Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-02, Aktenzeichen 20 K 6319/07
ECLI:DE:VGD:2009:0902.20K6319.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beklagte ist eine teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Die Klägerin ist eine Kursmakler- und Wertpapierhandelsgesellschaft, die seit mehr als 20 Jahren bei der Beklagten als Skontroführerin tätig ist. Mit dem vorliegenden Verfahren wendet sich die Klägerin gegen die für das Jahr 2008 von der Beklagten vorgenommene Zuteilung von Skontren.

3

Die Klägerin war im Jahre 2008 eines von drei zur Preisfeststellung bei der Beklagten zugelassenen und tätigen skontroführenden Unternehmen. Bei den neben der Klägerin tätigen weiteren Unternehmen handelte es sich um die E E GmbH, die zwischenzeitlich von der Beigeladenen zu 2. übernommen worden ist, und die Beigeladene zu 1..

4

Mit Bekanntmachung im amtlichen Kursblatt der Beklagten vom 20. November 2007 gab die Beklagte den Beschluss ihrer Geschäftsführung vom 20. November 2007 über die Verteilung der Skontren des regulierten Marktes ab dem 1. Januar 2008 öffentlich bekannt. Im Einzelnen sah die Entscheidung vor:

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"1. Alle zum Stichtag 31. Dezember 2007 von der Firma L N Kursmakler- und Wertpapierhandelsgesellschaft mbH betreuten Skontren der I-Bank in F AG und X Bank AG werden ab dem 1. Januar 2008 der Firma E E GmbH zugewiesen.

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2. Die Skontren für alle weiteren zum Stichtag 31. Dezember 2007 zum Börsenhandel im regulierten Markt zugelassenen Wertpapiere werden ab dem 1. Januar 2008 den Unternehmen zur Skontroführung zugewiesen, die die Skontren bereits zum 31. Dezember 2007 betreut haben.

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3. Die Zuweisungen zu 1. und 2. erfolgen befristet bis zum Ablauf des 31. Dezember 2008.

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4. Alle zwischen dem 2. Januar 2008 und dem 30. Dezember 2008 im regulierten Markt zu verteilenden neuen Skontren werden jeweils befristet bis zum Ablauf des 31. Dezember 2008 zugewiesen."

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Von den zum 1. Januar 2008 zu verteilenden Nichtaktienskontren im regulierten Markt wurden der Klägerin 843, der Beigeladenen zu 1. 664 und der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. 540 Skontren zugewiesen. Den gegen die Zuweisungsentscheidung erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 28. November 2007 als unbegründet zurück.

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Am 28. Dezember 2007 hat die Klägerin Klage erhoben, zu deren Begründung sie unter Einbeziehung ihres Vortrages aus dem Widerspruchsverfahren ausführt: Die von der Beklagten vorgenommene Neuverteilung der Skontren mit der Entscheidung vom 20. November 2007 sei rechtswidrig. Es fehle bereits an einer wirksamen Rechtsgrundlage für die Verteilung von Skontren. Der Verteilungsregelung des § 34 Abs. 1 BörsO 2007 widerstritten rechtsstaatliche Grundsätze, insbesondere die betroffenen Grundrechte und das Bestimmtheitsgebot. Sie, die Klägerin, übe die Skontroführung im Anleihebereich seit nunmehr 20 Jahren beanstandungsfrei aus. Die in § 34 Abs. 1 BörsO 2007 geregelten Kriterien der Skontrenverteilung würden von ihr einschränkungslos erfüllt. Sie griffen indes zu kurz und seien daher rechtswidrig, da sie der Börsengeschäftsführung einen zu weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum einräumten. § 34 Abs. 1 BörsO 2007 überantworte die Entscheidung über die Skontrenverteilung weitestgehend einer nicht näher bestimmten pflichtgemäßen Ermessensausübung durch die Geschäftsführung der Beklagten. Zwar nenne die Norm zur Beurteilung der wirtschaftlichen und fachlichen Eignung der Skontroführer Einzelheiten; die von dem Börsenrat vorgegebenen Kriterien seien indes nicht abschließend, sondern dienten nur als Regelbeispiele, was die Heranzierung auch anderer, nicht ausdrücklich genannter Kriterien ermögliche. Die Neufassung des Börsengesetzes durch das am 1. November 2007 in Kraft getretene Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 19. Juli 2007 rechtfertige die Einräumung eines solchen weitreichenden Ermessensspielraums nicht. Die Verteilungsentscheidung greife erheblich in die berufliche Betätigungsfreiheit eines Skontroführers ein. Folglich müsse dieser Eingriff auf eindeutigen Vorgaben des Normgebers gründen. Im Vergleich zu der seitens des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes für nichtig erklärten Verteilungsregelung der Börsenordnung der Frankfurter Wertpapierbörse lege § 34 Abs. 1 BörsO 2007 in weit geringerem Maße Verteilungsmaßstäbe fest. Dessen ungeachtet sei die Verteilungsentscheidung der Beklagten ermessensfehlerhaft erfolgt. Die Beklagte habe bei ihrer Entscheidung in rechtswidriger Weise vermeintliche Emittenteninteressen berücksichtigt. Der Emittentenwunsch sei weder in § 29 BörsG 2007 noch in § 34 Abs. 1 BörsO 2007 als Auswahlkriterium genannt, weshalb der Vortrag, dass die Maßgeblichkeit des Emittentenwunsches zwischen den an der Börse Düsseldorf tätigen Skontroführern vereinbart worden sei, ins Leere gehe. Die Verteilungsentscheidung falle in die ausschließliche Zuständigkeit der Beklagten und sei einer Einigung unter den Skontroführern entzogen. Die Verteilungsentscheidung der Beklagten lasse im Übrigen unberücksichtigt, dass die von der I-Bank in F AG zur Begründung ihres Wunsches nach einer Übertragung der Skontroführung vorgebrachten Argumente Anlass zu Zweifeln an der Neutralität der durch die Skontrenverteilung letztlich begünstigten Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. geben dürften. Die Wahrung der Neutralität und Weisungsfreiheit bei der Preisfeststellung sei eine der wichtigsten Pflichten eines Skontroführers. Mit diesen börsengesetzlichen Vorgaben sei es unvereinbar, wenn sich ein Skontroführer gegenüber einem Emittenten verpflichten würde oder in anderer Weise zu verstehen gäbe, dass er dessen Vorstellung über die Preisbildung berücksichtigen werde. Gerade dies sei aber im vorliegenden Fall der I-Bank in F AG zu besorgen gewesen, da diese in einem Schreiben an die Beklagte wörtlich erklärt habe, die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. werde "die Kurse der Anleihen nach [ihren] Vorgaben berechnen". Die Verteilungsentscheidung lasse zudem den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz außer Acht, da sich die Beklagte erklärtermaßen keine Klarheit über die Größe der den einzelnen Skontroführern zugeteilten Skontrengruppen verschafft habe. Als zugelassene Skontroführerin sei sie zur Ausübung ihrer Tätigkeit auf eine wirtschaftlich auskömmliche Zuteilung von Skontren angewiesen. Sie habe dementsprechend Anspruch auf Zuteilung von Skontren in einem Umfang, der erforderlich sei, um das Geschäft der Skontroführung einschließlich der notwendigen Investitionen in die erforderliche Infrastruktur kostenwirtschaftlich betreiben zu können. Die Umverteilung der Skontroführung im Hinblick auf die in Ziffer 1 der Zuweisungsentscheidung vom 20. November 2007 bezeichneten Wertpapiere hätte zur Folge, dass sie ihre Skontroführertätigkeit insgesamt einstellen müsste, da sie auf die Einnahmen aus der Skontroführung gerade auch für diese Wertpapiere angewiesen sei, um überhaupt noch kostendeckend arbeiten zu können. Insoweit sei die Beibehaltung der Skontroführung im gegenwärtigen Umfang für sie von existentieller Bedeutung.

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Die Klägerin hat ursprünglich angekündigt zu beantragen,

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1. a) die Allgemeinverfügung der Beklagten vom 20. November 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2007 betreffend die Zuteilung der Nichtaktienskontren im Präsenzhandel an der Börse E für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2008 insoweit aufzuheben, als nach Ziffer 1 der Allgemeinverfügung alle zum Stichtag 31. Dezember 2007 von der Klägerin betreuten Skontren der I-Bank in F AG und der X Bank AG ab dem 1. Januar 2008 der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2., der E E GmbH, zugeteilt wurden,

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b) hilfsweise die Allgemeinverfügung der Beklagten vom 20. November 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2007 betreffend die Zuteilung der Nichtaktienskontren im Präsenzhandel an der Börse E für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2008 insgesamt aufzuheben, soweit nach den Ziffern 1 und 2 der Allgemeinverfügung der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2., der E E GmbH, und der T Wertpapierhandelsbank AG Skontren zugeteilt wurden,

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c) weiter hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die in der Allgemeinverfügung der Beklagten vom 20. November 2007 getroffenen Regelungen für untrennbar miteinander verbunden hält, die Allgemeinverfügung der Beklagten vom 20. November 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2007 betreffend die Zuteilung der Nichtaktienskontren im Präsenzhandel an der Börse E für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2008 insgesamt aufzuheben,

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2. die Beklagte zu verpflichten, ihren Antrag auf Zuteilung von Nichtaktienskontren im Präsenzhandel der Börse E vom 14. Oktober 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts mit der Maßgabe neu zu bescheiden, dass die Beklagte ihr Nichtaktienskontren in einem ausreichende Deckungsbeiträge ermöglichenden Umfang zuzuteilen hat.

16

Nach Abschluss des Geschäftsjahres 2008 beantragt sie nunmehr

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festzustellen, dass die Zuweisungsentscheidung vom 20. November 2007 und der Widerspruchsbescheid vom 28. November 2007 rechtswidrig waren und die Beklagte verpflichtet war, ihren auf die Zuteilung von Nichtaktienskontren im Präsenzhandel der Börse E in einem ausreichende Deckungsbeiträge ermöglichenden Umfang gerichteten Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

18

Die Beklagte beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Zur Begründung ihres Antrages führt sie aus: Die Skontrozuweisung sei auf der Basis des geltenden Börsengesetzes und der Börsenordnung erfolgt, die von der zuständigen Börsenaufsichtsbehörde genehmigt worden sei. Mit dem Inkrafttreten des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes zum 1. November 2007 sei auch ein neues Börsengesetz in Kraft getreten, das die Skontroführung neu geregelt habe. Nach § 29 BörsG 2007 entscheide nunmehr die Geschäftsführung allein sowohl über die Verteilung der Skontren unter den geeigneten Antragstellern als auch über die Anzahl der Skontroführer. Damit seien die Befugnisse der Geschäftsführung im Vergleich zum alten Recht deutlich ausgeweitet worden. Die Zuweisung setze voraus, dass Antragsteller und deren Geschäftsleiter die für die Skontroführung erforderliche Zuverlässigkeit hätten und aufgrund ihrer fachlichen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zur Skontroführung geeignet seien. Diese Voraussetzungen seien bezogen auf den streitgegenständlichen Zuteilungszeitraum von sämtlichen an der Börse E tätigen Skontroführern in gleicher Weise erfüllt worden. Die Klägerin vermenge die nach dem Börsengesetz existierenden Marktsegmente "regulierter Markt" und "Freiverkehr" in unzulässiger Weise miteinander. Betroffen sei ausschließlich die Verteilung von Nichtaktienskontren im regulierten Markt. Im Hinblick auf das Inkrafttreten des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes zum 1. Juli 2002 und dem damit einhergehenden Wegfall der Kursmakler sei im Rahmen einer Besprechung über die Einzelheiten der künftigen Verteilungspraxis am 18. Juli 2002 mit den an der Börse E tätigen Skontroführern, darunter auch die Klägerin, Einvernehmen erzielt worden, fortan Emittentenwünsche im Hinblick auf einen bestimmten Skontroführer zu berücksichtigen, sofern nicht Zweifel an dessen Neutralität bestünden. Nur im Rentenbereich habe man sich nicht auf ein Verfahren für Fälle einigen konnten, bei denen der Emittent keinen Wunsch bezüglich eines bestimmten Skontroführers geäußert habe. Die vorgeschilderte Vorgehensweise sei seit nunmehr fast fünfeinhalb Jahren gängige Praxis und auch seitens der Klägerin bislang zu keiner Zeit beanstandet worden. Vor diesem Hintergrund habe die Beklagte den Emittentenwünschen der I-Bank in F AG und der X Bank AG, deren Anleihen bis zum 31. Dezember 2007 verschiedenen Skontroführern zugewiesen gewesen seien und die zur Vereinheitlichung und Vereinfachung der Abläufe und der damit einhergehenden Verringerung des Bearbeitungsaufwandes um die Zusammenführung der Skontroführung bei der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. gebeten hätten, Rechnung getragen und die betreffenden Skontren mit Wirkung vom 1. Januar 2008 auf diese übertragen. Die Klägerin sei nach wie vor - gemessen an der Anzahl der Skontren - der größte Skontroführer für Nichtaktienskontren bei der Beklagten gewesen. Der angeblich existentiellen wirtschaftlichen Bedeutung der Skontrenverteilung für die Klägerin habe bei der Entscheidung über die Skontrovergabe keine Berücksichtigung finden dürfen. Ein Anspruch auf Zuteilung von Skontren in einem zur Existenzsicherung erforderlichen Mindestumfang lasse sich aus dem aktuellen Börsengesetz nicht ableiten. Gemäß den §§ 27, 29 BörsG 2007 i.V.m. 27 BörsO 2007 würden Unternehmen an der Börse E erst durch Zuweisung von Skontren zu Skontroführern. Nach Auslaufen der Befristung der Zuweisung, die auch nach dem neuen Börsengesetz weiterhin möglich sei, würden die Skontren neu verteilt und die betroffenen Unternehmen hierdurch zu Skontroführern. Insoweit handle es sich nicht um ein zweistufiges Verfahren aus isolierter Zulassung zum Skontroführer und nachfolgender Zuweisung von Skontren. Die Verteilung der Skontren sei an das Vorliegen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Antragstellers geknüpft. Liege diese nicht vor, komme eine Zuweisung von Skontren nicht in Betracht. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit könne und dürfe sich daher schon denklogisch nicht allein aus der Zuteilung von Skontren ableiten. Es sei nicht Aufgabe der Börse, einzelnen Handelsteilnehmern die Existenz zu sichern. Umsatzstärke und Ertragskraft von Skontren ließen sich im Zeitpunkt der Zuweisung nicht sicher prognostizieren.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens und des Verfahrens 20 K 8611/08 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

22

Entscheidungsgründe:

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I.

24

Die auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuweisungsentscheidung vom 20. November 2007 und des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2007 sowie des Vorliegens eines Anspruchs auf Neubescheidung mit dem Ziel einer wirtschaftlich auskömmlichen Zuweisung von Skontren im Geschäftsjahr 2008 gerichtete Klage hat keinen Erfolg.

25

1. Sie ist zulässig.

26

Als Fortsetzungsfeststellungsklage ist sie analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Das ursprünglich auf die Anfechtung der Zuweisungsentscheidung der Beklagten vom 20. November 2007 und des Widerspruchsbescheides vom 28. November 2007 sowie die Verpflichtung zur Neubescheidung mit dem Ziel einer wirtschaftlich auskömmlichen Zuweisung von Skontren im Geschäftsjahr 2008 gerichtete Begehren hat sich erledigt;

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zum Erfordernis der Erledigung etwa BVerwG, Urt. v. 15. November 1990 – BVerwG 3 C 49.87 –, NVwZ 1991, 570 (571).

28

Es ist auf Grund der Befristung der Zuweisungsentscheidung vom 20. November 2007 mit Ablauf des Jahres 2008 gegenstandslos geworden.

29

Einem Übergang zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage widerstreitet nicht, dass es der Erhebung einer Anfechtungsklage neben der Geltendmachung einer Bescheidungsverpflichtungsklage möglicherweise nicht bedurft hätte,

30

vgl. BVerwG, Urt. v. 7. Oktober 1988 – 7 C 65.87 –,zit. nach juris-Portal, Rn. 10,

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da die Erhebung einer Anfechtungsklage gegen die Begünstigung Dritter jedenfalls nicht unzulässig war;

32

dass ein bei einer Entscheidung über die Verteilung von Aktienskontren nicht berücksichtigter Skontroführer gegen die Zuteilungsentscheidung zu Gunsten seiner Mitbewerber mit einer Anfechtungsklage vorgehen kann, um auf diese Weise seine Konkurrenten zu verdrängen und ein für ihn selbst zur Verfügung stehendes Skontrenkontingent freizumachen (so genannte "defensive" oder "negative Konkurrentenklage"), ist in der Rechtssprechung anerkannt (vgl. BVerwG, Urt. v. 7. Oktober 1988 - 7 C 65.87 -, zit. nach juris-Portal; VGH HE, Urt. v. 16. April 2008 – 6 UE 1472/07 –, zit. nach juris-Portal; vgl. des Weiteren Pietzcker in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO (München 2008), § 42 Abs. 1, Rn. 141 f., sowie Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. (München 2007), § 42 VwGO, Rn. 46, jeweils m.w.N.).

33

Die Klägerin ist analog § 42 Abs. 1 VwGO zur Klage befugt, da eine Verletzung ihrer Rechte nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen erscheint. Da sie mit der ursprünglich erhobenen Anfechtungs- und Verpflichtungsklage eine Begünstigung anstelle anderer Skontroführer begehrte, setzt die Annahme der Klagebefugnis grundsätzlich das Vorliegen einer Drittschutz einräumenden Norm voraus. Eine solche ergibt sich vorliegend aus dem einfachen Recht. Die der beanstandeten Verteilungsentscheidung zu Grunde liegende Vorschrift des § 34 Abs. 1 der Börsenordnung der Beklagten

34

i.d.F. v. 15. Juni 2007 (BörsO 2007),

35

der zufolge die Geschäftsführung der Beklagten über die Verteilung der Skontren für Wertpapiere, die zum Börsenhandel im amtlichen oder geregelten Markt zugelassen sind, nach pflichtgemäßem Ermessen im Benehmen mit dem Marktausschuss entscheidet, entfaltet drittschützende Wirkung zu Gunsten der Klägerin, da jedenfalls im Falle ihrer Nichtberücksichtigung bei gleichzeitiger Begünstigung eines Mitbewerbers die nicht völlig entfernt liegende Möglichkeit einer ermessensfehlerhaften Entscheidung besteht, durch die die Klägerin in ihren Rechten verletzt sein könnte.

36

Die Durchführung eines Vorverfahrens war gemäß den §§ 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. 6 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 3 Satz 1 AG VwGO unstatthaft, da die Klägerin in dem die Verteilung der der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. zugewiesenen Skontren betreffenden Verwaltungsverfahren beteiligt worden war.

37

Die Klageerhebung erfolgte fristgerecht. Die Klägerin hat die Klage innerhalb der gemäß § 58 Abs. 2 VwGO maßgeblichen Jahresfrist erhoben. Der Entscheidung vom 20. November 2009 war eine Rechtsbehelfsbelehrung nicht beigefügt.

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Unter dem Gesichtspunkt jedenfalls der Präjudizität der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung für einen Schadensersatz- oder Entschädigungsprozess vor den Zivilgerichten steht der Klägerin auch das für die Zulässigkeit des Antrages nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO notwendige besondere Feststellungsinteresse zur Seite. Dass ein Ersatz- oder Entschädigungsanspruch offensichtlich aussichtslos wäre, sich der Misserfolg mithin geradezu aufdrängt, und damit das Fehlen eines entsprechenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses anzunehmen wäre, ist nicht ersichtlich.

39

2. Die Klage ist indes unbegründet.

40

Die Zuweisungsentscheidung vom 20. November 2007, die den Skontroführern jedenfalls mit Schreiben vom gleichen Tage bekannt gegeben worden ist, war rechtmäßig und verletzte die Klägerin nicht in ihren Rechten. Diese vermochte auch nicht die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung mit dem Ziel einer wirtschaftlich auskömmlichen Zuweisung von Skontren im Geschäftsjahr 2008 zu begehren.

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a) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der genannten Verwaltungsakte und des Vorliegens eines entsprechenden Anspruchs ist derjenige des Ergehens des Verwaltungsakts. Ebenso wie im Falle der Erledigung einer Anfechtungsklage kommt es im Falle der Erledigung einer auf die Gewährung einer zeitabschnittsbezogenen Leistung

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– als solche wird die streitgegenständliche Zuweisung von Skontren für das Geschäftsjahr 2008 gewertet –

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gerichteten Verpflichtungsklage

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vgl. zum Ganzen etwa BVerwG, Urt. v. 8. Juni 1995 – 5 C 30.93 –, zit. nach juris-Portal, Rn. 11; VGH BW, Urt. v. 11. September 1998 – 3 S 2121.96 –, zit. nach juris-Portal, Rn. 23,

45

auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens der letzten behördlichen Entscheidung an.

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b) Die Zuweisungsentscheidung vom 20. November 2007 gründete auf § 34 Abs. 1 BörsO 2007.

47

Die Börsenordnung 2007 wurde gemäß § 13 Abs. 1 des Börsengesetzes vom 21. Juni 2002

48

(BGBl. I S. 2010) (BörsG 2002)

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als Satzung erlassen.

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aa) Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit dieser Satzung sind weder ersichtlich noch vorgetragen.

51

bb) In materiellrechtlicher Hinsicht stand § 34 Abs. 1 BörsO 2007 in Einklang mit § 29 des Börsengesetzes vom 16. Juli 2007

52

(BGBl. I S. 1330, 1351) (BörsG 2007)

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als auch mit sonstigem höherrangigem Recht.

54

(1) § 34 Abs. 1 BörsO 2007 stand in Einklang mit § 29 BörsG 2007.

55

(a) Mit der Schaffung dieser Norm verfolgte der Gesetzgeber die Zielsetzung, das Verteilungsverfahren zu deregulieren und flexibilisieren. Die Verteilung der Skontren wurde den Börsen selbst übertragen. Die Entscheidungsbefugnis wurde in ausdrücklicher Abkehr von dem nicht zuletzt wegen der Mitwirkung des Skontroführerausschusses als starr empfundenen früheren Verteilungsverfahren der Börsengeschäftsführung allein überantwortet;

56

Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz), BT-Drs. 16/4028, S. 86 f.; Beschlussempfehlung des Finanzausschusses des BT, BT-Drs. 16/4883, S. 3.

57

Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 29 BörsG 2007 greifen nicht durch.

58

Die Norm steht insbesondere mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Gebot rechtsstaatlicher Klarheit und Bestimmtheit noch in Einklang.

59

Der Grundsatz der Normenklarheit soll sicherstellen, dass der demokratisch legitimierte Gesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen über Grundrechtseingriffe und deren Reichweite selbst trifft, Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und die Gerichte eine wirksame Rechtskontrolle durchführen können. Bestimmtheit und Normenklarheit ermöglichen es dem Bürger, die Rechtslage zu erkennen und sein Verhalten danach auszurichten. Dementsprechend hat der Gesetzgeber Anlass, Zweck und Grenzen des Eingriffs hinreichend bereichsspezifisch, präzise und normenklar festzulegen. Die Anforderungen an die Bestimmtheit hängen von der Intensität des jeweiligen Grundrechtseingriffs durch die betreffende Norm ab.

60

Gemäß § 29 Satz 4 BörsG 2007 kann die Börsenordnung als Kriterien für die Zuteilung der Skontren insbesondere die fachliche und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Antragstellers vorsehen. Der Gesetzgeber hat damit zwei im Rahmen des Zuteilungsverfahrens maßgeblich zu berücksichtigende Kriterien benannt, zugleich aber von einer abschließenden und verbindlichen Vorgabe der im Rahmen der Verteilung zu berücksichtigenden Kriterien abgesehen und dem Satzungsgeber die Möglichkeit eröffnet, weitere oder auch andere Kriterien für die Zuweisung von Skontren vorzugeben. Dem verfassungsrechtlichen Präzisierungs- und Konkretisierungsgebot wird auf diese Weise noch genügt, da die Kriterien nicht die Voraussetzungen, sondern die Rechtsfolge der Zuweisungsentscheidung betreffen;

61

vgl. hierzu auch Grzeszick, in: Maunz/Dürig – Grundgesetz (München: Stand: Januar 2009), Art. 20, Rn. 60.

62

Zuweisungsadressaten sind gemäß § 29 Satz 1 BörsG die für die Skontroführung geeigneten Antragsteller nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BörsG 2007, dem zufolge die Antragsteller und ihre Geschäftsleiter die für die Skontroführung erforderliche Zuverlässigkeit haben und auf Grund ihrer fachlichen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zur Skontroführung geeignet sein müssen. Die Wertigkeit eines Eingriffs in das Grundrecht der Berufsfreiheit im Sinne des Artikels 12 Abs. 1 GG und einer Ungleichbehandlung im Sinne des Artikels 3 Abs. 1 GG ist im Bereich des Umfangs der Zuweisung deutlich geringer als im Bereich der tatbestandlichen Voraussetzungen der Zuteilung. Die Verpflichtung der Börsengeschäftsführung, eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, senkt die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit der Norm ab, da die Geschäftsführung gehalten ist, die Grundrechte des Antragstellers in jedem Einzelfall nach Maßgabe der Zweckrichtung des Gesetzes zu beachten;

63

Schulze-Frielitz, in: Dreier – Grundgesetz, 1. Aufl. (Tübingen 1998), Art. 20, Rn. 127;

64

In Ansehung des Umstandes, dass das Gebot der Bestimmtheit der Norm nicht übersteigert werden darf, da anderenfalls die Gefahr bestünde, dass Gesetze zu starr und kasuistisch und der Vielgestaltigkeit des Lebens, dem Wandel der Verhältnisse oder der Besonderheiten des Einzelfalls nicht mehr gerecht würden,

65

BVerfG, Beschl. v. 21. Juni 1977 – 2 BvR 308, 77 –, BVerfGE 45, 363 (371),

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genügt der von dem Gesetzgeber in § 29 BörsG 2007 beschrittene Weg dem verfassungsrechtlich geforderten Grad an Bestimmtheit noch.

67

Dass die von dem Gesetzgeber genannten Kriterien der fachlichen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im Zusammenhang mit der Zuweisung von Skontren nicht geeignet und sachgerecht wären, ist weder erkennbar noch dargetan.

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(b) Die Umsetzung des § 29 BörsG 2007 in § 34 Abs. 1 BörsO 2007 begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

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Gemäß § 29 Satz 1 BörsG 2007 entscheidet über die Verteilung der Skontren unter den für die Skontroführung nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BörsG 2007 geeigneten Antragstellern die Geschäftsführung. Dieser überantwortete auch § 34 Abs. 1 Satz 1 BörsO 2007 die nach Ausübung pflichtgemäßen Ermessens zu treffende Entscheidung über die Verteilung der Skontren für Wertpapiere, die zum Börsenhandel im amtlichen oder geregelten Markt zugelassen sind. Dass diese nach dem Wortlaut des § 34 Abs. 1 Satz 1 BörsO 2007 anders als nach § 29 Satz 1 BörsG 2007 an sich noch gehalten gewesen wäre, sich mit dem Marktausschuss ins Benehmen zu setzen, widerstritt der alleinigen Entscheidungsbefugnis der Geschäftsführung im Ergebnis nicht, da das Ergehen einer Entscheidung auch in der Vergangenheit nicht von dem Einvernehmen des Marktausschusses abhing. Gemäß § 29 Satz 2 BörsG 2007 kann die Zuteilung von Skontren befristet erfolgen. § 34 Abs. 1 Satz 5 BörsO 2007 sah demgegenüber noch vor, dass die Zuweisung der Skontren befristet zu erfolgen hatte; das Gebot der Befristung wurde aber dadurch abgemildert, dass § 34 Abs. 1 Satz 6 BörsO 2007 die wiederholte Zuweisung an einen Skontroführer ausdrücklich zuließ. § 29 Satz 4 BörsG 2007, dem zufolge die Börsenordnung als Kriterien für die Zuteilung von Skontren insbesondere die fachliche und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Antragstellers vorsehen kann, findet seine Entsprechung in § 34 Abs. 1 S. 3 und 4 BörsO 2007, dem zufolge die wirtschaftliche und fachliche Eignung der Skontroführer zu berücksichtigen ist und der Kriterien für die Bestimmung der fachlichen Leistungsfähigkeit der Skontroführer benennt.

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(2) § 34 Abs. 1 BörsO 2007 stand auch im Einklang mit höherrangigem Recht.

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Die Norm begegnet insbesondere mit Blick auf das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot keinen durchgreifenden Bedenken.

72

Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 3 BörsO 2007 war bei der Entscheidung über die Verteilung sowohl die wirtschaftliche als auch die fachliche Eignung der Skontroführer zu berücksichtigen. Als Kriterien zur Beurteilung der fachlichen Leistungsfähigkeit benennt § 34 Abs. 1 Satz 4 BörsO 2007 insbesondere die Angemessenheit der neben dem gemäß § 33 Abs. 2 BörsO 2007 erforderlichen Limitkontrollsystem eingesetzten technischen Systeme, beispielsweise Quote-Machines, die Angemessenheit der dem Skontroführer zur Verfügung stehenden Informationsquellen und Zugriffsmöglichkeiten auf die für die zu verteilenden Wertpapiere gegebenenfalls festgelegten Referenzmärkte, die Anzahl und Eignung der für die Skontroführung vorgesehenen Personen und den Grad der Erfüllung der von der Geschäftsführung gemäß § 32 Abs. 3 BörsO 2007 festgelegten Einzelheiten der Preisfeststellung. Damit legte die Börsenordnung 2007 im Einklang mit § 29 Satz 4 und 5 BörsG 2007 maßgebliche Kriterien für die Beurteilung der fachlichen Leistungsfähigkeit fest. Dass die Börsengeschäftsführung darüber hinaus frei war, die fachliche Leistungsfähigkeit der Skontroführer anhand weiterer Kriterien zu beurteilen, widerstritt dem Bestimmtheitsgrundsatz ebenso wenig wie der Umstand, dass § 34 Abs. 1 BörsO 2007 keine Hinweise zur Gewichtung der einzelnen Kriterien untereinander enthielt. Der verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz setzt nicht voraus, dass die ermächtigende Norm so bestimmt wie irgend möglich sein muss, sondern erfordert allein, dass die Norm hinreichend bestimmt ist;

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Nierhaus, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz (Heidelberg; Stand: August 2009), Art. 80 Abs. 1 GG, Rn. 283.

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Dies ist der Fall: Der Satzungsgeber hat sich seiner verfassungsrechtlichen Verpflichtung nicht durch Delegation auf die Geschäftsführung entledigt,

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so indes in dem Fall, der dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof, Beschl. v. 27. September 2006 6 N 1388/05 –, zit. nach juris-Portal, Rn. 52, zur Prüfung vorlag, in dem in der Börsenordnung vollständig auf eine Festlegung der die Bewertung der fachlichen Leistungsfähigkeit der Skontroführer bestimmenden Kriterien verzichtet worden war,

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sondern die delegierte Kompetenz nach Tendenz und Programm so genau umrissen, dass aus der Ermächtigung erkennbar und vorhersehbar war, was den Skontroführern gegenüber zulässig sein sollte. Angesichts des in § 34 Abs. 1 Satz 1 BörsO 2007 enthaltenen Gebotes, über die Verteilung der Skontren nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, dass die konkrete Gewichtung der Kriterien des § 34 Abs. 1 Satz 3 und 4 BörsO 2007 der gemäß § 29 Satz 1 BörsG 2007 zur Entscheidung berufenen Börsengeschäftsführung überlassen wurde. Diese war gehalten, ihre Entscheidung im Ermessenswege zu treffen und ihr Ermessen im Einklang mit Sinn und Zweck der Norm wie auch mit höherrangigem Recht auszuüben. Sie war auf der Grundlage der normativen Vorgaben in die Lage versetzt, eine sachgerechte Entscheidung zu treffen. Der Satzungsgeber war seiner verfassungsrechtlichen Verpflichtung, die Richtung anzugeben, die die Geschäftsführung in Umsetzung ihrer Verpflichtung aus § 29 Satz 1 BörsG 2007 einschlagen sollte, durch die flexible Festlegung der Auswahlmaßstäbe ordnungsgemäß nachgekommen. Weder war ihm aufgegeben, weitergehende Vorgaben zur Gewichtung der Attraktivität einzelner Skontren vorzusehen, noch hatte er Einzelheiten der Preisfeststellung zu regeln.

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c) Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Zuweisungsentscheidung vom 20. November 2007 bestehen nicht.

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Dabei mag es auf sich beruhen, ob der Beschluss der Geschäftsführung der Beklagten als Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW oder als Allgemeinverfügung im Sinne des § 35 Satz 2 VwVfG NRW zu werten ist. Ginge man von Ersterem aus, wäre der Begründungsmangel gemäß § 39 Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW durch das Ergehen des Widerspruchsbescheides gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW geheilt worden. Im zweiten Fall wäre eine Begründung gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW entbehrlich gewesen.

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d) Die Zuweisungsentscheidung erweist sich auch als materiellrechtlich rechtmäßig.

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Die Klägerin zählte ebenso wie die Beigeladene zu 1. und die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. zu den bei der Beklagten zum Börsenhandel im amtlichen oder geregelten Markt zugelassenen Skontroführern.

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e) Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BörsO 2007 hatte die Geschäftsführung über die Verteilung der Skontren für Wertpapiere, die zum Börsenhandel im amtlichen oder geregelten Markt zugelassen sind, nach pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden. Dabei war sie gemäß § 34 Abs. 1 Satz 2 BörsO berechtigt, die zu verteilenden Skontren zu Gruppen zusammenzufassen.

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Dass die Geschäftsführung der Beklagten die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder ihre Entscheidung auf Erwägungen gestützt hätte, die mit dem Zweck der Rechtsvorschriften und allgemeinen Grundsätzen, die sie im Rahmen der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen hatte, nicht vereinbar sind, hat die Klägerin nicht mit Erfolg darzutun vermocht.

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aa) Die Geschäftsführung der Beklagten hatte im Zeitpunkt der Zuweisungsentscheidung keine Veranlassung, die drei an der Börse E zugelassenen Skontroführer nicht als in gleichem Maße wirtschaftlich und fachlich geeignet anzusehen. Umstände, die erhebliche Unterschiede in der Leistungsfähigkeit der drei Unternehmen zu begründen vermöchten, hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt. Der von ihr in der Anlage K8 zum Schriftsatz vom 4. Februar 2008 vorgelegte tabellarische Auszug aus einer Analyse der E2 AG ist nicht geeignet, die mindere Leistungsfähigkeit insbesondere der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. nachzuweisen.

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bb) Dementsprechend war die Geschäftsführung der Beklagten nicht gehalten, von der Verteilungspraxis der vergangenen Jahre abzurücken, der zufolge die Skontroführung für festverzinsliche Wertpapiere des vormaligen amtlichen Marktes der Klägerin, für Aktien und festverzinsliche Wertpapiere des geregelten Marktes der Beklagten zu 1. und für die übrigen Wertpapiere der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. zugewiesen wurde. Dass sich ihre Entscheidung, die Skontren zu Gruppen zusammenzufassen und die Verteilung für das Jahr 2008 an dieser Gruppenbildung auszurichten, als unverhältnismäßig erwiese, ist nicht erkennbar. Die Klägerin hat nicht mit Erfolg aufgezeigt, dass ihr mit 843 ihr zum 1. Januar 2008 zugewiesenen Skontren gegenüber 664 Skontren der Beigeladenen zu 1. und 540 Skontren der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung widerfahren wäre, nachdem sie offensichtlich in der Vergangenheit keine Veranlassung gesehen hatte, die Sachgerechtigkeit der Zuweisungsentscheidungen anzugreifen. Ebenso wenig vermag sie mit dem Einwand durchzudringen, die Zuweisungsentscheidung stelle sich als Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar, weil die Geschäftsführung der Beklagten es unterlassen habe, den Umsatz beziehungsweise Wert der zu verteilenden Skontren zu taxieren. Die Klägerin hat nicht überzeugend darzutun vermocht, dass der Geschäftsführung der Beklagten eine verlässliche Einschätzung der wirtschaftlichen Bedeutung der betreffenden Skontren aus einer ex-ante-Perspektive mit vertretbarem Aufwand möglich war. Bestätigt wird diese Einschätzung indirekt durch Ausführungen des Geschäftsführers der Klägerin im Rahmen der Öffentlichen Anhörung zum Entwurf des Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetzes vor dem Finanzausschuss des Deutschen Bundestages am 7. März 2007, denen zufolge "Börse nicht berechenbar" sei, "Börsenumsätze nicht berechenbar" seien und man "heute zehn, morgen hundert und übermorgen wieder zehn Prozent Umsatz haben könne";

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Protokoll Nr. 16/51, S. 54 f..

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Dessen ungeachtet hat die Klägerin nicht substantiiert dargetan, dass sie durch die angefochtene Zuweisungsentscheidung ungerechtfertigt benachteiligt oder in ihrer Berufsfreiheit verletzt worden sei. In Anbetracht des Umstandes, dass sie die von der Geschäftsführung der Beklagten über mehrere Jahre hinweg vorgenommene Verteilung in der Vergangenheit stets akzeptiert hatte, hätte es ihr oblegen, zumindest konkret aufzuzeigen, dass die Verteilung zu sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichgewichtigkeiten geführt habe. Der sich im Kern auf die Darstellung, bei korrekter Anwendung der nach § 29 Satz 4 BörsG 2007 umrissenen Kriterien hätte sie Anspruch auf Zuteilung von Nichtaktienskontren im regulierten Markt in einem weitaus größeren Umfang gehabt, beschränkende Vortrag vermag ein entsprechendes Ungleichgewicht der Zuweisungsentscheidung nicht aufzuzeigen.

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cc) Die Entscheidung der Geschäftsführung der Beklagten, 184 der vormals 1.027 der Klägerin zugeteilten Skontren der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. zuzuweisen, war sachlich ebenfalls gerechtfertigt. Die Geschäftsführung der Beklagten war berechtigt, im Rahmen ihrer Entscheidungsfindung den ausdrücklichen Wunsch der Emittenten einzelner Wertpapiere zu berücksichtigen. Dass sie an einer Berücksichtigung des an sie herangetragenen Emittentenwunsches im Rahmen der pflichtgemäßen Ausübung ihres Ermessens aus Satzungs-, Gesetzes- oder Verfassungsrechts gehindert gewesen wäre, ist nicht erkennbar.

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Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 3 BörsO 2007 waren bei der Entscheidung über die Verteilung sowohl die wirtschaftliche als auch die fachliche Eignung der Skontroführer zu berücksichtigen. § 29 Satz 4 BörsG 2007 nennt als für die Zuweisungsentscheidung maßgebliche Kriterien insbesondere die fachliche und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Beiden Normen ist gemein, dass in ihnen nur solche Kriterien aufgeführt werden, die Kernbestandteil einer von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung der Börsengeschäftsführung sind. Hierzu zählt die Berücksichtigung von im Einzelfall geäußerten Emittentenwünschen nicht. Dass es sich darüber hinaus gleichwohl als sachgerecht und geboten erweisen kann, im Rahmen der pflichtgemäßen Ausübung des Ermessens auch sonstige, vom Gesetzgeber nicht vorzugebende, da nicht vorhersehbare Umstände zu berücksichtigen, drängt sich auf. Der von den betroffenen Emittenten geäußerte Wunsch nach einer Vereinheitlichung und Vereinfachung der Abwicklung der Börsengeschäfte beziehungsweise einer Minimierung des Bearbeitungsaufwands stellt sich als nicht willkürlich dar; sollten darüber hinaus auch Kostengesichtspunkte zu dem Wunsch Veranlassung gegeben haben, wäre auch dies nachvollziehbar. Angesichts der langjährigen Skontroführertätigkeit der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. vermochte allein der Hinweis eines Emittenten, die Kurse würden künftig nach seinen Vorgaben berechnet, keine durchgreifenden Zweifel an deren Neutralität und damit an ihrer Eignung als Skontroführerin zu begründen. Die weitere Begründung des Ersuchens ließ eine Verletzung der Neutralitätspflicht ebenfalls nicht besorgen. Dass die Berücksichtigung von Emittentenwünschen darüber hinaus der Sicherstellung der weiteren Notierung der emittierten Wertpapiere an der Börse E diente und damit auch im Interesse der Gesamtheit der Skontroführer lag, wird auch von der Klägerin nicht in Frage gestellt.

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Dass die Geschäftsführung der Beklagten gehalten gewesen wäre, der Klägerin als "Ausgleich" für die der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. zugewiesenen Skontren andere Skontren zuzuteilen, ist angesichts des beschränkten Umfangs der betroffenen Skontren nicht ersichtlich. Ein Anspruch der Klägerin auf eine wirtschaftlich auskömmliche Zuweisung von Skontren im Geschäftsjahr 2008 bestand nicht. Ein solcher ließ sich insbesondere nicht aus einem grundrechtlichen Teilhabeanspruch ableiten. Ein aus Sicht der Klägerin etwa aus Artikel 12 Abs. 1 GG beziehungsweise Artikel 3 Abs. 1 GG abzuleitender Teilhabeanspruch hätte sich allein auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung der Beklagten mit dem Ziel einer angemessenen Berücksichtigung bei der Verteilung der jeweils notierten Skontren richten können. Eine solche angemessene Berücksichtigung der Belange der Klägerin lag indes der Zuweisungsentscheidung vom 20. November 2007 zugrunde. Die Zuweisung der Skontren der I-Bank in F AG und der X Bank AG an die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. stellt sich nicht zuletzt mit Blick auf ihre zeitliche Befristung als sachgerecht dar. Ob eine angemessene Berücksichtigung die gänzliche Nichtberücksichtigung von Skontroführern ausschließt

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– eine solche lag dem vor dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof geführten Normenkontrollverfahren, vgl. Beschl. v. 27. September 2006 – 6 N 1388/05 –, zit. nach juris-Portal, Rn. 42, zugrunde –,

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bedarf vorliegend keiner Erörterung, da sämtlichen bei der Börse E zugelassenen Skontroführern Skontren zugeteilt wurden. Im Übrigen darf eine Zuweisung von Skontren gemäß § 29 BörsG 2007 allein an solche Skontroführer erfolgen, die nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BörsG 2007 geeignet, mithin insbesondere auch unabhängig von der beantragten Zuweisung wirtschaftlich leistungsfähig sind. Unternehmen, die diese wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht besitzen und diese erst durch die Zuteilung zu erlangen suchen, dürfen keine Skontren zugewiesen werden. Dass ein Unternehmen in der Vergangenheit als wirtschaftlich leistungsfähig angesehen wurde, vermag einen Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensausübung im Sinne des § 29 BörsG 2007 im Rahmen der Entscheidung über die Skontrenzuweisung nicht zu begründen; entscheidend ist, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit im maßgeblichen Zeitpunkt der Zuweisungsentscheidung (fort)besteht. Der Umstand, dass dem Skontroführer durch die Ausübung seiner Tätigkeit fixe Vorhaltekosten entstehen, rechtfertigt angesichts der Eindeutigkeit der §§ 29 Satz 1 i.V.m. 27 Abs. 1 Satz 2 BörsG 2007 keine abweichende Sichtweise;

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insofern ist der Sachverhalt, der dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts v. 7. November 2001 – 1 BvR 325/94, 1 BvR 2319/94, 1 BvR 570/95, 1 BvR 1382/95 –, zit. nach juris-Portal, nicht auf die Situation skontroführender Unternehmen übertragbar.

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II.

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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. 709 ZPO.

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Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung gründet auf den §§ 124a Abs. 1 i.V.m. 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Rechtsgrundsätzliche Bedeutung hat eine Sache, wenn zu erwarten ist, dass die Entscheidung im Berufungsverfahren dazu führen kann, die Weiterbildung des Rechts zu fördern. Die Sache muss eine noch nicht geklärte Rechtsfrage aufwerfen, deren Klärung im allgemeinen Interesse liegt, etwa weil die Klärung der Zweifelsfrage mit Rücksicht auf die Wiederholung ähnlicher Fälle erwünscht ist. Die Zulassung der Berufung mag der Klärung der Frage der Bestimmtheit des § 29 Satz 3 und 4 BörsG 2007 und damit der Weiterentwicklung des Rechts dienen. Die Frage wurde bislang – soweit ersichtlich – ober- oder höchstgerichtlich nicht behandelt. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hatte in seinem Urteil vom 27. September 2009

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- 6 N 1388/05 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 50,

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Bedenken gegen die Bestimmtheit des vormaligen, in seinem Wortlaut von § 29 Satz 3 und 4 BörsG 2007 allerdings abweichenden § 29 Satz 3 BörsG 2002 geäußert.