Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-12-08, Aktenzeichen 18 B 2337/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:1208.18B2337.02.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000,- EUR
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen des
Antragstellers, das vom Senat gemäß § 146 Abs. 6 VwGO nur zu prüfen ist,
rechtfertigt keine Aufhebung oder Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

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Hinsichtlich des nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellten Hauptantrags,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen Ordnungsverfügung
des Antragsgegners vom 10. Mai 1999 anzuordnen,

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hat der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung klargestellt, dass er
seinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht weiter verfolge,
sondern nur noch einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis geltend
mache.

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Insoweit erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weil der Antragsteller die
einem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis wegen Nichtbestehens einer
unanfechtbaren Ausreisepflicht verneinenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts
mit seiner Beschwerdebegründung nicht in Zweifel zu ziehen vermochte.

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Entgegen der Ansicht des Antragstellers reicht eine vollziehbare, aber noch nicht
unanfechtbare Ausreisepflicht zur Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des § 30
Abs. 3 AuslG nicht aus. Dies bedarf auch keiner grundsätzlichen Klärung, denn durch
die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

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vgl. Urteile vom 3. Juni 1997 - 1 C 7.96 -,
InfAuslR 1997, 391 (393) und vom 15. Februar 2001
- 1 C 23.00 -, InfAuslR 2001, 350 = DVBl. 2001, 1520
= NVwZ 2001, 929 = EZAR 015 Nr. 25

9

und des erkennenden Senats

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vgl. Urteil vom 21. Dezember 1999 - 18 A
6463/96 - und Beschluss vom 3. Dezember 2002
- 18 A 2640/01 -

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ist bereits geklärt, dass die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht nach Maßgabe des
§ 42 Abs. 2 AuslG nicht ausreicht, da der Gesetzgeber mit dem Tatbestandsmerkmal
der Unanfechtbarkeit an das Vorliegen eines die Ausreisepflicht selbständig
begründenden oder feststellenden Verwaltungsaktes anknüpft, weil nur dieser
anfechtbar ist und infolgedessen unanfechtbar werden kann.

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Im Übrigen steht der von dem Antragsteller begehrten Erteilung einer
Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 3 AuslG zudem entgegen, dass er - wie
nachfolgend ausgeführt werden wird - keinen Anspruch auf Erteilung einer Duldung
hat.

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Der von dem Antragsteller hilfsweise gestellte Antrag,

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den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu
verpflichten, ihm - dem Antragsteller - eine Duldung zu erteilen,

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hat ebenfalls keinen Erfolg.

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Soweit der Antragsteller mit diesem Begehren die Sicherung eines
vermeintlichen Rechts auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis zu erstreben
beabsichtigt, ist sein Begehren gemäß § 123 Abs. 5 VwGO bereits unstatthaft und
damit unzulässig. Aus dieser Vorschrift ergibt sich der Vorrang eines Verfahrens
nach § 80 Abs. 5 VwGO, soweit es - wie hier im Fall der Versagung einer
Aufenthaltsgenehmigung - um gegen die sofortige Vollziehbarkeit eines ablehnenden
Verwaltungsaktes gerichteten vorläufigen Rechtsschutz geht.

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Weiterhin steht der Zulässigkeit des genannten Antrags entgegen, dass der
Antragsteller beim Antragsgegner bisher -offenbar - keinen Antrag auf Erteilung einer
Duldung bzw. auf Schutz vor Abschiebung gestellt hat und es somit an einem für den
Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
erforderlichen regelungsfähigen Rechtsverhältnis fehlt.

18

Vgl. Senatsbeschlüsse vom 18. Dezember 2001
- 18 B 845/01 - und vom 16. Oktober 2003 - 18 B
2139/03 - jeweils m.w.N..

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Daneben hat der Antragsteller für die von ihm begehrte Duldung das Bestehen
eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht.

20

Die Erteilung einer Duldung nach der - vorliegend allein in Betracht kommenden
Regelung des - § 55 Abs. 2 AuslG steht bereits entgegen, dass der Antragsteller
- seiner Beschwerdebegründung zufolge - im Hinblick auf die seinem Vater
zustehende Aufenthaltsposition - dieser befindet sich im Besitz einer
Aufenthaltsberechtigung - einen Daueraufenthalt anstrebt. Nach der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts

21

vgl. Urteil vom 7. September 1999 - 1 C 6.99 -,
InfAuslR 2000, 16 = DVBl. 2000, 417 = NVwZ 2000,
204

22

und des erkennenden Senats

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vgl. Urteil vom 25. Mai 2000 - 18 A 4648/96 -,
und Beschlüsse vom 31. Mai 2002 - 18 B 643/02 -,
vom 4. März 2003 - 18 B 1647/02 - und vom 7. Mai
2003 - 18 A 1805/03 -

24

kann ein Daueraufenthalt aber nicht im Wege einer Duldung ermöglicht
werden.

25

Abgesehen davon ist für den Antragsteller auch keine rechtliche Unmöglichkeit
der Abschiebung im Sinne des § 55 Abs. 2 AuslG gegeben. Diese folgt namentlich
nicht aus seiner familiären Situation. Unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalles ist eine für die Feststellung eines Anordnungsanspruchs erforderliche
Ermessensreduzierung des Antragsgegners dahingehend, dass er dem Antragsteller
eine Duldung zu diesem Zweck erteilen müsste, nicht ersichtlich.

26

Mit Blick auf Art. 6 GG und Art. 8 EMRK, dessen Schutzwirkungen nach der
ständigen Rechtsprechung des Senats nicht weiterreichen als die des Art. 6 GG, wie
sie im Ausländergesetz ihren Niederschlag gefunden haben,

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vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 10. November
2000 - 18 B 1273/00 - und vom 5. Juli 2001 - 18 B
4487/99 - jeweils m.w.N.,

28

würde hieraus eine rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung des Antragstellers
nur folgen, wenn die zwischen ihm und seinen Familienangehörigen bestehende
familiäre Lebensgemeinschaft nur in der Bundesrepublik Deutschland verwirklicht
werden kann.

29

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 10. August 1994
- 2 BvR 1542/94 -, EZAR 020 Nr. 4 und vom
30. Januar 2002 - 2 BvR 231/00 -, InfAuslR 2002,
171; so auch ständige Senatsrechtsprechung; vgl.
Senatsbeschlüsse vom 3. Mai 2000 - 18 B 509/00 -,
vom 12. September 2000 - 18 B 1074/00 -, InfAuslR
2001, 157, vom 29. Juli 2003 - 18 B 1352/03 - und
vom 22. Oktober 2003 - 18 B 1978/03 -.

30

Hierzu ist zunächst hervorzuheben, dass nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgericht

31

Vgl. Beschlüsse vom 31. August 1999 - 2 BvR
1523/99 -, NVwZ 200, 59 = InfAuslR 2000, 67 und
vom 30. Januar 2002 a.a.O.

32

die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische
Belange regelmäßig zurückdrängt, wenn eine Lebens- und Erziehungsgemeinschaft
zwischen dem Ausländer und seinem Kind besteht und diese Gemeinschaft nur in
der Bundesrepublik Deutschland gelebt werden kann, etwa weil das Kind deutscher
Staatsangehörigkeit und ihm wegen der Beziehung zur seinem deutschen Elternteil
das Verlassen der Bundesrepublik nicht zumutbar ist.

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Ebenso Senatsbeschlüsse vom 24. Februar
2003 - 18 B 1182/02 -, vom 24. Juni 2003 - 18 B
2465/02 -, vom 29. Juli 2003 - 18 B 1352/03 - und
vom 22. Oktober 2003 - 18 B 1978/03 -.

34

Eine gleichartige oder gleichgewichtige Fallkonstellation ist hier nicht gegeben.
Der Antragsteller und die mit ihm zusammenlebenden Eltern sind allesamt serbisch-
montenegrinische Staatsangehörige. Seine illegale mit der Absicht eines
Daueraufenthalts eingereiste Mutter ist nach bestandskräftiger Ablehnung ihres
Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis bzw. einer Duldung durch die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 12. Januar 1999 vollziehbar
ausreisepflichtig (§ 42 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 AuslG). Der Vater des
Antragstellers verfügt zwar über eine Aufenthaltsberechtigung. Allein daraus ergibt
sich aber nicht - wovon der Antragsteller ausgeht - zwingend die Folge, dass es ihm
nicht zugemutet werden kann, zusammen mit seinen Eltern in sein Heimatland
zurückzukehren.

35

Hindernisse für die Rückkehr bestehen auch im Falle seines Vaters nicht. Bei der
im Falle der Geltendmachung familiärer Bindungen an berechtigterweise in
Deutschland lebende Familienangehörige - wie hier - grundsätzlich gebotenen
Betrachtung des Einzelfalles

36

vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. August 1999,
a.a.O.

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ist festzustellen, dass es hier nicht allein um die Zurückdrängung
einwanderungspolitischer Belange - hier aufgrund der illegalen Einreise der Mutter
des Antragstellers - zugunsten des Familienschutzes geht, sondern dass vielmehr
der Umstand, dass der Familie des Antragstellers eine gesicherte wirtschaftliche
Existenz fehlt, weil sein Vater schon seit Jahren erwerbslos ist und Arbeitslosenhilfe
bezieht und der Antragsteller und seine Mutter Sozialhilfe in Anspruch nehmen
müssen, ein gewichtiges öffentliches, gegen die Duldung der familiären
Lebensgemeinschaft in Deutschland sprechendes Interesse darstellt, welches bei der
vom Antragsgegner bisher nicht getroffenen Ermessensentscheidung über die
weitere Duldung des Antragstellers und seiner Mutter berücksichtigt werden darf. Mit
Blick darauf ist nicht festzustellen, dass eine Verpflichtung des Antragsgegners auf
Erteilung einer Duldung an den Antragsteller besteht, weil seine Abschiebung
unverhältnismäßig wäre. Es ist vielmehr unter den hier gegebenen Umständen dem
Antragsteller und seinen Eltern, deren aufenthaltsrechtliches Schicksal er als
minderjähriges Kind teilt,

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vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. Februar 1999 - 18
A 5156/96 -, DVBl. 1999, 1222 = AuAS 1999, 159 =
EStT NRW 1999, 349 und Senatsbeschluss vom
22. Oktober 2003 - 18 B 1978/03 -,

39

zuzumuten, sich entweder von einander zu trennen oder die familiäre
Lebensgemeinschaft in ihrer Heimat Serbien und Montenegro fortzuführen.

40

Dem weiterhin von dem Antragsteller hilfsweise gestellte Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen,
ihn - den Antragsteller - abzuschieben,

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kommt gegenüber seinem Begehren auf Erteilung einer Duldung keine
eigenständige Bedeutung zu, weil die damit erstrebte Gewährung von
Abschiebungsschutz nur im Wege der Erteilung einer Duldung erfolgen kann.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des
Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

44

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG
unanfechtbar.