Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-04-19, Aktenzeichen 12b L 379/11.PVB
ECLI:DE:VGGE:2011:0419.12B.L379.11PVB.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

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Gründe:

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1.	Sowohl der Hauptantrag als auch die Hilfsanträge haben keinen Erfolg, da der Antragsteller nicht einspruchsberechtigt ist.

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Nach § 3 Abs. 1 der Wahlordnung zum Bundespersonalvertretungsgesetz
(BPersWO) kann jeder Beschäftigte beim Wahlvorstand binnen sechs Arbeitstagen seit Auslegung des Wählerverzeichnisses Einspruch gegen seine Richtigkeit einlegen. Der Antragsteller ist in seiner Funktion als Leiter der Dienststelle nicht Beschäftigter. Der Begriff des Beschäftigten ist in § 4 BPersVG definiert und bezieht dabei die Beamten und Arbeitnehmer sowie begrenzt abgeordnete Richter ein (Abs. 1). Der Leiter der Dienststelle hat eine Doppelstellung. Er gehört einerseits zur Gemeinschaft der in der Dienststelle zusammengefassten Bediensteten, deren allgemeine, personelle und soziale Belange vom Personalrat zu vertreten sind; er ist insoweit Beschäftigter. Andererseits ist er in seinem Funktionsamt gesetzlich vorgesehener Gesprächspartner des Personalrats (§§ 2 Abs. 1, 6 Abs. 1, 7 Abs. 1 BPersVG).

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Vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 4. Dezember 1975
- Vf. 11-VII-74 -, PersV 1977, 99, 101.

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In Ausübung seiner Funktion ist der Leiter der Dienststelle nicht zugleich Beschäftigter. Hierauf deutet bereits § 2 Abs. 1 BPersVG hin, wonach die vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen der Dienststelle und der Personalvertretung unter anderem zum Wohle der Beschäftigten zu erfolgen hat. Dienststelle und Beschäftigte bilden kein Synonym, sondern stehen nebeneinander und sind nicht deckungsgleich. Hierzu fügt sich § 14 Abs. 3 BPersVG, der im Gegensatz zu den Personen, die zu selbständigen Entscheidung der Dienststelle befugt sind, den in § 7 Satz 1 BPersVG genannten Leiter der Dienststelle nicht als "Beschäftigten" bezeichnet. Die fehlende Einheit von Funktionsbezogenheit gekennzeichneter Dienststellenleitung und Beschäftigten bringt das Gesetz überdies dadurch zum Ausdruck, dass es dem Leiter der Dienststelle ein eigenes Recht bei der Wahlanfechtung gemäß § 25 BPersVG einräumt, und zwar neben den "Wahlberechtigten", die zugleich Beschäftigte sind
(§ 22 Abs. 1 LPVG NRW spricht bei der Wahlanfechtung sogar von den "wahlberechtigten Beschäftigten"). Die Regelung betont durch die Einräumung eines Anfechtungsrechts in besonderer Weise die auch vom Antragsteller in seiner Antragsschrift (S. 5 unten) hervorgehobene besondere - sich vom (normalen) Beschäftigten unterscheidende und absetzende - Stellung des Leiters der Dienststelle bei Wahlen zur Personalvertretung. Entgegen der Ansicht des Antragstellers kann aus dem eigenen Recht des Dienststellenleiters zur Wahlanfechtung nicht gefolgert werden, das ihm damit zugleich auch vor der Wahl ein Einspruchsrecht in Bezug auf das Wählerverzeichnis zusteht. Hätte der Verordnungsgeber ihm ein solches Recht einräumen wollen, hätte er dieses in Angleichung an die den Leiter der Dienststelle erfassende Wahlanfechtungsregelung des § 25 BPersVG ohne Weiteres normieren können. Indem er es nicht getan hat, hat er sich bewusst gegen ein Einspruchsrecht des Dienststellenleiters vor der Personalratswahl entschieden. Der in diesem Zusammenhang vom Antragsteller zitierte Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. November 1975 - VII P 11.74 - (BVerwGE 49, 342,344) trägt seine Rechtsansicht nicht, da jenes Verfahren - anders als der vorliegende Fall - ein nach der Wahl eingeleitetes Beschlussverfahren mit dem Feststellungsantrag zur Nichtwählbarkeit einer Person zum Gegenstand hatte.

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Im Ergebnis ebenso Dietz/Richardi, Bundespersonalvertretungsgesetz, 2. Band, 2. Auflage, 1978, § 3 BPersVWO, Rdn. 5; anderer Ansicht: Lorenzen/Etzel/Gerhold/
Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 3 BPersVGWO, Rdn. 2: "auch grundsätzlich der Dienststellenleiter"; Fischer/Goeres, Bundespersonalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, § 3 BPersVGWO, Rdn. 2, § 4 Rdn. 6 BPersVG: "Dienststellenleiter als Beschäftigter anzusehen" - allerdings betrifft der als Quelle genannte Beschluss des Hess.VGH vom 26. April 1978 - HPV TL 13/76 -, PersV 1980, 507, nicht das Einspruchsrecht eines Dienststellenleiters, vielmehr eine Wahlanfechtung.

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2.	Abgesehen von der fehlenden Einspruchsberechtigung des Antragstellers geht die Fachkammer aber im Übrigen mit dessen Rechtsauffassung einher, dass die Beschäftigten der Agentur für Arbeit C. , die dem Jobcenter C. und dem Jobcenter I. zugewiesen sind, nicht wahlberechtigt sind, so dass das Wählerverzeichnis im Sinne des § 3 Abs. 2, 3 BPersVWO zu berichtigen wäre. Der Wahlvorstand hat zu bedenken, dass er von Amts wegen verpflichtet ist, Unrichtigkeiten des Wählerverzeichnisses zu bereinigen, um eine Wahlanfechtung zu vermeiden.

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Dietz/Richardi, Bundespersonalvertretungsgesetz, 2. Band, 2. Auflage, 1978, § 3 BPersVWO, Rdn. 5.

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Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 BPersVWO stellt der Wahlvorstand ein nach Gruppen getrenntes Verzeichnis der wahlberechtigten Beschäftigten (Wählerverzeichnis) auf. Die dem Jobcenter C. und dem Jobcenter I. zugewiesenen Beschäftigten der Agentur für Arbeit C. sind nicht wahlberechtigt.

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Die Zugehörigkeit zum Personalrat setzt die Eingliederung in die Dienststelle voraus, bei der der Personalrat gebildet ist (§§ 13, 14 Abs. 1 Satz 1, 29 Abs. 1 Nrn. 3 bis 5 BPersVG).

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Vgl. BVerwG, Beschluss. vom 15. Juli 2004 - 6 P 15/03 -, Juris Rdn. 32.

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Dementsprechend müssen die Mitglieder des Personalrates Beschäftigte der Dienststelle sein, bei der der Personalrat gebildet ist. Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BPersVG sind - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - wahlberechtigt alle Beschäftigten, die am Wahltage das 18. Lebensjahr vollendet haben. Unter einem Beschäftigten im Sinne dieser Vorschrift wird derjenige verstanden, der auf der Grundlage eines Beamten- oder Arbeitsverhältnisses in eine Dienststelle eingegliedert ist und dort an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitwirkt. Dabei ist die Eingliederung geprägt durch das Weisungsrecht der Dienststelle, dem eine entsprechende Weisungsgebundenheit des Beschäftigten gegenübersteht. Da der Begriff des Beschäftigten in § 13 Abs. 1 Satz 1 BPersVG mit der Eingliederung in eine bestimmte Dienststelle verknüpft ist, setzt auch das den Beschäftigten zustehende Recht zur Wahl des Personalrats die Zugehörigkeit zu eben dieser Dienststelle voraus, bei der das Wahlrecht besteht und ausgeübt wird (vgl. § 13 Abs. 2 und 3 BPersVG). Da die Wahlberechtigung zum Personalrat notwendig mit der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Dienststelle verbunden ist, geht sie mit dem Ausscheiden aus der Dienststelle verloren. Diese Schlussfolgerung wird nicht allein durch die Regelung der Wahlberechtigung in § 13 Abs. 1 Satz 1 BPersVG nahe gelegt, sondern entspricht darüber hinaus auch dem Grundgedanken der in § 13 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1, 3 und 4 BPersVG getroffenen ergänzenden Regelungen zur Beurlaubung und Abordnung: Nach § 13 Abs. 1 Satz 2 BPersVG sind Beschäftigte, die am Wahltage seit mehr als sechs Monate unter Wegfall der Bezüge beurlaubt sind, nicht wahlberechtigt. Gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 BPersVG wird derjenige, der zu einer Dienststelle abgeordnet ist, in ihr wahlberechtigt, sobald die Abordnung länger als drei Monate gedauert hat; im gleichen Zeitpunkt verliert er das Wahlrecht bei der alten Dienststelle. Dies gilt nicht, wenn feststeht, dass der Beschäftigte binnen weiterer sechs Monate in die alte Dienststelle zurückkehren wird (§ 13 Abs. 2 Satz 3 BPersVG). Die genannten Bestimmungen für Fälle der Abordnung gelten entsprechend in Fällen einer Zuweisung nach § 29 BBG oder aufgrund entsprechender arbeitsvertraglicher Vereinbarungen. Diese Regelungen über den Verlust des aktiven Wahlrechts bei unbezahltem Urlaub sowie Abordnung und Zuweisung von längerer Dauer belegen, dass die Fortdauer der Eingliederung in die Dienststelle für die Erhaltung des Wahlrechtes unentbehrlich ist. Es entspricht gerade dem Sinn und Zweck des Bundespersonalvertretungsgesetzes, im Interesse einer wirksamen Vertretung der Belange der Beschäftigten den tatsächlichen Verhältnissen, der echten arbeitsmäßigen Eingliederung den Vorzug zu geben gegenüber der rein rechtlichen Dienststellenzugehörigkeit.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Mai.2002 - 6 P 8/01 -, BVerwGE 116, 242, 244.

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In Anwendung dieser Grundsätze gilt folgendes:

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Die in § 44g Abs. 1 SGB II zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der Jobcenter im Sinne von § 6d SGB II mit Wirkung vom 1. Januar 2011 für die Dauer von fünf Jahren gesetzlich geregelte Zuweisung von Tätigkeiten bei der gemeinsamen Einrichtung, die die Aufgaben der Arbeitsgemeinschaft weiterführt, an die Beschäftigten, die bis zum 31. Dezember 2010 in einer Arbeitsgemeinschaft nach § 44b SGB II in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung Aufgaben nach diesem Buch durchgeführt haben, hat den Verlust des Wahlrechts und der Wählbarkeit zum Personalrat der Agentur für Arbeit C. zur Folge. Auch wenn durch die gesetzliche Zuweisung die Rechtsstellung als Beamte oder Arbeitnehmer unberührt geblieben ist und ein Dienstherrn- bzw. Arbeitgeberwechsel nicht stattgefunden hat (§ 44g Abs. 3 Satz 1 SGB II), sind - soweit die Zuweisung nicht vorzeitig gemäß § 44g Abs. 5 SGB II beendet wird - die Zugewiesenen längstens für die Dauer von fünf Jahren aus ihrer bisherigen Dienststelle (Agentur für Arbeit C. ) ausgeschieden. Dass sie als Beschäftigte dort nicht mehr eingegliedert sind, folgt zum einen daraus, dass sie seit dem 1. Januar 2011 öffentliche Aufgaben beim Jobcenter C. und Jobcenter I. wahrzunehmen haben und dabei gemäß § 44d Abs. 4 SGB II den Weisungen der Geschäftsführer ihrer jetzigen Beschäftigungsdienststellen unterliegen, die die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Träger der gemeinsamen Einrichtung und die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion im Sinne eines Behördenleiters mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse ausüben. Zum anderen besitzen die Beamten und Arbeitnehmer dort gemäß § 44h Abs. 2 SGB II für den Zeitraum, für den ihnen Tätigkeiten in der gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, ein aktives und passives Wahlrecht zu den beim Jobcenter C. und Jobcenter I. nach § 44h Abs. 1 Satz 1 SGB II zu bildenden Personalvertretungen. Da nach § 44h Abs. 1 Satz 2 SGB II die Regelungen des Bundespersonalver-tretungsgesetzes bei der Bildung einer Personalvertretung in den gemeinsamen Einrichtungen entsprechend gelten, ist auch § 13 Abs. 2 BPersVG entsprechend anzuwenden, wonach Beschäftigte, die einer Dienststelle zugewiesen sind, in ihr wahlberechtigt werden, sobald die Zuweisung länger als drei Monate gedauert hat; gleichzeitig verlieren sie das Wahlrecht in der alten Dienststelle. Bei entsprechender Anwendung dieser Regelung auf die dem Jobcenter C. und dem Jobcenter I. zugewiesenen Beamten und Arbeitnehmer der Agentur für Arbeit C. , denen dort bereits vom ersten Tag der gesetzlichen Zuweisung an das aktive und passive Wahlrecht zusteht, kann dies nur bedeuten, dass sie bereits mit Wirkung vom
1. Januar 2011 ihr aktives und passives Wahlrecht bei der Agentur für Arbeit C. verloren haben

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Etwas anderes folgt auch nicht aus § 44h Abs. 5 SGB II. Danach bleiben die Rechte der Personalvertretungen der abgebenden Dienstherren und Arbeitgeber unberührt, soweit die Entscheidungsbefugnisse bei den Trägern verbleiben. Damit sind lediglich die unberührt gebliebenen Befugnisse der Träger zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse angesprochen. Dem entspricht die Regelung des § 44d Abs. 4 SGB II, wonach der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse nicht befugt ist. Daraus folgt (lediglich), dass die Beschäftigten der Jobcenter in den grundlegenden Angelegenheiten ihres Dienst- und Beschäftigungsverhältnisses nach wie vor von dem Personalrat ihrer ursprünglichen Dienststelle vertreten werden, auf dessen Zusammensetzung sie jedoch mangels Wahlberechtigung keinen Einfluss mehr haben. Einen aus § 44h Abs. 5 SGB II ableitbaren "Bestandsschutz" ist nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht zu erkennen.

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Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 18.03.2011
- 17 MP 1/11 -.

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Ein Doppelwahlrecht - bei der Agentur für Arbeit C. einerseits und bei dem Jobcenter C. und dem Jobcenter I. andererseits - ist nach gegenwärtigen Rechtslage nicht vorgesehen. Es müsste ausdrücklich geregelt werden.

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Vogelgesang, Die Personalvertretungen in den neuen
Jobcentern, PersV 2011, 126, 132.

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Eine Kostenentscheidung ergeht in personalvertretungsrechtlichen Verfahren nicht.

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