Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2012-10-30, Aktenzeichen I-15 W 356/11 und 15 W 357/11
ECLI:DE:OLGHAM:2012:1030.I15W356.11UND15W3.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 24,99 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

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G r ü n d e :

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I.

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Der Beteiligte zu 1) beurkundete für die Beteiligte zu 2) am 03.11.2009 zu seiner UR-Nr. ##6/2009 ein Gründungsprotokoll nebst Gesellschaftsvertrag. Danach beträgt das Stammkapital der Gesellschaft 200,00 €. Unter UR-NR. 157/2009 beglaubigte der Beteiligte zu 1) die Unterschriften der beiden Geschäftsführer unter einer von ihm entworfenen Erstanmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister. Zusätzlich fertigte er eine von den Geschäftsführern unterzeichnete Gesellschafterliste, die er ebenfalls beim zuständigen Registergericht einreichte.

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Der Beteiligte zu 1) erteilte der Beteiligten zu 2) am 13.11.2009 nach § 154 KostO unter Nr. ######5 eine – hier nicht verfahrensgegenständliche - Kostenberechnung zum Gründungsprotokoll über insgesamt 420,07 €. Nach einem Geschäftswert von 25.000,00 € stellte er neben einer 20/10 Gebühr nach §§ 32, 141, 36 II KostO für die Beurkundung nach §§ 41 c Abs. 1, 41 a Abs. 1 S. 1 KostO eine 20/10 Gebühr für die Beurkundung von Beschlüssen sowie Auslagen nach § 152 Abs. 1 und 2 Nr. 1a) KostO in Rechnung.

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Für den Entwurf der Registeranmeldung und die Beglaubigung der Unterschriften der Geschäftsführer sowie die Fertigung der Gesellschafter­liste erteilte er der Beteiligten zu 2) am 13.11.2009 die verfahrensgegenständliche Kostenberechnung Nr. ######4 über insgesamt 89,85 €, mit der er nach einem Geschäftswert von 25.000,00 € für den Entwurf und die Beglaubigung der Anmeldung zum Handelsregister eine 5/10 Gebühr (42,00 €) nach §§ 32, 141, 145 Abs. 1 S. 1, 38 Abs. 2 Nr. 7 KostO und nach einem Geschäftswert von 5.000,00 € für die Fertigung der Gesellschafterliste eine 5/10 Gebühr (21,00 €) gemäß §§ 147 Abs. 2, 33 KostO nebst Auslagen nach § 152 Abs. 1 und 2 Nr. 1 a (12,50 €) zuzüglich Umsatzsteuer in Rechnung stellte.

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In einem Geschäftsprüfungsbericht vom 31.01.2011 beanstandete der Bezirksrevisor beim Landgericht die verfahrensgegenständliche Kostenberechnungen und die weitere Kostenberechnung Nr. ######5. Insoweit hat er die Auffassung vertreten, dass gemäß § 41d KostO für beide Kostenberechnungen nicht der Mindestwert von 25.000,00 € in Ansatz gebracht werden könne. Hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Kostenberechnung hat er die Auffassung vertreten, dass das Fertigen der Gesellschafterliste ein gebührenfreies Nebengeschäft im Sinne von § 35 KostO darstelle. Nachdem der Beteiligte zu 1) an seinen Kostenberechnungen festgehalten hat, hat der Präsident des Landgerichts den Beteiligten zu 1) mit Verfügung vom 06.07.2011 angewiesen, die Entscheidung des Landgerichts über die Berechtigung des Ansatzes der Gebühren nach §§ 147 Abs. 2, 32 KostO zu den Urkunden Nr. ##6/09 und ##7/09 herbeizuführen. Zugleich erklärte er, dass die weiteren Prüfbemerkungen aus dem Protokoll vom 31.01.2011 für erledigt betrachtet werden könnten.

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Der Beteiligte zu 1) hat daraufhin entsprechend der ihm erteilten Anweisung mit Schriftsatz vom 22.07.2011 bei dem Landgericht die gerichtliche Entscheidung nach § 156 KostO beantragt. Er ist gleichzeitig dem Antrag aus eigenem Recht entgegengetreten, indem er seinen Standpunkt näher begründet hat, für die Anfertigung der Gesellschafterliste sei eine zusätzliche Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO angefallen.

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Durch Beschluss vom 09.08.2011 hat das Landgericht die verfahrensgegenständliche Kostenberechnung dahin abgeändert, dass die darin in Ansatz gebrachte Gebühr von 21,00 € zuzüglich anteiliger MwSt. für das Fertigen der Gesellschafterliste entfällt. Zur Begründung hat es näher ausgeführt, das Fertigen der Liste stelle auch nach der Neufassung des § 40 GmbHG durch das MoMiG vom 23.10.2008 ein gebührenfreies Nebengeschäft dar.

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Gegen die ihm am 17.08.2011 zugestellte Entscheidung hat der Beteiligte zu 1) aus eigenem Recht mit dem beim Landgericht am 25.08.2011 eingegangenen Schriftsatz vom 23.08.2011 Beschwerde mit dem Ziel der Wiederherstellung seiner Kostenberechnung eingelegt, der das Landgericht durch Beschluss vom 30.08.2011 nicht abgeholfen hat.

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II.

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Die Beschwerde ist nach § 156 Abs. 3 KostO unabhängig von einer Mindestbeschwer zulässig, insbesondere auch fristgerecht nach § 63 Abs. 1, 3 FamFG eingelegt. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1) folgt daraus, dass das Landgericht die Kostenberechnung zu seinem Nachteil abgeändert hat.

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In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einem nach § 156 Abs. 7 KostO zulässigen Antrag auf gerichtliche Entscheidung ausgegangen, den der Beteiligte zu 1) auf Anweisung des Präsidenten des Landgerichts gestellt hat. Die darin erhobene Beanstandung begrenzt zugleich den Verfahrens- und Prüfungsgegenstand im gerichtlichen Verfahren nach § 156 Abs. 1 KostO (BayObLG JurBüro 1998, 207; Senat FGPrax 2009, 183, 184). Der Verfahrensgegenstand ist deshalb hier auf den Anfall der beanstandeten Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO für die Erstellung der Gesellschafterliste beschränkt. Zwar hat der Präsident des Landgerichts den Beteiligten zu 1) angewiesen, über die Berechtigung der Gebühren zu den Urkunden Nr. ##6/09 und ##7/09 eine Entscheidung des Landgerichts herbeizuführen, diese Entscheidung sollte sich aber ausdrücklich auf die in Ansatz gebrachte Gebühr nach §§ 147 Abs. 2, 32 KostO beschränken. Eine derartige Gebühr ist in der Kostenrechnung zu der Urkunde Nr. ##6/09 nicht in Ansatz gebracht worden. Die ursprünglich erhobenen Beanstandungen in Bezug auf die Kostenrechnung zu der Urkunde Nr. ##6/09 sind darüber hinaus nicht mehr aufrechterhalten worden, so dass sich die Beanstandung nur auf die Gebühr für das Fertigen der Gesellschafterliste in der verfahrensgegenständlichen Kostenrechnung bezieht.

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Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die verfahrensgegenständliche Kostenberechnung abgeändert. Im Falle der Erstanmeldung einer GmbH stellt die Erstellung der Gesellschafterliste ein gebührenfreies Nebengeschäft (§ 35 KostO) dar, das dem Vollzug eines anderweitigen Urkundengeschäfts, nämlich dem Vollzug der Beurkundung des Gesellschaftsvertrags dient.

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Nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG erhielt der Notar, der die Gründung einer GmbH beurkundet hat, für die zusätzliche Erstellung der Gesellschafterliste aus den vorgenannten Gründen keine Betreuungsgebühr gemäß § 147 Abs. 2 KostO (vgl. BGH Beschl. v. 14.02.2012 – II ZB 18/10 - = DNotZ 2012, 389 = NZG 2012, 388 m.w.N.; OLG Frankfurt NZG 2007, 919; Senat FGPrax 2002, 40 f; Rohs in Rohs/Wedewer, KostO, Stand Juli 2011, § 41 Rn. 11, § 147 Rn. 27 a.E.).

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Vorliegend geht der Senat bei seiner Beurteilung der Rechtslage nach Inkrafttreten des MoMiG ebenfalls von den Grundsätzen aus, die der BGH in seiner Entscheidung vom 14.02.2012 dargestellt hat: Der Gebührentatbestand des § 147 Abs. 2 KostO kommt als Auffangregelung zur Anwendung, wenn die KostO für die betreffende Notartätigkeit keine Gebühr bestimmt und auch keine Regelung enthält, aus der sich ergibt, dass dem Notar für diese Tätigkeit keine gesonderte Gebühr erwachsen soll (Sperrwirkung). Eine derartige die Anwendung des § 147 Abs. 2 KostO im Regelfall ausschließende Gebührenregelung ist für Vollzugstätigkeiten zu Urkundsgeschäften, für die dem Notar eine Entwurfs- oder Beurkundungsgebühr erwächst, in § 146 Abs. 3 KostO getroffen.

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Die Erstellung der Gesellschafterliste anlässlich der Erstanmeldung einer GmbH zum Handelsregister ist eine solche Vollzugstätigkeit. Für die Beurteilung, ob eine Tätigkeit dem Vollzug des Urkundsgeschäfts dient, ist nicht das Ansuchen an den Notar, sondern der sachliche Zusammenhang mit dem Hauptgeschäft entscheidend. Da die Erstellung einer Gesellschafterliste in § 146 Abs. 3 KostO nicht als gebührenauslösende Tätigkeit genannt wird, kommt eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO nur dann in Betracht, wenn eine Ausnahme von der Sperrwirkung anzuerkennen ist. Das ist dann der Fall, wenn Vollzugstätigkeiten betroffen sind, die der Sache nach – z.B. unter Berücksichtigung der Bedeutung und des Ausmaßes der Verantwortung des Notars - kaum anders behandelt werden können als die Fälle, in denen nach § 146 Abs. 1 bis 3 KostO dem Notar eine Gebühr für eine Vollzugstätigkeit zusteht.

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Für die Beurteilung der Frage, ob es sich bei der Erstellung der Gesellschafterliste um eine nach § 147 Abs. 2 KostO zu vergütende Tätigkeit handelt, ist maßgeblich auf die im Rahmen dieser Tätigkeit übernommene Verantwortung und das damit verbundene Haftungsrisiko abzustellen. Der BGH hat in seiner genannten Entscheidung ausdrücklich offen gelassen, ob diese Voraussetzungen für die Fertigung der Gesellschafterliste für die Zeit ab dem Inkrafttreten des MoMiG vorliegen.

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Der Senat hat in seinem Beschluss vom 31.05.2012 (JurBüro 2012, 486 f = ZIP 2012, 1915; ebenso auch Sikora/­Tied­ke MittBayNot 2009, 209 (210) m.w.N.) diese Voraussetzungen in einem Fall als gegeben angesehen, in dem der Notar einen Vertrag über die Abtretung eines Geschäftsanteils beurkundet hatte und deshalb nach § 40 Abs. 2 GmbHG persönlich zur Erstellung einer geänderten Gesellschafterliste verpflichtet war. Die maßgebenden Gründe für die genannte Entscheidung des Senats können jedoch nicht auf den hier zur Beurteilung anstehenden Fall der Erstanmeldung einer GmbH übertragen werden.

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Denn bei der Erstanmeldung unterschreiben die Geschäftsführer nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG die Gesellschafterliste und verantworten damit ihre Richtigkeit. Ein Fall von § 40 GmbHG, bei dem der Notar bei Mitwirkungen an Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder im Umfang ihrer Beteiligung die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben und zum Handelsregister einzureichen hat, liegt nicht vor (vgl. dazu: Roth/Altmeppen, GmbHG 7. Auflage 2012, § 8 Rn. 4 m.w.N.). Nur im Anwendungsbereich des § 40 Abs. 2 GmbHG unterfällt die Erstellung und die Einreichung der Liste allein dem Verantwortungsbereich des Notars, der nur in diesem Fall die Zuständigkeit der Geschäftsführer verdrängt (vgl. u.a. OLG München BeckRS 2009, 14442 m.w.N., BTDrs. 16/6140 S. 43 ff; i.E. auch: Senat, NJW-RR 2010, 609). Allein die durch die Neufassung des § 40 GmbHG gewachsene inhaltlichen Verantwortung des Notars bei der Erstellung der Liste und das damit verbundene Haftungsrisiko sowie der mit der rechtlichen Prüfung verbundene ggf. beträchtliche Aufwand rechtfertigen die Anwendung des Gebührentatbestandes des § 147 Abs. 2 KostO als Auffangregelung (vgl. dazu im Einzelnen: Senat Beschluss vom 31.05.2012 a.a.O). Die im Rahmen der Neufassung des § 16 GmbHG gesteigerte Bedeutung der Gesellschafterliste bewirkt aber bei der hier zur Beurteilung anstehenden Registeranmeldung lediglich eine gesteigerte Verantwortung der Geschäftsführer, so dass sich nach den dargelegten Beurteilungsgrundsätzen in Bezug auf die Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG keine Änderung der Verantwortlichkeit des Notars ergibt. In dieser Konstellation hat es daher dabei zu verbleiben, dass eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO nicht anfällt.

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Eine Kostenentscheidung über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens nach § 84 FamFG ist nicht veranlasst.

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Die Wertfestsetzung beruht auf § 156 Abs. 6 S. 2, 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO.

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Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen der §§ 156 Abs. 4 S. 1, Abs. 5 S. 3 KostO, 70 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FamFG nicht erfüllt sind. Die Entscheidung des Senats folgt der eingangs herangezogenen Entscheidung des BGH, von der abzuweichen anders als im Falle des § 40 Abs. 2 GmbHG kein Anlass besteht.