Landgericht Bonn (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-01, Aktenzeichen 5 S 246/11
ECLI:DE:LGBN:2012:0201.5S246.11.00

Tenor

1.

Die Berufung und die Anschlussberufung werden zurückgewiesen.

2.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 33 % und die Beklagte zu 67 %.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4.

Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e:

2

A.

3

I.

4

Die Beklagte ist ein regionales Gasversorgungsunternehmen. Sie schloss mit dem Kläger als Sonderkunden unter Verwendung eines von ihr vorformulierten Vertragsformulars im Jahr 1997 einen Vertrag über die Belieferung seines Hausgrundstücks mit Gas. Der vertragliche Gaspreis setzt sich aus einem monatlichen Grundpreis von 348 DM/Jahr sowie einem Arbeitspreis in Höhe von 4,3 Pf/kWh zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer zusammen. Sodann heißt es im Vertrag weiter:

5

„Der vorstehende Gaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarifpreise eintritt. …“

6

Nach dem vorgenannten Vertrag können die Parteien diesen erstmals nach Ablauf von 24 Monaten nach seinem Inkrafttreten mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten jeweils zum Ende eines Abrechnungsjahres schriftlich kündigen. Der Vertrag verweist schließlich auf die jeweils gültige „Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung (AVBGasV)“, die wesentlicher Bestandteil des Vertrages sind.

7

Die Beklagte nahm in der Folgezeit Erhöhungen des vereinbarten Arbeitspreises vor.

8

Nach Bekanntwerden des Inhaltes des Urteils des Bundesgerichtshofes vom 17.12.2008 – VIII ZR 274/06 – forderte der Kläger die Rückzahlung des aufgrund der durchgeführten Gaspreiserhöhungen vereinnahmten Mehrbetrages. Seine für Zahlungen vom 01.12.2004 bis zum 31.03.2009 geltend gemachte Forderung beziffert der Kläger mit insgesamt 4.117,17 €, wobei er seiner Berechnung den ursprünglich vereinbarten Arbeitspreis von umgerechnet 2,2 Cent/kWh netto zugrundelegt. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Anlage zur Klageschrift, Bl. ## d.A., verwiesen. Wegen des weiteren Sachverhaltes wird gemäß § 540 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

9

Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 2.756,65 € für Ansprüche aus dem Zeitraum 14.11.06 bis 31.3.09 stattgegeben, und in Höhe von 1.360,52 € für den vorherigen Zeitraum wegen Verjährung abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe im Grundsatz ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 BGB zu, weil es für die Preiserhöhung an einem Rechtsgrund fehle. Die Preisanpassungsklausel im Sondervertrag sei gem. § 307 BGB unwirksam. Der Vertrag im Übrigen sei wirksam geblieben, wobei auch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die so entstandene Regelungslücke nicht zu schließen sei. Der Beklagten sei es auch schon nach allgemeinen Grundsätzen verwehrt, sich auf den Wegfall der Bereicherung zu berufen. Denn die Beklagte trage das Entreicherungsrisiko. Auch sei der Anspruch nicht nach Treu und Glauben verwirkt. Hinsichtlich der für den Zeitraum vom 14.11.2006 bis zum 31.12.2006 geltend gemachten Ansprüche könne sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf Verjährung berufen. Denn zu den anspruchsbegründenden Umständen, von denen der Gläubiger für den Beginn der Verjährungsfrist Kenntnis haben müsse, gehöre auch, dass der Anspruch nachvollziehbar berechnet werden könne. Dies sei dem Kläger jedoch erst mit Erteilung der Jahresabrechnung vom 06.12.2007 möglich gewesen. Ansprüche für den Zeitraum 1.12.2004 bis 13.11.2006 seien hingegen verjährt, weil sie sich aus den Jahresabrechnungen 2005 und 2006 ergäben und die dreijährige Verjährungsfrist daher Ende 2008 bzw. Ende 2009 abgelaufen sei und durch den Ende 2010 beantragten Mahnbescheid nicht mehr habe gehemmt werden können.

10

Soweit die Parteien mit ihren erstinstanzlichen Anträgen unterlegen sind haben die Beklagte Berufung und der Kläger Anschlussberufung eingelegt. Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor, im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung sei von einem einseitigen Preisanpassungsrecht der Beklagten auszugehen, nach welchem sie berechtigt und verpflichtet sei, den vereinbarten Preis unter gleichen Voraussetzungen und im gleichen Umfang zu ändern, wie dies auf gesetzlicher Grundlage bei Tarifkunden / Kunden der Grundversorgung möglich bzw. erforderlich sei. Anderenfalls verschiebe sich das Vertragsgefüge einseitig zu Gunsten der Kunden. Ohne Preisanpassungsrecht sei der Vertrag jedenfalls gem. § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam, weil dann aufgrund der gestiegenen Bezugskosten ein Festhalten am Vertrag unzumutbar sei. Die Beklagte beruft sich zudem weiterhin auf den Einwand der Entreicherung. Auch hätte der Kläger durch die jahrelange widerspruchslose Hinnahme der Preisänderungen und den Weiterbezug des Gases seinen Anspruch auf Geltendmachung eines Rückzahlungsanspruches verwirkt. Die Ansprüche aus 2006 seien insgesamt verjährt.

11

Die Beklagte beantragt,

12

das Urteil des Amtsgerichts Euskirchen vom 26.08.2011 – 17 C 305/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen;

13

hilfsweise den Rechtsstreit unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur erneuten Verhandlung an das Amtsgericht Euskirchen zurückzuverweisen.

14

Der Kläger beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Im Wege der Anschlussberufung beantragt er,

17

das Urteil des Amtsgerichts Euskirchen vom 26.08.2011 – 17 C 305/11 _ abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.117,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

18

Die Beklagte beantragt,

19

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

20

Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung, soweit die Beklagte zur Zahlung verurteilt wurde. Es ist zudem der Auffassung, dass die Ansprüche aus den Jahresabrechnungen 2005 und 2006 nicht verjährt seien, da er die erforderliche Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erst mit Bekanntwerden des BGH-Urteils vom 17.12.2008 erlangt habe, durch welches die Preisänderungsklausel im Sondervertrag für unwirksam erklärt worden sei.

21

II.

22

Berufung und Anschlussberufung sind zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. Sie haben jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat die Beklagte aus zutreffenden Gründen zur Zahlung von 2.756,65 EUR aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB verurteilt und die darüber hinausgehende Klage wegen Verjährung abgewiesen.

23

1. Der Kläger hat unstreitig in der Zeit vom 01.12.2004 bis zum 31.03.2009 allein auf Grundlage der von der Beklagten durchgeführten Preisanpassungen über den Vertragspreis von 2,2 Ct./kWh hinaus einen Mehrbetrag in Höhe von 4.117,17 EUR an diese gezahlt.

24

2. Diesen Betrag leistete der Kläger ohne Rechtsgrund. Der Beklagten steht ein Anspruch auf das erhöhte Entgelt für die Gasversorgung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

25

a) Dass ein Rechtsgrund für die Leistung des Klägers weder in der Preisanpassungsklausel des Sondervertrages liegt, weil diese Vorschrift nach § 307 BGB unwirksam ist (BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 14 ff.), noch ein unmittelbarere Rückgriff auf die in der AVBGasV bzw. der GasGVV enthaltenen Preisanpassungsmöglichkeiten in Betracht kommt, da nach dem Sondervertrag die jeweils gültige AVBGasV nur gilt, soweit in diesem Sondervertrag nichts anderes vereinbart wird, der Sondervertrag jedoch eine - wenn auch unwirksame - Regelung zur Preisanpassung enthält, steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Einigkeit besteht auch darüber, dass zwischen den Parteien keine konkludenten vertraglichen Vereinbarungen über die Gaspreiserhöhung zustande gekommen sind (vgl. dazu BGH, Urt. v. 14.07.2010, VIII ZR 246/08, MDR 2010, 1096 f = juris Rn. 57). Zur näheren Begründung kann insoweit auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden.

26

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich ein einseitiges Preisänderungsrecht auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (§ 306 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 133, 157 BGB) herleiten. Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall der unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGH, Urt. v. 09.02.2011, VIII ZR 295/09, CuR 2011, 13 ff. = juris Rn. 38; BGH, Urt. v. 28.10.2009, VII ZR 320/07, WM 2010, 228 ff.; BGH, Urt. v. 15.07.2009, VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 ff.; BGH, Urt. v. 01.02.1984, VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69 ff.; OLG Köln, Urt. 19.02.2010, 19 U 143/09, ZNER 2010, 285 ff.; OLG Koblenz, Urt. v. 02.09.2010, U 1200/09.Kart., nicht veröffentlicht).

27

Die ergänzende Vertragsauslegung scheitert im vorliegenden Fall jedenfalls daran, dass nicht feststeht, was die Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsschluss bedacht hätten, dass die von der Beklagten vorgegebene Gaspreisanpassungsklausel unwirksam ist. Denn kann eine Regelungslücke in verschiedener Weise geschlossen werden und bestehen keine Anhaltspunkte dafür, für welche Alternative sich die Parteien entschieden hätten, ist eine ergänzende Vertragsauslegung ausgeschlossen (vgl. nur BGH, Urt. v. 20.07.2005, VIII ZR 397/02, NJW-RR 2005, 1619 ff. = juris Rn. 19; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl. 2011, § 157 Rn. 10 m.w.N.).

28

Zwar haben die Parteien im Sondervertrag eine Preisanpassungsmöglichkeit vereinbart. Es entspricht insoweit auch dem tatsächlichen Willen der Parteien, der Beklagten im Grundsatz die Möglichkeit einzuräumen, Kostensteigerungen an ihre Kunden weiterzugeben. Auch ist eine Preisänderungsklausel grundsätzlich ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen, indem sie einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abnimmt und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen sichert und sie andererseits den Vertragspartner davor bewahrt, dass mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufgefangen werden (BGH, Urt. v. 24.03.2010, VIII ZR 178/08, NJW 2010, 1240 ff. = juris Rn. 27; BGH, Urt. v. 13.06.2007, VIII ZR 36/06, NJW 2007, 2540 ff. = juris Rn. 22; BGH, Urt. v. 13.12.2006, VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 = juris Rn. 20; jeweils m.w.N.). Dabei hat der Gasversorger auch ein berechtigtes Interesse, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an den Kunden weiterzugeben, mit dem er einen Vertrag mit unbestimmter Laufzeit geschlossen hat (BGH, Urt. v. 24.03.2010, VIII ZR 178/08, NJW 2010, 1240 ff. = juris Rn. 27).

29

Trotzdem ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, welche Regelung die Parteien zur Frage einer möglichen Preisanpassung getroffen hätten. Zwar nimmt der Sondervertrag in der Preisanpassungsklausel Bezug auf die „allgemeinen Tarifpreise“, so dass eine Abhängigkeit des Sondervertragspreises von den allgemeinen Tarifpreisen von den Parteien gewollt war. Auch stellt eine Preisanpassungsklausel, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen formularmäßigen Gassondervertrag übernimmt, im Grundsatz keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1 oder 2 BGB dar (BGH, Urt. v. 15.07.2010, VIII ZR 225/07, NJW 2009, 2662 ff. = juris Rn. 24; BGH, Urt. v. 09.02.2011, VIII ZR 295/09, CuR 2011, 13 ff. = juris Rn. 32). Die §§ 4 AVBGasV bzw. 5 Abs. 2 GasGVV können vielmehr als gesetzliche Regelungen für den Tarifkundenbereich auch Leitbild einer Preisanpassung für Sondervertragskunden sein.

30

Allerdings verbietet sich im vorliegenden Fall eine vorbehaltlose Übertragung der gesetzlichen Regelungen für Tarifkunden im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf den Sonderkundenvertrag. Denn aus der Bezugnahme auf die allgemeinen Tarifpreise lässt sich lediglich eine Abhängigkeit des sondervertraglich vereinbarten Gaspreises vom Tarifpreis entnehmen. In welcher Weise diese Abhängigkeit besteht, lässt sich dagegen - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht bestimmen. Aus der unwirksamen Klausel wird lediglich deutlich, dass sich die Gaspreise jeweils in die gleiche Richtung ändern sollen wie die Tarifpreise, dass also bei einer Senkung der allgemeinen Tarifpreise nur eine Senkung, nicht aber eine Erhöhung des Gaspreises in Betracht kommt und umgekehrt (so BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 25, zu der hier in Rede stehenden Klausel aus § 2 des Sondervertrages). Die Frage nach dem Umfang der jeweiligen Erhöhung oder Senkung war aber bereits hinsichtlich der unwirksamen Klausel auch im Wege der Auslegung nicht hinreichend zu klären (so BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 14 ff., ebenfalls zu der hier in Rede stehenden Klausel). Der Bundesgerichtshof hatte zur Auslegung der von der Beklagten verwendeten Klausel ausgeführt, es sei nicht feststellbar, welche denkbare Lösungsmöglichkeit die kundenfreundlichste sei, und hatte hierzu die nachfolgenden Beispiele gebildet (BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 15):

31

"- Eine Änderung der Tarifpreise wird nominal auf die Sonderkundenpreise übertragen (Beispiel: Bei einer Erhöhung bzw. Senkung der Tarifpreise um 0,5 Cent/kWh werden auch die Sonderkundenpreise um 0,5 Cent/kWh erhöht bzw. gesenkt.).

32

- Eine Änderung der Tarifpreise wird prozentual auf die Sonderkundenpreise übertragen (Beispiel: Der Tarifpreis von 5 Cent/kWh wird um 0,5 Cent/kWh - also 10% - erhöht bzw. gesenkt; der Sonderkundenpreis beträgt 4 Cent/kWh, er wird um 10% - also 0,4 Cent/kWh - erhöht bzw. gesenkt.).

33

- Bei einer Änderung der Tarifpreise besteht ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten, die Preise für Sonderkunden zu erhöhen (im Falle einer Erhöhung der Tarifpreise) oder zu senken (im Falle einer Senkung der Tarifpreise), ohne dass eine feste rechnerische Bindung an die Änderung der Tarifpreise besteht."

34

Vor dem Hintergrund dieser verschiedenen Möglichkeiten vermag die Kammer im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht sicher festzustellen, was die Vertragsparteien im vorliegenden Fall vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsschluss bedacht hätten, dass die von der Beklagten vorgegebene Gaspreisanpassungsklausel unwirksam ist. Bei Verweisung auf das gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bliebe weiterhin unklar, in welcher Weise der Gaspreis im Sondervertrag vom Gaspreis im Tarifvertrag abhängig sein soll bzw. in welcher Weise der Gaspreis im Sondervertrag sich vom Gaspreis im Tarifvertrag unterscheiden soll. Es wäre mithin jedenfalls eine ergänzende Vereinbarung der Parteien zur Frage dieses Abhängigkeitsverhältnisses zu treffen, deren Inhalt nicht mit Sicherheit beurteilt werden kann. Anderenfalls würde die ergänzende Vertragsauslegung in diesem Fall lediglich eine unklare Klausel durch eine unklare Bestimmung ersetzen. Aus gleichen Gründen scheidet daher auch eine Anwendung des § 315 BGB aus (vgl. dazu auch OLG Köln, Urt. 19.02.2010, 19 U 143/09, ZNER 2010, 285 ff.).

35

3. Die Unwirksamkeit der Gaspreisanpassungsklausel des Sondervertrages führt auch nicht gemäß § 306 Abs. 3 BGB zu einer Unwirksamkeit des Gasversorgungs-Sondervertrages insgesamt. Gesamtnichtigkeit gemäß § 306 Abs. 3 BGB tritt erst ein, wenn das Festhalten an dem nach § 306 Abs. 2 BGB näher zu bestimmenden Vertragsinhalt bei Unwirksamkeit einer Klausel für eine der Vertragsparteien eine unzumutbare Härte darstellt (BGH, Urt. v. 20.03.2003, I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056 ff.; BGH, Urt. v. 22.02.2002, V ZR 26/01, NJW-RR 2002, 1136 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 306 Rn. 16). Da die Verwendung einer unwirksamen Klausel auf Seiten des Verwenders jedoch immer zu einer Verschlechterung seiner Rechtsstellung führt, ist § 306 Abs. 3 BGB eng auszulegen (vgl. nur OLG Frankfurt, Urt. v. 22.09.1994, 1 U 103/93, NJW-RR 1995, 283 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 306 Rn. 16 f.). Das Festhalten am Vertrag kann unzumutbar sein, wenn infolge der Unwirksamkeit einer Klausel das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist. Allerdings genügt insoweit nicht jeder wirtschaftliche Nachteil auf Seiten des Verwenders; erforderlich ist eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung, die das Festhalten am Vertrag für ihn schlechthin unzumutbar macht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 09.05.1996, III ZR 209/95, NJW-RR 1996, 1009 = juris Rn. 26).

36

Im Wege der Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien vermag die Kammer eine der Beklagten als Gasversorgerin unzumutbare Härte nicht zu ermitteln. Die Kammer verkennt nicht, dass die aufgezeigte Unwirksamkeit der Gaspreisanpassungsklausel die Austauschbedingungen für die Beklagte nachteilig dahingehend verändert, dass sie Gas zu den Bedingungen des Jahres 1997 liefern muss, was möglicherweise dazu führt, dass der Preis unter den Beschaffungskosten liegt. Allerdings ist im Rahmen der Interessensabwägung auch zu berücksichtigen, dass sich hierin das der Verwendung einer formularvertraglichen Preisanpassungsklausel immanente Risiko verwirklicht und sich die Beklagte als Gasversorgerin von dem für sie ungünstig gewordenen Vertrag durch Kündigung lösen kann.

37

Ein unzumutbares Ergebnis zu Lasten des Gasversorgers wird in Konstellationen wie der vorliegenden daher im allgemeinen dann nicht angenommen, wenn dieser sich nach Ablauf einer Mindestvertragslaufzeit vom Vertrag lösen kann; wenn er bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, führt dies nicht ohne Weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGH, Urt. v. 09.02.2011, VIII ZR 295/09, CuR 2011, 13 ff. = juris Rn. 39; BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 26; BGH, Urt. v. 28.10.2009, VII ZR 320/07, WM 2010, 228 ff.; BGH, Urt. v. 15.07.2009, VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 ff.; BGH, Urt. v. 29.04.2008, KZR 2/07, BGHZ 176, 244 ff.; OLG Köln, Urt. 19.02.2010, 19 U 143/09, ZNER 2010, 285 ff.; OLG Hamm, Urt. v. 29.05.2009, 19 U 52/08, VuR 2009, 316; OLG Oldenburg, Urt. v. 05.09.2008, 12 U 49/07, OLGR 2008, 885; AG Hamburg-Bergedorf, Urt. v. 15.05.2009, 409 C 10/09, ZMR 2009, 692 ff.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagte kann den mit dem Kläger geschlossenen Sondervertrag erstmals nach Ablauf von 24 Monaten nach seinem Inkrafttreten mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten jeweils zum Ende eines Abrechnungsjahres schriftlich kündigen. Auch wenn der Kläger bei ersatzlosem Wegfall der Preisanpassungsklausel zu einem weit unter der Wirtschaftlichkeitsgrenze liegenden Preis beliefert wurde, ist daher ein unzumutbares Ergebnis zu Lasten der Beklagten nicht feststellbar. Die Beklagte hätte dieses Risiko durch Kündigung des Gaslieferungsvertrages ab Bekanntwerden der ersten Kundenwidersprüche durch Kündigung des Gaslieferungsvertrages begrenzen können (vgl. zu der hier in Rede stehenden Klausel auch BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 26).

38

Der hiergegen vorgebrachte Einwand der Beklagten, sie habe aus wettbewerbsrechtlichen Gründen gar nicht kündigen können, da sie als damaliger Monopolist in der Region zur Belieferung der Kunden verpflichtet gewesen sei, überzeugt nicht, zumal sie sich im Rahmen der Frage der Entreicherung (s.u.) selbst darauf beruft, sie hätte den Vertrag mit den Klägern bei Kenntnis der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel zum nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt. Die Beklagte hätte eine Änderungskündigung mit einer wirksamen Preisanpassungsklausel aussprechen können. In diesem Fall wäre von dem Kündigungsrecht nicht zum Zwecke der Durchsetzung höherer Preise Gebrauch gemacht worden, sondern zum Zwecke der Vereinbarung einer wirksamen Preisanpassungsklausel, an der die Beklagte - wie oben ausgeführt - ein berechtigtes Interesse hat.

39

Die Beklagte kann insoweit auch nicht einwenden, die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel sei für sie insbesondere im Hinblick auf das Urteil des Landgerichts Bonn vom 07.09.2006 - 8 S 146/05 - nicht vorhersehbar gewesen. Das Landgericht Bonn hatte in der genannten Entscheidung die Revision ausdrücklich zugelassen (vgl. LG Bonn, Urt. v. 07.09.2006, 8 S 146/05, juris). Allein der Umstand, dass die Beklagte das dahingehende Prozessrisiko abweichend eingeschätzt hatte, macht die Unwirksamkeit der in Rede stehenden Preisanpassungsklausel für sie nicht unvorhersehbar. Sie hatte die Möglichkeit, ein weitergehendes wirtschaftliches Risiko durch eine Kündigung des Sonderlieferungsvertrages zu vermeiden.

40

Überdies ist das wirtschaftliche Gesamtrisiko für die Beklagte ohnehin auf die verjährungsfreie Zeit der Zahlungen des erhöhten Entgelts begrenzt. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte das in dem bereits verjährte Zeitraum gezahlte erhöhte Entgelt für die Gasversorgung behalten darf, sofern sie die Einrede der Verjährung erhebt. Die Vorteile der unwirksamen Preisanpassungsklausel verbleiben ihr daher für einen nicht unerheblichen Zeitraum.

41

Dem Ergebnis der Interessenabwägung steht nicht entgegen, dass die Beklagte als regionale Gasversorgerin einer Vielzahl von Rückforderungsansprüchen anderer Sondervertragskunden ausgesetzt ist und dies nach ihrem Vortrag zu einer erheblichen finanziellen Belastung bis an die Grenze ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führt. Bereits der Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse verbietet es, für die Frage der Unwirksamkeit eines einzelnen Vertrages auf Verträge der Beklagten mit Dritten abzustellen.

42

4. Gegenüber dem Bereicherungsanspruch des Klägers kann sich die Beklagte nicht auf den Einwand der Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen.

43

Daran ist sie schon nach allgemeinen Grundsätzen gehindert. Zwar sind die dem Bereicherungsschuldner erwachsenen Erwerbskosten grundsätzlich im Rahmen des § 818 Abs. 3 BGB anzurechnen, jedoch haben hierbei die Wertungen, die sich aus dem Zweck des Bereicherungsanspruches ergeben, Berücksichtigung zu finden (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl. 2010, § 818 Rdnr. 42 f.). Bei der Leistungskondiktion ist daher maßgeblich, wer nach den Vorschriften des fehlgeschlagenen Geschäftes das Entreicherungsrisiko zu tragen hat (BGH, Urt. v. 12.05.1998, XI ZR 79/97, NJW 1998, 2429 ff. = juris Rn. 19; BGH, Urt. v. 25.10.1989, VIII ZR 105/88, NJW 1990, 314 ff. = juris Rn. 18; OLG Köln, Urt. v. 19.02.2010, 19 U 143/09, ZNER 2010, 285 ff.; Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl. 2011, § 818 Rn. 43 m.w.N.). Das wirtschaftliche Beschaffungsrisiko im Gaslieferungsvertrag liegt - wie in anderen Lieferverträgen auch (vgl. etwa BGH, Urt. v. 12.05.1998, XI ZR 79/97, NJW 1998, 2429 ff. = juris Rn. 19; BGH, Urt. v. 25.10.1989, VIII ZR 105/88, NJW 1990, 314 ff.) - im Grundsatz beim Lieferanten und damit bei der Beklagten. Es ist - wie gezeigt - gerade Folge der Unwirksamkeit der Gaspreisanpassungsklausel, dass sich die Austauschbedingungen für die Beklagte als Verwenderin der unwirksamen Klausel nachteilig verändern können. Angesichts der jährlichen Kündigungsmöglichkeit im Sondervertrag ist ihr ein Festhalten an dem Vertrag zu den ursprünglichen Konditionen jedoch zuzumuten. Auf die obigen Ausführungen zu § 306 Abs. 3 BGB wird Bezug genommen. Dieses Risiko kann die Beklagte als Verwenderin der unwirksamen Klausel nicht über § 818 Abs. 3 BGB auf den Kunden verlagern. Hat sie für den Zeitraum der ihr zumutbaren Bindung höhere Erwerbskosten zu zahlen, fällt deshalb auch dies in ihren Risikobereich (ebenso in einem vergleichbaren Fall OLG Köln, Urt. v. 19.02.2010, 19 U 143/09, ZNER 2010, 285 ff.).

44

5. Gegenüber dem Rückzahlungsanspruch des Klägers kann die Beklagte auch nicht mit Erfolg den Einwand der Verwirkung (§ 242 BGB) mit dem Hinweis geltend machen, es sei treuwidrig, sich nach längerer Zeit noch auf die Unwirksamkeit der Preiserhöhung zu berufen.

45

Nach allgemeiner Auffassung ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGH, Urt. v. 12.03.2008, XII ZR 147/05, NJW 2008, 2254 ff. = juris Rn. 22; BGH, Urt. v. 18.10.2006, XII ZR 33/04, NZM 2006, 929; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 242 Rn. 87 m.w.N.). Macht der Gläubiger - wie hier - wegen einer vom Schuldner pflichtwidrig verwandten unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung seinen Anspruch zunächst nicht geltend, ist das Vertrauen des Verwenders in dieses Verhalten nicht schutzwürdig (BGH, Urt. v. 12.03.2008, XII ZR 147/05, NJW 2008, 2254 ff. = juris Rn. 23).

46

6. Dem Amtsgericht ist auch darin zu folgen, dass Ansprüche, soweit sie auf den Jahresabrechnungen vom 08.12.2005 und 07.12.2006 beruhen (1.360,52 EURO) , verjährt sind. Soweit die Berufung darauf abstellt, auch bezüglich der Rückzahlungsansprüche für den Zeitraum 14.11.2006 bis 31.12.2006 greife der Verjährungseinwand durch, da der Zeitpunkt der Abschlagszahlung und nicht der Zeitpunkt der Jahresabrechnung maßgeblich sei, so folgt die Kammer dem - unter Aufgabe ihrer bisherigen Rechtsprechung - nicht. Entgegen der Anschlussberufung ist aber für die Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen auch nicht auf das Urteil des BGH vom 17.12.2008 abzustellen.

47

a) Der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren, § 195 BGB. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt der Lauf dieser Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Entgegen der bisherigen Rechtsprechung der Kammer, die ausdrücklich aufgegeben wird, liegen diese Voraussetzungen für den Beginn der Verjährungsfrist nicht bereits in dem Moment vor, in dem der Kunde in Kenntnis der möglichen Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel eine Abschlagszahlung leistet, sondern erst dann, wenn der Kunde mit dieser Kenntnis die Jahresabrechnung erhält.

48

aa) Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hat der Kläger in dem Moment erlangt, in dem ihm bekannt geworden ist oder hätte bekannt werden müssen, dass die vertragsgegenständliche Preisanpassungsklausel möglicherweise unwirksam ist und es ihm zumutbar war, einen Rückforderungsanspruch geltend zu machen.

49

(a) Die mögliche Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Preisanpassungsklausel hätte dem Kläger spätestens ab dem Jahr 2004 bekannt sein müssen. Spätestens ab dem Jahr 2004 hatte sich nämlich eine allgemeine Diskussion über die Rechtfertigung von Gaspreiserhöhungen durch viele Gasversorger entwickelt; Verbraucherverbände hatten bereits im Jahr 2004 Musterwiderspruchsschreiben zur Verfügung gestellt. Ob der Kläger aus diesen Publikationen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse gezogen hat, ist unerheblich (vgl. BGH, Beschl. v. 19.03.2008, III ZR 220/07, NJW-RR 2008, 1237). Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die rechtliche Situation derart ungewiss gewesen wäre, dass sie selbst von einem rechtskundigen Dritten nicht zuverlässig beurteilt werden konnte (BGH a.a.O.). Eine derart unübersichtliche Rechtslage bestand aber nicht. Es waren lediglich bestimmte Einzelfragen ungeklärt. Die Ungewissheit beschränkte sich darauf, welcher der vertretenen Rechtsauffassungen sich die Rechtsprechung anschließen würde. Eine Klage war daher hinreichend aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos.

50

(b) Ob sich aus dieser Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel für ihn ein Rückforderungsanspruch ergibt, konnte der Kläger jedoch erst nach Erhalt der folgenden Jahresabrechnung beurteilen. Erst ab diesem Moment war es ihm auch zumutbar, verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen.

51

Dabei verkennt die Kammer nicht, dass es für den Beginn der Verjährungsfrist grundsätzlich unerheblich ist, ob der Gläubiger einen Zahlungsanspruch bereits beziffern und mit der Leistungsklage geltend machen kann, sondern die Verjährungsfrist im Grundsatz zu laufen beginnt, wenn dem Gläubiger zumindest die Erhebung einer Feststellungsklage zumutbar ist (BGH, Urt. v. 23.09.2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547 ff. [juris, Rn. 14 f.]). Diese Zumutbarkeitsgrenze ist jedoch erst mit dem Erhalt der Jahresschlussabrechnung erreicht.

52

Veränderungen der von den Kunden an die Beklagte zu zahlenden Preise können mehrere Ursachen haben. Sie können auf einer Anhebung oder Reduzierung des Bezugspreises beruhen, aber ebenso auf einen Anstieg oder eine Verminderung des Gasverbrauchs zurückzuführen sein. Wegen dieser Abhängigkeit des konkret zu zahlenden Preises von mehreren Faktoren ist für den Kunden im Moment einer Abschlagszahlung nicht abzusehen, ob ein Rückforderungsanspruch besteht. Selbst wenn dem Kunden bewusst ist, dass die zur Anhebung der Abschläge führende Preisanpassung auf einer unwirksamen Klausel beruht, kann er daraus noch nicht automatisch den Schluss ziehen, dass er auch einen Rückzahlungsanspruch hat. Bei einem gleichzeitigen Anstieg des Gasverbrauchs könnte der erhöhte Abschlag ebenso auf der Basis des ursprünglichen Vertragspreises aufgezehrt werden. In einer solchen Situation eine Feststellungsklage zu erheben, wäre zwar möglich, erscheint jedoch unzumutbar. Der Kunde wäre gezwungen, rein vorsorglich ein kostenintensives und aufwendiges Gerichtsverfahren anzustrengen, ohne selbst für den Erfolgsfall vorhersagen zu können, ob er eine Rückzahlung erwarten kann. Ein solches Vorgehen wäre auch nicht prozessökonomisch. Es kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Versorger einem obsiegenden Feststellungsurteil des Kunden beugt und im Zusammenhang mit der Jahresabrechnung tatsächlich eine Rückzahlung auf dieser Basis leistet. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der Zahlungsanspruch in einem weiteren Gerichtsverfahren geltend gemacht werden müsste.

53

bb) Ob der bereicherungsrechtliche Anspruch bereits vor diesem Zeitpunkt mit der jeweiligen Zahlung der Abschläge entstanden ist oder erst mit der Schlussabrechnung entsteht, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen.

54

b) Den Gasverbrauch in dem Zeitraum vom 1.12.2004 bis 13.11.2006 hat die Beklagte mit den Jahresabrechnungen vom 8.12.2005 bzw. 07.12.2006 abgerechnet. Ein bezogen auf diesen Zeitraum bestehender Rückzahlungsanspruch ist folglich mit Ablauf des 31.12.2008 bzw. 31.12. 2009 verjährt. Verjährungshemmende Maßnahmen hat der Kläger jedoch erst Ende 2010 ergriffen.

55

c) Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, der Beklagten sei es verwehrt, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen, weil sie ihren Kunden mitgeteilt habe, sie werde auf durch die Rechtsprechung veranlasste Änderungen der Gaspreise unaufgefordert neue Abrechnungen erstellen. Dass der Kläger selbst ein solches Schreiben erhalten hat, ist schon nicht dargelegt. Aus dem Umstand, dass andere Kunden derartige Schreiben erhalten haben, kann der Kläger nichts für sich herleiten, und zwar insbesondere auch nicht vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 1 GG. Auch wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte als im Bereich der Daseinsvorsorge tätiges Unternehmen an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden ist (vgl. dazu OLG Hamburg NJW 1988, 1600), stünde dies der Verjährungseinrede nicht entgegen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet, wesentlich Gleiches nicht ungleich bzw. wesentlich Ungleiches nicht gleich zu behandeln. Bei der damit notwendigen Bildung von Vergleichsgruppen ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte das von dem Kläger angesprochene Schreiben lediglich an Widerspruchskunden versandt hat. Einen solchen Widerspruch hat der Kläger aber gerade nicht erhoben. Er gehört deshalb auch einer anderen Vergleichsgruppe an.

56

Im Übrigen verkennt der Kläger, dass der Beklagten lediglich auf der Grundlage des § 242 BGB verwehrt sein könnte, die Verjährungseinrede zu erheben. Voraussetzung dafür wäre, dass der Kläger darauf vertrauen durfte, die Beklagte werde sich nicht auf Verjährung berufen und es sei dementsprechend nicht notwendig, verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Beklagte an Art. 3 Abs. 1 GG gebunden und der Kläger der Vergleichsgruppe „Widerspruchskunden“ zuzuordnen wäre, könnte ein hinreichender Vertrauenstatbestand lediglich dann angenommen werden, wenn der Kläger von den Schreiben der Beklagten auch tatsächlich Kenntnis hatte und er schutzwürdig darauf vertraut hat, die Beklagte werde ggf. auch ihm gegenüber ohne Weiteres neu abrechnen und eine etwaige Überzahlung zurückzahlen. Für die Annahme dieser Voraussetzungen fehlt es aber bereits an hinreichendem Sachvortrag.

57

7. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB.

58

8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war aus Gründen der Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

59

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 4.117,17 €