Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2007-05-22, Aktenzeichen 4 U 39/04
ECLI:DE:OLGD:2007:0522.4U39.04.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 20. Januar 2004 verkündeteUrteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Kreditinstituts erbracht werden.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Parteien streiten um die Pflicht der Beklagten zur Leistung einer Berufsunfähigkeitsrente.

4

Der Kläger unterhält bei der Beklagten seit dem 28. August 1989 eine dynamische Lebensversicherung mit Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (GA 44). Dem Vertrag liegen die Besonderen Bedingungen für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (BUZ = GA 41) und die Besonderen Bedingungen für die Lebensversicherung mit planmäßiger Erhöhung der Beiträge und Leistungen ohne erneute Gesundheitsprüfung (GA 42 f.) zugrunde. Für den Fall mindestens fünfzigprozentiger Berufsunfähigkeit ab dem 1. Juli 1997 sollte sich die jährlich zugesagte Rente auf 36.646,32 DM (GA 50) und ab dem 1. Juli 1998 auf 37.424,40 DM (GA 8) belaufen.

5

Der Kläger betrieb als gelernter Bauschlosser früher selbständig einen Containerdienst. Nach Beendigung seiner Selbständigkeit war er zunächst als Außendienstmitarbeiter/Betriebsleiter bei dem Unternehmen S. angestellt und ab dem 1. Juli 1996 bei dessen Tochterunternehmen, der B. Containerdienst GmbH. Seitdem war er im Wesentlichen im Außendienst als Kundenbetreuer tätig. In welchem Umfang der Kläger seine Arbeitszeit mit Autofahrten verbrachte, ist zwischen den Parteien streitig. Auch den weiteren Vortrag des Klägers zu den Einzelheiten seiner letzten Berufstätigkeit hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten.

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Der Kläger erlitt erstmals im Jahre 1987 und erneut im Jahre 1993 einen Bandscheibenvorfall und wurde deshalb jeweils operiert. Ab dem 23. August 1997 war der Kläger ärztlich vorwiegend wegen erneuter Rückenbeschwerden arbeitsunfähig krank geschrieben. Er wurde deshalb vom 21. Januar bis zum 13. Februar 1998 stationär im Krankenhaus für Sportverletzte H./L. (GA 79 f) und vom 7. bis zum 28. Mai 1998 (GA 148 ff) in der W.-Klinik V., einer Rehabilitationsklinik, behandelt. Einer erneuten Bandscheibenoperation unterzog er sich am 12. Dezember 2003 (GA 547).

7

Mit Bescheid des Versorgungsamtes Essen vom 10. Oktober 1997 wurde ein Grad der Behinderung des Klägers von 40 % anerkannt (GA 147). Ausweislich eines Rentenbescheides der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) vom 12. Februar 1999 bezieht der Kläger seit dem 29. Mai 1998 eine Erwerbsunfähigkeitsrente (GA 13). Das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der B. GmbH endete infolge Kündigung des Arbeitgebers wegen fortdauernder Arbeitsunfähigkeit am 30. April 1998 (GA 151).

8

Die Württembergische Lebensversicherung AG, bei der der Kläger ebenfalls eine Lebensversicherung mit Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung unterhielt, erkannte die Berufsunfähigkeit des Klägers ab dem 1. März 1998 an (GA 173).

9

Auch von der Beklagten begehrte der Kläger erstmals mit Schreiben vom 25. Februar 1998 Leistungen aus der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (GA 4). Die Beklagte verweigerte die Leistungen jedoch zunächst unter Hinweis darauf, dass weitere Ermittlungen erforderlich seien; insbesondere zweifelte sie aufgrund einer telefonischen Auskunft des Arbeitgebers des Klägers, wonach dieser im gewerblichen Bereich als Baggerführer in der Holzverarbeitung tätig gewesen sei, die Art der von ihm angegebenen Berufstätigkeit an und gab verschiedene medizinische Gutachten zur Überprüfung der Berufsunfähigkeit in Auftrag.

10

Der Kläger hat behauptet, er sei seit dem 23. August 1997 unverändert zu mindestens 50 % berufsunfähig wegen eines degenerativen LWS-Syndroms mit Zustand nach Bandscheiben-OP L 4/L 5 und rezidivierendem Prolaps, arterieller Hypertonie mit Linksherzbelastung, Allergien, atopischer Dermatitis, rezidivierendem Quicke-Ödem, Fußheberschwäche links, Chondropathie, Refluxösophagitis, Antrumgastritits und Kniegelenksschadens. Aus diesem Grunde sei er im Sinne von § 2 Abs. 1 BUZ vollständig berufsunfähig im Hinblick auf seine zuletzt ausgeübte Tätigkeit alsAußendienstmitarbeiter. Zumindest ergebe sich seine Berufsunfähigkeit aus § 2 Abs. 3 der BUZ, da er jedenfalls sechs Monate ununterbrochen vollständig außerstande gewesen sei, seinen Beruf oder eine Vergleichstätigkeit auszuüben.

11

Insbesondere sei er nicht mehr in der Lage, eine Zwangshaltung einzunehmen, wie sie längeres Autofahren erfordere. Im Rahmen seiner Tätigkeit sei er regelmäßig morgens zu zuvor mit seinem Disponenten abgesprochenen Terminen zu Kunden gefahren und habe dort deren Probleme und Beschwerden besprochen, gelieferte Maschinen überprüft, Bestellungen aufgenommen, Preise und Lieferungen abgeklärt, Spediteure aufgesucht, innerhalb des eigenen Unternehmens weitere Termine und Lieferungen abgeklärt, Einsatzpläne besprochen und neue Aufträge angenommen. Teilweise sei er auch ohne vorherige Kontaktierung des Disponenten unmittelbar gegenüber den Kunden tätig geworden. Die Kunden der B. GmbH hätten sich in ganz Nordrhein-Westfalen befunden, teilweise auch an der holländischen Grenze.

12

Der Kläger hat beantragt,

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1.die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Berufsunfähigkeitsrente für den Zeitraum Februar 1998 bis Mai 1999 in Höhe von 46.780,50 DM nebst 4 % Zinsen aus 9.356,10 DM seit 1. Januar 1998, 4 % Zinsen aus 9.356,10 DM seit dem 1. April 1998, 4 % Zinsen aus 9.356,10 DM seit dem 1. Juli 1998, 4 % Zinsen aus 9.356,10 DM seit dem 1. Oktober 1998 sowie 10 % Zinsen aus 9.356,10 DM seit dem 1. Januar 1999 zu zahlen;

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2.die Beklagte zu verpflichten, beginnend mit dem Monat Juni 1999 vierteljährlich im Voraus eine Berufsunfähigkeitsrente in Höhe von 9.356,10 DM an den Kläger zu erbringen;

15

3.festzustellen, dass der Kläger aus der Beitragszahlungspflicht für die Lebensversicherung bei der Beklagten mit der Vers.-Nr. … freigestellt wird.

16

Die Beklagte hat beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie hat behauptet, die Berufsunfähigkeit des Klägers liege weit unter 50 %. Eventuelle Ansprüche des Klägers seien jedenfalls nicht fällig, da sie notwendige Erhebungen im Sinne des § 11 VVG nicht abgeschlossen habe. Der Gesundheitszustand des Klägers sei kein Dauerzustand. Er sei auch in der Lage, Verweisungstätigkeiten auszuüben, deren nähere Darlegung sie sich vorbehalte. Der Kläger berechne seinen Anspruch darüber hinaus ausgehend von einem falschen Vertragsstand der dynamischen Versicherung. Er berechne auch falsche Quartale. Eine über die Anpassung vom 1. Juli 1998 hinausgehende weitere Dynamisierung könne der Kläger nicht begehren, da er rückwirkend Beitragsbefreiung begehre. Der Klageantrag zu 3. sei zu unbestimmt.

19

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme zu der Frage, ob der Kläger aufgrund seiner Erkrankung dauernd – zumindest für die nächsten drei Jahre – zu mehr als 50 % außerstande sei, seinen Beruf als Außendienstmitarbeiter auszuüben, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere aufgrund der Sachverständigenbegutachtung durch den Sachverständigen Prof. Dr. H., habe der Kläger eine Berufsunfähigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 BUZ nicht bewiesen. Es sei vielmehr ausgeschlossen, dass die Beeinträchtigung des Klägers mindestens 50 % im Sinne der Versicherungsbedingungen betrage.

20

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Zur Begründung führt er aus, der Sachverständige Prof. Dr. H. und damit auch das Landgericht hätten den Begriff der Berufsunfähigkeit ignoriert, da sie sich nicht hinreichend mit dem Berufsbild des Klägers und den berufsspezifischen Anforderungen auseinandergesetzt hätten. Der Sachverständige habe im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vor der Kammer die Behauptung des Klägers, 60 bis 80 % seiner Arbeitszeit im Auto gesessen zu haben, bestritten, obwohl er dies als unstreitig hätte zugrundelegen müssen. Während der Autofahrten habe der Kläger wegen Termindrucks keine Möglichkeiten zu Haltungsänderungen oder Pausen gehabt. Zu Unrecht habe der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung auch lediglich von einer Bandscheibenvorwölbung und nicht von einem Bandscheibenvorfall des Klägers gesprochen. Diese Bewertung stehe im Widerspruch zu Befunden eines Bandscheibenvorfalls und einer Ischialgie im Entlassungsbericht des Klinikums in L., des Gutachtens des Medizinischen Dienstes, des Dr. B. und des Entlassungsberichtes der W.-Klinik, mit denen sich der Sachverständige nicht auseinandergesetzt habe. Es sei unklar, was der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung miteinem aktuell „etwas drastischeren“ Befundergebnis im Jahr 2003 im Vergleich zu dem Jahr 2000 gemeint habe. Die schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen, wonach Personen mit entsprechenden Rückenbeschwerden regelmäßig den Rücken beugen, um die Beschwerden zu lindern, stünden im Widerspruch zu seinen Angaben im Rahmen seiner Anhörung, bei der er Zweifel an der Beeinträchtigung des Klägers geäußert habe, weil dieser mit rundem Rücken entspannt gesessen habe. Der Sachverständige habe außerdem einen Widerspruch des Befundberichtes zu den Unterlagen, wonach einmal eine Beugung nach links und einmal nach rechts bezeichnet seien, nicht aufklären können. Entsprechend dem Gutachten des Sachverständigen P. sei der Kläger jedenfalls schon wegen des Bandscheibenvorfalls nicht fähig, im ursprünglichen Beruf oder einem Verweisungsberuf zu arbeiten. Die Berufsunfähigkeit werde zudem jedenfalls nach § 2 Abs. 3 BUZ fingiert.

21

Nach Hinweisen des Senats im Hinblick auf eine ordnungsgemäße und dem Sachvortrag angepasste Antragstellung (vgl. Bl. 634 GA) beantragt der Kläger,

22

1.die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Berufsunfähigkeitsrente für den Zeitraum Februar 1998 bis Juni 1999 in Höhe von 49.899,20 DM nebst 4 % Zinsen aus 9.356,10 DM seit 1. Januar 1998, 4 % Zinsen aus 9.356,10 DM seit dem 1. April 1998, 4 % Zinsen aus 9.356,10 DM seit dem 1. Juli 1998, 4 % Zinsen aus 9.356,10 DM seit dem 1. Oktober 1998 sowie 10 % Zinsen aus 12.474,80 DM seit dem 1. Januar 1999 zu zahlen;

23

2.die Beklagte zu verurteilen, beginnend mit dem Monat Juli 1999 vierteljährlich im Voraus bis zum 30. Juni 2016 eine Berufsunfähigkeitsrente in Höhe von 9.356,10 DM an den Kläger zu zahlen;

24

3.festzustellen, dass der Kläger aus der Beitragszahlungspflicht für die Lebensversicherung bei der Beklagten mit der Vers.-Nr. … für den Zeitraum von Februar 1998 bis längstens zum 30. Juni 2016 freigestellt ist.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Sie behauptet unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, der Kläger selbst habe erstinstanzlich lediglich vorgetragen, fast 60 % seiner Arbeitszeit im Auto verbracht zu haben. Seine vor dem Senat gemachten Angaben zur Beschreibung seiner bisherigen beruflichen Tätigkeit genügten weiterhin nicht den Anforderungen an eine hinreichende Substanziierung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige habe zu Recht die Ausführungen des Privatgutachtens des Dr. P. bezweifelt, da dieser eine Retropatellaarthrose und eine Gonarthrose als eigenständige Befunde dargestellt habe, obwohl es dasselbe sei. Ein Bandscheibenvorfall habe ausweislich der Ausführungen des Sachverständigen C. und des Sachverständigen P. zuletzt nicht vorgelegen, sondern nur eine Bandscheibenvorwölbung.

28

Der Senat hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung persönlich angehört, insbesondere zu den konkreten Einzelheiten der von ihm zuletzt ausgeübten beruflichen Tätigkeit; wegen der vom Kläger gemachten Angaben wird auf das Sitzungsprotokoll vom 14. Dezember 2004 Bezug genommen (Bl. 634-635 GA). Ferner hat der Senat zu der Frage der Berufsunfähigkeit des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum Beweis erhoben nach Maßgabe der Beschlüsse vom 14. Dezember 2004 (Bl. 636-638 GA), 25. Mai 2005 (Bl. 674-675 GA), 10. Februar 2006 (Bl. 840-841 GA) und 18. April 2006 (Bl. 861-862 GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen Dr. M. vom 21. Juli 2005 (Bl. 685-687 GA), des Sachverständigen Prof. Dr. K. vom 28. Juli 2005 (Bl. 695 ff. GA) nebst Ergänzungen vom 13. März, 4. Mai und „4. Mai“ 2006, letzteres eingegangen am 31. Juli 2006 (Bl. 852-854, 864-868 und 875-876 GA) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 20. März 2007 über die Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. K. (Bl. 882-885 GA) Bezug genommen.

29

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke verwiesen.

30

II.

31

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme hat der Kläger nicht den ihm obliegenden Nachweis erbracht, dass er in der Zeit seit dem 23. August 1997 ununterbrochen oder zeitweise zu mindestens 50 % berufsunfähig im Sinne der vereinbarten Versicherungsbedingungen gewesen ist. Alle weiteren Fragen, die sich nach Feststellung einer wenigstens fünfzigprozentigen Berufsunfähigkeit des Klägers hätten stellen müssen, insbesondere im Hinblick auf die Anspruchshöhe und die weiteren rechtlichen Einwände der Beklagten, sind damit nicht mehr entscheidungserheblich und können offen bleiben.

32

Ebenso wenig entscheidungserheblich ist die mit der Berufungsbegründung des Klägers geübte Kritik an den Feststellungen des Landgerichts auf der Grundlage der Begutachtung durch Prof. Dr. H.. Der Senat hat einen Teil der Berufungsrügen als berechtigt erachtet und daher Anlass gehabt zu erneuter Tatsachenfeststellung (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Allein diese ist Grundlage der Beurteilung geworden, ob von einer versicherungsbedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit des Klägers auszugehen ist.

33

A.

34

Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung einer Berufsunfähigkeitsrente und auf Feststellung der Beitragsbefreiung (§ 1 Abs. 1 Satz 2 VVG iVm § 1 Abs. 1 lit. a) und b), § 2 Abs. 1 und 2 BUZ) setzen die Feststellung des Eintritts und ggf. Fortbestands der Berufsunfähigkeit des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum voraus. Leistungspflichtig wäre die Beklagte bereits dann, wenn die Fähigkeit des Klägers, in seinem bisherigen Beruf weiterhin tätig werden zu können, zu mindestens 50 % eingeschränkt wäre oder eingeschränkt gewesen wäre.

35

Diese Voraussetzungen können nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme nicht festgestellt werden. Eine fortdauernde oder jedenfalls innerhalb eines konkret feststellbaren Zeitraums bestehende Einschränkung derFähigkeit des Klägers zur Berufsausübung zu mindestens 50 % hat der Senat nicht feststellen können. Daher kommt es auf die Einzelheiten der vom Kläger insgesamt erhobenen Ansprüche nicht mehr an, da sie allesamt von dieser Voraussetzung abhängen. Die im Tatbestand wiedergegebenen Anträge des Klägers berücksichtigen dabei seine im Termin am 14. Dezember 2004 abgegebenen Erklärungen (Bl. 634 GA).

36

I.

37

Nach § 2 Abs. 1 und 2 BUZ liegt (teilweise) Berufsunfähigkeit vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich dauernd (zu einem bestimmten Grad) außerstande ist, seinen Beruf oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht.

38

Da die Möglichkeit einer Verweisung des Klägers auf eine andere Tätigkeit nicht im Streit steht, bedurfte es allein der Klärung der Frage, ob der Kläger außerstande war und ist, seinen bisherigen Beruf auszuüben. Hierzu war es zunächst erforderlich, das konkrete Berufsbild der vom Kläger zuletzt ausgeübten Tätigkeit in seinen Einzelheiten aufzuklären. Abzustellen ist dabei allein auf den zuletzt tatsächlich ausgeübten Beruf. Entscheidend ist, wie die Erwerbstätigkeit des Versicherten konkret ausgestaltet war, als er unfähig wurde, sie so fortzusetzen, wie er sie in gesunden Tagen ausgeübt hat (Prölls/Martin – Voit/Knappmann, VVG, 27. Aufl., § 2 BUZ Rn 9, 10 und 13 mwN).

39

Diesen Anforderungen genügten die bisherigen Angaben des Klägers in erster Instanz und im Berufungsrechtszug nicht. Daher hat der Senat den Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2004 angehört. Wegen der Einzelheiten seiner Angaben kann auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen werden (Bl. 632-633 GA). Im Wesentlichen hat der Kläger ausgeführt, dass er ab Anfang 1994 als angestellter Betriebsleiter tätig gewesen sei, wozu auch regelmäßige Kundenbesuche gehört hätten; im Schwerpunkt sei er bereits in dieser Zeit im Außendienst tätig gewesen. Ab 1. Juli 1996 sei er dann bei dem B. Containerdienst für das Hereinholen von Aufträgen verantwortlich gewesen. Bei einer Arbeitszeit von etwa 40 Stunden pro Woche sei er im Wesentlichen mit Kundenbesuchen beschäftigt gewesen, die er selbst zusammengestellt und mit seinem Fahrzeug durchgeführt habe. Die Dauer der Fahrtätigkeit und die Dauer der Aufenthalte bei den Kunden seien unterschiedlich gewesen, teilweise seien Fahrzeiten von mehreren Stunden erforderlich gewesen. In Arbeitspausen habe er die Termine für die nächsten Arbeitstage geplant.

40

II.

41

Ausgehend von diesen Angaben des Klägers hat der Senat ein weiteres Gutachten zur Frage der Berufsunfähigkeit eingeholt, weil es rechtlich erforderlich ist, dass die Frage der Berufsunfähigkeit durch den heranzuziehenden Sachverständigen anhand der konkret ausgeübten letzten Tätigkeit des Versicherten festgestellt wird, was aufgrund der erstinstanzlichen Angaben des Klägers und der entsprechenden Feststellungen des Landgerichts nicht mit der erforderlichen Genauigkeit möglich war. Dabei obliegt es dem Gericht auch, die Leistungen aus der Berufsunfähigkeitsversicherung beanspruchende und für den Eintritt der Berufsunfähigkeit in vollem Umfang beweispflichtige Partei auf die Erforderlichkeit weiterer Substanziierung hinzuweisen und dem Sachverständigen die notwendigen Vorgaben für die Erstellung seines Gutachtens zu machen (Prölls/Martin – Voit/Knappmann aaO, § 1 BUZ Rn 5 und § 2 BUZ Rn 10 mwN).

42

Der Senat hat im vorliegenden Fall den Sachverständigen Prof. Dr. K., Chefarzt der Abt. Orthopädie/Schwerpunkt Sportmedizin im A.-K.-Krankenhaus inE., mit der Klärung der Frage beauftragt, ob und mit welchem Grad bei dem Kläger in der Zeit ab dem 23. August 1997 Berufsunfähigkeit im Sinne der Versicherungsbedingungen eingetreten ist. Der Sachverständige hat ein schriftliches Gutachten nebst mehreren Ergänzungen erstellt und ist darüber hinaus im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat angehört und befragt worden, insbesondere unter Berücksichtigung der vom Kläger im Schriftsatz vom 5. Dezember 2005 gegen die bisherige Begutachtung erhobene Kritik.

43

Danach kann die vom Kläger nachzuweisende Voraussetzung der Berufsunfähigkeit zu mindestens 50 % nicht festgestellt werden.

44

1.Der Begriff der Krankheit im Sinne der Bedingungen der Berufsunfähigkeitsversicherung umfasst jeden körperlichen und geistigen Zustand, der vom normalen Gesundheitszustand so stark und so nachhaltig abweicht, dass er geeignet ist, die berufliche Leistungsfähigkeit oder Einsatzmöglichkeit dauerhaft auszuschließen oder zu beeinträchtigen (Prölls/Martin – Voit/Knappmann aaO, § 2 BUZ Rn 3).

45

2.Der Sachverständige Prof. Dr. K. hat – unter Einbeziehung der Feststellungen und Bewertungen der Radiologen Dr. M. und E. vom 21. Juli 2005 (Bl. 685-687 GA) – im Ergebnis ausgeführt, dass eine Berufsunfähigkeit des Klägers von mindestens 50 % nicht festzustellen sei.

46

Im Rahmen der schriftlichen Begutachtung einschließlich ihrer Ergänzungen offen gebliebene Fragen, aber auch etwaige Missverständnisse sind dabei spätestens bei der persönlichen Anhörung des Sachverständigen vor dem Senat geklärt worden, wegen deren Einzelheiten auf die Protokollierung vom 20. März 2007 Bezug genommen wird (Bl. 882-885 GA).

47

Danach hat sich der Sachverständige im Hinblick auf die Konkretisierung des Grades der Beeinträchtigung der Berufsfähigkeit des Klägers klarstellend darauf festgelegt, dass dieser jedenfalls weniger als die nach den Versicherungsbedingungen erforderlichen 50 % beträgt. Diese Beurteilung des Sachverständigen war nach seinen schriftlichen Ausführungen bereits zu erwarten, weil er im Zusammenhang mit seiner abschließenden Beurteilung auf die Gutachten von Dr. Mo. (Bl. 252 ff. und 355 ff. GA) und von Prof. Dr. H. (Bl. 390 ff., 456 ff. und 471 ff. GA) Bezug nahm, die beide einen Grad der Berufsunfähigkeit von weniger als 50 % angenommen hatten. Die Erklärung von Prof. Dr. K. im Termin am 20. März 2007 war daher keine Abkehr von seinen schriftlichen Ausführungen, sondern hatte allein klarstellenden Charakter.

48

Im Rahmen der persönlichen Anhörung hat sich der Sachverständige zudem ausdrücklich zu den krankheitsbedingten Beeinträchtigungen des Klägers im Hinblick auf das konkrete Tätigkeitsbild, wie es dessen Angaben im Termin am 14. Dezember 2004 entspricht, erklärt. Dabei hat er auch zu den kritischen Anmerkungen des Klägers im Schriftsatz vom 5. Dezember 2005, die ihm bereits bekannt waren, Stellung genommen, soweit sie noch einmal ausdrücklich zum Gegenstand der Befragung des Sachverständigen gemacht wurden. Insgesamt ist der Sachverständige unter Berücksichtigung sämtlicher feststellbaren Erkrankungen und unter besonderer Berücksichtigung der umfangreichen Fahrleistungen, die der Kläger in dem von ihm zuletzt ausgeübten Beruf im Durchschnitt zu erbringen hatte, bei seiner Beurteilung geblieben, dass von einer mindestens fünfzigprozentigen Einschränkung der Fähigkeit des Klägers zur Ausübung seines Berufes keine Rede sein könne. Dabei hat der Sachverständige besonders auf seine jahrelangen Erfahrungen aus der Untersuchung und Behandlung von Patienten mit vergleichbaren Erkrankungen abgestellt und verwiesen.

49

3.Diese Ausführungen sind überzeugend und halten auch den zahlreichen Angriffen des Klägers im Schriftsatz vom 5. Dezember 2005 (Bl. 743 ff. GA) Stand.

50

a.Diese entsprechen teilweise bereits nicht der Rechtslage. Die wiederholte Geltendmachung von ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit ist unerheblich, weil letztere für die festzustellende Berufsunfähigkeit nur bedingt Aussagekraft hat. Dies gilt auch für die Regelung des § 2 Abs. 3 BUZ, wonach vollständige oder teilweise Berufsunfähigkeit des Versicherten zu vermuten ist, wenn der Versicherte sechs Monate ununterbrochen infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, vollständig oder teilweise außerstande gewesen ist, seinen Beruf oder eine andere Tätigkeit, auf die er verwiesen werden kann, auszuüben. Die innerhalb des Zeitraums von sechs Monaten ununterbrochene, teilweise oder vollständige Unfähigkeit des Versicherten zur Ausübung seines Berufs und einer etwaigen Verweisungstätigkeit ist von der Anspruch erhebenden Partei nachzuweisen. Die unwiderlegbare Vermutung des § 2 Abs. 3 BUZ erstreckt sich damit allein auf die Frage der Dauerhaftigkeit des festzustellenden Zustands, bewirkt also nur die Feststellung, dass mit einer Besserung des Zustands nicht zu rechnen ist, so dass im Ergebnis von Berufsunfähigkeit im Sinne der Versicherungsbedingungen ausgegangen werden kann. Darüber hinaus muss für die Geltung der Vermutung feststehen, dass der Zustand auch nach Ablauf der sechs Monate fortbesteht (Prölls/ Martin – Voit/Knappmann aaO, § 2 BUZ Rn 63-64). Diesen Nachweis hat der Kläger – wie auch die nachfolgenden Ausführungen noch aufzeigen werden – gerade nicht erbracht. Allein auf der Grundlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für die ersten sechs Monate des streitgegenständlichen Zeitraums ist der Beweis von ununterbrochener (teilweiser) Berufsunfähigkeit innerhalb dieses Zeitraums nicht geführt.

51

b.Die Anhörung des Sachverständigen hat ergeben, dass er von zutreffenden rechtlichen Voraussetzungen für die Feststellung der Berufsunfähigkeit ausgegangen ist. Insbesondere hat er nicht verkannt, dass die von ihm in Auswertung der Aktenlage berücksichtigten Gutachten, Berichte und Stellungnahmen anderer Ärzte keine Bindungswirkung im Hinblick auf seine eigene medizinische Beurteilung hatten und im Übrigen teilweise der Feststellung anderer rechtlich relevanter Umstände dienten (wie beispielsweise des Grades der Behinderung im Sinne des Schwerbehindertengesetzes). Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass der Sachverständige Prof. Dr. K. sich im Ergebnis den Beurteilungen von Dr. Mo. und Prof. Dr. H. in deren jeweiligen Gutachten, die das Landgericht eingeholt hatte, angeschlossen hat. Dr. K. hat im Rahmen seiner Anhörung klar und unmissverständlich zu erkennen gegeben, auf welche eigenen medizinischen Beurteilungen er seine Feststellung stützt, dass der Kläger nicht zu mindestens 50 % berufsunfähig ist bzw. gewesen ist. Soweit über seine schriftliche Begutachtung hinaus noch Klärungsbedarf bestand, ist der Sachverständige zu einzelnen Punkten ausdrücklich befragt worden. Diese Fragen hat er mit Überzeugungskraft beantworten können, was in der Klarheit und Eindeutigkeit seiner protokollierten Angaben Ausdruck gefunden hat.

52

c.Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz die Feststellung einer schmerzhaften Bewegungseinschränkung im Bereich der Halswirbelsäule anspricht, ist dieser Punkt ausdrücklich zum Gegenstand der Befragung des gerichtlichen Sachverständigen gemacht worden. Prof. Dr. K. hat hierzu ausgeführt, es gebe nach seinen beruflichen Erfahrungen viele Leute mit einem weitaus stärker reduzierten Bewegungsradius, die gleichwohl Auto fahren könnten, indem sie den Oberkörper mitdrehten, was auch der Kläger könne.

53

d.Das Bestehen von „klopfenden Schmerzen“ im Bereich der Lendenwirbelsäule des Klägers hat der Sachverständige nicht bestätigen können. Seine Ausführungen auf Seite 16 des Gutachtens vom 28. Juli 2005 seien vielmehr dahingehend zu verstehen, dass im Rahmen ärztlicher Untersuchungen auch auf Körperteile des Patienten geklopft werde, um festzustellen, ob ein Schmerzzustand ausgelöst wird.

54

Dass der Kläger auch beim Autofahren Schmerzen verspürt, hat der Sachverständige nicht ausgeschlossen. Auch unter Berücksichtigung einer etwaigen besonderen Schmerzempfindlichkeit des Klägers, wie sie auf Seiten 7-8 des Schriftsatzes vom 5. Dezember 2005 zum Ausdruck kommt und deren Bestand Prof. Dr. K. ebenfalls nicht ausschließen wollte, ist er jedoch im Ergebnis bei seiner Beurteilung des Grades der Berufsunfähigkeit des Klägers geblieben. Dieser erreiche – auch nach erneutem Überdenken der geschilderten Symptome, des gesamten Krankheitsbildes und der umfangreichen Erkenntnisse, die sich aus den bei den Akten befindlichen ärztlichen Stellungnahmen und Berichten ergeben – jedenfalls nicht den nach den Versicherungsbedingungen erforderlichen Grad von mindestens 50 %.

55

Auch dieser abschließenden sachverständigen Beurteilung kann sich der Senat unter Berücksichtigung des gesamten beiderseitigen Parteivortrags und der zahlreichen medizinischen Gutachten, Berichte und Stellungnahmen, insbesondere auch des im Auftrag des Klägers erstellten Gutachtens von Dr. P. (Bl. 421 ff. GA), nur anschließen. Der Kläger stützt seinen Vortrag zu einer mindestens fünfzigprozentigen Berufsunfähigkeit maßgeblich auf die Einschränkung seiner Fähigkeit, längere Zeit ein Fahrzeug zu führen, worauf er jedoch für die Ausübung des zuletzt ausgeübten Berufs angewiesen sei. Selbst wenn sich sein Schmerzzustand beim Autofahren in etwa so darstellen sollte, wie er es schriftsätzlich vorgetragen und zum Gegenstand der Befragung des Sachverständigen gemacht hat, muss bei der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung auch berücksichtigt werden, dass grundsätzlich die Möglichkeit zur Einlegung von Fahrpausen besteht, die der Kläger nach eigenem Vortrag dann zur Erfüllung anderer Aufgaben seines Berufes nutzen kann. Der von ihm in der Berufungsbegründung noch hervorgehobene Terminsdruck, der die Einlegung von Pausen unmöglich machen soll, ist dabei nicht entscheidend, denn es geht nicht darum, ob er krankheitsbedingt in seiner Berufsausübung eingeschränkt ist, sondern darum, ob der Grad dieser Einschränkung mindestens 50 % beträgt. Im Übrigen gibt es für die vorgetragene besondere Schmerzempfindlichkeit keine objektiven Befunde. Verglichen mit üblichen Erschütterungsschmerzen, von denen der Sachverständige aufgrund seiner langjährigen Erfahrungen zu berichten wusste, die auf zahlreichen Schilderungen anderer Patienten mit vergleichbarem Krankheitsbild beruhen, muss sich die Frage nach der Objektivierung des hier zu beurteilenden Schmerzbildes und der hierdurch bedingten Einschränkung des Klägers in der Ausübung seiner Berufstätigkeit stellen. Insoweit lässt sich jedoch nicht mit der für eine Verurteilung der Beklagten erforderlichen Gewissheit feststellen, dass im Ergebnis der Grad der Berufsunfähigkeit bereits 50 % erreicht oder überschreitet. Dieser letztendlich nicht aufklärbare Umstand geht zu Lasten des für die Berufsunfähigkeit und den konkreten Grad einer etwaigen Berufsunfähigkeit beweispflichtigen Klägers.

56

4.Weitergehende Erkenntnismöglichkeiten zur Feststellung der Berufsunfähigkeit des Klägers sind nicht ersichtlich. Sein Sachvortrag und die zu den Akten gereichten Unterlagengaben nach Abschluss der Begutachtung durch Prof. Dr. K. auch keinen Anlass für eine erneute bzw. erweiternde Beauftragung des Sachverständigen.

57

Bei dieser Sachlage kommt es auf ärztliche Beurteilungen, auf welche sich der Kläger in der Berufungsbegründung berufen hat, um die Überzeugungskraft der erstinstanzlichen Beweiserhebung und –würdigung zu erschüttern, nicht mehr entscheidend an. Das Gutachten von Prof. Dr. H. hat für die Entscheidungsfindung des Senats nur insoweit noch eine Rolle gespielt, als es auch von dem Sachverständigen Prof. Dr. K. zur Begründung seiner Beurteilung herangezogen worden ist.Urteilsgrundlage ist aber auch insoweit allein dessen eigene sachverständige Begutachtung.

58

Im Übrigen hat sich der vom Senat beauftragte Sachverständige auch mit den in der Berufungsbegründung nicht mehr ausdrücklich angesprochenen, aus erstinstanzlich vorgelegten Unterlagen jedoch ersichtlichen Befunden anderer Ärzte auseinandergesetzt und ist gleichwohl nicht zu der Auffassung gelangt, eine Minderung der Fähigkeit des Klägers zur Berufsausübung von mindestens 50 % feststellen zu können. Dieser Beurteilung schließt sich der Senat aus den bereits genannten Gründen an.

59

B.

60

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

61

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

62

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 230.000,-- Euro.