Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-15, Aktenzeichen 1 K 1003/07
ECLI:DE:VGMI:2008:0415.1K1003.07.00

Tenor

Die dem Beigeladenen von der Beklagten erteilte bauaufsichtliche Genehmigung
vom 02.04.2007 zur Nutzungsänderung einer Fläche in einen Biergarten mit 24 Sitzplätzen
auf dem Grundstück Gemarkung H. , Flur 63, Flurstück 103, L.------straße 137, wird
aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen
Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner
darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des beizutreibenden
Betrages abwenden, falls nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit
in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

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Der Kläger und der Beigeladene sind Nachbarn. Der Beigeladene beabsichtigt,
auf dem Grundstück Gemarkung H. , Flur 63, Flurstück 103, L.------straße 137,
im Zusammenhang mit dem von ihm betriebenen Grill-Imbiss eine
Außengastronomie mit 24 Sitzplätzen zu eröffnen. Das Grundstück des
Beigeladenen liegt im Kreuzungsbereich der in Nord-Süd-Richtung verlaufenden L.---
---straße mit der westlich abzweigenden U. , und zwar westlich der L.------
straße und nördlich der U. . Auf diesem Grundstück errichtete ein früherer
Eigentümer in den Jahren 1952/53 ein Ladengebäude mit einem Wohntrakt. Sodann
folgte eine lückenlose gewerbliche Nutzung von Metzgerei, Volksbank,
Lebensmittelladen, Eisdiele bis zum durch die Beklagte am 13.08.1998
bauaufsichtlich genehmigten Bistro-Imbiss im Erdgeschoss des auf dem Grundstück
stehenden Gebäudes.

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Das Grundstück des Klägers schließt westlich direkt an das Grundstück des Beigeladenen
an und ist mit einem Wohnhaus bebaut. Sowohl das Grundstück des Klägers als auch das des
Beigeladenen liegen im Geltungsbereich des rechtsverbindlichen Bebauungsplanes Nr. 82
"P. " der Stadt H. aus dem Jahre 1973. Beide Grundstücke sind danach als "reines
Wohngebiet" festgesetzt.

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Auf der südlichen Teilfläche seines Grundstücks beabsichtigt der Beigeladene, einen
Biergarten als Erweiterung seines Imbissbetriebes einzurichten.

5

Unter Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes "reines Wohngebiet" und
dem damit verbundenen Ausschluss von Gaststätten erteilte die Beklagte dem Beigeladenen
erstmals unter dem 24.06.2004 die bauaufsichtliche Genehmigung zur Errichtung eines
Biergartens mit 24 Sitzplätzen auf dem Grundstück L.------straße 137. Auf die Klage eines
anderen Nachbarn hin hob die Kammer mit Urteil vom 20.03.2006 im Verfahren 1 K 784/05
diese Baugenehmigung wegen Verstoßes gegen nachbarschützende Vorschriften auf.

6

Unter dem 02.05.2006 beantragte der Beigeladene bei der Beklagten erneut die
bauaufsichtliche Genehmigung zur Errichtung eines Biergartens mit 24 Sitzplätzen auf dem
Grundstück L.------straße 137. Der Gutachter Dr. Beckenbauer prognostizierte in seinen
Gutachten vom 21.03.2006 und 14.02.2007, dass bei Inbetriebnahme des Biergartens die für
ein reines Wohngebiet geltenden Richtwerte sowohl nach der TA-Lärm als auch der
Freizeitrichtlinie weit unterschritten werden.

7

Mit der Baugenehmigung vom 02.04.2007 erteilte die Beklagte dem Beigeladenen eine
Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes "reines Wohngebiet" und dem damit
verbundenen Ausschluss von Gaststätten. Die Baugenehmigung wurde darüber hinaus mit
diversen Auflagen versehen.

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Hiergegen erhob der Kläger am 10.05.2007 Klage. Er macht geltend, eine
Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von den Festsetzungen des Bebauungsplanes
sei unter nachbarlichen Gesichtspunkten unzulässig. Die Außengastronomie des
Beigeladenen sei im reinen Wohngebiet nicht zulässig. Die vom Biergarten
ausgehende Geräuschbelästigung sei für den Kläger als Nachbarn nicht zumutbar.
Auch halte sich der Beigeladene nicht an die Auflagen, insbesondere bzgl. der
Öffnungszeiten.

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Der Kläger beantragt,

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die dem Beigeladenen von der Beklagten erteilte bauaufsichtliche
Genehmigung zur Nutzungsänderung einer Fläche in einen Biergarten mit
24 Sitzplätzen auf dem Grundstück Gemarkung H. , Flur 63,
Flurstück 103, L.------straße 137, vom 02.04.2007 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie macht geltend, eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes
sei gerechtfertigt gewesen, da sie nicht zur Störung des nachbarlichen
Austauschverhältnisses und nicht zu einer Verfremdung des Gebietes führe. Es sei
zu berücksichtigen, dass der bauaufsichtlich genehmigte Imbiss dort bereits sei 1998
vorhanden sei und Beschwerden über den Betrieb nicht aufgelaufen seien. Dass nun
gerade die Errichtung einer kleinen Außengastronomie, die aus der Natur der Sache
heraus im Laufe eines Kalenderjahres nur an wenigen Wochen auch tatsächlich
Zulauf erfahre, zu einer Unvereinbarkeit mit der Gebietsfestsetzung führen sollte, sei
nicht ersichtlich. Dabei sei insbesondere von Bedeutung, dass sich nördlich des
Gebäudes L.------straße 137 nur noch ein Gebäude anschließe, das sich in einem
reinen Wohngebiet befinde. Danach, in ca. 50 m Entfernung, befinde sich bereits
eine große BMW-Werkstatt mit Handel, wobei dieses Grundstück, wie auch die
gesamte, sich nördlich anschließende Bebauung entlang der L.------straße , in dem
Bebauungsplan als allgemeines Wohngebiet festgesetzt sei. Das hier
streitbefangene Baugrundstück werde auf Grund seiner Randlage von der
Nutzungsart her durch die sich nördlich anschließende allgemeine Wohnbebauung
mit gewerblicher Nutzung entlang der L.------straße geprägt. Da auch östlich der L.---
---straße gewerbliche Nutzungen vorhanden seien und die L.------straße mit ihrer
Hauptsammelfunktion für die angeschlossenen Siedlungsbereiche zudem stark
frequentiert werde, sei die erteilte Befreiung von der festgesetzten Gebietsart eines
reinen Wohngebietes städtebaulich vertretbar. Von den örtlichen Gegebenheiten her
sei das Baugrundstück von seiner tatsächlichen Art als allgemeines Wohngebiet
einzustufen. Der Bebauungsplan halte insofern einer Wirksamkeitskontrolle
hinsichtlich der Festsetzung des Gebietscharakters nicht mehr Stand, da er in Folge
der von der Bauleitplanung abweichenden Entwicklung des tatsächlichen
Baugeschehens seine Aussagekraft nachträglich eingebüßt habe. Da er insoweit
funktionslos geworden sei, sei der Weg damit frei geworden für eine an der
tatsächlichen Bebauung orientierte Bewertung der nachbarschaftlichen
Rechtsstellung. Der hier zu beurteilende Imbiss diene nach Art, Umfang, Typik und
Ausstattung der Versorgung des Gebietes und sei diesem funktional zugeordnet.
Hieran nehme auch die Erweiterung des Imbissbetriebes durch einen Biergarten teil.
Das schalltechnische Gutachten habe darüber hinaus ergeben, dass der
Beurteilungspegel für ein reines Wohngebiet eingehalten werde.

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Der Beigeladene macht geltend, entgegen den Festsetzungen des
Bebauungsplanes sei das Gebiet von seinem Charakter eher als allgemeines
Wohngebiet, wenn nicht als Mischgebiet anzusehen. In einem allgemeinen
Wohngebiet sei der Betrieb zulässig. Zu weit über 80 % werde er ausschließlich von
der Nachbarschaft genutzt. Er habe keinerlei überörtliche Bedeutung und diene
lediglich dem Bedarf der dort Ansässigen. Die Nachbarn würden durch seinen
Betrieb nicht in unzumutbarer Weise durch Lärm belästigt. Die vorgegebenen
Beurteilungspegel würden eingehalten, wie sich dem von ihm vorgelegten
Lärmgutachten entnehmen lasse.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie der ebenfalls
beigezogenen Gerichtsakte 1 K 784/05 Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist zulässig und begründet. Die angefochtene Baugenehmigung der
Beklagten vom 02.04.2007 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen
Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

18

Dem Kläger steht ein baunachbarliches Abwehrrecht gegen die angefochtene
Nutzungsänderungsgenehmigung zu, denn die Genehmigung verstößt gegen
öffentlich-rechtliche Vorschriften, die auch seinem Schutz als Nachbarn dienen. Die
Genehmigung verstößt gegen die Festsetzungen des Bebauungsplanes und von
diesen Festsetzungen konnte die Beklagte auch nicht ohne Verstoß gegen
nachbarliche Rechte des Klägers eine Befreiung erteilen.

19

Der von der Beklagten genehmigte Biergartenbetrieb widerspricht den
Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 82 "P. " der Stadt H. . Dieser
Bebauungsplan setzt das Grundstück sowohl des Klägers als auch des
Beigeladenen als "reines Wohngebiet" fest. Reine Wohngebiete dienen nach § 3
Abs. 1 BauNVO dem Wohnen. Zulässig sind demgemäß nur Wohngebäude.
Ausnahmsweise können nach § 3 Abs. 3 BauNVO Läden und nicht störende
Handwerksbetriebe, die zur Deckung des täglichen Bedarfs für die Bewohner des
Gebiets dienen, kleine Betriebe des Beherbergungsgewerbe und Anlagen für soziale
Zwecke sowie den Bedürfnissen der Bewohner des Gebiets dienende Anlagen für
kirchliche, kulturelle, gesundheitliche und sportliche Zwecke zugelassen werden.
Eine Schank- und Speisewirtschaft, wie sie der Beigeladene in seinem - am
13.08.1998 bauaufsichtlich genehmigten - Bistro-Imbiss betreibt, sind im reinen
Wohngebiet auch nicht ausnahmsweise zulässig.

20

Obwohl sich in dem festgesetzten "reinen Wohngebiet" schon der
planungsrechtlich unzulässige Bistro-Imbissbetrieb des Beigeladenen befindet, ist die
Festsetzung des Bebauungsplans als reines Wohngebiet nach wie vor maßgeblich
und entgegen der Auffassung der Beklagten und des Beigeladenen nicht wegen
Funktionslosigkeit außer Kraft getreten. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine
Festsetzung funktionslos sein, wenn und soweit die tatsächlichen Verhältnisse, auf
die sie sich bezieht, ihre Verwirklichung auf absehbare Zeit ausschließen und diese
Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre Fortgeltung gesetztes Vertrauen
keinen Schutz genießt. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist für jede
Festsetzung gesondert zu prüfen. Dabei kommt es nicht auf die Verhältnisse auf
einzelnen Grundstücken an. Entscheidend ist vielmehr, ob die jeweilige Festsetzung
geeignet ist, zur städtebaulichen Ordnung i. S. d. § 1 Abs. 3 BauGB im
Geltungsbereich des Bebauungsplanes einen wirksamen Beitrag zu leisten. Die
Planungskonzeption, die einer Festsetzung zu Grunde liegt, wird nicht schon dann
sinnlos, wenn sie nicht überall im Plangebiet umgesetzt werden kann. Erst wenn die
tatsächlichen Verhältnisse vom Planinhalt so massiv und so offenkundig abweichen,
dass der Bebauungsplan insoweit eine städtebauliche Gestaltungsfunktion
unmöglich zu erfüllen vermag, kann von einer Funktionslosigkeit die Rede sein. Dies
setzt voraus, dass die Festsetzung unabhängig davon, ob sie punktuell durchsetzbar
ist, bei einer Gesamtbetrachtung die Fähigkeit verloren hat, die städtebauliche
Entwicklung noch in einer bestimmten Richtung zu steuern.

21

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2004 - 4 C 10.03 -, BauR 2004, 1567;
Beschlüsse vom 29.05.2001 - 4 B 33/01 -, NVwZ 2001, 1055 und vom
06.06.1997 - 4 NB 6/97 -, BauR 1997, 803; OVG NRW, Urteil vom
25.11.2005 - 7 A 2687/04 -, zitiert nach Juris.

22

So tritt ein Bebauungsplan bereits nicht deshalb ganz oder teilweise wegen
Funktionslosigkeit außer Kraft, weil auf einer Teilfläche eine singuläre planwidrige
Nutzung entstanden ist.

23

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30.07.1999 - 10 aD 53/97.NE - und im
Anschluss BVerwG, Beschluss vom 21.12.1999 - 4 BN 48/99 -, BRS 62
Nr. 79.

24

Die Festsetzung der Nutzungsart "reines Wohngebiet" ist in diesem Sinne nicht
funktionslos geworden. Zwar ist der streitbefangene Bereich des Bebauungsplans Nr.
82, der hier als reines Wohngebiet festgesetzt worden ist, eng begrenzt und umfasst
südlich des Schlangenbachs nur wenige Grundstücke. Bis auf das Grundstück des
Beigeladenen, auf dem sich der Bistro-Imbiss befindet, sind jedoch sämtliche
Grundstücke plangemäß mit Wohnhäusern bebaut. Nur auf dem Grundstück des
Beigeladenen ist eine planwidrige Nutzung entstanden. Es ist nicht auszuschließen,
dass in Zukunft irgendwann auch auf diesem Grundstück noch oder wieder eine
plangemäße Nutzung entsteht. Insoweit ist das Grundstück des Beigeladenen als
"Ausreißer" zu charakterisieren und lässt die Gebietsart nicht in ein allgemeines
Wohngebiet umkippen, in dem der Betrieb des Beigeladenen zulässig wäre.

25

Von den damit nach wie vor gültigen Festsetzungen des Bebauungsplanes
konnte die Beklagte nicht, ohne nachbarliche Rechte des Klägers zu verletzen,
befreien. Nach § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen eines
Bebauungsplanes befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt
werden und Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern oder die
Abweichung städtebaulich vertretbar ist, oder die Durchführung des Bebauungsplans
zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde und wenn die Abweichung
auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen
vereinbar ist. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor.

26

Es fehlt bereits daran, dass im vorliegenden Fall die Befreiung die Grundzüge
der Planung berührt. Durch das Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung
soll sichergestellt werden, dass die Festsetzungen des Bebauungsplanes nicht
beliebig durch Verwaltungsakte außer Kraft gesetzt werden können. Die Änderung
eines Bebauungsplans obliegt nach den §§ 1 Abs. 8, 2 Abs. 1 BauGB der Gemeinde
und nicht der Baugenehmigungsbehörde. Diese Regelung darf deshalb nicht durch
eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben werden. Ob die
Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation
ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept
zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift,
desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Plankonzeption nahe, die nur im
Wege der Umplanung möglich ist. Die Befreiung kann nicht als Vehikel dafür
herhalten, die von der Gemeinde getroffene planerische Regelung beiseite zu
schieben.

27

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.03.2007 - 8 S 1921/06 -,
BauR 2007, 1687.

28

Vorliegend greift die Befreiung in die Grundzüge der Planung ein. Der
Bebauungsplan setzt "reines Wohngebiet" fest. In einem solchen Gebiet sind
Schank- und Speisewirtschaften auch nicht ausnahmsweise zulässig. Hätte der
Planungsgeber von Anfang an gewollt, dass solche Betriebe in diesem Bereich
angesiedelt werden dürfen, hätte er statt eines reinen ein allgemeines Wohngebiet
festsetzen können. Eine Abweichung läuft damit dem planerischen Grundkonzept
zuwider.

29

Darüber hinaus ist eine Befreiung im vorliegenden Falle schon nicht zulässig,
weil die Abweichung unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen
Belangen nicht vereinbar ist. Hierauf kann sich auch der Kläger als Nachbar berufen,
denn die Befreiung verstößt gegen den Gebietserhaltungsanspruch des Klägers.

30

Vgl. hierzu grundlegend BVerwG, Urteil vom 16.09.1993 - 4 C 28.91 -
BVerwGE 94, 151, BRS 55 Nr. 110.

31

Danach werden die Eigentümer eines Grundstücks im Bebauungsplangebiet im
Hinblick auf die Nutzung ihrer Grundstücke zu einer rechtlichen
Schicksalsgemeinschaft verbunden. Die Beschränkung der Nutzungsmöglichkeiten
des eigenen Grundstücks wird dadurch ausgeglichen, dass auch die anderen
Grundstückseigentümer diesen Beschränkungen unterworfen sind. Dadurch dass die
Beklagte dem Beigeladenen eine Grundstücksnutzung genehmigt hat, die im
festgesetzten reinen Wohngebiet unzulässig ist, ist der Kläger, dessen Grundstück
ebenfalls im reinen Wohngebiet liegt, in seinem Gebietserhaltungsanspruch
verletzt.

32

Dieser Gebietserhaltungsanspruch des Klägers ist auch nicht dadurch
untergegangen, dass die Beklagte dem Kläger 1998 schon eine Nutzungsänderung
zur Nutzung des Grundstücks L.------straße 137 als Bistro-Imbiss unanfechtbar
genehmigt hat. Die Störungen, die von einem solchen Betrieb ausgehen und die der
Gesetzgeber in einem bauplanungsrechtlich festgesetzten reinen Wohngebiet für die
Umgebung ausschließen wollte, würden durch eine zusätzliche Außengastronomie
verstärkt, und zwar unabhängig davon, ob der betreffende Nachbar konkret durch die
Nutzung beeinträchtigt wird. Das muss der Kläger als Nachbar nicht hinnehmen.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten
des Beigeladenen sind nicht gem. § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig. Es entspricht nicht
der Billigkeit, sie dem Beklagten aufzuerlegen. Der Beigeladene hat keinen eigenen Antrag
gestellt und sich damit auch nicht dem § 154 Abs. 3 VwGO folgenden Kostenrisiko
ausgesetzt. Im Übrigen steht sie auch auf der Seite der unterlegenen Beklagten. Die
Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruhen
auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.