Verwaltungsgericht Freiburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-01-31, Aktenzeichen 1 K 3867/19

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Landratsamts Schwarzwald-Baar-Kreis vom 17.05.2019 wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 70.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

A.

1

Der Antragsteller wendet sich gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Verfügung, mit der ihm aufgegeben wird, ca. 1.000 m2 einer von ihm im Außenbereich vorgenommenen Aufschüttung zurückzubauen.

2

Der Antragsteller ist Eigentümer des Grundstücks Flurstück-Nr. …/… in N.-K. Der Antragsteller betreibt dort einen Anglerpark. Im Mai 2018 beantragte er beim Landratsamt Schwarzwald-Baar-Kreis die Genehmigung einer Erdaufschüttung auf einer Fläche von 480 m2 mit einer Höhe von bis zu 1,80 m zum Zwecke der Rekultivierung nicht mehr benötigter Parkplatzflächen. Im Juli 2018 stellte der Antragsteller einen weiteren Antrag, eine Auffüllfläche von nunmehr insgesamt 1.000 m2 zu genehmigen. Während des Genehmigungsverfahrens erhielt das Landratsamt Kenntnis davon, dass der Antragsteller Erdarbeiten in einem deutlich größeren Umfang als beantragt vornahm. Am 15.08.2018 erfolgte dann eine Ortsbegehung. Dabei stellte ein Mitarbeiter des Landratsamts fest, dass der Antragsteller eine Fläche von etwa 1.980 m2 teilweise in einer Höhe von über 2 m aufgeschüttet hatte. Das Landratsamt verfügte am selben Tag, die Bauarbeiten einzustellen. Der Antragsteller reichte am 06.09.2018 einen auf die tatsächlichen Verhältnisse vor Ort angepassten Genehmigungsantrag ein, der zum 11.10.2018 vollständig war. Die räumlichen Verhältnisse ergeben sich aus den folgenden Lichtbildern und Plänen:

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Parkplatzfläche vor Auffüllung (roter Pfeil)

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Zu verfallende Fläche

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Lage bei der Ortsbegehung am 15.08.2018

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Lage im August / September 2019

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Mit Bescheid vom 17.05.2019 genehmigte das Landratsamt die Auffüllung einer Fläche von max. 1.000 m2 bis zu einer Höhe von 1,80 m nach Maßgabe eines dem Bescheid beigefügten Lageplans (Ziffer I.1.). Im Übrigen gab es dem Antragsteller auf, die Auffüllung, die über die genehmigte Fläche von 1.000 m2 hinausgeht, in vollem Umfang bis zum 25.06.2019 zurückzubauen (Ziffer I.2.), und ordnete die sofortige Vollziehung der Rückbauanordnung an (Ziffer I.3.). Das Landratsamt stützte den Rückbau u.a. auf § 17 Abs. 8 Satz 1 und 2 BNatSchG. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, bei der nicht genehmigten Aufschüttung handle es sich um einen vermeidbaren Eingriff in die Natur und die Landschaft. Soweit die Aufschüttung eine Fläche von 1.000 m2 überschreite, sei sie nicht erforderlich, um die nicht mehr benötigte Parkplatzfläche zu rekultivieren. Dieser Eingriff sei auch nicht naturschutzrechtlich genehmigungsfähig. Er könne ferner weder nach der ebenfalls geltenden Verordnung über den Naturpark Südschwarzwald zugelassen noch nach § 35 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB genehmigt werden. Es seien keine Kompensationsmaßnahmen nach § 15 BNatSchG ersichtlich, die in gleicher Weise wie die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands dazu geeignet wären, wieder einen rechtmäßigen Zustand herzustellen. Der Sofortvollzug sei anzuordnen, weil die Erosionsgefährdung offener Böden für diesen Standort als äußerst hoch bewertet sei. Die vorgenommene Auffüllung sei nicht standsicher und drohe abzurutschen.

8

Der Antragsteller hat gegen die Rückbauanordnung mit Schreiben vom 13.06.2019, beim Landratsamt eingegangen am 17.06.2019, Widerspruch eingelegt und die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Letzteres lehnte das Landratsamt ab. Der Antragsteller macht im Wesentlichen geltend, das Landratsamt hätte vorrangig Maßnahmen nach § 15 BNatSchG in Betracht ziehen müssen. Er sei bereit, in Absprache mit der unteren Naturschutzbehörde Maßnahmen zu ergreifen, um die mit der Aufschüttung verbundenen Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft mindestens zu kompensieren. Der Rückbau der nicht genehmigten Aufschüttung werde nach einem von ihm eingeholten Kostenvoranschlag etwa 70.000 EUR kosten.

9

Die Sach- und Rechtslage wurde mit den Beteiligten durch den Berichterstatter im Rahmen des nicht-öffentlichen Erörterungstermins vom 13.12.2019 ausführlich erörtert. Der Antragsteller hat dabei angegeben, die Auffüllarbeiten hätten in seiner Abwesenheit stattgefunden. Der damit beauftragte Unternehmer habe sich nicht an die vom Antragsteller erteilten Anweisungen gehalten. Es sei nicht seine Absicht gewesen, die von der Genehmigung gezogenen Grenzen zu überschreiten. Er sei bereit, die Konsequenzen dieses Fehlers zu tragen. Er halte es jedoch nicht für sinnvoll, die nicht genehmigte Auffüllung nunmehr zurückzubauen und qualitativ hochwertige Erde auf der Deponie entsorgen zu lassen. Er sei bereit, in enger Abstimmung mit der Naturschutzbehörde und in Zusammenarbeit mit einem Landschaftsplanungsbüro Maßnahmen zu ergreifen und zu finanzieren, um die durch die Aufschüttung beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushalts an Ort und Stelle zu kompensieren oder sogar zu überkompensieren. So könnten etwa Feldgehölze und Obstbäume angepflanzt und im Übrigen eine Magerwiese kultiviert werden. Im Rahmen der weiteren Anhörung erklärte die Vertreterin der unteren Naturschutzbehörde übereinstimmend mit den Angaben des Landschaftsplaners des Antragstellers, dass im Falle eines Rückbaus der nicht genehmigten Aufschüttung eine Wiederherstellung der ursprünglichen Zustände voraussichtlich einen Zeitraum von zehn Jahren in Anspruch nehmen werde. Die gleiche Zeit werde es etwa dauern, bis Kompensationsmaßnahmen die beeinträchtigten Funktionen ausgleichen könnten. Die Vertreter des Landratsamtes haben in der Folge davon abgesehen, einer vertieften Erörterung konkreter Kompensationsmaßnahmen näher zu treten. Diese seien nach ihrer Auffassung jedenfalls baurechtlich nicht genehmigungsfähig. Ferner befürchteten sie eine Vorbildwirkung für zahlreiche andere Fälle illegaler Aufschüttungen im Landkreis.

B.

10

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 13.06.2019 gegen Ziffer I.2. des Bescheids der Antragsgegnerin vom 17.05.2019 wiederherzustellen, ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO statthaft und auch sonst zulässig. Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.

I.

11

Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO nimmt das Gericht eine eigene Abwägung des widerstreitenden öffentlichen Vollzugsinteresses des Antragsgegners und des privaten Aussetzungsinteresses des Antragstellers vor.

12

Gegenstand der Abwägung sind einerseits das durch den Antragsteller geltend gemachte Interesse daran, dass bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden, sowie andererseits das von der Antragsgegnerin angeführte öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Rückbauanordnung hinsichtlich der nicht genehmigten, über eine Fläche von 1.000 m2 hinausgehenden Erdaufschüttung. Das Gericht kann seine vorläufige Einschätzung im Eilverfahren nur auf der Grundlage einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage treffen. Von Bedeutung hierfür sind die Erfolgsaussichten des Widerspruchs des Antragstellers vom 13.06.2019. Soweit keine verlässliche Abschätzung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens (im Sinne einer Evidenzkontrolle) möglich erscheint, etwa wegen der besonderen Dringlichkeit der gerichtlichen Entscheidung oder der Komplexität der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen, nimmt das Gericht eine eigene Interessenabwägung vor (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 22.03.2010 - 7 VR 1/10 u.a. -, juris Rn. 13).

II.

13

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ziffer I.2. des Bescheids des Landratsamts Schwarzwald-Baar-Kreis vom 17.05.2019 nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO in Ziffer I.3. des Bescheids ist in formeller Hinsicht (§ 80 Abs. 3 VwGO, vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 22.03.2010 - 7 VR 1/10 u.a. -, juris Rn. 12; Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 35. EL, Stand: September 2018, § 80 Rn. 233 ff., 247) nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat als konkretes öffentliches Vollzugsinteresse die Erosionsgefährdung offener Böden am Standort der Aufschüttung angeführt und damit eine individuelle, auf den konkreten Sachverhalt bezogene Begründung des Sofortvollzugs vorgenommen.

III.

14

Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen - aber auch nur gebotenen - summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage wird der Rechtsbehelf des Antragstellers gegen die Rückbauverfügung voraussichtlich Aussicht auf Erfolg haben, weil der Bescheid vom 17.05.2019 in Ziffer I.2. voraussichtlich ermessensfehlerhaft und daher rechtswidrig und der Antragsteller hierdurch in seinen Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

15

1. Die naturschutzrechtliche Rückbauverfügung findet ihre Ermächtigungsgrundlage in § 17 Abs. 8 Satz 1 und 2 BNatSchG. Wird ein Eingriff ohne die erforderliche Zulassung oder Anzeige vorgenommen, soll die zuständige Behörde hiernach die weitere Durchführung des Eingriffs untersagen. Soweit nicht auf andere Weise ein rechtmäßiger Zustand hergestellt werden kann, soll sie entweder Maßnahmen nach § 15 BNatSchG oder die Wiederherstellung des früheren Zustands anordnen. Die Anwendung des § 17 Abs. 8 BNatSchG auf Vorhaben im Außenbereich nach § 35 BauGB ergibt sich aus § 18 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG.

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2. Das Landratsamt Schwarzwald-Baar-Kreis ist gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, §§ 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 58 Abs. 1 LNatSchG, § 15 I Nr. 1 LVG für den Erlass der Rückbauverfügung zuständig. Zweifel hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit der Rückbauverfügung sind weder vorgetragen noch drängen sie sich sonst auf.

17

3. Die Kammer hat nach der summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nach Lage der Akten im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit der Rückbauverfügung. Es liegen zwar die Eingriffsvoraussetzungen vor. Nach Lage der Akten hat der Antragsgegner jedoch weder das nach § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG eingeräumte Entschließungsermessen noch das Auswahlermessen ermessensfehlerfrei ausgeübt.

18

a) Der für die gerichtliche Entscheidung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO maßgebliche Beurteilungszeitpunkt ist der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, weil das Gericht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine eigene Interessenabwägung vornimmt (Kopp/Schenke, VwGO, 25. Auflage 2019, § 80 Rn. 147; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 80 Rn. 105). Soweit dabei auf die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache abzustellen ist, bestimmt wiederum das materielle Recht den erheblichen Beurteilungszeitpunkt. Dieser ist bei belastenden Verwaltungsakten regelmäßig der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Hat der Antragsteller - wie hier - Widerspruch eingelegt und ist das Widerspruchsverfahren noch nicht abgeschlossen, hat das Gericht auch in materiell-rechtlicher Hinsicht auf den Zeitpunkt seiner Entscheidung abzustellen (VGH BW, Beschluss vom 11.03.2015 - 8 S 492/15 -, juris Rn. 12; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 80 Rn. 106).

19

b) Die vom Antragsteller vorgenommene Auffüllung stellt einen nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LNatSchG zulassungsbedürftigen Eingriff i.S.d. § 14 Abs. 1 BNatschG i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 LNatSchG, § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1, 1. Alt. LBO dar.

20

Eingriffe in Natur und Landschaft im Sinne des § 14 Abs. 1 BNatSchG sind Veränderungen der Gestalt oder Nutzung von Grundflächen oder Veränderungen des mit der belebten Bodenschicht in Verbindung stehenden Grundwasserspiegels, die die Leis-tungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts oder das Landschaftsbild erheblich beeinträchtigen können. Nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 LNatSchG, der den bundesrechtlichen Eingriffsbegriff konkretisiert und typisiert, können Eingriffe in Natur und Landschaft im Sinne des § 14 Abs. 1 BNatSchG insbesondere die Errichtung von baulichen Anlagen im Sinne der Landesbauordnung im Außenbereich sein. Als bauliche Anlagen gelten nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1, 1. Alt. LBO auch Aufschüttungen.

21

Die vom Antragsteller im Außenbereich nach § 35 BauGB vorgenommene Aufschüttung einer Fläche von ca. 2.000 m2 ist nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LNatSchG i.V.m. § 50 Abs. 1 LBO und Nr. 11 a) des Anhangs zur LBO naturschutzrechtlich genehmigungsbedürftig, weil sie kein nach der Landesbauordnung verfahrensfreies Vorhaben ist.

22

c) Die Aufschüttung ist durch die Bescheide des Antragsgegners vom 31.07.2018 und vom 17.05.2019 lediglich in einem Umfang von maximal 1.000 m2 naturschutzrechtlich genehmigt. Soweit die Aufschüttung über diese Fläche hinausgeht, fehlt die erforderliche naturschutzrechtliche Zulassung. Ein Einschreiten nach § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG setzt weiter voraus, dass nicht auf andere Weise ein rechtmäßiger Zustand hergestellt werden kann. Hierzu zählt insbesondere die Genehmigung des Vorhabens nach den hierfür maßgeblichen Rechtsvorschriften (sog. materielle Illegalität). Die Aufschüttung ist jedoch auch nicht nach § 19 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 LNatSchG genehmigungsfähig. Sie ist als vermeidbarer Eingriff nach § 15 Abs. 1 BNatSchG vorrangig zu unterlassen.

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Das Vermeidungsgebot des § 15 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG ist strikt beachtlich (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.03.1997 - 4 C 10/96 -, NuR 1997, 404, 406). Seinem Inhalt nach untersagt es nicht das jeweilige Eingriffsvorhaben als solches, sondern nur die sich mit ihm verbindenden nachteiligen Folgen, derer es für die Realisierung des Vorhabens nicht bedarf (BVerwG, Beschluss vom 19.09.2014 - 7 B 6/14 -, NVwZ-RR 2015, 15). Das Vermeidungsgebot stellt daher nicht das jeweilige Vorhaben oder seinen Standort in Frage (BVerwG, Urteil vom 16.12.2004 - 4 A 11/04 -, NVwZ 2005, 589 und Urteil vom 14.07.2011 - 9 A 12/10 -, BVerwGE 140, 149 Rn. 154), sondern verlangt lediglich, etwaige zur Verwirklichung des jeweiligen Vorhabens unnötige und als solche vermeidbare Belastungen von Natur und Landschaft zu unterlassen (BVerwG, Beschluss vom 17.02.1997 - 4 VR 17/96 u.a. -, juris Rn. 90 ff.). Stehen anstelle der gewählten Variante andere Optionen der Ausführung zu Gebote, mit denen sich geringere Auswirkungen auf Natur und Landschaft verbinden, gebietet es § 15 Abs. 1 BNatSchG, von diesen schonenderen Möglichkeiten im Interesse der Vermeidung unnötiger Beeinträchtigungen Gebrauch zu machen (hierzu und zum vorhergehenden Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 90. EL Juni 2019, BNatSchG § 15 Rn. 4).

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Die über die 1.000 m2 hinausgehende Aufschüttung ist vermeidbar, weil der mit ihr nach den unwidersprochenen Angaben des Antragstellers verfolgte Zweck - die Renaturierung des ca. 1.000 m2 großen Parkplatzes - am gleichen Ort offensichtlich mit einer flächenmäßig geringeren Beeinträchtigung von Natur und Landschaft zu erreichen wäre (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG). Der Antragsgegner hat hierzu unwidersprochen und für die Kammer nachvollziehbar in seiner Entscheidung vom 17.05.2019 ausgeführt:

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„Für die Rekultivierung [des Parkplatzes] wäre es ausreichend gewesen, den südwestlichen Bereich der Schotterfläche ca. 1 m aufzufüllen, im nordöstlichen Bereich stellenweise bis zu 1,80 m. Die an die Maximalhöhe von 1,80 m angrenzende Fläche zur bestehenden Böschung [...] hätte dann wieder abfallend angeglichen werden müssen.“

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Ferner fehlt für die naturschutzrechtlich nicht zugelassene Aufschüttung die nach § 4 Abs. 1 und 2 Nr. 1, Abs. 3 der Verordnung des Regierungspräsidiums Freiburg über den Naturpark „Südschwarzwald“ vom 12.10.2014 (VO „Südschwarzwald“) erforderliche Erlaubnis. Die Aufschüttung liegt im Schwarzwald-Baar-Kreis auf der Gemarkung der Gemeinde N. und damit nach § 3 Abs. 3, 4. Spiegelstrich VO „Südschwarzwald“ im Geltungsbereich der VO „Südschwarzwald“. Die Aufschüttung ist voraussichtlich auch nicht erlaubnisfähig, weil sie - wie oben dargelegt - „den naturschutzrechtlichen Vorschriften [...] zuwiderläuft“, § 4 Abs. 3 Satz 1 VO „Südschwarzwald“.

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Schließlich fehlt der Aufschüttung, soweit sie eine Fläche von 1.000 m2 überschreitet, die nach § 50 Abs. 1 LBO und Nr. 11 a) des Anhangs zur LBO erforderliche Baugenehmigung. Das Vorhaben i.S.d. § 29 Abs. 1 BauGB dürfte voraussichtlich auch nicht ohne weiteres bauplanungsrechtlich genehmigungsfähig sein, weil es als nicht privilegiertes sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB die Belange des Naturschutzes und die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigen dürfte. Bei dieser Würdigung ist die bloße Aufschüttung für sich allein in den Blick zu nehmen, ohne dass hierbei etwaige künftige Maßnahmen zur Bepflanzung und Aufwertung der neu entstandenen Fläche im Hinblick auf ihre Kompensationswirkungen zu berücksichtigen wären.

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d) Nach vorläufiger Auffassung der Kammer spricht jedoch einiges dafür, dass der Antragsgegner das ihm durch § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat. Hinsichtlich der Frage, ob die untere Naturschutzbehörde überhaupt einschreitet (Entschließungsermessen), deutet einiges darauf hin, dass der Antragsgegner eine aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehende Duldung nicht geprüft und die hierfür erforderlichen Tatsachen nicht ermittelt hat. Mit Blick auf das Auswahlermessen, durch welche Maßnahmen ein rechtmäßiger Zustand hergestellt werden soll, hat der Antragsgegner nach Auffassung der Kammer den Vorrang von Maßnahmen nach § 15 BNatSchG vor der Wiederherstellung des früheren Zustands missachtet. Im Einzelnen:

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aa) Die gerichtliche Kontrolldichte ist bei der Ausübung des gesetzlich eingeräumten Ermessens nach § 114 Satz 1 VwGO darauf beschränkt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten worden sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Das Gericht überprüft die Ermessensentscheidung daher auf Ermessensausfall, Ermessensüberschreitung, Ermessensunterschreitung und Ermessensdisproportionalität (vgl. zum Ganzen Kopp/Schenke, VwGO, 25. Auflage 2019, § 114 Rn. 7 ff.).

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bb) Hinsichtlich der Frage, ob nach § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG seitens der Naturschutzbehörde einzuschreiten ist, bestimmt das Gesetz durch Verwendung des Wortes „soll“ ein sog. intendiertes Ermessen. Regelmäßig sollen Rechtsfolgen angeordnet werden, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen. Ein Einschreiten kann nur in atypisch abweichenden Fällen unterbleiben (BVerwG, Urteil vom 13.06.2019 - 4 C 4/18 -, juris Rn. 32; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 90. EL Juni 2019, BNatSchG § 17 Rn. 23; Schrader, in: Giesberts/Reinhardt, BeckOK Umweltrecht, 52. Edition, Stand: 01.10.2019, BNatSchG § 17 Rn. 62).

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Zu dem hier für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung drängt es sich auf, dass der Antragsgegner insbesondere im Hinblick auf die fortschreitende spontane Begrünung und Renaturierung der Aufschüttung in sachlicher Hinsicht zu ermitteln und in rechtlicher Hinsicht zu prüfen hat, ob ein atypischer Fall vorliegt, der ausnahmsweise ein Nichteinschreiten („Duldung“) rechtfertigen könnte. Auch wenn zum Zeitpunkt des Erlasses der Rückbauverfügung die Aufschüttung für sich allein hierzu wohl noch keinen Anlass gegeben hätte, könnten nunmehr jedenfalls Umstände vorliegen, die ein Untätigbleiben ausnahmsweise rechtfertigen könnten.

32

Die Aufschüttung des ehemaligen Parkplatzes zum Zwecke der Renaturierung hat der Antragsgegner unter anderem mit Bescheid vom 17.05.2019, Ziffer I.1. genehmigt. Nach den dortigen Feststellungen stellt die Rekultivierungsmaßnahme aus bodenschutzfachlicher Sicht eine Verbesserung und Wiederherstellung beeinträchtigter Bodenfunktionen dar. Nach den chemischen Analyseergebnissen nach der VwV-Boden handelt es sich bei dem - auch jenseits der ehemaligen Parkplatzflächen - aufgebrachten Boden um natürlich gewachsenen Boden ohne anthropogene Beeinflussung. Ferner sind nach den Feststellungen des Antragsgegners der aufgebrachte und der vorhandene Boden nach ihren physikalischen Eigenschaften kompatibel und entsprechen der gleichen Hauptbodenart. Die aufgebrachte Bodenart ist nach den Angaben des Antragsgegners nicht zu beanstanden und schädliche Bodenveränderungen werden durch das aufgefüllte Bodenmaterial nicht verursacht. Ausweislich der in der Antragsschrift abgedruckten Lichtbilder (s. auch oben, unter A.), sind weite Teile der Aufschüttung zwischenzeitlich wieder mit Gräsern und zum Teil Raps bewachsen. Der Boden dürfte sich nach allgemeiner Lebenserfahrung in den Wintermonaten aufgrund der vermehrten Niederschläge weiter gesetzt und gefestigt haben.

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Anders als bei vermeidbaren Beeinträchtigungen in die Natur und die Landschaft (§ 15 Abs. 1 Satz 1 und 2 BNatSchG) durch die Errichtung von Baukörpern mit Baustoffen im Außenbereich (z.B. Hütten, Wege, Mauern, Zäune usw.) hat der Antragsteller mit der über den ehemaligen Parkplatz hinausgehende Aufschüttung eine bauliche Anlage errichtet, die ihrerseits im Laufe der Zeit vollständig von der Natur resorbiert werden wird. Ferner hat der Antragsgegner im Erörterungstermin eingeräumt, dass im Falle eines Rückbaus der überschießenden, nicht genehmigten Aufschüttung die darunterliegende Bodenfläche voraussichtlich einen Zeitraum von etwa 10 Jahren benötigen wird, um die ursprüngliche Funktion des Naturhaushalts wiederherzustellen. Die gleiche Zeit wird voraussichtlich erforderlich sein, bis die aufgeschüttete Fläche eine entsprechende Funktion erfüllen kann.

34

Ferner hat der Antragsteller unwidersprochen und für die Kammer glaubhaft dargelegt, dass die überschießende Aufschüttung bei der Vornahme der genehmigten Aufschüttung erfolgt ist, weil der beauftragte Unternehmer eigenmächtig in Abwesenheit des Antragstellers mehr Erde aufgeschüttet hat, als für die Renaturierung des Parkplatzes erforderlich und vom Antragsgegner genehmigt worden war. Ein vorsätzliches Handeln des Antragstellers selbst steht damit nicht im Raum. Der Antragsteller hat auch kein hochwertiges Biotop in der Absicht aufgeschüttet, dieses zu zerstören, um eine vorher nur beschränkte oder unmögliche Nutzung des Bodens zu ermöglichen. Insofern dürfte der Sachverhalt auch anders liegen als die zahlreichen anderen Fälle von illegalen Aufschüttungen, die der Antragsgegner im Erörterungstermin benannt hat.

35

Der Antragsgegner hat - bislang - keinen dieser tatsächlichen Gesichtspunkte im Hinblick auf die zu treffende Entscheidung, ob überhaupt eingeschritten werden soll, erkannt und gewürdigt. Auch die vom Antragsgegner als besonderes Vollzugsinteresse angeführte Erosionsgefahr dürfte für die Ausübung des Entschließungsermessens keine Rolle spielen, weil es sich bei der Bekämpfung der Erosionsgefahr um eine Erwägung der Gefahrenabwehr handelt. § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG ist indes keine Norm des Gefahrenabwehrrechts. Ihr Zweck ist die Wahrung des formellen Naturschutzverfahrensrechts sowie die Kompensation oder die Wiederherstellung der Funktionen des Naturhaushalts und nicht der Schutz von Rechten und Rechtsgütern Dritter. Außerdem spricht der Umstand, dass jedenfalls seit Erlass der Verfügung eine Erosion nicht stattgefunden hat und die Aufschüttung fortschreitend bewachsen ist, gegen eine dringend abzuwehrende Gefahr in diesem Sinne.

36

bb) Entschließt sich die untere Naturschutzbehörde zu einem Einschreiten, „soll sie entweder Maßnahmen nach § 15 oder die Wiederherstellung des früheren Zustands anordnen“, § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG. Sie hat ein Auswahlermessen auszuüben und zu entscheiden, ob entweder Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen nach § 15 Abs. 2 BNatSchG oder die Wiederherstellung des früheren Zustands angeordnet werden.

37

Die Auswahl des konkreten Mittels obliegt nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG dem behördlichen Ermessen, das seinerseits im Lichte des Regelungszwecks zu betätigen ist. § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG ist seinem Sinn und Zweck nach auf die Herstellung eines den Anforderungen der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung entsprechenden Zustands gerichtet. Die in § 15 BNatSchG vorgesehene Stufung des eingriffsbezogenen Folgenbewältigungsprogramms gibt die Struktur der behördlichen Ermessensbetätigung vor. Dies ist bereits in der Gesetzesbegründung angelegt. Dort heißt es (BT-Drs. 16/12274, S. 60):

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„Ist eine Legalisierung des Vorhabens nicht auf andere Weise möglich, soll die zuständige Behörde Kompensationsmaßnahmen entsprechend § 15 (Satz 2 erste Alternative) oder wenn sich ein Eingriff nach Abwägung als unzulässig erweist (§ 15 Absatz 5) die Wiederherstellung des früheren Zustands anordnen (Satz 2 zweite Alternative).“

39

Die Behörde hat daher vorrangig zu prüfen, ob Anordnungen zur Kompensation des Eingriffs möglich und ausreichend sind, bevor sie die Wiederherstellung des vorherigen Zustandes verfügt. Letzteres kommt demnach nur dann in Betracht, wenn die Beeinträchtigungen nicht oder nicht innerhalb einer angemessenen Frist ausgeglichen oder ersetzt werden können (Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 90. EL, Stand: Juni 2019, BNatSchG § 17 Rn. 26). Die Wiederherstellung des vorherigen Zustands ist daher auch mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit lediglich ultima ratio (Siegel, in: Frenz/Müggeborg, BNatSchG, 2. Auflage 2016, § 17 Rn. 51).

40

Der Antragsgegner hat es bei Erlass der Rückbauverfügung und bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung unterlassen, zu ermitteln, ob vorrangige Maßnahmen nach § 15 Abs. 2 und 5 BNatSchG in Betracht kommen und diese gegebenenfalls auf ihre Kompensationswirkung hin zu überprüfen. Die in der Begründung des Bescheids dokumentierten Ermessenserwägungen lassen nicht erkennen, dass eine solche Prüfung stattgefunden hat. Ungeachtet der Frage, ob der Antragsgegner bereits das dargelegte Vorrangverhältnis verkannt hat, hat er jedenfalls keine Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen in Betracht gezogen. So hat der Antragsteller während des Verfahrens und insbesondere im Erörterungstermin dargelegt, dass aus seiner Sicht durch eine gezielte Bepflanzung der Aufschüttung, z.B. auch mit Feldgehölzen und Obstbäumen, unter naturschutzfachlicher Begleitung binnen zehn Jahren die beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushalts wiederhergestellt oder sogar übertroffen werden könnten. Der Antragsgegner hat auch das Erscheinen des Landschaftsplaners Dr. W. im Erörterungstermin und dessen fachliche Ausführungen sowie die ernst zu nehmende Bereitschaft des Antragstellers, sich finanziell und zeitlich in erheblichem Umfang für eine (Über-)Kompensation des Eingriffs zu engagieren, nicht zum Anlass genommen, vorrangige Maßnahmen nach § 15 Abs. 2 und 5 BNatSchG zu ermitteln und deren Kompensationswirkungen zu überprüfen.

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Soweit der Antragsgegner die Auffassung vertritt, eine baurechtliche Genehmigung der überschießenden Aufschüttung als nicht privilegiertem Vorhaben sei nach § 35 Abs. 2 und 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB nicht möglich, weil die Aufschüttung die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege beeinträchtige sowie die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtige und das Orts- und Landschaftsbild verunstalte, hat er den hierfür maßgeblichen Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt. Es ist zwar zutreffend, dass allein die Wiederherstellung des früheren Zustands angeordnet werden kann, wenn der Eingriff baurechtlich nicht genehmigt werden kann (Schrader, in: Giesberts/Reinhadt, BeckOK Umweltrecht, 52. Edition, Stand: 01.10.2019, BNatSchG § 17 Rn. 63). Denn maßgeblich ist, ob durch die nach § 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG ausgewählte Maßnahme wieder ein rechtmäßiger Zustand hergestellt werden kann, weshalb auch das jeweilige Fachrecht jenseits des Naturschutzrechts zu prüfen ist (VG Kassel, Urteil vom 07.03.2012 - 3 K 1533/10.KS -, juris Rn. 25). Der Antragsgegner hat jedoch vorrangig in sachlicher Hinsicht zu ermitteln, welche Kompensationsmaßnahmen in Betracht kommen, um diese dann - auch - am Maßstab des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB zu messen. Von dieser Pflicht kann er sich nicht unter Berufung auf Literaturstellen befreien, wonach eine Beeinträchtigung der öffentlichen Belange des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB auch dann vorliegen kann, wenn die mit der Verwirklichung eines nicht privilegierten Vorhabens verbundenen Eingriffe in einer dem Naturschutzrecht genügenden Weise ausgeglichen werden (Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 14. Auflage 2019, § 35 Rn. 83 unter Berufung auf NdsOVG, Beschluss vom 04.09.2018 - 1 ME 65/18 -, juris Rn. 12). Zwar stehen die Anforderungen der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung und des § 35 BauGB unabhängig nebeneinander (BVerwG, Urteil vom 13.12.2001 - 4 C 3.01 - , juris Rn. 18). Ein Auseinanderfallen der Wertungen dürfte aber vor allem in den Fällen anzunehmen sein, in denen die Beeinträchtigungen eines Vorhabens in den Naturhaushalt funktional kompensiert werden, die von dem Vorhaben ausgehenden Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes und der Eigenart der Landschaft hierdurch jedoch nicht ausgeräumt werden. Auch das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht deutet an, dass dann, wenn eine klare Überkompensation eines Eingriffs erfolgt, der auf der Verwirklichung eines nicht privilegierten Vorhabens beruht, erwogen werden kann, ob nicht ein für sich naturschutzrechtlich bedenkliches Vorhaben gleichwohl den Anforderungen des § 35 Abs. 2 und 3 BauGB genügt (NdsOVG, Beschluss vom 04.09.2018 - 1 ME 65/18 -, juris Rn. 12). Für diese Möglichkeit spricht vorliegend insbesondere, dass die vom Antragsteller angedachte und angebotene (Über-)Kompen-sation am Ort des Eingriffs bzw. des nicht privilegierten Vorhabens, nämlich auf der überschießenden Aufschüttung selbst erfolgen soll. Hierdurch könnten möglicherweise sowohl die Beeinträchtigungen der Funktionen des Naturhaushalts als auch die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes ausgeräumt werden. Dann könnten etwaige Kompensationsmaßnahmen auch zu einer Genehmigungsfähigkeit des Eingriffs nach § 35 Abs. 2 und 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB führen. Ob dies tatsächlich der Fall ist, hat der Antragsgegner in sachlicher und rechtlicher Hinsicht zu prüfen.

42

Der Antragsgegner wird daher im Widerspruchsverfahren zu ermitteln haben, welche konkreten Maßnahmen zum Zwecke der Kompensation der Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft in Betracht kommen. Diese wird er dann unter besonderer Berücksichtigung der örtlichen Kongruenz von Eingriff und Kompensationsmaßnahmen am Maßstab des § 35 Abs. 2 und 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB zu messen haben.

43

Entsprechendes gilt für die nach § 4 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 und 3 VO Südschwarzwald erforderliche Zustimmung der unteren Naturschutzbehörde.

44

4. Aufgrund der aufgezeigten Fehler bei der Ausübung des Entschließungs- und des Auswahlermessens spricht Einiges für den Erfolg des eingelegten Rechtsbehelfs. Bereits unter diesem Gesichtspunkt liegt kein das private Aussetzungsinteresse überwiegendes öffentliches Vollzugsinteresse vor, das mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO rechtfertigen könnte.

IV.

45

Ungeachtet der dargelegten Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache überwiegt auch bei der Annahme nur offener Erfolgsaussichten das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollzugsinteresse. Zentraler Maßstab der allgemeinen Interessenabwägung ist, dass der Rechtsschutzanspruch des Betroffenen umso stärker ist und umso weniger zurückstehen darf, je gewichtiger die ihm auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahmen Unabänderliches bewirken (BVerwG, Beschluss vom 14.04.2005 - 4 VR 1005/04 -, NVwZ 2005, 689, 691; VGH BW, Beschluss vom 17.05.2004 - 1 S 914/04 -, NVwZ-RR 2005, 472, 474; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 80 Rn. 93).

46

Würden im laufenden Rechtsbehelfsverfahren die aufgezeigten rechtlichen Bedenken zurückgestellt und der Rückbau der überschießenden Aufschüttung vollzogen werden, dessen Kosten nach den unwidersprochenen Angaben des Antragstellers etwa 70.000,00 EUR betragen dürften, könnte dieser Vollzug im Falle des Obsiegens des Antragstellers im Rechtsbehelfsverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden. Mit einem Vollzug zum jetzigen Zeitpunkt würden zu Lasten des Antragstellers vollendete Tatsachen geschaffen werden, die seinen Rechtsschutzanspruch aus Art. 19 Abs. 4 GG weitgehend aushöhlen würden. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass auch die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsbehelfsverfahrens geeignet ist, vollendete Tatsachen zu schaffen. Denn je länger der Bewuchs der überschießenden Aufschüttung andauert und je mehr Tiere (Insekten, Vögel, kleine Säugetiere) sich dort wieder ansiedeln werden, desto eher dürfte der Stand der Renaturierung der Aufschüttung einem Vollzug der Rückbauanordnung entgegenstehen, weil dadurch erneut in die Funktionen des Naturhaushalts eingegriffen werden würde. Das Entsprechende gilt, falls der Antragsteller im Laufe des weiteren Rechtsbehelfsverfahrens von sich aus landschaftsplanerische Maßnahmen zur (Über-)Kompensation der Beeinträchtigungen in die Natur und die Landschaft vornehmen sollte. Der Sinn und Zweck der §§ 13, 15 Abs. 2 und 5, 17 Abs. 8 Satz 2 BNatSchG, nämlich die Beeinträchtigungen der Natur und Landschaft durch einen formellen und materiell illegalen Eingriff zu beseitigen, würden es in diesem Fall sogar gebieten, von einer Wiederherstellung des vorherigen Zustands abzusehen. Denn andernfalls würde durch die Wiederherstellung des vorherigen Zustands selbst erneut in die Funktion des Naturhaushalts eingegriffen werden, ohne dass dies mit Blick auf das oben genannte Ziel der Vorschriften erforderlich wäre.

47

Soweit der Antragsgegner den sofortigen Vollzug im Bescheid vom 17.05.2019 auf die äußerst hohe Erosionsgefahr gestützt hat, verliert dieser öffentliche Belang mit zunehmendem Zeitablauf an Bedeutung. Nach Aktenlage und dem unwidersprochenen Vortrag des Antragstellers ist es seit Erlass des Bescheids zu keiner Erosion gekommen. Eine solche hat auch der Antragsgegner weder im Erörterungstermin noch danach bis zur gerichtlichen Entscheidung konkret dargetan. Aufgrund des fortschreitenden Bewuchses dürfte die Erosionsgefahr nach allgemeiner Lebenserfahrung weiter zurückgehen. Im Übrigen bliebe es der unteren Baurechtsbehörde unbenommen, dem Antragsteller vorläufige Maßnahmen zur Hangsicherung aufzugeben, um den Anforderungen des § 13 Abs. 1 LBO Genüge zu tun und Gefahren für benachbarte Grundstücke abzuwenden.

V.

48

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

49

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 VwGO unter entsprechender Heranziehung der Ziffer 9.4 (Bauverbot, Stilllegung, Nutzungsverbot, Räumungsgebot) des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Hiernach sind als Grundlage für die Streitwertfestsetzung die für den Rückbau der Aufschüttung geschätzten Aufwendungen heranzuziehen. Aufgrund des Umstands, dass eine sofortige Vollziehung der Rückbauanordnung die Entscheidung in der Sache ganz oder zum Teil vorwegnehmen würde, sieht die Kammer von einer Halbierung des Streitwerts ab.

50

Wegen der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 68 Abs. 1 GKG verwiesen.