Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-11-22, Aktenzeichen 15 A 873/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:1122.15A873.04.00

Tenor

Das angegriffene Urteil wird unter Zurückweisung der weitergehenden
Berufung teilweise geändert:

Der Beitragsbescheid des Beklagten vom 28. Mai 2001 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 5. November 2001 wird aufgehoben, soweit ein
Beitrag von mehr als 7.165,78 DM festgesetzt wird.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten verbleibt es bei der Kostenentscheidung
des Verwaltungsgerichts, die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der
Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 573,90 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Wegen des entscheidungserheblichen Sach- und Streitstandes wird auf den
Tatbestand des angegriffenen Urteils sowie auf die zweitinstanzlich gewechselten
Schriftsätze Bezug genommen.

4

II.

5

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss gemäß
§ 130a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

6

Die zulässige Berufung ist überwiegend unbegründet. Das Verwaltungsgericht
hat der zulässigen Klage zu Recht zum Teil stattgegeben. Der Beitragsbescheid des
Beklagten vom 28. Mai 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
5. November 2001 ist insoweit - bis auf einen kleinen Betrag - rechtswidrig und
verletzt die Rechte des Klägers, sodass er in der im Tenor ausgewiesenen Höhe
gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzuheben ist. Lediglich zu einem kleinen Teil ist
die Berufung begründet, weil hinsichtlich dieses Teils der Bescheid rechtmäßig ist
und die Klage daher auch in diesem Punkte abzuweisen ist.

7

Der allein noch berufungsbefangene Beitragsteil ist nicht unter dem
Gesichtspunkt eines Regiekostenaufwands gerechtfertigt. Nach § 8 Abs. 2 Satz 1
des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) sind
Beiträge Geldleistungen, die dem Ersatz des Aufwandes für die Herstellung,
Anschaffung und Erweiterung öffentlicher Einrichtungen und Anlagen, bei Straßen,
Wegen und Plätzen auch für deren Verbesserung, jedoch ohne die laufende
Unterhaltung und Instandsetzung, dienen. Die absolute Höhe des
Beitragsaufkommens bestimmt sich somit nach der Höhe des Aufwandes für eine
bestimmte Ausbaumaßnahme. Beitragsfähig ist der Aufwand, der durch die
Ausbaumaßnahme in Erfüllung des Bauprogramms im Rahmen des Grundsatzes der
Erforderlichkeit verursacht wurde.

8

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. Januar 2002 - 15
A 5565/99 -, NVwZ-RR 2002, 870.

Der hier in Rede stehende Regiekostenaufschlag ist von der Stadt X. als
Gegenleistung für die nachmalige Herstellung einer Teileinrichtung der
Gesundheitsstraße, nämlich der Straßenentwässerung, an die X1. Stadtwerke
AG (X2. ), die den Ausbau durchgeführt hat, geleistet worden. Es handelt sich somit
um Aufwand, der durch die beitragsfähige Ausbaumaßnahme in Erfüllung des
Bauprogramms verursacht wurde. Er war aber nicht erforderlich.

9

Nicht jeder beliebige durch die bauprogrammgemäße Ausbaumaßnahme
verursachte Aufwand ist beitragsfähig, vielmehr muss auch die jeweilige
Einzelaufwendung berechtigt sein. Allerdings steht der Gemeinde für die
Entscheidung, welchen Aufwand sie für den bauprogrammgemäßen Ausbau treiben
will, ein weiter Ermessensspielraum zu, der gerichtlich nur auf die Einhaltung der
Grenzen des sachlich Vertretbaren überprüft werden kann.

10

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2000
- 15 A 1419/00 -, S. 6 f. des amtl. Umdrucks; Urteil
vom 22. November 1995 - 15 A 1432/93 -, Gemhlt.
1997, 63 (64); Urteil vom 13. Dezember 1990 - 2 A
2098/89 -, NVwZ 1991, 1111 f.

11

Unter Anlegung dieser Maßstäbe erweist sich der Regiekostenzuschlag als für
die Ausbaumaßnahme sachlich nicht mehr vertretbar. Ausweislich § 14 Abs. 1 des
Entsorgungsvertrages vom 6. März 1998 (EntV = Beiakte 4) zwischen der Stadt
X. und der X2. , deren Aktien zu 99,5 % von der Stadt X. und zu 0,5 %
vom F. -S. -Kreis gehalten werden, erhält die X2. für ihre Leistungen von der
Stadt X. Entgelte. Die Stadt X. beauftragt die X2. nach § 1 Abs. 1 Satz 1
EntV mit der Durchführung der jener obliegenden Aufgaben der
Abwasserbeseitigungspflicht, soweit die Stadtentwässerung betroffen ist. Hier ging
es um die Herstellung von Anlagen zur Beseitigung des Niederschlagswassers,
welches auf einer Gemeindestraße im Stadtgebiet anfällt. Dafür trifft die
Abwasserbeseitigungspflicht die Stadt X. (§ 53 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 des
Landeswassergesetzes - LWG -), die die dazu notwendigen Anlagen als pflichtige
Selbstverwaltungsangelegenheit zu betreiben hat. Wie sich aus Nr. II der Präambel
des Entsorgungsvertrages ergibt, wurde die auf die X2. übertragene Aufgabe der
Stadtentwässerung früher von einem Regiebetrieb als einer Abteilung des Ressorts
"Kommunales Bauen und Stadtentwässerung" der Stadtverwaltung betrieben.

12

Nach § 14 Abs. 6 EntV werden Erneuerungs- oder Verbesserungsmaßnahmen
zusätzlich zu den laufenden Entgelten zu Selbstkosten zuzüglich eines
Regiekostenaufschlags von 2,5 % vergütet. Wie Selbstkosten nach dem Vertrag zu
berechnen sind, ergibt sich aus dem für die laufende Entgeltberechnung
maßgeblichen Berechnungsschema des § 14 Abs. 4 EntV, das die Berechnung der
Selbstkosten u.a. unter Einbeziehung von Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffen, der
bezogenen Leistungen, der Personalaufwendungen, von
Verwaltungskostenumlagen, von kalkulatorischen Abschreibungen und Zinsen auf
betriebsnotwendiges Vermögen vorsieht. Auf diese so ermittelten Selbstkosten
entfallen dann weiter Gewinnzuschläge als kalkulatorischer Unternehmerlohn, mit
dem das allgemeine Unternehmerrisiko abgegolten werden soll (§ 14 Abs. 4, S. 51
und 52 EntV). Als Übergangsregelung für den Ablauf des Jahres 1997 wird nach
§ 14 Abs. 5 EntV der Gewinnzuschlag durch einen pauschalen
Regiekostenaufschlag von 2,75 % ersetzt. Für beitragsfähige Maßnahmen sieht § 14
Abs. 4 S. 50 EntV hinsichtlich der Aufwendungen Einzelnachweise vor, die
mindestens nach Fremdkosten, Eigenleistungen, Bauzeitzinsen und
Gemeinkostenaufschlägen zu detaillieren sind. Daraus ergibt sich, dass der
Regiekostenaufschlag nicht der Abgeltung eines konkret entstandenen Aufwandes
der X2. dient, sondern nach der vertraglichen Regelung einem Ziel jenseits der
Selbstkostenerwirtschaftung, also der Gewinnerwirtschaftung.

13

Unerheblich ist, dass, wie die X2. in ihrer Stellungnahme vom 6. Februar 2003
und in dem Erörterungstermin vor dem Senat ausgeführt hat, die in Rechnung
gestellten Eigenleistungen nicht voll kostendeckend gewesen sein sollen. Es kommt
hier nicht darauf an, ob die durch die X2. der Stadt in Rechnung gestellten
Selbstkosten unzutreffend niedrig waren, sondern ob der nach dem
Entsorgungsvertrag geschuldete Regiekostenaufschlag zur Abdeckung eines
bestimmten Aufwandes im Rahmen der Ausbaumaßnahme zu dienen bestimmt ist
und deshalb zum beitragsfähigen Aufwand gehört. Das kann angesichts der
umfassenden Definition der Selbstkosten nach dem Entsorgungsvertrag und der in §
14 Abs. 2 EntV in Bezug genommenen Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei
öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953, zuletzt geändert durch die Achte
Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2304,
2340), einschließlich der als Anlage zugehörigen Leitsätze für die Preisermittlung
aufgrund von Selbstkosten (LSP) nicht festgestellt werden. Der
Regiekostenaufschlag kann aber nicht aus anderen als den vom Entsorgungsvertrag
vorgesehenen Zwecken gerechtfertigt werden.

14

Die Vereinbarung eines Gewinns zwischen der Stadt und der X2. für die
Durchführung straßenbaubeitragspflichtiger Maßnahmen ist sachlich nicht vertretbar.

15

Eine Berechtigung dazu ergibt sich nicht daraus, dass nach den genannten
preisrechtlichen Vorschriften der Ansatz eines kalkulatorischen Gewinns zur
Abgeltung für ein allgemeines Unternehmerwagnis oder als Leistungsgewinn
zulässig ist. Die genannte Verordnung gilt allgemein für die Vergabe öffentlicher
Aufträge und soll marktwirtschaftliche Grundsätze auf dem Gebiet des öffentlichen
Auftragswesens durchsetzen. Die Anerkennung einer Gewinnposition bei der
Auftragsvergabe ergibt sich somit daraus, dass der privatwirtschaftliche
Auftragnehmer marktwirtschaftlich legitim nach Gewinn strebt. Daraus kann aber
noch keine Berechtigung hergeleitet werden, bei einer Vergabe eines öffentlichen
Auftrags an eine kommunale Eigengesellschaft ein Entgelt zu Gewinnzwecken zu
vereinbaren. Dies richtet sich vielmehr nach den Vorgaben des
Kommunalwirtschaftsrechts, die im vorliegenden Fall eine derartige
Gewinnvereinbarung verbieten.

16

Dies ergibt sich aus Folgendem: Wenn von der Gemeinde ein Unternehmen
betrieben wird, soll es, soweit dadurch die Erfüllung des öffentlichen Zwecks nicht
beeinträchtigt wird, einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen (§ 109
Abs. 1 Satz 2 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - GO
NRW -), dessen Höhe in § 109 Abs. 2 GO NRW näher bezeichnet ist. Diese
Gewinnerwirtschaftungsvorschrift gilt nicht für den Betrieb von Einrichtungen, wie
sich aus der Nichterwähnung von Einrichtungen in § 109 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2
GO NRW im Gegensatz zu Abs. 1 Satz 1 GO NRW ergibt. Die X2. ist eine
(nichtwirtschaftliche) Einrichtung.

17

Die Unterscheidung von (wirtschaftlichen) Unternehmen und
(nichtwirtschaftlichen) Einrichtungen beruht auf § 107 Abs. 1 und 2 GO NRW.
(Wirtschaftliche) Unternehmen sind solche, die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler
von Gütern oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistung ihrer
Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht
werden könnte. (Nichtwirtschaftliche) Einrichtungen sind demgegenüber diejenigen
Personen- und Sachgesamtheiten, die dem Ausnahmekatalog des § 107 Abs. 2 GO
NRW unterfallen, insbesondere Einrichtungen der Abwasserbeseitigung (§ 107 Abs.
2 Nr. 4 GO NRW) und solche Einrichtungen, zu denen die Gemeinde gesetzlich
verpflichtet ist (§ 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GO NRW). Die Abwasserbeseitigung ist -
wie oben ausgeführt - den Gemeinden gesetzlich vorgeschrieben. Eine gemeindliche
Personen- und Sachgesamtheit, die diese Aufgabe erfüllt, ist somit eine
(nichtwirtschaftliche) Einrichtung.

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Unerheblich ist, dass nicht die Gemeinde, sondern die X2. die Einrichtung
betreibt. Nach § 108 Abs. 1 GO NRW ist eine Gründung oder Beteiligung an einem
Unternehmen oder einer Einrichtung in einer Rechtsform des privaten Rechts
zulässig. Sobald eine Gemeinde aber mehr als 50 v.H. der Anteile an einem
Unternehmen oder einer Einrichtung in Gesellschaftsform gehören, muss sie gemäß
§ 108 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GO NRW auf die Einhaltung der Wirtschaftsgrundsätze des
§ 109 GO NRW hinwirken, wenn die Gesellschaft ein Unternehmen - also nicht eine
Einrichtung - betreibt. Der Gewinnerwirtschaftsgrundsatz des § 109 Abs. 1 Satz 2 GO
NRW gilt also nur für die gemeindliche Beteiligung an einem (wirtschaftlichen)
Unternehmen, nicht an einer (nichtwirtschaftlichen) Einrichtung.

19

Greift somit für die Aktiengesellschaft X2. die Sollvorschrift zur
Gewinnerwirtschaftung durch die Abwasserbeseitigungseinrichtung nicht, gilt im
Gegenteil der Grundsatz, dass Einrichtungen nicht auf Gewinnerwirtschaftung
ausgerichtet sein sollen. Zwar besteht vom Wortlaut des § 109 GO NRW her kein
Verbot, mit Einrichtungen Gewinn zu erwirtschaften. Dies ergibt sich aber aus dem
allgemeinen Prinzip der Steuer- bzw. Abgabestaatlichkeit der Bundesrepublik
Deutschland. Ihm liegt die Vorstellung zu Grunde, dass die Finanzierung der
staatlichen Aufgaben in Bund und Ländern einschließlich der Gemeinden
grundsätzlich aus dem Ertrag der finanzverfassungsrechtlich vorgesehenen
Einnahmequellen erfolgt und nur ausnahmsweise Einnahmen außerhalb dieses
Bereichs erschlossen werden dürfen.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 1988 - 2 BvL
9/85 und 3/86 -, BVerfGE 78, 249 (266 f.); Vogel, Der
Finanz- und Steuerstaat, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.),
Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, Bd. 2, 3. Aufl., § 30 Rn. 51 ff.,
69 ff.

21

Gemeinden werden zur Erfüllung ihrer Aufgaben durch die Erhebung von
Abgaben in Form von Steuern, Gebühren und Beiträgen sowie durch einen
staatlichen übergemeindlichen Finanzausgleich (Art. 79 Satz 2 der Verfassung für
das Land Nordrhein-Westfalen) in Stand gesetzt. Sie haben also nicht zur Erfüllung
ihrer Aufgaben am Markt Gewinn zu erwirtschaften.

22

Auch beitragsrechtlich verbietet sich die Vereinbarung eines Gewinns mit der
X2. : Die Erneuerung der Straßenentwässerung wird zwangsweise durch die
Erhebung von Straßenbaubeiträgen finanziert, soweit den Eigentümern der
erschlossenen Grundstücke durch den Straßenausbau wirtschaftliche Vorteile
erwachsen. Der wirtschaftliche Vorteil rechtfertigt es, den durch den Ausbau
verursachten Aufwand auf die Abgabepflichtigen umzulegen, nicht jedoch, einen
zusätzlichen Gewinn letztlich für den Gemeindehaushalt zu erzielen. Denn nach § 8
Abs. 4 Satz 5 KAG NRW soll das veranschlagte Beitragsaufkommen den - hier nach
tatsächlichen Aufwendungen ermittelten - Aufwand, der sonst von der Gemeinde
selbst aufzubringen wäre, einschließlich des Wertes der bereitgestellten eigenen
Grundstücke nicht überschreiten und in den Fällen des Ausbaus einer öffentlichen
Straße in der Regel decken (Aufwandsüberschreitungsverbot). Dieses Verbot darf
die Gemeinde nicht dadurch umgehen, dass sie mit einer Eigengesellschaft für den
Ausbau einen letztlich dem Gemeindehaushalt zukommenden Gewinn als
Entgeltbestandteil vereinbart, den sie über Beiträge refinanziert.

23

Eine Gewinnerwirtschaftung ist vielmehr gesetzlich nur da vorgesehen, wo ein
(wirtschaftliches) Unternehmen nach § 107 Abs. 1 GO NRW in Rede steht, das also
nicht dem Ausnahmekatalog des § 107 Abs. 2 GO NRW unterliegt. Zwar steht auch
bei (wirtschaftlichen) Unternehmen die Erfüllung des öffentlichen Zwecks im
Vordergrund (§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW), die durch eine
Gewinnerwirtschaftung nicht beeinträchtigt werden darf (§ 109 Abs. 1 Satz 2 GO
NRW). Aber da es sich nicht um Kernbereiche der gemeindlichen Daseinsvorsorge
wie bei den von § 107 Abs. 2 GO NRW erfassten Fällen handelt und die
Inanspruchnahme solcher gemeindlichen Leistungen regelmäßig freiwillig ist,
rechtfertigt es sich, diese wie ein Privater mit dem Nebenzweck der Gewinnerzielung
anzubieten. Für die gesetzliche Pflichtaufgabe der Abwasserbeseitigung darf daher
von der Gemeinde mit einer die Abwasserbeseitigung durchführenden
Eigengesellschaft kein Entgelt vereinbart werden, das auf eine Gewinnerzielung
ausgerichtet ist.

24

Der berufungsbefangene Teil des Beitragsbescheides rechtfertigt sich nur zu
einem kleinen Teil unter dem Gesichtspunkt der Bauzeitzinsen. Grundsätzlich
können Zinsen für Geldbeträge, die die Eigengesellschaft letztlich für die
auftraggebende Gemeinde geleistet hat, beitragsfähiger Aufwand sein. Dem steht die
Rechtsprechung des Senats, wonach Fremdfinanzierungskosten der Gemeinde nicht
zum beitragsfähigen Aufwand gehören,

25

vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. Januar 2002 - 15
A 5565/99 -, NVwZ-RR 2002, 870,

26

nicht entgegen. Denn dies beruht darauf, dass allgemeine Kosten zur
Sicherstellung der Liquidität der Gemeinde ebenso wie allgemeine Personalkosten
zur Gewährleistung der allgemeinen personellen Leistungsfähigkeit der Gemeinde
keine durch den abzurechnenden Ausbau verursachte Kosten sind. Beide
Gesichtspunkte greifen nicht ein, wenn von Dritten, hier einer Eigengesellschaft, zur
Durchführung einer beitragsfähigen Ausbaumaßnahme Finanzmittel oder Personal
zur Verfügung gestellt werden und die Gemeinde dafür ein Entgelt schuldet.

27

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. März 1991 - 2 A
2125/88 -, NWVBl. 1991, 346 (348).

28

Die beitragsrechtlich unterschiedliche Behandlung von allgemeinen
Finanzierungs- und Personalkosten zur Durchführung eines Ausbaus durch die
Gemeinde selbst einerseits und durch Dritte andererseits mag allenfalls, was hier
nicht zu entscheiden ist, Anlass zu der Erwägung geben, ob es im Sinne der Abkehr
von einer kameralistischen hin zu einer betriebswirtschaftlichen Betrachtungsweise
angezeigt ist, auch solche Gemeinkosten der Gemeinde als Teil des beitragsfähigen
Aufwandes anzuerkennen.

29

Gehören daher Zinsen für die Bereitstellung von Finanzmitteln durch die X2. für
die beitragsfähige Ausbaumaßnahme grundsätzlich zum beitragsfähigen Aufwand,
rechtfertigt sich jedoch der angesetzte Aufwand von 28.694,60 Euro an Zinsen nur
zu einem geringen Teil. Finanzierungszinsen können nämlich nur insoweit Teil des
beitragsfähigen Aufwands sein, als sie bis zum Entstehen der Beitragspflicht
angefallen sind. In diesem Zeitpunkt entsteht abstrakt die Beitragspflicht, sie
verändert sich nicht mehr und ruht als öffentliche Last auf dem Grundstück.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. März 2005 - 15 A
636/03 -, NWVBl. 2005, 317 (318); siehe dazu, dass
auch im Erschließungsbeitragsrecht nur die bis zur
Entstehung der Beitragspflicht angefallenen
Fremdfinanzierungskosten beitragsfähig sind,
BVerwG, Urteil vom 23. August 1990 - 8 C 4.89 -,
DVBl. 1990, 1408 (1409 f.); Driehaus, Erschließungs-
und Ausbaubeiträge, 7. Aufl., § 13 Rn. 26.

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Hier aber besteht der Großteil der in Rechnung gestellten Zinsen aus solchen für
einen Zeitraum nach Entstehung der Beitragspflicht. Der davor liegende Teil beläuft
sich auf 1.711,64 DM. Unschädlich ist, dass die grundsätzlich nach § 14 Abs. 4
Seite 50 EntV geschuldeten Zinsen der Zinshöhe nach nicht festgelegt sind. In
Anwendung der Grundsätze der §§ 315 und 316 BGB über das
Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich einer Gegenleistung sind die von der X2.
in Ansatz gebrachten 6,5 % für erbrachte Zahlungen unbedenklich, da dies der Höhe
der eigenen Refinanzierung entsprechen dürfte. Nur in Höhe dieses Betrages ist der
Beitragsbescheid rechtmäßig und daher die Klage in Abänderung des angegriffenen
Urteils abzuweisen.

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Von diesem Betrag entfallen auf die hier allein abgerechnete
Straßenentwässerung 445,21 DM (53,21 % für den Regenwasserkanal = 910,76 DM,
davon abzüglich 15,72 % für Hausanschlüsse = 767,59 %, davon 50 %
Straßenentwässerungsanteil = 383,80 DM, zuzüglich 16 % MWSt. = 445,21 DM). Der
beitragsfähige Gesamtaufwand beläuft sich somit unter Berücksichtigung der bereits
vom Verwaltungsgericht anerkannten 75.878,93 DM auf 76.324,14 DM, wovon 40 %
umlagefähig sind, mithin 30.529,66 DM. Bei einer Gesamtsumme der
Verteilungsanteile von 19.795,9 VA ergibt dies eine Quote von 1,5422213 DM/VA
und damit für das klägerische Grundstück mit seinen 4.646,4 VA den im Tenor
ausgeworfenen Betrag.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m.
§§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

35

Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 13 Abs. 2, 14 Abs. 1 Satz 1 des
Gerichtskostengesetzes a.F. (anwendbar gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 1 des
Gerichtskostengesetzes in der zurzeit geltenden Fassung).

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