Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-09-23, Aktenzeichen 14 UF 105/97
ECLI:DE:OLGK:1997:0923.14UF105.97.00

Tenor

1

T A T B E S T A N D

2

##blob##nbsp;

3

1)

4

##blob##nbsp;

5

Die Klägerinnen sind die jetzt 17 bzw.
16 Jahre alten Töchter des Beklagten aus seiner 1988 rechtskräftig
geschiedenen Ehe. Bis zum 13.6.1996 lebten sie in seinem Haushalt
und der Beklagte war Inhaber der elterlichen Sorge. Seit dem
14.6.1996 leben sie - gegen den Willen des Beklagten - im Haushalt
der Mutter.

6

##blob##nbsp;

7

Mit der dem Beklagten am 12.7.1996
zugestellten Klage verlangen sie, vertreten durch die Mutter, im
Wege der Stufenklage Auskunft und Barunterhalt.

8

##blob##nbsp;

9

Durch einstweilige Anordnung vom
19.6.1996 hat das Amtsgericht das Aufenthaltsbestimmungsrecht und
die Regelung der schulischen Angelegenheiten der Mutter übertragen.
Durch weitere einstweilige Anordnung vom 20.12.1996 hat das
Amtsgericht der Mutter die Vertretung in Unterhaltsangelegenheiten
übertragen. Durch Beschluß vom 26.3.1997 ist der Mutter die
elterliche Sorge in Abänderung der früheren Sorgerechtsentscheidung
übertragen worden.

10

##blob##nbsp;

11

2)

12

##blob##nbsp;

13

Durch das angefochtene Teilurteil hat
das Amtsgericht den Beklagten zur Auskunftserteilung und zur
Zahlung des Mindestunterhalts abzüglich Kindergeldanteil
verurteilt. Die Mutter sei nach Sorgerechtsübertragung zur
Geltendmachung der Ansprüche berechtigt. Die Unterhaltsbestimmung
des Beklagten sei unwirksam, da die Klägerinnen angesichts ihres
Alters selbst entscheiden müßten, bei welchem Elternteil sie leben
wollten. Die Leistungsfähigkeit des Beklagten zur Zahlung des
Mindestunterhalts sei unzweifelhaft.

14

##blob##nbsp;

15

3)

16

##blob##nbsp;

17

Mit seiner Berufung wendet sich der
Beklagte gegen die Verurteilung zur Unterhaltszahlung für die Zeit
vom 1.7.1996 bis 5.3.1997 (Tag der Sorgerechtsübertragung). Er hält
seine Unterhaltsbestimmung bis dahin für wirksam und meint, mangels
Vertretungsbefugnis habe die Mutter bis dahin nicht wirksam mahnen
bzw. klagen können.

18

##blob##nbsp;

19

Die Klägerinnen verteidigen das
erstinstanzliche Urteil.

20

##blob##nbsp;

21

Von einer weiteren Darstellung des
Tatbestandes wird abgesehen.

22

##blob##nbsp;

23

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D
E

24

##blob##nbsp;

25

Die zulässige Berufung ist bis auf den
Zeitraum vom 1.7. - 12.7.1996 unbegründet.

26

##blob##nbsp;

27

1) Dem Unterhaltsanspruch der
Klägerinnen für die Zeit ab 1.7.1996 steht nicht eine
Unterhaltsbestimmung des damals noch sorgeberechtigten Beklagten,
nach der in seinem Haushalt Unterhalt gewährt werden sollte,
entgegen. Allerdings ergibt sich im Streitfall der Übergang des
Bestimmungsrechts auf die Mutter nicht aus § 1612 Abs.2 S.3 BGB
(Aufnahme in den Haushalt der Mutter), denn damit sind nur Fälle
der Aufnahme in den Haushalt gemeint, in denen eine
Sorgerechtsregelung noch fehlt (OLG Stuttgart FamRZ 1991, 595).
Dennoch ist die Unterhaltsbestimmung des Vaters gem. § 1612 Abs.2
BGB auch ohne Abänderung durch das Vormundschaftsgericht gem. §
1612 Abs.2 S.2 BGB unwirksam, da sie für beide Klägerinnen
unerreichbar war.

28

##blob##nbsp;

29

Unerreichbar ist die
Unterhaltsbestimmung insbesondere dann, wenn sie gegen das
Aufenthaltsbestimmungsrecht verstößt (BGH FamRZ 1985, 917 noch für
Aufenthaltsbestimmungsrecht des Gebrechlichkeitspflegers). Hier war
der Beklagte bis 5.3.1997 zwar noch Sorgerechtsinhaber, aber das
Aufenthaltsbestimmungsrecht war schon durch einstweilige Anordnung
vom 19.6.1996 - ihm zugestellt am 22.6.1996 - auf die Mutter
übertragen worden. Damit war auch sein Recht zu bestimmen, an
welchem Ort die Klägerinnen den Unterhalt in Empfang nehmen
sollten, erloschen, wenn auch sonst das Bestimmungsrecht Teil der
Personensorge (§ 1631 I BGB) ist.

30

##blob##nbsp;

31

Die Klägerinnen hatten damit der
Aufenthaltsbestimmung der Mutter zu folgen und die
Unterhaltsbestimmung des Vaters war für sie unerreichbar. In
solchen Fällen unerreichbarer Unterhaltsbestimmung ist die
Bestimmung des sorgeberechtigten offensichtlich unwirksam, was
unmittelbar im Unterhaltsprozeß berücksichtigt werden kann (BGH
FamRZ 1996, 798 - Bestimmung entgegen
ZVS-Studienplatzzuweisung).

32

##blob##nbsp;

33

2) Die Klägerinnen können den
zuerkannten Mindestunterhalt aber erst ab Zustellung der
Stufenklage verlangen, da der Beklagte sich vorher nicht in Verzug
befunden hat.

34

##blob##nbsp;

35

a) Eine Mahnung vor Zustellung der
Klageschrift ist nicht erfolgt. Sie kann - unabhängig von der
Frage, ob die klägerinnen selbst mahnen konnten - nicht schon darin
gesehen werden, daß die Klägerinnen am 19.6.1996 vor dem
Amtsgericht erklärt haben, ab sofort wieder bei der Mutter wohnen
zu wollen. Ebenso ist in der Zeit danach bis zur Klagezustellung an
den Beklagten kein konkretes Unterhaltsbegehren gerichtet worden.
Auch in Höhe des Mindestunterhalts kann für die Vergangenheit nur
ab Mahnung bzw. Rechtshängigkeit Unterhalt verlangt werden (§ 1613
I BGB).

36

##blob##nbsp;

37

b) Mit der Zustellung der Klageschrift
sind jedoch die Mahnungswirkungen eingetreten, obgleich die Mutter
zum damaligen Zeitpunkt weder sorgeberechtigt oder zur Vertretung
in Unterhaltssachen berechtigt war.

38

##blob##nbsp;

39

Der Senat geht dabei nicht davon aus,
daß durch die Genehmigung der Prozeßführung nach Erlaß der
einstweiligen Anordung vom 20.12.1996 durch die danach
vertretungsberechtigte Mutter, mag die auch rückwirken (vgl.
Zöller/Vollkommer, 20. Aufl. (1997), § 52 ZPO Rn. 14 m.w.N.), auch
eine rückwirkende Zustellungswirkung gem. § 284 S.2 BGB eingetreten
ist. Angesichts der Warnfunktion, die Mahnung und Zustellung einer
Klage haben, wird eine bei der Zustellung wirksame Klageerhebung,
also vom Vertretungsberechtigten erhobene Klage, zu verlangen sein.
Der prozessualen Rückwirkung der Genehmigung kann keine
materiell-rechtliche Rückwirkung beigemessen werden.

40

##blob##nbsp;

41

Der Senat kann diese Frage jedoch
offenlassen, da in der Zustellung der Klage gleichzeitig eine
Mahnung der minderjährigen Klägerinnen selbst zu sehen ist. Da die
Mahnung dem beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen infolge der
Verzugsauslösung nur Vorteile bringt, ist sie gem. § 107 BGB
wirksam (KG FamRZ 1989, 537 m.w.N.). Nach Auffassung des Senats ist
bei der gegebenen Sachlage nach einem von den fast volljährigen
Kindern ausgehenden Wechsel zum anderen Elternteil in der
Klageerhebung ohne weiteres deren Mahnung zu sehen, ohne daß es der
Konstruktion einer Vollmachtserteilung (§ 167 BGB) für die Mahnung
bedarf.

42

##blob##nbsp;

43

Die Kostenentscheidung für die
Berufungsinstanz war dem Amtsgericht zu übertragen, da es bisher
nur ein Teilurteil erlassen hat.

44

##blob##nbsp;

45

Streitwert für die Berufungsinstanz:
6522 DM.

46

##blob##nbsp;

47

##blob##nbsp;