Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2009-12-03, Aktenzeichen 15 Wx 211/09
ECLI:DE:OLGHAM:2009:1203.15WX211.09.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss und die Zwischenverfügung des Grundbuchamts vom 29.01.2009 werden aufgehoben.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Beteiligte zu 1) ist eingetragene Eigentümerin des vorbezeichneten Grundbesitzes. Diesen hat sie in notarieller Urkunde vom 19.12.2008 (UR-Nr. ###/08 Notar X in H) im Wege vorweggenommener Erbfolge auf ihren Sohn, den Beteiligten zu 2), übertragen. In § 4 der Urkunde hat sich die Beteiligte zu 1) einen näher ausgestalteten Nießbrauch vorbehalten. Ergänzend ist bestimmt:

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"Der Übertragsnehmer als künftiger Eigentümer verpflichtet sich gegenüber dem Nießbraucher, im Rang vor dem Nießbrauch auf Verlangen des Nießbrauchers Grundpfandrechte bis zur Höhe von 50.000,00 € samt bis zu 18 % jährlicher Zinsen und einer einmaligen Nebenleistung von bis zu 10 % zugunsten behördlicher Aufsicht unterliegender Kreditinstitute und Versicherungsgesellschaften zu bestellen und bewilligt – und der Nießbraucher beantragt zur Sicherung dieser Verpflichtung im Rang vor dem Nießbrauch einer Vormerkung im Grundbuch einzutragen."

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Den Antrag des Urkundsnotars auf Vollzug der notariellen Urkunde hat das Grundbuchamt mit Zwischenverfügung vom 29.01.2009 u.a. dahin beanstandet, die bewilligte Vormerkung sei im Hinblick auf Unklarheiten zur Bestimmung der Art, Zahl und des Umfangs der im einzelnen zu bestellenden Grundpfandrechte nicht eintragungsfähig. Zur Behebung der Beanstandung ist gem. § 18 GBO eine Frist von einem Monat gesetzt worden.

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Gegen diese Zwischenverfügung haben die Beteiligten mit Schriftsatz des Urkundsnotars vom 02.03.2009 Beschwerde eingelegt, die das Landgericht durch Beschluss vom 29.05.2009 zurückgewiesen hat.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten, die sie mit Schriftsatz des Urkundsnotars vom 04.08.2009 bei dem Landgericht eingelegt haben.

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II.

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Über das Rechtsmittel ist nach Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG nach dem bis zum 31.08.2009 geltenden Verfahrensrecht zu entscheiden. Die weitere Beschwerde ist nach § 78 GBO a.F. statthaft sowie gem. § 80 Abs. 1 S. 2 GBO a.F. formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) und 2) folgt bereits daraus, dass ihre erste Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

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In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 78 S. 1 GBO). Die weitere Beschwerde führt – wenn auch ausschließlich aus verfahrensrechtlichen Gründen – zur Aufhebung der Entscheidungen beider Vorinstanzen.

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Das Landgericht ist in der Begründung seiner Entscheidung nicht näher darauf eingegangen, ob die grundbuchverfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO vorliegen. Die auch im Rechtsbeschwerdeverfahren uneingeschränkte Nachprüfung der verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die Sachentscheidung des Grundbuchamtes führt zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Zwischenverfügung nicht vorliegen. Dieses Ergebnis zieht zwingend die Aufhebung der Zwischenverfügung allein aus verfahrensrechtlichen Gründen nach sich (vgl. etwa BayObLGZ 1991, 97 = NJW-RR 1991, 718; Senat FGPrax 2002, 146, 147).

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Nach gefestigter Rechtsprechung ist der Erlass einer Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO nur zulässig, wenn sie zur Behebung eines mit rückwirkender Kraft heilbaren Hindernisses dienen soll. Die Zwischenverfügung soll damit dem gestellten Eintragungsantrag zum Erfolg verhelfen und dient zugleich der Rangwahrung des noch nicht erledigten Antrags gegenüber später eingehenden weiteren Eintragungsanträgen (§ 18 Abs. 2 GBO). Der Erlass einer Zwischenverfügung ist deshalb ausgeschlossen, wenn die Eintragung eines nicht eintragungsfähigen Rechts beantragt ist (BayObLG DNotZ 1982, 438; Senat Rpfleger 1983, 395). Insbesondere kann die Zwischenverfügung kein Behelf sein, den Antragsteller zu einer Rücknahme oder Änderung des gestellten Antrags zu bewegen. Vielmehr kann in einem solchen Fall nur eine Antragszurückweisung erfolgen, mag auch einer solchen Entscheidung ggf. ein entsprechender Hinweis (§ 139 ZPO analog) vorauszugehen haben, dem aber nicht die ranwahrende Wirkung einer Zwischenverfügung zukommen kann.

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Nach diesen Kriterien war die vom Grundbuchamt erlassene Zwischenverfügung hier unzulässig. Das Grundbuchamt hat nämlich in seiner Zwischenverfügung sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung angenommen, dass die zur Eintragung beantragte Vormerkung nicht eintragungsfähig ist, weil sie unter mehreren Gesichtspunkten den Bestimmtheitsanforderungen nicht genüge. Dabei geht es nicht lediglich um die Klarstellung einzelner Formulierungen in der Bewilligung eines an sich eintragungsfähigen Rechts, die durchaus Gegenstand einer Zwischenverfügung sein kann (BayObLG NJW-RR 1997, 912). Die vom Grundbuchamt erhobenen Beanstandungen im Hinblick auf Unklarheiten zur Bestimmung der Art, Zahl und des Umfangs der im einzelnen zu bestellenden Grundpfandrechte sind vielmehr so umfangreich, dass ihnen nur durch eine weitere Bewilligung (§ 19 GBO) Rechnung getragen werden könnte, in der der Inhalt des oder der einzutragenden Grundpfandrechte umfassend neu beschrieben werden müsste.

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Für die danach von dem Grundbuchamt noch zu treffende Sachentscheidung beschränkt sich der Senat auf den – nicht bindenden – Hinweis, dass er im Ergebnis der Auffassung des Landgerichts zu folgen beabsichtigt. Die Kammer hat die Eintragungsfähigkeit der Vormerkung maßgebend unter dem Gesichtspunkt verneint, dass die Art des Grundpfandrechts, das in Erfüllung des gesicherten Anspruchs bestellt werden soll, nicht hinreichend bestimmt ist. Nach § 883 Abs. 1 S. 1 BGB kann u.a. zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung "eines" Rechts an einem Grundstück eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden. In gefestigter Rechtsprechung ist aufgrund dieser gesetzlichen Formulierung der Grundsatz anerkannt, dass der Leistungsinhalt des durch die Vormerkung gesicherten schuldrechtlichen Anspruchs auf die Bestellung eines im Grundbuch eintragungsfähigen Rechts gerichtet sein muss. Der gesicherte Anspruch muss seine Erfüllung durch endgültige Eintragung der Rechtsänderung finden können, oder umgekehrt formuliert: Was nicht eintragungsfähig ist, kann auch nicht vorgemerkt werden (BayObLG Rpfleger 1972, 442, 443; DNotZ 1986, 622, 623; Kohler in Bauer/v. Oefele, GBO, 2. Aufl., AT III Rdnr. 5; Demharter, GBO, 26. Aufl., Anhang zu § 44, Rdnr. 99; Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl., § 883, Rdnr. 8). Im vorliegenden Fall wird aber das einzutragende Recht in der Bewilligung der Vormerkung nicht bestimmt bezeichnet. Stattdessen heißt es lediglich allgemein, dass Grundpfandrechte in dem näher bezeichneten Umfang bestellt werden sollen. Ein dingliches Recht kann aber nicht unter der Bezeichnung als Grundpfandrecht im Grundbuch eingetragen werden. Bei dieser Formulierung handelt es sich vielmehr um einen in der Rechtspraxis entwickelten Oberbegriff, unter dem die im BGB ausdrücklich lediglich als Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld geregelten dinglichen Rechte zusammenfassend bezeichnet werden. Bei der Erfüllung des Anspruchs, der schuldrechtlich durchaus in der vorliegenden Form wirksam vereinbart werden kann, müsste durch den Bestimmungsberechtigten erstmals das dingliche Recht näher bezeichnet werden, das im Grundbuch eingetragen werden soll.

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Die dinglichen Wirkungen einer Vormerkung (§ 883 Abs. 2 und 3 BGB) können nur für ein dingliches Recht in Anspruch genommen werden, das seiner Art nach bereits bei der Eintragung der Vormerkung bestimmt ist. Der Senat sieht weder Anlass noch ein sachliches Bedürfnis, über diese sachenrechtlichen Beschränkungen des Rechtsinstituts der Vormerkung hinauszugehen. Der weit gefasste Inhalt der Bewilligung spricht für die Annahme, dass es den Beteiligten in Wahrheit darum geht, eine Eintragung im Grundbuch zu erwirken, die inhaltlich einem Rangvorbehalt (§ 881 BGB) nahe kommt. Bei diesem genügt der Vorbehalt der Bestellung eines Grundpfandrechts (BGHZ 129, 1), sofern nur der Umfang der Belastung nach Kapital, Zinsen und Nebenleistungen deutlich wird. Der Rangvorbehalt ist den Beteiligten hier als Gestaltungsmöglichkeit verschlossen, weil es sich um ein Recht handelt, das sich ausschließlich der Grundstückseigentümer selbst vorbehalten kann, während hier die Beteiligte zu 1) die rechtliche Möglichkeit erhalten will, das Grundstück nach Eigentumsübertragung auf den Beteiligten zu 2) mit Grundpfandrechten in dem bezeichneten Umfang zu belasten. Gleichwohl gibt die darauf abzielende Argumentation der weiteren Beschwerde, auch im vorliegenden Fall werde für die nachrangigen Berechtigten der Umfang der Belastung deutlich, in dem künftig ein Grundpfandrecht mit Rang vor dem Nießbrauch bestellt werden könne, keinen Anlass, den Weg zu einer sachenrechtlichen Vermischung der Rechtsinstitute der Vormerkung einerseits und des Rangvorbehalts andererseits zu eröffnen. Denn den Beteiligten bleibt zur Wahrnehmung ihrer Interessen die Möglichkeit, die Art des Grundpfandrechts (nahe liegend etwa als Grundschuld) näher zu bezeichnen, die Leistungsgegenstand des schuldrechtlichen Anspruchs sein soll, der durch die Vormerkung gesichert werden soll. Nach Entstehung des vorgemerkten Rechts kann, wenn dafür noch ein Bedürfnis bestehen sollte, dieses durch Inhaltsänderung (§§ 877, 1198, 1203 BGB) ohne weiteres in ein anderes Grundpfandrecht umgewandelt werden.

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Eine Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde ist im Hinblick auf den formalen Erfolg des Rechtsmittels nicht veranlasst (§ 131 Abs. 1 S. 2 KostO).