Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-22, Aktenzeichen 10 TaBVGa 19/10
ECLI:DE:LAGHAM:2010:1022.10TABVGA19.10.00

Tenor

Die Beschwerde der Arbeitgeberin und die Anschlussbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Siegen vom 02.09.2010 - 2 BVGa 10/10 - werden zurückgewiesen.

1

Gründe:

2

A

3

Im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren nimmt der antragstellende Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Durchführung von Überstunden bei der beteiligten Arbeitgeberin im Bezirk S2 für sich in Anspruch.

4

Die Firma A1 S1 betreibt bundesweit Drogeriemärkte. Die einzelnen Verkaufsstellen sind aufgrund eines im Jahre 1995 abgeschlossenen Zuordnungstarifvertrags gemäß § 3 BetrVG organisatorisch bestimmten Bezirken zugeordnet, denen ein Bezirksleiter vorsteht. Dem Bezirk 22 S2 gehörten Anfang des Jahres 2010 27 Verkaufsstellen mit insgesamt 107 Arbeitnehmern an.

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Im Bezirk S2 kam es im Jahre 2007 erstmals zur Wahl eines Betriebsrats, dem Antragsteller des vorliegenden Verfahrens.

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Die vormals zum Bezirk S2 gehörende Verkaufsstelle in K5 wurde zum 28.01.2009 von der Firma A1 S1 geschlossen. Die Räumlichkeiten mietete sodann die Firma S1 X1 GmbH, die Arbeitgeberin des vorliegenden Verfahrens, an und eröffnete dort eine Filiale. In neuen Regalen wird dort ein Warensortiment von ca. 12.000 Artikeln angeboten – im Vergleich zu ca. 4.000 Artikeln, die zuvor in der Verkaufsstelle K5 der Firma A1 S1 angeboten wurden. In der Filiale K5 sind fünf Arbeitnehmerinnen eingesetzt, wovon eine zuvor bereits bei der Firma A1 S1 tätig war.

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Die Arbeitgeberin, deren alleiniger Gesellschafter A1 S1 ist, wurde im Dezember 2008 gegründet. Die Geschäftsführerin der Arbeitgeberin war zuvor Geschäftsführerin der Tochtergesellschaft der Firma A1 S1 in Österreich. Sowohl die Arbeitgeberin wie auch die Firma A1 S1 haben ihren Sitz in E2, T1. 12-13, und verfügen über identische Telefon- einschließlich der Nebenanschlüsse.

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Die Geschäftsführerin der Arbeitgeberin ist dort mit zwei Sachbearbeitern tätig und verwaltet die Personalakten von 1.500 bis 2.100 Arbeitnehmern – bei inzwischen ca. 300 Märkten mit jeweils fünf bis sieben Mitarbeitern. Der Geschäftsführung der Arbeitgeberin sind deutschlandweit vier Vertriebsleitungen unterstellt, denen ihrerseits die Regionalleitungen unterstellt sind. Die Regionalleitungen sind die Vorgesetzten der Marktverantwortlichen bzw. Verkaufsverantwortlichen (VV), denen alle Mitarbeiter eines Marktes, einer Filiale, unterstellt sind. Die Verkaufsverantwortlichen führen den Markt im Rahmen allgemeiner Anweisungen, sie besitzen die Schlüsselgewalt, haben die bedarfsgerechte Disposition der Waren zu gewährleisten und erstellen die Dienstpläne vor Ort in den Märkten.

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Die Firma A1 S1 unterhält in der Zentrale in E2 eine Personalabteilung mit ca. 20 Mitarbeitern. Daneben gibt es eine Lohnbuchhaltung, die auch die Aufgaben für die Arbeitgeberin mit erledigt. Auch die Immobilienabteilung der Firma A1 S1 erbringt Dienstleistungen für die Arbeitgeberin des vorliegenden Verfahrens.

10

Ob die Arbeitgeberin mit der Firma A1 S1 einen gemeinsamen Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes bildet, ist zwischen den Beteiligten streitig. Hierüber streiten die Beteiligten insbesondere in dem inzwischen eingeleiteten Beschlussverfahren 1 BV 24/10 Arbeitsgericht Siegen. Kammertermin zur Anhörung der Beteiligten ist auf den 01.02.2011 anberaumt.

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Anfang des Jahres 2010 fanden im Bezirk Siegen der Firma A1 S1 Betriebsratswahlen statt. Da der dort gebildete Wahlvorstand die Auffassung vertrat, die Arbeitgeberin bilde mit der Firma A1 S1 einen gemeinsamen Betrieb, verlangte er im Wege der einstweiligen Verfügung von der Arbeitgeberin zur Erstellung einer Wählerliste die Überlassung der erforderlichen Daten der fünf Arbeitnehmerinnen, die im Markt in K5 tätig waren. Nachdem der entsprechende Antrag des Betriebsrats durch Beschluss des Arbeitsgerichts Siegen vom 04.03.2010 – 1 BVGa 2/10 – abgewiesen worden war, wurde auf die Beschwerde des Wahlvorstandes dem Antrag durch Beschluss des erkennenden Gerichts vom 30.03.2010 – 13 TaBVGa 8/10 Landesarbeitsgericht Hamm – stattgegeben. Auf die Gründe des den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens bekannten Beschlusses vom 30.03.2010 wird Bezug genommen.

12

Aufgrund eines Wahlausschreibens vom 15.04.2010 (Bl. 5 ff. d. A.), in dem es eingangs heißt:

13

"Aufgrund des Betriebsverfassungsgesetzes ist im Betrieb S1 sowie S1 XL Bezirk S2 (252) ein Betriebsrat zu wählen.

14

…"

15

fand die Betriebsratswahl am 28.05.2010 statt, in der der antragstellende Betriebsrat, bestehend aus sieben Personen, gewählt wurde. Das Wahlergebnis wurde am 29.05.2010 (Bl. 7 d. A.) bekannt gemacht. Ob Mitarbeiter der Arbeitgeberin an der Betriebsratswahl tatsächlich teilgenommen haben oder nicht, ist zwischen den Beteiligten streitig.

16

Die Betriebsratswahl wurde weder von der Arbeitgeberin noch von der Firma A1 S1 angefochten.

17

Zum Bezirk S2 der Firma A1 S1 gehörte zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl auch die Verkaufsstelle P1 der Gemeinde H1, in der vier Arbeitnehmerinnen tätig waren. Diese Arbeitnehmerinnen wurden an der Betriebsratswahl vom 28.05.2010 beteiligt.

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Im Juli 2010 wurde die Verkaufsstelle P1 geschlossen und ausgeräumt. Nach Umbaumaßnahmen, die Verkaufsfläche wurde von ca. 200 auf etwa 450 qm vergrößert, wurde der neue Drogeriemarkt P1 am 30.07.2010 von der Arbeitgeberin eröffnet. Die vier zuvor bei der Firma A1 S1 in der Verkaufsstelle P1 beschäftigten Mitarbeiterinnen wurden seit dem 26.07.2010 von der Arbeitgeberin des vorliegenden Verfahrens mit neuen Arbeitsverträgen eingestellt und in der Filiale P1 weiterbeschäftigt.

19

Im Zusammenhang mit der Neueröffnung der Filiale P1 leisteten die dort beschäftigten Mitarbeiterinnen über ihre persönliche Arbeitszeit hinaus in erheblichem Umfang Mehrarbeit, über die der antragstellende Betriebsrat nicht unterrichtet wurde und zu der auch keine Zustimmung eingeholt wurde. Den Mitarbeitern wurde mitgeteilt, die Mehrarbeit würde nicht ausbezahlt, diese Stunden würden vielmehr in ein Arbeitszeitdepot eingehen. Der Betriebsrat machte daraufhin gegenüber der Arbeitgeberin vergeblich sein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 BetrVG geltend.

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In seiner Sitzung vom 17.08.2010 beschloss der Betriebsrat daraufhin, seine Verfahrensbevollmächtigten zu beauftragen, die Interessen des Betriebsrats zu vertreten "zwecks Einleitung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens wegen Depotstunden in der XL-Filiale P1 in H1 mit Genehmigung der bereits eingereichten Antragsschrift". Auf die Einladung vom 11.08.2010 (Bl. 167 d. A.) zur Betriebsratssitzung vom 17.08.2010, die Teilnehmerliste der Betriebsratssitzung vom 17.08.2010 (Bl. 159 d. A.), das Protokoll der Sitzung vom 17.08.2010 (Bl. 160 ff. d. A.) und die dort gefassten Beschlüsse (Bl. 164 d. A.) wird Bezug genommen.

21

Bereits am 12.08.2010 hatte der Betriebsrat durch seine Verfahrensbevollmächtigten das vorliegende Beschlussverfahren beim Arbeitsgericht eingeleitet, mit dem er Unterlassungsansprüche geltend macht.

22

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin des vorliegenden Verfahrens und die Firma A1 S1, für deren Verkaufsstellen er in seinem örtlichen Zuständigkeitsbereich zweifellos zuständig sei, würden einen gemeinsamen Betrieb führen. Hierzu verweist er auf seine Ausführungen in dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren 1 BVGa 2/10 Arbeitsgericht Siegen = 13 TaBVGa 8/10 Landesarbeitsgericht Hamm. Seine Zuständigkeit für die Verkaufsstellen der Arbeitgeberin im Bezirk S2 ergebe sich zudem daraus, dass die Arbeitgeberin die durchgeführte Betriebsratswahl nicht angefochten habe. Insoweit hat er behauptet, die Betriebsratswahl habe unter Einbeziehung der Mitarbeiter der Filiale K5 der Arbeitgeberin stattgefunden.

23

Im Hinblick auf die ohne seine Zustimmung geleisteten Mehrarbeitsstunden in der Filiale P1 sowie im Hinblick auf die offensichtliche Einrichtung eines Arbeitszeitkontos habe die Arbeitgeberin die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 10 BetrVG missachtet. Jedenfalls habe die Arbeitgeberin ihm Einsicht in die aktuellen Lohn- und Gehaltslisten, insbesondere des vergangenen Monats, sowie in die konkrete Arbeitszeit- und Pausenplanung zu gewähren, damit er seine allgemeinen Überwachungsaufgaben ausüben könne.

24

Der Betriebsrat hat beantragt,

25

der Arbeitgeberin im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben,

26

1. es zu unterlassen,

27

a) in den von ihr im Bezirk S2 betriebenen Verkaufsstellen – hilfsweise in der Verkaufsstelle P1, 53 H1 – Überstunden anzuordnen, zu dulden oder ihre Leistung hinzunehmen,

28

b) ein Arbeitszeitkonto (Depot) zu führen, mit welchem über die individuelle Arbeitszeit hinaus geleistete Stunden als Plusstunden gutgeschrieben und dahinter zurückbleibende Stunden als Minusstunden belastet werden,

29

ohne dass der Betriebsrat dem zugestimmt hätte oder seine Zustimmung durch einen Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden wäre,

30

hilfsweise

31

2. dem Betriebsrat Einsicht in die Lohn- und Gehaltslisten zu gewähren und ihm die Zeiterfassungsnachweise zu übersenden.

32

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

33

die Anträge abzuweisen.

34

Sie hat die Auffassung vertreten, der antragstellende Betriebsrat sei für die Drogeriefilialen der Arbeitgeberin nicht zuständig. Mit der Firma A1 S1 führe sie, die Arbeitgeberin, keinen Gemeinschaftsbetrieb. Das jeweilige Direktionsrecht werde von der Arbeitgeberin für die in ihren Filialen tätigen Mitarbeiter/innen und von der Firma A1 S1 jeweils selbständig wahrgenommen. Ein Personalaustausch zwischen der Arbeitgeberin und der Firma A1 S1 finde nicht statt. Es gebe auch keine Führungsvereinbarung zwischen der Arbeitgeberin und der Firma A1 S1.

35

Dass die Betriebsratswahl nicht angefochten sei, sei für den vorliegenden Fall unerheblich. Insoweit hat die Arbeitgeberin behauptet, Arbeitnehmer der Filiale K5 hätten an einer Betriebsratswahl im Unternehmen der Firma A1 S1, für die allein der antragstellende Betriebsrat gewählt worden sei, gar nicht teilgenommen. Selbst wenn dies aber der Fall gewesen sein sollte, wäre eine entsprechende Teilnahme ohne Einfluss auf das Wahlergebnis gewesen mit der Folge, dass eine Wahlanfechtung von vornherein unbegründet gewesen wäre.

36

Zudem fehle es dem Betriebsrat auch an einem Verfügungsgrund. Eine Vereitelung des betriebsverfassungsrechtlichen Schutzes der betroffenen Mitarbeiter sei nicht gegeben. Vielmehr sei insoweit die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens zumutbar.

37

Durch Beschluss vom 02.09.2010 hat das Arbeitsgericht dem Unterlassungsanspruch des Betriebsrats hinsichtlich der Anordnung, Duldung oder Hinnahme von Überstunden in den von der Arbeitgeberin im Bezirk S2 betriebenen Verkaufsstellen stattgegeben und die Anträge des Betriebsrats im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung der stattgebenden Entscheidung hat das Arbeitsgericht unter anderem ausgeführt, der Verfügungsanspruch ergebe sich aus § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, weil dem Betriebsrat bei Verletzung von Mitbestimmungsrechten nach § 87 BetrVG ein Anspruch auf Unterlassung der mitbestimmungswidrigen Maßnahmen zustehe. Unabhängig von der Frage des Bestehens eines Gemeinschaftsbetriebes zwischen der Arbeitgeberin und der Firma A1 S1 sei der Betriebsrat auch für die Arbeitnehmer der beteiligten Arbeitgeberin in den von ihr im Bezirk S2 betriebenen Verkaufsstellen zuständig, weil die Arbeitgeberin die Betriebsratswahl vom 28.05.2010, bei der sich auch ihre Mitarbeiter aus dem Bezirk S2 auf der Wählerliste befunden hätten, nicht angefochten habe. Bei einer nicht angefochtenen Betriebsratswahl repräsentiere der Betriebsrat die Belegschaft, die ihn mitgewählt habe. Selbst wenn der Betriebsrat unter Verkennung des Betriebsbegriffs gewählt worden sein sollte, beeinträchtige dies seine Funktionsfähigkeit und Zuständigkeit grundsätzlich nicht. Jedenfalls sei die Wahl nicht nichtig. Auch für die Ausübung der Beteiligungsrechte gelte, dass die Einheit, für die der Betriebsrat gewählt worden sei, einen Betrieb im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne darstelle. Die Arbeitgeberin könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, eine Anfechtung der Betriebsratswahl ihrerseits wäre von vornherein erfolglos gewesen. Die richtige Einordnung des Betriebsbegriffs im Sinne der betriebsverfassungsrechtlichen Wahlvorschriften sei ein wesentlicher Bestandteil einer rechtswirksamen Wahl. Eine nicht angefochtene Betriebsratswahl bewirke, dass der Betriebsrat die Belegschaft repräsentiere, die ihn gewählt habe. Dies habe auch Einfluss auf den Betriebsbegriff und den Umfang des Zuständigkeitsbereichs des neu gewählten Betriebsrats.

38

Gegen den der Arbeitgeberin am 13.09.2010 zugestellten Beschluss, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Arbeitgeberin am 16.09.2010 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese zugleich begründet.

39

Der Betriebsrat, dem der erstinstanzliche Beschluss ebenfalls am 13.09.2010 zugestellt worden ist, hat seinerseits mit Schriftsatz vom 04.10.2010, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 05.10.2010 Anschlussbeschwerde eingelegt und zur Begründung ausgeführt, aus den in der ersten Instanz im Einzelnen vorgetragenen Gründen habe die Arbeitgeberin auch die Führung eines Arbeitszeitkontos unterlassen, jedenfalls sei dem Betriebsrat Einsicht in Lohn- und Gehaltslisten zu gewähren und ihm die Zeiterfassungsnachweise zu übersenden.

40

Die Arbeitgeberin, die die Anschlussbeschwerde des Betriebsrats für unzulässig hält, ist unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter der Auffassung, der Betriebsrat sei für die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin in den von ihr im "Bezirk S2" betriebenen Drogeriemärkten nicht zuständig. Die Arbeitgeberin habe keine Bezirke, auch keinen Bezirk S2. Sie habe auch keine Verkaufsstellen. Der Zuordnungstarifvertrag, der von der Firma A1 S1 abgeschlossen worden sei, habe für sie keine Geltung. Es habe entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auch keine Betriebsratswahl für einen "Gemeinschaftsbetrieb" stattgefunden. Dies ergebe sich auch nicht aus dem Wahlausschreiben vom 15.04.2010. Es müsse darüber hinaus mit Nichtwissen bestritten werden, dass Arbeitnehmer der Arbeitgeberin auf einer Wählerliste des Wahlvorstands zur Wahl des antragstellenden Betriebsrats aufgelistet gewesen seien. Auch aus der Bekanntmachung des Wahlergebnisses vom 29.05.2010 ergebe sich nicht, dass die Betriebsratswahl etwa auch für einen Drogeriemarkt der Arbeitgeberin durchgeführt worden wäre. Tatsächlich habe eine Betriebsratswahl lediglich im Betrieb "Bezirk S2" der Firma A1 S1 stattgefunden.

41

Zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl seien die Mitarbeiter der Verkaufsstelle P1 Arbeitnehmer der Firma A1 S1 gewesen, nicht Arbeitnehmer der Arbeitgeberin. Sie hätten lediglich als Arbeitnehmer der Firma A1 S1 an der Betriebsratswahl teilgenommen. Für die Arbeitnehmer des nunmehr von der Arbeitgeberin betriebenen Drogeriemarkts P1 sei der antragstellende Betriebsrat nicht gewählt worden.

42

Auch einer Wahlanfechtung nach § 19 BetrVG seitens der Arbeitgeberin habe es nicht bedurft. Kein Arbeitnehmer der Arbeitgeberin hätte an der Wahl des antragstellenden Betriebsrats teilgenommen. Aus diesem Grunde wäre eine Wahlanfechtung von vornherein unbegründet gewesen. Voraussetzung für eine erfolgreiche Wahlanfechtung sei es, dass ein wesentlicher Verstoß zu einem anderen Wahlergebnis geführt habe oder habe führen können. Dies sei aber nicht der Fall gewesen, auch wenn die Verkennung des Betriebsbegriffs einen Anfechtungsgrund darstelle.

43

Im Übrigen wiederholt und vertieft die Arbeitgeberin ihre Auffassung, sie bilde mit der Firma A1 S1 tatsächlich keinen Gemeinschaftsbetrieb.

44

Schließlich ist die Arbeitgeberin der Auffassung, auch ein Verfügungsgrund liege nicht vor. Die betroffenen Mitarbeiter seien nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung in ausreichender Weise geschützt. Ginge man von einem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus, wären die betroffenen Mitarbeiter nicht verpflichtet, Mehrstunden zu leisten.

45

Die Arbeitgeberin beantragt,

46

unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Siegen vom 02.09.2010 – 2 BVGa 10/10 – die Anträge des Betriebsrats insgesamt zurückzuweisen.

47

Der Betriebsrat beantragt,

48

1. die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückzuweisen,

49

2. unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Siegen vom 02.09.2010 – 2 BVGa 10/10 –

50

der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, ein Arbeitszeitkonto (Depot) zu führen, mit welchem über die individuelle Arbeitszeit hinaus geleistete Stunden als Plusstunden gutgeschrieben und dahinter zurückbleibende Stunden als Minusstunden belastet werden, ohne dass der Betriebsrat dem zugestimmt hätte oder seine Zustimmung durch einen Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden wäre,

51

hilfsweise,

52

dem Betriebsrat Einsicht in die Lohn- und Gehaltslisten zu gewähren und ihm die Zeiterfassungsnachweise zu übersenden.

53

Der Betriebsrat verteidigt den von der Arbeitgeberin angefochtenen Beschluss des Arbeitsgerichts und ist nach wie vor der Auffassung, die Arbeitgeberin bilde mit der Firma A1 S1 einen Gemeinschaftsbetrieb.

54

Dass ein Gemeinschaftsbetrieb bestehe, ergebe sich schon daraus, dass die Verkaufsstelle P1 aus dem Betrieb der Firma A1 S1, dem Bezirk S2 mit 27 Verkaufsstellen, ausgegliedert worden sei. Auch aus diesem Grund sei ein Gemeinschaftsbetrieb anzunehmen. Die Verkaufsstellen der Arbeitgeberin im hiesigen Gebiet seien örtlich dem Bezirk S2 zuzuordnen, aus dem sie als Verkaufsstellen der Firma A1 S1 hervorgegangen seien.

55

Im Übrigen habe sich die Zuordnungsfrage dadurch erledigt, dass die Arbeitgeberin die Betriebsratswahl nicht angefochten habe. Dies habe das Arbeitsgericht zu Recht entschieden. Bestandteil des Wahlergebnisses sei, ob sich die Wahl auf die Beschäftigten der Arbeitgeberin, die im Bezirk S2 tätig seien, erstrecke. Dies hätte die Arbeitgeberin im Anfechtungsverfahren geltend machen müssen.

56

Die Arbeitgeberin beantragt,

57

die Anschlussbeschwerde des Betriebsrats zurückzuweisen.

58

Die Beschwerdekammer hat die Akten 1 BVGa 2/10 Arbeitsgericht Siegen = 13 TaBVGa 8/10 Landesarbeitsgericht Hamm informationshalber beigezogen. Auf den Inhalt dieser Akten wird ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze.

59

B

60

Die zulässige Beschwerde der Arbeitgeberin ist nicht begründet.

61

Demgegenüber erweist sich die Anschlussbeschwerde des Betriebsrats als unzulässig.

62

I.

63

1. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist zulässig. Sie ist an sich statthaft und form- und fristgerecht beim Landesarbeitsgericht eingelegt und begründet worden, §§ 87 Abs. 1 und 2, 89 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG.

64

2. Demgegenüber ist die Anschlussbeschwerde des Betriebsrats, der mit seiner Beschwerde seine erstinstanzlich aberkannten Anträge weiterverfolgt, unzulässig.

65

Der Zulässigkeit der Anschlussbeschwerde des Betriebsrats steht zwar nicht entgegen, dass die Beschwerde des Betriebsrats, die er mit Schriftsatz vom 04.10.2010 erhoben hat, nicht ausdrücklich als Anschlussbeschwerde bezeichnet worden ist (BAG 30.05.2006 – 1 AZR 111/05 – AP BetrVG 1972 § 77 Tarifvorbehalt Nr. 23, Rn. 42; BAG 10.03.2009 – 1 ABR 93/07 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 127, Rn. 23).

66

Die Beschwerdekammer konnte auch offenlassen, ob der Betriebsrat mit Schriftsatz vom 04.10.2010 eine eigene Beschwerde nach den §§ 87 ff. ArbGG oder eine Anschlussbeschwerde einlegen wollte. In jedem Fall fehlt es nämlich an einer für die Zulässigkeit einer Beschwerde bzw. Anschlussbeschwerde erforderlichen ordnungsgemäßen Beschwerdebegründung nach § 89 Abs. 2 ArbGG.

67

a) Nach § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG muss die Beschwerdebegründung angeben, auf welche im Einzelnen anzuführenden Beschwerdegründe sowie auf welche neuen Tatsachen die Beschwerde gestützt wird. Der Rechtsmittelführer muss, bezogen auf den zur Entscheidung stehenden Teil zu erkennen geben, in welchen bestimmten Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art die angefochtene Entscheidung seiner Ansicht nach unrichtig sein soll und welche Gründe er ihm entgegensetzt. Die das Rechtsmittel einlegende Partei muss zu den Gründen substantiiert Stellung nehmen, aus denen sie die Vorinstanz abgewiesen oder stattgegeben hat. Bekämpft der Beschwerdeführer in erster Linie die rechtliche Auffassung der vorinstanzlichen Entscheidung, so hat er seine gegenteiligen Ansichten im Einzelnen darzulegen. Es muss eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung stattfinden. Eine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen genügt nicht. Dies gilt auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren (BAG 31.10.1972 – 1 ABR 4/72 – AP ArbGG 1953 § 89 Nr. 7; zuletzt: BAG 08.10.2008 – 5 AZR 526/07 – AP ZPO § 520 Nr. 1; BAG 28.05.2009 – 2 AZR 223/08 – AP ZPO § 520 Nr. 2; Germelmann/Matthes/Prütting/ Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 89 Rn. 29).

68

Für die Begründung einer Anschlussbeschwerde nach den §§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 2 Satz 2, 64 Abs. 6 ArbGG, 520, 524 Abs. 3 ZPO gilt nichts anderes.

69

b) Diesen Anforderungen genügt der Inhalt der Beschwerdebegründung vom 04.10.2010 hinsichtlich der vom Arbeitsgericht abgewiesenen Anträge des Betriebsrates nicht. Inhaltlich befasst sich der Schriftsatz des Betriebsrates lediglich mit der Beschwerdebegründung der Arbeitgeberin. Demgegenüber hat das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung die Abweisung des Antrages zu 1. b) und des Hilfsantrages im Einzelnen mit dem Fehlen eines Verfügungsgrundes begründet. Mit dieser Begründung setzt sich die Beschwerdebegründung des Betriebsrates im Schriftsatz vom 04.10.2010 nicht auseinander. Der bloße Bezug des Betriebsrates auf sein insoweit in erster Instanz erfolgtes Vorbringen ist unzureichend. Aus welchen Gründen hinsichtlich der abgewiesenen Anträge ein Verfügungsgrund bestehen soll, den das Arbeitsgericht verneint hat, hat der Betriebsrat mit der Beschwerdebegründung vom 04.10.2010 nicht vorgetragen. Die Beschwerdebegründung setzt sich mit den Gründen des arbeitsgerichtlichen Beschlusses unter B. II. 3. nicht in ausreichender Weise auseinander.

70

II.

71

Soweit das Arbeitsgericht dem Unterlassungsantrag des Betriebsrates stattgegeben hat, ist die Beschwerde der Arbeitgeberin unbegründet.

72

1. Der Unterlassungsantrag des Betriebsrates ist zulässig.

73

a) Der Betriebsrat verfolgt sein Begehren zulässigerweise im arbeitsrechtlichen Beschlussverfahren, §§ 2 a, 80 Abs. 1, 81 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit streitig, nämlich die Frage, ob die Arbeitgeberin durch die Anordnung oder Duldung von Überstunden/Mehrarbeit das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates verletzt hat.

74

Auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist der Erlass einer einstweiligen Verfügung grundsätzlich zulässig, § 85 Abs. 2 Satz 1 ArbGG.

75

b) Die Antragsbefugnis des Betriebsrates und die Beteiligung der Arbeitgeberin am vorliegenden Verfahren folgt aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG.

76

c) Dem Antrag des Betriebsrates fehlt es auch nicht an der hinreichenden Bestimmtheit im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

77

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, der auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren entsprechende Anwendung findet (zuletzt: BAG 10.03.2009 – 1 ABR 87/07 – AP BetrVG 1972 § 87 Nr. 16), muss ein Antrag im Beschlussverfahren die Maßnahme, hinsichtlich derer ein Mitbestimmungsrecht reklamiert oder in Abrede gestellt wird, so präzise bezeichnet werden, dass die eigentliche Streitfrage zwischen den Beteiligten mit Rechtskraftwirkung entschieden werden kann (BAG 30.05.2006 – 1 ABR 17/05 – AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 80). Streiten die Beteiligten eines Beschlussverfahrens um ein Mitbestimmungsrecht, muss der Antragsteller des Beschlussverfahrens die Maßnahme des Arbeitgebers oder den betrieblichen Vorgang, hinsichtlich dessen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates streitig ist, so genau bezeichnen, dass mit der Entscheidung über den Antrag feststeht, für welche Maßnahme oder Vorgänge das Mitbestimmungsrecht bejaht oder verneint worden ist.

78

Diesen Anforderungen genügt der vom Betriebsrat gestellte Unterlassungsantrag. Der Unterlassungsantrag beschreibt die Maßnahmen, die die Arbeitgeberin im Einzelnen unterlassen soll, nämlich Überstunden ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrates anzuordnen, zu dulden oder ihre Leistung hinzunehmen. Soweit die Arbeitgeberin zweitinstanzlich darauf hingewiesen hat, dass sie keine Verkaufsstellen wie die Firma A1 S1 habe und in ihrem Betrieb auch kein Bezirk S2 existiere, führt dies nicht dazu, dass die vom Betriebsrat begehrte Unterlassung nicht genügend bestimmt wäre. Auch wenn es im Betrieb der Arbeitgeberin einen Bezirk S2 nicht gibt, lässt der Antrag des Betriebsrates doch erkennen, dass er sein Mitbestimmungsrecht in all denjenigen Betriebsteilen der Arbeitgeberin – seien es Verkaufsstellen, Drogeriemärkte, Filialen – wahrnehmen will, die sich im Bezirk S2 der Firma A1 S1 befinden. Dies ist für die Bestimmtheit im Sinne des § 253 Abs. 2 Satz 2 ZPO ausreichend.

79

d) Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch entschieden, dass die Anträge des Betriebsrates nicht wegen nicht ordnungsgemäßer Beschlussfassung des Betriebsrates zur Beauftragung der Verfahrensbevollmächtigten mit der Durchführung des vorliegenden Beschlussverfahrens unzulässig sind.

80

Ein solcher Beschluss ist sowohl zur Verfahrenseinleitung als auch zur wirksamen Beauftragung eines Rechtsanwalts erforderlich (BAG 05.04.2000 – 7 ABR 6/99 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 33; BAG 09.12.2003 – 1 ABR 44/02 – AP BetrVG 1972 § 33 Nr. 1; BAG 20.04.2005 – 7 ABR 44/04 – AP BetrVG 1972 § 38 Nr. 30; BAG 30.09.2008 – 1 ABR 54/07 – AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 71 m.w.N.). Das Vorliegen eines entsprechenden Beschlusses des Betriebsrates ist Voraussetzung für die Einleitung eines arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens. Fehlt es daran, ist der Betriebsrat gerichtlich nicht wirksam vertreten, es kommt kein Prozessrechtsverhältnis zustande. Für den Betriebsrat gestellte Anträge wären unbeachtlich und als unzulässig abzuweisen.

81

Im vorliegenden Verfahren war aber davon auszugehen, dass der Betriebsrat die Einleitung des Verfahrens und die Beauftragung seiner Verfahrensbevollmächtigten wirksam beschlossen hat. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss im Einzelnen zutreffend begründet. Auf die Gründe des arbeitsgerichtlichen Beschlusses unter B. I. 4. kann insoweit Bezug genommen werden. Mit der Beschwerde hat die Arbeitgeberin hiergegen keine Einwendungen erhoben.

82

2. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch begründet.

83

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich bereits aus einem Verstoß der Arbeitgeberin gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG.

84

a) Grundsätzlich steht dem Betriebsrat ein Anspruch auf Unterlassung von mitbestimmungswidrigen Maßnahmen zu, wenn der Arbeitgeber Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates aus § 87 BetrVG verletzt. Dieser Anspruch setzt auch keine grobe Pflichtverletzung des Arbeitgebers im Sinne des § 23 Abs. 3 BetrVG voraus (BAG 03.05.1994 – 1 ABR 24/93 – AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 23; BAG 23.07.1996 – 1 ABR 13/96 – AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 68; BAG 29.02.2000 – 1 ABR 4/99 – AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 105; BAG 27.01.2004 – 1 ABR 7/03 – AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 40; BAG 24.04.2007 – 1 ABR 47/06 – AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 124; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl., § 87 Rn. 610 und § 23 Rn. 99 ff.; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 11. Aufl., § 87 Rn. 316; ErfK/Kania, 10. Aufl., § 87 BetrVG Rn. 138; GK-BetrVG/Oetker, 9. Aufl., § 23 Rn. 126 ff., 132 f.; Wlotzke/Preis/Kreft, BetrVG, 4. Aufl., § 23 Rn. 32 ff. m.w.N.). Auch die beim Beschwerdegericht zuständigen Kammern haben einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrates bei Verstoß gegen Mitbe-stimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 BetrVG stets bejaht (LAG Hamm 06.02.2001 – 13 TaBV 132/00 – AiB 2001, 488; LAG Hamm 14.01.2005 – 10 TaBV 85/04 -; LAG Hamm 04.08.2006 – 10 TaBV 53/06 - ).

85

Im vorliegenden Fall ist die Durchführung von Mehrarbeit jedenfalls anlässlich der Eröffnungsaktion im Drogeriemarkt P1 in erheblichem Umfang seitens der Arbeitgeberin nicht in Abrede gestellt worden. Die Zustimmung des antragstellenden Betriebsrates hierzu ist nicht eingeholt worden.

86

Aus der in der Vergangenheit ohne Zustimmung des Betriebsrates angeordneten oder geduldeten Mehrarbeit ergibt sich auch eine Wiederholungsgefahr. Für diese besteht eine tatsächliche Vermutung, es sei denn, dass besondere Umstände einen neuen Eingriff unwahrscheinlich machen (BAG 29.02.2000 – 1 ABR 4/99 – AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 105). Derartige Umstände hat die Arbeitgeberin im vorliegenden Verfahren nicht vorgetragen.

87

b) Entgegen der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin ist der antragstellende Betriebsrat auch für die Arbeitnehmer der beteiligten Arbeitgeberin in den von ihr im Bezirk S2 (Bezirk der Firma A1 S1) betriebenen Verkaufsstellen/Drogeriemärkte zuständig.

88

Dabei konnte auch die Beschwerdekammer offenlassen, ob zwischen dem Betrieb der Arbeitgeberin und den von der Firma A1 S1 kraft Zuordnungstarifvertrag gebildeten Bezirken ein Gemeinschaftsbetrieb gebildet worden ist. Die Beschwerdekammer hat auch offengelassen, ob sich die Zuständigkeit des antragstellenden Betriebsrates auch für die Verkaufsstelle/Filiale P1 allein aufgrund der Tatsache ergibt, dass die Betriebsratswahl vom 28.05.2010 von der Arbeitgeberin nicht angefochten worden ist. Nach Auffassung der Beschwerdekammer stehen nämlich in jedem Fall - jedenfalls zurzeit - auch für die Mitarbeiter der Verkaufsstelle/Filiale P1 kraft Übergangsmandats gemäß § 21 a BetrVG die Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG dem antragstellenden Betriebsrat zu.

89

aa) Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass der antragstellende Betriebsrat für die Verkaufsstelle/Filiale K5 deshalb zuständig ist, weil die Betriebsratswahl vom 28.05.2010 nicht angefochten worden ist.

90

Bei einer nicht angefochtenen Betriebsratswahl repräsentiert der Betriebsrat die Belegschaft, die ihn mitgewählt hat. Selbst wenn der Betriebsrat unter Verkennung des Betriebsbegriffs gewählt worden sein sollte, beeinträchtigt dies seine Funktionsfähigkeit und Zuständigkeit grundsätzlich nicht. Nur ausnahmsweise, im Falle der Nichtigkeit der Wahl – die vorliegend aber nicht gegeben ist – , gilt etwas anderes. Es würde dem Erfordernis der Rechtssicherheit, dem § 19 BetrVG dient, widersprechen, wenn bei Ausübung eines jeden einzelnen Beteiligungsrechts jeweils zu klären wäre, ob der gewählte Betriebsrat überhaupt für den Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gewählt bzw. zuständig ist. Ein Rechtsverstoß, der eine Wahlanfechtung begründen würde, wird unbeachtlich, wenn keine Wahlanfechtung erfolgt ist. Auch für die Ausübung der Beteiligungsrechte des Betriebsrates muss die Annahme gelten, dass die Einheit, für die der Betriebsrat gewählt worden ist, einen Betrieb im Sinne des betriebsverfassungsrechtlichen Sinne darstellt (BAG 13.01.1991 – 7 ABR 8/91 – AP BetrVG 1972 § 26 Nr. 9; BAG 27.06.1995 – 1 ABR 62/94 – AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 7; BAG 03.06.2004 – 2 AZR 577/03 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 141; Fitting, aaO., § 19 Rn. 36, 50; GK-BetrVG/Kreutz, § 19 Rn. 15, 76; WPK/Wlotzke, a.a.O., § 19 Rn. 1, 17; Haas, FA 2010, 219 m.w.N.).

91

Hiernach muss davon ausgegangen werden, dass der am 28.05.2010 gewählte Betriebsrat mangels Anfechtung der Wahl auch für die Verkaufsstelle/Filiale K5 zuständig ist, und zwar unabhängig davon, ob ein Gemeinschaftsbetrieb zwischen der Arbeitgeberin und der Firma A1 S1 vorliegt. Die unter Einschluss der Mitarbeiter der Verkaufsstelle/Filiale K5 stattgefundene Betriebsratswahl ist unstreitig nicht angefochten worden. Die – mögliche – Verkennung des Betriebsbegriffs führt jedenfalls nicht zu Nichtigkeit der Betriebsratswahl vom 28.05.2010 (BAG 13.09.1984 – 6 ABR 43/83 – AP BetrVG 1972 § 1 Nr. 3; BAG 27.06.1995 – 1 ABR 62/94 – AP BetrVG 1972, § 4 Nr. 7; BAG 19.11.2003 – 7 AZR 11/03 – AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 19; LAG Hamm 14.03.2005 – 10 TaBV 31/05 – NZA-RR 2005, 373; Fitting, a.a.O., § 19 Rn. 22; DKK/Schneider, a.a.O., § 19 Rn. 9; GK-BetrVG/Kreutz, a.a.O., § 19 Rn. 30, 139 m.w.N.).

92

Auf die Frage, ob Mitarbeiter der Verkaufsstelle/Filiale K5 an der Betriebsratswahl vom 28.05.2010 teilgenommen haben, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Weder die Arbeitgeberin noch die anfechtungsberechtigten Mitarbeiter der Verkaufsstelle/Filiale K5 haben die Betriebsratswahl vom 28.05.2010 angefochten. Nach dem Wahlausschreiben vom 15.04.2010 ist jedenfalls im Betrieb der Firma A1 S1 sowie S1 XL Bezirk S2 (252) der antragstellende Betriebsrat gewählt worden. Das Arbeitsgericht hat insoweit im Übrigen auch zu Recht darauf hingewiesen, dass das Wahlverhalten einzelner Mitarbeiter ohnehin nicht im gerichtlichen Verfahren nachgeprüft werden kann (BAG 06.07.1956 - AP BetrVG § 27 Nr. 4; BAG 20.02.2008 - 7 ABN 95/07 - n.v.; LAG Hamm 17.12.2008 - 10 TaBV 137/07 - n.v.; Fitting, a.a.O., § 14 Rn. 15; GK/Kreutz, a.a.O., § 14 Rn. 20; DKK/Schneider, a.a.O., § 14 Rn. 12; WPK/Wlotzke, a.a.O., § 14 Rn. 5 m.j.w.N.).

93

bb) Ob diese Erwägungen, die für die bereits zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl am 28.05.2010 übergegangene Verkaufsstelle/Filiale K5 gelten, auch für die erst im Juli 2010 übergegangene Verkaufsstelle/Filiale P1 zutreffen und Geltung beanspruchen können oder ob das Mandat des antragstellenden Betriebsrates für die Verkaufsstelle P1 infolge einer betrieblichen Umorganisation, die eine Änderung der bisherigen Betriebsidentität zur Folge hatte, mit dem Wegfall der bisherigen Betriebsidentität der Verkaufsstelle P1 sein Ende gefunden hat (BAG 23.11.1988 – 7 AZR 121/88 – AP BGB § 613 a Nr. 77; BAG 18.10.2000 – 2 AZR 494/99 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 49), konnte die Beschwerdekammer offenlassen. Dem antragstellenden Betriebsrat steht nämlich in jedem Fall für die Verkaufsstelle/Filiale P1 zurzeit – noch – ein Übergangsmandat nach § 21 a Abs. 1 BetrVG zu.

94

Nach § 21 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG bleibt im Falle einer Spaltung eines Betriebes dessen Betriebsrat im Amt und führt die Geschäfte für die ihm bislang zugeordneten Betriebsteile weiter, soweit sie die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 erfüllen und nicht in einen Betrieb eingegliedert werden, in dem ein Betriebsrat besteht.

95

Unter Betriebsspaltung ist die Teilung des Betriebes (insgesamt oder nur Absonderung von Teilen des Betriebes) in tatsächlicher Hinsicht und – bei unternehmensübergreifender Spaltung – auch in rechtlicher Hinsicht zu verstehen. Die vor der Spaltung bestehende einheitliche Betriebsorganisation wird dadurch aufgelöst oder verändert, dass alle oder nur bestimmte Teile des Betriebes als eigenständige Betriebe fortgeführt oder in einen oder mehrere andere Betriebe eingegliedert oder aber auch nach der Spaltung nach Abs. 2 mit anderen Betrieben oder Betriebsteilen zu einem Betrieb zusammengefasst werden. Eine Betriebsteilabspaltung im Sinne des § 21 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt insbesondere dann vor, wenn vom Ursprungsbetrieb nur ein oder mehrere (zumeist kleinere) Betriebsteile oder –bereiche abgespalten werden und diese als eigenständige betriebsratsfähige Betriebe fortgeführt oder nach der Abspaltung in einen oder mehrere andere Betriebe eingegliedert oder mit anderen Einheiten zu einem Betrieb zusammengefasst werden. In einem derartigen Fall übt der weiter bestehende Betriebsrat neben seinem "normalen Mandat" ein Übergangsmandat aus, und zwar für den oder die abgespaltenen Betriebsteile, die als eigenständige betriebsratslose Betriebe fortgeführt und nicht in einen anderen Betrieb eingegliedert werden, in dem ein Betriebsrat besteht (WPK/Wlotzke, a.a.O., § 21 a Rn. 10, 11; Fitting, a.a.O., § 21 a Rn. 9, 9 a m.w.N.).

96

So liegt der vorliegende Fall. Aus dem Bezirk S2 der Firma A1 S1, der nach dem Zuordnungstarifvertrag von 1995 einen Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bildete, ist ein Betriebsteil oder –bereich abgespalten worden, nämlich die Verkaufsstelle/Filiale P1. Diese Verkaufsstelle/Filiale P1 ist nunmehr einem anderen Leitungsapparat, nämlich dem der Arbeitgeberin unterstellt worden. Die Verkaufsstelle/Filiale P1 untersteht nicht mehr dem Bezirksleiter S2 und dem Verkaufsbüro D2 der Firma A1 S1, in der Filiale P1 ist nunmehr ein Marktverantwortlicher bzw. Verkaufsverantwortlicher tätig, der der Regionalleitung bzw. der Vertriebsleitung der Arbeitgeberin unterstellt ist. Dies ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen der Arbeitgeberin. Die ursprüngliche Verkaufsstelle P1 der Firma A1 S1 ist insoweit in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert worden, in dem ein Betriebsrat nicht besteht. Der Ursprungsbetrieb, der Bezirk S2 der Firma A1 S1, ist dabei in seiner Identität bestehen geblieben, der hier gewählte Betriebsrat nach wie vor im Amt. Er nimmt lediglich für den abgespaltenen Betriebsteil bzw. –bereich P1 ein Übergangsmandat wahr, weil weder in dem abgespaltenen Betriebsteil, der Filiale P1, noch im Betrieb der Arbeitgeberin ein Betriebsrat besteht (WPK/Wlotzke, a.a.O:, § 21 a Rn. 11; Fitting, a.a.O., § 21 a Rn. 9 a; DKK/Buschmann, a.a.O., § 21 a Rn. 31; Rieble, NZA 2002, 234, 235; einschränkend: Richardi/Thüsing, BetrVG, 11. Aufl., § 21 a, Rn. 4 ff., 6). Soweit vertreten wird, dass § 21 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG nur solche betrieblichen Organisationsänderungen durch Spaltung erfasse, bei denen der Ursprungsbetrieb seine Identität verliere und untergehe, wird verkannt, dass der Schutz der betroffenen Arbeitnehmer durch ein Übergangsmandat nach § 21 a Abs. 1 Satz 1 bei jeder Betriebsspaltung besteht, sofern nicht die Ausnahmevoraussetzungen nach dem 2. Halbsatz des § 21 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfüllt sind (GK-Kreutz, a.a.O., § 21 a Rn. 18; Rieble, NZA 2002, 234, 235; WPK/Wlotzke, a.a.O., § 21 a Rn. 11).

97

Die Arbeitgeberin kann auch nicht darauf verweisen, dass in ihrem Betrieb ein Bezirk S2 nicht existiert und sie auch nicht an den Zuordnungstarifvertrag, der für die Firma A1 S1 abgeschlossen worden ist, gebunden ist. Auch Gemeinschaftsbetriebe sowie die durch kollektiv-rechtliche Vereinbarungen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BetrVG gebildeten Organisationseinheiten, die nach § 3 Abs. 5 Satz 1 BetrVG ebenfalls als Betriebe gelten, können gespalten werden (Fitting, a.a.O., § 21 a Rn. 9; GK/Kreutz, a.a.O., § 21 a Rn. 17; ErfK/Koch, a.a.O., § 21 a BetrVG Rn. 2).

98

Nach alledem ist der antragstellende Betriebsrat mindestens aufgrund des ihm zustehenden Übergangsmandats nach § 21 a Abs. 1 BetrVG zurzeit für die Filiale P1 der Arbeitgeberin zuständig. Die Rechte und Pflichten des antragstellenden Betriebsrates aus diesem zeitlich befristeten Übergangsmandat sind nicht eingeschränkt. Der Betriebsrat ist berechtigt und verpflichtet, alle Aufgaben und Beteiligungsrechte wahrzunehmen, die er hätte, wenn er in dem von ihm bislang betreuten Betriebsteil bzw. –bereich – Verkaufsstelle/Filiale P1 – zum Betriebsrat gewählt worden wäre. Hierzu gehören auch die Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 BetrVG.

99

3. Zu Recht hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss auch einen Verfügungsgrund angenommen.

100

Ein Verfügungsgrund liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts ohne alsbaldige einstweilige Regelung vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Zur Abwendung dieser Gefahr muss die einstweilige Verfügung erforderlich sein. Angesichts der Tatsache, dass die auf Unterlassung oder Rückgängigmachung gerichtete einstweilige Verfügung Erfüllungswirkung hat, ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich. Es kommt insoweit darauf an, ob die glaubhaft gemachten Gesamtumstände es in Abwägung der beiderseitigen Belange zur Abwendung wesentlicher Nachteile erforderlich erscheinen lassen, eine sofortige Regelung zu treffen (LAG Hamm 19.04.1984 – 8 Sa 702/84 – LAGE GG Art. 9 Arbeitskamp Nr. 14 = NZA 1984, 130; LAG Hamm 17.03.1987 – 8 Sa 484/87 – LAGE GG Art. 9 Arbeitskamp Nr. 39 = DB 1987, 846; LAG Hamm 06.02.2001 – 13 TaBV 132/00 – AiB 2001, 488). Dabei ist auch das Gewicht des drohenden Verstoßes und die Bedeutung der umstrittenen Maßnahme einerseits für die Arbeitgeberin und andererseits für die Belegschaft angemessen zu berücksichtigen (BAG 03.05.1994 – 1 ABR 24/93 – AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 23). Das durch eine Unterlassungsverfügung zu sichernde Beteiligungsrecht des Betriebsrates ist kein subjektives absolutes Recht, sondern eine Berechtigung, zum Schutz der Arbeitnehmer durch Ausübung des jeweiligen Beteiligungsrechts mitgestaltend tätig zu werden. Für die Feststellung eines Verfügungsgrundes kommt es daher nicht allein darauf an, ob dem Betriebsrat die Ausübung seiner Beteiligungsrechte ganz oder jedenfalls für die Vergangenheit unmöglich gemacht wird, sondern auch darauf, ob für die Zeit bis zum Inkrafttreten einer mitbestimmten Regelung der damit bezweckte Schutz der Arbeitnehmer unwiederbringlich vereitelt wird. Bei der Abwägung der verschiedenen Interessen können die Anforderungen an einen Verfügungsgrund umso geringer sein, desto schwerer und offensichtlicher die drohende oder bestehende Rechtsverletzung ist (LAG Köln 24.11.1998 – 13 Sa 940/98 – NZA 1999, 1008; LAG Hamm 12.12.2001 – 10 Sa 1741/01 – NZA-RR 2003, 311; LAG Hamm 26.02.2007 – 10 TaBVGa 7/07 -).

101

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss das Vorliegen eines Verfügungsgrundes bejaht. Auf die dort gemachten Ausführungen kann Bezug genommen werden. Zu Recht weist das Arbeitsgericht insbesondere darauf hin, dass das mögliche Interesse der Arbeitgeberin einer Beibehaltung einer offensichtlich rechtswidrigen Verfahrensweise rechtlich nicht schützenswert ist (LAG Baden-Württemberg 05.08.2005 – 5 TaBV 5/05 – AiB 2006, 389). Auch nach Auffassung der Beschwerdekammer besteht – jedenfalls derzeit – ein Mitbestimmungsrecht des antragstellenden Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 BetrVG auch hinsichtlich der Verkaufsstelle/Filiale P1. Insoweit ist es nicht hinnehmbar, dass die betroffenen Arbeitnehmer dieser Filiale bis zur rechtskräftigen Klärung in einem Hauptsachverfahren unwiederbringlich auf den betriebsverfassungsrechtlichen Schutz verzichten müssten. Der Betriebsrat ist auf den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung auch deshalb dringend angewiesen, da ohne Erlass ihm ein endgültiger Rechtsverlust hinsichtlich seiner Mitbestimmungsrechte jedenfalls bis zum Ablauf der sechsmonatigen Frist des § 21 a Abs. 1 Satz 3 BetrVG droht. Bereits hieraus ergibt sich die Notwendigkeit und Dringlichkeit der begehrten einstweiligen Verfügung. Auch im Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer war die Arbeitgeberin nicht bereit, ein Übergangsmandat des antragstellenden Betriebsrates befristet anzuerkennen.

102

Die Arbeitgeberin kann auch nicht darauf verweisen, dass die Anordnung von Überstunden gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern bei fehlender Mitbestimmung des Betriebsrates ohnehin unverbindlich sei und die betroffenen Mitarbeiter nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung nicht verpflichtet seien, Mehrstunden zu leisten. Ein rechtlich anerkennenswertes Interesse der Arbeitgeberin an der Abweisung der Anträge des Betriebsrates besteht schon deshalb nicht, weil nicht der Betriebsrat, sondern die Arbeitgeberin sich mitbestimmungswidrig und damit rechtswidrig verhält. Auf die Unverbindlichkeit einer etwaigen Anordnung von Überstunden kann die Arbeitgeberin sich mindestens dann nicht berufen, wenn sie den betroffenen Mitarbeitern nicht einmal mitteilt, dass ihre Weisung rechtswidrig und damit unverbindlich ist.

103

III.

104

Gegen diese Entscheidung findet die Rechtsbeschwerde nicht statt, § 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG.