Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-10-19, Aktenzeichen 2 B 50/17
ECLI:DE:VGSH:2017:1019.2B50.17.00

Tenor

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsteller auferlegt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 269,17 € festgesetzt.

Gründe

1

Der Antragsteller wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Heranziehung zu Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2013 bis 2016 durch die Antragsgegnerin.

2

Er lebt in A-Stadt und ist seit 1971 Eigentümer der Wohnung … im Ostseepark H.... Die Wohnung wird über die Vermietungsbüro H... GmbH an Feriengäste vermietet. Es liegt ein Vermittlungsvertrag für die Wohnung mit dem Vermietungsbüro … vom 08.06.1998 vor. Dieser soll laut Angaben des Antragstellers später auf das Vermietungsbüro H... GmbH übergegangen sein. Nach dem Vertrag ist eine Eigennutzung durch den Eigentümer ausgeschlossen, der Eigentümer hat kein Mitspracherecht bei der Vermietung bzw. Nutzung der Wohnung und die Verfügungsgewalt über die Wohnung liegt während der Vertragslaufzeit ausschließlich bei dem Vermietungsbüro. Sämtliche Wohnungsschlüssel hat das Vermietungsbüro.

3

In der Zweitwohnungssteuererklärung für das Jahr 2013 gab der Antragsteller an, die Wohnung sei 174 Tage vermietet gewesen. In der vermietungsfreien Zeit sei die Wohnung weder von ihm noch von Angehörigen genutzt worden.

4

Die Antragsgegnerin fragte am 16.05.2014 nach und bat um Übersendung der Anl. V zur Einkommenssteuererklärung für 2010 bis 2012, dabei die Aufstellung der geltend gemachten Fahrtkosten/Werbungskosten und Erhaltungsaufwendungen mit Belegen.

5

Der Antragsteller erwiderte, er sei zur Überprüfung der mangelfreien Vermietbereitschaft gelegentlich stundenweise in der Wohnung gewesen. Ein- bis zweimal im Jahr – meist zu Beginn der Hauptvermietsaison – werde die Wohnung den Empfehlungen des DTV folgend auch „beschlafen“, um versteckte Mängel im Schlaf-, Koch- und Badbereich zu erfahren. Schäden oder Renovierungen, die eine längere Anwesenheit erfordert hätten, seien seit 2010 nicht aufgetreten.

6

In der Zweitwohnungssteuererklärung für 2014 gab der Antragsteller an, die Wohnung sei 150 Tage vermietet gewesen. Er sei dreimal ohne Übernachtung in H... gewesen und vom 01. - 02.11.2014 zur zweitägigen Eigentümerversammlung mit Übernachtung.

7

2015 war die Wohnung 163 Tage vermietet, der Antragsteller war ebenfalls dreimal ohne Übernachtung vor Ort und vom 30.-31.10.2015 zur zweitägigen Eigentümerversammlung mit Übernachtung.

8

2016 war die Wohnung 160 Tage vermietet, der Antragsteller wiederum dreimal ohne Übernachtung und vom 17.-18.06.2016 zur zweitägigen Eigentümerversammlung mit Übernachtung vor Ort.

9

Mit Bescheid vom 11.05.2017 zog die Antragsgegnerin den Antragsteller zu Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2013 bis 2016 in Höhe von insgesamt 1.076,67 € heran.

10

Der Antragsteller legte am 10.06.2017 Widerspruch ein. Die Wohnung werde seit 1971 als Kaptalanlage im Rahmen eines Immobilien-Anlageportfolios durchgängig als gewerbliches Vermietobjekt an ständig wechselnde Feriengäste genutzt. Eine Eigennutzung in jedweder Form finde nicht statt. Ihm gehöre auch ein Vermietobjekt auf Sylt, das er in Eigenregie vermiete. In einem Verfahren wegen Zweitwohnungssteuer habe der zuständige Richter im Verfahren 2 A 1/15 eine gütliche Einigung angeregt, die dazu führe, dass er keine Zweitwohnungssteuer mehr zahlen müsse. Das gewinnorientierte Konzept für die Wohnung in H... sei vom Finanzamt und dem Finanzgericht uneingeschränkt anerkannt.

11

Mit Schreiben vom 07.06.2017 hörte die Antragsgegnerin den Antragsteller zur beabsichtigten Zurückweisung des Widerspruchs an.

12

Der Antragsteller führte daraufhin unter dem 18.08.2017 ergänzend aus, die Antragsgegnerin habe seine Wohnung seit langem als reine Kapitalanlage anerkannt. Im Laufe der Zeit habe der Vermittlungsvertrag mit dem Vermietungsbüro B… „atmen“ müssen, um für das Ziel der Kapitalanlage zu „leben“. Um die Wohnung rentabel zu halten, sei Ziff. 18 des Vertrages (ausschließliche Verfügungsgewalt) durch mündliche Vereinbarung aufgegeben worden. Die übrigen Vereinbarungen seien beibehalten worden. Das Konzept der Eigenvermarktung betreibe er neben anderen Immobilien auch für das Objekt auf Sylt von einem eigenen Büro außerhalb der Privatwohnung. Dort betreibe er aufwändig die ganzjährige Vermietung und Verwaltung. Die Umstrukturierung sei außerordentlich erfolgreich gewesen, die Auslastung für H... respektabel zu Preisen an der oberen Brandbreite mit einer gesunden Überschussrendite.

13

Der Vertrag sei damit zu einem aktiven Marketinginstrument der Eigenregie mutiert, habe aber seine Relevanz für die Abgrenzung als Kaptalanlage behalten. Rechtlich sei die Wohnung allerdings in den für die Zweitwohnungsbesteuerung kritischen Bereich der nicht auszuschließenden Möglichkeit der Eigennutzung gerückt. Die Annahme einer zweitwohnungssteuerfreien Kapitalanlage sei allein deshalb aber nicht ausgeschlossen, denn die Lockerung des Vertrages habe nicht zur Schaffung von Freiräumen zur persönlichen Lebensführung gedient, sondern habe eine eindeutig wirtschaftliche Zielsetzung gehabt.

14

Auch der von der Antragsgegnerin kritisch gesehene tatsächliche Aufenthalt in der Zweitwohnung sei in Fällen der reinen Kapitalanlage aus Verfassungsgründen gedeckt, weil er der Erhaltung bzw. der Verwaltung der Wohnung und damit der Einkommenserzielung diene. Er habe sich mit 1-2-stündigen Aufenthalten und jeweils einer Übernachtung jährlich zu den zweitägigen Eigentümerversammlungen auf das Notwendige beschränkt.

15

Mit Widerspruchsbescheid vom 22.08.2017 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch als unbegründet zurück.

16

Den Aussetzungsantrag des Antragstellers vom 11.09.2017 lehnte die Antragsgegnerin am selben Tag (irrtümlich mit 11.07.2017 datiert) ab.

17

Am 19.09.2017 hat der Antragsteller Klage erhoben (Az. 2 A 316/17) und um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.

18

Er beantragt sinngemäß,

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die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 11.05.2017 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 22.08.2017 anzuordnen.

20

Die Antragsgegnerin beantragt,

21

den Antrag abzulehnen.

22

Sie hält die Heranziehung der Antragsteller zur Zweitwohnungssteuer weiterhin für gerechtfertigt.

II.

23

Das vorläufige Rechtsschutzgesuch des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

24

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der in dieser Sache erhobenen Klage stellt die gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO iVm § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO statthafte Rechtsschutzform dar.

25

Der Antrag ist zwar nach Ablehnung des zuvor gestellten Antrags auf Aussetzung der Vollziehung zulässig (§ 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO); er ist jedoch unbegründet.

26

In öffentlichen Abgaben- und Kostensachen kommt nach der Rechtsprechung der Kammer die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer erhobenen Anfechtungsklage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO nur in Betracht, wenn auf Grund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des Rechtsbehelfs wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Dies folgt aus der Wertung des Gesetzgebers, der mit dem in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO geregelten Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten - um eine solche handelt es sich bei der vorliegend streitbefangenen Zweitwohnungssteuerveranlagung - zum Ausdruck gebracht hat, dass eine solche Abgabe regelmäßig zunächst zu erbringen ist, und dass das Risiko, im Ergebnis möglicherweise zu Unrecht in Vorleistung treten zu müssen, den Zahlungspflichtigen trifft. Dementsprechend ist ein Anordnungsantrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt VwGO in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO nur dann erfolgreich, wenn die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ernstlichen Zweifeln begegnet oder wenn die Vollziehung für den abgaben- bzw. kostenpflichtigen Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

27

Bei Anwendung dieses Maßstabs unterliegt die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides der Antragsgegnerin vom 11.05.2017 über die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für 2013 bis 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.08.2017 nach dem Erkenntnisstand der Kammer keinen ernstlichen Zweifeln. Ein Erfolg der parallel zum Aktenzeichen 2 A 316/17 erhobenen Klage ist nicht überwiegend wahrscheinlich.

28

Rechtsgrundlage der Festsetzung der Zweitwohnungssteuer ist § 3 KAG in Verbindung mit den Bestimmungen der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Stadt H... (ZWStS) in der Neufassung vom 18.12.2013.

29

Steuergegenstand ist gemäß § 2 ZWStS das Innehaben einer Zweitwohnung im Gemeindegebiet, über die jemand neben seiner Hauptwohnung für seinen persönlichen Lebensbedarf oder dem persönlichen Lebensbedarf seiner Familienmitglieder verfügen kann.

30

Der Antragsteller ist gemäß § 3 ZWStS steuerpflichtig und erfüllt den Steuertatbestand des § 2 ZWStS, denn er war in den Jahren 2013 bis 2016 Inhaber einer Zweitwohnung im Gebiet der Stadt H..., über die er zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs verfügen konnte. Die Zweitwohnungssteuer ist eine örtliche Aufwandsteuer, die den besonderen, über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs hinausgehenden Aufwand für die persönliche Lebensführung erfasst. Die Aufwandsteuer besteuert die in der Einkommensverwendung zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Inhabers. Ein besteuerbarer konsumtiver Aufwand liegt bei einer Zweitwohnung dann nicht vor, wenn es sich um eine reine Kapitalanlage handelt, weil diese Wohnung dann zu keinem Zeitpunkt der persönlichen Lebensführung dient und keine Verwendung von Einkommen oder von Vermögen zur Befriedigung eines über den allgemeinen Lebensbedarf hinausgehenden Aufwands darstellt. Auf die Dauer des Innehabens kommt es bei der Abgrenzung zur reinen Kapitalanlage generell nicht an. Auch der vorübergehende Gebrauch stellt einen steuerpflichtigen Aufwand dar, wenn er der persönlichen Lebensführung dient.

31

Für die Erfüllung des Steuertatbestandes kommt es auch nicht auf die tatsächliche Nutzung durch den Wohnungsinhaber an. Auch ohne tatsächliche Inanspruchnahme der Zweitwohnung wird ein besteuerbarer Aufwand betrieben. Es genügt, wenn der Inhaber die Zweitwohnung auch für den eigenen Lebensbedarf oder den Lebensbedarf seiner Angehörigen vorhält und somit jedenfalls für eine zeitweilige Eigennutzung während des Veranlagungszeitraumes offen gehalten wird.

32

Ob dies der Fall ist, ist anhand einer umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalles zu ermitteln. Maßgeblich für die subjektive Bestimmung des Verwendungszweckes der Zweitwohnung ist dabei nicht die unüberprüfbare innere Absicht des Zweitwohnungsinhabers. Die innere Tatsache ist vielmehr auf der Grundlage objektiver, nach außen in Erscheinung tretender, verfestigter und von Dritten nachprüfbarer Umstände zu beurteilen. In diesem Sinne kommt es für den Nachweis der subjektiven Zweckbestimmung nur auf äußere Kriterien an. Der gesamte objektive Sachverhalt muss deshalb daraufhin überprüft werden, ob sich aus ihm mit der gebotenen Sicherheit die subjektive Zweckbestimmung der Zweitwohnung entnehmen lässt.

33

Dabei kann die steuererhebende Gemeinde von der tatsächlichen Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung ausgehen, solange der Zweitwohnungsinhaber keine Umstände vorträgt, die - wie etwa die Lage der Hauptwohnung innerhalb desselben Feriengebietes, der Abschluss eines Dauermietvertrages, die Übertragung der Vermietung an eine überregionale Agentur unter Ausschluss der Eigennutzung sowie unter Nachweis ganzjähriger Vermietungsbemühungen usw. - die tatsächliche Vermutung erschüttern. Erhobene Einwände können die Gemeinden allerdings ihrerseits gegebenenfalls entkräften und dadurch die ursprüngliche tatsächliche Vermutung zugunsten des Steuertatbestandes wiederherstellen.

34

Da die Zweitwohnungssteuer als Jahressteuer ausgelegt ist, lässt sich die Frage, ob und in welchem Umfang konsumtiver Aufwand in Folge des Vorhaltens einer Zweitwohnung im Erhebungsjahr betrieben wurde, nur rückschauend nach Ablauf des Steuerjahres abschließend beurteilen. Entscheidend sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände im Erhebungsjahr.

35

Hat der Zweitwohnungsinhaber die Zweitwohnung im Erhebungsjahr tatsächlich für den persönlichen Lebensbedarf genutzt, bedarf es nicht erst der Vermutung, dass diese (auch) für den persönlichen Lebensbedarf vorgehalten wurde, denn die tatsächliche Nutzung setzt das Vorhalten der Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf voraus. In diesen Fällen besteht die Steuerpflicht, ohne dass es der Ermittlung weiterer Umstände bedarf, dem Grunde nach (OVG Schleswig, Urt. v. 20.04.2005, - 2 LB 61/04 -, Beschl. v. 25.05.2005, – 2 LB 55/04 -).

36

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegen die Voraussetzungen für die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für 2013 bis 2016 vor. Es handelt sich nicht um eine reine Kapitalanlage, da der Antragsteller die tatsächliche Vermutung der Vorhaltung der Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung trotz der vertraglichen Vereinbarung mit der Fa. Vermietungsbüro H... GmbH nicht widerlegen konnte. Zwar steht die Wohnung dem Vermietungsbüro laut Vertrag ganzjährig zur Vermietung zur Verfügung und eine Eigennutzung durch die Eigentümer ist ausgeschlossen. Die Regelung der Ziffer 16, dass eine Eigennutzung durch den Eigentümer ausgeschlossen ist sowie Ziffer 18, wonach die Verfügungsgewalt über die Wohnung während der Laufzeit des Vertrages ausschließlich bei der Vermietungsbüro H... GmbH liegt, enthalten einen für die Indizwirkung gegenüber der Vermutung des Vorhaltens für den persönlichen Lebensbedarf und zugunsten der Annahme einer reinen Kapitalanlage geeigneten Ausschluss der Eigennutzung.

37

Der Eigennutzungs- und Eigenbelegungsausschluss in einem Vermittlungsvertrag ist nur dann geeignet, die Vermutung des Vorhaltens der Wohnung für persönliche Zwecke zu widerlegen, wenn dieser Ausschluss auch tatsächlich „gelebt“ wird (OVG Schleswig, Beschl. v. 23.09.2013, - 4 LA 59/13 -). Liegt also ein solcher vertraglicher Eigennutzungs- und Eigenbelegungsausschluss vor, sind grundsätzlich alle eigenen oder von ihm gewährten Nutzungen durch den Eigentümer geeignet, Zweifel daran zu begründen, ob der Ausschluss wirklich angewandt also „gelebt“ wird. Davon sind auch Aufenthalte, die ansonsten „zweitwohnungssteuerunschädlich“ wären, also etwa zu Renovierungszwecken, erfasst. Gerade weil der Eigennutzungsausschluss als Indiz für eine reine Kapitalanlage dienen soll, was voraussetzt, dass der Eigentümer oder Besitzer rechtlich gehindert ist, über die Wohnung zu verfügen, kann ein Eigennutzungsausschluss insbesondere mit der hier gewählten Formulierung nicht so verstanden werden, als seien nur Eigennutzungen zu Erholungszwecken, nicht aber solche zu Renovierung oder Erhaltung der Vermietbarkeit ausgeschlossen. Bereits deshalb sind regelmäßig bei erfolgten Nutzungen trotz vollständigen Eigennutzungsausschlusses die Einwände der Zweitwohnungssteuerpflichtigen, sie hätten die Wohnung nur zu Renovierungszwecken genutzt, nicht ausreichend, um die o.g. Vermutung zu widerlegen. Anders ist dies nur dann zu beurteilen, wenn der Vermittlungsvertrag einen Eigennutzungs- und Eigenbelegungsausschluss vorsieht, der gleichzeitig Aufenthalte, die allein Renovierungs- oder anderen die Vermietung fördernden Zwecken dienen, von diesem Ausschluss ausnimmt und entsprechende Aufenthalte auch tatsächlich nur solchen Zwecken gedient haben. Durch seine Aufenthalte mit Übernachtung in der Wohnung wegen der Eigentümerversammlungen hat der Antragsteller demonstriert, dass er trotz des vertraglichen Eigennutzungsausschlusses mit ausdrücklichem Verzicht „auf jede Verfügbarkeit“ in der Lage war, über die Wohnung zu verfügen.

38

Das OVG Schleswig (Beschl. v. 21.09.2006, - 2 LA 27/06 -) hat zu dieser Frage u.a. Folgendes ausgeführt:

39

„Dem Vorhalten für den persönlichen Lebensbedarf stehen nicht schon die vertraglichen Regelungen ... entgegen, nach denen die Klägerin für die angegebene Zeit der zur Verfügungstellung der Wohnung – also ganzjährig – ausdrücklich auf eventuell bestehende eigene Nutzungsrechte oder Nutzungsmöglichkeiten verzichtet hat. Dieser vertraglichen Klausel kommt angesichts der Tatsache, dass die Klägerin die Wohnung - wenngleich auch nur kurzzeitig – genutzt hat, keine Bedeutung zu. Dass diese Aufenthalte ... zu Renovierungs-, Instandhaltungs- und Kontrollzwecken stattfanden, ist rechtlich unerheblich. ...

40

Die Klägerin hat Aufenthalte in der veranlagten Wohnung eingeräumt, allerdings dabei die fehlerhafte Rechtsauffassung vertreten, der Aufenthalt zur Durchführung von Reparaturen, Renovierungen und Instandsetzungsarbeiten sei unerheblich, da sie schon auf Grund der Kürze der Aufenthalte keine Zeit zur Erholung gehabt habe. Die hieraus von ihr gezogene Schlussfolgerung, es habe damit keine Eigennutzung stattgefunden und die daran anknüpfende weitere Kritik beruhen auf einer rechtlichen Fehlwürdigung des Begriffs der Eigennutzung. ... Maßgeblich ist lediglich, dass die Klägerin auf Grund der gelebten Verhältnisse die Möglichkeit hat, die erforderlichen Renovierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen selbst durchzuführen und die Wohnung damit auch bestimmungsgemäß zu nutzen, wenn sie nicht über das Vermittlungsbüro an Dritte vermietet ist. Damit ist die Vermutung des tatsächlichen Bestehens der Eigennutzungsmöglichkeit nicht widerlegt (vgl. insoweit Urteil des Senats vom 13.10.2005, - 2 LB 27/05 - ).“

41

Diese Auffassung wird in ständiger Rechtsprechung weiterhin auch von der erkennenden Kammer des Verwaltungsgerichts vertreten und führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass die Regelungen der Ziff. 16 und 18 des Vermittlungsvertrages gerade nicht gewährleisten, dass der Antragsteller über die Wohnung nicht verfügungsberechtigt ist. Vielmehr fehlt diesem ausdrücklich als „Verzicht auf jede Verfügbarkeit“ ausgestaltetem Eigennutzungsausschluss die rechtlich verbindliche Wirkung, da er nicht „gelebt“ wird, wie die eingeräumten Eigennutzungszeiten in den Jahren 2013 bis 2016 gezeigt haben. Wie vom OVG in der o.g. Entscheidung dargestellt, ist insofern irrelevant, welchen Zwecken die Aufenthalte dienten.

42

Das Vorbringen des Antragstellers, der Vertrag - so wie er 1998 abgeschlossen wurde – werde zwar nicht mehr gelebt, er habe aber die Vermietung seiner Wohnung in H... selbst nur übernommen, um die Rendite zu erhöhen, nicht um über die Wohnung zu persönlichen Zwecken zu verfügen, ändert an dieser Rechtsauffassung nichts. Wie bereits oben ausgeführt, sind allein objektive, nach außen in Erscheinung tretende, verfestigte und von Dritten nachprüfbare Umstände geeignet, die Vorhaltensvermutung zu widerlegen, die innere Motivation ist rechtlich irrelevant. Objektiv nachprüfbar ist hier allein der Wortlaut des vorgelegten Vermittlungsvertrages. Solange der Antragsteller diesen nicht mit dem Vermietungsbüro H... an die tatsächlichen „gelebten“ Umstände anpasst, muss er sich den Wortlaut des Vertrages und die hiervon abweichende Verhaltensweise (Eigenaufenthalt) entgegenhalten lassen.

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Insofern unterscheidet sich die Konstellation auch von der der weiteren Immobilie des Antragstellers auf Sylt, die er allein in Eigenregie vermietet und bei der kein Vermittlungsvertrag als Argumentationshilfe für die reine Kapitalanlage angeführt wurde.

44

Dem Vorbringen des Antragstellers lassen sich schließlich auch keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Anforderung von insgesamt 1.076,67 € eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte, sodass der einstweilige Rechtsschutzantrag nach alledem mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge abzulehnen war.

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Die Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG und berücksichtigt entsprechend der ständigen Spruchpraxis der Kammer in vorläufigen Rechtsschutzverfahren der vorliegenden Art den maßgeblichen Wert mit ¼ des Wertes der streitbefangenen Abgabenforderung.