Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2005-11-14, Aktenzeichen 22 U 110/05
ECLI:DE:OLGHAM:2005:1114.22U110.05.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. Mai 2005 verkündete

Urteil des Landgerichts Dortmund abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages leisten.

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Gründe

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(§ 540 ZPO)

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A)

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Die Parteien streiten über das Bestehen von Schadensersatzansprüchen wegen vermeintlich arglistig verschwiegener Feuchtigkeit im Keller und in der Garage der von den Parteien mit notariellem Kaufvertrag vom 14.07.2000 unter Ausschluss der Gewährleistung verkauften Zechenhaushälfte I-Straße in X. Die Klägerin verlangt mit der Klage die Rückabwicklung des Kaufvertrags, nämlich Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises in Höhe von 161.056,94 € Zug um Zug gegen Rückübertragung der Doppelhaushälfte sowie den Ersatz weiterer ihr entstandener Unkosten iHv. insgesamt 13.352,53 €. Zudem begehrt die Klägerin die Feststellung, dass sich die Beklagten mit der Rücknahme der Grundbesitzung im Annahmeverzug befinden.

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Wegen des weitergehenden Tatsachenvortrags beider Parteien einschließlich des genauen Inhalts der erstinstanzlich gestellten Sachanträge nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung.

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Das Landgericht hat die Akte des Selbständigen Beweisverfahrens 21 OH 11/03 LG Dortmund beigezogen, den Sachverständigen V angehört und die Zeugen I, E, X2, G, T sowie L vernommen und der Klage sodann stattgegeben.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren erstinstanzlich gestellten, auf Klageabweisung gerichteten Sachantrag weiterverfolgen. Sie rügen, dass das Landgericht keine Feststellungen darüber getroffen habe, dass die Beklagten Kenntnis von irgendwelchen Feuchtigkeitsschäden gehabt hätten. Der Zeuge E habe lediglich bekundet, dass der – vor Vertragsabschluss – verstorbene Ehemann der Beklagten zu 1) sich bei ihm über massive Feuchtigkeitseintritte beklagt habe. Er habe jedoch auch bestätigt, sich zu keiner Zeit mit den Beklagten über solche Feuchtigkeit unterhalten zu haben. Der Sachverständige habe bei seiner Anhörung auch - bestätigt, dass es bei guter Thermik sein könne, dass optisch alles in Ordnung gewesen sei. Ansonsten habe der Sachverständige ohnehin nur Mutmaßungen angestellt, die nicht ausreichten, um eine positive Kenntnis der Beklagten feststellen zu können.

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Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.

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Wegen des weiteren Sachvortrags beider Parteien nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen. Der Senat hat die Akte 21 OH 11/03 LG Dortmund beigezogen; diese war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen E. Zudem hat der Senat die Beklagte zu 1) angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme sowie der Parteianhörung nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 14.11.2005.

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B)

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Die Berufung ist begründet. Ansprüche, die der Klägerin im vorliegenden Fall aufgrund des in § 5 des Kaufvertrags vereinbarten Gewährleistungsausschlusses nur nach der hier gem. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB anwendbaren Regelung des § 463, 2 BGB a. F. bzw. nach den Rechtsgrundsätzen der culpa in contrahendo zustehen können, bestehen nicht.

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I. Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass die Beklagten ihr einen aufklärungspflichtigen Sachmangel arglistig verschwiegen haben (§ 463, 2 BGB a.F.).

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1. Allerdings liegt ein Sachmangel im Sinne des § 459 I 1 BGB vor. Nach den Feststellungen des Sachverständigen V waren bei der Ortsbesichtigung Feuchtigkeitsschäden am mehren Türzargen im Kellerflur, an der Kellertreppenwand, an der erdberührten Kelleraußenwand im Treppenabgangsbereich, am Kaminsockel und angrenzenden Innenmauerwerk sowie an der rechten Fensterlaibung und dem darunter liegenden Brüstungsmauerwerk im Vorratskeller festzustellen. Der Grund für diese Feuchtigkeit ist darin zu sehen, dass der Kellerlichtschacht am Vorratskeller nicht tief genug ist, sondern oberhalb der Kellerfensteraußensohlbank endet. Dies führt dazu, dass Regenwasser in das umgebende Kellerfenstermauerwerk eindringt. Bezüglich des Kellerlichtschachtes im öffentlichen Verkehrsraum ist es so, dass seit der 1994 erfolgten Fertigstellung der Straße die Gehwegplattierung in Längsrichtung Gefälle zum Nachbarhaus aufweist. Bei Regen kann Oberflächenwasser ungehindert in den Schacht hineinlaufen und verursacht Feuchtigkeitsschäden im angrenzenden Mauerwerk. Der vorhandene Bodenablauf reicht nicht aus, da beide Kellerfensterlichtschächte zu stark durch Oberflächenwasser belastet werden und dieses Wasser nicht schnell genug versickern kann.

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An der Garage zeigte sich bei der Ortsbesichtigung im Bereich der linken rückwärtig gelegenen Garageninnendecke ein akuter Wasserschaden; überdies waren Wasserränder und Ausblühungen erkennbar. Ursache für diese Feuchtigkeitsschäden ist die Tatsache, dass entgegen den Flachdachrichtlinien und den Richtlinien des Klempnerhandwerks ein erforderliches Randabdeckungsprofil nicht vorhanden ist und Regenwasser deshalb in den ungeschützten Randbereich hineinläuft.

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Sämtliche Mängel waren bereits vor dem Kaufvertragsabschluss vorhanden, was der Sachverständige bei der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens vor dem Landgericht nochmals bekundet hat. Er hatte danach zwischenzeitlich festgestellt, dass das verkehrsberuhigte Pflaster "ungefähr" 1994 aufgebracht worden sei. Er gehe allerdings aufgrund der Tatsache, dass sich im Keller ein Pumpensumpf befindet, davon aus, dass das Problem selbst schon länger existiere und er aufsteigende Feuchtigkeit festgestellt habe.

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2. Die vorhandenen Mängel waren aufklärungspflichtig. Ein bloßes Schweigen stellt eine arglistige Täuschung dar, wenn hinsichtlich der verschwiegenen Tatsache eine Aufklärungspflicht besteht. Eine solche Aufklärungspflicht besteht dann, wenn der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise Aufklärung erwarten durfte. Grundsätzlich ist es zwar Sache einer jeden Partei, ihre eigenen Interessen selbst wahrzunehmen. Eine allgemeine Pflicht, alle Umstände zu offenbaren, die für die Entschließung des anderen Vertragsteils von Bedeutung sein können, besteht nicht (BGH WM 1983, 1007). Für jeden Vertragspartner besteht lediglich die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck (des anderen) vereiteln können und daher für seinen Entschluss von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsanschauung erwarten konnte (BGH ZIP 1988, 316). Für den Kauf eines Hausgrundstücks bedeutet dies, dass eine Pflicht zur Offenbarung regelmäßig nur wegen verborgener, nicht unerheblicher Mängel oder solcher nicht erkennbarer Umstände anzunehmen ist, die nach der Erfahrung auf das Entstehen bestimmter Mängel schließen lassen (BGH NJW-RR 1990, 847). Dies ist bei erheblichen Feuchtigkeitsschäden im Keller oder in einer Garage, wie sie hier vorliegen, der Fall. Diese Aufklärungspflicht entfiel auch nicht etwa deshalb, weil die Mängel einer Besichtigung zugänglich waren. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass am Tag der Besichtigung keine Spuren feststellbar waren, die auf ein Eindringen von Feuchtigkeit hätten schließen lassen können. Dies hat im Übrigen auch der erstinstanzlich vernommene Zeuge I bestätigt.

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3. Auf der Grundlage der vom Senat ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme hat die Klägerin allerdings nicht bewiesen, dass die Beklagten arglistig handelten. Arglistig handelt nur derjenige, der einen offenbarungspflichtigen Fehler der Kaufsache verschweigt oder dessen Abwesenheit vorspiegelt, obwohl er ihn kennt oder zumindest für möglich hält, gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragspartner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr.vgl. BGH NJW 1990, 42; BGH NJW-RR 1992, 333 [334]).

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a) Der Sachverständige V hatte in seinem Gutachten vom 07.04.2004 noch deutlich ausgeführt, dass er nicht – mehr – beurteilen könne, ob die Feuchtigkeitsschäden für die Beklagten erkennbar waren. Bei seiner Anhörung durch das Landgericht am 21.03.2005 hat er ausgesagt, er habe nunmehr feststellen können, dass das Verbundpflaster, das im Wesentlichen ursächlich für das nunmehr vorhandene Problem ist, etwa 1994 aufgebracht worden sein müsse. Seiner Einschätzung nach ist es auszuschließen, dass es nach 1994 überhaupt nicht zu Wassereinbrüchen gekommen ist. Konkrete Angaben dazu, ob die Beklagten Kenntnis hiervon hatten, konnte der Sachverständige allerdings nicht machen. Er konnte lediglich erläutern, ob Feuchtigkeit objektiv erkennbar war. Dies hat er auch ausdrücklich klargestellt, als er darauf hinwies, dass es bei einer guten Thermik – eine solche war jedenfalls bis 1998 im Keller schon deshalb vorhanden, weil das Haus mittels einer Koksofenheizung beheizt wurde – sein könne, dass optisch alles in Ordnung sei; bei größeren Wassermengen – insbesondere im Winter – sei die aufsteigende Nässe allerdings optisch erkennbar. Diese Ausführungen des Sachverständigen sind für die Frage der Kenntnis der Beklagten unergiebig. Der Sachverständige konnte – wie dies der Erfahrung des Senats aus zahlreichen anderen Fällen entspricht - zwar feststellen, ob ein Mangel vorliegt. Ebenfalls konnte er bestätigen, dass dieser Mangel bereits vor Gefahrübergang vorgelegen hat und objektiv erkennbar gewesen wäre. Der Sachverständige konnte aber keinerlei Aussagen darüber machen, ob die Beklagten um das Vorhandensein eines Mangels oder dessen Folgen wussten oder dessen Vorhandensein mindestens für möglich hielten. Dies hat der Sachverständige bei seiner Anhörung durch das Landgericht auch bestätigt. Er hat nämlich angegeben, dass bei größeren Wassermengen – insbesondere im Winter - die aufsteigende Nässe aus Sicht des Sachverständigen optisch erkennbar sei, dass er aber zu den tatsächlichen Gegebenheiten vor Ort nichts dagegen könne. Dies ist – soweit es um die Kenntnis der Beklagten geht - auch unmittelbar nachvollziehbar, weil diese Frage die subjektive Ebene betrifft, die einer Begutachtung durch einen Sachverständigen nicht zugänglich ist.

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Der Sachverständige V hat auch nicht festgestellt, dass die Beklagten vor dem Verkauf des Objekts etwa einen Verkaufsanstrich hätten anbringen lassen. In seinem im Selbständigen Beweisverfahren gefertigten Ergänzungsgutachten hatte der Sachverständige ausgeführt, dass er in Frage stelle, dass die Kellerräume seinerzeit neu gestrichen worden seien. Bezüglich der Garage hat der Sachverständige die ihm bei seiner Anhörung gestellte Frage, ob diese nachträglich gestrichen worden sei, ausdrücklich verneint und ausgeführt, dass sich das Mauerwerk bei der Besichtigung im Ursprungszustand befand. Die Behauptung der Beklagten, nach dem Ersatz der Kohleheizung sei lediglich der Kohlekeller 1999 gestrichen worden, während die anderen Räumlichkeiten etwa 1996 gestrichen worden seien, ist damit nicht widerlegt.

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b) Der Zeuge E hat bei seiner Vernehmung durch den Senat nochmals bestätigt, sich mit dem am 07.01.2000 verstorbenen Ehemann der Beklagten zu 1) und Vater der Beklagten zu 2) mehrfach darüber unterhalten zu haben, dass der Keller und zwar an den Kelleraußenwänden, nass gewesen sei; ob auch die Kellerinnenwände betroffen waren, konnte der Zeuge nicht bestätigen. Herr X habe ihm gesagt, er bekäme den Keller einfach nicht trocken. Zu Gesprächen mit Herrn X sei es bereits kurz nach dem Einzug der Familie X in das Haus, und zwar wohl Anfang der 80iger Jahre, gekommen. Bei diesen Gesprächen sei allerdings weder die Beklagte zu 1) noch die Beklagte zu 2) anwesend gewesen. Er sei auch nur ein einziges Mal, und zwar kurz nach dem Einzug, im Keller der Familie X gewesen und habe Herrn X bei dieser Gelegenheit erklärt, er solle die Kelleraußenwände abisolieren und dafür sorgen, dass die durch den Keller der Familie X verlaufenden Abwasserrohre der Nachbarn verlegt würden.

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Überdies vermochte der Zeuge sich an etwa drei Gelegenheiten zu erinnern, bei denen Wasser in Eimer aus dem Keller geschleppt worden sei. Bei einer dieser Gelegenheiten sei auch die Beklagte zu 1) anwesend gewesen. Ein weiteres Mal habe er zu einer Zeit, als Herr X bereits krank gewesen sei, einen Fernseher aus dem Erdgeschoss in das Obergeschoss der Familie X getragen. Dabei habe er am Eingangsbereich zur Kellertreppe abblätternde Farbe gesehen; Herr X habe ihm mitgeteilt, dass Ursache hierfür die Nässe im Keller sei.

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Auf der Grundlage dieser Aussage vermag sich der sich der Senat nicht mit der nötigen Wahrscheinlichkeit die Überzeugung zu verschaffen, dass insbesondere die Beklagte zu 1) Kenntnis von Feuchtigkeitserscheinungen im Keller hatte und dass demzufolge ihre Angabe bei ihrer Anhörung, sie habe nie mitbekommen, dass im Keller Wasser gestanden hat, unzutreffend ist.

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Die Aussage des Zeugen E war ausgesprochen vage. Der Zeuge zeigte sich ersichtlich bemüht, sich nicht auf Details festlegen zu lassen. So sah er sich trotz mehrfacher Nachfrage durch den Senat außerstande, insbesondere die Vorfälle, bei denen Wasser aus dem Keller geschleppt worden sein soll, zeitlich auch nur ansatzweise zu spezifizieren. Dabei verkennt der Senat nicht, dass es für jeden Zeugen schwierig ist, Vorgänge, die sich innerhalb der vergangenen mehr als zwanzig Jahre ereignet haben, zeitlich richtig einzuordnen. Nach dem persönlichen Eindruck, den der Senat von dem Zeugen gewonnen hat, waren die Erinnerungslücken des Zeugen allerdings nicht auf derartige Schwierigkeiten, sondern auf das Bestreben des Zeugen zurückzuführen, sich zeitlich nicht festlegen zu wollen. Besonders auffällig wurde dies bei einem der von dem Zeugen geschilderten Wassereinbrüche, bei dem der Zeuge E zugesehen haben will, wie Herr X Wasser aus dem Keller schleppte. Dieser soll sich ereignet haben, nachdem sich der Zeuge einer schweren Lungenoperation unterzogen hatte. Obwohl dies auch nach den Angaben des Zeugen für ihn um ein einschneidendes Ereignis handelte, bemühte sich der Zeuge in geradezu auffälliger Weise, jegliche zeitliche Angabe sowohl hinsichtlich des Zeitpunkts dieser Operation als auch des Zeitraums des sich danach anschließenden Vorfalls zu vermeiden. Entsprechende Nachfragen ignorierte der Zeuge entweder oder er wich ihnen aus.

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Überdies war zu berücksichtigen, dass bei der erstinstanzlichen Vernehmung des Zeugen lediglich allgemein davon die Rede war, es sei auch Wasser geschleppt worden. Dass die Beklagte zu 1) bei einem solchen Vorfall anwesend war, hatte der Zeuge erstinstanzlich nicht bekundet; ebenso wenig war erstinstanzlich von 3 Vorfällen sowie von einem Besuch im Haus der Beklagten die Rede, bei dem er gesehen habe, dass Farbe im Bereich der Kellertreppe abblättert. Erstmals hat der Zeuge diese Umstände und insbesondere die Anwesenheit der Beklagten zu 1) bei einem Wassereinbruch in den Keller bei seiner zweitinstanzlichen Vernehmung bestätigt, ohne dass er erklären konnte, dass und warum er dies nicht bereits erstinstanzlich getan hat.

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Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen E bestehen auch deshalb, weil der Klinker nach Aussage des Zeugen immer so ausgesehen haben soll, wie er sich auf vom Klägervertreter vorgelegten Lichtbildern (Bl. 123 GA) zeigt. Daran, dass es zu irgendeinem Zeitpunkt Reinigungsarbeiten gegeben hat, konnte sich der Zeuge nicht erinnern. Diese Aussage steht in krassem Widerspruch zu dem übereinstimmenden Sachvortrag beider Parteien. Dies hatten nämlich beide vorgetragen, dass bei den Vertragsverhandlungen derartige Ausblühungen gerade nicht erkennbar waren; dies erscheint auch ohne weiteres nachvollziehbar, da der Klägerin und ihrem Ehemann Ausblühungen, wie sie sich auf dem Lichtbild GA 123 zeigen, auch kaum hätten verborgen bleiben können.

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Überdies konnte der Senat nicht unberücksichtigt lassen, dass die Glaubwürdigkeit des Zeugen auch deshalb erschüttert ist, weil es Spannungen zwischen ihm und der Beklagten zu 1) gab. Während der Zeuge E davon sprach, dass das Verhältnis zwischen ihm und den Beklagten nicht gerade nachbarschaftlich gewesen sei, hat die Beklagte zu 1) klargestellt, dass es eine nachbarschaftliche Auseinandersetzung zwischen ihr und dem Zeugen gegeben haben soll, weil der Zeuge E sich darüber beschwert habe, dass die Beklagte zu 1) Fahrzeuge am Straßenrand gegenüber der Einfahrt zum klägerischen Grundstück geparkt habe. Diese Auseinandersetzungen sollen schließlich nach den Angaben der Beklagten zu 1) dazu geführt haben, dass der Zeuge sie durch einen Rechtsanwalt auf Unterlassung in Anspruch genommen habe; der Zeuge konnte sich, wie er bereits bei seiner erstinstanzlichen bekundet hat, an ein derartiges Anwaltsschreiben nicht mehr erinnere. Ob die Spannungen zwischen dem Zeugen und insbesondere der Beklagten zu 1) letztlich auf die von der Beklagten zu 1) genannten Umstände zurückzuführen sind, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass es der Senat aufgrund des gesamten, auch in Gestik und Mimik zum Ausdruck gekommenen Aussageverhaltens des Zeugen nicht auszuschließen vermag, dass diese Spannungen das Aussageverhalten des Zeugen E objektiv zum Nachteil der Beklagten beeinflusst haben.

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Dies gilt auch deshalb, weil sich der Senat aufgrund der Anhörung der Beklagten zu 1) und des persönlichen Eindrucks, den sich der Senat von der Beklagten zu 1) verschafft hat, nicht die sichere Überzeugung verschaffen konnte, dass deren Angaben falsch gewesen sein könnten. Die Beklagte zu 1) hat freimütig eingeräumt, den Keller und dabei insbesondere den Waschkeller im Rahmen des Üblichen benutzt zu haben; dabei habe sie zu keiner Zeit eindringende Nässe festgestellt. Ebenso hat die Beklagte zu 1) in Abrede gestellt, dass sich ihr Ehemann, wie der Zeuge E bekundet hat, ständig oder auch nur anlässlich einzelner Begebenheiten über Nässe im Haus beklagt hätte.

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c) Es kann offen bleiben, ob die Klägerin mit ihrer erstmals in der Berufungserwiderung aufgestellten Behauptung, bei einem Besichtigungstermin mit anderen Interessenten hätten diese kleinere Feuchtigkeitserscheinungen in Form von Ausblühungen festgestellt und die seinerzeit als Vertreter der Beklagten anwesende Mutter des verstorbenen Ehemanns der Beklagten zu 1) habe auf Nachfrage erklärt, es habe früher Feuchtigkeitsprobleme an dieser Stelle gegeben, die allerdings durch eine neue Abdichtung des Kelleraußenmauerwerks beseitigt worden seien, in der Berufung mangels Darlegung eines Zulassungsgrundes ausgeschlossen ist (§ 531 II 1 ZPO). Ebenso kann offen bleiben, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, dass diese Sachverhaltsschilderung bereits deshalb nicht zutreffen könne, weil die Mutter seinerzeit bereits an Alzheimer gelitten und in einem Altenpflegeheim gewohnt habe, weshalb es der Gewährung der von der Klägerin beantragten Schriftsatzfrist nicht bedurfte. Selbst wenn man nämlich diesen Sachvortrag zu Gunsten der Klägerin berücksichtigt, lässt sich aufgrund der vorgetragenen Tatsachen keine Arglist feststellen. Wenn nämlich der verstorbene Ehemann der Beklagten zu 1) den Bereich an der Außenseite des Hauses aufgenommen und eine neue Abdichtung aufgebracht hat, konnten die Beklagte zu 1) und ihr Ehemann ebenso wie die Beklagte zu 2) grundsätzlich davon ausgehen, dass das Feuchtigkeitsproblem, das sie auf eine fehlende und/oder unzureichende Abdichtung zurückführten, behoben war. Dass sie anschließend noch weitere Feuchtigkeitserscheinungen neueren Datums festgestellt hätten, ergibt sich aus der Behauptung der Kläger nicht. Zwar bestreiten die Kläger, dass eine entsprechende Abdichtung erfolgt ist. Dies genügt allerdings nicht, da die Kläger für das Vorliegen einer Arglisthaftung in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig sind.

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d) Die weitere Behauptung der Kläger, vor Vertragsabschluss habe der – zwischenzeitlich verstorbene – Herr M ein Gespräch mit Herrn C geführt, in dem Herr C Bedenken hinsichtlich der Kaufentscheidung der Klägerin gerade wegen der Feuchtigkeit des Kellers geäußert habe, ist wegen fehlender Darlegung eines Zulassungsgrundes nicht nur gem. § 531 II 1 ZPO nicht zu berücksichtigen, sondern auch rechtlich unerheblich.

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e) Zu Nässe an oder in der Garage hat der Zeuge E keine Angaben gemacht, so dass insoweit arglistiges Verschweigen nicht festgestellt werden kann. Im Übrigen hat der Sachverständige V ausgesagt, es sei möglich, dass tatsächlich – wie dies der Zeuge I schon erstinstanzlich bekundet hat - nichts sichtbar gewesen sei, weil auch eine unvollkommene Konstruktion einige Zeit halten könne, bevor es zu Problemen kommt.

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II. Für einen Anspruch nach den Rechtsgrundsätzen der culpa in contrahendo gelten die obigen Ausführungen entsprechend, da auch ein solcher Anspruch voraussetzt, dass die Beklagten einen ihnen bekannten Umstand arglistig verschwiegen haben.

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III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 I 1, 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, da nach Ansicht des Senats die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen.