Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2007-01-12, Aktenzeichen I-16 U 3/05
ECLI:DE:OLGD:2007:0112.I16U3.05.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 8. Dezember 2004 ver-kündete Schlussurteil der Zivilkammer 2a des Landgerichts Düs-seldorf teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, gesamtschuldnerisch neben dem bereits rechtskräftig verurteilten Beklagten zu 3) an die Klägerin 673.075,88 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten zu 1) werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz sind von den Parteien wie folgt zu tragen: Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamt-schuldner zu 4/9, der Beklagte zu 3) allein zu weiteren 2/9 und im Übrigen die Klägerin zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) werden der Klägerin zu 1/3 auferlegt und sind im Übrigen von der Beklagten zu 1) selbst zu tragen. Die außerge-richtlichen Kosten der Beklagten zu 2) werden der Klägerin aufer-legt, die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 3) hat dieser selbst zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien wie folgt auferlegt: Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin sind von ihr selbst zu 2/3 und von der Beklagten zu 1) zu 1/3 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) werden zu 1/3 und die außergerichtlichen Kosten der Beklag-ten zu 2) werden in vollem Umfang der Klägerin auferlegt. Im Übri-gen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die voll-streckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unter-liegenden Kreditinstituts erbracht werden.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Klägerin, eine aus einer Vielzahl von geschädigten Kapitalanlegern bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, nimmt die Beklagten auf Schadensersatz wegen (unterschiedlicher) Beteiligung an einer – von ihr behaupteten – betrügerischen Erlangung und Veruntreuung von Anlagegeldern in Anspruch.

4

Die Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags sind dem Tatbestand des angefochtenen Urteils zu entnehmen. Der Beklagte zu 3) ist bereits rechtskräftig durch Versäumnisurteil des Landgerichts vom 14. Juli 2004 (Bl. 134 ff. GA) zur Zahlung verurteilt worden, nachdem er seinen hiergegen eingelegten Einspruch vom 25. August 2004 (Bl. 157 GA) zurückgenommen hat (Bl. 178 GA).

5

Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1) teilweise stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Im Wesentlichen hat es ausgeführt, dass der Antrag der Klägerin auf Aussetzung des Rechtsstreits bis zum Abschluss des gegen den Beklagten zu 3) geführten Strafverfahrens unbegründet sei. Sie komme nicht in Betracht, wenn ein Dritter – wie es hier in der Person des rechtskräftig verurteilten Beklagten zu 3) der Fall sei – während des Laufs eines gegen ihn gerichteten Strafverfahrens nicht aussagen wolle. Dass sein Zeugnisverweigerungsrecht mit dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens entfalle, genüge nicht, um eine Aussetzung des Zivilrechtsstreits rechtfertigen zu können.

6

Die Klägerin sei parteifähig. Mit schriftlichem Poolvertrag hätten sich die einzelnen Geschädigten zum Zwecke der Einbringung und Realisierung ihrer Schadensersatzansprüche im Wege der gerichtlichen Durchsetzung zusammengeschlossen und damit eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet. Ein Verstoß gegen die Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes könne nicht festgestellt werden.

7

Hinsichtlich der Geschädigten ... und ... hafte die Beklagte zu 1) in Höhe eines Betrages von 183.129,41 Euro aus positiver Vertragsverletzung des zwischen ihnen und der Beklagten zu 1) bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrages. Sie hätten unstreitig bei der Beklagten zu 1) ein Konto in laufender Rechnung unterhalten, von welchem sie die im Einzelnen dargelegten Beträge auf das bei der Beklagten zu 1) unterhaltene Konto der ... GmbH überwiesen hätten. Hierbei habe die Beklagte zu 1) die ihr im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrags obliegende Warnpflicht der Kontoinhaber schuldhaft verletzt. Es gehöre zu den Nebenpflichten einer Bank im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages, ihre Kunden und Vertragspartner vor bestimmten Gefahren zu warnen, zum Beispiel bei einer Kenntnis der Bank von einer Zahlungseinstellung des Überweisungsempfängers, vom unmittelbaren Bevorstehen seines wirtschaftlichen Zusammenbruchs oder einer Veruntreuungsabsicht. Diese Pflicht habe die Beklagte zu 1) hinsichtlich der vorgetragenen Einzahlungen und Überweisungen ab dem 15. Januar 2001 verletzt. Die Beklagte habe ausweislich des bei Kontoeröffnung der ... GmbH vorgelegten Handelsregisterauszugs und des Gesellschaftsvertrags gewusst, dass diese die Beratung vermögensrechtlicher Angelegenheiten aller Art betreibe. Anhand der gesamten Zahlungen ab dem 19. Oktober 2000 sei ersichtlich gewesen, dass als Verwendungszweck eine Depotnummer angegeben worden sei. Es seien überwiegend fünfstellige, glatte Beträge gezahlt worden. Bereits ab dem 20. Oktober 2000 hätten der Beklagte zu 3) und andere Personen 95 Mal vier- bis fünfstellige glatte Beträge abgehoben, teilweise bis zu fünf Mal an einem Tag. Diese ungewöhnliche Vorgehensweise habe bei einem objektiven Beobachter den Verdacht einer missbräuchlichen Verwendung der Kundengelder hervorrufen müssen. Insoweit sei die Beklagte zu 2) zu einer verstärkten Kontrolle verpflichtet gewesen. Die Beklagten zu 1) und 2) hätten auch selbst eingeräumt, dass die Beklagte zu 2) sich Ende November / Anfang Dezember 2000 veranlasst gesehen habe, den Beklagten zu 3) hierauf anzusprechen. Nicht zu beanstanden sei zwar, dass die Beklagte zu 2) zunächst nur weitere Erkundigungen eingeholt habe, bis sie schließlich am 22. Januar 2001 eine Mitteilung wegen eines möglichen Verstoßes gegen das Geldwäschegesetz an die zuständige Abteilung der Beklagten zu 1) in Frankfurt gemacht habe. Dennoch seien die Beklagten zu 1) und 2) ab Mitte Januar 2001 zur Warnung ihrer beiden Kunden ... und ... verpflichtet gewesen, die sie unstreitig nicht ausgesprochen hätten. Zu diesem Zeitpunkt seien nämlich die von dem Beklagten zu 3) ausdrücklich verlangten und angekündigten Unterlagen nicht vorgelegt worden. Ferner sei dieser einige Zeit nicht erreichbar gewesen. Mitte Januar 2001 seien schließlich bereits 56 Zahlungseingänge zu verzeichnen gewesen, denen 64 Barverfügungen des Beklagten zu 3) und dritter Personen gegenüber gestanden hätten. Die Beklagten zu 1) und 2) hätten zudem gewusst, dass die ... GmbH lediglich Vermögensberatung, nicht hingegen Vermögensanlage betrieben habe. Die Pflichtverletzung der Beklagten liege in der unterbliebenen Warnung ihrer beiden Kunden sowie darin, dass die Mitarbeiterin der Beklagten zu 1) ... in Frankfurt die Anzeige wegen Verstoßes gegen das Geldwäschegesetz erst am 5. April 2001 weitergeleitet habe. Hierdurch hätten sie den betroffenen Kunden einen Schaden von insgesamt 183.129,41 Euro zugefügt. Die Gelder seien unstreitig nicht angelegt worden. Sie seien auch nicht an sie zurückgeflossen. Ein Mitverschulden der Kunden sei nicht festzustellen.

8

Hinsichtlich der weiteren Gesellschafter und Poolmitglieder der Klägerin sei eine positive Verletzung eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter festzustellen. Unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen ihnen und der Beklagten zu 1) lägen zwar nicht vor. Zwischen den an den einzelnen Überweisungen beteiligten Banken bestehe jedoch ein Girovertrag mit Schutzwirkung zugunsten des Überweisenden. Diese Rechtsfrage sei zwar umstritten. Vom Bundesgerichtshof werde eine solche Schutzwirkung allerdings für das Lastschriftverfahren und im Scheckeinzugsverfahren anerkannt. Ein Teil der Instanzgerichte und der Literatur habe diese Schutzwirkung auch auf den mehrgliedrigen Überweisungsverkehr übertragen. Dieser Auffassung werde für den vorliegenden Fall gefolgt, weil im Girovertragsrecht insoweit grundsätzlich nichts anderes gelten könne als im Lastschrift- und Scheckeinzugsverfahren. Ferner sei eine Ungleichbehandlung von Kunden der Empfängerbank einerseits und Nichtkunden nicht gerechtfertigt. Unter diesen Umständen hafte die Beklagte zu 1) aber auch für die Schäden der weiteren Poolmitglieder, soweit diese Zahlungen ab dem 15. Januar 2001 geleistet hätten. Hier hätte die Beklagte zu 1) die an den jeweiligen Überweisungen oder Scheckeinziehungen beteiligten Banken informieren müssen, damit diese die Warnung an den jeweiligen Überweisenden hätten weitergeben können. Infolge der Pflichtverletzung sei ein Schaden von 464.126,23 Euro entstanden. Ein Mitverschulden sei auch hier nicht festzustellen.

9

Insgesamt habe die Beklagte zu 1) somit 647.255,64 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Eine weitergehende Haftung sei hingegen nicht festzustellen. Die Beklagte zu 2) könne dabei gar nicht in Anspruch genommen werden, weil sie nur nach deliktsrechtlichen Vorschriften haften könne, deren Voraussetzungen nicht vorlägen. Eine Kenntnis der Beklagten zu 2) von den betrügerischen Machenschaften des Beklagten zu 3) und damit eine Beihilfe der Beklagten zu 2) an dem Betrug oder der Untreue habe die Klägerin nicht nachgewiesen. Die Regelungen in §§ 8, 11 GWG und § 25a Abs. 1 Ziff. 4 KWG sowie in Nummer 3 des Abkommens zum Überweisungsverkehr seien keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Hinsichtlich der Beklagten zu 1) lägen zudem nicht die Voraussetzungen für eine Zurechnung etwaigen deliktischen Handelns der Beklagten zu 2) vor.

10

Hiergegen richten sich die Berufungen der Klägerin, die ihr erstinstanzliches Begehren hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2) weiterverfolgt, und der Beklagten zu 1), die eine vollständige Klageabweisung erstrebt. Die Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen unter Aufstellung von teilweise neuen Behauptungen.

11

Die Klägerin macht geltend, die Beklagten zu 1) und 2) hafteten für den Verlust der Kapitalanlagen spätestens ab dem 1. Dezember 2000. Der Missbrauch der Gelder sei bereits Ende November 2000 offenkundig gewesen. Die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Indizien seien eindeutig gewesen. Eine tägliche Überwachung des Kontos der ... GmbH sei erforderlich gewesen, weil es sich um einen Neukunden und Existenzgründer gehandelt habe, dessen Konto nur auf Guthabenbasis geführt worden sei. Schon nach ihrem Gesellschaftszweck und den aufsichtsrechtlichen Bestimmungen habe die ... GmbH keine Kundengelder entgegen nehmen dürfen. Eines wochenlangen Abwartens, ob der Beklagte zu 3) die zahlreichen Verfügungen erklären könne, habe es nicht mehr bedurft. Der vom Landgericht gewählte Stichtag des 15. Januar 2001 sei ohnehin willkürlich. Die später ab dem 20. Februar 2001 erfolgten Überweisungen vom Konto der ... GmbH seien auf ein Privatkonto des Beklagten zu 3) erfolgt, was aus den Überweisungsbelegen auch ersichtlich gewesen sei. Dabei habe der Beklagte zu 3) Vorschriften der Außenwirtschaftsverordnung verletzt, indem er keinen Verwendungszweck angegeben habe.

12

Darüber hinaus seien die Beklagten bereits von der ersten Verfügung über das Geld an haftbar. Dies ergebe sich zum einen aus deliktischen Gesichtspunkten. Die Beklagte zu 2) sei die Filialleiterin der Beklagten zu 1) gewesen und über die Machenschaften des Beklagten zu 3) von Anfang informiert gewesen. Das gegen den Beklagten zu 3) durchgeführte Strafverfahren sei zwischenzeitlich abgeschlossen worden. Ferner sei gegen das Geldwäschegesetz verstoßen worden. Leichtfertig hätten sich die Mitarbeiterinnen der Beklagten zu 1) den zugänglichen Erkenntnissen verschlossen und die erforderliche Anzeige zu spät erstattet und weitergeleitet. Zum anderen sei für das Darlehensgeschäft anerkannt, dass Warnpflichten bestünden bei Schaffung von Gefährdungstatbeständen oder einem Wissensvorsprung der Bank. Dies müsse auch vorliegend gelten. Diese Warnpflichten hätten die Beklagten verletzt, indem sie der ... GmbH eine Abwicklungsplattform für nicht genehmigte Anlagegeschäfte bereitgestellt hätten.

13

Die Klägerin beantragt,

14

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch neben dem bereits rechtskräftig verurteilten Beklagten zu 3) haftend zu verurteilen, an sie 995.633,31 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über Basiszins seit dem 1. Februar 2003 bezüglich der Beklagten zu 1) und seit dem 4. Januar 2001 bezüglich der Beklagten zu 2) zu zahlen,

15

sowie die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

16

Die Beklagte zu 1) beantragt,

17

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

18

Beide Beklagten beantragen,

19

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

20

Die Beklagten tragen vor, einige der in der Klageschrift aufgelisteten Personen hätten mangels entsprechenden Nachweises nicht ihre Ansprüche in die Gesellschaft eingebracht. Es werde Verspätung gerügt und Verjährung geltend gemacht. Die Anforderungen an Warnpflichten von Banken im Massengeschäft des Überweisungs-, Scheckeinziehungs- und Lastschriftverkehrs seien vom Landgericht überspannt worden. Grundsätzlich bestünden solche Pflichten nicht. Hier könnten sie ebenfalls nicht festgestellt werden. Sämtliche Überweisenden hätten die ... GmbH als Empfänger angegeben, was sich zumindest im Wege der Auslegung ermitteln lasse. Bei Kontoeröffnung habe die Beklagte zu 1) keine Pflichten verletzt. Soweit anschließend Beträge auf das Konto eingezahlt worden seien, hätten die Beklagten davon ausgehen dürfen, dass es sich um nunmehr anzulegende Gelder handele, nachdem die ... GmbH zuvor ihre Vermögensberatung vorgenommen habe. Die Gesellschafter seien nicht davon ausgegangen, dass ihr Geld bei der Beklagten zu 1) angelegt werde. Ohne vertragliche Vereinbarung treffe eine Bank nur ausnahmsweise eine Überwachungspflicht. Die Voraussetzungen hierfür lägen hier nicht vor. Das Landgericht habe diese Voraussetzungen zu sehr ausgeweitet. Das von ihm gewählte Datum des 15. Januar 2001 sei ohnehin willkürlich. Eine für eine Warnpflicht erforderliche positive Kenntnis der Beklagten von einer missbräuchlichen Verwendung der Kundengelder oder gar einer Untreue habe das Landgericht nicht festgestellt und sei auch nicht feststellbar. Die herangezogenen Indizien reichten für eine solche Annahme nicht.

21

Eine Geldwäsche habe hier unstreitig nicht stattgefunden. Die Beklagten hätten nicht gewusst, dass es sich um das einzige Geschäftskonto der ... GmbH gehandelt habe. Im Übrigen sei es auch zu anderen Zwecken als der Einzahlung von Kundengeldern genutzt worden.

22

Eine Einbeziehung aller Gesellschafter der Klägerin in den Schutzbereich des Girovertrags sei abzulehnen. Ferner treffe sie ein beträchtliches Mitverschulden an der Schadensentstehung. Die Angaben der Telefonverkäufer der ... GmbH seien von den Anlegern nicht überprüft worden. Sie hätten leichtsinnig gehandelt. Ihnen habe es oblegen, sich zu erkundigen, um die mangelnde Seriosität der ... GmbH festzustellen.

23

Die Klägerin hat auf die Berufungsbegründung der Beklagten ergänzend ausgeführt, sämtliche in der Klageschrift aufgeführten Poolmitglieder seien der Gesellschaft beigetreten und hätten ihre Schadensersatzansprüche eingebracht. Hierzu werde auf die nunmehr vorgelegten Beitrittserklärungen verwiesen (Bl. 415-442 GA). Ein Mitverschulden sei den geschädigten Gesellschaftern der Klägerin nicht anzulasten.

24

Die Beklagten haben ergänzend geltend gemacht, die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2) sei mangels ausreichender Begründung bereits unzulässig. Die Entdeckung der hohen Zahlungseingänge und Barabhebungen durch die Beklagte zu 2) sei im Rahmen einer Routinekontrolle zwischen Mitte Dezember 2000 und Mitte Januar 2001 erfolgt.

25

Der Senat hat die Parteien durch Beschluss vom 17. Oktober 2005 (Bl. 554-561 GA) und ergänzend in der mündlichen Verhandlung am 27. Januar 2006 (Bl. 768 GA) sowie durch Verfügung vom 29. August 2006 (Bl. 879-880 GA) auf seine Beurteilung der Sach- und Rechtslage hingewiesen. Die Parteien haben hierzu Stellung genommen und unter Aufrechterhaltung ihrer Rechtsstandpunkte ergänzend vorgetragen.

26

Durch Beschluss vom 21. Oktober 2005 (Bl. 582-583 GA) hat der Senat die Vernehmung des ehemaligen Beklagten zu 3) als Zeugen zu der Behauptung der Klägerin, er habe mit der Beklagten zu 2) in deliktischer Weise kollusiv zusammengewirkt, angeordnet. Nachdem der Zeuge aus der Strafhaft in die Türkei abgeschoben worden war und der Versuch, ihn anlässlich einer in Deutschland vorgesehenen Zeugenvernehmung vor den Senat zu laden, gescheitert war, hat der Senat der Klägerin für die erforderliche Ladung und Anreise des Zeugen aus der Türkei einen Auslagenvorschuss auferlegt, den sie nicht entrichtet hat. Aufgrund dessen ist die Ladung des Zeugen unterblieben. Darüber hinaus hat die Klägerin vortragen lassen, sie "würde" vor dem Hintergrund der Erklärung des Senats, für eine Revisionszulassung keinen Raum zu sehen, auf die Vernehmung des Zeugen verzichten (Bl. 862 GA).

27

Die Akten 28 Js 92/01 StA Düsseldorf waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung des Senats.

28

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke verwiesen.

29

II.

30

Die Berufung der Beklagten zu 1) ist unbegründet. Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat in dem aus dem Tenor im Einzelnen ersichtlichen Umfang Erfolg.

31

A.

32

Beide Berufungen sind zulässig. Dies gilt auch für die Berufung der Klägerin, soweit sich diese gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2) wendet.

33

Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, es ermangele insoweit an einer Berufungsbegründung gemäß § 520 ZPO. Dies trifft nicht zu. Die Klägerin hat mit der Begründung ihres Rechtsmittels vorgetragen, dass sie die Beklagten zu 1) und 2) weiterhin in vollem Umfang aus vertraglichen und deliktischen Gesichtspunkten auf Schadensersatz in Anspruch nehme. Auch ihr Vortrag zu einem kollusiven Handeln der Beklagten zu 2) mit dem Beklagten zu 3) ist aufrechterhalten worden. Wesentlich neuen Sachvortrag hat die Klägerin hierzu zwar nicht geliefert. Das bedeutet aber nur, dass sie auf der Grundlage des schon erstinstanzlich Vorgetragenen eine Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil rügen will.

34

Die Berufungsbegründung der Klägerin lässt damit eindeutig erkennen, auf welcher Rechtsgrundlage ihrer Ansicht nach eine Verurteilung beider Beklagten gerechtfertigt sein soll. Damit ist der Senat verpflichtet, ihren Vortrag auf seine Schlüssigkeit aller in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zu prüfen, insbesondere der von der Klägerin ausdrücklich angesprochenen. Damit können – schon wegen des unmittelbaren Sachzusammenhangs zwischen den beiden Beklagten – auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen, soweit sich diese auf die gegen die Beklagten zu 2) erhobene Klage bezieht.

35

B.

36

Die Klägerin ist unstreitig parteifähig. Sie ist auch aktivlegitimiert. Die Klägerin hat die Beitrittserklärungen der Gesellschafter nunmehr vollständig vorgelegt. Jeder einzelne in der Klageschrift aufgeführte Gesellschafter hat im Jahre 2003 vor Klageeinreichung eine entsprechende Erklärung unterzeichnet.

37

Ein Verstoß des Zusammenschlusses der Geschädigten durch Abschluss eines Gesellschaftsvertrags gegen Regelungen des Rechtsberatungsgesetzes (Bl. 624 ff. und 753 ff. GA) kann nicht festgestellt werden. Entscheidend ist, dass dem Konzept, die Ansprüche der einzelnen Geschädigten im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammenzufassen und einheitlich zu verfolgen,

keine Rechtsberatung durch die Gesellschaft

zugrunde liegt, sondern bereits im Poolvertrag vorgesehen ist, dass die Ansprüche von

Rechtsanwalt

Dr. ..., dem Klägervertreter, geltend gemacht werden. Schon im Zeitpunkt des Beitritts des einzelnen Geschädigten, durch den er selbst Gesellschafter der GbR geworden ist, stand fest, dass die Gesellschaft, die ausschließlich aus Geschädigten und nicht aus von dem relevanten Sachverhalt nicht betroffenen Dritten besteht, keine Rechtsberatung vornehmen werde. Vielmehr war und ist der Zweck der Gesellschaft beschränkt auf die Erzielung der Vorteile eines Zusammenschlusses mehrerer Geschädigter, die mit der einmaligen (auch gerichtlichen) Geltendmachung sämtlicher Ansprüche der beigetretenen Poolmitglieder verbunden sind. Eine Rechtsberatung der Gesellschafter untereinander (auf anderem Wege wäre eine Rechtsberatung durch "die Gesellschaft" ohnehin nicht möglich) sollte hingegen nach dem Poolvertrag nicht stattfinden.

38

Durch ihre Gesellschafterstellung haben die Geschädigten zudem ihre Einflussnahmemöglichkeit – wenn auch nur im Rahmen des Poolvertrags – behalten. Sie haben ihre Ansprüche in das Gesellschaftsvermögen eingebracht und partizipieren in diesem Umfang am Gesellschaftsvermögen; ein etwaiger Erlös aus der einheitlichen Anspruchsverfolgung soll ihrem Anteil entsprechend verteilt werden (§ 4 des Gesellschaftsvertrags). Alle Gesellschafter sind nach dem Gesetz nur gemeinschaftlich geschäftsführungs- und vertretungsbefugt (§§ 709, 714 BGB). Bei dieser Konstellation verfolgt jeder Geschädigte als Gesellschafter weiterhin seinen eigenen Anspruch, jedoch mit der Besonderheit eines Zusammenschlusses mit anderen Geschädigten und einer Bindung an den im Poolvertrag bereits festgelegten Rechtsanwalt. Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes werden hierdurch nicht verletzt.

39

C.

40

Haftung der Beklagten zu 1) nach Vertragsrecht

41

Der Streit der Parteien geht – u.a. – darum, ob und inwieweit die Beklagte zu 1) verpflichtet war, die von dem Beklagten zu 3) unstreitig betrogenen Gesellschafter der Klägerin zu warnen und von weiteren Vermögensverfügungen durch Zahlungen auf das Konto der ... GmbH, das bei der Beklagten zu 1) geführt wurde, abzuhalten.

42

Dabei ist unstreitig, dass die klägerseits vorgetragenen Zahlungen auf das Konto tatsächlich vorgenommen wurden und die Geschädigten ihr Geld nicht zurückerlangt haben; soweit die Beklagten erstmals im Berufungsrechtszug einen Schadenseintritt und die Höhe des konkreten Schadens bestreiten, sind sie mit diesem Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen (Einzelheiten hierzu nachfolgend). Ferner ist unstreitig, dass die Zahlungen im Zeitraum vom 19. Oktober 2000 bis 19. März 2001 erfolgten (Bl. 13 ff. GA), und zwar durch die in der Tabelle der Klageschrift aufgeführte Art und Weise (überwiegend durch Überweisungen, teilweise auch durch Bareinzahlung oder Scheck). Unstreitig ist schließlich, dass die von der Klägerin geltend gemachte Warnpflicht, soweit sie auf vertragliche Anspruchsgrundlagen gestützt wird, ausschließlich die Beklagte zu 1) als kontoführendes Institut treffen könnte, während die Beklagte zu 2) ausschließlich nach deliktischen Anspruchsgrundlagen haften könnte.

43

Bei dieser Sachlage macht die Klägerin geltend, dass die Beklagte zu 1) von Anfang an, spätestens aber ab dem 1. Dezember 2000 eine Warnpflicht zugunsten der geschädigten Gesellschafter getroffen habe.

44

1. Zur Begründung einer Pflichtverletzung im Rahmen von Sorgfaltspflichten bei der Ausführung von Überweisungsaufträgen kann – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht an die insbesondere im Zusammenhang mit steuersparenden Bauherren- oder Erwerbermodellen entwickelten Grundsätze zu Aufklärungspflichten einer Bank bei Abschluss eines Darlehensvertrags angeknüpft werden. Es geht hierbei und so auch im vorliegenden Fall nicht um vorvertragliche Aufklärungspflichten einer Bank, sondern ausschließlich um die ordnungsgemäße Abwicklung des Überweisungsverkehrs durch die hieran beteiligten Banken (BGH ZIP 2004, 1742, 1743). Hierfür gelten nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Besonderheiten, die nicht dadurch umgangen werden können, dass sonstige Aufklärungs-, Überwachungs-, Warn- oder Schutzpflichten auf die Überprüfung des Bankenüberweisungsverkehrs übertragen werden.

45

Damit ist die von der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung dargestellte Argumentation auf der Grundlage von Aufklärungspflichten einer Bank bei Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands oder bei einem konkreten Wissensvorsprung einer Bank schon im Ansatz unschlüssig. Denn diese Kriterien spielen lediglich bei dem Abschluss von Darlehensverträgen zum Zwecke der Finanzierung bestimmter Vorhaben des Kunden eine Rolle. Danach ist eine kreditgebende Bank zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH ZIP 2004, 500; BGH WM 2004, 417; BGH WM 2004, 172; BGH WM 2003, 2328; BGH WM 2003, 1710; BGH WM 2003, 918).

46

Diese Rechtsprechungsgrundsätze sind aus den bereits genannten Gründen für den vorliegenden Fall ohne entscheidende Bedeutung. Das hat der Bundesgerichtshof in der oben zitierten Entscheidung noch einmal ausdrücklich bekräftigt. Es kommt daher nicht darauf an, ob die genannten Voraussetzungen für solche Aufklärungspflichten von Banken vorliegend überhaupt zu bejahen wären.

47

2. Für den hier zu beurteilenden Überweisungsverkehr gelten demgegenüber folgende Grundsätze:

48

a. Grundsätzlich obliegen den am Überweisungsverkehr beteiligten Banken keine Warn- und Schutzpflichten gegenüber den Überweisenden und den Zahlungsempfängern. Die Banken werden hier nur zum Zwecke eines technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Zahlungsverkehrs tätig und haben sich schon wegen dieses begrenzten Geschäftszwecks und der Massenhaftigkeit der Geschäftsvorgänge grundsätzlich nicht um die beteiligten Interessen ihrer Kunden zu kümmern. Sie müssen sich vielmehr streng innerhalb der Grenzen des ihnen erteilten formalen Auftrags halten (BGH ZIP 2004, 1742, 1743; BGH WM 2003, 430, 433; BGH WM 1991, 799, 800; OLG Karlsruhe ZIP 2004, 1900, 1901). Nur ausnahmsweise gilt etwas anderes, wenn Treu und Glauben es nach den Umständen des Falles gebieten, den Auftrag nicht ohne vorherige Rückfrage beim Auftraggeber auszuführen, um diesen vor einem möglicherweise drohenden Schaden zu bewahren. Einen solchen Ausnahmefall hat die Rechtsprechung angenommen, wenn der beauftragten Bank der ersichtlich unmittelbar bevorstehende wirtschaftliche Zusammenbruch des Überweisungsempfängers oder der Empfangsbank bekannt ist (BGH ZIP 2004, 1742, 1743; BGH ZIP 1986, 1537 = WM 1986, 1409; BGH WM 1978, 588, 589; BGH WM 1961, 510, 511), wenn unklar ist, ob die erteilte Weisung fortbesteht oder nicht (BGH WM 1991, 57, 59), oder wenn sich der Verdacht des Missbrauchs der Vertretungsmacht durch einen Vertreter aufdrängen muss (BGH ZIP 2004, 1742, 1743; BGH WM 1976, 474; vgl. zum Ganzen auch Staub-Canaris, HGB (Bankvertragsrecht), 4. Aufl., Rn 104 ff.).

49

Kennzeichnend für die Ausnahmefälle, in denen die Rechtsprechung aus Treu und Glauben eine Rückfragepflicht der Überweisungsbank angenommen hat, ist insbesondere die fehlende Kenntnis des Auftraggebers von den die Hinweispflicht begründenden Umständen. Dieser soll, weil er anders als die Bank nicht über die entsprechenden Informationen verfügt, durch die Rückfrage in die Lage versetzt werden, Maßnahmen zu ergreifen, um Schaden zu verhindern (BGH ZIP 2004, 1742, 1744).

50

Soweit es die Fälle eines Vollmachtsmissbrauchs anbelangt, hat die Bank grundsätzlich keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von einer nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen, es sei denn, der Bank musste sich der Verdacht eines beachtlichen Missbrauchs der Vollmacht aufdrängen. Das ist der Fall, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel entstehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs. Die objektive Evidenz ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftsgegners bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt (BGH, Urt. vom 15.6.2004 - XI ZR 220/03 -; BGH ZIP 2004, 1742, 1744; BGH WM 1999, 1617, 1618; BGHZ 127, 239, 241; BGH WM 1994, 1204, 1206; BGH WM 1992, 1362, 1363).

51

b. Eine weitere Frage ist es allerdings, welchem Beteiligten eines Überweisungsvorgangs solche Schadensersatzansprüche zustehen können und ggf. gegen wen sie erhoben werden können. Dabei ist im vorliegenden Fall – unter anderem – auf die Beziehung zwischen einem

Überweisenden

und der Bank des durch die Überweisung Begünstigten (

Gläubigerbank

) abzustellen, weil die Gesellschafter der Klägerin ausweislich der Tabelle in der Klageschrift ihre Anlagebeträge (ganz überwiegend) im Wege der Überweisung von ihrem eigenen Konto auf das Konto der ... GmbH bei der Beklagten zu 1) übermittelt haben und der Beklagten zu 1) dabei die Verletzung von Warnpflichten vorwerfen.

52

aa. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass insoweit die Grundsätze des Bundesgerichtshofs, welche dieser für das Lastschriftverfahren und das Scheckeinzugsverfahren ausdrücklich aufgestellt hat, herangezogen werden können.

53

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 28. Februar 1977 (WM 1977, 1042) zum Lastschriftverfahren ausgeführt:

54

"Unmittelbare Vertragsbeziehungen werden beim Lastschriftverfahren zwischen dem Gläubiger und der Bank des Schuldners nicht begründet. Insofern liegen die Verhältnisse ähnlich wie beim Überweisungsverkehr. Dort entsteht, wenn der Überweisende und der Überweisungsempfänger ihre Girokonten bei verschiedenen Banken unterhalten, weder ein unmittelbares Vertragsverhältnis zwischen dem Empfänger und der Bank des Überweisenden, noch sind etwa die Rechtsverhältnisse des Überweisenden mit seiner Bank oder zwischen den einzelnen beteiligten Banken Verträge zugunsten des Überweisungsempfängers als eines Dritten. Beim Lastschriftverfahren, einer Art "rückläufiger Überweisung", ist das nicht anders. ... Der Schuldner gibt ... entweder seiner Bank einen schriftlichen Auftrag, Lastschriften eines bestimmten Gläubigers einzulösen ("Abbuchungsauftragsverfahren"); das ist wie beim Überweisungsauftrag eine (General-) Weisung im Sinne der §§ 665, 675 BGB innerhalb des zwischen ihm und seiner Bank bestehenden Girovertrags, mit dem der Gläubiger nichts zu tun hat. Oder der Schuldner räumt dem Gläubiger schriftlich die Ermächtigung ein, die zu leistenden Zahlungen mittels Lastschrift bei der Schuldnerbank einzuziehen ("Einzugsermächtigungsverfahren"). Auch damit gewinnt der Gläubiger keinen Anspruch gegen die Schuldnerbank. Das Lastschriftverfahren dient im Wesentlichen dem Vorteil des Gläubigers bei der Abwicklung seiner Geschäfte und ist für den Schuldner mit zusätzlichen Risiken behaftet; von der Interessenlage her besteht daher kein Anlass zur Annahme, der Schuldner wolle dem Gläubiger mehr Rechte einräumen, als diesem zustehen würden, wenn der Zahlungsverkehr durch Banküberweisung abgewickelt werden würde."

55

Ein Schadensersatzanspruch des Gläubigers könne aber unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Schutzpflicht bestehen, "die zugunsten des Lastschriftgläubigers aus den bei der Durchführung des Lastschriftverfahrens entstehenden Rechtsverhältnissen der beteiligten Banken herzuleiten ist. Schadensersatzpflichten aus Schutzpflichtverletzung kommen im Allgemeinen in Betracht, wenn ein zwischen zwei Parteien bestehendes Schuldverhältnis zwar den Anforderungen des § 328 BGB nicht genügt, aber eine Einbeziehung bestimmter Dritter in seinen Schutzbereich durch den Vertragszweck und wegen der erkennbaren Auswirkung der vertragsgemäßen Leistung auf sie nach Treu und Glauben geboten ist." Eine solche Einbeziehung Dritter kommt zwar regelmäßig nur in Betracht, wenn das Innenverhältnis zwischen Gläubiger und Drittem durch einen personenrechtlichen Einschlag gekennzeichnet und erkennbar ist, dass der Gläubiger in Mitverantwortung und Fürsorge für den Dritten handle. Diese Grundsätze sind jedoch unnötig eng, "wenn es sich ... um Massengeschäfte eines bestimmten Typs mit einem einheitlich praktizierten Verfahren handelt, das dem Rechtsverkehr in großem Stile unter Inanspruchnahme des Vertrauens auf sach- und interessengerechte Abwicklung angeboten wird. Hier kann nach Treu und Glauben eine Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich der anfallenden Schuldverhältnisse möglich und geboten sein, wenn das Verfahren für den Dritten, der sich dessen bedient, bestimmte verfahrenstypische Risiken in sich birgt und den mit der Durchführung betrauten Verfahrensbeteiligten ohne Weiteres zugemutet werden kann, diese Risiken klein zu halten."

56

Insoweit ist auch das Interesse eines Lastschriftgläubigers von schützenswerter Relevanz. Im Einzelfall beruht die auf die Grundsätze von Treu und Glauben zurückgehende Schutzpflicht der Schuldnerbank zugunsten des jeweiligen Lastschriftgläubigers, "wenn die Gläubigerbank die Lastschrift der Schuldnerbank unmittelbar zuleitet, auf dem Rechtsverhältnis, das zwischen diesen beiden Banken hinsichtlich der einzelnen Lastschrift auf der Grundlage des zwischen ihnen bestehenden Girovertrages entsteht. Werden dagegen bei der Durchführung des Verfahrens zwischen Gläubiger- und Schuldnerbank weitere Banken zwischengeschaltet, dann hat diese Schutzpflicht das Rechtsverhältnis zwischen der letzten Zwischenbank und der Schuldnerbank zur Grundlage."

57

Diese Ausführungen hat der Bundesgerichtshof auf das Scheckinkasso in seiner Entscheidung vom 16. November 1985 (WM 1985, 1391, 1393) übertragen:

58

"Beim Scheckinkasso ist die Inkassobank verpflichtet, den Scheck auf dem schnellsten und sichersten Wege der bezogenen Bank vorzulegen. ... Für eine schuldhaft verzögerte Weiterleitung und den daraus entstehenden Schaden haftet die Bank gegenüber dem sie beauftragenden Kreditinstitut aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung. Für eine solche Pflichtverletzung haftet sie aber auch dem Scheckeinreicher unmittelbar. Insoweit ist das zwischen der Inkassobank und der Bank des Begünstigten bestehende Auftragsverhältnis ein Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte ..... (BGHZ 69, 86 = WM 1977, 1042). Diese Grundsätze, von denen abzugehen der Senat trotz kritischer Äußerungen im Schrifttum ... keinen Anlass sieht, gelten auch für das Scheckinkasso, soweit es um die Verpflichtung geht, die Einzugspapiere so schnell wie möglich weiterzuleiten."

59

bb. Das Landgericht hat ferner zutreffend ausgeführt, dass die vorstehend aufgezeigten Grundsätze – vorbehaltlich der konkreten Schutzpflicht, deren Verletzung gerügt wird – entsprechend für die Ausführung eines im Giroverkehr erteilen Überweisungsauftrags zu gelten haben.

60

Dabei kann letztlich dahinstehen, ob dies nicht bereits der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Februar 1977 entnommen werden kann. Der BGH hat seine Erwägungen für den Lastschriftverkehr ausdrücklich auf die Verhältnisse des Überweisungsverkehrs gestützt, woraus nur der Schluss gezogen werden kann, dass seine Ausführungen zur Schutzwirkung zugunsten Dritter auch und möglicherweise erst recht für die an einer Bankenüberweisung Beteiligten gelten sollen. Auch die bereits zitierte Entscheidung des BGH vom 22. Juni 2004 (ZIP 2004, 1742) zu Warn- und Schutzpflichten von Banken bezieht sich auf den Überweisungsverkehr, ohne dass ersichtlich wäre, dass der Bundesgerichtshof davon ausging, eine etwa anzunehmende Warnpflicht könne ausschließlich für das zwischen Auftraggeber und beauftragter Bank bestehende Vertragsverhältnis angenommen werden, keinesfalls jedoch könne eine Schutzwirkung zugunsten eines Dritten bestehen.

61

Letztlich braucht dies aber nicht vertieft zu werden, weil jedenfalls der - von der instanzgerichtlichen Rechtsprechung bereits vertretenen - Auffassung, dass eine Schutzwirkung zugunsten Dritter auch im Rahmen des allgemeinen Überweisungsverkehrs grundsätzlich anzuerkennen ist, zu folgen ist (vgl. OLG Düsseldorf WM 1982, 575 und WM 1987, 1008; OLG Frankfurt WM 1984, 726, BB 1995, 1208 und WM 1999, 1208, 1210; OLG München WM 1988, 373; Canaris aaO, Rn 21 ff.; MüKo-Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 328 Rn 144 ff.).

62

Der Giroverkehr wickelt sich über mehrere selbständige Giroverträge ab, die zwischen dem Kunden der Erstbank und dieser Bank, der Erstbank und der nachfolgend zwischengeschalteten Bank, dieser Bank und der Empfängerbank oder etwaigen weiteren zwischengeschalteten Banken und schließlich zwischen der Empfängerbank und ihrem Kunden bestehen. Dabei handelt es sich um selbständige Geschäftsbesorgungsverträge gemäß § 675 BGB, an welchen jeweils nur die beiden Vertragspartner beteiligt sind und die Überweisungsaufträge Weisungen im Sinne von § 665 BGB darstellen (Canaris aaO, Rn 387). Der

Überweisende

gehört allerdings auch zu den am Girovertrag zwischen seiner Bank (der Überweisungsbank) und der im konkreten Einzelfall folgenden nächsten Bank nicht beteiligten Personen, die

in den Schutzbereich dieses Vertrags

mit der Folge einbezogen sind, dass etwaige Schutzpflichten nicht nur gegenüber der Überweisungsbank, sondern auch gegenüber dem Überweisenden bestehen, bei deren Verletzung diesem ein eigener Schadensersatzanspruch zusteht (OLG Düsseldorf WM 1982, 575, 576). Darüber hinaus steht ihm ein unmittelbarer Schadensersatzanspruch gegen die Empfängerbank aus dem Giroverhältnis der beiden letztbeteiligten Banken zu, wenn diese ihren Auftrag nicht ordnungsgemäß ausgeführt hat (OLG Frankfurt BB 1995, 1208; Canaris aaO, Rn 25 und 395).

63

Die hiergegen von den Beklagten auch schon erstinstanzlich vorgebrachte Kritik (vgl. Bl. 167 ff. GA) vermag nicht zu überzeugen. Den wiedergegebenen Entscheidungen und der zitierten Literatur ist eindeutig zu entnehmen, dass für den Bankenzahlungsverkehr im Bereich der Überweisungen, Lastschriften und des Scheckinkassos

grundsätzlich

Schutzpflichten auch gegenüber denjenigen Beteiligten bestehen können, die nicht in einem unmittelbaren Vertragsverhältnis zu der konkret ihre Pflichten verletzenden Bank stehen, und dass daraus resultierende Schadensersatzansprüche nicht von einem etwaigen "personenrechtlichen" Einschlag zwischen dem Dritten und dem eigentlichen Gläubiger abhängig ist. Entscheidend ist dabei, dass es für jede der an einem solchen Zahlungsvorgang beteiligten Banken grundsätzlich evident ist, dass die Folgen einer Sorgfaltspflichtverletzung weit eher den Überweisenden treffen als eine vorgeschaltete Bank. Im Übrigen entspricht die Anerkennung einer Schutzwirkung zugunsten Dritter in diesem Bereich entgegen der Auffassung des Landgerichts heute einer weitverbreiteten Meinung (vgl. nur MüKo-Gottwald aaO, § 328 Rn 144 und Palandt-Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 328 Rn 23 mit jew. weiteren Nachweisen; kritisch demgegenüber Erman-Westermann, BGB, 11. Aufl., § 328 Rn 24). Strittig ist letztlich nur, unter welchen Voraussetzungen ggf. welche Schutzpflicht tatsächlich bejaht werden kann und ob eine solche Schutzpflicht dann auch zugunsten eines außerhalb des konkreten Rechtsverhältnisses stehenden Dritten angenommen werden kann.

64

3. Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Landgericht zu Recht eine Haftung der Beklagten zu 1) für die eingetretenen Schäden bejaht. Aufgrund der unstreitigen Sachverhaltsumstände ist es allerdings gerechtfertigt, die Ersatzpflicht der Beklagten bereits für die

nach dem 15. Dezember 2000

zu Lasten des Kontos der ... GmbH vorgenommenen Verfügungen zu bejahen.

65

a. Dem vorliegenden Fall sind die Regelungen des BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung zugrunde zu legen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Damit gelten die vorstehend aufgezeigten Rechtsgrundlagen und -grundsätze weiterhin. Die für Inlandsüberweisungen erst ab dem 1. Januar 2002 geltenden Regelungen der §§ 676a ff. BGB (Art. 228 Abs. 2 EGBGB) greifen hingegen nicht ein, weil die hier im Streit stehenden Überweisungen nur bis zum 19. März 2001 erfolgten.

66

b. Die hier vorliegenden Einzelfallumstände lassen die Annahme einer Warnpflicht der Beklagten zu 1) ab dem Zeitpunkt des 15. Dezember 2000 zu, so dass im Falle ihrer ordnungsgemäßen Erfüllung weitere Einzahlungen auf das Konto der ... GmbH nicht mehr erfolgt wären. Unterblieben wären daher sämtliche Gutschriften auf dem Konto ab dem 18. Dezember 2000 (Bl. 14 ff. GA), die sich insgesamt auf 673.075,88 Euro belaufen.

67

Dabei kann es - wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat - keinen entscheidenden Unterschied machen, ob die einzelne Zahlung durch eine Überweisung, eine Scheckbegebung und -einlösung oder durch Bareinzahlung auf das Konto der ... GmbH geflossen ist. Die vorstehenden Ausführungen zeigen in hinreichend klarer Weise auf, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Instanzgerichte insoweit

nicht grundsätzlich

bestimmte Arten von Bankenzahlungsvorgängen ausnehmen will, welche generell nicht geeignet sein könnten, einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter anzunehmen. Dabei sind die Scheckbegebungen im vorliegenden Fall dergestalt erfolgt, dass bestimmte Kunden (vgl. die Aufstellung in der Klageschrift) der ... GmbH (also im Zweifel dem Beklagten zu 3) Schecks begeben haben, die an die Beklagte zu 1) zum Inkasso übergeben wurden, was von ihr auch entsprechend veranlasst wurde (vgl. den Beklagtenvortrag auf Bl. 169-170 GA), die sich insgesamt auf 673.075,88 € belaufen.

68

Unerheblich ist ferner, ob die einzelnen Geschädigten bei der Beklagten zu 1) und womöglich noch in derselben Filiale, die auch für die ... GmbH zuständig war, ein Konto besaßen. In jedem Fall kommt vorliegend eine Haftung wegen positiver Vertragsverletzung in Betracht, und zwar bei vorhandenem Eigenkonto des Geschädigten ohne besondere zusätzliche Voraussetzungen und bei mangelndem Eigenkonto nach den Grundsätzen der Schutzwirkung zugunsten Dritter.

69

c. Dabei sind die Entscheidungen des OLG Frankfurt vom 20. September 1996 (ZIP 1996, 1898) und des OLG Hamm vom 21. Oktober 1997 (NJW-RR 1998, 337) durchaus bekannt, welche die Beklagten für sich ins Feld führen können und die in ähnlich bzw. vergleichbar gelagerten Fällen eine besondere Schutzpflicht gegenüber einem Dritten verneint haben.

70

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die vom Inhaber eines Girokontos mit dem Einzug von Schecks, die er selbst veruntreut hat, beauftragte Bank dem tatsächlich Berechtigten nicht auf Schadensersatz hafte. Das OLG Hamm hat die Meinung vertreten, ein zwischen einer Bank und einer betrügerisch handelnden Kapitalanlagegesellschaft bestehender Girovertrag entfalte keine Schutzwirkung zugunsten eines geprellten Kunden, der der Gesellschaft einen von ihr später auf dem Konto eingelösten Scheck begeben hat.

71

Beide Entscheidungen sind jedoch auf der Grundlage der konkreten Einzelfallumstände ergangen. Das OLG Frankfurt hat seine Rechtsauffassung einer mangelnden Schutz- oder Fürsorgepflicht zwar nicht näher begründet (ZIP 1996, 1898, 1900), jedoch ergibt sich aus der Sachverhaltsdarstellung des Urteils, dass die dort klagende Bank Anhaltspunkte für eine Veruntreuung wohl erst nach der Einlösung der Schecks erhalten hat. Das OLG Hamm hingegen (NJW-RR 1998, 337) hat eine Schutzwirkung zugunsten Dritter mit einer Begründung verneint, die nach Auffassung des Senats nicht tragfähig sein dürfte. Es hat darauf abgestellt, dass Rechtsgrundlage hierfür eine ergänzende Vertragsauslegung sei, der hypothetische Wille der Kapitalanlagegesellschaft aber kaum darin gelegen haben könne, die geschädigten Kunden durch Einbeziehung in die Schutzwirkungen des Girovertrags vor den eigenen schädigenden Geschäftspraktiken zu schützen. Ungeachtet dessen ging es in dem vom OLG Hamm entschiedenen Fall um einen

einzigen

Scheck, worin sich der vorliegende Fall grundlegend unterscheidet.

72

d. Die besonders hohe Anzahl der hier erfolgten Ein- und Auszahlungen vom Konto der ... GmbH und die im Übrigen bestehenden Indizien, die auf eine Veruntreuung der Kundengelder hinwiesen, erfüllen die Voraussetzungen, die der Bundesgerichtshof an das Erkennen und Erkennenmüssen eines Vollmachtsmissbrauchs aufgestellt hat.

73

aa. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die vom BGH insoweit aufgestellten Voraussetzungen hier nicht unmittelbar Platz greifen. Denn unstreitig sollte der Beklagte zu 3) als Geschäftsführer der ... GmbH einen bestimmten Auftrag - nämlich die Vornahme einer Anlage des eingezahlten Betrags im Kundeninteresse - erfüllen. Dass er dabei verpflichtet war, im Namen der einzelnen Gesellschafter und damit in deren

Stellvertretung

zu handeln, so dass hier tatsächlich von einem Vollmachtsmissbrauch gesprochen werden könnte, behauptet nicht einmal die Klägerin. Dies dürfte auch nicht der Fall gewesen sein; viel näher liegt es, dass der Beklagte zu 3) im eigenen Namen handeln konnte und sollte. Letztlich kann dies aber keinen Unterschied machen bei der Beantwortung der Frage, ob die Beklagte zu 1) bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen eine Warnpflicht zugunsten der Kapitalanleger traf. Entweder war ihr die Veruntreuung der Gelder hinreichend ersichtlich oder nicht; ob der Beklagte zu 3) bei den Verfügungen zu Lasten des Kontos im Namen der Kunden der ... GmbH handelte, ist demgegenüber insoweit unerheblich.

74

bb. Wie bereits dargetan, setzt der Bundesgerichtshof in Fällen des Vollmachtsmissbrauchs voraus, dass der Vertreter von seiner Vertretungsmacht

in ersichtlich verdächtiger Weise

Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner

begründete Zweifel

entstehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine

massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs

. Die objektive Evidenz ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftsgegners bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt.

75

Diese Voraussetzungen sind vorliegend jedenfalls ab Mitte Dezember 2000 erfüllt gewesen. Eine schon zu einem früheren Zeitpunkt einsetzende Warnpflicht der Beklagten zu 1) kann demgegenüber nicht mit der erforderlichen Gewissheit festgestellt werden.

76

Dabei ist das entscheidende Kriterium die Vielzahl der Zahlungsein- und ausgänge auf dem Konto der ... GmbH, die - wie der Beklagten zu 1) über ihre Mitarbeiterin, die Beklagte zu 2), bekannt war (§ 166 Abs. 1 BGB) - neu gegründet war und im Übrigen auch nur die Vermögens

beratung

betrieb. Es wäre bei gewöhnlichem Geschäftsgang zu Beginn eines Unternehmens mit erheblich geringeren Zahlungseingängen zu rechnen gewesen, die darüber hinaus nicht fast ausnahmslos in glatten Beträgen bestanden hätten. Es lag daher von Anfang an die Vermutung nahe, dass die Kontoinhaberin nicht ausschließlich im Rahmen ihres Geschäftszwecks handelte und darüber hinaus das Konto entgegen den Angaben im Kontoeröffnungsantrag (Anlage K3) nicht ausschließlich auf eigene Rechnung geführt wurde. Das räumt die Beklagte zu 1) auch selbst ein, indem sie geltend macht, es habe sich aus der Sicht ihrer Mitarbeiterin um Geld handeln können, welches die ... GmbH nach erfolgter Beratung nunmehr für ihre Kunden habe anlegen sollen. Die Kapitalanlage oder auch nur die Vermögensbetreuung gehörte jedoch nicht zu den Geschäftsfeldern der Gesellschaft; im Übrigen hätte das Konto insoweit auch nicht auf eigene Rechnung geführt werden dürfen. Der Vielzahl der Einzahlungen in beträchtlicher Höhe stand zudem eine Vielzahl von

jeweils zeitnahen Verfügungen

des Beklagten zu 3) oder sonstiger Kontobevollmächtigter gegenüber, die ausschließlich durch Barabhebungen oder Scheckeinlösungen erfolgten, und zwar wiederum nur über glatte Beträge.

77

Die Beklagten haben erstinstanzlich eingeräumt, dass die Beklagte zu 2) den Beklagten zu 3) Ende November 2000 oder spätestens Anfang Dezember 2000 um Aufklärung bat (Bl. 58 GA). Diesen eindeutigen Vortrag können sie nunmehr in der Berufungsinstanz nicht "aufweichen", um auf diesem Wege zumindest eine zeitliche Verschiebung einer etwaigen Warnpflicht zu erreichen. Angesichts der bis dahin bereits erfolgten 27 Einzahlungen über insgesamt 408.587,50 DM, denen 34 Auszahlungen in Höhe von 457.580,-- DM gegenüberstanden, bestand - unabhängig von der Notwendigkeit einer Routinekontrolle - aufgrund der bereits aufgezeigten Verdachtsmomente eine Verpflichtung der Beklagten, den Sachverhalt aufzuklären. Die sodann von dem Beklagten zu 3) abgegebene Erklärung, er handele im Interesse der Kunden der ... GmbH, deren Geld in der Türkei angelegt werden solle, musste - das hat das Landgericht richtig erkannt - weiteren und darüber hinaus besonderen Argwohn in der Beklagten zu 2) hervorrufen, denn die unstreitigen Umstände waren sehr suspekt. Die Vielzahl der Einzelverfügungen, die oftmals in bar erfolgten, ließen sich mit einem ordentlichen Geschäftsgebaren nicht mehr erklären. Der Erklärungsversuch des Beklagten zu 3) war zudem unlogisch und keinesfalls plausibel, weil es jedenfalls einer derartigen Vielzahl von

Einzel

abhebungen nicht bedurfte, es sei denn, es sollte jedes Mal ein besonderer Transfer in die Türkei stattfinden, was jedoch sicher ausgeschlossen werden kann, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Angesichts der Höhe eines Teils der Beträge kann und konnte auch der Einwand der mit einer Überweisung in die Türkei verbundenen Kosten nicht überzeugen, um die Vielzahl von Barabhebungen in einem unverdächtigen Licht erscheinen zu lassen.

78

All dies lag auf der Hand und musste von den Beklagten erkannt werden. Tatsächlich genügten die Angaben des Beklagten zu 3) auch nicht, um die Beklagte zu 2) zufrieden zu stellen. Dabei spielt es keine Rolle, ob sie damals bereits einen bestimmten Verdacht hegte. Entscheidend ist allein, dass ihr die notwendigen Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung standen, denen sie sich nicht verschließen durfte. Umso mehr hatte die Beklagte zu 2) auch Veranlassung, auf die Einhaltung der Zusage des Beklagten zu 3), bestimmte Unterlagen vorzulegen, zu drängen. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten will sie dies auch getan haben, was in einem weiteren Punkt belegt, dass die von ihr gewonnenen Erkenntnisse für einen Verstoß gegen das Geldwäschegesetz sprechen konnten. Folgerichtig hat sie dann später auch eine entsprechende Anzeige erstattet.

79

Zu dieser Anzeige und ebenso zu einer Warnung der einzahlenden Kunden waren die Beklagten jedoch bereits ab Mitte Dezember 2000 und nicht erst Mitte Januar 2001 verpflichtet. Für ein derart langes Zuwarten war angesichts der aufgezeigten Indizien kein Raum mehr. Die Summe der zahlreichen Einzahlungen betrug am 15. Dezember 2000 bereits 630.867,50 DM, denen Barabhebungen bis zum 14. Dezember 2000 in Höhe von insgesamt 592.580,-- DM gegenüberstanden, auf welche am 15. Dezember 2000 noch einmal

fünf

Barverfügungen von insgesamt 27.000,-- DM folgten. Dabei erfolgten die Kontoverfügungen auch schon in der Zeit vor dem 15.12.2000 teilweise mehrmals täglich.

80

cc. Angesichts dieser erdrückenden Indizien für einen Missbrauch des Beklagten zu 3) im Umgang mit ihm anvertrauten Kundengeldern bedarf es keiner weiteren Anhaltspunkte mehr dafür, die objektive Evidenz des Missbrauchs für den Zeitpunkt des 15. Dezember 2000 festzustellen, so dass die Beklagte zu 1) verpflichtet war, diejenigen Kunden, die zukünftig Zahlungen auf das Konto leisten wollten, zu warnen. Eine "willkürliche" Festsetzung eines Termins für die Entstehung der Warnpflicht der Beklagten liegt darin – entgegen der von ihr geäußerten Ansicht – nicht.

81

Die Erfüllung dieser Verpflichtung war auch durchaus möglich. Vor der Ausführung von eingehenden Überweisungen war eine Mitteilung an die Vorgängerbank oder unmittelbar an die Überweisungsbank möglich und notwendig; das Bankgeheimnis zugunsten der ... GmbH durfte dabei verletzt werden (Canaris aaO, Rn 105). Schecks, welche die ... GmbH einreichte, konnten ebenfalls erst dann eingelöst werden, nachdem der Bezogene über die bestehenden Gefahren informiert worden war, und zwar ggf. über seine Bank, bei welcher der Scheck zur Belastung einzureichen war. Und schließlich konnten auch etwaige Bareinzahlungen bei der Beklagten zu 1) verhindert werden. Auf elektronischem Wege konnte jede Filiale der Beklagten über den wesentlichen Sachverhalt informiert und angewiesen werden, Bareinzahlungen auf das Konto der ... GmbH nur noch nach vorheriger Warnung des betreffenden Kunden entgegen zu nehmen.

82

Da die Beklagte zu 1) dieser Pflicht nicht nachgekommen ist, obwohl ihr die Indizien den Missbrauch der Kundengelder evident offenbaren mussten, hat sie fahrlässig gehandelt. Die schuldhaften Pflichtverletzungen ihrer Mitarbeiter – konkret: der Beklagten zu 2) – sind der Beklagten zu 1) gemäß § 278 BGB zuzurechnen.

83

Der Einwand der Beklagten, die in den Senatshinweisen zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung lasse die hohe Anzahl der gesamten Kontoverfügungen im Geschäftsbereich der Beklagten zu 1) unberücksichtigt (vgl. Bl. 610 GA), ist unzutreffend. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass die Beklagte zu 2) Ende November oder Anfang Dezember 2000 bereits argwöhnisch geworden war. Sie war aufgrund dessen in der Lage und verpflichtet, sich mit den bis dahin eventuell noch nicht bekannten Einzelheiten der Kontoverfügungen auseinanderzusetzen. In einem Fall, wie er hier gegeben ist, darf sich der bereits argwöhnisch gewordene Bankmitarbeiter nicht der näheren Kenntnisnahme von den seinen Argwohn begründenden Umständen verschließen. So musste die Beklagte zu 2) nach dem Vorhalt gegenüber dem Beklagten zu 3) (S. 6 des Hinweisbeschlusses vom 17. Oktober 2005) den hier vorliegenden

besonderen Einzelfall

, auf den sie bereits aufmerksam geworden war, näher überprüfen. Wäre sie dieser Pflicht nachgekommen, hätte sie – soweit nicht bereits vorhanden – die nötigen Erkenntnisse erlangt. Mit dem Massengeschäft einer Bank hat dies nichts mehr zu tun.

84

4. Für eine zeitlich früher einsetzende Haftung der Beklagten reichen die Indizien hingegen nicht aus. Soweit nicht auf eine positive Kenntnis der Beklagten zu 2) von den Machenschaften des Beklagten zu 3) abgestellt werden kann, wodurch bereits eine deliktische Haftung in Betracht käme (dazu nachfolgend), kann eine objektive Evidenz eines Missbrauchs des Beklagten zu 3) zu Lasten der Kunden der ... GmbH nicht festgestellt werden.

85

Allein aus dem Umstand, dass die Gesellschaft nur die Vermögensberatung betreiben durfte, wovon die Beklagten im Zweifel ausgehen mussten, ergaben sich noch keine ausreichenden Anhaltspunkte für einen Missbrauch. Denn auch wenn die ... GmbH bereits insoweit pflichtwidrig handelte, war aufgrund dessen noch kein Missbrauch im Sinne der aufgezeigten Rechtsprechung zu befürchten. Dementsprechend kommt es auch nicht auf die Angabe von Depot-Nummern auf den Überweisungsträgern oder Schecks an. Ein Missbrauch zu Lasten der Kunden wurde hierdurch nicht ersichtlich und schon gar nicht evident. Abgesehen davon brauchen die Angaben in der Rubrik "Verwendungszweck" die Empfängerbank im Zweifel nicht zu interessieren (OLG Düsseldorf WM 1987, 954).

86

Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, ihre Gesellschafter seien davon ausgegangen, ihr Geld werde bei der Beklagten angelegt. Für eine solche Erwartungshaltung bestanden keine rechtfertigenden Gründe, weil die bloße Kontonummernangabe nur für die Einzahlung notwendig war und weitergehende Schlussfolgerungen nicht zuließ. Die später erteilten Zahlungseingangsnachweise (Anlage K195 ff.) haben dies entsprechend bestätigt. Soweit die Klägerin behauptet, die Verkäufer der ... GmbH hätten behauptet, ihr Geld werde bei der Beklagten angelegt (Bl. 480 GA), kann dies auf die Warnpflicht der Beklagten zu 1) keinen Einfluss haben, weil diese hiervon nichts wusste und auch nicht zu wissen brauchte.

87

Schließlich ergaben sich aus dem Mangel an weiteren Geschäftsumsätzen noch keine ausreichenden Anhaltspunkte für einen Missbrauch. Die Beklagten wussten nach ihrem Vortrag nichts davon, dass das streitgegenständliche Konto das einzige Geschäftskonto des Unternehmens war. Unter Beweis stehenden gegenteiligen Sachvortrag hat die Klägerin nicht geliefert.

88

5. Im Ergebnis muss es daher dabei bleiben, dass die Beklagte zu 1) wegen positiver Vertragsverletzung für denjenigen Schaden einzutreten hat, den die Gesellschafter aufgrund von Einzahlungen auf das Konto nach dem 15. Dezember 2000 erlitten haben. Abgesehen davon, dass die Kausalität zwischen einem Aufklärungsverschulden und Schaden grundsätzlich vermutet werden kann, sprechen die Umstände, über welche die Kunden hätten aufgeklärt werden müssen, eindeutig dafür, dass niemand mehr Zahlungen geleistet hätte, ohne sich zuvor abzusichern.

89

D.

90

Haftung der Beklagten zu 1) und 2) nach Deliktsrecht

91

Eine weitergehende Haftung (beider Beklagten) ergibt sich auch nicht aus Regelungen des Deliktsrechts.

92

1. Die Haftung der Beklagten zu 1) und 2) nach Deliktsrecht richtet sich in erster Linie danach, ob die Beklagte zu 2) tatsächlich und in vollem Umfang über die betrügerischen Machenschaften des Beklagten zu 3) Bescheid wusste, wie die Klägerin schon erstinstanzlich behauptet hat, jedoch nicht nachweisen konnte.

93

a. Hieran hat sich im Berufungsrechtszug nichts geändert. Zwar stand der ehemalige Beklagte zu 3) im Berufungsrechtszug grundsätzlich als Zeuge zur Verfügung. Ein Zeugnisverweigerungsrecht stand ihm nach seiner rechtskräftigen Verurteilung im vorliegenden Rechtsstreit und im Strafverfahren, welches den Gegenstand der beigezogenen Akte bildete, nicht mehr zu.

94

Nachdem der Zeuge jedoch aus der in Deutschland vollzogenen Haft heraus in die Türkei mit unbekanntem Aufenthalt abgeschoben worden war, war seine Ladung nur mit einer ladungsfähigen Anschrift möglich. Diese ist von den Beklagten zwar beigebracht worden, worauf sich auch die beweispflichtige Klägerin berufen hat. Den erforderlichen und angeforderten Kostenvorschuss für die Ladung des Zeugen zum Zwecke der Vernehmung hat sie allerdings nicht geleistet, so dass die Ladung unterblieben ist, worauf die Parteien mehrfach hingewiesen wurden. Ob die Klägerin darüber hinaus einen rechtswirksamen Verzicht auf die Vernehmung des Zeugen ausgesprochen hat (vgl. hierzu ihre Formulierungen im Schriftsatz vom 25. August 2006 = Bl. 862 GA), kann bei dieser Sachlage dahinstehen. Die Klägerin ist jedenfalls im Ergebnis beweisfällig geblieben. Offen bleiben kann ferner, ob nicht das Nichterscheinen des Zeugen zu seiner Vernehmung im Strafverfahren, die für den 11. April 2006 vorgesehen war, bereits hinreichendes Indiz dafür ist, dass der Zeuge auch nicht bereit wäre, zu einer im vorliegenden Zivilrechtsstreit vorgesehenen Vernehmung zu erscheinen. Eine Ladung des Zeugen zum Zwecke seiner Vernehmung in der Türkei hat die Klägerin nicht beantragt.

95

b. Ohne Vernehmung des Zeugen ... kommt die Feststellung einer Mitwirkung der Beklagten zu 2) an bestimmten Straftaten des Zeugen, soweit diese für den vorliegenden Rechtsstreit von Relevanz wären, insbesondere weil sie den geltend gemachten Schaden (mit-)verursacht haben, nicht in Betracht.

96

Die vorgetragenen Indizien allein genügen nicht, um feststellen zu können, die Beklagte zu 2) sei von Anfang an über den beabsichtigten Betrug der Anleger informiert gewesen und habe Provisionen erhalten (vgl. hierzu Bl. 8 GA). Die Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des damals noch flüchtigen Beklagten zu 3) (Anlage K6) genügt hierfür keinesfalls, weil die hier relevanten Tatsachen nur aufgrund einer glaubhaften Aussage eines persönlich angehörten und für glaubwürdig befundenen Zeugen getroffen werden könnten. Die Art und Weise, wie der ehemalige Beklagte zu 3) die Beklagte zu 2) involviert haben will (siehe Seite 2 der Versicherung), ist zudem völlig substanzlos dargestellt. Der beigezogenen Strafakte und dem Klägervortrag zu einem angeblich noch laufenden Ermittlungsverfahren gegen die Beklagte zu 2) (vgl. Bl. 731 GA) können ebenfalls keine Umstände entnommen werden, aufgrund welcher ohne Vernehmung des Zeugen ... in verfahrensrechtlich ordnungsgemäßer Weise die Feststellung eines kollusiven Zusammenwirkens mit der Beklagten zu 2) zulässig wäre.

97

Die Vernehmung der erstinstanzlich noch benannten Zeugin ... (Bl. 9 GA) beantragt die Klägerin im Berufungsrechtszug nicht mehr. Das Landgericht hat ihre Vernehmung zu Recht abgelehnt, weil sie offensichtlich nur zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung etwas sagen kann, nicht hingegen zu deren Wahrheitsgehalt.

98

c. Dass auch die Beklagten im Berufungsrechtszug die Vernehmung des Zeugen ... beantragt haben (vgl. Bl. 775 GA), begründete für den Senat nicht die Verpflichtung zur Ladung und Vernehmung des Zeugen. Die Beklagten haben die Vernehmung ausdrücklich nur zu der "im Beweisbeschluss … niedergelegten Behauptung

der Klägerin

" beantragt. Ein solcher Antrag ist prozessual unzulässig. Eine Partei kann nur für ihre eigenen Behauptungen Beweismittel anbieten. Soweit sie Beweis auch für eine gegnerische Behauptung antritt, handelt es sich um einen Gegenbeweis, der jedoch nur dann zu erheben ist, wenn auch über die gegnerische Behauptung Beweis erhoben wird. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht eingetreten.

99

2. Abgesehen von der behaupteten Kenntnis der Beklagten zu 2) und ihrer Unterstützung des Beklagten zu 3) durch Zurverfügungstellen des Kontos, wodurch in ihrer Person die Anspruchsgrundlage des § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB erfüllt und außerdem von einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Anleger nach § 826 BGB auszugehen wäre, lassen sich sonstige Schutzgesetzverletzungen im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten nicht feststellen.

100

a. Hinsichtlich des § 8 des Geldwäschegesetzes (GWG) - Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten - ist im Zusammenhang mit der

Kontoeröffnung

schon ein tatbestandlicher Verstoß nicht festzustellen (§ 8 Abs. 1 GWG iVm § 154 Abs. 2 AO). Unstreitig hat sich die Beklagte zu 2) bei Kontoeröffnung danach erkundigt, ob das Konto auf eigene oder fremde Rechnung laufen solle. Entsprechend ist dies im Eröffnungsformular auch vermerkt worden (Anlage K3). An die insoweit erforderlichen Maßnahmen zur zutreffenden Feststellung der wirtschaftlichen Berechtigung dürfen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (Fülbier/Aepfelbach, GWG, 4. Aufl., § 8 Rn 3). Damit kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagten zu 2) bereits bei Kontoeröffnung ein Verstoß gegen die Identifizierungs- und Feststellungspflichten des § 154 AO vorgeworfen werden könnte (vgl. hierzu Fülbier/Aepfelbach aaO, § 2 Rn 8 f. und 12 ff.).

101

Soweit die Klägerin auf die

Verfügungen

abstellt, die zugunsten und zulasten des Kontos der ... GmbH vorgenommen wurden und den Schwellenwert des § 2 Abs. 1 und 2 GWG von 30.000,-- DM erreichten oder überschritten, scheidet ein Schadensersatzanspruch jedenfalls deshalb aus, weil die Regelungen in §§ 8, 2 Abs. 1 und 2 GWG nicht als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB angesehen werden können. Ein Schutzgesetz muss - jedenfalls auch - darauf ausgerichtet sein, den Einzelnen oder bestimmte Personenkreise gegen die Verletzung ihrer Rechtsgüter zu schützen. Entscheidend ist die Intention des Gesetzgebers bei Erlass der Norm (BGH ZIP 1991, 1597). Die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs muss vom Gesetzgeber erkennbar erstrebt sein oder im Rahmen des haftpflichtrechtlichen Gesamtsystems zumindest als tragbar erscheinen (BGH DB 1976, 1665).

102

Diese Anforderungen können im Hinblick auf

betrogene

Kapitalanleger, deren Geld über ein Bankkonto des Betrügers fließt, wodurch die Erkundigungs- und Dokumentationspflichten der Bank gemäß § 8 Abs. 1 GWG ausgelöst werden, nicht bejaht werden. Denn die Vorschrift soll Strohmanngeschäften entgegenwirken und denjenigen sichtbar machen, in dessen wirtschaftlichen oder rechtlichen Interessen die Finanztransaktion erfolgt. Insoweit genügt bereits ein einfaches Nachfragen des Identifizierungspflichtigen. Wird die Frage beantwortet, ohne dass die Unrichtigkeit der Antwort erkennbar wird, sind die Anforderungen des § 8 Abs. 1 GWG erfüllt (Fülbier/Aepfelbach aaO, § 8 Rn 7). Daraus wird ersichtlich, dass Ziel der Vorschrift nicht die Aufdeckung einer vorangegangenen oder gleichzeitig verwirklichten Straftat zu Lasten des Vermögens eines Dritten, des "wirtschaftlich Berechtigten" im Sinne des Gesetzes, ist, sondern ausschließlich der Offenlegung derjenigen Person dient, in dessen wirtschaftlichem oder rechtlichem Interesse eine Kontoeröffnung oder eine Transaktion erfolgt. Ein Verstoß gegen die Erkundigungs- und Dokumentationspflichten kann damit keine Schadensersatzpflichten nach § 823 Abs. 2 BGB zugunsten dessen auslösen, der vom Kontoinhaber oder Verfügungsberechtigten zuvor betrogen worden ist und sein Geld auf das Konto eingezahlt hat.

103

b. Ein Schutzgesetz stellt auch die Regelung des § 11 GWG nicht dar. Der Hauptzweck der Vorschrift besteht darin, Strukturen der organisierten Kriminalität aufzudecken, und nicht darin, in jedem Einzelfall möglicherweise inkriminierte Gelder festzuhalten (Fülbier/Aepfelbach aaO, § 11 Rn 3). Soweit letzteres Nebenzweck ist und dies für eine Anwendung des § 823 Abs. 2 BGB grundsätzlich genügen könnte, lässt sich der Schutzgesetzcharakter dennoch nicht feststellen. § 11 GWG dient der Verhinderung oder Aufdeckung von Straftaten nach § 261 StGB, nicht der Sicherung des Vermögens der durch eine Vortat im Sinne des § 261 StGB geschädigten Personen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber solchen Geschädigten im Falle einer nicht erstatteten oder verspäteten Anzeige im Sinne des § 11 GWG einen Schadensersatzanspruch zubilligen wollte.

104

Damit ist auch unerheblich, dass die in Frankfurt tätige Mitarbeiterin der Beklagten ... die Anzeige vom 22. Januar 2001 nicht unverzüglich weiterleitete. Abgesehen davon könnte diese Pflichtverletzung nur für einen Schaden der Klägerin von Bedeutung sein, den sie nach dem 22. Januar 2001 erlitten hat. Insoweit haftet die Beklagte zu 1) aber bereits aus vertraglichen Gesichtspunkten. Der Beklagten zu 2) hingegen wäre eine etwaige Pflichtverletzung der Mitarbeiterin ... nicht zuzurechnen.

105

c. Wenn man von einer vollständigen Kenntnis der Beklagten zu 2) absieht, bei deren Vorliegen sie bereits nach anderen deliktsrechtlichen Vorschriften haftete, lassen sich nach dem Klägervortrag für den

Zeitraum vor dem 22. Januar 2001

, als sie die Geldwäscheanzeige erstattete, weder Vorsatz noch Leichtfertigkeit im Sinne von § 261 Abs. 5 StGB feststellen. Insoweit scheidet also ein tatbestandlicher Verstoß der Beklagten aus.

106

Leichtfertig in diesem Sinne handelt, wer die sich ihm aufdrängende Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung aus besonderem Leichtsinn oder aus besonderer Gleichgültigkeit außer acht lässt, wer unbeachtet lässt, was jedem einleuchten muss, oder wer besonders ernst zu nehmende Pflichten nicht beachtet. Im Vergleich zur Fahrlässigkeit kommt es hier nicht auf objektive, sondern auf subjektive Kriterien an (persönliche Fähigkeiten und Kenntnisse des Täters). Die Leichtfertigkeit entspricht damit, abgesehen von der subjektiven Komponente, weitgehend der groben Fahrlässigkeit (Fülbier/Aepfelbach aaO, § 261 StGB Rn 65).

107

Eine solche Leichtfertigkeit oder grobe Fahrlässigkeit der Beklagten zu 2) trägt die Klägerin nicht schlüssig vor. Der Senat kann aufgrund der unstreitigen oder zumindest unter Beweis gestellten Umstände lediglich zu dem Schluss gelangen, dass sich ein missbräuchliches Handeln des Beklagten zu 3) Mitte Dezember 2000 als evident erwies und die Warnpflicht der Beklagten zu 1) begründete. Dabei handelt es sich jedoch nur um objektive Umstände, welche durch die Beklagte zu 2) fahrlässig verkannt wurden. Für ein leichtfertiges Handeln liegen ausreichende Anhaltspunkte hingegen nicht vor. Insbesondere ist nicht festzustellen, dass die Beklagte zu 2)

vor dem 22. Januar 2001

leichtfertig gehandelt haben könnte. Der Zeitraum danach ist demgegenüber irrelevant, weil dann die erforderliche Anzeige bereits erstattet war.

108

Im Übrigen soll die Beklagte zu 2) allenfalls Gehilfin des Beklagten zu 3) gewesen sein. Als Gehilfe ist aber in jedem Falle Gehilfenvorsatz erforderlich (§ 27 StGB), der sich auch auf die volle Tatbestandsverwirklichung des Haupttäters beziehen muss. Danach müsste die Beklagte zu 2) gewusst haben, dass das Geld aus einem gewerbsmäßigen Betrug stammte. Leichtfertigkeit würde insoweit nicht mehr genügen.

109

d. Schließlich ist auch eine Schutzgesetzverletzung gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG durch die Beklagten zu 1) und 2) nicht festzustellen. Die Ausführungen der Klägerin (Bl. 533 ff. GA) lassen außer Acht, dass die unterlassene Erkundigung nach dem Bestand einer Erlaubnis im Sinne der Vorschrift nicht unter das Gesetz fällt und damit ein tatbestandlicher Verstoß ausscheidet.

110

Eine Verletzung des § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 KWG wird von der Klägerin nicht mehr gerügt. Schlüssiger Sachvortrag hierfür fehlte aber auch in erster Instanz schon im Ansatz.

111

E.

112

Soweit die Beklagten im Berufungsrechtszug erstmals einen Schaden der einzelnen Geschädigten bestritten haben (vgl. Bl. 654 und 659 GA), war dieses Bestreiten neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO und konnte nicht mehr zugelassen werden.

113

1. Abgesehen davon, dass sich der jetzige Vortrag der Beklagten ganz überwiegend nur mit Anlagen auseinandersetzt, die im vorliegenden Verfahren

bereits in erster Instanz

vorgelegt worden waren, können die vorgeschobenen Erkenntnisse aus der im Berufungsverfahren eingesehenen Strafakte nicht ursächlich für das plötzliche Bestreiten der Beklagten geworden sein. Ihnen waren die Umstände der Zahlungen der Geschädigten

von Anfang an nicht näher bekannt

. Wenn sie dann zuwarten und angebliche Erkenntnisse aus der Strafakte zu der Begründung nutzen wollen, sie hätten erst aufgrund des Studiums der Strafakten argwöhnisch hinsichtlich des Schadens der einzelnen Anleger werden müssen, kann dies nur als nachlässig im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO angesehen werden.

114

2. Die Ausführungen der Beklagten beschränken sich darüber hinaus vielfach auf bloße Vermutungen. Selbst wenn der Vortrag zum Schadensumfang jetzt noch zuzulassen wäre, bräuchte (beispielsweise) über die pauschale Behauptung, die Geschädigten hätten "Geld" (in nicht bezifferter Höhe) von der ... GmbH (zurück-)erhalten (vgl. Bl. 661 und 663 GA), nicht Beweis erhoben zu werden, weil es an jeder Konkretisierung fehlt. Eine abweichende Tatsachenfeststellung zugunsten der Beklagten wäre daher ohnehin nicht möglich.

115

Andere Ausführungen der Beklagten liegen wiederum rechtlich neben der Sache. Aus welchen Gründen sich (zum Beispiel) der Geschädigte ... eine Zahlung der

...

über 11.634,67 DM (Bl. 659 GA) auf seinen Schaden anrechnen lassen muss, den er durch Leistung an die ... GmbH erlitten hat, ist rechtlich nicht ersichtlich. Die Klägerin bestreitet demzufolge eine Anrechungsverpflichtung zu Recht (vgl. Bl. 735 GA).

116

Und schließlich beziehen sich die Ausführungen der Beklagten teilweise auf solche Zahlungen der Geschädigten, die vor dem Stichtag, den der Senat für die Haftung der Beklagten auf Mitte Dezember 2000 angesetzt hat, liegen.

117

3. Soweit die Beklagten vereinzelt behaupten, bestimmte Geschädigte seien nicht Forderungsinhaber und hätten damit auch keine Ansprüche an die Klägerin abtreten können, haben sie auch damit keinen Erfolg.

118

Hinsichtlich der Geschädigten ... trifft es zwar zu, dass die Überweisung gemäß Anlage K70 nicht von ihr allein, sondern gemeinsam mit ihrem Ehemann getätigt worden ist (Bl. 660 GA). Die von der Klägerin vorgelegte Geldeingangsbestätigung vom 20. Februar 2001 (Anlage K314) belegt jedoch, dass die Zahlung auf ein Depot-Konto von Frau ... erfolgte. Bei dieser Sachlage kann nicht festgestellt werden, dass der Schaden nur von den Eheleuten gemeinsam geltend gemacht werden kann und die Abtretung an die Klägerin unwirksam wäre. Die Beklagten können zu den im Innenverhältnis der Eheleute getroffenen Vereinbarungen nichts Konkretes vortragen. Es kann auch nicht unterstellt werden, der Ehemann der Geschädigten sei sich nicht bewusst gewesen, dass die Überweisung auf ein ausschließlich auf den Namen seiner Ehefrau lautendes Depot-Konto erfolgt. Ging er jedoch zutreffend von einer Zahlung auf ein Konto seiner Ehefrau aus, dann erfolgte sie ersichtlich – davon muss der Senat jedenfalls im Zweifel ausgehen -

für Rechnung der Ehefrau

. Zivilrechtlich ist dann aber der Schaden ausschließlich in der Person von Frau ... entstanden. Der Ehemann hat ihr das Geld bzw. seinen Anteil daran zugewendet und dann erst ist der Gesamtbetrag von der Ehefrau auf ihr Konto überwiesen worden, um es dort für sie anzulegen. Die schädigende Vermögensverfügung wurde daher im Verhältnis zur ... GmbH von Frau Steidel vorgenommen.

119

Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für den Geschädigten ... (vgl. hierzu Bl. 672 und 744 GA). Im Übrigen sind die beiden Überweisungen von jeweils 10.000,-- DM, die seitens der Ehefrau des Geschädigten veranlasst wurden, bereits vor dem Stichtag (Mitte Dezember 2000) erfolgt (Anlage K322).

120

F.

121

Ein Mitverschulden der geschädigten Gesellschafter hat das Landgericht zu Recht abgelehnt.

122

1. Der Vortrag der Beklagten hierzu ist schon deshalb unschlüssig, weil die

Einzelheiten

der betrügerischen Erklärungen der Mitarbeiter der ... GmbH nicht vorgetragen werden. Bloße Auszüge hieraus können ebenso wenig genügen wie die nur auszugsweise wiedergegebenen Reaktionen der Geschädigten, die ihren Angaben im Strafverfahren entnommen werden können. Dass die Anleger besonders argwöhnisch hätten sein müssen, kann daher nicht festgestellt werden. Grundsätzlich darf darauf vertraut werden, dass die Angaben des Anlageberaters zutreffend sind. Dass dieser dabei "beschönigende" Formulierungen benutzt hat, die nicht mit konkreten Fakten unterlegt waren, ist für diese Branche nichts Ungewöhnliches.

123

2. Dass die Geschädigten keine eigenen Nachforschungen über die ... GmbH angestellt haben, kann ihnen ebenfalls nicht vorgeworfen werden. Solche Nachforschungen konnten hier nicht erwartet werden, weil die Anleger die Mitarbeiter der ... GmbH bereits aus dem "Vorgängerunternehmen" kannten. Dass dieses insolvent wurde, indizierte keinesfalls, dass die im Nachfolgeunternehmen weiterarbeitenden Mitarbeiter nunmehr gegen Gesetze verstießen, indem sie erlaubnispflichtige Geschäfte verbotswidrig abwickelten und die Anleger ausschließlich um ihr Geld bringen wollten. Eine besondere Vorsicht der Anleger war daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht geboten.

124

3. Die Reaktionen der Beklagten auf die Senatshinweise (vgl. Bl. 652 ff. GA) haben an dieser Einschätzung nichts ändern können. Sie lassen außer Acht, dass die Anleger

betrogen

worden sind. Es würde die Anforderungen an den Selbstschutz von Betrugsopfern, bei denen regelmäßig eine gewisse Leichtgläubigkeit vorhanden ist, die den Betrug zur Vollendung gelangen lässt, überspannen, wenn ihnen im Rahmen des Schadensersatzanspruchs unterlassene Sicherungsvorkehrungen angelastet würden. Entscheidend ist, dass das Geschick eines Betrügers regelmäßig so ausgeprägt ist, dass es einen sonst möglicherweise vorhandenen Argwohn auszuschalten vermag.

125

Dies muss grundsätzlich

auch im Verhältnis zwischen Geschädigtem und beklagter Bank

gelten, auch wenn dieser keine Beteiligung an dem Betrug, sondern lediglich eine fahrlässige Verletzung einer Warnpflicht vorgeworfen werden kann. Auch in diesem Rechtsverhältnis kann es nicht genügen, den "Leichtsinn" der Opfer in pauschaler Art und Weise geltend zu machen, um einen erheblichen Mitverschuldensanteil schlüssig darzulegen. Es bedarf vielmehr der Darlegung

konkreter

Pflicht- oder Obliegenheitsverletzungen der einzelnen Geschädigten, die hier nicht vortragen werden. Die dem im Strafverfahren ergangenen Urteil zu entnehmenden Strafzumessungserwägungen zugunsten der verurteilten Täter können die Feststellung eines Mitverschuldens im Sinne des § 254 BGB im vorliegenden Schadensersatzprozess ebenfalls nicht rechtfertigen. Dass bei einem Angeklagten die Begünstigung der Tatbegehung durch leichtsinniges Opferverhalten im Rahmen der Strafzumessung Berücksichtigung finden muss, entspricht dem geltenden Strafrecht. Eine Gleichsetzung mit dem Mitverschulden des § 254 BGB ist aber weder zulässig noch geboten. Hier bedarf es konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte, die eine Bemessung des

Umfangs

eines etwaigen Mitverschuldens des

jeweiligen

Betrugsopfers zulassen.

126

Welche konkreten Umstände dies im hier vorliegenden Fall sein sollen, was also den einzelnen Geschädigten veranlasst hat, den Betrügern zu glauben, zu vertrauen und seine Vermögensverfügung zu treffen, vermögen die Beklagten nicht aufzuzeigen. Ihre Erkenntnisse aus der beigezogenen Strafakte und insbesondere aus dem Strafurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 27. Januar 2005 beruhen auf einer Gesamtbewertung des in der dortigen Hauptverhandlung festgestellten Geschehens. Zu den

einzelnen

Geschädigten können sie hingegen keine hinreichenden Tatsachen vortragen, die ein Mitverschulden mit bestimmbarem Ausmaß belegen könnten, welches dem eigenen Verschulden der Beklagten gegenüber gestellt werden könnte, um eine den Anforderungen an eine gerichtliche Überzeugungsbildung genügende, hinreichend sichere Feststellung des jeweiligen Verschuldensanteils zu ermöglichen.

127

G.

128

Verjährung der Klageforderung, soweit ihr überhaupt stattzugeben ist, ist nicht eingetreten. Vor Ablauf der Frist des § 195 BGB nF hat die Klägerin Klage eingereicht.

129

Bis Ende des Jahres 2001 war Verjährung nach altem Recht nicht eingetreten. Ab dem 1.1.2002 galt grundsätzlich das neue Recht (Art. 229 § 6 Abs. 1, 3 und 4 EGBGB). Die dreijährige Verjährungsfrist konnte frühestens Ende 2004 ablaufen. Vorher wurde die Verjährung jedoch durch Klageerhebung gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

130

H.

131

Zinsen schuldet die Beklagte zu 1) ab dem 1. Februar 2003 aus dem Gesichtspunkt des Verzugs. Das Schreiben vom 27. Dezember 2002 (Anlage K7) erfüllt die Anforderungen an eine Mahnung, weil ihm die Klageschrift im Entwurf beigefügt war und damit deutlich wurde, welche Ansprüche die Klägerin erhebt.

132

I.

133

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

134

Den Streitwert für den Berufungsrechtszug hat der Senat auf 995.634,-- Euro festgesetzt. Die Klägerin ist in voller Höhe beschwert (vollständige Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2), die Beklagte zu 1) ist in Höhe von 673.076,-- Euro beschwert.

135

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die durch den vorliegenden Rechtsstreit aufgeworfenen Rechtsfragen sind höchstrichterlich im Wesentlichen bereits geklärt. Im Übrigen beruht die vorliegende Entscheidung auf einer Bewertung und Beurteilung der konkreten Einzelfallumstände, insbesondere hinsichtlich der Festsetzung des Termins zur Entstehung der Warnpflicht und des Verschuldens der Beklagten.

136

... ... ...