Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-04-12, Aktenzeichen 9 S 661/21

Tenor

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 3. Februar 2021 - 4 K 5155/19 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Antragsgegner wendet sich gegen eine einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts, mit der dieses die Veröffentlichung im Rahmen einer Betriebskontrolle in einer Krankenhausküche festgestellter lebensmittelrechtlicher Verstöße vorläufig untersagt hat.

2

Die Antragstellerin ist ein Systemdienstleister für technische, infrastrukturelle und kaufmännische Facility-Management-Dienstleistungen in den Bereichen Versorgung und Gastronomie, Reinigung und Service sowie Anlagen und Technik mit nach eigenen Angaben bundesweit mehr als 1.400 Mitarbeitern an über 60 Standorten. Im Rahmen einer am 27.06.2019 durchgeführten Kontrolle des von der Antragstellerin betriebenen Kantinenbereichs einer Klinik stellte der Antragsgegner u.a. frischen Rattenkot im „Chillbereich/Dockingstation“, Altverschmutzungen an nicht verwendeten Geräten - einschließlich vereinzelter Nagerexkremente unter den Geräten - und Insektenbefall u.a. in den Ecken des Küchenbodens fest.

3

Mit Schreiben vom 11.07.2019 hörte der Antragsgegner die Antragstellerin daraufhin zu der gemäß § 40 Abs. 1a Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch - LFGB - beabsichtigten Veröffentlichung einzelner in diesem Zusammenhang festgestellter Verstöße im Internet an. Da die Antragstellerin mit Schriftsätzen vom 18.07.2019 und vom 05.08.2019 Einwendungen gegen den beabsichtigten Veröffentlichungstext erhob, passte der Antragsgegner diesen wiederholt an. Der der Antragstellerin zuletzt mit Schriftsatz vom 19.08.2019 mitgeteilte Veröffentlichungstext lautet wie folgt:

4

Feststellungstag:
27.06.2019

5

Sachverhalt / Grund der Beanstandung:

6

Herstellung von Essen für besondere Personengruppen (Patienten, Schüler, Kindergarten): Verunreinigungen von Produktionsräumen durch Schadnager (Kot), Insekten (Schaben, Asseln) und sonstige Hygienemängel (Verschmutzungen durch Essensreste, Fett etc.).

7

Rechtsgrundlage:
Art. 14 2b VO (EG) 178/2002

8

Hinweis zur Mängelbeseitigung und Bemerkungen:

9

Bei einer Nachkontrolle am 09.08.2019 waren die festgestellten Mängel beseitigt bzw. für noch offene Punkte lagen Auftragsbestätigungen und Terminzusagen der beauftragten Handwerker vor.

10

Bereits mit Schriftsatz vom 05.07.2019 hatte die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Karlsruhe beantragt, dem Antragsgegner gemäß § 123 VwGO im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, das Ergebnis der am 27.06.2019 durchgeführten Betriebskontrolle wie angekündigt zu veröffentlichen. Der ihr am 05.08.2019 per Fax übermittelten Bitte des Verwaltungsgerichts um umgehende Stellungnahme entsprach der Antragsgegner durch elektronische Übermittlung einer Stellungnahme vom 19.08.2019. Er erklärte zugleich noch am 05.08.2019 telefonisch, dass die für den 06.08.2019 ins Auge gefasste Veröffentlichung vorläufig unterbleibe. Die Replik der Antragstellerin vom 13.09.2019 wurde dem Antragsgegner mit Verfügung vom selben Tag zur Kenntnisnahme übermittelt. Ausweislich der dem Senat vorliegenden Gerichtsakte war in der Folgezeit kein weiterer Fortgang des Verfahrens zu verzeichnen. Nach einem Vermerk des (neuen) Berichterstatters stellte das Verwaltungsgericht den Beteiligten am 10.11.2020 telefonisch einen Vergleichsvorschlag bis Anfang Dezember 2020 oder eine Entscheidung in Aussicht, woraufhin diese ergänzend vortrugen.

11

Mit Beschluss vom 03.02.2021, der den Beteiligten am 08.02. bzw. am 10.02.2021 zugestellt wurde, untersagte das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung, die lebensmittelrechtlichen Verstöße der Antragstellerin in der mit Schriftsatz des Antragsgegners vom 19.08.2019 angekündigten Fassung auf der Internetseite des Landratsamts Karlsruhe zu veröffentlichen. Hiergegen richtet sich die am 04.03.2021 begründete Beschwerde des Antragsgegners vom 18.02.2021.

II.

12

Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthafte sowie fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 2 VwGO) Beschwerde des Antragsgegners hat keinen Erfolg. Dabei kann offen bleiben, ob das Verwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Veröffentlichung zu Recht unter Hinweis auf den seit Feststellung der zu veröffentlichenden Verstöße vergangenen Zeitraum in Zweifel gezogen hat (unten II. 5.). Denn die beabsichtigte Veröffentlichung hätte den Anforderungen des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB voraussichtlich auch im ursprünglich für die Veröffentlichung vorgesehenen Zeitpunkt nicht entsprochen und genügt diesen daher auch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung voraussichtlich nicht (unten II. 5.). Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Antragstellerin neben dem auch seitens des Antragsgegners nicht in Zweifel gezogenen Anordnungsgrund auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht habe, begegnet daher jedenfalls im Ergebnis keinen durchgreifenden Bedenken.

13

1. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch findet seine Rechtsgrundlage in der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit der Antragstellerin (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.01.2012 - 6 C 9.11 -, BVerwGE 141, 329; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 24.11.2006 - 1 S 2321/05 -, VBlBW 2007, 340; Senatsbeschlüsse vom 12.02.2020 - 9 S 2637/19 -, vom 21.05.2019 - 9 S 584/19 - und vom 28.01.2013 - 9 S 2423/12 -, alle juris). Der Anspruch setzt voraus, dass sich die Veröffentlichung als rechtswidriger Eingriff in dieses Grundrecht darstellt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.01.2012, a. a. O.).

14

Als den Eingriff rechtfertigende Befugnisnorm kommt allein § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB (Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch) in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Lebens- und Futtermittelgesetzbuchs vom 24.04.2019 (BGBl. I S. 498) in Betracht, der in dem hier gegenständlichen Anwendungsbereich nicht wegen eines Verstoßes gegen Unionsrecht unanwendbar ist (vgl. Senatsbeschluss vom 28.11.2019 - 9 S 2662/19 -, juris).

15

Nach § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB informiert die zuständige Behörde die Öffentlichkeit unverzüglich unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen, im Falle von Proben nach § 39 Abs. 1 Satz 2 auf der Grundlage von mindestens zwei Untersuchungen durch eine Stelle nach Art. 12 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004, hinreichend begründete Verdacht besteht, dass gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten ist.

16

2. Davon ausgehend hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB voraussichtlich erfüllt seien. Aufgrund des seit Feststellung der zu veröffentlichenden Mängel im Juli 2019 und ihrer weit überwiegenden Beseitigung Anfang August 2019 verstrichenen erheblichen Zeitraums erweise sich die beabsichtigte Veröffentlichung jedoch ausnahmsweise als unverhältnismäßig im engeren Sinne.

17

a) Die Antragstellerin habe Lebensmittel in den Verkehr gebracht, die aufgrund ihrer Zubereitung oder Lagerung in altverschmutzten und von Schadnagern befallenen Räumen voraussichtlich nicht zum Verkehr geeignet gewesen seien. Dies begründe voraussichtlich einen erheblichen Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften, der eine Bußgelderwartung von 2.000 EUR rechtfertige. Insoweit seien sämtliche Verstöße aus der Sphäre der Antragstellerin zu berücksichtigen, ohne dass es auf Mängel der Auswahl oder der Überwachung der handelnden Akteure ankomme. Entgegen der Darstellung der Antragstellerin seien Verunreinigungen nicht nur „im Abfluss“, sondern auch in Räumen festgestellt worden, in denen Lebensmittel gelagert und geöffnet worden seien. Eines konkreten Lebensmittelbezugs bedürfe es nach der Senatsrechtsprechung nicht, wenn - wie hier - Hygienemängel an zahlreichen Geräten in unterschiedlichen Räumen der Betriebsstätte im Umfeld der Lebensmittelverarbeitung festgestellt worden seien. Die Veröffentlichung könne noch unverzüglich erfolgen, da die Antragsgegnerin das Verwaltungsverfahren ohne schuldhaftes Zögern betrieben habe und ihr weder die Zeitverzögerung eines in angemessener Zeit abgeschlossenen gerichtlichen Eilverfahrens noch eine weitere Verzögerung zuzurechnen sei, die nicht auf ihrer Verfahrensführung beruhe.

18

b) Dessen ungeachtet ergebe sich die Unverhältnismäßigkeit der beabsichtigten Veröffentlichung im Einzelfall aus der zeitlichen Verzögerung, die aufgrund der Dauer des gerichtlichen Eilverfahrens eingetreten sei. Aus Sicht des betroffenen Unternehmens mache es keinen Unterschied, aus welchen Gründen die Veröffentlichung nicht mehr zeitnah erfolge. Die objektiv eingetretene Verzögerung könne jedenfalls dann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn der Unternehmer nicht zur Verzögerung beigetragen habe. Bei der erforderlichen Abwägung spreche zu Gunsten der Antragstellerin, dass diese die festgestellten Mängel bereits Anfang August 2019 überwiegend beseitigt und deren zeitnahe Beseitigung im Übrigen veranlasst gehabt habe. Sie habe alle behördlichen Fristen eingehalten, keine Fristverlängerung beantragt und das gerichtliche Verfahren zügig betrieben. Ihr könne nicht vorgehalten werden, gerichtlichen Eilrechtsschutz beansprucht zu haben. Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung liege der Verstoß über neunzehn Monate zurück, so dass die mit der Veröffentlichung verfolgten Zwecke des Verbraucher- und Gesundheitsschutzes hinter die schutzwürdigen Belange der Antragstellerin zurücktreten hätten. Dieses Ergebnis stehe nicht im Widerspruch zur zitierten Rechtsprechung, der zufolge die Dauer des gerichtlichen Eilverfahrens im Rahmen der Unverzüglichkeits- oder der Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht berücksichtigungsfähig sei, da das gerichtliche Eilverfahren in jenen Fällen jeweils in angemessener Dauer abgeschlossen worden sei. Dies schließe es nicht aus, eine nicht in der Sphäre der Beteiligten liegende, erhebliche Zeitverzögerung ausnahmsweise zugunsten des betroffenen Unternehmens zu berücksichtigen.

19

3. Die Beschwerde wendet sich gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die beabsichtigte Veröffentlichung aufgrund des seit Feststellung des Verstoßes verstrichenen Zeitraums rechtswidrig geworden sei. Nach der Senatsrechtsprechung stehe allein ein mehrmonatiger zeitlicher Abstand zwischen zugrundeliegender Kontrolle und Veröffentlichung der jeweils festgestellten Mängel sowie deren Behebung einer Relevanz für mögliche Konsumentscheidungen der Verbraucher jedenfalls dann auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nicht entgegen, wenn die zeitliche Verzögerung maßgeblich auf der behördlichen Zurückstellung der Veröffentlichung während des gerichtlichen Eilverfahrens beruhe. Von diesem Grundsatz sei auch im vorliegenden Fall nicht abzuweichen.

20

4. Insoweit ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass zu einer Verfahrensverzögerung führende, aber nicht der Sphäre des Antragsgegners zuzurechnende Umstände jedenfalls grundsätzlich nicht geeignet sind, die Unverzüglichkeit oder Verhältnismäßigkeit einer Veröffentlichung in Frage zu stellen, die den Anforderungen des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB im Übrigen genügt. Dies gilt etwa für Verzögerungen, die durch die Rechtswahrnehmung des betroffenen Unternehmers - wie etwa Ersuchen um Akteneinsicht oder die Verlängerung von Stellungnahmefristen - eintreten, und - jedenfalls grundsätzlich - auch für die zeitliche Verzögerung, die maßgeblich auf der Zurückstellung der Veröffentlichung seitens der Behörde mit Blick auf das laufende gerichtliche Eilverfahren beruht (vgl. Senatsbeschluss vom 09.11.2020 - 9 S 2421/20 -, juris Rn. 23). Maßgeblich für die Auslegung und Anwendung des gesetzlichen Erfordernisses der Unverzüglichkeit der Veröffentlichung ist jedoch stets, ob die beabsichtigte Veröffentlichung im Einzelfall „ohne schuldhaftes Zögern“ erfolgt (vgl. Senatsbeschluss vom 09.11.2020, a.a.O., juris Rn. 21).

21

Ob und ggf. unter welchen Umständen dessen ungeachtet auch das Verstreichen eines außergewöhnlich langen, von den Verfahrensbeteiligten nicht zu verantwortenden Zeitraums seit Feststellung der lebensmittelrechtlichen Verstöße geeignet sein kann, die beabsichtigte Veröffentlichung als unverhältnismäßig oder in sonstiger Weise als unzulässig erscheinen zu lassen, kann vorliegend jedoch offen bleiben. Denn der seitens des Antragsgegners beabsichtigte Veröffentlichungstext hätte den gesetzlichen Anforderungen, unter denen § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB eine Information der Öffentlichkeit über mögliche Verstöße gegen sonstige lebensmittelrechtliche Vorschriften vorsieht, schon im Zeitpunkt seiner frühestmöglichen Veröffentlichung voraussichtlich nicht entsprochen. Ein Anordnungsanspruch bestand daher bereits in diesem Zeitpunkt; er besteht folglich auch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.

22

5. In der Sache haben der Antragsgegner und - ihm insoweit folgend - das Verwaltungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend darauf verwiesen, dass eine Information über festgestellte Hygienemängel nicht notwendigerweise den Nachweis einer nachteiligen Beeinflussung bestimmter Lebensmittel voraussetzt, wenn nach der Art des festgestellten Hygieneverstoßes ein deutlich erhöhtes Risiko für eine nachteilige Beeinflussung besteht (vgl. Senatsbeschluss vom 21.05.2019, a.a.O., Rn. 18 m.w.N.). Diese Senatsrechtsprechung betrifft jedoch nur die Frage, unter welchen Voraussetzungen der „hinreichend begründete Verdacht“ einer Kontamination von Lebensmitteln ggf. auch ohne konkreten Nachweis einer stofflichen Veränderung angenommen werden kann. Sie entbindet aber nicht von der gesetzlichen Verpflichtung, die betroffenen Lebensmittel mit Blick auf die jeweiligen Verstöße und ausgehend von diesen hinreichend genau zu bezeichnen (vgl. Senatsbeschluss vom 04.01.2021 - 9 S 2963/20 -, juris Rn. 31 m.w.N.). Zwar kann ein konkreter Lebensmittelbezug ggf. auch durch Verwendung einer Sammelbezeichnung hergestellt werden, wenn eine konkretere Bezeichnung der betroffenen Produkte nur eingeschränkt möglich und sinnvoll erscheint. Die erforderliche Genauigkeit der Bezeichnung des Lebensmittels richtet sich dabei nach dem jeweiligen Verstoß und ist ausgehend von diesem zu bestimmen. Dementsprechend muss die Veröffentlichung keine vollständige Aufzählung aller betroffenen Lebensmittel beinhalten, sondern vor allem aus der Sicht des Normzwecks - Gesundheits- und Verbraucherschutz - hinsichtlich der genannten Lebensmittel zutreffend sein. Dabei hat die Bezeichnung aufgrund der erheblichen Wirkungen einer Veröffentlichung schonend für den Betroffenen und damit so genau wie möglich zu erfolgen, um dem Eindruck vorzubeugen, es seien Lebensmittel betroffen, bei denen das gar nicht der Fall ist. Eine Spezifizierung hat gegebenenfalls inhaltlich, räumlich oder auch zeitlich zu erfolgen (vgl. Senatsbeschluss vom 21.05.2019, a.a.O., Rn. 15 ff.).

23

Diesen Anforderungen genügt die hier ins Auge gefasste Bezugnahme auf die „Herstellung von Essen für besondere Personengruppen (Patienten, Schüler, Kindergarten)“ auch unter Berücksichtigung der nachfolgenden Umschreibung der festgestellten Hygienemängel voraussichtlich nicht in ausreichender Weise. So handelt es sich bei dem Verweis auf „Essen für besondere Personengruppen“ schon nicht um eine Sammelbezeichnung, die die betroffene(n) Produktkategorie(n) in hinreichender Weise erkennen lässt. Vielmehr handelt es sich um eine bloße Angabe des Verwendungszwecks bzw. des Personenkreises, der mit potentiell kontaminierten Produkten in Kontakt kommen konnte, ohne dass Art und Ausmaß der Betroffenheit spezifischer Lebensmittel konkretisiert würden. Auch aus der Art des betroffenen Betriebes oder den sonstigen Umständen der beabsichtigten Veröffentlichung wird vorliegend - anders als etwa bei frisch und mit kurzer Haltbarkeit hergestellten „Backwaren“ (vgl. Senatsbeschluss vom 21.05.2019, a.a.O., Rn. 16) - nicht ersichtlich, ob die geschilderten Hygienemängel etwa nur zum sofortigen Verzehr vor Ort bestimmte Produkte betrafen oder auch auf haltbar gemachte bzw. zum Verzehr außer Haus bestimmte Produkte erfassten. Schließlich fehlt es auch an einer Benennung der von Verstößen betroffenen Maschinen bzw. Arbeitsflächen, die Rückschlüsse auf die betroffenen Produkte erlauben würden (vgl. Senatsbeschluss vom 21.05.2019, a.a.O., Rn. 17). Die pauschale Bezugnahme auf „Produktionsräume“ lässt insbesondere keine belastbaren Rückschlüsse darauf zu, hinsichtlich welcher Produkte mit Blick auf die im vorliegenden Einzelfall festgestellten Hygienemängel ein deutlich erhöhtes Kontaminationsrisiko bestand (vgl. hierzu aber Senatsbeschluss vom 21.05.2019, a.a.O., Rn. 18). Dies ergibt sich im Übrigen auch nicht - ohne dass es hierauf aus Sicht des Verbrauchers ankäme - aus den dem Senat vorliegenden Verwaltungsakten, die keine hinreichend konkreten Angaben zu in den betroffenen Räumlichkeiten hergestellten Produkten enthalten und - auch unter Berücksichtigung der dort dokumentierten Einzelverstöße - eine Abschätzung des anzunehmenden Kontaminationsrisikos für konkrete Lebensmittel kaum ermöglichen. Dies gilt umso mehr, als sich einzelne der festgestellten Verstöße auf „nicht verwendete“ Geräte, zeitweise stillgelegte Anlagenbereiche oder den Abstellbereich für Servierwagen beziehen, bei denen sich ein deutlich erhöhtes Kontaminationsrisiko nicht oder jedenfalls nicht ohne Weiteres erschließt. Dem Erfordernis der Verbreitung (nur) richtiger Informationen zur Erreichung des gesetzlichen Informationszwecks wird dies voraussichtlich nicht in ausreichender Weise gerecht (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 21.05.2019, a.a.O., Rn. 17 sowie allgemein BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 21.03.2018 - 1 BvF 1/13 -, juris Rn. 39), so dass die geplante Veröffentlichung in der seitens des Antragsgegners konkret ins Auge gefassten Form voraussichtlich nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen haben dürfte. Das Verwaltungsgericht hätte dem Antrag der Antragstellerin auf vorläufige Untersagung der beabsichtigten Veröffentlichung daher auch dann entsprechen müssen, wenn es das erstinstanzliche Verfahren im Zeitraum zwischen dem Eintritt der Entscheidungsreife im September 2019 und dem Ergehen der erstinstanzlichen Entscheidung in der gebotenen Weise gefördert hätte. Die Beschwerde des Antragsgegners muss daher ohne Erfolg bleiben.

24

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

25

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. In Anlehnung an die Empfehlung in Nr. 25.2 und Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs 2013 hat der Senat den Auffangwert festgesetzt und von einer Reduzierung des Betrags im Eilverfahren abgesehen.

26

Der Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).