Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-09, Aktenzeichen 11 B 107/20
ECLI:DE:VGSH:2021:0209.11B107.20.00

Tenor

Die Anträge werden abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 10.000,- € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragsteller sind bosnische Staatsangehörige.

2

Der Antragsteller zu 1. reiste seit Anfang der Neunziger Jahre wiederholt allein und auch mit seiner Familie in die Bundesrepublik ein und wurde mehrfach abgeschoben bzw. reiste mit seiner Familie freiwillig aus.

3

Der Ehefrau des Antragstellers zu 1. wurde im März 2019 eine für zwei Jahre gültige Aufenthaltserlaubnis erteilt (Bl. 721 Beiakte C). Der Antragsteller zu 1. reiste sodann im Februar 2020 im Rahmen eines Familiennachzugs mit seinen Kindern zu der Ehefrau bzw. Kindsmutter. Die Antragsteller erhielten dafür ein 90 Tage gültiges Visum zum Zweck des allgemeinen Familiennachzugs (Bl. 712 Beiakte D und Bl. 113 Beiakte E). Im Anschluss wurden ihnen Fiktionsbescheinigungen – zuletzt bis zum 04.02.2021 – erteilt (Bl. 798, 819, 843 Beiakte D sowie Bl. 127, 128 Beiakte E).

4

Nach kurzer Zeit scheiterte das Zusammenleben. Am 29.06.2020 wurde ein Strafverfahren gegen den Antragsteller zu 1. wegen Vergewaltigung eingeleitet (Bl. 801 Beiakte D), das später eingestellt wurde (Bl. 47 der Gerichtsakte). Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach dem Gewaltschutzgesetz wurde mit Beschluss des Amtsgerichts A-Stadt – Familiengericht – vom 10.07.2020 (Bl. 847 Beiakte D) zurückgewiesen.

5

Im weiteren Verlauf teilte die Ehefrau des Antragstellers zu 1. der Antragsgegnerin schriftlich mit, sie lebe von ihrem Mann in Trennung und habe die Scheidung beantragt (Bl. 821 Beiakte D). Es sei zu häuslicher Gewalt gekommen, zur Körperverletzung und zu einem sexuellen Übergriff. Sie befinde sich im Frauenhaus. Bei ihr lebe der 2013 geboren Sohn O. Der Antragsteller zu 2. lebe bei ihrem Mann, dem Antragsteller zu 1.

6

Mit Bescheid vom 11.11.2020 (Bl. 855 Beiakte D) wurde ein am 04.08.2020 gestellter Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die Antragsteller abgelehnt (1.). Es wurde festgestellt, dass sie verpflichtet sind, das Bundesgebiet unverzüglich zu verlassen (2.). Ihnen wurde eine Frist zur freiwilligen Ausreise bis zum 30.11.2020 gewährt (3.). Weiterhin wurde die Abschiebung nach Bosnien-Herzegowina angedroht (4.) und im Falle der Abschiebung ein Einreise- und Aufenthaltsverbot von sechs Monaten verhängt (5.). In der Begründung hieß es u.a., die wesentliche Voraussetzung der begehrten Aufenthaltstitel nach § 30 Abs. 1 AufenthG (bzgl. des Antragstellers zu 1.) und § 32 Abs. 1 AufenthG (bzgl. des Antragstellers zu 2.) sei nicht gegeben: Das Vorliegen der familiären Lebensgemeinschaft. Art. 6 GG vermittle hier keinen Anspruch auf Aufenthalt. Als Staatsangehörige von Bosnien-Herzegowina seien sie für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreite, von der Visumspflicht befreit. Es bestehe daher grundsätzlich die Möglichkeit durch visafreie Besuche die familiäre Bindung des Antragstellers zu 2. zu seinem Bruder und seiner Mutter aufrechtzuerhalten. Auch die Voraussetzungen des § 31 AufenthG seien nicht gegeben. Duldungsgründe seien vorliegend nicht ersichtlich und seien auch nicht geltend gemacht worden. Die Antragsteller legten Widerspruch ein, über den bisher nicht entschieden ist.

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Die Antragsteller haben am 08.12.2020 einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt, zu dessen Begründung sie u.a. vortragen, dass der Antragsteller zu 1. seit der Trennung keinen Kontakt mehr zu seinem Sohn O. habe, da die Ehefrau dies verweigere. Sein Prozessbevollmächtigter sei beauftragt, ein Umgangsverfahren einzuleiten. Der Antragsteller zu 2. habe hingegen Kontakt zu seinem Bruder. Eine Abschiebung würde eine erhebliche Härte bedeuten, da die Kinder auf Dauer getrennt wären. Die Ansicht der Antragsgegnerin, der Antragsteller zu 2. könne seinen Bruder aus Bosnien heraus besuchen, sei allein schon angesichts der Corona-Pandemie unrealistisch. Auch gelegentliche Umgangskontakte einmal im Jahr, wenn überhaupt, führten kaum dazu, dass von einer Aufrechterhaltung des Familienbandes gesprochen werden könne. Hilfsweise werde der Antrag gestellt, vorerst von Abschiebungsmaßnahmen abzusehen. Öffentliche Belange seien durch den weiteren Aufenthalt nicht beeinträchtigt. Der Antragsteller zu 1. habe einen bis zum 31.12.2021 befristeten Arbeitsvertrag, der unbefristet verlängert werden könne. Der Antragsteller zu 1. spreche perfekt Deutsch, der Antragsteller zu 2. gehe zur Schule. Es wurde eine eidesstattliche Versicherung des Antragstellers zu 1. vom 08.12.2020 zum Nachweis der vorgetragenen tatsächlichen Angaben vorgelegt. Auch wies der Antragsteller zu 1. darauf hin, dass die beiden Söhne fast jeden Tag gegen Abend telefonisch Kontakt hätten und er darin regelmäßig eingebunden sei. Er wolle jedoch nicht auf die Kindsmutter treffen und verlasse die Wohnung, wenn diese – etwa für Unterschriften – in seine Wohnung komme. Der Antragsteller zu 2. könne seinen Bruder auch besuchen, wenn er dies wünsche. Er selbst – der Antragsteller zu 1. – könne auch den bei der Ehefrau lebenden Sohn sehen. Allerdings bestehe die Mutter darauf, dass sie bei derartigen Treffen anwesend sei, was der Antragsteller aufgrund des tief sitzenden Vertrauensbruchs ablehne.

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Die Antragsteller beantragen,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 11.11.2020 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens anzuordnen,

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hilfsweise der Antragsgegnerin aufzugeben, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen vorerst abzusehen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Zur Begründung bezieht sich die Antragsgegnerin auf den Bescheid vom 11.11.2020 und trägt ergänzend u.a. vor, die Antragsteller hätten keine Bleibeinteressen, zumal sie aufgrund ihrer kurzen Aufenthaltsdauer seit ihrer Einreise im Februar 2020 noch nicht stark in Deutschland verwurzelt seien. Eine Verletzung des Rechts auf familiäre Lebensgemeinschaft sei nicht anzunehmen.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

I.

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Der Hauptantrag ist zulässig, aber unbegründet (1.). Der Hilfsantrag ist unzulässig, jedenfalls aber ebenfalls unbegründet (2.).

16

1. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 11.11.2020 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens anzuordnen ist als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs statthaft und auch im Übrigen zulässig, er ist jedoch unbegründet.

17

Zwar lebt im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG nicht (wieder) auf, denn die behördliche Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, der nach der Konzeption des Gesetzgebers unbeschadet einer gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Ausländers beendet (OVG Magdeburg, Beschluss vom 22. Januar 2007 – 2 M 318/06 –, juris Rn. 4 m.w.N.; VG Schleswig, Beschluss vom 26. November 2018 – 1 B 115/18 –, juris Rn. 21). Allerdings würde die Einstellung des Vollzugs nach § 241 Abs. 1 Nr. 3 LVwG erreicht werden können, sodass der beantragte Rechtsbehelf nicht nutzlos ist. Deshalb ist in diesen Fällen § 80 Abs. 5 VwGO der zutreffende Rechtsbehelf (so auch OVG Schleswig, Beschluss vom 25. Juli 2011 – 4 MB 40/11 –, n.v. S. 4 der Beschlussausfertigung; VG Schleswig, Beschluss vom 09. Januar 2019 – 1 B 137/18 –, juris Rn. 6). Die Antragsteller hielten sich zum Zeitpunkt der Antragstellung am 04.08.2020 aufgrund der ihnen erteilten Fiktionsbescheinigungen rechtmäßig, aber ohne Aufenthaltstitel, im Sinne des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG im Bundesgebiet auf, sodass der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO vorliegend statthaft und auch im Übrigen zulässig ist.

18

Die in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung ist in erster Linie an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache auszurichten. Sie fällt regelmäßig zugunsten der Behörde aus, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und ein besonderes Interesse an seiner sofortigen Vollziehung besteht oder der Sofortvollzug gesetzlich angeordnet ist. Dagegen ist dem Aussetzungsantrag stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da an der sofortigen Vollziehung eines solchen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann. Lässt die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage eine abschließende Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht zu, so hat das Gericht eine eigenständige, von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02. März 2016 – 1 B 1375/15 –, juris Rn. 9; OVG Schleswig, Beschluss vom 06. August 1991 – 4 M 109/91 –, SchlHA 1991, 220).

19

Nach diesen Grundsätzen ist der Antrag unbegründet, da der Bescheid vom 11.11.2020 offensichtlich rechtmäßig ist und der Sofortvollzug durch § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG gesetzlich angeordnet ist.

20

Die Voraussetzungen der von den Antragstellern begehrten Aufenthaltstitel liegen nicht vor. Allgemeine Voraussetzung der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 30 Abs. 1 AufenthG sowie nach § 32 Abs. 1 AufenthG ist gemäß § 27 Abs. 1 AufenthG jeweils, dass die Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft erteilt oder verlängert werden soll. Eine in diesem Sinne beabsichtigte oder bestehende familiäre Lebensgemeinschaft der Antragsteller mit der Ehefrau bzw. Mutter sowie dem Sohn bzw. Bruder ist unter Berücksichtigung aller diesbezüglichen Ausführungen der Antragsteller nicht erkennbar.

21

Das Aufenthaltsrecht wird nicht zur Wahrung der Ehe oder Verwandtschaft im formellen Sinne gewährt, sondern setzt das Bestehen einer familiären Lebensgemeinschaft voraus, die über eine bloße Begegnungsgemeinschaft hinausgehen muss (Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht 13. Auflage 2020, § 27 Rn. 56 ff. m.w.N.). Diese Lebensgemeinschaft wird in der Regel aufgelöst durch endgültigen familiär bedingten Auszug des Kindes oder auf Dauer angelegte Trennung der Ehegatten. Werden getrennte Wohnungen unterhalten, muss die familiäre Kommunikation tatsächlich möglich sein und auch praktiziert werden. Der regelmäßige Kontakt muss über bloße Besuche hinausgehen und die persönliche und emotionale Verbundenheit im Sinne einer Beistandsgemeinschaft wiederspiegeln. Das Bestehen einer über eine bloße Begegnungsgemeinschaft hinausreichenden familiären Beistandsgemeinschaft muss in diesen Fällen auf andere Weise erkennbar sichergestellt sein, etwa durch eine jedenfalls erforderliche intensive Kommunikation zwischen den Familienmitgliedern als Indiz für eine gemeinsame Lebensgestaltung, durch Beistandsleistungen oder Besuche im Rahmen des Möglichen (Müller in Hofmann, Ausländerrecht 2. Auflage 2016, § 27 Rn. 22 m.w.N.).

22

Gemessen an diesen Maßstäben besteht zwischen den Antragstellern und der Ehefrau bzw. Mutter sowie dem bei ihr lebenden Sohn bzw. Bruder keine familiäre Lebensgemeinschaft. Der Antragsteller zu 1. trägt selbst vor, die eheliche Lebensgemeinschaft mit seiner derzeitigen Ehefrau nicht wieder herstellen zu wollen. Kontakt zu seinem bei ihr lebenden Sohn besteht nach seinen Ausführungen lediglich dergestalt, dass er bei Telefonaten der Söhne „eingebunden“ sei. Unabhängig davon, dass sich der diesbezügliche Vortrag auf die vage Beschreibung beschränkt, bei Telefonaten „eingebunden“ zu sein, bleibt – trotz ausdrücklicher Aufforderung zu entsprechenden Schilderungen durch die Kammer vom 14.01.2021 – ganz und gar offen, wie oft und wie lange diese Telefonate stattfinden. Eine beachtliche Häufigkeit dieses telefonischen Kontakts unterstellt, ist zudem nicht ersichtlich, inwiefern dieser rein telefonische Kontakt nicht auch aus der Heimat der Antragsteller möglich ist. Hinsichtlich des darüberhinausgehenden persönlichen Kontakts führte der Antragsteller zu 1. lediglich aus, dass der Antragsteller zu 2. seinen Bruder bei der Mutter aufsuchen könne, wenn er dies wünsche. Dass der Antragsteller zu 2. einen derartigen Kontakt auch tatsächlich wünscht, ob und wie oft er von dieser Möglichkeit Gebrauch macht und wie lange er seinen Bruder und die Mutter besucht, ist hingegen nicht erkennbar. Besuche des Antragstellers zu 1. bei dem bei der Kindsmutter lebenden Sohn scheinen ebenfalls nur theoretisch denkbar, denn sie finden ausweislich seiner eigenen Schilderungen ebenfalls nicht statt, da der Antragsteller zu 1. es ablehnt, auf die Kindsmutter zu treffen.

23

Die tatsächlichen Begegnungen zwischen den Brüdern schildert der Antragsteller zu 1. in seinem letzten Schreiben vom 26.01.2021 dergestalt, dass die derzeitige Ehefrau ihn zusammen mit dem bei ihr lebenden Sohn am 17.11.2021 besucht haben will, um für den bei ihr lebenden Sohn eine Unterschrift zu bekommen. Dabei hätten die Brüder Zeit miteinander verbracht. Der Antragsteller zu 1. habe aber vor der Ankunft die Wohnung verlassen. Ungeachtet der Frage, wie dieses Verhalten mit dem Ziel vereinbar ist, eine Unterschrift zu leisten, schildert er somit für einen zwei Monate zurückreichenden Zeitraum nur eine einzige Begegnung zwischen dem Antragsteller zu 2. und dessen Bruder Er selbst will am 11.01.2021 mit seinem bei der Kindsmutter lebenden Sohn spazieren gegangen sein, abermals um seiner Ehefrau bei einem Besuch in seiner neuen Wohnung nicht zu begegnen. Zwar schildert er diese Begegnung in seinem Schreiben vom 25.01.2021 als Beispiel eines weitergehenden Umgangs. Angesichts der Aufforderung der Kammer, den Kontakt hinsichtlich Häufigkeit und Dauer konkret zu beschreiben, muss indes davon ausgegangen werden, dass sich der tatsächliche Kontakt tatsächlich auf derart seltene kurze Begegnungen beschränkt. Eine familiäre Lebensgemeinschaft zwischen den Antragstellern und der Kindsmutter bzw. dem bei ihr lebenden Sohn bzw. Bruder ist nach alledem nicht dargelegt, so dass die Antragsgegnerin die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Wahrung dieser Lebensgemeinschaft zu Recht verneint hat.

24

2. Der hilfsweise geltend gemachte Antrag, der Antragsgegnerin aufzugeben, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen vorerst abzusehen, ist als Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO unzulässig, da die Regelungen über einstweilige Anordnungen nach § § 123 Abs. 5 VwGO nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a VwGO gelten. Er wäre darüberhinaus auch unbegründet. Die Aussetzung eventueller aufenthaltsbeendender Maßnahmen ist – aus den dargelegten Gründen – nicht zur Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft erforderlich. Ein Anspruch auf Erteilung einer vorübergehenden Duldung zu Zwecken der Durchführung eines Umgangsverfahrens (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 11. November 2020 – 11 B 86/20 –, juris) ist ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Ein solches Umgangsverfahren hält der Antragsteller zu 1. ausweislich seines Schriftsatzes vom 25.01.2021 (Bl. 35 der Gerichtsakte) nicht (mehr) für notwendig.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 GKG.