Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-02-21, Aktenzeichen 18 U 124/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0221.18U124.01.00

Tenor

1

Tatbestand

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Der Kläger macht als Konkursverwalter der A. Transport GmbH B.,
nachfolgend Gemeinschuldnerin genannt, Ansprüche nach den
Grundsätzen der Vorbelastungshaftung gegen den Beklagten
geltend.

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Mit notariell beurkundetem Gesellschaftsvertrag vom 16.09.1996,
Ur-Nr. 1. des Notars Dr. C. in B., vereinbarten der Beklagte sowie
M. A. und M.A. die Gründung der A. Transport GmbH. Von dem
Stammkapital in Höhe von 50 000 DM übernahmen der Beklagte eine
Stammeinlage von 20 000 DM, die beiden anderen Gesellschafter
jeweils 15 000 DM. Der Beklagte übernahm die Stammeinlage
treuhänderisch für R.G.K. aufgrund des Treuhandvertrages vom
16.09.1996, Ur-Nr. 1. des Notars Dr. C. in B..

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Der Beklagte erklärte mit Schreiben vom 25.09.1996 an die beiden
Mitgesellschafter die Kündigung der Gesellschaft. Mit Schreiben vom
26.11.1996 an den Beklagten und den Mitgesellschafter M.A. erklärte
dann M. A. die Kündigung ihres Gesellschaftsanteils. Am 23.12.1996
schlossen der Beklagte sowie die Mitgesellschafter A. und A. "zur
Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts A. Transport GmbH
i.G." eine privatschriftliche Vereinbarung, wonach Frau A. die
Anteile des Beklagten und des Mitgesellschafters A. übernahm zum
jeweiligen Nennbetrag von 20 000 DM bzw. 15 000 DM. Der Beklagte
begab sich am 27.12.1996 mit der Gesellschafterin M. A. in die
Geschäftsräume der D. Bank und erhielt dort einen Betrag von 20 000
DM in bar ausgezahlt. Dabei wurden Frau A. auch sämtliche
Unterlagen der Gesellschaft übergeben, die sich noch im Besitz von
Herrn K. befanden. Am 3.01.1997 erfolgte die Eintragung der A.
Transport GmbH in das Handelsregister. Durch Beschluss des AG B.
vom 28.08.1997 (30 N 94/97) wurde das Konkursverfahren über das
Vermögen der A. Transport GmbH eröffnet und der Kläger zum
Konkursverwalter ernannt.

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Der Kläger errechnet die Klageforderung auf der Grundlage einer
am 1.12.1999 erstellten Vorbelastungsbilanz der Gemeinschuldnerin
zum Stichtag der Eintragung in das Handelsregister am 3.01.1997.
Diese Bilanz, wegen der Einzelheiten auf die Anlage zu dem
Klägerschriftsatz vom 20.11.2000 (Bl. 143 d.A.) verwiesen wird,
weist auf der Aktivseite eine "F.Unterbilanzhaftg" in Höhe von
221.011,03 DM aus, nach der die Klageforderung nach dem Maßstab
einer 40%igen Beteiligung des Beklagten berechnet ist.

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Hilfsweise nimmt der Kläger den Beklagten auf Einzahlung seiner
Stammeinlage sowie Rückzahlung von 20 000 DM in Anspruch, die der
Beklagte am 27.12.1996 erhalten hat.

7

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe seine Stammeinlage
nicht geleistet. Die am 27.12.1996 an den Beklagten ausgezahlten 20
000 DM seien dem Gesellschaftsvermögen entnommen worden. Ziel der
Vereinbarung vom 23.12.1996 sei es gewesen, die
Gesellschaftsanteile auf die Mitgesellschafterin A. als der
wirtschaftlich schwächsten Beteiligten zu übertragen. Er hat die
Ansicht vertreten, der Beklagte sei im Zeitpunkt der Eintragung im
Handelsregister Gesellschafter der Gemeinschuldnerin gewesen, da
der Beklagte weder durch die Kündigung der Gesellschafterin A. noch
durch die Vereinbarung vom 23.12.1996 aus der Gesellschaft
ausgeschieden sei.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn 88
404, 41 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 08.08.2000 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

12

Er hat behauptet, er habe seine Stammeinlage in Höhe von 20 000
DM erbracht, und die Ansicht vertreten, er sei im Zeitpunkt der
Eintragung kein Gesellschafter der Gemeinschuldnerin gewesen. Er
sei mit seiner Kündigung vom 25.09.1996, zumindest mit der
Kündigung der Gesellschafterin A. vom 26.11.1996, spätestens aber
mit der Vereinbarung vom 23.12.1996 aus der Gesellschaft
ausgeschieden.

13

Durch das dem Beklagten am 16.03.2001 zugestellte Urteil vom
8.03.2001, auf das hiermit zur näheren Sachdarstellung Bezug
genommen wird, hat das Landgericht Köln den Beklagten antragsgemäß
verurteilt. Es hat seine Entscheidung mit der Begründung, der
Kläger sei im Zeitpunkt der Eintragung der Gemeinschuldnerin noch
deren Gesellschafter gewesen, in Höhe von 84.404, 41 DM auf eine
Haftung nach den Grundsätzen der Vorbelastungshaftung und in Höhe
von 4.000 DM auf eine Verpflichtung zur Einzahlung der Stammeinlage
gestützt.

14

Hiergegen richtet sich die am 17.04.2001 eingelegte und
fristgerecht begründete Berufung des Beklagten.

15

Dieser behauptet, weder er noch Herr K. seien nach dem
23.12.1996 noch für die Gemeinschuldnerin tätig gewesen; auch Herr
K. habe keine Kenntnis von den Umständen gehabt, die der Kläger
anhand der Unterlagen der Gemeinschuldnerin zur Überschuldung
anführe.

16

Bezüglich der Einzahlung seiner Stammeinlage behauptet er, Herr
K. habe ihm die entsprechenden Mittel zur Verfügung gestellt und
zwar nach seiner Erinnerung in Form von Schecks, die auf das Konto
der Gemeinschuldnerin eingezogen worden seien.

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Ausdrücklich mit Nichtwissen bestreitet er die Richtigkeit der
Vorbelastungsbilanz des Klägers.

18

Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen,

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Hinsichtlich der Vorbelastungsbilanz trägt er - von dem
Beklagten mit Nichtwissen bestritten - vor, dass er nur eine
geringwertige Betriebsausstattung in Höhe von 228,43 DM vorgefunden
habe. Es sei auch nicht klar, ob die Gemeinschuldnerin zu irgend
einem Zeitpunkt jemals Eigentümerin von Fahrzeugen gewesen sei.
Fahrzeuge seien, wie die Staatsanwaltschaft ermittelt habe, niemals
auf die A. Transport GmbH zugelassen gewesen. Es hätten sich auch
keine Kfz-Briefe gefunden. Auch hätten keine durchsetzbaren
Forderungen bestanden. Forderungen gegen die C. GmbH seien aufgrund
deren absehbarer Leistungsunfähigkeit als wertlos bewertet worden
und vom Kläger lediglich mit DM 1 in den Vermögensstatus
eingestellt worden. Die C. GmbH sei auch am 4.01.2000 wegen
Vermögenslosigkeit gelöscht worden.

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Er ist weiterhin der Ansicht, dass das Bestreiten mit
Nichtwissen durch den Beklagten hinsichtlich der Positionen der
Vorbelastungsbilanz unzulässig ist. Der Beklagte müsse sich das
Wissen des Herrn K., der in Wahrheit die Geschäft der
Gemeinschuldnerin sowie der C. GmbH geleitet habe, zurechnen
lassen. Diesem seien alle maßgeblichen Umstände bekannt gewesen, da
er - was unstreitig ist - erst am 27.12.1996 alle
Geschäftsunterlagen an die Frau A. herausgegeben habe.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig aber
unbegründet.

26

Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von
88.404, 41 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 8.08.2000 verurteilt.

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Der Kläger hat als Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin einen
entsprechenden Zahlungsanspruch nach den Grundsätzen der
Vorbelastungshaftung. Danach haften die Gesellschafter nach dem
Verhältnis ihrer Anteile auf Ausgleich der im Zeitpunkt der
Eintragung bestehenden Differenz zwischen Stammkapital und
Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft (Hueck/Fastrich,
GmbHG-Gesetz, 17.Aufl., § 11, 56, 59; Lutter/Hommelhoff,
GmbHG-Gesetz, § 11, 2o). Die Voraussetzungen der Haftung sind
gegeben.

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Insbesondere war der Beklagte, wie das Landgericht in jeder
Hinsicht zutreffend begründet hat, im Zeitpunkt der Eintragung der
Gemeinschuldnerin noch deren Gesellschafter. Auf die Ausführungen
in dem angefochtenen Urteil wird zur Vermeidung von Wiederholungen
Bezug genommen. Der Beklagte ist zu keinem Zeitpunkt als
Gesellschafter aus der Gesellschaft wirksam ausgeschieden. Ein
Gesellschafterwechsel vor Eintragung bedarf der notariellen Form
des § 2 Abs. 1 GmbHG (Hueck/Fastrich, GmbHG-Gesetz, 17.Aufl., § 2,
13; Lutter/Hommelhoff, GmbHG-Gesetz, § 2, 23). Auch soweit es darum
geht, dass der (mit der Eintragung entstehende) künftige
Geschäftsanteil abgetreten werden sollte, bedurfte es gem. § 15
Abs. 3 GmbHG der notariellen Form (Hueck/Fastrich § 15, 23), die
nicht eingehalten worden ist.

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Im Zeitpunkt der Eintragung der Gemeinschuldnerin im
Handelsregister am 3.01.1997 bestand eine Überschuldung in Höhe von
210.014,40 DM und eine Differenz zum Stammkapital in Höhe von
260.014,40 DM.

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Auf der Habenseite sind zu berücksichtigen Forderungen über
20.000 DM gegen den Beklagten, sonstige Forderungen über 10.743,12
DM, 6.000 DM als Kautionsguthaben und 228,43 DM für geringwertige
Werkzeuge und Betriebsausstattung. Dem stehen die in der von dem
Kläger erstellten Bilanz enthaltenen und belegten Verbindlichkeiten
in Höhe von insgesamt 247.754,15 DM gegenüber, bei denen lediglich
die Notarkosten als von der Gesellschaft zu tragende
Gründungskosten (§ 17 des Gesellschaftsvertrages) in Abzug zu
bringen sind, so dass 246.985,95 DM verbleiben.

31

Der Kläger hat die einzelnen Positionen dargelegt und die
Verbindlichkeiten belegt. Insbesondere hat er substantiiert
vorgetragen, dass es kein wesentliches Anlagevermögen gab.
Eventueller Fahrzeugbestand, der bei einer Transportfirma nahe
liegt, existierte nicht. Alle Fahrzeuge waren - wie die
Staatsanwaltschaft ermittelt hat - auf Frau A. zugelassen und
Kfz-Briefe fanden sich nicht bei der Gemeinschuldnerin. Auch eine
anfängliche Forderung gegen eine C.-GmbH wurde aufgrund der
Uneinbringlichkeit zum Stichtag als wertlos bewertet und daher zu
Recht nach den Buchungsvorschriften mit einer Mark eingestellt.

32

Die substantiiert vom Kläger vorgetragenen Positionen der Bilanz
können als gegeben angesehen werden. Der Beklagte hat die
Richtigkeit der von dem Kläger erstellten Bilanz und der
ergänzenden Angaben zwar mit Nichtwissen bestritten. Dieses
pauschale Bestreiten mit Nichtwissen ist jedoch unzulässig. Nach §
138 IV ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen
zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand
eigener Wahrnehmungen sind. Ob sich der Beklagte in diesem
Zusammenhang das Wissen des Treugebers K. zurechnen lassen muss,
kann dahinstehen, denn das Bestreiten mit Nichtwissen ist bereits
aufgrund der Verletzung einer bestehenden Erkundigungspflicht des
Beklagten gegenüber dem Treugeber K. unzulässig. Eine
Erkundigungspflicht der Partei ist anzunehmen bei Vorgängen im
Bereich von Personen, die unter der Anleitung, Aufsicht, Weisung
oder im Verantwortungsbereich der bestreitenden Partei tätig
geworden sind und die über das Wissen verfügen, welches der Partei
fehlt (vgl. BGH, Urt. v. 07.10.1998 - VIII ZR 100/97, ZIP 1998,
1965 ff.; BGH, Urt. v. 15.11.1989 - VIII ZR 46/89, NJW 1990, 453,
454).

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Eine solche Informationspflicht ist nach Auffassung des Senats
im Rahmen des zwischen dem Beklagten und Herrn K. bestehenden
Treuhandverhältnises wechselseitig zu bejahen.

34

Für den Beklagten als Treuhänder bestand gegenüber dem Treugeber
K. eine Erkundigungspflicht, da dieser im Verantwortungsbereich des
Beklagten handeln konnte und zumindest bis zum 27.12.1996 aus
Unterlagen der Gesellschaft, die er unstreitig erst an diesem Tag
Frau A. zur Verfügung stellte, die Geschäfte der Gemeinschuldnerin
kennen konnte. Eventuelle Kenntnisse im Zeitraum danach bis zum
3.01.1997 müssen nicht geklärt werden, da alle Positionen der
Bilanz bereits vorher angelegt waren.

35

Die Erkundigungspflicht besteht, da Herr K. als Treugeber nach
dem Treuhandvertrag im Verantwortungsbereich des Beklagten agierte.
Das Treuhandverhältnis war so ausgestaltet, dass der Beklagte als
Gesellschafter und Treuhänder Inhaber eines Anteils an der
Gemeinschuldnerin mit der Maßgabe war, dass er die Rechte aus der
Beteiligung nur unter Beachtung eines mit dem Herrn K. als
Treugeber geschlossenen Treuhandvertrages ausüben durfte.

36

Nach außen war der Beklagte Gesellschafter, haftete insbesondere
gegenüber Dritten. Herr K. hatte jedoch weite Weisungsbefugnisse,
Informationsrechte und insbesondere eigene Ausübungsrechte in Bezug
auf das Stimmrecht (vgl. § 5 Treuhandvertrag) durch Einräumung
einer Stimmrechtsvollmacht. Diese Ausgestaltung des
Treuhandvertrages mit Auskunftspflichten für den Treuhänder und der
weitreichenden Bindung des Treuhänders an die vom Treugeber
erteilten Weisungen, insbesondere hinsichtlich der Ausübung der
Gesellschafterrechte, die wiederum eine ausreichende Befassung des
Treugebers mit den Belangen der Gesellschaft voraussetzte,
bedeutete eine Arbeitsteilung bezüglich der Gesellschafteraufgaben,
so dass Herr K. als Treugeber im Verantwortungsbereich des
Beklagten tätig wurde. Legt man den Zweck der Erkundigungspflicht
zugrunde, dass die Verlagerung eigener Aufgaben auf andere im
eigenen Verantwortungsbereich nicht zu Lasten der anderen
Prozessbeteiligten gehen soll, ergibt sich auch für den Treuhänder
eine grundsätzliche Erkundigungsmöglichkeit und -pflicht beim
Treugeber, der weitreichende Weisungs- und Ausübungsrechte
hinsichtlich der dem Treuhänder übertragenden Aufgaben hat und
insoweit in dessen Verantwortungsbereich agiert.

37

Seiner Erkundigungspflicht ist der Beklagte nicht in
ausreichendem Maße nachgekommen. Er trägt selber nur vor: "Auch der
Zeuge K. war über das Geschäftsgebaren und insbesondere über die
Umstände zur Zeit der Eintragung nicht unterrichtet, da er bzw. der
für ihn als Treuhänder tätige Beklagte Ende 1996 aus der damals
noch nicht eingetragenen Gesellschaft ausgeschieden ist und von
daher keinerlei Einblick mehr in die Geschäftstätigkeit verfügt
hat." (Bl. 250 d.A.). Insoweit ergibt sich lediglich ansatzweise,
dass der Beklagte Erkundigungen für den Zeitraum nach dem
27.12.1996 angestellt haben könnte. Eine konkrete Darlegung seiner
Bemühungen für den Zeitraum davor lässt sich dem jedoch nicht
entnehmen.

38

Ausgehend von den danach anzunehmenden durch Aktiva nicht
gedeckten Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin in Höhe von
210.014,40 DM und der damit gegebenen Differenz zum Stammkapital in
Höhe von 260.014,40 DM ergibt sich für den Beklagten gemäß seiner
40%igen Beteiligung an der Gemeinschuldnerin ein Haftungsbetrag
über 104.005,76 DM, der die Klageforderung übersteigt, so dass es
nicht mehr darauf ankommt, ob der Beklagte auch mangels Nachweises
die Einzahlung seiner Stammeinlage schuldet.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO, die über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Eine Zulassung der Revision gemäß § 543 II ZPO kommt nicht in
Betracht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
die angesprochenen Rechtsprobleme überwiegend höchstrichterlich
bereits entschieden wurden und von diesen Entscheidungen nicht
abgewichen wurde. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des
Revisionsgerichts nicht.

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Die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten
Schriftsätze der Parteien geben zu einer Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung keine Veranlassung.

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Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer für den
Beklagten: 45.200,46 EUR (88.404,41 DM)