Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-04-29, Aktenzeichen I-5 U 149/03
ECLI:DE:OLGD:2004:0429.I5U149.03.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 20. Mai 2003 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf geändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.569,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz vom 20. Juni 2000 an zu zahlen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreites trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstre-ckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

I.

2

Der Kläger verlangt Honorar für seine Tätigkeit als Rechtsanwalt im Zusammenhang mit der Durchsetzung des Architektenhonorares des Beklagten; der Beklagte rechnet auf mit Ansprüchen auf Schadensersatz wegen angeblicher Schlechterfüllung und erhebt wegen des überschießenden Betrages Widerklage.

3

Der Beklagte war von dem Bauherrn D... als Architekt beauftragt, auf dem Grundstück W... in D... ein mehrgeschossiges Kühlhaus in ein Bürohaus umzubauen. Der Architektenvertrag endete vorzeitig im Jahre 1992 durch die Kündigung des Bauherrn D... nach Stilllegung des Bauvorhabens durch Ordnungsverfügung vom 19. Oktober 1992.

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Der Beklagte rechnete seine erbrachten und seine nicht erbrachten Leistungen ab Seine Honoraransprüche trat er sodann ab an die Verrechnungsstelle der V... e.V. (im folgenden V...), die den Kläger nach ihrer Geschäftsordnung mit Schreiben vom 19. Dezember 1994 beauftragte, Klage auf Zahlung von 206.659,22 DM zu erheben.

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Der Kläger erhob Klage auf Zahlung von Architektenhonorar in Höhe von 184.252,82 DM. Im Honorarprozess erhob das Gericht Beweis darüber, ob die Architektenleistungen erbracht seien, was der Sachverständige in seinem Gutachten vom 23. Januar 1997, dem Ergänzungsgutachten vom 9. Juni 1997 und der Anhörung vom 21. Oktober 1997 im Wesentlichen bestätigte. Im Termin vom 6. Januar 1998 schlossen die V... und der Bauherr einen Widerrufsvergleich über die Zahlung von 150.000 DM. Diesen Vergleich widerrief der Bauherr mit Schriftsatz vom 26. Januar 1998 durch seinen neuen Prozessbevollmächtigten fristgerecht; der Widerruf wurde dem Kläger zugestellt am 11. Februar 1998. Im Honorarprozess erging sodann auf mündliche Verhandlung vom 21. April 1998 Urteil vom 30. Juni 1998, wonach der Bauherr zur Zahlung von Architektenhonorar für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen verurteilt wurde in Höhe von 165.094,35 DM.

6

Die vom Kläger veranlassten Vollstreckungsmaßnahmen erbrachten 17.082,20 DM, wovon die V... 4 % der Klagesumme = 8.549,33 DM brutto erhielt; der Beklagte erhielt den Restbetrag von 8.532,87 DM.

7

Der Kläger berechnet sein Anwaltshonorar wie folgt:

8

für die Vertretung im Honorarprozess	12.100,11 DM

9

für die Zwangsvollstreckungen aus dem Urteil

10

Architektenhonorar	13.114,78 DM

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für die Vertretung im Verfahren über die einstweilige

12

Verfügung (s.u.)	4.266,64 DM

13

für die außergerichtliche Geltendmachung der

14

Anfechtung der Grundstücksübertragung (s.u.)

4.287,71 DM

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insgesamt	33.769,24 DM.

16

Im Zusammenhang mit diesen beiden letzten Rechnungen/Aufträgen rügt der Beklagte Schlechterfüllung vor folgendem Hintergrund:

17

Der Beklagte hatte mit Schreiben vom 26. April 1997 dem Kläger Unterlagen für die Eintragung einer Sicherungshypothek übersandt und mitgeteilt, der Zeuge W... von der V... meine, die Sicherungshypothek solle auf jeden Fall eingetragen werden; der Kläger möge ihn wegen des Einverständnisses anrufen.

18

Der Kläger antwortete mit Schreiben vom 5. Mai 1997 dem Beklagten, die Abhandlung zur Sicherungshypothek biete nichts Neues; entscheidend sei, dass die Leistung, deretwegen die Sicherungshypothek verlangt werde, zur Wertsteigerung des Grundstückes beigetragen haben müsse. Bei Architektenleistungen sei erforderlich, dass die Pläne verwirklicht worden seien. Hier habe der Bauherr begonnen, das Bauvorhaben durchzuführen und dazu einen anderen Architekten eingeschaltet; deshalb vermute der Kläger, dieser Architekt habe eine eigene Planung zugrunde gelegt. Im Folgenden stellte der Kläger sodann die Risiken und Voraussetzungen für den erfolgreichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Eintragung einer Vormerkung wegen einer Sicherungshypothek dar.

19

Es ist streitig, ob der Beklagte in den folgenden Monaten den Kläger immer wieder telefonisch drängte, die einstweilige Verfügung zu beantragen.

20

Mit Schreiben vom 4. November 1997 berichtete der Kläger zunächst über den Beweisaufnahmetermin vom 21. Oktober 1997 und die Anberaumung des Termines im Honorarprozess vom 6. Januar 1998. Außerdem bat er den Beklagten, ihm zur Formulierung seines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Eintragung einer Vormerkung (Sicherungshypothek) aufzusuchen und mit seinem Büro einen Termin zu vereinbaren. Eine Besprechung fand am 28. November 1997 um 16 Uhr statt; die eidesstattliche Versicherung unterzeichnete der Beklagte schließlich in einer weiteren Besprechung vom 23. Dezember 1997, 17.45 Uhr.

21

Mit Schreiben vom 2. Januar 1998 teilte der Kläger der V... mit, der Beklagte wünsche, eine Vormerkung für die Eintragung einer Sicherungshypothek zu beantragen. Der Antrag müsse von der V... als Gläubigerin des Anspruches gegen den Bauherrn gestellt werden. Er übersandte den Entwurf für einen solchen Antrag und die Kopie der eidesstattlichen Versicherung des Beklagten und bat um Erteilung einer Vollmacht.

22

Mit Schreiben vom 7. Januar 1998 berichtete der Kläger dem Beklagten über den Termin vom 6. Januar 1998 und den Abschluss des Widerrufsvergleiches und bestätigte, dass der Widerrufsvergleich aus Sicht des Beklagten nicht widerrufen werden solle.

23

Mit Schreiben vom gleichen Tage an die V... unterrichtete der Kläger diese über den Abschluss des Widerrufsvergleiches und schlug vor, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (Eintragung einer Vormerkung zum Erlass einer Sicherungshypothek) erst zu stellen, wenn der Bauherr den Vergleich tatsächlich widerrufe, denn ohne den Widerruf könne man bereits Ende Januar/Anfang Februar 1998 über einen vollstreckbaren Schuldtitel verfügen und sei auf eine Vormerkung nicht mehr angewiesen. Ausweislich der Schreiben seines jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 11. Juli 2000 und auch vom 14. September 2000 war der Beklagte hiermit einverstanden.

24

Am 7. Januar 1998 fand außerdem ein Telefonat zwischen dem Kläger und dem Zeugen W... von der V... statt.

25

Über den Widerruf des Vergleiches durch den Bauherrn, der dem Kläger mit Empfangsbekenntnis vom 11. Februar 1998 zugestellt worden war, unterrichtete der Kläger den Beklagten mit Schreiben vom 12. Februar 1998.

26

Mit Schreiben vom 24. März 1998 teilte der Kläger der V... folgendes mit:

27

"... der im Hauptsacheverfahren geschlossene Vergleich ist durch die Gegenseite widerrufen worden; demzufolge habe ich nunmehr - ich nehme Bezug auf unser Telefonat am Vormittag des 7. Januar 1998 - die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek beantragt. Kopie der Antragsschrift

füge

ich

bei

.

28

Absprachegemäß habe ich mich auf die reinen Werklohnansprüche beschränkt und die Ansprüche nach § 649 BGB nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht.

29

Die Frage, ob der nur planende Architekt überhaupt einen Anspruch aus § 648 BGB haben kann, ist ein wenig bestritten; es ist durchaus möglich, dass das Gericht hier eine für uns ungünstige, ablehnende Haltung vertritt.

30

Ich berichte weiter!"

31

Mit Schriftsatz vom 24. März 1998 beantragte der Kläger gleichzeitig namens der V... den Erlass einstweiligen Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruches des Beklagten auf Eintragung einer Sicherungshypothek in Höhe von 76.405,90 DM (Honorar für erbrachte Architektenleistung).

32

Das Landgericht beraumte im Eilverfahren Termin zur mündlichen Verhandlung an für den 27. April 1998. Der Termin wurde verlegt auf den 11. Mai 1998. An diesem Tag gab das Landgericht dem Antrag des Klägers durch Urteil statt. Die Vormerkung für die Sicherungshypothek wurde eingetragen im Grundbuch am 13. Mai 1998.

33

Mit Rang vor dieser Eintragung wurde ebenfalls am 13. Mai 1998 gemäß § 18 Satz 2 GBO eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruches auf Eigentumsvormerkung für eine Firma B... B.V. eingetragen und zwar unter Bezug auf eine Bewilligung in notarieller Urkunde des Notars L... vom 26. März 1998 (der Notar der Vater des neuen Prozessbevollmächtigten des Bauherrn). Diesen Antrag hatte die B.V. am 20. April 1998 gestellt. Die Vormerkung wurde am 29. Juni 1998 - ebenfalls mit Vorrang - umgeschrieben in eine Eigentumsvormerkung.

34

Dem zugrunde lag ein notarieller Kaufvertrag vom 26. März 1998, mit dem der Bauherr das Grundstück an die B.V. für ca. 1,5 Mio. DM veräußert hatte. Unstreitig betrug der Wert des Grundstückes mindestens 4,5 bis 5 Mio. DM.

35

Der Beklagte wandte sich mit Fax vom 21. Januar 1999 an den Kläger und bemerkte, die Frage sei nach wie vor offen, warum der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erst am 24. März 1998 gestellt worden sei, insbesondere deshalb, weil der Bauherr von dem Procedere (Grundbuchsicherungshypothek in einer anderen Sache) Kenntnis gehabt habe und man sich darüber im Klaren gewesen sei, dass der Bauherr irgendwelche Schritte, Verkauf, Schutzschrift o.ä., veranlassen würde.

36

Mit Schreiben vom 19. Mai 1999 an die V... schilderte der Kläger den Gang der bisherigen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Bauherrn, der sich mit ganz ungewöhnlicher Zähigkeit und Energie wehre.

37

Der Kläger hat gegen den Beklagten das Honorar aus seiner anwaltlichen Tätigkeit geltend gemacht in Höhe von 33.769,24 DM.

38

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und wegen eines Betrages von 136.000 DM Widerklage erhoben.

39

Er hat gemeint, er schulde dem Kläger wegen Schlechterfüllung des Anwaltsvertrages über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung für diesen Vertrag kein Honorar. Denn das Honorar sei mit Blick auf das Ergebnis der Zwangsvollstreckung eine sinnlose Aufwendung gewesen. Er hat weiter gemeint, der Kläger habe die einstweilige Verfügung nicht nur wegen eines Betrages von 76.405,90 DM, sondern zumindest wegen eines Betrages von 170.000 DM betreiben müssen (und zwar mit Blick auf den Widerrufsvergleich über 150.000 DM sowie 4 % Zinsen für die Zeit vom 10. November 1993 an).

40

Der Beklagte hat mit einem Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 170.000 DM vorsorglich hilfsweise in Höhe von 33.769,24 DM gegen die Klageforderung aufgerechnet und wegen des Restes Widerklage erhoben.

41

Er hat mehrere Pflichtverletzungen des Klägers geltend gemacht, die nach seiner Ansicht darin liegen, dass der Kläger nicht rechtzeitig die einstweilige Verfügung beantragt habe, dass aufgrund des Antrages erst mündliche Verhandlung anberaumt worden sei, dass der Kläger gegen die Verlegung des Termins zur mündlichen Verhandlung nicht insistiert habe und dass der Kläger zur Höhe der einstweiligen Verfügung die Ansprüche aus Architektenhonorar gemäß § 649 Satz 2 BGB nicht einbezogen habe.

42

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage gegen Abtretung der Honoraransprüche des Beklagten an den Kläger, der Ansprüche auf Vormerkung Sicherungshypothek an den Kläger und Herausgabe der beiden vollstreckbaren Urteilsausfertigungen (Honorarprozess und einstweilige Verfügung) stattgegeben.

43

Dem Beklagten stehe mindestens ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung in Höhe von 170.000 DM zu. In dieser Höhe hätte die Architektenhonorarforderung des Beklagten gegen den Bauherrn in der Hauptsache durch Sicherungshypothek gesichert und bei rechtzeitigem Antrag der einstweiligen Verfügung auch durchgesetzt werden können.

44

Für die anwaltliche Tätigkeit im Zusammenhang mit der Eintragung der Vormerkung Sicherungshypothek bestehe kein Honoraranspruch, denn insoweit habe der Beklagte einen aufrechenbaren Gegenanspruch aus positiver Vertragsverletzung.

45

Das Landgericht hat Honoraransprüche des Klägers für gerechtfertigt erachtet in Höhe von 12.418,58 DM. In Höhe dieses Betrages seien Honoraransprüche des Klägers durch Hilfsaufrechnung des Beklagten erloschen.

46

Die Widerklage sei gerechtfertigt jedenfalls in Höhe von 136.000 DM (170.000 DM - 12.418,58 DM abzüglich Vollstreckungserlös vom 17.082,20 DM = 140.499,22 DM = 71.826,11 EUR).

47

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers.

48

Er meint, das landgerichtliche Urteil sei als Überraschungsentscheidung aus mehreren Gründen rechtsfehlerhaft und gebiete eine erneute Feststellung.

49

Es sei nicht erkennbar, von welchem Zeitpunkt einer - beauftragten oder gebotenen - Tätigkeit das Landgericht ausgehe. Er, der Kläger, habe am 2. Januar 1998 die V... um Erteilung einer Vollmacht für die einstweilige Verfügung gebeten, diese sei jedoch nicht erteilt worden; deshalb hafte er nicht aus - erweitertem und zustande gekommenem - Rechtsanwaltsvertrag.

50

Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe er auch keine Pflicht aus bestehendem Anwaltsvertrag (Architektenhonorarprozess) verletzt. Er habe seinen Sorgfaltspflichten mit Schreiben vom 5. Mai 1997 genügt. Er sei am 4. November 1997

51

- zeitgerecht zum Verlauf des Honorarprozesses, Beweisaufnahme vom 21. Oktober 1997 - auf den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgekommen.

52

Falsch sei die Feststellung des Landgerichtes, er, der Kläger, habe keine Anweisung gehabt, mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zuzuwarten. Denn er habe mit Schreiben vom 7. Januar 1998 vorgeschlagen, den etwaigen Widerruf des Vergleiches durch den Bauherrn zunächst abzuwarten; der Beklagte habe eingeräumt, mit diesem Vorschlag einverstanden gewesen zu sein.

53

Auch nach Zustellung des Widerrufes am 11. Februar 1998 habe er noch auf die Vollmacht der V... für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung warten dürfen.

54

Jedenfalls wäre auch ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unmittelbar nach dem 11. Februar 1998 erfolglos geblieben:

55

Hinzuzurechnen sei ein Zeitraum von sechs Wochen (24. März bis 11. Mai), das bedeute, dass der notarielle Kaufvertrag vom 26. März 1998 auch in diesem Fall vor Eintragung der Vormerkung Sicherungshypothek abgeschlossen gewesen und die Auflassungsvormerkung noch vor der Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingetragen worden wäre.

56

Im übrigen hätte der Bauherr den notariellen Kaufvertrag im Hinblick auf einen Termin zur mündlichen Verhandlung über den Erlass der einstweiligen Verfügung auch vorgezogen; er habe sich schließlich immer hartnäckig der Zwangsvollstreckung entzogen und das Landgericht habe sogar Gläubigerbenachteiligungsabsicht angenommen.

57

Weiter trägt der Kläger neu vor zu den beteiligten Personen und deren verwandtschaftlicher Beziehung.

58

Der Höhe nach könne der Beklagte jedenfalls Schadensersatz allenfalls mit einem Betrag von 76.405,90 DM beanspruchen. Darauf sei der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einvernehmlich beschränkt worden. Er sei nicht mandatiert gewesen, über einen Betrag von 170.000 DM eine einstweilige Verfügung zu beantragen. Im übrigen sei eine solche Summe in bezug auf die nicht erbrachten Architektenleistungen des Beklagten auch nicht gemäß § 648 BGB sicherbar gewesen.

59

Der Beklagte hätte - auch bei Erlass der einstweiligen Verfügung - in der Hauptsache keinen sicherungsfähigen Anspruch gehabt und damit auch eine Eintragung einer Sicherungshypothek nicht erreichen können.

60

Er habe bestritten, dass die Architektenplanungen des Beklagten wirklich im Bauvorhaben umgesetzt worden seien und zu einer Wertsteigerung des Grundstückes geführt hätten. Das habe das Landgericht falsch gesehen.

61

Jedenfalls habe der Beklagte ihn, den Kläger, im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht in gleicher Weise informiert, wie er dies jetzt im Schadensersatzprozess nachhole.

62

Mangels Schadensersatzansprüchen sei auch sein Honorar nicht zu kürzen.

63

Der Kläger beantragt,

64

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten antragsgemäß zu verurteilen.

65

Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung.

66

Er meint, ein Anwaltsvertrag gerichtet auf den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei sehr wohl zustande gekommen. Mit Schreiben vom 3. Januar 1998 habe er die angeforderte Vollmacht übersandt. Gemäß dem Auftrag der V... vom 19. Dezember 1994 habe er - der Beklagte - alleine maßgeblich den Verlauf des Rechtsstreites zu bestimmen gehabt. Der Kläger habe schließlich mit Schreiben vom 4. November 1997 zu einer Besprechung wegen des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gebeten; wenn der Kläger dafür nicht beauftragt gewesen sei, sei diese Bitte nicht nachvollziehbar; gleiches gelte für die Empfehlung des Klägers im Schreiben vom 7. Januar 1998, die einstweilige Verfügung erst nach einem möglichen Widerruf des Vergleiches zu beantragen. Aus allem ergebe sich, dass der Kläger bereits frühzeitig mandatiert worden sei, die einstweilige Verfügung zu beantragen. Der Zeuge W... der V... habe am 7. Januar 1998 telefonisch hierzu den Auftrag gegeben.

67

Der Kläger habe im übrigen die Pflichten aus dem Anwaltsvertrag über die Durchsetzung der Ansprüche auf Architektenhonorar verletzt. Er, der Beklagte, habe den Kläger wiederholt angerufen, so auch am 5. November 1997 aufgrund der Bitte des Klägers im Schreiben vom 4. November 1997. Warum daraufhin erst acht Wochen später ein Besprechungstermin zustande gekommen sei, wisse er nicht; insoweit sei der Kläger offenbar pflichtwidrig untätig geblieben.

68

Im übrigen ist der Beklagte der Ansicht, der Kläger hätte bereits vor dem 4. November 1997 die Initiative wegen des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ergreifen müssen.

69

Die Glaubhaftmachung des Verfügungsanspruches sei im einstweiligen Verfügungsverfahren auch möglich gewesen und zwar auf der Grundlage des eigenen Vortrages des Bauherrn, der im Honorarprozess nie bestritten habe, dass nach den Plänen des Beklagten gebaut werde (dort dessen Vortrag vom 21. April 1995).

70

Der Kläger habe jedoch weder nach dem 5. Mai 1997 noch nach dem 4. November 1997 versucht, die erforderlichen Informationen zu erhalten, inwieweit die Planung des Beklagten im Bauvorhaben des Bauherrn verwirklicht worden sei. Darum aber hätte der Kläger sich aus eigener Initiative bemühen müssen.

71

Spätestens nach der Besprechung vom 23. Dezember 1997 hätte der Kläger die einstweilige Verfügung zu beantragen gehabt.

72

Mit dem Vorschlag des Klägers vom 7. Januar 1998 (Abwarten des Widerrufes) habe er sich - notgedrungen - einverstanden erklärt; er habe erst in diesem Zeitpunkt erfahren, dass die einstweilige Verfügung noch gar nicht beantragt gewesen sei.

73

Der Kläger habe nicht bis zum 11. Februar 1998 warten dürfen, sondern hätte sich bei Gericht telefonisch unmittelbar nach Ablauf der Widerrufsfrist erkundigen müssen, ob der Vergleich widerrufen worden sei.

74

Im übrigen habe der Kläger die Eilbedürftigkeit der einstweiligen Verfügung mit keinem Wort begründet.

75

Der Bauherr habe den notariellen Kaufvertrag vom 26. März 1998 abgeschlossen, also zu einer Zeit, als er von dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung noch gar nicht habe wissen können. Wenn das Landgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht mündliche Verhandlung anberaumt hätte, hätte der Bauherr die Vollstreckung nicht mehr "konterkarieren" können.

76

Der Schadensersatzanspruch sei auch in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe nicht zu beanstanden. Rechtskräftig sei festgestellt ein Honoraranspruch in Höhe von 165.094,35 DM. Nach dem 6. Januar 1998 - Termin im Honorarprozess - sei erkennbar gewesen, dass das Landgericht einen Betrag von jedenfalls 150.000 DM an Architektenhonorar notfalls ausurteilen würde. Die einstweilige Verfügung sei zwar schon am 23. Dezember 1997 formuliert worden, also vor dem 6. Januar 1998; der Kläger habe jedoch eine Erhöhung dieses Betrages nachher nicht mehr angesprochen.

77

Auch Honoraransprüche für nicht erbrachte Architektenleistungen seien gemäß § 648 BGB sicherbar gewesen.

78

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akten verwiesen.

79

II.

80

Für das Berufungsverfahren gelten die vom 1. Januar 2002 an maßgebenden Vorschriften der Zivilprozessordnung, weil die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen worden ist, § 26 Nr. 5 EGZPO. Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass eine Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO vorliegt oder dass die zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

81

Für die materiellen Rechtsbeziehungen der Parteien gelten die bis zum 31. Dezember 2001 maßgebenden Vorschriften des bürgerlichen Rechtes, Art. 229 § 5 EGBGB.

82

Der Anspruch des Klägers auf Vergütung seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt in Höhe von 33.769,24 DM ist grundsätzlich gerechtfertigt. Der Beklagte beanstandet die Berechnung der Anwaltsvergütung durch den Kläger nicht.

83

Der Beklagte hält den Honoraransprüchen des Klägers jedoch entgegen, wegen positiver Vertragsverletzung/Schlechterfüllung des Anwaltsvertrages schulde er kein Honorar. Der Honoraranspruch des Anwaltes entsteht aber unabhängig von einer etwaigen Schlechterfüllung; er geht auch nicht ohne weiteres wegen Schlechterfüllung unter (vgl. Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars, 6. Aufl., I, 254).

84

Jedoch kann der Beklagte, soweit ihm wegen der anwaltlichen Tätigkeit des Klägers Schadensersatzansprüche zustehen, gegenüber dessen Honoraranspruch aufrechnen.

85

Schadenersatzansprüche des Beklagten im Zusammenhang mit der anwaltlichen Tätigkeit des Klägers sind allerdings im Ergebnis nicht gerechtfertigt.

86

Es spricht einiges dafür, dass der Kläger die ihm als Anwalt obliegenden Pflichten verletzt hat.

87

Der Kläger ist tätig geworden aufgrund Auftrages vom 19. Dezember 1994, den allerdings nicht der Beklagte, sondern die V... erteilt hat, weil der Beklagte ihr seine Ansprüche auf Zahlung von Architektenhonorar abgetreten hatte. Die Frage, ob der Beklagte aus diesem Anspruch seinerseits unmittelbar Schadensersatzansprüche ableiten kann (Vertrag zugunsten Dritter, § 328 Abs. 2 BGB, echter/berechtigender Vertrag zugunsten des Beklagten oder unechter Vertrag zugunsten Dritter, vgl. Vollkommer, Anwaltshaftungsrecht, 2. Aufl., Rdnr. 96), kann letztlich dahinstehen. Denn jedenfalls aufgrund der Abtretung der V... an den Beklagten vom 12. Januar 2001 ist der Beklagte berechtigt, etwaige Schadensersatzansprüche gegen den Kläger selbst geltend zu machen.

88

Entscheidend ist, welche Pflichten den Kläger aus dem Auftrag vom 19. Dezember 1994 trafen und ob dazu auch der rechtzeitige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Eintragung einer Vormerkung für die Eintragung einer Sicherungshypothek gehörte.

89

Grundsätzlich ist der Anwalt verpflichtet ist, seinen Mandanten umfassend und erschöpfend zu beraten (BGH NJW 1997, 2168; Vollkommer, a.a.O., Rdnr. 147, 151). Maßgebend für die im Einzelfall geltenden anwaltlichen Pflichten ist der jeweilige Anwaltsauftrag (Vollkommer, a.a.O., Rdnr. 145 m.N.), der jedoch in der Regel nur die Hauptleistungspflicht festlegt, die hier darin bestand, Klage auf Zahlung eines bestimmten Betrages an Architektenhonorar aus abgetretenem Recht zu erheben.

90

Wichtig zur Bestimmung der jeweils geltenden anwaltlichen Pflichten ist die Frage, ob dem Anwalt ein unbeschränktes oder ein beschränktes Mandat erteilt wurde (Vollkommer, a.a.O., Rdnr. 158 ff.).

91

Da hier dem Kläger lediglich Klageauftrag und damit ein beschränktes Mandat erteilt worden ist, durfte der Kläger seine Tätigkeit grundsätzlich auf die Prozessführung beschränken. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. NJW 1993, 2045) hat der Anwalt jedoch in den Grenzen des erteilten Mandates die Interessen seines Auftraggebers nach jeder Richtung wahrzunehmen. Daher darf er auch im Falle der Erteilung eines beschränkten Mandates die ihm übertragene Prozessführung nicht völlig isoliert von den übrigen Interessen des Auftraggebers sehen, sondern hat die mit dem Rechtsstreit unmittelbar zusammenhängenden rechtlichen und wirtschaftlichen Belange seiner Partei mit zu berücksichtigen (BGH, a.a.O.; so auch Vollkommer, a.a.O., Rdnr. 158).

92

Grundsätzlich war der Kläger daher verpflichtet, im Rahmen des ihm erteilten Klageauftrages bei der Vertretung der V... aufgrund abgetretenen Anspruchs des Beklagten auch die Frage einer Sicherung des Honoraranspruches durch Eintragung einer Sicherungshypothek und den Antrag auf Erlass einer hierauf gerichteten einstweiligen Verfügung anzusprechen und auch im Blick zu halten (vgl. im Ergebnis so wohl auch OLG Hamm, OLGR 1995, 70). Richtig ist zwar, dass die anwaltlichen Sorgfaltspflichten nicht überspannt werden dürfen (Rinsche I, Rdnr. 77, vor allem im Hinblick auf Nebenpflichten, die über den eigentlichen Auftrag hinausgehen und daher nicht honoriert werden und daher grundsätzlich eine Haftung nicht sollen begründen können). Hier handelt es sich aber um eine im engen Zusammenhang mit der Beauftragung stehende wirtschaftliche und für den Auftraggeber bzw. den Beklagten wichtige Frage.

93

Im vorliegenden Fall hat auch der Kläger selbst seine Beratungspflichten so verstanden. Sowohl aus dem Schreiben des Beklagten vom 26. April 1997 als auch aus der Antwort des Klägers vom 5. Mai 1997 ergibt sich, dass die Frage einer Sicherung der Ansprüche auf Zahlung von Architektenhonorar gemäß § 648 BGB und in diesem Zusammenhang auch die Frage eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung diskutiert worden sind.

94

Darüber hinaus hat der Kläger in der Folgezeit auch ausdrücklich den Auftrag erhalten, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen.

95

Ein solcher ausdrücklicher Auftrag lässt sich allerdings noch nicht aus dem Schreiben des Beklagten vom 26. April 1997 und der Antwort des Klägers vom 5. Mai 1997 herleiten und auch nicht aus den vom Beklagten behaupteten Telefonaten in der Folgezeit. Denn da der Beklagte seine Honoraransprüche an die V... abgetreten hatte, hätte der Beklagte dem Kläger einen solchen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung selbst nicht in Auftrag geben können.

96

Auch dem Schreiben des Klägers vom 4. November 1997 liegt noch kein Auftrag an den Kläger zugrunde, den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu beantragen. In diesem Schreiben hat der Kläger den Beklagten lediglich gebeten, ihn aufzusuchen, damit der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vorbereitet werden konnte und hierfür die entsprechende Beauftragung des Klägers durch die V... veranlasst werden konnte. Dem Schreiben vom 4. November 1997 folgen die Besprechungen vom 28. November 1997 und vom 23. Dezember 1997 (mit Unterzeichnung der eidesstattlichen Versicherung durch den Beklagten). Das Ganze mündet sodann in dem Schreiben des Klägers vom 2. Januar 1998 an die V... mit der Mitteilung des Klägers an die V..., der Beklagte wünsche auch die Eintragung einer Vormerkung, der Übersendung der entsprechenden vorbereiteten Entwürfe an die V... und der abschließenden Bitte, die ebenfalls beigefügte Prozessvollmacht unterschrieben wieder zurückzuleiten.

97

Im Anschluss hieran hat die V... sodann den Kläger beauftragt, die einstweilige Verfügung zu beantragen. Dabei kann dahin stehen, ob dies dadurch geschehen ist, dass der Beklagte die entsprechende Vollmacht der V... mit Schreiben vom 3. Januar 1998 an den Kläger übersandt hat, wie er - erstmals - im Berufungsrechtszug (vgl. GA 400, 416) geltend macht. Denn jedenfalls im Telefonat vom 7. Januar 1998 - vormittags (vgl. Schreiben des Klägers vom 24. März 1998, GA 209) - hat der Zeuge W... im Namen der V... den Auftrag an den Kläger erteilt, die einstweilige Verfügung zu beantragen.

98

Zusammenfassend ist daher davon auszugehen, dass die anwaltlichen Pflichten des Klägers auch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Eintragung einer Vormerkung wegen einer Sicherungshypothek umfassten.

99

Der Kläger war nach dem ihm erteilten Auftrag allerdings nicht verpflichtet, den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung - wie es das Landgericht angenommen hat - bereits am 24. Dez. 1997 zu stellen. Jedenfalls aufgrund seines Schreibens vom 7. Januar 1998 und dem entsprechenden Einverständnis sowohl des Beklagten als auch der V... lautete der Auftrag an den Kläger, die einstweilige Verfügung zu beantragen, wenn der Vergleich durch den Bauherrn widerrufen werden sollte.

100

Diese Pflicht hat der Kläger verletzt.

101

Eine Pflichtverletzung liegt allerdings nicht darin, dass es nach dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zunächst zur Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung durch das Landgericht gekommen ist. Der Beklagte will dies auf eine unzureichende Vorbereitung des Antrages durch den Kläger zurückführen, nämlich darauf, dass die eidesstattliche Versicherung "butterweich" gewesen sei. Selbst wenn dies so war, so liegt darin schon deshalb keine Pflichtverletzung, weil die eidesstattliche Versicherung unstreitig inhaltlich so wie der Kläger sie für den Beklagten formuliert hat, zutreffend ist. Dies gilt insbesondere für den Schlusssatz "soweit ich die Arbeiten beobachtet habe". Dass der Beklagte andere Erkenntnisquellen hinsichtlich der Umsetzung der Planung im Bauvorhaben gehabt habe, ist nicht dargetan. Der Beklagte irrt auch, soweit er meint, die mündliche Verhandlung sei anberaumt worden, weil der Kläger fehlerhaft die Dringlichkeit nicht dargetan habe. Denn bei dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Eintragung einer Vormerkung wegen einer Sicherungshypothek wird die Eilbedürftigkeit unterstellt (Ingenstau/Korbion/Jussen, VOB, 15. Aufl., Anhang 2, 82; Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 940, 8 "Bauhandwerkersicherungshypothek", dort heißt es: ein Verfügungsgrund ist entbehrlich, § 885 Abs. 1 Satz 2 BGB).

102

Schließlich war es auch nicht pflichtwidrig, dass der Kläger gegen eine Terminverlegung nicht insistiert hat. Dass die Sache eilbedürftig war, ergab sich für das Gericht bereits aus dem Gesetz, § 885 Abs. 1 Satz 2 BGB.

103

Eine Pflichtverletzung liegt jedoch darin, dass der Kläger den Antrag erst am 24. März 1998 gestellt hat.

104

Der Kläger war beauftragt, den Antrag auf Erlass der eidesstattlichen Versicherung zu stellen nach einem etwaigen Widerruf des Vergleiches durch den Bauherrn. Der Widerruf ist erklärt worden mit Schriftsatz vom 26. Januar 1998; die Widerrufsfrist lief am 27. Januar 1998 ab. Der Kläger hat von dem Widerruf erfahren durch Zustellung des entsprechenden Schriftsatzes durch das Gericht am 11. Februar 1998.

105

Eine Pflichtverletzung liegt nicht schon darin, dass der Kläger sich nicht unmittelbar nach Ablauf der Widerrufsfrist fernmündlich bei Gericht erkundigt hat, ob der Bauherr den Vergleich widerrufen habe. Der Kläger war nicht verpflichtet, derartige Nachforschungen selbst anzustellen, sondern konnte diese gerichtliche Mitteilung grundsätzlich abwarten.

106

Entscheidend ist daher die Frage, wie lange der Kläger nach der Zustellung des Widerrufes am Mittwoch, den 11. Februar 1998 bis zur Antragsstellung im einstweiligen Verfügungsverfahren warten durfte.

107

Das hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, z.B. dem Umfang des Geschäftsanfalles im Büro des Klägers. Allerdings war der Kläger auch verpflichtet, im Rahmen des Möglichen Prioritäten zu setzen. Mangels entgegenstehenden Vortrages legt der Senat eine übliche durchschnittliche Bearbeitungszeit für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung von einer Woche zugrunde. Ein solcher Antrag ist in der Regel eilbedürftig - dafür spricht auch die gesetzliche Vorschrift des § 885 Abs. 1 Satz 2 BGB ; durch zu langes Zuwarten kann die gesetzliche Dringlichkeitsvermutung widerlegt werden (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 940, 4 m.N. KG MDR 1994, 1012).

108

Der Kläger hätte also im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebes den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung spätestens am Mittwoch, dem 18. Februar 1998, stellen müssen.

109

Das hat er schuldhaft, nämlich fahrlässig, versäumt.

110

Die Pflichtverletzung war - grundsätzlich - kausal dafür, dass die Vormerkung zur Sicherung des Anspruches auf Architektenhonorar erst nach der Auflassungsvormerkung ins Grundbuch eingetragen wurde. Hätte der Kläger den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am Mittwoch, den 18. Februar 1998, gestellt, dann wäre

111

- bei unterstelltem, gleichen zeitlichen Ablauf im einstweiligen Verfügungsverfahren - das Urteil im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangen am 7. April 1998 und die Vormerkung wäre eingetragen worden am 9. April 1998. In diesem Falle wäre der Antrag der Erwerberin des Grundstückes, der B.V., aus dem notariellen Vertrag vom 26. März 1998 zu spät gekommen, denn er wurde erst am 20. April 1998 gestellt (vgl. Beklagte GA 35).

112

Die Schadenersatzpflicht des Klägers entfällt aber, weil er sich zu Recht auf rechtmäßiges Alternativverhalten beruft.

113

Auch wenn der Kläger den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Eintragung einer Vormerkung für eine Sicherungshypothek pflichtgemäß am 18. Februar 1998 gestellt hätte, hätte diese Vormerkung nicht vor der Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen werden können.

114

Der Kläger beruft sich darauf (GA 359), der Bauherr hätte den Abschluss des Notarvertrages vorgezogen; dies jedenfalls sei eine realistische Möglichkeit. Er macht weiter geltend, der Bauherr bzw. der Erwerber des Grundstückes hätte auch bei einem früheren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Auflassungsvormerkung aus dem Notarvertrag vom 26. März 1998 vorher beantragt.

115

Der Senat ist davon überzeugt, dass bei einem früheren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Vormerkung zur Eintragung der Sicherungshypothek nicht vor der Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen worden wäre (§ 286 ZPO).

116

Der Kaufvertrag wurde am 26. März 1998 notariell beurkundet. Daher war auch bei Beantragung der einstweiligen Verfügung am 18. Februar 1998 genügend Zeit, vor der Eintragung der Vormerkung für die Sicherungshypothek am 9. April 1998 die Auflassungsvormerkung aus dem Notarvertrag vom 26. März 1998 zu beantragen. Dieser Antrag wäre auch vor dem 9. April 1998 gestellt worden.

117

Dies belegt der folgende - hypothetische - Zeitablauf:

118

Auf den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 18. Februar 1998 wäre Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt worden auf den 24. März 1998 (4 Wochen und 6 Tage) und anschließend verlegt worden auf den 07. April 1998. Die Vormerkung für die Eintragung der Sicherungshypothek wäre bei diesem Zeitablauf frühestens am 09. April 1998 im Grundbuch eingetragen worden. Zwischen Abschluss des notariellen Kaufvertrages am 26. März 1998 und dem 09. April 1998 blieb daher ausreichend Zeit, einen Antrag auf Auflassungsvormerkung zu stellen, der der Vormerkung für die Sicherungshypothek vorgegangen wäre.

119

Die Parteien des notariellen Kaufvertrages wären spätestens durch die Anberaumung des Termins zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht über den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung veranlasst worden, den Antrag auf Auflassungsvormerkung vorzuziehen. Denn der Bauherr hat das Grundstück durch den "Verkauf" in Wahrheit nur der Zwangsvollstreckung entziehen wollen. Der Kaufpreis von ca. 1,5 Mio DM - dies ist unstreitig - beträgt nur einen Bruchteil des Verkehrswertes von 4,5 - 5 Mio DM. Desweiteren hat sich der Bauherr nicht nur durch diesen Verkauf, sondern auch sonst - wie das Schreiben des Klägers vom 19. Mai 1999 belegt, dessen Inhalt der Beklagte nicht widersprochen hat - nachhaltig, beharrlich und erfolgreich der Zwangsvollstreckung zu entziehen gewusst. Der Beklagte selbst hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, er habe schon die der erste a-conto Anforderung gegenüber dem Bauherrn nicht durchsetzen können.

120

Diesen Überlegungen steht nicht entgegen - wie der Beklagte meint -, dass der Notarvertrag vom 26. März 1998 bereits abgeschlossen war, bevor die Beteiligten Kenntnis von dem am 24. März 1998 gestellten Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung hatten. Gerade dieser Umstand bestärkt die Überzeugung des Senates, dass der Bauherr sein Grundstück auch bei einem früheren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung der drohenden Vormerkung auf Eintragung einer Sicherungshypothek entzogen hätte. Denn wenn der Bauherr den Kaufvertrag alleine vor dem Hintergrund der Klage auf Zahlung von Architektenhonorar schließt und bereit ist, sein Grundstück schon deshalb unter Wert zu "verschieben", dann ist erst recht die Annahme gerechtfertigt, dass er dies auch getan hätte, wenn er von der einstweiligen Verfügung erfuhr, spätestens also nach Anberaumung des Termins zur mündlichen Verhandlung.

121

Schadenersatzansprüche des Beklagten gegen den Kläger kommen daher nicht in Betracht.

122

Der Zinsanspruch des Klägers rechtfertigt sich vom Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheides an aus dem Gesichtspunkt des Verzuges.

123

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

124

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes nicht erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

125

Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren:	85.105,14 EUR

126

(Klage 15.569,44 EUR; Widerklage 69.535,70 EUR)

127

Beschwer für den Beklagten:	über	20.000 EUR.

128

G...	Dr. C...