Verwaltungsgericht Hannover (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-17, Aktenzeichen 7 A 280/15

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des festgesetzten Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

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Die Klägerin sendete am 28. November 2013 gegen 16:19 Uhr in ihrem Programm RTL innerhalb eines eingangs durch das Werbelogo gekennzeichneten Werbeblocks nach mehreren kommerziellen Werbeclips einen insgesamt ca. 23 Sekunden andauernden Spot. Innerhalb dieses Spots wurde zunächst über ca. 15 Sekunden auf eine im Spartenprogramm RTL-NITRO, einem Free-TV-Programm der RTL-Group, bevorstehende Sendung „Yps - Die Sendung - am Montag, 2. Dezember bei RTL-NITRO“ hingewiesen. Im oberen linken Bildrand ist dazu das Logo „RTL-NITRO“ eingeblendet. Im Anschluss hieran wurde ca. 2 Sekunden bildschirmausfüllend das Signet von RTL-NITRO gesendet. Schließlich wurde sprachlich mit dem Hinweis „Mehr zu RTL-NITRO in der aktuellen TV-DIGITAL“ auf das ca. 7 Sekunden im Bild befindliche Titelblatt der damals aktuellen Ausgabe dieser von der FUNKE-Mediengruppe verlegten Programmzeitschrift übergeleitet, von der Teile durch Animation hervorgehoben wurden. Innerhalb des Spots wurde nach dem Signet von RTL-NITRO nicht erneut das Werbelogo bzw. ein sonstiger Werbetrenner gesendet. Nach Ende des Spots erfolgte ebenfalls ohne Zäsur weitere kommerzielle Werbung.

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Die Beklagte leitete ein Beanstandungsverfahren gegen die Klägerin wegen eines Verstoßes gegen das Trennungsgebot von Werbung und redaktionellen Inhalt ein, wobei sie den Programmhinweis zu RTL-NITRO, der den überwiegenden Teil der Sendezeit des Spots ausmachte, dem Programm als redaktionellen Inhalt zuordnete. Hierzu hörte sie die Klägerin mit Schreiben vom 17. März 2014 an.

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Die Beklagte äußerte sich unter dem 1. April 2014 dahingehend, dass ein sogenannter Kombispot vorliege, der vollständig Werbung darstelle und deshalb innerhalb des gekennzeichneten Werbeblocks gesendet werden dürfe und müsse.

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Hierauf erstellte die Klägerin unter dem 22. September 2014 eine Beschlussvorlage für das Prüfgruppenverfahren der Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK), in der sie die Feststellung eines Verstoßes gegen das Trennungsgebot von Werbung und redaktionellem Inhalt vorschlug. Zu dieser Beschlussvorlage äußerten sich vorab schriftlich die Bayerische Landeszentrale für neue Medien, die Medienanstalt Mecklenburg-Vorpommerns und die Landesmedienanstalt des Saarlands. Hierauf erstellte die Beklagte am 5. November 2014 eine entsprechende Beschlussvorlage für die 65. Sitzung der ZAK am 18. November 2014. In dem Sitzungsprotokoll sind zu Tagesordnungspunkt 3.2.1 Äußerungen der Herren Dr. D., E. und F. festgehalten. Ebenso ist festgehalten, dass auf Veranlassung von Herrn G. gemeinsam mit dem Direktor der Beklagten Änderungen an Erwägungen des Entscheidungsvorschlages vorgenommen wurden. Sodann beschloss die ZAK nach der Niederschrift einstimmig unter Berücksichtigung der in der Niederschrift festgehaltenen Änderung und im Übrigen unter Bezugnahme auf die Beschlussvorlage die Beanstandung, dass die Klägerin mit der Ausstrahlung des Hinweises auf RTL-NITRO innerhalb des Werbeblocks am 28. November 2013 um ca. 16:19 Uhr im Programm von RTL gegen § 7 Abs. 3 des Rundfunkstaatsvertrages - RStV - verstoßen habe. Die Beanstandung sei innerhalb von sechs Wochen umzusetzen und eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 1.000,00 € zu erheben.

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Hierauf erließ die Beklagte am 17. Dezember 2014 den streitbefangenen Bescheid, in dem sie auf Beschluss der ZAK in der Entscheidungsformel feststellte und beanstandete, dass die Klägerin mit der Ausstrahlung des Hinweises auf RTL-NITRO innerhalb des Werbeblocks am 28. November 2013 um ca. 16:19 Uhr im Programm von RTL gegen § 7 Abs. 3 RStV verstoßen habe (Ziffer 1] der Entscheidungsformel) und gegen die Klägerin Kosten (Gebühren und Auslagen) in Höhe von 1.000,00 € festsetzte (Ziffer 2] der Entscheidungsformel). Zur Begründung der Beanstandung wird ausgeführt, dass die Klägerin mit der Ausstrahlung des Hinweises „in seiner Gesamtheit“ gegen das Trennungsgebot von Werbung und sonstigen Inhalten verstoßen habe. Der Programmhinweis stelle keine Werbung dar. Der zeitliche Anteil des Programmhinweises überwiege den Zeitanteil des werbenden Teils des Kombispots. Dessen ungeachtet fehle dem Hinweis auf RTL-NITRO die Entgeltlichkeit. Der Programmhinweis hätte deshalb nicht im Werbeblock ausgestrahlt werden dürfen. Selbst wenn man die Ausstrahlung des Programmhinweises innerhalb des Werbeblocks nur als eine „überschießende“ Kennzeichnung von Werbung ansehe, liege ein Verstoß gegen das Trennungsgebot vor. Denn der Trennungsgrundsatz diene der Verhinderung einer Irreführung der Zuschauer. Deshalb dürften Programmhinweise nicht vorsorglich als Werbung gekennzeichnet werden. Eine Beanstandung sei als mildeste Maßnahme ausreichend. Der Bescheid wurde am 23. Dezember 2014 zugestellt.

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Mit ihrer am 19. Januar 2015 beim Verwaltungsgericht Hannover erhobenen Klage wendet sich die Klägerin gegen diesen Bescheid. Zur Begründung führt sie aus, dass der Bescheid (1.) formell rechtswidrig sei. Der Beschluss der ZAK sei (a.) verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Die ZAK-Mitglieder dürften nicht lediglich eine Beschlussvorlage „durchwinken“, sondern müssten sich selbst mit der Sache befassen. Es sei nicht dokumentiert, dass sich alle ZAK-Entscheider den streitbefangenen Kombispot angesehen hätten. Außerdem liege (b.) ein Verstoß gegen die Begründungspflicht vor. Es liege ein Ermessensausfall vor, weil einige ZAK-Mitglieder zur Herstellung der Einheitlichkeit eine Erörterung auch mit den Gremien des öffentlich-rechtlichen Rundfunks angeregt hätten und das Thema Eigen- bzw. Cross-Promotion nochmals erörtert werden sollte. In dem Bescheid selbst fielen (c.) Entscheidungsformel und Begründung auseinander. Während in der Entscheidungsformel nur auf den Programmhinweis abgestellt sei, werde in der Begründung des Bescheides der gesamte Kombispot zum Gegenstand gemacht. Der Bescheid sei (2.) auch materiell rechtswidrig. Bei dem Hinweis auf RTL-NITRO handele es sich um Werbung in eigener Sache. Dies sei für Programmankündigungen urheberrechtlich durch das OLG München geklärt. Selbst wenn es sich um einen Programmhinweis handeln sollte, könne der Vorwurf nicht in der Ausstrahlung der Programmankündigung selbst, sondern allenfalls in der unterbliebenen Sendung einer Werbekennzeichnung vor der Werbung für die Programmzeitschrift TV-DIGITAL liegen. Insoweit sei die Beanstandung zu unbestimmt. In der Sache sei europarechtlich eine Lockerung eingetreten. Die Beklagte habe zuvor eine andere Entscheidungspraxis vertreten.

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Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 17. Dezember 2014 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie verteidigt das Verwaltungsverfahren. Die Materialien stünden allen Entscheidern auf einer Plattform zur Verfügung. In der Sitzung der ZAK habe eine rege Diskussion stattgefunden, so dass von einem „Durchwinken der Vorlage“ keine Rede sein könne. Ein Verstoß gegen die Begründungspflicht liege nicht vor. Der Kombispot sei bereits als solches unzulässig. Zutreffend hätte es inmitten des Kombispots nach dem Hinweis auf RTL-NITRO und vor der Werbung für TV-DIGITAL eines Werbetrenners bedurft. Deshalb werde der Trennungsgrundsatz verletzt. Bei einem Programmhinweis handele es sich nicht um Werbung. Die vorsorgliche Behandlung eines Programmhinweises durch den Veranstalter als Werbung sei wegen Verstoßes gegen den Trennungsgrundsatz und Irreführung des Zuschauers unzulässig.

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Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung Beweis erhoben über die streitbefangene Fernsehsequenz durch richterliche Augenscheinseinnahme. Hierzu wurden Mitschnitte des streitbefangenen Fernsehspots wie auch des gesamten Werbeblocks in Augenschein genommen.

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Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorganges der Beklagten verwiesen, der dem Gericht zur Einsichtnahme vorgelegen hat.

Entscheidungsgründe

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Der Klage muss der Erfolg versagt bleiben.

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Der Bescheid der Beklagten vom 17. Dezember 2014, der einen anfechtbaren feststellenden Verwaltungsakt darstellt, ist rechtmäßig. Die Beklagte hat die inmitten des Werbeblocks erfolgte Ausstrahlung des Programmhinweises auf „RTL-NITRO“ als Bestandteil des Kombispots „RTL-NITRO ‚Yps‘/TV-DIGITAL“ durch die Klägerin in ihrem Programm RTL am 17. Dezember 2014 zu Recht beanstandet (I.). Dieser Beanstandung liegen keine Verfahrensfehler zugrunde (I.1.). Die Ausstrahlung des Programmhinweises als Bestandteil des Kombispots verletzt das in § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV geregelte Trennungsgebot von Werbung und anderen Sendungsteilen (I.2.). Die Auswahl des Aufsichtsmittels ist ermessensgerecht erfolgt (I.3). Die Beklagte ist schließlich auch berechtigt, eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 1.000,00 € festzusetzen (II.).

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I. Die Beklagte hat die in dem streitbefangenen Bescheid unter Ziffer 1) der Entscheidungsformel erfolgte Beanstandung zu Recht erlassen. Die Beanstandung beruht auf den §§ 38 Abs. 2 Sätze 1 und 2, 39 Satz 1, 36 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 sowie 7 Abs. 3 RStV. Danach trifft bei einem - hier vorliegenden - bundesweiten Angebot die zuständige Landesmedienanstalt die erforderlichen Maßnahmen, wenn sie feststellt, dass ein Anbieter gegen die Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages verstoßen hat. Zum Kreis der insbesondere in Betracht kommenden Maßnahmen gehört die Beanstandung. Durch diese Regelung wird die zuständige Landesmedienanstalt im Falle eines Rechtsverstoßes zum Einschreiten verpflichtet, die Wahl des konkreten Aufsichtsmittels jedoch in ihr Ermessen gestellt (BVerwG, Urteil vom 22.6.2016 - 6 C 9/15 - u.a. NVwZ-RR 2016, S. 773 Rdnr. 9; Hartstein u.a., RStV-JMStV, § 38 RStV Rdnrn. 3 und 8; a.A. noch Schuler-Harms in: Hahn/Vesting, Beck´scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl., § 38 RStV Rdnr. 22: Ermessen auch bei der Eröffnung des Aufsichtsverfahrens). Deshalb geht auch die Behauptung der Klägerin fehl, die Beklagte habe ihr Ermessen nicht ausgeübt. Dieses steht ihr nur auf der Rechtsfolgenseite zu, weil § 38 Abs. 2 RStV selbständig neben dem Anzeigeverfahren nach § 38 Abs. 1 RStV steht, das auch dem Erstatter der Anzeige Rechte einräumt.

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I.1 Die Beanstandung ist verfahrensfehlerfrei erfolgt.

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Die Beklagte bediente sich, wie durch § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, 36 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 RStV vorgeschrieben, der zur bundesweiten Medienaufsicht berufenen Kommission für Zulassung und Aufsicht der Landesmedienanstalten (ZAK).

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a. Es bestehen im Hinblick auf die Vorbereitung der Entscheidung der ZAK keine durchgreifenden Bedenken. Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass die Mitglieder der ZAK vollständigen Zugriff auf alle zur Verfügung gestellten Unterlagen hatten. Dies ist bei einem ca. 23sekündigen Spot, der Gegenstand des Verfahrens ist, auch nicht allzu schwierig. Belegt wird die Informationsstreuung auch durch die schriftlichen Stellungnahmen mehrerer Landesmedienanstalten bereits im Vorfeld der Sitzung der ZAK am 18. November 2014.

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b. Die Kommission hat am 18. November 2014 getagt und keineswegs - wie von der Klägerin behauptet - die Beschlussvorlage „durchgewunken“, ohne sich mit dem zur Entscheidung gestellten Kombispot zu beschäftigen. Der Sitzungsniederschrift ist zu entnehmen, dass sich nicht nur mehrere Kommissionsmitglieder zu der Beschlussvorlage mit in der Niederschrift zusammengefassten Beiträgen mündlich geäußert haben, sondern die Begründung der Beschlussvorlage in der Sitzung sogar noch abgeändert wurde. Die geänderte Begründung ist auf Seite 8 des Bescheidabdrucks übernommen.

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c. Der Beschluss der ZAK ist auch ausreichend begründet.

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Gemäß § 35 Abs. 9 Sätze 3 und 4 RStV sind die Beschlüsse der ZAK zu begründen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen.

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In der Niederschrift der Sitzung vom 18. November 2014 ist zu TOP 3.2.1 festgehalten, dass sich die ZAK unter Berücksichtigung der vorstehend unter I.1.b) dieser Urteilsgründe erwähnten Änderung das Votum und die Begründung der Beschlussvorlage zu eigen machte und den im Tatbestand dieses Urteils wiedergegebenen Beschluss mit 12:0:0 Stimmen fasste. Nach der Rechtsprechung kann der Begründungspflicht auch eine Verweisung auf die oder Bezugnahme auf eine Beschlussvorlage oder -empfehlung genügen. Allerdings müssen eine solche Verweisung und der Wille, sich die Begründung zu eigen zu machen, aus der Niederschrift klar und unmissverständlich hervorgehen (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29.4.2014 - 2 A 10894/13 - u.a. DVBl. 2014, S. 926, zitiert nach juris Rdnrn 36ff. m.w.N.; erk. Kammer, Urteil vom 8.7.2014 - 7 A 4679/12 - ZUM-RD 2015, S. 325 mwN). So verhält es sich hier. Die ZAK hat sich das Votum mit Ausnahme einzelner Sätze der Ermessenserwägung auf Seite 10 des Votums zu eigen gemacht und die geänderten Ermessenserwägungen zum Rechtsfolgenausspruch im Protokoll vollständig ausformuliert.

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I.2. Die Beanstandung ist auch materiell rechtmäßig.

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a. Sie ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 37 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG -. Beanstandet wird die im Programm RTL erfolgte Ausstrahlung des Teils eines Kombispots, der im Rahmen einer Cross-Promotion einen Programmhinweis auf die bevorstehende Sendung „Yps“ in dem zur RTL-Senderfamilie gehörenden Programm RTL-NITRO enthält.

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Auszugehen ist bei der Auslegung des Regelungsgehalts des Verwaltungsaktes von dessen Entscheidungsformel. Nur wenn hierbei Unklarheiten bestehen, ist ergänzend auf die Begründung des Verwaltungsaktes zurückzugreifen.

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Bei dem streitbefangenen Kombispot handelt es sich um einen einzelnen Spot mit einer Kombination aus Programmhinweis und kommerzieller Werbung, der innerhalb eines gekennzeichneten Werbeblocks gesendet wurde.

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Bereits der Entscheidungsformel des angegriffenen Verwaltungsaktes ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass die Beklagte den Kombispot für seine rechtliche Beurteilung in einen Abschnitt, der die Ausstrahlung des - beanstandeten - Programmhinweises enthält und einen anderen Abschnitt, in dem die Fernsehzeitschrift TV-DIGITAL beworben wird, geteilt hat. Dieses Vorgehen zugrunde gelegt, bleibt die Platzierung des die Fernsehzeitschrift betreffenden Teils der Ausstrahlung innerhalb des Werbeblocks durch die Entscheidungsformel des streitbefangenen Bescheides zutreffend unbeanstandet, auch wenn einzelne Formulierungen in der Begründung des Bescheides - insbesondere die Ausführungen zum Verhältnis der Zeitanteile zwischen Programmhinweis und Werbung - geeignet sind, Missverständnisse hervorzurufen. Dies führt jedoch nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheides, weil es sich - wie eingangs dargestellt - bei der Feststellung des Verstoßes um eine gebundene Entscheidung der Verwaltung handelt. Die gewählte Entscheidungsformel ist deshalb rechtmäßig, weil die Klägerin den Programmhinweis auf RTL-NITRO nicht ohne nachfolgende Zäsur (Werbetrenner) vor der Werbung für die Programmzeitschrift TV-DIGITAL hätte senden dürfen. Deshalb durfte die Beklagte die Ausstrahlung des Programmhinweises inmitten des Werbeblocks beanstanden. Den Programmhinweis auf RTL-NITRO hinweggedacht, wäre die Ausstrahlung des gesamten - sodann einheitlichen - mehrminütigen Werbeblocks von der Beklagten nicht beanstandet worden.

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b. Materiell hat die Klägerin mit dem Programmhinweis auf die Sendung „Yps“ in dem zur Firmengruppe von RTL gehörenden Programm RTL-NITRO inmitten des Werbeblocks gegen das in § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV geregelte Trennungsgebot von Werbung und anderen Sendungsteilen verstoßen, indem sie innerhalb des Kombispots vor der Werbung für die Programmzeitschrift TV-DIGITAL nicht erneut das Werbelogo, jedenfalls keine erkennbare Zäsur bestehend aus einem optischen und/oder akustischen und/oder räumlichen Mittel, eingeblendet hat (Werbetrenner). Die Ausstrahlung des ca. 2sekündigen Signets von RTL-NITRO im Programm von RTL stellt keine geeignete Zäsur dar, weil sie lediglich den Programmhinweis auf RTL-NITRO verstärkt und keine Zäsur im Programm von RTL selbst erkennen lässt, mit der die Programmankündigung von der nachfolgenden Werbung getrennt werden kann. Der von der Klägerin gesendete Kombispot trägt den Verstoß gegen das in § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV geregelte Trennungsgebot in sich. Enthält der Kombispot Programmhinweis und Werbung, muss auch hier ein Werbelogo des ausstrahlenden Senders, jedenfalls eine Zäsur mit den vorbeschriebenen Mitteln, zumindest dann platziert werden, wenn - wie in dem vorliegenden Fall - der werbende Teil des Kombispots nach dem Programmhinweis erfolgt.

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Unerheblich ist die Argumentation der Beklagten, dass der Zeitanteil des Programmhinweises innerhalb des Kombispots den Zeitanteil der kommerziellen Werbung überwiegt. Denn auch der umgekehrte Fall, dass der Zeitanteil der Werbung innerhalb des Kombispots den des Programmhinweises überwiegt, setzt bei entsprechender zeitlicher Reihenfolge von Werbung auf vorausgehenden Programmhinweis die Einblendung eines Werbetrenners voraus.

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§ 7 Abs. 3 Satz 3 RStV entspricht Art. 19 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2010/13/EU des Europäisches Parlaments und des Rates vom 10.3.2010 (ABl. Nr. L 95 S. 1) zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) - AVMD-Richtlinie -, nach der unbeschadet des Einsatzes neuer Werbetechniken Fernsehwerbung und Teleshopping durch optische und/oder akustische und/oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein müssen. Das Trennungsgebot beansprucht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch europarechtlich unverändert u.a. dann Geltung, wenn auf einen Programmhinweis ein Werbeblock folgt. Insbesondere ist mit den unionsrechtlichen Vorgaben keine generelle Lockerung des Trennungsgebotes verbunden (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.10.2015 - 6 C 17/14 - BVerwGE 153, S. 129 = NVwZ-RR 2016, S. 142 Rdnr. 16).

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Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Klägerin handelt es sich bei dem beanstandeten Programmhinweis auf RTL-NITRO innerhalb des Kombispots nicht um Werbung im rundfunkrechtlichen Sinne.

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Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV ist Werbung im Sinne dieses Staatsvertrages jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen gegen Entgelt zu fördern. Der Tatbestand dieser Regelung enthält an zwei Stellen das Erfordernis „gegen Entgelt“. Bei der ersten Verwendung des Begriffspaares geht es um die Abgrenzung der werbenden Äußerung gegen Entgelt (Alt. 1) oder ähnliche Gegenleistung (Alt. 2) oder Eigenwerbung (Alt. 3) untereinander. Der Klägerin ist zuzugeben, dass danach zwar das Vorliegen von Eigenwerbung objektiv nicht an die Entrichtung eines Entgelts gekoppelt ist. Die Regelung in § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV enthält aber am Ende der Vorschrift nochmals das Begriffspaar „gegen Entgelt“. Dieses bezieht sich auf den subjektiven Tatbestand der Absatzförderung durch Werbung und bezieht sich auf alle drei vorstehenden Varianten, mithin auch auf die Eigenwerbung (vgl. hierzu Schulz in: Hahn/Vesting, aaO, § 2 RStV, Rdnr. 92). Auch Eigenwerbung ist danach nur dann Werbung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV, wenn sie in der Absicht der Absatzförderung gegen Entgelt erfolgt.

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Der innerhalb des Kombispots erfolgte Hinweis auf die Zeitschrift TV-DIGITAL ist danach eindeutig Werbung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV. Dies ist auch zwischen den Beteiligten unstreitig.

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Hingegen stellt der innerhalb des Kombispots vor der Werbung gesendete Programmhinweis auf RTL-NITRO einschließlich des nachfolgenden Signets von RTL-NITRO im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Klägerin keine Werbung und insbesondere keine Eigenwerbung im Sinne § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV dar, sondern ist als „anderer Sendungsteil“ im Sinne von § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV einzuordnen. Die Einblendung eines erneuten Werbelogos, jedenfalls eine Zäsur vor dem Hinweis auf die Programmzeitschrift TV-DIGITAL ist deshalb entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin nicht entbehrlich. Dies ergibt sich aus Folgendem:

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aa. Die Beklagte hat zurecht darauf hingewiesen, dass der Programmhinweis auf RTL-NITRO als Free-TV-Programm bereits nicht das nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV erforderliche subjektive Tatbestandsmerkmal „gegen Entgelt“ erfüllt.

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Europarecht bestimmt nichts anderes. § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV entspricht Art. 1 lit. i) der AVMD-Richtlinie. Es fehlt bei dem beanstandeten Programmhinweis auf RTL-NITRO auch europarechtlich das oben beschriebene subjektive Ziel der Absatzförderung „gegen Entgelt“.Deshalb stellt der Programmhinweis auch im europäischen Fernsehrecht keine Werbung dar. Gegenteiliges kann auch nicht dem Erwägungsgrund Nr. 96 der AVMD-Richtlinie entnommen werden. Zwar ist dort in Satz 1 ausgeführt, dass es sich bei einer Eigenwerbung des Veranstalters um eine „besondere Form der Werbung handelt, bei der dieser seine eigenen Produkte, Dienstleistungen, Programme oder Sender vertreibt“. Jedoch wird gleichzeitig im Satz 2 des Erwägungsgrundes klargestellt, dass „insbesondere Trailer, die aus Programmauszügen bestehen, als Programm gelten sollten“.

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Der im Programm von RTL gesendete Programmhinweis auf RTL-NITRO wird auch nicht deshalb zur Werbung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV, weil er sich als Cross-Promotion zwischen RTL und RTL-NITRO darstellt, d.h. auch im Programm von RTL-NITRO Programmhinweise auf Sendungen im Programm RTL gesendet werden. Denn auch insoweit fehlt es an dem zuvor beschriebenen Tatbestandsmerkmal „gegen Entgelt“. Entgelt oder Gegenleistung ist jedoch konstitutiv für den rundfunkrechtlichen Werbungsbegriff (VG Berlin, Urteil vom 16.9.2002 - 27 A 193.00 - ZUM 2002, S. 933, zitiert nach juris Rdnr. 29 mwN).

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Unerheblich ist auch der Einwand, das OLG München habe in seinem Urteil vom 28.11.1996 (- 6 U 2551/96 - u.a. NJW 1998, S. 1413 = ZUM 1997, S. 275) urheberrechtlich Programmankündigungen der Werbung zugeordnet. Das OLG München hatte über die Auslegung des Begriffs „Werbespot“ im Sinne von § 1k des GEMA-Berechtigungsvertrages zu entscheiden. Es hat in diesem Zusammenhang damals ausdrücklich ausgeführt, dass zu dieser Auslegung nicht auf rundfunkrechtliche Be-stimmungen zurückzugreifen sei, weil auf diese Weise gegenüber Dritten nicht verbindlich festgelegt werden könne, was Werbung sei und unter einem Werbespot verstanden werde (aaO, NJW 1998, S. 1415). Das OLG München hat danach ausdrücklich nicht zu rundfunkrechtlichen Bestimmungen entschieden. Dem gegenüber ist hier zwischen der Klägerin als Programmveranstalter und der Beklagten als Aufsichtsbehörde ausschließlich die Begriffsdefinition in § 2 Abs. 2 Nr. 7 Satz 1 RStV maßgeblich. Dessen ungeachtet wurde diese Definition mit ihrem wesentlichen Inhalt erst nach Ergehen der Entscheidung des OLG München in Umsetzung der vormaligen Richtlinien 95/47/EG und 97/36/EG durch Art. 1 Nr. 2b des Vierten Rundfunkänderungsstaatsvertrages vom 16.7/31.8.1999 (Gesetz vom 17.2.2000, Nds. GVBl. S. 25) in Gestalt von (damals) § 2 Abs. 2 Nr. 5 Satz 1 neu in den Rundfunkstaatsvertrag aufgenommen.

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bb. Auch nach § 45 Abs. 2 RStV gelten Hinweise des Programmveranstalters auf eigene Programme und Sendungen nicht als Werbung, es sei denn, es handelt sich nach § 7 Abs. 3 RStV um reine Werbekanäle. Letzteres ist bei RTL nicht der Fall. Bei systematischer Auslegung von § 45 Abs. 2 RStV beschränkt sich der Regelungsinhalt dieser Vorschrift zwar darauf, die Programmhinweise von dem in § 45 Abs. 1 Satz 1 RStV normierten Werbungs-Höchstanteil von 12 Min./h auszunehmen. Jedoch wird der Wille des Gesetzgebers deutlich, Programmhinweise anders zu behandeln als Werbung, weil Sinn und Zweck des Programmhinweises nicht der Absatz eines Produkts gegen Entgelt, sondern die Zuschauerbindung ist.

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§ 45 Abs. 2 RStV entspricht der in Art. 23 Abs. 2 der AVMD-Richtlinie in Verbindung mit Erwägungsgrund Nr. 97 geregelten Nichtanrechnung von Hinweisen des Fernsehveranstalters zu eigenen Sendungen auf die Werbungshöchstdauer von 12 Min. innerhalb einer vollen Stunde. § 45 Abs. 2 RStV erweitert dieses Privileg zugunsten der Rundfunkveranstalter um Hinweise auf „eigene Programme“.

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Das Schrifttum privilegiert in diesem Zusammenhang auch die Cross-Promotion von Programmen, die dem Veranstalter nach § 28 RStV zuzurechnen sind (vgl. Ladeur in: Hahn/Vesting, aaO, § 45 Rdnr. 11; Hartstein u.a., aaO, § 45 RStV Rdnr. 26; Döpkens in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 45 Rdnr. 9).

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cc. Nach Ziffer 1 Nr. 1 der aufgrund von § 46 i.V.m. den §§ 7, 7a, 8, 8a, 44, 45 und 45a RStV beschlossenen Gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten für die Werbung, die Produktplatzierung, das Sponsoring und das Teleshopping im Fernsehen i.d.F. vom 18.9.2012 (u.a. abgedruckt bei Hartstein u.a., aaO, Anhang 3 zu § 7 RStV) - WerbeRL/Fernsehen, im Folgenden WerbeRL - gelten Hinweise auf das eigene Programm, z.B. Programmhinweise und -trailer, Eigenpromotion i.S. der Ziffer 9 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 WerbeRL, nicht als Werbung. Bei den Werberichtlinien handelt es sich nicht um normkonkretisierende, sondern um norminterpretierende Verwaltungsvorschriften (BVerwG, Urteil vom 14.10.2015, aaO, Rdnr. 32 und Urteil vom 22.6.2016, aaO, Rdnr. 16). Nach Ziffer 9 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 WerbeRL sind Eigenpromotion Hinweise auf die für einen Veranstalter zugelassenen Programme. Eigenpromotion erfasst nach Ziffer 9 Abs. 1 Nr. 2 WerbeRL auch Hinweise auf andere Programme, die dem Veranstalter entsprechend § 28 RStV zuzurechnen sind. So verhält es sich für die Cross-Promotion zwischen RTL und RTL-NITRO. Eigenpromotion gilt nach Ziffer 9 Abs. 1 Nr. 1 Sätze 2 bis 4 WerbeRL nicht als Werbung i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV und dient der Zuschauerbindung. Sie kann sich auf das Gesamtprogramm und einzelne Sendungen sowie auf die in ihnen handelnden Personen oder auf Veranstaltungen sowie sonstige Ereignisse außerhalb der Programme des Veranstalters beziehen.

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dd. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass Programmhinweise von Werbung zu trennen sind und damit Programmankündigungen nicht selbst Werbung sind.

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Das OVG Rheinland-Pfalz hat mit Urteil vom 29.4.2014 (aaO, Rdnr. 60 mwN) ausgeführt, dass es sich bei einer Programmankündigung um einen Teil des Programms handelt, von dem sich die Werbung abzusetzen hat. Denn alles, was nicht bezahlte Wirtschaftswerbung ist, ist Programm. Werbung muss sich daher nicht nur etwa von Spielfilmen oder Serien absetzen, sondern auch von Programmankündigungen (vgl. aaO, Rdnr. 62). Dem ist das Bundesverwaltungsgericht gefolgt, indem es ausgeführt hat, dass das Trennungsgebot des § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV die Absetzung der Werbung von anderen Sendungsteilen, d.h. vom Programm des Senders einschließlich der Programmhinweise verlangt (BVerwG, Urteil vom 14.10.2015, aaO, Rdnr. 20).

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ee. Auch das Schrifttum unterscheidet Programmankündigungen, die sich an den Rezipienten richten, von Eigenwerbung, weil es an der Absicht der Umsatzförderung „gegen Entgelt“ fehlt (Engels/Giebels, ZUM 2000, S. 279; Schulz in: Hahn/Vesting, aaO, § 45 RStV Rdnr. 98; Holznagel in: Spindler/Schuster, aaO, § 2 RStV Rdnr. 65).

47

ff. Die Ausstrahlung des Programmhinweises im Werbeblock vor weiterer ohne Zäsur erfolgter kommerzieller Werbung (hier: für eine Programmzeitschrift) ist auch nicht deshalb rechtmäßig, weil lediglich eine „überschießende“ Einordnung des Programmhinweises als Werbung vorliege, die unschädlich sei. Das Gegenteil ist der Fall. Der Rundfunkveranstalter darf das von § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV vermittelte Trennungsgebot nicht dadurch zur Unkenntlichkeit bringen, indem er auch werbungsfremde Teile als Werbung sendet und sie insbesondere in einen Kombispot einbindet. Denn das Trennungsgebot dient nicht nur dem Schutz des Publikums vor Irreführung, sondern auch der Wahrung der Unabhängigkeit der Programmgestaltung und Neutralität des Programmveranstalters. Es soll nicht der Eindruck entstehen, der Rundfunk lasse geschäftliche Interessen Dritter in die Programmgestaltung einfließen oder bevorzuge bestimmte Werbeanbieter auf andere Weise, weil sie hierfür bezahlen (BVerwG, Urteil vom 14.10.2015, aaO, Rdnrn. 11f. und 29).

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c. Die Beklagte hat ihr Ermessen bei der Auswahl der Maßnahme beanstandungsfrei ausgeübt, § 114 VwGO. Die Ermessenserwägungen sind auf Seite 8 des Be-scheidabdrucks ausgeführt und wurden in der Sitzung der ZAK gesondert formuliert. Die Beanstandung ist nach § 38 Abs. 2 Satz 2 RStV die mildeste Aufsichtsmaßnahme und bereits deshalb ermessensgerecht.

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II. Die Festsetzung einer Verwaltungsgebühr in Höhe von 1.000,00 € ist ebenfalls rechtmäßig. Gemäß § 35 Abs. 11 RStV in Verbindung mit § 2 Abs. 1 der Satzung der Beklagten zur Erhebung von Kosten im Bereich des bundesweiten privaten Rundfunks vom 2.9.2009 (Nds. MBl. S. 847), geändert durch Satzung vom 7.9.2011 (Nds. MBl. S. 880), und Nr. I.7 des Kostentarifs beträgt der Gebührenrahmen für die angefochtene Aufsichtsmaßnahme 250,00 € bis 5.000,00 €. Die festgesetzte Gebühr beträgt nur 1/5 der zulässigen Höchstgebühr und ist bereits im Hinblick auf den Wert der Sache für die Beklagte nicht zu hoch gegriffen.

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III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 und § 711 Satz 1 und 2 ZPO.

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IV. Die Zulassung der Berufung folgt aus §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die Kammer misst der Frage nach der Zulässigkeit von Kombispots in der Fernsehwerbung grundsätzliche Bedeutung zu. Entsprechend hat sich auch die Beklagte eingelassen.

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