Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1982-09-23, Aktenzeichen 1 U 13/82
ECLI:DE:OLGK:1982:0923.1U13.82.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 22. Dezember 1981 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts

Bonn - 11 0 251/81 - wie folgt abgeändert und neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 25.000,-- DM nebst 11 3/4 % Zinsen seit dem 1. Juli 198o zu zahlen.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

Zur Durchführung des Nachverfahrens wird die Sache an das Landgericht zurückverwiesen.

Von der Darstellting des Tatbestandes wird gemäß

§ 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

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Entscheidungsgründe:

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Die keinen förmlichen Bedenken begegnende Berufung der Klä­gerin hat Erfolg. Ihre Klage ist im Urkundenprozeß statthaft. Sie ist auch begründet.

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A.

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Die Klägerin hat sämtliche Tatsachen, die zur Begründung ihres gegen den Beklagten aus §§ 778, 765 BGB hergeleiteten, schlüssig begründeten Anspruchs auf Zahlung von 25.ooo,-- DM nebst 11 3/4 % Zinsen seit dem 1.7.198o erforderlich sind, durch Urkunden bewiesen.

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1.

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Die Klägerin hat die Voraussetzungen einer Haftung des Be­klagten nach §§ 778, 765, 767 BGB schlüssig dargetan.

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Nach ihrem Vortrag hat ihr der Beklagte, vertreten durch Herrn Q. C. , durch Schreiben vom 5.2.198o den Auftrag erteilt, diesem einen Kredit in Höhe von 29.800,-- DM zu den gesondert mit Herrn Q. C. vereinbarten Bedingungen zu

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gewähren. Zur Abgabe dieses auf Abschluß eines Kreditauftrags­vertrages im Sinne von § 778 BGB gerichteten Angebots war

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Herr Q. C. nach dem Vortrag der Klägerin durch einen zwischen ihm und dem Beklagten unter dem Datum vom 5.2.198o geschlossenen Gesellschaftsvertrag bevollmächtigt. In § 11 dieses Vertrages hatte der Beklagte Herrn Q. C. aus­drücklich "ermächtigt" und damit bevollmächtigt, in seinem - des Beklagten-Namen der Klägerin einen Kreditauftrag des

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Inhalts zu erteilen, daß sie einen Kredit bis zum Betrag von 29.800,-- DM an Herrn Q. C. zu banküblichen Zinsen ge­währt. Das eigene wirtschaftliche Interesse des Beklagten

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an der Kreditgewährung ergibt sich bereits daraus, daß er sich in dem Vertrage in dem er Herrn. Q. C. zur Erteilung eines Kreditauftrages bevollmächtigte, mit diesem in einer

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stillen Gesellschaft verband, aus der er finanzielle Vorteile ziehen sollte.

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Der Verbindlichkeit des von Herrn Q. C. abgegebenen Ver­tragsangebots für den Beklagten gemäß § 164 Abs. 1 BGB steht nicht das Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) entgegen. Unabhängig von der Frage, ob § 181 BGB auf den hier zu ent­scheidenden Fall wenigstens entsprechend Anwendung findet, kann sich der Beklagte auf das darin ausgesprochene Verbot nicht berufen, da die Bevollmächtigung des Herrn Q. C. zugleich die Gestattung des Selbstkontrahierens enthält. Nach dem Wortlaut des § 11 des nach der Behauptung der Klägerin zwischen dem Beklagten und Herrn Q. C. geschlossenen Ge­sellschaftsvertrages sollte dieser Vertreter bei der Erteilung des Kreditauftrages und zugleich Kreditnehmer sein. In der Billigung dieser Regelung durch den Beklagten liegt zugleich eine Gestattung im Sinne von § 181 BGB.

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Bei der Erteilung des Kreditauftrages ist Herr Q. C. auch nicht über die ihm erteilte Vollmacht hinausgegangen. Der im Kreditauftrag genannte Betrag von 29.800,-- DM ent‑

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spricht dem Betrag, der in § 11 des Gesellschaftsvertrages ge­nannt ist. Das Angebot erstreckt sich auch nicht auf höhere als bankübliche Zinsen. In ihm wird auf gesondert mit Herrn Q. C. vereinbarte Kreditbedingungen Bezug genommen, die sich nach dem Vortrag der Klägerin aus ihrem an Herrn Q. C. gerichteten Bestätigungsschreiben vom 24.1.198o ergeben. Darin wird auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwiesen, die bankübliche Zinsregelungen enthalten. Weitere Ein­schränkungen enthält die Bevollmächtigung des Herrn Q. C. nicht. Die nach dem Schreiben vom 24.1.198o vereinbarten Bedingungen gehen nicht über das hinaus, was er nach dem Ge­sellschaftsvertrag als angemessen ansehen durfte.

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Die Klägerin hat auch schlüssig dargelegt, daß sie das Angebot zum Abschluß eines Kreditauftragsvertrages gegenüber dem Be­klagten angenommen hat. Danach hat sie in einem an den Be­klagten gerichteten Schreiben vom 7.2.198o erklärt, daß sie

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den Kreditauftrag über 29.800,-- DM angenommen habe.

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Selbst wenn man davon ausgeht, daß Herr Q. C. vom Be­klagten zur Abgabe des der Klägerin gemachten Angebots auf Abschluß eines Kreditauftragsvertrages nicht bevollmächtigt war, hat die Klägerin dennoch schlüssig das wirksame Zustande­kommen eines Kreditauftragsvertrages zwischen ihr und dem Be­klagten dargelegt. Ihr an den Beklagten gerichtetes Schreiben vom 7.2.198o, das sie zum Gegenstand ihres Vortrages gemacht hat, stellt zugleich hinsichtlich der zwischen ihr und Herrn Q. C. geführten Vertragsverhandlungen ein kaufmänni­sches Bestätigungsschreiben dar. In ihm hat die Klägerin aus­drücklich unter Bezugnahme auf den zwischen dem Beklagten

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und Herrn Q. C. geschlossenen Gesellschaftsvertrag die Erteilung und Annahme eines Kreditauftrages über 29.800,-- DM gemäß einer beigefügten Durchschrift bestätigt, bei der es sich nach der Behauptung der Klägerin um eine solche des von

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Herrn Q. C. erteilten Kreditauftrages vom 5.2.198o gehan­delt haben soll. Da der Beklagte, der ebenso wie die Klägerin Kaufmannseigenschaft hat (§ 1 Abs. 2 Nr. 1, § 6 HGB), hierauf nach dem Vortrag der Klägerin geschwiegen haben soll, muß er sich an den Inhalt des Schreibens als Vertragsinhalt fest­halten lassen und zwar auch dann, wenn die Verhandlungen durch einen vollmachtlosen Vertreter geführt worden oder die von einem bevollmächtigten Vertreter abgegebenen Erklärungen über die ihm erteilte Vollmacht hinausgegangen sein sollten (OLG Karlsruhe WPM 1976, 887; OLG Gelle MDR 1967, 1o16; Schlegel­bergere HGB, 5. Aufl., 1973, Rdnr. 111 zu § 346). Daß die nach dem Kreditauftragsschreiben vom 5.2.198o zwischen der Klägerin und Herrn Q. C. vereinbarten Kreditbedingungen dem Bestätigungsschreiben nicht beigefügt waren, hindert nicht, daß sie ebenfalls Vertragsinhalt geworden sind, zumal sich der Beklagte die Kenntnis des Herrn Q. C. , dessen Auftreten als sein Vertreter er nicht widersprochen hat, zurechnen lassen muß (§ 166 BGB in entsprechender Anwendung).

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trages im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Herrn Q. C. einen Kredit über 29.800,-- DM gewährt hat. Nach ihrem Vortrag hat sie einen entsprechenden Betrag auf Anweisung des Herrn Q. C. unter Bezugnahme auf den Kreditauftrag an die Firma R. KG überwiesen. Darlehensnehmer im Sinne von § 6o7 Abs. 1 BGB ist auch derjenige, auf dessen Weisung und in dessen Interesse die Auszahlung des Darlehensbetrages an einen Dritten erfolgt ist (BGH NJW 1977, 38 f; NJW 1978, 2294 f; Palandt-Heinrichs, BGB, 41. Aufl., Anm. 1 c zu § 6o7). Dies gilt auch für einen Kreditauftrag im Sinne von § 778 BGB. Das Darlehen ist dem Dritten gewährt, wenn der Auftragsnehmer auf dessen Anweisung die Valuta an eine andere Person überwiesen hat. Im hier zu entscheidenden Fall sahen die zwischen dem Be­klagten und Herrn Q. C. getroffenen Vereinbarungen inso­weit keine Beschränkung für die Verwendung des Kredits vor. Eine Zweckbindung ist nicht ersichtlich.

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Schließlich hat die Klägerin auch dargetan, daß eine noch offene Kreditforderung in Höhe von 25.000,-- DM fällig ist. Nach ihrem Vortrag hat sie den Restkredit gegenüber Herrn Q. C. vor Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen durch Schreiben vom 8.8.198o, nach der Konkurseröffnung gegenüber dem Konkursver­walter durch Schreiben vom 16.1o.1981 zur sofortigen Rückzah­lung gekündigt, und behauptet, daß die Kündigungsschreiben die­sen Personen zugegangen sind. Der sich aus der Konkurseröffnung ergebende Vermögensverfall des Herrn Q. C. rechtfertigt nach allgemeinen Grundsätzen, im übrigen aber auch nach Ziffer I Nrn. 17, 18 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, auf die sowohl das Kreditauftragsangebot als auch die Bestäti­gung der von ihr gegenüber Herrn Q. C. gegebenen Kredit­zusage durch Schreiben vom 24.1.198o Bezug nehmen, die soforti­ge Kündigung des Kredites.

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Ihr Zinsbegehren hat die Klägerin ebenfalls schlüssig begründet. Nach ihrem Vortrag sind auf den Restkreditbetrag von 25.000,-- DM seit dem 1.7.198o keine Zinsen mehr bezahlt worden. Unter Be­rufung auf ihr an Herrn Q. C. gerichtetes Schreiben vom

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5.5.198o behauptet sie, daß der vereinbarte Zinssatz von die­sem Zeitpunkt an bis zur Kündigung des Kredites 11 3/4 Prozent betragen habe. Mit diesem Schreiben, in dem sie Herrn Q. C. die Erhöhung des Zinssatzes auf 11 3/4 Prozent mitteilt, hat die Klägerin von ihrem in Ziffer I Nr. 14 Abs. 2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinsichtlich der Zinshöhe geregelten Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB Gebrauch gemacht. Mindestens diese vertraglich vereinbarten Zinsen kann sie gemäß Ziffer I. Nr. 18 in Verbindung mit Nr. 14 Abs. 3 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch für die Zeit nach der durch die Kündigung herbeigeführten Beendigung der Ge­schäftsverbindung zu Herrn Q. C. verlangen.

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2.

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Die Klägerin hat sämtliche zur Begründung des Anspruchs. erfor­derlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen, soweit diese Tat­sachen nicht unstreitig oder zugestanden sind; insoweit unter­liegen sie nicht der Beweisführung nach § 592 ZPO (HGZ 142,

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306; BGHZ 62, 286; Zoller, ZPO, 12. Aufl., Anm. III 3 a zu

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§ 592 mit weiteren Rechtssprechungs- und Literaturnachweisen).

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a)

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Die Echtheit der von der Klägerin überreichten Urkunden einmal unterstellt, sind alle klagebegründenden Tatsachen, soweit die­se beweisdürftig sind, urkundlich beweisbar und bewiesen. Zwar hat die Klägerin nur Ablichtungen der Urkunden vorgelegt. Da sich der Beklagte jedoch rügelos zum Inhalt der vorgelegten Ablichtungen erklärt hat, kann davon ausgegangen werden, daß die Existenz der Originale und die Übereinstimmung der Ablich‑

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tungen mit ihnen von ihm nicht bestritten wird (Baumbach-Lauter­bach-Albers-Hartmann, ZPO, 4o. Aufl., Anm. 2 zu § 42o).

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Der Urkundenbeweis kann mdt allen Schriftstücken geführt wer­den, die Gedankenäußerungen in Schriftzeichen enthalten, gleichgültig, ob die Urkunden öffentlich, privat, unterschrie­ben oder nicht unterschrieben, gedruckt, maschinengeschrieben

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oder handgeschrieben sind (Zoller, Anm. IV 1 b zu § 592). Dabei begründen Privaturkunden, die von den Ausstellern unterschrie­ben oder mittels beglaubigten Handzeichens unterzeichnet sind, gemäß § 416 ZPO den vollen Beweis dafür, daß die in ihnen ent­haltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben worden

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sind. Nicht unterschriebene Privaturkunden unterliegen insoweit der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO (Zoller, Anm. 5

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zu § 416).

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Die Abgabe des Angebots auf Abschluß eines Kreditauftragsver­trages gegenüber der Klägerin ergibt sich aus dem von der Klä­gerin vorgelegten Schreiben vom 5.2.1980. In diesem Schreiben, das den von der Klägerin vorgetragenen Inhalt hat, wird er­klärt, daß der Klägerin vom Beklagten, vertreten durch Herrn Q. C. , der Auftrag erteilt wird, an letzteren einen Kre­dit in Höhe von 29.800,-- DM zu gewähren. Als Aussteller die­ses mit einer Unterschrift versehenen Schreibens wird Herr Q. C. bezeichnet. Die Bevollmächtigung des Herrn Q. C. zur Abgabe des Vertragsangebotes wird urkundlich belegt durch den Gesellschaftsvertrag vom 5.2.1980, den der Beklagte unstreitig unterzeichnet hat und der dort, wo die Unterschrift des Unternehmers vorgesehen ist, den Namenszug "C. " trägt. In der Gesellschaftsvertragsurkunde ist entsprechend dem Vor­trag der Klägerin unter § 11 die Ermächtigung des in dem Ver­trag als Unternehmer bezeichneten Herrn Q. C. zur Ertei­lung eines Kreditauftrages des Inhalts enthalten, daß die Klä­gerin ihm, Herrn Q. C. , einen Kredit bis zum Betrag von 29.800,-- DM zu banküblichen Zinsen gewährt. Der Zugang des Kreditauftragsangebots bei der Klägerin wird bewiesen durch ihr an den Beklagten gerichtetes Schreiben vom 7.2.1980. In ihm bestätigt die Klägerin. den Erhalt des Kreditauftrages über 29.800,-- DM. Dieses Schreiben beweist zugleich die Annahme des Angebots auf Abschluß eines Kreditauftragsvertrages, denn in ihm heißt es weiter, daß die Klägerin den Kreditauftrag an­genommen habe. Selbst wenn hierin nicht die Annahmeerklärung

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selbst, sondern lediglich eine Mitteilung darüber liegen sollte, ist die Annahme des Angebots auf Abschluß eines Kreditauftrags‑

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vertrages durch dieses Schreiben bewiesen, denn es genügt, wenn die Beweisurkunde zu streitigen Fragen nur Indizien enthält (Stein-Jonas, ZPO, 19./2o. Aufl., Rdnr. 15 zu § 592; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., Anm. C IV b zu § 592). Das Schrei­ben vom 7.2.198o, das als Ausstellerin die Klägerin bezeich­net, trägt zwei Unterschriften. Daß es ihm zugegangen ist, wird vom Beklagten nicht in Abrede gestellt, vielmehr sogar zugestanden.

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Auch die Darlehensgewährung ist durch Urkunden mit hinreichen­der Gewißheit belegt, wobei zunächst weiterhin deren Echtheit unterstellt wird. Durch das mit zwei Unterschriften versehene Schreiben der Klägerin vom 24. Januar 198o ist bewiesen, daß die Klägerin Herrn Q. C. zur Zwischenfinanzierung der noch ausstehenden Einlagen der Apotheker auf die mit ihnen jeweils vertraglich vereinbarten stillen Unterbeteiligungen

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am Gesellschaftskapital der Firma R. KG Barkredite bis zum Betrag von 25 Millionen DM zugesagt hat, wobei die Aus­zahlung der einzelnen Kredite in Höhe der jeweiligen Kredit­aufträge der Apotheker über Einzelkonten erfolgen sollte, die auf den Namen von Herrn Q. C. lauten sollten. Dement­sprechend ist die Klägerin durch ein Schreiben vom 5.2.198o, das als Aussteller Herrn Q. C. benennt und mit "C. " unterschrieben ist, angewiesen worden, Darlehen aus gleichzei­tig übersandten 16 Kreditaufträgen der Firma R. KG gutzuschreiben. Ausweislich einer Anlage zu diesem Schreiben gehört auch der Kreditauftrag des Beklagten dazu.

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Die den Kreditauftrag des Beklagten betreffende Darlehenssumme ist auch in. dem "Sammler für Überweisungseingänge" vom 7.2.198o, der als Aussteller die Firmenbezeichnung der Klägerin enthält, aufgeführt. Der Gesamtbetrag des Sammlers deckt sich mit dem Gesamtvolumen der 16 Kreditaufträge abzüglich eines Betrages

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von 80.000,-- DM, Der Überweisungssammler beweist in Verbindung mit dem Auszug des Kontos Nr. 300000 der Firma R. KG vom 7.2.198o, daß der im Überweisungssammler genannte Gesamtbe­trag, der den hier streitigen Darlehensbetrag enthält, dem

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- l0 -

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Konto der Firma C. mit Wert vom 7.2.198o anweisungsgemäß gutgeschrieben wurde. Ausweislich des Auszugs des auf den Namen Q. C. lautenden Kontos Nr. 650000 wurde unter diesem Da­tum das genannte Konto mit einem Betrag von 29.800,-- DM be­lastet. Die Verbindung zwischen dieser Belastung und der Gut­schrift auf dem Konto Nr. 300000 wird hergestellt durch einen Überweisungsträger der Kreditabteilung der Klägerin vom 7.2.198o, der zwei Unterschriften trägt. Der Überweisungsträger, der auf einen Betrag von 29.800,-- DM lautet, hat ausdrücklich zum Inhalt, daß der Auftraggeber Q. C. von. seinem Konto Hr. 65o000 auf das Konto der Firma R. KG Nr. 300000, jeweils bei der Klägerin, gemäß Kreditauftrag vom 5.2.198o und Schreiben vom 5.2.198o einen Betrag von 29.800,-- DM überweist. In dem Überweisungsträger ist ausdrücklich auch der Name des Beklagten erwähnt.

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Angesichts der eindeutigen, lückenlosen Verzahnung der Ur­kunden ist, der Beweis geführt, daß die Klägerin aufgrund des durch den Beklagten erteilten Kreditauftrages Herrn Q. C. einen Kredit gewährt hat, dessen Valuta entsprechend seiner Anweisung an die Klägerin der Firma R. KG zugeflossen sind. Zweifel daran, daß die Darlehensgewährung tatsächlich stattgefunden hat, ergeben sich nicht daraus, daß in dem das Konto 65o000 des Herrn Q. C. betreffenden Auszug vom 7.2.198o das Datum "04.o2." erwähnt ist. Zwar bleibt unklar, worauf sich dieses Datum bezieht. Angesichts der auf dem Konto­auszug vermerkten Wertstellung per 7.2.198o sowie der übrigen Urkunden ergeben sich daraus jedoch keine durchgreifenden Be­denken gegen eine Darlehensgewährung aufgrund des Kreditauf­trages des Beklagten.

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Die Kündigung des Darlehens ist durch das an den Konkursver­walter über das Vermögen des Herrn Q. C. , Rechtsanwalt Dr. T., gerichtete Schreiben der Klägerin vom 16.1o.1981 bewiesen. Die Kündigung nimmt Bezug auf die Darlehenszusage der Klägerin an Herrn Q. C. vorn 24.1.1980. Der Zugang dieses Schreibens beim Konkursverwalter wird durch einen von ihm unterschriebenen Vermerk bewiesen. Daraus, daß sich

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Rechtsanwalt Dr. T. darin als Konkursverwalter über das Vermögen des Q. C. bezeichnet, ergibt sich, daß zu die­sem Zeitpunkt über dessen Vermögen der Konkurs eröffnet war (vgl. § 110 KO). Dies macht auch die von der Klägerin über­reichte Zeitungsanzeige deutlich. Im übrigen bestreitet der Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr, daß über das Ver­mögen des Herrn Q. C. das Konkursverfahren eröffnet war.

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Der Nachweis der anspruchsbegründenden Tatsachen für den gel­tend gemachten Zinsanspruch ist durch Vorlage des an Herrn Q. C. gerichteten Schreibens der Klägerin vom 24.1.198o, des an ihn gerichteten Schreibens der Klägerin vom 5.5.1980 sowie der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ge­führt. Die Kreditzusage der Klägerin vom 24.1.198o, die Herr Q. C. ausweislich seines Schreibens vom 5.2.198o an­genommen hat, nimmt Bezug auf ihre Allgemeinen Geschäftsbe­dingungen. Durch das an Herrn. Q. C. gerichtete Schreiben der Klägerin vom 5.5.198o wird bewiesen, daß sie für das Kre­ditverhältnis für die Zeit spätestens ab Zugang dieses Schrei­bens den Zinssatz auf 11 3/4 Prozent gemäß dem ihr durch I Nr. 14 Abs. 2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen einge­räumten Leistungsbestimmungsrecht festgesetzt hat. Daß dieses Schreiben Herrn Q. C. vor dem 1.7.198o, von dem an die Klägerin Zinsen begehrt, zugegangen ist, wird vom Beklagten nicht bestritten.

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b)

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Es kann davon ausgegangen werden, daß alle von der Klägerin vorgelegten Urkunden echt sind, das heißt, daß sie von den­jenigen herrühren> die die Urkunden nach der Behauptung der Klägerin ausgestellt haben.

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Die Echtheit der Unterschriften unter dem an den Konkursver­walter gerichteten Schreiben der Klägerin vom 16.10.1981 hat sie ebenso wie die Echtheit der Unterschrift des Konkursver­walters über den Zugang des Schreibens durch notarielle Unter­schriftsbeglaubigungen vom 16.10.1981 bewiesen.

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Soweit der Beklagte die Echtheit der übrigen von der Klägerin vorgelegten Urkunden bestreitet, läßt sich aufgrund einer Ge­samtwürdigung der Urkunden in ihrem Verhältnis zueinander und zum unstreitigen Sachverhalt gemäß § 286 ZPO ohne Beweiserhe­bung feststellen, daß sie von den jeweils in ihnen angegebenen Ausstellern herrühren.

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Zwar ist die Urkundenechtheit, sofern sie der Gegner nicht anerkennt, grundsätzlich zu beweisen (§§ 439, 44o Abs. 1 ZPO), wobei die hierfür zulässigen Beweismittel im Urkundenverfahren einer Einschränkung unterliegen (§ 595 Abs. 2 ZPO). Indessen ist auch in der besonderen Prozeßart des Urkundenverfahrens der allgemeine Grundsatz des § 286 Abs. 1 ZPO zu beachten, wo­nach die Wahrheit eines streitigen Umstandes auch ohne Beweis­aufnahme anhand einer umfassenden Würdigung des gesamten Sach­und Streitstandes festgestellt werden kann. Dies gilt auch für die bestrittene Echtheit einer vorgelegten Urkunde. Auch inso­weit kann sich das Gericht ohne Rücksicht auf die Art des Pro‑

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zesses von dem ihm durch § 286 ZPO zugebilligten freien Ermessen leiten lassen (RGZ 72, 291, 292; Sydow-Busch-Krantz, ZPO, 22. Aufl., Anm. 3 zu § 595; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, Anm. 2 I zu § 44o; Wieczorek, Anm. C I b zu § 595; Zöller,

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Anm. 2 zu § 44ö; Stein-Jonas, ZPO, 2o. Aufl., Rdnr. 5 zu

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595; Rosenberg-Schwab, Zivilprozeßrecht, 13. Aufl., § 122 III 1). Dem stehen weder der Wortlaut des § 595 Abs. 2 ZPO noch die besondere Verfahrenslage des Urkundenprozesses ent­gegen. Aus § 595 Abs. 2 ZPO wird deutlich, daß sich der Norm­bereich dieser Vorschrift in einer Beweismittelbeschränkung

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für den Fall einer etwa erforderlichen Beweisführung erschöpft. Die Frage, oh eine Gesamtwürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO eine Beweisführung entbehrlich macht, liegt jedoch auf einer dem Normbereich des § 595 Abs. 2 ZPO vorgelagerten Ebene.

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Auch der besondere Verfahrenszweck des Urkundenprozesses, der darin besteht, dem Kläger mittels Beschränkung der zulässigen Beweismittel einen beschleunigten Rechtsschutz zu gewähren, (Stein-Jonas, Rdnr. 2 vor § 592), gebietet keine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 286 Abs. 1 ZPO). Der Urkundenpro‑

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zeß erleidet dadurch, daß eine freie Überzeugungsbildung gemäß

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§ 286 ZPO auch in Bezug auf die Echtheit der Urkunden zugelassen wird, keine Verzögerung. Kommt das Gericht auf diese Weise

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zur Überzeugung von der Urkundenechtheit, werden auch weder Lücken in der Beweiskette durch bloße Wahrscheinlichkeiten ge­schlossen, noch wird dem Kläger die ihm obliegende Beweisfüh­rung abgenommen. Die Überzeugungsbildung setzt voraus, daß

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ein sehr hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für die festzu­stellende Tatsache besteht. Ist dieser Grad erreicht, hat eine Beweiserhebung nicht mehr stattzufinden.

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Im hier zu entscheidenden Fall kann unter Berücksichtigung des gesamten Streit- und Sachstandes und der einzelnen Urkunden

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an der Echtheit der nicht anerkannten Urkunden kein Zweifel bestehen.

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Der Beklagte hat sich vor dem Prozeß nicht auf die Unechtheit der Urkunden berufen. Er hat außerdem vorgetragen, daß Herr C. mit einer größeren Anzahl von Apothekern Gesellschafts­verträge mit einem Inhalt abgeschlossen hat, der demjenigen entsprach, den die Klägerin hier vorgelegt hat, und daß auf­grund dieser Gesellschaftsverträge von ihm Kreditaufträge

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an die Klägerin erteilt wurden, deren Abwicklung wie im hier zu entscheidenden Fall erfolgte. Es ist keinerlei Anhaltspunkt dafür gegeben, daß die Unterschriften unter den entsprechenden

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Urkunden gefälscht worden sind. Dagegen, daß ein außenstehender Dritter die Unterschriften, die von Herrn Q. C. stammen sollen, gefälscht hat, spricht, daß kein nachvollziehbares Motiv für eine Fälschung ersichtlich ist. Kein anderer als Herr Q. C. oder die Klägerin konnten aus dem Auftrag einen Vorteil ziehen. Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten war Herr Q. C. um den Abschluß und die Abwicklung von derartigen Ge­sellschaftsverträgen mit Apothekern bemüht. Er beruft sich sogar auf ein diesbezügliches Zusammenwirken zwischen Herrn. C. und der Klägerin. Wenn aber Herr Q. C. zum Abschluß und zur

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Durchführung der Verträge zur Verfügung stand und hieran dringend interessiert war, erscheint es unwahrscheinlich, daß ein Dritter oder gar die Klägerin die Unterschriften unter den Urkunden gefälscht haben, in denen Herr Q. C. als Aussteller bezeichnet ist. Ins Gewicht fällt auch, daß der Beklagte die Echtheit der Urkunden nicht mit substantiierten Einwendungen bestritten hat (vgl. RGZ 72, 292 und die hieran anknüpfenden, oben zitierten Literaturstellen).

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Auch bei den Schriftstücken, die die Klägerin als Ausstellerin bezeichnen, ist davon auszugehen, daß sie von ihr bzw. ihren Sachbearbeitern unterzeichnet worden sind. Sie stehen in völliger Übereinstimmung mit der Abwicklung der in § 11 des unstreitig nicht erst zu Prozeßzwecken gefertigten Gesell­schaftsvertrages getroffenen Regelung sowie den gesamten die Gewährung des Kredits betreffenden, vorgelegten Unterlagen. Hinzu kommt, daß das Schreiben der Klägerin vom 16.10.1981, dessen Unterschriften notariell beglaubigt worden sind, aus­drücklich auf das Schreiben vom 24.1.1980 Bezug nimmt. Auch bezüglich der zur banktechnischen Abwicklung der Darlehensge­währung vorgelegten bankinternen Urkunden ist von deren Echt­heit nach dem ersten Anschein auszugehen. Es besteht kein ver­nünftiger Zweifel daran, daß die Buchungsvorgänge in Ausfüh­rung der zwischen Herrn Q. C. und der Klägerin getroffe­nen Vereinbarungen von Sachbearbeitern der Klägerin vorgenommen worden sind. Auch hier ist zu berücksichtigen, daß nach dem eigenen Vortrag des Beklagten die Klägerin an der Abwicklung entsprechender Kreditaufträge interessiert war.

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B.

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a)

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Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die in § 11 des Gesellschaftsvertrages getroffene Regelung nicht wegen Ver­stoßes gegen § 3 AGBG nichtig, wonach Bestimmungen in Allge­meinen Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil werden, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Er­scheinungsbild des Vertrages so ungewöhnlich sind, daß der Vertragspartner mit ihnen nicht zu rechnen brauchte. Gemäß

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§ 23 Abs. 1 AGBG findet dieses Gesetz keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts. Nach herr­schender Auffassung gilt dies auch für Verträge, die - wie im hier zu entscheidenden Fall - die Gründung einer stillen

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Gesellschaft betreffen (Schlosser-Coester-Waltjen-Graba, AGBG, Rdnr. 5 zu § 23; Löwe-Graf-v.Westphalen-Trinkner, AGBG,

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Rdnr. 5 zu § 23; MünchKomm., Rdnr. 5 zu § 23 AGBG; Palandt, Anm. 2 a cc zu § 23 AGBG). Auch eine Inhaltskontrolle gemäß § 242 BGB, die auch bei Unanwendbarkeit des AGBG offensteht,

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führt nicht zur Nichtigkeit des § 11 des Gesellschaftsvertrages, da diese Klausel weder eine unangemessene wirtschaftliche Be­nachteiligung des Beklagten noch sonst eine unzumutbare Be­einträchtigung erkennen läßt.

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b)

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Die Behauptung des Beklagten, er habe den Gesellschaftsver­trag ohne Kenntnisnahme von der in § 11 getroffenen Rege­lung unterschrieben, die im übrigen hinsichtlich des Kredit­betrages nicht ausgefüllt gewesen, vielmehr nachträglich er­gänzt worden sei, ändert nichts daran, daß von einer wirk­samen Vollmachtserteilung auszugehen ist.

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Sollte § 11 des Gesellschaftsvertrages bei der Vertragsunter­zeichnung durch den Beklagten unvollständig ausgefüllt ge­wesen sein, so muß sich dieser den dadurch erzeugten Rechts­schein einer Bevollmächtigung des Herrn Q. C. entspre­chend der vollständig ausgefüllten Klausel nach § 172 Abs. 2 BGB in entsprechender Anwendung gegen sich gelten lassen. Er müßte sich so behandeln lassen, als ob die - wenn auch abrede-widrige bzw. mißbräuchliche - Ausfüllung von ihm oder einem

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dazu Ermächtigten herrührt (BGHZ 4o, 68; 4o, 304; MünchKomm. Rdnr. 22 zu § 172). Daß die Klägerin selbst die Vervollständi­gung vorgenommen hat, kann der hierfür darlegungspflichtige Beklagte - wie er selbst einräumt - nicht behaupten, ge­schweige denn mit den zulässigen Beweismitteln beweisen.

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Der Beklagte hat auch nicht mit zulässigen Beweismitteln be­wiesen, daß die Klägerin von einer etwaigen abredewidrigen bzw. mißbräuchlichen Vervollständigung der Urkunde durch Herrn Q. C. Kenntnis hatte.

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Im Urkundenprozeß kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Beklagte den Gesellschaftsvertrag bzw. den Kreditauftrag wirk­sam angefochten oder gekündigt hat.

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Der Beklagte hat den von der Klägerin bestrittenen Sachver­halt, den er zur Begründung der von ihm behaupteten arg­listigen Täuschung (§ 123 BGB) über das mit dem Abschluß die­ser Verträge für ihn verbundene Risiko vorgetragen hat, nicht durch im Urkundenprozeß zulässige Beweismittel zu Beweis ge­stellt.

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Sollte der Beklagte seine Unterschrift unter den Gesellschafts­vertrag gesetzt haben, ohne zuvor die in § 11 getroffenen Re­gelung gelesen zu haben, würde er hierauf mit Erfolg keine An-fechturig wegen Inhaltsirrtums (c 119 BGB) stützen können. Nach seinem eigenen Vortrag hat er diese Regelung gar nicht wahrge­nommene sich darüber keine, insbesondere keine unrichtigen Vorstellungen gemacht. Im übrigen kann sich der Beklagte wegen der durch seine Unterschrift gesetzten Rechtsscheinwirkungen gegenüber der Klägerin nicht auf eine etwaige Unwirksamkeit

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der in § 11 des Gesellschaftsvertrages enthaltenen Bevollmäch­tigung des Herrn C. berufen (vgl. oben B b).

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Die nachträgliche fristlose Kündigung des Gesellschaftsver­trages läßt den der Klägerin erteilten Kreditauftrag unbe­rührt. Soweit die Anfechtungs- bzw. Kündigungserklärung des

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Beklagten als Widerruf des Kreditauftrages angesehen werden kann, hat dieser keine Wirkung, weil er erst nach der Darlehens­gewährung erklärt worden ist (Palandt, Anm. 1 c zu § 778).

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d)

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Dem Beklagten steht auch nicht die Einrede der Vorausklage gemäß § 773 Ziff. 3 BGB zu. Sollte das Konkursverfahren ent­sprechend der Behauptung des Beklagten im Berufungsverfahren inzwischen beendet worden sein, würde die Einrede der Voraus­klage nicht ohne weiteres wieder aufleben (BGB-RGRK, 12. Aufl., Rdnr. 4 zu § 773; Erman-Seiler, 6. Aufl., Rdnr. 4 zu § 773; Sörgel-Schmidt, 10. Aufl., Rdnr. 3 zu § 773). Der Konkurs

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führt in der Regel zu einem anhaltenden Vermögensfall des Ge­meinschuldners. Der Beklagte hat nicht dargetan, geschweige den bewiesen, daß Herr Q. C. nach Konkursbeendigung wieder zu Vermögen gekommen ist. Daß die Firma R. Handels-GmbH oder eine Auffanggesellschaft zwischenzeitlich wieder als Liquidationsunternehmen tätig ist, gibt hierfür nichts her.

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Im übrigen ist die Einrede der Vorausklage auch gemäß

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§ 349 HGB ausgeschlossen. Beide Parteien sind Kaufleute. Der Kreditauftrag stellt sich für jede von ihnen als Handelsge­schäft (§§ 343, 344 HGB) dar. Das kann für die Klägerin als Kreditinstitut nicht zweifelhaft sein, gilt aber auch für den Beklagten. Dafür spricht bereits die Vermutung des § 344 HGB. Im übrigen steht der Gesellschaftsvertrag, der die Grundlage für den Kreditauftrag bildet, in einem engen Zusammenhang

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mit dem Arzneihandel des Beklagten. Die Anwendbarkeit des

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§ 349 HGB ist nicht gemäß § 351 HGB ausgeschlossen. Der Be‑

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klagte hat nicht vorgetragen oder gar bewiesen, daß er zu den in § 4 HGB bezeichneten Gewerbetreibenden gehört. Insoweit obliegt ihm die Darlegungs- und Beweislast (Staub-Brüggemann, HGB, 3. Aufl., Anm. 1 zu 351; Schlegelberger, HGB, 5. Aufl.,Rdnr. 4 zu § 351; Baumbach-Duden, HGB, 24. Aufl., Anm. zu

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§ 351)

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e)

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Soweit der Beklagte Gegenrechte daraus herleitet, daß die Klägerin den Kreditauftrag in Kenntnis einer hohen Verschul­dung der C. -Firmengruppe angenommen und ein entsprechendes Darlehen gewährt habe, ist davon auszugehen, daß er sie erst im Nachverfahren geltend machen will, da er sich hierfür in einzelne gehende Ausführungen vorbehalten, im übrigen auch keine im Urkundenverfahren zulässigen Beweismittel angeboten hat.

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C.

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Gemäß § 599 Abs. 1 ZPO ist dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorzubehalten.

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In entsprechender Anwendung des § 538 Nr. 4 ZPO ist die Sache zur Durchführung des Nachverfahrene an das Landgericht - Kammer für Handeissachen ® zurückzuverweisen, um für den Beklagten

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die sachlich nicht gerechtfertigte Folge des Verlustes einer Tatsacheninstanz zu vermeiden (vgl. hierzu OLG München OLGZ 66, 36; Stein-Jonas, Rdnr. 26 zu § 538; Zoller, Anm. VI 4 zu § 538).

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D.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf IH. 91, 7o8 Nr. 10, 713 ZPO.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren und die sich aus diesem Urteil für den Beklagten ergebende Beschwer betragen 25.000,-- DM.