Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2008-05-19, Aktenzeichen I-9 U 166/07
ECLI:DE:OLGD:2008:0519.I9U166.07.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 08. August 2007 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf(5 O 617/04) unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 77.728,31 EUR nebst 4 % Zinsen aus 23.008,13 EUR seit dem 13.09.1996, aus 17.895,22 EUR seit dem 10.02.1997, aus 14.316,17 EUR seit dem 13.07.1997, aus 300,12 EUR seit dem 01.08.1998 und aus 22.202,67 EUR seit dem 03.09.1996 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 78 % die Beklagten als Gesamtschuldner zu 22 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Rückgewähr von behaupteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 344.405,55 EUR.

Mit notariellem Vertrag vom 02.04.1996 (Bl. 30 ff GA) erwarben die Klägerin und ihr am 10.08.1999 verstorbener Ehemann S… von den Beklagten das mit einem unter Denkmalschutz stehenden Mehrfamilienhaus bebaute Grundstück K…-Ring 9 in Düsseldorf-O…. Beim Abschluss des Vertrages wurden die Beklagten von ihrem Vater, dem Zeugen K… A…, vertreten. Der Kaufvertrag weist einen notariell beurkundeten Kaufpreis in Höhe von 2.250.000,00 DM aus. Das Grundstück ist am 08.07.1999 zwangsversteigert worden. Es ist der Diplom-Ingenieur U… H… mbH zu einem Betrag von 2.200.000,00 DM zugeschlagen worden.

Die Klägerin behauptet, zwischen den Parteien sei tatsächlich ein Kaufpreis von 2.750.000,00 DM vereinbart gewesen. Einen Betrag in Höhe von 500.000,00 DM hätten sie und ihr zwischenzeitlich verstorbener Ehemann S… auf Wunsch des Zeugen A… in bar geleistet. Während des Beurkundungstermins, als der Notar N… kurz den Raum verlassen habe, seien 495.000,00 DM in bar gezahlt worden. Am darauf folgenden Tag seien die übrigen 5.000,00 DM dem Zeugen A… in den Büroräumen der T… GmbH an der B… Allee in Düsseldorf übergeben worden. Das Geld habe aus dem am 26.03.1996 erfolgten Verkauf einer Wohnung der Klägerin und ihres Ehemannes gestammt, das sie selbst als Barzahlung zusätzlich zum notariell beurkundeten Preis von einem Herrn G… erhalten hätten.

Da der Kaufvertrag nicht vollzogen worden sei, sei dieser nichtig. Die Beklagten hätten daher die empfangenen Zahlungen zurückzugewähren. Es handele sich dabei um folgende Positionen, die in der Berufungsinstanz noch geltend gemacht werden:

255.645,94 EUR Schwarzgeldzahlung am 02.04.1996 und 03.04.1996

23.008,13 EUR Zinszahlung am 13.09.1996

17.895,22 EUR Zinszahlung am 10.02.1997

14.316,17 EUR Zinszahlung am 13.07.1997

33.233,97 EUR Kapitalzahlung am 30.08.1996, abzüglich Zinsen

306,12 EUR Kosten für Pfändungs- und Überweisungsbeschluss

Jedenfalls seien aber die Kapitalzahlung vom 30.08.1996, die Kosten für den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss sowie die Zinszahlungen zurückzugewähren, da die Beklagten bereits im Juli 1996 vom Kaufvertrag zurückgetreten seien und somit kein Anspruch auf diese Positionen bestehe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe den Beweis dafür, dass tatsächlich eine Schwarzgeldzahlung vereinbart gewesen und geflossen sei, nicht erbracht. Auch Ansprüche auf Rückzahlung der Zinsen sowie des Kapitalbetrags von 51.129,19 EUR bestünden nicht, da die Beklagten insoweit wirksam mit Ansprüchen auf Zahlung von Verzugszinsen aufgerechnet hätten.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

Die Klägerin ist der Auffassung, die vor dem Landgericht erhobenen Beweise hätten den Beweis für eine Schwarzgeldabrede erbracht. Jedenfalls hätte das Landgericht auf der Grundlage des Beweisergebnisses die Klägerin förmlich als Partei vernehmen müssen, da einiger Beweis für die Richtigkeit ihrer Behauptung erbracht gewesen sei. Im Übrigen hätte das Landgericht der Klage aufgrund des von den Beklagten am 03.07.1996 und 01.08.1996 erklärten Rücktritts zumindest in Höhe der nachgewiesenen Kapital- und Zinszahlungen stattgeben müssen, da die Erklärung des Rücktritts nach den seinerzeit gültigen Rechtsvorschriften die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ausschließe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 344.405,55 EUR nebst 4 % Zinsen aus 255.645,94 EUR seit dem 02.04.1996, aus 23.008,13 EUR seit dem 13.09.1996, aus 17.895,22 EUR seit dem 10.02.1997, aus 14.316,17 EUR seit dem 13.07.1997, aus 300,12 EUR seit dem 01.08.1998 und aus 33.233,97 EUR seit dem 03.09.1996 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil. Sie bestreiten, dass es neben dem vereinbarten Kaufpreis eine Schwarzgeldzahlung in Höhe von 500.000,00 DM gegeben habe. Es sei bereits nicht erwiesen, dass die Klägerin und ihr Ehemann aus dem Verkauf der Immobilie K…-Ring 20 von Herrn G… einen Betrag in Höhe von 500.000,00 DM in bar erhalten hätten. Hierfür habe es, wie auch der Zeuge L… bekundet habe, ebenso wie für eine entsprechende Zahlung beim Erwerb der Immobilie K…-Ring 9 keine Veranlassung gegeben. Auch sei das Vorbringen der Klägerin, die an die Beklagten zu zahlenden 500.000,00 DM in bar hätten als Besicherung des Kredits für den Erwerb der Immobilie K…-Ring 9 dienen sollen, nicht nachvollziehbar. Eine derartige Konstruktion sei ungewöhnlich. Zudem hätten die Beklagten den Erlös aus dem Verkauf der Immobilie zur Ablösung von Darlehen gebraucht. Die Klägerin und ihr Ehemann hätten demgegenüber dieses Geld nach dem Vertragsinhalt als Eigenkapital benötigt. Soweit letztlich ein geringerer Kaufpreis als im Schreiben vom 02.04.1996 vereinbart worden sei, sei dies damit zu erklären, dass die Immobilie von der Klägerin und ihrem Ehemann im unrenovierten Zustand erworben worden sei.

Soweit die Klägerin für den Fall der Wirksamkeit des Vertrages die Rückforderung der von ihr geleisteten Kapital- und Zinszahlungen geltend macht, erklären die Beklagten hilfsweise die Aufrechnung mit Zinsforderungen und Schadensersatzansprüchen aus Verzug. Sie sind der Auffassung, sie seien nicht vor der Feststellung der Nichtigkeit des Vertrages durch das Finanzamt D… am 19.01.1999, jedenfalls aber nicht vor April 1997, vom Vertrag zurückgetreten, so dass sie bis dahin Zinszahlungen verlangen könnten. Zudem seien ihre Erklärungen als Geltendmachung des großen Schadensersatzes auszulegen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat die Klägerin informatorisch angehört und Beweis durch Vernehmung von Zeugen erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Anhörung und der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 31.03.2008 verwiesen.

Die Restakten 65a K 94/98 Amtsgericht Düsseldorf und die Akten 10 O 334/99 Landgericht Düsseldorf lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist in Höhe eines Betrages von 77.728,31 EUR begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von 255.645,94 EUR aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zu.

Es kann nicht festgestellt werden, dass der zwischen der Klägerin und deren Ehemann sowie den Beklagten abgeschlossene Kaufvertrag vom 02.04.1996 gemäß §§ 117, 125, 313 BGB a.F. nichtig ist.

Die Klägerin hat nicht zu beweisen vermocht, dass beim Abschluss des Kaufvertrags vom 02.04.1996 eine nicht mit beurkundete Nebenabrede der Parteien dahingehend bestand, dass zusätzlich zu dem beurkundeten Kaufpreis in Höhe von 2.250.000,00 DM ein weiterer in bar zu leistender Betrag in Höhe von 500.000,00 DM gezahlt werden sollte und dass dieser Betrag auch geleistet worden ist.

Objektive Beweismittel, die die Vereinbarung und tatsächliche Erbringung einer Barzahlung in Höhe von 500.000,00 DM neben dem tatsächlich beurkundeten Kaufpreis belegen, wie beispielsweise eine Quittung oder ein Kontoauszug, existieren nicht.

Der Zeuge S… hat zwar ausgesagt, er habe von seinen Eltern vor Abschluss des Kaufvertrags davon erfahren, dass eine Bargeldzahlung beabsichtigt sei. Er habe auch das Schreiben vom 02.04.1996 (Bl. 212 GA) verfasst, wobei er mit der Angabe „2.200.000 +“ eine zusätzliche Barzahlung in Höhe von 500.000,00 DM gemeint habe. Unmittelbar vor dem Notartermin habe er das Geld gesehen und gezählt. Auch habe er seine Eltern zum Notartermin gefahren und dabei gesehen, dass sie einen braunen Umschlag, der das Geld enthielt, dabeigehabt hätten. Am Tag nach dem Beurkundungstermin sei er mit der Klägerin zur T… GmbH, für die der Zeuge A… tätig gewesen sei, gefahren und er habe gesehen, dass die Klägerin die am Vortag noch zurückgehaltenen 5.000,00 DM an den Zeugen A… gezahlt habe, woraufhin dieser gesagt habe, nunmehr sei der Betrag vollständig. Daraufhin habe die Klägerin die Schlüssel zum Objekt K…-Ring 9 erhalten, was sie auch quittiert habe.

Dem steht jedoch die Aussage des Zeugen A… entgegen. Dieser hat in Abrede gestellt, dass eine Barzahlung neben dem offiziell beurkundeten Kaufpreis vereinbart gewesen und erfolgt sei. Die Klägerin habe zwar eine derartige Zahlung angeboten. Dies habe er jedoch abgelehnt, da für ihn nach Ablauf der Spekulationsfrist hierfür keine Veranlassung bestanden habe. Auch das Schreiben vom 02.04.1996, auf das er handschriftlich erwidert habe, sei nicht im Sinne der Vereinbarung einer Schwarzgeldzahlung zu verstehen. Soweit er in diesem Schreiben einen Kaufpreis in Höhe von 2,8 Mio. DM gefordert habe, am selben Tag aber ein Kaufpreis in Höhe von 2,25 Mio. DM beurkundet worden sei, sei dies damit zu erklären, dass der Kaufpreis in Höhe von 2,8 Mio. DM eine Renovierung eingeschlossen, der Betrag von 2,25 Mio. DM sich dagegen auf das Objekt im unrenovierten Zustand bezogen habe.

Die Zeugin M…, die Ehefrau des Zeugen A… und Mutter der Beklagten, hat erklärt, sie habe anlässlich des Notartermins in Bezug auf eine Barzahlung keine Beobachtungen gemacht.

Auch der Zeuge N…, der seinerzeit den Vertrag beurkundet hat, hat nach seiner Aussage anlässlich des Beurkundungstermins keine Wahrnehmungen gemacht, die auf eine Bargeldzahlung schließen lassen. Er hat erklärt, dass er den Vertrag, wäre ihm eine Bargeldzahlung aufgefallen, nicht beurkundet hätte.

Die Zeugen L… und H… haben zwar ausgesagt, die Klägerin und deren Ehemann hätten ihnen gegenüber die Bargeldzahlung in Höhe von 500.000,00 DM eingeräumt. Sie konnten als früherer Steuerberater bzw. Rechtsanwalt der Klägerin und ihres verstorbenen Ehemannes aber lediglich das bekunden, was ihnen von der Klägerin und deren Ehemann erklärt worden war. Eigene Wahrnehmungen bezüglich einer Barzahlung konnten die Zeugen L… und H… demgegenüber nicht machen. Auch die Feststellungen des Finanzamts D… beruhen auf Angaben der Klägerin und ihres Ehemannes. Hiernach können die Aussagen dieser Zeugen lediglich ein Indiz für die Zahlung der 500.000,00 DM darstellen, nicht aber den erforderlichen Beweis hierfür erbringen.

Liegen somit zum Kerngeschehen sich widersprechende Zeugenaussagen vor, vermag der Senat nicht die sichere Überzeugung davon zu gewinnen, dass die von der Klägerin behaupteten Barzahlungen tatsächlich vereinbart gewesen und von ihr bzw. ihrem Ehemann geleistet worden sind.

Der Senat vermag nicht festzustellen, dass der Aussage des Zeugen S…, die der Aussage des Zeugen A… widerspricht, der Vorzug zu geben ist. Beide Zeugen stehen in einem verwandtschaftlichen Verhältnis zu einer der Parteien, so dass sie ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens jeweils zu Gunsten einer der Parteien haben. Hinzu kommt, dass gegen die Richtigkeit der Aussage des Zeugen S… sowie auch der Klägerin erhebliche Bedenken bestehen. Der Zeuge S… hat bezüglich zahlreicher Einzelheiten im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Senat Angaben gemacht, die von seiner erstinstanzlichen Aussage bzw. von den Angaben der Klägerin im Rahmen ihrer informatorischen Anhörung in erheblicher Weise abweichen. Während der Zeuge vor dem Landgericht ausgesagt hat, das Bargeld sei in 1.000,00 DM- und 500,00 DM-Scheinen gestückelt gewesen, hat er vor dem Senat erklärt, es habe sich lediglich um 1.000,00 DM-Scheine gehandelt. Er hat des Weiteren vor dem Landgericht – in Übereinstimmung mit dem damaligen schriftsätzlichen Vorbringen der Klägerin - erklärt, das Geld sei in einem DIN A 5 Umschlag gewesen, während er vor dem Senat, ebenfalls in Übereinstimmung mit der Klägerin, erklärt hat, es habe sich um einen DIN A 4 Umschlag gehandelt. Entscheidend kommt hinzu, dass der Zeuge S…, der von Beruf Bankkaufmann ist, bezüglich des Zählens des Geldes Angaben gemacht hat, die maßgeblich von den Angaben der Klägerin abweichen. Während der Zeuge S… erklärt hat, dass er das Geld selbst gezählt habe, hat die Klägerin im Detail geschildert, dass sie und nicht der Zeuge das Geld gezählt habe. Auch hat die Klägerin die Bündelung des Geldes in Banderolen à 100.000,00 DM, d.h. in 5 Banderolen beschrieben, während der Zeuge S… erklärt hat, es habe sich um Banderolen à 10.000,00 DM gehandelt, d.h. um insgesamt 50 Banderolen. Diese Abweichungen sind, auch wenn es sich um einen Vorfall handelt, der mehr als 10 Jahre zurückliegen soll, derart erheblich, dass sie nicht allein damit erklärt werden können, dass Erinnerungslücken vorliegen können.

Hinzu kommt, dass auch die Angaben der Klägerin im Rahmen ihrer informatorischen Anhörung nicht durchweg in sich schlüssig sind.

Die Klägerin vermochte keine plausible Erklärung für die angebliche Zurückbehaltung der 5.000,00 DM zu geben. Während sie zunächst erklärt hat, sie habe diesen Betrag als Sicherheit mit Blick auf die noch instandzusetzende Heizungsanlage einbehalten, hat sie im weiteren Verlauf ihrer Anhörung bekundet, sie habe hierdurch auch eine Quittung erhalten wollen. Beides vermag jedoch nicht zu überzeugen. Dass das Heizungssystem umgestellt werden sollte, wurde im Kaufvertrag vom 02.04.1996 ausdrücklich geregelt, wobei gemäß Ziff. III. 2. des Vertrages ein Betrag in Höhe von 10.000,00 DM erst nach der Umstellung ausgezahlt werden sollte. Gemäß Ziff. IV. 1. des Kaufvertrages sollte im Übrigen – wie dies bei Kaufverträgen über gebrauchte Immobilien üblich ist – die Gewährleistung für Sachmängel ausgeschlossen sein. Weshalb die Klägerin angesichts dieser Regelungen den relativ geringen Betrag von 5.000,00 DM zurückbehalten wollte, ist nicht nachvollziehbar. Auch ein Einbehalt von 5.000,00 DM bis zum Erhalt einer Quittung erscheint angesichts ihres Verhaltens nicht plausibel. Die Klägerin hat bezüglich der Frage, ob sie anlässlich der von ihr behaupteten Zahlung von 495.000,00 DM vom Zeugen A… eine Quittung verlangt hat, ausweichende und widersprüchliche Angaben gemacht. Sie hat auch weder vor dem Notartermin am 02.04.1996 noch vor dem Termin am 03.04.1996 eine Quittung vorbereitet. Die hierfür von der Klägerin abgegebene Erklärung, es sei alles hektisch gewesen, vermag dabei nicht zu überzeugen. Das Erstellen einer Quittung erfordert keinen großen Zeitaufwand. Gemessen an der Bedeutung der Angelegenheit und der Höhe des Betrages musste es der Klägerin möglich sein, eine Quittung herzustellen, wenn sie beabsichtigte, eine erhebliche Bargeldsumme zu übergeben. Dass dies möglich war, musste der Klägerin auch bekannt sein, da sie nach ihren Angaben auch den Erhalt der 500.000,00 DM in bar von Herrn G… quittiert hatte.

Auch die Angaben der Klägerin dazu, wie das Objekt finanziert werden sollte, sind nicht nachvollziehbar. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin und ihr Ehemann nach der behaupteten Barzahlung von 500.000,00 DM über das nach Ziff. III. 8. des notariellen Vertrages erforderliche Eigenkapital in Höhe von 20 % des Kaufpreises verfügten. Dass der Zeuge A… bzw. die Beklagten demgegenüber die in bar erhaltenen 500.000,00 DM als Sicherheit für die Gewährung eines Kredits an die Klägerin und ihren Ehemann leisten sollten, ist nicht nachvollziehbar. Ein Verkäufer ist nicht dazu verpflichtet, als Kaufpreiszahlung erhaltenes Geld als Sicherheit zur Verfügung zu stellen. Vielmehr ist er in der Verwendung des empfangenen Kaufpreises frei.

Dass die Klägerin und ihr Ehemann neben dem notariell beurkundeten Kaufpreis einen weiteren Betrag in Höhe von 500.000,00 DM in bar zahlen sollten, ergibt sich auch nicht zwingend aus dem Schreiben vom 02.04.1996 (Bl. 212 GA). Zwar mag die Angabe des „letzten Angebotes“ mit „2.200.000,00 +“ ein gewisses Indiz dafür darstellen, dass neben dem Kaufpreis von 2,2 Mio. DM ein weiterer Betrag in bar gezahlt werden sollte. Hierfür könnte auch die handschriftliche Antwort des Zeugen A… sprechen, der mitteilte, er wolle nicht unter 2,8 Mio. DM „offiziell“ verkaufen und somit sei die Sache erledigt. Denn der „offizielle“ Kaufpreis von 2,8 Mio. DM wäre bei einer Bargeldzahlung in Höhe von 500.000,00 DM neben den 2,2 Mio. DM beinahe erreicht worden. Da letztlich ein Kaufpreis in Höhe von 2,25 Mio DM beurkundet wurde, könnte angenommen werden, dass sich die Klägerin und ihr Ehemann sowie der Zeuge A… bezüglich der noch bestehenden Differenz von 100.000,00 DM entgegengekommen seien. Andererseits konnte der Zeuge S…, der das Schreiben auf dem PC verfasst hatte, keine Angaben dazu machen, wie die Erwiderung des Zeugen A… zu verstehen war. Er konnte auch nicht ausschließen, dass es sich bei dem Schreiben vom 02.04.1996 um eine Antwort auf das Schreiben der T… GmbH vom 28.03.1996 (Bl. 389 GA), in dem eine „hochwertige Renovierung“ angeboten wurde, handelte. Auch die Klägerin konnte sich an Einzelheiten zu diesem Schreiben vom 28.03.1996 und dem darin genannten Betrag von 400.000,00 DM nicht erinnern. Schließlich konnte der Zeuge S… nicht erklären, welche Umstände dazu geführt haben, dass es noch am selben Tag (02.04.1996) zur Beurkundung des Kaufvertrags zu einem deutlich geringeren als dem vom Zeugen A… geforderten „offiziellen“ Kaufpreis gekommen war, obwohl er beim Erhalt der Rückantwort nach seinen Angaben noch im Büro seiner Eltern anwesend war. Wollte man in Betracht ziehen, dass die Divergenz zwischen dem geforderten und dem beurkundeten Preis durch eine Barzahlung überbrückt worden sein könnte, bliebe danach jedenfalls unklar, warum der Zeuge A... plötzlich von seiner Forderung der Beurkundung des „offiziellen“ Kaufpreises abgerückt sein sollte.

Zwar weist auch die Aussage des Zeugen A… Ungereimtheiten auf. Dieser hat zunächst einen Kaufpreis von 3,2 Mio. DM im unrenovierten und von 3,5 Mio. DM im vollrenovierten Zustand gefordert (Schreiben vom 16.10.1995), so dass der letztlich vereinbarte Kaufpreis gering erscheint. Auch enthält das Schreiben vom 28.03.1996 nicht die vom Zeugen A… erwähnte Unterscheidung zwischen einer „normalen“ und einer „hochwertigen“ Renovierung, so dass seine Erklärung für die Preisdifferenz von 550.000,00 DM zwischen dem Schreiben vom 02.04.1996 sowie dem Kaufvertrag vom selben Tage nicht zwingend ist. Allerdings hat der Zeuge A… der Klägerin und ihrem Ehemann im Verlaufe der Zeit mehrere unterschiedliche Angebote gemacht. Man musste, wie der Zeuge S… ausgesagt hat, bei ihm immer „mit allem rechnen“. Die bestehende Preisabweichung stellt daher kein zwingendes Indiz für die Richtigkeit der Aussagen der Klägerin und ihres Sohnes dar.

Letztlich kann der Senat auf der Grundlage des Beweisergebnisses demnach nicht die sichere Überzeugung gewinnen, dass die Behauptung der Klägerin, sie und ihr Ehemann hätten mit dem Zeugen A… die Zahlung eines Barbetrages neben dem notariell beurkundeten Kaufpreis vereinbart, zutrifft. Auch wenn einiges darauf hindeutet, wie etwa das Schreiben vom 02.04.1996 nebst der darauf befindlichen Antwort des Zeugen A…, die Selbstanzeige der Klägerin und ihres Ehemannes beim Finanzamt und deren Angaben gegenüber ihrem damaligen Rechtsanwalt H… und Steuerberater L…, verbleiben dem Senat erhebliche Zweifel, die einer sicheren Überzeugungsbildung entgegenstehen. Insbesondere weichen die Aussagen der Klägerin sowie des Zeugen S… in entscheidenden Punkten voneinander ab. Die Angaben der Klägerin sind auch nicht in allen Punkten in sich schlüssig und nachvollziehbar. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin hat der Notar N… nach seiner Aussage auch keine Beobachtungen gemacht, die auf eine Schwarzgeldzahlung hindeuten. Er hat das Vorbringen der Klägerin, ihr gegenüber nach der Beurkundung erklärt zu haben, er habe den starken Verdacht einer Schwarzgeldzahlung gehabt, nicht bestätigt. Neben diesen Zweifeln, die bereits für sich eine hinreichende Überzeugungsbildung ausschließen, kann schließlich auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Eingeständnis eine Quittung gefälscht (Bl. 321 GA), wenn auch letztlich nicht verwendet hat und dass sie zur Stützung ihres Vortrags Banderolen vorgelegt hat (Bl. 419, 427 GA), die zum Teil Prüfvermerke von Zeitpunkt nach Abschluss des notariellen Vertrages tragen und somit nicht im Zusammenhang mit der behaupteten Barzahlung stehen können. Im Ergebnis kann der Senat danach nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, dass die Angaben des Zeugen A…, es sei kein zusätzliches Bargeld geflossen, richtig sind.

Kann der Senat aber die Vereinbarung und Leistung einer Bargeldzahlung nicht positiv feststellen, geht dies zu Lasten der hierfür beweisbelasteten Klägerin.

2.

Der Klägerin steht jedoch gegen die Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 77.728,31 EUR aus §§ 326, 327, 346, 421 BGB a.F. zu.

Nachdem die Beklagten gemäß § 326 BGB a.F. den Rücktritt vom Kaufvertrag vom 02.04.1996 erklärt haben, kann die Klägerin die Rückerstattung der von ihr nachgewiesenen Teilkaufpreis-, Zins- und Kostenzahlungen verlangen.

Hierbei handelt es sich um Zinszahlungen in Höhe von 23.008,13 EUR (Bl. 14 GA), von 17.895,22 EUR (Bl. 15, 16 GA) und von 14.316, 17 EUR (Bl. 17, 18 GA), d.h. insgesamt in Höhe von 55.219,52 EUR. Hinzu kommt eine Zahlung auf die Kaufpreisforderung in Höhe von 51.129,19 EUR (Bl. 26 GA), auf die sich die Klägerin einen Betrag in Höhe von 17.895,22 EUR als Zinszahlung hieraus anrechnen lässt, sowie die Zahlung von Kosten für einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss von Juni 1998 in Höhe von – richtig - 306,12 EUR (Bl. 19 GA). Insgesamt ergibt dies einen Betrag von 88.759,61 EUR.

Dieser Anspruch ist auch nicht verjährt. Ansprüche aus § 326 BGB a.F. unterlagen gemäß § 195 BGB a.F. der 30-jährigen Verjährungsfrist. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB gilt nunmehr die 10-jährige Frist des § 196 BGB n.F., die im Zeitpunkt des Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe durch die Klägerin bzw. im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgelaufen war.

Soweit die Beklagten gegenüber diesem Anspruch die Aufrechnung mit Zins- und anderen Schadensersatzforderungen erklärt haben, hat diese lediglich in Höhe von 11.031,30 EUR Erfolg. In dieser Höhe können die Beklagten Verzugszinsen gemäß §§ 286, 288 BGB a.F. geltend machen. Dies ist auch nach einem erfolgten Rücktritt vom Vertrag zulässig (vgl. Münchener Kommentar/Thode, 4. Aufl., § 286 BGB RdN 3; Staudinger/Löwisch, Neubearbeitung 2001, § 286 BGB RdN 7).

Weiter gehende Ansprüche stehen den Beklagten demgegenüber nicht zu.

Mit dem Ablauf der im Schreiben vom 03.07.1996 (Bl. 117 GA) gesetzten Frist, d.h. dem 05.07.1996, ist der Kaufpreisanspruch der Beklagten erloschen, so dass weitere Zinszahlungen hierauf von der Klägerin und ihrem Ehemann nicht mehr geschuldet waren (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 326 RdN 24; BGH NJW 1997, 1231; BGH NJW 2000, 71, 72). Entgangene Zinsen sowie einen Mindererlös aus der Zwangsversteigerung können die Beklagten auch nicht als Schadensersatzansprüche gemäß § 326 BGB a.F. geltend machen. Ausweislich des von den Parteien vorgelegten Schriftverkehrs haben die Beklagten, vertreten durch den Zeugen A…, in sämtlichen Schreiben den Rücktritt angedroht bzw. erklärt. Zwar kann auch die Erklärung eines Rücktritts im Wege der Auslegung u.U. als Geltendmachung des großen Schadensersatzes angesehen werden. Dass dies vorliegend von den Beklagten gewollt war, ist jedoch nicht ersichtlich. Soweit im Schreiben vom 03.07.1996, das eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung enthielt und den Rücktritt in Aussicht stellte, ausgeführt wurde, dass die Beklagten die Klägerin und ihren Ehemann für sämtliche Schäden verantwortlich machen würden, sind sie darauf im weiteren vorgelegten Schriftverkehr zunächst nicht zurückgekommen. Vielmehr wurde lediglich ein Rücktritt erwähnt, auch mit dem Wunsch, die Auflassungsvormerkung zur Löschung zu bringen (vgl. Bl. 68 GA). Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, dass nach Ablauf der im Schreiben vom 03.07.1996 enthaltenen Frist noch weitere Verhandlungen geführt worden sind. Mit dem fruchtlosen Fristablauf erlöschen die gegenseitigen Erfüllungsansprüche. Diese können nur durch den neuen Abschluss eines Vertrages erneut begründet werden, der vorliegend der Form des § 313 BGB a.F. bedurft hätte (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 326 RdN 24). Ein derartiger Vertrag ist indes zwischen den Parteien nicht mehr zustande gekommen. Auch ein Widerruf des ausgesprochenen Rücktritts ist nicht möglich (vgl. Palandt/

Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 326 RdN 27, § 325 RdN 25).

Aufrechnen können die Beklagten somit lediglich mit einer Zinsforderung für die Zeit vom 01.06.1996 bis zum 05.07.1996, d.h. bei dem vereinbarten Zinssatz von 10 % jährlich (Ziff. III. 3. des Kaufvertrags vom 02.04.1996) mit einer Forderung in Höhe von 11.031,30 EUR.

Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gemäß § 326 BGB a.F. ist demgegenüber nach Erklärung des Rücktritts durch die Beklagten ausgeschlossen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 326 RdN 27, § 325 RdN 25).

Es errechnet sich somit eine Forderung der Klägerin gegen die Beklagten in Höhe von 77.728,31 EUR.

3.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 326, 327, 347 Satz 3 BGB a.F.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 344.405,55 €.

M… W… S…

1

2

Oberlandesgericht Düsseldorf

Im Namen des Volkes

Urteil

3

I-9 U 166/07 Verkündet am 19. Mai 2008

4

5 O 617/04 Name ProtokollführerB…, Justizbeschäftigte

5

LG Düsseldorf als Urkundsbeamter der

6

Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

7

pp.

8

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 31. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht M…, den Richter am Oberlandesgericht W… sowie die Richterin am Oberlandesgericht S…

9

für R e c h t erkannt:

10

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 08. August 2007 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf(5 O 617/04) unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

11

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 77.728,31 EUR nebst 4 % Zinsen aus 23.008,13 EUR seit dem 13.09.1996, aus 17.895,22 EUR seit dem 10.02.1997, aus 14.316,17 EUR seit dem 13.07.1997, aus 300,12 EUR seit dem 01.08.1998 und aus 22.202,67 EUR seit dem 03.09.1996 zu zahlen.

12

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

13

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 78 % die Beklagten als Gesamtschuldner zu 22 %.

14

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

15

Die Revision wird nicht zugelassen.

16

G r ü n d e

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I.

18

Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Rückgewähr von behaupteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 344.405,55 EUR.

19

Mit notariellem Vertrag vom 02.04.1996 (Bl. 30 ff GA) erwarben die Klägerin und ihr am 10.08.1999 verstorbener Ehemann S… von den Beklagten das mit einem unter Denkmalschutz stehenden Mehrfamilienhaus bebaute Grundstück K…-Ring 9 in Düsseldorf-O…. Beim Abschluss des Vertrages wurden die Beklagten von ihrem Vater, dem Zeugen K… A…, vertreten. Der Kaufvertrag weist einen notariell beurkundeten Kaufpreis in Höhe von 2.250.000,00 DM aus. Das Grundstück ist am 08.07.1999 zwangsversteigert worden. Es ist der Diplom-Ingenieur U… H… mbH zu einem Betrag von 2.200.000,00 DM zugeschlagen worden.

20

Die Klägerin behauptet, zwischen den Parteien sei tatsächlich ein Kaufpreis von 2.750.000,00 DM vereinbart gewesen. Einen Betrag in Höhe von 500.000,00 DM hätten sie und ihr zwischenzeitlich verstorbener Ehemann S… auf Wunsch des Zeugen A… in bar geleistet. Während des Beurkundungstermins, als der Notar N… kurz den Raum verlassen habe, seien 495.000,00 DM in bar gezahlt worden. Am darauf folgenden Tag seien die übrigen 5.000,00 DM dem Zeugen A… in den Büroräumen der T… GmbH an der B… Allee in Düsseldorf übergeben worden. Das Geld habe aus dem am 26.03.1996 erfolgten Verkauf einer Wohnung der Klägerin und ihres Ehemannes gestammt, das sie selbst als Barzahlung zusätzlich zum notariell beurkundeten Preis von einem Herrn G… erhalten hätten.

21

Da der Kaufvertrag nicht vollzogen worden sei, sei dieser nichtig. Die Beklagten hätten daher die empfangenen Zahlungen zurückzugewähren. Es handele sich dabei um folgende Positionen, die in der Berufungsinstanz noch geltend gemacht werden:

22

255.645,94 EUR Schwarzgeldzahlung am 02.04.1996 und 03.04.1996

23

23.008,13 EUR Zinszahlung am 13.09.1996

24

17.895,22 EUR Zinszahlung am 10.02.1997

25

14.316,17 EUR Zinszahlung am 13.07.1997

26

33.233,97 EUR Kapitalzahlung am 30.08.1996, abzüglich Zinsen

27

306,12 EUR Kosten für Pfändungs- und Überweisungsbeschluss

28

Jedenfalls seien aber die Kapitalzahlung vom 30.08.1996, die Kosten für den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss sowie die Zinszahlungen zurückzugewähren, da die Beklagten bereits im Juli 1996 vom Kaufvertrag zurückgetreten seien und somit kein Anspruch auf diese Positionen bestehe.

29

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.

30

Das Landgericht hat die Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe den Beweis dafür, dass tatsächlich eine Schwarzgeldzahlung vereinbart gewesen und geflossen sei, nicht erbracht. Auch Ansprüche auf Rückzahlung der Zinsen sowie des Kapitalbetrags von 51.129,19 EUR bestünden nicht, da die Beklagten insoweit wirksam mit Ansprüchen auf Zahlung von Verzugszinsen aufgerechnet hätten.

31

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

32

Die Klägerin ist der Auffassung, die vor dem Landgericht erhobenen Beweise hätten den Beweis für eine Schwarzgeldabrede erbracht. Jedenfalls hätte das Landgericht auf der Grundlage des Beweisergebnisses die Klägerin förmlich als Partei vernehmen müssen, da einiger Beweis für die Richtigkeit ihrer Behauptung erbracht gewesen sei. Im Übrigen hätte das Landgericht der Klage aufgrund des von den Beklagten am 03.07.1996 und 01.08.1996 erklärten Rücktritts zumindest in Höhe der nachgewiesenen Kapital- und Zinszahlungen stattgeben müssen, da die Erklärung des Rücktritts nach den seinerzeit gültigen Rechtsvorschriften die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ausschließe.

33

Die Klägerin beantragt,

34

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 344.405,55 EUR nebst 4 % Zinsen aus 255.645,94 EUR seit dem 02.04.1996, aus 23.008,13 EUR seit dem 13.09.1996, aus 17.895,22 EUR seit dem 10.02.1997, aus 14.316,17 EUR seit dem 13.07.1997, aus 300,12 EUR seit dem 01.08.1998 und aus 33.233,97 EUR seit dem 03.09.1996 zu zahlen.

35

Die Beklagten beantragen,

36

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

37

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil. Sie bestreiten, dass es neben dem vereinbarten Kaufpreis eine Schwarzgeldzahlung in Höhe von 500.000,00 DM gegeben habe. Es sei bereits nicht erwiesen, dass die Klägerin und ihr Ehemann aus dem Verkauf der Immobilie K…-Ring 20 von Herrn G… einen Betrag in Höhe von 500.000,00 DM in bar erhalten hätten. Hierfür habe es, wie auch der Zeuge L… bekundet habe, ebenso wie für eine entsprechende Zahlung beim Erwerb der Immobilie K…-Ring 9 keine Veranlassung gegeben. Auch sei das Vorbringen der Klägerin, die an die Beklagten zu zahlenden 500.000,00 DM in bar hätten als Besicherung des Kredits für den Erwerb der Immobilie K…-Ring 9 dienen sollen, nicht nachvollziehbar. Eine derartige Konstruktion sei ungewöhnlich. Zudem hätten die Beklagten den Erlös aus dem Verkauf der Immobilie zur Ablösung von Darlehen gebraucht. Die Klägerin und ihr Ehemann hätten demgegenüber dieses Geld nach dem Vertragsinhalt als Eigenkapital benötigt. Soweit letztlich ein geringerer Kaufpreis als im Schreiben vom 02.04.1996 vereinbart worden sei, sei dies damit zu erklären, dass die Immobilie von der Klägerin und ihrem Ehemann im unrenovierten Zustand erworben worden sei.

38

Soweit die Klägerin für den Fall der Wirksamkeit des Vertrages die Rückforderung der von ihr geleisteten Kapital- und Zinszahlungen geltend macht, erklären die Beklagten hilfsweise die Aufrechnung mit Zinsforderungen und Schadensersatzansprüchen aus Verzug. Sie sind der Auffassung, sie seien nicht vor der Feststellung der Nichtigkeit des Vertrages durch das Finanzamt D… am 19.01.1999, jedenfalls aber nicht vor April 1997, vom Vertrag zurückgetreten, so dass sie bis dahin Zinszahlungen verlangen könnten. Zudem seien ihre Erklärungen als Geltendmachung des großen Schadensersatzes auszulegen.

39

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

40

Der Senat hat die Klägerin informatorisch angehört und Beweis durch Vernehmung von Zeugen erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Anhörung und der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 31.03.2008 verwiesen.

41

Die Restakten 65a K 94/98 Amtsgericht Düsseldorf und die Akten 10 O 334/99 Landgericht Düsseldorf lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

42

II.

43

Die zulässige Berufung der Klägerin ist in Höhe eines Betrages von 77.728,31 EUR begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

44

1.

45

Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von 255.645,94 EUR aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zu.

46

Es kann nicht festgestellt werden, dass der zwischen der Klägerin und deren Ehemann sowie den Beklagten abgeschlossene Kaufvertrag vom 02.04.1996 gemäß §§ 117, 125, 313 BGB a.F. nichtig ist.

47

Die Klägerin hat nicht zu beweisen vermocht, dass beim Abschluss des Kaufvertrags vom 02.04.1996 eine nicht mit beurkundete Nebenabrede der Parteien dahingehend bestand, dass zusätzlich zu dem beurkundeten Kaufpreis in Höhe von 2.250.000,00 DM ein weiterer in bar zu leistender Betrag in Höhe von 500.000,00 DM gezahlt werden sollte und dass dieser Betrag auch geleistet worden ist.

48

Objektive Beweismittel, die die Vereinbarung und tatsächliche Erbringung einer Barzahlung in Höhe von 500.000,00 DM neben dem tatsächlich beurkundeten Kaufpreis belegen, wie beispielsweise eine Quittung oder ein Kontoauszug, existieren nicht.

49

Der Zeuge S… hat zwar ausgesagt, er habe von seinen Eltern vor Abschluss des Kaufvertrags davon erfahren, dass eine Bargeldzahlung beabsichtigt sei. Er habe auch das Schreiben vom 02.04.1996 (Bl. 212 GA) verfasst, wobei er mit der Angabe „2.200.000 +“ eine zusätzliche Barzahlung in Höhe von 500.000,00 DM gemeint habe. Unmittelbar vor dem Notartermin habe er das Geld gesehen und gezählt. Auch habe er seine Eltern zum Notartermin gefahren und dabei gesehen, dass sie einen braunen Umschlag, der das Geld enthielt, dabeigehabt hätten. Am Tag nach dem Beurkundungstermin sei er mit der Klägerin zur T… GmbH, für die der Zeuge A… tätig gewesen sei, gefahren und er habe gesehen, dass die Klägerin die am Vortag noch zurückgehaltenen 5.000,00 DM an den Zeugen A… gezahlt habe, woraufhin dieser gesagt habe, nunmehr sei der Betrag vollständig. Daraufhin habe die Klägerin die Schlüssel zum Objekt K…-Ring 9 erhalten, was sie auch quittiert habe.

50

Dem steht jedoch die Aussage des Zeugen A… entgegen. Dieser hat in Abrede gestellt, dass eine Barzahlung neben dem offiziell beurkundeten Kaufpreis vereinbart gewesen und erfolgt sei. Die Klägerin habe zwar eine derartige Zahlung angeboten. Dies habe er jedoch abgelehnt, da für ihn nach Ablauf der Spekulationsfrist hierfür keine Veranlassung bestanden habe. Auch das Schreiben vom 02.04.1996, auf das er handschriftlich erwidert habe, sei nicht im Sinne der Vereinbarung einer Schwarzgeldzahlung zu verstehen. Soweit er in diesem Schreiben einen Kaufpreis in Höhe von 2,8 Mio. DM gefordert habe, am selben Tag aber ein Kaufpreis in Höhe von 2,25 Mio. DM beurkundet worden sei, sei dies damit zu erklären, dass der Kaufpreis in Höhe von 2,8 Mio. DM eine Renovierung eingeschlossen, der Betrag von 2,25 Mio. DM sich dagegen auf das Objekt im unrenovierten Zustand bezogen habe.

51

Die Zeugin M…, die Ehefrau des Zeugen A… und Mutter der Beklagten, hat erklärt, sie habe anlässlich des Notartermins in Bezug auf eine Barzahlung keine Beobachtungen gemacht.

52

Auch der Zeuge N…, der seinerzeit den Vertrag beurkundet hat, hat nach seiner Aussage anlässlich des Beurkundungstermins keine Wahrnehmungen gemacht, die auf eine Bargeldzahlung schließen lassen. Er hat erklärt, dass er den Vertrag, wäre ihm eine Bargeldzahlung aufgefallen, nicht beurkundet hätte.

53

Die Zeugen L… und H… haben zwar ausgesagt, die Klägerin und deren Ehemann hätten ihnen gegenüber die Bargeldzahlung in Höhe von 500.000,00 DM eingeräumt. Sie konnten als früherer Steuerberater bzw. Rechtsanwalt der Klägerin und ihres verstorbenen Ehemannes aber lediglich das bekunden, was ihnen von der Klägerin und deren Ehemann erklärt worden war. Eigene Wahrnehmungen bezüglich einer Barzahlung konnten die Zeugen L… und H… demgegenüber nicht machen. Auch die Feststellungen des Finanzamts D… beruhen auf Angaben der Klägerin und ihres Ehemannes. Hiernach können die Aussagen dieser Zeugen lediglich ein Indiz für die Zahlung der 500.000,00 DM darstellen, nicht aber den erforderlichen Beweis hierfür erbringen.

54

Liegen somit zum Kerngeschehen sich widersprechende Zeugenaussagen vor, vermag der Senat nicht die sichere Überzeugung davon zu gewinnen, dass die von der Klägerin behaupteten Barzahlungen tatsächlich vereinbart gewesen und von ihr bzw. ihrem Ehemann geleistet worden sind.

55

Der Senat vermag nicht festzustellen, dass der Aussage des Zeugen S…, die der Aussage des Zeugen A… widerspricht, der Vorzug zu geben ist. Beide Zeugen stehen in einem verwandtschaftlichen Verhältnis zu einer der Parteien, so dass sie ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens jeweils zu Gunsten einer der Parteien haben. Hinzu kommt, dass gegen die Richtigkeit der Aussage des Zeugen S… sowie auch der Klägerin erhebliche Bedenken bestehen. Der Zeuge S… hat bezüglich zahlreicher Einzelheiten im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Senat Angaben gemacht, die von seiner erstinstanzlichen Aussage bzw. von den Angaben der Klägerin im Rahmen ihrer informatorischen Anhörung in erheblicher Weise abweichen. Während der Zeuge vor dem Landgericht ausgesagt hat, das Bargeld sei in 1.000,00 DM- und 500,00 DM-Scheinen gestückelt gewesen, hat er vor dem Senat erklärt, es habe sich lediglich um 1.000,00 DM-Scheine gehandelt. Er hat des Weiteren vor dem Landgericht – in Übereinstimmung mit dem damaligen schriftsätzlichen Vorbringen der Klägerin - erklärt, das Geld sei in einem DIN A 5 Umschlag gewesen, während er vor dem Senat, ebenfalls in Übereinstimmung mit der Klägerin, erklärt hat, es habe sich um einen DIN A 4 Umschlag gehandelt. Entscheidend kommt hinzu, dass der Zeuge S…, der von Beruf Bankkaufmann ist, bezüglich des Zählens des Geldes Angaben gemacht hat, die maßgeblich von den Angaben der Klägerin abweichen. Während der Zeuge S… erklärt hat, dass er das Geld selbst gezählt habe, hat die Klägerin im Detail geschildert, dass sie und nicht der Zeuge das Geld gezählt habe. Auch hat die Klägerin die Bündelung des Geldes in Banderolen à 100.000,00 DM, d.h. in 5 Banderolen beschrieben, während der Zeuge S… erklärt hat, es habe sich um Banderolen à 10.000,00 DM gehandelt, d.h. um insgesamt 50 Banderolen. Diese Abweichungen sind, auch wenn es sich um einen Vorfall handelt, der mehr als 10 Jahre zurückliegen soll, derart erheblich, dass sie nicht allein damit erklärt werden können, dass Erinnerungslücken vorliegen können.

56

Hinzu kommt, dass auch die Angaben der Klägerin im Rahmen ihrer informatorischen Anhörung nicht durchweg in sich schlüssig sind.

57

Die Klägerin vermochte keine plausible Erklärung für die angebliche Zurückbehaltung der 5.000,00 DM zu geben. Während sie zunächst erklärt hat, sie habe diesen Betrag als Sicherheit mit Blick auf die noch instandzusetzende Heizungsanlage einbehalten, hat sie im weiteren Verlauf ihrer Anhörung bekundet, sie habe hierdurch auch eine Quittung erhalten wollen. Beides vermag jedoch nicht zu überzeugen. Dass das Heizungssystem umgestellt werden sollte, wurde im Kaufvertrag vom 02.04.1996 ausdrücklich geregelt, wobei gemäß Ziff. III. 2. des Vertrages ein Betrag in Höhe von 10.000,00 DM erst nach der Umstellung ausgezahlt werden sollte. Gemäß Ziff. IV. 1. des Kaufvertrages sollte im Übrigen – wie dies bei Kaufverträgen über gebrauchte Immobilien üblich ist – die Gewährleistung für Sachmängel ausgeschlossen sein. Weshalb die Klägerin angesichts dieser Regelungen den relativ geringen Betrag von 5.000,00 DM zurückbehalten wollte, ist nicht nachvollziehbar. Auch ein Einbehalt von 5.000,00 DM bis zum Erhalt einer Quittung erscheint angesichts ihres Verhaltens nicht plausibel. Die Klägerin hat bezüglich der Frage, ob sie anlässlich der von ihr behaupteten Zahlung von 495.000,00 DM vom Zeugen A… eine Quittung verlangt hat, ausweichende und widersprüchliche Angaben gemacht. Sie hat auch weder vor dem Notartermin am 02.04.1996 noch vor dem Termin am 03.04.1996 eine Quittung vorbereitet. Die hierfür von der Klägerin abgegebene Erklärung, es sei alles hektisch gewesen, vermag dabei nicht zu überzeugen. Das Erstellen einer Quittung erfordert keinen großen Zeitaufwand. Gemessen an der Bedeutung der Angelegenheit und der Höhe des Betrages musste es der Klägerin möglich sein, eine Quittung herzustellen, wenn sie beabsichtigte, eine erhebliche Bargeldsumme zu übergeben. Dass dies möglich war, musste der Klägerin auch bekannt sein, da sie nach ihren Angaben auch den Erhalt der 500.000,00 DM in bar von Herrn G… quittiert hatte.

58

Auch die Angaben der Klägerin dazu, wie das Objekt finanziert werden sollte, sind nicht nachvollziehbar. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin und ihr Ehemann nach der behaupteten Barzahlung von 500.000,00 DM über das nach Ziff. III. 8. des notariellen Vertrages erforderliche Eigenkapital in Höhe von 20 % des Kaufpreises verfügten. Dass der Zeuge A… bzw. die Beklagten demgegenüber die in bar erhaltenen 500.000,00 DM als Sicherheit für die Gewährung eines Kredits an die Klägerin und ihren Ehemann leisten sollten, ist nicht nachvollziehbar. Ein Verkäufer ist nicht dazu verpflichtet, als Kaufpreiszahlung erhaltenes Geld als Sicherheit zur Verfügung zu stellen. Vielmehr ist er in der Verwendung des empfangenen Kaufpreises frei.

59

Dass die Klägerin und ihr Ehemann neben dem notariell beurkundeten Kaufpreis einen weiteren Betrag in Höhe von 500.000,00 DM in bar zahlen sollten, ergibt sich auch nicht zwingend aus dem Schreiben vom 02.04.1996 (Bl. 212 GA). Zwar mag die Angabe des „letzten Angebotes“ mit „2.200.000,00 +“ ein gewisses Indiz dafür darstellen, dass neben dem Kaufpreis von 2,2 Mio. DM ein weiterer Betrag in bar gezahlt werden sollte. Hierfür könnte auch die handschriftliche Antwort des Zeugen A… sprechen, der mitteilte, er wolle nicht unter 2,8 Mio. DM „offiziell“ verkaufen und somit sei die Sache erledigt. Denn der „offizielle“ Kaufpreis von 2,8 Mio. DM wäre bei einer Bargeldzahlung in Höhe von 500.000,00 DM neben den 2,2 Mio. DM beinahe erreicht worden. Da letztlich ein Kaufpreis in Höhe von 2,25 Mio DM beurkundet wurde, könnte angenommen werden, dass sich die Klägerin und ihr Ehemann sowie der Zeuge A… bezüglich der noch bestehenden Differenz von 100.000,00 DM entgegengekommen seien. Andererseits konnte der Zeuge S…, der das Schreiben auf dem PC verfasst hatte, keine Angaben dazu machen, wie die Erwiderung des Zeugen A… zu verstehen war. Er konnte auch nicht ausschließen, dass es sich bei dem Schreiben vom 02.04.1996 um eine Antwort auf das Schreiben der T… GmbH vom 28.03.1996 (Bl. 389 GA), in dem eine „hochwertige Renovierung“ angeboten wurde, handelte. Auch die Klägerin konnte sich an Einzelheiten zu diesem Schreiben vom 28.03.1996 und dem darin genannten Betrag von 400.000,00 DM nicht erinnern. Schließlich konnte der Zeuge S… nicht erklären, welche Umstände dazu geführt haben, dass es noch am selben Tag (02.04.1996) zur Beurkundung des Kaufvertrags zu einem deutlich geringeren als dem vom Zeugen A… geforderten „offiziellen“ Kaufpreis gekommen war, obwohl er beim Erhalt der Rückantwort nach seinen Angaben noch im Büro seiner Eltern anwesend war. Wollte man in Betracht ziehen, dass die Divergenz zwischen dem geforderten und dem beurkundeten Preis durch eine Barzahlung überbrückt worden sein könnte, bliebe danach jedenfalls unklar, warum der Zeuge A... plötzlich von seiner Forderung der Beurkundung des „offiziellen“ Kaufpreises abgerückt sein sollte.

60

Zwar weist auch die Aussage des Zeugen A… Ungereimtheiten auf. Dieser hat zunächst einen Kaufpreis von 3,2 Mio. DM im unrenovierten und von 3,5 Mio. DM im vollrenovierten Zustand gefordert (Schreiben vom 16.10.1995), so dass der letztlich vereinbarte Kaufpreis gering erscheint. Auch enthält das Schreiben vom 28.03.1996 nicht die vom Zeugen A… erwähnte Unterscheidung zwischen einer „normalen“ und einer „hochwertigen“ Renovierung, so dass seine Erklärung für die Preisdifferenz von 550.000,00 DM zwischen dem Schreiben vom 02.04.1996 sowie dem Kaufvertrag vom selben Tage nicht zwingend ist. Allerdings hat der Zeuge A… der Klägerin und ihrem Ehemann im Verlaufe der Zeit mehrere unterschiedliche Angebote gemacht. Man musste, wie der Zeuge S… ausgesagt hat, bei ihm immer „mit allem rechnen“. Die bestehende Preisabweichung stellt daher kein zwingendes Indiz für die Richtigkeit der Aussagen der Klägerin und ihres Sohnes dar.

61

Letztlich kann der Senat auf der Grundlage des Beweisergebnisses demnach nicht die sichere Überzeugung gewinnen, dass die Behauptung der Klägerin, sie und ihr Ehemann hätten mit dem Zeugen A… die Zahlung eines Barbetrages neben dem notariell beurkundeten Kaufpreis vereinbart, zutrifft. Auch wenn einiges darauf hindeutet, wie etwa das Schreiben vom 02.04.1996 nebst der darauf befindlichen Antwort des Zeugen A…, die Selbstanzeige der Klägerin und ihres Ehemannes beim Finanzamt und deren Angaben gegenüber ihrem damaligen Rechtsanwalt H… und Steuerberater L…, verbleiben dem Senat erhebliche Zweifel, die einer sicheren Überzeugungsbildung entgegenstehen. Insbesondere weichen die Aussagen der Klägerin sowie des Zeugen S… in entscheidenden Punkten voneinander ab. Die Angaben der Klägerin sind auch nicht in allen Punkten in sich schlüssig und nachvollziehbar. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin hat der Notar N… nach seiner Aussage auch keine Beobachtungen gemacht, die auf eine Schwarzgeldzahlung hindeuten. Er hat das Vorbringen der Klägerin, ihr gegenüber nach der Beurkundung erklärt zu haben, er habe den starken Verdacht einer Schwarzgeldzahlung gehabt, nicht bestätigt. Neben diesen Zweifeln, die bereits für sich eine hinreichende Überzeugungsbildung ausschließen, kann schließlich auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Eingeständnis eine Quittung gefälscht (Bl. 321 GA), wenn auch letztlich nicht verwendet hat und dass sie zur Stützung ihres Vortrags Banderolen vorgelegt hat (Bl. 419, 427 GA), die zum Teil Prüfvermerke von Zeitpunkt nach Abschluss des notariellen Vertrages tragen und somit nicht im Zusammenhang mit der behaupteten Barzahlung stehen können. Im Ergebnis kann der Senat danach nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, dass die Angaben des Zeugen A…, es sei kein zusätzliches Bargeld geflossen, richtig sind.

62

Kann der Senat aber die Vereinbarung und Leistung einer Bargeldzahlung nicht positiv feststellen, geht dies zu Lasten der hierfür beweisbelasteten Klägerin.

63

2.

64

Der Klägerin steht jedoch gegen die Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 77.728,31 EUR aus §§ 326, 327, 346, 421 BGB a.F. zu.

65

Nachdem die Beklagten gemäß § 326 BGB a.F. den Rücktritt vom Kaufvertrag vom 02.04.1996 erklärt haben, kann die Klägerin die Rückerstattung der von ihr nachgewiesenen Teilkaufpreis-, Zins- und Kostenzahlungen verlangen.

66

Hierbei handelt es sich um Zinszahlungen in Höhe von 23.008,13 EUR (Bl. 14 GA), von 17.895,22 EUR (Bl. 15, 16 GA) und von 14.316, 17 EUR (Bl. 17, 18 GA), d.h. insgesamt in Höhe von 55.219,52 EUR. Hinzu kommt eine Zahlung auf die Kaufpreisforderung in Höhe von 51.129,19 EUR (Bl. 26 GA), auf die sich die Klägerin einen Betrag in Höhe von 17.895,22 EUR als Zinszahlung hieraus anrechnen lässt, sowie die Zahlung von Kosten für einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss von Juni 1998 in Höhe von – richtig - 306,12 EUR (Bl. 19 GA). Insgesamt ergibt dies einen Betrag von 88.759,61 EUR.

67

Dieser Anspruch ist auch nicht verjährt. Ansprüche aus § 326 BGB a.F. unterlagen gemäß § 195 BGB a.F. der 30-jährigen Verjährungsfrist. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB gilt nunmehr die 10-jährige Frist des § 196 BGB n.F., die im Zeitpunkt des Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe durch die Klägerin bzw. im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgelaufen war.

68

Soweit die Beklagten gegenüber diesem Anspruch die Aufrechnung mit Zins- und anderen Schadensersatzforderungen erklärt haben, hat diese lediglich in Höhe von 11.031,30 EUR Erfolg. In dieser Höhe können die Beklagten Verzugszinsen gemäß §§ 286, 288 BGB a.F. geltend machen. Dies ist auch nach einem erfolgten Rücktritt vom Vertrag zulässig (vgl. Münchener Kommentar/Thode, 4. Aufl., § 286 BGB RdN 3; Staudinger/Löwisch, Neubearbeitung 2001, § 286 BGB RdN 7).

69

Weiter gehende Ansprüche stehen den Beklagten demgegenüber nicht zu.

70

Mit dem Ablauf der im Schreiben vom 03.07.1996 (Bl. 117 GA) gesetzten Frist, d.h. dem 05.07.1996, ist der Kaufpreisanspruch der Beklagten erloschen, so dass weitere Zinszahlungen hierauf von der Klägerin und ihrem Ehemann nicht mehr geschuldet waren (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 326 RdN 24; BGH NJW 1997, 1231; BGH NJW 2000, 71, 72). Entgangene Zinsen sowie einen Mindererlös aus der Zwangsversteigerung können die Beklagten auch nicht als Schadensersatzansprüche gemäß § 326 BGB a.F. geltend machen. Ausweislich des von den Parteien vorgelegten Schriftverkehrs haben die Beklagten, vertreten durch den Zeugen A…, in sämtlichen Schreiben den Rücktritt angedroht bzw. erklärt. Zwar kann auch die Erklärung eines Rücktritts im Wege der Auslegung u.U. als Geltendmachung des großen Schadensersatzes angesehen werden. Dass dies vorliegend von den Beklagten gewollt war, ist jedoch nicht ersichtlich. Soweit im Schreiben vom 03.07.1996, das eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung enthielt und den Rücktritt in Aussicht stellte, ausgeführt wurde, dass die Beklagten die Klägerin und ihren Ehemann für sämtliche Schäden verantwortlich machen würden, sind sie darauf im weiteren vorgelegten Schriftverkehr zunächst nicht zurückgekommen. Vielmehr wurde lediglich ein Rücktritt erwähnt, auch mit dem Wunsch, die Auflassungsvormerkung zur Löschung zu bringen (vgl. Bl. 68 GA). Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, dass nach Ablauf der im Schreiben vom 03.07.1996 enthaltenen Frist noch weitere Verhandlungen geführt worden sind. Mit dem fruchtlosen Fristablauf erlöschen die gegenseitigen Erfüllungsansprüche. Diese können nur durch den neuen Abschluss eines Vertrages erneut begründet werden, der vorliegend der Form des § 313 BGB a.F. bedurft hätte (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 326 RdN 24). Ein derartiger Vertrag ist indes zwischen den Parteien nicht mehr zustande gekommen. Auch ein Widerruf des ausgesprochenen Rücktritts ist nicht möglich (vgl. Palandt/

71

Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 326 RdN 27, § 325 RdN 25).

72

Aufrechnen können die Beklagten somit lediglich mit einer Zinsforderung für die Zeit vom 01.06.1996 bis zum 05.07.1996, d.h. bei dem vereinbarten Zinssatz von 10 % jährlich (Ziff. III. 3. des Kaufvertrags vom 02.04.1996) mit einer Forderung in Höhe von 11.031,30 EUR.

73

Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gemäß § 326 BGB a.F. ist demgegenüber nach Erklärung des Rücktritts durch die Beklagten ausgeschlossen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 326 RdN 27, § 325 RdN 25).

74

Es errechnet sich somit eine Forderung der Klägerin gegen die Beklagten in Höhe von 77.728,31 EUR.

75

3.

76

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 326, 327, 347 Satz 3 BGB a.F.

77

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

78

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

79

Streitwert für die Berufungsinstanz: 344.405,55 €.

80

M… W… S…