Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-05-31, Aktenzeichen 11 W 26/02
ECLI:DE:OLGK:2002:0531.11W26.02.00

Tenor

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Gründe:

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Die zulässige Beschwerde ist begründet.

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Das Landgericht hat dem Beklagten die Bewilligung von
Prozesskostenhilfe zu Unrecht verweigert. Seine - aufgrund des
rechtzeitigen Einspruchs gegen das Versäumnisurteil vom 14.03.2002
weiterhin mögliche - Rechtsverteidigung bietet hinreichende
Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO).

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1. Zutreffend bejaht das Landgericht allerdings eine wirksame
Bürgschaftserklärung. Notwendiger Inhalt der schriftlichen
Bürgschaftserklärung gemäß § 766 BGB ist die Erklärung des Willens,
für eine fremde Schuld einstehen zu wollen, ferner die Bezeichnung
des Gläubigers und der verbürgten Hauptschuld und damit des
Hauptschuldners (vgl. MünchKomm-Habersack, 3. Aufl., § 766 Rn. 8;
Staudinger/Horn, 13. Aufl., § 766 Rn. 18; jeweils mit weiteren
Nachweisen). Diesen Erfordernissen genügt die Urkunde vom
23.10.1995 (Bl. 3 d.A.). Es handelt sich um die Darlehensurkunde,
die am Ende dahin ergänzt ist, dass der Beklagte seine Unterschrift
neben das Wort "Bürge" gesetzt hat. Das reicht für eine wirksame
Bürgschaftserklärung aus (vgl. MünchKomm-Habersack, a.a.O., Rn. 9;
Staudinger/Horn, a.a.O., Rn. 22; jeweils mit weiteren Nachweisen).
Dass die Urkunde die Unterschrift des Beklagten und nicht - wie in
der Beschwerdebegründung geltend gemacht - eine Paraphe trägt, ist
offensichtlich und ergibt sich auch aus einem Vergleich des
dortigen Schriftzuges mit der Unterschrift des Beklagten auf der
Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnisse.

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2. Mit Erfolg macht der Beklagte aber geltend, das Darlehen sei
nicht zur Rückzahlung fällig. Nach dem Inhalt der Urkunde erfolgt
die Rückzahlung "bei Verkauf" des näher bezeichneten Grundstücks.
Zu Recht vertritt der Beklagte den Standpunkt, dass die inzwischen
erfolgte Zwangsversteigerung des Grundstücks dessen Verkauf nicht
gleich zu stellen ist. Der Ansicht des Landgerichts, unter den
Begriff des Verkaufs falle "unter Berücksichtigung des Interesses
des Klägers auch und gerade die zwangsweise Versteigerung", vermag
der Senat nicht zu folgen.

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Dass ein auf Vereinbarung der Beteiligten beruhender Verkauf
eines Grundstücks nebst dinglichem Übertragungsakt (§§ 433 ff. BGB;
§§ 873 ff. BGB) juristisch etwas völlig Anderes ist als der Erwerb
des Grundbesitzes durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung, also
durch Hoheitsakt (§§ 66 ff., 90 ZVG), bedarf keiner weiteren
Ausführungen. Fraglich kann also nur sein, ob die Beteiligten bei
Errichtung der Urkunde vom 23.10.1995 beide Vorgänge gleichsetzen
und als Fälligkeitsvoraussetzung vereinbaren wollten. Dies kann -
mangels dafür sprechenden Vortrags - nicht angenommen werden.

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Bei lebensnaher Betrachtung muss davon ausgegangen werden, dass
die Rückzahlung der Darlehenssumme an den Verkauf des Grundstücks
geknüpft war, weil die Beteiligten davon ausgingen, dass dem
Darlehensnehmer zukünftig aufgrund des Verkaufs die zur Rückzahlung
erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen würden. Diese Erwartung
hat sich infolge der Zwangsversteigerung nicht erfüllt. Angesichts
der in dem Vermögensverzeichnis vom 21.01.1999 mitgeteilten
Belastungen des Grundstücks (Bl. 10 der Akte 285 M 3087/98 AG Köln
= Bl. 54 d.A.) und des Versteigerungserlöses (vgl. Beschluss des AG
Strausberg vom 08.03.2001 - 3 K 430/97 -, Bl. 4 d.A.) kann nicht
davon ausgegangen werden, dass dem Darlehensnehmer aufgrund der
Versteigerung irgend welche Beträge zugeflossen sind. Jedenfalls
unter diesen Umständen ist die Zwangsversteigerung nicht nur im
Wortsinne, sondern auch substanziell etwas Anderes als ein Verkauf.
Dass die Beteiligten seinerzeit darin einig gewesen seien, unter
den Begriff des "Verkaufs" falle auch ein solcher Vorgang, ist
nicht vorgetragen.

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Zwar dürfte die Zwangsversteigerung des Grundstücks den Kläger
zur ordentlichen oder auch - zumindest weil ihm zur Sicherheit eine
auf dem Grundstück lastende Grundschuld abgetreten worden war, die
durch den Zuschlag erloschen ist - zur außerordentlichen fristlosen
Kündigung des Darlehens berechtigt haben (dazu Palandt/Putzo, 60.
Aufl., § 609 Rn. 11 ff., 15 ff. mit weiteren Nachweisen). Eine
Kündigung des Darlehens ist aber unstreitig nicht erfolgt. Eine
solche kann auch in der Erhebung der Klage gegen den Beklagten
(Bürgen) ersichtlich nicht gesehen werden, da dieser nicht
Vertragspartner der Darlehensvereinbarung ist.

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3. Da die Fälligkeitsvoraussetzungen bis zum Schluss der
mündlichen Verhandlung nachgeholt werden können, wird für das
weitere Verfahren auf Folgendes hingewiesen:

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Nicht unbedenklich erscheint die Ansicht des Landgerichts, die
Berufung des Beklagten auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB)
sei gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 4 BGB ausgeschlossen. Die Vorschrift
setzt voraus, dass anzunehmen ist, die Zwangsvollstreckung in das
Vermögen des Hauptschuldners (nach den §§ 771, 772 BGB) werde nicht
zur Befriedigung des Gläubigers führen. Dem Landgericht ist
zuzugeben, dass dafür angesichts der vom Hauptschuldner 1999
abgegebenen eidesstattlichen Versicherung (285 M 3087/98 AG Köln),
aber auch wegen der erst 2001 beendeten Zwangsversteigerung seines
Grundstücks einiges spricht. Der Senat ist auch der Ansicht, dass
nicht nur die anderweite Zwangsvollstreckung wegen der verbürgten
Forderung, sondern auch die Vollstreckung wegen einer anderen
Forderung - wie sie offenbar dem genannten Verfahren zugrunde lag -
ausreichende Anhaltspunkte für die Voraussetzungen des § 773 Abs. 1
Nr. 4 BGB ergeben kann (so auch; Staudinger/Horn, a.a.O., § 773 Rn.
8; Palandt/Sprau, a.a.O., § 773 Rn. 2; enger: MünchKomm-Habersack,
a.a.O., § 773 Rn. 9 jeweils mit weiteren Nachweisen).

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Darlegungs- und beweispflichtig ist insoweit jedoch der Kläger
als Gläubiger (vgl. MünchKomm-Habersack, a.a.O., Rn. 11;
Staudinger/Horn, a.a.O., Rn. 10). Der Beklagte vermutet eine
Verbesserung der Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners seit
Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, die nunmehr bereits mehr
als drei Jahre zurück liegt. Da der Beklagte vorträgt, ihm sei über
die Vermögenslage des Hauptschuldners nichts bekannt, liegt darin
ein - nach § 138 Abs. 4 ZPO zulässiges - Bestreiten des dem Kläger
obliegenden Vortrags mit Nichtwissen. Vermutungen darüber, dass der
Beklagte, der immerhin der Vater des Hauptschuldners ist, insoweit
"mauert", helfen prozessual nicht weiter.

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Mag auch nicht unbedingt auf die vom Beklagten - offenbar an §
903 ZPO anknüpfende - genannte Dreijahresfrist abzustellen sein, so
ist doch jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass sich die Einkommens-
und Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners, der selbständiger
Kraftfahrzeugmeister ist, gebessert haben. Die Einrede der
Vorausklage ist zudem auch schon dann begründet, wenn auch nur eine
teilweise Befriedigung des Gläubigers durch Zwangsvollstreckung bei
dem Hauptschuldner zu erwarten ist, wobei lediglich streitig ist,
ob sie dann vollumfänglich (vgl. MünchKomm-Habersack, a.a.O., Rn.
9) oder nur im Umfang des zu erwartenden Vollstreckungserfolges
(dafür: Staudinger/Horn, a.a.O., Rn. 8) durchgreift.

13

Bei dieser Sachlage kann - entgegen der Ansicht des Landgerichts
- nicht darauf abgestellt werden, dass der Beklagte nichts für eine
Besserung der Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners vorgetragen
hat. Es ist Sache des Klägers, für das Gegenteil vorzutragen und
Beweis - etwa durch Benennung des Hauptschuldners als Zeugen -
anzubieten.

14

Der angefochtene Beschluss kann danach nicht bestehen bleiben.
Der Senat sieht davon ab, die Prozesskostenhilfe bereits zu
bewilligen. Der Erklärung über die persönlichen und
wirtschaftlichen Verhältnisse sind keinerlei - zur Glaubhaftmachung
erforderliche - Unterlagen beigefügt; diese wird der Beklagte
zunächst nachzureichen haben.

15

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 127 Abs. 4
ZPO).