Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-11, Aktenzeichen 19 Sa 556/09
ECLI:DE:LAGHAM:2009:0911.19SA556.09.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 10.03.2009 – 3 Ca 1148/08 O – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

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Die Parteien streiten um Bestandsschutz sowie um Beschäftigung.

3

Der am 07.03.1960 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 26.11.1990 im Betrieb der Rechtsvorgängerin der Beklagten als Maschinist beschäftigt.

4

Das Arbeitsverhältnis des Klägers ging 2006 auf die damals neu gegründete Beklagte dieses Verfahrens über, worüber der Kläger mit Schreiben vom 20.12.2005 zuvor unterrichtet wurde. Die durchschnittliche monatliche Bruttovergütung des Klägers beläuft sich auf durchschnittlich 3.550,-- € pro Monat inklusive aller Zuschläge.

5

Die Beklagte beschäftigt ca. 300 Arbeitnehmer.

6

Die Arbeitnehmer der verschiedenen Unternehmen der Beklagten am Standort B1 haben nach Abschluss einer Betriebsvereinbarung, die anlässlich des Betriebsteilübergangs im Jahre 2006 vereinbart wurde, einen einheitlichen, unternehmensübergreifenden Betriebsrat gewählt, der auch die Arbeitnehmer im Betrieb der Beklagten repräsentiert.

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Die Betriebe am Standort B1 sind umfassend zertifiziert. Die beinhaltet auch die Bekämpfung von etwaigen Bränden.

8

Der Kläger wurde anlässlich seiner Einstellung auch über das Verhalten im Brandfall unterrichtet. Dort heißt es u.a.:

9

"1. Es ist die selbstverständliche Pflicht eines jeden Werksangehörigen, im Falle eines Brandausbruchs bei den Löscharbeiten nach besten Kräften zu helfen …

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2. Im Brandfall die Werksfeuerwehr immer sofort durch Feuermelder alarmieren.

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(Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf deren Ablichtung Bl. 59 d.A. verwiesen)."

12

Eine (hauptamtliche) Werksfeuerwehr im Betrieb der Beklagten oder in den anderen Unternehmen der Beklagten am Standort B1 existiert nicht.

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Der Kläger hat bestätigt, dass er am 19.11.1990 über die Unfall- und Gesundheitsgefahren, denen er bei seiner Beschäftigung ausgesetzt ist, sowie über Maßnahmen und Einrichtungen zur Abwendung dieser Gefahren belehrt. Ein persönlicher Körperschutz wie z.B. ein Schutzhelm, eine Brille/Gesichtsschutz, ein Atemschutz, ein Schutzanzug, Handschuhe, Sicherheitsschuhe wurden dem Kläger ausweislich der Quittung Bl. 58 d.A. nicht zur Verfügung gestellt.

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Der Kläger hat in der Vergangenheit mehrere Brandunfälle erlitten, nämlich 1993 einen Arbeitsunfall bei einer Verstopfung des linken Holzfallschachtes des Kessel 1 A mit Verbrennung zweiten und dritten Grades, 1995 Brand des Magnetbandes über dem Doubrava-Band Tagesbunker Kessel 1 A, 1996 Brand des Kamins nach Schweiß- und Schneidearbeiten im Bereich Kamin, 2005 Einbrennen eines Sandkorns in das rechte Auge des Klägers beim Freimachen des linken Ascheablaufs Kessel 1 A sowie 2007 Verbrühung des linken Arms und des linken Rumpfes aufgrund von verstopfter Fangrinne. Daraus resultierte eine Arbeitsunfähigkeit vom 19.04. bis 21.05.2007.

15

Bei dem Kläger liegt die Beeinträchtigung beidseits operiertes Hüftleiden, Hüfttotalendprothese beiderseits vor, weswegen ihm ein GdB von 40 zuerkannt wurde.

16

Im Betrieb der Beklagten ist im Brandfall der jeweilige Schichtleiter weisungsbefugt, der in der Kesselwarte tätig ist. Die Kesselwarte befindet sich auf der Ebene Plus 5.13 der Turbinenhalle des Kraftwerks (auf dem Grundriss Bl. 158 d.A. türkis markiert). In der Nähe der Kesselwarte befindet sich ein Schrank, in dem zwei feuerfeste Anzüge vorhanden sein sollen. Spezielle Brandschutzkleidung befindet sich in einem ca. 150 Meter entfernten Brandcontainer außerhalb des Kraftwerkgebäudes (Turbinenhalle).

17

Der Thermalölraum befindet sich eine Etage tiefer in der Turbinenhalle auf der Ebene Plus 0.00. Er ist in dem Grundriss Bl. 158 d.A. ebenfalls Türkis markiert. Er liegt der Kesselwarte schräg gegenüber und ist über das Treppenhaus in der Kesselwarte zu erreichen.

18

Am 30.10.2008 war der Kläger für die Frühschicht eingeteilt, d.h. er hatte von 6.00 Uhr bis 14.00 Uhr Dienst. Im Betrieb der Beklagten ist es üblich, dass die Arbeitnehmer der Schicht ihre Arbeit ca. eine halbe Stunde eher antreten und die vorangehende Schicht bereits zu diesem Zeitpunkt übernehmen. Die Schichtübergabe der laufenden Schicht findet dann ihrerseits ca. eine halbe Stunde vor dem dienstplanmäßigen Ende der Schicht statt. Es hat sich eingebürgert, dass die Arbeitnehmer der oben "abgelösten" Schicht dann duschen gehen, sich umziehen und bis zum Schichtende ggfls. noch eine Zigarette in der Turbinenhalle rauchen. Entsprechend dieser betrieblichen Übung, die im Unternehmen der Beklagten bekannt von der Beklagten geduldet wird, trat der Kläger seine Schicht um 5.27 Uhr und der Arbeitnehmer L2 seine Schicht um 5.30 Uhr an. In der Frühschicht war der Kläger als Kesselwärter (und stellvertretender Schichtführer) in der Warte tätig. Der Arbeitnehmer L2 war als Kesselwärter in der Funktion des sogenannten "Läufers" tätig. Zu den Aufgaben des Läufers gehört es, die Einrichtungen der Kesselanlage während der Schicht durch Kontrollgänge zu überwachen. Ein dritter Kesselwärter, nämlich Herr B4, war im Bereich der Brennstoffaufbereitung tätig.

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Die entsprechenden Arbeitnehmer der Folgeschicht, nämlich Herr S3, der dann die Funktion des "Läufers" übernahm, Herr S2 (der in der folgenden Schicht in der Kesselwarte tätig war) trafen um 13.16 Uhr bzw. 13.28 Uhr ein. Die informelle Schichtübergabe fand in der Zeit zwischen 13.35 Uhr und 13.40 Uhr statt. Der Kläger und Herr L2 gingen dann in die Dusch- und Umkleideräume.

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In der Kesselwarte lief um 13.45 Uhr die optische Meldung der Leckage einer KT-Pumpe im Thermalölraum auf. Dies bedeutet praktisch einen Feueralarm, denn das mehrere Hundert Grad heiße Thermalöl beginnt bei Kontakt mit Sauerstoff sofort zu brennen. Eine akustische Meldung des Brandmelders auf der Ebene 0.00 lief in der Kesselwarte nicht ein, weil der Feuermelder auf dieser Ebene defekt war, was im Betrieb der Beklagten bekannt war.

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Um 13.45 Uhr wurde der akustische Feueralarm auf der Ebene 11, auf also deutlich höher als der Thermalölraum und die Kesselwarte (vermutlich aufgrund der Rauchentwicklung dort) ausgelöst. Der Kläger und sein Kollege konnten unter der Dusche bzw. im Umkleideraum weder den optischen noch den akustischen Feueralarm wahrnehmen.

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Der Betriebsleiter N1, der Kesselwärter S3 und der Elektriker S4 begaben sich daraufhin in die Ebene 11. Etwa zur gleichen Zeit beobachtete der Arbeitnehmer D1, dass unterhalb der Ebene 2 (Kesselwarte) Rauch aufstieg. Er begab sich sofort zum vermuteten Brandherd, dem Thermalölraum. Herr D1 informierte per Sprechanlage Herrn S2 in der Kesselwarte und forderte Unterstützung an. Der Zeuge S2 rief sodann den Schlosser P2 an und delegierte diesen zum Brandherd. Der Arbeitnehmer P2 verschloss im Thermalölraum mittels Schiebern zunächst die Rohrleitung, so dass kein weiteres Thermalöl nachlaufen konnte und löschte dann das Feuer, das teilweise auch die Isolierung anderer Rohre in Brand gesetzt hatte, mit insgesamt ca. 12 Feuerlöschern. Der dritte Kollege des Klägers, Herr B4, hat sich in Zivilkleidung an dem Löscheinsatz beteiligt.

23

Zwischenzeitlich betrat der Kraftwerker W2 die Kraftwerkswarte und begab sich an einen PC, um Dateneingaben im SAP-System vorzunehmen. Herr S2 informierte Herrn W2 nicht über den Brand.

24

In der Zeit zwischen 13.48 Uhr bis 13.50 Uhr betrat zunächst der Kollege des Klägers, Herr L2, dann der Kläger die Kesselwarte und verblieben dort. Herr S2 informierte beide ebenfalls nicht über den Brand.

25

Kurze Zeit später trat der Betriebsleiter N1, der aus der Ebene 11 wieder nach unten geeilt war, da man oben festgestellt hatte, dass der Brandherd tiefer liegen musste und der Alarm oben aufgrund der Rauchentwicklung ausgelöst worden war, die Warte mit den Worten: "Was ist los?" Daraufhin der Kesselwärter S2 antwortete: "Brand im Thermalölraum". Daraufhin begab sich Herr N1 sofort zum Thermalölraum, der Zeuge W2 sprang auf und folgte ihm.

26

Sowohl der Kläger als auch sein Kollege L2 verblieben (geduscht und in Zivilkleidung) in der Kraftwerkswarte.

27

Um ca. 14.00 Uhr meldete der Kesselwärter S3 per Funk an Herrn S2 in der Kesselwarte: "Die Anlage ist abgeschiebert und das Feuer gelöscht".

28

Der Kläger stempelte um 14.05 Uhr aus.

29

Am 31.10.2008 führten der Geschäftsführer der Beklagten, Herr B2, und der Kraftwerksleiter, Herr N1, ein Gespräch mit dem Kläger, in dem diesem arbeitsrechtliche Konsequenzen angedroht wurden.

30

Zur Aufklärung des Sachverhalts hörte die Beklagte zusammen mit dem Betriebsrat auch die Arbeitskollegen des Klägers an. Als letzter wurde Herr S2 angehört, der am Montag, den 10.11.2008, aus einem Auslandsurlaub zurückkam. Von diesen Befragungen existieren handschriftliche Protokolle, die nicht in das Verfahren eingeführt worden sind.

31

Auf zwei vom 11.11. datierenden Formblättern hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen verhaltensbedingten Kündigung sowie einer hilfsweise fristgemäßen verhaltensbedingten Kündigung an. Auf dem Formblatt wurden dem Betriebsrat die Sozialdaten mitgeteilt (Ablichtung Bl. 62f. d.A.). Diesen Formblättern war eine dreiseitige "Anlage zur Betriebsratsanhörung" beigefügt. In dieser Anlage heißt es u.a.: "…Gegen 14.00 Uhr erfolgte dann die Funkdurchsage von Herrn S3: "Die Anlage ist abgeschiebert und das Feuer gelöscht". Daraufhin begab sich Herr L2 gemeinsam mit Herrn K6 (nach eigenen Aussagen) zum Brandherd. Dort wollen sie mehrere Fremdmonteure getroffen haben, die sie nicht namentlich kennen. Diese sollen ihnen bestätigt haben, dass das Feuer gelöscht sei. Daraufhin will Herr L2 zusammen mit Herrn K6 das Betriebsgelände verlassen haben. Vom Brandherd bis zur Pforte (dort hängt das Zeiterfassungsgerät) beträgt der Fußweg im Maximinimum zwei bis drei Minuten. Um 14.05 Uhr haben beide die Zeiterfassung betätigt. … Tatsächlich war das Feuer jedoch nicht bereits gegen 14.00 Uhr gelöscht. Denn es hatten sich einige Glutnester gebildet, die Isolierung hatte ebenfalls gebrannt und das Feuer wurde erst gegen 14.15 Uhr als endgültig gelöscht betrachtet … Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass Herrn L2 aufgrund seiner Tätigkeit und seiner Ausbildung jederzeit bewusst sein musste, dass ein Brand im Thermalölraum eine höchst gefährliche Situation ist. Statt, nachdem er offiziell vom Brand erfahren hatte, mit Herrn N1 und Herrn W2 zur Brandstelle zu eilen und dort seine Pflicht zu tun – den Brand zu bekämpfen – ist er in der Warte verblieben. Erst als eine Durchsage von Herrn S3 kommt "das Feuer ist gelöscht, die Anlage abgeschiebert" begeben sie sich angeblich zum Brandherd, vertrauen auf die Aussage von unbekannten Fremdarbeitern und verlassen dann sofort das Betriebsgelände, während ihre Arbeitskollegen weiterhin am Brandeinsatz sind – auch solche, die ebenfalls bereits um 14.00 Uhr Schichtende hatten. Durch dieses Verhalten ist das Vertrauensverhältnis zu Herrn K6 derart zerstört, dass eine weitere Zusammenarbeit nicht zumutbar ist und auch für die Dauer der Kündigungsfrist nicht weiter fortgesetzt werden kann … "(wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieser Anlage Bl. 152 ff. d.A. verwiesen).

32

Das Betriebsratsanhörungsschreiben ging dem Betriebsrat ausweislich des Eingangsstempels auf dem Formschreiben am 11.11.2008 zu.

33

Auf seiner außerordentlichen Sitzung vom 11.11.2008 beschäftigte sich der Betriebsrat unter dem Tagesordnungspunkt 8 mit der beabsichtigten außerordentlichen und unter dem Tagesordnungspunkt 9 mit der beabsichtigten hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers L2. In der Beschlussbegründung heißt es u.a.: "Der Betriebsrat zweifelt den Ablauf des in der Anhörung genannten Vorfalles nicht an, sieht doch in dem Verhalten des Mitarbeiters Herrn L2 ein nicht so schwerwiegendes Vergehen, das weder eine ordentliche, noch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen würde … Selbst die vom Arbeitgeber erwartete Reaktion, dass sich Herr L2 umgehend zum Brandherd begeben soll, hält der Betriebsrat für äußerst bedenklich, da solche Brände nur mit einer speziellen Schutzkleidung und raumluftunabhängigen Beatmungsgeräten bekämpft werden dürfen …." (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Schreibens Anlagen K 4 und 5 Bl. 18ff. d..A. verwiesen).

34

Der Kläger hat bei der Bundesagentur für Arbeit am 12.11.2008 einen Antrag auf Gleichstellung gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX gestellt.

35

Mit zwei Schreiben, beide vom 17.11.2008 datierend, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis "fristlos zu sofort" (Anlage K 2 Bl. 16 d.A.) bzw. "fristgerecht zum nächstmöglichen Termin, dem 30.06.2009, aus verhaltensbedingten Gründen unter Aufrechterhaltung der fristlosen Kündigung vom 17.11.2008 (Anlage K 3 Bl. 17 d.A.).

36

Gegen diese Kündigungserklärungen, die dem Kläger noch am gleichen Tag zugingen, hat dieser mit Kündigungsschutzklage vom 19.11.2008, beim Arbeitsgericht Arnsberg am 20.11.2008 eingegangen, Kündigungsschutzklage erhoben.

37

Der Kläger meint, Gründe, die die außerordentliche, fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Im Übrigen sei die fristlose Kündigung auch unwirksam, weil die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten wurde.

38

Ebenso wenig sei die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtswirksam, da sie sozialwidrig sei und die Beklagte könne sich nicht auf verhaltensbedingte Gründe berufen, die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sozial rechtfertigten.

39

Zudem bestreitet der Kläger, dass der im Betrieb der Beklagten gewählte Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden ist.

40

Der Kläger behauptet, er und sein Kollege hätten überlegt, ob sie an der Brandbekämpfung teilnehmen sollten, obwohl sie bereits ihre Arbeitskleidung gegen Zivilkleidung gewechselt hatten. Der Kläger behauptet, sowohl er als auch sein Arbeitskollege hätten – nachdem Herr N1 und Herr W2 die Kesselwarte verlassen hatten - , Herrn S2 gefragt, ob sie ihm helfen könnten. Herr S2 habe auf dieses Angebot nicht reagiert. Von dieser Entscheidung seien sie durch den Funkspruch des Kollegen S3 enthoben worden. Denn in unmittelbarem Anschluss daran, nur wenige Sekunden später, sei dann bereits der Funkspruch des Kollegen S3 gekommen.

41

Der Kläger behauptet weiter, er habe sich nach dem Funkspruch des Herrn S3 zusammen mit seinem Arbeitskollegen aus der Kesselwarte auf die Ebene 0.00 in Richtung Thermalölraum begeben. Vor der Tür zur Innenseite der Turbinenhalle hin hätten ca. 10 bis 15 Personen, zum Teil noch mit Feuerlöschern in der Hand gestanden. Daraufhin hätten er und sein Kollege L2 sich außen um die Halle herum begeben, um von einer nach außen führenden Tür des Thermalölraumes nachzuschauen, ob das Feuer tatsächlich gelöscht war. Dieses nach außen führende Tor sei ebenfalls geöffnet gewesen. Er habe sich zusammen mit seinem Kollegen selbst davon überzeugen können, dass sich der Rauch im Thermalölraum im Wesentlichen bereits verzogen hatte. Einige Personen seien noch damit beschäftigt gewesen, die Rohrisolierungen zu entfernen. Die Mitarbeiter von Drittfirmen, die sich vor dem Tor aufhielten, äußerten: "Alles vorbei, das Feuer ist gelöscht". Daraufhin habe er sich zusammen mit seinem Kollegen zum Ausgang begeben und ausgestempelt.

42

Der Kläger hat beantragt:

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1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 17.11.2008 nicht aufgelöst worden ist.

44

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 17.11.2008 nicht aufgelöst wird/worden ist, sonder über den 30.06.2009 hinaus fortbesteht.

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3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

46

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

48

Die Beklagte wirft dem Kläger vor, dass er sich nicht an den Löscharbeiten beteiligt hat, obwohl sich der Brandherd im Aufgabengebiet des Klägers befand und dem Kläger aufgrund seiner Ausbildung die Gefährlichkeit dieses Brandes bewusst war. Durch die mangelnde Unterstützung der Löscharbeiten habe er seine arbeitsvertraglichen Pflichten auf das Gröbste verletzt. Dies gelte auch dann, wenn der Kläger tatsächlich gegen 14.00 Uhr die Brandstelle aufgesucht habe, wovon die Beklagte nach ihren Ermittlungen nicht ausgeht.

49

Hinzu komme, dass das Feuer tatsächlich nicht bereits gegen 14.00 Uhr gelöscht war. Denn es hätten sich einige Glutnester gebildet, die Isolierung habe ebenfalls gebrannt. Das Feuer sei erst gegen 14.15 Uhr als endgültig gelöscht betrachtet worden. Damit sei auch die Einlassung des Klägers, er habe sich gegen 14.00 Uhr zur Brandstelle begeben, widerlegt.

50

Die Beklagte meint, sie habe die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt, weil die Aufklärung des Sachverhalts durch die zahlreichen Gespräche mit den bei der Brandbekämpfung aktiven Kollegen des Klägers bis zum 10.11.2008 gedauert habe.

51

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Der Kläger habe unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Einzelfalles kein Verhalten gezeigt, das eine verhaltensbedingte außerordentliche oder auch nur ordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen könne. Vielmehr sei die Beklagte verpflichtet, den Kläger ggfls. im Hinblick auf ein gezeigtes Fehlverhalten abzumahnen. Die Klage sei auch im Hinblick auf den Weiterbeschäftigungsanspruch nach den Grundsätzen der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts begründet.

52

Gegen das ihr am 23.03.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 08.04.2009, am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 23.06.2009, am gleichen Tag beim erkennenden Gericht eingegangen, begründet.

53

Sie meint, der Kläger habe mehr als nur Nachlässigkeit, Gleichgültigkeit oder ein gewisses Maß an Illoyalität gezeigt. Er habe seinen arbeitsvertraglichen (Neben-)Pflichten zuwider gehandelt, indem er sich an den erforderlichen Brandbekämpfungsmaßnahmen nicht beteiligt habe. Dies rechtfertige sehr wohl den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung. Das Fehlverhalten des Klägers sei so erheblich, dass eine Abmahnung im vorliegenden Fall entbehrlich war, weil es sich um ein grobes Fehlverhalten des Klägers handele. Selbst wenn der Sachverhalt nicht dazu geeignet sein sollte, eine fristlose Kündigung auszusprechen, sei er in jedem Fall dazu geeignet, eine fristgerechte Kündigung zu begründen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 10.03.2009 – 3 Ca 1140/08 O – abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

57

die Berufung zurückzuweisen.

58

Er meint, er habe nicht gegen arbeitsvertragliche Verpflichtungen verstoßen. Nach dem Funkspruch des Kollegen S3 um 13.58 Uhr habe keine Veranlassung mehr bestanden, seinerseits Maßnahmen zur ergreifen, um beim Löschen des aufgetretenen Feuers zu helfen.

59

Das erkennende Gericht hat von der Beklagten Ablichtungen der Anlage zu den beiden formularmäßigen Betriebsratsanhörungen angefordert. Nachdem diese zur Akte gereicht wurden, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung erklärt, die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung solle nicht weiter bestritten werden.

60

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie Protokollerklärungen Bezug genommen.

61

Entscheidungsgründe

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I

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Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), unabhängig vom Wert des Beschwerdegegenstandes als Bestandsstreitigkeit gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c) ArbGG zulässig sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG) begründet worden.

64

II

65

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klage in dem den Gegenstand der Berufung bildenden Umfang stattgegeben.

66

Die außerordentliche Kündigung vom 17.11.2008 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst, da der Beklagten ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für den Ausspruch der Kündigung nicht zur Seite steht.

67

Die Kündigung bedurfte nicht der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes nach § 85 i.V.m. § 68 Abs. 1 und 3, § 2 Abs. 3 SGB IX, weil der Kläger den Gleichstellungsantrag nicht mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt hat (§ 90 Abs. 2 a SGB IX).

68

Nach diesen Vorschriften erfordert auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines einem schwerbehinderten Menschen Gleichgestellten durch den Arbeitgeber die vorherige Zustimmung des Integrationsamtes.

69

Für schwerbehinderte Menschen findet das Zustimmungserfordernis des § 85 SGB IX gemäß § 90 Abs. 2 a SGB IX, eingeführt mit Wirkung ab 01.05.2004 durch das Gesetz zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen vom 23.04.2004, keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte. Die Vorschrift des § 90 Abs. 2 a SGB IX gilt auch für gleichgestellte Arbeitnehmer. Zwar erwähnt der Wortlaut des § 90 Abs. 2 a SGB IX nur schwerbehinderte Menschen, nicht aber Gleichgestellte. Dies steht jedoch einer Anwendung der Norm auf die Gleichgestellten nicht entgegen. Auf Grundlage der Generalverweisung des § 68 Abs. 2 SGB IX sind auch gleichgestellte behinderte Menschen (mit Ausnahme des § 125 des Kapitels 13) die besonderen Regelungen für schwerbehinderte Menschen anzuwenden. Eine planwidrige Regelungslücke, die nur im Wege der Analogie zu schließen wäre, liegt nicht vor (vgl. zum Vorstehenden nur BAG vom 01.03.2007 – 2 AZR 217/06 – mit ausführlicher Begründung u.w.N. in Rdnr. 32 ff.).

70

Die Voraussetzungen von § 90 Abs. 2 a 1. Alternative SGB IX sind hier nicht gegeben, weil zum Zeitpunkt der Kündigung dem Arbeitgeber gegenüber die Gleichstellung nicht nachgewiesen war. Der Kläger kann den Sonderkündigungsschutz als Gleichgestellten auch nicht gemäß § 90 Abs. 2 a 2. Alternative SGB IX geltend machen, denn er hat den Gleichstellungsantrag nicht mindestens drei Wochen vor der Kündigung gestellt (vgl. dazu nur BAG a.a.O. mit ausführlicher Begründung in Rdnr. 43).

71

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

72

Nach Rechtsprechung und Rechtslehre kommt danach eine außerordentliche Kündigung in Betracht, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen möglichen und milderen Mittel (z.B. Abmahnung, Versetzung, einvernehmliche Abänderung des Vertrages oder ähnliches) erschöpft sind, um das in der bisherigen Form nicht mehr haltbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Die außerordentliche Kündigung ist nur zulässig, wenn sie die unausweichlich letzte Maßnahme (ultima ratio) für den Kündigungsberechtigten ist (vgl. beispielsweise BAG vom 09.07.1998 in: EzA § 626 BGB Krankheit Nr. 1; KR-Fischermeier, 9. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 251; APS-Dörner, 3. Aufl., § 626 BGB, Rdnr. 88).

73

Dabei hat die Prüfung des wichtigen Kündigungsgrundes in zwei systematisch zu trennenden Abschnitten zu erfolgen, nämlich zum einen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles "an sich" geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben, zum anderen, ob unter Berücksichtigung dieses Umstandes und einer Interessenabwägung die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist (Giesecke in: Fiebig u.a., KSchG; APS-Dörner § 626, Rdnr. 29).

74

Bei der Prüfung der Frage, ob "an sich" ein Kündigungsgrund vorliegt, ist zu bedenken, dass die Kündigung keine Sanktion für ein zurückliegendes Verhalten des Arbeitnehmers ist (BAG in: AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung), so dass es einen sogenannten absoluten Kündigungsgrund nicht gibt (BAG vom 15.11.1984 in: AP Nr. 83 zu § 626 BGB; APS-Dörner, § 626 BGB, Rdnr. 58). Der Kündigungszweck ist stets zukunftsbezogen (BAG vom 17.01.1991 – 2 AZR 375/90 in: AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung; Giesecke, a.a.O., Rdnr. 67).

75

Dabei ist die Darlegungs- und Beweislast ist nicht so aufzuteilen, dass der Kündigende nur die objektiven Merkmale für einen Kündigungsgrund und die bei der Interessenabwägung für den Gekündigten ungünstigen Umstände und der Gekündigte seinerseits Rechtfertigungsgründe und ihn entlastende Umstände vorzutragen und zu beweisen hätte (BAG vom 24.11.1983 – 2 AZR 327/82 Rdnr. 19). Vielmehr ist derjenige, der eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat, darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können. Der Kündigende muss also die Voraussetzungen für die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung in vollem Umfang darlegen und beweisen.

76

Eine schwere, insbesondere schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund "an sich" rechtfertigen. Dabei kann ein wichtiger Grund "an sich" nicht nur in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen. Auch die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten kann ein wichtiger Grund an sich zur außerordentlichen Kündigung sein (vgl. zuletzt BAG vom 19.04.2007 - 2 AZR 78/06 m.w.N. seiner Rechtsprechung in Rdnr. 28). Da die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung die übliche und regelmäßig auch ausreichende Reaktion auf eine Verletzung einer Nebenpflicht ist, kommt eine außerordentliche Kündigung allerdings nur in Betracht, wenn das regelmäßig geringere Gewicht dieser Pflichtverletzung durch erschwerende Umstände verstärkt wird (BAG a.a.O. unter Verweis auf BAG vom 15.01.1986 – 7 AZR 128/83; Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rdnr. 669; KR-Fischermeier, § 626 BGB Rdnr. 146 sowie APS-Dörner, § 626 BGB, Rdnr. 76).

77

Im vorliegenden Fall hat der Kläger keine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis zur Beklagten verletzt, weder Hauptleistungs- noch Nebenpflichten. Dabei ist in zeitlicher Hinsicht zwischen der Zeit bis zum Schichtende des Klägers, also 14.00 Uhr, und der Zeit danach zu trennen.

78

aa) Der Kläger war zum Zeitpunkt seines Erscheinens in der Kesselwarte bis zum Funkspruch des Kollegen S3 "die Anlage ist abgeschiebert und das Feuer gelöscht" in der Zeit von maximal 13.48 Uhr bis 14.00 Uhr, während derer er sich nach dem Vortrag der Beklagtenseite bereits geduscht und umgezogen in der Kesselwarte aufgehalten hat, nicht von sich aus verpflichtet, sich unaufgefordert aktiv an der Brandbekämpfung zu beteiligen.

79

Koordinator der Brandbekämpfungsmaßnahmen war der ebenfalls in der Kesselwarte anwesende Schichtleiter, Herr S2. Es kann dahingestellt bleiben, ob der klägerische Vortrag, wonach der Kläger Herrn S2 angeboten hat, bei der Brandbekämpfung zu helfen, zutreffend ist oder nicht. Selbst wenn man unterstellt, dass der Vortrag des Klägers unzutreffend ist oder dass Herr S2 aus den in der mündlichen Verhandlung geschilderten Umständen (Schwerhörigkeit auf einem Ohr) das Hilfsangebot des Klägers unter Umständen nicht registriert hat, ist es nicht die Aufgabe des Klägers, sich ohne Anweisung des Schichtleiters in Zivilkleidung zum Brandherd zu begeben und dort vor Ort zuschauen, welchen Beitrag er zur Brandbekämpfung leisten kann. Es wäre vielmehr die Aufgabe des Schichtleiters S2 gewesen, den Kläger – sofern er benötigt wurde - zur Brandbekämpfung aufzufordern und ihm entweder konkrete Tätigkeiten, die er in der Kleidung ausüben konnte, die er zu diesem Zeitpunkt trug, zuzuweisen oder ihn aufzufordern, sich aus dem außerhalb des Gebäudes befindlichen Container feuerfeste Kleidung und Atemschutz zur Brandbekämpfung zu besorgen. Zwischen den Parteien ist nach den Erörterungen im Termin vor der Kammer unstreitig, dass im Thermalölkesselraum auch ohne einen Brand sehr hohe Temperaturen bestehen. Hinzu kam im vorliegenden Fall, dass sich das austretende Öl beim Kontakt mit Sauerstoff erhitzt hatte und brannte. Dadurch stiegen die Temperaturen in diesem Raum noch weiter. Zugleich trat eine Rauchentwicklung ein, die ein Ausmaß angenommen hatte, dass die Brandmelder in der 11. Etage des Kesselhauses angeschlagen hatten. Vor diesem Hintergrund war es nach Ansicht der Kammer für den Kläger unzumutbar, ohne ein Atemschutzgerät und einer feuerfesten Kleidung den eigentlichen Thermalöllagerraum zu betreten. Es bedurfte vielmehr lediglich einer oder zweier entsprechend ausgerüsteter Personen, um das entsprechende Leck abzuschiebern und damit dem Feuer die weitere Nahrung zu entziehen und dann nach dem Löschen des eigentlichen Brandherds die Isolierungen, die eigentlich aufgrund der Brandvorschriften so ausgestattet sein müssen, dass sie zumindest schwer entflammbar sind, in denen sich somit allenfalls Glutnester gebildet haben können, endgültig zu löschen. Weiterhin ist zu bedenken, dass sich aufgrund des akustischen Signals eine Vielzahl von Arbeitnehmern am Brandherd eingefunden hatten und dort ergänzend außerhalb des Thermalölraumes für Hilfestellungen zur Verfügung standen. Die Kammer folgt insoweit der Stellungnahme des Betriebsrates, der es als unzumutbar angesehen hat, ohne feuerfeste Kleidung und ohne Atemschutz eine Brandbekämpfung an einem Ort vorzunehmen, der durch das erhitzte Thermalöl bereits im Normalzustand wärmer als 50 Grad Celsius ist und der jetzt aufgrund des Brandes so heiß war, dass selbst die Isolierung brannte.

80

Vor diesem Hintergrund konnte der Kläger ohne eine gesonderte Ansprache von Herrn S2, der ja zuvor auch den Arbeitnehmer W2 nicht von sich aus zur Brandbekämpfung eingeteilt hatte, davon ausgehen, dass nach der Einschätzung des Brandkoordinators ausreichend Personen am Brandherd zur Brandbekämpfung zur Verfügung standen und sein Einsatz nicht benötigt wurde. Damit hat der Kläger bis 14.00 Uhr keine arbeitsvertragliche Verpflichtung verletzt.

81

bb) Um 14.00 Uhr war die reguläre Arbeitszeit des Klägers zu Ende. Darüber hinaus musste er der Beklagten lediglich für Notfälle zur Verfügung stehen. Ein derartiger Notfall ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Bereits vor 14.00 Uhr, spätestens um 14.00 Uhr kam der Funkspruch des Kollegen S3, wonach das Leck im Thermalölkreislauf abgeschiebert war und der Brand gelöscht war. Dies konnte der Kläger, der diesen Funkspruch in der Kesselwarte unmittelbar gehört hatte, nur so verstehen, als dass eine weitere Hilfeleistung seinerseits über das Ende der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit hinaus nicht erforderlich war.

82

Selbst wenn nach dem Vortrag der Beklagtenseite im Thermalölraum selbst noch nicht alle Glutnester gelöscht waren, sondern dies erst in der Zeit von 14.00 Uhr bis 14.15 Uhr der Fall war, sodass der Brand erst dann "als gelöscht angesehen werden konnte", war der Kläger aus den vorbeschriebenen Gründen für eine Brandbekämpfung der Glutnester direkt im Thermalölraum nicht entsprechend ausgerüstet.

83

Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn Herr S2 den Kläger über das offizielle Schichtende hinaus ausdrücklich noch zur Brandbekämpfung eingeteilt hätte, was vorliegend nicht der Fall ist. Unerheblich für die Frage einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung seitens des Klägers ist, ob andere Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb ohne entsprechende Aufforderung in Zivilkleidung und über das Ende ihrer Arbeitszeit bei der Brandbekämpfung geholfen haben, wie Herr B4.

84

Von daher kann dahinstehen bleiben, ob der Kläger zusammen mit seinem Kollegen kurz nach 14.00 Uhr selbst wahrgenommen hat, dass die beiden Türen des Thermalöllagerraumes weit geöffnet waren und sich der Rauch bereits verzogen hatte.

85

Da der Kläger sich nicht vertragswidrig verhalten hat, ist auch kein Grund für die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung zum 30.06.2008 ersichtlich. Diese ist daher sozial ungerechtfertigt.

86

Da der Kläger mit seinem Feststellungsantrag obsiegt hat, war die Beklagte auch zur tatsächlichen Beschäftigung des Klägers zu verurteilen.

87

Auch außerhalb der Regelung des § 102 Abs. 5 BetrVG, wonach der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf sein Verlangen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen muss, wenn der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen und der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf deren Kündigungsfrist hinaus oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen.

88

Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses. Dieses überwiegt in der Regel für das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht.

89

Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzu kommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Hierfür hat die Beklagte außer dem Hinweis, dass das Vertrauen in den Kläger erschüttert sei, nichts substantiiert vorgetragen.

90

Deswegen hat das Arbeitsgericht die Beklagte entsprechend der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 – GS 1/84 – zutreffend verurteilt.

91

III

92

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Beklagte die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

93

IV

94

Gründe, die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.