Oberlandesgericht Koblenz ()
Urteil vom 2008-11-26, Aktenzeichen 9 UF 653/06
ECLI:DE:OLGKOBL:2008:1126.9UF653.06.0A

Tenor

Auf die Berufung des Antragsgegners wird das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Cochem vom 11. Oktober 2006 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die am 11. September 1997 vor dem Heiratsnotariat in Teheran, Heiratsnotariat-Nr. ..., geschlossene Ehe der Parteien (Heiratsurkunde: Ref. ..., lfd. Nr. ...) wird geschieden.

Das Personensorgerecht einschließlich des Aufenthaltsbestimmungsrechts sowie das Recht der Vertretung in Unterhaltssachen für die Kinder

- Pa. D., geboren am 18. Februar 1999 und

- Po. D., geboren am 18. Juli 2001

wird der Antragstellerin übertragen.

Im Übrigen steht das Sorgerecht für Pa. dem Antragsgegner und für Po. den Eltern gemeinsam zu.

Ein Versorgungsausgleich findet nicht statt.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Antragsgegner zu ¾ und die Antragstellerin zu ¼.

Gründe

I.

1

Die Parteien sind iranische Staatsangehörige und gehören der schiitischen Religionsgemeinschaft an. Sie schlossen am 11.09.1997 die in Tenor bezeichnete Ehe vor dem Heiratsnotariat in Teheran. Danach verlegten sie ihren Wohnsitz nach Deutschland. Hier wurden die gemeinsamen Kinder Pa. und Po. geboren. Pa. ist iranische Staatsangehörige, während Po. nach den Feststellungen des Amtsgerichts die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt.

2

Die Parteien haben bei Eheschließung eine Vereinbarung abgeschlossen, die auch die Möglichkeiten einer Scheidung regelt. Wegen des Inhalts des Vertrags wird die amtlich beglaubigte Übersetzung Bl. 5 GA Bezug genommen.

3

Nach Auseinandersetzungen versöhnten sie die Eheleute im Jahr 2004 zunächst wieder. Der Ehemann hatte zu diesem Zeitpunkt bereits seine Arbeitsstelle durch Kündigung des Arbeitgebers verloren. Am 15.08.2005 zog die Antragstellerin mit den beiden Kindern aus der Ehewohnung aus. In der Zeit bis zum Auszug bezogen die Eheleute Leistungen nach dem SGB II, und zwar getrennt die Ehefrau und die Kinder auf der einen Seite und der Ehemann auf der anderen Seite. Die Ehefrau lebte allein von den Leistungen, die von der Behörde an sie ausgezahlt wurde. Der Ehemann trug nicht zum ihrem Unterhalt bei.

4

Die Antragstellerin lebt mit den Kindern weiterhin in Deutschland und möchte nicht in den Iran zurückkehren. Der Antragsgegner kehrte am 15.03.2006 in den Iran zurück. Er betreibt in der Stadt A. als Teilhaber einen Supermarkt, aus dem er nach eigenen Angaben geringe Einkünfte erzielt.

5

Die Antragstellerin hatte bereits mit Schriftsatz vom 03.05.2005 einen Antrag auf Ehescheidung bei dem Amtsgericht Cochem eingereicht, der dem Antragsgegner am 20.05.2005 zugestellt wurde. In einer mündlichen Verhandlung vom 09.09.2005 betreffend ein Verfahren der einstweiligen Anordnung zur Folgesache elterliche Sorge erklärten beide Parteien, dass sie die Scheidung anstrebten, weil die Ehe ihrer Meinung nach gescheitert sei.

6

Beide Eheleute haben in der gesetzlichen Ehezeit Rentenanwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung erworben.

7

Die Antragstellerin hat behauptet, der Antragsgegner sei drogenabhängig und habe sie mehrfach beleidigt und bedroht. Aus diesem Grund und wegen der fehlenden Zahlung von Unterhalt sei sie berechtigt, nach dem Gesetz und den Regelungen des Ehevertrages die Scheidung zu verlangen. Die elterliche Sorge sei auf sie, die Mutter, zu übertragen, weil sie die Kinder seit der Geburt in Deutschland betreut habe. Die Kinder sollten in Deutschland aufwachsen und hier zur Schule gehen.

8

Die Antragstellerin hat vor dem Amtsgericht zuletzt beantragt,

9

1. den Antragsgegner zur verurteilen, die nach iranischem Recht vorgesehene religiöse „Verstoßungsformel“ (Talaq) auszusprechen,

10

hilfsweise:

11

die Ehefrau ist berechtigt, als Bevollmächtigte ihres Ehemannes (Tafwid-i Talaq) die Scheidungsformel auszusprechen,

12

2. festzustellen, dass die Ehe der Parteien nach Ausspruch der „Verstoßungsformel“ entsprechend iranischen Rechts aufgelöst ist,

13

3. die elterliche Sorge für die gemeinsamen ehelichen Kinder Pa., geboren am 18.02.1999, und Po., geboren am 18.07.2001, der Antragstellerin alleine zu übertragen.

14

Der Antragsgegner hat beantragt,

15

die Anträge zurückzuweisen.

16

Er hat vorgetragen, er habe nach dem Verlust seiner Arbeitsstelle trotz erheblicher Bemühungen keine Arbeit mehr gefunden. Die Voraussetzung für eine Ehescheidung nach iranischem Recht sei nicht erfüllt. Die Sorge für die Kinder stehe nach iranischem Recht ihm, dem Vater, zu. Er sei nicht bereit, die Kinder durch die Antragstellerin in Deutschland erziehen und betreuen zu lassen.

17

Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 01.02.2006 angeordnet, dass ein Sachverständigengutachten zu dem behaupteten Drogenkonsum des Antragsgegners eingeholt werden sollte. Der Antragsgegner erschien trotz mehrfacher Aufforderung nicht zu den im Gesundheitsamt angesetzten Terminen.

18

Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht die Ehe der Parteien geschieden sowie die elterliche Sorge für beide Kinder der Mutter übertragen. Außerdem hat es ausgesprochen, dass eine Entscheidung über den Versorgungsausgleich nicht stattfindet und dass die Antragstellerin berechtigt ist, als Bevollmächtigte des Antragsgegners die nach iranischem Recht vorgesehene Verstoßungsformel auszusprechen (Tafwid-i Talaq).

19

Das Amtsgericht ist davon ausgegangen, dass für die Scheidung das iranische Recht maßgebend sei. Die Antragstellerin könne nach § 1129 des iranischen ZGB die Auflösung der Ehe verlangen, weil der Antragsgegner keinen Unterhalt zahle. Außerdem bedeute die Fortsetzung der Ehe eine unzumutbare Härte, weil davon auszugehen sei, dass der Antragsgegner drogenabhängig sei. Da der Antragsgegner sich der angeordneten Begutachtung entzogen habe, seien die Grundsätze der Beweisvereitelung anzuwenden.

20

Die elterliche Sorge für die Kinder sei sowohl nach iranischem als auch nach deutschem Recht der Kindesmutter zu übertragen.

21

Ein Versorgungsausgleich sei nicht durchzuführen, weil dieses Rechtsinstitut dem iranischen Recht unbekannt sei.

22

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Antragsgegners, mit der er die Abweisung des Scheidungsantrags und des Sorgerechtsantrags der Antragstellerin begehrt.

23

Der Antragsgegner ist der Auffassung, die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bestehe nach seiner Rückkehr in den Iran nicht mehr, weil die Ehescheidung im Iran nicht anerkennungsfähig sei. Die fehlende Sicherstellung des Unterhalts beruhe auf seiner unfreiwilligen und unverschuldeten Leistungsunfähigkeit und sei deshalb kein Scheidungsgrund. Der Beweis einer Drogenabhängigkeit sei nicht geführt. Es bestehe keine Verpflichtung, sich der im Beweisbeschluss nicht angeordneten Haaranalyse zu unterziehen. Schließlich sei der Scheidungsausspruch zu Unrecht erfolgt, da er nicht dem erstinstanzlichen Antrag der Antragstellerin entspreche. Die Ausführungen des Amtsgerichts zur elterlichen Sorge seien nicht nachzuvollziehen. Diese stehe nach iranischem Recht alleine ihm zu.

24

Der Antragsgegner beantragt,

25

den Ehescheidungsantrag der Antragstellerin sowie ihren Antrag, ihr die elterliche Sorge für die Kinder der Parteien Pa. D., geboren am 18.02.1999, und Po., geboren am 18.07.2001, zu übertragen, unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Cochem vom 11.10.2006 – Az: 4b F 163/05 – abzuweisen.

26

Die Antragstellerin beantragt,

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1. die Berufung zurückzuweisen und das Urteil des Amtsgerichts Cochem aufrecht zu erhalten,

28

2. vorsorglich die Revision zuzulassen.

29

Sie hat Anschlussberufung mit folgenden Anträgen eingelegt:

30

1. den Antragsgegner zu verpflichten, nach iranischem Recht die Scheidungsformel („Verstoßung-Talaq“) auszusprechen, und festzustellen, dass damit die Ehe der Parteien, geschlossen am 11.10.1997 vor dem Heiratsnotariat .../Teheran (Heiratsregisternummer Ref. … laufende Nummer ...) aufgelöst ist,

31

2. hilfsweise, die Antragstellerin zu berechtigen, als Bevollmächtigte des Antragsgegners, die nach iranischem Recht vorgesehene Scheidungsformel (Talwid-i Talaq) aussprechen zu lassen, und festzustellen, dass damit die Ehe der Parteien, geschlossen am 11.10.1997 vor dem Heiratsnotariat .../Teheran (Heiratsregisternummer Ref. ... laufende Nummer ...) aufgelöst ist.

32

Diese Anschlussberufung hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 29.10.2008 zurückgenommen.

33

Sie nimmt Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und behauptet, der Antragsgegner habe keine Anstrengungen unternommen, um einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Er sei lediglich in den Iran ausgereist, um sich dem angeordneten Drogenscreening zu unterziehen. Sie, die Antragstellerin, habe bereits im Jahr 2003 Heroin bei dem Antragsgegner gefunden. Die Fortführung der Ehe mit einem drogenabhängigen Ehemann sei unzumutbar, weil eine Behandlung und ein langwieriger Entzug mit ungewissem Erfolg eine extreme Belastung der Ehe darstelle. Im Hinblick auf die Drogenabhängigkeit sei die elterliche Sorge für die Kinder ihr, der Antragstellerin, zu übertragen.

34

Der Antragsgegner hat nach seiner Rückkehr in den Iran eine Klage gegen die Antragstellerin wegen Ungehorsams erhoben (Bl. 86 – 89, 188 – 189 GA). Im Oktober 2008 hat er außerdem eine Klage gegen die Antragstellerin im Iran auf Herausgabe der Kinder erhoben. Termin in dieser Sache ist für den 04.02.2009 bestimmt (Bl. 339 – 342 GA). Die Antragstellerin hat am 01.07.2008 eine Klageschrift im Iran gegen den Antragsgegner mit dem Ziel der Scheidung der Ehe eingereicht (Bl. 317 – 319 GA). Termin in dieser Sache war auf den 4. August 2008 bestimmt worden. Der Antragsgegner behauptet, ihm sei die Klage nicht zugestellt worden. Die Antragstellerin wertet die Erhebung dieser Klage gleichzeitig als Verstoßung des Ehemannes.

35

Der Senat hat die Antragstellerin und die Kinder Pa. und Po. mündlich angehört und Stellungnahmen des Jugendamts und des Verfahrenspflegers der Kinder eingeholt (Bl. 301, 334, 335 GA).

36

Dem Antragsgegner war die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung freigestellt. Er hat sich schriftlich geäußert.

37

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss zum 18. Juli 2007 ein schriftliches Rechtsgutachten zum iranischen Recht Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg eingeholt. Wegen des Inhalts des Gutachtens vom 25.09.2007 wird auf Bl. 263 – 274 GA Bezug genommen.

II.

38

Die Berufung des Antragsgegners hat nur zu einem geringen Teil hinsichtlich der Regelung der elterlichen Sorge Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet. Der Senat legt die Berufung des Antragsgegners dahin aus, dass er auch den Urteilstenor zu Ziffer V. (die Antragstellerin ist berechtigt, als Bevollmächtigte des Antragsgegners die nach iranischem Recht vorgesehene Verstoßungsformel auszusprechen - Tafwid-i Talaq) angreift. Außerdem erstreckt sich das Rechtsmittel auch auf die Folgesache Versorgungsausgleich, weil nach der ausdrücklichen Regelung des § 629 Abs. 3 ZPO die Folgesachen gegenstandslos werden, wenn ein Scheidungsantrag abgewiesen wird.

39

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für den Scheidungsantrag ergibt sich nicht aus § 606 a ZPO, sondern aus der im Anwendungsbereich vorrangigen Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (ABL Nr. L 338 S. 1 – so genannte Verordnung Brüssel II a - ). Diese Verordnung gilt unabhängig von der Staatsangehörigkeit der Parteien für alle Verfahren, die nach ihrem Inkrafttreten am 1. März 2005 eingeleitet worden sind (Art. 64 Abs. 1, 72, vgl. auch Rauscher, IPRax 2005, 313; Henrich, FamRZ 2004, 1958). Das vorliegende Verfahren ist am 06.05.2005 eingeleitet worden.

40

Für die Scheidung besteht durchgängig die Zuständigkeit nach Art. 3 Buchst. a) zweiter Spiegelstrich der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003. Nach dieser Vorschrift sind für Entscheidungen über die Ehescheidung die Gerichte des Mitgliedsstaats zuständig, in dessen Hoheitsgebiet die Ehegatten zuletzt beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten, sofern einer von ihnen dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei Einleitung des Scheidungsverfahrens hatten beide Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Der spätere Wegzug des Antragsgegners ist für die internationale Zuständigkeit nicht von Bedeutung.

41

Für die Sorgerechtsentscheidung sind nach Art. 8 Abs. 1 VO (EG) Nr. 2201/2003 die deutschen Gerichte ebenfalls international zuständig. Nach dieser Regelung sind für Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung betreffen, die Gerichte des Mitgliedsstaates zuständig, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

42

Die internationale Zuständigkeit zur Entscheidung über den Versorgungsausgleich ergibt sich aus § 621 Abs. 2 ZPO. Danach ist das deutsche Gericht, bei dem eine Ehesache anhängig ist, auch für die Entscheidung über die dort genannten Folgesachen zuständig (OLG Köln, FamRZ 2003, 544).

43

Die deutschen Gerichte entscheiden nach dem Grundsatz der lex fori nach dem deutschen Verfahrensrecht. Einer Entscheidung in der Sache steht nicht der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entgegen. Die von dem Antragsgegner vor den iranischen Gerichten angestrengten Verfahren (Klage wegen Ungehorsams, Herausgabeklage hinsichtlich der Kinder) betreffen bereits nicht denselben Streitgegenstand wie das vorliegende Verfahren. Das von der Antragstellerin im Iran angestrengte Scheidungsverfahren betrifft zwar denselben Streitgegenstand. Die Rechtshängigkeit des Verfahrens im Iran kann jedoch nur später eingetreten sein als diejenige des vorliegenden Verfahrens, so dass insoweit kein Prozesshindernis besteht (OLG Zweibrücken, FamRZ 2007, 1555 f).

44

Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien zu Recht geschieden. Soweit das Amtsgericht als Datum der Heirat den 11.10.1997 und nicht den 11.09.1997 angenommen hat beruhte dies ersichtlich auf einem Übertragungsfehler der Antragstellerin und des Gerichts und kann von dem Senat auf der Grundlage der Heiratsurkunde berichtigt werden.

45

Zwar hat die Antragstellerin in erster Instanz ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung keinen Antrag auf Scheidung der Ehe gestellt. Dieser Verstoß gegen die Vorschrift des § 308 Abs. 1 ZPO verhilft der Berufung des Antragsgegners jedoch nicht zum Erfolg, denn er ist durch eine nachträgliche Genehmigung der Antragstellerin geheilt worden. Diese liegt in dem Antrag, das Rechtsmittel des Antragsgegners zurückzuweisen. Hierdurch hat die Antragstellerin sich die gegen § 308 ZPO verstoßende Entscheidung zu Eigen gemacht (Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., Rn. 7 zu § 308 ZPO).

46

Eine nochmalige mündliche Anhörung des Antragsgegners nach § 613 ZPO im Berufungsverfahren war nicht erforderlich. Dem Antragsgegner war das Erscheinen in der mündlichen Verhandlung freigestellt. Er hat sich zur Frage seines Scheidungswillens schriftlich geäußert. Zudem sind durch das Amtsgericht beide Parteien persönlich angehört worden. Der Senat ist in der Lage, sich auch ohne persönliche Anhörung des Antragsgegners eine genügend sichere Grundlage für seine Entscheidung zu verschaffen. Insoweit fällt auch ins Gewicht, dass die Parteien mittlerweile länger als 3 Jahre getrennt leben (Zöller/Philippi, ZPO, 26. Aufl., Rn. 4 zu § 613 ZPO).

47

Für die Scheidung der Ehe ist nach Art. 8 Abs. 3 des deutsch-persischen Niederlassungsabkommens vom 17.02.1929, abgedruckt bei Staudinger, BGB, Rn. 5 zu Art. 14 EGBGB, das iranische Recht maßgebend. Nach diesem Abkommen bleiben in Bezug auf das Personen-, Familien- und Erbrecht die Angehörigen jedes der vertragsschließenden Staaten im Gebiet des anderen Staates den Vorschriften ihrer heimischen Gesetze unterworfen. Dieser Staatsvertrag verdrängt die Regelungen des EGBGB über das Scheidungsstatut und führt dazu, dass als Scheidungsstatut nur das iranische Recht zum Zuge kommt, weil das iranische Recht keine Rückverweisung enthält, während sich das Verfahren nach inländischem Prozessrecht richtet (OLG Düsseldorf, FamRZ 2003, 379).

48

Soweit das Amtsgericht unter Ziffer V. des Tenors ausgesprochen hat, dass die Antragstellerin als Bevollmächtigte des Antragsgegners berechtigt ist, die nach iranischem Recht vorgesehene Verstoßungsformel auszusprechen, ist dies im deutschen Verfahrensrecht nicht vorgesehen. Die Scheidung kann wegen des maßgeblichen deutschen Verfahrensrechts nur durch Gestaltungsurteil und nicht durch einen feststellenden Ausspruch im Tenor erfolgen (BGH, FamRZ 2004, 1952 ff). Der Senat hat deshalb die genannte Feststellung nicht mehr in den Tenor des Berufungsurteils aufgenommen.

49

Nach dem iranischen Recht kann sich der Mann von der Frau jederzeit durch Ausspruch der Scheidungsformel scheiden lassen, während die Möglichkeiten der Ehefrau, sich von der Ehe zu lösen eingeschränkt sind.

50

Außerdem sieht § 1119 iranisches ZBG (abgedruckt bei Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderteil Iran, S. 126) vor, dass die Eheleute einen Vertrag abschließen können, in dem geregelt ist, dass die Ehefrau sich als Vertreterin des Mannes in bestimmten Fällen von der Ehe lösen kann. Ein solcher Vertrag ist zwischen den Parteien bei Eheschließung abgeschlossen worden. Gesetzliche und vertragliche Scheidungsgründe sind nebeneinander anwendbar.

51

Der Antragstellerin steht ein gesetzlicher Scheidungsgrund jedoch nicht zu.

52

Der Scheidungsgrund nach § 1129 ZGB (Bergmann/Ferid, S. 127) liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift kann im Falle einer Ablehnung der Unterhaltszahlung durch den Ehemann und des Fehlens einer Möglichkeit, die gerichtliche Entscheidung zu vollstrecken, und ihn zur Leistung des Unterhalts zu zwingen, sich die Frau für die Scheidung an einen Richter wenden, wodurch der Richter den Mann zur Scheidung zwingen wird. Dasselbe gilt nach der Vorschrift des § 1129 ZGB im Falle des Unvermögens eines Ehemannes zur Unterhaltszahlung. Dieser Scheidungsgrund setzt in jedem Fall die vorherige gerichtliche Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs voraus. Dies ergibt sich auch aus der eingeholten Rechtsauskunft des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht vom 25.09.2007, der der Senat folgt. Da die Antragstellerin ihren Unterhaltsanspruch nicht gerichtlich geltend gemacht hat, scheidet ein gesetzliches Scheidungsrecht nach § 1129 ZGB aus.

53

Nach § 1130 ZGB ist eine Scheidung für den Fall möglich, dass die Fortführung der Ehe eine schwere Not für die Frau begründen würde (Bergmann/Ferid, S. 127). Der Bundesgerichtshof (FamRZ 2004, 1952 ff) versteht diese Formulierung, abweichend von der zitierten Übersetzung, eher als „Härte und Widrigkeit“, mithin als eine Ausprägung des Rechtsgedankens der Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Ehe.

54

Die Antragstellerin beruft sich auf diesen Scheidungsgrund und behauptet, der Antragsgegner sei drogenabhängig. Nach ihrer Auffassung ist die Durchführung einer Entziehungstherapie in einer bestehenden Ehe nicht zumutbar.

55

Der Senat folgt dem nicht. Soweit das Amtsgericht das Bestehen einer Drogenabhängigkeit nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung angenommen hat, bestehen bereits Bedenken, ob der Antragsgegner rechtlich verpflichtet war, eine solche Untersuchung zu dulden. Schließlich ist offen, ob die behauptete Drogensucht derzeit noch besteht. Der Antragsgegner befindet sich seit ca. 2 Jahren wiederum im Iran und betreibt dort einen Supermarkt. Er hat außerdem die amtliche Übersetzung eines Protokolls einer Behörde („Differenzbeseitigungsausschuss“) vorgelegt. Danach sind die Wohnung und der Supermarkt des Antragsgegners am 14.05.2007 besichtigt worden. Beanstandungen haben sich nicht ergeben. Die Berufsausübung und das Verhalten des Antragsgegners am Arbeitsplatz seien nach Ansicht der Bevölkerung und der Geschäftsfreunde einwandfrei. Bei dieser Sachlage kann nicht angenommen werden, dass die Fortsetzung der Ehe für die Antragstellerin unzumutbar wäre. Selbst dann, wenn eine Drogenabhängigkeit vorläge, wäre es der Antragstellerin zumutbar, den Antragsgegner bei der Durchführung einer Entziehungskur zu unterstützen.

56

Der Antragstellerin steht aber ein ehevertraglicher Scheidungsgrund zu. Dieser ergibt sich aus der vorgelegten amtlich beglaubigten Übersetzung der Heiratsurkunde, deren Richtigkeit der Antragsgegner nicht bestreitet. Der Antragsgegner ist zwar der Auffassung, die Antragstellerin müsse das Original und die Übersetzung eines gerichtlich ermächtigten Übersetzers vorlegen. Der Senat sieht hierfür keine Veranlassung, weil der Antragsgegner die inhaltliche Richtigkeit der amtlich beglaubigten Übersetzung nicht bestreitet.

57

Nach dem Wortlaut des Vertrages sind nur diejenigen Bedingungen rechtsgültig, über die sich die Eheleute einigen und die, die von ihnen unterschrieben werden. Nach dem vom Senat eingeholten Rechtsgutachten des Max-Planck-Instituts sind die vorliegend vereinbarten Klauseln in den letzten Jahren als Vordrucke durch das Justizministerium in Standardeheschließungsverträge aufgenommen worden. Sie werden als Standard-eheverträge jeder Eheschließung im Iran zugrunde gelegt und beinhalten verschiedene Klauseln, die von den Eheschließenden einzeln unterzeichnet werden müssen, damit sie zwischen ihnen wirken.

58

Ausgehend hiervon kommt als Scheidungstatbestand nur eine unterschriebene Klausel in Betracht, die deshalb in der Übersetzung den Zusatz „Unterschrift der Eheleute“ trägt.

59

Einschlägig ist deshalb lediglich die Klausel Nr. 1, die im Zusammenhang wie folgt lautet:

60

„Der Ehemann hat der Ehefrau die unwiderrufliche Vollmacht mit dem Recht der Erteilung von Untervollmacht erteilt, in nachfolgenden Fällen über die jeweilige Art der Scheidung sich scheiden zu lassen … 1. wenn der Ehemann sich weigert, die Unterhaltskosten der Ehefrau für 6 Monate, aus welchen Gründen es auch sein mag, zu bezahlen und es keine Möglichkeit besteht, ihn hierzu zu zwingen … Unterschrift der Eheleute“.

61

Für den Unterhaltsanspruch ist ebenfalls iranisches Sachrecht maßgeblich. Dies folgt aus dem vorrangigen deutsch-persischen Niederlassungsabkommen, denn Unterhaltsansprüche gehören zu den sachlich erfassten „anderen Angelegenheiten des Familienrechts“ im Sinne des Schlussprotokolls zu Art. 8 Abs. 3 des Abkommens (Staudinger-Mankowski, BGB, Rnr. 14 zu Anh I zu Art. 18 EGBGB; a. A. wohl OLG Zweibrücken, NJWE-FER, 2001, 174).

62

Der Antragsgegner hat der Antragstellerin unstreitig seit dem Jahr 2004 keinen Unterhalt mehr gezahlt. Für die Zeit des Zusammenlebens nahm die Antragstellerin für sich und die Kinder gesondert Leistungen nach dem SGB II in Anspruch. Nach dem Gutachten des Max-Planck-Instituts, dem der Senat folgt, spielen die Gründe für die Weigerung, Unterhalt zu zahlen, keine Rolle.

63

Dieser Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass die Frau, der in erster Linie Pflichten als Ehefrau und Mutter zukommen, und die sich vorrangig um ihren Ehemann und die Kinder kümmern soll, frei von Unterhaltspflichten sein soll. Umgekehrt ist sie daher darauf angewiesen, dass der Ehemann regelmäßig und verlässlich für den Unterhalt sorgt. Weigert sich der Ehemann oder ist er dazu nicht in der Lage, soll ihr die Möglichkeit gegeben werden, sich von diesem zu trennen. Sie soll nicht an jemanden gebunden bleiben, der sie nicht ordnungsgemäß versorgen kann.

64

Das Oberlandesgericht Schleswig (OLGR 2001, 182) hat nach Einholung einer Rechtsauskunft des Max-Planck-Instituts festgestellt, dass die Ehefrau dem Ehemann den Gehorsam verweigern kann, wenn er keinen Unterhalt leistet. Soweit weitere Voraussetzung des vertraglichen Scheidungsgrundes die Unmöglichkeit sei, den Ehemann zur Zahlung zu zwingen, müsse die Ehefrau für eine Scheidung keine vorangehende Klage auf Unterhaltsleistung erheben, wenn der Ehemann keiner bestimmten Beschäftigung nachgehe, sich nicht um eine Existenz bemühe und in der Verhandlung erkläre, er werde den Unterhalt nicht zahlen.

65

Nach dem vom Senat eingeholten Rechtsgutachten des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht ist bei der Geltendmachung des vertraglichen Scheidungsgrunds wegen Unterhaltsverweigerung im Gegensatz zur Geltendmachung des gesetzlichen Scheidungsgrunds wegen Unterhaltsverweigerung eine gesonderte vorangehende Klage auf Unterhaltsleistung dann nicht erforderlich, wenn der Ehemann kein Einkommen hat, über einen im Vertrag festgelegten Zeitraum den Unterhalt nicht geleistet hat und das Gericht zu der Erkenntnis kommt, dass auch ein Vollstreckungsurteil in das Vermögen des Ehemanns der Ehefrau nicht den Unterhalt sichern wird. Das Scheidungsrecht der Ehefrau bestehe dann, wenn sie – aus welchen Gründen auch immer – 6 Monate lang keinen Unterhalt bekommen habe und das Gericht zur Erkenntnis komme, dass auch ein Vollstreckungsurteil in das Vermögen des Ehemanns daran nichts ändern werde.

66

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

67

Der Ehemann behauptet zwar in seiner Klageschrift im Verfahren über die Herausgabe der Kinder, er habe genügend Vermögen. In seinem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe vor dem Senat hat er jedoch angegeben, er beziehe nur ein geringes Bruttoeinkommen aus seiner selbständigen Tätigkeit. Unabhängig hiervon ist der Senat der Auffassung, dass auch ein Urteil auf Zahlung von Unterhalt die Situation der Antragstellerin nicht verbessern würde, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es ihr gelingen könnte, aus einem solchen Titel im Iran zu vollstrecken.

68

Der Antragstellerin steht deshalb der vertragliche Scheidungsgrund nach Nr. 1 des Ehevertrages zu. Dabei kann dahinstehen, ob der Antragsgegner unverschuldet leistungsunfähig war und deshalb das Bestehen eines Scheidungsgrundes in diesem Fall einen Verstoß gegen den in Art. 6 EGBGB verankerten Grundsatz des ordre public beinhalten würde (Rauscher, IPRax 2005, 313 ff, 318). Ein Verstoß gegen den ordre public liegt nämlich im Ergebnis jedenfalls nicht vor, wenn die Ehe auch unter Anwendung deutschen Sachrechts zu scheiden wäre (BGH, FamRZ 2004, 1952 ff; OLG Stuttgart, NJOZ 2005, 1590 ff).

69

Dies ist vorliegend der Fall. Die Ehegatten leben seit mehr als 3 Jahren dauernd getrennt, so dass das Scheitern der Ehe unwiderleglich vermutet wird. Zudem hat die Antragstellerin vor dem Senat ihren entschiedenen Willen, sich von der Ehe zu lösen, mehrfach bekundet.

70

Die weitere Frage, ob der Ehevertrag dahin auszulegen ist, dass die Antragstellerin berechtigt ist, als Bevollmächtigte des Antragsgegners die Scheidung durch sogenannten Talaq, also durch Ausspruch der Verstoßungsformel unter Beachtung der Förmlichkeiten des § 1134 ZGB herbeizuführen, oder ob die Ehefrau lediglich berechtigt ist, als Bevollmächtigte ihres Ehemanns das gerichtliche Scheidungsverfahren zu betreiben, kann im Ergebnis offen bleiben. Nach iranischem Recht sind beide Möglichkeiten zulässig (Gutachten des Max-Planck-Instituts Heidelberg vom 17.06.1998, IPG 1998, Seite 334 ff).

71

Im erstgenannten Fall ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Ehefrau im Interesse der Anerkennungsfähigkeit der deutschen Entscheidung im Iran Gelegenheit zu geben, innerhalb des weiteren Verfahrens unter Beachtung der nach iranischem Recht gebotenen Form, die Scheidungsformel auszusprechen (BGH, FamRZ 2004, 1952 ff). Der Senat versteht dies so, dass der Scheidungsgrund nicht die außergerichtlich oder im Verfahren erklärte Verstoßung ist, sondern der Scheidungswille, verbunden mit der Feststellung, dass die Voraussetzungen des Talaq-Rechts gegeben sind (Münchener Kommentar- Winkler von Mohrenfels, Rn. 114 zu Art. 17 EGBGB). Der Senat hat der Antragstellerin Gelegenheit gegeben, außergerichtlich die Verstoßungsformel auszusprechen. Als Reaktion hat sie eine Klageschrift an ein iranisches Gericht vorgelegt, in der sie einen Scheidungsantrag als Bevollmächtigte ihres Ehemannes stellt. Gleichzeitig will sie dies als Ausspruch der Verstoßungsformel gewertet wissen (Schriftsatz vom 14.07.2008, Bl. 314 GA). Damit sind die Voraussetzungen des vertraglichen Scheidungsgrundes in jedem Fall gegeben.

72

Wäre die Klausel des Ehevertrags dahin auszulegen, dass sie die Ehefrau lediglich berechtigt, das gerichtliche Scheidungsverfahren zu betreiben, kann der Senat als entscheidendes Gericht das Vorliegen des Scheidungsgrundes feststellen und die Scheidung aussprechen.

73

Die Folgesache elterliche Sorge war im Verbund mit der Ehesache zu regeln, weil insoweit gleichfalls inländisches Verfahrensrecht gilt (OLG Düsseldorf, FamRZ 2003, 379 ff).

74

Hinsichtlich der Frage, welches Sachrecht Anwendung findet, ist zwischen beiden Kindern zu unterscheiden.

75

Die Tochter Pa. besitzt allein die iranische Staatsangehörigkeit. Nach Art. 8 Abs. 3 des deutsch-persischen Niederlassungsabkommens ist deshalb wiederum iranisches Sachrecht anwendbar. Nach § 1180 iranisches ZGB untersteht das minderjährige Kind der gesetzlichen Vertretung seines Vaters und des Großvaters. Gemäß § 1169 ZGB in der bis Ende 2003 geltenden Fassung hatte die Mutter 2 Jahre nach dem Zeitpunkt der Geburt hinsichtlich der Betreuung des Kindes Vorrang. Nach Ablauf dieser Frist blieb die Personensorge beim Vater, außer im Verhältnis zu weiblichen Kindern, deren Personensorge bis zum 7. Lebensjahr bei der Mutter lag.

76

Diese allein an das Alter des Kindes anknüpfende Regelung, die eine Berücksichtigung des Kindeswohls nicht erlaubt, konnte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen Verstoß gegen den ordre public darstellen (BGH, FamRZ 1993, 316 ff; Motzer/Kugler, Kindschaftsrecht mit Auslandsbezug, Rn. 325 ff).

77

Das iranische Recht der elterlichen Sorge wurde jedoch am 31. Dezember 2003 novelliert. Dies ergibt sich aus dem Gutachten des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht vom 13.04.2004 (IPG 2003/2004, Nr. 28, S. 409). Durch dieses Gutachten ist die Behauptung des Antragsgegners, es habe keine Novellierung dieser Vorschriften gegeben, widerlegt. Für weitere Ermittlungen sieht der Senat keinen Anlass.

78

Art. 1169 ZGB lautet nunmehr wie folgt:

79

Die hezanat und negahdari eines Kindes, dessen Eltern getrennt leben, obliegt primär der Mutter bis die Kinder das 7. Lebensjahr erreicht haben, danach dem Vater.

80

Anmerkung:

81

„Sollten die Eltern eines Kindes, das das 7. Lebensjahr erreicht hat, über die Sorgerechtsfrage nicht einigen können, so entscheidet das Gericht darüber unter Berücksichtigung des Wohles des Kindes“.

82

Das iranische ZGB benutzt den persischen Begriff negahdari und den arabischen Begriff hezanat als Synonyme. Beides kann mit dem Begriff Personensorge wiedergegeben werden. Man versteht darunter die Erziehung und Pflege des Kindes, die Aufsicht über das Kind, die Ordnung seiner gesellschaftlichen Verhältnisse und die Regelung und Berücksichtigung seines Umgangs mit seinen nahen Verwandten. Sie beinhaltet den körperlichen Schutz und die geistige und moralische Pflege. Die Entscheidung über den Wohnort des Kindes sowie die Umgangs- und Besuchsregelung gehört inhaltlich zur Personensorge.

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In der Kommentierung von Enajat in Bergmann/Ferid (Länderteil Iran, S. 16 Fußnote 1) heißt es, dass die Anmerkungen zu den einzelnen Paragraphen Bestandteile des Originaltextes seien. Der iranische Gesetzgeber ziehe es offensichtlich vor, nach einer Vorschrift eine Anmerkung einzufügen, um nicht einen Paragraphen mit einer alphabetischen Ziffer einfügen zu müssen. Der Senat geht deshalb davon aus, dass die Anmerkung Bestandteil des Gesetzestextes ist.

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Danach kann hinsichtlich des Kindes Pa. eine Entscheidung unter Berücksichtigung des Kindeswohls erfolgen, so dass ein Verstoß gegen den ordre public im Hinblick auf die gesetzliche Regelung nach geltendem Recht nicht mehr in Betracht kommt.

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Der Senat hat das Kind Pa. angehört und Stellungnahmen des Jugendamts und des Verfahrenspflegers eingeholt. Danach entspricht es dem Wohl des Kindes, wenn die Personensorge bei der Mutter verbleibt. Pa. ist in Deutschland geboren und will hier bei der Mutter bleiben. Sie fühlt sich in Deutschland wohl und will den Vater lediglich besuchen und mit ihm telefonieren. Bei der Anhörung des Kindes wurde deutlich, dass Pa. unter dem Streit der Eltern leidet. Der Gesichtspunkt der Kontinuität und der Kindeswille sprechen eindeutig für einen Verbleib bei der Mutter. Bedenken gegen die Erziehungseignung der Mutter bestehen nicht. Würde Pa. zum Vater wechseln, müsste sie – weil der Vater im Iran bleiben will – ihren Wohnsitz in ein Land verlegen, dass sie bisher nur aufgrund von Besuchen bei Verwandten kennt. Nach Auffassung des Senats entspricht es dem Kindeswohl am besten, wenn Pa. bei der Mutter in Deutschland bleibt und der Kontakt zum Vater, zu dem Pa. offensichtlich auch eine tragfähige Bindung hat, zumindest über Telefonate und Briefe erhalten bleibt.

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Teil der Personensorge ist nach dem zitierten Gutachten auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht. Teilweise wird diese Einordnung jedoch bezweifelt (OLG Bremen, NJW-RR 2000, 3 ff). Der Senat hat die Regelung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht deshalb klarstellend in den Tenor aufgenommen.

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Der Grundsatz des ordre public (Art. 6 EGBGB) gebietet es außerdem, unter Berücksichtigung der gegebenen Inlandsbeziehung – Pa. ist in Deutschland geboren – das Recht der Vertretung in Unterhaltssachen der Kindesmutter zu übertragen. Angesichts des Streits zwischen den Elternteilen könnte es hinsichtlich des Kindesunterhalts zu streitigen Auseinandersetzungen kommen. Im Hinblick darauf ist es geboten, der Mutter das Recht zu übertragen, die Belange von Pa. in Unterhaltssachen wahrzunehmen (OLG Bremen, NJW-RR 2000, 3 ff; BGH, FamRZ 1993, 316).

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Das Kind Po. besitzt nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts die deutsche Staatsangehörigkeit. Außerdem hat Po. nach Art. 976 des iranischen ZGB (abgedruckt bei Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderteil Iran, S. 16) als Kind eines iranischen Vaters auch die iranische Staatsangehörigkeit erworben. Dies hat zur Folge, dass das deutsch-persische Niederlassungsabkommen keine Anwendung findet, weil es voraussetzt, dass alle Beteiligten dieselbe Staatsangehörigkeit besitzen. Auch deutsch-iranische Doppelstaater fallen nicht unter das Abkommen (Staudinger-Mankowski, Rn. 5 a zu Art. 14 EGBGB).

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Hinsichtlich des anzuwendenden Sachrechts ist streitig, ob in den Fällen, in denen sich wie hier die internationale Zuständigkeit aus der VO (EG) Nr. 2201/2203 ergibt, das Sorgeregelungsstatut nach dem an sich vorrangigen Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 05.10.1961 (MSA, BGBl 71 II, S. 217) oder über Art. 21 EGBGB anzuknüpfen ist (Rausch in: Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 6.A., 15. Kap., Rnr. 90). Diese Frage bedarf vorliegend keiner Entscheidung, weil beide Ansichten zum selben Ergebnis, nämlich zur Anwendung deutschen Sachrechts führen.

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Nach Art. 21 EGBGB ist deutsches Sachrecht anzuwenden, weil es darauf ankommt, in welchem Staat das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

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Nach Art. 2 MSA haben die deutschen Behörden die nach innerstaatlichem, also nach deutschem Recht, vorgesehenen Maßnahmen zu treffen. Ein nach iranischem Heimatrecht bestehendes Gewaltverhältnis ist zwar nach Art. 3 MSA grundsätzlich anzuerkennen. Bei Mehrstaatern wie Po. findet aber insoweit die Kollisionsregel des Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB Anwendung (Palandt-Heldrich, BGB, 67. A., Anh. zu EGBGB 24 (IPR), Rnr. 19 zu Art. 3 MSA, m.w.N.). Nach dieser Regelung geht die Rechtstellung als Deutscher vor, wenn die Person auch deutscher Staatsangehöriger ist.

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Nach deutschem Recht ist gemäß § 1671 BGB entscheidend, welche Regelung der elterlichen Sorge dem Kindeswohl am besten entspricht. Hinsichtlich des Personensorgerechts einschließlich des Rechts zur Aufenthaltsbestimmung und des Rechts zur Vertretung in Unterhaltssachen ist eine Aufhebung der grundsätzlich bestehenden elterlichen Sorge angezeigt, weil insoweit keine Kooperationsfähigkeit und –willigkeit zwischen den Parteien besteht. Insoweit kann auf die oben stehenden Ausführungen Bezug genommen werden.

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Im Übrigen hält der Senat eine weitergehende Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht für angezeigt, was zur Folge hat, dass inhaltlich eine gleichlautende Sorgeregelung für beide Kinder zu treffen ist. Maßgebend hierfür ist die Erwägung, dass die Kinder bislang kein nennenswertes Vermögen besitzen. Es kann auch nicht von vorne herein davon ausgegangen werden, dass die Eltern nicht in der Lage wären, in Zukunft möglicherweise auftretende Fragen auf dem Gebiet der Vermögenssorge einverständlich zu regeln, zumal insoweit eine telefonische oder schriftliche Verständigung ausreichen dürfte.

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Im Ergebnis hat deshalb die Berufung des Antragsgegners hinsichtlich der Entscheidung zur elterlichen Sorge nur einen Teilerfolg.

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Die Berufung des Antragsgegners hat hinsichtlich des Versorgungsausgleichs keinen Erfolg, weil der Scheidungsantrag nicht abgewiesen wurde. Auch in der Sache ist die Entscheidung des Amtsgerichts nicht zu beanstanden. Der Versorgungsausgleich unterliegt nach Art. 17 Abs. 3 S. 1 EGBGB dem auf die Scheidung anzuwendenden Sachrecht. Dies ist vorliegend das iranische Recht, das einen Versorgungsausgleich nicht kennt. Die Durchführung des Versorgungsausgleichs nach deutschem Recht auf der Grundlage des Art. 17 Abs. 3 S. 2 EGBGB kommt nicht in Betracht. Zum einen fehlt es an einem dahingehenden Antrag eines Ehegatten. Zum anderen stellt die genannte Regelung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt (BGH, NJW-RR 2005, 1449) keine Ausprägung des ordre- public-Grundsatzes dar, so dass ihr Anwendungsbereich nicht eröffnet ist.

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Die Revision wird nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen.

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Der Streitwert wird – teilweise in Abänderung der Festsetzung erster Instanz - auf 5.900 € festgesetzt. (Scheidung: 4.000 €, elterliche Sorge: 900 €, Versorgungsausgleich: 1.000 €). Der Anschlussberufung kommt kein eigener wirtschaftlicher Wert zu.