Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-12-28, Aktenzeichen 15 L 1730/06
ECLI:DE:VGGE:2006:1228.15L1730.06.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag des Antragstellers,

3

die aufschiebende Wirkung der Klage vom 8. Dezember 2006 gegen den
Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes S. vom 30. Oktober 2006
in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung West vom
29. November 2006 anzuordnen,

4

ist zulässig, aber unbegründet.

5

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den
Einberufungsbescheid entgegen der gesetzlichen Grundentscheidung des § 35 des
Wehrpflichtgesetzes (WPflG) in Verfahren nach § 80 Abs. 5 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kommt nur in Betracht, wenn eine
Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Betroffenen an dem
einstweiligen Nichtvollzug gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen
Vollziehung vorrangig erscheint. Dabei ist regelmäßig davon auszugehen, dass das
öffentliche Interesse am Sofortvollzug überwiegt, wenn der angefochtene
Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist, während umgekehrt bei einem
offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakt das Suspensivinteresse des Betroffenen
als vorrangig anzusehen sein wird. Lässt sich weder die offensichtliche
Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts
feststellen, findet die Interessenabwägung unter Ausklammerung dieser
Gesichtspunkte statt.

6

Vorliegend überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse, weil der
Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes S. vom 30. Oktober 2006
in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung West vom
29. November 2006 sich als offensichtlich rechtmäßig erweist. Er lässt formelle
Mängel nicht erkennen und ist auch materiell nicht zu beanstanden.

7

Ermächtigungsgrundlage für den Einberufungsbescheid ist § 21 Abs. 1 WPflG.
Nach dieser Vorschrift werden Wehrpflichtige in Ausführung des
Musterungsbescheides zum Wehrdienst einberufen.

8

Der Antragsteller ist aufgrund des bestandskräftigen Musterungsbescheides des
Kreiswehrersatzamtes S. vom 8. November 2005 wehrdienstfähig und steht
für den Wehrdienst zur Verfügung. Die Zurückstellung wegen eines befristeten
Arbeitsverhältnisses läuft am 31. Dezember 2006 ab, so dass der Antragsteller zum
1. Januar 2007 einberufen werden kann.

9

Der Einberufungsbescheid ist rechtzeitig, d.h. wenigstens vier Wochen vor dem
Einberufungstermin 1. Januar 2007 erfolgt (§ 21 Abs. 3 Satz 1 WPflG). Er ist auch
nicht wegen einer etwa im Gestellungszeitpunkt bestehenden Wehrdienstausnahme
beim Antragsteller rechtswidrig.

10

Die Einberufung zum Wehrdienst stellt für den Antragsteller keine besondere
Härte dar. Nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG soll ein Wehrpflichtiger auf Antrag
zurückgestellt werden, wenn die Heranziehung für ihn wegen persönlicher,
insbesondere häuslicher, wirtschaftlicher oder beruflicher Gründe eine besondere
Härte bedeuten würde.

11

Eine besondere Härte liegt vor, wenn die Heranziehung zum Wehrdienst den
Wehrpflichtigen anders trifft, als im Allgemeinen Wehrpflichtige davon betroffen
werden, und zugleich schwerer, als ihnen üblicherweise zugemutet wird.

12

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 15. November 1972 - VIII C
139.71 -, Entscheidungen des BVerwG (BVerwGE) 41, 160 (165); Johlen,
Wehrpflichtrecht in der Praxis, 4. Auflage 1996, Rn. 157.

13

Für die Fälle des § 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG hat der Gesetzgeber vorgesehen,
dass in der Regel von einer besonderen Härte auszugehen ist. Ein solcher Regelfall
ist hier jedoch nicht gegeben. Insbesondere fällt der Umstand, dass nach dem
Vortrag des Antragstellers ein ihm möglicherweise in Aussicht gestellter unbefristeter
Arbeitsvertrag als Chemikant bei der H. GmbH ab dem 1. Januar 2008 auf
Grund der Einberufung nicht realisiert werden kann, nicht unter die Schutzvorschrift
des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG, die nur bei einem zugesagten oder vertraglich
gesicherten Berufsausbildungsverhältnis regelmäßig eine Zurückstellung begründet.
Die Berufsausbildung hat der Antragsteller jedoch bereits erfolgreich abgeschlossen.

14

Ebenso wenig stellt die Heranziehung zum Wehrdienst für den Antragsteller in
seiner persönlichen Lage eine nach der allgemeinen Härtemilderungsklausel des
§ 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG zu berücksichtigende besondere Härte dar. Schon daraus,
dass der Gesetzgeber bei der seit dem 1. Oktober 2004 geltenden Neufassung des
§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG durch Art. 2 des Zweiten
Zivildienständerungsgesetzes vom 27. September 2004 eine Zurückstellung wegen
der sicheren Aussicht, ohne die Einberufung einen festen Arbeitsplatz zu erhalten,
nicht in den Katalog der dort genannten Regelbeispiele aufgenommen hat, obwohl er
wissen musste, dass zahlreiche Wehrpflichtige sich in entsprechenden Situationen
befinden, ist abzuleiten, dass unter derartigen Gesichtspunkten eine Zurückstellung
im Prinzip nicht erfolgen soll. Im Übrigen hat der Antragsteller vorliegend keineswegs
die sichere Aussicht auf einen unbefristeten Arbeitsvertrag über den 31. Dezember
2007 hinaus. Das hat der Antragsteller auch selber nicht vorgetragen. Dass die
Aussicht auf einen unbefristeten Arbeitsplatz sehr vage und ungewiss ist, bestätigte
schließlich der Betriebsleiter und Vorgesetzte des Antragstellers: demnach seien
derzeit in dem Bereich, in dem der Antragsteller eingesetzt sei, insgesamt acht
Mitarbeiter mit Zeitverträgen ausgestattet. Davon könnten zum 1. Januar 2008
möglicherweise vier auf unbefristete Zeit übernommen werden, aber selbst das sei
fraglich, da entsprechende Planstellen fehlten.

15

Soweit der Antragsteller sich darauf beruft, er habe im November 2006 einen
erneuten befristeten Arbeitsvertrag mit der H. GmbH geschlossen, so
folgt daraus schon deshalb keine besondere Härte nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG,
weil der Antragsteller diesen Vertrag in Kenntnis der bevorstehenden Einberufung,
die ihm mit Bescheid vom 30. Oktober 2006 bekannt gegeben wurde, abgeschlossen
hat. Damit hat er einen etwaigen Härtefall treuwidrig selber herbeigeführt (vgl. § 242
Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -), so dass ihm die Berufung darauf verwehrt ist.

16

Im Übrigen liegt auch keine besondere Härte im Sinne des Gesetzes vor. Das bis
zum 31. Dezember 2007 befristete Arbeitsverhältnis wird zwar durch die Einberufung
zum Grundwehrdienst nicht verlängert (§ 1 Abs. 4 des Arbeitsplatzschutzgesetzes -
ArbPlSchG -), es ruht jedoch gemäß § 1 Abs. 1 ArbPlSchG während der Dauer des
Wehrdienstes, so dass es nach Ablauf der neun Monate für die restlichen drei
Monate aufgenommen werden kann. Da die Regelungen des Wehrpflichtgesetzes
und des Arbeitsplatzschutzgesetzes aufeinander bezogen sind, kann ein beruflicher
Nachteil, der nach der Regelung des Arbeitsplatzschutzgesetzes als zumutbar
hinzunehmen ist, auch keine besondere Härte darstellen, die nach dem
Wehrpflichtgesetz eine Wehrdienstausnahme rechtfertigt, sondern muss vielmehr als
allgemeine Härte hingenommen werden.

17

Eine besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG liegt auch nicht
darin, dass der Antragsteller im Sommer 2007 im Falle der Nichteinberufung zum
Wehrdienst die Chance hätte, angesichts des geplanten Stillstandes der
Produktionsanlage Olefin 3, an der er eingesetzt ist, seine beruflichen Fähigkeiten
entscheidend weiterzuentwickeln. Zwar wird ihm auf Grund der Einberufung zum
1. Januar 2007 diese konkrete Chance genommen, gleichwohl handelt es sich nicht
um eine einmalige Chance, die eine Zurückstellung vom Wehrdienst rechtfertigte.
Das wäre allenfalls dann der Fall, wenn die für die begehrte Zurückstellung
vorausgesetzte Ausnahmesituation hinsichtlich der dem Wehrpflichtigen eröffneten
Berufschance durch deren Einmaligkeit und die wehrdienstbedingte Endgültigkeit
ihres Verlustes gekennzeichnet wäre. Es darf schlechterdings nicht möglich sein, die
gegebene Chance, sei es auch auf anderem Wege, zu verwirklichen.

18

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Januar 1993 - 8 C 32/92 -, Buchholz 448.0 § 12
WPflG Nr. 182; Beschluss vom 1. Februar 1996 - 8 C 47/95 -, Buchholz 448.0 § 12
WPflG Nr. 190.

19

Daran fehlt es hier. Der gesetzliche TÜV-Stillstand bei derartigen
Produktionsanlagen steht alle paar Jahre an. Schon allein deshalb erscheint es nicht
von vornherein unmöglich, dass der Antragsteller in seinem weiteren Berufsleben
nicht noch weitere Anlagenstillstände kennen lernen kann. Wie der Betriebsleiter und
Vorgesetzte des Antragstellers dem Berichterstatter in einem Telefongespräch
mitteilte, sind manche Mitarbeiter durchaus mehrmals in ihrem Berufsleben in einen
derartigen Prozess involviert.

20

Im Übrigen bezieht sich die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung in
Ausnahmefällen anerkannten Zurückstellung wegen einmaliger beruflicher Chancen
darauf, dass der Beruf als solcher wehrdienstbedingt endgültig nicht mehr ergriffen
werden kann.

21

Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Mai 1975 - VIII C 25.73 -, Buchholz 448.0 § 12
WPflG Nr. 93 im Falle eines Solopianisten, vom 14. Mai 1975 - VIII C 177.72 -,
Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 94 im Falle eines Soloviolinisten, vom 11. März 1983
- 8 C 6.82 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 149 im Falle eines Cellisten.

22

Die Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass die künstlerische
Entwicklung eines hervorragend begabten Musikers eine intensive Schulung
bestimmter manueller Fertigkeiten in ununterbrochener Kontinuität voraussetzt, um
das angestrebte Berufsziel als Profimusiker zu erreichen. Dieses Berufsziel würde
bei einer wehrdienstbedingten Unterbrechung der künstlerischen Laufbahn
verfehlt.

23

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 1984 - 8 C 72 und 73/82 -, Buchholz 448.0
§ 12 WPflG Nr. 157 = NVwZ 1985, 192.

24

Davon kann vorliegend nicht die Rede sein. Es ist nicht ersichtlich, dass der
Antragsteller auch ohne das Kennenlernen des Stillstands der Produktionsanlage
nach Beendigung des Wehrdienstes seinem Beruf als Chemikant nicht mehr
nachgehen könnte.

25

Bloße zusätzliche Kenntnisse und besondere Qualifizierungsmaßnahmen
innerhalb des Berufes vermögen jedoch dann keine Zurückstellung vom Wehrdienst
wegen besonderer Härte zu rechtfertigen, wenn ohne sie die Berufsausübung nicht
insgesamt in Frage gestellt wird. Auch der Gesetzgeber hat in § 12 Abs. 4 Satz 2
Nr. 3 WPflG ausdrücklich die berufliche Ausbildung geschützt, nicht jedoch die
Fortbildung. Eine Fortbildung, mit der das berufliche Wissen und Können vertieft
werden kann, ist jedoch keine Ausbildung im Sinne des Gesetzes.

26

Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Mai 1965 - VII C 30.64 -, BVerwGE 21, 138 (140) =
NJW 1965, 1933, und vom 29. Januar 1993 - 8 C 32/92 -, Buchholz 448.0 § 12
WPflG Nr. 182; Boehm-Tettelbach, Wehrpflichtgesetz, Kommentar, Stand: Dezember
2003, § 12 Rn. 24c.

27

Das Gericht verkennt nicht, dass der Antragsteller bei künftigen Bewerbungen
nach Beendigung des Wehrdienstes gegenüber Mitkonkurrenten auf dem
Arbeitsmarkt eventuell insoweit benachteiligt sein mag, als er nicht die Erfahrungen
des Ab- und Anfahrens einer Produktionsanlage vorweisen können wird. Ob ihm
dadurch jedoch tatsächlich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Nachteile entstehen
werden, erscheint fraglich. Zum einen dürften angesichts der Seltenheit des
Stillstandes einer Produktionsanlage auch die Mitkonkurrenten in der Regel nicht
über entsprechende Erfahrungen verfügen. Zum anderen würde der Antragsteller die
bei einem Produktionsstillstand erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten zumindest
in vergleichbaren Situationen nur selten einsetzen können, da es sich um nicht
alltägliche und ständig wiederkehrende Vorgänge im Betriebsablauf eines
Chemieunternehmens handelt. Die bloße Gefahr im Sinne einer nicht
auszuschließenden Möglichkeit eines beruflichen Nachteils reicht jedoch noch nicht
aus, um eine Zurückstellung nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG zu rechtfertigen.

28

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2001 - 6 B 57/01 -, zitiert nach juris;
Urteile vom 24. Oktober 1997 - 8 C 21.97 -, BVerwGE 105, 276, und vom 18. März
1988 - 8 C 2/86 -, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 172 = NVwZ-RR 1988, 35 f.

29

Schließlich bieten sich jedem jungen Wehrpflichtigen, der seine Berufsausbildung
erfolgreich abgeschlossen hat, gerade in den ersten Berufsjahren immer wieder
Möglichkeiten, seine Fertigkeiten zu vervollkommnen und Neues zu lernen. Dass
diese Möglichkeiten der Vertiefung der beruflichen Fähigkeiten und Kenntnisse auf
Grund der Ableistung des Wehrdienstes eingeschränkt werden, liegt auf der Hand.
Dabei handelt es sich jedoch um eine allgemeine Härte, die jeden trifft, der den
Dienst bei der Bundeswehr antritt, und nicht um eine besondere Härte, deren
Vorliegen für eine Zurückstellung vom Wehrdienst erforderlich ist.

30

Im Übrigen hat der Antragsteller letztlich die Situation, in der er sich gegenwärtig
befindet, selber herbeigeführt: hätte er - wie von der Antragsgegnerin ursprünglich
vorgesehen und wie es dem „Normalfall" entspricht - den Wehrdienst bereits nach
Beendigung seiner Ausbildung zum 1. April 2006 angetreten, dann stünde er seinem
Arbeitgeber zum 1. Januar 2007 zur Verfügung und hätte bei entsprechender
Wiedereinstellung dann im Laufe des Jahres 2007 den Stillstand der Anlage kennen
lernen können.

31

Soweit der Antragsteller erstmals während des gerichtlichen Verfahrens
medizinische Gründe anführt, die seine Tauglichkeit für den Wehrdienst in Frage
stellen sollen, ist er auf die Einstellungsuntersuchung bei der Truppe zu verweisen.
Das Fehlen einer erneuten Tauglichkeitsüberprüfung durch die zuständige
Wehrersatzbehörde führt nicht zur Rechtswidrigkeit des Einberufungsbescheides,
wenn der Wehrpflichtige den Antrag auf ärztliche Untersuchung aus von ihm zu
vertretenden Gründen so spät gestellt hat, dass die Überprüfung bis zum
festgesetzten Gestellungszeitpunkt nicht mehr möglich (gewesen) ist.

32

Vgl. dazu ausführlich BVerwG, Urteil vom 29. Mai 1991 - 8 C 52.89 -.

33

Wenn der Antragsteller tatsächlich an einer Migräne leidet, dann ist nicht
ersichtlich, warum er diese Krankheit gegenüber der Antragsgegnerin nicht bereits
früher angegeben hatte. Zumindest müsste sie ihm - wenn es sich um häufig
langanhaltende Anfälle trotz Therapie handeln soll - schon länger bekannt gewesen
sein und nicht erst seit Mitte Dezember 2006.

34

Im Übrigen dürfte der Antragsteller im Falle des tatsächlichen Vorliegens der von
ihm vorgetragenen „deutlichen Beeinträchtigung seiner Arbeitsfähigkeit" auch kaum
in der Lage sein, seiner Beschäftigung bei der H. GmbH nachzugehen.
Insofern bleibt fraglich, ob er den geplanten Stillstand der Anlage Olefin 3 überhaupt
direkt miterleben und mitbegleiten könnte, so dass ihm unabhängig von der
Einberufung zum Wehrdienst schon aus gesundheitlichen Gründen diese Chance
verwehrt bliebe.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

36

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes (GKG), wobei das Gericht angesichts des Verfahrens im
vorläufigen Rechtsschutz die Hälfte des Auffangstreitwertes ansetzt.

37