Landgericht Bochum (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-31, Aktenzeichen 14 O 147/10
ECLI:DE:LGBO:2011:0331.14O147.10.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 709.922,02 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.08.2010 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 110 % des jeweils zu vollstre-ckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin betreibt eine Müllverbrennungsanlage in Herten. Ihre Muttergesellschaft, die AG B betrieb seit den 80er Jahren die Müllverbrennungsanlage S mit zwei Verbrennungslinien für Siedlungs- und Sonderabfall. Nachdem sie im Jahre 2004 über eine bestandskräftige Genehmigung für eine dritte und vierte Verbrennungslinie mit einer Kapazität von 250.000 Mg/a verfügte, sollte für diese genehmigten Verbrennungslinien die Müllverbrennungsanlage S II errichtet werden. Als Finanzierungskonzept hatte die B zunächst vorgesehen, mit ausgewählten mittelständischen Unternehmen unter Beteiligung ihrer Vertriebsgesellschaft eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (B GmbH) zu gründen, die sich zur Anlieferung einer jährlichen Gesamtmenge von 150.000 Mg an den Betreiber verpflichten sollte. Die Gesellschaftsanteile sollten dem übernommenen Lieferkontingent entsprechen. Die H sollte einen Anlieferungsvertrag mit der noch zu gründenden Betreibergesellschaft mit einer Vertragsdauer von mehr als 10 Jahren schließen und sich zur Anlieferung der jährlichen Mindestmenge in Gestalt der Vereinbarung einer ''bring or pay-Klausel'' verpflichten. Dazu legte die B Ende 2004 einen Vertragsentwurf vor, dieses Modell scheiterte dann aber. In der Folgezeit wandte sich die B bzw. die Klägerin an frühere Verhandlungspartner, so auch die Beklagte, da sie zur Sicherstellung der Finanzierung durch die Landesbank Baden-Württemberg dringend auf Vertragsschlüsse angewiesen war.

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Am 12.04./03.05.2006 schlossen die Parteien einen Anlieferungsvertrag (Bl. 13 ff. der Akten) mit dem sich die Beklagte verpflichtete, jährlich eine Gesamtmenge von 20.000 Mg Abfälle bestimmter Spezifikationen zur Entsorgung frei im S II anzuliefern oder anliefern zu lassen, und zwar in Mengen von 5.000 Mg pro Quartal. Weiter gab es eine Regelung, die mehr oder minder Anlieferungen in den Quartalen bzw. die Anrechenbarkeit von Lieferungen auf frühere Quartale regelte. Der Vertrag war geschlossen auf eine Laufzeit von 10 Jahren, beginnend mit dem 01.01.2009 und sah für Basisabfall einen von der Beklagten zu entrichtenden Betrag von 126,00 €/Mg netto vor. In diesem Umfang verpflichtete sich die Klägerin, die von der Beklagten angelieferten Abfälle zur Verbrennung anzunehmen. Weiter sah dieser Vertrag vor, dass die Beklagte auch bei Nichtanlieferung der vereinbarten Quartalsmenge das Entgelt für die volle vereinbarte Menge zu zahlen habe (bring-or-pay-Verpflichtung), sofern nicht ein Ausgleich durch entsprechende Mehrlieferung gemäß den vertraglichen Vorgaben erfolgte. Am 13.11.2009 schlossen die Parteien einen Änderungsvertrag (Bl. 20 f. der Akten), mit dem das Entgelt für Basisabfall auf 98,5 0 € je Mg netto reduziert wurde. Die Möglichkeit des Ausgleichs von Minderanlieferungen in Folgequartalen wurde ausgeweitet. Für die Zeit ab dem 01.01.2010 sollte die Berechnung basierend auf dem Vertragspreis vom 126,00 € je Mg unter Anwendung der vertraglichen Preisgleitklausel sowie einer ggfls. sich ergebenden Anpassung wegen seit dem Abschluss des Vertrages geänderten Verhältnissen ermittelt werden. Mit vorliegender Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die Zahlung der vereinbarten Anlieferungsmenge von 20.000 Mg abzüglich bereits in Rechnung gestellter und bezahlter Anlieferungen.

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Die Klägerin ist der Ansicht, dieses Entgelt stünde ihr zu. Mit dem Anlieferungsvertrag habe sich die Beklagte verpflichtet, 20.000 Mg Abfall anzuliefern und zu bezahlen. Dabei sei aufgrund der vereinbarten bring-or-pay-Verpflichtung auch die Menge zu bezahlen, die von der Beklagten nicht angeliefert und nicht durch Mehrmengen ausgeglichen worden sei. Die bring-or-pay-Vereinbarung sei auch nicht unwirksam. Sie stelle keine allgemeine Geschäftsbedingung dar, da es sich insoweit um die gegenseitigen Verpflichtungen des Vertrages und damit um die Hauptpflichten handele. Darüber hinaus sei die bring-or-pay-Klausel weder als pauschalierter Schadensersatz noch als Vertragsstrafe zu qualifizieren. Letztlich sei die Klausel auch unter Abwägung aller Umstände nicht unangemessen. Soweit die Beklagte Mehrlieferungen behaupte, seien diese berechtigt von ihr zurückgewiesen worden, weil sie weder in der Konsistenz noch im Heizwert den Spezifikationen entsprochen hätten.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 709.922,02 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.08.2010 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, die bring-or-pay-Klausel sei unwirksam. Es handele sich dabei um eine allgemeine Geschäftsbedingung, die sich so bereits in den ersten Vertragsentwürfen mit der H befunden hätte und die nie verhandelbar gewesen sei. Darüber hinaus handele es sich um pauschalierten Schadensersatz oder Vertragsstrafe, jedenfalls sei die Klausel unangemessen und benachteiligend, da sie für die Klägerin die Möglichkeit der Doppelverwertung zur Folge habe. Wenn keine Lieferung erfolge, seien ja die entsprechenden Kapazitäten in der Verwertungsanlage frei und könnten von der Klägerin weiterverwertet werden. Darüber hinaus habe die Klägerin gegen eigene Leistungstreuepflicht verstoßen, denn sie habe von Dritten Abfälle zu geringeren Preisen entgegen genommen als sie hier in Rechnung gestellt habe. Es sei zu einem erheblichen Preisverfall gekommen, nicht nur in Spotmengen, sondern auch bei langfristigen Bindungen. Darüber hinaus seien Anlieferungen unberechtigt zurückgewiesen worden. Teilanlieferung ihres Kunden D GmbH am 10.09.2009 und 07.10.2009 seien fälschlicherweise zurückgewiesen worden mit der Begründung, das Material sei staubförmig und entspreche daher nicht den Anlieferungsbedingungen des Vertrages. Darüber seien mehr als 6.000 t weiterer Abfälle unberechtigt zurückgewiesen worden. So sei eine Anlieferung vom 23.09.2009 wegen eines zu hohen Heizwerts von 27.000 kJ pro Kilogramm abgelehnt, dabei habe es sich um einen Fehler gehandelt und eine Überprüfung habe ergeben, dass ein Heizwert von 16.000 kJ je Kilogramm vorliege, dieser Heizwert sei telefonisch abgesprochen gewesen. Eine Lieferung von Abfällen aus Januar 2009 der Firma D habe die Klägerin fehlerhaft wegen zu hohen Ammoniakgehalts zurückgewiesen.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist begründet.

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Die Klägerin hat einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 709.922,02 € aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Anlieferungsvertrag.

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Die Parteien haben im Frühjahr 2006 einen Anlieferungsvertrag geschlossen, mit dem sich die Beklagte verpflichtete, jährlich 20.000 Mg (=t) Abfälle bei der Klägerin anzuliefern bzw. anliefern zu lassen und diese in 2009 mit einem gemäß Änderungsvereinbarung reduzierten Betrag von 98,50 € zu bezahlen. Tatsächlich hat die Beklagte unstreitig diese Lieferverpflichtung nicht erfüllt, so dass nunmehr für die nicht angelieferte Menge sich der von der Klägerin errechnete Zahlungsbetrag unstreitig ergibt.

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Die dagegen erhobenen Einwendungen der Beklagten sind im Ergebnis unerheblich.

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Zunächst einmal ist die bring-or-pay-Klausel gem. § 2 Ziff. 3 des Anlieferungsvertrages nicht unwirksam. Diese Klausel entzieht sich der Kontrolle von AGB-Klauseln, da es sich insoweit nicht um eine allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Wie die Klägerin zutreffend ausführt, handelt es sich bei dieser Klausel um eine Hauptpflicht und Preis- bzw. Preisgestaltungsregelung des Vertrages. Gemäß dem Anlieferungsvertrag hatte die Klägerin die Verpflichtung, eine von der Beklagten anzuliefernde Gesamtmenge von 20.000 Mg jährlich anzunehmen und zu verbrennen. Mit dieser Verpflichtung korrespondiert die Verpflichtung der Beklagten, diese Gesamtmenge auch anzuliefern und zu bezahlen, wobei im Hinblick auf die Anlieferung die Gesamtmenge in vier gleiche Teilmengen je Quartal aufgeteilt wurde. Von daher waren die Verpflichtungen der Parteien dergestalt, dass auf der einen Seite die Klägerin Kapazitäten in Höhe der Vertragsmenge freizuhalten und die entsprechenden Lieferungen der Beklagten anzunehmen hatte und die Beklagte auf der anderen Seite die entsprechende Vertragsmenge anzuliefern und zu bezahlen hatte. Diese sich gegenüberstehenden Hauptpflichten der Parteien sind im Rahmen des Vertrages differenziert und ausgestaltet worden, so einerseits die Aufteilung der Gesamtmenge in Quartalsmengen sowie die Möglichkeit des Ausgleichs von Mindermengen und auf der anderen Seite die Zahlungsverpflichtung durch die bring-or-pay-Klausel. Sie steht mit der Liefer- und Zahlungsverpflichtung der Beklagten in unmittelbarem Zusammenhang und konkretisiert die Zahlungsverpflichtung.

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Darüber hinaus wäre selbst dann, wenn die bring-or-pay-Klausel ursprünglich eine allgemeine Geschäftsbedingung gewesen wäre, durch den Änderungsvertrag vom 13.11.2009 diese Qualifizierung entfallen. Denn entgegen der Auffassung der Beklagten ist mit dem Änderungsvertrag die ursprüngliche vertragliche Vereinbarung in vielen wichtigen Punkten sowie in Hauptleistungspflichten geändert worden unter Bestätigung der bring-or-pay-Verpflichtung. So heißt es unter Ziffer 1 c der Änderungsvereinbarung ausdrücklich, dass der Kunde, wenn er Minderlieferungen nicht ausgeglichen hat, das in Ziffer 1 neu vereinbarte Entgelt ''für die Mindermengen zu zahlen (bring-or-pay-Verpflichtung)'' habe. Der Einwand der Beklagten, diese Klausel habe nach den Bekundungen der Klägerin nie zur Disposition gestanden, ist insoweit unerheblich. Die Parteien haben offenkundig für den Änderungsvertrag über den Anlieferungsvertrag und seine Bedingungen umfassend gesprochen und dabei die vorliegende Regelung, die auch eine Anpassungsregelung für die Zukunft vorsah, unter Aufrechterhaltung der bring-or-pay-Klausel getroffen. Dabei mag es durchaus sein, dass diese Klausel für die Klägerin von maßgeblicher Bedeutung war, dies ändert aber nichts daran, dass die Parteien wie der Vertragstext zeigt, auch darüber gesprochen haben und letztlich die Klausel aber belassen haben.

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Selbst wenn es sich aber um eine allgemeine Geschäftsbedingung handeln würde, wäre sie nicht unwirksam. Zum Einen handelt es sich insoweit weder um pauschalierten Schadensersatz, noch um Vertragsstrafe. Die Bezahlung auch der nicht angelieferten Menge stellt keinen Schadensersatz dar, da mit dieser Klausel nicht ein der Klägerin entstehender Schaden ausgeglichen werden soll, sondern letztlich nur das vertraglich vereinbarte Entgelt für das vertraglich vorgesehene Abnahmekontingent darstellt. Es handelt sich daher um einen vertraglichen Erfüllungsanspruch und nicht um Schadensersatz. Damit handelt es sich bei der bring-or-pay-Klausel auch nicht um Vertragsstrafe, da nicht ein vertragswidriges Verhalten pönalisiert wird, sondern das vertragsgerechte Verhalten ausgestaltet.

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Im Übrigen wäre die bring-or-pay-Klausel unter AGB-Gesichtspunkten nicht als unangemessen zu beurteilen und somit nicht unzulässig. Bei der Frage der Unangemessenheit vertraglicher Regelungen sind sämtliche Umstände berücksichtigen, die zum Vertragsschluss führten. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist eine Klausel nicht bereits dann unangemessen, wenn sie eine Seite benachteiligt, denn es ist zunächst einmal zulässig, dass jeder versucht, für sich günstige Vertragsbedingungen auszuhandeln. Es besteht auch kein Grundsatz, die Interessen der Gegenseite unter Hintanstellung eigener Interessen berücksichtigen. Bei Abwägung aller Umstände ist vorliegend festzuhalten, dass die Beklagte durch die vertragliche Bindung einerseits das Kostenentwicklungsrisiko bei Preisverfall trägt und auch auf längere Zeit das Risiko tragen muss, ob sie genügend Material gemäß der Vertragsmenge anliefern kann oder nicht. Demgegenüber steht aber auch das Preisrisiko der Klägerin, die bei steigenden Preisen ebenso an die vereinbarten Vertragspreise gebunden ist. Auch sie ist für lange Zeit gebunden und muss die Vertragsmenge von der Beklagten annehmen. Dafür ist es erforderlich, dass sie Kapazitäten freihält, sei es, um direkt zu verbrennen, sei es, um zwischenzulagern. Dass sich das Kostenrisiko vorliegend in einer Richtung entwickelt hat, dass es sich zu Lasten der Beklagten auswirkt, ist ein Risiko, dass die Parteien, die beide Kaufleute und in diesem Abfallgeschäft erfahren sind, zu überdenken hatten und überdenken konnten. Wenn also eine im Geschäft erfahrene Partei wie vorliegen ein solches Risiko eingeht, ist dies für sich genommen nicht zu beanstanden. Dasselbe gilt für die vertraglich übernommenen Anliefermengen. Auch insoweit obliegt es einem Geschäftspartner zu überlegen und zu kalkulieren, welche Vereinbarungen eingegangen werden können.

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Dass dies im Prinzip auch die Beklagte bei Abschluss des Vertrages so gesehen hat, ergibt sich anschaulich aus dem Interview, dass der Vorstand der Beklagten X im Jahr 2006 nach Abschluss des Anlieferungsvertrages in der Zeitschrift "C1'' gegeben hat. Darin kommt klar zum Ausdruck, dass die Beklagte mit diesem Anlieferungsvertrag sich Entsorgungssicherheit kaufen wollte und gekauft hat. Plastisch spricht der Vorstand der Beklagten davon, dass aufgrund des Vertrages die Beklagte in einer Position sei, ''als ob'' sie ''eine eigene Müllverbrennungsanlage mit dieser Kapazität'' hätte. Dies belegt ganz deutlich, dass die unternehmerische Entscheidung für diesen Vertrag ganz entscheidend unter dem Gesichtspunkt der Versorgungssicherheit getroffen worden war, zumal der Vorstand der Beklagten auch bei der 4. Frage darauf hingewiesen hat, dass nach seiner Überzeugung in ein paar Jahren wieder genügend Kapazitäten da sein werden, so dass die 2006 gestiegenen Preise auch wieder zurückgehen könnten. Dazu hat der Vorstand X explizit gesagt, dass bereits zum Zeitpunkt des Interviews sich bei einigen Anlagen ein leichter Preisrückgang bereits abzeichne. Abschließend bleibt daher festzuhalten, dass auch seitens der Beklagten sowohl das Preis- als auch das Zeitrisiko umfassend abgewogen wurde und im Sinne der Entsorgungssicherheit sich auf diese Vereinbarung geeinigt haben. Berücksichtigt man weiter, dass nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten die Klägerin zur Finanzierung auch auf den Abschluss derartiger Verträge angewiesen war, dann führt eine Gesamtschau aller Umstände nicht dazu, dass die Beklagte durch die Vertragskonstellation unangemessen benachteiligt wurde. Starke wechselseitige Bindungen der Parteien werden in diesem Vertrag berücksichtigt, wobei die Beklagte in Kenntnis der Notwendigkeit der bring-or-pay-Verpflichtung für die Finanzierung der Klägerin, was ein durchaus berechtigtes Interesse der Klägerin darstellte, und des eigenen Entsorgungssicherheitswunsches sehenden Auges eine sich möglicherweise ungünstig auswirkende, aber klare und nicht verdeckt gestellte Klausel akzeptiert hat unter Abwägung aller Umstände. Soweit aufgrund des Marktgeschehens sich die Preise gleichwohl in nicht vorgestellter Art und Weise entwickelt haben, haben die Parteien durch den Änderungsvertrag dem Rechnung getragen, wobei auch die Klägerin aufgrund der Gegebenheiten sowohl für das Jahr 2009 als auch für die Zukunft der Beklagten entgegen gekommen ist. Eine Unangemessenheit der bring-or-pay-Klausel ist daher nicht feststellbar.

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Von daher ist der Anspruch der Klägerin, der rechnerisch unstreitig ist, berechtigt. Gegenansprüche wegen eigener Vertragsverletzungen der Klägerin bestehen nicht. Soweit die Beklagte sich auf eine Verletzung der Leistungstreuepflicht der Klägerin beruft, weil diese von Dritten Abfall zu geringeren Preis angenommen habe, ist dies unerheblich. Zunächst einmal ist das Vorbringen der Beklagten insoweit unsubstantiiert, da die Vorwürfe weitestgehend nicht konkretisiert werden. Ebenso wenig ist konkretisiert, wann die Beklagte davon erfahren haben will. Soweit sie behauptet, dies sei erst im Jahre 2010 geschehen, schildert sie gleichzeitig in dem einzigen substantiierten Fall, dass die Firma S im Juli 2009 bei ihr ein Angebot abgelehnt habe, weil die Konditionen bei der Klägerin besser seien. Davon kann also die Beklagte gar nicht erst 2010 erfahren haben, von daher ist der Einwand zumindest im Hinblick auf diesen Vorfall durch die Anpassung in der Änderungsvereinbarung abgeschnitten. Hinzu kommt, dass die Beklagte preislich nicht privilegiert ist. Möglicherweise war eine derartige Privilegierung bei dem Ursprungskonzept mit der H so geplant, in diesem Vertrag ist dies nicht umgesetzt worden. Die Beklagte genießt auch keinen Konkurrenzschutz.

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Die Klägerin muss zudem ihre eigenen Interessen nicht missachten und kann freie Kapazitäten auffüllen, dadurch handelt sie nicht missbräuchlich. Soweit die Beklagte andeutet, die Klägerin sei im Jahre 2009 ausgelastet gewesen, ist dies nicht substantiiert dargelegt. Darüber hinaus muss die Klägerin bei einem Preisverfall auch nicht umgehend auf die Vorteile, die ihr der Vertrag bringt, umgehend verzichten, denn dabei handelt es sich um ein vertragliches Risiko, dass die Beklagte übernommen hat, die den Vertrag zu einem Zeitpunkt unterzeichnet hat, als die Preise stiegen, so dass die Klägerin auch das Risiko der Preiserhöhungen akzeptiert hat und zu tragen gehabt hätte. Die Klägerin ist daher berechtigt, freie Kapazitäten zum Marktpreis zu verkaufen, wobei der Vergleich der Beklagten zwischen den mit ihr für langfristige Verträge vereinbarten Konditionen und den Angeboten von Entsorgern ohne langfristige Bindung nicht ohne weiteres möglich ist. Von daher ist die von der Beklagten geschilderte Doppelverwertung tatsächlich nicht gegeben, denn auch beim Verkauf freier Kapazitäten zum Marktpreis blieb die Klägerin verpflichtet, dass der Beklagten vertraglich zugesicherte Entsorgungskontingent freizuhalten. Dass sie nicht mehr in der Lage gewesen wäre, diese Verpflichtung zu erfüllen, ist weder ersichtlich noch dargelegt. Hinzu kommt, dass die Klägerin vertragsgemäß ihre Abnahme- und Entsorgungsverpflichtung nicht nur in ihrem eigenen Werk erfüllen konnte, sondern auch in andern ihr zur Verfügung stehenden Werken. Von daher ist in keiner Weise ersichtlich, dass die Klägerin Kapazitäten, die der Beklagten zugesagt waren, dadurch doppelt verwertet hat, dass sie einerseits über die bring-or-pay-Klausel die Bezahlung für diese Kapazitäten verlangt, sie andererseits aber durch Aufkaufen freier Margen auf dem Markt aufgebraucht hat. Dazu wäre die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig gewesen, dazu ist nichts Substantielles vorgetragen worden.

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Letztlich ist auch der Einwand der Beklagten unerheblich, sie habe mehr Mengen angeliefert, die von der Klägerin unberechtigt zurückgewiesen worden seien. Für die Anlieferung vertragsgemäßen Materials ist zunächst die Beklagte darlegungspflichtig. Soweit sie mit der Klageerwiderung weitere Anlieferung von mehr als 6.000 t als unberechtigt zurückgewiesen rügt, ist dies unsubstantiiert. Insoweit ist nicht konkret dargelegt, wann welche Lieferung welchen Materials zurückgewiesen worden ist.

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Bei den Teilanlieferungen vom 10.09.2009 und 07.10.2009 der Firma D GmbH lässt sich nicht feststellen, dass diese vertragsgemäß waren. Ob es sich dabei um staubiges Material gehandelt hat und ob staubiges Material gemäß den Anlieferungsbedingungen des Vertrages nicht hätte genommen werden müssen, kann offen bleiben, denn das Material konnte seitens der Beklagten zurückgewiesen werden, da der Brennwert der angelieferten Abfälle oberhalb der gemäß Anlage I zum Anlieferungsvertrag maximal zulässigen Grenze von 14.000 kJ pro Kilogramm lag. Von daher hätte es nunmehr der Beklagten oblegen, der Vertragsgemäßheit auch im Hinblick des auf den Brennwert dieser Anlieferung darzulegen. Soweit sie dazu auf einen Prüfbericht des J vom 14.10.2009 beruft, ist dieser nicht ergiebig. Es ist zunächst einmal festzustellen, dass es sich lediglich um eine Probeentnahme vom 09.10.2009 handelt, so dass höchstens die Anlieferung vom 07.10.2009 betroffen sein könnte und nicht die vom 10.09.2009. Soweit darin ein Heizwert von 13.600 kJ pro Kilogramm festgestellt ist, ist dieser Wert nicht aussagekräftig, da es sich um eine einzelne Probeentnahme handelt, so dass der ermittelte Heizwert sich auch nur auf diese Probeentnahme beziehen kann. Aussagekraft für die gesamte Lieferung ergibt sich daraus nicht, denn dazu wären Probeentnahmen von mehreren Stellen aus der Lieferung notwendig, so dass sich daraus ein einigermaßen verlässlicher Mittelwert für die gesamte Lieferung ergibt. Dazu trifft das Kurzgutachten des J allerdings keinerlei Aussagen. Eine einzelne Probeentnahme ist nicht repräsentativ, so dass es auf die Frage der Verwertbarkeit des Laborberichts der Klägerin nicht ankommt, da die Beklagte, wie bereits dargelegt, für die Vertragsgemäßheit ihrer Anlieferungen darlegungspflichtig ist. Hinzu kommt, dass die Beklagte zeitnah gegen die Zurückweisung nicht protestiert hat und erst jetzt im Prozess insoweit den Streit aufnimmt.

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Auch im Hinblick auf die Lieferung vom 23.09.2009 hat die Beklagte nicht dargelegt, dass diese Lieferung vertragsgemäß war. Die Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 17.01.2011, dass die Anlieferung vom 13.09.2009 mit der Klägerin unter Angabe des Heizwertes von 16.000 kJ pro Kilogramm abgestimmt worden sei, ist unsubstantiiert, es fehlen jegliche Angaben, wann die Abstimmung zwischen wem konkret erfolgte. Darüber hinaus steht zwar fest, dass die erste Überprüfung des Heizwertes einen fehlerhaft überhöhten Wert ergab, andererseits ist der unstreitig zutreffende Wert von 16.000 kJ pro Kilogramm überhöht im Hinblick auf den vertraglich vereinbarten Heizwert von maximal 14.000 kJ pro Kilogramm. Die Tatsache, dass die Klägerin die entstandenen Kosten für den Anlieferungsversuch erstattet hat, ist kein Beleg dafür, dass sie in diesem konkreten Fall die Lieferung von Material mit überhöhtem Heizwert im Hinblick auf die vertragliche Vereinbarung akzeptieren musste. Hinzu kommt, dass auch hier vorprozessual nicht gegen die Zurückweisung protestiert worden ist, nach dem Vortrag der Beklagte hätte es doch nahegelegen, dass das Abfallmaterial nach dem Telefonat am 24.09.2009 erneut angeliefert worden wäre.

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Insgesamt bleibt daher festzuhalten, dass Gegenansprüche der Beklagten gegen die Forderung der Klägerin aufgrund treuwidrigen Verhaltens bzw. unberechtigter Ablehnung von Lieferungen nicht bestehen, so dass wie erkannt zu entscheiden war. Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 286, 288 BGB.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.