil sie die komplexe Marke dominieren (vgl. EuGH, GRUR 2005, 1042, 1043, Tz. 29 m.w.N. – Thomson Life).

36

Die in einem zusammengesetzten Zeichen verwendete ältere Marke kann auch (nur) eine selbstständig kennzeichnende Stellung innerhalb des Gesamtzeichens behalten, wenn der von dem Gesamtzeichen hervorgerufene Gesamteindruck das Publikum glauben machen kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen, in welchem Fall das Vorliegen von Verwechslungsgefahr zu bejahen ist (vgl. EuGH, GRUR 2005, 1042, 1043, Tz. 30 f. – Thomson Life).

37

Bei der Übereinstimmung in Zeichenbestandteilen ist danach zu fragen, ob der Gesamtbegriff von einem Bestandteil – hier „M.“ – geprägt wird oder dieser Zeichenbestandteil eine selbstständig kennzeichnende Stellung im übereinstimmenden Bestandteil des angegriffenen Zeichens behalten hat. Ergibt die Analyse, dass der übereinstimmende Bestandteil allein oder zumindest zusammen mit anderen Bestandteilen prägt, ist der Grad der Zeichenähnlichkeit festzustellen und in die Gesamtprüfung der Verwechslungsgefahr unter Beachtung der Wechselbeziehung zu Kennzeichnungskraft und Waren/Dienstleistungen Ähnlichkeit einzubeziehen (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 Rz. 1003). Ist eine selbstständig kennzeichnende Stellung zu bejahen, kann allein die Zeichenähnlichkeit zu dem selbstständigen Bestandteil für die Bejahung einer Verwechslungsgefahr – insbesondere im weiteren Sinn – genügen (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 Rz. 1003). Es genügt demnach für die Feststellung von Verwechslungsgefahr, dass das Publikum aufgrund der von der älteren Marke behaltenen selbständig kennzeichnenden Stellung innerhalb des Gesamtzeichens auf den Inhaber dieser Marke mit der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen schließen könnte, die von den zusammengesetzten Zeichen erfasst werden (EuGH, GRUR 2005, 1042 – Thomson Life, Rz. 36).

38

Innerhalb der Bezeichnung „DistelBlau-Weste „M.“ für Mädchen, Jeans, Gr. 116“ sind nur die Bestandteile „DistelBlau“ und „M.“ nicht rein beschreibend, sondern vielmehr kennzeichnungskräftig und ohne unmittelbar erkennbaren Sinn. Die beschreibenden Bestandteile Weste und für Mädchen, Jeans, Gr. 116 treten hinter diese beiden Worte zurück. Bei genauerer Betrachtung der Internetseite der Beklagten gemäß Anlage K 3 ist das Wort „DistelBlau“ als Name des Internet-Shops identifizierbar. Das Wort „M.“ wird nicht erklärt und hat keinen eigenen Wortsinn, es behält daher in der Gesamtbezeichnung eine selbstständig kennzeichnende Stellung und wird daher vom Verkehr als Hinweis auf die Herkunft der Ware bzw. den Hersteller wahrgenommen. Da das Zeichen „M.“ der Klägerin für Bekleidung auf dem Markt präsent ist, besteht die Gefahr, dass der von Gesamtzeichen hervorgerufene Gesamteindruck das Publikum glauben machen kann, dass die fraglichen Waren zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. In einem solchen Fall liegt schon deshalb Verwechslungsgefahr vor (vgl. EUGH, GRUR 2005, 1042 – Thomson Life, Rz. 31).

39

Bei Warenidentität, erhöhter Kennzeichnungskraft der Klagmarke und vorhandener Zeichenähnlichkeit ist von einer Verwechslungsgefahr auszugehen.

c.

40

Der für die Abmahnung angenommene Gegenstandswert von € 50.000,-- ist zutreffend. Nach ständiger Rechtsprechung der Hamburger Gerichte beträgt der Gegenstandswert in Markensachen mindestens € 25.000, für benutzte Marken steigt er je nach Benutzungsgrad und Bekanntheit der Marke an. Die Kosten sind zutreffend berechnet.

2.

41

Die Testkaufkosten sind erstattungsfähig, weil sie notwendig waren.

42

Testkaufkosten sind erstattungsfähig, soweit sie aus der Sicht des Verletzten notwendig waren (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., vor §§ 14-19d, Rn. 294, m.w.N.). Die Erstattungsfähigkeit von Testkaufkosten setzt jedenfalls voraus, dass der Testkauf im Rahmen eines schon vorher gefassten Entschlusses zur Rechtsverfolgung getätigt wurde oder doch mindestens durch Misstrauen gegenüber dem späteren Prozessgegner motiviert war (vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 1.4.2004, Az. 4 W 42/04, GRUR-RR 2004, 343, zitiert nach juris, Rn. 2, m.w.N.). Sie setzt ferner voraus, dass die Kosten des Testkaufs zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren und eine verständige Partei sie bei der konkreten prozessualen Situation als sachdienlich ansehen konnte. In diesem Sinne sind vor allem solche Kosten notwendig, ohne die die zweckentsprechenden Maßnahmen nicht getroffen werden können (vgl. OLG München, Beschluss vom 16. März 2004, Az. 29 W 867/04, MarkenR 2004, 193, zitiert nach juris, Rn. 12).

43

Diese Voraussetzungen für eine Erstattungsfähigkeit der Testkaufkosten liegen hier vor. Der eingesetzte Testkäufer ging – soweit ersichtlich und mangels gegenteiligen Vortrags – gezielt einem gegen die Beklagte bestehenden Verdacht nach, indem er die unter dem markenrechtsverletzenden Zeichen auf der Webseite der Beklagten angebotene Kinderweste bestellte. Die Klägerin durfte diesen Testkauf im Hinblick auf eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung auch für sachdienlich halten.

44

Die Klägerin hat als Beleg für die Einkaufskosten i.H.v. € 175,80 die Rechnung ihres Testkäufers Herrn K. vorgelegt. Die Kostenerstattung hat Zug um Zug gegen Rückgabe der Weste zu erfolgen.

3.

45

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 I, 288 I, 291 BGB.

II.

46

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.