Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-10-26, Aktenzeichen 2 L 1859/05
ECLI:DE:VGD:2005:1026.2L1859.05.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage - 2 K 4110/05 - gegen die mit Bescheid der
Bezirksregierung E vom 7. Juli 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
17. August 2005 verfügte vorzeitige Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand wird
wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 12.973,35 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

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Der am 20. September 2005 bei Gericht eingegangene, dem Tenor sinngemäß
entsprechende Antrag hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.

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Widersprüche und Anfechtungsklagen gegen belastende Verwaltungsakte haben
gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese
aufschiebende Wirkung entfällt unter anderem dann, wenn die sofortige Vollziehung
im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der
Behörde, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen oder über den
Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird, § 80 Abs. 2 Satz 1
Nr. 4 VwGO. Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag die aufschiebende
Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen,
wenn das Interesse des Antragstellers, der angefochtenen Maßnahme bis zu deren
Bestandskraft nicht nachkommen zu müssen, dem öffentlichen Interesse an der
sofortigen Vollziehung vorgeht. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist zunächst
zu prüfen, ob die angegriffene Verwaltungsentscheidung offensichtlich rechtmäßig
oder offensichtlich rechtswidrig ist; denn an der sofortigen Vollziehung offensichtlich
rechtmäßiger Entscheidungen besteht regelmäßig, an der sofortigen Vollziehung
offensichtlich rechtswidriger Entscheidungen niemals ein öffentliches Interesse. Führt
diese im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische Prüfung zu
keinem eindeutigen Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den
Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte
abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt.

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Vorliegend spricht jedenfalls vieles dafür, dass die angefochtene Verfügung einer
Überprüfung im Hauptsacheverfahren nicht Stand halten wird. Auch geht die
Interessenabwägung im Übrigen zu Ungunsten des Antragsgegners aus.

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Es bestehen allerdings keine durchgreifenden Bedenken gegen die formelle
Rechtmäßigkeit der Verfügung.

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Die nach den §§ 72 Abs. 1 Nr. 9, 66 LPVG erforderliche Zustimmung des
Personalrats hat dieser am 1. Juni 2005 erteilt.

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Das Verfahren über die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand wegen
Dienstunfähigkeit ist im Übrigen in § 47 LBG speziell geregelt. Hält der
Dienstvorgesetzte nach Einholung ärztlicher Gutachten (§ 45 Abs. 2 Satz 2 und 3
LBG) den Beamten für dienstunfähig, so teilt er dem Beamten oder seinem Vertreter
unter Angabe der Gründe mit, dass seine Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt
sei. Der Beamte oder sein Vertreter kann innerhalb eines Monats gegen die
beabsichtigte Maßnahme Einwendungen erheben (§ 47 Abs. 1 LBG). Unter „Angabe
der Gründe" ist die Mitteilung der Tatsachen zu verstehen, die nach Ansicht des
Dienstvorgesetzten vorliegen und die Zurruhesetzung rechtfertigen.

8

Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Band I, Teil C,
§ 47 Rnr. 25.

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Vorliegend enthielt das entsprechende Schreiben der Bezirksregierung E vom
30. Mai 2005 allerdings nur die Mitteilung, dass sie den Antragsteller aufgrund des
Gutachtens des Amtsarztes der Stadt C1 vom 19. Mai 2005 für dienstunfähig hält,
sowie die Wiedergabe des Gesetzeswortlautes des § 45 Abs. 1 LBG. Weder war
dem Schreiben das maßgebliche Gutachten in Kopie beigefügt noch enthielt es die
Wiedergabe der in dem Gutachten genannten Tatsachen für die Schlussfolgerung,
dass der Antragsteller dienstunfähig sei (psychosomatisches Beschwerdebild bei
reaktiver Depression, ausgeprägte Schlafstörungen in Verbindung mit sedierenden
Psychopharmaka, die zur deutlichen Einschränkung der Konzentration und
Leistungsfähigkeit führen). Dementsprechend waren in dem Schreiben nicht im Sinne
des Gesetzes die Gründe für die Absicht angegeben, den Antragsteller in den
Ruhestand zu versetzen. Dieser Mangel ist aber nachträglich geheilt worden.

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Dies geschah aber nicht bereits durch die am 31. Mai 2005 erfolgte Übersendung
einer Kopie des Gutachtens, weil diese offenkundig nicht lesbar war (vgl. die Kopie
von dieser Kopie, Beiakte Heft 1, Bl. 121 f.). Zwar hat der Antragsteller nach seinen
Angaben im Schreiben vom gleichen Tage am 15. Juni 2005 eine lesbare Kopie des
amtsärztlichen Gutachtens erhalten, so dass der Mangel, dass ihm die Gründe für
die beabsichtigte Zurruhesetzung zunächst nicht in dem erforderlichen Umfang
mitgeteilt worden waren, zu diesem Zeitpunkt geheilt worden sein könnte. Dem
Antragsteller ist aber - gerechnet vom 15. Juni 2005 - zunächst nicht, wie es § 47
Abs. 1 LBG vorschreibt, die Möglichkeit eingeräumt worden, binnen eines Monats,
also bis zum 15. Juli 2005, Einwendungen zu erheben, vielmehr hat der
Antragsgegner auf der Einhaltung der Monatsfrist ab Zustellung des Schreibens vom
30. Mai 2005, also bis zum 1. Juli 2005, beharrt. Der Antragsteller hatte also seit der
vollständigen Mitteilung der Gründe für die beabsichtigte Zurruhesetzung keinen
Monat Zeit, um Einwendungen geltend zu machen. Darin ist ein Verfahrensfehler zu
sehen, zumal der Antragsteller zum Zwecke der Einholung weiterer fachärztlicher
Stellungnahmen ausdrücklich die volle Monatsfrist eingefordert hatte.

11

Dieser Verfahrensfehler ist aber dadurch geheilt worden, dass der Antragsteller
sodann im anschließenden Widerspruchsverfahren hinreichend Zeit hatte, (weitere)
Einwendungen gegen die beabsichtigte Versetzung in den Ruhestand zu erheben.
Die Vorschrift des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW über die mögliche Nachholung der
erforderlichen Anhörung eines Beteiligten ist nämlich auf andere Regelungen als
§ 28 VwVfG NRW, die ebenfalls der Sicherung des rechtlichen Gehörs dienen,
anwendbar.

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So Kopp, VwVfG, Kommentar, 8. Aufl., § 45 Rnr. 2; Stelkens/Bonk/Sachs,
VwVfG, Kommentar, 6. Aufl., § 45 Rnr. 70; Knack, VwVfG, Kommentar, 8. Aufl.,
§ 45 Rnr. 29; OVG Bautzen, Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 B 167/99 -,
NVwZ-RR 2002, 53, 54.

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Indes bestehen an der materiellen Rechtmäßigkeit der
Zurruhesetzungsverfügung erhebliche Zweifel. Allerdings dürfte der Antragsgegner
zutreffend davon ausgegangen sein, dass der Antragsteller dienstunfähig ist, soweit
es um dessen Einsatz als Lehrer an Gesamtschulen geht. Als dienstunfähig ist
anzusehen, wer infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche
seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten
dauerhaft unfähig ist (§ 45 Abs. 1 Satz 1 LBG). Diese Voraussetzungen sind nach
dem vom Antragsgegner eingeholten amtsärztlichen Gutachten vom 19. Mai 2005
erfüllt. Hiernach besteht seit 1999 ein psychosomatisches Beschwerdebild bei
reaktiver Depression. Zum Zeitpunkt der Untersuchung diagnostizierte der Amtsarzt
„nach ICD 10 Kriterien" eine schwere depressive Episode mit somatischen
Symptomen, welche die Dienstunfähigkeit als Lehrer bedinge; unter anderem führten
ausgeprägte Schlafstörungen in Verbindung mit sedierenden Psychopharmaka zur
deutlichen Einschränkung der Konzentration und Leistungsfähigkeit. Hiergegen
erhebt der Antragsteller aber substantiierte Einwendungen. So soll der Amtsarzt den
Antragsteller nur oberflächlich untersucht haben. Es treffe auch nicht zu, dass er -
der Antragsteller - Psychopharmaka genommen habe. Zudem habe er zuletzt Ende
des Jahres 2004 unter Schlafstörungen gelitten, also nicht mehr zum Zeitpunkt der
Untersuchung durch den Amtsarzt am 17. Mai 2005. Andererseits wird die
Einschätzung des Amtsarztes durch das vom Antragsteller vorgelegte Gutachten des
Arztes für Neurologie und Psychiatrie Dr. (YU) N vom 22. November 2004 jedenfalls
teilweise gestützt. Hiernach ist der Antragsteller aufgrund der auf ihn einwirkenden
Verhältnisse in der Gesamtschule nicht mehr in der Lage, an der Gesamtschule zu
unterrichten, und dementsprechend auch nach der Einschätzung seines
behandelnden Arztes insoweit dienstunfähig. Das Gutachten des Professors für
Klinische Psychologie Dr. Q vom 29. November 2004 ging in die gleiche Richtung.
Hiergegen kann der Antragsteller auch nicht mit Erfolg einwenden, dass diese
Gutachten schon älter seien und dementsprechend keine Aktualität mehr besäßen.
Denn auch mit seinem aktuellen Gutachten vom 22. Juni 2005 hat Dr. (YU) N
ausgeführt, dass der Antragsteller an der Gesamtschule nicht mehr einsatzfähig sei
und die Arbeit an dieser Schule etwas sei, was der Antragsteller nicht verkraften
könne. Die komplette psychische Symptomatik habe sich im Laufe der Zeit nur und
ausschließlich wegen dieser Schule aufrecht erhalten. Das letzte Gutachten des
Prof. Dr. Q vom 29. August 2005, wonach eine Dienstunfähigkeit des Antragstellers
zum gegenwärtigen Zeitpunkt eindeutig nicht gegeben sei, ist demgegenüber im
vorliegenden Verfahren irrelevant, weil es nach der letzten Verwaltungsentscheidung
- hier dem Erlass des Widerspruchsbescheides am 17. August 2005 - erstellt worden
ist, die Zurruhesetzung eines Beamten durch das Gericht aber nur daraufhin rechtlich
zu prüfen ist, ob die zuständige Behörde im Zeitpunkt ihrer letzten
Verwaltungsentscheidung annehmen durfte, dass der Beamte dauernd dienstunfähig
ist.

14

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Juni 1991 - 2 B 70.91 -, Dokumentarische
Berichte B 1992, 1; OVG NRW, Urteil vom 15. April 1997 - 6 A 726/94 -.

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Dürfte die Bezirksregierung E bei ihrer Verwaltungsentscheidung nach alledem
zwar zu Recht davon ausgegangen sein, dass der Antragsteller für die Verwendung
an Gesamtschulen dienstunfähig ist, so spricht aber einiges dafür, dass sie zu
Unrecht von einer Anwendung der Vorschrift des § 45 Abs. 3 LBG abgesehen hat.
Danach soll von der Versetzung des Beamten in den Ruhestand abgesehen werden,
wenn ihm ein Amt in einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. Hierdurch
wird die Möglichkeit eröffnet, einen dienstunfähigen Beamten, der nach der Regelung
in § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG in den Ruhestand versetzt werden müsste, weiter im
aktiven Dienst einzusetzen, wenn er in einem anderen Amt noch verwendet werden
kann. Nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung kommt als anderes Amt - wenn
der Beamte, wie hier der Antragsteller, einverstanden ist - grundsätzlich jedes andere
seinem Amt im abstrakt-funktionellen Sinne entsprechende Amt in Betracht, für das
der Beamte noch dienstfähig ist und die Befähigung im Sinne des Laufbahnrechts
besitzt. Hiernach wäre vorliegend ein Wechsel in das dem Amt des Antragstellers im
abstrakt-funktionellen Sinne entsprechende Amt eines Studienrats an einem
Gymnasium in Erwägung zu ziehen. Für dieses besitzt der Antragsteller die
Laufbahnbefähigung und hierfür dürfte er auch dienstfähig sein. Nach der
Stellungnahme des Dr. (YU) N vom 22. Juni 2005 könnte der Antragsteller ohne „die
Problematik der Gesamtschule" sofort in einem Gymnasium seine Aufgaben als
Lehrer wieder uneingeschränkt und vollkommen mit einem vollen Stundenumfang
aufnehmen. Dr. (YU) N ist hierbei davon ausgegangen, dass der Antragsteller seine
seelischen Probleme bei einem Wechsel an ein Gymnasium mit Sicherheit verlieren
werde. Diese Annahme wird unterstützt durch das amtsärztliche Gutachten des
Gesundheitsamtes C1 vom 29. Januar 2004, in dem zur Erhaltung der
Dienstfähigkeit bereits ein Schulwechsel an eine Schule mit einer gymnasialen
Oberstufe empfohlen wurde. Dem kann der Antragsgegner nicht mit Erfolg entgegen
halten, die Arbeit an einem Gymnasium sei nicht weniger nervenaufreibend als an
einer Gesamtschule. Er hat vielmehr selbst eingeräumt, dass die Schulform
Gesamtschule durch ein durchaus „heterogenes Schülerklientel" ihre „Eigenheiten"
habe. Dass der Antragsteller bei Vermeidung der sich hieraus ergebenden
spezifischen Problematik zu einer Unterrichtserteilung nicht wieder in der Lage wäre,
hat der Antragsgegner nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Auch das
amtsärztliche Gutachten verhält sich hierzu nicht mit der gebotenen Klarheit. Damit
spricht vieles dafür, dass die Voraussetzungen des § 45 Abs. 3 Satz 1 LBG gegeben
sind. Liegen aber die Voraussetzungen der Sollvorschrift des § 45 Abs. 3 Satz 1 LBG
vor, so ist der Dienstherr in der Regel verpflichtet, das Beamtenverhältnis
fortzusetzen und von der Versetzung des Beamten in den Ruhestand abzusehen.
Dass möglicherweise - wie in der Vergangenheit - keine entsprechende
Stellenvakanz an einem Gymnasium vorhanden ist, kann der Antragsgegner
hiergegen nicht mit Erfolg einwenden. Die Suche nach einer anderweitigen
leidensgerechten Beschäftigung darf sich nämlich nicht nur auf gerade freie Stellen
beschränken, vielmehr sind auch von der Behörde zumutbare Umverteilungen der
Geschäfte in den Blick zu nehmen.

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OVG NRW, Urteil vom 21. Juli 2003 - 1 B 413/03 -, Schütz/Maiwald,
Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Entscheidungssammlung, Band I,
ES/A II 3.6 Nr. 10.

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Spricht daher vieles dafür, dass die getroffene Entscheidung einer Überprüfung
im Hauptsacheverfahren nicht Stand halten wird, so geht auch die übrige
Interessenabwägung zu Ungunsten des Antragsgegners aus. Das öffentliche
Interesse überwiegt nicht das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung. Eine besondere Dringlichkeit, den Antragsteller mit
sofortiger Wirkung aus dem Schuldienst zu nehmen, ergibt sich vorliegend nicht
hinreichend aus den Schülerinteressen an einem ordnungsgemäßen Unterricht, weil
insoweit keine konkreten Ausfälle des Antragstellers ersichtlich sind und er in der
letzten Zeit auch nicht mehr häufig dienstunfähig krankgeschrieben war. Hinzu
kommt, dass sich der Antragsgegner nach Maßgabe der vorgenannten Gründe
ernstlich um einen Einsatz des Antragstellers an einem Gymnasium - zudem
möglichst abseits sozialer Brennpunkte - wird kümmern müssen und an dieser
Schulform zu erwarten ist, dass sich die gesundheitlichen Probleme des
Antragstellers legen werden. Im Übrigen besteht auch ein fiskalisches Interesse
daran, einen Lehrer, der aus gesundheitlichen Gründen noch in einer bestimmten
Schulform einsetzbar ist, zur Vermeidung von Versorgungslasten weiterhin im
aktiven Schuldienst zu belassen.

18

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

19

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG i.V.m. § 52
Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG, wobei das Gericht wegen des nur
vorläufigen Charakters des vorliegenden Eilverfahrens die Hälfte des sich aus den
genannten Vorschriften ergebenden Betrages zugrunde legt. Dies ist der 3,25-fache
Monatsbetrag des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 13 BBesO
(3.920,58 Euro) zuzüglich der allgemeinen Stellenzulage nach Nr. 27 Abs. 1
Buchstabe c (71,22 Euro) der Vorbemerkungen zu den
Bundesbesoldungsordnungen A und B.

20

Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG
zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht als gegeben ansieht.

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