Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-19, Aktenzeichen 31 O 352/11
ECLI:DE:LGK:2012:0119.31O352.11.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland

a) Sprachlernsoftware für Sprachen jeglicher Art in einer gelben Verpackung wie nachfolgend abgebildet

-Bilddarstellung-

selbst oder durch Dritte anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen;

b) die Farbe Gelb zur Bewerbung von Sprachlernsoftware und/oder zur Kennzeichnung von Werbematerialien für Sprachlernsoftware zu benutzen,

 wie auf der nachfolgend abgebildeten Website www.S1.de

-Bilddarstellung-

2. der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der Sprachlernsoftware gem. Ziffer 1 a) zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschriften sämtlicher Hersteller, Lieferanten und sonstiger Vorbesitzer sowie der Menge der bestellten und/oder erhaltenen Produkte gemäß Ziffer 1 a), der Namen und Anschriften sämtlicher gewerblicher Abnehmer und die Menge der ausgelieferten Sprachlernsoftware sowie Einkaufs- und Verkaufspreise der einzelnen erhaltenen bzw. getätigten Lieferungen;

3. sämtliche Sprachlernsoftware gemäß Ziffer 1 a), die in ihrem Besitz oder Eigentum steht, zu vernichten;

4. an die Klägerin die außergerichtlichen Anwalts- und Patentanwaltskosten in Höhe von insgesamt EUR 2.687,60 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.06.2011 zu zahlen.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den in Antrag zu I.1. beschriebenen Handlungen bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist hinsichtlich Ziffer I vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung, hinsichtlich Ziffer I.1. in Höhe von EUR 275.000,00, hinsichtlich Ziffer I 2. Und 3. Jeweils in Höhe von EUR 13.750,00, im Übrigen in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

1

Tatbestand:

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Die Klägerin ist ein weltweit agierender Verlag und mit einem Marktanteil von 61,35 % Marktführerin auf dem Gebiet der fremdsprachigen Wörterbücher in Deutschland. Seit dem Jahr 1956 gestaltet sie unter der Marke „M1“ verschiedene Wörterbücher in gelber Farbe, seit 1986 auch weitere Sprachlernprodukte in Gestalt von Sprachkursen und Wortschatz- und Grammatiktrainern und Sprachkalendern. Sie bietet Bücher, Audio-CDs, CD-ROMs/Software, e-Books und Apps für Smartphones an. Lediglich das reine Kinderprogramm und vereinzelte Aktionsangebote sowie Angebote unter anderen Marken sind in anderen Farben als Gelb gestaltet. Verwendet sie die Farbe Gelb, so kombiniert sie diese mit einem in blauer Farbe gestalteten Buchstaben „L“. Sie vertreibt ihre Produkte im Einzelhandel und auf E-Commerce-Portalen sowie über ihre Homepage im Internet. Auch Homepage und Katalogwerbung der Klägerin sind in Gelb gehalten, wegen der Gestaltung wird auf Anlagen K4 - 13 verwiesen.

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Die Klägerin ist Inhaberin der Farbmarke gelb, eingetragen für zweisprachige Wörterbücher in Printform, gemäß Anlage K15, mit Priorität vom 07.03.1996. In ihrem Antrag von diesem Tag hatte die Klägerin ursprünglich die Eintragung der Farbmarke für mannigfaltige weitere Waren, darunter auch Übersetzungssoftware und elektronische Wörterbücher, begehrt. Nachdem die Zurückweisung des Antrags wegen fehlender Unterscheidungskraft in Aussicht gestellt worden war, hatte die Klägerin das Eintragungsverfahren zum Ruhen gebracht. 2006 hatte die Klägerin das Verfahren wieder aufgenommen, der Antrag auf Eintragung wurde aber mangels Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Die schlussendlich erfolgte Eintragung der Farbmarke beruht auf dem demoskopischen Gutachten vom 28.07.2009, das die Klägerin im Beschwerdeverfahren beim BPatG eingereicht hatte. Ausweislich dieses Gutachtens sehen 69 % der befragten Verkehrsteilnehmer in der Verwendung der Farbe Gelb im Zusammenhang mit fremdsprachigen Wörterbüchern einen Hinweis auf die Klägerin. Wegen der Einzelheiten der gutachterlichen Erhebung wird auf Anlage K 14 verwiesen.

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Die Beklagte, die die Tochtergesellschaft der US-amerikanischen Gesellschaft S1 Inc., Arlington, ist und im Oktober 2009 gegründet wurde, vertreibt seit April 2010 in Deutschland ebenfalls Sprachlernprodukte in gelber Verpackung, und zwar über ihre Website im Internet, die auch in Gelb gehalten ist. Wegen der Ausgestaltung und Bewerbung der Produkte wird auf Anlagen K 21-23 sowie die Abbildungen im Urteilstenor verwiesen. Neben ihrer Homepage bietet die Beklagte ihre Sprachlernprodukte auch auf E-Commerce-Portalen und im Einzelhandel an.

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Wegen sonst noch am Markt existierender Gestaltungsformen von Sprachlernprodukten legt die Beklagte Anlagen B19-89 sowie S. 6-17 d. SS vom 17.10.2011, Bl. 156-167 d.A., vor, ohne zu deren Verbreitung und Marktpräsenz Ausführungen zu machen. Weiter legt sie Ausdrucke verschiedener Internetseiten von Sprachbuchverlagen (Anlagen B90-94) sowie des Online-Wörterbuchs „M2“ (Anlage B99) vor.

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Mit Schreiben vom 01.04.2011 mahnte die Klägerin die Beklagte wegen der Verwendung der Farbe Gelb für die Kennzeichnung ihrer Produkte mit anwaltlichem Schreiben ab und forderte sie zur Unterlassung und Auskunftserteilung sowie zu Vernichtung und Rückruf auf.

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Die Klägerin meint, ihr stünden gegen die Beklagte Unterlassungsansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Nr. 3 MarkenG und §§ 8, 3, 4 Nr. 9 UWG sowie § 5 Abs. 2 UWG und § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG zu, und zwar in erster Linie aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Denn die kennzeichenmäßige Verwendung der Farbe Gelb durch die Beklagte begründe bei den angesprochenen Verkehrskreisen die Gefahr einer Verwechslung. Der Farbmarke der Klägerin stehe aufgrund der jahrelangen intensiven Verwendung eine erhöhte Kennzeichnungskraft zu, was sich aus dem vorgelegten demoskopischen Gutachten ergebe. In Anbetracht der hochgradigen Zeichen- und Warenähnlichkeit sei eine unmittelbare Verwechslungsgefahr gegeben.

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Sie behauptet, zu den weltweit bedeutendsten Unternehmen für die Kernbereiche Sprachen und Reise zu gehören. Die Farbe Gelb würde auf diesem Gebiet von nahezu jedermann mit ihr in Verbindung gebracht. Sie kennzeichne nicht nur ihre zweisprachigen Wörterbücher, sondern alle Sprachlernprodukte seit 1986 (mit Ausnahme vereinzelter Aktionsangebote) einheitlich in Gelb.

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Die ´Klägerin hat neben ihrem nunmehr gestellten Antrag ursprünglich beantragt, im Antrag zu 1.b) das Unterlassen der Benutzung der Farbe Gelb und die konkreten Formen durch das Wort „insbesondere“ zu verbinden. Den Antrag zu I.4. hat sie ursprünglich in Höhe von EUR 5.375,20 gestellt.

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Die Klägerin beantragt mit der der Beklagten am 22.06.2011 zugestellten Klage unter Zurücknahme im Übrigen nunmehr

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wie erkannt

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie behauptet, über ihre Muttergesellschaft bereits seit 2003 in Deutschland über Vertriebspartner Sprachlernsoftware unter dem Namen „H1“ anzubieten, wegen deren Gestaltung auf Anlage B1 verwiesen wird. Seit 2005 vertreibe sie die Sprachlernsoftware unter der Bezeichnung „S1“ auch in deutscher Sprache in einer Aufmachung gemäß Anlage B4, später gemäß Anlage B5. Von ihrer Sprachlernsoftware habe die Muttergesellschaft der Beklagten 2005 bereits 1.500 Exemplare, 2006 ca. 6.000 Exemplare, 2007 5.000 Exemplare und insgesamt seit 2005 in Deutschland 55.000 Exemplare verkauft.

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Sie meint, die Eintragung der klägerischen Marke sei zu Unrecht erfolgt, da das Gutachten insoweit nicht als Grundlage fungieren könne. Denn es sei den befragten Personen nicht die konturlose Farbmarke, sondern ein gelbes Kästchen/Buchcover vorgelegt worden. Außerdem seien die relevanten Verkehrskreise unzutreffend bestimmt worden, da zweisprachige Wörterbücher zu Gegenständen des täglichen Bedarfs gehörten. Im Übrigen fielen Sprachlernprodukte auch nicht in den Schutzbereich der klägerischen Marke, diese könnten nur im Bereich der zweisprachigen Wörterbücher herkunftshinweisende Funktion haben.

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Eine Markenverletzung scheitere bereits daran, dass die Beklagte die Farbe Gelb nicht markenmäßig verwende und im Übrigen keine Verwechslungsgefahr bestehe, da sich sowohl die Farbtöne als auch die Warengruppen der Parteien erheblich voneinander unterschieden. Weiter werde eine Verwechslungsgefahr auch durch die prominente Verwendung der Marke „S1“ auf den Verpackungen ausgeschlossen.

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Schließlich beruft sie sich hinsichtlich der wettbewerbsrechtlichen Ansprüche auf die Einrede der Verwirkung mit der Begründung, die Muttergesellschaft der Beklagten müsse sich wegen der jahrelangen Koexistenz der Produkte der Parteien auf eine Duldung des weiteren Vertriebs in Deutschland verlassen können.

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Die Klägerin repliziert hierzu, ausweislich einer Media-Control-Auswertung, die rund 92% des gesamten Buchhandelsumsatzes umfasse, habe die Beklagte bzw. ihre Muttergesellschaft im Jahr 2005 nur 307 Stück ihres erfolgreichsten Produkts verkauft, in den Jahren danach bis 2009 jeweils wesentlich weniger.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist in vollem Umfang zulässig und begründet.

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I. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch aus §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG hinsichtlich des Inverkehrbringens der Sprachlernsoftware in ihrer konkreten Ausgestaltung zu, da dieses eine kennzeichenmäßige Benutzung der Farbe Gelb darstellt, die wegen der Zeichen- und Warenähnlichkeit mit der Farbmarke der Klägerin eine Verwechslungsgefahr beim Publikum begründet.

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1. Die Farbmarke der Klägerin ist beim Deutschen Patent- und Markenamt als solche eingetragen und genießt daher den Schutz des § 14 MarkenG. Der Unterlassungsanspruch scheitert nicht an mangelnder Unterscheidungskraft der Farbmarke im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die Marke ist beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragen und die Kammer ist grundsätzlich an diese Eintragung gebunden (vergl. BGH, Urteil vom 07.10.2004, Az. I ZR 91/02, lila Schokolade).

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Zwar hat die Beklagte die Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO beantragt. Danach wäre eine Aussetzung aber nur dann vorzunehmen, wenn Erfolgsaussichten für den Widerspruch der Beklagten gegen die Eintragung der Farbmarke bestünden (vergl. BGH, Urteil vom 11.11.1986, Az. X ZR 56/85, GRUR 1987, 284, Transportfahrzeug), weil in diesem Fall ein Anspruch der Klägerin aus dem MarkenG im hiesigen Verfahren nicht mehr in Betracht käme.

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Solche Erfolgsaussichten sind aber nach der bereits erfolgten Entscheidung des BPatG (Anlage B18) nicht ersichtlich. Die Eintragung der Marke ist auch zu Recht erfolgt. Zwar werden Farbmarken von den Verkehrskreisen nicht in gleicher Weise wahrgenommen wie Wort- und Bildmarken. Der Verbraucher ist nicht daran gewöhnt, aus der Farbe von Waren ohne graphische oder Wortelemente auf die Herkunft zu schließen, da eine Farbe als solche nach den derzeitigen Gepflogenheiten des Handels grundsätzlich nicht als Mittel zur Herkunftsidentifizierung verwandt wird, sondern ihr in der Regel nur dekorative Funktion zukommt. Originäre Unterscheidungskraft einer Farbmarke kann deshalb nur unter außergewöhnlichen Umständen vorliegen. Dies ergibt sich auch aus dem allgemeinen Interesse der weiteren Verfügbarkeit der Farbe für die übrigen Wirtschaftsteilnehmer. Eine Unterscheidungskraft kann sich daher in der Regel nur aus der Verkehrsdurchsetzung ergeben (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage 2010, § 8, Rn. 180 w.m.N.). Diese hat bereits das BPatG in seiner Entscheidung bejaht, indem es auf das von der Klägerin vorgelegte demoskopische Gutachten abgestellt hat.

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Eine solche Verkehrsdurchsetzung wird durch das von der Klägerin vorgelegte Gutachten belegt. Zwar handelt es sich vorliegend bei der eingetragenen Farbe um einen Ton der Grundfarbe Gelb, es ist aber andererseits zu berücksichtigen, dass ein enger Markt, nämlich der zweisprachigen Wörterbücher in Printform, betroffen ist. Die gegebene Verkehrsdurchsetzung von 69% erscheint vor diesem Hintergrund ausreichend (vergl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 8, Rn. 345). Auch bei einer Grundfarbe ist eine Verkehrsdurchsetzung bei einer Bekanntheit von 50 % zu bejahen (vergl. für „Sparkassenrot“ OLG Köln, Urteil vom 25.09.2009, Az. 6 U 66/09, Rotes Sparbuch für Gewinner). Das Gutachten weist auch nicht die von der Beklagten ins Feld geführten Mängel auf. Die relevanten Verkehrskreise sind in dem Gutachten zutreffend bestimmt. Zu den potenziellen Nutzern von zweisprachigen Wörterbüchern zählt nicht die gesamte deutsche Bevölkerung. Es handelt sich bei zweisprachigen Wörterbüchern nicht um Gegenstände des täglichen Bedarfs. Dies kann nicht daraus geschlossen werden, dass jedermann ab und an mit einer Fremdsprache in Berührung kommt. Denn zum einen existiert ein großer Personenkreis, der nie beruflich mit Fremdsprachen befasst ist und auch in seiner Freizeit keine Fremdsprachen verwendet. Auch ist es lebensfremd anzunehmen, jedermann verbringe seinen Urlaub im Ausland und erwäge zu diesem Zweck sich mit der Sprache des Urlaubslandes auseinanderzusetzen. Hinzu kommt, dass auch solche Verbraucher, die tatsächlich mit Fremdsprachen befasst sind, nicht allein deshalb zu den Abnehmern von Wörterbüchern in Printform zählen. Um ab und zu evtl. ein Wort nachzuschlagen, werden sich immer mehr Menschen – wie die Beklagte selber vorträgt – kostenloser Internetwörterbücher bedienen, vor allem in Zeiten von Smartphones, in denen der Internetzugriff ohne Zeitverlust möglich ist.

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Auch greift der Einwand der Beklagten, es hätte eine konturlose Farbe und nicht ein gelbes Kästchen/Buchcover vorgelegt werden müssen, nicht. Ausweislich des Gutachtens wurde den Befragten ein gelbes Kästchen gezeigt, nicht jedoch ein Buchcover – das im Übrigen auch die Form eines Rechtecks hat, wenn es zweidimensional dargestellt wird, und sich folglich nicht von einem gelben Kästchen unterscheidet.

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2. Die Beklagte benutzt die Farbe Gelb auf ihren Produktverpackungen auch kennzeichenmäßig. Zwar ist ihr zuzugeben, dass allein die Verwendung einer Farbe ohne weiteres keinen Herkunftshinweis begründet, sondern rein dekorative Funktion hat. Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann aber nur dann verletzt sein, wenn die geschützte Farbe herkunftshinweisend benutzt wird, weil Hauptfunktion des Markenschutzes die Gewährleistung der Herkunft gegenüber dem Verbraucher ist (BGH, Urteil vom 07.10.2004, Az. I ZR 91/02, lila Schokolade). Dementsprechend kann eine Farbe, die auf der Verpackung einer Ware verwendet wird, nur ausnahmsweise, wenn sie als Mittel der Identifizierung dient, einen Herkunftshinweis darstellen. Dies setzt voraus, dass die Farbe als solche im Rahmen aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, dass sie als Kennzeichnungsmittel verstanden wird. Dies kann in Betracht kommen, wenn die geschützte Farbe einerseits über eine durch Benutzung erworbene gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt, und wenn die Farbe andererseits auch in der angegriffenen Verwendungsform ein wesentliches, durch herkömmliche Herkunftshinweise nicht in den Hintergrund gedrängtes Gestaltungsmittel ist (BGH, a.a.O., m.w.N.). Vorliegend ist es aber so, dass hinsichtlich der Verwendung von Farbe auf dem Gebiet der Wörter- und Grammatikbücher eine Verkehrsgewöhnung dahingehend besteht, dass die Verwendung einer Farbe als Herkunftshinweis wirkt. Nicht nur die Klägerin, sondern auch der L1-Verlag verwendet eine Farbe, in diesem Fall Grün, für die Kennzeichnung seiner Wörterbücher. Die Beklagte benutzt die Farbe Gelb ebenso wie die Klägerin als – bis auf die bildliche Darstellung von Fotografien, die rein dekorative Funktion haben, und die Abbildung ihres Logos – einzige Farbe bei der optischen Gestaltung, und zwar hinsichtlich der deutlichen Mehrheit ihrer Produkte. Gelb wird so als allein dominierende Farbe der Verpackung wahrgenommen. Ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass zwar der Name der Beklagten „S1“ auf dem Produkt aufgebracht ist, die Beklagte aber nicht dargelegt hat, dass es sich dabei um eine in Deutschland derart bekannte Marke handelt, dass die angesprochenen Verkehrskreise wüssten, dass S1 ein eigenes Unternehmen ist, das nach einem eigens entwickelten Konzept Sprachlernprodukte vermarktet. Vielmehr werden die Verbraucher davon ausgehen, es handele sich um eine bestimmte Produktserie. Dies folgt auch aus der Bedeutung des Begriffs des Steins von S1 gerade für das Erlernen von Sprachen. Auch das blaue Logo der Beklagten, das keinerlei Wort- oder auch nur Buchstabenbestandteile enthält, vermag einen Herkunftshinweis nicht zu begründen. Der jeweils angefügte R-Vermerk wird vom Verbraucher – soweit er sich über diesen überhaupt Gedanken macht – entsprechend als reine Handelsmarke verstanden werden.

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Soweit die Beklagte sich darauf beruft, es gebe im Umfeld viele andere Hersteller, die ebenfalls gelbe Farbe für ihre Sprachlerntrainer benutzten, ist dies nur zum Teil zutreffend und so nicht ausreichend an einen substantiierten Vortrag. Um zu belegen, dass die Kennzeichengewohnheiten auf dem Markt mit Fremdsprachenbüchern tatsächlich anders sind als oben ausgeführt, müsste die Beklagte darlegen, inwieweit die von ihr zusammengestellten Produkte auf dem Markt erhältlich sind. Denn nur in diesem Fall könnten diese die Marktgewohnheiten überhaupt mitprägen. Es ist aber nicht einmal dargelegt, dass diese Produkte überhaupt am Markt erhältlich sind. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann nicht daraus, dass diese eine hohe Anzahl von Drittprodukten vorgelegt hat, auf deren Verbreitung am Markt geschlossen werden.

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Abgesehen davon belegen die vorgelegten Produktabbildungen aber auch keine abweichenden Kennzeichnungsgewohnheiten. Viele von der Beklagten vorgelegte Produkte sind in einem Orangeton gehalten, der sich in der Wahrnehmung des Verkehrs deutlich von dem Gelbton der Parteien unterscheidet (z.B. Anlage B 30, 31, 35, 53, 107, 137). Die übrigen Produkte der anderen Hersteller, die einen Gelbton verwenden, tun dies in untergeordneter Form, bei der Gelb nur in Streifen oder Verzierungen vorkommt (z.B. Anlage B 36, 58, 59), oder derart, dass das gelb eine von mehreren Farben der Gestaltung ist, die nur in Kombination mit einer anderen Farbe wahrgenommen wird (z.B. mit Grün bei der Reihe „Vocabulary Builder“, B 32 und 125 ff; mit Grau bei der Reihe „tulox“, B 34 und 128 ff), und schon deshalb für sich betrachtet nicht als Herkunftshinweis verstanden werden kann (z.B. Anlage B 36, 48, 51, 54, 55, 59, 114). Zum Teil wird auch deutlich, dass die Farbe Gelb deshalb verwendet wird, weil sie Teil der Landesflagge des Staates der zu erlernenden Sprache ist, was auch eine rein dekorative Verwendung darstellt (z.B. Anlage B 50 und 51 als Bestandteil der spanischen Flagge, B 75 als Bestandteil der schwedischen Flagge). Im Übrigen sind auf der überwiegenden Zahl der von der Beklagten vorgelegten Produktabbildungen ergänzend die Herstellerverlage – die ebenfalls Bekanntheit in Deutschland genießen, wie z.B. L1 oder Cornelsen – mit ihren Logos jeweils auf der Vorderseite deutlich sichtbar aufgedruckt (z.B. Anlage B 27, 47, 56, 133). Soweit die Beklagte eine Abbildung des „Duden“ vorlegt, ist dieser ein Buch, das sich ausschließlich mit der deutschen Sprache beschäftigt und ein anderes Marktsegment bedient.

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3. Auch besteht unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles Verwechslungsgefahr zwischen den Farbzeichen der Parteien im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren Zeichenähnlichkeit, Warenähnlichkeit und Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen hohen Grad an Zeichenähnlichkeit ausgeglichen werden kann und umgekehrt (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14, Rn. 430 f).

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a. Der Farbmarke der Klägerin kommt erhöhte Kennzeichnungskraft zu, was sich nicht aus dem Zeichen selber, sondern aus der Bekanntheit im Verkehr ergibt. Es ist der Kammer aus eigener Anschauung bekannt, dass die Klägerin für Wörterbücher die gelbe Grundfarbe benutzt und dass es sich bei ihr um einen im Verkehr seit langen Jahren bekannten Verlag handelt. Belegt wird diese Tatsache außerdem durch das von der Klägerin vorgelegte Gutachten.

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Auch aus den von der Beklagten vorgelegten Farbgestaltungen weiterer Unternehmen ergibt sich nichts anderes. Wie bereits ausgeführt, hat die Beklagte schon nichts dazu vorgetragen, ob diese überhaupt eine Marktpräsenz genießen und damit in die Bewertung einbezogen werden können. Unabhängig davon handelt es sich bei den vorgelegten Gestaltungen entweder um die Verwendung von Orangetönen oder nur untergeordnet verwendete Gelbtöne. Dies wurde bereits ausführlich unter 2. dargestellt. Jedenfalls verwendet kein anderer Verlag die Farbe Gelb auch im Hinblick auf das gesamte Produktsortiment so umfangreich wie die Parteien. Soweit die Beklagte sich auf die Website www.M2.org beruft, ist – unabhängig davon, ob ein Onlinewörterbuch im Gegensatz zu einem solchen in Printform überhaupt dieselbe Warengruppe darstellt – auf dieser Seite ein Farbton verwendet, der eher beige als gelb und mit der Farbe der Klägerin nicht verwechslungsfähig ist.

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Auch dass die Beklagte selber oder ihre Muttergesellschaft bereits seit Jahren in einem nennenswerten Umfang Sprachlernprodukte in Deutschland vertreibt und somit die Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke durch Drittbenutzung einschränken könnte, ist nicht dargelegt. Der Vortrag der Beklagten ist insoweit wenig konkret, es werden weder Vertriebswege noch genaue Zahlen für den Vertrieb in Deutschland – auf den es allein ankommt – angegeben, der Vortrag erschöpft sich in pauschalen Behauptungen gerundeter Verkaufszahlen, es wird auch nicht ersichtlich, auf welche Produkte des Sortiments der Beklagten diese sich beziehen. Im Übrigen hat die Klägerin dargelegt, dass auch die pauschal behaupteten Zahlen, die einem substantiierten Vortrag angesichts des Bestreitens der Klägerin unter Angabe der exakten Zahlen von Media Control schon gar nicht genügen, einen äußerst geringen und nicht beachtenswerten Verkauf von Sprachlernsoftware gemessen am Gesamtmarktvolumen darstellen.

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b. Die von den Parteien verwendeten Farben sind hochgradig ähnlich. Zwar stellt die Beklagte darauf ab, dass der von ihr verwandte Gelbton heller ist als derjenige der Klägerin. Der Unterschied zwischen den Tönen ist aber derart marginal, dass er dem durchschnittlichen Verbraucher nicht auffallen wird. Beide Parteien benutzen einen „Standardgelbton“, der weder besonders hell noch besonders dunkel oder in anderer Hinsicht außergewöhnlich ist, so dass dem Verbraucher nur die Verwendung der Farbe Gelb im Gedächtnis bleibt. Dies bestätigt sich auch, wenn man das von der Beklagten dargestellte Umfeld betrachtet, in dem sich einige Orangetöne finden, die sich deutlich vom gelb der Parteien unterscheiden, sowie das sehr viel hellere und eher ins Beige gehende Gelb der Internetseite M2.org.

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c. Es besteht auch eine Ähnlichkeit der Waren, die angesichts der Wechselwirkung mit den übrigen beschriebenen Merkmalen ausreichend ist, eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Zwar ist es richtig, dass die Marke der Klägerin für zweisprachige Wörterbücher in Printform eingetragen ist, und somit von der Eintragung zunächst nur Bücher erfasst sind, in denen sich Übersetzungen für Vokabeln finden. Die Produkte der Beklagten hingegen enthalten Software zur Verwendung am Computer, die nicht der Übersetzung von Vokabeln dienen, sondern das Erlernen einer Sprache insgesamt, also mit Grammatik und Übungen, vermitteln sollen. Allerdings ist zu beachten, dass die Marke der Klägerin für Wörterbücher verkehrsdurchgesetzt ist und dass die Klägerin tatsächlich auch noch andere Produkte in gelber Aufmachung vertreibt, die keine solchen Wörterbücher sind, etwa Kurzgrammatikbücher oder Übungsbücher etc. Dementsprechend nimmt der Verkehr die Klägerin als Händlerin mit Produkten wahr, die Sprache vermitteln sollen und sich im weitesten Sinne mit Übersetzungen befassen. Eine Unterscheidung zwischen Wörterbüchern und Sprachlernsoftware nimmt der Verkehr gar nicht vor, er ordnet vielmehr beides dem gleichen Bereich zu und geht davon aus – was ja auch den Tatsachen entspricht – dass die Klägerin ihr Angebot durch Lernprodukte abrundet und ergänzt. Dass es sich bei den Produkten der Beklagten um Software handelt und nicht um Printmedien, ändert hieran ebenfalls nichts, weil heutzutage jedes Unternehmen, das die technische Entwicklung nicht verschlafen hat, auch Produkte zur Verwendung am Computer anbietet.

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II. Auch hinsichtlich der Verwendung der Farbe Gelb zur Bewerbung von Sprachlernsoftware in TV und Internet in der konkreten Verletzungsform steht der Klägerin ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte aus §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu. Insoweit wird auf die Ausführungen zu I. Bezug genommen, da das beim Antrag zu I. streitgegenständliche Produkt in dem durch die konkrete Form in den hiesigen Antrag einbezogenen Werbespot beworben wird.

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Für den hinzukommenden Internetauftritt der Beklagten gilt das oben Gesagte ebenfalls, allerdings ist hier zusätzlich auszuführen, dass bei Verwendung einer Farbe in der Werbung besondere Anforderungen an das Kriterium der herkunftshinweisenden Funktion zu stellen sind (BGH, Urteil vom 04.09.2003, Az. I ZR 23/01, Farbmarkenverletzung I; Urteil vom 04.09.2003, Az. I ZR 44/01, Farbmarkenverletzung II). Bei der Gestaltung der Internetseite der Beklagten handelt es sich um Werbung, auch wenn dort – jedenfalls auf der Startseite – nicht ein konkretes Produkt beworben, sondern das Unternehmen der Beklagten vorgestellt und die Methodik des Sprachlernens erörtert wird. Denn auf dieser Seite können unter der Rubrik „Shop“ konkret Produkte der Beklagten bestellt werden.

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Auch kommt der Farbverwendung herkunftshinweisende Funktion zu. Bei der Prüfung ist auf das Verständnis des angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen und dass die Farbe derart zur Gestaltung hervortritt, dass allein daraus diese als Kennzeichnungsmittel verstanden wird (BGH, Urteil vom 04.09.2003, Az. I ZR 44/01, Farbmarkenverletzung II). Je höher dabei der durch Benutzung erworbene Grad der Kennzeichnungskraft ist, umso eher wird die Verwendung der Farbe auch in der Werbung als Herkunftshinweis verstanden und ihr eine selbständig kennzeichnende Funktion beigemessen (BGH, Urteil vom 04.09.2003, Az. I ZR 23/01, Farbmarkenverletzung I). Vorliegend hat die Verwendung der Farbe Gelb durch die Beklagte herkunftshinweisende Funktion, wie sich zum einen aus den oben bereits angestellten Erwägungen ergibt, dass der Verkehr durch Verwendung der Farbe durch die Klägerin an die herkunftshinweisenden Funktion der Farbe auf diesem Gebiet gewöhnt ist. Weiter kommt der Farbe Gelb aus diesem Grund auch eine erhöhte Kennzeichnungskraft zu, wie bereits erörtert wurde. Zum anderen folgt die herkunftshinweisende Funktion auch aus der konkreten Verwendung der Farbe Gelb, die in diesem Zusammenhang, nämlich als die ganze Zeit dominierende Hintergrundfarbe einer Website, durchaus ungewöhnlich ist. Der Farbe kommt hier nicht nur dekorative Funktion zu, sie umrahmt auffällig das angebotene Sortiment, die übrigen Elemente der Website treten gegenüber der signalhaften Farbgestaltung zurück.

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III. Der Auskunftsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist aus § 19 MarkenG gegeben, der Vernichtungsanspruch aus § 19 MarkenG. Der Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist ebenfalls in der nunmehr geltend gemachten Höhe aus § 14 Abs. 6 MarkenG gegeben. Der Zinsanspruch ergibt sich insoweit aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB, 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO. Auch der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht besteht, er ergibt sich aus §§ 256 ZPO, 14 Abs. 6 MarkenG.

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IV. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 i.V.m. 92 Abs. 2 Nr. 1 analog, 709 ZPO.

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Streitwert: EUR 275.000,00