Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Urteil vom 2013-03-21, Aktenzeichen 7 LB 56/11

Tatbestand

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Die Klägerin wendet sich gegen eine abfallrechtliche Untersagungsverfügung des Beklagten.

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Bei der Klägerin handelt es sich um einen zertifizierten Entsorgungsfachbetrieb mit Sitz in F.. Mit Schreiben vom 26.05.2008 zeigte die Klägerin dem Beklagten an, dass sie beabsichtige, eine gewerbliche Sammlung von Altpapier im gesamten Landkreis Holzminden anzubieten. Zu diesem Zweck hatte sie bereits blaue Papiertonnen mit einem Fassungsvermögen von 240 l auf dem gesamten Gebiet des Beklagten an die Haushalte ausgegeben. Von den etwa 20.000 verteilten Tonnen sind ca. 2.000 Tonnen von den Eigentümern angenommen, der Rest ist wieder abgeholt worden. Die ordnungsgemäße Verwertung des Altpapiers wurde von Seiten der Klägerin unter Vorlage entsprechender Bescheinigungen versichert. Daraufhin informierte die Werkleitung der Abfallwirtschaft Holzminden die Klägerin mit einem als „Anhörung“ titulierten Schreiben vom 07.09.2009 von der Absicht, eine Untersagungsverfügung zu erlassen und gab dieser Gelegenheit zur Stellungnahme. Darauf Bezug nehmend setzte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 11.09.2009 eine Frist zur Stellungnahme, wovon die Klägerin mit Schreiben an die Abfallwirtschaft Landkreis Holzminden und den Beklagten auch Gebrauch machte. Mit Bescheid vom 12.10.2009 untersagte der Beklagte der Klägerin die Sammlung von Altpapier. Gleichzeitig drohte er ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung an, wobei als solche jede Kalenderwoche gelten sollte, in der die Klägerin eine Straßensammlung durchführe. Zur Begründung verwies der Beklagte darauf, dass bei Abfällen aus privaten Haushaltungen eine Überlassungspflicht an die nach Landesrecht zur Entsorgung verpflichteten juristischen Personen (öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger) bestehe. Diese Überlassungspflicht entfalle auch nicht wegen des Vorliegens einer gewerblichen Sammlung, da die Tätigkeit der Klägerin in festen Strukturen nach Art eines Entsorgungsträgers erfolge und solchermaßen ausgestaltete Tätigkeiten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht als gewerbliche Sammlung im Sinne des abfallrechtlichen Ausnahmetatbestandes anzusehen seien.

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Gegen diese Untersagungsverfügung legte die Klägerin mit Schreiben vom 23.10.2009 Widerspruch ein. Sie begründete ihn u.a damit, dass die Überlassungspflicht nach § 13 Abs. 1 und 2 KrW-/AbfG nicht einschlägig sei, soweit es sich um Abfall aus anderen Herkunftsbereichen handele. Des Weiteren habe der Beklagte kein Ermessen ausgeübt. Mit Bescheid vom 03.02.2010 hob der Beklagte die Untersagungsverfügung insoweit auf, als auch die Sammlung aus „anderen Herkunftsbereichen“ untersagt wurde. Der Beklagte wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 26.03.2010 und im Wesentlichen gleichlautender Begründung wie im Ausgangsbescheid zurück. Lediglich hinsichtlich klassischer Vereinssammlungen von Altpapier aus privaten Haushaltungen, für die die Klägerin Container bereitstellt, hob er seine Verfügung vom 12.10.1009 auf.

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Mit ihrer am 31.03.2010 erhobenen Klage hat die Klägerin die Aufhebung der Untersagungsverfügung begehrt. Sie hat die Ansicht vertreten, die Untersagungsverfügung der Klägerin sei bereits deshalb rechtswidrig, weil sie die Rechtsgrundlage des § 21 KrWG/AbfG nicht bezeichne. Des Weiteren erfülle ihre Tätigkeit alle Merkmale einer gewerblichen Sammlung. Selbst wenn man der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folge, nach der eine gewerbliche Sammlung nicht anzunehmen sei, wenn eine Vergleichbarkeit der Entsorgungsstruktur mit derjenigen öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger bestehe, liege eine solche Vergleichbarkeit nicht vor, da von einer flächendeckenden Sammlung in Anbetracht der lediglich rund 2.000 aufgestellten blauen Tonnen keine Rede sein könne. Außerdem fehle es an der vom Bundesverwaltungsgericht geforderten verbindlichen Form der Zusammenarbeit mit den privaten Haushalten, da bei ihrer Sammlung keine vertraglichen Beziehungen zwischen ihr und den privaten Haushalten bestünden. Des Weiteren stünden öffentlich-rechtliche Interessen i.S.d. § 13 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 KrW-/AbfG einer Sammlung nicht entgegen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Verfügung des Beklagten vom 12.10.2009 in der Fassung der Änderung vom 03.02.2010 und des Widerspruchsbescheides vom 26.03.2010 aufzuheben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat im Wesentlichen die Auffassung vertreten, dass zwischen der Klägerin und den privaten Haushalten privatrechtliche Verträge geschlossen worden seien, da in dem Bereitstellen der Tonnen und der Zusage ihrer Abholung ein Vertragsangebot zu sehen sei, welches die privaten Haushalte durch das Befüllen der Tonnen annähmen. Ferner sei die Sammlung der Klägerin auch als flächendeckend anzusehen, weil sie ursprünglich 20.000 blaue Tonnen ausgegeben habe. Wie viele Haushalte dieses Angebot annähmen, sei unerheblich.

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Mit Urteil vom 19.08.2010 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und ausgeführt, der Bescheid des Beklagten sei rechtmäßig, weil die untersagte Tätigkeit der Klägerin nach der vom Bundesverwaltungsgericht geforderten Gesamtbetrachtung keine gewerbliche Sammlung im Sinne des § 13 Abs. 3 Nr. 3 KrW-/AbfG, sondern eine Tätigkeit nach Art eines Entsorgungsträgers darstelle. An der Vereinbarkeit dieser höchstgerichtlichen Gesetzesauslegung mit Gemeinschaftsrecht bestehe kein ernsthafter Zweifel. Die Tätigkeit der Klägerin erfolge auf der Grundlage vertraglicher Bindungen, sei flächendeckend ausgestaltet und erfolge in dauerhaften, festen Strukturen. Auch habe der Beklagte das ihm zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt.

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Gegen diese Entscheidung führt die Klägerin die vom erkennenden Senat zugelassene Berufung. In ihren Schriftsätzen bis zum Inkrafttreten des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) am 1. Juni 2012 hat sie weiterhin die Auffassung vertreten, dass ihre Tätigkeit selbst unter Anlegung der vom Bundesverwaltungsgericht erarbeiteten Ausschlusskriterien als eine gewerbliche Sammlung im Sinne des § 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KrW-/AbfG anzusehen sei. Zudem verstoße die Auslegung des Begriffs der gewerblichen Sammlung durch das VG Hannover gegen Europarecht. Nach Inkrafttreten des KrWG hat die Klägerin vorgetragen, die Novellierung habe an der Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung nichts geändert. Nach aktueller Rechtslage erweise sich die Untersagungsverfügung bereits in formeller Hinsicht als rechtswidrig, da die Entscheidung über die Untersagung nicht der nach den Vorgaben des Europäischen Wettbewerbsrechts gebotenen Neutralitätspflicht genüge. Des Weiteren ergebe sich die formelle Rechtswidrigkeit auch daraus, dass die als Wartefrist ausgestaltete Drei-Monats-Frist nach § 18 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 KrWG verstrichen sei, was einen Vertrauenstatbestand begründe. Die Untersagungsverfügung sei zudem materiell rechtswidrig, da ihre Tätigkeit als gewerbliche Sammlung nach § 3 Abs. 18 KrWG zu qualifizieren sei und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstünden. Dies ergebe sich bei einer insoweit europarechtlich gebotenen restriktiven Auslegung des § 17 Abs. 3 S. 2 und 3 KrWG bereits daraus, dass sie lediglich 10 bis 15 % der Altpapierabfälle aus privaten Haushaltungen im Gebiet des Beklagten einsammle.

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In der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat haben die Beteiligten den Rechtsstreit für den Zeitraum bis zum 31.05.2012 für erledigt erklärt.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des VG Hannover – 12 A 1672/10 – vom 19.08.2010 zu ändern und die Verfügung des Beklagten vom 12.10.2009 in der Fassung der Änderung vom 03.02.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Beklagten vom 26.03.2010 für die Zeit ab dem 01.06.2012 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er vertritt weiterhin die Auffassung, die Tätigkeit der Klägerin sei auch nach neuer Rechtslage keine gewerbliche Sammlung i.S.d. Abfallrechts. Zudem stünden der Sammlung der Klägerin überwiegende öffentliche Interessen entgegen, da diese Sammlung die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers gefährde. Dies folge ohne Weiteres daraus, dass er, der Beklagte, schon selbst eine hochwertige und haushaltsnahe Erfassung und Verwertung von Altpapier durchführe. Zudem liefere die Klägerin Abfälle, die dem DSD zu überstellen seien, nicht an diesen ab und gefährde damit auch die Funktionsfähigkeit des Dualen Entsorgungssystems. Darüber hinaus sei die Gebührenstabilität gefährdet, sofern die Klägerin weiterhin Teile der Altpapierfraktion einsammle. Schließlich könne er angesichts des Entzuges von Teilen der Altpapierfraktion auch keine transparente Vergabe von Entsorgungsleistungen mehr durchführen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung ist begründet.

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Auf der Basis der maßgeblichen aktuellen Rechtslage (dazu I.) erweist sich die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 12.10.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26.03.2010 bereits als formell rechtswidrig (II.) und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Auf die ebenfalls bestehenden Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit der Verfügung kommt es damit nicht mehr entscheidungserheblich an (III.).

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I. Zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung ist auf die aktuell geltende Rechtslage, mithin auf das Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Bewirtschaftung von Abfällen (Kreislaufwirtschaftsgesetz - KrWG) vom 24.02.2012 (BGBl. I S. 212) abzustellen, dessen hier maßgebliche Vorschriften zum 01.06.2012 in Kraft getreten sind.

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1. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gibt es keinen verwaltungsprozessrechtlichen Grundsatz des Inhalts, dass bei einer Anfechtungsklage die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts stets nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung zu beurteilen ist. Auf welche Sach- und Rechtslage bei der Beurteilung einer Anfechtungsklage abzustellen ist, bestimmt sich vielmehr in erster Linie nach dem einschlägigen materiellen Recht (BVerwG, Urt. v. 14.02.1975 – IV C 21.74 – Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 19, S. 1 <3>; BVerwG, Urt. v. 25.11.1981 – 8 C 14.81 –, BVerwGE 64, 218 <221 f.>; BVerwG, Urt. v. 29.09.1982 - 8 C 138.81 –, BVerwGE 66, 178 <182>). Im Zweifel gilt die Regel, dass bei der Anfechtung von Verwaltungsakten ohne Dauerwirkung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgebend ist (BVerwG, Urt. v. 27.01.1993 — 11 C 35.92 —, BVerwGE 92, 32 <35>; BVerwG, Urt. v. 14.12.1994 - 11 C 25.93 -, BVerwGE 97, 214 <220 f.>; Nds.OVG, Urt. v. 28.10.1996 — 3 L 5433/94 —, NdsVBl 1997, 113; Nds.OVG, Urt. v. 21.04.2004 – 7 LC 98/02 –, NdsVBl. 2004, S. 301). Bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung sind hingegen – je nach dem zeitlichen Umfang des Aufhebungsbegehrens – auch spätere Veränderungen der Sachlage bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung des Tatsachengerichts zu berücksichtigen (BVerwG, Urt. v. 14.12.1994 — 11 C 25.93 —, BVerwGE 97, 214 <220 f.>; Nds.OVG, Urt. v. 28.10.1996 — 3 L 5433/94 —, NdsVBl 1997, 113, Nds. OVG, Urt. v. 21.04.2005 — 7 LC 41/03 —, UPR 2006, 37). Dem KrWG ist abweichend von diesen Grundsätzen auch keine anderweitige Bestimmung im Sinne der zitierten Rechtsprechung zu entnehmen (so auch VGH München, Beschl. v. 24.07.2012 - 20 CS 12.841 -, juris Rn. 27; VG Hamburg, Urt: v. 09.08.2012 — 4 K 1905/10 - ZUR 2013, 43).

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Die von dem Beklagten noch auf Basis des § 21 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz - KrW-/AbfG) vom 27.09.1994 (BGBl. I S. 1163) getroffene Untersagungsverfügung ist ein solcher Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Denn indem die Verfügung der Klägerin für die Zukunft untersagt, im Gebiet des Beklagten ihre Altpapiersammlung aus privaten Haushalten fortzuführen, erschöpft sie sich nicht in einem einmaligen Verbot, sondern zeitigt Wirkungen, die nach ihrem Sinn und Zweck und dem insoweit maßgeblichen materiellen Recht wesensgemäß auf Dauer angelegt sind. Insbesondere weil die Klägerin nicht nur eine einmalige, sondern eine auf Dauer angelegte Sammlung durchführt und deren Durchführung weiterhin beabsichtigt, sollte die Verfügung ein auf Dauer angelegtes und in seinem weiteren Bestand von der Verfügung abhängiges Rechtsverhältnis begründen.

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2. Als Rechtsgrundlage für die Untersagungsverfügung kommt – nachdem die Klägerin ihrer Verpflichtung zur Anzeige aus § 72 Abs. 2, 18 KrWG nachgekommen ist – allein § 18 Abs. 5 Satz 2 KrWG in Betracht, der auf die vorliegende Konstellation als lex specialis vor der allgemeinen Eingriffsermächtigung in § 62 KrWG Anwendung findet (VGH München, Beschl. v. 24.07.2012 — 20 CS 12.841 —, juris Rn. 27; VG Ansbach, Urt. v. 23.01.2013 — AN 11 K 12.01588 —, juris Rn. 34; VG Würzburg, Beschl. v. 28.01.2013 — W 4 S 12.1130 —, juris Rn. 28; VG Düsseldorf, Beschl. v. 18.12.2012 — 17 L 1901/12 —, juris Rn. 4; a. A. offenbar VG Hamburg, Urt. 09.08.2012, - 4 K 1905/10 -, ZUR 2013, 43 <44>, eine Anzeige auf der Grundlage der §§ 72 Abs. 2, 18 KrWG ist dort allerdings nicht erfolgt). Hiernach hat die zuständige Behörde die Durchführung der angezeigten gewerblichen Sammlung zu untersagen, wenn Tatsachen bekannt sind, aus denen sich Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Anzeigenden oder der für die Leitung und Beaufsichtigung der Sammlung verantwortlichen Personen ergeben, oder die Einhaltung der in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 genannten Voraussetzungen anders nicht zu gewährleisten ist.

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3. Bei den streitbefangenen Entsorgungsleistungen der Klägerin handelt es sich um eine gewerbliche Sammlung im Sinne der §§ 18 Abs. 5 S. 2, 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 KrWG. Die neue Rechtslage hat der Auslegung des Verwaltungsgerichts, das auf der Grundlage des KrW-/AbfG noch zentral das Merkmal einer gewerblichen Sammlung unter Berufung auf eine Leitentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urt. v. 18.06.2009, — 7 C 16.08 —, BVerwGE 134, 154 ff.) verneint hatte, den Boden entzogen. Die vom Verwaltungsgericht in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts angestellte Prüfung, ob „auf vertraglichen Grundlagen und in regelmäßig dauerhaften Strukturen wiederkehrende Entsorgungsleistungen“ erbracht werden, ist nicht mehr relevant, denn diese tatsächlichen Umstände stehen nach Satz 2 der Legaldefinition in § 3 Abs. 18 KrWG der Annahme einer gewerblichen Sammlung nicht mehr entgegen. Hierbei handelt es sich um eine bewusste Korrektur der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch den Gesetzgeber (vgl. Gesetzesbegründung der Bundesregierung, BT-Dr. 17/6052, S. 74, 87; Stellungnahme des Bundesrates, BR-Dr. 216/11 [Beschluss], S. 6). Darüber hinaus besteht weiterhin keine Veranlassung daran zu zweifeln, dass das von der Klägerin gesammelte Altpapier einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung zugeführt wird. Dies wird auch von dem Beklagten nicht bestritten.

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II. Die Untersagungsverfügung ist bereits formell rechtswidrig ergangen, da der Beklagte für diese Entscheidung sachlich nicht zuständig ist.

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1. Gemäß § 18 Abs. 5 Satz 2 KrWG wird die Untersagung durch die „zuständige Behörde“ ausgesprochen. Wer zuständige Behörde in diesem Sinne ist, bestimmt sich nach den landesrechtlichen Vorschriften (vgl. Art. 83, 84 GG). Gemäß § 42 Abs. 1 des Niedersächsischen Abfallgesetzes (NAbfG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14.07.2003 (Nds. GVBl. S. 273), zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.10.2011 (Nds. GVBl. S. 353), sind für Entscheidungen und Maßnahmen auf Grund des KrW-/AbfG (lese: KrWG) die unteren Abfallbehörden zuständig. Zwar ist der Beklagte als Landkreis untere Abfallbehörde im Sinne dieser Vorschrift (vgl. § 41 Abs. 2 NAbfG), doch folgt seine sachliche Unzuständigkeit in der vorliegenden Konstellation aus der devolvierenden Zuständigkeitsbestimmung in § 42 Abs. 4 NAbfG. Danach geht als Ausnahme zu § 42 Abs. 1 NAbfG die sachliche Zuständigkeit auf die oberste Abfallbehörde und damit gemäß § 41 Abs. 1 NAbfG auf das für die Abfallwirtschaft zuständige Ministerium über, wenn die untere Abfallbehörde bei der Entscheidung „in eigener Sache beteiligt“ ist. Zwar kann durch Verordnung nach § 42 Abs. 5 NAbfG etwas anderes bestimmt werden, also die Zuständigkeit der obersten Abfallbehörde auf eine andere Behörde übertragen werden, doch ist eine solche anderweitige Bestimmung im Verordnungswege nicht getroffen worden. Insbesondere die Verordnung über Zuständigkeiten auf dem Gebiet der Kreislaufwirtschaft, des Abfallrechts und des Bodenschutzrechts (ZustVO-Abfall) vom 18.12.1997 (Nds. GVBl. S. 557), zul. geänd. d. Verordnung vom 16.11.2007 (Nds. GVBl. S. 625) enthält keine solche abweichende Bestimmung.

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2. Der Beklagte ist „beteiligt“ im Sinne des § 42 Abs. 4 NAbfG. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Beteiligung hier in dem engen Sinne zu verstehen ist, wie er dem Status des an einem Verwaltungsverfahren „Beteiligten“ gemäß § 13 VwVfG zugrunde liegt, oder ob das „beteiligt sein“ dem Zweck der Kollisionsregel in § 42 Abs. 4 NAbfG entsprechend weiter zu verstehen ist. Denn selbst wenn man hier auf den Beteiligtenbegriff des VwVfG rekurriert, wäre der Beklagte in seiner Funktion als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger von Amts wegen gemäß § 13 Abs. 2 VwVfG „als Beteiligter“ hinzuzuziehen, weil seine Interessen als entsorgungspflichtige Körperschaft (§ 6 Abs. 1 NAbfG) durch den Ausgang des Untersagungsverfahrens berührt werden. Denn von der nach § 18 Abs. 5 S. 2 KrWG zu treffenden Entscheidung über die Untersagung der gewerblichen Sammlung der Klägerin hängt es maßgeblich ab, ob für die in Frage stehenden Altpapierabfälle aus privaten Haushaltungen eine Überlassungspflicht an ihn gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 KrWG und eine korrespondierende Verwertungs- und Beseitigungspflicht gemäß § 20 Abs. 1 S. 1 KrWG besteht oder ob insoweit eine Ausnahme von dieser Überlassungspflicht gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 KrWG gilt, die wiederum auch eine Rechtspflicht des Beklagten nach § 20 Abs. 1 S. 1 KrWG entfallen lässt.

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3. Der Beklagte ist bei seiner Entscheidung nach § 18 Abs. 5 S. 2 KrWG vorliegend auch „in eigener Sache“ beteiligt, denn er ist als untere Abfallbehörde nicht nur zuständige Behörde im Sinne des § 18 Abs. 5 Satz 2 KrWG i.V.m. § 42 Abs. 1 NAbfG, sondern zugleich nach § 6 Abs. 1 NAbfG auch öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger im Sinne des KrWG. Die durch § 18 Abs. 5 Satz 2 KrWG eröffnete Möglichkeit, gewerbliche Sammlungen zu untersagen, dient in ihrer letzten Tatbestandsvariante aber gerade dazu, den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger vor Gefährdungen seiner Funktionsfähigkeit zu schützen (vgl. §§ 17 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 KrWG). Der Erlass einer solchen Untersagungsverfügung erfordert auf der Tatbestandsseite die Subsumtion unter eine Kette von unbestimmten Rechtsbegriffen (überwiegende öffentliche Interessen, Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, Erfüllung der Entsorgungspflichten unter wirtschaftlich ausgewogene Bedingungen, Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, Stabilität der Gebühren gefährdet, Vergabe von Entsorgungsleistungen erheblich erschwert), mit denen der Gesetzgeber innerhalb eines Systems von Grundsätzen (§ 17 Abs. 1 KrWG), Ausnahmen (§ 17 Abs. 2 KrWG) und Gegenausnahmen (§ 17 Abs. 3 KrWG) auf der einen Seite die Funktionsfähigkeit der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger so weit wie nötig schützen und auf der anderen Seite die wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeiten Privater im Bereich der Abfallbewirtschaftung so weit wie möglich gewährleisten wollte (zur Genese dieser im Gesetzgebungsverfahren wohl umstrittensten Vorschrift des KrWG vgl. Versteyl, in Versteyl/Mann/Schomerus, KrWG, 3. Aufl. 2012, Einl. Rn. 13 ff.; Schomerus, ebda., § 17 Rn. 6 ff.). Dieses Ziel einer behutsamen Austarierung der Handlungsfelder und Wirtschaftsinteressen von öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern und privaten Abfallentsorgern droht verfehlt und eine interessengeleitete Rechtsanwendung befördert zu werden, wenn die Abfallwirtschaftsbehörde derjenigen Körperschaft, die zugleich öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger ist, über die Auslegung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe zu entscheiden hätte. Ob die Entscheidung im konkreten Fall tatsächlich von einer Befangenheit geprägt ist, ist nicht maßgeblich. § 42 Abs. 4 NAbfG verlangt nicht die konkrete Feststellung einer solchen Befangenheit, sondern lässt, wie etwa auch § 20 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG, insoweit die abstrakt mögliche Besorgnis ausreichen.

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4. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte als untere Abfallbehörde im übertragenen Wirkungskreis handelt (§ 42 Abs. 2 S. 1 NAbfG), während er die Aufgaben als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger im eigenen Wirkungskreis wahrnimmt (§ 6 Abs. 1 S. 4 NAbfG). Denn § 42 Abs. 4 NAbfG knüpft seine Anwendbarkeit nicht an einen bestimmten Aufgabenkreis des Verwaltungsträgers, sondern an das Bestehen möglicher Interessenkollisionen an. Ganz in diesem Sinne nimmt die Literatur daher auch eine Beteiligung in eigener Sache „vor allem“ in den Fällen an, in denen der Behördenträger als entsorgungspflichtige Körperschaft tätig wird und damit selbst dem Abfallrecht unterworfen ist (vgl. Kix/Nernheim/Wendenburg, Praxis der Gemeindeverwaltung, Ausgabe Niedersachsen, Band K 2, § 42 NAbfG Anm. 2).

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5. Demgegenüber ist es nicht angezeigt, § 42 Abs. 4 NAbfG unter Betonung seines Ausnahmecharakters restriktiv auszulegen und etwa mit dem VG Oldenburg (Beschl. v. 09.02.2010 — 5 B 3188/09 —, NdsVBl. 2010, 187 <188>) allein auf diejenigen Fälle zu reduzieren, in denen es um die Selbstüberwachung eigener, dem Abfallrecht unterfallender Anlagen geht. Den vom VG Oldenburg für diese Auffassung angeführten Passagen aus der Gesetzesbegründung (LT-Drs. 11/3535, S. 26, und LT-Drs. 12/1210, S. 29) lässt sich eine solche Beschränkung nicht entnehmen, denn beide Belegstellen setzen sich – zumal in recht knapper Form – nur mit Regelungen auseinander, die ihrerseits eine ausdrückliche Ausnahme von Vorläuferbestimmungen des jetzigen § 42 Abs. 4 NAbfG anordneten. Für das Auslegungsergebnis von entscheidender Bedeutung ist vielmehr der Sinn und Zweck der Vorschrift. Mit der Formulierung „in eigener Sache beteiligt“ bezweckt § 42 Abs. 4 NAbfG augenscheinlich die Vermeidung von Interessenkollisionen (so ausdrücklich die Gesetzesbegründung zur Einführung der Vorgängervorschrift, LT-Drs. 7/1332, S. 8) und damit eine Intention, die dem allgemeinen rechtsstaatlichen Gebot eines fairen und objektiven Verwaltungsverfahrens entspricht (dazu Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012, § 20 Rn. 6; Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 20 Rn. 1) und etwa auch in sprachlich leicht abgewandelter Form für Mitwirkungsverbote von Amtswaltern in § 20 Abs. 1 Nr. 1, S. 2 VwVfG („In einem Verwaltungsverfahren darf für eine Behörde nicht tätig werden, wer selbst Beteiligter ist.“ ... „Dem Beteiligten steht gleich, wer durch die Tätigkeit oder durch die Entscheidung einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil erlangen kann“) verfolgt wird. Eine solche Besorgnis einer Interessenkollision liegt nach Ansicht des erkennenden Senats jedenfalls dann vor, wenn der Beklagte in seiner Funktion als zuständige Abfallbehörde im Sinne des § 18 Abs. 5 Satz 2 KrWG darüber zu entscheiden hätte, ob er sich selbst in seiner Eigenschaft als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger vor der Konkurrenz gewerblicher Sammler schützt. Für diese Einschätzung ohne Belang ist, dass die Abfallwirtschaftsbetriebe des Beklagten in Form des Eigenbetriebs „Abfallwirtschaft Landkreis Holzminden (AWH)“ (§ 1 Abs. 2 Satz 1 der Entsorgungssatzung des Beklagten) durchgeführt wird. Eigenbetriebe sind gemäß § 136 Abs. 2 Nr. 1 des Niedersächsischen Kommunalverfassungsgesetzes (NKomVG) vom 17.12.2010 (Nds. GVBl. S. 576), zuletzt geändert durch Artikel 7 des Gesetzes vom 12.12.2012 (Nds. GVBl. S. 589), Unternehmen der Kommunen ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Durch Handlungen der Organe eines Eigenbetriebs wird unmittelbar die Trägerkommune berechtigt und verpflichtet. Oberstes Entscheidungsorgan des Eigenbetriebs bleibt somit die jeweilige Vertretung der Kommune (zum Ganzen s. Brüning, in Mann/Püttner, Handbuch der Kommunalen Wissenschaft und Praxis, Bd. 2, 3. Aufl. 2011, § 44 Rn. 34, 73, 75).

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6. Diese Auslegung steht sich nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Planfeststellungrecht, nach der trotz „Doppelzuständigkeit“ als Vorhabenträger und als Planfeststellungsbehörde eine neutrale Aufgabenwahrnehmung jedenfalls dann in einer den rechtsstaatlichen Anforderungen genügenden Weise gesichert ist, wenn behördenintern für eine organisatorische und personelle Trennung beider Aufgabenbereiche gesorgt sei (BVerwG, Urt. v. 18.03.2009 — 9 A 39.07 —, BVerwGE 133, 239 <244 f.>). Denn Prämisse dieser Überlegung des Bundesverwaltungsgerichts war, dass sich dem Planfeststellungsrecht des FStrG und des VwVfG ein Verbot, ein und dieselbe Stelle der öffentlichen Verwaltung als Vorhabenträger und Planfeststellungsbehörde zu bestimmen, nicht entnehmen lässt. Vorliegend ist es demgegenüber gerade so, dass der Gesetzgeber in Gestalt der devolvierenden Zuständigkeitsbestimmung in § 42 Abs. 4 NAbfG ein solches ausdrückliches Verbot zum Tätigwerden in eigener Sache normiert hat. Darüber hinaus wäre im hier zu entscheidenden Fall auf Seiten des Beklagten eine solche klare organisatorische und personelle Trennung auch nicht feststellbar, was sich bereits daran zeigt, dass die Klägerin zunächst von der Werkleitung des Eigenbetriebs „Abfallwirtschaft Holzminden“ angehört wurde und es in diesem Anhörungsschreiben vom 07.09.2009 ausdrücklich heißt: „Für den Fall, dass Sie den Abzug der von Ihnen aufgestellten blauen Mengenbehälter zur Sammlung von Altpapier nicht zeitnah durchführen werden, beabsichtige ich, Ihnen ... die Fortsetzung der Sammlung zu untersagen.“ Die untere Abfallbehörde des Beklagten hat sich erst mit Schreiben vom 11.09.2009 an die Klägerin gewandt und hierbei lediglich auf das „bereits zugesendete“ Anhörungsschreiben verwiesen.

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7. Der Verstoß gegen die sachlichen Zuständigkeitsregelungen in § 42 Abs. 1 und 4 NAbfG ist schließlich auch nicht nach § 1 Abs. 1 des Niedersächsischen Verwaltungsverfahrensgesetzes [NVwVfG] vom 03.12.1976 (Nds. GVBl. S. 311), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 24.09.2009 (Nds. GVBl. S. 361) in Verbindung mit § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.01.2003 (BGBl. I S. 102), zuletzt geändert durch Gesetz vom 14.08.2009 (BGBl. I S. 2827), unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. § 18 Abs. 5 S. 2 KrWG sieht zwar eine gebundene Entscheidung vor, doch beschränkt sich der Anwendungsbereich des § 46 VwVfG seinem eindeutigen Wortlaut nach auf die Verletzung von Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit. Eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs auch auf die Verletzung von Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit im Wege der Analogie ist mangels einer planwidrigen Regelungslücke nicht möglich (siehe mit eingehender Begründung und w.N. etwa Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 46 Rn. 23).

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8. Ob die Untersagungsverfügung in formeller Hinsicht darüber hinaus wegen Verstoßes gegen eine auch aus dem Europäischen Wettbewerbsrecht abzuleitende Neutralitätspflicht rechtswidrig ist, kann der Senat nach alledem offen lassen, da diese Neutralitätspflicht ihren spezifischen Ausdruck in § 42 Abs. 4 NAbfG gefunden hat.

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III. Kommt es nach alledem auf die materielle Rechtmäßigkeit der Verfügung nicht mehr entscheidungserheblich an, so bemerkt der Senat gleichwohl, dass die vollständige Untersagung der gewerblichen Sammlung selbst bei Vorliegen der in § 17 Abs. 3 KrWG genannten Tatbestandsmerkmale unverhältnismäßig sein könnte.

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Insoweit wäre vorrangig zu fragen, ob zugunsten der Klägerin die Übergangsregelung in § 18 Abs. 7 KrWG eingreift, nach der „bei Anordnungen nach Absatz 5“ der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere ein schutzwürdiges Vertrauen des Trägers der Sammlung auf ihre weitere Durchführung zu beachten ist, sofern - was zu klären wäre - die Sammlung die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers „bislang nicht gefährdet hat“. Der Senat hegt allerdings Zweifel an der Anwendbarkeit dieser Vorschrift, weil sie nur auf die Ermessensentscheidung nach § 18 Abs. 5 S. 1 KrWG, nicht aber auf die gebundene Untersagungsverfügung nach § 18 Abs. 5 S. 2 KrWG anwendbar zu sein scheint (vgl. Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, KrWG, 3. Aufl. 2012, § 18 Rn. 20).

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Unabhängig von § 18 Abs. 7 KrWG hat die zuständige Behörde gemäß § 18 Abs. 5 Satz 2 KrWG die Durchführung der angezeigten Sammlung aber nur zu untersagen, wenn die Einhaltung der in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 genannten Voraussetzungen „anders nicht zu gewährleisten“ ist. Der Formulierung „anders nicht zu gewährleisten“ liegt der verfassungsrechtlich verankerte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zugrunde, an dem sich jede behördliche Maßnahme messen lassen muss. Die vollständige Untersagung einer gewerblichen Sammlung ist dabei gegenüber den anderen in Betracht kommenden Einschränkungen als der intensivste Grundrechtseingriff (insbesondere in Art. 12 Abs. 1 GG) anzusehen. Eine Untersagung kommt daher aus Verhältnismäßigkeitsgründen immer nur als ultima ratio in Betracht, was auch in der Systematik des § 18 Abs. 5 KrWG zum Ausdruck kommt. Gemäß Satz 1 der Regelung kann die zuständige Behörde die angezeigte Sammlung von Bedingungen abhängig machen, sie zeitlich befristen oder Auflagen vorsehen, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der Voraussetzungen nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 sicherzustellen. Kann die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers bereits durch Bedingungen, Befristungen bzw. Auflagen sichergestellt werden, steht der zuständigen Behörde ein milderes Mittel zur Verfügung, und ist eine Untersagung nicht erforderlich. Erst wenn die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers nach Maßgabe des § 17 Abs. 3 KrWG nicht anders zu gewährleisten ist, mag eine vollständige Untersagung im Einzelfall verhältnismäßig sein. Die zuständige Behörde wird in jedem Einzelfall sorgfältig darzulegen haben, aus welchen Gründen eine (mildere) Maßnahme nach § 18 Abs. 5 Satz 1 KrWG zur Erreichung des angestrebten Ziels – Sicherung der Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers – ausscheidet (in diesem Sinne auch VG Würzburg, Beschl. v. 28.01.2013 — W 4 S 12.1130 —, juris Rn. 49; VG Düsseldorf, Beschl. v. 18.12.2012 — 17 L 1901/12 —, juris Rn. 8; Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, KrWG, 3. Aufl. 2012, § 18 Rn. 16; Beckmann, in: Landmann/Rohmer, KrWG, § 18 Rn. 31 (Stand: Juni 2012); Dippel, in: Schink/Versteyl, KrWG, § 18 Rn. 24).

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