Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht ()
Beschluss vom 2005-10-24, Aktenzeichen 5 U 196/00
ECLI:DE:OLGSH:2005:1024.5U196.00.0A

Tenor

Das Ablehnungsgesuch der Beklagten gegen Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht A. und die Richter am Oberlandesgericht B. und C. wird für unbegründet erklärt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Gegenstand des Rechtsstreits ist eine Klage der Klägerin auf Rückzahlung eines Darlehens, mit dem die Beklagten ihren Beitritt zu einer Fondsgesellschaft finanzierten. Die Beklagten fordern widerklagend Rückgewähr der an die Klägerin gezahlten Zinsen, der Beklagte zu 2) darüber hinaus die Rückabtretung der der Klägerin sicherheitshalber abgetretenen Rechte und Ansprüche aus einer Lebensversicherung. Mit Urteil vom 21. Februar 2002 hat der Senat das die Klage abweisende und der Widerklage teilweise stattgebende Urteil des Landgerichts Kiel vom 3. November 2000 geändert. Er hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

2

Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 372/02 - das Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, die Beklagten bräuchten der Klägerin keine weiteren Zahlungen zu leisten und hätten umgekehrt gegen sie Anspruch auf Rückgewähr ihrer bereits erbrachten Leistungen. Dies ergebe sich aus § 9 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG in seiner hier anzuwendenden bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung. Da nicht festgestellt sei, ob und in welchem Umfang die Beklagten Vermögensvorteile aus der Gesellschaftsbeteiligung erlangt hätten, werde das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin nachzugehen haben, den Beklagten seien bereits während der Bauphase Zwischenfinanzierungszinsen zurückgezahlt worden. Es werde dabei zu klären haben, in welchem Umfang der Treuhänder Ausschüttungen des Fonds an die Klägerin weitergeleitet habe und ob die Beklagten in den Genuss von Steuervorteilen gekommen seien, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamtes gegenüberstünden und die deshalb im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen seien.

3

Mit Verfügung vom 20. April 2005 hat Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht A. Termin zur mündlichen Verhandlung und evtl. Beweisaufnahme vor dem Senat anberaumt auf Donnerstag den 9. Juni 2005 und zugleich folgenden Hinweis erteilt:

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„a) Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat erhebliche Bedenken gegen die Bindungswirkung des Urteils des II. Zivilsenats hat wegen verfassungswidriger, unzulässiger Rechtsfortbildung contra legem.

5

b) Dies gilt auch im Hinblick auf die Verjährung der Ersatzansprüche.

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c) Den
Parteien
wird Gelegenheit gegeben Stellung zu nehmen zum - Wert der Geschäftsanteile.

7

Den
Beklagten
wird aufgegeben, zu den Steuervorteilen durch Vorlage der Steuerbescheide 1996 ff. vorzutragen, zu den Zwischenfinanzierungszinsen sowie zum Umfang der Ausschüttungen des Fonds an die Beklagten (BGH Urteil zu b II (S. 7/8).“

8

Mit Schriftsatz vom 5. Mai 2005 haben die Beklagten gegen die im Tenor genannten Richter einen Ablehnungsantrag wegen Besorgnis der Befangenheit gestellt. Zur Begründung haben sie sich auf Ziffer 2 a) der Terminsladung und Hinweise der abgelehnten Richter in der mündlichen Verhandlung vom 28. April 2005 in der gleichgelagerten Sache 5 U 162/01 zur Bindungswirkung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs gemäß § 563 Abs. 2 ZPO bezogen. Der Vorsitzende des 5. Zivilsenats hat sodann unter dem 10. Mai 2005 verfügt:

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„U. m. A. Herrn Vorsitzenden des 16. Zivilsenats wegen des Ablehnungsgesuchs ...“.

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Mit Beschluss vom 13. Juni 2005 hat der Senat in der Besetzung mit drei Richtern des gemäß Abschnitt VII des Geschäftsverteilungsplans 2005 für das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht (3204 E - OLG - 201 SH) für die Vertretung von Mitgliedern des 5. Zivilsenats zuständigen 16. Zivilsenats das Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärt. Zwar verträten die Beklagten zu Recht den Standpunkt, die Bindung nach § 563 Abs. 2 ZPO sei vom Berufungsgericht auch dann zu beachten, wenn es abweichend vom Revisionsgericht meine, dessen Rechtsauffassung beruhe nicht auf einer Auslegung des Gesetzes, sondern auf einer Rechtsfortbildung contra legem. Doch lasse sich aus den in der Ladungsverfügung des abgelehnten Vorsitzenden Richters geäußerten Bedenken gegen die Bindungswirkung noch nicht schließen, an dieser Sicht werde auch nach näherer Befassung mit der Sache und Erörterung der Einwände in der mündlichen Verhandlung festgehalten werden. Das gelte auch vor dem Hintergrund, dass die abgelehnten Richter ihre Sicht in der mündlichen Verhandlung des Parallelverfahrens 5 U 162/01 bekräftigt hätten.

11

Mit Schriftsatz vom 27. Juni 2005 haben die Beklagten ihr Ablehnungsgesuch erneuert, und zwar mit der Begründung, die abgelehnten Richter hätten ihre Auffassung, sie seien trotz § 563 Abs. 2 ZPO nicht ausnahmslos an die rechtlichen Vorgaben eines zurückweisenden BGH-Urteils gebunden, nicht aufgrund des Senatsbeschlusses vom 13. Juni 2005 „revidiert“. Der Vorsitzende des 5. Zivilsenats hat am 13. Juli 2005 verfügt:

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„Herrn Vorsitzenden des 16. Zivilsenats als Vertretersenat wegen des Ablehnungsgesuches ... m. d. B. um weitere Veranlassung“.

13

Dieses Ablehnungsgesuch hat der Senat wiederum in der Besetzung mit Richtern des 16. Zivilsenats mit Beschluss vom 18. Juli 2005 als unzulässig zurückgewiesen. Das Ablehnungsgesuch sei rechtsmissbräuchlich, weil mit ihm ausschließlich demonstrative Zwecke verfolgt würden und es offenbar darauf abziele, die abgelehnten Richter „vorzuführen“. Vor der mündlichen Verhandlung hätten weder der Vorsitzende Richter noch die Beisitzer Anlass, irgendwelche Erklärungen abzugeben.

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In der mündlichen Verhandlung vom 22. September 2005 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten erklärt, aus dem Urteil des 2. Zivilsenats ergebe sich, dass die Klage der Bank abgewiesen sei und zwar mit Rechtskraft. Auf seine Frage, ob er diesen Ausführungen zustimme, hat der Vorsitzende erklärt, dass „natürlich der Inhalt des Beschlusses des Vertretersenats zu dem Ablehnungsgesuch wohl erwogen werde bei der Entscheidung.“

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Nach weiterer Erörterung der Sach- und Rechtslage und Ermäßigung des Widerklageantrags durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten hat dieser gefragt, wie der Senat zu der Frage der Bindungswirkung des BGH-Urteils stehe. Nach Unterbrechung der Sitzung und Wiederaufruf der Sache hat der Vorsitzende erklärt:

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„Den Parteien ist die Senatsentscheidung vom 2. Juni 2005 (WM 2005, 1173) bekannt. Unter anderem über die Bindungswirkung des Urteils des II. Zivilsenats in dieser Sache wird der Senat unter gebührender Berücksichtigung des Inhalts des Senatsbeschlusses vom 13. Juni 2005 und des Inhalts der mündlichen Verhandlung nach noch durchzuführender Endberatung am 27. Oktober 2005, 08.30 Uhr, entscheiden.“

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Unmittelbar anschließend hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Senat für befangen erklärt und zur Begründung ausgeführt, dass der Senat entgegen den Gründen des zurückverweisenden BGH-Urteils die Klage nicht als endgültig abgewiesen ansehe und die Widerklage als nicht dem Grunde nach endgültig zuerkannt ansehe.

18

In ihren dienstlichen Stellungnahmen vom 26. September 2005 haben die für befangen erklärten Richter auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22. September 2005 verwiesen. Sodann hat der Vorsitzende Richter verfügt:

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„Akte an RiOLG Prof. Dr. D. als BE“

20

Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. D. ist Hochschullehrer und gehört dem 5. Zivilsenat nach dem Geschäftsverteilungsplan 2005 für das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht bis einschließlich 31. Oktober 2005 mit 0,05 % seiner Arbeitskraft an. Weitere Mitglieder hat der Senat nicht. Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. D. hat sich sodann mit der Bitte um Beratung über das Befangenheitsgesuch an die beiden beisitzenden Richter des 16. Zivilsenats gewandt. Diese Beratung hat stattgefunden. Die beisitzenden Richter des 16. Zivilsenats haben ihre Bedenken gegen die Zuständigkeit von Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. D. für die Entscheidung über das Befangenheitsgesuch geltend gemacht. Dieser hat daraufhin im Parallelverfahren 5 U 70/01 das Präsidium angerufen, das am 21. Oktober 2005 beschlossen hat, es sei nicht zuständig zur Entscheidung, ob Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. D. als Berichterstatter im Verfahren 5 U 70/01 mitzuwirken habe. Der 5. Zivilsenat habe über seine ordnungsgemäße Besetzung allein zu entscheiden.

II.

21

Die Befangenheitsanträge sind nicht begründet.

22

1. Der Senat ist in der Besetzung mit den Mitgliedern des nach Abschnitt VII des Geschäftsverteilungsplans 2005 für das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht zur Vertretung berufenen 16. Zivilsenats für die Entscheidung über das Befangenheitsgesuch zuständig. Gemäß § 45 Abs. 1 ZPO entscheidet über das Ablehnungsgesuch das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwirkung. Nach allgemeiner Meinung ist Gericht im Sinne dieser Regelung der durch seinen geschäftsplanmäßigen Vertreter ergänzte Spruchkörper (Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 45 Rn 2; BGH BGHReport 2001, 432; OLG Rostock OLGReport 2004, 146). Richtet sich ein Befangenheitsantrag gegen alle bei einer Entscheidung mitwirkenden Richter so bestimmt sich der geschäftsplanmäßige Vertreter bei überbesetzten Senaten (vgl. zur Geschäftsverteilung in überbesetzten Senaten BVerfG NJW 1997, 1497) zunächst nach der Geschäftsverteilung des Spruchkörpers. Im Übrigen bzw. immer bei nur mit drei Mitgliedern besetzten Senaten bestimmt er sich nach dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts.

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Dies zugrunde gelegt ist Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. D. von der Entscheidung über das Befangenheitsgesuch ausgeschlossen. Dies folgt aus dem Geschäftsverteilungsplan des 5. Zivilsenats für das Jahr 2005 vom 3. Januar 2005.

24

Nach Ziffer 4 des Geschäftsverteilungsplans bearbeitet Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. D. die U-Sachen mit den Endnummern 11, 22, 33, 44 und 77, soweit diese Sachen die Sonderzuständigkeit des Senats betreffen. Nach Ziffer 6 nimmt er an den Sitzungen an jedem 3. Donnerstag eines Monats teil. Soweit er an diesem Tage nicht selbst Berichterstatter ist, fungiert er als zweiter Beisitzer an allen Sachen an diesem Tage. In Ziffer 9 wird die Vertretung als Berichterstatter wie folgt geregelt: Der Vorsitzende wird durch seinen Stellvertreter, Richter am Oberlandesgericht B., vertreten. Richter am OLG B. wird durch Richter am OLG. C. vertreten. Richter am OLG. C. wird durch den Vorsitzenden vertreten.

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Aus dem Zuständigkeitskatalog zu Ziffer 4 und 6 des Geschäftsverteilungsplans folgt zusammen mit der Regelung zu Ziffer 9, die ihn in die Vertretung nicht einbezieht, dass sich die Tätigkeit von Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. D. im Senat auf die ihm durch den Zuständigkeitskatalog positiv zugewiesenen Sachen als Berichterstatter bzw. als zweiter Beisitzer beschränkt.

26

Diese Auslegung des Geschäftsverteilungsplans entspricht seiner tatsächlichen Handhabung. Im laufenden Geschäftsjahr sind die im Sachverhalt genannten Befangenheitsanträge vom 5. Mai und 27. Juni 2005 und weitere gegen die Richter A., B. und. C. gerichtete Befangenheitsanträge in den Verfahren 5 U 70/01 und 5 U 127/05 von den Mitgliedern des Vertretungssenats bearbeitet worden, ohne dass die abgelehnten Richter - soweit ersichtlich - auch nur erwogen hätten, die Akten Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. D. vorzulegen. Dies wiederum entspricht der langjährigen Handhabung der Geschäftsverteilungspläne des 5. Zivilsenats in den vergangenen Jahren. Der 16. Zivilsenat ist Vertretersenat des 5. Zivilsenats seit 1987. Seit jenem Zeitpunkt ist noch nie ein dem 5. Zivilsenat als Richter zugewiesener Hochschullehrer zur Entscheidung über Befangenheitsgesuche, die sich gegen alle Mitglieder des 5. Zivilsenats in der Besetzung ohne den Hochschullehrer gerichtet haben, herangezogen worden. Diese Feststellung beruht auf der Mitteilung des Vorsitzenden des 16. Zivilsenats, der in dieser Funktion seit dem 1. Januar 1987 tätig ist.

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Diese Auslegung entspricht ferner den Aufgaben der Richter am Oberlandesgericht, die zugleich Hochschullehrer sind, wie sie im Geschäftsverteilungsplan des Gerichts niedergelegt sind. Gemäß Abschnitt VI „Vertretung der Senatsvorsitzenden durch Hochschullehrer“ werden die dem Oberlandesgericht als Richter angehörenden Hochschullehrer zur Vertretung der Senatsvorsitzenden nicht herangezogen. Gemäß Abschnitt VII „Vertretung zwischen den Senaten“ werden Beisitzer, die nicht innerhalb des Senats vertreten werden können, durch beisitzende Richter aus anderen Senaten vertreten. Die dem Oberlandesgericht angehörenden Hochschullehrer vertreten nicht in anderen Senaten. Nach Abschnitt II „Besetzung der Senate“ des Geschäftsverteilungsplans sind Beisitzer des 2. Senats für Notarsachen der stellvertretende Vorsitzende des 5. Zivilsenats und die übrigen Mitglieder des 5. Zivilsenats mit Ausnahme des Hochschullehrers. Diesen Regelungen liegt nach Auffassung des Senats die Entscheidung des Präsidiums des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts zugrunde, die Hochschullehrer, die nur mit einem Zwanzigstel ihrer Arbeitskraft als Richter am Oberlandesgericht tätig sind, von dem Alltagsgeschäft außerhalb der Tätigkeit, die sich aus ihrer Teilnahme als Beisitzer an einzelnen Sitzungstagen ihres Senats ergibt, freizustellen. Es ist dann Sache der Senate, in ihren internen Geschäftsverteilungsplänen durch entsprechende Regelungen dasselbe Ziel umzusetzen. Das ist, wie dargelegt, auch im Geschäftsverteilungsplan des 5. Zivilsenats geschehen. Anders wäre eine Beschränkung des Einsatzes der Hochschullehrer auf ein Zwanzigstel ihrer Arbeitskraft im Interesse ihres ersten Hauptamtes auch gar nicht durchführbar.

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2. Der Senat ist in der Besetzung mit den Mitgliedern des nach Abschnitt VII des Geschäftsverteilungsplans 2005 für das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht zur Vertretung berufenen 16. Zivilsenats auch für die zu 1. getroffene Entscheidung über die richtige Besetzung zuständig. Nach einhelliger Auffassung hat jeder Spruchkörper bei Zweifeln an der ordnungsgemäßen Besetzung in eigener Zuständigkeit und ohne Mitwirkung des betroffenen Richters durch Beschluss über die Ordnungsmäßigkeit der Besetzung zu entscheiden (BVerfG BVerfGE 40, 356; 46, 34; 65, 152; 89, 359; VerfGH des Saarlandes NJW 1987, 3247, dazu BVerfG NJW 1991, 217; Hess. LSG, Urteil vom 27. April 2005 - L 6/7 KA 610/03 -, zitiert nach juris; Kissel, GVG, 4. Aufl., § 16 Rn 25, § 21 a Rn 3, § 21 e Rn 116). Die Senate des Bundesverfassungsgerichts haben über ihre ordnungsgemäße Besetzung jeweils mit den verbleibenden Mitgliedern des an sich mit acht Richtern besetzten Spruchkörpers ohne Heranziehung von Vertretern entschieden.

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Diese Handhabung ist auf die Entscheidung eines Senats beim Oberlandesgericht nicht übertragbar. Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG ist jeder Senat des Bundesverfassungsgerichts beschlussfähig, wenn mindestens sechs Richter anwesend sind. Demgegenüber bestimmt § 122 GVG, dass die Senate der Oberlandesgerichte, soweit nicht nach den Vorschriften der Prozessgesetze an Stelle des Senats der Einzelrichter zu entscheiden hat, in der Besetzung von drei Richtern mit Einschluss des Vorsitzenden entscheiden. Der erkennende Senat entscheidet deshalb über die ordnungsgemäße Besetzung ohne den Richter, dessen Berechtigung zweifelhaft ist, aber in vollständiger Besetzung gemäß § 122 GVG.

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3. Die Befangenheitsanträge sind nicht begründet.

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Gemäß § 42 ZPO kann ein Richter wegen Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Entscheidend ist, ob genügend objektive Gründe vorliegen, die aus der Sicht einer ruhigen, besonnenen und vernünftig denkenden Partei in der Lage der Beklagten geeignet sind, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des abgelehnten Richters zu rechtfertigen. Nicht erforderlich ist, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Die Befangenheitsablehnung ist grundsätzlich kein Instrument zur Fehler- und Verfahrenskontrolle. Verfahrensverstöße im Rahmen der Prozessleitung oder fehlerhafte Entscheidungen stellen grundsätzlich keinen Ablehnungsgrund dar, es sei denn, dass Gründe dargetan werden, die dafür sprechen, dass die Fehlerhaftigkeit auf Willkür beruht (Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 42 Rn 9, 24, 28). Dies ist anzunehmen, wenn die Verhaltensweise des Richters oder seine Rechtsauffassung unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist, so dass sich der Schluss aufdrängt, er beruhe auf sachfremden Erwägungen (BVerfG NJW 1996, 1336). Keinen Ablehnungsgrund bilden allerdings vorläufige Meinungsäußerungen, durch die sich der Richter nicht abschließend festgelegt hat (Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 42 Rn 26). Bei der Auslegung von Erklärungen eines Richters wird eine vernünftige Partei zunächst davon ausgehen, dass der Richter seine Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 97 Abs. 1 GG) nicht mutwillig missachten wird.

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Dies vorausgesetzt sind die Ablehnungsanträge nicht begründet. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat den Befangenheitsantrag damit begründet, dass der Senat entgegen den Gründen des zurückverweisenden BGH-Urteils die Klage nicht als endgültig abgewiesen ansehe und die Widerklage als nicht dem Grunde nach endgültig zuerkannt ansehe. Aus dieser Begründung kann sich ein Ablehnungsgrund schon deshalb nicht ergeben, weil diese Rechtsauffassung falsch ist und deshalb von den abgelehnten Richtern nicht erwartet werden konnte, dass sie sich in diesem Sinne äußern. Die Rechtskraftwirkung des Urteils des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 13. September 2004 bezieht sich allein auf die Aufhebung des Urteils des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 21. Februar 2002 und auf die Zurückverweisung der Sache. Die Verpflichtung des Berufungsgerichts, die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen (§ 563 Abs. 2 ZPO), ist keine Frage der Rechtskraft des BGH-Urteils. Nach einhelliger Auffassung ist die Bindung der Vorinstanz bei ihrer anderweitigen Entscheidung auf diejenigen Punkte beschränkt, deren rechtsirrtümliche Würdigung durch die Vorinstanz die Aufhebung ihrer ersten Entscheidung unmittelbar herbeigeführt hat, während die Vorinstanz im Übrigen bei ihrer anderweitigen Entscheidung, zu der die Sache an sie zurückverwiesen wurde, frei ist, insbesondere bei Veränderung des vorgetragenen Sachverhalts diesen auch rechtlich anders beurteilen kann (BGH BGHZ 51, 131, 135).

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Aber auch soweit man die Befangenheitsanträge unter Berücksichtigung der diesen vorausgehenden Frage des Prozessbevollmächtigten der Beklagten dahin versteht, dass sie auf eine fehlende Beachtung der Bindungswirkung des BGH-Urteils durch den 5. Zivilsenat gestützt sind, sind sie nicht begründet. Dies ergibt sich aus dem Zusammenhang der mündlichen Verhandlung. Der Vorsitzende hat auf eine erste, ebenfalls auf der fehlerhaften Rechtsauffassung zur Rechtskraft des Urteils des Bundesgerichtshofs basierenden Frage des Prozessbevollmächtigten der Beklagten erklärt, dass natürlich der Inhalt des Beschlusses des Vertretersenats zu dem Ablehnungsgesuch wohl erwogen werde bei der Entscheidung. Gegenstand der mündlichen Verhandlung war sodann die Frage, inwieweit eine mögliche Verjährung der Ansprüche gegen die Initiatoren Einfluss auf die Auslegung des Urteils des Bundesgerichtshofs hat. Diese Frage hat der II. Zivilsenat in dem aufhebenden Urteil nicht entschieden. Wenn bei dieser Sachlage der Vorsitzende auf die Frage nach der Bindungswirkung des BGH-Urteils einerseits auf das Urteil vom 2. Juni 2005, das sich u.a. tragend zur Frage der Verjährung verhält, und andererseits auf die Problematik der Bindungswirkung unter Berücksichtigung des - erst nach dem Urteil vom 2. Juni 2005 ergangenen - Senatsbeschlusses vom 13. Juni 2005 verweist, ist aus Sicht einer vernünftig denkenden Partei nicht die Annahme gerechtfertigt, der an Recht und Gesetz gebundene Richter werde die Bindung an die vom Bundesgerichtshof der Aufhebung zugrunde gelegten rechtlichen Beurteilung leugnen. Weder die Auffassung, die Frage der Verjährung sei nicht von der Bindungswirkung erfasst, noch die Auffassung, die Ansprüche seien verjährt, sind aber willkürlich, d.h. unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar. Es drängt sich nicht der Schluss auf, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruhen. Ob diese Rechtsauffassungen richtig sind, ist nicht im Verfahren über das Ablehnungsgesuch zu vertiefen oder gar zu entscheiden.

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4. Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde zu, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, Abs. 3 ZPO). Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache dann, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist (Zöller-Gummer, a.a.O., § 543 Rn 11). Klärungsbedürftig ist die Frage, ob „Gericht“ im Sinne von § 45 ZPO bei einem überbesetzten Senat auch ein Richter ist, der nach der Geschäftsverteilung des Senats nur in bestimmten abschließend aufgezählten Fällen, zu denen Befangenheitsanträge nicht gehören, tätig wird und von der generellen Vertretung innerhalb des Senats ausgeschlossen ist. Klärungsbedürftig ist ferner die Frage, ob Instanzgerichte bei Zweifeln an der ordnungsgemäßen Besetzung zwar ohne Mitwirkung des betroffenen Richters, aber dennoch in der im Gerichtsverfassungsgesetz vorgesehenen Besetzung - hier § 122 GVG - entscheiden. Das Auftreten dieser Frage ist trotz des Ausscheidens von Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. D. zum 31. Oktober 2005 in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten, weil weiterhin Hochschullehrer am Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht tätig sind und dasselbe Problem auch bei anderen Oberlandesgerichten auftreten kann.