Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-22, Aktenzeichen 7 L 394/22
ECLI:DE:VGK:2022:0322.7L394.22.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 7 K 1565/22 erhobenen Klage wird wiederhergestellt.Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der am 00.00.0000 geborene Antragsteller besucht die Kindertagesstätte G. L. der B. in C. H. . In der Einrichtung wird ein offenes Konzept praktiziert. Seit dem 01.03.2022 bietet die Antragsgegnerin in den Einrichtungen der Kindertagesbetreuung die Möglichkeit einer sog. Pooltestung an. Der Antragsteller nimmt hieran teil. Der Träger der Einrichtung, die der Antragsteller besucht, hat die Kinder sowie die dort tätigen Erzieher in vier Pools aufgeteilt. Aufgrund des offenen Konzepts der Einrichtung erfolgt die Aufteilung der Pools nicht in Abhängigkeit von Betreuungsgruppen.

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Mit Allgemeinverfügung vom 14.02.2022 hat die Antragsgegnerin u.a. folgende Regelungen erlassen:

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1. Kinder aus einer Betreuungsgruppe mit einem positiven PCR-Pooltestergebnis, die an dieser PCR-Pooltestung nicht teilgenommen haben, dürfen das Betreuungsangebot bis zum Vorliegen eines negativen Ergebnisses eines individuellen PCR-Tests nicht besuchen.

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2. Sofern kein negatives PCR-Testergebnis nachgewiesen wird, sind sie ab Bekanntwerden des positiven PCR-Pooltestergebnis für die Dauer von 10 Tagen von dem Betreuungsangebot ausgeschlossen.

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3. Sofern in dem Betreuungsangebot ein offenes Konzept praktiziert wird und die Zusammensetzung der Pools unabhängig von Betreuungsgruppen festgelegt wurde, gilt die Pflicht zur Vorlage eines negativen Ergebnisses eines individuellen PCR-Tests, sobald ein positives PCR-Pooltestergebnis in der Einrichtung bekannt wird.

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Der vor diesem Hintergrund gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der unter dem Aktenzeichen 7 K 1565/22 erhobenen Klage gegen die Ziff. 3 der Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin vom 14.02.2022 wiederherzustellen,

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hat Erfolg.

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Der Antrag mit dem Ziel, den Vollzug der Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin vom 14.02.2022 gegenüber dem Antragsteller zu suspendieren, soweit darin in Ziff. 3 eine Pflicht zur Vorlage eines individuellen PCR-Tests angeordnet wurde, ist zulässig und insbesondere nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Halbsatz VwGO statthaft, da die Klage gegen die Allgemeinverfügung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung hat. Die sofortige Vollziehung wurde in Ziff. 6 der Allgemeinverfügung angeordnet.

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In der Sache hängt die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Bei der Abwägung sind die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der mit sofortiger Vollziehungsanordnung versehene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt das private Interesse des Antragstellers. Dagegen überwiegt in der Regel das öffentliche Vollzugsinteresse, wenn sich der Verwaltungsakt als rechtmäßig erweist und zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes besteht.

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Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Antrag begründet. Die Interessenabwägung fällt zugunsten des Antragstellers aus. Die angegriffene Verfügung vom 14.02.2022 erweist sich bei summarischer Prüfung nach Maßgabe des derzeitigen Sach- und Streitstandes als rechtswidrig.

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Ausweislich der Begründung der Allgemeinverfügung stützt sich die Antragsgegnerin für ihre Allgemeinverfügung auf die Vorschrift des § 4 Abs. 5 Satz 11 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur NRW (Coronabetreuungsverordnung NRW - CoronaBetrVO NRW) vom 24.11.2021 in der zum Zeitpunkt des Erlasses gültigen Fassung vom 09.02.2022. Gemäß § 4 Abs. 5 Satz 11 CoronaBetrVO kann der örtliche Träger der Jugendhilfe für nicht immunisierte Kinder aus einer Betreuungsgruppe mit einem positiven PCR-Pooltestergebnis, die an dieser PCR-Pooltestung nicht teilgenommen haben, entscheiden, dass sie das Betreuungsangebot bis zum Vorliegen eines negativen Ergebnisses eines individuellen PCR-Tests ebenfalls nicht besuchen dürfen. Von dieser Möglichkeit hat die Antragsgegnerin mit Ziffer 1 der Allgemeinverfügung Gebrauch gemacht. Darüber hinaus hat sie in Ziffer 3 der Verfügung angeordnet, dass sofern in dem Betreuungsangebot ein offenes Konzept praktiziert wird und die Zusammensetzung der Pools unabhängig von Betreuungsgruppen festgelegt wurde, die Pflicht zur Vorlage eines negativen Ergebnisses eines individuellen PCR-Tests gilt, sobald ein positives PCR-Pooltestergebnis in der Einrichtung bekannt wird.

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Die dadurch erfolgte Ausweitung der Pflicht zur Vorlage eines individuellen PCR-Testergebnisses auch für solche Kinder einer Einrichtung, die an einer PCR-Pooltestung der Einrichtung mit negativem Ergebnis teilgenommen haben, dürfte jedenfalls bei summarischer Prüfung nicht mehr vom Sinn und Zweck der Regelung gedeckt sein. Die Vorschrift des § 4 Abs. 5 Satz 11 CoronaBetrVO versteht sich vor dem Hintergrund, dass die Teilnahme am Angebot der Pooltestungen in den Kinderbetreuungseinrichtungen nicht verbindlich ist, sondern auf freiwilliger Basis erfolgt. Es werden also auch solche Kinder in den Einrichtungen betreut, deren Eltern keine Einverständniserklärung zur regelmäßigen Durchführung der Pooltestungen abgegeben haben. Ist die Pooltestung einer Betreuungsgruppe positiv ausgefallen, wird dadurch grundsätzlich die in § 13 Abs. 1 der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung geregelte Pflicht zur Abgabe eines individuellen PCR-Tests ausgelöst. Alle Kinder, die an dem betreffenden Pooltest teilgenommen haben, müssen einen individuellen Einzeltest abgegeben und dürfen die Einrichtung bis zur Vorlage eines negativen Ergebnisses der individuellen Testung nicht aufsuchen. Durch die Abgabe der Einzeltests soll der positive Pool aufgelöst und das oder die infizierten Personen herausgefiltert werden. Durch die hier streitgegenständliche Vorschrift des § 4 Abs. 5 Satz 11 CoronaBetrVO wird der Träger der Jugendhilfe ermächtigt, auch für solche Kinder die Pflicht zur Vorlage eines individuellen PCR Tests anzuordnen, die nicht an der ursprünglichen Pooltestung teilgenommen haben und auch sonst nicht an dem Angebot der Pooltestungen teilnehmen. Dies macht auch Sinn. Da die Kinder sich in einer Betreuungsgruppe mit nachweislich positiven Pooltest aufgehalten haben bzw. betreut wurden, wird auf diese Weise eine Schutzlücke geschlossen.

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Die Kammer kann im Grundsatz auch das von der Antragsgegnerin dargelegte Bedürfnis nachvollziehen, die gesamte Einrichtung faktisch als eine große Betreuungsgruppe anzusehen, sofern in der Einrichtung ein offenes Betreuungskonzept verfolgt wird. Da es keine festen Betreuungsgruppen gibt und die Kinder im offenen Bereich untereinander Kontakt haben, kann bei einem positiven Pooltest nicht ausgeschlossen werden, dass sich eines der Kinder, die nicht an dem Angebot der Pooltestungen teilnehmen, bei einem Kind mit positiven Pooltestergebnis infiziert haben. Bei Kindern, die nicht an den Pooltestungen teilnehmen, die mithin völlig ungetestet sind, dürfte es bei jedenfalls bei summarischer Betrachtung durchaus Sinn machen, dass die gesamte Einrichtung als eine Betreuungsgruppe definiert wird.

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Davon zu unterscheiden sind aber diejenigen Kinder, die - wie der Antragsteller auch - regelhaft an dem Angebot der Pooltestungen teilnehmen. Da diese Kinder am selben Tag, in dem eine der in der Einrichtung vorgenommen Pooltestungen positiv ausgefallen ist, negativ PCR getestet wurden, spricht vieles dafür, dass sie aktuell nicht mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infiziert sind. Soweit die Antragsgegnerin meint, es sei nicht ausgeschlossen, dass sich das Kind mit negativem Pooltest bei einem Kind mit positivem Pooltestergebnis angesteckt habe, kann sie damit nicht durchdringen. Da die Pooltestungen regelmäßig mehrfach die Woche wiederholt werden und der Antragsteller hieran teilnimmt, ist die Gefahr einer unentdeckten Infektion relativ gering. Anders ist dies ggfs. für diejenigen Kindern zu beurteilen, die das Angebot der Pooltests nicht wahrnehmen.

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Dem Antragsteller ist im Übrigen zuzugestehen, dass die Pflicht zur Vorlage eines individuellen PCR-Einzeltestergebnisses, ohne Rücksicht auf das Vorliegen eines tagesaktuellen negativen Pooltestergebnisses, nur schwerlich mit dem Regelungsregime des § 4 Abs. 5 Satz 1 - 9 CoronaBetrVO zu vereinbaren ist. Der Antragsteller wird durch die Vorlage eines individuellen PCR-Einzeltests gegenüber solchen Kindern schlechter gestellt, die eine Einrichtung besuchen, in der keine Pooltestungen durchgeführt werden und die Infektion eines Kindes durch einen bspw. zu Hause durchgeführten Coronaselbsttest aufgedeckt wird. In diesen Fällen müssen die Kinder der Einrichtung gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 in den folgenden 10 Tagen mindestens viermal mittels Coronaselbsttests bzw. Coronaschnelltests getestet werden. Die Versicherung der Eltern, dass diese Tests durchgeführt wurden ist ausreichend. Der Vorteil besteht darin, dass das Ergebnis der Coronaschnell- und Selbsttests nach 15 Minuten vorliegt, die PCR-Einzeltestung ggfs. auch einen Tag in Anspruch nehmen kann. Schließlich regelt § 4 Abs. 5 Satz 9 CoronaBetrVO, dass sofern in einem Kinderbetreuungsangebot regelhaft PCR-Testungen angeboten werden, die Testpflicht des § 4 Abs. 5 Satz 1 CoronaBetrVO durch die Teilnahme an den Pooltestungen erfüllt ist. Auch mit dieser Vorschrift ist die angegriffene Regelung in Ziffer 3 der Allgemeinverfügung vom 14.02.2022 schwer in Einklang zu bringen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Eine Herabsetzung des Streitwertes war nicht angezeigt, da der Antrag faktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

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Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

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Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

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Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

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Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

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Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

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Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

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Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

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Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.