Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-14, Aktenzeichen 12 A 950/02
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0914.12A950.02.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es übereinstimmend
für erledigt erklärt haben. Insoweit ist das angefochtene Urteil wirkungslos.

Das angefochtene Urteil wird im Übrigen geändert. Die noch anhängige Klage
wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt 5/6, der Beklagte 1/6 der Kosten des gerichtskostenfreien
Verfahrens beider Rechtszüge.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der
jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten über die Höhe der Ausgleichsabgabe nach dem
Schwerbehindertengesetz im Erhebungsjahr 1995.

3

Mit Schreiben vom 25. März 1996 zeigte die Klägerin die Zahl der Arbeitsplätze
und Pflichtplätze sowie der anrechenbaren Personengruppen als
Berechnungsgrundlage für die Ausgleichsabgabe bezogen auf das Jahr 1995 an.
Nach einer Überprüfung durch den Beklagten ermittelte dieser eine
Ausgleichsabgabe von 129.938 DM (Gesamtbetrag 387.000 DM abzgl. eines
Betrags von 257.062 DM für anzurechnende Werkstattaufträge).

4

Im November 1997 teilte der Beklagte mit Blick auf die Angaben der Klägerin für
das Jahr 1996 und Ermittlungen der Arbeitsverwaltung mit, für 1996 ergebe sich ein
Gesamtbetrag der Ausgleichsabgabe in Höhe von 2.976.600 DM. Der Beklagte
forderte die Klägerin auf, die für das Jahr 1995 angegebenen Zahlen zu korrigieren.
Dem kam die Klägerin nicht nach. Daraufhin setzte der Beklagte mit Bescheid vom
18. Dezember 1997 für das Jahr 1995 eine Ausgleichsabgabe in Höhe von
3.380.138 DM (Gesamtbetrag 3.637.200 DM abzgl. 257.062 DM anzurechnender
Werkstattaufträge) fest und forderte die Klägerin auf, den nach Anrechnung einer
Überzahlung für 1996 rückständigen Betrag zu zahlen. Er erklärte hierzu, er habe die
für 1995 erstellte Anzeige abgeändert, indem er die für die Berechnung der
Pflichtquote relevanten Arbeitsplätze (Spalte 4) um die Stellen, die nach § 7 Abs. 2
und 3 SchwbG zunächst in Abzug gebracht worden waren (Spalte 3), erhöht und
damit die Zahl der in Abzug gebrachten Stellen (Spalte 3) auf Null gesetzt habe.

5

Gegen den Bescheid legte die Klägerin Widerspruch ein und führte zur
Begründung im Wesentlichen aus: Bei der Beurlaubung ohne Bezüge für die
Tätigkeit in einem Tochterunternehmen seien die betroffenen Kräfte bei dem neuen
Arbeitgeber beschäftigt und seien dort zu berücksichtigen. Die Arbeitsplätze der in
Erziehungsurlaub befindlichen und zur Kinderbetreuung freigestellten Personen
seien für die eigene Berechnung ebenfalls in Abzug zu bringen. Dies ergebe sich aus
§ 21 Abs. 7 BErzGG. Für diese Personen sei die Einstellung der Vertreter im
Rahmen der Personalbewirtschaftung bei der Personalbedarfsermittlung
berücksichtigt worden.

6

Ein Antrag der Klägerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des
Widerspruchs blieb ohne Erfolg (Beschluss des VG Köln vom 18. September 1998 -
21 L 671/98 -).

7

Mit Bescheid vom 26. März 1999 wies der Beklagte den Widerspruch zurück und
führte zur Begründung im wesentlichen aus: Die Klägerin könne sich hinsichtlich der
Beurlaubungsverhältnisse nicht auf § 21 Abs. 7 BErzGG berufen. Voraussetzung für
eine Anwendung des § 21 Abs. 7 Satz 1 BErzGG sei, dass auf Grund von § 21
Abs. 1 BErzGG ein Vertreter eingestellt sei. An dieser Voraussetzung fehle es bei der
Klägerin, weil sie ausweislich ihrer Widerspruchsbegründungen nicht auf den
Einzelfall bezogen Vertreter für Arbeitnehmer einstelle, die Erziehungsurlaub in
Anspruch nähmen oder zur Betreuung eines Kindes freigestellt seien.

8

Am 27. April 1999 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt
und vertieft sie ihre Ausführungen im Verwaltungs- und Vorverfahren.

9

Die Klägerin hat beantragt,

10

den Feststellungsbescheid für das Erhe-bungsjahr 1995 vom 18. Dezember 1997
in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. März 1999 aufzuheben,

11

Der Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Zur Begründung hat er auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom
26. März 1999 verwiesen.

14

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der
Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

15

Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Beklagte vor:

16

Die Personalreserve der Klägerin sei keine unmittelbare Vertretung für
beurlaubte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Daher seien diese Arbeitsplätze auch
unter Beachtung von § 21 Abs. 7 BErzGG bei der Quotenbildung zu berücksichtigen.
Es seien auch keine weiteren Abzüge für sonstige Arbeitsplätze, die mit beurlaubten
Personen besetzt waren, vorzunehmen. Eine Nichtberücksichtigung sei nur
gerechtfertigt, wenn dies ausdrücklich gesetzlich geregelt sei. Eine solche Ausnahme
stelle hier § 21 Abs. 7 BErzGG zwar durchaus dar. Danach seien bei der für die
Erhebung der Ausgleichsabgabe festzulegenden Zahl der Arbeitsplätze die
Arbeitsplätze nicht mitzuzählen, solange für sie auf Grund von § 21 Abs. 1 BErzGG
ein Vertreter eingestellt sei. § 21 Abs. 1 BErzGG regele, dass ein sachlicher Grund
für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses vorliege, wenn ein Arbeitnehmer zur
Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Zeit des Beschäftigungsverbotes
nach dem Mutterschutzgesetz eines Erziehungsurlaubs und/oder für eine
Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes eingestellt werde. Nach dem Wortlaut
der Bestimmung müsse aber eine konkrete für die vertretene Person eingestellte
Vertretung vorhanden sein. In § 21 Abs. 7 BErzGG heiße es, dass die Vertretung „für
sie" also für die sich im Erziehungsurlaub befindlichen oder zur Kindesbetreuung
freigestellten Arbeitnehmer eingestellt sei. Eine Vertretung im Rahmen eines
allgemeinen Personalpools, wie die Klägerin ihn vorhalte, sei davon nicht erfasst.
Dies ergebe sich auch aus der Bezugnahme auf § 21 Abs. 1 BErzGG. Dort seien
Arbeitnehmer erfasst, die „für die Zeit des Beschäftigungsverbotes oder der
Arbeitsfreistellung" eingestellt werden. Auch daraus werde deutlich, dass eine
konkrete durch das Beschäftigungsverbot oder die Arbeitsfreistellung bedingte
Einstellung gemeint sei. Dies sei auch sachlich sinnvoll; die Ausgleichsabgabe solle -
wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 26. Mai 1981 (BVerfGE 57,
139) dargelegt habe - die Arbeitgeber anhalten, Schwerbehinderte einzustellen
(Antriebsfunktion). Sie solle andererseits aber auch dazu dienen, die Belastungen
zwischen denjenigen Arbeitgebern, die dieser Verpflichtung genügten, und
denjenigen, die diese Verpflichtung nicht erfüllten, auszugleichen
(Ausgleichsfunktion). Gleiche ein Arbeitgeber die Ausfallzeiten seiner Beschäftigten
nicht im konkreten Einzelfall über eine befristete Tätigkeit Dritter, sondern durch
einen größeren Personalpool oder allgemein durch eine höhere Zahl von
Beschäftigten insgesamt aus, dann solle er im Sinne der Antriebsfunktion auch bei
der Auswahl dieser höheren Zahl an Beschäftigten die gesetzlich vorgeschriebene
Zahl der schwerbehinderten Beschäftigten einstellen. Tue er dies nicht, sei er auf der
Grundlage der größeren Zahl der Beschäftigten verpflichtet, im Sinne der
Ausgleichsfunktion die entsprechende Ausgleichsabgabe zu zahlen. Größere
Arbeitgeber würden regelmäßig bei der Stellenberechnung eine höhere Zahl von
Beschäftigten für Urlaubszeiten und Krankheitszeiten vorsehen. § 21 Abs. 7 BErzGG
sei nicht zu entnehmen, dass für die im Hinblick auf den Erziehungsurlaub und
Betreuungszeiten gegebenenfalls tatsächlich eingestellte höhere Zahl von
Mitarbeitern die Verpflichtung zur Einstellung eines bestimmten Prozentsatzes
schwerbehinderter Menschen nicht gelten solle. Wenn dies jedoch nicht der Fall sei,
dann folge aus der Vorschrift auch keine Befreiung für die Ausgleichsabgabe. Diese
Befreiung erfolge vielmehr nur dann, wenn für die konkret vertretene Person ein
Dritter eingestellt werde, da dann die Ausgleichsfunktion für die Personalauswahl der
Vertretenen im Erziehungsurlaub befindlichen Personen gewahrt bleibe. Soweit die
Klägerin den Abzug einer höheren Zahl von beurlaubten Personen z. B. für
Beurlaubungen zur Freistellung für Grundwehrdienst oder Zivildienst begehre, sei ein
solcher Abzug gesetzlich ausgeschlossen.

17

Im Hinblick auf die Beschäftigten bei einem Tochterunternehmen der Klägerin
und die „In-Sich-Beurlaubungen" haben die Beteiligten eine einvernehmliche Lösung
erzielt. Der Beklagte hat gemäß Schreiben vom 28. Oktober 2002 die Abgabe für das
Jahr 1995 diesbezüglich von 3.380.138 DM um 568.800 DM auf 2.811.338 DM
reduziert. Insoweit haben die Beteiligten den Rechtsstreit für erledigt erklärt.

18

Die Klägerin hat ihr Klageziel daraufhin dahin umschrieben, dass sie die
Aufhebung des Bescheides vom 18. Dezember 1997 begehre, soweit die aus der
Anlage 1 der Sitzungsniederschrift, Spalte 3 und Spalte 6 ersichtlichen Zahlen vom
Beklagten nicht in Abzug gebracht worden seien.

19

Der Beklagte beantragt nunmehr,

20

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen, soweit sie sich
nicht erledigt hat.

21

Die Klägerin beantragt,

22

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

23

Sie tritt dem Vorbringen des Beklagten entgegen und führt hierzu aus: Schon die
Auslegung des § 7 Abs. 1 SchwbG ergebe, dass längerfristig ruhende
Beschäftigungsverhältnisse von Arbeitnehmern, die zur Betreuung eines Kindes
beurlaubt seien, keine Arbeitsplätze darstellten, die zur Berechnung der
Schwerbehindertenabgabe herangezogen werden könnten. Dies habe
zwischenzeitlich der Gesetzgeber ausweislich der Begründung zur Änderung des § 7
Abs. 2 SchwbG, BT-Drs. 14/3645, S. 7, ausdrücklich klar gestellt. Diese Auslegung
von § 7 Abs. 1 SchwbG werde auch durch die Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 - bestätigt. Selbst
wenn es für die Entscheidung auf die Auslegung des § 21 Abs. 7 BErzGG
ankommen sollte, sei diese Bestimmung so zu verstehen, dass auch unbefristete
Arbeitsverhältnisse von Ersatzarbeitskräften darunter zu fassen seien. Es müsse der
betriebswirtschaftlichen Dispositionsfreiheit überlassen bleiben, wie die Vertretung
langzeitbeurlaubter Mitarbeiter gestaltet werde. Aus dem Zweck des § 7 Abs. 1
SchwbG folge überdies, dass es keines konkreten Bezugs des
Beschäftigungsverhältnisses der Ersatzkraft zum ruhenden Arbeitsverhältnis bedürfe.
Danach sei der vorhandene Personalpool als ausreichende Vertretung im Sinne von
§ 21 Abs. 7 BErzGG anzusehen. Hinsichtlich der Einzelheiten des klägerischen
Vorbringens wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 25. August 2005 (Bl. 142-
151 der Akte) sowie den Schriftsatz vom 13. September 2005 (Bl. 172 -186) Bezug
genommen.

24

Wegen der weiteren Erklärungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung
vor dem Senat wird auf die Sitzungsniederschrift, wegen der Einzelheiten des Sach-
und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

26

Das Verfahren ist einzustellen, soweit es sich nach den übereinstimmenden
Erledigungserklärungen der Beteiligten erledigt hat. In diesem Umfang ist das
erstinstanzliche Urteil für wirkungslos zu erklären. Die weiter gehende Berufung ist
demgegenüber zulässig und auch in der Sache begründet. Die Klage ist, soweit sie
sich nicht erledigt hat, unbegründet. Die Abgabenerhebung für 1995 ist in der
geänderten Höhe nicht zu beanstanden.

27

Maßgeblich für die Beurteilung der Höhe der Ausgleichsabgabe ist die im
Erhebungszeitraum geltende Fassung der einschlägigen Bestimmungen des
SchwbG, d.h. die Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1986 - (BGBl. I. S.
1421) in der zuletzt durch Gesetz vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325)
geänderten Fassung. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG haben Arbeitgeber, die nicht
die vorgeschriebene Zahl Schwerbehinderter beschäftigen, für jeden unbesetzten
Pflichtplatz monatlich eine Ausgleichsabgabe zu entrichten; gemäß § 11 Abs. 2 Satz
1 SchwbG beträgt die Ausgleichsabgabe im Streitzeitraum 200 DM je Monat und
unbesetzten Pflichtplatz. Die Zahl der zu besetzenden Pflichtplätze ergibt sich aus
den Regelungen der §§ 5 - 10 SchwbG. Nach § 5 Abs. 1 SchwbG besteht eine
Pflicht zur Beschäftigung Schwerbehinderter im Umfang von 6 % der zu
berücksichtigenden Arbeitsplätze. Nach § 7 Abs. 1 SchwbG sind Arbeitsplätze im
Sinne des Gesetzes alle Stellen, auf denen Arbeiter, Angestellte, Beamte, Richter
sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt
werden. Nach § 7 Abs. 2 und 3 SchwbG gelten verschiedene Stellen nicht als
Arbeitsplätze.

28

Der Beklagte war bei der Anwendung dieser Regelungen nicht in Bezug auf die
Zahl der Arbeitsplätze (§ 7 Abs. 1 SchwbG) sowie der Stellen nach § 7 Abs. 2 und 3
SchwbG an den Inhalt der Anzeige der Klägerin gebunden.

29

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 -, DVBl. 2005, 775.

30

Streitentscheidend ist im vorliegenden Verfahren - auch nach Auffassung der
Beteiligten - danach allein, ob die Stellen Beschäftigter, deren
Beschäftigungsverhältnis wegen Erziehungsurlaubs bzw. Urlaubs zum Zwecke der
Kinderbetreuung oder wegen Wehr- oder Zivildienstes ruhte, Arbeitsplätze nach § 7
Abs. 1 SchwbG sind und nicht nach anderen Regelungen bei der Ermittlung der Zahl
der Arbeitsplätze als Grundlage der Berechnung der Pflichtquote (§ 5 Abs. 1
SchwbG) abgezogen werden müssen. Diese Fragestellung beantwortet der Senat im
Ergebnis in Übereinstimmung mit der Auffassung des Beklagten:

31

1. Die Erziehungsbeurlaubten sowie die wegen Betreuung von Kindern
beurlaubten Beschäftigten - über deren Zahl nach dem Ergebnis der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat Einvernehmen zwischen den Beteiligten besteht - waren
als auf Arbeitsplätzen Beschäftigte nach § 7 Abs. 1 SchwbG anzusehen und auch
nicht nach § 21 Abs. 7 BErzGG bei der Ermittlung der Zahl der Arbeitsplätze
unberücksichtigt zu lassen.

32

a) Es ist entgegen der von der Klägerin vorgetragenen Rechtsansicht nicht
bereits im Hinblick auf Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom
16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 - davon auszugehen, dass - unabhängig von § 21
Abs. 7 BErzGG - allein die Erziehungsbeurlaubung bzw. Beurlaubung zur
Kinderbetreuung von Beschäftigten als solche wegen ihrer Dauer nach dem Zweck
des Schwerbehindertengesetzes einer Berücksichtigung ihrer Stellen als
Arbeitsplätze (§ 7 Abs. 1 SchwbG) entgegen steht. Die in der Berufungserwiderung
zitierte Passage des Urteils (Seite 13 letzter Absatz bis Seite 14 erster Absatz des
amtlichen Abdrucks) trägt die Schlussfolgerung der Klägerin nicht. Dies belegt schon
der nachfolgende Absatz am Ende der Entscheidung (Seite 14 des amtlichen
Abdrucks). Darin weist das Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass das
Verwaltungsgericht die Personengruppe der Arbeitnehmer/innen in Erziehungsurlaub
auf der Grundlage von § 21 Abs. 7 BErzGG nur teilweise von der Zahl der
maßgeblichen Arbeitsplätze abgezogen habe, weil nach den „Gegebenheiten ....
vieles (dafür) spreche, dass ... bei Dienststellen (für die kein konkretes
Zahlenmaterial über befristet eingestellte Ersatzkräfte vorliege) derartige
Beurlaubungen über die allgemeine Personalreserve abgedeckt werden, um Ausfälle
durch Krankheit etc. aufzufangen." Hierzu stellt es fest, dass dem in tatsächlicher
Hinsicht im Berufungsverfahren nicht nachgegangen worden sei. Dieses
sinngemäßen Hinweises auf die Erforderlichkeit der Aufklärung zum Punkt der
Erziehungsbeurlaubung hätte es nicht bedurft, wenn generell, unabhängig von einem
Vertretungserfordernis, bei Erziehungsbeurlaubung der Arbeitsplatz des Beurlaubten
nicht mitzuzählen wäre. Mithin ist der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts
vom 16. Dezember 2004 nicht zu entnehmen, dass für die hier streitigen
Beurlaubungen wegen Erziehung bzw. Kinderbetreuung im Grundsatz nicht von
einer Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SchwbG auszugehen ist; sie ist
vielmehr dahin zu verstehen, dass nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 21
Abs. 7 BErzGG eine Berücksichtigung der Beschäftigungsverhältnisse der genannten
Beurlaubten als Arbeitsplätze entfällt.

33

Auch aus den Gesetzesmaterialien im Zusammenhang mit der Änderung des § 7
SchwbG zum 1. Oktober 2000 ergeben sich keine Gründe für die Auffassung der
Klägerin, ungeachtet des § 21 Abs. 7 BErzGG sei bei den genannten Beurlaubungen
nicht mehr von einer Beschäftigung bzw. einem Arbeitsplatz im Sinne von § 7 Abs. 1
SchwbG auszugehen. Die für ihre Sicht der Dinge zitierte Begründung (BT-Drs.
14/3645 S. 7) stammt aus der Stellungnahme des Bundesrats zu dem ursprünglichen
Gesetzentwurf. Der Bundesrat schlug darin eine neue Nr. 7 des Abs. 2 vor. Diese
Regelung hätte zwar zu der von der Klägerin dargestellten Rechtslage geführt. Sie ist
aber nicht Gesetz geworden. Nach der Gesetz gewordenen Fassung, die auf den
Beschluss des zuständigen Ausschusses des Bundestags zurück geht (vgl. BT-Drs.
14/3799 S. 8/35), kommt es hingegen dafür, dass der Erziehungsbeurlaubte nicht
gezählt wird, auf die Einstellung eines Vertreters an.

34

b) Soweit für die Frage, ob die Stellen der genannten Beschäftigten
ausnahmsweise nicht als Arbeitsplätze zu berücksichtigen sind, mithin auf die
Auslegung des § 21 Abs. 7 BErzGG abzustellen ist, teilt der Senat die von der
Klägerin vertretene Ansicht, es komme für das Vorliegen einer Vertretung im Sinne
dieser Regelung nicht entscheidend auf eine Befristung der Arbeitsverhältnisse
vorhandener Vertreter an.

35

§ 21 BErzGG regelt unter der Überschrift „Befristete Arbeitsverträge" in Absatz 1,
dass ein sachlicher Grund, der die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt,
vorliegt, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für
Zeiten eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, eines
Erziehungsurlaubs, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder
einzelvertraglichen Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines
Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. § 21
Abs. 7 Satz 1 BErzGG bestimmt hierzu, dass Arbeitnehmer, die sich im
Erziehungsurlaub befinden oder zur Betreuung eines Kindes freigestellt sind, bei der
Ermittlung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer, auf die im Rahmen
arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen abgestellt wird, nicht mitzuzählen
sind, solange für sie auf Grund von Absatz 1 ein Vertreter eingestellt ist. Dies gilt
entsprechend, wenn im Rahmen arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen auf
die Zahl der Arbeitsplätze abgestellt wird (Satz 3). Zu solchen arbeitsrechtlichen
Regelungen zählen auch die Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes.

36

Vgl. etwa Zmarzlik, Mutterschutz, Mutterschaftsleistungen,
Bundeserziehungsgeldgesetz, Rz. 24, 29 zu § 21 BErzGG sowie die Begründung der
Bundesregierung zum Entwurf der Regelung, BT-Drs. 10/3792, S. 22.

37

Diese Regelung des § 21 Abs. 7 BErzGG bezweckt, Nachteile für den
Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Gewährung von Erziehungsurlaub zu
vermeiden. Soweit sie im Hinblick auf die Feststellung der Ausgleichsabgabe nach
dem Schwerbehindertengesetz Anwendung findet, soll sie namentlich eine
„Doppelzählung" (d.h. eine Zählung sowohl des Beurlaubten als auch eines im
Zusammenhang damit eingestellten Vertreters) ausschließen. Im Rahmen der
gebotenen „entsprechenden" Anwendung des § 21 Abs. 7 Satz 1 BErzGG, die § 21
Abs. 7 Satz 3 BErzGG vorsieht, ist das Gesetz dahin zu verstehen, dass wegen
Beurlaubung zur Kinderbetreuung oder Erziehungsurlaubs tatsächlich nicht
beschäftigte Arbeitnehmer auch dann nicht weiterhin bei der Ermittlung der Zahl der
Arbeitsplätze zu berücksichtigen sind, wenn es zwar an der befristeten Einstellung
eines Vertreters fehlt, aber tatsächlich eine (unbefristete) Beschäftigung eines
Vertreters vorliegt. Wird im Hinblick auf die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub
in einer Vielzahl von Fällen eine zumindest gleichwertige Vielzahl von Vertretungen,
sei es befristet, sei es unbefristet beschäftigt, muss nach dem Gesetzeszweck
gleichfalls eine Doppelzählung, d.h. eine gleichzeitige Zählung des Vertretenen und
des Vertreters vermieden werden. Sonst würde der Arbeitgeber - ohne dass dies der
Gesetzeszweck erforderte - benachteiligt, wenn er tatsächlich für die Beurlaubten
Vertreter beschäftigt. Andererseits muss in diesen Fällen aus Gründen der
Gleichbehandlung - insbesondere zwischen kleineren Arbeitgebern, die regelmäßig
auf befristete Einzelvertretungen angewiesen sind und größeren Arbeitgebern, die
einen Vertretungspool vorhalten können - gewährleistet sein, dass tatsächlich eine
zuordnungsfähige Vertretung erfolgt.

38

Der Senat vermag nicht festzustellen, dass diese von dem Befristungserfordernis
absehende Auffassung der Zielsetzung des SchwbG widerspricht, die Beschäftigung
Schwerbehinderter zu fördern und durch die Abgabepflicht der Arbeitgeber, die die
Beschäftigungspflicht nicht erfüllen, einen Ausgleich gegenüber den Arbeitgebern zu
schaffen, die ihrer Beschäftigungspflicht genügen.

39

Vgl. hierzu allg. BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 u.a. -,
BVerfGE 57, 139 ff., Beschluss vom 1. Oktober 2004

40

- 1 BvR 1785/01 u.a. -, juris, sowie allg. OVG NRW, Urteil vom 7. November
2003 - 12 A 750/01 -.

41

Mit dieser Zielsetzung wäre es zwar nicht vereinbar, wenn die Grundlage für die
Berechnung der Pflichtquote ohne sachliche Rechtfertigung bei bestimmten
Arbeitgebern verringert würde. Dies ist indes nicht der Fall, wenn auch ohne
Befristung eingestellte Vertretungskräfte als Vertretung angesehen werden. Zwar
führt das Erfordernis einer Befristung zu einer „personenscharfen" und
„monatsscharfen" und damit für die Verwaltung praktikableren
Zuordnungsmöglichkeit der Vertretung in Bezug auf die beurlaubte Person. Sie
erlaubt eine exakte Feststellung, ob tatsächlich eine Vertretung für den Beurlaubten
erfolgt und dieser deshalb nicht mehr für die Ermittlung der Grundlage der
Berechnung zur Beachtung der Pflichtquote berücksichtigt werden braucht. Eine im
Hinblick auf den Gesetzeszweck ausreichende Feststellung, ob eine Vertretung im
Sinne des Gesetzes vorliegt, kann aber auch bei der von der Klägerin befürworteten
Auslegung getroffen werden. Vertreter im Sinne der Regelung sind Beschäftigte,
deren Beschäftigung in kausaler Weise mit den in § 21 Abs. 7 BErzGG genannten
Beurlaubungen verknüpft ist. Eine solche kausale Verknüpfung kann auch bei einer
Vielzahl von Vakanzen und als Vertretern in Betracht kommenden Beschäftigten
bestehen und festgestellt werden. Die notwendige Zuordnung von durch die
Beurlaubungen bedingten Vakanzen und zu deren Ausfüllung beschäftigten
Vertretern setzt dazu zunächst eine Feststellung der Zahl der Vakanzen und der als
Vertretungskräfte in Betracht kommenden Beschäftigten voraus. Darüberhinaus kann
sodann eine kausale Zuordnung über die Ausgestaltung der Arbeitsverträge, etwa
wenn diese eine Tätigkeit als „Springer" an wechselnden Dienstposten oder
Einsatzorten für Fälle längerfristiger Beurlaubung vorsehen, geschehen. Ist dies nicht
der Fall, kann die Zuordnung auch derart erfolgen, dass die Anzahl der als Vertreter
vorgesehenen Beschäftigten im Hinblick auf die in Rede stehenden Beurlaubungen
in Abgrenzung zu anderen Gründen für - Vertretung auslösende - Vakanzen
(insbesondere Krankheit) vorab kalkuliert wird und für den Erhebungszeitraum eine
Dokumentation des tatsächlichen Einsatzes der Vertreter erfolgt.

42

Eine Auslegung, die demgegenüber das Befristungserfordernis für maßgeblich
hält, kann auch nicht auf die Änderung des SchwbG zum 1. Oktober 2000 gestützt
werden. In der seither geltenden speziellen Regelung in § 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG
bzw. der Folgeregelung in § 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX ist ein Befristungserfordernis
nicht aufgeführt. Hierbei handelt es sich indes für den Bereich der
Erziehungsbeurlaubten lediglich um eine Klarstellung, nicht hingegen um eine
substantielle Änderung. Zwar ging auch der zuständige Ausschuss des Bundestags
ausweislich seiner Begründung für die vorgeschlagene und in das Gesetz
aufgenommene Fassung des § 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG davon aus, dass die
Regelung über § 21 Abs. 7 BErzGG hinaus geht.

43

Vgl. dazu BT-Drs. 14/3799 S. 8/35.

44

Dies ist jedoch lediglich dahin zu verstehen, dass damit eine im Rahmen des
§ 21 Abs. 7 BErzGG bestehende Privilegierung auf Bereiche anderweitiger
Beurlaubungen ausgedehnt werden sollte.

45

Die von einem Befristungserfordernis im Rahmen der Anwendung des § 21 Abs.
7 BErzGG absehende Auslegung entspricht im Übrigen auch der einschlägigen
Rechtsprechung der Arbeitsgerichtsbarkeit.

46

Vgl. LAG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Juli 2000 - 12 TaBV 35/00 -,NZA-RR
2001, 308.

47

Danach wird eine Befristung als Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs.
7 BErzGG im Zusammenhang mit der Ermittlung der Zahl der Arbeitsplätze etwa bei
der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes nicht als erforderlich beurteilt.

48

c) Kann es mithin nach § 21 Abs. 7 BErzGG als ausreichend angesehen werden,
dass überhaupt - auch ohne Befristung - ein Vertreter eingestellt ist, ist eine dem
Gesetzeszweck genügende Vertretung in dem o. g. Sinne hier mit Blick auf die allein
in Rede stehende Personalreserve der Klägerin dennoch nicht festzustellen.

49

Für die Annahme, dass für eine im Sinne von § 21 Abs. 7 BErzGG beurlaubte
Person eine Vertretung im Sinne von § 21 Abs. 7 BErzGG vorhanden ist, ist es

50

- wie ausgeführt - erforderlich, dass eine kausale Zuordnung der beschäftigten
„Vertreter" zu den vertretenen Beschäftigten getroffen werden kann. Nach den dazu
vom Senat entwickelten Maßstäben läßt sich für die von der Klägerin geführte
Personalreserve im Hinblick auf die streitigen Beurlaubungsfälle eine kausale
Zuordnung aber nicht feststellen.

51

Es fehlt schon an einer hinreichenden Quantifizierung der Größe der
Personalreserve überhaupt. Dass die Personalreserve allein oder in einem
hinreichend quantifizierbaren Umfang der Vertretung der genannten Beurlaubten
nach § 21 Abs. 7 BErzGG diente, vermag der Senat so nicht zu erkennen. Es ist
insbesondere nicht hinreichend klar, inwieweit sie nicht auch, vornehmlich bzw. mit
welchem Anteil dem Ausgleich von Krankheitsvertretungsfällen oder Vertretungen bei
anderweitiger Beurlaubung diente. Es ist auch nicht vorgetragen, dass etwa anhand
arbeitsvertraglicher Regelungen über den Tätigkeitsbereich der im Rahmen der
Reserve Beschäftigten oder auf andere Weise plausibel gemacht wird, dass es sich
tatsächlich um „Vertreter" handelte. Mangels hinreichend struktureller Anhaltspunkte
lässt sich mithin nicht nachvollziehen, dass auf den Stellen der beurlaubten
Beschäftigten nach § 21 Abs. 7 BErzGG tatsächlich eine Vertretung erfolgte. Darauf,
dass stattdessen in nicht unerheblichem Umfang ein hiermit in Zusammenhang
stehender Personalabbau stattgefunden haben könnte, deuten im Übrigen die
aktenkundigen Angaben zu der nicht unerheblichen Verringerung der
Beschäftigungsverhältnisse hin.

52

Soweit die Klägerin demgegenüber auf ihr gestuftes System der
Personalbedarfsermittlung und Personalbestandsplanung verweist, rechtfertigt dies
keine keine andere Beurteilung. Das vorgetragene Konzept gewährleistet nicht in der
erforderlichen Weise, dass die erwartete und kalkulierbare Inanspruchnahme von
Erziehungsurlaub nach § 21 Abs. 7 BErzGG in gleicher Größenordnung kausal zur
Beschäftigung von Vertretern führt. Die Klägerin ermittelt nach der zweistufigen
Systematik ihrer Personalwirtschaft im Rahmen der Personalbedarfsermittlung
zunächst die Arbeitsmenge (Stufe 1), sodann wird im Rahmen der
Personalbestandsplanung festgestellt, ob genügend Arbeitskräfte vorhanden sind
(Stufe 2). Beurlaubte nach § 21 Abs. 7 BErzGG gelten bei dieser Bestandsplanung
als für die Deckung des Arbeitsbedarfs nicht zur Verfügung stehend. Stehen zur
Deckung der Arbeitsmenge zu wenig Beschäftigte zur Verfügung, werden nach
Angaben der Klägerin Neueinstellungen getätigt. Dieses System bewirkt indes nicht,
wie es nach der Berufungserwiderungsschrift scheint, dass sämtlichen
Beurlaubungen nach § 21 Abs. 7 BErzGG Beschäftigte kausal als Vertreter
zugeordnet werden könnten. Soweit nämlich vorab bei der Ermittlung der
Arbeitsmenge (Stufe 1) im Rahmen der Personalbedarfsermittlung - aufgrund der zu
erwartenden Rationalisierungseffekte - der Gesamtumfang der zu verteilenden
Arbeitsmenge sinkt, bedarf es im Rahmen der Personalbestandsplanung (Stufe 2)
dementsprechend nur in verringertem Umfang der Besetzung von Stellen, für die
aufgrund von Beurlaubungen nach § 21 Abs. 7 BErzGG eine Vakanz anzunehmen
ist. Soweit gleichwohl im Streitzeitraum Neueinstellungen getätigt wurden, rechtfertigt
dies keine andere Beurteilung. Mangels belastbarer Angaben zum Umfang der für
Vertreteraufgaben eingesetzten neu eingestellten Beschäftigten kann der Senat auch
nicht eine zumindest teilweise Vertretung der hier streitigen Beurlaubungen im Sinne
von § 21 Abs. 7 BErzGG feststellen.

53

2. Kommt mithin wegen der behaupteten Vertretung für Erziehungsbeurlaubte
oder zur Kinderbetreuung freigestellte Beschäftigte der Klägerin keine weitere
Reduzierung der maßgeblichen Zahl der Beschäftigten (Beschäftigte nach § 7 Abs. 1
abzgl. nicht mit zu zählender Beschäftigter nach Abs. 2 und 3 SchwbG) in Betracht,
gilt das gleiche auch im Hinblick auf wegen Wehr- oder Zivildienst
Langzeitbeurlaubte. Nach den übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten in der
Verhandlung vor dem Senat besteht über die entsprechenden Zahlen kein Dissens,
streitig ist allein, ob sie der Abgabeberechnung zugrunde gelegt werden oder Abzüge
in der aus der Anlage zum Protokoll ersichtlichen Höhe vorgenommen dürfen. Diese
Beschäftigten sind jedoch weder aufgrund einer Auslegung des § 7 Abs. 1 SchwbG
von vornherein außer Betracht zu lassen (a). Noch kann dies mit Blick auf eine
Vertreterbeschäftigung angenommen werden (b).

54

a) Nach Maßgabe der vorzitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts
vom 16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 - setzt ein Abzug ruhender
Beschäftigungsverhältnise der genannten Art für die hier geltende Rechtslage vor der
Einfügung des § 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG zum 1. Oktober 2000 voraus, dass Vertreter
eingestellt waren. Nur so ist nach Ansicht des Senats die Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts zu verstehen. Dies entspricht im Übrigen auch der
Auffassung, die sich aus der Begründung des Entwurfs des Gesetzes vom 29.
September 2000 (BGBl. I S. 1394) ergibt. Mit dem Gesetz wurde in § 7 Abs. 2
SchwbG eine Nr. 7 eingefügt, wonach die Arbeitsplätze der Personen der
vorgenannten Gruppen, deren Beschäftigungsverhältnis ruht, dann nicht als solche
nach § 7 Abs. 1 SchwbG gelten, wenn ein Vertreter eingestellt wird. Darin kommt
zum Ausdruck, dass ohne eine solche Vertreterbestellung auch nach dem früheren
Recht eine Berücksichtigung nach § 7 Abs. 1 SchwbG geboten war.

55

Vgl. dazu die Entwurfsbegründung, BT-Drs. 14/3799, S. 35 sowie auch
Kuhlmann, in Ernst u.a., SGB IX, Rz. 34 zu § 73.

56

Nach § 7 Abs. 1 SchwbG sind die Langzeitbeurlaubten und die Beschäftigten, die
als Wehrdienstleistende bzw. Zivildienstleistende zeitweise ihre Beschäftigung nicht
ausübten, grundsätzlich mitzuzählen. Sie sind auf Arbeitsplätzen im Sinne des § 7
Abs. 1 SchwbG beschäftigt, ohne dass die Voraussetzungen des Abs. 2 oder des
Abs. 3 der Bestimmung eingreifen. Die vorstehende rechtliche Bewertung ruhender
Arbeitsverhältnisse steht auch in Einklang mit der bekannten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, die bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 SchwbG
grundsätzlich auf die Maßgeblichkeit des rechtlichen Bestands eines
Beschäftigungsverhältnisses abstellt.

57

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2001

58

- 5 C 13.01 -, ZfSH/SGB 2002, 343.

59

b) Sind die genannten Stellen nur dann nicht als Arbeitsplätze zu
berücksichtiggen, wenn Vertreter beschäftigt (und gezählt) werden, lässt sich eine
solche Vertretung aufgrund der Personalreserve der Klägerin wiederum nicht
feststellen. Hierzu kann auf die vorstehenden Ausführungen zu 1. c) verwiesen
werden, die entsprechend gelten.

60

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1 und 161
Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO. Bei der Ermittlung der Kostenquote geht der Senat davon
aus, dass der Beklagte im Umfang von etwa einem Sechstel des Streitgegenstands
nachgegeben hat, ohne dass ersichtlich wäre, dass dies nicht der Rechtslage
entsprach. Deshalb trägt er insoweit nach billigem Ermessen (vgl. § 161 Abs. 2
VwGO) die Kosten.

61

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung
folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

62

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht gegeben sind. Insbesondere bedarf die zwischen den Beteiligten
streitige Frage der Auslegung des § 21 Abs. 7 BErzGG im Hinblick auf seine
Wirkungen auf die Berechnung der Zahl der Arbeitsplätze nach §§ 7, 5 SchwbG
keiner höchstgerichtlichen Klärung. Zum einen handelt es sich auf Grund der
Neuregelung für die Zeit ab Oktober 2000 (§ 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG, ab Juli 2001:
§ 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX) um ausgelaufenes Recht, ohne dass ersichtlich wäre, dass
gleichwohl eine Klärungsbedürftigkeit im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung
bestünde. Zum anderen ergibt sich entsprechend den obigen Ausführungen auf
Grund des Gesetzes und der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil
vom 16. Dezember 2004, wie die streitig gebliebenen Fragen zu beantworten sind,
ohne dass es eines Revisionsverfahrens bedürfte.

63