Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-05-25, Aktenzeichen 19 U 90/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0525.19U90.01.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin hat auch in der
Sache Erfolg.

3

Das Landgericht hat zu Unrecht den Antrag der Verfügungsklägerin
auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgelehnt. Der Antrag auf
Erlass der einstweiligen Verfügung ist mit dem Hauptantrag zulässig
und begründet.

4

I.

5

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Antrag auf
Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit dem die
Verfügungsklägerin im Ergebnis die Weiterbelieferung mit der
Vertragsware der Verfügungsbeklagten begehrt, zulässig.

6

Der gestellte Hauptantrag ist geeignet, das Ziel der
Verfügungsklägerin zu erreichen, dass die Verfügungsbeklagte es
nämlich unterlässt, die Lieferbeziehungen zur Verfügungsklägerin
zumindest über den Wirtschaftsraum-Koordinator, die Firma H., zu
unterbrechen.

7

Die Verfügungsklägerin ist nicht darauf beschränkt, Anträge auf
Einzelbelieferung zu stellen, weil hierdurch die ordnungsgemäße
Fortführung ihrer Geschäfte als Vertragshändler nicht hinreichend
ermöglicht wird. Sie könnte gegenüber ihren potentiellen Kunden
nicht ordnungsgemäß auftreten, wenn sie erst im jeweiligen
Einzelfall ihren Anspruch auf Belieferung gegen die
Verfügungsbeklagte durchsetzen müsste. Indem sie durch die
vorliegende einstweilige Verfügung beantragt, der
Verfügungsbeklagten die Behinderung der Weiterbelieferung zu
untersagen, schafft sie demgegenüber die Möglichkeit, ihren
Geschäftsbetrieb bis zur Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der
fristlosen Kündigung im Hauptsacheverfahren aufrechtzuerhalten.

8

Die Verfügungsklägerin muss auch nicht positiv die
Weiterbelieferung durch die Verfügungsbeklagte oder die Firma H.
verlangen, was sie mit dem 1. Hilfsantrag begehrt. Die in erster
Linie beantragte Unterlassungsverfügung reicht aus, um das Ziel
einer vorläufigen Weiterbelieferung wirksam zu erreichen. Die nach
§ 890 ZPO zu vollstreckende Unterlassungsverfügung bietet der
Verfügungsklägerin nämlich bereits den begehrten Rechtsschutz.
Indem die Verfügungsbeklagte es unterlässt, Maßnahmen zu ergreifen,
die einer Weiterbelieferung der Verfügungsklägerin jedenfalls über
die Firma H. entgegenstehen, schafft sie im Ergebnis die
Voraussetzungen dafür, dass die Verfügungsklägerin zunächst
weiterhin als Vertragshändlerin tätig werden kann. Angesichts der
angedrohten Zwangsmaßnahmen ist davon auszugehen, dass sie der
einstweiligen Verfügung nachkommt und damit der erstrebte
Rechtsschutz verwirklicht wird. Einer auf Leistung, nämlich
Weiterbelieferung und Betreuung der Verfügungsklägerin gerichteten
Verfügung, wie jetzt mit dem ersten Hilfsantrag begehrt, bedarf es
daher nicht.

9

Die begehrte Unterlassungsverfügung ist zulässig, auch wenn sie
für die Zeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die
Wirksamkeit der fristlosen Kündigung eine Regelung des zwischen den
Parteien streitigen Rechtsverhältnisses beinhaltet. Eine solche
Regelungsverfügung ist nach § 940 ZPO zulässig, wenn diese
insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung
wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen notwendig
erscheint. Ihre Zulässigkeit ergibt sich darüber hinaus aus §§ 935,
938 Abs. 2 ZPO, ohne dass eine Abgrenzung im Einzelnen vorliegend
erforderlich ist. Angesichts der langjährigen Investitionen der
Verfügungsklägerin in die vertraglich geregelte Geschäftsbeziehung
zur Verfügungsbeklagten droht der Verfügungsklägerin ein nicht
wieder gutzumachender Schaden, wenn ihr nicht im vorliegenden
Eilverfahren gerichtlicher Schutz gegen eine ungerechtfertigte
Weigerung der Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen seitens des
Herstellers zuteil wird (vgl. OLG Stuttgart WuW/E 2103
"Porsche-Vertragshändler"; WuW/E 2213 "Haushaltsnähmaschinen"). Die
Verfügungsklägerin wäre dann auf einen möglichen
Schadensersatzprozess verwiesen, in dem sie darlegen müsste,
welcher Schaden ihr im Einzelnen durch die nicht gerechtfertigte
Kündigung der Verfügungsbeklagten entstanden ist. Dies ist ihr
ebenso wenig zuzumuten wie der Verlust an good will, der durch die
Nichtbelieferung entstehen würde. Angesichts der Tatsache, dass von
der Weiterbelieferung die Existenzgrundlage des Vertragshändlers
betroffen ist, kann nicht zweifelhaft sein, dass der
Vertragshändler, der glaubhaft macht, dass die Kündigung zu Unrecht
erfolgt ist, auch Anspruch auf einstweiligen Rechtsschutz durch
eine Unterlassungsverfügung hat, wie sie hier begehrt wird.

10

Die abweichende Auffassung des OLG Düsseldorf (WuW/E 3787
"Renault"), wonach der Antrag auf Belieferung nicht im Wege der
einstweiligen Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO verfolgt werden kann,
überzeugt für den hier vorliegenden Fall nicht. Anders als in dem
dort entschiedenen Fall, in dem der Gewerbebetrieb des dortigen
Antragstellers durchaus nicht mehr von der Betreuung der Marke
"Renault" abhing, sondern sich der Antragsteller dem Vertrieb der
Zweitmarke "Fiat" gewidmet hatte, ist die Verfügungsklägerin hier
auf den Vertrieb von Fahrzeugen der Marke "F." festgelegt, so dass
ohne Sicherstellung der Weiterbelieferung ihre Existenzgrundlage
ernsthaft gefährdet erscheint. Auch in der Entscheidung des BGH
(WuW/E 2125 "technics") hatte der Händler neben dem Produkt, dessen
Weiterlieferung er begehrte, zahlreiche andere Produkte in seiner
Warenpalette.

11

II.

12

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist auch
begründet. Die Verfügungsklägerin hat das Vorliegen eines
Verfügungsanspruchs hinreichend glaubhaft gemacht. Ein
Verfügungsgrund ist nach den obigen Ausführungen gegeben.

13

Ein Verfügungsanspruch, also ein Anspruch auf Unterlassung der
Behinderung der Weiterbelieferung durch die Verfügungsbeklagte oder
die Fa. H., steht der Verfügungsklägerin zu. Denn das
Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht durch die
fristlose Kündigung der Verfügungsbeklagten vom 08. Januar 2001
beendet worden. Es kann dahinstehen, ob das Verhalten der
Verfügungsklägerin, nämlich die Inanspruchnahme von Zuschüssen von
248.152,64 DM für 94 Fahrzeuge im Zeitraum 1996 bis 1998 als
Fahrschulfahrzeuge, die nie zu Fahrschulzwecken genutzt wurden, die
Verfügungsbeklagte nach Art. 21 Ziffer 5 i.V.m. Anlage 3B Ziffer 9
des Händlervertrages zur fristlosen Kündigung des
Vertragsverhältnisses berechtigt hätte. Die Kündigung ist
unwirksam, weil sie nicht fristgerecht erklärt worden ist. Darüber
hinaus hat die Verfügungsbeklagte ihr Recht zur fristlosen
Kündigung verwirkt (§ 242 BGB).

14

Zur Geltendmachung des wichtigen Grundes und der darauf
gestützten fristlosen Kündigung gibt es im Gegensatz zu der
Regelung des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB keine feste gesetzliche Frist.
Auch vertraglich ist eine Frist für den Ausspruch der Kündigung
nicht vereinbart. Es ist aber anerkannt, dass die Kündigung
innerhalb eines nach den Umständen des Einzelfalls angemessen
kurzen Zeitraums nach Kenntnis des Kündigungsgrundes erklärt werden
muss, wobei dem Kündigenden im Hinblick auf die Regelung des § 626
Abs. 2 Satz 1 BGB grundsätzlich eine Frist von zwei Wochen
zuzubilligen ist (BGH MDR 1992, 950; 1993, 529; 1994, 457; OLG
Düsseldorf NJW-RR 2000, 383f.). Die Dauer der Frist bestimmt sich
im Einzelfall danach, wieviel Zeit dem Kündigenden einzuräumen ist,
um den Sachverhalt, der Anlass der Kündigung ist, hinreichend
sicher aufzuklären und sich darüber klar zu werden, ob aus diesem
Anlass fristlos gekündigt werden soll (BGH MDR 1996, 698). Dabei
kommt es für den Beginn der für die Rechtzeitigkeit der Kündigung
maßgebenden Zeitspanne nicht auf die sichere Kenntnis vom
Pflichtverstoß, sondern auf einen hinreichend konkret begründeten
Verdacht eines vertragswidrigen Verhaltens an, dem der Kündigende
nachgehen kann (BGH NJW 1999, 1481).

15

Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt hier, dass die Kündigung
verfristet ist. Der zum Anlass der Kündigung genommene Sachverhalt
- Fahrschulgeschäfte aus den Jahre 1996 bis 1998 - lag zum
Zeitpunkt der Kündigung bereits Jahre zurück. Die Verfügungbeklagte
hatte den Betrieb der Verfügungsklägerin im Mai 1999 auf Zuschüsse
und Rabatte aus diversen Absatzgeschäften geprüft und bereits mit
Schreiben vom 05. Juli 1999 (AH 54) festgestellt, dass die
Zulassungen auf die Fahrschule nicht dem damit beschriebenen
Verwendungszweck zugeführt worden sind, weil sie zwar sechs Monate
auf die Fahrschule zugelassen, aber nicht im Fahrschuleinsatz
waren. Sie hatte seinerzeit die Verfügungsklägerin zur Rückzahlung
der Prämien aufgefordert, ohne die fristlose Kündigung auch nur
anzudrohen. Nachdem die Verfügungsklägerin der Rückbelastung und
dem dieser zugrunde liegenden Vorwurf mit Schreiben vom 14. Juli
1999 (AH 55) widersprochen und in der Folgezeit keine
Fahrschulgeschäfte mehr getätigt hatte (GA 157), hat die
Verfügungsbeklagte auch in der Folgezeit die fristlose Kündigung
nicht ausgesprochen, sondern die Geschäftsbeziehung zu der
Verfügungsklägerin fortgesetzt. Den von ihr errechneten Betrag hat
sie nach ihrer eigenen Darlegung schon im Jahre 1999 auf dem
Händlerkonto der Verfügungsklägerin ins Soll gestellt, was diese
später zur Erhebung der Zahlungsklage 90 O 178/00 LG Köln
veranlasst hat. Dies zeigt eindeutig und konnte vor allem von der
Verfügungsklägerin nur so verstanden werden, dass die
Verfügungsbeklagte den Sachverhalt nicht zum Gegenstand einer
fristlosen Kündigung machen wollte, sondern lediglich die aus ihrer
Sicht unberechtigten Rabatte und Prämien zurückforderte. Auch dies
räumt die Verfügungsbeklagte selbst ein, indem sie erklärt hat, die
Frage einer Kündigung habe zum damaligen Zeitpunkt überhaupt nicht
im Raum gestanden. Hätte die Verfügungsklägerin gegen die
Rückbelastung nicht Zahlungsklage erhoben, so hätte die
Verfügungsbeklagte wegen des ihr seit Mai 1999 bekannten
Sachverhalts nichts mehr unternommen, insbesondere weder weitere
Nachweise verlangt noch ihrerseits Ermittlungen angestellt.
Dementsprechend hat sie auch nicht nach der Betriebsprüfung zur
weiteren Aufklärung des Sachverhalts Herrn D. von der Firma B.
Unternehmensberatung eingeschaltet, sondern erst später, um sich
gegen die Zahlungsklage zu wehren. Dieser hat am 7. Dezember 2000
sechs Kunden telefonisch kontaktiert und bestätigt gefunden, dass
die Fahrzeuge nicht als Fahrschulwagen, sondern als
Vorführ-/Gebrauchtfahrzeuge verkauft worden sind (AH 181f., 190f.).
Dieses gesamte Verhalten der Verfügungsbeklagten zeigt, dass die
Kündigung nicht zeitnah nach der Betriebsprüfung von Mai 1999
ausgesprochen worden ist, weil man bewusst den Sachverhalt nicht
zum Anlass einer fristlosen Kündigung nehmen wollte, und nicht
etwa, um weitere Nachforschungen anzustellen, die im übrigen
ebenfalls zeitnah hätten erfolgen müssen.

16

Die Verfügungsbeklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht
mit Erfolg darauf berufen, seinerzeit sei es allein darum gegangen,
dass die Nachweispflicht im Hinblick auf das kritische
Zuschussvolumen nicht eindeutig definiert gewesen sei; man habe -
schon im Hinblick auf die in der Diskussion befindliche
Umstrukturierung des Vertriebssystems - eine einvernehmliche Lösung
angestrebt. Auch dies zeigt nämlich, dass die Verfügungsbeklagte
die Verfügungsklägerin damals keineswegs mit der Möglichkeit einer
fristlosen Kündigung konfrontiert hat, sondern nur die Berechtigung
der Prämienzahlungen überprüfen wollte und bis zu deren Nachweis
durch die Verfügungsklägerin "aus Vereinfachungsgründen" den
Rückzahlungsbetrag entsprechend ihrem Schreiben vom 3. September
1999 (GA 247) "verrechnete".

17

Obwohl die Verfügungsklägerin in der Folgezeit Nachweise über
die Verwendung der Zuschüsse nicht erbracht hatte, bestand für die
Verfügungsbeklagte kein "Anlass dazu, über die Kündigung
nachzudenken" (GA 239). Dann kann sie sich aber nicht anderthalb
Jahre später darauf berufen, dieser Sachverhalt berechtige sie zur
fristlosen Kündigung.

18

Der Hinweis der Verfügungsbeklagten, erst im Dezember 2000 sei
von Herrn D. ein weitergehender Sachverhalt festgestellt worden,
dass nämlich die Fahrzeuge kurz nach der Zulassung auf die
Fahrschule als Vorführwagen und nicht etwa als Fahrschulfahrzeuge
verkauft worden seien, führt nicht dazu, einen neuen Grund zur
fristlosen Kündigung anzunehmen. Die Verfügungsbeklagte hatte
vielmehr anderthalb Jahre Zeit, dem ihr bei der Revision
aufgefallenen Sachverhalt nachzugehen und festzustellen, ob die
Prämien zu Recht in Anspruch genommen worden sind oder nicht. Die
Feststellungen, die Herr D. im Dezember 2000 - durch nur wenige
Telefonate - getroffen hat, hätte sie durch kurzfristige, zeitnahe
Ermittlungen schon viel früher treffen können. Angesichts des im
Vermerk der Revisionsprüfer vom 28. Mai 1999 (GA 243)
festgestellten Sachverhalts war nämlich eindeutig bekannt, dass es
sich bei den im Prüfungszeitraum auf die Fahrschule zugelassenen 94
(!) Fahrzeugen nicht um solche handelte, die tatsächlich in der
Fahrschule im Einsatz waren. Dies ergab sich bereits daraus, dass
der Inhaber der Verfügungsklägerin gleichzeitig Inhaber und
einziger (!) fester Mitarbeiter der Fahrschule gewesen ist und dass
die Zulassung auf die Fahrschule ca. 25% der Gesamtzulassungen der
Händlerfirma entsprach. Es war also völlig klar, dass diese
Fahrzeuge nicht als Fahrschulfahrzeuge "im Einsatz" waren. Daraus
ergab sich der naheliegende Schluss, dass diese Fahrzeuge auch
nicht als Fahrschulfahrzeuge, sondern als Vorführ-/Gebrauchtwagen
verkauft wurden, was für die Kunden keinerlei Irreführung
bedeutete. Die Frage der Nachweispflicht hinsichtlich des Einsatzes
der Fahrzeuge war von Anfang an streitig, die im Zusammenhang damit
stehenden Fragen ebenfalls nicht "neu".

19

Hinzu kommt, dass die Verfügungsbeklagte mit der
Verfügungsklägerin in Kenntnis der Gesamtumstände am 22. November
2000 eine Zusatzvereinbarung getroffen hat, mit der der
A-Händler-Vertrag zum 1. Januar 2001 in einen F.-Händler-Vertrag
mit B-Anforderungsprofil umgewandelt worden ist (AH 42). Auch damit
hat sie erneut klar zum Ausdruck gebracht, dass sie die Vorfälle
aus dem Jahren 1996 bis 1998 nicht zum Gegenstand einer fristlosen
Kündigung machen wollte. Sie hat damit das Kündigungsrecht
jedenfalls verwirkt.

20

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

21

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

22

Streitwert für das Berufungsverfahren: 350.000,00 DM (vgl.
Beschluss des Senats vom heutigen Tage - 19 W 13/01).