Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-11-03, Aktenzeichen 5 U 137/97
ECLI:DE:OLGK:1997:1103.5U137.97.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Zu entscheiden war lediglich über die Berufungen der Beklagten
zu 1) und 2), da der Kläger die gegen den Beklagten und
Berufungskläger zu 3) gerichtete Klage mit dessen Einverständnis
nach mündlicher Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen hat, wobei
der Beklagte zu 3) für diesen Fall auf Kostenerstattungsansprüche
gegen den Kläger verzichtet hat.

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Die Berufungen der Beklagten zu 1) und 2) sind zulässig, haben
in der Sache jedoch keinen Erfolg.

4

Die Beklagten zu 1) und 2) wenden sich mit ihren Berufungen
nicht mehr gegen die landgerichtliche Bejahung des Haftungsgrundes,
sondern lediglich gegen die Höhe des zuerkannten Schmerzensgeldes
sowie des materiellen Schadensersatzbetrages. Ferner halten sie die
Feststellungsklage für unzulässig, weil sie bereits vorprozessual
ihre Einstandspflicht anerkannt hätten.

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Die Berufungen haben jedoch keinen Erfolg, weil das Landgericht
sowohl hinsichtlich des immateriellen, als auch hinsichtlich des
materiellen Schadens der Klage im zuerkannten Umfang zu Recht
stattgegeben und auch zu Recht das Feststellungsbegehren für
begründet erachtet hat.

6

Was den vom Landgericht zuerkannten Schmerzensgeldbetrag und die
diesbezüglichen Bemessungserwägungen des Landgerichts anbetrifft,
so ist den Beklagten zwar zuzugeben, daß die Erwägungen des
Landgerichts zur Bemessung des Schmerzensgeldes vereinzelt auch
Ausführungen zum Haftungsgrund, wie z.B. zur fehlenden Einwilligung
beinhalten, die bei der Bemessung der Schmerzensgeldhöhe nicht zu
berücksichtigen sind. Der Senat erachtet es auch nicht für
angezeigt, den Gesichtspunkt eines zögerlichen
Regulierungsverhaltens der Versicherung der Beklagten zu 1) und 2)
als Kriterium für die Zuerkennung eines höheren
Schmerzensgeldbetrages zu berücksichtigen. Insoweit kann nämlich
nicht außer Betracht bleiben, daß die Versicherung vergleichsweise
zügig Schmerzensgeldzahlungen angeboten hat, die zwar - auch was
den angebotenen Betrag von 8.000,00 DM anbetrifft - vor dem
Hintergrund der seitens des Klägers erlittenen
Gesundheitsbeeinträchtigung zu niedrig waren, die aber andererseits
auch nicht so extrem niedrig waren, daß man das entsprechende
Verhalten der Versicherung als grob mißbräuchlich werten müßte,
zumal die Regulierung sich auch nicht etwa über einen unangemessen
langen Zeitraum hingezogen hat, was ebenfalls Grundlage für die
Zuerkennung eines höheren Schmerzensgeldes sein könnte.

7

Der Senat hat sich bei der Bemessung des dem Kläger
zuzuerkennenden Schmerzensgeldes ausschließlich von der
Berücksichtigung der beim Kläger eingetretenen und verbliebenen
gesundheitlichen Beeinträchtigungen leiten lassen.

8

Insoweit war in erster Linie zu berücksichtigen, daß der Kläger
sich angesichts der auf der falschen Seite fehlerhaft
durchgeführten Operation zunächst einer zweiten Operation hat
unterziehen müssen, die ihm ansonsten erspart geblieben wäre.

9

Operationen im Kieferbereich stellen - auch wenn sie
ordnungsgemäß durchgeführt werden - einen bereits gravierenden und
stark beeinträchtigenden Eingriff dar und sind - auch, was die
normalen Folgen anbetrifft - für den Patienten recht belastend, so
daß schon dieses Erfordernis einer - ansonsten überflüssigen -
Wiederholungsoperation ein Schmerzensgeld in nennenswerter Höhe
rechtfertigen würde.

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Erschwerend fällt aber im Falle des Klägers in's Gewicht, daß
die erste Operation nicht nur auf der falschen Seite, sondern dazu
auch noch fehlerhaft durchgeführt worden ist und infolgedessen zu
bleibenden Dauerbeschwerden geführt hat. Diese ergeben sich zum
einen aus dem im Auftrag der Beklagten erstellten Gutachten von
Prof. Dr. D., welches die Beklagten jedenfalls in zweiter Instanz
nicht mehr substantiiert angegriffen haben. Hiernach hatte der
Kläger zunächst nach der Operation auf der falschen Seite am
10.01.1994 ab dem Operationstag eine Gefühlsstörung in der rechten
Gesichtshälfte, wobei diese Gefühlsstörung im Sinne eines völligen
Gefühlsverlustes über drei Monate Bestand gehabt und sich erst nach
diesem Zeitraum zurückgebildet hat, dies allerdings auch nicht
vollständig; ausweislich der Ausführungen des Gutachters ist
nämlich ein etwa 5-Markstück großes Areal auf der rechten Wange
verblieben, welches völlig gefühllos ist; ferner besteht nach wie
vor eine Minderung der Gefühlsempfindung im Bereich des rechten
Unterlides, an der rechten Nasenwurzel und an der rechten
Oberlippe. Diese Eigenschilderung des Klägers ist ausweislich der
Ausführungen des Gutachters u.a. im Krankenblatt objektiviert und
auch vom Gutachter als glaubhaft akzeptiert worden, wobei er
hieraus ausdrücklich auf eine periphere Nervenschädigung
geschlußfolgert hat.

11

Schon dieser - teilweise auf Dauer bestehende - Gefühlsverlust
bzw. Minderung der Gefühlsempfindung im Bereich des Gesichtes
stellt eine starke Beeinträchtigung, auch in optischer Hinsicht
dar, denn diese Gefühlsminderung geht ersichtlich auch mit einer
Reduzierung der Gesichtsmimik einher.

12

Zusätzlich war bei der Schmerzensgeldbemessung jedoch auch zu
berücksichtigen, daß der Kläger ausweislich der Ausführungen in dem
neurologischen Gutachten des Dr. K., welches dieser im Auftrag des
Klägers erstattet hat, seit der Operation fast täglich Schmerzen
von dumpf-drückendem Charakter hat und zusätzlich attackenweise
zwei- bis dreimal pro Woche über einen Zeitraum von ca. 30 Minuten
eine deutliche Schmerzverstärkung im mittleren Bereich der von 0 -
10 reichenden Schmerzskala.

13

In Einklang mit den dahingehenden Ausführungen des Dr. K. hat
auch der Gutachter der Beklagten, Prof. Dr. D., die Diagnose eines
Zustandes nach Läsion des Nervus infraorbitalis rechts mit
Deafferentierungsschmerz getroffen und hierzu ausgeführt, beim
Kläger sei eine inkomplette Schädigung des Nervus infraorbitalis am
zweiten Trigeminusast verursacht worden. In diesem Zusammenhang hat
der Gutachter ausdrücklich darauf hingewiesen, es sei typisch für
Läsionen peripherer Nerven oder sensibler Nerven, daß es zu einem
dumpf-drückenden Schmerz komme, der sich entweder spontan oder
durch entsprechende Triggerreize zu einem stechend-neuralgieform
einschießenden Schmerz verstärken könne. Es bestehe beim Kläger
jetzt eine Sensibilitätsstörung im zweiten Trigeminusast rechts mit
einem kleinen anästhetischen Bezirk im Bereich der rechten Wange,
von dem aus sich Schmerzsensationen durch Berührung und Druck
auslösen ließen.

14

Schon vor dem Hintergrund dieser Feststellungen des Gutachters
ist der schriftsätzliche Vortrag des Klägers ohne weiteres
nachvollziehbar, wonach ihm z.B. die tägliche Rasur Probleme
bereitet, weil durch den damit verbundenen Druck auf die Wange fast
zwangsläufig auch ein starker einschießender Schmerz ausgelöst
wird, und er auch beim nächtlichen Schlaf ein Liegen auf der
rechten Seite vermeidet, weil auch durch den hierbei ausgeübten
Druck auf die Wange Schmerzsensationen entstehen bzw. verstärkt
werden.

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In diesem Zusammenhang hat der Gutachter ausdrücklich von
chronischen Schmerzen gesprochen und darauf hingewiesen, daß
Therapiemöglichkeiten zur Beseitigung dieser gesundheitlichen
Beeinträchtigung nicht bestehen und der Kläger angesichts seiner
differenzierten beruflichen Tätigkeit als technischer Zeichner auch
nicht in der Lage ist, eine Schmerztherapie mit entsprechenden
Schmerzmitteln durchzuführen, weil diese zwangsläufig mit einer
Sedierung verbunden sind, der der Kläger sich im Hinblick auf seine
berufliche Belastung nicht aussetzen kann.

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In gleicher Weise hat der Kläger seine gesundheitliche Situation
auch anläßlich seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat
geschildert, wobei er ersichtlich um eine sachliche, in keiner
Weise aggravierende Schilderung bemüht war und seine Beschwerden
realistisch und distanziert geschildert hat.

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Angesichts des somit feststehenden chronischen Dauerschmerzes
mit rezidivierenden einschießenden Schmerzattacken im
Gesichtsbereich bedeutet dies, daß der 1958 geborene Kläger, der
mithin zum Zeitpunkt der Durchführung der Operationen erst 35 Jahre
alt war, sich mit der Feststellung konfrontiert sieht, daß er
praktisch bis an sein Lebensende mit immer wiederkehrenden starken
Schmerzen wird leben müssen und dies in der Erkenntnis, hiergegen
keine auf Dauer wirksame Therapie zur Verfügung zu haben. Dies
bedeutet eine starke Reduzierung seiner Lebensqualität nicht nur im
Privat- und Freizeitbereich, sondern zusätzlich auch im beruflichen
Bereich. Gerade Schmerzen im Gesichtsbereich, und insbesondere
solche von plötzlich einschießendem neuralgieformen Charakter,
werden erfahrungsgemäß als besonders belastend und die
Aktionsfähigkeit beeinträchtigend empfunden. Insbesondere
neuralgieforme - plötzlich einschießende - Schmerzen stellen eine
ganz besondere Belastung dar. Vor dem Hintergrund dieser
nennenswerten, die allgemeine Lebensqualität gravierend
beeinträchtigenden Dauerschmerzsensationen, die den noch jungen
Kläger bis an sein Lebensende begleiten werden, erscheint der vom
Landgericht zuerkannte Schmerzensgeldbetrag in Höhe von 40.000,00
DM sachlich angemessen und auch erforderlich, um dem Kläger die
Möglichkeit zu geben, seiner gesundheitlichen Dauerbelastung durch
materiellen Einsatz eine zur möglichen teilweisen Kompensation
geeignete Aktion entgegenzusetzen.

18

Was den materiellen Schadensersatz anbetrifft, hat das
Landgericht zu Recht den vollen Honorarbetrag des vom Kläger
beauftragten Gutachters Dr. K., eines niedergelassenen Arztes für
Neurologie und Psychiatrie und Sozialmedizin, zuerkannt. Aus dem
Umstand, daß der im Auftrag der Beklagten tätig gewordene Gutachter
Prof. Dr. D. für sein Gutachten nur einen Betrag von 512,50 DM
liquidiert hat, läßt sich nicht schließen, daß der von Dr. K.
geltend gemachte Betrag von 1.340,00 DM gänzlich unangemessen wäre.
Dr. K. hat ausweislich seiner Liquidation für das Studium der
Unterlagen, Telefonate und Diskussionen mit Kieferchirurgen zwei
Stunden angesetzt, für Exploration und Untersuchung eine Stunde und
für die schriftliche Abfassung und Korrektur des Gutachtens acht
Stunden, jeweils zu 120,00 DM Stundensatz. Dies ist nicht zu
beanstanden. Bei Dr. K. handelt es sich um einen niedergelassenen
Arzt und nicht um den Direktor eines Universitätsklinikums, der
erfahrungsgemäß vertrauter mit der Erstattung von Gutachten sein
wird und hierfür auch einen anderen beruflichen Apparat zur
Verfügung hat. Acht Stunden für die Absetzung des 10 Seiten
umfassenden Gutachtens erscheinen sachlich vertretbar und
jedenfalls nicht so weitgehend übersetzt, als daß man die
Liquidation als gänzlich überzogen bezeichnen müßte. Im Falle eines
gerichtlichen Sachverständigengutachtens vergleichbarer Qualität
wäre der liquidierte Betrag anstandslos überwiesen worden. Die
Liquidation des Gutachters Prof. Dr. D. läßt demgegenüber keine
konkrete Berechnungsgrundlage erkennen, da lediglich pauschal für
"Erstellung des Gutachtens" 450,00 DM sowie Nebenkosten berechnet
worden sind. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß dieser
Gutachter möglicherweise häufig für Versicherungen Gutachten
erstattet und von daher einen anderen, reduzierteren
Abrechnungsmodus zugrunde legen kann als ein niedergelassener Arzt,
der im Patientenauftrag ein Gutachten erstattet.

19

Das Landgericht hat letztlich auch zu Recht dem
Feststellungsantrag des Klägers stattgegeben (das Datum der
Operation müßte im landgerichtlichen Tenor richtigerweise
10.01.1994, nicht 09.01.1994, heißen).

20

Für diesen Feststellungsantrag besteht ein
Rechtsschutzinteresse. Insbesondere kann den Beklagten zu 1) und 2)
nicht in ihrer Argumentation gefolgt werden, wonach der
Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1) und 2) zu keinem
Zeitpunkt seine Eintrittspflicht in Zweifel gezogen, sondern diese
vielmehr ausdrücklich bestätigt habe.

21

Hinsichtlich materieller Zukunftsschäden ist eine solche
Einstandspflicht seitens des Versicherers zu keinem Zeitpunkt
erklärt worden.

22

Die Versicherung hat sich im Rahmen der vorprozessualen
Korrespondenz überaus zurückhaltend geäußert (siehe z.B. das
Schreiben vom 13.05.1994). In diesem hat sie lediglich erklärt, sie
sei grundsätzlich bereit, in dieser Schadenssache in eine
Regulierung einzutreten, wobei sinnvollerweise die Möglichkeit
einer einvernehmlichen Erledigung in einem persönlichen Gespräch
erörtert werden solle. Ausdrücklich hat sie in diesem Schreiben
betont, daß hiermit kein Präjudiz verbunden sei.

23

In ihrem weiteren Schreiben vom 05.07.1994 hat die Versicherung
sich unter längeren Ausführungen zu medizinischen Fragen auf den
Standpunkt gestellt, ein eingetretener Sensibilitätsverlust sei nur
vorübergehender Natur, weshalb eine Abschlagszahlung in Höhe von
2.000,00 DM erfolgen und die Sache dann einvernehmlich bis zum Ende
des Jahres ruhen solle, um danach eine abschließende Bewertung des
Schadensfalles vorzunehmen.

24

Auch in dem nachfolgenden Schreiben vom 10.10.1994 hat sie
wiederum den Betrag von 2.000,00 DM in den Raum gestellt. Diesen
Betrag hat sie mit Schreiben vom 31.08.1995, also immerhin erst
mehr als 1 1/2 Jahre nach der fraglichen Operation, auf 8.000,00 DM
erhöht, wobei gemäß ihrer ausdrücklichen Erklärung in diesem
Schreiben der Schadensfall mit einer Zahlung von 8.000,00 DM
"abgeschlossen" werden sollte. Die Möglichkeit einer höheren
Zahlung ist in diesem Schreiben ausdrücklich ausgeschlossen
worden.

25

Angesichts dieser restriktiven Haltung der Versicherung der
Beklagten zu 1) und 2), die deutlich zu erkennen gegeben hat, daß
ein Schmerzensgeldbetrag von 8.000,00 DM die absolute Obergrenze
sein solle und im übrigen in keiner Weise eine Haftung für
materielle Schäden beinhaltet, kann keine Rede davon sein, daß die
Versicherung für die Beklagten zu 1) und 2) eine grundsätzliche
Haftung hinsichtlich aller in Betracht kommender Schäden, also auch
hinsichtlich eventueller Zukunftsschäden, bestätigt hätte.

26

Vor diesem Hintergrund hat der Kläger ohne weiteres ein
rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Eine solche
war auch zu treffen, denn grundsätzlich sind materielle
Zukunftsschäden im Falle des Klägers durchaus denkbar. So ist es
vorstellbar, daß der Kläger aufgrund seiner immer wiederkehrenden
Schmerzattacken in seiner beruflichen Leistung nachlassen und sein
Arbeitgeber ihm im Hinblick hierauf unter Umständen kündigen
könnte, wodurch sich materieller Schaden in Form von
Verdienstausfall ergeben könnte.

27

Nach allem war die Berufung der Beklagten zu 1) und 2) mit der
Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen; im übrigen beruht die
Kostenentscheidung auf § 269 III ZPO.

28

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO.

29

Berufungsstreitwert und Wert der Beschwer der Beklagten zu 1)
und 2): 39.340,00 DM (32.000 DM + 1.340 DM + 6.000 DM)