Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-05-14, Aktenzeichen 9 K 2137/00
ECLI:DE:VGGE:2002:0514.9K2137.00.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht
der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.

1

Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit leistet.

2

T a t b e s t a n d:

3

Die Klägerin wendet sich gegen die Rücknahme einer Gaststättenerlaubnis für
die Gaststätte "F. K. ", E. -M. -Straße 28, in E1. .

4

Vom 1. November 1984 bis zum Jahr 1992 war der Ehemann der Klägerin, Herr
K1. L. , Inhaber einer Gaststättenerlaubnis für diese Gaststätte. Er gab den
Betrieb der Gaststätte auf, nachdem die Steuerfahndung Bochum gegen ihn gegen
wegen des Verdachts auf Steuerhinterziehung in Höhe von mehreren
Hunderttausend DM ermittelte.

5

Unter dem 23. September 1992 schloss die Klägerin mit der Ehefrau des Herrn
K1. L. , Frau N. L. , eine "Treuhandvereinbarung". In § 1 dieses
Vertrages wird festgestellt, dass die Klägerin ihre Konzession zum Betrieb der
Gaststätte "F. K. " in E1. lediglich als Treuhänderin im eigenen Namen
und für Rechnung von Frau N. L. beantragt hat. Nach § 2 Nr. 1 des Vertrages
schließt die Klägerin alle Verträge für die Gaststätte in eigenen Namen aber für
Rechnung von Frau N. L. ab. Gemäß § 2 Nr. 2 der Treuhandvereinbarung
leitet Frau N. L. das Restaurant alleinverantwortlich. Diese trifft sämtliche
unternehmerischen Entscheidungen - Öffnungszeiten, Personaleinsatz, Einkauf und
Verkauf - und trägt das alleinige unternehmerische Risiko. Nach § 3 Nr. 1 des
Vertrages erfolgt die steuerliche Abwicklung des Restaurantbetriebs durch die
Klägerin treuhänderisch im eigenen Namen und für Rechnung von Frau N. L. .

6

Die Klägerin beantragte beim Beklagten am 19. Oktober 1992 die Erteilung einer
gaststättenrechtlichen Erlaubnis für die Gaststätte "F. K. ", E. -M. -
Straße 28, in E1. . Bei der persönliche Abgabe dieses Antrags erklärte die
Klägerin, sie werde den Betrieb mit allen Konsequenzen in eigener Verantwortung
führen. Von der Existenz der Treuhandvereinbarung zwischen der Klägerin und Frau
N. L. hatte der Beklagte zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis.

7

Der Beklagte erteilte der Klägerin am 19. Oktober 1992 eine vorläufige
Gaststättenerlaubnis für die Gaststätte "F. K. ", die mehrfach verlängert
wurde. Bei einer persönlichen Vorsprache beim Beklagten am 2. Juni 1993 gab die
Klägerin an, ihr Bruder, Herr K1. L. , sei seit dem 1. Januar 1993 im Betrieb
als Kellner tätig. Sie selbst erledige aber alle Angelegenheiten, die den Betrieb
betreffen, wie z.B. Bestellungen und den Zahlungsverkehr. Sie kümmere sich auch
um alle Fragen, die das Personal der Gaststätte betreffen. Während ihrer
Abwesenheit sei ihre Schwägerin, Frau N. L. , die Verantwortliche in der
Gaststätte.
Mit Bescheid vom 7. September 1993 erteilte der Beklagte der Klägerin eine
endgültige Gaststättenerlaubnis für die Gaststätte "F. K. ", E. -M. -
Str. 28, in E1. . Dieser Erlaubnis waren weder Auflagen bezüglich der
Betriebsführung der Gaststätte beigefügt noch wurden Beschäftigungsverbote
ausgesprochen.

8

In den Jahren 1992 bis 1998 bemühte sich Frau N. L. , die Schwägerin
der Klägerin, beim Beklagten um eine Erlaubnis für die Gaststätte "F. K. ".
Zur Erteilung einer Gaststättenerlaubnis kam es aber nicht. Im Rahmen dieses
Verfahrens erfuhr der Beklagte vom Finanzamt E1. -I. durch Schreiben vom
30. Dezember 1994 und 16. Januar 1995, dass die Klägerin bei der
Betriebsanmeldung der Schankwirtschaft "F. K. " am 19. Oktober 1992
gegenüber den Finanzbehörden zwar als Unternehmerin aufgetreten sei. Jedoch
habe sie im Besteuerungsverfahren angegeben, wirtschaftlich sei Frau N. L.
die Betreiberin dieser Gaststätte. Die Klägerin trage lediglich die Konzession für die
Gaststätte. Der steuerliche Berater der Klägerin habe diesbezüglich gegenüber dem
Finanzamt erklärt, Frau N. L. hätte sich "aus Gründen, die in ihrer Person
liegen" der Klägerin als Konzessionsträgerin bedient.

9

Die Allgemeine Ortskrankenkasse (AOK) X. -M1. übersandte am 7. Juli
1997 dem Beklagten die Treuhandvereinbarung zwischen der Klägerin und Frau N.
L. und bat um eine gewerberechtliche Überprüfung der Angelegenheit. Mit
einem Schreiben vom 14. August 1997 wies die AOK X. -M1. den Beklagten
darauf hin, es gebe Anhaltspunkte, dass der vorherige Erlaubnisinhaber, der Bruder
der Klägerin, Herr K1. L. , die Gaststätte "F. K. " tatsächlich leiten
würde.

10

Der Beklagte teilte der Klägerin am 28. August 1997 schriftlich mit, dass er sie
wegen des zwischen ihr und Frau N. L. bestehenden Strohmannverhältnisses
für gaststättenrechtlich unzuverlässig halte und deshalb beabsichtige, die ihr am 7.
September 1993 erteilte Schankerlaubnis der Gaststätte "F. K. " zu
widerrufen und gab ihr Gelegenheit sich dazu zu äußern. In diesem Zusammenhang
meldete sich die Steuerberaterin der Klägerin beim Beklagten und erklärte mit
Schreiben vom 25. September 1997, Frau N. L. sei als Unternehmerin der
Gaststätte "F. K. " anzusehen, da sie das wirtschaftliche Risiko des Betriebes
getragen habe und mit den sich jeweils ergebenden Steuern belastet worden sei. Die
Konzession für die Gaststätte habe aber die Klägerin getragen.
Diese Vorgehensweise bestätigte das Finanzamt E1. -I. dem Beklagten am
12. November 1997 schriftlich. Es wies daraufhin, dass die Klägerin dort steuerlich
nicht geführt werde. Aufgrund der Treuhandvereinbarung zwischen Frau N. L.
und der Klägerin werde die Gaststätte der erstgenannten als wirtschaftliche
Eigentümerin steuerlich zugerechnet.

11

Mit Bescheid vom 5. Dezember 1997 nahm der Beklagte die Erlaubnis der
Klägerin zum Betrieb der Schankwirtschaft mit Imbissstube "F. K. ", E. -
M. -Str. 28, in E1. , vom 7. September 1993 zurück und forderte die
Klägerin auf, die Gaststätte innerhalb von 21 Tagen nach Zustellung der Verfügung
zu schließen. Weiterhin drohte er für die Nichtbeachtung der Schließungsanordung
das Zwangsmittel des unmittelbaren Zwangs an. Schließlich ordnete der Beklagte die
sofortige Vollziehung der Verfügung an. Zur Begründung gab er an, die Klägerin sei
bereits im Zeitpunkt der Erlaubniserteilung unzuverlässig gewesen, da zwischen ihr
und ihrer Schwägerin, Frau N. L. , ein Strohmannverhältnis bestanden habe.
Dies ergebe sich aus der Treuhandvereinbarung vom 23. September 1992 und dem
Schreiben der Steuerberaterin vom 25. September 1997.

12

Mit Schreiben vom 2. Januar 1998, beim Beklagten am selben Tag eingegangen,
erhob die Klägerin gegen diesen Bescheid Widerspruch.

13

Nach einem Vermerk vom 12. Januar 1998 sprach der damalige Bevollmächtigte
der Klägerin, Herr Rechtsanwalt C. , im Auftrag von Frau N. L. am 9.
Januar 1998 persönlich beim Beklagten vor und gab an, diese leite die Gaststätte
"F. K. " und werde eine Gaststättenerlaubnis beantragen.

14

Seit dem 12. Mai 1999 betreibt Herr N1. S. die Gaststätte "F. K. ".
Der Beklagte erteilte ihm an diesem Tag eine vorläufige und am 11. November 1999
eine endgültige Gaststättenerlaubnis. Der zwischen ihm und Herrn Marco L. ,
einem Bruder der Klägerin, geschlossene Pachtvertrag über die Räumlichkeiten der
Gaststätte läuft bis zum 1. Mai 2004.

15

Mit Bescheid vom 30. März 2000, zugestellt am 5. April 2000, wies die
Bezirksregierung Arnsberg den nicht weiter begründeten Widerspruch der Klägerin
zurück.

16

Die Klägerin hat am 2. Mai 2000 die vorliegende Klage erhoben.

17

Sie weist darauf hin, dass sie zukünftig den Betrieb der Gaststätte "F. K.
", fortsetzen möchte.

18

Die Klägerin beantragt,

19

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 5. Dezember
1997 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung
B. vom 30. März 2000 aufzuheben,
hilfsweise festzustellen, dass die Ordnungsverfügung des
Beklagten vom 5. Dezember 1997 und der
Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung B. vom 30.
März 2000 rechtswidrig gewesen sind.

20

Der Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Zur Begründung verweist er auf die Verfügung vom 5. Dezember 1997 sowie den
Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung B. vom 30. März 2000.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten
und der Bezirksregierung B. Bezug genommen.

24

Entscheidungsgründe:
Die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Fall 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO))
ist zulässig.

25

Die mit dieser Klage angefochtene Rücknahme der Gaststättenerlaubnis der
Klägerin hat sich zwischenzeitlich nicht erledigt. Insbesondere hat Klägerin in der
mündlichen Verhandlung ausdrücklich angegeben, sie habe ein Interesse daran, den
Betrieb der Gaststätte "F. K. " zukünftig fortführen zu wollen. Die Klägerin hat
ein Rechtsschutzbedürfnis bezüglich der Klage, obwohl derzeit eine dritte Person,
Herr N1. S. , die Gaststätte "F. K. " mit einer gültigen Erlaubnis betreibt.
Das diesbezügliche Interesse der Klägerin könnte nur verneint werden, wenn sie an
der Verwertung der begehrten Gaststättenerlaubnis gehindert und diese deshalb für
sie nutzlos wäre. Allein der Umstand, dass nach Eintritt der Rechtskraft einer
erfolgreichen Anfechtungsklage sowohl die Klägerin als auch der derzeitige Pächter
eine gaststättenrechtliche Erlaubnis für die Gaststätte "F. K. " innehätten,
lässt das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen, da mehrere Personen für dieselbe
Gaststätte nebeneinander eine Erlaubnis besitzen können.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
30. September 1976 - I C 29.75 -, Die Öffentliche
Verwaltung (DÖV) 1977, 406; Michel/Kienzle, Kommentar
zum GastG, 13. Auflage, § 2 Rn. 18.

26

Schließlich führt die gegenwärtig fehlende privatrechtliche Verfügungsgewalt der
Klägerin über die in der Erlaubnis bezeichneten Räumlichkeiten nicht zum Wegfall
des Rechtsschutzinteresses. Bloße Zweifel an der privatrechtlichen
Verfügungsbefugnis genügen nicht, um ein diesbezügliches Interesse der Klägerin
zu verneinen. Vielmehr wäre erforderlich, dass die Klägerin aufgrund evidenter
Umstände an der Verwertung ihrer gaststättenrechtlichen Erlaubnis auf Dauer
gehindert ist, weil sie die privatrechtliche Berechtigung über die Räume der
Gaststätte nicht wieder erlangen kann.

27

Vgl. dazu Michel/Kienzle, a.a.O., § 4 Rn. 82.

28

Derartige evidente Hindernisse sind im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Der
derzeitige Betreiber der Gaststätte, Herr N1. S. , hat bei seiner informatorischen
Befragung in der mündlichen Verhandlung bekundet, er würde seinen bis zum Jahr
2004 geltenden Pachtvertrag gerne vorzeitig kündigen. Darüber hinaus liegen auch
keine Anhaltspunkte vor, aus denen sich ergibt, dass der Verpächter der Gaststätte,
Herr Marco L. , ein Bruder der Klägerin, nach einer vorzeitigen Auflösung des
Pachtvertrages nicht bereit wäre, mit seiner Schwester einen Pachtvertrag über die
Räumlichkeiten der Gaststätte abzuschließen.

29

Der somit zulässige Hauptantrag ist jedoch nicht begründet.

30

Die angefochtene Ordnungsverfügung des Beklagten vom 5. Dezember 1997 ist
rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO).

31

Sie ist formell rechtmäßig. Insoweit ist lediglich auf die nach § 28 Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-X. (VwVfG NRW)
erforderliche Anhörung der Klägerin zum Erlass eines sie belastenden
Verwaltungsakts einzugehen. Der Beklagte benannte in der schriftlichen Anhörung
vom 28. August 1997 als beabsichtigte Maßnahme ausdrücklich nur den Widerruf der
Gaststättenerlaubnis. Tatsächlich nahm er später die Gaststättenerlaubnis der
Klägerin aber zurück. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Vorgehensweise
überhaupt einen Anhörungsmangel darstellt. Eine eventuelle Verletzung der
Verfahrensvorschrift des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW wäre durch die Möglichkeit der
Klägerin, im Widerspruchs- und anschließenden Klageverfahren ihre Einwendungen
gegen die Rücknahme der Gaststättenerlaubnis vorzutragen, gemäß § 45 Abs. 1 Nr.
3, Abs. 2 VwVfG NRW geheilt worden.

32

Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 5. Dezember 1997 ist auch materiell
rechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 15 Abs. 1 GastG. Danach ist die
Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes zurückzunehmen, wenn bekannt
wird, dass bei ihrer Erteilung Versagungsgründe nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG
vorlagen. Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG ist eine Gaststättenerlaubnis zu versagen,
wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Betroffene die für den
Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Ein Gewerbetreibender ist
unzuverlässig, wenn er nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die
Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe zukünftig ordnungsgemäß betreiben wird.
Jemand bietet dann nicht die Gewähr, sein Gewerbe zukünftig ordnungsgemäß zu
betreiben, wenn nach einer verständigen Würdigung aller Umstände ernsthafte
Zweifel an einer ordnungsgemäßen Gewerbeausübung bestehen. Ordnungsgemäß
ist eine Gewerbeausübung nur, wenn sie im Einklang mit dem geltenden Recht
erfolgt.

33

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
X. (OVG NRW), Urteil vom 30. Juli 1991 - 4 A 699/70
-, Gewerbearchiv (GewArch) 1992, 150;
Verwaltungsgerichtshof Mannheim, Beschluss vom
7. August 1986 - 14 S 1961/86 -, Neue Zeitschrift für
Verwaltungsrecht (NVwZ) 1987, 338.

34

Da die Unzuverlässigkeit ein Instrument des Gefahrenabwehrrechts ist, kommt
es in diesem Zusammenhang auf ein Verschulden des Gewerbetreibenden nicht
an.

35

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 -
, Amtliche Entscheidungssammlung des BVerwG
(BVerwGE) 65, 1; Michel/Kienzle, a.a.O., § 4 Rn. 8.

36

Zur Beurteilung der Frage der Zuverlässigkeit ist auf den Zeitpunkt der letzten
Behördenentscheidung abzustellen.

37

Ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Beschluss
vom 25. Januar 1994 - 1 B 212.93 -, Gewerbearchiv
(GewArch) 1995, 121 m.w.N.

38

Demgemäß richtet sich die Beurteilung der Frage der Zuverlässigkeit der
Klägerin nach der Sach- und Rechtslage bei der Zustellung des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B. am 5. April 2000.

39

Die Klägerin ist zu diesem Zeitpunkt als unzuverlässig im Sinne des § 4 Abs. 1
Nr. 1 GastG anzusehen. Sie bietet nicht die Gewähr dafür, ihr Gewerbe zukünftig
ordnungsgemäß auszuüben, da sie ihrer Schwägerin, Frau N. L. , die
Betriebsführung der Gaststätte "F. K. " im Rahmen eines
Strohmannverhältnisses ermöglicht hat, obwohl sie wusste, dass ihre Schwägerin
nicht im Besitz einer erforderlichen gaststättenrechtlichen Erlaubnis war.
Eine Strohmannverhältnis liegt vor, wenn eine natürliche oder juristische Person
(Strohmann) zur Verschleierung der wirklichen Machtverhältnisse ohne eigene
unternehmerische Tätigkeit nur als eine von einem anderen gesteuerte Marionette
am Wirtschaftsleben teilnimmt. Es ist durch die Absicht gekennzeichnet, den
wirklichen Gewerbetreibenden (Hintermann) zu verbergen.

40

Vgl. Michel/Kienzle, a.a.O., § 1 Rn. 30.

41

Ist der Hintermann gaststättenrechtlich unzuverlässig, ergibt sich daraus
zwingend die gaststättenrechtliche Unzuverlässigkeit des Strohmannes, da er einem
unzuverlässigen Hintermann die gewerbliche Betätigung ermöglicht.

42

BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 3.81 -,
BVerwGE 65, 12; Verwaltungsgericht (VG) Meiningen,
Beschluss vom 21. Januar 1998 - 8 E 1344/97.Me,
GewArch 1988, 209.

43

Darüber hinaus rechtfertigt im Bereich des Gaststättenrechts bereits die Existenz
eines Strohmannverhältnisses die Annahme der gaststättenrechtlichen
Unzuverlässigkeit der beteiligten Personen, da sie sich im Zusammenwirken
vorsätzlich über die Notwendigkeit, für den Hintermann eine Erlaubnis einzuholen,
hinwegsetzen. Da dieses Verhalten einen schweren Rechtsverstoß darstellt, bedarf
es für die Annahme der Unzuverlässigkeit der an einem Strohmannverhältnis
mitwirkenden Personen keiner weiteren Umstände.

44

OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 1991 - 4 A 699/70 -,
GewArch 1992, 150; Michel/Kienzle, a.a.O., § 4 Rn.
34.

45

Die Klägerin hat die Gaststätte "F. K. " bei der Erteilung der endgültigen
Gaststättenerlaubnis durch den Beklagten am 7. September 1993 tatsächlich nicht
(mehr) geführt. Vielmehr betrieb zu diesem Zeitpunkt bereits die Schwägerin der
Klägerin die Gaststätte "F. K. " aufgrund des mit der Klägerin vereinbarten
Strohmannverhältnisses, ohne im Besitz der erforderlichen Gaststättenerlaubnis zu
sein.
Die Kammer hat an der Existenz des Strohmannverhältnisses zwischen der Klägerin
und ihrer Schwägerin, Frau N. L. , keine Zweifel. Dies ergibt sich eindeutig aus
der Treuhandvereinbarung vom 23. September 1992, die detaillierte Regelungen für
ein typisches Strohmannverhältnis enthält. Insbesondere stellen die an dem Vertrag
beteiligten Personen fest, dass die Klägerin nur die Inhaberin der Erlaubnis für die
Gaststätte ist (§ 1 der Treuhandvereinbarung). Tatsächlich soll die Gaststätte "F.
K. " aber durch die Schwägerin der Klägerin, Frau N. L. , geführt werden,
die auch das wirtschaftliche Risiko des Betriebes trägt (§ 2 der
Treuhandvereinbarung). Die Klägerin hat gegenüber ihrer Schwägerin einen
Ersatzanspruch bezüglich aller Aufwendungen, die ihr im Zusammenhang mit ihrer
Stellung als Konzessionsträgerin entstehen (§ 3 der Treuhandvereinbarung). Die
Klägerin hat den Abschluss und die tatsächliche Durchführung dieser Vereinbarung
in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt.
Diese Angaben decken sich auch mit den Auskünften des Finanzamts E1. -I.
vom 30. Dezember 1994 und 16. Januar 1995 und der schriftlichen Stellungnahme
der Steuerberaterin der Klägerin an den Beklagten vom 25. September 1997. Sie
werden zusätzlich durch die Äußerung des damaligen Prozessbevollmächtigten der
Klägerin bei einer persönlichen Vorsprache beim Beklagten am 9. Januar 1998
bestätigt.

46

Die Klägerin kann gegen die Annahme ihrer gaststättenrechtlichen
Unzuverlässigkeit nicht erfolgreich einwenden, es lege kein Strohmannverhältnis vor,
da sie den Behörden die tatsächliche Betriebsführung der Gaststätte "F. K. "
offengelegt hätte. Die Klägerin hat die Treuhandvereinbarung zwar im
Besteuerungsverfahren gegenüber dem Finanzamt E1. I. und später auch
der AOK X. M1. vorgelegt. Jedoch hat sie die Existenz des vereinbarten
Strohmannverhältnisses gegenüber dem Beklagten als maßgebliche
Ordnungsbehörde verschwiegen. Insbesondere hat sie bei persönlichen
Vorsprachen beim Beklagten am 19. Oktober 1992 und 7. Juli 1993 ausdrücklich
angegeben, sie werde die Gaststätte selbständig führen.

47

Der Annahme der gaststättenrechtlichen Unzuverlässigkeit der Klägerin steht
auch nicht entgegen, dass die Treuhandvereinbarung auf Anraten ihrer
Steuerberaterin abgeschlossen wurde. Nach dem Vorbringen der Klägerin in der
mündlichen Verhandlung hat die Steuerberaterin die Treuhandvereinbarung auf
Veranlassung der Klägerin und ihrer Schwägerin, Frau N. L. , entwickelt.
Diese wollten über den Umweg der Treuhandvereinbarung erreichen, dass Frau N.
L. ohne eigene Gaststättenerlaubnis die Gaststätte "F. K. " führen
konnte. In diesem Zusammenhang ist für die rechtliche Beurteilung der Rücknahme
der Gaststättenerlaubnis als Instrument des Gefahrenabwehrrechts unerheblich, ob
die Klägerin sich beim Abschluss der Treuhandvereinbarung auf den Rat der
Steuerberaterin verlassen durfte oder ob sie ein Verschulden an ihrem
ordnungswidrigen Verhalten trifft.

48

Im Hinblick auf die dargestellte gaststättenrechtliche Unzuverlässigkeit der
Klägerin war der Beklagte verpflichtet, die ihr erteilte Gaststättenerlaubnis gemäß §
15 Abs. 1 GastG zurückzunehmen, da die Klägerin bereits zu dem insoweit
maßgeblichen Zeitpunkt der Erteilung der endgültigen Gaststättenerlaubnis am 7.
September 1993 unzuverlässig war. Die Kammer hat keine Zweifel, dass das
Strohmannverhältnis zwischen der Klägerin und ihrer Schwägerin, Frau N. L. ,
bereits bei der Erteilung der endgültigen Gaststättenerlaubnis bestand. Die Klägerin
hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, sie habe die Gaststätte circa sechs
bis acht Monate selbst geführt. Danach habe sie auf Anraten ihrer Steuerberaterin
die Treuhandvereinbarung geschlossen, damit ihr Bruder und ihre Schwägerin mit
den Kindern von "der Straße kommen". Da zwischen der Betriebsübernahme der
Gaststätte "F. K. " durch die Klägerin am 19. Oktober 1992 bis zur Erteilung
der endgültigen Gaststättenerlaubnis am 7. September 1993 mehr als acht Monate
liegen, hat die Klägerin nach ihren eigenen Angaben die Gaststätte "F. K. "
zum hier maßgeblichen Zeitpunkt, dem 7. September 1993, nicht (mehr) selbst
geführt. Der Beginn des Strohmannverhältnis lässt sich zwar nicht unmittelbar aus
der Treuhandvereinbarung entnehmen. Die an der Treuhandvereinbarung beteiligten
Parteien haben als Datum der Vereinbarung handschriftlich den 23. September 1992
eingetragen. Ob dieses Datum auch mit dem Zeitpunkt des schriftlichen
Vertragsschlusses übereinstimmt, erscheint aber fraglich. Erstens werden die
Adressen der an dem Vertrag beteiligten Parteien bereits mit den fünfstelligen
Postleitzahlen angegeben, obwohl diese erst mit Wirkung vom 1. Juli 1993 eingeführt
worden sind. Zweitens stellen die an dem Vertrag beteiligten Parteien in § 1 der
Treuhandvereinbarung fest, dass die Klägerin die Erteilung der Konzession bereits
beantragt hat. Tatsächlich stellte die Klägerin circa einen Monat nach dem in der
Vereinbarung genannten Datum, nämlich am 19. Oktober 1992, einen Antrag auf
Erteilung einer Gaststättenerlaubnis für die Gaststätte "F. K. ". Dies spricht
dafür, dass die schriftliche Treuhandvereinbarung rückdatiert worden ist. Die
Kammer ist aber aufgrund der Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung
und dem Schreiben der Steuerberaterin der Klägerin vom 25. September 1997 davon
überzeugt, dass die Treuhandvereinbarung bereits vor der Erteilung der endgültigen
Gaststättenerlaubnis am 7. September 1993 zwischen der Klägerin und Frau N.
L. zumindest mündlich geschlossen wurde.

49

Die Unzuverlässigkeit der Klägerin bestand auch noch im für die Beurteilung der
angefochtenen Verfügung maßgeblichen Zeitpunkt der Zustellung des
Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung B. am 5. April 2000 fort. Bezogen
auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids ist davon auszugehen,
dass die Klägerin aufgrund ihres ordnungswidrigen Verhaltens auch zukünftig gegen
Rechtsvorschriften verstoßen wird. Es sind weder Umstände vorgetragen noch
ersichtlich, die eine abweichende Annahme rechtfertigen. Insbesondere genügt allein
der Zeitablauf von circa 28 Monaten zwischen der Rücknahme der
Gaststättenerlaubnis und dem Erlass des Widerspruchsbescheides nicht, um die auf
dem über mehrere Jahre andauernde vorsätzliche Zusammenwirken zwischen der
Klägerin und ihrer Schwägerin beruhende Annahme der gaststättenrechtlichen
Unzuverlässigkeit der Klägerin entfallen zu lassen. Vielmehr hat die Klägerin in der
mündlichen Verhandlung angegeben, sie wisse nicht, ob die Treuhandvereinbarung,
die nach § 5 Nr. 1 der Vereinbarung auf unbestimmte Zeit geschlossen worden ist,
zum jetzigen Zeitpunkt gekündigt worden ist. Diese Erwägungen stützen sich auch
auf den Eindruck der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, die nicht bereit ist, ihr
ordnungswidriges Verhalten einzusehen.

50

Der Rücknahme der Gaststättenerlaubnis durch den Beklagten steht auch nicht
die Frist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW entgegen. Die Kammer kann in diesem
Zusammenhang offenlassen, ob diese Frist überhaupt bei der Rücknahme einer
gaststättenrechtlichen Erlaubnis nach § 15 Abs. 1 GastG Anwendung findet,

51

so die Ausführungsanweisung zum Gaststättenrecht -
AA GastG -, Runderlass des Ministers für Wirtschaft,
Mittelstand und Verkehr vom 2. April 1985 - Z/B 2 - 70 - 1.2
- 6/85 -, Ministerialblatt für das Land Nordrhein-X.
1985, Nr. 3.6.1.1; andere Auffassung: Michel/Kienzle,
a.a.O., § 15 Rn. 18,

52

da der Beklagte innerhalb eines Jahres, nachdem ihm die Treuhandvereinbarung
zwischen der Klägerin und Frau N. L. am 7. Juli 1997 durch die AOK X. -
M1. übersandt worden ist, die Gaststättenerlaubnis der Klägerin mit Bescheid vom
5. Dezember 1997 zurücknahm. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen,
dass die Mitteilungen des Finanzamts E1. -I. vom 30. Dezember 1994 und
16. Januar 1995 dem Beklagten nicht die erforderliche Kenntnis der Rechtswidrigkeit
der erteilten Gaststättenerlaubnis vermittelten, sondern allenfalls einen
entsprechenden Verdacht begründeten, der Anlass zu weiteren Ermittlungen
gab.

53

Soweit sich die Klage gegen die Schließungsanordnung des Beklagten vom
5. Dezember 1997 richtet, ist sie ebenfalls nicht begründet. Auch sie ist formell
rechtmäßig. Zwar fehlt die nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW erforderliche Anhörung des
Beklagten. Insbesondere bezieht sich die schriftliche Anhörung des Beklagten vom
28. August 1997 nur auf die Aufhebung der Gaststättenerlaubnis der Klägerin.
Jedoch ist der Mangel der fehlenden Anhörung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2
VwVfG NRW geheilt, da die Klägerin im Widerspruchs- und anschließenden
Klageverfahren die Möglichkeit hatte, ihre Einwendungen gegen die
Schließungsanordnung vorzutragen.
Die Schließungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig. Gemäß § 31 GastG in
Verbindung mit § 15 Abs. 2 GewO kann die zuständige Behörde die Fortsetzung
eines erlaubnispflichtigen Gaststättenbetriebes verhindern, wenn die erforderliche
Erlaubnis erlischt. Bei der Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Hinblick auf
diese Vorschriften ist dabei auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung
abzustellen.

54

BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 20.78 -,
GewArch 1982, 200ff.; Michel/Kienzle, a.a.O., § 2 Rn.
16.

55

Der Tatbestand dieser Vorschrift ist erfüllt, da die Klägerin die erforderliche
Gaststättenerlaubnis zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht innehatte. Auch die vom
Beklagten konkret ergriffene Maßnahme, die Schließung der Gaststätte, ist nicht zu
beanstanden. Sie dient der Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes und ist daher
für den Beklagten geboten. Der ihm nach § 31 GastG in Verbindung mit § 15 Abs. 2
GewO eingeräumte Ermessensspielraum schrumpft in derartigen Fällen regelmäßig
auf Null.

56

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. September 1977 - 13 A
1008/75 -, GewArch 1978, 28 zur vergleichbaren Vorschrift
des § 16 Abs. 3 der Handwerksordnung.

57

Schließlich bestehen auch hinsichtlich der eingeräumten Abwicklungsfrist von 21
Tagen ab Zustellung der Schließungsverfügung keine rechtlichen Bedenken. Die
Schließungsverfügung hat sich nicht durch Zeitablauf erledigt, da der Beklagte die
sofortige Vollziehung der Verfügung vom 5. Dezember 1997 angeordnet hatte, so
dass die Klägerin trotz Einlegung des Widerspruchs und der nachfolgenden
Klageerhebung diese Frist beachten musste. Die Länge der Abwicklungsfrist von 21
Tagen ab Zustellung der Schließungsverfügung ist auch verhältnismäßig. Dieser
Zeitraum ermöglicht der Klägerin, die Beendigung ihres Gaststättenbetriebes zu
organisieren.

58

Vgl. dazu Verwaltungsgerichtshof Mannheim,
Beschluss vom 7. August 1986 - 14 S 1961/86, NVwZ
1987, 338, der eine Abwicklungsfrist von drei Tagen nach
Ablauf einer vorläufigen Gaststättenerlaubnis für
ausreichend erachtet.

59

Soweit sich die Klage gegen die Androhung des unmittelbaren Zwanges richtet,
ist sie ebenfalls unbegründet, weil die Voraussetzungen der §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1
Nr. 3, 62, 63, 69 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-
X. erfüllt (VwVG NW) sind. Eine diesbezügliche Anhörung der Klägerin ist nach
§ 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW entbehrlich. Der Beklagte hat die schriftliche
Zwangsmittelandrohung zulässigerweise mit der Schließungsanordnung verbunden,
da er auch die sofortige Vollziehung angeordnet hat (§ 63 Abs. 2 Sätze 1 und 2
VwVG NW). In diesem Zusammenhang ist unschädlich, dass die Überschrift auf
Seite 3 im angefochtenen Bescheid vom 5. Dezember 1997 als angedrohtes
Zwangsmittel nicht den unmittelbaren Zwang, sondern die Ersatzvornahme benennt.
Da der maßgebliche Tenor auf Seite 1 der Verfügung und die der fehlerhaften
Überschrift folgende Begründung sich auf den unmittelbaren Zwang beziehen,
können bei der Klägerin keine Zweifel hinsichtlich des konkret angedrohten
Zwangsmittels entstanden sein. Die Androhung des unmittelbaren Zwangs ist auch
verhältnismäßig (§ 58 VwVG NW). Eine Vollstreckung der Schließungsverfügung
durch die Androhung und gegebenenfalls Festsetzung von Zwangsgeldern scheidet
aus, da diese Form der Vollstreckung zur Durchsetzung einer sofortigen Schließung
eines Betriebes untunlich im Sinne des § 58 Abs. 3 Satz 1 VwVG NW ist.

60

Der Hilfsantrag ist unzulässig.

61

Die Fortsetzungsfestellungsklage (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) kann keinen
Erfolg haben, da - wie bereits oben ausgeführt - keine Erledigung der
Ordnungsverfügung des Beklagten vom 5. Dezember 1997 eingetreten ist.

62

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 167 VwGO in Verbindung mit §§
708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.