Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-06-10, Aktenzeichen 1 A 1125/09
ECLI:DE:OVGNRW:2011:0610.1A1125.09.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungs¬verfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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Die vom Kläger mit der fristgerecht eingegangenen Antragsbegründungsschrift geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 VwGO liegen nicht vor.

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1.

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Die Berufung ist nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen ernstlicher Zweifel an der (Ergebnis-) Richtigkeit des angefochtenen Urteils zuzulassen.

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Zweifel solcher Art sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag,

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festzustellen, dass angesichts der Aufgabenbeschreibung in der Stellenausschreibung die Anforderung "Approbation als Psychologischer Psychotherapeut" hätte aufgenommen werden müssen, und dass angesichts der Aufgabenbeschreibung und dieser Anforderung seine – des Klägers – Eignungsbeurteilung sowie die Eignungsbeurteilung des Beigeladenen hätten anders vorgenommen werden müssen,

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mit im Wesentlichen folgender Begründung abgelehnt:

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Die Klage sei jedenfalls unbegründet. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen habe bereits im Beschluss vom 30. Juli 2007 im Verfahren gleichen Rubrums 1 B 742/07 ausgeführt, dass die Stellenausschreibung/das Anforderungsprofil und die unter maßgeblicher Zugrundelegung der für die Konkurrenten gefertigten Beurteilungen erfolgte Auswahlentscheidung rechtmäßig gewesen seien. Diesen Ausführungen schließe sich das Verwaltungsgericht vollumfänglich an. Sie würden insbesondere nicht durch eine vom Kläger benannte Veröffentlichung in der Zeitschrift "Der Nervenarzt" oder den Zwischenbericht des Kriminologischen Dienstes des Landes Nordrhein-Westfalen aus dem Jahr 2007 zur Behandlung von Sexualstraftätern im Strafvollzug NRW durchgreifend in Zweifel gezogen. Es sei – so hat das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 14. Mai 2008 in dem Verfahren 1 B 851/08 ausgeführt – Sache des Beklagten, das Anforderungsprofil zu bestimmen und zu entscheiden, auf welche Weise im Strafvollzug die Behandlung von Sexualstraftätern mit behandlungsbedürftigen psychischen Störungen organisiert und sichergestellt werde. Jedenfalls würden auf der fraglichen Stelle keine nach dem Psychotherapeutengesetz erlaubnisbedürftige Tätigkeiten ausgeübt.

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Durch das hiergegen gerichtete Zulassungsvorbringen werden keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit dieser Entscheidung begründet. Denn das Urteil des Verwaltungsgerichts ist offensichtlich im Ergebnis allein schon deswegen richtig, weil die Klage – auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens und der Erwiderung des Beklagten hierauf – unzulässig ist.

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a)

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Die Unzulässigkeit ergibt sich im Hinblick auf den Antrag festzustellen, dass angesichts der Aufgabenbeschreibung in der Stellenausschreibung die Anforderung "Approbation als Psychologischer Psychotherapeut" hätte aufgenommen werden müssen, schon daraus, dass dem Kläger für die begehrte Feststellung – unabhängig davon, ob er insoweit überhaupt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis aufgezeigt hat – jedenfalls die Klagebefugnis fehlt. Diese muss entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO auch bei einer allgemeinen Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO) eines Beamten gegenüber seinem Dienstherrn vorliegen. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 30. Juli 2007 – 1 B 742/07 – zum Fehlen eines Anordnungsgrundes für den seinerzeit gestellten Antrag ausgeführt hat (Seite 3f. des Entscheidungsabdrucks), steht dem Kläger jedoch ein subjektiv-öffentliches Recht auf (erneute) Ausschreibung der Stelle mit dem von ihm geltend gemachten Inhalt offensichtlich nicht zu. Denn die der Stellenausschreibung und ihrem Inhalt zugrundeliegenden verwaltungspolitischen Entscheidungen, die der Dienstherr in Wahrnehmung seiner organisationsrechtlichen Gestaltungsfreiheit im Rahmen der Stellenbewirtschaftung trifft und aufgrund derer er die Festlegung der auf einem Dienstposten zu erfüllenden Anforderungen vornimmt, dienen allein öffentlichen Interessen. Sie bieten keine Grundlage für die Annahme, sie könnten zumindest auch auf die Wahrung der Interessen von potenziellen Bewerbern um eine solche Stelle abzielen. Das organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist nämlich von dem bei einer Stellenbesetzung mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG zu beachtenden Auswahlermessen – als diesem vorgelagert – strikt zu unterscheiden. Dies gilt selbst dann, wenn man annähme, dass die in Rede stehende Stelle nach den wahrzunehmenden Aufgaben rechtens nur – wie der Kläger meint – von einem approbierten "Psychologischen Psychotherapeuten" ausgefüllt werden könnte. Denn im Rahmen des geltenden Rechtsschutzsystems ist der Kläger nur berechtigt, die Verletzung eigener subjektiver Rechte geltend zu machen, nicht jedoch auch – vermeintliche – objektive Rechtsverstöße, die auf seine eigene Rechtsstellung keinen Einfluss haben. Dass die Auswahlentscheidung und Ernennung letztlich auf der Grundlage des von ihm beanstandeten Anforderungsprofils erfolgt ist, gebietet ebenfalls keine andere Beurteilung. Denn auch dadurch vermag ein ggf. objektiver Rechtsverstoß nicht auf eine Verletzung der Rechte des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG zu führen. Der Kläger hat mit der Antragsbegründung nichts vorgetragen, was eine abweichende Betrachtung rechtfertigte. Insbesondere hat er nicht aufgezeigt, woraus er ansonsten die erforderliche Klagebefugnis ableiten will.

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Darüber hinaus steht der Zulässigkeit der Klage auch die Vorschrift des § 44a Satz 1 VwGO entgegen. Gemäß § 44a Satz 1 VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Hierdurch soll im Sinne der Prozessökonomie sichergestellt werden, dass behördliche Verfahrenshandlungen, die im Vorfeld einer Entscheidung ergehen, nicht isoliert zum Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gemacht werden. Die Rechtmäßigkeit der Verfahrenshandlung soll vielmehr in dem Prozess geklärt werden, der die Sachentscheidung zum Gegenstand hat.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4/09 –, BVerwGE 134, 368 = juris Rn. 21.

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Aus der offenen und allgemeinen Formulierung "Rechtsbehelfe" folgt, dass diese Vorschrift auch ein isoliertes Vorgehen gegen behördliche Verfahrenshandlungen im Wege der – auch hier relevanten – Feststellungsklage ausschließt.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 1989 – 5 CB 6.89 –, Buchholz 310 § 44a VwGO Nr. 5. Vgl. i. E. auch Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 16. Aufl. 2009, § 44a Rn. 4; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 3. Aufl. 2010, § 44a Rn. 20.

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Bei der Aufstellung des Anforderungsprofils und der Ausschreibung der Stelle handelt es sich um Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a Satz 1 VwGO, die der eigentlichen Sachentscheidung, der Stellenbesetzung, vorgelagert sind und gegen die isolierter Rechtsschutz folglich nicht möglich ist.

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Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 20. August 2010 – 2 B 162/10 –, ZBR 2011, 69 = juris Rn. 15; OVG Sachsen, Beschluss vom 19. Januar 1998 – 2 S 648-96 –, NVwZ-RR 1999, 209.

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Dem steht auch nicht die vom Kläger in seinem Schriftsatz vom 15. September 2007 geäußerte Ansicht entgegen, dass das einmal aufgestellte Anforderungsprofil für das Auswahlverfahren verbindlich sei. Das mag dem Grundsatz nach richtig sein; im Falle eines rechtswidrig aufgestellten Anforderungsprofils kann das aber auf die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung "durchschlagen", sodass aus Anlass der Auswahlentscheidung effektiver (Eil-) Rechtsschutz gewährt werden kann. In einem solchen Falle wird die Fehlerhaftigkeit des Anforderungsprofils als Vorfrage einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Bewerbers einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich gemacht.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 – 2 BvR 1846/07 u.a. –, ZBR 2008, 162 = juris Rn. 18; Senatsbeschlüsse vom 30. Juli 2007 – 1 B 742/07 – und vom 17. Oktober 2006 – 1 B 1430/06 –, juris Rn. 18.

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In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, dass der Kläger im Schriftsatz vom 23. Juli 2009 betont hat, dass das in diesem Antrag enthaltene Klagebegehren dem Klagebegehren, welches auf eine Neubeurteilung der Bewerber gerichtet ist, untergeordnet sei. Denn unabhängig von dieser subjektiven Gewichtung der Anträge hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht jedenfalls den nach seiner Ansicht untergeordneten Antrag gestellt und damit seinen Wunsch nach gerichtlicher Entscheidung diesbezüglich konkretisiert. Auch in der 23 Seiten umfassenden Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung hat er sich fast ausschließlich mit diesem Antrag befasst. Anlass, von einer Rücknahme des aus Sicht des Klägers "untergeordneten" Antrags auszugehen, hat der Senat im Übrigen nicht.

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b)

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Soweit der Kläger beantragt hat, festzustellen, dass angesichts der Aufgabenbeschreibung und dieser Anforderung (gemeint ist hiermit, dass die Anforderung "Approbation als Psychologischer Psychotherapeut" nach Ansicht des Klägers in das Anforderungsprofil hätte aufgenommen werden müssen) seine – des Klägers – Eignungsbeurteilung sowie die Eignungsbeurteilung des Beigeladenen hätten anders vorgenommen werden müssen, ist die Klage ebenfalls unzulässig.

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Dies folgt bereits aus dem Zusammenhang dieses Antrags mit dem zuvor behandelten Antrag. Ist letzterer unzulässig, weil aus den genannten Gründen die Klagebefugnis fehlt, kann auch der weitere Antrag nicht zulässig sein.

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Unabhängig davon fehlt dem Kläger für die Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO das nach der genannten Vorschrift erforderliche berechtigte Interesse. Ein solches ergibt sich insbesondere nicht – seinen Ausführungen im Schriftsatz vom 23. Juli 2009 folgend – aus der dort erklärten Absicht der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches auf Grundlage von Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB. Denn ein entsprechender Amtshaftungsprozess wäre offensichtlich aussichtslos:

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Soweit der Kläger die schuldhafte Verletzung einer ihn schützenden Amtspflicht darin zu erblicken sucht, dass der Beklagte von einer Änderung des Anforderungsprofils in dem von ihm – dem Kläger – angestrebten Sinne abgesehen und in der Folge keine Neubeurteilung des Klägers und des Beigeladenen vorgenommen hat, steht dieser Annahme die sog. Kollegialgerichtsregel entgegen.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die der Rechtsprechung der für Amtshaftungsansprüche zuständigen Zivilgerichte entspricht, ist ein Verschulden der Behörde in der Regel auszuschließen, wenn ein mit mehreren Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass von einem Beamten eine bessere Rechtseinsicht als von einem Kollegialgericht nicht erwartet und verlangt werden kann. Im Beamtenverhältnis und bei Ansprüchen aus Fürsorgepflichtverletzung oder Verletzung des besonderen schuldrechtsähnlichen Rechtsverhältnisses zwischen Beamten und Dienstherrn ist vom Wegfall des Verschuldens wegen kollegialgerichtlicher Billigung des Verwaltungsverhaltens in gleicher Weise auszugehen wie bei Amtspflichtverletzungen. Die Würdigung eines festgestellten behördlichen Verhaltens als schuldhaft oder nicht schuldhaft erfolgt mit Blick auf eine Haftung aus dem Beamtenverhältnis nicht nach anderen Maßstäben als bei der Amtshaftung.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 –, BVerwGE 124, 99 = juris Rn. 27, vom 3. Juni 2003 – 5 C 50.02 –, NVwZ 2004, 104 = juris, Rn. 9, vom 21. September 2000 – 2 C 5.99 –, ZBR 2001, 134 = juris Rn. 64 f., und vom 22. Januar 1998 – 2 C 4.97 –, ZBR 1998, 316 = juris, Rn. 21; Beschlüsse vom 9. März 2005 – 2 B 11.04 –, juris, Rn. 9, und vom 3. Mai 2004 - 6 B 17.04 –, juris Rn. 3.

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Die Kollegialgerichtsregel gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Vielmehr sind Ausnahmen anzuerkennen, die ihre Heranziehung für den offensichtlichen Ausschluss eines behördlichen Verschuldens verbieten. So greift die Kollegialgerichtsregel etwa nicht aufgrund gerichtlicher Entscheidungen ein, denen nur eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage zugrunde liegt. Dies betrifft insbesondere Entscheidungen über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Allerdings sind – wie auch vorliegend – solche Entscheidungen in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten grundsätzlich für die Anwendung der Regel geeignet. Denn hier fordert das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1, und 33 Abs. 2 GG von den Gerichten schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine eingehende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl, weil unterlegenen Bewerbern insoweit regelmäßig nur dieses Verfahren zur Verfügung steht.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 –, a. a. O., juris Rn. 29; BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, NVwZ 2003, 200 = juris, Rn. 10 ff. Ausführlich zum Ganzen Urteil des Senats vom 30. Mai 2011 – 1 A 1757/09 –, demnächst bei juris.

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Ausgehend hiervon ist ein Verschulden des Beklagten offenkundig zu verneinen. Denn dem Kläger ist in zwei Instanzen vorläufiger Rechtsschutz durch ein jeweils mit drei Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht im Hinblick auf die Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens gewährt worden (vgl. Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 12. April 2007 – 2 L 17/07 –; Beschluss des Senats vom 30. Juli 2007 – 1 B 742/07 –). In beiden Verfahren ist die hier vom Kläger angeführte Frage der Erforderlichkeit der Erstellung neuer Eignungsbeurteilungen vor dem Hintergrund der Rechtmäßigkeit des vom Kläger in Frage gestellten Anforderungsprofils geprüft und verneint worden. Das Bundesverfassungsgericht hat die gegen die Entscheidung des Senats gerichtete Verfassungsbeschwerde mit Beschluss vom

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8. Oktober 2007 – 2 BvR 1846/07 u.a. –, a. a. O.,

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nicht zur Entscheidung angenommen. Im Hinblick auf das Verschulden der entscheidenden Beamten des Beklagten können auch die weiteren Dokumente, welche der Kläger mit Schriftsatz vom 11. März 2009 gegenüber dem Verwaltungsgericht vorgelegt hat, nicht von Bedeutung sein. Diese sind der Entscheidung des Beklagten zeitlich nachgelagert. Es kann somit nicht zu den Sorgfaltspflichten der entscheidenden Beamten gehört haben, diese zu berücksichtigen.

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Auch soweit der Kläger eine schuldhafte Amtspflichtverletzung des Beklagten darin zu erblicken sucht, dass dieser die Ernennung des Beigeladenen fünf Monate vor Ablauf des gesetzlich festgesetzten Bewährungszeitraums von neun Monaten vorgenommen und damit dem Kläger die Möglichkeit genommen habe, die Frage der Eignung für die Stelle vor der Ernennung abschließend prüfen zu lassen, wäre die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs im Rahmen der Amtshaftung offensichtlich aussichtslos. Denn selbst unterstellt, die Ernennung des Beigeladenen sei tatsächlich unter Verstoß gegen laufbahnrechtliche Bewährungsvorschriften erfolgt, ist hierin keinesfalls eine schuldhafte Verletzung einer gegenüber dem Kläger bestehenden Amtspflicht zu erblicken. Durch die Ernennung eines konkurrierenden Bewerbers kommt allenfalls insoweit eine Rechtsverletzung der im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerber in Betracht, als hierdurch gegen den durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensanspruch der Unterlegenen verstoßen worden sein könnte.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16/09 –, ZBR 2011, 91 = juris Rn. 17 ff.; Urteil des Senats vom 30. Mai 2011 – 1 A 1757/09 –, a. a. O.

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Genau das ist vorliegend aber nicht der Fall. Wie bereits aufgezeigt, ist dem Kläger umfassender Rechtsschutz eines Kollegialgerichts zum Schutze seines Bewerbungsverfahrensanspruchs gewährt worden. Dieser Rechtsschutz, welcher im Hinblick auf die Stellenbesetzung gewährt worden ist, hat umfassend die aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers folgenden Rechte berücksichtigt und deren Verletzung nicht feststellen können. Das gilt auch, obwohl Rechtsschutz in diesem Verfahren anlässlich der Stellenbesetzung und nicht anlässlich der späteren Ernennung des Beigeladenen erfolgt ist. Denn im Anschluss an die Stellenbesetzung ist ein weiteres Auswahlverfahren vor der Ernennung des Beigeladenen nicht durchgeführt worden. Die Ernennung war schlicht die Folge der – zumindest aus Sicht des Beklagten – erfolgreichen Bewährung. In einem solchen Fall erfolgt der effektive Schutz des Bewerbungsverfahrensanspruchs bereits bei der Dienstpostenvergabe.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 – 2 BvR 1846/07 u.a. –, a. a. O., juris Rn. 8.

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Dem ist im Falle des Klägers im bereits genannten Verfahren 1 B 742/07 vor dem Senat zweitinstanzlich genügt worden.

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Auch im Übrigen ist ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung nicht erkennbar.

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2. Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegt ebenfalls nicht vor. Von einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache ist nur dann auszugehen, wenn eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage bezeichnet wird, die sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird und die eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat. Dies ist nicht der Fall.

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Die vom Kläger als grundsätzlich angesehenen Fragen,

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ob die Psychodiagnostik als nicht-klinische Psychodiagnostik ohne Qualifikation zur Ausübung heilkundlicher Diagnostik durchgeführt werden darf, oder ob sie im Hinblick auf die bei Sexual- und Gewaltstraftätern vorzufindenden psychischen Störungen als klinische Diagnostik mit entsprechender Qualifikation als Psychologischer Psychotherapeut durchgeführt werden muss,

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ob die bei Inhaftierten durchzuführende Krisenintervention zunächst als psychologische Intervention durchgeführt werden darf, um den Klienten bei vorgefundener psychischer Störung einem Behandlungsberechtigten zuzuführen, oder ob sie von Beginn an, weil psychische Krisen potentiell Begleit- oder Folgeerscheinungen psychischer Störungen sein können, als klinische Krisenintervention mit entsprechender Qualifikation als Psychologischer Psychotherapeut durchgeführt werden muss,

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und ob die Indikationsstellung psychotherapeutischer Behandlungen in einer Psychologenkonferenz unter der Leitung eines Nichtapprobierten gestellt werden darf oder, wenn sie im Rahmen einer Psychologenkonferenz erfolgen soll, nicht unter der Konferenzleitung eines approbierten psychologischen Psychotherapeuten erfolgen muss,

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sind sämtlich für ein Berufungsverfahren ohne Bedeutung, weil sie allenfalls die Begründetheit der Klage betreffen, diese aber allein wegen ihrer Unzulässigkeit bereits abzuweisen ist (vgl. oben 1.).

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entspricht es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen im Zulassungsverfahren für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser hier – im Zulassungsverfahren – einen eigenen Antrag gestellt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 47 Abs. 1 und 3 GKG.

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Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – wegen der Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO.