Oberlandesgericht Naumburg ()
Beschluss vom 2014-09-22, Aktenzeichen 2 Verg 2/13

Tenor

Es wird klargestellt, dass das Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache erledigt ist. Der Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 7. Mai 2013 ist gegenstandslos geworden.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) und die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin jeweils zu 20 % und der Antragsgegner jeweils zu 80 % zu tragen. Die Antragstellerin hat von den außergerichtlichen Auslagen des Antragsgegners im Beschwerdeverfahren 20 % zu tragen. Dem Antragsgegner fallen 80 % der außergerichtlichen Auslagen der Antragsstellerin im Beschwerdeverfahren zur Last. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Die Verfahrenskosten des Verfahrens vor der Vergabekammer bleiben auf insgesamt 2.910,16 € festgesetzt.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf eine Gebührenstufe bis zu 22.000,00 € festgesetzt.

Gründe

A.

1

Der Antragsgegner schrieb im August 2012 den o.g. Planungsauftrag EU-weit im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) - Ausgabe 2009 - zur Vergabe aus. Der Auftrag umfasste die Gebäudeplanung nach § 33 HOAI für die Leistungsphasen 2 bis 4 (HU-Bau) für die vollständige Sanierung eines denkmalgeschützten Gerichtsgebäudes einschließlich der Fassadensanierung; eine optionale Weiterbeauftragung der Leistungsphasen 5 bis 8 wurde, ohne dass der Auftragnehmer hierauf einen Rechtsanspruch erwerben sollte, vorbehalten. Der Antragsgegner gab die Ausführungszeit mit fünf Monaten an; der Baubeginn war ursprünglich im II. Quartal 2014 vorgesehen.

2

Innerhalb der bis zum 10.09.2012 laufenden Bewerbungsfrist gingen 16 Bewerbungen ein. Die fünf Bewerber, die im Rahmen der Eignungsprüfung die höchsten Punktzahlen erreichten, wurden für die Teilnahme am Verhandlungsverfahren ausgewählt, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene. Der Antragsgegner lud diese fünf Bewerber mit Schreiben vom 27.11.2012 zu Auftragsverhandlungen ein und übersandte ihnen die Aufgabenbeschreibung mit einem Fragenkatalog sowie weitere Vergabeunterlagen.

3

Mit Schreiben vom 12.12.2012 hob der Antragsgegner die Einladung der Antragstellerin auf und teilte mit, dass aufgrund einer Neubewertung der Eignung nachträglich Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin begründet worden seien. Die Antragstellerin rügte mit Schriftsatz vom 14.12.2012 u.a. den Ausschluss als vergaberechtswidrig; sie erhob eine weitere Rüge wegen der ihrer Ansicht nach rechtswidrigen Auswahl der Zuschlagskriterien. Der Antragsgegner half beiden Rügen nicht ab.

4

Mit Schriftsatz vom 17.12.2012 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass der Antragsgegner verpflichtet werden möge, sie - die Antragstellerin - am Verhandlungsverfahren zu beteiligen und die Zuschlagskriterien neu zu fassen.

5

Mit Beschluss vom 09.04.2013 ist die vom Antragsgegner für die Auftragserteilung vorgesehene Bieterin beigeladen worden. Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die Entscheidungsfrist mit Verfügung vom 16.01.2013 bis zum 25.02.2013, mit Verfügung vom 22.02.2013 bis zum 03.04.2013 und mit Verfügung vom 27.03.2013 endgültig bis zum 08.05.2013 verlängert.

6

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nach mündlicher Verhandlung vom 18.04.2013 durch Beschluss vom 07.05.2013 insoweit stattgegeben, dass sie die Rüge des Ausschlusses der Antragstellerin mangels Zuverlässigkeit für begründet und die Rüge der Auswahl der Auftragskriterien hinsichtlich eines Zuschlagskriteriums („Gesamteindruck der Präsentation“) für begründet erachtet hat. Sie stützt ihre Entscheidung zur Verpflichtung des Antragsgegners zur Einbeziehung der Antragstellerin in das Verhandlungsverfahren im Wesentlichen darauf, dass der vom Antragsgegner nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs herangezogene Ausschlussgrund nicht bestehe. In dem Verhalten der Antragstellerin im Rahmen eines anderen Bauvorhabens liege kein Verstoß gegen vertragliche Verpflichtungen gegenüber dem Antragsgegner, weil die Antragstellerin im Parallelprojekt nur als Nachunternehmerin auftrete; insbesondere habe auch die von ihr abgegebene Verpflichtungserklärung als Nachunternehmerin nicht den Erklärungswert, dass sie ihre Leistungen unabhängig von der Verpflichtung ihres (Nach-) Auftraggebers, der Hauptauftragnehmerin des Antragsgegners, zur Gegenleistung erbringen werde. Auch sonst sei ein Rückschluss auf eine Unzuverlässigkeit nicht gerechtfertigt; die Inanspruchnahme rechtlicher Regelungen zur Sicherung eigener Ansprüche gegenüber ihrer (Nach-) Auftraggeberin biete keinen entsprechenden Anhalt. Darüber hinaus hat die Vergabekammer ausgeführt, dass mit dem Auftragskriterium „Gesamteindruck der Präsentation“ eine erneute Bewertung von drei der anderen Auftragskriterien erfolge und zudem letztlich eine personenbezogene Bewertung beabsichtigt sei.

7

Gegen diese ihm am 13.05.2013 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 22.05.2013 erhobene und am 27.05.2013 vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde des Antragsgegners.

8

Der Antragsgegner ist der Meinung, dass der Ausschluss der Antragstellerin vom Verhandlungsverfahren wegen mangelnder Zuverlässigkeit zu Recht erfolgt sei. Er hält seine Behauptung aufrecht, dass sich die Antragstellerin bei dem Parallelprojekt geweigert habe, die von ihr gegenüber der Hauptauftragnehmerin übernommenen Nachunternehmerleistungen zu den ursprünglichen Ausschreibungsbedingungen zu erbringen, und dass sie in diesem Projekt auf einer unmittelbaren Beauftragung mit den Arbeiten der Leistungsphasen 2 bis 9 der Objektplanung vor Wiederaufnahme der Tätigkeiten beharrt habe. Hierin sehe er gravierende Pflichtverletzungen, welche die Prognose rechtfertigten, dass der Antragstellerin auch künftig die erforderliche Zuverlässigkeit fehle. Die Antragstellerin habe diese Forderung mit ihrer „Geschäftsphilosophie“ und ihrer Honorarkalkulation begründet und bekundet, dass es ihr insoweit egal sei, ob die Hauptauftragnehmerin weiter beauftragt werde. Die Antragstellerin habe die Frage, ob sie nach Übergabe einer Sicherheit nach § 648 a BGB die Arbeiten wiederaufnehmen werde, eindeutig verneint und die Annahme der Sicherheit verweigert. Sie habe den Vorschlag einer Schlichtung der Honorarstreitfragen vor dem Honorarausschuss der Ingenieurkammer abgelehnt. Die Vergabekammer habe sich mit diesem Vorbringen des Antragsgegners nicht bzw. nicht hinreichend auseinandergesetzt. Die Vergabekammer sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Antragsgegner im parallelen Bauvorhaben keine Rechte gegen die Antragstellerin daraus ableiten könne, dass die Antragstellerin gegenüber der Auftragnehmerin eine Verpflichtungserklärung zum Zwecke der Vorlage beim Antragsgegner abgegeben habe, denn dies habe nach den Grundsätzen des Vertrags zugunsten Dritter Verbindlichkeiten der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner begründet. Die Möglichkeit eines Bieters, sich im Vergabeverfahren auf die Eignung Dritter zu berufen, korrespondiere mit der Verbindlichkeit der Verpflichtungserklärung und setze sie voraus.

9

Der Antragsgegner ist weiter der Auffassung, dass die Antragstellerin mit der Rüge der Vergaberechtswidrigkeit der ausgewählten Auftragskriterien nach § 107 Abs. 3 (S. 1) Nr. 1 GWB präkludiert sei, weil ihr diese Kriterien seit dem 27.11.2012 bekannt gewesen seien, die Rüge aber erst ca. zweieinhalb Wochen später, am 14.12.2012, erhoben worden sei. Er meint, dass ein Beweis des ersten Anscheins für eine unmittelbare Kenntnisnahme und jedenfalls für eine inhaltliche Befassung mit den Auftragskriterien zur Vorbereitung des Verhandlungstermins am 17.12.2012 spreche. Entsprechende Rechtskenntnisse seien der Antragstellerin aus ihrer Einbeziehung in ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren vor der 3. Vergabekammer des Bundes (Beschluss v. 05.06.2012, VK 3 - 48/12 „Truppenübungsplatz Altmark“) erwachsen. Im Übrigen ergebe sich dies unmittelbar aus § 11 Abs. 5 S. 4 VOF. Selbst wenn die Rüge nicht präkludiert sei, sei sie unbegründet. Denn das Auftragskriterium „Gesamteindruck der Präsentation“ führe weder zu einer Doppelbewertung der Auftragskriterien 1 bis 3 noch sei eine solche Doppelbewertung vergaberechtswidrig, weil sie für alle Bieter in gleicher Weise transparent gewesen sei und eine Wirkung wie ein zusätzliches Unterkriterium zu jedem der drei vorangegangenen Auftragskriterien entfalte. Das Kriterium sei zudem leistungsbezogen, weil auch die anderen Auftragskriterien leistungsbezogen seien.

10

Die Antragstellerin verteidigt im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung. Es sei nicht zutreffend, dass sie die Leistungserbringung von einer unbedingten Beauftragung weiterer, bisher nicht beauftragter Leistungsphasen abhängig gemacht habe; sie habe lediglich gefordert, dass die Hauptauftragnehmerin sich verpflichte, alle Leistungsabrufe des Auftraggebers ihr gegenüber an die Antragstellerin weiterzugeben. Über den ursprünglichen Vertragsinhalt hinaus sei es zudem erforderlich geworden, Leistungen der Leistungsphase 2 erneut zu erbringen, so dass Mehrvergütungsansprüche bestanden hätten, deren Erfüllung sie verlangt habe. Hiervon sei die Wiederaufnahme der Leistungserbringung der ausdrücklich beauftragten Leistungen jedoch nicht abhängig gemacht worden. Ihre Vergütungsforderung für Leistungen der thermischen Bauphysik habe sich nicht am Vertrag zwischen dem hiesigen Antragsgegner und der dortigen Hauptauftragnehmerin orientiert, sondern an ihrem eigenen Angebot gegenüber der Hauptauftragnehmerin, welches Grundlage der Einbeziehung als Nachunternehmerin geworden sei.

11

Der Senat hat eine Beweisaufnahme über den Verlauf und den Inhalt einer Besprechung zu dem parallel durchgeführten Projekt, in welches die hiesige Antragstellerin als Nachauftragnehmerin eingebunden war, angeordnet und im Termin vom 30.10.2013 mit der Beweiserhebung begonnen.

12

Mit Schriftsatz vom 19.11.2013 hat die Antragstellerin das Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt und darauf verwiesen, dass sie mit Schreiben des Antragsgegners vom 12.11.2013 darüber informiert worden sei, dass die Ausschreibung wegen des Wegfalls der Finanzmittel für die kommenden beiden Haushaltsjahre aufgehoben worden sei. Der Antragsgegner hat die Aufhebung der Ausschreibung bestätigt und sich der Erledigungserklärung der Antragstellerin angeschlossen.

13

Die Beigeladene hat am Nachprüfungsverfahren nicht aktiv mitgewirkt.

B.

14

I. Das Nachprüfungsverfahren ist in der Hauptsache erledigt, nachdem beide Hauptbeteiligte die Nachprüfung in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Der im Nachprüfungsverfahren ergangene Beschluss der Vergabekammer verliert hierdurch seine Wirkungen.

15

II. Soweit über die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten nach billigem Ermessen zu entscheiden ist, werden diese Kosten und Aufwendungen der Antragstellerin zu 20 % und dem Antragsgegner zu 80 % auferlegt.

16

1. Im Falle einer übereinstimmenden Erledigungserklärung ist über die Verteilung der Verfahrenskosten des Verfahrens vor der Vergabekammer nach § 128 Abs. 3 S. 4 und 5 GWB nach billigem Ermessen zu entscheiden. Gleiches gilt für die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Aufwendungen der Beteiligten nach §§ 120 Abs. 2 i.V.m. 78 Satz 1 GWB unter weiterer Berücksichtigung der in Anwendung des § 91 a ZPO entwickelten Grundsätze. Bei der Ausübung des dem Senat eingeräumten Ermessens ist der Sach- und Streitstand im Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen; in die Beurteilung sind auch die jeweiligen Erfolgsaussichten im Rahmen einer angeordneten und noch nicht vollständig durchgeführten Beweisaufnahme einzubeziehen.

17

2. Der erkennende Senat erachtet hier eine Kostenverteilung überwiegend zu Lasten des Antragsgegners für angemessen.

18

a) Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig gewesen, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt worden. Zu prüfen ist zunächst gewesen, ob der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hinsichtlich der Rüge eines vergaberechtswidrigen Ausschlusses der Antragstellerin wegen Unzuverlässigkeit zulässig und begründet ist. Nur für den Fall der Unzulässigkeit des Ausschlusses der Antragstellerin als Bieterin kam es weiter darauf an, ob der Antragsgegner vergaberechtswidrige Auftragskriterien ausgewählt hatte, denn anderenfalls konnten die Chancen der Antragstellerin auf Zuschlagserteilung im konkreten Verhandlungsverfahren nicht beeinträchtigt sein.

19

b) Die Vergabekammer ist zu Recht von der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin hinsichtlich der Rüge eines vergaberechtswidrigen Ausschlusses der Antragstellerin wegen Unzuverlässigkeit ausgegangen; diese Bewertung ist mit der sofortigen Beschwerde nicht angegriffen worden.

20

c) Ob die Rüge begründet gewesen ist, ist von einer weiteren Sachaufklärung abhängig gewesen. Der Antragsgegner hat sich für den von ihm nachträglich, d.h. nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs vorgenommenen Ausschluss der Antragstellerin darauf berufen, dass das Verhalten der Antragstellerin bei der Durchführung eines Parallelprojektes Zweifel an der Zuverlässigkeit begründet habe. Für die Rechtmäßigkeit seiner Entscheidung ist es insbesondere maßgeblich gewesen, ob die Behauptungen des Antragsgegners zutreffen und im Nachprüfungsverfahren festgestellt werden können. Für den Fall, dass eine zweifelsfreie Feststellung insoweit nicht möglich gewesen wäre, wäre von der Sachdarstellung der Antragstellerin auszugehen gewesen; danach wäre der Ausschluss der Antragstellerin im vorliegenden Vergabeverfahren rechtswidrig gewesen. Nach der Aktenlage, d.h. ohne Berücksichtigung der überwiegend noch ausstehenden Aussagen aller vom Senat geladenen Zeugen, ist es überwiegend unwahrscheinlich gewesen, dass der Senat eine Feststellung zugunsten des Antragsgegners getroffen hätte.

21

aa) Bei der Nachprüfung der Beurteilung der Zuverlässigkeit eines Bewerbers durch den Auftraggeber ist zu berücksichtigen, dass diese Entscheidung ihrem Charakter nach eine Prognose darüber erfordert, ob vom Bewerber im Falle der Auftragserteilung eine ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet werden kann. Wegen der einer Prognose immanenten Unsicherheiten steht dem öffentlichen Auftraggeber hierbei ein Beurteilungsspielraum zu, der von Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben eingehalten hat, ob er den zugrunde gelegten Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat sowie dass er bei seiner Entscheidung keine sachwidrigen Erwägungen angestellt bzw. nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen hat (vgl. nur OLG Frankfurt, Beschluss v. 30.03.2004, 11 Verg 4/04; OLG München, Beschluss v. 21.04.2006, Verg 8/06; KG Berlin, Beschluss v. 27.11.2008, 2 Verg 4/08).

22

bb) Der Antragsgegner hat hier das vorgeschriebene Verfahren eingehalten. Entgegen einer vereinzelt geäußerten Rechtsauffassung in einem Zivilrechtsstreit, wonach für die Frage, ob der materiellen Eignungsprüfung des Auftraggebers ein zutreffender und vollständig ermittelter Sachverhalt zugrunde liegt, auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Eignungsprüfung durch den Auftraggeber abzustellen und dieser Zeitpunkt regelmäßig in dem Vermerk des zuständigen Mitarbeiters zu sehen sei, aus dem sich ergibt, dass eine Entscheidung getroffen worden ist (OLG Hamm, Urteil v. 12.09.2012, I-12 U 50/12), hat ein Auftraggeber trotz des Abschlusses seiner Eignungsprüfung, hier mit dem Abschluss des Teilnahmewettbewerbs, mit der Auswahl der fünf Bieter und - nach außen erkennbar - mit der Einladung der fünf Bieter zum Verhandlungsverfahren, neue Erkenntnisse, die er vor Zuschlagserteilung (hier: Auftragserteilung) erlangt und die - bezogen auf den zu vergebenden Auftrag - nunmehr Zweifel an der Eignung begründen, zu berücksichtigen und erneut in die Eignungsprüfung einzutreten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2005, VII-Verg 5/05 „Betriebsärztliche Bedarfsbetreuung“, VergabeR 2005, 670; zuletzt Beschluss v. 25.04.2012, VII-Verg 61/11 „Küchentechnik“; OLG München, Beschluss v. 21.08.2008, Verg 13/08, VergabeR 2009, 65; OLG Frankfurt, Beschluss v. 10.02.2009, 11 Verg 16/08; Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl. 2011, § 19 EG Rn. 215). Ein solcher (später) Zeitpunkt für die Eignungsentscheidung kann u.U. selbst noch die letzte mündliche Verhandlung in einem Nachprüfungsverfahren sein (vgl. OLG München, Beschluss v. 22.11. 2012, Verg 22/12, VergabeR 2013, 261 - in juris Tz. 44). Dies korrespondiert mit dem Rechtsgedanken der Vorschrift des § 19 EG Abs. 2 Nr. 2 VOB/A 2012, der auf die VOF übertragbar ist. Danach sind u.a. bei freihändiger Vergabe - einem Verfahren, welches dem Verhandlungsverfahren weitgehend entspricht - nur (noch) Umstände zu berücksichtigten, die (zeitlich) nach Aufforderung zur Angebotsabgabe Zweifel an der Eignung des Bieters begründen. Danach waren jedenfalls das Schreiben der Antragstellerin vom 27.11.2012 sowie der Verlauf des Gesprächs vom 07.12.2012 solche neuen Umstände, die in zeitlicher Hinsicht geeignet waren, die Wiederaufnahme der Eignungsprüfung durch den Antragsgegner zu rechtfertigen.

23

cc) Unterstellt man - im Rahmen der Prüfung der Schlüssigkeit der Behauptung des Antragsgegners - die Richtigkeit seiner Sachdarstellung, so hat der Antragsgegner auch die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet. Denn er hat für den Nachweis der Zuverlässigkeit von den Bewerbern u.a. eine Eigenerklärung gefordert, dass die Ausschlusskriterien nach § 4 Abs. 9 lit. c) VOF nicht zutreffen (vgl. Bekanntmachung Ziffer III.2.1)). Danach kann ein Bewerber ausgeschlossen werden, wenn er im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine „schwere Verfehlung“ begangen hat (vgl. zur Auslegung des Begriffs „schwere Verfehlung“ nur EuGH, Urteil v. 13.12.2012, C-465/11, „Forposta SA … ./. Poczta Polska SA“), die vom Antragsgegner nachweislich festgestellt worden ist (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 12.04.2012, 1 Verg 11/10; sowie - ohne Bezugnahme auf den Begriff - OLG Frankfurt, Beschluss v. 24.02.2009, 11 Verg 19/08). Ein Ausschluss des Bewerbers ist weiter aber auch dann zulässig, wenn zwar keiner der ausdrücklich geregelten Gründe für den Ausschluss wegen Unzuverlässigkeit vorliegt, insbesondere keine schwere Verfehlung, aber gleichwohl Umstände nachgewiesen sind, aus denen auf eine Unzuverlässigkeit des Bewerbers geschlossen werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 17.03. 2008, VII-Verg 18/08, und Beschluss v. 25.07.2012, VII-Verg 27/12; Thüringer OLG, Beschluss v. 16.07.2007, 9 Verg 4/07; Brandenburgisches OLG, Beschluss v. 14.09.2010, Verg W 8710; OLG Naumburg, Beschluss v. 15.01.2002, 1 Verg 5/00, ZfBR 2002, 301; OLG München, Beschluss v. 05.10.2012, Verg 15/12 und - ausdrücklich - Beschluss v. 01.07.2013, Verg 4/13). Die vom Antragsgegner behauptete Verhaltensweise der Antragstellerin im Parallelprojekt, nämlich die Verweigerung der Leistungsausführung ohne sachlichen Grund und die versuchte Nötigung des Auftraggebers, weitere Aufträge erheblichen Umfangs ohne Vergabeverfahren und unter Umgehung der bisherigen Hauptauftragnehmerin direkt an die bisherige Nachunternehmerin zu erteilen, wären unter weiterer Berücksichtigung der vom Antragsgegner geschilderten gravierenden Auswirkungen dieses Stopps der Leistungsausführung (Nichterfüllung der Verpflichtungen gegenüber dem Aufgabenträger auf Bundesebene, Projektgefährdung) geeignet, das Vertrauen des Antragsgegners in die Zuverlässigkeit der Antragstellerin auch bei künftigen Projekten und insbesondere beim hier ausgeschriebenen Projekt zu erschüttern.

24

dd) Unterstellt man hingegen die Sachdarstellung der Antragstellerin vom Verlauf und vom Inhalt des Gesprächs vom 07.12.2012 als zutreffend, dann wäre der vom Antragsgegner im vorliegenden Vergabeverfahren vorgenommene Ausschluss der Antragstellerin rechtswidrig gewesen. Danach wäre die unstreitige Leistungsverweigerung der Antragstellerin im Parallelprojekt berechtigt gewesen. Mit ihrer Leistungsverweigerung im Parallelprojekt verstieß die Antragstellerin, wie die Vergabekammer zu Recht erkannt hat, jedenfalls nicht gegen unmittelbar gegenüber dem Antragsgegner übernommene Verpflichtungen. Die Antragstellerin war Nachunternehmerin, unmittelbar verpflichteter Vertragspartner des Antragsgegners war die Hauptauftragnehmerin. Etwas Anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nicht aus der Verpflichtungserklärung der Antragstellerin vom 06.12.2011. Diese Verpflichtungserklärung ist ausschließlich gegenüber der Hauptauftragnehmerin abgegeben worden; sie diente allein dem Nachweis i.S. von § 5 Abs. 6 VOF. Nach § 5 Abs. 6 S. 2 VOF muss der Bewerber, der sich fremder Kapazitäten zur Auftragsausführung bedienen will, hier die spätere Hauptauftragnehmerin, im Vergabeverfahren einen Nachweis führen, dass er Zugriff auf konkrete fremde Kapazitäten hat und sie ihm zur Verfügung stehen; insoweit ist ausdrücklich eine „entsprechende“ Verpflichtungserklärung bezeichnet. Der Erklärungsgehalt der Verpflichtungserklärung besteht darin, dass es nunmehr allein vom Bewerber bzw. Bieter abhängt, die vom Nachunternehmer ihm gegenüber übernommene Verpflichtung zur Leistungserbringung in Anspruch zu nehmen. Mit einer Verpflichtungserklärung bringt der Erklärende jedoch nicht zum Ausdruck, dass er seine Leistungen auch zu den - ihm regelmäßig unbekannten - Vertragskonditionen erbringt, welche der Bieter dem Auftraggeber anbietet; dies gilt umso mehr, wenn der Erklärende, wie hier, die Abgabe der Verpflichtungserklärung mit der Übersendung eines schriftlichen Angebots für den Abschluss des Nachunternehmervertrags verbindet, welcher eigene Vertrags- und Vergütungskonditionen enthält. Es spricht einiges dafür, dass im Parallelprojekt objektiv bereits kein Nachunternehmervertrag bestand, weil es hinsichtlich der Vergütungspflicht für besondere Leistungen, wie sie hier z. T. von der Antragstellerin auch ausgeführt werden sollten, an einer Einigung mangelte und einer etwaigen Vereinbarung jedenfalls die zwingend erforderliche Schriftform fehlte (vgl. OLG Celle, Urteil v. 07.02.2007, 14 U 130/06, OLGR 2007, 316; § 7 HOAI 2009). In diesem Fall wäre die Leistungsverweigerung zur Erzwingung einer Beauftragung durch die Hauptauftragnehmerin zu beiderseitig annehmbaren Konditionen legitim gewesen. Selbst wenn jedoch eine grundsätzliche Einigung zwischen Hauptauftragnehmerin und Antragstellerin als Nachunternehmerin über die Leistungserbringung vorgelegen hätte, so berechtigte die unberechtigte endgültige Ablehnung jeglicher Vergütung für zusätzliche Leistungen durch die Hauptauftragnehmerin eine Erfüllungsverweigerung durch die Antragstellerin (vgl. BGH, Urteil v. 24.06.2004, VII ZR 271/01, BauR 2004, 1613; Urteil v. 13.03.2008, BGHZ 176, 23; Hanseat. OLG Bremen, Urteil v. 06.05.2008, 3 U 50/07, BauR 2010, 1762). Schließlich liegen, auch soweit sich die Antragstellerin auf ein (vorübergehendes) Leistungsverweigerungsrecht bei fruchtlosem Verstreichen einer angemessenen Nachfrist zur Stellung einer Sicherheit nach § 648 a Abs. 5 BGB beruft (die Vorschrift ist auf Architektenverträge anwendbar, vgl. Sprau in: Palandt, BGB, 73. Aufl. 2014, § 648 a Rn. 6), die Voraussetzungen hierfür nach ihrer Darstellung vor.

25

ee) Im Rahmen der Beweiswürdigung wäre zu berücksichtigen gewesen, dass neben den Angaben der gesetzlichen Vertreter der Beteiligten und der benannten Zeugen, welche sich u.U. widersprochen hätten, auch die Korrespondenz der Beteiligten zum Parallelprojekt vorliegt und diese keine Anhaltspunkte für die vom Antragsgegner behauptete Verhaltensweise der Antragstellerin bietet. Die schriftlich erhobenen Forderungen und Meinungsäußerungen der Antragstellerin sind sachlich und stützen deren Schilderung vom Inhalt der Meinungsverschiedenheiten sowie vom Inhalt ihrer damals eingenommenen Rechts- und Verhandlungsposition. Dem gegenüber hat zwar der vom Senat bereits angehörte Geschäftsführer des Antragsgegners die Sachdarstellung des Antragsgegners weitgehend bestätigt; dies konnte angesichts des Abbruchs der Beweiserhebung, auch ohne Gegenüberstellung mit möglichen Angaben weiterer Gesprächsteilnehmer am 07.12.2012, jedoch für die Bewertung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels nicht herangezogen werden. Damit bleibt es bei der Ausgangssituation, wonach der Antragsgegner den Nachweis eines pflichtwidrigen Verhaltens der Antragstellerin in diesem Gespräch gegen die Urkundenlage hätte führen müssen und wonach sich verbleibende Zweifel an der Richtigkeit seiner Darstellung zu seinen Lasten ausgewirkt hätten. Ein Erfolg der Rüge der Antragstellerin gegen ihren Ausschluss aus dem Verhandlungsverfahren hätte - ungeachtet der Beurteilung der weiteren Rüge - zu einer Wiederholung des Verhandlungsverfahrens geführt und wäre kostenrechtlich als ein vollständiges Unterliegen des Antragsgegners zu bewerten gewesen.

26

III. Im Übrigen kommt eine Erstattung von Aufwendungen der Beteiligten nicht in Betracht. Für das Verfahren vor der Vergabekammer fehlt in § 128 Abs. 4 GWB eine Vorschrift, welche eine Anordnung der Kostentragung bei Erledigung der Hauptsache eröffnete. Eine Erstattung etwaiger Aufwendungen der Beigeladenen kommt mangels aktiver Beteiligung am Nachprüfungsverfahren ohnehin nicht in Betracht.

27

IV. Die Höhe der Verfahrenskosten ist von der Vergabekammer zutreffend festgestellt worden.

28

Eine Reduzierung der Verfahrenskosten nach § 128 Abs. 3 S. 4 GWB findet nicht statt, da die übereinstimmende Erledigungserklärung erst nach dem Erlass der Entscheidung der Vergabekammer abgegeben worden ist.

29

V. Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat legt dabei die Honorarermittlung für die Leistungsphasen 2 bis 4 zugrunde.