Bundesgerichtshof ()
Urteil vom 2016-12-15, Aktenzeichen VII ZR 221/15
ECLI:DE:BGH:2016:151216UVIIZR221.15.0

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 17. August 2015 aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Schlussurteil der 33. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 12. Dezember 2014 abgeändert.

Die Klage wird, soweit ihr nicht durch das rechtskräftig gewordene Teilurteil der 33. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 26. Juli 2013 stattgegeben worden ist und soweit der Kläger sie nicht zurückgenommen hat, abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens 5 U 12/15 und des Revisionsverfahrens zu tragen. Bezüglich der Kosten des Berufungsverfahrens 5 U 191/13 hat es bei der Kostenentscheidung im Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 28. April 2014 sein Bewenden. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben der Kläger 7/10 und die Beklagte 3/10 zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der im Inland wohnhafte Kläger nimmt die Beklagte, eine Kapitalgesellschaft mit Sitz in Schweden, nach Beendigung eines Handelsvertretervertrags auf Zahlung von Treuegeld in Anspruch.

2

Der am 17. März 1942 geborene Kläger war ab dem 1. Juni 1982 als Handelsvertreter für die in S. (Deutschland) ansässigen Unternehmen Telefonbuchverlag W. GmbH & Co. und Adressbuchverlag W. GmbH & Co. (im Folgenden: die Verlage) tätig. Die Handelsvertretertätigkeit des Klägers endete zum 31. März 2001. Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der Verlage, auf die deren sämtliche Verpflichtungen übergegangen sind.

3

Grundlage der Handelsvertretertätigkeit des Klägers war ein am 10. Dezember 1982 abgeschlossener Handelsvertretervertrag (im Folgenden: Handelsvertretervertrag). Dieser Vertrag enthält unter anderem folgende Bestimmungen:

"§ 11 Vertreter-Hilfskasse

Nach zweijähriger Außendienst-Tätigkeit für die Verlage wird der Vertreter mit Beginn des folgenden Kalendervierteljahres automatisch Mitglied der Vertreter-Hilfskasse zu den in der Satzung der Vertreter-Hilfskasse (Anlage II) genannten Bedingungen.

Der Vertreter hat seine Tätigkeit für die Verlage begonnen am: 01. Juni 1982

...

§ 13 Ausgleichsanspruch

(1) Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses kann der Vertreter einen Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB geltend machen. Mit Geltendmachung des Ausgleichsanspruches verzichtet der Vertreter auf die Leistungen der Verlage nach § 4 (1) a) bb) der Satzung der Vertreter-Hilfskasse (Treuegeld).

...

§ 16 Gerichtsstand

Beiderseitiger Erfüllungsort und Gerichtsstand ist S. [Deutschland] mit der Maßgabe, daß sich beide Seiten verpflichten, vor Inanspruchnahme der Gerichte eine gütliche Einigung durch Vermittlung des Verbandes D. A. e.V. ... zu versuchen."

4

Die Satzung der Vertreter-Hilfskasse enthält unter anderem folgende Bestimmungen:

"§ 1 Zweck der Hilfskasse

Zweck der Vertreter-Hilfskasse ist es, im Rahmen der nachfolgenden Bestimmungen, Zuschüsse und Beihilfen in folgenden Fällen zu leisten:

a) zur Altersversorgung nach Beendigung der Vertretertätigkeit ab 65 Jahren bzw. früher im Falle von amtsärztlich bescheinigter Erwerbsunfähigkeit;

b) ...

c) ...

§ 2 Aufbringung der Mittel

(1) Vertreter-Einzahlungen

Jeder Vertreter, der Mitglied der Vertreter-Hilfskasse ist, hat bis zu dem Zeitpunkt, zu dem an ihn Zahlungen der Hilfskasse nach § 4 erfolgen, folgende Zahlungen zu leisten:

Vierteljährlich zum 1. März, 1. Juni, 1. September, 1. Dezember, 5 % (fünf vom Hundert) seiner Brutto-Provisionsgutschriften im vorangegangenen Vierteljahr.

...

(2) Verlags-Einzahlungen

Die Verlage verpflichten sich, an die Vertreter-Hilfskasse auf deren Sonderkonto bei der C.-bank in S. folgende Zahlungen zu leisten:

Vierteljährlich 1 % (eins vom Hundert) aus der Gesamtsumme der im vorangegangenen Vierteljahr von allen Vertretern, die Mitglieder der Vertreter-Hilfskasse sind, bei den Verlagen gutgeschriebenen Provisionen.

...

§ 4 Zahlungen der Vertreter-Hilfskasse

(1) Altersversorgung

a) Jeder Vertreter, der Mitglied der Vertreter-Hilfskasse ist, hat nach Beendigung seiner Vertretertätigkeit ab 65 Jahren (bzw. früher im Falle von amtsärztlich bescheinigter Erwerbsunfähigkeit) Anspruch auf folgende Leistungen aus der Vertreter-Hilfskasse:

aa) Auszahlungen zu Lasten seines Kontos bei der Vertreter-Hilfskasse in Höhe von monatlich 1/120 (ein Einhundertzwanzigstel) seines Guthabens bei der Hilfskasse ... im Zeitpunkt des Beginnes der Leistungen.

bb) Zahlung eines Treuegeldes für jedes volle Jahr seiner Tätigkeit für die Verlage in folgender Höhe: Jährlich 1/200 (ein Zweihundertstel) der Verlags-Einzahlungen nach § 2 (2) im vorangegangenen Kalenderjahr. Für die Berechnung des Treuegeldes zählen die Arbeitsjahre bis zur Beendigung der Vertretertätigkeit. Das Treuegeld wird ebenfalls in monatlichen Raten ausbezahlt.

Beispiel ...

b) ...

c) Die Altersrente nach § 4 (1) a wird auch nach Aufbrauch des Guthabens des Vertreters bei der Hilfskasse bis zu dessen Ableben weiterbezahlt.

...

§ 6 Ausscheiden des Vertreters

(1) Endet das Vertragsverhältnis eines Vertreters mit den Verlagen vor Einsetzen der Leistungen der Hilfskasse, so wird dem Vertreter sein Guthaben bei der Hilfskasse (Girokonto, Sparkonto und Wertpapierdepot) zur Verfügung gestellt.

(2) Endet oder ruht das Vertragsverhältnis eines Vertreters mit den Verlagen mit Beginn der Leistungen der Hilfskasse nach § 4 (1) (Altersversorgung), so hat dies keinen Einfluß auf die Leistungen der Hilfskasse an ihn."

5

Der Kläger erbrachte die ihm nach § 2 Abs. 1 der genannten Satzung obliegenden Eigenleistungen ("Vertreter-Einzahlungen").

6

Bei Beendigung des Vertragsverhältnisses mit den Verlagen wurde dem Kläger sein Guthaben bei der Hilfskasse (§ 6 Abs. 1 der Satzung) ausbezahlt.

7

Mit Schreiben vom 27. August 2001 machte der Kläger gegenüber den Verlagen einen Ausgleichsanspruch wie folgt geltend:

"... ich komme auf meine außerordentliche Kündigung zum 31.03.2001 zurück und mache zunächst meinen Ausgleichsanspruch geltend, den ich aufgrund der Provisionen der letzten fünf Kalenderjahre mit

netto

DM 240.523,80

zzgl. MWSt

DM 38.483,18

das sind brutto

DM 279.007,60,

beziffere.

Der Zahlung des vorgenannten Betrages zzgl. 5 % Zinsen seit dem 1.4.2001 sehe ich bis zum 15.09.2001 entgegen.

Außerdem gestatte ich mir den Hinweis, dass ich davon ausgehe, dass mir auch nach der Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs das Treuegeld aus der Vertreterhilfskasse zu gegebener Zeit zusteht, da § 13 des auch unserer Zusammenarbeit zugrunde liegenden Handelsvertretervertrages unwirksam ist. Bekanntlich ist gegen die Entscheidung des LG S. i.S. F. ./. W. Berufung eingelegt worden."

8

Mit Anwaltsschreiben vom 25. September 2001 verfolgte der Kläger den Ausgleichsanspruch weiter; das Treuegeld wird in diesem Schreiben nicht erwähnt. In der Folgezeit machte der Kläger den Ausgleichsanspruch nicht mehr geltend. Eine Handelsvertreterausgleichszahlung erhielt der Kläger nicht.

9

Das Landgericht hat die Beklagte im Rahmen einer Stufenklage zunächst mit Teilurteil vom 26. Juli 2013 verurteilt, dem Kläger Auskunft über die im Jahr 2000 erfolgten Verlagseinzahlungen zu erteilen. Die gegen dieses Teilurteil gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht mit Urteil vom 28. April 2014 als unzulässig verworfen.

10

Im Anschluss an das genannte Urteil des Berufungsgerichts hat die Beklagte mit Schreiben vom 4. Juli 2014 zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung Auskunft erteilt und die "Verlags-Einzahlungen" im Jahr 2000 auf 70.528,41 DM (= 30.060,60 €) beziffert. Der Kläger hat die Auskunft akzeptiert und aus den mitgeteilten Zahlen einen monatlichen Treuegeldanspruch in Höhe von 270,45 € errechnet. Im Übrigen hat der Kläger die Klage teilweise mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

11

Mit Schlussurteil vom 12. Dezember 2014 hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 18.931,50 € nebst näher bezeichneter Zinsen zu zahlen, wobei diese Verurteilung den Treuegeldanspruch des Klägers bezüglich des Zeitraums vom 1. Januar 2009 bis 1. Oktober 2014 betrifft. Außerdem hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger ab November 2014 bis zu dessen Ableben monatlich 270,45 € nebst näher bezeichneter Zinsen zu bezahlen.

12

Die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil ist erfolglos geblieben.

13

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der auf die Zahlung von Treuegeld gerichteten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

I.

15

Das Berufungsgericht führt, soweit für die Revision von Bedeutung, im Wesentlichen Folgendes aus:

16

Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich aus Art. 5 Nr. 1 Buchst. b) zweiter Gedankenstrich der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG 2001 Nr. L 12 S. 1; im Folgenden: Brüssel-I-VO). Die Anwendung dieser Verordnung sei im Streitfall nicht nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. c) Brüssel-I-VO ausgeschlossen. Die Schlichtungsklausel in § 16 des Handelsvertretervertrags stehe der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.

17

Der Kläger habe Anspruch auf Zahlung von Treuegeld in Höhe von monatlich 270,45 € aus § 4 Abs. 1 a) bb) der Satzung der Vertreter-Hilfskasse. Dieser Anspruch richte sich gegen die Beklagte, deren Rechtsvorgängerinnen die Verlage seien, die die Vertreter-Hilfskasse als betriebsinterne Unterabteilung und nicht als rechtlich selbständige Pensions- oder Unterstützungskasse geführt hätten. Der Anspruch bestehe ab der Vollendung des 65. Lebensjahres (Frühjahr 2007), könne vom Kläger also entsprechend seinem Antrag ab dem 1. Januar 2009 verlangt werden.

18

Der Anspruch sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger zusätzlich den Anspruch auf Handelsvertreterausgleich geltend gemacht habe. Zwar sei in § 13 des Handelsvertretervertrags - wirksam - geregelt, dass der Vertreter mit der Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB auf die Leistungen der Verlage nach § 4 (1) a) bb) der Satzung der Vertreter-Hilfskasse (Treuegeld) verzichte. Mit dem Schreiben vom 27. August 2001 habe der Kläger den Ausgleichsanspruch indes nur unter der Bedingung geltend gemacht, dass das Treuegeld dadurch nicht tangiert werde, und sich für den Fall, dass doch nur ein Anspruch bestehen sollte, das Wahlrecht vorbehalten. Auch wenn der Kläger in dem Anwaltsschreiben vom 25. September 2001 nur noch den Ausgleichsanspruch geltend gemacht habe, habe dieser Anspruch, auch für die Verlage erkennbar, weiterhin unter dem Vorbehalt gestanden, dass er den Ausgleich nur unter der Bedingung verlange, daneben auch das Treuegeld fordern zu können.

II.

19

Das hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

20

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die auf Zahlung von Treuegeld gerichtete Klage allerdings für zulässig erachtet.

21

a) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 43/14, GRUR 2016, 1048 Rn. 16 m.w.N. - An Evening with Marlene Dietrich), ergibt sich unabhängig von der Gerichtsstandsvereinbarung in § 16 des Handelsvertretervertrags jedenfalls aus Art. 5 Nr. 1 Buchst. b) zweiter Gedankenstrich Brüssel-I-VO.

22

aa) Diese Verordnung ist zeitlich, sachlich und räumlich anwendbar.

23

(1) Der zeitliche Anwendungsbereich der Brüssel-I-Verordnung ist unbeschadet der Aufhebung dieser Verordnung durch Art. 80 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 vom 12. Dezember 2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EU Nr. L 351 S. 1; im Folgenden: Brüssel-Ia-VO) eröffnet. Die Brüssel-Ia-Verordnung ist nach Art. 66 Abs. 1 nur auf Verfahren anwendbar, die am 10. Januar 2015 oder danach eingeleitet worden sind; ungeachtet des Art. 80 Brüssel-Ia-VO gilt die Brüssel-I-Verordnung weiterhin für Entscheidungen, die in vor dem 10. Januar 2015 eingeleiteten gerichtlichen Verfahren ergangen sind (Art. 66 Abs. 2 Brüssel-Ia-VO). Letzteres ist hier der Fall; die Klage ist vor dem 10. Januar 2015 erhoben worden.

24

(2) Der sachliche Anwendungsbereich der Brüssel-I-Verordnung ist ebenfalls eröffnet. Der Ausschlusstatbestand gemäß Art. 1 Abs. 2 Buchst. c) Brüssel-I-VO greift im Streitfall, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht ein.

25

(a) Nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. c) Brüssel-I-VO ist diese Verordnung nicht anzuwenden auf die soziale Sicherheit. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist der Begriff "soziale Sicherheit" als autonomer Begriff anzusehen, bei dessen Auslegung die Zielsetzungen und die Systematik der Verordnung berücksichtigt werden müssen (vgl. EuGH, EuZW 2003, 30 Rn. 42 - Baten, zu Art. 1 Abs. 2 Nr. 3 EuGVÜ, der Vorläuferbestimmung von Art. 1 Abs. 2 Buchst. c) Brüssel-I-VO). Der Begriff "soziale Sicherheit" umfasst den sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (ABl. EG Nr. L 149 S. 2), wie er in deren Art. 4 definiert und durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union präzisiert wurde (vgl. EuGH, EuZW 2003, 30 Rn. 45). Art. 4 Abs. 1 Buchst. c) der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 lautet - übereinstimmend mit Art. 3 Abs. 1 Buchst. d) der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 vom 29. April 2004 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl. EU Nr. L 166 S. 1), der Nachfolgeverordnung zur Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, - wie folgt:

"Diese Verordnung gilt für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die folgende Leistungsarten betreffen:

...

d) Leistungen bei Alter."

26

Die genannten beiden Verordnungen sind auf (betriebliche) Zusatzaltersversorgungen nicht anwendbar; sie erfassen die gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit (vgl. Bittner, Europäisches und internationales Betriebsrentenrecht, 2000, S. 53).

27

(b) Nach diesen Maßstäben ist der sachliche Anwendungsbereich der Brüssel-I-Verordnung für Betriebsrentenansprüche eines Arbeitnehmers, die dieser gegen den Arbeitgeber als Schuldner geltend macht, eröffnet (vgl. Schlosser in Schlosser/Hess, EU-Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Art. 1 EuGVVO Rn. 22; Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, 7. Aufl., § 3 Rn. 28; Rauscher, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. Rn. 1700). Für Ansprüche eines (ehemaligen) Handelsvertreters betreffend eine (Alters-)Versorgung, die dieser gegen den Unternehmer als Schuldner geltend macht, gilt Entsprechendes.

28

(c) Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Auslegung von Art. 1 Abs. 2 Buchst. c) Brüssel-I-VO ist nicht veranlasst. Es besteht angesichts des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 14. November 2002 - C-271/00, EuZW 2003, 30 (Baten) keinerlei Raum für vernünftige Zweifel (vgl. EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 16 - C.I.L.F.I.T.), dass der Ausschlusstatbestand gemäß Art. 1 Abs. 2 Buchst. c) Brüssel-I-VO Ansprüche eines (ehemaligen) Handelsvertreters betreffend eine (Alters-)Versorgung, die dieser gegen den Unternehmer als Schuldner geltend macht, nicht erfasst.

29

(3) Auch der räumliche Anwendungsbereich der Brüssel-I-Verordnung ist eröffnet, weil die Beklagte ihren Sitz in Schweden hat.

30

bb) Die Voraussetzungen von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b) zweiter Gedankenstrich Brüssel-I-VO liegen vor.

31

(1) Nach dieser Bestimmung kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, wenn Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre; im Sinne dieser Vorschrift ist, sofern nichts anderes vereinbart worden ist, der Erfüllungsort der Verpflichtung für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Art. 5 Nr. 1 Buchst. b) zweiter Gedankenstrich Brüssel-I-VO sieht einen einheitlichen Gerichtsstand an dem genannten Erfüllungsort für alle Klagen aus einem solchen Dienstleistungsvertrag vor (vgl. EuGH, EuZW 2010, 378 Rn. 43 - Wood Floor Solutions Andreas Domberger; EuGH, NZI 2014, 919 Rn. 41 - Nickel & Goeldner Spedition; BGH, Urteil vom 15. Januar 2015 - I ZR 88/14, NJW 2015, 2339 Rn. 11; Urteil vom 28. Februar 2012 - XI ZR 9/11, NJW 2012, 1817 Rn. 22; Urteil vom 2. März 2006 - IX ZR 15/05, NJW 2006, 1806 Rn. 15).

32

Die Tätigkeit von Handelsvertretern ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union als Dienstleistung im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b) zweiter Gedankenstrich Brüssel-I-VO einzustufen (vgl. EuGH, EuZW 2010, 378 Rn. 34).

33

In Anbetracht des Wortlauts von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b) zweiter Gedankenstrich Brüssel-I-VO ist der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung nach Möglichkeit aus den Bestimmungen des Vertrags selbst abzuleiten (EuGH, EuZW 2010, 378 Rn. 38 f.; EuGH, EuZW 2015, 922 Rn. 60 - Holterman Ferho Exploitatie u.a.). Bei einem Handelsvertretervertrag ist auf der Grundlage dieses Vertrags der Ort zu ermitteln, an dem der Vertreter seine Tätigkeit für Rechnung des Unternehmers, die insbesondere darin besteht, die ihm anvertrauten Geschäfte vorzubereiten, zu vermitteln und gegebenenfalls abzuschließen, hauptsächlich vorzunehmen hatte (EuGH, EuZW 2010, 378 Rn. 38).

34

(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ergibt sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die auf Zahlung von Treuegeld gerichtete Klage jedenfalls aus Art. 5 Nr. 1 Buchst. b) zweiter Gedankenstrich Brüssel-I-VO. Der Ort, an dem der Kläger seine Handelsvertretertätigkeit für Rechnung der Verlage hauptsächlich vorzunehmen hatte, liegt - auch unabhängig von der Erfüllungsortsvereinbarung in § 16 des Handelsvertretervertrags - im Inland. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Gerichtsstand gemäß Art. 5 Nr. 1 Buchst. b) zweiter Gedankenstrich Brüssel-I-VO auch für die Klage auf Zahlung des Treuegeldes gilt. Denn durch § 11 Abs. 1 des Handelsvertretervertrags sind die in der Satzung der Vertreter-Hilfskasse genannten Bedingungen, auf die der Anspruch auf Zahlung des Treuegeldes gestützt wird, durch Bezugnahme Teil des Handelsvertretervertrags geworden.

35

b) Es hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand, dass das Berufungsgericht die Klage nicht deswegen für zurzeit unzulässig erachtet hat, weil der Kläger es versäumt hat, vor Inanspruchnahme der Gerichte eine gütliche Einigung gemäß § 16 des Handelsvertretervertrags zu versuchen. Die Erwägung, die Beklagte hätte dartun müssen, dass der Nachfolgeverband des in § 16 des Handelsvertretervertrags genannten Verbands ein Schlichtungsverfahren für die konkrete Auseinandersetzung anbietet, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

36

aa) Treffen die Parteien wirksam eine Vereinbarung dahingehend, dass vor Anrufung der staatlichen Gerichte der Versuch einer gütlichen Einigung durch Vermittlung einer Schlichtungsstelle unternommen werden muss, so wird mit einer solchen Schlichtungsvereinbarung regelmäßig lediglich die sofortige Klagbarkeit ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 - XII ZR 165/06, NJW-RR 2009, 637 Rn. 18 m.w.N.). Eine derartige Schlichtungsvereinbarung und deren etwaige Nichteinhaltung sind vom Gericht nur auf Einrede des Beklagten hin zu beachten (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 - XII ZR 165/06, aaO Rn. 19 m.w.N.; Urteil vom 18. November 1998 - VIII ZR 344/97, NJW 1999, 647, 648, juris Rn. 10). Ist die in der Schlichtungsvereinbarung genannte Schlichtungsstelle nicht existent oder weggefallen, kann sich aufgrund ergänzender Vertragsauslegung ergeben, dass eine andere Stelle als Schlichtungsstelle berufen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2011 - III ZB 70/10, NJW 2011, 2977 Rn. 1, zu einer Schiedsabrede).

37

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die von der Beklagten erhobene Einrede des Vorrangs des Schlichtungsverfahrens für nicht durchgreifend erachtet hat. Es kann im vorliegenden Zusammenhang deshalb dahinstehen, ob die von den Verlagen gestellte Schlichtungsvereinbarung in § 16 des Handelsvertretervertrags wirksam ist.

38

Nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts existiert der in § 16 des Handelsvertretervertrags als Schlichtungsstelle genannte Verband nicht mehr, sondern lediglich ein Nachfolgeverband, der Verband D. A. V. e.V. Für eine ergänzende Auslegung dahingehend, dass dieser Verband als Schlichtungsstelle an die Stelle des in § 16 des Handelsvertretervertrags genannten Verbands getreten ist, bestand für das Berufungsgericht kein Anlass, nachdem die Beklagte, die grundsätzlich die Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der von ihr erhobenen Einrede trägt (vgl. Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 4. Aufl., Vor § 253 Rn. 139; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., § 93 Rn. 36), trotz an sie gerichteten gerichtlichen Hinweises im Termin der mündlichen Verhandlung vom 6. Juli 2015 binnen der vom Berufungsgericht eingeräumten Frist zur Stellungnahme nicht dargetan hat, dass dieser Nachfolgeverband ein Schlichtungsverfahren für die konkrete Auseinandersetzung anbietet.

39

2. Die auf Zahlung von Treuegeld gerichtete Klage ist indes nicht begründet.

40

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Schreibens vom 27. August 2001 dahingehend, dass der Kläger mit diesem Schreiben den Ausgleichsanspruch nur unter der Bedingung geltend gemacht habe, dass das Treuegeld nicht tangiert werde, und sich für den Fall, dass doch nur ein Anspruch bestehen sollte, das Wahlrecht vorbehalten habe, ist in revisionsrechtlich beachtlicher Weise rechtsfehlerhaft. Für die gleichsinnige Auslegung des Anwaltsschreibens vom 25. September 2001 gilt Entsprechendes. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger - diese Auslegung kann der Senat selbst vornehmen - mit dem Schreiben vom 27. August 2001 - ebenso wie mit dem Anwaltsschreiben vom 25. September 2001 - den Ausgleichsanspruch unbedingt geltend gemacht, womit der Anspruch auf Leistungen nach § 4 (1) a) bb) der Satzung der Vertreter-Hilfskasse (Treuegeld) entfallen ist, § 13 Abs. 1 Satz 2 des Handelsvertretervertrags.

41

a) Nach § 13 Abs. 1 Satz 2 des Handelsvertretervertrags verzichtet der Vertreter mit Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs auf die Leistungen der Verlage nach § 4 (1) a) bb) der Satzung der Vertreter-Hilfskasse (Treuegeld).

42

Diese Vertragsbestimmung ist, wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat (Urteil vom 21. Mai 2003 - VIII ZR 57/02, NJW 2003, 3350 ff., juris Rn. 11 ff.), wirksam. Sie verstößt weder gegen zwingende Gesetzesvorschriften noch ist sie wegen unangemessener Benachteiligung des Handelsvertreters gemäß § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam (BGH, Urteil vom 21. Mai 2003 - VIII ZR 57/02, aaO, juris Rn. 11 ff., 16 ff.) noch handelt es sich bei dieser Vertragsbestimmung um eine überraschende Klausel im Sinne von § 3 AGBG (nunmehr: § 305c Abs. 1 BGB) (BGH, Urteil vom 21. Mai 2003 - VIII ZR 57/02, NJW 2003, 3350, 3351 f., juris Rn. 21 f.).

43

Mit § 13 Abs. 1 Satz 2 haben die Verlage eine Vertragsgestaltung gewählt, bei der der Anspruch auf Treuegeld unter der auflösenden Bedingung der Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs begründet wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 2003 - VIII ZR 57/02, aaO, S. 3351, juris Rn. 19). § 13 Abs. 1 Satz 2 orientiert sich, soweit in dieser Bestimmung auf die "Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs" abgestellt wird, an der Formulierung in § 89b Abs. 4 Satz 2 HGB. Die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs wirkt sich ausschließlich auf den Anspruch auf Treuegeld dahingehend aus, dass dieser nach dem Eintritt der vereinbarten auflösenden Bedingung entfällt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 2003 - VIII ZR 57/02, aaO, S. 3351, juris Rn. 15). Aus dem Umstand, dass der Handelsvertreter seinen Anspruch auf Treuegeld nach der Regelung in § 13 Abs. 1 Satz 2 auch dann verliert, wenn der von ihm geltend gemachte Ausgleichsanspruch sich als nicht bestehend erweist oder der Höhe nach hinter dem Anspruch auf Treuegeld zurückbleibt, resultiert keine unangemessene Benachteiligung des Handelsvertreters (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 2003 - VIII ZR 57/02, aaO, S. 3351, juris Rn. 20). Die Berechnung und gegebenenfalls Durchsetzung des Ausgleichsanspruchs fällt grundsätzlich in den Risikobereich des Handelsvertreters. Diesem steht mit der Jahresfrist des § 89b Abs. 4 Satz 2 HGB ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung, sich darüber klar zu werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang ihm ein Ausgleichsanspruch zusteht. Darüber hinaus verschlechtert sich die kraft Gesetzes bestehende Rechtsposition des Handelsvertreters nicht, wenn er das durch freiwillige, jedoch auflösend bedingte Zusage des Unternehmers begründete Treuegeld nicht erhält. Demgegenüber besteht ein anerkennenswertes berechtigtes Interesse des Unternehmers, innerhalb der Frist des § 89b Abs. 4 Satz 2 HGB Klarheit darüber zu erlangen, welchen der beiden Ansprüche der Handelsvertreter geltend machen will, und nicht, sei es je nach Ausgang eines Rechtsstreits über den Ausgleichsanspruch, sei es durch Abstandnehmen von der Verfolgung dieses Anspruchs durch den Handelsvertreter, nachfolgend nunmehr auf Zahlung des Treuegelds in Anspruch genommen zu werden (BGH, Urteil vom 21. Mai 2003 - VIII ZR 57/02, aaO, S. 3351, juris Rn. 20).

44

b) aa) Bei der Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs handelt es sich um eine geschäftsähnliche Handlung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Mai 2010 - Xa ZR 124/09, NJW 2010, 2950 Rn. 17; BAGE 109, 100, 103, juris Rn. 28; BAG, NZA 2002, 567, 568, juris Rn. 19, je zur Geltendmachung von Ansprüchen). Auf derartige geschäftsähnliche Handlungen finden die Vorschriften über Willenserklärungen, insbesondere über deren Auslegung nach §§ 133, 157 BGB, entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1994 - V ZR 196/93, NJW 1995, 45, 46, juris Rn. 8 m.w.N.; BAG, NZA 2002, 567, 568, juris Rn. 19). Das gilt insbesondere auch für die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1968 - VII ZR 8/66, BGHZ 50, 86, 87 ff., juris Rn. 10 ff., zur Auslegung). Die Auslegung von Willenserklärungen ist grundsätzlich Angelegenheit des Tatrichters; das Revisionsgericht prüft aber nach, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 - VII ZR 58/14, ZVertriebsR 2016, 221 Rn. 15 m.w.N.).

45

bb) Unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Grundsätze ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Schreibens vom 27. August 2001 - ebenso wie diejenige des nachfolgenden Anwaltsschreibens vom 25. September 2001 - in revisionsrechtlich beachtlicher Weise rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze verstoßen, weil es den Wortlaut dieser Schreiben nicht ausreichend berücksichtigt hat; im Wortlaut dieser Schreiben findet die vom Berufungsgericht angenommene Bedingung keine hinreichende Stütze. Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat die gebotene neue Auslegung selbst vornehmen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger mit dem Schreiben vom 27. August 2001 - wie auch mit dem nachfolgenden Anwaltsschreiben vom 25. September 2001 - den Ausgleichsanspruch unbedingt geltend gemacht, womit der Anspruch auf Treuegeld wegen Eintritts der vereinbarten auflösenden Bedingung entfallen ist, § 13 Abs. 1 Satz 2 des Handelsvertretervertrags.

46

Das Schreiben vom 27. August 2001 enthält keine ausdrückliche Bedingung dahingehend, der Ausgleichsanspruch werde nur für den Fall geltend gemacht, dass die Vertragsbestimmung in § 13 Abs. 1 Satz 2 nach der objektiv bestehenden Rechtslage - entsprechend der Auffassung des Klägers - unwirksam ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1968 - VIII ZR 29/66, NJW 1968, 2099, juris Rn. 80, zu einer Eventualanfechtung; vgl. generell zu derartigen, von § 158 BGB nicht unmittelbar erfassten Gegenwartsbedingungen BeckOGK/Reymann, BGB, Stand: 15. September 2016, § 158 Rn. 44 ff.). Auch eine entsprechende konkludente Bedingung kann dem Schreiben vom 27. August 2001 auch unter Berücksichtigung des in dieses Schreiben aufgenommenen Hinweises zu der nach Auffassung des Klägers bestehenden Rechtslage (Unwirksamkeit von § 13) nicht entnommen werden. Angesichts der Wendung "mache zunächst meinen Ausgleichsanspruch geltend" konnten die Rechtsvorgänger der Beklagten den genannten Hinweis vernünftigerweise nicht anders verstehen als dahin, der Kläger behalte sich für den Fall, dass sich seine Rechtsauffassung als zutreffend erweisen sollte, vor, zu gegebener Zeit zusätzlich den Anspruch auf Zahlung von Treuegeld geltend zu machen.

47

Das Schreiben vom 27. August 2001 enthält aus den vorstehend genannten Gründen auch weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Bedingung dahingehend, der Ausgleichsanspruch werde unter der auflösenden Bedingung geltend gemacht, dass die Rechtsauffassung des Landgericht S. in der in dem Schreiben angesprochenen Entscheidung (Wirksamkeit von § 13 Abs. 1) in der Zukunft letztinstanzlich bestätigt wird.

48

Auch dem Anwaltsschreiben vom 21. September 2001, in dem das Treuegeld gar nicht erwähnt wird, kann eine bedingte Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs nicht entnommen werden.

49

3. Nach alledem kann das Berufungsurteil nicht bestehen bleiben. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat die auf Zahlung von Treuegeld gerichtete Klage abzuweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

III.

50

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Eick

Halfmeier

Kartzke

Graßnack

Sacher

Berichtigungsbeschluss vom 4. Januar 2017

Das Urteil vom 15. Dezember 2016 - VII ZR 221/15 wird wegen eines Schreibfehlers gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wie folgt berichtigt:

In Rn. 48 muss es statt "Anwaltsschreiben vom 21. September 2001" richtig heißen: "Anwaltsschreiben vom 25. September 2001".

Eick

Halfmeier

Kartzke

Graßnack

Sacher