Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-01-20, Aktenzeichen 1 L 3001/02
ECLI:DE:VGK:2003:0120.1L3001.02.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen trägt die Antragstellerin.

2. Der Streitwert wird auf 25.000 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

Der Antrag,

2

die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 10529/02 gegen den
Bescheid der RegTP vom 29.11.2002 (Az: C. 0a-00/000) anzu-
ordnen,

3

hilfsweise,

4

die Vollziehung des Bescheides der RegTP vom 29.11.2002
auszusetzen, soweit in ihm die Tarife "AktivPlus", "AktivPlus Basis"
und "AktivPlus xxl" der Beigeladenen über den 28.02.2003 hinaus
genehmigt worden sind,

5

hat keinen Erfolg.

6

Dabei kann offen bleiben, ob die Antragstellerin für ihren nach §§ 80 a Abs. 3 S.
2, 80 Abs. 5 VwGO statthaften Antrag über die entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO er-
forderliche Antragsbefugnis verfügt.
Insoweit spricht einiges dafür, dass zumindest die Möglichkeit der Verletzung subjek-
tiver Rechte der Antragstellerin besteht. Soweit die Antragstellerin einen Verstoß ge-
gen § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG geltend gemacht hat, fehlt es allerdings an jeglichem sub-
stantiiertem Vorbringen. Indes erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, dass
durch die angegriffene Entscheidung die wegen § 27 Abs. 3 TKG im Entgeltgeneh-
migungsverfahren möglicherweise auch neben § 24 Abs. 2 TKG zu beachtenden Be-
stimmungen der §§ 19 Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB, Art 82 EG-Vertrag verletzt wor-
den sein könnten. Bei diesen handelt es sich nach herrschender Auffassung um
Schutzgesetze im Sinne des § 33 GWB bzw. § 823 Abs. 2 BGB (Art. 82 EG-
Vertrag),

7

vgl. Bechtold, Kartellgesetz, Gesetz gegen Wettbewerbs-
beschränkungen, 2. Aufl., § 20 Rdn. 48 und § 33 Rdn. 4
und 12 mwN,

8

und damit (auch) um im Interesse von Wettbewerbern eines Marktbeherrschers
erlassene drittschützende Normen, welche grundsätzlich geeignet wären, ein subjek-
tives Recht der Antragstellerin zu begründen. Dafür, dass eine Verletzung dieser Be-
stimmungen nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint, spricht abgesehen von
den im Sondergutachten der Monopolkommision und in den Stellungnahmen des
Bundeskartellamtes im vorliegenden Entgeltgenehmigungsverfahren geäußerten kar-
tellrechtlichen Bedenken vor allem auch der Umstand, dass die RegTP selbst parallel
zum Entgeltgenehmigungsverfahren umfangreiche Ermittlungen zu der Frage aufge-
nommen hat, ob die "AktivPlus"-Tarife der Beigeladenen als missbräuchliche Ausnut-
zung einer marktbeherrschenden Stellung i.S.d. §§ 19, 20 Abs. 1 GWB, Art. 82 EG-
Vertrag angesehen werden müssen.

9

Dies alles bedarf indes keiner weiteren Vertiefung, da der Antrag jedenfalls in der
Sache sowohl mit dem Hauptantrag (s. Ziff. 1) als auch mit dem Hilfsbegehren (s.
Ziff. 2) ohne Erfolg bleibt.

10

1. Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 a Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 80 Abs. 5
VwGO zunächst hinsichtlich des Hauptantrages vorzunehmende Abwägung zwi-
schen dem öffentlichen Interesse bzw. dem Interesse der durch den angegriffenen
Bescheid begünstigten Beigeladenen an der sofortigen Vollziehbarkeit der Entgelt-
genehmigung vom 29.11.2002 und dem Interesse der Antragstellerin, eine Ausset-
zung der Vollziehung zu erreichen, fällt zu Lasten der Antragstellerin aus.

11

Es ist nicht davon auszugehen, dass die gegen die Entgeltgenehmigung vom
29.11.2002 erhobene Anfechtungsklage der Antragstellerin offensichtlich Erfolg ha-
ben wird.
Da die Antragstellerin nicht Adressatin des angegriffenen Bescheides ist, hängt die
Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage nicht allein von der Prüfung der objekti-
ven Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes, sondern von der Beant-
wortung der Frage ab, ob dieser die Antragstellerin in ihren Rechten beeinträchtigt,
ob also eine drittschützende Norm verletzt ist.

12

Vgl. Redeker/v. Oertzen, VwGO, 13. Auflage, § 80 a
Rdn. 10 mwN; BVerwG, Urteil vom 30.10.1992 - 7 C 24.92 -
DVBl. 1993, 256; OVG NRW, Beschluss vom 08.09.1992
- 11 B 3495/92 - DVBl. 1993, 125.

13

Es ist vorliegend nicht erkennbar, dass eine zugunsten der Antragstellerin
eingreifende drittschützende Norm offensichtlich verletzt ist.

14

Wie die RegTP in ihrer Antragserwiderung zu Recht ausgeführt hat, ergibt sich
aus der von der Antragstellerin gerügten Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes
(§ 76 Abs. 1 TKG), des Grundsatzes der Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 75 Abs. 1
TKG) und des Rechtes auf Akteneinsicht (§ 75 Abs. 1 TKG i.V.m. § 29 VwVfG)
unmittelbar keine Verletzung subjektiver Rechte der Antragstellerin, da es sich
hierbei um sogenannte relative Verfahrensrechte handelt, deren Einhaltung der
Einzelne nicht um ihrer selbst willen und ohne Rücksicht darauf erzwingen kann, ob
er in einem materiellen Recht betroffen ist.

15

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 - , S. 33
des amtl. Entscheidungsabdrucks.

16

Ob die RegTP tatsächlich gegen die genannten Verfahrensgrundsätze verstoßen
hat, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen.

17

Eine Verletzung eigener Rechte der Antragstellerin ist auch nicht im Hinblick auf
das Abschlagsverbot nach § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG offensichtlich erkennbar. Wie oben
bereits ausgeführt, fehlt es hierzu an jedem substantiierten Vortrag der
Antragstellerin. Insoweit kann letztlich auch offen bleiben, ob und inwieweit die
genannte Norm überhaupt drittschützenden Charakter hat.

18

Auch ein offensichtlicher Verstoß gegen §§ 19 Abs. 4 S. 1, 20 Abs. 1 GWB, Art.
82 EG-Vertrag lässt sich derzeit nicht feststellen, so dass die weitere Frage offen
bleiben kann, ob und inwieweit diese Vorschriften nicht durch § 24 Abs. 2 TKG als
lex specialis im Entgeltgenehmigungsverfahren verdrängt werden.
Ob der Beigeladenen durch die erteilte Entgeltgenehmigung der Missbrauch ihrer
marktbeherrschenden Stellung in Form einer sachlich nicht gerechtfertigten
Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten u.a. der Antragstellerin ermöglicht
wird bzw. worden ist (§ 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB, Art. 82 EG-Vertrag) oder hierin eine
unbillige Behinderung u.a. der Antragstellerin zu erblicken (§ 20 Abs. 1 GWB) ist,
lässt sich nach derzeitigem Sachstand nicht mit Sicherheit beurteilen. Eine derartige
Feststellung kann insbesondere nicht bereits aufgrund der Angaben der
Antragstellerin und deren Hinweise auf eine von ihr veranlassten Umfrage getroffen
werden. Die Antragstellerin hat insoweit darzulegen versucht, dass die Beigeladene
ihre Wettbewerbsmöglichkeiten in sachlich nicht gerechtfertigter bzw. unbilliger
Weise beeinträchtige, indem sie - was ihr bzw. anderen Wettbewerbern nicht möglich
sei - das Angebot von Verbindungen im Ortsnetzbereich, in dem die Beigeladene
über eine marktbeherrschende Stellung verfüge, mit Angeboten von Verbindungen
im wettbewerbsintensiveren Fernbereich koppele, um auf diese Weise erhebliche
Marktanteile im Bereich der Fernverbindungen zurückzugewinnen. Den bei den
Akten befindlichen Unterlagen lässt sich insoweit allerdings zweifelsfrei nur
entnehmen, dass die Beigeladene seit Einführung der "AktivPlus"-Tarife bis heute
über 10 Millionen Kunden für diese Tarife gewinnen konnte. Die Antragstellerin hat
jedoch, wie die Beigeladene zu Recht ausgeführt hat, keine Nachweise dafür
vorgelegt, dass gerade die kartellrechtlich möglicherweise problematische "Bün-
delung" von Angeboten für Fernverbindungen mit Angeboten für Ortsverbindungen
zu dieser Tarifentwicklung geführt hat und in welchem Umfang sich die für die
"AktivPlus"-Tarife gewonnenen Kunden ohne ein derartiges Angebot überhaupt für
einen Tarif der Antragstellerin entschieden hätten. Auch die Verhaltensweisen der
Nutzer der "AktivPlus"-Tarife der Beigeladenen in Bezug auf die Möglichkeit, die
Leistungen der Antragstellerin im Wege des "call by call" in Anspruch zu nehmen,
sind keineswegs geklärt. Gleiches gilt für die Frage inwieweit die Wettbewerber
überhaupt gehindert sind, vergleichbare Bündelungsangebote zu entwickeln. Die
Beantwortung dieser Fragen bedarf deshalb eingehender Untersuchungen in Bezug
auf das Endkundenverhalten und in Bezug auf die Perspektiven von Wettbewerbern
der Beigeladenen hinsichtlich des Angebots vergleichbarer Optionstarife.
Dementsprechend hat die Antragsgegnerin die Gesellschaft für
Kommunikationsforschung (GfK) mit der Erstellung einer Studie beauftragt, der 2000
Kundenbefragungen zugrundeliegen, sowie aufgrund von Fragenkatalogen
Stellungnahmen der Beigeladenen und zahlreicher Wettbewerber eingeholt. Die
inzwischen vorliegende Studie der GfK bedarf allerdings noch der abschließenden
Bewertung. Gleiches gilt für die eingeholten Wettbewerberstellungnahmen, die im
Übrigen nach den Angaben der RegTP zum Zeitpunkt des Erlasses des
angefochtenen Bescheides noch nicht vollständig vorgelegen haben. Aus alledem
ergibt sich, dass die von der Antragstellerin behauptete
Wettbewerbsbeeinträchtigung jedenfalls derzeit keineswegs feststeht.
Dass ein derartiger Nachweis bislang nicht erbracht ist, räumt die Antragstellerin
letztlich selbst ein, wenn sie in ihrer Antragsbegründung ausführt, es sei nicht
auszuschließen, dass die RegTP bei pflichtgemäßer Ermittlung des Sachverhalts zu
einem anderen Ergebnis gelangt wäre und die Genehmigung versagt hätte. Dies
impliziert, dass auch nach Auffassung der Antragstellerin ein Verstoß gegen die
genannten kartellrechtlichen Bestimmungen gerade noch nicht positiv erwiesen ist.

19

Die nach allem mangels offensichtlicher Erfolgsaussichten der Klage der
Antragstellerin vorzunehmende allgemeine Interessenabwägung geht zu Lasten der
Antragstellerin aus.
Insoweit überwiegen die der Beigeladenen im Falle der Anordnung der
aufschiebenden Wirkung der Klage entstehenden Schäden die der Antragstellerin bei
fortdauernder Vollziehbarkeit für einen begrenzten Zeitraum von nur vier Monaten
entstehenden Nachteile bei weitem. Dies ergibt sich daraus, dass im Falle der
Anordnung des Suspensiveffektes der Klage der Antragstellerin über 10 Millionen
Kundenverträge von der Beigeladenen abgeändert bzw. aufgehoben werden
müssten. Insoweit folgt das Gericht den Ausführungen der RegTP und der
Beigeladenen, dass dies mit erheblichen Kosten und einem massiven
Vertrauensverlust bei den Kunden der Beigeladenen verbunden wäre. Dem
gegenüber wird der Antragstellerin im Falle der Ablehnung des vorliegenden
Eilantrages lediglich angesonnen, die durch einen bereits seit längerer Zeit auf dem
Markt befindlichen Tarif möglicherweise entstehenden Wettbewerbsnachteile für
einen weiteren Zeitraum von nur 4 Monaten hinzunehmen. Dass der Antragstellerin
hierdurch vergleichbare Schäden entstünden, ist von dieser nicht substantiiert darge-
tan.

20

2. Auch hinsichtlich des Hilfsantrages geht die erforderliche Interessenabwägung zu
Lasten der Antragstellerin aus. Die im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 28
Abs. 3 TKG, § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG getroffene Ermessensentscheidung über deren
Befristung ist offensichtlich rechtmäßig. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die
RegTP die Entgeltgenehmigung auf 4 Monate befristet hat. Dies ergibt sich daraus,
dass durch eine unter einem Zeitraum von 4 Monaten liegende Befristung der
Entgeltgenehmigung dem Interesse der Beigeladenen auf Planungssicherheit nicht
mehr hinreichend Rechnung getragen worden wäre und die Antragsgegnerin
andererseits bei der Fristbemessung unter den gewöhnlich für
Entgeltgenehmigungen festgesetzten Fristen geblieben ist, um aufgrund der
anstehenden Auswertung der Ermittlungsergebnisse zur kartellrechtlichen
Problematik der "AktivPlus"-Tarife erlangte etwaige neue Erkenntnisse möglichst
zeitnah berücksichtigen zu können und hierdurch den Interessen der Antragstellerin
und sonstiger Wettbewerber hinreichend Rechnung getragen hat.

21

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.