Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2009-12-09, Aktenzeichen VII-Verg 37/09
ECLI:DE:OLGD:2009:1209.VII.VERG37.09.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 9. September 2009 (VK 1 - 158/09) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen und der Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB werden der Antragstellerin auferlegt.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 65.000 Euro

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Die Antragsgegnerin schrieb als Auftraggeber für das …-Institut für …, B., und deren Bauvorhaben "…" (2. Bauabschnitt - Prüfhalle Enineering) durch EG-weite Bekanntmachung vom 30.4.2009 Tiefgründungsarbeiten durch Herstellen von ca. 285 Ortbetonverdrängungsrammpfählen im offenen Verfahren nach VOB/A aus. Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis.

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Im positionsweise gegliederten Leistungsverzeichnis gab die Antragsgegnerin u.a. vor (S. 13, 18):

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Der Nachweis der inneren und äußeren Tragfähigkeit ist vom Auftragnehmer zu erbringen.

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…

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Die Beurteilung der äußeren Pfahltragfähigkeit … erfolgt durch den Baugrundsachverständigen.

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…

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Zur Vermeidung von Resonanz ist eine hohe Steifigkeit des Gesamtsystems erforderlich. Die zulässige Setzung bei der dynamischen Gebrauchslast von Q = 900 + 400 = 1300 kN beträgt s = 0,3 cm.

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…

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In Abstimmung mit dem Bodengutachter muss die Pfahlbemessung für eine quasi-ständige Gebrauchslast von mindestens Qzul = 3000 kN erfolgen …

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Weiterhin muss nachgewiesen werden, dass die max. maßgebende Pfahllast aus den dynamischen Lastfallkombinationen von Q = 900 + 400 = 1300 kN ausschließlich über Spitzendruck in den Baugrund abgetragen werden kann.

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Die Vergabeunterlagen beinhalteten ferner eine zeichnerische Darstellung der Pfahlpositionen (Übersichtsplan Tragwerk Gründung der Prüfplatte) mit der Aufschrift:

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Nur für Ausschreibung!

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Die Antragstellerin, die Beigeladene und ein weiterer, mit seinem Angebot freilich ausgeschlossener Bieter beteiligten sich an der Ausschreibung. Die Antragstellerin wollte bei der Ausführung die von ihr entwickelten …-Pfähle einsetzen, die Beigeladene sog. …-Rammpfähle. Das Angebot der Beigeladenen war erheblich preisgünstiger als das der Antragstellerin. Nach Aufklärungsgesprächen mit der Antragstellerin und der Beigeladenen am 1.7.2009, Zuziehung eines Baugrundsachverständigen zur Bewertung der Ergebnisse sowie nach Prüfung und Billigung der schriftlichen Vergabeempfehlung des für die Baustatik eingeschalteten Ingenieurbüros K… in B. vom 15.7.2009 und des Vergabevorschlags des Planungsbüros W…, D., vom 16.7.2009 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin unter dem 24.7.2009 darüber, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen ergehen solle.

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Die Antragstellerin rügte dies erfolglos durch Anwaltsschreiben vom 29.7.2009 und brachte einen Nachprüfungsantrag an, mit dem sie geltend machte, die von der Beigeladenen angebotenen …-Pfähle erfüllten hinsichtlich der Tragfähigkeit und der Setzungseigenschaften nicht die (oben wiedergegebenen) Vorgaben des Leistungsverzeichnisses. Die Beigeladene habe dies - entgegen einer bestehenden Obliegenheit - im Vergabeverfahren auch nicht nachgewiesen. Die Antragstellerin begehrte, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, und sie zu verpflichten, deren Angebot von der Wertung auszuschließen sowie die Angebotswertung zu wiederholen.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene traten dem Nachprüfungsantrag entgegen. Die Antragsgegnerin berief sich außerdem auf einen Ausschlussgrund im Angebot der Antragstellerin (angeblich unklare und unvollständige Angaben zum Nachunternehmereinsatz).

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag abgelehnt. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen.

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Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie auf ihren erstinstanzlichen Vortrag verweist sowie diesen ergänzt und vertieft.

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Die Antragstellerin beantragt,

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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen und die Angebotswertung zu wiederholen,

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hilfsweise die Sache zur erneuten Entscheidung an die Vergabekammer zurückzuverweisen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer. Sie ergänzen ihr bisheriges Vorbringen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze Bezug genommen.

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II. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

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Der Nachprüfung sind die Bestimmungen des am 24.4.2009 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts zugrundezulegen (vgl. § 131 Abs. 8 GWB). Der Beschaffungsentschluss der Antragsgegnerin ist im Sinne des als maßgeblich zugrundezulegenden materiellen Verständnisses vom Beginn eines Vergabeverfahrens erst aufgrund der Vergabebekanntmachung vom 30.4.2009 nach außen erkennbar geworden (vgl. EuGH, Urt. v. 11.1.2005 - C-26/03, Stadt Halle, NZBau 2005, 111 = VergabeR 2005, 44; BayObLG, Beschl. v. 22.1.2002 - Verg 18/01, NZBau 2002, 397, 398; Beschl. v. 27.2.2003 - Verg 25/02, VergabeR 2003, 669, 670 f.; Beschl. v. 28.5.2003 - Verg 7/03, VergabeR 2003, 563, 564; OLG Brandenburg, Beschl. v. 18.12.2003 - Verg W 8/03, VergabeR 2004, 773, 774; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.6.2001 - Verg 3/01, NZBau 2001, 696, 698; Beschl. v. 11.3.2002 - Verg 43/01, NZBau 2003, 55; Beschl. v. 12.1.2004 - VII-Verg 71/03, NZBau 2004, 343; OLG Rostock, Beschl. v. 5.2.2003 - 17 Verg 14/02, NZBau 2003, 457, 458; Thüringer OLG, Beschl. v. 14.10.2003 - 6 Verg 5/03, VergabeR 2004, 113, 118).

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1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin ist antragsbefugt; sie ist auch der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB n.F. nachgekommen. Dies ist von der Vergabekammer im Ergebnis zutreffend bejaht und im Beschwerdeverfahren auch nicht angegriffen worden.

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Soweit die Vergabekammer eine Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB n.F. mit der Begründung verneint hat, der Nachprüfungsantrag sei 15 Kalendertage nach Eingang der die Rüge betreffenden Nichtabhilfeentscheidung der Antragsgegnerin eingereicht worden, soll nur für künftige Fälle auf die Bestimmung der Nr. 24 Anhang VII Teil A der Richtlinie 2004/18/EG aufmerksam gemacht werden, wonach die Vergabebekanntmachung genaue Hinweise in Bezug auf die Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen bzw. den Namen des Dienstes, bei dem diese Auskünfte eingeholt werden können, enthalten muss. Die genannte Vorschrift ist Bestandteil der Richtlinie und hat Rechtsnormqualität. In Vergabeverfahren "oberhalb" der Schwellenwerte ist sie entweder unmittelbar anzuwenden oder im Wege richtlinienkonformer Auslegung in die Fristbestimmung des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB n.F. hineinzulesen. Sind die genannten Hinweise unterblieben, steht eine Fristüberschreitung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags nicht entgegen. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB n.F. normiert eine Rechtsbehelfsfrist, auf deren Bestehen der öffentliche Auftraggeber nach Maßgabe des Anhangs zur Richtlinie hinzuweisen hat (vgl. dazu auch Lindenthal, VergabeR 2007, 1, 7; Kraus, Anm. zu OLG München, Beschl. v. 4.4.2008 - Verg 4/08, VergabeR 2008, 669 f.; Jaeger, NZBau 2009, 558, 562). Im Streitfall hat die Antragsgegnerin die Stelle, bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich sind, in der Vergabebekanntmachung benannt. Überprüft hat die Vergabekammer dies ausweislich der Gründe ihrer Entscheidung allerdings nicht.

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2. In der Sache ist der Nachprüfungsantrag von der Vergabekammer mit Recht abschlägig beschieden worden. Ob das Angebot der Antragstellerin (wegen unvollständiger Nachunternehmererklärung) einem Ausschluss unterliegt (vgl. § 25 Nr. 1 Abs. 1 b, § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A), kann dafür dahingestellt bleiben. Anders als die Beschwerde meint, ist das Angebot der Beigeladenen nicht unvollständig; ebenso wenig ändert es die Verdingungsunterlagen ab. Es ist deswegen nicht von der Wertung auszunehmen (vgl. § 25 Nr. 1 Abs. 1 b, § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5, Abs. 3 VOB/A) und darf von der Antragsgegnerin, da es den niedrigsten Preis ausweist, bezuschlagt werden.

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a) Die Bestimmung des niedrigsten Preises als (alleiniges) Zuschlagskriterium ist im Streitfall nicht zu beanstanden. Dies wird auch von der Antragstellerin nicht kritisiert. Dem Vergabeverfahren liegt eine konstruktive Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis zugrunde, in das die Bieter nur die Preise eintragen sollten. Infolge des dadurch bewirkten Homogenisierungseffekts treten andere Zuschlagsanforderungen oder -erwägungen (z.B. Qualität, Ausführungszeit, Folgekosten, Service, Gewährleistung betreffend) in den Hintergrund. Die Antragsgegnerin hat die diesbezüglichen Anforderungen in der Leistungsbeschreibung vorgegeben (vgl. dazu auch EuGH, Urt. v. 7.10.2004 - C-247/02, Simutesi, NZBau 2004, 685 = VergabeR 2005, 62; OLG Naumburg, Beschl. v. 5.12.2008 - 1 Verg 9/08, VergabeR 2009, 486, 492 ff.).

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b) Die Vergabekammer hat mit Recht angenommen, dass nach den Vergabeunterlagen ein Nachweis für die Tragfähigkeit der Rammpfähle von den Bietern nicht schon mit dem Angebot zu erbringen war. Nach der insoweit einhelligen Rechtsprechung der Vergabesenate der Oberlandesgerichte hat der öffentliche Auftraggeber Erklärungen - und um eine solche handelt es sich auch bei dem fraglichen Tragfähigkeitsnachweis -, welche die Bieter mit dem Angebot vorlegen sollen, in den (mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe übermittelten) Vergabeunterlagen eindeutig und unmissverständlich anzugeben, so dass sie aus der maßgebenden Sicht eines fachkundigen, verständigen Bieters als solche einwandfrei zu erkennen sind. Eine dahingehende Klarheit erfordert allein die bei einem Unterbleiben drohende Ausschlussfolge nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A (vgl. u.a. BayObLG, Beschl. v. 28.5.2003, VergabeR 2003, 675; OLG Dresden, Beschl. v. 31.3.2004, VergabeR 2004, 724, 726; OLG Koblenz, Beschl. v. 7.7.2004 - 1 Verg 1 und 2/04; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.4.2005 - VII-Verg 12/05; Beschl. v. 12.4.2006 - VII-Verg 4/06; OLG Rostock, Beschl. v. 8.3.2006 - 17 Verg 16/05; Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschl. v. 10.3.2006 - 1 (6) Verg 13/05). Mit der danach gebotenen Klarheit hat die Antragsgegnerin einen bereits mit dem Angebot oder zu irgendeinem späteren Zeitpunkt des Vergabeverfahrens - etwa, wie die Beschwerde meint, spätestens bis zum Aufklärungsgespräch vom 1.7.2009 - unaufgefordert vorzulegenden Tragfähigkeitsnachweis in den Vergabeunterlagen indes nicht verlangt.

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Die Angabe im Leistungsverzeichnis, der Nachweis der Tragfähigkeit der Rammpfähle (und der Anforderungen an die Setzung) sei vom Auftragnehmer zu erbringen, besagt nichts Zuverlässiges über den Zeitpunkt, in dem ein entsprechender Nachweis zu führen ist. Die Wortwahl ("vom Auftragnehmer") schien einen Nachweis eher in die Phase nach Erteilung des Zuschlags (u.U. aber noch vor Vertragsausführung) zu verlagern, denn erst dann kann von einem Auftragnehmer gesprochen werden. Der Ansicht der Beschwerde, insoweit habe es sich um eine bloße und ohne Weiteres erkennbare Falschbezeichnung gehandelt, ist vor dem Hintergrund der in der Rechtsprechung geforderten Eindeutigkeit nicht beizupflichten. Die weitere Angabe der Antragsgegnerin, wonach die Tragfähigkeit durch den Baugrundsachverständigen beurteilt werde, war darüber hinaus geeignet die Annahme nahezulegen, die Tragfähigkeit der Rammpfähle werde - wann auch immer - komplett erst durch einen von ihr, der Antragsgegnerin, zugezogenen Sachverständigen (in diesem Fall durch den von der Antragsgegnerin beauftragten Sachverständigen Dr.-Ing. V… und durch den Statiker K…) überprüft und bewertet. Tatsächlich ist dies so auch geschehen. Die Angabe in den Vergabeunterlagen, wonach der Tragfähigkeitsnachweis vom Auftragnehmer zu erbringen sei, konnte von daher auch im Sinn einer bloßen, bei Zweifeln zu Lasten des Bieters greifenden Beweislastregelung verstanden werden. Einen anderen Sinn erhielt diese Angabe ebenso wenig durch die Mitteilung im Leistungsverzeichnis:

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An die Pfahlgründung werden hinsichtlich des Setzungsverhaltens besondere Anforderungen gestellt. Es werden möglichst gleichmäßige und möglichst geringe Setzungen angestrebt. Die Auswertung der Angebote erfolgt somit unter wirtschaftlichen und technischen Gesichtspunkten.

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Soweit damit zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass die eingehenden Angebote - was eine Selbstverständlichkeit darstellt - ebenfalls auf die Einhaltung der Mindestanforderungen überprüft werden sollten, ist dies nicht mit einer an die Bieter gerichteten Aufforderung gleichzusetzen, deren Einhaltung bereits mit dem Angebot nachzuweisen. Eine Klarheit in dem von der Antragstellerin aufgefassten Sinn, wonach Bietern mit dem Angebot der Nachweis der Tragfähigkeit obliegen sollte, wurde schließlich auch nicht mit dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 10.6.2009 herbeigeführt, mit welchem sie auf eine Bieteranfrage bekannt gab:

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Zur Klarstellung weisen wir darauf hin, dass die Bieter selbst aufgefordert werden, die äußere Pfahltragfähigkeit für das gewählte Pfahlsystem auf Basis der vorliegenden Baugrundgutachten selbst zu ermitteln.

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Damit konnte gemeint sein, dass die Bieter sich bei der Vorbereitung der Angebote - selbstverständlich - klar darüber werden sollten, ob die von ihnen angebotene Pfahlgründung geeignet sein würde, die gestellten Mindestanforderungen zu erfüllen. Dies zu "ermitteln" sollte bei naheliegendem Wortverständnis jedoch ein Internum der Angebotsvorbereitung bilden, das schon im Interesse der Zuschlagsfähigkeit eines Angebots berücksichtigt zu werden verdiente. Der Vortrag der Antragstellerin, die Beigeladene habe weder mit dem Angebot noch im Aufklärungsgespräch vom 1.7.2009 nachgewiesen, dass die von ihr angebotenen …-Rammpfähle die an die Tragfähigkeit und an die Setzung gestellten Anforderungen erfüllten, ist von daher unerheblich. Auch wenn die Beigeladene dies zu den genannten Zeitpunkten nicht nachgewiesen hat, rechtfertigt das nicht den Ausschluss ihres Angebots vom Vergabeverfahren.

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c) Das Angebot der Beigeladenen ändert auch die Verdingungsunterlagen nicht ab. Soweit - wie außer Streit steht - bei einer Ausführung nach ihrem Angebot die in dem mit den Vergabeunterlagen übermittelten Übersichtsplan festgelegten Pfahlstellungen zu verändern sind, würde von verbindlichen Festlegungen in den Verdingungsunterlagen nicht abgewichen. Der den Pfahlstellungen geltende Übersichtsplan ist den am Auftrag interessierten Unternehmen mit dem Bemerken "nur für Ausschreibung" übersandt worden. Nach dem Verständnis eines fachkundigen Bieters besagte dies, dass der die Pfahlstellungen betreffende Übersichtsplan nicht schon für die Auftragsausführung verbindlich sein sollte, sondern dass sich die Pfahlstellungen bei der Ausführung verändern konnten. Dies entspricht auch dem erklärten Verständnis der Antragsgegnerin. Entsprechende Veränderungen sind im Übrigen genauso wenig bei einer Ausführung nach dem Angebot der Antragstellerin auszuschließen. Das geht aus dem an die Antragsgegnerin gerichteten Schreiben des beratenden Ingenieurbüros K... vom 4.8.2009 hervor. Zu keinem anderen Ergebnis führt der Umstand, dass in der Leistungsbeschreibung vorgegeben war

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Für die Ausführung der Pfahlgründung gelten die bauseits gelieferten Pfahlpläne …".

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Diese Vorgabe entwertet nicht die Angabe "nur für Ausschreibung" in dem der Angebotsvorbereitung zugrundezulegenden Übersichtsplan. Erst bei der Ausführung sollte es auf die bauseitigen Pfahlpläne ankommen, in denen sich die Pfahlstellungen im Vergleich zu der für die Angebote heranzuziehenden Übersicht ändern konnten. Dies war im Übrigen auch eine Konsequenz der technikoffenen Ausschreibung, nach der die Pfähle lediglich bestimmte technische Mindestanforderungen erfüllen sollten und davon abhängig die Pfahlstellungen abschließend festzulegen sind.

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d) Ebenso wenig bestehen Zweifel daran, dass bei einer Verwendung der im Angebot der Beigeladenen vorgesehenen ...-Rammpfähle die hinsichtlich der Pfahltragfähigkeit, insbesondere der höchstzulässigen Setzung (0,3 cm bei einer dynamischen Gebrauchslast von 1300 kN), der ständigen Gebrauchslast (3000 kN) und der Lastabtragung ausschließlich über Spitzendruck, im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Mindestanforderungen eingehalten werden. Bei der geotechnischen Beurteilung der Angaben der Beigeladenen im Aufklärungsgespräch vom 1.7.2009 hat der Sachverständige Dr.-Ing. V... keine Bedenken an der von dieser vorgesehenen Ausführung geäußert. Solche Bedenken sind entgegen der Ansicht der Beschwerde ebenso wenig der Vergabeempfehlung des mit der Statik beauftragten Ingenieurbüros K... vom 15.7.2009 zu entnehmen. Das Ingenieurbüro K... hat nicht festgestellt, dass insbesondere den Setzungsanforderungen mit ...-Pfählen nicht genügt werden kann. Das Gegenteil ist der Fall, denn das Ergebnis der Prüfung ist von K... dahin zusammengefasst worden, dass mit dem ...-Pfahl die einzuhaltenden technischen Mindestanforderungen erfüllt werden können (Vergabeempfehlung S. 4, letzter Absatz). Die Aussage von K... in der Vergabeempfehlung, Setzungsanforderungen würden nicht ausreichend berücksichtigt (S. 2, fünfter Absatz), bezieht sich allein auf das Ergebnis einer Prüfung nach den Empfehlungen des Arbeitskreises Pfähle der Deutschen Gesellschaft für Geotechnik (EA Pfähle). Demgegenüber wird die Einhaltung des Setzungskriteriums (und der Pfahltragfähigkeit) hier zusätzlich durch die Pfahllänge von ca. 25 Metern sichergestellt. Das ergibt sich ebenfalls aus dem weiteren Schreiben des Ingenieurbüros K... vom 4.8.2009 an die Antragsgegnerin. Im gleichen Sinn hat sich im Vergabeverfahren der Sachverständige Dr.-Ing. V... im Schreiben an die Antragsgegnerin vom 3.8.2009 geäußert. Danach kann beim Einbau von ...-Pfählen sowohl die vorausgesetzte ständige Gebrauchslast (3000 kN) als auch eine Spitzendruckabtragung der dynamischen Gebrauchslast von 1300 kN bei gleichzeitiger Wahrung einer höchstzulässigen Setzung von 0,3 cm unter der Voraussetzung erreicht werden, dass die Pfahllängen mindestens 25 Meter betragen. Davon sind weder der Sachverständige Dr.-Ing. V... noch der Verfasser der Vergabeempfehlung von K..., der Ingenieur S..., bei ihrer Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat abgerückt. Aufgrund der Vergabeempfehlung von K... erweist sich im Übrigen auch der Einwand der Antragstellerin als unzutreffend, die Beigeladene habe probeweise lediglich statische Belastungen von ...-Pfählen belegt. Ausweislich der Vergabeempfehlung hat die Beigeladene mit Erfolg auf zwei dynamische Probebelastungen verwiesen (Vergabeempfehlung S. 2, vierter Absatz). Der Umstand, dass sich aufgrund des Aufklärungsgesprächs die Notwendigkeit von Pfahllängen von etwa 25 Metern herausgestellt hat, führt - wie die Vergabekammer mit Recht angenommen hat – darüber hinaus zu keiner unstatthaften Änderung des Angebots der Beigeladenen (vgl. § 24 Nr. 3 VOB/A). Die Beigeladene hat Pfahllängen von 25 Metern kalkuliert und angeboten. Ihr Angebot war nicht auf bestimmte, insbesondere geringere, Pfahllängen beschränkt.

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e) Der Vergabeempfehlung des Ingenieurbüros K... vom 15.7.2009 zufolge bieten die von der Antragstellerin angebotenen Rammpfähle zwar deutliche Vorteile. Sie sind danach tendenziell steifer, gewährleisten ohne weiteres die technischen Mindestanforderungen und weisen technische Vorzüge gegenüber ...-Pfählen auf. Demgegenüber erfüllen die ...-Pfähle der Beigeladenen jedenfalls nicht risikofrei die Mindestanforderungen. Risiken liegen vor allem in der Gegebenheit sog. Unterrammungen im Baubereich bereits vorhandener Pfähle. Die herzustellenden Pfähle (25 m) sollen tiefer zu liegen kommen als im ersten Bauabschnitt gesetzte Rammpfähle (22 m), was die Gefahr von Mitnahmesetzungen erzeugt.

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Indes hat die Antragsgegnerin - was die Tragfähigkeit, die Setzungseigenschaften und die mit einer sog. Unterrammung verbundenen Gefahren anbelangt - nicht eine technisch besonders hochwertige und damit vorzugswürdige oder eine möglichst risikofreie Ausführung zum Kriterium für die Zuschlagsentscheidung gemacht. Nach den Vergabebedingungen soll der Zuschlag zulässigerweise auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis ergehen (s. oben unter a), sofern von diesem bestimmte Mindestanforderungen, welche die Tragfähigkeit und die Setzungseigenschaften der Rammpfähle betreffen, eingehalten werden. An die von ihr gesetzten Bedingungen und an das Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises ist die Antragsgegnerin gebunden. Die technische Qualität der Ausführung - namentlich der Grad einer Erfüllung der an die Tragfähigkeit und die Setzung gestellten Anforderungen und ein insoweit bestehendes (Rest-) Risiko - darf für die Vergabeentscheidung deshalb nicht herangezogen werden. Dadurch würde die Entscheidung - vergaberechtswidrig - von einem bislang nicht bekannt gegebenen, neuen Zuschlagskriterium abhängig gemacht. Davon abgesehen haben die Vergabenachprüfungsinstanzen weder eine bestmögliche noch eine möglichst risikolose Beschaffung durch den öffentlichen Auftraggeber sicherzustellen. Wie ein Privater hat der öffentliche Auftraggeber allein die Art der zu vergebenden Leistung und den Auftragsgegenstand zu bestimmen (st. Rspr. des Senats sowie auch Thür. OLG NZBau 2006, 735). Wenn der Auftraggeber durch die Beschreibung der Leistung - im Streitfall durch Aufstellen bestimmter, von den Angeboten (lediglich) einzuhaltender Mindestanforderungen - gewisse Risiken im Hinblick auf den angestrebten Leistungserfolg in Kauf nehmen will, ist dies von den Vergabenachprüfungsinstanzen hinzunehmen.

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3. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 19.11.2009 und der Antragstellerin vom 30.11.2009 geben zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass (entsprechend § 156 ZPO; § 73 Nr. 2 GWB).

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4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Da die Antragstellerin ihr Rechtsschutzziel nicht erreicht hat, sie sich durch den Antrag, deren Angebot von der Wertung auszuschließen, in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt hat, und die Beigeladene sich mit dem Ziel einer Zurückweisung des Rechtsmittels mit eigenem Vortrag am Beschwerdeverfahren beteiligt hat, entspricht es der Billigkeit, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Einer Antragstellung der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren bedurfte es dazu nicht.

47

Dicks Schüttpelz Frister