Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-10, Aktenzeichen 15 K 6257/03
ECLI:DE:VGGE:2006:1110.15K6257.03.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können
die Vollstreckbarkeit durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Beteiligten streiten über die Zulässigkeit eines Bürgerbegehrens.

3

Der beklagte Rat beauftragte mit Beschluss vom 16. Dezember 2002 die
Verwaltung, eine US-Cross-Border-Lease-Transaktion für das Kanalnetz der Stadt
S. abzuschließen und entsprechende Verträge zu unterzeichnen. Außerdem
beschloss er, den dabei entstehenden Barwertvorteil zur Haushaltskonsolidierung
einzusetzen. Zu dieser Ratssitzung wurde mit Sitzungsvorlage vom 2. Dezember
2002 (Drucksache 1080/2002) die Transaktion beschrieben. Vorgesehen war, dass
die Stadt Recklinghausen einem US-Trust aus US-steuerlicher Sicht die
Nutzungsrechte

4

an ihrem Kanalnetz auf 99 Jahre vermietet (Hauptmietvertrag). In einem
Rückmietvertrag vermietet wiederum der US-Trust das Kanalsystem an die
Kommune für eine Laufzeit von 25-29 Jahren. Bei dieser Transaktion entsteht dem
US-amerikanischen Investor ein Steuervorteil, an dem er die Stadt S1. mit
dem sog. Netto-Barwertvorteil partizipieren lässt. Dieser Barwertvorteil, der an die
Stadt direkt nach Vertragsabschluss auszukehren ist, sollte 4,5 bis 5,25 Millionen
Euro betragen. Am Ende der Rückmietzeit steht der Stadt gegen Zahlung eines
Kaufoptionspreises eine Beendigungsoption zu, bei deren Ausübung die noch
verbleibenden Nutzungsrechte des US-Trusts aus dem Hauptmietvertrag
zurückerworben werden können und die Transaktion beendet würde.

5

Gegen den erwähnten Ratsbeschluss fand auf Initiative der drei Kläger ein
Bürgerbegehren statt. Unter der Überschrift "Bürgerbegehren ´Kein Verkauf der
Abwasserkanäle`" lautete die dabei gestellte Frage:

6

"Sind Sie für die Aufhebung des Ratsbeschlusses der Stadt S1. vom
16.12.2002, die Abwasserkanalisation an einen amerikanischen Investor/Trust zu
übertragen (Cross-Border-Leasing-Geschäft)?"

7

In der Begründung dazu, die keinen Kostendeckungsvorschlag enthielt, hieß es
u.a.:

8

"Der Anreiz zu diesem Geschäft liegt im sogenannten Barwertvorteil, einem
Betrag um 5 Mio Euro, der der Stadt zufließt. Es wird behauptet, es handele sich um
reine Verpachtung und im Hinblick auf Eigentum und Nutzungs- und
Verfügungsrechte würde sich nichts ändern. Doch in Wahrheit wird der US-Trust
Eigentümer und nicht nur Pächter des Kanalnetzes.

9

Im Hauptmietvertrag wird das Kanalnetz für 99 Jahre an den US-Investor
übertragen, ein Zeitraum, bei dem auch im deutschen Recht der Pächter eine
eigentümergleiche Position innehat.

10

Nach amerikanischem Recht ist der Trust Eigentümer. Da für die Verträge
amerikanisches Recht vereinbart wurde, beinhalten die Verträge den Verkauf. New
York ist Ort der Unterzeichnung und Gerichtsstand.

11

Damit die Stadt das Kanalnetz weiter betreiben kann, erhält sie im Mietvertrag
vom US-Investor ein eingeschränktes Nutzungs- und Verfügungsrecht. [...]

12

Eine Aufhebung des Ratsbeschlusses verursacht keine zusätzlichen Kosten,
sondern verhindert, dass der Stadt finanzielle Risiken entstehen, die über dem jetzt
versprochenen Barwertvorteil liegen."

13

Am 27. Januar 2003 wurden dem Bürgermeister der Stadt S1.
insgesamt 5.764 Unterschriften übergeben. Nach aufsichtsrechtlicher Prüfung durch
den Landrat unterzeichnete man das Vertragswerk über die US-Cross-Border-
Leasing-Transaktion am 13. März 2003.

14

Am 31. März 2003 unterbreiteten die Kläger über einen Bevollmächtigten in
Abänderung ihrer ursprünglich im Bürgerbegehren zum Ausdruck kommenden
Intention folgenden Kostendeckungsvorschlag, wobei sie jedoch gleichzeitig deutlich
machten, dass das Bürgerbegehren ihrer Ansicht nach keine Kosten verursache und
es daher eigentlich keines Kostendeckungsvorschlags bedürfe:

15

"Der durch Cross-Border-Leasing des Abwassersystems erzielte Barwertvorteil
von einmalig nur 4,7 Mill. Euro lässt sich problemlos gegenfinanzieren, wenn bei
einer Laufzeit von 29 Jahren "Sublease" jede Bürgerin und jeder Bürger
Recklinghausens 1,286 Euro pro Jahr in die Stadtkasse einzahlen würde. Bei einer
Laufzeit von nur 25 Jahren verteuerte sich dieser Betrag auf 1,492 Euro."

16

Mit Beschluss vom 31. März 2003 stellte der Beklagte fest, dass die für ein
zulässiges Bürgerbegehren erforderliche Anzahl an gültigen Unterschriften zwar
vorliege, das Begehren ansonsten jedoch unzulässig sei. Dies teilte der
Bürgermeister der Stadt S1. den Klägern jeweils mit Bescheid vom 9. April
2004 - zugestellt per Postzustellungsurkunde - mit. Begründet wurde der Beschluss
damit, dass das Begehren in zweierlei Hinsicht nicht den Voraussetzungen der
Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen entspräche. Zum einen würden
die zur Entscheidung zu bringende Frage und die Begründung unzutreffende
Angaben enthalten, die zur Täuschung der Bürger führten. Es werde suggeriert, dass
das Eigentum an dem Kanalnetz übertragen werde, was weder nach deutschem
noch nach amerikanischem Recht zutreffend sei. Ein Verkauf der
Abwasserkanalisation sei eben nicht beschlossen worden. Zum anderen fehle dem
Bürgerbegehren der erforderliche Kostendeckungsvorschlag. Zwar sei die begehrte
Aufhebung des Ratsbeschlusses für sich genommen keine kostenauslösende
Maßnahme. Daraus würden jedoch
- nämlich bei Nichtabschluss des Vertrages - Mindereinnahmen für die Kommune
resultieren. Da es keinen Unterschied mache, ob die mit dem Bürgerbegehren
geforderte Maßnahme zu Ausgaben oder zu Mindereinnahmen führe, seien auch
letztere als Kosten im Sinne des Gesetzes anzusehen. Nach Sinn und Zweck des
Bürgerbegehrens sollen die Bürger mit einem solchen Instrument die Möglichkeit
einer verantwortbaren Ersetzung eines Ratsbeschlusses schaffen. Dabei sei gerade
die Selbstverantwortung der Bürger im Hinblick auf die mit der begehrten Maßnahme
verbundene Kostenbelastung wichtig.

17

Gegen den Ratsbeschluss und die Bescheide vom 9. April 2003 legten die
Kläger am 2. Mai 2003 Widerspruch ein. Darin trugen sie vor, die im Bürgerbegehren
zur Entscheidung gestellte Frage und die Begründung enthielten keine Täuschung
der Bürger. Auf Grund des Klammerzusatzes mit dem Hinweis auf das Cross-Border-
Leasing-Geschäft sei offenkundig, dass es sich bei dem Rechtsgeschäft um ein
Leasing-Geschäft handele. Soweit in dem Bürgerbegehren das Wort "übertragen"
genutzt worden sei, so sei damit auch die Übertragung von Nutzungsrechten erfasst.
Wenn in der Begründung des Begehrens darauf hingewiesen worden sei, dass "in
Wahrheit der US-Trust Eigentümer und nicht nur Pächter des Kanalnetzes" werde,
handele es sich um die Wiedergabe der Rechtsauffassung der Initiatoren, die als
solche für den unbefangenen Betrachter erkennbar sei. Aus dem Text des
Bürgerbegehrens gehe hervor, dass es hier um eine andere rechtliche Bewertung
der im Übrigen von allen Parteien geheim gehaltenen Verträge gehe.

18

Ein Kostendeckungsvorschlag müsse schon deshalb nicht unterbreitet werden,
da der Ratsbeschluss vom 16. Dezember 2002 offensichtlich rechtswidrig bzw.
nichtig sei und der Stadt S1. daher der Barwertvorteil nicht zustehe. Der
Ratsbeschluss verstoße gegen § 90 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-
Westfalen (GO NRW), wonach die Gemeinde nur dann Vermögensgegenstände
veräußern dürfe, wenn sie diese zur Erfüllung ihrer Aufgaben in absehbarer Zeit nicht
benötige. Das gelte sinngemäß auch für die Überlassung der Nutzung eines
Vermögensgegenstandes. Die der Stadt S1. eingeräumte Kaufoption nach
einer bestimmten Anzahl von Jahren verdeutliche, dass zumindest das
wirtschaftliche Eigentum durch die Transaktion übertragen worden sei. Da es sich bei
der Abwasserbeseitigung jedoch um eine kommunale Pflichtaufgabe zur
Daseinsvorsorge handele, wozu die Abwasserbeseitigungsanlagen und
insbesondere die Abwasserkanalisation zwingend notwendig seien, sei eine
Überlassung bzw. Übertragung der Nutzung in jedem Fall unzulässig.

19

Ferner verstoße der Ratsbeschluss gegen das in § 86 GO NRW enthaltene
Verbot, Sicherheiten zu Gunsten Dritter zu bestellen. Daher sei er gemäß § 127
Abs. 2 GO NRW nichtig. Es sei offenkundig, dass die Stadt S1. im Rahmen
der geschlossenen Vereinbarungen zahlreiche dingliche Rechte, d.h. Sicherheiten zu
Gunsten des Trusts bestellt habe. Eine Ausnahmegenehmigung der
Aufsichtsbehörde dafür liege nicht vor.

20

Schließlich sei der Ratsbeschluss wegen Verstoßes gegen § 23 Abs. 1
Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW)
nichtig. Nach dieser Vorschrift habe die Amtssprache deutsch zu sein. Dem Rat
hätten bei Beschlussfassung jedoch weder die englischsprachige Fassung der
maßgebenden Verträge noch eine deutsche Übersetzung vorgelegen, sondern
lediglich eine Transaktionsbeschreibung in deutscher Sprache. Ein wirksamer
Ratsbeschluss könne aber nur getroffen werden, wenn die Verträge in deutscher
Spräche vorlägen.

21

Das Bürgerbegehren habe auch deshalb keinen Kostendeckungsvorschlag
unterbreiten müssen, weil der Kommune auf Grund des Ratsbeschlusses vom 16.
Dezember 2002 erhebliche Schadensersatzforderungen drohten, die den
Barwertvorteil deutlich überstiegen. Das Begehren verhindere vielmehr finanzielle
Risiken für die Stadt. Es handele sich hierbei um Vertragserfüllungsrisiken bei
Untergang oder Totalverlust der Kanalisation, die zur Schadensersatzpflicht der Stadt
führten. Bei einer Verletzung vertraglicher Verpflichtungen müsse die Stadt
S1. den Kündigungswert an den Trust zahlen. Bei künftigen
Gesetzesänderungen könne die Transaktion illegal und rechtsunwirksam werden; in
diesem Falle sei eine teilweise Risikoverlagerung auf die Stadt vorgesehen. Ferner
trage die Stadt das Risiko der Änderung des US-Steuerrechts insbesondere
hinsichtlich der US-Quellensteuern. Außerdem bestünden Währungs- und
Zinsrisiken.

22

Die Einnahmen aus der Cross-Border-Leasing-Transaktion hätten schließlich
nicht in den allgemeinen Haushalt eingestellt werden dürfen; sie seien vielmehr in
den Gebührenhaushalt einzustellen und an die Gebührenzahler weiterzugeben.

23

Den Widerspruch der Kläger wies der Beklagte mit Beschluss vom 13. Oktober
2003 in seiner Ratssitzung als unbegründet zurück. Der auf der Grundlage des
Ratsbeschlusses unter dem 27. Oktober 2003 erlassene Widerspruchsbescheid
wurde dem Bevollmächtigten der Kläger am 31. Oktober 2003 per
Postzustellungsurkunde zugestellt. Ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen wies
der Beklagte auf die Anforderungen hin, die an den Text des Bürgerbegehrens und
seine Begründung zu stellen seien. Die Begründung eines Bürgerbegehrens diene
dazu, die Unterzeichner über den Sachverhalt und die Argumente der Initiatoren
aufzuklären. Diese Funktion erfülle die Begründung nur, wenn die dargestellten
Tatsachen zutreffend seien. Inhalt und Form der Fragestellung dürften daher nicht
unrichtig sein und zur Täuschung der Bürger führen. Dies sei jedoch bei dem
streitigen Bürgerbegehren der Fall. Dort werde zumindest fälschlicherweise der
Eindruck erweckt, dass es sich bei dem Cross-Border-Leasing-Geschäft um eine
Eigentumsübertragung handele. Dass es sich hierbei lediglich um eine Wertung und
Rechtsansicht der Kläger handele, sei für den objektiven Betrachter nicht erkennbar.

24

Hinsichtlich des seiner Ansicht nach erforderlichen Kostendeckungsvorschlags
trug der Beklagte unter anderem vor, dieser sei nicht deshalb verzichtbar, weil durch
das Bürgerbegehren verhindert werden solle, dass der Stadt S1.
Schadensersatzforderungen drohten, die den Barwertvorteil überstiegen.
Entscheidend sei vielmehr, dass mögliche Einnahmen verhindert würden. Auch wenn
diese Einnahmen bei der Berechnung der Gebühren zu berücksichtigen seien, so
ändere dies nichts daran, dass es sich um Einnahmen handele. Forderungen Dritter,
die zu Ausgaben führen könnten, seien im Vertrag nicht enthalten. Selbstverständlich
berge jeder Vertrag auch Risiken; Risiken könnten jedoch nicht mit Ausgaben
gleichgesetzt werden.

25

Der Ratsbeschluss vom 16. Dezember 2002 sei auch nicht offensichtlich
rechtswidrig. Verstöße gegen die von den Klägern genannten Vorschriften der
Gemeindeordnung und des Verwaltungsverfahrensgesetzes lägen nicht vor. Es
obliege nicht den Vertretern eines Bürgerbegehrens, über die Rechtmäßigkeit oder
Rechtswidrigkeit eines Ratsbeschlusses zu entscheiden. Diese Befugnis stehe
ausschließlich dem Bürgermeister, der Aufsichtsbehörde und gegebenenfalls den
Verwaltungsgerichten zu. Solange von diesen eine Beanstandung nicht vorliege,
seien die Ratsbeschlüsse wirksam, somit zu beachten und auszuführen. Durch den
Ratsbeschluss vom 16. Dezember 2002 sei die Verwaltung nur beauftragt worden,
den Vertrag auf der Grundlage der Transaktionsbeschreibung abzuschließen. Ein
Vertragsschluss sei zum damaligen Zeitpunkt noch nicht erfolgt. Allein deshalb schon
könnten die von den Klägern geltend gemachten Verstöße gegen Vorschriften der
Gemeindeordnung durch den Vertragsschluss keinen Erfolg haben. Im übrigen
werde das Cross-Border-Leasing-Geschäft von den Beschränkungen des § 90 GO
NRW nicht erfasst, weil eine Nutzungsüberlassung an den Vertragspartner nicht
erfolgt sei. Ferner habe die Grundlage für den Ratsbeschluss - die
Transaktionsbeschreibung - in deutscher Sprache vorgelegen.

26

Am 1. Dezember 2003, einem Montag, haben die Kläger die vorliegende Klage
erhoben. Zur Begründung wiederholen und vertiefen sie auf ihr Vorbringen im
Widerspruchsverfahren.

27

Die Kläger beantragen,

28

den Beklagten unter Aufhebung seines Beschlusses vom 31. März 2003, den
Klägern gegenüber bekannt gemacht durch Bescheid des Bürgermeisters der Stadt
S. vom 9. April 2003, und seines Beschlusses vom 13. Oktober 2003, den
Klägern gegenüber bekannt gemacht durch Widerspruchsbescheid des
Bürgermeisters der Stadt S1. vom 27. Oktober 2003, zu verpflichten, die
Zulässigkeit des Bürgerbegehrens "Kein Verkauf der Abwasserkanäle"
festzustellen,

29

hilfsweise festzustellen, dass die Beschlüsse des Beklagten vom 31. März 2003,
den Klägern gegenüber bekannt gemacht durch Bescheid des Bürgermeisters der
Stadt S1. vom 9. April 2003, und vom 13. Oktober 2003, den Klägern
gegenüber bekannt gemacht durch Widerspruchsbescheid des Bürgermeisters der
Stadt S. vom 27. Oktober 2003, rechtswidrig und das Bürgerbegehren "Kein
Verkauf der Abwasserkanäle" zulässig gewesen sind.

30

Der Beklagte beantragt ohne weitere Begründung,

31

die Klage abzuweisen.

32

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten
(Beiakten Hefte 1 und 2) Bezug genommen.

33

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

34

Das Rubrum ist von Amts wegen berichtigt worden. Richtiger Beklagter ist nicht
die Stadt S1. als Rechtsträger, sondern der Rat der Stadt S1.
gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in Verbindung mit
§ 5 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (AG
VwGO NRW). Darin liegt kein Austausch der Beklagten, dem das Verbot der
Klageänderung entgegenstünde. Mit der Rubrumsänderung wird vielmehr lediglich
klargestellt, dass nicht die Körperschaft, sondern nur der vorliegend betroffene Teil,
der Rat als Organ derselben, die Rechtsstellung eines Beteiligten hat.

35

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 6. Februar 1996
- 7 A 12861/95 -, NVwZ-RR 1997, 241; VG Arnsberg, Urteil vom 16. Mai 2003 - 12 K
2590/02 -.

36

Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.

37

I.

38

Die mit dem Hauptantrag verfolgte Verpflichtungsklage ist wegen fehlenden
Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

39

Der beklagte Rat hat es zu Recht abgelehnt, die Zulässigkeit des
Bürgerbegehrens festzustellen. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Feststellung
der Zulässigkeit des Bürgerbegehrens nach § 26 Abs. 6 Satz 1 Gemeindeordnung
für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW) durch den Beklagten. Das
Bürgerbegehren verfolgt kein nach § 26 Abs. 1 GO NRW zulässiges Begehren, weil
ihm der notwendige Regelungscharakter eines Bürgerbegehrens fehlt.

40

41

Das Bürgerbegehren ist als kassatorisches Bürgerbegehren gegen den
Ratsbeschluss vom 16. Dezember 2002 gerichtet. Es hat ausdrücklich und dem Sinn
nach dessen Aufhebung zum Gegenstand. Der Ratsbeschluss kann jedoch nicht
mehr im Wege eines gegebenenfalls später durchzuführenden Bürgerentscheids
aufgehoben werden, weil er mit der Unterzeichnung des Cross-Border-Leasing-
Vertrags durch die Stadt S1. am 13. März 2003 vollzogen worden ist. Damit
ist dem Bürgerbegehren - und einem evtl. Bürgerentscheid noch vor dessen
Einleitung - die Grundlage entzogen. Ab dem Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung
bringt die Feststellung der Zulässigkeit des Bürgerbegehrens den Klägern keinen
Vorteil mehr.

42

Aus der Vorschrift des § 41 Abs. 1 Satz 1 Gemeindeordnung für das Land
Nordrhein-Westfalen (GO NRW) ergibt sich eine grundsätzliche Allzuständigkeit des
Rates für sämtliche Angelegenheiten der kommunalen Verwaltung, soweit das
Gesetz nichts anderes bestimmt. Eine anderweitige Bestimmung in diesem Sinne
findet sich in § 41 Abs. 3 GO NRW, wonach die Geschäfte der laufenden Verwaltung
als im Namen des Rates auf den Bürgermeister übertragen gelten. Dabei zeichnen
sich Geschäfte der laufenden Verwaltung im Gegensatz zu anderen durch die
Regelmäßigkeit und Häufigkeit des betreffenden Vorgangs aus.

43

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Oktober 2001
- 15 A 5184/99 -, NWVBl 2002, 275 (276).

44

An einer solchen Regelmäßigkeit und Häufigkeit fehlt es bei einer
Geschäftsanbahnung und dem dieses Einzelverfahren abschließenden
Vertragsabschluss wie dem vorliegenden, der das Ver- und Rückleasen des
städtischen Kanalnetzes zum Gegenstand hat. Mithin oblag die Entscheidung, ob
das streitgegenständliche Geschäft geschlossen werden sollte, wie durch den
Ratsbeschluss vom 16. Dezember 2002 geschehen, dem Beklagten. Während die
Entschlussfassung darüber, ob die Verwaltung zu dem Abschluss der Cross-Border-
Leasing-Transaktionen ermächtigt werden sollte, beim beklagten Rat lag, oblag es
gemäß § 63 Abs. 1 GO NRW dem Bürgermeister, von der damit einhergehenden
Ermächtigung zur Ausübung der Vertretungsmacht dem Willen des Beklagten
entsprechend Gebrauch zu machen und den zur Rede stehenden Vertrag zu
unterzeichnen.

45

Mit der Unterzeichung des Vertragswerkes in New York am 13. März 2003 wurde
dem Ratsbeschluss vom 16. Dezember 2002 als Ermächtigungsgrundlage
entsprochen, womit die Erklärung der Vertreter der Stadt gegenüber dem
Vertragspartner wirksam erfolgt ist. Von dieser Erklärung geht als Teil der
beiderseitigen Willenserklärungen und damit als Bestandteil des Vertrages weiterhin
eine Wirkung aus; diese ist dabei aber nicht auf das Fortbestehen der ihr zu Grunde
liegenden Ermächtigung in der Gestalt des Ratsbeschlusses vom 16. Dezember
2002 in der Zukunft angewiesen, weswegen diesem seit dem Zeitpunkt der
Vertragsunterzeichnung keine Wirkung mehr zukommt.

46

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. April 2006 - 15 A 5081/05 -NWVBl 2006, 426.

47

Der Ratsbeschluss bildete die Grundlage für die Abgabe der Willenserklärungen
bei Vertragsunterzeichnung, er bildet jedoch nicht die Grundlage des Vertrages. Mit
Abgabe der Erklärungen ist der Beschluss vom 16. Dezember 2002 sozusagen
„verbraucht"; er ist nicht mehr existent. Was jedoch rechtlich nicht mehr existent ist,
kann auch nicht mehr - z.B. im Wege plebiszitärer Elemente wie Bürgerbegehren und
-entscheid - aufgehoben werden. Ein entsprechendes Begehren der Kläger geht ins
Leere.

48

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 4. April 2006 - 15 A 5081/05 -, NWVBl 2006, 426,
und vom 29. April 2003
- 15 A 3916/02 -, NWVBl. 2003, 466 (467).

49

Durch das durchgeführte Bürgerbegehren waren weder der Beklagte noch die
Stadt S1. gehindert, den Vertrag zu unterzeichnen. Dies folgt aus der
gesetzlichen Konzeption des Verhältnisses von repräsentativ-demokratischer
Willensbildung durch den Rat einerseits und direkt-demokratischer Willenbildung
durch Bürgerbegehren und Bürgerentscheid andererseits. Eine gegebenenfalls im
Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend zu machende Entscheidungssperre
sieht die nordrhein-westfälische Gemeindeordnung - im Gegensatz zur
diesbezüglichen Regelung in Bayern - nicht vor, so dass die Entscheidungen der
Bürgerschaftsvertretung nicht unter dem Vorbehalt eines anderweitigen
Bürgerbegehrens bzw. -entscheides stehen, um dessen Wirksamkeit zu
gewährleisten. Das Fehlen eines solchen Entscheidungsverbots für den Rat bzw.
den die Entscheidungen umsetzenden Hauptverwaltungsbeamten und das damit
einhergehende Nebeneinander der beiden Willensbildungswege kann im Ergebnis
dazu führen, dass der direkt-demokratische Entscheidungsprozess in der Form eines
Bürgerentscheids durch die Weiterverfolgung und abschließende Umsetzung des
repräsentativ-demokratisch legitimierten Beschlusses überholt wird.

50

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. April 2006 - 15 A 5081/05 -; NWVBl 2006, 426;
Beschluss vom 2. November 1998
- 15 B 2329/98 -; VG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Juli 2005 - 1 L 1439/05 -; VG
Minden, Beschluss vom 28. Juni 2004 - 3 L 523/04; anders für das hessische Recht
Hess. VGH, Beschluss vom 26. Oktober 1993 - 6 TG 2221/93 -, DÖV 1994, 270 =
NVwZ 1994, 396, und wohl auch Held u.a., Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-
Westfalen, Band 1, Stand: Dezember 2005, § 26 Rn. 9.

51

Dies ist der nordrhein-westfälischen Regelung jedoch immanent. Wegen der
Gleichwertigkeit von Ratsentscheidungen einerseits und von plebiszitären Elementen
andererseits ist die Treuepflicht - soweit sie auf das Verhältnis zwischen
Gemeindeorganen wie dem Rat und Bürgern im Rahmen eines Bürgerbegehrens
bzw. Bürgerentscheids überhaupt anwendbar ist - hier durch die Umsetzung des
Ratsbeschlusses vom 16. Dezember 2002 nicht verletzt.

52

Das Bürgerbegehren kann auch nicht dahingehend verstanden oder umgedeutet
werden, dass es auf eine rückwirkende Aufhebung des Ratsbeschlusses vom
16. Dezember 2002 gerichtet wäre (ex tunc). Dann würde es ein gesetzwidriges Ziel
verfolgen und damit gemäß § 26 Abs. 5 Nr. 9 GO NRW unzulässig sein. Der
angegriffene Ratsbeschluss darf nicht durch einen späteren Bürgerentscheid
rückwirkend aufgehoben werden. Durch Rückwirkung sollen die Verhältnisse
entgegen ihrem tatsächlichen Geschehen im Nachhinein umgestaltet werden. Die
Vergangenheit kann im Nachhinein nur umgestaltet werden, wenn das Recht dies so
vorsieht, etwa im Zivilrecht bei der Anfechtung (§ 142 Abs. 1 Bürgerliches
Gesetzbuch - BGB -) oder der Genehmigung (§ 184 Abs. 1 BGB). Nichts anderes gilt
im öffentlichen Recht, wo z.B. ein Verwaltungsakt sich grundsätzlich nur dann
Rückwirkung beimessen kann, wenn dies gesetzlich zugelassen ist, wie dies u.a. für
die Rücknahme und den Widerruf von Verwaltungsakten vorgesehen ist (§§ 48
Abs. 1, 49 Abs. 1 VwVfG NRW). Ebenso misst die Verwaltungsgerichtsordnung der
verwaltungsgerichtlichen Aufhebung von Verwaltungsakten nach § 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO explizit Rückwirkung zu. Eine solche Rückwirkung ist für den hier
vorgesehenen Bereich gesetzlich nicht vorgesehen. Die einschlägige
Ermächtigungsgrundlage des § 41 Abs. 1 Satz 1 GO NRW gestattet es dem
Beklagten lediglich, die kommunalen Angelegenheiten für die Zukunft im
Beschlusswege zu gestalten; sie gibt ihm aber keine Ermächtigung, in der
Vergangenheit getroffene Entscheidungen durch rückwirkende Aufhebung gleichsam
ungeschehen machen zu können. Einzig durch einen actus contrarius ist der
Gemeinderat befugt, seine in der Vergangenheit getroffene Entscheidung für die
Zukunft zu beseitigen. Da die Bürger mit Hilfe eines Bürgerentscheids lediglich an
Stelle des Beklagten über eine Gemeindeangelegenheit selbst entscheiden können
(vgl. § 26 Abs. 1 GO NRW), muss diese eingeschränkte Befugnis des Rates auch für
die Instrumente der direkt-demokratischen Willensbildung gelten.

53

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. April 2006 - 15 A 5081/05 -, NWVBl 2005, 426
(427).

54

Eine rückwirkende Entziehung der Ermächtigung der Verwaltung zum Abschluss
des Cross-Border-Leasing-Geschäfts ist zudem aus Gründen des
Vertrauensschutzes zugunsten der in Ausübung der ihnen erteilten Vertretungsmacht
unterzeichnenden Personen abzulehnen. Diese Vertreter dürfen nicht dadurch
schutzlos gestellt werden, dass die rückwirkende Beseitigung der ihnen erteilten
Ermächtigung in das Belieben des Ermächtigenden gestellt würde.

55

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. April 2006 - 15 A 5081/05 -, NWVBl 2005, 426
(427).

56

Das Bürgerbegehren kann auch nicht in der Weise umgedeutet werden, dass
nunmehr nach Vertragsunterzeichnung nicht mehr die Aufhebung des
Ratsbeschlusses, sondern die Aufhebung des Cross-Border-Leasing-Geschäftes als
solches begehrt würde. Eine derartige Umdeutung oder Umformulierung ist nicht
zulässig. Die Kläger und mit ihnen die Unterzeichner des Bürgerbegehrens verfolgen
allein die Bekämpfung des Ratsbeschlusses vom 16. Dezember 2002, der die
Beauftragung und Ermächtigung der Verwaltung zur Vorbereitung, Durchführung der
Cross-Border-Leasing-Transaktion und abschließenden Unterzeichnung der damit
einhergehenden Verträge zum Inhalt hat. Das geht deutlich aus dem Wortlaut der im
Bürgerbegehren zur Entscheidung gestellten Frage hervor. Gegenstand des
Bürgerbegehrens ist hingegen nicht die Rückgängigmachung des am 13. März 2003
geschlossenen Vertrages, wenngleich dies von den Klägern und den übrigen
Unterzeichnern des Bürgerbegehrens der Sache nach letztlich gleichsam gewollt
sein dürfte. Der maßgebliche ursprüngliche Text des vorliegenden Bürgerbegehrens
ist nicht auf die Rückgängigmachung des abgeschlossenen Vertrages gerichtet,
sondern greift lediglich die Entscheidung des beklagten Rates an, mit der das
Zustandekommen eben dieses Geschäfts in Auftrag gegeben wurde.
Bürgerbegehren und - nach Feststellung der Zulässigkeit des Begehrens -
anschließend durchzuführender Bürgerentscheid sind aufeinander aufgebaut. Daher
muss der Bürgerentscheid den Text des Bürgerbegehrens zwingend
uneingeschränkt übernehmen. Vom Text des Bürgerbegehrens darf im
darauffolgenden Bürgerentscheid grundsätzlich nicht abgewichen werden.

57

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 4. April 2006 - 15 A 5081/05 -, NWVBl 2006, 426
(427 f), vom 29. April 2003
- 15 A 3916/02 -, NWVBl 2003, 466, und vom 25. September 2001 - 15 A 2445/97 -,
NWVBl 2002, 110 (111); Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung für das Land
Nordrhein-Westfalen, Stand: Oktober 2004, § 26 Anm. VII 1.

58

Angesichts des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses ist eine Entscheidung des
Gerichts darüber, ob das Bürgerbegehren in der Sache zulässig ist oder nicht,
entbehrlich. Somit erübrigen sich Ausführungen zur Frage nach dem Erfordernis
eines Kostendeckungsvorschlags und zur Frage nach der Zulässigkeit der im
Bürgerbegehren gewählten Formulierungen. Ob der Ratsbeschluss vom
16. Dezember 2002 wegen Verstoßes gegen §§ 90, 86 GO NRW, 23 Abs. 1 VwVfG
NRW unwirksam oder gar nichtig ist, bedarf keiner Überprüfung, da er - ohne
vorherige Beanstandung durch den Bürgermeister oder die Aufsichtsbehörde - mit
Vertragsunterzeichnung vollzogen wurde. Die Frage, ob der Barwertvorteil in den
allgemeinen Haushalt oder vielmehr in den Gebührenhaushalt einzustellen ist, ist für
das vorliegende Verfahren unerheblich und bedarf daher keiner Entscheidung.

59

II.

60

Die mit dem Hilfsantrag verfolgte Fortsetzungsfeststellungsklage ist ebenfalls
unzulässig.

61

Statthafte Klageart ist insoweit die Fortsetzungsfeststellungsklage in doppelt
analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, und zwar bezogen auf die
Verpflichtungsklage sowie bezogen auf einen Verwaltungsakt, der sich bereits vor
der Klageerhebung erledigt hat. Der erledigte Verwaltungsakt ist hier die Feststellung
des Beklagten über die Zulässigkeit des Bürgerbegehrens. Diese Feststellung hat
sich faktisch erledigt, denn das Bürgerbegehren kann nach dem Abschluss des
Cross-Border-Leasing-Geschäftes nicht mehr zum Erfolg im Sinne der Kläger führen
(siehe oben unter I.).

62

Die Kläger haben jedoch kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der
Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes. Dieses besondere Feststellungsinteresse ist
anzunehmen, wenn die Kläger trotz Erledigung des angegriffenen Aktes noch ein
nachvollziehbares Interesse an der Frage haben, ob der Verwaltungsakt ursprünglich
rechtmäßig bzw. rechtswidrig gewesen war. Es kann auf eine Wiederholungsgefahr,
ein Rehabilitierungsinteresse oder auf die Absicht gestützt werden, einen
Schadensersatzanspruch geltend zu machen; zusätzlich kann sich ein berechtigtes
Fortsetzungsfeststellungsinteresse daraus ergeben, dass die erledigte Maßnahme
eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht.

63

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2003
- 1 WB 14/03 -, BVerwGE 119, 341 mit weiteren Nachweisen.

64

Sofern es auf eine Wiederholungsgefahr gestützt wird, muss diese hinreichend
bestimmt sein. Hierfür genügt weder die theoretische Möglichkeit einer
Wiederholung, noch muss andererseits feststehen, dass eine vergleichbare Situation
wieder eintritt. Vielmehr reicht es aus, wenn gewisse Anhaltspunkte vorliegen, die
eine Wiederholung in absehbarer Zeit als möglich erscheinen lassen.

65

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Dezember 1993
- 23 A 865/91 -, DVBl 1994, 541 (542); Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung,
14. Aufl. 2005, § 113 Rn. 141.

66

Vorliegend sind keinerlei Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass ein vergleichbarer
Sachverhalt in absehbarer Zeit droht. Nach der Änderung der entsprechenden US-
Steuergesetze kommt ein ähnliches Geschäft ohnehin nicht mehr in Frage. Eine
theoretische Wiederholungsgefahr im Hinblick auf Bürgerbegehren zu anderen
Fragestellungen, dessen Zulässigkeit vom Beklagten möglicherweise ebenfalls nicht
festgestellt werden wird, ist nicht konkret genug. Außerdem wäre bei Bürgerbehren
zu anderen Themen schon zweifelhaft, ob man überhaupt von einer Wiederholung
sprechen kann.

67

Anhaltspunkte für ein Rehabilitationsinteresse oder einen nicht unerheblichen
Eingriff in einen grundrechtlich geschützten Bereich der Kläger sind nicht
ersichtlich.

68

III.

69

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 VwGO.

70

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in
Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

71