Landgericht Stuttgart (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-06-26, Aktenzeichen 2 O 26/17

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 45.303,99 EUR festgesetzt.

Tatbestand

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten im Wege der kaufrechtlichen Gewährleistung die Nachlieferung eines fabrikneuen Ersatzfahrzeuges gegen Rückübereignung des vom Kläger erworbenen, seiner Ansicht nach mangelhaften Fahrzeugs.

2

Der Kläger bestellte am 05.05.2015 bei der Beklagten einen Pkw der Marke VW Tiguan 4MOTION BlueMotion Technology 2,0 l TDI zum Preis von 45.303,99 EUR (siehe Anlage K 1, auf die sich der Kläger dabei bezieht; soweit er gleichzeitig [Ss. v. 08.06.2017 S. 11, GA 193] einen Preis von 38.500,00 EUR angibt - wie bereits vorgerichtlich in einem Schreiben vom 15.03.2016 [Anlage K 2] -, liegt wohl ein Übertragungsfehler vor). Die Auslieferung des Fahrzeugs erfolgte am 21.05.2015. Das Fahrzeug ist vertragsgemäß mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattet, der eine Leistung von 130 kW (177 PS) aufweist.

3

Für den Fahrzeugtyp wurde die Typengenehmigung nach VO (EG) Nr. 715/2007 erteilt mit der Schadstoffklasse Euro 5. Voraussetzung für die Genehmigung ist die Einhaltung bestimmter Emissionsgrenzwerte. Geprüft wird dies unter Laborbedingungen an Testfahrzeugen in bestimmten vorgegebenen Testläufen. In den Fahrzeugen des streitigen Typs und auch im Fahrzeug des Klägers ist eine Software zur Steuerung des Motors installiert, die erkennt, ob sich das Fahrzeug im Testlauf unter Laborbedingungen oder im normalen Straßenverkehr befindet. Während im Testlauf unter Laborbedingungen die Motorsteuerung dergestalt erfolgt, dass mittels einer Abgasrückführung eine Reinigung der Abgase erfolgt und im Ergebnis die Emissionsgrenzwerte entsprechend der genannten Verordnung eingehalten werden (Abgasrückführungsmodus 1), ist im Betriebsmodus des normalen Straßenverkehrs der Abgasrückführungsmodus 0 aktiv, in dem keine bzw. eine deutlich geringere Abgasrückführung und damit Abgasreinigung stattfindet. Im Betrieb des Abgasrückführungsmodus 0 werden die genannten Emissionsgrenzwerte nicht eingehalten.

4

Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.03.2016 (Anlage K 2) verlangte der Kläger die Neulieferung eines Fahrzeugs gegen Rückgabe des erworbenen Fahrzeugs. Die Beklagte wies den Anspruch mit Schreiben vom 24.03.2016 (Anlage K 3) zurück.

5

Der Kläger behauptet,
das fragliche Fahrzeug sei infolge der Installation der beschriebenen Software mangelhaft, da es die Emissionsgrenzwerte im normalen Fahrbetrieb unstreitig nicht einhalte. Das Fahrzeug müsse diese, seiner Meinung nach zugesicherte Eigenschaft aber auch im normalen Straßenverkehr einhalten und nicht nur im Testlauf.

6

Im Rahmen der Gewährleistung könne er die Lieferung eines Neufahrzeuges gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs verlangen, und zwar das aktuelle Modell VW Tiguan 4MOTION BlueMotion Technology 2,0 l TDI 140 kW (190 Ps). Bei diesem Fahrzeug handele es sich um ein gleichartiges und gleichwertiges Ersatzfahrzeug, auf das der Kläger Anspruch habe. Dem Kläger sei es bei dem Fahrzeugkauf schlicht um ein Fahrzeug einer gewissen Preisklasse mit günstigen Umwelt- und Verbrauchswerten und einer „PS-Zahl, welche das Fahrzeug hat“ (Klagschrift S. 26) gegangen. Dass das nun verlangte Fahrzeug über einen anderen Motor verfüge, spiele für ihn keine Rolle und hätte - so das Fahrzeug mit diesem Motor im Kaufzeitpunkt bereits ausgestattet gewesen wäre - keine Rolle gespielt. Schließlich sei Ziff. IV.6. der Neuwagen-Verkaufsbedingungen zu beachten, wonach das Leistungsbestimmungsrecht des Verkäufers sogar so weit gehe, dass es Abweichungen im Motorenhubraum zulasse.

7

Die Beklagte könne die Nachlieferung nicht wegen Unverhältnismäßigkeit verweigern. Eine andere Art der Nachbesserung sei zum einen wegen fehlender Freigabe des erforderlichen Software-Updates derzeit technisch nicht möglich. Selbst wenn ein Update möglich sei, sei dem Kläger die Entgegennahme dieses Updates aber nicht zumutbar. Dies bereits deshalb, weil es durch bzw. unter Beteiligung desjenigen - der VW AG - erfolge, der über die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte aktiv getäuscht habe und man sich nicht auf eine Nachbesserung durch einen Betrüger einlassen müsse. Das arglistige Verhalten der VW AG sei der Beklagten zuzurechnen. Außerdem könne auch mit einem Aufspielen des Software-Updates der Mangel nicht behoben werden. Die Leistung des Fahrzeugs werde sinken und der Kraftstoffverbrauch und die Abnutzung sich erhöhen. Jedenfalls bestehe der begründete Verdacht solcher verbleibender/neuer Mängel, deren Nachweis dem Kläger nach einem Software-Update zudem erschwert würde. Im Übrigen werde das Fahrzeug auch nach einem Software-Update immer einen merkantilen Minderwert haben, da es sich um ein „Betrugsfahrzeug“ handele. Eine Nachbesserung sei damit für ihn mit erheblichen Nachteilen verbunden. Bei einem Vergleich der Kosten einer Nachbesserung mit denen einer Nachlieferung seien im Übrigen die Kosten der Entwicklung des Software-Updates zu berücksichtigen, die sich auf mehrere tausend Euro pro Fahrzeug beliefen. Die Behauptung der Beklagte, der Aufwand betrage lediglich etwa 100,00 EUR, sei daher unzutreffend.

8

Der Kläger beantragt zuletzt:

9

1. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, der Klägerpartei ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug VW Tiguan 4MOTION BlueMotion Technology 2,0 TDI 140 kW aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers und im Übrigen mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug VW Tiguan, FIN : WVGZZZ5NZFW534152, Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs VW Tiguan, FIN: WVGZZZ5NZFW534152 nachzuliefern.

10

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei mit der Neulieferung und mit der Rücknahme der im Klagantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeuge im Verzug befindet.

11

3. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.434,74 EUR freizustellen.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Sie ist der Ansicht, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft. Dem Kläger sei es auf die Einhaltung bestimmter Abgaswerte gar nicht angekommen. Jedenfalls stelle die in dem Dieselmotor verbaute Software keine sog. Abschalteinrichtung dar, da sie nicht - und schon gar nicht im realen Fahrbetrieb - auf das Emissionskontrollsystem einwirke, sondern dazu führe, dass Abgase beim Durchfahren des Neuen Europ. Fahrzyklus (NEFZ) in den Motor zurückgeführt würden, bevor sie das Kontrollsystem überhaupt erreichten.

15

Es sei ein Software-Update vorhanden, dessen Einbau dem Kläger zumutbar sei und das zur Beseitigung eines etwaigen - bestrittenen - Mangels führe. Entgegen der Behauptung des Klägers führe das Update nicht zu einer geringeren Leistung des Fahrzeugs und einem Mehrverbrauch.

16

Der Kläger könne jedenfalls keine Ersatzlieferung verlangen. Die Erfüllung dieses Anspruchs sei unmöglich, weil das Fahrzeug, das der Kläger erworben hat, so nicht mehr gebaut werde. Die Modelle VW Tiguan der aktuellen Produktion verfügten - was nicht im Streit steht - u.a. über einen anderen Motor (Modularbaukasten) mit mehr Leistung und anderen Verbrauchswerten und entsprechen anders als das gekaufte Fahrzeug der Euro 6-Norm.

17

Schließlich sei eine Ersatzlieferung unverhältnismäßig i.S.d. § 439 Abs. 3 S. 2 BGB. Für die Nachlieferung entstünden der Beklagten Kosten von über 11.500 EUR. Die Durchführung der technischen Maßnahmen - Software-Update - betrüge demgegenüber weniger als 100 EUR.

18

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten umfangreichen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

19

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Nachbesserung des gekauften Fahrzeugs in Form der Ersatzlieferung (1.). Die weiteren Klageanträge bleiben ebenfalls erfolglos (2.).

1.

20

Die Voraussetzungen eines Ersatzlieferungsanspruchs aus § 439 Abs. 1 BGB liegen nicht vor, selbst wenn der Vortrag des Klägers als richtig unterstellt wird, dass das von ihm erworbene Fahrzeug mangelbehaftet ist.

21

Nach der genannten Vorschrift kann ein Käufer bei einem Mangel der Kaufsache als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Dieser Ersatzlieferungsanspruch kann zum einen unter den Voraussetzungen des § 439 Abs. 3 BGB verweigert werden. Allgemein gilt zum anderen, dass eine Nacherfüllung insoweit ausscheidet, als sie in ihrer jeweiligen Form unmöglich i.S.d. § 275 Abs. 1 BGB ist (MüKo-BGB/Westermann 7. Aufl. 2016, § 439 BGB Rn. 16). Dass diese Norm anders als § 275 Abs. 2 und 3 BGB in § 439 Abs. 3 BGB keine Erwähnung findet, lässt keinen gegenteiligen Rückschluss zu. Vielmehr beruht die Nichterwähnung darauf, dass der Grundsatz des „impossibilium nulla obligatio“ generelle Geltung beansprucht.

22

Ist nur eine Form des Nacherfüllungsanspruchs unmöglich, beschränkt sich der Anspruch auf die andere Form der Nacherfüllung. In diesem Fall entfällt das Wahlrecht des Käufers (Jauernig/Berger, BGB, 16. Aufl. 2015, § 439 BGB Rn. 22). So liegt die Sache hier. Die Lieferung eines Ersatzfahrzeugs ist der Beklagten unmöglich, da ein (zumal mangelfreies) Fahrzeug mit den Merkmalen, wie sie der Bestellung des Klägers zugrunde lagen, nicht mehr produziert wird (a.). Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht mit besonderen kaufrechtlichen Erwägungen rechtfertigen (b.). Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist nicht veranlasst (c.).

a.

23

Gemäß § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Unmöglichkeit in objektiver Hinsicht liegt vor, wenn die Leistung nach den Naturgesetzen oder nach dem Stand der Erkenntnis von Wissenschaft und Technik schlechthin nicht erbracht werden kann (BGH, Urt. v. 13.01.2011, III ZR 87/10, juris, Rn. 10). Weil das Leistungshindernis stets die geschuldete Leistung betreffen muss, hat der Bestimmung der Unmöglichkeit eine Bestimmung der geschuldeten Leistung vorauszugehen (MüKo-BGB/Ernst, 7. Aufl. 2016, § 275 Rn. 34).

24

Hat der Vertrag (wie hier - dazu aa.) die Lieferung einer Gattungsschuld zum Gegenstand, hängt die Feststellung der Unmöglichkeit entscheidend davon ab, ob sich die Schuld bereits auf ein bestimmtes Stück konkretisiert hat oder nicht. Wenn (wie hier - dazu bb.) eine Konkretisierung nicht vorliegt, kann Unmöglichkeit nur bei Untergang der ganzen Gattung angenommen werden. Davon ist im vorliegenden Fall auszugehen (cc.).

aa.

25

Wer keine konkrete, individualisierte Sache (Stückkauf) schuldet, sondern nur eine der Gattung nach bestimmte Sache, hat eine Sache von mittlerer Art und Güte zu leisten (§ 243 Abs. 1 BGB). Dabei ist eine Gattung eine Gruppe von Gegenständen, die durch gemeinschaftliche Merkmale von anderen Gegenständen abgrenzbar ist (z.B. durch Modell, Typ, Sorte, Jahrgang, nach den Umständen auch durch den Preis). Die Merkmale und damit die Grenzen der Gattung werden in erster Linie durch den Parteiwillen festgelegt (Schulze, Bürgerliches Gesetzbuch, 9. Auflage 2017, § 243 Rn. 3). So liegt es hier.

26

Der Kläger hat kein bestimmtes, exklusiv für ihn gebautes Unikat bestellt. Er erwarb bei der Beklagten vielmehr ein Fahrzeug mit bestimmten technischen und äußerlichen Spezifikationen (vgl. Rechnung mit den Neuwagenmerkmalen Anlage K 1). Neben der generellen Modellbezeichnung (VW Tiguan) findet sich dort die genaue Bezeichnung der Motorisierung (2.0 l TDI 130 kW [177 PS]). Hinzu kamen u.a. die Bestimmung der Wagenfarbe, die Bestimmung der Ausstattungsdetails (z.B. Rückfahrkamera, Anhängerkupplung, Fahrassistenz-Paket).

bb.

27

In bestimmten Fällen wandelt sich die Gattungsschuld allerdings zu einer Stückschuld. Denn hat der Schuldner das zur Leistung einer solchen Sache seinerseits Erforderliche getan, so beschränkt sich gem. § 243 Abs. 2 BGB das Schuldverhältnis auf diese Sache. Den Vortrag des Klägers zur Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs als richtig unterstellt, kann eine Konkretisierung vorliegend jedoch nicht angenommen werden. Denn eine Konkretisierung i.S.v. § 243 Abs. 2 BGB kann allein durch Übergabe bzw. Angebot erfüllungstauglicher Sachen herbeigeführt werden (jurisPK-BGB/Toussaint, 8. Aufl. 2017, § 243 BGB Rn. 23). Nur wenn die von dem Verkäufer ausgewählte und gelieferte Sache den gesetzlichen und vertraglichen Erfordernissen entspricht, hat der Verkäufer auch das „zur Leistung Erforderliche“ getan (RG, Urt. v. 10.11.1908, II 169/08, RGZ 69, 407, 409, BGH, Urt. v. 05.10.1966, VIII ZR 98/64, juris, Rn. 17 m.w.N.).

28

Zwar kann eine Konkretisierung auch in diesen Fällen in Betracht kommen, wenn der Gläubiger Sachen von minderer Qualität als Erfüllung annimmt. Behandelt der Käufer nämlich die erhaltene Ware als Vertragserfüllung, entscheidet sich für das Behalten der Sache und macht nur auf dieser Grundlage Gewährleistungsrechte geltend, so beschränkt sich hiermit das Schuldverhältnis auf die gelieferte Ware (BGH, Urt. v. 05.10.1966, VIII ZR 98/64, juris, Rn. 17). Das gilt aber nicht, wenn der Käufer - wie hier der Kläger - mit dem Ersatzlieferungsverlangen deutlich macht, dass er die Sache gerade nicht behalten und sie nicht als Erfüllung annehmen möchte.

cc.

29

Ist die Lieferung aus einer Gattung geschuldet, wird die Erfüllung unmöglich, wenn die gesamte Gattung untergeht bzw. auf dem Markt nicht mehr verfügbar ist (jurisPK-BGB/Seichter, 8. Aufl. 2017, § 275 Rn. 20). Diese Voraussetzungen sind gegeben.

30

(1) Die Frage, ob die Leistung aus der Gattung möglich ist, hängt davon ab, wie die Vertragsparteien den Umfang der Gattung bestimmt haben (Caspers, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2014, § 275 Rn. 21). Dabei steht es im Belieben der Vertragsparteien, den Umfang weit oder eng zu bestimmen.

31

Im vorliegenden Fall eines Autokaufs ist schon generell nicht davon auszugehen, dass - wie der Kläger vorgibt - ein Käufer quasi „irgendein“ Auto einer gewissen Preisklasse mit günstigen Umwelt- und Verbrauchswerten und einer „Mindest-PS“-Zahl erwerben möchte. In Bezug auf die PS-Zahl widerspricht sich der Kläger selbst, wenn er in der Klage betont, es sei ihm selbst um das konkrete Fahrzeug mit der konkreten PS-Zahl gegangen (Klage S. 26). Beim Kauf nicht nur eines Gebrauchtwagens (vgl. insoweit BGH, Urt. v. 07.06.2006, VIII ZR 209/05, juris, Rn. 24), sondern - erst recht - eines Neuwagens kommt es dem Käufer auf den bestimmten Fahrzeugtyp, eine bestimmte Ausstattung, die technischen Eigenschaften und das äußere Erscheinungsbild (letzteres gesteht auch der Kläger zu) an. Dem entspricht die hier von den Parteien vorgenommene, genaue Fahrzeugkonfiguration (Anlage K 1), die den Anforderungskatalog an das Fahrzeug beschreibt. Sie legt die Gattungsmerkmale fest. Dies gilt insbesondere für die Motorisierung des Fahrzeugs. Denn der Motor bildet schließlich ein Kernstück für das Fahrverhalten des Fahrzeugs.

32

(2) Das vom Kläger erworbene Fahrzeug wird mit der o.g. Spezifikation nicht mehr hergestellt. Es ist, was zwischen den Parteien nicht in Streit steht, als Neufahrzeug nicht mehr lieferbar - schon gar nicht ohne den vom Kläger behaupteten Mangel. Soweit der Kläger zuletzt (Ss. v. 12.06.2017 S. 12, GA 392) dies in Zweifel zieht, und nun bestreitet, „dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht mehr beschafft und/oder hergestellt werden könne, ohne dass es mangelhaft ist“, ist dieser Vortrag unbeachtlich. Denn der Kläger widerspricht sich hierbei selbst, weil er an anderer Stelle betont, dass alle Fahrzeuge des streitgegenständlichen Modells mit dem Motor Typ EA 189 deswegen mangelhaft sind, weil eben dieser Motor mangelhaft ist und der Mangel gerade nicht nachhaltig behoben werden kann, insbesondere nicht durch ein Softwareupdate, das der Kläger für sich auch nicht akzeptieren will. Ein - ohne das vom Kläger abgelehnte Softwareupdate - mangelfreie Fahrzeug der vom Kläger erworbenen Genration ist auf dem Markt also nicht vorhanden. Die Gattung ist nach alledem untergegangen, ein Ersatzlieferungsanspruch ausgeschlossen und der Kläger - einen Mangel unterstellt - auf eine andere Art der Nacherfüllung angewiesen (i.E. ebenso LG Darmstadt, Urt. v. 27.03.2017, 13 O 543/16, juris, Rn. 34; LG Aachen, Urt. v. 21.03.2017, 10 O 177/16, juris, Rn. 26; LG Kempten, Urt. v. 29.03.2017, 13 O 808/16, juris, Rn. 52; LG Hagen, Urt. v. 07.10.2016, 9 O 58/16, juris, Rn. 41; Steenbuck, MDR 2016, 185, 187; a.A. aber mehrere andere Landgerichte [Nachweise: Ss. v. 12.06.2017 S. 2 ff.; GA 382 ff.]).

33

(3) Die Lieferung eines Fahrzeugs aus der aktuellen Produktion des Modells VW Tiguan kann der Kläger nicht verlangen. Die heute produzierten Modelle sind nicht Teil der vorbeschriebenen Fahrzeuggattung, die dem hier streitgegenständlichen Kaufvertrag zugrunde liegt. V.a. die Motorisierung der aktuell produzierten VW Tiguan entspricht nicht derjenigen, die die Parteien vereinbart haben. Die Parteien haben als Motorisierung vereinbart:

34

2.0 TDI / (damalige Motorbaureihe VW EA189) / Leistung: 140 kW (177 PS) [EU5-Norm]

35

Die aktuell produzierten und am Markt verfügbaren Fahrzeuge verfügen demgegenüber über einen Dieselmotor aus der neuen sog. modularen TDI-Generation von Volkswagen (Motortyp EA 288), die allesamt die EU 6-Norm erfüllen. Die Leistungen der nun verbauten Motoren sind mit denen der früheren Motoren nicht vergleichbar. Während die bisherigen Modelle 2.0 TDI u.a. mit 177 PS (Klägerfahrzeug) oder niedriger motorisiert waren, ist nun kein Dieselmodell mehr mit 177 PS verfügbar. Es stehen Modelle von 115, 150, 190 und 240 PS zur Verfügung. Wie der von der Beklagten vorgelegte, unbestrittene tabellarische Vergleich (GA 180) zeigt, unterscheiden sich die Motoren nicht nur in der Leistung selbst, sondern auch in weiteren Spezifikationen wie Verbrauch und Abgaswerten. Insgesamt handelt es sich bei der neuen Motorengeneration nicht lediglich um eine Überarbeitung der bisherigen Motoren, sondern um eine gänzlich neu entwickelte Baureihe (vgl. LG Darmstadt, Urt. v. 27.03.2017, 13 O 543716, juris, Rn. 34). Die konkrete Motorisierung des Fahrzeugs ist in der neuen Produktpalette nicht mehr verfügbar. Die geänderten Motoreigenschaften haben Einfluss auf das Fahrverhalten, aber auch auf die mit dem Halten des Fahrzeugs verbundenen Kosten.

36

(4) Hinzu kommen Änderungen des äußeren Erscheinungsbildes - also der Karosserie - des Fahrzeugs (vgl. Anlagen B 6 und B 8), wie z.B.:

37

i Um bis zu 6 cm veränderte Außenmaße, um 8 cm vergrößerter Radstand.
i Erheblich (um ca. 30 %) verändertes Kofferraumvolumen.
i Neu gestaltete Leuchten; anderes „schärferes“ Aussehen (breitere Schweller und Schürzen).
i Veränderter Kühlergrill.

38

Es mag sein dass diese Änderungen keinen eigentlichen „Modellwechsel“ darstellen und alternativ als „Facelift“ oder „Modellpflege“ bezeichnet werden. Entscheidend ist nicht die Bezeichnung, sondern die Qualität der Änderungen. Und jedenfalls ist mit den Änderungen ein Impuls auf die Verkaufszahlen beabsichtigt. Damit ist zugleich gesagt, dass der Markt auf die abgeänderten Produkte reagiert, sie von den Vorgängerversionen unterscheidet und anders kategorisiert (vgl. Zur Marktwahrnehmung insoweit den Pressebericht Anlage B 6, wo der Begriff „Nachfolger“ gebraucht wird). Und i.Ü. gibt schließlich selbst der Kläger an, dass für den Durchschnittskäufer die Optik des Fahrzeugs, die hier im Vergleich zum Vorgängerfahrzeug verändert wurde, bei der Kaufentscheidung mit entscheidend ist.

39

(5) Die von der Klägerseite aufgeführte Klausel zum Leistungsbestimmungsrecht für den Verkäufer aus Ziffer IV. 6. der Neuwagen-Verkaufsbedingungen führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar stehen die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien über die Gattung gemäß §§ 133, 157 BGB grundsätzlich der ergänzenden Auslegung offen. Allerdings hat die genannte Klausel allein ein Leistungsbestimmungsrecht für den Verkäufer zum Gegenstand. Ein spiegelbildlicher Anspruch des Käufers auf Lieferung eines Fahrzeugs, welches von der vereinbarten Gattung abweicht, lässt sich daraus nicht herleiten. Insbesondere lässt sich daraus nicht der Schluss ziehen, dass sich der Käufer im Falle einer zwischenzeitlichen Umstellung der Produktion nicht mehr auf die Lieferung eines Fahrzeugs mit den von ihm ausdrücklich bestellten Merkmalen verweisen lassen müsste (zutr. LG Darmstadt, Urt. v. 27.03.2017, 13 O 543/16, juris, Rn. 34). Die Neuwagen-Verkaufsbedingungen lassen Änderungen i.Ü. nur bis zum Zeitpunkt der (erstmaligen) Auslieferung zu (LG Aachen, Urt. v. 21.03.2017, 10 O 177/16, juris, Rn. 27).

40

(6) Die Lieferung aus der dem Vertrag zugrundeliegenden Gattung ist nach alledem wegen Einstellung der Produktion des von dem Kläger ursprünglich bestellten Fahrzeug dauerhaft objektiv nicht mehr möglich (vgl. insoweit auch OLG Nürnberg, Urt. v. 15.12.2011, 13 U 1161/11, juris, Rn. 49).

b.

41

Nichts anderes ergibt sich aus kaufrechtlichen Besonderheiten. Richtig ist zwar, dass der Ersatzlieferungsanspruchs aus § 439 Abs. 1 BGB selbst bei Stückschulden möglich sein soll, sofern eine Ersatzlieferung nach den Vorstellungen der Parteien durch eine „in jeder Hinsicht gleichartige und gleichwertige“ ersetzt werden kann (BGH, Urt. v. 07.06.2006, VIII ZR 209/05, juris, Rn. 23 m. Hinweis auf die Gesetzgebungsgeschichte, Rn. 21). Und im vorliegenden Fall kann auch dahinstehen, ob im Falle einer entsprechenden Auslegung einer Parteivereinbarung dahingehend, dass auch eine andere Sache dem Leistungsinteresse genügen können soll, in Wirklichkeit nicht eine Gattungsschuld vorliegt (in diese Richtung krit. BeckOK-BGB/Faust, 42. Edition, Stand: 01.02.2017, § 439 Rn. 35). Denn in keinem Fall kann das vom Kläger verlangte Fahrzeug mit einem 190 PS starken Motor der aktuellen Produktion als „in jeder Hinsicht gleichartig und gleichwertig“ bezeichnet werden.

42

Ein Pkw wird im Wesentlichen durch Marke, Baureihe, Typ, Karosserie und Motor charakterisiert. Neben dem äußeren Erscheinungsbild des Fahrzeugs kommt gerade seiner Motorisierung besonderes Gewicht zu. Der Motor ist gewissermaßen das Herz des Fahrzeuges, prägt sein Leistungsvermögen und seine Wertschätzung. Ein Fahrzeug mit einer deutlich geringeren Motorisierung ist daher einem ansonsten baugleichen Fahrzeug mit erheblich stärkerer Motorisierung objektiv nicht vergleichbar. Der Käufer müsste - und würde - ein solches Fahrzeug deshalb auch nicht als Erfüllung annehmen (OLG Nürnberg, Urt. v. 15.12.2011, 13 U 1161/11, juris, Rn. 53 f.).

43

Dass im vorliegenden Fall es nur um ein Fahrzeug mit einer höheren - nach Ansicht des Klägers „besseren“ - Motorisierung gehen kann, ist erstens nicht richtig (aa.) und macht zweitens keinen Unterschied (bb.).

aa.

44

Der Kläger verlangt aus der aktuellen Fahrzeugproduktpalette ein Fahrzeug VW Tiguan 2,0 TDI mit 190 PS. Es bleibt das Geheimnis des Klägers, weswegen nur dieses eine Fahrzeug dem ursprünglich erworbenen gleichartig und gleichwertig sein soll - und nicht etwa ein Modell mit weniger PS seinem Leistungsinteresse entsprechen soll - zumal es dem Kläger angeblich auf ein besonders umweltfreundliches Fahrzeug angekommen sein soll.

bb.

45

Ist es schon ein irriges Verständnis, dass ein „Mehr“ an Leistung, Außenmaßen, Design usw. immer besser ist (was sich nicht zuletzt auch an den Unterhaltungskosten eines Fahrzeugs zeigt), kommt es hierauf bei der Frage, ob das Leistungsinteresse durch eine Ersatzlieferung befriedigt werden kann, schon nicht an. Das Leistungsinteresse wird nicht durch ein objektives „Besser“, sondern durch die vertragliche Vereinbarung bestimmt - und zwar sowohl „nach oben“ als auch „nach unten“. Genauso wie ein Fahrzeug mit geringerer Motorisierung mit einem Fahrzeug mit stärkerer Motorisierung nicht vergleichbar ist (zutr. OLG Nürnberg, Urt. v. 15.12.2011, 13 U 1161/11, juris, Rn. 54), ist auch ein Fahrzeug mit stärkerer Motorisierung nicht mit einem Fahrzeug mit geringerer Motorisierung vergleichbar, also nicht gleichartig und gleichwertig. Die Frage, ob ein - im Vergleich zu der Parteivereinbarung - wesentlich verändertes, in der ursprünglichen Version nicht mehr verfügbares Produkt gleichartig und gleichwertig ist, hängt mit anderen Worten nicht davon ab, ob es eine Qualitätssteigerung nach oben oder nach unten erfahren hat, sondern wie weit (egal in welche „Richtung“) es sich von der Ursprungsversion entfernt hat. Denn die Vereinbarung der Parteien legt die Produktanforderung sowohl nach unten als auch nach oben fest. Wertungsmäßig entspricht dies - auch wenn es dabei um einen Stückkauf geht - der Situation bei Gebrauchtwagen. Ist beim Gebrauchtwagen auch zusätzlich der „Eindruck“ vom Gesamtzustand und der Funktionsfähigkeit des Fahrzeugs maßgebend, kommt es dem Käufer doch hier wie dort auf die technischen Eigenschaften und das äußere Erscheinungsbild eines Fahrzeugs an (vgl. zu den Kriterien BGH, Urt. v. 07.06.2006, VIII ZR 209/05, juris, Rn. 24).

46

Letztlich geht es darum, dass der Käufer das erhält, was er haben wollte (so plastisch Erman/Grunewald, BGB, 14. Aufl. 2014, § 439 Rn. 6). Deswegen mag der Begriff „Austausch“, wie ihn das österreichische Recht verwendet (§ 932 Abs. 2 ABGB) und wie er in der Genese der Verbraucherkreditlinie auftaucht (Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Verbrauchsgüterkauf und -garantien“ (ABl. C 66 v. 03.03.1997, S. 5 ff.) passender sein (vgl. auch BGH, Urt. v. 07.06.2006, VIII ZR 209/05, juris, Rn. 23 „austauschbar“). Eine solche Austauschbarkeit eines Fahrzeugs gegen ein solches desselben Fabrikats, desselben Modelltyps und derselben Wagenfarbe, aber mit anderen Abmessungen, einem anderen (“aggressiveren“) Aussehen, einem anderen Kofferraumvolumen, anderen Verbrauchswerten, einer anderen Schadstoffklasse, einem anderen Motortyp und einer anderen Motorleistung, ist zu verneinen.

c.

47

Das Gericht hat eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union (Art. 267 Abs. 2 AEUV) zur Frage der Vereinbarkeit der vorgenannten Auslegung des nationalen Rechts mit der Auslegung des Bergriffs der „Ersatzlieferung“ in Art. 3 Abs. 3 RL 1999/44/EG erwogen, im Ergebnis aber verneint. Maßgebend hierfür war zum einen, dass die Richtlinie selbst den Begriff der Ersatzlieferung nicht näher definiert und keine Vorgaben für die Auslegung der Parteivereinbarung im Hinblick auf den geschuldeten Vertragsgegenstand und damit die Bestimmung des Leistungsinteresses macht (vgl. Erwägungsgründe Nr. 8 und 9). Darüber hinaus akzeptiert die Richtlinie selbst offenkundig Einschränkungen der Ersatzlieferungspflicht, da sie ausdrücklich bestimmt, dass bei gebrauchten Sachen im Regelfall keine Ersatzlieferung verlangt werden kann - und zwar „aufgrund ihrer Eigenart“ (Erwägungsgrund Nr. 16). Weitere Vorgaben enthält die Richtlinie nicht. Ein anderes als das gefundene Ergebnis ist deswegen auch nicht etwa im Wege richtlinienkonformer Auslegung zu begründen.

d.

48

Auch auf andere Anspruchsgrundlagen kann der Kläger seine Klage nicht mit Erfolg stützen, insbesondere steht ihm kein auf „Ersatzlieferung“ gerichteter Schadenersatzanspruch zu.

2.

49

Die Klageanträge Ziff. 2 und 3 sind ebenfalls unbegründet.

50

Da die Beklagte schon keine Ersatzlieferung Zug-um-Zug gegen Rückübereignung des vom Kläger erworbenen Fahrzeuges schuldet, ist sie mit dessen Rücknahme nicht in Annahmeverzug.

51

Mangels Hauptanspruchs hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen.

II.

52

Die Entscheidung zu den Kosten folgt aus § 91 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 2 ZPO.

Gründe

I.

19

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Nachbesserung des gekauften Fahrzeugs in Form der Ersatzlieferung (1.). Die weiteren Klageanträge bleiben ebenfalls erfolglos (2.).

1.

20

Die Voraussetzungen eines Ersatzlieferungsanspruchs aus § 439 Abs. 1 BGB liegen nicht vor, selbst wenn der Vortrag des Klägers als richtig unterstellt wird, dass das von ihm erworbene Fahrzeug mangelbehaftet ist.

21

Nach der genannten Vorschrift kann ein Käufer bei einem Mangel der Kaufsache als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Dieser Ersatzlieferungsanspruch kann zum einen unter den Voraussetzungen des § 439 Abs. 3 BGB verweigert werden. Allgemein gilt zum anderen, dass eine Nacherfüllung insoweit ausscheidet, als sie in ihrer jeweiligen Form unmöglich i.S.d. § 275 Abs. 1 BGB ist (MüKo-BGB/Westermann 7. Aufl. 2016, § 439 BGB Rn. 16). Dass diese Norm anders als § 275 Abs. 2 und 3 BGB in § 439 Abs. 3 BGB keine Erwähnung findet, lässt keinen gegenteiligen Rückschluss zu. Vielmehr beruht die Nichterwähnung darauf, dass der Grundsatz des „impossibilium nulla obligatio“ generelle Geltung beansprucht.

22

Ist nur eine Form des Nacherfüllungsanspruchs unmöglich, beschränkt sich der Anspruch auf die andere Form der Nacherfüllung. In diesem Fall entfällt das Wahlrecht des Käufers (Jauernig/Berger, BGB, 16. Aufl. 2015, § 439 BGB Rn. 22). So liegt die Sache hier. Die Lieferung eines Ersatzfahrzeugs ist der Beklagten unmöglich, da ein (zumal mangelfreies) Fahrzeug mit den Merkmalen, wie sie der Bestellung des Klägers zugrunde lagen, nicht mehr produziert wird (a.). Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht mit besonderen kaufrechtlichen Erwägungen rechtfertigen (b.). Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist nicht veranlasst (c.).

a.

23

Gemäß § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Unmöglichkeit in objektiver Hinsicht liegt vor, wenn die Leistung nach den Naturgesetzen oder nach dem Stand der Erkenntnis von Wissenschaft und Technik schlechthin nicht erbracht werden kann (BGH, Urt. v. 13.01.2011, III ZR 87/10, juris, Rn. 10). Weil das Leistungshindernis stets die geschuldete Leistung betreffen muss, hat der Bestimmung der Unmöglichkeit eine Bestimmung der geschuldeten Leistung vorauszugehen (MüKo-BGB/Ernst, 7. Aufl. 2016, § 275 Rn. 34).

24

Hat der Vertrag (wie hier - dazu aa.) die Lieferung einer Gattungsschuld zum Gegenstand, hängt die Feststellung der Unmöglichkeit entscheidend davon ab, ob sich die Schuld bereits auf ein bestimmtes Stück konkretisiert hat oder nicht. Wenn (wie hier - dazu bb.) eine Konkretisierung nicht vorliegt, kann Unmöglichkeit nur bei Untergang der ganzen Gattung angenommen werden. Davon ist im vorliegenden Fall auszugehen (cc.).

aa.

25

Wer keine konkrete, individualisierte Sache (Stückkauf) schuldet, sondern nur eine der Gattung nach bestimmte Sache, hat eine Sache von mittlerer Art und Güte zu leisten (§ 243 Abs. 1 BGB). Dabei ist eine Gattung eine Gruppe von Gegenständen, die durch gemeinschaftliche Merkmale von anderen Gegenständen abgrenzbar ist (z.B. durch Modell, Typ, Sorte, Jahrgang, nach den Umständen auch durch den Preis). Die Merkmale und damit die Grenzen der Gattung werden in erster Linie durch den Parteiwillen festgelegt (Schulze, Bürgerliches Gesetzbuch, 9. Auflage 2017, § 243 Rn. 3). So liegt es hier.

26

Der Kläger hat kein bestimmtes, exklusiv für ihn gebautes Unikat bestellt. Er erwarb bei der Beklagten vielmehr ein Fahrzeug mit bestimmten technischen und äußerlichen Spezifikationen (vgl. Rechnung mit den Neuwagenmerkmalen Anlage K 1). Neben der generellen Modellbezeichnung (VW Tiguan) findet sich dort die genaue Bezeichnung der Motorisierung (2.0 l TDI 130 kW [177 PS]). Hinzu kamen u.a. die Bestimmung der Wagenfarbe, die Bestimmung der Ausstattungsdetails (z.B. Rückfahrkamera, Anhängerkupplung, Fahrassistenz-Paket).

bb.

27

In bestimmten Fällen wandelt sich die Gattungsschuld allerdings zu einer Stückschuld. Denn hat der Schuldner das zur Leistung einer solchen Sache seinerseits Erforderliche getan, so beschränkt sich gem. § 243 Abs. 2 BGB das Schuldverhältnis auf diese Sache. Den Vortrag des Klägers zur Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs als richtig unterstellt, kann eine Konkretisierung vorliegend jedoch nicht angenommen werden. Denn eine Konkretisierung i.S.v. § 243 Abs. 2 BGB kann allein durch Übergabe bzw. Angebot erfüllungstauglicher Sachen herbeigeführt werden (jurisPK-BGB/Toussaint, 8. Aufl. 2017, § 243 BGB Rn. 23). Nur wenn die von dem Verkäufer ausgewählte und gelieferte Sache den gesetzlichen und vertraglichen Erfordernissen entspricht, hat der Verkäufer auch das „zur Leistung Erforderliche“ getan (RG, Urt. v. 10.11.1908, II 169/08, RGZ 69, 407, 409, BGH, Urt. v. 05.10.1966, VIII ZR 98/64, juris, Rn. 17 m.w.N.).

28

Zwar kann eine Konkretisierung auch in diesen Fällen in Betracht kommen, wenn der Gläubiger Sachen von minderer Qualität als Erfüllung annimmt. Behandelt der Käufer nämlich die erhaltene Ware als Vertragserfüllung, entscheidet sich für das Behalten der Sache und macht nur auf dieser Grundlage Gewährleistungsrechte geltend, so beschränkt sich hiermit das Schuldverhältnis auf die gelieferte Ware (BGH, Urt. v. 05.10.1966, VIII ZR 98/64, juris, Rn. 17). Das gilt aber nicht, wenn der Käufer - wie hier der Kläger - mit dem Ersatzlieferungsverlangen deutlich macht, dass er die Sache gerade nicht behalten und sie nicht als Erfüllung annehmen möchte.

cc.

29

Ist die Lieferung aus einer Gattung geschuldet, wird die Erfüllung unmöglich, wenn die gesamte Gattung untergeht bzw. auf dem Markt nicht mehr verfügbar ist (jurisPK-BGB/Seichter, 8. Aufl. 2017, § 275 Rn. 20). Diese Voraussetzungen sind gegeben.

30

(1) Die Frage, ob die Leistung aus der Gattung möglich ist, hängt davon ab, wie die Vertragsparteien den Umfang der Gattung bestimmt haben (Caspers, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2014, § 275 Rn. 21). Dabei steht es im Belieben der Vertragsparteien, den Umfang weit oder eng zu bestimmen.

31

Im vorliegenden Fall eines Autokaufs ist schon generell nicht davon auszugehen, dass - wie der Kläger vorgibt - ein Käufer quasi „irgendein“ Auto einer gewissen Preisklasse mit günstigen Umwelt- und Verbrauchswerten und einer „Mindest-PS“-Zahl erwerben möchte. In Bezug auf die PS-Zahl widerspricht sich der Kläger selbst, wenn er in der Klage betont, es sei ihm selbst um das konkrete Fahrzeug mit der konkreten PS-Zahl gegangen (Klage S. 26). Beim Kauf nicht nur eines Gebrauchtwagens (vgl. insoweit BGH, Urt. v. 07.06.2006, VIII ZR 209/05, juris, Rn. 24), sondern - erst recht - eines Neuwagens kommt es dem Käufer auf den bestimmten Fahrzeugtyp, eine bestimmte Ausstattung, die technischen Eigenschaften und das äußere Erscheinungsbild (letzteres gesteht auch der Kläger zu) an. Dem entspricht die hier von den Parteien vorgenommene, genaue Fahrzeugkonfiguration (Anlage K 1), die den Anforderungskatalog an das Fahrzeug beschreibt. Sie legt die Gattungsmerkmale fest. Dies gilt insbesondere für die Motorisierung des Fahrzeugs. Denn der Motor bildet schließlich ein Kernstück für das Fahrverhalten des Fahrzeugs.

32

(2) Das vom Kläger erworbene Fahrzeug wird mit der o.g. Spezifikation nicht mehr hergestellt. Es ist, was zwischen den Parteien nicht in Streit steht, als Neufahrzeug nicht mehr lieferbar - schon gar nicht ohne den vom Kläger behaupteten Mangel. Soweit der Kläger zuletzt (Ss. v. 12.06.2017 S. 12, GA 392) dies in Zweifel zieht, und nun bestreitet, „dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht mehr beschafft und/oder hergestellt werden könne, ohne dass es mangelhaft ist“, ist dieser Vortrag unbeachtlich. Denn der Kläger widerspricht sich hierbei selbst, weil er an anderer Stelle betont, dass alle Fahrzeuge des streitgegenständlichen Modells mit dem Motor Typ EA 189 deswegen mangelhaft sind, weil eben dieser Motor mangelhaft ist und der Mangel gerade nicht nachhaltig behoben werden kann, insbesondere nicht durch ein Softwareupdate, das der Kläger für sich auch nicht akzeptieren will. Ein - ohne das vom Kläger abgelehnte Softwareupdate - mangelfreie Fahrzeug der vom Kläger erworbenen Genration ist auf dem Markt also nicht vorhanden. Die Gattung ist nach alledem untergegangen, ein Ersatzlieferungsanspruch ausgeschlossen und der Kläger - einen Mangel unterstellt - auf eine andere Art der Nacherfüllung angewiesen (i.E. ebenso LG Darmstadt, Urt. v. 27.03.2017, 13 O 543/16, juris, Rn. 34; LG Aachen, Urt. v. 21.03.2017, 10 O 177/16, juris, Rn. 26; LG Kempten, Urt. v. 29.03.2017, 13 O 808/16, juris, Rn. 52; LG Hagen, Urt. v. 07.10.2016, 9 O 58/16, juris, Rn. 41; Steenbuck, MDR 2016, 185, 187; a.A. aber mehrere andere Landgerichte [Nachweise: Ss. v. 12.06.2017 S. 2 ff.; GA 382 ff.]).

33

(3) Die Lieferung eines Fahrzeugs aus der aktuellen Produktion des Modells VW Tiguan kann der Kläger nicht verlangen. Die heute produzierten Modelle sind nicht Teil der vorbeschriebenen Fahrzeuggattung, die dem hier streitgegenständlichen Kaufvertrag zugrunde liegt. V.a. die Motorisierung der aktuell produzierten VW Tiguan entspricht nicht derjenigen, die die Parteien vereinbart haben. Die Parteien haben als Motorisierung vereinbart:

34

2.0 TDI / (damalige Motorbaureihe VW EA189) / Leistung: 140 kW (177 PS) [EU5-Norm]

35

Die aktuell produzierten und am Markt verfügbaren Fahrzeuge verfügen demgegenüber über einen Dieselmotor aus der neuen sog. modularen TDI-Generation von Volkswagen (Motortyp EA 288), die allesamt die EU 6-Norm erfüllen. Die Leistungen der nun verbauten Motoren sind mit denen der früheren Motoren nicht vergleichbar. Während die bisherigen Modelle 2.0 TDI u.a. mit 177 PS (Klägerfahrzeug) oder niedriger motorisiert waren, ist nun kein Dieselmodell mehr mit 177 PS verfügbar. Es stehen Modelle von 115, 150, 190 und 240 PS zur Verfügung. Wie der von der Beklagten vorgelegte, unbestrittene tabellarische Vergleich (GA 180) zeigt, unterscheiden sich die Motoren nicht nur in der Leistung selbst, sondern auch in weiteren Spezifikationen wie Verbrauch und Abgaswerten. Insgesamt handelt es sich bei der neuen Motorengeneration nicht lediglich um eine Überarbeitung der bisherigen Motoren, sondern um eine gänzlich neu entwickelte Baureihe (vgl. LG Darmstadt, Urt. v. 27.03.2017, 13 O 543716, juris, Rn. 34). Die konkrete Motorisierung des Fahrzeugs ist in der neuen Produktpalette nicht mehr verfügbar. Die geänderten Motoreigenschaften haben Einfluss auf das Fahrverhalten, aber auch auf die mit dem Halten des Fahrzeugs verbundenen Kosten.

36

(4) Hinzu kommen Änderungen des äußeren Erscheinungsbildes - also der Karosserie - des Fahrzeugs (vgl. Anlagen B 6 und B 8), wie z.B.:

37

i Um bis zu 6 cm veränderte Außenmaße, um 8 cm vergrößerter Radstand.
i Erheblich (um ca. 30 %) verändertes Kofferraumvolumen.
i Neu gestaltete Leuchten; anderes „schärferes“ Aussehen (breitere Schweller und Schürzen).
i Veränderter Kühlergrill.

38

Es mag sein dass diese Änderungen keinen eigentlichen „Modellwechsel“ darstellen und alternativ als „Facelift“ oder „Modellpflege“ bezeichnet werden. Entscheidend ist nicht die Bezeichnung, sondern die Qualität der Änderungen. Und jedenfalls ist mit den Änderungen ein Impuls auf die Verkaufszahlen beabsichtigt. Damit ist zugleich gesagt, dass der Markt auf die abgeänderten Produkte reagiert, sie von den Vorgängerversionen unterscheidet und anders kategorisiert (vgl. Zur Marktwahrnehmung insoweit den Pressebericht Anlage B 6, wo der Begriff „Nachfolger“ gebraucht wird). Und i.Ü. gibt schließlich selbst der Kläger an, dass für den Durchschnittskäufer die Optik des Fahrzeugs, die hier im Vergleich zum Vorgängerfahrzeug verändert wurde, bei der Kaufentscheidung mit entscheidend ist.

39

(5) Die von der Klägerseite aufgeführte Klausel zum Leistungsbestimmungsrecht für den Verkäufer aus Ziffer IV. 6. der Neuwagen-Verkaufsbedingungen führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar stehen die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien über die Gattung gemäß §§ 133, 157 BGB grundsätzlich der ergänzenden Auslegung offen. Allerdings hat die genannte Klausel allein ein Leistungsbestimmungsrecht für den Verkäufer zum Gegenstand. Ein spiegelbildlicher Anspruch des Käufers auf Lieferung eines Fahrzeugs, welches von der vereinbarten Gattung abweicht, lässt sich daraus nicht herleiten. Insbesondere lässt sich daraus nicht der Schluss ziehen, dass sich der Käufer im Falle einer zwischenzeitlichen Umstellung der Produktion nicht mehr auf die Lieferung eines Fahrzeugs mit den von ihm ausdrücklich bestellten Merkmalen verweisen lassen müsste (zutr. LG Darmstadt, Urt. v. 27.03.2017, 13 O 543/16, juris, Rn. 34). Die Neuwagen-Verkaufsbedingungen lassen Änderungen i.Ü. nur bis zum Zeitpunkt der (erstmaligen) Auslieferung zu (LG Aachen, Urt. v. 21.03.2017, 10 O 177/16, juris, Rn. 27).

40

(6) Die Lieferung aus der dem Vertrag zugrundeliegenden Gattung ist nach alledem wegen Einstellung der Produktion des von dem Kläger ursprünglich bestellten Fahrzeug dauerhaft objektiv nicht mehr möglich (vgl. insoweit auch OLG Nürnberg, Urt. v. 15.12.2011, 13 U 1161/11, juris, Rn. 49).

b.

41

Nichts anderes ergibt sich aus kaufrechtlichen Besonderheiten. Richtig ist zwar, dass der Ersatzlieferungsanspruchs aus § 439 Abs. 1 BGB selbst bei Stückschulden möglich sein soll, sofern eine Ersatzlieferung nach den Vorstellungen der Parteien durch eine „in jeder Hinsicht gleichartige und gleichwertige“ ersetzt werden kann (BGH, Urt. v. 07.06.2006, VIII ZR 209/05, juris, Rn. 23 m. Hinweis auf die Gesetzgebungsgeschichte, Rn. 21). Und im vorliegenden Fall kann auch dahinstehen, ob im Falle einer entsprechenden Auslegung einer Parteivereinbarung dahingehend, dass auch eine andere Sache dem Leistungsinteresse genügen können soll, in Wirklichkeit nicht eine Gattungsschuld vorliegt (in diese Richtung krit. BeckOK-BGB/Faust, 42. Edition, Stand: 01.02.2017, § 439 Rn. 35). Denn in keinem Fall kann das vom Kläger verlangte Fahrzeug mit einem 190 PS starken Motor der aktuellen Produktion als „in jeder Hinsicht gleichartig und gleichwertig“ bezeichnet werden.

42

Ein Pkw wird im Wesentlichen durch Marke, Baureihe, Typ, Karosserie und Motor charakterisiert. Neben dem äußeren Erscheinungsbild des Fahrzeugs kommt gerade seiner Motorisierung besonderes Gewicht zu. Der Motor ist gewissermaßen das Herz des Fahrzeuges, prägt sein Leistungsvermögen und seine Wertschätzung. Ein Fahrzeug mit einer deutlich geringeren Motorisierung ist daher einem ansonsten baugleichen Fahrzeug mit erheblich stärkerer Motorisierung objektiv nicht vergleichbar. Der Käufer müsste - und würde - ein solches Fahrzeug deshalb auch nicht als Erfüllung annehmen (OLG Nürnberg, Urt. v. 15.12.2011, 13 U 1161/11, juris, Rn. 53 f.).

43

Dass im vorliegenden Fall es nur um ein Fahrzeug mit einer höheren - nach Ansicht des Klägers „besseren“ - Motorisierung gehen kann, ist erstens nicht richtig (aa.) und macht zweitens keinen Unterschied (bb.).

aa.

44

Der Kläger verlangt aus der aktuellen Fahrzeugproduktpalette ein Fahrzeug VW Tiguan 2,0 TDI mit 190 PS. Es bleibt das Geheimnis des Klägers, weswegen nur dieses eine Fahrzeug dem ursprünglich erworbenen gleichartig und gleichwertig sein soll - und nicht etwa ein Modell mit weniger PS seinem Leistungsinteresse entsprechen soll - zumal es dem Kläger angeblich auf ein besonders umweltfreundliches Fahrzeug angekommen sein soll.

bb.

45

Ist es schon ein irriges Verständnis, dass ein „Mehr“ an Leistung, Außenmaßen, Design usw. immer besser ist (was sich nicht zuletzt auch an den Unterhaltungskosten eines Fahrzeugs zeigt), kommt es hierauf bei der Frage, ob das Leistungsinteresse durch eine Ersatzlieferung befriedigt werden kann, schon nicht an. Das Leistungsinteresse wird nicht durch ein objektives „Besser“, sondern durch die vertragliche Vereinbarung bestimmt - und zwar sowohl „nach oben“ als auch „nach unten“. Genauso wie ein Fahrzeug mit geringerer Motorisierung mit einem Fahrzeug mit stärkerer Motorisierung nicht vergleichbar ist (zutr. OLG Nürnberg, Urt. v. 15.12.2011, 13 U 1161/11, juris, Rn. 54), ist auch ein Fahrzeug mit stärkerer Motorisierung nicht mit einem Fahrzeug mit geringerer Motorisierung vergleichbar, also nicht gleichartig und gleichwertig. Die Frage, ob ein - im Vergleich zu der Parteivereinbarung - wesentlich verändertes, in der ursprünglichen Version nicht mehr verfügbares Produkt gleichartig und gleichwertig ist, hängt mit anderen Worten nicht davon ab, ob es eine Qualitätssteigerung nach oben oder nach unten erfahren hat, sondern wie weit (egal in welche „Richtung“) es sich von der Ursprungsversion entfernt hat. Denn die Vereinbarung der Parteien legt die Produktanforderung sowohl nach unten als auch nach oben fest. Wertungsmäßig entspricht dies - auch wenn es dabei um einen Stückkauf geht - der Situation bei Gebrauchtwagen. Ist beim Gebrauchtwagen auch zusätzlich der „Eindruck“ vom Gesamtzustand und der Funktionsfähigkeit des Fahrzeugs maßgebend, kommt es dem Käufer doch hier wie dort auf die technischen Eigenschaften und das äußere Erscheinungsbild eines Fahrzeugs an (vgl. zu den Kriterien BGH, Urt. v. 07.06.2006, VIII ZR 209/05, juris, Rn. 24).

46

Letztlich geht es darum, dass der Käufer das erhält, was er haben wollte (so plastisch Erman/Grunewald, BGB, 14. Aufl. 2014, § 439 Rn. 6). Deswegen mag der Begriff „Austausch“, wie ihn das österreichische Recht verwendet (§ 932 Abs. 2 ABGB) und wie er in der Genese der Verbraucherkreditlinie auftaucht (Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Verbrauchsgüterkauf und -garantien“ (ABl. C 66 v. 03.03.1997, S. 5 ff.) passender sein (vgl. auch BGH, Urt. v. 07.06.2006, VIII ZR 209/05, juris, Rn. 23 „austauschbar“). Eine solche Austauschbarkeit eines Fahrzeugs gegen ein solches desselben Fabrikats, desselben Modelltyps und derselben Wagenfarbe, aber mit anderen Abmessungen, einem anderen (“aggressiveren“) Aussehen, einem anderen Kofferraumvolumen, anderen Verbrauchswerten, einer anderen Schadstoffklasse, einem anderen Motortyp und einer anderen Motorleistung, ist zu verneinen.

c.

47

Das Gericht hat eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union (Art. 267 Abs. 2 AEUV) zur Frage der Vereinbarkeit der vorgenannten Auslegung des nationalen Rechts mit der Auslegung des Bergriffs der „Ersatzlieferung“ in Art. 3 Abs. 3 RL 1999/44/EG erwogen, im Ergebnis aber verneint. Maßgebend hierfür war zum einen, dass die Richtlinie selbst den Begriff der Ersatzlieferung nicht näher definiert und keine Vorgaben für die Auslegung der Parteivereinbarung im Hinblick auf den geschuldeten Vertragsgegenstand und damit die Bestimmung des Leistungsinteresses macht (vgl. Erwägungsgründe Nr. 8 und 9). Darüber hinaus akzeptiert die Richtlinie selbst offenkundig Einschränkungen der Ersatzlieferungspflicht, da sie ausdrücklich bestimmt, dass bei gebrauchten Sachen im Regelfall keine Ersatzlieferung verlangt werden kann - und zwar „aufgrund ihrer Eigenart“ (Erwägungsgrund Nr. 16). Weitere Vorgaben enthält die Richtlinie nicht. Ein anderes als das gefundene Ergebnis ist deswegen auch nicht etwa im Wege richtlinienkonformer Auslegung zu begründen.

d.

48

Auch auf andere Anspruchsgrundlagen kann der Kläger seine Klage nicht mit Erfolg stützen, insbesondere steht ihm kein auf „Ersatzlieferung“ gerichteter Schadenersatzanspruch zu.

2.

49

Die Klageanträge Ziff. 2 und 3 sind ebenfalls unbegründet.

50

Da die Beklagte schon keine Ersatzlieferung Zug-um-Zug gegen Rückübereignung des vom Kläger erworbenen Fahrzeuges schuldet, ist sie mit dessen Rücknahme nicht in Annahmeverzug.

51

Mangels Hauptanspruchs hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen.

II.

52

Die Entscheidung zu den Kosten folgt aus § 91 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 2 ZPO.