Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-02-11, Aktenzeichen 5 Sa 210/14
ECLI:DE:LAGST:2015:0211.5SA210.14.0A

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 26. Februar 2014 - 8 Ca 1602/13 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein kalenderjährlicher Urlaubsanspruch in Höhe von 27 Arbeitstagen zusteht.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtstreits hat der Kläger 60 % und die Beklagte 40 % zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Höhe des jährlichen Urlaubsanspruchs.

2

Die 1977 geborene Kläger ist bei der Beklagten, die in H ein Hotel betreibt, seit dem 1. Februar 2002 als Bankettangestellter zu einem Bruttomonatsentgelt von 1.655,- € beschäftigt.

3

Kraft beiderseitiger Organisationszugehörigkeit findet der Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe Sachsen-Anhalt (im Folgenden: MTV), abgeschlossen zwischen der D. Sachsen-Anhalt e. V. und der Gewerkschaft Nahrung- Genuss-Gaststätten, Landesbezirk Ost, vom 18. Mai 2002 - wieder in Kraft gesetzt mit Wirkung vom 01. April 2007 durch Protokollnotiz der Tarifvertragsparteien vom 30. März 2007 - Anwendung. Dieser bestimmt zum Erholungsurlaub u.a.:

4

„§ 7 Urlaub

5

(1) Urlaubsjahr ist das Kalenderjahr.

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(2) Der Urlaubsanspruch der Arbeitnehmer staffelt sich nach dem Lebensalter It. Nachstehender Tabelle:

7

Lebensalter

Anzahl d. Urlaubstage

bis 25 Jahre

23 Arbeitstage

ab 26 Jahre

24 Arbeitstage

ab 31 Jahre

25 Arbeitstage

ab 40 Jahre

27 Arbeitstage

ab 50 Jahre

30 Arbeitstage

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Als Urlaubstage - Arbeitstage gelten die Tage Montag bis Freitag, soweit sie nicht gesetzliche Feiertage sind. Für die Feststellung des Urlaubsanspruchs gilt das Lebensjahr bei Beginn des Kalenderjahres (Stichtag 01.01.) ...

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(5) Der Urlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Die Übertragung ist nur statthaft, wenn

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- dringende betriebliche Gründe,

11

- Gründe in der Person des Arbeitnehmers liegen,

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die dies rechtfertigen. ...“

13

Der Kläger machte gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 19. April 2013 (Bl. 11 d. A.) unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 20. März 2012 (9 AZR 529/10 - AP TVöD § 26 Nr. 2 = NZA 2012, 803) die Gewährung eines jährlichen Urlaubsanspruchs von 30 Tagen ab dem Jahre 2013 geltend.

14

Mit der am 05. Juni 2013 bei dem Arbeitsgericht Halle eingegangenen und der Beklagten am 20. Juni 2013 zugestellten Klage verfolgt der Kläger ihr Begehren weiter.

15

Er ist der Ansicht, er habe auch schon vor Vollendung des 50. Lebensjahres einen Anspruch auf jährlich 30 Urlaubstage. Die an das Lebensalter anknüpfende Staffelung des tariflichen Urlaubsanspruchs sei eine Diskriminierung wegen des Alters und diese Ungleichbehandlung jüngerer Arbeitnehmer sei nicht im Sinne von § 10 AGG sachlich gerechtfertigt.

16

Der Kläger hat beantragt,

17

festzustellen, dass ihm ein kalenderjährlicher Urlaubsanspruch in Höhe von 30 Arbeitstagen zusteht.

18

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

20

Sie ist der Ansicht, die tarifliche Urlaubsstaffelung beinhalte keine Diskriminierung. Die Differenzierung nach dem Lebensalter sei sachlich gerechtfertigt. Der überwiegende Teil der vom Manteltarifvertrag erfassten Arbeitnehmer übe körperlich ermüdende, in Teilen schwere und im Stehen auszuführenden Arbeiten aus. Nach der Lebenserfahrung hätten die Arbeitnehmer in vielen Berufen des Hotel- und Gaststättengewerbes, deren Berufseinstieg regelmäßig mit 16 bis 21 Jahren erfolge, mit zunehmendem Lebensalter ein erhöhtes Erholungsbedürfnis. Dem trage die tarifliche Regelung Rechnung.

21

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit dem Urteil vom 26. Februar 2014 in vollem Umfang stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Urlaubsstaffelung nach dem Lebensalter vorliegend gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters verstoße. Die Ungleichbehandlung sei weder durch berufliche Anforderungen sachlich gerechtfertigt noch diene sie dem Schutz älterer Beschäftigter. Aufgrund der Unwirksamkeit der Urlaubsstaffelung habe der Kläger einen kalenderjährlichen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen. Wegen des Tatbestandes und der Entscheidungs- gründe im Übrigen wird auf Bl. 76 bis 83 d. A. Bezug genommen.

22

Gegen dieses ihr am 15. Mai 2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 27. Mai 2014 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15. August 2014 am 29. Juli 2014 begründet.

23

Sie ist weiterhin der Ansicht, dass die Ungleichbehandlung aufgrund des Alters in § 7 Abs. 2 MTV gemäß § 10 AGG sachlich gerechtfertigt sei. Mit der Altersstaffelung verfolgten die Tarifvertragsparteien ein legitimes Ziel. Die Regelung trage dem mit zunehmendem Alter aufgrund der körperlichen Beanspruchung gesteigerten Erholungsbedürfnis der Beschäftigten Rechnung und diene damit dem Gesundheitsschutz. Die Berufe in diesem Gewerbe seien von Tätigkeiten geprägt, die überwiegend im Stehen oder Gehen ausgeübt würden. Mit diesen Tätigkeiten gingen Verschleißerscheinungen einher, die bei zunehmendem Alter ein erhöhtes Erholungsbedürfnis zur Folge hätten. Die Beklagte beruft sich hierzu auf eine Information des österreichischen Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, nach der die Arbeit im Hotel- und Gaststättengewerbe hohe körperliche und psychische Anforderungen stelle und häufig zu Fehlbelastungen und daraus resultierenden gesundheitlichen Beschwerden und Erkrankungen führe. Dementsprechend seien beispielsweise Kellner - diese legten arbeitstäglich ca. 10 km zurück - ausdrücklich als gefährdete Berufsgruppe für die Berufskrankheit „Druckschädigung der Nerven“ genannt. Diese Belastungssituation treffe jedoch nicht nur für die Berufsgruppe der Kellner, sondern vielmehr auch für die anderen klassischen Berufe im Gaststätten- und Hotelgewerbe, wie beispielsweise Köche, Zimmerreinigungspersonal, Metzger und Konditoren, zu. Das bedeute, dass die überwiegend auszuübenden Tätigkeiten hohe körperliche Anforderungen an die Beschäftigten stellten und die sich daraus ergebenden gesundheitlichen Beschwerden und Erkrankungen, die in jungen Jahren zwar noch aufgefangen werden könnten, aber sich danach in Fünfjahresstufen zunehmend negativ in der Gesundheit niederschlügen.

24

Das bedeute, dass der zusätzliche Urlaub je nach den angeführten besonderen gesteigerten Bedürfnissen in den genannten Lebensaltersstufen in erster Linie aus Fürsorgegesichtspunkten gewährt werde.

25

Die einzelnen Staffeln in § 7 Abs. 2 MTV seien im Hinblick auf Gesundheitsschutz der Beschäftigten geeignet, erforderlich und angemessen:

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Sie trügen dem Umstand Rechnung, dass der Berufseinstieg im Hotel- und Gaststättengewerbe üblicherweise mit 16 bis 21 Jahren erfolge. Eine Tätigkeit in der Gastronomie erfolge nur selten mit dem Bildungshintergrund der allgemeinen Hochschulreife. Vielmehr begännen die Auszubildenden ihre Ausbildung bereits nach dem Hauptschulabschluss und damit in der Regel bereits mit dem 16. Lebensjahr. Aufgrund dieses relativ jungen Einstiegsalters werde bereits ab dem 26. Lebensjahr, also nach fünf bis zehn Jahren Arbeitstätigkeit ein zusätzlicher Urlaubstag gewährt, um ihre Berufsfähigkeit und ihr für das Gewerbe entscheidendes positives Aussehen zu ermöglichen. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei mit Verschleißerscheinungen zu rechnen. Regelmäßig trete bereits nach dem 25. Lebensjahr ein biologisch bedingter stetiger Verlust der Körperkraft ein. Dazu beruft die Beklagte sich auf den Auszug aus der Studie von Hauer (Seite 4, Anlage B 5, Bl. 144 d. A.). Dieser Bewertung stehe auch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 20. März 2012 (9 AZR 529/10) nicht entgegen, wonach Beschäftigte, die das 31. Lebensjahr erreicht hätten, noch nicht als ältere Beschäftigte gelten. Die Staffelung in § 7 Abs. 2 MTV stelle nicht auf ein bloßes erhöhtes Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter ab. Vielmehr trage sie den Besonderheiten der Branche Rechnung, indem mit zunehmendem Alter zusätzliche Urlaubstage gewährt werden, weil die physische Belastbarkeit der Beschäftigten bei gleichbleibend anstrengender körperlicher Arbeit sinke.

27

Ebenfalls gerechtfertigt sei die zweite Steigerung mit dem 31. Lebensjahr, da in diesem Alter davon auszugehen sei, dass die Beschäftigten bereits seit zehn bis 15 Jahren anstrengende körperliche Arbeiten ausgeübt hätten. Hinzu komme, dass ab dem 30. Lebensjahr von einem stetigen Abbau der Muskulatur ausgegangen werden könne, der ca. 5 % in einem Zeitraum von 10 Jahren ausmache.

28

Die dritte Steigerung ab dem 40. Lebensjahr diene dazu, die langjährig körperlich belastenden Tätigkeiten sowie die damit einhergehenden körperlichen Verschleißerscheinungen auszugleichen. Die letzte Steigerung ab dem 50. Lebensjahr sei darin begründet, dass zu diesem Zeitpunkt neben der bereits langjährigen körperlichen Beanspruchung und einem regelmäßigen körperlichen Verfall eine gesteigerte Erholungsbedürftigkeit aufgrund des Alters eintrete.

29

Außerdem sei davon auszugehen, dass die in dem Hotel- und Gaststättengewerbe tätigen Beschäftigten besonders auf ein repräsentatives Äußeres zu achten hätten, da der wirtschaftliche Erfolg in dieser mit Erholung und Freizeit, aber auch geschäftlichen sowie gesellschaftlichen Anlässen eng verwobenen Dienstleistungsbranche besonders durch das Personal und dessen entspanntes und erholtes Auftreten bestimmt werde. Unter der Annahme, dass die Pflege dieses Erscheinungsbildes durch eigene Erholung positiv unterstützt und erreicht werde und mit zunehmendem Alter mehr Zeit in Anspruch nehme, werde der Urlaubsanspruch der Beschäftigten mit zunehmendem Alter entsprechend erhöht. Ständiger Stress sei dagegen einem entspannten Äußeren abträglich.

30

Im Übrigen macht die Beklagte geltend, dass das Arbeitsgericht rechtsfehlerhaft nicht die einzelnen Steigerungsstufen geprüft habe, sondern pauschal eine sachliche Rechtfertigung der Staffelung des Urlaubsanspruchs abgelehnt habe.

31

Die Beklagte beantragt,

32

das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 26. Februar 2014 - 8 Ca 1602/13 abzuändern und die Klage abzuweisen.

33

Der Kläger beantragt,

34

die Berufung zurückzuweisen.

35

Er ist weiterhin der Ansicht, dass die Urlaubsregelung in § 7 Abs. 2 MTV altersdiskriminierend sei. Die Altersstaffelung sei weder nach § 8 AGG noch nach § 10 AGG sachlich gerechtfertigt. Es möge zwar sein, dass bestimmte Tätigkeiten mit Gehen und Stehen verbunden seien, jedoch unterscheide die tarifliche Regelung nicht zwischen einzelnen Tätigkeiten und Beschäftigtengruppen. Insbesondere könne sich die Beklagte nicht auf die Berufskrankheit „Druckschädigung“ der Nerven“ berufen. Dabei handele es sich um die Berufskrankheit Nr. 2106 nach der Berufskrankheitenverordnung. Im Merkblatt (Bekanntmachung des MBA vom 01.10.2002, BArbBl. 11/2002, Bl. 167 bis 175 d. A.) seien insbesondere Kellner nicht genannt. Zudem sei die Urlaubsstaffelung in § 7 MTV nicht zur Vermeidung von Berufskrankheiten ergangen. Auch komme es nicht darauf an, ob gesundheitliche Beschwerden und Krankheiten in Fünfjahresstufen zunähmen, da die tarifliche Regelung andere Staffelungen enthalte. Die Beklagte zitiere die Studie von Hauer unvollständig. Auf deren Seite drei (Bl. 176 d. A.) sei ausgewiesen, dass der Rückgang der körperlichen Leistungsfähigkeit ca. 1 % bis 1,5% pro Jahr ab dem 35. Lebensjahr betrage. Im Übrigen komme es bei einem 30jährigen Beschäftigten, der anstrengende körperliche Arbeiten verrichte, wohl eher zu einem Muskelaufbau bzw. einer Stabilisierung der Muskulatur. Aus alledem ergebe sich, dass die tarifliche Urlaubsstaffelung nach dem Alter willkürlich sei.

36

Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die Sitzungsniederschriften sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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A. Die an sich statthafte (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG) und nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 lit. b) ArbGG) Berufung der Beklagten ist von ihr form- und fristgerecht eingelegt und auch begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 590 ZPO).

38

B. Die Berufung ist teilweise begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen kalenderjährlichen Urlaubsanspruch in Höhe von 27 Arbeitstagen, nicht jedoch von 30 Arbeitstagen.

39

I. Die Feststellungsklage ist mit der gebotene Auslegung zulässig. Insbesondere besteht das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO).

40

1. Der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage steht der Zulässigkeit einer Klage, mit der ein Arbeitnehmer den Umfang des ihm zustehenden Urlaubs gerichtlich festgestellt haben will, nicht entgegen (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - AP TVöD § 26 Nr. 2 = NZA 2012, 803, Rn. 9 mwN).

41

2. Der ... 1977 geborene Kläger hat ein rechtlich anerkanntes Interesse daran, alsbald zu erfahren, ob ihm bereits vor Vollendung des 50. Lebensjahres fünf weitere Urlaubstage pro Jahr zustehen. Sein Antrag bezieht sich dem Wortlaut nach zwar auf den gesamten Jahresurlaub. Er kann jedoch so ausgelegt werden, dass er sich nur auf fünf weitere Urlaubstage im Kalenderjahr bezieht. Zwischen den Parteien besteht kein Streit, dass dem Kläger die sich aus der Staffelung nach § 7 Abs. 2 MTV ergebenden 25 Urlaubstage pro Jahr zustehen. In der Klagebegründung hat der Kläger deutlich gemacht, dass sein Antrag auf die Feststellung des Bestehens fünf zusätzlicher Urlaubstage gerichtet sei (vgl. zu einer solchen Auslegung: BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 10).

42

3. Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, dass klarzustellen sei, dass sich der Anspruch der Kläger lediglich auf den Tariftext in der Fassung aus dem Jahre 2002 beziehe, so bedurfte es dieser Klarstellung nicht. Bei dem Klageantrag handelt es sich um einen gegenwartsbezogenen Feststellungsantrag, für dessen Entscheidung es grundsätzlich auf die Sachlage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ankommt (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - NZA 2013, 1267, Rn. 15 ff; BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 10). Spätere Änderungen des Tarifvertrages werden demnach von der Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung nicht erfasst.

43

II. Die Klage ist teilweise begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen kalenderjährlichen Urlaubsanspruch von 27 Arbeitstagen. Die Urlaubsstaffelung in § 7 MTV verstößt gegen §§ 1, 3 Abs. 1 AGG, soweit sie Arbeitnehmern, die noch nicht das 40. Lebensjahr vollendet haben, einen kürzeren Urlaub gewährt. Sie ist deshalb insoweit nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG i. V. m. § 134 BGB unwirksam, sodass der Kläger auch schon vor Vollendung des 40. Lebensjahres einen jährlichen Erholungsurlaubsanspruch in Höhe von 27 Urlaubstagen hat. In diesem Umfang ist der Urlaubsanspruch des Klägers nach oben anzupassen (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 27 ff; BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 11). Demgegenüber ist die Differenzierung in der Urlaubsstaffelung zwischen Arbeitnehmern, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und den jüngeren Arbeitnehmern nach § 10 AGG sachlich gerechtfertigt und damit wirksam.

44

1. Die Regelung in § 7 MTV ist an den Bestimmungen des AGG zu messen, auch wenn der Tarifvertrag vor Inkrafttreten des AGG abgeschlossen worden ist, da es maßgeblich auf den Zeitpunkt der Benachteiligungshandlung ankommt (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - AP TVöD § 26 Nr. 2 = NZA 2012, 803, Rn. 12 mwN). Im Übrigen ist der Tarifvertrag auch 2007 durch eine Protokollnotiz der Tarifvertragsparteien wieder in Kraft gesetzt worden, also zu einem Zeitpunkt, zu dem das 2006 in Kraft getretene AGG bereits galt.

45

2. Die Urlaubsstaffelung in § 7 MTV enthält eine auf dem Merkmal des Alters - dabei ist unter Alter im Sinne von § 1 AGG das Lebensalter zu verstehen (BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - AP AGG § 7 Nr. 1 = NZA 2010, 327, Rn. 49) - beruhende Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer, die das 26., 31., 40. oder 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Die Gewährung von weiteren Urlaubstagen knüpft an die Vollendung eines bestimmten Lebensalters und damit unmittelbar an das Lebensalter der Beschäftigten an. Arbeitnehmer, die diese Altersgrenze nicht erreicht haben, werden wegen des Alters ungünstiger behandelt. Das ist eine unmittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - AP TVöD § 26 Nr. 2 = NZA 2012, 803, = Rn. 14 f; BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 12 f.).

46

3. Diese Ungleichbehandlung ist nur wegen der Steigerung ab dem 50. Lebensjahr gemäß § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG gerechtfertigt.

47

a) Bei ihr handelt es sich in allen Altersgrenzen nicht um eine nach § 8 AGG zulässige unterschiedliche Behandlung wegen der beruflichen Anforderungen.

48

(1) Die Urlaubsstaffelungen knüpfen nicht an die Art der auszuübenden Tätigkeit oder die Bedingungen ihrer Ausübung an und stellen auch nicht darauf ab (vgl. dazu ebenfalls: BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - AP TVöD § 26 Nr. 2 = NZA 2012, 803, Rn. 17).

49

(2) Soweit die Beklagte ohne nähere Begründung auf eine allgemeine Lebenserfahrung verweist, wonach die Tätigkeiten im Hotel- und Gaststättengewerbe belastender als im Anwendungsbereich des TVöD seien, der der Entscheidung des BAG vom 20. März 2012 (9 AZR 529/10 - AP TVöD § 26 Nr. 2 = NZA 2012, 803) zugrunde gelegen hat, so genügt dies nicht zur Begründung der sachlichen Rechtfertigung wegen der beruflichen Anforderungen. Aus dem allgemeinen und pauschal vorgenommenen Vergleich mit den Belastungen im öffentlichen Dienst lässt sich eine gesteigerte berufliche Anforderung wegen der Art der auszuübenden Tätigkeiten oder der Bedingungen der Ausübung nicht entnehmen. Dem TVöD unterfallen sehr unterschiedliche Tätigkeiten mit sehr unterschiedlichen Belastungen. Das zeigt sich allein darin, dass die frühere Unterscheidung nach Tarifverträgen zwischen Angestellten und Arbeitern durch Zusammenführung der verschiedenen Regelungswerke aufgegeben worden ist. Letztlich kommt es hierauf aber nicht an. Dem MTV unterfallen ebenfalls sehr unterschiedliche Arbeitnehmergruppen, ohne dass hier eine Differenzierung nach der Art der Belastungen vorgenommen worden wäre. Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht auf die von ihr vorgelegte Stellungnahme des für die Arbeitgeberseite tarifschließenden D. Sachsen-Anhalt e. V. vom 08. Mai 2013 (Bl. 38 f. d. A.) berufen. Die Auskunft enthält nur allgemeine Ausführungen zur Kompensation altersbedingter Belastungen. Auf konkrete Verhandlungsinhalte wird darin nicht verwiesen.

50

b) Die Ungleichbehandlung ist lediglich in der letzten Lebensaltersstufe von 50 Jahren im Sinne von § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG gerechtfertigt. Nur dieser Teil der Regelung bezweckt bei Berücksichtigung eines Gestaltungs- und Ermessensspielraums der Tarifvertragsparteien (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - AP TVöD § 26 Nr. 2 = NZA 2012, 803, Rn. 19; BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 18) den Schutz älterer Beschäftigter und ist geeignet, erforderlich und angemessen im Sinne von § 10 Satz 2 AGG.

51

aa) Die Gewährung zusätzlicher Urlaubstage unterfällt dem Anwendungsbereich des § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG, also der Sicherstellung des Schutzes älterer Arbeitnehmer (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - AP TVöD § 26 Nr. 2 = NZA 2012, 803, Rn. 20; BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 20).

52

bb) § 10 Satz 1 AGG lässt eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ungeachtet der Regelung des § 8 AGG zu, wenn sie objektiv angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Zudem müssen die Mittel zur Erreichung des Ziels nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG konkretisiert u.a. das legitime Ziel der Sicherstellung des Schutzes älterer Beschäftigter, wobei dieser Schutz auch die Festlegung besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließen kann (BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 16; BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - AP TVöD § 26 Nr. 2 = NZA 2012, 803, Rn. 20 mwN). Aufgrund der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG L 303 vom 2. Dezember 2000, S. 16) in nationales Recht durch § 10 AGG sind diese Bestimmungen unionsrechtskonform auszulegen (BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 17).

53

cc) Bei freiwilligen zusätzlichen Leistungen - zu denen auch die Gewährung von übergesetzlichem Mehrurlaub gehört - steht dem Arbeitgeber - und damit auch den Tarifvertragsparteien - ein von den Gerichten zu respektierender Gestaltungs- und Ermessensspielraum zu (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - AP TVöD § 26 Nr. 2 = NZA 2012, 803, Rn. 19; BAG 21 Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 18).

54

dd) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist nur die Differenzierung in der letzten Stufe sachlich gerechtfertigt.

55

(1) Aufgrund der feststehenden unstreitigen Ungleichbehandlung ist der Kläger der ihm gemäß § 22 AGG obliegenden Darlegungs- und Beweislast nachgekommen (vgl. zu den Anforderungen nur: BAG 16. Oktober 2014 - 6 AZR 661/12 - zitiert nach Juris, Rn. 45). Demgegenüber hat die Beklagte als diejenige, die sich auf den Rechtfertigungsgrund nach § 10 AGG beruft und deshalb insoweit darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - AP AGG § 10 Nr. 2 = NZA 2013, 498, Rn. 47), ausreichende sachliche Gründe nur für die letzte Altersgrenze vorgetragen.

56

(2) Die Tarifvertragsparteien haben das mit der Urlaubsstaffelung verfolgte Ziel nicht ausdrücklich genannt. Das ist jedoch unschädlich.

57

(2.1) Erforderlich, aber auch ausreichend ist, wenn aus dem Kontext abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter der Regelung oder der Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, um die Legitimität des Ziels sowie die Angemessenheit und die Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich prüfen zu können (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - AP TVöD § 26 Nr. 2 = NZA 2012, 803, Rn. 19; BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 30). Diese Voraussetzung erfüllt die vorliegende Regelung. Wenn eine Tarifregelung die Urlaubsdauer nach dem Lebensalter staffelt, liegt die Annahme nahe, die Tarifvertragsparteien hätten damit einem mit dem zunehmendem Alter gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung tragen wollen (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - AP TVöD § 26 Nr. 2 = NZA 2012, 803, Rn. 23; BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 30). Diese Annahme darf jedoch nicht durch die konkrete Wahl der Altersgrenze(n) widerlegt werden (BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 31).

58

(2.2) Im Streitfall ergibt sich die Anknüpfung an das gesteigerte Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer bereits daraus, dass eine sehr differenzierte Staffelung nach dem Lebensalter vorgenommen worden ist, die insbesondere auch die Gruppe der über 50- jährigen Arbeitnehmer erfasst (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - AP TVöD § 26 Nr 2 = NZA 2012, 803, Rn. 25).

59

(2.3) Diese Annahme ist auch nicht deshalb widerlegt, weil die Tarifvertragsparteien mit den übrigen Altersstaffelungen Altersgrenzen gewählt haben, die keine ausreichende Grundlage für eine sachliche Rechtfertigung darstellen. Anders als in der Entscheidung des BAG vom 20. März 2012 (9 AZR 529/10 - AP TVöD § 26 Nr. 2 = NZA 2012, 803, Rn. 23 ff.) haben sich die Tarifvertragsparteien nicht darauf beschränkt, nur solche Altersgrenzen festzulegen, die offensichtlich nicht dem Schutz älterer Arbeitnehmer im Sinne von § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG dienen können. Jede Altersgrenze ist deshalb gesondert auf ihre Wirksamkeit zu prüfen. Aus der Unwirksamkeit einzelner Altersgrenzen kann daher nicht auf die Unwirksamkeit der übrigen Altersgrenzen geschlossen werden. Zudem findet eine Inhaltskontrolle gemäß §§ 305 ff BGB nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht statt. Auf das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (§ 306 BGB) kommt es danach nicht an.

60

(3) Arbeitnehmer des Hotel- und Gaststättengewerbes, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, sind ältere Arbeitnehmer in diesem Sinne, nicht jedoch Arbeitnehmer, die erst das 26., 31. oder 40. Lebensjahr vollendet haben.

61

(3.1) Weder § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG noch Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. A der Richtlinie 2000/78/EG - definieren, wann ein Beschäftigter „älter“ im Sinne der Norm ist. Nach dem Sinn und Zweck des Benachteiligungsverbotes reicht es ohne das Vorliegen anderer Differenzierungsgründe nicht aus, dass das Alter der begünstigten Arbeitnehmer höher ist als das Alter der nicht begünstigten. Aus dem Regelungszweck folgt, dass die begünstigten Arbeitnehmer aufgrund ihres Alters der Förderung bei der beruflichen Eingliederung oder des Schutzes bedürfen müssen (BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 21).

62

(3.2) Die Altersgrenzen von 26 und 31 Jahren sind nicht sachlich gerechtfertigt im Sinne von § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG. Solche Arbeitnehmer sind offensichtlich noch keine älteren Beschäftigten in diesem Sinne (vgl. nur BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - AP AGG § 7 Nr 1 = NZA 2010, 327, Rn. 55). Nichts anderes gilt auch für das 40. Lebensjahr, selbst dann, wenn die Erholungsbedürftigkeit mit steigendem Lebensalter zunehmen sollte (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - AP TVöD § 26 Nr. 2 = NZA 2012, 803, Rn. 24).

63

Die Beklagte kann sich in Abgrenzung zu diesen Entscheidungen auch mit ihren Ausführungen zu den frühen körperlichen Belastungen im Hotel- und Gaststättengewerbe nicht erfolgreich darauf berufen, dass es der Gesundheitsschutz gebiete, schon ab dem 26. Lebensjahr Differenzierungen vorzunehmen. Die allgemeinen Ausführungen rechtfertigen eine solche Annahme schon offensichtlich nicht, Der behauptete frühe Berufseinstieg steht in keinem nachvollziehbaren Zusammenhang mit dem Alter und der Leistungsfähigkeit. Die Beklagte beruft sich selbst auf die Studie von Hauer, nach der Körperkraft ab dem 25. Lebensjahr stetig sinke (Seite 4 des auszugsweise vorgelegten Dokuments). An anderer Stelle (Seite 3 des auszugsweise vorgelegten Dokuments) stellt Hauer aber klar, dass die körperliche Leistungsfähigkeit ab dem 35. Lebensjahr jährlich um 1 bis 1,5% sinke. Selbst wenn diese Zahlen als zutreffend unterstellt werden, so fehlt es doch an dem Zusammenhang dieser Studie zur „Kraft und funktionellen Leistung im Alter“ mit den auszuübenden Tätigkeiten. Es ist schon nicht feststellbar, dass für die auszuübenden Tätigkeiten für eine einhundertprozentige Leistung auch einhundert Prozent der Körperkraft des Menschen erforderlich sind. Auch die festgelegten Altersgrenzen entsprechen nicht dieser Studie, bei der es sich, soweit erkennbar, nicht um eine arbeitsmedizinische Untersuchung handelt. Konsequenterweise hätten die Tarifvertragsparteien dann Beschäftigten vor dem 25. Lebensjahr unabhängig von § 19 Abs. 2 JArbSchG entsprechend wie den 26- und 30-Jährigen entsprechend höhere Urlaubsansprüche gewähren müssen. Auch die gewählten Zeiträume widersprechen der Argumentation der Beklagten, die selbst von Fünfjahreszeiträumen ausgeht. Auch die allgemeinen Hinweise auf mögliche Erkrankungen von Kellnern und sonstigen Beschäftigten sowie deren überwiegenden Tätigkeiten im Gehen und Stehen rechtfertigen die Differenzierung ohne konkrete Anknüpfungspunkte an bestimmte Lebensalter nicht. Erst Recht ist der von der Beklagten hergestellte Zusammenhang zwischen den Mehrurlaubstagen und dem äußeren Erscheinungsbild nicht nachvollziehbar.

64

(3.3) Demgegenüber ist für das Hotel- und Gaststättengewerbe anzunehmen, dass es sich bei den Arbeitnehmern, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, um ältere Beschäftigte in diesem Sinne handelt.

65

(3.3.1) Allerdings kann dies noch nicht unmittelbar auf die Entscheidung des BAG vom 20. März 2012 (9 AZR 529/10 - AP TVöD § 26 Nr. 2 = NZA 2012, 803, Rn. 24) gestützt werden. In dieser Entscheidung ist das BAG nicht davon ausgegangen, dass mit zunehmendem Alter das Erholungsbedürfnis von Arbeitnehmern steige. Vielmehr hat es bei über 50- oder 60-jährigen Beschäftigten ein altersbedingt gesteigertes Erholungsbedürfnis für „eher nachvollziehbar“ gehalten (BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 22).

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(3.3.2) Im Streitfall kann offen bleiben, ob es einen tätigkeitsunabhängigen generellen Zusammenhang zwischen dem Erholungsbedarf und dem Alter gibt.

67

(3.3.2.1) Generell gilt ein gerichtlicher Erfahrungssatz, dass die physische Belastbarkeit eines Menschen mit zunehmendem Alter abnimmt (BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - AP AGG § 7 Nr. 1 = NZA 2010, 327, Rn. 67). Dieser Erfahrungssatz betrifft auch den Wirkungszusammenhang von erreichtem Lebensalter und Krankheitsanfälligkeit (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182 = NZA 2009, 361, Rn. 54).

68

(3.3.2.2) Auch für die vorliegende Altersgrenze des 50. Lebensjahres für den Bereich des Hotel- und Gaststättengewerbes gilt ein Erfahrungssatz, dass ein größerer Erholungsbedarf im erhöhten Alter besteht. Nach der auch vom BAG (21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 26) in Bezug genommenen Untersuchung „Fortschrittsreport Altersgerechte Arbeitswelt“ (Ausgabe 3 des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, Stand 2013) hat sich zwar die körperliche Konstitution der 45- bis 64-Jährigen verbessert, jedoch verschlechtert sich auch bei einfachen Dienstleistungen und einfachen manuellen Berufen der „selbstberichtete Gesundheitszustand in der Altersgruppe 55 bis 64 Jahre im Vergleich zum Durchschnitt“ immer noch deutlich.

69

(3.3.2.3) Dieser Bewertung entspricht auch, dass die Europäische Union in Leitlinie 17 der Entscheidung des Rates vom 12. Juli 2005 über Leitlinien für beschäftigungspolitische Maßnahmen der Mitgliedstaaten 2005/600/EG (Abl. L 205 S. 24) als ältere Arbeitnehmer in diesem Sinne Arbeitskräfte über 55 Jahre angesehen und die WHO-Studiengruppe Altem und Arbeit 1991 aus arbeitsmedizinischer Sicht wegen auftretender Schwierigkeiten in Arbeit und Beruf eine Grenze ab dem 45. Lebensjahr angenommen hat (WHO Technical Report Series 835 Aging and Working Capacity - dt. Übersetzung Altern und Arbeit 1994 S. 9 f., zitiert nach LAG Rheinland-Pfalz 7. September 2012 - 6 Sa 709/11 - zitiert nach Juris, Rn. 198). Die Diskussionen um die arbeitspsychologische und - medizinische Beurteilung alternsgerechten Arbeitens bezeichnen Grenzwerte in gleicher Altersspanne (vgl. Lehr NZA-Beilage 1 2008 S. 3, 4; Dunkel-Benz ebd. S. 25).

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(3.3.2.4) Hinter einem solchen Erfahrungssatz steht die arbeitsmedizinische Erkenntnis eines um ca. 30% jenseits des 50. Lebensjahres verminderten Belastbarkeits- und Gesundheitszustands, namentlich aufgrund Skelett-, Muskel-, Lungen-, Herz- und Sinnesfunktionseinbußen (WHO Technical Report Series 835 Aging and Working Capacity - Altern und Arbeit 1994 S. 20 ff.; Dunkel-Benz NZA-Beilage 1 2008 S. 25 ff.; Lehr ebd. S. 3, 7; Winkels Demographischer Wandel: Herausforderungen und Chancen für Personalentwicklung und betriebliche Weiterbildung S. 63 ff.; Lange Verhaltensdispositionen älterer Arbeitnehmer im Zeichen des demographischen Wandels S. 35 f.; u.a.: zitiert nach LAG Rheinland-Pfalz 7. September 2012 - 6 Sa 709/11 - zitiert nach Juris, Rn. 202). Trotz individueller Unterschiede handelt es sich um einen für jede Person lebensbegleitenden Prozess, der die Fähigkeit zu körperlicher Höchstleistung verringert, Hör- und Sehfähigkeit schmälert und Reaktionsfähigkeiten, Bewegungskoordination und Geschicklichkeiten mindert (LAG Rheinland-Pfalz 7. September 2012 - 6 Sa 709/11 - zitiert nach Juris, Rn. 202).

71

(3.3.2 5) Die Tarifvertragsparteien durften deshalb aufgrund dieser Spannbreite und der Tätigkeiten im Dienstleistungssektor annehmen, dass im Bereich des Hotel- und Gaststättengewerbes ab dem 50. Lebensjahr ein größerer Erholungsbedarf besteht. Eine empirische Untersuchung liegt zwar nicht vor, aus der sich diese konkrete Altersgrenze entnehmen ließe. Aufgrund vorgenannten Untersuchung und des Ermessenspielraums der Tarifvertragsparteien erscheint deren Annahme jedenfalls vertretbar. Wenn in der Altersgruppe der 55 bis 64 Jahre alten Beschäftigten schon ein deutlicher Unterschied besteht, dann ist, weil die Grenzen hier fließend sind, jedenfalls die Altersgrenze von 50 Jahren nachvollziehbar. Dies steht auch im Einklang mit der gesetzgeberischen Wertung (vgl. nur § 417 SGB III und § 89 Satz 3 SGB III in der seit dem 01. Januar 2015 geltenden Fassung). Somit widerlegt die Altersgrenze von 50 Jahre auch nicht den Zweck, mit drei weiteren Urlaubstagen im Kalenderjahr dem gesteigerten Erholungsbedürfnis Rechnung zu tragen.

72

(3.3.2.6) Damit handelt es sich auch um eine objektive Regelung im Sinne von § 10 Satz 1 AGG. Dies ist immer dann der Fall, wenn das verfolgte Interesse auf tatsächlichen und nachvollziehbaren Erwägungen und die Ungleichbehandlung nicht nur aufgrund von bloßen Vermutungen oder subjektiven Einschätzungen vorgenommen wird (BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - AP AGG § 7 Nr 1 = NZA 2010, 327, Rn. 64).

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(4) Der Mehrurlaub von drei Tagen im Kalenderjahr - maßgeblich ist im Streitfall nur der Vergleich zwischen der letzten beiden Altersgrenzen - ist auch geeignet, den Zweck nach § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG zu fördern. Unerheblich ist dabei, ob der gestiegene Erholungsbedarf ganz oder nur partiell ausgeglichen wird (BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 34).

74

(5) Die Regelung ist auch erforderlich und angemessen im Sinne von § 10 Satz 2 AGG.

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(5.1) Die Altersgrenze von 50 Jahren erscheint nach dem gegenwärtigen Stand der arbeitsmedizinischen Diskussion einer Spannbreite von 45 bis 55 Jahren angemessen.

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(5.2) Die Mehrurlaubsdauer von drei Tagen ist auch nicht unverhältnismäßig, um dem erstrebten Zweck zu dienen. Sie liegt unterhalb des Zusatzurlaubs von fünf Tagen für Schwerbehinderte (§ 125 SGB IX) und entspricht beispielsweise der Regelung in BZTV Nr. 2 zum BMT-G 2 (vgl. dazu: BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 708/08 - AP TVÜ § 2 Nr 2) und entsprach § 5 HessUrlaubsVO 2007 (vgl. hierzu: ArbG Gießen 22. März 2013 - 10 Ca 358/12 - zitiert nach Juris, Rn. 73 ff, das eine Regelung des Mehrurlaubs für Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, für wirksam erachtet).

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(5.3) Dem steht auch nicht entgegen, dass nicht alle Beschäftigten im Hotel- und Gaststättengewerbe denselben Erschwernissen von Dienstleistungstätigkeiten unterliegen. Es genügt, dass es sich um die Mehrheit der Beschäftigten handelt, worüber die Parteien letztlich auch nicht streiten. Von den Tarifvertragsparteien war - auch im Hinblick auf die praktische Handhabbarkeit und den Betriebsfrieden - nicht zu verlangen, nach konkreten Tätigkeiten zu differenzieren und einzelne Beschäftigtengruppen von dem Mehrurlaub auszuschließen. Auf den individuellen Bedarf musste deshalb nicht abgestellt werden (BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 34).

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4. Die Beseitigung der Diskriminierung wegen der Staffelung vor Vollendung des 50. Lebensjahres kann nur durch eine Anpassung nach oben erfolgen, ohne dass die Beklagte Vertrauensschutz in Anspruch nehmen könnte (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - AP TVöD § 26 Nr. 2 = NZA 2012, 803, zu A.II.5 der Gründe = Rn. 27-32; BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - NZA 2012, 161, Rn. 20 ff).

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5. Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch auf die weiteren drei Mehrurlaubstage der Rechtfertigung der Ungleichbehandlung gemäß § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen (BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 39).

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C. Die Kostentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Aufgrund des teilweisen Obsiegens und Unterliegens der Parteien waren die Kosten des Rechtsstreits verhältnismäßig zu teilen. Die Parteien streiten über eine Differenz von fünf Urlaubstagen, von denen dem Kläger zwei - entsprechend 40 % - zugesprochen worden sind.

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D. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG liegen vor.