Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-05-28, Aktenzeichen 1 A 3128/00
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0528.1A3128.00.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der am 1945 geborene Kläger steht als Zolloberamtsrat im Dienste der
Beklagten.

3

Seine Beförderung zum Zollamtsrat und Einweisung in eine Planstelle der
Besoldungsgruppe (BesGr.) A 12 BBesO erfolgte zum 1. Juli 1992. In der letzten
Regelbeurteilung zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 1995 wurde er in diesem
statusrechtlichen Amt mit der Gesamtbewertung "tritt erheblich hervor" beurteilt.

4

Am 8. November 1995 bewarb sich der Kläger auf den ausgeschriebenen und
nach BesGr. A 14 BBesO bewerteten Dienstposten des Leiters der Vorprüfungsstelle
(Bund) bei der P. L. . Auf die Mitteilung der P. L. , dass ein anderer
Bewerber berücksichtigt worden sei, ersuchte der Kläger im Mai 1996 bei dem
Verwaltungsgericht vergeblich um einstweiligen Rechtsschutz nach (Beschluss des
VG Köln vom 16. August 1996 - 15 L 1265/96 - und Beschluss des OVG NRW vom
4. November 1996 - 1 B 2306/96 -).

5

Am 17. Juli 1996 bewarb sich der Kläger - wiederum vergeblich - um den
Dienstposten des Vorstehers des Zollfahndungsamtes L. . Zugleich bat er die
P. L. um Auskunft, warum eine am 30. Juni 1996 frei gewordene Planstelle dem
von Frau Zollamtsrätin C. besetzten Dienstposten Z 248 A zugewiesen und dieser
Dienstposten nach seiner Höherbewertung auf BesGr. A 13 g BBesO nicht
ausgeschrieben worden sei.

6

In Bezug auf diesen Dienstposten ersuchte der Kläger unter dem 15. August
1996 bei dem Verwaltungsgericht mit dem Ziel um einstweiligen Rechtsschutz nach,
der Beklagten zu untersagen, die Beamtin C. zur Zolloberamtsrätin zu befördern.
Der Kläger, dem mit Wirkung vom 1. August 1996 im Wege der Abordnung der nach
BesGr. A 13 g BBesO bewertete Dienstposten "Sachgebietsleiter im Sachgebiet
Abfindungen" (F) beim Hauptzollamt L. -E. übertragen worden war, befürchtete,
dass Zollamtsrätin C. nach den seit dem 1. März 1996 für den gehobenen
nichttechnischen Dienst geltenden "Richtlinien für die Ausschreibung und
Übertragung von Dienstposten sowie für die Beförderung der Beamten und
Beamtinnen des höheren und gehobenen Dienstes in der Zollverwaltung, der
Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, in dem Zollkriminalamt und der
Bundesvermögensverwaltung (ohne Forstverwaltung) - ARZV - " in der Fassung der
Änderung vom 23. Februar 1996 vor ihm, dem Kläger, befördert werde, obschon sie
nach den bis dahin geltenden Richtlinien in der Beförderungsreihung hinter ihm
gestanden habe. Das gerichtliche Verfahren (VG Köln - 15 L 2196/96 -) wurde
unstreitig beendet, nachdem die Beklagte zugesagt hatte, den Kläger mindestens
vier Wochen vor einer beabsichtigten Beförderung der Beamtin zu unterrichten;
ergänzend hieß es, voraussichtlich werde der Kläger zeitgleich mit der Beamtin C.
befördert.

7

Mit Verfügung vom 12. November 1996 stellte die P. L. die
Bewährung des Klägers auf dem Dienstposten des Sachgebietsleiters im Sachgebiet
Abfindungen beim Hauptzollamt L. -E. fest und bestimmte als
Bewährungszeitpunkt den 1. November 1996. Bereits unter dem 7. November 1996
war die Versetzung des Klägers zum Hauptzollamt L. -E. mit Wirkung zum 1.
November 1996 verfügt worden.

8

Am 29. August 1997 wurde der Kläger zum Zolloberamtsrat ernannt und mit
Wirkung vom 1. August 1997 in eine Planstelle der BesGr. A 13 g BBesO
eingewiesen.

9

Mit Schreiben vom 27. Oktober 1997 beantragte der Kläger bei der P. L. , ihm
wegen verspäteter Beförderung "Schadenersatz aus Amtspflichtverletzung" für den
Zeitraum vom 1. November 1996 bis zum 31. Juli 1997 zu gewähren. Zur
Begründung berief er sich darauf, dass seine Beförderung nach den seit dem 1. März
1996 geltenden ARZV erst zum 1. August 1997 und damit deutlich verspätet erfolgt
sei. Nach der vor dem 1. März 1996 geltenden Fassung der ARZV habe er zu einem
früheren Zeitpunkt befördert werden müssen.

10

Mit Bescheid vom 11. März 1998 wies die P. L. den Antrag des Klägers unter
Hinweis auf die seit dem 1. März 1996 geltenden Vorschriften der ARZV zurück. Den
hiergegen vom Kläger unter dem 16. März 1998 eingelegten Widerspruch wies die
P. L. mit Widerspruchsbescheid vom 19. Juni 1998, dem Kläger zugestellt am 30.
Juni 1998, zurück.

11

Der Kläger hat am 30. Juli 1998 Klage erhoben.

12

Der Kläger hat geltend gemacht, dass die Beförderungspraxis der Beklagten
nach der neuen ARZV nicht dem Leistungsgrundsatz gerecht werde. Vorrangig
befördert werde derjenige, der eine längere Zeit auf dem Beförderungsdienstposten
verbracht habe, nicht aber derjenige, der zuvor die bessere Leistungsbeurteilung
erhalten habe. So sei zum 1. November 1996 die Zollamtsrätin H. befördert
worden, obwohl sie in der Regelbeurteilung schlechter als er beurteilt worden sei.

13

Der Kläger hat beantragt,

14

1.	die Beklagte unter Aufhebung des
Bescheides der P. L. vom 11. März
1998 und des Widerspruchsbescheides vom 19.
Juni 1998 zu verpflichten, ihm den
Differenzbetrag zwischen den BesGr. A 12 und A
13 g einschließlich der Differenz vom
Weihnachtsgeld für die Zeit vom 1. November
1996 bis 31. Juli 1997 zu zahlen,

15

2.	eine Überleitungszulage
(Ausgleichszulage) in Höhe von monatlich
162,85 DM für den Zeitraum vom 1. August 1997
bis 30. April 1998 als Schadenersatz zu
zahlen,

16

3.	4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit auf die
vorgenannten Beträge zu zahlen.

17

Die Beklagte hat beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Sie hat die Auffassung vertreten, dass ihre Beförderungspraxis dem
Leistungsgrundsatz gerecht werde. Es habe dem Kläger oblegen, sich zu einem
früheren Zeitpunkt zu bewerben; dies habe er unterlassen. Deshalb habe er auch
nicht in einer Auswahlkonkurrenz mit Frau H. gestanden.

20

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage im
Wesentlichen unter Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 839 Abs. 3 BGB
abgewiesen.

21

Die von dem vormals zuständigen 12. Senat des erkennenden Gerichtes mit
Beschluss vom 16. Oktober 2000 zugelassene Berufung hat der Kläger am
17. November 2000 durch seine Prozessbevollmächtigten im Wesentlichen wie folgt
begründet:

22

Das Verwaltungsgericht habe den Schadenersatzanspruch wegen
Nichtbeförderung zu Unrecht unter Hinweis auf § 839 Abs. 3 BGB abgewiesen. Er sei
zu keinem Zeitpunkt über bevorstehende Beförderungen unterrichtet worden. Die
Einlegung eines Rechtsbehelfs erst nach Aushändigung der Beförderungsurkunde
sei ersichtlich nicht erfolgversprechend und daher unzumutbar gewesen. Er habe
auch nicht allgemein - im Sinne einer Popularklage - gegen die Anwendung der
einschlägigen Regelungen der ARZV mit dem Hinweis vorgehen können, auf Grund
der Richtlinien würden ihm ständig unbekannte Beamte bei der Beförderung
vorgezogen werden. Er habe ebenfalls nicht mit Rechtsmitteln erreichen können,
dass ihm die Namen der vor ihm auf der Beförderungsliste stehenden Beamten und
etwa auch deren Gesamtnote aus der letzten Regelbeurteilung mitgeteilt werden.
Diesem Verlangen hätten bereits die Vorschriften des Datenschutzgesetzes
entgegen gestanden. Selbst das Verwaltungsgericht habe im laufenden Verfahren
keine Erklärung der Beklagten zur Beurteilung der Zollamtsrätin H. erhalten. Mit
den vorgenannten Begehren durchgeführte Rechtsbehelfsverfahren wären keine
Verfahren gewesen, mit denen man den Einwand des § 839 Abs. 3 BGB hätte
ausräumen können. Die Beklagte habe sich im Übrigen nicht auf § 839 Abs. 3 BGB
berufen und die Kausalität des unterbliebenen Rechtsbehelfs für das Ausbleiben des
Schadens sowie das erforderliche Verschulden des Klägers nicht dargelegt oder gar
bewiesen. Schließlich könne auch nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, dass
sich die Beklagte auf seinen Rechtsbehelf hin rechtmäßig verhalten hätte und sein
Schaden ausgeblieben wäre. Der Schaden wäre vielmehr auch eingetreten, wenn er
eines der vorgenannten Verfahren betrieben hätte.

23

Der Kläger beantragt,

24

das angefochtene Urteil zu ändern und nach
dem in erster Instanz gestellten Antrag zu erkennen.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und macht sich insbesondere den
Rechtsgedanken aus § 839 Abs. 3 BGB zu Eigen. Die Berufung sei aber auch aus
anderen Gründen zurückzuweisen. Der Kläger habe nämlich keinen Schaden
erlitten. Selbst wenn sich erweisen sollte, dass Teile der umstrittenen Richtlinien
tatsächlich rechtswidrig (gewesen) seien, könne nicht - etwa im Wege der
Lückenschließung - auf die bis zu deren in Kraft treten geübte Beförderungspraxis
zurückgegriffen werden. Im Rahmen der Stellenbewirtschaftung nach den
Grundsätzen der so genannten Topfwirtschaft gebe es keinen allein rechtmäßigen
Weg, wie dem Leistungs- und Eignungsgrundsatz Rechnung zu tragen sei. Bei
Rechtswidrigkeit der seit dem 1. März 1996 geltenden Reihung nach
Erprobungszeiten hätte sich ein Rückgriff auf die alten Beförderungsgrundsätze
schon mit Blick darauf verboten, dass mit der letzten Änderung der ARZV die
Vergabe höherwertiger Dienstposten neu geregelt und an strengere Anforderungen
geknüpft worden sei. Ohne Systembruch und ohne einen unzulässigen Eingriff in die
Organisationsgewalt des Dienstherrn ließe sich deswegen kein eindeutiger
Beförderungszeitpunkt für den Kläger feststellen. Im Übrigen sei heute ohnehin nicht
mehr feststellbar, zu welchem konkreten Zeitpunkt der Kläger unter Berücksichtigung
der alten Beförderungsgrundsätze sowie der zu vergebenden Planstellen hätte
befördert werden können. Bei der rechtlichen Bewertung der ARZV sei zu beachten,
dass durch die Festsetzung des Bewährungszeitpunkts und die darauf aufbauende
Bewährungsreihenfolge bereits die Auswahl für den höher bewerteten Dienstposten
leistungsbezogen erfolge. Die auf dem höher bewerteten Dienstposten erbrachten
Leistungen fänden bei der Stellenvergabe ebenfalls Berücksichtigung und nicht mehr
der bundesweite Leistungsvergleich aller Amtsinhaber. Auch dies sei eine
sachgerechte Ausgestaltung des Leistungs- und Eignungsgrundsatzes bei der
Besetzung von höher bewerteten Dienstposten und der nachfolgenden Beförderung.
Im Übrigen hätte der Kläger den vermeintlichen Schaden vermeiden können, wenn er
sich angesichts der bereits lange vor 1996 angekündigten Umstellung des
Reihungssystems früher um einen höher bewerteten Dienstposten bemüht hätte. Ihm
habe bewusst sein müssen, dass die Vergabe höher bewerteter Dienstposten und
die später nachfolgende Beförderung nicht mehr nach den bisherigen Grundsätzen
erfolgen und der Besetzung höherwertiger Dienstposten ein größerer Stellenwert
zukommen würde.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (drei
Hefte), der Anlagen des Klägers (zwei Hefte) und der beigezogenen Gerichtsakten
des Verwaltungsgerichts Köln (15 L 1265/96, 15 L 2126/96, 15 K 929/97) Bezug
genommen.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

30

Die zulässige, namentlich frist- und formgerecht begründete Berufung ist
unbegründet.

31

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht
der geltend gemachte Schadenersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung auf
eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 g BBesO nicht zu. Er hat keinen
Anspruch darauf, dass ihm die Beklagte für die Zeit vom 1. November 1996 bis zum
31. Juli 1997 den Differenzbetrag zwischen den Besoldungsgruppen A 12 und A 13 g
BBesO - einschließlich der entsprechenden Differenz beim Weihnachtsgeld - sowie
für die Zeit vom 1. August 1997 bis 30. April 1998 eine Überleitungszulage
(Ausgleichszulage) in Höhe von monatlich 83,62 EUR (162,85 DM) zahlt. Ebenso
entfällt auch der geltend gemachte Anspruch auf Prozesszinsen.

32

Der Senat geht in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts davon aus, dass dem Kläger wegen Unterbleibens
seiner (rechtzeitigen) Beförderung nur dann ein Schadenersatzanspruch zustehen
kann, wenn der Dienstherr verpflichtet war, ihn (früher) zu befördern, die Verletzung
dieser Pflicht schuldhaft erfolgt und das Unterbleiben der Beförderung durch die
Pflichtverletzung adäquat-kausal verursacht worden ist. Bei einer Beförderung ist in
erster Linie der Grundsatz der Bestenauslese zu beachten, der sich aus Art. 33 Abs.
2 GG und § 23 i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG ergibt und der mit der Pflicht des
Dienstherrn verknüpft ist, die Auswahlentscheidung unter maßgebender Beachtung
von Leistung, Befähigung und Eignung zu treffen. Der Schadenersatzanspruch
wegen unterbliebener oder verspäteter Beförderung knüpft damit an eine adäquat-
kausale und schuldhafte Verletzung der Pflicht zur Bestenauslese an, die zugleich
den Bewerbungsverfahrensanspruch des übergangenen Beamten verletzt.

33

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003
- 2 C 16.02 - und vom 28. Mai 1998
- 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29, 31.

34

In diesem Zusammenhang kommt der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB mit
der Folge zum Tragen, dass eine Ersatzpflicht für rechtswidriges schuldhaftes
Handeln nicht eintritt, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen
hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als
rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden.

35

Dies zugrunde gelegt, steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zu.
Es lässt sich schon nicht feststellen, dass die gerügte Beförderungspraxis eine
Pflichtverletzung gegenüber dem Kläger beinhaltete (1.). Jedenfalls aber lag kein
schuldhaftes Verhalten vor (2.), und ein Ersatzanspruch ist auch wegen des
mitwirkenden Verschuldens des Klägers entsprechend dem Rechtsgedanken des
§ 839 Abs. 3 BGB auszuschließen (3.). Deshalb kann auch offen bleiben, ob und zu
welchem früheren Zeitpunkt die Beklagte den Kläger hätte befördern müssen
(4.).

36

1. Bereits eine den Schadenersatzanspruch begründende Pflichtverletzung
lässt sich nicht feststellen. Die Entscheidung der Beklagten, den Kläger nach seiner
Erprobungszeit zunächst nicht zu befördern und bei der Zuweisung frei werdender
haushaltsrechtlicher Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 g BBesO zunächst - bis
zum 1. August 1997 - nicht zu berücksichtigen, lässt eine Verletzung von Rechten
des Klägers nicht erkennen. Die anfallende Wartezeit bis zur Beförderung beruht auf
einer so genannten Beförderungsreihung, die ihre Grundlage in Nr. 28 a der
Richtlinie für die Ausschreibung und Übertragung von Dienstposten sowie für die
Beförderung der Beamten des höheren und gehobenen Dienstes in der
Zollverwaltung, der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, in dem
Zollkriminalamt und in der Bundesvermögensverwaltung (ohne Forstverwaltung) -
vom 18. November 1994 (ARZV) hatte; Nr. 28 a ARZV wurde mit Erlass vom 23.
Februar 1996 in die bis dahin bestehende Richtlinie eingefügt und führte zu der von
dem Kläger beanstandeten Änderung der bisherigen Beförderungspraxis.

37

Die streitige Beförderungspraxis nach diesen Richtlinien lässt jedoch eine
Verletzung von Rechten des Klägers nicht erkennen. Da ein Beamter grundsätzlich
keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens oder
auf Beförderung hat, führt regelmäßig nur die Verletzung des so genannten
Bewerbungsverfahrensanspruchs zu einem Schadenersatzanspruch. Der
Bewerbungsverfahrensanspruch vermittelt dem Beamten einen Anspruch im Sinne
eines subjektiv-öffentlichen Rechts, dass der Dienstherr in Fällen einer
Bewerberkonkurrenz eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete
ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung trifft und nicht zum Nachteil des
Beamten vom Grundsatz der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher
Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG und § 23 BBG i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG) abweicht.
Es bleibt allerdings grundsätzlich der Entscheidung des Dienstherrn überlassen,
welche der leistungsbezogenen Auswahlkriterien er heranziehen und mit welchem
Gewicht er sie seiner Entscheidung zugrunde legen will. Verallgemeinerte
Auslesekriterien und Präferenzordnungen, wie sie etwa in Beförderungsrichtlinien
enthalten sind, müssen aber in jedem Fall mit dem Bestenausleseprinzip (noch) in
Einklang stehen.

38

Vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung
der Beamten und der Richter, Stand April 2001, Rn.
80 m.w.N.

39

Diesen Grundsätzen hat die Beklagte bei den hier streitigen Beförderungen von
Zollamtsräten zu Zolloberamtsräten, die einen (intern) mit der Besoldungsgruppe
A 13 g BBesO bewerteten Dienstposten innehatten, hinreichend Rechnung getragen.

40

Ausgangspunkt der rechtlichen Bewertung sind die Besonderheiten, die bei
Auswahl- und Beförderungsentscheidungen im Rahmen der so genannten
Topfwirtschaft auftreten. Sind im Rahmen der Dienstpostenbewertung mehr
Beförderungsdienstposten vorgesehen als Beförderungsplanstellen vorhanden sind,
kommt es zu einem Überhang der verwaltungsseitig höher bewerteten Dienstposten.
Die Beförderung der Beamten erfolgt, ohne dass zugleich mit der höher bewerteten
(Plan-) Stelle ein höher bewerteter Dienstposten übertragen wird. Tritt dieses
Auseinanderfallen von Dienstposten und Planstellen vermehrt auf oder wird es sogar
zum Regelfall, führt die so genannte Topfwirtschaft zu einer Bewerberkonkurrenz der
Inhaber von Beförderungsdienstposten, wenn eine frei werdende Planstelle (ohne
Wechsel des Dienstpostens) zu vergeben ist.

41

Die typische und dem gesetzlichen Regelfall entsprechende
Beförderungssituation ist demgegenüber dadurch gekennzeichnet, dass dem
Beförderungsdienstposten eine Planstelle bereits zugeordnet ist. Die
Auswahlentscheidung über die erstmalige Übertragung des Dienstpostens hat
zugleich Vorwirkungen für die Beförderungsentscheidung. Der nach den
Grundsätzen der Bestenauslese ausgewählte Bewerber wird im Anschluss an die
Auswahlentscheidung und die gegebenenfalls noch zu absolvierende Erprobungszeit
(§ 11 BLV) ohne eine weitere Auswahlentscheidung in die vorhandene Planstelle
eingewiesen und damit befördert. Ist eine Erprobungszeit noch erforderlich, haben
andere Interessenten, die bei der Besetzung des Beförderungsdienstpostens nicht
berücksichtigt worden sind, keine Gelegenheit, ihre Eignung auf dem Dienstposten
nachzuweisen. Da es ihnen dadurch an den laufbahnrechtlichen Voraussetzungen
für eine ihnen günstige Beförderungsentscheidung mangelt, ist der Dienstherr nicht
gehalten, sie bei der anstehenden Beförderung nochmals zusammen mit den
Dienstposteninhabern in eine Auswahlentscheidung einzubeziehen und nach dem
Prinzip der Bestenauslese (erneut) über die Stellenvergabe zu entscheiden.

42

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar
2003 - 1 B 2499/02 -; Plog/Wiedow/Lemhöfer,
BBG/BeamtVG, § 23 BBG Rn. 5b.

43

Da die Zahl der haushaltsrechtlich ausgebrachten (Beförderungs-) Planstellen mit
den ausgewiesenen Beförderungsdienstposten nicht übereinstimmt, sind auch die
anfallenden Wartezeiten einer Regelung zu unterwerfen. Mit der leistungsorientiert
erfolgten Auswahl für einen Beförderungsdienstposten und der noch abzuleistenden
Erprobungszeit ist grundsätzlich zumindest absehbar, wann der Dienstposteninhaber
tatsächlich befördert wird; die seit der Dienstpostenübertragung und seit der
etwaigen Bewährung gezeigte Leistungsentwicklung bliebe ohne weitere
Differenzierungskriterien außer Betracht. Zur Wahrung des Prinzips der
Bestenauslese gilt daher der Grundsatz, dass das gesamte Auswahlverfahren,
beginnend mit der Ausschreibung des Dienstpostens, über die Auswahl der
Bewerber bis hin zur Ableistung der Probezeit und der endgültigen Übertragung des
Dienstpostens unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes zu bewältigen ist.

44

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. September
1985 - 12 A 1928/84 -, ZBR 1986, 56;
Plog/Wiedow/Lemhöfer, a.a.O., § 23 BBG Rn.
5c.

45

Dadurch wird eine (haushalts- und besoldungs-) rechtlich atypische weitere, dem
Zusammenhang der gesetzlichen Regelungen fremde Beförderungsauswahl unter
Beamten erforderlich, die sämtlich bereits endgültig einen Beförderungsdienstposten
nach Erprobung übertragen erhalten haben (§ 11 BLV) und dort verwendet werden.
Bei der Auswahlentscheidung ist - anders als bei der ursprünglichen Entscheidung
betreffend die Übertragung von Beförderungsdienstposten - in den Blick zu nehmen,
dass zugleich über die Zuordnung von Planstellen zu den einzelnen
Verwaltungseinheiten innerhalb der Zollverwaltung und insbesondere der P. L. zu
entscheiden ist. Diese Organisationsentscheidung liegt grundsätzlich in dem weiten
Ermessen des Dienstherrn; allerdings werden die Planstellen auch in Ansehung der
jeweiligen Dienstposteninhaber zugewiesen, um etwa mit Blick auf den
Leistungsgrundsatz herausragenden Leistungsträgern einen leistungsgerechten
weiteren Aufstieg zu ermöglichen.

46

Die streitige Praxis der Beklagten zur Bewältigung der so umschriebenen
Konflikte wird den rechtlichen Anforderungen gerecht. Bei der Verteilung frei
werdender Planstellen maßgeblich auf die Erprobungszeit abzustellen und nicht in
jedem Einzelfall eine (erneute) Einzelabwägung vorzunehmen, war in dem
streitgegenständlichen Zeitraum ein den Leistungsgrundsatz hinreichend
berücksichtigender Ansatz. Dass die Vorbeurteilung nicht mehr die bisherige
Gewichtung erhielt und dass dem Beförderungsdienstalter nicht mehr die bisherige
Bedeutung beigemessen wurde, ist unerheblich. Das streitige Reihungssystem
beruhte weder auf sachfremden Erwägungen, noch wurde der Leistungsgrundsatz
vernachlässigt.

47

Dem Leistungsgrundsatz wird in dem streitigen System in verschiedenster Weise
Rechnung getragen. Das Reihungssystem knüpft an den Ablauf der Bewährungszeit
an, Nr. 28 a ARZV. Die vor der Übertragung des Beförderungsdienstpostens und die
später gezeigte Leistung werden in zweierlei Hinsicht berücksichtigt. Zum einen ist
die Dauer der Bewährungszeit vom Leistungsstand vor der Übertragung des
Beförderungsdienstpostens abhängig, Nr. 28 ARZV. Die Leistungsentwicklung in der
Erprobungszeit kommt insoweit zum Tragen, als nach Nr. 28 a Satz 4 ARZV bei einer
Verbesserung der Gesamtbewertung der Regelbeurteilung innerhalb der
Erprobungszeit die Bewährungszeit verkürzt wird. Zum anderen wird nach der ARZV
vorausgesetzt, dass bereits die Übertragung des Beförderungsdienstpostens zum
Zwecke der späteren Beförderung nach den Grundsätzen der Eignung, Befähigung
und fachlichen Leistung durchgeführt worden ist (Nr. 9 ARZV 1994). Bei einer
solchen Anknüpfung an die Erprobungszeit ist der Leistungsgrundsatz hinreichend
gewährt.

48

Im Ansatz auch: BVerwG, Beschluss vom 10.
November 1993 - 2 ER 301.93 -, DVBl. 1994,
118.

49

Mit der Reihung entsprechend dem Ende der Erprobungszeit - vergleichbar den
üblichen Abläufen außerhalb der so genannten Topfwirtschaft - wird die
Auswahlentscheidung um die Übertragung des Dienstpostens nachgezeichnet.
Wenn bei einem solchen System die weitere Bewährung nach dem Ablauf der
Bewährungszeit keine ausschlaggebende Bedeutung für den Zeitpunkt der
Beförderung hat, unterliegt dies keinen Bedenken. Im Einzelfall ist eine deutliche
Verkürzung der Bewährungszeit wegen der gezeigten Leistungen möglich, und bei
einer Verweildauer von neun Monaten bis zur Beförderung besteht ein noch
hinreichender zeitlicher Bezug zu der leistungsorientiert erfolgten Übertragung des
Beförderungsdienstpostens.

50

Dass die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum zum Nachteil des Klägers
in relevanter Weise von dem aus den Richtlinien erkennbaren und tatsächlich
praktizierten System abgewichen oder sonst gegen den Leistungsgrundsatz
verstoßen hätte, ist nicht erkennbar und dem Vortrag des Klägers nicht zu
entnehmen. Der Umstand, dass Beförderungsdienstposten unter Beteiligung der
Personalvertretung zumindest gelegentlich ohne vorherige Ausschreibung vergeben
worden sind - wie im Übrigen auch im Falle des Klägers - lässt noch keinen Verstoß
gegen das Leistungsprinzip zum Nachteil des Klägers erkennen. Auch wird das
Vergabesystem - jedenfalls im Kern - nicht dadurch in Frage gestellt, dass Inhaber
von Dienstposten im Einzelfall in die Beförderungsreihenfolge erstmals
aufgenommen oder innerhalb der Beförderungsreihenfolge anders eingestuft worden
sind, nachdem eine Neubewertung des von ihnen innegehabten Dienstpostens und
eine Neuberechnung des Bewährungszeitpunktes erfolgt waren. Es wäre als
ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zu bewerten, wenn die dem Dienstherrn
grundsätzlich immer mögliche Bewertung und Neubewertung von Dienstposten für
den betroffenen Stelleninhaber nur deshalb ohne Folgen bliebe, weil es nach
Maßgabe der Richtlinien eine Beförderungsreihenfolge gibt.

51

2. Weiterhin fehlt es auch an einem schuldhaften, nämlich vorsätzlichen oder
fahrlässigen Verhalten des Dienstherrn bzw. der für die Beförderungsentscheidung
verantwortlichen Amtsträger. Anhaltspunkte dafür, dass diese bei der
Nichtberücksichtigung des Klägers vorsätzlich gehandelt haben, sind nicht
ersichtlich. Auch Fahrlässigkeit ist nicht festzustellen.

52

Ob Fahrlässigkeit im Sinne einer Missachtung der erforderlichen Sorgfalt
(entsprechend § 276 Abs. 2 BGB) vorliegt, beurteilt sich nach den für die Führung
des jeweiligen Amtes erforderlichen Rechts- und Verwaltungskenntnissen, die sich
der für den Dienstherrn handelnde Amtswalter verschaffen muss. Jeder Inhaber
eines öffentlichen Amtes hat bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung die
Rechtslage gewissenhaft zu prüfen und sich danach aufgrund vernünftiger
Überlegung eine Rechtsmeinung zu bilden. Als fahrlässige Pflichtverletzung
vorwerfbar ist eine unrichtige Rechtsanwendung oder Gesetzesauslegung nur, wenn
sie gegen den klaren, bestimmten und unzweideutigen Wortlaut einer Vorschrift oder
gegen die höchstrichterliche Rechtsprechung verstößt und damit verfehlt ist. Findet
die Rechtsauffassung der Behörde in einer schwierigen oder zweifelhaften
Rechtsfrage nachträglich nicht die Billigung der Gerichte, so ist zu fragen, ob ihre
Rechtsauffassung aus damaliger Sicht immerhin vertretbar war.

53

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C
16.02 -, JURIS - Dokument WBRE 410009770; OVG
NRW, Urteil vom 4. November 1999 - 12 A 826/99 -,
m.w.N.

54

Vertretbarkeit in diesem Sinne ist hier bezüglich des von dem Kläger
beanstandeten Reihungssystems angesichts der Ausführung des
Bundesverwaltungsgerichts in dem oben bereits genannten Beschluss vom 10.
November 1993 - 2 ER 301.93 - anzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in
dieser Entscheidung in seine Erwägungen einbezogen, dass die Anknüpfung der
Beförderungsentscheidung an die Dauer der Verwendung auf einem
Beförderungsdienstposten grundsätzlich nicht zu beanstanden sei; angesichts der
bereits leistungsbezogen erfolgten Auswahl bei der Vergabe der
Beförderungsdienstposten erscheine dies nicht von vornherein als sachfremd. Auch
in der Literatur werden entsprechende Modelle für die Topfwirtschaft angeführt, ohne
dass Bedenken im Hinblick auf den Leistungsgrundsatz geäußert würden.

55

Vgl. Fürst, GKÖD, Bd. I, K § 22 Rn. 15.

56

Die Richtlinien setzen ferner voraus, dass die Übertragung eines
Beförderungsdienstpostens an den Grundsätzen der Bestenauslese ausgerichtet ist.
Nachdem gemäß Nr. 28 a ARZV auch die seit der Übertragung des
Beförderungsdienstpostens gezeigten Leistungen nicht unberücksichtigt bleiben, war
es insgesamt zumindest vertretbar, die seit dem 1. März 1996 geltenden Richtlinien
und die darauf aufbauende Beförderungspraxis für rechtmäßig zu halten.

57

3. Dem geltend gemachten Anspruch steht schließlich auch der in § 839 Abs. 3
BGB enthaltene Rechtsgedanke entgegen, wonach eine Ersatzpflicht für
rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn es der Beamte vorsätzlich oder
fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels
abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein
hinreichender Grund bestand. Auch im Beamtenrecht beansprucht der in § 839
Abs. 3 BGB enthaltene, mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens (vgl.
hier insbesondere § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) nahe verwandte Rechtsgedanke
Geltung. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht unter anderem für
Schadenersatzansprüche aus Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht
und insbesondere wegen der - nach Ansicht des Beamten - rechtswidrig
unterbliebenen oder verspäteten Beförderung, aber auch wegen des Ausschlusses
vom Aufstiegsverfahren oder wegen der Nachzahlung der jährlichen
Sonderzuwendung wiederholt ausgesprochen.

58

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - 2 C
19.01-, NVwZ-RR 2002, 620; Urteil vom 03.
Dezember 1998 - 2 C 22.97 -, ZBR 1999, 199;
Beschluss vom 05. Oktober 1998 - 2 B 56.98 -,
Buchholz 237.5 § 8 HeLBG Nr. 6; Urteil vom 28. Mai
1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29 (unterbliebene
Beförderung); Urteil vom 09. Dezember 1999 - 2 C
38.98 -, ZBR 2000, 208 (Teilnahme am
Aufstiegsverfahren); Urteil vom 17. Oktober 1985 - 2
C 12.82 -, DÖD 1986, 93 (Nachzahlung der
jährlichen Sonderzuwendung).

59

Dabei kommt dem Umstand, dass die Beklagte sich erstinstanzlich nicht
ausdrücklich auf § 839 Abs. 3 BGB berufen hatte, schon mit Blick auf die
Besonderheiten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens keine Bedeutung zu. § 839
Abs. 3 BGB wird im Rahmen der auf Schadenersatz gerichteten Klagen bereits nicht
unmittelbar angewendet, was dem Verwaltungsgericht nach Art. 34 Satz 3 GG und §
17 Abs. 2 Satz 2 GVG verwehrt wäre; nur der darin enthaltene Rechtsgrundsatz
findet Berücksichtigung. Dabei ist unbedeutend, auf welche Weise § 839 Abs. 3 BGB
in einem Amtshaftungsprozess vor einem Zivilgericht geltend zu machen wäre, ob er
etwa von Amts wegen Beachtung findet oder von demjenigen, der sich darauf
berufen möchte, als Rüge einzuwenden ist. Auch unerheblich ist, wer im zivilen
Amtshaftungsprozess die Voraussetzungen von Kausalität und Verschulden
darzulegen und im Bestreitensfalle zu beweisen hat. Diese von dem Kläger in der
mündlichen Verhandlung erneut geäußerten Bedenken und seine dazu vertretene
Rechtsauffassung beruhen - wie er unter Bezugnahme auf den Münchner
Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch ausgeführt hat - auf der
Auseinandersetzung mit zivilrechtlicher Literatur. Er berücksichtigt aber nicht, dass
das verwaltungsgerichtliche Verfahren von anderen Maximen als der Zivilprozess
geprägt ist. Das Verwaltungsgericht ist bereits aufgrund des § 86 Abs. 1 VwGO
gehalten, den entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären
und ist an das Vorbringen oder gar die Beweisanträge der Beteiligten nicht
gebunden. Das Gericht hat zudem darauf hinzuwirken, dass ungenügende
tatsächliche Angaben ergänzt und alle für die Beurteilung des Sachverhalts
wesentlichen Erklärungen abgegeben werden, § 86 Abs. 3 VwGO. Die
Dispositionsmaxime und der zivilrechtliche Verhandlungs- und
Beibringungsgrundsatz werden dadurch modifiziert.

60

Die Voraussetzungen des mitwirkenden Verschuldens im Sinne eines Verstoßes
gegen eigene Obliegenheiten liegen vor. Als "Rechtsmittel", das der Durchsetzung
des Anspruchs auf Beförderung dient, ist nicht nur ein Rechtsbehelf des
verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes zu verstehen. Hierzu gehört vielmehr
auch der bei dem Dienstherrn zu stellende Antrag, befördert zu werden. Dies gilt
unabhängig davon, ob - wie es der Kläger in der mündlichen Verhandlung
eingewendet hat - der Dienstherr die zu vergebenden Dienstposten oder Planstellen
ausschreibt, so dass bereits der Dienstherr zu einer Bewerbung und damit zu einem
Antrag in dem vorgenannten Sinne auffordert. Mit einem solchen Antrag bringt der
Beamte nämlich ebenso wie mit einer Bewerbung seinen Anspruch zum Ausdruck,
bei der Auswahl berücksichtigt werden zu wollen. Dies führt zu einer entsprechenden
Prüfungs- und Bescheidungspflicht des Dienstherrn und eröffnet dem Beamten die
Möglichkeit, unter Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes das angestrebte
Ziel weiter zu verfolgen, wenn der Dienstherr einen anderen Bewerber - vermeintlich
oder tatsächlich - rechtsfehlerhaft bevorzugt hat.

61

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - 2 C
19.01 -, NVwZ-RR 2002, 620.

62

Einen solchen förmlichen Antrag hat der Kläger nicht gestellt. Er hat sich nicht
um eine (frühere) Beförderung zum Ende seiner Erprobungszeit (31. Oktober 1996)
beworben und sich damit der Möglichkeit begeben, einen solchen Anspruch mit
einem statthaften und zulässigen Rechtsmittel durchzusetzen.

63

Für das Absehen von einer konkreten Bewerbung bestand kein hinreichender
Grund. Dem Kläger war es möglich, die vermeintliche Rechtswidrigkeit der
Beförderungspraxis in einem förmlichen Verwaltungsverfahren und ggf. in einem
gerichtlichen Verfahren mit dem Ziel seiner Beförderung geltend zu machen. Der
Umstand, dass ihm frei werdende Planstellen nicht benannt wurden und er keine
Kenntnis davon hatte, wann eine Planstelle welchem Dienstposten zugewiesen
werden sollte, ist aus den vorgenannten Gründen unerheblich. Denn seinen
- nunmehr im Wege des Schadenersatzanspruchs - geltend gemachten Anspruch auf
Beförderung nach Bewährung auf dem Beförderungsdienstposten hätte er durch den
ausdrücklichen Antrag verfolgen können und müssen, ihn unter Einweisung in die
nächste frei werdende, nach BesGr. A 13 g BBesO bewertete Planstelle zu
befördern. Dieser Antrag hätte die Verpflichtung der Beklagten zur Entscheidung und
Bescheidung umfasst, ob sie den Kläger bei der Zuweisung der nächsten Planstelle
berücksichtigt oder nicht. Gegen Rechtsfehler bei dieser Entscheidung hätte der
Kläger gerichtlich vorgehen können.

64

Eine solche Vorgehensweise war ihm auch zumutbar. Dem Kläger waren die
Möglichkeit und die grundsätzliche Notwendigkeit eines derartigen Antrages bekannt.
Dies hat er mit seinen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung noch einmal
verdeutlicht als er darlegte, er habe seinerzeit davon abgesehen (auch noch) ein
förmliches Verfahren mit dem Ziel einzuleiten, seine (bevorzugte) Beförderung mit
Ablauf der Erprobungszeit zu erreichen. Für ihn sei dabei entscheidend gewesen,
dass die Rechtsauffassung der Entscheidungsträger in der Behörde bereits
festgestanden habe, und darüber hinaus habe er negative Reaktionen auf einen
solchen Antrag im Kollegenkreis befürchtet. Auch unter Einbeziehung dieser
Überlegungen war es dem Kläger jedoch zumutbar, die vorgenannten Maßnahmen
zu ergreifen. Seine Erwägungen stünden, nähme man den Kläger beim Wort, auch
der Verfolgung des nunmehr begehrten Schadenersatzes entgegen. Der wesentliche
Unterschied zwischen seiner damaligen und der jetzigen Situation ist, dass der
Kläger bereits befördert ist und er etwa nicht mehr befürchten muss, man könnte ihm
wegen einer solchen (berechtigten) Rechtsverfolgung die Beförderung (rechtswidrig)
vorenthalten. Im Übrigen sind die damalige und die heutige Situationen vergleichbar.
Es liegt auf der Hand, dass der Dienstherr ihm freiwillig keinen Schadenersatz leisten
will und es dann zur Rechtsverfolgung auch des anhängig gemachten Prozesses
bedurfte. Daneben werden sich auch heute mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit im Rang untergeordnete, gleichgeordnete oder vorgesetzte
Kollegen finden, die an dem Verhalten des Klägers und insbesondere an dem von
ihm betriebenen Verfahren Anstoß nehmen. Dies liegt in der Natur der Sache und ist
hinzunehmen.

65

Die fehlende Aussicht auf - sicheren - Erfolg des auf Beförderung gerichteten
Antrages und einer entsprechenden Klage stellt im Übrigen keinen Grund dar, von
einem Rechtsmittel Abstand zu nehmen. Dem Beamten ist nach ständiger
Rechtsprechung zuzumuten, ein solches Risiko auf sich zu nehmen. Dies gilt
insbesondere, wenn die zur Stützung des Antrages erforderlichen Tatsachen bereits
damals hätten vorgetragen oder aufgeklärt werden können und sich die
entscheidungserheblichen Rechtsfragen damals in gleicher Weise wie heute gestellt
hätten.

66

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2002
- 2 C 19.01 -, a.a.O.

67

Daher ist die Ungewissheit unerheblich, ob der Kläger sich gegenüber
demjenigen Beamten hätte durchsetzen können, dem die nächste frei werdende
Planstelle zugedacht war.

Soweit der Kläger mit Antrag vom 21. Mai 1996 beim Verwaltungsgericht Köln
vergeblich einstweiligen Rechtsschutz im Hinblick auf die Besetzung des
Dienstpostens des Leiters der Vorprüfungsstelle (Bund) bei der P. L. beantragt
hat, ergab sich daraus ebenfalls kein hinreichender Grund, von der Einleitung eines
förmlichen Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens der zuvor umschriebenen Art
Abstand zu nehmen. Denn das anhängig gemachte Verfahren betraf allein die Frage
der Besetzung eines Beförderungsdienstpostens und nicht die Beförderung selbst.
Auch das im August 1996 beim Verwaltungsgericht Köln angestrengte Verfahren
betreffend die spätere Beförderung der Zollamtsrätin C. auf dem nach BesGr.
A 13 g BBesO bewerteten Dienstposten ZA 248 a (VG Köln - 15 L 2126/96 -)
machte ein weiteres Verfahren nicht entbehrlich und rechtfertigte nicht, von einem
förmlichen Antrag auf Beförderung oder Einbeziehung in anstehende
Auswahlentscheidungen abzusehen. Das bei dem Verwaltungsgericht geführte
Verfahren war gegenüber den mit einem solchen Antrag eröffneten Möglichkeiten
nicht hinreichend rechtsschutzintensiv. Der Kläger verfolgte in jenem Verfahren nur
den Anspruch, vor der beigeladenen Zollamtsrätin befördert zu werden, und die
Beklagte hatte sich damals nur dazu bereit erklärt, den Kläger über die
bevorstehende Zuweisung einer Planstelle zu dem von Frau C. innegehabten
Beförderungsdienstposten rechtzeitig zu unterrichten.

68

4. Nach alldem kann letztlich offen bleiben, ob auch noch die für einen
Ersatzanspruch zu fordernde Kausalität zwischen Pflichtverletzung und
eingetretenem Schaden fehlen würde. Dies würde die Feststellung voraussetzen,
dass die Beklagte, wenn sie den - unterstellten - Fehler des streitigen
Beförderungssystems vermieden hätte, voraussichtlich zugunsten des Klägers
entschieden und ihn vorzeitig befördert hätte. Dazu reicht es - entgegen der Ansicht
des Klägers - nicht aus, dass er nach der vor dem 1. März 1996 in der Zollverwaltung
geübten Praxis im November 1996 an erster Stelle der damaligen Beförderungsliste
gestanden hätte. Der Kläger verkennt, dass die Beklagte rechtlich nicht verpflichtet
war, an ihre bisherige Praxis unverändert anzuknüpfen. Denn das bisherige
Reihungssystem ist nicht die einzig denkbare rechtsfehlerfreie Möglichkeit, dem
Leistungsgrundsatz gerecht zu werden. Dem Dienstherrn ist insoweit ein weiter
Gestaltungsspielraum eingeräumt, auf welche Weise er dem Leistungsgrundsatz
entsprechen will.

69

Vgl. zur Kausalität in diesem Zusammenhang:
OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 1995 - 1 A 2400/01 -
.

70

Dies gilt umso mehr, als die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung eine Reihe
von Gesichtspunkten angeführt hat, die aus ihrer Sicht gegen die Rückkehr zur
früheren Beförderungspraxis sprächen, so dass bei Rechtswidrigkeit der seit dem 1.
März 1996 geltenden Richtlinien auch ein ganz anders gestaltetes Auswahlverfahren
denkbar gewesen wäre. Ein Anspruch des Klägers auf "Besitzstandswahrung" im
Sinne einer Beibehaltung des damals erreichten Listenplatzes wäre in diesem Fall
nicht anzunehmen gewesen.

71

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur
vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1
ZPO.

72

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2
VwGO, § 127 BRRG) nicht vorliegen.

73