Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-01-17, Aktenzeichen 11 K 2291/06
ECLI:DE:VGMI:2007:0117.11K2291.06.00

Tenor

Der Widerspruchsbescheid vom 8.6.2006 wird aufgehoben, soweit darin
Mahngebühren und Säumniszuschläge in Höhe von 387,- EUR geltend gemacht
werden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin übernahm zum 1.8.2003 von der vorherigen Aufstellerin zwei
Spielhallen in T. in der "M. T1. 41". Laut Geräteanmeldung vom 30.7.2003
befinden sich in der Spielhalle 1 zehn Geldspielgeräte und fünf Geräte ohne
Gewinnmöglichkeit und in der Spielhalle 2 zehn Geldspielgeräte. Neben dem Betrieb
der Klägerin existiert eine weitere Spielhalle in T. , in der sich elf Spielgeräte mit
Gewinnmöglichkeit und vier Geräte ohne Gewinnmöglichkeit befinden.

3

Mit Bescheid vom 21.8.2003 wurde die Klägerin für beide Spielhallen und
sämtliche Geräte zu einer Vergnügungssteuer herangezogen. Die auf die Geräte
ohne Gewinnmöglichkeit entfallende Vergnügungssteuer betrug 875,- EUR. Nach
erfolglosem Widerspruchsverfahren erhob die Klägerin Klage (11 K 6559/03). Mit
Bescheid vom 13.7.2005 nahm der Beklagte den angefochtenen
Vergnügungssteuerbescheid für das Veranlagungsjahr 2003 zurück. Das Verfahren
wurde durch übereinstimmende Erledigungserklärung der Beteiligten beendet.

4

Mit Bescheiden vom 8.1.2004 und 7.1.2005 setzte der Beklagte für die
Veranlagungsjahre 2004 und 2005 Vergnügungssteuer für beide Spielhallen fest.
Hierbei entfiel auf die Geräte ohne Gewinnmöglichkeit jeweils eine
Vergnügungssteuer in Höhe von 2.100,- EUR. Auf die Widersprüche der Klägerin
vom 13.1.2004 und 12.1.2005 wurde die Vollziehung der Bescheide mit Bescheid
vom 19.1.2004 bzw. 7.1.2005 ausgesetzt. Eine Aufhebung der
Vergnügungssteuerbescheide für die Veranlagungsjahre 2004 und 2005 erfolgte
nicht. Über die Widersprüche gegen diese Bescheide wurde nicht entschieden.

5

Mit Schreiben vom 20.12.2005 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass zum
1.1.2006 mit Rückwirkung ab dem 1.8.2003 eine neue Vergnügungssteuersatzung
der Stadt in Kraft trete. Soweit es Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit betreffe,
verbleibe es bei dem bisherigen Stückzahlmaßstab. Soweit es die
Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit betreffe, sehe die Satzung eine
Besteuerung nach dem Einspielergebnis vor. Alternativ sei eine Besteuerung nach
dem bisherigen Stückzahlmaßstab möglich, wenn dies beantragt werde. Die
pauschale Monatssteuer betrage dann 150,- EUR pro Apparat. Sollte der Klägerin an
einer pauschalen Besteuerung nach dem 31.12.2005 gelegen sein, sei ein formloser
Antrag bis zum 31.12.2005 zu stellen. Im Übrigen seien die Einspielergebnisse
quartalsweise auf den beigefügten Formularen anzumelden. Die Aussetzung der
Vollziehung hinsichtlich der angefochtenen Vergnügungssteuerbescheide für die
Veranlagungsjahre 2004 und 2005 ende hiermit, die insoweit zu zahlende
Vergnügungssteuer sei am 23.1.2006 fällig.

6

Mit Bescheid vom 10.1.2006 setzte der Beklagte für das Veranlagungsjahr 2006
hinsichtlich der Geldspielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit eine Vergnügungssteuer in
Höhe von 2.100 EUR fest, mit weiterem Bescheid vom 19.1.2006 für das
Veranlagungsjahr 2003 Vergnügungssteuer in Höhe von 875 EUR.

7

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 17.1.2006 bzw. 16.2.2006
Widerspruch ein.

8

Am 3.5.2006 legte die Klägerin für das erste Quartal 2006 hinsichtlich
Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit die geforderten Einspielergebnisse vor. Nach der
Erklärung der Klägerin beläuft sich das zu veranlagende Einspielergebnis für beide
Spielhallen im ersten Quartal 2006 auf 103.759,05 EUR, die zu zahlende
Vergnügungssteuer nach der Satzung der Beklagten somit auf 9.338,31 EUR.
Zugleich legte die Klägerin gegen diese Erklärung mit Schreiben vom 2.5.2006
Widerspruch ein.

9

Mit Bescheid vom 8.6.2006 wies der Beklagte die Widersprüche der Klägerin
gegen den Bescheid vom 10.1.2006 und die Vergnügungssteuererklärung vom
2.5.2006 zurück. Zugleich forderte er die Klägerin auf, die festgesetzte
Vergnügungssteuer für die Spielapparate mit Gewinnmöglichkeit für das erste
Quartal 2006 in Höhe von 9.338,31 EUR sowie die offene Steuer für die
Spielapparate ohne Gewinnmöglichkeit für die Zeit vom 1.8.2003 bis einschließlich
zweites Quartal 2006 in Höhe von 6.125,- EUR zuzüglich der bislang angefangen
Mahngebühren und Säumniszuschläge in Höhe von 387,- EUR, also insgesamt
15.850,31 EUR, innerhalb einer Woche nach Zustellung des
Widerspruchsbescheides vom 8.6.2006 zu zahlen.

10

Die Klägerin hat daraufhin am 3.7.2006 Klage erhoben und um Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes ersucht (11 L 434/06). Das Verfahren auf Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes wurde auf Grund übereinstimmender
Erledigungserklärung der Beteiligten beendet, nachdem der Beklagte mit Bescheid
vom 21.7.2006 erklärt hatte, dass die Vollziehung der geltend gemachten
Forderungen in Höhe von 15.850,31 EUR ab Fälligkeit bis einen Monat nach
Entscheidung des Verwaltungsgerichts Minden im Hauptsacheverfahren ausgesetzt
werde.

11

Die Klägerin trägt zur Begründung der Klage vor: Die Vergnügungssteuer für
Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit sei auf Grund des Bescheides vom 10.1.2006
für das gesamte Veranlagungsjahr festgesetzt worden. Eine jährliche
Steuerfestsetzung im Voraus sehe die Satzung aber nicht vor. Dies gelte im gleichen
Maße für die angefochtenen Vergnügungssteuerbescheide hinsichtlich der
Veranlagungsjahre 2003 bis 2005. Eine rückwirkende Festsetzung der
Vergnügungssteuer komme nicht in Betracht, weil diese auf die Endverbraucher nicht
abwälzbar sei. Eine kalkulatorische Abwälzbarkeit sei nur für die Zukunft möglich,
wenn der Automatenbetreiber den Steuerbetrag in seine Kostenkalkulation einplanen
könne. Soweit nach der Satzung hinsichtlich der Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit
ein Wahlrecht zwischen einer pauschalen Besteuerung und einer Besteuerung nach
den Einspielergebnissen vorgesehen sei, verstoße dies gegen den
Gleichheitsgrundsatz. Das Wahlrecht habe zur Folge, dass unterschiedliche
Steuersätze gefordert werden könnten. Dies sei aus Gleichheitsgrundsätzen nicht
hinzunehmen. Die prozentual nach dem Einspielergebnis erhobene
Vergnügungssteuer entspreche im Übrigen einer Umsatzsteuer und verstoße damit
gegen europarechtliche Vorschriften. Im Übrigen habe die festgesetzte
Vergnügungssteuer in Höhe des hier vorliegenden Prozentsatzes erdrosselnde
Wirkung. Dies ergebe sich bereits daraus, dass von den drei Spielhallen in T.
ein gut geführter Betrieb bereits vor Jahren geschlossen habe.

12

Die Klägerin beantragt,

13

die Vergnügungssteuerfestsetzung des Beklagten für das
erste Quartal 2006 in Höhe von 9.338,31 EUR sowie die
Steuerfestsetzung für Spielapparate ohne Gewinnmöglichkeit
für die Zeit vom 1.8.2003 bis zweites Quartal 2006 in Höhe von
6.125,- EUR nebst angefallene Mahngebühren und
Säumniszuschlägen in Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 8.6.2006 aufzuheben.

14

Der Beklagte beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Er nimmt zur Begründung des Antrages auf die Begründung der angefochtenen
Bescheide Bezug und trägt ergänzend vor: Soweit die Klägerin bemängelt habe,
dass sich aus der Satzung nicht hinreichend deutlich ergebe, für welchen Zeitraum
bei Spielgeräten ohne Gewinnmöglichkeiten eine Vergnügungssteuer erhoben
werde, sei dies durch die zweite Änderungssatzung vom 30.8.2006 klargestellt
worden. Soweit die Vergnügungssteuersatzung der Stadt T. sich Rückwirkung
beimesse, handele es sich um einen Fall der zulässigen unechten Rückwirkung.
Denn durch die rückwirkend in Kraft gesetzte Satzung werde nicht auf einen
abgeschlossenen Tatbestand mit Wirkung für die Zukunft eingewirkt. Ein
schutzwürdiges Vertrauen darauf, wegen der Unwirksamkeit des Steuermaßstabes in
der ursprünglichen Satzung von einer Abgabenpflicht verschont zu bleiben, habe die
Klägerin nicht. Im Übrigen sehe Artikel 1 der Satzung eine Begrenzung der Höhe der
Vergnügungssteuer auf den bisher gezahlten Steuersatz von 150,- EUR für
Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit in Spielhallen vor. Die pauschale Stückzahlsteuer
für Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit sei unverändert mit 35,- EUR für Geräte in
Spielhallen festgesetzt worden. Insoweit stehe der Steuerpflichtige durch die
Neuregelung gegenüber dem alten Satzungsrecht finanziell nicht schlechter. Die
Wahlmöglichkeit zwischen einer pauschalen Besteuerung und einer Besteuerung
nach dem Einspielergebnis sei zum einen für die Besteuerung von Geräten ohne
manipulationssichere Zählwerkausdrucke vorgesehen und zum anderen auch aus
Verwaltungspraktikabilitätsgründen erfolgt. Sie stehe allen Aufstellern offen, auch der
Klägerin. Eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu anderen Automatenaufstellern
sei im Fall der Klägerin deshalb nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung der
Klägerin handele es sich bei der Vergnügungssteuer auch nicht um eine zweite
Umsatzsteuer. Die prozentuale Steuererhebung nach dem Einspielergebnis sei auch
nicht willkürlich. Im Zuge der Vorbereitung der neuen Vergnügungssteuersatzung
seien alle Automatenaufsteller gebeten worden, ihre Einspielergebnisse offen zu
legen, um zu einem verwertbaren Ausgangswert hinsichtlich der Einspielergebnisse
zu gelangen. Lediglich ein Aufsteller von insgesamt sieben sei dieser Aufforderung
nachgekommen. Auf Grund dieser Angaben und den Angaben der Klägerin im
Klageverfahren 11 K 6559/03 habe man sich zu einem Steuersatz von 9 v.H. des
Einspielergebnisses für Geräte mit Gewinnmöglichkeit entschlossen. Eine
Mehreinnahme im betreffenden Haushaltsansatz sei mit der Satzungsänderung nicht
beabsichtigt gewesen.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte, die beigezogenen Akten 11 K 6559/03 und 11 L 434/06 sowie die
beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (1 Hefter) Bezug genommen.

18

Entscheidungsgründe:

19

Die Klage ist zulässig, jedoch nur teilweise begründet.
I. Der Widerspruchsbescheid vom 8.6.2006 enthält eine für die Klägerin
selbstständige, über die angefochtenen Festsetzungsbescheide hinausgehende
Beschwer (vgl. § 79 Abs. 2 Satz 1 VwGO), soweit mit ihm Mahngebühren und
Säumniszuschläge in Höhe von 387 EUR geltend gemacht werden. Insoweit war der
Widerspruchsbescheid aufzuheben, weil er rechtswidrig ist. Für die geltend
gemachten Mahngebühren und Säumniszuschläge fehlt es an einer
Rechtsgrundlage.

20

Zwar können nach § 12 Abs. 1 Nr. 5b KAG NRW i.V.m. § 240 Abs. 1 Satz 1 AO
Säumniszuschläge vom Tag der Fälligkeit aus berechnet werden. Dass die für die
Jahre 2003 bis 2006 geschuldete Vergnügungssteuer zu den im Schriftsatz vom
2.11.2006 (Bl. 31 d.A.) genannten Fristen fällig war, dürfte auch unstreitig sein.

21

Es ist jedoch in der Rechtsprechung geklärt, dass während einer Aussetzung der
Vollziehung etwaige nach dem Gesetz vorgesehene Säumnisfolgen, u.a. auch
Säumniszuschläge, nicht entstehen können. Nur vor der Aussetzung der Vollziehung
bereits entstandene Säumniszuschläge bleiben hiervon unberührt.

22

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, 2005, § 80 Rdn.
33 bis 35 m.w.N. auf die Rechtsprechung.

23

Gemessen an diesen Voraussetzungen kann der Beklagte keine
Säumniszuschläge geltend machen. Im Verfahren 11 L 434/06 (Bl. 35 d.A.) hat er mit
Schriftsatz vom 21.7.2006 die Vollziehung der hier streitigen Forderungen
(rückwirkend) "ab Fälligkeit
bis einen Monat nach Entscheidung des VG Minden im Hauptsacheverfahren"
ausgesetzt. Damit ist auch der Rechtsgrund für die geltend gemachten
Mahngebühren entfallen.

24

II. Im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg.

25

Sie ist, soweit es die Festsetzung der Vergnügungssteuer für Spielapparate ohne
Gewinnmöglichkeit in den Veranlagungsjahren 2003 (1.8.2003-31.12.2003) bis 2006
betrifft, zulässig. Der Festsetzungsbescheid vom 21.8.2003 in Höhe von 875 EUR
war zwar Gegenstand des Verfahrens 11 K 6559/03 und wurde mit Bescheid des
Beklagten vom 13.7.2005 (Bl.98 d.A. in 11 K 6559/03) zurückgenommen, unter dem
19.1.2006 jedoch ein Bescheid gleichen Inhalts erlassen. Sowohl hinsichtlich dieses
Bescheides als auch hinsichtlich der Bescheide vom 8.1.2004 bzw. 7.1.2005 bzgl.
der Veranlagungsjahre 2004 bzw. 2005 sind die Widersprüche der Klägerin vom
13.1.2004 bzw. 12.1.2005 (Bl. 29 d.A.) sowie vom 16.2.2006 (VV 2 Bl. 19) nicht
beschieden worden, denn der Widerspruchsbescheid vom 8.6.2006 verhält sich
hierzu nicht, sondern nur zum das Veranlagungsjahr 2006 betreffenden Bescheid
vom 10.1.2006 (VV 2 Bl. 44). Die Klagen sind insoweit jedoch als Untätigkeitsklagen
i.S.d. § 75 VwGO zulässig, weil der Beklagte ohne zureichenden Grund über diese
Widersprüche nicht entschieden hat.

26

Soweit es die Heranziehung zur Vergnügungssteuer für Spielapparate mit
Gewinnmöglichkeit betrifft, ist Gegenstand der Klage nach dem Klageantrag (Bl. 2
d.A.) allein die - unwidersprochen gebliebene - Steuererklärung der Klägerin vom
3.5.2006 (VV 2 Bl. 25) für das 1. Quartal 2006 in Höhe von 9.338,31 EUR, die
gemäß § 168 Abs. 1 Satz 1 AO die Wirkung einer Steuerfestsetzung hat.

27

III. Die Klagen sind im Übrigen unbegründet, weil sowohl die Heranziehung zur
Vergnügungssteuer für Spielapparate mit Gewinnmöglichkeit im 1. Quartal 2006 als
auch die Heranziehung zur Vergnügungssteuer für Spielapparate ohne
Gewinnmöglichkeit rechtmäßig sind und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzen
(§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

28

Rechtsgrundlage für die Erhebung der Vergnügungssteuer ist die
Vergnügungssteuersatzung der Stadt T. vom 17.12.2002 in der Fassung der
Änderungssatzung vom 20.12.2005, diese wiederum geändert durch die 2.
Änderungssatzung vom 30.8.2006 - im Folgenden: VS -. Danach beträgt die Steuer
für Apparate mit Gewinnmöglichkeit in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen 9
v.H. des Einspielergebnisses (§ 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VS). § 10 Abs. 1 Satz 2 VS
definiert das Einspielergebnis als den Betrag der elektronisch gezählten Bruttokasse.
Dieser errechnet sich gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 VS aus der elektronisch gezählten
Kasse zzgl. Röhrenentnahme (sog. Fehlbetrag) abzüglich Röhrenauffüllung,
Falschgeld, Prüftestgeld und Fehlgeld. Gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr.1 VS beträgt
der Steuersatz bei Apparaten ohne Gewinnmöglichkeit in Spielhallen oder ähnlichen
Unternehmen 35 EUR pro Gerät.

Nach § 10 Abs. 1 Satz 4 VS gelten die Steuersätze je Apparat und angefangenem
Kalendermonat der Aufstellung. § 13 Abs. 3 Satz 1 VS verpflichtet den
Steuerschuldner, die Steuer selbst zu errechnen. Hierzu hat er nach § 13 Abs. 3 Satz
2 VS bis zum 15. Tag nach Ablauf eines Kalendervierteljahres der Stadt eine
Steueranmeldung nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck einzureichen. Die
unbeanstandete Entgegennahme der Steueranmeldung gilt nach § 13 Abs. 3 Satz 3
VS als Steuerfestsetzung. Können die Besteuerungsgrundlagen nicht ermittelt oder
berechnet werden, kann die zu entrichtende Vergnügungssteuer im Wege der
Schätzung gemäß § 15 Abs. 1 VS i.V.m. § 162 AO ermittelt werden.

IV. Gemessen an diesen Voraussetzungen unterliegt die Erhebung der
Vergnügungssteuer sowohl hinsichtlich der Geräte ohne Gewinnmöglichkeit als auch
der Geräte mit Gewinnmöglichkeit keinen Bedenken.

29

1. Die Satzung ist hinreichend bestimmt. Sie enthält Angaben zum Kreis der
Abgabenschuldner, den die Abgabe begründenden Tatbestand, den Maßstab und
Satz der Abgabe sowie den Zeitpunkt der Fälligkeit (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG
NRW). Soweit die Klägerin in der Klageschrift gerügt hat, die Satzung des Beklagten
enthalte keine Angaben zum Zeitpunkt der Entstehung der Abgabenschuld und ihrer
Fälligkeit für Apparate ohne Gewinnmöglichkeit, sind eventuell fehlende Angaben
durch die 2. Änderungssatzung vom 30.8.2006 geheilt worden. Entgegen der
Auffassung der Klägerin (Bl. 8 d.A.) ergibt sich sowohl aus § 8 Abs. 1 VS in der bis
zum 13.12.2005 geltenden Fassung (Art. 1 und Art. 3 Satz 1 VS) als auch aus § 10
Abs. 1 VS in der ab dem 1.1.2006 geltenden Fassung (Art. 2 und Art 3 Satz 2 VS)
hinreichend deutlich, für welchen Zeitraum bei Spielgeräten ohne Gewinnmöglichkeit
die Steuer erhoben wird. Die Vergnügungssteuer bemisst sich für Geräte ohne
Gewinnmöglichkeit je Apparat und Kalendermonat nach dem in Art. 1 § 8 Abs. 1
bzw. Art. 2 § 10 Abs. 1 VS genannten Stückzahlmaßstab und wird als Jahressteuer
festgesetzt. Sie kann gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 VS i.d.F. der 2. Änderungssatzung
vom 30.8.2006 zu Beginn eines Kalenderjahres für das gesamte Kalenderjahr
erhoben werden.

30

Der Satzungsgeber durfte auch in § 1 Nr. 5 VS an das Halten von
Spielautomaten anknüpfen, weil dies regelmäßig Steuergegenstand ist.

31

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.1.1998 - 8 B 228.97 -, KStZ 1998,
238.

32

2. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin ist die Satzung mit
höherrangigem Recht, insbesondere mit Art. 105 Abs. 2a GG, vereinbar, soweit sie
bei Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit in § 10a Abs. 1 VS eine Besteuerung
nach dem Einspielergebnis vorsieht. Der Charakter einer örtlichen Aufwandsteuer
i.S.d. Art. 105 Abs. 2a GG wird durch diese Bemessungsgrundlage gewahrt. Das
BVerwG hat in seiner neueren Rechtsprechung,

33

vgl. BVerwG, Urteil vom 13.4.2005 - 10 C 5.04 -
BVerwGE 123, 218 = Städte- und Gemeinderat 2005, Nr. 6,
Seite 29 = DVBl 2005, 1208 = DÖV 2005, 956 = NVwZ 2005,
1316,

34

die von ihm bei den Einspielergebnissen der Geldspielautomaten festgestellte
Schwankungsbreite lediglich zum Anlass genommen, den gewählten
Stückzahlmaßstab als mit Bundesrecht unvereinbar zu erklären, zugleich aber
klargestellt, dass den Kommunen nach wie vor ein weiter Spielraum auch im Hinblick
auf die konkrete Ausgestaltung eines neuen Steuermaßstabes zustehe. Dieser muss
lediglich einen engeren Bezug zum Vergnügungsaufwand aufweisen. Eine Steuer,
die - wie hier - an das Einspielergebnis, die sog. "Bruttokasse" anknüpft, genügt
diesen Anforderungen. Ein derartiger Steuermaßstab ist geeignet, den
Vergnügungsaufwand des Spielers ungleich wirklichkeitsnäher abzubilden als ein
Stückzahlmaßstab, und damit mit Art. 105 Abs. 2 a GG vereinbar.

35

Vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 18.10.2006 - 2 LB 11/04 -;
VG Münster, Beschluss vom 18.10.2006 - 9 L 667/06 -, VG
Arnsberg, Beschluss vom 18.8.2006 - 5 L 546/06 -; VG
Düsseldorf, Urteil vom 25.9.2006 - 25 K 4880/06 -.

36

3. Die Vergnügungssteuersatzung vom 20.12.2005 entfaltet auch nicht unter
Verstoß gegen Artikel 12 Abs. 1 GG erdrosselnde Wirkung. Allerdings ist in der
Rechtsprechung anerkannt, dass ein unzulässiger Eingriff in die durch Artikel 12 Abs.
1 GG geschützte Berufsfreiheit der Automatenaufsteller vorliegt, wenn die
Steuerbelastung durch die Vergnügungssteuer es unmöglich macht, den gewählten
Beruf des Spielautomatenbetreibers ganz oder teilweise zur wirtschaftlichen
Grundlage der Lebensführung zu machen.

37

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1.3.1997 - 2 BvR 1599/89 u.a.
-; NVwZ 1997, 573, 575.

38

Die Vergnügungssteuer darf zwar eindämmenden Charakter haben, d.h. durch
Heraufsetzen der Rentabilitätsgrenze zu einer Verringerung der Anzahl der
aufgestellten Geräte mit Gewinnmöglichkeit führen; sie darf sich jedoch nicht als
faktisches Verbot auswirken. Dies ist jedoch nicht schon dann der Fall, wenn die
Regelung den aus der Ausübung des Berufs erzielten Gewinn so weit mindert, dass
einzelne Unternehmer sich zur Aufgabe des Berufs veranlasst sehen, denn Artikel 12
Abs. 1 GG gewährleistet keinen Bestandsschutz für die Fortsetzung einer
unwirtschaftlichen Betriebsführung.

39

Vgl. BFH, Urteil vom 29.3.2006 - II R 59/04 -, DStRE 2006,
1143, und BVerwG, Urteil vom 13.4.2005 - 10 C 5.04 -, a.a.O.

40

Nach diesen Maßstäben ist eine erdrosselnde Wirkung der in der Stadt T.
erhobenen Vergnügungssteuer in Höhe von 9 v.H. des Einspielergebnisses nicht
ersichtlich. Der Beklagte hat im Klageverfahren (Bl. 20 d.A.) dargelegt, dass im Zuge
der Vorbereitung der neuen Vergnügungssteuersatzung alle Automatenaufsteller
gebeten wurden, Einspielergebnisse vorzulegen. Bis auf eine weigerten sich alle -
darunter auch die Klägerin (VV 2 Bl. 1 ff.) -, entsprechende Zahlen vorzulegen. Mit
einem Steuersatz von 9 v.H. des Einspielergebnisses orientiert sich der Beklagte im
Wesentlichen an den Empfehlungen des Städte- und Gemeindebundes und dem
bisherigen Steuersatz von 150 EUR. Dass die Umstellung des Steuermaßstabes zu
einer spürbaren Mehrbelastung der Automatenaufsteller führt, ist gerade im Hinblick
auf die von der Klägerin im 1. Quartal 2006 erklärte Steueranmeldung in Höhe von
9.338,31 EUR (VV Bl. 25) nicht ersichtlich. Hochgerechnet auf das Veranlagungsjahr
2006 ergibt sich hieraus eine jährliche Steuerlast von 37.353,24 EUR. Diese liegt nur
unwesentlich über der bisher auf Grund des Stückzahlmaßstabes bestehenden
Steuerlast der Vorjahre in Höhe von 36.000 EUR (20 Geräte x 12 Monate x 150
EUR).

41

Zu einem Steuersatz von 150 EUR hat das Gericht im Übrigen bereits
festgestellt, dass diesem keine erdrosselnde Wirkung beigemessen werden kann.

42

Vgl. VG Minden, Urteil vom 30.8.2006 - 11 K 4192/04 -
m.w.N. auf die Rechtsprechung des BVerwG zu einem
Steuersatz von 165 EUR.

43

Selbst für Steuersätze in Höhe von 600,- DM (ca. 306,- EUR) pro Geldspielgerät
und Kalendermonat hat die Rechtsprechung eine erdrosselnde Wirkung verneint.

44

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.12.1999 - 11 CN 1.99 -, NVwZ
2000, 936; BFH, Urteil vom 29.3.2006 - II R 59/04 -, a.a.O.

45

In Nordrhein-Westfalen sowie speziell im Zuständigkeitsbereich des erkennenden
Gerichts waren Steuersätze von monatlich 200 EUR und mehr pro Geldspielgerät
üblich, ohne dass sich die Zahl der in Spielhallen aufgestellten Geldspielgeräte
nennenswert reduziert hätte. In der Zeit vom 1.1.1998 bis 31.12.2002 haben auf der
Grundlage des Kommunalisierungsmodellgesetzes insgesamt 23 nordrhein-
westfälische Kommunen von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, von den
vorgegebenen Steuersätzen des damals noch geltenden Vergnügungssteuergesetz
NRW abzuweichen; dies führte zu Steuersätzen bis zu 250 EUR. Bei den am
Modellversuch beteiligten Kommunen konnte ein Rückgang der aufgestellten Geld-
und Unterhaltungsspielgeräte durchgängig nicht festgestellt werden.

46

Weshalb im Falle der Klägerin etwas Anderes gelten soll, ist nicht ersichtlich. Die
von der Klägerin mit Schriftsatz vom 2.1.2007 vorgelegten Bilanzen beziehen sich
nach ihren Angaben auf das Gesamtunternehmen und die Geschäftsergebnisse von
Spielhallen in verschiedenen Satzungsbezirken und sind zum Nachweis einer
erdrosselnden Wirkung der Vergnügungssteuer in der Stadt T. schon deshalb
ungeeignet (Bl. 36 d.A.). Dies gilt in gleichem Maße für die
Körperschaftssteuerbescheide betreffend die Jahre 2003 bis 2005, die sich ebenfalls
auf das Gesamtunternehmen beziehen. Soweit es den Betrieb der Spielhallen in
T. betrifft, fehlt es an nachprüfbaren Zahlen. Die von der Klägerin
vorgetragenen Einnahmen und Ausgaben aus dem Spielbetrieb in T. (Bl. 37 ff.
d.A.) weisen - ohne Berücksichtigung des Geschäftsführergehaltes der GmbH und
der Vergnügungssteuer - lediglich einen Überschuss von etwa 9.000 EUR aus, mithin
von nicht einmal 800 EUR monatlich. Damit ist nicht einmal eine angemessene
Entlohnung eines Geschäftsführers bzw. einer Geschäftsführerin möglich. Erweist
sich der Betrieb einer Spielhalle für die Klägerin am Standort T. bei
Nichtberücksichtigung der zu zahlenden Vergnügungssteuer als unwirtschaftlich, so
kann sie sich nicht auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen. Denn - wie oben bereits ausgeführt
- ergibt sich hieraus kein Anspruch auf die Fortsetzung einer unwirtschaftlichen
Betriebsführung.

47

4. Die Vergnügungsteuersatzung des Beklagten ist auch nicht deshalb nichtig,
weil sich die Vergnügungssteuer nicht auf den Endverbraucher überwälzen lässt. Es
gehört allerdings zu den die Vergnügungssteuer als Aufwandsteuer
kennzeichnenden Merkmalen, dass sie auf den Benutzer der Veranstaltung
abwälzbar sein muss. Das bedeutet jedoch nicht, dass dem Steuerschuldner die
rechtliche Gewähr geboten wird, er werde den als Steuer gezahlten Geldbetrag - wie
einen durchlaufenden Posten - vom Benutzer der Veranstaltung ersetzt erhalten. Die
Steuerüberwälzung ist ein wirtschaftlicher Vorgang; es ist dem Steuerschuldner
überlassen, den Steuerbetrag in die Kalkulation einzubeziehen und die
Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens auch dann zu wahren.

48

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.5.2001 - 1 BVR 624/00 -,
NVwZ 2001, 1264.

49

Für die gebotene kalkulatorische Abwälzbarkeit genügt es, dass der
Steuerschuldner nach Einstellung der Steuer in seine Selbstkosten durch geeignete
Maßnahmen -Umsatzsteigerung oder Senkung sonstiger Kosten - die
Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens aufrecht erhalten kann.

50

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.1.1998 - 8 B 228.97 -,
a.a.O.; ferner zusammenfassend BVerwG, Urteil vom 13.4.2005
- 10 C 8.04 -, Buchholz 401.68 Nr. 39.

51

Diese Voraussetzung ist zumindest so lange gegeben, wie der Spielereinsatz
nicht nur den Steuerbetrag und die sonstigen notwendigen Kosten für den Betrieb
des Spielgerätes deckt, sondern in der Regel sogar noch Gewinn abwirft.

52

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1.4.1971 - 1 BvL 22/67 -,
BVerwGE 31, 8, 20.

53

Danach ist die Vergnügungssteuer grundsätzlich auf die Spieler abwälzbar; dies
folgt aus den oben angestellten Erwägungen, die zur Verneinung einer
erdrosselnden Wirkung geführt haben.

54

Es mag zutreffen, dass diese Rechtsprechung ursprünglich für erheblich
niedrigere Pauschalsteuersätze entwickelt worden ist als sie heute erhoben werden.
Das ändert jedoch an ihrer Kalkulierbarkeit nichts, auch nicht nach der Umstellung
von einer Pauschalbesteuerung auf einen Steuersatz von 9 % der Bruttokasse. Da
sich der Steuersatz nunmehr unmittelbar am Einspielergebnis orientiert, dürfte die
Kalkulation des Automatenaufstellers sogar erleichtert werden; geringe Einnahmen
bedeuten - anders als beim Pauschalmaßstab - eine entsprechend geringe
Vergnügungssteuer.

55

5. Soweit die Klägerin geltend macht, die in § 10a und 10b VS vorgesehene
wahlweise Besteuerung nach einem Stückzahlmaßstab verstoße gegen Art. 3 Abs. 1
GG kann sie mit diesem Einwand ebenfalls nicht durchdringen.

56

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin sich überhaupt auf einen Verstoß
gegen Art. 3 Abs. 1 GG berufen kann. Die nach § 10 a VS vorgesehene alternative
Besteuerung nach dem Stückzahlmaßstab steht jedem Automatenaufsteller, auch
der Klägerin, offen und ist in § 10 b Abs. 1 VS lediglich an die Bedingung geknüpft,
dass das Wahlrecht vor dem Beginn des Veranlagungszeitraumes ausgeübt wird.
Insoweit wird die Klägerin nicht anderes behandelt als jeder andere potenzielle
Vergnügungssteuerpflichtige im Stadtgebiet. Auch das Risiko, das Wahlrecht unter
Verkennung der erwarteten Einspielergebnisse falsch auszuüben, trifft die Klägerin in
gleichem Maße wie eventuelle Konkurrenten. Einen Verstoß gegen Art. 3 Satz 1 GG
sieht die Klägerin allein darin (Bl. 10 d.A.), dass durch diese Wahlmöglichkeit
eventuellen Konkurrenten ein Recht zugestanden wird, das sie selbst nicht
wahrgenommen hat und ihr hierdurch Nachteile entstehen. Damit kann die Klägerin
unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung schon deshalb nicht durchdringen,
weil der Gleichheitssatz prozessual im Regelfall nur einen Anspruch auf Beseitigung
der eigenen Belastung gibt, aber keinen Anspruch auf Belastung Dritter.

57

Vgl. Maunz-Dürig-Herzog, GG-Kommentar, Loseblatt-
sammlung, Stand: Juni 2006, Art. 3 Rdn. 471 m.w.N. auf die
Rechtsprechung.

58

Selbst wenn man der Klägerin die Berufung auf Art. 3 Abs. 1 GG zugesteht, führt
dies nicht dazu, dass es für die Heranziehung zur Vergnügungssteuer an einer
Ermächtigungsgrundlage fehlt.

59

Zwar dürfte die in §10 a VS vorgesehene alternative Besteuerung nach dem
Stückzahlmaßstab gegen Verfassungsrecht verstoßen, soweit sie - so der Beklagte
in der Klageerwiderung vom 2.8.2006 (Bl. 20 d.A.) - allein mit
Praktikabilitätserwägungen begründet wird. Denn nach der Rechtsprechung des
BVerwG kann ein auf Grund hinreichend zuverlässig feststellbarer
Einspielergebnisse erwiesenermaßen untauglicher Stückzahlmaßstab nicht mit
Praktikabilitätserwägungen aufrecht erhalten werden kann und verstößt deshalb
gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

60

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.4.2005 - 10 C 5.04 -, a.a.O.

61

Insoweit dürfte die hier in § 10a und § 10b VS vorgesehene optionale
Besteuerungsmöglichkeit nach dem Stückzahlmaßstab jedenfalls bei vorhandenen
manipulationssicheren Zählwerken gegen den Grundsatz der Steuergerechtigkeit
verstoßen,

62

vgl. VG Arnsberg, Beschluss vom 18.8.2006 - 5 L 646/06 -
,

63

weil das Gericht bereits im Verfahren 11 K 6559/03 auf Grund der von der
Klägerin vorgelegten Zahlen festgestellt hatte, dass die nach der Rechtsprechung
des BVerwG zulässige Schwankungsbreite bei den von der Klägerin betriebenen
Spielautomaten überschritten wird (vgl. Bl. 96 d.A. im Verfahren 11 K 6559/03).

64

Ob § 10 a und § 10 b VS wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG nichtig sind,
kann das Gericht jedoch dahingestellt lassen. Die Gültigkeit der übrigen
Satzungsbestimmungen - namentlich des § 10 Abs. 1 VS, auf dem die Erhebung der
Vergnügungssteuer im Falle der Klägerin beruht - bleibt hiervon unberührt.

65

Nach der in der Rechtsprechung des BVerwG insbesondere zum
Bauplanungsrecht entwickelten und in §§ 44 Abs. 4 VwVfG, 139 BGB zum Ausdruck
kommenden Fehlerfolgenlehre führt die Nichtigkeit einer Satzungsbestimmung nur
dann zur Gesamtnichtigkeit, wenn der verbleibende Teil ohne den nichtigen nicht
sinnvoll bestehen bleiben kann, namentlich weil er der Rechtsordnung widerspricht
und nach dem mutmaßlichen Willen des Normgebers davon auszugehen ist, dass er
die Bestimmung nicht ohne den nichtigen Teil erlassen hätte.

66

BVerwG, Beschluss vom 27.11.1981 - 8 B 188.81 -,
Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 44 = BRS 43 Nr. 81, Urteile
vom 25.6.1982 - 8 C 82.81 -, DVBl 1982, 1055 = KStZ 1982,
231 = Buchholz 406.11§ 132 BBauG Nr. 38 und vom 18.7.1989
- 4 N 3.87 - BVerwGE 82, 225 = BauR 89, 575 = DVBl 1989,
1100.

67

Gemessen an diesen Voraussetzungen kann nicht davon ausgegangen werden,
dass der Satzungsgeber von der Erhebung der Vergnügungssteuer bei unterstellter
Verfassungswidrigkeit der §§ 10a und 10b VS abgesehen hätte. Die optionale
Besteuerung nach dem Stückzahlmaßstab ist verfassungsrechtlich nicht geboten,
nach den o.g. Ausführungen vermutlich sogar verfassungswidrig, und nach Angaben
des Beklagten nur aus Gründen der Praktikabilität in die Satzung übernommen
worden. Deshalb ist davon auszugehen, dass der Satzungsgeber die Satzung auch
ohne diese Bestimmung in unveränderter Form erlassen hätte.

6. Die Erhebung der Vergnügungssteuer verstößt auch nicht gegen europäisches
Recht, insbesondere gegen Art. 33 der Richtlinie 77/388/EWG, die eine Einführung
von Steuern verbietet, sofern sie den Charakter einer Umsatzsteuer haben. Die
Vergnügungssteuer hat nicht den Charakter einer Umsatzsteuer, weil wesentliche
Merkmale, die nach der Rechtsprechung des EuGH für eine Umsatzsteuer
charakteristisch sind, nicht erfüllt werden.

68

Vgl. EuGH, Urteil vom 19.3.1991 - C 109/90 - ABl EG 1991,
Nr. C 96 und BVerwG, Urteil vom 22.12.1999 - 11 CN 1.99 -,
BVerwGE 110, 237, 246.

69

Die neuere Rechtsprechung des EUGH,

70

Vgl. EuGH, Urteile vom 17.2.2005 - C-435/02 und C-462/02
-, DVBl 2005, 567,

71

zur unterschiedlichen Behandlung von Spielbanken und Spielhallen bei der
Umsatzbesteuerung trägt in diesem Zusammenhang nichts bei. Bei der
Vergnügungssteuer ist für die Beurteilung der Gleichartigkeit der zu besteuernden
Sachverhalte gerade der in den gewerberechtlichen Vorschriften sich
wiederspiegelnde unterschiedliche Schutz des Spielgastes von Bedeutung. Insoweit
liegt - anders als bei der Umsatzsteuer - keine Gleichartigkeit der zu besteuernden
Sachverhalte vor, die eine Gleichbehandlung gebietet.

72

Vgl. FG Hamburg, Beschluss vom 9.5.2006 - 7 V 36/06 -,
EFG 2006, 1384.

73

V. Im Ergebnis unterliegen damit die Festsetzungsbescheide vom 19.1.2006 für das
Veranlagungsjahr 2003 in Höhe von 875 EUR sowie die Festsetzungsbescheide vom
8.4.2004, 7.1.2005 und 10.1.2006 für die Veranlagungsjahre 2004 bis 2006 in Höhe
von jeweils 2.100 EUR bezüglich der Vergnügungssteuer für Spielautomaten ohne
Gewinnmöglichkeit keinen rechtlichen Bedenken. Dies gilt in gleichem Maße für die
Steueranmeldung bezüglich der Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit für das 1.
Quartal 2006 in Höhe von 9.338,31 EUR.

74

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3
VwGO. Dass Gericht hat der Klägerin die gesamten Verfahrenskosten auferlegt, weil
der Anteil ihres Obsiegens nicht einmal 3 % beträgt und damit geringfügig ist. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 167 VwGO i.V.m.
§§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.