Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-07-05, Aktenzeichen 6 U 207/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0705.6U207.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien stehen sich als Verleger von wirtschaftlich
ausgerichteten Tageszeitungen gegenüber. Neben ihren allgemein
bekannten Produkten ("H." und "F.") geben sie inzwischen auch
Zeitungen heraus, die sich speziell an den akademischen Nachwuchs
richten.

3

Während die Klägerin ihr Produkt "Junge Karriere" teilweise als
Beilage zu dem Abonnement des H. vertreibt und im übrigen gegen
Entgelt am Kiosk abgibt, vertreibt die Beklagte ihren
"Hochschul-Anzeiger" auf die nachfolgend beschriebene Weise, die
den Gegenstand der Beanstandung im vorliegenden Verfahren
darstellt:

4

Das Blatt wird zunächst in einer Auflage von 40.000 Stück in den
Handel gegeben. Während der Preis anfangs 2 DM betrug, verlangt die
Beklagte - wie sich im Berufungsverfahren ergeben hat - bei dem
entgeltlichen Vertrieb inzwischen 2,50 DM. Etwa 2 Wochen später
lässt sie unentgeltlich weitere etwa 200.000 Stück des
Hochschul-Anzeiger - und zwar in Universitätsnähe - verteilen.
Anfangs sind auf diese Weise nicht 200.000, sondern 300.000 Stück
abgegeben worden. Inzwischen wird die Zeitung in einer Stückzahl
von 104.000 Exemplaren Studentenabonnements der F. als
unentgeltliches Supplement beigefügt und hat sich die Zahl der
verteilten Exemplare entsprechend reduziert.

5

Auf dem Titelblatt des Hochschul-Anzeiger ist seitlich und in
vertikalem Schriftzug der erwähnte Einzelpreis abgedruckt. Das ist
auch bei den Exemplaren des Blattes der Fall, die auf die
beschriebene Weise unentgeltlich abgegeben werden. Wegen der
weiteren Ausgestaltung der Zeitung wird bezüglich des Titelblattes
auf die Wiedergabe in dem nachfolgend darzustellenden
Berufungsantrag der Klägerin und bezüglich der gesamten Zeitung auf
das als Anlage K 2 (lose) bei den Akten befindliche Exemplar Bezug
genommen.

6

Auf die vorstehend beschriebene, von der Klägerin als
"gespaltener Vertriebsweg" bezeichnete Art des Vertriebes ohne die
erwähnte Form als Beilage hat die Beklagte in der aus Bl.3
ersichtlichen Werbung, mit der Anzeigenkunden akquiriert werden
sollen, ausdrücklich hingewiesen.

7

Die Klägerin sieht, und zwar unabhängig von der Problematik
einer generell unentgeltlichen Abgabe von Zeitungen, in dieser Art
des Vertriebs ein unlauteres Verhalten.

8

Sie stützt sich in erster Linie auf die Entscheidung "stumme
Verkäufer" des BGH (WRP 96, 889 ff) und meint, der beschriebene
Vertrieb führe zu einer massiven Beeinträchtigung der Wettbewerber,
weil der Interessent nicht mehr nach Sachkriterien, sondern allein
danach auswähle, wo das Blatt unentgeltlich erhältlich sei. Die
Situation sei deswegen eine andere als bei der generell
unentgeltlichen Abgabe, weil der Interessent dort danach auswählen
müsse, ob er ein Kaufobjekt oder etwas nehmen wolle, was
unentgeltlich abgegeben werde. Demgegenüber werde bei dem
Hochschul-Anzeiger dem Interessenten vermittelt, ein Produkt zu
erhalten, das einen Wert von 2 DM habe.

9

Die Klägerin hat b e a n t r a g t,

10

die Beklagte zu verurteilen, es bei
Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000 DM,
ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zur Dauer von 6
Monaten zu unterlassen,

11

den F. Hochschul-Anzeiger in einer Größenordnung bis zu 300.000
Exemplaren an Hochschulen kostenlos an Interessenten zu verteilen
und/oder auszulegen und/oder verteilen und/oder auslegen zu lassen,
wenn 2 Wochen zuvor der F. Hochschul-Anzeiger an Kiosken und
sonstigen Verkaufsstellen mit einer Stückzahl von 40.000
entgeltlich zum Kauf angeboten wird, so wie dies nachstehend in dem
Inserat der F. Zeitung Nr. 40 vom 17.2.1999 S.8 unter der
Überschrift "Investieren sie in die Zukunft" geschildert ist:

12

13

Die Beklagte hat b e a n t r a g t, die Klage abzuweisen.

14

Sie hat den beschriebenen Vertrieb damit begründet, dass einige
Studenten nicht in Universitätsnähe wohnten oder daran interessiert
seien, besonders frühzeitig die in der Zeitschrift enthaltenen
Stellenangebote zu bekommen.

15

Die Gratisverteilung sei zulässig, weil es sich um ein
anzeigenfinanziertes Blatt handele, das nicht geeignet sei, eine
Tageszeitung zu ersetzen. Es sei auch nicht der Bestand der
Tagespresse als solcher gefährdet. Tatsächlich habe sie nicht
40.000, sondern nur ca. 16.000 Exemplare entgeltlich abgesetzt.
Dies belege, dass kein nennenswerter Umsatzerfolg vorliege.
Tatsächlich liege ihr Interesse auch nicht in der Werbung des
Empfängers des Blattes, sondern darin, Inserenten für das Blatt zu
interessieren.

16

Die Entscheidung "stumme Verkäufer" des BGH treffe den Fall
deswegen nicht, weil es sich vorliegend um ein Blatt handele, dass
unentgeltlich abgegeben werden dürfe, und das besonders
interessierten Abnehmern zwei Wochen früher entgeltlich angeboten
werde.

17

Das L a n d g e r i c h t hat die Beklagte antragsgemäß
verurteilt und ausgeführt, die Interessenten würden mit Blick auf
das Vertriebskonzept der Beklagten zunächst von dem Erwerb
derartiger Zeitungen gänzlich absehen und abwarten, bis sie nach
zwei Wochen den Hochschul-Anzeiger unentgeltlich erhalten könnten.
Die Interessenten könnten auch weder aus der Werbung, noch aus dem
Produkt selber entnehmen, dass es sich um eine anzeigenfinanzierte
Veröffentlichung handele. Die Zeitung könne weder von der
Gestaltung, noch vom Inhalt her mit den üblichen Werbeblättern
verglichen werden. Schließlich könne der gespaltene Vertriebsweg
auch nicht mit einem Zeitvorteil erklärt werden, weil sämtliche
Angebote auch zwei Wochen nach dem ersten Erscheinen der Zeitung
noch aktuell seien.

18

Ihre B e r u f u n g gegen dieses Urteil begründet die Beklagte
wie folgt:

19

Entgegen der von dem Landgericht zugrundegelegten Auffassung sei
im Ausgangspunkt die unentgeltliche Abgabe von Zeitungen nach
ständiger Rechtsprechung nicht unlauter. Letzteres sei nur dann der
Fall, wenn die unentgeltlich verteilte Zeitung in der Lage sei,
eine Tageszeitung zu ersetzen. Hieraus folge, dass auch der
streitgegenständliche "gespaltene Vertrieb" nicht unzulässig sei.
Es mache nämlich keinen Unterschied, ob die gesamte Ausgabe
unentgeltlich verteilt oder für einen kleinen Teil ein Entgelt
verlangt werde. Es sei auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen
eine Finanzierung des Blattes ausschließlich durch Anzeigen als
sittenwidrig anzusehen sein sollte. Schließlich drohe kein nicht
hinzunehmender Nachahmungseffekt und handele es sich auch nicht um
eine sittenwidrige Wertreklame.

20

Die Beklagte b e a n t r a g t,

21

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

22

Die Klägerin b e a n t r a g t,

23

die Berufung mit der Maßgabe
zurückzuweisen, dass der Klageantrag wie folgt neu gefasst
wird:

24

die Beklagte zu verurteilen, es bei
Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000 DM,
ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zur Dauer von 6
Monaten zu unterlassen,

25

den F. Hochschul-Anzeiger mit einem
Titelblatt wie nachstehend verkleinert in schwarz/weiß Kopie
wiedergegeben in einer Größenordnung bis zu 300.000 Exemplaren an
Hochschulen kostenlos an Interessenten zu verteilen und/oder
auszulegen und/oder verteilen und/oder auslegen zu lassen, wenn
zwei Wochen zuvor der F. Hochschul-Anzeiger an Kiosken und
sonstigen Verkaufsstellen mit einer Stückzahl von 40.000
entgeltlich zum Kauf angeboten wird:

26

27

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen. Ergänzend behauptet sie unwidersprochen, dass der
Hochschul-Anzeiger inzwischen in der Radiowerbung mit einem Preis
von 2,50 DM beworben werde. Entgegen der Auffassung der Beklagten
entspreche es gefestigter und im einzelnen von der Klägerin
dargestellter Rechtsprechung, dass die unentgeltliche Abgabe von
Zeitungen oder zeitungsähnlichen Blättern wettbewerbsrechtlich
unzulässig sei. Sie stellt im übrigen erneut auf den Umstand ab,
dass die Beklagte beide Vertriebswege parallel beschreite. Es
würden damit die Grenzen der statthaften Wertreklame überschritten,
weil nicht nur einige Probeexemplare so abgegeben würden. Zudem
führe der Vertrieb zu einer erheblichen Beeinträchtigung ihres
Wettbewerbs. Nachdem nämlich beide Produkte sich wegen ihres
inzwischen sogar gleichen Preises von 2,50 DM dem Interessenten
zunächst als im Prinzip gleichwertig darstellten, würden diese sich
sodann ganz verstärkt dem unentgeltlichen Blatt der Beklagten
zuwenden. Hierfür tritt die Klägerin Beweis an durch Einholung
eines Sachverständigengutachtens.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
bis zur mündlichen Verhandlung gewechselten Schriftsätze, die
sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die
ihnen gem. §§ 523, 283 ZPO nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin
vom 14.6.2000 und der Beklagten vom 13.6.2000 Bezug genommen.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

30

Die Berufung ist zulässig und begründet. Der Klägerin steht
entgegen der Auffassung des Landgerichts gegen den Vertrieb des
Hochschul-Anzeiger in der beschriebenen differenzierten Weise unter
keinem der in Betracht kommenden Gesichtspunkte ein
Unterlassungsanspruch zu. Das gilt jedenfalls für den im
vorliegenden Verfahren allein zu beurteilenden Vertrieb des Blattes
gerade in der streitgegenständlichen Form, in der insbesondere der
Preis nur unauffällig auf dem Titelblatt angegeben ist.

31

Angesichts des Umstandes, dass kartellrechtliche Ansprüche, für
deren Beurteilung der Senat auch nicht zuständig wäre, nicht
geltendgemacht sind, hat sich der Senat allein mit
wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen zu befassen. Insofern könnte sich
das Vertriebsverhalten der Beklagten unter den Gesichtspunkten der
unzulässigen Wertreklame in der Form des übertriebenen Anlockens,
der Behinderung der Klägerin in der Form des
Vernichtungswettbewerbs und der allgemeinen Behinderung der
Wettbewerber in der Form der Marktstörung als unlauter im Sinne des
§ 1 UWG darstellen. Die tatsächlichen Anforderungen keines dieser
Ansprüche sind indes erfüllt.

32

Was zunächst den möglichen Wettbewerbsverstoß unter dem
Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens angeht (vgl. zu den
Voraussetzungen im einzelnen Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht,
21.Aufl., § 1 UWG RZ 90 ff), so scheidet dieser deswegen aus, weil
die Beklagte nicht nur vorübergehend, sondern auf Dauer
beabsichtigt, ihr Produkt auf die beschriebene Weise zu vertreiben.
Ein übertriebenes Anlocken von Kunden kann nur dann in der
unentgeltlichen Abgabe eines Produktes liegen, wenn sie nur
vorübergehend erfolgt und zu besorgen ist, dass der so umworbene
Kunde später, also wenn das Produkt nicht mehr unentgeltlich
abgegeben wird, auf Grund der zuvor erfolgten unentgeltlichen
Abgabe und nicht auf Grund sachlicher Kriterien (weiterhin) das
betreffende Produkt erwirbt. Diese Voraussetzung ist dann nicht
erfüllt, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Produkt ständig
teilweise unentgeltlich abgegeben wird. Das gilt auch in Anbetracht
des Umstandes, dass einzelne Studenten, die kostenfrei ein Exemplar
erhalten haben und anschließend - sei es in der Radiowerbung, sei
es am Kiosk - von dem entgeltlichen Angebot erfahren, zunächst
annehmen mögen, es habe sich bei der unentgeltlichen Abgabe um eine
vorübergehende Aktion gehandelt. Es kann nämlich der Entscheidung
nicht zugrundegelegt werden, dass es sich dabei um eine
nennenswerte Anzahl handelt und die betreffenden Studenten bei
Interesse nicht zunächst - und dann mit Erfolg - versuchen werden,
die nächste Ausgabe des Blattes wiederum unentgeltlich zu
erhalten.

33

Ebenso erfüllt die angegriffene Vertriebsmaßnahme nicht die
Voraussetzungen einer individuellen Behinderung der Klägerin im
Sinne eines Vernichtungswettbewerbs. Dies bedarf keiner vertieften
Begründung, weil sich die Klägerin selbst auf diesen Gesichtspunkt
nicht beruft. Irgendwelche Angaben, die eine Existenzbedrohung der
Klägerin begründen könnten, sind nicht vorgetragen. Im übrigen
scheidet eine solche schon deswegen aus, weil es sich bei der
Klägerin bekanntermaßen um ein marktstarkes Zeitungsunternehmen und
bei der von ihr in unmittelbarem Wettbewerb zu dem
Hochschul-Anzeiger herausgegebenen Zeitung "Junge Karriere"
lediglich um ein Randprodukt neben dem bekannten H. handelt.

34

Schließlich liegt auch eine allgemeine Behinderung in Form
einer Marktstörung nicht vor.

35

Eine solche setzt nach allgemeiner Meinung (vgl.
Baumbach/Hefermehl, a.a.O., RZ 832 m.w.N.) voraus, dass die
beanstandete Maßnahme die Freiheit von Angebot und Nachfrage
beseitigt und so den Bestand des Wettbewerbs gefährdet. Diese
Voraussetzung ist grundsätzlich nicht schon dann erfüllt, wenn ein
Wettbewerber ein Produkt, das üblicherweise nur gegen Entgelt
abgegeben wird, - zeitweilig oder immer - kostenlos abgibt.
Vielmehr ist unter Einbeziehung aller Umstände des Einzelfalles zu
prüfen, ob die geschilderten Folgen drohen.

36

Im Rahmen der unentgeltlichen Abgabe von Presseerzeugnissen ist
nach gefestigter Rechtsprechung (vgl. BGH WRP 82, 17 ff -
"Bäckereifachzeitschrift"; WRP 85, 330 ff - "Bliestal-Spiegel",
vgl. auch die weiteren Nachweise bei Teplitzky, GRUR 99,108 f)
jedenfalls bei Branchen-, Berufs- und Fachzeitschriften sowie
Anzeigenblättern mit und ohne redaktionellem Inhalt, nicht ohne
Rücksicht auf die konkrete Fallgestaltung und die besonderen
Umstände von einer Wettbewerbswidrigkeit auszugehen. Diese
Grundsätze sind auch auf die unentgeltliche Verteilung des
"Hochschul-Anzeiger" anzuwenden. Denn dieses Blatt steht den
Branchen- und Fachzeitungen wesentlich näher als der allgemeinen
Tagespresse. Zudem ist es in weiterem Umfang als jene
anzeigenfinanziert und ihre eventuelle Gefährdung berührt den
Bestand der freien Presse als Institution weniger als eine solche
der allgemeinen Zeitungen, zumal der Weg der ausschließlich durch
Anzeigen erfolgenden Finanzierung allen Marktteilnehmern offen
steht. Aus diesen Gründen braucht sich der Senat nicht mit der
Frage auseinanderzusetzen, ob auf Grund der Maßstäbe, die der BGH
in der Entscheidung WRP 96,89 - "Stumme Verkäufer" zugrundegelegt
hat, allein die teilweise unentgeltliche Abgabe des
Hochschul-Anzeiger ein Verbot rechtfertigen kann.

37

Als besonderer, zu der unentgeltlichen Abgabe hinzutretender
Umstand kommt hier ausschließlich die Tatsache in Betracht, dass
die Zeitung auch gegen Entgelt abgegeben wird. Das allein vermag
den Unlauterkeitsvorwurf indes jedenfalls dann nicht zu begründen,
wenn die Zeitung in der streitgegenständlichen Form aufgemacht
ist.

38

Der entgeltliche Vertrieb eines Teils der Auflage zum Preis von
2,50 DM hat zur Folge, dass dem Verkehr, der dies wahrnimmt, vor
Augen geführt wird, ein Presseerzeugnis in der Hand zu haben, das
sonst für 2,50 DM abgegeben wird und einen entsprechenden Marktwert
hat. Der Grundsatz, dass eine unentgeltliche Verteilung zumindest
der vorstehend näher umschriebenen Presseerzeugnisse nicht ohne
weiteres wettbewerbswidrig ist, gilt indes nicht nur für solche
Zeitungen, die nach Aufmachung und Inhalt einen so geringen Wert
verkörpern, dass sie auf dem Markt entgeltlich nicht abgesetzt
werden könnten. Vielmehr können auch werthaltige derartige
Zeitungen grundsätzlich unentgeltlich abgegeben werden. Es ist
damit schon von vornherein zweifelhaft, ob der teilweise
entgeltliche Vertrieb den Unlauterkeitsvorwurf begründen kann.

39

Die Frage braucht indes im vorliegenden Verfahren nicht
abschließend entschieden zu werden. Denn es kann nicht davon
ausgegangen werden, dass den Empfängern der unentgeltlich
abgegebenen Exemplare die durch den Preis signalisierte
Werthaltigkeit in nennenswerter Zahl bewusst ist. Die Zeitung wird
in Hochschulnähe, also an Studenten und Jungakademiker abgegeben.
Diese sind es indes - wie die Mitglieder des Senats aus eigenem
Erleben wissen - gewöhnt, regelmäßig mit einer Vielzahl von
unentgeltlich verteilten Zeitschriften konfrontiert zu werden. Es
wird vor diesem Hintergrund nur einer geringen Anzahl der Empfänger
auffallen, dass es sich um eine Zeitschrift handelt, die - auf
anderem Vertriebsweg - ihren Preis hat. Denn die Preisangabe ist
zwar auf den Titelblatt, dort aber sehr unauffällig, nämlich in
kleinen Schrifttypen und vertikal am Rand angebracht. Sie ist nur
zufällig oder bei gezieltem Suchen zu entdecken und wird damit nach
der Lebenserfahrung nur von wenigen wahrgenommen werden. Dass die
Beklagte den entgeltlichen Vertrieb in der Rundfunkwerbung bewirbt,
wird die Zahl derjenigen Empfänger der unentgeltlichen Exemplare,
die von dem anderen Vertriebsweg wissen, nicht nennenswert erhöhen.
Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, in welcher Form der
Preis beworben wird und in welcher Intensität die Rundfunkwerbung
erfolgt. Auch unter zusätzlicher Berücksichtigung der mit
Schriftsatz vom 14.6.2000 von der Klägerin behaupteten Bewerbung
der entgeltlichen Abgabe des Hochschul-Anzeiger im Abonnement kann
von der Kenntnis des durchschnittlichen Empfängers der
unentgeltlichen Exemplare nicht ausgegangen werden. In der Anzeige
wird der Preis (von 15 DM für 6 Ausgaben) nur im Fließtext beworben
und der Vortrag der Klägerin ergibt auch nicht, wo und in welchem
Umfang die Anzeige geschaltet wird. Aus diesem Grunde besteht auch
kein Anlass, aufgrund des neuen Vortrags, der von der Vorschrift
des § 283 ZPO nicht gedeckt ist, die mündliche Verhandlung
wiederzueröffnen.

40

Aufgrund der vorstehend beschriebenen Umstände stehen sich mit
den beiden Publikationen der Parteien zwei vergleichbare Zeitungen
gegenüber, von denen die eine entgeltlich und die andere nach der
maßgeblichen Vorstellung der Empfänger ausschließlich unentgeltlich
vertrieben wird. Das Gros derjenigen, denen der
"Hochschul-Anzeiger" unentgeltlich angeboten wird, sieht sich damit
vor der Alternative, entweder eine Zeitung käuflich zu erwerben,
die einen Wert von 2,50 DM repräsentiert, oder sich mit der
unentgeltlich angebotenen Zeitung der Beklagten zu versorgen. Es
liegt damit gerade die von der Klägerin in der Klageschrift in
Abrede gestellte Situation vor, dass der Interessent es in der Hand
hat zu bewerten, ob ihm ein Kaufobjekt mehr wert ist als etwas, was
er umsonst bekommt. Das Hinzutreten einer unentgeltlich verteilten
Fachzeitung auf den Markt als solche muss indes aus den
dargestellten Gründen hingenommen werden.

41

Der Senat lässt es in diesem Zusammenhang ausdrücklich
dahinstehen, ob bei einer augenfälligeren Angabe des Preises anders
zu entscheiden sein könnte. Hierfür könnte immerhin sprechen, dass
die Beklagte sich durch die unentgeltliche Abgabe dann einerseits
die - im Verhältnis zu den Inserenten bestehenden - Vorteile einer
hohen Auflage erhalten und andererseits das Manko der verminderten
Werthaltigkeit eines unentgeltlich abgegebenen Erzeugnisses durch
die augenfällige oder sogar als Blickfang ausgestaltete Angabe des
Preises ausgleichen würde.

42

Muss damit die Klägerin den streitgegenständlichen Vertrieb des
"Hochschul-Anzeiger" in der Aufmachung hinnehmen, in der das Blatt
derzeit abgegeben wird und Gegenstand des Verfahrens ist, so bedarf
es er Beweiserhebung über ihre Behauptung nicht, die angesprochenen
Verkehrskreise wendeten sich tatsächlich verstärkt dem Produkt der
Beklagten zu.

43

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO.

44

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711 ZPO.

45

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer der Klägerin
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

46

Streitwert für das Berufungsverfahren: 200.000 DM.