Verwaltungsgericht Osnabrück (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-02-26, Aktenzeichen 1 B 51/08

Gründe

I.

1

Der Antragsteller ist Mitgesellschafter der D. GbR, die sich bis zu ihrer Gewerbeabmeldung im Jahre 2004 mit der Durchführung von Transport- und Speditionsleistungen beschäftigte. Die aus dem Antragsteller und Frau E. F. bestehende Gesellschaft ist nach eigenen Angaben des Antragstellers bislang nicht gesellschaftsrechtlich auseinandergesetzt; in einem vor dem Arbeitsgericht Minden am 25. Mai 2007 - 1 Ca 581/07 - geschlossenen Vergleich einigten sich die Gesellschafter u.a. darauf, dass es hinsichtlich der Gewerbesteuerschuld der GbR gegenüber der Antragsgegnerin für den Zeitraum der gemeinsamen Tätigkeit bei der gesamtschuldnerischen Haftung beider Gesellschafter bleibe.

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Nachdem die GbR bis zur Einstellung ihrer gewerblichen Tätigkeit erhebliche Gewerbesteuerrückstände aufgebaut sowie Nebenleistungen (Stundungs- und Nachzahlungszinsen, Säumniszuschläge, Mahn- und Vollstreckungsgebühren, Bankeinzugsgebühren) verwirkt hatte und Vollstreckungsversuche der Antragsgegnerin sowohl in das Vermögen der Gesellschafterin F. als auch in das Gesellschaftsvermögen im Wesentlichen erfolglos geblieben waren, pfändete die Antragsgegnerin im Oktober 2008 die Konten des Antragstellers erfolgreich. Dies führte zur vollständigen Begleichung der Steuerrückstände und - nach Berechnungen der Antragsgegnerin - zur Reduzierung der verwirkten Nebenleistungen auf 3.426,07 €. Wegen der Einzelheiten wird auf den Kontoauszug der Antragsgegnerin vom 10. November 2008 (Blatt 63 ff. der Beiakte A) Bezug genommen.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 3. November 2008 beantragte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin u.a. die Niederschlagung der noch offenen Säumniszuschläge und Mahnkosten; diesem als Erlass gemäß § 227 AO ausgelegten Antrag entsprach die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 11. November 2008 in Höhe von 1.813,07 € hinsichtlich aller bis einschließlich 3. Februar 2006 fälligen Nebenleistungen. Hinsichtlich des Restbetrages von 1.613,- € erließ die Antragsgegnerin unter dem 11. November 2008 den hier streitgegenständlichen Leistungsbescheid, mit dem der Antragsteller aufgefordert wird, den e.g. Betrag, der sich aus Säumniszuschlägen i.H.v. 1.590,- € und Mahngebühren i.H.v. 23,- € zusammensetzte, bis zum 15. Dezember 2008 zu zahlen. Zur Begründung der Zahlungsaufforderung führt die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus, der Antragsteller habe die am 28. Oktober 2004 fällig gewordene Gewerbesteuer verspätet bezahlt. Durch die verspätete Zahlung seien Säumniszuschläge nach § 240 AO und durch die erfolgte Mahnung seien Mahngebühren entstanden und fällig geworden.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 18. November 2008 beantragte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin den Erlass der mit Leistungsbescheid vom 11. November 2008 festgesetzten Säumniszuschläge aus Billigkeitsgründen gem. §§ 163 bzw. 227 AO. Gleichzeitig beantragte er für den Fall der Nichtstattgabe die Aussetzung der Vollziehung des Leistungsbescheides vom 11. November 2008. Den Antrag auf vollständigen Erlass der Nebenleistungen lehnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 25. November und 9. Dezember 2008 ab; gleichzeitig wiederholte sie ihre Zahlungsaufforderung zum 15. Dezember 2008.

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Am 11. Dezember 2008 hat der Antragsteller gegen den Leistungsbescheid der Antragsgegnerin vom 11. November 2008 die bei der Kammer unter dem Aktenzeichen 1 A 297/08 anhängige Anfechtungsklage erhoben, die er zwischenzeitlich auf den mit Schreiben der Beklagten vom 11. November 2008 gewährten Teilerlass mit dem Ziel des Vollerlasses der verwirkten Nebenleistungen erstreckt hat. Gleichzeitig sucht der Antragsteller um Gewährung einstweiligen Rechtschutzes gegen den angefochtenen Leistungsbescheid mit der Begründung nach, die darin festgesetzten Säumniszuschläge seien hinsichtlich der Höhe nicht nachvollziehbar; ihre Festsetzung sei dem Grunde nach unbillig.

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Der Antragsteller beantragt,

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die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Leistungsbescheid der Antragsgegnerin vom 11. November 2008 anzuordnen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Sie verteidigt die festgesetzten Nebenleistungen im Einzelnen. Daneben beruft sie sich auf die persönliche Haftung der Gesellschafter einer GbR für rückständige Gewerbesteuern der Gesellschaft gemäß §§ 421 BGB, 128 HGB, 5 GewStG, 191 AO unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes.

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Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

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Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig. Ihm mangelt es nicht am Rechtsschutzbedürfnis, denn der gegen den angefochtenen Leistungsbescheid erhobenen Klage kommt abweichend von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO auch hinsichtlich der festgesetzten Säumniszuschläge keine aufschiebende Wirkung zu. Diese entfällt gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO kraft gesetzlicher Anordnung. Dem dort verwendeten Begriff der öffentlichen Abgaben unterfallen insbesondere kommunale Steuern wie die Gewerbesteuer, soweit - wie vorliegend - der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 21. November 1983 - 6 D 6/83 -, NJW 1984, 1916; Beschluss vom 13. Januar 1989 - 9 M 1/89 -, NVwZ-RR 1989, 328), und Verwaltungsgebühren Kopp/ Schenke, VwGO, 15. Auflage 2007, § 80 Rn. 57 f. mwN).

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Nach der Rechtsprechung der Kammer (vgl. Beschluss vom 24. Januar 2006 - 1 B 57/05 -) gilt dies auch für die Anforderung steuerlicher Nebenleistungen im Sinne des § 3 Abs. 4 AO. Soweit auch in der Rechtsprechung der niedersächsischen Verwaltungsgerichtsbarkeit namentlich für Säumniszuschläge (§ 240 AO) der Anwendungsbereich des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO maßgeblich mit dem Hinweis verneint wird, Säumniszuschläge seien ein Druckmittel eigener Art zur Durchsetzung fälliger Abgaben, sodass ihnen die § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugrunde liegende Finanzierungsfunktion zugunsten der öffentlichen Haushalte nicht inne wohne (so Nds. OVG, Beschluss vom 27. Januar 1988 - 9 B 104/87 -, NVwZ-RR 1989, 325 f.; Beschluss vom 31. Januar 1989 - 9 B 97/88 -, NVwZ-RR 1989, 499; Beschluss vom 13. September 1995 - 9 M 7218/94 -, juris; VG Oldenburg, Beschluss vom 5. Dezember 2005 - 2 B 3951/05 -, juris; ferner Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 Rn. 63 mwN), vermag die Kammer dieser Annahme vor dem Hintergrund der neueren, mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nicht zu folgen. Säumniszuschläge erfüllen einen doppelten Zweck. Sie sind zum einen ein Druckmittel eigener Art, das den Steuerschuldner zur rechtzeitigen Zahlung anhalten soll. Darüber hinaus verfolgen sie aber auch den Zweck, vom Steuerpflichtigen eine Gegenleistung für das Hinausschieben der Zahlung fälliger Steuerschulden zu erhalten und Verwaltungsaufwendungen abzugelten, die bei den steuerverwaltenden Körperschaften regelmäßig entstehen, wenn Steuerpflichtige eine fällige Steuer nicht oder nicht fristgemäß bezahlen (st. Rspr. des BFH, vgl. Urteil vom 19. Dezember 2000 - VII R 63/99 -, BFHE 193, 524 ff.; Urteil vom 16. November 2004 - VII R 8/04 -, BFH/NV 2005, 495 f.; Beschluss vom 19. Januar 2005 - VII B 286/04 -, BFH/NV 2005, 1001, jeweils mwN). Zur Begründung hat der Bundesfinanzhof bereits in seinem Urteil vom 29. August 1991 - V R 78/86 - (BFHE 165, 178 ff.) auf Folgendes hingewiesen:

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„Dass mit der Vorschrift des § 240 AO 1977 ein Bündel von Zwecken verfolgt wird (vgl. Birk, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 1987, 388), erweisen der Kontext der Norm ebenso wie die Gesetzesmaterialien. § 240 AO 1977 steht im systematischen Zusammenhang mit der Regelung der Zinspflicht bei gewährter Stundung (§ 234 AO 1977) und bei Aussetzung der Vollziehung (§ 237 AO 1977). In den genannten Vorschriften kommt zum Ausdruck, dass die Finanzbehörde von dem in den §§ 240 und 361 Abs.1 AO 1977 niedergelegten Grundsatz, wonach festgesetzte Steuerschulden bei Fälligkeit zu zahlen sind, nicht ohne eine Gegenleistung des Zahlungspflichtigen absehen kann (BFHE 127, 311, BStBl II 1979, 429 unter II.2. am Ende; BFHE 143, 512, BStBl II 1985, 489 unter II.3.b). Bei nicht rechtzeitiger Zahlung sollen daher nach der Entscheidung des Gesetzgebers entweder Stundungszinsen (§ 234 Abs.1 AO 1977, Ausnahme: zinslose Stundung gemäß Absatz 2) bzw. Aussetzungszinsen (§ 237 AO 1977) oder Säumniszuschläge anfallen. Verwirkte Säumniszuschläge treten an die Stelle von Stundungs- oder Aussetzungszinsen.

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Aus den Gesetzesmaterialien ist ebenfalls ersichtlich, dass verwirkte Säumniszuschläge auch anderen Zwecken dienen als der bloßen Sanktion gegenüber dem Steuerpflichtigen. Nach dem Gesetzentwurf der AO 1977 sollten die Säumniszuschläge ebenso wie die Steuern selbst den steuerberechtigten Körperschaften zufließen (§ 2 Abs.4 des Entwurfs, BT-Drucks 7/79, S.17). Der Finanzausschuss rechtfertigte diese Regelung mit dem Argument, dass die Säumniszuschläge in erster Linie "Zinsersatz" seien (BT-Drucks 7/4292, unter III., zu § 3, S.15). Demgegenüber forderte der Bundesrat, die Säumniszuschläge den verwaltenden Körperschaften zufließen zu lassen, weil mit ihnen zu einem erheblichen Teil Verwaltungsaufwendungen abgegolten würden, die bei den verwaltenden Körperschaften dadurch entstehen, dass der Steuerpflichtige eine fällige Steuer nicht oder nicht fristgemäß zahlt (BT-Drucks 7/4495; so auch schon BFH-Urteile vom 21.September 1973, III R 153-154/72, BFHE 110, 318, BStBl II 1974, 17; vom 22.April 1983, VI R 268/80, BFHE 138, 169, BStBl II 1983, 489 ). Die Auffassung des Bundesrats hat sich im Ergebnis durchgesetzt (§ 3 Abs.4 Satz 2 AO 1977).“

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Soweit danach den Säumniszuschlägen neben der Druckmittel- und Verzugsschadenausgleichs- ihre (Re-) Finanzierungsfunktion nicht abzusprechen und des Weiteren in Übereinstimmung mit dem BVerwG (Urteil vom 17. Dezember 1992 - 4 C 30/90 -, NVwZ 1993, 1112 ff.) davon auszugehen ist, dass die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO bei allen Abgaben entfällt, denen zumindest auch eine Finanzierungsfunktion zukommt (ebenso Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 Rn. 57 mwN) und zudem aus den Gesetzesmaterialien (BT-Drs 3/55, S. 40) der Wille des Gesetzgebers erkennbar wird, dass er sich bei § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO an die steuerrechtlichen Regelungen angelehnt hat, die eine aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen - auch bei der Anforderung steuerlicher Nebenleistungen - nicht kennen (vgl. § 361 AO), erscheint die Erstreckung des Abgabenbegriffs in § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auf Säumniszuschläge konsequent und sachgerecht (ebenso OVG Hamburg, Beschluss vom 17. Oktober 2005 - 1 Bs 210/05 -, NVwZ-RR 2006, 156; Hess. VGH, Beschluss vom 27. September 1994 - 5 TH 1485/93 -, NVwZ-RR 1995, 158 f.; OVG Bremen, Beschluss vom 6. April 1993 - 1 B 6/93 -, ZKF 1994, 111 mwN; OVG Münster, Beschluss vom 31. August 1983 - 3 B 538/83 -, NVwZ 1984, 395).

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Der Zulässigkeit des Antrags steht im Übrigen auch nicht § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO entgegen, wonach in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 der Antrag auf einstweiligen gerichtlichen Rechtschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO nur zulässig ist, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Es kann dahinstehen, ob die wiederholte Aufforderung zur Zahlung der Nebenleistungen zum 15. Dezember 2008, die die Antragsgegnerin in ihr Schreiben vom 25. November 2008 aufgenommen hat, als konkludente Ablehnung des Antrags auf Aussetzung der Vollziehung anzusehen ist, denn selbst wenn eine Antragsablehnung hierin nicht zu erblicken ist, kommt dem Antragsteller vorliegend die Ausnahme des § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 VwGO zugute, wonach § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO nicht gilt, wenn die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat.

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Der Antrag ist auch begründet.

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Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht in den Fällen des Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 die aufschiebende Wirkung einer Klage ganz oder teilweise anordnen, wenn nach der für die behördliche Aussetzungsentscheidung maßgebenden Regelung des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO, deren Maßstäbe auch im gerichtlichen Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zu berücksichtigen sind (Nds. OVG, Beschluss vom 13. Januar 1989, a.a.O.; Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 Rn. 146), bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

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Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 11. Dezember 2008 anzuordnen, denn bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Leistungsbescheids, sodass die in der Hauptsache (1 A 297/05) erhobene Klage insoweit aller Voraussicht nach Erfolg haben wird.

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Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 20. Februar 2009 noch einmal verdeutlicht, dass es ihr mit dem angefochtenen Leistungsbescheid vom 11. November 2009 um die Inanspruchnahme des Antragstellers als Mitgesellschafter der D. GbR - der Schuldnerin der vormals rückständigen Gewerbesteuern und der verwirkten Nebenleistungen - nach den Bestimmungen über die Gesellschafterhaftung gemäß den §§ 421 ff. BGB, 128 HGB analog, § 191 AO und auf Grundlage der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (Urteil vom 9. Mai 2006 - VII R 50/05 -, BFHE 213, 194) geht. Vor diesem Hintergrund erweist sich der Leistungsbescheid der Antragsgegnerin als formell und materiell rechtswidrig.

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Zwar ist der Antragsgegnerin darin beizupflichten, dass nach § 33 Abs. 1 AO neben dem Steuerschuldner auch derjenige steuerpflichtig ist, der für eine Steuer haftet. Neben den allgemeinen Haftungstatbeständen der §§ 69 ff. AO kommt daher die Haftung eines Gesellschafters für Verbindlichkeiten seiner GbR entsprechend § 128 HGB bzw. im Wege der Nachhaftung gemäß §§ 412, 427, 719 BGB ebenfalls in Betracht (BFH, Urteil vom 9. Mai 2006, a.a.O.; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 25. Juli 2008 - 4 L 19/05 -, NVwZ-RR 2009, 77). Gleichwohl hat sich die (bescheidtechnische) Umsetzung der Haftung eines Gesellschafters für Steuerverbindlichkeiten seiner GbR, die nach § 5 Abs. 1 Satz 3 GewStG als Unternehmerin alleinige Schuldnerin der Gewerbesteuer ist, an den Vorschriften der Abgabenordnung zu orientieren (zur Anwendbarkeit der AO vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1988 - 8 C 13/87 -, NJW 1989, 1873 ff.). Gemäß § 191 AO i.V.m. §§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 2 AO bedarf es hierzu eines Haftungsbescheids, der - soweit er eine Zahlungsaufforderung (Leistungsgebot) enthalten soll - zugleich als Heranziehungsbescheid gemäß § 219 Satz 1 AO zu ergehen hat. Nach diesen Vorschriften
kann
durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden, wer kraft Gesetzes für eine Steuer haftet; auf Zahlung darf der Haftungsschuldner nur in Anspruch genommen werden, soweit die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen des Steuerschuldners ohne Erfolg geblieben oder anzunehmen ist, dass die Vollstreckung aussichtslos sein würde.

23

In formeller Hinsicht muss der Haftungsbescheid dem Bestimmtheitsgebot des § 119 Abs. 1 AO und dem Begründungserfordernis des § 121 AO, jeweils i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 1 AO, genügen. Das Bestimmtheitsgebot verlangt in jedem Fall, dass dem Bescheid entnommen werden kann, ob der Adressat als Steuer- oder als Haftungsschuldner in Anspruch genommen wird; die Pflicht zur Begründung des Bescheides erfordert u.a. die Darlegung der wesentlichen Ermessenserwägungen der Behörde, aus denen heraus sie den Adressaten anstelle des Steuerschuldners in Anspruch nimmt (vgl. BFH, Urteil vom 15. März 1985 - VI R 30/81 -, BFHE 143, 226; vgl. auch Rüsken in: Klein, Kommentar zur AO, 9. Auflage 2006, § 191 Rn. 66, 70 mwN). Diesen formellen Anforderungen wird der Leistungsbescheid der Antragsgegnerin nicht gerecht. An keiner Stelle des Bescheides findet Erwähnung, dass der Antragsteller als Haftungsschuldner für rückständige Nebenleistungen der D. GbR in Anspruch genommen werden soll. Die in dem Bescheid eingangs verwendete Formulierung "... die am 28.10.04 fällig gewordene Gewerbesteuer haben
Sie
verspätet bezahlt" legt vielmehr nahe, dass der Antragsteller entgegen § 5 Abs. 1 Satz 3 GewStG als Steuerschuldner angesprochen werden soll. Der weitere Umstand, dass von der Antragsgegnerin in dem Bescheid außer § 240 AO keine weitere Rechtsgrundlage - insbesondere nicht § 191 AO - angeführt wird, verstärkt aus Empfängersicht die Annahme, die Antragsgegnerin war sich bei Abfassung des Bescheides nicht bewusst, dass sie einen Haftungstatbestand nach pflichtgemäßer Ermessensausübung bescheiden muss, um den Antragsteller für die rückständigen Nebenleistungen der GbR heranziehen zu können.

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Der Leistungsbescheid der Antragsgegnerin ist auch materiell rechtswidrig. Die Entscheidung nach § 191 Abs. 1 Satz 1 AO über die Inanspruchnahme eines Haftungsschuldners ist zweigliedrig. Sofern die tatbestandlichen Voraussetzungen der jeweils einschlägigen Haftungsvorschrift vorliegen, hat der Steuergläubiger eine Ermessensentscheidung zu treffen, ob und wen er als Haftenden in Anspruch nehmen will. Während die pflichtgemäße Ausübung des Ermessens nach § 114 Satz 1 VwGO nur auf Ermessensfehler hin einer gerichtlichen Kontrolle unterzogen werden kann, handelt es sich bei der Frage, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Haftung erfüllt sind, um eine reine Rechtsfrage, die in vollem Umfang der Überprüfung durch die Gerichte obliegt (BFH, Urteil vom 11. März 2004 - VII R 52/02 -, BFHE 205, 14 mwN). Vorliegend kann dahinstehen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Antragstellers als Haftungsschuldner insbesondere mit Blick auf die Höhe der verwirkten Säumniszuschläge gegeben sind. Zweifel sind insbesondere deshalb angebracht, weil aus den von der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorgängen nicht ersichtlich wird, ob sie die vom BFH aufgestellten Grundsätze zur beschränkten Haftung der Vertreter gemäß § 69 AO zu von dem Steuerpflichtigen - hier der GbR - ab Eintritt der Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit verwirkten Säumniszuschlägen beachtet hat (vgl. hierzu Beschluss der Kammer vom 24. Januar 2006, a.a.O., mit Hinweis auf BFH, Urteil vom 19. Dezember 2000 - VII R 63/99 -, BFHE 193, 524). Es spricht einiges dafür, dass diese Grundsätze auch im Falle der Gesellschafterhaftung nach § 128 HGB analog zugunsten des Antragstellers Geltung beanspruchen, sofern dieser der gesetzlichen Grundkonzeption der §§ 709, 713, 714 BGB zur Geschäftsführung und Vertretung der D. GbR (mit-)berufen war. Jedenfalls ist die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung vom 11. November 2008 davon ausgegangen, dass der Antragsteller zwangsläufig für die von der GbR verwirkten Säumniszuschläge haftet. Sie hat somit das ihr durch § 191 AO eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt (sog. Ermessensausfall). Zu den Anforderungen an eine fehlerfreie Betätigung des durch § 191 AO eingeräumten Entschließungs-, insbesondere aber Auswahlermessens hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 24. Januar (a.a.O.) ausgeführt:

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"Zwar kann die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Auswahlermessens jeden von mehreren in Betracht kommenden Haftungsschuldnern in Anspruch nehmen (BFH, Urteil vom 26.02.1985, a.a.O.), in der Begründung der Entscheidung muss dann aber zum Ausdruck kommen, warum sie den jeweiligen Haftungsschuldner anstelle des Hauptschuldners und anstelle anderer bzw. zusätzlich zu anderen Haftungsschuldnern heranzieht, denn nur durch die Darlegung der die Ermessensentscheidung leitenden Gesichtspunkte wird das Gericht in die Lage versetzt, die fehlerfreie Ausübung des Ermessens nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO kontrollieren zu können (eingehend VGH Kassel, Urteil vom 14.12.1988, a.a.O.). Das Fehlen der Begründung für die Ausübung des Auswahlermessens wäre nur dann unschädlich, wenn sich die Gründe für die Heranziehung dem Haftungsschuldner ohne weiteres erschließen, etwa weil nur er als Haftender in Betracht kommt (BVerwG, Urteil vom 09.12.1988, a.a.O.; Nds. OVG, Beschluss vom 13.09.1995, 9 M 7218/94, juris). Andernfalls ist die pflichtgemäße Ausübung des durch § 191 Abs. 1 AO eingeräumten Auswahlermessens nur dann hinreichend dargelegt, wenn sich aus dem Bescheid zumindest ergibt, dass neben dem Betroffenen auch (alle) andere(n) Haftungsschuldner in Anspruch genommen worden sind (vgl. BFH; Urteil vom 11.03.2004, a.a.O., mwN)."

26

Die Antragsgegnerin hat bislang nicht dargelegt, warum sie ausschließlich den Antragsteller, nicht aber (ggf. daneben auch) die andere Mitgesellschafterin Frau F. zur Haftung für die von der GbR verwirkten Nebenleistungen heranzieht. Ein Nachschieben von Ermessenserwägungen im anhängigen Hauptsacheverfahren gemäß § 114 Satz 2 VwGO ist bei einem Ermessensausfall nicht möglich (BVerwG, Urteil vom 5. September 2006 - 1 C 20/05 -, NVwZ 2007, 470), sodass aller Voraussicht nach der in der Hauptsache anhängigen Klage, soweit mit ihr die Aufhebung des Leistungsbescheides vom 11. November 2008 begehrt wird, stattzugeben sein wird, was die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage rechtfertigt.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG (1/4 von 1.613,- €).

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