Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-08-17, Aktenzeichen 19 U 206/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0817.19U206.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Unter dem 1.04./24.07.1986 schlossen die Parteien einen
Versicherungsvertretervertrag, nach dem der Kläger für die Beklagte
und für die mit ihr verbundenen Unternehmen als selbständiger
Versicherungsvertreter im Hauptberuf tätig werden sollte (GA 24
ff.). In Ergänzung zu dem Vertretervertrag erklärte der Kläger
seinen Beitritt zu den Vertreter-Versorgungsrichtlinien (VVR) der
Beklagten ab Beginn seines Vertrages. Gleichzeitig erkannte der
Kläger die VVR an (GA 27 ff.). Die VVR sind die von der Beklagten
aufgestellten Bestimmungen, die die betriebliche Alters-,
Invalidität, und Hinterbliebenenversorgung für hauptberufliche
Ausschließlichkeitsvertreter regeln.

3

Der Vertretungsvertrag zwischen den Parteien endete mit der
Kündigung der Beklagten gegenüber dem Kläger zum 30.09.1998. Mit
Schreiben vom 14.10.1998 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass
auf den Zeitpunkt seines Ausscheidens ein unverfallbarer
Rentenanspruch gegenüber der Beklagten in Höhe von DM 1.350,34
(monatlich) ermittelt wurde (GA 33). Hieraus errechnete die
Beklagte einen Rentenbarwert in Höhe von DM 66.534,00. Gleichzeitig
errechnete die Beklagte Ausgleichsansprüche des Klägers gemäß § 89
b Abs. 1, Abs.5 HGB wie folgt:

4

Ausgleichsanspruch S.-Versicherungen DM 141.217,00

5

Ausgleichsanspruch R. DM 3.553,00

6

Ausgleichsanspruch Schutzbrief DM 130,00

7

Ausgleichsanspruch CK DM 802,00

8

Ausgleichsanspruch CL DM 15.568,55

9

Die vorstehenden Zahlen zu den Ausgleichsansprüchen hat der
Kläger, der im Zeitpunkt der Klageerhebung 44 Jahre alt war, in der
Klageschrift ausdrücklich unstreitig gestellt (GA 6).

10

Zugleich teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass, ausgehend von
dem Ausgleichsanspruch aus S. in Höhe von DM 141.217,00, ihm
abzüglich des Rentenbarwerts ein Ausgleichsanspruch in Höhe von
74.683,00 DM zustehe (GA 33). Diesen Betrag überwies sie sodann an
den Kläger.

11

Den von der Beklagten in Abzug gebrachte Betrag in Höhe von DM
66.534,00 (Rentenbarwert) hat der Kläger zum alleinigen Gegenstand
des Klageverfahrens gemacht und sich gegen diesen Abzug mit der
Begründung gewandt, bei einer über zwanzigjährigen
Fälligkeitsdifferenz zwischen Ausgleichsanspruch und Fälligkeit der
Rentenzahlung entspreche die Berücksichtigung des Rentenbarwerts
nicht der Billigkeit. Die Beklagte könne sich für die Berechtigung
der Berücksichtigung des Barwerts im Rahmen des Ausgleichsanspruchs
auch nicht auf Ziff. 16 der VVR berufen, wonach in Höhe des
Barwertes der Versorgungsleistungen "nach dem Grundsatz der
Billigkeit kein Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB gegenüber der
C. Versicherungs AG entstehe", da darin weder eine Vereinbarung
über die Anrechnung der Altersvorsorge im Sinne der Rechtsprechung
zu sehen sei, eine derartige Vereinbarung ohnehin vor dem
Hintergrund des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB keinen Bestand habe und
zudem die Klausel in Ziff. 16 der VVR einer Prüfung nach dem
AGB-Gesetz nicht standhalte.

12

Der Kläger hat beantragt,

13

die Beklagte zu verurteilen, an den ihn DM 66.534,00 nebst 5 %
Zinsen seit dem 1.10.1998 zu zahlen.

14

Die Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen ;

16

hilfsweise für den Fall des Obsiegens des Klägers hat sie
widerklagend beantragt,

17

festzustellen, dass weder der Kläger noch seine Hinterbliebenen
aus den Vertreterversorgungsrichtlinien der Beklagten, denen der
Kläger mit undatierter Beitrittserklärung im Jahre 1996 beigetreten
ist, künftig Ansprüche herleiten können.

18

Sie hat die Ansicht vertreten, der Ausgleichsanspruch des
Klägers sei von ihr zutreffend berechnet worden. In Ziff. 12 des
Vertretervertrages sei zum Ausgleichsanspruch zwischen den Parteien
die Errechnung und Abwicklung nach den vom Gemeinschaftsausschuss
Versicherungsaußendienst erarbeiteten "Grundsätzen zur Errechnung
der Höhe des Ausgleichsanspruchs" vereinbart worden. In den
"Grundsätzen-Sach" heißt es unter Ziff. V 1 wörtlich:

19

"Da nach Auffassung der Beteiligten ein Ausgleichsanspruch aus
Billigkeitsgründen (§ 89 b Abs. 1 Ziff. 3 HGB) insoweit nicht
entsteht, wie der Vertreter Leistungen aus einer durch Beiträge des
Versicherungsunternehmens aufgebauten Alters- und
Hinterbliebenenversorgung erhalten oder zu erwarten hat, ist von
der nach I. und II. errechneten Höhe des Ausgleichsanspruchs bei
einer Rentenversicherung der kapitalisierte Barwert der Rente der
Anspruchsberechtigten, bei einer Kapitalversorgung deren
Kapitalwert und bei fixierten Provisionsrenten (früher auch als
Nachinkassoprovisionen oder Nachprovisionen bezeichnet) der
kapitalisierte Barwert der zugesagten Provisionsrenten
abzuziehen".

20

Die Beklagte ist der Ansicht, die in ihren VVR enthaltenen
Regelungen sowohl zur Errechnung des Rentenbarwerts als auch zu
dessen Berücksichtigung im Rahmen der Billigkeit entsprächen den
entsprechenden Regelungen in den Grundsätzen-Sach. Zudem entspreche
die Berücksichtigung der Altersversorgung im Rahmen der Billigkeit
der Rechtsprechung des BGH. Sie hat im übrigen der Ansicht des
Klägers widersprochen, die Regelung in Ziff. 16 VVR verstoße gegen
das AGB-Gesetz.

21

Für den Fall, dass dem Klageantrag entsprochen werde, hat die
Beklagte den Rücktritt von ihrer gegenüber dem Kläger auf der
Grundlage der VVR der Beklagten eingegangenen Versorgungszusage
erklärt und den hierauf gestützten, im Wege der Hilfswiderklage
geltend gemachten Feststellungsantrag damit begründet, dass dann,
wenn dem Klageantrag entsprochen werde, ein sie zum Rücktritt
berechtigender Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage
vorliege.

22

Der Kläger hat beantragt,

23

die hilfsweise, für den Fall, dass dem Kläger die Klageforderung
zugesprochen werden sollte, erhobene Widerklage abzuweisen.

24

Er hat die Ansicht vertreten, für den Antrag, der im Ergebnis
bedeute, dass dem Kläger seine bereits unverfallbare Anwartschaft
auf Ruhegeld wieder entzogen werde, fehle es an jeglicher
rechtlichen Grundlage. Weder könne sich die Beklagte auf den
Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen noch seien die
Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 AGBG erfüllt.

25

Mit Urteil vom 23.05.2000 hat das Landgericht die Klage
abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, auch bei einer
erheblichen Fälligkeitsdifferenz gebe es keine Veranlassung, von
der Rechtsprechung des BGH in BGHZ 45, 268 (= NJW 1966, 1962)
abzuweichen. Für einen Verstoß von Ziff. 16 VVR gegen das
AGB-Gesetz gebe es, wie die Beklagte zutreffend ausgeführt habe,
keine Anhaltspunkte.

26

Gegen dieses ihm am 21.06.2000 zugestellte Urteil hat der Kläger
mit am 20.07.2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung
eingelegt, die er nach zweifacher Verlängerung der Berufungsfrist
bis letztlich zum 20.09.2000 mit einem am 19.09.2000 bei Gericht
eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

27

Der Kläger hat zunächst zur Begründung seiner Berufung die
Ansicht vertreten, in Ziff. 12 des Vertretervertrages liege eine
unzulässige Verzichtsklausel, die an § 89 b Abs. 5 i. V. m. Abs. 4
HGB zu messen sei. Durch die Verwendung dieser Klausel habe sich
die Beklagte ihm gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht, da er
die Vereinbarung vom 12.10.1998 nicht unterschrieben hätte, wenn er
die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätte. Im übrigen habe er die
Vereinbarung ja auch überhaupt nicht unterschrieben. Er hätte bei
Kenntnis der Unwirksamkeit von Ziff. 12 statt des
Ausgleichsanspruchs den für ihn günstigeren Anspruch aus § 92 Abs.
4 HGB auf Folgeprovision geltend gemacht. Der aus der Verwendung
einer unwirksamen AGB-Klausel resultierende Schadensersatzanspruch
trete neben den Erfüllungsanspruch.

28

Der Kläger wiederholt und vertieft sodann seine Ausführungen zum
Verstoß von Ziff. 16.1 der VVR gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG und
vertritt dieselbe Ansicht bezüglich der "Grundsätze-Sach".

29

Zur Höhe des Ausgleichsanspruchs macht er sich die
Produktionsstatistiken der Beklagten aus den Jahren 1993 bis 1996
zu eigen und behauptet im übrigen, die Beklagte lasse ihm gar keine
Möglichkeit, den Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB darzulegen, da
er Ende 1997 alle Geschäftsunterlagen sowie die PC-Technologie habe
zurückgeben müssen. Deshalb fehle ihm jegliche Kenntnis dazu, wie
sich der von ihm vermittelte Versicherungsbestand nach der
Kündigung weiterentwickelt habe. Zur Hilfswiderklage vertritt er
die Ansicht, dass diese deshalb unbegründet sei, da die Verwendung
unwirksamer AGB's in den Risikobereich der Beklagten falle und
deshalb nicht geeignet sei, die Geschäftsgrundlage entfallen zu
lassen.

30

Nachdem der Kläger zunächst angekündigt hatte zu beantragen,

31

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und nach den Sachanträgen
der letzten mündlichen Verhandlung 1. Instanz zu entscheiden,

32

begründet er seine Klageforderung nunmehr ausdrücklich auch als
Provisionsanspruch gemäß § 92 Abs. 4 HGB und vertritt hierzu die
Ansicht, die Provisionsverzichtsklausel in § 11 der
Provisionsvereinbarung sei wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1
AGBG unwirksam, daher stehe ihm ein Anspruch aus § 92 Abs. 4 HGB
auf Folgeprovisionen zu. Zu dessen Vorbereitung beantragt er
nunmehr, wie er meint klageerweiternd,

33

1.

34

dem Kläger einen Buchauszug zu erteilen, der sich auf alle vom
Kläger vermittelten Versicherungsverträge in der Zeit vom
30.09.1997 bis zum 18.05.2001 bezieht; hilfsweise,

35

2.

36

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und nach den Sachanträgen
der letzten mündlichen Verhandlung 1. Instanz zu entscheiden;

37

3.

38

die Hilfswiderklage abzuweisen.

39

Die Beklagte beantragt,

40

1. die Berufung zurückzuweisen;

41

2. den Klageantrag zu Ziff. 1) des Schriftsatzes des Klägers vom
10.05.2001 abzuweisen;

42

hilfsweise,

43

festzustellen, dass weder der Kläger noch seine Hinterbliebenen
aus den Vertreter-Versorgungsrichtlinien der Beklagten, den der
Kläger mit undatierter Beitrittserklärung im Jahre 1986 beigetreten
ist, Ansprüche herleiten können.

44

Die Beklagte bestreitet, dass dem Kläger ein Ausgleichsanspruch
gemäß § 89 b HGB in DM 74.683,00 übersteigender Höhe zusteht. Einen
solchen Anspruch habe der Kläger nicht dargelegt, sie selbst sei,
ohne sich mit den Anspruchsvoraussetzungen des § 89 b HGB näher zu
beschäftigen, durch die schlichte Anwendung der Grundsätze-Sach als
Rechenschema zur Ermittlung der Ausgleichsquote gelangt. Da der
Kläger einen Ausgleichsanspruch nur für Provisionsverluste aus der
Vermittlung und dem Abschluss von Geschäften und zudem - unstreitig
- die Erwerbsprovisionen aus den eingereichten Anträgen erhalten
habe, fehle es an der Darlegung von ausgleichspflichtigen
Provisionsverlusten. Die vereinbarten Folgeprovisionen enthielten
keine - ausgleichspflichtigen - Abschlussprovisionsanteile sondern
nur - nicht auszugleichende - Verwaltungs- und Vertragspflege- bzw.
Bestandspflegeprovisionen. Zudem fehle bislang jeglicher Vortrag
des Klägers zu Stornoquoten. Der Hinweis des Klägers auf seine
Darlegungsnot liege neben der Sache, da der Kläger nach wie vor
über seine Bücher sowie insbesondere über die Kontoauszüge nebst
Einzelvertragsnachweisen verfüge.

45

Sie sei allerdings bereit, sich an der Ausgleichshöhe festhalten
zu lassen unter der Voraussetzung, dass die
Provisionsverzichtsklausel wirksam sei.

46

Die von dem Kläger mit der Berufung reklamierten
Provisionsansprüche führen nach Ansicht der Beklagten dazu, dass
die Klage in sich zusammenfalle, da ein Ausgleichsanspruch
Provisionsverluste voraussetze. Zudem enthalte Ziff. 12 des
Vertretervertrages keine Verzichtsklausel, sondern setze eine
solche voraus. Die Provisionsverzichtsklausel befinde sich dagegen
in Ziff. 11 der Provisionsbestimmungen. Diese Verzichtsklausel
verstoße nicht gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Im übrigen fehle
jegliche Darlegung des Kläger zu ihm noch zustehenden
Folgeprovisionen, geschweige denn zu solchen, die den Betrag von DM
74.683,00 überstiegen. Vorsorglich erklärt die Beklagte gegen einen
eventuellen Anspruch des Klägers aus § 92 Abs. 4 HGB die
Aufrechnung mit ihrem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung
auf Rückzahlung der zur Befriedigung eines tatsächlich nicht
bestehenden Ausgleichsanspruchs des Klägers wegen des von ihm
vermittelten S.-Versicherungsgeschäfts geleisteten DM
74.683,00.

47

Selbst wenn Ziff. 12 des Vertretervertrages wegen Verstoßes
gegen § 89 b Abs. 4 HGB unwirksam sei, sei die Anwendung der
Grundsätze für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs zulässig, da
die Parteien nach Beendigung des Vertretervertrages die Anwendung
der Grundsätze erneut vereinbart hätten. Insoweit macht sich die
Beklagte das diesbezügliche Vorbringen des Klägers zu eigen.

48

Die Beklagte wiederholt und vertieft zudem ihre Ausführungen zur
Wirksamkeit von Ziff. 16.1 der VVR. Sie wiederholt und vertieft
ebenfalls ihre Ansicht dazu, dass die Grundsätze-Sach ein
ausgewogenes Regelwerk darstellten, dass entweder nur insgesamt
oder - falls man Teile davon für AGB-rechtswidrig halte - insgesamt
nicht anwendbar sei. Im letzteren Fall verbliebe es bei der
Darlegungslast des Klägers für einen die Höhe des Betrages in Höhe
von DM 74.630,00 übersteigenden Ausgleichsanspruchs gemäß § 89 b
HGB.

49

Zur Begründung der Hilfswiderklage vertritt die Beklagte die
Ansicht, dass dann, wenn der Kläger wegen Unwirksamkeit der
Berücksichtigung des Rentenbarwerts obsiegen sollte, die gesamte
Versorgungsregelung gemäß § 6 Abs. 3 AGBG unwirksam sei, da durch
den Wegfall der - dann - unwirksamen Klausel das
Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört werde.

50

Die mit Schriftsatz vom 10.05.2001 erfolgte Klageerweiterung
hält die Beklagte für unzulässig, da sie nicht mit der
Berufungsbegründung erfolgt sei und bis zum Schluss der mündlichen
Verhandlung zulässigerweise nur habe erfolgen können, wenn sie
nicht - wie hier allerdings geschehen - auf nachgeschobene neue
Gründe gestützt werde.

51

Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den
vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst allen Anlagen ergänzend Bezug genommen.

52

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

53

Die Berufung des Klägers ist bereits unzulässig, soweit er mit
ihr zur Vorbereitung eines Provisionsanspruchs gemäß § 92 Abs. 4
HGB die Erteilung eines Buchauszugs begehrt. Hinsichtlich des
Hilfsantrags, nach den erstinstanzlichen Schlussanträgen zu
entscheiden, ist die Berufung zulässig aber unbegründet.

54

I.

55

1.

56

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist eine Berufung nur
dann zulässig, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung
einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Eine
Berufung ist daher unzulässig, wenn sie den in erster Instanz
erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt,
also, wie hier, im Fall einer erstinstanzlichen Klageabweisung
deren Richtigkeit gar nicht in Frage stellt, sondern lediglich im
Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten
Anspruch zur Entscheidung stellt. Die bloße Erweiterung oder
Änderung der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Ziel
des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozessziel
eine zulässige Berufung voraus (BGH MDR 2001, 408 m. zahlr.
Nachw.).

57

a)

58

Mit seinem Hauptantrag im Berufungsverfahren erstrebt der Kläger
nicht die Beseitigung der im angefochtenen Urteil liegenden
Beschwer. In erster Instanz hat der Kläger einen Zahlungsanspruch
in Höhe von DM 66.534,00 geltend gemacht und zur Begründung
ausgeführt, dieser stehe ihm als (Rest-) Ausgleichsanspruch gemäß §
89 b HGB zu. Hingegen macht der Kläger mit seinem Hauptantrag in
der Berufungsinstanz geltend, ihm stehe gegen die Beklagte wegen -
angeblicher -

59

Unwirksamkeit der Provisionsverzichtsklausel gemäß Ziff. 11 der
Provisionsbestimmungen bzw. wegen einer in § 12 des
Vertretervertrages enthaltenen, gegen § 89 b Abs. 5, 4 HGB
verstoßenden und damit (ebenfalls) unwirksamen Verzichtsklausel,
ein Provisionsanspruch auf Folgeprovisionen gem. § 92 Abs. 4 HGB
zu, zu dessen Vorbereitung er den Buchauszug über - so muss man den
Antrag wohl verstehen - die Entwicklung der von ihm vermittelten
Versicherungsverträge in der Zeit nach Vertragsbeendigung, also
nach dem 30.09.1998 (und nicht wie im Antrag: 30.09.1997) benötige.
Bei diesem Hauptbegehren handelt es sich nicht nur um einen neuen
Antrag (Buchauszug statt Zahlung), sondern um einen gegenüber dem
erstinstanzlichen Streitgegenstand und der mit der Klageabweisung
verbundenen Beschwer gänzlich anderen Anspruch. Denn der Anspruch
auf Provisionszahlung gemäß § 92 Abs. 4 HGB und der
Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB schließen sich gegenseitig aus:
Hat der Kläger Anspruch auf Provisionen gemäß § 92 Abs. 4 HGB, kann
er keinen Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB haben, da letzterer
zwingend Provisionsverluste auf Seiten des Klägers voraussetzt
(BGHZ 34, 316; Küstner, "Grundsätze" Rn. 24 ff.). Angesichts dessen
stellt sich der im ersten Rechtszug eingeklagte (Rest-)
Ausgleichsanspruch gegenüber dem der Vorbereitung eines
Provisionsanspruchs dienenden Buchauszugsanspruch gemäß § 87 c)
Abs. 2 HGB als ein "aliud" dar.

60

b)

61

Der neue Hauptantrag kann auch nicht mit der Begründung in der
Berufungsinstanz als zulässig angesehen werden, wegen des in der
ersten Instanz geltend gemachten, hilfsweise weiterverfolgten
Klageanspruchs entstehe eine nachträgliche objektive Klagehäufung
im Eventualverhältnis (§ 260 ZPO), die wie eine Klageänderung zu
behandeln sei, und es läge die Voraussetzungen für eine zulässige
Klageänderung vor (§§ 523, 263 ZPO; eine Klageerweiterung, wie der
Kläger meint, liegt angesichts des Aliud-Verhältnisses ohnehin
nicht vor). Denn ein neuer Hauptantrag kann nicht im Wege einer
Klageänderung in eine wegen des Hilfsantrags zulässige Berufung
eingeführt werden (BGH MDR 2001, 408; NJW-RR 1998, 390; NJW-RR
1996, 765; NJW-RR 1994, 1404). Zwar kann bei einer im übrigen
zulässigen Berufung auch ein bisher nicht gestellter Antrag im Wege
der Klageänderung gemäß § 263 ZPO in das Berufungsverfahren
eingeführt werden. Dafür ist jedoch Voraussetzung, dass der Kläger
mit der geänderten Klage zumindest teilweise die ursprüngliche
Beschwer angreift. Diese Voraussetzung ist in Bezug auf den neuen
Hauptantrag aber nicht erfüllt, wenn der Kläger sein
erstinstanzliches Begehren lediglich mit dem Hilfsantrag
weiterverfolgt. Es ist nach Ansicht des BGH, der der Senat folgt,
inkonsequent, die Zulässigkeit eines neuen Hauptantrags allein aus
der Zulässigkeit des Hilfsantrags herzuleiten, der nur für den Fall
gestellt wird, dass der Hauptantrag unbegründet ist.

62

2.

63

Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch dann nicht, wenn man
aus dem Schriftsatz vom 10.05.2001 (GA 287) herauslesen wollte,
dass der Kläger den Buchauszugsanspruch auch zur Vorbereitung
seines Ausgleichsanspruchs gemäß § 89 b HGB verlangt. Auch damit
wendet er sich nicht gegen die in der erstinstanzlichen
Klageabweisung liegende Beschwer. Anders als im Fall des OLG
Stuttgart (OLGR 1999, 293) bringt der Kläger hier durch die
Stellung des Buchauszugsantrags als isolierter Stufe im Wege des
Hauptantrags und mit der Aufrechterhaltung des Zahlungsanspruchs
nur für den Fall der Abweisung des Buchauszugsantrags nicht zum
Ausdruck, dass er mit dem Hauptantrag einen späteren
(unbezifferten) Leistungsantrag vorbereiten wolle.

64

Abgesehen davon erschließt sich der Sinn einer derartigen
Eventual-Staffelung der einzelnen Stufen einer Stufenklage nicht.
Sinnvoll wäre es im vorliegenden Fall allenfalls gewesen, mit dem
Hauptantrag die Abweisung der Zahlungsklage zu bekämpfen und
hilfsweise Stufenklage zu erheben. Angesichts dessen spricht vieles
dafür, dass die Ausführungen auf GA 287 im Zusammenhang damit zu
sehen sind, dass zunächst eine nachträgliche objektive Klagehäufung
beabsichtigt war. Denn die Umstellung auf das Eventual-Verhältnis
erfolgte erst in der mündlichen Verhandlung.

65

3.

66

Im übrigen wäre der Hauptantrag aber sowohl als Vorbereitung des
Provisionsanspruchs als auch als Vorbereitung des
Auskunftsanspruchs unbegründet.

67

a)

68

In § 12 des Vertretervertrages ist ersichtlich kein
Provisionsverzicht enthalten, dieser wird vielmehr vorausgesetzt,
da es ansonsten nicht zum Ausgleichsanspruch käme.

69

Der in Ziff. 11 der Provisionsbestimmungen geregelte
Provisionsverzicht verstößt nicht gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. § 92
Abs. 4 HGB ist im Gegensatz zu § 89 b Abs. 4 HGB dispositives Recht
und kann daher auch zu Vertragsbeginn wirksam - entweder durch
Individualvereinbarung oder durch Allgemeine Geschäftsbedingungen -
abgeändert werden (Hopt, HandelsvertreterR, 2. Auflage, § 92 Rn.
9). Daher konnte der Kläger auch im Rahmen der hier vorliegenden
Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam auf den Provisionsanspruch
verzichten. Die Provisionsverzichtsklausel wäre nur dann gemäß § 9
AGBG unwirksam, wenn sie den Kläger unangemessen unter Verstoß
gegen die Gebote von Treu und Glauben benachteiligen würde. Eine
solche ungemessene Benachteiligung liegt jedoch nicht vor. Zum
einen führt die Provisionsverzichtsklausel dazu, dass dem
Versicherungsvertreter nunmehr ein Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b
HGB zusteht, zum anderen profitiert der Versicherungsvertreter, wie
hier der Kläger auch, zu Beginn seiner Tätigkeit von der
Provisionsverzichtsklausel, da er seinerseits die Provisionen aus
dem ihm übertragenen Bestand nur deshalb ziehen konnte, weil sein
Vorgänger, von dem er den Bestand übernommen hat, seinerseits auf
die Folgeprovisionen gemäß § 92 Abs. 4 HGB verzichtet hat (vgl. OLG
Frankfurt BB 1978, 728; BB 1986, 697; LG Köln, Urteil vom 4.07.1997
- 82 0 222/93 - m. Anm. Küstner in VW 1997, 1166).

70

Abgesehen davon hat der Kläger dadurch, dass er in erster
Instanz ausdrücklich erklärt hat, nur einen (Rest-)
Ausgleichsanspruch geltend machen zu wollen, nach
Vertragsbeendigung (erneut) individuell einen Provisionsverzicht
erklärt. Hieran ist er auch in der Berufungsinstanz gebunden, da
nichts dafür dargetan ist, dass diese erneute Verzichtserklärung
auf einem Irrtum beruhte.

71

b)

72

Ebenso hat der Kläger, wie noch auszuführen sein wird, die
rechnerische Höhe des Ausgleichsanspruchs gemäß § 89 b HGB im von
ihm darzulegenden Bereich des § 89 b Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1
und 2 HGB zugestanden, so dass auch insoweit der
Buchauszugsanspruch, der der Vorbereitung der Bezifferung des
Ausgleichsanspruchs bezüglich der Unternehmervorteile und
Provisionsverluste dienen soll, ins Leere ginge.

73

II.

74

Hinsichtlich des in der Berufungsinstanz in Eventualstellung
aufrechterhaltenen Ausgleichsanspruchs gemäß § 89 b HGB ist die
Berufung zulässig aber unbegründet.

75

1.

76

Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH (NJW-RR 1996, 765;
NJW-RR 1998, 390; NJW-RR 1994, 1404) ist die Berufung hinsichtlich
des im Berufungsverfahren gestellten Hilfsantrages zulässig, mit
dem der Kläger seinen Hauptantrag erster Instanz, nunmehr in
zweiter Linie, weiterverfolgt. Die Unzulässigkeit der Berufung
bezüglich des Begehrens in der Hauptsache führt nicht zur
Unzulässigkeit des Rechtsmittels insgesamt; dieses ist vielmehr
insoweit zulässig, als der Kläger mit seinem Hilfsbegehren -
zumindest teilweise - die Beseitigung der in dem angefochtenen
Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Mit dem aufrechterhaltenen
Hilfsantrag bringt der Kläger zum Ausdruck, dass er sich mit der
Abweisung seines ursprünglich geltend gemachten Klageanspruchs
nicht abfinden will. Die Änderung oder Erweiterung der Klage in
zweiter Instanz ist daher nicht das alleinige Ziel seines
Rechtsmittels.

77

2.

78

Dem Kläger steht gemäß § 89 b HGB gegen die Beklagte ein
Ausgleichsanspruch lediglich in Höhe von - unstreitig bereits
gezahlter - DM 74.683,00 zu.

79

a)

80

Die Beklagte hat im - hier allein streitigen - Bereich der
S.-Versicherungen aufgrund einer Prognoseberechnung rechnerisch
einen Ausgleichsanspruch für den Kläger in Höhe von DM 141.217,00
ermittelt. Von diesem Betrag ist auszugehen. Der Kläger, der für
seinen Ausgleichsanspruch und damit auch für dessen Höhe in vollem
Umfang darlegungspflichtig ist, hat nicht substantiiert dargetan
hat, dass er im Bereich der S.-Versicherungen durch die
Vertragsbeendigung ausgleichspflichtige Provisionsverluste im Sinne
des § 89 b Abs. 5 i. V. m. § 89 b Abs. 1 Nr. 1 und 2 HGB erlitten
hat, die über den von der Beklagten rechnerisch ermittelten Betrag
hinausgehen. Er hat vielmehr i. S. d. § 288 ZPO zugestanden, dass
sich die ausgleichspflichtigen Provisionsverluste rechnerisch auf
den Betrag von DM 141.217,00 belaufen. Denn hat er in der
Klageschrift (GA 5, 6) die von der Beklagten ermittelten Zahlen
ausdrücklich unstreitig gestellt und ausgehend hiervon einen
"(Rest-)" Ausgleichsanspruch in Höhe von DM 66.534,00 geltend
gemacht. Dieses Verhalten des Klägers geht über ein bloßes
Nichtbestreiten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO hinaus und erfüllt damit die
an ein gerichtliches Geständnis gestellten Anforderungen (BGH NJW
1994, 3109; Zöller/Greger, ZPO, 22. Auflage, § 288 Rn. 3). In
dieser Erklärung kommt der Wille des Klägers zum Ausdruck, die
Berechnung der Beklagten endgültig gegen sich gelten zu lassen.

81

Das Geständnis ist auch prozessual wirksam erklärt worden durch
die Bezugnahme des Klägers auf die schriftsätzliche Erklärung gemäß
§ 137 Abs. 3 ZPO (BGH NJW-RR 1999, 1113). Durch die vorbehaltlose
Antragstellung der Parteien in der mündlichen Verhandlung erfolgte
eine Bezugnahme auf den gesamten vorliegenden Inhalt des
Verfahrens. In der Antragstellung und der anschließenden mündlichen
Verhandlung zur Sache ist der Vortrag der schriftsätzlichen
Bekundung enthalten, denn die mündliche Verhandlung erstreckt sich
im Zweifel auf den gesamten bis zum Termin angefallenen
Akteninhalt. In dem anschließenden streitigen Verhandeln ist daher
eine konkludente Bezugnahme auf den bisherigen Akteninhalt zu
erkennen (OLG Saarbrücken OLGR 2001, 209 m. w. N.).

82

Dieses Geständnis hat der Kläger nicht wirksam widerrufen (§ 290
ZPO), so dass es gemäß § 532 ZPO auch in der Berufungsinstanz seine
Wirksamkeit behält. Gemäß § 290 ZPO ist ein Widerruf nur wirksam,
wenn die widerrufende Partei darlegt und beweist, dass das
Geständnis nicht der Wahrheit entspricht und durch ein Irrtum
veranlasst ist. Insoweit fehlt es hier an beidem. Der Kläger hat
schon nicht dargelegt, dass die Berechnung der Beklagten fehlerhaft
ist. Diesbezüglich reicht es nämlich nicht aus, sich die Bestands-
und Produktionsstatistiken der Beklagten zu eigen zu machen. Aus
den darin enthaltenen Nettoproduktions- und Prämienangaben lässt
sich nicht entnehmen, welche Abschluss- bzw.
Erwerbsprovisionsverluste der Kläger erlitten haben will. Aus den
Statistiken geht z.B. schon nicht hervor, welche der Verträge
tatsächlich vom Kläger vermittelt worden sind (§ 89 b Abs. 5 HGB).
Zudem fehlt jeglicher Vortrag des Klägers zu Stornoquoten.

83

Vor allem aber hat der Kläger nichts dazu vorgetragen, dass sein
Geständnis auf einem Irrtum beruhte. Vielmehr war ihm, wie aus den
von ihm vorgelegten Schreiben GA 121, 122 hervorgeht, sogar
bekannt, dass z. B. im Bereich der übertragenen Bestände die
Beklagte sich möglicherweise zu seinem Nachteil auswirkende
Berechnungsgrundlagen gewählt hatte. Wenn er unter diesen
Voraussetzungen gleichwohl die Berechnung der Beklagten unstreitig
stellt, ist für einen Irrtum kein Raum.

84

Darüber hinaus folgt aus dem Klagevorbringen nach Ansicht des
Senats zudem materiell-rechtlich eine nicht gegen § 89 b Abs. 5, 4
HGB verstoßende, da nach Beendigung des Vertrages erfolgte Einigung
der Parteien auf die Anwendung der "Grundsätze-Sach" im Bereich der
rechnerischen Ermittlung des Ausgleichsanspruchs (s. dazu BGH WM
1975, 856) und - wie bereits ausgeführt - ein erneuter
ausdrücklicher Provisionsverzicht des Klägers. Hinsichtlich beider
Erklärungen des Klägers ist weder dargetan noch sonst ersichtlich,
dass sie auf einem Irrtum beruhten.

85

Angesichts all dessen, kommt es auf die vom Kläger
problematisierte Frage, ob Ziff. 12 des Vertretervertrages wegen
der in Bezug genommenen Grundsätze-Sach und der darin enthaltenen
Pauschalierung gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG in Verbindung mit § 89 b
Abs. 1 HGB verstößt, im Zusammenhang mit der rechnerischen
Ermittlung des Ausgleichsanspruchs nicht an.

86

b)

87

Von dem rechnerisch gemäß § 89 b Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1
und 2 HGB ermittelten Ausgleichsanspruch hat die Beklagte im
Ergebnis zu Recht einen Abzug in Höhe des Anwartschaftsbarwertes in
Höhe von DM 66.534,00 vorgenommen. Auch der Senat ist nach Abwägung
aller im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigenden Umstände zu
dem Ergebnis gelangt, dass in dem hier zu entscheidenden Einzelfall
ein solcher Abzug gerechtfertigt ist mit der Folge, dass der
Ausgleichsanspruch des Klägers nur in Höhe von bereits gezahlten DM
74.683,00 entstanden ist.

88

aa)

89

Der Senat folgt allerdings nicht der Ansicht der Beklagten, dass
die Parteien hier eine bindende Vereinbarung getroffen haben, die
den Senat daran hindern könnte, den Rentenbarwert gar nicht oder
eventuell nur in geringerer Höhe im Rahmen der Ermittlung des
Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen. Denn nach Ansicht des
Senats beinhaltet die Regelung in Ziff. 16.1 der VVR eine
(jedenfalls) gegen § 89 b Abs. 4 HGB verstoßende und damit
unwirksame Vereinbarung der Parteien. Ziff. 16.1 verstößt darüber
hinaus auch gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG in Verbindung mit § 89 b
Abs. 1 Nr. 3 HGB.

90

Aufgrund der zwingenden Vorschrift des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB
ist ein Ausschluss des Ausgleichsanspruchs durch vertragliche
Vereinbarungen im voraus nicht zulässig. Schutzzweck der Norm ist
es, den Vertreter vor der Gefahr zu bewahren, sich aufgrund seiner
wirtschaftlichen Abhängigkeit von dem vertretenen Unternehmen auf
ihn benachteiligende Abreden einzulassen (BGH WM 1996, 1967; MDR
1990, 793). Der Unabdingbarkeitsgrundsatz verbietet nach seinem
Sinn und Zweck nicht nur Vereinbarungen, durch die der Ausgleich
ganz ausgeschlossen wird, sondern auch solche, durch die er im
Ergebnis mehr oder weniger eingeschränkt wird (BGH NJW - RR 1991,
156; MDR 1990, 793; MünchKomm-HGB/von Hoyningen-Huene, § 89 b Rn.
190 ff. m. w. N.).

91

Die Klausel in Ziff. 16.1 VVR schließt - teilweise, nämlich in
Höhe des jeweils bestehenden Kapitalwertes der Altersversorgung -
einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b Abs. 1, 5 HGB aus, da mit ihr
festgelegt wird, dass in Höhe des Kapitalwertes kein
Ausgleichsanspruch entsteht. Diese Regelung enthält entgegen der
von der Beklagten vertretenen Ansicht nicht lediglich eine Einigung
der Vertragsparteien über das Merkmal der Billigkeit gemäß § 89 b
Abs. 1 Nr. 3 HGB als Anspruchsvoraussetzung. Ziff. 16.1 VVR, zu der
der Kläger bei Vertragsschluss sein Einverständnis erklärt hat,
legt nämlich generell, zwingend und für jeden Fall ohne Ausnahme
fest, dass unabhängig von jeder Einzelfallprüfung und
Einzelabwägung der Kapitalwert im Rahmen der Billigkeit stets den
nach der Prognose rechnerisch ermittelten Ausgleich mindert. Damit
verletzt diese Vorschrift den Unabdingbarkeitsgrundsatz des § 89 b
Abs. 4 HGB.

92

Aber selbst dann, wenn man der Argumentation der Beklagten
folgen würde, führt dies im Ergebnis zu keiner anderen Beurteilung.
Eine Aushebelung der Verbotswirkung des § 89 b Abs. 4 HGB dadurch,
dass man den Regelungsgehalt der Vereinbarung nicht direkt auf den
Ausschluss, sondern auf eine Anspruchsvoraussetzung bezieht,
widerspricht Sinn und Zweck der Regelung in § 89 b Abs. 4 HGB
(ebenso LG München VersR 2001, 55; OLG München, Urt. v. 22.03.2001
- 29 U 4997/00 -).

93

Darüber hinaus verstößt Ziff. 16.1 VVR auch gegen § 9 Abs. 2 Nr.
1 AGBG in Verbindung mit § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB. Bei Ziff. 16.1
VVR handelt es sich um eine vorformulierte Vertragsbedingung für
eine Vielzahl von Versicherungsvertreterverträgen, die von der
Beklagten verwendet wird (§ 1 Abs. 1 AGBG). Es liegt auch keine
Bereichsausnahme gemäß § 23 Abs. 1 AGBG vor, da vorformulierte
Bedingungen in Handelsvertreterverträgen selbst dann, wenn es sich
um Einfirmenvertreter im Sinne von § 92 a HGB handelt, nicht § 23
Abs. 1 AGBG unterfallen (Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Auflage, § 23
AGBG Rn. 1; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Auflage, § 23 Rn.
7).

94

Gemäß § 89 b Nr. 3 HGB ist, sofern die Voraussetzungen gemäß §
89 b Nr. 1 und 2 HGB vorliegen, eine Zahlung eines Ausgleichs
vorzunehmen, wenn dies unter Berücksichtigung aller Umstände der
Billigkeit entspricht. Damit hat der Gesetzgeber zum einen
festgelegt, dass alle Umstände zu berücksichtigen sind und
andererseits, dass eine Einzelfallprüfung vorzunehmen ist. Genau
dies wird jedoch durch den Inhalt der angegriffenen Klausel
ausgeschlossen.

95

Die Klausel ist aber nicht nur deshalb unwirksam, weil sie die
notwendige Einzelfallprüfung und Einzelabwägung generell
ausschließt, sondern auch deshalb, weil die festgeschriebene
"Anrechnung" des Kapitalwerts der Altersversorgung auf den
Ausgleichsanspruch insbesondere für die Fälle einer erheblichen
Fälligkeitsdifferenz nicht von vornherein und immer der Billigkeit
entsprechen muss. Etwas anderes lässt sich entgegen der Auffassung
der Beklagten auch nicht der Rechtsprechung des BGH (vgl. NJW 1994,
1350; VersR 1984, 184 und NJW 1966, 1962) entnehmen. Aus keiner
Entscheidung des BGH ergibt sich, dass generell, zwingend und für
jeden Fall eine Anrechnung des Kapitalwerts der Altersversorgung in
voller Höhe der Billigkeit entspricht. Vielmehr hat der BGH jeweils
eine Einzelfallprüfung und Einzelabwägung vorgenommen und bezüglich
der Anrechnung ausgeführt, dass "im Regelfall" ausschließlich mit
Mitteln des Unternehmers aufgebrachte Versorgungsleistungen aus
Billigkeitsgründen auf den Ausgleichsanspruch des Vertreters
anzurechnen sind (ebenso LG München a. a. O). Auch wenn demnach in
der Regel die Anrechnung des Kapitalwerts gerechtfertigt sein mag,
ist doch eine Festschreibung eines solches Ergebnisses der
Billigkeitsprüfung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen
unzulässig.

96

Der Senat ist auch nicht aufgrund der Regelung in Ziff. 12 des
Vertretervertrages, der auf Ziff. V der Grundsätze-Sach verweist
und diese damit zum Vertragbestandteil macht (s. dazu
Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Auflage, § 1 Rn. 6) gehindert, eine
eigene Entscheidung über die Billigkeit der Berücksichtigung des
Barwerts der Versorgungsleistungen zu treffen. Denn auch die
Regelung in Ziff. V der Grundsätze-Sach, auf die die nahezu
wortgleiche Regelung in Ziff. 16.1 VVR zurückgeht, verstößt gegen §
89 b Abs. 4 HGB i. V. m. § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG und ist daher
unwirksam.

97

bb)

98

Die Unwirksamkeit von Ziff. 16.1 VVR sowie von Ziff. 12 des
Vertretervertrages i. V. m. Ziff. V der Grundsätze-Sach führen
jedoch nicht dazu, dass bei der vom Senat gem. § 89 b Abs. 1 Nr. 3
HGB vorzunehmende Billigkeitsprüfung die finanzierte
Altersversorgung gar nicht zu berücksichtigen wäre (ebenso v.
Westphalen BB 2001, 1593). Der Senat hatte vielmehr deren Existenz
ebenso wie andere vertragsbezogene, zudem aber auch möglicherweise
vertragsfremde Umstände bei der Billigkeitsprüfung zu
berücksichtigen. Diese Abwägung führt im hier zu entscheidenden
Fall zum Abzug des Anwartschaftsbarwerts von dem rechnerischen
Ausgleichsanspruch in der vollen, von der Beklagten berechneten
Höhe. Hierbei hat sich der Senat von folgenden Erwägungen leiten
lassen:

99

Grundsätzlich ist in der Rechtsprechung des BGH, aber auch in
der Literatur anerkannt, dass Leistungen des Unternehmers zum
Zwecke der Altersversorgung des Vertreters bei der gemäß § 89 b
Abs. 1 Nr. 3 HGB vorzunehmenden Abwägung von Bedeutung sein können,
wenn und soweit die ungekürzte Zuerkennung des Ausgleichsanspruchs
unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles unbillig
wäre (BGH NJW 1966, 1962; NJW 1971, 462; NJW 1982, 1814; VersR
1984, 184; NJW 1994, 1350; OLG Köln OLGR 1997, 31; OLG Düsseldorf
OLGR 1995, 185; Küstner/von Manteufel/Evers, Handbuch des gesamten
Außendienstrechts, Band 2, 6. Auflage, Rn. 1007, 1008 m. w. N.).
Dies hat der BGH in seiner grundlegenden Entscheidung (NJW 1996, a.
a. O.) mit der "funktionellen Verwandtschaft" zwischen
Ausgleichsanspruch und Altersversorgung sowie damit begründet, dass
die Altersversorgung den "praktischen Zweck" einer
Ausgleichszahlung übernehme. Dem ist für den Fall der
gleichzeitigen Fälligkeit von Ausgleichsanspruch und
Altersversorgung durchaus zu folgen. Das Argument der
"funktionellen Verwandtschaft" verliert aber auch in dem hier
vorliegenden Fall einer Fälligkeitsdifferenz nicht völlig an
Gewicht. Denn der Ausgleichsanspruch hat nicht nur
Vergütungscharakter, sondern beinhaltet stets auch ein Element der
Versorgung (OLG München OLGR 2001, 168 m. w. N.). So hat das
Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 22.08.1995 - 1 BvR
1642/92 - (NJW 1996, 381) ausgeführt: "Dem Gesetzgeber ist für die
inhaltliche Ausgestaltung des Handelsvertreterausgleichs ein weiter
Gestaltungsspielraum eröffnet. Denn der Ausgleichsanspruch ist kein
reiner Vergütungsanspruch wie der Provisionsanspruch. Vielmehr hat
sich der Gesetzgeber mit der Einführung des Ausgleichs gemäß § 89 b
HGB auch dafür entschieden, einen Beitrag zur Verbesserung der
wirtschaftlichen Situation und sozialen Absicherung von
Handelsvertretern zu leisten. An dieser sozialpolitischen Grundlage
hat sich nicht geändert. Dem entsprechend hängen Entstehung und
Bemessung des Ausgleichsanspruchs maßgeblich von
Billigkeitserwägungen ab".

100

Nicht zu verkennen ist jedoch, dass das Argument, die
Altersversorgung übernehme den "praktischen Zweck" einer
Ausgleichszahlung, an Gewicht dann verliert, wenn zwischen der
Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs einerseits und der
Altersversorgung andererseits ein mehr oder weniger langer Zeitraum
liegt. Denn dann ist der Vertreter normalerweise darauf angewiesen,
sich eine neue Existenz zu schaffen, etwa nach Abschluss eines
Vertretervertrages mit einem anderen Unternehmen neue Kunden für
neue Verträge zu werben, um neue Provisionen zu verdienen. In
dieser Situation hat die Ausgleichszahlung nach § 89 b HGB
jedenfalls auch den Zweck, dem Kläger für eine Übergangszeit die
Geldmittel zur Verfügung zu stellen, die er benötigt, bis ihm aus
seiner neuen Tätigkeit ausreichende laufende Mittel zufließen. Eine
Rentenanwartschaft ist hierfür kein Äquivalent, denn sie kann weder
kapitalisiert noch auch nur beliehen werden (OLG Köln OLGR 1997 a.
a. O.). Andererseits ist in diesem Zusammenhang aber nicht zu
verkennen, dass je größer die Fälligkeitsdifferenz, desto geringer
der zu berücksichtigende Anwartschaftsbarwert mit einer damit
einhergehenden verringerten Minderung des auszuzahlenden Betrages.
Auch hier beträgt der Rentenbarwert weniger als 50 % des
rechnerisch ermittelten Ausgleichsanspruchs, so dass dem Kläger ein
absolut und relativ hoher Barbetrag verbleibt.

101

Aber dies sind nicht die einzigen Umstände, die bei der
Billigkeitsabwägung ins Gewicht fallen. Zu berücksichtigen ist in
diesem Zusammenhang auch, dass eine gänzliche oder teilweise
Nichtberücksichtigung des Kapitalwerts andererseits zu einer
wirtschaftlich nicht oder jedenfalls nicht grundsätzlich zu
rechtfertigenden Doppelbelastung des Unternehmers führt, wenn er
zusätzlich zu dem Ausgleichsanspruch noch freiwillig den
unverfallbaren Rentenanspruch für den Vertreter finanziert (BGH NJW
1966, a. a. O.) - mit der ebenfalls in diesem Zusammenhang nicht zu
vernachlässigenden Kehrseite, dass der Vertreter seinerseits
während der Laufzeit des Vertretervertrages die entsprechenden
Aufwendungen für diese Versorgung erspart.

102

Diesem Gedanken der Freiwilligkeit kann auch nicht
entgegengehalten werden, der Unternehmer erbringe mit den Zahlungen
auf die Altersversorgung nicht nur eine freiwillig zugesagte
Leistung, sondern wolle damit zugleich die Mitarbeiter binden und
ihre Betriebstreue belohnen (OLG Düsseldorf OLGR 1995, a. a. O.).
Auch wenn es eine derartige Zweckrichtung geben mag, ändert dies
nichts an der Freiwilligkeit der Leistung des Unternehmers und vor
allen Dingen nichts an dessen Doppelbelastung (ebenso Küstner VW
2001, 416; Kurz WIP 1996, 177). Denn man kann trotz dieser
Zweckrichtung nicht sagen, dass der Vertreter sich durch seine
Betriebstreue das Altersruhegeld teilweise "verdient" im Sinne
eines Entgelts. Selbst wenn man das anders sehen wollte, stünde das
einer Berücksichtigung im Rahmen der Billigkeit nicht entgegen, da
selbst Leistungen des Unternehmers, die als Entgelt für geleistete
Dienste angesehen werden, anspruchsmindernd berücksichtigt werden
können (s. hierzu Küstner a. a. O. sowie LG Stuttgart VersR 2000,
972).

103

Ein weiterer ganz wesentlicher Gesichtspunkt im Rahmen der
Abwägung ist der Umstand, dass die Vertragsparteien hier, wenn
auch, wie ausgeführt, das Gericht im Rahmen der Billigkeitsprüfung
nicht bindend, bei Abschluss des Vertrages übereinstimmend davon
ausgegangen sind, dass eine Anrechnung der Altersversorgung der
Billigkeit entspricht. Das OLG Köln (18. Senat, OLGR 1997, a. a.
O.) hat hierzu ausgeführt: "Wenn auch die Vertragsparteien nach §
89 b Abs. 4 Satz 1 HGB keine vertragliche Vereinbarung über den
Ausschluss und über die Einschränkung des Ausgleichsanspruchs
treffen können, so ist es ihnen noch unbenommen, durch ihr
Einverständnis zum Ausdruck zu bringen, was sie für der Billigkeit
entsprechend erachten. Ein solcher übereinstimmender Wille zwingt
das Gericht, anders als eine vertraglich bindende Erklärung, nicht,
diese Einigung der Parteien ohne weiteres seiner Entscheidung
zugrunde zulegen. Andererseits kann es dem Gericht aber nicht
verwehrt sein, bei der von ihm zu treffenden Billigkeitsabwägung
die Vorstellungen der Vertragsparteien angemessen zu
berücksichtigen." Dies liegt im Ergebnis auf einer Linie mit den
Ausführungen des BGH in NJW 1966 a. a. O. und VersR 1984 a. a. O.
Dem schließt sich der Senat an.

104

Dabei kommt im vorliegenden Fall noch hinzu, dass der Kläger
nicht etwa als unbedarfter oder überforderter Laie diesen
Bestimmungen zugestimmt hat, ohne ihre Auswirkungen zu verstehen.
Er hat vielmehr, wie aus dem Schreiben GA 229 f. hervorgeht, den
Vertrag nebst VVR, bevor er ihn unterschrieben hat, von dem für ihn
zuständigen Berufsverband überprüfen lassen und sich, wie der
Inhalt der Schreiben zeigt, auch gerade mit den die Berechnung des
Ausgleichsanspruchs und die Altersvorsorge betreffenden
Vorschriften genau auseinandergesetzt. Angesichts dieses Verhaltens
ist er, vergleichbar dem Versicherungsvertreter in dem vom BGH
VersR 1984 a. a. O. entschiedenen Fall, (zumindest) weniger in
seinem Vertrauen auf volle Auszahlung des Ausgleichsanspruchs bei
vorzeitiger Vertragsbeendigung geschützt. Auch dies ist im Rahmen
der einzelfallbezogenen Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen.

105

Hingegen misst der Senat in Übereinstimmung mit dem BGH in den
Entscheidungen NJW 1966 a. a. O. und VersRecht 1984 a. a. O. den
(vom Umfang her streitigen) steuerlichen Vorteilen des Unternehmens
durch die Bildung von Rückstellungen für die Altersversorgung im
Rahmen der Billigkeit keine Bedeutung bei.

106

Unter Berücksichtigung und Abwägung all dieser aufgezeigten
Umstände ist der Senat für den hier zu entscheidenden Fall zu dem
Ergebnis gekommen, dass es auch unter Berücksichtigung der
Tatsache, dass der Kläger für die Übergangszeit Geldmittel
benötigt, der Billigkeit entspricht, den Anwartschaftsbarwert in
voller Höhe zu berücksichtigen und den verbleibenden
Auszahlungsbetrag von DM 74.683,00 als den der Billigkeit
entsprechenden Ausgleichsanspruch zu bewerten.

107

Hinzukommt, dass der insoweit auch für die Voraussetzungen des §
89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB darlegungs- und beweispflichtige Kläger (s.
dazu BGH NJW 1966 a. a. O.; MDR 1990, 793; OLG Düsseldorf OLGR
1995, a. a. O.) keine gerade seinen Fall betreffenden Tatsache
vorgetragen hat, die die Berücksichtigung des Anwartschaftsbarwerts
als nicht billig erscheinen lassen.

108

Dass die Höhe des Anwartschaftsbarwerts von der Beklagten nicht
zutreffend berechnet worden ist, hat der Kläger nicht substantiiert
bestritten.

109

III.

110

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus §§ 91, 97
ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

111

Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Wert der
Beschwer für den Kläger: DM 86.534,00 (Hauptantrag: DM 20.000,00;
Hilfsantrag: DM 66.534,00).