Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-09-24, Aktenzeichen 6 A 296/05
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0924.6A296.05.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Entlassungsverfügung des Polizeipräsidiums L. vom 20. Oktober 2003 und
der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung L. vom 14. Januar 2004 werden
aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt das beklagte Land.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn
nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu
vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die am 17. Dezember 1978 geborene Klägerin, geborene H. , wurde am 1.
April 1996 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zur Polizeimeister-
Anwärterin ernannt. Nach dem Bestehen der Laufbahnprüfung (1. Fachprüfung)
wurde sie mit Wirkung vom 1. Oktober 1998 unter Verleihung der Eigenschaft einer
Beamtin auf Probe zur Polizeimeisterin zur Anstellung ernannt. Mit Verfügung vom
selben Tag wurde sie vom Polizeiausbildungsinstitut C. zur Kreispolizeibehörde
L. versetzt und dort als Wachbeamtin PI 8/HW verwandt. Ab dem 4. Oktober 1999
wurde sie in die Funktion einer "Gruppenbeamtin BP/PSD/15. BPH" eingesetzt. Nach
Beendigung der Probezeit wurde die Klägerin mit Wirkung vom 4. April 2000 zur
Polizeimeisterin ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 7 BBesO
eingewiesen.

3

Am 15. August 2000 beantragte die Klägerin aus persönlichen Gründen ihre
Versetzung zur Kreispolizeibehörde N. -M. .

4

Mit Schreiben vom 17. August 2000 meldete die Klägerin ihren Vorgesetzten der
15. Einsatzhundertschaft Probleme mit den Kollegen ihrer Gruppe PM P. und
PM E. . Sie schilderte darin verschiedene frauenfeindliche, sexuell belästigende
und beleidigende Vorkommnisse beziehungsweise Äußerungen durch diese beiden
Beamten. Am 22. August 2000 teilte die Klägerin ihrem Vorgesetzten PK F.
telefonisch mit, dass sie gegen die Kollegen keine weiteren Schritte mehr einleiten
werde und nach Rücksprache mit ihrem als Rechtsanwalt tätigen Stiefvater auf eine
strafrechtliche Verfolgung verzichte. Von einer Information der
Gleichstellungsbeauftragten werde sie ebenfalls absehen.

5

Das gleichwohl eingeleitete strafrechtliche Ermittlungsverfahren wegen
Beleidigung wurde mit Verfügung der Staatsanwaltschaft L. vom 13. Oktober 2000
mangels Strafantrag gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.

6

Die mit der Anordnung von Vorermittlungen unter dem 20. September 2000
eingeleiteten Disziplinarverfahren gegen die beiden Beamten wurden mit
Verfügungen vom 12. Juli 2001 beziehungsweise 3. August 2001 eingestellt. Im Fall
des PM P. wurde zur Begründung ausgeführt, dass die abwertenden
Bemerkungen zu Frauen in Führungspositionen durch die Vorermittlungen nicht
hätten nachgewiesen werden können. Der Verdacht einer Beleidigung auf sexueller
Basis anlässlich des "Christopher-Street-Day" habe sich in Anwendung des
Grundsatzes "in dubio pro reo" nicht erhärtet. Die von dem Beamten verwendete
abwertende Bezeichnung für Frauen gehöre in der Einheit zum gängigen
Sprachgebrauch und sei dort wertfrei und nicht negativ belegt. Im Fall des PM E.
wurde in der Einstellungsverfügung ebenfalls festgestellt, dass die abwertenden
Bemerkungen zu Frauen in Führungspositionen durch die Vorermittlungen nicht
hätten nachgewiesen werden können und die von dem Beamten verwendete
abwertende Bezeichnung für Frauen in der Einheit zum gängigen Sprachgebrauch
gehöre und dort wertfrei und nicht negativ belegt sei. Nach den Vorermittlungen habe
sich jedoch bestätigt, dass der Beamte gegenüber der Klägerin im August 2000 eine
beleidigende und sexuell belästigende Äußerung getätigt habe, die gezielt
diskriminierend erscheine und mit der Pflicht zu respektvollem Verhalten gegenüber
Kolleginnen nicht im Einklang stehe. Da dieser Begriff jedoch häufig benutzter
Bestandteil des auf der Dienststelle gängigen Sprachvokabulars gewesen sei und
offenbar pauschal die vermeintliche dienstliche Bevorzugung von Frauen habe
beschreiben sollen, sei sich der Beamte offenbar der Bedeutung und Tragweite
seiner Äußerung nicht in vollem Umfang bewusst gewesen, so dass kein
schuldhafter Pflichtenverstoß vorliege.

7

Seit dem 17. April 2001 versah die Klägerin krankheitsbedingt keinen Dienst
mehr. Der behandelnde Arzt für Neurologie und Psychiatrie - Psychotherapie - Dr.
med. F. G. führte in seiner ärztlichen Bescheinigung vom 2. November 2001
aus:

8

"Hiermit wird meiner o.g. Patientin bescheinigt, dass bei ihr unter folgenden
Voraussetzungen Arbeitsfähigkeit besteht: Es sollte ein kollegiales Arbeitsklima
vorhanden sein und der Arbeitsplatz in Heimatnähe liegen."

9

Am 21. November 2001 wurde die Klägerin vom Polizeiärztlichen Dienst auf ihre
Verwendungsfähigkeit untersucht. Der untersuchende Arzt Regierungsmedizinalrat
Dr. med. I. gab daraufhin unter dem 30. November 2001 nach Rücksprache mit
dem behandelnden Arzt Dr. med. G. folgende Einschätzung ab:

10

"Vor dem Hintergrund der bekannten Vorgeschichte und der daraus
resultierenden sehr instabilen und angespannten Lage in der Dienststelle sehe ich
für Frau H. in ihrer derzeitigen Verwendung die Arbeitsfähigkeit nicht für
gegeben. Frau H. sollte möglichst zeitnah einer neuen Verwendung außerhalb
von L. zugeführt werden. Es wird empfohlen in der neuen Verwendung zunächst
einen Arbeitsversuch ohne Einschränkung der Verwendungsfähigkeit zu
unternehmen. Anschließend sollte eine erneute Vorstellung beim Polizeiärztlichen
Dienst zur Einschätzung der Gesamtsituation sowie der Überprüfung der
Notwendigkeit einer längerfristigen Therapie erfolgen."

11

In einem Telefonat vom 6. Februar 2002 teilte Regierungsmedizinalrat Dr. med.
I. der Verwaltungsabteilung ergänzend mit, dass ein Verbleiben der Klägerin im
bisherigen Umfeld aus medizinischer Sicht nicht möglich sei. Sie könne dort nicht
regenerieren. Nach seiner Ansicht sei eine Versetzung an einen anderen Dienstort
die beste Lösung. Wahlweise komme eine Umsetzung in eine Dienststelle in
Betracht, die nicht mit der 15. BPH zusammenarbeite.

12

Daraufhin erweiterte die Klägerin auf Anregung des Polizeipräsidiums L. ihr
Versetzungsgesuch unter dem 7. Mai 2002 auch auf die Bereiche E. , I. ,
C. und N. . Dem fügte sie ein weiteres Schreiben des Dr. med. G. vom
2. Mai 2002 bei, in dem dieser angab:

13

"Aus nervenärztlicher Sicht schließe ich eine Weiterbeschäftigung meiner
Patientin in L. oder auch in näherer Umgebung von L. aus, da bei erneuter
Kontaktaufnahme mit Kollegen, unter denen meine Patientin gelitten hat, ein Rückfall
ihrer nervösen Störungen wahrscheinlich würde.

14

Bei Frau G. hat sich eine derartige Aversion aufgrund der von ihr als quälend und
erniedrigend erlebten Mobbingsituation gegenüber den dortigen Kollegen aufgebaut,
dass ein Kontakt zu dem betroffenen Personenkreis zu einem Rückfall führen würde.
Ich habe daher Bedenken, einen Arbeitsversuch in L. oder Umgebung
vorzuschlagen. Ich würde es sehr befürworten, wenn - evtl. zunächst - ein Bereich
gefunden werden kann, der aus der gewohnten Umgebung V. erreicht werden
kann. Hier sind mir E. , C. , I. oder N. genannt worden."

15

Mit Schreiben vom 23. Mai 2002 wandte sich das Polizeipräsidium L. an die
Bezirksregierung L. und bat aus fürsorgerechtlichen Gründen um Abordnung
beziehungsweise Versetzung der Klägerin zum nächstmöglichen Termin zur
Kreispolizeibehörde N. .

16

Ende August 2002 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass die Möglichkeit bestehe,
sie nach X. zu versetzen.

17

Mit Schreiben vom 18. September 2002 wies die Klägerin darauf hin, dass sie
nach Rücksprache mit dem behandelnden Arzt Dr. med. G. den Dienst im
Polizeipräsidium X. aus gesundheitlichen Gründen nicht antreten könne. Aus
medizinischer Sicht scheide die Verwendung in X. aus, weil der Dienstort
unvertretbar nah zur vormaligen Dienststelle L. und zugleich unvertretbar
heimatfern gelegen sei.

18

Unter dem 4. Oktober 2002 forderte das Polizeipräsidium L. die Klägerin auf,
sich zur Überprüfung ihrer Dienstfähigkeit, insbesondere auch mit Blick auf die
beabsichtige Versetzung zum Polizeipräsidium X. , beim Polizeiärztlichen Dienst
C. einzufinden. Auf den dagegen eingelegten Widerspruch vom 11. Oktober 2002
unterblieb die angeordnete Untersuchung.

19

Mit Schreiben vom 16. Januar 2003 bat das Polizeipräsidium L. die
Bezirksregierung L. , die Klägerin aus zwingenden dienstlichen Gründen und ohne
Berücksichtigung des laufenden Versetzungsverfahrens in eine andere
Polizeibehörde des Landes Nordrhein-Westfalen zu versetzen. Denkbar sei eine
Versetzung zu den Kreispolizeibehörden E. , C. , I. oder N. . Vor dem
Hintergrund einer extrem dünn gewordenen Personaldecke sei es nicht länger
vertretbar, eine offensichtlich arbeitsfähige Beamtin, deren einziges Handicap darin
zu bestehen scheine, in einer bestimmten Behörde aus psychischen Gründen nicht
arbeiten zu können, solange nicht zu beschäftigen, bis sie im regulären
Versetzungsverfahren die Voraussetzungen für eine Versetzung zur Wunschbehörde
erfülle. Die Bezirksregierung L. erwiderte unter dem 21. Februar 2003, dass
nochmals eine dienstliche Versetzung zum Polizeipräsidium X. in Erwägung
gezogen worden sei, mit der die Klägerin aber nach wie vor nicht einverstanden sei.
Es werde daher um Feststellung der Polizeidienstfähigkeit beziehungsweise der
allgemeinen Dienstfähigkeit gebeten.

20

Mit Verfügung vom 18. März 2003 kündigte das Polizeipräsidium L. der
Klägerin an, dass ihr kurzfristig ein erneuter Untersuchungstermin zur Überprüfung
der Polizeidienstfähigkeit mitgeteilt werde. Das Polizeipräsidium L. habe von der
Bezirksregierung L. die Weisung erhalten, die Polizeidienstfähigkeit
beziehungsweise die allgemeine Dienstfähigkeit festzustellen. Dagegen legte die
Klägerin unter dem 15. April 2003 Widerspruch ein. Darin wies sie darauf hin, dass
sie ein Versetzungsgesuch in den Polizeidienst des Landes Niedersachsen gestellt
habe. Auf die Absprache, dass die Gesundheitsuntersuchung durch den
Polizeiärztlichen Dienst des beklagten Landes auch für die Übernahme in den
Polizeivollzugsdienst des Landes Niedersachsen maßgeblich sein solle, nahm die
Klägerin den Widerspruch zurück.

21

Am 14. Mai 2003 wurde die Klägerin beim Polizeiärztlichen Dienst des
Landeskriminalamtes des beklagten Landes polizeiärztlich untersucht.

22

Am 22. Mai 2003 teilte die Klägerin dem Polizeipräsidium L. mit, dass sie ab
dem 1. Juni 2003 wieder dienstfähig sei und beabsichtige, bis zu ihrem Wechsel in
das Bundesland Niedersachsen zum 1. Juli 2003 ihren Resturlaub anzutreten.

23

Die untersuchende Ärztin Regierungsmedizinaldirektorin Dr. med. T. kam in
dem Polizeiärztlichen Gutachten vom 23. Mai 2003 zu der Beurteilung:

24

"Frau H. wurde am 25. März 2003 von mir eingehend polizeiärztlich
untersucht. Ergänzend habe ich die Krankenakten eingesehen und ausgewertet.

25

Unter Berücksichtigung der extrem langen Krankheitsdauer von fast 2 ¼ Jahren
nach psychischer Belastungssituation und der Tatsache, dass sich die Beamtin
weiterhin nicht in der Lage sieht, in L. beziehungsweise im weiteren Umfeld (z.B.
X. ) Dienst zu versehen, komme ich zu dem Ergebnis:

26

Frau H. besitzt keine gesundheitliche Eignung für den Polizeidienst des
Landes NRW.

27

Sie ist gesundheitlich nicht geeignet zur späteren Berufung in das
Beamtenverhältnis auf Lebenszeit."

28

Unter dem 12. Juni 2003 wies die Bezirksregierung I. das beklagte Land
darauf hin, dass einer Übernahme der Klägerin nicht entsprochen werde, weil sie
gemäß Polizeiärztlichem Gutachten keine Eignung für den Polizeidienst des
beklagten Landes besitze.

29

Mit Schreiben vom 6. Juni 2003 teilte das Polizeipräsidium L. der Klägerin mit,
dass beabsichtigt sei, sie wegen fehlender gesundheitlicher Eignung aus dem
Beamtenverhältnis auf Probe zu entlassen.

30

Die Klägerin führte dagegen unter dem 9. Juli 2003 aus, das Polizeiärztliche
Gutachten könne die beabsichtigte Entlassung nicht rechtfertigen. Die Diagnose und
die Beurteilung fänden in den erhobenen Befunden keine Stütze. Zur Psyche sei
ausdrücklich aufgeführt: "Geordnet, keine inhaltlichen oder formalen Denkstörungen.
Kein Anhalt für ein akutes psychotisches Erleben." Im Widerspruch dazu laute die
Diagnose: "Mangelnde psychische Belastbarkeit verbunden mit psychosomatischen
Beschwerdebildern." Außerdem sei ihr die im Gutachten erwähnte lange
Krankheitsdauer nicht allein anzulasten. Der Dienstherr habe sich nicht hinreichend
bemüht, die Belastungssituation durch eine Versetzung zu beheben. Ein
Laufbahnwechsel sei bisher ebenfalls nicht angesprochen worden.

31

Auf die Bitte des Polizeipräsidiums L. um ergänzende Stellungnahme zur
allgemeinen Dienstfähigkeit der Klägerin erklärte der Polizeiärztliche Dienst des
Landeskriminalamtes:

32

"Die Beamtin kann aus medizinischer Sicht Bürotätigkeiten beziehungsweise
allgemeine Verwaltungstätigkeiten nach derzeitigem Erkenntnisstand verrichten. Die
allgemeine Dienstfähigkeit nach § 45 LBG NRW ist somit gegeben."

33

Nach Einholung der Zustimmung des Personalrats und Beteiligung der
Gleichstellungsbeauftragten entließ das Polizeipräsidium L. mit Verfügung vom
20. Oktober 2003 die Klägerin gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 3 LBG NRW mit Ablauf des 31.
Dezember 2003 aus dem Beamtenverhältnis. Durch Polizeiärztliches Gutachten sei
ihre Polizeidienstunfähigkeit festgestellt worden. Sie weise nicht die gesundheitliche
Eignung für den Polizeidienst des beklagten Landes auf. Eine Versetzung in den
Ruhestand gemäß § 49 LBG NRW scheide aus, weil sie nicht dienstunfähig
geworden sei infolge Krankheit, Verwundung oder sonstiger Beschädigung, die sie
sich ohne grobes Verschulden in Ausübung oder aus Veranlassung des Dienstes
zugezogen habe. Ein Laufbahnwechsel nach § 194 Abs. 3 LBG NRW sei trotz
allgemeiner Dienstfähigkeit nach § 45 LBG NRW nicht möglich, da die Klägerin
weder Beamtin auf Lebenszeit noch auf Zeit sei. Einem Probeamten, der erhebliche
Zweifel an der gesundheitlichen Eignung aufkommen lasse, müsse kein
Laufbahnwechsel ermöglicht werden.

34

Mit Schreiben vom 7. November 2003 legte die Klägerin Widerspruch ein. Sie
wies erneut auf die Unzulänglichkeiten des Polizeiärztlichen Gutachtens hin. Ferner
bestünden Bedenken an der Eignung der Polizeiärztin, einer Internistin, im
psychologischen Bereich. Sie (die Klägerin) sei zwar aufgrund sexueller Belästigung
und Mobbing in ihrer Dienststelle erkrankt gewesen. Auch sei ihr Einsatz in ihrer
alten Dienststelle und im näheren Bereich von L. nicht möglich gewesen. Die
Erkrankung sei ihr jedoch nicht anzulasten, weil die Ursachen nicht im persönlichen,
sondern im dienstlichen Bereich gelegen hätten.

35

Ebenfalls am 7. November 2003 legte die Klägerin eine weitere ärztliche
Bescheinigung des Arztes Dr. med. G. vor, in der dieser ausführte:

36

"Aus ärztlicher Sicht ist im Hinblick auf die bekannte Vorgeschichte und die
vorliegenden ärztlichen Bescheinigungen eine Beschäftigung von Frau H. im
Bereich L. nicht und schon gar nicht im Innendienst ihrer bisherigen Einheit zu
vertreten. Sollte eine Beschäftigung anderweitig nicht möglich sein, wird aus
ärztlicher Sicht dringend eine Beurlaubung ohne Bezüge bis zur geplanten
Entlassung für erforderlich erachtet. Eine erneute Erkrankung steht im Falle des
erneuten Kontakts mit den Mitgliedern ihrer alten Einheit zu befürchten."

37

Unter dem 27. November 2003 ordnete das Polizeipräsidium nachträglich die
sofortige Vollziehung der Entlassungsverfügung an.

38

Mit Bescheid vom 14. Januar 2004, zugestellt am 19. Januar 2004, wies die
Bezirksregierung L. den Widerspruch zurück. Angesichts der Vielzahl von offenbar
krankheitsbedingten Fehlzeiten seit dem Jahr 2000 sowie der besonderen Umstände
der Krankheitssymptomatik, die auf eine nachhaltige gesundheitliche
Beeinträchtigung mit nicht nur vorübergehender Ausprägung schließen lasse, liege
ein gewichtiger Grund vor, der eine vorzeitige Entlassung aus dem
Beamtenverhältnis auf Probe gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 LBG NRW
rechtfertige. Die von der Klägerin angeführten persönlichen Belästigungen durch
Kollegen der L. Dienststelle hätten im Rahmen dienstrechtlicher Vorermittlungen
nicht nachgewiesen werden können. Die Klägerin habe es entweder an der nötigen
Bereitschaft fehlen lassen, ihren Dienst an einem anderen vertretbaren Ort wieder
aufzunehmen oder ihre Krankheit sei derart massiv ausgeprägt, dass eine solche
Lösung aus medizinischen Gründen ausscheide. Der vorgeschlagene Dienstort
X. sei hinreichend entfernt gewesen, weil eine andere Einsatzmöglichkeit nicht
bestanden habe. Dass ein Laufbahnwechsel nicht in Betracht gezogen worden sei,
sei angesichts des Polizeiärztlichen Gutachtens sowie der fortwährenden Passivität
der Klägerin nachvollziehbar. Ein Widerspruch in der Diagnose der Polizeiärztin liege
nicht vor. Auch habe sie genügend Fachkompetenz, bestimmte psychologische
Einschätzungen vorzunehmen.

39

Die Klägerin hat am 17. Februar 2004 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie ihr
bisheriges Vorbringen wiederholt. Ergänzend hat sie vorgetragen, dass sie sich um
eine Verbesserung ihres Gesundheitszustandes bemüht habe. Zu diesem Zweck
habe sie auch mehrfach Versetzungsanträge gestellt. Sie sei polizeidiensttauglich
und lediglich in L. und der näheren Umgebung nicht einsetzbar. Das sei ihr zudem
nicht anzulasten, weil sie massiv "gemobbt" worden sei. Weitere "Mobbingaktionen"
hätten sich daraus ergeben, dass ihr Dienstvorgesetzter gegen ihren ausdrücklichen
Willen Strafanzeige erstattet und sie deswegen als "Nestbeschmutzerin" gegolten
habe. Dem Dienst sei sie nur deswegen so lange krankheitsbedingt ferngeblieben,
weil der Dienstherr nicht in der Lage gewesen sei, ihr einen zumutbaren Arbeitsplatz
zuzuweisen. Verlangte man für die Dienstfähigkeit die Einsatzfähigkeit ausnahmslos
an jedem Ort, müssten als Konsequenz "Mobbingopfer" stets entlassen werden. Das
amtsärztliche Gutachten treffe keine hinreichenden Aussagen dazu, inwiefern
Dienstfähigkeit bei einer Dienstaufnahme in Niedersachsen bestehe. Wegen dieser
bestehenden Versetzungsmöglichkeit zum Land Niedersachsen sei auch die
Versetzung nach X. nicht mehr weiter verfolgt worden.

40

Die Klägerin hat beantragt,

41

die Entlassungsverfügung des Polizeipräsidiums L. vom 20. Oktober 2003 und
den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung L. vom 14. Januar 2004
aufzuheben.

42

Das beklagte Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

44

Es hat die Begründungen der angefochtenen Bescheide wiederholt.

45

In einer ergänzenden Stellungnahme des Polizeiärztlichen Dienstes des
Landeskriminalamtes vom 17. März 2004 führte Regierungsmedizinaldirektorin Dr.
med. T. mit Blick auf den klägerischen Vortrag unter anderem aus:

46

"(...)

47

2. Die medizinischen Schlussfolgerungen des Verfahrensbevollmächtigten

48

der Widerspruchsführerin sind falsch und von wenig Sachkunde getragen.

49

a) Geordnete, inhaltlich und formal korrekte Denkprozesse können durchaus mit
mangelnder psychischer Belastbarkeit und psychosomatischen Beschwerdebildern
einhergehen.

50

Ausgedrückt wird mit diesem Hinweis auf fehlende Denkstörungen, dass ein
Patient nicht geistig verwirrt und unauffällig in der Kommunikation erscheint. Die
psychische Belastbarkeit ist hiervon völlig unangetastet.

51

b) Psychosomatische Beschwerden bilden im Übrigen einen nicht
unwesentlichen Teil der internistischen Praxis und können daher von mir auch mit
der vorhandenen Sachkunde beurteilt werden.

52

Dies umsomehr, als ich als langjährige Amtsärztin bei der Beurteilung von
Polizeibeamten auch um die spezifischen beruflichen Belastungen weiß und sie
einzuschätzen verstehe.

53

Deshalb ist auch die von der Beamtin angeregte Einholung eines

54

Obergutachtens bei Dr. G. überflüssig.

55

c) Daher wiederhole ich meine polizeiärztliche Aussage, dass Frau H.
keine gesundheitliche Eignung für den Polizeidienst des Landes NRW besitzt."

56

Das Verwaltungsgericht Köln hat die Klage mit Urteil vom 25. November 2004
abgewiesen. Die Entlassung der Klägerin aus dem Beamtenverhältnis auf Probe sei
rechtmäßig. Sie könne jedoch nicht nach § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW auf eine
mangelnde gesundheitliche Bewährung in der Probezeit gestützt werden, weil die
Klägerin ihre Probezeit bereits am 3. April 2000 beendet gehabt habe und ihre
Eignung festgestellt worden sei. Sie sei jedoch zutreffend nach § 34 Abs. 1 Nr. 3
LBG NRW wegen Dienstunfähigkeit entlassen worden. Nach dem widerspruchsfreien
und nachvollziehbaren polizeiärztlichen Gutachten vom 23. Mai 2003 sei die Klägerin
wegen mangelnder psychischer Belastbarkeit und damit einhergehender
psychosomatischer Beschwerdebilder polizeidienstunfähig. Auch habe die langjährig
erfahrene Amtsärztin eine Einschätzung mit der erforderlichen Sachkunde treffen
können. Die Klägerin selbst stelle nicht in Abrede, dass sie im Raum L. und
Umgebung aufgrund ihrer psychischen Konstitution keinen Dienst versehen könne.
Damit sei sie nicht, wie es die Polizeidienstfähigkeit nach § 194 Abs. 1, 1. Halbsatz
LBG NRW verlange, zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder ihrer Amtsbezeichnung
entsprechenden Stellung einsetzbar. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass das
beklagte Land nicht von der in § 194 Abs. 3 LBG NRW vorgesehenen Möglichkeit
Gebrauch gemacht habe, die Klägerin in ein Amt einer anderen Laufbahn zu
versetzen. Ein Laufbahnwechsel dürfte von vornherein nicht in Betracht gekommen
sein, da die Bescheinigung des Dr. med. G. vom 30. Oktober 2003 nahe lege,
dass die Klägerin allgemein dienstunfähig gewesen sei. Jedenfalls sei insoweit das
Ermessen hinreichend ausgeübt worden. Auch von einer Versetzung der Klägerin in
den Ruhestand nach § 49 LBG NRW habe das beklagte Land in
ermessensfehlerfreier Weise abgesehen. Die Klägerin habe sich bereits in
Heimatnähe beruflich umorientiert.

57

Gegen das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 20. Dezember 2004
zugestellte Urteil hat dieser am 15. Januar 2005 die Zulassung der Berufung
beantragt. Mit Beschluss vom 2. November 2007, dem Prozessbevollmächtigten
zugestellt am 14. November 2007, hat der Senat die Berufung zugelassen.

58

Mit ihrer am 13. Dezember 2007 bei Gericht eingegangenen
Berufungsbegründung trägt die Klägerin vor, es stehe der Polizeidienstfähigkeit nicht
entgegen, wenn sie lediglich nicht in L. , der Hundertschaft oder in einem Bereich,
in dem die Hundertschaft eingesetzt werde, nicht tätig werden könne. Die Ursachen,
die zu ihrer Erkrankung geführt hätten, zählten nicht zu den spezifischen beruflichen
Belastungen eines Polizeibeamten. Im Übrigen sei sie im Zeitpunkt der Entlassung
nicht mehr erkrankt, sondern lediglich beurlaubt gewesen.

59

Die Klägerin beantragt,

60

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen.

61

Das beklagte Land beantragt,

62

die Berufung zurückzuweisen.

63

Es trägt sein bisheriges Vorbringen ergänzend vor, dass einer Versetzung in ein
Amt einer anderen Laufbahn nach § 194 Abs. 3 LBG NRW zwingende dienstliche
Gründe entgegen gestanden hätten, da völlig unklar gewesen sei, ob und wann die
Klägerin jemals einer entsprechenden Verwendung hätte zugeführt werden
können.

64

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes
(Beiakten Hefte 1 bis 8) Bezug genommen.

65

Entscheidungsgründe:

66

Die zulässige Berufung ist begründet.

67

Die Klage ist zulässig und begründet. Die Entlassungsverfügung des
Polizeipräsidiums L. vom 20. Oktober 2003 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung L. vom 14. Januar 2004 ist
rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO).

68

Die angefochtenen Bescheide stoßen bereits deswegen auf rechtliche
Bedenken, weil sie nicht eindeutig zum Ausdruck bringen, auf welchen
Entlassungstatbestand das beklagte Land die Entlassung der Klägerin aus dem
Beamtenverhältnis auf Probe stützt.

69

Vgl. in diesem Zusammenhang Brockhaus, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht
des Bundes und der Länder, Loseblatt-Kommentar, Stand August 2008, § 34 Rdnr.
32 f.

70

Während die Verfügung des Polizeipräsidiums L. vom 20. Oktober 2003 allein
den Entlassungsgrund der Dienstunfähigkeit (§ 34 Abs. 1 Nr. 3 LBG NRW) benennt,
nimmt der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung L. vom 14. Januar 2004
zusätzlich die mangelnde Bewährung wegen fehlender gesundheitlicher Eignung in
Bezug (§ 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW), ohne zwischen den beiden
Entlassungstatbeständen zu differenzieren oder sonst deutlich zu machen, welcher
der Gründe vorrangig gelten soll. Darin dürfte bereits ein die Rechtswidrigkeit der
Entlassungsverfügung begründender Ermessensfehler liegen, zumal die Folgen der
beiden Alternativen unterschiedlich sind. Dies bedarf hier jedoch keiner
abschließenden Entscheidung, da die Entlassungsverfügung jedenfalls aus anderen
Gründen rechtswidrig ist. Das beklagte Land konnte die Entlassungsverfügung nicht
auf eine mangelnde Bewährung der Klägerin stützen (1.). Auch die mit einer
(möglichen) Polizeidienstunfähigkeit begründete Entlassung ist rechtsfehlerhaft
(2.).

71

1.

72

Eine Entlassung auf der Grundlage des § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW ist im Fall
der Klägerin rechtlich nicht zulässig. Nach dieser Regelung kann ein Beamter auf
Probe bei mangelnder Bewährung (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) in der
Probezeit entlassen werden. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang die
sogenannte laufbahnrechtliche Probezeit. Das ist die Zeit, während der sich der
Beamte bewähren soll, um die Voraussetzungen für eine Ernennung auf Lebenszeit
zu erfüllen.

73

Vgl. dazu auch Brockhaus, a.a.O., § 34 Rdnrn. 20, 73, 94.

74

Die laufbahnrechtliche Probezeit hatte die Klägerin bereits am 4. April 2000 mit
der Ernennung zur Polizeimeisterin abgeschlossen. Der Polizeiärztliche Dienst hatte
zuvor durch Regierungsmedizinaldirektor Dr. T. erklärt, dass gegen die
vorgesehene Beendigung der Probezeit polizeiärztlicherseits keine Bedenken
bestünden. Mit Schreiben vom 22. März 2000 hatte das Polizeipräsidium L. der
Klägerin außerdem mitgeteilt, dass ihre Probezeit vorbehaltlich der Bewährung mit
Ablauf des 31. März 2000 ende. Die Bewährung der Klägerin wurde sodann in der
dienstlichen Beurteilung vom 3. Mai 2000 festgestellt. Einer Verbeamtung auf
Lebenszeit stand (lediglich) entgegen, dass die Klägerin das 27. Lebensjahr noch
nicht vollendet hatte (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW).

75

2.

76

Soweit sich das beklagte Land auf den Entlassungstatbestand des § 34 Abs. 1
Nr. 3 LBG NRW stützt, kann auch diese Vorschrift die angefochtene
Entlassungsverfügung nicht tragen. Nach § 34 Abs. 1 Nr. 3 LBG NRW kann ein
Beamter auf Probe bei Dienstunfähigkeit (§§ 45, 194 Abs. 1) entlassen werden,
wenn er nicht nach § 49 LBG NRW in den Ruhestand versetzt wird.

77

Es sprechen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin nicht
polizeidienstunfähig war (vgl. dazu unten 3.). Aber selbst bei unterstellter
(Polizei-)Dienstunfähigkeit bestehen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit einer
Entlassung der Klägerin, weil sie in diesem Fall die Versetzung in den Ruhestand
nach § 49 LBG NRW vorrangig gewesen sein dürfte. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift ist
der Beamte auf Probe in den Ruhestand zu versetzen, wenn er infolge Krankheit,
Verwundung oder sonstiger Beschädigung, die er sich ohne grobes Verschulden in
Ausübung oder aus Veranlassung des Dienstes zugezogen hat, dienstunfähig
geworden ist. Den in den Verwaltungsvorgängen des beklagten Landes enthaltenen
ärztlichen Stellungnahmen lassen sich gewichtige Anhaltspunkte dafür entnehmen,
dass die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin auf die dienstliche
Tätigkeit zurückzuführen waren. Diese Fragen bedürfen hier jedoch keiner
abschließenden Klärung. Denn die angefochtene Entlassungsverfügung ist jedenfalls
deswegen rechtswidrig, weil das beklagte Land in ermessensfehlerhafter Weise
einen Laufbahnwechsel der Klägerin nach § 194 Abs. 3 LBG NRW nicht in Betracht
gezogen beziehungsweise abgelehnt hat.

78

Wird der Polizeivollzugsbeamte polizeidienstunfähig, so soll er, falls nicht
zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen, in ein Amt einer anderen Laufbahn
bei einem der in § 2 bezeichneten Dienstherren versetzt werden, wenn die sonstigen
Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 und 2 erfüllt sind (§ 194 Abs. 3 LBG NRW). Diese
Regelung findet auch auf Probebeamte Anwendung.

79

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. April 2004 - 6 B 1787/03 -, m.w.N.

80

Wird - trotz der bestehenden Zweifel (vgl. unten 3.) - zu Gunsten des beklagten
Landes unterstellt, dass die Klägerin polizeidienstunfähig war, so war die Regelung
auch im Falle der Klägerin anwendbar. Eine allgemeine Dienstunfähigkeit, mit der
Folge, dass ein Laufbahnwechsel von vornherein nicht hätte in Betracht gezogen
werden müssen, lag bei der Klägerin nicht vor. Das ergibt sich aus der insoweit
eindeutigen Polizeiärztlichen Stellungnahme der Regierungsmedizinaldirektorin Dr.
med. T. vom 5. August 2003, wonach "die allgemeine Dienstfähigkeit nach § 45
LBG NRW gegeben ist". Ausgehend von diesen Prämissen hat das beklagte Land in
ermessensfehlerhafter Weise davon abgesehen, die Klägerin in ein Amt einer
anderen Laufbahn zu versetzen.

81

Die Formulierung der Regelung als Sollvorschrift verlangt als Rechtsfolge
regelmäßig die Versetzung des betroffenen Beamten in ein Amt einer anderen
Laufbahn. Nur ausnahmsweise, wenn zwingende dienstliche Gründe
entgegenstehen, darf von der Ermöglichung eines Laufbahnwechsels Abstand
genommen werden. Derartige Umstände sind hier nicht ersichtlich und hat auch das
beklagte Land nicht ermittelt. Vielmehr ging der Ausgangsbescheid rechtsirrig davon
aus, dass § 194 Abs. 3 LBG NRW nur auf Lebenszeitbeamte anwendbar sei, so dass
schon jede weitere Prüfung eines möglichen Laufbahnwechsels unterblieb. Auch die
Erwägungen des Widerspruchsbescheides sind in keiner Weise geeignet, das - nur
im Ausnahmefall bei Entgegenstehen zwingender dienstlicher Gründe zulässige -
Absehen von der Versetzung in ein Amt einer anderen Laufbahn zu tragen. Die
Bezirksregierung L. führte lediglich aus, dass die Entscheidung des
Polizeipräsidiums L. angesichts des vorliegenden Gutachtens des Polizeiärztlichen
Dienstes beim LKA sowie der fortwährenden Passivität der Klägerin nachvollziehbar
sei. Den besonderen Anforderungen der Sollvorschrift gerecht werdende
Erwägungen finden sich im Widerspruchsbescheid auch sonst nicht. Im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren geht das beklagte Land zudem fälschlicherweise
davon aus, dass ein Laufbahnwechsel nur innerhalb des Polizeipräsidiums L.
zulässig sei, obwohl § 194 Abs. 3 LBG NRW ausdrücklich (auch) eine Versetzung zu
einem der in § 2 LBG NRW bezeichneten Dienstherren (Land, Gemeinde,
Gemeindeverband, sonstige der Aufsicht des Landes unterstehende Körperschaft,
Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts) vorsieht. Soweit das beklagte Land
darüber hinaus im Berufungsverfahren nochmals auf die "mangelnde Mitwirkung" der
Klägerin verweist, ist - selbst dies unterstellt - damit keine Erwägung benannt, die ein
ausnahmsweises Absehen von einer Versetzung in ein Amt einer anderen Laufbahn
hinreichend begründen könnte.

82

3.

83

Auch wenn dem nach Vorstehendem hier keine entscheidungserhebliche
Bedeutung mehr zukommt, weist der Senat darauf hin, dass überdies erhebliche
Zweifel an der Annahme des beklagten Landes bestehen, die Klägerin sei
polizeidienstunfähig gewesen.

84

Ein Polizeivollzugsbeamter ist gemäß § 194 Abs. 1 LBG NRW dienstunfähig,
wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den
Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er seine volle
Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlangt
(Polizeidienstunfähigkeit).

85

Die Polizeidienstfähigkeit setzt voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder
Zeit, an jedem Ort und in jeder seiner Amtsbezeichnung entsprechenden Stellung
einsetzbar ist.

86

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - 2 C

87

4/04 -, DÖD 2006, 79, m.w.N.

88

Die darin zum Ausdruck kommenden erhöhten Anforderungen an die
Dienstfähigkeit von Polizeivollzugsbeamten in psychischer und physischer Hinsicht
dürfen jedoch nicht fehlinterpretiert werden. Die besonderen Anforderungen an die
Polizeidienstfähigkeit im Sinne der Einsetzbarkeit "an jedem Ort" dürfte sich in ihrem
Ausgangspunkt auf die vielfältigen Verwendungsmöglichkeiten innerhalb der
jeweiligen Dienststelle beziehen. So dürfte die Polizeidienstfähigkeit nicht dadurch
ausgeschlossen sein, dass für einen Beamten aus gesundheitlichen Gründen
lediglich in einer bestimmten Polizeibehörde keine (unbeschränkte)
Einsatzmöglichkeit mehr besteht. In einem solchen Fall dürfte die - den
gesundheitlichen Beeinträchtigungen Rechnung tragende - Versetzung den Vorrang
haben, insbesondere wenn die Verwendungsbeschränkungen aus der Sphäre des
Dienstes herrühren.

89

Es spricht Vieles dafür, dass die Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit
im Fall der Klägerin ihre Ursache in den beleidigenden beziehungsweise sexuell
belästigenden Äußerungen durch Kollegen der 15. Einsatzhundertschaft sowie den
damit verbundenen Weiterungen hatten. Die Vorermittlungen im Rahmen des
Disziplinarverfahrens haben bestätigt, dass in der 15. Einsatzhundertschaft Frauen
mit abwertenden Begriffen bezeichnet worden und gegenüber der Klägerin durch
einen Kollegen der Gruppe beleidigende und sexuell belästigende Äußerungen
gefallen sind. Weitere von der Klägerin angeführte sexuell belästigende Äußerungen,
auch durch einen anderen Kollegen der Gruppe, sind - offenbar weil keine Zeugen
zugegen waren - im Disziplinarverfahren nicht weiter verfolgt worden. Der Senat hält
gleichwohl die insoweit widerspruchsfreien, detailreichen und anschaulichen
Ausführungen der Klägerin, insbesondere auch angesichts des Gesamtkontextes, für
nachvollziehbar.

90

Die Stellungnahmen des Polizeiärztlichen Dienstes des Polizeipräsidiums L.
vom 30. November 2001 und 6. Februar 2002 bieten gewichtige Anhaltspunkte, dass
die Klägerin als Folge dieser Vorkommnisse (nur) am Dienstort L. nicht dienstfähig
war. Bedenken hinsichtlich eines Einsatzes an einem anderen Dienstort lagen aus
medizinischer Sicht nicht vor (Stellungnahme vom 10. Januar 2003). Diese
Einschätzung stimmt im Wesentlichen überein mit den Angaben des behandelnden
Arztes Dr. med. G. , der eine Weiterbeschäftigung der Klägerin in L. oder
näherer Umgebung ausschloss, weil ein Kontakt mit dem betroffenen Personenkreis
einen Rückfall wahrscheinlich machen würde. Das Polizeiärztliche Gutachten des
Polizeiärztlichen Dienstes des Landeskriminalamtes vom 23. Mai 2005 ist nicht
geeignet, diese Einschätzungen in Frage zu stellen. Die begutachtende Ärztin hat
lediglich Untersuchungen zum körperlichen Gesundheitszustand der Klägerin
durchgeführt, die keine auffälligen Befunde ergeben haben. Hinsichtlich des
psychischen Gesundheitszustandes wurden allein die von der Klägerin geschilderten
(geringgradigen) Beschwerden erfasst. Auf der Grundlage dieser Ermittlungen ist die
gestellte Diagnose "mangelnde psychische Belastbarkeit verbunden mit
psychosomatischen Beschwerdebildern" nicht nachvollziehbar. Auch das Ergebnis
des Gutachtens "Frau H. besitzt keine gesundheitliche Eignung für den
Polizeidienst des Landes NRW" kann die seitens des beklagten Landes
angenommene Polizeidienstunfähigkeit der Klägerin nicht stützen. Das Gutachten
bezieht sich maßgeblich auf die Krankheitsdauer von fast 2¼ Jahren sowie die
Tatsache, dass sich die Klägerin nach wie vor nicht in der Lage sehe, in L.
beziehungsweise im näheren Umfeld Dienst zu versehen. Die fehlende
Einsatzmöglichkeit im Bereich L. dürfte jedoch - wie bereits dargelegt - keine
Dienstunfähigkeit begründen. Auch die lange Krankheitsdauer beziehungsweise
umfangreiche Fehlzeit dürften auf fehlenden Arbeitsangeboten im Bereich anderer
Behörden beruhen und daher allein keinen Schluss auf eine eventuelle psychische
Beeinträchtigung, mit der Folge der Polizeidienstunfähigkeit, zulassen.

91

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708
Nr. 10, 711 ZPO.

92

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO und des § 127 BRRG hierfür nicht gegeben sind.

93