Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-06-07, Aktenzeichen 20 A 4757/01
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0607.20A4757.01.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Die Klage wird abgewiesen, soweit sie nach teilweiser Klagerücknahme noch
auf die Zahlung von mehr als 7.000,- DM zuzüglich 4 % Zinsen seit dem
24. November 1999 gerichtet ist.

Von den Kosten des Verfahrens I. Instanz trägt die Klägerin unter teilweiser
Einbeziehung der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils 5/12 derjenigen,
die bis zur teilweisen Klagerücknahme angefallen sind und 1/8 derjenigen, die
danach angefallen sind; die Beklagte trägt die verbleibenden Kosten I. Instanz. Die
Kosten des Verfahrens II. Instanz trägt, soweit darüber nicht durch Beschluss vom 7.
Januar 2003 entschieden worden ist, die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe
des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe Sicherheit
leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin ist gewässerunterhaltungspflichtig für einen in ihrem
Gemeindegebiet verlaufenden namenlosen Bach. Im Ortsteil T. der Klägerin
kreuzt der Bach eine Bahnstrecke der Beklagten. Er fließt in diesem Bereich in einem
Kastendurchlass unter einer Gemeindestraße, die unter der Bahnlinie
hindurchgeführt wird. Die Unterführung einschließlich des Durchlasses ist im Zuge
des Baus der Bahnstrecke um 1900 erstellt worden und steht im Eigentum der
Beklagten.

3

Mitte Mai 1997 kam es bei einem Unwetter zu einer Überschwemmung von an
den Durchlass angrenzenden Flächen. Bei einer Ortsbesichtigung Mitte Juni 1997
stellten Mitarbeiter der Klägerin und der Beklagten fest, dass der lichte Querschnitt
des Durchlasses durch Ablagerungen stark eingeengt war. Sie kamen überein, dass
die Klägerin die erforderlichen Reinigungs- und Unterhaltungsarbeiten durchführen
solle. Die Klägerin ließ daraufhin den Durchlass instandsetzen und von dem in ihm
abgelagerten Boden sowie sonstigen Material räumen.

4

Die ihr hierfür entstandenen Kosten machte die Klägerin unter Abzug eines
Teilbetrages für Arbeiten, die ihrer Meinung nach auch ohne den Durchlass
angefallen wären, gegenüber der Beklagten geltend. Diese lehnte eine
Kostenerstattung ab. Sie sei zwar nach § 94 des Landeswassergesetzes (LWG)
unterhaltungspflichtig für den Durchlass. Jedoch habe der Durchlass den
gesetzlichen Erfordernissen entsprochen. Er habe lediglich die Durchführung der
Gewässerunterhaltungspflicht erschwert. Eine Vereinbarung mit der Klägerin sei
hinsichtlich der Kostentragung nicht zustande gekommen.

5

Am 24. November 1999 hat die Klägerin Klage vor dem Verwaltungsgericht
Düsseldorf erhoben; dieses hat den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Arnsberg
verwiesen. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ihre Klageforderung von
zunächst 12.375,02 DM auf 8.000,- DM herabgesetzt. Die hierin enthaltenen Kosten
für die Beseitigung des Geschiebes haben die Beteiligten übereinstimmend mit
1.000,- DM beziffert.

6

Die Klägerin hat vorgetragen, der Erstattungsanspruch ergebe sich aus
Geschäftsführung ohne Auftrag. Sie habe ein Geschäft der Beklagten geführt. Der
Durchlass unterfalle allein der Unterhaltungspflicht der Beklagten nach § 94 LWG.
Diese Pflicht umfasse neben der Sicherung der Anlage selbst die Beseitigung von
Beeinträchtigungen, die dem ordnungsgemäßen Zustand des Gewässers
zuwiderliefen. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den Durchfluss in dem
Durchlass zu erhalten und wieder herzustellen sowie entstandene
Abflusshindernisse zu entfernen. An der freien Strecke des Baches seien
Unterhaltungsarbeiten zur Abflusssicherung nicht erforderlich gewesen. Die Arbeiten
seien wegen der Besonderheiten des Durchlasses notwendig geworden. Die
Durchführung eines Feststellungsverfahrens nach § 98 LWG sei von der zuständigen
Wasserbehörde abgelehnt worden.

7

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

8

die Beklagte zu verpflichten, an sie 8.000,- DM
zuzüglich 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu
zahlen.

9

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

11

Sie hat vorgetragen, die Räumung des Gewässers habe der Klägerin als
Gewässerunterhaltungspflichtiger auch in dem Durchlass oblegen. Der rechtmäßig
errichtete und betriebene Durchlass habe den ordnungsgemäßen Zustand des
Gewässers nicht beeinträchtigt. Die Kosten einer Erschwerung der
Gewässerunterhaltung könnten allein nach § 92 LWG umgelegt werden.

12

Das Verwaltungsgericht hat durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug
genommen wird, der Klage stattgegeben, soweit sie nicht zurückgenommen worden
war.

13

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die der Senat zugelassen hat,
soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 7.000,- DM zuzüglich 4 % Zinsen seit
dem 24. November 1999 verurteilt worden ist.

14

Die Beklagte trägt ergänzend und vertiefend vor, sie akzeptiere ihre
Unterhaltungspflicht für den baulichen Zustand des Durchlasses. Jedoch sei auch im
Bereich einer Anlage im Sinne des § 94 LWG die Gewässerunterhaltungspflicht nicht
aufgehoben. Dem Gewässerunterhaltungspflichtigen obliege auch insoweit die
Räumung des Gewässerbettes durch die Beseitigung des vom Gewässer
mitgeführten Geschiebes. Die Rechtsprechung des Senats bestätige das. Die
Klägerin habe daher kein für sie fremdes Geschäft geführt. Der Durchlass habe sich
1997, wie aus einer 1986 vorgenommenen baulichen Veränderung zu schließen sei,
in einem zeitgemäßen Zustand befunden. Es werde bestritten, dass bei den
Reinigungsarbeiten aus dem Durchlass herausgebrochene Gesteinsbrocken auf
dessen Sohle gelegen hätten. Die sonstigen Voraussetzungen für einen Anspruch
aus Geschäftsführung ohne Auftrag seien ebenfalls nicht erfüllt.

15

Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern, soweit sie
zur Zahlung eines 7.000,- DM nebst Zinsen
übersteigenden Betrages verurteilt worden ist, und
insoweit die Klage abzuweisen.

17

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen

19

Sie trägt ergänzend und vertiefend vor, die Pflicht zur Unterhaltung einer Anlage
im Sinne des § 94 LWG schließe die Pflicht ein, das Gewässer im Bereich der
Anlage zu unterhalten und die hydraulischen Voraussetzungen für einen
ungehinderten Wasserdurchfluss dauerhaft zu sichern. Die Anlage müsse so
beschaffen sein, wie dies bei ihrer Genehmigung zugrunde gelegt worden sei. Das
Vorhandensein von Geschiebe sei Folge des Durchlasses, der ein künstliches
Hindernis für den Wasserabfluss bilde. Außerhalb eines Durchlasses seien
Veränderungen des Gewässerbettes grundsätzlich zu belassen. Sohlveränderungen
in einem Durchlass bedürften daher keiner Maßnahmen der Gewässerunterhaltung,
sondern Maßnahmen der Anlagenunterhaltung. Auf die Anlage dürfe der
Gewässerunterhaltungspflichtige ohne Einwilligung des Eigentümers nicht zugreifen.
Allein der Eigentümer sei in der Lage, Geschiebe aus einem Durchlass zu entfernen.
Die Beklagte sei auch deshalb in Bezug auf die Erhaltung des Durchflussprofils
pflichtwidrig untätig geblieben, weil sich Beton und Steine aus dem Durchlass gelöst
hätten und auf dessen Sohle ein Hindernis für den Wasserabfluss sowie für den
Weitertransport des natürlichen Geschiebes gebildet habe. Die Voraussetzungen für
einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag seien auch im Übrigen erfüllt.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen Bezug
genommen.

21

Entscheidungsgründe

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Die Berufung hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet, soweit die Klägerin Zahlung
von mehr als 7.000,- DM zuzüglich Zinsen begehrt.

23

Der 7.000,- DM übersteigende Teil des zur gerichtlichen Entscheidung gestellten
Klageanspruchs, hinsichtlich dessen die Berufung allein zugelassen worden ist, steht
der Klägerin nicht aus dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag
(entsprechend §§ 677, 679, 683 iVm § 670 BGB) zu. Ihr ursprüngliches Vorbringen,
der Anspruch sei aufgrund einer mit der Beklagten geschlossenen Vereinbarung
begründet, hat die Klägerin erstinstanzlich fallen gelassen. Die noch streitige
Forderung betrifft Aufwendungen der Klägerin für die Beseitigung von Boden und
sonstigem Material aus dem Durchlass.

24

Mit dieser Maßnahme hat die Klägerin keine Aufgaben wahrgenommen, die
gemäß § 94 LWG, wonach Anlagen in und an fließenden Gewässern von ihrem
Eigentümer so zu erhalten sind, dass der ordnungsgemäße Zustand des Gewässers
nicht beeinträchtigt wird, objektiv zum Pflichtenkreis der Beklagten gehören, und also
kein Geschäft für die Beklagte geführt. Eine Pflicht der Beklagten, den Durchlass von
dem in Frage stehenden Material zu räumen, ergibt sich nicht. Die Räumung des
Durchlasses oblag der Klägerin, die gewässerunterhaltungspflichtig für den den
Durchlass durchfließenden Bach ist.

25

Der Durchlass ist, wovon die Beteiligten auch übereinstimmend ausgehen, eine
Anlage in und an einem fließenden Gewässer im Sinne des § 94 LWG.
Kennzeichnendes Merkmal solcher Anlagen ist, dass sie in besonderer Gestaltung
an das Gewässer herangetragen werden und mit ihnen von ihrer Funktion her keine
wasserwirtschaftlichen Ziele verfolgt werden.

26

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Mai 1993 - 20 A
3083/91 -, ZfW 1994, 373; Urteil vom 4. Februar
1993 - 20 A 3167/91 -; Urteil vom 22. August 1991 -
20 A 1272/90 -, ZfW 1992, 387.

27

Der Durchlass unterfällt diesen Kriterien. Er dient keinen wasserwirtschaftlichen
Zwecken; vielmehr ist er als Kreuzungsbauwerk im Zuge der Errichtung der
Bahnstrecke zu deren Einfügung in die Örtlichkeit erstellt worden.

28

Die Pflicht, die Anlage zu erhalten, erstreckt sich auf deren Zustand. Dieser ist
nach dem klaren Wortlaut des § 94 LWG vom Zustand des Gewässers zu
unterscheiden. Eine Anlage wie der in Frage stehende Durchlass unter einem
Bahndamm hebt für den betreffenden Abschnitt des hindurchgeleiteten Gewässers
die Gewässereigenschaft nicht auf. Die streckenweise unterirdische Führung eines
ansonsten oberirdisch verlaufenden Gewässers hat nicht zur Folge, dass die
Merkmale eines Gewässers (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG) insofern entfallen und der
einheitliche Zusammenhang des Gewässers unterbrochen wird.

29

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 1996
- 4 B 5.96 -, ZfW 1997, 25.

30

Dem Nebeneinander der Anlage und des Gewässers entspricht die
unterschiedliche Zuordnung der Pflichten zum einen hinsichtlich der Erhaltung der
Anlage und zum anderen hinsichtlich der Unterhaltung des Gewässers. Der von der
Anlage räumlich betroffene Gewässerabschnitt ist nicht von der Aufgabe der
Gewässerunterhaltung ausgenommen; die Gewässerunterhaltung als solche ist nicht
Bestandteil der Anlagenunterhaltung. Bezugspunkt der Pflicht nach § 94 LWG ist die
Anlage selbst, also ihre Beschaffenheit, nicht dagegen das Gewässer, an oder in
dem sich die Anlage befindet und auf das sie sich gegebenenfalls nachteilig auswirkt.
Steht der rechtmäßige Zustand der Anlage nicht in Frage, wird die Pflicht nach § 94
LWG nicht ausgelöst und ist der ordnungsgemäße Zustand des Gewässers
ausschließlich im Rahmen der Gewässerunterhaltung zu gewährleisten.
Gegenstand der Pflicht zur Gewässerunterhaltung ist hingegen das Gewässer
insgesamt, und zwar unabhängig davon, ob es im Sinne des § 31 WHG ausgebaut
ist. Inhaltlich umfasst die Gewässerunterhaltung ungeachtet der Ursachen eines
eventuellen Unterhaltungsbedarfs die Erhaltung eines ordnungsgemäßen Zustandes
für den Wasserabfluss bzw. die Erhaltung eines ordnungsgemäßen Abflusses (§ 28
Abs. 1 Satz 1 WHG in der im Zeitpunkt der Räumung des Durchlasses im Jahre 1997
geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 12. November 1996 bzw. § 28 Abs. 1
Satz 5 WHG in der aktuellen Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 2002),
wozu die Freihaltung, Reinigung und Räumung des Gewässerbettes und der Ufer
gehören (§ 90 Satz 3 Nr. 3 LWG). Jedoch beschränkt sich die Gewässerunterhaltung
nicht auf die Gewährleistung eines ungehinderten Abflusses; sie dient auch der
Wahrung der ökologischen Belange der Gewässerbewirtschaftung (§§ 1a Abs. 1, 28
Abs. 1 WHG, § 90 Satz 2, Satz 3 Nrn. 1 und 2 LWG). Das bloße Vorhandensein der
Anlage hat lediglich, wirkt es sich erschwerend oder beeinträchtigend auf die
Gewässerunterhaltung aus, zur Folge, dass der Eigentümer der Anlage zum Kreis
derjenigen Personen gehört, auf die nach Maßgabe des § 92 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
LWG der Aufwand für die Gewässerunterhaltung abgewälzt werden kann, sofern er
zur Erhaltung eines ordnungsgemäßen Zustandes für den Wasserabfluss angefallen
ist. Die Umlagefähigkeit des Aufwandes setzt notwendig voraus, dass die zuletzt
genannten Maßnahmen auch im Bereich von Anlagen dem
Gewässerunterhaltungspflichtigen obliegen. Auch eine Maßnahme der
Gewässerunterhaltung, die ihrer Art oder ihrem Umfang nach durch die Existenz der
Anlage bedingt ist, ist daher, wenn sich die Anlage in einem rechtmäßigen Zustand
befindet, allein von dem Gewässerunterhaltungspflichtigen durchzuführen.

31

Ein anderes - hiernach schon mit dem Wortlaut sowie dem systematischen
Zusammenhang der §§ 90, 92 und 94 LWG nicht zu vereinbarendes - Verständnis
ginge auch über den Sinn und Zweck des § 94 LWG hinaus, wie er der erwähnten
Rechtsprechung des Senats zur Zuordnung von Durchlassbauwerken zu den
Anlagen in und an fließenden Gewässern zugrunde liegt. Solche Bauwerke sind,
obwohl sie wesensmäßig im Zusammenhang mit dem Gewässer stehen und dieses
betreffen, aus der Gewässerunterhaltung herausgenommen und der Erhaltung durch
den Eigentümer überantwortet, weil ihre Zweckbestimmung und damit das Interesse
an ihrer Erhaltung außerhalb wasserwirtschaftlicher Zielsetzungen liegt.

32

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. August 1991 - 20
A 1272/90 -, a.a.O.

33

Dagegen beanspruchen die wasserwirtschaftlichen Belange und damit die
Gewässerunterhaltung ohne weiteres Geltung, soweit Maßnahmen in Rede stehen,
die nicht den baulichen Zustand der Anlage betreffen. Befindet sich die Anlage in
einem baulich ordnungsgemäßen Zustand, steht im Hinblick auf die Aufgaben aus
§ 90 Satz 3 LWG, insbesondere auch die Vermeidung von Abflusshindernissen nicht
das Erhaltungsinteresse des Eigentümers im Vordergrund, sondern das
wasserwirtschaftliche Interesse an der Sicherstellung der Gewässerfunktionen,
denen nicht anders als an sonstigen Gewässerstrecken mit Maßnahmen der
Gewässerunterhaltung Rechnung zu tragen ist. Dennoch die Gewässerunterhaltung
auf den Anlageneigentümer zu verlagern, stünde im Widerspruch zu der
weitgehenden Zuordnung der Gewässerunterhaltungspflicht zu den
Anliegergemeinden (§ 91 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LWG) sowie zu sonstigen öffentlich-
rechtlichen Körperschaften, wodurch zur wirksamen Erfüllung der
wasserwirtschaftlichen Aufgaben der Kreis der Pflichtigen eng eingegrenzt und die
Unterhaltung für das jeweilige Gewässer in einer Hand zusammengefasst wird, und
würde einer unerwünschten und unzweckmäßigen Aufsplitterung der Unterhaltung
einheitlich zu bewirtschaftender Gewässer bzw. Gewässerstrecken Vorschub leisten.
Dem kommt umso mehr Gewicht zu vor dem Hintergrund dessen, dass die
Gewässerunterhaltung sich, wie erwähnt, nicht in der Sicherung des
Wasserabflusses erschöpft und ein Interesse des Anlageneigentümers an der
Beachtung der ökologischen Zielsetzungen der Gewässerunterhaltung von
vornherein nicht vorausgesetzt werden kann. Die dem § 94 LWG zugrunde liegende
Interessenlage hat, was die Reichweite der hieran anknüpfenden Handlungspflichten
anbelangt, danach nicht zu einer ausschlaggebend vom Gesichtspunkt der
Verursachung einer eventuellen Abflusserschwerung oder eines sonstigen
besonderen Aufwandes für die Gewässerunterhaltung getragenen Verantwortlichkeit
des Eigentümers für alle Folgen der Existenz der Anlage geführt. Tragfähige
Anhaltspunkte für den gegenteiligen Schluss finden sich auch sonst nicht. Bereits
das Landeswassergesetz in seiner ursprünglichen Fassung vom 22. Mai 1962
enthielt in seinem § 54, der inhaltlich im Wesentlichen mit § 94 LWG übereinstimmt,
und in seinen §§ 48 Nr. 2 Buchst. a), 51, deren Regelungsgehalt hinsichtlich der
Finanzierung des Aufwandes der Gewässerunterhaltung durch § 92 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 LWG aufgegriffen wird, die Unterscheidung zwischen der
Anlagenunterhaltungspflicht und der daneben stehenden
Gewässerunterhaltungspflicht. Der Eigentümer der Anlage sollte verpflichtet sein, die
Anlage so zu unterhalten, dass nachteilige Einwirkungen auf den Zustand des
Gewässers ausgeschlossen waren, den der Gewässerunterhaltungspflichtige selbst
zu erhalten hatte, und anlagenbedingte Mehrkosten der Gewässerunterhaltung
tragen.

34

Vgl. LT-Drucks. 4/156 Seite 89 zu § 50;
Burghartz, WHG und LWG, 2. Auflage, § 54
Rdnr. 1.

35

Für die derzeitige, seit dem Landeswassergesetz in der Fassung vom 4. Juli
1979 geltende Abgrenzung zwischen den beiderseitigen Pflichten gilt
Entsprechendes. Ausdrücklich erwogen worden ist insoweit die Baufälligkeit einer
Anlage in ihren Auswirkungen auf das Gewässer,

36

vgl. LT-Drucks. 8/2388 Seite 118 zu § 94,

37

mithin ein regelwidriger Zustand der Anlage. Ferner steht die Beschränkung auf
die Betrachtung dieser Erhaltungsaspekte, die auch in der Verwaltungspraxis gerade
für Verrohrungen Anerkennung gefunden hat,

38

vgl. Czychowski, ZfW 1974, 293 mit Hinweis auf
frühere ministerielle Unterhaltungsrichtlinien,

39

im Einklang damit, dass Anlagen in und an Gewässern der Zulassung bedürfen
und in diesem Rahmen Regelungen zur Wahrung des Wohls der Allgemeinheit
einschließlich der Gewährleistung der Erfordernisse des Wasserabflusses zugänglich
sind.

40

Eine - wie hier - allseitige künstliche Umschließung eines Gewässers durch eine
Verrohrung oder einen Durchlass bedeutet zwar, dass insofern von einem
eigentlichen Bett und Ufer des Gewässers im Sinne der Bestimmungen über die
Gewässerunterhaltung nicht gesprochen werden kann und anders als bei einer ein
Gewässer querenden Brücke das Nebeneinander von Anlage und Gewässer nicht in
gleicher Weise augenfällig ist und die Trennung der Pflichten zur Erhaltung bzw.
Unterhaltung in der Praxis zusätzliche Schwierigkeiten hervorrufen kann.

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Vgl. OLG Hamm, Urteil vom 29. April 2002 - 6 U
157/01 -, ZfW 2003, 122; OVG Koblenz, Urteil vom
15. Juni 2000 - 1 A 11964/99 -, ZfW 2001, 59.

42

Die spezifischen Merkmale derartiger Bauwerke ändern aber nichts daran, dass
das Gewässer durch die Anlage nicht unterbrochen wird und die Anlage
gegenständlich und rechtlich vom Gewässer unterschieden werden kann mit der
Folge, dass auch die Erhaltung der Anlage von der Unterhaltung des Gewässers
abzugrenzen ist. Dem Eigentümer einer Verrohrung oder eines Durchlasses ist durch
§ 94 LWG unmissverständlich dessen Erhaltung, aber nicht die Unterhaltung des
Gewässers überantwortet worden. Die von der Klägerin gesehenen rechtlichen
Hindernisse einer Räumung des Gewässers innerhalb einer Verrohrung oder eines
Durchlasses seitens des Gewässerunterhaltungspflichten lassen jedenfalls nicht auf
unüberwindliche Schwierigkeiten schließen. Unabhängig davon, inwieweit die
Eigentumsverhältnisse an der Anlage tatsächlich in der Praxis nennenswerte
Probleme bereiten, wenn die Gewässerunterhaltung situationsangepasst
durchgeführt wird, haben die Eigentümer und Nutzungsberechtigten des Gewässers
sowie seine Anlieger die zur Gewässerunterhaltung erforderlichen Arbeiten und
Maßnahmen am Gewässer zu dulden (§ 97 Abs. 1 LWG). Damit hat auch der
Anlageneigentümer die erforderlichen Arbeiten zur Gewässerunterhaltung
umfassend hinzunehmen.

43

Etwas anderes ergibt sich schließlich nicht aus dem Gesichtspunkt der
erforderlichen Übereinstimmung zwischen dem Zustand der Anlage und den insofern
aufgrund der Zulassung bestehenden Vorgaben. Vorbehaltlich gesonderter
Regelungen im Zusammenhang mit der Zulassung, für die in Bezug auf den
Durchlass der Beklagten nichts spricht, verstößt eine Verengung des hydraulisch
wirksamen Durchflussprofils bei ordnungsgemäßem baulichen Zustand der Anlage
nicht gegen den der Anlage gezogenen rechtlichen Rahmen. Ein abweichendes
Verständnis der Zulassung, wonach dem Eigentümer unabhängig von den Ursachen
von Störungen die Einstandspflicht für das Entfernen von Abflusshindernissen
zugewiesen wäre, steht nach dem oben Gesagten im Widerspruch zur gesetzlichen
Interessenbewertung und Risikoverteilung. Einen Anhaltspunkt dafür, dass aus dem
im Zeitpunkt der Errichtung des Durchlasses geltenden früheren Recht vorliegend
eine nach wie vor rechtsverbindliche anderweitige Regelung abgeleitet werden
könnte, gibt es nicht.

44

Die noch streitige Klageforderung ist auch nicht aus der Erwägung heraus
begründet, die Beklagte sei wegen des von der Klägerin behaupteten schadhaften
baulichen Zustandes des Durchlasses zu dessen Räumung verpflichtet gewesen.
Allerdings ist der Durchlass von der Klägerin - auf Kosten der Beklagten -
instandgesetzt worden, was sich nur durch einen entsprechenden
Instandsetzungsbedarf erklären lässt. Ferner belegen die während der Arbeiten
gefertigten Lichtbilder, dass in dem Durchlass nach dem Unwetter neben Boden
auch steiniges Material vorgefunden worden ist. Nach - von der Beklagten
bestrittenen - Angaben der Klägerin gehörten hierzu Beton- und Mauerwerksteile, die
sich aus dem Durchlass gelöst hatten. Eine mittels Geschäftsführung ohne Auftrag
wahrzunehmende Aufgabe der Beklagten, diese Teile sowie eventuell dadurch
verursachte Ablagerungen von Boden und sonstigem Material aus dem Durchlass zu
entfernen, lässt sich aber aus § 94 LWG, wie ausgeführt, nicht herleiten; es geht
hierbei nicht um das Erhalten der Anlage, das dazu dient, aus dem Zustand der
Anlage herrührende Störungen zu vermeiden. Die insoweit zu erwägende Vorschrift
des § 96 Satz 1 LWG, wonach der Verursacher eines Hindernisses für den
Wasserabfluss von der zuständigen Behörde zur Beseitigung anzuhalten ist, bringt
zwar die Beseitigungspflicht des Verursachers zum Ausdruck und setzt sie voraus.
Indessen ist schon zweifelhaft, ob die Beklagte ein Hindernis für den Wasserabfluss
verursacht hat. Das Vorhandensein des Durchlasses reicht hierfür angesichts § 94
LWG nicht aus. Dass bauliche Bestandteile des Durchlasses tatsächlich hinderlich
waren für den ordnungsgemäßen Durchfluss des Gewässers, weil der für den Ablauf
des Wassers notwendige Querschnitt des Durchlasses nicht mehr bestand, steht
nicht fest; ebenso wenig steht fest, dass auf der Sohle des Durchlasses liegende
Beton- bzw. Mauerwerksteile ursächlich dafür waren, dass das vom Bach
mitgeschwemmte und von der Klägerin beseitigte Material sich im Durchlass
abgelagert hat. Konkrete Umstände, denen insofern zur weiteren Aufklärung des
Sachverhalts nachgegangen werden könnte, sind nicht substantiiert dargetan worden
oder sonst ersichtlich. Die von der Klägerin benannten Zeugen sollen ihrem
Beweisangebot zufolge Aufschluss lediglich über die bei Öffnung des Durchlasses
aufgefundenen Materialien geben; die Lichtbilder sind nicht genügend
aussagekräftig. Das bedarf aber keiner Vertiefung und abschließenden Würdigung.
Ebenfalls kann auf sich beruhen, dass die zuständige Kreisordnungsbehörde
gegenüber der Beklagten nicht die Beseitigung des - eventuell verursachten -
Hindernisses angeordnet hat.

45

Denn unabhängig hiervon hat die Klägerin nicht den Weg nach § 96 Satz 3 LWG
zur Realisierung eines Aufwandserstattungsanspruchs gegenüber der Beklagten als
der vermeintlich zur Beseitigung des Hindernisses verpflichteten Verursacherin
beschritten. Nach § 96 Satz 3 LWG setzt die zuständige Behörde - die
Kreisordnungsbehörde - im Streitfall den dem zur Gewässerunterhaltung
Verpflichteten zu erstattenden Betrag nach Anhören der Beteiligten fest. Die
Befugnis zur Streitentscheidung, die sich notwendig auf den Grund und die Höhe des
Anspruchs bezieht, ist der Behörde ersichtlich deswegen eingeräumt, damit sie auf
der Grundlage ihrer Sachkunde die Auseinandersetzung zwischen dem
Gewässerunterhaltungspflichtigen und dem Störer potentiell verbindlich regeln kann.
Eine parallele Regelung findet sich bezogen auf Fragen der Gewässerunterhaltung in
§ 98 LWG. Insofern ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass das
Verwaltungsverfahren vor der Behörde eine vorrangige Möglichkeit der
Streitentscheidung ist, die einer unmittelbaren Klageerhebung entgegensteht.

46

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Juli 1988 - 20 A
793/87 -, ZfW 1989, 113.

47

Für das Verfahren nach § 96 Satz 3 LWG trifft dasselbe zu. Es sichert sowohl die
Einflussnahme der Behörde auf die Gewässerunterhaltung als auch die Erfüllung
ihrer Aufgabe, den Verursacher eines Abflusshindernisses, soweit tunlich, zur
Beseitigung heranzuziehen. Die Klägerin ist nicht mit dem Ziel, nach § 96 Satz 3
LWG zu verfahren, an die Kreisordnungsbehörde herangetreten. Sie hat, ausgehend
von ihrem - inzwischen aufgegebenen - Standpunkt, mit der Beklagten eine zur
Erstattung verpflichtende Vereinbarung geschlossen zu haben, und ihrer Auffassung
zur Reichweite der Pflichten der Beklagten aus § 94 LWG ein solches Verfahren für
entbehrlich erachtet. Es erschließt sich nicht, dass das Verfahren gleichwohl als
"inhaltsleere Förmelei" sinnlos und entbehrlich gewesen wäre.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO iVm §§ 708
Nr. 10, 711 ZPO.

49

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

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