Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-06-19, Aktenzeichen 13 A 3602/07
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0619.13A3602.07.00

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Köln vom 6. November 2007 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 50.000,- Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

3

Die geltend gemachten Zulassungsgründe, die gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2
VwGO nur im Rahmen der Darlegungen der Klägerin zu prüfen sind, liegen nicht
vor.

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Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen
Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Bei diesem Zulassungsgrund, der die
Einzelfallgerechtigkeit gewährleistet, kommt es nicht darauf an, ob die angefochtene
Entscheidung in allen Punkten der Begründung richtig ist, sondern nur darauf, ob
ernstliche Zweifel im Hinblick auf das Ergebnis der Entscheidung bestehen.
Ernstliche Zweifel sind dabei anzunehmen, wenn gegen die Richtigkeit der
vorinstanzlichen Entscheidung nach summarischer Prüfung gewichtige
Gesichtspunkte sprechen, d. h. wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine
erhebliche Tatsachenfeststellung in der angefochtenen Gerichtsentscheidung mit
schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163;
BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838.

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Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Das Verwaltungsgericht hat die
Klage mit der Begründung abgewiesen, der Verlängerung der Zulassung gemäß
§ 105 Abs. 4f Satz 1 AMG stehe der Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a
AMG entgegen. Die Klägerin habe bis zum Abschluss des
Mängelbeseitigungsverfahrens keine hinreichende Kombinationsbegründung
vorgelegt. Im klinischen Sachverständigengutachten werde die hier in Rede
stehende Kombination von Diphenhydramin mit Lidocain nicht beschrieben. Das
Gutachten beziehe sich vielmehr nur auf das Zusammenwirken von Diphenhydramin
mit einem anderen Lokalanästhetikum (Fomocain), ohne darzutun, dass und warum
dieser Wirkstoff mit Lidocain vergleichbar sei. Die dagegen erhobenen Einwände
zeigen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht
auf.

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Fehl geht zunächst die Annahme der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe die
Anforderungen an eine ausreichende Kombinationsbegründung verkannt.

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Nach § 105 Abs. 4f Satz 1 i. V. m. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG ist die
Nachzulassung zu versagen, wenn bei einem Arzneimittel, das mehr als einen
Wirkstoff enthält, eine ausreichende Begründung fehlt, dass jeder Wirkstoff einen
Beitrag zur positiven Beurteilung des Arzneimittels leistet, wobei die Besonderheiten
der jeweiligen Arzneimittel in einer risikogestuften Bewertung zu berücksichtigen
sind. Danach verlangt das Gesetz zwar keinen Nachweis des positiven Beitrags
jedes arzneilich wirksamen Bestandteils, sondern nur eine entsprechende
Begründung. Diese Begründung muss jedoch notwendigerweise die dem
Zulassungsantrag beizufügenden Unterlagen einbeziehen und auf ihnen aufbauen.
Nach § 25 Abs. 5 AMG ist die Zulassung aufgrund der Prüfung der eingereichten
Unterlagen und auf der Grundlage der Sachverständigengutachten zu erteilen. Die
Unterlagen spielen mithin für die Entscheidung eine zentrale Rolle. Eine
ausreichende Begründung für den positiven Beitrag jedes Bestandteils eines
Kombinationspräparats fehlt, wenn die vom Antragsteller eingereichten Unterlagen
nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse den
geforderten Schluss nicht zulassen, wenn sie sachlich unvollständig sind oder wenn
sie schließlich inhaltlich unrichtig sind. Die der Behörde obliegende Darlegung der
unzureichenden Begründung geschieht dadurch, dass das Bundesinstitut die
fehlende oder fehlerhafte Schlussfolgerung in der Begründung des Antragstellers
aufzeigt, das Forschungsergebnis benennt, zu dem sich der Antragsteller nicht
geäußert hat, oder die inhaltliche Unrichtigkeit einer wesentlichen Unterlage
nachweist.

9

BVerwG, Urteile vom 16. Oktober 2003 - 3 C 28.02 -, NVwZ-RR 2004, 180, und -
3 C 3.03 -, juris; und vom 16. Oktober 2008 - 3 C 23.07 und 3 C 24.07 -, jeweils
juris.

10

Dabei sind bezüglich des positiven Beitrags eines Bestandteils keine geringeren
Begründungsanforderungen zu stellen als hinsichtlich der Wirksamkeit und
Unbedenklichkeit des Präparats. Der pharmazeutische Unternehmer muss demnach
den Beitrag jedes arzneilich wirksamen Bestandteils zur positiven Beurteilung des
Kombinationspräparats ebenso begründen, wie es § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AMG im
Hinblick auf die Wirksamkeit des Arzneimittels verlangt. Daraus wiederum folgt, dass
das vorgelegte andere wissenschaftliche Erkenntnismaterial im Sinne von § 22 Abs.
3 Satz 1 Nr. 1 AMG auch in Bezug auf die Kombinationsbegründung eine
Aussagekraft haben muss, die in etwa den Ergebnissen nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr.
2 und 3 AMG entspricht.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2003 - 3 C 28.02 und - 3 C 3.03 -, jeweils a.
a. O.; Beschluss vom 8. Januar 2007 - 3 B 16.06 -, Pharma Recht 2007, 159;
Koesel/Cyran, Arzneimittelrecht Kommentar, Stand 2009, § 25 AMG, Anm. 85.

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Auf eine zureichende Begründung in diesem Sinne kann entgegen der
Auffassung der Klägerin auch dann nicht verzichtet werden, wenn es sich um ein
Arzneimittel im Sinne von § 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMG handelt, dessen Wirkstoffe
seit mindestens zehn Jahren in der Europäischen Union allgemein medizinisch
verwendet wurden, deren Wirkungen und Nebenwirkungen bekannt und aus dem
wissenschaftlichen Erkenntnismaterial ersichtlich sind. Denn diese Vorschrift betrifft
nicht den Maßstab für die Beurteilung der Kombinationsbegründung, sondern nur
das dem Zulassungsantrag beizufügende Erkenntnismaterial, das sie belegen
soll.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Oktober 1993 - 3 C 21.91 -, BVerwGE 94, 215, und
- 3 C 46.91 -, Pharma Recht 1994, 380, zur damaligen Fassung des § 22 Abs. 3
AMG; OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 13 A 2085/07 -, juris, zur
aktuellen Fassung des § 22 Abs. 3 AMG; jeweils in Bezug auf den Maßstab für die
Begründung der therapeutischen Wirksamkeit.

14

Diesen Prüfungsmaßstab hat das Verwaltungsgericht - wie sich der
angefochtenen Entscheidung ohne Weiteres entnehmen lässt - zutreffend
zugrundegelegt. Es hat sodann in Anwendung der genannten Grundsätze eingehend
dargelegt, dass der von der Klägerin hinzugezogene Gutachter (Prof. Dr. O. ) im
klinischen Sachverständigengutachten vom 22./24. Januar 2001 seine Einschätzung,
das Kombinationspräparat sei klinisch sinnvoll, nicht näher begründet habe, und
dass die Kombinationsbegründung deshalb nicht den gesetzlichen Anforderungen
genüge. Mit diesen das Urteil tragenden Erwägungen setzt sich die Klägerin im
Berufungszulassungsverfahren nicht auseinander, so dass ihr Vorbringen insoweit
schon nicht den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO,
wonach das Oberverwaltungsgericht nur die dargelegten Gründe prüft, genügt.

15

Abgesehen davon lässt sich dem Gutachten auch aus Sicht des Senats nicht in
einer den Anforderungen des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG entsprechenden Weise
entnehmen, dass die arzneilich wirksamen Bestandteile Diphenhydramin und
Lidocain gerade in ihrer Kombination einen Beitrag zur positiven Beurteilung des
Arzneimittels im beanspruchten Anwendungsgebiet liefern können. Das Gutachten
beschränkt sich im Wesentlichen auf die isolierte Betrachtung der genannten
Wirkstoffe und ihrer therapeutischen Wirksamkeit und verweist auf die langjährige
Verwendung des Arzneimittels. Wissenschaftliches Erkenntnismaterial im Sinne von
§ 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMG, dass den therapeutischen Nutzen auch und gerade
der Kombination der genannten Bestandteile in Menge und Dosierung zureichend
begründet, hat die Klägerin hingegen nicht fristgerecht vorgelegt. Im Gutachten wird
zwar das Zusammenwirken von Diphenhydramin mit dem Lokalanästhetikum
Fomocain beschrieben. Aussagekräftige Unterlagen dazu, ob dieser Wirkstoff mit
dem hier fraglichen Lokalanästhetikum Lidocain auch im Übrigen vergleichbar ist,
fehlen indessen. Vor diesem Hintergrund genügt der bloße Hinweis des Gutachters,
die Kombination von Lidocain und Diphenhydramin sei eine "sinnvolle Addition" zur
Behandlung der in Rede stehenden Hauterkrankungen, erkennbar nicht den
gesetzlichen Begründungsanforderungen.

16

Das Verwaltungsgericht hat ferner ausgeführt, die im gerichtlichen Verfahren
vorgelegte Stellungnahme des Herrn Dr. H. sei erst nach Ablauf der hinreichend
bemessenen Mängelbeseitigungsfrist und damit verspätet vorgelegt worden. Mit
diesen Erwägungen setzt sich die Klägerin im Berufungszulassungsverfahren
ebenfalls nicht auseinander, so dass ihr Vorbringen auch insoweit nicht den
Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO genügt. Ungeachtet
dessen deckt sich die Einschätzung des Verwaltungsgerichts mit der
Rechtsprechung des Senats, wonach der Antragsteller im Nachzulassungsverfahren
mit verspäteten Mängelbeseitigungsversuchen nicht nur im weiteren
Verwaltungsverfahren, sondern auch im gerichtlichen Verfahren ausgeschlossen ist
(vgl. § 105 Abs. 5 Satz 2 AMG).

17

Eingehend hierzu OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 - 13 A 4996/04 -, juris, m.
w. N.

18

Soweit die Klägerin (im Rahmen von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) vorbringt, die
Beklagte und das Verwaltungsgericht hätten mit Blick auf die § 30 Abs. 2a AMG den
Vorschlag unterbreiten müssen, das Arzneimittel zu ändern und in ein Monopräparat
umzuwandeln, damit der Einwand der fehlenden Kombinationsbegründung
ausgeräumt werden könne, rechtfertigt auch dies nicht die Zulassung der Berufung.
Zum Einen bezieht sich die Norm nur auf die Aufhebung einer Zulassung durch
Rücknahme oder Widerruf und gibt für die vorliegende Verfahrenssituation
unmittelbar nichts her. Zum Anderen würde eine von der Beklagten verfügte
Änderung des Arzneimittels in ein Monopräparat eine Teilversagung darstellen, die
rechtlich nicht im Wege einer (in § 30 Abs. 2a AMG allein thematisierten) Auflage
nach § 28 AMG umgesetzt werden könnte. Unabhängig davon versteht es sich von
selbst, dass im (Nach-)Zulassungsverfahren nicht die Beklagte und auch nicht das
Verwaltungsgericht, sondern allein die Klägerin den Antragsinhalt und die von ihr
gewünschte Zusammensetzung des Arzneimittels bestimmt.

19

Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen
Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Die im vorliegenden Verfahren
aufgeworfenen Rechtsfragen lassen sich ohne größere Auslegungsaufwendungen
aus dem Gesetz und unter Zuhilfenahme der vorgelegten Unterlagen beantworten
und übersteigen demnach nicht das Normalmaß vergleichbarer Streitigkeiten.

20

Die Berufung ist schließlich auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der
Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Über den vorliegenden
Einzelfall hinausgehende, verallgemeinerungsfähige Fragen tatsächlicher oder
rechtlicher Art, die der Rechtsfortbildung und/oder -vereinheitlichung dienlich und in
der Berufung klärungsbedürftig und klärungsfähig sind, sind weder vorgebracht noch
sonst ersichtlich. Die grundsätzlichen Anforderungen an die
Kombinationsbegründung im Sinne von § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5a AMG sind durch
die zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt.

21

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

22

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

23

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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