Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-03-20, Aktenzeichen 13 E 181/06
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0320.13E181.06.00

Tenor

Die Beschwerde der

...

- Beschwerdeführerin -

Prozessbevollmächtigte: ...

gegen den ihre Beiladung ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln
vom 4. Januar 2006 wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist unzulässig.

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Sie ist bereits nicht statthaft. Gemäß § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG, der als
Spezialregelung die insoweit entgegen stehende allgemeine Regelung des § 146
Abs. 1 VwGO ausschließt, ist im Falle des § 132 u. a. die Beschwerde gegen eine
andere Entscheidung des Verwaltungsgerichts ausgeschlossen. Diese
Voraussetzungen sind gegeben. Das Ausgangsverfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG betrifft im Kern einen Streit wegen
einer Beschlusskammerentscheidung über ein genehmigungspflichtiges vereinbartes
Entgelt (§§ 132 Abs. 1, 30 ff - Teil 2 - TKG). Der Fall der Beiladungsantragsstellung
nach § 65 VwGO ist schon dem Wortlaut nach kein "Fall des § 132". Mit dem
angefochtenen Beiladungs-Ablehnungsbeschluss liegt eine andere Entscheidung als
ein Urteil vor.

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Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liegt ein "Fall des § 132" nicht nur
dann vor, wenn der Beschwerdeführer die Beschlusskammerentscheidung nach
§ 132 TKG als Beteiligter des Ausgangsverfahrens selbst angreift. Denn die
Formulierung "im Falle des § 132" ist klar und eindeutig in dem Sinne, dass generell
jegliches auf eine der in § 132 TKG bezeichneten Beschlusskammerentscheidungen
zurück gehendes Ausgangsverfahren unabhängig von der prozessrechtlichen
Position eines von der Beschlusskammerentscheidung Betroffenen gemeint ist. Auch
die Nebenentscheidung über die - gerichtliche - Beiladung zum Verfahren nach § 35
Abs. 5 Satz 2 TKG geht auf eine solche Beschlusskammerentscheidung zurück.

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Gegen einen Rechtsmittelausschluss nur für einen Beschwerdeführer, der sich
gegen die umstrittene Beschlusskammerentscheidung selbst wendet, spricht das
vom Gesetzgeber mit § 137 TKG verfolgte Ziel der Beschleunigung des
telekommunikationsrechtlichen Verwaltungsrechtsstreits. Angesichts dieses Ziels ist
kein Grund dafür ersichtlich, weshalb der Gesetzgeber einer betroffenen Partei, die
die Beschlusskammerentscheidung vor dem Verwaltungsgericht angreifen will, die
Berufungs- und Beschwerdeinstanz gegen eine gerichtliche Sachentscheidung und
zugehörige Nebenentscheidung nehmen, hingegen einem die
Beschlusskammerentscheidung akzeptierenden Betroffenen und am
Ausgangsverfahren zudem nicht beteiligten Dritten die Berufungs- und
Beschwerdeinstanz eröffnen, ihn also hinsichtlich des Instanzenzugs begünstigen
sollte. Vielmehr drängt sich die gesetzgeberische Vorstellung auf, den Letzteren am
"prozessualen Schicksal" des Ersteren teilhaben zu lassen. Zudem führt die
Zulassung einer Beschwerde eines die Beschlusskammerentscheidung nicht selbst
angreifenden Dritten, wie das vorliegende Verfahren zeigt, sehr wohl dem o. a.
Gesetzesziel zuwider zu einer Verzögerung der Sachentscheidung im
Ausgangsverfahren.

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Für die von der Beschwerdeführerin vertretene Ansicht streitet auch nicht § 137
Abs. 3 Satz 2 TKG. Die dort enumerativ aufgeführten Ausnahmen vom
Beschwerdeausschluss sind eng auszulegen und bieten keine Grundlage für die
Zulassung weiterer Ausnahmetatbestände. Richtig ist zwar, dass in den aufgeführten
Ausnahmefällen ein Befassen des Rechtsmittelgerichts mit Fragen zur
Sachentscheidung nicht zu erwarten ist. Das erlaubt aber nicht den Schluss, der
Gesetzgeber habe eine Beschleunigung nur hinsichtlich der
Sachentscheidungsfragen gewollt oder, anders betrachtet, einen
Beschleunigungseffekt nur durch Nichtzugang des Rechtsmittelgerichts zu
Sachentscheidungsfragen erwartet. Vielmehr hat er erkennbar aus anderen
Erwägungen als dem Beschleunigungsbestreben die Ausnahmen des § 137 Abs. 3
Satz 2 TKG getroffen, ohne dadurch den generellen Rechtsmittelausschluss
aufzugeben.

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Im Übrigen trüge die Vorstellung der Beschwerdeführerin von einer Ausnahme
vom Rechtsmittelausschluss im Fall der Nichtbefassung des Rechtsmittelgerichts mit
Fragen zur Sachentscheidung vorliegend nicht. Im Falle einer Beschwerde gegen die
Beiladungsablehnung hätte sich der Senat dem Rechtsverhältnis zwischen der
Beschwerdeführerin als Leistungsnachfragerin und der Antragstellerin als reguliertem
Unternehmen zuzuwenden und u. a. mit der Frage zu befassen, ob durch eine
Zahlungsanordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG überhaupt eine Beeinträchtigung
der Rechte der Beschwerdeführerin aus diesem Rechtsverhältnis in Betracht kommt,
ob etwa ein höheres Entgelt als das von der Antragsgegnerin zuerkannte von
vornherein ausscheidet. Schon das beträfe Fragen der Sachentscheidung des
Ausgangsverfahrens.

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Ferner ist die von der Beschwerdeführerin vertretene Interpretation, der
Rechtsmittelausschluss des § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG gelte nicht für einen die
Beschlusskammerentscheidung als Betroffener akzeptierenden, am
Ausgangsverfahren nicht beteiligten Dritten, nicht aus Verfassungsgründen
geboten.

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Insoweit geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass sie durch die
Entscheidung des Verwaltungsgerichts nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG materiell
betroffen sein und ihr bei Nichtbeteiligung am Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2
TKG diesbezüglich das Gehörsrecht verweigert werde sowie ohne eine
Beschwerdemöglichkeit gegen die Beiladungsablehnung der
Justizgewährungsanspruch abgeschnitten sei. Dieser Ausgangspunkt trifft nicht zu.
Durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG wird
die Beschwerdeführerin nicht materiell-rechtlich berührt. Denn ob eine Rückwirkung
einer Genehmigung eines höheren Entgelts einsetzt und die Beschwerdeführerin -
wenn sie nicht auf eine einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts und ggf.
vorläufige höhere Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur sogleich auf jede
Leistung des regulierten Unternehmens vorläufig das höhere Entgelt zahlt - zu einer
Nachzahlung verpflichtet sein wird, hängt entscheidend vom rechtskräftigen Ausgang
der Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens gegen die
Bundesnetzagentur auf Genehmigung eines höheren als des bislang genehmigten
Entgelts ab (§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG). Erst diese Hauptsacheentscheidung könnte
Rechte der Beschwerdeführerin in der Weise tangieren, dass sie als
Leistungsnachfragerin eine Nachzahlung auf ein von Anfang an berechtigtes höheres
Entgelt nicht verweigern könnte.

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Vgl. hierzu die Begründung zu § 33 TKG-E, BT-Drucks. 15/2316, S.70, wonach
für den Fall, dass das Gericht eine solche Anordnung getroffen hat und im
Hauptsacheverfahren die RegTP zur Genehmigung höherer Entgelte verpflichtet
wird, diese rückwirkend zu zahlen sind.

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Zwar mag eine Anordnung des Verwaltungsgerichts nach § 35 Abs. 5 Satz 2
TKG u. U. dazu führen, dass der Leistungsnachfrager auf jede Leistung des
regulierten Unternehmens sogleich ein vorläufiges höheres Entgelt zu zahlen hat.
Diesen Mehrbetrag kann er aber in seinen Preis einkalkulieren und an seine Kunden
weiterreichen. Soweit er mit seinem dann höher bepreisten Produkt am Markt
weniger erfolgreich sein sollte, ist das Folge des Wettbewerbs, vor dem er
grundsätzlich nicht geschützt ist und der bei einem überwiegend wahrscheinlich
gerechtfertigten höheren Entgelt summarisch betrachtet nicht zu seinen Lasten
verzerrt ist. Hierin liegt lediglich eine tatsächliche Belastung, aber noch keine
rechtliche. Hat das regulierte Unternehmen nach einer einstweiligen Anordnung des
Verwaltungsgerichts auch im zugehörigen Hauptsacheverfahren Erfolg, sind die
Folgen der vorläufigen Anordnung für den Leistungsnachfrager gerechtfertigt, im
umgekehrten Fall erhält er den Differenzbetrag zurück.

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Im Übrigen ist eine Anordnung des Verwaltungsgerichts nach § 35 Abs. 5 Satz 2
TKG nicht als Rechtseinschränkung des Leistungsnachfragers zu werten. Dieser hat
sich auf das vereinbarte Entgelt eingelassen, wäre nach zivilrechtlichen Grundsätzen
an die vertragliche Entgeltvereinbarung gebunden und kann den Betrag in seine
eigene Preiskalkulation einstellen. Das Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG dient
ersichtlich der Lösung des Konflikts, dass bei auf Grund rechtskräftiger
Gerichtsentscheidung feststehendem höherem Entgelt als zunächst genehmigt
einerseits dem auf die Endgültigkeit des zunächst genehmigten Betrags
vertrauenden Leistungsnachfrager eine Entgeltnachzahlung ohne deren Weitergabe
an seine Abnehmer regelmäßig unzumutbar oder gar unmöglich ist, andererseits für
das regulierte Unternehmen die berechtigte Nachforderung für bereits erbrachte
Leistungen gegen den Leistungsnachfrager möglicherweise nicht mehr realisierbar
ist. Ein Recht des Leistungsnachfragers, diese Konfliktlösung auf dem prozessualen
Weg einer Beiladung zum Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG abzuwenden,
besteht nicht. Nach nur teilweiser Entgeltgenehmigung ist regelmäßig ein Antrag des
regulierten Unternehmens auf eine Anordnung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG zu
erwarten. Für den Leistungsnachfrager besteht dabei lediglich die nicht zu einer
Rechtsposition verdichtete Hoffnung, dass nach einer Anordnung des Gerichts ein
endgültig höheres Entgelt und ggf. eine Nachzahlungsverpflichtung im
Hauptsacheverfahren nicht bestätigt wird.

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Es kann offen bleiben, ob die Anordnung des Verwaltungsgerichts nach § 35
Abs. 5 Satz 2 TKG eine unmittelbare Zahlungsverpflichtung des
Leistungsnachfragers oder eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur
Genehmigung eines höheren Entgelts beinhalten muss und ob das Gehörsrecht
auch einem am Verfahren nicht beteiligten Dritten zusteht. Jedenfalls könnte ein
Recht eines Dritten als Leistungsnachfrager, eine verwaltungsgerichtliche Anordnung
nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG durch eigenen Vortrag aus der Position eines
Beigeladenen in diesem Verfahren zu vereiteln, nur dann zuerkannt werden, wenn
ein materielles Recht gerichtet auf endgültige Zahlung eines genehmigten
niedrigeren als vereinbarten Entgelts und Verschonung von späterer Nachzahlung,
bereits durch die Anordnung des Verwaltungsgerichts gestaltet würde. Das ist nach
den obigen Ausführungen jedoch nicht der Fall.

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Im Übrigen bedarf die Beschwerdeführerin als Leistungsnachfragerin und
Externe des Verfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG zur Abwehr einer evtl.
Nachzahlungspflicht nicht des rechtlichen Gehörs bereits in diesem Verfahren. Es
reicht insoweit aus, wenn sie im Verfahren zur Hauptsache als Beigeladene
vortragen kann, um dort der für eine evtl. Nachzahlungspflicht allein entscheidenden
Verpflichtung der Regulierungsbehörde zu einer höheren Entgeltgenehmigung
entgegenzuwirken. Ein Recht besteht für den Leistungsnachfrager insoweit nur
dahin, von einem ungerechtfertigten Entgelt verschont zu bleiben und allenfalls nicht
unvorbereitet mit einer gerechtfertigten Nachforderung überzogen zu werden. Dazu
bedarf es seiner Beiladung im Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG nicht, so dass
es zur Durchsetzung eines auf eine eventuelle Nachforderung bezogenen
Gehörsrechts auch nicht der Zulassung der Beschwerde gegen den die Beiladung
ablehnenden Beschluss bedarf. Folglich ist diesbezüglich auch ein
Justizgewährungsanspruch nicht zuzuerkennen.

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Die Beschwerde ist auch nicht als sog. außerordentliche Beschwerde
zulässig.

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Eine solche ist gesetzlich nicht vorgesehen und - sollte für sie nach Einführung
des § 152a VwGO überhaupt noch Raum sein - auch vorliegend nicht erforderlich.
Denn eine greifbare Gesetzwidrigkeit oder Gehörsverletzung durch Ablehnung der
beantragten Beiladung der Beschwerdeführerin zum Verfahren nach § 35 Abs. 5
Satz 2 TKG durch den angefochtenen Beschluss ist nicht feststellbar. Ausgehend
von den obigen Ausführungen stellt sich die Ablehnung einer notwendigen Beiladung
durch das Verwaltungsgericht als jedenfalls nicht greifbar fehlerhaft dar. Die
Ermessensentscheidung des Verwaltungsgerichts gegen eine einfache Beiladung
der Beschwerdeführerin ist jedenfalls akzeptabel, auch wenn die Beschwerdeführerin
über besondere Sachkenntnisse zur Rechtfertigung des umstrittenen Entgelts
verfügen sollte. Dafür, dass das Verwaltungsgericht diesen Gesichtspunkt nicht in
seine Erwägungen einbezogen haben und insoweit im Beiladungsverfahren eine
Gehörsverletzung zu Lasten der Beschwerdeführerin erfolgt sein könnte, liegen keine
Anhaltspunkte vor.

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Auf die übrigen in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen kommt es für die
Frage der Statthaftigkeit der Beschwerde nicht an.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Beschwerde ist nach
Nr. 5502 Anlage 1 zum GKG festgebührenpflichtig.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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