Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-12-15, Aktenzeichen 9 K 1858/02
ECLI:DE:VGD:2005:1215.9K1858.02.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Versagungsbescheides vom
30. November 2000 und des Widerspruchsbescheides des Landrats des Kreises N
vom 11. März 2002 verpflichtet, den Klägerinnen die beantragte
Bebauungsgenehmigung zur Änderung der Nutzung eines Baumarkts in einen
Lebensmittelmarkt mit einer Verkaufsfläche von 980 m² und einen Getränkemarkt mit
einer Verkaufsfläche von 500 m² in einer Gesamt-Bruttogeschossfläche von 2.100 m²
auf dem Grundstück in N, Tstraße 2 (Gemarkung G1) zu erteilen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Zuziehung eines
Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Leistung einer
Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerinnen möchten die Nutzung des Gebäudes eines ehemaligen
Baumarkts in zwei Einzelhandelsbetriebe ändern.

3

Sie sind durch Erbfall Miteigentümer des Grundstücks Gemarkung G1
(postalisch: Tstraße 2) geworden. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des
Bebauungsplans Nr. 8 „Tstraße". Früher wurde das Grundstück durch einen
inzwischen aufgegebenen Baumarkt genutzt; derzeit dient es einem
Speditionsunternehmen als Lagerhalle. Der ursprünglich aus dem Jahr 1964
stammende Bebauungsplan setzte für das klägerische Grundstück eine Nutzung als
Industriegebiet mit einer Grundflächenzahl von 0,7 und einer Baumassenzahl von 6,0
fest. Die erste Änderung wurde nicht rechtswirksam, die zweite bis sechste Änderung
des Bebauungsplans ließen die Festsetzungen bezüglich des klägerischen
Grundstücks unberührt. Sie erfassten andere Teilgebiete innerhalb des
ursprünglichen Plangebiets von 1964.

4

Im Laufe des anhängigen Verfahrens wurde der Bebauungsplan Nr. 8 - Tstraße -
zum siebten und achten Mal geändert. Am 17. Dezember 2002 beschloss der Rat
der Stadt N die Änderung der textlichen Festsetzungen. Deren Ziffer II 2.2 schließt
für das klägerische Grundstück sämtliche Einzelhandelsnutzungen aus, die im sog.
Einzelhandelserlass des Landes NRW vom 7. Mai 1996 (MBl. NRW 1996, 921) in
den Anhängen A (zentren- und nahversorgungsrelevante Sortimente) und B (in der
Regel zentrenrelevante Sortimente) aufgeführt sind. Lediglich die bereits im
Plangebiet bestehende Verkaufsstätte der Fa. F bleibt ausnahmsweise im Rahmen
des Verkaufs eigener Produkte zulässig. Zu der Aufzählung im Einzelnen wird auf die
Planunterlage verwiesen.

5

Der Rat der Stadt N gab als Ziel der 7. Planänderung den Ausschluss bestimmter
Einzelhandelsnutzungen an. Die verbrauchernahe Versorgung (fußläufige
Erreichbarkeit) und funktionsfähige Versorgungszentren sollten gesichert bleiben.
Schwerpunkt der Versorgung sollte der Entwicklungsbereich Lstraße sein. Periphere
und verbraucherferne Standorte sollten Einzelhandelsnutzungen deswegen
verschlossen werden. Eine gutachterliche Kurzstellungnahme zu dem
streitgegenständlichen Gelände habe Verdrängungseffekte hinsichtlich anderer
Teilzentren prognostiziert.

6

Mit der 8. Änderung des Bebauungsplans vom 5. Juli 2005 lockerte der Rat der
Stadt N den Einzelhandelsausschluss in den festgesetzten Gewerbe- und
Industriegebieten. Nunmehr sind die „innenstadtrelevanten branchentypischen
Randsortimente von Einzelhandelsbetrieben mit zentrenrelevanten und
nahversorgungsbezogenen Warensortimenten auf 10 % der genehmigten
Gesamtverkaufsfläche begrenzt. Randsortimente dürfen nur dann in das Angebot
aufgenommen werden, wenn sie sowohl in räumlicher als auch fachlicher Verbindung
zum Hauptsortiment stehen".

7

Der Rechtsvorgänger der Klägerinnen beantragte am 19. September 2000 beim
Beklagten den Erlass einer Bebauungsgenehmigung für die Nutzungsänderung des
Baumarktgebäudes in einen Lebensmittelmarkt mit einer Verkaufsfläche von 980 m²
und einen Getränkemarkt mit einer Verkaufsfläche von 500 m² mit einer
Gesamtbruttogeschossfläche von 2.100 m². Unter dem 30. November 2000 lehnte
der Beklagte die Erteilung des beantragten Vorbescheids ab, weil eine
Veränderungssperre für das Plangebiet erlassen worden war. Die
Veränderungssperre ist durch die 7. Änderung des Bebauungsplans Nr. 8 abgelöst
worden. Den klägerischen Widerspruch wies der Landrat des Kreises N mit Bescheid
vom 11. März 2002 zurück, weil die Veränderungssperre damals noch in Kraft
war.

8

Der Rechtsvorgänger der Klägerinnen hat am 23. März 2002 Klage erhoben.

9

Die Klägerinnen machen geltend, die Änderungen des Bebauungsplans seien
unwirksam. Der pauschale Ausschluss aller Einzelhandelsnutzungen unabhängig
von Art und Umfang des Warenangebots sei rechtswidrig. Ein Abwägungsausfall bei
der 7. Änderung bestehe insofern, als auch notwendige Randsortimente zulässiger
Nutzungen (wie etwa einer Baumarktnutzung) kategorisch ausgeschlossen seien.
Wegen der Nichtigkeit der 7. und der 8. Änderung des Bebauungsplans gelte dieser
in seiner ursprünglichen Fassung mit der Folge, dass nach der zugehörigen BauNVO
1962 das klägerische Vorhaben zulässig sei.

10

Die Klägerinnen beantragen,

11

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom
30. November 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides
des Landrates des Kreises N vom 11. März 2002 zu verpflichten,
die beantragte Bebauungsgenehmigung zur Änderung der
Nutzung eines Baumarktes in einen Lebensmittelmarkt mit einer
Verkaufsfläche von 980 m² und einen Getränkemarkt mit einer
Verkaufsfläche von 500 m² mit einer Gesamt-
Bruttogeschossfläche von 2.100 m² auf dem Grundstück in N,
Tstraße 2, zu erteilen.

12

Der Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Der Beklagte ist der Ansicht, der Ausschluss der Einzelhandelsnutzungen sei
rechtmäßig. Er sei gerechtfertigt, weil die Versorgungsfunktion und die Attraktivität
der Innenstadt geschützt werden müsse. Dies gehe aus der Begründung der
Planänderung auch deutlich hervor. Die eingeholten Gutachten bestätigten diesen
Standpunkt.

15

Der Beklagte ist weiter der Ansicht, dass der Bebauungsplan, der für das
klägerische Grundstück in seiner ursprünglichen Fassung von 1964 gelte, nichtig sei.
Die Festsetzung „Industriegebiet" sei nicht abgewogen worden mit der benachbarten
Wohnnutzung. In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte außerdem erklärt,
dass die Bekanntmachungsanordnung für den Bebauungsplan von 1964 fehle und
der Plan deshalb unwirksam sei. Deswegen liege ein unbeplantes Gebiet vor, in dem
das klägerische Vorhaben gegen § 34 Abs. 3 BauGB n. F. verstoße, wie sich aus
dem neueren Gutachten von K4 und L1 aus dem Jahr 2004 ergebe.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Planunterlagen
des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

17

Entscheidungsgründe:

18

Die zulässige Klage ist begründet.

19

Die Ablehnung der begehrten Bebauungsgenehmigung ist rechtswidrig und
verletzt die Klägerinnen in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

20

Dem Vorhaben stehen die vom Beklagten angeführten öffentlich-rechtlichen
Vorschriften im Sinne des § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW, der auf das
Vorbescheidsverfahren nach § 71 Abs. 2 BauO NRW entsprechende Anwendung
findet, nicht entgegen. Die beabsichtigte Nutzungsänderung in einen
Lebensmittelmarkt und einen Getränkemarkt in den beantragten Ausmaßen
widerspricht den Festsetzungen des anzuwendenden Bebauungsplans Nr. 8 -
Tstraße - nicht. Sie ist deswegen nach § 30 Abs. 1 BauGB zulässig.

21

Die Klägerinnen betreiben mit der Nutzungsänderung ein Vorhaben im Sinne des
§ 29 Abs. 1 BauGB, so dass die §§ 30 ff. BauGB anwendbar sind. Die Zulässigkeit
der Nutzungsänderung richtet sich nach § 30 Abs. 1 BauGB in Verbindung mit dem
Bebauungsplan Nr. 8 - Tstraße - der Stadt N. Der Bebauungsplan Nr. 8 trifft
Festsetzungen über die Art (Industriegebiet) und das Maß (Grundflächenzahl) der
baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen (Baulinien und
Baugrenzen) und die örtlichen Verkehrsflächen (Straßenbegrenzungslinien).

22

Der Bebauungsplan Nr. 8 - Tstraße - gilt allerdings nicht in der Fassung seiner 7.
und 8. Änderung, sondern in der ursprünglichen Fassung aus dem Jahr 1964. Die
(rein) textlichen neuen Festsetzungen der 7. und 8. Änderung sind unwirksam und
deswegen unanwendbar.

23

Der textlichen Festsetzung, die in der 7. und 8. Änderung des Bebauungsplans
die Zulässigkeit von Einzelhandelsbetrieben und sonstigen Gewerbebetrieben mit
Verkaufsflächen für den Verkauf an letzte Verbraucher im Plangebiet durch den
Ausschluss von bestimmten Waren erheblich einschränkt, fehlt die erforderliche
städtebauliche Rechtfertigung, § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB.

24

§ 1 Abs. 5 und 9 BauNVO gestatten - soweit die allgemeine Zweckbestimmung
des Baugebiets gewahrt bleibt und besondere städtebauliche Gründe dies
rechtfertigen - den Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben differenziert nach
Branchen oder Sortimenten, wenn die Differenzierung marktüblichen Gegebenheiten
entspricht.

25

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 1998 - 4 BN 31.98 -, BRS 60 Nr. 29.

26

Eine auf die vorgenannten Vorschriften gestützte Planung muss mit Argumenten
begründet werden, die sich aus der jeweiligen konkreten Planungssituation ergeben
und geeignet sind, die jeweilige Abweichung von den in den §§ 2 bis 10 BauNVO
vorgegebenen Gebietstypen zu tragen. Das "Besondere" an den städtebaulichen
Gründen nach § 1 Abs. 9 BauNVO besteht nicht notwendig darin, dass die Gründe
von größerem oder im Verhältnis zu § 1 Abs. 5 BauNVO zusätzlichem Gewicht sein
müssen. Vielmehr ist mit "besonderen" städtebaulichen Gründen in § 1 Abs. 9
BauNVO gemeint, dass es spezielle Gründe gerade für die gegenüber § 1 Abs. 5
BauNVO noch feinere Ausdifferenzierung der zulässigen Nutzungen geben
muss.

27

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 77.84 -, BRS 47 Nr. 58.

28

Der vom Rat des Beklagten für die Einzelhandelseinschränkung benannte Grund
und die dazu gegebenen Erläuterungen tragen die ausschließende Festsetzung
nicht.

29

Die geänderten textlichen Festsetzungen werden damit begründet, dass durch
den Ausschluss sämtlicher Sortimente, die in der Anlage 1, Teile A und B des
sogenannten „Einzelhandelserlasses",

30

Gemeinsamer Runderlass des Ministeriums für Stadtentwicklung, Kultur und
Sport, des Ministeriums für Wirtschaft und Mittelstand, Technologie und Verkehr,
des Ministeriums für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft und des
Ministeriums für Bauen und Wohnen vom 7. Mai 1996 - Ansiedlung von
Einzelhandelsgroßbetrieben; Bauleitplanung und Genehmigung von Vorhaben
(Einzelhandelserlass) - MBl NRW 1996, 922,

31

genannt sind, die von der Stadt bevorzugten Versorgungsstandorte
(Stadtzentrum und prioritäre Standorte) geschützt und gleichzeitig Anreize zur
Errichtung/Beibehaltung wohnortnaher Einzelhandelsbetriebe gesetzt werden
sollen.

32

Wenn - wie hier - Einzelhandel mit ausgewählten Warensortimenten im Hinblick
auf seine "Zentrenschädlichkeit" ausgeschlossen werden soll, bedarf es konkreter
Angaben dazu, weshalb jegliche Form von Einzelhandel der besagten Art - würde er
im betroffenen Baugebiet angesiedelt - die gewachsenen Einzelhandelsstrukturen in
den Zentren der Gemeinde unabhängig von der Art und dem Umfang des jeweiligen
Warenangebots schädigen würde. Auch der Einzelhandelserlass von 1996 geht
unter 2.2.5 davon aus, dass das Anbieten der darin als zentrenrelevant bezeichneten
Warensortimente regelmäßig nur dann negative Auswirkungen auf die
Zentrenstruktur einer Gemeinde erwarten lässt, wenn es überdimensioniert an nicht
integrierten Standorten erfolgt. Einer aussagekräftigen Planungsgrundlage bedarf es
vor allem dann, wenn - wie hier - eine den Einzelhandel stark einschränkende
Festsetzung getroffen werden soll, die die ausgeschlossenen Warengruppen
übermäßig differenziert und nach der der Ausschluss weit mehr Warengruppen
erfasst, als in der Anlage 1 Teil A des Einzelhandelserlasses als zentrenrelevant
genannt sind.

33

Dasselbe gilt entsprechend für den Fall, dass Einzelhandel mit ausgewählten
Warengruppen an bestimmten Standorten ausgeschlossen werden soll, um die
verbrauchernahe Versorgung der Bevölkerung mit Gütern des täglichen Bedarfs an
Wohnstandorten zu sichern. Auch insoweit bedarf es konkreter Angaben dazu,
weshalb jeglicher im Plangebiet stattfindender Handel mit
"nahversorgungsrelevanten" Gütern die verbrauchernahe Versorgung der
Bevölkerung an bestimmten anderen Stellen des Gemeindegebietes gefährden
würde.

34

vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. November 2004 - 10a D 38/02.NE - BauR 2005,
963; Urteil vom 9. Oktober 2003 - 10a D 76/01.NE - BauR 2004, 636.

35

Diesen Anforderungen genügen die Festsetzungen durch die 7. und 8. Änderung
des Bebauungsplans schon deswegen nicht, weil sämtliche Einzelhandelsbetriebe
unabhängig von ihrer Größe ausgeschlossen werden und sich in der Begründung der
Änderungen keine Auseinandersetzung mit der Frage finden lässt, warum auch
kleine Einzelhandelsbetriebe zu den aus der Sicht des Plangebers schädlichen
Folgen für die Innenstadtbereiche bzw. die wohnortnahe Versorgung führen.

36

An den vorgenannten Maßstäben gemessen, genügt die Begründung der 7.
Änderung des Bebauungsplans Nr. 8 den Anforderungen an den umfangreichen
Sortimentsausschluss aber auch sonst inhaltlich nicht. Sie enthält fast nur
Zielvorstellungen und Planungsabsichten. Eigene Feststellungen zum Warenangebot
der Innenstadt bzw. zu Nahversorgungsbereichen der Stadt enthält die
Planbegründung nicht. Die pauschal in Bezug genommenen Untersuchungen von K5
(1992) sowie von M und Partner (2000) reichen ebenso wenig aus, wie das später
entstandene Gutachten von K4 und L1 (2004), welches den Beratungen zur 7.
Änderung nicht zugrunde lag, da es erst danach erstellt worden ist.

37

Die „Strukturuntersuchung des Ladenhandels und Handlungskonzept zur
Aufwertung des Einzelhandelsstandortes Stadt N" von K5, September 1992 (Beiakte
Heft 2) trifft ganz überwiegend Feststellungen zum Ist-Zustand und formuliert
Handlungsvorgaben und Ziele. Eine Analyse, welche Auswirkungen
Einzelhandelsansiedlungen in welcher Größe und mit welchem Sortiment auf die dort
betrachteten Zentren haben würden, wird nicht vorgenommen. Die Untersuchung legt
ersichtlich ihren Schwerpunkt nicht auf die Fragen, deren Beantwortung nach der
angeführten Rechtsprechung für die Rechtfertigung von Sortimentsausschlüssen
erforderlich ist. Deswegen kann offen bleiben, ob angesichts der sich
erfahrungsgemäß schnell wandelnden tatsächlichen Situation im Einzelhandel ein
zehn Jahre altes Gutachten einer so weit reichenden Planänderung zugrunde gelegt
werden kann, ohne dass die fortbestehende Gültigkeit seiner tatsächlichen
Grundannahmen festgestellt wird.

38

Inhaltlich ergibt sich derselbe Befund bei dem „Interkommunalen
Einzelhandelskonzept des Kreises N" von Dr. M und Partner, Juni 2000 (Beiakte Heft
11). Dort wird im Gegenteil festgestellt, dass in der Stadt N die Flächenausstattung
bei nahversorgungsrelevanten Sortimenten trotz überdurchschnittlicher Kaufkraft
deutlich unter dem Bundesdurchschnitt liegt und in zentrenrelevanten Sortimenten
sogar nur Grundversorgungscharakter erreicht (Beiakte 11 Bl. 43). Die Untersuchung
befasst sich ausweislich ihres mitgeteilten Auftrages mit der interkommunal
abgestimmten Steuerung großflächiger Einzelhandelsentwicklung, also gerade nicht
mit Auswirkungen einzelner Ansiedlungen innerhalb des Stadtgebiets von N. Zwar
wird auch die Stadt N als „Teilstudie Stadt N" (Beiakte Heft 11 Bl. 142 ff.) behandelt,
aber eine Untersuchung danach, welche Auswirkungen die Ansiedlung welcher
Sortimente in welcher Größe Nachteile für die von der Stadt N als schützenswert
angesehenen Bereiche haben, findet sich dort nicht.

39

Zweifel daran, dass das Stadtgebiet von N bereits derart mit
Lebensmitteleinzelhandel und Getränken besetzt ist, dass es zu einer ruinösen
Konkurrenz kommen könnte, nährt auch die jüngste Untersuchung von K4 und L1
„Grundlagen zur zukünftigen räumlichen Steuerung des Einzelhandels in N", Oktober
2004 (Beiakte Heft 10). Allgemein ist Mettmann danach im Vergleich zu ähnlichen
Städten mit Verkaufsflächen deutlich unterdurchschnittlich ausgestattet
(einwohnerbezogen 1,3 m² statt üblicherweise 2,0 m², Beiakte Heft 10 Bl. 11).
Speziell zu Lebensmitteln wird festgestellt, dass N selbst grundzentrale
Versorgungsbedürfnisse nicht befriedigen kann (Bl. 29) und bis zum Jahr 2014 in
diesem Segment zusätzliche Verkaufsflächenspielräume von 2 bis 11 Millionen Euro
bestehen (Bl. 35). Zwar enthält das Gutachten von K5/L1 Feststellungen speziell zu
dem hier streitgegenständlichen Grundstück (Bl. 64 ff.). Diese beziehen sich aber auf
die Verlagerung eines Tierfachmarktes und eines Getränkemarktes innerhalb von N.
Die Auswirkungen eines hier geplanten Lebensmittelmarktes werden nicht
untersucht, was aber wegen der festgestellten Umsatzreserven nicht ins Gewicht
fällt. Soweit ein Getränkemarkt untersucht wird, geht das Gutachten von einer
Verkaufsfläche von 1.000 bis 1.100 m² aus, während die Klägerinnen lediglich eine
Verkaufsfläche von 500 m² für diesen Nutzungszweck beantragt haben. Selbst
hinsichtlich des etwa doppelt so großen Getränkemarkts kommen die Gutachter zum
Ergebnis, dass die bestehenden Geschäfte lediglich einen Umsatzrückgang unter 3
% haben würden (Bl. 66). Bei der Untersuchung des Gebiets „Tstraße" stellt das
Gutachten zur Warengruppe Lebensmittel-, Nahrungs- und Genussmittel zudem
ausdrücklich fest, dass in Mettmann „ausreichender Spielraum für weitere
Lebensmittelangebote" sei. Es bemängelt sogar darüber hinaus, dass ein „starkes
Angebot in Form eines SB-Warenhauses oder eines großen Verbrauchermarktes"
fehle. Nur ein solcher Betrieb könne „die Perspektiven der wohnungsnahen
Grundversorgung ... verbessern" (Bl. 67/68). Es ist nicht erfindlich, warum zwei
kleiner dimensionierte Einzelhandelsnutzungen die festgestellte Unterversorgung
nicht wenigstens abmildern, sondern im Gegenteil schädliche Auswirkungen haben
sollen, während ein großes SB-Warenhaus allseits nutzbringend sein soll.

40

Die 7. Änderung des Bebauungsplans weist darüber hinaus Mängel in der
Abwägung auf, und zwar auch unter Berücksichtigung der später erfolgten
Differenzierung bzgl. der Randsortimente durch die 8. Änderung des
Bebauungsplans.

41

Das sich aus § 1 Abs. 6 BauGB a. F. (heute: § 1 Abs. 7 BauGB) ergebende
Gebot, die öffentlichen und privaten Belange untereinander und gegeneinander
gerecht abzuwägen, wird verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt
nicht stattfindet, wenn in die Abwägung an Belangen nicht eingestellt wird, was nach
Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss, wenn die Bedeutung der betroffenen
Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten
Belangen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit
einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist
dem Abwägungserfordernis jedoch genügt, wenn sich die zur Planung berufene
Gemeinde im Widerstreit verschiedener Belange für die Bevorzugung des einen und
damit notwendigerweise für die Zurückstellung des anderen Belangs
entscheidet.

42

Diesen Kriterien wird die der 7. Änderung des Bebauungsplans Nr. 8 zu Grunde
liegende Abwägung nicht gerecht.

43

Der weitgehende Ausschluss von Einzelhandelsnutzungen durch die textliche
Festsetzung beeinträchtigt in erheblicher Weise die Nutzungsinteressen der
Grundeigentümer, ohne dass - wie oben bereits ausgeführt - für diese umfassende
Nutzungseinschränkung eine tragfähige Begründung geliefert wird. Auf den als
Industrie- oder Gewerbegebiet festgesetzten Teilbauflächen sind beispielsweise
Einzelhandelsbetriebe für Bau- und Heimwerkerbedarf, Gartenartikel und Möbel
jedenfalls bis zu einer Geschossfläche von 1.200 qm zulässig. Diese Branchen
müssen aus Konkurrenzgründen bestimmte Warengruppen als Randsortiment im
Angebot haben, die zu den Warengruppen gehören, die der Rat als
"innenstadtbedeutsame Sortimente" ausgeschlossen hat. Er hat die untergeordnete
Zulassung zentren- oder nahversorgungsrelevante Randsortimente aber in der 7.
Änderung des Bebauungsplans nicht einmal in Erwägung gezogen, so dass dem
Abwägungserfordernis insoweit nicht einmal im Ansatz genügt ist.

44

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Oktober 2003 - 10a D 76/01.NE - BauR 2004,
636.

45

Diesen Mangel hat auch die 8. Änderung des Bebauungsplans nicht geheilt. Die
8. Änderung spricht von „Randsortimenten von Einzelhandelsbetrieben mit
zentrenrelevanten und nahversorgungsbezogenen Warensortimenten". Bei den
vorgenannten Einzelhandelsbetrieben handelt es sich aber gerade um solche, die
(im Kernsortiment) mit nicht zentrenrelevanten oder nahversorgungsbezogenen
Warensortimenten handeln. Für diese trifft die 8. Änderung aber gerade keine
Ausnahmeregelung.

46

Die 8. Änderung genügt darüber hinaus insoweit nicht dem Grundsatz der
Bestimmtheit, als „innenstadtrelevante branchentypische Randsortimente"
zugelassen werden.

47

Zwar können textliche Festsetzungen in einem Bebauungsplan auch mit
unbestimmten Rechtsbegriffen getroffen werden, wenn sich ihr näherer Inhalt unter
Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse und des erkennbaren Willens des
Normgebers erschließen lässt,

48

vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 1995 - 4 NB 3.95 -, BRS 57 Nr. 26 =
BauR 1995, S. 662,

49

doch fehlt es hier gerade an der Bestimmbarkeit des Festsetzungsinhalts.

50

Eine Abgrenzung zulässiger und unzulässiger Anlagentypen ist auf der
Grundlage der beschriebenen Begriffe nicht möglich. Denn was ein
"innenstadtrelevantes branchentypisches Randsortiment" darstellt, ist nicht
legaldefiniert. Ein Rückgriff auf die Festsetzungen der 7. Änderung des
Bebauungsplans führt nicht weiter, da die Begriffe „innenstadtrelevant" und
„branchentypisch" dort nicht verwendet werden. Auch der offenbar als Vorbild
dienende Einzelhandelserlass nimmt eine solche Definition nicht vor, so dass sich die
Frage, ob er zulässigerweise als Auslegungshilfe herangezogen werden kann, nicht
stellt.

51

Zur Unbestimmtheit der Begriffe "zentrenrelevant" und
"nahversorgungsrelevant" vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Oktober 2003 - 10a D
55/01.NE.

52

Die 7. Änderung des Bebauungsplans, lässt auch keinen Rückschluss darauf zu,
welche Sortimente der Plangeber vor dem Hintergrund der örtlichen Verhältnisse der
Stadt N als zentrenschädlich und welche er als nahversorgungsschädlich angesehen
hat: unter der gemeinsamen Überschrift der „zentren- und
nahversorgungsrelevanten" Sortimente werden sämtliche auszuschließenden
Sortimente zusammengefasst. Eine - möglicherweise als Auslegungshilfe dienliche -
Unterscheidung nach zentrenrelevant und nahversorgungsrelevant hat der
Plangeber nicht vorgenommen.

53

Im Übrigen fehlt abwägungsfehlerhaft eine Regelung für die Randsortimente, die
nicht „innenstadt-" (= „zentren-"), sondern „nahversorgungsrelevant" sind. Dazu
dürften etwa Haushaltswaren (vgl. Ziff. 2.2 Nr. 12 der 7. Änderung des
Bebauungsplans = Anlage 1 Teil A des Einzelhandelserlasses) gehören, die
typischerweise sowohl in Baumärkten als auch in Möbelhäusern vertrieben
werden.

54

Ein Abwägungsfehler der 7. und 8. Änderung des Bebauungsplans liegt auch
darin, dass auf die Interessen der Bestandsnutzung nicht hinreichend Bedacht
genommen worden ist. Eine ordnungsgemäße Abwägung setzt voraus, dass alle
maßgeblichen Gesichtspunkte in den Abwägungsprozess eingestellt werden und der
Rat von einem zutreffenden Sachverhalt ausgeht,

55

zu den Ausformungen im Einzelnen vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. August
1989 - 4 NB 24.88, BRS 49 Nr. 22.

56

Dieser allgemeine Grundsatz erlangt bei der Überplanung von vorhandenen
Industrie- und Gewerbegebieten besondere Bedeutung, wenn im Plangebiet künftig
bestimmte Nutzungen ausgeschlossen sein sollen und damit möglicherweise bereits
vorhandene Nutzungen unzulässig und nur auf den Schutz des Bestandes
beschränkt werden. Die Beachtung der Belange der Wirtschaft (§ 1 Abs. 6 Nr. 8
BauGB) verlangt mehr als die Berücksichtigung des durch Art. 14 GG garantierten
Bestandsschutzes. Sie beinhaltet auch die Abwägung etwaiger in den Blick
genommener Kapazitätserweiterungen und Modernisierungen von Anlagen, die zur
Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit notwendig sind.

57

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. November 2004 - 10a D 38/02.NE - BauR
2005, 963

58

Es erscheint bereits fraglich, ob dem Rat die Bestandssituation tatsächlich
bekannt war. Die Ziffer 1 der Begründung zum Entwurf des Bebauungsplanes Nr. 8 -
Tstraße - 7. Änderung zählt einige Betriebe auf, endet dann aber mit „und andere".
Das kann jedoch offen bleiben. Im Bebauungsplan und seinen späteren Änderungen
sind keine Regelungen für den Fall getroffen, dass bestehende Betriebe sich
modernisieren oder erweitern möchten. Die Begründung zur insofern hauptsächlich
maßgeblichen 7. Änderung befasst sich mit diesen Fragen überhaupt nicht. Sofern
die bestehende Verkaufsstelle eines Tiefkühlproduktebetriebs als ausnahmsweise
zulässig behandelt wird, handelt es sich zudem um wegen Bestandsschutzes
rechtlich unerhebliche Ausführungen. Eine mögliche Erweiterung dieses Betriebs
wird ansonsten auch nicht bedacht.

59

Für das streitgegenständliche Grundstück gilt deswegen der Bebauungsplan
Nr. 8 - Tstraße - in seiner ersten Fassung aus dem Jahr 1964.

60

Ob dem Beklagten beim Beschluss des Bebauungsplans Nr. 8 in seiner
Ursprungsfassung im Jahr 1964 ein Fehler unterlaufen war, weil er die industrielle
Nutzung mit der benachbarten Wohnnutzung nicht abgewogen hat, kann offen
bleiben. Die Kammer hält die Berufung des Beklagten auf diesen - sein Vorliegen
unterstellt - selbstgeschaffenen Mangel nach 40 Jahren für rechtsmissbräuchlich. Die
Stadt N hat den ursprünglichen Bebauungsplan während dieser Zeit und in allen acht
Planänderungsverfahren als rechtswirksam behandelt und damit zumindest schlüssig
zu erkennen gegeben, sich nicht aus eigenem Antrieb auf einen zeitlich so weit
zurück liegenden (möglichen) Abwägungsmangel zu stützen.

61

Im Übrigen hat der Beklagte die Umstände, die zu dem gerügten Fehler geführt
haben sollen, nicht benannt. Die pauschale Berufung auf einen Abwägungsmangel
ohne nähere Angaben genügt nicht, um die Kammer zu veranlassen, in eine nähere
Prüfung einzutreten.

62

Selbst wenn man einen solchen Abwägungsfehler als gegeben unterstellt, ist er
inzwischen unbeachtlich geworden. Nach § 233 Abs. 2 Satz 2 BauGB bleiben Fehler,
die auf der Grundlage von früheren Gesetzesfassungen des BauGB unbeachtlich
waren oder durch Fristablauf unbeachtlich geworden sind, auch weiterhin für die
Rechtswirksamkeit des Bebauungsplans unbeachtlich.

63

Nach § 244 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 BauGB in der Fassung, die vom 1. Juli
1987 bis 31. Dezember 1997 galt, sind Mängel der Abwägung von Satzungen, die -
wie der Bebauungsplan Nr. 8 der Stadt N - vor dem 1. Juli 1987 bekannt gemacht
worden sind, unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren nach dem 1.
Juli 1987 schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind. Diese
Unbeachtlichkeitsregelung greift unmittelbar kraft Gesetzes. Ihre Geltung für einen
vor dem 1. Juli 1987 bekannt gemachten Bebauungsplan hängt nicht davon ab, ob in
der planaufstellenden Gemeinde gemäß Satz 2 der genannten Vorschrift innerhalb
von sechs Monaten nach dem 1. Juli 1987 durch ortsübliche Bekanntmachung auf
die sich aus Satz 1 ergebende Änderung der Rechtslage hingewiesen worden
ist.

64

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 1997 - 4 NB 40/96 - BauR 1997,
590; OVG NRW, Urteil vom 28. Juni 1995 - 7a D 48/93.NE - BRS 57 Nr. 52 mit
ausführlicher Begründung; OVG NRW, Urteil vom 12. November 2004 - 10a D
38/02.NE - BauR 2005, 963.

65

Anhaltspunkte dafür, dass der vom Beklagten gegen seinen eigenen
Bebauungsplan vorgebrachte Abwägungsmangel ihm innerhalb dieser Frist bekannt
wurde, gibt es nicht. Soweit ersichtlich, wurde der Mangel erstmals im Schriftsatz
vom 9. Februar 2005 vom Beklagten selbst angesprochen.

66

Weiterhin standen dem geltend gemachten Abwägungsmangel bereits die
Regelungen der §§ 183f Abs. 2, 155b Abs. 2 BBauG in der Fassung von 1979
entgegen. Danach sind Mängel im Abwägungsvorgang bei Bebauungsplänen, die
vor dem 1. August 1979 bekannt gemacht worden sind, nur dann erheblich, wenn sie
offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind. An der
erforderlichen Offensichtlichkeit des Mangels fehlt es indes bereits. Der Beklagte hat
es unterlassen, die Umstände, auf denen nach seiner Ansicht der Abwägungsfehler
beruht, aufzuzeigen. Sie sind auch ansonsten nicht ohne Weiteres erkennbar. Dass
einzelne Wohngebäude im Plangebiet durch das Industriegebiet überplant worden
sind, sagt schon deswegen noch nichts über eine Abwägungsfehlerhaftigkeit aus,
weil es sich auch um Betriebsleiterwohnstätten oder ähnliche Gebäude handeln
kann. Hier wäre es an dem Beklagten gewesen, Näheres darzulegen.

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Schließlich führt auch die erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobene
Rüge des Beklagten, er habe mit der Folge der Unwirksamkeit im Jahr 1964 den
Bebauungsplan nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht, nicht zu einem anderen
Ergebnis. Dem Beklagten ist es bereits wegen des Verbots rechtsmissbräuchlichen
Verhaltens verwehrt, sich auf diesen Einwand zu berufen. Insofern wird auf das
soeben Ausgeführte verwiesen. Weiter ist dem Einwand aus prozessualen Gründen
nicht weiter nachzugehen. Allen Beteiligten, auch dem Beklagten, ist mit der
Ladungsverfügung eine Frist nach § 87 b VwGO nebst Belehrung zum
abschließenden Sachvortrag bis zum 16. November 2005 gesetzt worden. Bis zu
diesem Datum hatte der Beklagte eine fehlende Bekanntmachungsanordnung nicht
gerügt. Da der Rechtsstreit ansonsten zur Entscheidung reif ist, würde die Zulassung
dieses tatsächlichen Einwandes die Erledigung des Rechtsstreits nach der
Überzeugung der Kammer verzögern. Das Gericht wäre gezwungen, Feststellungen
zu § 34 Abs. 3 BauGB zu treffen, wozu es nach den bislang vorliegenden Unterlagen
nicht in der Lage ist. Da § 34 Abs. 3 BauGB auf das konkrete Vorhaben abstellt, ist
eine genaue Einzelfalluntersuchung erforderlich. Der undifferenzierte Verweis auf ein
die ganze Stadt erfassendes Gutachten, das der Beklagte in Auftrag gegeben hat,
genügt dem schon aus tatsächlichen Gründen nicht, unabhängig von der Frage der
objektiven Aussagekraft eines solchen Privatgutachtens. Im Übrigen fehlt dem
ursprünglichen Bebauungsplan auch nicht die Bekanntmachungsanordnung. Sie
findet sich vielmehr in den Aufstellungsvorgängen des ursprünglichen
Bebauungsplans von 1964 (Beiakte Heft 4 Bl. 123). Die vom Beigeordneten Voß
ausdrücklich in Vertretung des Bürgermeisters unterzeichnete Anordnung vom
17. August 1964 erfüllt die Voraussetzungen des damals geltenden § 12 BBauG
1960. Die Bekanntmachung trat danach an die Stelle der sonst für gemeindliche
Satzungen vorgeschriebenen Veröffentlichung.

68

Da die Änderungspläne Nr. 2 bis 6 des Bebauungsplans Nr. 8 - Tstraße - nicht
das klägerische Grundstück betreffen, ist er in seiner ursprünglichen Fassung von
1964 wirksam und auch anzuwenden. Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 BauNVO 1962 richtet
sich die Zulässigkeit eines Vorhabens in dem hier festgesetzten Industriegebiet nach
§ 9 Abs. 2 BauNVO 1962. Danach sind Gewerbebetriebe aller Art zulässig. Hierunter
fallen auch großflächige Einzelhandelsbetriebe im Sinne des heutigen § 11 Abs. 3
Nr. 2 BauNVO. Denn eine dem § 11 Abs. 3 BauNVO vergleichbare Regelung der
Beschränkung von Einzelhandelsbetrieben mit bestimmten Auswirkungen kannte die
Baunutzungsverordnung von 1962 nicht,

69

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Februar 1984 - 4 C 8/80 - BRS 42 Nr. 49 zu § 8
BauNVO 1962, der wie § 9 Abs. 2 BauNVO 1962 den Begriff „Gewerbe aller Art"
enthält. Zustimmend Fickert/Fieseler, Baunutzungsverordnung, 10. Auflage (2002),
§ 11 Rn. 19.

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Anhaltspunkte dafür, dass das Vorhaben rücksichtslos im Sinne von § 15 Abs. 2
BauNVO 1962 ist, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Sie sind auch sonst nicht
ersichtlich. Dass von dem Grundstück der Klägerinnen durch die Nutzungsänderung
Belästigungen oder Störungen ausgehen, die für die Umgebung nach der Eigenart
des (Industrie- und Gewerbe-) Gebiets unzumutbar sind oder der Lebensmittel- und
Getränkemarkt nach Art, Lage, Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des
Baugebiets widerspricht, ist nicht erkennbar.

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Hinweise dafür, dass die Erschließung durch die Tstraße, eine rund 12 m breite
Straße, die das gesamte Gewerbe- und Industriegebiet mit der G-Straße verbindet,
nicht gesichert ist, liegen nicht vor.

72

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 VwGO, die
Entscheidung über die Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 709 Satz 1
der Zivilprozessordnung.

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