Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-10-27, Aktenzeichen 7 B 1368/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1027.7B1368.08.00

Tenor

Die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen werden
zurückgewiesen.

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts
geändert.

Über die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Anordnung der aufschiebenden
Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung
vom 13. März 2008 hinausgehend, wird der Antragsgegner verpflichtet, der Beigeladenen
durch eine sofort vollziehbare Bauordnungsverfügung die Stilllegung der Arbeiten zur
Errichtung eines Fachmarktzentrums einschließlich gastronomischer Betriebe sowie eines
Parkplatzes aufzugeben

Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens in beiden
Rechtszügen jeweils zur Hälfte. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen der Antragsgegner und
die Beigeladene jeweils selbst.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,-- Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen haben keinen Erfolg (I).
Erfolg hat hingegen die Beschwerde des Antragstellers (II).

3

Der Antragsteller hat im erstinstanzlichen Verfahren beantragt,

4

1.	die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die der Beigeladenen erteilte
Baugenehmigung vom 13. März 2008 zur Errichtung eines Fachmarktzentrums einschließlich
gastronomischer Betriebe sowie eines Parkplatzes anzuordnen,

5

2.	dem Antragsgegner aufzugeben, die Ausnutzung der angefochtenen Baugenehmigung
vom 13. März 2008 im Wege einer sofort vollziehbaren Bauordnungsverfügung zu
untersagen.

6

Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 20. August 2008 die aufschiebende
Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung
vom 13. März 2008 zur Errichtung eines Fachmarktzentrums einschließlich gastronomischer
Betriebe sowie eines Parkplatzes angeordnet (vgl. Antrag zu 1.) und den Antrag zu 2.
abgelehnt.

7

I. Die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen mit dem sinngemäß
gestellten Antrag,

8

auch den Antrag zu 1. abzulehnen,

9

sind zwar zulässig, aber unbegründet.

10

Der Antrag zu 1. ist auch unter Berücksichtigung der Verzichtserklärung der
Beigeladenen vom 19. August 2008 - nach wie vor - zulässig.

11

Die Beigeladene will nach ihrer Erklärung vom 19. August 2008 auf die Ausnutzung der
Baugenehmigung vom 13. März 2008 verzichten, soweit dadurch

12

1. "eine PKW-Zufahrt von der K.---straße über die dort befindliche Stellplatzanlage zum
Parkplatz des Fachmarktzentrums ermöglicht wird",

13

2. "genehmigt ist, unmittelbar angrenzend an das Grundstück A -U. -Straße 46
15 Stellplätze zu errichten und zu betreiben",

14

3. "gestattet sei, das Fachmarktzentrum auch über die Tageszeiten von 6.00 Uhr - 22.00
Uhr hinaus zu betreiben".

15

Zudem hat sie zugesichert, "das Fachmarktzentrum - so wie beantragt - nur innerhalb der
Tageszeiten von 6.00 bis 22.00 Uhr zu betreiben (Ladenöffnungszeiten zwischen 7.00 bis
21.30 Uhr) und die Nutzung der Freiflächen durch Kraftfahrzeuge zwischen 22.00 und 6.00
Uhr durch technische Vorkehrungen zu unterbinden". Schließlich hat sie zugesagt, "dass bis
zur erstinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache und auch bis zur Entscheidung am
11.12.2008 im parallelen Normenkontrollverfahren hinsichtlich der genannten Bereiche rund
um das Grundstück des Antragstellers baulicherseits keine Fakten geschaffen werden".

16

Das Verwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, wirksame Änderungen einer
Baugenehmigung könnten - vom vollständigen Verzicht auf die Ausnutzung der
Baugenehmigung einmal abgesehen - nicht durch bloße Erklärung des Bauherrn bewirkt
werden, sondern nur durch behördliche Erteilung einer eigens zu beantragenden Änderungs-
oder Tekturgenehmigung.

17

Dem hält der Antragsgegner auf S. 3 seiner Beschwerdeschrift vom 27. August 2008
entgegen, in der Rechtsprechung sei anerkannt, dass der Bauherr durch einseitige
Verzichtserklärung wirksam sowohl auf die Ausnutzung der Baugenehmigung insgesamt als
auch auf einzelne Berechtigungen, die sich aus der Baugenehmigung ergeben, verzichten
kann; zur Wirksamkeit bedürfe es keiner Änderungs- oder Tekturgenehmigung. Aus der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folge, dass bei Verzichtserklärungen die
Rechtsfolge unmittelbar durch das Verhalten des Betreibers eintrete; eine ausdrückliche
Aufhebung der Genehmigung sei rechtlich nicht erforderlich; es könne bestenfalls
zweckmäßig sein, dass die Genehmigungsbehörde die Änderung der Rechtslage durch
Bescheid klarstelle.

18

Die vom Antragsgegner in Bezug genommene Rechtsprechung

19

- BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989

20

- 4 C 36.86 -, BRS 50 Nr. 193 -

21

ist für die hier in Rede stehende Frage der Folgen eines Verzichts auf die Ausnutzung von
einzelnen Elementen des genehmigten Vorhabens schon deshalb nicht einschlägig, weil in
jenem Fall auf die erteilte (immissionsschutzrechtliche) Genehmigung insgesamt verzichtet
wurde. Für einen solchen - umfassenden - Verzicht auf die Genehmigung hat das
Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass für die Anfechtungsklage gegen die Genehmigung
das Rechtsschutzinteresse entfallen sei, denn dieser Verzicht habe auch ohne ausdrückliche
Aufhebungsverfügung des beklagten Regierungspräsidenten bewirkt, dass die Genehmigung
erloschen sei. Aus diesen Ausführungen folgt nicht, dass eine Baugenehmigung infolge eines
Verzichts des Bauherrn auf die Realisierung von Teilen des genehmigten Vorhabens
dementsprechend stets auch teilweise erlischt.

22

Aus der vom Antragsgegner weiter angesprochenen Entscheidung des 8. Senats des
beschließenden Gerichts

23

- OVG NRW, Urteil vom 9. August 2006

24

- 8 A 3726/05 -, BRS 70 Nr. 175 -

25

lässt sich ebenso wenig herleiten, dass die vom Antragsteller angefochtene
Baugenehmigung jedenfalls bezüglich der Elemente des genehmigten Vorhabens, auf die sich
die Verzichtserklärung bezieht, erloschen ist, wie der Antragsgegner meint. In jenem Fall ging
es darum, dass der Bauherr (Betreiber) einer genehmigten Windkraftanlage mit der
Beschränkung des Schallleistungspegels darauf verzichtet hat, eine von der technischen
Ausgestaltung der genehmigten Anlage her mögliche Kapazität in vollem Umfang
auszunutzen. Dieser Verzicht auf eine optimale Kapazitätsauslastung ließ im Übrigen das
Vorhaben, so wie es genehmigt war, unverändert.

26

Demgegenüber geht es im vorliegenden Fall darum, dass neben einer Einschränkung der -
möglicherweise - von der Baugenehmigung erfassten Nutzungsmöglichkeiten (Betriebszeiten)
auch auf die Realisierung bestimmter baulicher Elemente eines umfangreichen
Gesamtvorhabens verzichtet wurde. Zu diesen baulichen Elementen gehören zum einen eine
Zufahrt zu dem dem Vorhaben mit der Baugenehmigung zugeordneten Stellplatzgelände -
nämlich von der K.---straße über den öffentlichen Parkplatz nördlich des Grundstücks des
Antragstellers - sowie zum anderen die bauliche Anlage von 15 Stellplätzen "unmittelbar
angrenzend an das Grundstück A -U. -Straße 46". Dabei lässt die Verzichtserklärung
hinsichtlich der Stellplätze im Dunkeln, wie die hierfür vorgesehene Fläche in dem unter
nachbarrelevanten Aspekten sensiblen Bereich, über den weiterhin die Zu- und Abfahrt zur A-
U. -Straße verlaufen soll, (baulich) ausgestaltet und genutzt werden soll.

27

Das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers ist - unbeschadet der Frage, ob die
angefochtene Baugenehmigung hinsichtlich der vorgenannten von der Verzichtserklärung
erfassten Elemente des genehmigten Vorhabens erloschen ist - nach wie vor gegeben. Zwar
ist anerkannt, dass das Rechtsschutzinteresse für die Anfechtungsklage des Nachbarn gegen
eine Baugenehmigung entfällt, wenn der Bauherr verbindlich erklärt, von der
Baugenehmigung nur in einer Weise Gebrauch zu machen, die eine Verletzung von Rechten
des Nachbarn ausschließt.

28

Vgl.: BVerwG, Beschluss vom 11. Januar 2006

29

- 4 B 80.05 -, juris.

30

Wie konkret ein solcher Verzicht auf die Realisierung von bestimmten Elementen des
Bauvorhabens sein muss, bedarf hier jedoch keiner abschließenden Beurteilung. Die
vorliegend abgegebene Verzichtserklärung der Beigeladenen lässt - unabhängig von der
Frage, ob der Verzicht auf die Zufahrt über den öffentlichen Parkplatz und die 15 Stellplätze
unter nachbarlichen Aspekten relevante Rechtsverstöße der angefochtenen Baugenehmigung
entfallen lässt - unberührt, dass das im Übrigen zur Realisierung anstehende Vorhaben aus
den noch anzusprechenden Gründen den Antragsteller in seinen Rechten verletzt.

31

Der weitere Einwand der Beigeladenen, ein Rechtsschutzinteresse des Antragstellers sei
nicht gegeben, weil dieser von den ortsansässigen Einzelhändlern beauftragt worden sei, einen
Konkurrenzbetrieb zu verhindern, jedoch Einzelhandelsbetriebe durch das
Bau(planungs)recht nicht vor Konkurrenz geschützt würden, liegt neben der Sache.
Selbstverständlich ist der Antragsteller berechtigt, seine eigenen - hier nicht zuletzt auf
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gründenden - Rechte zu verfolgen, die nichts mit dem seitens der
Beigeladenen angesprochenen Konkurrentenschutz zu tun haben. Dass seine Vorgehensweise
auch im Interesse Dritter, etwa ortsansässiger Einzelhändler liegt, ist ebenso unerheblich, wie
die Frage, ob - und gegebenenfalls welche - Rechtsbeziehungen zu diesen Dritten bestehen.

32

Schließlich geht auch die Annahme der Beigeladenen fehl, dem Antragsteller fehle wegen
der bestandskräftigen Teilbaugenehmigung vom 10. Dezember 2007 für den gegen die
Baugenehmigung vom 13. März 2008 gerichteten Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz das
Rechtsschutzinteresse.

33

Eine Teilbaugenehmigung enthält zwar zwei Regelungsgegenstände, nämlich neben der
Genehmigung, die in der Teilbaugenehmigung genannten Bauarbeiten durchzuführen
(gestattender Ausspruch), das vorläufige positive Gesamturteil bezüglich des
Gesamtvorhabens (feststellender Ausspruch).

34

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Juni 1993

35

- 7 B 1183/93 -; Boeddinghaus/Hahn/Schulte,

36

BauO NRW, Stand: Okt. 2002, § 76 Rdnr. 13, m.w.N.

37

Dass mit der Teilbaugenehmigung zugleich auch über die grundsätzliche Zulässigkeit des
gesamten Bauvorhabens entschieden wird, darf dagegen nicht dahin (miss)verstanden werden,
dass die Baubehörde schon bei Erteilung der Teilbaugenehmigung stets auch die Zulässigkeit
des gesamten Vorhabens in allen Einzelheiten zu prüfen hätte und in ihre Prüfung namentlich
auch solche Teile des Gesamtprojekts einbeziehen müsste, die für die mit der
Teilbaugenehmigung gestatteten Bauarbeiten ohne Belang sind. Der Prüfungsumfang bei der
Teilbaugenehmigung und damit auch die Reichweite des mit ihr verbundenen "positiven
Gesamturteils" ist vielmehr abhängig von dem Gegenstand der jeweils gestatteten
Teilbaumaßnahmen.

38

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Juni 2001

39

- 7 B 717/01 -; Boeddinghaus/Hahn/Schulte,

40

BauO NRW, Stand: Okt. 2002, § 76 Rdnr. 14, m.w.N.

41

Gegenstand der hier erteilten Teilbaugenehmigung vom 10. Dezember 2007 sind allein
die Baustelleneinrichtung, die Sanierung der Altlasten und vorbereitende Erdarbeiten
einschließlich der Herstellung der Grundleitungen für Schmutzwasser. Die Reichweite des mit
der Teilbaugenehmigung verbundenen "positiven Gesamturteils" erstreckt sich damit
jedenfalls nicht auf das Bauvorhaben in seiner konkreten Ausgestaltung. Insoweit fügt sich,
dass der Antragsgegner die Beigeladene zu Recht in der Teilbaugenehmigung darauf
hingewiesen hat, dass weitere genehmigungspflichtige Bauarbeiten von der
Teilbaugenehmigung nicht erfasst würden und ohne zusätzliche Baugenehmigung nicht
ausgeführt werden dürften. Der Einwand der Beigeladenen, die Teilbaugenehmigung sei
gegenüber dem Antragsteller bestandskräftig geworden, ist mithin ohne Belang; er vermag
das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers für den gegen die Baugenehmigung vom 13.
März 2008 gerichteten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht in Frage zu
stellen.

42

Der Antrag zu 1. ist auch begründet.

43

Das Verwaltungsgericht hat dem auf §§ 80 Abs. 5 und 80 a Abs. 3 VwGO gestützten
Antrag des Antragstellers mit der Begründung stattgegeben, dass bei der vorzunehmenden
Interessenabwägung das Interesse des Antragstellers vom Vollzug der Baugenehmigung vom
13. März 2008 vorerst verschont zu bleiben, das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen
Ausnutzung der Genehmigung überwiege, weil die erhobene Klage des Antragstellers gegen
die Genehmigung mit erheblicher Wahrscheinlichkeit Erfolg haben werde. Die angefochtene
Baugenehmigung sei unbestimmt und die Unbestimmtheit beziehe sich gerade auf solche
Merkmale des Vorhabens, deren genaue Festlegung erforderlich sei, um eine Verletzung
solcher Rechte auszuschließen, die auch zum Schutz des Nachbarn - hier des Antragstellers -
zu dienen bestimmt seien. Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen des
Antragsgegners und der Beigeladenen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4
Satz 6 VwGO beschränkt ist, gibt im Ergebnis keinen Anlass, abweichend von der
Entscheidung des Verwaltungsgerichts die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage
des Antragstellers gegen die Baugenehmigung vom 13. März 2008 abzulehnen.

44

Die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 13. März 2008 verstößt
offensichtlich gegen nachbarschützende Vorschriften des Bauplanungsrechts.

45

Die Baugenehmigung ist auf der Grundlage des Bebauungsplans Nr. 269 "Langwahn"
erteilt worden. Es ist zwar im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen
die einem Dritten erteilte Baugenehmigung grundsätzlich von der Wirksamkeit des
Bebauungsplans auszugehen. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn der Bebauungsplan - wie
hier - offensichtlich unwirksam ist.

46

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - 7 B 2193/06 -, BRS 70 Nr.
181.

47

Bei seiner Aufstellung sind bereits die Belange des Immissionsschutzes in beachtlicher
Weise verkannt worden, denn die Einbindung des öffentlichen Parkplatzes in das den
Sondergebietsnutzungen zuzurechnende Stellplatz- sowie Zu- und Abfahrtsgeschehen ist bei
der Ermittlung und Bewertung der Belange ausgeblendet worden, obwohl seine Betrachtung
in besonderem Maße angezeigt war. Demgemäss hat der Senat in seinem Beschluss vom 28.
Juli 2008 - 7 B 496/08.NE - den Vollzug dieses Bebauungsplans ausgesetzt.

48

Der Bebauungsplan Nr. 269 "M. " vermag damit nicht Festsetzungen des von ihm
teilweise überlagerten Bebauungsplans Nr. 12 "K.---straße " zu verdrängen, der im Rahmen
der Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 269 "M. " weder ganz noch teilweise
aufgehoben worden ist.

49

Der Bebauungsplan Nr. 12 "M. " setzt für den Bereich u.a. des im Eigentum des
Antragstellers stehenden Wohngrundstücks A -U. -Straße 48, des Wohngrundstücks A
-U. -Straße 46 sowie des hieran östlich angrenzenden Grundstücks, auf dem die nunmehr
abgerissenen Wohnhäuser A -U. -Straße 40 - 44 gestanden haben, ein allgemeines
Wohngebiet fest. Anhaltspunkte für eine Funktionslosigkeit des Bebauungsplans Nr. 12 "K.---
straße " insgesamt oder jedenfalls für eine Funktionslosigkeit der den genannten Bereich
betreffenden Festsetzung eines allgemeinen Wohngebiets sind nicht ersichtlich.

50

Eine bauplanerische Festsetzung kann funktionslos sein, wenn und soweit die
tatsächlichen Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, ihre Verwirklichung auf unabsehbare Zeit
ausschließen und diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre Fortgeltung gesetztes
Vertrauen keinen Schutz verdient.

51

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2003

52

- 4 B 85.03 -, BRS 66 Nr. 52.

53

Hiervon kann hinsichtlich der auch das Wohngrundstück des Antragstellers betreffenden
Festsetzung eines allgemeinen Wohngebiets durch den Bebauungsplan Nr. 12 "K.---straße "
keine Rede sein. Diese Festsetzung hat nicht die Fähigkeit verloren, die dortige städtebauliche
Entwicklung noch in eine bestimmte Richtung zu steuern. Auch wenn im Zuge der
Vorbereitung der Errichtung des Vorhabens der Beigeladenen die Wohnhäuser A -U.
-Straße 40 - 44 abgerissen worden sind, prägen weiterhin diverse Wohnhäuser die
Nutzungsstruktur des festgesetzten allgemeinen Wohngebietes. Gegen eine Funktionslosigkeit
der genannten Festsetzung spricht überdies, dass die Stadt F. die Festsetzung des
allgemeinen Wohngebietes zu einem weit überwiegenden Teil auch im Bebauungsplan Nr.
269 "M. " fortgeschrieben hat.

54

Der Antragsteller macht (S. 5 des Schriftsatzes vom 26. August 2008) - ausgehend von
der Nichtanwendbarkeit des Bebauungsplans Nr. 269 "M. " - zu Recht geltend, dass die
Baugenehmigung vom 13. März 2008 seinen Anspruch auf Gewährung der Eigenart des
durch den fortgeltenden Bebauungsplan Nr. 12 "K.---straße " festgesetzten allgemeinen
Wohngebietes verletzt, in dem sich u.a. sein Wohngrundstück befindet.

55

Der Gebietsgewährleistungsanspruch gibt Eigentümern von Grundstücken, die in einem
durch Bebauungsplan festgesetzten Baugebiet liegen, das Recht, sich gegen ein hinsichtlich
der Art der baulichen Nutzung nicht zulässiges Vorhaben zur Wehr zu setzen. Zu den
nachbarschützenden Festsetzungen gehören auch die Festsetzungen nach § 12 Abs. 2
BauNVO.

56

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1993

57

- 4 C 28/91 -, BRS 55 Nr. 110.

58

Mithin kann sich ein in einem allgemeinen Wohngebiet ansässiger Grundeigentümer nicht
nur gegen Nutzungen wehren, die nach § 4 BauNVO unzulässig sind, sondern auch gegen
Stellplätze und Garagen, die über den für die zugelassene Nutzung verursachten Bedarf
hinausgehen.

59

Der Nachbarschutz aus der Festsetzung eines Baugebietes geht weiter als der Schutz aus
dem Rücksichtnahmegebot in § 15 Abs. 1 BauNVO, der voraussetzt, dass der Nachbar in
unzumutbarer Weise konkret in schutzwürdigen Interessen betroffen wird. Auf die
Bewahrung der festgesetzten Gebietsart hat der Nachbar einen Anspruch auch dann, wenn das
baugebietswidrige Vorhaben im jeweiligen Einzelfall noch nicht zu einer tatsächlich
spürbaren und nachweisbaren Beeinträchtigung des Nachbarn führt.

60

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1993

61

- 4 C 28.91 -, a.a.O..

62

Der Gebietsgewährleistungsanspruch des Antragstellers ist - unabhängig von
tatsächlichen Betroffenheiten, insbesondere auch unabhängig von solchen Betroffenheiten,
die erst mit dem Betrieb des Fachmarktzentrums einhergehen - verletzt. Sein Grundstück liegt
wie auch das östlich an das Wohngrundstück A -U. -Straße 46 angrenzende
Grundstück, auf dem die nunmehr abgerissenen Wohnhäuser A-U. -Straße 40 - 44
gestanden haben, in einem Bereich, für den der Bebauungsplan Nr. 12 "K.---straße " ein
allgemeines Wohngebiet festsetzt. Das Grundstück, auf dem die Wohnhäuser A -U. -
Straße 40 - 44 gestanden haben, ist nach der auf dem Bebauungsplan Nr. 269 "M. "
gründenden Baugenehmigung vom 13. März 2008 für die Anlegung von Stellplätzen sowie
als Zufahrt von der A -U. -Straße zum genehmigten Fachmarktzentrum vorgesehen.
Die Nutzungen sind jedoch in einem allgemeinen Wohngebiet nach § 4 i.V.m. § 12 Abs. 2
BauNVO ersichtlich nicht zulässig. Dies gilt namentlich auch für die Nutzung als Zu- und
Abfahrt zu einer in einem allgemeinen Wohngebiet unzulässigen Einzelhandelsagglomeration
des hier in Rede stehenden Zuschnitts.

63

Angemerkt sei, dass dem Antragsteller auch dann ein Gebietsgewährleistungsanspruch
zustünde, wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen von einer Aufhebung des
Bebauungsplans Nr. 12 "K.---straße " in den Bereichen ausginge, die vom Bebauungsplan Nr.
269 "M. " überlagert werden, oder annähme, dass der Bebauungsplan Nr. 12 "K.---straße
", soweit er u.a. für das Grundstück des Antragstellers und die östlich angrenzenden
Nachbargrundstücke ein allgemeines Wohngebiet festsetzt, funktionslos geworden ist. Die
tatsächlichen Gegebenheiten in diesem Bereich würden auch unter Berücksichtigung des
zwischenzeitlichen Abrisses der Wohnhäuser A -U. -Straße 40 - 44 die Annahme
eines faktischen allgemeinen Wohngebietes durchaus rechtfertigen. Die Baugenehmigung
vom 13. März 2008 würde den Gebietsgewährleistungsanspruch des Antragstellers verletzen,
denn dieser greift auch in faktischen Baugebieten (§ 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. §§ 2 ff.
BauNVO).

64

Vgl. hierzu BVerwG, Beschlüsse vom 27. September 2007 - 4 B 36/07 -, juris, und vom
11. April 1996

65

- 4 B 51/96 -, BRS 58 Nr. 82, und Urteil vom 16. September 1993 - 4 C 28.91 -,
a.a.O..

66

Da der Anspruch auf die Bewahrung der Gebietsart über das Rücksichtnahmegebot
hinausgeht,

67

vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. April 1996

68

- 4 B 51/96 -, a.a.O.,

69

kann es für die Erfolgsaussichten der Klage des Antragstellers gegen die
Baugenehmigung vom 13. März 2008 dahinstehen, ob das Vorhaben der Beigeladenen
gegenüber dem Antragsteller rücksichtslos ist. Es sei allerdings darauf hingewiesen, dass sich
auch insoweit erhebliche Zweifel an der nachbarbezogenen Unbedenklichkeit der
angefochtenen Baugenehmigung aufdrängen.

70

Der Senat hat bereits in dem im Verfahren 4 B 496/08.NE ergangenen Beschluss vom 28.
Juli 2008 ausgeführt, dass das im Verfahren zur Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 269
"M. " eingeholte Schallgutachten vom 6. Januar 2006 die Immissionen unberücksichtigt
gelassen hat, welche von dem PKW-Verkehr ausgehen, der den westlich des geplanten
Fachmarktzentrums und nördlich des Grundstücks des Antragstellers liegenden öffentlichen
Parkplatz an der K.---straße als Parkplatz oder als Zufahrt zu den neuen Kundenparkplätzen
nutzen wird. Dieses Schallgutachten geht zwar von drei Anbindungen des Fachmarktzentrums
an das öffentliche Straßennetz aus, beschränkt die Anbindung der K.---straße jedoch auf die
nördlich des öffentlichen Parkplatzes vorgesehene Ausfahrt für den Anlieferverkehr und den
Belegschaftsverkehr. Der PKW-Verkehr, der das Fachmarktzentrum über die K.---straße und
den öffentlichen Parkplatz erreichen und so auch wieder verlassen kann, wird ebenso wenig
untersucht wie das den Sondergebietsnutzungen wegen der Einbindung des öffentlichen
Parkplatzes zuzurechnende Stellplatzgeschehen. So hat der Senat auf Seite 6 seines
Beschlusses vom 28. Juli 2008 - 4 B 496/08.NE - ausgeführt, es stehe den Besuchern des
Fachmarktzentrums "frei, den öffentlichen Parkplatz K.---straße als - zusätzlichen -
Kundenparkplatz zu nutzen und von dort aus zu Fuß das Fachmarktzentrum aufzusuchen".
Diese Einbindung des öffentlichen Parkplatzes in das Stellplatzgeschehen wird im Übrigen
auch daran sinnfällig, dass die Beigeladene sich im städtebaulichen Vertrag vom 31. August
2006 hinsichtlich des öffentlichen Parkplatzes zur "gestalterische(n) Einbindung der ca. 75
Parkplätze an der K.---straße in das Konzept des Fachmarktzentrums" verpflichtet hat (vgl. §
1).

71

Das auf dem Schallgutachten vom 6. Januar 2006 gründende weitere Schallgutachten vom
10. September 2007 - ergänzt durch eine Stellungnahme vom 22. Oktober 2007 -, das im
Baugenehmigungsverfahren eingeholt worden ist und nach der Nebenbestimmung Nr. 11
Bestandteil der Baugenehmigung vom 13. März 2008 ist, weist ebenfalls die zuvor
beschriebenen Mängel auf. Es trifft überdies keine Aussage hinsichtlich der
Immissionsbelastung des Grundstücks des Antragstellers, wie nicht zuletzt die Lage der nach
dem Schallgutachten vom 10. September 2007/22. Oktober 2007 untersuchten Aufpunkte
erkennen lässt.

72

Soweit die Beigeladene hinsichtlich der mit der PKW-Zufahrt von der K.---straße über
den dort befindlichen öffentlichen Parkplatz zum Parkplatz des Fachmarktzentrums
verbundenen Immissionsbelastung des Antragstellers auf ihre Verzichtserklärung vom
19. August 2008 hinweist, wonach sie auf die Ausnutzung der Baugenehmigung vom 13.
März 2008 u.a. verzichte, soweit dadurch eine PKW-Zufahrt von der K.---straße "über die
dort befindliche Stellplatzanlage" zum Parkplatz des Fachmarktzentrums ermöglicht werde,
lässt sie den bereits angesprochenen Umstand außer Acht, dass nicht nur die Nutzung dieser
PKW-Zufahrt, sondern auch die Nutzung des öffentlichen Parkplatzes durch Kunden des
Fachmarktzentrums zu diesem zuzurechnenden Lärmimmissionen führt.

73

Ist es - wie hier - offensichtlich, dass der von einem Dritten gegen eine Baugenehmigung
eingelegte Rechtsbehelf im Hauptsacheverfahren Erfolg haben wird, sind diese
Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs für die im Rahmen der §§ 80 Abs. 5, 80 a Abs. 1 und 3
VwGO zu treffende Interessenabwägung regelmäßig ausschlaggebend. Die Schutzwürdigkeit
der Interessen, die der Bauherr gleichwohl an der sofortigen Vollziehung der
Baugenehmigung haben mag, ist bei einer solchen Fallgestaltung nur gering einzuschätzen, da
der Bestand der Baugenehmigung äußerst zweifelhaft ist. Würde vorliegend die
aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die der Beigeladenen erteilte
Baugenehmigung vom 13. März 2008 zur Errichtung eines Fachmarktzentrums einschließlich
gastronomischer Betriebe sowie eines Parkplatzes nicht angeordnet, mithin die (Weiter-
)Errichtung des Vorhabens der Beigeladenen freigegeben, würden aufgrund einer
offensichtlich zu Lasten des Antragstellers rechtswidrigen Baugenehmigung Tatsachen
geschaffen, deren nachträgliche Rückgängigmachung wegen des faktischen und
wirtschaftlichen Gewichts der getätigten Investitionen bei einem Erfolg im
Hauptsacheverfahren nicht oder nur sehr schwer mit erheblichem Prozess- und Kostenrisiko
durchgesetzt werden könnte. Es ist dem Antragsteller mithin nicht zuzumuten ist, die
Fertigstellung des aller Voraussicht nach unzulässigen und ihn in seinen Rechen verletzenden
Bauvorhabens zunächst hinzunehmen und später seine Beseitigung durchsetzen zu
müssen.

74

II. Die Beschwerde des Antragstellers mit dem sinngemäßen Antrag,

75

unter Abänderung von Nr. 2 des angefochtenen Beschlusses den Antragsgegner zu
verpflichten, der Beigeladenen durch eine sofort vollziehbare Bauordnungsverfügung die
Stilllegung der Arbeiten zur Errichtung eines Fachmarktzentrums einschließlich
gastronomischer Betriebe sowie eines Parkplatzes aufzugeben,

76

ist zulässig und begründet.

77

Nach § 80 a Abs. 3 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag Maßnahmen nach den
Absätzen 1 und 2 ändern oder aufheben oder solche Maßnahmen treffen. § 80 a Abs. 1 Nr. 2
VwGO bestimmt, dass die Behörde, sofern ein Dritter einen Rechtsbehelf gegen den an einen
anderen gerichteten, diesen begünstigenden Verwaltungsakt einlegt, auf Antrag des Dritten
nach § 80 Abs. 4 VwGO die Vollziehung aussetzen und einstweilige Maßnahmen zur
Sicherung der Rechte des Dritten treffen kann. Bereits der Wortlaut der Vorschrift ("und")
rechtfertigt die Annahme, dass die Sicherungsmaßnahmen an die Aussetzung der Vollziehung
eines Verwaltungsakts anknüpfen sollen. Diese Auslegung wird durch Sinn und Zweck der
Vorschrift bestätigt. Sicherungsmaßnahmen haben ergänzende Funktion. Zwar führt bereits
die Aussetzung der Vollziehung des Verwaltungsakts (hier der Baugenehmigung) dazu, dass
der Begünstigte (hier der Bauherr) keinen Gebrauch mehr von dem ihn begünstigenden
Verwaltungsakt machen darf. Da erfahrungsgemäß gleichwohl in Ausnahmefällen die Gefahr
besteht, dass der Begünstigte die fehlende Vollziehbarkeit missachtet, räumt § 80 a Abs. 1 Nr.
2 VwGO der Behörde ergänzend die Möglichkeit ein, die mangelnde Vollziehbarkeit des
Verwaltungsakts durch Anordnung einer (vollstreckungsfähigen) Sicherungsmaßnahme
nochmals besonders zu unterstreichen. Anders ausgedrückt dient § 80 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO -
ebenso wie die hieran inhaltlich anknüpfende, für das Gericht maßgebliche
Ermächtigungsgrundlage des § 80 a Abs. 3 Satz 1 VwGO - dazu, diejenigen Rechte des
Dritten zu schützen, die bei Nichtbeachtung der aufschiebenden Wirkung seines
Rechtsbehelfs bedroht sind.

78

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2000

79

- 10 B 2060/99 -, BRS 63 Nr. 207, m.w.N..

80

Dahingestellt bleiben kann, ob das Verwaltungsgericht zu Recht das
Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für den Antrag zu 2. mit der Begründung verneint
hat, es sei zunächst abzuwarten, ob die Beigeladene wegen der Anordnung der
aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Baugenehmigung vom 13. März 2008 auf die
Ausnutzung dieser Baugenehmigung verzichte. Jedenfalls derzeit kann dem Antragsteller ein
Rechtsschutzbedürfnis nicht (mehr) abgesprochen werden.

81

Die Beigeladene hat trotz der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des
Antragstellers gegen die Baugenehmigung vom 13. März 2008, die - nach den Darlegungen
zu I. - offensichtlich auch den Antragsteller schützende bauplanungsrechtliche Vorschriften
verletzt, mit der Errichtung des Bauvorhabens - u.a. auch mit der Errichtung der Hochbauteile
- begonnen. Die Arbeiten sind ausweislich der vom Antragsteller bereits mit Schriftsatz vom
2. Oktober 2008 vorgelegten Fotos auch während des vorliegenden Beschwerdeverfahrens in
erheblichem Umfang fortgeführt worden. Ersichtlich handelt es sich nicht mehr um solche
Tätigkeiten, die von der Teilbaugenehmigung vom 10. Dezember 2007 gedeckt wären.

82

Die Verzichtserklärung der Beigeladenen vom 19. August 2008 lässt darauf schließen,
dass diese die Baugenehmigung vom 13. März 2008 im Übrigen, d.h., soweit sie nicht auf
deren Ausnutzung verzichtet hat, ausnutzen und ihr Bauvorhaben verwirklichen will.

83

Vor diesem Hintergrund ist eine vorläufige Sicherung der Nachbarrechte des
Antragstellers notwendig. Es deutet derzeit alles darauf hin, dass die Beigeladene sich auch
künftig durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers gegen
die Baugenehmigung vom 13. März 2008 allein nicht davon abhalten lassen wird, ihr
offensichtlich nachbarrechtswidriges Bauvorhaben fertigzustellen und auf diese Weise
vollendete, im Falle des Obsiegens des Antragstellers im Klageverfahren nur sehr schwer
revidierbare Fakten geschaffen würden.

84

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1
VwGO.

85

Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf die §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

86

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3
Satz 3 GKG).

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