Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-08-17, Aktenzeichen 8 A 1598/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0817.8A1598.04.00

Tenor

Unter Abänderung des angefochtenen Urteils wird die Nebenbestimmung
unter Nr. IV.2.1 des Genehmigungsbescheids des Beklagten vom 8. Mai 1998 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Münster vom
27. November 1998 insoweit aufgehoben, als sie sich auf Destillat mit der
Abfallschlüsselnummer 55370 "Lösemittelgemische ohne halogenierte organische
Lösemittel" bezieht.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrags
abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin wendet sich gegen eine Nebenbestimmung zu einem
immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid, in der ihr aufgegeben worden
ist, für die Entsorgung eines im Produktionsprozess ihrer Harzfabrik entstehenden
Destillats einen Entsorgungsnachweis zu führen.

3

Die Klägerin betreibt in ihrem Betrieb in N. -I. eine Harzfabrik, in der unter
anderem neuartige Wasserklarlacke für die Automobilindustrie hergestellt werden,
die lösemittelhaltige Klarlacke ersetzen sollen. Um diesen Herstellungsprozess
aufnehmen zu können, beantragte sie die Erteilung einer
immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur wesentlichen Änderung der
vorhandenen Harzfabrik. Gegenstand der Änderung war die Herstellung von jährlich
440 t Bindemittel-Pastillen (Acrylfestharze), die wiederum für die Herstellung des in
Wasser dispergierten Pulverklarlacks verwendet werden sollten. Nach der
vorgelegten Anlagen- und Betriebsbeschreibung wird zunächst aus dem Lösemittel
Xylol (200 t/a), Monomeren (410 t/a) und Initiatoren (TBPEH) (30 t/a) gelöstes
Acrylatharz (640 t/a) hergestellt. Dieses wird in einer weiteren Reaktorstraße auf
180°C erwärmt, wodurch etwa 2/3 der gesamten Xylolmenge verdampft und in einem
Destillatauffangbehälter aufgefangen wird. Die Restmenge an Xylol wird entfernt,
indem die Reaktorstraße unter Vakuum gesetzt wird. So entsteht eine
Acrylatharzschmelze, die fast ausschließlich aus Festharz besteht und durch einen
Rotoformer in Tropfen zerlegt wird, die ihrerseits auf einem Kühlband zu den
angestrebten Bindemittel-Pastillen erstarren. Die Destillate, die bei der Erwärmung
(196 t/a) und unter Vakuum (4 t/a) jeweils entstehen, enthalten in schwankenden
Konzentrationen durchschnittlich zu 80 % Xylol und zu 20 % Reaktions- und
Zwischenprodukte. Sie sollten nach Nr. 2.B der Anlagen- und Betriebsbeschreibung
für den nachfolgenden Einsatz als Ersatzbrennstoff in Container abgeleitet und den
Lagerbereichen des Energieversorgungszentrums bzw. einem gleichwertigen Einsatz
(intern oder auch extern) zugeführt werden. In einem ergänzenden zu den
Genehmigungsunterlagen genommenen Schreiben vom 20. Februar 1998
verdeutlichte die Klägerin, momentan sei ausschließlich eine Verwendung des
Destillats in ihrem Werk vorgesehen. Eine externe Verwendung sei derzeit nicht
beabsichtigt. Unter den Antragsangaben zu den Rest- und Abfallstoffen legte die
Klägerin in Bezug auf die Lösemitteldestillate dar, die vorgesehene Art der
Lackherstellung spare gegenüber konventioneller Lackproduktion, auch bei
thermischer Verwertung der Destillate, erhebliche Mengen an Lösemitteln ein.
Mittelfristige Ziele seien ein Recycling der Destillate und weitergehend die
Entwicklung eines Fertigungsprozesses ohne Destillatabfälle.

4

Der Beklagte erteilte der Klägerin am 8. Mai 1998 die begehrte
Änderungsgenehmigung. Sie enthielt unter Nr. IV.2.1 die folgende
Nebenbestimmung:

5

"Für die Entsorgung der bei der Produktion anfallenden besonders
überwachungsbedürftigen Abfälle - Destillat [...] - mit den
Abfallschlüsselnummern

6

ASN 59703	Destillationsrückstände, lösemittelhaltig
(ohne halogenierte organische Lösemittel)
[...]

7

ist nach § 3 Nachweisverordnung - NachwV - vom 10.09.1996 (BGBl. I
S. 1382) der Entsorgungsnachweis zu führen.
Sofern die Entsorgung in der betriebseigenen Rückstandsverbrennungsanlage
erfolgt, ist der Nachweis der ordnungsgemäßen Entsorgung anstatt über den
Entsorgungsnachweis über das der Bezirksregierung Münster vorzulegende
Abfallwirtschaftskonzept und die Abfallbilanz gemäß §§ 44, 47 i.V.m. §§ 19, 20
Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz - KrW-/AbfG - vom 27.09.1994 (BGBl. I
S. 2705) zu erbringen."

8

Mit ihrem Widerspruch wandte sich die Klägerin gegen die Einstufung des
Lösemitteldestillats als Abfall unter der Abfallschlüsselnummer (ASN) 59703 und
begehrte die Streichung des Worts "Destillat" sowie des nachfolgenden Passus "ASN
59703 Destillationsrückstände, lösemittelhaltig (ohne halogenierte organische
Lösemittel)" in der Nebenbestimmung Nr. IV.2.1. In erster Linie beanstandete sie,
dass das Lösemitteldestillat als Abfall und nicht als Produkt angesehen worden sei.
Für die Einstufung als Produkt sei maßgeblich, ob für die fragliche Substanz ein
unmittelbarer Verwendungszweck ohne eine weitere, für die beabsichtigte Nutzung
untypische Aufarbeitung vorgesehen sei. Hier sei ein entsprechender Einsatz im
Energieversorgungszentrum geplant, weil eine unmittelbare Verwendung im Bereich
der Lackproduktion ausscheide. Ergänzend beanstandete die Klägerin, das
Lösemitteldestillat müsse, wenn es als Abfall angesehen werden könne, unter eine
andere ASN, nämlich die ASN 55370 "Lösemittelgemische ohne halogenierte
organische Lösemittel", gefasst werden.

9

Mit Widerspruchsbescheid vom 27. November 1998 ersetzte die
Bezirksregierung Münster die ASN 59703 "Destillationsrückstände, lösemittelhaltig
(ohne halogenierte organische Lösemittel)" in der angefochtenen Nebenbestimmung
Nr. IV.2.1 durch die ASN 55370 "Lösemittelgemische ohne halogenierte organische
Lösemittel". Im Übrigen wies sie den Widerspruch der Klägerin zurück, weil sie die
bei der Acrylatharzsynthese anfallenden Lösemitteldestillate als Abfall und nicht als
Produkt ansah. Dabei stellte sie in erster Linie darauf ab, dass die
Lösemitteldestillate im Produktionsprozess unvermeidbar anfielen, ohne dass der
Zweck der Anlage darauf ausgerichtet sei. Sie seien zudem verunreinigt, weshalb sie
nicht erneut bei der Produktion eingesetzt werden könnten.

10

Mit ihrer am 23. Dezember 1998 erhobenen Klage hat die Klägerin zunächst
begehrt, die Nebenbestimmung Nr. IV.2.1 des Genehmigungsbescheids vom 8. Mai
1998 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 27. November 1998 insoweit
aufzuheben, als dort eine Auflage betreffend Abfälle - Destillat - mit der ASN 59703/
ASN 55370 enthalten sei. Sie hat ergänzend zu ihrem Vorbringen im
Widerspruchsverfahren im Wesentlichen vorgetragen: Der Produktionsprozess
verändere das Lösemittel nicht in seiner chemischen Zusammensetzung; die in den
Destillaten enthaltenen Restmonomere und Initiatorspaltprodukte stünden deshalb
ihrer weiteren Verwendung als Lösemittel in der Produktion nicht entgegen. Hierfür
könne sie die Destillate veräußern und beachtliche Erlöse erzielen; ihr lägen
entsprechende Kaufangebote vor. Sie selbst beabsichtige keine Wiederverwendung,
weil diese mit den mitunter hohen Qualitätsanforderungen an die Autolackherstellung
nicht vereinbar sei. Derzeit sei der Einsatz des Destillats als Ersatzbrennstoff, durch
den teure Primärbrennstoffe eingespart würden, ökonomisch sinnvoller als die
Veräußerung zur Herstellung von Lack- und Lösemittelgemischen. Daher sei der
Zweck der Produktion auch auf die Herstellung des Destillats als Brennstoff-
Nebenprodukt ausgerichtet. Im Übrigen hat die Klägerin umfangreich und in
Auseinandersetzung mit jüngerer Rechtsprechung des EuGH dargelegt, weshalb sie
das Destillat unter diesen Umständen nicht als Abfall ansieht.

11

Die Klägerin hat beantragt,

12

den Beklagten unter teilweiser Aufhebung der
Nr. IV.2.1 des Genehmigungsbescheids vom 8. Mai
1998 sowie des Widerspruchsbescheids der
Bezirksregierung Münster vom 27. November 1998
zu verpflichten, die Genehmigung zur wesentlichen
Änderung der Harz-Fabrik und zum Betrieb der
geänderten Anlage gemäß dem Antrag vom
16. Oktober 1997 ohne das Erfordernis eines
Entsorgungsnachweises im Sinne der Nr. IV.2.1
Sätze 1 und 2 des Genehmigungsbescheids für das
bei der Produktion von Bindemittel-Pastillen
anfallende Lösemittel zu erteilen.

13

Der Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Er hat vertiefend begründet, weshalb er die streitigen verunreinigten Lösemittel als
Abfall ansieht, und insbesondere die Ansicht vertreten, ihre Wiederverwertung und
ihr positiver Marktwert schlössen diese Beurteilung nicht aus.

16

Das Verwaltungsgericht hat die Klage der Klägerin mit Urteil vom 23. Januar
2004 abgewiesen. Es hat die angefochtene Nebenbestimmung als
Inhaltsbestimmung angesehen, weil sich die dem Abfallrecht zugehörigen
Nachweispflichten nach der Nachweisverordnung als Pflichten der Betreiber
genehmigungsbedürftiger Anlagen darstellten. Die Klägerin könne nicht die Erteilung
einer Genehmigung ohne eine solche Nachweisverpflichtung beanspruchen. Die
Lösemittelrückstände seien besonders überwachungsbedürftige Abfälle im Sinne der
Nachweisverordnung. Sie unterfielen der ASN 08 01 11 "Farb- und Lackabfälle aus
Herstellung, Zubereitung, Vertrieb, Anwendung und Entfernung von Farben und
Lacken, die organische Lösemittel oder andere gefährliche Stoffe enthalten". Sie
seien Abfall, weil sie unter die in Anhang I des KrW-/AbfG aufgeführte Gruppe Q 16
"Stoffe oder Produkte aller Art" fielen und die Klägerin sich ihrer entledigen wolle. Der
Wille zur Entledigung sei anzunehmen, weil das abgestrippte Lösemittel bei der
Herstellung von Stoffen oder Erzeugnissen anfalle, ohne dass der Zweck der
Herstellung nach Auffassung des Erzeugers unter Berücksichtigung der
Verkehrsanschauung hierauf gerichtet sei. Es sei insbesondere kein Nebenprodukt.
Den Antragsunterlagen lasse sich entnehmen, dass Zweck der Anlage nicht die
Herstellung des Destillats sei: Dies habe nur eine Hilfsmittelfunktion im
Produktionsprozess und sei unter den Rest- und Abfallstoffen aufgeführt. Zudem
gebe es hierfür keinen Produktnamen oder Qualitätsnormen, wie sie für Produkte
typisch seien. Auch würde das Destillat nicht mehr anfallen, wenn die Klägerin den
Lack ohne Lösemittel herstellen könnte, was sie selbst als wichtiges Entwicklungsziel
ansehe. Schließlich sei das Destillat kein Ersatzbrennstoff, weil die günstige
Verwertungsmöglichkeit im Betrieb, nicht aber ein Heiz- oder Preisvorteil gegenüber
Primärbrennstoffen im Vordergrund stehe.

17

Auf den Antrag der Klägerin ist die Berufung mit Beschluss vom 24. Januar 2005
zugelassen worden.

18

Mit der Berufung beanstandet die Klägerin: Das angefochtene Urteil setze sich
nicht mit einschlägigen aktuellen Entscheidungen des EuGH zur Abgrenzung
zwischen Produkt und Abfall auseinander, sondern stelle auf Abgrenzungskriterien
aus einem unverbindlichen und zudem überholten Entwurf eines Papiers der
Länderarbeitsgemeinschaft Abfall - LAGA - aus dem Jahr 1997 ab. Unter anderem
habe der EuGH kürzlich entschieden, ein im Produktionsverfahren gewonnener Stoff,
dessen Wiederverwendung ohne vorherige Bearbeitung in Fortsetzung des
Gewinnungsverfahrens gewiss sei, sei kein Abfall. Davon sei auszugehen, wenn die
Wiederverwendung einen wirtschaftlichen Vorteil bringe. Das abgestrippte Lösemittel
werde in der Produktion gezielt als Nebenerzeugnis hergestellt, um es für den neuen
Verwendungszweck als Brennstoff zu gewinnen und dadurch Primärbrennstoffe
einzusparen. Die baldige Wiederverwendung für diesen Zweck sei gewiss und
wirtschaftlich vorteilhaft.

19

Die Klägerin beantragt,

20

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die
Nebenbestimmung Nr. IV.2.1 des
Genehmigungsbescheids des Beklagten vom 8. Mai
1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der
Bezirksregierung Münster vom 27. November 1998
insoweit aufzuheben, als sie sich auf Destillat mit der
Abfallschlüsselnummer ASN 55370
"Lösemittelgemische ohne halogenierte organische
Lösemittel" bezieht.

21

Der Beklagte beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Er wiederholt im Kern sein bisheriges Vorbringen und legt ergänzend dar, dass
dieses durch die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung des EuGH nicht in
Frage gestellt werde. Das Destillat unterscheide sich von den Stoffen, die
Gegenstand der entschiedenen Fälle gewesen seien. Es sei insbesondere kein
Regelbrennstoff. Im Übrigen sei wegen der schwankenden Anteile an
Verunreinigungen zweifelhaft, ob es ohne Weiteres als Lösemittelprodukt auf den
Markt gebracht werden könne.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die
Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (zwei
Hefter) Bezug genommen.

25

Entscheidungsgründe:

26

Die Berufung hat Erfolg. Die Klage ist zulässig (I.) und begründet (II.).

27

I. Die Klage ist als Anfechtungsklage im Sinne von § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
statthaft. Denn die der Klägerin in der streitigen Nebenbestimmung Nr. IV.2.1
auferlegte Nachweispflicht für Destillat stellt ein vom Genehmigungsgegenstand
- wesentliche Änderung und Betrieb der geänderten Harzfabrik - unabhängiges
eigenständiges Handlungsgebot bezogen auf das in der Produktion entstehende
Destillat dar. Die Nachweispflicht bezieht sich gerade nicht unmittelbar auf den
Betrieb der genehmigten Anlage. Die Klägerin macht der Sache nach geltend, die
Genehmigung hätte rechtmäßig ohne die Nebenbestimmung erlassen werden
müssen, ohne dass dies von vornherein auszuschließen ist.

28

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2000
- 11 C 2.00 -, BVerwGE 112, 221 = NVwZ 2001, 429
= UPR 2001, 148; OVG NRW, Urteile vom
10. Dezember 1999 - 21 A 3481/96 -, NVwZ-RR
2000, 671, vom 25. Oktober 2001 - 21 A 1022/97 -,
NWVBl. 2002, 229 m.w.N., und vom 19. Mai 2005 - 8
A 2228/03 -.

29

II. Die Klage ist auch begründet, weil die streitgegenständliche Nebenbestimmung,
soweit sie mit der Klage angegriffen worden ist, rechtswidrig ist und die Klägerin in
ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

30

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der
Nebenbestimmung ist derjenige des Erlasses des Widerspruchsbescheids der
Bezirksregierung Münster vom 27. November 1998. Gemäß dem insofern
maßgeblichen materiellen Recht richtet sich die Beurteilung einer gegen eine
Nebenbestimmung in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid
gerichteten Anfechtungsklage regelmäßig nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der
letzten Behördenentscheidung. Von diesem Grundsatz im vorliegenden Fall
abzuweichen, besteht kein Anlass.

31

Vgl. in diesem Zusammenhang auch OVG NRW,
Urteile vom 25. Oktober 2001, a.a.O., und vom
19. Mai 2005, a.a.O.

32

Als Rechtsgrundlage für die Nebenbestimmung Nr. IV.2.1 kommt danach § 12 Abs. 1
des Bundes-Immissionsschutzgesetzes vom 14. Mai 1990 (BGBl. I S. 880) in der
Fassung der Änderung durch Art. 1 des Gesetzes vom 19. Oktober 1998 (BGBl. I
S. 3178) - BImSchG F. 1998 - in Betracht. Nach dieser Vorschrift kann eine
immissionsschutzrechtliche Genehmigung u.a. mit Auflagen verbunden werden,
soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 genannten
Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen.

33

Nach § 6 Abs. 1 BImSchG F. 1998 ist eine immissionsschutzrechtliche
Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer
aufgrund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden
(Nr. 1) und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes
der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2). Zur
Sicherstellung keiner dieser Voraussetzungen bedarf es der streitgegenständlichen
Nachweispflicht für Destillat.

34

1. Die Klägerin muss den ihr nach § 46 Abs. 1, § 42 Abs. 1 und 2 oder § 47
Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 und § 20 Abs. 1 Satz 1 des Kreislaufwirtschafts- und
Abfallgesetzes vom 27. September 1994 (BGBl. I S. 2705) in der hier maßgeblichen
Fassung der Änderung durch Art. 4 des Gesetzes vom 25. August 1998 (BGBl. I
S. 2455) - KrW-/AbfG F. 1998 - aufgegebenen Nachweis schon deshalb weder im
Rahmen der Betreiberpflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG F. 1998 noch im
Zusammenhang mit § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG F. 1998 führen, weil das Destillat kein
Abfall im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG F. 1998 ist. Nach dieser Vorschrift
sind Abfälle alle beweglichen Sachen, die unter die in Anhang I aufgeführten
Gruppen fallen und deren sich ihr Besitzer entledigt (a), entledigen will (b) oder
entledigen muss (c). Diese Begriffsbestimmung entspricht wörtlich dem Abfallbegriff
nach Art. 1 a) der Richtlinie 75/442/EWG vom 15. Juli 1975 über Abfälle (ABl. EG L
194 S. 39) in der Fassung der Entscheidung 96/350/EG vom 24. Mai 1996 (ABl. EG
L 135 S. 32) - RL 75/442 -, so dass der nationale Abfallbegriff entsprechend dem
gemeinschaftsrechtlichen Abfallbegriff auszulegen ist.

35

Vgl. EuGH, Urteil vom 12. Oktober 1993
- C-37/92 -, Slg. 1993, I-4975 (4978); Geiger,
EUV/EGV, 4. Aufl. 2004, EGV Art. 249 Rn. 13.

36

a) Die Klägerin entledigt sich nicht des Destillats. Nach § 3 Abs. 2 KrW-/AbfG
F. 1998 liegt eine Entledigung unter anderem dann vor, wenn der Besitzer
bewegliche Sachen einer Verwertung oder einer Beseitigung im Sinne des Anhangs
II zuführt. Dass das Destillat, das zumindest unter die Abfallgruppe Q 16 des
Anhangs I fällt (Stoffe oder Produkte aller Art), einem Verwertungsverfahren in
diesem Sinne zugeführt wird (R 9: Verwendung als Brennstoff oder andere Mittel der
Energieerzeugung), ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten und unterliegt
keinem Zweifel. Gleichwohl ist ein Stoff einer in Anhang I genannten Stoffgruppe in
europarechtskonformer Auslegung nicht allein deshalb Abfall, weil er einem in
Anhang II genannten Verwertungsverfahren zugeführt wird.

37

Vgl. EuGH, Urteile vom 11. November 2004
- C-457/02 -, vom 15. Januar 2004 - C-235/02 -, Slg.
2004, S. I-1005, vom 11. September 2003
- C-114/01 -, Slg. 2003, I-8725, und vom 18. April
2002 - C-9/00 -, Slg. 2002, I-3533.

38

§ 3 Abs. 2 KrW-/AbfG F. 1998 lässt gerade die Frage offen, ob ein Stoff, der einem
Verfahren nach Anhang II.B zugeführt wird, ein wiederverwendbares Erzeugnis oder
Abfall zur Verwertung ist, obwohl nach den Erwägungsrichtlinien der
Abfallrahmenänderungsrichtlinie 91/156/EWG vom 18. März 1991 (ABl. L 78 S. 32)
die Entstehung von Abfällen durch Förderung wiederverwertbarer und
wiederverwendbarer Erzeugnisse begrenzt werden soll. Auch nach Auffassung der
Bundesregierung basiert der auf dem gemeinschaftsrechtlichen Abfallkonzept
beruhende deutsche Abfallbegriff auf der grundlegenden Unterscheidung zwischen
Produktions- und Produktbereich (Wirtschaft), Kreislaufwirtschaft und
Abfallbeseitigung.

39

Vgl. Gesetzentwurf und Gegenäußerung der
Bundesregierung, BT-Drs. 12/5672, S. 2 und
114.

40

Vor diesem Hintergrund erweist sich die Zweckbestimmung für einen Stoff als
wichtiges Abgrenzungskriterium zwischen Produkt bzw. Erzeugnis und Abfall. Auf die
Zweckstimmung stellt auch § 3 Abs. 3 Satz 1 KrW-/AbfG F. 1998 ab, der in diesem
Zusammenhang ergänzend heranzuziehen ist, weil auch das Gemeinschaftsrecht
kein konkretes Kriterium dafür vorgibt, wann ein Besitzer sich eines bestimmten
Stoffs entledigt und wann er es als Erzeugnis verwendet oder veräußert.

41

Vgl. Gassner, AöR 123 (1998), S. 201 (215 f.);
Fluck, Kreislaufwirtschafts-, Abfall- und
Bodenschutzrecht, § 3 KrW-/AbfG Rn. 125 und 127;
Breuer, in: Jarass/Ruchay/Weidemann, KrW-/AbfG,
§ 3 KrW-/AbfG Rn. 81; siehe hierzu auch EuGH,
Urteile vom 11. November 2004, a.a.O., und vom
18. April 2002, a.a.O.

42

Danach ist der Wille zur Entledigung hinsichtlich solcher Sachen anzunehmen, die
bei der Energieumwandlung, Herstellung, Behandlung oder Nutzung von Stoffen
oder Erzeugnissen oder bei Dienstleistungen anfallen, ohne dass der Zweck der
jeweiligen Handlung hierauf gerichtet ist (Nr. 1), oder deren ursprüngliche
Zweckbestimmung entfällt oder aufgegeben wird, ohne dass ein neuer
Verwendungszweck unmittelbar an deren Stelle tritt (Nr. 2). Gemäß Satz 2 ist für die
Beurteilung der Zweckbestimmung die Auffassung des Erzeugers oder Besitzers
unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung zugrunde zu legen.

43

Bei der Ermittlung der Zweckbestimmung sind ferner die in der Rechtsprechung
des EuGH aus dem Zweck der RL 75/442 und der Bedeutung des Begriffs "sich
entledigen" entwickelten Anhaltspunkte zu berücksichtigen. Danach gibt es keine
Rechtfertigung dafür, ihr Nebenerzeugnisse zu unterwerfen, die wirtschaftlich einen
nicht unerheblichen Warenwert haben und deren Wiederverwendung nicht nur
möglich, sondern ohne vorherige Bearbeitung in Fortsetzung des
Gewinnungsverfahrens gewiss ist. In diesem Fall kann der betreffende Stoff nicht
mehr als Last betrachtet werden, derer sich der Besitzer zu entledigen sucht,
sondern hat als echtes Erzeugnis zu gelten, auf deren Gewinnung die jeweilige
Herstellungshandlung auch ausgerichtet ist.

44

Vgl. EuGH, Urteile vom 11. November 2004,
a.a.O., und vom 15. Januar 2004, a.a.O.

45

Dabei ist es unerheblich, ob das Nebenerzeugnis zwangsläufig oder erst nach
ergänzender Behandlung entsteht.

46

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. Januar 2004,
a.a.O.

47

Für die Sicherheit der Wiederverwendung ist auch nicht entscheidend, ob das
Nebenerzeugnis einer andersartigen oder derselben Verwendung wie das
Haupterzeugnis zugeführt wird.

48

Vgl. Jacobj, AbfallR 2004, 90 (91).

49

In Anwendung dieser Grundsätze stellt sich das im Produktionsprozess der Klägerin
entstehende Destillat als ein Nebenerzeugnis dar, auf dessen Herstellung der
Produktionsprozess (auch) ausgerichtet ist (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG F.
1998) und für das mit Entfallen der ursprünglichen Zweckbestimmung unmittelbar ein
neuer Verwendungszweck vorgesehen ist (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 KrW-/AbfG F.
1998). Das ergibt sich aus Folgendem: Das Destillat soll als Ersatzbrennstoff mit
einem hohen Heizwert, der dem von leichtem Heizöl vergleichbar ist, ohne weitere
Verarbeitung in vollem Umfang für die im Betrieb der Klägerin ebenfalls stattfindende
und erforderliche Energieversorgung - aus der gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 KrW-/AbfG
F. 1998 für den subjektiven Abfallbegriff maßgeblichen Sicht der Klägerin - wie ein
Primärbrennstoff verwendet werden. Denn die Verbrennung ist nach dem Ergebnis
der im Genehmigungsverfahren erfolgten Prüfung trotz der vorhandenen
Verunreinigungen - nach Darstellung der Vertreter der Klägerin in der mündlichen
Verhandlung, der die Vertreter des Beklagten insoweit zugestimmt haben - auch
ohne Einsatz der Abgasreinigungseinrichtung zugelassen und unbedenklich, so dass
gerade keine Verbrennung "als Abfall" erfolgt. Die Verbrennungseigenschaften des
Destillats sind damit bei dem zulässigen Einsatz in der
Rückstandsverbrennungsanlage der Klägerin denen von hochwertigen
Primärbrennstoffen vergleichbar. Deshalb entspricht der wirtschaftliche Wert des
Destillats für die Klägerin den ersparten erheblichen Kosten für Primärbrennstoffe.
Angesichts dieses Werts liegt die vollständige unmittelbare Wiederverwendung so
sehr im Interesse der Klägerin, dass sie als gewiss anzusehen ist und das Destillat
nicht als Last bezeichnet werden kann, deren sich die Klägerin entledigt oder
entledigen will. Dass das Xylol vor dem Einsatz im Produktionsprozess einen noch
deutlich höheren Wert hatte, ist für diese Beurteilung nicht von Belang.

50

Auch die Verkehrsanschauung gebietet es nicht, das Destillat trotz der
sichergestellten Wiederverwendung deshalb als Abfall anzusehen, weil es kein für
nicht genehmigungsbedürftige Feuerungsanlagen zugelassener Regelbrennstoff im
Sinne von § 3 Abs. 1 der Verordnung über kleine und mittlere Feuerungsanlagen -
1. BImSchV - in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. März 1997 (BGBl. I
S. 490) und kein in Nr. 1.2 Spalte 2 des Anhangs zur Verordnung über
genehmigungsbedürftige Anlagen - 4. BImSchV - in der Fassung der
Bekanntmachung vom 14. März 1997 (BGBl. I S. 504) und der Änderung durch die
Verordnung vom 20. April 1998 (BGBl. I S. 723) genannter Brennstoff für
genehmigungsbedürftige Feuerungsanlagen ist. Denn die Klägerin verfügt gerade
über eine genehmigte Feuerungsanlage, in der das Destillat als Ersatzbrennstoff
eingesetzt werden darf, auch ohne dass es näheren Produktanforderungen oder
einer spezifischen Qualitätssicherung unterliegt. Dass die Klägerin diese
Verwendungsmöglichkeit nutzen möchte, ist legitim und deshalb der Beurteilung
ihres Herstellungs- und Verwendungswillens zugrunde zu legen, ohne dass eine
Korrektur unter dem Gesichtspunkt der Verkehrsanschauung angezeigt wäre.

51

Das Destillat als gebrauchtes und für den vorgesehenen Verwendungszweck
noch gebrauchsfähiges Nebenerzeugnis anzusehen, wird nicht dadurch in Zweifel
gezogen, dass es unter 8.3 der Antragsunterlagen als Rest- und Abfallstoff
bezeichnet worden ist, zumal die Klägerin das anfallende Destillat auf Formular 3
unter Nr. 2.2 ausdrücklich auch auf der Produktseite aufgeführt hat.

52

Eine andere Einschätzung ist schließlich nicht deshalb gerechtfertigt, weil die
Klägerin langfristig eine Produktion ohne Lösemittel anstrebt oder andere
Verwendungsmöglichkeiten für sich nicht ausschließt. Für die Frage, ob die
Herstellung auch auf Gewinnung des Destillats ausgerichtet ist, ist allein auf den
derzeit genehmigten Fertigungsprozess und die derzeit vorgesehene Verwendung
als Ersatzbrennstoff abzustellen. Es kommt weder auf langfristige Entwicklungsziele
noch darauf an, dass sich die Verwendungsabsichten der Klägerin eines Tages
ändern können. Unter veränderten Umständen bedarf es einer erneuten Beurteilung
der Abfalleigenschaft. Aktuell profitiert die Klägerin so erheblich von der Verwendung
des Destillats, dass es sich bei wertender Betrachtung als Nebenerzeugnis
darstellt.

53

b) Die Klägerin will sich des Destillats auch nicht im Sinne von § 3 Abs. 3
KrW./AbfG F. 1998 entledigen. Das ergibt sich im Einzelnen aus den oben unter a)
dargelegten Ausführungen.

54

c) Da die vorgesehene Verwendung unter Sicherheits- und
Umweltschutzgesichtspunkten unbedenklich ist, was zwischen den Beteiligten
unstreitig ist, muss sich die Klägerin auch nicht im Sinne von § 3 Abs. 4 KrW-/AbfG
F. 1998, dem die Rechtsprechung des BVerwG zum objektiven Abfallbegriff des
Abfallentsorgungsgesetzes zugrunde liegt,

55

vgl. BT-Drs. 12/7284, S. 12 unter Hinweis auf die
Urteile des BVerwG vom 24. Juni 1993 - 7 C 11.92
und 7 C 10.92 -, BVerwGE 92, 353 bzw. 359,

56

des Destillats entledigen. Das ihm innewohnende Gefährdungspotential kann bereits
mit Mitteln des Immissionsschutzrechts ausgeschlossen werden.

57

Vgl. Bericht des Umweltausschusses,
BT-Drs. 12/7284, S. 12 f.

58

Diese Einschätzung entspricht im Ergebnis der Rechtsprechung des EuGH zum
gemeinschaftsrechtlichen Abfallbegriff, wonach ein als Nebenerzeugnis hergestelltes
Produkt nicht deshalb Abfall ist, weil seine Verwendung unter besonderen
Vorsichtsmaßnahmen für die Umwelt erfolgen muss.

59

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. Januar 2004, a.a.O.,
Rn. 46 i.V.m. Rn. 39.

60

2. Selbst dann, wenn das streitige Destillat als besonders überwachungsbedürftiger
Abfall anzusehen wäre, könnte der Klägerin die Nachweispflicht nach § 46 Abs. 1,
§ 42 Abs. 1 und 2 oder § 47 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 und § 20 Abs. 1 Satz 1
KrW-/AbfG F. 1998 nicht im Rahmen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung
auferlegt werden. Auch wenn die Klägerin im Sinne dieser Vorschriften
nachweispflichtig wäre, wäre die dies festlegende Bestimmung im
Genehmigungsbescheid nicht zur Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen
erforderlich, § 12 Abs. 1 BImSchG F. 1998.

61

a) Insbesondere diente diese Bestimmung auch dann nicht dazu, die Erfüllung
der in § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG F. 1998 geregelten Pflicht zur ordnungsgemäßen
Verwertung oder Beseitigung sicherzustellen. § 9 Satz 1 KrW-/AbfG F. 1998
bestimmt, dass sich die Betreiberpflichten in Bezug auf Abfälle nach den Vorschriften
des BImSchG richten. Zwar ist das Erfordernis der ordnungsgemäßen Verwertung
und Beseitigung im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG F. 1998 Einfallstor für
stoffbezogene abfallrechtliche Anforderungen in das Recht der
genehmigungsbedürftigen Anlagen nach dem BImSchG F. 1998, soweit diese beim
Betrieb der Anlage zu beachten sind und einen Bezug zu ihr haben.

62

Vgl. Fluck, Kreislaufwirtschafts-, Abfall- und
Bodenschutzrecht, a.a.O., § 9 KrW-/AbfG Rn. 91,
157; ders., DVBl. 1997, 463 (466 f., 468 f.);
Rebentisch, NVwZ 1997, 417 (420); ähnlich Paetow,
in: Kunig/Paetow/Versteyl, KrW-/AbfG, 1998, § 9
Rn. 9.

63

Jedoch betrifft die hier streitige Nachweispflicht nach § 46 Abs. 1, § 42 Abs. 1 und 2
oder § 47 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 und § 20 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG F. 1998
nicht die in § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG F. 1998 geregelte Pflicht zur
ordnungsgemäßen Verwertung oder Beseitigung. Ob eine Verwertung
ordnungsgemäß ist, richtet sich nach den §§ 4 bis 6 KrW-/AbfG F. 1998; ob eine
Abfallbeseitigung ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit erfolgt, richtet
sich nach den §§ 10 ff. KrW-/AbfG F. 1998.

64

Die der Klägerin aufgegebene Nachweisführung über Entsorgungsnachweise im
Sinne von § 3 NachwV ist demgegenüber Teil des in den §§ 40 ff. KrW-/AbfG
F. 1998 im Einzelnen geregelten Nachweisverfahrens, das ein abgestuftes
Überwachungssystem für die Abfallwirtschaftsbehörden darstellt, um ihnen eine
effektive Überprüfung zu ermöglichen, ob Abfälle im Sinne der genannten
Vorschriften ordnungsgemäß verwertet oder beseitigt werden.

65

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2005
- 8 A 2228/03 -; VG Minden, Urteil vom
24. September 2003 - 11 K 2518/02 -, NVwZ-RR
2004, 831 (834).

66

Auch die Pflichten zur Erstellung von Abfallwirtschaftskonzepten und Abfallbilanzen
reichen als interne Planungsinstrumente eines Abfallerzeugers über die in § 5 Abs. 1
Nr. 3 BImSchG F. 1998 geregelte Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwertung oder
Beseitigung von Abfällen hinaus.

67

Die Nachweispflicht und die Pflicht zur Erstellung von Abfallwirtschaftskonzepten
und -bilanzen sind nur gemäß § 9 Satz 2 KrW-/AbfG F. 1998 unberührt bleibende
sonstige abfallwirtschaftsrechtliche Pflichten des Anlagenbetreibers. Ob ihnen genügt
wird, ist deshalb für die Einhaltung der Genehmigungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1
Nr. 3 BImSchG F. 1998 unerheblich.

68

b) Wenn das Destillat besonders überwachungsbedürftiger Abfall wäre, wäre die
streitgegenständliche Nebenbestimmung - soweit sie angefochten ist - auch nicht zur
Einhaltung von Anforderungen aus anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften im
Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG F. 1998 erforderlich.

69

Die Einhaltung von Pflichten nach anderen Vorschriften kann einem Betreiber in
der den Betrieb einer Anlage zulassenden Genehmigung nur aufgegeben werden,
wenn sie anlagenbezogen sind.

70

Vgl. Jarass, BImSchG, 6. Aufl. 2005, § 6 Rn. 10;
Wasielewski, in: GK-BImSchG, § 6 Rn. 13.

71

Die abfallrechtliche Nachweisführung im Sinne der Nachweisverordnung ist ebenso
wenig anlagenbezogen wie die Pflicht zur Erstellung eines Abfallwirtschaftskonzepts
oder einer Abfallbilanz.

72

Für die Nachweispflicht im Sinne der §§ 46 und 43 KrW-/AbfG F. 1998 folgt dies
schon daraus, dass es gemäß den §§ 44 Abs. 1 Satz 2 und 47 Abs. 1 Satz 2 KrW-
/AbfG F. 1998 keines entsprechenden Nachweises bedarf, soweit Abfälle in eigenen
Anlagen verwertet oder beseitigt werden. Damit bezieht sich das
Nachweiserfordernis nur auf Abfälle, die die Anlage verlassen und die außerhalb der
Anlage verwertet oder beseitigt werden sollen. Im Hinblick auf eine solche externe
Entsorgung fehlt es an dem erforderlichen Anlagenbezug, so dass dem
Anlagenbetreiber als solchem insoweit kein Entsorgungsnachweis nach § 3 NachwV
abverlangt werden kann.

73

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Dezember
1998 - 20 B 1388/98 -, NVwZ-RR 1999, 731.

74

Anlagenbezogen muss der Anlagenbetreiber lediglich alle erforderlichen
Vorbereitungen treffen um zu gewährleisten, dass Abfälle nach den einschlägigen
Vorschriften ordnungsgemäß verwertet bzw. ohne Beeinträchtigung des Wohls der
Allgemeinheit beseitigt werden können.

75

Vgl. BR-Drs. 674/00, S. 118; BT-Drs. 14/4599,
S. 127 auch zur hier maßgeblichen Rechtslage.

76

Die Pflicht zur Erstellung von Abfallwirtschaftskonzepten und Abfallbilanzen im Sinne
der §§ 19 und 20 KrW-/AbfG F. 1998, die gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG F.
1998 die Nachweise nach der Nachweisverordnung ersetzen, soweit Abfälle
anlagenintern verwertet werden, stellt sich gleichfalls nicht als anlagenbezogene
Pflicht dar, weil sie anders als die Nachweispflicht nach den §§ 43 und 46 KrW-/AbfG
F. 1998 nicht dem Betreiber der Anlage obliegt, sondern dem Abfallerzeuger. Damit
ist für die Konzeptpflicht nicht auf einzelne Anlagen, sondern auf sämtliche Standorte
eines Abfallerzeugers abzustellen, an denen Abfälle anfallen, auch wenn ein
pflichtiger Erzeuger gemäß § 7 der Abfallwirtschaftskonzept- und -bilanzverordnung
vom 13. September 1996 (BGBl. I S. 1447, ber. BGBl. 1997 I S. 2862) - AbfKoBiV -
für jeden Standort, an dem Abfälle anfallen, ein Abfallwirtschaftskonzept zu erstellen
hat.

77

Vgl. Versteyl, in: Kunig/Paetow/Versteyl, a.a.O.,
§ 19 Rn. 10.; Spoerr, in: Jarass/Ruchay/
Weidemann, a.a.O., § 19 KrW-/AbfG Rn. 32 ff., insb.
Rn. 34.

78

Auch wenn Anlagenbetreiber und Abfallerzeuger identisch sind, obliegen dem
Anlagenbetreiber nicht als solchem die einem Abfallerzeuger auferlegten Pflichten
zur Erstellung von Abfallwirtschaftskonzepten und -bilanzen, so dass diese Pflichten
nicht den erforderlichen Bezug zur Anlage haben.

79

Vgl. Fluck, Kreislaufwirtschafts-, Abfall- und
Bodenschutzrecht, a.a.O., § 9 KrW-/AbfG
Rn. 159.

80

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711
ZPO.

81

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO
liegen nicht vor.

82