Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-01-23, Aktenzeichen 7 A 4361/05
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0123.7A4361.05.00

Tenor

Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit die Beklagte die Berufung
zurückgenommen hat.

Im Übrigen wird das angefochtene Urteil geändert.

Die Klage der Klägerin wird abgewiesen.

Auf die Widerklage der Beklagten wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 48.276,60
EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11. August 2001 zu zahlen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz mit Ausnahme
der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte
vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten über die Abwicklung des "Durchführungsvertrages zum
Vorhaben- und Erschließungsplan 'Kaserne N. 1. BA'" vom 2./4. März 1999.

3

Nach dem Erwerb der ehemals als Kasernengelände genutzten Grundstücke Gemarkung
N. , Flur 6, Flurstück 35 und Gemarkung E. , Flur 10, Flurstücke 177 und 178
beantragte die Klägerin unter dem 23. Juli 1998 die Aufstellung eines vorhabenbezogenen
Bebauungsplans.

4

Der Ausschuss für Bauen, Umwelt und Verkehr der Beklagten fasste am 10. Februar 1999
den Beschluss, den vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 835 "Kaserne N. , 1.
Bauabschnitt" zwecks Schaffung der planungsrechtlichen Voraussetzungen "zur Errichtung
eines Supermarktes sowie zur Errichtung von Gewerbe- und Dienstleistungsbetrieben und
Wohnungen" aufzustellen.

5

Nach den Planungsvorstellungen der Klägerin und der Beklagten sollte das letztlich auch
festgesetzte Plangebiet in Höhe der Gemeindestraße T. durch die Neuanlegung einer im
Plangebiet liegenden Gemeindestraße an die Landesstraße L 534 angebunden werden. Es
sollte dort mithin eine Kreuzung der beteiligten Straßen geschaffen werden.

6

Der Landschaftsverband Westfalen-Lippe und die Beklagte unterzeichneten am 5. bzw.
28. Januar 1999 eine Vereinbarung, in der u. a. Folgendes bestimmt ist:

7

"§ 1	Gegenstand der Vereinbarung

8

(1) Zur Erschließung eines Baugebiets auf dem Gelände der ehemaligen 'E -
Kaserne' ist vorgesehen, eine neue Stadtstraße anzulegen, die bei Bau-km 0+100 an die L 534
höhengleich angeschlossen wird (...).

9

(3) Infolge des Neuanschlusses ist es aus verkehrstechnischen Gründen erforderlich, eine
Lichtzeichenanlage zu installieren sowie weitere Maßnahmen nach Maßgabe der
Planunterlagen und der folgenden Regelungen vorzunehmen (...).

10

§ 2	Durchführung der Baumaßnahme

11

(1) Der Ausbau der Kreuzung in den gemäß § 3 Abs. (1) näher bezeichneten Bereichen
wird im Einvernehmen mit der Stadt von der Straßenbauverwaltung vorgenommen.

12

Das Westfälische Straßenbauamt N1. ist für die Ausschreibung, Vergabe,
Bauüberwachung und Vertragsabwicklung zuständig.

13

(2) Nach Beendigung der Bauarbeiten werden die Bauleistungen gemeinsam durch die
Straßenbauverwaltung und die Stadt abgenommen.

14

(...)

15

§ 4	Kostenübernahme

16

(1) Bei dem in § 1 Abs. (1) aufgeführten Bauvorhaben handelt es sich um eine Maßnahme
nach § 34 Abs. (1) StrWG NW.

17

(2) Entsprechend dieser Regelung hat die Stadt die kreuzungsbedingten Kosten zu tragen,
die durch die neue Kreuzung an der L 534 unter Berücksichtigung der übersehbaren
Verkehrsentwicklung notwendig sind.

18

Dies sind insbesondere Kosten für die Maßnahmen, die in § 3 Abs. (1) und (2) im
Wesentlichen aufgeführt sind. Darüber hinausgehende Aufwendungen, die im Zuge der
vorhersehbaren Verkehrsentwicklung oder durch planerische Änderungen entstehen, werden
ebenfalls von der Stadt getragen und im Innenverhältnis - Stadt/Investorgesellschaft -
verrechnet.

19

§ 8	Zahlungspflicht und Abrechnung

20

(1) Die Stadt verpflichtet sich, die nach dieser Vereinbarung auf sie entfallenden
Kostenanteile zu übernehmen.

21

(2) Die Abrechnung der Kosten der gemeinsam zu finanzierenden Arbeiten obliegt der
Straßenbauverwaltung. Die Stadt leistet entsprechend dem Baufortschritt auf Anforderung der
Straßenbauverwaltung Abschlagszahlungen. Nach Fertigstellung und Abrechnung der
Baumaßnahme wird die Straßenbauverwaltung der Stadt eine prüffähige Abrechnung über die
Maßnahme und den gemeindlichen Kostenanteil übersenden.

22

(3) Die Stadt verpflichtet sich zur rechtzeitigen Zahlung der jeweils fälligen
Rechnungsbeträge. Die von ihr an die Straßenbauverwaltung zu zahlenden Rechnungsbeträge
werden 6 Wochen nach Anforderung fällig (...)."

23

Die Beklagte versah eine Kopie dieser Vereinbarung am 1. Februar 1999 mit folgendem
Vermerk:

24

"Ausbaukosten der Kreuzung belaufen sich lt. H. X. auf 528.000,- DM (Auskunft von
H. H. , X1. , v. 1.2.99). Diese Größenordnung sei der C. bereits früher mitgeteilt
worden."

25

Sie vermerkte ebenfalls am 1. Februar 1999:

26

"H. P. <Gesellschafter der Klägerin> heute telef. auf die kreuzungsbedingten
Mehrkosten i.H.v. 528.000,00 DM hingewiesen und bestätigen lassen, dass diese Summe der
C. bereits bekannt war. Er wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die derzeit lfd.
Ausschreibung darauf hindeute, dass Aufwand möglicherweise mit rd. 375.000,00 DM
angesetzt werden könne. Insofern vereinbart, dass vor DV-Unterzeichnung nochmals
Rücksprache mit X1. genommen werden soll, damit die Bürgschaftssumme in
wirtschaftlicher Höhe festgesetzt werden kann."

27

Am 25. Februar 1999 fand eine Besprechung zwischen Vertretern der Klägerin und der
Beklagten sowie Vertretern des Westfälischen Straßenbauamtes N1. (im Folgenden: X1.
) statt. Das diesbezüglich von der Beklagten erstellte Protokoll enthält folgende Information:

28

"Kosten L 534 lt. X1. , da kein Vollausbau 400.000,-"

29

Im "Durchführungsvertrag zum Vorhaben- und Erschließungsplan 'Kaserne N. 1.
BA'" vom 2./4. März 1999 verpflichtete sich die Klägerin als Vorhabenträger u.a. (vgl. § 3
Abs. 1) dazu,

30

"a) die im Lageplan M 1 : 1000 (Anlage 1 des Vertrages) beige dargestellten
Straßenflächen herzustellen (Teilflächen des Flurstücks 35, Flur 6 der Gemarkung N. und
Teilflächen des Flurstücks 178, Flur 10 der Gemarkung E. ) auf seine Kosten auszubauen
(...).

31

b) die Entwässerung der öffentlichen Straßenflächen (auf dem Flurstück 35) auf seine
Kosten (...) sicherzustellen (...).

32

c) die beim vorhabenbedingt erforderlichen Ausbau der L 534 entstehenden anteiligen
Kosten der Stadt N1. binnen eines Monats nach Anforderung zu erstatten.

33

Für die Erschließung des Plangebiets ist es aus verkehrstechnischen Gründen erforderlich,
im Zuge der L 534 Linksabbiegespuren herzustellen, eine Lichtzeichenanlage zu installieren
sowie weitere Maßnahmen nach den Maßgaben der Straßenbauverwaltung vorzunehmen.

34

Nach dem Inhalt der kurzfristig zwischen dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe und
der Stadt N1. abzuschließenden Vereinbarung trägt die Stadt N1. die
kreuzungsbedingten Kosten gemäß § 34 Abs. 1 StrWG NW. Sobald seitens des
Landschaftsverbandes die Kosten gegenüber der Stadt N1. beziffert worden sind, werden
diese gegenüber dem Vorhabenträger belegt. Vorbehaltlich der endgültigen Abrechnung
werden die Baukosten mit rd. 400.000,00 DM angegeben."

35

In § 12 (Sicherheitsleistung) des Durchführungsvertrages ist bestimmt:

36

"I Vertragserfüllungsbürgschaft

37

1. Zur Sicherung aller sich aus diesem Vertrag für den Vorhabenträger ergebenden
Verpflichtungen leistet er Sicherheit in Höhe von 700.000,-- DM (...) durch Übergabe einer
unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft einer Bank bzw. einer öffentl. Sparkasse
(...).

38

3. Die Reduzierung der Bürgschaftssumme erfolgt entsprechend dem Baufortschritt sowie
der Erfüllung der sonstigen Verpflichtungen aus diesem Vertrag. Voraussetzung für die
Reduzierung ist die Vorlage der Baukostenrechnungen und der Nachweis deren Bezahlung an
den Auftragnehmer. Nach Prüfung der Baukostenrechnungen und erfolgter Bezahlung der
Rechnung durch den Vorhabenträger erfolgt die jeweilige Freigabe. Bis zur Vorlage der
Gewährleistungsbürgschaft und der ordnungsgemäßen Rechnungslegung gem. § 5 erfolgen
die Freigaben höchstens bis zu 80 v.H. der Bürgschaftssumme nach Ziff. 1.

39

Die Verpflichtung zur Reduzierung der Bürgschaftssumme entsprechend des
Baufortschritts besteht nur unter der Voraussetzung, dass die Herstellungskosten für die
jeweils noch auszuführenden Leistungen sowie die sonstigen aus diesem Vertrag
abzusichernden Verpflichtungen nicht höher sind, als die vorhandene Sicherheitssumme
(...).

40

II. Gewährleistungsbürgschaft

41

Nach Übernahme der Erschließungsanlagen ist für die Dauer der Gewährleistungsfrist
eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 v.H. der Baukosten vorzulegen. Es genügt,
wenn die dem Vorhabenträger vorliegende Gewährleistungsbürgschaft des ausführenden
Unternehmers an die Stadt abgetreten wird (...)."

42

Nach § 20 des Durchführungsvertrages wird dieser erst wirksam, "wenn die Satzung über
den Vorhaben- und Erschließungsplan in Kraft tritt oder wenn eine Baugenehmigung nach §
33 BauGB erteilt wird".

43

Die Beklagte erteilte der Klägerin unter dem 9. März 1999 eine Baugenehmigung zur
Errichtung eines Supermarktes.

44

Der Bebauungsplan wurde am 24. August 2000 als Satzung beschlossen. In der
Bebauungsplanbegründung heißt es:

45

"Sämtliche Kosten der Maßnahmen, die für die neue Erschließung des Geländes Grille 11
unbedingt erforderlich sind, trägt der Vorhabenträger entsprechend den Regelungen des
Durchführungsvertrages.

46

Der vorhabenbedingt im Zusammenhang mit der Erschließungsstraße geplante Ausbau
der L 534 "V straße/G " (neue Kreuzung mit Ampelanlage und Linksabbiegespuren
in beiden Richtungen; vgl. hierzu Punkt 2.5.1) ist vom zuständigen Westfälischen
Straßenbauamt vorgenommen worden. Hierzu ist zwischen dem Straßenbaulastträger und der
Stadt N1. eine Vereinbarung geschlossen worden, wonach zunächst die Stadt die
kreuzungsbedingten Kosten zu tragen hat. Im Durchführungsvertrag zwischen dem
Vorhabenträger (C. GmbH & Co.KG) und der Stadt N1. verpflichtet sich der
Vorhabenträger diese Kosten in voller Höhe auf Anforderung der Stadt N1. zu
erstatten."

47

Am 1. April 1999 ging eine selbstschuldnerische Vertragserfüllungsbürgschaft über eine
"Sicherheitsleistung für Vertragserfüllung bis zum Höchstbetrag von" 700.000,00 DM der
O. M. vom 31. März 1999 ein. Daraufhin übergab die Beklagte dem
Landschaftsverband Westfalen-Lippe die genannte - am 5. bzw. 28. Januar 1999
unterzeichnete - Vereinbarung.

48

Das X1. erstellte unter dem 15. April 1999 einen Vergabevermerk, der der Klägerin
und der Beklagten übersandt wurde. Die Ausschreibung war hiernach u.a. in die
Leistungsbeschreibung Teil A, die die nach § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages
von der Klägerin übernommenen Verpflichtungen betraf, sowie die Leistungsbeschreibung
Teil C, die die nach § 3 Abs. 1 Buchst. a) und b) des Durchführungsvertrages von der
Klägerin übernommenen Verpflichtungen betraf, gegliedert. Dort heißt es u.a.:

49

"Das Angebot der Fa. B. (...) schließt mit einer Bruttoangebotssumme von
520.880,14 DM einschließlich 5 % Preisnachlass für den Teil A ab."

50

Das X1. schlug die B. und Sohn GmbH & Co.KG für die Zuschlagserteilung vor
und erteilte der B. & Sohn GmbH & Co.KG schließlich den Auftrag zum
Kreuzungsausbau.

51

Die Klägerin überwies am 25. Juni 1999 bzw. am 22. Juli 1999 auf die
Abschlagsrechnungen der B. und Sohn GmbH & Co.KG vom 26. Mai 1999 und vom 28.
Juni 1999, jeweils betreffend "Ausbau der L 534 - H1. - Los C, Entwässerungs- und
Straßenbauarbeiten", an diese Beträge von 220.400,00 DM und von 201.369,84 DM.

52

Die Beklagte teilte der Klägerin unter dem 27. Oktober 1999 daraufhin mit, sie könne die
Bürgschaftssumme von 700.000,00 DM auf 630.000,00 DM reduzieren. Unter dem 28.
Oktober 1999 erklärte sie gegenüber der O. M. , sie werde die ausgestellte
Bürgschaft über 700.000,00 DM nunmehr nur noch in einer Höhe von 630.000,00 DM in
Anspruch nehmen.

53

Nachdem die Schlussabnahme der Baumaßnahme am 3. September 1999 erfolgt war,
teilte das X1. der Beklagten mit Schreiben vom 21. September 1999 Folgendes mit:

54

"Die o.a. Baumaßnahme <Neubau einer Stadtstraße mit Anschluss an die L 534 in der OD
N1. > ist weitgehend abgeschlossen. Der Ausbau der L 534 (...) ist so gut wie fertiggestellt.
Eine überschlägliche Kostenermittlung ergab einen Kostenbetrag in Höhe von
440.000,00 DM (...).

55

Anteil Firma B. :	399.000,00 DM

56

Anteil Firma T1. :	45.332,49 DM

57

Sie werden gebeten, einen Abschlag von 440.000,00 DM (...) zu überweisen."

58

Die Beklagte übersandte diese Mitteilung des X1. der Klägerin mit Schreiben vom 4.
Oktober 1999 und bat sie, die Abschlagsforderung zu begleichen. Die Klägerin überwies am
5. November 1999 den vorgenannten Betrag an das X1. .

59

Sie überwies ebenfalls am 5. November 1999 auf die Abschlagsrechnung der B. und
Sohn GmbH & Co.KG vom 30. September 1999, die den "Ausbau der L 534 - H1. - Los
C, Entwässerungs- und Straßenbauarbeiten" betraf, an diese einen Betrag von 294.010,50
DM.

60

Nachdem die Klägerin die Beklagte darüber informiert hatte, dass die Schlussrechnung
betreffend "Ausbau der L 534 - H1. - Los C, Entwässerungs- und Straßenbauarbeiten"
vorliege und von einer offenen Restsumme von rd. 50.000,00 DM auszugehen sei, teilte die
Beklagte der O. M. unter dem 7. Dezember 1999 mit, die derzeit erforderliche
Restsumme für eine mögliche Inanspruchnahme der Bürgschaft ergebe sich nunmehr wie
folgt:

61

"1. Straßenbau- und Kanalbaumaßnahmen (Restsumme)

62

50.000,00 DM

63

2. Grünordnerische Maßnahmen (Ausführung 2000 ff)	40.400,00 DM

64

3. Sicherheit in Höhe von 20 % der Bürgschaftssumme

65

bis zur Vorlage der Gewährleistungsbürgschaften	140.000,00 DM

66

insgesamt	230.400,00 DM"

67

Die Klägerin forderte die Beklagte am 19. April 2000 auf, die Restsumme der
Vertragserfüllungsbürgschaft freizugeben. Die Beklagte bat unter Bezugnahme auf ihr
Schreiben vom 7. Dezember 1999 zunächst um die Vorlage der Baukostenrechnung nebst
Zahlungsnachweis. Die Klägerin übersandte mit Schreiben vom 2. Mai 2000 daraufhin
Kopien der drei bereits genannten Abschlagsrechnungen der B. und Sohn GmbH &
Co.KG sowie die Schlussrechnung vom 29. Oktober 1999, jeweils betreffend "Ausbau der L
534 - H1. - Los C, Entwässerungs- und Straßenbauarbeiten", und kündigte an, die
Restzahlung erfolge in den nächsten Tagen. Die Klägerin überwies der B. und Sohn
GmbH & Co.KG am 3. Mai 2000 auf deren Schlussrechnung vom 29. Oktober 1999 hin einen
Betrag in Höhe von 46.262,00 DM.

68

Das X1. forderte die Beklagte mit Schreiben vom 18. Mai 2000 aufgrund der am 5./28.
Januar 1999 unterzeichneten Vereinbarung auf, einen zweiten Abschlag in Höhe von
160.000,00 DM zu leisten. Es führte aus:

69

"Der Betrag errechnet sich wie folgt:

70

Restbetrag aus 1999	12.063,12 DM

71

5. AR Fa. B.	150.000,00 DM

72

162.063,12 DM

73

gerundet auf	160.000,00 DM"

74

Die Beklagte bat die Klägerin mit Schreiben vom 23. Mai 2000, die Abschlagszahlung in
Höhe von 160.000,00 DM bis spätestens 29. Juni 2000 an den Landschaftsverband Westfalen-
Lippe vorzunehmen. Unmittelbar nach Vorlage des Zahlungsnachweises werde eine weitere
Bürgschaftsreduzierung veranlasst.

75

Nachdem die Klägerin die Richtigkeit dieser Forderung mit Schreiben vom 9. Juni 2000
in Frage gestellt hatte, bat die Beklagte das X1. unter dem 15. Juni 2000 um Überprüfung
und Begründung der "schon eingetretenen und noch anfallenden Mehrkosten". Sie wies
darauf hin, dass seitens des X1. bis Mitte Februar 1999 von kreuzungsbedingten Kosten in
Höhe von rd. 528.000,00 DM ausgegangen worden sei. Sie bat ferner "hinsichtlich des
Ausgleiches der 2. Abschlagsforderung um Zahlungsaufschub bis zur endgültigen
Klärung."

76

Das X1. teilte der Beklagten unter dem 6. Juli 2000 mit, die "Kostenüberschreitungen"
würden in Kürze mitgeteilt. Der gewünschte Zahlungsaufschub könne nur für die
Überschreitung der "bekannten Kostenmasse (528.000,00 DM)" gewährt werden. Der sich
ergebende Differenzbetrag von 88.000,00 DM sei sofort anzuweisen. Für den Restbetrag von
72.000,00 DM seien ab dem 10. Juli 2000 Zinsen zu zahlen.

77

Unter dem 7. Juli 2000 bat die Klägerin erneut, die Restsumme der
Vertragserfüllungsbürgschaft freizugeben. Sie machte geltend, sie habe keine weiteren
Zahlungen zu leisten.

78

Die Beklagte teilte der Klägerin unter dem 10. Juli 2000 mit, dass das X1. den Eingang
eines Betrages in Höhe von 88.000,- DM binnen acht Tagen erwarte, und bat um zeitgerechte
Veranlassung.

79

Das X1. teilte der Beklagten mit Schreiben vom 11. Juli 2000 mit, dass die
Auftragssumme von 520.880,14 DM nicht verändert worden sei; Nachverhandlungen habe es
nicht gegeben. Es erörterte ferner die wesentlichen Ursachen für die Erhöhung der
Auftragssumme. U.a. führte es aus, die sich auf 21.000,00 DM belaufenden Nachträge
gründeten auf einer Bauzeitverlängerung infolge einer zeitlich verzögerten Auftragsvergabe
und Behinderungen durch Versorgungsunternehmen sowie auf dem von der B. und Sohn
GmbH Co.KG durchzuführenden Abbruch der Kasernenmauer, den die Klägerin entgegen
ihrer Zusage nicht in Auftrag gegeben habe.

80

Die Klägerin teilte der Beklagten unter dem 21. Juli 2000 mit, die Nachtragsaufstellung
des X1. sei völlig unakzeptabel. Sie - die Klägerin - sei bis zum Eingang der Forderung der
Beklagten über 160.000,00 DM von der im Durchführungsvertrag festgelegten Summe von
400.000,00 DM ausgegangen. Ihr sei das Zuschlagsschreiben "X1. - B. über Los A,
Betrag 520.880,14 DM" nicht zugestellt worden. Da es zu gewissen Massenverschiebungen
kommen könne, habe sie widerspruchslos 440.000,00 DM gezahlt. Die Klägerin bat nochmals
um Bürgschaftsreduzierung.

81

Die Beklagte machte gegenüber der Klägerin unter dem 27. Juli 2000 geltend, es
bestünden hinsichtlich der nunmehr seitens des X1. angegebenen Abrechnungssumme für
die Straßenbauarbeiten an der L 534 keinerlei Zweifel, dass diese Aufwendungen
vorhabenbedingt erforderlich gewesen seien. Die Mehrkosten seien nachvollziehbar dargelegt
worden. Die im Durchführungsvertrag vorgenommene Bezifferung der Baukosten mit rd.
400.000,00 DM sei vor der Ausschreibung aufgrund einer überschlägigen - in der
Besprechung vom 25. Februar 1999 geäußerten - Annahme des X1. erfolgt. Kurz zuvor sei
auch in Kenntnis der Klägerin noch von Baukosten in Höhe von 528.000,00 DM ausgegangen
worden. Außerdem seien die im Durchführungsvertrag genannten Baukosten ausdrücklich
unter den Vorbehalt der endgültigen Abrechnung gestellt worden. Sie forderte die Klägerin
auf, unverzüglich die Abschlagszahlung von 160.000,00 DM in voller Höhe an das X1. zu
leisten. Eine Bürgschaftsreduzierung könne erst nach Vorlage eines diesbezüglichen
Zahlungsnachweises ins Auge gefasst werden.

82

Die Klägerin teilte dem X1. unter dem 28. September 2000 mit, sie werde eine Zahlung
in Höhe von 80.880,14 DM per Verrechnungsscheck unter Vorbehalt leisten. Sie bat u.a., die
unter dem 11. Juli 2000 vom X1. genannten Erhöhungen nachprüfbar zu belegen. Die
Übergabe des Verrechnungsschecks erfolgte ebenfalls am 28. September 2000.

83

Die Beklagte und das X1. kamen am 10./11. Oktober 2000 überein, dass nach
Überprüfung der Schlussrechnung durch das X1. sämtliche Unterlagen der Beklagten
übergeben und die insgesamt noch ausstehenden Beträge beziffert werden sollten.

84

Unter dem 11. Januar 2001 bat die Klägerin die Beklagte aufgrund der Zahlung von
80.880,14 DM an das X1. um eine Bürgschaftsreduzierung in dieser Höhe.

85

Die Klägerin machte unter dem 5. April 2001 gegenüber der Beklagten geltend, sie habe
noch immer keine prüfbaren Unterlagen über die Baumaßnahme erhalten, obwohl sie dies
bereits mit Schreiben vom 28. September 2000 gefordert habe und die Schlussabnahme schon
am 3. September 1999 erfolgt sei. Sie forderte gleichzeitig die Rückzahlung des unter
Vorbehalt geleisteten Betrages von 80.880,14 DM.

86

Der Beigeladene übersandte der Beklagten mit Schreiben vom 21. Juni 2001 die
Gesamtabrechnung für die Maßnahme "Neubau einer Stadtstraße mit Anschluss an die L 534
- W.-------straße - in der OD N1. ". Nach dieser Abrechnung ergab sich ein Gesamtbetrag
von 615.301,31 DM, von dem auf die Arbeiten der B. und Sohn GmbH & Co.KG
554.626,98 DM sowie auf die Lieferung und Montage der Lichtzeichenanlage (einschließlich
Induktionsschleife) durch die T1. Service GmbH 47.376,98 DM entfielen. Unter
Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 440.000,00 DM und
80.880,14 DM forderte der Beigeladene die Beklagte auf, eine Restzahlung in Höhe von
102.284,41 DM bis zum 10. August 2001 (94.421,17 DM nebst Zinsen in Höhe von 7.863,24
DM für die Zeit ab dem 10. Juli 2000) zu leisten.

87

Die Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 28. Juni 2001 auf, den Restbetrag
von 102.284,41 DM bis spätestens 10. August 2001 an den Beigeladenen zu überweisen. Sie
fügte diesem Schreiben die Schlussrechnung der B. und Sohn GmbH & Co.KG vom 27.
Januar 2000 sowie den dazugehörigen Soll-Ist-Vergleich des Beigeladenen vom 19. Juni 2001
bei und bot ferner die Einsichtnahme in die komplette Schlussrechnungsakte an. Mit
Schreiben vom 23. August 2001 bat sie die Klägerin, die abschließende Zahlung unter
Beachtung der "durch die Verzögerung fortlaufenden Zinsen" zu leisten und diese ihr
gegenüber nachzuweisen. Sie führte ferner an, sie wäre, sofern die Angelegenheit nicht bis
zum 31. August 2001 abgewickelt sei, nach Aufforderung der Beigeladenen gezwungen, zur
Begleichung der Forderung unmittelbar die Bürgschaft in Anspruch zu nehmen.

88

Der Bedienstete E1. der Beklagten verfasste unter dem 23. August 2001 einen
Vermerk zu einer anderweitigen Kostenerstattungsproblematik. Im Rahmen dieses Vermerks
führte er u.a. Folgendes aus:

89

"Als besonders zu berücksichtigendes Problem kommt hinzu, dass entsprechend der mit
dem Straßenbaulastträger vor Vertragsabschluss gemeinsam geführten Abstimmungen dort
für den Ausbau der L 534 zunächst 528.000,00 DM (bis Mitte Februar 1999) angesetzt
wurden; unmittelbar vor Vertragsschluss wurden am 25. Februar 1999 seitens der Vertreter
des X1. (Herren G. und W1. ) mit dem Hinweis, dass kein Vollausbau erforderlich
sei, den Beteiligten 400.000,00 DM als realistische Gesamtausbausumme benannt. Auf dieser
Grundlage wurde am 2. und 4. März 1999 der Durchführungsvertrag mit der Pflicht der
Übernahme dieser Kosten durch den Vorhabenträger geschlossen."

90

Die Beklagte bat den Beigeladenen mit Schreiben vom 28. August 2001, die
Schlussabrechnung um weitere Nachweise zu ergänzen. In Bezug auf die
"Mehraufwandsauflistung" vom 11. Juli 2000 teilte sie mit, die Klägerin erbitte Kopien der
"form- und fristgerecht erteilten Nachträge".

91

Daraufhin übersandte der Beigeladene mit Schreiben vom 18. September 2001 das an die
B. und Sohn GmbH & Co.KG gerichtete Zuschlagsschreiben des X1. vom 20. April
1999, betreffend den Ausbau der L 534, Teil A, zum Preis von 520.880,14 DM sowie ein an
die B. und Sohn GmbH & Co.KG gerichtetes Zuschlagsschreiben des X1. vom 14.
November 2000, betreffend den Ausbau der L 534 zum Preis von 17.858,81 DM sowie das
diesem zu Grunde liegende Nachtragsangebot der B. und Sohn GmbH & Co.KG vom
18. Januar 2000.

92

Die Klägerin machte unter dem 16. November 2001 gegenüber der Beklagten geltend, die
Abrechnung der Baumaßnahme sei weiterhin nicht nachvollziehbar, und forderte die
Rückzahlung des unter Vorbehalt geleisteten Betrages von 80.880,14 DM bis zum 30.
November 2001.

93

Der Beigeladene forderte die Beklagte mit Schreiben vom 21. August 2002 zur Zahlung
eines Restbetrages in Höhe von 94.421,17 DM nebst Zinsen für die Zeit ab 10. Juli 2000
(Gesamtbetrag 110.843,94 DM = 56.673,61 EUR) bis zum 30. September 2002 auf.

94

Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 22. November 2002 mit, es müsse
"zur Zeit die mögliche Inanspruchnahme aus der vorliegenden Vertragserfüllungsbürgschaft
in Höhe von 112.500,00 EUR" sichergestellt werden. Die Summe sollte die vom
Beigeladenen geltend gemachten "Restkosten zum Ausbau der L 534" in Höhe von rd.
52.500,00 EUR, die Position "noch durchzuführende bzw. nachzuweisende Grünordnung" in
Höhe von 20.000,00 EUR sowie eine von den Stadtwerken erhobene Forderung in Höhe von
40.000,00 EUR abdecken.

95

Der Beigeladene teilte der Beklagten mit Schreiben vom 12. Dezember 2002 mit, da die
Beklagte nicht die geforderte Zahlung von 56.673,61 EUR an ihn leiste, rechne er diese
Forderung mit einem ihm gegenüber bestehenden Kostenerstattungsanspruch der Klägerin in
Höhe von 54.105,05 EUR auf, so dass nur noch eine Zahlungspflicht der Beklagten in Höhe
des Restbetrages offenbleibe.

96

Der Beigeladene legte der Beklagten mit Schreiben vom 10. Februar 2003 seine
Schlussabrechnung vom 17. Januar 2003 über 112.030,03 DM = 57.280,04 EUR (94.421,17
DM nebst Zinsen für die Zeit ab dem 10. Juli 2000) vor. Diese Schussabrechnung wies unter
Berücksichtigung des "Verrechnungsbetrages" von 54.105,05 EUR eine Restforderung in
Höhe von 3.174,99 EUR aus. Der Beigeladene erklärte, er werde wegen dieser Restforderung
eine näher bezeichnete von der Beklagten ihm gegenüber geltend gemachte anderweitige
Forderung in Höhe von 4.933,13 EUR nur in Höhe von 1.758,14 EUR begleichen.

97

Die Klägerin bat die Beklagte mit Schreiben vom 20. Februar 2003, die
Vertragserfüllungsbürgschaft freizugeben. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben
vom 31. März 2003 mit, es müsse "zur Zeit die mögliche Inanspruchnahme aus der
vorliegenden Vertragserfüllungsbürgschaft unverändert in Höhe von 112.500,00 EUR"
sichergestellt werden. Die Summe sollte nach wie vor u.a. die vom Beigeladenen gegenüber
der Beklagten bereits abgerechneten Restkosten zum Ausbau der L 534 in Höhe von
52.500,00 EUR abdecken. Sie - die Beklagte - könne gegenwärtig nur anbieten, die
hinterlegte Bürgschaft Zug um Zug gegen eine in Höhe von 112.500,00 EUR ausgestellte
Bürgschaft auszutauschen. Mit Schreiben vom 7. August 2003 legte die Klägerin eine
selbstschuldnerische Vertragserfüllungsbürgschaft der Sparkasse N1. -M1. über eine
"Sicherheitsleistung für Vertragserfüllung bis zum Höchstbetrag von" 112.500,00 EUR vom
7. April 2003 (Nr. 740148382) vor. Die Beklagte übersandte der O. M. mit
Schreiben vom 7. August 2003 die Bürgschaftsurkunde vom 31. März 1999.

98

Die Klägerin hat am 26. November 2003 Klage beim Landgericht Bielefeld erhoben mit
dem Begehren, die Beklagte zu verurteilen, die Vertragserfüllungsbürgschaft der Sparkasse
N1. -M1. vom 7. April 2003 (Nr. 740148382) in Höhe von 112.500,00 EUR an sie -
die Klägerin - Zug um Zug gegen Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von
25.000,00 EUR herauszugeben. Die Beklagte hat dem Land NRW den Streit verkündet. Das
Land NRW ist dem Verfahren auf Seiten der Beklagten beigetreten. Das Landgericht
Bielefeld hat mit Beschluss vom 8. November 2004 - 5 O 478/03 - den ordentlichen
Rechtsweg gemäß § 17a GVG für unzulässig erklärt und das Verfahren an das
Verwaltungsgericht Minden verwiesen. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 12.
Januar 2005 das Land NRW, vertreten durch den Landesbetrieb Straßen NRW, beigeladen.
Mit der am 15. Februar 2005 erhobenen Widerklage hat die Beklagte die Verurteilung der
Klägerin zur Zahlung von 52.297,19 EUR nebst Verzugszinsen begehrt.

99

Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen:

100

Sie - die Klägerin - sei grundsätzlich bereit, eine Vertragserfüllungsbürgschaft über
25.000,00 EUR wegen der restlichen Grünordnungskosten und der ausstehenden Vorlage von
Lage- und Bestandsplänen zu akzeptieren. Keinesfalls bestehe aber ihrerseits gegenüber der
Beklagten noch eine Zahlungsverpflichtung aus dem Durchführungsvertrag. Sie - die Klägerin
- und die Beklagte seien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund der Einschätzung des
X1. davon ausgegangen, dass die kreuzungsbedingten Kosten rd. 400.000,00 DM betragen
würden. Sie hätten angenommen, dass das X1. aufgrund seiner umfangreichen Erfahrung
mit der Kostenstruktur vergleichbarer Maßnahmen in der Lage wäre, eine solide Einschätzung
der zu erwartenden Kosten abzugeben. Sie habe davon ausgehen können, dass an die B.
und Sohn GmbH & Co.KG sämtliche Arbeiten im Zusammenhang mit dem Kreuzungsausbau
vergeben worden seien. Gegenteiliges ergebe sich auch nicht aus dem Vergabevermerk vom
15. April 1999. Ihr sei die Erforderlichkeit weiterer - vom Angebot der B. und Sohn
GmbH & Co.KG nicht umfasster - Arbeiten nicht bekannt gewesen. Das Angebot des
Unternehmens liege ihr nicht vor.

101

Die Beklagte habe ihr erst mit Schreiben vom 28. Mai 2003 mitgeteilt, dass insgesamt
kreuzungsbedingte Kosten in Höhe von 615.301,31 DM angefallen seien. Die von der
Beklagten errechnete offene Restsumme in Höhe von 112.030,03 DM sei rechtlich nicht
begründbar. Sie - die Klägerin - sei nicht verpflichtet, die "exorbitant angefallene
vermeintliche Kostensteigerung" zu akzeptieren. Ausgehend von den im
Durchführungsvertrag zu Grunde gelegten kreuzungsbedingten Kosten von rd. 400.000,00
DM ergebe sich eine Kostensteigerung von über 50 %.

102

Grundlage für die Durchführung der Baumaßnahme sei die VOB gewesen. Die Beklagte
hätte sie - die Klägerin - über derart hohe Kostensteigerungen informieren und ihre
Genehmigung einholen müssen. Das X1. habe die Beklagte augenscheinlich nicht über die
hohen Kostensteigerungen informiert. Die mangelnde Kommunikation zwischen der
Beklagten und dem X1. müsse sie - die Klägerin - sich nicht entgegenhalten lassen.

103

Die Kosten für eine Bauzeitverlängerung wegen einer verzögerten Auftragsvergabe und
Behinderungen durch Versorgungsunternehmen fielen nicht in ihren

104

- der Klägerin - Verantwortungsbereich. Sie habe den Abbruch der Kasernenmauer nicht
zugesagt.

105

Die Beklagte sei ihrer nach der VOB bestehenden Verpflichtung, eine nachvollziehbare
Schlussrechnung vorzulegen, noch immer nicht nachgekommen.

106

Der Widerklage der Beklagten hält die Klägerin einen ihrer Ansicht nach gegen die
Beklagte bestehenden Schadenersatzanspruch entgegen und erklärt insoweit die Aufrechnung.
Die Beklagte habe ihre Fürsorgepflichten verletzt. Sie habe es versäumt, die vom X1.
vorgenommene Ausschreibung und Auftragsvergabe zu überprüfen. Außerdem habe sie
gegenüber der Beigeladenen Kostenvorbehalte auch im Hinblick auf Kostensteigerungen
nicht eingewandt. Sie - die Klägerin - habe auf die Angabe der kreuzungsbedingten Kosten
mit voraussichtlich rd. 400.000,00 DM vertraut. Die Beklagte habe es versäumt, sie
rechtzeitig über erhöhte Baukosten zu informieren.

107

Die Klägerin hat beantragt,

108

die Beklagte zu verurteilen, die dieser von ihr - der Klägerin - zur Verfügung gestellte
Vertragserfüllungsbürgschaft der Sparkasse N1. -M1. vom 7. April 2003
(Nr. 740148382) in Höhe von 112.500,00 EUR an sie - die Klägerin - Zug um Zug gegen
Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 25.000,00 EUR
herauszugeben,

109

die Widerklage der Beklagten abzuweisen.

110

Die Beklagte hat beantragt,

111

die Klage der Klägerin abzuweisen,

112

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 52.297,19 EUR nebst 5 % Zinsen über dem
Basiszinssatz seit dem 11. August 2001 (=14.735,66 EUR) zu zahlen.

113

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen:

114

Ein Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der Bürgschaft sei nicht gegeben. Ihr stehe
gegen die Klägerin nach wie vor ein Zahlungsanspruch auf Grund der Baumaßnahme zu.
Unstreitig sei dabei zunächst ein Sicherungsbetrag in Höhe von 25.000,00 EUR, der sich auf
die restlichen Grünordnungskosten und die Vorlage von Lage- und Bestandsplänen
beziehe.

115

Darüber hinaus bestehe gegen die Klägerin der mit der Widerklage geltend gemachte
(Rest-) Zahlungsanspruch aus § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages. Der
Klägerin sei von Anfang an bekannt gewesen, dass es sich bei den im Durchführungsvertrag
genannten kreuzungsbedingten Kosten um eine grobe Kostenschätzung, nicht jedoch um eine
Zusage oder um einen verbindlichen Kostenvoranschlag gehandelt habe. Nach den
eindeutigen vertraglichen Formulierungen habe sich die Klägerin ihr - der Beklagten -
gegenüber verpflichtet, die ihr - der Beklagten - vom Straßenbaulastträger in Rechnung
gestellten Kosten in der Höhe zu erstatten, in der sie tatsächlich entstünden.

116

Die Klägerin sei während der Bauausführung über die erforderlichen Arbeiten und die
dadurch entstehenden Kosten stets informiert gewesen. Der der B. und Sohn GmbH &
Co.KG erteilte Auftrag habe nur die Tiefbauarbeiten umfasst. Die Aufträge bezüglich der
Lieferung und Installation der Lichtzeichenanlage sowie der Verkehrszeichen und bezüglich
der Fahrbahnmarkierungen hätten separat erteilt werden müssen. Dies sei der Klägerin
bekannt gewesen und hätte sich auch aus dem Angebot der B. und Sohn GmbH &
Co.KG erschlossen. Sie - die Beklagte - habe die ihr bekannten Informationen bezüglich der
kreuzungsbedingten Kosten zeitnah an die Klägerin weitergegeben und sich gegenüber dem
X1. bzw. dem Beigeladenen um Aufklärung bemüht, so dass sie diesbezüglich kein
Verschulden treffe.

117

Die Anwendung der VOB sei im Durchführungsvertrag nur als Grundlage für die von der
Klägerin auf eigenem Grundstück herzustellenden Erschließungsanlagen vereinbart
worden.

118

An kreuzungsbedingten Kosten habe der Beigeladene ihr - der Beklagten - gegenüber eine
Gesamtforderung in Höhe von 615.301,31 DM geltend gemacht. Hierauf habe die Klägerin
nur einen Teilbetrag in Höhe von 520.880,14 DM gezahlt. Offen sei noch ein Betrag in Höhe
von 94.421,17 DM zuzüglich der angefallenen Verzugszinsen. Die Klägerin sei zur Zahlung
des Restbetrages mit Schreiben vom 28. Juni 2001 unter Fristsetzung bis zum 10. August
2001 aufgefordert worden. Eine Zahlung sei nicht erfolgt. Der geltend gemachte Zinsanspruch
folge aus § 288 Abs. 1 BGB.

119

Es verbleibe - unter Berücksichtigung der Entwicklung der Verzugszinsen - ein
Sicherungsbedürfnis in der Größenordnung von 100.000,00 EUR. Sie - die Beklagte - sei
bereit, "die vorliegende Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 112.500,00 EUR Zug um
Zug gegen Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft der Klägerin in Höhe von
100.000,00 EUR herauszugeben". Wegen des Wegfalls des Sicherungsbedürfnisses
hinsichtlich des Differenzbetrages werde insoweit die Erledigung der Hauptsache erklärt.

120

Der Beigeladene, der sich im Wesentlichen dem Vorbringen der Beklagten angeschlossen
hat, hat keinen Antrag gestellt.

121

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 23. September 2005 den
hinsichtlich der zweiten Abschlagszahlung in Höhe von 80.880,14 DM erklärten Vorbehalt
für gegenstandslos erklärt.

122

Durch Urteil vom 23. September 2005 hat das Verwaltungsgericht die Beklagte
verpflichtet, die Bürgschaftsurkunde der Sparkasse N1. -M1. vom 7. April 2003 (Nr.
740148382) in Höhe von 112.500,00 EUR an die Klägerin Zug um Zug gegen Übergabe einer
Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 25.000,00 EUR herauszugeben. Die Widerklage
der Beklagten hat es abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat es mit Ausnahme der Kosten
des Beigeladenen der Beklagten auferlegt.

123

Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin
habe einen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde, weil der Sicherungszweck der
Bürgschaft weggefallen sei. Rechtsgrundlage sei der öffentlich-rechtliche
Erstattungsanspruch. Der Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Bürgschaftsurkunde über
112.500,00 EUR sei durch Erfüllung der im Durchführungsvertrag von der Klägerin
übernommenen Verpflichtungen entfallen. Der Angabe der (voraussichtlichen) Baukosten im
Durchführungsvertrag mit 400.000,00 DM sei nicht nur Bedeutung für die Höhe der
Vertragserfüllungsbürgschaft zugekommen. Sie sei wegen der vorhabenbezogenen
Behandlung der Kostenfrage als eigens "ausgehandeltes" Einvernehmen hinsichtlich dieses
Kostenbetrags Geschäftsgrundlage. Die Klägerin sei ihrer Kostenerstattungspflicht aus § 3
Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages durch die von ihr - vorbehaltlos - geleisteten
Zahlungen in Höhe von 520.880,14 DM nachgekommen. Wegen des durchgreifenden
Erfüllungseinwands der Klägerin sei der mit der Widerklage der Beklagten geltend gemachte
Gegenanspruch einschließlich Verzugszinsen nicht gegeben.

124

Hiergegen richtet sich die mit Beschluss des 3. Senats des Oberverwaltungsgerichts vom
29. September 2006 - 3 A 4361/05 - zugelassene Berufung der Beklagten. Sie wiederholt ihr
erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend im Wesentlichen vor:

125

Die Geschäftsgrundlage sei dadurch gekennzeichnet gewesen, dass sie - die Beklagte - in
jedem Fall von den kreuzungsbedingten Kosten habe freigehalten werden sollen. Es habe
zwischen den Beteiligten Einigkeit dahingehend bestanden, dass die den Kreuzungsausbau
betreffende Vereinbarung zwischen ihr - der Beklagten - und dem Beigeladenen habe
abgeschlossen werden sollen und die Klägerin im Gegenzug die Verpflichtung habe eingehen
sollen, die ihr - der Beklagten - hierdurch entstehenden Kosten zu übernehmen und zu
erstatten.

126

Der Wortlaut von § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages spiegele die
dargestellte Geschäftsgrundlage wider. Die dort im letzten Satz angegebene Baukostensumme
von rd. 400.000,00 DM sei nicht Geschäftsgrundlage geworden. Sie könne bereits wegen des
dort ausdrücklich aufgenommenen Vorbehalts der endgültigen Abrechnung nicht
Geschäftsgrundlage geworden sein. Die Angabe des Betrags von 400.000,00 DM habe in
erster Linie dazu dienen sollen, die Höhe der nach § 12 des Durchführungsvertrages von der
Klägerin zu leistenden Vertragserfüllungsbürgschaft zu reduzieren. Damit hätten die
Bürgschaftskosten für die Klägerin möglichst niedrig gehalten werden sollen.

127

Die kreuzungsbedingten Kosten seien am 1. Februar 1999 von dem seinerzeitigen
Vertreter des Beigeladenen auf 528.000,00 DM beziffert worden. Am 25. Februar 1999 hätten
andere Vertreter des Beigeladenen diese Kosten auf 400.000,00 DM beziffert. Das Ergebnis
der Ausschreibung habe dann auf 520.880,14 DM gelautet (Vergabevermerk vom 15. April
1999). Sämtliche Zahlen seien der Klägerin bekannt gewesen. Ihr sei mithin deutlich
gewesen, dass ein Betrag von 400.000,00 DM nicht die tatsächlichen Ausbaukosten
widerspiegele. Anderenfalls wäre zu erwarten gewesen, dass die Klägerin - als ihr die
Ausschreibungsergebnisse mitgeteilt worden seien - sofort versucht hätte, Einwendungen
gegen die Höhe der Kosten zu erheben. Dies habe umso mehr gegolten, als der Klägerin klar
gewesen sei, dass mit dem Ausschreibungsergebnis noch nicht sämtliche Kosten der
Anlegung der Linksabbiegespur abgegolten sein konnten. Die Klägerin sei von Anfang an und
in jeder Beziehung in die Planung und Ausführung der notwendigen Straßenbaumaßnahmen
eingebunden gewesen.

128

Ihr - der Beklagten - Bediensteter E1. habe in seinem Vermerk vom 23. August 2001
(nur) persönliche Bewertungen vorgenommen. Im Übrigen beinhalte der Vermerk lediglich,
dass der Betrag von 400.000,00 DM seinerzeit von Vertretern des X1. genannt worden
sei.

129

Die Klägerin sei nach alledem verpflichtet, die Kosten für die Herstellung der Kreuzung
in Höhe von insgesamt 615.301,31 DM vollständig zu erstatten.

130

Die Klage der Klägerin auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde in Höhe von 112.500,00
EUR Zug um Zug gegen Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 25.000,00
EUR sei abzuweisen. Die Bankbürgschaft diene nach wie vor der Sicherung der Herausgabe
der mit der Widerklage geltend gemachten Restforderung.

131

Sie - die Beklagte - habe bereits unter dem 16. September 2005 erklärt, dass die
Bürgschaft nur noch in einer Höhe von 100.000,00 EUR in Anspruch genommen werde.
Gleichzeitig sei die Bereitschaft erklärt worden, die vorliegende Vertragserfüllungsbürgschaft
in Höhe von 112.500,00 EUR Zug um Zug gegen Übergabe einer
Vertragserfüllungsbürgschaft der Klägerin in Höhe von 100.000,00 EUR herauszugeben. Sie -
die Beklagte - habe diesbezüglich die Hauptsache für erledigt erklärt. Durch diese Erklärung
sei - was das Verwaltungsgericht übersehen habe - das Rechtsschutzinteresse der Klägerin
teilweise entfallen.

132

Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt, dass die durch die
Verweisung entstehenden Mehrkosten auch dann der Klägerin aufzuerlegen seien, wenn sie in
der Hauptsache obsiege.

133

Unter Rücknahme der Berufung im Übrigen beantragt die Beklagte,

134

das angefochtene Urteil zu ändern,

135

1. die Klage abzuweisen und

136

2. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 48.276,60 EUR nebst 5 % Zinsen über dem
Basiszinssatz seit dem 11. August 2001 zu zahlen.

137

Der Beigeladene, der sich im Wesentlichen dem Vorbringen der Beklagten anschließt,
stellt keinen Antrag.

138

Die Klägerin beantragt,

139

die Berufung zurückzuweisen.

140

Sie erwidert im Wesentlichen:

141

Der Sicherungszweck der Bürgschaft sei weggefallen. Sie - die Klägerin - habe die
Verpflichtungen aus dem Durchführungsvertrag - insbesondere auch in Bezug auf den
zwischen den Beteiligten streitigen Kreuzungsausbau - vollständig erfüllt. Die in § 3 Abs. 1
Buchst. c) des Durchführungsvertrages mit rd. 400.000,00 DM genannten Baukosten seien für
alle Beteiligten wesentliche Geschäftsgrundlage geworden. Die kreuzungsbedingten Kosten
seien bei der Anbahnung des Vertrages Gegenstand besonderer Erörterungen gewesen. Dass
ein "Baukostenrahmen" von rd. 400.000,00 DM die Geschäftsgrundlage des abschließenden
Durchführungsvertrages habe sein sollen, ergebe sich schon aus dem Inhalt der Erörterung am
25. Februar 1999 und dem hierüber von dem Verhandlungsführer der Beklagten gefertigten
Gesprächsvermerk. Die dort zu Grunde gelegten kreuzungsbedingten Kosten in Höhe von
400.000,00 DM seien das Ergebnis der Verhandlungen der Beteiligten gewesen und in § 3
Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages aufgenommen worden. Dass die
kreuzungsbedingten Kosten mit 400.000,00 DM beziffert worden seien, ergebe sich auch aus
dem Vermerk der Beklagten vom 23. August 2001.

142

Die Behauptung der Beklagten, die Angabe der Baukosten sei auch für sie - die Klägerin -
nur eine grobe Kostenschätzung gewesen, die vornehmlich dazu habe dienen sollen, die Höhe
der von ihr - der Klägerin - vorzulegenden Vertragserfüllungsbürgschaft zu beeinflussen, sei
unzutreffend. Die Beklagte könne nicht ernsthaft behaupten, ihre Bevollmächtigten hätten zu
ihrem - der Beklagten - Nachteil "Scheinvereinbarungen" schriftlich fixiert, ohne eine
genügende Absicherung des eigenen Sicherungsbedürfnisses zu gewährleisten.

143

Sie - die Klägerin - habe bei ihrer Geschäftsführung kaufmännische Grundsätze walten zu
lassen. Diesen Grundsätzen hätte es nicht entsprochen, eine vertragliche Vereinbarung mit der
Beklagten einzugehen, ohne auch nur annähernd deren finanzielle Tragweite abschätzen zu
können. Vor diesem Hintergrund habe sie ein erhebliches Interesse daran gehabt, in der
vertraglichen Vereinbarung mit der Beklagten hinsichtlich der voraussichtlichen Kosten
zumindest eine annähernde Planungssicherheit zu erlangen. Die Beklagte sei selbst nicht
genügend über die tatsächlich angefallenen Kosten informiert worden. Dieses
Informationsdefizit könne nicht zu ihren - der Klägerin - Lasten gehen.

144

Schließlich könne die Beklagte den Rechtsstreit nicht teilweise für erledigt erklären. Die
Verfügung über den Streitgegenstand obliege ausschließlich der Klägerseite. Im Übrigen
könne die Beklagte nicht einerseits erklären, sie sei mit einer Vertragserfüllungsbürgschaft in
Höhe von 100.000,00 EUR einverstanden, und andererseits die Reduzierung der
Bürgschaftssumme pauschal zurückweisen.

145

Die Widerklage der Beklagten sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig.
Der Beklagten wäre es ohne Weiteres möglich gewesen, den ihr angeblich zustehenden
Zahlungsanspruch aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft zu befriedigen.

146

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

147

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

148

Soweit die Beklagte die mit der Widerklage begehrte Hauptforderung von 52.297,19 EUR
auf 48.276,60 EUR reduziert und die Berufung hinsichtlich des Differenzbetrages
zurückgenommen hat, war das Berufungsverfahren einzustellen.

149

Im Übrigen hat die Berufung der Beklagten Erfolg.

150

Die Klage der Klägerin ist zwar zulässig, aber unbegründet (I.). Die nunmehr auf die
Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 48.276,60 EUR nebst Verzugszinsen gerichtete
Widerklage der Beklagten ist zulässig und begründet (II.).

151

I. Die Klage der Klägerin auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der Sparkasse N1. -
M1. vom 7. April 2003 (Nr. 740148382) in Höhe von 112.500,00 EUR Zug um Zug
gegen Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 25.000,00 EUR ist zwar
zulässig (1.), aber unbegründet (2.).

152

1. Die Klage der Klägerin, deren Verfolgung im Verwaltungsrechtsweg für den Senat
nach § 17a Abs. 5 GVG bindend feststeht, ist (insgesamt) zulässig.

153

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin nicht
teilweise entfallen, weil die Beklagte ihre Bereitschaft erklärt hat, die "vorliegende
Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 112.500,00 EUR Zug um Zug gegen Übergabe
einer Vertragserfüllungsbürgschaft der Klägerin in Höhe von 100.000,00 EUR
herauszugeben". Streitgegenstand der Klage ist die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der
Sparkasse N1. -M1. vom 7. April 2003, die die Klägerin wegen des von ihr
angenommenen Wegfalls des Sicherungszwecks der Bürgschaft begehrt. Mit dem
vollständigen Wegfall des Sicherungszwecks der Bürgschaft entfiele jegliche Veranlassung
der Klägerin zum Abschluss eines weiteren - den Betrag von 100.000,00 EUR absichernden -
Bürgschaftsvertrages, mit dem erneut Verpflichtungen der Klägerin gegenüber dem Bürgen
einhergingen.

154

2. Die Klage der Klägerin ist jedoch unbegründet.

155

Als Rechtsgrundlage für das Herausgabeverlangen der Klägerin kommt allein der
allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch in Betracht.

156

Dahinstehen kann hier, ob dieser sich aus einer durch § 62 Satz 2 VwVfG NRW
vermittelten entsprechenden Anwendung der §§ 812 ff. BGB ergibt,

157

vgl. Bonk in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 62 Rdnrn. 42 f.,

158

oder als eigenständiges öffentlich-rechtliches Rechtsinstitut,

159

vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2008, § 49a Rdnr. 27,

160

anzusehen ist, das sich aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ergibt,
wonach eine rechtsgrundlose Vermögensverschiebung bzw. eine Vermögensverschiebung, für
die der rechtliche Grund weggefallen ist, rückgängig zu machen ist.

161

Die Tatbestandsvoraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs sind
jedenfalls nicht erfüllt. Es hat zwar eine Vermögensverschiebung durch Leistung der Klägerin
im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses stattgefunden. Für diese
Vermögensverschiebung besteht aber - nach wie vor - ein Rechtsgrund.

162

Grundlage des Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten ist der
Durchführungsvertrag vom 2./4. März 1999. Es handelt sich um ein Rechtsverhältnis
öffentlich-rechtlicher Natur. Der Durchführungsvertrag ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag
im Sinne des § 54 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW.

163

Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit des Durchführungsvertrages sind weder geltend
gemacht noch ersichtlich. Auch § 20 des Durchführungsvertrages, wonach der Vertrag erst
wirksam wird, "wenn die Satzung über den Vorhaben- und Erschließungsplan in Kraft tritt
oder wenn eine Baugenehmigung nach § 33 BauGB erteilt wird", steht dem nicht entgegen.
Am 9. März 1999, mithin während der Aufstellung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans
Nr. 835 "Kaserne N. 1. Bauabschnitt" erteilte die Beklagte der Klägerin eine
Baugenehmigung zur Errichtung eines Supermarktes im Plangebiet. Jedenfalls hiermit wurde
der Durchführungsvertrag wirksam.

164

Die Beklagte hat die vorliegend in Rede stehende Bürgschaft der Sparkasse N1. -
M1. vom 7. April 2003 durch eine Leistung der Klägerin erlangt, es hat folglich insoweit
eine Vermögensverschiebung zu Lasten der Klägerin und zu Gunsten der Beklagten
stattgefunden.

165

Ein Rechtsgrund für das Behaltendürfen dieser Bürgschaft besteht fort.

166

Dahingestellt bleiben kann, ob sich ein solcher Rechtsgrund bereits unmittelbar aus § 12
Abs. 1 Nr. 3 des Durchführungsvertrages ergibt. Hiernach erfolgt die Reduzierung der
Bürgschaftssumme entsprechend dem Baufortschritt sowie der Erfüllung der sonstigen
Verpflichtungen aus diesem Vertrag (Satz 1). Voraussetzung für die Reduzierung ist die
Vorlage der Baukostenrechnungen und der Nachweis deren Bezahlung an den Auftragnehmer
(Satz 2). Nach Prüfung der Baukostenrechnungen und erfolgter Bezahlung der Rechnung
durch den Vorhabenträger erfolgt die jeweilige Freigabe (Satz 3). Fraglich ist, ob Letzteres
dahingehend zu verstehen ist, dass die Beklagte die Bürgschaft solange nicht freigeben muss,
wie nicht zweifelsfrei feststeht, dass sie keine berechtigte Zahlungsforderung gegen die
Klägerin mehr hat. Diese Frage kann indes offenbleiben. Ein Rechtsgrund für das
Behaltendürfen der Bürgschaft der Sparkasse N1. -M1. vom 7. April 2003 besteht
jedenfalls deshalb fort, weil ihr Sicherungszweck nicht entfallen ist. Da die Klägerin die sich
aus § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages ergebende Verpflichtung nicht in dem
vom Klageantrag vorausgesetzten Umfang erfüllt hat, besteht nach wie vor ein vom
Sicherungszweck der Bürgschaft umfasster Anspruch der Beklagten gegenüber der
Klägerin.

167

Die Klägerin hat sich in § 12 Abs. 1 des Durchführungsvertrages zur Vorlage einer
Vertragserfüllungsbürgschaft verpflichtet. Unter Nr. 1 heißt es dort: "Zur Sicherung aller sich
aus diesem Vertrag für den Vorhabenträger ergebenden Verpflichtungen leistet er Sicherheit
in Höhe von 700.000,00 DM (...) durch Übergabe einer selbstschuldnerischen Bürgschaft
einer Bank bzw. einer öffentlichen Sparkasse (...)." Zwischen der Klägerin und der Beklagten
ist der Inhalt der Sicherungsabrede allein mit Blick auf den Umfang der nach § 3 Abs. 1
Buchst. c) des Durchführungsvertrages bestehenden - den Kreuzungsausbau betreffenden -
Zahlungsverpflichtung der Klägerin umstritten. Hinsichtlich der sonstigen von der
Sicherungsabrede erfassten Ansprüche gehen die Klägerin und die Beklagte

168

übereinstimmend davon aus, dass diese durch Erfüllung erloschen bzw. hinsichtlich "noch
durchzuführender Grünordnungsmaßnahmen, Lage- und Bestandspläne" durch die Vorlage
einer Vertragserfüllungsbürgschaft über 25.000,00 EUR zu sichern sind, so dass es insoweit
weitergehender Erörterungen nicht bedarf.

169

Für die Auslegung des § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages ist insbesondere
die Entstehungsgeschichte des (Gesamt-) Vertrages sowie die Interessenlage der
Vertragsparteien und der mit dem Vertrag verfolgte Zweck von Bedeutung. Es ist
festzustellen, dass die Systematik der vertraglichen Regelungen und nicht zuletzt der Wortlaut
des § 3 Abs. 1 Buchst. c) diese auslegungsrelevanten Umstände widerspiegeln.

170

Der Durchführungsvertrag zielte darauf ab, der Klägerin ein Vorhaben - "Neubau eines
Supermarktes sowie die Einrichtung von Gewerbe- und Dienstleistungsbetrieben und
Wohnungen" auf den Grundstücken Gemarkung N. , Flur 6, Flurstück 35, und Gemarkung
E. , Flur 10, Flurstücke 177 und 178 (vgl. § 1 des Durchführungsvertrages) -, das sie der
Beklagten unterbreitet hat, zu ermöglichen. Deshalb hat die Beklagte ihr Ermessen (vgl. § 12
Abs. 2 Satz 1 BauGB) dahin ausgeübt, einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan
aufzustellen. Der hierzu gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB vor dem Satzungsbeschluss
abgeschlossene Durchführungsvertrag sollte dazu dienen, der Klägerin als Vorhabenträger
sämtliche vorhabenbedingte Kosten anzulasten. Durch das Vorhaben bedingt sind auch die
Kosten, die durch die Anbindung des Plangebiets an die L 534 entstehen. Diese
kreuzungsbedingten Kosten hatte nach der zwischen dem Landschaftsverband Westfalen-
Lippe und der Beklagten in Anlehnung an § 34 Abs. 1 StrWG NRW geschlossenen
Vereinbarung vom 5./28. Januar 1999 zunächst die Beklagte zu tragen. Durch den
Durchführungsvertrag sollte jedoch erreicht werden, dass die Klägerin der Beklagten die
kreuzungsbedingten Kosten erstattet. Hiervon ist ausweislich der - u.a. von der Klägerin als
Vorhabenträger unterzeichneten - Bebauungsplanbegründung auch die
Stadtverordnetenversammlung der Beklagten ausgegangen. Dort (vgl. Nr. 4) heißt es:

171

"Sämtliche Kosten der Maßnahmen, die für die neue Erschließung des Geländes H1.
11 unbedingt erforderlich sind, trägt der Vorhabenträger entsprechend den Regelungen des
Durchführungsvertrages.

172

Der vorhabenbedingt im Zusammenhang mit der Erschließungsstraße geplante Ausbau
der L 534 "W.-------straße /H1. " (neue Kreuzung mit Ampelanlage und
Linksabbiegespuren in beiden Richtungen; vgl. hierzu Punkt 2.5.1) ist vom zuständigen
Westfälischen Straßenbauamt vorgenommen worden. Hierzu ist zwischen dem
Straßenbaulastträger und der Stadt N1. eine Vereinbarung geschlossen worden, wonach
zunächst die Stadt die kreuzungsbedingten Kosten zu tragen hat. Im Durchführungsvertrag
zwischen dem Vorhabenträger (C. GmbH & Co.KG) und der Stadt N1. verpflichtet sich
der Vorhabenträger diese Kosten in voller Höhe auf Anforderung der Stadt N1. zu
erstatten."

173

Es gibt auch keinen Anhalt für die Annahme, es sei im Zeitpunkt des Abschlusses des
Durchführungsvertrages die Erwartung berechtigt gewesen, die
Stadtverordnetenversammlung der Beklagten würde den vorhabenbezogenen Bebauungsplan
auch dann als Satzung beschließen, wenn die Beklagte sich an den vorhabenbedingten Kosten
des Kreuzungsausbaus beteiligen müsste.

174

Die Entstehungsgeschichte des (Gesamt-) Vertrages sowie die Interessenlage der
Vertragsparteien geben mithin nichts dafür her, dass letztlich die Beklagte mit
vorhabenbedingten Kosten belastet werden sollte. Der Durchführungsvertrag sollte nach dem
übereinstimmenden Willen der Klägerin und der Beklagten vielmehr dazu dienen, der
Klägerin auf der Grundlage eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans die Realisierung ihres
Vorhabens zu ermöglichen. Folgerichtig sollte er sie auch zur Übernahme der
vorhabenbedingten Kosten, die u.a. die kreuzungsbedingten Kosten einschließen,
verpflichten.

175

Dieser Ausgangslage entspricht die Systematik der im Durchführungsvertrag getroffenen
Regelungen. § 1 des Durchführungsvertrages umschreibt das Vorhaben; § 2 des
Durchführungsvertrages enthält die übliche Verpflichtung des Vorhabenträgers zur Errichtung
des Vorhabens. § 3, § 4 und § 5 betreffen die Einzelmaßnahmen des Straßenbaus, der
Kanalisation sowie deren Planung und Ausführung. In § 8 Abs. 1 des Durchführungsvertrages
ist ausdrücklich festgehalten, dass sich die Beklagte mit Ausnahme der in § 4 Abs. 2 dieses
Vertrages beschriebenen Maßnahme nicht an dem Erschließungsaufwand beteiligt. Mit
diesem Aufwand ist nicht nur der beitragsfähige Erschließungsaufwand gemeint, sondern der
gesamte vorhabenbedingte Erschließungsaufwand, mithin auch der Aufwand, der mit der
Anbindung des Plangebiets an die L 534 in einer den Anforderungen des § 34 StrWG NRW
genügenden Weise einhergeht. §§ 10 und 11 des Durchführungsvertrages enthalten
Regelungen bezüglich der Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen sowie der Fertigstellungs- und
Entwicklungspflege, die vom Vorhabenträger auf dessen Kosten durchzuführen sind. § 12 des
Durchführungsvertrages bestimmt die vom Vorhabenträger zu erbringenden
Sicherheitsleistungen. Die von ihm zu erbringende Vertragserfüllungsbürgschaft (vgl. Abs. 1
Nr. 1) dient der Sicherung aller sich aus diesem Vertrag für den Vorhabenträger ergebenden
Verpflichtungen.

176

Die in § 3 des Durchführungsvertrages enthaltenen Einzelregelungen bestätigen die
vorstehend dargestellten Zusammenhänge. Sie haben ihren Sinn aber vor allem darin, die
erforderlichen Einzelmaßnahmen des Straßenbaus aufzugliedern, um den jeweils geforderten
Standard (z.B. § 3 Abs. 1 Buchst. a) Satz 2) sowie denjenigen festzulegen, der die Maßnahme
tatsächlich durchführen sollte (z.B. § 3 Abs. 1 Buchst. a) Satz 3). Soweit die Durchführung
der jeweiligen Maßnahme nach dem Vertrag nicht der Klägerin obliegt, ist ihr durch den
Vertrag jedenfalls die Verpflichtung zur Erstattung der vorhabenbedingten Kosten auferlegt
worden.

177

Nichts anderes gilt für den Kreuzungsausbau (vgl. § 3 Abs. 1 Buchst c) des
Durchführungsvertrages). Die Besonderheit gegenüber den vorstehenden Regelungen des
Durchführungsvertrages liegt hier nicht darin, dass der technische Standard nicht beschrieben
wäre, der einzuhalten ist, sondern darin, dass der Beigeladene, der diese Baumaßnahme selbst
durchführen sollte, nicht in ein unmittelbares Vertragsverhältnis mit der Klägerin einzutreten
bereit war und daher eine Kostenerstattungsregelung zu Gunsten der Beklagten erforderlich
wurde, damit diese letztlich nicht mit Kosten des Kreuzungsausbaus belastet blieb.

178

Hiervon auszugehend sind die in § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages
getroffenen Regelungen wie folgt zu verstehen: Nach Satz 1 hat sich die Klägerin verpflichtet,
die "beim vorhabenbedingt erforderlichen Ausbau der L 534 entstehenden anteiligen Kosten"
der Beklagten zu erstatten. Der vorhabenbedingt erforderliche Ausbau ist in Satz 2
umschrieben mit "Linksabbiegespuren herzustellen, eine Lichtzeichenanlage zu installieren
sowie weitere Maßnahmen nach den Maßgaben der Straßenbauverwaltung vorzunehmen".
Letzteres knüpft an die in § 3 der zwischen dem Landschaftsverband und der Beklagten am
5./28. Januar 1999 getroffene Vereinbarung zum Umfang der Baumaßnahme an. Nach § 4
Abs. 2 dieser Vereinbarung trägt die Beklagte die in § 3 im Wesentlichen aufgeführten
kreuzungsbedingten Kosten im Sinne des § 34 Abs. 1 StrWG NRW. § 3 Abs. 1 Buchst. c)
Satz 3 des Durchführungsvertrages verweist auf die zwischen dem Landschaftsverband und
der Beklagten schließlich getroffene Vereinbarung. Bereits aus den vorstehend genannten
Regelungen des Durchführungsvertrages folgt mithin, dass sämtliche tatsächlich entstehenden
kreuzungsbedingten Kosten, soweit sie nach der zwischen dem Landschaftsverband und der
Beklagten getroffenen Vereinbarung der Beklagten auferlegt sind, der Beklagten von der
Klägerin zu erstatten und damit letztlich von dieser zu tragen sind.

179

Bestätigt wird dies durch die in § 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 4 des Durchführungsvertrages
getroffene Regelung. Hiernach werden die Kosten, sobald sie seitens des
Landschaftsverbandes gegenüber der Beklagten beziffert worden sind, gegenüber der
Klägerin belegt. Hiermit können ersichtlich nur alle tatsächlich angefallenen
kreuzungsbedingten Kosten gemeint sein. Eine Beschränkung der Erstattungspflicht ergibt
sich lediglich daraus, dass es sich nach § 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 1 des
Durchführungsvertrages um Kosten für den "vorhabenbedingt erforderlichen Ausbau der L
534" im Sinne der weiteren Umschreibung in § 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 2 des
Durchführungsvertrages handeln muss.

180

Schließlich kommt auch eine Auslegung von § 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 5 des
Durchführungsvertrages dahingehend, dass mit ihm eine Beschränkung des Umfangs der nach
§ 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 1 des Durchführungsvertrages zu erstattenden Aufwendungen auf
rd. 400.000,00 DM erreicht werden sollte, nicht in Betracht. Ein solches Verständnis hat im
Durchführungsvertrag keinen Niederschlag gefunden. Schon die Einleitung von § 3 Abs. 1
Buchst. c) Satz 5 des Durchführungsvertrages "vorbehaltlich der endgültigen Abrechnung"
verdeutlicht, dass der von der Klägerin endgültig zu erstattende Betrag offenbleiben und erst
durch eine - korrekte - Abrechnung im Sinne von § 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 4 des
Durchführungsvertrages festgelegt werden sollte. Auch der weitere Inhalt der Regelung von §
3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 5 des Durchführungsvertrages, wonach "die Baukosten mit rd.
400.000,00 DM angegeben" werden, zwingt nicht etwa zu dem Schluss, dass mit diesem
Betrag eine Obergrenze der Kostenerstattungspflicht festgelegt werden sollte. Die genannten
Baukosten sind nicht etwa vorläufig "veranschlagt" oder "vereinbart", sondern nur
"angegeben" worden. Daraus folgt, dass der genannte Betrag - wie es auch sonst bei
Verträgen nicht unüblich ist - nur Grundlage für sonstige Berechnungen sein soll. So mag die
Angabe der Baukosten mit rd. 400.000,00 DM vorliegend den Sinn gehabt haben, den
Vertragsparteien zu verdeutlichen, welcher Anteil der Gesamtbürgschaft von 700.000,00 DM
(vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 1 des Durchführungsvertrages) auf die in § 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 1
des Durchführungsvertrages geregelte Kostenerstattungsverpflichtung der Klägerin entfallen
sollte.

181

Ein dem Vorstehenden widersprechendes Verständnis des Vertragsinhalts durch einen
Bediensteten der Beklagten - wie es etwa in dem Vermerk des Bediensteten E1. vom 23.
August 2001 zum Ausdruck gekommen sein könnte - ist für die Vertragsauslegung irrelevant.
Wenn - wie hier (vgl. § 57 VwVfG NRW) - Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung eines
öffentlich-rechtlichen Vertrages vorgeschrieben ist, muss sich aus dem Inhalt der
Vertragsurkunde selbst ein zureichender Anhaltspunkt für die Auslegung ergeben. Der
Vertragsinhalt darf nicht ausschließlich anhand von Umständen ermittelt werden, die
außerhalb der Vertragsurkunde liegen. Insofern gelten die gleichen Grundsätze wie für die
Auslegung von privatrechtlichen Willenserklärungen, die der Schriftform gemäß § 126 BGB
bedürfen.

182

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989

183

- 7 C 6.88 -, BVerwGE 84, 236; BGH, Urteil vom 2. Februar 1989 - IX ZR 99/98 -, NJW
1989, 1484.

184

Für die Annahme, die Vertragsparteien hätten eine Begrenzung der
Kostenerstattungspflicht der Klägerin auf einen Betrag von rd. 400.000,00 DM vereinbaren
wollen, findet sich in dem Durchführungsvertrag - wie dargelegt - keine Andeutung,
geschweige denn ein zureichender Anhaltspunkt.

185

Etwaige Nebenabreden, die nicht zum Inhalt des Durchführungsvertrages gemacht
worden sind, sind irrelevant. Bei formbedürftigen Erklärungen ist nur der Wille beachtlich,
der unter Wahrung der vorgeschriebenen Form erklärt worden ist. Formunwirksame
Nebenabreden können mithin nicht im Wege der Auslegung zum Inhalt der Erklärung
gemacht werden.

186

Insoweit fügt sich, dass in § 18 Nr. 1 Satz 2 des Durchführungsvertrages, der vom
Stadtdirektor der Beklagten und von ihrem Bediensteten G ("Fachbereichsleiter 5")
unterzeichnet worden ist, darauf hingewiesen ist, dass keine Nebenabreden bestehen.
Anhaltspunkte dafür, dass die genannten Vertreter der Beklagten - etwa aufgrund eines
verwaltungsinternen Informationsaustausches - davon ausgegangen sein könnten, die
Beklagte würde letztlich mit kreuzungsbedingten Kosten belastet, sind nicht ersichtlich.

187

Nach alledem liegt kein Anhalt dafür vor, die "Angabe" der Baukosten mit rd. 400.000,00
DM als Vereinbarung sei dahingehend zu werten, dass mit dem Betrag eine verbindliche
Obergrenze für die Kostenerstattungsverpflichtung der Klägerin festgelegt werden sollte.
Hätte die Klägerin die Regelung einer verbindlichen Obergrenze für ihre
Kostenerstattungsverpflichtung gewollt, wäre es an ihr gewesen, eine entsprechend klare und
eindeutige Regelung in den Vertrag aufzunehmen.

188

Für das vorstehende Verständnis spricht - ohne dass es entscheidend darauf ankäme -
auch das Verhalten der Klägerin nach Abschluss des Durchführungsvertrages. Das X1.
erstellte unter dem 15. April 1999 einen Vergabevermerk, der auch der Klägerin übersandt
wurde. Die Ausschreibung betraf u.a. die nach § 3 Abs. 1 Buchst. c) des
Durchführungsvertrages von der Klägerin übernommene Verpflichtung. Diesbezüglich heißt
es dort, dass das Angebot der B. und Sohn GmbH & Co.KG mit einer
Bruttoangebotssumme von 520.880,14 DM einschließlich 5 % Preisnachlass abschließe.
Dieser Vergabevermerk endet mit dem Vorschlag, der B. und Sohn GmbH & Co.KG den
Zuschlag zu erteilen. Es drängt sich auf, dass die Klägerin angesichts der Angebotssumme
von 520.880,14 DM Vorbehalte angemeldet hätte, wenn sie der Auffassung gewesen wäre,
dass sich die ihr in § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages auferlegte
Kostenerstattungsverpflichtung auf einen Betrag von rd. 400.000,00 DM beschränkt. Überdies
hat die Klägerin auch Abschlagsleistungen in Höhe von letztlich 520.880,14 DM geleistet.
Eine solche Vorgehensweise wäre im Falle der Vereinbarung einer verbindlichen Obergrenze
von rd. 400.000,00 DM nicht veranlasst gewesen.

189

Die in § 3 Abs. 1 Buchst. c) des Durchführungsvertrages vereinbarte
Kostenerstattungspflicht der Klägerin erstreckt sich mithin auf die notwendigen
kreuzungsbedingten Kosten. Diese belaufen sich auf insgesamt 615.301,31 DM. Hiervon
entfielen auf die Arbeiten der B. und Sohn GmbH & Co.KG 554.626,98 DM sowie auf
die Lieferung und Montage der Lichtzeichenanlage (einschließlich Induktionsschleife) durch
die T1. Service GmbH 47.376,98 DM.

190

Die unzutreffende Annahme der Klägerin, das Angebot der B. und Sohn GmbH &
Co.KG habe auch die Lieferung und Montage der Lichtzeichenanlage umfasst, vermag die
diesbezügliche Kostenerstattungsverpflichtung der Klägerin nicht in Frage zu stellen.
Entscheidend ist insoweit allein, dass beim vorhabenbedingt erforderlichen Ausbau der L 534
die von der T1. Service GmbH in Rechnung gestellten Kosten dem Grunde und der Höhe
nach entstanden sind. Dies stellt auch die Klägerin nicht in Abrede.

191

Die B. und Sohn GmbH & Co.KG hat nach der vom Beigeladenen geprüften
Schlussrechnung vom 27. Januar 2000 einen Zahlungsanspruch in Höhe von 554.626,98 DM.
Die diesbezüglichen Einwendungen der Klägerin sind nicht geeignet, die Höhe dieses
Anspruchs in Frage zu stellen.

192

Die im Wesentlichen im Schriftsatz vom 29. April 2004 enthaltenen Einwendungen der
Klägerin beziehen sich auf das Schreiben des X1. an den Beklagten vom 11. Juli 2000, mit
welchem das X1. die wesentlichen Ursachen für die Erhöhung der Abrechnungssumme
erläutert und insoweit sieben Positionen angeführt hat.

193

Die dort unter Position 1 angeführten - sich auf 21.000,00 DM belaufenden - "Nachträge"
sind in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von den Vertretern des Beigeladenen
ergänzend erläutert worden. Hiernach habe es sich bei dem genannten Betrag um eine
Schätzung gehandelt. Tatsächlich sei in die Schlussrechnung ein Bruttobetrag von knapp
18.000,00 DM eingestellt worden. Hiervon sei ein Nettobetrag von rd. 3.300,00 DM auf den
Abbruch der Kasernenmauer entfallen, der erforderlich gewesen sei, da die Mauer im
Ausbaubereich der Straße gestanden habe. Weitere Beträge seien nicht nur auf Maßnahmen
der Bauzeitverlängerung, sondern auf weitere - im Einzelnen in die Schlussrechnung
eingestellte - Positionen entfallen. So sei z.B. die Entfernung eines Lindenbaums sowie eines
Mischwasserkanals erforderlich geworden, von dessen Vorhandensein zuvor keine Kenntnis
bestanden habe. Die Bauzeitverlängerung sei erforderlich geworden, weil die
Versorgungsunternehmen mit der Erstellung ihrer Leitungen nicht rechtzeitig fertig geworden
seien.

194

Der den Abbruch der Kasernenmauer betreffende Einwand der Klägerin, sie habe nicht
zugesagt, diesen durchzuführen, lässt die vorhabenbedingte Notwendigkeit des Abbruchs
unberührt. Dass von der B. und Sohn GmbH & Co.KG für den Abbruch der
Kasernenmauer Kosten in angemessener Höhe in Rechnung gestellt worden sind, hat auch die
Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht mehr in Zweifel gezogen.

195

Der weitere Einwand der Klägerin, die Bauzeitverlängerung falle nicht in ihren
Verantwortungsbereich, ist ebenfalls ohne Gewicht. Die durch eine Bauzeitverlängerung
entstehenden Kosten können, auch wenn sie nicht von der Klägerin zu vertreten sind, zu den
vorhabenbedingt erforderlichen Kosten gehören. Die von den Vertretern des Beigeladenen in
der mündlichen Verhandlung angeführten Gründe für die Bauzeitverlängerung sind ohne
Weiteres nachvollziehbar.

196

Die Vertreter der Beigeladenen haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
ferner ausgeführt, die weiteren Positionen des Schreibens des X1. vom 11. Juli 2000 seien
nicht wie dort ausgeführt in die von ihr geprüfte Schlussrechnung der B. und Sohn
GmbH & Co.KG eingeflossen. Insoweit fügt sich, dass die geprüfte Schlussrechnung der
B. GmbH & Co.KG einen Zahlungsanspruch in Höhe von 554.626,98 DM ausweist, der
die Angebotssumme von 520.880,14 DM nur um rd. 6,5 % und damit in einem bei
Baumaßnahmen nicht unüblichen Rahmen überschreitet.

197

Dahingestellt bleiben kann schließlich, ob einzelne Vergabehandlungen bzw.
Baukostenentwicklungen mit der Klägerin abgestimmt worden sind oder nicht. Entscheidend
ist vielmehr, ob Kosten verursacht worden sind, die nicht als notwendig anzusehen sind. Auch
hierfür bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Dem Vorhalt des Senats in der mündlichen
Verhandlung, die Schlussrechnung sei schlüssig, ist die Klägerin auch nicht mehr
entgegengetreten.

198

Für den Kostenerstattungsanspruch der Beklagten gegenüber der Klägerin kommt es
schließlich auf die Regelungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB)
nicht an. Der Durchführungsvertrag verdeutlicht, dass die VOB nur für die Durchführung der
jeweiligen Baumaßnahme von Bedeutung sein sollte (vgl. § 5 Abs. 3). Auch die
Gewährleistungsregelungen des § 6 des Durchführungsvertrages nehmen die VOB nur
insoweit in Bezug, als es um die jeweiligen Durchführungsverhältnisse geht; dies ist den
Kreuzungsausbau betreffend das Verhältnis der Beklagten zum Beigeladenen, nicht aber zur
Klägerin.

199

Da die von der Klägerin demzufolge vollumfänglich zu erstattenden kreuzungsbedingten
Kosten sich auf insgesamt 615.301,31 DM belaufen, sie jedoch bisher nur 520.880,14 DM
gezahlt hat, so dass ein Betrag von 94.421,17 DM (= 48.276,60 EUR) aussteht, besteht ein
vom Sicherungszweck der Vertragserfüllungsbürgschaft der Sparkasse N1. -M1. vom
7. April 2003 umfasster Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin fort, so dass die Beklagte
berechtigt ist, die Herausgabe dieser Bürgschaft zu verweigern.

200

Im Übrigen erstreckt sich eine Bürgschaft auch auf die in der gesicherten Forderung
typischerweise angelegten Erweiterungen und inhaltlichen Veränderungen. Gemäß § 767 Abs.
1 Satz 2 BGB haftet der Bürge für Veränderungen der Hauptverbindlichkeit, die durch
Verzug des Hauptschuldners eintreten. Dies bedeutet nach allgemeiner Meinung, dass sich die
Bürgenschuld auch auf Verzugszinsen erstreckt.

201

Vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1985

202

- VIII ZR 17/85 -, BGHZ 96, 313.

203

Vom Sicherungszweck der Vertragserfüllungsbürgschaft der Sparkasse N1. -M1.
vom 7. April 2003 umfasst ist folglich auch der von der Beklagten mit der Widerklage zu
Recht (vgl. II 2) geltend gemachte Anspruch auf Verzugszinsen, so dass die Beklagte auch
mangels Erfüllung dieses Anspruchs berechtigt ist, die Herausgabe der Bürgschaft zu
verweigern.

204

II. Die - nachdem die Berufung der Beklagten im Übrigen zurückgenommen worden ist -
auf die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 48.276,60 EUR nebst fünf Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 11. August 2001 gerichtet Widerklage der Beklagten ist
zulässig (1.) und begründet (2.).

205

1. Die Widerklage der Beklagten, deren Verfolgung im Verwaltungsrechtsweg für den
Senat nach § 17a Abs. 5 GVG ebenfalls bindend feststeht, ist zulässig. Insbesondere besteht
ein Rechtsschutzbedürfnis der Beklagten für die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs.
Das Rechtsschutzbedürfnis der Beklagten kann nicht mit der Begründung verneint werden,
die Beklagte könnte sich aus der selbstschuldnerischen Vertragserfüllungsbürgschaft der
Sparkasse N1. -M1. vom 7. April 2003 befriedigen. Die Sparkasse N1. -M1.
hat zwar auf die "Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung sowie der Vorausklage
gemäß §§ 768, 770, 771 BGB" verzichtet. Nicht ausgeschlossen ist es allerdings, dass das
bürgende Institut sonstige Einreden erhebt und seine Zahlungsverpflichtung damit in Frage
stellt. Schon vor diesem Hintergrund hat die Beklagte einen verständigen Grund dafür, ihre
Ansprüche mit der vorliegenden Leistungsklage (unmittelbar) gegenüber der Klägerin geltend
zu machen. Überdies kann der Beklagten nicht ein berechtigtes Interesse daran abgesprochen
werden, ihre durch die Begründung von zwei schuldrechtlichen Ansprüchen gestärkte
Rechtsposition zu bewahren.

206

2. Die Widerklage der Beklagten ist auch begründet.

207

Die Beklagte kann ihre Hauptforderung in Höhe von 48.276,60 EUR auf § 3 Abs. 1
Buchst. c) des Durchführungsvertrages stützen. Ihre hierauf gründende Verpflichtung hat die
Klägerin - wie unter I 2 dargelegt - nicht erfüllt.

208

Die Forderung der Beklagten ist auch nicht durch die von der Klägerin erklärte
Aufrechnung erloschen. Entgegen der Annahme der Klägerin hat sie gegen die Beklagte
keinen Schadenersatzanspruch aufgrund der Verletzung von vertraglichen Fürsorgepflichten.
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte pflichtwidrig gehandelt hat, sind nicht ersichtlich.
Dass das X1. im Rahmen der Ausschreibung und Auftragsvergabe des Kreuzungsausbaus
pflichtwidrig gehandelt hat und der Beklagten vor diesem Hintergrund Versäumnisse bei der
Überprüfung des X1. vorzuwerfen sind, ist nicht erkennbar. Auch der Einwand der
Klägerin, die Beklage habe es versäumt, sie rechtzeitig über erhöhte Baukosten zu
informieren, vermag schon mangels Bestehens einer dahingehenden vertraglichen Pflicht eine
Pflichtverletzung der Beklagten nicht zu begründen. Im Übrigen war die Klägerin über den
Umfang der zu erwartenden Baukosten - wie dargelegt - weitestgehend informiert.

209

Der geltend gemachte Zinsanspruch für die Zeit ab dem 11. August 2001 folgt aus § 62
Satz 2 VwVfG NRW i.V.m. §§ 288 Abs. 1, 286 BGB. Nach § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine
Geldschuld während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf
Prozentpunkte über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB).

210

Die Klägerin hat sich in § 3 Abs. 1 Buchst. c) Satz 1 des Durchführungsvertrages
verpflichtet, die beim vorhabenbedingt erforderlichen Ausbau der L 534 entstehenden
anteiligen Kosten der Beklagten binnen eines Monats nach Anforderung zu erstatten. Die
Beklagte hat die Klägerin mit Schreiben vom 28. Juni 2001 zur Zahlung bis spätestens 10.
August 2001 aufgefordert. Die mit der Widerklage geltend gemachte (Rest-)Zahlung war
folglich spätestens am 10. August 2001 fällig. Da für die Leistung eine Zeit nach dem
Kalender bestimmt war, bedurfte es keiner Mahnung (vgl. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB).
Anhaltspunkte dafür, dass die (Rest-)Zahlung nach dem Eintritt der Fälligkeit infolge eines
Umstands unterblieben ist, den die Klägerin nicht zu vertreten hätte und somit nicht in Verzug
gekommen wäre, sind nicht ersichtlich. Die Beklagte hat ihrem Schreiben vom 28. Juni 2001
insbesondere die Schlussrechnung der B. und Sohn GmbH & Co.KG vom 27. Januar
2000 sowie den dazugehörigen Soll-Ist-Vergleich des Beigeladenen vom 19. Juni 2001
beigefügt und der Klägerin zudem die Einsichtnahme in die komplette Schlussrechnungsakte
angeboten. Anhand dieser Unterlagen war es der Klägerin ohne Weiteres möglich, die von der
Beklagten geltend gemachte Forderung zu überprüfen.

211

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO. Einer
gesonderten Entscheidung über die entstandenen Mehrkosten der Verweisung des
Rechtsstreits an das Verwaltungsgericht (vgl. § 17 b Abs. 2 Satz 2 GVG) bedarf es angesichts
der Kostentragungspflicht der Klägerin nicht.

212

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i.V.m.
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

213

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht gegeben sind.