Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2005-08-17, Aktenzeichen 9 U 33/05

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Verden vom 8. Februar 2005 abgeändert und die Klage abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Voll-streckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

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I. Die klagende OHG nimmt den Beklagten als Gesellschafter auf Zahlung eines Nachschusses in Anspruch; der Beklagte ist an der OHG über einen Treuhänder beteiligt.

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Der Beklagte hat im Dezember 1996 seinen Beitritt zu dem von der Klägerin betriebenen geschlossenen Immobilienfonds Wohnanlage K. ... in B. ..., erklärt. Er zeichnete eine Einlage in Höhe von 119.500,00 DM. Im Text der Beitrittserklärung wird der Gesellschaftsvertrag „anerkannt“. Außerdem wird die Kenntnisnahme von der Möglichkeit einer Nachschussverpflichtung bekundet. Diese Nachschussverpflichtung ist in § 8 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages festgelegt. Im Außenverhältnis haften die als Kapitalanleger auftretenden Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber ihren Gläubigern persönlich, jedoch ist die vertretungsberechtigte Gesellschafterin verpflichtet, diese Haftung vertraglich so zu beschränken, dass nur quotal entsprechend der Beteiligung gehaftet wird.

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Zur alleinigen Geschäftsführung und Vertretung ist im Gesellschaftsvertrag eine Verwaltungsgesellschaft bestimmt, die zugleich Gesellschafterin der OHG ist. Im Protokoll einer Gesellschafterversammlung vom 02.03.2001 sind der Sanierungsbedarf der Gesellschaft und deren Gründe sowie die Notwendigkeit einer Kapitalerhöhung, hilfsweise der Einforderung eines Nachschusses, dargelegt. Auf der Gesellschafterversammlung vom 12. März 2004 ist mehrheitlich beschlossen worden, dass die Gesellschafter insgesamt einen Nachschuss in Höhe von 1.315,233,00 € erbringen sollen. Der quotenmäßige Anteil des Beklagten am Gesamtbetrag der Nachzahlung in Höhe von 7.839,05 € wird mit der Klage geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Wegen des weiteren Vorbringens erster Instanz und der Entscheidungsgründe des Landgerichts wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

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Der Beklagte macht mit der Berufung geltend, die Nachschussverpflichtung aus § 8 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages i. V. m. dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 12. März 2004 sei unwirksam. Eine Abweichung von der Regelung des § 707 BGB könne nur durch eine hinreichend bestimmte Vertragsregelung begründet werden. An der Bestimmtheit des § 8 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages fehle es, weil eine Obergrenze der Nachschusspflicht nicht genannt werde. Zudem seien die notwendigen Mehrheitsverhältnisse für die Beschlussfassung nicht geregelt. Mit einer einfachen Mehrheit könne ein Beschluss nicht gefasst werden, da es sich bei der Klägerin nicht um eine Publikumsgesellschaft handele. Von insgesamt 18.750 anwesenden oder vertretenen Gesellschafterstimmen hätten nur 13.993 den Beschluss vom 20. März 2004 gefasst. Aufgrund gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht bestehe keine Nachschussverpflichtung, weil es andere Wege der Sanierung der OHG gebe als durch Rückführung des unbedeutenden Betriebsmittelkredits aus Mitteln des eingeforderten Nachschusses.

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Der Beklagte beantragt,

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das am 8. Februar 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Verden (5 O 418/04) aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie trägt vor, der Beklagte habe nach § 14 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages binnen einer achtwöchigen Frist die Unwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses klageweise geltend machen müssen, und zwar durch Feststellungsklage gegenüber den Mitgesellschaftern. Die Frist sei, selbst wenn dem Beklagten das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 12. März 2004 nicht zugegangen sei, mit Klagerhebung in Lauf gesetzt und daher am 19. November 2004 abgelaufen. Tatsächlich habe der Beklagte das Protokoll aber bereits im März 2004 erhalten. Am 19. März 2004 seien die Schreiben der Klägerin abgesandt worden. Die Regelung in § 8 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages sei nicht zu beanstanden. Die Vereinbarung biete keine Grundlage für die Einforderung nicht nachvollziehbarer oder in willkürlicher Höhe festgesetzter Nachschüsse. Zwischen den Nachschussverpflichtungen und den Verbindlichkeiten der Klägerin im Außenverhältnis gebe es eine Kongruenz. Auf diesen Betrag hafte der Beklagte selbst dann, wenn er aus der Gesellschaft ausscheide. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung seien auch in Angelegenheiten von besonderer Bedeutung mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen zu fassen. Die Notwendigkeit einer Festsetzung von Nachschüssen mit einer Dreiviertel-Mehrheit bestehe nicht.

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Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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II. Die zulässige Berufung ist begründet. Der Klägerin steht der vom Landgericht zuerkannte Anspruch nicht zu, da die vertraglich vereinbarte Nachschusspflicht, die den Kernbereich der Mitgliedschaft betrifft, weder der Höhe nach noch hinsichtlich des bei der Abstimmung einzuhaltenden Mehrheitsquorums hinreichend bestimmt ist. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht des Beklagten begründet trotz der Besonderheiten des Unternehmens der Klägerin und der damit verbundenen Haftungslage gegenüber Gesellschaftsgläubigern keine Pflicht zum Verlustausgleich.

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1. Die Berufung scheitert nicht schon daran, dass der Beklagte nicht gem. § 14 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages die Unwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses vom 12. März 2004 zu TOP 12 (GA Bl. 52) durch Feststellungsklage binnen 8 Wochen geltend gemacht hat. Der Inhalt dieses dem Kapitalgesellschaftsrecht nachgebildeten Erfordernisses und der dazu erforderliche tatsächliche Vortrag sind dem erstinstanzlichen Sachvortrag der Klägerin nicht zu entnehmen. Die Einzelheiten erschließen sich allenfalls aus dem umfangreichen Konvolut von Anlagen zur Klageschrift. Unter der Geltung des zivilprozessualen Beibringungsgrundsatzes hatte das Landgericht schon deshalb keinen Anlass, sich mit § 14 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages zu befassen, da die Klägerin selbst § 14 angesprochen hat und nur § 14 Abs. 1 zur Grundlage ihrer rechtlichen Überlegungen gemacht hat (GA Bl. 47). Bei dem Vorbringen der Berufungserwiderung handelt es sich daher um neuen Sachvortrag, der unbeachtlich ist, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die in § 14 Nr. 4 S. 2 vorgesehene Heilung der Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen auf Beschlussinhalte, die den Kernbereich der Mitgliedschaft betreffen, überhaupt anwendbar ist. Es kann ferner dahingestellt bleiben, ob die Ansicht der Klägerin zutrifft, die Klage nach § 14 Abs. 4 sei gegen die Mitgesellschafter zu richten (zu Mitgliedschaftsprozessen bei Publikumsgesellschaften und einer dann anzunehmenden Prozessstandschaft der Gesellschaft vgl. Münch. KommHGB/ K. Schmidt, 2004, § 105 Rdnr. 174; Schlegelberger/K.Schmidt, HGB, 5. Aufl., Bd. III/1 1992, § 105 Rdnr. 149). Keiner Entscheidung bedarf schließlich auch die Frage, ob die Satzungsbestimmung, nach der Beschlussmängel durch Fristablauf „geheilt“ werden, überhaupt anwendbar wäre, wenn ein Beschluss nicht nur fehlerhaft, sondern unheilbar nichtig ist; dies - und nicht einen heilbaren Mangel - würde der Senat im Streitfall annehmen, in dem eine unzulässige Mehrheitsentscheidung über eine nicht wirksam statuierte Nachschusspflicht getroffen worden ist.

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2. Die Vorschrift des § 8 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages, die auch in die gesonderte Beitrittserklärung vom 12. Dezember 1996 (GA Bl. 50) aufgenommen wurde, ist in Verbindung mit dem Gesellschafterbeschluss vom 12. März 2004 keine hinreichend bestimmte Grundlage für die Verpflichtung des Beklagen zur Zahlung des mit der Klage geforderten Nachschusses.

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Grundsätzlich sind Gesellschafter einer Personengesellschaft nach § 707 BGB nicht zum Verlustausgleich verpflichtet, sondern müssen Nachschüsse nur im Stadium der Liquidation der Gesellschaft (§ 735 BGB) oder beim Ausscheiden aus der Gesellschaft (§ 739 BGB) leisten (BGH ZIP 1989, 852; Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl. 2003, § 109 Rdnr. 12). Der Gesellschafter soll dadurch vor einer unfreiwilligen Vermehrung seiner Beitragspflichten geschützt werden (MünchKomm. BGB/Ulmer, 4. Aufl. 2004, § 707 Rdnr. 1). Das bedeutet, dass eine schrankenlose Erhöhung durch Mehrheitsbeschluss in aller Regel unzulässig ist (BGH NJW 1976, 958, 959).

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Von § 707 BGB als dispositiver Vorschrift kann der Gesellschaftsvertrag eine abweichende Regelung treffen (BGH NJW 1980, 339, 340). Die Nachschusspflicht muss allerdings aus dem Vertrag in verständlicher und nicht nur versteckter Weise hervorgehen (BGH NJW 1983, 164). Der besondere Verpflichtungsgrund kann sich auch schlüssig aus den Umständen ergeben, was u. a. der Fall ist, wenn sich mehrere Personen zur Verwirklichung eines sachlich und wirtschaftlich begrenzten Projekts zusammenschließen und keine der Höhe nach festgelegten Beiträge versprechen, sondern sich ausdrücklich oder stillschweigend verpflichten, entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft das zur Erreichung dieses Zwecks Erforderliche beizutragen (BGH NJW 1980, 339, 340).

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Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht gegeben. Die Gesamtkonstruktion der Klägerin und der Beteiligung der Kapitalanleger an ihr ist so beschaffen, dass eine übermäßige Belastung der Anleger über ihren summenmäßig fixierten Zeichnungsbetrag hinausgehend ausgeschlossen sein soll. Dem dient insbesondere die nach § 8 Nr. 2 vorzusehende quotenmäßige Begrenzung der Haftung, die bei geschlossenen Immobilienfonds üblicherweise vereinbart wird (vgl. BGH, Urt. v. 21. Januar 2002 - II ZR 2/00 -, BGHR § 705 BGB, BGB-Gesellschaft 2, geschlossene Immobilienfonds). In Widerspruch dazu sieht § 8 Nr. 4 S. 1 keine Obergrenze für die Nachschusspflicht vor. Damit verstößt die Regelung gegen den Bestimmtheitsgrundsatz, der gerade für den Kernbereich mitgliedschaftlicher Pflichten eines Kapitalanlegers besondere Bedeutung hat (vgl. dazu BGH, Urt. v. 4. Juli 2005 - II ZR 354/04 -). Ebenfalls nicht vertraglich fixiert ist, mit welcher Mehrheit über eine Nachschusspflicht zu beschließen ist.

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3. Ein besonderer Verpflichtungsgrund kann sich ausnahmsweise aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergeben. Zwar löst bloßer Sanierungsbedarf der Gesellschaft die auf den Gedanken der Treuepflicht gestützte Nachschusspflicht noch nicht aus, weil die Alternative in einer Auflösung der Gesellschaft besteht, für die sich ein Gesellschafter entscheiden darf (BGH WM 1961, 32, 34; Baumbach/Hopt § 109 HGB Rdnr. 12; MünchKommBGB/Ulmer § 707 Rdnr. 1; MünchKommHGB/K. Schmidt § 105 Rdnr. 192 i. V. m. 178). Ein Sonderfall der Pflicht zur Zustimmung zu Vertragsänderungen besteht, wenn die Änderung dem Gesellschafter zumutbar ist und wenn sie mit Rücksicht auf die Erhaltung wesentlicher gemeinsam geschaffener Werte oder zur Vermeidung wesentlicher Verluste erforderlich ist (MünchKommBGB/Ulmer § 705 Rdnr. 232 f.); an eine aus der Treuepflicht abgeleitete Verpflichtung, einer Beitragserhöhung zuzustimmen, sind indessen besonders hohe Anforderungen zu stellen (BGH, Urt. v. 4. Juli 2005 - II ZR 354/04 -), die im Streitfall nicht erfüllt werden.

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Die Klägerin ist durch Besonderheiten geprägt, die einen sanierenden Verlustausgleich statt einer Liquidation gebieten könnten, wie der Senat im Rechtsgespräch mit den Parteien erörtert hat. Bei der Klägerin handelt es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds zur Errichtung einer Wohnanlage in einer ... Trabantenstadt (vgl. § 2 des Gesellschaftsvertrages und die Beitrittserklärung). Die Immobilie ist bereits bebaut. Die Notwendigkeit einer Kapitalerhöhung ergab sich nach dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 2. März 2001, Bl. 4 und 5 aus Faktoren, die bereits eingetreten sind und die sich nachträglich auch nicht mehr beeinflussen lassen, nämlich aus einer Überschreitung der Finanzierungskosten infolge verzögerter Darlehensvalutierung durch die Hypothekenbank und der Unterdeckung hinsichtlich der Mieteinnahmen. Eine Liquidation der Gesellschaft würde in einem derzeit stagnierenden lokalen Grundstücksmarkt nach der Lebenserfahrung zur Realisierung von Verlusten führen, für die die Gesellschafter nach § 735 BGB sowie aufgrund individualvertraglicher Verpflichtungen gegenüber den kreditgebenden Banken, die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angesprochen worden sind, einzustehen hätten.

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Bei dieser Sachlage wäre eine Zerschlagung wirtschaftlicher Chancen durch Liquidation der Klägerin unter voller Berücksichtigung der Individualbelange des Beklagten, der bestrebt sein darf, seine wirtschaftliche Handlungsfreiheit zu wahren bzw. zurückzugewinnen, ökonomisch sinnlos, wenn er ohne Zahlung auf die Klageforderung einer gleich hohen Haftungsbelastung ausgesetzt wäre wie im Falle der Leistung des eingeforderten Nachschusses. Dann könnte die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht es ausnahmsweise gebieten, auf eine Erholung des Vermietungsmarktes zu warten und die Gefahr eines Wertverlustes bei Verkauf der Immobilie - sei es freiwillig, sei es infolge Insolvenz der Gesellschaft - abzuwenden. Hinzutreten müsste, dass die Nachschussforderung ihrer Höhe nach in absoluten Zahlen und in Relation zum Einlagebetrag gesehen (vgl. Berechnung GA Bl. 42) nicht als unzumutbar zu qualifizieren ist.

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Der Beklagte befindet sich indes nach der dem Senat bekannten Tatsachenlage, zu der trotz des rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung erteilten schriftlichen Hinweises nicht substantiell ergänzend vorgetragen worden ist, nicht in einer Situation, die ihn bei Zahlung des geforderten Sanierungsnachschusses wirtschaftlich genauso stellen würde wie bei Ablehnung des Nachschusses und eventueller Liquidation der Klägerin. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Sanierung die einzig vertretbare ökonomische Alternative darstellt und eine einmalige Zahlung des Nachschusses unter Fortbestand der Gesellschaft künftige Zahlungen in ein „Fass ohne Boden“ vermeiden würde. Auch die Klägerin kann nicht sicher oder mit hoher Wahrscheinlichkeit ausschließen, dass künftig zusätzlicher Finanzierungsbedarf entstehen könnte, der eine erneute Nachschussforderung auslösen würde.

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Der Senat hat die Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zugelassen, weil ungeklärt ist, ob die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht Nachschusspflichten auslösen kann und wie deren Voraussetzungen bejahendenfalls zu formulieren sind. Es ist im Gesellschafterbestand der Klägerin und gleichartig konstruierter ... Immobilienfonds eine Vielzahl vergleichbarer Fälle betroffen, für die das vorliegende Verfahren Leitcharakter hat. Zugleich dient die Konkretisierung der Treuepflicht der Fortentwicklung des materiellen Rechts.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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