Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-06-20, Aktenzeichen 11 L 882/05
ECLI:DE:VGK:2005:0620.11L882.05.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin
gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 30. Mai 2005 - 00 00 000-00 - wird
angeordnet.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1) tragen die Kosten des
Verfahrens je zur Hälfte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen zu 2), die diese selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 50.000,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Freie und Hansestadt Hamburg und das Land Schleswig-Holstein schlossen
am 6. Oktober 2004 mit der beigeladenen O. einen Vertrag über SNVP-
Leistungen im Netz-West für eine Dauer von zunächst 10 Jahren. Darin war der sog.
"Marschbahn-Express" enthalten, eine Personenzugverbindung im Stundentakt
zwischen Hamburg Hbf oder Hamburg-Altona und Sylt. Ein Vorgutachten der
Antragstellerin vom 13. September 2004, das auf dem Jahresfahrplan 2004/2005
basierte, zeigte Trassenkonflikte von Hamburg Hbf. aus; der Betrieb von dort war
wegen der höheren Fahrgastzahlen aber wirtschaftlicher als die Alternative
Hamburg-Altona. Die beigeladene O. erhielt mit dem Angebot von
Hamburg Hbf aus den Zuschlag vor der konkurrierenden D. -Konzerngesellschaft.

4

Die Antragstellerin vergibt als Eisenbahninfrastrukturunternehmen Zugtrassen
nach ihren "Allgemeinen Bedingungen für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur"
vom 27. April 2001, Bundesanzeiger Nr. 118 S. 13179 - ABN -. Nach Ziff. 2 (3) 2 b)
ABN werden vertraglich gebundene Trassen vor Neuanmeldungen berücksichtigt,
Ziff. 2 (3) 2 d) enthält eine Vorrangregelung für Verkehrsleistungen, die auf Grund
ihrer Regelmäßigkeit eine höhere Infrastrukturauslastung innerhalb einer
Fahrplanperiode ermöglichen, vor unregelmäßig oder bedarfsweise verkehrenden
Verkehrsleistungen.

5

Die beigeladene O. beantragte am 11. April 2005 bei der
Antragstellerin die Zugtrassen Hamburg Hbf - Westerland (Nr. 80502 bis 80530) für
die Fahrplanperiode 2005/2006. Die D. Fernverkehr meldete wie im bestehenden
Fahrplan zwei Zugpaare im Winter und vier Zugpaare im Sommer an, darunter den
IC 2314 Sm, den IC 2210, den IC 2211/IC 2311 und den IC 1986 Wi Samstag, die
südlich von Hamburg einen Teil der IC-Linie 30 bilden, sowie die Sonntags
verkehrenden Autozüge 1393 und 13393.

6

Wegen der sich abzeichnenden Konflikte fanden am 10. und 28. Februar sowie
am 23. März 2005 zwischen den Beteiligten Vorgespräche statt. Die D. Netz AG
teilte der beigeladenen O. mit verschiedenen Schreiben vom 13. -
22. April mit, dass Trassenkonflikte entstünden und bat sie, binnen drei Tagen
Alternativen und Zwangspunkte mitzuteilen. Dies tat die beigeladene O.
nicht.

7

Beim Kundengespräch vom 18. Mai 2005 erklärte die beigeladene O.
, dass sie weitere mögliche Bandbreiten erst nach rechtlich zulässigen
Trassenablehnungen mitteilen werde. Die Antragsgegnerin wies darauf hin, dass der
Vorrang vertraglich gebundener Trassen, die sog. Großvaterrechte, nach ihrer
Auffassung unzulässig sei. Darauf hatte die Antragsgegnerin die Antragstellerin
schon im Jahr 2003 hingewiesen und dies auch in verschiedenen Verfahren vor dem
VG Köln - 11 L 2563/03 u. a. - dargelegt. Die Antragstellerin erklärte dazu, dass die
Trassenablehnungen nicht auf "Großvaterrechten", sondern auf Kollisionen mit
rahmenvertraglich zugesicherten Trassen beruhten. Die im Sitzungsprotokoll der
Antragsgegnerin vom 18. März 2005 erwähnte Zusicherung der Antragstellerin, bis
zur Neuregelung der EIBV vorrangig die gesetzlich verankerten Prioritäten und dann
erst ihre eigenen Prioritäten anzuwenden, ist nach der Erklärung der Antragstellerin
vom 6. Juni 2005 so nicht abgegeben worden. Die Antragstellerin hat dem Protokoll
insoweit widersprochen und dessen Berichtigung gefordert.

8

Die Antragstellerin teilte der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 20., 23., 24. und
25. Mai 2005 mit, dass sie beabsichtige, die Anträge der beigeladenen O.
hinsichtlich der Trassen 80508, 80513, 80515, 8028 u. a. abzulehnen, weil
diese sich im Bereich Itzehoe-Westerland bzw. Heide und Hamburg Hbf - Abzweig
Hamburg Rainweg sowie im Knotenbereich Hamburg Hbf nicht mit den
obengenannten IC-Zügen der Antragstellerin konfliktfrei konstruieren ließen. Die
Trassen kollidierten mit langläufig in das Netz eingebundenen Systemen, die bereits
im laufenden Jahr verkehrten. Diese Trassenanmeldungen hätten auf Grund der
Konstruktionsprioritäten b) und d) in Ziff 2 (3) 2 ihrer ABN Vorrang und ließen sich
nicht innerhalb der zugesicherten Bandbreite von +/- 3 Minuten verschieben.

9

Mit Schreiben vom 24. Mai 2005 zog die Antragsgegnerin die beigeladene D.
Fernverkehr AG zu dem Netzzugangsverfahren zu und lud die Antragstellerin und die
Beigeladenen sowie die LVS zu einer Anhörung am 31. Mai 2005. Bei dieser
Anhörung erklärte die Antragstellerin, dass sie die Konstruktionsprioritäten ihrer ABN
bis zum Inkrafttreten der Neufassung der Eisenbahninfrastruktur-
Benutzungsverordnung vom 17. Dezember 1997, BGBl. I 3153 - EIBV - anwenden
werde, da sie der geltenden Rechtslage entsprächen.

10

Mit Bescheid vom 30. Mai 2005, der der Antragstellerin am 31. Mai 2005 um
16.18 Uhr mit E-mail zugesandt worden ist, widersprach die Antragsgegnerin nach §
14 e Abs. 1 Nr. 1 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes vom 27. Dezember 1993,
BGBl. I S. 2378, in der am 30. April 2005 in Kraft getretenen Neufassung vom 27.
April 2005, BGBl. I S. 1138, - AEG - den beabsichtigten Trassenablehnungen und
gab der Antragstellerin auf, bis zum 8. Juni 2005 die Entscheidung über die
Zuweisung der Zugtrassen zum Jahresfahrplan 2006 neu zu treffen und die
Antragstellerin darüber erneut vorab zu unterrichten. Bei der Entscheidung dürfe der
Vorrang einer Trassenanmeldung nicht auf die Erwägung "vertraglich gebundene
Trassen vor Neuanmeldungen" gestützt werden. Die Entscheidung sei auf die
rechtlich vorgegebenen Vorrangregelungen der Art. 22 und 24 der Richtlinie
2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001,
ABl. L 75 vom 15. März 2001, S. 29ff. - RL 2001/14/EG - sowie die Erwägungen Nr.
8 und 24 zur RL und des § 14 Abs. 1 S. 2 AEG zu stützen. Für den Fall des
Nichtbefolgens der Maßnahme drohte die Antragsgegnerin ein Zwangsgeld in Höhe
von 50.000,00 EUR an.

11

Dagegen legte die Antragstellerin Widerspruch ein und beantragte die
Aussetzung der Vollziehung. Dies lehnte die Antragsgegnerin ab.

12

Am 2. Juni 2005 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Köln die
Aussetzung der Vollziehung beantragt. Sie ist der Ansicht, dass ein öffentliches
Interesse an der sofortigen Vollziehung schon deshalb nicht bestehe, weil der
Bescheid zu unbestimmt und deshalb nichtig sei. Es sei nicht erkennbar, welche
Wertigkeit die von der Antragsgegnerin angeführten Entscheidungskriterien
untereinander haben sollten. Ein Widerspruchsbescheid nach § 14 e AEG müsse
klare Vorgaben enthalten und nicht nur den Hinweis auf die Rechtslage insgesamt.
Die beabsichtigte Ablehnung sei nicht nur auf die Priorität b, sondern auch auf den
Vorrang der internationalen Züge und die Vernetzung und Vertaktung gestützt
worden. Die Vorrangkriterien könnten nicht mitten im Fahrplanentscheidungsprozess
auf andere Prioritäten umgestellt werden, weil sich die geforderten Änderungen auf
eine Vielzahl von anderen Verbindungen auswirkten. Diese Entscheidungen könnten
nicht binnen weniger Arbeitstage gefällt werden. Die Gleichbehandlung aller
Verkehrsunternehmen sei dann nicht mehr gewährleistet.

13

Die Anwendung der Konstruktionspriorität 2 (3) 2 b) ABN sei rechtmäßig. Der
Abschluss von Rahmenverträgen sei nach Art. 17 RL 2001/14EG möglich und auch
in der Neufassung des AEG, mit der die Richtlinie in nationales Recht umgesetzt
worden sei, enthalten. Der Gesetzgeber habe aber in Art. 4 der Verordnung zum
Erlass und zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften , BR-Drs. 249/05, vom
15. April 2005, bewußt vorgesehen, dass die Neufassung der Eisenbahninfrastruktur-
Benutzungsverordnung - EIBV n.F. - erst am 1. August 2005 in Kraft treten solle, um
das schon laufende Zuteilungsverfahren für den Jahresfahrplan 2005/2006 noch
nach den alten Zugangskriterien zu Ende zu führen. Die Antragstellerin räume
derzeit allen vorjährigen Trassenbenutzern Vorrang ein, so als ob diese einen
Rahmenvertrag geschlossen hätten. Aus diesen Gründen solle z. B. auch ein Antrag
des D. -Konzernunternehmens S. Schleswig-Holstein zu Gunsten der
beigeladenen O. abgelehnt werden. Es widerspreche dem
Gleichheitsgrundsatz, dass die Antragsgegnerin in diesem Fall keinen Widerspruch
erhoben habe.

14

Die Konstruktionsprioritäten 2 (3) 2 b) und d) ABN beruhten auf dem öffentlichen
Interesse an einer optimalen Netzauslastung, ohne die ein leistungsfähiger
Eisenbahnverkehr nicht denkbar sei. Das entspreche auch der EU-Richtlinie. Die
Antragsgegnerin habe die Antragstellerin nicht rechtzeitig vor Erlass des Bescheides
angehört und das ihr - der Antragsgegnerin - nach § 14 e Abs. 1 AEG eingeräumte
Ermessen nicht ausgeübt.

15

Die Antragstellerin beantragt,

16

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der
Antragsgegnerin vom 30. Mai 2005 - 00 00 000-00 - anzuordnen.

17

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1) beantragen,

18

den Antrag zurückzuweisen.

19

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass die Anwendung infrastruktur-
betreiberspezifischer Vorrangregelungen spätestens seit dem 15. März 2003 gegen
geltendes Recht verstoße, weil sie keinen diskiminierungsfreien Zugang zur
Infrastruktur eröffne. Die vorrangige Berücksichtigung bereits im Vorjahr bestellter
Trassen sei nicht möglich, wenn der Konflikt bereits nach gesetzlich vorrangigen
Zugangskriterien gelöst werden könne. Dies habe sie der Antragstellerin und den
Verkehrsunternehmen bereits im April 2003 mitgeteilt. Vertraglich gebundene
Trassen könnten nur unterjährigen Trassenbestellungen entgegengehalten werden.
Aus der Konstruktionspriorität 2 (3) 2 b) ABN ergebe sich bei enger Auslegung des
Wortlautes nicht der von der Antragstellerin praktizierte Vorrang vorjähriger
Trassenbestellungen. Eine derartige Auslegung sei auch nicht öffentlich
bekanntgemacht worden. Als "vertragliche Bindung" sei auch der Vertrag mit dem
Besteller von Verkehrsleistungen anzusehen.

20

Die Priorität 2 (3) 2 b) ABN verstoße aber auch in der von der Antragstellerin
angewendeten Auslegung gegen § 14 a AEG, weil darin ausdrücklich die
rahmenvertragliche Bindung einzelner Fahrplantrassen ausgeschlossen sei und
Rahmenverträge nur eine Laufzeit von fünf Jahren haben dürften.

21

Die Verfügung sei nicht zu unbestimmt. Die von der Antragstellerin
anzuwendenden Kriterien müßten nicht vorgegeben werden, da die Rechtsordnung
ihr hier einen durch die gesetzlichen Vorschriften beschränkten Spielraum einräume,
den sie ausnutzen könne. Die Angabe dieser rechtlichen Grenzen mache den
Bescheid nicht zu unbestimmt. Eine Anhörung sei wegen des engen Zeitrahmens
nicht möglich gewesen, inzwischen aber im Rahmen des Widerspruchsverfahrens
nachgeholt und damit geheilt worden.

22

Darüber hinaus habe die Antragstellerin das Vorranggebot des § 14 Abs. 2 AEG
nicht hinreichend berücksichtigt. Der IC 2314 Sm sei zwar ins Netz eingebunden, auf
dem Streckenabschnitt Hamburg Hbf - Westerland aber nicht vertaktet. Denn die
Linie 30 verkehre nur bis Hamburg als Taktverkehr, danach aber weiter nach Sylt nur
4 mal täglich.

23

Die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen auch ausgeübt und sei hier tätig
geworden, weil ein besonderes öffentliches Interesse bestehe. Denn die Marschbahn
sei von öffentlichen Aufgabenträgern als gemeinwirtschaftlicher Verkehr i. S. von §
15 AEG bestellt worden und die Durchführung des Verkehrs auf andere Weise führe
zu höheren finanziellen Belastungen der öffentlichen Hand. Außerdem müsse ein
unverfälschter Wettbewerb auf der Schiene sichergestellt werden.

24

Die beigeladene O. ist der Ansicht, dass das VG Köln örtlich nicht
zuständig sei.
Im übrigen weist sie darauf hin, dass sie im Vorgriff auf den Verkehr wesentliche
Investitionen getätigt habe. Die Bevorzugung des Fernverkehrs drohe die
Planungsmöglichkeiten im Schienenpersonennahverkehr, der besonders auf eine
kurzfristige Taktung und Abstimmung untereinander angewiesen sei, auszuhebeln.
Durch den Abschluss des Verkehrsvertrages würde die Auslastung der Infrastruktur
auf Jahre sichergestellt. Außerdem weist sie darauf hin, dass ihre Verkehre durch die
Anbindung nach Tonder/Dänemark ebenfalls grenzüberschreitend seien.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Verfahrens wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten der Verfahren 11 L 882/05, 11 L 890/05, 11 L 901-03/05, 11 L 911/05,
11 L 914/05 und der zu diesen Verfahren beigezogenen Verwaltungsakten
verwiesen.

26

II.

27

Der Antrag ist zulässig.

28

Das Verwaltungsgericht Köln ist nach § 52 Nr. 2 VwGO örtlich zuständig, weil der
Zugangsanspruch nach § 14 Abs. 2 AEG kein ortsgebundenes Recht darstellt,
sondern eine Entscheidung des Netzbetreibers betrifft, bei der in erster Linie die
zeitliche Koordination in einem übergreifenden System streitig ist.

29

Der Antrag ist auch begründet.

30

Die nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung fällt zugunsten der
Antragstellerin aus. Das öffentliche Interesse sowie das private Interesse der
beigeladenen O. an der nach § 37 AEG gesetzlich angeordneten
sofortigen Vollziehung des Bescheides müssen hinter dem Interesse der
Antragstellerin, vorläufig von der Vollziehung verschont zu bleiben, zurücktreten.
Denn bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen
Prüfung erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass der Bescheid der
Antragsgegnerin vom 30. Mai 2005 rechtswidrig ist.

31

Die angefochtene Verfügung beruht auf den §§ 14 b Abs. 1 Nr.1, 14 e Abs. 1 Nr.
1 und 38 Abs. 7 Nr. 1 AEG. Da das Zugangsverfahren am 29. April 2005 noch nicht
bei der Antragsgegnerin anhängig war, ist nach der Übergangsvorschrift des § 38
Abs. 7 AEG die Neufassung des AEG anzuwenden. Nach den §§ 14 b und c AEG
hat die Regulierungsbehörde bzw. bis zum 31. Dezember 2005 das
Eisenbahnbundesamt die Einhaltung der Vorschriften des Eisenbahnrechts über den
Zugang zur Infrastruktur zu überwachen und die Unternehmen anzuweisen, die
ihnen insoweit obliegenden Pflichten einzuhalten.

32

Nach § 14 Abs. 1 AEG ist die Antragstellerin als Infrastrukturunternehmen
verpflichtet, die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihr betriebenen Infrastruktur
in dem durch die EIBV gewährleisteten Umfang zu gewähren. Bei Vorlage einer
ordnungsgemäßen Anmeldung muss das Strukturunternehmen bei allen nicht
abgelehnten Anmeldungen ein Trassenangebot abgeben, das das
Verkehrsunternehmen dann annehmen kann. Dabei darf bei der Abgabe des
Angebots nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 EIBV (§ 9 Abs 1 Satz 2 EIBV n. F.) nicht ohne
sachlichen Grund unterschiedlich entschieden werden.

33

Da die Antragstellerin den Antrag der O. auf Zuweisung der
streitigen Zugtrasse jedoch ablehnen wollte und diese Absicht der Antragsgegnerin
nach § 14 d Satz 1 Nr. 1 AEG mitgeteilt hatte, konnte die Antragsgegnerin nach § 14
e Abs. 1 Nr. 1 AEG Widerspruch einlegen, soweit die beabsichtigte Entscheidung
nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Infrastruktur
entsprach.

34

Dieser Widerspruch vom 30. Mai 2005 begegnet jedoch in mehrfacher Hinsicht
erheblichen rechtlichen Bedenken.

35

a) Der Bescheid der Antragsgegnerin ist zunächst deshalb rechtswidrig, weil er in
seiner Ziffer 3 b) der Antragstellerin die Anwendung von Vorschriften aufgibt, die
keine unmittelbare Geltung beanspruchen können. Dies betrifft die Richtlinie 2001/14
EG.

36

Vor Inkrafttreten der auf der Richtlinie beruhenden Gesetzes- und
Verordnungsänderungen war bzw. ist nicht von einer unmittelbaren Geltung der
Richtlinie auszugehen.

37

Vgl. VG Köln, Beschluss vom 29. April 2004 - 11 L 2563 /03 -, DÖV 2004,
847.

38

Richtlinien begründen nach Art. 248 Abs.3 EGV zunächst nur eine
Umsetzungspflicht des Mitgliedstaates. Sie können nur dann ohne Umsetzung
unmittelbar in nationales Recht durchgreifen, wenn sie inhaltlich unbedingt und
hinreichend genau sind und keine gestalterischen Maßnahmen des Mitgliedsstaates
erfordern

39

VG Köln a.a.O. mit weiteren Nachweisen.

40

Hier war aber eine Umsetzung notwendig. Denn die Richtlinie enthält sehr
unterschiedliche Zielvorgaben, die mit ihrer unterschiedlichen Wertigkeit
untereinander in Einklang gebracht werden müssen.

41

Vgl. zur Inkompabilität der Reformziele: Fehling, Zur Bahnreform, DÖV
2002, 793 (800f).

42

Außerdem müssen neue Verfahren etwa nach Art. 22 oder 25 RL 2001/14/EG
geschaffen werden, deren Voraussetzungen und Ausgestaltung im Einzelnen der
Ausfüllung durch den Gesetz- oder Verordnungsgeber bedarf. Art. 22 Abs. 3 RL
2001/14/EG verweist z. B. auf Vorrangkriterien, ohne sie zu benennen. Art. 22 Abs.
4 Satz 2 und 3 RL 2001/14/EG verweist auf mögliche Maßnahmen der Mit-
gliedsstaaten. Art. 24 (Besondere Fahrwege) räumt dem Betreiber der Infrastruktur
Möglichkeiten der Nutzungsbeschränkungen ein, die zum Vorrang bestimmter
Verkehrsarten führen. Die Einzelheiten all dieser Verfahren müssen vom nationalen
Gesetzgeber näher umrissen werden. Die Vorausetzungen des
Zuweisungsverfahrens, der Rahmenverträge und des Zeitplanes nach Art. 14, 17
und 18 RL 2001/14/EG mussten definiert werden. Wie schwierig diese Umsetzung
war, zeigt sich am Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens zur Neufassung des AEG,
wo erst im Vermittlungsausschuss eine Einigung erzielt werden konnte.

43

Vgl. BT-Drucksachen 15/2743, 15/3280, 15/5122.

44

Vor der noch nicht abgeschlossenen Umsetzung der RL 2001/14/EG konnte
daher die Antragsgegnerin nicht die unmittelbare Anwendung der darin genannten
"Grundsätze" aufgeben, die darüber hinaus - wie ausgeführt - vor der Umsetzung in
nationales Recht in ihrem Geltungsumfang auch nicht hinreichend bestimmt waren.
Es ist daher auch nicht hinreichend feststellbar, welche "Vorwirkungen" die Richtlinie
mit verbindlichen Handlungsaufträgen für die Antragstellerin haben sollte; diese
können ihr deshalb auch nicht auferlegt werden. Vielmehr ist hier zu beachten, dass
der deutsche Verordnungsgeber Änderungen im Trassenvergabeverfahren
ausdrücklich nicht mehr im Fahrplanerstellungsverfahren 2005/2006 einführen wollte,
so dass die Handlungsweise der Antragsgegnerin dem Willen des
Verordnungsgebers nicht entspricht. Ob die Neufassung des AEG und der EIBV eine
hinreichende Umsetzung der RL 2001/14/EG darstellen, kann dahin gestellt bleiben.
Denn die Antragsgegnerin hat die Vorschriften der neuen EIBV gerade nicht zur
Vorgabe für eine neue Entscheidung gemacht und konnte dies nach dem Willen des
Verordnungsgebers auch nicht tun.

45

b) Es ist bei summarischer Prüfung auch nicht zu beanstanden, dass die
Antragstellerin die bisherigen Benutzungsbedingungen bei der Erstellung des
Netzfahrplans 2005/2006 bis zum 01. August 2005 weiter anwendet. Die teilweise
Untersagung der von der Antragstellerin herangezogenen Konstruktionsprioritäten in
Nr. 3 b) des angefochtenen Bescheides ist nicht erkennbar rechtmäßig.

46

Die Neufassung der EIBV, mit der die Umsetzung der Richtlinie 2001/14/EG
vervollständigt werden soll, gilt noch nicht. Sie tritt nach Art. 4 der am 27. Mai 2005
beschlossenen Verordnung zum Erlass und zur Änderung eisenbahnrechtlicher
Vorschriften, BR-Drs 249/05 vom 15. April 2005, erst nach Abschluss der für die
Erstellung des Netzfahrplanes 2005/2006 vorgesehen Fristen am 1. August 2005 in
Kraft, weil das bereits seit mehreren Monaten laufende Trassenantrags- und
vergabeverfahren für den Jahresfahrplan 2005/2006 nicht nach Abschluss der
Antragsfristen und mitten in der Fahrplanerstellung abgeändert werden sollte.
Diesem Willen des Verordnungsgebers trägt die angefochtene Verfügung nicht
ausreichend Rechnung, indem sie für einen Einzelfall im laufenden Verfahren
abweichende Vergabekriterien anordnet.

47

Die Entscheidung des Verordnungsgebers, Vorrangkriterien nicht mitten im
laufenden Fahrplanentscheidungsprozess auf andere Prioritäten umzustellen, war
sachgerecht und bindet auch die Beteiligten. Denn die Änderung der Prioritäten wirkt
sich wegen der Vernetzung des Fahrplans gerade bei langlaufenden Zügen auf eine
Vielzahl von anderen Verkehren aus. Viele Antragsteller hätten bei Kenntnis der
veränderten Bedingungen möglicherweise auch andere Trassen beantragt. Die
Entscheidung, das Inkrafttreten der EIBV aufzuschieben, ist vom Verordnungsgeber
in Kenntnis der von der Antragstellerin angewandten ABN getroffen worden. Die
schon in Kraft getretene Neufassung des AEG konnte hier auch auch nicht ohne die
Regelungen der neuen EIBV angewandt werden, weil erst diese die Einzelheiten der
Neuregelung berücksichtigt. Es kann daher nicht angenommen werden, dass das
bisherige Vergabeverfahren für den Fahrplan 2005/2006 unter Anwendung ihrer ABN
seitens der Antragstellerin geändert werden sollte. Der Verordnungsgeber hat damit
der Gleichbehandlung der Verkehrsunternehmen im laufenden
Fahrplanerstellungsverfahren Vorrang eingeräumt gegenüber der Möglichkeit, die
Neufassung der EIBV vorzuziehen, sie jetzt schon in einzelnen Konfliktfällen
anzuwenden und die RL 2001/14/EG damit vorher in Einzelfällen umzusetzen.
Diesen Willen des Verordnungsgebers beachtet die angefochtene Verfügung nicht
hinreichend. Das darin verfügte punktuelle Anordnen anderer Vergabekriterien
widerspricht den Grundsätzen der Planungssicherheit, der im Erwägungsgrund 14
der RL 2001/14/EG hervorgehoben wird, und dem Gleichbehandlungsgebot des Art.
3 des Grundgesetzes; die Vergaberegeln dürfen nicht nach Abschluss der
Anmeldefristen zu Gunsten eines einzelnen Unternehmens abgeändert werden.
Diese Grundsätze rechtfertigten für den Verordnungsgeber einen kurzfristigen
Aufschub der Umsetzung der Richtlinie; dies ist von der Antragsgegnerin nicht
hinreichend berücksichtigt worden.

48

Die jetzt noch geltende EIBV, in der Einzelheiten des Zugangsverfahrens
geregelt sind, enthält demgegenüber kein abschließendes Konfliktlösungsprogramm,

49

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Juni 2003 - 20 B 113/03 -, NVwZ-RR
2004, 33,

50

das den Widerspruch nach § 14 e AEG rechtfertigen könnte. Taktgebundenheit
oder die Vernetzung stellen zwar sachlichen Unterscheidungsgründe i. S. des § 3
Abs. 1 Ziff. 1 EIBV dar, die es möglich machen, einer bestimmten Trassenanmeldung
Vorrang vor einer anderen einzuräumen. "Angemessene Berücksichtigung" im Sinne
von § 14 Abs. 1 Satz 2 AEG bedeutet aber keinen absoluten Vorrang, sondern eine
planerische Entscheidung, bei der die verschiedenen Belange angemessen zu
würdigen und mit dem richtigen Gewicht in die Gesamtabwägung einzustellen sind.
Wie bei anderen planerischen Entscheidungen muss dabei nicht nur eine einzige
Lösung richtig sein, weil Verschiebungen in einem Punkt oft Auswirkungen an
anderen Stellen haben. Die rechtlichen Eckdaten für diese planerische Entscheidung
existieren bisher aber nicht. Im Hinblick darauf kann derzeit die Weiterführung des
bisherigen Vergabeverfahrens durch die Antragstellerin unter Anwendung der ABN
nicht als rechtswidrig angesehen werden.

51

Vgl. auch VG Köln a.a.O.

52

Das Kriterium der vertraglichen Bindung ist bei summarischer Prüfung auch
sachlich nicht zu beanstanden.

53

Nach der Neufassung des AEG und mit Inkrafttreten der EIBV n. F. werden nun
in § 9 EIBV genauere Vorrangregelungen für Zugangskonflikte und in § 13 EIBV
genauere Vorgaben zu den in der RL 2001/14/EG vorgesehenen Rahmenverträgen
gemacht. Die Neufassung des AEG sieht mit Rücksicht auf Art. 13 Abs. 2 Satz 2 und
17 der RL 2001/14/EG in Art. 14 a AEG und § 13 EIBV n. F. Rahmenverträge vor
und statuiert auch in § 9 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. § 13 EIBV n.F. den Vorrang der
rahmenvertraglich gesicherten Verkehre. Sie geht damit wie die Antragstellerin bei
der Konstruktionspriorität Ziff. 2 (3) 2 b) ABN davon aus, dass nur eine längere
Vertragsbindung die optimale Netzauslastung und die nach Art. 87e Abs. 4 GG zu
gewährleistende Grundversorgung sicherstellt, weil ohne Planungssicherheit ein
leistungsfähiger Eisenbahnverkehr auch unter Wettbewerbsbedingungen nicht
denkbar ist. Die Notwendigkeit einer langfristigen Investitionsplanung zeigt sich auch
im Verhalten der beigeladenen O. selbst, die ihrerseits einen 10-
jährigen Verkehrsvertrag mit dem Land Schleswig-Holstein abgeschlossen hat und
auf die bereits vor 24 Monaten getätigten Investitionen verweist.

54

Jedenfalls mit dem Inkraftreten der neuen Regelungen wird die Antragstellerin
nicht mehr nur pauschal vorhandene Trassennutzungen als Rahmenverträge werten
dürfen. Die Verkehrsunternehmen werden dann ausdrücklich Rahmenverträge nach
Maßgabe des § 14 a AEG i. V. m. § 13 EIBV mit den Infrastrukturunternehmen
abschließen müssen. Diese Verträge müssen den in den einschlägigen Vorschriften
benannten Einschränkungen genügen; § 13 Abs. 2 EIBV statuiert z. B., dass nur 75
% der Kapazität rahmenvertraglich gebunden sein soll und Rahmenverträge die
Nutzung des betreffenden Schienennetzes durch andere Zugangsberechtigte auch
im Übrigen nicht ausschließen dürfen.

55

Auch die zusätzliche Begründung des Bescheides vom 13. Juni 2005 enthält
keine rechtlich bindenden Vorgaben. In dieser Begründung wird ausgeführt, dass
nach § 1 AEG auf der Schiene ein attraktives Verkehrsangebot gewährleistet und ein
unverfälschter Wettbewerb gesichert werden müsse. Ausserdem müssten die
Verkehre der öffentlichen Auftraggeber hinreichend berücksichtigt werden.

56

Das Verhältnis der verschiedenen Verkehrsarten zueinander und die Frage,
welche Verkehrsart im Konfliktfall Vorrang haben soll, wird aber nicht allein durch die
Angabe der für beide Verkehrsarten gleichermaßen gültigen Zieles des "attraktiven
Verkehrsangebotes" gelöst. Attraktive Verkehrsangebote und hinreichender
Wettbewerb sind nicht nur eine Frage des Nahverkehrs, sondern erfordern auch
Angebote im Fernverkehr. Die Gewichtung der Belange des Fernverkehrs einerseits
und der Stärkung des Wettbewerbs und der kostengünstigeren Verwirklichung eines
Nahverkehrsangebotes andererseits erfordern eine planerische Entscheidung, bei
der gegenläufige Interessen miteinander abzuwägen sind.

57

c) Die angefochtene Entscheidung der Antragstellerin ist außerdem auch deshalb
ermessensfehlerhaft, weil darin faktisch in einem Einzelfall die unmittelbare
Anwendung der RL 2001/14/EG vor Inkrafttreten der neuen EIBV gefordert und das
bisherige Vergabeverfahren anders strukturiert wird, während dies in anderen Fällen
nicht geschieht, vor allem in anderen Konfliktfällen, die die Antragsgegnerin nicht
aufgegriffen hat. In diesen Fällen wird trotz vergleichbarer Konstellation daher nach
wie vor nach dem bisherigen Konfliktlösungsprogramm der Antragstellerin verfahren,
das die Antragsgegnerin nicht gleichermaßen wie in Ziffer 3 a) des angefochtenen
Bescheides verworfen hat. Darin liegt ein Ermessensfehlgebrauch, der sich auch auf
die Antragstellerin auswirkt, da sie zu unterschiedlichem Handeln in vergleichbaren
Fällen veranlasst werden soll.

58

d) Der Widerspruch der Antragsgegnerin war auch nicht aus anderen Gründen
gerechtfertigt. Es ist insbesondere nicht davon auszugehen, dass die beigeladene
O. durch Abschluss des Verkehrsvertrages die Konstruktionspriorität
Ziff. 2 (3) 2 b) ABN erfüllt. Denn "vertraglich gebunden" bedeutet nach der allen
Beteiligten bekannten und in früheren behördlichen und gerichtlichen Verfahren auch
von der Antragsgegnerin nicht bezweifelten Auslegung der ABN, dass zwischen der
Antragstellerin und dem EVU ein Vertrag bestand. Verträge mit Dritten wie der LVS
zählen erkennbar nicht dazu. Es ist auch nicht substantiiert vorgetragen, dass die
Antragstellerin ihre Vorrangkriterien selbst ungleichmäßig zu Lasten der
beigeladenen O. angewendet hat.

59

Angesichts der erheblichen Bedenken an der Rechtmäßigkeit des Bescheides
war daher die sofortige Vollziehung der Verfügung auszusetzen.

60

Ein vorrangiges öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung besteht
demgegenüber nicht. Der Antragsgegnerin war bekannt, dass die Antragstellerin die
Trassen nach ihren ABN vergibt und dabei auch nach Ziff. 2 (3) 2 b) ABN vertraglich
gebundene Trassen vor Neuanmeldungen berücksichtigt. Dies hatte die
Antragstellerin der Antragsgegnerin schon am 28. März 2003 auf deren Anfrage hin
mitgeteilt. Der Streit, ob diese angewendet werden dürfen, zeichnete sich damit
spätestens im Frühjahr 2003 ab. Die Problematik war auch bereits in dem Verfahren
erkennbar geworden, das zur erwähnten Entscheidung des VG Köln vom 29. April
2004 - 11 L 2563/03 - geführt hat. Die Antragsgegnerin hat aber nicht schon damals
auf eine Änderung der Nutzungsbedingungen als solche hingewirkt. Es ist auch nicht
sinnvoll, grundsätzliche Fragen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren unter
erheblichem Zeitdruck zu klären. Dafür ist das Klageverfahren gegen den Bescheid
als solchen, gegebenenfalls als Fortsetzungsfeststellungsverfahren, vorgesehen.
Diese Möglichkeit hat die Antragsgegnerin nicht genutzt, obwohl seit Erlass der
Richtlinien hinreichende Möglichkeiten dafür bestanden, u.a. in dem erwähnten
Verfahren vor dem erkennenden Gericht.

61

Ein überwiegendes Interesse der beigeladenen O. ist ebenfalls nicht
erkennbar. Die Förderung des Wettbewerbs spricht zwar für deren vorrangige
Zulassung. Zu ihren Lasten war aber zu berücksichtigen, dass sie schon vor
Antragstellung auf Grund der Machbarkeitsstudie der Antragstellerin vom September
2004 wusste, dass die von ihr vorrangig begehrten Trassen wahrscheinlich nicht zur
Verfügung stehen würden. Sie hat trotzdem ein auf diesen Trassen beruhendes
Angebot gemacht, im Koordinierungsverfahren keine Zwangspunkte für alternative
Trassenkonstruktionen angegeben und im Verkehrsvertrag mit dem Land Schleswig-
Holstein vorsorglich die Umstellung des Vertragsangebotes von Hamburg Hbf auf
Hamburg-Altona eingeplant. Zugunsten der Beigeladenen zu 2) war ferner zu
berücksichtigen, dass auch der Gewährleistung des Fernverkehrs besondere
Bedeutung zukommt.

62

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die
Beigeladene zu 1) kann mit Kosten belastet werden, weil diese einen eigenen Antrag
gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat, § 154 Abs. 3
VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2) sind mangels eigenen
Antrages nicht erstattungsfähig, § 162 Abs. 3 VwGO.

63

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Ziff. 1
GKG und berücksichtigt die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens, wobei im
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Hälfte des Streitwertes in einem
eventuellen Hauptsacheverfahren angesetzt worden ist.