Verwaltungsgericht Stade (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-20, Aktenzeichen 1 A 1871/08

Tatbestand

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Der Kläger wendet sich gegen die Anordnung des Beklagten, Böschungsfußsicherungen im E. -Kanal bei Abgängigkeit und Verdrückungen zu ersetzen bzw. zu reparieren.

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Der Kläger ist ein Unterhaltungsverband nach dem Niedersächsischen Wassergesetz, dem die Unterhaltung des E. -Kanals in dem Bereich 0,075 km nordöstlich der Straße Langenhausen-Augustendorf bis zur Kreisgrenze an der Kreuzkuhle obliegt. Der E. -Kanal ist ein Gewässer II. Ordnung. Er wurde Mitte des 18. Jahrhunderts künstlich angelegt und nach Angaben des Klägers in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts teilweise mit Faschinen am Böschungsfuß versehen. Der Kanal beginnt südwestlich von Gnarrenburg in der Hamme und mündet südwestlich von Bremervörde in die Oste. Er verläuft über weite Strecken parallel zur Kreisstraße K F.. Der nordöstliche Teil des Kanals wird vom Land Niedersachsen unterhalten. Aufsichtsbehörde des Klägers ist der Landkreis G.. Der Beklagte ist die zuständige Untere Wasserbehörde.

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Im November 2006 wurden bei einem Ortstermin im Bereich des H. Kanals, der in den streitgegenständlichen E. -Kanal mündet, Risse in der parallel zur Kreisstraße K I. verlaufenden Böschung sowie Absackungen der Kreisstraße in Teilbereichen der gerissen Böschung festgestellt. Aus diesem Anlass fand am 05. Februar 2007 eine Schau des E. -Kanals zwischen Langenhausen und Kreuzkuhle statt. Ausweislich des Protokolls vom 06. Februar 2007 gab der Kläger an, er führe seit 2003 die Unterhaltung des E. -Kanals durch. Die Böschungsfußsicherungen würden von ihm nicht unterhalten, da dies nicht Aufgabe des Verbandes sei. Insgesamt ergab die Besichtigung, dass in Teilbereichen des Kanals das Ufer Unterspülungen aufweise sowie Schäden an der Böschung vorhanden seien.

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Zur Beurteilung der Böschungssituation entlang der Kreisstraße F. beauftragte der Beklagte unter dem 13. September 2007 einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Erd- und Grundbau, Boden- und Felsmechanik, mit der geotechnischen Untersuchung und Beurteilung sowie der Anfertigung eines schriftlichen Gutachtens.

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Mit Schreiben vom 12. Dezember 2007 hörte der Beklagte den Kläger zu seiner Absicht an, ihm die Unterhaltung der Böschungsfußsicherungen im E. -Kanal aufzugeben. Er wies darauf hin, dass bei dem künstlich hergestellten Kanal der Erhalt der Böschungsfußsicherung zu den dem Kläger gesetzlich obliegenden Unterhaltungspflichten gehöre.

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Der Kläger erklärte daraufhin mit Schreiben vom 14. Januar 2008, er sei seit 2002 für die Unterhaltung der in seinem Verbandsgebiet gelegenen Gewässerstrecke zuständig. Der Umfang der Unterhaltung richte sich danach, was zur Erhaltung eines ordnungsgemäßen Zustandes des Gewässers für den Wasserabfluss erforderlich sei. Der Erhalt der Böschungsfußsicherungen dagegen gehöre bei dem E. -Kanal (künstliches Gewässer) nicht zu den dem Verband gesetzlich obliegenden Unterhaltungspflichten. Die erwähnten Unterspülungen des Ufers behinderten nicht den Wasserabfluss. Zudem handele es sich nicht um Unterspülungen, sondern um Abbrüche. Bei Beginn des Ausbaus des E. -Kanals ca. im Jahre 1760 sei ausbedingt sicher keine Böschungsfußsicherung eingebaut worden, da dies in gewachsenen Moorböden nicht nötig und auch nicht üblich gewesen sei. Es bestehe daher keine Verpflichtung, einen Ausbauzustand mit einer Faschinensicherung vorzuhalten.

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Mit Verfügung vom 28. April 2008 traf der Beklagte für den von dem Kläger zu unterhaltenden Teil des E. -Kanals folgende Entscheidung:

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„Die Böschungsfußsicherungen sind bei Abgängigkeit und Verdrückungen zu ersetzen bzw. zu reparieren, bevor durch Böschungsabsackungen oder Unterspülungen Veränderungen am Gewässer von dem als normal zu betrachtenden Zustand, der sich unter dem Regime des Gewässers gebildet und längere Zeit bestanden hat, entstehen.“

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Die zuständige Wasserbehörde könne gemäß § 118 Abs. 1 und 3 NWG im Streitfall nach pflichtgemäßem Ermessen bestimmen, wem und in welchem Umfang die Unterhaltung obliege. § 98 Abs. 2 NWG konkretisiere den Umfang der Unterhaltung. Dort seien in den Ziffern 1. und 4. die herkömmlichen Aufgaben der Gewässerunterhaltung aufgeführt. Die Unterhaltungspflicht erstrecke sich in räumlicher Hinsicht nach Ziffer 1. auf das Gewässerbett. Dieses bestehe aus der Gewässersohle und dem Ufer bis zur Böschungsoberkante. Die Böschung gehöre somit zum Gewässer und sei entsprechend in die Unterhaltung einzubeziehen.

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Ziel der Gewässerunterhaltung sei es, einen ordnungsgemäßen Wasserabfluss zu gewährleisten. Ordnungsgemäß sei der Zustand, der sich unter dem Regime des Gewässers gebildet und längere Zeit bestanden habe. Dieser Zustand müsse den ungehinderten und gefahrlosen Abfluss des Wassers, das dem Gewässer nach den natürlichen Bodenverhältnissen gewöhnlich zufließt, gewährleisten. Um dieses Ziel zu erreichen, müssten Abflussstörungen beseitigt werden. Zudem müssten eingetretene Schäden am Gewässerbett beseitigt werden, soweit diese den Wasserabfluss behinderten. Erforderliche Instandsetzungsmaßnahmen seien zum Beispiel die Beseitigung von Uferabbrüchen, von Auskolkungen und von Schäden an künstlichen Uferbefestigungen. Weiter müsse der Unterhaltungspflichtige sicherstellen, dass durch Uferabbrüche frei gewordene Erde, Sand oder Steine nicht in das Gewässer gelangen. Nach einem Urteil des OVG Lüneburg vom 28.03.1991 (3 A 290/88) bestimme sich der Umfang der Unterhaltung nach dem, was zur Erhaltung eines ordnungsgemäßen Zustandes des Gewässers für den Wasserabfluss erforderlich sei. Eine Ufersicherung zum Schutz anliegender Grundstücke falle danach nicht in die auf den Zustand des Gewässers für den Wasserabfluss bezogene Unterhaltungspflicht. Dieser Entscheidung habe jedoch ein natürliches, nicht ausgebautes Gewässer II. Ordnung ohne Böschungs- und Uferbefestigung zugrunde gelegen. Ganz anders stelle sich jedoch die Rechtslage bei einem künstlich hergestellten Kanal wie dem E. -Kanal dar. Durch die teilweise abgängigen Böschungsfußsicherungen im Kanal und die dadurch entstandenen Unterspülungen seien bereits kleinere bis größere Böschungsabbrüche erfolgt. Weitere, möglicherweise auch größere Abbrüche seien zu erwarten. Aufgrund der geschilderten Verhältnisse gehöre der Erhalt einer auch nur abschnittsweise vorhandenen Böschungsfußsicherung zwingend zu den notwendigen Unterhaltsmaßnahmen für die Erhaltung eines ordnungsgemäßen Zustandes des Gewässers für einen ungehinderten gefahrlosen Abfluss des Wassers. Den abbrechenden Boden jeweils nach Bedarf kurzfristig aus dem Gewässer zu entfernen, sei nicht ausreichend. Die dadurch entstehenden Veränderungen am Gewässer mit einer Verbreiterung der Sohle und einer immer steiler werdenden Böschung führten dazu, dass schleichend durch unzureichende Unterhaltsarbeiten ein Zustand geschaffen werde, der als Gewässerausbau anzusehen sei. Zudem hätten Veränderungen am H. Kanal gezeigt, welche Folgen eintreten könnten, wenn Unterhaltungsarbeiten nicht in dem erforderlichen Umfang einschließlich der Böschungsfußsicherung durchgeführt würden.

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Gegen den Bescheid erhob der Kläger 22. Mai 2008 Widerspruch, welchen er wie folgt begründete:

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Der Beklagte verfüge über keine gesetzliche Ermächtigung, gegen den Kläger durch wasserbehördliche Verfügung tätig zu werden. § 118 Abs. 3 NWG solle dazu dienen, in bestimmten Fällen dem jeweiligen Unterhaltungspflichtigen Vorgaben zu machen, in denen dieser fachlich nicht in der Lage oder willens sei, den Inhalt der Gewässerunterhaltung konkret zu bestimmen. Der Kläger sei jedoch seinerseits eine Behörde, gegenüber der der Beklagte keine Verfügung nach § 118 NWG erlassen könne. Dem Kläger sei die Unterhaltung der Gewässer II. Ordnung in seinem Verbandsgebiet gesetzlich übertragen. Verstoße er gegen eine gesetzliche Pflicht zur Gewässerunterhaltung, sei vielmehr nur die Aufsichtsbehörde nach § 72 WVG berechtigt, hiergegen aufsichtsbehördlich einzuschreiten.

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Zudem sei die streitgegenständliche Verfügung auch inhaltlich nicht gerechtfertigt. Der E. -Kanal sei ein künstliches Gewässer, welches nach seinem Ausbau teilweise mit Faschinen am Böschungsfuß versehen worden sei. Es sei nicht klar, ob die teilweise vorhandenen Pfahlfragmente den Ausbauzustand charakterisierten. Zumindest bestehe derzeit aus Gründen des ordnungsgemäßen Zustandes für den Wasserabfluss keine Notwendigkeit, diesen Ausbauzustand zu erhalten oder wiederherzustellen. Die Sicherung der Ufer nach § 98 Abs. 2 Nr. 1 NWG spiele nach der eindeutigen Gesetzessystematik nur dann eine Rolle, wenn sie unter anderem zur Sicherung eines ordnungsgemäßen Zustandes für den Wasserabfluss notwendig sei. Dies habe das OVG Lüneburg in seinem Urteil vom 28.03.1991 zu Recht festgestellt. Bei dem E. -Kanal sei zur Sicherung des ordnungsgemäßen Abflusses die Festlegung und Sicherung der Ufer nicht notwendig. Die vereinzelt festgestellten Uferabbrüche und das infolgedessen in das Gewässer gelangte Material könnten bei dem weiten lichten Profil des Gewässers sowie der abzuführenden Wassermenge die Leistungsfähigkeit des Gewässers in Bezug auf die Wasserabführung nicht vermindern. Größere Uferabbrüche seien weder in näherer noch in ferner Zukunft zu erwarten. Es komme weder zu einer Aufhöhung der Sohle noch zu einer Verengung des Abflussprofils. Die früherer Verpflichtung, den Ausbauzustand von Gewässern zu erhalten, sei seit dem 7. Änderungsgesetz zum NWG vom 07.02.1990 weggefallen.

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Mit Bescheid vom 17. November 2008 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte er aus, es treffe zu, dass gegen eine Körperschaft des öffentlichen Rechts im Rahmen der ihr gesetzlich obliegenden Aufgaben nur von der zuständigen Aufsichtsbehörde aufsichtsbehördliche Maßnahmen ergriffen werden könnten. Die vorliegende Entscheidung des Beklagten nach § 118 NWG habe jedoch rechtsbegründende Wirkung. Es handele sich nicht um eine aufsichtsbehördliche Maßnahme, zumal der Bescheid auch keine entsprechenden Anordnungen zur Durchsetzung der bestimmten Unterhaltungsmaßnahmen enthalte. Bei der Bestimmung von Art und Umfang der Unterhaltung sei der Beklagte als Untere Wasserbehörde tätig geworden und nicht als Aufsichtsbehörde. In der Sache gehe es nicht um den freien Wasserabfluss, der durch einzelne Uferabbrüche beeinträchtigt werden könnte, sondern um den ordnungsgemäßen Zustand des Gewässers, der sich unter dem Regime des Gewässers gebildet und längere Zeit bestanden habe und somit als der normale Zustand des Gewässers betrachtet werden müsse. Dieser Zustand des Gewässers sei zu erhalten, um einen ordnungsgemäßen Wasserabfluss zu gewährleisten.

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Der Kläger hat am 12. Dezember 2008 Klage erhoben und trägt zur Begründung im Wesentlichen Folgendes vor:

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Der Beklagte sei bereits formell daran gehindert, gegen ihn einen Bescheid hinsichtlich der Durchführung von Unterhaltungsarbeiten zu erlassen. Die Unterhaltung falle in seinen hoheitlichen Zuständigkeitsbereich. Im Rahmen dieser originären Zuständigkeit beurteile er die Notwendigkeit von Unterhaltungsmaßnahmen. Weisungen hinsichtlich der Durchführung von Unterhaltungsarbeiten könne der Beklagte ihm nicht geben. Dabei komme es nicht darauf an, ob die Weisung konkret oder eher abstrakt gehalten sei, weil letztlich in jedem Fall ein bestimmtes mit der öffentlichen Aufgabe verbundenes Verhalten verlangt werde. Die Unterscheidung des Beklagten, wonach seine Verfügung eine rechtsbegründende Wirkung habe, aber keine Anordnung zur Durchsetzung bestimmter Unterhaltungsmaßnahmen erteile, sei künstlich und stimme mit dem Tenor des Bescheides nicht überein. Ihm werde darin eine gewisse Handlung aufgegeben. Hätte der Beklagte einen allgemeinen Hinweis auf die Auslegung der Unterhaltungspflicht geben wollen, hätte er sich nicht einer Verfügung in der vorliegenden Art und Weise bedienen müssen. § 118 NWG finde seinen Anwendungsbereich ausschließlich gegenüber privaten zur Unterhaltung Verpflichteten. Die Sinnhaftigkeit von Anweisungen nach dieser Norm entfalle, wenn mit der Unterhaltung eine öffentlich rechtliche Körperschaft als Fachbehörde beauftragt sei. Ließe man § 118 Abs. 3 NWG gegen die gesetzlich bestimmten Unterhaltungsverbände gelten, wären diesen den Verfügungen mehrerer Wasserbehörden in ihrem Bereich unterworfen, die sich teilweise widersprechen könnten. Vielmehr dürfe pro Unterhaltungsverband nur eine aufsichtliche Kontrolle mit einheitlicher Anordnungskompetenz bestehen. Dies werde dadurch gewährleistet, dass die Aufsichtsbehörde des Unterhaltungsverbandes die entsprechenden Anordnungen treffe. Nur die Aufsichtsbehörde sei berechtigt, verbindliche Weisungen hinsichtlich des Inhalts der Gewässerunterhaltung unter Berücksichtigung der Regelung in § 118 NWG zu treffen.

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Die Verfügung sei auch inhaltlich rechtswidrig. Es bestehe im Hinblick auf den ordnungsgemäßen Wasserabfluss und die Pflege- und Entwicklung des Gewässers kein Grund, Ufersicherungsmaßnahmen zu ergreifen. Der Wasserabfluss sei nicht gefährdet. Hindernisse für diesen seien auch zukünftig nicht mit der notwendigen hinreichenden Wahrscheinlichkeit für eine gefahrenabwehrrechtliche Tätigkeit zu erwarten. Nach § 98 Abs. 4 NWG gelte für ausgebaute Gewässer hinsichtlich der Anforderungen an die Gewässerunterhaltung das gleiche wie für sonstige Gewässer, das heißt, der Ausbauzustand sei nicht zu erhalten, wenn dies nicht aus besonderen, nicht mit der Sicherung des Wasserabflusses oder der Pflege und Entwicklung des Gewässers zusammenhängenden Gründen erforderlich sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Bei den Ufern des E. -Kanals handele es sich um relativ festen Moorboden. Kleinere Abbrüche seien bei dem weiten Profil des Gewässers problemlos hinzunehmen. Größere Abbrüche stünden nicht bevor. Das Gewässer habe daher derzeit und in absehbarer Zeit einen ordnungsgemäßen Abfluss. Das ökologische Potenzial erfordere keine Ufersicherungsmaßnahmen. Diese würden wahrscheinlich genau gegenteilige Folgen haben.

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Solle der Unterhaltspflichtige einen Ausbauzustand für andere Zwecke als den Wasserabfluss erhalten, sei dies nicht mehr von der gesetzlich normierten Unterhaltungspflicht erfasst mit der Folge, dass sich der Begünstigte an den Kosten zu beteiligen habe. Ob vorliegend durch den Erhalt des Ausbauzustandes überhaupt dem Schutz der anliegenden Grundstücke und Straßen gedient sei, könne dahin stehen. Aus den Gutachten im Beweissicherungsverfahren zum H. Kanal ergebe sich jedenfalls, dass der alte Ausbauzustand den Schaden an den anliegenden Grundstücken nicht verhindert, sondern allenfalls verzögert habe.

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Die Vermutung liege nahe, dass es dem Beklagten mit seiner Anordnung nicht um die Sicherung des Wasserabflusses gehe. Ein Grund dafür könnten die am Gewässer entlang laufenden Kreis- bzw. Gemeindestraßen sein. Wenn jedoch zur Sicherung von nicht im Gewässer befindlichen Einrichtungen Anforderungen an die Gewässerunterhaltung gestellt werden sollten, könne dies nach § 113 NWG nur unter Berücksichtigung der dadurch für den Unterhaltungspflichtigen entstehenden Mehrkosten geschehen. Dies wolle der Beklagte durch den vorliegenden Bescheid vermeiden.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 28. April 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. November 2008 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte tritt dem Vorbringen im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Ausführungen in seinem Ausgangsbescheid sowie in dem Widerspruchsbescheid entgegen. Ergänzend führt er aus, nach Auffassung des OVG Lüneburg in der von ihm zitierten Entscheidung sei § 118 NWG angesichts seines konkreten Regelungsgehaltes gerade im Verhältnis zu § 72 WVG die speziellere Vorschrift. Der Erhalt bzw. die Wiederherstellung der Böschungsfußsicherung gehöre zu den notwendigen Unterhaltungsmaßnahmen und sei für die Erhaltung eines ordnungsgemäßen Zustandes des Gewässers notwendig, um einen ordnungsgemäßen Wasserabfluss zu gewährleisten.

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Am 31. März 2010 hat die Kammer einen Termin zur mündlichen Verhandlung durchgeführt. In diesem haben die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache teilweise für erledigt erklärt. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschrift vom gleichen Tage Bezug genommen.

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Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Über die Klage konnte gem. § 101 Abs. 2 VwGO ohne weitere mündliche Verhandlung entschieden werden, nachdem die Beteiligten hierzu schriftlich ihr Einverständnis erklärt haben.

28

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung am 31. März 2010 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

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Im Übrigen ist die zulässige Klage begründet.

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Der Bescheid des Beklagten vom 28. April 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. November 2008 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger daher in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Denn der Beklagte ist nicht befugt, aufsichtsbehördlich gegenüber dem Kläger tätig zu werden. Eine Aufsichtsmaßnahme liegt dann vor, wenn die beaufsichtigte Behörde angewiesen wird, wie in einem konkreten Einzelfall oder allgemein in bestimmten Fällen zu verfahren ist (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 7. Auflage, § 35 Rn. 178). So liegt es hier.

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Die auf der Grundlage des § 118 Abs. 3 Niedersächsisches Wassergesetz - NWG - vom 10. Juni 2004 (Nds. GVBl. S. 171) in der bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung noch geltenden und damit hier maßgeblichen Fassung vom 25. Juli 2007 (Nds. GVBl. S. 345) getroffene Regelung hat als gestaltender Verwaltungsakt rechtsbegründende Wirkung mit der Folge, dass sich der Kläger an diese Verfügung zu halten und die Unterhaltung des E. -Kanals entsprechend durchzuführen hat. Damit hat der Beklagte in die Kompetenz- und Wahrnehmungszuständigkeit des Klägers eingegriffen, dem die Unterhaltung der Gewässer II. Ordnung als originäre Aufgabe obliegt. Derartige Maßnahmen sind jedoch der Aufsichtsbehörde des Klägers vorbehalten, die vorliegend nicht der Beklagte, sondern gem. § 1 Abs. 1 Nds. AGWVG der Landkreis G. ist. Seine Aufgabe ist es, die Kontrolle darüber auszuüben, dass der Kläger im Rahmen der Tätigkeit seiner Selbstverwaltungsaufgaben die Schranken der Gesetze einhält und die ihm durch Gesetz auferlegten Pflichten - wie hier die bestimmungsgemäße Unterhaltung der Verbandsanlagen - erfüllt. Diese Zuständigkeit hat der Beklagte mit der vorliegend erlassenen Verfügung an sich gezogen.

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Der Beklagte dringt in diesem Zusammenhang mit seinem Einwand nicht durch, es handele sich nicht um eine aufsichtsbehördliche Maßnahme, da der Bescheid keine entsprechenden Anordnungen zur Durchsetzung der bestimmten Unterhaltungsmaßnahmen enthalte. Für die Beurteilung einer Anordnung als Aufsichtsmaßnahme kommt es nicht entscheidend darauf an, dass Regelungen zur Durchsetzung der Verfügung getroffen wurden. Maßgebend ist allein, ob ein Eingriff in die Kompetenz- und Wahrnehmungszuständigkeit der betroffenen Behörde vorliegt. Das ist vorliegend der Fall, da der Beklagte im konkreten Fall des E. -Kanals eine für den Kläger bindende Bestimmung hinsichtlich des Inhalts seiner Unterhaltungspflicht getroffen hat. Insofern ist dem Kläger darin zuzustimmen, dass die Berufung des Beklagten auf die fehlende Anordnung zur Durchsetzung mit dem Tenor des Bescheides nicht übereinstimmt. Im Übrigen können Anordnungen zur Vollstreckung von Verwaltungsakten auch noch nach Erlass der Grundverfügung ergehen.

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Aus der von dem Beklagten zitierten Entscheidung des OVG Lüneburg vom 10.12.2008 - 13 LC 2/06 - folgt nichts anderes. Der Entscheidung lag ein anderer Sachverhalt zugrunde. In dem dort zu entscheidenden Fall war die handelnde Untere Wasserbehörde zugleich Aufsichtsbehörde über den Unterhaltungsverband. Diese erließ als Aufsichtsbehörde die streitige Verfügung, die auf § 72 Abs. 1 Satz 1 Wasserverbandsgesetz gestützt wurde. In diesem Zusammenhang hat das OVG Lüneburg in der oben angeführten Entscheidung zu dem Verhältnis der beiden Vorschriften (§ 118 NWG und § 72 WVG) zueinander folgendes ausgeführt:

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„§ 118 NWG ist angesichts seines konkreten Regelungsgehalts gerade im Verhältnis zu § 72 WVG die speziellere Vorschrift, die entgegen der Auffassung des Beklagten vorrangig anzuwenden ist. Demgegenüber gibt es hier keinen Vorrang des Bundesrechts.“

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Das Oberverwaltungsgericht Lüneburg hat damit zum Ausdruck gebracht hat, dass sowohl § 72 WVG als auch 118 NWG Ermächtigungsgrundlagen für aufsichtsbehördliches Einschreiten gegen einen Unterhaltungsverband sind. Für den Fall, in dem der Unterhaltungsverband als Unterhaltungspflichtiger die Unterhaltung ablehnt, ist im Verhältnis dieser beiden Vorschriften zueinander § 118 NWG aufgrund seines konkreten Regelungsgehaltes die speziellere Norm für ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde. Nach der Überzeugung der Kammer rechtfertigt diese Entscheidung nicht ein Einschreiten des Beklagten als Untere Wasserbehörde ohne die Befugnis zur Ausübung der Rechtsaufsicht.

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Der Beklagte ist auch nicht berechtigt, die vorliegend getroffene Regelung auf Grundlage des § 118 Abs. 1 NWG zu erlassen. Nach dieser Vorschrift kann die Wasserbehörde im Streitfall nach pflichtgemäßem Ermessen bestimmen, wem und in welchem Umfang die Unterhaltung, eine Kostenbeteiligung oder eine besondere Pflicht im Interesse der Unterhaltung obliegt. Durch die Formulierung „kann bestimmen“, die mit dem 4. Gesetz zur Änderung des Niedersächsischen Wassergesetzes eingeführt wurde, wollte der Gesetzgeber klarstellen, dass die Entscheidung nicht lediglich feststellende, sondern rechtsbegründende Wirkung entfaltet (LT-Drs. 9/1600, Seite 83). Dies bedeutet, dass auch eine auf Grundlage dieser Vorschrift erlassene Verfügung unmittelbar materiell-rechtliche Wirkung in Bezug auf die dem Kläger hoheitlich obliegende Unterhaltungspflicht mit der Folge entfaltet, dass sich dieser an die Bestimmungen des Beklagten im Hinblick auf die Unterhaltung der Böschungsfußsicherungen zu halten und dementsprechend zu handeln hat. Damit liegt ein Eingriff in die Kompetenz- und Wahrnehmungszuständigkeit des Klägers vor, der nur im Rahmen der Ausübung der Rechtsaufsicht zulässig ist. Die Auffassung der Kammer findet ihre Rechtfertigung zudem in der Gesetzesbegründung zum Gesetz der Neuregelung des Niedersächsischen Wasserrechts, welches zum 01. März 2010 in Kraft getreten ist. Darin heißt es zu § 81 NWG, der § 118 NWG a.F. ersetzt, dass im Übrigen § 72 Abs. 1 Satz 1 Wasserverbandsgesetz zu beachten ist, wenn - wie vorliegend - die Unterhaltung Aufgabe von Wasser- und Bodenverbänden ist. Maßnahmen gegenüber dem Verband sind daher nur im Rahmen der Rechtsaufsicht zulässig (LT-Drs. 16/1900 S. 85).

37

Ungeachtet dessen ist der Bescheid des Beklagten auch materiell rechtswidrig. Die Anordnung - hätte sie von dem Beklagten erlassen werden dürfen - muss sich in den gesetzlich vorgegebenen Grenzen der Unterhaltungspflicht gemäß §§ 98 ff. NWG in der hier maßgeblichen Fassung vom 25. Juli 2007 (Nds. GVBl. Seite 345) halten. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt.

38

Nach § 98 Abs. 1 NWG umfasst die Unterhaltung eines Gewässers seinen ordnungsgemäßen Abfluss und an schiffbaren Gewässern die Erhaltung der Schiffbarkeit. Nach Absatz 2 Nr. 1 sind Maßnahmen der Gewässerunterhaltung insbesondere die Reinigung, die Räumung, die Freihaltung und der Schutz des Gewässerbetts einschließlich seiner Ufer. Nach dem Wortlaut der Norm ist somit Ziel der Unterhaltung, die Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Wasserabflusses. Ordnungsgemäß ist der Zustand, der sich unter dem Regime des Gewässers gebildet und längere Zeit bestanden hat und somit als der normale Zustand betrachtet wird. Der wasserrechtlich geforderte Gewässerzustand muss demnach den ungehinderten und gefahrlosen Abfluss des Wassers, das dem Gewässer nach den natürlichen Bodenverhältnissen gewöhnlich zufließt, gewährleisten. Danach bestimmt sich der Umfang der gebotenen Unterhaltungsmaßnahmen. Die Bestimmung lässt hingegen keinen Raum für die Annahme, das Gewässer und seine Ufer auch in anderer wasserwirtschaftlicher Hinsicht zu erhalten (OVG Lüneburg, Urteil vom 28.03.1991 - 3 OVG A 290/88 -).

39

Ausgehend davon umfasst die Unterhaltung im vorliegenden Fall nicht das Ersetzen bzw. Reparieren der Böschungsfußsicherung. Die Kammer vermag derzeit nicht zu erkennen, dass der Abfluss des Wassers im E. -Kanal gestört ist bzw. in absehbarer Zeit gestört werden wird. Für die Kammer ergibt sich weder aus der Begründung des Bescheides vom 28. April 2008 noch aus der Begründung zum Widerspruchsbescheid vom 17. November 2008, dass die Schäden am Böschungsfuß den Wasserabfluss des E. -Kanals beeinträchtigen. Dies hat der Beklagte auch im gerichtlichen Verfahren nicht ausdrücklich vorgetragen. Nach dem unwidersprochenen Vorbringen des Klägers befindet sich der E. -Kanal trotz der von dem Beklagten angeführten Schäden an den Faschinen- bzw. Böschungsfußsicherungen in einem ordnungsgemäßen Zustand für den Wasserabfluss. Dass die Böschungsfußsicherung durch Faschinen u.ä. dem Zwecke der Wasserabführung dient, hat der Beklagte ebenfalls weder dargetan, noch in den Vordergrund seiner Argumentation gestellt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat er erklärt, Kern seines Anliegens sei der Schutz des Gewässerbettes an sich. Um die Sicherung des Wasserabflusses gehe es nicht allein.

40

Soweit Hintergrund des Tätigwerdens des Beklagten die Befürchtung sein sollte, durch eine unzureichende Sicherung der Böschungen seien - ebenso wie bei dem H. Kanal - Schäden an den angrenzenden Grundstücken zu erwarten, kann dies die getroffene Entscheidung nicht rechtfertigen. Eine Ufersicherung zum Schutze anliegender Grundstücke in ihrem Bestand gehört nicht zur Unterhaltung (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 28.03.1991 - 3 OVG A 290/88 -).

41

Der Umstand, dass es sich bei dem E. -Kanal um ein künstlich hergestelltes Gewässer handelt, führt ebenfalls nicht dazu, die dem Kläger auferlegte Verpflichtung zum Erhalt der Böschungsfußsicherungen als Unterhaltungsmaßnahme i.S.v. § 98 NWG zu qualifizieren. Denn ausgebaute Gewässer sind unabhängig von ihrem ursprünglichen Ausbauzustand wie natürliche Gewässer nur in dem Umfang zu unterhalten, wie dies zur Erreichung der in § 98 Abs. 1 NWG genannten Ziele - vorliegend zur Sicherung eines ordnungsgemäßen Wasserabflusses - erforderlich ist. Dies gilt nur dann nicht, wenn Bundesrecht etwas anderes bestimmt oder in einem Verfahren nach § 119 NWG etwas anderes geregelt ist, mithin dass das Gewässer in Teilen oder ganz in seinem Ausbauzustand zu erhalten ist (§ 98 Abs. 4 NWG). Für den E. -Kanal existiert weder eine bundesrechtliche Bestimmung noch gibt es eine Regelung in einem Planfeststellungsbeschluss oder einer Plangenehmigung, die dem Beklagten als Unterhaltungspflichtigen aufgibt, das Gewässer in dem Zustand zu erhalten, in den es durch den Ausbau versetzt wurde. Denn diese Möglichkeit der Festschreibung bestand vor dem 7. Gesetz zur Änderung des Niedersächsischen Wassergesetzes vom 07.02.1990 (Nds. GVBl. S. 53), mit dem der § 98 Abs. 4 NWG geändert wurde, nicht (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs, LT-Drs. 11/1870, S. 26). Der E. -Kanal wurde unstreitig bereits lange Zeit vorher - nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers Mitte des 18. Jahrhunderts - angelegt und war somit bereits bei Inkrafttreten des 7. Änderungsgesetztes zum NWG ausgebaut.

42

Letztlich kommt es darauf aber auch entscheidungserheblich nicht an, denn nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten wurde der E. -Kanal nicht von Anfang an mit Böschungsfußsicherungen ausgebaut mit der Folge, dass es sich bei dem jetzigen Zustand nicht um den ursprünglichen Ausbauzustand handelt, der zu erhalten wäre. Der Einbau von Faschinen am Böschungsfuß erfolgte erst geraume Zeit später. Nach Angaben des Klägers etwa in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Der Beklagte geht ausweislich eines Vermerkes vom 18. Januar 2007 davon aus, dass die Böschungsfußsicherung zuletzt vor ca. 5 - 10 Jahren eingebaut wurde.

43

Der Beklagte dringt auch mit seinem Einwand nicht durch, die Böschungsfußsicherungen seien auch deshalb zu erhalten, da sich anderenfalls das Bild des Kanals in einer Art und Weise verändere, die als wesentliche Umgestaltung einzustufen wäre und schleichend durch unzureichende Unterhaltungsarbeiten ein Zustand geschaffen würde, der für sich betrachtet als Gewässerausbau anzusehen sei. Die Kammer vermag die Gefahr eines schleichenden Ausbaues nach dem bisherigen Vortrag des Beklagten nicht zu erkennen. Dieser hat nicht substantiiert dargelegt, dass sich der Ausbauzustand des Kanals tatsächlich in absehbarer Zeit verändert, wenn die Böschungsfußsicherungen nicht unterhalten werden. Dies ergibt sich weder aus seinen Ausführungen im Verwaltungsverfahren, noch aus seinem Vorbringen im gerichtlichen Verfahren. Der Beklagte trägt lediglich vor, dass weitere, möglicherweise auch größere Abbrüche zu erwarten seien und sich dadurch die Sohle verbreitere und die Böschung immer steiler werde. Diese Annahme ist durch nichts belegt. Auch im Termin zur mündlichen Verhandlung konnte der Beklagte seine Befürchtung nicht näher substantiieren. Dafür lässt sich auch aus dem von dem Beklagten eingeholten Gutachten zur Standsicherheit der Böschungen vom 08. Februar 2007 nichts herleiten. Unter Berücksichtigung dessen sind für die Kammer derzeit keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich bei dem E. -Kanal eine Veränderung dahingehend einstellt, die einem Ausbau gleich kommt.

44

Soweit die Beteiligten die Hauptsache für erledigt erklärt haben, beruht die Kostenentscheidung auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Danach entscheidet das Gericht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens. Dem entspricht es, dem Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Denn die Klage wäre nach den vorstehenden Ausführungen erfolgreich gewesen.

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