Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-05-15, Aktenzeichen 1 A 11903/17
ECLI:DE:OVGRLP:2018:0515.1A11903.17.00

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 21. Juni 2016 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen eine der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage (WEA) des Typs Vestas V112-3 MW mit einer Nabenhöhe von 119 m im Gemeindegebiet der Klägerin (Gemarkung H..., Flur ..., Flurstücke .../... und .../...).

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I.

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Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (E...) hatte unter dem 18. August 2011 einen Vorbescheid nach § 9 des Bundesimmissionsschutzgesetzes (BImSchG) für die Errichtung dieser WEA beantragt. Der Beklagte übersandte unter dem 8. September 2011 eine Ausfertigung der Bauvoranfrage zur Stellungnahme nach § 36 BauGB an die Verbandsgemeinde Birkenfeld. In seiner Sitzung vom 24. Oktober 2011 versagte der Ortsgemeinderat der Klägerin die Erteilung des nach § 36 BauGB erforderlichen Einvernehmens. Der Beklagte erließ unter dem 5. März 2012 einen an die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen adressierten Vorbescheid gemäß § 9 BImSchG, der durch bestandskräftigen Widerspruchsbescheid vom 6. September 2017 aufgehoben worden ist.

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II.

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Am 23. Dezember 2011 beantragte die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen die Erteilung einer (Voll-)Genehmigung für die eingangs bezeichnete Anlage.

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Der Beklagte bat mit einem Schreiben vom 13. Januar 2012 an die „Ortsgemeinde 66767 Niederhambach über Verbandsgemeindeverwaltung 66765 Birkenfeld“ um das „Einvernehmen der Ortsgemeinde nach § 36 Baugesetzbuch“. Im Betreff dieses Schreibens wurde der Standort der Anlage wie folgt bezeichnet: „…Gemarkung H..., Flur ..., Flurstücke .../... und .../...…“. Dem Schreiben vom 13. Januar 2012 war als Anlage beigefügt „…eine Ausfertigung der Antragsunterlagen für das vorstehend näher bezeichnete Vorhaben mit der Bitte, dieses zu überprüfen und mit der Entscheidung der Ortsgemeinde über das gemeindliche Einvernehmen über die betroffenen Grundstücke auf der Gemarkung H... innerhalb eines Monats an uns zurückzusenden...“. Mit einem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 17. Januar 2012 berichtigte der Beklagte das Schreiben vom 13. Januar hinsichtlich der Flurbezeichnung: statt „Flur ...“ müsse es richtigerweise „Flur ...“ heißen. Beide Schreiben sind ausweislich des Abdrucks des Eingangsstempels der Verbandsgemeindeverwaltung Birkenfeld am 17. Januar 2012 dort eingegangen.

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Der Beklagte wies die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen mit Schreiben an 24. Januar 2012 darauf hin, bei der Prüfung der am 23. Dezember 2011 eingereichten Unterlagen sei festgestellt worden, dass noch insgesamt 16 näher bezeichnete Unterlagen fehlten und eine abschließende Bearbeitung des Antrages erst nach Vorlage der benannten Unterlagen erfolgen könne. In der Folgezeit legte die E... bis in das erste Halbjahr 2013 weitere Unterlagen vor.

8

In seiner Sitzung vom 5. März 2012 beschloss der Ortsgemeinderat von Niederhambach, „…das erforderliche Einvernehmen zu der Errichtung einer Windenergieanlage auf der Gemarkung H..., Flur ..., Parzellen .../... und .../..., wie bereits zur Bauvoranfrage, nach § 9 BImSchG zu verweigern…“. Die Niederschrift über diese Sitzung des Ortsgemeinderates wurde ausweislich des Abdrucks des Eingangsstempels der Verbandsgemeindeverwaltung Birkenfeld am 7. März 2012 vorgelegt, die diese mit Schreiben vom 22. März 2012 an den Beklagten weiterleitete. Ausweislich des Abdrucks des Eingangsstempels der Kreisverwaltung Birkenfeld ging dieses Schreiben am gleichen dort Tage ein.

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Unter dem 4. Juni 2012 wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, dass er die Ersetzung des fehlenden Einvernehmens beabsichtige und gab gemäß § 71 Abs. 3 LBauO Gelegenheit, bis zum 20.Juli 2012 erneut über das Einvernehmen zu befinden. In seiner Sitzung vom 18. Juli 2012 versagte daraufhin der Rat der Beklagten das Einvernehmen abermals.

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Mit Bescheid vom 16. Dezember 2013 genehmigte der Beklagte der Beigeladenen die Errichtung und den Betrieb der Anlage. Unter Ziffer 4. der Begründung wurde das nach § 36 Abs. 1 BauGB erforderliche Einvernehmen der Klägerin ersetzt. Diese legte am 19. Dezember 2013 Widerspruch ein, über den bisher noch nicht entschieden ist.

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III.

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Die Klägerin hat am 23. Mai 2014 Anfechtungsklage erhoben. Mit der Klagebegründung macht sie unter anderem geltend, hinsichtlich des Einvernehmens sei keine Fiktion eingetreten. Ferner sei das Einvernehmen zu Unrecht versagt worden.

13

Die Klägerin hat beantragt,

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den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid der Beklagten vom 16. Dezember 2013 (Az. 62-690-042/11) aufzuheben.

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Der Beklagte und die Beigeladene haben jeweils beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Das Verwaltungsgericht Koblenz hat den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 16. Dezember 2013 durch Urteil vom 31. Mai 2017 aufgehoben. In den Gründen dieser Entscheidung heißt es im Wesentlichen, die Genehmigung sei rechtswidrig, da kein Einvernehmen nach § 36 BauGB vorliege und dieses auch nicht rechtmäßig ersetzt worden sei. Die Fiktionsfrist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB sei nicht in Gang gesetzt worden, da dem Einvernehmensersuchen keine in Bezug auf die Prüfung nach § 36 BauGB vollständigen Antragsunterlagen beigefügt gewesen seien und angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falles keine Obliegenheit der Klägerin bestanden habe, auf die Vervollständigung der Unterlagen hinzuwirken. Der Beklagte habe in Kenntnis von in erheblichem Maße unvollständigen Antragsunterlagen die Klägerin zu einer Prüfung aufgefordert, die sachgerecht nicht habe vorgenommen werden können. Dies wäre erst dann möglich gewesen, wenn die mit Schreiben vom 24. Januar 2012 von der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen angeforderten Unterlagen, jedenfalls soweit es den Prüfungsumfang nach § 36 BauGB betrifft, vorgelegen hätten.

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Da sowohl dem Antragsteller als auch der Genehmigungsbehörde die Unvollständigkeit der Unterlagen bekannt gewesen sei, wäre ein Vervollständigungsersuchen der Gemeinde letztlich ins Leere gegangen, da die Genehmigungsbehörde bereits nachgefordert habe. Sinn und Zweck der Fristenregelung des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB bestehe darin, das (Bau-) Genehmigungsverfahren im Interesse des Bauherrn und im öffentlichen Interesse zu beschleunigen. Das Genehmigungsverfahren solle nicht mit einer zeitlichen Unsicherheit belastet werden. Sei die Unvollständigkeit der Unterlagen aber für alle Beteiligten evident, gebe es für den Antragsteller keine zeitliche Unsicherheit, die durch eine Einvernehmensfiktion beseitigt werden könnte.

19

Das Einvernehmen sei auch nicht rechtmäßig ersetzt worden, da die erforderliche UVP-Vorprüfung gefehlt habe und das Vorhaben gegen den einschlägigen Regionalen Raumordnungsplan verstoße.

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Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung macht die Beigeladene im Wesentlichen geltend, die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass das Einvernehmensersuchen des Beklagten den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprochen habe und somit die Zweimonatsfrist nicht auszulösen in der Lage gewesen sei, gehe fehl. Die Klägerin sei im Stande gewesen, über ihr Einvernehmen zu entscheiden. Das zeige sich daran, dass sie auch tatsächlich in der Gemeinderatssitzung am 05.03.2012 entschieden habe. Der Beschleunigungsgrundsatz werde untergraben, wenn die Frist zur Entscheidung über das gemeindliche Einvernehmen erst mit Vervollständigung der Antragsunterlagen zu laufen beginne und die Gemeinde erst zu einem späteren Zeitpunkt die Versagung aus dem für sie von Anfang an feststehenden Grund mitzuteilen verpflichtet sei.

21

Das Einvernehmensersuchen des Beklagten habe die Zweimonatsfrist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB aber selbst dann in Gang gesetzt, wenn man annehmen wollte, dass es für den Beginn des Fristlaufs auf die Vollständigkeit der Antragsunterlagen ankomme. Dann hätte die Obliegenheit der Klägerin bestanden, die fehlenden Antragsunterlagen zu rügen, was sie aber nicht getan habe.

22

Das Wissen der Genehmigungsbehörde um das Fehlen von Unterlagen könne auch nicht die Obliegenheit der Gemeinde entfallen lassen, Unterlagen nachzufordern, die sie für ihre Entscheidung über das gemeindliche Einvernehmen benötigt. Denn die Kenntnis der Genehmigungsbehörde davon, dass noch Unterlagen fehlen, sei nicht gleichzusetzen mit der Kenntnis der Genehmigungsbehörde davon, welche Unterlagen der Gemeinde für deren Entscheidung über das Einvernehmen noch fehlen. Dies gelte umso mehr, als die Gemeinde einen anderen Prüfungsmaßstab habe, als die Genehmigungsbehörde.

23

Für die Wahrung der Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB komme es entgegen dem Vortrag der Klägerin auch auf den Eingang der Versagung bei dem Beklagten an, da es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handele. Verzögerungen im Abstimmungs- und Weiterleitungsprozess mit der Verbandsgemeinde änderten daran nichts.

24

Die Ersetzung des Einvernehmens sei auch nicht fehlerhaft gewesen.

25

Die Beigeladene beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 21. Juni 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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Sie trägt unter anderem vor, eine Fiktion des Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB sei nicht eingetreten, da die erforderlichen Unterlagen zunächst nicht vollständig vorgelegen hätten, so dass die gesetzliche Zweimonatsfrist nicht zu laufen begonnen habe. Die Prüfung des Einvernehmens sei als Teilprüfung nicht möglich. Eine Obliegenheit zur selbständigen Nachforderung fehlender Unterlagen bestehe nicht, wenn der Gemeinde bekannt sei, dass die Genehmigungsbehörde beurteilungsrelevante Unterlagen nachgefordert habe. Im Übrigen sei hier das Einvernehmen innerhalb der Zweimonatsfrist verweigert worden. Die Verweigerung sei im Rahmen der Sitzung des Ortsgemeinderates am 5. März 2012 und damit innerhalb der Frist von zwei Monaten erfolgt. Dass die Verweigerung auch bei der Genehmigungsbehörde eingegangen sein müsse, folge weder aus dem Wortlaut des Gesetzes, noch aus dessen Sinn und Zweck.

30

Ferner dürfe die Verzögerung bei der Übermittlung dieser Entscheidung ihr, der Klägerin, nicht zugerechnet werden.

31

Hinzu komme, dass sie, die Klägerin, bereits zuvor, am 24. Oktober 2011 ihr Einvernehmen zur Erteilung eines Vorbescheides, der auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der streitgegenständlichen Windkraftanlage gerichtet war, versagt und am 24. Januar 2012 beschlossen habe, an der Verweigerung des Einvernehmens festzuhalten. Der letztgenannte Beschluss sei der Beklagten am 23. Februar 2012, mithin innerhalb der laufenden Zweimonatsfrist hinsichtlich des Genehmigungsbescheides zugegangen. Wenn das Einvernehmen für den immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid nicht erteilt worden sei, habe dies erst recht für die Genehmigung gelten müssen.

32

Der Beklagte beantragt ebenfalls,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 21.Juni 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

34

Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus den Schriftsätzen der Beteiligte, aus dem Inhalt der Gerichtsakten 4 L 120/14.KO, 4 L 382/16.KO, 4 L 120/14.KO, 7 K 1112/12.KO und 4 K 1094/13.KO/ 4 K 292/17.KO sowie aus den Verwaltungs- und Widerspruchsakten (12 Ordner und 1 Heft).

Entscheidungsgründe

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Die zulässigen Berufungen der Beigeladenen und der Beklagten sind begründet. Das Verwaltungsgericht hätte die Klage abweisen müssen.

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Die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 16. Dezember 2013 verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, da das nach § 6 BImSchG i.V.m. § 36 Abs. 1 BauGB erforderliche Einvernehmen der Klägerin aufgrund gesetzlicher Fiktion vorliegt. Das Einvernehmen der Gemeinde gilt nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt, wenn es nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der Genehmigungsbehörde verweigert wird (Halbsatz 1); dem Ersuchen gegenüber der Gemeinde steht die Einreichung des Antrags bei der Gemeinde gleich, wenn sie nach Landesrecht vorgeschrieben ist (Halbsatz 2). Hier ist § 36 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB heranzuziehen; die Zweimonatsfrist wurde nicht eingehalten.

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1. Ein Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gemäß § 10 Abs. 1 BImSchG für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage ist gemäß § 1 der Landesverordnung über Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Immissionsschutzes vom 14. Juni 2002 (GVBl. S. 280), zuletzt geändert durch Gesetz vom 6. Oktober 2015 (GVBl. S. 283) i.V.m. der Nr. 1.1.3 i.V.m. Nr. 1.1.1, Aufgaben-Nr. 4 der Anlage zu dieser Verordnung, bei der Kreisverwaltung einzureichen. Diese Zuständigkeit erstreckt sich gemäß § 10 Abs. 5 Satz 1 BImSchG auch darauf, das Einvernehmen der Gemeinde einzuholen. Daher ist nach dem rheinland-pfälzischen Landesrecht ein Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung unmittelbar bei einer Ortsgemeinde nicht vorgesehen; der zweite Halbsatz des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB greift daher hier nicht ein (vgl. Urteil des Senats vom 16. März 2006 – 1 A 10884/05 –, juris Rn 33).

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2. Der Lauf der Frist nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB begann am 17. Januar 2012. Wie sich der in der mündlichen Verhandlung überreichten Kopien aus den Behördenakten der Verbandsgemeindeverwaltung Birkenfeld ergibt, tragen sowohl das Schreiben der Kreisverwaltung Birkenfeld vom 13. Januar 2012 als auch das Berichtigungsschreiben 17. Januar 2012 den Abdruck des Eingangsstempels der Verbandsgemeindeverwaltung Birkenfeld vom 17. Januar 2012. Da die Verbandsgemeindeverwaltung Birkenfeld gemäß § 68 GemO die Verwaltungsgeschäfte der Klägerin führt, gilt das Ersuchen der Genehmigungsbehörde im Sinne von § 36 Abs. 2 BauGB als am 17. Januar 2012 bei der Klägerin eingegangen.

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Für den Lauf der zweimonatigen Frist gilt § 31 VwVfG i. V. m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 und § 193 BGB (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16. September 2009 – 4 C 7/03 – Rn. 28), sodass hier die Zweimonatsfrist gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB mit Ablauf des Montags, den 19. März 2012 endete. Das Schreiben der Verbandsgemeindeverwaltung Birkenfeld vom 22. März 2012, mit dem die Versagung des Einvernehmens durch den Ortsgemeinderat übermittelt worden war, ist bei der Genehmigungsbehörde am 23. März 2012 eingegangen. Die Versagung des Einvernehmens ging dem Beklagten daher erst nach Fristablauf zu und war daher verspätet; die Einvernehmensfiktion ist eingetreten.

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3. Dem dagegen gerichteten Einwand der Klägerin, wonach der Zugang des Beschlusses über die Verweigerung des Einvernehmens bei der Genehmigungsbehörde nicht erforderlich sei, sondern die bloße Beschlussfassung des Ortsgemeinderates vom 5. März 2012, jedenfalls aber die Übersendung der Niederschrift über diesen Beschluss oder deren Eingang bei der Verbandsgemeindeverwaltung am 5. März 2012 maßgeblich sei, kann sich der Senat nicht anschließen. Die Genehmigungsbehörde darf über die Zulässigkeit eines Vorhabens gemäß § 6 BImSchG i. V. m. § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB nur im Einvernehmen mit der Gemeinde entscheiden. Die Versagung des Einvernehmens muss daher, soll es seinen Zweck im Genehmigungsverfahren erfüllen, der Genehmigungsbehörde bekannt werden. Sie ist daher als eine empfangsbedürftige Willenserklärung gemäß § 31 VwVfG i. V. m. § 130 BGB zu verstehen, die in dem Zeitpunkt wirksam wird, in welchem sie der Kreisverwaltung zugeht (vgl. BayVGH Beschluss vom 27. Oktober 2000 –1 ZS/CS 00.2727 –, NVwZ-RR 2001,926f; Sächsisches OVG, Beschluss vom 6. November 2002 – 1 B 201/01 –, juris; Battis/Krautzberger/Löhr/Reidt; BauGB § 36 Rn. 21-23, beck-online). Davon geht im Übrigen auch das Landesrecht in § 66 Abs. 5 Satz 2 LBauO aus, wo in anderem Zusammenhang auf den „Zeitpunkt, bis zum dem die Mitteilung über die Verweigerung des Einvernehmens der Gemeinde bei der Bauaufsichtsbehörde hätte eingehen müssen“ abgestellt wird. Hier hat die maßgebliche Willenserklärung den Adressaten, die Genehmigungsbehörde, nicht rechtzeitig erreicht.

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Dieses Ergebnis erscheint auch nicht als unbillig. Dass die Einvernehmensfiktion eingreift, beruht hier letztlich darauf, dass der vom Ortgemeinderat der Klägerin rechtzeitig gefasste und an die Verbandsgemeindeverwaltung rechtzeitig weitergeleitete Beschluss von der Verbandsgemeindeverwaltung erst nach 15 Tagen an die Kreisverwaltung weitergeleitet worden war. Es handelt sich insoweit um Vorgänge „im Lager“ der Klägerin, die dem Beklagten oder der Beigeladenen nicht zugerechnet werden können.

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4. Entgegen den Überlegungen des Verwaltungsgerichts steht dem Eintritt der Genehmigungsfiktion nicht entgegen, dass, wie es in den Entscheidungsgründen der erstinstanzlichen Urteils heißt, im Januar 2012 kein ordnungsgemäßes Ersuchen vorgelegen habe, da die Unterlagen ersichtlich unvollständig gewesen seien.

43

Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 BImSchG kann die zuständige Behörde dann, wenn die Unterlagen für die Prüfung nicht ausreichen, verlangen, dass der Antragsteller diese innerhalb einer angemessenen Frist ergänzen muss. Da, wie oben ausgeführt, nach dem rheinland-pfälzischen Landesrecht, die Kreisverwaltung die hier zuständige Behörde ist, obliegt es ihr, nicht der Gemeinde, von dem Antragsteller im immissionsschutzrechtlichen Verfahren auf eine Vervollständigung des Genehmigungsantrages hinzuwirken. Gelangt die Gemeinde zu der Überzeugung, dass die ihr überlassenen Antragsunterlagen eine sachgerechte Prüfung des zur Genehmigung gestellten Vorhabens in bauplanungsrechtlicher Hinsicht nicht ermöglichen, obliegt es ihr, die Kreisverwaltung auffordern, dem Antragsteller die Vervollständigung des Genehmigungsantrages aufzugeben. Wendet sich die Gemeinde mit einem solchen Begehren an die Kreisverwaltung, so beginnt der Lauf der zweimonatigen Einvernehmensfrist mit dem Eingang der berechtigterweise nachgeforderten Unterlagen bei der Gemeinde, in Rheinland-Pfalz mit dem Eingang bei der Verbandsgemeindeverwaltung. Lässt die Gemeinde aber die zweimonatige Einvernehmensfrist verstreichen, ohne dass sie einen Anlass sieht, mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln gegenüber der Genehmigungsbehörde auf das Nachreichen einer bestimmten Zeichnung, Erläuterung oder einer sonstigen Unterlage hinzuwirken, gilt ihr Einvernehmen nach Ablauf von zwei Monaten ab dem Zugang des Ersuchens als erteilt (BVerwG, Urteil vom 16. September 2004 – 4 C 7/03 –, BVerwGE 122,13ff, juris).

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5. Auch dem weiteren Vortrag der Klägerin, dem Beginn des Fristlaufes stehe entgegen, dass in dem Schreiben der Beklagten vom 13. Januar 2012 von „Zurücksendung innerhalb eines Monats“ die Rede war, kann sich der Senat nicht anschließen. Ein ordnungsgemäßes Ersuchen im Sinne von § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB setzt zwar voraus, dass es eindeutig formuliert ist; die Gemeinde muss erkennen können, dass und in welcher Hinsicht die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB ausgelöst wird. Ob dieses Erfordernis gewahrt ist, hängt maßgeblich davon ab, wie das Schreiben nach dem Empfängerhorizont der Gemeinde verstanden werden musste (vgl. Urteil des Senats vom 16. März 2006 – 1 A 10884/05 –, juris; Rn 34; OVG Münster, Beschluss vom 21. Dezember 2010 – 8 B 1426/10 –, BauR 2011,1296f.; BayVGH, Beschluss vom 25. August 2015 – 22 CS 15.1683 –, BeckRS 2015, 51968, beck-online). In Rheinland-Pfalz ist insoweit auf den Empfängerhorizont der Verbandsgemeindeverwaltung abzustellen, die – wie ausgeführt – die Verwaltungsgeschäfte der Ortgemeinde führt (§ 68 Abs. 1 GemO) und die Ortsgemeinde beraten und unterstützen muss (§ 70 Abs. 2 GemO). Da Ersuchen nach § 36 BauGB in der Verwaltungspraxis in großer Häufigkeit anfallen, ist es aber einer Verbandsgemeindeverwaltung zweifellos bekannt, dass die Rechtsordnung für die gemäß § 36 BauGB zu treffende Entscheidung eine zweimonatige Frist zur Verfügung stellt (vgl. auch: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 25. August 2015 – 22 CS 15.1683 –, Rn. 28, juris). Hier war allein schon aus dem Betreff des Anschreibens („Einvernehmen der Ortsgemeinde nach § 36 Baugesetzbuch“) eindeutig erkennbar, was der Beklagte mit dem Schreiben begehrt. Dass eine Entscheidung zum gemeindlichen Einvernehmen erfragt wurde, ergibt sich zudem eindeutig aus dem Text des Anschreibens. Anderes folgt auch nicht daraus, dass das Ersuchen (Schreiben der Beklagten vom 13. Januar 2012) rechtlich unzutreffend um Rücksendung „…innerhalb eines Monats an uns…“ gebeten hatte. Insoweit ist zunächst darauf hinzuwiesen, dass das Gesetz eine Belehrung über den Lauf der Frist und die Folgen des Verstreichens der Frist ohnehin nicht vorschreibt. Daher kann die Aufforderung, innerhalb eines Monats statt innerhalb der gesetzlichen vorgeschriebenen Frist von zwei Monaten über das Einvernehmen zu entscheiden, nur dann Bedeutung erlangen, wenn sich die Gemeinde wegen des Ablaufs der vermeintlichen 1-Monatsfrist hätte davon abhalten lassen, über das Ersuchen zu befinden. Wie bereits zuvor im Zusammenhang mit dem Ersuchen betreffend den immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid, hat aber die Klägerin die gesetzliche Zweimonatsfrist unbeeindruckt von der vom Beklagten erbetenen Rücksendung innerhalb eines Monats weitgehend ausgeschöpft (Beschlussfassung: 1 Monat und 19 Tage nach Fristbeginn). Dass sie der Auffassung gewesen sei, innerhalb eines Monats entscheiden zu müssen, hat sie auch selbst nicht vorgetragen.

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6. Soweit das Verwaltungsgericht dieses Ergebnis vermeiden will, indem es darauf abstellt, dass eine Mitwirkungslast der Gemeinde dann ausscheiden müsse, wenn die Genehmigungsbehörde sich noch im Stadium der Vollständigkeitsprüfung nach § 7 der 9. BImSchV befinde und vom Antragsteller eine Vielzahl von wesentlichen Unterlagen nachfordere und daher ein Vervollständigungsersuchen der Gemeinde letztlich ins Leere gehe, kann sich der Senat dem nicht anschließen. Mit dieser Überlegung wird die Struktur des Beteiligungsrechts der Gemeinde verkannt. Wie oben bereits ausgeführt, stehen der Gemeinde nach Eingang des Ersuchens durch die Kreisverwaltung drei Möglichkeiten des Vorgehens zur Verfügung:

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aa. Sie teilt der Kreisverwaltung mit, dass sie zur Vorbereitung ihrer Entscheidung weitere Unterlagen benötigt.

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bb. Sie trifft eine Entscheidung zum Einvernehmen auf der Grundlage des ihr überlassenen Tatsachenmaterials.

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cc. Sie schweigt und lässt die Zweimonatsfrist verstreichen.

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Hinsichtlich der Variante zu aa. ist es aber unerheblich, ob die nachgeforderten Unterlagen sich bereits bei der Kreisverwaltung befinden und der Gemeinde bislang noch nicht zugänglich gemacht worden sind oder ob die Kreisverwaltung die nachgeforderten Unterlagen erst bei dem Antragsteller des immissionsschutzrechtlichen Verfahrens anfordern muss. Die Gemeinde muss in dem einen wie dem anderen Fall mit ihrer Nachforderung bei der Kreisverwaltung vorstellig werden, wenn sie den Fristablauf vermeiden will. Die Aufforderung geht daher nicht ins Leere, sondern beinhaltet eine rechtlich relevante Erklärung, nicht ohne weitere Unterlagen entscheiden zu wollen. Zu einer anderen Beurteilung führt auch nicht der Hinweis auf den „richtigen“ Verfahrensablauf nach § 10 BImSchG und § 7 der 9. BImSchV. Aus § 36 Abs. 2 BauGB lässt sich nicht herleiten, dass es der Genehmigungsbehörde versagt wäre, schon frühzeitig um Erteilung des Einvernehmens zu ersuchen. Dies dient dem Beschleunigungszweck; insbesondere wenn wie hier ein Versagen des Einvernehmens mit einiger Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann, können dadurch schnell „klare Verhältnisse“ geschaffen werden. Der Gemeinde entstehen dadurch keine Nachteile, weil sie im Falle eines verfrühten Ersuchens verlangen kann, dass noch fehlende Unterlagen nachgereicht werden.

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7. Anderes folgt auch nicht daraus, dass die Klägerin am 24. Oktober 2011 – Zugang bei dem Beklagten am 27. Oktober 2011 – und zuletzt noch einmal am mit einem der Kreisverwaltung am 23. Februar 2012 übermittelten Beschluss vom 30. Januar 2012 ihr Einvernehmen mit dem das Vorhaben betreffenden Vorbescheid versagt hatte. Es mag nach dem bisherigen, im Vorbescheidsverfahren gezeigten Verhalten der Klägerin durchaus zu erwarten gewesen sein, dass sie auch hinsichtlich des Antrags der Beigeladenen auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen (Voll-) Genehmigung ihr Einvernehmen verweigern wird. Dies erlaubt es der Behörde aber nicht, von vornherein auf die förmliche Einholung des Einvernehmens zu verzichten, die Versagung zu unterstellen und den Genehmigungsantrag abzulehnen. Da das Einvernehmen der Gemeinde gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB nur aus den sich aus § 35 BauGB ergebenden Gründen versagt werden darf und ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen im Genehmigungsverfahren, ggf. auch im Widerspruchsverfahren, ersetzt werden muss, kann die Genehmigungsbehörde die Gemeinde nicht aus der Pflicht entlassen, die Versagung des Einvernehmens förmlich auszusprechen. Darüber hinaus würde die Genehmigungsbehörde dann, wenn sie von vornherein – weil sie eine Versagung als sicher erwartet – auf ein förmliches Ersuchen verzichten würde, auch die Regelung über die Genehmigungsfiktion unterlaufen, die dem Interesse des Unternehmers, hier der Beigeladenen dient, dass über eine Teilfrage des Genehmigungsverfahrens, nämlich über die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens, innerhalb der Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB Klarheit geschaffen wird. Der Senat sieht daher keine Veranlassung das Einvernehmensersuchen vom 13./17. Januar 2012 als rechtsmissbräuchlich anzusehen, zumal der Beklagte mit diesem Schreiben ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, man habe schon die Entscheidung der Klägerin zum Einvernehmen bzgl. des Vorbescheides eingeholt, es handele sich aber um eine neues Verfahren; man sei daher gehalten ihre Entscheidung zum gemeindlichen Einvernehmen erneut abzufragen.

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8. Der Senat hat erwogen, ob hier ein Erklärungsirrtum vorliegt und die Klägerin mit dem bei der Kreisverwaltung am 23. Februar 2012 eingegangenen Beschluss auch hinsichtlich der Vollgenehmigung die Versagung des Einvernehmens aussprechen wollte. Dafür könnte sprechen, dass dort nur von einem „…Bauprojekt ‘Errichtung und Betreib einer Windenergieanlage‘...“ die Rede ist und der Vorbescheid nicht ausdrücklich angesprochen worden war. Eine irrtümliche Falschbezeichnung muss aber ausscheiden, da nach dem Inhalt der Niederschrift über die Sitzung des Ortsgemeinderates vom 30. Januar 2012 (Bl. 444 VA) eine „…Erneute Stellungnahme nach Aufforderung der Kreisverwaltung vom 20.12.2011…“ Gegenstand der Beschlussfassung war. Ferner wird dort referiert, dass „… Der Ortsgemeinderat … in seiner Sitzung am 24.10.2011 das Einvernehmen…versagt...“ und die Kreisverwaltung „…in einem Schreiben vom 26.10.2012 in Aussicht gestellt habe, daß sie das verweigerte Einvernehmen …ersetzt.“. Damit bezieht sich die Versagung des Einvernehmens hier eindeutig auf das Verfahren betreffend den Vorbescheid. Dafür spricht, wie ausgeführt, ferner, dass der Beklagte mit seinem Schreiben vom 13. Januar 2012 – Eingang bei der Klägerin spätestens am 18. Januar 2012 – ausdrücklich klargestellt hatte, dass „…bereits in den Anträgen auf Vorbescheid …Ihre Entscheidung zum gemeindlichen Einvernehmen eingeholt…“ worden sei und es sich hier um ein neues Verfahren handele, zu dem das gemeindliche Einvernehmen erneut abzufragen sei. Dafür, dass die Klägerin hinsichtlich des Gegenstandes des Einvernehmens keinem Irrtum unterlegen war, spricht schließlich auch, dass in der Niederschrift über die Sitzung des Ortsgemeinderates vom 5. März 2012 ausgeführt wird, man habe beschlossen, „…das erforderliche Einvernehmen …wie bereits zur Bauvoranfrage nach § 9 BImSchG zu verweigern…“.

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9. Zu einem anderen Ergebnis führt ferner nicht der Umstand, dass der Beklagte wegen einer von ihm in den Blick genommenen Ersetzung des Einvernehmens die Klägerin mit Schreiben vom 4. Juni 2012 angehört und diese dabei aufgefordert hatte, erneut über das Einvernehmen zu befinden. Zum einen ging der Beklagte hier (rechtsirrtümlich) davon aus, dass das Einvernehmen wirksam versagt worden sei, sodass dem Schreiben schon nicht der Erklärungsinhalt unterlegt werden kann, der Beklagte wolle auf die Genehmigungsfiktion verzichten. Im Übrigen steht die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten; einmal abgelaufen, kann sie nicht "widerrufen" oder "zurückgenommen" oder sonst erneut in Gang gesetzt werden. (BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1996, – 4 C 24/95 –, NVwZ 1997, 900; BeckOK BauGB/Hofmeister BauGB § 36 Rn. 26-28, beck-online).

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10. Es trifft schließlich auch nicht zu, dass die Einvernehmensfiktion jeweils nur beschränkt für Umstände gelte, die bereits zum Zeitpunkt des Fristablaufs vorlagen. Dagegen spricht der mit § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB im Interesse des Bauherrn und der Allgemeinheit verfolgte Beschleunigungszweck. Wegen dieser Zweckbestimmung kann die Versagungsfrist nicht verlängert und das fingierte Einvernehmen nicht zurückgenommen und nicht widerrufen werden (BVerwG Urteil vom 12.12.1996, – 4 C 24/95 –, NVwZ 1997, 900/901). Auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Versagungsfrist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB, die hier möglicherweise begehrt wird, kommt nicht in Betracht. Die Bestimmung des § 32 VwVfG gilt nämlich nicht für Fristen im verwaltungsinternen Verkehr zwischen verschiedenen Behörden (BayVGH, Beschluss vom 27.Oktober 2000 – 1 ZS/CS 00.2727 –, juris; EZBK/Söfker, BauGB § 36 Rn. 38).

54

Eine andere Beurteilung des Klagebegehrens ist auch nicht für den Fall geboten, dass sich nach Eintritt der Zustimmungsfiktion eine Änderung der Sach- oder Rechtslage ergibt. Würde ein solcher nahezu immer mögliche Einwand – etwa indem nachträglich ein entgegenstehender Bebauungsplan erlassen wird – durchgreifen, stünde die Regelung des § 36 Abs. 2 BauGB zur Disposition der Gemeinde; die Einvernehmensfiktion würde praktisch leerlaufen (BVerwG, Urteil vom 16. September 2004 – 4 C 7/03 –, BVerwGE 122,13ff, juris; OVG Münster, Urteil vom 28. November 2007 – 8 A 2325/06 –, juris). Der Gemeinde bleibt es im Übrigen unbenommen, nach Fristablauf und vor der Entscheidung der Genehmigungsbehörde auf die fehlende Beurteilungsreife des Genehmigungsantrages hinzuweisen. Der Fristablauf kann dadurch aber nicht ungeschehen gemacht werden (BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1996 – 4 C 24/95 –, juris; Sächsisches OVG, Beschluss vom 6. November 2002 – 1 B 201/01 –, juris; teilweise a. A. offenbar OVG Münster, Urteil vom 28. November 2007 – 8 A 2325/06 –, juris).

55

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

56

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Art nicht vorliegen.

Beschluss

57

Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren wird auf 60.000,00 € festgesetzt (§§ 52 Abs. 3, 63 Abs. 2 GKG).