Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-07-24, Aktenzeichen 2 W 140/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0724.2W140.00.00

Tenor

1

G r ü n d e:

2

1.

3

Mit Schriftsatz vom 30.03.1999 hat der Schuldner beantragt, über
sein Vermögen das Insolvenzverfahren zu eröffnen und ihm
Restschuldbefreiung zu erteilen.

4

Der Schuldner ist verheiratet und kinderlos. Er ist seit dem
19.10.1989 Rentner und bezieht eine Erwerbsunfähigkeitsrente von
der LVA Münster in Höhe von 2.272,44 DM brutto und eine
Betriebsrente der Ausgleichskasse der B. in Höhe von 579,60 DM.
Uber Vermögen verfügt er nicht. Seine Gesamtverbindlichkeiten
gegenüber 7 Gläubigern hat der Schuldner mit 288.436,65 DM
angegeben. Durch notarielle Urkunde vom 15.01.1997 (UR-Nr. 2/97 des
Notars S. in B.) hat der Schuldner von seinen "jetzigen und
künftigen Renteneinkünften bei der LVA den pfändbaren Teil an Herrn
A. D." abgetreten. Zugleich hat er sich wegen der in dieser Urkunde
gegenüber Herrn D. anerkannten Schuld von 52.000,-- DM der
sofortigen Zwangsvollstreckung in sein Vermögen unterworfen. Am
26.10.1997 hat der Schuldner die eidesstattliche Versicherung
abgegeben.

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Das Amtsgericht hat das Schuldenbereinigungsplanverfahren
durchgeführt. Mit Ausnahme des Gläubigers D., der keine
Stellungnahme abgegeben hat, haben alle Gläubiger dem
Schuldenbereinigungsplan nicht zugestimmt. Mit Verfügung vom
19.08.1999 hat das Amtsgericht das Verfahren über den
Eröffnungsantrag wieder aufgenommen und den Verfahrensbeteiligten
die Möglichkeit gegeben, innerhalb von 3 Wochen zur Deckung der
Verfahrenskosten einen Vorschuß vom 5.000,-- DM einzuzahlen. Dem
ist keiner der Verfahrensbeteiligten nachgekommen.

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Nach Fristablauf hat das Amtsgericht durch Beschluß vom
30.09.1999 den Antrag des Schuldners auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens über sein Vermögen mangels Masse
abgewiesen.

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Gegen diesen Beschluß hat der Schuldner sofortige Beschwerde
eingelegt und beantragt, das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Er hat
die Auffassung vertreten, seine Renteneinkünfte seien der Masse
zuzurechnen. Zwar seien sie abgetreten. Da diese Verfügung auf
Grund der §§ 88, 114 InsO nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
nur noch eingeschränkt wirksam sei, müßten die Einkünfte bei der
Entscheidung nach § 26 InsO berücksichtigt werden.

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Das Landgericht hat dem Schuldner einen umfassenden Hinweis
erteilt. Es hat unter anderem augeführt, im vorliegenden Fall
erscheine es zweifelhaft, ob nach Insolvenzeröffnung überhaupt
Renteneinkünfte zur Masse realisiert werden könnten. Nach den
vorgelegten Unterlagen sei davon auszugehen, daß der gesamte
pfändbare Teil an einen Gläubiger abgetreten sei. Unter diesen
Voraussetzungen würden die Einkünfte nicht § 114 Abs.3 InsO
unterfallen, sondern der Masse nach § 114 Abs.1 InsO frühestens
nach 3 Jahren zur Verfügung stehen. Der Schuldner möge daher näher
darlegen, welche konkreten Beträge auf Grund welcher
Rechtsgrundlagen abgeführt würden. Eine Stellungnahme des
Schuldners ist innerhalb der vom Landgericht gesetzten Frist nicht
eingegangen. Die Kammer hat daraufhin das Rechtsmittel durch
Beschluß vom 25.05.2000 als unbegründet zurückgewiesen. Sie hat
unter Bezugnahme auf den erteilten Hinweis ausgeführt, das
Amtsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, daß das Vermögen des
Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen werde, um die Kosten
des Verfahrens zu decken. Zwar habe es einen zu hohen
Kostenvorschuß angefordert. Im Rahmen der nach § 26 InsO
vorzunehmenden Schätzung erscheine ein Betrag von insgesamt
3.000,-- DM angemessen. Aber auch diese Kosten seien
voraussichtlich durch das Vermögen des Schuldners nicht gedeckt, da
der Schuldner lediglich über die genannten Renteneinkünfte verfüge.
Der Aufforderung der Kammer, seine Angaben zu
konkretisieren, sei der Schuldner nicht nachgekommen. Es sei zwar
anerkannt, daß das Insolvenzgericht bei der gemäß § 26 InsO
anzustellenden Deckungsprognose grundsätzlich auch noch während des
eröffneten Verfahrens anfallende Vermögenszuwächse berücksichtigen
könne, wenn eine ausreichende Masseanreicherung konkret und zeitnah
zum Eröffnungszeitpunkt zu erwarten sei. In Fällen wie dem
vorliegenden, in denen der Schuldner nur über Einkünfte aus einem
Dienstverhältnis oder an diese Stelle tretende Einkünfte verfüge
und er vor Insolvenzeröffnung nur über unpfändbare Beträge verfügen
könne, da die pfändbaren Beträge bereits abgetreten seien bzw.
bereits gepfändet würden, könne aber nach Auffassung der Kammer
nicht auf die erst nach Eröffnung entstehenden (pfändbaren)
Einkünfte abgestellt werden. Zwar würden derartige künftige
Ansprüche nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem. § 35 InsO in
die Insolvenzmasse fallen und gepfändete Einkünfte wegen der
Rechtsfolge in § 114 Abs. 3 InsO auch realisiert werden können.
Würde aber bei der Entscheidung nach § 26 InsO auf solche Ansprüche
abgestellt werden können, hätte dies zur Konsequenz, daß das
Verfahren eröffnet würde, um durch Eintritt der Rechtsfolgen aus §
114 Abs. 3 InsO eine Insolvenzmasse erst zu schaffen. Die
Rechtsfolgen der Insolvenzeröffnung würden in diesen Fällen dazu
dienen, die Voraussetzungen der Eröffnung zu schaffen. Dies
erscheine der Kammer systemwidrig. Deshalb sei davon auszugehen,
daß derzeit keinerlei Vermögensmasse vorhanden sei, die im Falle
der Eröffnung in die Insolvenzmasse fallen würde. Es könne auch
nicht festgestellt werden, daß die Voraussetzungen des § 88 InsO
oder für eine Insolvenzanfechtung vorlägen.

9

Gegen diesen ihm am 13.06.2000 zugestellten Beschluß des
Landgerichts wendet sich der Schuldner mit der auf den 12.04.2000
datierten und am 27.06.2000 eingegangenen sofortigen weiteren
Beschwerde, mit welcher er den Antrag auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens über sein Vermögen weiterverfolgt. Er rügt, daß
die angefochtene Beschwerdeentscheidung auf einer
Gesetzesverletzung beruhe, da das Landgericht bei der
Vermögensprognose auch künftig zur Verfügung stehendes pfändbares
Vermögen und eine Mehrung der "wahrscheinlichen Insolvenzmasse"
durch nach Aktenlage gegebene Anfechtungstatbestände hätte
berücksichtigen müssen. Soweit das Landgericht zusätzliche
Informationen für erforderlich gehalten habe, hätte es sich diese
ggf. gemäß § 5 Abs. 1 InsO durch Nachfrage bei der LVA von Amts
wegen selbst beschaffen müssen. Im übrigen wäre ein Vorschuß von
höchstens 2.500,-- DM als hinlänglich anzusehen gewesen.

10

2.

11

Das Oberlandesgericht Köln ist gemäß § 7 Abs. 3 InsO in
Verbindung mit § 1 der Verordnung des Landes Nordrhein-Westfalen
über die Zusammenfassung der Entscheidungen über die weiteren
Beschwerden in Insolvenzsachen vom 6. November 1998 (GVBl. NW 1998,
550; NZI 1999, 66) zur Entscheidung über das von dem Schuldner
gegen den Beschluß des Landgerichts Bielefeld vom 27. Januar 2000
eingelegte Rechtsmittel berufen.

12

Der Senat läßt die weitere Beschwerde gemäß § 7 Abs. 1 InsO
zu.

13

Das von dem Schuldner angebrachte Rechtsmittel ist statthaft. Es
liegt eine dem Rechtsmittel der sofortigen weiteren Beschwerde
grundsätzlich zugängliche Ausgangsentscheidung des Landgerichts im
Sinne des § 7 InsO vor (vgl. hierzu: Senat, ZIP 1999, 586 [587];
HK/Kirchhof, InsO, 1999, § 7 Rdnr. 5). Gegen die Ablehnung der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens steht dem Schuldner gemäß § 34
Abs. 1 InsO die sofortige Beschwerde zu, wenn - wie im vorliegenden
Fall - die Abweisung des Antrags nach § 26 InsO mangels Masse
erfolgt.

14

Die sofortige weitere Beschwerde, die wegen der offenkundigen
Interesssenlage zugleich als Zulassungsantrag des Schuldners
auszulegen ist (vgl. hierzu: Kirchhof in HK-InsO, § 7 Rn. 4), ist
form- und fristgerecht eingereicht worden (§§ 4, 7 InsO, 569, 577
Abs. 2 Satz 1 ZPO). Auch wenn die Beschwerdeentscheidung des
Landgerichts im Ergebnis mit der erstinstanzlichen Entscheidung
übereinstimmt, findet § 568 Abs. 2 Satz 2 ZPO, wonach in der
Beschwerdeentscheidung ein neuer, selbständiger Beschwerdegrund
gegeben sein muß, keine Anwendung (Senat, ZIP 1999, 1929 [1930];
BayObLG, NZI 1999, 451; Becker in: Nerlich/Römermann, InsO, 1999, §
7 Rdnr. 8; HK/Kirchhof, a.a.O., § 7 Rdnr. 9; Smid, InsO, 1999, § 7
Rdnr. 15).

15

Die weiteren Voraussetzungen für eine Zulassung des
Rechtsmittels nach § 7 Abs. 1 Satz 1 InsO sind ebenfalls gegeben.
Der Schuldner stützt das Rechtsmittel auf eine Verletzung des
Gesetzes, und die Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung ist
zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten. Zur
Entscheidung gestellt ist u.a. die bisher - soweit ersichtlich -
von den weiteren Beschwerdegerichten für den Anwendungsbereich der
Insolvenzordnung noch nicht entschiedene Frage, ob der Antrag auf
Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 26 Abs. 1 Satz InsO
mangels Masse abzuweisen ist, wenn als Deckungsmasse ausschließlich
Geldmittel in Betracht kommen, die erst aufgrund der Eröffnung
gemäß § 114 Abs. 3 InsO in die Insolvenzmasse fallen (Zur
Möglichkeit der Nachprüfung einer noch nicht durch ein
Oberlandesgericht geklärten Rechtsfrage: HK/Kirchhof, a.a.O., § 7
Rdnr. 23; FK/Schmerbach, InsO, 2. Aufl. 1999, § 7 Rdnr. 16).

16

3)

17

Die Rechtsbeschwerde des Schuldners ist jedoch nicht
begründet.

18

Das Landgericht hat den Eröffnungsantrag zu Recht gemäß § 26
Abs. 1 Satz 1 InsO zurückgewiesen

19

a)

20

Mit Recht geht das Landgericht von der Anwendbarkeit des § 26
InsO im vereinfachten Insolvenzverfahren gemäß §§ 311 bis 314 InsO
aus. Dies folgt aus dem Gesetzeswortlaut der auf die allgemeinen
Vorschriften auch des Eröffnungsverfahrens der
Unternehmensinsolvenz (§§ 11 bis 34 InsO) verweisenden §§ 304 Abs.
1, 306 Abs. 1 Satz 1, 311 InsO, dem systematischen Zusammenhang
dieser Vorschriften und den Intentionen des Gesetzgebers (Vgl.
Senat, ZIP 2000, 548, 549; AG Duisburg, NZI 1999, 373 ff, 375;
Kübler/Prütting/Wenzel, InsO, § 311 Rz. 2; Nerlich/Römermann, InsO,
§ 304 Rdn. 13; Kirchhof in HK-InsO, § 26 Rn. 3 und § 311 Rn. 2;
Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO, § 311 Rn. 5).

21

b)

22

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der
Eröffnungsantrag nach § 26 Abs.1 Satz 1 InsO abzuweisen

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Nach dieser Bestimmung weist das Insolvenzgericht den Antrag auf
Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab, wenn das Vermögen des
Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die Kosten des
Verfahrens zu decken. Dies bedeutet, daß das Gericht keinen
Ermessensspielraum hat, sondern die Eröffnung des Verfahrens
ablehnen muß, wenn es aufgrund seiner Prüfung der vorgelegten
Unterlagen und gegebenenfalls eigener Ermittlungen nicht zu der
Überzeugung gelangt, daß die Kosten des Insolvenzverfahrens durch
die Masse gedeckt werden. Hat das Insolvenzgericht nur Zweifel
daran, ob die Masse die Kosten des Insolvenzverfahrens tragen kann,
reicht dies nicht, um eine Entscheidung nach § 26 Abs. 1 Satz 1
InsO zu rechtfertigen. Vielmehr hat das Gericht in diesem Fall
aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes des § 5 Abs. 1 InsO den
Sachverhalt aufzuklären (Smid, InsO, 1998, § 26 Rn. 10 m.N.;
Kirchhof, in: Heidelberger Kommentar Insolvenzordnung, 1998, § 26
Rn. 14 m.N.; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch zur
Insolvenzordnung, 2. Aufl. 1998, Kap. 3 Rn. 287 - jeweils mit
weiteren Nachweisen).

24

aa)

25

Zutreffend hat das Landgericht zunächst die voraussichtlichen
Kosten auf 3.000,00 DM geschätzt und dem Schuldner vor der
Entscheidung über die sofortige Beschwerde Gelegenheit gegeben,
eine entsprechende Zahlung zu leisten.

26

Es ist bei der Berechnung dieses Betrages von zutreffenden
rechtlichen Grundlagen ausgegangen. Ein Vorschuß kann - § 26 Abs. 1
Satz 2 InsO enthält keine anderweitige Regelung - auch vom
Schuldner selbst geleistet werden - allerdings nur freiwillig (Vgl.
Senat, a.a.O., S. 551; Schmerbach in FK-InsO, § 26 Rz. 18;
Kübler/Prütting/Pape, InsO, § 26 Rzn. 11, 20; Kirchhof in HK-InsO,
§ 26 Rn. 24; Nerlich/Römermann, § 26 Rdn. 33-35). Die Anforderung
eines Vorschusses kommt indessen von vorneherein nur in Betracht,
wenn und soweit eine ausreichende Deckung der Verfahrenskosten
nicht schon durch die voraussichtlich anfallende Insolvenzmasse
gewährleistet ist.

27

bb)

28

Daß im vorliegenden Fall nicht von einer ausreichenden Masse
auszugehen ist, hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend
festgestellt.

29

Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß
grundsätzlich auch künftige Zuwächse der Insolvenzmasse
berücksichtigt werden können. Nach der gesetzlichen Definition in §
35 InsO erfaßt das Insolvenzverfahren das gesamte Vermögen, das dem
Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er
während des Verfahrens erlangt (Insolvenzmasse). Vermögen im Sinne
des § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO ist demgemäß das gesamte verwertbare -
um Aus- und Absonderungsrechte bereinigte - Vermögen einschließlich
abzusehenden künftigen Erwerbs des Schuldners, das nach der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zu dessen Ende
voraussichtlich zur Verwertung bereitgestellt werden könnte
(Kirchhof, a.a.O., § 26 Rn 5). Dazu gehören insbesondere auch die
Forderungsrechte des Schuldners (Mönning, in Nerlich/Römermann,
InsO, § 26 Rn. 25; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch zur
Insolvenzordnung, 2. Aufl. 1998, § 3 Rn. 288), im vorliegenden Fall
daher zweifelsfrei auch die Ansprüche des Schuldners auf
fortlaufende monatliche Rentenzahlungen.

30

Besteht das berücksichtigungsfähige Vermögen des Schuldners
ausschließlich aus erst in der Zukunft zu erwartendem Erwerb, so
fehlt es mithin nicht überhaupt an einer Insolvenzmasse, sondern
zunächst nur an einer Anfangsliquidität. Das ist jedoch für sich
genommen unschädlich, da § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht auf eine die
Kosten deckende Anfangsliquidität der Insolvenzmasse abstellt - die
im übrigen bei Anträgen auf Eröffnung des
Verbraucherinsolvenzverfahrens allenfalls in Ausnahmefällen
vorkommen dürfte.

31

Freilich stellt sich die Frage danach, ob das Vermögen des
Schuldners zur Deckung der Kosten des Verfahrens voraussichtlich
ausreichen wird, bei nur in der Zukunft zu erwartendem Erwerb
anders und nachdrücklicher als bei im Zeitpunkt der Eröffnung
vorhandenem oder gar bereits liquidem Vermögen des Schuldners. Es
entspricht daher allgemeiner Auffassung, daß im Rahmen der
Deckungsprognose ein besonders sorgfältiger Maßstab anzulegen ist,
wenn die Vermögensermittlung zu dem Ergebnis führt, daß bei
Verfahrenseröffnung noch keine Kostendeckung gewährleistet ist,
aber Aussichten bestehen, dies im weiteren Verfahrensverlauf
sicherzustellen. In derartigen Fällen reicht zutreffender Ansicht
nach - auch zur Begrenzung der Gefahr einer etwaigen
Verwalterhaftung gemäß § 61 InsO (vgl. Kirchhof, a.a.O. § 26 Rn. 2)
- die bloße Aussicht auf Erwerb nicht aus, es müssen vielmehr
konkrete Umstände die Annahme rechtfertigen, daß bezogen auf den
Eröffnungszeitpunkt zeitnah Masse geschöpft wird (Senat, ZIP, 2000,
548; Mönning, a.a.O., § 26 Rn. 27; Haarmeyer/Wutzke/Förster,
a.a.O., Kap. 3 Rn. 288; Smid, a.a.O., § 26 Rn. 10). Überwiegende
Wahrscheinlichkeit genügt (Kirchhof, a.a.O., § 26 Rn. 4).

32

Es kann offenbleiben, ob es - wie das Landgericht angenommen hat
- "systemwidrig" wäre, bei diesen zukünftigen Zuwächsen auch solche
zu berücksichtigen, die auf Grund des § 114 InsO erst durch die
Eröffnung des Insolvenzverfahrens verfügbar würden.

33

Das Landgericht hat insoweit bei seiner Argumentation § 114
Abs.3 InsO zitiert, der die "Pfändung" von Dienstbezügen regelt.
Nach dieser Bestimmung wären die gepfändeten Bezüge spätestens ab
dem zweiten Monat nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Masse
zuzurechnen. Ein solcher Zeitraum läge durchaus noch in einem
vertretbaren Rahmen. Auch die Verwertung bei Eröffnung bereits
vorhandener Werte zu angemessenen Bedingungen wird sich - wie
insbesondere im Falle von Immobilien - häufig über einen mindestens
gleich langen Zeitraum oder gar längeren Zeitraum erstrecken. Es
würde sich überdies nicht nur um eine bloße Aussicht auf künftigen
Massezuwachs handeln, sondern um einen konkret absehbaren künftigen
Erwerb. Unter dem Gesichtspunkt der voraussichtlichen
Realisierbarkeit wäre das Insolvenzgericht daher nicht von
vorneherein gehindert, die künftigen Rentenzahlungen bei der
Ermittlung der zur Deckung der Verfahrenskosten (demnächst)
verfügbaren Masse zu berücksichtigen. Ob unter diesen
Voraussetzungen der Zuwachs unberücksichtigt bleiben dürfte,
erscheint zumindest zweifelhaft, bedarf aber hier keiner
Entscheidung.

34

Nach den Feststellungen des Landgerichts kann im vorliegenden
Fall nicht davon ausgegangen werden, daß der Masse schon in dem
genannten Zeitraum von maximal 2 Monaten Renteneinkünfte zufließen
würden. Nach den im vorangegangenen Verfahren vom Schuldner
vorgelegten Unterlagen ist davon auszugehen, daß der Schuldner den
gesamten pfändbaren Teil seiner Bezüge abgetreten hat. Hierauf hat
die Kammer den Schuldner hingewiesen und ihm Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben. Auf diesen Hinweis hat der Schuldner nicht
reagiert. Demnach ist mit dem Landgericht davon auszugehen, daß
vorliegend der Anspruch auf Rentenzahlung abgetreten wurde. Diese
Verfügung verlöre gemäß § 114 Abs.1 InsO erst nach Ablauf von 3
Jahren ihre Wirksamkeit. Bei dieser Zeitspanne könnte aber nicht
mehr davon ausgegangen werden, daß die Verfahrenskosten durch die
Masse gedeckt sind. Ungeachtet der Unwägbarkeiten, die ein solcher
Zeitraum für die Realisierung von Rentenforderungen generell mit
sich bringt, würden die Kosten im Zweifel vor Ablauf dieser Zeit
fällig, so daß eine Deckung zeitnah zum Fälligkeitszeitpunkt nicht
gewährleistet wäre.

35

Die Kammer hat ihrer Aufklärungspflicht genügt. Sie hat den
Schuldner darauf hingewiesen, daß nach seinen bisherigen Angaben
von einer Abtretung des pfändbaren Teils seiner Bezüge auszugehen
sei und hat ihm Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme gegeben.
Der Schuldner war ohne weiteres in der Lage, alle erforderlichen
Informationen zu erteilen. Wenn er als Antragsteller die Auskunft
verweigerte, war die Kammer nicht gehalten, weitere Ermittlungen
anzustellen.

36

Da sich somit die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis als
zutreffend erweist, ist die weitere Beschwerde zurückzuweisen

37

4) Die Kostenentscheidung folgt aus § 4 InsO in Verindung mit §
97 Abs. 1 ZPO

38

Wert des Beschwerdeverfahrens: bis zu 1.000,00 DM (wie
Vorinstanz)