Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-23, Aktenzeichen 12 Sa 1835/10
ECLI:DE:LAGD:2011:0323.12SA1835.10.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 13.10.2010 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten vom 28.05.2010 unwirksam ist.

Im übrigen wird die Klage als unzulässig abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Die Revision wird zugelassen.

1

T A T B E S T A N D :

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist. Das Arbeitsgericht hat die Kündigung für rechtsfehlerhaft erachtet und in der von der Beklagten aufgegebenen Betriebstätigkeit keinen (wegen tariflicher Unkündbarkeit des Klägers erforderlichen) wichtigen Kündigungsgrund iSv. § 626 Abs. 1 BGB gesehen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

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Die Beklagte ist ein Unternehmen des C.-Konzerns. Seit März 2011 befindet sie sich in Liquidation. Der C.-Konzern besteht aus der C. Holding GmbH und derzeit fünf operativen Tochtergesellschaften, nämlich der C. Beratung GmbH (nachfolgend: C.), C. Technik GmbH, C. Service GmbH, der C. Software GmbH sowie C. Vertriebs- und Projekt GmbH (VP). Gesellschafter der Unternehmensgruppe sind die Betriebskrankenkassen, die Innungskrankenkassen, die DAK-Unternehmen Leben, HEK, hkk, die Knappschaft und der Bundesverband der landwirtschaftlichen Krankenkassen. Der C.-Konzern ist Full-Service-Anbieter im IT-Markt der gesetzlichen Krankenversicherungen. Die Gesellschafter von C. sind zugleich deren Kunden. Daneben hat der C.-Konzern in geringem Umfang weitere Krankenkassen als Kunden.

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Die Beklagte übernahm mit ihrer Gründung im Jahr 2008 die J. West eG. Diese war ihrerseits eine privatrechtliche Ausgründung der Abteilung/Arbeits-gemeinschaft J. West des Landesverbandes der Betriebskrankenkassen Nordrhein-Westfalen (LV BKK) und hatte zum 01.01.2000 die damals in der Abteilung J. West des LV BKK beschäftigten Mitarbeiter übernommen, darunter den Kläger.

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Der Kläger, am 03.06.1950 geboren, verheiratet, trat zum 01.04.1984 in die Dienste des LV BKK. Zum 01.01.2000 ging das Arbeitsverhältnis gem. § 613 a BGB über auf die J. West eG, Anfang 2008 auf die Beklagte. Der Kläger war dem Bereich Informatik zugeordnet und dort zuletzt als stellvertretender Bereichsleiter eingesetzt und für die Abteilung LAN/WAN im RN-Betrieb verantwortlich.

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Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem LV BKK fanden kraft Bezugnahme im Arbeitsvertrag vom 19.12.1985 der BAT und der diesen übernehmenden BAT/BKK (§ 2) sowie die ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung. Anlässlich des Übergangs zur J. West eG wurde den Beschäftigten im Überleitungstarifvertrag die uneingeschränkte Fortgeltung des BAT/BKK zugesagt. Am 15.11.2004 kam es bei der J. West eG zum Abschluss eines Firmentarifvertrages (FirmenTV-J.). Dieser schreibt in § 23 Abs. 2 die Unkündbarkeitsregelung des § 53 Abs. 3, § 55 BAT fort. § 23 Abs. 3 FirmenTV-J. schließt Änderungskündigungen zum Zwecke der Herabgruppierung aus. Zum 01.01.2010 wurden für sämtliche Unternehmen des C.-Konzerns und so auch für die Beklagten ein Überleitungstarifvertrag sowie ein Manteltarifvertrag geschlossen (MTV-C.). In § 10 MTV-Bismarck ist bestimmt, dass die Beschäftigten einer Gesellschaft vorübergehend in der Betriebsstätte eine anderen Gesellschaft eingesetzt werden können. Im MTV-Bismarck ist ein Sonderkündigungsschutz ("tarifliche Unkündbarkeit") nicht mehr vorgesehen.

7

Bei der Beklagten existierten - neben dem administrativen Bereich Postwesen/ Telefonvermittlung - die Bereiche "KV-Dienste", die "Fachberatung" und die "Informatik". Der Bereich KV-Dienste, der den Kunden Dienstleistungen auf dem Gebiet des Beitragseinzugs anbot, wurde zu Ende März 2010 endgültig aufgegeben. Die Tätigkeit der Fachberatung bestand im Wesentlichen in der über das Ticketsystem dem einzelnen Mitarbeiter zugeteilten Bearbeitung von Anfragen, Störmeldungen und anderen Anliegen des Kunden (Krankenkasse), namentlich der Beratung, Unterstützung und Behandlung von Fehlern in der betreuten Software für die Basissoftware ISKV bzw. iskv 21 c sowie für weitere Produkte, ferner in der Durchführung von Schulungen bei den Kunden insbes. bei Einführung ergänzender Produkte (zB. Wilken-Software Finanzbuchhaltung) und in der Erstellung von Informationen. Der Bereich Informatik war zuständig für die Administration der für den Kunden angemieteten Datenleitungen und die Zurverfügungstellung von Rechnerkapazitäten. Die Beklagte übernahm die Netzwerküberwachung sowie Betriebsverantwortung für die eingesetzten Komponenten, nahm im Störfall die Umschaltung auf Back-Up-Leitungen vor und stellte den Kunden den Zugang zu Diensten und Anwendungen zur Verfügung.

8

Die Beklagte unterhielt neben ihrem Hauptbetrieb in F. Standorte in L., N. und I.. Zum 30.06.2009 schloss sie den Standort L. mit ca. 63 Arbeitnehmern, noch im Laufe des Jahres 2009 auch die beiden anderen Standorte. Am Betriebssitz F. unterhielt sie Rechenzentren in der L. straße und C. straße. Für die dortigen Anlagen (Unix-Server, Terminal-Server, Windows-Server, DATEV-Buchhaltungsserver, Server für Zeiterfassung, Telefonanlage) und insbesondere den Kunden bereitgestellte sonstige EDV-Hardware (PC, Drucker, usw.) war der Bereich Informatik zuständig. Auf den Servern der Beklagten waren die Versichertendaten der Kunden und sonstigen Kundendaten sowie die Anwendungen und Programme gespeichert und für die Kunden ständig zugriffsbereit.

9

Im Jahre 2008 begann die Beklagte damit, Kunden auf die Umstellung auf die neue Krankenkassensoftware iskv 21 c vorzubereiten, die von der C. Software GmbH entwickelt war. Hierzu bildete sie das dem Bereich Fachberatung zugeordnete Projektteam Cenit 21 c mit einer Kernmannschaft von 4 Mitarbeitern. Tatsächlich stellte die Beklagte lediglich einen ihrer Kunden, die BKK Q., auf iskv 21 c um; im übrigen blieb es bei der z. T. monatelangen Vorbereitung von Kunden auf die neue Krankenkassensoftware iskv 21 c. Die Umstellung selbst wurde bei diesen Kunden dann von C., soweit die Kunden zu ihr gewechselt waren, durch das Roll-Out-Center 21 c (ROC) vorgenommen.

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C., die sich im selben Marktsegment wie die Beklagte betätigt, war neben der klassischen Fachberatung ebenfalls damit befasst, ihre Kunden von ISKV auf iskv 21 umzustellen. Um die Aktivitäten der Beklagten und C. auf diesem Gebiet zu bündeln, wurde das C. zugeordnete ROC gebildet, das von einer C.-Mitarbeiterin, Frau H., und deren Vertreter, dem Mitarbeiter der Beklagten Herrn B., geleitet wurde. Im ROC wurden die Cenit 21 c-Mitarbeiter der Beklagten und ca. acht Mitarbeiter der C. zusammengeführt. In der Folgezeit wuchs die Zahl der im ROC eingesetzten Mitarbeiter auf 47 an, wobei im wesentlichen Mitarbeiter der Fachberatung der Beklagten rekrutiert wurden, nachdem aufgrund erheblicher Kundenverluste für diese der Beschäftigungsbedarf in der klassischen Fachberatung der Beklagten zurückgegangen war.

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Die Kunden hatten von der Beklagten durchweg sowohl die Dienstleistungen der Fachberatung als auch der Informatik in Anspruch genommen und waren durch Verträge mit ihr verbunden. Die Beklagte hatte - bezogen auf beide Bereiche Fachberatung und Informatik - bis zum 31.12.2009 52,44 % ihres Vertragsvolumens (Kunden) verloren. Bis 31.12.2010 gab sie weitere 39,7 % ab. Nach dem 01.01.2011 sind ihr noch 7,87 % verblieben. Die Kunden gingen ganz überwiegend neue Dienstleistungsverträge mit C. ein. Soweit die Vertragslaufzeiten der Kundenverträge ausliefen, hatte die Beklagte keine Anschlussverträge mehr akquiriert. In einigen Fällen (8 bis 9) schlossen Kunden mit Beklagter und C. Umstellungsverträge, aufgrund derer die Kunden vorzeitig von der Beklagten zur C. wechselten, um später - durch das ROC - von ISKV auf iskv 21 c umgestellt zu werden.

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Ein Wechsel von Mitarbeitern der Beklagten zu C. insbesondere im bzw. zum ROC fand dergestalt statt, dass Mitarbeiter sich mit Erfolg auf eine ausgeschriebene Stelle entweder im Zuge einer betriebsbedingten Kündigung seitens der Beklagten bewarben oder hiernach durch Eigenkündigung oder Aufhebungsvertrag das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten lösten. Dabei kam es regelmäßig zu keiner Unterbrechung ihrer Arbeitstätigkeit, weil entweder der vereinbarte Auflösungszeitpunkt mit der Arbeitsaufnahme bei C. abgestimmt war oder der Mitarbeiter während der Kündigungsfrist im Wege der (fortgesetzten) "Konzernleihe" bereits bei C. eingesetzt wurde. Die Neueinstellung bei C. erfolgte unter Anrechnung der bisherigen Besitzstände.

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Am 14.12.2009 vereinbarten die Beklagte und der bei ihr gebildete Betriebsrat wegen der geplanten Aufgabe des Geschäftsfeldes KV-Dienste, des Bereichs Informatik am Standort F. und der Schließung des Standortes I. einen Interessenausgleich mit einer 111 Arbeitnehmer benennenden Namensliste und einen Sozialplan. Wörtlich heißt es im Interessenausgleich unter I, dass "im Rahmen der Konsolidierung der Rechenzentren der Bereich Informatik in F. spätestens zum 31.03.2010 geschlossen" werde.

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Am 18.12.2009 kündigte die Beklagte die Arbeitsverhältnisse der im Interessenausgleich benannten Arbeitnehmer, so auch das des Klägers. Der daraufhin vom Kläger erhobenen Kündigungsschutzklage gab das Arbeitsgericht Essen mit Urteil vom 04.05.2010 (Gesch.-Nr. 7 Ca 100/10) statt.

15

Am 08./10.03..2010 beschloss die Beklagte die Schließung auch des Restbetriebs in F. und die komplette Einstellung der eigenen operativen Geschäftstätigkeit zum 30.06.2010. Tatsächlich beauftragte sie bereits ab dem 15.03.2010 C. damit, die den Kunden geschuldeten Vertragsleistungen "als Subunternehmerin" zu erbringen. Dazu überspielte sie bis zum 15.03.2010 die Kundendaten der Bereiche Fachberatung und Informatik auf den Server der C.. Das Rechenzentrum L. straße wurde zum 31.03.2010 abgemietet. Im Rechenzentrum C. straße blieb noch ca. die Hälfte der Terminal-Server in Betrieb, ferner DATEV-Buchaltungsserver und Server für Zeiterfassung und Telefonanlage; die verbliebenen Server wurden bzw. werden sukzessive abgeräumt. 22 Windows-Server wurden zur C. Technik GmbH I. verlagert, die abgeschalteten Unix-Server im Mai 2010 zur Verschrottung gegeben. Aus dem ca. 22 Mitarbeiter umfassenden Bereich Informatik in F. werden 6 Mitarbeiter von C. weiterbeschäftigt. Nach Behauptung der Beklagten sind diese Mitarbeiter dort ins ROC gewechselt.

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Mit Schreiben vom 21.05.2010 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers mit sozialer Auslauffrist von sieben Monaten an. Der Betriebsrat bestätigte unterschriftlich am 27.05.2010 den Erhalt des Kündigungsschreibens am 25.05.2010 und erklärte, dass er "sich innerhalb der Frist nach § 102 Abs. 2 BetrVG nicht äußern werde". Mit Schreiben vom 28.05.2010, dem Kläger am 31.105.2010 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich zum 31.12.2010.

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Am 07.06.2010 hat der Kläger beim Arbeitsgericht Essen Klage eingereicht. Er hat die Unwirksamkeit der Kündigung im Hinblick auf seine tarifliche Unkündbarkeit reklamiert und gemeint, dass die Kündigung wegen Betriebsveräußerung erfolgt und daher nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam sei.

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Der Kläger hat beantragt,

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1.

20

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 28.05.2010, zugegangen am 31.05.2010, zum 31.12.2010 endet;

21

2.

22

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den Beendigungszeitpunkt hinaus fortbesteht;

23

3.

24

die Beklagte zu verpflichten, ihn über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen weiterzubeschäftigen.

25

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

27

Sie hat auf den Vortrag des Klägers entgegnet, dass es sich bei dem Wechsel von Kunden zu C. um bloße Auftragsnachfolge handele. Ihre bisherige, mit eigenen Arbeitnehmern ausgeführte Betriebstätigkeit in der Informatik und Fachberatung habe sie endgültig zum 15.03.2010 eingestellt. Damit sei die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger entfallen. Die Beklagte hat weiterhin einen Betriebsteilübergang in Abrede gestellt: Die Unix-Server als wesentliches sächliches Betriebsmittel seien nicht von der C. übernommen worden. Diese habe auch nur eine Minderzahl der Mitarbeiter der Fachberatung und Informatik eingestellt und dann mit anderen Arbeitsaufgaben (im ROC) betraut.

28

Beide Parteien haben im Einzelnen zum Wechsel von Mitarbeitern, Kunden, der Außerbetriebsetzung, Verlagerung und weiteren Nutzung von Servern, Kundendaten und Software vorgetragen.

29

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 13.10.2010 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass zwar kein Betriebsübergang iSv. § 613 a Abs. 1 BGB vorliege und daher die Kündigung nicht nach § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam sei. Die Kündigung sei jedoch nach § 626 Abs. 1 BGB unwirksam, denn die Beklagte habe nicht alles ihr Zumutbare getan, um die Weiterbeschäftigung des Klägers bei einem anderem Arbeitgeber, namentlich einem anderen Konzernunternehmen, zu ermöglichen.

30

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift die Beklagte das Urteil, auf das hiermit zur ergänzenden Darstellung des Sach- und Streitstandes verwiesen wird, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an. Sie beantragt die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Abweisung der Klage. Der Kläger verteidigt das Urteil und beantragt die Zurückweisung der Berufung.

31

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen sowie auf die in der Verhandlung am 23.04.2011 protokollierten Erklärungen verwiesen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

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A.Die Berufung hat teilweise Erfolg. Die Kündigung vom 28.05.2010 ist mangels wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB rechtsunwirksam, so dass der in diesem Punkt der begründeten Klage stattzugeben ist. Soweit der Kläger - auch nach dem gerichtlichen Hinweis vom 21.03.2011 sowie in der Kammerverhandlung - an dem Begehren festgehalten hat, ein zur Beklagten fortbestehendes Arbeitsverhältnis festzustellen, ist die Klage als derzeit unzulässig abzuweisen.

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B.Die Kündigungsschutzklage ist teilweise unzulässig.

35

I. Ziel der Kündigungsschutzklage im Allgemeinen und auch hier ist zunächst die Feststellung, dass die von der beklagten Partei erklärte Kündigung unwirksam ist. Die herrschende Rechtsmeinung (BAG 18.04.2002 - 8 AZR 346/01 - Rn. 31 f. , BAG 26.06.2008 - 6 AZN 648/07 - Rn. 14, BAG 24.08.2006 - 8 AZR 574/05 - Rn. 25 f., BAG 30.10.2008 - 8 AZR 54/07 - Rn. 14, ErfK/Kiel, 11. Aufl., § 4 KSchG Rn. 32; krit. SPV/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz, 10. Aufl., Rn. 1839) beschränkt den Streitgegenstand freilich nicht auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung ("Kündigungskomponente"), sondern erstreckt ihn auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien sowohl im Kündigungszeitpunkt als noch zum Kündigungstermin ("Bestandskomponente").

36

Das Arbeitsgericht hat die Klage als "normale" Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG verstanden und ausgehend davon, dass es hierfür keines besonderen Feststellungsinteresses bedarf, in der Sache beschieden.

37

Dem stimmt die Kammer hinsichtlich der "Kündigungskomponente" des Klagebegehrens zu, nicht jedoch hinsichtlich der "Bestandskomponente".

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II.Dass nach herrschender Meinung die Bestandskomponente Bedingung und Gegenstand der Kündigungsschutzklage ist, gründet im Wortlaut des § 4 Satz 1 KSchG und in dem wegen § 7 KSchG für die Gewährung von Rechtsschutz erforderlichen Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung. Dieses Interesse fehlt typischerweise, wenn der Kündigende im Kündigungszeitpunkt nicht Arbeitgeber und also nicht kündigungsberechtigt ist oder wenn der Streit darum, ob die Kündigung das Arbeitsverhältnis zum Kündigungstermin auflöst, wegen eines zwischenzeitlich eingetretenen Beendigungstatbestandes nicht mehr der Klärung von Rechtsfolgen für die Gegenwart oder die Zukunft dienen kann. Die Klage ist dann nicht durch Prozessurteil wegen fehlenden Feststellungsinteresses, sondern durch Sachurteil abzuweisen, wofür auch Gründe der Prozessökonomie streiten. Folgerichtig wird dem Kündigungsschutzkläger im Standardfall abverlangt, dass er die Bestandskomponente seines Antrages darzulegen hat (BAG 15.12.2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 37 f., vgl. auch BAG 24.06.2004 - 2 AZR 215/03 - Rn. 27 f, Hamacher/Nübold Antragslexikon Arbeitsrecht, Seite 81; krit. SPV/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz, 10. Aufl., Rn. 2019 f./ 2043).

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In Betriebsübergangsfällen liegen die Dinge anders. Diese Fälle sind dadurch gekennzeichnet, dass das Arbeitsverhältnis automatisch vom bisherigen Arbeitgeber auf den neuen Arbeitgeber übergeht und es ungewiss sein kann, ob und zu welchem Zeitpunkt sowohl in tatsächlicher Hinsicht als auch nach rechtlicher Würdigung durch das Gericht ein Betriebsübergang stattgefunden hat. Des Weiteren ist offen, ob die Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 613 a Abs. 5 und 6 BGB rückwirkend die Arbeitgeberstellung verändern wird. Nach Auffassung der Kammer würden die Anforderungen an das Feststellungsinteresse nach § 4 Satz 1 KSchG und an die Begründetheit der Kündigungsschutzklage überspannt, wenn dem Kläger in dieser Konstellation noch die zusätzliche Darlegung abverlangt würde, dass der Kündigende, der sich der Arbeitgeberstellung berühmt hat, im Kündigungszeitpunkt der wirkliche Arbeitgeber gewesen sei und das Arbeitsverhältnis mit ihm noch zum vorgesehenen Auflösungszeitpunkt bestanden habe. Deshalb bedarf die herrschende Streitgegenstandstheorie in Betriebsübergangsfällen der Modifizierung (Kammer 29.04.2009 - 12 Sa 1551/08 - Rn. 31 f.). Maßstab hierfür hat die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gegen die Kündigung zu sein, wobei die mögliche Inanspruchnahme des (mutmaßlichen) Betriebserwerbers, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, ebenso einzubeziehen ist wie die Respektierung des Widerspruchrechts nach § 613 a Abs. 5 und 6 BGB. Schließlich ist zu beachten, dass das Urteil im Kündigungsschutzprozess, soweit es den thematisierten Betriebsübergang im Rahmen der Prüfung von § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB oder § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG abhandelt, sich lediglich über eine Vorfrage erhält, auf die sich die Rechtskraft nicht erstreckt (BAG 04.03.1993 - 2 AZR 207/92 - Rn. 20) und daher der vom Arbeitnehmer in Anspruch genommene "Erwerber" einwenden kann, dass entgegen der gerichtlichen Annahme im Kündigungsschutzprozess kein Betriebsübergang stattgefunden habe.

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Hiernach besteht ein auf die Kündigungskomponente fokussiertes Feststellungsinteresse des Arbeitnehmers. Diese Sichtweises entspricht der Regel, dass die Feststellungsklage zu ihrer Zulässigkeit lediglich voraussetzt, dass der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht, wobei eine solche Gefährdung in der Regel schon darin liegt, dass der Beklagte das Recht des Klägers ernstlich bestreitet oder er sich eines eigenen Rechts gegenüber dem Kläger berühmt, und dass das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen; dabei steht der Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht entgegen, dass ein Urteil im streitigen Verfahren nur zwischen den Parteien wirkt und keine Bindungswirkung für einen gegen den mutmaßlichen Erwerber geführtes Verfahren auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hat (BGH 14.04.2010 - IV ZR 135/08 - Rn. 8 f.; vgl. LAG Hamm 28.05.1998 - 8 Sa 2257/97 - Rn 49/50 = NZA-RR 1999, 71). Der prozessökonomische Charme, mit der Kündigung gleich den Bestand des Arbeitsverhältnisses und die Person des wirklichen Arbeitgebers zu klären, versagt in Betriebsübergangsfällen. Die Kündigungsschutzklage muss dies auch nicht unbedingt leisten und ist nach Auffassung der Kammer bei "Betriebsaufgabekündigungen" des Veräußeres allemal verzichtbar (nachfolgend zu B III 5).

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Der Wortlaut des Kündigungsschutzgesetzes schließt die Zulässigkeit der Klage, mit der der Arbeitnehmer lediglich die Unwirksamkeit der Kündigung ohne Feststellung des zum Kündigenden bestehenden Arbeitsverhältnisses geltend macht, nicht entgegen. Zum einen gibt es, wenn man nicht nach der römisch-englischen Auslegungsmaxime verfährt "non est interpretatio, sed divinatio, quae recedit a litera" (krit. auch: Goethe, zu F.W. Riemer am 12.7.1811 [A 22 S. 640]), selten einen eindeutigen Wortlaut: Zum anderen geht aus § 7 KSchG i.V.m. § 4 Satz 1 KSchG hervor, dass der mit der Schaffung von Rechtsklarheit und Rechtssicherheit verfolgte Zweck der Anrufungsfrist die fristgerechte Erhebung der Kündigungsschutzklage auch dann erfordert, wenn das ehedem zwischen Arbeitnehmer und Kündigendem begründete Arbeitsverhältnis beendet sein könnte. Daher ist z. B. auch eine vorsorglich erklärte weitere Kündigung innerhalb der Zweiwochenfrist anzugreifen (KR/Friedrich, 9. Aufl., § 4 KSchG Rn. 14).

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III.Im Einzelnen ist Folgendes hervorzuheben.

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1. Ausgangspunkt hat zu sein, dass § 613 a Abs. 1 BGB zwingend den automatischen Übergangs der Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnisses, die zum Zeitpunkt des Übergang des Unternehmens bestanden haben, auf den Erwerber vorsieht. Der Arbeitnehmer ist allerdings befugt, dem Übergang seines Arbeitsvertrags auf den Erwerber zu widersprechen. Die Rechtsfolgen des Widerspruchs werden durch das nationale Recht geregelt (EuGH 26.05.2005 - C-478/03 Celtec - Rn. 37 f., EuGH 24.01.2002 - C-51/00 Temco - Rn. 35 f.; BAG 30.10.1986 - 2 AZR 101/85 - Rn. 36 [45]). Das Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 5 und 6 BGB wird als Gestaltungsrecht in Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrecht definiert. Der Widerspruch wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück (BAG 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 - Rn. 39 ff.).

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Anzumerken ist, dass der Übergang des Arbeitsverhältnisses nach der EGRL 2001/23 automatisch eintritt und kein frist- oder formgebundenes "Fortsetzungsverlangen" des Arbeitgebers voraussetzt. Eine hiervon zu unterscheidende Frage ist die sich aus nationalem Recht ergebende Verwirkungsproblematik (BAG 25.10.2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 33, BAG 27.01.2011 - 8 AZR 326/09 - Pressemitteilung Nr. 9/11).

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2.Demnach kann, solange im Betriebsübergangsfall das Widerspruchsrecht nicht ausgeübt oder verwirkt ist, im Rahmen der Kündigungsschutzklage die Feststellung eines im Kündigungszeitpunkt und zum Kündigungstermin bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht getroffen werden und also Klageziel nur die Prüfung der Kündigung auf ihre Unwirksamkeit sein. Insoweit steht dann nichts entgegen, die Kündigung rechtlich auch unter dem Gesichtspunkt "Betriebsübergang" zu prüfen (a. A. BAG 15.12.2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 37).

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3. Will der Arbeitnehmer gleichwohl gemäß dem "normalen" Klageantrag nach § 4 KSchG ein mit dem bisherigen Arbeitgeber im Kündigungstermin bestehendes Arbeitsverhältnis festgestellt wissen, ist im Hinblick auf den eigenen Prozessvortrag, dass vor diesem Termin ein Betriebsübergang eingetreten sei, kein Rechtsschutzinteresse an dieser Feststellung gegeben. Die Klage ist insoweit derzeit unzulässig und abzuweisen. Eine Teilabweisung kann unterbleiben, wenn im Einzelfall die Auslegung des Klageantrages ergibt, dass der Kläger lediglich die Unwirksamkeit der Veräußererkündigung festgestellt wissen will (LAG Düsseldorf 12.07.2010 - 14 Sa 162/10 - n.v., zu I 1). Denn gibt etwa der (insolvente) Arbeitgeber die eigene Betriebsführung auf und kündigt deswegen, hat für den Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage mit Ziel, das Arbeitsverhältnis zu ihm (und nicht zum Erwerber) fortsetzen wollen, oft geringe Erfolgsaussicht und perspektivisch keinen Nutzen (vgl. Kammer 29.04.2009 - 12 Sa 1551/08 - Rn. 83). Umgekehrt kann es in Betriebsübergangsfällen aber auch sein, dass der Kündigungsschutzkläger ein Interesse an der Feststellung eines im Zeitpunkt des Kündigungszugangs sowie zum Kündigungstermin bestehenden Arbeitsverhältnisses hat, weil er nicht zu dem Erwerber übergehen will und dementsprechend schon im Prozess gegen den Veräußerer den Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses (§ 613 a Abs. 6 Satz 2 BGB) zum Ausdruck bringt (dazu BAG 14.05.1998 - 8 AZR 418/96 - Rn. 30), was im Abschluss eines Auflösungsvergleichs deutlich werden kann (LAG Düsseldorf 23.06.2005 - 11 Sa 483/05 - Juris Rn. 40 ff. = DB 2005, 2696).

47

Ungeachtet dieser "Wahlmöglichkeit" besteht in Betriebsübergangsfällen durchweg ein rechtliches Interesse des Klägers an der Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung, denn damit hindert der Kläger den Eintritt der Wirksamkeitsfiktion nach § 7 KSchG. Sodann bleibt es ggf. der Klage gegen den Erwerber vorbehalten, den Übergang des Arbeitsverhältnisses zu klären. Weil die Sachentscheidung im Kündigungsschutzprozess lediglich über die Kündigung ergeht und nicht über die Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs verhält, ist der Arbeitnehmer nicht daran gehindert, die Unwirksamkeit der Kündigung nach § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB oder § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG wegen Betriebsübergangs geltend zu machen (anders BAG 15.12.2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 37 f.: unschlüssig bzw. unbegründet).

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Wenn der Arbeitnehmer nach dem Obsiegen mit dem Fortsetzungsverlangen und anschließender Belehrung gemäß § 613 a Abs. 5 BGB erschrocken dem Übergang des Arbeitsverhältnisses widerspricht, stünde das Urteil im Kündigungsschutzprozess, das die Klage hinsichtlich des nach dem behaupteten Betriebsübergang bis zum Kündigungstermin bestehenden Arbeitsverhältnisses als unzulässig abgewiesen hat, aus dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses hergeleiteten Ansprüchen gegen den bisherigen Arbeitgeber nicht entgegen.

49

4. Bei streitigem Betriebsübergang ist es für den Arbeitnehmer durchweg sinnvoll, neben der gegen den Veräußerer gerichteten Klage auf Unwirksamkeit der Kündigung den Erwerber auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu verklagen (Hamacher/Nübold, Antragslexikon Arbeitsrecht, Seite 82, Hako/Gallner § 4 KSchG Rn. 101/105), dies insbesondere dann, wenn er primär zum Erwerber wechseln und nicht beim Veräußerer bleiben will. Denn wegen der Übergangsautomatik nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB hat er mit dem Obsiegen im Kündigungsschutzprozess den Anspruch auf Weiterbeschäftigung und Vergütung noch nicht geklärt und durchgesetzt. Die Inanspruchnahme auch des (mutmaßlichen) Erwerbers hat im Wege der unbedingten subjektiven Klagehäufung zu geschehen. Demgegenüber sind sowohl die alternative wie auch die eventuelle subjektive Klagehäufung unzulässig (BAG 11.12.1997 - 8 AZR 729/96 - Rn. 36, BAG 23.02.2010 - 2 AZR 959/08 - Rn. 35, Kammer 29.07.2005 - 12 Sa 484/05 - Rn. 14).

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Anzumerken ist, dass die isoliert gegen Veräußerer und Erwerber geführten Prozesse keine "paradoxen Resultate" zeitigen. Denn würde das Gericht im Kündigungsschutzprozess rechtskräftig die Unwirksamkeit der Kündigung feststellen und dies mit einem Betriebsübergang begründen, handelte es sich dabei lediglich um eine Vorfrage, auf die sich die Rechtskraft nicht erstreckt (BAG 04.03.1993 - 2 AZR 207/92 - Rn. 20), so dass im nachfolgenden Fortsetzungsprozess gegen den Erwerber die Klage mit der Begründung abgewiesen werden kann, dass kein Betriebsübergang vorliege.

51

5. Ist dem Kläger an dem ungekündigten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber gelegen, zwingt die ganz herrschenden Rechtsauffassung ihn dazu, die vom Veräußerer ausgesprochene Kündigung zu beseitigen, weil andernfalls das Arbeitsverhältnis im gekündigtem Zustand auf den Erwerber übergehe (zB. BAG 23.09.1999 - 8 AZR 614/08 - Rn. 21, ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 68, MünchKomm BGB/Müller-Glöge, 5 Aufl. 2009, § 613 a BGB Rn. 83, Hako/Mestwerdt, § 613a BGB Rn. 34). Dem stimmt die Kammer zu, falls der Veräußerer die Kündigung "aus anderen Gründen" (§ 613 a Abs. 4 Satz 2 BGB) erklärt hätte und es wegen § 7 KSchG unerlässlich wäre, diese Kündigung zu beseitigen. Hat hingegen der Veräußerer die Kündigung damit begründet, den von ihm geführten Betrieb aufzugeben, reicht es zur Verfolgung des Klageziels, in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis zum Erwerber zu stehen, nach Dafürhalten der Kammer aus, dass der Arbeitnehmer den Erwerber auf Fortsetzung verklagt. Denn die Betriebsaufgabe-Kündigung des Veräußerers ist, wie aus der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 613 a Abs. 4 BGB folgt, gegenüber dem Erwerber relativ unwirksam (LAG Düsseldorf 25.08.2010 - 12 Sa 703/10 - Juris Rn. 31, 29.04.2009 - 12 Sa 1551/08 - Juris Rn. 42 ff., 18.02.2009 - 12 Sa 1544/08 - Juris = NZA-RR 2009, 414 = LAGE Nr. 26 zu § 613a BGB 2002). Ist in dieser Konstellation die Kündigungsschutzklage gegen den Veräußerer letztlich überflüssig, entfällt gleichwohl hierfür nicht das Feststellungsinteresse, solange die Belehrung nach § 613 a Abs. 5 BGB aussteht und der Widerspruch nach § 613 a Abs. 6 BGB möglich ist (Kammer 29.04.2009 - 12 Sa 1551/08 - Juris Rn. 34).

52

6.Aus demselben Grund kommt es für die Zulässigkeit und Begründetheit der auf die Kündigungskomponente beschränkten Kundigungsschutzklage nicht darauf an, ob der Betriebsübergang nach oder vor dem Kündigungszugang stattgefunden hat (vgl. BAG 24.06.2004 - 2 AZR 215/03 - Rn. 27, Hako/ Gallner, 3. Aufl., § 4 KSchG Rn. 107, KDZ/Däubler/Zwanziger, KSchR, 7. Aufl.,

53

§ 613a BGB Rn. 141, Hamacher, Antragslexikon Arbeitsrecht, Seite 121).

54

Bleibt schon wegen des Widerspruchsrechts nach § 613 a Abs. 6 BGB das rechtliche Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung gegenüber dem Veräußerer bestehen, kann dahinstehen, ob das Feststellungsinteresse im Einzelfall auch damit begründet werden könnte, dass die Entscheidung über die Kündigung erwarten lässt, dass hierdurch eine gesicherte Grundlage für die Anerkennung des mit einem gegen den Betriebserwerber auf ungekündigte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erhobenen Verlangens geschaffen wird (vgl. BAG 22.01.1958 - 4 AZR 560/55 - AP Nr. 12 zu § 256 ZPO).

55

IV.Dass es dem Kläger um die Unwirksamkeit der Kündigung vom 28.05.2010 geht, ist zweifelsfrei. Er reklamiert mehrere Unwirksamkeitsgründe (tarifliche Unkündbarkeit, Betriebsübergang).

56

Ausgehend von seiner Behauptung, dass der Bereich Informatik der Beklagten auf die C. Beratung GmbH übergangen sei, könnte das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten früher, insbes. zum 15.03.2010 geendet haben (§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB). Daher ist unter diesem Aspekt weder ersichtlich noch vom Kläger dargelegt, dass er an der impliziten Feststellung, dass im Kündigungszeitpunkt sowie zum Kündigungstermin zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, derzeit ein rechtliches Interesse hat. Das Feststellungsinteresse gegenüber dem Veräußerer hinsichtlich der Bestandskomponente kann erst entstehen, wenn der Arbeitnehmer entweder gegenüber dem Erwerber mit dem Verlangen nach Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses scheitern würde oder dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber widerspräche.

57

Damit ist die Klage teilweise als derzeit unzulässig abzuweisen.

58

V.Unabhängig hiervon steht für die Kammer fest (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass der Bereich Informatik am 15.03.2010 auf C. iSv. § 613 Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangen ist.

59

1. Für die Prüfung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, hat das Arbeitsgericht zum richtigen Ausgangspunkt genommen, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesarbeitsgerichts einen sog. "7-Punkte-Katalog" entwickelt hat und dabei zwischen betriebsmittelintensiven und betriebsmittelarmen (dienstleistungsgeprägten) Betrieben unterscheidet. Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB setzt die Wahrung der Identität einer auf gewisse Dauer angelegten, hinreichend strukturierten und selbständigen wirtschaftlichen Einheit voraus. Die Wahrung der Identität kann sich aus dem Übergang sachlicher und immaterieller Betriebsmittel, aber auch aus dem Übergang von Personal, Führungskräften, der Übernahme von Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden herleiten (BAG 17.12.2009 - 8 AZR 1010/08 - Rn. 20). Die bloße Funktionsnachfolge, bei der nur die Tätigkeit ausgeübt oder die Funktion am Markt übernommen wird, ohne Übernahme der Betriebsmittel oder der Belegschaft, reicht nicht aus.

60

Zu den Kriterien für die Bestimmung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit gehören insbesondere

61

(1)die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes,

62

(2)der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter,

63

(3)der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs,

64

(4) die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber,

65

(5)der etwaige Übergang der Kundschaft sowie

66

(6) der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang

67

verrichteten Tätigkeiten

68

(7)und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten.

69

Diese Kriterien sind allerdings nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden. Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen für den Übergang einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit erfüllt sind, sind sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen (EuGH 20.01.2011 - C-463/09 CLECE - Rn. 34).

70

In diesem Zusammenhang sollen folgende Aspekte hervorgehoben werden:

71

a)Das Erfordernis der Gesamtbewertung unter Heranziehung des "7-Punkte-Katalogs" hat auch nach dem EuGH-Urteil vom 12.02.2009 (- C-466/07 Klarenberg -) Bestand (EuGH 29.07.2010 - C 151/09 UGT-FSP - Rn. 27 [36]). Das Urteil stellt - vor dem Hintergrund einer zuvor gegenläufigen BAG-Rechtsprechung (dazu LAG Düsseldorf 29.01.2010 - 9 Sa 303/07 - Juris Rn. 54 f.) - allerdings klar, dass der Betriebsübergang nicht die Beibehaltung der konkreten Organisation des Betriebsveräußerers beim Erwerber erfordert, sondern dass die Beibehaltung der funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung der verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren ausreicht (dazu BAG 17.12.2009 - 8 AZR 1010/08 - Juris Rn. 21, BAG 28.05.2009 - 8 AZR 273/08 - Juris Rn. 52). In diesem Licht ist maßgebend, ob der Erwerber die operativen Ressourcen des "übernommenen" Betriebs oder Betriebsteils weiter nutzt und daher das Identitätsmerkmal "Funktionalität und Nutzung der bisherigen Einheit" in seinem Betrieb gewahrt ist (Kammer 29.04.2009, a.a.O., Juris Rn. 77, vgl. BAG 25.06.2009 - 8 AZR 258/09 - Juris Rn. 44).

72

b)Bei betriebsmittelarmen Tätigkeiten kann der Umstand, ob ein wesentlicher Teil des Personals vom Erwerber weiterbeschäftigt wird, Gewicht gewinnen (EuGH 20.01.2011 - C-463/09 CLECE - Rn. 39 ff., BAG 21.05.2008 - 8 AZR 481/07 - Rn. 28-30). Eine übergangsfähige Einheit muss nicht unbedingt bedeutsame materielle oder immaterielle Betriebsmittel umfassen; vielmehr liegen in bestimmten Wirtschaftszweigen diese Betriebsmittel oft nur in ihrer einfachsten Form vor, und es kommt dort im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an (EuGH 13.09.2007 - C-458/05 Jouini - Rn. 32). Indessen schließt die bloße Feststellung, dass kein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals übernommen wurde, auch bei dienstleistungsgeprägten Betrieben nicht die Annahme eines Betriebsteilübergangs aus (Junker, SAE 2010, 243). Noch weniger ist eine rein quantitative Betrachtung angebracht, die auf den "überwiegenden" Teil der Belegschaft abstellt. Dies gilt vor allem dann, wenn es nicht um die Übertragung von Betriebsmitteln "in ihrer einfachsten Form", um leicht und ohne großen Kostenaufwand ersetzbare Arbeitsmittel (PC, Telefon, Arbeitstisch, Regale) oder um von externen Anbietern erhältliche Betriebsmitteln geht, sondern um qualifizierte Betriebsmittel. Daher kann gerade bei IT-Dienstleistungen die Trennung zwischen betriebsmittelintensiv und betriebsmittelarm zu kurz greifen (Gaul/Ludwig DB 2011, 302), dies insbesondere dann, wenn die betriebliche Wertschöpfung auf exklusiven Vertriebsrechten, Lizenzen, Software-Programmen, Datenbeständen und auf verfestigten Kundenbeziehungen beruht (vgl. EuGH 07.03.1996 - C-171/94 Merckx und Neuhuys - Rn. 18-30 [26]; ferner BAG 28.04.1988 - 2 AZR 623/87 - Rn. 40) und die Geschäftstätigkeit in unveränderter Art z.B. mit Hilfe eines Teils der Kernbelegschaft des bisherigen Arbeitgebers, der seine unternehmerische Tätigkeit einstellt und anschließend liquidiert wird, unter "Übergabe" der Kundschaft ohne Unterbrechung durch den Erwerber fortgeführt wird (vgl. EuGH 07.03.1996 - C-171/94 Merckx und Neuhuys - Rn. 20 f./23). Ein solcher Befund setzt nicht eine zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber ausdrücklich getroffene Vereinbarung voraus. Es genügt eine stillschweigende Übereinkunft, die sich aus Elementen einer praktischen Zusammenarbeit ergeben würde und die darauf abzielt, dem Erwerber die Aufnahme einer identische Tätigkeit zu ermöglichen (EuGH 13.09.2007 - C-458/05 Jouini - Rn. 26).

73

In diesem Zusammenhang ist bezogen auf den Vortrag der Beklagten, dass ihre Beschäftigten nach Bewerbung auf ausgeschriebene Stellen von C. eingestellt worden seien, daran zu erinnern, dass es nicht darauf ankommt, "ob die Übernahme von Personal im Rahmen der zwischen Veräußerer und Erwerber vereinbarten vertraglichen Übertragung erfolgt oder ob sie auf einer einseitigen Entscheidung des früheren Inhabers, die Arbeitsverträge des übergegangenen Personals zu kündigen, gefolgt von einer einseitigen Entscheidung des neuen Inhabers, im Wesentlichen dasselbe Personal zur Erfüllung derselben Aufgaben einzustellen, beruht" (EuGH 20.01.2011- C-463/09 CLECE - Rn. 37).

74

c)Die bloße Auftragsnachfolge (Funktionsnachfolge) erfüllt nicht die Voraussetzung eines Betriebsübergangs (BAG 13.12.2007 - 8 AZR 927/06 - Rn. 13, BAG 22.01.2009 - 8 AZR 158/07 - Rn. 16 ff./23, BAG 25.06.2009 - 8 AZR 258/08 - Rn. 27, AnwK-ArbR/Hauck, 2. Aufl., § 613a BGB Rn. 72). Namentlich bei dienstleistungsgeprägten Betrieben ist von besonderer Bedeutung, ob immaterielle Betriebsmittel wie Geschäftsbeziehungen zu Dritten, Kundenstamm und etwaige Kundenlisten, Know-how und die Einführung des Unternehmens am Markt übernommen worden sind und etwa der Erwerber langfristig angelegte Kundenbeziehungen des Veräußerers nutzen kann, um selbst werbend tätig zu sein (BAG 22.01.1998 - 8 AZR 243/95 - Rn. 31).

75

2.Gemessen hieran hält die Kammer dafür, dass der Betriebsteil Informatik der Beklagten auf C. iSv. § 613 a As. 1 Satz 1 BGB übergegangen ist.

76

a)Bei der "Informatik" handelte es sich um einen Betriebsteil. Ein solcher ist gegeben, wenn eine Teilorganisation vorliegt, in der sächlich und organisatorisch abgrenzbare arbeitstechnische Teilzwecke erfüllt werden, bei denen es sich auch um bloße Hilfsfunktionen handeln kann (BAG 23.20.2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 50 mwN.). Die Informatik war sachlich, organisatorisch und personell abgegrenzt von den Bereichen KV-Dienste, Fachberatung und Post/Tele-fonvermittlung. Sie hatte einen eigenen Abteilungsleiter mit ihm nachgeordneten Bereichsleitern und Mitarbeitern. Ihr waren Räumlichkeiten (Rechenzentren) und sächliche Betriebsmittel, insbes. Server, weitere Geräte, Verbindungseinrichtungen sowie den Kunden zur Verfügung gestellte Hardware zugeteilt, um hieran und hiermit die von der Beklagten vertraglich gegenüber den Kunden übernommenen "Informatik-Leistungen" zu erbringen.

77

b) Für die nach § 613 a Abs. 1 BGB erforderliche Bestimmung der Identität der wirtschaftlichen Einheit "Informatik" sind der Standort (F.) und Räumlichkeiten (Rechenzentren L. straße und C. straße) nicht ausschlaggebend, weil diese Faktoren ohne signifikante Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Informatik austauschbar sind. Demgegenüber sind die diversen Server in ihrer Vielzahl von Bedeutung und Werthaltigkeit. Allerdings ist zu beachten, dass die jeweils betriebenen Geräte technisch "veralten" oder ihre Verwendbarkeit etwa aufgrund der Änderung des Betriebssystems oder neuer Software abnehmen und ihre Veräußerung als Gebrauchtgeräte keinen oder nur wenig Ertrag versprechen kann. Dies gilt offenbar für die Unix-Server, die offenbar weder in der Unternehmensgruppe noch auf dem Markt Abnehmer fanden und verschrottet wurden. Anders liegen die Dinge bei den am Standort F. verbliebenen und betriebenen Servern. Diese hatten als Betriebsmittel für die Beklagte bzw. für die C. (als Subunternehmerin) Bedeutung, weil und solange sie der Erfüllung von Vertragspflichten gegenüber den Kunden dienten. Insoweit erhielt C. ab dem 15.03.2010 Zugriff auf eine Vielzahl von Servern, die weiter betrieben werden konnten und mussten. Der Umstand, dass das Rechenzentrum L. straße zum 31.03.2010 aufgegeben, die Unix-Server abgeschaltet waren und verschrottet wurden, und ebenso der Umstand, dass im Rechenzentrum C. straße ein Teil der Server nicht mehr betrieben wurde und der verbliebene Teil nach und nach abgebaut wurde, kennzeichnen gerade und nur das mit dem Interessenausgleich vom 14.12.2009 eingeleitete Abwicklungsstadium. Hingegen waren die sächlichen Betriebsmittel des Betriebsteils Informatik am 15.03.2010 in ihrer Gesamtheit noch nicht stillgelegt, sondern zumindest hinsichtlich der im Rechenzentrum C. straße betriebenen Server "übergangsfähig". Im übrigen versetzte die Überspielung der Kundendaten bis zum 15.03.2010 C. in die Lage, von den Servern an ihrem Standort N. aus die Geschäftstätigkeit "Informatik" der Beklagten nahtlos fortzusetzen. Zu diesem Zweck übernahm C. weiterhin die technischen Arbeitsplatzkomponenten, die die Beklagte ihren Kunden bereitgestellt hatte, wie PC, Monitore, Notebooks, Netzwerkverteiler u.ä.

78

c) Die Beklagte verfügte über bedeutsame immaterielle Betriebsmittel. Im Wesentlichen handelt es sich dabei um die gelistete "Stammkundschaft", also Krankenkassen, die durch Verträge und aufgrund ihrer Gesellschafterstellung mit der Beklagten als C.-Konzerntochter verbunden waren und zu denen eine langfristige Geschäftsbeziehung z.T schon aus "J.-Zeiten" bestand. Indem die Beklagte die Datenbestände der Kunden verwaltete und die ihr seitens der C. Software GmbH zur Verfügung gestellte Software ISKV nutzen konnte, hatte sie eine beachtliche Marktstellung, mit der sie sich gegenüber der C. und der J. I. behauptete und ihre Kundschaft auch ihm Fall ablaufender Vertragslaufzeiten binden konnte. Wenn die Beklagte sich aus dem Marktgeschehen zurückzog, de facto ihre Kunden nicht mehr umwarb und deren Akquisition durch die C. förderte bzw. zuließ, liegt darin ein starkes Indiz für eine Betriebsteilveräußerung. Der aus dem Wechsel von Kunden zur C. erklärbare Umsatzverlust und daraus resultierende Arbeitsrückgang ist die natürliche Konsequenz. Dass (wenige) Kunden zum Mitbewerber J. I. abwanderten, ist unerheblich. Es ist ein im Wirtschaftsleben übliches Geschehen, dass Kunden verloren gehen und Umsätze einbrechen. Der Tatbestand des Betriebs(teil)übergangs hängt nicht davon ab, dass das Umsatz- und Auftragsvolumen oder die Kundenzahl unverändert bleibt oder der abgebende Betrieb "schwarze Zahlen" schreibt. Dass ein Unternehmen in wirtschaftlich desaströser Lage ist, ist für die Anwendung des § 613 a BGB ohne Einfluss.

79

Der Umstand, dass die Beklagte zwar Kunden auf iskv 21 c vorbereitete, dann aber selbst nicht mehr umstellte, sondern dies C. überließ, belegt nach Einschätzung der Kammer die konzerninterne Steuerung des sukzessiven Wechsels der Kundschaft von Beklagter zu C.. Ein marktgerechtes unternehmerisches Verhalten der Beklagten hätte darin bestanden, die Kunden an sich zu binden und selbst die Kunden auf iskv 21 c umzustellen.

80

In der Gesamtschau fand somit eine einvernehmliche schrittweise Überleitung aller Kundenbeziehungen statt. Dies dokumentieren die Umstellungsverträge ebenso wie die Unterstützung der C. im ROC, durch im Wege der Konzernleihe überstelltes Personal und terminlich abgestimmte Aufhebungsverträge.

81

Vor diesem Hintergrund war die am 15.03.2010 erfolgte Beauftragung von C. mit der subunternehmerischen Erfüllung der Vertragspflichten der Beklagten ebenfalls darauf angelegt, die Kunden sowohl hinsichtlich der Fachberatung als auch Informatik langfristig dem Konzern zu erhalten. In diesem Sinne konnte C. ab dem 15.03.2010 auch die immateriellen Betriebsmittel des Bereichs Informatik weiter nutzen.

82

d) C. hat einen wesentlichen Teil der Belegschaft der Beklagten übernommen.

83

Diesem Befund steht nicht entgegen, dass die Mitarbeiter der Informatik nur in der Minderzahl von C. übernommen wurden. Dieser Vorgang mag begründet sein in schlichtem Personalüberhang der Beklagten, organisatorischen Effizienzmängeln oder bei C. generierten Synergie- und Rationalisierungseffekten (vgl. EuGH 07.03.1996 - C-171/94 Merckx und Neuhuys - Rn. 24-26 f.).

84

Bei der Beklagten und C. wird - soweit ersichtlich - die Arbeitsorganisation des Bereichs Informatik und dessen Funktionstüchtigkeit weniger durch eingespielte Teams oder bestimmte Führungspersonen getragen. Vielmehr muss im Prinzip der einzelne Mitarbeiter der Informatik über das notwendige Know-how verfügen. Die prägenden Produktionsfaktoren bestehen vielmehr darin, dass der einzelne Mitarbeiter der Informatik durch sein Know-how und den organisatorisch gewährleisteten Zugriff auf Hardware und Software auf die Unterstützung durch andere Bereiche oder Konzerngesellschaften die Beratung und weitere Betreuung des im Ticketsystems zugeteilten Kunden erbringen konnte. Damit hat die Einstellung von Mitarbeitern des Bereichs Informatik es C. ermöglicht, die bisherigen Produktionsfaktoren der Beklagten weiter zu nutzen und mit ihnen derselben wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. BAG 17.12.2009 - 8 AZR 1010/08 - Rn. 17, Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak 26.10.2010 - C-4633/09 CLECE - Rn. 69 ff.).

85

Dass C. am 15.03.2010 bzw. in der Folgezeit nicht den Kläger "übernahm", ist ebenso unerheblich wie die Tatsache, dass der Bereich Informatik bereits ausstattungsmäßig und personell heruntergefahren war und die Schließung des Rechenzentrums L. straße bevorstand und die Betriebstätigkeit im Rechenzentrum C. straße in ein Abwicklungsstadium übergeleitet wurde. Denn nach § 613 a Abs. 1 BGB setzt ein Betrieb keine bestimmte Größe oder dessen unveränderte und dauerhafte Beibehaltung voraus. Daher kann auch ein im Übergangszeitpunkt bestehender "Restbetriebsteil" mit gekündigten und/oder ungekündigten Arbeitnehmern übergehen. Der Kläger gehörte als nicht wirksam gekündigter Arbeitnehmer dem Betriebsteil Informatik am 15.03.2010 an.

86

e)Die unterbrechungslose Betreuung der Kunden (Krankenkassen) durch C. als neue Vertragspartnerin oder als Subunternehmerin ist ein starkes Indiz für einen Betriebs(teil)übergang. So stellt nach der Rechtsprechung des EuGH (02.12.1999 - C-234/98 Allen u.a. - Rn. 33) der Umstand, dass bei identischer Geschäftstätigkeit die Arbeiten ohne Unterbrechung oder Änderung in der Art und Weise ihrer Durchführung ständig fortgesetzt worden sind, eines der gängigsten Merkmale von Unternehmensübergängen dar.

87

f) Die Beklagte vermag mit ihrem Vortrag und dem mit C. unter dem 15.03.2010 geschlossenen Dienstleistungsvertrag (Bl. 293 ff. GA) keine "schlichte Auftragsnachfolge" darzustellen. Die Annahme echter Subunternehmertätigkeit setzt eine hinreichend klare und saubere Trennung der Betriebsmittel voraus. Das gilt namentlich dann, wenn der Auftraggeber eigene Betriebsmittel dem Auftragnehmer zur Ausführung der vertraglich übernommenen Dienste vorübergehend überlässt. Gerade bei konzernrechtlicher oder unternehmerischer Verbundenheit der beteiligten Unternehmen deutet die amorphe Überlassung aller Betriebsmittel darauf hin, dass eine wirtschaftliche Einheit übergehen soll, damit die vorhandenen und miteinander verknüpften Produktionsfaktoren für dieselbe oder einer gleichartige wirtschaftliche Tätigkeit genutzt werden können. Das trifft auf den Vertrag vom 15.03.2010 zu, der unbefristet geschlossen wurde (§ 12) und offenbar die Gesamtheit der überlassenen Dienstleistungsfaktoren nicht konkret bezeichnet. Vor dem Hintergrund, dass umfangreich das Instrument der Konzernleihe eingesetzt, Personalwechsel durch terminlich abgestimmte Aufhebungsverträge ermöglicht, von anderen Konzerngesellschaften Unterstützung geleistet und die Zugriffsmöglichkeit auf Kundendaten (durch Überspielung vor Vertragsbeginn) eröffnet wurde oder Windows-Server der C. Technik GmbH überlassen wurde, wertet die Kammer die kurzfristig zwischen dem 08.03. beschlossene und am 15.3.2010 umgesetzte Einschaltung der C. als Betriebsteilübergang. Der Dienstleistungsvertrag vom 15.03.2010 erscheint daher im Licht der Kontinuitätsgarantie von Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 EGRL 2001/23 und ihrer möglichst weiten Anwendung (Junker SAE 2010, 242) als Camouflage der Übernahme der Identität der wirtschaftlichen Einheit "Informatik" bei gleichzeitigem, als Betriebsstillegung der Beklagten dargestellten Abbau von Personal.

88

C. Der Kläger ist gemäß § 53, § 55 Abs. 2 BAT (§ 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD) unkündbar.

89

I.Im Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem LV BKK war die Anwendung des BAT vereinbart. Nach zutreffender höchstrichterlicher Spruchpraxis (BAG 17.11.2010 - 4 AZR 391/09 - Rn. 22 f., BAG 29.08.2007 - 4 AZR 767/06 - Rn. 17; ferner ErfK/Preis, 11 Aufl. § 613a BGB Rn. 127) kann die Bezugnahme auf das Tarifwerk einer bestimmten Branche über ihren Wortlaut hinaus nur dann als große dynamische Verweisung (= Bezugnahme auf den jeweils für den Betrieb fachlich/betrieblich geltenden Tarifvertrag) ausgelegt werden, wenn sich dies aus besonderen Umständen ergibt. Das gilt insbesondere für eine Bezugnahmeklausel, in der auf den Flächentarifvertrag für den öffentlichen Dienst und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge verwiesen worden ist. Im Streitfall sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich oder vorgetragen, dass die damaligen Parteien eine große dynamische Bezugnahmeklausel vereinbaren wollten. Vielmehr indiziert das Überleitungsschreiben des LV BKK vom 02.12.1999 und die Vertragsänderung vom 27.03.2000 den Willen, die arbeitsvertragliche Inbezugnahme des BAT beizubehalten. Infolge des Betriebsteilübergangs auf die J. West eG trat diese gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in die arbeitsvertraglich begründeten Rechte und Pflichten des LV BKK ein. Im Übrigen braucht der Frage, ob die mit der Ersetzung des BAT durch den TVöD entstandene nachträgliche Regelungslücke vorliegend im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dergestalt zu schließen ist, dass die Parteien den TVöD in Bezug genommen hätten (vgl. BAG 26.11.2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 45, BAG 19.05.2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 30 ff.) , wegen § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD und des Umstandes, dass keine Änderungskündigung zur Beurteilung steht, nicht nachgegangen zu werden.

90

Da der Kläger aufgrund seiner Beschäftigungszeit und seines Alters gem. § 53 Abs. 3 BAT unkündbar ist, konnte er nur noch gem. § 55 Abs. 1 BAT aus einem in seiner Person liegenden Grund fristlos gekündigt werden.

91

II.Es kann dahinstehen, ob der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten zur einheitlichen Anwendung auf die Arbeitsverhältnisse gebrachte FirmenTV-J. die Rechtsbeziehung der Parteien gestaltet und sich das Verhältnis des vertraglich in Bezug genommenen BAT im Verhältnis zum FirmenTV-J. und MTV C. nach dem tarifrechtlichen Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG bestimmt (vgl. BAG 22.20.2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 17/34). Denn der Kläger wäre nach § 23 Abs. 2 FirmenTV-J. ebenfalls tariflich unkündbar. Zwar sieht der den FirmenTV-J. ablösende und seit dem 01.01.2010 geltende MTV-C. keinen Sonderkündigungsschutz für langjährig beschäftigte Mitarbeiter vor, so dass - im Unterschied zu den Unkündbarkeitsvorschriften des BAT/BKK sowie des FirmenTV-J. - der Arbeitnehmer lediglich durch den allgemeinen gesetzlichen Kündigungsschutz vor unberechtigten Kündigungen geschützt ist. Die Tarifänderung ist jedoch unwirksam, weil sie den Sonderkündigungsschutz nach § 23 Abs. 2 FirmenTV-J. vollständig abgeschafft und sich nicht damit begnügt hat, bereits bislang normierte Ausnahmetatbestände zu modifizieren (vgl. BAG 17.10.2007 - 4 AZR 812/06 - Rn. 27).

92

III.Die vom Kläger erworbene Unkündbarkeit hat zur Konsequenz, dass die außerordentliche Beendigungskündigung betriebsbedingten Gründen ausdrücklich und uneingeschränkt ausgeschlossen ist. Gleichwohl nimmt die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an, dass in seltenen Extremfällen dem tariflich unkündbaren Angestellten des öffentlichen Dienstes nach § 626 BGB unter Gewährung einer notwendigen Auslauffrist außerordentlich betriebsbedingt gekündigt werden könne (BAG 24.06.2004 - 2 AZR 215/03 - Rn. 51, BAG 08.04.2003 - 2 AZR 355/02 - Rn. 27, BAG 27.02.2002 - 2 AZR 367/01 - Rn. 20). Diese Rechtsprechung kommt mit ihren auf den öffentlichen Dienst bezogenen Erwägungen (vgl. BAG 28.10.2010 - 2 AZR 688/09 - Rn. 33) nicht ohne weiteres der Beklagten, die nicht dem öffentlichen Dienst angehört, zugute. Es liegt im Rahmen tarifautonomer Rechtsetzung, dass die Tarifvertragsparteien in der Privatwirtschaft den Arbeitgeber mit organisatorisch und finanziell weitreichenden Bindungen wie dem Verbot der betriebsbedingten Kündigung belasten. Diese tarifliche Gestaltungsmacht hat sich im Überleitungstarifvertrag vom 22.11.1999 und dem FirmenTV-J. manifestiert.

93

Der Fortbestand der Entgeltzahlungspflicht bei entfallenen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten macht dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis zum Erreichen der Inanspruchnahme der vorgezogenen Rente (Vollendung des 63. Lebensjahres) nicht ohne weiteres "unzumutbar", wenn - wie hier der Kläger - der Arbeitnehmer im Kündigungstermin das 60. Lebensjahr bereits vollendet hat.

94

IV.Selbst wenn man das Fehlen von Beschäftigungsmöglichkeiten über viele Jahre als kündigungsrelevanten Umstand anerkennt, muss für die Annahme eines an sich wichtigen Grund iSv. § 626 BGB hinzutreten, dass der Arbeitgeber trotz aller Bemühungen keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten selbst nach entsprechender Umschulung schaffen konnte bzw. kann und eine im Kündigungszeitpunkt gestellte fundierte Prognose ergeben hat, dass auch in weiterer Zukunft Beschäftigungsmöglichkeiten ausbleiben. Dies hat der Arbeitgeber im Prozess darzulegen. Es reicht nicht aus, dass er wie bei der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung zunächst nur darlegt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei infolge des Wegfalls seines Arbeitsplatzes nicht mehr möglich, und dann die Darlegung des Arbeitnehmers abwartet, wie dieser sich seine Weiterbeschäftigung an anderer Stelle im Betrieb oder Unternehmen vorstellt. Vielmehr hat der Arbeitgeber das Fehlen jeglicher, auch anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten darzulegen. Das umfasst auch den nachhaltigen Versuch, eine Weiterbeschäftigung zumindest bei anderen Unternehmen des Konzerns zu ermöglichen (BAG 08.04.2003 - 2 AZR 355/02 - Rn. 27, BAG 24.06.2004 - 2 AZR 215/03 - Rn. 54, 61).

95

V.Gemessen hieran ist die Beklagte darlegungspflichtig geblieben. Die Direktorenkammer des Arbeitsgerichts hat mit zutreffender Begründung, die sich die Kammer gemäß § 69 As. 2 ArbGG zu Eigen macht, erkannt, dass die streitbefangene Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB unwirksam ist. Die Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils halten den Angriffen der Berufung in jeder Hinsicht Stand. Ihnen ist lediglich das Folgende hinzuzufügen:

96

1.Zwar hat die Beklagte die eigene operative Geschäftstätigkeit im März 2010 auf den Geschäftsfeldern Informatik und Fachberatung aufgegeben und C. als Subunternehmerin beauftragt. Diese Organisationsentscheidung mag als Teil der Unternehmenspolitik von Arbeitsgerichten nicht zu korrigieren sein. Wird jedoch unternehmerische Entscheidungsfreiheit so ausgeübt, dass trotz eines nicht unerheblichen Kundenbestandes und entsprechenden Beratungsbedarfs weit über den Kündigungstermin hinaus die Arbeiten nicht mehr durch eigene (unkündbare) Mitarbeiter erledigt, sondern sehenden Auges fremdvergeben werden, kann damit dem Arbeitsverhältnis des unkündbaren Mitarbeiters nicht die Grundlage entzogen und ein wichtiger Kündigungsgrund konstruiert werden.

97

2.Des Weiteren hat die Beklagte nicht dargelegt, dass es an vorübergehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in anderen Konzerngesellschaften fehlt. Gerade weil zwischen den Gesellschaften des C.-Konzerns im Wege des Konzernverleihs stattfindet und durch § 10 MTV-C. tariflich legitimiert wird, liegt nahe, dass der Kläger bei Arbeitskräftebedarf etwa infolge Fluktuation oder Ausfällen bei Krankheit, Urlaub usw. bei der C. einsetzbar wäre. Der Kläger mag nicht wie bisher als "stellvertetender Bereichsleiter" beschäftigt werden können. Er muss bereit sein, unter angemessener Berücksichtigung seiner Interessen einem anderweitigen Einsatz zuzustimmen (§ 10 MTV-C.) und daran mitwirken, der Beklagten erweiterte Einsatzmöglichkeiten eröffnen. Erst wenn er sich geweigert hätte, selbst bei einer iSv. § 23. 2.1 TV-J. unabweisbaren Vertragsänderung das Arbeitsverhältnis mit einer anderer Gesellschaft fortzusetzen, könnte der eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung rechtfertigende "Extremfall" eingetreten sein.

98

3.Des Weiteren wird aus dem Vorbringen der Beklagten nicht erkennbar, dass sie für den Fall der bei ihr dauerhaften entfallenen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit versucht hat, den Kläger bei anderen Konzerngesellschaften, namentlich bei C., unterzubringen (vgl. BAG 24.06.2004 - 2 AZR 215/03 - Rn. 56, vgl. BAG 26.11.2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 45). Diese Vermittlungsbemühungen musste die Beklagte nachhaltig unternehmen und insbesondere gegenüber C., der sie Kunden und Kundendaten zur konzernintern alleinigen Fortführung des Beratungsgeschäfts überließ und sie zuletzt als Subunternehmerin auch hinsichtlich des Bereichs Informatik beauftragte, darauf dringen, als "Gegenleistung" die tariflich unkündbaren Arbeitnehmer zu übernehmen. Vor Erfüllung dieser Obliegenheiten ist die außerordentliche Kündigung eines tariflich unkündbaren Arbeitnehmers nicht rechtens. Andernfalls wäre es im Konzern möglich, dass sich eine Gesellschaft durch Betriebsstilllegung der älteren unkündbaren Arbeitnehmer entledigt und einer anderen Gesellschaft die Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit mit jüngeren, womöglich leistungsfähigeren und tariflich niedriger eingestuften Mitarbeitern ermöglicht.

99

4.Im Berufungsverfahren hat sich nach dem Vortrag der Parteien (Seite 10 der Berufungsbegründung vom 10.02.2011, Seite 2 der Berufungsbeantwortung vom 20.03.2011) herausgestellt, dass der Kläger über den 31.12.2010 hinaus sinnvoll am Standort F. weiterbeschäftigt werden konnte. Dieser Umstand spricht dagegen, dass der Annahme der Beklagten im Kündigungszeitpunkt, für den Kläger keine betriebswirtschaftlich sinnvolle Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr zu haben, eine fundierte Prognose zugrunde lag.

100

D.Die Kammer kann offen lassen, ob die Kündigung daran scheitert, dass ausgehend von der Antwort des Betriebsrats auf dem Anhörungsschreiben im Kündigungszeitpunkt das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG nicht abgeschlossen war. Bei Erhalt des Schreibens am 25.05.2009 lief die gesetzliche Wochenfrist am 02.06.2009 ab. Der Kläger hat allerdings die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats lediglich in der Klage mit Nichtwissen bestritten und nach dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 23.09.2010 weder in erster noch in zweiter Instanz die Anhörungsrüge wiederholt oder gar konkretisiert.

101

E.Scheitert die Kündigung vom 30.03.2010 an § 626 Abs. 1 BGB, kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob sie auch nach § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB nichtig wäre. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht verneint. Die Begründung der Kammer ist wegen des angenommenen Betriebsteilübergangs eine andere.

102

I.1.Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 17.06.2003 - 2 AZR 134/02 - Rn. 19, BAG 27.09.2007 - 8 AZR 941/06 - Rn. 35) kann ein Betriebsübergang nur dann zur Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB führen, wenn (1) die ihn ausmachenden Tatsachen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits feststehen oder zumindest greifbare Formen angenommen haben und (2) der Betriebsübergang die überwiegende Ursache der Kündigung bildet; der Betriebsübergang müsse Beweggrund für die Kündigung sein. Dabei sei ausschließlich auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abzustellen (BAG 16.05.2002 - 8 AZR 319/01 - Rn. 82). Für die Unterscheidung, ob "wegen" eines Betriebsübergangs oder wegen einer Betriebsstilllegung gekündigt worden sei, komme es nicht darauf an, wie bisheriger Arbeitgeber diesen Vorgang rechtlich bewerte; maßgebend sei, ob der der Kündigungssachverhalt bei einer "objektiven Wertung" als Betriebsstilllegung oder Betriebsveräußerung zu qualifizieren ist (vgl. BAG 28.04.1988 - 2 AZR 623/87 - Rn. 52/53, BAG 27.09.2007 - 8 AZR 941/06 - Rn. 32 BAG 28.05.2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 30; zur Maßgeblichkeit der objektiv-tatsächlichen Fortführungsmöglichkeit bereits EuGH 15.06.1988 - 101/87 BORK - Rn. 18).

103

Die Kammer hält die Beurteilung des inkriminierten Vorgangs anhand der objektiven Faktoren für zutreffend. Eine Wortlautauslegung, die aus dem Merkmal "wegen" auf die subjektive Vorstellung des Arbeitgebers im Kündigungszeitpunkt abstellt, verbietet sich aufgrund der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 613 a Abs. 4 BGB (Kammer 25.08.2010 - 12 Sa 703/10 - Juris Rn. 31, 29.04.2009 - 12 Sa 1551/08 - Juris Rn. 47 = ArbuR 2009, 369 Ls., 18.02.2009 - 12 Sa 1544/08 - Juris Rn. 58 ff = NZA-RR 2009, 414 = LAGE Nr. 26 zu § 613a BGB 2002; vgl. auch AnwK-ArbR/Hauck, 2. Aufl., § 613 a BGB Rn. 145). Indem § 613 a Abs. 4 Satz 1 KSchG den objektiven Befund genügen lässt, erübrigt sich die Gewissenserforschung des Arbeitgebers zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs.

104

Die Kammer sieht darüber hinaus den Tatbestand des § 613 a Abs. 4 BGB auch im Falle eines nach der Kündigung eintretenden Betriebsübergangs als verwirklicht an (vgl. zur ähnlichen Problemlage nach § 15 Abs. 4 KschG: BAG 23.04.1980 - 5 AZR - Rn. 41, KR/Etzel, 9. Aufl., § 15 KSchG Rn. 108). Die in Satz 1 normierte Kontinuitätsgarantie verbietet es dem alten wie dem neuen Arbeitgeber, den Betriebsübergang zur Selektion der hiervon betroffenen Arbeitnehmer zu nehmen. Der Betriebsübergang selbst ist kein Ersatz für etwaige Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen und dient nicht der Auslese (BAG 20.03.2003 - 8 AZR 97/02 Juris Rn. 20, BAG 26.05.1983 - 2 AZR 477/81 - Rn. 42). Vielmehr bezweckt die Richtlinie, "soweit wie möglich die Fortsetzung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber in unveränderter Form (zu) gewährleisten, um eine Verschlechterung der Lage der betroffenen Arbeitnehmer allein aufgrund des Übergangs zu verhindern" (EuGH 26.05.2005 - C-478/03 Celtec - Rn. 26, vgl. EuGH 27.11.2008 - C-396/07 Juuri - Rn. 23, 28 f.). Veräußerer und Erwerber bleibt es unbenommen, im Zuge des Betriebsübergangs Restrukturierungsmaßnahmen und Personalabbau vorzunehmen. Dann sind sie durch § 613 a Abs. 4 Satz 2 BGB aber angehalten, das nationale Kündigungsschutzrecht zu beachten, also insbesondere die Vorgaben des § 1 KSchG zur Betriebsbedingtheit und zur Sozialauswahl oder Sonderkündigungsschutz zu wahren (BAG 12.07.1990 - 2 AZR 39/90 - Rn. 38, BAG 18.07.1996 - 8 AZR 127/94 - Rn. 14). Insoweit erfahren Arbeitnehmer durch den Betriebsübergang keine Besser- oder Schlechterstellung.

105

2.Gemessen hieran wäre die Übernahme am 15.03.2010 wegen einer Betriebsteilveräußerung iSv. Abs. 4 Satz 1 (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 EGRL 2001/23 vom 12.03.2001) erfolgt. Die zielorientierte Vorgehensweise der Beklagten wird bestätigt durch die zuvor vorgenommene Schließung der Standorte L., N. und I.. Diese Maßnahme lag wie die im Interessenausgleich vom 14.12.2009 behandelte Aufgabe der Bereiche KV-Dienste und Fachberatung auf der Linie der Übertragung der gesamten Geschäftstätigkeit der Beklagten auf C.. Dass die Übertragung nicht zu einem Fixtermin, sondern sukzessiv-fließend stattfand, ist ohne signifikante Bedeutung. "Ein Unternehmensübergang (ist) ein rechtlich und tatsächlich komplexes Vorhaben, dessen Durchführung eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen kann" (EuGH 02.12.1999 - C-234/98 Allen u.a. - Rn. 32). Mag die Beklagte im Dezember 2009 noch beabsichtigt haben, die ihr verbliebenen Kunden durch eigenes Personal der Fachberatung bis zum Ende der jeweiligen Vertragslaufzeiten zu betreuen, so stellt die Änderung dieses Vorhabens im März 2010 objektiv lediglich die vorgezogene Durchführung des letzten Abschnitts der Betriebsübertragung auf C. dar.

106

II. Der Umstand, dass die Beklagte es zum 15.03.2010 aufgab, mit eigenen Mitarbeitern den Betriebsteil Informatik, dem der Kläger zugeordnet war, weiterzuführen, und dass fortan C. die wirtschaftliche Einheit als "Dienstleisterin" übernahm, führt nicht zwangsläufig zur Unwirksamkeit der Kündigung im Verhältnis zwischen den Parteien.

107

1.Die Beklagte war zwar infolge des zuvor eingetretenen Betriebsübergangs im Kündigungszeitpunkt nicht mehr Arbeitgeberin; sie kann aber im Falle des Widerspruchs rückwirkend in diese Stellung wieder einrücken.

108

2.Nach höchstrichterlicher Judikatur kann das Kündigungsverbot des § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB auch dann eingreifen, wenn - wie hier am 28.05.2010 - die Kündigung nach dem Betriebsübergang ausgesprochen wird. Geschieht dies nicht wegen eines Betriebsübergangs, sondern wegen geplanter oder schon vollzogener Stilllegung des Betriebs, greift § 613 a Abs. 4 BGB nicht ein, sondern es liegt dann für die Kündigung ein betriebsbedingter Grund iSv § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG vor (BAG 27.10.2005 - 8 AZR 568/04 - Rn. 37 f., Staudinger/Annuß, BGB [2011], § 613 a Rn. 379).

109

Im vorliegenden Fall ist der Betriebsteil Informatik allerdings nicht stillgelegt worden. In dieser Konstellation lässt das Bundesarbeitsgericht aus der Erkenntnis heraus, dass Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung sich systematisch ausschließen, den betriebsbedingten Kündigungsgrund entfallen (BAG 25.06.2009 - 8 AZR 258/08 - Rn. 25). Dieser Argumentationsduktus legt im vorliegenden Fall nahe, dass die Kündigung vom 30.03.2010 "wegen Betriebsveräußerung" erfolgt ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien (nach Rückfall gemäß § 613 a Abs. 6 BGB) nicht aufgelöst hätte.

110

Die Kammer sieht dies anders (LAG Düsseldorf 29.04.2009 - 12 Sa 1551/08 - Rn. 94, LAG Düsseldorf 25.08.2010 - 12 Sa 703/10 - Rn. 28). § 613 a Abs. 4 KSchG bezweckt die Absicherung des Fortsetzungsanspruchs des Arbeitnehmers gegenüber dem Erwerber, nicht dem Erhalt des Arbeitsverhältnisses mit dem betriebslos gewordenen Veräußerer (EuGH 26.05.2005 - C-478/03 Celtec - Rn. 26, EuGH 27.11.2008 - C-396/07 Juuri - Rn. 28 EuGH 11.06.2009 - C-561/07 Kommission/Italien - Rn. 35, EuGH 12.03.1998 - C-319/94 Dethier Équipement - Rn. 34, EuGH 25.07.1991 - C- 362/89 D'Urso - Rn. 19, vgl. EuGH 12.11.1998 - C-399/96 Europièces - Rn. 39, 07.03.1996 - C-171/94 Merckx, Neuhuys - Rn. 35). Damit ist, was die Unwirksamkeit der Kündigung gegenüber dem Veräußerer anbelangt, § 613 a Abs. 4 Satz 1 KSchG von bescheidener Güte, denn die Kündigung, die auf die bloße Tatsache des Übergangs des Unternehmens gestützt wird (etwa um den Arbeitnehmer zu schikanieren oder um einer Absprache mit dem Erwerber zu genügen), dürfte in der Praxis eher selten sein. Meist wird die Kündigung des bisherigen Arbeitgebers wegen Aufgabe des eigenen Betriebs und des damit verbundenen Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit erfolgen, sei es, dass er entweder selbst den Betrieb stilllegt, sei es, dass er nach einer etwaigen Veräußerung im Falle eines vom Arbeitnehmer erhobenen Widerspruchs ohne Betrieb da stünde (vgl. BAG 17.06.2003 - 2 AZR 134/02 - Juris Rn. 19, BAG 24.05.2005 - 8 AZR 398/04 - Juris Rn. 15, 16 [27]). Für die so begründete Kündigung des Veräußerers liegt grundsätzlich ein betriebsbedingter Grund vor. Nach Auffassung der Kammer spricht für diese Sichtweise nicht nur, dass sie gemeinschaftsrechtskonform (Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 EGRL 2001/23) und verfassungskonform (Art. 12 GG) ist. Sie kann, wenn es um die Nachprüfung der Veräußererkündigung geht, auch die Maßstäbe des § 1 Abs. 2 KSchG beibehalten. Außerdem wird der Arbeitgeber, der in jedem Fall "seinen" Betrieb bis zum Kündigungstermin aufgibt, nicht dem Risiko ausgesetzt, dass eine im Kündigungszeitpunkt geplante Betriebsveräußerung fehlschlagen und er dann erst mit Verzögerung eine wirksame betriebsbedingte Kündigung aussprechen könnte. Zuzugeben ist, dass, indem die Betriebsaufgabekündigung des Veräußerers das mit diesem bestehende Arbeitsverhältnis (spätestens) zum Kündigungstermin beendet, die Folgen von Unterrichtungsmängeln nach § 613 a Abs. 5 BGB und des ausgeübten Widerspruchsrechts sich auf die Erhaltung des Arbeitsverhältnisses zum Veräußerer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist beschränken.

111

3. Die Beklagte hat, wie die Entwicklung verifiziert, ernsthaft und nachhaltig beabsichtigt, die eigene Betriebstätigkeit aufzugeben. Der Kläger kann sich daher gegenüber C., nicht jedoch gegenüber der Beklagten auf die Unwirksamkeit der Kündigung nach § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB berufen.

112

F.Die Weiterbeschäftigungsklage ist unzulässig.

113

I.Sie knüpft an dem Bestand des Arbeitsverhältnisses im Kündigungstermin an. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist - wie ausgeführt - zuvor auf C. übergegangen.

114

II.Der Klageantrag ist auch deshalb unzulässig, weil er nicht iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt ist. Danach erfordert ein im Kündigungsschutzverfahren erhobener Weiterbeschäftigungsantrag, dass entweder zwischen den Parteien unstreitig ist, zu welchen Arbeitsbedingungen die Weiterbeschäftigung erfolgen soll, oder aber die wesentlichen Arbeitsbedingungen im Klageantrag oder in der Klagebegründung angegeben sind oder sich hieraus in vergleichbarer Weise ergibt, worin die Tätigkeit bestehen soll.

115

Zu den Möglichkeiten der vertragsgemäßen Weiterbeschäftigung gibt es keinen ausreichenden Parteivortrag. Wenn im Klageantrag formuliert ist, dass die Beklagte den Kläger "zu den bisherigen Bedingungen weiterzubeschäftigen" habe, wird übergangen, dass die Beschäftigung des Klägers als stellvertretender Bereichsleiter in der Abteilung Informatik tatsächlich unmöglich geworden ist.

116

Des Weiteren lässt es der Klageantrag an der hinreichenden Bestimmtheit der "bisherigen Arbeitsvertragsbedingungen", zu denen der Kläger weiterbeschäftigt werden möchte, fehlen. Soweit deren Modalitäten unklar und/oder streitig sind, sind sie - über die besonderen Anforderungen für eine Klage auf künftige Leistung hinaus (vgl. BAG 09.04.2008 - 4 AZR 104/07 - Rn. 28) im Klageantrag mit der nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO präsumierten Bestimmtheit zu beschreiben (Hamacher/Ulrich, Antragslexikon Arbeitsrecht, Seite 79 [73]). Das ist nicht geschehen. Es mangelt sowohl an der erforderlichen Definition der Arbeitsbedingungen als auch daran, wie für welche Bedingungen das Merkmal "bisherig" zeitlich zu konkretisieren ist.

117

Nebenentscheidungen

118

Die Kosten des Rechtsstreits sind nach § 92 Abs. 1 ZPO zu verteilen

119

Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher für die Parteien die Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen, § 72 Abs. 2 ArbGG.

120

RECHTSMITTELBELEHRUNG

121

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien

122

R E V I S I O N

123

eingelegt werden.

124

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

125

Bundesarbeitsgericht

126

Hugo-Preuß-Platz 1

127

99084 Erfurt

128

Fax: 0361-2636 2000

129

eingelegt werden.

130

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

131

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

132

1.Rechtsanwälte,

133

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

134

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

135

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

136

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

137

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

138

Dr. Plüm Clemens Schmidt-Wefels