Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1989-02-20, Aktenzeichen 2 W 257/88
ECLI:DE:OLGK:1989:0220.2W257.88.00

Tenor

I. Auf die sofortige weitere Beschwerde des Schuldners vom 1. Dezember 1988 wird der Beschluß der l0. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 4. November 1988 - 10 T 214/88 - geändert, soweit das Landgericht die Beschwerde des Schuldners gegen die Durchsuchungsanordnung des Amtsgerichts Köln vom 25. September 1987 - 281 N 10357/87 - zurückgewiesen und über die Kosten des Beschwerdeverfahrens entschieden hat. Auf die Beschwerde des Schuldners wird die Durchsuchungsanordnung vom 25. September 1987 insgesamt aufgehoben.

II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Landgericht und des Verfahrens der weiteren Beschwerde vor dem Oberlandesgericht hat der Gläubiger zu tragen.

III. Auf seinen Antrag vom 12. Januar 1989 wird dem Schuldner für das Verfahren der weiteren Beschwerde Prozeßkostenhilfe bewilligt. Zahlungen aus dem Vermögen oder Ratenzahlungen aus dem Einkommen auf die Verfahrenskosten der weiteren Beschwerde hat der Schuldner nicht zu leisten. Der Antrag des Schuldners auf Beiordnung eines Rechtsanwalts für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird abgelehnt.

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Gründe

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I.

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Unter dem 23. September 1987 hat das Finanzamt L namens des Gläubigers bei dem Amtsgericht den Erlaß einer Durchsuchungsanordnung beantragt. Es hat ausgeführt, daß gegen den Schuldner vollstreckbare Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis (§§ 249 f. AO) von insgesamt 27.431,-- DM gegeben seien. Mit Anordnung vom 25. September 1987 - 281 M 10357/87

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die der Vollstreckungsrichter wie nachstehend wiedergegeben unterzeichnet hat,

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Richter am Amtsgericht

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(/

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hat das Amtsgericht "aufgrund vollstreckbarer Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis (§§ 249 ff. AO) von insgesamt 27.431,-- DM gemäß § 287 AO in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 GG die Durchsuchung der ... Wohnung bzw. Geschäftsräume und Behältnisse des Schuldners durch den Vollziehungsbeamten angeordnet und die Öffnung verschlossener Haus- und Zimmertüren und Behältnisse gestattet". Das Amtsgericht hat ferner ausgesprochen, daß diese Anordnung zugleich für das Abholen der Pfandstücke gelte. Auf die am 16. August 1988 bei Gericht eingegangene Beschwerde des Schuldners gegen diese Anordnung hat das Landgericht Köln durch Beschluß vom 4. November 1988 - 10 T 214/88 - den Beschluß des Amtsgerichts vom 25. September 1987 unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags des Gläubigers vom 23. September 1987 teilweise dahin abgeändert, daß die durch den Beschluß erfolgten Anordnungen und Gestattungen aufgrund vollstreckbarer Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis von insgesamt 20.336,-- DM ergehen. Die weitergehende Beschwerde des Schuldners hat das Landgericht zurückgewiesen. Es hat die Kosten des Verfahrens dem Gläubiger zu 1/4 und dem Schuldner zu 3/4 auferlegt.

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Gegen diesen ihm am 18. November 1988 zugestellten Beschluß wendet sich der Schuldner mit der am 1. Dezember 1983 bei Gericht eingegangenen sofortigen weiteren Beschwerde.

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II.

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1.

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Die sofortige weitere Beschwerde ist zulässig.

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Der Gläubiger hat unter dem 23. September 1987 den Erlaß einer Durchsuchungsanordnung nach § 287 Abs. 4 AO beantragt. Nach dieser Vorschrift ist für die richterliche Anordnung einer Durchsuchung im Verfahren der Zwangsvollstreckung aus Verwaltungsakten der Finanzbehörden wegen Geldforderungen das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Durchsuchung vorgenommen werden soll. Das Verfahren der Erteilung einer derartigen Durchsuchungsanordnung richtet sich nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung, nicht nach denen der Finanzgerichtsordnung. Gegen die Entscheidung des Amtsgerichts nach § 287 Abs. 4 AO ist daher der Rechtsmittelzug der Zivilprozeßordnung eröffnet (vgl. KG NJW 1982, 2326; Klein/Orlopp, AO, 3. Auflage 1986, Anm. 6 zu § 287; Zöller/Stöber, ZPO, 15. Auflage 1987, Rdnr. 31 zu § 759).

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Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der sofortigen weiteren Beschwerde nach 3§ 568 Abs. 2, 577 Abs. 2, 793 ZPO sind gegeben. Das Rechtsmittel ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Auch die Zulässigkeitsvoraussetzung des § 568 Abs. 2 ZPO ist erfüllt. Zwar stimmen die Vorentscheidungen, soweit der Schuldner durch den angefochtenen Beschluß des Landgerichts beschwert wird, im Ergebnis überein. Der Beschluß des Landgerichts beruht jedoch auf einem wesentlichen Verfahrensmangel, so daß deshalb ein neuer selbständiger Beschwerdegrund gegeben ist.

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Das Landgericht hat über eine Durchsuchungsanordnung des Amtsgerichts befunden, die nicht existent geworden ist. Denn der Beschluß vom 25. September 1987 ist nicht unterschrieben.

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Gerichtliche Beschlüsse ohne Unterschrift sind nicht existent, sondern stellen lediglich Entwürfe dar (vgl. OLG Düsseldorf, HDR 1980, 943; Senat, NJW 1988, 2805; Zöller/Vollkommer, a.a.O., Rdnr. 36 zu § 329 m.w.N.). Das gilt auch für paraphierte Beschlüsse, da ein Handzeichen (Paraphe) die Unterschrift nicht ersetzt (vgl. BGHZ 76, 236, 241; Senat, a.a.O.).

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Die Durchsuchungsanordnung des Vollstreckungsrichters vom 25. September 1987 ist aber nur paraphiert. Dies ergibt sich aus einem Vergleich der oben eingeblendeten Unterzeichnung dieser Durchsuchungsanordnung mit der vollständigen Unterschrift des V011strackungsrichters, die dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist.

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Denkbar ist, daß der Richter die Durchsuchungsanordnung nicht paraphieren, sondern in der oben dargestellten Weise mit vollem Namenszug unterschreiben wollte, daß er also neben seiner dem Senat bekannten vollständig ausgeschriebenen Unterschrift auch die oben dargestellte Art der Unterzeichnung als Unterschriftsleistung betrachtet. Dann fehlt es jedoch bei dieser Art der Unterzeichnung an den höchstrichterlich festgelegten Mindestanforderungen, die an eine derartige Unterschrift zu stellen sind. Eine Unterschrift muß zwar nicht lesbar sein. Erforderlich ist indes ein die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnender Schriftzug, der einen individuellen Charakter aufweist, wenigstens die Andeutung von Buchstaben enthält und es einem Dritten, der den Namen des Unterzeichnenden kennt, ermöglicht, diesen Namen aus dem Schriftbild noch herauszulesen (vgl. BGH NJW 1975, 1705, 1706; BGH VersR 1932, 492; BGH VersR 1983, 555; BGH VersR 1984, 142 und 873; BGH NJW 1987, 1333, 1334). Ob ein Schriftzeichen eine Unterschrift oder lediglich eine Paraphe darstellt, beurteilt sich nach dem äußeren Erscheinungsbild (vgl. BGH VersR 1982, 492; BGH VersR 1987, 507).

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Die Unterzeichnung der Durchsuchungsanordnung vom 25. September 1987 durch den Vollstreckungsrichter genügt den vorstehend wiedergegebenen Anforderungen an eine Unterschrift nicht (vgl. auch die für einen gleichgelagerten Fall vom Landgericht bereits mit einem Beschluß vom 3. November 1986 – l0 T 47/86 ‑ geäußerten Bedenken). Sie läßt auch nicht andeutungsweise erkennen, daß es sich dabei um den Namen H handelt. Auch einzelne Buchstaben dieses Namens sind - von einer teilweisen Wiedergabe des ersten Buchstabens "H" abgesehen - nicht erkennbar.

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Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts beruht auch auf dem Verfahrensmangel, daß über die Beschwerde gegen einen nicht existent gewordenen Beschluß entschieden worden ist. Dieser Mangel besteht im Zeitpunkt der Senatsentscheidung noch. Ein Nachholen einer Unterschrift mit Rückwirkung mag grundsätzlich möglich sein. Jedoch sind die für Unterschriftsmängel Bei verkündeten Urteilen geltenden Grundsätze nicht ohne weiteres auf Beschlüsse im schriftlichen Verfahren übertragbar. Fehlende Unterschriften unter verkündeten Urteilen dürfen nachgeholt werden; eine geleistete Unterschrift unter einem verkündeten Urteil durch einen Richter, der bei der Entscheidung nicht mitgewirkt hat (§ 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO), darf gemäß § 319 ZPO durch Nachholen der Unterschrift des beteiligten Richters berichtigt werden. Textlich darf jedoch das verkündete Urteil nicht mehr geändert werden. Im Ausgangsfall ist der Vollstreckungsrichter jedoch rechtlich nicht gehindert, seinen nicht verkündeten Durchsuchungsbeschluß auch inhaltlich abzuändern, da es sich dabei lediglich um einen Entwurf handelt, der keine weitere Unterschrift trägt. Darüber hinaus erscheint es dem Senat auch grundsätzlich bedenklich, einer im Zeitpunkt der Einlegung zulässigen Beschwerde nachträglich durch Behebung richterlicher Versäumnisse die Zulässigkeit zu nehmen, was zwangsläufig zur Verwerfung des Rechtsmittels mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO führen müßte (vgl. Senat, NJW 1988, 2805).

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Der Senat ist im Erkenntnisverfahren durch die Zulassungspflicht nach § 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZPO genötigt, die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze über die Mindesterfordernisse einer anwaltlichen Unterschrift zu beachten. Diese Grundsätze gelten auch für die von Justizorganen zu leistenden Unterschriften (vgl. BGHZ 76, 236, 241; BGH VersR 1983, 33; BGH MDB 1988, 218; OLG Oldenburg MDR 1988, 253). Das folgt schon daraus, daß es sich um die Anwendung des § 126 BGB im Prozeßrecht handelt (vgl. dazu Soergel/Hefermehl, BGB, 12. Auflage 1988, Rdnr. 11 und 16 zu § 126). Es ist daher unumgänglich, dieselben strengen Maßstäbe, die für die Unterzeichnung vor allem von anwaltlich gefertigten Rechtsmittelschriften gelten, auch auf Richter und Rechtspfleger anzuwenden (vgl. Senat, a.a.O.).

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Schließlich ist auch das Rechtsschutzbedürfnis für die weitere Beschwerde des Schuldners gegeben. Daß die Durchsuchung seiner Räume inzwischen ausgeführt ist, steht dem Rechtsschutzinteresse nicht entgegen: es würde der Bedeutung des Grundrechtsschutzes nach Art. 13 Abs. 1 und 2 GG nicht entsprechen, wenn die Befugnis, Rechtsbehelfe einzulegen, mit Abschluß der Durchsuchung entfiele (vgl. BVerfGE 51, 97, 104 f.; BFH BStBl. 1977, II, 183, 184; BFH BStBl. 1980, II, 658; KG NJW-RR 1987, 126; LG Koblenz, DGVZ 1982, 91; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann, ZPO, 47. Auflage 1989, Anm. 5 zu § 758; Huken, Verwaltungsvollstreckungsgesetz NW, 4. Auflage 1986, Anm. 10 d vor 14 m.w.N.; Zöller/Stöber, a.a.O., Rdnr. 25 zu § 287). Hinzu kommt, daß die Auswirkungen der Durchsuchung (Pfändung) über ihre Ausführung hinaus fortdauern.

22

2.

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Die sofortige weitere Beschwerde ist auch begründet. Dies ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen zur Zulässigkeit. Der Senat kann auch nicht aus anderen Gründen (Gedanke des § 563 ZPO) zur Sache entscheiden, da keine existente Durchsuchungsanordnung das Amtsgerichts besteht, die Gegenstand einer sachlichen Überprüfung sein könnte. Da indes dem Gläubiger eine Ausfertigung der nicht existent gewordenen Durchsuchungsanordnung erteilt worden ist und somit der Schein einer wirksamen Anordnung besteht, ist es geboten, die Anordnung - wie in der Beschlußformel geschehen - aufzuheben.

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Der Senat bemerkt daher nur ergänzend, daß auch das Verfahren des Amtsgerichts im übrigen Bedenken begegnet. Das Amtsgericht hat über den Antrag auf Erlaß der Durchsuchungsanordnung vom 23. September 1987 bereits am 25. September 1987 befunden, ohne den Schuldner vorher zu diesem Antrag anzuhören. Nach der die Gerichte bindenden (§ 31 Abs. 1 BVerfGG) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG NJU 1981, 2111, 2112) gebietet Art. 103 Abs. 1 grundsätzlich die Anhörung des Vollstreckungsschuldners v o r Erlaß der Durchsuchungsanordnung. Da das rechtliche Gehör dem Betroffenen Gelegenheit geben soll, auf eine bevorstehende gerichtliche Entscheidung Einfluß zu nehmen, ist in Regelfall nur eine vorherige Anordnung sinnvoll. Zwar kann die Sicherung gefährdeter Interessen des Gläubigers in besonderen Verfahrenslagen einen sofortigen Zugriff notwendig machen, der die vorherige Anhörung ausschließt. In solchen Fällen ist eine Verweisung des Betroffenen auf nachträgliche Anhörung mit dem Grundgesetz vereinbar. Die Entscheidung darüber, ob aus solchem Grunde von der vorherigen Anhörung des Vollstreckungsschuldners abgesehen werden kann, steht zwar im pflichtgemäßen Ermessen des mit der Entscheidung über die Durchsuchungsanordnung befaßten Richters im jeweiligen Einzelfall (vgl. BVerfG, a.a.O.). Dieser Ermessensentscheidung bedarf indes sorgfältiger Prüfung. Da die Gewährung rechtlichen Gehörs auch vor Erlaß einer Durchsuchungsanordnung im Regelfall geboten ist, bedarf das Absehen von der Regel der Begründung. Dabei genügt die allgemeine Erwägung, daß Interessen des Gläubigers an alsbaldiger Durchsetzung des Vollstreckungstitels bestehen könnten oder die abstrakte Gefahr der Vollstreckungsvereitelung nach der zitierten Rechtsprechung nicht, um von vorheriger Anhörung des Schuldners abzusehen. Im Streitfall hat der Gläubiger Gründe, die einer Anhörung des Schuldners vor der Entscheidung über die Durchsuchungsanordnung hätten entgegenstehen können, nicht dargetan. Solche Gründe waren auch nicht sonst ersichtlich, zumal der Antrag auf Erlaß der Durchsuchungsanordnung allein darauf gestützt war, daß der Schuldner von dem Vollziehungsbeamten wiederholt nicht angetroffen worden sei. Gründe, weshalb das Amtsgericht von der vorherigen Anhörung des Schuldners abgesehen hat, läßt die Entscheidung vom 25. September 1987 nicht erkennen.

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Da die weitere Beschwerde des Schuldners begründet ist, bedurfte es keiner weiteren Verlängerung der ihm gewährten Frist zur Begründung seines Rechtsmittels.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

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3.

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Die Voraussetzungen für die vom Schuldner beantragte Gewährung von Prozeßkostenhilfe für das Verfahren der weiteren Beschwerde liegen vor. Seinen Antrag auf Beiordnung eines Rechtsanwalts lehnt der Senat ab, weil die Vertretung des Schuldners im Beschwerdeverfahren durch einen Rechtsanwalt weder gesetzlich vorgeschrieben, noch aus sonstigem Grund erforderlich ist (§ 121 Abs. 1, Abs. 2, § 78 Abs. 3, § 559 Abs. 2 ZPO).