Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-01-20, Aktenzeichen 1 A 2193/98.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0120.1A2193.98PVL.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Beteiligte beabsichtigte im zweiten Stock der Mensa VI
(Q. straße ) eine Kneipe unter dem Namen "M 6" einzurichten.
Im Zusammenhang damit schloss er am 11. Juli 1997 einen
Management- und Beratungsvertrag mit der Firma
O. Gastronomiebeteiligungs- und Betriebsgesellschaft mbH
(im folgenden: Firma O. ) ab. Dieser Vertrag sah vor,
dass die Firma O. im Rahmen des Betriebes der Kneipe
"M 6" durch den Beteiligten verschiedene Beratungs- und
Managementaufgaben übernahm.

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Am 21. Juli 1997 wurde die Gesamtmaßnahme dem Vorsitzenden
des Antragstellers in einem Gespräch erläutert.

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Mit Schreiben vom 22. Juli 1997 leitete der Beteiligte ein
Beteiligungsverfahren hinsichtlich der Ausschreibung von
Stellen für das Bedienungspersonal in der Kneipe "M 6" unter
Vorlage des vorgesehenen Ausschreibungstextes ein. Daraufhin
teilte der Antragsteller unter dem 23. Juli 1997 mit, dass er
die Maßnahme ablehne. Zur Begründung führte er im Wesentlichen
an, des Abschlusses eines Beratervertrages mit einer
Privatfirma hätte es nicht bedurft; die Kneipe könne mit den
bereits vorhandenen Beschäftigten besser, schneller,
kostensparender und ertragsorientierter betrieben werden.
Darüber hinaus sah der Antragsteller in dieser Angelegenheit
eine Privatisierungsmaßnahme und forderte im Hinblick darauf
die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens. Eine Reaktion
des Beteiligten erfolgte nicht.

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Am 19. August 1997 hat der Antragsteller das vorliegende
Beschlussverfahren eingeleitet.

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Am 1. Oktober 1997 hat der Antragsteller der vom Beteiligten
beabsichtigten Einstellung von 19 Personen als
Bedienungspersonal in der Kneipe "M 6" zugestimmt. Am 14.
Oktober 1997 ist die Kneipe "M 6" eröffnet worden. Der mit der
Firma O. geschlossene Vertrag ist aufgrund einer
einvernehmlichen Vereinbarung zum 15. März 1998 vorzeitig
beendet worden.

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Durch den angefochtenen Beschluss hat die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den
Antrag,

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festzustellen, dass die Einrichtung
und der Betrieb der Kneipe "M 6" der
Mitbestimmung des Antragstellers gemäß
§ 72 Abs. 3 Nr. 7 LPVG unterliegt,

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mit im wesentlichen folgender Begründung abgelehnt: Dem
Antragsteller stehe das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht
bei einer Privatisierung nach § 72 Abs. 3 Nr. 7 LPVG NRW nicht
zu. Es erscheine bereits zweifelhaft, ob zu den Aufgaben eines
Studentenwerks auch der Betrieb einer Kneipe gehöre. Diese
Frage müsse jedoch nicht abschließend entschieden werden, da es
nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 72 Abs. 3 Nr. 7 LPVG NRW
nicht entscheidend darauf ankomme, welche Aufgaben eine
Dienststelle zu erfüllen habe. Entscheidend sei vielmehr, ob
bisher von Beschäftigten der Dienststelle üblicherweise
tatsächlich verrichtete Tätigkeiten nunmehr an Privatpersonen
oder wirtschaftliche Unternehmen übertragen würden. Davon könne
jedoch nicht ausgegangen werden. Die einzige Tätigkeit, die in
der Vergangenheit von Beschäftigten des Studentenwerks
tatsächlich wahrgenommen worden sei und nunmehr von einer oder
mehreren der neu angeworbenen Kräfte verrichtet werde, sei das
gelegentliche Zapfen von Bier in Verbindung mit dem
Mensabetrieb. Weitere, regelmäßig in einer Kneipe anfallende
Tätigkeiten habe der Antragsteller nicht benannt und seien auch
nicht anderweitig zu erkennen. Im Übrigen sei zu
berücksichtigen, dass das Mitbestimmungsrecht u. a. zur
Sicherung von Arbeitsplätzen diene. Dieser Schutzzweck
entfalle, wenn - wie hier - erstmals anfallende Aufgaben von
einer Dienststelle auf Private übertragen würden.

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Gegen den den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am
27. April 1998 zugestellten Beschluss haben diese am 11. Mai
1998 Beschwerde eingelegt und diese zugleich begründet.

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Der Antragsteller trägt im Wesentlichen vor: Der von der
Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen vorgenommenen
Unterscheidung zwischen den Begriffen "Aufgaben" und "Arbeiten"
der Dienststelle könne keine Bedeutung zukommen. Denn unter dem
Mitbestimmungstatbestand fielen alle üblicherweise von
Beschäftigten der Dienststelle wahrgenommenen Arbeiten
unabhängig davon, ob es sich dabei um klassische Aufgaben des
öffentlichen Dienstes handele. Zu den übertragenen Arbeiten im
Betrieb der Kneipe "M 6" gehörten Ausschankarbeiten, Bedienung
und Kassierung sowie die Herstellung und Zubereitung von
Mahlzeiten. Gerade diese Tätigkeiten würden jedoch
üblicherweise von einer Vielzahl der Beschäftigten in der
Dienststelle wahrgenommen.

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Der Antragsteller beantragt,

14

den angefochtenen Beschluss zu
ändern und dem erstinstanzlichen Antrag
zu entsprechen.

15

Der Beteiligte beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

17

Er hält den angefochtenen Beschluss für zutreffend und führt
ergänzend an: Bei dem Betrieb der Kneipe "M 6" seien völlig
neue Arbeiten angefallen, die bislang von niemandem
wahrgenommen worden seien. Dem stehe auch nicht entgegen, dass
im Zusammenhang mit dem Mensabetrieb einzelne Tätigkeiten
vorkämen, die von ihrer Benennung her auch im Rahmen eines
Kneipenbetriebs ihre Berechtigung hätten. Die betrieblichen
Abläufe in einem Mensabetrieb unterschieden sich von dem
Betriebsablauf in einer Kneipe jedoch erheblich.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beteiligten (zwei Bände) Bezug
genommen.

19

II.

20

Die fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete
Beschwerde ist zulässig. Sie hat in der Sache jedoch keinen
Erfolg.

21

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

22

Die Einrichtung und der Betrieb der Kneipe "M 6" unterliegt
nicht gemäß § 72 Abs. 3 Nr. 7 LPVG NRW der Mitbestimmung des
Antragstellers.

23

Nach § 72 Abs. 3 Nr. 7 LPVG NRW hat der Personalrat, soweit
eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht,
mitzubestimmen in Rationalisierungs-, Technologie- und
Organisationsangelegenheiten bei der Übertragung von Arbeiten
der Dienststelle, die üblicherweise von ihren Beschäftigten
vorgenommen werden, auf Dauer an Privatpersonen oder
wirtschaftliche Unternehmen (Privatisierung). Die
Voraussetzungen dieses Mitbestimmungstatbestandes sind
vorliegend nicht erfüllt.

24

Der Antragsteller sieht eine sein Mitbestimmungsrecht
begründende Privatisierung im wesentlichen in dem Umstand, dass
die Bedienung in der Kneipe "M 6" nicht von bislang schon in
der Dienststelle tätigen Beschäftigten, sondern von bis dahin
nicht der Dienststelle angehörenden, zu diesem Zweck vielmehr
gesondert eingestellten Kräften vorgenommen wird. Dem kann
jedoch nicht gefolgt werden. Der Antragsteller verkennt
offensichtlich, dass die neu eingestellten Kräfte schon gar
keine Privatpersonen iSd § 72 Abs. 3 Nr. 7 LPVG NRW sind. Denn
diese Kräfte sind - im Übrigen mit Zustimmung des
Antragstellers - vom Beteiligten eingestellt worden und gehören
somit der Dienststelle an. Damit liegt auf der Hand, dass sie
keine außerhalb der Dienststelle stehenden Personen sind und
deshalb die Übertragung von Arbeiten auf sie keine
Privatisierung darstellen kann.

25

Der Antrag des Antragstellers hat aber auch im Hinblick
darauf keinen Erfolg, dass die Firma O. , die als
wirtschaftliches Unternehmen iSd § 72 Abs. 3 Nr. 7 LPVG NRW
anzusehen ist, aufgrund des mit dem Beteiligten abgeschlossenen
Management- und Beratungsvertrages im Zusammenhang mit der
Einrichtung und dem Betrieb der Kneipe "M 6" anfallende
Arbeiten wahrgenommen hat.

26

Dies folgt schon daraus, dass dieser Umstand angesichts des
vom Antragsteller gestellten konkreten Antrags zum maßgeblichen
Zeitpunkt der Entscheidung des Fachsenats unerheblich ist. Denn
die Firma O. ist an dem Betrieb der Kneipe "M 6" nicht
mehr beteiligt, da der mit ihr geschlossene Vertrag aufgrund
der einvernehmlichen Regelung zum 15. März 1998 beendet worden
ist.

27

Darüber hinaus würde in der Sache eine Mitbestimmungsrecht
auch deshalb ausscheiden, weil die Übertragung von Arbeiten an
ein wirtschaftliches Unternehmen, wie sie mit dem Abschluss des
Management- und Beratungsvertrages mit der Firma O.
erfolgt ist, keine Privatisierung iSv § 72 Abs. 3 Nr. 7 LPVG
NRW darstellt.

28

Es fehlt an einer Übertragung üblicherweise von
Beschäftigten der Dienststelle vorgenommenen Arbeiten der
Dienststelle.

29

Der Mitbestimmungstatbestand setzt voraus, dass "Arbeiten
der Dienststelle" übertragen werden. Dazu rechnen alle
Tätigkeiten, die zu den Aufgaben der Beschäftigten der
Dienststelle gehören. Unerheblich ist, ob es sich um
Hauptaufgaben der Dienststelle oder um zusätzlich bei der
Erfüllung der Hauptaufgabe anfallende Arbeiten handelt. Es
kommt auch nicht darauf an, ob es sich um hoheitliche oder
nichthoheitliche Arbeiten handelt.

30

Vgl. Beschluss des Fachsenats vom 9.
November 1987 - CL 27/85 -, PersR 1988,
245 = PersV 1988, 310; Cecior/Dietz/
Vallendar, Personalvertretungsrecht NW,
§ 72 RdNr. 342 a.

31

Für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals "üblicherweise"
ist auf eine konkrete Betrachtungsweise abzustellen. Maßgebend
ist daher, ob speziell die zur Übertragung an eine Privatfirma
vorgesehenen Arbeiten bisher von verwaltungseigenen Kräften
erledigt worden sind und ob dies in regelmäßiger Weise
geschehen ist. Üblichkeit der Aufgabenerfüllung durch
Verwaltungsbedienstete ist hiernach anzunehmen, wenn die
Aufgabenerfüllung bislang - von Aushilfs-, Vertretungs- und
sonstigen Ausnahmefällen abgesehen - regelmäßig Beschäftigten
der Dienststelle übertragen war. Nur eine derartige
Betrachtungsweise wird dem Schutzzweck der Vorschrift, nämlich
der Sicherung der Arbeitsplätze, gerecht. Sie führt zu
sachgerechten, mit dem Gesetzeszweck im Einklang stehenden
Ergebnissen insoweit, als das Mitbestimmungsrecht dann, aber
auch nur dann eingreift, wenn Arbeitsplätze, die bisher von
Bediensteten der öffentlichen Verwaltung wahrgenommen worden
sind, durch dauerhafte Übertragung an Private verloren zu gehen
drohen.

32

Vgl. Beschluss des Fachsenats vom 9.
November 1987 - CL 27/85 -, aaO;
Cecior/Dietz/Vallendar, aaO, § 72 RdNr.
343 b.

33

In dem Fall, dass erstmals anfallende Verwaltungsarbeiten
auf Private übertragen werden sollen, würde die Mitbestimmung
nicht dem Erhalt vorhandener Arbeitsplätze dienen, sondern auf
die Schaffung neuer Arbeitsplätze im öffentlichen Dienst
hinauslaufen. Dass mit derartigen Maßnahmen mittelbar auch
vorhandene Arbeitsplätze gesichert werden können, reicht unter
Berücksichtigung des Wortlautes und von Sinn und Zweck des § 72
Abs. 3 Nr. 7 LPVG NRW nicht aus.

34

Vgl. Beschluss des Fachsenats vom 9.
November 1987 - CL 27/85 -, aaO;
Cecior/Dietz/Vallendar, aaO, § 72 RdNr.
343 b.

35

Vorliegend bedarf es für die Verneinung eines
Mitbestimmungsrechts des Antragstellers keiner Entscheidung, ob
es sich bei den der Firma O. übertragenen Aufgaben
überhaupt um solche gehandelt hat, die zulässigerweise von dem
Beteiligten wahrgenommen werden können. Das Mitbestimmungsrecht
greift jedenfalls schon deshalb nicht ein, weil es sich nicht
um solche Arbeiten handelte, die "üblicherweise" von den
Beschäftigten der Dienststelle wahrgenommen worden sind. Denn
die von der Firma O. aufgrund des mit dem Beteiligten
abgeschlossenen Vertrages übernommenen Beratungs- und
Managementaufgaben sind erstmals im Zusammenhang mit der
Einrichtung und dem Betrieb der Kneipe "M 6" in der
Dienststelle zu erledigen gewesen. Es handelte sich um
zusätzliche neue Tätigkeiten der Dienststelle, die dort bis
dahin nicht angefallen und deshalb auch von keinem der dort
tätigen Beschäftigten wahrgenommen worden sind.

36

Eine Kostenentscheidung entfällt im
personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

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Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

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