Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-05-16, Aktenzeichen 8 L 445/07
ECLI:DE:VGAC:2008:0516.8L445.07.00

Tenor

1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Aufenthalt der
Antragstellerin bis zur Entscheidung über ihren Antrag auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis nach § 30 Aufenthaltsgesetz zu dulden und ihr hierüber eine
Bescheinigung zu erteilen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsgegner zu zwei Dritteln und der
Antragsteller und die Antragstellerin als Gesamtschuldner zu einem Drittel.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

1. Der - sinngemäß gestellte - Antrag der Antragstellerin (zu 1.) und des
Antragstellers (zu 2.), den Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung

3

a) zu verpflichten, der Antragstellerin eine
Erfassungsbescheinigung (heute Fiktionsbescheinigung) gemäß § 21
Ausländergesetz (AuslG 1965) zu erteilen,

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b)

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c) hilfsweise zu verpflichten, den Aufenthalt der Antragstellerin
zu dulden und hierüber eine Bescheinigung zu erteilen,

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d)

7

e) weiter hilfsweise zu verpflichten, bis zur Entscheidung über
den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis von Abschiebungsmaßnahmen abzusehen,

8

f)

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hat in dem tenorierten Umfang Erfolg.

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a) Der Antrag auf Verpflichtung zur Erteilung einer
Erfassungsbescheinigung bleibt ohne Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das
Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den
Streitgegenstand treffen, wenn ein Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein
Anspruch auf ein bestimmtes Handeln zusteht (Anordnungsanspruch) und
dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert
werden muss (Anordnungsgrund). Der Antragsteller hat Anordnungsgrund und
-anspruch glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2,
294 Zivilprozessordnung (ZPO).

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Ein Anordnungsgrund liegt vor. Der Antragsgegner bestreitet den von der
Antragstellerin geltend gemachten Anspruch und verweist sie darauf, aus der
Bundesrepublik Deutschland auszureisen, um von der Türkei aus das
Visumsverfahren zu betreiben. Er steht auf dem Standpunkt, die
Abschiebungsandrohung aus der Versagungsverfügung der Ausländerbehörde
der I. vom 5. Dezember 2006 könne vollzogen
werden.

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Die Antragstellerin kann sich allerdings insoweit nicht mit Erfolg auf einen
Anordnungsanspruch berufen. Die beantragte Erfassungsbescheinigung steht
ihr nicht zu.

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Die Antragstellerin begehrt eine Erfassungsbescheinigung, d. h. eine
Bescheinigung darüber, dass ihr Aufenthalt bis zur Entscheidung der
Ausländerbehörde über ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in
Anwendung des § 21 Abs. 3 AuslG 1965 vorläufig als erlaubt gilt. Sie hält diese
Vorschrift über die Standstill-Klauseln der assoziationsrechtlichen
Vereinbarungen zwischen der Europäischen Union und der Türkei (Art. 13 des
Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG-Türkei über die Entwicklung
der Assoziation - ARB 1/80 - und Art. 41 Abs. 1 des mit der Verordnung EWG
Nr. 2760/72 des Rates vom 19. Dezember 1972 bestätigten Zusatzprotokolls
zum Assoziierungsabkommen) für anwendbar, weil § 21 Abs. 3 AuslG 1965 mit
der dort geregelten Erlaubnisfiktion eine günstigere Regelung als die des
nunmehr geltenden Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) enthalte.

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Zunächst ist als Ausgangspunkt festzuhalten, dass der inhaltlich wohl
bereits bei der Vorsprache der Antragstellerin bei der Ausländerbehörde I. -
I1. im Mai 2007 (ohne Datum) gestellte und mit Schreiben vom
30. Mai 2007 als "Umverteilungsantrag" an den Antragsgegner weitergeleitete,
jedenfalls aber unter dem 9. Juli 2007 ausdrücklich gestellte Antrag auf
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in der Tat weder die Fiktionswirkungen des
§ 81 Abs. 4 AufenthG (Fortbestehens-/Titelfiktion) noch die des § 81 Abs. 3
AufenthG (Erlaubnis- bzw. Duldungsfiktion) auszulösen vermochte, weil die im
Jahre 2002 mit einem für die Zeit vom 7. August 2002 bis zum 15. September
2002 gültigen Schengen-Visum eingereiste Antragstellerin keine
Aufenthaltserlaubnis erhalten hatte, um deren Verlängerung es gehen könnte
(§ 81 Abs. 4 AufenthG) und sie sich nach Ablauf der Visums-Geltungsdauer
nicht mit dem erforderlichen Visum, also nicht rechtmäßig im Bundesgebiet
aufgehalten hatte. Als türkische Staatsangehörige benötigte sie gemäß § 4
Abs. 1 AufenthG sowohl für Kurzaufenthalte (vgl. §§ 15 ff.
Aufenthaltsverordnung - AufenthV - und Anhang II der Verordnung (EG)
Nr. 539/2001) als auch für längerfristige Aufenthalte (vgl. §§ 6 Abs. 4, 4 Abs. 1
Satz 2 Nr. 1 AufenthG) einen Aufenthaltstitel.

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Ob die Antragstellerin im Grundsatz die Voraussetzungen der Standstill-
Klauseln in den assoziationsrechtlichen Vereinbarungen erfüllen würde und sich
mit dem von ihr gewünschten Erfolg, der Geltung des § 21 Abs. 3 AuslG, darauf
berufen könnte,

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vgl. hierzu Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften
(EuGH), Urteil vom 11. Mai 2000 - C-37/98 (Savas) und Urteil vom
20. September 1990 - C-192/89 (Sevince), siehe hierzu die
Beschlüsse der Kammer vom 18. August 2003 - 8 L 801/03 und
803/03 - und nunmehr das EuGH-Urteil vom 20. September 2007 -
C-16/05 (Tum und Dari),

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kann hier offen bleiben. Denn jedenfalls aus einem - außerhalb der sich
stellenden Grundsatzfragen liegenden - Gesichtspunkt scheidet eine aus den
Standstill-Klauseln folgende Anwendung des § 21 Abs. 3 AuslG 1965 hier aus.

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Selbst wenn man unterstellt, dass ein Antrag auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis in Folge der Standstill-Klausel eine vorläufige
Erlaubnisfiktion des § 21 Abs. 3 AuslG 1965 auslösen kann, gilt dies jedenfalls
nicht, wenn zuvor bereits ein Antrag bestandskräftig abgelehnt worden ist und
es sich nun um einen wiederholten Antrag handelt,

20

vgl. Guttmann in Gemeinschaftskommentar zum
Ausländerrecht (GK AuslR), IX-1, Art. 13 ARB1 /80, Rdnr. 28.1.

21

Mit anderen Worten: Wenn möglicherweise aus einer Standstill-Klausel eine
Anwendung des § 21 Abs. 3 AuslG 1965 folgt, der Ausländer also für einen
Antrag in eine ihm günstigere frühere verfahrensrechtliche Position gesetzt
wird, kann er von dieser Rücksetzung nach einer bestandskräftigen Ablehnung
nicht erneut profitieren. Wird unter der Wirkung der besseren
verfahrensrechtlichen Position ein Antrag bestandskräftig abgelehnt, so bewirkt
die Bestandskraft, dass der Ausländer verfahrens- und materiellrechtlich in die
Gegenwart versetzt wird, die Bestandskraft konfrontiert ihn also mit dem
nunmehr geltenden Ausländerrecht.

22

So liegt der Fall hier. Die Antragstellerin hat bereits im Jahr 2005 einen
Aufenthaltserlaubnis-Antrag gestellt, den die damals zuständige
Ausländerbehörde mit Versagungsverfügung vom 5. Dezember 2006 abgelehnt
hat. Diese Versagung ist nach der Rücknahme des hiergegen zunächst
erhobenen Widerspruchs am 26. Januar 2007 in Bestandskraft erwachsen. Die
Antragstellerin kann die Bestandskraft nicht mit einem (erneuten) Hinweis auf
Standstill-Klauseln beseitigen; sie ist zeitlich im Anwendungsbereich des
Aufenthaltsgesetzes "angekommen".

23

b) Der Hilfsantrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung zu verpflichten, den Aufenthalt der Antragstellerin zu dulden und
hierüber eine Bescheinigung zu erteilen, hat jedoch Erfolg.

24

Insoweit ist aus den oben dargelegten Gründen ein Anordnungsgrund und
auch ein Anordnungsanspruch gegeben. Die Antragstellerin hat nämlich das
Vorliegen eines Duldungsgrundes gemäß § 60 a Abs. 2 AufenthG - rechtliche
und/ oder tatsächliche Unmöglichkeit der Abschiebung - glaubhaft
gemacht.

25

Die Abschiebung erweist sich als rechtlich unmöglich, weil die
Antragstellerin aufgrund der am 10. Mai 2007 erfolgten Eheschließung nach
Maßgabe des § 39 Nr. 5 AufenthV berechtigt ist, die erforderliche
Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug - nach der Einreise - im
Bundesgebiet einzuholen. Die Verwirklichung dieser Rechtsposition wäre ohne
Sicherung im Wege einer einstweiligen Anordnung gefährdet.

26

Zwar scheidet die Erteilung einer Duldung bzw. die Gewährung von
Abschiebungsschutz für die Dauer des Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens
grundsätzlich aus gesetzessystematischen Gründen aus, wenn - wie hier - ein
Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bis zu seiner Ablehnung ein
vorläufiges Bleiberecht nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG nicht zur Folge
gehabt hat und ein nach Antragsablehnung gestellter Aussetzungsantrag nach
§ 80 Abs. 5 VwGO damit unzulässig wäre. Die Erteilung einer Duldung
widerspräche in diesem Fall der in den Vorschriften der §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 1
und 2, 81 Abs. 3 und 4 AufenthG zum Ausdruck kommenden gesetzlichen
Wertung, für die Dauer eines Genehmigungsverfahrens nur unter bestimmten
Voraussetzungen ein Bleiberecht zu gewähren. Von diesem Grundsatz ist
jedoch zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 des
Grundgesetzes - GG -) eine Ausnahme zu machen, wenn nur mit Hilfe einer
einstweiligen Anordnung und einer Duldung bzw. der Gewährung von
Abschiebungsschutz sichergestellt werden kann, dass eine ausländerrechtliche
Regelung ihrem Sinn und Zweck nach auch dem begünstigten Personenkreis
zugute kommt,

27

vgl. zu § 32 AuslG (heute: § 23 AufenthG): Oberverwaltungsgericht
für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom
15. April 2004 - 18 B 471/04 - NWVBl. 2004, 391 und vom 20. April
1999 - 18 B 1338/97 -, InfAuslR 1999, 449.

28

Die Annahme einer solchen - weiteren - Ausnahme ist mit Blick auf Art. 19
Abs. 4 GG aber auch in dem Fall geboten, dass - wie hier - die in § 39 Nr. 5
AufenthV vorgesehene Berechtigung zur Einholung eines Aufenthaltstitels zum
Zwecke des Familiennachzuges im Bundesgebiet geltend gemacht wird.
Andernfalls liefe diese Vorschrift, die gerade eine Ausnahme von dem in § 5
Abs. 2 AufenthG im Grundsatz normierten Erfordernis der ordnungsgemäßen
Durchführung eines Visumverfahrens vorsieht, leer, wenn trotz Erfüllung ihrer
Voraussetzungen die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Hinweis auf die
Nichteinhaltung des Visumverfahrens verweigert und auf die Einholung des
Aufenthaltstitels vom Ausland aus verwiesen würde. Dass die in § 39 Nr. 5
AufenthV vorgesehene Fallkonstellation mangels eines vorherigen
rechtmäßigen Aufenthaltes - mit oder ohne Aufenthaltstitel - nicht von § 81
AufenthG erfasst wird, steht dieser Wertung nicht entgegen. § 81 AufenthG
erweist sich unter Berücksichtigung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19
Abs. 4 GG insoweit gerade nicht als abschließend.

29

Es spricht nach der im Eilverfahren möglichen und gebotenen
summarischen Prüfung ganz Überwiegendes dafür, dass die Antragstellerin die
Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV erfüllt.

30

Nach dieser Vorschrift kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz
geregelten Fälle hinaus einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn
seine Abschiebung nach § 60 a AufenthG ausgesetzt ist und er auf Grund einer
Eheschließung oder der Geburt eines Kindes während seines Aufenthaltes im
Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis
erworben hat.

31

So ist die Sachlage hier. Die Abschiebung der Antragstellerin war bei
Beantragung der Aufenthaltserlaubnis im Mai 2007 (Vorsprache bei der
Ausländerbehörde in I. ), im Zeitpunkt der ausdrücklichen Antragstellung am
9. Juli 2007 und ist auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung
ausgesetzt. Die Antragstellerin hat aufgrund der Eheschließung mit ihrem
(türkischen) Ehemann nach den sich in diesem Verfahren bietenden
Erkenntnissstand einen (Rechts-)Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis gemäß § 30 AufenthG (Ehegattennachzug) erworben.
Anhaltspunkte dafür, dass es - abgesehen von der Nichteinhaltung des
Visumserfordernisses nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG - sonst an einer
allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 AufenthG fehlt, sind nicht
ersichtlich.

32

Die Kammer teilt nicht die Auffassung des Antragsgegners, die Erteilung
einer Aufenthaltserlaubnis komme nicht in Betracht, weil die Antragstellerin
nicht die allgemeine Erteilungsvoraussetzung der Einreise mit dem
erforderlichen Visum gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erfülle und
außerdem entgegen der Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG durch
den (mangels eines für den längerfristigen Aufenthalt erforderlichen Visums)
nicht rechtmäßigen Aufenthalt einen Ausweisungsgrund verwirklicht habe.

33

Es trifft zu, dass die Antragstellerin die Voraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz
1 Nr. 1 AufenthG nicht erfüllt. Sie ist mit einem nur für Besuchszwecke
bestimmten Schengen-Visum nach Deutschland eingereist. Dies ist jedoch
ohne Belang, weil § 5 Abs. 2 AufenthG hier nicht anwendbar ist. Die Regelung
kommt nämlich nicht zum Tragen, wenn und soweit der Ausländer den
Spezialregelungen der §§ 39 bis 41 AufenthV gemäß den Aufenthaltstitel nach
der Einreise einholen darf,

34

vgl.	hierzu nunmehr grundlegend OVG NRW, Beschluss vom
21. Dezember 2007 - 18 B 1535/07 - unter Hinweis auch auf auch
Nr. 5.2.1.1 der Vorläufigen Anwendungshinweise AufenthG,
FreizügG/EU, vgl. auch Beschluss der Kammer vom 21. September
2006 - 8 L 204/06 -.

35

Entgegen der Rechtsansicht des Antragsgegners kommt es in den
Anwendungsfällen des § 39 Nr. 5 AufenthV nicht auf den Visumsverstoß an. § 5
Abs. 2 AufenthG ist aus gesetzessystematischen Gründen lediglich
anzuwenden, wenn die Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthG nicht erfüllt
sind. Die Vorschrift setzt schon ihrem eindeutigen Wortlaut nach gerade nicht
- wie früher z. B. § 9 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 DVAuslG - eine erlaubte Einreise des
Ausländers mit dem erforderlichen Visum voraus. Zwar hat der Gesetzgeber mit
dem Aufenthaltsgesetz an der schon dem Ausländergesetz 1990 zugrunde
gelegten Wertung festgehalten, wonach der für den jeweils beabsichtigten
Aufenthaltszweck erforderliche Aufenthaltstitel grundsätzlich vom Ausland aus,
also vor der Einreise in einem Visumsverfahren zu beantragen ist. Daneben
aber hat der Ausländer in begrenztem Umfang weiterhin die - gegenüber § 9
DVAuslG teilweise an günstigere Voraussetzungen - geknüpfte Möglichkeit, den
Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen zu dürfen, nämlich nach den auf der
Verordnungsermächtigung des § 99 AufenthG beruhenden besonderen
Regelungen der §§ 39 bis 41 AufenthV.

36

Die Entstehungsgeschichte bestätigt die aufgezeigte Rechtslage. In der
Begründung zu § 39 AufenthV,

37

vgl. BT-Drucks. 731/04,

38

heißt es, dass in den dort geregelten Fällen die fehlende Erfüllung der
Voraussetzungen nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG einem Anspruch auf
Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels nicht entgegen stehe,

39

vgl.	zu Vorstehendem: OVG NRW, Beschluss vom
21. Dezember 2007, a. a. O.

40

Hieraus folgt zugleich zwingend, dass der Antragstellerin entgegen der
Auffassung des Antragsgegners ihr mangels eines für den längerfristigen
Aufenthalt erforderlichen Visums nicht erlaubter Aufenthalt nicht als etwaiger
Ausweisungsgrund (§ 55 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. §§ 95 Abs. 1 Nr. 2, 14 Abs. 1
Nr. 2 AufenthG) entgegengehalten werden kann. Der nicht rechtmäßige
Aufenthalt ist eine logische Folge der Einreise ohne das erforderliche Visum,
die - wie sich aus Vorstehendem ergibt - hier wegen der Geltung der
Spezialregelung des § 39 Nr. 5 AufenthV unerheblich bleibt. Daraus folgt
zwingend, dass dem Ausländer in Fällen des § 39 AufenthG auch nicht die aus
dem nicht rechtmäßigen Aufenthalt folgende abstrakte Verwirklichung eines
Ausweisungsgrundes (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) zum Nachteil gereichen kann.
Anderenfalls würde die vom Gesetzgeber in § 39 AufenthG konzipierte
Erleichterung der Einholung eines Aufenthaltstitels im Bundesgebiet
konterkariert werden.

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Offen bleiben kann nach diesem Ergebnis, ob die Antragstellerin aufgrund
ihres vom 7. August bis zum 15. September 2002 geltenden Schengen-Visums
zusätzlich auch die Voraussetzungen des § 39 Nr. 3 Altn. 2 AufenthV
erfüllt.

42

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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2. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 53 Abs. 3
Nrn. 1 und 2 i.V.m. 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Das
Antragsinteresse ist mit Rücksicht auf den einstweiligen Charakter dieses Verfahrens
in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Auffangstreitwerts (5.000,- EUR) ausreichend
und angemessen berücksichtigt. Einer gesonderten streitwert-mäßigen Erfassung
der Hilfsanträge bedurfte es nicht.