Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2014-12-18, Aktenzeichen I-2 U 19/14
ECLI:DE:OLGD:2014:1218.I2U19.14.00

Tenor

A.

Auf die Berufung wird das am 10. April 2014 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert.

I.Die Beklagten werden verurteilt,

1.es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- € – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 1. an ihren Geschäftsführern zu vollziehen ist, zu unterlassen,

a)

ein Verfahren zur Herstellung einer Einlage für einen Schuh, die eine während der Benutzung zumindest mit der Fußsohle des Benutzers der Einlage in Kontakt stehende Oberseite und eine während der Benutzung zumindest mit der unteren Innenfläche des Schuhs in Kontakt stehende Unterseite aufweist und die mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen ist, wobei die Einlage personalisiert und einstückig aus einem Vollmaterial durch Materialabtrag, wie z.B. Fräsen, hergestellt wird und zumindest oberseitig mit einer auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Topographie versehen wird,

in der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden,

bei der das Vollmaterial einen dreischichtigen Aufbau aufweist, der eine unterseitige Schicht mit höherer Härte, einen mittleren Bereich geringerer Härte und einen oberen Bereich mit wieder höherer Härte beinhaltet;

b)

eine Einlage für einen Schuh, die eine während der Benutzung zumindest mit der Fußsohle des Benutzers der Einlage in Kontakt stehende Oberseite und eine während der Benutzung zumindest mit der unteren Innenfläche des Schuhs in Kontakt stehende Unterseite aufweist und die mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen ist, wobei die Einlage personalisiert und einstückig aus einem Vollmaterial durch Materialabtrag, wie z.B. Fräsen, hergestellt ist und zumindest oberseitig eine auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmte Topographie aufweist,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,

bei der das Vollmaterial einen dreischichtigen Aufbau aufweist, der eine unterseitige Schicht mit höherer Härte, einen mittleren Bereich geringerer Härte und einen oberen Bereich mit wieder höherer Härte beinhaltet;

2.

der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) die zu I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 04.02.2012 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der Menge der hergestellten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie im Hinblick auf erhaltene Lieferungen der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen), sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen), sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Kosten und des erzielten Gewinns,

wobei

- den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

- die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu a) und b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

3.

nur die Beklagte zu 1.: die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehender Ziffer I.1.a) auf eigene Kosten zu vernichten oder an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten zu 1. herauszugeben;

4.

nur die Beklagte zu 1.: die nach dem in Ziffer I.1.a) bezeichneten Verfahren hergestellten bzw. entsprechend Ziffer I.1.b) ausgestalteten, seit dem 04.01.2012 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten, sowie notwendige Verpackungs-und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.

II.

Es wird festgestellt, dass

1.

die Beklagte zu 1. verpflichtet ist, der Klägerin eine angemessene Entschädigung für Handlungen gemäß Ziffer I.1. zu leisten, die in der Zeit zwischen dem 10.06.2006 und dem 03.02.2012 von ihr (der Beklagten zu 1.) begangen worden sind;

2.

die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der Herrn B durch die in Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 04.02.2012 begangenen Handlung entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird.

B.

Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

C.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,-- € abzuwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

D.

Die Revision wird nicht zugelassen.

E.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 250.000,-- € festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin ist Inhaberin einer einfachen Lizenz an dem auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patent 1 654 AAA (Klagepatent, Anlage HL 3). Aus diesem Schutzrecht (sic.: dem deutschen Teil des EP) nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Rückruf der als patentverletzend angegriffenen Gegenstände sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz und zur Leistung einer angemessenen Entschädigung in Anspruch. Eingetragener Inhaber des Klagepatents ist der Geschäftsführer der Klägerin. Dieser hat die Klägerin mit Erklärung vom 15.10.2012 (Anlage HL 6) ermächtigt, den Unterlassungsanspruch im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen, und ihr außerdem seine Ansprüche auf Drittauskunft, Rechnungslegung, Schadensersatz und Entschädigung sowie auf Bereicherungsausgleich abgetreten.

4

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 07.11.2005 unter Inanspruchnahme zweier deutscher Prioritäten vom 05.11.2004 eingereicht und am 10.05.2006 im Patentblatt veröffentlicht. Der Hinweis auf die Patentereilung wurde am 04.01.2012 im Patentblatt bekannt gemacht. Das Klagepatent steht mit seinem deutschen Teil in Kraft.

5

Es betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer Einlage für einen Schuh sowie eine Einlage für einen Schuh.

6

Die von der Klägerin im Rechtsstreit nebeneinander geltend gemachten Ansprüche 1 und 8 des Klagepatents lauten wie folgt:

7

„1. Verfahren zur Herstellung einer Einlage (1) für einen Schuh, die eine während der Benutzung zumindest mit der Fusssohle des Benutzers der Einlage (1) in Kontakt stehende Oberseite (2) und eine während der Benutzung zumindest mit der unteren Innenfläche des Schuhs in Kontakt stehende Unterseite (3) aufweist, und die mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh, abgestimmten Form versehen ist, wobei die Einlage (1) personalisiert und einstückig aus einem Vollmaterial, durch Materialabtrag, wie z. B. Fräsen, hergestellt wird, und zumindest oberseitig mit einer auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Topographie versehen wird, dadurch gekennzeichnet, dass das Vollmaterial einen dreischichtigen Aufbau aufweist, der eine unterseitige Schicht mit höherer Härte, einen mittleren Bereich geringerer Härte und einen oberen Bereich mit wieder höherer Härte beinhaltet. “

8

„8. Einlage (1) für einen Schuh, die eine während der Benutzung zumindest mit der Fusssohle des Benutzers der Einlage (1) in Kontakt stehende Oberseite (2) und eine während der Benutzung zumindest mit der unteren Innenfläche des Schuhs in Kontakt stehende Unterseite (3) aufweist, und die mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh, abgestimmten Form versehen ist, insbesondere hergestellt nach einem Verfahren der vorgehenden Ansprüche, wobei die Einlage (1) personalisiert und einstückig aus einem Vollmaterial, durch Materialabtrag, wie z. B. Fräsen, hergestellt wird, und zumindest oberseitig eine auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmte Topographie aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass das Vollmaterial einen dreischichtigen Aufbau aufweist, der eine unterseitige Schicht mit höherer Härte, einen mittleren Bereich geringerer Härte und einen oberen Bereich mit wieder höherer Härte beinhaltet.“

9

Wegen des Wortlauts der nur „insbesondere" geltend gemachten Unteransprüche 2 bis 6 und 8 bis 11 wird auf die Klagepatentschrift Bezug genommen.

10

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1, 2 und 3 der Klagepatentschrift erläutern die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels, wobei Figur 1 eine perspektivische Ansicht auf eine erfindungsgemäße Einlage von schräg oben zeigt. Figur 2 ist die Schnittdarstellung X-X des Gegenstandes von Figur 1 und Figur 3 verdeutlicht den Schnitt Y-Y dieses Gegenstandes.

11

Die Beklagte zu 1., deren Geschäftsführer die vormals bei der Klägerin beschäftigt gewesenen Beklagten zu 2. und zu 3. sind, stellte her und vertrieb jedenfalls in der Vergangenheit Einlagen für den alltäglichen Gebrauch sowie spezielle Einlagen für den Einsatz im Sportbereich, insbesondere die Einlage „C “. Von letztgenannter Einlage bot sie verschiedene Modelle an, nämlich D , E , F , G , H und I (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform). Im Falle einer Bestellung wurden Einlagenrohlinge (Prototypen) in Abhängigkeit von der pedographischen Vermessung des jeweiligen Kunden bzw. Patienten angepasst, indem die Unterseite der Einlagen angeschliffen und entsprechend Material entfernt wurde.

12

Als Anlage H 15 hat die Klägerin zwei solche Einlagen zur Akte gereicht, die ihr von einem Kunden der Beklagten zu 1. zur Verfügung gestellt wurden. Außerdem hat sie als Anlagen HL 10 und HL 15 mehrere Fotos dieses Musters vorgelegt, von denen nachfolgend ein Foto (Anlage HL 10) eingeblendet wird.

13

Die Klägerin sieht in der Herstellung und dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform eine Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, die Beklagten wendeten bei der Herstellung der angegriffenen Ausführungsform das in Patentanspruch 1 unter Schutz gestellte Verfahren an und benutzten mit der angegriffenen Ausführungsform auch ein Erzeugnis nach Maßgabe des Patentanspruchs 8. Sämtliche Merkmale beider Patentansprüche seien verwirklicht. Das Klagepatent setze nicht voraus, dass die Oberseite einer Einlage unmittelbar bearbeitet werde. Die Veränderung der oberseitigen Topographie könne vielmehr auch durch nachträgliche manuelle Veränderung erreicht werden, indem an der Unterseite der Einlage oder auch an deren Seite Material abgeschliffen werde. Dies habe jeweils Einfluss auf die Form und das Verhalten der Einlage bei der Verwendung, insbesondere auch im Verhältnis der Oberseite zum Fuß des Benutzers. Die Oberfläche der angegriffenen Ausführungsform werde durch Fräsen aus dem Vollmaterial hergestellt, wobei die Topographie der Oberfläche konkret auf den Träger abgestimmt sei. Dies sei jedenfalls bei dem als Anlage HL 15 vorgelegten Muster der Fall. Dem Träger werde eine solche Anpassung im Beratungsgespräch vermittelt. Eine Nachbesserung erfolge in Form des Nachfräsens an den oberseitigen Kanten der Einlagen, um das Produkt individuell für jeden Schuh anzufertigen. Ferner ließen die Beklagten die angegriffene Ausführungsform bei der J GmbH (nachfolgend nur: J GmbH) fertigen, wobei dieses Unternehmen die Einlagen nach ganz konkreten Vorgaben des Auftraggebers herstelle und insoweit die Benutzung seines Systems anbiete. Mit der Software „K“-Systems können – insoweit unstreitig – speziell auf die Bedürfnisse der jeweiligen Patienten abgestimmte Einlagen mit einer individuellen Topographie konstruiert werden. In diesem Zusammenhang könne auch eine Anpassung auf den konkreten Schuh erfolgen, für den die Einlage gewünscht sei. Die Einlage werde anschließend im Fräszentrum der J GmbH anhand des erstellten CAD-Files individuell hergestellt. Mittlerweile fräse die Beklagte zu 1. selbst. Weiter zeige auch ein Flyer der L GmbH (Anlage HL 13), dass die Beklagten weiterhin mit CNC-und CAD die angegriffene Ausführungsform vertreiben würden.

14

Die Beklagten, die um Klageabweisung gebeten haben, stellen eine Patentverletzung in Abrede. Sie haben geltend gemacht, dass die Oberseite der angegriffenen Ausführungsform weder an den Benutzer noch an den Schuh angepasst werde. Die Oberseite werde nicht nachbearbeitet, sondern „unpersonalisiert“ und „standardmäßig dimensioniert“ belassen. Im Rahmen des Kontakts mit der J GmbH seien von der Klägerin gefertigte Sporteinlagen-Prototypen in 3-D gescannt und hergestellt worden, wobei die Arbeiten sich auf eine Standardeinlage bezogen hätten, die die Beklagte zu 1. nachfolgend verwandt habe. Der J GmbH seien zu keinem Zeitpunkt Daten übermittelt worden, die einen individuellen Patientenfall bzw. die Fußgeometrie eines Patienten betroffen hätten. Bei dem von der Klägerin vorgelegten Muster handele es sich um eine standardisierte Fertigung, bei der auf eine auf Basis des Prototypen hergestellte Standardeinlage zurückgegriffen worden sei. Diese sei in der eingeschränkten und nicht patentverletzenden Weise auf den Patienten angepasst worden. Andere Anpassungen als die aufgrund der pedographischen Vermessungen erfolgten nur noch hinsichtlich der Breite und Länge der Einlage. Das Muster sei demgemäß nicht klagepatentgemäß nachgearbeitet worden. Die Kanten seien lediglich standardmäßig „gebrochen“ worden, um ein Ausfransen zu verhindern. Die Beklagte zu 1. sei im Übrigen nicht mehr auf dem Gebiet der Schuheinlagen tätig. Die L GmbH fertige ihre Einlagen intern selbst und nutze lediglich die Marke „M “. Die in den Anlagen HL 13 und HL 14 gezeigten Einlagen der L GmbH seien im Übrigen vierschichtig und verfügten nicht über den beanspruchten Aufbau in den Härteverhältnissen.

15

Durch Urteil vom 10.04.2014 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Herstellung der angegriffenen Ausführungsform erfolge nicht nach dem klagepatentgemäßen Verfahren und weise nicht sämtliche beanspruchten Merkmale des klagepatentgemäßen Erzeugnisanspruchs auf. Nach der Lehre des Klagepatents sei die Einlage zumindest oberseitig mit einer auf den konkreten Benutzer und auch auf den Schuh abgestimmten Topographie versehen. Das Klagepatent stelle darauf ab, dass die Topographie, die auf den konkreten Benutzer und auf den konkreten Schuh abgestimmt sei, zumindest auf der Oberseite der Einlage vorhanden sein müsse. Die Abstimmung auf den Schuh erfolge im Hinblick auf das jeweilige Schuhmodell, das je nach Eigenart ein unterschiedliches Fußbett vorsehen könne. Dem Patentanspruch entnehme der Fachmann, dass die Einlage personalisiert werde, wobei die „Personalisierung“ durch die oberseitige Topographie erreicht werde. Dabei gebe der Anspruch nicht vor, wie diese Topographie erreicht werde; insbesondere werde nicht zwingend eine oberseitige „Bearbeitung“ verlangt. Zwar erfolge die personalisierte Herstellung durch das einstückige Fräsen. Dass das Fräsen zur Herstellung der Topographie der Oberseite auch an der Oberseite stattfinde, werde aber nicht gefordert. Erfasst sei vielmehr auch der Fall, dass nur die Unterseite bearbeitet werde, solange dies die Topographie der Oberseite beeinflusse. Ferner reiche es aus, dass diese Bearbeitung zeitlich nach der einstückigen Ausfräsung erfolge. Der Patentanspruch verlange nur, dass innerhalb der Herstellung die Oberseite mit einer Topographie versehen werde bzw. die fertige Einlage am Ende eine auf den Fuß des Benutzers und dessen Schuh abgestimmte Topographie aufweise. Neben der Abstimmung auf den Benutzer werde hierbei auch eine Abstimmung auf den Schuh verlangt. Dem Klagepatent komme es insofern auf das jeweilige Fußbett des einzelnen Schuhmodells an; die Einlage solle an den jeweiligen Verlauf der Fußbetten bei unterschiedlichen Schuhmodellen angepasst werden. Es komme mithin auf die Anpassung des Fußbettes auf das vom Benutzer verwendete Schuhmodell an.

16

Dass die angegriffene Ausführungsform bei ihrer Herstellung oberseitig mit einer auf den Schuh abgestimmten Topographie versehen werde, sei nicht feststellbar. Nach dem unwiderlegten Vorbringen der Beklagten seien der J GmbH zur Herstellung der von dieser gefertigten „Prototypen“ keine individuellen Fußabdruckdaten oder Patienten-Schaumabdrücke übermittelt und von dieser als Grundlage für die Fertigung verwendet worden. Selbst wenn man annehme, dass die anschließende Anpassung der Einlage in Länge und Breite im Hinblick auf das Sportschuhmodell eine Anpassung auf den Schuh darstelle, liege darin keine patentgemäße Anpassung der Oberseite der Einlage auf den Schuh. Es erfolge allenfalls eine Anpassung an die Sohlenform, die auch noch in etwa bei den Sportschuhmodellen ähnlich sei. Aus der Anpassung an eine Sohlenform könne aber nicht auf eine patentgemäße Anpassung an ein unterschiedliches Fußbett geschlossen werden, weil diese Anpassung nicht auf einen unterschiedlichen Verlauf des Fußbettes ausgerichtet sei. Dahinstehen könne, ob bei dem vorgelegten Muster nicht nur die Unterseite, sondern auch die Oberseite gefräst worden sei, weil es sich hierbei nur um eine Anpassung an den Fuß des Benutzers handele. Die von der L GmbH vertriebenen Einlagen, hinsichtlich derer ohnehin allenfalls eine Verantwortlichkeit des Beklagten zu 3. in Betracht komme, seien nicht patentverletzend. Es fehle bereits an dem dreischichtigen Aufbau der von den Beklagten vertriebenen M -Einlage. Außerdem sei bei den L n-Einlagen auch das beanspruchte Härteverhältnis nicht zu erkennen.

17

Mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil verfolgt die Klägerin ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Begehren weiter.

18

Die angegriffene Ausführungsform verwirkliche sämtliche Merkmale der Patentansprüche 1 und 8, und zwar auch das vom Landgericht als nicht verwirklicht angesehene Anspruchsmerkmal. Soweit im Patentanspruch von einer „insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Topographie“ die Rede sei, handele es sich bei diesem auf den Schuh bezogenen Zusatz, der durch das Wort „insbesondere“ eingeleitet werde, um ein rein fakultatives Teilmerkmal, das den Schutzbereich des Anspruchs nicht beschränke. Darüber hinaus habe das Landgericht das betreffende Teilmerkmal auch inhaltlich unzutreffend ausgelegt. Im Anspruchswortlaut selbst finde sich keinerlei Bezug auf das „Fußbett“; vielmehr sei die Einlage ganz allgemein auf „den Schuh“ abzustimmen. Folgerichtig finde sich in der allgemeinen Patentbeschreibung auch keinerlei Verknüpfung der patentgemäßen Lehre mit dem „Fußbett“. Dort sei jeweils nur abstrakt vom „Schuh“ bzw. von “Schuhtypen“ die Rede. Der Patentbeschreibung entnehme der Fachmann, dass es nicht nur auf das Fußbett ankomme, sondern sich die patentgemäße Abstimmung der Topographie ganz allgemein auf die Unterseite der Einlage beziehe, also z.B. auch durch Anpassungen der Länge, der Breite oder des Konjunkturverlaufs verwirklicht werden könne. Es sei unzulässig, die Lehre des Klagepatents auf eine Anpassung der Einlage an das Fußbett als solches zu beschränken. Unter die patentgemäße Lehre fielen jedwede Anpassungen der Sohlenform der Einlage. Außerdem komme es entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht auf das vom Benutzer konkret verwendete Schuhmodell, sondern nur auf den abstrakten Schuhtyp an. Die Klagepatentschrift unterscheide nicht nach konkreten einzelnen Schulen, sondern lediglich nach Schuhtypen. Dementsprechend werde im Patentanspruch das Adjektiv „konkret“ auch nur in Bezug auf den Benutzer verwandt. Das Erfordernis einer „auf den Schuh“ abgestimmten Topographie werde daher auch dann erfüllt, wenn nicht das Fußbett der Einlage, sondern z.B. die Länge und die Breite der Einlage – also deren Sohlenform – auf einen bestimmten Schuhtyp (z.B. Lauf-, Fußball-, Tennisschuhe) angepasst werde. Ein konkreter, individueller Schuh sei hingegen nicht gemeint.

19

Hiervon ausgehend machten die Beklagten von der Lehre des Klagepatents Gebrauch. Sie verwendeten nach ihrem eigenen Vorbringen standardisierte Einlagen, die auf die typische Sohlenform von Sportschuhen abgestimmt seien. Bereits durch diese Maßnahme verwirklichten sie das erfindungsgemäße Abstimmen der Topographie auf den Schuh. Darüber hinaus werde von den Beklagten, wie diese ausdrücklich zugestanden hätten, je nach Einzelfall die Breite und die Länge der Einlagen angepasst. Auf diese Maßnahmen führten ohne weiteres zu einer Verwirklichung des in Rede stehenden Merkmals. Eine Anpassung der Sohlenform in der Länge, der Breite bzw. im Konturverlauf sei nämlich stets und zwingend eine Anpassung der Unter- und Oberseite der Einlage, weil die Dimensionen auch insoweit modifiziert würden. Je nach Sportschuhtyp ergebe sich auch bei gleicher Schuhgröße jeweils eine abweichende Sohlenform. Länge, Breite bzw. Kontur der Einlage müssten an den jeweiligen Schuhtyp für die spezifische Sportart angepasst werden. Werde z.B. eine Einlage für einen Fußballschuh bestellt, müsse diese notwendig „tailliert“ werden, d. h. die Seitenflächen müssten schräg zugeschnitten werden, was eine Verringerung der eigentlichen Fläche zur Folge habe. Schließlich führe auch das von den Beklagten eingeräumte Abschleifen der Ränder und die Kantenbearbeitung des Einlagenrohlings zu einer Verwirklichung des streitigen Merkmals. Ein „Ausfransen“ sei bei dem verwandten EVA-Material nicht möglich. Die Kanten würden aus optischen Gründen gebrochen (entgratet). Auch erfolgten die eingeräumten Bearbeitungen (Schleifen) der Seitenflächen, um Länge, Breite und Konturverlauf der Einlage zu verändern. Außerdem werde die Taillierung der Einlage (Abschrägung der Seitenflächen) zur Anpassung an einen Schuhtyp vorgenommen. Das Abschleifen der Kanten stelle damit eine Anpassung der Topographie „auf den Schuh“ dar.

20

Die Klägerin beantragt,

21

das Urteil des Landgerichts abzuändern und zu erkennen wie geschehen.

22

Die Beklagten beantragen,

23

die Berufung zurückzuweisen.

24

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und treten den Ausführungen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen, wobei sie geltend machen:

25

Bei dem streitigen Teilmerkmal handele es sich um kein fakultatives Merkmal. Auch habe das Klagepatent ausschließlich den konkreten Schuh im Auge. Ohne einen solchen Schuh im Blick zu haben, sei eine patentgemäße Anpassung der Einlage überhaupt nicht möglich. Bei dem angesprochenen Schuh handele sich gerade um denjenigen Schuh, den der Benutzer beabsichtige zu tragen. Durch eine Anpassung von Länge, Breite und Konjunkturverlauf der Sohlenform werde das in Rede stehende Merkmal nicht erfüllt. Es gehe um die Abstimmung der „Topographie“ und nicht um die Abstimmung der „Form“ der Einlage auf den Schuh. Der Patentanspruch mache deutlich, dass die Anpassung der Topographie gegenüber einer irgendwie gearteten Anpassung der Form etwas Spezielleres sein müsse. Das betreffende Merkmal werde auch durch ein Abschrägen der Kanten der Einlage nicht verwirklicht, weil in diesem Fall ebenfalls bloß der Kontur der Schuh-Seitenwand Rechnung getragen und nicht die Topographie der Einlage angepasst werde. „Oberseitige Topographie“ meine die Oberseite und damit die mit dem Fuß in Kontakt stehende Fläche. Die Bearbeitung von Länge, Breite und Kontur betreffe auch nicht die Unterseite der Einlage, sondern die Seiten/Flanken. Bei der angegriffenen Ausführungsform sei auch nicht der Höhenverlauf an den Schuh angepasst worden. Die von ihnen verwandten Rohlinge hätten keine Anpassung der Topographie an einen Schuh erfahren. Selbst wenn man aber eine abstrakte Anpassung an einen „Schuhtyp“ für ausreichend erachte, liege eine Patentverletzung nicht vor. Denn es gebe keinen in Form und Ausmaßen definierbaren abstrakten Schuhtyp eines „Sportschuhs“, weshalb jegliche Orientierung fehle, auf deren Basis eine Topographie einer Einlage an einen Sportschuh angepasst werden könnte. Die angegriffene Einlage sei dazu geschaffen worden, ein medizinisches Optimum für den Durchschnittsfuß bei extremer Bewegung (schnelles Laufen, Springen, Stoppen, Beschleunigen) zu unterstützen. Es sei auch üblich, dass der Besteller ein- und dieselben Einlagen für alle möglichen Sportschuhe benutze. Die Einlagen könnten sogar in einem entsprechend stark beanspruchten Straßen-, Business- oder Arbeitsschuh getragen werden. Soweit die Klägerin geltend mache, eine erfindungsgemäße Topographie könne in standardisierter Form abgestimmt werden, stelle sie den Sinn des Klagepatents in Frage. Die angegriffene Ausführungsform sei generell als Einlage entwickelt worden, die den Fuß bestmöglich bei den angesprochenen Bewegungen unterstütze; das Klagepatent verbiete dies nicht. Es gebe auch keine ideale Einlagenform für Sportschuhe, und erst recht könne eine solche nicht über das Klagepatent monopolisiert werden. Außerdem grenze die Patentbeschreibung die Erfindung gerade von standardisierten typischen Topographien ab und fordere eine Anpassung bzw. Nachbearbeitung. Auf die Bearbeitung der Kanten, also der Länge und der Breite der Einlagen, könne es nicht ankommen. Das standardmäßige Brechen von Kanten habe ebenfalls keinen Bezug zum Schuhtyp. Das Kantenbrechen schließe sich standardmäßig an die Ausarbeitung der Länge und Breite der Einlage an.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

27

II.

28

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

29

Die angegriffene Ausführungsform macht dem Wortsinn nach von der technischen Lehre der Patentansprüche 1 und 8 des Klagepatents Gebrauch. Die Beklagten sind der Klägerin deshalb im zuerkannten Umfang zur Unterlassung, zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung, zum Rückruf, zur Vernichtung, zur Entschädigung und zum Schadenersatz verpflichtet.

30

1.

31

Die Zulässigkeit der Klage begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Die Klägerin ist insgesamt prozessführungsbefugt.

32

a)

33

Ihre Klagebefugnis betreffend die eingeklagten Ansprüche auf Unterlassung sowie auf Rückruf und Vernichtung der als patentverletzend angesehenen Gegenstände, die jeweils nicht isoliert abtretbar sind, ergibt sich nach den Grundsätzen der sogenannten gewillkürten Prozessstandschaft, welche sich dadurch auszeichnet, dass der Kläger keinen eigenen Anspruch geltend macht, sondern im eigenen Namen fremde Rechte – nämlich die des Patentinhabers – durchsetzt.

34

Voraussetzung einer solchen gewillkürten Prozessstandschaft sind eine wirksame Ermächtigung des Prozessstandschafters zur gerichtlichen Verfolgung der Ansprüche des Rechtsinhabers sowie ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Ermächtigten an dieser Rechtsverfolgung, das auch durch ein wirtschaftliches Interesse begründet werden kann (st. Rspr., vgl. BGHZ 89, 1, 2 = GRUR 1984, 473; BGHZ 119, 237, 242 = GRUR 1993, 151; BGH, GRUR 1990, 361, 362 – Kronenthaler; NJW 1995, 3186; GRUR 1995, 54, 57 – Nicoline; NJW 1999, 1717 f.; GRUR 2002, 238, 239 – Auskunftsanspruch bei Nachbau; vgl. a. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., Vor § 50 Rdnr. 44 ff.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

35

Der Patentinhaber, der Geschäftsführer der Klägerin, hat die Klägerin wirksam zur gerichtlichen Verfolgung der vorgenannten Ansprüche ermächtigt. Zwar werden in der „Abtretung- und Prozessführungsermächtigungserklärung“ vom 15.12.2012 (Anlage HL 6), was die mit dieser erteilte Prozessführungsermächtigung anbelangt, nur Unterlassungsansprüche erwähnt. Es ist aber hinsichtlich der in der Erklärung nicht ausdrücklich erwähnten Ansprüche auf Rückruf und Vernichtung von einer konkludenten Ermächtigung der Klägerin zur Prozessführung im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft auszugehen. Eine Ermächtigung zur Prozessführung kann formlos und auch durch konkludentes Handeln erteilt werden (BGHZ 94, 117, 122 = NJW 1985, 1826; BGH, NJW-RR 2002, 1377, 1378; GRUR 2008, 1108, 1112 – Haus & Grund III; Zöller/Vollkommer, a.a.O., Vor § 50 Rdnr. 45). So verhält es sich hier. Der Patentinhaber ist der alleinige Geschäftsführer der Klägerin. Er hat die Prozessbevollmächtigten der Klägerin in deren Namen zur Klageerhebung beauftragt. Der Geschäftsführer der Klägerin ist außerdem im Verhandlungstermin persönlich anwesend gewesen. Der Geltendmachung auch seiner vermeintlichen Ansprüche auf Rückruf und Vernichtung durch die Klägerin hat er nicht nur nicht widersprochen, sondern er hat die Geltendmachung dieser Ansprüche durch die Klägerin in deren Namen, wenn nicht bereits mit seiner Zustimmung zur Einreichung der Klageschrift oder durch seine Teilnahme am Verhandlungstermin vor dem Landgericht, spätestens in dem Moment gebilligt, als er die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit der Verteidigung des Urteils des Landgerichts, in dem dieses von der Erteilung einer stillschweigenden Ermächtigung in Bezug auf die in Rede stehenden Ansprüche ausgegangen ist, beauftragt hat. Zumindest damit hat er sein Einverständnis mit der Prozessführung durch die Klägerin auch in Bezug auf die Rückruf- und Vernichtungsansprüche erteilt. Dass die konkludente Erteilung der Ermächtigung möglicherweise erst nach Rechtshängigkeit erfolgt ist, ist unschädlich. Denn eine Erteilung vor Rechtshängigkeit ist nicht erforderlich; sie ist vielmehr auch noch während des Prozesses möglich (Zöller/Vollkommer, a.a.O., Vor § 50 Rdnr. 45). Eine nachträglich erteilte Ermächtigung wirkt bei offengelegter Prozessstandschaft auf den Zeitpunkt der Klageerhebung zurück (BGH, NJW 1993, 669, 670 f.; Zöller/Vollkommer, a.a.O., Vor § 50 Rdnr. 45).

36

Darauf, ob der Geschäftsführer der Klägerin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, kommt es für die Wirksamkeit der von ihm erteilten Prozessführungsermächtigung nicht an. Denn die Zustimmung des Rechtsinhabers zur aktiven Prozessführung eines Dritten ist eine Prozesshandlung und kein bürgerlich-rechtliches Rechtsgeschäft, weil sie Wirkungen auf dem Gebiet des Prozessrechts hat (BGH, NJW 1989, 1932, 1933; Zöller/Vollkommer, a.a.O., Vor § 50 Rdnr. 45). Auf Prozesshandlungen ist § 181 BGB nicht anwendbar (BGH, ZZP 1971, 473; BGHZ 41, 104, 107 = NJW 1964, 1129; Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 181 Rdnr. 5).

37

Als Lizenznehmerin an dem Gegenstand des Klagepatents hat die Klägerin schließlich auch ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung des eingeklagten Unterlassungsanspruchs sowie des Vernichtungs- und Rückrufanspruchs.

38

b)

39

Soweit die Klägerin die Beklagten auf Schadensersatz, Entschädigung und Rechnungslegung in Anspruch nimmt, ergibt sich ihre Klagebefugnis aus der von ihr dargelegten Abtretung dieser Ansprüche durch ihren Geschäftsführer an sie. Darauf, ob die Abtretung wirksam ist, kommt es im Rahmen der Klagebefugnis nicht an. Im Übrigen steht § 181 BGB der Wirksamkeit der Abtretung aber auch nicht entgegen, wobei auch insoweit dahinstehen kann, ob der Geschäftsführer der Klägerin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Denn § 181 BGB ist nach seinem Normzweck unanwendbar, wenn das Insichgeschäft dem Vertretenen lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 181 Rdnr. 9 m. w. N.). Die Abtretung von Ansprüchen an eine GmbH durch ihren Geschäftsführer ist für diese rechtlich lediglich vorteilhaft. Dass die Beklagte aufgrund der Abtretungs- und Prozessführungsermächtigungserklärung verpflichtet sein soll, gerichtlich gegen die Beklagten vorzugehen, lässt sich der Erklärung nicht entnehmen und hierfür ist auch nichts ersichtlich.

40

2.

41

Das Klagepatent betrifft mit seinem Patentanspruch 1 ein Verfahren zur Herstellung einer Einlage für einen Schuh, die eine während der Benutzung zumindest mit der Fußsohle des Benutzers der Einlage in Kontakt stehende Unterseite aufweist, und die mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen ist. Außerdem betrifft es mit seinem Patentanspruch 8 die Einlage als solche.

42

a)

43

Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausführt, sind aus dem Stand der Technik derartige Einlagen bekannt, die entweder zur Erzielung eines „orthopädisch“ korrekten Fußbettes im Schuh dienen oder aber eine Fehlhaltung des Benutzers oder eine Fehlbildung des entsprechenden Fußbettes des Benutzers kompensieren sollen (Anlage HL 3, Abs. [0002]; die nachfolgenden Bezugnahmen beziehen sich jeweils auf die Klagepatentschrift). Üblicherweise werden solche Einlagen aus mehreren dünnen Lagen unterschiedlicher Härte und/oder Zusammensetzung miteinander verklebt und in Form gepresst, wobei insbesondere für die Erhöhung im Mittelfuß noch ein relativ weiches Füllmaterial zwischen die verschiedenen Schichten eingebracht wird (Abs. [0003]).

44

Hieran kritisiert die Klagepatentschrift als nachteilig, dass es sich um eine sehr dünne und relativ harte Einlage handelt, die zudem konstruktionsbedingt keine insbesondere zur seitlichen Führung des mittleren Innenfußes oder der Ferse dienenden stark erhöhten Bereiche in stabiler Ausgestaltung aufweisen kann (Abs. [0004]). Sofern nach der Herstellung der Einlage, z.B. aufgrund von Tragebeschwerden des Benutzers, eine Anpassung der Einlage erforderlich wird, ist dies außerdem hinsichtlich des topographischen Verlaufs prinzipiell nicht möglich, da allenfalls die Erhöhung im Mittelfuß durch Materialentnahme etwas reduziert werden kann. Hierfür ist jedoch eine Ablösung der oberen Schicht erforderlich, wodurch diese in der Regel in Mitleidenschaft gezogen wird, so dass häufig zumindest die Deckschicht komplett ersetzt werden muss oder aber die Anfertigung einer neuen Einlage erforderlich wird (Abs. [0005]).

45

Vor diesem Hintergrund liegt dem Klagepatent das Problem zugrunde, eine Einlage für einen Schuh und ein Verfahren zu ihrer Herstellung anzugeben, mit der zum einen die Herstellung einer solchen Einlage schneller und einfacher erfolgen kann und zum anderen auch spätere Anpassungen problemlos möglich sind, ohne dass hierbei zumindest die Oberseite der Einlage in Mitleidenschaft gezogen wird (Abs. [0006] und Abs. [0019]).

46

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt Patentanspruch 1 ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:

47

(1) Verfahren zur Herstellung einer Einlage (1) für einen Schuh.

48

(2) Die Einlage (1) weist auf:

49

(2.1) eine Oberseite (2), die während der Benutzung zumindest mit der Fußsohle des Benutzers in Kontakt steht,

50

(2.2) eine Unterseite (3), die während der Benutzung zumindest mit der unteren Innenfläche des Schuhs in Kontakt steht.

51

(3) Die Einlage (1) ist mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen.

52

(4) Die Einlage (1) wird personalisiert und einstückig aus einem Vollmaterial durch Materialabtrag, wie z.B. Fräsen, hergestellt.

53

(5) Die Einlage (1) wird zumindest oberseitig mit einer Topographie versehen, die auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmt ist.

54

(6) Das Vollmaterial weist einen dreischichtigen Aufbau auf, welcher beinhaltet:

55

(4.1) eine unterseitige Schicht mit höherer Härte,

56

(4.2) einen mittleren Bereich geringerer Härte und

57

(4.4) einen oberen Bereich mit wieder höherer Härte.

58

Patentanspruch 8 schlägt ferner eine Einlage mit folgenden Merkmalen vor:

59

(a) Einlage (1) für einen Schuh.

60

(b) Die Einlage (1) weist auf:

61

(aa) eine Oberseite (2), die während der Benutzung zumindest mit der Fußsohle des Benutzers der Einlage in Kontakt steht,

62

(bb) eine Unterseite (3), die während der Benutzung zumindest mit der unteren Innenfläche des Schuhs in Kontakt steht.

63

(c) Die Einlage (1) ist

64

(aa) mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen,

65

(bb) insbesondere hergestellt nach einem Verfahren der Patentansprüche 1 bis 7.

66

(d) Die Einlage (1) ist personalisiert und einstückig aus einem Vollmaterial durch Materialabtrag, wie z.B. Fräsen, hergestellt.

67

(e) Die Einlage (1) weist zumindest oberseitig eine Topographie auf, die auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmt ist.

68

(f) Das Vollmaterial weist einen dreischichtigen Aufbau auf, welcher beinhaltet:

69

(aa) eine unterseitige Schicht mit höherer Härte,

70

(bb) einen mittleren Bereich geringerer Härte und

71

(cc) einen oberen Bereich mit wieder höherer Härte.

72

b)

73

Im Hinblick auf den Streit der Parteien bedürfen insbesondere das Merkmal (5) des Patentanspruchs 1 sowie das Merkmal (e) des Patentanspruchs 8 näherer Erläuterung. Die Patentansprüche 1 und 8 können insoweit zusammen abgehandelt werden. Von dem Verfahrensanspruch 1 unterscheidet sich der Erzeugnisanspruch 8 lediglich dadurch, dass in Merkmal (c) statt der in Merkmal (3) verwendeten Formulierung „versehen mit“ die Formulierung „aufweisen“ benutzt ist. Nachfolgend wird deshalb der Patentanspruch 1 stellvertretend auch für den Patentanspruch 8 erläutert.

74

aa)

75

Gemäß Merkmal (3) ist die Einlage zunächst mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen. Damit in Bezug genommen sind die äußeren Umrisse von Fuß und Schuh, was sich dem Fachmann (einem beruflich erfahrenen Orthopädie-Schuhtechniker) nicht zuletzt aus Abs. [0032] erschließt, in dem das Klagepatent zu einem Ausführungsbeispiel der Erfindung – was an sich ohnehin selbstverständlich ist - festhält, dass „die Einlage … eine äußere Form auf(weist), die auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh, in den sie eingesetzt werden soll, abgestimmt ist“, was „allein schon (deshalb) sinnvoll ist, damit die Einlage später in den Schuh passgenau eingesetzt werden kann“. Merkmal (5) erweitert die Anpassungsvorgabe um einen weiteren Aspekt, nämlich dahingehend, dass die Einlage zumindest oberseitig auch mit einer Topographie (= Oberflächenlandschaft) versehen wird, die auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmt ist. Erforderlich ist also eine „doppelte“ Abstimmung auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh, nämlich - Erstens - bezüglich der Einlagenform und – Zweitens - bezüglich der Topographie der Einlagenoberseite.

76

bb)

77

Bei der Angabe „und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form/Topographie“ handelt es sich - entgegen der Ansicht der Klägerin - um kein fakultatives, sondern um ein obligatorisches (Teil-)Merkmal.

78

(1)

79

Zwar wird durch das Wort „insbesondere“ regelmäßig ein bloß fakultatives Merkmal eingeleitet. Das gilt allerdings nur dann, wenn der dem Wort „insbesondere“ nachgestellte Text eine beispielhafte Konkretisierung eines vorweggeschobenen allgemeineren Merkmals beinhaltet. So verhält es sich vorliegend gerade nicht. Weder handelt es sich bei der Angabe „einer auf den Schuh abgestimmten Form“ um eine Konkretisierung der vorausgehenden Angabe „mit einer auf den Benutzer abgestimmten Form“ noch handelt es sich bei der Angabe „auf den Schuh abgestimmten Topographie“ um eine Konkretisierung der davorstehenden Angabe „mit einer auf den konkreten Benutzer abgestimmten Topographie“. Beides – die auf den Benutzer abgestimmte Form/Topographie und die auf den Schuh abgestimmte Form/Topographie – repräsentiert vielmehr unterschiedliche technische Sachverhalte, die eigenständig nebeneinander stehen.

80

(2)

81

Unter solchen Umständen bleibt allenfalls zu erwägen, ob das Wort „insbesondere“ nicht für „vorzugsweise“ steht, mit der Folge, dass die Einlage nur bevorzugt auch mit einer auf den Schuh abgestimmten Form versehen ist und sie ebenfalls nur vorzugsweise mit einer auch auf den Schuh abgestimmten Topographie versehen wird, womit eine Abstimmung in Bezug auf den Schuh nicht zwingend wäre. Dafür könnte vordergründig sprechen, dass es andernfalls ausgereicht hätte, statt der Formulierung „und insbesondere auch“ lediglich das Wort „und“ oder die Formulierung „und auch“ zu verwenden. Nach dem üblichen Sprachgebrauch kann das Wort „insbesondere“ in einer Wendung wie der vorliegenden aber auch die Bedeutung von „vor allem“, „besonders“, „im Besonderen“, „hauptsächlich“ oder „in erster Linie“ haben und insoweit die besondere Wichtigkeit des mit „insbesondere“ eingeleiteten Gesichtspunktes unterstreichen.

82

Welche der beiden in Betracht kommenden Bedeutungsgehalte die richtige ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Nach Art. 69 Abs. 1 EPÜ wird der Schutzbereich des Patents durch den Inhalt der Patentansprüche bestimmt, zu deren Auslegung die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Die Auslegung der Patentansprüche dient insoweit nicht nur der Behebung etwaiger Unklarheiten, sondern auch zur Erläuterung der darin verwendeten technischen Begriffe sowie zur Klärung der Bedeutung und der Tragweite der dort beschriebenen Erfindung (BGHZ 98, 12, 18 f. = GRUR 1986, 803 – Formstein; BGHZ 105, 1, 10 = GRUR 1988, 896 – Ionenanalyse; BGHZ 125, 303, 309 = GRUR 1994, 597 – Zerlegvorrichtung für Baumstämme; BGH, GRUR 1992, 594, 596 – mechanische Betätigungsvorrichtung; GRUR 2002, 515, 516 f. – Schneidmesser I; GRUR 2002, 519, 521 – Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 f. – Custodiol II). Die danach gebotene Auslegung des Patentanspruchs führt hier zu dem Ergebnis, dass mit den Formulierungen „und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form“ sowie „und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Topographie“ nicht lediglich eine bevorzugte und damit im Belieben des Fachmanns stehende weitere Abstimmung der Einlagenform und oberseitigen Einlagentopographie beschrieben wird, sondern die Einlage – neben der Abstimmung auf den Benutzer – zwingend auch eine Abstimmung in Bezug auf den Schuh aufweisen muss.

83

Zum einen entnimmt der Fachmann der Klagepatentbeschreibung, dass das Klagepatent die Begriffe „vorzugsweise“ (vgl. Abs. [0010], [0023]), „vorteilhafterweise“ (vgl. Abs. [0012], [0014], [0025]) und „bevorzugte Variante“ (vgl. Abs. [0013], [0026]) kennt, die es – entsprechend der üblichen Diktion – für lediglich bevorzugte, von den jeweiligen Hauptansprüchen nicht verlangte Maßnahmen bzw. Ausgestaltungen verwendet. Der Patentanspruch spricht jedoch im vorliegenden Zusammenhang von „und insbesondere auch“ und nicht von „und vorzugsweise auch“ oder dergleichen.

84

Zum anderen ergibt sich aus der Patentbeschreibung für den Fachmann kein Anhalt, dass es sich bei der „auf den Schuh abgestimmten Form“ bzw. bei der „auf den Schuh abgestimmten Topographie“ nur um eine fakultative Zusatzmaßnahme bzw. Variante handelt. In der allgemeinen Patentbeschreibung wird in Übereinstimmung mit dem Anspruchswortlaut im Wesentlichen ebenfalls nur von einer Abstimmung auf den Benutzer „und insbesondere auch auf den Schuh“ gesprochen (vgl. Abs. [0007], [0013], [0017], Abs. [0020], [0026]). Dass es sich bei der Abstimmung der oberseitigen Topographie auf den Schuh nur um eine zusätzliche, fakultative Maßnahme handelt, lässt sich den betreffenden Beschreibungsstellen nicht entnehmen. Ganz im Gegenteil wird in der besonderen Patentbeschreibung, und zwar im Absatz [0033] in Bezug auf das in den Figuren der Klagepatentschrift gezeigte Ausführungsbeispiel der Erfindung ausgeführt, dass die Einlage zumindest oberseitig eine „auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmte Topographie“ aufweist, was im anschließenden Satz dahingehend erläutert wird, dies bedeute, dass „der Höhenverlauf … zumindest der Oberseite der Einlage auf den Benutzer und den Schuh abgestimmt ist“. Mangels einer anderweitigen Definition des Merkmals (5) im Patentanspruch oder der allgemeinen Patentbeschreibung geht der Fachmann davon aus, dass sich letztere Erläuterung nicht nur auf eine Spezialität des Ausführungsbeispiels bezieht, sondern ihm allgemeinverbindlich den Inhalt der Erfindung erläutert. Er versteht die Merkmale (3) und (5) vor diesem Hintergrund dahin, dass das Klagepatent eine „doppelte Abstimmung“ der Einlage verlangt, nämlich eine solche in Bezug auf den Benutzer und eine weitere in Bezug auf den Schuh, für den die Einlage bestimmt ist.

85

Zwar mag eine Interpretation des Anspruchswortlauts dahin, dass die Einlage mit einer auf den Benutzer und „vor allem“ (insbesondere) auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen ist bzw. dass sie zumindest oberseitig mit einer auf den Benutzer und „vor allem“ (insbesondere) auch auf den Schuh abgestimmten Topographie versehen wird, für den Fachmann auf den ersten Blick überraschend sein, weil sie ihm den Eindruck vermittelt, dass die Anpassung auf den Schuh im Vordergrund steht bzw. besondere Wichtigkeit besitzt. Bei näherer Befassung mit dem Erfindungsgegenstand erschließt sich dem Fachmann jedoch, dass nicht nur dem Fuß des Einlagenträgers, sondern gleichermaßen auch dem Schuh, in dem die Einlage platziert werden soll, Bedeutung zukommt. Was die äußeren Umrisse (Form) der Einlage anbetrifft, bedarf dies keiner weiteren Begründung, weil vordringlich der Schuh die Abmessungen für eine passende Einlage vorgibt. Nichts anderes gilt aber für die oberseitige Topographie (= Oberflächenlandschaft) der Einlage. Genauso wie beim Stand der Technik ist es Anliegen der Erfindung, mittels der Einlage ein orthopädisch korrektes Fußbett im Schuh bereitzustellen sowie eine Fehlhaltung des Einlagenträgers zu kompensieren (Abs. [0003]), wobei es in diesem Zusammenhang unter anderem einer Erhöhung im Mittelfußbereich, einer seitlichen Führung des mittleren Innenfußes oder einer Abstützung der Ferse bedürfen kann (Abs. [0003], [0004]). Dass hierzu auf das Oberflächenprofil des Fußes mit seinen Höhen und Tiefen Rücksicht zu nehmen ist, stellt eine technische Selbstverständlichkeit dar, die kaum gesonderter Erwähnung im Patentanspruch bedurft hätte. Um bei einer topographisch bearbeiteten Einlagenoberseite ein funktionstaugliches Fußbett zu erhalten, muss aber auch auf das Oberflächenprofil des Innenschuhs, mit dem die Einlage verwendet werden soll, Bedacht genommen werden. Eine rein fußspezifisch korrekt herausgearbeitete Oberseitentopographie erbringt im Schuh nämlich nur dann einwandfreie „orthopädische“ Resultate, wenn mit ihr gleichzeitig auch dem Schuhtyp Rechnung getragen wird. So mag eine oberseitig topographisch ausgearbeitete Einlage in einem Sportschuh mit völlig flacher (planer) Innensohle dem Fuß Halt und Stütze geben; dieselbe Einlage kann jedoch, in einen mit einem ausgebildeten Fußbett ausgerüsteten Schuh eingesetzt, ihre optimale Wirkung verfehlen, weil die darauf nicht abgestimmte Einlage keine korrekte, nämlich bei der Oberflächengestaltung vorausgesetzte Auflage im Schuh findet. Besonders plastisch wird dies im Vergleich zwischen dem (völlig ebenen) Fußbett eines Turnschuhs und dem Fußbett eines Damen-Absatzschuhs. Der Hinweis des Patentanspruchs, dass bei der Herstellung der oberseitigen Einlagentopographie auch (und insbesondere) der Schuh mit seinen variierenden Auflageverhältnissen (Innensohle mit oder ohne Fußbett) zu berücksichtigen ist, in dem die Einlage getragen werden soll, erfolgt deshalb völlig zu Recht. Dementsprechend hat auch die fachkundige Klägerin in erster Instanz selbst nicht geltend gemacht, dass es sich bei der Angabe „und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Topographie“ lediglich um ein fakultatives Merkmal handeln soll.

86

Die von der Klägerin in Bezug genommene Stellungnahme des Prüfers des Europäischen Patentamts in seiner Mitteilung vom 16.02.2006 (Anlage HL 18) steht der vorstehenden Auslegung nicht entgegen. In Bezug u.a. auf den angemeldeten Patentanspruch 1, welcher die in Rede stehenden Formulierungen bereits enthielt, hat der Prüfer in seiner Mitteilung ausgeführt:

87

Ausdrücke wie „insbesondere“ bewirken keine Beschränkung des Schutzumfangs des Patentanspruch, d. h. das nach einem derartigen Ausdruck stehende Merkmal ist als ganz und gar fakultativ zu betrachten (Richtlinien C-III, 4.6). Aus diesem Grund ist die Anpassung der Unterseite an die Sohle des Schuhs, sowohl wie die Art der Personalisierung aus einem Vollmaterial als ganz und gar fakultativ zu betrachten.

88

Dass es sich auch bei der Abstimmung der Form und der oberseitigen Topographie der Einlage auf den Schuh nur um ein fakultatives Merkmal handelt, hat der Prüfer damit nicht gesagt. Seine Stellungnahme bezieht sich auf die Anpassung der Unterseite der Einlage, hinsichtlich derer klar war und auch weiterhin klar ist, dass eine solche von Patentanspruch 1 nicht zwingend verlangt wird, weil die Einlage (nur) „zumindest“ oberseitig mit einer Topographie versehen werden soll, die auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmt ist. Ferner betrifft die Stellungnahme des Prüfers das Merkmal (4), welches im angemeldeten Patentanspruch 1 noch einen anderen Wortlaut hatte und besagte, dass die Einlage personalisiert und einstückig aus einem Vollmaterial, „insbesondere“ durch Materialabtrag, wie z.B. Fräsen, hergestellt wird. Auch hiernach war aufgrund der Formulierung des Merkmals eindeutig, dass die Einlage nicht zwingend „durch Materialabtrag“ personalisiert und aus einem Vollmaterial hergestellt werden musste. Zu den hier interessierenden Merkmalen (3) und (5) hat sich der Prüfer in seiner Mitteilung hingegen nicht explizit geäußert.

89

Selbst wenn man aus der Stellungnahme des Prüfers aber herleiten wollte, dass die von ihm gezogenen Schlussfolgerungen auch in Bezug auf die Abstimmung der Form und der oberseitigen Topographie der Einlage auf den Schuh gelten sollen, kann einer dahingehenden Interpretation des Patentanspruchs aus den vorstehenden Gründen nicht gefolgt werden. Der bloße Hinweis auf die Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt vermag die im konkreten Fall jeweils erforderliche Auslegung des Patentanspruchs nicht zu ersetzen.

90

cc)

91

Was die Abstimmung der Einlage anbelangt, gibt Merkmal (3) – wie erläutert - zunächst nur allgemein vor, dass die Einlage mit einer auf den Benutzer und (insbesondere) auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen ist. Merkmal (4) führt diese Anweisung näher dahingehend aus, dass die Einlage „personalisiert“, d. h. an den konkreten Fall angepasst wird (vgl. Abs. [0012]), und Merkmal (5) präzisiert weiter, dass die Einlage zumindest oberseitig mit einer Topographie versehen wird, die auf den „konkreten“ Benutzer und (insbesondere) auch auf den Schuh abgestimmt ist. Die geforderte „Personalisierung“ der Einlage hat – wie bereits die Wortwahl verdeutlicht – den „konkreten“ Benutzer im Blick, der die Einlage in einem bestimmten Schuh mit dem ihm eigenen Fußbett tragen soll. Wie die Klägerin richtig und von den Beklagten unwidersprochen ausgeführt hat, sind beispielsweise die Fußbetten von Joggingschuhen breit, die Fußbetten von Fußballschuhen hingegen tailliert ausgeführt. Auf die individuelle Fußform des Benutzers und den für die Einlage in Aussicht genommenen Schuhtyp mit seinem spezifischen Fußbett soll deshalb die oberseitige Einlagentopographie angepasst sein. Denn nur wenn die Einlage ordnungsgemäß in den Schuh eingelegt werden kann, kommt die ausgearbeitete Oberseitentopographie zur Geltung. Bei der gebotenen Rücksichtnahme auf den Schuh und dessen Fußbettform kann auch in Rechnung gestellt werden, wenn das Fußbett aus dem Schuh bestimmungsgemäß entfernt werden kann, so dass die zu verwendende Einlage nicht auf das schuhseitig vorhandene Fußbett aufgelegt wird, sondern dieses vollständig ersetzt (vgl. Abs. [0034]).

92

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, gibt der Patentanspruch nicht vor, wie die gewünschte oberseitige Topographie erzeugt wird. Er verlangt insbesondere nicht zwingend eine oberseitige „Bearbeitung“ der Einlage. Zwar erfolgt die personalisierte Herstellung der Einlage anspruchsgemäß durch einstückiges Fräsen aus einem Vollmaterial durch Materialabtrag. Daraus folgt aber nicht, dass die oberseitige Topographie der Einlage auch durch Fräsen an der Oberseite der Einlage erzeugt werden muss. Vom Wortlaut des Merkmals (5) wird vielmehr ohne Weiteres auch der Fall erfasst, dass nur die Unterseite der Einlage bearbeitet wird, sofern hierdurch die Topographie der Oberseite der Einlage im Benutzungszustand beeinflusst wird. Auch muss die entsprechende Bearbeitung der Unterseite nicht zeitgleich mit dem einstückigen Fräsen aus einem Vollmaterial geschehen. Der Wortsinn der Merkmale (4) und (5) lässt es vielmehr genauso zu, dass die Bearbeitung der Unterseite erst zeitlich nach dem einstückigen Ausfräsen aus dem Vollmaterial erfolgt. Der Patentanspruch macht insoweit keine Vorgaben. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, verlangt er lediglich, dass zur Herstellung der Einlage deren Oberseite mit einer auf den konkreten Benutzer sowie auf den Schuh abgestimmten Topographie versehen wird (Anspruch 1) bzw. die fertige Einlage eine solche Topographie aufweist (Anspruch 8).

93

Die Richtigkeit dieser Auslegung wird durch die Unteransprüche 3 und 4 bzw. 10 und 11 sowie die zugehörige Patentbeschreibung (Abs. [0013] und [0014] bzw. Abs. [0038] und [0039]) bestätigt. Unteranspruch 3 lehrt ein bevorzugtes Verfahren nach Anspruch 1, bei dem sowohl die Oberseite als auch die Unterseite mit einer zumindest weitgehend standardisierten Topographie versehen werden. Entsprechend beansprucht Unteranspruch 10 Schutz für eine besondere Ausgestaltung einer Einlage gemäß dem Erzeugnisanspruch 8, bei der sowohl die Oberseite als auch die Unterseite eine zumindest weitgehend standardisierte Topographie aufweisen. Wie sich aus Absatz [0013] der Klagepatentschrift ergibt, wird hierdurch eine Art „Rohlingfertigung“ für verschiedene Schuhtypen, Schuhgrößen oder Fehlstellungen/Fehlhaltungen ermöglicht. Diese Einlagenrohlinge müssen anschließend zur personalisierten Anpassung an den konkreten Benutzer nur noch geringfügig nachgearbeitet werden (Abs. [0013]). In Bezug auf diese Anpassung schlägt der auf den Unteranspruch 3 rückbezogene Unteranspruch 4 vor, in die standardisierte Topographie der Unterseite zur Anpassung der oberseitigen Topographie an den Benutzer und insbesondere auch an den Schuh zusätzlich unterseitig wenigstens einen durch Materialabtrag hergestellten Freibereich einzubringen. Korrespondierend hierzu beansprucht Unteranspruch 11 Schutz für eine entsprechend ausgestalte Einlage. Das Klagepatent schlägt mithin explizit vor, in eine standardisierte Topographie der Unterseite der Einlage zur Anpassung der oberseitigen Topographie an den Benutzer und an den Schuh unterseitig einen durch Materialabtrag hergestellten Freibereich anzuordnen. Dies wird als vorteilhaft angesehen, weil dadurch eine mit einer hohen Oberflächengüte versehene Oberseite des Einlagenrohlings nicht nachbearbeitet werden muss, so dass diese keine visuell erkennbaren Nachbearbeitungsspuren aufweist (vgl. Abs. [0014]). Wie sich aus Absatz [0038] der Klagepatentschrift ergibt, bleibt bei einer solchen bevorzugten Ausgestaltung zwar im unbelasteten Zustand die oberseitige weitgehend standardisierte Topographie aufgrund der gewissen Steifigkeit der Einlage erhalten, jedoch verformt sich die Einlage im belasteten Zustand infolge des unterseitigen Freibereichs, so dass der Freibereich in der unterseitigen Topographie im Benutzungszustand eine Änderung der oberseitigen Topographie bedingt. Dem Fachmann erschließt sich hieraus, dass patentgemäß die Oberseite und die Unterseite der Einlage auch mit einer weitgehend standardisierten Topographie versehen sein können und es ausreicht, durch anschließende Bearbeitung der Unterseite der Einlage dergestalt auf die standardisierte oberseitige Topographie einzuwirken, dass sich diese im Benutzungszustand so verändert, dass sie den individuellen Bedürfnissen des Einlagenträgers und des von ihm verwendeten Schuhtyps genügt. Für die geforderte „Personalisierung“ der Einlage stehen dem Fachmann also zwei prinzipielle Möglichkeiten zur Verfügung. Er kann die Einlage – wie im Abs. [0037] erläutert – auf Maß anfertigen, womit die Einlage „bei der Herstellung direkt passgenau unter Berücksichtigung aller Anforderungen auf den jeweiligen Besitzer und den damit zu kombinierenden Schuh abgestimmt wird“. Alternativ kann die Oberseite (ebenso wie die Unterseite) der Einlage aber auch mit einer weitgehend standardisierten Topographie für bestimmte Anwendungszwecke (z.B. Fußfehlstellungen) hergestellt und der Rohling anschließend dadurch „personalisiert“ werden, das zur Ausarbeitung der für den konkreten Benutzer erforderlichen Einlagenpassform die Oberseite und/oder die Unterseite der Einlage nachbearbeitet wird (Abs. [0038]).

94

3.

95

Von der vorstehend erläuterten technischen Lehre der Patentansprüche 1 und 8 macht die angegriffene Ausführungsform wortsinngemäßen Gebrauch.

96

a)

97

Für die Merkmale (1) bis (4) sowie (6) des Patentanspruchs 1 sowie die Merkmale (a) bis (d) sowie (f) des Patentanspruchs 8 stellen die Beklagten dies selbst nicht in Abrede. Der – insoweit unwidersprochene – Sachvortrag der Klägerin und die von ihr zu der angegriffenen Ausführungsform präsentierten Muster und Unterlagen lassen auch keinen vernünftigen Zweifel daran, dass die streitbefangenen Einlagen der Beklagten zu 1. denjenigen technischen Anforderungen genügen, die in den besagten Anspruchsmerkmalen aufgestellt sind.

98

Im Berufungsverfahren bestreiten die Beklagten – zu Recht – außerdem nicht mehr, dass die Einlagenoberseite mit einer auf den konkreten Einlagenbenutzer abgestimmten Topographie versehen wurde. In der landgerichtlichen Verhandlung vom 11.03.2014 (GA 62) hat der Beklagte zu 3. auf Befragen des Gerichts diesbezüglich erklärt, dass für die mit der Klage angegriffenen Sportschuh-Einlagen Prototypen (Rohlinge) verwendet worden sind, die mit einer standardisierten Topographie ausgestattet waren, deren Unterseite jedoch nach Maßgabe derjenigen Messergebnisse angeschliffen wurden, die sich bei einer pedographischen Vermessung des jeweiligen Patienten oder Kunden ergeben hatten. Ein derartiges Prozedere genügt der vom Klagepatent geforderten Personalisierung der Einlage in Bezug auf ihren Träger.

99

b)

100

Entgegen der Einlassung der Beklagten sind die streitbefangenen Sportschuh-Einlagen auch auf den Schuhtyp mit seiner ihm eigenen Innensohle (auf der die Einlage im Gebrauch zu liegen kommt) angepasst. Der Beklagte zu 3. hat anlässlich seiner Befragung vor dem Landgericht (GA 63) eingeräumt, dass die Einlagen erforderlichenfalls in der Breite und Länge an den jeweiligen Sportschuhtyp angepasst wurden. Sinn dieser Maßnahme war es ersichtlich zu gewährleisten, dass die mit einigem technischen Aufwand auf den konkreten Benutzer und dessen Fußgeometrie eingerichtete Einlage in dem Sportschuh eine korrekte Lage einnehmen kann, so dass der mit der Einlage zu versorgende Fuß im Gebrauch tatsächlich in der mit der aufwändig ausgearbeiteten Oberseitentopographie beabsichtigten Weise unterstützt und gehalten werden kann. Keine Rolle spielt, dass den Beklagten der konkrete Schuh des Einlagenträgers unbekannt war, weil es einen solchen Wissens nicht bedarf. Wie der Beklagte zu 3. vor dem Senat eingeräumt hat, besitzen die allermeisten Sportschuhe kein Fußbett, sondern eine plane Innensohle. Dem Fachmann ist ferner bekannt, wie ein Sportschuh, der dem Träger bei seiner sportlichen Betätigung und dem damit verbundenen Bewegungsablauf einen sicheren Halt geben soll, ausgestaltet ist. Die Klägerin hat insoweit beispielsweise auf die Taillierung der Einlage hingewiesen, die dem Umstand geschuldet ist, dass ein Sportschuh den Fuß seitlich näher umschließt als ein Businessschuh. Eine die ordnungsgemäße Lage der Einlage sicherstellende Abstimmung auf einen Sportschuh liegt angesichts dessen schon dann vor, wenn der Einlage, sei es bereits als Rohling oder dank einer späteren Nachbearbeitung, eine Gestalt verliehen wird, welche sie geeignet macht, von dem Sportschuh mit seiner für ihn typischen Gestaltung so aufgenommen zu werden, dass die Einlage auf der Innensohle eine ordnungsgemäße Auflage findet. Dass die Einlagen der Beklagten diesen Anforderungen entsprochen haben, wird nicht substantiiert bestritten und folgt aus der schlichten Tatsache, dass die Reklamationsquote – wie der Beklagte zu 3. betont hat – gering gewesen ist. Der Grund besteht ersichtlich darin, dass auch ohne Kenntnis von dem konkreten Schuh des Einlagenträgers das Wissen um die Gestaltungskriterien für einen Sportschuh genügt, um eine vorschriftsmäßige Auflage der Einlage im Schuh zu gewährleisten.

101

4.

102

Aufgrund des festgestellten Benutzungssachverhaltes sind die Klageansprüche wie folgt berechtigt:

103

a)

104

Da die Beklagten entgegen § 9 Nr. 1, 2 PatG eine patentierte Erfindung benutzt haben, kann die Klägerin sie nach Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Die Gefahr weiterer künftiger Rechtsverletzungen ergibt sich daraus, dass die Beklagte zu 1. im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit die angegriffenen Handlungen bereits vorgenommen hat und deshalb vermutet wird, dass sie dieses Verhalten auch in Zukunft wiederholen wird. Ohne Belang ist, dass die Rohlingfertigung von dritter Seite beigesteuert worden ist, weil bei der Herstellung die konkreten Vorgaben der Beklagten beachtet worden sind, weswegen letztere sich das Tun des Drittunternehmens als eigenes Handeln zurechnen lassen muss.

105

Nach Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 2 PatG haben die Beklagten der Klägerin außerdem allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die schutzrechtsverletzenden Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Die Beklagten haben die ihnen zur Last gelegten schutzrechtsverletzenden Handlungen schuldhaft begangen, nämlich zumindest fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hätten sie als einschlägig tätige Gewerbetreibende die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, hätte sie sich vor der Aufnahme der Verletzungshandlungen über die Schutzrechtslage informiert; im Rahmen dieser Nachforschungen wären sie (allemal nach der vorgerichtlichen Abmahnung der Klägerin) auf das Klagepatent gestoßen und hätten jedenfalls bei zutreffender rechtlicher Beratung feststellen können, dass die angegriffene Ausführungsform von der dort unter Schutz gestellten Lehre Gebrauch macht und dass ihnen kein Recht zur Benutzung des Klagepatents zusteht. Die Klägerin hat auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse daran, die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz zunächst dem Grunde nach feststellen zu lassen, statt auf Leistung zu klagen. Dass ihr die schutzrechtsverletzenden Handlungen der Beklagten Schaden zugefügt haben, erscheint hinreichend wahrscheinlich; beziffern kann die Klägerin die ihr daraus erwachsenden Ansprüche jedoch erst, wenn die Beklagten ihr über den Umfang der begangenen Verletzungshandlungen Rechnung gelegt haben. Dasselbe gilt für den gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Entschädigungsanspruch (Art. II § 1a Abs. 1 IntPatÜG) für diejenigen – rechtmäßigen - Benutzungshandlungen, die die Beklagte zu 1. während des Offenlegungszeitraumes begangen hat.

106

Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Entschädigungs- und Schadenersatzanspruch beziffern zu können, sind die Beklagten vorbereitend zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242, 259 BGB). Denn die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die ihnen abverlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Gemäß § 140b PatG haben die Beklagten der Klägerin zur Aufdeckung etwaiger weiterer Patentverletzer außerdem Auskunft über ihre Bezugsquellen sowie ihre Vertriebswege zu erteilen.

107

Schließlich steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 1. aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 1 PatG ein Vernichtungsanspruch sowie ein Anspruch auf Rückruf der Verletzungsware aus den Vertriebswegen zu.

108

b)

109

Die Beklagten zu 2. und 3. haften für die Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadenersatz täterschaftlich neben der Beklagten zu 1. Als deren Geschäftsführer haben sie das patentverletzende Verhalten bei Ausführung des Geschäftsbetriebes der Beklagten zu 1. maßgeblich bestimmt und verantwortet.

110

III.

111

Weil die Beklagten unterlegen sind, haben sie gemäß §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 269 Abs. 3 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

112

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.