Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2010-02-25, Aktenzeichen 5 LA 305/08

Gründe

I.

1

Der Kläger bewarb sich neben weiteren 60 Mitbewerbern auf die vom Niedersächsischen Finanzministerium ausgeschriebene Stelle des Leiters des Finanzrechenzentrums bei der Oberfinanzdirektion B. (Besoldungsgruppe B 2 BBesO). Das Niedersächsische Finanzministerium schlug nach Durchführung von Auswahlgesprächen, zu denen 6 Mitbewerber eingeladen worden waren, einen der Mitbewerber vor. Bevor die Niedersächsische Landesregierung über den Besetzungsvorschlag entscheiden konnte, nahm der vorgeschlagene Bewerber seine Bewerbung zurück und es kam nicht zu einer Entscheidung der Landesregierung. Statt dessen brach das Niedersächsische Finanzministerium das Auswahlverfahren ab und übertrug, nachdem zugleich die ausgeschriebene Stelle nach der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bewertet werden sollte, die Stelle einem Mitarbeiter des Niedersächsischen Finanzministeriums im Wege der Abordnung.

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Der Kläger beantragte Schadensersatz wegen Nichtbeförderung, da ihm die Mitteilung, dass er nicht vorgeschlagen werden sollte, nicht bekannt gegeben worden sei und er im Falle einer ordnungsgemäßen Durchführung des Auswahlverfahrens ausgewählt und ihm die Stelle übertragen worden wäre. Das Niedersächsische Finanzministerium lehnte den Antrag mit Bescheid vom 11. August 2006 ab. Die daraufhin erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht im Wesentlichen mit der Begründung ab, es könne dahingestellt bleiben, ob der Beklagte schuldhaft die Mitteilung über die Auswahlentscheidung dem Kläger nicht bekannt gegeben habe und es an einer Herstellung der Vergleichbarkeit der Leistungsbeurteilungen der Bewerber als Entscheidungsgrundlage fehle, denn wegen des rechtlich nicht zu beanstandenden Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens und der nachfolgenden Besetzung des Dienstpostens sei mangels Vollzug der Auswahlentscheidung weder ein Schaden entstanden noch sei eine Fürsorgepflichtverletzung gegeben.

3

Hiergegen richtet sich der Antrag auf Zulassung der Berufung.

II.

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung, mit dem der Kläger ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und besondere rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) geltend macht, hat keinen Erfolg.

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1. Ernstliche Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrags und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zutage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (BVerfG, Beschl. v. 23.6.2000 - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458). Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führen wird (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 30.4.2008 - 5 LA 200/07 -; BVerwG, Beschl. v. 10.3.2004 - BVerwG 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838).

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Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

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Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei Vergabe des Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Hierbei muss der Rechtsverstoß adäquat kausal für die Nichtbeförderung gewesen sein, was der Fall ist, wenn der Beamte bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Insoweit muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 11.2.2009 - BVerwG 2 A 7.09 -, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 = NVwZ 2009, 787, zitiert nach juris Langtext, Rn. 15 und 24 m. w. N.).

8

Der Kläger rügt zunächst, dass entgegen den verwaltungsgerichtlichen Feststellungen nicht von einem Zugang der Mitteilung über die Auswahlentscheidung vom 29. November 2005 ausgegangen werden könne, weil dieses Schreiben nach dem Verwaltungsvorgang am 30. November 2005 zur Absendestelle gegeben worden sei. Nach seiner Auffassung nehme das Verwaltungsgericht damit konkludent auf die Regelung des § 1 Abs. 1 Nds. VwVfG i. V. m. § 41 Abs. 2 VwVfG und die darin enthaltene gesetzliche Fiktion des Zugangs Bezug und übersehe, dass in der Akte sich lediglich das Schreiben ohne ausgefülltes Adressfeld, Datumsangabe der Bewerbung und des Namens des abgelehnten Bewerbers befinde. Im Adressfeld werde nur auf die Anlage Bezug genommen. In der Verfügung unter 3. finde sich zwar der Vermerk "Kanzlei fertigte Reinschriften entsprechend dem beigefügten Bewerbungsschreiben", in dem Verwaltungsvorgang befänden sich aber die Bewerbungsschreiben nicht. Es sei dort lediglich eine Exceltabelle mit den Namen der Bewerber ohne ihre Adressen enthalten. Der Beklagte könne sich auf die Zugangsfiktion nicht berufen. Ein qualifiziertes Bestreiten zur Widerlegung der Fiktion sei nicht erforderlich, zumal es an einem ordnungsgemäßen "Ab-Vermerk" fehle. In den Fällen des fehlenden Zuganges eines durch die Post übersandten Briefes bleibe ihm nur die Möglichkeit, den Zugang zu bestreiten. Für den Nichtzugang spreche im Übrigen seine im März 2006 abgeschickte E-Mail, mit der er sich nach dem Verfahrensstand erkundigt habe. Schließlich bestünden auf seiner Seite für die Postzustellung keine Zugangshindernisse.

9

Der Kläger wendet sich mit diesem Vortrag gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, der Dienstherr habe nicht schuldhaft den effektiven Rechtsschutz für ihn - den Kläger - verhindert. Es sprechen gewichtige Gründe dafür, dass das Vorbringen des Klägers geeignet ist, eine Berufung auf die Zugangsfiktion des § 41 Abs. 2 VwVfG auszuschließen mit der Folge, dass für das vorliegende Verfahren von dem Nichtzugang der Mitteilung des Beklagten vom 29. November 2005 auszugehen und der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht deshalb abzulehnen sein dürfte, weil der Kläger es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Die insoweit bestehenden Richtigkeitszweifel beziehen sich indes nicht auf das Ergebnis des angefochtenen Urteils. Denn unter Berücksichtigung des hypothetischen Kausalverlaufs hätte eine ordnungsgemäße und vor allem rechtzeitige Mitteilung an den Kläger, dass der Beklagte sich für einen anderen Bewerber entschieden habe, allein die Stellung eines Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vor dem Abschluss bzw. dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens zur Folge gehabt. Die voraussichtliche Stellung eines solchen Antrags rechtfertigt indes nicht die Annahme, dass der Rechtsverstoß adäquat kausal für die Nichtbeförderung gewesen ist. Denn auch im Falle eines erfolgreichen Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stünde nicht fest, dass der Kläger voraussichtlich ausgewählt worden wäre. Insoweit reicht es nämlich schon aus, dass das Auswahlverfahren mit erheblicher Wahrscheinlichkeit fehlerhaft ist und es sich nicht ausschließen lässt, dass der unterlegene Bewerber bei einer erneuten Entscheidung über sein Bewerbungsgesuch ausgewählt worden wäre (std. Rspr.; vgl. zu diesem Maßstab zuletzt Nds. OVG, Beschl. v. 24.2.2010 - 5 ME 16/10 - unter Hinweis auf BVerfG, Beschl. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200 <201>). Da Letzteres nicht erst dann, wenn der unterlegene Bewerber voraussichtlich ausgewählt worden wäre, sondern bereits dann der Fall ist, wenn die Möglichkeit der Auswahl besteht, vermag der hypothetische Erfolg in einem Konkurrentenstreitverfahren auf der Grundlage von § 123 VwGO die für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches wegen Nichtbeförderung erforderlich adäquate Kausalität zwischen dem Rechtsverstoß der unterbliebenen Benachrichtigung und dem geltend gemachten Schaden nicht zu begründen.

10

Des Weiteren wendet sich der Kläger gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es könne dahingestellt bleiben, ob überhaupt eine fehlerhafte Auswahl vorliege und es an einer Herstellung der Vergleichbarkeit der Leistungsbeurteilungen als Entscheidungsgrundlage fehle, weil die Auswahlentscheidung aufgrund des nicht sachwidrigen Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens nicht vollzogen worden sei und es daher auf ihre Rechtmäßigkeit nicht ankomme. Es sei - so das Verwaltungsgericht - kein Schaden und keine Fürsorgepflichtverletzung entstanden. Wie der Zeitablauf der Besetzung der Stelle im Falle einer Auswahl des Klägers gewesen wäre, sei rein hypothetisch. Wenn der Kläger um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht hätte, wäre es zu Verzögerungen gekommen und es hätte ebenfalls die Herabstufungsentscheidung fallen können mit der Folge entweder einer erneuten Ausschreibung oder aber der Vergabe der Stelle durch Umsetzung (wohl richtig: Abordnung). Demgegenüber meint der Kläger, mit diesen Begründungen verkenne das erstinstanzliche Gericht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur materiellen Beweislast im Fall der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. Danach trage der Dienstherr die materielle Beweislast für die in seinem Verantwortungsbereich liegenden Vorgänge, deren Kenntnis für die Beurteilung erforderlich sei, ob der Beamte ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich befördert worden wäre. Die Auswahlentscheidung sei ohne Anforderung der dienstlichen Beurteilungen nur auf der Grundlage der Bewerbungsunterlagen und eines persönlichen Vorstellungsgesprächs getroffen worden. Die Nichteinholung der Beurteilungen sei nicht etwa deswegen unerheblich, weil nach Abschluss des Auswahlverfahrens und Rückzug des ausgewählten Bewerbers der Dienstposten herabgestuft und im Wege der Umsetzung besetzt worden sei. Denn dann, wenn der Dienstherr Beförderungsentscheidungen nicht auf dienstliche Beurteilungen gestützt habe, müsse regelmäßig der Prozess der Entscheidungsfindung aufgeklärt werden, um beurteilen zu können, welchen Verlauf die Dinge bei Vermeidung eines Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätten. Festzustellen sei der hypothetische Kausalverlauf. Auf den Umstand, dass der ausgewählte Bewerber hier später seine Bewerbung zurückgezogen und deswegen die Besetzung danach im Wege der Umsetzung erfolgt sei, könne es nicht ankommen. Der Beklagte behaupte auch gar nicht, dass der Abbruch der Auswahlentscheidung (gemeint ist wohl des Auswahlverfahrens) erfolgt wäre, wenn der ausgewählte Bewerber seine Bewerbung nicht zurückgezogen hätte. Aufzuklären sei vielmehr, wenn der Dienstherr Beförderungsentscheidungen wie hier nicht auf dienstliche Beurteilungen gestützt habe, welchen Verlauf die Dinge bei Vermeidung des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätten. Es müsse in Erfahrung gebracht werden, welche Handlungsalternativen der Dienstherr erwogen habe und aus welchen Gründen er sich für das rechtswidrige Vorgehen entschieden habe. Der Beklagte habe insoweit lediglich erklärt, dass man nach dem Rückzug des ausgewählten Bewerbers die Stelle nicht noch ein drittes Mal habe ausschreiben wollen, weil der Dienstposten bereits seit dem 1. März 2005 vakant gewesen sei. Der Beklagte habe nicht dargelegt, warum er dienstliche Beurteilungen nicht zur Grundlage der Auswahlentscheidungen gemacht und welche Handlungsalternativen er erwogen habe. Insbesondere habe er die Kriterien für die Vorauswahl der zu einem Vorstellungsgespräch eingeladenen Mitbewerber nicht dargelegt. Soweit der Beklagte im Zulassungsverfahren auf das Anforderungsprofil und die daran orientierte Auswahl hinweise, verkürze er dieses und übersehe, dass er - der Kläger - über entsprechende ausreichende Erfahrungen verfüge. Scheitere somit die Darlegung des hypothetischen Kausalverlaufs an der fehlenden Mitwirkung des Dienstherrn, führe dies zu einer Beweislastumkehr zu dessen Lasten. Er - der Kläger - habe seiner Bewerbung eine dienstliche Anlassbeurteilung vom 8. April 2002, Gesamturteil "sehr gut", beigefügt. Zudem sei er mit der sich anschließenden Regelbeurteilung vom 30. November 2007 ebenfalls mit dem bestmöglichen Gesamturteil A ("übertrifft in hervorragender Weise die Anforderungen") bewertet worden. Dies belege bei Vermeidung des Auswahlfehlers und einer Berücksichtigung aktueller Beurteilungen der Mitbewerber, dass er eine reelle Auswahlchance gehabt hätte. Die weiteren Schritte des Beklagten (Abbruch des Auswahlverfahrens und Besetzung des Dienstpostens im Wege der Umsetzung) könnten ihm nicht entgegen gehalten werden, denn sie seien allein eine Folge der fehlerhaft zustande gekommenen Auswahlentscheidung und der anschließenden individuellen Entscheidung des ausgewählten Bewerbers, seine Bewerbung zurückzuziehen.

11

Mit diesem Vorbringen stellt der Kläger die Entscheidung des Verwaltungsgerichts ebenfalls nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage. Vielmehr stellt sich auch in Ansehung dieses Zulassungsvorbringens das angefochtene Urteil als richtig dar.

12

Vorauszuschicken ist hierbei, dass die von den Beteiligten und dem Verwaltungsgericht als Auswahlentscheidung bezeichnete Auswahl eines Bewerbers seitens des Niedersächsischen Finanzministeriums noch nicht die eigentliche Auswahlentscheidung darstellt. Es handelt sich - was sich auch aus dem Verwaltungsvorgang ergibt - lediglich um einen Auswahlvorschlag des Niedersächsischen Finanzministeriums. Die für die Auswahlentscheidung erforderlichen dienstrechtlichen Befugnisse fielen nach dem zum damaligen Zeitpunkt einschlägigen Erlass der Landesregierung vom 11. November 2004 (Nds. MBl. S. 860) in die Zuständigkeit der Landesregierung, die sich in Ziffer 1.1 Buchst. a) des Erlasses die dienstrechtlichen Befugnisse für die Beamtinnen und Beamten der Besoldungsordnungen B mit Ausnahme von Präsidentinnen und Präsidenten von Hochschulen sowie vergleichbare Angestellte vorbehalten hat. Dem Besetzungsvorschlag des Niedersächsischen Finanzministeriums kommt zwar maßgebliche Bedeutung zu; er bindet aber die zur Entscheidung über die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens berufene Landesregierung nicht (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 9.5.2006 - 5 ME 31/06 -, NVwZ-RR 2007, 398, zitiert nach juris Langtext, Rn. 24 und 26). Zu einer solchen Entscheidung ist es nicht gekommen, nachdem die diesbezügliche Vorlage aufgrund der Rücknahme der Bewerbung des vorgeschlagenen Bewerbers zurückgezogen worden ist.

13

Vor diesem Hintergrund erweisen sich die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, die Auswahlentscheidung sei noch nicht vollzogen worden, zwar als juristisch ungenau, weil die Auswahlentscheidung tatsächlich noch nicht getroffen worden ist. Soweit aber hieran anknüpfend das Verwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens prüft und verneint, bestehen hiergegen keine Bedenken.

14

Wenn der Kläger sich im Rahmen der Geltendmachung seines Schadensersatzanspruchs darauf beruft, der Beklagte habe ein rechtsfehlerhaftes Auswahlverfahren durchgeführt, weil er es unterlassen habe, die aktuellen Beurteilungen der Bewerber zur Grundlage seiner Auswahlentscheidung zu machen, und er hätte ohne diesen Rechtsverstoß eine reelle Chance gehabt, ausgewählt zu werden mit der weiteren Folge, dass es nicht zu einem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens gekommen wäre, vermag dieser Vortrag ebenfalls die Zulassung der Berufung unter dem Gesichtspunkt der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils nicht zu rechtfertigen.

15

Denn der Kläger übersieht, dass die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs eine Verletzung des aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruchs voraussetzt, was wiederum nach den eingangs unter II. genannten Ausführungen nur "bei Vergabe des Beförderungsamtes" der Fall ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht der Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG sowie des § 8 Abs. 1 Satz 1 NBG a. F. nur, wenn eine Ernennung vorgenommen wird, während die Rechtsstellung des Beamten durch eine aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende verwaltungspolitische Entscheidung des Dienstherrn, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, die Rechtsstellung des Beamten nicht berührt (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.4.1996 - BVerwG 2 C 21.95 -, BVerwGE 101, 112 <115>; Nds. OVG, Beschl. v. 14.9.2006 - 5 ME 219/06 -, Schütz, BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 143 = NVwZ-RR 2007, 404 = Nds. VBl. 2006, 340 = ZBR 2007, 348, zitiert nach juris Langtext, Rn. 14). Diese Rechtsprechung ist bundesverfassungsgerichtlich bestätigt worden (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 19.12.2008 - 2 BvR 627/08 -, NVwZ-RR 2009, 344, zitiert nach juris Langtext, Rn. 8 m. w. N.).

16

Hieraus folgt, dass die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung des dem unterlegenen Bewerber zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs dann nicht in Betracht kommt, wenn es zu einer Vergabe des Dienstpostens wegen vorzeitigen Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens nicht gekommen ist (ebenso OVG M-V, Urt. v. 28.10.2009 - 2 L 209/06 -, zitiert nach juris Langtext). So verhält es sich hier. Auf den vom Kläger aufgezeigten, nach seiner Auffassung anzunehmenden hypothetischen Kausalverlauf kommt es danach nicht an.

17

2. Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO sind anzunehmen, wenn die mit der Beantwortung einer entscheidungserheblichen Tatsachen- oder Rechtsfrage verbundene Klärung in qualitativer Hinsicht mit überdurchschnittlichen Schwierigkeiten verbunden ist. Hinsichtlich der Frage, ob besondere Schwierigkeiten in diesem Sinne vorliegen, ist dem Berufungsgericht durch § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (vgl. Nds. Oberverwaltungsgericht, Beschl. v. 1.7.2003 - 5 LA 58/02, NVwZ-RR 2004, 125 m. w. N.). Die ordnungsgemäße Darlegung dieses Zulassungsgrundes nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO erfordert, dass es einer konkreten Bezeichnung der Fragen, in Bezug auf die sich solche Schwierigkeiten stellen, und des Aufzeigens, worin diese besonderen Schwierigkeiten bestehen, bedarf (vgl.: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 124a, Rn. 53).

18

Gemessen hieran hat der Kläger die von ihm geltend gemachten besonderen rechtlichen Schwierigkeiten bereits nicht hinreichend dargelegt. Sein Vortrag, das Verwaltungsgericht habe die Frage des Zugangs und ihrer Beantwortung vor dem Hintergrund des § 41 Abs. 2 VwVfG völlig verkannt, schon den Sachverhalt nicht ausgeschöpft und die rechtliche Einordnung dieses Sachverhalts fehlerhaft vorgenommen, lässt überdurchschnittliche rechtliche Schwierigkeiten bei der Anwendung dieser Norm nicht einmal ansatzweise erkennen.

19

Ebenso wenig lassen sich besondere rechtliche Schwierigkeiten, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen könnten, dem Vortrag entnehmen, mit dem der Kläger dem von dem Verwaltungsgericht angenommenen hypothetischen Kausalverlauf eine eigene Einschätzung des Kausalverlaufs gegenüber stellt. Insbesondere lässt die Anknüpfung an unterschiedliche, vom Kläger dargelegte Rechtsverstöße im Auswahlverfahren überdurchschnittliche rechtliche Schwierigkeiten bei der Beurteilung des Kausalverlaufs angesichts der aufgezeigten Rechtsprechung zur Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht ohne weiteres erkennen.

20

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

21

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

22

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 GKG (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 23.7.2007 - 5 OA 221/07 -, NVwZ-RR 2007, 828, zitiert nach juris Langtext). Demnach beläuft sich der Streitwert auf 6,5 x (5.644,80 EUR + 73,36 EUR ) = 37.168,04 EUR.

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