Landgericht Duisburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 1995-10-27, Aktenzeichen 4 S 455/89
ECLI:DE:LGDU:1995:1027.4S455.89.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 05. Oktober 1989 verkündete Urteil des Amtsgerichts Wesel (5 C 337/88) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Unter Abweisung der Klage im übrigen wird der Beklagte verurteilt, anden Kläger 65.838 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 30. August 1988 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 18 % und der Beklagte zu 82 %.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Der Kläger beansprucht als sog. Zahlvater von dem Beklagten Regreß für den von ihm gewährten Unterhalt für den 1966 geborenen (vormals ). 1986 wurde rechtskräftig festgestellt, daß der Kläger nicht Erzeuger des ist. Der geschiedene Beklagte hat daraufhin adoptiert. Das Amtsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dem geltend gemachten Anspruch stünde die Rechtsausübungssperre des § 1600 a S. 2 BGB entgegen, da die Vaterschaft des Beklagten weder durch Anerkennung noch durch gerichtliche Feststellung mit Wirkung für und gegen alle festgestellt sei.

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Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

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Dem Kläger steht als sog. Zahlvater gegen den Beklagten als Erzeuger des ein Anspruch auf Zahlung von 65.838 DM gemäß § 1615 b BGB zu. Die darüberhinausgehende Klage ist unbegründet.

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I.

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1. Der Kläger kann sich darauf berufen, als "Dritter" im Sinne des § 1615 b II BGB Unterhalt gewährt zu haben. Denn die Nichtehelichkeit des nach seiner Eheschließung im Jahre 1965 im Jahre 1966 geborenen ist 1986 rechtskräftig festgestellt worden (§ 1593 BGB). Der Unterhaltsanspruch, den gegen seinen wirklichen Erzeuger hatte, ist damit gemäß § 1615 b I 1 BGB auf den Kläger übergegangen, soweit dieser ihm Unterhalt gewährte. Dieser Anspruch richtet sich vorliegend gegen den Beklagten, auch wenn dieser seine Vaterschaft bestritten hat und dies bislang weder durch Anerkennung noch durch eine gerichtliche Entscheidung mit Wirkung für und gegen alle festgestellt ist.

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2. Bei nichtehelichen Kindern wird die Vaterschaft durch Anerkennung oder gerichtliche Entscheidung mit Wirkung für und gegen alle festgestellt (§ 1600 a S. 1 BGB). Die Rechtswirkungen der Vaterschaft können, soweit sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt, erst vom Zeitpunkt dieser Feststellung an geltend gemacht werden (§ 1600 a S. 2 BGB). Wegen dieser Rechtsausübungssperre des

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§ 1600 a S. 2 BGB kann die streitige Vaterschaft grundsätzlich nicht als Vorfrage im Rahmen eines Regressprozesses gemäß § 1615 b BGB geklärt werden (BGH NJW 1993, S. 1195 ff.; OLG Köln FamRZ 1978, S. 834 f.; Diederichsen, in Palandt, BGB, 54. Auflage, § 1615 b Rn. 2). Hierauf kann sich der Beklagte aber vorliegend nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht berufen.

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Bei dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB handelt es sich um einen das gesamte Rechtsleben beherrschenden Grundsatz (Heinrichs, in Palandt, a.a.O., § 242 Rn. 1, 16).

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Er setzt der Rechtsausübung dort Schranken, wo sie ansonsten zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit offensichtlich unvereinbaren Ergebnissen führen würde (Palandt, a.a.O. § 242 Rn. 2). Könnte sich der Beklagte auf die Rechtsausübungssperre des § 1600 a S. 2 BGB berufen, wäre dies, anders als in dem zitierten, vom BGH entschiedenen Rechtsstreit, vorliegend aus folgenden Gründen der Fall:

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In dem Fall des BGH bestand für den Beklagten "nach den frühere Erklärungen der Kindesmutter" zumindest noch ein als "verständlich" beurteilter Anlaß, seine Vaterschaft zu bestreiten (BGH NJW 1993, S. 1195, S. 1196). Im Gegensatz dazu hat der Beklagte vorliegend jedoch keinen Grund, seine Vaterschaft ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Er hat nicht bestritten, der Mutter in der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt zu haben. Er hat lediglich seine Vaterschaft bestritten und pauschal Mehrverkehr eingewandt. Dem Vorbringen des Klägers, außer ihm habe nur der Beklagte der Mutter in der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt, ist er jedoch nicht substantiiert, d. h. auf konkrete Tatsachen gestützt, entgegengetreten. Insbesondere hat der Beklagte nicht behauptet, die Mutter habe während der Empfängniszeit noch mit einem Dritten Verkehr gehabt.

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Als bedeutsamer Unterschied zu dem Fall des BGH kommt hinzu, daß der Beklagte im Dezember 1986 im Alter von fast 21 Jahren adoptiert hat, obwohl er bereits zwei eheliche Kinder hatte. Dies ist ein starkes Indiz dafür, daß der Beklagte nunmehr selbst von seiner Vaterschaft überzeugt war.

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Im übrigen besteht wegen der erfolgten Adoption weder für noch für den Beklagten ein Interesse daran, die Vaterschaft förmlich anzuerkennen oder gerichtlich feststellen zu lassen. Beide haben auch zum Ausdruck gebracht, nicht gewillt zu sein, das Vaterschaftsfeststellungsverfahren zu betreiben. hat dies mit Schreiben vom 08.03.1987 erklärt. Der Beklagte hat sich im Schriftsatz vom 03.11.1988 auf den Standpunkt gestellt, "eine Feststellung solle im Interesse des Kindes unterbleiben".

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Bedeutsam ist dabei schließlich, daß der Kläger von dem Beklagten schon seit September 1986 Unterhaltsregeß von über 80.000 DM forderte.

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Unter den genannten Umständen ist die Kammer davon überzeugt, daß die Rechtsfolgen des förmlichen Anerkenntnisses oder der gerichtlichen Feststellung mit Wirkung für und gegen alle im Hinblick auf den vom Kläger bereits angekündigten Unterhaltsregreß durch die Adoption des zum Nachteil des Klägers umgangen werden sollten, zumal anders als in dem Fall des BGH, wegen der mit Zustimmung der erfolgten Adoption durch den Beklagten nicht gesagt werden kann. Könnte im Hinblick auf die mit der Feststellung der Vaterschaft des Beklagten verbundenen erbrechtlichen und unterhaltsrechtlichen Folgen noch anerkennenswerte Gründe haben, seine Abstammung von dem Beklagten nicht feststellen zu lassen. Es ist nach alledem nicht erkennbar, wie der Kläger, der unbestreitbar die Anspruchsnorm des § 1615 b BGB für sich in Anspruch nehmen kann, nunmehr jemals zu seinem Recht kommen soll, falls der Beklagte sich auf die Rechtsausübungssperre des

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§ 1600 a S. 2 BGB berufen könnte. Er kann nämlich weder noch den Beklagten zwingen, das Vaterschaftsfeststellungsverfahren zu betreiben. Dies zu tun, steht beiden frei.

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Unter diesen Umständen erscheint es der Kammer aber nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB geboten, dem Beklagten die Berufung auf die Rechtsausübungssperre des § 1600 a S. 2 BGB zu versagen, zumal ein Prozeß nach § 1600 n BGB erklärtermaßen nicht anhängig gemacht werden soll und damit nicht die Gefahr besteht - dies im Interesse einer klaren Zuordnung des Kindes zu verhindern, ist die ratio legis des § 1600 a S. 2 BGB (Böckermann, in RGRK, BGB, 12. Auflage, § 1600 a Rn. 31) - daß es zu unterschiedlichen Entscheidungen in einem Abstammungsverfahren und in diesem Rechtsstreit kommen kann. Die Sperrwirkung des § 1600 a S. 2 BGB ist seinem Wortlaut nach auch ausnahmefähig ("soweit sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt") und, wie die gesetzlichen Ausnahmen in den §§ 1615 o BGB, 641 d ZPO belegen, nicht Selbstzweck (ebenso Mutschler, in Münchener Kommentar, 2. Auflage, § 1600 a Rn. 15; Böckermann, a.a.O., Rn. 41; Odersky, NichtehelichenG, 3. Auflage, § 1600 a Anm. VI 7); Raiser, FamRZ 1986, S. 942, S. 945). Vorliegend existiert nach Ansicht der Kammer im Hinblick auf § 242 BGB kein vernünftiger, schutzwürdiger Grund mehr, sie noch eingreifen zu lassen, zumal auch der Gesetzgeber die Möglichkeit der "Anspruchsvereitelung trotz bestehender Anspruchsnorm" unter Ausnutzung der Sperrwirkung des § 1600 a S. 2 BGB offensichtlich nicht in Kauf genommen, sondern schlicht nicht erkannt hat (vgl. insoweit Nehlsen-v. Stryk, FamRZ 1988, S. 225, S. 235, S. 237).

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3. Die Kammer ist von der Vaterschaft des Beklagten überzeugt.

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Es wird vermutet, daß das Kind von dem Manne gezeugt ist, welcher der Mutter während der Empfängniszeit beigewohnt hat (§ 1600 o II 1 BGB). Dieser Vermutung gilt nicht, wenn nach Würdigung aller Umstände schwerwiegende Zweifel an der Vaterschaft verbleiben (§ 1600 o II 2 BGB).

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Der Beklagte hat der Mutter des in der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt und selbst nicht behauptet, diese habe während der Empfängniszeit außer mit den Parteien noch mit einem Dritten verkehrt. Nach dem in Anfechtungsprozeß des Klägers eingeholten blutgruppenserologischen Gutachten ist es aber offenbar unmöglich, daß der Kläger gezeugt hat. Aufgrunddessen kommt ernsthaft nur der Beklagte als Vater in Betracht.

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Daß der Beklagte seine Mitwirkung an der angeordneten blutgruppenserologischen Untersuchung verweigert hat und zwar auch noch nach der durch Zwischen-Urteil der Kammer erfolgten Feststellung, seine Weigerung, die Entnahme einer Blutprobe zum Zwecke der Blutgruppenuntersuchung zu dulden, sei unberechtigt, steht der Vaterschaftsfeststellung nicht entgegen, da die Vaterschaft des Beklagten schon aus dem genannten Grund nicht ernsthaft bezweifelt werden kann. Findet die Vaterschaftsfeststellung aber im übrigen Beweisergebnis eine hinreichende Grundlage, so scheitert sie nicht daran, daß der als Erzeuger in Anspruch Genommene sich der Begutachtung wie hier unberechtigt entzieht. Vielmehr muß sich der Beklagte in diesem Fall nach entsprechender Belehrung und Fristsetzung gemäß § 356 ZPO so behandeln lassen, als sei das Gutachten eingeholt worden und habe keine schwerwiegenden Zweifel an seiner Vaterschaft erbracht (BGH NJW 1986, S. 2371, S. 2372).

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Da der Beklagte diese Rechtsfolge bereits in seinem Schriftsatz vom 08.06.1995 selbst angesprochen und erklärt hat, es möge ggf. unterstellt werden, daß er der Vater sei, bestand für die Kammer keine Veranlassung, den Beklagten über die genannten Folgen nochmals ausdrücklich unter Fristsetzung gemäß § 356 ZPO zu belehren. Denn ein solches Vorgehen wäre unter den gegebenen Umständen nur sinnloser Formalismus gewesen.

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4. Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf Verjährung berufen.

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Die hier geltende vierjährige Verjährungsfrist gemäß § 197 BGB beginnt wegen

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§§ 1593, 1600 a BGB grundsätzlich nicht vor Rechtskraft des Anfechtungsurteils zu laufen (Diederichsen, in Palandt, a.a.O., § 1615 b Rn. 4). Da erst 1986 rechtskräftig festgestellt wurde, daß der Kläger nicht der Vater des ist, war der Anspruch gemäß § 1615 b BGB bei Klageerhebung am 30.08.1988 mithin nicht verjährt.

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5. Der Kläger hat seinen Anspruch gemäß § 1615 b BGB auch nicht verwirkt.

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Hiervon könnte allenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Kläger im Zeitpunkt der Heirat mit der Kindesmutter positiv wußte, daß diese nicht von ihm schwanger war. Dies ist von dem Beklagten in der Form weder behauptet noch unter Beweis gestellt worden.

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II.

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Der geltend gemachte Anspruch ist jedoch nur in Höhe von 65.838 DM begründet.

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1.) März 1966 bis Dezember 1973

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Der Kläger ist in diesem Zeitraum leistungsfähig gewesen, wie sich aus der beigebrachten Bescheinigung der Landesversicherungsanstalt ergibt. Die Behauptung des Beklagten, sei in dieser Zeit allein von seiner Mutter und deren Verwandten unterhalten worden, weil der Kläger nicht leistungsfähig gewesen sei, ist hierdurch widerlegt.

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Dem Kläger steht auch der für diesen Zeitraum beanspruchte Mindestunterhalt für zu. Für die Zeit bis einschließlich Juni 1970 hat die Kammer den Mindestbedarf nach der vom Kläger beigebrachten Tabelle zur Unterhaltsrechtsprechung des Landgerichts Kassel bestimmt. Diese weist für die Zeit von März 1966 bis Dezember 1969 einen Mindestbedarf von monatlich 75 DM aus und für die Zeit von Januar 1970 bis Juni 1970 einen Bedarf von 90 DM. Ab Juli 1970 hat sich die Kammer bei der Bestimmung des Mindestbedarfs an der Regelunterhaltsverordnung (RegelUnterhV) orientiert.

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Es ergibt sich für den Zeitraum März 1966 bis Dezember 1973 nach alledem ein Betrag von 9.369 DM, der sich im einzelnen wie folgt darstellt:

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a. März 1966 - Dezember 1969:	3.450 DM (46 Monate x 75 DM)

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b. Januar 1970 - Juni 1970:	540 DM ( 6 Monate x 90 DM)

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c. Juli 1970 - Februar 1972:	2.160 DM (20 Monate x 108 DM)

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d. März 1972 - September 1972:	924 DM ( 7 Monate x 132 DM)

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e. Oktober 1972 - Dezember 1973:	2.295 DM (15 Monate x 153 DM)

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2.) Januar 1974 bis Dezember 1981

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Der Kläger ist in diesem Zeitraum ebenfalls leistungsfähig gewesen, weil er seit 1974 als Rechtsanwalt in der Kanzlei seines Vaters tätig war, diese Anfang 1975 übernahm und im Juni 1976 zum Notar bestellt wurde. Daß der Kläger trotzdem nicht leistungsfähig gewesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar, zumal der Kläger unstreitig ab Januar 1982 Barunterhalt für in Höhe von monatlich 422 DM geleistet hat. Warum der Kläger zuvor zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage gewesen sein soll, obwohl seine berufliche Situation dieselbe war, ist nicht ersichtlich, zumal die in der Kanzlei angestellte Mutter unstreitig von 1975 bis 1981 eigene Nettobezüge in Höhe von insgesamt 68.775 DM hatte.

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Daß der Kläger sich während des gemeinsamen Zusammenlebens im Familienverband im Rahmen des Familienunterhaltes trotz Leistungsfähigkeit nicht am Unterhalt des beteiligt haben könnte, wozu im übrigen auch der in Geld umzurechnende Naturalunterhalt gehört (Diederichsen, in Palandt, a.a.O., § 1615 b Rn. 2), ist nicht ersichtlich.

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Dem Kläger kann aber für den Zeitraum Juni 1974 bis Dezember 1981 der beanspruchte zweieinhalbfache Regelunterhalt so pauschal nicht zugesprochen werden, da der Beklagte die Leistungsfähigkeit des Kläger für diesen Zeitraum bestritten hat und der Kläger weder seinen konkreten Verdienst noch seinen konkreten Unterhaltsaufwand im einzelnen belegt hat.

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Die Kammer hat unter diesen Umständen zur Bestimmung des erstattungsfähigen Unterhalts auf die für die jeweiligen Zeiträume gültige "Düsseldorfer Tabelle" zurückgegriffen und den jeweiligen Kindesunterhalt nach der darin enthaltenen Gruppe 5 bestimmt. Bei dieser Einordnung hat sich die Kammer von der Erwägung leiten lassen, daß der Kläger jedenfalls ab Januar 1982 an den damals 15 Jahre alten unzweifelhaft Barunterhalt in Höhe von 422 DM geleistet hat. Ausweislich der ab Januar 1982 geltenden "Düsseldorfer Tabelle" (vgl. NJW 1982, S. 19 f.) entsprach ein solcher Betrag aber in etwa dem nach Gruppe 5 der "Düsseldorfer Tabelle" geschuldeten Kindesunterhalt (415 DM).

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Nach alledem ergibt sich für den Zeitraum Januar 1974 bis Dezember 1981 ein Unterhaltsbedarf von 30.310 DM, der sich im einzelnen wie folgt zusammensetzt:

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a. Januar 1974 - Mai 1974:	765 DM ( 5 Monate x 153 DM)

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b. Juni 1974 - Dezember 1974:	1.575 DM ( 7 Monate x 225 DM)

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c. Januar 1975 - Dezember 1976:	6.360 DM (24 Monate x 265 DM)

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d. Januar 1977 - Februar 1978:	4.130 DM (14 Monate x 295 DM)

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e. März 1978 - Dezember 1978:	3.800 DM (10 Monate x 380 DM)

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f. Januar 1979 - Dezember 1981:	13.680 DM (36 Monate x 380 DM)

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3.) Januar 1982 bis 19.08.1986

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Der Unterhaltsberechnung des Klägers in Höhe von 24.272 DM für diesen Zeitraum, auf deren Einzelheiten zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, ist der Beklagte nicht entgegengetreten. Insbesondere hat er selbst anerkannt, daß der Kläger titulierten Barunterhalt gezahlt hat.

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4.) Ehelichkeitsanfechtungsprozeß

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Dem Kläger steht gegen den Beklagten schließlich ein Anspruch auf Ersatz sämtlicher im Zusammenhang mit dem Ehelichkeitsanfechtungsprozeß entstandener Kosten zu (zur Erstattungsfähigkeit solcher Kosten vgl. Diederichsen, in Palandt, a.a.O. § 1615 b Rn. 3 m.w.N.). Hieraus resultiert ein Anspruch auf Ersatz der entstandenen Verfahrenskosten in Höhe von 106 DM und der Kosten für die Begutachtung in Höhe von 2.500 DM abzüglich bereits erstatteter Kosten von

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719 DM (= 1.887 DM). Für das vom Kläger selbst betriebene Ehelichkeitsanfechtungsverfahren kann er allerdings Rechtsanwaltskosten in eigener Sache nicht beanspruchen, da ihm insoweit kein konkreter Vermögensnachteil entstanden ist.

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Da auch die Leistungsfähigkeit des Beklagten unbestritten ist, ist die Klage nach alledem in Höhe von 65.838 DM (9.369 DM + 30.310 DM + 24.272 DM + 1.887 DM) begründet. Im übrigen dagegen unbegründet. öhe von 65.838 DM (9.369 DM + 30.310 DM + 24.272 DM + 1.887 DM) begründet, im übrigen dagegen un

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Der zuerkannte Zinsanspruch beruht auf § 291 BGB.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 I, 97 I ZPO.