Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2006-02-08, Aktenzeichen 3 U 215/03

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 24. Oktober 2003 - Az.: 17 O 94/03 - wie folgt
abgeändert
und neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 45.808,14 EUR nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.07.2002 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 15.574,77 EUR zu bezahlen, Zug um Zug gegen Lieferung von 16.746 kg tiefgefrorenen schwarzen Johannisbeeren mit Rispen, Pressware im Sack.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Klägerin sowie die Anschlussberufung der Beklagten werden
zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 1/8 und die Beklagte 7/8, mit Ausnahme der durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts München I entstandenen Kosten, welche der Klägerin allein zur Last fallen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, falls die andere Partei nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Berufungsstreitwert: 61.382,91 EUR

Gründe

I.

1

Die Klägerin verlangt mit der Klage Bezahlung von 66.000 kg an die Beklagte gelieferter Johannisbeeren. Die Beklagte verweigert die Zahlung wegen der nach ihrer Ansicht gegebenen Beimengung von
Fremdfrüchten
, welche sie aus dem Sorbitgehalt des Saftes herleitet, den sie aus den Beeren hergestellt hat. Das Landgericht hat der Beklagten Recht gegeben und diese zur Zahlung Zug-um-Zug gegen Neulieferung der Beeren verurteilt. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, während die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung die vollständige Abweisung der Klage erstrebt.

2

Im Einzelnen:

1.

3

Die Klägerin handelt mit Früchten. Die Beklagte stellt Fruchtsäfte und Fruchtsaft-Konzentrate her. Sie gehört - wie ca. 90 % der am Markt für Fruchtsäfte tätigen Unternehmen - dem Verband der Fruchtsaftindustrie und der Schutzgemeinschaft der Fruchtsaft-Industrie e.V. an.

4

Im Februar 2002 verständigten sich die Parteien telefonisch über die Lieferung schwarzer Johannisbeeren polnischer Herkunft, wobei die Klägerin eine Absprache über die Lieferung von 110.000 kg behauptet, während die Beklagte lediglich 100.000 kg bestellt haben will. Jedenfalls erreichte die Klägerin am 22.02.2002 ein Schreiben der Beklagten vom 21.02.2002 (Anl. K 3), in dem es heißt:

5

„Wir kaufen zu unseren Ihnen bekannten gültigen Einkaufsbedingungen:

6

Artikel:

Johannisbeeren, schwarz

Beschaffenheit:

tiefgefroren gesund und handelsüblich

Ursprung:

Polen

Preis:

Eur 0,8700 per kg

Lieferbed.:

DDP

Menge:

100.000 kg“

7

Die Klägerin übersandte der Beklagten ihrerseits mit Schreiben vom 21.02.2002 ein mit „Auftragsbestätigung“ betiteltes Schriftstück (Anl. K 2), das u.a. wie folgt lautet:

8

„Wir danken für Ihren am 21.02.02 erteilten Auftrag, den wir zu nachstehenden und umseitigen Bedingungen zur Lieferung vorgemerkt haben:

9

Artikelbezeichnung

Menge

Preis EUR

per

...schwarze Johannisbeeren

110.000 kg

869,20

1000 kg

...“.

10

Die betreffenden Lieferbedingungen (Anlage K 1) der Klägerin, welche auf der Rückseite des Schreibens abgedruckt waren, enthalten in § 4 unter anderem folgende Passage:

11

Jede Gewährleistung ist ausgeschlossen, sobald die Ware von fremder Seite verändert worden ist, bzw. vom Vertragspartner in den Verarbeitungsprozess gegeben worden ist.

12

Die Klägerin lieferte in der Folgezeit in zwei Chargen 44.000 kg Johannisbeeren, welche die Beklagte unbeanstandet annahm und bezahlte. Umstritten ist die Vergütungspflicht für eine am 29.04.2002 erfolgte dritte Lieferung. Seinerzeit langten drei Lkw mit je 22 t tief gefrorener Johannisbeeren bei der Beklagten an, die in Säcken zu je 25 kg verpackt waren. Die Beklagte entnahm Proben aus je drei Säcken pro Lkw, die sie in ihrem hauseigenen Labor untersuchte. Dabei ermittelte sie nach ihren Angaben Sorbitwerte für den ersten Lkw in Höhe von 40 mg/l, für den zweiten Lkw in Höhe von 10 mg/l und für den dritten Lkw in Höhe von 50 mg/l.

13

Nachdem die Beklagte die Werte als unbedenklich einstufte, wog sie die Ware und nahm sie an. Am selben und am folgenden Tag verarbeitete sie die Beeren zu Saft, wobei sie die Flüssigkeitsmenge von ca. 80 bis 85 % der Masse durch Auftauen der gefrorenen Beeren mittels Dampf steigerte, sodass sie insgesamt 67.000 l „Saft“ gewann, die sie in zwei Tanks abfüllte, nämlich 17.000 l in den Tank Nr. 51 und 50.000 l in den Tank Nr. 73. Den Trester reicherte sie mit Wasser an, presste ihn nochmals ab und füllte die so gewonnenen 7.000 l Flüssigkeit in den Tank mit der Nr. 318.

14

Noch am 29.04.2002 hatte die Beklagte eine Probe aus dem mit 21.000 l teilweise befüllten Tank mit der Nr. 73 untersucht, die nach ihren Angaben 80 mg/l Sorbit ergab. Am folgenden Tag wiederholte sie die Untersuchungsmaßnahme bei vollem Tank, die - wiederum nach ihren Angaben - 110 mg/l Sorbit ergab. Den Sorbitwert für eine am gleichen Tag durchgeführte Untersuchungen einer Probe aus dem nun vollständig gefüllt gewesenen Tank Nr. 51 gibt die Beklagte mit 290 mg/l an, den des Inhalts von Tank Nr. 318 mit 110 mg/l (beides Anl. B 5), wobei letzterer - jedenfalls nach Auffassung der Beklagten - hochgerechnet einem Sorbitanteil von 158 mg/l für „reinen“ Saft entspricht.

15

Nach den Vorgaben des Fruchtsaftverbandes bzw. der Schutzgemeinschaft der Fruchtsaft-Industrie e.V., an die sich die dort organisierten Unternehmen halten, sollen Johannisbeersäfte nicht in den Handel gelangen, soweit sie einen Sorbitgehalt von mehr als 100 mg/l aufweisen.

16

Demgemäß beanstandete die Beklagte gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 03.05.2002 (Anl. B 6) den Sorbitgehalt als zu hoch. Die Klägerin wies die Rüge mit Schreiben vom selben Tage (Anl. B 7) zurück. Daraufhin wandte die Beklagte sich an den Schutzgemeinschaft der Fruchtsaft-Industrie e.V., der mit Auftrag vom 08.05.2002 Proben aus den Tanks mit den Nrn. 51 und 318 noch durch die Firma untersuchen ließ (Anl. B 13 bzw. B 13 a, B 14), die Sorbitwerte von 225 mg/l für den Tank Nr. 51 und von 57 mg/l für den Tank Nr. 318 ermittelte. Der Schutzgemeinschaft der Fruchtsaft-Industrie e.V. veranlasste ferner die Untersuchung der aus dem Tank Nr. 51 entnommene Probe auch noch durch die „Gesellschaft für „, die einen Sorbitwert von 196 mg/l erbrachte. Auf die Untersuchungsergebnisse gründend stufte der Schutzgemeinschaft der Fruchtsaft-Industrie e.V. mit an die Beklagte gerichtetem Schreiben vom 05.06.2002 (Anlage B12) den Saft als nicht verkehrsfähig ein.

17

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

2.

18

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung Zug-um-Zug gegen Lieferung von 66.000 kg Johannisbeeren verurteilt und seine Entscheidung wie folgt begründet:

19

Die Parteien hätten einen Vertrag über die volle gelieferte Menge geschlossen. Die Mengenabweichung spiele für die „hier streitgegenständliche erste Teillieferung“ keine Rolle. Die Preisabweichung von 0,008 EUR/kg spreche schon deswegen nicht gegen eine Einigung, weil das Angebot um den genannten Differenzbetrag niedriger gelegen habe als die Annahmeerklärung, sodass sich beide Erklärungen hinsichtlich des niedrigeren Betrages deckten.

20

Indessen habe die Klägerin ihre Verkäuferpflichten aus dem Vertrag verletzt, weil sie mangelhafte Beeren geliefert habe. Die gelieferten Beeren seien mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB, weil sie einen Sorbitgehalt von mehr als 100 mg/l im gepressten Saft aufwiesen. Dass die Parteien eine solche Beschaffenheit vereinbart hätten, habe die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 14.03.2003 zugestanden. Im Übrigen würde sich eine solche Qualitätsanforderung gemäß § 433 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB auch aus dem vertraglichen Verwendungszweck und schließlich gemäß § 433 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB aus dem gewöhnlichen Verwendungszweck ergeben haben. Dass die deutsche Fruchtsaftindustrie für Johannisbeersaft einen Grenzwert für Sorbit von 100 mg/l festgelegt habe und Saft mit einem höheren Sorbitgehalt als nicht verkehrsfähig ansehe, stelle die Klägerin nicht in Abrede. Die anderweitige Verwendbarkeit habe die Klägerin erst im Schriftsatz vom 26.09.2003 behauptet, was wegen Verspätung gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO nicht mehr zuzulassen sei.

21

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei das Gericht davon überzeugt, dass der Mangel bereits bei der Ablieferung der Beeren vorhanden gewesen sei. Der Zeuge von der Beklagten habe glaubhaft ausgesagt, dass die Ware bei der Verarbeitung unbeeinträchtigt geblieben sei. Dem widersprächen auch die Angaben der Zeugen und nicht. Vielmehr ergebe sich hieraus, dass die Beimengung von
Fremdbeeren
, insbesondere Aronia, nicht ausgeschlossen werden könne. Dieses Beweisergebnis werde bestätigt durch das Gutachten der Sachverständigen .

22

Die Gewährleistung sei nicht ausgeschlossen. Der in den Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin enthaltene Gewährleistungsausschluss sei unwirksam. Die Mängelrüge sei nicht verspätet. Die sofort vorgenommene Untersuchung von Stichproben sei ausreichend. Die nach der Saftanalyse erfolgte Rüge sei noch als unverzüglich einzustufen.

23

Die Beklagte könne damit Nacherfüllung gemäß § 439 BGB verlangen, was sie gemäß § 320 BGB der Klageforderung entgegen halten könne. Auf den hilfsweise erklärten Rücktritt komme es daher nicht an. Verzug hinsichtlich der Bezahlung des Kaufpreises sei wegen des bestehenden Zurückbehaltungsrechtes nicht eingetreten.

3.

24

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Einräumung des Zurückbehaltungsrechts, während die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung die Abweisung der Klage erstrebt.

25

Die Klägerin bringt vor:

26

Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass unstreitig ein Grenzwert für das Sorbit von 100 mg/l vereinbart worden sei. Die vom Gericht angeführte Äußerung habe lediglich beinhaltet, dass deutsche lebensmittelrechtliche Vorschriften einzuhalten gewesen seien und die Lieferung nach „polnischer Norm“ nicht bedeute, dass in jedem Falle Beeren mit mehr als 100 mg Sorbit pro Liter geliefert werden sollten. Was den deutschen lebensmittelrechtlichen Vorschriften für Lieferungen von schwarzen Johannisbeeren entspreche, habe nicht die Schutzgemeinschaft der Deutschen Fruchtsaftindustrie zu bestimmen, da diese nur Vorschriften für die Verkehrsfähigkeit von Fruchtsäften herausgegeben habe, nicht jedoch Vorschriften über den natürlichen Zustand von schwarzen Johannisbeeren, die nach wissenschaftlichen Untersuchungen von Natur aus Sorbit von 15 mg bis zu 243 mg je Liter enthielten, je nach Anbaugebiet, Sorte und Jahr.

27

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei der Vortrag im Schriftsatz vom 26.09.2003 nicht verspätet erfolgt, sondern vielmehr innerhalb der mit Verfügungen des Landgerichts vom 31.07.2003 und 18.08.2003 zur Stellungnahme auf das Gutachten der Sachverständigen vom 23.07.2003 bis 30.09.2003 gesetzten Frist. Das genannte Gutachten enthalte gravierende Unrichtigkeiten. So habe die Sachverständige ausgeführt, dass schwarze Johannisbeeren von Natur aus kein Sorbit enthielten. Vom Gegenteil seien aber beide Parteien zu Recht ausgegangen.

28

Für die Klägerin habe kein Anlass bestanden, den Vertrag auf der Basis der Bestimmungen der den Parteien bekannten Handhabungen der deutschen Fruchtsafthersteller abzuschließen. Denn sie habe nicht Fruchtsaft, sondern schwarze Johannisbeeren geliefert, mit denen die Beklagte unbedenklich auch andere Produkte als puren Saft, z.B. Mischsäfte, würde hergestellt haben können. Die Lieferung von schwarzen Johannisbeeren mit einem höheren Sorbitgehalt als 100 mg/l sei demnach auch kein Mangel. Wie die Beklagte die Beeren verwenden würde, habe die Klägerin nicht wissen können und auch nicht wissen müssen. Darüber hinaus weise der Produktionsweg zahlreiche potenzielle Fehlerquellen auf, vom Auftauen der Früchte über das Mahlen, Erhitzen und den Zusatz von Enzymen, das Pressen, Kühlen und Lagern sowie den Zusatz von Wasser bei der Analyse.

29

Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass der für den Tank Nr. 51 gemessene Sorbitgehalt von 290 mg/l ausschließlich auf der gelieferten Ware beruhe. Die Proben seien zwar am 08.05.2002 abgesandt worden; die Untersuchungsbefunde stammten jedoch erst vom 28.05.2002. Welchen Einwirkungen die Proben im Zeitraum zwischen dem 29.04.2002 und dem 28.05.2002 unterlegen hätten, sei im Prozess ungeklärt geblieben. Insbesondere seien eine Außeneinwirkung und eine Fehlerquelle auch bei den Tanks denkbar. Dies gelte umso mehr, als vom selben Labor in ähnlichen Proben der Klägerin „kein zu hoher“ Sorbitgehalt gemessen worden sei.

30

Die Beklagte habe ihrer Prüfungspflicht gemäß § 377 Abs. 2 HGB nicht genügt.

31

Nicht zu Unrecht sähen die Geschäftsbedingungen der Klagepartei vor, dass keine Mängelrügen akzeptiert werden würden, wenn die Ware abgeladen worden oder gar in den Verarbeitungsgang gekommen sei. Ein wichtiger Grund für eine solche Regelung bestehe für die Klagepartei darin, dass sie vor Beginn des Verarbeitungsprozesses die Ware durch eigene Gutachter noch überprüfen könne, danach aber nicht mehr. Die Geschäftsbedingungen der Klägerin seien mit der Auftragsbestätigung, auf deren Rückseite sie abgedruckt seien, in den Vertrag einbezogen worden. Dieser Auftragsbestätigung habe die Beklagte nicht widersprochen und die Ware sodann abgerufen, dies zwar unter Bezugnahme auf ihre eigenen Geschäftsbedingungen, die sie der Klägerin aber nicht überlassen habe.

32

Mit Schriftsatz vom 04.08.2005 hat die Klägerin ausgeführt, sie „bestreite den Mangel aus Tank 73 (74), da keine Analyse, die den Mangel beweisen könnte, vorgelegt“ worden sei (Bl.434d.A.).

33

Die Klägerin beantragt zu ihrer Berufung:

34

1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 24.10.2003, AZ 17 O 94/03, wird aufgehoben.

35

2. Die Beklagte wird zur Zahlung von EUR 61.382,91 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach BEG seit dem 26.07.2002 verurteilt.

36

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

37

Die Beklagte beantragt,

38

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

39

Die Beklagte beantragt zu ihrer Anschlussberufung,

40

das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 24.10.2003, Az.: 17 O 94/03, mit der Maßgabe aufzuheben, dass die Klage abgewiesen wird und die Klägerin die Verfahrenskosten in beiden Rechtszügen zu tragen hat.

41

Die Klägerin beantragt,

42

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

43

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Vertragsschluss nicht wirksam erfolgt. Es liege ein versteckter Einigungsmangel im Sinne des § 155 BGB vor. Sowohl in der Menge - 100.000 kg gegenüber 110.000 kg - als auch im Kaufpreis - 0,8700 EUR/kg gegenüber 869,20 EUR/1000 kg - und zur vereinbarten Qualität - tiefgefroren, gesund und handelsüblich gegenüber polnischer Norm - lägen voneinander abweichende Willenserklärungen der Parteien vor.

44

Zu Recht habe das Landgericht eine Toleranzgrenze für das Sorbit bei 100 mg/l gesehen. Johannisbeersaft mit einem höheren Sorbitgehalt als 100 mg/l sei nicht verkehrsfähig. Eine solche Grenze habe die Klägerin selbst im Schriftsatz vom 17.04.2003, S. 2, eingeräumt. Ein darüber hinausgehender Gehalt an Sorbit komme in schwarzen Johannisbeeren nicht vor. Es gebe eine einzige Literaturstelle zu einem höheren Sorbitgehalt, nämlich einem solchen von 243 mg/l, die aber wegen ihres Alters von 25 Jahren und der Einzelstellung nicht maßgeblich sei. Nachdem die Beklagte die Bezeichnung „Fruchtsäfte“ bereits in ihrer Firma führe, stelle die Fruchtsaftherstellung auch einen nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendungszweck für die Johannisbeeren dar.

45

Ebenso zu Recht habe das Landgericht ausgeführt, dass die Beklagte ihrer Prüfungsobliegenheit gemäß § 377 HGB entsprochen habe.

46

Das Landgericht habe der Beklagten zu Unrecht die Hälfte der Verfahrenskosten auferlegt. Damit habe es gegen seine Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 1 ZPO verstoßen. Das Landgericht habe nur die hilfsweise erhobenen Einwendungen der Beklagten, nämlich die bezüglich der Mangelhaftigkeit der Ware, durchgreifen lassen. Würde das Landgericht auf seine Rechtsansicht hingewiesen haben, so würde die Beklagte hilfsweise den Antrag gestellt haben, wie es dem Tenor des angefochtenen Urteils entspreche.

47

Während des laufenden Berufungsverfahrens hat die Beklagte den Inhalt aller drei betroffenen Tanks zunächst zu Konzentrat verarbeitet und anschließend gemäß der Vereinbarung vom 6./7. April 2004 (Anlage B37) für 7.500,00 EUR veräußert, ohne dass eine der Parteien hieraus Rechte herleitet. Die Beklagte hat von dem hergestellten Konzentrat Proben gezogen.

48

Wegen des weitergehenden Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Erklärungen in der mündlichen Verhandlung sowie die vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

49

Der Senat hat mit Beweisbeschluss vom 31. März 2004 (Bl. 238 f d.A.) die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens angeordnet und Prof. Dr. von der Universität Hohenheim als Sachverständigen eingesetzt. Das Sachverständigengutachten ging am 03.06.2004 ein (Bl. 257 ff d.A.). Auf die Anforderung der damaligen Berichterstatterin hin (Bl. 298 d.A.) hat der Sachverständige eine ergänzende schriftliche Stellungnahme abgegeben (Bl. 303 ff d.A.). Mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2004 (Bl. 326 d.A.) hat die Beklagte den Sachverständigen wegen Befangenheit abgelehnt. Daraufhin hat der der Senat den Sachverständigen im Termin vom 01. Dezember 2004 angehört (Bl. 360 ff d.A.). Mit Beschluss vom 22. Dezember 2004 (Bl. 379 f d.A.) hat er den Prof. Dr.... als Sachverständigen abberufen und als neuen Sachverständigen den Prof. Dr.... von der Universität Würzburg eingesetzt. Ferner hat er dem Sachverständigen mit Beschluss vom 25. Juli 2005 (Bl. 426 f d.A.) unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 07. Juli 2005 (Bl. 413 ff d.A.) bestimmte Vorgaben für die Untersuchung gemacht, auf deren Basis der Sachverständige das aus dem fraglichen Saft hergestellte Konzentrat untersucht, am 20. Dezember 2005 sein schriftliches Gutachten (Bl. 445 ff d.A.) erstattet und dieses im Termin vom 20. Januar 2006 (Bl. 486 ff d.A.) erläutert bzw. ergänzt hat.

II.

50

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch sonst zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg. Hingegen bleibt der ebenfalls form- und fristgerecht eingelegten Anschlussberufung der Beklagten der Erfolg versagt. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von 61.382,91 EUR. Der Durchsetzung des Zahlungsanspruchs in Höhe von 45.808,14 EUR steht die Einrede des nicht erfüllten Vertrages wegen eines Gegenanspruchs auf Nachlieferung schwarzer Johannisbeeren nicht entgegen, weshalb der Zahlbetrag ab dem 26.07.2002 mit dem gesetzlichen Zinssatz verzinslich ist. Hingegen sind weitere 15.574,77 EUR nur gegen Nachlieferung von 16.746 kg schwarzer Johannisbeeren zahlbar.

1.

51

Die Parteien haben einen Kaufvertrag geschlossen, durch den die Klägerin sich zur Lieferung von 110.000 kg schwarzer Johannisbeeren zum Preis von 869,20 EUR pro 1000 kg zuzüglich 7% MWSt verpflichtet hat. Auf den nach dem 01. Januar 2002 zustande gekommenen Kaufvertrag ist gem. Art. 229 § 5 EGBGB neues Kaufrecht anzuwenden. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Vertragsschluss nicht wegen Dissenses unwirksam.

52

a. Ein offener Dissens nach § 154 BGB ist gegeben, wenn beide Parteien den Vertrag noch nicht für geschlossen halten und sich nicht binden wollen, insbesondere dann, wenn eine der Parteien zu erkennen gibt, dass die fehlende Einigung zu einem bestimmten Punkt aus ihrer Sicht den Vertragsschluss hindert und die andere dies zur Kenntnis nimmt. Ein versteckter Dissens im Sinne des § 155 BGB liegt vor, wenn mindestens eine Partei von einer Einigung ausgeht, die aber tatsächlich nicht vorliegt, weil die Erklärungen objektiv voneinander abweichen und auch keine Einigkeit über das tatsächlich Gewollte besteht.

53

b. Allenfalls Letzteres käme vorliegend wegen der Diskrepanzen bei den Angaben zur Liefermenge in den Schreiben beider Parteien vom 21.02.2002 in Betracht. Die unterschiedliche Bezeichnung der Ware hingegen ist bereits insofern irrelevant, als nicht ersichtlich ist, dass die „polnische Norm“ nicht dem entspricht, was die Beklagte als „gesund und handelsüblich“ bezeichnet. Dasselbe gilt hinsichtlich des vereinbarten Kaufpreises, weil hierzu die Erklärung der Klägerin zum Kaufpreis so auszulegen ist, dass sie die Ware gegen Zahlung von mindestens 869,20 EUR pro 1000 kg zu liefern bereit sei. Deshalb widersprechen sich die Preisangaben der Parteien in der Sache nicht.

54

c. Doch kann auch ein Dissens wegen der voneinander abweichenden Angaben zur Liefermenge dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls wurde der Einigungsmangel durch eine spätere Einigung über eine Liefermenge von 110.000 kg geheilt. Der Senat sieht in dem hier gegebenen Fall einer vertragswidrigen Mehrlieferung eine Parallele zu einer genehmigten weil rügelos angenommenen mangelhaften Lieferung gem. § 377 HGB. Im Einklang mit einer hierzu im Kommentar von Baumbach zum HGB vertretenen Auffassung (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 377, Rn. 19) nimmt der Senat eine Erweiterung des Vertrages auf die Mengenmehrung an. Er würdigt das Verhalten des Beklagten als Einverständnis in das aus ihrer Sicht in der Mehrlieferung enthalten gewesene Angebot, den Vertrag entsprechend zu erweitern. Der Senat gründet seine Überzeugung vor allem darauf, dass die Beklagte die hier streitgegenständliche Teilmenge von 66.000 kg Beeren erst angenommen hat, nachdem sie die Früchte gewogen hatte. Zudem hat sie in ihrem Schreiben vom 03.05.2002 (Anlage B6), das sie verfasst hat, als ihr bewusst sein musste, dass vor der streitgegenständlichen bereits zwei Teillieferungen von je 22.000 kg Beeren erfolgt waren, ausschließlich den erhöhten Sorbitgehalt gerügt. Hieraus folgert der Senat, dass die Beklagte mit der Liefermenge grundsätzlich einverstanden gewesen ist.

2.

55

Die von der Klägerin am 29.04.2002 gelieferten Johannisbeeren waren zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nur hinsichtlich einer Teilmenge von 16.746 kg im Rechnungswert von EUR 15.574,44 mit einem Mangel behaftet. Nur hinsichtlich dieser Teilmenge kann aus dem festgestellten Sorbitanteil nachweisbar auf eine Vermischung mit
Fremdfrüchten
geschlossen werden.

56

a) Vorliegend handelt es sich unter Einbeziehung der dargelegten später erfolgten Erweiterung des Liefervolumens um einen Ratenlieferungsvertrag in dem Sinne, dass die Klägerin die Übereignung einer fest bestimmten, nach den vorstehenden Ausführungen schließlich 110.000 kg betragenden Menge schwarzer Johannisbeeren schuldete, welche die Beklagte in Teilmengen nach ihrem Bedarf abzurufen berechtigt war. In einem solchen Falle richten sich die Rechte wegen Schlechterfüllung aus § 437 BGB auf die einzelne Rate (Palandt/Heinrichs, BGB, Überblick vor § 311 Rn. 31 und 33). Dem entspricht auch das prozessuale Begehren der Beklagten, welche die bezahlten Teillieferungen von zwei mal 22.000 kg Beeren bei Geltendmachung ihrer Rechte ausspart.

57

b) Eine Teilmenge von 16.746 kg der gelieferten Beeren, deren Saft im Tank Nr. 51 gelagert wurde, waren insofern mit einem Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 2 Nr. 1 BGB behaftet, als den gelieferten Beeren
Fremdfrüchte
in einem Umfang beigemengt waren, der zu einem Sorbitgehalt von mehr als 150 mg/l des aus ihnen gewonnenen Direktsaftes geführt hat. Die Teilmenge von 16.746 kg entspricht 25,37 % der streitgegenständlichen Ende April 2002 gelieferten Früchtemenge von 66.000 kg. Dieser Anteil ergibt sich aus dem Verhältnis des Inhalts von Tank Nr. 51 (17.000 Liter) zur Gesamtmenge der ersten Saftpressung (17.000 plus 50.000 = 67.000 Liter).

58

aa) Die Parteien haben eine bestimmte Beschaffenheit der zu liefernden Johannisbeeren im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB nicht vereinbart.

59

(1) Die Feststellung des Landgerichts, die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung vom 14.03.2003 „zugestanden“, die Parteien hätten eine Beschaffenheit vereinbart, wonach die Beeren mangelhaft seien, wenn sie einen Sorbitgehalt von mehr als 100 g/l in gepresstem Saft aufwiesen, kann nach der Auffassung des Senats keinen Bestand haben. Die fragliche Erklärung der Klägerin ist bereits vom Wortlaut her kaum als ein nach § 288 ZPO bindendes Geständnis zu verstehen; noch weniger aber kommt man zu einem solchen Ergebnis unter Würdigung des Zusammenhangs der Äußerung und des Gesamtverhaltens der Klägerin im Prozess. Ersichtlich dienten die Ausführungen im Termin vom 14.03.2003 zur Erläuterung des Verhältnisses der sog. polnischen Norm zu den deutschen lebensmittelrechtlichen Vorschriften. Sie enthält keine Festlegung, wo welche Grenzwerte einzuhalten seien, insbesondere besagt sie nicht, dass nach der polnischen Norm Sorbitwerte von 100 mg/l nicht überschritten werden dürften. Damit kann dieser Erklärung nicht entnommen werden, dass zwischen den Parteien ein maximaler Sorbitgehalt von 100 mg/l festgelegt wurde.

60

(2) Der Vertrag enthält keine ausdrückliche Vereinbarung hinsichtlich eines bestimmten, nicht zu überschreitenden Sorbitwerts der zu liefernden Ware bzw. des daraus herzustellenden Saftes. Dies gilt auch in Ansehung der Beschreibung der Johannisbeeren als „gesund“ in der Auftragsbestätigung der Beklagten (Anlage K3). Diese bezieht sich auf den Zustand der Johannisbeeren, nicht aber auf unerwünschte Beimengungen.

61

bb) Hingegen sind die gelieferten Johannisbeeren in der genannten Teilmenge für eine nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB nicht geeignet. Insofern kann dahinstehen, ob das Landgericht den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 26.09.2003, wonach die gelieferten Johannisbeeren ungeachtet des geltend gemachten Sorbitgehalts für die Verwendung zur Herstellung anderer Produkte als Direktsaft, beispielsweise Mischsaft oder Marmelade, taugten, zu Recht wegen Verspätung nach §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen hat. Hieran bestehen allerdings bereits deswegen Zweifel, weil das Landgericht nicht darlegt, worin die notwendige grobe Nachlässigkeit der Klägerin bestehen sollte, nachdem der Vortrag innerhalb der vom Gericht mit Verfügung vom 18.08.2003 gesetzten Frist zur Stellungnahme auf das Gutachten der Sachverständigen gehalten worden ist. Denn hierauf kommt es nicht an, weil der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag in der Weise auszulegen ist, dass die gelieferte Ware uneingeschränkt und damit auch für Direktsaftherstellung (Johannisbeersaft) geeignet sein soll und nicht lediglich zur Herstellung von Mischprodukten, wie z.B. Mischsaft oder Marmelade. Immerhin legt nicht allein die Firmenbezeichnung der Beklagten eine solche Verwendung nahe; vielmehr ist die Herstellung von Direktsaft aus Beeren deren einfachste und naheliegendste Verarbeitungsform.

62

(1) Die Beklagte hat das Vorhandensein eines Fremdfruchtbestandteils in der fraglichen Lieferung bewiesen. Nach der Überzeugung des Senats enthält aus schwarzen Johannisbeeren hergestellter Direktsaft Sorbit in einer Konzentration von mehr als 150 mg/l nur dann, wenn noch andere Früchte zur Pressung gelangt sind oder sonst eine Kontamination mit Sorbit oder sorbithaltigem Material erfolgt ist. Für die beiden letztgenannten Alternativen sieht der Senat im vorliegenden Fall keinerlei Anhaltspunkte und schließt sie daher aus. Die Überzeugung hinsichtlich der Beimengung von
Fremdfrüchten
gründet sich auf den Befund des Sachverständigen Prof. Dr. . Demnach ist das natürliche Vorkommen von Sorbit in schwarzen Johannisbeeren derart gering, dass in dem aus ihnen hergestellten Saft regelmäßig nicht mehr als 50 mg/l Sorbit enthalten sind. Der Sachverständige hat diesen Wert aufgrund eigener Untersuchungen und Auswertung der in der Fachliteratur vorhandenen Quellen ermittelt. Zwar sieht der Sachverständige im Allgemeinen noch Forschungsbedarf; die damit verbundenen Unsicherheiten berücksichtigt er - für den Senat überzeugend - in der Weise, dass er einen Sicherheitszuschlag von nicht mehr und nicht weniger als 100 mg/l vornimmt. Der Sachverständige legte überzeugend dar, dass eine aussagekräftige Analytik zur Ermittlung eines Fremdfruchtanteils bei Johannisbeeren nicht verfügbar und ein Nachweis von Aronia, Traube, Apfel oder Birne erst bei einem Fremdfruchtanteil im einstelligen Prozentbereich nachweisbar sei. Wegen des hohen natürlichen Sorbitgehalts dieser als Beimengungen in Betracht kommenden Früchte, der bei Ariona rund 1000-mal höher ist als bei Johannisbeeren, könne deshalb bei Werten in der hier strittigen Größenordnung kein wissenschaftlich begründeter positiver Nachweis für die Beimengung von
Fremdfrüchten
geführt werden. Nur im Wege des Ausschlusses könne nach empirischen Untersuchungen ab einem bestimmten Sorbitwert auf die Beimengung von
Fremdfrüchten
geschlossen werden. Die Bestimmung dieses Grenzwerts ist dennoch nach den Darlegungen des Sachverständigen Prof. Dr. von vielen Unsicherheiten bei der Ermittlung der Messergebnisse geprägt. So ergeben sich differierende Messergebnisse bereits aus der unterschiedlichen Messmethoden, wie der enzymatischen Bestimmung und der Flüssigkeitschromatographie andererseits. Vor diesem auch wissenschaftlich noch nicht abschließend geklärten Hintergrund und unter Berücksichtigung von unvermeidlichen Ungenauigkeiten und Einflüssen kann auch nach Auffassung des Sachverständigen erst bei Überschreitung eines Sorbitgehalts von 150 mg/l im gepressten Johannisbeersaft zuverlässig von einer Fremdfruchtbeimengung ausgegangen werden. Der sich hierdurch ergebende Grenzwert von 150 mg/l entspricht im übrigen auch dem, was die Arbeitsgruppe Fruchtsäfte und fruchtsafthaltige Getränke in der Lebensmittelchemischen Gesellschaft laut ihrem Tätigkeitsbericht vom 14.04.2002 (Anlage B26) empfiehlt, auf den sich der Sachverständige zu Recht bezieht. Auch die AJIN, die „Association of the Industrie of Juices an
nectars
from fruits and vegetables of the European Union“ in ihrem Schreiben vom 30.06.2004 (Anlage B30) nennt 150 mg/l als „Vorschlag“ für einen Grenzwert. Für die Zeit vor Bekanntgabe dieser Empfehlungen können nach Auffassung des Senats keine niedrigeren Richtwerte zum Authentizitätsnachweis von Johannisbeeren gelten. Denn an den Nachweis von Fremdfrucht können für die Zeit davor keine geringeren Anforderungen gestellt werden, zumal keine zuverlässigeren Nachweismöglichkeiten zur Verfügung standen.

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(2) Nach Auffassung des Senats musste die Beklagte die Fremdfruchtbeimengung grundsätzlich nicht hinnehmen. Dabei verkennt er nicht, dass bei einem Naturprodukt, wie es schwarze Johannisbeeren darstellen, solche Beimengungen aus vielerlei Gründen, auch ungewollt, leicht vorkommen können und nur unter hohem Aufwand zu vermeiden sind. Dies gilt vor allem dann, wenn im Einzelfall nur geringe Mengen an
Fremdfrüchten
zu einer messbaren Kontamination führen und die
Fremdfrüchte
den vertragsgegenständlichen ähnlich sind, wie es hier bei den Johannisbeeren und den als beigemengte Fremdfrucht in Betracht zu ziehenden Aronia-Beeren der Fall ist, sowie die Beimengungen einige wenige einer großen Anzahl von Liefergebinden betreffen können. Gleichwohl ist die Fremdfruchtbeimengung deshalb als Mangel einzustufen, weil sie bewirkt, dass der aus ihnen hergestellte Saft nicht als „Johannisbeersaft“ bezeichnet werden darf und daher nicht als solcher veräußert werden kann. Denn nach § 4 Abs. 2 Fruchtsaft-Verordnung a.F. (seit 28.05.2004 inhaltsgleich § 3 Abs. 3 FruchtsaftVO 2004 mit Anlage 1) darf Fruchtsaft nur dann „Johannisbeersaft“ genannt werden, wenn das Erzeugnis von einer einzigen Fruchtart stammt. Im vorliegenden Fall aber ist bewiesen, dass die von der Klägerin gelieferten Säcken neben schwarzen Johannisbeeren in einem nach dem Maßstab des § 4 Abs. 2 Fruchtsaft-Verordnung nicht vernachlässigbaren Umfang auch andere Früchte enthalten waren.

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(3) Der Umstand, dass die Ware verbandsinternen Vorgaben nicht entspricht, ohne dass diese Werte zwischen den Parteien vereinbart wurden, begründet keinen Sachmangel.

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Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Eignung für den vertraglichen Verwendungszweck nicht deshalb zu verneinen, weil ein weit überwiegender Anteil der Unternehmen der Fruchtsaftindustrie, der Verband der Fruchtsaftindustrie, dessen Organe oder mit der Fruchtsaftindustrie sonst rechtlich oder tatsächlich verbundene Organisationen wie der Schutzgemeinschaft der Fruchtsaftindustrie e.V. einen Richtwert von 100 mg Sorbit pro Liter in welcher rechtlichen Form auch immer festgelegt haben und die betreffenden Unternehmen sich an diese Festlegung halten. Gegen die Maßgeblichkeit einer solchen Grenzwertbestimmung könnten bereits unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten Bedenken erhoben werden. Denn die rechtliche oder tatsächliche Beschränkung des Handels mit Saft, der einen bestimmten Sorbitgehalt überschreitet, könnte gegen §§ 14, 22 GWB jedenfalls dann verstoßen, wenn eine zwingende Notwendigkeit für den Grenzwert nicht bestünde. Namentlich unterfallen dem Bindungsverbot des § 14 GWB sämtliche möglichen Bestandteile der „Zweitvereinbarung“, hier des Vertrages zwischen den Parteien (Immenga/Mestmäcker-Emmerich, GWB, § 14, Rn.48), also ggf. auch Handelsbeschränkungen unter dem Gesichtspunkt der Bindung an einen Grenzwert für Sorbit. Die betreffende Fragestellung kann indes auf sich beruhen bleiben. Denn eine Rückwirkung aus der vorliegenden Bindung der Beklagten durch oder über den Verband der Fruchtsaftindustrie bzw. den Schutzgemeinschaft der Fruchtsaftindustrie e.V. auf den Vertrag zwischen den Parteien ist nicht anzunehmen.

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(4) Ein Grenzwert von 100 mg/l kann auch nicht deswegen den Maßstab für die Mangelhaftigkeit bilden, weil das Chemische und Veterinäruntersuchungsamt Karlsruhe in seinem Gutachten vom 03.11.2003 (Anlage B24) die Verkehrsfähigkeit des Saftes verneint hat, wobei nicht zwischen den unterschiedlichen Teilmengen in den verschiedenen Tanks differenziert wurde. Es fehlt aber jedenfalls an der zur Beseitigung der Verkehrsfähigkeit notwendigen vollziehbaren Anordnung, wie sie etwa einem vom Bundesgerichtshof im März 2005 (BGH NJW-RR 2005, 1218) entschiedenen Fall zugrunde lag.

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(5) Der Senat sieht für die Kennzeichnungspflicht gem. § 4 Abs. 2 Fruchtsaft-Verordnung a.F. für die Beimengung einer Fremdfrucht keine ggf. oberhalb von 150 mg/l anzusiedelnde Geringfügigkeitsgrenze. Zwar liegt die Messgenauigkeit für die konkrete Benennung der Fremdfrucht nach den Darlegungen des Sachverständigen im einstelligen Prozentbereich. Ferner ist eine Gesundheitsgefahr durch Sorbit angesichts der sehr geringen Mengen vollkommen ausgeschlossen. Gleichwohl stellt der Senat für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit allein auf die Tatsache und nicht das Maß der Fremdfruchtbeimengung ab. Aus § 4 Abs. 2 Satz Fruchtsaft-Verordnung ist eine Geringfügigkeitsgrenze nicht abzuleiten. Dies zeigt auch der Vergleich mit der Regelung des § 2 Fruchtsaft-Verordnung a.F. (entsprechend Anlage 3 zur FruchsaftVO 2004). Sie enthält eine detaillierte Liste der erlaubten Zusatzstoffe bei der Herstellung von Fruchtsaft. Diese Liste ist enumerativ und abschließend und lässt keinen Spielraum für weitergehende Beimengungen zu. Der strenge Maßstab für die Beurteilung ist auf den Fall des § 4 Abs. 2 Fruchtsaft-Verordnung zu übertragen. Die wirtschaftliche Gefahr für den Lieferanten kann dadurch abgemildert werden, dass sowohl zum Grenzwert, als auch zum Verwendungszweck der gelieferten Früchte einzelvertragliche Vereinbarungen ohne Weiteres möglich sind.

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(6) Die Johannisbeeren, welche zu dem Saft verarbeitet worden sind, der in Tank Nr. 51 gefüllt wurde, waren damit mangelhaft im oben genannten Sinne. Sie haben in ihrer Gesamtheit eine Fremdfruchtbeimengung aufgewiesen, die zum Überschreiten des Grenzwertes von 150 mg/l im Saft geführt hat. Die Klägerin hat in Bezug auf den Sorbitgehalt des Saftes lediglich auf die zwischen der Lieferung und der Vorlage der Untersuchungsbefunde verstrichene Zeitspanne sowie die mögliche Außeneinwirkung und Verunreinigungen des Tanks abgehoben. Darin sieht der Senat kein Bestreiten der Richtigkeit der fraglichen Analysewerte im Allgemeinen. Dies zeigt auch der Vergleich mit dem Vorbringen der Klägerin zum Inhalt des Tanks mit der Nr.73 im Schriftsatz vom 04.08.2005, wonach sie den Mangel „bestreite, da keine Analyse, die den Mangel beweisen könnte, vorgelegt“ worden sei (Bl. 434 d.A.). Damit macht sie den Unterschied zu ihrem Vorbringen den Tank mit der Nr. 51 betreffend deutlich, dass sie nämlich diese Analysewerte als solche nicht als bestritten ansieht. Eine Außeneinwirkung auf die Beeren im Rahmen der Verarbeitung oder sonstige Verunreinigungen während des Verarbeitungsprozesses als Ursache für die erhöhten Sorbitwerte sind auszuschließen. Der Zeuge hat vor dem Landgericht im Termin vom 20.06.2004 (Bl. 96ff. d.A.) zum Ablauf des Produktionsprozesses, insbesondere zur Sauberkeit der Produktions- und Lagereinrichtungen überzeugende Angaben gemacht, gegen deren Würdigung die Klägerin sich nicht substantiiert und damit ohne Erfolg wendet. Nachteilige Einwirkungen auf die Proben zwischen dem Entnahme- und dem Untersuchungszeitpunkt sind ebenfalls nicht ersichtlich. Doch selbst das kann auf sich beruhen bleiben, ohne dass sich am Ergebnis etwas änderte. Denn der Sachverständige Prof. Dr. hat einen Messwert von 173 mg Sorbit pro Liter für die Probe ermittelt, welche bei der Beklagten - wie die Parteien im Termin vom 20.01.2006 unstreitig gestellt haben - aus dem Konzentrat gezogen wurde, das aus dem vermischten Inhalt sämtlicher drei Tanks gewonnen worden ist. Selbst nach Vornahme eines 10 %igen Abzugs im Hinblick auf die Messtoleranz entsprechend der Darlegungen des Sachverständigen Prof. Dr. verbleibt es bei der Überschreitung des Grenzwertes von 150 mg/l. Wenn aber die Gesamtprobe eine Grenzwertüberschreitung aufweist, dann ist damit auch gesichert, dass der Inhalt des kleineren Tanks mit der Nr. 51, dessen Inhalt nach den Untersuchungen der
Chelab
vom 28. Mai 2002 einen Sorbitgehalt von 225 mg/l und nach der Untersuchung der GfL einen Sorbitgehalt von 196 mg/l aufwies, die Nachweisgrenze von 150 mg/l sicher überstieg, so dass von der Mangelhaftigkeit der zu Saft verarbeiteten und im kleineren der beiden Tanks mit der Nr. 51 gelagerten Früchte auszugehen ist. Das im Tank 318 gelagert gewesene Ergebnis der Tresterpressung kann das Verhältnis der die übrigen beiden Tanks nicht beeinflussen, da es nur die Verhältnisse widerspiegelt, wie sie in den übrigen beiden Tanks vorgeherrscht haben.

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c) Hingegen waren die Johannisbeeren in einer Teilmenge von 49.254 kg, aus denen der Saft hergestellt worden ist, mit dem der Tank Nr. 73 befüllt worden ist, nicht mangelhaft. Da sich eine - möglicherweise ungewollte, auf mangelnder Sorgfalt bei der Ernte oder Kontrolle beruhende - Fremdfruchtbeimengung auf wenige Säcke beschränken kann, sind unterschiedlich hohe Sorbitanteile unter den zeitlich nacheinander gepressten Fruchtmengen sehr wohl möglich. Dies erfordert hinsichtlich der getrennt gelagerten Teilmengen des gepressten Fruchtsaftes eine differenzierte Bewertung der Mängelhaftigkeit,

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aa) Die Voraussetzungen des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB sind nicht erfüllt. Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin die auf diesen Tank bezogenen Messwerte entsprechend ihres Vortrags im Schriftsatz vom 04.08.2005 noch bestreiten konnte oder ob der Vortrag nach § 531 ZPO zurückzuweisen wäre. Denn auch ausgehend von den Analysewerten der Beklagten ist die Mangelhaftigkeit zu verneinen.

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(1) Die Beklagte selbst behauptet für den Inhalt des Tanks mit der Nr.73 keinen höheren Sorbitgehalt als 150 mg/l, auch wenn durch den Einsatz von Dampf beim „Auftauen“ eine gewisse Verdünnung eingetreten sein sollte, was einen rechnerischen Wert von ca. 130 mg/l ergeben soll. Im übrigen lässt - entgegen der Auffassung der Beklagten - der vom Sachverständigen ermittelte Messwert für das aus dem Gesamtbestand gewonnene Saftkonzentrat von 173 mg/l keinen Rückschluss dahingehend zu, dass im Saft, der sich in Tank 73 befunden hat, Sorbit in der Größenordnung von ca. 130 mg/l enthalten gewesen ist, wobei noch die Mengenmehrung durch den Einsatz von Dampf beim Auftauen zu berücksichtigten sei, wie die Beklagte im - nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 27.01.2006 geltend macht. Die Berechnung berücksichtigt bereits nicht die Toleranz von 10%, welche auch für die Messung des Sachverständigen gilt. Des weiteren wären der Berechnung selbst dann, wenn man die von der Beklagten dargelegten Untersuchungswerte für nicht wirksam bestritten erachtete, der niedrigere Wert der Analyse durch die „Gesellschaft für Lebensmittelforschung mbH“ mit 196 mg/l für die Probe aus Tank Nr.51 zugrunde zu legen. Aus diesem Grunde kommt auch die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht in Betracht.

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(2) Schließlich ist ein Mangel auch nicht deshalb zu bejahen, weil die erhöhten Messwerte nicht den Nachweis, aber die Gefahr einer Vermischung mit Fremdfrucht nahe legen. Entscheidend sind nach Auffassung des Senats die tatsächlichen Verhältnisse und damit, welcher Anteil des Saftes tatsächlich mit Fremdfrucht vermischt ist (zum Glycol-Fall BGH NJW 1989, 218).

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bb) Die Beeren sind, soweit ein Nachweis von Fremdfrucht nicht geführt werden kann, auch nach dem Maßstab des § 434 Abs.1 Satz 2 Nr.2 BGB nicht mangelhaft. Maßgeblich ist, dass bei nicht nachweisbarem Fremdfruchtanteil auch die Eignung zur gewöhnlichen Verwendung nicht beeinträchtigt ist. Dabei kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Sorbit in der hier fraglichen Größenordnung gesundheitlich völlig unbedenklich ist.

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d) Der hinsichtlich der Teilmenge von 16.746 kg festgestellte Mangel bewirkt, dass der Durchsetzung des Zahlungsanspruchs ein Zurückbehaltungsrecht entgegen steht, das zur Verurteilung Zug-um-Zug gegen Nachlieferung von Johannisbeeren der entsprechenden Menge führt.

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aa) Die Beklagte begehrt in der Sache Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache nach § 439 Abs. 1 BGB. Weder der Zahlungsanspruch der Klägerin, noch der Nachlieferungsanspruch sind durch eine Umgestaltung des Rechtsverhältnisses infolge eines Rücktritts der Beklagten gemäß § 323 BGB erloschen. Die Feststellung des Landgericht, wonach die Beklagte nicht vom Vertrag zurückgetreten sei, hat die Beklagte in der Berufung nicht angegriffen. Der Anspruch auf Nacherfüllung nach § 439 Abs. 1 BGB begründet die Einrede aus § 320 BGB (Münchener Kommentar/Emmerich, Bürgerliches Gesetzbuch, § 320 Rn. 6). Aufgrund der Einrede hat gemäß § 322 Abs. 1 BGB Verurteilung zur Zahlung Zug-um-Zug zu erfolgen.

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bb) Der Nachlieferungsanspruch bezieht sich nur auf die Früchte, deren Verarbeitung zu dem nachgewiesenermaßen mit Fremdfrucht vermischten Fruchtsaft geführt haben. Er beschränkt sich auf den Teil der Lieferung, der tatsächlich fehlerhaft ist. Die gelieferte Ware blieb insoweit auch nach der Verarbeitung zu Saft angesichts der getrennten Lagerung teilbar.

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e) Der Nachlieferungsanspruch entfällt nicht infolge des in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin enthaltenen Gewährleistungsausschlusses. Die oben zitierte Bestimmung des § 4 der klägerischen Verkaufsbedingungen ist - die Einbeziehung in den Vertrag unterstellt - unwirksam. Sie enthält eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB. Die Klausel ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der sie abweicht, nicht zu vereinbaren. Beim Verkauf nicht gebrauchter Sachen werden der Nacherfüllungsanspruch, das Rücktritts- und das Minderungsrecht durch § 309 Nr. 8 lit. b BGB geschützt, und zwar auch im Verhältnis zwischen Unternehmern (BGHZ 90, 277; BGHZ 122, 245). Die Regelung gilt vor allem auch für Klauseln, die - wie hier - Ansprüche für den Fall der Be- oder Verarbeitung ausschließt (BGH NJW 1996, 1538).

2.

78

Der Zinsanspruch folgt aus § 286 BGB auf der Grundlage der als Mahnung aufzufassenden Fristsetzung zur Zahlung mit Schreiben vom 09.07.2002.

3.

79

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1, 281 ZPO. Mit Berufung und Anschlussberufung ist der Zahlungsanspruch in vollem Umfang streitgegenständlich. Im Ergebnis kann die Beklagte den Zahlungsanspruch nur insofern abwehren, als etwa ein Viertel des begehrten Betrages von dem Zurückbehaltungsrecht betroffen ist, sodass beide Parteien dieses Viertel betreffend etwa zu gleichen Teilen obsiegen bzw. unterliegen. Bezogen auf diesen Bruchteil der Klageforderung erfolgt die gleichmäßige Kostenteilung, weil des die Beklagte - wie auch in erster Instanz - nicht dabei belässt, auf das Zurückbehaltungsrecht abzuheben und dementsprechend den Zahlungsanspruch unter der Einschränkung der Leistung Zug-um-Zug anzuerkennen. Ihr Einwand gegen die Kostenentscheidung erster Instanz geht damit bereits deswegen fehl, weil sie auch in der Berufungsinstanz an ihrer Rechtsansicht zur fehlenden Wirksamkeit des Vertragsschlusses festgehalten hat, in erster Linie aber deshalb, weil eine Partei die kostenmäßigen Auswirkungen ihres Prozessverhaltens selbst beurteilen muss. Vielmehr begehrt sie - wie bereits in erster Instanz - Klageabweisung in vollem Umfang, was auch die uneingeschränkte Berücksichtigung bei der Verteilung der Kosten zur Folge hat. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4.

80

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Zulassung nach § 543 ZPO ist nicht geboten. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.