Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-01-02, Aktenzeichen 2 Wx 50/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0102.2WX50.01.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

1.

3

Nach den Feststellungen des Landgerichts schloss Herr P.E. am
23.12.1998 in eigenem Namen (als Verkäufer) sowie im Namen der
Beteiligten zu 1) als Käuferin vor dem ausländischen Notar O.P.
einen Kaufvertrag über insgesamt 22 Grundstücke zum Kaufpreis von
45 Mio. DM.

4

Am 24.12.1998 beurkundete der Beteiligte zu 2) einen Vertrag, in
dem Herr P.E. wiederum in eigenem Namen sowie als Vertreter der
Beteiligten zu 1) in Vollziehung des Kaufvertrages vom Vortage die
Auflassung der zuvor verkauften Grundstücke erklärte (UR-Nr.: für
1998). Für die Beurkundung der Auflassungserklärungen vom
24.12.1998 stellte der Beteiligte zu 2) der Beteiligten zu 1) mit
der angefochtenen Kostenrechnung vom 03.12.1999 einen Betrag von
88.758,10 DM in Rechnung, wobei er für die Beurkundung der
Auflassungserklärungen die doppelte Gebühr des § 36 Abs. 2 Kost0
berechnete. Mit Schreiben vom 02.02.2000 beanstandete Herr P.E. die
an die Beteiligte zu 1) übersandte Kostenrechnung und teilte mit,
dass nach seiner Auffassung für die Beurkundung der
Auflassungserklärungen lediglich eine 5/10-Gebühr in Ansatz
gebracht werden könne.

5

Mit Schriftsatz vom 29.12.2000 hat der Beteiligte zu 2) gemäß §
156 Abs. 1 Satz 3 Kost0 die Entscheidung des Landgerichts
beantragt. Die Beteiligte zu 1) hat ihrerseits mit Schriftsatz vom
05.02.2001 gemäß § 156 Abs. 1 Satz 1 Kost0 Beschwerde gegen die
Kostenrechnung eingelegt.

6

Durch Beschluss vom 21. Mai 2001 - 3 T 506/00 - hat das
Landgericht die angefochtene Kostenrechnung auf die Beschwerde der
Beteiligten zu 1) teilweise abgeändert und wie folgt neu
gefasst:

7

Geschäftswert: 45.000.000,00 DM

8

Gebühr gem. § 38 Abs. 2 Nr. 6 a Kost0 19.105,00 DM

9

Schreibgebühren, §§ 152 Abs. 1,

10

136 Abs. 3 Kost0 53,60 DM

11

Postgebühren, § 152 Abs. 2 KostO 42,00 DM

12

19.200,60 DM

13

16 % Umsatzsteuer, § 151a Kost0 3.072,10 DM

14

Rechnungsbetrag 22.272,70 DM

15

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht
ausgeführt, der Beteiligte zu 2) könne für seine im Auftrage der
Beteiligten zu 1) durchgeführte Beurkundungstätigkeit nicht die
doppelte Gebühr gemäß § 36 Abs. 2 Kost0, sondern lediglich eine
halbe Gebühr gemäß § 38 Abs. 2 Nr. 6 a) Kost0, verlangen. Letztere
Bestimmung sei auch bei Beurkundung einer Auflassung nach
vorangegangener Beurkundung des schuldrechtlichen
Verpflichtungsgeschäftes im Ausland durch einen ausländischen Notar
anzuwenden. Gemäß dem Wortlaut des § 38 Abs. 2 Nr. 6 a) Kost0 setze
die Gebührenermäßigung lediglich voraus, dass "das zugrunde
liegende Rechtsgeschäft bereits beurkundet" sei. Dass es sich bei
der Vorbeurkundung um eine inländische, von den Vorschriften
der Kostenordnung erfasste Beurkundung handeln müsse, lasse sich
dem Gesetz nicht entnehmen.

16

Das Landgericht hat das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde
zugelassen.

17

Der Beteiligte zu 2) hat gegen den ihm am 8.6.2001 zugestellten
Beschluss des Landgerichts mit am 6.7.2001 eingegangenem Schreiben
vom gleichen Tage weitere Beschwerde eingelegt. Zur Begründung hat
er sich auf sein früheres Vorbringen bezogen und im übrigen als
"neuen Gesichtspunkt" vorgetragen, dass es im vorliegenden Fall auf
den Meinungsstreit darüber, ob die Bestimmung des § 38 Abs. 2 Nr. 6
a) Kost0 auch bei Vorbeurkundung des schuldrechtlichen
Verpflichtungsgeschäftes im Ausland anzuwenden sei, nicht ankomme,
da hier in Wahrheit keine "Beurkundung" im Ausland vorliege,
sondern lediglich die "Beglaubigung" eines privatschriftlich
verfassten Vertrages. Von dem slowakischen Notar sei nur die
Unterschrift des Herrn P.E. unter dem Vertrag beglaubigt worden.
Dies ergebe sich bereits aus dem auf der ersten und der letzten
Seite des Vertrages aufgebrachten Stempel des Notars O.P., dessen
Wortlaut er zwischenzeitlich von einem vereidigten Übersetzer habe
übersetzen lassen. Diese Beglaubigung sei auch in die
Beglaubigungsrolle des Notars eingetragen worden. In Tschechien und
in der Slowakei würden getrennte Beglaubigungs- und
Beurkundungsrollen geführt. Im übrigen lasse auch die äußere Form
der Urkunde nur den Schluss zu, dass es sich lediglich um eine
Unterschriftsbeglaubigung handele. Die erste Seite des
Kaufvertrages sei nicht einmal am Anfang ausgefüllt worden. Es
fehle die Orts- und Datumsangabe, der korrekt eingetragene Name des
Notars anstelle des Stempels, und die Einfügung der Nummer des
Personalausweises von Herrn E. an der dort vorgesehenen Stelle. Bei
einer Beurkundung hätten all diese Positionen sorgfältig
eingetragen werden müssen. Auch befinde sich am Ende des Vertrages
ohne ersichtlichen Grund eine Orts- und Datumsangabe und
schließlich die Unterschrift des Herrn E.. Unter dieser befinde
sich wiederum der gleiche Beglaubigungsstempel mit Siegel und
Unterschrift des Notars, wie auf Seite 1. Dies alles zeige bereits
von der Form her, dass der Notar in Wahrheit nicht bestätigt habe,
dass er die Urkunde, wie oben in Schreibmaschinenschrift erwähnt
und vorgefertigt, selbst vorgelesen habe. Wie er in Erfahrung
gebracht habe, sei der Notar P. der deutschen Sprache nicht mächtig
und somit gar nicht in der Lage gewesen, den Vertrag vorzulesen,
geschweige denn, entsprechende Erklärungen, Erläuterungen und
Belehrungen zu diesem abzugeben.

18

2.

19

Die weitere Beschwerde ist statthaft, da sie vom Landgericht in
dem angefochtenen Beschluss zugelassen worden ist, § 156 Abs. 2
Satz 2 KostO. Sie ist auch im übrigen zulässig, insbesondere
fristgerecht innerhalb der Notfrist von einem Monat seit der
Zustellung des Beschlusses eingelegt worden (§ 156 Abs. 2 Satz 1
KostO).

20

In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg, da die
Entscheidung des Landgerichts auf keiner Verletzung des Gesetzes
beruht, §§ 156 Abs. 2 Satz 4 KostO, 550 ZPO. Das Landgericht ist
vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass dem Beteiligten zu 2)
für die im Auftrage der Beteiligten zu 1) durchgeführte
Beurkundungstätigkeit lediglich eine halbe Gebühr gemäß § 38 Abs. 2
Nr. 6 a) Kost0 zusteht.

21

Der Senat schließt sich in Übereinstimmung mit dem Landgericht
der in der Rechtsprechung überwiegenden Auffassung an, dass für die
Beurkundung der Auflassung auch dann nur die Hälfte der vollen
Gebühr nach § 38 Abs. 2 Nr. 6a KostO zu erheben ist, wenn das
zugrunde liegende Rechtsgeschäft von einem im Ausland amtierenden
Notar beurkundet worden ist (vgl. OLG Karlsruhe JurBüro 1998, 155;
OLG Jena, NJW-RR 1998, 645; OLG Celle, JurBüro 1997, 207; Pfälz.
OLG Zweibrücken, DNotZ 1997, 245 [246]; OLG Düsseldorf, DNotZ 1991,
410; OLG Stuttgart, DNotZ 1991, 411; KG, DNotZ 1938, 463; LG Bonn,
DB 1971, 2405; Hartmann, Kostengesetze, 30. Aufl. 2001, KostO § 38
Rn. 24; a.A.: OLG Hamm, MittBayNot 1998, 201; BayObLG 1978, 58;
Göttlich/Mümmler, KostO, 14. Aufl. 2000, A 2., A 2.4; Bengel, in
Korintenberg/Bengel/Reimann, KostO, 14. Aufl. 1999, § 38 Rn. 10;
Pfeifer, in: Staudinger BGB, 13. Aufl. 1995, § 925a Rn. 9; Lappe,
in DNotZ 1991, 413 f.).

22

Gemäß § 38 Abs. 2 Nr. 6a KostO wird für die Beurkundung der
Auflassung die Hälfte der vollen Gebühr erhoben, wenn das zugrunde
liegende Rechtsgeschäft bereits beurkundet ist. Die Vorschrift
schränkt damit die Regel des § 36 Abs. 2 KostO ein, nach der für
die Beurkundung der Auflassung das Doppelte der vollen Gebühr zu
erheben wäre. Weder der Wortsinn, der Zusammenhang noch der Zweck
der Vorschriften rechtfertigen es, § 38 Abs. Nr. 6a KostO
restriktiv dahin auszulegen, dass die Ermäßigung nur bei
inländischer Vorbeurkundung gelten soll.

23

a)

24

Soweit eine differenzierende Anwendung der Vorschrift damit
begründet wird, dass die Kostenordnung die Gebühren und Ausgaben
angebe, die gemäß § 1 KostO für in ihrem Geltungsbereich
vorgenommene Amtsgeschäfte zu erheben seien, und daher eine
Beurkundung nach ausländischem Recht keine Beurkundung im Sinne der
nur für die Bundesrepublik Deutschland geltenden Kostenordnung sein
könne (so Lappe, in DNotZ 1991, 413; Bund, in Jur Büro 1997, 208),
vermag das nicht zu überzeugen. Bei der hier in Rede stehenden
Anwendung des § 38 Abs. 2 Nr. 6a KostO geht es nicht um die
Bestimmung der Gebühren für eine im Ausland von einem dort
amtierenden Notar vorgenommene Beurkundung, sondern einzig und
allein um die Bestimmung der Gebühren für die gesonderte notarielle
Beurkundung der Auflassung im Inland durch einem hier amtierenden
Notar. Die notarielle Vorbeurkundung des Grundstückskaufvertrages -
gleichgültig, ob "inländisch" oder "ausländisch" - ist dabei nur
tatbestandliche Voraussetzung für die Anwendung der
Ermäßigungsbestimmung des § 38 Abs. 2 Nr. 6a KostO hinsichtlich der
inländischen Beurkundung der Auflassung, nicht aber selbst
Gegenstand einer Gebührenfestsetzung.

25

b)

26

Gegen die Anwendung des § 38 Abs. 2 Nr. 6a KostO im Falle
notarieller Vorbeurkundung des Grundstückskaufvertrages im Ausland
streiten auch nicht Sinn und Zweck der Ermäßigungsvorschrift.

27

aa)

28

Der Gesichtspunkt, dass bei getrennter Beurkundung des
Verpflichtungs- und des Erfüllungsgeschäfts die zu erhebenden
Gebühren auf eine "Gesamtgebührenmenge" habe beschränkt werden
sollen (so Bund, a.a.O.), spricht allenfalls für, nicht jedoch
gegen eine Anwendung der Vorschrift auch im Falle ausländischer
Vorbeurkundung. Die notarielle Beurkundung eines
Grundstückskaufvertrages im Ausland wird nicht anders als eine
notarielle Beurkundung des Grundstückskaufvertrages im Inland
regelmäßig Gebühren auslösen. Die ausländischen Gebühren werden
dabei keineswegs in jedem Fall niedriger sein als die Gebühren, die
nach der KostO anfallen würden.

29

bb)

30

Soweit die Gebühren für die Beurkundung des
Grundstückskaufvertrages im Ausland im Einzelfall geringer sind als
im Inland, steht auch das der Anwendung des § 38 Abs. 2 Nr. 6a
KostO nicht entgegen. Dass es nicht der Billigkeit entspreche, wenn
in einem solchen Fall "zudem die Gebührenermäßigung der
bundesdeutschen Kostenordnung in Anspruch genommen werden könnte"
(so Bund a.a.O.), lässt sich schwerlich begründen. Es gibt keinen
kostenrechtlichen (Billigkeits-) Grundsatz, dass bei getrennter
Beurkundung von Grund- und Erfüllungsgeschäft in jedem Fall die
nach der Kostenordnung bei Inlandsbeurkundung beider Geschäfte
insgesamt anfallenden Gebühren in Rechnung zu stellen wären.

31

cc)

32

Der Auffassung, dass die Ermäßigungsvorschrift eine allgemeine
Regelung habe treffen sollen und dabei aber nur von derjenigen
Gebühr als einem feststehenden Vergleichswert habe ausgehen können,
die nach der Kostenordnung für die Beurkundung des zugrunde
liegenden Geschäfts zu erheben ist (so OLG Hamm MittBayNot 1998,
201 [202]; BayObLG DNotZ 1978, 58 [61]; Lappe, in: DNotZ 1991, 413
[414]), vermag der Senat sich ebenfalls nicht anzuschließen.

33

Das bloße Erfüllungsgeschäft der isolierten Auflassung ist für
den Notar regelmäßig mit deutlich geringerem Aufwand verbunden als
die in der Regel weit aufwendigere isolierte Beurkundung des
Grundstückskaufvertrags, für die nach § 36 Abs. 2 KostO das
Doppelte der vollen Gebühr zu erheben ist. Es drängt sich daher
auf, dass der Gesetzgeber dem in § 38 Abs. 2 Nr. 6a KostO hat
Rechnung tragen wollen. Wollte man dies anders sehen, so hieße das,
dass der Kostengesetzgeber dem Notar, der ggf. allein die isolierte
Auflassung beurkundet, nur ein unangemessenes Honorar hätte
zubilligen wollen mit Rücksicht darauf, dass ein anderer Notar
bereits früher für die isolierte Beurkundung des
Grundstückskaufvertrages einen Anspruch auf das Doppelte der vollen
Gebühr erworben hat. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden,
wie auch nicht anzunehmen ist, dass der Kostengesetzgeber etwa zu
Lasten des die isolierte Auflassung beurkundenden Notars den
Geldbeutel des Auftraggebers hätte schonen wollen, der, aus welchen
Gründen auch immer, einen anderen Notar zunächst mit der
Beurkundung nur des Grundstückskaufvertrages betraut hatte.

34

c)

35

Eine im Ergebnis abweichende Beurteilung lässt sich nach
Auffassung des Senats auch nicht mit der Begründung rechtfertigen,
dass die Prüfungs- und Belehrungspflichten des deutschen Notars
durch die Beurkundung des zugrunde liegenden Geschäfts im Ausland
im allgemeinen nicht erleichtert, sondern erschwert werden (so aber
BayObLG DNotZ 1978, 59 [60 f.]; OLG Hamm MittBayNot 1998, 201
[202]; Lappe, in DNotZ 1991, 413 [414]).

36

Es ist schon nicht ersichtlich, wieso die Tätigkeit des Notars
schwieriger werden sollte, wenn die Beurkundung des Grundgeschäfts
im Ausland vorgenommen wurde. Die Belehrungspflicht des Notars nach
§ 17 BeurkG erstreckt sich grundsätzlich nur auf die rechtliche
Tragweite des Rechtsgeschäfts, das von ihm beurkundet wird
(Keidel/Winkler, BeurkG, 14. Aufl. 1999, § 17 Rn. 77 ff.;
Eylmann/Vaasen - Frenz, Bundesnotarordnung, Beurkundungsgesetz,
2000, § 17 BeurkG Rn. 9 ff. - jeweils mit weiteren Nachweisen). Bei
der vorliegenden Fallgestaltung ist also lediglich über die
Tragweite der Auflassung zu belehren und nicht über die Wirkungen
des bereits anderweitig beurkundeten Grundgeschäfts, so dass es für
die Tätigkeit des Notars auch keinen Unterschied macht, wo die
Beurkundung des Grundgeschäfts erfolgte.

37

Abgesehen davon sind die Beurkundungsgebühren pauschale
Wertgebühren, und damit unabhängig von Leistung, Tätigkeitsumfang
und Verantwortung der Urkundsperson im Einzelfall (vgl. OLG
Düsseldorf DNotZ 1991, 410 [411]; OLG Zweibrücken, DNotZ 1997, 245
[246]; OLG Jena, NJW-RR 1998, 645; Bund, Jur Büro 1997, 207, 208].
Auch im Rahmen der Anwendung des § 38 Abs. 2 Nr. 6a KostO ist daher
eine Differenzierung nach dem konkreten Umfang der Prüfungs- und
Belehrungspflichten nicht zulässig. Im übrigen entspricht es einer
durch die zunehmende internationale wirtschaftliche Verflechtung
bedingten allgemeinen Entwicklung, dass Notare vermehrt
Beurkundungsgeschäfte mit Auslandsberührung vorzunehmen haben und
daher im Rahmen ihrer Amtsführung vermehrt auch mit Fragen des
deutschen Internationalen Privatrechts und auch ausländischen
Rechts konfrontiert werden. Soweit dies einen Einfluss auf den
Umfang der Belehrungspflichten des Notars haben kann (vgl. dazu
Keidel/Winkler, BeurkG, 14. Aufl. 1999, § 17 Rn. 120), sieht das
Gesetz dafür auch in anderen Fällen als der Beurkundung einer
Auflassung keine besonderen Gebühren vor.

38

d)

39

Soweit der Beteiligte zu 2) mit der weiteren Beschwerde geltend
macht, dass der in Rede stehende Grundstückskauf-vertrag in
Wirklichkeit nicht notariell beurkundet sei, der ausländische Notar
vielmehr nur die Unterschrift des Herrn P.E. unter der
Vertragsurkunde beglaubigt habe, vermag auch das eine Abänderung
der angefochtenen Entscheidung zu seinen Gunsten nicht zu
rechtfertigen.

40

Die von der Kammer unter Beachtung des
Amtsermittlungsgrund-satzes (§ 12 FGG) getroffenen Feststellungen
sind für den Senat als Rechtsbeschwerdegericht grundsätzlich
bindend. Über Art und Umfang der Ermittlungen entscheidet der
Tatrichter ohne Bindung an etwaige Beweisanträge der Beteiligten
nach pflichtgemäßem Ermessen. Das Rechtsbeschwerdegericht kann nur
überprüfen, ob das Landgericht den maßgeblichen Sachverhalt
ausreichend erforscht (§ 12 FGG), die Vorschriften über die
Beweisaufnahme (§ 15 FGG) beachtet und bei der Würdigung des
Sachverhaltes (§ 25 FGG) nicht gegen gesetzliche Beweisregeln, die
Denkgesetze oder feststehende Erfahrungssätze verstoßen hat (vgl.
allgemein: Kayser in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 14. Aufl. 1999, §
12 Rn. 85 ff.; Kahl in: Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 27 Rn. 26
ff. jeweils mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). Einen
derartigen Rechtsfehler vermag der Senat nicht festzustellen.
Schwerwiegende und für die Entscheidung der Kammer ursächliche
Verfahrensverstöße sind weder dargetan noch ersichtlich. Die
Feststellungen des Landgerichts stehen im Einklang mit dem Inhalt
der Urkunde des Notars Dr. O.P. vom 23.12.1998, wonach die Parteien
die dort niedergelegten Erklärungen "zur Beurkundung folgenden
Kaufvertrag(s)" abgegeben (Bl. 1 der Urkunde) und die Niederschrift
genehmigt haben (Bl. 32 der Urkunde). Im Verfahren der
Erstbeschwerde hat im übrigen auch der Beteiligte zu 2) die
Richtigkeit dieser Angaben nicht in Frage gestellt.

41

Ob die von dem Beteiligten zu 2) erstmals mit der weiteren
Beschwerde vorgetragenen formellen Einwände gegen die Urkunde des
Notars P. nach Ortsrecht für die Frage der Wirksamkeit des
notariellen Aktes erheblich sind, hatte der Senat nicht zu prüfen.
Die weitere Beschwerde als Rechtsbeschwerde eröffnet keine neue
Tatsacheninstanz, so dass der diesbezügliche neue Sachvortrag des
Beschwerdeführers nicht zu berücksichtigen ist.

42

Die weitere Beschwerde muss daher mit der Kostenfolge aus § 13a
Abs. 1 Satz 2 FGG als unbegründet zurückgewiesen werden.

43

3.

44

Ungeachtet dessen, dass der Senat mit seiner Auslegung des § 38
Abs. 2 Nr. 6a KostO von der vorstehend zitierten Rechtsprechung des
BayObLG und des OLG Hamm abweicht, war die weitere Beschwerde nicht
nach § 28 Abs. 2 FGG dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Die
Bestimmung des § 156 Abs. 4 Satz 4 KostO in der seit 1.1.2002
geltenden Fassung, wonach "im Übrigen...die für die Beschwerde
geltenden Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der
freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden" sind, findet im
vorliegenden Fall keine Anwendung. Vielmehr richtet sich die
weitere Beschwerde hier nach § 156 KostO a.F., da die angefochtene
Entscheidung des Landgerichts vor dem 1. Januar 2002 der
Geschäftsstelle übergeben worden ist.

45

Gemäß dem durch Art. 3 Nr. 3 ZPO-RG mit Wirkung ab 1.1.2002 in
das EGZPO eingefügten § 26 Nr. 10 EGZPO finden für die Beschwerden
und für die Erinnerung die am 31.12.2001 geltenden Vorschriften
weiter Anwendung, wenn die anzufechtende Entscheidung vor dem 1.
Januar 2002 verkündet oder, soweit eine Verkündung nicht
stattgefunden hat, der Geschäftsstelle übergeben worden ist. Wie
sich aus der Amtlichen Begründung zu § 26 EGZPO ergibt, erstrecken
sich die Übergangsvorschriften dieser Bestimmung nicht nur auf den
engeren Bereich der in Artikel 2 ZPO-RG vorgesehenen Änderungen der
Zivilprozessordnung, sondern auch auf die in den übrigen Artikeln
des Gesetzes vorgesehenen Änderungen sowie auf alle Vorschriften
des Bundesrechts, die durch das Zivilprozessreformgesetz geänderte
Vorschriften für entsprechend anwendbar erklären (vgl. BT-Drs.
14/4722). Die Übergangsregelung gilt mithin auch für den durch Art.
33 Nr. 3 ZPO-RG mit Wirkung ab 1.1.2001 neu gefassten § 156
KostO.

46

Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde: 66.485,40
DM (wie Vorinstanz: Differenzbetrag zwischen dem ursprünglichen
Rechnungsbetrag und dem von der Beteiligten zu 1) anerkannten und
bereits gezahlten Betrag).