Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-11-23, Aktenzeichen I-20 U 78/04
ECLI:DE:OLGD:2004:1123.I20U78.04.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 14. April 2004 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in

Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

1

Die Berufung, mit der die Klägerin ihren erstinstanzlichen Klageantrag auf Einwilligung in die Löschung der Marke "YOGHURTGUMS" weiterverfolgt, ist zulässig, aber unbegründet.

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Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zum Sachverhalt wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und ergänzend auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Nach dem Berufungsvortrag hat das Deutsche Patent- und Markenamt in dem von dritter Seite gegen die Marke "YOGHURTGUMS" betriebenen Löschungsverfahren bereits mit Beschluss vom 9. September 2003 die Löschung der Marke angeordnet (Anlage BK 4). Die Entscheidung ist jedoch nicht rechtskräftig. Mit ihrer Löschungsklage hat die Klägerin auch in der Berufung keinen Erfolg.

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1.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Löschung der Marke "YOGHURTGUMS" wegen Verfalls gemäß §§ 49, 55 MarkenG. Das hat sie schon eingangs der Klageschrift wie folgt begründet:

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"Die Marke der Beklagten stellt eine rein inhaltsbeschreibende Angabe dar und ist nicht als produktidentifizierendes Unterscheidungszeichen im Sinne des § 26 MarkenG rechtserhaltend benutzt worden. Neben der Löschungsreife aufgrund Bestehens absoluter Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 wegen fehlender Unterscheidungskraft sowie Freihaltungsbedürfnisses ist die Beklagte daher zur Einwilligung in die Löschung wegen Verfalls der Marke verpflichtet".

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Dazu führt die Klägerin immer wieder aus, dass es an einer rechtserhaltenden Benutzung der beklagten Marke fehle, weil sie rein produktbeschreibenden Charakter habe. Aufgrund des rein beschreibenden Charakters der Wortmarke liege eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne des § 26 MarkenG nicht vor. Das gelte ungeachtet ihrer Eintragung. Mit Recht führt die Berufungserwiderung aus, hier werde "beschreibend" mit "nicht benutzt" gleichgesetzt. Die Klägerin hat zwar auch ausgeführt, es gehe um die Feststellung, ob die beschreibende Angabe "YOGHURTGUMS" in der konkreten Verwendungsweise durch die Beklagte zur Beschreibung ihrer Joghurt-Fruchtgummiprodukte nicht als Marke benutzt werde, ihr gesamtes Vorbringen ergibt jedoch, dass es auf diese konkrete Verwendungsweise gar nicht ankommt. Vielmehr wird die Marke der Beklagten allein aufgrund ihres beschreibenden Charakters als gar nicht rechtserhaltend benutzbar hingestellt, und zwar ohne Rücksicht auf eine konkrete Verwendungsform. In ihrem letzten Schriftsatz in erster Instanz hat die Klägerin schlüssig auch eingeräumt, bei der angeblichen Löschungsreife wegen Verfalls ergäben sich naturgemäß Parallelen zu der Bewertung im Hinblick auf die Frage der Berechtigung einer Löschung wegen absoluter Schutzhindernisse, da "in beiden Fällen der Charakter der Bezeichnung als beschreibende Angabe für die jeweiligen Bewertungen maßgeblich" sei. Dem kann aus mehrfachen Gründen nicht gefolgt werden.

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a)
Das gilt zunächst im Hinblick auf die für das deutsche Recht grundlegende Aufgabenverteilung zwischen Eintragungsinstanzen und Verletzungsgerichten im Markenrecht. Nach § 53 Abs. 1 MarkenG kann der Antrag auf Löschung wegen Verfalls (§ 49 MarkenG) beim Markenamt gestellt werden, jedoch unbeschadet des Rechts, den Antrag durch Klage nach § 55 MarkenG geltend zu machen. Nach
§ 54 Abs. 1 MarkenG kann der Antrag auf Löschung wegen absoluter Schutzhindernisse (§ 50 MarkenG) nur beim Markenamt gestellt werden. Eine Klagemöglichkeit ist insoweit nicht vorgesehen. Das schließt auch eine Klage aus, die sich nur scheinbar auf Verfall stützt, in Wirklichkeit aber nichts anderes geltend macht als absolute Schutzhindernisse. Denn sonst könnte die Bindung des Verletzungsrichters an die Markeneintragung auf diese Weise unterlaufen werden.

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Nach § 22 Abs. 1 Nr. 2, 2. Alternative MarkenG kann derjenige, der wegen Verletzung einer prioritätsälteren Marke vor Gericht in Anspruch genommen wird, scheinbar die Überprüfung der absoluten Schutzfähigkeit der Klagemarke durch das Verletzungsgericht erzwingen (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl.,
§ 22, Rdnr. 12). Dazu hat jedoch der BGH in teleologischer Reduktion entschieden, § 22 Abs. 1 Nr. 2, 2. Alternative MarkenG sei einschränkend dahin auszulegen, dass im Verletzungsprozess das Vorliegen eines absoluten Schutzhindernisses der prioritätsälteren Marken nicht zur Überprüfung gestellt werden kann, wenn dies noch im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt durch einen Löschungsantrag und ein Löschungsverfahren nach §§ 50, 54
MarkenG erfolgen könne (BGH NJW-RR 04, 130 - Kinder). Begründet wird dies damit, dass die ordentlichen Gerichte an die Eintragungsentscheidung des Patentsamts gebunden seien, und dieser Grundsatz durch das Markengesetz keine Änderung habe erfahren sollen (a.a.O. 131).

8

Solche Löschungsverfahren sind hier nicht nur möglich, sondern von der Klägerin sogar anhängig gemacht, und zwar eines - wie die Klage - wegen Verfalls und ein weiteres wegen absoluter Schutzhindernisse (Anlagen K 7, K 10), von dem weiteren, von dritter Seite angestrengten und zunächst erfolgreichen Löschungsverfahren einmal ganz abgesehen. Wenn aber unter solchen Voraussetzungen schon der Beklagte entgegen dem Gesetzeswortlaut in Wirklichkeit daran gehindert ist, absolute Schutzhindernisse im Wege des Einwands vor dem Verletzungsgericht geltend zu machen, dann muss erst Recht eine Klage ausgeschlossen sein, die nur scheinbar auf Verfall gestützt wird, sich aber tatsächlich auf nichts anderes gründet als auf absolute Schutzhindernisse der zu löschenden Marke. Wie der ganze Klagevortrag zeigt, sollen die Gerichte vorliegend mit der Frage befasst werden, ob "YOGHURTGUMS" wegen absoluter Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1, und 2 MarkenG überhaupt hätte eingetragen werden dürfen. Die vom BGH befürchtete doppelte Inanspruchnahme des DPMA und des Bundespatentgerichts einerseits und der ordentlichen Gerichte andererseits zur Überprüfung des Löschungstatbestandes gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG (a.a.O. - Kinder) ist hier bereits eingetreten. Wäre die Geltendmachung absoluter Schutzhindernisse im Wege einer scheinbaren Verfallsklage zulässig, dann könnte jeder Wettbewerber der Beklagten das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen von "YOGHURTGUMS" im Wege der Klage erneut überprüfen lassen (vgl. BGH a.a.O.).

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b)
Die Bestimmungen über den Verfall (§ 49 MarkenG) sind vorliegend auch gar nicht anwendbar.

10

Unter dem aus der Markenrechtsrichtlinie stammenden Begriff des Verfalls fasst das MarkenG diejenigen Löschungsgründe zusammen, die auf erst nach der Eintragung als Marke entstandenen Gründen beruhen (Ingerl/Rohnke a.a.O. § 49, Rdnr. 1). Demgemäß kann z.B. der Verfallsgrund des § 49 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Entwicklung zu einer gebräuchlichen Bezeichnung) nur auf den Fall einer nachträglichen Umwandlung einer zunächst unterscheidungskräftigen Marke in eine Gattungsbezeichnung angewandt werden. Die Konstellation, das schon zum Zeitpunkt der Eintragung eine Gattungsbezeichnung vorlag, so dass die Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1-3 MarkenG gegeben waren, die Eintragung also zu Unrecht erfolgt ist, fällt nicht unter § 49 MarkenG. Sie ist nach § 50 Abs. 1
MarkenG geltend zu machen (Ingerl/Rohnke a.a.O. § 49, Rdnr. 34). Wenn die absoluten Schutzhindernisse also eine mangelnde Benutzung und damit einen Verfallsgrund zur Folge hätten, dann müssten sie erst nachträglich eingetreten sein, was die Klägerin aber gerade nicht vorträgt. Aber auch eine ursprüngliche Schutzunfähigkeit fällt von vorn herein nicht unter die Verfallsvorschriften. § 49 MarkenG übernimmt in Abs. 2 Nr. 1 nur das Schutzhindernis aus § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG; die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG finden dort keine Entsprechung. Das gilt auch für den Wegfall der Verkehrsdurchsetzung, die gemäß
§ 8 Abs. 3 MarkenG über dieses Schutzhindernisse hinweg helfen kann. Daraus hat der BGH den Schluss gezogen, dass ein nachträglicher Wegfall der Verkehrsdurchsetzung keine Löschungsreife wegen Verfalls begründe. Wegen der abschließenden Aufzählung der Verfallsgründe in § 49 Abs. 2 MarkenG könne die Vorschrift nicht entsprechend angewendet werden (BGH NJW-RR 04, 130, 132 - Kinder). Erst Recht kann die Anwendung des § 49 Abs. 1 MarkenG nicht dadurch "erschlichen" werden, dass die in Abs. 2 der Vorschrift nicht genannten Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG im Ergebnis mit einer mangelnden Benutzung gemäß § 26 MarkenG gleichgestellt werden. Zusätzlich ist darauf hinzuweisen, dass sämtliche vier Verfallsgründe des § 49 MarkenG nicht allein an objektive Voraussetzungen gebunden sind, sondern zusätzlich an ein Verhalten oder eine Untätigkeit (§ 49 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) des Markeninhabers. Damit ist es nicht vereinbar, die Verfallsfolgen allein daran zu knüpfen, dass die Marke aufgrund anfänglicher Schutzunfähigkeit gar nicht rechtserhaltend benutzbar ist. Wie oben a) bereits ausgeführt, knüpft der von der Klägerin angenommene Verfalls an die schlichte Schutzunfähigkeit bzw. den beschreibenden Charakter der Marke an; ein Verhalten oder eine Untätigkeit der Beklagten, die auf den "Verfallsgrund" von Einfluss sein könnten, erscheint nicht denkbar.

11

c)
Deshalb steht der hier faktisch geltend gemachte Verfallsgrund der Schutzunfähigkeit auch im Gegensatz zum Zweck des Benutzungszwangs gemäß § 26 MarkenG. Damit soll hauptsächlich die Geltendmachung bloß formaler Markenrechte verhindert werden (vgl. BGH NJW-RR 03, 1548, 1549 f. - Kellogg's/Kelly's). Was formale Zeichenrechte sind, ergibt sich aus dem weiteren Zweck des Benutzungszwangs, nämlich die Zeichenrolle von unbenutzten Zeichen frei zu machen
(Ingerl/Rohnke a.a.O. § 26, Rdnr. 6 m.N.). Es sind Marken, die nur das Register "belasten" und keiner funktionsgerechten Verwendung für eigene oder fremde Waren (Lizenz) zugeführt werden, wie auch die Klägerin meint. Unstreitig wird "YOGHURTGUMS" von der Beklagten seit Jahren umfangreich benutzt, und zwar blickfangmäßig herausgestellt auf der Warenverpackung für ihr "Softes Joghurt-Fruchtgummi", wie es in der Fußzeile der Verpackung heißt. Wer seine Marke in dieser Weise benutzt, hat normalerweise alles getan, um sie auch rechtserhaltend im Sinne von § 26 MarkenG zu benutzen. Nimmt der Markeninhaber diese oder ähnliche Handlungen nicht vor, dann liegt es an seinem Verhalten, wenn die Marke verfällt. Vorliegend ist das ganz anders. Ein Verfall wäre nicht auf Handlungen der Beklagten zurückzuführen, sondern auf Eigenschaften ihrer - eingetragenen - Marke, an denen die Beklagte gar nichts ändern kann. Ein Verfall würde, wie oben a) bereits ausgeführt, nicht darauf zurückgehen, dass die Marke nicht rechtserhaltend benutzt wurde, sondern vielmehr darauf, dass sie gar nicht rechtserhaltend benutzt werden kann, weil sie nämlich trotz ihrer Eintragung nach Ansicht der Klägerin schutzunfähig ist. Ein solcher, vom Verhalten des Markeninhabers ganz unabhängiger Rechtsverlust ist in den §§ 26, 49 MarkenG nicht vorgesehen. Auch unter diesem Gesichtspunkt demonstriert das Vorgehen der Klägerin, wie wichtig es ist, dass sich der Rechtsverkehr, und zwar auch der Markeninhaber selbst, bis zur rechtskräftigen Löschung einer Marke auf deren Bestand verlassen können. Zutreffend hat daher das Landgericht (in Anlehnung an Ingerl/Rohnke a.a.O. § 26, Rdnr. 61) ausgeführt, es sei nicht Aufgabe des Benutzungszwangs, die Eintragungsentscheidung dadurch zu korrigieren, dass ein Zeichen allein wegen seines Sinngehalts als überhaupt nicht rechtserhaltend benutzbar eingestuft wird. Das lässt sich entgegen der Berufung ohne konkrete Feststellungen im Einzelfall sagen, weil es sich aus dem Gesetz und seiner Systematik ergibt. Notwendig ist nur die Feststellung, dass die Klägerin in Wirklichkeit geltend macht, die Marke der Beklagten sei unabhängig von der konkreten Verwendungsweise stets beschreiben, so dass sie auf die Löschungsmöglichkeiten wegen ursprünglicher oder nachträglicher Schutzunfähigkeit aus absoluten Gründen (§§ 50 Abs. 1 Nr. 1/3,
49 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) zu verweisen ist (Ingerl/Rohnke a.a.O.). Zusätzliche ganz besondere Umstände, die in der konkreten Verwendungsweise der Marke durch die Beklagte lägen (a.a.O.), hat die Klägerin nicht vorgetragen.

12

2.

Das Landgericht hat aber auch zutreffend entschieden, das unabhängig davon eine mangelnde Benutzung von "YOGHURTGUMS" nicht anzunehmen ist.

13

a)
Das angefochtene Urteil hat ausgeführt, auf die Frage, ob es sich bei dem Zeichen "YOGHURTGUMS" um eine beschreibende Angabe handele, komme es für die Entscheidung nicht an. Daran geht die Berufung vorbei, wenn sie immer und immer wieder die Marke der Beklagten als "beschreibend" oder "glatt beschreibend" hinstellen will, und sogar eine Begründung dafür vermisst, dass das Landgericht die Marke nicht als glatt beschreibend angesehen habe. Soweit der Ansatz des Landgerichts, die Frage offen zu lassen, "fehl" gehen soll, ist die Kritik unzutreffend.

14

Die Begriffe "beschreibend" und "glatt beschreibend" stammen aus dem Bereich der Kennzeichnungs- oder Unterscheidungskraft im Rahmen der Markeneintragungs- und vor allem der Markenverletzungsrechtsprechung. Die rechtserhaltende Benutzung gemäß § 26 MarkenG, um die es hier geht, hat jedoch mit der rechtsverletzenden Benutzung nichts zu tun. Schon seit dem Warenzeichengesetz (vgl. Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht, 12. Aufl., § 5 WZG, Rdnr. 20) vertritt die Rechtsprechung die Auffassung, dass der Begriff der Benutzung im Sinne der Vorschriften über den Benutzungszwang nach dessen Sinn und Zweck eigenständig auszulegen ist (vgl. Ingerl/Rohnke a.a.O. § 26, Rdnr. 20). Nach Ansicht des BGH hat die Frage einer rechtserhaltenden Benutzung im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG mit der rechtsverletzenden Benutzung im Sinne von § 14 Abs. 2, Abs. 3 MarkenG "keine begriffliche Verbindung" (BGH NJW-RR 00, 1708, 1709 - Kornkammer). Der Schutzumfang einer Marke könne nicht abstrakt bestimmt werden, sondern nur im konkreten Fall aus der Beurteilung im Rahmen einer Verwechslungsgefahr, für die es auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren ankomme. Das bedeutet, dass die gesamte von der Klägerin zitierte Rechtsprechung aus dem Bereich der Schutzunfähigkeit wegen beschreibenden Charakters vorliegend im Prinzip nicht verwertbar ist und allenfalls mit großer Vorsicht zur Beurteilung herangezogen werden kann. Der BGH hat die hierzu entscheidende Frage - soweit ersichtlich - bisher nur in der Entscheidung "Sana/Schosana" behandelt (NJW-RR 93, 1452, insbesondere Leitsatz 1), auf die das Landgericht sich maßgeblich gestützt hat, mit der sich die Berufung jedoch nicht auseinandersetzt. Die Entscheidung ist zwar noch zum Warenzeichengesetz ergangen, das wirkt sich jedoch nicht aus, da, wie gezeigt, die eigenständige Auslegung der rechtserhaltenden Benutzung auch unter dem Markengesetz fortgilt. Nach der genannten Entscheidung genügt zwar dem Benutzungszwang nur eine Verwendung des Zeichens, die warenzeichenmäßig erfolgt, d.h. so, dass ein nicht ganz unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in der Bezeichnung einen Hinweis auf die Herkunft der bezeichneten Ware aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb oder ein Unterscheidungsmerkmal gegenüber Waren anderer Herkunft sehen kann. Dafür reicht jedoch die bloße, nicht völlig fernliegende Möglichkeit eines solchen Verkehrsverständnisses aus (BGH NJW-RR 93, 1452, 1453 - Sana/Schosana).

15

Darauf wurde die Klägerin in der mündlichen Verhandlung hingewiesen, weil sie sich damit nicht auseinandergesetzt hat. Die Klägerin muss das Verkehrsverständnis im Sinne einer markenmäßigen Benutzung völlig ausschließen, weil sie den Verfall bzw. die Nichtbenutzung der angegriffenen Marke als Voraussetzung des Verfalls nach § 49 Abs. 1 MarkenG darzulegen hat (vgl. Ingerl/Rohnke a.a.O. § 55, Rdnr. 12). Wie die Klägerin die Marke verwendet hat, ist unstreitig und klar, so dass es auf die in solchen Konstellationen üblichen Beweiserleichterungen
(Ingerl/Rohnke, a.a.O.) nicht ankommt.

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Dieser Darlegungslast ist die Klägerin schon allgemein nicht nachgekommen, weil ein markenmäßiges Verständnis des angesprochenen Verkehrs auch nach ihrem Vortrag jedenfalls nicht ausgeschlossen ist. Der BGH hat in der genannten Entscheidung (a.a.O.) ausgeführt, die Anbringung einer Bezeichnung unmittelbar auf der Ware oder ihrer Verpackung spreche - jedenfalls dann wenn sie in irgendwie hervorgehobener Form nach Art einer Marke erfolge - grundsätzlich für eine kennzeichenmäßige Benutzung. Selbst beschreibende Angaben könnten vom Verkehr als Herkunfts- bzw. Unterscheidungshinweise verstanden werden, wenn sie auf der Ware oder ihrer Verpackung hervorgehoben nach Art einer Marke verwendet würden. Dem Verkehr sei auch die Verwendung von Produktmarken als Zweitmarken vertraut.

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All dies ist hier der Fall. Die Aufschrift "Yoghurt-Gums" stellt den Blickfang auf der Verpackung des Produkts der Beklagten dar (Originalanlage K 17). Selbst die
darüber stehende Firmenmarke "Katjes" ist kleiner gedruckt. In der Fußzeile befindet sich dann noch die kleingedruckte Produktbeschreibung "Softes Joghurt-Fruchtgummi" (von der hier nicht interessierenden Aufschrift "ohne Fett" einmal abgesehen). Ein Vergleich mit der Fallkonstellation, die Gegenstand der BGH-Entscheidung war, spricht also für ein markenmäßiges Verständnis des Verkehrs, und zwar auch dann, wenn "Yoghurt-Gums" tatsächlich "glatt beschreibend" wäre, wie die Klägerin meint. Zumindest ist naheliegend, dass ein nicht ganz unerheblicher Teil des Verkehrs diesen Eindruck hat. Diese - für die rechtserhaltende Benutzung ausreichende - Möglichkeit kann die Klägerin nun nicht - um nur ein Beispiel zu nennen - dadurch ausschließen, dass sie etwa auf eine Entscheidung aus dem Bereich der Markenverletzung verweist, wonach eine bloße Hervorhebung einer beschreibenden Angabe als solche nichts über ihren beschreibenden oder kennzeichnenden Charakter besagt (BGH NJW-RR 99, 1344, 1345 - BIG PACK). Wenn bei hervorgehobenen beschreibenden Bezeichnungen auch die Möglichkeit eines Verständnisses im Sinne einer Produktbeschreibung besteht, dann wird damit die Möglichkeit eines markenmäßigen Verständnisses im Einzelfall nicht ausgeschlossen. Abgesehen davon spricht hier nicht nur die Hervorhebung von "Yoghurt-Gums", sondern auch die Anordnung der Aufschriften auf der Verpackung für eine Marke.

18

Genauso unbehelflich ist es, wenn die Klägerin darauf verweist, dass es in der Süßwarenbranche zwei Anordnungen dieser Art geben soll: Herstellermarke und Produktmarke - was bei der Verpackung der Beklagten nicht zutreffen soll - sowie Herstellermarke mit ebenfalls blickfangmäßig hervorgehobener beschreibender Angabe. Da sich der Verkehr an dem orientiert, was ihm in der Branche begegnet, rechnet er also bei der Verpackungsaufmachung mit beiden Möglichkeiten. Auch hiermit kann die Klägerin nicht darlegen, dass die Möglichkeit eines markenmäßigen Verständnisses nicht einmal mehr für einen geringen Teil der angesprochenen Verkehrskreise besteht. Sind an zweiter Stelle auch Beschreibungen üblich, dann registriert der Verkehr im Allgemeinen den in der Abweichung von der beschreibenden Angabe liegenden Herkunftshinweis besonders deutlich (vgl. BGH NJW 03, 3562, 3563 - City Plus).

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b)
Zwar gilt auch hier der anerkannte Erfahrungssatz, dass eine nach Art einer Marke verwendete Bezeichnung, die eine reine Gattungsbezeichnung darstellt oder jedenfalls nach allgemeinem Sprachverständnis beschreibenden Charakter hat, vom Verkehr in der Regel nur als Sachhinweis zur Unterrichtung des Publikums und nicht als Herstellerangabe verstanden wird (BGH NJW-RR 03, 1483, 1484 - AntiVir/AntiVirus). Vorliegend fehlt es aber schon an dem entsprechenden "allgemeinen Sprachverständnis", nämlich in dem Sinne, dass mehr oder weniger der Gesamtheit der angesprochenen Verkehrskreise sich nur dieses Verständnis aufdrängt. Es geht hier nicht um Gattungsbezeichnungen wie "Schoko-Kokos-Flocken" (Anlage K 21), "Schoko-Linsen" (Anlage K 22) oder gar "Saft-Bockwurst" und "Frische Vollmilch" (Anlage K 19), um nur einige Beispiele der Klägerin zu nennen. "YOGHURTGUMS" ist erkennbar kein deutsches Wort, geschweige denn eine restlos verständliche Gattungsbezeichnung. Bei fremdsprachigen Bezeichnungen kommt es aber darauf an, ob die fremdsprachige Bezeichnung zum allgemeinen Sprachgebrauch gehört oder eine im Verkehr üblich gewordene Bezeichnung für die konkreten Produkte darstellt (Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 MarkenG, Rdnr. 104). Das behauptet auch die Klägerin nicht. Wenn sie "YOGHURTGUMS" gleichwohl als "beschreibend" oder "glatt beschreibend" einstuft, dann geht sie stillschweigend davon aus, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Bezeichnung übersetzen, weil sie insgesamt englisch können. Das ist - zumindest zur Zeit - nicht der Fall. Die Beklagte nennt zwar die 14-39 jährigen Frauen die "werberelevante Gruppe" für ihr Produkt. Als Abnehmer der Süßwarenbranche kommt aber die gesamte Bevölkerung in allen Altersstufen in Betracht, darunter auch viele alte Leute und viele Kinder. Es kann nicht angenommen werden, dass es in der Gesamtbevölkerung keinen rechtlich beachtlichen Teil mehr gibt, der kein Englisch verstünde. Fremdsprachige Ausdrücke sind als Marken gerade deshalb beliebt, weil sie für denjenigen, der sie nicht versteht, einen Phantasiebegriff darstellen. Aber auch die Möglichkeit der Übersetzung führt nicht ohne weiteres zu einer Gattungsbezeichnung oder einem üblichen Sprachgebrauch. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass zwischen "Frühstücks-Trunk" und "Frühstücks-Drink" ein Unterschied zu machen ist (vgl. BGH GRUR 02, 812 - Frühstücks-Drink II).

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Hinzu kommt, dass die Zusammensetzung "YOGHURTGUMS" auch in der englischen Sprache nicht nachweisbar ist (Anlage B 2). Es handelt sich letztlich um ein Produkt der deutschen Werbesprache, die häufig auch mit korrektem Englisch (auch amerikanischem Englisch) nichts zu tun hat. Es werden Kunstworte mit oder aus beschreibenden Anklängen gebildet, die auch den Zweck haben, dem Verbraucher in der Vielfalt der Angebote auf dem Markt eine Orientierung zu bieten (vgl. BGH a.a.O. - City Plus). Das ähnelt den sog. sprechenden Zeichen, die eine beschreibende Aussage in dennoch unterscheidungskräftiger Form andeuten und sogar aus isoliert gesehen schutzunfähigen Bestandteilen gebildet werden können (vgl. Ingerl/Rohnke a.a.O. § 14, Rdnr. 348, 355).

21

"YOGHURTGUMS" ist gegenwärtig kein gebräuchliches Wort der deutschen oder englischen Sprache, das vom Verkehr, sei es auch nur wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung stets als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird. Schon nach dieser, vom BGH für die Unterscheidungskraft entwickelten Formel (vgl. Ingerl/Rohnke a.a.O. § 8, Rdnr. 132) kann die Klägerin im vorliegenden Fall nicht darlegen, das kein rechtlich beachtlicher Teil des Verkehrs die Marke der Beklagten auch als solche auffassen wird.

22

Ob die Marke - auch - zur Bezeichnung der Beschaffenheit der Ware "dienen

kann

" (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG; s. EuGH, MarkenR 2004, 111 - Biomild) ist insoweit unerheblich.

23

Wie bereits ausgeführt, spricht für ein solches Verständnis des Verkehrs auch die Anordnung auf der Produktverpackung der Beklagten: Herstellermarke, gefolgt von der optisch am meisten hervorgehobenen Produktmarke, Produktbeschreibung in der Fußzeile (und auf der Rückseite der Verpackung). Gerade die deutschen Produktbeschreibungen lassen die Annahme als fernliegend erscheinen, der Verkehr werde auch die - im Gegensatz zu den Beschreibungen nach Art einer Marke blickfangmäßig hervorgehobene - Produktmarke der Beklagten für eine weitere, diesmal englische Beschreibung des Produkts halten oder die deutsche Beschreibung für eine "Langfassung" der englischen Beschreibung, wie die Berufung meint.

24

Danach kann dahinstehen, welche Bedeutung es für die rechtserhaltende Benutzung hat, dass die Beklagte seit einiger Zeit dazu übergegangen ist, die Produktmarke mit dem "(r)-Symbol" zu versehen (vgl. Ingerl/Rohnke a.a.O. § 26, Rdnr. 72).

25

c)
Zutreffend zurückgewiesen hat das angefochtene Urteil auch den einzigen Einwand der Klägerin gegen eine rechtserhaltende Benutzung, der sich auf ein Verhalten der Beklagten gründet (vgl. oben 1.). Dieser Einwand geht dahin, die Marke "YOGHURTGUMS" werde nicht in der eingetragenen Form benutzt, also in Großbuchstaben und als ein einziges Wort, sondern unter Verwendung von Kleinbuchstaben und getrennt in "Yoghurt" und "Gums". Das ist nach § 26 Abs. 3 MarkenG unerheblich. Als Benutzung einer eingetragenen Marke gilt danach auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch die Marke sieht (BGH NJW-RR 03, 1548 - Kellogg's/Kelly's). So liegt es hier (ähnlicher Fall bei BGH NJW-RR 00, 1708, 1710 - Kornkammer). Der Wechsel zwischen Groß- und Kleinschreibung ist unerheblich (vgl. Ingerl/Rohnke a.a.O. § 26, Rdnr. 112) und die Einheit der beiden unter einander geschriebenen Worte "Yoghurt" und "Gums" wird durch den Trennungsstrich betont, der gerade deshalb auffällt, weil er bei zwei Worten keinen Sinn hätte. Der Verbraucher sieht auch, dass die Aufteilung durch die Schriftgröße veranlasst ist, die eine einzeilige Anordnung nicht zulässt.

26

3.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

27

Die Zulassung der Revision kam nicht in Betracht, weil der Fall keine entscheidungserheblichen Grundsatzfragen aufwirft, die noch revisionsrechtlich geklärt werden müssten.

28

Berufungsstreitwert: 150.000 EUR.

29

Dr. Sch.	Sch.