Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-05-27, Aktenzeichen 18 U 61/97
ECLI:DE:OLGK:1999:0527.18U61.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Nachzahlung von
Betriebsrenten.

3

Der am 4.1.1930 geborene Kläger war ab 1967 Geschäftsführer der
Beklagten. Durch Gesellschaftsvertrag vom 3.1.1976, geändert am
21.6.1989 (Anlage BB 3 zur Berufungsbegründung), wurde er
Gesellschafter der Beklagten mit einem Anteil von 1 % des
Stammkapitals und einer Stimmberechtigung von 26 %. Von der
Geschäftsführung konnte er nach § 8 Abs. 8 des Vertrages nur aus
wichtigem Grund gemäß § 38 Abs.2 GmbH-Gesetz abberufen werden.

4

Seine Tätigkeit als Geschäftsführer war durch Anstellungsvertrag
vom 1.4.1970 und vom 19.5.1982 (Anlagen K 3 und 4 zur Klageschrift)
geregelt. Der letztgenannte Vertrag sollte mit dem Tag enden, an
dem der Kläger sein 65. Lebensjahr vollendete; er konnte erstmals
zur Vollendung des 60. Lebensjahres des Klägers gekündigt
werden.

5

Unter § 7 Nr. 1 wurde jeweils vereinbart, daß der Kläger nach
seinem Ausscheiden als Geschäftsführer eine monatliche Pension
erhält, die dem Grundgehalt eines Ministerialrates mit dem höchsten
Besoldungsdienstalter (A 16 Landesbesoldungsordnung NRW)
entspricht.

6

Der Anstellungsvertrag wurde durch Aufhebungsvereinbarung vom
14.12.1989 (Anlage K 2 zur Klageschrift) mit Ablauf des 31.12.1989
beendet. Dabei wurde auf eine zuvor getroffene Vereinbarung vom
21.6./22.6.1989 (Anlage K 1 zur Klageschrift) Bezug genommen und
der Beginn der dort in Ziffer 4 zugunsten des Klägers vereinbarten
Leistungen vorverlegt auf den 1.1.1990. Unter Ziffer 4 der
Vereinbarung vom 21.6./22.6.1989 heißt es:

7

"Als Ausgleich für die vorgezogene Beendigung des
Geschäftsführervertrages und den damit eintretenden Verlust des
sozialen Besitzstandes ab 1.7.1990 wird vereinbart:

8

a)

9

- Die Gesellschaft zahlt, beginnend mit Juli 1990, und zwar
monatlich im voraus, an Herrn Dr. S. die Beiträge des Arbeitgebers
zur Rentenversicherung und zur Krankenversicherung bis zur
Erreichung des Rentenalters, so, als ob der Anstellungsvertrag
nicht vorzeitig beendet wird....

10

- Die Gesellschaft zahlt, beginnend mit Juli 1990, und zwar
monatlich im voraus, den Betrag, den Herr Dr. S. aufgrund seiner
freiwilligen Versicherung bei der BfA als Rente erhalten würde
(fiktive Rentenzahlung mit Erreichung des 65. Lebensjahres) und
zwar zeitlich begrenzt bis zu dem Zeitpunkt, in dem die
Rentenleistungen der BfA mit Erreichung des 65. Lebensjahres
tatsächlich einsetzen.

11

Sofern die Möglichkeit besteht, bereits vor Erreichen des 65.
Lebensjahres die Altersrente zu beziehen, soll hiervon Gebrauch
gemacht werden. Etwaige finanzielle Nachteile, die Herr Dr. S.
durch eine vorzeitige Rente im Vergleich zur Rentenzahlung ab 65.
Lebensjahr erleidet, sind von der Gesellschaft mit dem Barwert
abzugelten.

12

b)

13

Die Gesellschaft zahlt weiterhin, beginnend mit Juli 1990, und
zwar monatlich im voraus, die betriebliche Altersversorgung in der
vereinbarten Höhe (A 16 Landesbesoldungsordnung NRW mit höchstem
Besoldungsdienstalter)."

14

Der Kläger hat die Beklagte im Verfahren 43 0 64/91 LG Aachen -
18 U 13/92 OLG Köln erfolgreich auf Zahlung der Differenz zwischen
den im Jahre 1990 gezahlten Rentenbeträgen und einer fiktiven Rente
in der Höhe, wie sie der Kläger bei Fortsetzung des Vertrages 1995
mit Erreichen der Altersgrenze erhalten hätte, sowie einer -
mündlich vereinbarten - 13. betrieblichen Monatsrente in Anspruch
genommen. Dementsprechend wurde von der Beklagten die gemäß den
gerichtlichen Entscheidungen berechnete fiktive Rente bis 31.1.1995
gezahlt. Dabei behielt sich die Beklagte in der im Jahre 1992
geführten Korrespondenz (Anlagen K 17 bis 26 zum Klägerschriftsatz
vom 15.1.1996), mit der über die Möglichkeit des Bezugs vorzeitiger
Altersrente gestritten wurde, die Geltendmachung von
Rückzahlungsansprüchen vor und vermerkte bei den Überweisungen für
September, Oktober und Dezember 1992, daß die Zahlung unter
Vorbehalt der Rückforderung erfolge(Bl.91). Ab 1.2.1995 begann die
Rentenzahlung der BfA (Anlage K 12 zur Klageschrift, Anlage K 27
zum Klägerschriftsatz vom 18.3.1996). Die Betriebsrente wurde bis
Juli 1995 gezahlt, wobei die Anpassungen der Bundesbesoldung und
-versorgung zum 1.1. und 1.5.1995 nicht berücksichtigt waren.

15

Der Kläger hat im vorliegenden Verfahren Anspruch auf folgende
Zahlungen geltend gemacht:

16

die betriebliche Altersrente für die Monate Juli und August
1995 in Höhe von 16.505,36 DM brutto = 13.538,72 DM netto gemäß der
Berechnung der Beklagten (Anlage K 7 und 8 zur Klageschrift),

eine Nachzahlung für die Monate Januar bis Juni 1995 wegen der
Anhebung des Vergleichsgehalts nebst Einmalzahlung von 140,-DM für
April in Höhe von 1.601,40 DM brutto = 1.118,47 DM netto gemäß der
Berechnung der Beklagten (Anlage 10 zur Klageschrift),

Zuschüsse zur Kranken- und Pflegeversicherung in der Zeit vom
1.1.1990 bis 31.1.1995 in Höhe von 12.415,94 DM brutto,

die betriebliche Altersrente ab Sept.1995 in Höhe von monatlich
8.302,68 DM brutto = 6.769,36 DM netto gemäß der Berechnung der
Beklagten (Anlage K 10 zur Klageschrift),

die 13. Monatsbetriebsrente ab Nov. 1995 in Höhe von jährlich
8.302,68 DM brutto = 6.769,36 DM netto).

17

Der Kläger hat vorgetragen, er habe weder nach Vollendung seines
60. noch nach Vollendung seines 63. Lebensjahres eine Altersrente
von der BfA beanspruchen können, weil die nach §§ 33 ff. SGB VI
geforderte Hinzuverdienstgrenze, die - wie die Rentenauskunft der
BfA vom 3.8.1993 (Anlage K 29 zum Klägerschriftsatz vom 18.3.1996)
bestätige - für die geringste Teilrente 1992 bei 5.154,14 DM
gelegen habe, allein durch die Leistungen der Beklagten
überschritten worden sei . Der Barwert, mit dem die Beklagte
finanzielle Nachteile durch einen früheren Rentenbezug hätte
abgelten müssen, lasse sich nicht gesichert bestimmen. Die Beklagte
könne nach § 814 BGB Leistungen nicht zurückverlangen, derartige
Ansprüche seien auch verjährt.

18

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an
ihn

19

16.605,36 DM brutto (13.538 DM netto) nebst 4 % Zinsen von
6.769,36 DM vom 27.7.1995 bis 26.8.1995 und von 13.538,72 DM seit
dem 27.8.1995 zu zahlen,

20

1.601,40 DM brutto (1.118,47 DM netto) nebst 4 % Zinsen auf die
Nettobeträge

21

von 103,77 DM vom 27.1.1995 bis 26.2.1995,

22

von 208,89 DM vom 27.2,1995 bis 26.3.1995,

23

von 314,01 DM vom 27.3.1995 bis 26.4.1995,

24

von 559,12 DM vom 27.4.1995 bis 26.5.1995,

25

von 838,80 DM vom 27.5.1995 bis 26.6.1995

26

und von 1.118,47 DM seit dem 27.6.1995 zu zahlen,

27

12.415,94 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem zu zahlen,

28

ab September 1995 eine laufende monatliche Betriebsrente in
Höhe von 8.302,68 DM brutto jeweils bis zum 26. des laufenden
Monats zu zahlen und ihm jeden Monat bis zum 26. des laufenden
Monats eine Pensionsabrechnung zuzuleiten,

29

beginnend mit dem 26.11.1995 jährlich und sodann jeweils zum
26.11. der folgenden Jahre eine Betriebsrente (13. Zahlung) in Höhe
von 8.302,68 DM brutto zu zahlen und ihm jeweils bis zum 26.11. des
laufenden Jahres hierüber eine Pensionsabrechnung zuzuleiten.

30

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

31

Sie hat die Auffassung vertreten, daß die beanspruchte
Einmalzahlung von 140,-DM und die Zuschüsse zur Kranken- und
Pflegeversicherung nicht geschuldet seien.

32

Gegenüber den weiteren Klageforderungen hat sie die Aufrechnung
mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von 92.681,77 DM erklärt
und dazu vorgetragen, dem Kläger sei es möglich gewesen, nach
Vollendung des 63. Lebensjahres vorgezogenes Altersruhegeld zu
beziehen ; § 34 Abs.2 VI SGB enthalte eine Hinzuverdienstgrenze nur
bei Ausübung einer Beschäftigung gegen Entgelt oder einer
selbständigen Tätigkeit. Von dieser Möglichkeit habe der Kläger
entgegen seiner sich aus Ziffer 4a der Vereinbarung vom 21.6./22.6
1989 ergebenden Verpflichtung keinen Gebrauch gemacht. Bei Bezug
vorgezogenen Altersruhe-geldes hätten sich nach ihren Berechnungen
die Zahlungen an den Kläger um 106.187,08 DM verringert, wobei dem
Kläger Ansprüche auf Rentenerhöhung und Rentenausgleich in Höhe von
3.346,37 DM und 10.155,94 DM zugestanden hätten.

33

Die Beklagte hat die Klageforderung zu 4., soweit sie nicht
durch Aufrechnung erloschen ist, unter Verwahrung gegen die
Kostenlast anerkannt. Die Klageforderung zu 5. hat sie anerkannt
mit der Maßgabe, daß die Verpflichtung die Zahlung der
vertraglichen Rente zum Gegenstand hat, die von dem bezifferten
Betrag abweichen könne.

34

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung bezüglich des
Klageantrages zu 3. durch Teilanerkenntnis- und Schlußurteil vom
13.12.1996, berichtigt durch Beschluß vom 20.12.1996, die Beklagte
unter Abweisung der Klage im übrigen verurteilt, an den Kläger

35

a) 16.605,36 DM brutto/13.538,72 DM netto

36

b) 1.515,10 DM brutto/1.033,47 DM netto

37

c) ab Sept. 1995 jeweils 8.302,68 DM brutto monatlich

38

d) ab 26.11.1995 jeweils 8.302,68 DM brutto jährlich

39

nebst Zinsen zu zahlen und dem Kläger zu c) und d)
Pensionsabrechnungen zu erteilen. Wegen der Begründung des Urteils
wird auf die angefochten Entscheidung Bezug genommen.

40

Gegen das Urteil haben beide Parteien form- und fristgerecht
Berufung eingelegt. Der Kläger hat seine Berufung mit am 7.4.1997
eingegangenem Schriftsatz zurückgenommen.

41

Die Beklagte begehrt mit ihrer rechtzeitig begründeten Berufung
die Abweisung der Klage, soweit sie zur Zahlung von mehr als

42

a) 226,11 DM

43

b) je 8.302,68 DM monatlich vom 26.4. bis 26.12.1996 jeweils
nebst Zinsen verurteilt worden ist.

44

Sie trägt vor, die Aufrechnungsforderung, deren Höhe durch
Auskunft der BfA bzw. Sachverständigengutachten zu Beweis stehe,
verstoße entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gegen Treu
und Glauben. Aufgrund des in ihrem Schreiben vom 17.8.1992
erklärten und zuletzt im Schreiben vom 13.11.1992 wiederholten
Vorbehaltes hinsichtlich jedweder zukünftigen Zahlung habe bei dem
Kläger kein Vertrauen darauf entstehen können, daß er die Zahlungen
werde behalten dürfen. Bloße Untätigkeit könne einen
Vertrauenstatbestand nur erzeugen, wenn mit einer aktiven
Rechtsverfolgung gerechnet werden könne.

45

Dies sei hier nicht der Fall gewesen, weil der Beklagten die für
den Anspruch auf vorzeitige Altersrente maßgebliche
Einkommenssituation des Klägers nicht bekannt gewesen sei.

46

Für eine Verwirkung durch Fortzahlung der betrieblichen Rente
fehle das erforderliche Zeitmoment. Auf Verwirkung könne sich der
Kläger auch nicht berufen, weil er es unterlassen habe, einen
Antrag auf Frührente zu stellen. Schützenswerte Dispositionen habe
der Kläger aus Vertrauen nicht getroffen.

47

§ 814 BGB komme bereits deshalb nicht zur Anwendung, weil die
zur Aufrechnung gestellte Forderung aus dem Rechtsinstitut der
positiven Forderungsverletzung herzuleiten sei.

48

Die Voraussetzungen für den Rentenbezug aus der gesetzlichen
Rentenversicherung im 63. und 64. Lebensjahr hätten vorgelegen.
Nach § 34 Abs. 2 S.2 SGB VI stehe dem Arbeitsentgelt aus einer
Beschäftigung nur der Bezug von Vorruhestandsgeld gleich.
Betriebsrenten seien nicht zu berücksichtigen. Die Zahlung der
"fiktiven" Rente wäre entfallen. Die Arbeitergeberanteile zur
Rentenversicherung wären abgezinst und durch einmalige Zahlung zu
vergüten gewesen. Hinzuverdienst sei aber nur laufendes Einkommen.
Die Arbeitgeberanteile zur Krankenversicherung hätten mit monatlich
274,50 DM unter der Hinzuverdienstgrenze gelegen.

49

Ab dem 2.1.1997 habe der Kläger infolge des mit Schreiben von
diesem Tage erklärten Widerrufs ( Anlage BB1 zur
Berufungsbegründung) keinen Anspruch mehr auf Pensionszahlungen.
Die Geschäftsgrundlage für die Pensionszusage sei weggefallen.

50

Seit 1980 habe die Beklagte gemäß Gewinn- und
Einkommensaufstellung für die Jahre 1970 bis 1989 ( Anlage BB 2)
zunehmend Verluste erwirtschaftet, während das Einkommen des
Klägers aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter und
Geschäftsführer ständig gestiegen sei. Eine letztmalige
Krediterhöhung im Jahre 1989 hätten die Banken vom Ausscheiden des
Klägers abhängig gemacht. Die Beklagte befinde sich nunmehr in
einer akuten wirtschaftlichen Notlage. Sie beschäftige derzeit nur
noch 20 Arbeitnehmer gegenüber 550 Arbeitnehmern im Jahre 1989
.

51

Ende 1995 sei das nominelle Eigenkapital auch nach
Berücksichtigung von stillen Reserven aufgebraucht gewesen. Zinsen
seien an die einzige noch kreditgebende Bank nicht mehr gezahlt,
Lieferantenverbindlichkeiten nicht bedient worden.

52

Mit Finanzamt, Stadtwerken und Sozialversicherungsträgern seien
Stundungsvereinbarungen oder Vergleiche getroffen worden. Löhne und
Gehälter würden vereinbarungsgemäß verspätet gezahlt. 152
Pensionäre, denen monatlich 9.475,-DM zustünden, hätten zuletzt im
Dezember 1995 eine Zahlung erhalten (Anlage BB 6). An die weiteren
Pensionäre, die monatlich insgesamt 19.954,-DM beanspruchten - dazu
gehöre der Rentenanspruch der Witwe des ehemaligen
Hauptgesellschafters Ahrenkiel von 3.700,-DM, dessentwegen das
Berufungsverfahren 3 U 180/96 OLG Köln anhängig sei, und der
Anspruch des zweiten früheren Geschäftsführers, Herrn P.-M., von
3.400,-DM Rente - seien letzte Zahlungen im Jahre 1996 geleistet
worden (Anlage BB 7).

53

Die erforderliche und mögliche Sanierung erfordere eine
Einstellung der Pensionszahlungen. Der nach der Gewinn- und
Verlustrechnung (Anlage BB 8) im Jahre 1996 erwirtschaftete Verlust
von 387.000,-DM hätte ohne die Pensionszahlung von 467.000,-DM
vermieden werden können; für 1997 sei ohne Pensionszahlungen ein
ausgeglichenes Ergebnis prognostiziert.

54

Der Pensionswiderruf sei auch gegenüber der Witwe Ahrenkiel und
Herrn P.-M. erklärt worden (Anlagen BB 9). Wegen des Widerrufs der
Pensionszusagen gegenüber den Arbeitnehmern iS des § 17 BetrAVG, zu
denen der Kläger aufgrund seiner herausgehobenen Stellung als
Gesellschafter nicht gehöre, sei der Pensionssicherungsverein
eingeschaltet worden.

55

Dem Kläger sei ein Pensionsverzicht eher als allen anderen
Arbeitnehmern zuzumuten.

56

Durch die Aufrechnung seien die auf die Anträge zu 1. und 2.
zugesprochenen Beträge von 16.605,36 DM und 1.545,40 DM und der
Anspruch auf eine 13. Monatsrente von 8.302,68 DM für die Jahre
1995 und 1996 erloschen. Es verbleibe ein aufrechenbarer Betrag von
57.892,65 DM, der die Pensionsansprüche für die Monate September
1995 bis Februar 1996 in voller Höhe und für März 1996 in Höhe von
8.076,57 DM entfallen lasse, so daß für diesen Monat noch 226,11 DM
zu zahlen seien. Für die Folgemonate bestehe - wie erstinstanzlich
anerkannt - der Rentenanspruch in voller Höhe.

57

Die Beklagte hat im ersten Verhandlungstermin vom 11.12.1997
beantragt,

58

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

59

sie im Wege des Anerkenntnisurteils zu verur-

60

teilen, an den Kläger zu zahlen

61

226,11 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 26.3.1996,

je 8.302,68 DM zum 26. eines jeden Monats, beginnend mit dem
26. April 1996, endend mit dem 26.12.1996, zuzüglich jeweils 4%
Zinsen aus diesem Betrag seit dem 26. des betreffenden Monats.

62

2.im übrigen, für alle nach dem
26.2.1996 fällig

63

werdenden Zahlungen die Klage
abzuweisen.

64

Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung und im
Hinblick auf das Nichtverhandeln der Beklagten eine Entscheidung
nach Aktenlage.

65

Er trägt vor, er habe aus den in I. Instanz dargelegten Gründen
keine vorzeitige Altersrente beziehen können. Die Beklagte könne
nach § 814 BGB wie auch aus den Gründen der angefochtenen
Entscheidung Leistungen nicht zurückverlangen. Der Widerruf der
Betriebsrentenansprüche sei unwirksam. Der Fortfall der
Rentenzahlung sei zur Sanierung der Beklagten nicht erforderlich.
Die Schwierigkeiten der Beklagten habe allein ihr
Gesellschafter-Geschäftsführer B. zu verantworten. Seine
Betriebsrentenansprüche seien insolvenzgeschützt. Seine
Kapitalbeteiligung und das Stimmrecht habe nur treuhänderisch
bestanden. Die Beklagte habe Beiträge für ihn an den
Pensionssicherungsverein geleistet. Dieser habe nur nicht
einzutreten, weil kein Sicherungsfall vorliege. Ohne Zustimmung des
Vereins sei der Widerruf der Betriebsrentenzusage auch
unwirksam.

66

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

67

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen
Erfolg.

68

Das Landgericht hat dem Klagebegehren zu Recht und mit
überwiegend zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von
Wiederholungen Bezug genommen wird, in dem zuerkannten Umfang
stattgeben.

69

Das Berufungsvorbringen vermag keine andere Entscheidung zu
rechtfertigen.

70

Der Beklagten steht weder die zur Aufrechnung gestellte
Schadensersatzforderung in Höhe von 92.681,77 DM zu, noch ist sie
berechtigt, ihre Rentenzahlungen ab Januar 1997 einzustellen.

71

Eine Schadensersatzforderung aus positiver Vertragsverletzung,
weil der Kläger es unterlassen habe, entgegen der Vereinbarung vom
21./2.6.1990 von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, ab dem
64.Lebensjahr Altersrente von der BfA zu beziehen, steht der
Beklagten nicht zu.

72

Dabei kann dahinstehen, ob ein entsprechender Antrag bei der BfA
positiv beschieden worden oder an der Hinzuverdienstgrenze des § 34
Abs. 2 SGB VI gescheitert wäre.

73

Entscheidend ist, daß dem Kläger unter Berücksichtigung des
Verhaltens der Beklagten jedenfalls keine schuldhafte
Vertragsverletzung vorgeworfen werden kann. Ihm muß zugute gehalten
werden, daß er von der Richtigkeit seiner in objektiver Hinsicht
beachtlichen Argumente, die er der Beklagten als Hinderungsgründe
für eine Antragstellung bei der BfA nannte, überzeugt war und zu
Recht annahm, daß seine Auffassung schließlich von der Beklagten
auch geteilt wurde.

74

Das die Annahme des Klägers veranlassende Verhalten der
Beklagten ist darin zu sehen, daß während des zwischen den Parteien
1992 - in der Korrespondenz der Anwälte - ausgetragenen Streits
über die Möglichkeit und die Verpflichtung des Klägers, eine
vorzeitige Rente zu beziehen, die Beklagte erklärtermaßen nur unter
Vorbehalt weiter zahlte, mit Beendigung der Korrespondenz, zu deren
Abschluß der Kläger seinen Standpunkt nochmals dargelegt hatte,
ohne daß die Beklagte dem in der Sache noch etwas entgegengesetzt
hätte, sie aber vorbehaltlos die Zahlungen fortsetzte, deren
Einstellung sie noch während der Korrespondenz angedroht hatte.
Unter diesen Umständen konnte und durfte der Kläger davon ausgehen,
daß die Beklagte unter Hintanstellung ihres zuvor vertretenen
Standpunkts ihre weiteren Zahlungen vorbehaltlos vornahm und
insbesondere nicht nach Ablauf des relevanten Zeitraums auf den
vormaligen Standpunkt zurückgreifen und die Zahlungen - unter dem
Gesichtspunkt des Schadensersatzes - größtenteils zurückverlangen
würde.

75

Die vorstehenden Ausführungen sollen durch die Wiedergabe des
Ablaufs der von den Anwälten der Parteien geführten Korrespondenz
verdeutlicht und belegt werden:

76

Auf die Schreiben der Beklagten vom 23.7.1992 und 17.8.1992, in
denen sie zu einer Rentenantragstellung aufforderte, legte der
Kläger mit Schreiben vom 24.8.1992 seinen Standpunkt dar, daß eine
Beantragung nicht in Betracht komme, da einerseits die
Hinzuverdienstgrenze überschritten werde und andererseits ein dann
anfallender Ausgleich nicht zuverlässig berechnet werden könne.
Zugleich stellte er der Beklagten anheim, eine Berechnung durch das
Büro Dr. H., welches die Beklagte in Rentenangelegenheiten beriet,
vornehmen zu lassen, falls sie eine gesicherte Berechnung für
möglich halte.

77

In ihrem Antwortschreiben vom 16.10.1992 äußerte die Beklagte
die Auffassung, der Kläger dürfe keine Nebenverdienste haben, die
eine vorzeitige Rentenberechtigung gefährden könnten. Zugleich
forderte sie den Kläger auf, seine Nebeneinkünfte anzugeben, und
wiederholte ihren Hinweis aus ihrem Schreiben vom 17.8.1992, daß
die weiteren Zahlungen unter dem Vorbehalt der Rückforderung
stünden. Sie fügte hinzu: "Ob und inwieweit die Zahlungen gestoppt
werden, ist nach Eingang ihrer Stellungnahme, der ich bis
spätestens 31. Oktober 1992 entgegensehen darf, zu
entscheiden".

78

Der Kläger wies in seiner Entgegnung vom 11.11.1992 u.a. darauf
hin, daß die Hinzuverdienstgrenze bereits durch die seitens der
Beklagten geschuldeten Leistungen überschritten werde und es
deshalb bei der in seinem Brief vom 24.8.1992 im einzelnen
dargelegten Rechtslage bleibe. Abschließend äußerte der Kläger, den
"wenig erquicklichen Disput daher" als erledigt anzusehen.

79

Die Korrespondenz schließt seitens der Beklagten mit dem
Schreiben vom 13.11.1992, in dem die Auffassung wiederholt wurde,
der Kläger sei zur Beantragung einer vorzeitigen Rente verpflichtet
und dürfe keine die Rentengewährung hindernde Nebeneinkünfte
beziehen.

80

Auf die seitens des Beklagtenanwalts mit Schreiben vom 3.12.1992
wiederholte Bitte zu einer persönlichen Erörterung zwischen den
Anwälten, nahm der Kläger mit Schreiben vom 8.12.1992 auf seine
Äußerung im Schreiben vom 11.11.1992 Bezug, daß er den "wenig
erquicklichen Disput als erledigt" betrachte.

81

Aufgrund dieser Korrespondenz läßt sich festhalten, daß die
Beklagte auf die von dem Kläger als wesentliche Hindernisse für
eine Rentenbeantragung genannten und erklärten Gründe, zum einen
die die Hinzuverdienstgrenze überschreitenden Leistungen der
Beklagten, zum anderen die fehlende Möglichkeit einer zuverlässigen
Berechnung von Ausgleichsleistungen, nicht eingegangen ist, sondern
in der Folgezeit die weiteren Zahlungen nach Abschluß der
Korrespondenz ab Januar 1993 ohne Vorbehalt leistete, während die
vorausgegangenen Überweisungsträger der Monate September bis
Dezember 1992 jeweils noch einen Zahlungsvorbehalt enthielten, und
dies vor dem Hintergrund ihrer Ankündigung im Brief vom 16.10.1992,
nach Eingang der klägerischen Stellungnahme eine Entscheidung zu
treffen, ob und inwieweit die Zahlungen gestoppt würden.

82

Wenn nach Abschluß der Korrespondenz, wie er oben geschildert
ist, die Beklagte die Zahlungen weder einstellte noch reduzierte,
sondern unter Aufgabe der Vorbehaltserklärungen auf den
Überweisungsträgern kommentarlos bis zum Ende des fraglichen
Zeitraums fortsetzte, konnte der Kläger dies auch bei objektiver
Betrachtung dieses Verhaltens nur so verstehen, daß die von der
Beklagten mit Schreiben vom 16. 10. 1992 angekündigte Entscheidung
dahin ausgefallen war, vorbehaltlos und in unverminderter Höhe die
Zahlungen fortzusetzen.

83

Angesichts dieser Sachlage verbietet sich die Wertung, in der
unterlassenen Antragstellung bei der BfA eine schuldhaften
Vertragspflichtverletzung zu sehen.

84

Dabei kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die
von dem Kläger angegebenen Hinderungsgründe für eine vorzeitige
Rente in der Sache letztlich stichhaltig sind oder nicht.
Entscheidend ist, daß dem Kläger zugute zu halten ist, daß er von
der Richtigkeit seiner Argumente überzeugt war, zumal sie
jedenfalls nicht offenbar unrichtig sind und von der Beklagten in
ihren Scheiben nicht nur argumentativ nicht widerlegt, sondern
nicht einmal behandelt worden sind.

85

Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, daß das geschilderte
vertrauensbegründende Verhalten der Beklagten zudem aus dem
Gesichtspunkt von Treu und Glauben die Geltendmachung von
Schadensersatz, der in der Rückzahlung geleisteter Zahlungen
besteht, verbieten würde. Dies gilt um so mehr, als das spätere
Rückzahlungsverlangen nach Ablauf des Zeitraums für die
Beanspruchung einer vorzeitigen Rente, zu einem Zeitpunkt also, zu
dem der Kläger schon wegen Zeitablaufs einen vorzeitigen
Rentenbezug als Ausgleich für unterbliebene Leistungen der
Beklagten nicht mehr bewerkstelligen konnte, als besonders unbillig
erscheint.

86

Die Beklagte schuldet auch ab Januar 1997 weitere
Rentenzahlungen, denn sie war nicht berechtigt, ihre
Pensionszusagen zu widerrufen.

87

Die Beklagte beruft sich für den Widerruf auf die Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts, wonach bei vorbehaltloser
Versorgungszusage ebenso wie bei dem - in § 9 der Pensionsordnung
der Beklagten enthaltenen - sog. allgemeinen wirtschaftlichen
Vorbehalt der Arbeitgeber unter Umständen berechtigt sein kann, die
Versorgungsleistung zu verweigern.

88

Ein Leistungsverweigerungsrecht darf allerdings erst in Betracht
gezogen werden, wenn eine Abwägung der Interessen beider Parteien
die Unzumutbarkeit der Leistung ergibt ( BAG AP Nr. 157 zu § 242
BGB Ruhegehalt). Maßgeblich ist dabei, daß die betriebliche
Altersversorgung für den Ruheständler lebenswichtige Bedeutung hat,
weswegen der Arbeitgeber seine Kräfte bis auf das äußerste
anspannen muß. Der Arbeitnehmer hat aber seine Belange
zurückzustellen, wenn die Lebensfähigkeit des Unternehmens ohne ein
solches Opfer gefährdet ist, weil die Versorgung aus den Erträgen
des Unternehmens geleistet werden muß und auch andere Pensionäre
auf die Ertragfähigkeit des Unternehmens angewiesen sind (BAG AP
Nr. 154 zu § 242 BGB Ruhegehalt).

89

Deshalb dürfen Versorgungsleistungen nur verweigert werden, wenn
und solange bei ungekürzter Weiterzahlung der Bestand des
Unternehmens gefährdet ist und Aussicht besteht, daß das
Unternehmen mit dieser Hilfe saniert wird (BAG AP Nr. 154 und Nr.
157 BGB zu § 242 Ruhegehalt).

90

Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist zweifelhaft. Anders als
in dem Parallelrechtsstreit 3 U 180/96 OLG Köln, in dem zu diesen
Fragen ein Sachverständigengutachten eingeholt worden ist, kann
deren Beantwortung im vorliegenden Rechtstreit dahinstehen, weil
die Beklagte gegenüber dem Kläger schon aus anderen Gründen nicht
zur Verweigerung ihrer Versorgungsleistungen berechtigt ist.

91

Die Beklagte hatte zum Widerruf ihrer Versorgungsleistungen kein
Recht, weil sie ihrer Verpflichtung aus § 7 BetrAVG nicht
nachgekommen ist, den Träger der Insolvenzsicherung einzuschalten
und dessen Übernahme der Versorgungsbezüge zu veranlassen.

92

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG haben Versorgungsempfänger, deren
Ansprüche aus einer unmittelbaren Versorgungszusage des
Arbeitgebers nicht erfüllt werden, weil über das Vermögen des
Arbeitgebers das Konkursverfahren eröffnet worden ist, gegen den
Träger der Insolvenzsicherung einen Anspruch in Höhe der Leistung,
die der Arbeitgeber ohne das Konkursverfahren aufgrund der
Versorgungszusage zu erbringen hätte. Der Eröffnung des
Konkursverfahrens steht der außergerichtliche Vergleich des
Arbeitgebers mit seinen Gläubigern nach vorausgegangener
Zahlungseinstellung im Sinne der Konkursordnung gleich, wenn ihm
der Träger der Insolvenzsicherung zustimmt(§ 7 Abs. 1 Satz 3 Nr.
3). Ihr steht auch die Kürzung oder die Einstellung von
Versorgungsleistungen wegen wirtschaftlicher Notlage des
Arbeitgebers gleich, soweit dies durch rechts-kräftiges Urteil
eines Gerichts für zulässig erklärt worden ist (§ 7 Abs.1 Satz 3
Nr. 5). Art. 91 Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung, wonach
einen Sicherungsfall nurmehr die Eröffnung des Insolvenzverfahrens,
die Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und
die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit darstellen, trat
erst am 1.1.1999 in Kraft. § 31 BetrAVG sieht vor, daß auf
Sicherungsfälle, die vor dem 1.1.1999 eingetreten sind, das Gesetz
in der vorher geltenden Fassung anwendbar ist.

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Es entspricht ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH AP 1987, 125
ff. und die dort zitierten BAG-Entscheidungen), daß dem Arbeitgeber
eine Kürzung oder Einstellung der Pensionsleistungen erst dann
gestattet ist, wenn der Pensionssicherungsverein ihr entweder
zustimmt oder die Zulässigkeit der Kürzung durch Urteil
rechtskräftig festgestellt ist. Der Arbeitgeber ist gehalten, bei
Ablehnung seines Antrags durch den Pensionssicherungsverein
unverzüglich zu klagen und alles zu tun, was diesen bewegt, die
Versorgungsbeiträge zu übernehmen, andernfalls er zur Rentenkürzung
nicht berechtigt ist (BGH a.a.O).

94

Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen. Sie
hat lediglich durch Vorlage eines Schreibens vom 28.3.1996 an den
Pensionssicherungsverein belegt, daß sie seinerzeit versucht hat,
diesen einzubeziehen. Daß danach energische Schritte bis hin zur
Klage unternommen worden wären, ist nicht ersichtlich. Auch aus dem
von der Beklagten nach dem Schlußtermin vom 22.4.1999 vorgelegten
Schreiben des Pensionssicherungsvereins vom 2.3.1999 läßt sich dies
nicht ableiten. Vielmehr ergibt sich aus dem Schreiben die
Auffassung der Absenderin, daß die Beklagte bislang ihre Forderung
nicht hinreichend dargelegt habe. Ob dies zutrifft, kann
dahinstehen. Jedenfalls wäre angesichts des langen Zeitablaufs nach
dem ersten Anschreiben an den Pensionssicherungsverein eine Klage
angezeigt gewesen (§ 7 Abs.1 Nr. 5 BetrAVG).

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Auf diese Gesichtspunkte ist die Beklagte in dem
Erörterungstermin vor dem Berichterstatter am 12.11.1998
hingewiesen worden.

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Ungeachtet der damit unzulässigen Zahlungseinstellung gegenüber
allen von dieser Maßnahme betroffenen ehemaligen Arbeitnehmern der
Beklagten und der damit verbundenen Auswirkungen auf die
wirtschaftlichen Voraussetzungen eines Widerrufs ist die Beklagte
auch bei isolierter Betrachtung des Verhältnisses der Parteien an
einem Widerruf gehindert, denn der Kläger gehört zu den
Versorgungsempfängern im Sinne des § 7 BetrAVG.

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Nach § 17 Abs.1 Satz 2 BetrAVG gelten die §§ 1 bis 16
entsprechend für Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen
Leistungen der Altersversorgung aus Anlaß ihrer Tätigkeit für ein
Unternehmen zugesagt worden sind. Den Schutz des Gesetzes sollen
nur Personen, die selbst Unternehmer sind, nicht genießen können.
Mitgesellschafter sind dann als Unternehmer anzusehen, wenn sie
aufgrund ihrer Gesellschaftsbeteiligung einen maßgeblichen Einfluß
ausüben und das Unternehmen gleichsam als ihr eigenes betrachten
können (BAG NZA 1998,101, 103 mit weiterem Nachweis).
Minderheitsgesellschafter mit unbedeutender, unter 10 % liegender
Beteiligung sind selbst bei größerer tatsächlicher Leitungsmacht
risikomäßig einem Unternehmer nicht gleichzustellen (BAG AP Nr. 1
und 19 zu § 17 BetrAVG; Höfer/Reiners/Wüst BetrAVG Rn. 3748 ff.).
Die Beteiligung des Klägers an der Beklagten in Höhe von 1 % ist
auch dann unbedeutend, wenn sie nicht lediglich treuhänderisch
bestanden hat. Der Kläger hatte zwar angesichts seiner 26%igen
Stimmrechtsbeteiligung eine beachtliche Einflußmöglichkeit. Er
konnte allerdings innergesellschaftlich nur Maßnahmen behindern,
nicht aber aktiv agieren und alleinige Entscheidungen durchsetzen.
Anders als ein 50%-Gesellschafter konnte er überstimmt werden,
soweit es nicht um die Veräußerung von Geschäftsanteilen (§4 des
Gesellschaftsvertrags) oder die Wahl der Aufsichtsrats- und
Beiratsmitglieder (§§ 9, 9a des Gesellschaftsvertrages) ging.

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Hinzu kommt, daß nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers
für diesen Beiträge an den Pensionssicherungsverein gezahlt worden
sind. Auch dies spricht für seine betriebsrentenrechtlich
arbeitnehmergleiche Stellung.

99

Nach alledem war die Berufung aufgrund der Aktenlage
zurückzuweisen. Der Senat sieht sich nicht gehindert, auf den
entsprechenden Antrag des Klägers gemäß § 331 a ZPO eine
Entscheidung nach Lage der Akten zu treffen. Daß der Senat in der
mündlichen Verhandlung vom 11.12.1997 in einer anderen Besetzung
aufgetreten ist, steht einer Entscheidung nach Lage der Akten nicht
im Wege. § 309 ZPO findet keine Anwendung, denn die Entscheidung
beruht eben nicht auf einer mündlichen Schlußverhandlung (vgl.MK §
309 Rdn 5 und 6 sowie insbesondere BGHZ 11,27 zu der
gleichgelagerten Problematik bei Übergang ins schriftliche
Verfahren). Im übrigen ist dem Richterwechsel und der damit
einhergehenden Änderung der Rechtsmeinung in der Weise Genüge getan
worden, daß die Sach- und Rechtslage in einem gesondert anberaumten
Termin mit den Parteien nochmals erörtert worden ist.

100

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs.1, 92 Abs.2 ZPO (§
515 Abs.3 ZPO), die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.