Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-12-21, Aktenzeichen 6 U 160/01
ECLI:DE:OLGK:2001:1221.6U160.01.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat in der Sache
keinen Erfolg. Vielmehr hat das Landgericht die von der 31.
Zivilkammer des Landgerichts Köln am 26. Januar 2001 erlassene
einstweilige Verfügung zu Recht aufgehoben und den auf ihren Erlass
gerichteten Antrag zurückgewiesen. Denn die Antragstellerin hat
keinen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin es unterlässt, im
geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken ihre
Prepaid-Telefonkarte "Xtra" gemäß der nachfolgend wiedergegebenen
Internet-Seite zu bewerben, wenn der Banner "Da steppt der Bär! T
D1" die aus der übernächsten Seite ersichtliche Einzelbildfolge
aufweist:

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Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, der Antragstellerin
stehe der einzig aus § 3 UWG in Betracht kommende
Unterlassungsanspruch namentlich unter dem Gesichtspunkt der
Werbung mit Selbstverständlichkeiten nicht zu, weil der von der
konkreten Werbung der Antragsgegnerin angesprochene Verkehr, zu dem
potenziell auch die Mitglieder des Senats zählen und was diese
deshalb ebenso wie die Mitglieder der Kammer für Handelssachen
aufgrund eigener Anschauung und Erfahrung zu beurteilen in der Lage
sind, die Auslobung

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"Kein Bereitstellungspreis

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von 49,95 DM"

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nicht auf die dort beworbene Prepaid-Telefonkarte "Xtra"
bezieht, den Hinweis vielmehr zutreffend dahin versteht, im Falle
des Abschlusses eines T-D1 Vertrages müsse er den sonst anfallenden
Bereitstellungspreis von 49,95 DM nicht bezahlen. Die Annahme, der
von der Internetwerbung der Antragsgegnerin angesprochene Verkehr
beziehe die Auslobung wegen der konkreten optischen Aufteilung der
Internetseite zumindest auch auf die angekündigte
Prepaid-Telefonkarte "Xtra", für die die Antragsgegnerin ebenso wie
alle Mitbewerber unstreitig zu keiner Zeit eine
Bereitstellungsgebühr verlangt hat, liegt demgegenüber wenig nahe.
Auf jeden Fall ist ein solches Verkehrsverständnis aber nicht
überwiegend wahrscheinlich, der abweichende Sachvortrag der
insoweit darlegungsbelasteten Antragstellerin mithin nicht im Sinne
der §§ 936, 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht.

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Zuzugeben ist der Antragstellerin allerdings, dass sich die
Werbeankündigung, man müsse keinen Bereitstellungspreis von 49,95
DM bezahlen, rein optisch gesehen auf alle auf der Internetseite
der Antragsgegnerin beworbenen vier Waren, also Handy, Zubehör, die
Xtra-Card und die sog. Special Pacs bezieht. Zu einer Irreführung
relevanter Teile des angesprochenen Verkehrs führt das gleichwohl
nicht. Insoweit ist zum einen zu berücksichtigen, dass die
maßgebliche Verkehrsauffassung durch die tatsächlichen
Gegebenheiten im Markt bestimmt wird, Entwicklungen unterliegt und
auch durch das Geschäftsgebaren des Werbenden beeinflusst und
bestimmt werden kann. Zum anderen ist dem Umstand Rechnung zu
tragen, dass für die Ermittlung des Verkehrsverständnisses nicht
auf einen flüchtigen, sondern auf einen durchschnittlich
informierten, aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbraucher abzustellen ist. Insoweit ist der
Prüfungsmaßstab durch die Rechtssprechung des europäischen
Gerichtshofs (EuGH WRP 2000, 289 "Lifting-Creme") und des
Bundesgerichtshofs (vgl. unter anderem BGH WRP 2000, 517, 519 =
GRUR 2000, 619, 621 "Orient-Teppichmuster") vorgegeben. Für den
Streitfall ist das insoweit von Bedeutung, als der angesprochene
Verkehr durch die Werbungen einer Vielzahl von im Handel mit
Mobiltelefonen tätigen Wettbewerbern über Jahre hinweg damit
vertraut gemacht worden ist, dass er einen Netzkartenvertrag
abschließen muss, um ein relativ teures Handy für wenig Geld oder
gar ohne jede Zuzahlung erhalten zu können. Seit Jahren begegnen
dem angesprochenen Verkehr tagtäglich Angebote, in denen
Mobilfunktelefone zum Preis von 1,00 DM oder sogar zum Preis von
"0,00 DM" für den Fall angeboten werden, dass er zumindest eine
monatliche Grundgebühr und (einmalige) Anschlussgebühren in Form
der sog. Bereitstellungsgebühren zahlt. Überdies weiß er, dass er
je nach Angebot ggf. auch einen bestimmten Mindestumsatz pro Monat
tätigen muss. Ein durchschnittlich informierter Verbraucher bezieht
daher die Aussage, ein Bereitstellungspreis in Höhe von 49,95 DM
werde bei Wahrnehmung eines bestimmten Angebots nicht verlangt, auf
den Abschluss eines Mobilfunkvertrages und nicht etwa zugleich auf
den Kauf von Zubehör oder einer Telefonkarte. Im Streitfall kommt
hinzu, dass die mit dem Verfügungsantrag angegriffene Werbung der
Antragsgegnerin ausschließlich über das Internet abrufbar war. Es
spricht nichts dafür und ist von den Parteien auch nicht
vorgetragen, dass die konkrete Internetwerbung mit dem Banner "Da
steppt der Bär!" und dem darin enthaltenden Hinweis, es werde keine
Bereitstellungsgebühr von 49,95 DM verlangt, auch Eingang in andere
Werbeträger, z.B. Printmedien, gefunden hat oder finden könnte. Das
ist für die Beurteilung des von der Werbung der Antragsgegnerin
nach der Behauptung der Antragstellerin ausgehenden
Irrführungspotenzials insoweit von Bedeutung, als sich die
Antragsgegnerin mit ihrer Werbung (nur) an einen bestimmten,
nämlich mit dem Internet vertrauten Adressatenkreis wendet.
Derjenige Verbraucher, der sich aber mit neuen
Kommunikationstechniken zumindest insoweit beschäftigt hat, als er
in der Lage ist, über seinen Computer die Internetseite der
Antragsgegnerin aufzurufen und dort nach ihn interessierenden
Angeboten zu suchen, wird im Zweifel auch wissen, dass sich die
beim Kommunikationsmittel "Mobiltelefon" regelmäßig verlangte
Bereitstellungsgebühr lediglich auf den Kartenvertrag bezieht, den
er abschließen muss, um das von ihm gewünschte Handy zu bekommen.
Anlass, dies zu erwähnen, sieht der Senat mit Rücksicht auf den
Gang der Erörterungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30.
November 2001 insbesondere deshalb, weil daraus folgt, dass bei der
Beurteilung der Frage, wie der angesprochene Verkehr die Werbung
der Antragsgegnerin versteht, nicht entscheidend auch auf Personen
in der mittleren und älteren Generation abgestellt werden kann, die
bisher am Erwerb eines Mobiltelefons nicht interessiert waren und
die die vielfältigen Angebote der Wettbewerber auch nicht zu
Kenntnis genommen haben, sich aber nunmehr dem Druck der
Verhältnisse zu beugen beginnen und sich als Neueinsteiger erstmals
mit einem entsprechenden Angebot befassen. Angehörige dieses
Personenkreises werden im Zweifel überhaupt nicht die tatsächliche
Möglichkeit haben, die Werbung der Antragsgegnerin zur Kenntnis zu
nehmen. Derjenige Verbraucher, der mit den Grundregeln des
Mobilfunkmarktes nicht vertraut ist und gleichwohl aus irgendeinem
Grund auf die Internetwerbung der Antragsgegnerin stößt, wird dann
im übrigen mit dem Hinweis "Keine Bereitstellungspreis von 49,95
DM" nichts anfangen können und deshalb auch nicht rückschließen,
die Konkurrenz der Antragsgegnerin fordere für die Überlassung
einer Telefonkarte eine Bereitstellungsgebühr, die Antragsgegnerin
hingegen nicht.

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Lässt demgemäss die beanstandete Internet-Werbung der
Antragsgegnerin die Gefahr einer Irreführung als nicht naheliegend,
jedenfalls aber als nicht hinreichend glaubhaft gemacht erscheinen,
war die Berufung der Antragstellerin mit der Kostenfolge des § 97
Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

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Das Urteil ist gemäß § 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner
Verkündung rechtskräftig.