Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1995-04-24, Aktenzeichen 2 Wx 4/95
ECLI:DE:OLGK:1995:0424.2WX4.95.00

Tenor

Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 6. gegen den Beschluß der 11. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 10.01.1995 - 11 T 290/93 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der weiteren Beschwerde werden dem Beteiligten zu 6. auferlegt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Erblasser, der im November 1992 im
Alter von 82 Jahren verstarb, war in kinderloser Ehe verheiratet
gewesen. Die Ehefrau verstarb bereits im Jahre 1964 mit 51 Jahren.
Die Eheleute haben in den Jahren 1957 und 1962 jeweils
gemeinschaftliche Testamente errichtet, im Jahre 1988 errichtete
der Erblasser ein weiteres Testament, in dem er von dem zweiten
Testament abweichende letztwillige Verfügungen traf, insbesondere
die - 1962 noch teilweise bedachten - Angehörigen der Familie
seiner verstorbenen Frau von der Erbfolge ausschloß.

4

In dem gemeinschaftlichen Testament der
Eheleute vom 3.08.1962 heißt es unter anderem:

5

"Die Unterzeichneten ... geben hiermit
ihren letzten Willen bekannt, wie das Vermögen aufgeteilt und
verwandt werden soll.

6

Im Falle, dass nur einer der Eheleute
verstirbt, geht das Vermögen geschlossen an den Überlebenden über,
der alleine die Verfügungsgewalt ausübt.

7

Im Falle, dass beide Eheleute sterben,
ist folgender Wille auszuführen: ...".

8

Es folgen ins einzelne gehende
Anordnungen über die Aufteilung des Nachlasses an verschiedene
Verwandte der Eheleute.

9

Nach dem Tod des Erblassers beantragte
einer der in dem Testament ... aus dem Jahre 1988 Bedachten, der
Beteiligte zu 6., einen Erbschein nach Maßgabe dieses Testaments zu
erteilen. Dem sind die Beteiligten zu 2. bis 5., die neben dem
Beteiligten zu 1. in dem Testament aus dem Jahre 1962 bedacht sind,
entgegengetreten. Das Amtsgericht hat durch Vorbescheid
angekündigt, den Erbschein antragsgemäß erteilen zu wollen. Es hat
die Auffassung vertreten, das gemeinschaftliche Testament aus dem
Jahre 1962 regele nur die Erbfolge nach dem Erstversterbenden und
den Fall des gleichzeitigen Versterbens beider Eheleute, nicht aber
die Erbfolge nach dem Letztversterbenden. Auf die Beschwerde der
Beteiligten zu 2. bis 5. hat das Landgericht den Beschluß des
Amtsgerichts durch die hier angefochtene Entscheidung, auf die
wegen der Einzelheiten des Sachverhalts Bezug genommen wird,
aufgehoben und das Amtsgericht angewiesen, nach Maßgabe der
Beschlußgründe über den Erbscheinsantrag erneut zu befinden.
Dagegen richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 6.,
der die Beteiligten zu 1. - 5. entgegengetreten sind.

10

II.

11

Die weitere Beschwerde ist zulässig (§§
27, 29 Abs. 1 Satz 1, 21 Abs. 2 FGG). In der Sache hat sie jedoch
keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer
Verletzung des Gesetzes (§§ 27 FGG, 550 ZPO).

12

1) Zutreffend hat das Landgericht den
Vorbescheid des Amtsgerichts als beschwerdefähige
Zwischenentscheidung angesehen (vgl. Senat, FamRZ 1994, 1135,
1136).

13

2) Das Landgericht hat im wesentlichen
ausgeführt: Das Testament aus dem Jahre 1988 sei für die Erbfolge
nicht maßgeblich, weil es gegen wechselbezügliche Verfügungen des
Erblassers und seiner Ehefrau in dem Testament aus dem Jahre 1962
verstoße, an die der Erblasser gebunden sei (§ 2271 Abs. 1 Satz 1
BGB). Die Formulierungen des Testaments aus dem Jahre 1962 seien
entgegen der Ansicht des Amtsgerichts nicht eindeutig, vielmehr
auslegungsfähig und auslegungsbedürftig. Aufgrund der Würdigung
aller Umstände und der erhobenen Beweise sei die Kammer davon
überzeugt, daß der Erblasser und seine Ehefrau nicht nur die
Nachfolge des Erstversterbenden und den Fall des gleichzeitigen
Versterbens beider Eheleute, sondern daß sie auch die Nachfolge des
Letztversterbenden hätten regeln wollen. Zwar könne der Wortlaut
nahelegen, daß mit dem Fall "dass beide Eheleute sterben" der Fall
gleichzeitigen Versterbens gemeint sei. Damit stehe aber nicht in
Einklang der Aufbau des Testaments in Verbindung mit dem ersten
Absatz. Die Einleitung wirke wie ein programmatischer Satz, der
nicht nur ankündige, was folge, sondern auch wie es zu verstehen
sei, nämlich als Regelung nicht für bestimmte, sondern für alle
Fälle des Versterbens der Eheleute. Alles spreche dagegen, daß der
Fall der Nachfolge des Letztversterbenden nicht habe geregelt
werden sollen. Dagegen spreche nicht die Formulierung, daß der
"Überlebende ... alleine die Verfügungsgewalt ausübt"; damit könne
auch gemeint sein, daß der überlebende Ehegatte zu Lebzeiten frei
sollte verfügen können, etwa um die unbegrenzte Erbenstellung von
einer Vorerbenstellung abzugrenzen. Auch die Anordnung von
Einzelheiten, wie das Lesenlassen "Heiliger Messen" und die
Aufstellung eines "edlen Grabsteins" sowie die Aufteilung einzelner
Hausrat- und Bekleidungsgegenstände, spreche nicht gegen den Willen
der Eheleute, auch die Nachfolge des Letztversterbenden zu regeln.
Daraus, daß in dem Testament von 1957 Vorsorge für den Fall des
gemeinsamen Versterbens auf einer in Aussicht genommenen Fahrt der
Eheleute getroffen worden sei, lasse sich schon angesichts des
völlig unterschiedlichen Wortlauts und der inhaltlichen
Ausgestaltung beider Testamente kein Rückschluß für die Auslegung
des späteren Testaments ziehen. Die insoweit abgehandelten
Argumente hinterließen für sich genommen einen zwiespältigen,
jedenfalls nicht einheitlichen Eindruck, müßten aber auf dem
Hintergrund der Erklärungen gesehen werden, die die Eheleute nach
den Aussagen der Zeugen und Beteiligten über das Schicksal ihres
Vermögens nach ihrem Tode gemacht hätten. Die Eheleute hätten
danach stets bekundet, daß ihr Vermögen an die Verwandten fallen
solle. Insbesondere hätten der Beteiligte zu 1. und seine Familie
den Grundbesitz auf jeden Fall für die vielen Hilfen beim Hausbau
bekommen sollen. Letzteres stehe ja auch ausdrücklich in dem
Testament, die mündliche Äußerung gegenüber den Betroffenen zeige
den Bindungswillen für die Zukunft. Noch 1983 habe der Erblasser
erklärt, der Beteiligte zu 3. sei ja testamentarisch bedacht. In
einem Brief des Erblassers vom 23.04.1965 nehme dieser zwar ein
Dispositionsrecht in Anspruch, doch ließen die Formulierungen nicht
erkennen, daß er die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen
Testaments grundsätzlich habe in Frage stellen wollen, zumal er
sich für den angekündigten Notfall auf die hypothetische Zustimmung
der verstorbenen Ehefrau beziehe. Bei der Schlußerbeneinsetzung
handele es sich um wechselbezügliche Verfügungen im Sinne des §
2270 BGB. Die Kammer sei überzeugt, daß die Eheleute ihre
Verfügungen gerade um des inneren Zusammenhangs willen getroffen
hätten in dem Sinne, daß jede Verfügung mit der anderen habe stehen
und fallen sollen. Dies ergebe sich daraus, daß Verwandte aus
beiden Familien bedacht worden seien. Daß dem Beteiligten zu 1. im
Hinblick auf seine Verdienste ein höherer Anteil zugewendet worden
sei als den anderen Bedachten, sei nicht das Grundmotiv der
Bedenkung gewesen.

14

3) Die Ausführungen des Landgerichts
halten der im Rechtsbeschwerdeverfahren allein möglichen
rechtlichen Nachprüfung letztlich stand.

15

a) Die Annahme des Landgerichts, die
Eheleute hätten in dem gemeinschaftlichen Testament aus dem Jahre
1962 auch die Nachfolge des Letztversterbenden regeln wollen, ist
aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sie beruht auf einer
möglichen Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments.

16

aa) Die Feststellung des Inhalts einer
Verfügung von Todes wegen - auch soweit sie im Wege der Auslegung
erfolgt - liegt im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. Die
Tatsachenfeststellung und die Auslegung durch das Landgericht
können im Verfahren der weiteren Beschwerde nur auf Rechtsfehler
(§§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 550, 561 ZPO), d.h. nur darauf überprüft
werden, ob der Tatrichter den maßgeblichen Sachverhalt ausreichend
erforscht (§ 12 FGG), alle wesentlichen Umstände berücksichtigt (§
25 FGG) und nicht gegen gesetzliche Auslegungs- oder Beweisregeln,
gegen die Denkgesetze oder gegen feststehende Erfahrungssätze
verstoßen hat (vgl. etwa Senat, FamRZ 1993, 1124, 1126; 1993, 1371
f.; 1994, 1135, 1136; BayObLGZ 1991, 173, 176; BayObLG FamRZ 1995,
251, 252; KG OLGZ 1993, 398, 400 f. jeweils mit weiteren
Nachweisen). Ein solcher Rechtsfehler liegt hier nicht vor.

17

Wegen der Beschränkung der Überprüfung
der angefochtenen Entscheidung auf Gesetzesverstöße kann mit der
weiteren Beschwerde nicht geltend gemacht werden, daß die
tatsächlichen Folgerungen des Landgerichts nicht die einzig
möglichen oder daß sie nicht schlechthin zwingend seien. Die
Auslegung einer letztwilligen Verfügung hält der Überprüfung durch
das Rechtsbeschwerdegericht vielmehr bereits dann stand, wenn der
vom Tatrichter gezogene Schluß möglich ist (Senat FamRZ 1993, 1371,
1372; 1994, 1135, 1136; BayObLGZ FamRZ 1995, 251, 252).

18

Diesen Anforderungen genügt die
angefochtene Entscheidung. Die dagegen in der Begründung der
weiteren Beschwerde vorgebrachten Argumente überzeugen letztlich
nicht.

19

aa) Das Landgericht hat bei der
Tatsachenaufklärung nicht gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit
der Beweisaufnahme verstoßen. Richtig ist zwar, daß nur zwei der
Richter, die die Entscheidung gefällt haben, bei der Beweiserhebung
zugegen waren. Doch begründet dies keinen durchgreifenden
Verfahrensfehler.

20

Wie der Senat bereits an anderer Stelle
ausgeführt hat, muß die Entscheidung im Verfahren der freiwilligen
Gerichtsbarkeit nicht stets von den Richtern getroffen werden, die
an einer für die Entscheidung notwendigen Beweisaufnahme
teilgenommen haben (vgl. Senat FamRZ 1992, 200; Beschluß vom
29.08.1994 - 2 Wx 4/94 = OLG-Report Köln 1995, 43 -LS-). Es ist
nicht in jedem Fall zu beanstanden, wenn die Kammer des
Landgerichts die Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen beurteilt,
obwohl einer der an der Entscheidung beteiligten Richter an der
Vernehmung nicht teilgenommen hat. Auch für die Beurteilung der
Glaubwürdigkeit eines vernommenen Beteiligten hat der Senat
erleichterte Voraussetzungen aufgestellt ( vgl. Senat a.a.O.; zu
den Voraussetzungen im Streitverfahren vgl. BGH NJW 1991, 1302 und
Senat OLG-Report Köln 1993, 292 ). Allerdings ist erforderlich, daß
zumindest die an der Beweiserhebung beteiligten Richter dem daran
nicht beteiligten den für die Entscheidungsfindung erforderlichen,
im Protokoll nicht festgehaltenen persönlichen Eindruck zuverlässig
vermitteln können (Senat a.a.O.).

21

Unter Berücksichtigung dieser
Grundsätze ist ein Verfahrensfehler hier nicht festzustellen. In
der angefochtenen Entscheidung setzt sich das Landgericht im
wesentlichen mit der Glaubhaftigkeit der - ausführlich
protokollierten - Aussagen der Zeugen und Beteiligten auseinander.
Es hält diese auch deshalb für glaubhaft, weil die von den
Vernommenen bekundeten Tatsachen, soweit das Landgericht ihnen
gefolgt ist, dem entsprechen, was der Erblasser und seine Ehefrau
andeutungsweise schon in dem gemeinschaftlichen Testament aus dem
Jahre 1962 zum Ausdruck gebracht hatten. Die persönliche
Glaubwürdigkeit der Vernommenen spielt demgegenüber bei der
Würdigung des Landgerichts eine untergeordnete Rolle. Unter diesen
Umständen war es nicht geboten wegen des Wechsels eines Richters
die umgangreiche Beweisaufnahme zu wiederholen. Dem Protokoll und
den Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung
ist zu entnehmen, daß sich Bedenken gegen die persönliche
Glaubwürdigkeit der Vernommenen, deren Aussagen das Landgericht
gefolgt ist, nicht gezeigt haben. Den dahingehenden Eindruck haben
die an der Vernehmung beteiligten Richter dem Hinzutretenden nach
aller Erfahrung ohne weiteres vermitteln können.

22

bb) Ohne Erfolg beanstandet der
Beteiligte zu 6. auch, daß das Landgericht Zeugen und Beteiligte
nicht jeweils in Abwesenheit der nachfolgenden vernommen hat. § 394
ZPO, auf den diese Argumentation abzielt, ist bloße
Ordnungsvorschrift, ein Verstoß dagegen ist nicht revisibel (RG JW
1928, 1857; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, 52.Aufl., § 394 Rn. 3;
Zöller/Greger,19.Aufl., § 394 Rn. 1; ZPO-MünchKomm-Damrau, § 394
Rn. 3), kann mithin auch nicht im Verfahren der Rechtsbeschwerde
gerügt werden.

23

cc) Entgegen der Ansicht des
Beteiligten zu 6. ist es nicht rechtsfehlerhaft, daß das
Landgericht das gemeinschaftliche Testament überhaupt ausgelegt
hat. Das Testament ist nicht in der Weise eindeutig, daß eine
Auslegung nicht in Betracht kommt. Die Formulierung "im Falle, dass
beide Eheleute sterben ..." ist nicht gleichzusetzen mit den
Formulierungen, um die es in den in der Beschwerdebegründung
zitierten Entscheidungen ging. In dem Beschluß des OLG Karlsruhe
vom 28.04.1987 - 11 W 152/86 - hatten die Eheleute Verfügungen für
den "Fall unseres gemeinsamen Ablebens" getroffen; dies hat das OLG
als eindeutig im Sinne eines gleichzeitigen Versterbens angesehen
(demgegenüber ist in BayObLGZ 1986, 427, 429 der Begriff
"gemeinsamer Tod" für auslegungsfähig gehalten worden). Auch in dem
Fall des OLG Stuttgart (FamRZ 1994, 852 f.) ging es um eine
Verfügung für den Fall, daß beide Eheleute " gleichzeitig" sterben.
Die zitierte Rechtsprechung des Bayrischen Obersten Landesgerichts
betrifft zum Teil das "gemeinsame" Versterben der Eheleute
(BayObLGZ 1986, 426 ff.); in dem Beschluß vom 28.12.1989 (BayObLG
FamRZ 1990, 563 f.) wird die Formulierung "im Falle unseres
beiderseitigen Ablebens" ausdrücklich als auslegungsbedürftig
bezeichnet. Das Landgericht hat zutreffend herausgearbeitet, daß
die im vorliegenden Fall von den Eheleuten gewählte Formulierung
sowohl den Fall des gleichzeitigen Versterbens als auch den Fall
des Nacheinanderversterbens meinen kann.

24

dd) Daß die Äußerungen der Beteiligten
und der Zeugen, auf die das Landgericht sich gestützt hat, den vom
Landgericht gezogenen Schluß auf den Willen der Eheleute
rechtfertigen können, kann nicht ernsthaft zweifelhaft sein. So
läßt die Bemerkung der Eheleute, der Beteiligte zu 1. brauche nicht
zu bauen, weil er das Haus der Eheleute bekomme, ohne weiteres den
Schluß zu, daß die Eheleute Vorsorge auch für den Fall des Todes
des Längstlebenden getroffen hatten; denn wenn Vorsorge nur für den
- nach der Lebenserfahrung eher unwahrscheinlichen Fall - eines
gleichzeitigen Todes der Eheleute getroffen war, wäre die
"feierliche" Erklärung der Eheleute gegenüber dem Beteiligten zu 1.
und seiner Familie kaum nachvollziehbar. Daß die Äußerung des
Erblassers gegenüber seinen und seiner verstorbenen Frau
Verwandten, sie seien testamentarisch bedacht, nur Sinn macht, wenn
der Erblasser das gemeinschaftliche Testament auch als Regelung für
den Fall seines eigenen Todes als Letztversterbendem verstand,
bedarf ebenfalls keiner weiteren Darlegungen.

25

Ohne Erfolg macht der Beteiligte zu 6.
geltend, den Aussagen der Vernommenen sei nicht zu entnehmen, daß
sich die Äußerungen der Eheleute auf das Testament vom 23.08.1962
bezogen hätten. Dieser Einwand ist deshalb nicht stichhaltig, weil
sich keiner der Vernommenen auf eine ihm bekannte letztwillige
Verfügung berufen hat. Alle Vernommenen haben vielmehr nur die
Äußerungen der Eheleute wiedergegeben. Diese Äußerungen durfte das
Landgericht rechtsfehlerfrei auf das gemeinsame Testament beziehen,
weil eine andere letztwillige Verfügung der Eheleute, auf die die
Bemerkungen sich hätten beziehen können, nicht vorliegt; es gibt
auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß es außer den drei bekannten
Testamenten weitere letztwillige Verfügungen der Eheleute gibt oder
daß in dieser Richtung Feststellungen getroffen werden könnten.

26

b) Der rechtlichen Nachprüfung halten
letztlich auch die Ausführungen des Landgerichts zur
Wechselbezüglichkeit der von den Ehegatten getroffenen Verfügungen
stand.

27

aa) Zutreffend ist das Landgericht
davon ausgegangen, daß Verfügungen von Todes wegen in einem
gemeinschaftlichen Testament nach § 2270 Abs. 1 BGB
wechselbezüglich sind, wenn - was bei Zweifeln durch Auslegung zu
ermitteln ist - anzunehmen ist, daß die Verfügung des einen
Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden
wäre, daß die Verfügungen nach dem Willen der Eheleute so eng
miteinander verbunden sind, daß sie nach dem beiderseitigen Willen
miteinander stehen und fallen sollen (Senat, FamRZ 1993, 1371,
1372; BayObLG FamRZ 1985, 1287, 1288; 1994, 191, 192; 1995, 251,
252; KG OLGZ 1993, 398, 400). Die Auslegung ist Sache des
Tatrichters und kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur in dem oben
bereits dargestellten Umfang überprüft werden.

28

bb) Das Landgericht hat sich davon
überzeugt, daß die von den Eheleuten getroffenen Verfügungen
wechselbezüglich seien. Den Ausführungen in der
Beschwerdebegründung ist zuzugeben, daß die dahingehenden
Ausführungen des Landgerichts Bedenken begegnen. Den Ausführungen
des Landgerichts ist nicht zu entnehmen, ob es sich der Tatsache
bewußt gewesen ist, daß nicht sämtliche von den Eheleuten
getroffenen Verfügungen entweder insgesamt wechselbezüglich oder
nicht wechselbezüglich sein müssen. Die Wechselbezüglichkeit ist
für jede Verfügung gesondert zu prüfen (BGH LM § 2270 BGB Nr. 2;
BayObLG FamRZ 1994, 1210, 1211 mit weiteren Nachweisen).

29

Die Argumentation des Landgerichts, die
vorverstorbene Ehefrau des Erblassers habe die Einsetzung des
Erblassers zu ihrem Alleinerben davon abhängig machen wollen, daß
als Schlußerben auch einige ihrer Verwandten bedacht wurden, ist
rechtlich nicht zu beanstanden, soweit die Erbeinsetzung des
Erblassers durch seine Ehefrau und die Erbeinsetzung der Verwandten
der Ehefrau in Frage stehen. Die Ausführungen des Landgerichts
lassen erkennen, daß aufgrund der Umstände des Falles keinesfalls
zu dem Ergebnis gelangt wäre, daß die Erbeinsetzung des Erblassers
durch die Ehefrau nicht wechselbezüglich zu der Erbeinsetzung der
Verwandten der Ehefrau war. Hätte das Landgericht keine positive
Überzeugung über die Wechselbezüglichkeit gewonnen, so wäre diese
mithin jedenfalls nach der Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB
für die genannten Verfügungen zu bejahen gewesen.

30

Die Argumentation des Landgerichts
trifft aber nicht auf die Verfügungen zu, die der Erblasser
seinerseits bezüglich der Erbeinsetzung seiner eigenen Verwandten
vorgenommen hat. Es liegt vielmehr eher fern anzunehmen, die
Einsetzung der jeweils eigenen Verwandten der Ehegatten zu
Schlußerben habe wechselbezüglich sein sollen zur Erbeinsetzung des
Ehegatten (vgl. auch BGH a.a.O.). Auf diesen Teil der Verfügungen
bezöge sich auch nicht die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2
BGB.

31

cc) Die aufgezeigten Bedenken gegen die
Ausführungen des Landgerichts nötigen indes nicht zur Aufhebung der
angefochtenen Entscheidung. Zur Beurteilung im Beschwerderechtszug
steht nur, ob der Vorbescheid des Amtsgerichts richtig ist, wonach
der Erbschein nach Maßgabe des Testaments aus dem Jahre 1988
erteilt werden soll. Mit dem vom Amtsgericht vorgesehenen Inhalt
kann der Erbschein aber auf der Grundlage der vom Landgericht
rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen keinesfalls erteilt
werden. Denn der Erblasser war jedenfalls daran gehindert, die in
dem gemeinschaftlichen Testament vorgenommene Erbeinsetzung der
Verwandten seiner Ehefrau durch das spätere Testament zu
widerrufen. Das Amtsgericht wird daher unter Beachtung der
Ausführungen des Landgerichts und der modifizierenden Ausführungen
des Senats (oben bb) über den Erbscheinsantrag zu befinden haben.
Die weitere Beschwerde kann im Ergebnis keinen Erfolg haben.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 13
a Abs. 1 Satz 2 FGG.

33

Beschwerdewert: 150.000,00 DM
(geschätzter Wert des auf den Beteiligten zu 6. entfallenden
Nachlaßwertes, §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 2 KostO)