Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-08-06, Aktenzeichen 14 WF 107/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0806.14WF107.01.00

Tenor

1

G R Ü N D E

2

I.

3

Der Kläger verlangt Prozesskostenhilfe für die Abänderung einer
notariellen Urkunde vor Notar H. vom 29.11.1996 (UR.-Nr. ) über
einen nachehelichen Unterhalt von 1040,- DM, der mit der
Wiederaufnahme einer Berufstätigkeit der Beklagten schon
einverständlich seit 1998 auf 540,- DM monatlich herabgesetzt
wurde, auf 0,- DM.

4

Die Klägerin versorgt unverändert die minderjährigen Töchter A.
(geb. 7.12.1990) und V. (geb. 23.2.1994), für die sie das alleinige
Sorgerecht hat.

5

Der Kläger hat seine Abänderungsklage darauf gestützt, dass die
Beklagte inzwischen mit einem neuen Partner zusammenlebe, ein
eigenes Haus bewohne und wieder erwerbstätig sei. Hinsichtlich der
zusätzlichen Einkünfte, insbesondere der aus unzumutbarer Arbeit,
nach der Scheidung müsse auch nach der Entscheidung des BGH vom
13.6.2001 (NJW 2001, 2254) die Anrechnungsmethode angewandt
werden.

6

Durch die angefochtene Entscheidung hat das Amtsgericht den
Prozesskostenhilfeantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im
Wesentlichen ausgeführt:

7

Beim Kläger sei von einem Nettoeinkommen nach Abzug des
Kindesunterhalts (1004,- DM) von 2556,- DM auszugehen, bei der
Beklagten von 1950,- DM, wovon gleichfalls ein Tabellensatz von
1004,- DM und Kinderbetreuungskosten von 300,- abzuziehen seien, so
dass 656,- DM verblieben. Für das Zusammenleben mit dem neuen
Partner seien allenfalls Ersparnisse von monatlich 400,- DM
anzusetzen. Anwendbar sei die Diffenrenzmethode; aus der Differenz
von 1500,- DM (2556 - 1056) errechne sich ein Unterhalt von 642, -
DM (3/7), so dass eine Herabsetzung unterhalb des schon
einverständlich reduzierten Betrages von 540,- DM nicht
gerechtfertigt sei.

8

Mit der Beschwerde rügt der Kläger den Abzug eines
Tabellenunterhalts von 1004,- DM vom Einkommen der Beklagten
zuzüglich zu einem Betrag von 300,- DM für Kinderbetreuungskosten.
Dem Einkommen der Beklagten von 1904, 52 DM seien 270,- DM
Kindergeld (1/2 von 540,- DM) , 300,- DM für kostenfreies Wohnen
und 650,- DM für das Zusammenleben mit einem Dritten
hinzuzurechnen, so dass sich ein Einkommen von 3124, 52 DM ergebe.
Dem Kläger verblieben dagegen bei einem Nettoeinkommen von 3560, 15
DM nach Abzug des ab 1.7.2001 erhöhten Kindesunterhalts (2 x 569,-
DM) nur 2422, 15 DM. Anzuwenden sei auch nach der Entscheidung des
BGH die Anrechnungsmethode, da jedenfalls das Einkommen der
Beklagten aus Versorgungsleistungen für einen neuen Partner die
ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt habe.

9

II.

10

Die gem. § 127 II ZPO zulässige Beschwerde ist im Ergebnis in
der Sache unbegründet.

11

1)

12

Zunächst ist klarzustellen, dass das Entgelt aus
Erwerbstätigkeit, dass die Beklagte erzielt, in vollem Umfang aus
unzumutbarer Tätigkeit stammt. Bei Betreuung und Versorgung von
zwei minderjährigen Kindern im Alter von 10 und 7 Jahren ist nach
allgemeiner Aufassung keine Erwerbstätigkeit zumutbar (BGH FamRZ
1996, 1067; Oldenburger Leitlinien zum 1.7.2001 III B 2 b, FamRZ
2001, 975; vgl. Überblick bei Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die
Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 7. Aufl. (2000) Rn. 403).
Das gilt auch dann, wenn die Sorgeberechtigte mit einem neuen
Lebenspartner zusammenwohnt, der voll berufstätig ist. Besondere
Umstände, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, liegen
im Streitfall nicht vor.

13

Abzuziehen vom Einkommen aus unzumutbarer Arbeit sind - wie
sonst auch - die durch die Erwerbstätigkeit notwendigen
Betreuungskosten (vgl. z.B. Bayerische Leitlinien zum 1.7.2001
Nr.10 e; FamRZ 2001, 819), im Streitfall ein Betrag von 300,- DM.
Dem Betreuenden ist außerdem ein Betreuungsbonus zuzubilligen,
wobei die Höhe von den Umständen abhängt (vgl. Büttner/Niepmann NJW
2001, 2215 (2224) m.w.N.). Im Streitfall erscheint ein Betrag von
300,- DM angemessen. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist
jedoch bei unzumutbarer Erwerbstätigkeit des Betreuenden nicht ein
dem Barunterhalt entsprechender Betrag für die Kindesbetreuung
abzuziehen. Mit dem Abzug der Betreuungskosten und des
Betreuungsbonus (s.o.) und der nur teilweisen Anrechnung des
Einkommens aus wegen der Doppelbelastung unzumutbarer Arbeit (s.u.)
wird bereits berücksichtigt, dass der Betreuende eine
überobligatorische Arbeit leistet. Es liefe auf eine
Doppelberücksichtigung hinaus, wenn außerdem ein dem Barunterhalt
entsprechender Teil vorab vom Einkommen aus unzumutbarer Tätigkeit
abgezogen würde, denn anders als der Barunterhaltsverpflichtete
wendet der Betreuende diesen Betrag nicht auf, sondern leistet die
Betreuung zusätzlich zu seiner Erwerbstätigkeit.

14

Das danach bereinigte Einkommen aus unzumutbarer Arbeit (1904 -
300 - 300 = 1304 DM) ist beim Ehegattenunterhalt nur entsprechend §
1577 II BGB zu berücksichtigen (BGH FamRZ 1983, 146 und seitdem
allgemeine Rechtsprechung). Eine Anrechnung kommt daher nur in
Betracht, wenn der Berechtigte zusammen mit dem Unterhalt den
vollen Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen hat, der
Mehrbetrag ist nach Billigkeit anzurechnen, wobei vielfach eine
Anrechnung zu 50 % vorgeschlagen wird (z.B. für den Regelfall OLG
Hamm, Leitlinien zum 1.7.2001, Nr. 31 (2). Jedenfalls kommt eine
höhere Berücksichtigung nicht in Betracht, so dass dahinstehen
kann, ob dem zu folgen ist, denn selbst bei einer Anrechnung zu 50
% ergibt sich kein Erfolg der Beschwerde.

15

Aus ihrer Erwerbstätigkeit ist daher bei der Beklagten ein
Einkommen von 652, - DM (1/2 von 1304,- DM) zu berücksichtigen.

16

2)

17

Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist das Kindergeld auch
nicht anteilig dem Einkommen hinzuzurechnen, denn es ist eine
staatliche Zuwendung für das Kind und diese ist nur über den
Kindesunterhalt zu verrechnen; es wird nicht zum Einkommen des
Betreuenden oder Barunterhaltspflichtigen gerechnet (vgl. Bay.
Leitlinien Nr.9 zum 1.7.2001, FamRZ 2001, 818; § 1612b V BGB). Ob
es Sonderfälle gibt, in denen das anders zu beurteilen ist, kann
offenbleiben, denn diese liegen hier nicht vor.

18

3)

19

Versorgungsleistungen für einen neuen Partner können allenfalls
mit einem Betrag von 200,- DM angesetzt werden. Bei einer
vollschichtigen Berufstätigkeit neben der Betreuung von zwei
Kindern im Alter von 7 und 10 Jahren verbleibt keine wesentliche
Arbeitskraft für die Versorgung eines Partners, zumal nicht etwa
konkret vorgetragen ist, welche besonderen Leistungen insoweit
erbracht würden, insbesondere keine Kinder des neuen Partners
betreut werden.

20

Auch unter Berücksichtigung von "Haushaltsersparnissen" ergibt
sich nichts anderes, denn die Beklagte erspart dadurch nur
trennungsbedingten Mehrbedarf, steht aber nicht besser als in der
Ehe, in der sie auch mit einem erwerbstätigen Partner
zusammenlebte.

21

4)

22

Mit dem Amtsgericht ist auch nicht davon auszugehen, dass der
Beklagten außerdem ein Wohnwertvorteil zuzurechnen ist, denn die
Beklagte trägt den Wohnwert übersteigende Belastungen. Für den
Ansatz einer Mietersparnis fehlt es am hinreichend konkreten
Vortrag.

23

Insgesamt ist daher bei der Beklagten von einem Einkommen von
652,- DM + 200,- DM auszugehen.

24

5)

25

Das Einkommen aus unzumutbarer Arbeit in Höhe von 652,- DM ist
im Wege der Differenzmethode zu berücksichtigen, dies ergibt sich
schon daraus, dass bereits im abzuändernden Vergleich insoweit die
Differenzmethode angewandt wurde, wie das Amtsgericht mit Recht
ausführt. In der Sache folgt es auch daraus, dass für Einkünfte aus
unzumutbarer Arbeit nichts anderes gelten kann als für Einkünfte
aus zumutbarer Arbeit, die ebenfalls im Wege der Differenzmethode
zu berücksichtigen sind (BGH FamRZ 2001, 986 = NJW 2001, 2254).
Auch sie sind (im beschriebenen Umfang) als Surrogat einer
bisherigen Nurbetreuung anzusehen. Soweit der BGH in früheren
Entscheidungen (z. B. FamRZ 1998, 1501) die Auffassung vertreten
hat, Einkünfte aus unzumutbarer Arbeit könnten nicht als die
ehelichen Lebensverhältnisse prägend angesehen werden, ist dies mit
der neuen Entscheidung vom 13.6.2001 (FamRZ 2001, 986 = NJW 2001,
2254) nicht vereinbar, denn die Erwerbsarbeit nach Trennung oder
Scheidung wird nun generell als Surrogat der bisherigen
Kinderbetreuung angesehen, ohne dass darauf abgestellt wird, ob die
Arbeit wegen des Alters der Kinder schon zumutbar ist. Andernfalls
könnte sich ergeben, dass wegen des Alters der Kinder zunächst die
ungünstigere Abzugsmethode und dann später die günstigere
Differenzmethode angewandt wird und - im Einzelfall ohne
Betreuungskosten - der Berechtigte sich durch Teilanrechung der
unzumutbaren Arbeit nicht besser stünde als bei der
Unterhaltsberechnung nach der Differenzmethode. Beispiel: 4000 -
2000 Einkommen aus zumutbarer Arbeit = 2000 DM Differenz, davon 3/7
als Unterhalt = 857,- DM. Dagegen 4000, davon 3/7 = 1714, - DM
abzüglich (6/7 von 1.000,00 DM =) 857,00 DM (=50% der Einkünfte aus
unzumutbarer Arbeit abzüglich Erwerbstätigenbonus) = 857,00 DM.

26

Zusätzliche Einkünfte aus Versorgungsleistungen für einen neuen
Partner haben dagegen die ehelichen Lebensverhältnisse nicht
geprägt, so dass sie im Wege der Abzugsmethode zu berücksichtigen
sein können. Das bedarf im Streitfall keiner weiteren Begründung,
da die Beschwerde auch dann ohne Erfolg bleibt, wie folgende
Rechnung zeigt:

27

2422,- (Einkommen des Klägers nach Abzug des Kindesunterhalts ab
1.7.2001) - 652,- DM (anrechenbares Erwerbseinkommen der Beklagten)
= 1770 DM, davon 3/7 = 758,- DM - 200,- DM (Abzug der
Versorgungsvergütung) = 558,- DM.

28

Dieser Betrag liegt höher als der Betrag von 540,- DM, auf den
der Titel bereits einverständlich herabgesetzt ist, so dass sie
weitergehende Abänderungsklage keine Aussicht auf Erfolg hat.