Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-07, Aktenzeichen 88 O (Kart) 81/11
ECLI:DE:LGK:2013:0507.88O.KART81.11.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, an die Klägerin für die Einspeisung und Verteilung der analogen Signale des Fernsehprogramms "A (A)" in das von der Klägerin betriebene Kabelnetz der Netzebene 3 pro Wohneinheit, die über das Kabelnetz der Klägerin mit den vorgenannten Signalen versorgt wird, ein angemessenes Einspeiseentgelt zu zahlen, wenn und solange die Beklagte Einspeiseentgelte an mindestens einen dritten Kabelnetzbetreiber zahlt.

2.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin vollständige und richtige Auskunft zu erteilen über die Höhe der von ihr an die sog. Regionalgesellschaften (F Vertrieb und Service GmbH und H BW bzw. deren Rechtsvorgängerinnen) pro Kalenderjahr ab dem Jahr 2008 für die analoge Einspeisung des Programms "A (A)" gezahlten Einspeiseentgelte, dies in einer geordneten Darstellung unter Angabe

&62; der jeweiligen die Zahlung empfangenden Regionalgesellschaft

&62; des jeweiligen Betrages und des Zahlungszeitpunktes

&62; der vertraglichen Bemessungsgrundlage für die jeweilige Zahlung.

3.

Die weitergehende Klage zu den Anträgen 1-5 und 7 sowie zu den weitergehenden Anträgen zu 6 und 8 a) und die Hilfswiderklage werden – letztere als unzulässig - abgewiesen.

4.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

5.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 €.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus Kartellrecht auf Feststellung und Zahlung in Anspruch.

3

Die Parteien sind gerichtsbekannt.

4

Die Klägerin ist ein regionaler Netzbetreiber im Wirtschaftsraum Köln/Bonn. Neben Telefon- und Internetdiensten betreibt die Klägerin ein eigenes Breitbandkabelnetz auf der sog. Netzebene 3 (Straßenverteilnetz), teilweise auch als integriertes Netz der Netzebenen 3 und 4 (Hausverteilung) – die Netzebene 1 betrifft Sendeanstalten, die Netzebene 2 Signalempfang und –aufbereitung -, über das zwischenzeitlich ca. 214.000 Kunden versorgt werden. Die Klägerin ist 100%ige Tochter der C Köln AG, die 100%ige Tochter der B GmbH ist.

5

Der Jahresumsatz der Klägerin betrug 2010 250 Mio. €. Auf den Geschäftszweig der Verbreitung von Kabelfernsehen entfielen 15.262.812,59 €. Die B GmbH erzielte 2010 5,2 Mrd. € Umsatz.

6

Die Beklagte veranstaltet Fernsehen nach Maßgabe des A-Staatsvertrages sowie des Rundfunkstaatsvertrages, u.a. das Vollprogramm „A (A)“ und die Zusatzprogramme "A-infokanal", "A-kulturkanal" und "A-Familienkanal". Ferner ist die Beklagte an den Gemeinschaftsprogrammen O, M, L und N beteiligt. Die Ausstrahlung der Programme erfolgt terrestrisch, über Satellit sowie über Kabelnetze, sowohl analog als auch digital. Die Gesamterträge der Beklagten beliefen sich 2010 auf 2.067,5 Mio. €.

7

Die Klägerin konkurriert insbesondere in der Netzebene 3 mit den Regionalgesellschaften F (KDG) und H B.W. GmbH (UM), wobei letztere aus einer Fusion von Kabel Baden-Württemberg und H hervorgegangen ist. Die Regionalgesellschaften sind die Betreiber der früher von der D AG betriebenen Breitbandkabelnetze. KDG versorgte 2010 8.920.000 Haushalte, die zu UM fusionierten Gesellschaften versorgten insgesamt 6.888.000 Haushalte. Der Marktanteil der Regionalgesellschaften im Kabelmarkt beträgt über 80%.

8

Die in den Klageanträgen genannten Programme der Beklagten genießen medienrechtlich einen sog. Must-Carry-Status, d.h. die Kabelnetzbetreiber (KNB) müssen die Programme der Beklagten in ihre Netze einspeisen. Für die analoge Kabelverbreitung – allerdings beschränkt auf das A-Hauptprogramm - folgt das aus § 18 Abs. 1 LandesmedienG NRW (LMG), für die digitale Kabelverbreitung aus § 52b Rundfunkstaatsvertrag (RStV). Nach der 6. Kanalbelegungsentscheidung der Landesanstalt für Medien Nordrhein-Westfalen (LfM) sind neben 7 gesetzlich bestimmten Programmen, u.a. der Beklagten, weitere 17 terrestrisch verbreitete Programme bei der analogen Kabelbelegung einzuspeisen (Anlage K 6). Dem korrespondiert die Verpflichtung der Beklagten, ihre Programme den KNB im Rahmen des Grundversorgungsauftrags gemäß § 11 Abs. 1 RStV zur Verfügung stellen.

9

Der Beklagten steht an ihren Programmen gemäß § 87 UrhG das ausschließliche Recht zur Weitersendung zu. Gemäß § 87 Abs. 5 UrhG besteht ein Kontrahierungszwang. Das ausschließliche Recht der Kabelweitersendung wird gemäß § 20b UrhG von einer Verwertungsgesellschaft wahrgenommen, bezogen auf die öffentlich-rechtlichen Sender der GEMA. Die KNB müssen zur Weitersendung der Programme der Beklagten einen Kabelweitersendevertrag mit der GEMA schließen. Die Klägerin ist Mitglied des Verbandes ANGA Verband Deutscher Kabelnetzbetreiber e.V. (ANGA). 1998 schlossen die Landesrundfunkanstalten der P und die Beklagte mit der Klägerin eine Vereinbarung (Anlage B 7), nach der eine künftige Vereinbarung zwischen den Programmveranstaltern und der ANGA ausgehandelt werden sollte und die Klägerin vorübergehend zur Einspeisung der terrestrisch empfangbaren Programme unter Abgeltung einer Vergütung für die Urheber- und Leistungsschutzrechte berechtigt ist und für den Fall des Scheiterns der Verhandlung rückwirkend ein angemessenes Einspeisungsentgelt zahlen soll. Für die sonstigen Programme heißt es unter III.1:

10

„Y speist im Rahmen seiner technischen, wirtschaftlichen und rechtlichen Möglichkeiten die Programmsignale der Programmveranstalter einschließlich aller programmbezogener Zusatzsignale unentgeltlich, zeitgleich, unverändert und vollständig in die von Y gegenwärtig und zukünftig betriebenen Breitbandkabelnetze ein.“

11

Zwischen der ANGA und der GEMA ist sodann ein Kabelweitersendevertrag geschlossen worden, auf dessen Grundlage die GEMA 2009 mit der Klägerin als Lizenznehmer einen Vertrag abgeschlossen hat (ANGA-Vertrag) und wegen dessen Einzelheiten auf Anlage K 7 verwiesen wird. Danach zahlen die KNB Lizenzgebühren in Höhe von 5,5 % der Umsätze der KNB abzüglich eines Rabatts von 20 %. Ferner ist in § 5 Abs. 3 vereinbart:

12

Ein weiterer Abzug…in Höhe von 6% wird gewährt, wenn und solange der Lizenznehmer seinerseits gegenüber den…öffentlich-rechtlichen Sendeunternehmen während der Vertragslaufzeit keine Transportentgelte erhebt.

13

Während der letzten Jahre zahlte die Klägerin die Lizenzen abzüglich der 6%, da keine Transportentgelte gezahlt wurden. 2010 betrugen die Lizenzzahlungen 452.994,83 €, der Rabatt von 6% 25.641,21 € bzw. 0,1311 € je versorgter Wohneinheit.

14

Hilfsweise rechnet die Beklagte mit einem von der GEMA abgetretenen Rückforderungsanspruch auf, den sie für die Jahre 2008 bis 2010 mit einem auf sie entfallenden Anteil am Rabatt von 17.948,84 € beziffert.

15

Die Klägerin erhält von öffentlich-rechtlichen Sendern, also auch von der Beklagten keine Transportentgelte (Einspeiseentgelte), sondern nur von – nicht allen – privaten Sendern.

16

Die Regionalgesellschaften erhielten von der Beklagten auf der Grundlage von Einspeiseverträgen 5,5 Mio. € jährlich (bei 15.808.000 Kunden 0,3479 €/WE), unter Einbezug von M, Kinderkanal und N sogar 10 Mio. €. Alle öffentlich-rechtlichen Sender zahlten an die Regionalgesellschaften ein Einspeiseentgelt von 48,8 Mio. €.

17

Die Beklagte – wie auch andere öffentlich-rechtliche Sender – beabsichtigt, die Ende 2012 für UM auslaufende Einspeisevergütung nicht mehr zu verlängern. Sie kündigte zwischenzeitlich die Verträge mit den Regionalgesellschaften zum 31.12.2012. Sie begründet das mit der digitalen Verbreitung der Programme, die Engpässe entfallen lassen würden. Wegen der Vertragsbeendigungen sind Rechtsstreitigkeiten anhängig. Für die Übertragungswege Satellit, IPTV und DVB-T zahlt die Beklagte über den 31.12.2012 hinaus Übertragungskosten.

18

Außergerichtliche Bemühungen der Klägerin um eine Einspeisevergütung lehnte die Beklagte ab. Ein bei der Schiedsstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes eingeleitetes Verfahren endete mit einem zurückweisenden Beschluss, wegen dessen Inhalt auf die Anlage K 13 verwiesen wird.

19

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 08.12.2011 unter Klageankündigung erfolglos auf, ihren Standpunkt zu überdenken.

20

Die Klägerin meint, ihr stehe eine angemessene Einspeisevergütung in Höhe von 0,3478 €/Jahr/Wohneinheit zu, und zwar gemäß § 33 GWB i.V.m. §§ 19, 20 Abs.1, 2 GWB. Ihr stehe daher Schadensersatz für die Jahre 2008 bis 2011 zu. Im Wege der Klageerweiterung verlangt die Klägerin 0,3966 €/Jahr/Wohneinheit bis 2012.

21

Die Verweigerung der Zahlung von Einspeiseentgelten behindere die Klägerin. Während die Regionalgesellschaften im Ergebnis an der Programmweitersendung verdienten, zahle die Klägerin hierfür. Dies beeinträchtige den Wettbewerb auf dem Absatzmarkt. Daneben benachteiligte die Beklagte Privatsender, die Einspeisevergütung zahlten, im Wettbewerb.

22

Einspeiseentgelte an die Regionalgesellschaften dienten nicht (mehr) als Infrastrukturbeitrag. Der Aufbau der von den Regionalgesellschaften übernommenen Breitbandkabelnetze habe nicht nur der Etablierung der Privatsender gedient. Sie seien auch kein Ausgleich für Kapazitätsprobleme, da die Einspeisung der Programme der Beklagten gesichert sei. Dementsprechend könne sich die Beklagte auch nicht auf die Marktmacht der Regionalgesellschaften berufen. Ob der beabsichtigte Wegfall der Einspeiseentgelte gegenüber den Regionalgesellschaften im Hinblick auf § 1 GWB durchzusetzen sei, bleibe abzuwarten. Das Bundeskartellamt (BKartA) habe in einem deshalb eingeleiteten kartellbehördlichen Verfahren Bedenken erhoben. Die beabsichtigte Durchsetzung der Kündigung durch die Beklagte zeige indes, dass es nicht entscheidend auf die Marktmacht der Regionalgesellschaften ankomme.

23

Der Vertrag aus 1998 sei eine Übergangsregelung, die nicht mehr fortbestehe. Die Regelung zur unentgeltlichen Einspeisung betreffe nicht das A-Hauptprogramm.

24

Die Einspeiseentgelte seien im ANGA-Vertrag nicht geregelt. Die Klägerin ist der Auffassung, in der Zahlung unter dem vertraglich geregelten Abzug von 6% bei Nichterhebung der Transportentgelte liege kein Verzicht auf Transportentgelte. Die Zahlungen erfolgten – was unstreitig ist - auf Rechnungen der GEMA, die den Abzug schon vorgesehen hätten.

25

In Deutschland werde – wovon auch die Beklagte ausgehe - durchweg das sog. Transportmodell praktiziert, d.h. Programmveranstalter entrichten Entgelte für die Verbreitung der Programme. Davon sei das Vermarktungsmodell zu unterscheiden, wonach nur Entgelte von Endkunden erhoben würden.

26

Der Klage fehle nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die Schiedsstelle habe gerade auf die kartellrechtliche Inanspruchnahme verwiesen.

27

Der Klägerin würden Ansprüche wegen sachlich nicht gerechtfertigter Ungleichbehandlung, unbilliger Behinderung sowie Marktmissbrauch zustehen.

28

Die Klägerin sei ein kleines bzw. mittleres Unternehmen (KMU). Die Verbundklausel gemäß § 36 Abs. 2 GWB gelte hier nicht. Es sei eine Betrachtung im Hinblick auf die konkrete Abhängigkeit geboten.

29

Die Beklagte sei Normadressat im Sinne der §§ 19, 20 GWB.

30

Die Beklagte sei mit den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gemeinsam marktbeherrschend.

31

Abzustellen sei auf den Markt der Einspeisung. Es handele sich um einen eigenen Einspeisemarkt, wie auch das BKartA und die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post angenommen hätten. Die Beklagte nehme die Einspeiseleistung als Nachfrager in Anspruch.

32

Gemäß § 20 Abs. 2 GWB gelte, die Klägerin sei wegen des Must-Carry-Status der Programme der Beklagten von dieser zumindest sortimentsbedingt abhängig. Die Klägerin könne auf diese Programme auch wegen der Beliebtheit der Programme nicht verzichten. Die Klägerin sei im Sinne des üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs mit den Regionalgesellschaften zu vergleichen. Die Verweigerung der Zahlung eines angemessenen Einspeiseentgeltes – anders als gegenüber den Regionalgesellschaften – stelle eine unbillige Behinderung dar, und zwar im Sinne einer Lieferverweigerung. Hierfür spreche auch § 52d RStV, der eine Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund ausschließe und eine Verbreitung der Must-Carry-Programme zu angemessenen Bedingungen fordere. Eine Ungleichbehandlung der Klägerin durch die Beklagte gegenüber den Regionalgesellschaften sei offenkundig. Die anzustellende Interessenabwägung falle zugunsten der Klägerin aus.

33

Für die Beurteilung einer Ungleichbehandlung komme es nicht auf das Verhältnis der Einspeiseentgelte zum Umsatz an.

34

Die Beklagte verstoße gegen § 19 GWB. Sie habe eine marktbeherrschende Stellung inne. Sie sei keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt. Hierfür sei nicht erforderlich, dass die Beklagte als einziges Unternehmen keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sei. Hilfsweise sei auf ein Oligopol der öffentlich-rechtlichen Sender abzustellen. Auf dem Markt der Einspeiseleistung beruhe dies auf dem Must-Carry-Status. Auf dem Vergleichsmarkt der privaten Programme, die keinen Must-Carry-Status genießen würden, erziele die Klägerin Einspeiseentgelte. Das Vorgehen der Beklagten, der Klägerin die marktübliche Vergütung für Einspeiseleistungen vorzuenthalten, erfülle sowohl den Tatbestand des Behinderungsmissbrauchs gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB als auch den des Ausbeutungsmissbrauchs gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB. Die Einspeiseentgelte seien für den Wettbewerb auch erheblich. Die Einspeiseentgelte würden unter Einbezug aller Programmanbieter je nach Betrachtung zwischen 8 % und 10 % des Umsatzes ausmachen.

35

Ferner verstoße die Beklagte gegen § 20 Abs. 1 GWB.

36

Den Schadensersatz hat die Klägerin für die Jahre 2008 bis 2011 zunächst mit 245.182,53 € berechnet. Auf die Berechnung Bl. 38 der Klageschrift wird Bezug genommen. Mit Schriftsatz vom 21.12.2012 hat die Klägerin den Schadensersatzbetrag mit 368.973,14 € beziffert, ausgehend von einem durchschnittlichen Entgelt für analoge und digitale Einspeisung für A, A-infokanal, A-kulturkanal und A-Familienkanal in Höhe von 0,09915 €/Quartal. Wegen der Berechnung wird auf den Schriftsatz vom 21.12.2012 Bezug genommen.

37

Hierauf sei der gewährte Rabatt von 6% nicht anzurechnen, da die evtl. Rückzahlung des Rabatts im Verhältnis zur GEMA zu klären sei.

38

Die Hilfsanträge seien der jeweiligen Beurteilung angepasst, zum einen, falls kein zeitlich unbeschränkter Zahlungsanspruch für die Zukunft angenommen werde, zum anderen, falls der Forderungsberechnung nicht gefolgt werde. Hilfsweise zum Zahlungsantrag erhebt die Klägerin Stufenklage, gerichtet in der ersten Stufe auf Auskunft, sodann auf eidesstattliche Versicherung und Zahlung.

39

Bei der Hilfsaufrechnung habe die Beklagte nicht berücksichtigt, dass sich der Ausgangswert exemplarisch auf 2010 beziehe, allerdings dynamisch sei.

40

Die Hilfswiderklage sei unzulässig. Es fehle an einem Feststellungsinteresse, da der Einwand der Beklagten schon im Rahmen der Klage zu prüfen sei. Zudem bestehe der Vorrang der Leistungsklage. Entgegen der Annahme der Beklagten komme der Klägerin keine marktbeherrschende Stellung zu. Dies betreffe allenfalls die Kabelnetze der Regionalgesellschaften, zu denen die Klägerin nicht gehöre. Dass die Klägerin die Einspeiseentgelte zunächst in einem Pilotprojekt geltend mache und nicht zugleich alle Programmanbieter in Anspruch nehme, begründe keine Diskriminierung.

41

Die Klägerin hat zunächst die Anträge in der in der mündlichen Verhandlung vom 13.9.2012 korrigierten Fassung gestellt:

42

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin für die Einspeisung und Verteilung der Signale (Video- und Audiosignale einschließlich Steuer- und Begleitsignale sowie Datensignale) für die Fernsehprogramme:

43

> "A (A)",

44

> "A-infokanal",

45

>"A-kulturkanal" und

46

> "A-Familienkanal"

47

in das von der Klägerin betriebene Kabelnetz der Netzebene 3 pro Wohneinheit, die über das Kabelnetz der Klägerin mit den vorgenannten Signalen versorgt wird, ein Entgelt von 0,0870 € (zzgl. Umsatzsteuer) pro Quartal jeweils im Voraus zu zahlen; Basis für die Zahlung ist die von der Klägerin jeweils zum Ende eines Quartals an die Beklagte zu meldende Zahl der zum Quartalsende versorgten Wohneinheiten (auf volle Tausender abgerundet).

48

2. hilfsweise zu Ziff. 1:

49

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin für die Einspeisung und Verteilung der Signale (Video- und Audiosignale einschließlich Steuer- und Begleitsignale sowie Datensignale) für die Fernsehprogramme:

50

> "A (A)",

51

> "A-infokanal",

52

> "A-kulturkanal" und

53

> "A-Familienkanal"

54

in das von der Klägerin betriebene Kabelnetz der Netzebene 3 pro Wohneinheit, die über das Kabelnetz der Klägerin mit den vorgenannten Signalen versorgt wird, ein angemessenes Einspeiseentgelt zu zahlen, das dem Einspeiseentgelt entspricht, das die Beklagte für die Einspeisung und Verteilung der vorgenannten Programme in das Kabelnetz der Netzebene 3 der H GmbH zahlt.

55

3. hilfsweise zu Ziff. 1 und Ziff. 2:

56

Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, an die Klägerin für die Einspeisung und Verteilung der Signale (Video- und Audiosignale einschließlich Steuer- und Begleitsignale sowie Datensignale) für die Fernsehprogramme:

57

> "A (A)",

58

> "A-infokanal",

59

> "A-kulturkanal" und

60

> "A-Familienkanal"

61

in das von der Klägerin betriebene Kabelnetz der Netzebene 3 pro Wohneinheit, die über das Kabelnetz der Klägerin mit den vorgenannten Signalen versorgt wird, ein angemessenes Einspeiseentgelt zu zahlen.

62

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 245.854,67 € zu zahlen nebst hieraus Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus den folgend genannten Beträgen seit den folgend genannten Terminen:

63

Betrag: zu verzinsen seit:

64

12.002,55€ 01.01.2008

65

12.263,48€ 01.04.2008

66

12.959,28€ 01.07.2008

67

13.307,18€ 01.10.2008

68

13.655,08€ 01.01.2009

69

13.916,00€ 01 .04.2009

70

14.524,83€ 01.07.2009

71

15.046,68€ 01.10.2009

72

15.307,60€ 01 .01.2010

73

16.264,33€ 01 .04.2010

74

16.699,20€ 01.07.2010

75

16.960,13€ 01.10.2010

76

17.481,98€ 01.01.2011

77

17.829,88€ 01.04.2011

78

18.351,73€ 01.07.2011

79

18.612,65€ 01.10.2011

80

5. hilfsweise zu Ziff. 4 beantragt die Klägerin im Wege der Stufenklage:

81

a) Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin vollständige und richtige Auskunft zu erteilen über die Höhe der von ihr an die sog. Regionalgesellschaften (F Vertrieb und Service GmbH und H B.W. GmbH) pro Kalenderjahr ab dem Jahr 2008 für die Einspeisung der Pro-gramme "A (A)", "A-infokanal", "AkuIturkanal" und "A-FamiIienkanal" gezahlten Einspeiseentgelte, dies in einer geordneten Darstellung unter Angabe

82

> der jeweiligen die Zahlung empfangenden Regionalgesellschaft

83

> des jeweiligen Betrages und des Zahlungszeitpunktes

84

> der vertraglichen Bemessungsgrundlage für die jeweilige Zahlung.

85

b) Die Beklagte wird verurteilt, an Eides statt zu versichern, dass sie nach bestem Wissen die Informationen nach lit. a) so vollständig angegeben habe, als sie dazu imstande sei.

86

c) Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die noch zu beziffernden Schäden zu ersetzen, die der Klägerin dadurch entstanden sind, dass die Beklagte der Klägerin in der Zeit ab dem Jahr 2008 für die Einspeisung der Fernsehprogramme "A (A)“, "A-infokanal", "A-kulturkanal" und "A-Familienkanal" in das von der Klägerin betriebene Kabelnetz der Netzebene 3 keine Einspeiseentgelte gezahlt hat.

87

Mit Schriftsatz vom 21.2.2012 hat die Klägerin die Klage zu den Anträgen zu Ziffern 1 und 4 erweitert sowie mit Schriftsatz vom 15.1.2013 weitere Hilfsanträge eingeführt. Sie beantragt nunmehr:

88

89

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin für die Einspeisung und Verteilung der Signale (Video- und Audiosignale einschließlich Steuer- und Begleitsignale sowie Datensignale) für die Fernsehprogramme:

90

> "A (A)",

91

> "A-infokanal",

92

> "A-kulturkanal" und

93

> "A-Familienkanal"

94

in das von der Klägerin betriebene Kabelnetz der Netzebene 3 pro Wohneinheit, die über das Kabelnetz der Klägerin mit den vorgenannten Signalen versorgt wird, ein Entgelt von 0,09915 € (zzgl. Umsatzsteuer) pro Quartal jeweils im Voraus zu zahlen; Basis für die Zahlung ist die von der Klägerin jeweils zum Ende eines Quartals an die Beklagte zu meldende Zahl der zum Quartalsende versorgten Wohneinheiten (auf volle Tausender abgerundet).

95

2. hilfsweise zu Ziff. 1:

96

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin für die Einspeisung und Verteilung der Signale (Video- und Audiosignale einschließlich Steuer- und Begleitsignale sowie Datensignale) für die Fernsehprogramme:

97

> "A (A)",

98

> "A-infokanal",

99

> "A-kulturkanal" und

100

> "A-Familienkanal"

101

in das von der Klägerin betriebene Kabelnetz der Netzebene 3 pro Wohneinheit, die über das Kabelnetz der Klägerin mit den vorgenannten Signalen versorgt wird, ein angemessenes Einspeiseentgelt zu zahlen, das dem Einspeiseentgelt entspricht, das die Beklagte für die Einspeisung und Verteilung der vorgenannten Programme in das Kabelnetz der Netzebene 3 der H BW GmbH in den Jahren 2008 bis 2012 gezahlt hat.

102

3. hilfsweise zu Ziff. 1 und Ziff. 2:

103

Es wird festgesteilt, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, an die Klägerin für die Einspeisung und Verteilung der Signale (Video- und Audiosignale einschließlich Steuer- und Begleitsignale sowie Datensignale) für die Fernsehprogramme:

104

> "A (A)",

105

> "A-infokanal",

106

> "A-kulturkanal" und

107

> "A-Familienkanal"

108

in das von der Klägerin betriebene Kabelnetz der Netzebene 3 pro Wohneinheit, die über das Kabelnetz der Klägerin mit den vorgenannten Signalen versorgt wird, ein angemessenes Einspeiseentgelt zu zahlen.

109

4. hilfsweise zu Ziff. 1, Ziff. 2 und Ziff. 3:

110

Es wird festgesteilt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin für die Einspeisung und Verteilung der Signale (Video- und Audiosignale einschließlich Steuer- und Begleitsignale sowie Datensignale) für die Fernsehprogramme:

111

> "A (A)",

112

> "A-infokanal",

113

> "A-kulturkanal" und

114

> "A-Familienkanal"

115

in das von der Klägerin betriebene Kabelnetz der Netzebene 3 pro Wohneinheit, die über das Kabelnetz der Klägerin mit den vorgenannten Signalen versorgt wird, ein Entgelt von 0,09915 € (zzgl. Umsatzsteuer) pro Quartal jeweils im Voraus zu zahlen, wenn und solange die Beklagte Einspeiseentgelte an mindestens einen Dritten Kabelnetzbetreiber zahlt; Basis für die Zahlung ist die von der Klägerin jeweils zum Ende eines Quartals an die Beklagte zu meldende Zahl der zum Quartalsende versorgten Wohneinheiten (auf volle Tausender abgerundet).

116

5. hilfsweise zu Ziff. 1, Ziff. 2, Ziff. 3 und Ziff. 4:

117

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin für die Einspeisung und Verteilung der Signale (Video- und Audiosignale einschließlich Steuer- und Begleitsignale sowie Datensignale) für die Fernsehprogramme:

118

> "A (A)",

119

> "A-infokanal",

120

> "A-kulturkanal" und

121

> "A-Familienkanal"

122

in das von der Klägerin betriebene Kabelnetz der Netzebene 3 pro Wohneinheit, die über das Kabelnetz der Klägerin mit den vorgenannten Signalen versorgt wird, ein angemessenes Einspeiseentgelt zu zahlen, das dem Einspeiseentgelt entspricht, das die Beklagte für die Einspeisung und Verteilung der vorgenannten Programme in das Kabelnetz der Netzebene 3 der H BW GmbH in den Jahren 2008 bis 2012 gezahlt hat, wenn und solange die Beklagte Einspeiseentgelte an mindestens einen Dritten Kabelnetzbetreiber zahlt.

123

6. hilfsweise zu Ziff. 1, Ziff. 2, Ziff. 3, Ziff. 4 und Ziff. 5;

124

Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, an die Klägerin für die Einspeisung und Verteilung der Signale (Video- und Audiosignale einschließlich Steuer- und Begleitsignale sowie Datensignale) für die Fernsehprogramme:

125

> "A (A)",

126

> "A-infokanal",

127

> "A-kulturkanal" und

128

> "A-Familienkanal"

129

in das von der Klägerin betriebene Kabelnetz der Netzebene 3 pro Wohneinheit, die über das Kabelnetz der Klägerin mit den vorgenannten Signalen versorgt wird, ein angemessenes Einspeiseentgelt zu zahlen, wenn und solange die Beklagte Einspeiseentgelte an mindestens einen Dritten Kabelnetzbetreiber zahlt.

130

7. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 368.973,14 € zu zahlen nebst hieraus Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus den folgend genannten Beträgen seit den folgend genannten Terminen:

131

Betrag: zu verzinsen

132

seit:

133

13.691,62€ 01.01.2008

134

14.006,62€ 01.04.2008

135

14.797,44€ 01.07.2008

136

15.202,77€ 01.10.2008

137

15.575,77€ 01.01 2009

138

15.894,93€ 01.04.2009

139

16.647,68€ 01.07.2009

140

17.170,20€ 01.10.2009

141

17.504,54€ 01.01.2010

142

18.614,22€ 01.04.2010

143

19.110,47€ 01.07.2010

144

19.386,70€ 01.10.2010

145

20.023,84€ 01.01.2011

146

20.410,52€ 01.04.2011

147

20.952,77€ 01.07.2011

148

21.279,97€ 01.10.2011

149

21.749,84€ 01.01.2012

150

22.089,93€ 01.04.2012

151

22.354,36€ 01.07.2012

152

22.508,93€ 01.10.2012

153

8. Stufenklage, hilfsweise zu Ziff. 7:

154

a) Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin vollständige und richtige Auskunft zu erteilen über die Höhe der von ihr an die sog. Regionalgesellschaften (F Vertrieb und Service GmbH und H BW bzw. deren Rechtsvorgängerinnen) pro Kalenderjahr ab dem Jahr 2008 für die Einspeisung der Programme "A (A)", "A-infokanal", "A-kulturkanal" und "A-Familienkanal" gezahlten Einspeiseentgelte, dies in einer geordneten Darstellung unter Angabe

155

> der jeweiligen die Zahlung empfangenden Regionalgesellschaft

156

> des jeweiligen Betrages und des Zahlungszeitpunktes

157

> der vertraglichen Bemessungsgrundlage für die jeweilige Zahlung.

158

b) Die Beklagte wird verurteilt, an Eides statt zu versichern, dass sie nach bestem Wissen die Informationen nach lit. a) so vollständig angegeben habe, als sie dazu imstande sei.

159

c) Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die noch zu beziffernden Schäden zu ersetzen, die der Klägerin dadurch entstanden sind, dass die Beklagte der Klägerin in der Zeit ab dem Jahr 2008 für die Einspeisung der Fernsehprogramme "A (A) ", "A-infokanal ", A-kulturkanal" und "A-Familienkanal" in das von der Klägerin betriebene Kabelnetz der Netzebene 3 keine Einspeiseentgelte gezahlt hat.

160

Die Beklagte beantragt,

161

die Klage abzuweisen,

162

hilfsweise Vollstreckungsschutz.

163

Die Beklagte erhebt für den Fall der Annahme der Begründetheit der Klage Hilfswiderklage mit dem Antrag,

164

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtliche aufgrund der Klage gezahlten Beträge für die Zeiträume zu erstatten, in denen die Klägerin entsprechende Forderungen nicht zumindest auch gegenüber den beiden großen privaten Sendergruppen G2 und Z/V geltend gemacht und durchgesetzt hat oder wegen Verjährung nicht mehr geltend machen oder durchsetzen kann.

165

Die Klägerin beantragt,

166

die Hilfswiderklage abzuweisen.

167

Die Beklagte verneint einen Anspruch auf Einspeiseentgelte und demgemäß auf die beantragte Feststellung und Schadensersatz.

168

Die Klägerin habe ihr Geschäftsmodell entsprechend dem Vermarktungsmodell auf Kabelkundenentgelte ausgerichtet. Dies sei – unter Bezugnahme auf die Anlage B 5 von Beginn an ihr Geschäftsmodell gewesen. Daher sei die Einspeisung der Programme der Beklagten, wovon die Klägerin selbst ausgehe, in deren eigenem Interesse. Die Klägerin erziele keine erheblichen Einspeiseentgelte.

169

Der Must-Carry-Status der Programme der Beklagten sei Ausdruck einer objektiv-rechtlichen Verpflichtung. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, der Beklagten Unterstützung bei dem medienrechtlichen Grundversorgungsauftrag zu leisten.

170

Der Klägerin stehe nach dem Vertrag von 1998 wegen der Verpflichtung zur unentgeltlichen Einspeisung keine Einspeisevergütung zu.

171

Durch die Wahrnehmung des Rabatts gemäß § 5 Abs. 3 des ANGA-Vertrages habe die Klägerin auf Einspeisevergütung verzichtet. Der Rabatt sei gerade wegen eines Verzichts auf Einspeiseentgelte verhandelt worden.

172

Die Klägerin sei kein KMU. Es sei gemäß § 36 Abs. 2 GWB auf die Konzernmutter, die B GmbH, abzustellen.

173

Die Beklagte verfüge nicht über eine marktbeherrschende Stellung und sei auch sonst nicht Normadressatin.

174

Es bestehe keine Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten, da die Klägerin durch den Grundversorgungsauftrag Zugang zu den Programmen der Beklagten habe.

175

Auch eine sortimentsbedingte Abhängigkeit sei nicht anzunehmen. Dem stehe entgegen, dass die Beklagte zur Bereitstellung der Programme verpflichtet ist.

176

Es liege kein Marktmissbrauch oder eine wirtschaftliche Abhängigkeit vor, da die für 2010 geforderten Entgelte nur 0,43 % vom Kabelfernsehumsatz der Klägerin ausmache und für 2011 nur 0,47 %. Die Klägerin habe eine zumutbare Ausweichmöglichkeit durch das Vermarktungsmodell. Allgemein hätten Einspeiseentgelte für KNB nur geringe Bedeutung. So würden Marktteilnehmer wie G2, ProSieben oder V - unwidersprochen - keine Einspeiseentgelte zahlen. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, die Beklagte sei wegen des Must-Carry-Status ihrer Programme keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt, da dies gemäß § 52b RStV auch für eine Vielzahl von privaten, lokalen und regionalen Fernseh- und Hörfunkprogrammen gelte.

177

Eine Ungleichbehandlung der Klägerin mit den Regionalgesellschaften liege nicht vor. Es fehle an der Gleichartigkeit der Unternehmen. Die Gewährung von Einspeiseentgelten für die Regionalgesellschaften sei historisch bedingt. Die Einspeiseentgelte seien ursprünglich als Beitrag der öffentlich-rechtlichen Sender zum Aufbau der Breitbandkabelnetze gedacht gewesen. Wegen des erheblichen wirtschaftlichen Drucks der marktmächtigen Regionalgesellschaften seien die Entgelte fortgezahlt worden. Die Klägerin, die ein eigenes Netz aufgebaut hat, könne sich auf die historischen Gründe für die Zahlung der Einspeiseentgelte nicht berufen. Zudem würden die Regionalgesellschaften Zusatzleistungen wie eine höhere Bandbreite erbringen.

178

Durch die Kündigung der Einspeiseentgeltverträge mit den Regionalgesellschaften werde die von der Klägerin behauptete Ungleichbehandlung beseitigt. Die Kündigungen seien wirksam. Das kartellbehördliche Verfahren des BKartA betreffe nicht die Verpflichtung zur Zahlung von Einspeiseentgelt, sondern nur die Frage der Wirksamkeit der gemeinsamen Kündigungen.

179

Es liege auch keine Diskriminierung vor. Die Klägerin werde so behandelt wie andere kleinere KNB im Rahmen des ANGA-Vertrages. Die Nichtzahlung von Einspeiseentgelt könne nicht als Diskriminierung gewertet werden. Auch ein sonstiges missbräuchliches Verhalten sei nicht anzunehmen.

180

Die Berechnung der Einspeiseentgelte durch die Klägerin treffe nicht zu. Bei UM sei von einem Entgelt von 0,208 €/jährlich/ Wohneinheit auszugehen. Dabei sei die von der Klägerin erbrachte Leistung der UM nicht vergleichbar.

181

Der Klage fehle im Übrigen das Rechtsschutzbedürfnis, wie es auch im Schiedsverfahren festgestellt worden sei.

182

Die Hilfsaufrechnung sei wegen der nachträglichen Erhebung von Einspeiseentgelten gemäß § 5 Abs. 3 ANGA-Vertrag gerechtfertigt und betreffe nur den auf die Beklagte entfallenden Rabatt.

183

Zur Hilfswiderklage führt die Beklagte aus, die Klägerin habe innerhalb ihres Kabelnetzes eine Monopolstellung und sei daher kartellrechtlich zur Gleichbehandlung verpflichtet. Hiergegen verstoße die Klägerin, weil sie nicht gleichermaßen auch von allen Privatsendern Einspeiseentgelte verlange. Der Beklagten stehe gegen die Forderung der Klägerin die dolo-agit-Einrede zu.

184

Die Kammer hat unter dem 13.11.2012 einen Hinweisbeschluss erlassen.

185

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

186

Entscheidungsgründe:

187

I.

188

Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen nicht, insbesondere fehlt es nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin. Der Beschluss der Schiedsstelle, auf den sich die Beklagte beruft, steht nicht entgegen. Die Schiedsstelle hat lediglich ausgeführt, in ihrem Zuständigkeitsbereich liege durch den ANGA-Vertrag eine abschließende vertragliche Regelung vor, so dass es an einem Rechtsschutzbedürfnis für das Anrufen der Schiedsstelle fehle. Diese sei nicht für den Anspruch auf Einspeiseentgelt zuständig, vielmehr seien hierzu die ordentlichen Gerichte berufen.

189

Die Klägerin hat daher ein Rechtsschutzbedürfnis auf gerichtliche Klärung der von ihr verfolgten Ansprüche.

190

II.

191

Die Klage ist nur in zuerkanntem Umfang begründet.

192

1.

193

a)

194

Ein vertraglicher Anspruch der Klägerin auf Gewährung von Einspeiseentgelte besteht nicht. Auf den Hinweisbeschluss vom 13.11.2012 wird Bezug genommen:

195

Soweit die Schiedsstelle in dem Beschluss vom 16.11.2010 für möglich hält, § 5 Abs. 3 ANGA-Vertrag dahin auszulegen, dass eine einseitig ausübbare Option auf Zahlung oder Verlangen von Einspeiseentgelt besteht, ist dies abzulehnen. § 5 Abs. 3 ANGA-Vertrag ist lediglich zu entnehmen, dass der Rabatt nur dann gewährt wird, wenn ein Einspeiseentgelt (Transportentgelt) durch den Lizenznehmer, hier die Klägerin, nicht erhoben wird. Damit sind nur die Voraussetzungen des Rabatts genannt, nicht aber die Voraussetzungen für ein Einspeiseentgelt. Hierzu verhält sich der Vertrag gerade nicht, wovon auch die Parteien ausgehen. § 5 Abs. 3 ANGA-Vertrag lässt damit die Möglichkeit eines Einspeiseentgeltes offen. Dieses muss dann aber gesondert vereinbart werden, wie es bislang im Verhältnis der Regionalgesellschaften zu den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vereinbart ist.

196

b)

197

Umgekehrt ist ein Anspruch auf Einspeiseentgelt auch nicht wegen der Regelung in der Vereinbarung aus 1998 (Anlage B 7) ausgeschlossen.

198

Zwar regelt Ziff. III des Vertrages von 1998 die unentgeltliche Einspeisung der Programme der Beklagten in das Kabelnetz der Klägerin. Diese Regelung, die zunächst die „sonstigen“, nicht terrestrisch empfangbaren Programme betrifft, mag zwar, wie von der Beklagten dargelegt hat, formal nicht gekündigt sein und daher an sich gemäß Ziffer V 2 fortgelten.

199

Dieser Vereinbarung geht indes der ANGA-Vertrag aus 2009 vor. Hierbei handelt es sich um die in Ziffer II des Vertrages von 1998 genannte angestrebte Vereinbarung. Zwar wird der Übergangscharakter des Vertrages von 1998 nicht in Ziffer III wiederholt. In § 1 Nr. 4 des ANGA-Vertrages sind indes neben dem terrestrischen Empfang die in Ziffer III des Vertrages von 1998 genannten sonstigen Programme, nämlich Empfang durch Satellit oder leitungsgebunden, aufgeführt. Dies macht hinreichend deutlich, dass der ANGA-Vertrag den Vertrag von 1998 abgelöst hat.

200

Der Vertrag von 1998 gilt auch nicht fort, soweit sich die Klägerin zur unentgeltlichen Einspeisung verpflichtete. Zwar würde dies nicht direkt in Widerspruch zur Regelung in § 5 Abs. 3 ANGA-Vertrag stehen, so wie zu lit. a) ausgeführt. Dennoch weicht die Regelung in § 5 Abs. 3 ANGA-Vertrag von Ziffer III des Vertrags von 1998 ab, soweit nämlich die Vereinbarung eines Transportentgelts als möglich angesehen wurde, was im Widerspruch zur Unentgeltlichkeit der Einspeisung steht. § 5 Abs. 3 ANGA-Vertrag ist als jüngere Vereinbarung, die den Vertrag von 1998 ausdrücklich zumindest teilweise ablösen sollte, vorrangig.

201

2.

202

Fehlt es an einer vertraglichen Vereinbarung, steht der Klägerin indes dem Grunde nach ein kartellrechtlicher Anspruch zu.

203

a.

204

Ein Anspruch der Klägerin folgt aus § 33 GWB i.V.m. § 20 Abs. 1 GWB. Hierauf hat die Kammer bereits mit Beschluss vom 13.11.2012 hingewiesen.

205

Gemäß § 20 Abs. 1 GWB darf ein marktbeherrschendes Unternehmen, ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln.

206

Diese Voraussetzungen liegen vor.

207

aa.

208

Die Beklagte ist ein marktbeherrschendes Unternehmen. Im Rahmen von § 20 Abs. 1 GWB kommt es auf die Voraussetzungen gemäß § 19 Abs. 2 GWB zur Bestimmung der Marktbeherrschung an.

209

(1)

210

Entgegen der Annahme der Beklagten ist ein Markt betreffend Einspeiseleistungen zugrunde zu legen.

211

(a)

212

Die erforderliche Marktabgrenzung hat aus Sicht der Marktgegenseite zu erfolgen. Bei dem von der Klägerin angegebenen Markt der Einspeiseleistung ist auf die Klägerin als Anbieter der Einspeiseleistung als Marktgegenseite der Nachfrager der Einspeiseleistung von Kabelsignalen abzustellen (vgl. zur Beurteilung bei Nachfragemacht: Immenga/Mestmäcker/Möschel, GWB, § 19, Rdnr. 40 f.). Ebenso wie die Angebots-Marktbeherrschung ist auch eine Nachfrage-Marktbeherrschung möglich (Bechtold, a.a.O., § 19, Rdnr. 37; Immenga/Mestmäcker/Möschel a.a.O.).

213

(b)

214

Ein solcher Markt entspricht keineswegs nur einer künstlichen Marktbetrachtung, da – so die Beklagte – einerseits Einspeiseentgelte unüblich seien und andererseits es der Klägerin darum gehe, die Programme der Beklagten einzuspeisen, um die Kabelanschlüsse gegenüber ihren Kunden vermarkten zu können.

215

Jedenfalls bei den Programmanbietern, die den Must-Carry-Status nicht genießen, besteht ein wirtschaftlich nachvollziehbares Interesse, durch Einspeiseentgelte ihr Programm bei den KNB zu platzieren. Unstreitig zahlen insbesondere kleinere Programmanbieter Einspeiseentgelte. Davon abgesehen zahlten auch die öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten, so auch die Beklagte, unstreitig bis Ende 2012 Einspeiseentgelte an die Regionalgesellschaften. Vor diesem Hintergrund kann ein Nachfragemarkt zu Einspeisungen in Kabelnetze nicht negiert werden.

216

(c)

217

Einem Einspeisemarkt steht nicht entgegen, dass die KNB gemäß § 18 LMG und § 52b RStV zur Einspeisung öffentlich-rechtlicher – und auch privater - Programme verpflichtet sind. Diese Regelungen schaffen für die begünstigten Sendeanstalten einen gesicherten Zugang zu den Kabelnetzen. Aufgrund dieser gesetzlich gesicherten Position verfügen diese Sender auch über eine starke Marktposition, die Forderung nach Einspeiseentgelten abzulehnen. Das begründet für sich genommen aber nicht die Schlussfolgerung, in diesem Umfang existiere kein Einspeisemarkt.

218

(d)

219

Bei der Marktabgrenzung ist allerdings zu differenzieren zwischen der analogen und der digitalen Kabelverbreitung. Eine analoge Kabelverbreitung findet nur in eingeschränkterem Umfang statt und unterliegt daher einer strikteren Reglementierung gemäß § 18 LMG.

220

Dagegen ist die digitale Kabelverbreitung in größerem Umfange möglich und daher auch deutlich geringer eingeschränkt gemäß § 52b RStV.

221

Für diese Übertragungsarten gibt es nicht nur unterschiedliche Restriktionen, sondern auch unterschiedliche Preismodelle, wie die Klägerin etwa anhand der Anlagen K 27 und K 28 betreffend die Regionalgesellschaften nachvollziehbar vorgetragen hat.

222

Die analoge und die digitale Kabelverbreitung sind daher bei der Marktabgrenzung gesondert zu betrachten.

223

bb.

224

Zur Marktbeherrschung ist in dem Hinweisbeschluss folgendes ausgeführt:

225

Eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten, die als Nachfragerin von Einspeiseleistungen weder Monopolist (§ 19 Abs. 2 Nr. 1, 1. Alt. GWB) ist noch angesichts der Vielzahl von Programmangeboten und entsprechenden Einspeiseleistung nachfragenden Sendern eine überragende Marktstellung innehat (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB), kommt nur in Form von § 19 Abs. 1 Nr. 1, 2 Alt. GWB in Betracht, nämlich keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt zu sein.

226

Bezogen auf das Angebot der streitbefangenen Programme der Beklagten hat diese einen gesetzlich gesicherten Zugang zur Einspeisung in die Kabelnetze, auch in das der Klägerin. Durch diese gesetzliche Absicherung, die dem Informationsauftrag der öffentlich-rechtlichen Sender Rechnung trägt, muss sich die Beklagte auf dem Nachfragemarkt nicht gegen andere Mitbewerber durchsetzen, sie ist vielmehr mit ihrer Nachfrage „gesetzt“.

227

Für die Betrachtung der Marktbeherrschung ist eine rein funktionale, auf das Bestehen von Wettbewerb bezogene Prüfung anzustellen (Bechtold, a.a.O., Rdnr. 29). So schließen auch gesetzlich begründete Monopole oder Wettbewerbsbeschränkungen die Annahme einer Marktbeherrschung nicht aus.

228

Vor diesem Hintergrund ist ein funktionierender Wettbewerb im Umfang des garantierten Netzleitungszugangs nicht anzunehmen. Die Klägerin kann der Nachfrage der Beklagten nicht ausweichen.

229

Dem korrespondiert zwar, dass die Klägerin im Rahmen des öffentlichen Grundversorgungsauftrags der Beklagten auch einen Anspruch auf Belieferung mit den Programmen der Beklagten hat. Auch kann davon ausgegangen werden, dass die Klägerin auf die Programme der Beklagten angewiesen ist, da diese Programme von ihren Kabelkunden erwartet werden dürften.

230

Das ändert aber nichts daran, dass die Beklagte im Rahmen des Nachfragemarktes keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist, was ihr eine im Sinne des § 19 GWB marktbeherrschende Stellung gegenüber der Klägerin einräumt, da die Klägerin gehindert ist, auf andere Nachfrager auszuweichen.

231

Hieran wird auch im Hinblick auf den ergänzenden Vortrag der Parteien festgehalten. Allerdings ist der Einwand der Beklagten zu berücksichtigen, im Rahmen des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB müsse dem Gesichtspunkt der Marktbeherrschung Rechnung getragen werden, wie er in § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 GWB zum Ausdruck komme. Zwar handelt es sich um einen gesonderten Tatbestand. Die Tatbestände sind aber nicht vollständig gesondert zu betrachten, sondern stellen zwei verschiedene Betrachtungsweisen des Marktgeschehens dar, ergänzen und beeinflussen sich daher (Bechtold, GWB, § 19, Rdnr. 28). Hierzu hat der BGH (Beschluss vom 2.12.1980 - KVR 1/80 - Klöckner/Becorit) ausgeführt:

232

Es handelt sich aber bei der Beurteilung nach Marktstrukturen und nach dem Marktverhalten um zwei verschiedene Betrachtungsweisen des Marktgeschehens, die sich im gewissen Maß ergänzen und gegenseitig beeinflussen; jedoch dienen beide der Prüfung, ob die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs ernstlich gefährdet wird. Dem entspricht, daß bei einem Oligopol im Sinn des § 23a Abs 2 GWB der dem Unternehmen auferlegte Gegenbeweis gegenüber der Marktbeherrschungsvermutung im Rahmen der Zusammenschlußkontrolle darauf abstellt, daß die Wettbewerbsbedingungen auch nach dem Zusammenschluß zwischen den Oligopolisten wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen. Die Prognose, daß durch den Zusammenschluß eine überragende Marktstellung entsteht, setzt voraus, daß etwaige Wettbewerbsvorsprünge im weiteren Wettbewerbsgeschehen kraft der durch den Zusammenschluß geschaffenen Marktstruktur und/oder wettbewerbswirksamen Ressourcen erhalten oder abgesichert bleiben. Ist wesentlicher Wettbewerb auf dem relevanten Markt vor dem Zusammenschluß anhand einzelner wettbewerblicher Abläufe festgestellt, so nötigt die zusammenfassende Beurteilung auch zur Auseinandersetzung, ob die Wettbewerbsbedingungen sich durch den Zusammenschluß dergestalt ändern, daß ein solcher Wettbewerb nicht mehr entscheidend zum Tragen kommen wird. Dieser Gesichtspunkt ist in die Würdigung der strukturbestimmenden Merkmale, auch bei der Würdigung des wahrscheinlich zu erlangenden Marktanteils, einzubeziehen.

233

Vor diesem Hintergrund würde es nicht genügen, wenn nur gegenüber der Beklagten der Wettbewerb um Einspeiseleistungen beeinträchtigt wäre, im Übrigen aber ausreichender Wettbewerb bestehen würde.

234

Hiervon kann indes im Rahmen der analogen Kabelverbreitung nicht ausgegangen werden. Gemäß § 18 LMG NW hat die LfM jedenfalls für den Bereich der analogen Kabelbelegung neben 7 gesetzlichen Programmen die Belegung von insgesamt 17 Kanälen festgelegt, die einzuspeisen sind (Anlage K 6). Hierzu gehören neben den gesetzlich bestimmten Programmen P, A, Q, O, M, T und N auch die terrestrischen Programme der privaten Sender G2, G1, G, U, V, Pro Sieben, W, X u.a. Durch diese Kabelbelegung ist jedenfalls für den Bereich der analogen Programme der Wettbewerb um die Einspeiseleistung weitgehend infolge gesetzlicher Vorgaben ausgeschaltet.

235

Im Rahmen der digitalen Verbreitung, die insbesondere die digitale Verbreitung des A Hauptprogramms und die weiteren Programme A-infokanal, A-kulturkanal und A-Familienkanal betrifft, ergibt sich der Must-Carry-Status aus § 52b RStV.

236

Allerdings ist gemäß § 52b RStV nur ein Drittel der technischen Kapazität für alle gebührenfinanzierten Programme reserviert. Bedenkt man die Vermutungstatbestände des § 19 Abs. 3 GWB, ist die Beklagte im Bereich der digitalen Verbreitung auch dann nicht als marktbeherrschend anzusehen, wenn ihr Einspeise-Marktanteil mit dem der anderen öffentlich-rechtlichen Sender zusammengerechnet würde. Insoweit ist der Einwand der Beklagten berechtigt, dass die wettbewerblichen Möglichkeiten der KNB bei der digitalen Einspeisung nicht übermäßig eingeschränkt sind. Unter Berücksichtigung der Ausführungen des BGH (Beschluss vom 2.12.1980 a.a.O.) kann daher von einer Marktbeherrschung der Beklagten – auch im Verbund mit weiteren öffentlich-rechtlichen Sendern – bei der digitalen Einspeisung nicht ausgegangen werden.

237

Dann bleibt es bei der Beurteilung, dass von einer Marktbeherrschung auszugehen ist, die auch die Beklagte – neben weiteren Sendern – trifft, allerdings nur bezogen auf den Bereich der analogen Kabelverbreitung.

238

cc.

239

Es geht auch um Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, wie schon im Hinweisbeschluss vom 13.11.2012 ausgeführt worden ist. Es geht nämlich um den Geschäftsverkehr der Einspeiseleistungen, der neben der Klägerin von weiteren KNB sowie insbesondere von den Regionalgesellschaften wahrgenommen wird. Hierbei handelt es sich im Sinne des Gesetzes um gleichartige Unternehmen, wobei außer Betracht bleibt, dass die Regionalgesellschaften und die KNB unterschiedliche Größe aufweisen.

240

dd.

241

Es liegt eine Ungleichbehandlung ohne sachlich rechtfertigenden Grund vor.

242

(1)

243

Hierzu wird zunächst auf die Ausführungen in dem Hinweisbeschluss verwiesen:

244

Das Diskriminierungsverbot betrifft auch die Preis- und Konditionendifferenzierung (Bechtold, a.a.O. § 20, Rdnr. 61). Gleiche Sachverhalte dürfen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt werden…

245

Die Gewährung von Einspeiseentgelten für die Regionalgesellschaften auf der einen Seite und deren Verweigerung gegenüber der Klägerin auf der anderen Seite unterliegt im Hinblick auf die sachliche Rechtfertigung Bedenken.

246

Soweit die Beklagte auf die Marktmacht der Regionalgesellschaften abstellt, mag dies an sich ein geeigneter Einwand sein, da dies Ausdruck funktionierenden Wettbewerbs wäre. Es ist indes, worauf die Klägerin zutreffend hinweist, nicht plausibel, wie die Regionalgesellschaften im Bereich des Must-Carry-Status ihre Marktmacht zur Geltung bringen können. Die Regionalgesellschaften müssten die Einspeisung auch dann vornehmen, wenn die Beklagte die Zahlung eines Einspeiseentgelts wie bei der Klägerin verweigern würde.

247

Die Ausführungen der Beklagten zur historischen Herleitung der Einspeiseentgelte mögen für die Zeit der Entwicklung des Breitbandkabelnetzes zutreffen. Auch die Beklagte geht aber nicht mehr davon aus, dass dieser Grund noch heute oder in den letzten Jahren trägt. Eine sachliche Rechtfertigung unterliegt daher Bedenken.

248

Auch an dieser Beurteilung hält die Kammer fest. Dass die historische Herleitung der Einspeiseentgelte keine tragende Erwägung aus Sicht der Beklagten mehr ist, ergibt sich insbesondere daraus, dass die Beklagte ihre Verträge mit den Regionalgesellschaften beendet hat. Zwar nehmen diese die Vertragsbeendigung nicht hin, wie etwa das – allerdings gegen die P gerichtete – Verfahren LG Köln 31 O (Kart) 466/12 belegt. Die Beklagte hat indes vorgetragen, die Zahlung der Einspeiseleistungen beenden zu wollen und sich weder aus historischen Gründen noch wegen der Marktmacht der Regionalgesellschaften daran gehindert zu sehen.

249

Es ist nicht ersichtlich, dass die vorgenannten Gründe für den streitmaßgeblichen Zeitraum ab Anfang 2008 – jedenfalls noch anfangs - trugen.

250

(2)

251

Soweit die Beklagte vorträgt, mit den Einspeiseentgelten sei auch die Bereitstellung einer größeren Bandbreite als Zusatzleistung abgedeckt, ändert dies nichts daran, dass es bei der Zahlung eines sachlich nicht gerechtfertigten Einspeiseentgelts verbleibt.

252

(3)

253

Eine sachliche Rechtfertigung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin nach Vortrag der Beklagten ein anderes Geschäftsmodell als die Regionalgesellschaften verfolge. Soweit die Parteien zwischen dem Vermarktungs- und dem Transportmodell unterscheiden, ergibt sich die sachliche Rechtfertigung insbesondere nicht daraus, dass die Klägerin das Vermarktungsmodell verfolgt und deshalb anders als die Regionalgesellschaften nicht in gleicher Weise auf die Einspeiseentgelte angewiesen sei. Ungeachtet der Ausführungen der Klägerin zum Anteil der Einspeiseentgelte an ihrem Umsatz kann ein erheblicher Unterschied der Einspeiseentgelte für das jeweilige Modell der Klägerin einerseits und der Regionalgesellschaften andererseits nicht festgestellt werden. Auch für die Regionalgesellschaften kann nach den wechselseitig vorgetragenen Beträgen nicht angenommen werden, dass sie in der Lage seien, ihr Geschäftsmodell nur auf Transportentgelte zu stützen. Das Einspeiseentgelt ist – insoweit nicht anders als bei der Klägerin im Rahmen der Vermarktung -eine zusätzliche Komponente. Eine sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung ergibt sich hieraus nicht.

254

b.

255

Die Kammer hält daran fest, dass weitere kartellrechtliche Ansprüche gemäß § 33 i.V.m. §§ 19,20 GWB nicht begründet sind. Auf den Hinweisbeschluss vom 13.11.2012 wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen:

256

Die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 GWB - sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung und/oder unbillige Behinderung – liegen nicht vor.

257

§ 20 Abs. 2 GWB bezieht sich auf kleine oder mittlere Unternehmen (KMU) als geschützte Unternehmen. Bei der Klägerin handelt es sich indes, worauf die Beklagte zutreffend hinweist, nicht um ein KMU.

258

Für die anzulegenden Größenkriterien kann auf die Vorschriften zur Fusionskontrolle Bezug genommen werden (Bechtold, GWB, § 20, Rdnr. 18). Gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 GWB ist bei einem Umsatz von mehr als 500 Mio. € von einem großen Unternehmen auszugehen. Das bezweifelt auch die Klägerin im Ansatz nicht. Der eigene Umsatz der Klägerin mit 250 Mio. € würde danach für die Annahme eines großen Unternehmens nicht ausreichen.

259

Mit Recht weist die Beklagte aber auf die Anwendbarkeit der Konzernverbundklausel gemäß § 36 Abs. 2 GWB hin. Danach sind, wenn ein beteiligtes Unternehmen abhängig u.a. gemäß § 17 AktG ist, die so verbundenen Unternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen. Gemäß § 17 AktG kommt es auf einen mittelbaren oder unmittelbaren beherrschenden Einfluss an, der bei Mehrheitsbeteiligung vermutet wird.

260

Die Klägerin ist zu 100 % Tochter der C AG, die zu 100 % Tochter der B GmbH ist. Die Beherrschungsvermutung hat die Klägerin nicht ausgeräumt, so dass gemäß § 36 Abs. 2 GWB eine einheitliche Betrachtung der Umsätze anzustellen ist. Da der Umsatz der B GmbH über 5 Mrd. € beträgt, ist der Schwellenwert zur Annahme eines großen Unternehmens überschritten.

261

Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin gegen eine Zurechnung gemäß § 36 Abs. 2 GWB. Eine gesonderte Betrachtung der KMU im Rahmen des § 20 Abs. 2 GWB erscheint nicht angezeigt. Es kommt vielmehr auf die vom Gesetzgeber für maßgeblich erachtete Größe des Unternehmens an, die einheitlich, also auch unter Berücksichtigung von § 36 Abs. 2 GWB zu bestimmen ist.

262

Für die Beurteilung ist auch nicht etwa auf die Größe des Geschäftszweigs abzustellen. Indem große Unternehmen aus dem Schutz des § 20 Abs. 2 GWB herausgenommen werden, kommt zum Ausdruck, dass ein nach Umsatzzahlen großes Unternehmen keinen besonderen Schutz benötigt. Dabei hat der Gesetzgeber nicht unterschieden, ob der Umsatz auf eine einzelne oder auf verschiedene Sparten entfällt. Das kann auch nicht der Formulierung in § 20 Abs. 2 GWB („…soweit von ihnen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen … abhängig sind…“) entnommen werden. Die Formulierung bezieht sich auf die KMU als Unternehmen insgesamt und nicht auf den betroffenen Geschäftsteil.

263

…

264

Ein Fall des Behinderungsmissbrauchs gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB dürfte indes nicht vorliegen. Das wäre nur der Fall, wenn die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt wären. Es geht nicht nur um die sachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung, sondern weitergehend um eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem Markt. Für eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs wäre indes erforderlich, dass die Zahlung der Einspeiseentgelte für den Wettbewerb von erheblicher Bedeutung ist. Dies wäre der Fall, wenn die Einspeiseentgelte in dem Geschäftsmodell der Klägerin und deren Mitbewerber einen wesentlichen Faktor ausmachen würden. Wie die Beklagte aber zutreffend ausgeführt hat, machen die von der Klägerin beanspruchten Einspeiseentgelte im Rahmen des Geschäftsmodells der Klägerin einen Anteil von ca. 0,5 % des Umsatzes aus. Das lässt den Schluss zu, dass die Klägerin ihr Geschäftsmodell wesentlich auf andere Faktoren, insbesondere Kundenentgelte aufgebaut hat. Die beanspruchten Einspeiseentgelte haben daneben keine erhebliche Bedeutung für den Wettbewerb. Insbesondere ist nicht dargelegt, dass für den Wettbewerb unter Einbezug anderer Mitbewerber etwas anderes gilt…

265

Auch ein Fall des Ausbeutungsmissbrauchs gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB dürfte nicht anzunehmen sein. Danach ist zu beanstanden, wenn das marktbeherrschende Unternehmen Entgelte fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden, wobei Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen sind.

266

Es ist nicht hinreichend dargelegt, dass bei wirksamem Wettbewerb die Zahlung eines Einspeiseentgelts durch die Beklagte zu erwarten wäre. Die Klägerin geht selbst davon aus, dass die Programme der Beklagten auch ohne den Must-Carry-Status von den Kabelkunden erwartet werden. Die Programmqualität und die Erwartungshaltung der Kabelkunden können dazu führen, dass die Klägerin ihre Forderung auf Einspeiseentgelte gegenüber der Beklagten möglicherweise nicht durchsetzen kann bzw. hätte durchsetzen können.

267

Hiergegen spricht nicht die Tatsache, dass die Beklagte an die Regionalgesellschaften bislang Einspeiseentgelte gezahlt hat. Dieses Verhältnis entspricht insbesondere keinem Vergleichsmarkt mit wirksamem Wettbewerb. Auch für die Regionalgesellschaften gilt der Must-Carry-Status und umgekehrt der öffentliche Grundversorgungsauftrag der Beklagten. Die Motive für die Zahlung werden von der Beklagten dementsprechend auch historisch hergeleitet, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass die Beklagte auch auf die Marktmacht der Regionalgesellschaften hinweist. Die Klägerin kann sich indes nicht auf die Marktmacht der Regionalgesellschaften berufen, da sie unstreitig nicht deren Marktmacht aufweist.

268

Zwar hat die Klägerin zu § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB einen höheren Anteil der Einspeiseentgelte an ihrem Umsatz von bis zu 10% dargelegt, ist hierbei aber nicht von den erzielten Einspeiseentgelten, sondern von aus ihrer Sicht erzielbaren Einspeiseentgelten ausgegangen. Dass die Klägerin die von ihr genannte Größenordnung für Einspeiseentgelt ihrem Geschäftsmodell zugrunde gelegt hat, ist jedoch nicht dargetan.

269

3.

270

Im Rahmen des § 33 GWB kommt sowohl ein Beseitigungsanspruch als auch ein Schadensersatzanspruch in Betracht.

271

a.

272

Die Klägerin kann allerdings keine uneingeschränkte Forderung auf Zahlung von Einspeiseentgelten für die Zukunft stellen.

273

Zur möglichen Vorgehensweise der Beklagten, insbesondere was die Beendigung der Zahlung von Einspeiseentgelten an die Regionalgesellschaften betrifft, hat die Kammer bereits in dem Hinweisbeschluss vom 13.11.2012 ausgeführt:

274

Es steht der Beklagten allerdings frei, auf welche Weise sie den Störungszustand beseitigen möchte. Dies kann auch dadurch geschehen, dass sie – wie beabsichtigt – keine Einspeiseentgelte mehr an KNB zahlt. Eine Störungsbeseitigung erfordert allerdings auch rechtlich wirksame Maßnahmen. Sollte die Beklagte nicht rechtlich wirksam die Einspeiseentgeltverträge beendet haben, kommt zur Störungsbeseitigung wiederum ein Gleichstellungsanspruch der Klägerin in Betracht, wie er in dem Feststellungsantrag formuliert ist.

275

Ob die von der Beklagten betriebene Beendigung der vertraglichen Vereinbarungen der Zahlung von Einspeiseentgelten an die Regionalgesellschaften mit Wirkung zum Jahresende 2012 erfolgreich ist, oder ob die Regionalgesellschaften zeitweise oder dauerhaft Einspeiseentgelte von der Beklagten durchsetzen können, steht noch nicht rechtskräftig fest.

276

Aus diesem Gesichtspunkt folgt aber bereits, dass die eine zeitlich uneingeschränkte Forderung für die Zukunft schon deshalb unbegründet ist, weil von einer zeitlich uneingeschränkten Fortzahlung der Einspeiseentgelte nicht ausgegangen werden kann. Nach dem vorgetragenen Sachverhalt kann insbesondere nicht hinreichend beurteilt werden, ob und ggf. wann die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Einspeiseentgelten an die Regionalgesellschaften sicher beendet ist. Wie die Entscheidung des LG Köln in der Sache 33 O (Kart) 466/12 (Anlage B 30) aufzeigt, kann jedenfalls umgekehrt nicht als sicher zugrunde gelegt werden, dass die Beklagte – ebenso wie die P in dem o.a. Verfahren – ein unbeschränkte Zahlungspflicht trifft. Damit kann die Klägerin mit den hierauf gerichteten Anträgen keinen Erfolg haben.

277

b.

278

Anträge zu 1, 2 und 3

279

Diese Anträge sind ebenfalls auf eine zeitlich uneingeschränkte Zahlungspflicht der Beklagten gerichtet und schon daher unbegründet.

280

c.

281

Antrag zu 4

282

Dem vorgenannten Gesichtspunkt tragen erst die (Hilfs-) Anträge ab Ziffer 4 Rechnung, die auf den Zeitraum abstellen, in dem die Beklagte Einspeiseleistungen an Dritte erbringt.

283

Da die Beklagte nur Einspeiseleistungen an die Regionalgesellschaften erbringt und nicht dargelegt oder sonst ersichtlich ist, dass sie berechtigterweise an sonstige Dritte Einspeiseentgelte zahlen könnte, ist der Antrag insoweit hinreichend bestimmt.

284

Auch der Antrag zu 4 ist allerdings unbegründet.

285

Für die Entscheidung kann nicht als gesichert zugrunde gelegt werden, dass das Einspeiseentgelt von 0,09915 € (zzgl. Umsatzsteuer) pro Quartal je Wohneinheit zugrunde zu legen ist. Dabei kann an dieser Stelle dahin stehen, ob der Berechnung der Klägerin insoweit zu folgen ist. Für die Entscheidung kann schon nicht als gesichert angenommen werden, dass ein Anspruch in Höhe des vollen Betrages fortbesteht, den die Beklagte an UM gezahlt haben soll.

286

Zudem besteht keine hinreichend gesicherte Grundlage für den Zahlungsanspruch. Die Klägerin hat zwar in Anlehnung an die von ihr in Erfahrung gebrachten Einspeiseentgelte für UM den Anspruch mit dem Jahresbetrag je Wohneinheit beziffert und hieraus das Einspeiseentgelt berechnet. Allerdings ist schon fraglich, ob die in Bezug genommenen Unterlagen – Anlagen K 27 und K 28 – für die Beurteilung der von der Beklagten gezahlten Einspeiseentgelte hinreichend aussagekräftig sind. Das Preismodell von Kabel BW aus 2005 (Anlage K 27) bezieht sich allgemein auf Einspeiseentgelte und nicht speziell auf die Entgelte für öffentlich-rechtliche Sender. Dass sich öffentlich-rechtliche Sender auf diese Einspeisevergütung eingelassen hätten, ist nicht dargelegt und erscheint auch nicht ohne Weiteres plausibel, da diese Sender durch den Must-Carry-Status eine bessere Verhandlungsposition hatten als etwa Sender, die auf eine Einspeisung angewiesen waren.

287

Ähnlich verhält es sich mit dem in dem Kartellverfahren vorgetragenen Musterangebot von UM aus 2011 (Anlage K 28). Zum einen gibt dieses keinen Aufschluss über die Preisbildung vor 2011 und zum anderen gilt dieses Angebot für alle Programmanbieter und lässt daher die Verhandlungsposition der Beklagten außer Acht.

288

Dementsprechend hat die Beklagte auf die Klageerhöhung erwidert, insgesamt – also analoge und digitale Einspeisung – mit 0,208 €/WE/Jahr statt 0,3966 €/WE/Jahr nur ca. 50 % der behaupteten Einspeiseentgelte gezahlt zu haben.

289

Zwar bestehen Zweifel, ob das Bestreiten der Höhe der Zahlungen durch die Beklagte hinreichend substanziiert ist. Allerdings kommt wie schon dargelegt hinzu, dass die Beklagte vorgetragen hat, Zusatzleistungen im Rahmen der Einspeisungen auch für die Einspeiseentgelte zu erhalten. Soweit diese Zusatzleistungen von der Beklagten nicht beziffert worden sind, dürfte ihr dies nicht unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen eine sekundäre Darlegungslast vorgeworfen werden können, mit der Folge, dass die Beklagte sich auf ihr Bestreiten der Anspruchshöhe nicht berufen könnte. Es genügt, dass die Beklagte die von der Klägerin vorgetragene Vergleichbarkeit mit den Einspeiseentgelten der Regionalgesellschaften in Abrede stellt. Es ist dann zunächst Aufgabe der Klägerin, ihre Ansprüche zu substanziieren.

290

d.

291

Antrag zu 5

292

Auch der Antrag zu 5 ist unbegründet, da er ebenfalls auf eine Gleichstellung mit Leistungen an UM in der Vergangenheit mit künftigen Einspeiseentgelten abzielt, die zudem nach dem Antrag nicht notwendig an UM gezahlt werden müssen, sondern auch an KDG gezahlt werden könnte. Dieser Maßstab ist für die Bestimmung künftiger Forderungen auf Einspeiseentgelte ungeeignet.

293

e.

294

Antrag zu 6

295

Dagegen war der Antrag zu 6 im Umfang der analogen Kabelverbreitung des A-Hauptprogramms zuzuerkennen.

296

Die Verpflichtung zur Zahlung eines angemessenen Einspeiseentgelts, solange die Beklagte ein solches an eine der Regionalgesellschaften zahlt bzw. zu zahlen verpflichtet ist, folgt aus dem Anspruch auf Beseitigung der damit gegenüber der Klägerin verbundenen Ungleichbehandlung. Bei Beurteilung eines angemessenen Entgelts kann auch dem Einwand der Beklagten Rechnung getragen werden, die Regionalgesellschaften würden über die bloße Einspeiseleistung hinaus weitere Zusatzleistungen erbringen.

297

Da im Rahmen der digitalen Kabelverbreitung eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten zu verneinen ist, war der Feststellungsantrag wie zuerkannt einzuschränken auf die analoge Kabelverbreitung.

298

f.

299

Antrag zu 7

300

Der Zahlungsantrag zu 7 war abzuweisen, da eine hinreichend gesicherte Grundlage für den Zahlungsanspruch nicht besteht. Auf die Ausführungen zu dem Antrag zu 4 kann entsprechend Bezug genommen werden.

301

Soweit die Beklagte insgesamt – also analoge und digitale Einspeisung – einen Betrag von 0,208 €/WE/Jahr statt 0,3966 €/WE/Jahr vorgetragen hat, kann, da hier keine Aufteilung auf analoge und digitale Einspeisung erfolgt ist, eine Verurteilung zur Teilzahlung nicht erfolgen.

302

g.

303

Antrag zu 8

304

Den Unklarheiten im Vortrag zum Antrag zu 7 hat die Klägerin durch die Hilfsstufenklage zu 8 Rechnung getragen, die in erster Stufe auch begründet ist. Insbesondere kann die Klägerin nach Erteilung der Auskunft insbesondere zu den Entgelten und den vertraglichen Bemessungsgrundlagen, woraus sich auch ergeben wird, welcher Anteil reines Einspeiseentgelt und was auf Zusatzleistungen entfällt, ihren Anspruch näher darlegen.

305

h.

306

Die Hilfsaufrechnung kommt gegenüber dem Ausspruch zur Feststellung und zur Auskunft nicht zum Tragen.

307

4.

308

Die Hilfswiderklage kommt zum Zuge, da die innerprozessuale Bedingung, dass der Klage (teilweise) stattgegeben wird, erfüllt ist.

309

Die Hilfswiderklage ist indes unzulässig, da es an einem Feststellungsinteresse fehlt.

310

Zum jetzigen Zeitpunkt ist die Voraussetzung der Hilfswiderklage, dass die Klägerin die Sendergruppen G2 und Z/V nicht oder jedenfalls nicht in rechtsverjährter Zeit in Anspruch nimmt, bereits ungewiss. Die Klägerin hat vorgetragen, nach Durchführung dieses Verfahrens die Inanspruchnahme weiterer Sendeunternehmen zu prüfen. Erst wenn dies innerhalb nicht rechtsverjährter Zeit unterbleibt, ist der Beklagten ein Feststellungsinteresse zuzugestehen. Dass bereits Verjährung eingetreten ist, hat die Beklagte nicht dargelegt. Ein Feststellungsinteresse kann auch nicht daraus folgen, eine Inanspruchnahme der Klägerin – teilweise – abzuwenden. Hierauf ist der Antrag nicht gerichtet, der eine künftige Zahlung der Klägerin voraussetzt, die zurückzuerstatten sei. Auf die weitere Frage, ob der Beklagten der geltend gemachte Anspruch überhaupt zusteht, kommt es nicht an.

311

III.

312

Die Nebenentscheidung beruht auf § 709 ZPO.

313

Zum Antrag auf Sicherheitsleistung wird auf § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO verwiesen.

314

Dem Antrag der Beklagten auf Vollstreckungsschutz gemäß §§ 712, 714 ZPO war nicht zu entsprechen, da angesichts der Tenorierung nicht anzunehmen ist, der Beklagten entstehe durch die Vollstreckung ein nicht zu ersetzender Nachteil.

315

Die Kostenentscheidung ist dem Schlussurteil vorzubehalten.

316

Streitwert:

317

Bis 24.12.2012 498.149,34 € (wie Bl. 40 der Klageschrift),

318

danach 617.341,71 € (wie Bl. 9 Klageerhöhung vom 21.12.2012)