Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-02, Aktenzeichen 14 Sa 1706/12
ECLI:DE:LAGHAM:2013:0702.14SA1706.12.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgericht Herford vom 24. Oktober 2012 (2 Ca 380/12) abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 18.357,28 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. Mai 2012 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 8,5 %, die Beklagte zu 91,5 %. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.

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Tatbestand

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Die Parteien streiten über die Zahlung von Vergütung für geleistete Arbeit.

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Die Beklagte betreibt mehrere Textileinzelhandelsgeschäfte. Die Klägerin wurde zum 1. Juni 2007 als „Bürofachkraft" unbefristet eingestellt. Grundlage war ein schriftlicher, von der Beklagten gestellter Formulararbeitsvertrag vom 28. April 2007, der unter anderem folgende Regelungen enthielt:

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§ 7 Arbeitszeit

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Die Arbeitszeit ist flexibel und richtet sich nach der betriebsüblichen Zeit. Vereinbart werden monatlich 163 Stunden ohne die Berücksichtigung von Pausen. Mehr- bzw. Minderstunden werde über ein Zeitkonto abgerechnet. Bei Austritt aus dem Unternehmen wird der Saldo mit dem durchschnittlichen Stundenlohn verrechnet. Arbeitsbeginn und Arbeitsende richten sich nach der jeweiligen Personaleinsatzplanung. Die Firma ist berechtigt, aus dringenden betrieblichen Erfordernissen eine Änderung der Arbeitszeiteinteilung vorzunehmen. …

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§ 12 Tarifvertrag

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Ergänzend gelten die Regelungen des Tarifvertrages für den Einzelhandel in NRW in seiner jeweils geltenden Fassung.

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§ 13 Ausschlussklausel

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Ansprüche aus dem Anstellungsverhältnis müssen innerhalb eines Monats nach Zugang der letzten Gehaltsabrechnung geltend gemacht werden; anderenfalls sind sie verwirkt.

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§ 14 Nebenabreden

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Nebenabreden und Änderungen des Vertrages bedürfen zu ihrer Rechtsgültigkeit der Schriftform. Dieses Formerfordernis kann weder mündlich noch stillschweigend aufgehoben oder außer Kraft gesetzt werden. Eine etwaige Ungültigkeit einzelner Vertragsbestimmungen berührt die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung des Vertrags (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 29. Juni 2012, Bl. 64 ff. d. A.) verwiesen. Unter dem 22. Februar 2008 vereinbarten die Parteien einen „Nachtrag 1" zum vorgenannten Vertrag (vgl. Anlage zum Protokoll der Sitzung vom 2. Juli 2013, Bl. 230 d. A.). Neben einer Änderung der Kündigungsfrist vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin ab dem 1. März 2008 2.750,00 Euro brutto und ab dem 1. Januar 2009 3.000,00 Euro brutto erhalten sollte, alle anderen Vereinbarungen aus dem Arbeitsvertrag vom 28. April 2007 blieben unverändert bestehen.

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Mit einem an alle Mitarbeiter gerichteten Schreiben vom 13. November 2008 (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 29. Juni 2012, Bl. 86 f. d. A.) bat die Beklagte unter Darlegung der aus ihrer Sicht dafür bestehenden Gründe auch die Klägerin um die Zustimmung zu einer Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit und einer Kürzung des Urlaubs um zwei Werktage. Die Klägerin unterzeichnete daraufhin den diesem Schreiben beigefügten Formulararbeitsvertrag, der vom Wortlaut im Wesentlichen identisch mit dem ursprünglichen Arbeitsvertrag war. Gemäß § 1 Abs. 1 des neuen Arbeitsvertrages ersetzt dieser mit Wirkung zum 1. Januar 2009 den Arbeitsvertrag vom 28. April 2007 sowie den Nachtrag vom 22. Februar 2008. Darüber hinaus wurde nunmehr eine monatliche Arbeitszeit von 173 Stunden ohne Pausen statt bisher 163 Stunden vereinbart sowie ein Urlaub von 32 Werktagen. Das Gehalt betrug weiterhin 3.000,00 Euro brutto. Im Übrigen blieben § 7 sowie § 12 bis § 14 des Arbeitsvertrages unverändert. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Arbeitsvertrag vom 13. November 2008 wird auf dessen Kopie (Anlage zur Klageschrift, Bl. 3 ff d. A.) verwiesen.

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Während ihrer Tätigkeit als Bürofachkraft erledigte die Klägerin Sekretariats- und Assistenztätigkeiten für die Geschäftsführung. Dieser war sie unmittelbar unterstellt. Nach Einstellung einer Auszubildenden leitete sie das sogenannte „Back Office". Wegen der Einzelheiten zur Tätigkeit wird auf die Beschreibung im Zwischenzeugnis vom 23. Januar 2012 (vgl. Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 29. Juni 2012, Bl. 108 f. d. A.) verwiesen. Ihre Hauptaufgaben verrichtete sie im Vorzimmer der Geschäftsführung.

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Die Klägerin erhielt vom Beginn ihres Arbeitsverhältnisses an bezogen auf ihr Arbeitszeitkonto monatlich einen sogenannten „Bericht Arbeitszeit Verkäufer" aus dem sich Beginn und Ende ihrer Arbeitszeit, die Gesamtstunden, die Pausen sowie die bezahlte Arbeitszeit ergaben. Diese Berichte wurden ihr für die Zeit bis einschließlich November 2008 jeweils ausgehändigt. Der letzte Bericht für November 2008 endet mit der Erfassung der Arbeitszeit am 25. November 2008. Die Differenz zwischen den tatsächlich geleisteten Stunden sowie den bezahlten Stunden beläuft sich auf 414 Stunden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie dieser Berichte (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 29. Juni 2012, Bl. 68 ff. d. A.) verwiesen.

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Für die Zeit danach wurden der Klägerin keine weiteren Berichte mehr von der Beklagten ausgehändigt. Die Gründe hierfür sind umstritten. Die Klägerin führte jedenfalls eine eigene Arbeitszeitaufstellung (wegen der Einzelheiten vgl. Anlage zum Schriftsatz vom 29. Juni 2012, Bl. 88 ff. d. A.), in der sie für jeden Arbeitstag Beginn und Ende ihrer Arbeitszeit, Pausenzeiten, die tatsächliche Arbeitszeit, ihre Regelarbeitszeit sowie Mehr- und Minderarbeit jeweils festgehalten hat. Eine Vorlage dieser Aufstellung an den Geschäftsführer der Beklagten erfolgte während der weiteren Beschäftigung nicht. Die Aufstellung endet zum 30. Dezember 2011. Aus ihr ergeben sich insgesamt 643 Stunden und 10 Minuten als Differenz zu Gunsten der Klägerin zwischen Ist-Arbeitszeit und Regelarbeitszeit.

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Die Klägerin kündigte das Arbeitsverhältnis zum 31. März 2012. Mit Schreiben vom 24. Februar 2012 verlangte sie die Abrechnung ihres Arbeitszeitkontos für die Zeit vom 1. Juni 2007 bis 31. März 2012 (wegen der Einzelheiten vgl. Anlage zur Klageschrift, Bl. 7 f. d. A.). Unter dem 28. Februar 2012 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihr Arbeitszeitkonto auf null stehe und eine Abrechnung von Arbeitszeitguthaben daher nicht erfolgen könne. Mit Schreiben vom 5. März 2012 forderte die Klägerin die Beklagte erneut zur Abrechnung des Arbeitszeitkontos auf, was die Beklagte mit Schreiben vom 6. März 2012 wiederum ablehnte. Wegen der weiteren Einzelheiten zu diesem Schriftverkehr wird auf die Kopie desselben (vgl. Anlage zur Klageschrift, Bl. 9 ff. d. A.) verwiesen.

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Mit ihrer Klage vom 21. März 2012, bei Gericht eingegangen am 23. März 2012 und der Beklagten am 31. März 2012 zugestellt kündigte die Klägerin folgende Anträge an:

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1. Die Beklagte wird verurteilt, die von der Klägerin im Zeitraum vom 1. Juni 2007 bis 31. März 2012 geleistete Arbeitszeit abzurechnen.

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2. Die Beklagte wird verurteilt, den sich aus der Abrechnung ergebenden Lohn für geleistete Mehrarbeit zu zahlen.

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Mit Schriftsatz vom 29. Juni 2012, bei Gericht per Telefax am selben Tage eingegangen sowie der Beklagten am 3. Juli 2013 zugestellt, hat die Klägerin die Zahlung von 20.047,93 Euro brutto verlangt. In diesem Betrag enthalten sind neben den 414 Stunden aus den von der Beklagten bis November 2008 überreichten Berichten sowie den von ihr selbst aufgezeichneten 643 Stunden und 10 Minuten ab Dezember 2008 weitere für den 30 und 31. August 2008 geltend gemachte 1,5 Stunden sowie in der Berufungsinstanz nicht mehr weiter verfolgte 97,5 Stunden nicht gezahlte Feiertagsvergütung.

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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass sie nicht die Vergütung von Überstunden, sondern eine Ausgleichszahlung des Arbeitszeitguthaben aus einem vertraglich eingerichteten Arbeitszeitkonto verlange, so dass sie lediglich verpflichtet sei, die Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos sowie das Guthaben zum vereinbarten Auszahlungszeitpunkt darzulegen. Nach § 7 Arbeitsvertrag habe sich die Beklagte ausdrücklich verpflichtet, ein Arbeitszeitkonto für die Klägerin zu führen. Dieser Pflicht sei die Beklagte nur bis zum 25. November 2008 nachgekommen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe am 26. Januar 2009, als der Klägerin das nicht vollständige Arbeitszeitkonto für November 2008 und kein Arbeitszeitkonto für Dezember 2008 überreicht worden sei, sich geweigert, die Arbeitszeiten, welche die Klägerin ihm habe mitteilen wollen, entgegen zu nehmen und auch für die Zukunft die Führung eines Arbeitszeitkontos abgelehnt. Im Übrigen habe der Geschäftsführer angewiesen, dass für die Klägerin keine Arbeitszeiten mehr erfasst werden sollten und in Zukunft die Arbeitszeiterfassung von der Mitarbeiterin W1 erledigt werden sollte. Daraufhin habe die Klägerin ihre eigene Aufstellung geführt. Die in dem von ihr überreichten Arbeitszeitkonto ab 26. November 2008 aufgelisteten Arbeitszeiten habe sie im Betrieb der Beklagten tatsächlich gearbeitet. Durch ihre Tätigkeit im Vorzimmer des Geschäftsführers sei dieser auch jederzeit über ihre Arbeitszeit orientiert gewesen. Ihre Ansprüche seien nicht nach § 24 Abs. 1 a) MTV-Einzelhandel NRW verfallen. Sie habe ihren Anspruch bereits mit Schriftsatz vom 29. Juni 2012 bzw. zuvor mit ihrem Abrechnungsverlangen vom 24. Februar 2012 geltend gemacht. Zudem würden die Ansprüche erst nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses und erst nach Überreichung einer Abrechnung durch die Beklagte fällig, eine solche sei frühestens Mitte Mai 2012 erfolgt.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 20.047,93 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 31. März 2012 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat sowohl die Verjährung als auch den Verfall der Ansprüche geltend gemacht. Sie hat im Übrigen vorgetragen, es sei bereits kurz nach Beginn des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin zu der Vereinbarung einer Vertrauensarbeitszeit gekommen, so dass schon aus diesem Grund heraus kein weiteres Arbeitszeitkonto mehr geführt worden sei. Im Übrigen handele es sich bei der Aufstellung der Klägerin für den Zeitraum ab 26. November 2008 um eine „Schattenaufstellung", welche die Beklagte nicht akzeptiere und inhaltlich bestreite. Insbesondere bestreitet sie, dass der behaupteten Mehrarbeit eine Anordnung ihrerseits zur Grunde gelegen habe. Die Klägerin habe zudem in der zweiten Jahreshälfte 2009 von sich aus im Rahmen ihrer Kompetenzen die Erfassung der Arbeitszeiten an die Mitarbeiterin W1 delegiert. Als Alleinverantwortliche für die Ermittlung der Rückstellung in der Handelsbilanz für Arbeitszeitguthaben habe sie für sich keine Rückstellung in den Jahren 2008 bis 2011 vorgesehen (vgl. wegen der Einzelheiten Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. Mai 2012, Bl. 40 bis 43 d. A.).

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Das Arbeitsgericht hat durch die hier angefochtene Entscheidung die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass der Anspruch der Klägerin nach § 24 Abs. 1 a) MTV-Einzelhandel NRW verfallen sei. Ansprüche auf Abgeltung von Überstunden verfielen drei Monate nach Fälligkeit. Fälligkeitsbeginn sei der 31. März 2012. Die Zahlungsklage sei der Beklagten erst nach Ablauf der Drei-Monats-Frist am 3. Juli 2012 zugestellt worden. Das Schreiben vom 24. Februar 2012 stelle keine ordnungsgemäße Geltendmachung dar. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (Seite 7 bis 10 des Urteils, Bl. 156 bis 159 d. A.) verwiesen.

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Das Urteil wurde der Klägerin am 19. November 2012 zugestellt. Hiergegen richtet sich die am 6. Dezember 2012 eingelegte sowie mit dem nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18. Februar 2013 am 14. Februar 2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.

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Die Klägerin hält aus mehreren Gründen die Auffassung des Arbeitsgerichts, wonach ihre Ansprüche verfallen sein, für unrichtig. § 24 MTV-Einzelhandel finde schon keine Anwendung, weil gemäß § 12 Arbeitsvertrag die Regelungen des Tarifvertrages für den Einzelhandel in NRW in seiner jeweils geltenden Fassung nur ergänzend gelten sollten. Unabhängig davon, dass in § 12 Arbeitsvertrag nicht aufgeführt sei, welcher Tarifvertrag ergänzend gelten solle, enthalte er in § 13 eine eigene Regelung zum Ausschluss von Ansprüchen, welcher § 24 MTV-Einzelhandel NRW verdränge. Da § 13 Arbeitsvertrag als Ausschlussfrist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sei, finde auf das Arbeitsverhältnis keine Ausschlussklausel Anwendung. Im Übrigen liege entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts keine Fälligkeit am 31. März 2012 vor. Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 7. Februar 1995 (3 AZR 483/94) werde der Anspruch auf Überstundenvergütung erst am Schluss des Kalendermonats fällig, der auf den Monat folge, in dem der Arbeitnehmer die zusätzliche Arbeit geleistet habe. Entsprechendes gelte auch für die Abrechnung eines Arbeitszeitkontos, welche den gesamten Zeitraum des Arbeitsverhältnisses umfassen solle. Wie eine Überstundenabrechnung des letzten Monats könne die Abrechnung notwendigerweise nicht am Schluss des letzten Kalendermonats erstellt werden, sondern erst zum Ende des darauf folgenden Monats. Die Arbeitszeiten der Mitarbeiter würden lediglich tagesaktuell gemeldet. Die Verarbeitung der Stundenzettel erfolge erst einige Zeit später nach dem jeweiligen Arbeitstag. Im Übrigen mache die Klägerin keinen Anspruch auf Überstunden, sondern auf Ausgleich und Abrechnung eines Arbeitszeitkontos geltend. Hierfür gelte die Verfallfrist des § 24 Nr. 1a) MTV-Einzelhandel NRW nicht, sondern die sechsmonatige Frist des § 24 Abs. 1c) MTV-Einzelhandel NRW, welche die Klägerin eingehalten habe. Zudem genüge die Zustellung der ursprünglich erhobenen Stufenklage vom 21. März 2012 zur Geltendmachung im Sinne der tariflichen Ausschlussfrist. Der Zahlungsanspruch sei mit der Zustellung der Stufenklage ebenfalls rechtshängig geworden. Darüber hinaus könne sich die Beklagte aufgrund ihrer Verweigerung der Abrechnung des Arbeitszeitkontos nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht auf die Ausschlussfrist berufen. Die Mitteilung der Beklagten, das Arbeitszeitkonto stände auf null, ersetze eine Abrechnung nicht.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 24. Oktober 2012 (2 Ca 380/12) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 18.357,28 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 1. Mai 2012 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage das angefochtene Urteil als zutreffend. Nach Auffassung der Beklagten führe bereits die Systematik des Arbeitsvertrages dazu, dass die tarifliche Verfallklausel in jedem Fall gelten solle, da der Verweis auf den Tarifvertrag vor der vertraglichen Verfallklausel vereinbart sei. Im Übrigen wisse die Beklagte spätestens an dem Tag, der auf den jeweiligen Arbeitstag folge, wie viele Stunden der jeweilige Mitarbeiter gearbeitet habe bzw. welchen Stand sein Arbeitszeitkonto aufweise, so dass es nicht erforderlich ist, mit der Abrechnung bis zum Ende des nächsten Monats zu warten. Dementsprechend habe die Verfallfrist am 31. März 2012 begonnen, da sich das Datum des Austritts der Klägerin eindeutig habe bestimmen lassen. Im Übrigen könne sich der Vergütungsanspruch nur daraus ergeben, dass die Klägerin über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus gearbeitet habe. Ein Arbeitszeitkonto führe nicht dazu, dass die Überstunden ihre rechtliche Qualität verlören. Die Klageschrift vom 21. März 2012 genüge für eine ordnungsgemäße Geltendmachung nicht. Ebenso wenig handele es sich um eine Stufenklage, mit der der unbezifferte Zahlungsanspruch bereits rechtshängig geworden sei. Eine Abrechnung habe die Beklagte nicht verweigert, vielmehr habe eine einvernehmliche Vereinbarung einer Vertrauensarbeitszeit vorgelegen, die Klägerin habe die Führung der Arbeitszeitkonten auf die Mitarbeiterin W1 übertragen. Im Übrigen könne ein im stillen Kämmerlein geführtes Arbeitszeitkonto des Arbeitnehmers keine Grundlage für ein Vergütungsanspruch sein.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien zum Sach- und Streitstand wird auf das von ihnen in Bezug genommene Vorbringen in den zu den Akten gereichten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie die Protokolle der Sitzungen des Arbeitsgerichts vom 27. April 2012, 27. Juli 2012 und 24. Oktober 2012 sowie des Landesarbeitsgerichts vom 2. Juli 2013 verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung ist begründet.

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I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S.1 ArbGG) und innerhalb der – verlängerten – Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1, 5 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.

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II. Die Berufung ist begründet. Die Klägerin besitzt gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ausgleich bis zum 31. März 2012 bestehenden Arbeitszeitguthabens in Höhe von 18.357,28 Euro brutto aus § 7 Abs. 1 Satz 4 Arbeitsvertrag, § 611 BGB.

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1. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 und 4 Arbeitsvertrag war zwischen den Parteien vom Beginn der Beschäftigung an ein Arbeitszeitkonto vereinbart. Mehr- bzw. Minderstunden sollten über das Zeitkonto abgerechnet werden, bei Austritt aus dem Unternehmen sollte der Saldo mit dem durchschnittlichen Stundenlohn verrechnet werden. Diese Klausel war sowohl Bestandteil des ursprünglichen Arbeitsvertrages vom 28. April 2007 als auch der zuletzt abgeschlossenen Fassung vom 13. November 2008. Demnach hatte die Beklagte für die Dauer des Arbeitsverhältnisses ein Arbeitszeitkonto zu führen, bei Beendigung desselben hierüber abzurechnen (vgl. LAG Nürnberg, 27. März 2008, 2 Sa 394/07, juris) und ein etwaiges Guthaben an die Klägerin auszuzahlen.

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2. Eine Änderung dieser Vereinbarung, dass zwischen den Parteien eine Vertrauensarbeitszeit vereinbart worden sein soll, liegt nicht vor.

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a) Weil die Parteien in ihrem schriftlichen Arbeitsverträgen ein Arbeitszeitkonto vereinbart haben, ist es angesichts der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit dieser schriftlichen Vertragsurkunden (vgl. BAG, 4. Juli 2001, 2 AZR 88/00, ZTR 2002, 172; BGH, 22. März 1991, V ZR 16/90, NJW 1991, 2082) Sache der Beklagten, darzulegen und zu beweisen, dass abweichend von § 7 Abs. 1 Satz 3 und 4 Arbeitsvertrag die Parteien eine Vertrauensarbeitszeit ohne Erfassung der Arbeitszeiten vereinbart haben. Vorliegend bestehen schon Zweifel an einer schlüssigen Darlegung einer solchen Vereinbarung. Darüber hinaus hat die Beklagte sie nicht unter Beweis gestellt. Eine Parteivernehmung ihres Geschäftsführers nach § 448 ZPO schied aus.

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aa) Erstinstanzlich hatte die Beklagte vorgetragen, dass auf Initiative und Wunsch der Klägerin „nach kurzer Zeit der Beschäftigung" einvernehmlich vereinbart worden sei, dass die Arbeitszeit nicht mehr erfasst werden solle, im Gegenzug sei die Klägerin an bestimmte Arbeitszeiten nicht mehr gebunden gewesen und habe diese dem Geschäftsführer auch nicht mehr vorgelegt. Gegen diese Darstellung spricht schon, dass die Klägerin für knapp 1 ½ Jahre von Juni 2007 bis November 2008 Arbeitszeitnachweise erhalten hat. Insoweit war nach dem erstinstanzlichen Vorbringen nicht nachvollziehbar, warum solche Arbeitszeitnachweise erstellt werden, wenn bereits kurz nach Beginn der Beschäftigung genau darauf verzichtet worden sein soll.

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bb) In ihrer Berufungserwiderung sowie in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat die Beklagte vorgetragen, dass die Vertrauensarbeitszeit im Zusammenhang mit der Änderung des Arbeitsvertrages im November 2008 erfolgt sein soll. Zeitlich konnte der Geschäftsführer der Beklagten sich nicht festlegen, weil er nicht mehr genau wusste, ob bereits im Zusammenhang mit der Vertragsänderung oder in einem separaten Gespräch Ende 2008/Anfang 2009 hierüber gesprochen worden war. Es besteht aber keine Wahrscheinlichkeit dafür, dass in den Gesprächen aufgrund der von der Beklagten im November 2008 beabsichtigten Änderungen des ursprünglich vereinbarten Arbeitsvertrages eine Vertrauensarbeitszeit vereinbart worden ist. Dagegen spricht schon, dass diese Änderung weder in den geänderten schriftlichen Vertrag vom 13 November 2008 aufgenommen wurde noch entgegen den ansonsten üblichen Gepflogenheiten der Parteien eine nachfolgende gesonderte schriftliche Vereinbarung in Form eines Nachtrags vereinbart wurde, in dem das Arbeitszeitkonto aufgehoben und eine Vertrauensarbeitszeit eingeführt wurde. Es ist kein Gesichtspunkt ersichtlich ist, warum bei ansonsten von den Parteien stets schriftlich dokumentierten Änderungen des Arbeitsvertrages gerade in so einer zentralen Frage wie der Abschaffung des Arbeitszeitkontos diese unterblieb.

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Der Vortrag der Geschäftsführung der Beklagten begegnet nicht zuletzt deswegen Bedenken, weil im Zusammenhang mit der Gehaltserhöhung er zunächst vorgetragen hatte, dass diese erst mit dem Änderungsvertrag zum 1. Januar 2009 erfolgt sei. Auf die Behauptung der Klägerin, bereits im Februar 2008 sei eine Gehaltserhöhung in zwei Stufen zum 1. März 2008 und 1. Januar 2009 vereinbart worden, erklärte der Geschäftsführer, dass er dies nicht mehr sagen könne, normalerweise hätte er das in die Änderungsvereinbarung von Februar 2008 mit aufgenommen. Diesen Vortrag konnte er nicht aufrechterhalten, nachdem er den „Nachtrag 1 zum unbefristeten Arbeitsvertrag vom 28. April 2007" überreichte, aus der sich diese stufenweise Erhöhung des Gehaltes wie von der Klägerin vorgetragen ergab.

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cc) Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte lagen die Voraussetzungen für eine Vernehmung des Geschäftsführers von Amts wegen als Partei gemäß § 448 ZPO nicht vor.

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Voraussetzung für eine solche Vernehmung ist neben der fehlenden abschließenden Überzeugungsbildung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Tatsachenbehauptung. Grundlage ist dabei die Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlung, d. h. des Vorbringens, der Handlungen, der Unterlassung sowie der persönliche Eindruck von den Prozessbeteiligten, deren Vertretern einschließlich einer etwaigen Beweisaufnahme. Kommt nach einer Anhörung der Parteien nur in Betracht, dass sich die beiderseitigen Behauptung ansonsten gänzlich beweislos gegenüber stehen, ohne das eine gewisses Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptung der beweisbelasteten Partei spricht, kann in diesem Fall ohne weitere Beweisaufnahme nach Beweislast entschieden werden (vgl. Henssen, jurisPR-ArbR 2/08 Anm. 6 m. w. N.).

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Von einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Vereinbarung einer Vertrauensarbeitszeit kann nicht ausgegangen werden. Insoweit fehlt es nicht nur an einer schriftlichen Dokumentation einer zentralen Vereinbarung zur Arbeitszeit, nämlich bei Führung des Arbeitszeitkontos bzw. die Vereinbarung einer Vertrauensarbeitszeit ab dem 26. November 2008. Vielmehr ergibt sich aus dieser Art und Weise des Vorbringens des Geschäftsführers zur Gehaltserhöhung erhebliche Bedenken, dass hier richtig vorgetragen wird. Es ist der Eindruck entstanden, dass der Geschäftsführer Sachverhalte erst dann vollständig und wahrheitsgemäß vorträgt, wenn sie sich schriftlich nachweisen lassen. Soweit die Beklagte darauf verwiesen hat, dass die Klägerin nach dem 25. November 2008 weitere Arbeitszeitaufschreibungen nicht eingereicht, die Führung der Arbeitszeitkonten der übrigen Mitarbeiter an die Mitarbeiterin W1 übertragen sowie keine Rückstellungen in der Handelsbilanz für Arbeitszeitguthaben vorgenommen habe, sind diese Umstände nicht geeignet, eine Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten, dass zwischen den Parteien eine Vertrauensarbeitszeit vereinbart worden ist, zu begründen. Sämtliche Umstände lassen sich auch mit dem von der Klägerin vorgetragenen Sachverhalt vereinbaren, dass der Geschäftsführer der Beklagten einseitig die Führung des Arbeitszeitkontos aufgekündigt und der Klägerin eine weitere Erfassung der Arbeitszeiten untersagt habe bzw. diese nicht mehr habe entgegennehmen wollen.

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b) Darüber hinaus scheitert die Wirksamkeit der von der Beklagten behaupteten Vereinbarung an der Nichteinhaltung der Schriftform gemäß § 14 Arbeitsvertrag.

51

Nach der vorgenannten Bestimmung bedürfen Nebenabreden und Änderungen des Vertrages zu ihrer Rechtsgültigkeit der Schriftform. Dieses Formerfordernis kann weder mündlich noch stillschweigend aufgehoben oder außer Kraft gesetzt werden. Die Parteien haben damit nicht nur für Vertragsänderungen die Schriftform vorgeschrieben, sondern - wie sich im Umkehrschluss aus § 14 Satz 2 Arbeitsvertrag ergibt - auch Änderungen der Schriftformklausel ihrerseits der Schriftform unterstellt. Eine solche doppelte Schriftformklausel kann regelmäßig nicht durch eine die Schriftform nicht wahrende Vereinbarung abbedungen werden (vgl. BAG, 20. Mai 2008, 9 AZR 382/07, NZA 2008, 1233).

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aa) Dabei handelt es sich vorliegend um eine konstitutive Schriftformklausel. Bei einer solchen Klausel sind Änderungen und Ergänzungen des Vertrages ohne Beachtung der Schriftform unwirksam. Dient die Einhaltung der Form dagegen nur Beweiszwecken, handelt es sich um eine deklaratorische Schriftformklausel. Die gegen eine solche Klausel verstoßene Abrede ist nicht nichtig (vgl. BAG, 20. Mai 2008, 9 AZR 382/07, NZA 2008, 1233). Schon aus dem Wortlaut der Klausel folgt, dass es sich um ein konstitutives Schriftformerfordernis handelt. Denn es soll weder mündlich noch stillschweigend aufgehoben oder außer Kraft gesetzt werden können. Im Übrigen wird ausdrücklich die Rechtsgültigkeit von Nebenabreden und Änderungen der Schriftform unterstellt. Damit haben die Parteien hinreichend deutlich gemacht, dass die Schriftform einerseits für die Wirksamkeit besonderen Wert hat, andererseits ein Verstoß zur Unwirksamkeit der nicht schriftlich niedergelegten Abrede führt (vgl. BAG, a. a. O.).

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bb) Ob diese konstitutive Schriftformklausel, da sie in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist, gemäß § 307 Abs. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam ist, weil sie den Vorrang der Individualabrede (§ 305 b BGB) ausschalten will (vgl. BAG, 20. Mai 2008, 9 AZR 382/07, NZA 2008, 1233; ErfK/Preis, § 310 BGB Rn. 96), kann hier offen bleiben. Die Beklagte kann sich als Verwenderin des Formulararbeitsvertrages nicht auf eine etwaige Unwirksamkeit der doppelten Schriftformklausel nach § 307 Abs. 1 BGB berufen und bleibt wie bei einer entsprechenden Individualvereinbarung (vgl. dazu BGH, 2. Juni 1976, VIII ZR 97/74, NJW 1976, 1395) an das von ihr selbst vorgegebene Schriftformerfordernis gebunden, wenn es um Änderungen und Abreden neben dem schriftlichen Arbeitsvertrag geht, aus denen sie für sich Rechte herleiten will.

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cc) Die Wirksamkeit der von der Beklagten behaupteten Vertrauensarbeitszeitregelung ab Ende November 2008 scheitert demnach an der doppelten Schriftformklausel des § 14 S. 1 und 2 Arbeitsvertrag.

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3. Zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis am 31. März 2012 bestand auf dem Arbeitszeitkonto ein Guthaben in Höhe von 1058 Stunden und 40 Minuten. Dies hat die Klägerin schlüssig dargelegt, die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten, so dass die Behauptung als zugestanden gilt.

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a) Die Klägerin verlangt die Auszahlung des Zeitguthabens auf einem für sie geführten bzw. zu führenden Arbeitszeitkonto. Da dieses Zeitguthaben nur in anderer Form den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ausdrückt, genügt für die Schlüssigkeit einer Klage, die auf Ausgleich des Guthabens auf einem Arbeitszeitkonto gerichtet ist, dass der Arbeitnehmer die Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos und das Guthaben zum vereinbarten Auszahlungszeitpunkt darlegt (vgl. BAG, 13. Februar 2002, 5 AZR 470/00, NZA 2002, 683; 13. März 2002, 5 AZR 43/01, DB 2002, 2383). Dementsprechend ist es nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer die einzelnen Tage und Tageszeiten, für die er weitere Arbeitsvergütung fordert, bezeichnet (vgl. BAG, 13. März 2002, a. a. O.). Weil er keine Ansprüche auf Vergütung einzelner Überstunden geltend macht, sondern die Auszahlung des Zeitguthabens eines Arbeitszeitkontos, bedarf es darüber hinaus nicht der Darlegung, dass die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleisteten Stunden auf Anordnung oder mit Duldung und Billigung des Arbeitgebers geleistet worden sind. Notwendig ist allein die schlüssige Darlegung des Arbeitszeitguthabens, das auf dem Arbeitszeitkonto bestehen soll.

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Im vorliegenden Fall steht zunächst aufgrund der vorgelegten und unstreitigen Berichte bis einschließlich 25. November 2008 fest, dass sich daraus ein Arbeitszeitguthaben von 414 Stunden ergibt. Des Weiteren hat die Klägerin vorgetragen, dass sie sowohl am 30. August 2008 als auch 31. August 2008 jeweils eine dreiviertel Stunde länger gearbeitet hat und darüber hinaus in der Zeit vom 26. November 2008 bis einschließlich 30. Dezember 2011 weitere 643 Stunden und 10 Minuten.

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b) Selbst wenn man darüber hinaus fordern will, dass im Falle der Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos insbesondere dann, wenn es - wie hier - rein faktisch aus welchen Gründen auch immer nicht geführt wurde, für nicht ausreichend erachtet, dass der Arbeitnehmer eine Gesamtstundenzahl angibt, die sich als Guthaben aus dem Arbeitszeitkonto ergeben soll, um einen Anspruch auf Ausgleich des Arbeitszeitkontos schlüssig zu begründen, hat die Klägerin darüber hinaus sowohl für die Zeit vom 1. Juni 2007 bis 25 November 2008 als auch vom 26. November 2008 bis 30. Dezember 2011 dargelegt, an welchen Tagen sie im welchem Umfang gearbeitet hat, welche Mehr- bzw. Minderstunden entstanden sind und welcher Saldo sich daraus ergibt. Zu den dem Schriftsatz vom 29. Juni 2012 beigefügten monatlichen Aufstellungen „Bericht Arbeitszeit Verkäufer" sowie zu der von ihr gefertigte Arbeitszeitaufstellung hat sie darüber hinaus vorgetragen hat, die dort ausgewiesenen Stunden auch tatsächlich gearbeitet zu haben. Das entspricht den Anforderungen, die in der Rechtsprechung an den Arbeitnehmer gestellt werden, wenn dieser die Vergütung für tatsächlich geleistete Arbeit verlangt.

59

aa) Klagt ein Arbeitnehmer Arbeitsvergütung ein, hat er darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit (z. B. § 1 BurlG, § 615, § 616 Satz 1 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EFZG, § 37 Abs. 2 BetrVG) regelt. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast hinsichtlich der von ihm tatsächlich geleisteten Arbeit, in dem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereit gehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen bzw. an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereit gehalten hat. Denn die konkret zu leistende Arbeit ist in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen (§ 106 GewO). Auf den Vortrag des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern. Deshalb hat der Arbeitgeber im Einzelnen vorzutragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann den Weisungen - nicht - nachgekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden (vgl. BAG, 18. April 2012, 5 AZR 248/11, NZA 2012, 998 <999>; 16. Mai 2012, 5 AZR 347/11, NZA 2012, 939 <941>). Für die Darlegung und den Beweis der Leistung von Überstunden gelten dieselben Grundsätze wie für die Behauptung des Arbeitnehmers, die geschuldete Normalarbeitszeit verrichtet zu haben (vgl. BAG, 16. Mai 2012, a.a.O.).

60

Generell trägt damit der Arbeitnehmer, der (zusätzliche) Vergütung für geleistete Arbeit verlangt, die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsache, dass er tatsächlich die von ihm behauptete Arbeitsleistung erbracht hat. Dies gilt entsprechend, soweit es für die Berechnung der Vergütungshöhe bei Tatbeständen, die eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regeln, auf die tatsächliche Arbeitsleistung ankommt (vgl. LAG Hamm, 25. September 2012, 14 Sa 280/12, juris). Diese Grundsätze dürfen aber nicht schematisch angewendet werden, sondern bedürfen stets der Berücksichtigung der im jeweiligen Streitfall zu verrichtenden Tätigkeit und der konkreten betrieblichen Abläufe (vgl. BAG, 16. Mai 2012, a.a.O.,).

61

bb) Die Darlegung der Klägerin in ihrer Aufstellung werden diesen Anforderungen gerecht. Die Klägerin hat dort für jeden einzelnen Arbeitstag angegeben zu welcher Zeit sie begonnen und zu welcher Zeit sie mit der Arbeit aufgehört hat. Ebenso hat sie die Pausenzeiten aufgeführt und die sich daraus ergebende Ist-Arbeitszeit ermittelt. Unter Abzug der Regelarbeitszeit hat sie dann die Mehr- bzw. Minderarbeit ermittelt und diese sodann saldiert. Daraus ergibt sich sowohl, welche Arbeitszeiten sie an den einzelnen Tagen in der Zeit vom 26. November 2008 bis 30. Dezember 2011 geleistet haben will als auch der daraus resultierende Stand des (weiteren) Arbeitszeitguthabens.

62

c) Die Beklagte hat sich weder zu dem behaupteten Arbeitszeitguthaben noch zu der von der Klägerin für dessen Zusammensetzung im Einzelnen dargelegten Arbeitsleistung substantiiert eingelassen. Dies wäre ihr, zumal die Klägerin ihre täglichen Arbeitszeiten genau angegeben hatte, grundsätzlich möglich gewesen. Dass die Beklagte die Arbeitszeit nicht festgehalten hat, entlastet sie nicht.

63

Damit sind die Arbeitszeiten vom 1 Juni 2007 bis 30. Dezember 2011 zugestanden. Insgesamt ergeben sich damit 1058 Stunden und 40 Minuten, die die Beklagte als Arbeitszeitguthaben gemäß § 7 Abs. 1 Satz 4 Arbeitsvertrag noch zu vergüten hat.

64

4. Bei einem monatlichen Bruttoentgelt von 3.000,00 Euro und einer regelmäßigen Arbeitszeit von 173 Stunden ergibt sich ein Stundensatz von 17,34 Euro brutto. Bei einer noch zu vergütenden Arbeitszeit von 1058,50 Stunden zuzüglich 10 Minuten ergibt es den mit Berufungsbegründung zuletzt beantragten Betrag von 18.357,28 Euro brutto, den die Beklagte an die Klägerin noch zu zahlen hat.

65

5. Der Anspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 24 Abs. 1 a) MTV-Einzelhandel NRW verfallen. Die Vorschrift findet bereits keine Anwendung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien. Selbst wenn dies der Fall wäre, hat die Klägerin die Verfallfrist entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts gewahrt.

66

a) Gemäß § 12 Arbeitsvertrag gelten ergänzend die Regelungen des Tarifvertrages für den Einzelhandel NRW in seiner jeweils geltenden Fassung. Auch wenn man entgegen der Ansicht der Klägerin aufgrund dieser Formulierung keine ernsthaften Bedenken dagegen haben kann, dass mit den Worten „Tarifvertrag für den Einzelhandel" der Manteltarifvertrag gemeint ist, handelt es sich hierbei lediglich um eine Teilverweisung, welche die Ausschlussfrist, die ausdrücklich in § 13 Arbeitsvertrag geregelt ist, nicht erfasst.

67

aa) Auch bei der Bestimmung des § 12 Arbeitsvertrag handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingung ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (vgl. statt aller BAG, 18. Januar 2012, 10 AZR 612/10, NZA 2012, 561; 10 AZR 667/10, NZA 2012, 620).

68

bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 12 Arbeitsvertrag, dass die Bestimmungen des Manteltarifvertrages für den Einzelhandel NRW nur ergänzend zu den Regelungen, welche im Arbeitsvertrag getroffen wurden, Anwendung finden sollen. Ergänzung meint, dass die Regelungskomplexe, die der Arbeitsvertrag selbst regelt, nicht von einer tariflichen Regelung im Manteltarifvertrag erfasst werden. Regelungen, die der Arbeitsvertrag enthält, führen zur Unanwendbarkeit der entsprechenden tariflichen Regelung.

69

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist die tarifliche Regelung zur Ausschlussfrist verdrängt. Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht daraus, dass die Ausschlussfrist im Arbeitsvertrag erst nach der Regelung zur Bezugnahme auf den Einzelhandelstarifvertrag steht. Das Wort „ergänzend" bedeutet, dass der Arbeitsvertrag insgesamt mit seinen Einzelregelungen entsprechende inhaltliche Regelungen im Einzelhandelstarifvertrag verdrängt. Schon unter diesen Gesichtspunkt fehlt es an einer Grundlage für die Anwendung der tariflichen Ausschlussklausel.

70

cc) Weil die in Formulararbeitsvertrag vorgesehene Ausschlussfrist aufgrund ihrer Kürze gemäß § 307 Abs. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam ist, findet auf des Arbeitsverhältnis keine Verfallfrist Anwendung, welche die Klägerin hätte einhalten müssen. Da zudem der Anspruch auf Auszahlung des Arbeitszeitguthabens frühestens mit der Beendigung desselben entstanden ist, fehlt es auch an einer Grundlage für die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung.

71

b) Selbst bei einer Anwendbarkeit des § 24 MTV-Einzelhandel NRW ist der Anspruch der Klägerin nicht verfallen.

72

aa) Die Klägerin verweist zu Recht darauf, dass sie vorliegend nicht die Vergütung von Überstunden verlangt, sondern die Auszahlung eines Zeitguthabens aus einem Arbeitszeitkonto. Hierbei handelt es sich um einen sonstigen Anspruch im Sinne des § 24 Abs. 1 c) MTV-Einzelhandel NRW, für den eine sechsmonatige Verfallfrist gilt. Diese hat die Klägerin eingehalten. Ansprüche auf Berücksichtigung von Stunden auf einem Zeitguthaben sind erst mit dem Ende des Zeitraums fällig, an dem sie hätten ausgeglichen werden müssen (vgl. BAG, 5. September 2002, 9 AZR 244/01, NZA 2003, 726; LAG Nürnberg, 27. März 2008, 2 Sa 394/07, LAGE § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 54; LAG Niedersachsen, 29. April 2005, 16 Sa 1330/04, NZA-RR 2005, 589; Weyand in Ausschlussfristen im Tarifrecht, Kapitel 5, Rn. 17).

73

Im vorliegenden Fall haben die Parteien vereinbart, dass mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses das Arbeitszeitkonto und der darauf bestehende Saldo zu verrechnen ist. Selbst bei einer Fälligkeit zum 31. März 2012 lief die sechsmonatige Ausschlussfrist erst am 30. September 2012 frühestens ab, die bezifferte Zahlungsklage ist der Beklagten am 3. Juli 2012 zugestellt worden.

74

bb) Schließlich wurde die Forderung auf Ausgleich des Arbeitszeitguthabens nicht mit dem 31. März 2012 fällig. Unabhängig davon, dass die Klägerin Urlaub hatte und offenbar auch freigestellt war, stand erst mit dem letzten Tag des Arbeitsverhältnisses fest, welches Guthaben auf ihrem Arbeitszeitkonto bestehen würde. Ähnlich wie bei Überstunden war demnach aufgrund des Umstands, dass der Klägerin gemäß § 3 Satz 2 Arbeitsvertrag grundsätzlich die Gehaltszahlung zum Ende des Monats zur Verfügung stehen hatte, konnte selbst bei einer taggenauen Meldung und Erfassung der Stunden zum 31. März 2012 ein Ausgleich des Arbeitszeitguthabens nicht erfolgen. Dies war frühestens mit dem Ende der nächsten Abrechnungsperiode der Fall. Bei einem Beginn der Verfallfrist am 30. April 2012 war bei Zustellung der Zahlungsklage am 3. Juli 2012 die dreimonatige Verfallfrist des § 24 Abs. 1 Buchst. a) MTV-Einzelhandel NRW noch nicht abgelaufen.

75

cc) Danach kann offen bleiben, ob ein Verfall auch daran scheitert, dass die Beklagte eine Abrechnung des Arbeitszeitkontos nicht erteilt hat. Wenn die Klägerin auf diese angewiesen war, um ihre Forderung geltend zu machen, war die Verfallsfrist für den Abrechnungsanspruch noch nicht abgelaufen und die für den Zahlungsanspruch hatte noch nicht begonnen.

76

Ebenso kann offen bleiben, ob entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, 17. Juli 2008, I ZR 109/05, NJW 2009, 765) § 167 ZPO vorliegend Anwendung findet, so dass der Eingang der Zahlungsklage am 29. Juni 2012 trotz der erst am 3. Juli 2012, aber noch demnächst im Sinne des § 167 ZPO erfolgten Zustellung als rechtzeitig zu gelten hat (vgl. zum Problem LAG Hamm, 10. Mai 2011, 14 Ta 106/11, juris; LAG Köln, 31. Januar 2012, 5 Sa 1560/10, juris).

77

6. Die Zinsentscheidung folgt aus § 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 S. 2, 247 BGB.

78

7. Hinsichtlich der Kosten erster Instanz folgt die Kostenentscheidung aus § 92 Abs. 1 ZPO, die vorgenommene Kostenquotelung entspricht dem Verhältnis des erstinstanzlichen Obsiegens und Unterliegens nach der nunmehr getroffenen Berufungsentscheidung. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte als unterlegene Partei gemäß § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.

79

8. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zum Umfang der Darlegungslast des Arbeitnehmers bei der Geltendmachung eines Arbeitszeitguthabens zuzulassen.