Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2008-05-26, Aktenzeichen 5 OB 17/06

Gründe

I.

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Mit ihrem seitens der Antragsgegnerin angefochtenen Beschluss vom 13. September 2005 hat die (vormalige) Disziplinarkammer bei dem Verwaltungsgericht Osnabrück die Verfügung der Bezirksregierung C. vom 29. November 2004 (Bl. 2 f. der Gerichtsakte - GA - sowie Bl. 29 ff. und 52 der Beiakte - BA - L) aufgehoben, durch die für den Zeitraum vom 17. August 2004 bis zum 20. November 2004 der Verlust der Dienstbezüge des schwerbehinderten (vgl. Bl. 139 BA A) Antragstellers (G. d. B.: 50 %) festgestellt worden war. Die Disziplinarkammer ist der Auffassung gewesen, der Antrag des Beamten auf gerichtliche Entscheidung (i. S. d. §§ 81 Abs. 3 Satz 1 NBG a. F.; 121 Abs. 1 bis 4 NDO) sei bereits in der Antragsschrift (Bl. 1 GA) fristgerecht und hinreichend begründet worden. Außerdem ist sie in Würdigung eines amtsärztlichen Gutachtens vom 27. März 2000 (Bl. 15 ff. BA N) und einer Gesprächsnotiz vom 6. Dezember 2004 (Bl. 241 BA A) zu der Überzeugung gelangt, dass trotz der in dem Widerspruch des Antragstellers gegen seine Versetzung enthaltenen Ankündigung vom 21. Juni 2004 (Bl. 123 BA K), er werde den Dienst leider nicht antreten können, und seiner späteren Weigerung, sich einer amtsärztlichen Untersuchung durch Amtsärzte des Landkreises B. zu unterziehen, hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme bestünden, er sei entsprechend den vorgelegten privatärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (Bl. 193, 201, 205, 216, 222 und 233 BA A) während des in Streit stehenden Zeitraums dienstunfähig erkrankt gewesen. Die sich daraus ergebenden Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen des § 9 Satz 1 BBesG gingen zu Lasten der Antragsgegnerin, welche insoweit die materielle Beweislast trage. Die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge sei daher zu Unrecht erfolgt.

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Hiergegen führt die Antragsgegnerin mit dem Antrag Beschwerde,

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den Beschluss der Disziplinarkammer beim Verwaltungsgericht Osnabrück vom 13. September 2005 aufzuheben,

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und wie folgt zu beschließen:

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Die Verfügung der Bezirksregierung C. vom 29. November 2004 über die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge wird aufrecht erhalten.

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Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

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die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

II.

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Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig, aber unbegründet.

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Das Rechtsmittel ist zulässig, insbesondere den Vorschriften (namentlich § 121 Abs. 5 Satz 1 NDO) der bis zum 31. Dezember 2005 geltenden Niedersächsischen Disziplinarordnung entsprechend form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Da die Niedersächsische Disziplinarordnung am 1. Januar 2006 außer Kraft getreten ist (Art. 13 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Niedersächsischen Disziplinarrechts vom 13. Oktober 2005, Nds. GVBl. 2005, S. 296 [316]) und entsprechende Übergangsvorschriften in dem genannten Neuordnungsgesetz nicht enthalten sind (vgl. dessen Art. 11, a. a. O.), richtet sich allerdings das weitere Verfahren nach dem seit dem 1. Januar 2006 geltenden Recht: Das neue niedersächsische Disziplinarrecht enthält für das gerichtliche Verfahren nach Feststellung des Verlustes von Dienstbezügen keine Sondervorschriften mehr (vgl. dazu Entwurf [der Landeregierung] eines Gesetzes zur Neuordnung des niedersächsischen Disziplinarrechts, Begründung, LT-Drucks. 15/1130, S. 87, Zu Nummer 14), sodass nur die Verwaltungsgerichtsordnung Anwendung findet (Nds. OVG, Beschl. v. 27. 2. 2006 - 5 ME 20/06 und 5 OB 19/06 - sowie v. 19. 4. 2006 - 5 OB 18/06 -; BVerwG, Beschl. v. 14. 9. 2006 - BVerwG 2 B 51.06 -).

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Die Beschwerde ist unbegründet.

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Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, der Antrag des Beamten auf gerichtliche Entscheidung sei unzulässig, weil er entgegen § 121 Abs. 2 Satz 1 NDO in der Antragsschrift nicht ausreichend, und damit nicht fristgerecht begründet worden sei, weist der Senat das Rechtsmittel aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurück (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Dieselbe Art der Zurückweisung erfährt die Beschwerde, soweit mit ihr die Auffassung vertreten wird, § 9 BBesG müsse zur Anwendung gelangen, um zu "ahnden", dass der Antragsteller der Anordnung nicht nachgekommen sei, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Die Vorschrift des § 9 BBesG bezweckt nämlich keine gleichsam disziplinare Sanktion, sondern stellt sich lediglich als eine besoldungsrechtliche Reaktion auf eine Äquivalenzstörung zwischen der Dienstleistungspflicht des Beamten und seinem Alimentationsanspruch dar (Kümmel/Pohl, BesR, Stand: Febr. 2008, § 9 BBesG Rn. 1). Verstößt ein Beamter ohne Rechtfertigungsgrund schuldhaft gegen seine Pflicht, sich zur Prüfung seiner Dienstfähigkeit der angeordneten Untersuchung zu stellen, oder verletzt er in sonstiger - womöglich ähnlicher - Weise beamtenrechtliche Pflichten, so kann dem nicht im Rahmen des § 9 BBesG vorgebeugt oder entgegengetreten werden; dies kann nur Anlass zu disziplinarer Verfolgung sein (BVerwG, Beschl. v. 10. 5. 1995 - BVerwG 1 DB 4.95 -, juris, Langtext Rn. 11, m. w. N.).

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Ohne Erfolg richtet sich die Beschwerde des Weiteren dagegen, dass die Disziplinarkammer das in den Gerichtsakten des bei dem Verwaltungsgericht Osnabrück geführten Verfahrens 3 A 141 /01 enthaltene amtsärztliche Gutachten vom 27. März 2000 ausgewertet hat, obwohl sich der Antragsteller und die vormalige Bezirksregierung C. in einem Vergleich vom 14. August 2002 (Bl. 68 ff. [69] GA) darauf verständigt hatten, dass dieses Gutachten mit Ablauf des 27. März. 2003 aus den Personalakten des Beamten entfernt werde. Wie sich aus den §§ 121 Abs. 4 Satz 1, 70 Abs. 1 Satz 4 NDO schließen lässt, ist die Disziplinarkammer nämlich nicht gehindert gewesen, ihrer Entscheidungsfindung auch solche Unterlagen zugrunde zu legen, die sich nicht (mehr) in den Personalakten des Antragstellers finden, soweit eine Beweisaufnahme, die sich auf diese Unterlagen erstreckt, nicht unzulässig wäre (vgl. §§ 25 Satz 1 NDO, 244 Abs. 3 Satz 1, 245 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StPO). Von einer solchen Unzulässigkeit ist hier jedoch nicht auszugehen. Denn durch die in der Vergangenheit liegende vergleichsweise Einigung zwischen dem Antragsteller und der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin über den Inhalt der Personalakte ließ sich kein dem § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO (i. V. m. § 25 Satz 1 NDO) vergleichbares - und damit das Gericht in Verfahren gemäß § 81 Abs. 3 Satz 1 NBG a. F. bindendes - Verwertungsverbot bewirken.

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Im Ergebnis zutreffend ist die Disziplinarkammer schließlich auch davon ausgegangen, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des § 9 Satz 1 BBesG für den Verlust der Dienstbezüge hier zu Unrecht festgestellt wurde.

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Nach § 9 Satz 1 BBesG verliert ein Beamter, der ohne Genehmigung dem Dienst schuldhaft fernbleibt, für die Zeit dieses Fernbleibens seine Dienstbezüge. Ein Beamter bleibt dem Dienst jedoch nicht schuldhaft ohne Genehmigung fern, wenn er wegen Krankheit unfähig ist, seine Dienstpflichten zu erfüllen (§ 81 Abs. 1 Satz 1 NBG). Für die volle Dienstfähigkeit des Beamten trägt im Rahmen des § 9 BBesG die Behörde die materielle Beweislast (BVerwG, Beschl. v. 26. 8. 1993 - BVerwG 1 DB 15.93. -, NVwZ 1995, 86 f. [86]). Daran ändert sich auch im Falle eines Verstoßes gegen beamtenrechtliche Mitwirkungspflichten nichts; deren Verletzung kann lediglich ein wichtiges Indiz dafür sein, dass der Beamte nicht dienstunfähig war (Bay. VGH Beschl. v. 5. 5. 2003 - 16 DC 01.2048 -, ZBR 2005, 58 ff., - zitiert nach juris, Langtext Rn. 29).

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Der Umstand, dass der Antragsteller entsprechende privatärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt hat, spricht - auch vor dem Hintergrund der §§ 278 und 279 StGB - zunächst einmal dafür, dass er in dem Zeitraum vom 17. August 2004 bis zum 3. Dezember 2004 tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt war. Zwar liegt es nicht fern, in der Bemerkung des Antragstellers vom 21. Juni 2004, dass er den Dienst leider nicht werde antreten können, ein Indiz dafür zu sehen, dass er beabsichtigte, sich den Folgen seiner unerwünschten Versetzung durch eine vorgeschobene Erkrankung zu entziehen. Das ist aber lediglich eine von mehreren Möglichkeiten der Interpretation dieser Bemerkung. Der Antragsteller hat unter III. seiner Antragsschrift vom 28. September 2004 (Bl. 1 ff. [3 f.] BA O) in dem bei dem Verwaltungsgericht Osnabrück geführten Verfahren 3 B 33/04 dargelegt, wie er selbst seine umstrittene Äußerung verstanden wissen möchte. Mögen seine Darlegungen auch nicht in jeder Hinsicht überzeugen, so sind sie doch nicht so abwegig, dass n u r die Möglichkeit bliebe, seiner Äußerung die von der Antragsgegnerin favorisierte Deutung zu geben.

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Die der Bemerkung vom 21. Juni 2004 nachfolgende Weigerung des Antragstellers, an der Aufhellung des Sachverhalts mitzuwirken und sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, stellt nach den Umständen des Falles ebenfalls kein hinreichendes Indiz für eine entgegen den Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen in Wahrheit bestehende Dienstfähigkeit dar.

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Zum einen ist die Untersuchungsanordnung vom 24. August 2004 (Bl. 194 BA A), der der Antragsteller keine Folge geleistet hat, anfangs lediglich auf § 54 Abs. 1 Satz 3 NBG a. F. gestützt worden und diente - soweit für ihn auch in Anbetracht des Umstandes, dass ihm ausdrücklich eine "alsbaldige Genesung" gewünscht wurde, erkennbar - nur der Abklärung der Frage seiner etwaigen Dienstunfähigkeit i. S. d. § 54 Abs. 1 Satz 1 NBG a. F.. Erst in der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung dieser Verfügung unter dem 24. September 2004 (Bl. 211 f. BA A) brachte die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin durch die Erwähnung der Möglichkeit einer "eventuell vorgeschobenen Erkrankung" zum Ausdruck, dass ihre Untersuchungsanordnung ein Verlangen darstellte, die aktuelle Dienstunfähigkeit wegen Krankheit im Sinne des § 81 Abs. 1 Satz 3 NBG nachzuweisen (vgl. dazu: Kümmel, BeamtR, Stand: Febr. 2008, § 81 NBG Rn. 11). Es mag dahinstehen, ob dem Verwaltungsgericht Osnabrück (Beschl. v. 20.10.2004 - 3 B 33/04 -, Bl. 22 ff. [25] BA O) darin zu folgen ist, dass allein durch diese Begründung der Anordnung des Sofortvollzuges die bereits ergangene Untersuchungsanordnung in § 81 Abs. 1 Satz 3 NBG eine weitere Rechtsgrundlage finden konnte, ohne dass es hierzu des Erlasses eines neuen Verwaltungsaktes bedurft hätte (vgl. zu den Grenzen der Möglichkeit, Begründungsmängel eines Verwaltungsaktes zu beheben: Nds. OVG, Beschl. v. 14.1.2008 - 5 ME 317/07 - veröffentlicht in der Rechtsprechungsdatenbank der nds. Verwaltungsgerichtsbarkeit). Jedenfalls aber war vor dem Zugang der Anordnung der sofortigen Vollziehung für den Antragsteller nicht hinreichend erkennbar, dass die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin die Richtigkeit der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen in Zweifel zog. Schon deshalb überzeugt es nicht, für den Zeitraum vor dem Zugang der Anordnung der sofortigen Vollziehung aus der Nichtbefolgung der lediglich auf die Frage der (dauernden) Dienstunfähigkeit bezogenen Untersuchungsanordnung ohne weiteres darauf zu schließen, dass sich der Antragsteller der Mitwirkung am Nachweis seiner aktuellen Dienstunfähigkeit entzogen habe.

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Die Weigerung des Antragstellers muss zum anderen vor dem Hintergrund seines besonderen Krankheits- und Persönlichkeitsbildes gesehen werden, das er ausweislich der amtsärztlichen Gutachten vom 10. Mai 1994 (Bl. 9 ff. BA N) und vom 27. März 2000 sowie der Gesprächsnotiz vom 6. Dezember 2004 in der Vergangenheit über Jahre entwickelt hatte und für dessen Abklingen insbesondere die Art seiner Einlassungen sowohl in der bereits erwähnten Antragsschrift vom 28. September 2004 (Verfahren 3 B 33/04) als auch in seiner Dienstaufsichtsbeschwerde vom 25. November 2004 (Bl. 15 ff. BA L) keinen Anhaltspunkt bietet. Hiernach ist es nicht unwahrscheinlich, dass der Antragsteller der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin alle erdenklichen Schwierigkeiten bei der Überprüfung des Sachverhalts nicht deshalb bereitete, weil er Anlass hatte zu fürchten, dass aufgedeckt werden könnte, dass er tatsächlich während des gesamten hier umstrittenen Zeitraumes dienstfähig war, sondern allein deshalb, weil er das Vorgehen im Zuge der Überprüfung seiner Dienstunfähigkeit - auch in Anbetracht der wechselnden Begründungen - als unaufrichtig und schikanös sowie die von ihm abgelehnte Begutachtung durch bestimmte Amtsärzte des Landkreises B. als Zumutung empfand. Nach alledem kann auch aus seiner Verweigerungshaltung nicht hinreichend sicher auf seine Dienstfähigkeit während des hier umstrittenen Zeitraumes geschlossen werden.

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Ob die Annahme der Disziplinarkammer zutrifft, die amtsärztlichen Feststellungen aus dem Gutachten vom 27. März 2000 sprächen dafür, dass der Antragsteller gerade infolge einer Fixierung auf seine beruflichen Zielvorstellungen und der intensiven Ablehnung eines Einsatzes an der Hauptschule (vorübergehend) dienstunfähig erkrankt sei, mag dahinstehen. Gegen die Richtigkeit dieser These könnte sprechen, dass der Antragsteller angegeben hat, er habe sich einer Operation unterziehen müssen - was entgegen der Rüge der Antragsgegnerin kein neues Vorbringen ist, sondern sich bereits in der Eidesstattlichen Versicherung vom 25. November 2004 (Bl.17 BA L) findet, die in den Gründen des angefochtenen Beschlusses der Disziplinarkammer ausdrücklich erwähnt wird. Die Antragsgegnerin selbst argumentiert damit, dass es nach längeren Zeiträumen kaum mehr möglich sei, dass ein Amtsarzt feststelle, ob eine hausärztliche Bescheinigung zutreffend gewesen sei. Dementsprechend wäre auch von Beweiserhebungen des Senats eine weitere Aufhellung des Sachverhalts nicht zu erwarten. Im Ergebnis kann deshalb nicht beanstandet werden, dass die Disziplinarkammer nach Beweislastgrundsätzen entschieden und daher die Verfügung der Bezirksregierung Weser-Ems vom 29. November 2004 aufgehoben hat. Die Beschwerde muss folglich zurückgewiesen werden.

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