Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-03-16, Aktenzeichen 11 L 1959/06
ECLI:DE:VGK:2007:0316.11L1959.06.00

Tenor

1.) Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind erstattungsfähig.

2.) Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe

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Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der
Antragstellerin vom 6. Dezember 2006 gegen die dem Beigeladenen
erteilte vorläufige Erlaubnis des Antragsgegners vom 28.
November 2006 zum Betrieb einer Sonderverkehrslinie (Antrag
vom 13. August nebst Änderungen vom 20. Oktober 2006)
wieder herzustellen,

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wird zurückgewiesen.

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Gemessen an den gesetzlichen Vorgaben der §§ 80 a Abs. 1 Nr. 1 , 80 Abs. 2
Satz 1 Nr. 4 und Abs. 3 Satz 1 VwGO hat die Antragsgegnerin zunächst die
Anordnung der sofortigen Vollziehung ihrer Ordnungsverfügung knapp, aber
ordnungsgemäß begründet. Die Begründung stellt auf den konkreten Fall des Beigeladenen ab,
ist nicht lediglich formelhaft und gibt die Erwägungen, die für die Antragsgegnerin
maßgeblich waren, um dem Beigeladenen wegen des eingelegten Widerspruchs der
Antragstellerin die Aufnahme des Betriebs zu ermöglichen, wieder. Die
Antragsgegnerin bewertet im Ergebnis das öffentliche Interesse an der Betriebsaufnahme durch
den Beigeladenen höher als das persönliche Interesse der Antragstellerin, während
des Rechtsbehelfsverfahrens den Beigeladenen an der Aufnahme seiner
Omnibuslinie zu hindern, höher. Diese Entscheidung, zu Gunsten des Beigeladenen die
sofortige Vollziehung nach § 80 a Abs. 1 Nr. 1 VwGO anzuordnen, ist nicht zu
beanstanden.

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Nach § 80 Abs. 1 VwGO hat ein Widerspruch zwar grundsätzlich aufschiebende
Wirkung. Diese entfällt gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO unter anderem dann,
wenn die Behörde, die den angegriffenen Verwaltungsakt erlassen hat, aus Gründen
des überwiegenden privaten Interesses die sofortige Vollziehung des
Verwaltungsaktes anordnet. Das Gericht kann jedoch auf Antrag nach § 80 a Abs. 3 VwGO, § 80
Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherstellen. Eine
derartige Wiederherstellung kommt aber nur dann in Betracht, wenn die
angefochtene Verfügung offensichtlich rechtswidrig ist und gegen Rechte des Dritten verstößt,
die nicht nur dem objektiven Recht widersprechen, sondern auch dem privaten
Interesse zu dienen bestimmt sind.

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An einer solchen, auch Drittinteressen schützenden Bestimmung, fehlt es.

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Auf die hierfür allein in Betracht kommende Vorschrift des § 13 Abs. 2 Nr. 2
PBefG kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg berufen.
Zwar gewährt § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG dem vorhandenen Unternehmer eines
Linienverkehrs grundsätzlich das Recht, (auch) die einem anderen Unternehmer auf Grund
des § 20 PBefG erteilte einstweilige Erlaubnis zur Errichtung eines Linienverkehrs
anzufechten - BVerwG, Urt. vom 25. Oktober 1968, NJW 1969, S. 708 -.

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Die dem Beigeladenen als "Sonderlinienverkehr"(= Marktfahrten) gem. § 43 in
Verbindung mit § 2 Abs. 6 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) mit Ein - und
Aussteigemöglichkeiten an verschiedenen Haltestellen genehmigten
Stadtrundfahrten sind jedoch materiellrechtlich kein Linienverkehr. Sie entsprechen vielmehr
(überwiegend) den Begriffsmerkmalen einer Ausflugsfahrt nach § 46 Abs. 2 Nr. 2, §
48 Abs. 1 PBefG und sind deshalb nach Auffassung des Gerichts richtigerweise
allein als Gelegenheitsverkehr zu qualifizieren.
Die vom Antragsgegner als "Linienverkehr" genehmigten Stadtrundfahrten erfüllen
nach Auffassung des Gerichts

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- ebenso: OVG Hamburg, Beschluss vom 20. September
2004 - 1 Bs 303/04-; dasselbe: Urteil vom 22. September 2006
- 1 Bf 162/05 -(= Berufungsentscheidung zum Urteil des VG
Hamburg vom 3. März 2005 - 15 K 87/03 - );OVG Berlin,
Beschl. v. 9. Juni 1988, OVG 1 S 39.88 ) -

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jedenfalls überwiegend nicht die Merkmale des Linienverkehrs ( § 42 PBefG ),
sondern diejenigen der Ausflugsfahrt ( § 48 PBefG ). Sie sind daher entsprechend
der Regelung des § 2 Abs. 6 PBefG dem Gelegenheitsverkehr nach § 46 Abs. 2 Satz
2 PBefG zuzuordnen.
Folge dieser Zuordnung ist, dass die Konkurrentenschutz vermittelnde Vorschrift des
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG nicht anzuwenden ist.
Maßgeblich für die Einordnung der Stadtrundfahrt als Ausflugsfahrt - und damit als
Gelegenheitsverkehr - ist der von den Teilnehmern hiermit verfolgte einheitliche
Zweck. Die Teilnehmer einer Stadtrundfahrt unternehmen diese, um die
Sehenswürdigkeiten einer Stadt kennen zu lernen und sich diese ggf. durch einen Führer
erläutern zu lassen. Damit erfüllen die Stadtrundfahrten nach Auffassung des Gerichts
diejenigen Merkmale, die der Gesetzgeber in § 48 Abs. 1 Satz 1 PBefG für
Ausflugsfahrten nennt. Diese werden nämlich umschrieben als "Fahrten, die der Unternehmer
mit Kraftomnibussen oder Personenwagen nach einem bestimmten, von ihm
aufgestellten Plan und zu einem für alle Teilnehmer gleichen und gemeinsam verfolgten
Ausflugszweck anbietet und ausführt". Durch den von ihnen gemeinsam verfolgten
Ausflugszweck unterscheiden sich die Teilnehmer einer Stadtrundfahrt deutlich von
anderen Verkehrsteilnehmern. Diese werden, schon wegen des relativ hohen
Fahrpreises - der Beigeladene bietet die Stadtrundfahrten für Erwachsene
zu Preisen zwischen 10,00 und 15,00 Euro (Tagesfahrt) und
5,00 und 10,00 Euro (ab 15. 30 Uhr) an; bei Jugendlichen bzw.
Studierenden liegt die Preisspanne zwischen 5,00 und 10,00
Euro; Kinder zahlen einheitlich 5,00 Euro, vgl. Verwaltungsvorgang -VV -, Seite 98 -

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und der auf touristische Belange abgestellten Streckenführung, weder auf dem
Weg zur Arbeit noch auf dem zur Schule, zu Behörden oder zu sonstigen Zielen
hierfür einen Bus der Stadtrundfahrt benutzen. Die Stadtrundfahrten erfüllen neben
dem von den Teilnehmern gemeinsam verfolgten touristischen Zweck noch weitere
Voraussetzungen, die in § 48 PBefG für Ausflugsfahrten aufgestellt werden. Die
Fahrt führt im Rundverkehr zwar nicht an den identischen Ausgangsort (Fahrtbeginn
ist der Heumarkt/Handwerkskammer) aber aus verkehrlichen Gründen doch an einen
nur wenig entfernten Endpunkt ( Fahrtziel ist die Altstadt, Anlegestelle der Köln
Düsseldorfer Fahrgastschifffahrt) und damit wegen der geringen Entfernung an einen
Ort, der dem Ausgangsort gleichzuachten ist, zurück

13

- zum Fahrtverlauf vgl. VV/100 --.

14

Zudem müssen die Fahrgäste einen für die gesamte Fahrt gültigen Fahrschein
lösen.
Damit ist die Sachnähe zu "herkömmlichen" Stadtrundfahrten, deren Einordnung als
Ausflugsverkehr üblich ist,

15

- vgl. hierzu: Fielitz/Grätz, PBefG, § 48 Rdnr. 2-

16

gegeben. Dem steht nicht entgegen, dass die vom Beigeladenen veranstalteten
Rundfahrten unterwegs bestimmte Haltestellen anfahren, die den Teilnehmern das
Ein- und Aussteigen ermöglichen. Dies ist zwar - für sich genommen - ein typisches
Merkmal des Linienverkehrs, widerspricht aber im Ergebnis nicht dem in § 48 Abs. 3
Satz 1 PBefG enthaltenen Verbot, auf Ausflugsfahrten unterwegs Fahrgäste aufzu-
nehmen. Da die im Rahmen des Genehmigungsverfahrens beteiligten Stellen (u. a.
Polizeibehörde, KVB) zu allen beantragten Haltestellen gehört worden sind und ihre
Zustimmung erteilt haben

17

- vgl. etwa VV/ 72 -Stellungnahme KVB vom 25. Oktober
2006, VV/ 76, Stellungnahme Polizeipräsident Köln vom 16.
November 2006 -

18

und damit zu erkennen gegeben haben, dass die öffentlichen Verkehrsinteressen
nicht beeinträchtigt werden, hätte der Beigeladene ohnehin nach Auffassung des
Gerichts einen (nicht nur ermessensfehlerfrei auszuübenden) Anspruch auf
Gestattung von Ausnahmen gem. § 48 Abs. 3 Satz 3 PBefG.
Zum anderen bleibt für die Stadtrundfahrt auch in der von der Antragsgegnerin
genehmigten Form der gemeinsame Zweck, der alle Teilnehmer verbindet, prägend,
und unterscheidet sie damit deutlich vom Linienverkehr des § 42 PBefG , der ein
allgemeines Transportbedürfnis befriedigt und eine entsprechende Zweckbindung der
Teilnehmer gerade nicht kennt. Zudem hat die Antragsgegnerin den Beigeladenen in
der erteilten vorläufigen Genehmigung ohnehin von wesentlichen, eine
Linienverkehrsgenehmigung prägenden Bestimmungen, wie den Vorschriften über die
Betriebspflicht, § 21 PBefG, der Beförderungspflicht, § 22 PBefG, den
Beförderungsentgelten und Beförderungsbedingungen, § 39 PBefG sowie den Fahrplan, § 40
PBefG freigestellt. Verständlich wird das Vorgehen der Antragsgegnerin, den zur
Genehmigung gestellten Verkehr als "Linienverkehr" einzustufen vor dem
Hintergrund, dass dieses Vorgehen allein von der Zielrichtung bestimmt war,

19

"damit im Rahmen des dann notwendigen erweiterten
Anhörverfahrens auch die Stadt als Straßenverkehrsbehörde und
insbesondere die Polizei beteiligt werden"

20

- Vermerk vom 20. Oktober 2006, VV/52-

21

Damit sollte lediglich der Antragsgegnerin die Aufsicht erleichtert werden.
Die Kammer vermag die Einstufung als "Marktfahrt", einer Sonderform des
"Linienverkehrs" im Sinne des § 43 Satz 1 Nr. 3 PBefG, die vor dem Hintergrund der
gewollten Durchführung des erweiterten Anhörverfahrens nach § 14 PBefG erfolgt ist (vgl.
VV/ 52), nicht nachzuvollziehen, weil es an greifbaren Anknüpfungspunkten von
"Marktfahren" fehlt. Der Begriff "Marktfahrt" knüpft an den gewerberechtlichen
Marktbegriff der §§ 66, 67 und 68 GewO an

22

- Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein -
Westfalen, Urt. Vom 5. 2. 1988, NWVBl 1988, 315ff (317); vgl.
auch Fielitz/Grätz, PBefG, § 43, Rdnr. 12 -.

23

Um "Marktverkehr" im Sinne des § 43 PBefG handelt es sich wegen der
Anbindung an den gewerberechtlichen Marktbegriff nicht bereits dann, wenn den
Teilnehmern der Stadtrundfahrt an einigen (allerdings nicht an allen) Haltepunkten
die Möglichkeit zum Einkauf geboten wird ( vgl. etwa Haltepunkt 4 : Köln - Arcaden;
Haltepunkt 7: "Mediapark" und Haltepunkt 9: "Glockengasse").

24

- Diese Zielrichtung der Stadtrundfahrt erschließt sich
zudem aus der dem Antrag vom 13. August 2006 beigefügten
Beschreibung der "schönsten Besichtigungsmöglichkeiten"
(VV/7ff), der Unterschriftenliste von Firmen, die Interesse
bekundet haben, dass die Buslinie bei ihnen vorbeifährt (VV /40ff)
und der Stellungnahme des Beigeladenen vom 13. September
2006 im Rahmen des Anhörungsverfahrens, wenn dort auf das
Bestreben, die "Kundschaft mehr an die kommerziellen Ziele
von Köln" heranzuführen, hingewiesen wird (VV/ 40) - .

25

Dem gewerberechtlichen Marktbegriff der § 67 GewO (Wochenmarkt) und § 68
GewO (Spezialmarkt, Jahrmarkt) (§ 66 GewO - Großmarkt- kommt wegen der
angesprochenen Zielgruppen ersichtlich nicht in Betracht) ist übereinstimmend eigen,
dass jeder Markt zwar regelmäßig wiederkehren muss, auf jeden Fall aber zeitlich
begrenzt ist (vgl. § 67 GewO: "regelmäßig wiederkehrend", § 68 GewO: "in größeren
Zeitabständen wiederkehrend")

26

- Vgl. Tettinger, in :Tettinger / Wank, GewO 7. Auflage
2004, § 64, Rdnr. 4; § 67 Rdnr. 3, § 68 Rdnr. 2 -.

27

Bereits der Wortlaut der §§ 67 und 68 GewO verbietet es damit, die Fahrten zu
den Einzelhandelsgeschäften, die sämtlich ganzjährig geöffnet sind, als
"Marktfahrten" einzustufen. Eine erweiternde Auslegung des Begriffs "Marktfahrten"
im Wege der Analogie kommt nicht in Frage, "weil es sich bei § 43 PbefG um eine
Ausnahmeregel handelt, die nach allgemeinen Grundsätzen eng auszulegen ist" und
" nach der Entstehungsgeschichte eine abschließende Regelung getroffen werden
sollte, wie die Abänderung der nur beispielhaften Aufzählung im Regierungsentwurf"
zeigt

28

- Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein -
Westfalen, Urt. vom 5. 2. 1988, NWVBl 1988, 315ff (317 am
Ende); der Regierungsentwurf ist abgedruckt in BT-Drs. 3/255,
Seite 31-.

29

Die Zuordnung der Fahrten zum "Marktverkehr" ist aber nicht geboten, um die
fachliche Beteiligung anderer Stellen zu gewährleisten. Auch wenn es sich nur um
"Gelegenheitsverkehr" im Sinne des § 46 PBefG handelt, ist es der Antragsgegnerin
über die Regelungen der Amtshilfe, §§ 4 VwVfG ff, selbstverständlich nicht verwehrt,
andere Dienststellen und Behörde deren Sachverstand für die Entscheidung nach §
46 PBefG für unerlässlich gehalten wird, zu beteiligen. Namentlich zur Beurteilung,
ob die in § 48 Abs. 3 Satz 3 PBefG erwähnten öffentlichen Verkehrsinteressen
beeinträchtigt werden, kommt eine Beteiligung anderer Stellen in Betracht.

30

Der gemeinsame Zweck der Ausflugsfahrt, der im weitesten Sinne im Bereich der
Freizeitgestaltung liegt,

31

- vgl. Fielitz/Grätz, a.a.O. -

32

und die damit einhergehende Einstufung als Gelegenheitsverkehr in § 46 Abs. 2
Nr. 2 PBefG haben weiterhin die Folge, dass damit nicht die weitgehend objektiven
Zulassungsbeschränkungen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG für den Linienverkehr
gelten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

33

- vgl. Beschl. v. 8. Juni 1960, DVBl. 1960, S. 596 -

34

ist dies nur zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts
verfassungsgemäß. Diese Voraussetzung mag zwar für den allgemeinen Linienverkehr
gegeben sein, auf dessen Bestehen und dessen verlässliches Funktionieren große
Gruppen der Bevölkerung angewiesen sind

35

- BVerfG, a.a.O., S. 597 - .

36

Ein vergleichbares Gewicht kommt der vom Beigeladenen veranstalteten
Stadtrundfahrt, auch wenn hieran sicherlich ein Interesse der Wirtschaft und des
Tourismus in Köln besteht, ersichtlich nicht zu, zumal die Antragsgegnerin von den
prägenden Vorschriften, die für den Linienverkehr gelten, ohnehin suspendiert hat.
Nach alledem ist nichts dafür ersichtlich, dass die Antragstellerin durch die dem
Beigeladenen erteilte vorläufige Erlaubnis zur Durchführung eines Linienverkehrs in
eigenen Rechten verletzt ist.
Der von den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin in den Vordergrund
gestellten Auffassung des VG Hamburg

37

- Urteil des VG Hamburg vom 3. März 2005 - 15 K 87/03
-

38

folgt das erkennende Gericht nicht. Zudem wurde die Entscheidung des VG
Hamburg in der Berufungsentscheidung

39

- Urteil des OVG Hamburg vom 22. September 2006 - 1 Bf
162/05

40

aufgehoben.

41

Weitere grundrechtliche Rechtspositionen, die es der Antragstellerin mit
Rücksicht auf die ihr unter dem 6. März 2006 erteilte Genehmigung
(Sonderlinienverkehr gem. § 43 PBefG zur Durchführung einer Stadtrundfahrt) bzw.
die unter dem 11. Mai 2006 erteilte, aber noch nicht ausgenutzte Genehmigung
(Sonderlinienverkehr gem. § 43 PBefG zur Durchführung einer Stadtrundfahrt mit Ein
- und Ausstiegmöglichkeit, "Hop on - Hop off") gestatten könnten, den Betrieb des
Beigeladenen zu unterbinden, sind nicht geltend gemacht, im übrigen auch nicht
ersichtlich. Art. 14 GG schützt nicht vor einer Beeinträchtigung von
Wettbewerbschancen, Art. 12 GG kann berufs- oder gewerbespezifischen Eingriffen
nicht entgegen gehalten werden. Für Art. 2 Abs. 1 GG, der auch die
Handlungsfreiheit auf wirtschaftlichem Gebiet sichert, ist anerkannt, dass ein
abwehrfähiger Eingriff erst dann vorläge, "wenn durch hoheitliche Maßnahmen die
Tätigkeit des Dritten zur Teilnahme am Wettbewerb so eingeschränkt wäre, dass
seine Möglichkeit, sich als verantwortlicher Unternehmer wirtschaftlich zu betätigen,
beeinträchtigt wäre"

42

- BVerwG, Urt. vom 23. März 1982, NJW 1982, 2513
(2515); dass.: Urt. vom 22. Mai 1980, BVerwGE 60, 154 (160);
Urt. vom 30. August 1968, BVerwGE 30, 191 (197f): zum
Ganzen: Papier, in: Maunz - Dürig, GG, Bd. II, Art. 14 GG,
Rdnr. 231- und VG Köln, Urteil vom 07.07.2006, MMR 2006,
838 m. w. N..

43

Im übrigen führt die Einordnung der Stadtrundfahrt als Gelegenheitsverkehr nach
§ 46 Abs. 2 Nr. 2 PBefG dazu, dass auch der Antragstellerin bei einer Aufnahme
ihres Betriebs weder vom Beigeladenen noch von einem sonstigen Unternehmer die
Bestimmung des § 13 PBefG entgegen gehalten werden kann.
Der Umstand, dass die Antragsgegnerin nach Auffassung der Kammer die
Genehmigung der Omnibuslinie fehlerhaft auf § 43 Satz 1 Nr. 3, § 2 Abs. 6 PBefG gestützt
hat, mag rechtswidrig sein, führt aber auf jeden Fall nicht zu einem subjektiv -
öffentlichen Recht der Antragstellerin, mit dessen Hilfe sie den Betrieb des Beigeladenen
unterbinden kann. Zudem kann der Fehler noch im laufenden Verwaltungsverfahren
korrigiert werden.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3
VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die Erstattung der außergerichtlichen Kosten des
Beigeladenen anzuordnen, weil dieser einen eigenen Sachantrag gestellt hat und
sich dadurch einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat

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Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Antragstellerin ist es
angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1
Satz 1 , § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG in Verbindung mit Ziffer 47.7 des Streitwertkatalogs.
Der dort für das Klageverfahren angesetzte Wert für den Gelegenheitsverkehrs mit
Omnibussen wurde zunächst mit Rücksicht auf das Eilverfahren halbiert. Eine
weitere Reduktion erschien angebracht, weil es hier nur um eine bis zum 31. Mai
2007 befristete vorläufige Genehmigung ging).