Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-11-06, Aktenzeichen 22 K 4630/00
ECLI:DE:VGK:2001:1106.22K4630.00.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin mit Ausnahme der außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

1

T a t b e s t a n d:

2

.
Die Beklagte erteilte der Beigeladenen zu 1), der persönlich haftenden Gesellschaf-
terin der Beigeladenen zu 2), auf deren Antrag vom 08. Januar 1999 unter dem 20.
Januar 1999 eine Lizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Postgesetz - PostG -. Auf
einen erneuten Antrag der Beigeladenen zu 1) erweiterte die Beklagte mit Bescheid
vom 15. September 1999 die Lizenz. Sie erlaubte die Erbringung von Dienstleistun-
gen, die von Universaldienstleistungen trennbar sind, besondere Leistungsmerkmale
aufweisen und qualitativ höherwertig sind, § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Die er-
laubte Dienstleistung umfasst nach dem Bescheid vom 15. September 1999 die fol-
genden Merkmale:

3

- werktägliche Abholung von Briefsendungen bei den Auftraggebern zu vereinbarten
Zeiten,
- garantierte Zustellung von Sendungen zu einem vom Auftraggeber im Einzelfall
fest-
gelegten Termin, nicht jedoch an dem auf die Abholung folgenden Werktag,
- nachträgliche Abrechnung der tatsächlich erbrachten Dienstleistung,
- Umleitbarkeit bzw. Rückholbarkeit der Sendungen bis zur Übergabe an die Zustel-
ler,
- Nichtberechnung des Sendungsentgelts bei Verfehlen des Zustellzeitziels,
- weitere Zustellversuche bei erfolgloser erster Zustellung,
- Ermittlung von Nachsendeadressen bei verzogenen Empfängern, Weitergabe der
neuen Anschrift an den Auftraggeber und erneuter Zustellversuch im Lizenzgebiet
bzw. bei erfolgloser Recherche Rückgabe der Sendung spätestens am folgenden
Werktag,
- Haftung für den Verlust oder die Beschädigung von Sendungen in einer Höhe von
bis
zu 20 DM je Sendung,
- auf Wunsch des Auftraggebers Zustellung zu einer bestimmen Urzeit sowie
- persönliche Übergabe von Sendungen an den Empfänger, elektronische Dubletten-
kontrolle und Dublettenkontrolle vor Ort.

4

Am 08. Juni 2000 beantragte die Beigeladene zu 1) die Zustimmung der Beklag-
ten zur Übertragung der Lizenz auf die Beigeladene zu 2). Mit Bescheid vom 14. Juni
2000 erteilte die Beklagte die Zustimmung. Die Übertragung erfolgte durch schriftli-
chen Vertrag, der auf den 12. Juni 2000 datiert ist.

5

Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post beteiligte die Klägerin
nicht am Verwaltungsverfahren.

6

Am 5. Juni 2000 hat die Klägerin Klage erhoben.

7

Sie trägt vor, die erteilte Lizenz greife in ihre gesetzliche Exklusivlizenz nach § 51
Abs. 1 Satz 1 PostG ein. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG begründe für sie ein drittschüt-
zendes Abwehrrecht. Daraus folge ihre Klagebefugnis. Die Lizenz sei verfahrensfeh-
lerhaft erteilt worden: Sie, die Klägerin, hätte nach § 13 Abs. 2 VwVfG beteiligt wer-
den müssen. Ihr Recht auf Anhörung sei verletzt worden. Außerdem habe die Regu-
lierungsbehörde für Telekommunikation und Post den Sachverhalt nicht vollständig
ermittelt. Schon dies müsse zur Aufhebung der Lizenz führen, weil der Tatbestand
des § 51
Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG prognostische Elemente enthalte. Die Lizenz verstoße
auch gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des § 37 VwVfG.

8

Art. 143b GG stelle die verfassungsrechtliche Abschirmung der Exklusivlizenz
gegenüber dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG dar. Deshalb könne
die Beigeladene sich auf das Grundrecht der Berufsfreiheit gegenüber der Exklusivli-
zenz nicht berufen.

9

Der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG bedürfe einer Auslegung, die
dem Recht der Europäischen Union konform sein müsse. Deshalb sei das Merkmal
der Trennbarkeit nur gegeben, wenn ein Bedarf von Wirtschaftsteilnehmern an den
Postdienstleistungen des Lizenznehmers bestehe. Der Gesetzgeber habe sich näm-
lich an die Corbeau-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes anlehnen wollen.
Dies folge aus der Niederschrift der 42. Sitzung des Postausschusses. Ein wirtschaft-
licher Bedarf an den durch die Lizenz genehmigten Dienstleistungen bestehe jedoch
nicht: Umfragen hätten ergeben, dass lediglich bei etwa einem Prozent der Briefsen-
dungen ein Interesse an einer taggleichen Zustellung bestehe. Auch das Interesse
an einer termingenauen Zustellung sei verschwindend gering. Der Sendungsinhalt
oder Gründe in der Person des Absenders müssten eine termingenaue Zustellung
schon erfordern. Im wesentlichen diene die termingenaue Zustellung deshalb dazu,
das Exklusivrecht der Klägerin aus § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG zu umgehen. Entschei-
dend für die Inanspruchnahme der Beigeladenen sei nämlich der niedrigere Preis. In
der Praxis entwickele sich ein System der Netzzustellung ohne Eigenverantwortlich-
keit des Lizenznehmers. Wie die übrigen Tatbestandsmerkmale verstanden würden,
sei aus der Lizenzpraxis der Beklagten nicht erkennbar. Die Dienstleistungen der
Beigeladenen seien nicht höherwertig. Entscheidend für die Höherwertigkeit einer
Dienstleistung sei der Preis: Dies folge aus der 18. Erwägung der Richtlinie 97/67/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 - Postrichtli-
nie - und aus dem Schlussantrag des Generalanwalts Tesauro im Corbeau-
Verfahren.

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Außerdem setze § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG voraus, dass die Lizenzerteilung
nicht das wirtschaftliche Gleichgewicht des von der Klägerin erbrachten
Universaldienstes gefährde. Dies erfordere eine prognostische Beurteilung durch die
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post zumindest in der
Übergangsphase bis zum Auslaufen der gesetzlichen Exklusivlizenz. In dieser Zeit
sei das Ausgleichssystem des Postgesetzes noch nicht funktionsfähig. Die Klägerin
verweist hierzu auf die aus einem Rechtsgutachten für die DPAG hervorgegangene
Abhandlung von Danwitz, "Alternative Zustelldienste und Liberalisierung des
Postwesens". Die Bedeutsamkeit des wirtschaftlichen Gleichgewichts folge weiter
aus der Pflicht der Beklagten zur Beachtung der Regulierungsziele nach § 6 Abs. 2
Satz 1 PostG.

11

Allerdings sei den Mitgliedstaaten eine Liberalisierung des Postmarktes über die
Mindestbestimmungen der Postrichtlinie nach Art. 26 dieser Richtlinie möglich. Dies
müsse jedoch mit dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft
(EGV), insbesondere mit Art. 86 Abs. 2 EGV vereinbar sein. Die Liberalisierung dürfe
nicht dazu führen, dass dem den Universaldienst leistenden Unternehmen - in
Deutschland der Klägerin - die Erfüllung der Universaldienstverpflichtung zu
wirtschaftlich tragbaren Bedingungen nicht mehr möglich sei. Art. 86 Abs. 2 EGV sei
eine Schutznorm für das Monopolunternehmen. Eine förmliche Betrauung der
Klägerin mit der Erbringung des Universaldienstes sei nicht erforderlich.

12

§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG betreffe nur neue Dienste. Auf die Tätigkeit der
Beigeladenen sei die Vorschrift auch dem Grunde nach nicht anwendbar, diese
greife nur dann nicht in die Exklusivlizenz ein, wenn sie alle Merkmale des
Kurierdienstes erfülle. § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG sei Spezialnorm gegenüber § 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG.

13

Die Klägerin beantragt,

14

1.	die durch die Beklagte der Beigeladenen am 20. Januar 1999 erteilte
Lizenz in der Fassung des Bescheides vom 15. September insoweit
aufzuheben, als sie sich auf Dienstleistungen gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 PostG bezieht,

15

2.	hilfsweise,
die Lizenz zur termingenauen Zustellung insoweit aufzuheben, als der
Beigeladenen damit gestattet wird,

16

a)	derartige Postdienstleistungen für Geschäftskunden, insbesondere gewerbliche
Kunden, freiberuflich tätige Unternehmer, juristische Personen des Privatrechts
und des öffentlichen Rechts sowie Unternehmen der öffentlichen Hand zu
erbringen, ohne dass durch die Beförderung Rechtsvorteile für den Kunden
bzw. den Absender der Briefe entstehen;
b)	Dienstleistungen für Geschäftskunden, insbesondere den unter a) genannten
Personenkreis, zu erbringen, ohne dass der Sendungsinhalt oder sonstige in
der Person des Absenders liegende Gründe eine Zustellung zu einem
bestimmten Kalenderdatum erforderten;
c)	die von der Klägerin für vergleichbare Sendungsformate verlangten Entgelte zu
unterschreiten;
d)	inhaltsgleiche Briefsendungen mit einem Gewicht von weniger als 50 Gramm zu
befördern
3.	weiter hilfsweise
festzustellen, dass der Beigeladenen mit der Lizenz zur termingenauen
Zustellung nicht gestattet wird, Postdienstleistungen mit den unter 2. a)
bis d) genannten Inhalten zu erbringen,
4.	weiter hilfsweise
festzustellen, dass die Lizenz zur termingenauen Zustellung eine Zustellung durch
den Lizenznehmer, hier die Beigeladene, voraussetzt und die Leistungserbringung
durch Einrichtung eines Beförderungsnetzes, in dem Leistungsbestandteile der
Beförderungskette durch andere Lizenznehmer im eigenen Namen erbracht werden,
durch die Lizenz zur termingenauen Zustellung nicht gestattet ist.

17

Die Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Sie hält die Klage mangels Klagebefugnis der Klägerin für unzulässig: Die erteilte Lizenz befreie
die Beigeladene nicht von der Beachtung der Exklusivlizenz. Einen Schutz vor Konkurrenz gebe es im
Gewerberecht nicht. Die Leistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG seien nicht von der Exklusivlizenz
umfasst. Der Gesetzgeber habe nicht sämtliche vom EuGH in der Corbeau-Entscheidung erörterten
Kriterien in die gesetzliche Regelung aufgenommen. Es komme nur auf die Unterscheidbarkeit sowie
die qualitative Höherwertigkeit in Gestalt besonderer Leistungsmerkmale an. Den gesetzlichen
Anforderungen genüge die merkliche Hebung des Standards einer einfachen Postdienstleistung. Dies
treffe auf die Abholung beim Absender, eine schnellere oder zuverlässigere Verteilung und die
Umlenkbarkeit der Sendungen zu. Deshalb enthalte die Lizenz keine Regelung gegenüber der
Klägerin. Die gesetzliche Exklusivlizenz diene nicht der Finanzierung des Universaldienstes. Sie sei
der Klägerin vielmehr verliehen, um ihr die Umstellung auf die Bedingungen des freien Marktes nach
Auslaufen der Exklusivlizenz zu ermöglichen. Das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin sei
unerheblich. Es sei auch nicht Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG. Außerdem ermögliche die
Gefährdung des Regulierungszieles lediglich Nebenbestimmungen (§ 6 Abs. 2 PostG). Das
Bedarfsmarktkonzept habe der Gesetzgeber nicht übernommen.

20

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

21

Sie hält die angefochtene Lizenz für rechtmäßig

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

24

Mit dem Antrag zu 1. ist die Klage zulässig.

25

Gegenstand der Anfechtungsklage ist die Lizenz vom 20 Januar 1999 in der
Fassung des Bescheides vom 15. September 1999, soweit darin der Beigeladenen
Postdienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG erlaubt worden sind.

26

Das Verwaltungsgericht Köln ist gem. § 52 Nr. 2 Satz 1 VwGO örtlich zuständig.

27

§ 52 Nr. 1 VwGO ist nicht einschlägig. Nach dieser Vorschrift ist in Streitigkeiten,
die sich auf unbewegliches Vermögen oder ein ortsgebundenes Recht oder
Rechtsverhältnis beziehen, nur das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen
Bezirk das Vermögen oder der Ort liegt. Vorliegend streiten die Parteien um die
Rechtmäßigkeit der Erteilung einer Lizenz nach § 6 PostG. Da mit der Lizenz die
Erlaubnis erteilt wird, Dienstleistungen zu erbringen, erstreckt sie sich nicht auf
unbewegliches Vermögen (Grundstücke oder grundstücksähnliche Rechte).

28

Die Streitigkeit bezieht sich aber auch nicht auf ein ortsgebundenes Recht oder
Rechtsverhältnis i.S.d. § 52 Nr. 1 VwGO. Ortsgebundenheit eines (subjektiven)
Rechts oder Rechtsverhältnisses setzt voraus, dass das Recht oder das
Rechtsverhältnis zu einem bestimmten Territorium in einer besonderen Beziehung
steht. Der Bezug zu einem konkreten Gebiet muss so prägend sein, dass das Recht
oder das Rechtsverhältnis ohne das ortsspezifische Element rechtlich nicht beurteilt
werden kann,

29

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Juli 1962 - VII ER
420.62 - Buchholz 310, § 52 Nr. 2; Beschluss vom 30. Januar 1964 - II ER
402.63 - Buchholz 310 § 52 Nr. 3; Urteil vom 03. März 1989 - 8 C 98/85 -
NVwZR-RR 1990, 44; Eyermann-Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 52 Rn. 3 ff
m.w.N.; Redeker/v. Oertzen, VwGO, 13. Aufl. 2000, § 52 Rn. 6; Kopp/Schenke,
VwGO, 12. Aufl. 2000, § 52 Rn. 7; Sodann-Ziekow, VwGO, § 52 Rn. 8 (Stand:
Juli 2000); Schoch-Bier, VwGO, § 52 Rn. 5 (Stand: 2001).

30

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt eine
solche Ortsgebundenheit vor, wenn das verliehene Recht mit der Standortfrage
"steht und fällt",

31

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 10. Dezember 1996 - 7 AV
11-18/96 - NJW 1997, 1022.

32

Daran fehlt es bei der Erteilung von Lizenzen nach § 6 PostG. Ein derartiger
Ortsbezug lässt sich weder § 6 Postgesetz noch den sonstigen Vorschriften des
Postgesetzes entnehmen, die bei der Erteilung der Lizenz rechtlich bedeutsam sind.
Dies gilt zunächst für § 51 Satz 2 Nr. 4 PostG, der die hier strittigen Voraussetzungen
für die Erteilung der angefochtenen Lizenz enthält. Die dort genannten Tatbestands-
merkmale - Dienstleistungen, die von Universaldienstleistungen trennbar sind,
besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig sind - weisen
ersichtlich keinen besonderen Bezug zu einem konkreten Territorium auf. Für die
Erteilung der Lizenz ist unerheblich, wo die Dienstleistung des Gewerbetreibenden
erbracht wird.

33

Auch die Regelung des § 6 Abs. 1 PostG begründet keinen derartigen
Ortsbezug. Hiernach hat der Antragsteller "denjenigen Teil des Bundesgebietes" zu
bezeichnen, in dem die lizenzpflichtige Tätigkeit ausgeübt werden soll, und die
Behörde erteilt regelmäßig die Lizenz hierfür. Die örtliche Lage des Lizenzgebietes
innerhalb der Bundesrepublik Deutschland ist rechtlich ohne Belang. Dies gilt auch
dann, wenn man mit der Beklagten eine bestimmte Mindestgröße verlangen wollte.
Denn sie könnte in jedem Teil des Bundesgebietes erreicht werden, ohne dass sich
dadurch unterschiedliche rechtliche Fragestellungen ergäben.

34

Gegen eine Ortsgebundenheit und die hiermit einhergehende Zuständigkeit
zahlreicher Verwaltungsgerichte im Bundesgebiet spricht schließlich die
Konzentrationswirkung, die das Postgesetz bezweckt, nach der nur eine
Bundesbehörde über die Erteilung von Lizenzen entscheiden soll. In derartigen
Fällen der Kompetenzbündelung im Verwaltungsverfahren bei einer einzigen
Behörde soll diese Konzentration im gerichtlichen Verfahren grundsätzlich nicht
aufgelöst werden,

35

vgl. BVerwG, Beschluss vom 10 Dezember 1996 - 7 AV 11-18/96 - a.a.O.;
Eyermann/Schmidt, a.a.O., Rn. 5; Redeker/v. Oertzen, a.a.O. Rn. 6.

36

Hierfür spricht ferner, dass auf dem Gebiet des Postwesens dem Grundsatz der
Chancengleichheit im Wettbewerb erhebliches Gewicht zukommt und die
Chancengleichheit durch die Konzentration und eine einheitliche
Entscheidungspraxis im Verwaltungsverfahren sowie im gerichtlichen Verfahren
nachhaltig gefördert wird. Da die Sicherstellung der Chancengleichheit im
Wettbewerb auch gerade für die Übergangszeit bis zur völligen Freigabe des Marktes
von erheblicher Bedeutung ist, dient die Konzentration im gerichtlichen Verfahren in
besonderem Maße der Sicherstellung dieses Regulierungszieles in der Über-
gangszeit.

37

Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie macht die Verletzung
eines subjektiv-öffentlichen Rechtes nach § 51 Abs. 1 Satz 1 u. 2 PostG geltend.
Diese Vorschrift dient - auch - dem Schutz der Klägerin,

38

a. A.: Gramlich, Gesetzliche Exklusivlizenz, Universaldienstpflichten und
"höherwertige" Dienstleitungen im PostG 1997, S. 99; widersprüchlich: LG
Lüneburg, Urteil vom 30. Juli 1998 - 11 O 10/98 -, S. 16 und 17 der
Urteilsausfertigung.

39

Das Lizensierungsverfahren gemäß §§ 5 ff. PostG dient nicht nur der Prüfung, ob
durch die geschäftliche Betätigung der Beigeladenen zu 2) öffentliche Interessen
beeinträchtigt werden können. Ein beachtenswerter Drittschutz muss nämlich nicht
aus dem Genehmigungstatbestand selbst folgen - hier § 6 PostG -, sondern kann
nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung auch durch Vorschriften
vermittelt werden, die dessen Voraussetzungen ausfüllen. § 51 PostG stellt eine
solche Vorschrift dar, die § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG ausfüllt. § 51 Abs. 1 Satz 1
PostG verschafft der Klägerin ein staatlich gewährtes Exklusivrecht, das darauf
gerichtet ist, Dritte aus dem Tätigkeitsbereich des Inhabers der Exklusivlizenz
auszuschließen. Die Klägerin ist als Trägerin der Exklusivlizenz in § 51 Abs. 1 Satz 1
PostG ausdrücklich genannt und damit eindeutig individualisiert. Sie kann von der
Lizenzerteilung an Konkurrenzunternehmen auch rechtlich betroffen sein.

40

Zwar gestaltet eine Lizenzerteilung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG nicht den
Geltungsbereich der gesetzlichen Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG um.
Denn der Umfang des Sonderrechtes, welches der Klägerin während der
Geltungsdauer des Übergangsregimes gesetzlich eingeräumt ist, kann durch
Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG rechtlich nicht verändert werden.
Unabhängig von Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG steht der Klägerin
nämlich nach Satz 1 dieser Vorschrift das Recht zu, Briefsendungen und adressierte
Kataloge, deren Einzelgewicht weniger als 200 g und deren Einzelpreis bis zum
fünffachen des am 31. Dezember 1997 geltenden Preises für entsprechende
Postsendungen der untersten Gewichtsklasse beträgt, gewerbsmäßig zu
befördern.

41

Jedoch folgt die Klagebefugnis der Klägerin aus dem Umstand, dass das
gesetzliche Sonderrecht nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG die Eigenschaft der
Exklusivität einbüßt, wenn Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG den
zugunsten der Klägerin reservierten Bereich unrechtmäßig erfassen. Dies macht die
Klägerin geltend und eine derartige Rechtsverletzung erscheint auch nicht
ausgeschlossen.

42

Mit dem Hauptantrag zu 1. ist die Klage unbegründet.

43

Der Lizenzbescheid findet eine hinreichende Rechtsgrundlage in §§ 5 Abs. 1; 6; 51 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 PostG.

44

Der angefochtene Lizenzbescheid ist formell rechtmäßig.

45

Die Klägerin ist durch die Sachverhaltsermittlung der Beklagten im
Verwaltungsverfahren nicht in eigenen Rechten verletzt. Der in § 24 VwVfG
normierte Untersuchungsgrundsatz sichert das öffentliche Interesse im
Verwaltungsverfahren. Eine ungenügende Sachaufklärung der Verwaltungsbehörde
rechtfertigt in Fällen rechtlich gebundener Entscheidung nicht die gerichtliche
Aufhebung der Verwaltungsentscheidung, sondern das Gericht ist nach § 86 VwGO
verpflichtet, den Sachverhalt in dem für die Entscheidung erforderlichen Umfang
selbst aufzuklären,

46

vgl. Knack, Kommentar zum VwVfG, 7. Auflage 2000, § 24 Rn. 24 m. w.
N.

47

Die Entscheidung der Beklagten über einen Lizenzantrag gemäß § 6 PostG ist
rechtlich gebunden,

48

vgl. von Danwitz, Alternative Zustelldienste und
Liberalisierung des Postwesens, S. 113.

49

Denn die Lizenz ist zu erteilen, wenn keine Versagungsgründe vorliegen. Bei der
Entscheidung ist der Beklagten - wie noch auszuführen ist - weder ein Beurteilungs-
noch ein Ermessensspielraum eingeräumt noch enthält die Entscheidung
prognostische Elemente, die der Klägerin ein Recht auf eine gerechte Abwägung
eröffnen könnten.

50

Der Lizenzbescheid verletzt auch nicht Beteiligungsrechte der Klägerin. Zwar hat
die Beklagte die Klägerin am Lizensierungsverfahren nicht beteiligt. Dies ist indes
unschädlich.

51

Aus § 44 PostG i. V. m. § 74 Abs. 2 TKG folgt kein Recht der Klägerin auf
Beteiligung am Lizenzerteilungsverfahren. Diese Vorschriften regeln lediglich die
Beiladung im Verfahren vor den bei der Regulierungsbehörde gebildeten
Beschlusskammern. Lizenzen nach § 5 PostG werden indes nicht im Be-
schlusskammerverfahren, sondern im Verwaltungsverfahren nach §§ 9 ff. VwVfG
erteilt, wie sich aus § 46 Abs. 1 PostG ergibt.

52

Eine einfache Hinzuziehung der Klägerin zum Lizenzerteilungsverfahren gemäß
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG hat die Beklagte ermessensfehlerfrei abgelehnt. Denn sie
hat bei ihrer Entscheidung die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens i. S. d. § 114
VwGO nicht überschritten und von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der
Ermächtigung noch entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Hierbei hat sich die
Beklagte in vertretbarer Weise davon leiten lassen, dass nach § 6 Abs. 1 Satz 4
PostG die Entscheidung über den Lizenzantrag innerhalb von sechs Wochen
erfolgen soll. Es erscheint nicht ermessensfehlerhaft, dass der Beklagten nach ihrer
Einschätzung eine regelmäßige Beachtung dieser - auch im Hinblick auf Artikel 12
GG knapp bemessenen - Entscheidungsfrist bei einer Hinzuziehung der Klägerin im
Verfahren erschwert würde.

53

Im übrigen wäre eine Verletzung in Beteiligungsrechten der Klägerin - etwa aus §
13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG - nach § 46 VwVfG rechtlich unerheblich. Hiernach kann die
Aufhebung eines Verwaltungsaktes nicht allein deshalb verlangt werden, weil er
unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zustandegekommen ist, sofern die
Verletzung die Entscheidung der Behörde in der Sache offensichtlich nicht beein-
flusst hat. Dies ist stets der Fall, wenn der Behörde bei ihrer Entscheidung weder ein
Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum oder ein sogenannter
Gestaltungsspielraum zustand,

vgl. Kopp-Ramsauer, Kommentar zum VwVfG, 7. Auflage 2000,
§ 46 Rn. 22.

54

Die Entscheidung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post,
eine Lizenz zu erteilen, ist rechtlich gebunden, sie füllt weder einen Ermessens-,
Beurteilungs- oder Gestaltungsspielraum aus. Aus den nachfolgenden Gründen
verletzt diese Entscheidung die Klägerin auch nicht in ihren Rechten. Deshalb hätte
eine Missachtung von Beteiligungsrechten der Klägerin die zu treffende
Sachentscheidung offensichtlich nicht beeinflusst. Denn die Beklagte war gemäß § 6
Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 PostG im Rahmen gebundener Verwaltung ohnehin
verpflichtet, den Lizenzbescheid zu erteilen, weil Versagungsgründe nicht
vorliegen.

55

Der Lizenzbescheid ist schließlich nicht deshalb formell rechtswidrig, weil die
Klägerin vor Erlass des Bescheides nicht angehört wurde. Hierbei kann dahinstehen,
ob die Beklagte die Klägerin nach § 28 Abs. 1 VwVfG hätte anhören müssen, obwohl
sie nicht Beteiligte des Verwaltungsverfahrens war,

56

vgl. zum Meinungsstreit, Knack, a. a. O., § 28 Rn. 8.

57

Eine vorherige Anhörung der Klägerin war nämlich nicht geboten, § 28 Abs. 2 VwVfG. Die
Anhörung im Verwaltungsverfahren soll dem Betroffenen Gelegenheit zur Äußerung zum
Verfahrensgegenstand und Verfahrensgang geben, um ihn vor Überraschungsentscheidungen zu
bewahren,

58

vgl. OVG Münster, Beschluss vom 24. November 1999 - 13 B	47/00 -
.

59

Der Gegenstand des Verwaltungsverfahrens und die konträren
Rechtsauffassungen der Klägerin und der Beklagten lagen aber bereits durch die
vorangegangene Korrespondenz im Zusammenhang mit früheren
Lizensierungsverfahren offen zu Tage.

60

Zudem wäre ein etwaiger Anhörungsfehler gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2
VwVfG jedenfalls dadurch geheilt worden, dass die Klägerin im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.

61

Die Lizenz ist auch hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG).

62

Hinreichend bestimmt ist ein Verwaltungsakt, wenn aus der getroffenen
Regelung, das heißt aus dem Entscheidungssatz im Zusammenhang mit den
Gründen und sonstigen für die Betroffenen bekannten oder für sie ohne weiteres
erkennbaren Umständen die Regelung, die den Zweck, Sinn und Inhalt des
Verwaltungsakts ausmacht, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass
die Beteiligten ihr Verhalten danach richten können,

63

vgl. Kopp, VwVfG, a.a.O.6. Aufl., § 37 Rn. 5.

64

Diese Bestimmtheit der Lizenz folgt hier aus dem Entscheidungssatz der
Lizenzerweiterung vom 15. September 1999, in dem die erlaubte Dienstleistung im
einzelnen beschrieben wird. Soweit es den Zustellungszeitpunkt betrifft, hat die
Beklagte die taggenaue Zustellung und die Zustellung zu einer bestimmten Uhrzeit
genehmigt. Eine Zustellung am Folgetag nach der Entgegennahme der Postsendung
ist nicht - auch nicht soweit sie dabei eine bestimmte Uhrzeit einhalten will - erlaubt
worden. Vielmehr ist die Beklagte ausweislich ihres in den beigezogenen
Verwaltungsvorgängen befindlichen Prüfvermerks zu Recht davon ausgegangen,
dass eine Zustellung am Folgetag nicht Antragsgegenstand und damit auch nicht
Gegenstand der angefochtenen Lizenz ist.

65

Die angefochtene Lizenz zur Erbringung von Dienstleistungen nach § 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG verletzt die Klägerin nicht in ihren materiellen Rechten.

66

Die Genehmigung findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 Satz 3,
Abs. 3 i.V.m. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 PostG besteht
ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Lizenz, wenn kein Versagungsgrund nach § 6
Abs. 3 PostG vorliegt.

67

Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Behörde bei der Lizenzerteilung
keinen Beurteilungsspielraum. Dieser ergibt sich insbesondere nicht aus § 6 Abs. 2
Satz 1 PostG, wonach bei der Lizenzerteilung die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2
PostG zu beachten sind. Sie dirigieren vielmehr den Inhalt möglicher
Nebenbestimmungen, die gem. § 6 Abs. 2 Satz 2 PostG der Lizenz beigefügt werden
können, um eine Zielerreichung zu gewährleisten. Dies gilt - wie noch auszuführen ist
- auch im Hinblick auf das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG, den
Universaldienst sicherzustellen,

68

a. A. von Danwitz, a.a.O., S. 118.

69

Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG ist die Lizenz zu versagen, wenn
Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass durch die Aufnahme einer
lizenzpflichtigen Tätigkeit die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet würde.
Dies ist nicht der Fall. Insbesondere gefährdet die der Beigeladenen zu 2) erlaubte
Tätigkeit nicht die öffentliche Sicherheit. Die Lizenz der Beigeladenen berührt die
gesetzliche Exklusivlizenz der Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG nicht. Die
Postdienstleistung, welche die Beklagte der Beigeladenen zu 2) genehmigt hat,
erfüllt nämlich die - hier allein umstrittenen - Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 PostG.

70

Diese Vorschrift ist anwendbar,

71

vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 16. November 2000, - 7 U (HS)102/99 -
.

72

Die Kammer folgt insoweit nicht der gegenteiligen Auffassung des Thüringer
Oberlandesgerichts,

73

vgl. Thüringer OLG, Urteil vom 3. März 1999 - 2 U 920/98 - , Revision vom
BGH zugelassen durch Beschluss vom 27. April 2000 - I ZR 95/99 - .

74

Nach Meinung des Thüringer Oberlandesgerichts sind "aufgrund der
Gesetzessystematik und des Normzwecks des § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG aus dem
tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG diejenigen
Beförderungsleistungen auszuklammern, die tatbestandlich >>an sich<< einem
anderen Ausnahmetatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG zuzuordnen sind, die
dort aufgestellten tatbestandlichen Voraussetzungen indes nicht erfüllen (Vorrang
der lex spezialis)". Der Rückgriff auf § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sei angesichts
dieser Gesetzessystematik nur gestattet, wenn die Beförderungsleistungen im
Vergleich zu Kurierdiensten i. S. d.
§ 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG qualitativ höherwertig seien. Diese Auffassung sei nicht
gemeinschaftswidrig, weil so der den Universaldienst leistenden Klägerin ein
hinreichender Markt verbleibe, um ihr wirtschaftliches Gleichgewicht zu sichern.

75

Diese Ansicht, die sich die Klägerin zu eigen macht, findet im Postgesetz keine
hinreichende Grundlage. Nach dem Wortlaut des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
berühren solche Dienstleistungen die gesetzliche Exklusivlizenz der Klägerin nicht,
die von Universaldienstleistungen trennbar sind, besondere Leistungsmerkmale
aufweisen und qualitativ höherwertig sind. Vergleichsmaßstab für diese Merkmale
der Dienstleistung ist der Universaldienst. Es kommt nicht darauf an, ob die von der
Beigeladenen zu 2) erbrachten Beförderungsleistungen im Vergleich zu
Kurierdiensten qualitativ höherwertig sind. Ein Wettbewerbsausschluß für andere
höherwertige Dienste ist im Postgesetz nicht vorgesehen. Vor solchen zulässigen
Postdienstleistungen wird die gesetzliche Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 2
PostG gerade nicht zu dem Zweck abgeschirmt, das wirtschaftliche Gleichgewicht
des Universaldienstes aufrecht zu erhalten.

76

Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte und der Systematik des Postgesetzes und
entspricht den gesetzgeberischen Zielvorstellungen.

77

Nach § 1 PostG bezweckt das Gesetz auf der Grundlage des Art. 87f. Abs. 1,
Abs. 2 Satz 1 GG, durch Regulierung im Bereich des Postwesens den Wettbewerb
zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu
gewährleisten. Auf diese Weise wird die 1994 erfolgte Postreform II fortgesetzt, mit
der u. a. durch Art. 143b Abs. 1 und 2 GG die Umwandlung des Sondervermögens
Deutsche Bundespost in privatrechtliche Unternehmen eingeleitet worden ist,

78

vgl. zur Entstehungsgeschichte: Gramlich, NJW 1998, 866,
867.

79

Die besonderen wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des Postgesetzes
berücksichtigen die verfassungsrechtlich garantierten Rechte der Berufs- und
Gewerbefreiheit, wonach grundsätzlich jedermann berechtigt ist,
Postdienstleistungen am Markt anzubieten. Der regulatorische Rahmen sieht deshalb
sehr weitreichende Marktzutrittsmöglichkeiten vor,

80

vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung,
BT-Drucksache 13/7774, S. 18.

81

Mit dem Postgesetz sollen die rechtlichen Rahmenbedingungen bereitgestellt
werden, um den verfassungsrechtlichen Auftrag zu erfüllen, über Wettbewerb den
Zugang von Wirtschaft und Verbrauchern zu modernen, preiswerten und
leistungsfähigen Postdienstleistungen zu gewährleisten,

82

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 2.

83

Internationale Erfahrungen zeigen allerdings, dass sich wettbewerbliche
Strukturen und Verhaltensweisen auf den Postmärkten nicht allein durch die
Aufhebung von Monopolrechten entwickeln. So hatte es etwa in Schweden trotz
völliger Aufhebung des Post-

84

monopols der etablierte Anbieter geschafft, aufkommende Wettbewerber bereits im
Keim zu ersticken,

85

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 17; OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998
- 2 U 70/98 -.

86

Für die Umwandlung eines traditionell monopolistisch geprägten Marktes sind die
bestehenden wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen also unzureichend. Denn sie unterstellen grundsätzlich
die Existenz eines funktionsfähigen Wettbewerbs und sehen verhal-
tenskontrollierende Eingriffe und Vorgaben nur bei Vorliegen von Missbräuchen
marktbeherrschender Unternehmen vor,

87

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 2, 17.

88

Ein wesentliches Ziel der gesetzlichen Bestimmungen besteht deshalb darin, die
staatlichen Rahmenbedingungen für den Postsektor so zu gestalten, dass
chancengleicher Wettbewerb für die neu hinzutretenden Anbieter ermöglicht wird.
Durch das "Entdeckungsverfahren Wettbewerb" soll innovatives und markt-
orientiertes Verhalten durch Nachfrage- und Vorsprungsgewinne der kreativsten und
kundenfreundlichsten Anbieter belohnt werden,

89

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 17.

90

Die gemäß Art. 87f GG mit Verfassungsrang ausgestattete Sicherung einer
infrastrukturellen Grundversorgung im Postsektor hat der Bund dadurch zu
gewährleisten, dass flächendeckend angemessene und ausreichende
Dienstleistungen im Bereich des Postwesens angeboten werden,

91

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 17.

92

Dabei wurde die dem bisherigen Ordnungsrahmen zugrundeliegende
Vorstellung, wonach die Infrastruktursicherung des Ausschlusses von Wettbewerb
bedarf, vom Gesetzgeber - wie sich aus Art. 87f Abs. 2 GG ergibt - verworfen,

93

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 18.

94

Doch zur Bewältigung des anstehenden Strukturwandels erhielt die Klägerin im
Bereich lizenzpflichtiger Postdienstleistungen bis zum 31. Dezember 2002 eine
gesetzliche Exklusivlizenz für die Briefbeförderung unterhalb der kombinierten
Gewichts- und Preisschwelle von 200 g und 5,50 DM,

95

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 33.

96

Denn der Gesetzgeber hat der Klägerin die sie betreffenden Folgelasten der
zweiten Postreform - wie die Kosten für die Übernahme der Versorgungslasten oder
die Vorbereitung des Börsenganges - aufgebürdet, ohne dass aus Art. 143b Abs. 3
GG hierzu eine Verpflichtung resultierte, zumal Art. 143a Abs. 1 GG auch andere
Lösungsmöglichkeiten aufzeigt.

97

Deshalb dient die Exklusivlizenz dem kompensatorischen Zweck, die notwendige
Umstrukturierung der Klägerin von einer Verwaltungsbehörde zu einer
betriebswirtschaftlich agierenden Aktiengesellschaft abzusichern. Ein
Änderungsvorschlag des Bundesrates, der die Exklusivlizenz darüber hinaus auch
mit Lasten aus dem Universaldienst rechtfertigen wollte, wurde im
Gesetzgebungsverfahren nicht übernommen,

98

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 50, 44.

99

In den Ausschussberatungen wurde nochmals klargestellt, dass die
Exklusivlizenz nicht der Finanzierung eines Universaldienstes dient, weil hierfür ein
besonderes Ausgleichsverfahren vorgesehen ist,

100

vgl. Protokoll der 41. Sitzung des Ausschusses für Post-
und Telekommunikation S. 47, Begründung, a.a.O., S. 50.

101

Das in § 12 ff. PostG geregelte Ausgleichssystem stellt den Universaldienst
sicher und ist auch während der Zeit des Übergangsregimes, in der nach § 52 PostG
ausschließlich der Klägerin gemäß § 13 Abs. 2 PostG Universaldienstpflichten
auferlegt werden können, anwendbar,

102

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 50.

103

Steht hiernach fest oder ist zu besorgen, dass eine Universaldienstleistung nicht
ausreichend oder angemessen erbracht wird, ist jeder gemäß § 12 Abs. 1 PostG
leistungsfähige Lizenznehmer verpflichtet, nach Maßgabe der §§ 13 bis 17 PostG
dazu beizutragen, dass die Universaldienstleistung erbracht werden kann. Dieses
Ausgleichssystem zur Sicherstellung des Universaldienstes entsprechend dem
Regulierungsziel in
§ 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG ist auch während der Geltungsdauer des Übergangsregimes
funktionsfähig. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob die Klägerin im Falle
einer Inpflichtnahme gemäß §§ 52, 13 Abs. 2 PostG zur Erbringung von
Universaldienstleistungen eine nennenswerte Ausgleichszahlung für ihre
Universaldienstlasten von seiten ihrer Mitbewerber zu erwarten hat,

104

so aber: von Danwitz, a.a.O., S. 38; ders. in Beck´scher PostG-
Kommentar, § 16 Rn. 59; Herdegen, ebd., § 51 Rn. 25.

105

Denn die Mitbewerber sind zur Leistung einer Ausgleichsabgabe an die Klägerin
nicht verpflichtet. Vielmehr ist unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 PostG die
Regulierungsbehörde gemäß § 16 Abs. 1 PostG verpflichtet, die Ausgleichszahlung
zu leisten. Die Kammer hegt keinerlei Zweifel an der Zahlungsfähigkeit der Behörde
auch für den Fall, dass - zunächst - die Ausgleichsbeiträge der Mitbewerber der
Klägerin nach
§ 12 PostG gering ausfallen sollten. Dies hat allein die Regulierungsbehörde im
Festsetzungsverfahren nach § 16 Abs. 2 bis 4 PostG zu berücksichtigen.

106

Es bestehen schon keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für die
Annahme, dass andere Lizenznehmer zu einem Ausgleich nicht in nennenswertem
Umfang beitragen könnten. Bereits bis zum 30. Juni 1999 hat die
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post mit monatlich steigender Ten-
denz 396 Lizenzen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG erteilt, darunter 82 bundesweite
Lizenzen. Im Hinblick auf eine marktübliche Umsatzrendite von allenfalls 5 bis 10 %
dürften schon kleinere Postunternehmen 1 Mio. DM Umsatz und mehr im
Kalenderjahr erwirtschaften, um marktfähig zu sein. Es spricht deshalb auch einiges
dafür, dass diese Kappungsgrenze in § 16 Abs. 1 PostG einem Abgabenaufkommen
nicht wesentlich entgegensteht. Immerhin soll die Umsatzschwelle nur vermeiden,
dass Verwaltungsaufwand und Ausgleichsbeträge "in keinem vernünftigen
Verhältnis" mehr zueinander stehen,

107

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 48.

108

Jedenfalls ist der - durchsetzbare - Ausgleichsleistungsanspruch nach § 15 PostG von der
Regelung über das Refinanzierungsinstrument in § 16 PostG zu unterscheiden: Zahlungsverpflichtet
ist gem. § 15 Abs. 1 PostG die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post,

109

dies verkennt Herdegen, Beck´scher PostG-Kommentar, § 51 Rn. 25, 133 unter
(versehentlicher) Heranziehung eines Urteils der Kammer vom 6.7.1999, das nicht ergangen
ist.

110

Sollte die Ausgleichsleistung gem. § 15 PostG nicht rechtmäßig durch eine Ausgleichsabgabe
nach § 16 PostG refinanziert werden können, hätte die Ausgleichsleistung nach § 15 PostG als eine
aus Allgemeinmitteln zu finanzierende Subvention zu erfolgen,

111

so schon: Schütz, Universaldienst und Telekommunikation, DVBl. 1997, 1146, (1152) zur
Universaldienstabgabe nach § 21 TKG.

112

Denn aufgrund der staatlichen Gewährleistungsverantwortung gem. Art. 87f Abs. 1 GG und Art. 3
Abs. 1, 4 Abs. 1 und 5 Abs. 1 der Richtlinie 97/67/EG trifft den Bund eine finanzielle
Einstandspflicht,

113

vgl. von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 16 Rn. 75.

114

Es spricht nämlich vieles dafür, dass die Klägerin sich gegen eine übermäßige Heranziehung zu
den Kosten des Universaldienstes im Festsetzungsverfahren nach § 16 Abs. 2 - 4 PostG rechtlich mit
Erfolg zur Wehr setzen könnte. Die Inpflichtnahme zur Universaldienstleistung und der Anspruch auf
Ausgleichsleistung nach §§ 52, 13, 15 PostG bleiben hiervon rechtlich unberührt,

115

a.A. von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 16 Rn. 76.

116

Es kann deshalb offen bleiben, ob § 16 PostG für die dort geregelte Ausgleichsabgabe überhaupt
eine hinreichende Rechtsgrundlage bietet,

117

vgl. zu den verfassungsrechtlichen Bedenken: Badura, Unternehmenswirklichkeit und
Infrastrukturgewährleistung im Bereich des Postwesens, Archiv PT 1997, 277 - 287; Elicker ,
Bedenken gegen die Infrastrukturabgabe nach § 16 des Entwurfs zum neuen PostG, Archiv
PT 1997, 288 - 297; Schütz, a.a.O.; von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 16
Rn. 28 - 49.

118

Die Klägerin wird nämlich im Falle einer Inpflichtnahme nach §§ 52, 13 PostG
nicht einerseits die Grundversorgung der Bevölkerung mit Postdienstleistungen
sicherzustellen haben und andererseits die daraus resultierenden Lasten während
dieser Zeit allein finanzieren müssen, ohne einen nennenswerten Ausgleich dafür zu
erhalten. Zahlungsverpflichtet ist gem. § 15 Abs. 1 PostG die Regulierungsbehörde
für Telekommunikation und Post. Die Ausgleichsabgabe kann im Falle der
Inpflichtnahme von der Klägerin entweder nicht verfassungsgemäß erhoben werden
oder § 16 PostG ist insoweit jedenfalls einer verfassungsgemäßen Auslegung
zugänglich.

119

Zweifel an § 16 PostG könnten übrigens unabhängig von der Frage bestehen,
wie sich diese Vorschrift mit der Sonderabgaben-judikatur des
Bundesverfassungsgerichts verträgt,

120

vgl. dazu: BVerfG, Beschluss vom 11.10.1994 - 2 BvR 633/86 - NJW
1995, 381; BVerfG, Urteil v. 10.12.1980 - 2 BvF 3/77 - BVerfGE 55, 274.

121

Denn zur Universaldienstverpflichtung und Zahlung einer Ausgleichsabgabe
dürfen nur bestimmte Lizenznehmer herangezogen werden, obwohl
Universaldienstleistungen auch nichtlizenzpflichtige Leistungen beinhalten können.

122

Jedenfalls darf die Klägerin in verfassungskonformer Auslegung des § 16 PostG
aufgrund einer Inpflichtnahme zur Universaldienstleistung gem. § 13 Abs. 3 Satz 2
PostG im Verhältnis zu anderen Lizenznehmern nicht unbillig benachteiligt werden. §
13
Abs. 2 und 3 PostG eröffnet der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post ein Entschließungs- und Auswahlermessen bei der Entscheidung, einem
Lizenznehmer Universaldienstleistungspflichten aufzuerlegen. Im Geltungszeitraum
der gesetzlichen Exklusivlizenz ist dieses Auswahlermessen gem. § 52 PostG dahin
auf Null reduziert, dass ausschließlich die Klägerin verpflichtet werden kann. In
dieser Zeitspanne ist es der Regulierungsbehörde daher unmöglich, im Rahmen
einer Auswahlentscheidung zu beachten, dass die Klägerin im Verhältnis zu anderen
Lizenznehmern nicht unbillig benachteiligt wird; im Falle eines Marktversagens muss
sie die Klägerin auswählen. Will sich die Regulierungsbehörde gleichwohl
ermessensgerecht entschließen, die Klägerin zur Universaldienstleistung zu
verpflichten, muss sie deshalb dem Benachteiligungsverbot des § 13 Abs. 3 Satz 2
PostG bei der Heranziehung zur Ausgleichsabgabe Rechnung tragen. So könnte
etwa die Erklärung einer Aufrechnung von Ausgleichsabgabe mit Ausgleichsleistung
gegenüber einer primär und sekundär allein verpflichteten Klägerin im Verhältnis zu
anderen Lizenznehmern unbillig sein.

123

Für diese Auslegung der Vorschriften des PostG über die Auferlegung von
Universaldienstleistungspflichten nach §§ 13, 14 PostG und die Bemessung der
Ausgleichsleistung und der Ausgleichsabgabe nach §§ 15, 16 PostG sprechen
gewichtige verfassungsrechtliche Gründe. Denn eine alleinige oder übermäßige
wirtschaftliche Belastung des Lizenznehmers, dem die Verpflichtung zur Erbringung
der Universaldienstleistung auferlegt wird, wäre verfassungsrechtlich bedenklich.

124

Sollte sich die Klägerin als Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost
während der Übergangszeit auf Grundrechte berufen können,

125

vgl. hierzu Herdegen, a.a.O., Verfassungsrechtliche Grundlagen, Rdn. 63 -
69 m.w.N.; Badura, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz , Art. 87 f (1997),
Rn. 25 m.w.N.; Lerche, in: Maunz-Dürig, Grundrechte, Art. 87 f (1996), Rn. 70
m.w.N.,

126

wäre ihre alleinige oder übermäßige Belastung mit den Kosten des
Universaldienstes mit der Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 GG schwerlich
vereinbar. Hierbei spricht einiges dafür, dass es sich bei der Auferlegung der
Rechtspflicht zur Gewährleistung des Universaldienstes um einen Eingriff in den
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Lizenznehmers als
Gewerbetreibenden handelt, da insoweit (nachträglich) in den Rechtsbestand des
Gewerbebetriebes eingegriffen und nicht lediglich Gewinn- und Erwerbschancen auf
dem streitbefangenen Marktbereich beeinträchtigt werden, die grundsätzlich in den
Risikobereich des Gewerbetreibenden fallen,

127

vgl. hierzu Kimminich, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 14 GG (1992), Rn. 77
ff. m.w.N.; Papier, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 14 GG (1991) Rn. 95 ff. m.w.N., 220;
kritisch Wieland, in: Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 14 Rn. 43.

128

Denn die Exklusivlizenz der Klägerin nach dem PostG verleiht die Befugnis zur Tätigkeit in dem
lizensierten Bereich, nicht jedoch die Rechtspflicht zum Tätigwerden im Universaldienstbereich im
Falle eines Marktversagens.

129

Wird einem Lizenznehmer die Universaldienstleistung auferlegt, so kann er zwar
nach § 15 PostG grundsätzlich hierfür einen Ausgleich von der Regulierungsbehörde
beanspruchen. Zugleich ist er jedoch verpflichtet, durch eine Abgabe nach § 16
PostG zu dem Ausgleich proportional beizutragen, weil er andernfalls seine
Marktstellung im Falle einer Inpflichtnahme auf Kosten seiner Wettbewerber weiter
festigen könnte,

130

vgl. von Danwitz, Beck´scher PostG-Kommentar, § 16 Rdn. 18; Schütz,
Beck´scher TKG-Kommentar, 2. Auflage 2000, § 20 Rdn. 18 zur
Universaldienstabgabe nach § 21 TKG.

131

Für den Fall, dass der Gesamtumsatz (etwa in der Übergangszeit) allein oder nahezu
ausschließlich auf den verpflichteten Lizenznehmer entfällt, müsste er die
Ausgleichsabgabe als einziges Unternehmen leisten und würde somit die
Ausgleichsleistung nach
§ 15 PostG wirtschaftlich allein refinanzieren. Sein Rechtsanspruch auf die
Ausgleichsleistung würde wirtschaftlich im Ergebnis allein ihn treffen und der
Anspruch würde wegen der Identität von ausgleichs- (leistungs-) berechtigten und
ausgleichs- (abgabe-) verpflichteten Lizenzunternehmen faktisch ins Leere
laufen.

132

Eine derartige alleinige oder übermäßige wirtschaftliche Belastung der Klägerin mit
den Kosten des Universaldienstes könnte einen unzumutbaren und damit
unverhältnismäßigen Eingriff in ihren nach Art. 14 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich
geschützten Gewerbebetrieb darstellen. Ihr würde im Interesse der Allgemeinheit ein
unzumutbares Sonderopfer auferlegt, da sie die mit der Universaldienstleistung
verbundenen Kosten wirtschaftlich nahezu allein tragen müsste,

133

vgl. Kimminich, a.a.O., Rn. 197 ff. m.w.N.; Papier, a.a.O. Rdn. 357 ff., 362 ff. m.w.N..

134

Hierin würde zugleich die Inanspruchnahme eines einzigen Privaten für eine öffentliche Aufgabe
liegen, da die Bereitstellung und Gewährleistung des Universaldienstes nach Art. 87f Abs. 1 GG sowie
nach dem EU-Recht eine staatliche Aufgabe ist. Eine derartige Inanspruchnahme der Klägerin ist
jedoch nur dann verfassungsrechtlich zulässig, wenn für daraus entstehende unzumutbare Nachteile
eine angemessene Entschädigung geleistet wird,

135

vgl. Wieland, a.a.O., Rn. 123 ff.

136

Folgt man der Ansicht, dass die Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 GG nicht
das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb umfasst,

137

vgl. etwa Wieland, a.a.O., Rn. 43 m.w.N.,

138

so liegt jedenfalls ein Eingriff in das Recht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1
GG vor, der aus den dargestellten Gründen unzumutbar und damit
unverhältnismäßig sein dürfte.

139

Sollte sich die Klägerin hingegen während der Übergangszeit nicht auf
Grundrechte berufen können, würde in ihrer alleinigen oder übermäßigen Belastung
mit den Kosten des Universaldienstes ein verfassungsrechtlich bedenklicher Eingriff
in die Gewährleistung der privatwirtschaftlichen Unternehmenstätigkeit nach Art. 87f
Abs. 2 Satz 1 GG liegen. Denn die Verfassung gewährleistet den privatisierten Unter-
nehmen während der Übergangszeit eine unternehmerische Aufgabenerfüllung nach
den Grundsätzen und Garantien der Unternehmenswirtschaftlichkeit sowie des freien
und unverfälschten Wettbewerbs,

140

vgl. Badura, a.a.O., Rn. 24.

141

Ein unzumutbares Sonderopfer der Klägerin würde den Wettbewerb zu ihren
Lasten verfälschen und die Wirtschaftlichkeit der Klägerin als Unternehmen im Kern
treffen. Dies wäre mit der Gewährleistung der Klägerin nach Art. 87f Abs. 2 Satz 1
GG nicht vereinbar. Da aber § 13 Abs. 3 Satz 2 PostG in verfassungskonformer
Auslegung des
§ 16 PostG jedenfalls gewährleistet, dass die Klägerin bei der Heranziehung zur
Ausgleichsabgabe nach § 16 PostG nicht unbillig benachteiligt wird, würden die
Kosten des Universaldienstes auch nicht vollständig auf die Klägerin überwälzt, so
dass ein unzulässiger Eingriff in durch das Grundgesetz gewährleistete Rechte nicht
vorliegt. Auf das Verhältnis von Primär- und Sekundärrechtsschutz im Falle
staatlicher Ausfallhaftung kommt es deshalb nicht an,

142

a.A. von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 16 Rn. 76.

143

Entgegen der Ansicht der Klägerin steht das Ausgleichssystem der §§ 12 ff.
PostG auch mit Inkrafttreten des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997 am 1.
Januar 1998 zur Verfügung. Denn nach §§ 15 Abs. 2 und 16 Abs. 2 PostG wird der
Ausgleich ohnehin erst nach Ablauf des Kalenderjahres gewährt, in dem ein Defizit
bei der Erbringung des Universaldienstes entstanden ist.

144

Die befristete Exklusivlizenz der Klägerin dient damit nicht der Sicherstellung des
(unbefristeten) Universaldienstes, sondern dem Ausgleich von Altlasten, welche die
Klägerin insbesondere aufgrund der Übernahme der Beamten der früheren
Deutschen Bundespost treffen. Hieran hat sich durch die Stellungnahme des
Bundesrates vom
16. Mai 1997,

145

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 36, Ziff. 8,

146

mit der § 6 Abs. 2 PostG im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens in das
Postgesetz eingefügt wurde, nichts verändert. Mit einem nur befristet zur Verfügung
stehenden Mittel (Exklusivlizenz) ließe sich nämlich ein zeitlich unbegrenzt
erwünschter Erfolg (Universaldienst) auf Dauer kaum sicherstellen. Auch unter
Beachtung der Sonderheiten des Übergangsrechts (§ 52 PostG) hat die Beklagte bei
Lizenzerteilungen an Ortspostbetriebe nicht zu prüfen, ob das wirtschaftliche
Gleichgewicht der Klägerin gefährdet wird,

147

ebenso: Herdegen, a.a.O., § 51 Rn. 90, 130 - 133.

148

Denn vor einer verfügten Inpflichtnahme der Klägerin nach §§ 52, 13 Abs. 2
PostG sind gem. § 6 Abs. 2 PostG wirtschaftliche Interessen der Klägerin schon
deshalb nicht berücksichtigungsfähig, weil gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG der
Universaldienst, nicht aber das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin si-
cherzustellen ist. Im Falle einer (derzeit nicht erfolgten) Inpflichtnahme der Klägerin
ist in §§ 12 ff. PostG ein anwendbares und funktionsfähiges Ausgleichssystem
vorgesehen, um die auferlegten Universaldienstlasten unter wirtschaftlich
zumutbaren Bedingungen tragbar zu gestalten. Die Entscheidung über eine
Lizenzerteilung nach § 6 PostG ist deshalb weder von Beurteilungsspielräumen
abhängig noch mit ungeschriebenen Tatbestandsmerkmalen befrachtet. Im übrigen
können die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen
allenfalls Maßstab der Entgeltgenehmigung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG
sein.

149

Diese Gesetzessystematik - Förderung des Wettbewerbs und Sicherstellung des
Universaldienstes durch einen Ausgleichsmechanis-
mus - entspricht auch europäischem Recht.

150

Nach Erwägung (16) der Postrichtlinie erscheint es gerechtfertigt, bestimmte
reservierbare Dienste beizubehalten, um das Funktionieren des Universaldienstes
unter finanziell ausgewogenen Bedingungen zu gewährleisten. Nach Art. 7 der
Postrichtlinie kann jeder Mitgliedsstaat für den Anbieter von Universal-
dienstleistungen bestimmte Dienste reservieren. Nach Erwägung (21) der
Postrichtlinie besteht aber kein Grund, neue Dienste (Dienste, die sich von
traditionellen Postdiensten deutlich unterscheiden) für die Anbieter von
Universaldienstleistungen zu reservieren. Auch steht gemäß Erwägung (42) und Art.
26 der Postrichtlinie dem nichts entgegen, dass die Mitgliedstaaten Maßnahmen im
Postsektor beibehalten oder einführen, die liberaler sind als die in dieser Richtlinie
vorgesehen Maßnahmen. Insbesondere kann ein Mitgliedstaat gemäß Art. 9 Abs. 4
und Erwägung (23) der Postrichtlinie zur Sicherung des Universaldienstes, wenn
feststeht, dass die in dieser Richtlinie vorgesehen Universaldienstpflichten eine
unverhältnismäßige finanzielle Belastung für den Anbieter von
Universaldienstleistungen darstellen, einen Ausgleichsfonds zur Finanzierung der
Universaldienstverpflichtung einrichten.

151

Von den sonach gemeinschaftsrechtlich gleichwertigen Möglichkeiten, den
Universaldienst entweder durch die Reservierung eines bestimmten
Dienstleistungsbereiches oder durch ein besonderes Ausgleichssystem
sicherzustellen, hat der deutsche Postgesetzgeber dadurch in §§ 12 ff. PostG
Gebrauch gemacht, dass er ein funktionsfähiges Ausgleichssystem eingeführt hat.
Dieses Verständnis des Gesetzes wird auch von der Europäischen Kommission
geteilt und europarechtlich für unbedenklich gehalten,

152

vgl. Protokoll der 40. Sitzung des Ausschusses für Post- und
Telekommunikation, S. 22 ff.

153

§ 51 PostG ist in diese allgemeine europäische Postpolitik ebenso eingeordnet
wie in den Rahmen der vorherrschenden gesetzgeberischen Zielsetzung,
funktionsfähigen

154

Wettbewerb herzustellen und den Universaldienst durch ein funktionsfähiges
Ausgleichssystem sicherzustellen.

155

Dem stehen Art. 86 Abs. 2 Satz 1 EGV n.F. und die Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes, insbesondere die Entscheidung,

156

EuGH, EuZW, 939,422 - Corbeau -,

157

nicht entgegen.

158

Dem Recht der Europäischen Union kommt nach der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs Vorrang vor dem nationalen Recht zu,

159

vgl. EuGH, RS 6/64, Costa/ENEL, EuGHE 1964, 1251, Rz. 12.

160

Sofern eine nationale Rechtsvorschrift dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, ist
die Rechtsfolge dieser Vorrangsregel, dass das nationale Recht im einzelnen
Konfliktfall zurücktreten muss. Diese Prüfung erschöpft die Aufgabe des nationalen
Gerichtes nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist zudem bei der
Anwendung des nationalen Rechts und insbesondere von Rechtsvorschriften, die zur
Umsetzung einer Richtlinie erlassen wurden, dieses Recht soweit wie möglich
anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen,

161

vgl. EuGH, Urteil vom 25. Februar 1999, RS. C-131/97, Rn. 48; Urteil vom
4. März 1999, RS. C-258/97, Rn. 25; Slg. 1998, 5199 (5219; Rn. 18) - Coote -
.

162

Nach Artikel 86 Abs. 2 Satz 1 EGV gelten die Vorschriften dieses Vertrages,
insbesondere die Wettbewerbsregeln für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von
allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines
Finanzmonopols haben, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die
Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich
verhindert.

163

Die Kammer kann dahinstehen lassen, ob die Klägerin als Unternehmen im
Sinne des Artikel 86 Abs. 2 Satz 1 EGV,

164

vgl. Urteil der Kammer vom 18. November 1997
- 22 K 187/94 -,

165

mit der Erfüllung besonderer Aufgaben i. S. d. Vorschrift schon vor einer
Inpflichtnahme nach §§ 52, 13 Abs. 2 PostG überhaupt betraut ist,

166

ablehnend Gramlich, a.a.O., S. 94.

167

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes muss das
Unternehmen kraft Gesetzes oder eines sonstigen Aktes der öffentlichen Gewalt mit
der Erbringung der Dienstleistung betraut worden sein,

168

vgl. Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, Artikel
90, Rn. 49.

169

Äußerst zweifelhaft ist daher, ob bereits dem Diskriminierungsverbot des § 20
Abs. 2 GWB und der zur Zeit noch fehlenden Ausweichmöglichkeit auf andere
flächendeckend tätige Briefbeförderer ein hoheitlicher Betrauungsakt der Klägerin zur
Erbringung von Universaldienstleistungen entnommen werden kann.

170

Jedenfalls verletzt die Anwendung der Wettbewerbsregeln die Klägerin nicht in
geschützten Rechten. Der europäische Gerichtshof hat im Corbeau-Urteil lediglich
entschieden, wieweit der nationale Gesetzgeber das Postmonopol äußerstenfalls
erstrecken darf, ohne gegen das Recht der Europäischen Gemeinschaft zu
verstoßen. Ein Monopol darf hiernach allenfalls dann aufrechterhalten bleiben, wenn
neben weiteren Voraussetzungen auch das wirtschaftliche Gleichgewicht der
Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse durch die Zulassung von
Wettbewerb bedroht ist. Über eine Pflicht etwa des nationalen Gesetzgebers,
gewisse Dienstleistungen zu reservieren, ist damit nichts bestimmt. Vielmehr ist der
nationale Gesetzgeber nicht gehindert, ein weniger weitgehendes
Briefbeförderungsmonopol oder - wie etwa Schweden und Finnland - überhaupt kein
Briefbeförderungsmonopol vorzusehen. Dementsprechend hat der deutsche
Postgesetzgeber die früheren Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin bei der
Beförderung von Briefsendungen eingeschränkt und eine weitgehende Öffnung
dieses Bereiches für den Wettbewerb ermöglicht,

171

vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1998 - KZR 3/97 -.

172

Dabei orientiert sich das Postgesetz gerade auch in § 51 PostG nur beschränkt
an dem Corbeau-Urteil, weil dieses dem nationalen Gesetzgeber nur vorgibt, wie weit
er Dienstleistungen reservieren kann, nicht aber wie weit er den Postmarkt
liberalisieren darf. Demgemäß hat der Gesetzgeber die Erteilung von Lizenzen nicht
davon abhängig gemacht, dass das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin
hierdurch nicht gefährdet werde. Ein entsprechender Änderungsantrag der SPD-
Fraktion, mit dem auf das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin abgestellt
werden sollte, ist in der 42. Sitzung des Ausschusses für Post- und
Telekommunikation am 1. Oktober 1997 abgelehnt worden. Diese bewusste,
weitgehende, aber nicht vollständige Anlehnung an die vom europäischen
Gerichtshof entwickelten Merkmale spricht für einen gesetzgeberischen Willensakt
und erlaubt nicht, ihn mit der Behauptung eines Redaktionsversehens und der
Beifügung eines ungeschriebenen Gesetzesmerkmales des wirtschaftlichen
Gleichgewichtes umzuschreiben,

173

vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998 - 2 U 70/98 -.

174

Das Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung ihres wirtschaftlichen
Gleichgewichtes rechtfertigt es deshalb nicht, aus dem Anwendungsbereich des § 51
Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG Dienste zu streichen, die die Anforderungen des § 5 Abs.
2 Nr. 3 PostG an einen Kurierdienst nicht erfüllen, aber vom Universaldienst trennbar
sind, besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig als der
Universaldienst sind,

175

vgl. OLG Naumburg, Urteil v. 16. November 2000, a.a.O.

176

Auch Verfassungsrecht erfordert kein abweichendes Normverständnis.

177

Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich aus den hier einschlägigen
Regelungen des Grundgesetzes über die Post und Telekommunikation - Art. 87f und
143b GG - nichts dafür herleiten, dass es sich bei der Exklusivlizenz der Klägerin
nach § 51
Abs. 1 Satz 1 PostG um den verfassungsrechtlichen Regelfall, bei der
Lizenzerteilung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG hingegen um den
verfassungsrechtlichen Ausnahmefall handelt, mit der möglichen Folge, dass diese
Vorschrift im Wege der verfassungskonformen Auslegung eng auszulegen wäre. Die
Kammer ist vielmehr der Ansicht, dass der Exklusivlizenz der Klägerin jedenfalls
keine "generelle Grundrechtsimmunität" zuzubilligen ist,

178

vgl. Lerche, in: Maunz-Dürig, Kommentar zum Grundgesetz (1996), Art.
143 b Rn. 20.

179

Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte des Art. 87 f GG. Danach haben sich
Eingriffe "an dem privaten Charakter der Tätigkeit und an dem einschlägigen
Grundrechtsschutz auszurichten (insbesondere Art. 12 und 14 GG)",

180

vgl. BT-Drucksache 12/7269, S. 5.

181

Dem Zugriff des Art. 12 GG kann also bereits entstehungsgeschichtlich nicht
entgegengehalten werden, es habe sich angesichts der bisherigen Monopolisierung
noch kein entsprechendes "Berufsbild" entwickeln können. Die privatwirtschaftliche
Betätigung der Beigeladenen bewegt sich deshalb im Schutzbereich der Berufs- und
Gewerbefreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG, so dass sich etwaige Einschränkungen
dieses Grundrechts allein aus den entsprechenden Regelungen des Postgesetzes
herleiten lassen,

182

vgl. Lerche, a.a.0., Art. 87 f Rn. 83 m.w.N.

183

Die von der Klägerin vorgetragene restriktive Auslegung der streitbefangenen
Vorschriften des Postgesetzes ist deshalb nicht verfassungsrechtlich geboten.
Fehlen ge-

184

setzlich normierte Versagungsgründe für die Erteilung der beantragten Lizenz, so
besteht ein Rechtsanspruch auf die Erteilung.

185

Schließlich erfordert auch § 55 PostG nicht die Sicherung des wirtschaftlichen
Gleichgewichts der Klägerin als Inhaberin der Exklusivlizenz durch eine restriktive
Auslegung des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Nach § 55 PostG hat das
Bundesministerium für Post- und Telekommunikation im Falle einer Einschränkung
des Beförderungsverbotes nach § 51 PostG wirtschaftliche Nachteile der Klägerin zu
beachten, die eine Erfüllung ihr auferlegter Verpflichtungen gefährden würden. Die
Einschränkung des Beförderungsverbotes erfolgt gemäß § 55 Satz 1 PostG durch
Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf. Hieraus kann nicht
geschlossen werden, dass die Beklagte bereits anlässlich einer Lizenzerteilung nach
§§ 6, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG wirtschaftliche Nachteile der Klägerin zu berück-
sichtigen hätte. Denn abgesehen davon, dass durch eine Lizenzvergabe unter den
Voraussetzungen der genannten Vorschriften das Beförderungsverbot des § 51
PostG überhaupt nicht eingeschränkt wird, kann eine der Klägerin nach dem
Postgesetz auferlegte Verpflichtung erst gefährdet werden, wenn ihre Inpflichtnahme
aufgrund des Postgesetzes verfügt ist. Dies ist derzeit nicht der Fall.

186

Enthält § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sonach keine ungeschriebenen
Tatbestandsmerkmale, erfüllen die Dienstleistungen, die der Beigeladenen zu 2)
erlaubt worden sind, die Voraussetzungen dieser Vorschrift. Dabei sind zunächst die
Begriffe "Dienstleistungen", "Universaldienstleistungen" und "trennbar"
auslegungsbedürftig.
Die Postrichtlinie, das Postgesetz und die Post-Universaldienstleistungsverordnung
vom 15. Dezember 1999 (PUDLV) geben hierzu Hinweise.

187

Gemäß Artikel 3 Abs. 1 bis 4 der Postrichtlinie haben die Mitgliedsstaaten sicherzustellen, dass
den Nutzern ein Universaldienst zur Verfügung steht, der ständig flächendeckend postalische
Dienstleistungen einer bestimmten Qualität zu tragbaren Preisen für alle Nutzer bietet. Der Anbieter
der Universaldienstleistungen hat in der Regel an fünf Tagen pro Woche Postsendungen innerhalb
bestimmter Gewichtsgrenzen in einem hinreichend dichten Netz an Zugangspunkten einzusammeln
und eine Hauszustellung vorzunehmen. Dementsprechend bestimmt § 11 Abs. 1 PostG, dass
Universaldienstleistungen ein Mindestangebot an Postdienstleistungen i. S. d. § 4 Nr. 1 PostG sind,
die flächendeckend in einer bestimmten Qualität und zu erschwinglichen Preisen erbracht werden.
Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 PostG umfasst der Universaldienst nur solche Dienstleistungen, die
allgemein als unabdingbar angesehen werden. Der Universaldienst wird im hier maßgebenden
Umfang durch §§ 1 und 2 PUDLV bestimmt. Nach § 2 Nr. 3 PUDLV müssen im Jahresdurchschnitt
grundsätzlich mindestens 80 % der inländischen Briefsendungen am ersten auf den Einlieferungstag
folgenden Werktag und 95 % bis zum zweiten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag
ausgeliefert werden. Auch Briefkästen sind gem. § 2 Nr. 2 Satz 2 PUDLV jeden Werktag sowie
bedarfsgerecht jeden Sonn- und Feiertag so zu leeren, dass diese Qualitätsmerkmale eingehalten
werden können. Diese dynamische Verknüpfung der Leerungszeiten mit den Bedürfnissen des
Wirtschaftslebens zieht eine stets mögliche Anpassung der Leerungszeiten nach sich. Dies dient dem
Ziel, eine Zustellung möglichst am Tag nach der Einlieferung (E+1) oder am übernächsten Tag nach
der Einlieferung (E+2) zu erreichen. Hierbei kommt es nicht auf eine bestimmte Einlieferungszeit an,
zumal Geschäftszeiten in einer Dienstleistungsgesellschaft ohnehin stetem Wandel unterworfen sind.
Das Zustellzeitziel kann nur gem. § 1 Abs. 2 Nr. 4 PUDLV durch die vom Universaldienst umfasste
Eilzustellung beeinflusst werden. Denn mittels dieser Sendungsform werden Briefsendungen nach
dem Eingang bei einer Zustelleinrichtung sobald wie möglich durch besonderen Boten zugestellt.
Doch die Beförderungsdauer zwischen Einlieferungs- und Zustelleinrichtung bleibt auch bei dieser
Sendungsform unverändert.

188

Gegenstand postalischer Dienstleistungen im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
PostG sind Beförderungsvorgänge, wie sich aus § 4 Nr. 1 PostG ergibt. Unter
Beförderung ist nicht nur der reine Beförderungsvorgang, sondern die gesamte
Wertschöpfungskette vom Absender bis zum Empfänger zu verstehen,

189

OVG Münster, Beschluss vom 26. Januar 2000, a.a.O., m.w.N.

190

Zum Beförderungsvorgang zählt deshalb auch der Transport der Sendung,
gleichviel ob er zeitlich gerafft oder durch zwischenzeitliche Lagerung zeitlich
gestreckt wird. Im übrigen wird der Transportvorgang auch im Universaldienst
mitunter zeitlich gedehnt, um Sendungen je nach zu überbrückender Distanz nicht
unnötig zu bewegen. So erfordert im Universaldienst eine Übersendung innerhalb
des selben Ortes mehr Lager- und weniger Bewegungsaufwand für die einzelne
Sendung als dies bei einer Übersendung zu einem entfernten Ort der Fall ist.

191

Trennbar ist eine Dienstleistung vom Universaldienst gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 PostG, wenn sie im Bereich des Universaldienstes so nicht durchgeführt wird.
Eine solche Postdienstleistung muss andere Leistungsmerkmale als der
Universaldienst aufweisen. Das Bedarfsmarktkonzept ist entgegen der klägerischen
Ansicht nicht geeignet, die Trennbarkeit einer Dienstleistung vom Universaldienst zu
bestimmen,

192

vgl. OLG Naumburg, Urteil v. 16. November 2000, a.a.O.
S. 28 m.w.N.; a.A. Herdegen , a.a.O., § 51 Rn. 106 unter Hinweis auf das Urteil der Kammer
vom 18.11.1997 - 22 K 187/ 97 - zum früher geltenden PostG.

193

§ 51 PostG stellt auf Eigenheiten der Dienstleistungen ab, also auf die Angebots-
und nicht auf die Nachfrageseite. Hierdurch wird dem Regulierungsziel des § 2 Abs.
2 Nr. 1 PostG Rechnung getragen, die Interessen der Kunden bei Regelungen über
den Marktzugang, die Wettbewerbsbedingungen und die Wettbewebspraktiken zu
wahren: Es sollen nur solche Dienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
lizenzfähig sein, die geeignet sind, die dort genannten Qualitätsanforderungen zu
erfüllen. Dies stimmt gemäß § 1 PostG mit dem Zweck des Postgesetzes, den
Wettbewerb zu fördern, und mit Gemeinschaftsrecht überein. So hat der deutsche
Postgesetzgeber nicht auf besondere Bedürfnisse von Wirtschaftsteilnehmern i. S. d.
Corbeau-Urteils in § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG abgestellt. Denn diese Norm dient
gemäß § 1 PostG der Liberalisierung des Wettbewerbs und nicht der Rechtfertigung
eines Monopols. Demgemäß zählt nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG die Sicherstellung
eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbes, auch in der Fläche, auf
den Märkten des Postwesens zu den Regulierungszielen. Daher sind kartellrechtliche
Abgrenzungsmaßstäbe auf das Postgesetz allenfalls gemäß § 2 Abs. 3 PostG
insoweit übertragbar, wie hierdurch die gemäß § 1 PostG bezweckte Förderung des
Wettbewerbs nicht beeinträchtigt wird. Mit dieser Zielsetzung lässt es sich nicht
vereinbaren, das Bedarfsmarktkonzept zur Bestimmung des Begriffs "trennbar"
heranzuziehen, weil das Bedarfsmarktkonzept bestehende Märkte voraussetzt, um
sie gegeneinander abgrenzen zu können. Hieran fehlt es, soweit das Postgesetz
Wettbewerb durch das Angebot neuer Dienste erst schaffen will. Diesem Zweck,
nämlich den Wettbewerb für weitere Dienstleistungen zu öffnen, dient § 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG.

194

Nach diesen Grundsätzen ist die taggenaue Zustellung von Postsendungen ab
dem übernächsten Tag nach der Entgegennahme zur Postbeförderung von
Univeraldienstleistungen trennbar i.S.d. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Eine
taggenaue Zustellung liegt vor, wenn die Zustellung an einem bestimmten Tag
erfolgt, der im Einzelfall vom Auftraggeber vor der Zustellung festgelegt wurde und
nicht zur Disposition des Lizenznehmers steht. Eine garantierte taggenaue
Zustellung ist nach Artikel 3 der Postrichtlinie und § 11 Abs. 1 PostG i.V.m. § 2 Nr. 3
PUDLV im Universaldienst nicht vorgesehen. (Sie wird übrigens von der Klägerin
nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch in ihrem Basispostdienst nicht
durchgeführt. Vielmehr schuldet sie hiernach grundsätzlich nicht einmal die
Einhaltung einer Lieferfrist).

195

Die übrigen im Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG enthaltenen
normativen Rechtsbegriffe "besondere Leistungsmerkmale" und "qualitativ
höherwertig" sind im Wege einer Wertausfüllung zu bestimmen.

196

Besondere Leistungsmerkmale kennzeichnen die spezifischen Eigenheiten des
postalischen Beförderungsvorganges gegenüber seinen allgemeinen Attributen als
etwas Besonderes. Hierzu zählen folgende spezielle Dienstleistungen, die der
Beigeladenen zu 2) erlaubt sind:

197

- Orte und Zeiten von Ein- und Auslieferungen
- Geschwindigkeit der Bearbeitung/des Transports
- Zuverlässigkeit der Beförderung
- tag- oder uhrzeitgenaue Zustellung
- Umlenkbarkeit von Sendungen
- Haftungsregelungen

198

Solche Merkmale können die höherwertige Qualität der Dienstleistung prägen. Dabei
ist die garantierte taggenaue Zustellung ab dem übernächsten Tag nach der
Entgegennahme zur Postbeförderung bei einer wertenden Gesamtschau der
besonderen Leistungsmerkmale von entscheidendem Gewicht. Keinen prägenden
Abstand zum Universaldienst erreicht dagegen eine - hier nicht genehmigte -
taggenaue Zustellung schon am Folgetag nach der Entgegennahme zur
Postbeförderung. Denn die Zustellung am Folgetag lässt sich jedenfalls mit ganz
überwiegender Wahrscheinlichkeit schon im Universaldienst erreichen, weil nach § 2
Nr. 3 PUDLV im Jahresdurchschnitt grundsätzlich mindestens 80 % der inländischen
Briefsendungen am ersten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag ausgeliefert
werden müssen. Erst die garantierte taggenaue Zustellung ab dem übernächsten
Tag nach der Entgegennahme zur Postbeförderung ist in prägendem Ausmaß
geeignet, von der Ungewissheit zu befreien, welches Zustellzeitziel im weiteren
zeitlichen Verlauf der Postbeförderung letztendlich erreicht wird.

199

Eine solche taggenaue Zustellung prägt nachhaltig den Mehrwert des
Beförderungsvorganges gegenüber dem Universalpostdienst. Diese
Zustellungsvariante erschließt nämlich die Möglichkeit, tatsächliche oder rechtliche
Vorteile im Falle ihrer Inanspruchnahme wahrnehmen zu können. Nicht die bloße
Schnelligkeit der Beförderung, sondern die Zustellung zu einem fixen Termin
bestimmt maßgebend den Abstand zum Universaldienst. Dabei prägen neben
sonstigen Vorteilen gerade Rechtsvorteile die Qualitätssteigerung gegenüber dem
Universaldienst in signifikanter Weise, weil sie allgemeingültig sind.

200

Eine taggenaue Zustellung ist geeignet, neben sonstigen Vorteilen signifikante
Rechtsvorteile zu eröffnen, die bei einer Inanspruchnahme des Universaldienstes
verwehrt bleiben. Diese Dienstleistung ermöglicht es nämlich, im Briefverkehr
Termine mit Gewissheit exakt wahrnehmen zu können. Sie ist geeignet, dem
Postnutzer die Sorge um den Zustellungszeitpunkt abzunehmen. Zwischen Fristen -
die im Einzelfall durch eine rechtzeitige Aufgabe zur Post auch im Universaldienst
eingehalten werden können - und Terminen wird in der für alle Rechtsgebiete
geltenden Vorschrift des § 186 BGB ausdrücklich unterschieden. Insbesondere bei
der präzisen Abwicklung von Fixgeschäften, bei denen vereinbarungsgemäß der
beabsichtigte Erfolg weder zu früh noch zu spät eintreten soll, steht und fällt das
Geschäft mit der genauen Wahrnehmung eines fixen Termins. Denkbar sind z.B.
Börsen- und Devisen-Termingeschäfte, Bestellungen für bestimmte Anlässe, wie
Weihnachten, Schlussverkauf und Markttage, etc. Mittels einer taggenauen
Zustellung kann überdies mit Gewissheit vermieden werden, dass der Lauf einer Frist
von § 193 BGB oder den entsprechenden o.g. sondergesetzlichen Regelungen
beeinflusst wird. Nach diesen Vorschriften tritt an die Stelle eines Sonnabends, auf
den der letzte Tag einer Frist fällt, der nächste Werktag. Dies kann sich
beispielsweise bei der Übersendung von Ausschreibungsunterlagen und
Prüfungsaufgaben auf die Länge der Bearbeitungsfrist auswirken. Im Universaldienst
lässt sich nach den Vorgaben der PUDLV ein chancengleicher Fristlauf nicht
vergleichbar sicherstellen, weil gem. § 2 Nr. 3 PUDLV ein Fünftel der Briefsendungen
noch ab dem übernächsten Tag nach der Aufgabe zur Post zugestellt werden dürfen.
Die Beispiele möglicher Rechtsvorteile lassen sich beliebig vermehren: taggenaue
Wahrnehmung einer veränderten Rechtslage, exakte Ausschöpfung pönalisierter
Fristen etc. Eine taggenaue Zustellung ist überdies geeignet, viele weitere
tatsächliche und wirtschaftliche Vorteile im Briefverkehr wahrnehmen zu können.
Terminabhängige Sendungen verlieren nämlich ihren Wert, wenn ein bestimmter
Stichtag abgelaufen oder ein bestimmtes Ereignis bereits eingetreten ist,

201

vgl. Entscheidung 2001/176/CE der EU-Kommission vom 21. Dezember
2000; EuG, Beschluss vom 28. Mai 2001 - T-53/01 R; EuG,
Einstellungsbeschlüsse vom 11. September 2001 - T-53/01 und vom 27. April
2001 - C-102/01 - jeweils zur termingenauen Zustellung von Hybridpost.

202

Neben zeitgenauen Geburtstags- und sonstigen Glückwunschbriefen wird durch
eine taggenaue Zustellung Wirtschaftsteilnehmern ermöglicht, Vorratshaltung und
Briefverteilung aufeinander abzustimmen und damit die Kosten der Vorratshaltung zu
senken. Dies entspricht dem "Just-in-time"-Konzept im produzierenden
Gewerbe,

203

vgl. Urteil der Kammer vom 18. November 1997 - 22 K 2010/94.

204

Auch der Werbewirtschaft kann eine taggenaue Zustellung nennenswerte
wirtschaftliche Vorteile verschaffen: Sendetermine für Fernsehwerbestaffeln können
mit den jeweiligen Werbebriefen zeitlich exakt abgestimmt werden ("Ihr persönliches
Angebot finden Sie morgen in Ihrem Briefkasten").

205

Das Leistungsversprechen, taggenau zuzustellen, wird nicht zuletzt durch § 49
PostG sichergestellt. Denn nur diese Postdienstleistung ist erlaubt. Die Beförderung
von Briefsendungen ohne Erlaubnis nach § 5 Abs. 1 PostG kann gem. § 49 Abs. 2
PostG mit einer Geldbuße bis zu 1 Mio. DM geahndet werden.

206

Dagegen erlangen andere Merkmale kein derart ausschlaggebendes Gewicht.
Denn Leistungsmerkmale wie z. B. Umlenkbarkeit und sonstige Haftungsregelungen
sind nur in eher seltenen Verlust- oder Irrtumsfällen geeignet, dem Kunden einen
Vorteil zu verschaffen. Eine Abholung der Sendung beim Kunden betrifft regelmäßig
nur einen verhältnismäßig geringen Teil der insgesamt zu bewältigenden Trans-
portstrecke,

207

vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. Juni 1996
- U (Kart) 14/95 -.

208

Solche Merkmale prägen deshalb den Beförderungsvorgang jedenfalls nicht
entscheidend oder betreffen nicht einmal den Beförderungsvorgang selbst, sondern
die Postvor- oder -nachbereitung.

209

Der Preis der Dienstleistung ist rechtlich sogar unerheblich. Die Höhe des
Preises ist eine Eigenheit der Gegenleistung. Das Gesetz stellt indessen nicht auf
außerhalb der Dienstleistung liegende Merkmale ab. Dies entspricht ebenfalls den
Vorgaben des Gemeinschaftsrechts. Nach Erwägung (18) der Postrichtlinie lässt sich
die höherwertige Qualität einer Kurierdienstleistung lediglich "am besten" anhand des
Preises bestimmen, der für die Dienstleistung zu erzielen ist. Damit sind neben
diesem einfachsten Verfahren, den Mehrwert der Dienstleistung gegenüber dem
Universaldienst zu ermitteln, andere, möglicherweise schwierigere Methoden
keineswegs ausgeschlossen. Der deutsche Postgesetzgeber durfte daher zurecht
auf die Qualität und besonderen Leistungsmerkmale einer Dienstleistung abstellen,
um ihre Höherwertigkeit festzustellen. Ziel des Gesetzgebungsverfahrens war es
nämlich nicht, das im internationalen Vergleich recht hohe Preisniveau zu
stabilisieren oder zu bestärken. Deshalb muss der Abstand im Leistungsprogramm
selbst gesucht werden und kann nicht gekoppelt werden an die Durchsetzbarkeit
höherer Preise,

210

vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998 - 2 U 70/98 -.

211

Im übrigen prägt der rechtliche Vorteil der garantierten taggenauen Zustellung
den Abstand zum Universalpostdienst unabhängig davon, auf welcher Fläche die
Beigeladene ihre genehmigte Dienstleistung erbringt. Denn eine taggenaue
Zustellung ist im Universaldienst - selbst bei Briefverkehr im selben Ort - nicht zu
erreichen. Die Kammer kann daher offen lassen, ob eine tag- oder termingenaue
Zustellung innerhalb einer größeren Fläche als der eines Gemeindegebietes sogar
noch hochwertiger ist. Gleichfalls kann dahinstehen, ob die Beklagte gemäß § 6 Abs.
2 Satz 1 i. V. m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG auf diese Weise zu beachten hat, dass der
Wettbewerb auch in der Fläche sichergestellt ist, oder ob dies die Leistungsfähigkeit
des Ortspostbetriebes i.S.d. § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Nr. 1 PostG betrifft. Denn
diese Vorschriften dienen nicht dem Schutz der Klägerin.

212

Schließlich eröffnet der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG weder
einen Beurteilungsspielraum noch enthält er prognostische Elemente, weil weder das
wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin noch besondere Bedürfnisse von
Wirtschaftsteilnehmern bei der Lizenzerteilung zu beachten sind. Auf der
Rechtsfolgeseite des Genehmigungstatbestandes ist auch kein Ermessen eröffnet,
weil die Lizenz gemäß
§ 6 Abs. 2 PostG zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.

213

Dies ist hier der Fall.

214

Dabei ist im Falle der Beigeladenen nicht darauf abzustellen, ob
Versagungsgründe nach § 6 Abs. 3 Nr. 1 PostG vorlagen oder vorliegen. Die in
dieser Vorschrift enthaltenen Anforderungen an den Anbieter von
Postdienstleistungen {Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Fachkunde) hat der
Gesetzgeber nämlich im öffentlichen Interesse, nicht im Interesse der Klägerin
aufgestellt.

215

Offen bleiben kann auch, ob § 6 Abs. 3 Nr. 3 PostG Rechte der Klägerin schützen
soll. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass Anbieter von Postdienstleistungen die
wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, nicht
erheblich unterschreiten. Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene von diesen
Arbeitsbedingungen abweicht, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

216

Die Aufnahme der von der Beklagten genehmigten Postdienstleistungen durch
die Beigeladene gefährdet nicht die öffentliche Sicherheit oder Ordnung {§ 6 Abs. 3
Nr. 3 PostG), da die Genehmigung die taggenaue Zustellung von Sendungen ab
dem übernächsten Tag nach der Entgegennahme zur Postbeförderung zum
Gegenstand hat. Wie dargelegt, greift sie damit nicht in die Exklusivlizenz der
Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ein.

217

Mit dem Hilfsantrag zu 2.a) ist die Klage gleichfalls unbegründet.

218

Dahin stehen kann, ob die angefochtene Lizenz analog § 44 Abs. 5 VwVfG im
Sinne des klägerischen Begehrens teilbar ist, die hilfsweise intendierte Restregelung
also überhaupt als rechtmäßiger Verwaltungsakt fortbestehen könnte.

219

Jedenfalls ist die Anfechtungsklage mit dem Hilfsantrag zu 2.a) schon deshalb
unbegründet, weil es an einer gesetzlichen Grundlage für das Begehren der Klägerin
fehlt. Die auch dem Schutz der Klägerin dienenden Vorschriften des § 51 Abs. 1
PostG i.V.m. § 6 Abs. 3 Nr. 2 PostG machen den Anspruch der Beigeladenen zu 2)
auf die angefochtenen Lizenz nicht davon abhängig, dass die genehmigten Post-
dienstleistungen nur bestimmten Personen gegenüber erbracht werden. Überdies
kommt es auch nicht darauf an, dass durch eine Inanspruchnahme der
Dienstleistung, die der Beigeladenen zu 1) genehmigt sind, Rechtsvorteile für den
Postnutzer - oder auch nur sonstige Vorteile - tatsächlich entstehen. Wie dargelegt
stellt § 51 PostG auf Eigenheiten der Dienstleistung ab, also auf die Angebots- und
nicht auf die Nachfrageseite. Es sollen nur solche Dienstleistungen nach § 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG lizenzfähig sein, die geeignet sind, die dort genannten
Qualitätsanforderungen zu erfüllen. Ob aufgrund des Angebots einer höherwertigen
Dienstleistung die damit eröffnete Möglichkeit, einen Vorteil zu realisieren, tatsächlich
in Anspruch genommen wird, ist nicht Voraussetzung der Lizenzerteilung. Dies bleibt
dem Wettbewerb überlassen.

220

Mit dem Hilfsantrag zu 2.b) ist die Anfechtungsklage ebenfalls unbegründet.

221

Zur Frage, ob die angefochtene Lizenz im Sinne der Klägerin teilbar ist sowie
zum Personenkreis möglicher Postnutzer verweist die Kammer zur Vermeidung von
Wiederholungen auf die Ausführungen zum Hilfsantrag unter 2.a). Im übrigen ist
nach § 51
Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG maßgeblich, ob die genehmigte Dienstleistung geeignet
ist, die dort genannten Qualitätsanforderungen zu erfüllen. Diese Eigenschaft der
Dienstleistung ist weder vom Sendungsinhalt noch von Gründen in der Person des
Absenders abhängig. Solche Umstände können allenfalls Aufschluss darüber geben,
ob im Einzelfall bei einer Inanspruchnahme der geeigneten Dienstleistung auch
tatsächlich Vorteile für den Postnutzer entstanden sind. Wie dargelegt ist dies nicht
Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Lizenz.

222

Mit dem Hilfsantrag zu 2.c) ist die Anfechtungsklage unzulässig.

223

Der Klägerin fehlt gem. § 42 Abs. 2 VwGO die Klagebefugnis. Die
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post hat im angefochtenen
Lizenzbescheid keine Entgeltregulierung vorgenommen. Es fehlt deshalb schon an
einer möglichen Beschwer der Klägerin. Auf ihre Ausführungen zu vergleichbaren
Sendungsformaten, die sie anbietet, kommt es daher nicht an. Im übrigen bleibt es
der Klägerin unbenommen, ebenfalls eine rechtmäßige Terminzustellung gegen ein
gerechtfertigtes Entgelt anzubieten.

224

Mit dem Hilfsantrag zu 2.d) ist die Anfechtungsklage unbegründet.

225

Die Lizenz zur taggenauen Zustellung ist auch insoweit rechtmäßig, als sie die
Erlaubnis beinhaltet, inhaltsgleiche Briefsendungen mit einem Gewicht von weniger
als 50 Gramm und/oder in einer Zahl von unter 50 Stück zu befördern. Denn der
Transport von sog. Infopostsendungen, die unter der in § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
PostG genannten kombinierten Gewichts-/Mengengrenze liegen, ist ebenfalls von
der gesetzlichen Exklusivlizenz ausgenommen, sofern er eine trennbare und
höherwertige Dienstleistung i.S.v. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG darstellt, was bei
der taggenauen Zustellung - wie ausgeführt - der Fall ist.

226

§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 PostG stellt keine abschließende Sonderregelung
gegenüber § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG dar.

227

Aus dem Wortlaut der beiden Vorschriften ergibt sich keinerlei Hinweis auf ein
derartiges Ausschlussverhältnis. Es handelt sich um Ausnahmetatbestände, die
bestimmte charakteristische Leistungen beschreiben, die nicht in den Bereich der
Exklusivlizenz fallen sollen. Die beschriebenen Leistungen schließen sich
gegenseitig nicht aus und gehen von völlig unterschiedlichen Ansatzpunkten aus.
Während § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 PostG einen durch zahlenmäßige und tatsächliche
Beschreibung exakt umrissenen Bereich von Briefsendungen nennt, der nicht der
Exklusivlizenz unterfallen soll, ist der Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr.
4 PostG durch eine Reihe auslegungsbedürftiger unbestimmter Rechtsbegriffe
gekennzeichnet. Bereits dies deutet darauf hin, dass unterschiedliche rechtliche
Aspekte, die unmittelbar nichts miteinander zu tun haben, den Gesetzgeber zur
Schaffung der beiden hier interessierenden Ausnahmetatbestände bewogen haben.
Dieser Eindruck wird dadurch unterstrichen, dass in § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 PostG
von "Beförderung", in § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG dagegen von "Dienstleistungen"
die Rede ist. Sieht sich der Gesetzgeber aber aus unterschiedlichen Gründen zu
zwei Regelungen veranlasst, die die gleiche Rechtsfolge nach sich ziehen, so spricht
dies eher dafür, dass diese Vorschriften nebeneinander anwendbar sind, und zwar
auch dann, wenn Lebenssachverhalte denkbar sind, die unter beide Regelungen
subsumiert werden können.

228

Aus der gesetzessystematischen Stellung der genannten Normen als zwei von
insgesamt sieben nebeneinander und formal gleichwertig aufgeführten
Ausnahmetatbeständen lässt sich nichts für ein Ausschluss- oder
Spezialitätsverhältnis herleiten.

229

Anderes lässt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte der beiden
Ausnahmetatbestände schließen. Vielmehr bestätigt sie den bereits nach dem
Wortlaut der Normen gewonnenen Eindruck, dass unterschiedliche Gründe zu ihrer
Schaffung geführt haben. Die Aufnahme einer eigenen Ausnahmeregelung für die
sog. Infopost rührt aus dem Umstand her, dass die Beförderung inhaltsgleicher
Briefsendungen bereits 1995 aus dem Briefdienstmonopol entlassen worden war und
die Bundesregierung deshalb zunächst beabsichtigte, diese Sendungen durch das
neue Postgesetz komplett von der Lizenzpflicht zu befreien,

230

vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucksache aaO,
S.20,

231

Der Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens führte dann zu einer Beibehaltung der
Lizenzpflicht und einer grundsätzlichen Zuordnung der Infopost zum Exklusivbereich
der Klägerin, doch kam es zu einem Kompromiss hinsichtlich einer Gewichtsgrenze
und Mindestanzahl von inhaltsgleichen Briefsendungen, damit zumindest ein
Teilbereich der Infopost dem Geltungsbereich der Exklusivlizenz entzogen würde.
Entsprechend wurde § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 PostG erst nachträglich als
zusätzlicher Ausnahmetatbestand eingefügt. Demgegenüber ist die Regelung des §
51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG von vornherein Bestandteil des Gesetzentwurfs
gewesen und hat inhaltlich (bis auf den Austausch des Begriffs "Grundversor-
gungsleistungen" durch "Universaldienstleistungen") keine Veränderung mehr
erfahren. Aufgrund dieses Geschehensablaufes, insbesondere des Umstandes, dass
§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 PostG erst nachträglich in den Gesetzesentwurf eingefügt
wurde, hätte eine inhaltliche Einschränkung des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
nahegelegen, wenn mit der Neuaufnahme der Ausnahmeregelung für Infopost
gleichzeitig beabsichtigt gewesen sein sollte, die Anwendbarkeit der
Ausnahmevorschrift des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG zu begrenzen. Dass dies
nicht geschah, spricht dafür, dass der Gesetzgeber kein Ausschluss- oder
Spezialitätsverhältnis zwischen den beiden Ausnahmevorschriften sah.

232

Eine solche Annahme würde auch Sinn und Zweck der Vorschriften nicht
gerecht. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der - bereits genannte -
Gesetzeszweck, den Wettbewerb zu fördern, nicht grundsätzlich auch im Bereich der
inhaltsgleichen Briefsendungen unterhalb der kombinierten Gewichts- und Men-
gengrenze gelten sollte. Das Ziel, im Interesse der Kunden innovatives und kreatives
Verhalten potentieller Wettbewerber zu fördern, besteht auch im Bereich der Infopost
und erscheint auch dort erreichbar. Dann muss aber das Mittel zur Erreichung dieses
Ziels, nämlich die grundsätzliche Zulassung von trennbaren und qualitativ
höherwertigen Dienstleistungen mit besonderen Leistungsmerkmalen, in diesem
Bereich ebenfalls anwendbar sein.

233

Im übrigen müsste sich eine ausnahmslose Reservierung der Beförderung von
inhaltsgleichen Briefsendungen mit einem Gewicht von weniger als 50 Gramm bzw.
in einer Anzahl von weniger als 50 Stück zugunsten der Klägerin an europäischem
Recht messen lassen. Eine solche Reservierung hätte zur Folge, dass etwa die
Existenz eines Dienstleistungsangebotes "taggleiche oder taggenaue Zustellung von
Infopostsendungen unter 50 Gramm" davon abhängig wäre, dass die Klägerin diese
Dienstleistung anböte. Private Wettbewerber dürften eine entsprechende Nachfrage
nicht befriedigen, auch wenn die Klägerin diese Dienstleistung nicht erbrächte.

234

Vgl. zur Problematik EuGH, aaO - Corbeau -, sowie Entscheidung
2001/176/CE der EU-Kommission vom 21. Dezember 2000, Erwägung
26.

235

Die mit dem Hilfsantrag zu 3. erhobene Feststellungsklage ist unzulässig.

236

Gem. § 43 VwGO kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens
eines Rechtsverhältnisses nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte
durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.
Die Feststellungsklage ist daher gegenüber den hilfsweise zur Entscheidung
gestellten zulässigen Anfechtungsanträgen unter Ziffer 2.a), b) und d) subsidiär.
Auch im Hinblick auf den Hilfsantrag unter Ziffer 2.c) ist die Feststellungsklage
unzulässig. Zwar mag fraglich sein, ob die Klägerin ihr Rechtsschutzziel insoweit
ebensogut mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann. Die
Anfechtungsklage mit dem Hilfsantrag unter Ziffer 2.c) ist immerhin bereits
unzulässig. Der Klägerin fehlt aber jedenfalls das gem. § 43 Abs. 1 VwGO
erforderliche Feststellungsinteresse als Voraussetzung einer zulässigen
Feststellungsklage. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post hat im
angefochtenen Lizenzbescheid weder eine Entgeltregulierung gegenüber der
Beigeladenen vorgenommen, noch steht eine solche Maßnahme an. Die Klägerin
befürchtet vielmehr lediglich, dass die Beigeladene die von ihr für vergleichbare
Dienstleistungen erhobenen Entgelte unterschreiten könnte. Gegenüber der
Beklagten begehrt die Klägerin damit vorbeugenden Rechtsschutz. Unbeschadet der
Frage, welches subjektive Recht die Klägerin insoweit geltend machen will, kann
vorbeugender Rechtsschutz durch eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO
nur beansprucht werden, wenn dem Betroffenen Rechtsnachteile drohen, die durch
einen von der Verwaltungsgerichtsordnung als grundsätzlich angemessen und
ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz - einschließlich der
Verfahren nach §§ 80, 80a und 123 VwGO - nicht mehr ausgeräumt werden
können,

237

vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 1985 - 3 C 28/84 -
NVwZ 1986, 35; Urteil vom 7. Mai 1987 - 3 C 53/85 -
NVwZ 1988, 430 (431).

238

Der Klägerin ist es ohne weiteres zumutbar, eine von ihr befürchtete und als
rechtswidrig angesehene Maßnahme der Verwaltung - beispielsweise auch einen
Ablehnungsbescheid - abzuwarten und nachträglichen Rechtsschutz in Anspruch zu
nehmen. Die Feststellungsklage dient nämlich nicht dazu, die Richtigkeit abstrakter
Rechtsmeinungen, die zwischen mehreren Beteiligten strittig sind, zu überprüfen,
auch wenn die abweichenden Auffassungen zu hoheitlichen Maßnahmen führen
können.

239

Mit dem Hilfsantrag zu 4. ist die Feststellungsklage ebenfalls unzulässig.

240

Der Klägerin fehlt auch hier das erforderliche Feststellungsinteresse. Sie hat zu
dieser Sachurteilsvoraussetzung lediglich vorgetragen, dass "die Entwicklung von
Netzzustellungen tatsächlich in der Praxis zu beobachten" sei. Sie hat nicht einmal
behauptet, dass die mit der angefochtenen Lizenz genehmigten
Beförderungsleistungen nicht der Bestimmungsgewalt der Beigeladenen unterlägen.
Hierfür ist im Hinblick auf § 5 Abs. 2 Nr. 1 PostG übrigens auch nichts ersichtlich.
Soweit jedenfalls die Klägerin überhaupt in eigenen Rechten verletzt sein sollte,
müsste sie dies gem. § 43 Abs. 2 VwGO vorrangig im Wege der Leistungs- oder
Gestaltungsklage geltend machen. Im übrigen ist ein berechtigtes Interesse der
Klägerin an der baldigen Feststellung, dass "eine Zustellung...durch andere
Lizenznehmer...im eigenen Namen...nicht gestattet ist" weder vorgetragen noch
erkennbar, zumal der Klägerin gegen unlautere Wettbewerber auch der
Zivilrechtsweg offen steht.

241

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die
Beigeladenen keinen Antrag gestellt haben, haben sie sich auch keinem Kostenrisiko
unterworfen. Deshalb waren ihre außergerichtlichen Kosten nicht
erstattungsfähig.

242