Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-08-15, Aktenzeichen 2 L 1737/02
ECLI:DE:VGK:2002:0815.2L1737.02.00

Tenor

1.	Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin
vom 10.07.2002 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 04.07.2002 wird
wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

2.	Der Streitwert wird auf 6.000,- EUR festgesetzt.

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Gründe:
I.

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Die Antragstellerin ist Betreiberin eines GSM-Mobilfunknetzes. Sie errichtete
Ende Oktober 1997 innerhalb drei Wochen eine Mobilfunkanlage im GSM-Standard
auf dem Gebäude H. Straße 3 in L. . Der Standort liegt am Rande eines
festgesetzten allgemeinen Wohngebiets (Bebauungsplan 00000/00).

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Die Anlage setzt sich zusammen aus einem Antennenträger mit einer Höhe von
11,5 m an dem 3 Sektorantennen, sowie eine Richtfunkantenne mit einem
Durchmesser von 0,3 m angebracht sind. Die zur Anlage gehörige Systemtechnik mit
den Maßen 80 cm x 80 cm x 130 cm wurde ebenfalls auf dem Dach installiert. Der
Dachfirst wird um 8,4 m überragt.
Die Inbetriebnahme der GSM-Anlage erfolgte am 28.05.1998, unter dem 28.01.1998
wurde die Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für Post und
Telekommunikation erteilt. Diese ist mittlerweile ungültig geworden. Unter dem
07.02.2002 wurde eine weitere Standortgenehmigung für veränderte Nutzung
(UMTS) erteilt. Mit dieser Anlage werden 400 "Genion"-Kunden bedient, die das
Mobilfunknetz anstelle des Festnetzes auch aus der Wohnung benutzen. Ferner
werden 3800 Gesprächsminuten täglich abgewickelt. Die Inbetriebnahme der UMTS-
Anlage ist bislang nicht erfolgt, es wurden im März 2002 allerdings weitere
Antennenträger und Stahlhalterungen auf dem Dach montiert, die der zukünftigen
Errichtung der UMTS-Antennen dienen sollen.

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Mit Schreiben vom 03.06.2002 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit,
dass er die Mobilfunkanlage aufgrund zwischenzeitlich gewandelter baurechtlicher
Beurteilung für genehmigungspflichtig halte. Er untersagte der Antragstellerin die
Nutzung der Anlage und drohte eine entsprechende Ordnungsverfügung für den Fall
der Nutzung über eine Frist von zwei Wochen hinaus an.

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Mit Schreiben vom 19.06.2002 nahm die Antragstellerin hierzu Stellung. Sie sei
der Ansicht, dass die Mobilfunkanlage keiner Genehmigung bedürfe. Dies ergebe
sich aus § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW. Hilfsweise machte sie geltend, es läge keine
rechtserhebliche Nutzungsänderung vor, da die neue Nutzung allein die neue Anlage
betreffe. Im übrigen gehe sie davon aus, dass die Anlage aufgrund ihres geringen
Umfangs keine planungsrechtliche Relevanz habe.

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Mit Ordnungsverfügung vom 04.07.2002 ordnete der Antragsgegner an, den
Betrieb der Anlage nach Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung des Bescheides
einzustellen und die Anlage innerhalb eines Monats zu beseitigen. Darüber hinaus
drohte er für den Fall der Nichtbefolgung der Anordnungen im Hinblick auf die
Nutzungsuntersagung ein Zwangsgeld von 2.000,- Euro; im Hinblick auf die
Beseitigungsanordnung ein Zwangsgeld von 4.000,- Euro an. Zur Begründung gab er
an, die Anlage sei mangels der notwendigen Genehmigung formell illegal. Hieraus
ergebe sich ein Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit. Da von einer
offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit nicht auszugehen sei, könne nicht von
einem ordnungsbehördlichen Einschreiten abgesehen werden. Die Rechtmäßigkeit
der Beseitigungsanordnung ergebe sich daraus, dass die Einhaltung der
Nutzungsuntersagung nicht ohne großen Aufwand kontrolliert werden könne, so dass
das Einschreiten nur bei Beseitigung effektiv sei. Des Weiteren erklärte er den
Bescheid nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar. Zur Begründung
gab er an, das öffentliche Interesse überwiege das private Interesse an der Nutzung
der (zumindest) formell illegalen Anlage. Im übrigen bestehe die Gefahr der Ver-
festigung oder unerwünschten Vorbildwirkung.

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Gegen diesen Bescheid legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 10.07.2002
Widerspruch ein.

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Am 19. 07.2002 hat die Antragstellerin vorliegenden Antrag gestellt, mit dem sie
vorläufigen Rechtsschutz begehrt. Unter dem 22.07.2002 stellte sie einen Bauantrag
bei dem Antragsgegner, worauf dieser mit Schreiben vom 29.07.2002 die sofortige
Vollziehung bis zur Entscheidung über diesen Bauantrag aussetzte. Laut
telefonischer Mitteilung vom 19.08.2002 wurde der Bauantrag mangels
Unvollständigkeit abgelehnt, so dass die Aussetzung der sofortigen Vollziehung
wieder erloschen ist.

Den Antrag begründet die Antragstellerin mit bezug auf ihre Stellungnahme im Anhö-
rungsverfahren. Darüber hinaus ist sie der Ansicht, die Beseitigungsanordnung sei
ermessensfehlerhaft. Die Gefahr der Schaffung von Bezugsfällen sei schon deshalb
vernachlässigenswert, da bald mit einer Baugenehmigung zu rechnen sei. Den
notwendigen Bauantrag werde sie stellen. Der verbleibende Zeitraum formeller
Illegalität beschränke sich damit auf die Zeitspanne zwischen Fristablauf und
Erteilung der Genehmigung. Im übrigen sei die Anordnung der sofortigen Vollziehung
im Hinblick auf die dadurch entstehenden Kosten unverhältnismäßig.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 10.07.2002
gegen die Verfügung des Antragstellers vom 04.07.2002
wiederherzustellen.

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Der Antragsgegner beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Zur Begründung bezieht er sich auf die Gründe des angegriffenen
Bescheides.

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II.

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Der Antrag ist zulässig und begründet.

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Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines
Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt auf Antrag
der Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen. Ein solcher Antrag ist
begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des
Verwaltungsaktes gegenüber dem Privatinteresse der Antragstellerin, die Vollziehung
bis zur Entscheidung über ihren Rechtsbehelf hinausschieben, nicht überwiegt. Das
ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der
sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges
öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen,
wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine
Vollziehung eilbedürftig ist. In allen anderen Fällen entscheidet bei summarischer
Beurteilung des Sachverhalts eine Abwägung der beteiligten öffentlichen und
privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen,
über die Gewährung des vorläufigen Rechtsschutzes. Maßgeblich sind dabei die
Erfolgsaussichten in der Hauptsache.

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Nach diesen Maßstäben besteht kein überwiegendes Vollzugsinteresse, da die
Nutzungsuntersagungsverfügung und die Beseitigungsanordnung des
Antragsgegners rechtswidrig sind.

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Ermächtigungsgrundlage für das bauordnungsrechtliche Nutzungsverbot und die
Beseitigungsanordnung ist § 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW. Die
Bauaufsichtsbehörde kann danach solche Maßnahmen treffen, die erforderlich sind,
um die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften sicherzustellen. Die
Entscheidung, ob und wie die Behörde bei formeller Illegalität einschreitet, steht in
ihrem Ermessen.

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Die strittige Ordnungsverfügung ist ausschließlich auf die formelle Illegalität der
Mobilfunkstation gestützt. Ob diese Einschätzung zu Recht erfolgt ist, kann im
Eilverfahren nicht abschließend für die Kammer geklärt werden. Der Antragsgegner
stützt sein Einschreiten auf eine neue Entscheidung des OVG NRW vom 02.07.2002
(Az.: 7 B 924/02). Demnach soll die Vorschrift des § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW
bezüglich der genehmigungsfreien Errichtung von Antennen bis zu 10 m Höhe dann
nicht einschlägig sein, wenn die Antennenanlage einen früher als Wohnraum
genehmigten Raum des Gebäudes als Technikraum benötigt. In diesem Fall benötigt
das Vorhaben eine Nutzungsänderungsgenehmigung.
Ob diese Nutzungsänderungsgenehmigung - wie es der Schlussabsatz der zitierten
Entscheidung nahelegt- auch auf solche Fallgestaltungen übertragbar ist, bei denen
wie vorliegend kein bestehender Raum des Gebäudes benötigt wird, sondern sich
die Technik ausschließlich in kleineren Behältnissen auf dem Dach befindet, ist nach
Ansicht der Kammer in einem Hauptsacheverfahren zu klären.

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Dasselbe gilt für die Frage, ob § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW hier schon
deswegen nicht einschlägig sein kann, weil die Antennenanlage nach den eigenen
Angaben der Antragstellerin eine Höhe von 11,5m erreicht, während nur Anlagen bis
zu einer Höhe von 10m von der Genehmigungspflicht freigestellt sind. Nicht geklärt
ist hier, ob sich das Maß von 10m nur auf den Antennenmast selbst bezieht oder auf
den hier weit unter 10m liegenden Teil, der an der Wand des Dachaufbaus befestigt
ist und den Dachaufbau überragt.

21

Selbst wenn die Errichtung dieser Mobilfunkantennenanlage nach § 63 Abs. 1
BauO NRW als Nutzungsänderung eines Gebäudes einer Baugenehmigung bedarf,
wäre im vorliegenden Fall die Ordnungsverfügung rechtswidrig, da
ermessensfehlerhaft, vgl. § 15 OBG NRW.
Denn es begegnet Bedenken, dass der Antragsgegner als Auswahlkriterium, gegen
welche ungenehmigten Mobilfunkanlagen er einschreiten wolle, angibt, nur gegen
solche vorzugehen, bei denen Nachbarbeschwerden vorlägen. Dieses
Auswahlkriterium des Antragsgegners steht ohne Zusammenhang zur Begründung
der Ordnungsverfügung, wonach die Autorität der Behörde durch formell illegale
Mobilfunkanlagen untergraben werde. Denn die Untergrabung der Autorität -sofern
sie denn hier vorläge- besteht sowohl bei den Anlagen, bei denen sich die Anlieger
nicht beschweren als auch bei den anderen. Es erscheint willkürlich, dass der
Antragsgegner allein gegen die Anlagen vorgeht, gegen die sich Dritte wenden, ohne
offenbar zu prüfen, ob die Beschwerden auch nur ansatzweise materiell hinreichende
Aussicht auf Erfolg haben. Die Fragwürdigkeit dieses Konzepts zeigt sich im
vorliegenden Fall besonders deutlich. Hier schritt der Antragsgegner aufgrund einer
E-Mail mit den Worten: "Hallo zusammen, Pickt Euch das Richtige raus. Alles
Anfragen bezüglich der Genehmigung.... <hier folgen drei Adressen> " ein.

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Geht man davon aus, dass § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW wegen der Höhe der
Antenne nicht einschlägig ist, so läge ebenfalls ein Ermessensfehler vor, weil der
Antragsgegner auf diesen Umstand so nicht abgestellt hat.

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Ferner erscheint es ermessensfehlerhaft, dass die Frist zur Vornahme der durch
die Ordnungsverfügung aufgegebenen Handlungen mit 2 bzw. 4 Wochen sehr kurz
bemessen ist. Denn Gesichtspunkte, die regelmäßig ein zügiges Handeln erfordern,
sind hier nicht ersichtlich. Gefahren für Individualrechtsgüter sind nicht erkennbar.

24

Im Übrigen besteht im konkreten Fall ausnahmsweise keine ausreichende
Grundlage, die sofortige Vollziehung der Nutzungsuntersagung anzuordnen.
Zwar hat der Gesetzgeber - wie der Antragsgegner richtig ausführt - durch das Erfor-
dernis der Baugenehmigung grundsätzlich dem öffentlichen Interesse an der
Überprüfung eines Vorhabens den Vorrang vor dem Interesse des Bauherrn an der
sofortigen Nutzung des Vorhabens gegeben und ist ferner nach ständiger
Rechtsprechung die formelle Illegalität einer baulichen Anlage ausreichend für eine
mit sofortiger Vollziehung verbundene Nutzungsuntersagung, denn im Regelfall
sollen dem Schwarzbauer gegenüber dem rechtstreuen Bürger keine Vorteile aus
der Errichtung des illegalen Vorhabens erwachsen. Dies kann indes in völlig
untypischen Fällen wie dem vorliegenden nicht gelten.

25

Die Antragstellerin ist hier kurzfristig mit der Nutzungsuntersagung überzogen
worden ist. Die GSM-Anlage wurde bereits im Juli 1998 mit Standortbescheinigung
der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post in Betrieb genommen. Zu
diesem Zeitpunkt gingen sowohl die Antragstellerin als auch der Antragsgegner
davon aus, dass eine baurechtliche Genehmigungsbedürftigkeit nicht gegeben sei.
Davon, dass der Antragsgegner die Anlage nunmehr für genehmigungsbedürftig hält,
ist sie erst im Juni dieses Jahres informiert worden. Damit blieb ihr auch keine Zeit
mehr durch Beantragung und Erhalt einer Genehmigung, der Nutzungsuntersagung
zu entgehen.
In einem solchen Fall vermag die sonst zutreffende Begründung, dass der Schwarz-
bauer die Autorität der Behörde untergrabe und illegitimen Nutzen aus seinem
Verhalten gegenüber dem Rechtstreuen ziehe, nicht zu überzeugen.
Es steht für alle Beteiligten fest, dass die Antragstellerin mit berechtigtem Vertrauen
bei der Errichtung der Anlage von der baurechtlichen Genehmigungsfreiheit ausging,
sie also das System der präventiven Kontrolle und die Genehmigungsvorschriften der
Bauordnung nicht missachtet hat und nicht missachten wollte.

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Entsprechendes gilt für die Beseitigungsverfügung binnen eines Monats nach
Zustellung der Verfügung. Die Kammer kann dahinstehen lassen, ob die
Beseitigungsverfügung nicht schon deswegen unverhältnismäßig ist, weil die
Kontrolle der Befolgung der Nutzungsuntersagung mittels Versiegelung von
Schaltern bzw. Anschlüssen gleich geeignet, aber weniger belastend ist.
Jedenfalls ist das Verlangen der Beseitigung einer Mobilfunkantenne allein wegen
formeller Illegalität binnen eines Monats unverhältnismäßig, wenn die Beteiligten
bislang von ihrer Genehmigungsfreiheit ausgingen.

27

Des weiteren erscheint hier ebenfalls die Anordnung der sofortigen Vollziehung
der Beseitigungsverfügung unverhältnismäßig. Selbst wenn die Beseitigung der
Mobilfunkantenne ohne Substanzverlust möglich sein sollte, sind sowohl der Abbau
wie auch der Wiederaufbau nach Erhalt einer Baugenehmigung mit Kosten
verbunden, zumal nicht nur eine Anlage betroffen ist. Der Antragsgegner hat weder
diesen Umstand noch die oben aufgeführten Besonderheiten der Fallgestaltung in
seiner Ordnungsverfügung vom 04.07.2002 ausreichend gewürdigt.

28

Abschließend erlaubt sich die Kammer die Bemerkung, dass im vorliegenden Fall
die gesamte Eile des Verfahrens aus Sicht des Gerichts befremdlich erscheint. Das
bezieht sich auch auf die prompte Ablehnung des Bauantrags der Antragstellerin
wegen Unvollständigkeit. Es sind keine Gründe erkannbar, warum der Antragsgegner
nicht auch im Fall der Antragstellerin - wie der Kammer aus unzähligen anderen
Baugenehmigungsverfahren bekannt- mehrmalige Fristen zum Nachreichen von
Unterlagen einräumt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §154 Abs. 1 VwGO.