Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-08-23, Aktenzeichen 16 B 1362/99
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0823.16B1362.99.00

Tenor

Der Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe wird abgelehnt.

Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens vor dem
Oberverwaltungsgericht.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für das
Rechtsmittelverfahren ist nach § 166 VwGO iVm § 114 ZPO
abzulehnen, weil die Rechtsverfolgung des Antragstellers aus
den nachfolgenden Gründen keine hinreichende Aussicht auf
Erfolg bietet.

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Es kann dahinstehen, ob dem im Rahmen eines Antrags auf
Zulassung der Beschwerde geltenden Erfordernis der Darlegung
der Zulassungsgründe (vgl. § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO) genügt
ist. Das ist vorliegend zweifelhaft, weil keiner der
gesetzlichen Zulassungsgründe (§ 124 Abs. 2 VwGO entsprechend)
eindeutig benannt worden ist und nach der einleitenden
Formulierung im Rechtsmittelschriftsatz nicht hinreichend klar
zum Ausdruck bringt, ob der Antrag auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 oder
auf § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO gestützt werden soll. Auch wenn
das Vorbringen des Antragstellers - dem überwiegenden Anschein
folgend - allein als Geltendmachung des
Beschwerdezulassungsgrundes entsprechend § 124 Abs. 2 Nr. 1
VwGO aufgefaßt wird, bleibt der zuletzt auf die Übernahme der
Behandlungspflege im Umfang von täglich 10 Stunden beschränkte
Antrag ohne Erfolg, weil jedenfalls die materiell-rechtlichen
Voraussetzungen dieses Zulassungsgrundes nicht vorliegen; der
angefochtene Beschluß unterliegt im Ergebnis keinen
ernstlichen Richtigkeitszweifeln.

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Der Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1
Satz 2 VwGO setzt voraus, daß der geltend gemachte
Hilfeanspruch (Anordnungsanspruch) und die besonderen Gründe
für die Notwendigkeit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes
(Anordnungsgrund) vom jeweiligen Antragsteller glaubhaft
gemacht werden (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO iVm §§ 920 Abs. 2, 294
der Zivilprozeßordnung - ZPO -). Daran fehlt es hier.

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Bezogen auf das Erfordernis des Anordnungsgrundes fehlt es
an einer hinreichenden Glaubhaftmachung, daß ohne die begehrte
einstweilige Anordnung die Sicherstellung der vom
Antragsteller benötigten Pflege in Frage gestellt wäre. Gegen
eine dahingehende Besorgnis spricht bereits, daß für den
Antragsteller im sozialgerichtlichen Eilverfahren ein
Vergleich akzeptiert worden ist, der im Umfang von 10 Stunden
am Tag offen läßt, wie die vom Antragsteller benötigte
Überwachung und Pflege gewährleistet werden soll. Selbst wenn
die Beteiligten des Verfahrens vor dem Sozialgericht Dortmund
übereinstimmend davon ausgegangen sein sollten, daß der auf
die Grundpflege entfallende (Zeit-)Anteil aus dem
Gesamtbetreuungsaufwand "herausgerechnet" werden muß und in
den Verantwortungsbereich des Sozialhilfeträgers fällt, kann
das eine so weit gehende vorläufige Freistellung des
Krankenversicherungsträgers nicht erklären; denn das
Vorbringen des Antragstellers kann nicht dahingehend
verstanden werden, daß die nicht geregelten täglichen
10 Stunden insgesamt dem Grundpflegebedarf zuzuordnen seien.
Vielmehr spricht der Vergleich dafür, daß die Eltern des
Antragstellers damit eine Lösung akzeptiert haben, die
jedenfalls vorläufig ihre weitere Beteiligung an der
Behandlungspflege des Antragstellers einschließt. Auch unter
Berücksichtigung des Rechtsgedankens aus § 46 Abs. 2 SGB I,
der einen Leistungsverzicht zu Lasten Dritter für unwirksam
erklärt, kann nunmehr nicht die gesamte Betreuung - ohne
jegliche Eigenleistung - als ungedeckter
sozialhilferechtlicher Bedarf geltend gemacht werden.

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Im übrigen ist auch derzeit noch nicht mit der notwendigen
Deutlichkeit dargelegt, daß ohne eine einstweilige Regelung
die Weiterführung der Behandlungspflege durch den seit Ende
des vergangenen Jahres tätigen ambulanten Pflegedienst in
Frage gestellt ist. Die in das verwaltungsgerichtliche
Verfahren eingeführten Bescheinigungen der Inhaberin des
Pflegedienstes, Frau Trispel-Becker, wonach ohne eine Klärung
der Kostentragung die Pflege nicht weiter übernommen werden
könne bzw. reduziert werden müsse, sind (auch) in zeitlicher
Hinsicht unbestimmt und im übrigen schon deshalb nicht
Ausdruck einer besonderen Dringlichkeit, weil sie - bei
weitgehend übereinstimmendem Wortlaut - im Abstand von mehr
als vier Monaten, nämlich am 15. Februar 1999 und am 22. Juni
1999, an die Eltern des Antragstellers gerichtet worden sind.
Hinzu kommt, daß sich der vorerst ungeklärte Teil der
Behandlungspflegekosten zuletzt weiter verringert hat, nachdem
die für den Antragsteller zuständigen Krankenkasse erklärt
hat, vorläufig die Kosten nicht nur für 10,5 Stunden, sondern
nunmehr für 14 Betreuungsstunden am Tag zu übernehmen.
Außerdem stehen aufgrund der Leistungen der Pflegeversicherung
und des Antragsgegners finanzielle Mittel zur Verfügung, durch
deren Einsatz Kosten für weitere Zeiten beglichen werden
können. Zudem dürfte die Notwendigkeit einer vollzeitigen
Behandlungspflege des Antragstellers unter Berücksichtigung
der neueren Rechtsprechung des Bundessozialgerichts nicht mehr
in Frage stehen,

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vgl. dazu BSG, Urteil vom 28. Januar
1999 - B 3 KR 4/98 R -, ZfS 1999, 108
(Kurzwiedergabe) und Juris (Volltext),

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so daß sich insoweit die Unsicherheiten verringert haben
dürften.

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Weiterhin ist bisher nicht hinreichend glaubhaft gemacht
worden, daß eine Beteiligung der Mutter des Antragstellers an
der krankheitsbezogenen Pflege und Beaufsichtigung nicht
einstweilen im bisherigen Umfang von durchschnittlich etwa
6,5 Stunden am Tage fortgesetzt werden kann. In Anbetracht der
ärztlicherseits angenommenen Befähigung der Mutter zu dieser
Pflege und der inzwischen mehr als halbjährigen praktischen
Bewährung dürften hiermit zumindest bei Vermeidung einer
dauerhaften Überforderung keine Risiken für den Antragsteller
verbunden sein. Das zuletzt vorgelegte ärztliche Attest (wohl
vom 15. Juli 1999) läßt jedenfalls nicht mit der nötigen
Klarheit hervortreten, ob es sich bei dem beschriebenen
Erschöpfungssyndrom der Mutter um eine zeitweilige Erscheinung
oder doch um die Auswirkung einer fortdauernden und nicht
weiter hinnehmbaren Überbeanspruchung handelt. Vor allem aber
muß sich der Antragsteller entgegenhalten lassen, daß seine
Eltern in der Vergangenheit Angebote des Antragsgegners zur
Unterstützung bei der Hausarbeit bzw. bei der Betreuung der
anderen Kinder ohne überzeugenden Grund ausgeschlagen haben.
Obwohl sich diese - wohl bis zuletzt - angebotene
Unterstützung nicht auf die hier streitige Behandlungspflege
für den Antragsteller bezieht, könnte doch die Mutter des
Antragstellers hierdurch spürbar entlastet werden. Schließlich
wäre auch glaubhaft zu machen, was nach einer gewissen Zeit
der Einübung einer Beteiligung des Vaters des Antragstellers
an der in Rede stehenden Pflege durchgreifend entgegensteht.
Selbst wenn eine solche Beteiligung des Vaters mit Rücksicht
auf seine berufliche Beanspruchung auf die Wochenenden
beschränkt wäre und insgesamt einen vergleichsweise geringen
Umfang hätte, wäre hierdurch jedenfalls in Verbindung mit der
vom Antragsgegner angebotenen Hilfe im Haushalt nach
Überzeugung des Senats eine Entlastung der Mutter zu erzielen,
die den Erlaß einer einstweiligen Anordnung als entbehrlich
erscheinen läßt.

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Der Senat stimmt des weiteren im Ergebnis mit dem
Verwaltungsgericht darin überein, daß auch ein
Anordnungsanspruch nicht gegeben ist, wobei als
Anspruchsgrundlage § 37 Abs. 1 BSHG oder die §§ 68 ff. BSHG in
Betracht kommen. Eine weitergehende Verpflichtung auf der
Grundlage der §§ 68 ff. BSHG, die über die bereits vom
Antragsgegner anerkannten und teilweise auch durch Leistungen
nach dem Pflegeversicherungsgesetz abgedeckten Bedarf
hinausginge, scheitert schon daran, daß der Antragsteller
einen weiteren (Grund-)Pflegebedarf im Sinne der §§ 68 ff.
BSHG nicht geltend gemacht hat. Vielmehr verhält es sich
ausschließlich so, daß für den Antragsteller in weiterem
Umfang als bisher eine unmittelbar auf die Linderung seiner
gesundheitlichen Einschränkungen, insbesondere der
Atembeschwerden, abzielende und in diesem Sinne fachlich
kompetente Pflege begehrt wird. Eine derartige Pflege wird von
den §§ 68 ff. BSHG nicht erfaßt.

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Nach § 37 Abs. 1 BSHG ist (bedürftigen) Kranken
Krankenhilfe zu gewähren; diese Hilfe umfaßt neben der hier
nicht in Rede stehenden ärztlichen und zahnärztlichen
Behandlung, der Versorgung mit Arzneimitteln, Verbandsmitteln
und Zahnersatz sowie der Krankenhausbehandlung auch sonstige
zur Genesung, zur Besserung oder zur Linderung erforderliche
Leistungen (§ 37 Abs. 2 Satz 1 BSHG), wobei vorliegend die
Leidenslinderung im Vordergrund stehen dürfte. Einem Anspruch
des Antragstellers auf Leistungen nach dieser Vorschrift
dürfte aber entgegenstehen, daß er insoweit im vollen
benötigten Umfang einen iSv § 2 Abs. 1 BSHG vorrangigen
Anspruch auf Behandlungspflege gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 des
Fünften Buches des Sozialgesetzbuches - Gesetzliche
Krankenversicherung (SGB V) - gegen seine Krankenversicherung
hat. Einen Anhaltspunkt dafür, daß der
Krankenversicherungsträger diese Pflege - unabhängig vom
Bedarf - nur bis zu einer bestimmten Höchstdauer oder einem
bestimmten Höchstbetrag erbringen müßte und im übrigen auf den
Träger der Sozialhilfe verweisen könnte, ist dem Gesetz nicht
zu entnehmen. Insbesondere gibt es keinen gesetzlichen
Anknüpfungspunkt für die Annahme, die sozialhilferechtliche
Leistungsverbürgung gehe weiter als die Verpflichtung der
Krankenversicherungsträger. Vielmehr soll nach § 37 Abs. 2
Satz 2 BSHG die sozialhilferechtliche Krankenhilfe in der
Regel (nur) den Leistungen entsprechen, die nach den
Vorschriften über die gesetzliche Krankenversicherung gewährt
werden. Bereits damit ist grundsätzlich klargestellt, daß die
Sozialhilfe in diesem Bereich nicht dazu dienen soll, für
einen vom jeweiligen Träger der Krankenversicherung nicht zu
übernehmenden Bedarf aufzukommen; vielmehr begrenzt der
Leistungsrahmen der gesetzlichen Krankenversicherung
hinsichtlich der Art der Leistungen sowie hinsichtlich der
näheren Leistungsmodalitäten zugleich den anerkennenswerten
Bedarf iSv § 37 BSHG.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Juni
1993 - 5 C 11.91 -, BVerwGE 92, 336
= FEVS 44, 265 (266), und vom
30. September 1993 - 5 C 49.91 -,
BVerwGE 94, 221 = FEVS 44, 313
(316).

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Darüber hinaus kann Krankenhilfe nach § 37 BSHG ergänzend
lediglich dann in Betracht kommen, wenn die
krankenversicherungsrechtlichen Leistungen der Höhe nach
begrenzt sind, wenn also dem Versicherten bei der Erbringung
einer - notwendigen - medizinischen Leistung eine
Eigenbeteiligung zugemutet wird, die von dem
Leistungsempfänger im Einzelfall nicht getragen werden kann.
Die in § 37 Abs. 2 Satz 2 BSHG angeordnete Beschränkung der
sozialhilferechtlichen Krankenhilfe auf den Leistungsrahmen
der gesetzlichen Krankenversicherung wirkt sich mit anderen
Worten dann nicht anspruchsausschließend aus, wenn die
Leistungen der Krankenversicherung trotz grundsätzlich
anerkannter Notwendigkeit - ausnahmsweise - der Höhe nach
begrenzt sind.

14

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Juni
1993 - 5 C 11.91 - und vom
30. September 1993 - 5 C 49.91 -,
jeweils aaO.

15

Um eine derartige "Eigenbeteiligung" wie etwa bei der
Beteiligung an den Kosten einer Zahnersatzbehandlung oder
einer Krankenhausbehandlung (vgl. § 39 Abs. 4 SGB V) handelt
es sich vorliegend indessen nicht.

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So auch BSG, Urteil vom 28. Januar
1999 - B 3 KR 4/98 R -, aaO.

17

Soweit die für den Antragsteller zuständige Krankenkasse
die Auffassung vertritt, eine über den bisherigen Umfang
hinausgehende Leistung sei wegen der Möglichkeit einer
teilweisen Übernahme der Behandlungspflege durch die Eltern
des Antragstellers entbehrlich, kann das nicht zu einem
ergänzenden Anspruch auf Krankenhilfe iSv § 37 BSHG führen.
Denn die Frage, inwieweit für die Eltern des Antragstellers
eine Beteiligung an der Pflege des Antragstellers möglich und
zumutbar ist, stellt sich für das Sozialhilferecht in der
gleichen Weise wie im Recht der sozialen Krankenversicherung.

18

Der Nachrang der Sozialhilfe gemäß § 2 Abs. 1 BSHG
gegenüber dem krankenversicherungsrechtlichen Anspruch aus
§ 37 Abs. 2 SGB V kann auch nicht mit dem Hinweis in Frage
gestellt werden, daß Zeiten der Grundpflege aus dem
Krankenpflegebedarf "herauszurechnen" seien. Vielmehr folgt
aus der vom Antragsteller und seiner Krankenversicherung
angezogenen Entscheidung des Bundessozialgerichts

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- Urteil vom 28. Januar 1999
- B 3 KR 4/98 R -, aaO. -,

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daß die "Herausrechnung" gerade nicht zeitbezogen zu
erfolgen hat, sondern wertbezogen. Das Bundessozialgericht hat
dargelegt, es lasse sich ermitteln, welche Kosten für die
Grundpflege (und für die hauswirtschaftliche Versorgung)
anfielen, wenn die Pflegekasse eine gesonderte Kraft mit der
Erledigung dieser Aufgaben beauftragen müßte. Diese Kosten
müßten von der Pflegekasse (und erforderlichenfalls der
Sozialhilfe) getragen werden, wobei sich diese Verpflichtung
jedoch auf den dem Pflegebedürftigen zustehenden Wert der
Pflegesachleistungen beschränke. Dieser wertbezogenen
Betrachtungsweise dürfte nach Auffassung des Senats zu folgen
sein. Denn bei einer zeitbezogenen Trennung des
Behandlungspflege- und des Grundpflegebedarfs wäre der
Versicherte bzw. an seiner Stelle der Sozialhilfeträger
gehalten, die im Vergleich zur Behandlungspflege geringere
Anforderungen stellende Grundpflege zu dem besonders hohen
Stundensatz Behandlungspflege zu übernehmen.

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Schließlich kann ein im Wege der einstweiligen Anordnung zu
deckender sozialhilferechtlicher Bedarf auch nicht darauf
gestützt werden, daß der Antragsteller an einer Durchsetzung
seiner Ansprüche gegen den Krankenversicherungsträger
gehindert ist, weil sowohl der Krankenversicherungsträger als
auch das Sozialgericht generell von einer vorläufigen
"Auffangzuständigkeit" des Sozialhilfeträgers ausgehen.
Ungeachtet des Umstandes, daß wegen des Vergleichabschlusses
offen geblieben ist, ob das Sozialgericht Dortmund im Falle
einer streitigen Entscheidung der Auffassung des
Krankenversicherungsträgers gefolgt wäre und ohne
materiellrechtliche Prüfung schon wegen der Möglichkeit der
Sozialhilfebeantragung einen Anordnungsgrund verneint hätte,
wäre eine solche Vorgehensweise nach Auffassung des Senats
auch nicht frei von rechtlichen Bedenken.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und
188 Satz 2 VwGO.

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Dieser Beschluß ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

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