Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2004-03-02, Aktenzeichen 7 U 519/03 - 107

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 25.7.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken, Az. 10 O 352/01, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 7.678,96 Euro festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

<Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Tatbestand wurde vom Gericht nicht mitgeteilt.>

A.

Wegen des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 25.7.2003, Az. 10 O 352/01, Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil (Bl. 97 d.A.) der auf Zahlung in Höhe von 23.229,00 DM nebst Zinsen gerichteten Klage in Höhe von 7.678,96 EUR entsprochen. Es hat hierzu im Wesentlichen ausgeführt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten ein sog. Einschaltvertrag zustande gekommen sei, so dass sich die Rechtsbeziehungen nach Werkvertragsrecht beurteilten (§ 631 BGB). Insoweit sei auch davon auszugehen, dass die Beklagte nicht als Stellvertreterin ihrer Kunden O. G. und O. T. gehandelt habe, sondern dass die Beklagte selbst Vertragspartnerin geworden sei. Entscheidend sei, dass Werbeagenturen, die als Mittler zwischen dem Werbungstreibenden und dem Werbungsdurchführenden auftreten, die Verträge mit dem Werbungsdurchführenden (grundsätzlich) im eigenen Namen abschlössen. Die Werbeagentur sei nur dann nicht Vertragspartner des Einschaltvertrages, wenn der Wille, im fremden Namen zu handeln, ausdrücklich hervorgetreten sei. Beweisbelastet für das Handeln im fremden Namen sei derjenige, der sich auf ein Vertretergeschäft berufe, hier also die Beklagte. Den Nachweis, den Vertrag nicht im eigenen, sondern im fremden Namen abgeschlossen zu haben, habe die Beklagte auf der Grundlage der im ersten Rechtszug durchgeführten Beweisaufnahme im Hinblick auf die sich widersprechenden Zeugenaussagen zur Frage der Offenlegung eines Vertretungsverhältnisses jedoch nicht geführt. Nach den übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen sei vielmehr davon auszugehen, dass der Beklagten eine sog. Vermittlungsprovision „AE" habe zustehen sollen, die ausschließlich Werbeagenturen vorbehalten sei. Sei aber diese Vermittlungsprovision Werbeagenturen vorbehalten und von der Rechnung für die Einschaltungen abzuziehen gewesen, spreche dies ebenfalls für einen Vertragsschluss zwischen den Parteien. Hinzu komme, dass die ausgehandelten Vertragskonditionen bzw. der Inhalt der Auftragsbestätigungen dafür sprächen, dass die Beklagte Vertragspartnerin habe sein sollen. Insoweit sei nämlich zu berücksichtigen, dass die Auftragsbestätigung der Klägerin vom 22.1.2001 (Bl. 26 d.A.), in der ein 15 % „AE- Rabatt" ausgewiesen sei, an die Beklagte und nicht an deren Kunden (O. G. und O. T.) gesandt worden sei, wobei die Beklagte diese Auftragsbestätigung mit ihrem eigenen Stempel versehen und durch den Zeugen D. gegengezeichnet habe. Auch hierbei habe sie keinen Hinweis auf ein Vertretergeschäft („i.V." oder ähnliches) gegeben. Auch habe die Beklagte in ihrer eigenen Auftragsbestätigung vom 2.2.2001 (Bl. 7 d.A.) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Rechnung an sie abzüglich eines „AE-Rabatts" zu senden sei und dass sie innerhalb der Skontierung zahlen werde. Auch diese spreche unzweifelhaft für eine Vertragspartnerschaft der Beklagten. Soweit der Name des eigenen Kunden angegeben sei, sei dies nicht geeignet, ein Handeln im fremden Namen zu belegen. Vom objektiven Empfängerhorizont aus gesehen könne dem unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände nicht entnommen werden, dass Vertragspartner nicht die Beklagte, sondern deren Kunden hätten sein sollen. Sei mithin die Beklagte Vertragspartnerin des Einschaltvertrages geworden, könne die Klägerin von dieser die Zahlung einer Teilvergütung gemäß § 649 S. 2 BGB in Höhe von 7.678,96 EUR (15.018,75 DM) beanspruchen. Die Vergütung für die restlichen drei Anzeigenschaltungen sei unstreitig nicht beglichen. Im Hinblick auf die von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung könne die Klägerin restliche Vergütung jedoch nur nach Maßgabe der in § 649 S. 2 BGB genannten Einschränkungen beanspruchen. Unter Berücksichtigung des beiderseitigen Parteivorbringens unter Einschluss der Bekundungen des Zeugen D. sei von ersparten Aufwendungen in Höhe von 25 % auszugehen, § 287 ZPO. Somit ergebe sich für die drei nicht geschalteten Anzeigen der vorgenannte Vergütungsanspruch. Mehrwertsteuer könne die Klägerin insoweit nicht beanspruchen, da der auf nicht erbrachte Leistungen entfallende Teil der Vergütung nicht umsatzsteuerpflichtig sei. Der Zinsanspruch sei gemäß §§ 291, 288 BGB gerechtfertigt.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte das Rechtsmittel der Berufung eingelegt. Sie macht im Wesentlichen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, dass die Beklagte nicht Vertragspartnerin der Klägerin geworden sei. Dies ergebe sich insbesondere aus den zu den Akten gereichten Schriftstücken. Insoweit habe das Landgericht eine fehlerhafte Beweiswürdigung vorgenommen. Soweit das Landgericht die ersparten Aufwendungen gemäß § 287 ZPO geschätzt habe, sei auch diese Vorgehensweise verfahrensfehlerhaft, da mangels Vortrages der Klägerin keine Schätzgrundlagen vorhanden gewesen seien, so dass eine Schätzung „ins Blaue hinein" erfolgt sei. Von daher sei die Klage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 25.7.2003, Az. 10 O 352/01, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Auf den Hinweis des Senats vom 16.12.2003 (Bl. 144/145 d.A.) hat sie zu den ersparten Aufwendungen weiter vorgetragen (Bl. 155 ff d.A.).

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 3.2.2004 (Bl. 159 ff d.A.) verwiesen.

B.

1. Die Berufung der Beklagten ist gemäß den §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässig. Das Rechtsmittel ist fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519, 520 Abs. 2 ZPO. Die Begründung entspricht den gesetzlichen Anforderungen der §§ 513, 520 Abs. 3 ZPO. Danach kann das Rechtsmittel der Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen, wobei diese Umstände in der Berufungsbegründung dargelegt werden müssen (§ 520 Abs. 3 ZPO).Die Beklagte macht im Wesentlichen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, dass die Beklagte nicht Vertragspartnerin der Klägerin geworden sei. Dies ergebe sich insbesondere aus den zu den Akten gereichten Schriftstücken. Insoweit habe das Landgericht eine fehlerhafte Beweiswürdigung vorgenommen. Soweit das Landgericht die ersparten Aufwendungen gemäß § 287 ZPO geschätzt habe, sei auch diese Vorgehensweise verfahrensfehlerhaft, da mangels Vortrages der Klägerin keine Schätzgrundlagen vorhanden gewesen seien, so dass eine Schätzung „ins Blaue hinein" erfolgt sei. Von daher sei die Klage abzuweisen. Mit diesem Vorbringen rügt die Beklagte Rechtsverletzungen im Sinne von § 546 ZPO (vgl. Baumbach-Lauterbach-Albers, ZPO, 60. Aufl., § 546, Rdnr. 2 ff, 6 ff, m.w.N.).

2. Die Berufung der Beklagten hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Denn der Klägerin steht gemäß § 649 S. 2 BGB ein Vergütungsanspruch gegen die Beklagte in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe zu. Das Vorbringen der Beklagten im Berufungsrechtszug ist nicht geeignet, zu einer von der landgerichtlichen Entscheidung abweichenden Beurteilung zu führen.

a. Auf der Grundlage des sich im Berufungsrechtszug darstellenden Sach- und Streitstandes ist davon auszugehen, dass die Beklagte Vertragspartnerin der Klägerin geworden ist, diese also im eigenen und nicht im fremden Namen die Einschaltverträge abgeschlossen hat.

Anerkanntermaßen liegt bei der Vermittlung einer Werbeanzeige durch eine Werbeagentur unter Inanspruchnahme einer sogenannten AE-Provision ein Eigengeschäft vor. Tritt nämlich eine Werbeagentur als Mittler zwischen einem Werbungstreibenden und einem Zeitschriftenverlag auf und nimmt sie die sogenannte AE-Provision für sich in Anspruch, so schließt sie den Vertrag mit dem Verlag grundsätzlich im eigenen Namen ab. Will die Werbeagentur nicht selbst Vertragspartner werden, so hat sie dies unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen. Dafür genügt es nicht, dass die Agentur bei der Auftragserteilung den Namen ihres Kunden angibt, weil sich daraus allenfalls ergeben kann, dass die Agentur für fremde Rechnung handelt (vgl. OLG Hamburg, OLGR 1998, S. 370 ff, m.w.N.; OLG München, AfP 1985, S. 132 ff).

Unter Berücksichtigung dessen hat das Landgericht auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme sowie Würdigung der zu den Akten gereichten vertraglichen Unterlagen (hier: Auftragsbestätigungen) zutreffend festgestellt, dass die Beklagte weder ausdrücklich im Namen ihrer Kunden O. G. und O. T. gehandelt hat, noch dass sich aus den Umständen ergibt, dass der Vertragsschluss in deren Namen erfolgen sollte (vgl. § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB), so dass die Beklagte selbst Vertragspartnerin der Anzeigenaufträge geworden ist, § 164 Abs. 2 BGB. An diese Feststellungen ist der Senat gebunden, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Soweit die Bindungswirkung dann entfällt, wenn konkrete Anhaltspunkte, die der Berufungsführer in der Berufungsbegründungsschrift aufzeigen muss (§§ 513, 520 Abs. 3, S. 2, Ziffer 3 ZPO), Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten, wobei solche Anhaltspunkte zum Beispiel vorliegen bei Übergehen eines Beweisantrages, Verkennen der Beweislast, unauflösbaren Widersprüchen zwischen dem Protokoll der Vernehmung und den daraus gezogenen Schlüssen sowie Verstößen der Beweiswürdigung gegen Denkgesetze oder allgemein anerkannte Erfahrungssätze (vgl. Baumbach-Lauterbach-Albers, aaO, § 529, Rdnr. 3), liegen im Streitfall solche Anhaltspunkte nicht vor.

aa. Das Landgericht ist auf der Grundlage der im ersten Rechtszug durchgeführten Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, dass nicht nachgewiesen sei, dass die Beklagte ein Handeln im fremden Namen offen gelegt habe. Hiergegen hat die Beklagte keine begründeten Einwendungen vorgebracht und das Ergebnis der Beweiswürdigung insoweit unbeanstandet gelassen (Bl. 132 d.A.). Von daher ist der Senat an die vom Landgericht insoweit getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (s.o.). Im Übrigen vermag der pauschale Einwand der fehlerhaften Beweiswürdigung (Bl. 134 d.A.) eine abweichende Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Die von dem Landgericht auf der Grundlage der im ersten Rechtszug durchgeführten Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen lassen Rechtsfehler nicht erkennen. Auch die Beweiswürdigung wirft keine Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen auf. Soweit sich der Vortrag der Beklagten in einem pauschalen Angriff der Beweiswürdigung des Landgerichts erschöpft kann, die Beklagte damit nicht durchdringen. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in der durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27.7.2002 (BGBl. I S. 1887) seit dem 1.1.2002 gültigen Fassung statuiert als Kernstück der Neuordnung die Bindung des Berufungsgerichts an die vom Erstgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Tatsachen; die Berufungsinstanz als vollwertige zweite Tatsacheninstanz gibt es nicht mehr. Erschöpft sich die Berufung, wie hier, in einem Angriff auf die Beweiswürdigung, so muss sie schlüssig konkrete Anhaltspunkte aufzeigen, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen begründen (vgl. Zöller-Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 529, Rdnr. 3), die also solche Zweifel an den erhobenen Beweisen aufdrängen, dass ein Neueinstieg in die Beweisaufnahme sich förmlich gebietet (Hartmann, NJW 2001, S. 2591; Urteil des erkennenden Senats vom 3.6.2003, Az. 7 U 579/02-119; Urteil des erkennenden Senats vom 9.9.2003, Az. 7 U 126/03-27, m.w.N. = OLGR 2004, S. 18 ff). Solche Anhaltspunkte hat die Beklagte nicht aufgezeigt.

Von daher ist der Senat an die vom Landgericht insoweit getroffenen Feststellungen gebunden.

bb. Soweit das Landgericht auf der Grundlage der von den Parteien zu den Akten gereichten Vertragsunterlagen (hier: Auftragsbestätigung der Klägerin vom 22.1.2001, Bl. 26 d.A., Auftragsbestätigung der Beklagten vom 2.2.2001, Bl. 7 d.A.) zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Vertragskonditionen bzw. der Inhalt der Auftragsbestätigungen den Schluss zuließen, dass die Beklagte Vertragspartnerin sein sollte und diese im eigenen Namen gehandelt hat, ist der Senat auch an diese Feststellungen gebunden, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Auslegung von Willenserklärungen ist nur eingeschränkt nachprüfbar, und zwar dahingehend, ob die Auslegung mit den Denkgesetzen oder dem Wortlaut vereinbar ist, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze, etwa §§ 133, 157 BGB, verletzt sind, oder ob wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist (vgl. Baumbach-Lauterbach-Albers, ZPO, 60. Aufl., § 546, Rdnr. 4, m.w.N.; vgl. auch Gehrlein, MDR 2003, S. 426). Unter Berücksichtigung dessen ist das vom Landgericht gewonnene Auslegungsergebnis nicht zu beanstanden.

Gemäß den vorstehend aufgezeigten Grundsätzen (s.o., OLG Hamburg, OLGR 1998, S. 370 ff, m.w.N.; OLG München, AfP 1985, S. 132 ff) sprechen die in den Auftragsbestätigungen niedergelegten Vertragskonditionen sowie der Inhalt der Auftragsbestätigung im Übrigen für ein Handeln der Beklagten im eigenen Namen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich aus dem Anzeigenauftrag (Auftragsbestätigungen) bzw. sonstigem vorprozessualem Schriftwechsel oder Urkunden nicht, dass die Beklagte im Namen der jeweils als Kunden genannten Firmen O. G. und O. T. aufgetreten ist. Aus der Nennung dieser Firmen als Kunden könnte sich allenfalls ergeben, dass die Beklagte bei der Auftragserteilung für fremde Rechnung gehandelt hat. Dies ist aber nicht ausreichend, um ein Handeln im fremden Namen zu begründen, wie es für § 164 Absatz 1 BGB Voraussetzung ist (vgl. OLG München AfP 1985, Seite 132, 133). Vielmehr ist mit der herrschenden Meinung (vgl. OLG Hamburg, aaO; OLG München a.a.O. sowie Löffler, Presserecht, 4. Aufl. 1997, BT, Recht der Anzeige, IV. 4. Rdnr. 13 m.w.N.) davon auszugehen, dass in der modernen arbeitsteiligen Wirtschaft in immer stärkerem Ausmaß die von den Werbungstreibenden beauftragten Werbeagenturen als Besteller von Anzeigen in Erscheinung treten und dass nach der Branchenübung Anzeigenverträge von den Agenturen grundsätzlich im eigenen Namen abgeschlossen werden. Dies entspricht der besonderen Interessenlage der Werbeagenturen und Verlage im Hinblick auf die sogenannte – und wie hier vereinbarte- AE-Provision (vgl. hierzu Löffler a.a.O., XIII. 4., Rdnr. 133). Soweit die Werbeagentur ausnahmsweise nicht selbst Vertragspartei werden und damit auch die sogenannte AE-Provision nicht in Anspruch nehmen will, muss sie das bei Abschluss des Anzeigenvertrages ausdrücklich klarstellen (OLG Hamburg, aaO; OLG München a.a.O. sowie Löffler a.a.O., IV. 4. Rdnr. 13).Dies hat die Beklagte vorliegend nicht getan (s.o.).

Im Übrigen hat die Beklagte in ihrer Auftragsbestätigung darauf hingewiesen, Schuldner der Vergütungsforderung zu sein (Bl. 7 d.A. „Rechnung an uns abzüglich AE, wir zahlen innerhalb der Skontierung"), so dass auch insoweit an der Richtigkeit des gewonnenen Auslegungsergebnisses keine Zweifel bestehen.

cc. Den demnach der Beklagten obliegenden Nachweis, gegenüber der Klägerin deutlich gemacht zu haben, dass sie die Anzeigenaufträge nicht im eigenen Namen, sondern namens der Kunden O. G. und O. T. abschließen wolle, hat die Beklagte nicht zu führen vermocht. Weder hat die Beklagte ihre Behauptung zu belegen vermocht, dass die Klägerin mehrfach auf das Stellvertretungsverhältnis hingewiesen worden ist, noch ergibt sich dies aus den in Bezug genommenen Auftragsbestätigungen. Gegen die Beklagte spricht vielmehr schon, dass sie sich die Vermittlungsvergütung in Höhe von 15 % hat gutbringen lassen und auch in der Auftragsbestätigung zum Ausdruck gebracht hat, Schuldner der Werklohnforderung zu sein (Bl. 7 d.A. „Rechnung an uns abzüglich AE, wir zahlen innerhalb der Skontierung"; vgl. OLG Hamburg, aaO, wonach es sich bei den Einschaltverträgen dann unzweifelhaft um unternehmensbezogene Eigengeschäfte handelt).

Mithin ist die Beklagte als Vertragspartnerin der Klägerin anzusehen.

b. Im Hinblick auf die Kündigung des Vertragsverhältnisses kann die Klägerin von der Beklagten restlichen Werklohn nach Maßgabe des § 649 S. 2 BGB beanspruchen. Anerkanntermaßen hat nämlich der Werkunternehmer, dem nach § 649 BGB gekündigt wurde, nach dieser Vorschrift einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung. Er muss sich darauf aber unter anderem anrechnen lassen, was er durch die Kündigung an Aufwendungen erspart bzw. durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erworben hat. Sein Anspruch auf die Vergütung ist dabei unmittelbar um die ersparten Aufwendungen verkürzt. Es ist jedoch Sache des Bestellers darzulegen und zu beweisen, dass höhere Ersparnisse oder mehr anderweitiger Erwerb erzielt wurde als der Unternehmer sich anrechnen lässt, bzw. dass der Unternehmer einen anderweitigen Erwerb böswillig unterlassen hat (BGH, Urteil vom 5. Mai 1992 - X ZR 133/90, NJW-RR 1992, 1078; BGH, Urteil vom 24. April 1986 - VII ZR 139/84 = BauR 1986, 577; BGH, NJW-RR 2001, S. 385 ff; einhellige Auffassung in Lit., vgl. z.B.: Palandt-Sprau, BGB, 60. Aufl., § 649 Rn. 6). Dabei hat der Unternehmer den Vergütungsanspruch, der als Ausgangspunkt der Berechnung heranzuziehen ist, nach den vertraglichen Preisen abzurechnen (allg. Meinung, vgl. z.B. MünchKomm/Soergel, 2. Auf., § 649 Rdnr. 11). Als erspart anrechnungspflichtig sind die Aufwendungen, die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Aufwendungen abzustellen, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind (Staudinger-Peters, BGB, 13. Bearb., § 649 Rdnr. 19). Maßgebend sind dabei im einzelnen die Aufwendungen, die sich nach den Vertragsunterlagen unter Berücksichtigung der Kalkulation ergeben. Was er sich in diesem Sinne als Aufwendung anrechnen lässt, hat der Unternehmer vorzutragen und zu beziffern; denn in der Regel ist nur er dazu in der Lage. Nach dem Gesetz sind Ersparnisse und gegebenenfalls auch anderweitiger Erwerb auf den konkreten Vertrag zu beziehen. Der Unternehmer muss sich also nicht gefallen lassen, dass die Abrechnung ihm Vorteile aus dem geschlossenen Vertrag nimmt. Andererseits darf er keinen Vorteil daraus ziehen, dass ein für ihn ungünstiger Vertrag gekündigt worden ist (vgl. hierzu eingehend van Gelder NJW 1979, 189; vgl. auch BGHZ 131, 362-367 = NJW 1996, S. 1282 ff, m.w.N.; vgl. weiterhin BGH, NJW 1997, S. 733 ff).

Soweit das Landgericht die von der Klägerin ersparten Aufwendungen gemäß § 287 ZPO auf 25 % geschätzt hat, ist auf der Grundlage des Vorbringens der Klägerin (Bl. 157/158 d.A.) auf den Hinweis des Senats vom 16.12.2003 (Bl. 144/145 d.A.) ein Abzug in dieser Höhe gerechtfertigt. Die Klägerin hat im Einzelnen zu den ihr entstandenen Kosten (Produktionskosten) vorgetragen sowie ausgeführt, dass ihr durch die Kündigung des Vertrages keine Vorteile erwachsen seien, zumal die Anzeigenplätze nicht anderweitig hätten verkauft werden können. Damit hat die Klägerin unter Hinweis darauf, dass sie keine Aufwendungen erspart, sondern im Gegenteil Kosten durch die Gestaltung der freien Anzeigenplätze gehabt habe, zu der Ersparnis von Aufwendungen bzw. zur Frage des anderweitigen Erwerbs genügend vorgetragen.

Soweit es nunmehr Sache des Auftraggebers ist, im Einzelnen darzulegen und zu beweisen, dass höhere Ersparnisse oder mehr an anderweitigem Erwerb erzielt wurde, als der Auftragnehmer sich anrechnen lassen will, wobei für Art und Umfang einer streitigen Ersparnis oder eines streitigen anderweitigen Erwerbs der Auftraggeber die volle Beweislast trägt (s.o.), worauf der Senat ebenfalls hingewiesen hat (s.o.), hat die Beklagte keine Umstände vorgetragen bzw. unter Beweis gestellt, die den Schluss auf eine höhere Ersparnis der Klägerin bzw. auf einen höheren anderweitigen Erwerb/ das böswillige Unterlassen eines anderweitigen Erwerbs zuließen. Die Beklagte hat sich im nachgelassenen Schriftsatz vom 12.2.2004 (Bl. 161 d.A.) mit dem entsprechenden Vorbringen der Klägerin nicht im Einzelnen auseinandergesetzt bzw. nicht aufgezeigt, inwiefern eine höhere Ersparnis/ mehr an anderweitigem Erwerb zu Grunde zu legen ist, sondern sie hat den Sachvortrag lediglich (mit "Nichtwissen") bestritten. Damit hat die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht genügt.

Von daher ist auf der Grundlage des Sachvortrages der Klägerin davon auszugehen, dass ersparte Aufwendungen allenfalls in Höhe von 25 % zu berücksichtigen sind und ein weiterer Abzug nicht in Betracht kommt.

Demzufolge hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg und war diese mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO.

Die Revision war mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zuzulassen.