Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-10-24, Aktenzeichen 11 U 73/00
ECLI:DE:OLGK:2001:1024.11U73.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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3

Die zulässige Berufung und die
Widerklage sind begründet.

4

I.

5

Nach dem im Berufungsrechtszug zugrunde
zu legenden Sach- und Streitstand und den hier getroffenen
Feststellungen erweist sich die Klage als unbegründet. Die Klägerin
hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises
für den bestellten Heizungs-Komplettbausatz und den
Saniplus-Komplettbausatz.

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1. Allerdings darf das Vorbringen der
Beklagten zu einer berechtigten Abstandnahme vom Vertrag wegen von
der Klägerin zu vertretender Nichtlieferung gemäß § 528 Abs. 3 ZPO
nicht berücksichtigt werden.

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Das Landgericht hat dieses Vorbringen
zu Recht nach § 296 ZPO als verspätet nicht zugelassen. Die
Voraussetzungen für die Anwendung der Vorschrift lagen vor. Die
Beklagten haben auf die Klage nicht innerhalb der vom Vorsitzenden
gesetzten weiteren Frist von 2 Wochen, sondern mit mehr als einem
Monat Verspätung durch einen 3 Tage vor dem Termin eingegangenen
Schriftsatz erwidert. Eine Entschuldigung ist - trotz Hinweises im
Termin - in erster Instanz nicht erfolgt; sie wird auch in zweiter
Instanz nicht versucht. Die Berücksichtigung des Vortrags hätte den
Rechtsstreit verzögert. Dabei ist unerheblich, dass in dem
nachgelassenen Schriftsatz die Klägerin für ihren Vortrag keinen
Beweis angeboten hatte. Sie hatte jedenfalls den Vortrag der
Beklagten bestritten. Das Landgericht hätte daher, da keine der
Parteien Beweis angetreten hatte, deshalb jedenfalls die mündliche
Verhandlung wieder eröffnen und beiden Parteien Gelegenheit zum
Beweisantritt geben müssen.

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2. Die Klägerin hat aber deshalb keinen
Zahlungsanspruch, weil die Voraussetzungen für einen Widerruf des
Geschäfts nach dem HaustürWG vorliegen.

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a) Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG wird
eine auf den Abschluss eines Vertrags über eine entgeltliche
Leistung gerichtete Willenserklärung, zu der der Erklärende (Kunde)
durch mündliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder im
Bereich einer Privatwohnung bestimmt worden ist, erst wirksam, wenn
der Kunde sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich
widerruft. Unstreitig sind die hier in Frage stehenden Bestellungen
in der Privatwohnung der Beklagten in Gegenwart des
Verkaufsberaters der Klägerin, des Zeugen S., unterzeichnet
worden.

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b) Mangels Belehrung war der Widerruf
noch in der Berufungsbegründung möglich (§ 2 Abs. 1 HaustürWG).

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c) Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 HaustürWG
besteht ein Recht auf Widerruf allerdings nicht, wenn im Fall von
Absatz 1 Nr. 1 die mündlichen Verhandlungen, auf denen der
Abschluss des Vertrags beruht, auf vorhergehende Bestellung des
Kunden geführt worden sind. Im Streitfall lässt sich indes nicht
feststellen, dass die Voraussetzungen dieser Vorschrift
vorliegen.

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(1) Ob bei der Bestellung von Waren
eine "vorhergehende Bestellung des Kunden" anzunehmen ist, wenn der
Kunde einen Vertreter des Gewerbetreibenden in seine Wohnung
bestellt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BGHZ
110, 308, 310 ff. = BGH, NJW 1990, 1732 ff.; vgl. ferner BGH, NJW
1994, 3351 f.). Die Bestellung zu einer allgemeinen
Informationserteilung oder zur Warenpräsentation erfüllt den
Tatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HaustürWG jedenfalls nicht, da die
Vorschrift die Einladung zu einem Hausbesuch zur Führung von
Vertragsverhandlungen voraus setzt (BGHZ 109, 127, 132 ff. = NJW
1990, 181 ff.; OLG Düsseldorf, WM 1991, 1998, 2000; OLG München, WM
1991, 523, 524; SchlHOLG, OLGR 1997, 345; vgl. auch OLG
Brandenburg, OLGR 1997, 309; KG, KGR 1996, 157). Zutreffend stellt
die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 15.08.2001 darauf ab, dass
eine Bestellung zur Führung von Vertragsverhandlungen nur vorliegt,
wenn die Waren und/oder Dienstleistungen, an deren Erwerb der Kunde
interessiert ist, feststehen und aus der "Bestellung" des Kunden
eindeutig dessen Interesse an einem Hausbesuch zwecks Verhandlungen
über eine bestimmte Art von entgeltlichen Lieferungen und/oder
Leistungen hervorgeht. Dabei ist Folgendes zu berücksichtigen: § 1
HaustürWG dient dem Schutz des Kunden und soll ihn vor einem
übereilten und unüberlegten Abschluss eines Geschäftes schützen,
wenn ihm bei einem nicht bestellten Hausbesuch des Anbieters, der
bei Geschäften dieser Art meist psychologisch besonders geschult
ist, die für Ladengeschäfte typische Umkehrmöglichkeit und
Überlegungszeit fehlt (BGHZ 110, 308, 309; BGH, NJW 1999, 575,
576). Eine die Widerrufsmöglichkeit des Kunden einschränkende
Interpretation wird diesem Gesetzeszweck nicht gerecht (BGHZ 109,
127, 133; BGH, NJW 1999, 575, 576). Deshalb muss das gesamte zum
Vertragsschluss führende Verhalten in den Blick genommen werden
(BGH, NJW 1999, 575, 576 f.).

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(2) Dass das Widerrufsrecht des Kunden
aufgrund einer vorhergehenden Bestellung nicht eingreift, hat der
Lieferant - hier also die Klägerin - zu beweisen (vgl. BGH, NJW
1989, 584, 585; Fischer/ Machunsky, Haustürwiderrufsgesetz, 2.
Auflage, § 1 Rn. 261; MünchKomm-Ulmer, 3. Auflage, § 1 HausTWG Rn.
51; Staudinger/Werner, 13. Auflage, § 1 HWiG Rn. 151, jeweils mit
weiteren Nachweisen). Diesen Nachweis hat die Klägerin nicht
geführt. Der Senat hat sich aufgrund der Beweisaufnahme nicht davon
überzeugen können, dass im Streitfall eine vorhergehende Bestellung
der Beklagten vorlag.

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Allerdings hat der Zeuge S. bekundet,
der Zeuge K. habe ihn persönlich zu Hause angerufen und sinngemäß
erklärt, dass die Beklagten genau dieselbe Anlage haben wollten wie
er sie habe; er habe dann, weil er Urlaub gehabt habe, bei der
Klägerin angerufen und gefragt, ob eine Meldung der Beklagten
vorliege, was bejaht worden sei, und man habe ihm auch gesagt, dass
diese Meldung schon auf dem Wege zu ihm sei. Der Zeuge hat dann
zunächst weiter bekundet, er habe sich dann bei den Beklagten
gemeldet und die beklagte Ehefrau habe ihn auch angerufen und den
Termin bestätigt. Im weiteren Verlauf der Aussage hat der Zeuge von
einem Gespräch mit dem beklagten Ehemann berichtet, in dem dieser
sinngemäß erklärt habe, dass er dieselbe Anlage zu denselben
Konditionen wie der Zeuge K. haben wolle; bei diesem Telefonat sei
der Beklagte schon über all die Dinge, die die der Zeuge K. hatte
oder bestellt hatte, hinreichend informiert gewesen und habe
gewusst, was er bekam, er habe erklärt, dass er denselben Bausatz
haben wolle zu denselben Konditionen.

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Diese Aussage reicht dem Senat nicht
aus, um eine vorherige Bestellung der Beklagten zu
Vertragsverhandlungen für bewiesen zu halten. Dabei geht der Senat
entsprechend dem insoweit übereinstimmenden Parteivortrag davon
aus, dass zunächst der Zeuge K. bei dem Beklagten angerufen hat.
Dessen - vom Zeugen S. geschilderte - Äußerung, die Beklagten
wollten dieselbe Anlage haben, wie sie der Zeuge K. zuvor bestellt
hatte, gibt für eine "Bestellung" der Beklagten schon deshalb
nichts her, weil nicht feststellbar ist, dass diese Äußerung, wenn
sie gefallen ist, mit den Beklagten abgestimmt war. Der Zeuge K.
hatte an den Vorgang keine Erinnerung mehr, hat zunächst sogar in
Abrede gestellt, den Zeugen S. angerufen zu haben.

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Der Senat geht ferner davon aus, dass
der Termin, bei dem es zu dem Vertragsabschluss kam, zwischen dem
beklagten Ehemann und dem Zeugen S. auf dessen Rückruf hin
verabredet wurde; dies haben die Genannten im Senatstermin
übereinstimmend so erklärt. Der Senat hat aber durchgreifende
Zweifel daran, dass der Beklagte bei dieser Gelegenheit in einer
für eine Bestellung zu Vertragsverhandlungen ausreichenden Weise
erklärt hat, die gleiche Anlage wie der Zeuge K. "haben zu wollen".
Der Beklagte persönlich hat im Senatstermin erklärt, zum Zeitpunkt
seines Anrufs sei von dem Neubau nur die Bodenplatte gegossen
gewesen; er habe den Zeugen S. angerufen, um Informationen zu
erhalten. Der Senat sieht in Anbetracht des von dem Zeugen und dem
Beklagten gewonnenen Eindrucks bereits keinen Grund, der einen oder
anderen Darstellung der Gesprächsteilnehmer größeren Glauben zu
schenken.

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Es kommt Folgendes hinzu:

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Der Zeuge S. hat bekundet, der Beklagte
habe die genannte Erklärung deshalb abgegeben, weil er hinreichend
über Inhalt und Umfang der Bestellung des Zeugen K. informiert
gewesen sei. Das steht indes nicht in Übereinstimmung mit der
Aussage des Zeugen K., er habe den Beklagten die Klägerin
anlässlich eines Gesprächs über die von ihm bei der Klägerin
bestellte Heizung genannt; im Zeitpunkt des Gespräches zwischen den
Beklagten und dem Zeugen S. habe er außer seinem Vertrag keine
Unterlagen, insbesondere keine detaillierte Leistungsbeschreibung
oder gar eine Planung gehabt; diese habe er erst viel später
bekommen; in seinem Vertrag habe nicht mehr gestanden als in dem
Vertrag der Beklagten. Der Aussage des Zeugen K. ist nicht zu
entnehmen, dass er den Beklagten - über die mündlich erteilten
Informationen hinaus - Einblick in die schriftlichen Unterlagen
gegeben hat. Jedenfalls enthielten diese nicht mehr als eine
allgemeine Produktbezeichnung und Produktbeschreibung. Davon, dass
dem Zeugen K. noch keine konkrete Planung vorlag, wie sie für das
Objekt der Beklagten zur Akte gereicht worden ist, spricht schon,
dass der Vertrag mit dem Zeugen K. - wie im Senatstermin vom
25.07.2001 erörtert worden ist - erst Anfang Dezember 1998
abgeschlossen worden war, das Gespräch, welches zum
Vertragsabschluss mit den Beklagten führte, aber schon am
15.12.1998 stattfand. Der Zeuge S. hat bekundet, es könne sechs bis
acht Wochen dauern, bis die im Hause der Klägerin erstellte
Projektierung an den Kunden gehe.

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Hatte der Zeuge K. den Beklagten aber
nicht mehr weiter gegeben als eine allgemeine Informationen über
die von ihm bestellte Heizung und - was unterstellt werden kann -
die aus seinen Vertragsunterlagen ersichtliche allgemeine
Produktbezeichnung und -beschreibung, so kann nicht davon die Rede
sein, die Beklagten seien ausreichend informiert gewesen, um - über
das allgemeine Informationsinteresse hinausgehend - in
Vertragsverhandlungen über ausreichend bestimmte Lieferungen und
Leistungen einzutreten. Dabei kann durchaus davon ausgegangen
werden, dass sich der Beklagte bei dem Telefonat auf die Bestellung
des Zeugen K., der den Beklagten die Klägerin als möglichen
Lieferanten genannt hatte, bezogen und um die Abgabe eines
ähnlichen Angebots gebeten hat. Auch eine solche Bitte kann aber
nur das allgemeine Interesse des Kunden zum Ausdruck bringen,
zunächst unverbindlich über Art und Qualität der Ware sowie über
den Preis unterrichtet zu werden und zunächst einmal das Angebot
der anderen Vertragspartei kennen lernen und unbefangen prüfen zu
wollen (BGHZ 110, 308, 311). Wenn - wie hier - bisher zwischen den
Parteien keine Geschäftsbeziehung bestand, der Kunde die Ware, die
ihm angeboten werden soll, von der Art und Qualität her nicht
kennt, es sich um ein aus objektiver Sicht größeres Geschäft mit
erheblichen finanziellen Belastungen für den Kunden handelt und der
Kunde ein Vergleichsangebot noch nicht eingeholt hatte, so spricht
dies für eine lediglich zu Informationszwecken abgegebene
Aufforderung (BGH, a.a.O., S. 312). Gerade im Rahmen des
Abschlusses von Verträgen, die auf Leistungen und Lieferungen für
erst noch zu erstellende Bauwerke gerichtet sind, verbietet sich
die Annahme, der Bauherr bestelle den Bauhandwerker oder
Lieferanten zu einem ersten Hausbesuch, um ohne konkrete
Vorstellungen sogleich in Vertragsverhandlungen einzutreten. Da in
solchen Fällen erst die Kenntnis des konkreten Umfangs der
angebotenen Leistungen und ihrer Kosten dem Kunden die Entscheidung
ermöglicht, ob er sich überhaupt in Vertragsverhandlungen einlassen
will, spricht alles dafür, dass er sich zunächst informieren will,
auch wenn er um ein Angebot gebeten hat (vgl. BGH, a.a.O.).

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Dagegen spricht im Streitfall nicht,
dass - wie die Klägerin geltend macht - zwar keine
Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien, wohl aber zwischen dem
Zeugen K. und der Klägerin bestanden habe. Es erscheint bereits
nicht gerechtfertigt, den erst kurz vor dem hier in Frage stehenden
Hausbesuch erfolgten Vertragsschluss zwischen der Klägerin und dem
Zeugen als "Geschäftsbeziehung" zu bezeichnen; nach der Aussage des
Zeugen K. war diese "Beziehung" erst kurz vor dem Vertragsschluss
durch Werber veranlasst worden, die in dem Baugebiet umher fuhren.
Entscheidend ist, dass die Klägerin den Beklagten als
Geschäftspartner bisher nicht bekannt war. Dass - wie die Klägerin
weiter geltend macht - Art und Qualität der Ware den Beklagten
"bestens bekannt" war, lässt sich - wie ausgeführt - nicht
feststellen. Die Klägerin räumt selbst ein, dass der Kauf der
Bausätze für die Beklagten eine erhebliche finanzielle Belastung
bedeutete; ob ihr Angebot "eher günstig" war und die Beklagten um
die erhebliche finanzielle Belastung wussten, ist dem gegenüber
unerheblich.

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Für nicht überzeugend hält der Senat
auch das Argument der Klägerin, der Wunsch der Beklagten auf einen
Vertragsabschluss ergebe sich aus den vorhandenen Unterlagen,
insbesondere daraus, dass der Zeuge S. bei seinem Besuch die Daten
aufgenommen habe, die zur Planung der Anlage erforderlich waren.
Die Aufnahme von Daten oder eines Aufmaßes während des Hausbesuches
besagt nichts darüber, ob der Besuch bereits mit dem Ziel,
Vertragsverhandlungen zu führen, von dem Kunden veranlasst wurde
(vgl. auch BGH, NJW 1999, 575, 576). Bei Leistungen und Lieferungen
im Baubereich wird der Vertreter des Gewerbetreibenden in der Regel
die Daten aufnehmen, die für eine auf das konkrete Bauobjekt
bezogene Lieferung erforderlich sind, wenn es ihm erst einmal
gelungen ist, den Kunden zu einem Vertragsabschluss zu veranlassen.
Der Rückschluss, dies zeige, dass der Kunde von vornherein
Vertragsverhandlungen habe führen wollen, ist nicht berechtigt.

22

Insgesamt kommt der Senat bei der
gebotenen Abwägung zu dem Ergebnis, dass in Anbetracht des
Beweisergebnisses eine vorherige Bestellung zu
Vertragsverhandlungen nicht festgestellt werden kann.

23

Ergänzend sei noch Folgendes hinzu
gefügt: Auch der - zu Informationszwecken - erbetene Hausbesuch
wird vom Schutzzweck des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HaustürWG erfasst, weil
er den Kunden in eine vom Zweck des Gesetzes missbilligte Situation
führen kann, wenn die andere Vertragspartei über das allgemeine
Interesse des Kunden am Angebot hinaus in der Wohnung des Kunden
auf einen Vertragsschluss drängt (vgl. BGHZ, 110, 308, 311). Dafür,
dass der Zeuge S. die Beklagten hier tatsächlich auch in einer für
Hausbesuche typischen Weise zum Vertragsschluss gedrängt hat,
spricht die Aussage des Zeugen K., der Zeuge S. habe - wie schon
bei ihm, dem Zeugen - in dem Gespräch davon gesprochen, dass er
seinen Führerschein abgegeben habe und ihn nun verlieren werde;
dies habe er - aus Sicht des Zeugen K. - wohl getan, um die Dinge
zu "beschleunigen". Ob dem so war, kann aber letztlich dahinstehen,
da die Anwendung des § 1 HaustürWG nicht die Feststellung
erfordert, dass sich die Gefahr, der die Vorschrift entgegenwirken
will, tatsächlich verwirklicht hat. Deshalb kommt es auch nicht
darauf an, dass der Zeuge K. bekundet hat, aus seiner Sicht könne
es sein, dass die Beklagten die Verträge unterschrieben hätten,
weil der Zeuge S. sie überzeugt habe; mehr als eine Vermutung des
Zeugen ist dies ohnehin nicht.

24

II.

25

Aus den Ausführungen zu I folgt
zugleich, dass die Widerklage begründet ist.

26

Die Unwirksamkeit der auf Lieferung der
Bausätze gerichteten Verträge bezieht sich auch auf die im
Zusammenhang damit vereinbarten und nur im Fall der Lieferung
brauchbaren Planungsleistungen. Die Klägerin hat daher den von den
Beklagten angezahlten Betrag zu erstatten.

27

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§
286, 288 BGB ab dem 01.09.1999, da die Beklagten die Klägerin mit
Anwaltsschreiben vom 13.08.1999 (Bl. 30 d.A.) unter Fristsetzung
zum 31.08.1999 zur Rückzahlung aufgefordert haben.

28

III.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf den
§§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 2 ZPO.

30

Die Kosten des Berufungsverfahrens
haben die Beklagten teilweise zu tragen, weil sie aufgrund eines
neuen Vorbringens obsiegen, das sie in einem früheren Rechtszug
geltend zu machen imstande waren. Die Tatsachen, die die Anwendung
des Haustürwiderrufgesetzes rechtfertigen, sind erstmals im
Berufungsverfahren vorgetragen worden. Zu berücksichtigen ist
allerdings, dass auch bei der Geltendmachung in erster Instanz die
Kosten der Beweisaufnahme und der Widerklage entstanden wären,
allerdings in geringerem Umfang.

31

Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

32

Die Beschwer der Klägerin übersteigt
nicht 60.000,00 DM.

33

Berufungsstreitwert: 34.385,00 DM