Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2021-12-17, Aktenzeichen 2 NB 3/21

Tenor

Die Beschwerden der Antragsteller gegen die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Hannover - 8. Kammer - vom 11. Dezember 2020 werden zurückgewiesen.

Die Antragsteller tragen jeweils die Kosten ihres Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für die Beschwerdeverfahren auf jeweils 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragsteller begehren neben weiteren Bewerbern, bei der Antragsgegnerin für das Wintersemester 2020/2021 zum Studium der Humanmedizin außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl im ersten Fachsemester zugelassen zu werden.

2

Seit dem Studienjahr 2005/2006 bietet die Antragsgegnerin im Fach Humanmedizin auf der Grundlage des § 41 der Approbationsordnung für Ärzte (AÄpprO) den Modellstudiengang „Hannoversche integrierte, berufsorientierte und adaptive Lehre“ (HannibaL) an. Dieser besteht aus einem integrierten Studienabschnitt von fünf Studienjahren sowie einem Praktischen Jahr. Der integrierte Studienabschnitt ist - abweichend vom Regelstudiengang nach der ÄApprO - nicht in einen vorklinischen und einen klinischen Abschnitt getrennt. Anstelle des im Regelstudiengang nach zwei Jahren vorgesehenen Ersten Abschnittes der Ärztlichen Prüfung („Physikum“) sieht der Modellstudiengang regelmäßige studienbegleitende Prüfungen vor. Eine Einteilung der Studienjahre in Semester findet nicht statt. Stattdessen hat die Antragsgegnerin ihre Lehrveranstaltungen im Modellstudiengang bisher in drei Tertiale von jeweils zehn Wochen Dauer (insgesamt 30 Unterrichtswochen) gegliedert. Seit dem Studienjahr 2020/2021 bietet sie die Lehrveranstaltungen in fünf Quintilen von jeweils sieben Wochen Dauer (insgesamt 35 Unterrichtswochen) an. Der integrierte Studienabschnitt schließt mit dem (schriftlichen) Zweiten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung ab. Im Anschluss an das Praktische Jahr findet - wie auch im Regelstudiengang - der (mündlich-praktische) Dritte Abschnitt der Ärztlichen Prüfung statt. Prägende Elemente des Modellstudienganges sind unter anderem ein patientenbezogener Unterricht bereits vom ersten Studienjahr an sowie eine durchgehende Verbindung von theoretischen und klinischen Fächern. Die Laufzeit des Modellstudienganges war bei seiner Einführung zunächst auf neun Jahre festgelegt. Nach einer ersten Verlängerung des Modellstudiengangs bis 2020 hat das Niedersächsischen Ministerium für Wissenschaft und Kultur (MWK) zwischenzeitlich eine weitere Verlängerung bis zum Jahr 2026 bewilligt (vgl. § 20 Abs. 1 der aktuellen Studienordnung Medizin vom 7.7.2021).

3

Auf der Basis eines von der Antragsgegnerin eingeholten Gutachtens der Firma L... & L... AS (vgl. Kurzfassung v. 25.10.2011 - L... -GA -) setzte das MWK in § 17 Abs. 2 KapVO für den Modellstudiengang HannibaL besondere Parameter für die Ermittlung der patientenbezogenen Kapazität fest (vgl. Änderungsverordnung v. 4.7.2012, Nds. GVBl. S. 220). Abweichend von der für den Regelstudiengang Humanmedizin geltenden Bestimmung in § 17 Abs. 1 KapVO sind hiernach für den stationären Bereich nur 10,65 % des Äquivalents der tagesbelegten Betten (statt 15,5 % der tagesbelegten Betten) als patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität anzusetzen. Zudem erfolgt eine Erhöhung für ambulante Erstkontakte in Polikliniken und Ambulanzen der Antragsgegnerin nur im Verhältnis 1 : 1.300 (anstelle einer Erhöhung im Verhältnis 1 : 1.000). Beginnend mit dem Studienjahr 2005/2006 wurde die Zulassungszahl für Studienanfänger im Modellstudiengang der Antragsgegnerin in der jeweiligen Zulassungszahlen-Verordnung des MWK (ZZ-VO) bislang stets auf 270 Studienplätze zum jeweiligen Wintersemester festgesetzt; in den Sommersemestern findet keine Zulassung von Studienanfängern statt.

4

Verfahren von Studienbewerbern auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes blieben vor dem Senat zunächst ohne Erfolg. Für das Wintersemester 2015/2016 sprach der Senat erstmals weitere Studienplätze außerhalb der in der ZZ-VO festgesetzten Kapazität in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu, da sich die der Kapazitätsermittlung zugrundeliegende Vorschrift des § 17 Abs. 2 KapVO in einem Hauptsacheverfahren voraussichtlich als nichtig erweisen werde (vgl. Senatsbeschl. v. 24.10.2016 - 2 NB 35/16 u. a. -, juris). Das Verwaltungsgericht nahm daraufhin ab dem Wintersemester 2016/2017 einen Sicherheitszuschlag in Höhe von 7,5 % auf die festgesetzten 270 Studienplätze vor und entsprach auf dieser Grundlage Anträgen auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bis zu einer Kapazität von 290 Studienplätzen; die hiergegen eingelegten Beschwerden der Antragsgegnerin wies der Senat zurück (vgl. zuletzt Senatsbeschl. v. 18.9.2019 - 2 NB 533/19 u.a. -, in juris). Auf die Beschwerden von erfolglos gebliebenen Studienbewerbern hat der Senat in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ab dem Wintersemester 2018/2019 entschieden, dass die Studienplatzkapazität der Antragsgegnerin in Ermangelung einer gültigen normativen Festsetzung der Berechnungsmethode für die Ermittlung der patientenbezogenen Ausbildungskapazität in möglichst genauer Annäherung an die tatsächliche Kapazitätsgrenze zu bestimmen ist. Hierzu hat der Senat ausgeführt, dass bis zu einer Neuregelung des Verordnungsgebers die patientenbezogene Kapazität der Antragsgegnerin in Anlehnung an die Regelung nach § 17 Abs. 1 KapVO zu bestimmen ist, wobei er zur Berücksichtigung von Besonderheiten des Modellstudienganges Modifikationen vorgenommen hat (vgl. Senatsbeschl. v. 28.11.2019 - 2 NB 1/19 u. a. - sowie - 2 NB 552/19 u.a. -; Senatsbeschl. v. 23.7.2020 - 2 NB 117/20 -, jeweils in juris). Dieser Senatsrechtsprechung ist das Verwaltungsgericht gefolgt. Hinsichtlich des Studienjahres 2019/2020 ergab sich hiernach zuletzt eine Kapazität von 297 Studienplätzen bei der Antragsgegnerin.

5

Für das vorliegend im Streit befindliche Studienjahr 2020/2021 ergab die von der Antragsgegnerin vorgenommene Kapazitätsberechnung ausweislich ihres Kapazitätsberichtes vom 18. Mai 2020 (irrtümlich mit 18.5.2019 bezeichnet; Anlage AG 1) zunächst eine personalbezogene Kapazität von 918,8927 Studienplätzen. Die patientenbezogene Kapazität errechnete die Antragsgegnerin - erstmalig unter Berücksichtigung der Senatsrechtsprechung zur Nichtigkeit des § 17 Abs. 2 KapVO und zur Kapazitätsberechnung in Anlehnung an § 17 Abs. 1 KapVO - mit 289,7518 Studienplätzen. Die nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 Sätze 1 bis 3 KapVO bereinigten DRG-Belegungstage ermittelte sie für das Vorjahr (2019; in den vorherigen Studienjahren hatte die Antragsgegnerin gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 KapVO noch auf das jeweilige Vorvorjahr abgestellt) mit einem Wert von 381.082 (Blatt Med P). Die Psychiatrie-Belegungstage i. S. d. § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 4 KapVO errechnete sie mit einem Wert von 49.095. Die sich hieraus ergebende Summe (430.177 Belegungstage) geteilt durch 365 ergibt als Äquivalent der tagesbelegten Betten i. S. d. § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 5 KapVO (tbB-Äquivalent) einen Wert von 1.178,5671. In Umsetzung der bisherigen Senatsrechtsprechung hat die Antragsgegnerin hieraus die stationäre Kapazität in Anlehnung an den in § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO enthaltenen Anrechnungsfaktor von 15,5 Prozent mit 182,6779 Studienplätzen berechnet. Die Zahl der ambulanten Erstkontakte i. S. d. § 17 Abs. 2 Nr. 2 KapVO ermittelte sie mit einem Wert von 181.243 (Blatt Med N). Unter Anlegung des aus § 17 Abs. 1 Nr. 2 KapVO entlehnten Anrechnungsfaktors von 1 : 1.000 ergab sich hieraus eine ambulante Kapazität in Höhe von 181,2430, aus welcher aufgrund der vorgesehenen Deckelung auf 50 % der stationären Kapazität eine Zahl von 91,3390 ambulanten Studienplätzen folgte. Die patientenbezogene Kapazität bei der Antragsgegnerin selbst betrug somit nach ihrer Berechnung 274,0169 Studienplätze (182,6779 Studienplätze stationär und 91,3390 Studienplätze ambulant). Die bei einer Anlehnung an § 17 Abs. 1 Nr. 3 KapVO ebenfalls zu berücksichtigende externe Kapazität ermittelte die Antragsgegnerin auf Basis einer gegenüber den Vorjahren neu strukturierten Modulliste von geplanten Lehrveranstaltungen mit Patienten im Studienjahr 2020/2021 (Anlage AG 2). Die patientenbezogenen Lehrveranstaltungen schlüsselte die Antragsgegnerin in dieser Liste jeweils für den hochschulinternen und den -externen Bereich in die Kategorien „Unterricht am Patienten 1“ (UaP_1 mit einer Studierenden-Patienten-Relation von 6:1), „Unterricht am Patienten 2“ (UaP_2 mit einer Studierenden-Patienten-Relation von 3:1) sowie „Blockpraktikum“ (BP) auf, wobei sie typentsprechende Teile der früher insgesamt als BP eingestuften Blockpraktika nunmehr den Kategorien UaP_1 oder UaP_2 zuordnete. Externe Lehrveranstaltungen der Kategorien UaP_1 und UaP_2 sind in der Modulliste in einem Umfang von 41 Stunden verzeichnet. Diese Zahl setzte die Antragsgegnerin in ihrem Kapazitätsbericht (dort Blatt Med P) - insofern in Abweichung zur Rechtsprechung des Senats - ins Verhältnis zu der in § 2 Abs. 3 Satz 11 ÄApprO genannten Mindestzahl von 476 Stunden Unterricht am Krankenbett (UaK) und errechnete hieraus einen Aufschlagsprozentsatz für die externe Kapazität in Höhe von 8,6134 %. Den Aufschlagsprozentsatz wandte sie - ebenfalls in Abweichung von der Senatsrechtsprechung - nur auf die stationäre hochschulinterne Kapazität (182,6779 Studienplätze) an, woraus sich 15,7349 Studienplätze aufgrund der externen Kapazität ergaben. Insgesamt errechnete sich gemäß dem Kapazitätsbericht eine patientenbezogene Kapazität in Höhe von 289,7518 (274,0169 Studienplätze aufgrund interner Kapazität sowie 15,7349 Studienplätze aufgrund externer Kapazität, vgl. Blatt Med P). Die Schwundausgleichsberechnung der Antragsgegnerin (vgl. Blatt Med G2-Mod) ergab einen negativen Schwundausgleichsfaktor von 0,9738, so dass sie keinen Schwundausgleich in Ansatz brachte. Den errechneten Wert in Höhe von 289,7518 Studienplätzen erhöhte die Antragsgegnerin auf den Höchstzahlvorschlag von 300 Studienplätzen für den Modellstudiengang.

6

In der ZZ-VO 2020/2021 vom 24. Juni 2020 (Nds. GVBl. 2020, 172) setzte das MWK die Zulassungszahl für Studienanfänger im Modellstudiengang der Antragsgegnerin
- abweichend vom Vorschlag im Kapazitätsbericht - auf 320 Studienplätze zum Wintersemester 2020/2021 fest. Hierzu hatte sich die Antragsgegnerin in einem Schreiben vom 30. Juli 2020 an das MWK im Hinblick auf eine mit diesem abgeschlossene Zielvereinbarung bereit erklärt und angegeben, eine freiwillige Überlast von 20 Studienanfängerplätzen zu schultern. Für die höheren Fachsemester (zum Wintersemester 2020/2021: 3., 5., 7., 9., und 11. Fachsemester) setzte das MWK in der ZZ-VO 2020/2021 die Zulassungszahl entsprechend dem Vorschlag im Kapazitätsbericht der Antragsgegnerin auf 300 Studienplätze fest.

7

Ausweislich der von der Antragsgegnerin vorgelegten anonymisierten Immatrikulationslisten waren bei ihr zum Wintersemester 2020/2021 im 1. Fachsemester mit Stand vom 6. November 2020 320 Studienplätze belegt. Im 3., 5. und 7. Fachsemester erstreckte sich die Belegung mit Stand vom 20. Oktober 2020 auf jeweils 300 Studienplätze.

8

Mit den angefochtenen Beschlüssen sowie weiteren parallelen Beschlüssen hat das Verwaltungsgericht die Anträge verschiedener Antragsteller, im Wintersemester 2020/2021 außerkapazitär im 1. oder in einem höheren Fachsemester zugelassen zu werden, abgelehnt und ausgeführt, dass die Kapazität der Antragsgegnerin mit den ausgesprochenen Zulassungen erschöpft sei. In Anwendung der Senatsrechtsprechung sei die patientenbezogene Kapazität bei der Antragsgegnerin in Anlehnung an
§ 17 Abs. 1 KapVO mit 298 Studienplätzen zu ermitteln. Die stationäre Kapazität (182,6779 Studienplätze) und die ambulante Kapazität (91,3390 Studienplätze) hat das Verwaltungsgericht ebenso wie die Antragsgegnerin in ihrem Kapazitätsbericht errechnet. Hinsichtlich der externen Kapazität hat das Verwaltungsgericht - abweichend von der Berechnung der Antragsgegnerin - 41 zu berücksichtigende externe Stunden ins Verhältnis zu 468 typentsprechenden Lehrveranstaltungen innerhalb des Klinikums gesetzt und so einen Aufschlagsprozentsatz von 8,76 % ermittelt. Diesen hat es auf die gesamte interne Kapazität (274,0169 Studienplätze) angewandt und so weitere 24,0039 Studienplätze aufgrund externer Kapazität ermittelt. Insgesamt ergebe sich eine patientenbezogene Kapazität in Höhe von 298,0208 Studienplätzen. Die so errechnete Kapazität sei niedriger als die Zahl der tatsächlich Immatrikulierten.

9

Gegen ihre Nichtzulassung richten sich die Beschwerden der Antragsteller.

10

Während des Beschwerdeverfahrens hat die von der Stiftung für Hochschulzulassung eingesetzte Arbeitsgruppe zur Ermittlung der patientenbezogenen Kapazität in den Modellstudiengängen der Humanmedizin (Arbeitsgruppe) am 27. März 2021 ihren Endbericht vorgelegt. Grundlage dieses Berichts ist eine vom Bamberger Centrum für empirische Studien (BACES) im Auftrag der Arbeitsgruppe durchgeführte Neuerhebung der patientenbestimmten Parameter der Kapazitätsermittlung an den sechs Standorten von humanmedizinischen Modellstudiengängen im Bundesgebiet (RWTH Aachen, Charité-Universitätsmedizin Berlin, Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf, Universitätsklinikum B-Stadt-Eppendorf, Universität zu Köln sowie die Antragsgegnerin). Die Feldphase in Form einer von BACES durchgeführten systematischen Befragung von Patienten, Pflegepersonal und Ärzten auf den jeweiligen Stationen, in den Tageskliniken sowie in den Ambulanzen zu den Kriterien der Erreichbarkeit, Eignung und Bereitschaft sowie zur Belastbarkeit der Patienten fand im Zeitraum Juli bis November 2017 statt. Unter dem 12. Dezember 2019 legte BACES der Arbeitsgruppe seinen Endbericht zu den Erhebungsergebnissen vor. Nach Dafürhalten der Arbeitsgruppe wies dieser Bericht jedoch erhebliche Mängel bei der Aufbereitung und Gewichtung der erhobenen Daten auf, so dass die Arbeitsgruppe eine Sekundäranalyse durch Prof. L. von der Universität M., Norwegen, in Auftrag gab. Diese am 28. November 2019 vorgelegte Sekundäranalyse bekräftigte die grundsätzliche Konsistenz der von BACES erhobenen Daten, nahm jedoch Änderungen und Ergänzungen bei der statistischen Datenaufbereitung vor, insbesondere im Hinblick auf die Berücksichtigung von unvollständigen Datensätzen und der Bildung von Medianen statt Mittelwerten. Die von Prof. L. aufbereiteten Werte machte die Arbeitsgruppe zur Basis ihres Endberichtes. Hierin schlägt die Arbeitsgruppe aufgrund der ermittelten Ergebnisse im Wesentlichen vor, bei der Berechnung der patientenbezogenen Kapazität künftig einen stationären Faktor von 16,22 % der vollstationären tagesbelegten Betten zu berücksichtigen. Letztere sollen dabei nicht mehr nach der sogenannten Mitternachtszählung, sondern aus den Abrechnungsdaten ermittelt werden und künftig auch Privatpatienten sowie ausländische Patienten einbeziehen. Die Arbeitsgruppe spricht sich zudem für eine künftige kapazitätsrechtliche Berücksichtigung der teilstationären Patienten in einem gesonderten Rechenschritt aus. Insofern schlägt sie einen Anrechnungsfaktor von 5,86 % der teilstationären tagesbelegten Betten vor. Im ambulanten Bereich ergibt sich aus dem Vorschlag der Arbeitsgruppe eine neue Berechnungsweise analog zu den Formeln für den stationären und den teilstationären Bereich in Höhe von 6,23 % der täglichen ambulanten Kontakte/Besuche. Empfehlungen hinsichtlich der Art der künftigen Einbeziehung der außeruniversitären Kapazitäten enthält der Endbericht nicht.

11

Mit Stellungnahme vom 30. März 2021 folgte der Ausschuss für das Zentrale Verfahren für Kapazitätsangelegenheiten der Stiftung für Hochschulzulassung (AZV KapVO) - mit lediglich geringfügigen Änderungen - dem Endbericht der Arbeitsgruppe und verfasste auf Grundlage dessen eine neue Musterformulierung für die Berechnungsvorgabe zur Ermittlung der patientenbezogenen Kapazität in der Kapazitätsverordnung.

12

Das MWK hat mit Änderungsverordnung vom 3. November 2021 (Nds. GVBl. S. 720) die Vorgabe für die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität im Modellstudiengang der Antragsgegnerin gemäß § 17 Abs. 2 KapVO unter Zugrundelegung der Ergebnisse der Arbeitsgruppe neu gefasst. Diese Neufassung trat am 13. November 2021 in Kraft. Die Berechnungsvorgabe für die medizinischen Regelstudiengänge in § 17 Abs. 1 KapVO bleibt von der Neuregelung unberührt.

II.

13

Die Beschwerden der Antragsteller bleiben ohne Erfolg.

14

Die Antragsteller stellen mit ihrem Vorbringen im Beschwerdeverfahren, auf dessen Überprüfung sich der Senat im Grundsatz gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, die erstinstanzlichen Beschlüsse nicht durchgreifend in Frage. Ein Anspruch der Antragsteller auf vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin zum Wintersemester 2020/2021 (1. Fachsemester) bzw. auf Durchführung eines ergänzenden Verteilungsverfahrens besteht nicht.

15

I. Der Senat sieht sich für das Wintersemester 2020/2021 gehalten, seine bisherige Rechtsprechung zur Berechnung der patientenbezogenen Kapazität der Antragsgegnerin in Anlehnung an § 17 Abs. 1 KapVO aufgrund der nunmehr vorliegenden Ergebnisse der Arbeitsgruppe zu modifizieren. Nach dieser nachfolgend im Einzelnen dargestellten (neuen) Berechnung beträgt die patientenbezogene Kapazität im Modellstudiengang HannibaL 310 Studienplätze. Weil die Antragsgegnerin ausweislich der von ihr vorgelegten Immatrikulationsliste im 1. Fachsemester aber sogar 320 Studienanfängerplätze besetzt hat, ist kein freier Studienplatz mehr vorhanden.

16

Da für die von den Antragstellern begehrte vorläufige Zulassung nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2020/2021 auf die damalige Rechtslage abzustellen ist (vgl. OVG Saarl., Beschl. v. 25.7.2013 - 2 NB 48/13.NC u.a. -, juris Rn. 10; BVerwG, Urt. v. 18.5.1982 - 7 C 15.80 -, juris Rn. 11 u. v. 22.6.1973 - VII C 7.71 - juris Rn. 17; Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand 40. EL Feb. 2021, § 113 Rn. 269; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 113 Rn. 130), scheidet der mit Wirkung vom 13. November 2021 neugefasste § 17 Abs. 2 KapVO als Rechtsgrundlage und Berechnungsvorgabe für die Ermittlung der patientenbezogenen Kapazität der Antragsgegnerin aus.

17

Der Senat führt deshalb seine ständige Rechtsprechung zur voraussichtlichen Nichtigkeit des § 17 Abs. 2 KapVO - in der bis zum 12. November 2021 geltenden Fassung - als Berechnungsvorgabe für die Ermittlung der patientenbezogenen Kapazität im Modellstudiengang der Antragsgegnerin fort und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf seine Beschlüsse zu den Vorsemestern (vgl. Senatsbeschl. v. 24.10.2016 - 2 NB 35/16 u. a. -; v. 16.8.2017 - 2 NB 284/16 u. a.-; v. 22.9.2017 - 2 NB 944/17 u. a. -; v. 29.8.2019 - 2 NB 15/18 -, 2 NB 407/18 - u. - 2 NB 104/19 -; v. 18.9.2019 - 2 NB 533/19 u. a. -; v. 28.11.2019 - 2 NB 1/19 u. a. - u. - 2 NB 552/19 u. a. -; sowie zuletzt v. 23.7.2020 - 2 NB 117/20 -; alle in juris).

18

Zudem hält der Senat an seiner in den Beschlüssen vom 28. November 2019 begründeten Rechtsprechung fest, wonach er in Ermangelung einer gültigen normativen Festsetzung der Berechnungsmethode die patientenbezogene Kapazität der Antragsgegnerin unter den Bedingungen des Eilverfahrens in möglichst genauer Annäherung an die tatsächliche Kapazität selbst zu bestimmen hat. Die Ausbringung eines pauschalen Sicherheitszuschlages genügt dieser Anforderung nicht. Vielmehr ist der Senat aufgrund der verfassungsrechtlich geforderten Abwägung der widerstreitenden Grundrechtspositionen aus Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 GG, Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG sowie Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gehalten, die tatsächliche patientenbezogene Kapazität der Antragsgegnerin mit den ihm unter den Bedingungen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens gegebenen Erkenntnismöglichkeiten selbst zu ermitteln und die Antragsgegnerin zur erschöpfenden Nutzung freigebliebener Kapazitäten zu verpflichten (vgl. Senatsbeschl. v. 28.11.2019 - 2 NB 1/19 u.a. -, juris Rn. 30 ff.; Senatsbeschl. v. 23.7.2020 - 2 NB 117/20, juris Rn. 11, 28 ff.).

19

Der Senat hat in seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass in Ermangelung anderer tragfähiger Anhaltspunkte die patientenbezogene Kapazität der Antragsgegnerin bis zu einer Neuregelung durch den Verordnungsgeber in Anlehnung an die für den Regelstudiengang Humanmedizin geltende Regelung des § 17 Abs. 1 KapVO zu bestimmen ist (vgl. Senatsbeschl. v. 28.11.2019 - 2 NB 1/19 u.a. -, juris Rn. 41 ff.; Senatsbeschl. v. 23.7.2020 - 2 NB 117/20 -, juris Rn. 11). Auch hieran hält der Senat für das streitgegenständliche Wintersemester 2020/2021 im Grundsatz fest. Mit dem nunmehr erschienenen Endbericht der Arbeitsgruppe vom 27. März 2021 liegen jedoch neue Erkenntnisse zur patientenbezogenen Kapazität in den im Bundesgebiet angebotenen humanmedizinischen Modellstudiengängen vor. Soweit diese Erkenntnisse - im Hinblick auf die Berechnung der stationären Kapazität - allein auf in der Vergangenheit erfolgten empirischen Datenerhebungen beruhen, ist der daraus abgeleitete Vorschlag der Arbeitsgruppe auch bereits im Rahmen der Anlehnung an die Berechnungsweise nach § 17 Abs. 1 KapVO zu berücksichtigen (dazu unter 1.). Soweit die Arbeitsgruppe erstmalig auch eine Einbeziehung der teilstationären Patienten in die Kapazitätsberechnung vorschlägt, liegt dem jedoch eine wertende Entscheidung inne, welche der kapazitätsrechtlichen Berücksichtigung durch den Verordnungsgeber vorbehalten ist (dazu unter 2.). Selbiges gilt im Hinblick auf die von der Arbeitsgruppe vorgeschlagene Änderung des Berechnungsmodus für die ambulante Kapazität (dazu unter 3.). Im Hinblick auf die Berücksichtigung der externen Kapazität ergibt sich vorliegend kein Bedarf zur Anpassung der bisherigen Senatsrechtsprechung (dazu unter 4.).

20

1. Aufgrund der Ergebnisse der Arbeitsgruppe legt der Senat für die Berechnung der stationären Kapazität im Modellstudiengang der Antragsgegnerin in Anlehnung an § 17 Abs. 1 KapVO nicht mehr den in § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO für den Regelstudiengang genannten Faktor von 15,5 %, sondern nunmehr einen Anrechnungsfaktor von 16,22 % des Äquivalents der tagesbelegten Betten (tbB-Äquivalent) zugrunde. Hieraus folgt eine stationäre Kapazität der Antragsgegnerin in Höhe von 191,1636 Studienplätzen (von der Antragsgegnerin ermitteltes tbB-Äquivalent in Höhe von 1178,5671 x 16,22 %).

21

Die Ausgangsgröße der an § 17 Abs. 1 KapVO angelehnten Berechnung der stationären Kapazität, nämlich das von der Antragsgegnerin noch anhand der Vorgaben in § 17 Abs. 2 Nr. 1 Sätze 1 bis 5 KapVO a. F. ermittelte tbB-Äquivalent (vgl. Senatsbeschl. v. 28.11.2019 - 2 NB 1/19 u.a. -, juris Rn. 45 ff.), kann auch unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Arbeitsgruppe bis zum Wirksamwerden der Neuregelung in § 17 Abs. 2 KapVO n. F. weiter als Berechnungsgrundlage dienen. Keine Bedenken hat der Senat insoweit, als die Antragsgegnerin bei der Ermittlung des tbB-Äquivalents im Kapazitätsbericht vom 18. Mai 2020 erstmals nicht mehr, wie in § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 KapVO a. F. vorgesehen, auf das Vorvorjahr, sondern nunmehr auf das Vorjahr abgestellt hat, da diese Vorgehensweise im originären Anwendungsbereich des § 17 Abs. 1 KapVO als üblich anzusehen ist.

22

Während der Wert der tagesbelegten Betten eines Klinikums nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO bisher jedenfalls normativ noch nach der sogenannten Mitternachtszählung zu bestimmen ist, basiert im Falle der Antragsgegnerin die nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 KapVO a. F. erfolgte Ermittlung des tbB-Äquivalents bereits seit 2012 auf einer Auswertung der Abrechnungsdaten nach dem Krankenhausentgeltgesetz bzw. nach der Bundespflegesatzverordnung. Eine solche Ableitung aus den Abrechnungsdaten schlägt die Arbeitsgruppe nunmehr generell für alle Standorte von Modellstudiengängen vor (vgl. Endbericht AG, S. 79). Soweit die Arbeitsgruppe darüber hinaus vorschlägt, künftig auch die Behandlungstage der Privatpatienten sowie der ausländischen Patienten (definiert als ausländische Staatsbürger mit ausländischem Wohnsitz und ausländischer Krankenversicherung, soweit es sich nicht um einen Notfall handelt, vgl. Endbericht AG, S. 29) zu berücksichtigen, ergibt sich ebenfalls kein Anpassungsbedarf. Denn beide Patientengruppen sind - anders als im Wert der tagesbelegten Betten i. S. d. § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO - im tbB-Äquivalent gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 KapVO a. F. bereits enthalten. Für die Gruppe der Privatpatienten, deren zahlenmäßiger Anteil an allen stationären Patienten mit 9,91 % eine durchaus erhebliche Größenordnung erreicht (vgl. Endbericht AG, S. 81), ergibt sich dies unmittelbar aus § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 KapVO a. F.. Ausländische Patienten im oben genannten Sinne werden ebenfalls bei der Ermittlung des tbB-Äquivalents berücksichtigt. Denn diese Patientengruppe, welche nach den Feststellungen der Arbeitsgruppe allerdings nur einen geringen zahlenmäßigen Anteil von 1,28 % aller stationären Patienten ausmacht (vgl. Endbericht AG, S. 81), wird gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 KapVO a. F. als sog. Selbstzahler erfasst, da als solche bei der Antragsgegnerin auch diejenigen Personen gelten, welche bei einer ausländischen Krankenkasse versichert sind (vgl. Kurzfassung L... -GA, S. 26). Ebenso wie bisher sollen auch nach den Vorschlägen der Arbeitsgruppe Patienten mit einer Verweildauer von weniger als einem Tag nicht kapazitätsrechtlich berücksichtigt werden (vgl. Endbericht AG, S. 81), so dass auch insofern vorliegend kein Anpassungsbedarf besteht.

23

Dem von der Arbeitsgruppe vorgeschlagenen stationären Faktor von 16,22 % liegt folgende Formel zugrunde (vgl. Endbericht AG, S. 96):

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24

Im Nenner dieser Formel finden sich die curriculumsbestimmten Werte. Mit den zugrunde gelegten 34 Semesterwochenstunden bei normativen 14 Semesterwochen hat sich die Arbeitsgruppe entschlossen, als Lehrnachfrage weiterhin nur die in § 2 Abs. 3 Satz 12 ÄApprO vorgeschrieben Anzahl von 476 Stunden für den Unterricht am Krankenbett zu berücksichtigen, nicht jedoch die in §§ 2 Abs. 3 Satz 13, 27 Abs. 4 ÄApprO beschriebenen Blockpraktika. Angesichts der unterschiedlichen Praxis der Einbeziehung der Blockpraktika in die Kapazitätsberechnungen im Bundesgebiet spricht sich die Arbeitsgruppe insofern vielmehr für ein Abwarten einer bundesweiten Klarstellung im Rahmen der für das Jahr 2025 zu erwartenden neuen ÄApprO aus (vgl. Endbericht AG, S. 43 f., 93, 105 f.). Zur Nichtberücksichtigung der Blockpraktika als Lehrnachfrage im Rahmen der Kapazitätsberechnung hat der Senat in der Vergangenheit in Bezug auf § 17 Abs. 1 KapVO ausgeführt, dass eine solche Berechnungsweise jedenfalls im Ausgangspunkt und somit rational nachvollziehbar unterstellt, dass die Ausbildung eines Studierenden mit den in die Formel eingesetzten Ausbildungsstunden zureichend abgedeckt wird (vgl. Senatsbeschl. v. 28.11.2019 - 2 NB 1/19 u.a., juris Rn. 26, m. w. N.). Die mit einem Wert von 4 zugrunde gelegte Gruppengröße ergibt sich aus dem Mittel der in § 2 Abs. 3 Satz 10 ÄApprO für die beiden Formen des Unterrichts am Krankenbett vorgegebenen Gruppengrößen (maximal 6 bei der Patientendemonstration und maximal 3 bei der Patientenuntersuchung; vgl. auch Endbericht AG, S. 18, 96).

25

Im Zähler des oben dargestellten Kapazitätsbruches finden sich die patientenbestimmten Größen, welche im Auftrag der Arbeitsgruppe nunmehr empirisch neu erhoben worden sind. Die Parameter der Eignungswahrscheinlichkeit und der Belastbarkeit setzen sich dabei jeweils aus einer multiplikativen Verknüpfung von Unterparametern zusammen, deren anzusetzende Werte im Rahmen der Neuerhebung ermittelt worden sind (vgl. Endbericht AG, S: 95):

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26

Nachfolgend sind die einzelnen Unterparameter sowie die jeweils durch BACES an den Standorten von Modellstudiengängen im Bundesgebiet erhobenen und im Rahmen der Sekundäranalyse von Prof. L. neu gewichteten Erhebungswerte dargestellt (vgl. Endbericht AG, S. 19, 73, 94 f.):

27

Unterparameter der Eignungswahrscheinlichkeit:

Erklärung:

erhobener Wert:

eOE

generelle Eignung der Organisationseinheiten

93,82 %

eP

Erreichbarkeit der Patienten

81,22 %

gP

individuelle Eignung der Patienten

67 %

bP

Teilnahmebereitschaft der Patienten

67,5 %

28

Unterparameter der Belastbarkeit:

Erklärung:

erhobener Wert:

z

Zeit pro Unterrichtstermin

0,6667 Unterrichtstunden
(= 30 Min., volle Unterrichtsstunde = 45 Min.)

t

Termine pro Tag

1,5

w

Termine pro Woche

2

29

Vergleicht man nun die von der Arbeitsgruppe mit den empirisch erhobenen Werten angestellten Berechnungen mit dem Rechenmodell und den Werten, welche der bisherigen Festsetzung des stationären Faktors von 15,5 % in § 17 Abs. 1 KapVO zugrunde liegen, wird deutlich, dass sich die Kapazitätserhöhung allein aus einem höheren Wert der Eignungswahrscheinlichkeit ergibt. Alle anderen in den Kapazitätsbruch eingesetzten Werte sind dagegen gleichgeblieben. Im Beschluss des Verwaltungsausschusses der ZVS vom 27. September 2002 (vgl. Vorlage des ZVS-Dezernats 15.4 vom 9.9.2002, Tgb.-Nr. 226/02), welcher aus Anlass des Inkrafttretens der ÄApprO 2002 mit den dort vorgegebenen Werten der mittleren Gruppengröße von 4 und der Gesamtstundenanzahl für den Unterricht am Krankenbett mit 476 Stunden ergangen ist, ist die klassische stationäre Kapazitätsformel mit den damals zugrunde gelegten Werten wie folgt wiedergegeben:

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30

Die neue, von der Arbeitsgruppe vorgeschlagene Formel (s.o.) lässt sich durch Multiplikation mit „4“ (Verschiebung der Gruppengröße vom Zähler in den Nenner) sowie durch Kürzung von „28“ im Zähler und „14“ im Nenner zu einer „2“ im Zähler bzw. einer vor den Bruch gezogenen Multiplikation mit „2“ auf dieselbe Struktur wie die klassische Formel umrechnen, die der Festsetzung des stationären Faktors von 15,5 % im Jahr 2002 zugrunde gelegen hat. Sind demnach sowohl die eingesetzte Lehrnachfrage, die mittlere Gruppengröße als auch der Wert der Patientenbelastbarkeit gleichgeblieben, resultiert die nunmehr von der Arbeitsgruppe vorgeschlagene Anhebung des stationären Faktors von 15,5 % auf 16,22 % der tagesbelegten Betten eines Klinikums allein aus der empirisch festgestellten Erhöhung des Wertes der Eignungswahrscheinlichkeit von 0,33 auf 0,3446. Dies zeigt auch, dass die Erwägung des Senats in seinen Beschlüssen vom 28. November 2019, der vom Berliner Verordnungsgeber auf Basis von vorläufigen Ergebnissen der Firma BACES ab Juli 2018 festgesetzte stationäre Faktor von 17,1 % in § 17a KapVO Berlin a.F. beruhe nicht auf einem tragfähigen Berechnungsmodell, zutreffend gewesen ist. Denn die vorläufigen Ergebnisse von BACES deuteten damals auf eine geringere Patientenverfügbarkeit (Eignungswahrscheinlichkeit) bei gleichzeitig einer höheren Patientenbelastbarkeit hin (vgl. Senatsbeschl. v. 28.11.2019, - 2 NB 1/19 u.a. -, juris Rn. 38 f.), wohingegen sich nach den Endergebnissen der Arbeitsgruppe die Eignungswahrscheinlichkeit erhöht hat und die Patientenbelastbarkeit gleichgeblieben ist.

31

Beruht somit die von der Arbeitsgruppe vorgeschlagene Erhöhung des stationären Faktors von 15,5 % auf 16,22 % der tagesbelegten Betten allein auf einer bereits im Zeitraum der Feldphase der Neuerhebung im Jahr 2017 feststellbaren Erhöhung der Eignungswahrscheinlichkeit der stationären Patienten, sieht sich der Senat im Rahmen der vorliegend von ihm - in Ermangelung einer gültigen normativen Festsetzung der Berechnungsmethode für die Ermittlung der patientenbezogenen Kapazität im Modellstudiengang der Antragsgegnerin - vorzunehmenden möglichst genauen Annäherung an die tatsächliche Kapazität gehalten, bei seiner Anlehnung an § 17 Abs. 1 KapVO den dort vorgegebenen stationären Faktor von 15,5 % durch den von der Arbeitsgruppe neu ermittelten stationären Faktor von 16,22 % der tagesbelegten Betten des Klinikums zu ersetzen. Denn im Unterschied zum originären Anwendungsbereich des § 17 Abs. 1 KapVO, den medizinischen Regelstudiengängen in Niedersachsen, geht der Senat im Falle der Antragsgegnerin bereits seit dem Jahr 2016 von einer Nichtigkeit der Bestimmung des § 17 Abs. 2 KapVO a. F. aus, so dass es schon seit geraumer Zeit an einer wirksamen Bestimmung der Berechnung der patientenbezogenen Kapazität durch den Verordnungsgeber fehlt. Für den originären Anwendungsbereich des § 17 Abs. 1 KapVO hat der Senat dagegen wiederholt entschieden, dass ein Verstoß gegen die Verpflichtung des Verordnungsgebers zur Beobachtung und Überprüfung sowie gegebenenfalls Nachbesserung in Anbetracht der noch laufenden Arbeiten der Arbeitsgruppe mit dem Ziel einer Neuberechnung der klinischen Kapazitäten nicht festgestellt werden könne (vgl. Senatsbeschl. v. 30.1.2020 - 2 NB 471/19 -, juris Rn. 9 f.; Senatsbeschl. v. 28.11.2019 - 2 NB 1/19 u.a. -, juris Rn. 44; Senatsurt. v. 25.6.2019 - 2 LC 655/17 -, juris Rn. 23 ff., m. w. N.). Liegen nunmehr die Ergebnisse der Arbeitsgruppe und der daraus abgeleitete Vorschlag einer Neufassung der Vorgaben für die Kapazitätsberechnung vor, so dürfte im originären Anwendungsbereich des § 17 Abs. 1 KapVO zunächst dem Verordnungsgeber die Auswertung der neuen Erkenntnisse zu den humanmedizinischen Modellstudiengängen und die Prüfung der Auswirkungen für die Regelstudiengänge obliegen (vgl. Senatsbeschl. v. 30.1.2020 - 2 NB 471/19 -, juris Rn. 10, m. w. N.), bevor Raum für eine eventuelle gerichtliche Korrektur besteht. Da diese Erwägungen jedoch wie ausgeführt im Falle der Antragsgegnerin nicht greifen, hat der Senat hier die vorhandenen neuen empirischen Erkenntnisse unmittelbar zu berücksichtigen.

32

2. Soweit sich die Arbeitsgruppe auf Grundlage der von ihr diesbezüglich erstmals erhobenen Daten für eine künftige Einbeziehung auch der teilstationären Patienten in die Kapazitätsberechnung ausspricht, liegt dem im Ausgangspunkt eine wertende Entscheidung zugrunde, welche nach Dafürhalten des Senats der kapazitätsrechtlichen Berücksichtigung durch den Verordnungsgeber vorbehalten ist. Der Senat sieht sich daher gehindert, bereits im Rahmen seiner hier vorzunehmenden möglichst genauen Annäherung an die tatsächliche Kapazität nach den Rechtsverhältnissen des vergangenen Wintersemesters 2020/2021 eine Berücksichtigung des teilstationären Patientenguts in der Kapazitätsberechnung vorzunehmen.

33

Klassischerweise wurden teilstationäre Patienten an den Universitätskliniken im Bundesgebiet schon deshalb nicht in die Berechnung der patientenbezogenen Ausbildungskapazität einbezogen, weil sie über die bisher durchgeführte sogenannte Mitternachtszählung nicht erfasst werden konnten (vgl. Endbericht AG, S. 12). Dieses Problem besteht bei der Antragsgegnerin, bei welcher die Ermittlung des tbB-Äquivalents i. S. d. § 17 Abs. 2 Nr. 1 KapVO a. F. bereits seit 2012 auf Basis der Abrechnungsdaten erfolgt, im Ausgangspunkt nicht. Gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 KapVO a. F. werden aber Patienten, für die Leistungen im Rahmen einer teilstationären Behandlung erbracht wurden, auch bei der Ermittlung des tbB-Äquivalents nicht einbezogen. Dem ist die Antragsgegnerin in ihrem Kapazitätsbericht vom 18. Mai 2020 für das hier im Streit stehende Studienjahr 2020/2021 nachgekommen, in dem sie auf Blatt Med P die teilstationären Fälle gemeinsam mit den ebenfalls nicht zu berücksichtigenden Stundenfällen bei den ermittelten DRG-Belegungstagen sowie Psychiatrie-Belegungstagen abgezogen hat. Die diesem Vorgehen zugrunde liegenden wertenden Erwägungen im L... -Gutachten, dass sich das teilstationäre Behandlungsangebot der Antragsgegnerin im Wesentlichen auf die Behandlung von Tumorpatienten, Dialysepatienten sowie psychiatrischen und psychosomatischen Patienten beziehe, bei denen oftmals aufgrund des Vorliegens einer kritischen Behandlungsphase (Chemotherapie), einer Häufung von Krankheiten oder aus Gründen des besonderen Arzt-Patienten-Verhältnisses (psychiatrische und psychosomatische Tagespatienten) nur eine eingeschränkte Eignung für die Lehre bestehe, hat der Senat in der Vergangenheit gebilligt und insofern ergänzend ausgeführt, dass wegen der oft nur kurzen, aber intensiven Therapie und Diagnostik bei teilstationären Patienten eine Einbeziehung in den Unterricht auch organisatorisch erschwert sei (vgl. Senatsbeschl. v. 28.11.2019 - 2 NB 1/19 u.a. -, juris Rn. 47).

34

Im Rahmen der von der Arbeitsgruppe beauftragten Erhebung an den Standorten von Modellstudiengängen im Bundesgebiet wurde nun - soweit ersichtlich - erstmalig eine systematische Erfassung der Ausbildungsmöglichkeiten an teilstationären Patienten der Universitätskliniken vorgenommen. Analog zu dem Vorgehen, welches zu der von der Arbeitsgruppe vorgeschlagenen neuen stationären Formel geführt hat, wurden hierfür die entsprechenden Ausgangswerte gesondert auch für den teilstationären Bereich erhoben. Als Unterwerte der teilstationären Eignungswahrscheinlichkeit wurden die Werte eOE (82,98 %), eP (99,99 %), gP (60 %) und bP (50 %) ermittelt. Der hieraus im Wege der multiplikativen Verknüpfung ermittelte Wert der Eignungswahrscheinlichkeit liegt im teilstationären Betrieb mit 0,2489 deutlich unter dem Wert im vollstationären Betrieb (0,3446). Die Unterwerte der Belastbarkeit wurden im teilstationären Bereich mit z = 1 Unterrichtstunde (45 Min.), t = 1 und w = 1 ermittelt. Der Gesamtwert der Belastbarkeit war damit ebenfalls mit 1 (und somit der Hälfte des Wertes von 2 im vollstationären Bereich) anzusetzen (vgl. zum Vorstehenden Endbericht AG, S. 97 f.). Dies zeigt, dass teilstationäre Patienten zwar erheblich geringer als vollstationäre Patienten für die Ausbildung geeignet sind und nur in geringerem Umfang in den Unterricht eingeplant werden können, jedoch gleichwohl in entsprechend reduziertem Umfang für die patientenbezogene Ausbildung herangezogen werden können. Mithilfe einer ansonsten vergleichbaren Formelberechnung wie im vollstationären Bereich ermittelte die Arbeitsgruppe hieraus einen teilstationären Äquivalenzwert von 5,86 % der teilstationären tagesbelegten Betten eines Klinikums (vgl. Endbericht AG, S. 98), wobei nach ihrem Vorschlag die Gesamtzahl der teilstationären Abrechnungstage eines Jahres nur durch 250 (und nicht durch 365 wie im vollstationären Bereich) zu dividieren sein soll, da die Tageskliniken an den Wochenenden geschlossen seien (vgl. Endbericht AG, S. 82).

35

Diese neuen Erkenntnisse der Arbeitsgruppe haben eine Pflicht des Verordnungsgebers zur Prüfung und künftigen Berücksichtigung bei der Festsetzung der Berechnungsmethode für die patientenbezogene Kapazität der Antragsgegnerin ausgelöst. Wie sich aus der seit dem 13. November 2021 geltenden Neufassung von § 17 Abs. 2 KapVO ersehen lässt, ist der Verordnungsgeber dem für die Zukunft bereits nachgekommen, indem er künftig eine kapazitätsrechtliche Berücksichtigung der teilstationären Patienten im Umfang des von der Arbeitsgruppe vorgeschlagenen Äquivalenzwertes von 5,86 % der teilstationären tagesbelegten Betten vorschreibt (vgl. § 17 Abs. 2 Nr. 1 lit. b KapVO n. F.).

36

Angesichts dessen, dass der bisherigen Nichtberücksichtigung der teilstationären Patienten in der Kapazitätsermittlung speziell bei der Antragsgegnerin aber eine wertende Entscheidung aufgrund einer oftmals anzunehmenden kritischen Behandlungsphase, einer Häufung von Krankheiten oder eines besonderen Arzt-Patienten-Verhältnisses zu Grunde lag, welche der Senat in der Vergangenheit gebilligt hat, sieht er für das vorliegend im Streit stehende Wintersemester 2020/2021 von einer rückwirkenden Verpflichtung der Antragsgegnerin zur kapazitätsrechtlichen Berücksichtigung der teilstationären Patienten ab.

37

Insofern liegt eine andere Fallkonstellation als bei der Berücksichtigung der Erhöhung des stationären Faktors vor. Zunächst einmal handelt es sich bei dem auf Basis der Erhebungszahlen von der Arbeitsgruppe unterbreiteten Vorschlag, künftig die Gruppe der teilstationären Patienten kapazitätserhöhend zu berücksichtigen, qualitativ um etwas Anderes als bei der bloßen empirisch feststellbaren Erhöhung des Wertes der vollstationären Eignungswahrscheinlichkeit, welche zu der Erhöhung des stationären Faktors von 15,5 % auf 16,22 % geführt hat. Denn der Feststellung einer Einzelwerterhöhung bei ansonsten gleichgebliebener Berechnungsformel liegt gerade kein wertendes Element inne, anders als dies bei einer künftigen Einbeziehung einer bisher insgesamt aus der Berechnung ausgeschlossenen Patientengruppe mithilfe eines neuen Rechenschrittes anzunehmen ist. Hinzu kommt Folgendes: Anders als bei der Anlehnung der stationären Kapazitätsberechnung der Antragsgegnerin an § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO, bei welcher der Senat den bisherigen Faktor von 15,5 % nur deshalb zur Anwendung gebracht hat, weil es an besseren Erkenntnissen mangelte, bemisst der Senat bei der Frage der Berücksichtigung der teilstationären Patienten dem Interesse der Antragsgegnerin, sich auf eine Änderung der Berechnungsvorgaben einrichten zu können, ein höheres Gewicht bei, da er die den bisherigen Ausschluss der teilstationären Patienten in ihrem Falle zugrunde liegenden Wertungen in der Vergangenheit ausdrücklich gebilligt hat. Vor diesem Hintergrund geht der Senat in Bezug auf die Berücksichtigung der teilstationären Patienten davon aus, dass erst mit der Vorlage des Endberichts der Arbeitsgruppe Ende März 2021 eine neue Erkenntnislage eingetreten ist, welche eine Berücksichtigung „ex nunc“ erforderlich macht, die jedoch nicht auf bereits zurückliegende Zeiträume übertragen werden kann (vgl. in diesem Sinne zur Berücksichtigung von Privatpatienten in der Kapazitätsberechnung ab einem bestimmten „Stichtag“ auch Senatsbeschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, juris Rn. 37; Senatsurt. v. 7.4.2016 - 2 LB 289/15 - juris Rn. 59 ff.).

38

3. Die von der Arbeitsgruppe vorgeschlagene Neufassung der ambulanten Kapazitätsberechnung bietet ebenfalls keine Veranlassung, die an § 17 Abs. 1 Nr. 2 KapVO angelehnte bisherige Berechnungsweise des Senats für das hier zu beurteilende Wintersemester 2020/2021 abzuwandeln. Danach ergibt sich aus den von der Antragsgegnerin in ihrem Kapazitätsbericht ermittelten ambulanten Erstkontakten von 181.243 unter Anlegung des aus § 17 Abs. 1 Nr. 2 KapVO entlehnten ambulanten Anrechnungsfaktors von einem ambulanten Studienplatz je 1.000 Erstkontakten eine ambulante Kapazität in Höhe von 181,2430 Studienplätzen, die allerdings aufgrund der vorgesehen Begrenzung auf 50 % der stationären Kapazität (191,1636 Studienplätze) auf 95,5818 ambulante Studienplätze zu deckeln ist.

39

Die der bisherigen Berechnungsvorgabe für die ambulante patientenbezogene Kapazität zugrundeliegende einrichtungsbestimmte Größe, nämlich der Wert der poliklinischen Neuzugänge bzw. der ambulanten Erstkontakte, berücksichtigt die Untersuchungshäufigkeit von ambulanten Patienten, also mögliche Folgebehandlungen, nicht. Vielmehr war in der Formel, aus welcher das Berechnungsverhältnis von 1 : 1.000 ursprünglich abgeleitet worden ist, ein normativ gesetzter Wert für die Untersuchungshäufigkeit enthalten (vgl. Endbericht AG, S. 19 f., 99). Nach dem von der Arbeitsgruppe entwickelten Vorschlag für eine Neuregelung soll die ambulante Kapazität künftig nach einer Formel errechnet werden, die analog zu den Formeln für den vollstationären sowie für den teilstationären Bereich aufgebaut ist (vgl. Endbericht AG, S. 101 f.). Der Berechnung sollen als einrichtungsbestimmte Größe künftig nicht mehr nur die Erstkontakte, sondern alle täglichen ambulanten Kontakte eines Klinikums zugrunde gelegt werden. Mit dieser Zählung werden künftig auch die Folgetermine von ambulanten Patienten als Wiederholungen bzw. als Konsile erfasst (vgl. Endbericht AG, S. 82). Auf diesem Wege ist die Untersuchungshäufigkeit ambulanter Patienten künftig nicht mehr normativ festgesetzt, sondern kann anhand der Abrechnungsdaten des Klinikums empirisch bestimmt werden (vgl. Endbericht AG, S. 85, 99, 101). Aufgrund der im Auftrag der AG erhobenen Werte zur Eignungswahrscheinlichkeit und Belastbarkeit der ambulanten Patienten schlägt die Arbeitsgruppe künftig einen ambulanten Faktor in Höhe von 6,23 % der täglichen ambulanten Kontakte vor.

40

Mit dem Vorschlag der Arbeitsgruppe zur Neubestimmung der ambulanten Kapazität geht somit eine systematische Veränderung der Berechnungsweise einher. Den obigen Ausführungen entsprechend lösen auch derartige grundlegende Berechnungsänderungen zunächst eine Pflicht des Verordnungsgebers zur Umsetzung aus, bevor eine gerichtliche Korrektur einer nach den bisherigen Maßstäben erfolgten Kapazitätsberechnung in Betracht gezogen werden kann. Hinzu käme vorliegend das praktische Problem, dass dem Senat keine Daten hinsichtlich aller ambulanten Kontakte der Antragsgegnerin für das zurückliegende Wintersemester 2020/2021 vorliegen. Der Kapazitätsbericht der Antragsgegnerin weist vielmehr lediglich die bisherige einrichtungsbestimmte Größe der ambulanten Erstkontakte aus. Letztlich dürfte die Veränderung der ambulanten Berechnungsweise für sich betrachtet jedoch ohnehin nicht zu einer Kapazitätserhöhung im Vergleich zum bisherigen, an § 17 Abs. 1 Nr. 2 KapVO angelehnten Modell führen, da es auch nach dem Vorschlag der Arbeitsgruppe bei der Deckelung des ambulanten Aufschlages auf 50 % der stationären und teilstationären Kapazität verbleiben soll (vgl. Endbericht AG, S. 15; Stellungnahme AZV KapVO, S. 3). Diese Deckelung ist im Falle der Antragsgegnerin in den Vorjahren aber stets zum Tragen gekommen. Eine Erhöhung könnte sich somit allenfalls daraus ergeben, dass als Bezugsgröße der Deckelung künftig neben der vollstationären Kapazität auch die teilstationäre Kapazität zu berücksichtigen ist. Deren Einbeziehung beruht jedoch, wie oben ausgeführt, auf einer entsprechenden Wertentscheidung, an deren Berücksichtigung sich der Senat im Rahmen seiner auf ein bereits vergangenes Aufnahmesemester gerichteten Rechtskontrolle gehindert sieht.

41

4. Hinsichtlich der Berücksichtigung der externen Kapazität verbleibt es in Anlehnung an § 17 Abs. 1 Nr. 3 KapVO bei der bisherigen Berechnungsweise des Senats. Neue Erkenntnisse zur Berücksichtigung der externen Kapazität ergeben sich aus den Ausführungen der Arbeitsgruppe nicht. Vielmehr hat diese die Frage, in welcher Weise künftig eine „entsprechende“ Erhöhung der patientenbezogenen Kapazität aufgrund der außeruniversitär bestehenden Ausbildungsmöglichkeiten erfolgen soll, ausdrücklich einer künftigen Klärung vorbehalten (vgl. Endbericht AG, S. 108).

42

Aufgrund der von der Antragsgegnerin in der Anlage zu ihrem Kapazitätsbericht vom 18. Mai 2020 vorgenommenen Neustrukturierung der Modulliste der patientenbezogenen Lehrveranstaltungen ist die Berechnung jedoch nunmehr auf vereinfachtem Wege möglich. Zur Ermittlung des Aufschlagsprozentsatzes aufgrund der externen Kapazität reicht es demnach aus, die Summe der externen Lehrveranstaltungen der Kategorien UaP_1 sowie UaP_2 anhand der Spaltenüberschrift zu ermitteln (6 + 35 = 41 zu berücksichtigende externe patientenbezogene Stunden). Diese Zahl ist nach der Rechtsprechung des Senats den gesamten - sowohl intern als auch extern erbrachten - typentsprechenden patientenbezogenen Lehrveranstaltungen gegenüberzustellen (vgl. Senatsbeschl. v. 28.11.2019 - 2 NB 1/19 u.a. -, juris Rn. 52 ff.; Senatsbeschl. v. 23.7.2020 - 2 NB 117/20 -, juris Rn. 37 ff.). Dem entspricht die Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts in den angefochtenen Beschlüssen, welches die zu berücksichtigenden externen patientenbezogenen Stunden ins Verhältnis zu den typentsprechenden Stunden nur innerhalb des Universitätsklinikums gesetzt hat, nicht. Vielmehr ist der ermittelte Wert der zu berücksichtigenden externen Stunden (41) ins Verhältnis zu allen entsprechenden Stunden der Kategorien UaP_1 und UaP_2 zu setzen, die nunmehr anhand der Spaltenüberschriften in der Modulliste durch entsprechende Addition ermittelt werden können (6 UaP_1 extern + 35 UaP_2 extern + 56 UaP_1 intern + 412 UaP_2 intern = 509). Hieraus ergibt sich ein ambulanter Aufschlagsprozentsatz in Höhe von 8,0550 %. Dieser Aufschlagsprozentsatz ist auf die gesamte interne Kapazität des Klinikums (191,1636 Studienplätze stationär und 95,5818 Studienplätze ambulant, also intern gesamt 286,7454 Studienplätze) aufzuschlagen. Aus der externen Kapazität der Antragsgegnerin ergeben sich somit weitere 23,0973 Studienplätze.

43

Da ausweislich des Kapazitätsberichts der Antragsgegnerin im Wintersemester 2020/2021 kein Schwundausgleichsfaktor in Ansatz zu bringen ist, liegt die maßgebliche Gesamtkapazität somit im Ergebnis für das Wintersemester 2020/2021 bei 309,8427, also gerundet 310 Studienplätzen, die ausweislich der vorgelegten Immatrikulationsliste für das 1. Fachsemester (320 belegte Studienplätze) vollständig besetzt worden sind.

44

II. Den von den Antragstellern mit ihren Beschwerden vorgetragenen weiteren Einwendungen gegen die Kapazitätsberechnung ist nicht zu folgen.

45

1. Soweit die Antragsteller vortragen, aufgrund der Corona-bedingten Umstellungen seien die Kapazitätsberechnungsgrundlagen obsolet geworden, da sich herausgestellt habe, dass nicht alle Praxiskurse auch in Präsenz durchgeführt werden müssten, sondern vielmehr auch online abgehalten werden könnten, vermögen sie die vom Senat angestellte Kapazitätsberechnung nicht in Frage zu stellen. Zwar ist es richtig, dass zuvor nur teilweise genutzte digitale Unterrichtsformate im Zuge der Covid-19-Pandemie breiten Einzug in den universitären Lehrbetrieb gehalten haben. Eine Veränderung der im Falle der Antragsgegnerin maßgeblichen Größe der patientenbezogenen Kapazität ergibt sich aus dieser Entwicklung jedoch nicht. Denn Gegenstand der vom Senat in Anlehnung an § 17 Abs. 1 KapVO vorgenommenen Kapazitätsberechnung ist allein der in § 2 Abs. 3 Satz 12 ÄApprO für das Studium der Humanmedizin zwingend vorgeschriebene Unterricht am Krankenbett in einem Umfang von 476 Stunden. Diese Ausbildungsstunden am Patienten können nach den bestehenden rechtlichen Rahmenbedingungen weder durch Formen des e-Learnings noch durch Unterricht an Schauspielern oder Phantomen ersetzt werden (vgl. bereits Senatsbeschl. v. 28.11.2019 - 2 NB 1/19 u.a. -, juris Rn. 57). Soweit die Antragsteller auf die Durchführung von Anatomie- und Präparierkurse verweisen, welche ihrer Meinung nach auch online abgehalten werden könnten, handelt es sich demgegenüber gerade nicht um patientenbezogenen Unterricht.

46

2. Der Senat folgt nicht der Auffassung der Antragsteller, auch bei der in Ermangelung einer gültigen normativen Festsetzung der Berechnungsmethode für die Ermittlung der patientenbezogenen Kapazität angewandten gerichtlichen Ersatzmethode sei zur Wahrung der Verfassungsmäßigkeit ein Sicherheitszuschlag in Ansatz zu bringen.

47

Den vom Verwaltungsgericht in seiner früheren Rechtsprechung aufgrund der voraussichtlichen Nichtigkeit des § 17 Abs. 2 KapVO a. F. in Ansatz gebrachten Sicherheitszuschlag in Höhe von 7,5 % auf die vom Verordnungsgeber festgesetzte Zulassungszahl hat der Senat gerade deshalb verworfen, weil eine solche Vorgehensweise der verfassungsrechtlich gebotenen Interessenabwägung der widerstreitenden Grundrechtspositionen aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG sowie Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht gerecht wird. Denn zum einen bestand für die Ausbringung eines Sicherheitszuschlages keine valide Ausgangsbasis und zum anderen bietet ein starrer Zuschlag keine hinreichende Gewähr für eine möglichst genaue Annäherung an die tatsächlich bestehende patientenbezogene Kapazität (vgl. Senatsbeschl. v. 28.11.2019 - 2 NB 1/19 u.a. -, juris Rn. 33; Senatsbeschl. v. 23.7.2020 - 2 NB 117/20 -, juris Rn. 28 ff.).

48

Ihren Vortrag, das vom Verwaltungsgericht nunmehr in Übereinstimmung mit der Berechnungsweise des Senats angewandte Ersatzberechnungsmodell sei ebenfalls als verfassungswidrig anzusehen, substantiieren die Antragsteller nicht. Indem sie darauf verweisen, dass die Vorschrift des § 17 KapVO als nichtig anzusehen sei, differenzieren sie nicht zwischen § 17 Abs. 2 KapVO und der vom Senat und vom Verwaltungsgericht angewandten Berechnungsweise in Anlehnung an § 17 Abs. 1 KapVO. Wie bereits oben unter I. 1. ausgeführt, hat der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung eine Nichtigkeit des § 17 Abs. 1 KapVO gerade nicht angenommen.

49

Soweit die Antragsteller darüber hinaus meinen, selbst bei Annahme einer Verfassungsmäßigkeit der gerichtlich angewandten Ersatzberechnungsmethode (als valider Ausgangsbasis) sei ein zusätzlicher Sicherheitszuschlag auszubringen, verkennen sie, dass die durchgeführte Berechnung gerade dem Ziel dient, eine möglichst genaue Annäherung an die tatsächliche Kapazität der Antragsgegnerin zu erzielen. Würde hierauf zusätzlich ein fester Sicherheitszuschlag ausgebracht, läge die Gefahr einer systematischen Überschätzung der patientenbezogenen Kapazität der Antragsgegnerin nahe, was sowohl den nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschützten Interessen der Hochschule und der Hochschullehrer als auch den nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interessen der bereits an der Antragsgegnerin eingeschriebenen Studierenden widersprechen würde. Zudem könnte das gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Interesse an einer ordnungsgemäßen Durchführung der Krankenversorgung beeinträchtigt werden (vgl. Senatsbeschl. v. 28.11.2019 - 2 NB 1/19 u.a. -, juris Rn. 34).

50

Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Berechnung der personalbezogenen Kapazität der Antragsgegnerin zu erheblich höheren Ergebnissen als die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität führt. Denn dieser Umstand, der im Übrigen auch bei den übrigen Universitätskliniken im Bundesgebiet zutreffen dürfte, zeigt allein, dass der maßgebliche Flaschenhals in der Studienplatzkapazität der humanmedizinischen Studiengänge im Bereich der für die Ausbildung zur Verfügung stehenden Patienten liegt und lässt nicht etwa einen Schluss darauf zu, dass die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität eine künstliche Kapazitätsverknappung darstelle, wie die Antragsteller vortragen.

51

3. Auch der weitere Vortrag der Antragsteller, die in § 5 Abs. 1 Satz 1 KapVO enthaltene Stichtagsregelung sei mit höherrangigem Recht nicht vereinbar, greift nicht durch. Gemäß der vorgenannten Vorschrift ist die jährliche Aufnahmekapazität auf der Grundlage der Daten eines Stichtages zu ermitteln, der nicht mehr als neun Monate vor Beginn des Zeitraums liegt, für den die zu ermittelnden Zulassungszahlen gelten (Berechnungszeitraum). In ihrem Kapazitätsbericht vom 18. Mai 2020 hat die Antragsgegnerin in Übereinstimmung hiermit für die Berechnung der Studienplatzkapazität im Studienjahr 2020/2021 auf den Stichtag 3. Februar 2020 abgestellt.

52

Dass höherrangiges Recht die Festlegung eines konkreten Berechnungstermins vor dem jeweiligen Berechnungszeitraum bereits in der Kapazitätsverordnung erfordern würde und die in § 5 Abs. 1 KapVO enthaltene Gleitklausel unzulässig wäre, legen die Antragsteller nicht ausreichend dar. Soweit sie diesbezüglich auf die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung verweisen, wonach wesentliche Entscheidungen durch den Gesetzgeber getroffen werden müssten, verkennen sie bereits, dass auch die Kapazitätsverordnung nur eine untergesetzliche Rechtsnorm darstellt. Der Senat vermag zudem nicht zu erkennen, dass die Regelungen über den Berechnungsstichtag in § 5 KapVO einer willkürlichen Festlegung des Berechnungsstichtags durch die Universität Raum geben würden. Denn die Gleitklausel in § 5 Abs. 1 Satz 1 KapVO, die sicherstellt, dass die Berechnungsgrundlagen zum Beginn des Berechnungszeitraums jedenfalls nicht älter als neun Monate sind, wird in § 5 Abs. 1 Satz 2 KapVO dahingehend ergänzt, dass dann, wenn im Zeitpunkt der Kapazitätsermittlung bereits wesentliche Änderungen von Daten bis zum Beginn des Berechnungszeitraums erkennbar sind, diese berücksichtigt werden sollen. Zudem soll die Aufnahmekapazität nach § 5 Abs. 2 KapVO neu ermittelt werden, wenn nach der Kapazitätsermittlung bis zum Beginn des Berechnungszeitraums noch wesentliche Änderungen der Daten eintreten.

53

Dass nach dem Vorstehenden ein späterer Stichtag als der 3. Februar 2020 hätte zugrunde gelegt werden müssen, ergibt sich nicht aufgrund der Corona-Pandemie, wie die Antragsteller meinen. Anhaltspunkte dafür, dass unter den seit Frühjahr 2020 herrschenden Pandemiebedingungen eine erheblich höhere patientenbezogene Kapazität der Antragsgegnerin als zuvor bestehen sollte, sieht der Senat nicht. Vielmehr sind, wie allgemein bekannt, zu den Hochphasen der Pandemie im Krankenhausbereich eine Vielzahl von planbaren Eingriffen und Behandlungen verschoben worden, um Kapazitäten für die stationäre Behandlung von Covid-19-Patienten zu schaffen. Hiermit dürfte tendenziell eher eine Verringerung des für die Ausbildung zur Verfügung stehenden Patientengutes einhergegangen sein bzw. einhergehen. Zudem ist die weitere Dauer von Corona-bedingten Veränderungen im Klinikbetrieb völlig unklar.

54

4. Die Rüge der Antragsteller, im Rahmen der Ermittlung der externen Kapazität seien nicht alle erreichbaren Krankenhäuser in die Berechnung einbezogen worden, führt ebenfalls nicht zum Erfolg der Beschwerde. Denn hierbei verkennen die Antragsteller bereits, dass § 17 Abs. 1 Nr. 3 KapVO, an den sich die vom Senat vorgenommene externe Berechnung anlehnt, nur die Berücksichtigung der aufgrund einer bestehenden Vereinbarung durchgeführten Lehrveranstaltungen in außeruniversitären Krankenanstalten verlangt. Dies ist ausweislich des Kapazitätsberichtes der Antragsgegnerin geschehen.

55

Soweit die Antragsteller darauf abzielen, die Antragsgegnerin müsse auch noch weitere erreichbare Lehrkrankenhäuser in ihr Ausbildungskonzept einbeziehen, machen sie der Sache nach nicht eine Erschöpfung der vorhandenen und durch entsprechende Vereinbarungen gesicherten externen Kapazität, sondern vielmehr eine weitere Schaffung von externen Kapazitäten geltend. Hierauf besteht dem Grunde nach jedoch kein kapazitätsrechtlicher Anspruch (vgl. Senatsbeschl. v. 21.10.2013 - 2 NB 47/13 -, juris Rn. 55).

56

Nach seiner bisherigen Rechtsprechung, an welcher der Senat festhält, gilt auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Modellstudienganges der Antragsgegnerin, dass die Entscheidung über die Einbeziehung weiterer qualifizierter Krankenhäuser in erster Linie der Universität selbst obliegt (vgl. Senatsbeschl. v. 17.11.2014 - 2 NB 81/14 -, juris Rn. 49). Aus der als Anlage zum Kapazitätsbericht vom 18. Mai 2020 von der Antragsgegnerin vorgelegten Modulliste wird deutlich, dass bereits ein erheblicher Teil der Ausbildung mit Patienteneinbindung an externen Einrichtungen stattfindet. Der externe Anteil an den gesamten patientenbezogenen Stunden liegt demnach bei etwa 25 Prozent. Der Schwerpunkt der Einbeziehung liegt insofern allerdings im Bereich der Blockpraktika und nicht im Bereich des für die Kapazitätsberechnung relevanten Unterrichts am Krankenbett. Dies steht in Übereinstimmung mit dem Lehrkrankenhauskonzept 2 der Antragsgegnerin (v. 31.4.2014), zu welchem der Senat in der Vergangenheit ausgeführt hat, dass die Antragsgegnerin hiermit den ihr zustehenden Bewertungsspielraum in Bezug auf die Einbeziehung externer Stellen in sachlich nachvollziehbarer Weise ausgefüllt hat (vgl. Senatsbeschl. v. 17.11.2014 - 2 NB 81/14 -, juris Rn. 49). Substantiierte Einwendungen in Auseinandersetzung mit dem Konzept der Antragsgegnerin, die diese Einschätzung nunmehr erschüttern könnten, haben die Antragsteller nicht vorgetragen.

57

5. Soweit die Antragsteller rügen, dass nicht berücksichtigt worden sei, in welchem Umfang sich zugelassene Studierende zwischenzeitlich wieder exmatrikuliert haben, ergibt sich hieraus für den Senat kein weitergehender Aufklärungsbedarf. Ob im weiteren Verlauf des Wintersemester 2020/2021 noch Exmatrikulationen stattgefunden haben und hierdurch Studienplatzkapazitäten wieder frei geworden sind, bedarf keiner Ermittlung, da ein eventueller Schwund bereits über die Prüfung der Vornahme eines Schwundausgleiches abgedeckt ist (vgl. Senatsbeschl. v. 23.7.2020 - 2 NB 117/20 -, juris Rn. 26; Senatsbeschl. v. 28.11.2019 - 2 NB 1/19 u.a. -, juris Rn. 56).

58

Der von den Antragstellern gegen die Schwundausgleichsberechnung der Antragsgegnerin erhobene Einwand, die vorläufig zugelassenen Studierenden seien bei der Berechnung nicht berücksichtigt worden, greift nicht durch. Zwar ist es richtig, dass der von der Antragsgegnerin ausgewiesene Schwundausgleichsfaktor von 0,9738 auf der regulären Kapazitätsauslastung in Höhe von 1,0269 beruht. Die Antragsgegnerin hat in der auf Blatt G2-Mod ihres Kapazitätsberichtes ausgewiesenen Tabelle zu den jeweiligen Semestern aber auch Überbuchungen und außerkapazitär besetzte Plätze ausgewiesen. Mit letzteren sind die aufgrund gerichtlicher Entscheidungen vorläufig zugelassenen Studierenden umfasst. Die Kapazitätsauslastung unter Berücksichtigung von Überbuchungen und außerkapazitären Plätzen gibt die Antragsgegnerin in der Tabelle mit 1,0137 an. Hieraus würde immer noch ein negativer Schwundausgleichsfaktor folgen. Danach wäre auch nach dieser Betrachtung kein Schwundausgleich durchzuführen.

59

Auch dem weiteren pauschalen Einwand, dass die Anbringung eines fiktiven Schwundausgleichsfaktors ohne Abwarten des tatsächlichen Schwundes einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Grundrechte darstelle, tritt der Senat nicht bei. Die Antragsteller legen schon nicht dar, wie der tatsächliche Schwund in ihrer Kohorte, welcher erst in der Zukunft stattfinden wird, bereits zum Zeitpunkt der Kapazitätsberechnung Berücksichtigung finden soll. Vielmehr hat die Schwundberechnung nach § 16 KapVO anhand einer Prognoseentscheidung zu erfolgen, wogegen im Grundsatz gerichtlich nichts zu erinnern ist (vgl. Senatsbeschl. v.30.1.2020 - 2 NB 498/19 -, juris Rn. 24).

60

6. Der Senat folgt zudem nicht der Annahme der Antragsteller, im Rahmen der Prüfung eines geltend gemachten außerkapazitären Zulassungsanspruches sei inzident auch die Rechtmäßigkeit der innerkapazitären Studienplatzvergabe zu prüfen, da eine Trennung der inner- und außerkapazitären Verfahren rechtswidrig sei und sich eine fehlerhafte Vergabe im regulären Verfahren stets auch auf die Ermittlung außerkapazitärer Plätze auswirke.

61

Entgegen dem Vorbringen der Antragsteller besteht zwischen der inner- und der außerkapazitären Studienplatzvergabe kein innerer sachlicher Zusammenhang. Die Geltendmachung eines innerkapazitären Zulassungsanspruches hat zum Gegenstand, dass ein Teilnehmer am regulären Vergabeverfahren geltend macht, über seinen Zulassungsanspruch sei nach Maßgabe der festgesetzten Zulassungszahl und der vorgegebenen Auswahlkriterien fehlerhaft entschieden worden. Anknüpfungspunkt der Prüfung, ob ein außerkapazitärer Zulassungsanspruch besteht, ist dagegen die Rechtmäßigkeit der durch das MWK in der ZZ-VO festgelegten Zulassungszahl als solcher. Im Rahmen dessen ist allein zu prüfen, ob alle innerkapazitär ausgewiesenen Studienplätze besetzt worden sind und ob über die festgesetzte Studienplatzzahl hinaus noch weitere Studienplatzkapazitäten anzunehmen sind. Die Rechtmäßigkeit einer erfolgten innerkapazitären Platzvergabe ist dagegen im außerkapazitären Verfahren nicht zu prüfen (vgl. ebenso BayVGH, Beschl. v. 24.6.2021 - 7 CE 21.10000 -, juris Rn. 8 ff.).

62

Wie ausgeführt beläuft sich die in der ZZ-VO 2020/2021 festgesetzte Zulassungszahl für das Wintersemester 2020/2021 auf 320 Studienanfängerplätze im Modellstudiengang. Die Antragsgegnerin hat durch die Vorlage der Immatrikulationsliste vom 6. November 2020 glaubhaft gemacht, dass sie alle diese 320 Studienanfängerplätze besetzt hat. Da darüber hinausgehende Studienplätze nach der Prüfung des Senats nicht vorhanden sind, bleibt dem außerkapazitären Zulassungsbegehren der Antragsteller der Erfolg versagt, ohne dass der Senat die Rechtmäßigkeit der innerkapazitären Vergabe der ausgewiesenen 320 Studienplätze zu prüfen hat.

63

Der Senat hat die Rechtmäßigkeit der Bescheidung eines innerkapazitär geltend gemachten Zulassungsanspruches der Antragsteller vorliegend auch nicht unmittelbar zu überprüfen. Zwar ist der in erster Instanz geltend gemachte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sowohl mit außerkapazitären als auch mit innerkapazitären Erwägungen begründet worden. Zu ihrer innerkapazitären Bewerbung haben die Antragsteller zu 1. bis 7. im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht entsprechende Ablehnungsbescheide der Stiftung für Hochschulzulassung vom 30. September bzw. vom 1. Oktober 2020 vorgelegt, wonach ihre Bewerbungen um einen Studienplatz bei der Antragsgegnerin zum Wintersemester 2020/2021 im regulären Verfahren erfolglos geblieben sind. Im Falle der Antragstellerin zu 8. wurde erstinstanzlich zwar ein Nachweis über eine erfolgte innerkapazitäre Bewerbung vorgelegt, allerdings kein Ablehnungsbescheid. Soweit das Verwaltungsgericht zu dem auf eine innerkapazitäre Zulassung gerichteten Begehren der Antragsteller lediglich ausgeführt hat, dass alle ausgewiesenen Studienanfängerplätze besetzt worden seien, ist eine diesbezügliche Überprüfung durch den Senat, anders als die Antragsteller meinen, vorliegend nicht eröffnet. Denn die Antragsteller zu 1. bis 7. haben entgegen ihrer Verpflichtung aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO schon nicht dargelegt, dass sie gegen die vorgelegten Ablehnungsbescheide der Stiftung für Hochschulzulassung Klage erhoben haben. Auch im Falle der Antragstellerin zu 8. geht der Senat von einem Ergehen eines Ablehnungsbescheides der Stiftung für Hochschulzulassung aus, wenngleich ein solcher nicht vorgelegt worden ist. Insofern wäre es Teil der Darlegungspflicht im Beschwerdeverfahren gewesen, den Status der innerkapazitären Bewerbung mitzuteilen. Dies gilt umso mehr, als die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdeerwiderung den Antragstellern ausdrücklich vorgehalten hat, es fehle an Vortrag dazu, ob die mit Sicherheit bereits ergangenen Hauptsachebescheide im innerkapazitären Verfahren angefochten worden seien. Hierauf haben die Antragsteller nicht weiter erwidert. Inhaltlich beschränkt sich der Beschwerdevortrag der Antragsteller darauf, das Verwaltungsgericht sei seiner Aufklärungspflicht nicht nachgekommen, die Regelungen über die innerkapazitäre Vergabe seien verfassungswidrig und der Abiturnote komme im universitären Auswahlverfahren eine zu hohe Bedeutung zu. Inwiefern hieraus ein innerkapazitärer Zulassungsanspruch der Antragsteller folgen sollte, legen sie jedoch nicht dar. Hinzu kommt, dass sie auch nicht vorgetragen haben, inwiefern die Antragsgegnerin im Hinblick auf einen Ablehnungsbescheid der Stiftung für Hochschulzulassung überhaupt als passivlegitimiert anzusehen wäre.

64

7. Schließlich ist der Vortrag der Antragsteller, die Hinzuziehung einer anwaltlichen Vertretung durch die Antragsgegnerin stelle sich als rechtsmissbräuchlich dar, weshalb im erstinstanzlichen Beschluss keine Kostenerstattung hätte festgesetzt werden dürfen, zurückzuweisen. Gemäß § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO gelten die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwaltes im Verwaltungsprozess als stets erstattungsfähig. Dies gilt unabhängig davon, ob auf Kläger- oder Beklagtenseite ein Rechtsanwalt als Prozessvertreter hinzugezogen wird. Dementsprechend ist auch im Hochschulzulassungsverfahren nicht zu prüfen, ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch eine Universität als notwendig anzusehen ist (vgl. VGH BW, Beschl. v. 2.8.2006 - NC 9 S 76/06 -, juris Rn. 2 ff.; HambOVG, Beschl. v. 30.5.2006 - 3 So 38/06 -, juris Rn. 15 f.; OVG Berl.-Bbg., Beschl. v. 1.2.2006 - OVG 1 K 72.05 -, juris Rn. 10 ff.). Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend eine Erstattungsfähigkeit der Kosten der Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin ausnahmsweise deshalb ausscheiden könnte, weil sich ihre Mandatierung als rechtsmissbräuchlich darstellen würde, sind nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Ein derartiger Ausnahmefall kann lediglich dann angenommen werden, wenn die Beauftragung offensichtlich nutzlos und objektiv nur dazu angetan ist, dem Kläger als Prozessgegner Kosten zu verursachen (vgl. Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 19. Aufl. 2019, § 162 Rn. 19, m. w. N.). Dies ist vorliegend jedoch schon angesichts des umfassenden erstinstanzlichen Vortrags der Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin fernliegend. Auf die Frage, ob ein solcher Vortrag gesondert in allen Einzelverfahren übersandt wird oder auf die Übersendung in einem „Leitverfahren“ verwiesen wird, kommt es hierbei nicht an.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

66

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.

67

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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