Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-03-03, Aktenzeichen 11 U 46/98
ECLI:DE:OLGK:2000:0303.11U46.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin macht gegen die Beklagte eine Restwerklohnforderung
in Höhe von 556.722,53 DM geltend; in der Berufungsinstanz sind
hiervon noch 471.563,93 DM im Streit.

3

Durch schriftlichen Vertrag vom 16. Mai 1991, auf dessen
Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 1 ff. AnlH), beauftragte die
Beklagte die Klägerin mit Kanalbauarbeiten, und zwar im einzelnen
mit der Errichtung des Nebensammlers S. mit Regenrückhaltebecken,
Regenklärbecken und Pumpstation in K.-S. zu einem Gesamtpreis von
2.063,361,41 DM; die Geltung der VOB wurde vereinbart. Grundlage
des Vertrages war das im Anlagenheft unter K 1 beigefügte
Leistungsverzeichnis, das eine "tiefbautechnische Beurteilung" des
Ingenieurbüros K. vom 12. November 1990 enthielt (vgl. auch Anlage
B 2) und unter Ziffer 3.1 u.a. wie folgt lautet:

4

"3.1. Verbau

5

Auf einem Teil der K.straße wurde
Schichtwasser auch oberhalb der Kanalsohle angetroffen. Es
empfiehlt sich hier, einen senkrechten Verbau mittels leichter
Spundbohlen (z.B. HL 1) vorzusehen, sofern nicht aus statischen
oder rammtechnischen Erfordernissen größere Profile erforderlich
sind. Einbindetiefe = 1,0 m unter Aushubsohle. Um eine Beschädigung
der Dielen im Bereich der Straßendecke auszuschließen, kann bis
max. 1,2 m Tiefe vorgeschachtet werden. Der Erdspalt zwischen
Straßenoberbau und Verbau ist sofort nach dem Rammen sorgfältig zu
verschließen. Die Dielen bzw. Bohlen sind vor dem Aushub mit einem
langsam schlagenden Gerät zu rammen. Der Einsatz von
Vibrationsrammen oder -ziehgeräten ist auf keinen Fall
zulässig.

6

Beim Auftreten von Rammhindernissen im
Boden (Findlinge) muß ggfs. vorgebohrt werden. Dies sollte bei der
Ausschreibung (Eventualposition) berücksichtigt werden.

7

Durch elektroosmotische Vorgänge im
Boden kommt es zu einem Wasserentzug unmittelbar an den Dielen und
damit zu einer Anhaftung von Bodenteilen. Da diese Vorgänge
zeitabhängig sind, sind die Arbeiten abschnittsweise und zügig
durchzuführen.

8

In Bereichen mit seitlicher Bebauung,
in denen kein Schichtwasser angetroffen wurde und der Boden als
standfest anzusprechen ist, kann ein Verbau aus Kanaldielen
eingesetzt werden."

9

Die Klägerin führte die Kanalbauarbeiten 1992 und 1993 aus; die
Abnahmen der Arbeiten erfolgten am 18. Dezember 1992 und 9. Juni
1993.

10

Die Klägerin verwandte bei der Erstellung des notwendigen
Verbaus - statt der in der tiefbautechnischen Beurteilung erwähnten
"leichten" Spundbohlen - schwerere Spundbohlen des Typs "L. 22".
Hierzu hatte die Klägerin der Beklagten unter dem 27. April 1992
ein Nachtragsangebot unterbreitet, das die Beklagte - nach Abschluß
der Arbeiten - ablehnte.

11

Mit Schlußrechnung vom 7. Januar 1994 (Anlage K 2) hat die
Klägerin insgesamt 2.821.735,73 DM (brutto) in Rechnung gestellt.
Die Beklagte hat nach Rechnungsprüfung Kürzungen vorgenommen, die
sie später z.T. korrigierte.

12

Wegen eines verbliebenen (streitigen) Restbetrages in Höhe von
602.831,90 DM (brutto) hat die Klägerin am 11. August 1995 Klage
erhoben; am 17. November 1995 hat die Beklagte einen weiteren
Betrag von 46.109,37 DM (brutto) an die Klägerin gezahlt, so daß
sich ein noch streitiger Betrag in Höhe von 556.722,53 DM
ergibt.

13

Hierzu hat die Klägerin u.a. folgendes vorgetragen:

14

* Positionen 2.02.001 (= Nachtrag Pos. 10.1.0013 - 10.01.0014
D)

15

* Position 2.02.0002 (= Nachtrag Pos. 10.01.0015)

16

* Position 3.01.0012 (= Nachtrag Pos. 10.01.0016 -
10.01.0017;

17

10.01.0013 - 10.01.0014 D)

18

* Position 5.01.0012 (= Nachtrag Pos. 10.01.0013 - 0017)

19

Diese Positionen beträfen die Verwendung der schwereren
Spundbohlen vom Typ "L. 22", die als verlorener Verbau im Erdreich
verblieben seien. Sie - die Klägerin - habe erst nach Erstellung
der Statik feststellen können, daß entgegen der Vorgaben der
Beklagten im Leistungsverzeichnis (Bodengutachten K. vom 12.
November 1990) hier "schwere" Spundbohlen des Typs "L. 22"
erforderlich gewesen seien (Bl. 7 ff., 85 ff., 136 ff., 191 ff.
d.A.); das Bodengutachten K. sei von falschen Voraussetzungen
ausgegangen, da die Bodendrücke viel stärker gewesen und demgemäß
statt der (vorgesehenen) 2,5 Meter Rammtiefe eine solche von 9
Metern erforderlich geworden sei. Ihr - der Klägerin - sei es hier
jedenfalls "unzumutbar" gewesen, bereits vor der Angebotsabgabe
eine statische Berechnung zu erstellen; dies sei zu kostenintensiv
gewesen und hätte deshalb für sie eine Beteiligung an der
Ausschreibung unwirtschaftlich gemacht. Die Beklagte schulde ihr
jedoch die geforderte (Nachtrags)Vergütung, weil sie ihre nach § 9
VOB/A obliegenden Pflichten schuldhaft verletzt habe. Zudem müsse
hier aber auch von einer konkludenten Annahme des
Nachtragsangebotes vom 27. April 1992 (K 4.2) ausgegangen werden,
da die Beklagte die Arbeiten in Kenntnis des Nachtragsangebotes
habe durchführen lassen (Bl. 8 d.A.). Im übrigen bestätige ein
Gutachten des Ausschusses für das Verdingungswesen in vollem Umfang
den Rechtsstandpunkt der Klägerin (Anlage K 4.4).

20

* Position 2.01.0012 der Hauptrechnung (Anlage K 2.1)

21

Hinsichtlich der Position 2.01.0012 habe die Beklagte zu Unrecht
eine Kürzung in Höhe von 1.922,97 DM vorgenommen, indem sie die
angesetzten 302.391 cbm Kiessand auf 255.442 cbm gekürzt habe (Bl.
6, 85 d.A.). Die in Rechnung gestellten 302.391 cbm Kiessand seien
jedoch erforderlich gewesen, da im Interesse des Verkehrsflusses
nach der Kanalverlegung eine Verfüllung erforderlich gewesen sei.
Erst nach der Aufkofferung für die spätere Kabelverlegungs- und
Wasserleitungsarbeiten habe der Schotter laut Leistungsverzeichnis
eingebracht werden können. Eine vorherige Verfüllung mit Schotter
sei nicht möglich gewesen, da dies zu einer Vermischung von Aushub,
Füllkies und Schotter geführt hätte. Eine getrennte Lagerung hätte
zudem erhebliche Kosten verursacht.

22

* Position 3.01.0013

23

Nichts anderes gelte für die Position 3.01.0013
(Rückhaltebecken) und die

24

* Position 5.01.0012 (Schmutzwasserkanal).

25

* Positionen 3.01.0008 A und 5.01.008 A (Hauptrechnung)

26

Hierzu hat die Klägerin vorgetragen: Der Bodenaushub habe nicht
mehr verfüllt werden können; deshalb sei der Abtransport zur Kippe
veranlaßt worden. Dies sei von der Beklagten gesondert zu vergüten
(Bl. 11, 17 d.A.).

27

* Position 4.02.0007

28

Die in dieser Position ausgewiesenen 339.350 m³
Baugrubenverkleidung seien bei dem "Entlastungskanal" angefallen
und auch erforderlich gewesen, weil ab einer Tiefe von 1,75 m mit
einem "geschlossenen" Verbau hätte gearbeitet werden müssen; dieser
sei auch an allen Stellen eingebracht worden (Bl. 17 d.A.).

29

* Position 3.01.0002 (Rechnung "Z.E.")

30

Hierzu hat die Klägerin vorgetragen, sie habe Boden der Klasse 2
angetroffen, der demgemäß gesondert von der Beklagten zu vergüten
sei (Bl. 20 d.A.).

31

* Position 7.02.0013 bis 7.02.0014 B

32

Die Klägerin hat behauptet, durch den Bauleiter der Beklagten,
Herrn M., sei eine "Umpflasterung" angeordnet worden, obwohl die
ursprüngliche Ausführung mangelfrei gewesen sei (Bl. 24 d.A.). Die
Umpflasterung sei infolge der örtlichen Gegebenheiten erforderlich
geworden; dies gelte in gleicher Weise für die Positionen 7.02.0014
A und B der Rechnung "Straßenbauarbeiten".

33

* Positionen 8.01.0003 und 8.01.0005 (Rechnung
"H.straße/A.d.F.")

34

Diese seien zu vergüten, da nach der Kanalverlegung zunächst zum
Zwecke der Wiederherstellung des Verkehrsflusses eine Verfüllung
habe erfolgen müssen (Bl. 24 ff. d.A.). Zu diesem Zeitpunkt sei
noch nicht bekannt gewesen, daß auch Kabel- und
Wasserverlegungsarbeiten erfolgen sollten. Nachdem diese angeordnet
und durchgeführt worden seien, sei der Aushub für den Straßenaufbau
im Bereich der Kanaltrasse erfolgt und auf Weisung des Bauleiters
M. eine im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehene
Schottertragschicht eingebracht worden. Deshalb seien auch die in
der Rechnung "Straßenbauarbeiten" unter den Positionen 8.01.0003
und 8.01.0005 in Ansatz gebrachten Leistungen zu vergüten (Bl.
24/25 d.A.).

35

Die Klägerin hat dementsprechend beantragt,

36

die Beklagte zu verurteilen, an sie
602.831,90 DM nebst 12 % Zinsen seit dem 27. April 1995 zu zahlen,
abzüglich am 17. November 1995 gezahlter 46.109,37 DM.

37

Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten.

38

Sie hat im wesentlichen vorgetragen:

39

Die Positionen 2.01.0001, 2.02.0002, 3.01.0012, 5.01.0011 der
Hauptrechnung und der Nachtrag N 10 wegen der Verwendung schwererer
Spundbohlen seien der Klägerin nicht zu vergüten, weil die Vorgabe
in der bautechnischen Beurteilung (K.) bezüglich der Verwendung von
"leichten" Spundbohlen erkennbar eine vorläufige Beurteilung
gewesen sei. Die angegebene Einbindetiefe von ( 1 m habe bereits
darauf hingewiesen, daß hier auch größere Profile und
Einbindetiefen erforderlich werden könnten; es sei deshalb Sache
der Klägerin gewesen, sich selbst vor der Abgabe ihres Angebotes
hinreichend sachkundig zu machen, weil es allgemein üblich sei,
bereits im Angebotsverfahren statische Berechnungen hinsichtlich
der notwendigen Spundbohlen anzustellen, was zudem auch ohne einen
besonderen Kostenaufwand möglich sei.

40

Zu den Positionen, die den Abtransport von Boden zur Kippe
betreffen (3.01.0008 A und 5.01.0008 A), hat die Beklagte die
Ansicht vertreten, diese Kosten gingen allein zulasten der
Klägerin; denn nach der Position 3.1.66002 Nr. 62 gehe der
überschüssige Boden in das Eigentum des Auftragnehmers (Klägerin)
über. Deshalb müsse die Klägerin auch die Kosten der Beseitigung
tragen (vgl. Bl. 49, 53 d.A.).

41

Die in der Schlußrechnung unter Position 4.02.0007 ausgewiesenen
339.350 m³ Baugrubenverkleidung seien deshalb nicht zu vergüten,
weil die Klägerin einen solchen Verbau (teilweise) gar nicht
erstellt habe.

42

Die Position 3.01.0002 (Rechnung "Z.E.") sei unberechtigt, weil
ein Boden der Klasse 2 hier nicht vorhanden gewesen sei; für die
Bodenklasse 2 sei ein Schichtenwasserstand von 2,85 m maßgeblich
gewesen. Dieser sei aber aufgrund der Kanaltiefe überhaupt nicht
erreicht worden.

43

Zu den Positionen 7.02.0013 und 7.02.0014 der Rechnung
"H.straße/A.d.F." behauptet die Beklagte, bei den
Umpflasterungsarbeiten habe es sich nicht um einen Zusatzauftrag
gehandelt, sondern um Mängelbeseitigungsarbeiten der Klägerin.

44

Zu den Positionen 8.01.0003 und 8.01.0005 der Rechnung
"H.straße/A.d.F." hat die Beklagte schließlich vorgetragen,
zwischen den Parteien sei vereinbart worden, daß nur bis Unterkante
Planum verfüllt werden solle. Deshalb stehe der Klägerin der
geltend gemachte Vergütungsanspruch insoweit auch nicht zu (vgl.
Bl. 58/59 d.A.).

45

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen
und durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens
(Dipl.-Ing. W.). Alsdann hat es durch Teilurteil vom 23. Januar
1998 (Bl. 249 ff. d.A.), auf das wegen aller weiteren Einzelheiten
verwiesen wird, die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 136.010,92
DM nebst 12 % Zinsen seit dem 27. April 1995 abzüglich am 17.
November 1995 gezahlter 12.350,16 DM zu zahlen; wegen eines
weitergehenden Betrages in Höhe von 463.913,98 DM hat es die Klage
abgewiesen und die Kostenentscheidung dem Schlußurteil vorbehalten.
Durch Teil-Anerkenntnis- und Schlußurteil vom 20. März 1998 (Bl.
331 ff. d.A.) hat das Landgericht schließlich die Beklagte zur
Zahlung von 930,24 DM nebst 12 % Zinsen seit dem 27. April 1995
verurteilt und von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz der
Klägerin 77 % und der Beklagten 23 % auferlegt. Gegen dieses
Teil-Anerkenntnis- und Schlußurteil haben beide Parteien kein
Rechtsmittel eingelegt.

46

Gegen das Teilurteil vom 23. Januar 1998 wenden sich beide
Parteien mit ihren zulässigen Berufungen.

47

Mit ihrer Berufung begehrt die Klägerin die Zahlung von weiteren
381.173,12 DM nebst 12 % Zinsen seit dem 27. April 1995; dies
betrifft den vom Landgericht abgewiesenen Vergütungsanspruch aus
dem sog. Nachtragsangebot N 10. Von dem insoweit geltend gemachten
Vergütungsanspruch in Höhe von 393.225,13 DM zieht die Klägerin
zunächst einen Betrag in Höhe von 9.289,56 DM (netto) ab sowie
einen weiteren Betrag in Höhe von 49.537,18 DM = 334.362,39 DM
netto. Unter Berücksichtigung einer 14 %igen Mehrwertsteuer (=
46.810,73 DM) ergibt sich der mit der Berufung weiterverfolgte
Klageantrag in Höhe von 381.173,12 DM (Bl. 336 d.A.).

48

Die Klägerin trägt hierzu vor:

49

Das Landgericht habe die mit dem Nachtragsangebot N 10
angebotenen und später der Beklagten berechneten Mehrkosten aus der
Leistungsposition "Verbau" zu Unrecht abgewiesen; es habe vor allem
die getroffenen Vereinbarungen der Parteien zu der
Leistungsposition "Verbau" unzutreffend ausgelegt und
gewürdigt:

50

Die Leistungen im Zusammenhang mit der Baugrubenverkleidung
seien von der Beklagten in dem von ihr durchgeführten
Ausschreibungsverfahren zu Titel 2 unter den Ordnungsziffern
2.2.60001 ff. (Seite 76 des als K 1 zu der Akte gereichten
Leistungsverzeichnisses) ausgeschrieben worden
("Baugrubenverkleidung gemäß den statischen und konstruktiven
Erfordernissen kraftschlüssig herstellen und vorhalten"). Die in
dem Leistungsverzeichnis angesprochenen statischen Berechnungen
hätten zum Ausschreibungszeitpunkt indes noch nicht vorgelegen und
sie sollten erst nach Zuschlag bzw. Auftragserteilung erstellt
werden. Die Beklagte habe sich hier lediglich darauf beschränkt,
den Bietern bei der Angebotsabgabe das Bodengutachten des
Ingenieurbüros K. vom 12. November 1990 zur Einsichtnahme
vorzulegen, in dem es unter Ziff. 3.1 Abs. 1 heiße: "Es empfiehlt
sich hier, einen senkrechten Verbau mittels leichter Spundbohlen
(z.B. HL 1) vorzusehen, sofern nicht aus statischen und
rammtechnischen Erfordernissen größere Profile erforderlich sind.
Einbindetiefe = 1,0 m unter Aushubsohle".

51

Diese, in dem Bodengutachten K. benannte, Verbauart sei indes
"nicht einmal im Ansatz richtig" gewesen (Bl. 388 d.A.); vielmehr
seien die Arbeiten (nur) unter Verwendung der wesentlich
kostenintensiveren Spundbohlen des Typs "L. 22" auszuführen
gewesen.

52

Sie - die Klägerin - könne daher (vgl. Bl. 388 ff. d.A.) ihren
Vergütungsanspruch hinsichtlich der Mehrkosten auch auf § 2 Nr. 5
VOB/B stützen; denn das Ausschreibungsverfahren der Beklagten habe
gegen § 9 VOB/A verstoßen. Das Leistungsverzeichnis der Beklagten
habe sich nämlich nicht über die statischen und konstruktiven
Erfordernisse der geforderten Bauleistung "Verbau") ausgelassen.
Ihr selbst sei es daher anhand dieser Leistungsbeschreibung auch
nicht möglich gewesen, die Boden- und Wasserverhältnisse im
einzelnen sicher zu beurteilen. Die Beklagte habe sich hier einem
"vollständigen Ausschreibungsverfahren" entzogen, keine statischen
Berechnungen vornehmen lassen und diese auch - "wohl aus guten
Gründen" - von den Bietern im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens
auch nicht gefordert (Bl. 388 d.A.). Sie - die Klägerin - habe
daher auch nur für die Angebotskalkulation das Bodengutachten K.
verwenden können; keineswegs sei es aber ihre Aufgabe gewesen, "für
sämtliche in Betracht kommenden Verbauarten unterschiedliche
Kostenkalkulationen einzuholen und diese durch statische Vorgaben
zu bestätigen".

53

Die Ausschreibungsunterlagen seien daher interessengerecht
auszulegen, und zwar so, wie sie die potentiellen Bieter hätten
verstehen müssen (vgl. Bl. 477 ff. d.A.). Dann sei aber davon
auszugehen, "daß sich die Beklagte die Feststellungen des
Bodengutachters K. zu eigen gemacht" habe (Bl. 390 d.A.). Für die
Klägerin habe dies bedeutet, daß sie davon habe ausgehen können,
daß "jedenfalls keine wesentliche Abweichung von dem angesetzten
Bohlentyp notwendig werden" würde (Bl. 390 d.A.).

54

Das sei aber vorliegend der Fall gewesen: Die tatsächlich
erforderliche Ausführung habe um ein 10faches über dem Kostenansatz
gelegen. Es liege deshalb in jedem Fall eine wesentliche Änderung
der vertraglichen Grundlagen vor.

55

Durch die Vorlage des Bodengutachtens K. habe die Beklagte -
zumindest - einen begrenzten "Vertrauenstatbestand" geschaffen, an
den sie sich festhalten lassen müsse. Sie - die Klägerin - habe es
nicht übernommen, außergewöhnliche und wesentliche Änderungen des
Leistungsumfangs im Rahmen ihrer Ausführungsverpflichtung zu
übernehmen.

56

Auch die übrigen Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B, so trägt
die Klägerin weiter vor, lägen vor; den geänderten Leistungsumfang
habe sie der Beklagten unter dem 27. April 1992 (durch das als
Anlage K 4.2 zu den Akten gereichte Schreiben) ausreichend
angezeigt und auf die sich hieraus ergebenden Mehrkosten unter
Erstellung einer entsprechenden Angebotskalkulation hingewiesen
(Bl. 392 d.A.). Diesem Nachtragsangebot habe die Beklagte erst nach
Ausführung der Arbeiten, nämlich am 6. Juli 1992 (Anlage K 4.3),
widersprochen. Im übrigen sei das "frivole" Ausschreibungsverfahren
der Beklagten auch in der Stellungnahme des Ausschusses für das
Verdingungswesen im Regierungsbezirk K. (Anlage K 4.4) beanstandet
worden, worauf verwiesen werde.

57

Die Klägerin vertritt die Ansicht, die Beklagte habe zu keinem
Zeitpunkt zu erkennen gegeben, daß sie hier im Wege einer
"funktionalen Leistungsbeschreibung" das Vergabeverfahren
durchführen wolle; sie habe die Bieter vielmehr "ins offene Messer"
laufen lassen. Die Beklagte sei gehalten gewesen zu prüfen, ob die
von ihr gewählte offene Ausschreibung den schutzwürdigen Interessen
der Bieter gerecht werde; die Beklagte habe hier in anstößiger
Weise versucht, den Bietern das Risiko einer Fehleinschätzung
einseitig aufzubürden. Der Anspruch auf die geltend gemachte
Mehrvergütung ergebe sich daher jedenfalls auch aus c.i.c. sowie
aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 26 GWB bzw. § 826 BGB.

58

Die Klägerin beantragt,

59

unter teilweiser Abänderung des
angefochtenen Teilurteils die Beklagte zu verurteilen, an sie
weitere 381.173,12 DM nebst nachfolgenden Zinsen zu zahlen:

60

für die Zeit vom 11.05.95 - 10.06.95 aus
26.549,33 DM
11,25 %
(=
746,70 DM);

für die Zeit vom 11.06.95 - 30.09.95 aus
99.761,26 DM
11,96 %
(=
3.645,72 DM);

für die Zeit vom 01.10.95 - 30.10.95 aus
1.559,07 DM
10,75 %
(=
41,90 DM);

für die Zeit vom 01.12.95 - 30.12.95 aus
10.452,46 DM
10,75 %
(=
280,91 DM);

für die Zeit vom 01.01.96 - 30.01.96 aus
141.092,42 DM
11,75 %
(=
1.381,53 DM);

für die Zeit vom 01.02.96 - 30.02.96 aus
182.429,61 DM
11,75 %
(=
1.786,29DM);

für die Zeit vom 01.03.96 - 30.03.96 aus
3.317,58 DM
10,75 %
(=
29,72 DM);

für die Zeit vom 01.04.96 - 30.04.96 aus
14.775,07 DM
10,75 %
(=
132,36 DM);

für die Zeit vom 01.05.96 - 30.05.96 aus
3.115,92 DM
10,61 %
(=
27,55 DM);

für die Zeit vom 01.06.96 - 30.06.96 aus
37.606,86 DM
10,50 %
(=
329,06 DM);

für die Zeit vom 01.07.96 - 30.07.96 aus
58.459,82 DM
11,50 %
(=
560,24 DM);

für die Zeit vom 01.08.96 - 30.08.96 aus
37.959,99 DM
10,50 %
(=
332,15 DM);

für die Zeit vom 01.09.96 - 30.09.96 aus
92.494,95 DM
11,50 %
(=
886,41 DM);

für die Zeit vom 01.10.96 - 30.10.96 aus
59.540,56 DM
10,50 %
(=
520,98 DM),

für die Zeit vom 01.11.96 - 30.11.96 aus
121.074,77 DM
11,50 %
(=
1.160,30 DM);

für die Zeit vom 01.12.96 - 30.12.96 aus
77.998,95 DM
11,50 %
(=
747,49 DM);

für die Zeit vom 01.01.97 - 30.01.97 aus
54.487,99DM
10,50 %
(=
476,77 DM);

für die Zeit vom 01.02.97 - 30.02.97 aus
106.337,30 DM
9,57 %
(=
848,04 DM);

für die Zeit vom 01.03.97 - 30.03.97 aus
140.141,05 DM
9,50 %
(=
1.109,45 DM);

für die Zeit vom 01.04.97 - 30.04.97 aus
186.359,99 DM
9,50 %
(=
1.475,35 DM);

für die Zeit vom 01.05.97 - 30.05.97 aus
169.803,77 DM
9,50 %
(=
1.344,28 DM);

für die Zeit vom 01.06.97 - 30.06.97 aus
271.422,30 DM
9,50 %
(=
2.148,76 DM);

für die Zeit vom 01.07.97 - 30.07.97 aus
197.542,72 DM
9,50 %
(=
1.563,88 DM);

für die Zeit vom 01.08.97 - 30.08.97 aus
328.971,78 DM
9,50 %
(=
2.604,36 DM);

für die Zeit vom 01.09.97 - 30.09.97 aus
364.860,61 DM
9,50 %
(=
2.888,48 DM);

für die Zeit vom 01.10.97 - 30.10.97 aus
414.000,00 DM
9,86 %
(=
3.401,70 DM);

für die Zeit vom 01.11.97 - 30.11.97 aus
247.353,10 DM
10,11 %
(=
2.083,95 DM);

für die Zeit vom 01.12.97 - 30.12.97 aus
98.824,97 DM
10,25 %
(=
844,13 DM);

für die Zeit vom 01.01.98 - 30.01.98 aus
180.043,06 DM
9,75 %
(=
1.462,85 DM);

für die Zeit vom 01.02.98 - 30.02.98 aus
290.344,60 DM
9,75 %
(=
2.359,05 DM);

für die Zeit vom 01.03.98 - 30.03.98 aus
395.282,44 DM
9,75 %
(=
3.211,67 DM);

für die Zeit vom 01.04.98 - 30.04.98 aus
318.795,06 DM
9,75 %
(=
2.590,21 DM);

für die Zeit vom 01.05.98 - 30.05.98 aus
361.373,50 DM
9,75 %
(=
2.936,16 DM);

für die Zeit vom 01.06.98 - 30.06.98 aus
332.174,75 DM
9,75 %
(=
2.698,92 DM);

für die Zeit vom 01.07.98 - 30.07.98 aus
316.102,15 DM
10,18 %
(=
2.681,60 DM);

sowie weitere Zinsen

für die Zeit vom 01.03.98 - 30.03.98 aus
6.708,63 DM
9,75 %
(=
23,62 DM);

für die Zeit vom 01.05.98 - 30.05.98 aus
23.837,53 DM
9,75 %
(=
193,68 DM);

für die Zeit vom 01.06.98 - 30.06.98 aus
31.899,07 DM
9,75 %
(=
259,18 DM);

für die Zeit vom 01.07.98 - 30.07.98 aus
54.606,13 DM
9,75 %
(=
445,04 DM);

und schließlich Zinsen

für die Zeit vom 30.04.95 - 30.06.95 aus
68.418,00 DM
9,50 %
(=
1.083,29 DM);

für die Zeit vom 30.06.95 - 30.09.95 aus
50.568,00 DM
9,50 %
(=
1.200,99 DM);

für die Zeit vom 30.09.95 - 30.12.95 aus
26.828,00 DM
9,25 %
(=
620,41 DM);

für die Zeit vom 30.12.95 - 30.03.96 aus
59.425,00 DM
8,75 %
(=
1.299,96 DM);

für die Zeit vom 30.03.96 - 30.05.96 aus
48.057,00 DM
8,75 %
(=
1.051,25 DM);

für die Zeit vom 30.06.96 - 30.09,96 aus
119.998,00 DM
8,75 %
(=
4.199,96 DM);

für die Zeit vom 30.09.96 - 30.12.96 aus
63.139,00 DM
8,75 %
(=
1.381,18 DM);

für die Zeit vom 30.12.96 - 30.03.97 aus
104.056,00 DM
8,75 %
(=
2.276,24 DM);

für die Zeit vom 30.03.97 - 30.06.97 aus
148.782,00 DM
8,75 %
(=
3.254,61 DM);

für die Zeit vom 30.06.97 - 30.09.97 aus
219.502,00 DM
8,75 %
(=
4.801,61 DM);

für die Zeit vom 30.09.97 - 30.12.97 aus
193.427,00 DM
8,75 %
(=
4.231,23 DM);

für die Zeit vom 30.12.97 - 30.03.98 aus
116.178,00 DM
8,75 %
(=
2.614,01 DM);

für die Zeit vom 30.03.98 - 30.06.98 aus
165.520,00 DM
8,75 %
(=
3.724,21 DM).

61

sowie hinsichtlich der durch den
Zinsantrag vom 20. August 1998 und die beigefügten
Zinsbescheinigungen nicht erfaßten Beträge der Klageforderung eine
Verzinsung von 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank
auszusprechen.

62

Die Beklagte beantragt,

63

1.

64

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

65

2.

66

unter teilweiser Abänderung des
angefochtenen Teilurteils die Klage wegen eines weiteren Betrages
in Höhe von 91.661,15 DM sowie insoweit abzuweisen, als der
Klägerin mehr als 1 % Zinsen über dem Lombardsatz der Deutschen
Bundesbank zugesprochen sind;

67

hilfsweise bittet die Beklagte um Vollstreckungsschutz.

68

Die Beklagte tritt den Behauptungen und Rechtsansichten der
Klägerin entgegen und verteidigt das angefochtene Teilurteil,
soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat (Bl. 419 ff.
d.A.):

69

§ 2 Nr. 5 VOB/B scheide als Anspruchsgrundlage für die Klägerin
aus; die Beklagte habe nämlich "hier nur ein Stück Verbau
bestellt". Das sei von Anfang an "Vertragsgegenstand" gewesen. Eine
Änderung durch eine Anordnung habe es durch die Beklagte nicht
gegeben. Zwar könne eine Statik eine "Anordnung" des Auftraggebers
darstellen; vorliegend habe der Auftraggeber (Beklagte) aber
überhaupt keine statische Berechnung erstellt. Für Anordnungen des
Auftragnehmers sehe die VOB aber keine Zusatzvergütung vor.

70

Die Beklagte habe im übrigen hier einen Verbau "gemäß den
statischen und konstruktiven Erfordernissen" ausgeschrieben. Aus
Ziff. 7 der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis ergebe sich
aber, daß der Auftragnehmer die erforderlichen
Festigkeitsnachweise, statischen Berechnungen, Bewehrungs- und
Schalpläne sowie Stahlauszüge zu erstellen und dem Auftraggeber
(Beklagten) zu übergeben habe. Außerdem sei die Abnahme der
Bewehrung des Baugrundverbaus durch einen Prüfingenieur Sache der
Klägerin als Auftragnehmerin gewesen und daher mit dem
Einheitspreis abgegolten (Bl. 420 d.A.). Der Vertragsinhalt sei
klar definiert gewesen und einer weiteren Auslegung gemäß §§ 133,
157 BGB nicht zugänglich. Allein der Bieter bestimme, welche Bohlen
er verwende, insoweit sei also auch der Verbau "funktional
beschrieben" gewesen.

71

Der Klägerin, so trägt die Beklagte weiter vor, stehe auch ein
Anspruch aus c.i.c. nicht zu; diese sei nämlich kein
"unkalkulierbares" Risiko eingegangen. Das Bodengutachten sei
richtig (Bl. 14 d.A.); das folge auch aus den Angeboten der
Mitbieter: Während die Klägerin nämlich die Position 2.2.1 mit
(nur) 64,90 DM angeboten habe, liege das Angebot der Mitbieter
teilweise bei 166,90 DM.

72

Die Ausschreibung sei im übrigen auch "bewußt" so gewählt
worden, um "Nebenangebote" - Verwendung von längst abgeschriebenen
Verbaumaterialien - zu vermeiden (Bl. 421 d.A.). Die Klägerin sei
schließlich nicht schutzwürdig, weil sie selbst "frivol geboten"
habe, was sie auch erkannt habe.

73

Im übrigen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung gegen die
Zuerkennung der nachfolgenden Positionen:

74

* Position 2.01.0012 (1.922,97 DM)

75

* Position 3.01.0013 (5.842,07 DM)

76

* Position 5.01.0012 (6.985,61 DM)

77

* Position 3.01.0013 ("Z.E."; 3.539,99 DM)

78

Hierzu trägt die Beklagte vor (Bl. 406 ff. d.A.):

79

Die Klägerin habe die Kanalgräben "bis 55 cm unter der
Straßenoberkante verfüllen" müssen, weil die alte Straße noch
beseitigt werden mußte. Aus diesem Grunde habe auch der Zeuge M.
die ausdrückliche Anweisung erteilt, "nur soweit zu verfüllen, daß
durch den nachfolgenden Straßenabbruch nicht bereits verfülltes
Material erneut abgetragen" werden müsse. Hieran habe sich die
Klägerin aber pflichtwidrig nicht gehalten, so daß bei dem Abbruch
der alten Straße das von der Klägerin angefüllte Material wieder
habe beseitigt werden müssen. Wenn der Sachverständige W. erklärt
habe, die "beengten Platzverhältnisse" hätten einer solchen
Ausführungsart entgegengestanden, so sei das unzutreffend. Die
Klägerin sei jedenfalls gehalten gewesen, die erforderlichen
Maßnahmen mit der Beklagten abzustimmen; sie habe demgegenüber
weisungswidrig bis zur Oberkante verfüllt und damit Mehrkosten
veranlaßt. Eine Sicherstellung aus "verkehrstechnischen Gründen"
sei nicht erforderlich gewesen (Bl. 408 d.A.).

80

* Positionen 3.01.008 A (10.775,52 DM) und 5.01.008 A (11.232,14
DM)

81

Hierzu trägt die Beklagte vor:

82

Die Klägerin könne einen Vergütungsanspruch für das Abfahren der
Bodenklasse 2 nur geltend machen, wenn tatsächlich auch Material
der Bodenklasse 2 vorhanden gewesen sei. Die Klägerin habe hier
behauptet, von den rund 450 ausgehobenen m³ seien insgesamt 350 m³
Boden der Klasse 2 gewesen; das sei unzutreffend und werde
bestritten. Die Klägerin habe hier ein gemeinsames Aufmaß nicht
vorgenommen. Die hieraus resultierenden Nachteile gingen zulasten
der Klägerin (Bl. 409 d.A.). Im übrigen hätten sich die Zeugen M.
und J. darauf verständigt, daß Bodenaushub ab einer Tiefe von 2,85
m generell als Bodenklasse 2 zu behandeln sei (Bl. 410 d.A.).

83

* Position 4.02.007 (Verbau) - 3.860,35 DM

84

Hierzu trägt die Beklagte vor:

85

Es komme insoweit darauf an, ob die Klägerin diese in Rechnung
gestellte Leistung überhaupt erbracht habe. An einem gemeinsamen
Aufmaß fehle es. Zwischen den Punkten 2117 und 2118 sei aber
überhaupt nicht verbaut worden (Bl. 411 d.A.).

86

* Position 3.01.002 (7.227,27 DM und

87

* Position 5.01.002 (3.620,47 DM)

88

Hierzu trägt die Beklagte vor:

89

Ausweislich der Schlußrechnung zum "E." (Anlage K 2.2) sollten
229.432 m³ aus der Position 3.01.001 insgesamt der Bodenklasse 2
zugeordnet werden; gleiches gelte hinsichtlich der 118.413 m³ aus
der Position 5.01.0001.

90

Aus Rammkernsondierungen ergebe sich aber, daß "an einigen
wenigen Stellen im Zeitpunkt der Sondierung (September 1992) Boden
der Klasse 2 vorhanden" gewesen sei. Das sei Anlaß für die Beklagte
gewesen, den Kanal "höher" zu legen (Bl. 412 d.A.). Dementsprechend
sei auch nur an wenigen Stellen - entsprechend der Sondierung des
Zeugen K. - Bodenklasse 2 aufgetreten. Es müsse daher auch
ausgeschlossen werden, daß der gesamte Aushub, wie geltend gemacht,
der Bodenklasse 2 angehöre.

91

* Position 7.02.0013 - 7.02.0014 B (Pflasterarbeiten: 1.603,00
DM)

92

Ein Anspruch, so meint die Beklagte, scheide für die Klägerin
aus, weil es sich insoweit um (reine) Nachbesserungsarbeiten der
Klägerin gehandelt habe (Bl. 415 d.A.). Der Mangel - hier
Unebenheiten im Straßenbelag - sei vor der Abnahme aufgetreten und
von der Klägerin auch vor der Abnahme beseitigt worden (Bl. 415/416
d.A.).

93

* Position 8.01.003 (13.054,47 DM) und

94

(jeweils Hauptrechnung)

95

* Position 8.01.0005 (7.099,12 DM)

96

Die Beklagte trägt hierzu vor (Bl. 416 ff. d.A.):

97

Die von der Klägerin insoweit geltend gemachten
Vergütungsansprüche seien unbegründet, weil es wegen des
Verkehrsflusses nicht notwendig gewesen sei, hier mehrfach zu
verfüllen (vgl. Bl. 58 d.A.). Die Ausführungen des Sachverständigen
hierzu seien nicht verständlich; die abgerechneten Arbeiten seien
zu einer Wiederherstellung des Verkehrsflusses jedenfalls nicht
erforderlich gewesen.

98

Im übrigen rügt die Beklagte die Abrechnung des Landgerichts
hinsichtlich einer Teilzahlung (Bl. 417, 462 d.A.) und den
zugesprochenen Zinssatz von 12 % (Bl. 419, 460 ff. d.A.).

99

Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung der
Beklagten.

100

Sie tritt den Behauptungen und Rechtsansichten der Beklagten
entgegen und verteidigt im übrigen das angefochtene Teilurteil.

101

Wegen der gesamten weiteren Einzelheiten des beiderseitigen
Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der in dem
Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die
von den Parteien zu den Akten gereichten Unterlagen waren
Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

102

Der Senat hat Beweis erhoben nach Maßgabe des Beweisbeschlusses
vom 14. April 1999 (Bl. 491 ff. d.A.). Hinsichtlich des Ergebnisses
der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 15.
September 1999 (Bl. 512 ff. d.A.) verwiesen.

103

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

104

Die Berufungen der Parteien sind zulässig, sachlich
(überwiegend) begründet ist jedoch nur die Berufung der
Beklagten.

105

1. Berufung der Klägerin

106

Die Berufung der Klägerin, mit der sie die Zahlung weiterer
381.173,12 DM nebst Zinsen begehrt, ist nicht begründet.

107

Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung, auf die
verwiesen wird, einen Vergütungsanspruch der Klägerin verneint. Die
Berufung der Klägerin gibt insoweit nur zu folgenden ergänzenden
Bemerkungen Anlaß:

108

Der Klägerin steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch weder
aus § 2 Nr. 5 VOB/B noch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei
Vertragsschluß zu; auch Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2
BGB in Verbindung mit § 26 GWB und § 826 BGB oder Ansprüche wegen
"Wegfalls der Geschäftsgrundlage" scheiden hier aus.

109

a)

110

Es mag im Ausgangspunkt zutreffen, daß sich im Rahmen einer
Ausschreibung, wie sie hier vorgenommen worden ist, für den Bieter
(Klägerin) erhebliche Schwierigkeiten ergeben, die von dem
Auftraggeber vorgegebene Leistung richtig abzuschätzen und zu
kalkulieren; und es kann hier auch mit der Klägerin angenommen
werden, daß bei einer solchen Ausschreibung der für eine
zutreffende Kalkulation erforderliche Aufwand erheblich sein kann
und deshalb die Gefahr, zu "teuer" oder zu "niedrig" zu
kalkulieren, groß ist. Dies alles rechtfertigt es aber entgegen der
Ansicht der Klägerin noch nicht, das Risiko einer Fehleinschätzung
(vertraglich) der Beklagten als Auftraggeberin aufzubürden.

111

Das Leistungsverzeichnis sah hier vor, daß die geforderte
Leistung ("Verbau") "nach den statischen und konstruktiven
Erfordernissen" auszuführen sei (Leitzordner K 1, Seite 76). Es war
hier jedoch Sache der Klägerin, eine "Statik" zu erstellen.
Spezifizierte Angaben, etwa über die bei dem Verbau zu erwartenden
Anforderungen, enthielt das Leistungsverzeichnis der Beklagten
nicht, und sie wurden der Klägerin von der Beklagten auch nicht in
einer bestimmten und/oder verbindlichen Form vorgegeben.

112

Der Umstand, daß in dem Bodengutachten K. vom 12. November 1990
(nur) von einem "senkrechten Verbau mittels leichter Spundbohlen"
die Rede war, deren Einbau "empfohlen" werde, entlastet die
Klägerin nicht. Diese Vorgaben der Beklagten bedeuteten - entgegen
der Klägerin - noch nicht eine Art "Einschränkung" der von ihr
übernommenen Leistungspflichten, also eine Begrenzung des
bestehenden Leistungsrisikos. Dem steht schon entgegen, daß die
Empfehlung des Bodengutachters K. ausdrücklich nur greifen sollte,
"sofern nicht aus statischen oder rammtechnischen Erfordernissen
größere Profile erforderlich" wurden.

113

b)

114

Die Leistungsbeschreibung eines Bauvertrages ist, wie der BGH
(NJW 1999, 2432 ff.) klargestellt hat, immer als "sinnvolles
Ganzes" auszulegen; dabei gibt es keinen grundsätzlichen Vorrang
des Leistungsverzeichnisses vor den Vorbemerkungen. Nach der
Rechtsprechung des BGH darf der Bieter die Leistungsbeschreibung
einer öffentlichen Ausschreibung nach der VOB/A im Zweifelsfall so
verstehen, daß der Auftraggeber den Anforderungen an die VOB/A an
die Ausschreibung entsprechen will (BGHZ 134, 245 ff.). Danach ist
die Leistung u.a. eindeutig zu beschreiben (§ 9 Nr. 1 VOB/A). Sind
sprachliche Formulierungen der Ausschreibung "nicht genügend
aufeinander abgestimmt, ist einer Auslegung der Vorzug zu geben,
welche die nach der VOB/A geforderte Eindeutigkeit nicht infrage
stellt" (BGH a.a.O.). In diesem Sinne gehören aber auch die
Vorbemerkungen wie die einzelnen Positionen des
Leistungsverzeichnisses "zur Leistungsbeschreibung", da diese
wesentliche Aufgaben, die zum Verständnis der Bauaufgabe und zur
Preisermittlung erforderlich sind, enthalten.

115

c)

116

Das Gebot, die Leistung eindeutig und widerspruchsfrei zu
beschreiben, so daß die Preise sicher von dem Bieter kalkuliert
werden können, hat die Beklagte hier jedoch nicht verletzt. Die
Leistungen, die die Beklagte im Rahmen der Tiefbauarbeiten
"erwartete", waren konkret auf die Aufgabenstellung ("Verbau")
bezogen. Aus den Vorbemerkungen und Leistungsverzeichnis ergab sich
der wesentliche Leistungsinhalt, den die Klägerin auch sach- und
fachgerecht verstehen konnte und mußte.

117

Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang zutreffend auch auf die
Ziffer 7 der Vorbemerkungen hingewiesen; danach oblag dem Bieter
die Verpflichtung, alle erforderlichen statischen Berechnungen -
und damit auch diejenige für den Verbau - beizubringen und dem
Auftraggeber "in 3facher Ausfertigung zu übergeben". Die Abnahme
des Baugrubenverbaus durch den Prüfingenieur war Sache des
Bieters/Auftragnehmers und "mit den Einheitspreisen
abgegolten".

118

Daraus folgt:

119

Das Leistungsverzeichnis in Verbindung mit den Vorbemerkungen
legte hier der anbietenden Klägerin nahe, daß die Beklagte als
Auftraggeberin den notwendigen Verbau nach dem Bodengutachten K.
einer Bodenklasse 2 zuordnete, dies jedoch nicht als eine für den
Bieter "endgültige" und damit verläßliche Einstufung ansah, die
alle Risiken einer notwendigen baulichen Änderung ausschloß.
Vielmehr brachte die Ausschreibung der Beklagten - als Ganzes
verstanden - für die Klägerin hinreichend zum Ausdruck, daß die von
der Beklagten auf der Grundlage des Bodengutachters K. vorgenommene
Einschätzung und Bewertung eine Überprüfung im Rahmen des
Angebotsverfahrens (durch den Bieter) nahelegte. Die Klägerin
konnte angesichts dieser Vorgaben deshalb auch nicht darauf
vertrauen, daß die Beklagte, soweit es um die Notwendigkeit eines
sachgerechten Verbaus ging, alle Schwierigkeiten erkannt und bei
der Ausschreibung bereits abschließend und ausreichend
berücksichtigt hatte.

120

Dies gilt hier um so mehr, als das Bodengutachten K. unter Ziff.
2.4 (Seite 2) feststellt, daß Grundwasser in Form von Schichtwasser
oberhalb der geplanten Kanalsohle anzutreffen sei; daran knüpft
Ziff. 3.1 (Seite 4) des Gutachtens an und es wiederholt zunächst,
daß Schichtwasser "auf einem Teil der Kanaltrasse oberhalb der
Kanalsohle angetroffen" worden sei. Der Gutachter K. empfiehlt
deshalb, daß "hier" - also dort, wo das Wasser oberhalb der
Kanaltrasse steht - ein senkrechter Verbau vorgenommen wird. Damit
handelte es sich bei der Aussage des Bodengutachters K. also schon
nicht um einen generellen Vorschlag oder eine Vorgabe für den
gesamten Bereich des Verbaus, sondern erkennbar um Angaben von
Mindestanforderungen für einen Teilbereich der Kanaltrasse.

121

d)

122

Liegt somit aber eine unklare oder gar lückenhafte
Leistungsbeschreibung durch die Beklagte nicht vor, so kann diese
auch nicht mit dem nach Auffassung der Klägerin eingetretenen
Risiko eines andersartigen, aber notwendigen Verbaus belastet
werden. Die von der Klägerin zur Stützung ihrer Auffassung
angezogenen Entscheidungen rechtfertigen keine andere
Beurteilung:

123

Die von der Beklagen geforderte "Leistung" war hier, wie
dargelegt, hinreichend vollständig beschrieben (vgl. BGH, BauR
1997, 126 ff.). Damit standen die von der Klägerin zu erbringende
Leistung und der damit verbundene Erfolg ihrer Leistung hinreichend
fest; und die Leistungsbeschreibung der Beklagten deckte damit auch
Maßnahmen jeder Art ab, die erforderlich werden konnten, dieses
Ziel zu erreichen (vgl. BGH, BauR 1991, 759 = NJW-RR 1992, 1046;
OLG Hamm, NJW-RR 1994, 406, Ziff. 3 der Gründe).

124

Es sind keine Gründe dafür ersichtlich oder von der Klägerin
dargetan, daß die von ihr tatsächlich erbrachten Verbauarbeiten
aufgrund völlig ungewöhnlicher oder von keiner Partei zu
erwartender Umstände veranlaßt waren (BGH, BauR 1994, 237). Von
einem Wegfall der Geschäftsgrundlage kann deshalb auch nicht
gesprochen werden.

125

Die Klägerin hätte als Fachfirma die Leistungsbeschreibung
zumindest als "risikoreich" erkennen können; sie hätte daher vor
Abgabe ihres Angebotes die Bodenverhältnisse und die damit
zusammenhängenden statischen Gegebenheiten, wie es der
Leistungsinhalt vorgab, überprüfen müssen. Das hat die Klägerin
nicht getan; wenn sie - wie sie behauptet - vor Abgabe des Angebots
dazu (etwa aus zeitlichen oder finanziellen Gründen) nicht in der
Lage war, so hätte sie zumindest das erkennbare Risiko einer
Fehleinschätzung mit der Beklagten erörtern (vgl. dazu auch Dähne,
BauR 1999, 289, 302 ff. mit weiteren Nachw.) oder dieser Gefahr
durch Abgabe eines Alternativangebots - für den Fall einer nicht
vorhersehbaren "anderen" Bodenklasse - vorbeugen müssen. Das hat
die Klägerin unterlassen und ihr Angebot - gleichsam vorbehaltlos -
gegenüber der Beklagten abgegeben und damit zum Ausdruck gebracht,
daß sie selbst Risiken, die mit der Leistungsbeschreibung erkennbar
verbunden waren, tragen werde. Daran muß sich die Klägerin
festhalten lassen (§ 242 BGB).

126

Damit scheiden aber auch die übrigen, von der Klägerin in
Erwägung gezogenen Anspruchsgrundlagen von vornherein aus.

127

2. Berufung der Beklagten

128

Die Berufung der Beklagten ist demgegenüber überwiegend
begründet. Nach dem Ergebnis der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme
steht der Klägerin nur ein restlicher (Brutto)Restwerklohnanspruch
in Höhe von 32.974,51 DM zu.

129

a)

130

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin
136.010,92 DM nebst 12 % Zinsen seit dem 27. April 1995 zu zahlen
abzüglich der am 17. November 1995 gezahlten 12.350,16 DM; damit
ist die Beklagte im Ergebnis zur Zahlung von 123.660,76 DM brutto
verurteilt worden. Die Berufung der Beklagten richtet sich u.a. -
neben dem Zinsanspruch - gegen eine Verurteilung in Höhe von
78.435,10 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer (vgl. Bl. 418 d.A.), die
sich aus den nachstehenden Positionen zusammensetzt:

131

* Position 2.01.0012 1.922,97 DM

132

* Position 3.01.0013 5.842,07 DM

133

* Position 5.01.0012 6.985,61 DM

134

* Position 3.01.0013 (Z.E.) 3.539,99 DM

135

18.290,64 DM

136

Das Landgericht hat diese Positionen als berechtigt angesehen,
weil "sie für die Erbringung der Werkleistung erforderlich waren
und zum Leistungsumfang gehörten" (Urt. S. 13 ff.). Zur Begründung
hat sich das Landgericht auf die gutachterlichen Darlegungen des
Sachverständigen Dipl.-Ing. W. vom 25. Juni 1997 bezogen, der die -
von der Beklagten gewünschte Vorgehensweise - wegen "der beengten
Platzverhältnisse" nicht für durchführbar hielt.

137

Dem vermag der Senat nach dem zweitinstanzlichen Beweisergebnis
nicht beizutreten:

138

Die Klägerin hat hier schon nicht den ihr obliegenden Nachweis
erbracht, daß sie - entgegen der vertraglichen Vorgabe - eine
Auffüllung "bis Oberkante" Straße hat vornehmen dürfen.

139

Der Zeuge M. hat hierzu bekundet (Bl. 516, 521 ff. d.A.), er
habe über die Verfüllung "bis Oberkante" Straße mit dem Zeugen J.
gesprochen und diesem erklärt, daß "wir jedenfalls eine Auffüllung
bis Oberkante nicht bezahlen wollen". Hintergrund dieser Erklärung
war, daß die Beklagte für die Anlieger "Umgehungen" bzw. Zufahrten
während der Bauphase vorgesehen hatte und auch hat herstellen
lassen, die eine (zusätzliche) Auffüllung bis Oberkante Straße
entbehrlich machten. Der Zeuge M. hat in diesem Zusammenhang auch
überzeugend zu dem Einwand der Klägerin, daß Gründe der
Verkehrssicherung für eine Auffüllung der Gräben bis Oberkante
Straße gesprochen hätten, dargelegt, die Klägerin habe selbst in
dem hinteren Bereich der Baumaßnahmen Aufkofferungen der Straße
vorgenommen, die es z.B. einem Milchwagen erlaubt hätten, dort zu
fahren.

140

Dies hat der Zeuge J. zwar anders dargestellt (Bl. 529 ff.
d.A.). Indes ergeben seine insoweit abweichenden Bekundungen nicht,
worauf die Beklagte zutreffend hinweist, daß hier eine Vereinbarung
über die in Rechnung gestellte Auffüllung "bis Oberkante Straße"
getroffen worden ist. Daß die Auffüllung bis Oberkante Straße hier
aber aus Verkehrssicherheitsgründen zwingend geboten war, kann
nicht angenommen werden. Dem widerspricht bereits, daß die Klägerin
selbst, was nahegelegen hätte, auf diesen besonderen Umstand nicht
hingewiesen hat. Die Darlegungen des Sachverständigen W. geben
keinen Anlaß zu einer abweichenden Bewertung, da sie lediglich auf
einer nicht näher begründeten Vermutung basieren. Konkrete
Anhaltspunkte, die die Einholung eines weiteren Gutachtens
rechtfertigen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.

141

* Position 3.01.008 A 10.775,52 DM

142

* Position 5.01.0008 A 11.232,14 DM

143

22.007,66 DM

144

Das Landgericht hat der Klägerin den streitigen Mehrbetrag
zugesprochen, weil davon auszugehen sei, daß es sich bei diesen
Positionen (durchgehend) um Boden der Klasse 2 gehandelt habe;
deshalb erhöhe sich der klägerische Abrechnungsanspruch bei der
Position 3.01.008 A (342.080 m³) um 10.775,52 DM und bei der
Position 5.01.008 A (356.576 m³) um 11.232,14 DM (Urt. S. 16).

145

Nach dem zweitinstanzlichen Beweisergebnis sieht es der Senat
als nicht erwiesen an, daß die Klägerin berechtigt ist, in bezug
auf die streitigen Positionen eine Bodenklasse 2 durchgängig in
Ansatz zu bringen. Der Zeuge K., beratender Ingenieur für
Geotechnik, hat bei seiner Vernehmung klargestellt, daß die
Bodenklasse 2, die als "breiig bzw. flüssig gekennzeichnet" ist,
einen Verbau erfordert. Soweit sich der Zeuge auf seine
erstinstanzlichen Bekundungen bezogen und erklärt hat, Bodenklasse
2 habe hier "vorgelegen" (Bl. 226 d.A.), stehen dem aber die
Bekundungen des Zeugen M. entgegen (Bl. 258 d.A.), der insoweit
überzeugend dargelegt hat, daß gerade im Hinblick auf die
Bodenuntersuchungen des Zeugen K. der gesamte Kanal angehoben
worden sei und - gleichsam als Kompromiß - der unterhalb des
entbohrten Wasserspiegels vorgefundene Boden als "Bodenklasse 2"
anerkannt worden sei (vgl. Bl. 519 d.A.) Im übrigen sei der Boden
aber "nicht ausgelaufen", Spuren von flüssigem Boden seien nach dem
Abkippen nicht zu sehen gewesen (Bl. 230 d.A.). Dies hat der Zeuge
M. bei seiner erneuten Vernehmung durch den Senat bestätigt (Bl.
516 ff. d.A.) und insoweit weiter darauf hingewiesen, daß es hier
nur um den Aushub der Kanal- und Rohrgräben gehe (Bl. 520
d.A.).

146

Der Zeuge J. hat eine solche Vereinbarung über die Abrechnung
der Bodenklasse 2 bestritten (Bl. 527/528 d.A.). Indes widerlegen
seine Bekundungen nicht die Darstellung der Beklagten, es sei eben
bei dem Aushub keine Bodenklasse 2 vorhanden gewesen, die die
geltend gemachte Erhöhung der Angebotspreise rechtfertige.

147

* Position 4.02.0007 3.860,00 DM

148

Das Landgericht hat diese Position unter Hinweis auf die
gutachterlichen Darlegungen des Sachverständigen W. zuerkannt; ein
geschlossener Verbau sei hier "bereits im Hinblick auf die Tiefe
der Baugrube erforderlich" gewesen. Der Verbau sei tatsächlich auch
von der Klägerin ausgeführt worden (Urt. S. 20). Nach der Aussage
des Zeugen J. habe der Verbau lediglich zwischen den Punkten 2117
und 2118 gefehlt.

149

Nach dem zweitinstanzlichen Beweisergebnis ist der Senat nicht
hinreichend davon überzeugt, daß die Klägerin den streitigen Verbau
tatsächlich vorgenommen hat. Der Zeuge M. hat anhand der
Abrechnungszeichnung (Bl. 223 d.A.) im einzelnen dargelegt, daß
zwischen den Teilstücken 2115 und 2116 ein Verbau vorhanden war;
dieser Bereich ist auch abgerechnet und bezahlt worden. In dem
Bereich zwischen 2116 und 2117, der über flacheres Privatgelände
ging, ist nach den Bekundungen des Zeugen jedenfalls nur eine Sohle
bis 1,50 m Tiefe geschaffen worden, in der ein Verbau aber nicht
stattgefunden hat (Bl. 520, 521 d.A.). Dementsprechend habe er -
der Zeuge - auch schon in den Abschlagsrechnungen den Verbau
"herausgenommen".

150

Die Bekundungen der Zeugen S. (Bl. 524, 3. Abs. d.A.) und J.
(Bl. 528, 3. Abs. d.A.) rechtfertigen demgegenüber keine andere
Beurteilung. Beide Zeugen haben nicht bestritten, daß in dem
Bauabschnitt "Z.E." auf den von der Beklagten vorgelegten Bildern
kein Verbau zu sehen ist, und der Zeuge J. hat auch für den Bereich
des Teilstücks 2117 ("vielleicht etwa 1,20 m, im Höchstfall 5 m")
einen Verbau ausgeschlossen.

151

Die Berechtigung des Abzugs durch die Beklagte ist von der
Klägerin somit, was ihr obliegt, nicht widerlegt worden.

152

* Position 3.01.0002 7.227,27 DM

153

* Position 5.01.002 3.620,47 DM

154

10.847,74 DM

155

Diese Positionen hat das Landgericht der Klägerin zugesprochen,
weil es sich bei den Aushubarbeiten im Bereich "Z.E." um Boden der
Klasse 2 gehandelt habe; dies folge vor allem aus der überzeugenden
Aussage des Zeugen K. (Urt. S. 22-24).

156

Dem vermag der Senat aufgrund des zweitinstanzlichen
Beweisergebnisses nicht zu folgen. Es kann hier dahinstehen, ob,
wie die Beklagte vorträgt, die Abrechnung der Klägerin (Anlage K 2)
"falsch" ist. Die Klägerin hat jedoch auch hier nicht den ihr
obliegenden Nachweis erbracht, daß - in dem geltend gemachten
Umfang - Boden der Klasse 2 überhaupt vorhanden war. Der Zeuge K.
hat insoweit anhand der von der Beklagten vorgelegten Fotografien
für diesen Bereich eine Bodenklasse 2 ausgeschlossen; der Zeuge M.
hat für den oberen Bereich Bodenklasse 2 verneint (Bl. 517 d.A.).
Und auch der Zeuge S. hat angesichts der ihm vorgelegten
Fotografien des Bauabschnitts "Z.E." eingeräumt, daß auf diesen
Bildern jedenfalls eine Bodenklasse 2 nicht zu sehen sei (Bl. 524
d.A.). Angesichts dieser Zeugenbekundungen sieht es der Senat als
nicht erwiesen an, daß der streitige Bauabschnitt insoweit
"durchgängig" (Zeuge S.) Bodenklasse 2 aufwies.

157

* Position 7.02.0013 - 7.02.0014 B 1.603,00 DM

158

Das Landgericht hat diese Position zugesprochen, weil es sich
nach dem erstinstanzlichen Beweisergebnis nicht um eine
Mängelbeseitigungsarbeit der Klägerin gehandelt habe, sondern
vielmehr um Zusatzarbeiten, die in dem ursprünglichen Auftrag nicht
enthalten gewesen seien (Urt. S. 25). Die Beklagte habe hier nicht
den Nachweis erbracht, daß es sich um Gewährleistungsarbeiten der
Klägerin gehandelt habe.

159

Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz insoweit vorgetragen,
Mängel seien bereits vor Abnahme aufgetreten und durch die Klägerin
beseitigt worden (Bl. 415 d.A.); es sei daher Sache der Klägerin,
die Anspruchsvoraussetzungen für den geltend gemachten
Vergütungsanspruch zu belegen.

160

Das zweitinstanzliche Beweisergebnis läßt nicht den Schluß zu,
daß es sich bei der streitigen Position um eine Zusatzleistung der
Klägerin handelt.

161

Der Zeuge M. hat bekundet (Bl. 522 ff. d.A.), der Subunternehmer
der Klägerin, die Firma W., habe die tragende Teerdecke bereits
frühzeitig eingebracht und alsdann auch die Abschluß-Feindecke
hergestellt; dabei seien die vorhandenen Deckel und Schieber zu
80/90 % ordnungsgemäß in der Straße eingebaut gewesen. Einige
wenige Deckel und Schieber hätten jedoch noch angehoben werden
müssen, was die Klägerin auch erledigt habe. Über die
Mängelbeseitigung sei zwischen den Parteien gesprochen worden und
er - der Zeuge M. - habe, um eine Art "Flickwerk" zu vermeiden,
vorgeschlagen, die angehobenen Stellen zu "umpflastern".

162

Das habe die Klägerin gemacht. Kostenmäßig habe
"beiasphaltieren" und "umpflastern" in etwa gleichgelegen.

163

Diesen Sachverhalt hat der Zeuge J. im Kern bestätigt.

164

Das Beweisergebnis läßt daher nicht den Schluß zu, daß es sich
hier um kostenpflichtige Zusatzarbeiten der Klägerin gehandelt hat.
Die ordnungsgemäße Einbindung der vorhandenen Deckel und Schieber
gehörte unzweifelhaft zum Leistungsbild der Klägerin. Wenn sie sich
nach der Anhebung der Schieber und Deckel auf Vorschlag des Zeugen
M. entschloß, die notwendige Einbindung durch Umpflasterung
vorzunehmen, so stellt dies keine Zusatzarbeiten dar, sondern dies
waren (freiwillig) übernommene Kosten einer von der Beklagten
vorgeschlagenen Mängelbeseitigungsmaßnahme.

165

* Position 8.01.003 13.054,47 DM

166

* Position 8.01.005 7.099,12 DM

167

* Position 8.01.0003 (H.straße/A.d.F.) 754,36 DM

168

* Position 8.01.005 917,67 DM

169

Das Landgericht hat diese Positionen der Klägerin zugesprochen
und sich hierbei auf die gutachterlichen Darlegungen des
Sachverständigen W. gestützt (Urt. S. 26 ff.).

170

Nach dem zweitinstanzlichen Beweisergebnis kann, wie bereits zu
den Positionen 2.01.0012; 3.01.0013; 5.01.0012 und 3.01.0013
ausgeführt worden ist, nicht davon ausgegangen werden, daß eine
Auffüllung bis Oberkante Straße erforderlich war.

171

b)

172

Hieraus folgt:

173

Die vorstehend aufgeführten streitigen Positionen ergeben einen
Gesamtbetrag von (netto) 78.435,01 DM. Hierauf sind - nicht wie die
Beklagte in ihrer Berufungsbegründung ansetzt - 15 % MwSt
zuzuschlagen, sondern entsprechend der klägerischen Schlußrechnung
14 % = 10.980,90 DM = (brutto) 89.415,91 DM.

174

2.

175

Abzuziehen ist weiterhin eine Überzahlung von 1.270,34 DM netto.
Die Beklagte hat in ihrer Berufungsbegründung (vgl. Bl. 418 d.A.)
belegt, daß insoweit tatsächlich eine Überzahlung vorliegt. Dem ist
die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten (Bl. 447 d.A.).
Von einem "Anerkenntnis" der Beklagten in Höhe von 2.961,12 DM, das
den streitigen Abzug in Höhe von 1.270,34 DM umfaßt, kann nicht
ausgegangen werden.

176

3.

177

Soweit die Beklagte den zuerkannten Zinssatz von 12 %
beanstandet, ist dies nur teilweise berechtigt. Die Klägerin hat in
dem Berufungsverfahren hinreichend nachgewiesen, daß sie
Kontokorrentkredit in Anspruch nimmt. Der Senat schätzt den
mittleren Zinssatz gemäß § 287 ZPO auf 10,5 %.

178

Mit dieser Maßgabe war das angefochtene Urteil, wie aus dem
Tenor ersichtlich, abzuändern.

179

4.

180

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO; der Ausspruch
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO. Die Kostenentscheidung des Landgerichts im Schlußurteil vom
20. März 1998 ist von den Parteien nicht angefochten worden.

181

Streitwert für die Berufungsinstanz: 472.834,27 DM (381.173,12
DM + 91.661,15 DM)

182

Beschwer der Beklagten: 974,90 DM

183

Beschwer der Klägerin: über 60.000,00 DM