Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-11-08, Aktenzeichen 6 B 865/00
ECLI:DE:OVGNRW:2000:1108.6B865.00.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der am 14. Dezember 1. geborene Antragsteller und der am
11. August 1. geborene Beigeladene sind Mitbewerber um die
Beförderungsstelle einer Polizeioberkommissars - II. Säule -
(BesGr A 10). Der Antragsteller ist am 1. Oktober 1. in den
Polizeidienst des Antragsgegners eingetreten, der Beigeladene
am 1. Oktober 1. . Beide sind am 1. September 1. zum
Polizeikommissar ernannt worden und beide erreichten bei ihrer
letzten dienstlichen Beurteilung vom 22. September 1.
jeweils das Beurteilungsergebnis: "Die Leistung und Befähigung
... entsprechen voll den Anforderungen." Der Antragsteller
wurde ab 5. Oktober 1. von der Polizeihauptwache O. zur
Abteilung Verwaltung/Logistik der Kreispolizeibehörde O.
abgeordnet, ab 2000 wurde er dorthin umgesetzt (Trainer
Integrierte Fortbildung in der Personalunion Leiter der
Fortbildungsstelle). Der Beigeladene führte ab 1. September
1. eine Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II durch,
wurde ab 1. September 1. im Einsatztrupp und ab 2. März
1. im Verkehrsdienst der Kreispolizeibehörde O.
eingesetzt. Ab 6. April 1. wurde er zur Polizeiwache
A. (Wachtdienstführer) umgesetzt.

4

Der Antragsgegner beabsichtigt, die Beförderungsstelle mit
dem Beigeladenen zu besetzen. Ausschlaggebend ist - bei
gleicher dienstlicher Beurteilung und gleicher Dienstzeit der
beiden Bewerber in der jeweiligen "Laufbahngruppe"
(1. Hilfskriterium) - für den Antragsgegner die Zugehörigkeit
des Beigeladenen zum durchgehenden Wach- und Wechseldienst (2.
Hilfskriterium).

5

Auf Antrag des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht
durch die angefochtene einstweilige Anordnung beschlossen, dem
Antragsgegner werde die vorgesehene Stellenbesetzung
untersagt, solange nicht bestandskräftig über die Bewerbung
des Antragstellers entschieden sei. Maßgeblicher Gesichtspunkt
hierfür ist die Anwendung des 2. Hilfskriteriums, die das
Verwaltungsgericht als rechtswidrig ansieht.

6

Auf Antrag des Beigeladenen hat der Senat die Beschwerde
gegen den angefochtenen Beschluss zugelassen.

7

Wegen des Vorbringens der Beteiligten und der weiteren
Begründung des angefochtenen Beschlusses wird auf den weiteren
Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakten (3 Hefte) ergänzend
Bezug genommen.

8

II.

9

Die Beschwerde des Beigeladenen ist begründet. Entgegen der
Auffassung des Verwaltungsgerichts hat der Antragsteller einen
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

10

Das Verwaltungsgericht hat zunächst den rechtlichen Rahmen,
in dem eine Streitigkeit von Konkurrenten um eine Beförderung
im einstweiligen Rechtsschutz verwaltungsgerichtlich
überprüfbar ist, ebenso zutreffend dargestellt wie die weitere
Erwägung, dass Antragsteller und Beigeladener die gleiche
Qualifikation aufweisen und auch keiner von beiden nach dem
von Antragsgegner rechtsfehlerfrei herangezogenen 1.
Hilfskriterium vorgezogen werden kann. Auf die einschlägigen
Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen
verwiesen.

11

Der Senat folgt dem Verwaltungsgericht allerdings nicht in
der Auffassung, die Heranziehung des 2. Hilfskriteriums
"Zugehörigkeit zum durchgehenden Wach- und Wechseldienst" sei
rechtswidrig. Dieses Hilfskriterium ist vielmehr nicht zu
beanstanden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist
der Dienstherr im Rahmen seines Gestaltungsermessens darin
frei, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er bei im
Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten größere
Bedeutung beimisst; insbesondere ist er nicht an eine starre
Reihenfolge - der rechtlich bedenkenfrei in Betracht
kommenden - Hilfskriterien gebunden.

12

Vgl. Beschluss des Senats vom
22. Februar 1999- 6 B 439/98 -,
Recht im Amt 2000, 99 (100) m.w.N.

13

Allerdings wird der Dienstherr die Reihenfolge der
Hilfskriterien im Rahmen einer einmal eingeschlagenen
Verwaltungspraxis bei gleichartigen Beförderungsfällen zur
Beachtung des Willkürverbots aus Art. 3 Abs. 1 GG
grundsätzlich beizubehalten haben; das schließt eine Aufgabe
dieser Verwaltungspraxis aus sachlichen Gründen freilich nicht
aus.

14

Vgl. Beschluss des Senats
vom 14. Juni 2000 - 6 B 513/00 -,
m.w.N.

15

Dementsprechend bleibt es grundsätzlich der Ermessensent-
scheidung der Dienstherrn überlassen, zwischen mehreren
möglichen und den Leistungsgrundsatz Rechnung tragenden Aus-
wahlmethoden zu wählen, sofern nur das Prinzip selbst nicht in
Frage gestellt wird.

16

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni
1986 - 2 C 4.84 -, DVBl. 1986, 1156 ff.
(1157).

17

Danach muss ein Hilfskriterium zwar nicht ausschließlich oder
überwiegend vom Leistungsprinzip geprägt sein, darf ihm aber
auch nicht grundsätzlich widersprechen. Deshalb erkennt der
Senat auch Hilfskriterien mit unterschiedlicher Nähe zum
Leistungsprinzip wie z.B. das Datum einer Laufbahnprüfung oder
die Schwerbehinderung eines Beamten grundsätzlich als
rechtlich bedenkenfrei an. Unbedenklich sind auch
Hilfskriterien, bei denen eine im Sinne des Dienstherrn
positive personalpolitische Steuerung im Vordergrund steht
(wie z.B. bei dem Hilfskriterium Frauenförderung oder bei der
Zurückstellung von Beamten, gegen die ein disziplinarisches
Vorgehen des Dienstherrn noch nicht abgeschlossen ist).

18

Vgl. zu letzterem: Beschluss des
Senats vom 6. Juli 1992
- 6 B 2483/92 -. Vgl. insgesamt:
Schnellenbach, Beamtenrecht in der
Praxis, 4. Aufl., RdNr. 56 ff.,
insbesondere 59.

19

Zu den zulässigen Erwägungen einer personalpolitischen
Steuerungsmaßnahme kann auch das Hilfskriterium der
"Zugehörigkeit zum durchgehenden Wach- und Wechseldienst"
gehören. Dies gilt jedenfalls angesichts der vom Antragsgegner
geschilderten Besonderheiten der Personalsituation bei der
Kreispolizeibehörde O. , namentlich der ungünstigen
Altersstruktur der dort beschäftigten Beamten. Der
Antragsgegner hat die im durchgehenden Wach- und Wechseldienst
zu bewältigende Tätigkeit als inhaltlich überdurchschnittlich
schwierig, mit häufig kurzfristig und bei unzureichender
Informationslage zu treffenden schwerwiegenden Entscheidungen
und zusätzlich zeitlich stressfördernder Belastung durch den
Wechseldienst gekennzeichnet. Dieser Dienst sei gleichzeitig
für die betroffenen Polizeibeamten undankbar, weil mögliche
Fehlentscheidungen auch karrierehinderlich sein könnten. Wegen
der geschilderten Probleme und des hohen Durchschnittsalters
der Beamten gehöre der Wach- und Wechseldienst zu den
unbeliebten Diensten und viele wollten deshalb ihn möglichst
schnell verlassen. Diese Darstellung des Antragsgegners durch
seinen Vertreter im vorliegenden Verfahren leuchtet ein.

20

Die von ihm daraus gezogene Konsequenz, die Zugehörigkeit
zum Wach- und Wechseldienst als - immerhin nur - zweites
Hilfskriterium für eine Beförderungsentscheidung im Bereich
der hier angesprochenen Polizeidienstgrade als gewissen Anreiz
für einen längeren Verbleib im Wach- und Wechseldienst
einzusetzen, ist unter den genannten Umständen sachgerecht,
jedenfalls frei von Willkür. Die im erstinstanzlichen
Verfahren geäußerte Auffassung des Antragsgegners, dieses
Hilfskriterium sei "ein rein dienstliches Kriterium", trifft
zweifelsohne zu. Auf die im Beschwerdeverfahren unter den
Beteiligten umstrittenen Fragen, wer bessere Leistungen
erbracht habe und welcher Dienstposten höher zu bewerten ist,
kommt es hiernach ersichtlich nicht an.

21

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3
VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1
Satz 2 GKG.

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