Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-08-13, Aktenzeichen 9 U 4/02
ECLI:DE:OLGK:2002:0813.9U4.02.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 13.12.2001 - 24 O 193/01 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger je zur Hälfte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägern wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 2.400,- abzuwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheit kann auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentli-chen Sparkasse geleistet werden.

Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Kläger begehren von der Beklagten Leistungen aus einer
Rechtsschutzversicherung, die die Klägerin zu 2) bei der Beklagten
abgeschlossen hat und über welche der Kläger zu 1) mitversichert
ist. Bei Vertragsschluss wurde die Geltung der ARB 75
vereinbart.

3

Die Kläger sind "Privatpersonen". Sie kauften Ende 1994 zwei
Anteile des Fonds "W. Immobilien - Fonds Nr. S. Markt, S.". Es
handelt sich um einen geschlossenen Immobilienfonds, dessen Zweck
die Vermietung von Wohn- und Geschäftsräumen ist. Das Angebot war
über einen Notar in N. abgegeben worden. Die Bezahlung sollte laut
notarieller Urkunde vom 25.10.1994 auf das Treuhandkonto der F.
Wirtschaftstreuhand GmbH erfolgen. Die Annahme durch die Kläger
erfolgte am 15.11.1994 vor dem Notar Dr. M. in S.. Die Kläger
wandten insgesamt 70.480,00 DM auf, pro Anteil 30.650,00 DM zzgl.
Notar-, Treuhand- und Nebenkosten. Die Finanzierung erfolgte über
ein Darlehn der Volksbank M.-L. e.G. vom 24.11.1994 über 70.480,00
DM zu einem Zinssatz von 7,55 %.

4

Die Kläger fühlen sich durch den Initiator des Projekts und den
Geschäftsführer der Treuhandgesellschaft hintergangen und möchten
sie auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Sie werfen ihnen u.a.
falsche Angaben im Verkaufsprospekt vor. Im Prospekt, auf den wegen
der Einzelheiten Bezug genommen wird, wurde das Projekt als
Gebäudekomplex mit insgesamt 12 Stockwerken dargestellt. Es befand
sich damals noch im Rohbauzustand. Weiterhin warb der Prospekt mit
gesicherten Mieteinnahmen von 110,00 DM pro Anteil im Monat, mit
erzielbaren Steuervorteilen, mit der Sicherheit der Anlage als
Altersvorsorge bei minimalem Einsatz von Eigenkapital und der
sicheren Abwicklung über eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als
Treuhänderin. Gebaut werden konnten aus bauplanungsrechtlichen
Gründen letztendlich aber nur 7 Stockwerke. Dadurch wurden die im
Prospekt angegebenen Nutzflächen um 2.409,89 qm und die
garantierten Mietzusagen um ca. 71.000,00 DM unterboten. Im
Prospekt hatte es geheißen, die Baugenehmigungen für alle
Gebäudeteile lägen vor, Nachgenehmigungen seien mit der Stadt
vorbesprochen und würden erteilt. Als dies nicht gelang, wurden
durch die W. rechnerisch "Ausgleichsflächen" dargestellt, die
faktisch aber nicht vermietbar waren. Zudem gab es im Prospekt
nicht ausgewiesene "Innenprovisionen" und nicht ausgewiesene
Gebühren der W. Wohnungsbau für die Mietgarantien. Der Initiator
des Projekts und der Geschäftsführer der Treuhandgesellschaft sind
inzwischen vom Landgericht Stuttgart rechtskräftig zu mehrjährigen
Haftstrafen verurteilt worden. Gegen sie sowie gegen die F.
Wirtschaftstreuhand GmbH erwirkten die Kläger unter dem 5.1.2001
einen Arrestbefehl und Pfändungsbeschluss. Der Treuhandgesellschaft
werfen die Kläger vor, sie habe zunächst zurückgehaltene Mittel der
Anleger in Höhe von 9,245 Mio. DM an die Fondsgesellschaft
ausgezahlt, obwohl ihrem Geschäftsführer bekannt gewesen sei, dass
das Objekt nicht den Prospektangaben entsprochen habe.

5

Mit Schreiben vom 16.3.2001 baten die Kläger die Beklagte um
Deckungszusage. Die Beklagte lehnte dies unter dem 28.3.2001 unter
Berufung auf § 4 I k ARB 75 ab.

6

Die Kläger haben die Ansicht vertreten, ihre Beteiligung an
einem geschlossenen Immobilienfonds sei als reine Kapitalanlage zu
betrachten. Hierzu haben sie behauptet, sie hätten sich nicht als
Bauherren betrachtet; sie hätten auch nicht bauen wollen und seien
nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen.

7

Die Kläger haben beantragt,

8

festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, ihnen bei der Geltendmachung von
Schadensersatzansprüchen aus der Beteiligung an dem geschlossenen
Immobilienfonds Nr. , S. Markt der W. bedingungsgemäßen
Versicherungsschutz aus dem zwischen den Parteien geschlossenen
Rechtsschutzversicherungsvertrag - Versicherungsscheinnummer: zu
gewähren.

9

Die Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Sie hat die Ansicht vertreten, die beabsichtigte
Rechtsverfolgung unterfalle dem Risikoausschluss des § 4 I k ARB
75.

12

Das Landgericht Köln hat mit Urteil vom 13.12.2001, auf das
Bezug genommen wird, der Klage stattgegeben und zur Begründung
ausgeführt, anders als bei Bauherrenmodellen sei die Konzeption
eines geschlossenen Immobilienfonds nicht auf einen (Teil-) Erwerb
von Grundeigentum ausgerichtet. Die vertragliche Beziehung sei
nicht von werkvertraglichen Elementen geprägt. Im Vordergrund stehe
vielmehr ein auf Dauer angelegter gesellschaftsrechtlicher
Zusammenschluss. Der einzige Bezug zur Bauthematik bestehe darin,
dass der wesentliche Vermögensgegenstand der Gesellschaft in einer
Immobilie bestehe. Daher sei der Risikoausschluss des § 4 I k ARB
75 nicht einschlägig.

13

Gegen das ihr am 14.12.2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte
mit einem am 14.1.2002 beim Oberlandesgericht eingegangenen
Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.4.2002 mit einem am 12.04.2002
bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

14

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und
meint nach wie vor, die von den Klägern beabsichtigte
Rechtsverfolgung unterfalle dem Risikoausschluss des § 4 I k ARB
75.

15

Die Beklagte beantragt,

16

das Urteil des Landgerichts Köln vom
13.12.2001 - 24 O 193/01 - abzuändern und nach Maßgabe der von der
Beklagten erstinstanzlich zuletzt gestellten Anträge zu
erkennen.

17

Die Kläger beantragen,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Sie wiederholen und vertiefen ebenfalls ihr erstinstanzliches
Vorbringen und meinen, § 4 I k ARB 75 sei im Hinblick auf § 5 AGBG
dahingehend auszulegen, dass er die Beteiligung an einem
geschlossenen Immobilienfonds nicht erfasse; für einen
Versicherungsnehmer sei nämlich nicht erkennbar, dass die Klausel
auch für solche Fälle einen Versicherungsschutz ausschließen wolle.
Ferner behaupten sie, die Prospektangaben seien für sie nicht
kaufentscheidend gewesen.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien
gewechselten Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.

21

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

22

Die zulässige, insbesondere statthafte sowie form- und
fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache
Erfolg.

23

Den Klägern steht ein Anspruch aus § 1 I 1 VVG in Verbindung mit
§§ 1, 2 und 14 ARB 75 - der einzigen in Betracht kommenden
Anspruchsgrundlage - nicht zu. Die von ihnen beabsichtigte
Rechtsverfolgung unterfällt dem Risikoausschluss des § 4 I k ARB 75
(Baurisiko).

24

Nach § 4 I k ARB 75 bezieht sich der Versicherungsschutz nicht
auf die Wahrnehmung rechtlicher Interessen,

25

"die in unmittelbarem Zusammenhang mit
der Planung, Errichtung oder genehmigungspflichtigen baulichen
Veränderung eines im Eigentum oder Besitz des Versicherungsnehmers
befindlichen oder von diesem zu erwerbenden Grundstückes, Gebäudes
oder Gebäudeteiles stehen".

26

Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat der Versicherer
darzulegen und zu beweisen. Zur Auslegung dieser Klausel, über
deren Reichweite seit langem gestritten wird, ist eine große Anzahl
von Gerichtsentscheidungen ergangen. Es war früher umstritten, ob
zur "Planung" eines Gebäudes außer der bautechnischen Planung auch
die Finanzplanung gehört. Diese Frage wird - obwohl sie der
Bundesgerichtshof bislang nicht völlig eindeutig entschieden hat
(BGH, VersR 1986, 132; 1990, 485) - inzwischen von der übrigen
Rechtsprechung - auch der des hiesigen Senats - grundsätzlich
bejaht (OLG Bamberg, VersR 1995, 529; OLG Karlsruhe, VersR 1997,
182; OLG Köln, ZfS 1983, 241; NJW-RR 1989, 346; OLG Hamm, r+s 1999,
419; vgl. auch Berger, Der Baurisikoausschluss in der
Rechtsschutzversicherung, VersR 2000, 1321 m.w.N.).

27

Auch eine Finanzplanung wird allerdings nur dann vom
Risikoausschluss des § 4 I k ARB 75 erfasst, wenn und soweit ein
"unmittelbarer Zusammenhang" zur Planung oder Errichtung eines
Gebäudes besteht. Dies wiederum setzt nach der Rechtsprechung -
einer vom Bundesgerichtshof geprägten Formel folgend (BGH, VersR
1989, 470; 1994, 44) - einen gewissen zeitlichen Zusammenhang sowie
einen inneren sachlichen Bezug zwischen der Finanzplanung und der
Planung und Errichtung des Bauwerks voraus (OLG Bamberg, VersR
1995, 529; OLG Karlsruhe, ZfS 1984, 15; VersR 1997, 182; OLG
Oldenburg, VersR 1998, 1412; OLG Köln, NJW-RR 1989, 346; VersR
1998, 1013 [für § 3 I d ARB 94, der statt einem "unmittelbaren"
Zusammenhang nur noch einen "ursächlichen" Zusammenhang verlangt.];
OLG Hamm, NVersZ 2000, 492, 493).

28

Einen solchen Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof
beispielsweise in den beiden zitierten Entscheidungen bei
Grundstückskäufen zu Bauzwecken verneint, weil der geplante
Rechtsstreit Gewährleistungsansprüche zum Gegenstand hatte, die mit
der zu erbringenden Bauleistung nichts zu tun hatten - insbesondere
nicht einen Baumangel betrafen. Das Oberlandesgericht Oldenburg hat
in seinem zitierten Urteil den Zusammenhang verneint, weil der
Versicherungsnehmer wegen einer vermeintlich fehlerhaften
steuerlichen Beratung klagen wollte, die zwar aus Anlass einer
Baumaßnahme erfolgt war, beim Erwerb einer Gebrauchtimmobilie aber
ebenfalls hätte eintreten können. Das Oberlandesgericht Hamm hat
einen unmittelbaren Zusammenhang bei einem zu Bauzwecken gewährten
Arbeitgeberdarlehn verneint, weil der Streit lediglich um
Rückzahlungsmodalitäten und Verrechnungsmöglichkeiten mit
Provisionsansprüchen des Darlehnsnehmers geführt wurde. Der hiesige
Senat hat schließlich in den genannten Entscheidungen den
erforderlichen Zusammenhang in einer Konstellation verneint, in der
es um die Missachtung von Weisungen bei der Ausführung von
Überweisungen ("Bankrisiko") sowie um die Güte und Vermietbarkeit
einer bereits fertiggestellten Eigentumswohnung ging.

29

Bejaht haben die Oberlandesgerichte Bamberg und Karlsruhe in den
zitierten Entscheidungen den erforderlichen Zusammenhang in Fällen,
in denen es um Darlehen ging, die der Finanzierung eines Neubaus
dienten und nach Baufortschritt ausgezahlt werden sollten, bzw. der
Versicherungsnehmer werkvertragliche Einwendungen wegen mangelnder
Fertigstellung der Baumaßnahme erhob.

30

Überträgt man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall, so ist
ein zeitlicher und innerer sachlicher Zusammenhang zur Planung und
Errichtung eines Bauwerks zu bejahen. Die Kläger haben ihr
Anlagegeschäft zu einem Zeitpunkt getätigt, als die Immobilie, auf
die ihre Investition sich letztlich bezog, noch nicht
fertiggestellt war und sich in der Bauphase befand. Die planmäßige
Fertigstellung des Gebäudekomplexes S. Markt war für die Kläger bei
objektiver Betrachung auch nicht etwa von untergeordneter
Bedeutung, wie sie glauben machen möchten. Tatsächlich hing hiervon
der Wert ihrer Fondsanteile ab. Die Zugehörigkeit zu der
Fondsgesellschaft als solche besaß demgegenüber keinen
eigenständigen Wert. Der von den Klägern angestrebte Rechtsstreit
basiert auch gerade auf dem Umstand, dass der Gebäudekomplex noch
im Bau war und wesentlich kleiner ausgeführt werden musste als
ursprünglich geplant, weil für das prospektierte 12-stöckige
Bauwerk die erforderliche Baugenehmigung nicht zu erhalten war.
Auch insoweit liegt ein konkreter Bezug zur Planung und Ausführung
eines Bauwerks vor. Dass der Fonds-Prospekt nicht nur hinsichtlich
der Gebäudegröße, sondern auch noch in wichtigen anderen Punkten -
z. B. bei der Frage, welcher Teil des Kaufpreises für Provisionen
verbraucht wurde - unzutreffende Angaben machte, ändert hieran
nichts. Auch die Frage, welche Mittel überhaupt in die Planung und
Errichtung des Bauwerks fließen konnten, weist einen unmittelbaren
Bezug zu eben diesem Bereich auf. Der Vortrag der Kläger ist im
übrigen auch nicht frei von Widersprüchen. Hatten sie in der
Klageschrift noch ausdrücklich den Begriff "Prospekthaftung"
benutzt und die Falschangaben im Anlageprospekt hervorgehoben, so
behaupten sie in der Berufung in nicht nachvollziehbarer Weise, der
Prospekt habe für sie keine Bedeutung besessen.

31

Die zwischen den Parteien umstrittene Tatsache, ob die Kläger
als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen wurden, ist nach der
Einschätzung des Senats ohne Relevanz. Zwar knüpft § 4 I k ARB 75
ausdrücklich an die aktuelle oder künftige Eigentümer- oder
Besitzerstellung des Versicherungsnehmers an. Es kann aber insoweit
nicht darauf ankommen, ob die Kläger bereits als Eigentümer
eingetragen sind, wenn das von ihnen gewählte Erwerbermodell dies
ausdrücklich vorsieht. So heißt es in dem Fonds-Prospekt, sämtliche
Erwerber bildeten eine "Eigentümergemeinschaft als Gesellschaft
bürgerlichen Rechts", das Eigentum werde "im Grundbuch eingetragen"
und der "Immobilienanteil" könne veräußert werden. Dies alles
verdeutlicht, dass die Kläger zumindest im Grundbuch eingetragene
(Mit-) Eigentümer des Anlageobjekts werden sollen. Vor diesem
Hintergrund sind die rechtstechnischen Unterschiede zwischen dem
hier vorliegenden "geschlossenen Immobilienfonds" und anderen
Anlageformen - etwa Bauherrengemeinschaften - nicht
ausschlaggebend. Das Landgericht hat seine Entscheidung zu Unrecht
auf diese Unterschiede gestützt und sich dabei erkennbar an einer
Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.12.2000 - II ZR 84/99 -
(NJW 2001, 1203) orientiert. Der Bundesgerichtshof hat sich in
dieser Entscheidung allerdings nicht mit dem Risikoausschluss des §
4 I k ARB 75 beschäftigt, sondern mit der Frage der
Verjährungsfrist. Dass der vom Bundesgerichtshof insoweit für
erheblich gehaltene Unterschied zwischen den beiden
"Anlagemodellen" sich auch bei der Definition des "Baurisikos"
auswirkt, lässt sich aus der Entscheidung nicht ersehen. Auch die
von den Klägern mit Schriftsatz vom 22.7.2002 zitierte Entscheidung
des Bundesgerichtshofs vom 21.1.2002 - II ZR 2/00 -, deren einzige
erkennbare Parallele zum vorliegenden Sachverhalt darin besteht,
dass auch dort ein "geschlossener Immobilienfonds" beteiligt war,
lässt sich der vorliegend maßgeblichen Rechtsfrage nicht
zuordnen.

32

Der Senat folgt im Ergebnis den Entscheidungen des Hanseatischen
Oberlandesgerichts Hamburg vom 9.4.2002 - 9 U 184/01 - sowie der
Landgerichte München I und Baden-Baden, die § 4 I k ARB 75 nicht
nur auf Bauträger und Bauherrenmodelle anwenden wollen, sondern
gerade auch auf "geschlossene Immobilienfonds" (MLG München I, r+s
1998, 201; MLG Baden-Baden, r+s 2000, 245). Es kann in Fällen der
vorliegenden Art nicht darauf ankommen, ob die Kläger bauen
"wollten", d.h ihr Motiv für den Vertragsschluss gerade in der
Teilhabe an einer Bautätigkeit lag. Mit der Bautätigkeit als
solcher wollen die meisten Anleger nichts zu tun haben, sie ist für
sie nur notwendiges Mittel zum Zweck. Auch die Kläger haben indes
"bauen lassen" und ihnen lag naturgemäß daran, dass die Gebäude
planmäßig fertiggestellt wurden. Dass die Kläger keine
werkvertraglichen Ansprüche geltend machen wollen, sondern
deliktische, ist für die Einordnung des Rechtsstreits unter § 4 I k
ARB 75 ebenso wenig relevant (vgl. LG München I, r+s 1989,
191).

33

Aus den vorgenannten Gründen können die Kläger sich auch nicht
auf § 5 AGBG berufen, da bei der Auslegung des § 4 I k ARB 75 nach
Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungskriterien kein
nicht behebbarer Zweifel über die Anwendbarkeit auf den
vorliegenden Sachverhalt verbleibt. Da der Risikoausschluss mithin
greift, stehen den Klägern Ansprüche gegen die Beklagte nicht
zu.

34

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 108, 708 Nr. 10, 711
ZPO n.F.

35

Gemäß § 543 II Nr. 1 ZPO n.F. war die Revision zuzulassen, weil
der Auslegung der Ausschlussklausel des § 4 I k ARB 75
grundsätzliche Bedeutung zukommt.

36

Streitwert für das Berufungsverfahren: EUR 7.221,49 (DM
14.124,00)