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Urteil vom 2006-01-11, Aktenzeichen 13 Sa 75/05

Tenor

1.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 07.07.2005 – 4 Ca 663/04 – wird zurückgewiesen.

2.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

3.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund seiner Befristung am 31.12.2004 endete.

2

Zwischen der am 15.11.1960 geborenen Klägerin und der beklagten T G f a D u k L mbH bestand vom 01.01.2003 bis 31.12.2004 aufgrund eines befristeten Vertrags vom 28.05.2002 ein Arbeitsverhältnis. Der Vertrag ist mit "Befristeter Arbeitsvertrag nach dem Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG)" überschrieben. Ziffer 1 Abs. 1 sah einen Beginn des Arbeitsverhältnisses am 01.01.2003 vor. Nach Ziffern 2 und 7 sollte das Arbeitsverhältnis am 31.12.2004 enden, ohne dass es einer Kündigung bedurfte. Befristungsgründe nannte der Arbeitsvertrag nicht
(vgl. näher den seitens der Beklagten bereits unter dem 12.04.2002 gezeichneten Arbeitsvertrag, Anlage BB 15 der Berufungsbeantwortung vom 11.10.2005, Blatt 122 ff. der Berufungsakte).

3

Unmittelbar vor ihrem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten hatte die Klägerin für die Zeit vom 01.01.2001 bis 31.12.2002 einen nach dem Beschäftigungsförderungsgesetz befristeten Arbeitsvertrag mit der E E-V mbH geschlossen
(siehe den Arbeitsvertrag vom 04.09.2000, der von der E E-V mbH schon unter dem 28.08.2000 unterschrieben wurde, Anlage BB 14 der Berufungserwiderung vom 11.10.2005, Blatt 118 ff. der Akte zweiter Instanz).

4

Der Arbeitsbereich, in dem die Klägerin eingesetzt war, ging rückwirkend ab 01.01.2001 auf die E K GmbH über. Die E K GmbH wurde mit Wirkung vom 11.08.2004 mit der E V- und S mbH verschmolzen. Der Name E V- und S mbH blieb erhalten. Die Beklagte ist ebenso wie die E V- und S mbH und die früheren Gesellschaften – die E E-V mbH und die E K GmbH – eine hundertprozentige Konzerntochter der E E B-W AG.

5

Die Klägerin wurde während der gesamten vierjährigen Dauer ihrer Arbeitsverhältnisse mit Unternehmen der E-Gruppe auf demselben Arbeitsplatz und in unveränderter Funktion als Kundenbetreuerin beschäftigt. Die Stelle war zunächst der Organisationseinheit Frontoffice im Bereich Customer Care der E E-V mbH zugeordnet. Nach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf die E K GmbH hieß die Einheit F Y 1 oder 2 (
Y-FR
1 oder 2).

6

An der bisherigen fachlichen Leitungsstruktur änderte sich mit Aufnahme des Arbeitsverhältnisses der Parteien am 01.01.2003 nichts. Absatz 1 des Arbeitsvertrags vom 28.05.2002 sieht vor, dass die Aufgaben der Klägerin durch die Einheit F Y 1 oder 2 zugewiesen würden. Wie bisher war sie fachlich dem Leiter F unterstellt, ihre Aufgaben wurden ihr durch den Teamleiter bzw. die Teamleiterin zugewiesen. Absätze 2 und 3 der Ziffer 3 des Arbeitsvertrags bestimmten, dass die Klägerin der Geschäftsleitung der T unterstellt sei und jederzeit von ihrer jeweiligen Tätigkeit abberufen werden könne. Bei Beteiligungsunternehmen unterliege die Klägerin deren Weisungsrecht. Änderungen der Einsatzdauer, des Einsatzorts, der Arbeitszeit, der Art der Tätigkeit und der Vergütung seien nur mit Einverständnis der Beklagten wirksam. Nach Ziffer 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags konnte die Klägerin als Leiharbeitnehmerin bei anderen Unternehmen – auch außerhalb ihres bisherigen Aufgabengebiets – eingesetzt werden
(vgl. zu allem Seite 1 des als Anlage BB 15 der Berufungserwiderung vom 11.10.2005 vorgelegten Arbeitsvertrags vom 28.05.2002, Blatt 123 der Berufungsakte).

7

Die Gehaltsabrechnungen der Klägerin wiesen seit der Aufnahme ihres Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten die T als Arbeitgeberin aus. Die Personalnummer der Klägerin wurde allerdings beibehalten. Ihr Telefonanschluss und ihre E-Mail-Adresse blieben unverändert. Im Anschriftenverzeichnis des Konzerns wurde sie weiter als Mitarbeiterin der E K GmbH geführt. Die E K GmbH hatte ihr am 31.12.2002 nur ein Zwischen- und kein Endzeugnis erteilt
(vgl. die Überschrift des Zeugnisses, Anlage 4 der Klageschrift vom 22.12.2004, Blatt 16 f. der Akte des Arbeitsgerichts).
Der vorletzte Satz des Zeugnisses nennt jedoch den Wechsel der Klägerin zu einer anderen Konzerngesellschaft.

8

Unternehmensgegenstand der Beklagten ist neben der Erbringung von Werkleistungen – zum Beispiel dem Rückbau kerntechnischer Anlagen – konzerninterne und externe Arbeitnehmerüberlassung
(vgl. zu ihrer baulichen Tätigkeit beispielsweise den als Anlage BB 1 der Berufungserwiderung vom 11.10.2005 vorgelegten Werkvertrag mit dem Forschungszentrum Karlsruhe vom 04.02.2004, Blatt 67 ff. der Berufungsakte).
Seit November 1999 verfügt die Beklagte über die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 AÜG.

9

Die Beklagte entstand 1996 aus der Abteilung P-T der damaligen B AG, der Rechtsvorgängerin der E E B-W AG. In der Abteilung P-T hatte die B AG Arbeitnehmer zusammengefasst, die infolge eines Personalüberhangs ohne konkrete Beschäftigung waren und deswegen konzernintern an die mit der B AG verbundenen Gesellschaften vermittelt werden sollten. Die Personalüberdeckung ging darauf zurück, dass im Jahr 1995 zwei Blöcke des R geschlossen worden waren.

10

Die Beklagte ist im Rahmen ihrer verleihenden Tätigkeit unter anderem beauftragt, das 1996 aufgelegte konzernweite "Programm zur Verbesserung der Qualifizierung und Beschäftigung junger Menschen" durchzuführen. Der E-Konzern bildet einen höheren Prozentsatz von Auszubildenden aus als die von der früheren Bundesregierung geforderte Ausbildungsquote von 6,0 %. Erstinstanzlich hat die Beklagte eine Ausbildungsquote von ca. 6,6 % im Gesamtkonzern – in den Kerngesellschaften 8,1 % – vorgetragen
(Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 28.01.2005, Blatt 33 der Akte erster Instanz).
Im zweiten Rechtszug nennt sie noch höhere Quoten von 7,5 % im Gesamtkonzern und 8,5 % in den Kerngesellschaften
(Seite 3 der Berufungsbeantwortung vom 11.10.2005, Blatt 52 der Berufungsakte).
Das Beschäftigungsprogramm soll vermeiden, dass diejenigen Ausgebildeten, für die kein Beschäftigungsbedarf im ausbildenden Unternehmen besteht, ohne Berufserfahrung entlassen werden
(vgl. zu den Zielen des Programms im Einzelnen Anlagen BB 2 bis BB 6 der Berufungserwiderung vom 11.10.2005, Blatt 70 bis 85 der Berufungsakte).
Die Beklagte bietet ihnen aus diesem Grund befristete Arbeitsverträge an und verleiht sie an andere Konzernunternehmen oder externe Arbeitgeber.

11

Aufgrund der Konjunkturlage wurde der Auftrag der Beklagten 1999 ausgeweitet. Bei bestehenden Personalüberhängen nimmt sie Arbeitnehmer anderer Konzerngesellschaften in Form befristeter Arbeitsverhältnisse auf, qualifiziert sie teils weiter und verleiht sie an Schwestergesellschaften des Konzerns oder externe Unternehmen. Konkreter Hintergrund dieses so genannten "TOP-FIT-Programms" ist die seit April 1998 erfolgte Liberalisierung des Strom- und Energiemarkts. Da alle Kunden ihre Energielieferanten nun frei wählen konnten, kam es zu verschärftem Wettbewerb der Energielieferanten. In höherem Maß als zuvor wurden Preisnachlässe notwendig. Um diesen Entwicklungen zu begegnen, schlossen sich die B AG und die E S AG zu der jetzigen E E B-W AG zusammen, der Konzernmutter der Beklagten. Aus Konzernsicht konnte wegen der Privatisierung des Strommarkts nicht sicher vorausgesehen werden, welcher Bedarf an Mitarbeitern letztlich bestehen würde. Deshalb wurden seit dem 01.09.1999 im C C Center, in dem auch die Klägerin tätig war, etwa 500 Arbeitnehmer – ausschließlich befristet – eingestellt.

12

Der befristete Vertragsschluss der Parteien wurde aus der Perspektive der T und der damaligen E K GmbH darüber hinaus durch eine seit 2001 vorbereitete weitere Fusion der E E B-W AG mit der N S AG motiviert. Beide Unternehmen verfügten vor ihrem am 01.09.2003 erfolgten Zusammenschluss über eine parallele Konzernstruktur mit in ähnlicher Form ausgestalteten Konzerngesellschaften und Aufgabenbereichen. Auch im Konzernverbund der N S AG gab es eine Gesellschaft, die wie die E K GmbH für die Betreuung und Abrechnung der Stromkunden zuständig war, die N S K AG & Co. KG. Die E K GmbH und die N S K AG & Co. KG wurden am 01.09.2003 verschmolzen. Die beiden früheren Konzerne erwarteten von den Synergieeffekten des Zusammenschlusses ihrer Abrechnungsbereiche, dass ein Großteil der Aufgaben der E K GmbH sukzessive von unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern der N S K AG & Co. KG übernommen werden würde. Befristet beschäftigten Mitarbeitern der E K GmbH wurden daher nur in Ausnahmefällen – zum Beispiel bei vorhandenen Spezialisierungen – unbefristete Folgearbeitsverhältnisse angeboten. Im Übrigen erhielten sie Angebote der Beklagten zum Abschluss sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge.

13

Der Befristungszeitraum der Arbeitsverhältnisse mit der Beklagten war regelmäßig länger als die Überlassungsanforderung der E K GmbH. Die E K GmbH wollte auch die Klägerin zunächst nur für die Zeit vom 01.01.2003 bis 30.06.2004 entleihen
(vgl. den als Anlage BB 16 der Berufungsbeantwortung vom 11.10.2005 vorgelegten Überlassungsvertrag vom 13.02.2003 zwischen der T und der E K GmbH, Blatt 126 f. der Akte zweiter Instanz).
Die Entleihdauer wurde später aber einvernehmlich bis zum 31.12.2004 verlängert.

14

Dem TOP-FIT-Programm des E-Konzerns liegt inzwischen der – allerdings deutlich nach Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags der Parteien vom 28.05.2002 – zwischen der Konzernmutter, der Beklagten und ver.di geschlossene Tarifvertrag "Zeitarbeit/Arbeitnehmerüberlassung/Qualifizierung im Rahmen des Personalumbaus und der Beschäftigung junger Menschen" vom 13.10.2004 zugrunde. Mittelfristiges tarifliches Ziel ist es, für diese Arbeitnehmer wieder eine Daueraufgabe im Konzern zu finden. Fremdpersonaleinsätze sollen minimiert werden
(vgl. näher die Präambel des Tarifvertrags vom 13.10.2004, Anlage BB 7 der Berufungsbeantwortung vom 11.10.2005, Blatt 86 ff. der Akte zweiter Instanz).
Erste Priorität hat nach Protokollnotiz c des Tarifvertrags die Rückführung der Arbeitnehmer auf offene unbefristete Stellen im Konzern. Nur wenn das nicht möglich ist, sollen sie als Leiharbeitnehmer auf befristet zu besetzende Arbeitsplätze vermittelt und im schlechtesten Fall an externe Kunden verliehen werden.

15

Ein weiterer Hintergrund des TOP-FIT-Programms ist unter anderem der am 30.01.2004 zwischen dem Arbeitgeberverband der Elektrizitätswerke Baden-Württembergs und ver.di geschlossene Tarifvertrag "Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen". § 3 Nr. 3 dieses Tarifvertrags gestattet betriebsbedingte Beendigungskündigungen bis zum 28.02.2009 im Wesentlichen nur dann, wenn der betroffene Arbeitnehmer den Wechsel in ein anderes Konzernunternehmen abgelehnt hat
(siehe den als Anlage BB 8 der Berufungserwiderung vom 11.10.2005 vorgelegten Tarifvertrag vom 30.01.2004, Blatt 89 f. der Berufungsakte).

16

Für die Weitervermittlung von Beschäftigten des Konzerns erhielt die Beklagte von der damaligen B AG zunächst Vermittlungsprovisionen
(vgl. die Vereinbarung der beiden Unternehmen vom 03.01.1998, Anlage BB 9 der Berufungsbeantwortung vom 11.10.2005, Blatt 91 f. der zweitinstanzlichen Akte).
Aufgrund der inzwischen veränderten Konzeption, wonach die zu vermittelnden Arbeitnehmer in ein befristetes Arbeitsverhältnis mit der Beklagten wechselten, endeten die Provisionszahlungen der Konzernmutter.

17

Die Beklagte beschäftigt den ganz überwiegenden Teil ihrer Arbeitnehmer nur befristet. Im April 2002 – bei Abgabe des Arbeitsvertragsangebots der Beklagten vom 12.04.2002 – standen bei der Beklagten 263 Arbeitnehmer unter Vertrag. 241 Arbeitnehmer waren ehemalige Auszubildende anderer Konzerngesellschaften, 22 Mitarbeiter waren frühere befristet Beschäftigte anderer Konzernunternehmen oder von Personalüberhängen der Konzernschwestern betroffene Arbeitnehmer. Vier dieser 22 Mitarbeiter verlieh die Beklagte an andere Konzernunternehmen als ihre bisherigen Arbeitgeber. 18 Mitarbeiter wurden an ihre bisherigen Arbeitgeber verliehen und mit im Wesentlichen gleichen Aufgaben betraut. Insgesamt betrug die Quote der "rückverliehenen" Arbeitnehmer 6,84 %. Am 31.08.2005 beschäftigte die Beklagte 438 Arbeitnehmer, die sich aus 365 befristet beschäftigten und 73 unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern zusammensetzten. 66 der befristet Tätigen – also eine Quote von 15,06 % der Arbeitnehmer der Beklagten – wurden zu diesem Zeitpunkt bei ihren bisherigen Arbeitgebern eingesetzt. Seit 2001 vermittelte die Beklagte 569 Mitarbeiter in Arbeitsverhältnisse mit ihren Konzernschwestern, davon 296 in unbefristete Arbeitsverhältnisse.

18

In einem weiteren Rechtsstreit begehrt die Klägerin auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 28.08.2000 – bzw. 04.09.2000, wenn die Annahmeerklärung der Klägerin berücksichtigt wird – gegenüber der E V- und S mbH die Feststellung des unbefristeten Fortbestands ihres Arbeitsverhältnisses mit dieser Arbeitgeberin über den 31.12.2002 hinaus. Nachdem die Klage im ersten Rechtszug durch Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 17.09.2004 in der Sache 1 Ca 112/04 abgewiesen worden war, obsiegte die Klägerin mit Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg – Kammern Mannheim – vom 11.08.2005 unter dem Aktenzeichen 19 Sa 95/04. Das Landesarbeitsgericht nahm bei Abschluss des Arbeitsvertrags mit der hier beklagten T eine Gesetzesumgehung zugunsten der früheren E K GmbH an, die mittlerweile mit der E V- und S mbH verschmolzen wurde. Über die von der Beklagten vor dem Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 7 AZR 751/05 eingelegte – durch das Landesarbeitsgericht zugelassene – Revision ist noch nicht entschieden.

19

Die Klägerin hat in ihrer gegen die T gerichteten, am 23.12.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 30.12.2004 zugestellten Klage die Auffassung vertreten, die Befristung des mit der Beklagten geschlossenen Arbeitsvertrags sei nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unwirksam. Jedenfalls umgehe die gewählte Vertragsgestaltung rechtsmissbräuchlich die Vorschriften des Teilzeit- und Befristungsgesetzes. Die befristeten Arbeitsverträge mit der E E-V mbH bzw. der E K GmbH und späteren E V- und S mbH sowie der Beklagten hätten ein einheitliches Arbeitsverhältnis begründet. Faktische Arbeitgeberin sei in der Zeit vom 01.01.2001 bis 31.12.2004 die E E-V mbH bzw. die E K GmbH und nach deren Verschmelzung die E V- und S mbH gewesen. Da es sich in der Wirklichkeit des Arbeitsverhältnisses nicht um zwei verschiedene Arbeitgeber gehandelt habe, komme es auf die formale Frage der rechtlichen Selbständigkeit der Beklagten nicht an.

20

Zumindest hätten die frühere Vertragspartnerin der Klägerin – die mittlerweile auf die E V- und S mbH verschmolzene E K GmbH – und die Beklagte die bestehende Konzernstruktur dazu missbraucht, um die sachgrundlose Befristung des in Wahrheit nur mit der jetzigen E V- und S mbH bestehenden Arbeitsverhältnisses künstlich über zwei Jahre hinaus zu verlängern.

21

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte sei eine reine Vorratsgesellschaft ohne Firmenschilder, Postfach oder Briefkasten. Sie trete nicht am Markt auf. Außerdem sei der Klägerin zu Beginn ihrer Tätigkeit im E-Konzern ein unbefristetes Arbeitsverhältnis versprochen worden. Der bei der E E-V mbH eingesetzte Herr B habe ihr gegenüber bei Vertragsschluss mit diesem Unternehmen im Hinblick auf ihr bisheriges unbefristetes und ungekündigtes Arbeitsverhältnis mit der Firma E erklärt, dass – falls die Leistung stimme – nach dem Ablauf der Befristung niemand mehr darüber reden werde. Er habe eindeutig klargestellt, dass das Arbeitsverhältnis dann unbefristet fortgesetzt werde
(vgl. näher Seite 2 und 3 oben der Klageschrift vom 22.12.2004, Blatt 3 f. der Akte des ersten Rechtszugs).
Anlässlich eines – unstreitig – im April unter Leitung Herrn B und in Anwesenheit Herrn B sowie der Teamleiterin R geführten Personalgesprächs sei geäußert worden, es sei wohl absehbar, dass die Tätigkeit bei der T unbefristet fortgesetzt werden könne
(Seite 3 Abs. 3 der Klageschrift, Blatt 4 der Vorakte).

22

Die Klägerin hat vor dem Arbeitsgericht zuletzt folgenden Antrag gestellt:

23

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht aufgrund der Befristung zum 31.12.2004 beendet wurde.

24

Die Beklagte hat beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Sie hat die Befristung ihres Vertrags mit der Klägerin verteidigt. Die Befristung verstoße weder gegen § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG noch gegen § 242 BGB. Arbeitgeber im Sinne des § 14 Abs. 2 TzBfG sei der jeweilige rechtlich verselbständigte Vertragsarbeitgeber. Die Verträge der Klägerin seien auch völlig unterschiedlich ausgestaltet. Der Vertrag mit der Beklagten zeichne sich vor allem durch seine Leiharbeitnehmerklausel aus. Von einer faktisch einheitlichen Arbeitgeberstellung der E K GmbH sei schon deshalb nicht auszugehen, weil die Beklagte während des Einsatzes der Klägerin bei diesem Schwesterunternehmen nur auf ihr fachliches Direktionsrecht verzichtet habe, während die disziplinarische Weisungsbefugnis stets von der Beklagten ausgeübt worden sei.

27

Mit den der Klägerin und anderen Arbeitnehmern angebotenen befristeten Arbeitsverträgen habe die Beklagte dazu beitragen wollen, die schwierige Arbeitsmarktsituation zu bewältigen und zumindest eine befristete Weiterbeschäftigung zu ermöglichen, zumal nur die Beklagte über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfüge. Ein "Personalkarussell" mit mehrfachem Arbeitgeberwechsel könne es angesichts der Lebenszeitsperre des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht geben. Die E K GmbH und die Beklagte hätten sich auch nicht dazu entschlossen, ein solches Personalkarussell zu schaffen, weil nur ein Arbeitgeberwechsel beabsichtigt gewesen sei.

28

Eine unbefristete Einstellung der Klägerin sei nie geplant und angeboten worden. Auch die E E-V mbH habe der Klägerin keine unbefristete Übernahme in Aussicht gestellt oder gar zugesichert.

29

Mit Urteil vom 07.07.2005 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und die Befristung für wirksam gehalten. Weder verletze die Befristung § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG noch verstoße es gegen Treu und Glauben, dass sich die Beklagte auf die Möglichkeit einer sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 und 2 TzBfG berufe.

30

Arbeitgeber im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG sei nach Wortlaut, Systematik, Zweck und Gesetzesgeschichte der Vertragsarbeitgeber. Der Gesetzgeber habe das Anschlussverbot gerade nicht an die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb, an den Betriebsinhaber, die Betriebs- oder Unternehmenszugehörigkeit geknüpft. Vielmehr habe er auf die individualvertragliche Bindung an den Arbeitgeber abgestellt. Eine erweiternde Auslegung des Anschlussverbots dahin, dass es sich auch dann um denselben Arbeitgeber handle, wenn die Personalentscheidungen innerhalb der in einem Konzern verbundenen Unternehmen einheitlich getroffen würden, sei abzulehnen. Mit einer solchen Interpretation werde die klare Abgrenzung nach dem Merkmal des Vertragsarbeitgebers aufgegeben.

31

Die von der Beklagten gewählte Vertragsgestaltung nutze die durch § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG eröffneten Befristungsmöglichkeiten auch nicht rechtsmissbräuchlich aus. Eine dem Zweck des Teilzeit- und Befristungsgesetzes widersprechende Gestaltung sei allerdings dann denkbar, wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber mit einem Arbeitnehmer nur deswegen in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken abwechselnd befristete Arbeitsverträge schlössen, um über die nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Konstellationen hinaus sachgrundlose Befristungen aneinander reihen zu können. Einer solchen Annahme stünden hier aber rechtlich nicht zu missbilligende Gründe für den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit der Beklagten entgegen.

32

Die Einrichtung eines Leiharbeitsunternehmens in einem Konzern sei für sich betrachtet nicht zu beanstanden, zumal sich aus Sicht des Bundesarbeitsgerichts eine sachgrundlose Befristung bei einem entleihenden Unternehmen unmittelbar an das Arbeitsverhältnis eines entliehenen Arbeitnehmers mit seinem Verleiher anschließen könne. Der Einsatz auf demselben Arbeitsplatz sei bei einem Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher, das dem Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher vorangehe oder folge, nicht ungewöhnlich. Erst bei einem dritten befristeten Arbeitsverhältnis im Konzern ohne Änderung der ausgeübten Tätigkeit sei an ein "Personalkarussell" und eine Umgehung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes zu denken.

33

Die Reihung zweier sachgrundlos befristeter Arbeitsverhältnisse von jeweils höchstens zwei Jahren im Konzern entspreche möglicherweise nicht der gesetzgeberischen Intention des Teilzeit- und Befristungsgesetzes, erreiche aber nicht die Schwelle der Treuwidrigkeit. § 242 BGB biete keine Handhabe zur Rechtsfortbildung im Interesse vermeintlicher Billigkeit. Sofern der Gesetzgeber derartige Gestaltungen missbillige, müsse er selbst tätig werden.

34

Mit ihrer am 25.07.2005 eingegangenen und am 23.08.2005 begründeten Berufung wendet sich die Klägerin gegen die ihr am 15.07.2005 zugestellte arbeitsgerichtliche Entscheidung.

35

Die Klägerin hält an ihrer Auffassung fest, dass die Vorgehensweise der Beklagten gegen § 14 Abs. 2 TzBfG verstoße oder diese Norm zumindest rechtsmissbräuchlich umgehe. Das zeige bereits die in BT-Drucks. 14/4374 vom 24.10.2000 enthaltene Begründung des Gesetzentwurfs, wonach Befristungen ohne sachlichen Grund nur bei Neueinstellungen zulässig seien. Bei der nach neuem Recht lediglich einmalig eröffneten Möglichkeit der Befristung ohne Sachgrund werde der Arbeitgeber veranlasst, den Arbeitnehmer entweder unbefristet weiterzubeschäftigen oder bei fortbestehendem nur vorübergehendem Arbeitskräftebedarf einen anderen Arbeitnehmer befristet einzustellen. Unter Berücksichtigung der Zielrichtung des Gesetzes – der Verbesserung der Chancen befristet Beschäftigter auf eine Dauerbeschäftigung – könne eine Konzerngesellschaft keine neue Arbeitgeberin sein.

36

Jedenfalls sei rechtsmissbräuchliches Handeln der Beklagten und der früheren E K GmbH anzunehmen, zumal der Arbeitsvertrag mit der T hier schon lange vor dem Ende des befristeten Arbeitsvertrags mit der damaligen E K GmbH geschlossen worden sei. Einziger Existenzgrund der Beklagten sei es, befristete Arbeitsverträge in weiterhin befristete Leiharbeitsverträge umzuwandeln. Leiharbeit finde in Wirklichkeit aber nicht statt. Vielmehr würden lediglich die Verträge umgeschrieben, ohne dass sich an den tatsächlichen Verhältnissen etwas ändere. Die Beklagte habe auch keinerlei "Disziplinargewalt" ausüben können, weil ihre Geschäftsleitung "nur auf dem Papier stehe". Die Leiharbeitnehmerklausel sei ebenfalls Makulatur. In Wahrheit sei nie gewollt gewesen, Mitarbeiter konzernweit einzusetzen. Auf diese Weise werde § 14 Abs. 2 TzBfG systematisch und in zielgerichtetem Zusammenwirken der Konzerngesellschaften umgangen.

37

Die Klägerin beantragt (mit einem Schreibversehen):

38

Das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 07.07.2005 – 4 Ca 663/04 – wird abgeändert.

39

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 21.12.2004 hinaus unbefristet fortbesteht.

40

Die Beklagte beantragt,

41

die Berufung zurückzuweisen.

42

Sie verneint nach wie vor einen Verstoß gegen § 14 Abs. 2 TzBfG und einen Rechtsmissbrauch. Wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt habe, sei "Arbeitgeber" im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG auch nach In-Kraft-Treten des Teilzeit- und Befristungsgesetzes der Vertragsarbeitgeber, zumal nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts sogar ein Betriebsübergang im Zusammenhang mit einer Verschmelzung nicht dazu führe, dass übertragender und übernehmender Rechtsträger als derselbe Arbeitgeber anzusehen seien.

43

Die Beklagte habe das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG auch nicht rechtsmissbräuchlich umgangen. Die Rückleihe eines Arbeitnehmers stelle eine nach § 14 Abs. 2 TzBfG zulässige Gestaltung dar, wie die Gesetzesgeschichte zeige. Der Gesetzgeber habe bei der Reform des Beschäftigungsförderungsgesetzes im Jahr 1996 in § 1 Abs. 3 BeschFG – ebenso wie heute in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG – in Kenntnis der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 08.02.1988 zur befristeten Folgebeschäftigung im Entleiherbetrieb an dem Begriff "desselben Arbeitgebers" festgehalten. Daran zeige sich der gesetzgeberische Wille, mit dem Anschlussverbot ausschließlich an die individualvertragliche Bindung und nicht an die frühere tatsächliche Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers anzuknüpfen.

44

Für eine unterschiedliche Behandlung der Konstellationen der Folgebeschäftigung beim Entleiher und des Folgearbeitsverhältnisses bei einem Leiharbeitsunternehmen bestehe kein Grund. Rechtsmissbräuchlich werde eine Rückleihe erst dann, wenn die Arbeitnehmer in ein "Personalkarussell" gerieten, das dazu führe, dass auf die begründeten Arbeitsverhältnisse stets Befristungsrecht anzuwenden sei. Ein solcher mehrfacher Arbeitgeberwechsel könne jedoch nur eintreten, wenn die beteiligten Arbeitgeber ausschließlich das Ziel verfolgten, sachgrundlose Befristungen aneinander zu reihen. Trete dagegen wie hier nur ein Arbeitgeberwechsel mit Rückleihe ein, handle es sich um den Normalfall einer rechtmäßigen Gestaltung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG.

45

Bei der Beklagten handle es sich mit Blick auf ihre differenzierte Aufgabenstellung und ihre Mitarbeiterstruktur auch keineswegs um ein bloßes "Werkzeug zur Umgehung von Befristungsbeschränkungen". Nur ergänzend sei daher darauf hinzuweisen, dass es nicht auf einen "kollektiven Rechtsmissbrauch" ankomme, sondern der Gesamtcharakter des einzelnen befristeten Arbeitsvertrags der Klägerin und der Beklagten maßgeblich sei.

46

Selbst wenn entgegen der Ansicht der Beklagten bei einer Rückleihe an die frühere Arbeitgeberin eine rechtsmissbräuchliche Umgehung des Anschlussverbots angenommen werde, könnten sich die betroffenen Arbeitnehmer aber allenfalls an die Entleiherin halten, obwohl in Wirklichkeit auch in diesem Verhältnis kein Rechtsmissbrauch vorliege. Die Verleiherin jedenfalls sei die falsche Beklagte, zumal die Klägerin in dem vor dem Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 7 AZR 751/05 geführten Parallelprozess mit der E V- und S mbH damit argumentiere, dass die Entleiherin sich rechtsmissbräuchlich verhalten habe, indem sie die Arbeitskraft der Klägerin über die Zweijahresgrenze des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG hinaus nur befristet entgegengenommen habe. Werde auch im Verhältnis zur Verleiherin Rechtsmissbrauch angenommen, führe das zu dem sinnwidrigen Ergebnis, dass die Klägerin in zwei Arbeitsverhältnissen mit verschiedenen Arbeitgebern stehe.

47

Für die Befristung des Arbeitsvertrags der Klägerin mit der Beklagten hätten auch Gründe bestanden, die mit einer Umgehung der Zweijahresgrenze des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG in keinerlei Zusammenhang gestanden hätten. Eine unbefristete Übernahme der Klägerin durch die damalige E K GmbH sei bei Vertragsschluss mit der Beklagten im Jahr 2002 aufgrund der Liberalisierung des Strommarkts und der bevorstehenden Fusion der E E B-W AG und einiger ihrer Tochtergesellschaften mit der N S AG sowie deren Töchtern nicht möglich gewesen, weil eine dauerhafte Beschäftigungsmöglichkeit nicht absehbar gewesen sei. Deshalb sei zunächst auch nur eine Überlassungsdauer vereinbart worden, die die Vertragslaufzeit der Klägerin nicht ausgeschöpft habe. Die Beklagte habe das Risiko getragen, die Klägerin in anderen Konzerngesellschaften oder bei externen Entleihern einsetzen zu müssen.

48

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstands verweist die Kammer ergänzend auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze, ihre Anlagen, die Sitzungsniederschriften und den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts.

Entscheidungsgründe

49

A. Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist nach § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und vor Ablauf der Begründungsfrist ordnungsgemäß begründet worden. Die Berufung ist deswegen zulässig, §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.

50

B. Die Berufung ist aber nicht begründet. Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg, wie das Arbeitsgericht zu Recht erkannt hat. Die Befristung des Arbeitsvertrags der Parteien vom 28.05.2002 ist wirksam. Sie verstößt weder gegen § 14 Abs. 2 Satz 1 und 2 TzBfG noch gegen § 242 BGB und beendete das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.12.2004.

51

I. Die Kammer legt den Sachantrag der Klägerin im Berufungsrechtszug trotz seines Wortlauts als punktuelles Begehren nach § 17 Satz 1 TzBfG, also nicht als allgemeinen Feststellungsantrag im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO oder als objektive Häufung von punktuellem und allgemeinem Streitgegenstand gemäß § 260 ZPO aus. Die Klägerin will ersichtlich den nach § 17 Satz 1 TzBfG statthaften und sachdienlichen Antrag stellen. Darauf deutet schon ihre Klageerhebung vor Ablauf der Dreiwochenfrist und ihre Argumentation mit §§ 16 und 15 Abs. 5 TzBfG auf Seite 7 Mitte der Klageschrift vom 22.12.2004 hin (Blatt 8 der Vorakte).

52

Der Annahme eines bloßen punktuellen Antrags steht auch die neuerliche Ausweitung ihres Berufungsantrags nicht entgegen, nachdem sie ihren Antrag in erster Instanz durch so genannte Rücknahme des zweiten Halbsatzes des ursprünglichen Klageantrags ("sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 31.12.2004 hinaus fortbesteht") präzisiert hatte. Die Umformulierung des Sachantrags im zweiten Rechtszug in Richtung der Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 21.12.2004 – gemeint ist der 31.12.2004 – hinaus fortbestehe, will ersichtlich keinen anderen Prüfungsumfang bewirken. Sie geht ausschließlich auf die auf anderer Tatsachen- und Rechtsgrundlage im Parallelprozess 19 Sa 95/04 erfolgte Tenorierung zurück.

53

II. Die zu überprüfende sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrags der Parteien wahrt die Erfordernisse des § 14 Abs. 2 TzBfG.

54

1. Da die Befristung das Arbeitsverhältnis auch ohne Sachgrund beendet, kommt es nicht darauf an, ob der von der Beklagten gehaltene Vortrag zu der Liberalisierung des Strommarkts und der Fusion mit der N S AG zusätzlich auf den sachlichen Grund des nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs an der Arbeitsleistung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG oder einen anderen Sachgrund schließen lässt.

55

a) Für die Wirksamkeit der Befristung ist auch unschädlich, dass im Arbeitsvertrag der Parteien vom 28.05.2002 kein Grund für die Befristung angegeben ist. Für keinen der drei Tatbestände der sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2, 2a und 3 TzBfG besteht ein gesetzliches Zitiergebot. Die Geltung des § 14 Abs. 2 TzBfG setzt demnach keine Vereinbarung der Parteien voraus, die Befristung auf § 14 Abs. 2 TzBfG stützen zu wollen. Maßgeblich ist allein, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen bei Vertragsschluss erfüllt waren und das Anschlussverbot nicht verletzt wird (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 1 Abs. 1 BeschFG 1985 und 1996, vgl. zu § 1 Abs. 1 BeschFG 1985 beispielsweise BAG 15.08.2001 – 7 AZR 219/00 – EzA BeschFG 1985 § 1 Nr. 26, zu B II 2 a der Gründe; zu § 1 Abs. 1 BeschFG 1996 etwa BAG 04.12.2002 – 7 AZR 545/01 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 17, zu II 1 a aa der Gründe).

56

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den in § 1 Abs. 1 BeschFG 1985 und 1996 enthaltenen Vorgängerregelungen ist nach Ansicht der Kammer auf § 14 Abs. 2 bis 3 TzBfG zu übertragen (ebenso zum Beispiel Arnold/Gräfl, Gräfl, Praxiskommentar zum TzBfG, 1. Auflage 2005, § 14 Rn. 208; Meinel/Hein/Herms, Meinel, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 91; zweifelnd demgegenüber Kittner/Däubler/Zwanziger-Däubler, KSchR, 6. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 168 f., der das fehlende Zitiergebot zwar grundsätzlich anerkennt, bei einem nicht eindeutig zum Ausdruck gebrachten Parteiwillen aber wegen des in der Begründung des Regierungsentwurfs – in BT-Drucks. 14/4374 S. 13 – genannten Regel-Ausnahme-Verhältnisses von § 14 Abs. 1 und 2 TzBfG in Richtung einer ausschließlichen Überprüfbarkeit als Sachgrundbefristung tendiert).

57

b) Ein Zitiergebot ergibt sich insbesondere nicht aus § 14 Abs. 4 TzBfG. Die Norm bestimmt nur, dass die Befristung selbst schriftlich vereinbart werden muss, während der Rechtfertigungsgrund für die Befristung nicht dem Schriftformerfordernis unterfällt (statt vieler Arnold/Gräfl, Gräfl, Praxiskommentar zum TzBfG, 1. Auflage 2005, § 14 Rn. 208). Auch ein tariflicher Zitierzwang besteht im zu entscheidenden Fall nicht.

58

c) Aus § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AÜG in der bis zum 31.12.2002 geltenden Fassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ergibt sich ebenfalls kein Zitiergebot, obwohl der Arbeitsvertrag der Parteien schon am 28.05.2002 geschlossen wurde (zu der § 11 AÜG a. F. nicht erfassenden Übergangsregelung des § 19 Satz 1 AÜG Schüren/Feuerborn, AÜG, 2. Auflage 2003, § 11 Rn. 11 c; zu der späteren vollständigen Anwendbarkeit des Teilzeit- und Befristungsgesetzes auf Leiharbeitsverhältnisse seit dem 01.01.2004 KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 278). Nur ergänzend ist festzuhalten, dass das bis zum 31.03.1997 in § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG a. F. enthaltene einseitig zwingende – verschärfte – Befristungsverbot für Leiharbeitsverhältnisse bei Vertragsschluss am 28.05.2002 bereits geraume Zeit aufgehoben war (Boemke, AÜG, § 3 Rn. 51 f. und 53). Danach war eine Befristung des Leiharbeitsverhältnisses nur aus Gründen in der Person des Leiharbeitnehmers zulässig. Auch die spätere, bei Vertragsschluss der Parteien am 28.05.2002 noch bis 31.12.2002 geltende Fassung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG war zwar – soweit ihre Schutzwirkung reichte – lex specialis gegenüber § 14 TzBfG. Eine nach dieser früheren Bestimmung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes unwirksame Befristung konnte daher nicht mithilfe von § 14 TzBfG gerechtfertigt werden (Boemke, AÜG, § 3 Rn. 54 f.). Die durch das Gesetz zur Reform der Arbeitsförderung vom 27.03.1997 am 01.04.1997 in Kraft gesetzte Fassung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG hatte das Befristungsverbot für Leiharbeitsverhältnisse aber bereits erheblich gelockert. Auf der Grundlage des damaligen, bei Vertragsschluss noch bis 31.12.2002 gültigen § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG war die einmalige Befristung eines Leiharbeitsverhältnisses zulässig. Darüber hinaus waren weitere Befristungen wirksam, die sich unmittelbar an den mit demselben Verleiher geschlossenen Arbeitsvertrag anschlossen (dazu näher Boemke, AÜG, § 3 Rn. 53). Diesen Erfordernissen wird die erste und zugleich einmalige Befristung des Leiharbeitsverhältnisses der Parteien vom 01.01.2003 bis 31.12.2004 gerecht.

59

Zweck des in § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AÜG a. F. enthaltenen Zitiergebots war abweichend von dem bis zum 31.03.1997 geltenden verschärften Befristungsverbot des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG a. F., die Kontrolle der Verleiher durch die damalige Bundesanstalt für Arbeit sicherzustellen (Schüren, AÜG, 1. Auflage 1994, § 11 Rn. 15 f.). Dass ein Verstoß gegen die Beurkundungspflicht nicht die Unwirksamkeit der Befristung nach sich zog, sondern als Ordnungswidrigkeit zu werten war, ging bereits aus dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 2 AÜG a. F. hervor. Daraus war ersichtlich, dass die die Befristungsgründe enthaltende Urkunde erst nach Abschluss des Arbeitsvertrags, also nach der Vereinbarung der Befristung zu erstellen war (Boemke, AÜG, § 11 Rn. 52; vgl. auch Schüren, AÜG, 1. Auflage 1994, § 11 Rn. 16).

60

d) Trotz des fehlenden Zitiergebots kommt vorliegend ausschließlich eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG in Betracht. Die Sonderformen des § 14 Abs. 2a oder 3 TzBfG, auf die sich die Beklagte selbst nicht beruft, scheiden aufgrund der folgenden – nur vervollständigenden Überlegungen – aus.

61

aa) Zwar ist das Existenzgründerprivileg des § 14 Abs. 2a TzBfG nicht auf Unternehmen beschränkt, die erst nach In-Kraft-Treten der Bestimmung am 01.01.2004 gegründet wurden. Maßgeblich ist nur, ob der Vierjahreszeitraum noch nicht verstrichen ist. Bis zu der gesetzlichen Höchstdauer von vier Jahren können nach § 14 Abs. 2a TzBfG auch vor dem 01.01.2004 sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnisse in neu gegründeten Unternehmen verlängert werden, selbst wenn diese Arbeitsverhältnisse zunächst auf der Grundlage von § 14 Abs. 2 TzBfG begründet wurden (HaKo-Mestwerdt, KSchG, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 189).

62

Hier handelte es sich jedoch zum einen um eine Erstbefristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien, auf die nach den allgemeinen Regeln die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 28.05.2002 geltende Fassung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes anzuwenden war. Die bis zum 31.12.2003 anzuwendende Altfassung des Gesetzes enthielt § 14 Abs. 2a aber gerade noch nicht. Eine nach dem In-Kraft-Treten der Norm am 01.01.2004 vereinbarte Verlängerung steht hier nicht im Streit. Zum anderen ist die Beklagte keine Neugründung, sondern ein seit 1996 verselbständigtes und am Markt eingeführtes Unternehmen. Selbst wenn die Beklagte erst sehr viel später aus der Abteilung P-T der damaligen B AG hervorgegangen wäre, als es nach ihrem eigenen Vorbringen geschah, käme ihr das Befristungsprivileg des § 14 Abs. 2a TzBfG nicht zugute. Das Existenzgründerprivileg verfolgt den Zweck, den unternehmerischen Neuanfang zu erleichtern, soll dagegen nicht die Fortsetzung einer unternehmerischen Aktivität in einer neuen Rechtsform begünstigen (HaKo-Mestwerdt, KSchG, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 190).

63

bb) Die Klägerin hatte bei Vertragsschluss am 28.05.2002 auch bei weitem noch nicht die bis zum 31.12.2002 gültige Altersgrenze der Vollendung des 58. Lebensjahrs des § 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG a. F. erreicht. Die Frage der Richtlinienwidrigkeit dieser Norm kann deswegen auf sich beruhen (dazu EuGH Mangold 22.11.2005 – C-144/04 – elektronisch abrufbar unter http://curia.eu.int/...vgl. auch die dortige Übersicht der jeweiligen nationalen Gesetzesfassungen in Rn. 14 ff.). Die Beklagte stützt die sachgrundlose Befristung folgerichtig ausschließlich auf § 14 Abs. 2 TzBfG.

64

e) Hier spricht auch nichts dafür, dass die Parteien die Anwendbarkeit von § 14 Abs. 2 TzBfG schlüssig abbedingen wollten (zu diesem Prüfungserfordernis BAG 05.06.2002 – 7 AZR 241/01 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 13, zu II 1 der Gründe). Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 28.05.2002 und die Umstände des Vertragsschlusses enthalten hierfür keine Anhaltspunkte. Vielmehr deuten das Zitat des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge in der Überschrift des Arbeitsvertrags und die unterbliebene Nennung von Befristungsgründen im Vertragstext gerade auf die übereinstimmend gewollte Anwendung des § 14 Abs. 2 TzBfG hin.

65

2. Die von der Kammer bejahte Befristungsgrundlage des § 14 Abs. 2 TzBfG ist ferner gemeinschaftsrechtskonform. Sie verstößt weder gegen Art. 2 der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28.06.1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge noch gegen §§ 5 und 8 der Rahmenvereinbarung der genannten europäischen Sozialpartner über befristete Arbeitsverträge vom 18.03.1999. Die Rahmenvereinbarung wird mithilfe der Richtlinie durchgeführt und ist in ihrem Anhang enthalten (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 175/43).

66

Die Frage einer möglichen richtlinienkonformen Auslegung oder Rechtsfortbildung des nationalen Umsetzungsrechts mit dem Ziel, dem im Privatrechtsverkehr – nach zumindest bisher überwiegender Auffassung – nicht unmittelbar wirkenden sekundären Gemeinschaftsrecht weitestmöglich zum Durchbruch zu verhelfen, stellt sich daher nicht (die horizontale Direktwirkung unter Privaten erneut verneinend zum Beispiel EuGH Pfeiffer und andere vom 05.10.2004 – C-397/01 bis C-403/01 – AP EWG-Richtlinie Nr. 93/104 Nr. 12 Rn. 108 f.; BAG 18.02.2003 – 1 ABR 2/02 – AP BGB § 611 Arbeitsbereitschaft Nr. 12, zu B IV 4 b cc der Gründe; ErfK/Wißmann, 6. Auflage, Vorbemerkung zum EG Rn. 10 f., vgl. dort auch Rn. 9 bis 15; Kerwer NZA 2002, 1316, 1320 f. m. w. N., auch zu der Gegenmeinung; Linsenmaier RdA 2003 Sonderbeilage Heft 5, 22, 23; zu den Notwendigkeiten einer richtlinienkonformen Auslegung im weiteren Sinn bei fehlender horizontaler Direktwirkung EuGH Pfeiffer und andere vom 05.10.2004 – C-397/01 bis C-403/01 – AP EWG-Richtlinie Nr. 93/104 Nr. 12 Rn. 110 ff.; BAG 18.02.2003 – 1 ABR 2/02 – AP BGB § 611 Arbeitsbereitschaft Nr. 12, zu B IV 3 b dd der Gründe, dazu beispielsweise auch Schlachter RdA 2005, 115, 117 ff.; dieselbe in Festschrift Wißmann 2005, 412 ff. und Wißmann RdA 1998, 221, 227 f.; vgl. zu der sehr weitgehenden Verpflichtung der nationalen Gerichte zu richtlinienkonformer Auslegung und Rechtsfortbildung durch unterbleibende Anwendung richtlinienwidriger einzelstaatlicher Bestimmungen selbst bei noch nicht verstrichener Umsetzungsfrist jüngst auch EUGH Mangold 22.11.2005 – C-144/04 – Ziffer 2 Abs. 2 des Urteilstenors und Rn. 77 f. der Gründe http://curia.eu.int/....

67

a)

Die Befristungsrichtlinie selbst regelt in Art. 2 nur das allgemeine Umsetzungserfordernis in den nationalstaatlichen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. § 5 der Rahmenvereinbarung sieht im Unterschied dazu bestimmte Maßnahmen zur Vermeidung von Missbrauch vor. Um missbräuchlichen Gestaltungen durch aufeinander folgende befristete Arbeitsverträge oder Arbeitsverhältnisse entgegenzuwirken, müssen die Mitgliedstaaten nach § 5 Abs. 1 der Rahmenvereinbarung eine oder mehrere der folgenden Maßnahmen ergreifen, wenn keine gleichwertigen gesetzlichen Maßnahmen zur Missbrauchsverhinderung bestehen:

68

(a)

die Vorgabe nötiger sachlicher Gründe, die die Verlängerung solcher Verträge oder Verhältnisse rechtfertigen;

69

(b)

die insgesamt maximal zulässige Dauer aufeinander folgender Arbeitsverträge oder Arbeitsverhältnisse;

70

(c)

die zulässige Zahl der Verlängerungen solcher Verträge oder Verhältnisse.

71

§ 5 Abs. 2 der Rahmenvereinbarung verpflichtet die Mitgliedstaaten dazu festzulegen, unter welchen Bedingungen befristete Arbeitsverträge oder (so genannte) Beschäftigungsverhältnisse

72

(a)

als "aufeinander folgend" zu betrachten sind;

73

(b)

als unbefristete Verträge oder Verhältnisse zu gelten haben.

74

§ 8 Abs. 1 der Rahmenvereinbarung gestattet es den Mitgliedstaaten und/oder den Sozialpartnern ausdrücklich, günstigere Bestimmungen für Arbeitnehmer beizubehalten oder einzuführen, als sie in der Vereinbarung vorgesehen sind. Nach § 8 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung schließlich darf ihre Umsetzung nicht als Rechtfertigung für die Senkung des allgemeinen Niveaus des Arbeitnehmerschutzes in dem von der Vereinbarung erfassten Bereich dienen.

75

b) Was § 14 Abs. 2 TzBfG im Besonderen angeht, wird Satz 1 der Regelung für sich betrachtet – soweit erkennbar, einhellig – für richtlinienkonform gehalten. Denn Buchstaben b und c des § 5 Abs. 1 der Rahmenvereinbarung eröffnen den Mitgliedstaaten alternativ die Möglichkeiten, anstelle des Erfordernisses eines sachlichen Grundes für eine Verlängerung nach § 5 Abs. 1 lit. a der Rahmenvereinbarung die Zahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung zu begrenzen. Hiervon hat der nationale Gesetzgeber in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG – und neuerdings auch in § 14 Abs. 2a TzBfG – Gebrauch gemacht (Kittner/Däubler/Zwanziger-Däubler, KSchR, 6. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 151). Ein Verstoß gegen das Verbot des § 8 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung, das allgemeine Schutzniveau zu senken, wird aber aus zwei Gründen diskutiert:

76

–

Erstens wird der Übergang auf eine Dauerregelung problematisiert, nachdem das Beschäftigungsförderungsgesetz in seinen unterschiedlichen Fassungen seit 1985 immer nur zeitlich beschränkt in vier- bis fünfjährigen Perioden gegolten hatte (zu diesem Einwand insbesondere Blanke AiB 2000, 734; Däubler ZIP 2000, 1967 und derselbe in Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 6. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 152 sowie Schmalenberg NZA 2000, 1043 f.).

77

–

Zweitens wird die durch die Tariföffnung des § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG ermöglichte größere Anzahl der Verlängerungen und die Ausdehnung der Höchstbefristungsdauer für bedenklich gehalten (Kittner/Däubler/Zwanziger-Däubler, KSchR, 6. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 152 und 173, der hinsichtlich des zweiten Problemkreises auch eine richtlinienkonforme Interpretation für nur schwerlich durchführbar hält).

78

c) Die Kammer geht dennoch davon aus, dass § 14 Abs. 2 TzBfG in seinem intrasystematischen Gesamtgefüge § 8 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung entspricht.

79

aa) Ein Argument hierfür ist, dass sachgrundlose Befristungen bereits seit 1985 zulässig waren. Für den Vergleich des Schutzniveaus ist dabei nicht auf den Beschluss des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 12.10.1960 abzustellen, mit dem die durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz abgelöste Umgehungsdogmatik begründet wurde (– GS 1/59 – AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 16). Vielmehr ist der Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der die Rahmenvereinbarung durchführenden Befristungsrichtlinie am 10.07.1999 – dem Tag ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (Art. 3 der Richtlinie) – entscheidend (ebenso APS/Backhaus, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 366; Boewer, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 225; KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 273; in einer Nuance abweichend Löwisch NZA 2000, 1044 f., der auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Rahmenvereinbarung am 18.03.1999 abhebt und damit Schmalenberg NZA 2000, 1043 f. widerspricht). Bei In-Kraft-Treten der Richtlinie am 10.07.1999 bestand im deutschen Recht aber bereits seit In-Kraft-Treten des Beschäftigungsförderungsgesetzes vom 26.04.1985 (BGBl. I S. 710) am 01.05.1985 – also seit über 14 Jahren – eine gesetzliche Grundlage für sachgrundlose Befristungen. Maßgeblich war am 10.07.1999 die am 01.10.1996 in Kraft getretene Fassung des so genannten Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes vom 25.09.1996 (BGBl. I S. 1476).

80

bb) Soweit die mit dem Teilzeit- und Befristungsgesetz eingeführte Dauerregelung und die in § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG enthaltene Tariföffnung überhaupt als Verschlechterungen des nationalen Schutzniveaus betrachtet werden, steht diesem abgesenkten Schutzstandard ein erheblich erhöhter Arbeitnehmerschutz durch das verschärfte Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gegenüber. Danach schadet einer sachgrundlosen Befristung – anders als nach dem Beschäftigungsförderungsgesetz 1996 – ausnahmslos jegliche Vorbeschäftigung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ohne zeitliche Beschränkung. Befristungsketten sind deutlich erschwert. Im Unterschied zu § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG 1996 verbietet § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG auch dann sachgrundlose Befristungen, wenn kein enger sachlicher Zusammenhang im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG 1996 zu einem früheren unbefristeten oder befristeten Arbeitsvertrag besteht. Demgegenüber waren solche Kettenbefristungen – insbesondere auch Kombinationen aus Sachgrundbefristungen und ihnen folgenden sachgrundlosen Befristungen – während der Geltung des Beschäftigungsförderungsgesetzes 1996 möglich. Sie setzten lediglich voraus, dass nach § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG 1996 kein enger Zusammenhang der beiden Arbeitsverträge bestand (BAG 22.03.2000 – 7 AZR 581/98 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 1, zu B II 1 a der Gründe; BAG 28.06.2000 – 7 AZR 886/98 – RzK I 9 b Nr. 42, zu I 5 der Gründe). Das Anschlussverbot des § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG war abweichend von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG deswegen nur beschränkt.

81

Der in § 8 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung verwendete Begriff der Senkung des allgemeinen Niveaus des Arbeitnehmerschutzes bringt dabei in bemerkenswerter Klarheit den Willen der europäischen Sozialpartner und des durchführenden Richtliniengebers zum Ausdruck, nur das Gesamtgefüge des nationalen Schutzniveaus daraufhin zu messen, ob es sich nach der Umsetzung der Richtlinie aus Arbeitnehmerperspektive verschlechterte. Einzelne Komponenten – wie die mit dem Teilzeit- und Befristungsgesetz eingetretene Dauerregelung und die Tariföffnung des § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG – können nach dem Richtlinienzweck nicht isoliert betrachtet werden, wie die Begriffspaarung des "allgemeinen Niveaus" zeigt (ebenso APS/Backhaus, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 366, der aus der in § 8 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung enthaltenen Formulierung der "Rechtfertigung für die Senkung des allgemeinen Niveaus ..." ein weiteres Wortlautargument ableitet, wonach die Rahmenvereinbarung nicht Anlass der nach deutschem Recht bereits seit geraumer Zeit möglichen sachgrundlosen Befristung gewesen sei; Boewer, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 225; Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, 2004, Rn. 523; Arnold/Gräfl, Gräfl, Praxiskommentar zum TzBfG, 1. Auflage 2005, § 14 Rn. 242; KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 273; HaKo-Mestwerdt, KSchG, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 151; MünchArbR/Wank, Ergänzungsband Individualarbeitsrecht, 2. Auflage 2001, § 116 Rn. 78).

82

§ 14 Abs. 2 TzBfG hält einer Überprüfung nach § 8 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung deshalb stand (im Ergebnis wie hier APS/Backhaus, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 366; Bauer NZA 2000, 756 entgegen Schmalenberg NZA 2000, 582; Boewer, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 225; Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, 2004, Rn. 522 f.; Arnold/Gräfl, Gräfl, Praxiskommentar zum TzBfG, 1. Auflage 2005, § 14 Rn. 242; Hanau NZA 2000, 1045; KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 272 f.; Löwisch NZA 2000, 756 gleichfalls entgegen Schmalenberg NZA 2000, 582; derselbe NZA 2000, 1044 entgegen Schmalenberg NZA 2000, 1043 f.; HaKo-Mestwerdt, KSchG, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 151; MünchArbR/Wank, Ergänzungsband Individualarbeitsrecht, 2. Auflage 2001, § 116 Rn. 78; anderer Ansicht Däubler in ZIP 2000, 1967 und in Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 6. Auflage 2004 sowie Schmalenberg NZA 2000, 1043 f.).

83

3. § 14 Abs. 2 TzBfG begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (abweichend Kittner/Däubler/Zwanziger-Däubler, KSchR, 6. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 149). Mit Däubler ist allerdings davon auszugehen, dass Art. 12 Abs. 1 GG ein Minimum an Bestandsschutz verlangt. Die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses darf nicht von willkürlichen oder diskriminierenden Erwägungen des Arbeitgebers abhängen.

84

Der Normzweck des § 14 Abs. 2 TzBfG und das in seinen Satz 2 aufgenommene absolute Anschlussverbot sprechen jedoch für einen mit der Regelung gefundenen schonenden Ausgleich zwischen den Grundrechtspositionen des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers, die jeweils aus Art. 12 Abs. 1 GG folgen. Intention der Bundesregierung war es, Unternehmen mithilfe der erleichterten Zulassung sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge die Möglichkeit zu geben, auf eine unsichere und schwankende Auftragslage sowie wechselnde Marktbedingungen durch Neueinstellungen flexibel zu reagieren. Damit sollte die Wettbewerbsfähigkeit gerade auch der kleinen und mittleren Unternehmen gesichert und gestärkt werden (BT-Drucks. 14/4374 S. 14). Dabei ging die Bundesregierung davon aus, dass eine befristete Beschäftigung für viele Arbeitnehmer eine Alternative zur Arbeitslosigkeit und zugleich eine Brücke in eine Dauerbeschäftigung sein könne (APS/Backhaus, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 360). Die Erwartung der Brückenfunktion hat sich nach jüngeren Einschätzungen der früheren Bundesregierung anlässlich der angestrebten Neufassung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG allerdings nicht in erhofftem Maß erfüllt (dazu Preis NZA 2005, 714, 715).

85

Das der Arbeitgeberseite durch § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG verliehene Flexibilisierungsinstrument der sachgrundlosen Befristung wird aber begrenzt. Diese Restriktion bewirken zunächst die in § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG vorgesehene Höchstdauer von zwei Jahren und die auf die dreimalige Verlängerung beschränkte "Stückelung" des Arbeitsverhältnisses. Darüber hinaus tritt der seit In-Kraft-Treten des Teilzeit- und Befristungsgesetzes unbeschränkten Geltungsdauer des § 14 Abs. 2 TzBfG nicht zuletzt auch das absolute Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gegenüber. Diese "Lebenszeitsperre" begrenzt Kettenarbeitsverträge und damit verbundene Missbräuche effektiv (dazu schon oben B II 2 c bb). Durch das verschärfte Anschlussverbot wird zugleich das Regel-Ausnahme-Verhältnis von Absatz 1 und 2 des § 14 TzBfG betont (dem in der Neuregelung ausgedrückten Gesetzeszweck des Anschlussverbots grundsätzlich zustimmend beispielsweise APS/Backhaus, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 360; Däubler ZIP 2001, 224; Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, 2004, Rn. 530; Lakies DZWIR 2001, 13; KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 296 ff.; kritisch etwa Bauer BB 2001, 2473, 2475; Kliemt NZA 2001, 296, 299 f.; Löwisch BB 2001, 254, 255 f.; Annuß/Thüsing-Maschmann, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 69 ff. und in jüngerer Vergangenheit Preis NZA 2005, 714, 715 f., die zum Teil eine teleologische Reduktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG befürworten).

86

Der mit § 14 Abs. 2 TzBfG gefundene Grundrechtsausgleich wird damit jedenfalls den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG gerecht. Ob ein milderes Anschlussverbot, wie es der in der letzten Legislaturperiode in dritter Lesung durch den Bundestag beschlossene Entwurf eines Fünften Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vorsieht, noch den Konkordanzerfordernissen genügte, braucht hier nicht entschieden zu werden. Nach dem Gesetzentwurf der vorangegangenen Bundesregierung in BT-Drucks. 15/5556 und der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit vom 15.06.2005 in BT-Drucks. 15/5714 sollte § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG künftig wie folgt lauten: "Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn zwischen dem Beginn des befristeten Arbeitsvertrages und dem Ende eines vorhergehenden unbefristeten oder befristeten Arbeitsvertrages mit demselben Arbeitgeber ein Zeitraum von weniger als zwei Jahren liegt." Das Schicksal der Neufassung ist aus Gründen der Diskontinuität ungewiss (vgl. zu dem Entwurf näher Preis NZA 2005, 714, 715).

87

4. Wie das Arbeitsgericht mit sorgfältiger Begründung ausgeführt hat, ist § 14 Abs. 2 TzBfG dahin auszulegen, dass sich alle Sätze der Norm auf den so genannten Vertragsarbeitgeber beziehen. Vertragsarbeitgeber ist dabei die natürliche oder juristische Person, die mit dem Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag geschlossen hat (noch zu dem beschränkten Anschlussverbot des § 1 Abs. 3 Satz 1 2. Alt. BeschFG in der Fassung vom 25.09.1996 BAG 25.04.2001 – 7 AZR 376/00 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10, zu II 1 a aa der Gründe; zu § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG BAG 10.11.2004 – 7 AZR 101/04 – NZA 2005, 514, zu II 1 a und b der Gründe).

88

a) Die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Vorgängerregelungen der beschränkten Anschlussverbote des Beschäftigungsförderungsgesetzes in seinen unterschiedlichen Fassungen insbesondere vom 26.04.1985 und 25.09.1996 ist – was den Begriff des Vertragsarbeitgebers betrifft – auf § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zu übertragen (BAG 10.11.2004 – 7 AZR 101/04 – NZA 2005, 514, zu II 1 a und b der Gründe).

89

§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unterscheidet sich von seinen Vorgängernormen neben der Strenge seiner Lebenszeitsperre durch die Anknüpfung an ein Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber. § 1 Abs. 1 Satz 2 BeschFG vom 26.04.1985 zuletzt in der Fassung vom 26.07.1994 und § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG in der Fassung vom 25.09.1996 bezogen sich demgegenüber auf einen Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber. Aus dem Übergang zum Begriff des Arbeitsverhältnisses lässt sich gleichwohl kein veränderter gesetzgeberischer Wille und Gesetzeszweck schließen, weil jedes Arbeitsverhältnis durch den ihm zugrunde liegenden Arbeitsvertrag begründet wird, wenn die seltene Ausnahme der Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch gesetzliche Fiktion außer Acht gelassen wird. Der Begriff des Arbeitsverhältnisses deutet demnach in keiner Weise darauf hin, dass der Gesetzgeber das Anschlussverbot nun anstelle der individualvertraglichen Beziehung an die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb hätte binden wollen. Vielmehr stellt der Gesetzgeber des Teilzeit- und Befristungsgesetzes unverändert auf "denselben Arbeitgeber" ab.

90

Die an Wortlaut, Systematik, Gesetzeszweck und – im Wege einer bestätigenden Kontrollüberlegung – an der Gesetzesgeschichte orientierten Erwägungen des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 25.04.2001 (– 7 AZR 376/00 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10, zu II 1 a aa der Gründe) treffen deshalb mit der Modifikation der Anknüpfung an das Arbeitsverhältnis gleichermaßen auf die veränderte Gesetzesfassung zu (vgl. BAG 10.11.2004 – 7 AZR 101/04 – NZA 2005, 514, zu II 1 b der Gründe).

91

aa) Auch § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG meint den Arbeitgeber im arbeitsvertraglichen Sinn. Isoliert könnte der Terminus des Arbeitgebers zwar abweichend – etwa als Organ der Betriebsverfassung – verstanden werden. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nennt aber das Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber. Die Bindung an den Arbeitsvertrag spiegelt sich auch nach wie vor in § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG wider. Maßgeblich soll ersichtlich die individualvertragliche Bindung und nicht die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb sein.

92

bb) Sinn und Zweck des Gesetzes stehen dieser Auslegung anhand des Wortlauts und des Zusammenhangs nicht entgegen. Die Verschärfung des Anschlussverbots in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG spricht für einen Zweck, der in dieselbe Richtung wie die Vorgängerregelungen weist, aber über sie hinausgeht. Sozialpolitisch unerwünschte Kettenbefristungen sollen weitestgehend ausgeschlossen werden (dazu schon oben B II 2 c bb). Hierfür hätte der Gesetzgeber auch auf die Beschäftigung in demselben Betrieb abstellen können, ein solcher Bezug war jedoch nicht zwingend geboten. Genauso sinnvoll war die Anknüpfung an die vertragliche Beziehung.

93

In den Begriff desselben Arbeitgebers die Beschäftigung in demselben Betrieb hineinzulesen, sprengte daher die Grenzen der grammatischen, systematischen und teleologischen Interpretation. Der von Däubler (in Kittner/Däubler/Zwanziger-Däubler, KSchR, 6. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 162) vorgeschlagenen Lösung, den Begriff "desselben Arbeitgebers" bei Tätigkeiten für verschiedene Unternehmen eines Konzerns in einer Sonderkonstellation erweiternd auszulegen, kann aus diesem Grund nicht gefolgt werden. Auch dann, wenn Personalentscheidungen in einem Konzern oder einer Gruppe von Unternehmen an einer Stelle konzentriert sind, bleibt es wegen der klaren Anknüpfung des Gesetzes an die individualvertragliche Bindung bei der Trennung der Vertragsbeziehungen mit den einzelnen Arbeitgebern, wenn im konkreten Fall keine rechtsmissbräuchliche Umgehung vorliegt. Die von Däubler angeregte erweiternde Auslegung lässt sich mit dem erklärten Gesetzeszweck, eine rechtssichere Handhabung der Befristungsvorschriften zu gewährleisten, nicht vereinbaren (Meinel/Hein/Herms, Meinel, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 83). Die von § 14 Abs. 2 TzBfG gewollte rechtliche Trennung wird deswegen auch nicht durch eine Konzernversetzungsklausel überwunden (ebenso KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 304; Osnabrügge NZA 2003, 639, 641; anderer Ansicht Kittner/Däubler/Zwanziger-Däubler, KSchR, 6. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 162 und möglicherweise auch Annuß/Thüsing-Maschmann, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 75 bei konzerneinheitlichen Arbeitsverhältnissen oder zumindest konzerndimensionalem Bezug).

94

cc) Für die Anknüpfung an den Vertragsarbeitgeber spricht ferner die Gesetzesgeschichte. Der Gesetzgeber des Teilzeit- und Befristungsgesetzes entschied sich in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sowohl zu § 1 Abs. 1 Satz 2 BeschFG 1985 als auch zu § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG 1996 offensichtlich bewusst dagegen, einen theoretisch möglichen anderen Bezugspunkt als den des Arbeitgebers – wie etwa den Betrieb, die Betriebszugehörigkeit, den Betriebsinhaber oder alternativ sowohl die Betriebszugehörigkeit als auch die Unternehmenszugehörigkeit oder sogar die Konzernzugehörigkeit – zu wählen (vgl. zu § 1 Abs. 1 Satz 2 BeschFG 1985 BAG 08.12.1988 – 2 AZR 308/88 – AP BeschFG 1985 § 1 Nr. 6, zu 3 b der Gründe, die Entscheidung behandelt ein sich an das Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher anschließendes Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher; zu § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG 1996 BAG 25.04.2001 – 7 AZR 376/00 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10, zu II 1 a aa der Gründe bei aufeinander folgenden Arbeitsverhältnissen mit verschiedenen Unternehmen, die gemeinsam denselben Betrieb führten; zu § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG BAG 10.11.2004 – 7 AZR 101/04 – NZA 2005, 514, zu II 1 a und b der Gründe).

95

Wird die hier in der juristischen Person der Beklagten gegebene Identität des Arbeitgeber- und des Unternehmensbegriffs berücksichtigt, entspricht der Bezug des Gesetzgebers auf den Vertragsarbeitgeber in § 14 Abs. 2 TzBfG spiegelbildlich auch der gesetzgeberischen Richtungsentscheidung in § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG. Für die Wartezeit und die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf freien Arbeitsplätzen knüpft der allgemeine Kündigungsschutz gleichfalls nur an die Unternehmens-, nicht die Konzernzugehörigkeit an (vgl. zu dem nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts lediglich in besonderen Ausnahmefällen konzerndimensionalen Bezug des Kündigungsschutzgesetzes grundlegend BAG 14.10.1982 – 2 AZR 568/80 – AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 1, zu B II und III der Gründe; bestätigt durch BAG 27.11.1991 – 2 AZR 255/91 – AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 6, zu B III der Gründe und BAG 21.01.1999 – 2 AZR 648/97 – AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 9, zu II 3 und 4 der Gründe).

96

b) Die soeben genannten Argumente lassen auch eine entsprechende Anwendung des in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG enthaltenen Anschlussverbots auf die beiden Arbeitgeberinnen der Klägerin im E-Konzern – die E E-V mbH bzw. spätere E K GmbH und heutige E V- und S mbH sowie die beklagte T – nicht zu. Eine ausfüllungsbedürftige, weil planwidrige Gesetzeslücke besteht erkennbar nicht. Der rechtsmissbräuchlichen Ausnutzung der durch § 14 Abs. 2 TzBfG eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten kann deshalb nur durch eine Überprüfung im Einzelfall anhand des Grundsatzes von Treu und Glauben begegnet werden (vgl. BAG 25.04.2001 – 7 AZR 376/00 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10, zu II 1 a bb der Gründe, noch zu § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG 1996; ebenso Boewer, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 233).

97

III. Die sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der Beklagten umgeht das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG aber auch nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 242 BGB.

98

1. Die Frage des Rechtsmissbrauchs wird in diesem Zusammenhang bisher vor allem im Hinblick auf vier in der Praxis auftretende Problemlagen diskutiert, für die im Ausgangspunkt – nach jedenfalls überwiegender Auffassung – unterschiedliche Arbeitsverhältnisse mit verschiedenen Vertragsarbeitgebern angenommen werden (vgl. hierzu zum Beispiel die Übersichten bei APS/Backhaus, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 396 ff.; Boewer, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 231, 233 f.; Arnold/Gräfl, Gräfl, Praxiskommentar zum TzBfG, 1. Auflage 2005, § 14 Rn. 229 ff.; KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 304 ff.; Annuß/Thüsing-Maschmann, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 75 ff.; Meinel/Hein/Herms, Meinel, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 82 ff.; ErfK/Müller-Glöge, 6. Auflage, § 14 TzBfG Rn. 120, 122; anderer Ansicht Kittner/Däubler/Zwanziger-Däubler, KSchR, 6. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 162 in dem Sonderfall mehrerer Arbeitsverhältnisse mit verschiedenen Konzernunternehmen und dennoch an einer Stelle konzentrierter Personalentscheidungsbefugnis, dazu soeben B II 4 a bb am Ende). Dabei handelt es sich um

99

–

Folgearbeitsverhältnisse mit dem früheren Entleiher eines Leiharbeitsverhältnisses (dazu BAG 08.12.1988 – 2 AZR 308/88 – AP BeschFG 1985 § 1 Nr. 6),

100

–

aufeinander folgende Arbeitsverhältnisse mit verschiedenen Unternehmen eines gemeinschaftlich geführten Betriebs (BAG 25.04.2001 – 7 AZR 376/00 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10),

101

–

sich aneinander anschließende Arbeitsverhältnisse mit verschiedenen Konzernunternehmen und

102

–

im Zeitpunkt eines Betriebsübergangs beendete Arbeitsverhältnisse mit dem Betriebsveräußerer und anschließende Arbeitsverhältnisse mit dem Erwerber, gegebenenfalls auch im Zuge einer Verschmelzung von Rechtsträgern unter Auflösung ohne Abwicklung im Wege der Aufnahme nach § 2 Nr. 1 UmwG (vgl. zu dem Fall eines vor einer aufnehmenden Verschmelzung vollzogenen Betriebsübergangs nach § 324 UmwG in der bis zum 31.03.2002 geltenden Fassung BAG 10.11.2004 – 7 AZR 101/04 – NZA 2005, 514).

103

2. Der zu entscheidende Fall zeichnet sich durch zwei Besonderheiten aus: die Beschäftigung der Klägerin während der Gesamtdauer der beiden Arbeitsverhältnisse mit Unternehmen des E-Konzerns auf immer nur einem Arbeitsplatz sowie die Kombination aus Leiharbeitsverhältnis und Konzernkonstellation (zu der Identität des Arbeitsplatzes im Zusammenhang mit der Rechtsmissbrauchsfrage etwa Boewer, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 234 und Annuß/Thüsing-Maschmann, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 78). In einer solchen Gestaltung ist – wie die Klägerin zu Recht anmahnt – sorgsam zu prüfen, ob der von der Beklagten mit der Klägerin geschlossene Vertrag das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht entgegen dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgenden Gebot der Redlichkeit umgehen sollte.

104

a) Die sich aus einer Rechtsnorm ergebenden Rechtsfolgen müssen wegen der in § 242 BGB ausgedrückten allgemeinen Schranke der Rechtsausübung zurücktreten, wenn sie zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren Ergebnis führen. Das ist unter anderem anzunehmen, wenn ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu nutzt, um sich zum Nachteil des Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Bestimmung nicht vorgesehen sind. Von verschiedenen arbeitsvertraglichen Gestaltungsformen, die für den Arbeitnehmer jeweils unterschiedlichen Schutz zur Folge haben, darf der Arbeitgeber beispielsweise nicht willkürlich die für ihn günstige Alternative wählen (BAG 25.04.2001 – 7 AZR 376/00 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10, zu IV 1 der Gründe m. w. N.).

105

In der zuletzt zitierten, zu § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG 1996 ergangenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25.04.2001 führt der Siebte Senat aus, von einer missbräuchlichen, dem Zweck des Beschäftigungsförderungsgesetzes widersprechenden Gestaltung könne insbesondere dann gesprochen werden, wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer abwechselnd befristete Arbeitsverträge schlössen, eine Befristung der Arbeitsverträge nach dem Beschäftigungsförderungsgesetz ohne Auswechslung des Arbeitgebers nicht mehr möglich sei und der Wechsel ausschließlich deshalb erfolge, um über die nach dem Beschäftigungsförderungsgesetz vorgesehenen Möglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinander reihen zu können. In einem solchen Fall sei das Verhalten des Vertragsarbeitgebers darauf angelegt, durch die Vertragsgestaltung zum Nachteil des Arbeitnehmers eine Rechtsposition zu erlangen, die nach dem Zweck des Beschäftigungsförderungsgesetzes nicht vorgesehen sei. Ein Rechtsmissbrauch scheide allerdings aus, wenn für den Austausch des Arbeitgebers andere, rechtlich nicht zu missbilligende Gründe maßgeblich gewesen seien. Bei der Prüfung der Frage, ob sich die Berufung des Arbeitgebers auf § 1 BeschFG ausnahmsweise als Rechtsmissbrauch darstelle, könnten noch weitere Umstände des Einzelfalls von Bedeutung sein (zu allem BAG 25.04.2001 – 7 AZR 376/00 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10, zu IV 1 a der Gründe).

106

b) Entsprechende Überlegungen sind auch und gerade unter Geltung des absoluten Anschlussverbots nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG anzustellen. Bei der Prüfung, ob nicht zu beanstandende Gründe für den Arbeitgeberwechsel vorliegen, handelt es sich nach Auffassung der Kammer nicht um die dogmatisch fragwürdige Untersuchung eines gewissermaßen "minderschweren" sachlichen Grundes im Sinne von § 14 Abs. 1 TzBfG. Vielmehr gebietet der Ausnahmecharakter des Rechtsmissbrauchseinwands, dass keinerlei rechtlich zu billigende Gründe für den Arbeitgeberwechsel erkennbar sind. Diese Gründe brauchen nicht das Gewicht eines sachlichen Grundes im Sinne von § 14 Abs. 1 TzBfG aufzuweisen. Sonst würde das oben unter B II 4 gefundene Ergebnis der Anknüpfung des Anschlussverbots an die einzelvertragliche Bindung und der daraus folgenden regelmäßigen Trennung der verschiedenen Vertragsbeziehungen und Arbeitgeberstellungen konterkariert. Die Kammer ist hier auch davon überzeugt, dass es derartige nicht zu beanstandende Gründe für den Arbeitgeberwechsel gab (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

107

aa) Das Gericht folgt der Klägerin allerdings in ihrem rechtlichen Ausgangspunkt, wonach nicht erst der mehrfache Arbeitgeberwechsel, sondern bereits der einmalige Austausch des Vertragsarbeitgebers rechtsmissbräuchlich sein kann. Die Verschärfung des in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG enthaltenen Anschlussverbots gegenüber seinen Vorgängerbestimmungen in § 1 Abs. 1 Satz 2 BeschFG 1985 und § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG 1996 belegt eindrücklich, dass der Gesetzgeber eine vollständige Abkehr von den zuvor anzutreffenden phantasievollen Personalaustauschmodellen vollziehen wollte (vgl. zu einem "Personalkarussell" im engeren Sinn Kittner/Däubler/Zwanziger-Däubler, KSchR, 6. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 146 m. w. N.: Beschäftigung eines anderen Arbeitnehmers auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 BeschFG in einer "Pause" zwischen den Arbeitsverhältnissen eines ebenfalls aufgrund sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge tätigen Arbeitnehmers; zu dem früher unter Zuhilfenahme sowohl des Beschäftigungsförderungsgesetzes 1996 als auch der alten Fassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes praktizierten so genannten Perlenschnurmodell beispielsweise APS/Backhaus, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 400 und KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 296: ein Jahr Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher und Ausleihe an das Produktionsunternehmen, ein Jahr befristetes Arbeitsverhältnis mit dem Produktionsunternehmen, im Folgejahr wieder Arbeitnehmerüberlassung usw.; siehe auch KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 296 zu so genannten Reißverschlusssystemen befristeter Arbeitsverhältnisse: abwechselnd mit und ohne Sachgrund befristete Arbeitsverhältnisse). Die aktuell – zumindest noch – geltende Gesetzeslage erlaubt dem Arbeitgeber nur ein einziges Mal eine sachgrundlose Befristung, die eine weitere Befristung ohne Sachgrund während der Lebenszeit des Arbeitnehmers ausschließt (KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 296; anderer Ansicht die unter B II 3 genannten Vertreter einer nötigen teleologischen Reduktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG). Folglich kann auch der einmalige Arbeitgeberwechsel bereits rechtsmissbräuchlich sein.

108

bb) Das starke Indiz der dauernden Beschäftigung der Klägerin auf ein und demselben Arbeitsplatz wird hier aber durch mehrere gewichtige, gegen ein rechtsmissbräuchliches Zusammenwirken der beiden Vertragsarbeitgeberinnen des E-Konzerns sprechende Umstände widerlegt.

109

(1) Zunächst ist die hier gegebene Konstellation eines "gewöhnlichen" befristeten Arbeitsverhältnisses vor dem Leiharbeitsverhältnis aus Sicht der Kammer in ihren rechtlichen Auswirkungen mit dem Fall eines befristeten Folgearbeitsverhältnisses mit dem früheren Entleiher zu vergleichen (zu der letzten Gestaltung BAG 08.12.1988 – 2 AZR 308/88 – AP BeschFG 1985 § 1 Nr. 6). Aus der unterschiedlichen Abfolge der Arbeitsverhältnisse ergibt sich noch kein Indiz für eine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der Gestaltungsmacht der beiden Arbeitgeber, die es rechtfertigte, die von § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehene rechtliche Trennung der beiden Vertragsbeziehungen zu durchbrechen.

110

Für die Klägerin war nach dem Wortlaut des Arbeitsvertrags mit der Beklagten vom 28.05.2002 auch klar ersichtlich, dass ihr eine andere Vertragsarbeitgeberin als die E K GmbH gegenübertrat. Das stellt die Klägern selbst nicht in Abrede, obgleich sie davon ausgeht, die damalige E K GmbH habe sich im Zusammenwirken mit der Beklagten nur eines Werkzeugs zur Gesetzesumgehung bedient. Die Beklagte wurde in der Überschrift des Vertrags der Parteien eindeutig bezeichnet, während der Kopf des Vertrags der Klägerin mit der früheren E E-V mbH vom 04.09.2000 diese Arbeitgeberin als Vertragspartnerin auswies (vgl. die als Anlagen BB 14 und 15 der Berufungserwiderung vom 11.10.2005 vorgelegten Arbeitsverträge, Blatt 118 ff. und 122 ff. der Berufungsakte). Der von der Beklagten verfolgte, vorrangig auf konzerninterne, aber gegebenenfalls auch externe Arbeitnehmerüberlassung gerichtete Zweck ging aus Ziffer 1 Abs. 2 und Ziffer 4 des von der Beklagten entworfenen Arbeitsvertrags vom 28.05.2002 ebenfalls unzweideutig hervor. Die Klägerin durfte daher nicht auf den Fortbestand der ursprünglichen Vertragsbeziehung mit der damaligen E K GmbH vertrauen.

111

Der Vertrag mit der Beklagten stellt zudem unmissverständlich klar, dass nur ein befristetes Arbeitsverhältnis dem übereinstimmenden Parteiwillen entsprach. Die Zusage eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses nach dem Ende der zweijährigen Befristungsdauer behauptet auch die Klägerin nicht. Sie hat in erster Instanz lediglich vorgebracht, dass während des im April 2002 mit Frau R sowie den Herren B und B geführten Personalgesprächs geäußert worden sei, es sei wohl absehbar, dass die Tätigkeit bei der T unbefristet fortgesetzt werden könne (Seite 3 Abs. 3 a. E. der Klageschrift vom 22.12.2004, Blatt 4 der Vorakte). Daraus kann ungeachtet der Frage des Handelns der auf Arbeitgeberseite anwesenden Personen für die beklagte T jedenfalls kein eindeutiger Rechtsbindungswille geschlossen werden.

112

(2) Entscheidend gegen einen bloßen rechtsmissbräuchlichen Austausch des Vertragsarbeitgebers spricht hier der eine der beiden der von der Beklagten vorgebrachten Gründe für die nicht mögliche unbefristete Weiterbeschäftigung der Klägerin bei ihrer früheren Arbeitgeberin, der E K GmbH: die bei Vertragsschluss am 28.05.2002 bevorstehende und am 01.09.2003 vollzogene Fusion der E E B-W AG und einiger ihrer Tochtergesellschaften mit der N S AG. Die zu erwartende Fusion macht die Annahme der damaligen E K GmbH plausibel, wonach der für die Klägerin zuvor bestehende Beschäftigungsbedarf über das Vertragsende am 31.12.2002 hinaus nicht sicher fortbestehen werde. Ein gewisses Indiz gegen eine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der durch § 14 Abs. 2 TzBfG verliehenen Gestaltungsmöglichkeiten ist auch in dem Umstand zu sehen, dass der zwischen der Beklagten und der E K GmbH geschlossene Überlassungsvertrag vom 13.02.2003 die zweijährige Vertragsdauer der Klägerin mit der Beklagten nicht ausschöpfte, sondern sich zunächst mit einer anderthalbjährigen Entleihdauer begnügte (Anlage BB 16 der Berufungsbeantwortung vom 11.10.2005, Blatt 127 der Berufungsakte).

113

Die Kammer verkennt dabei nicht, dass die Überlassungsvereinbarung erst deutlich nach Aufnahme des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der Beklagten am 01.01.2003 und noch längere Zeit nach Abschluss des Arbeitsvertrags vom 28.05.2002 getroffen wurde. Trotz der letztendlichen Ausschöpfung der Höchstbefristungsdauer des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG von zwei Jahren durch die halbjährige Verlängerung der Entleihdauer macht die ursprünglich kürzer geplante Entleihdauer die ungewisse Beschäftigungslage bei der als Erstentleiherin vorgesehenen E K GmbH und damit den Normalfall des § 14 Abs. 2 TzBfG deutlich. Vor diesem Hintergrund wäre es in gleicher Weise nachzuvollziehen gewesen, wenn die E K GmbH eine von dem Konzerngefüge der E Unternehmen völlig unabhängige externe Leiharbeitsgesellschaft beauftragt hätte, also eine Neueinstellung vorgenommen hätte, wenn auf die Eingliederung in den Betrieb der damaligen E K GmbH und nicht auf die Vertragsarbeitgeberin abgehoben wird.

114

Normzweck des § 14 Abs. 2 TzBfG ist es gerade, den im Wettbewerb stehenden Unternehmen die Möglichkeit zu geben, auf einen unsicheren und schwankenden Arbeitsanfall sowie wechselnde Marktbedingungen flexibel reagieren zu können (näher oben B II 3). Die nur befristete Weiterbeschäftigung der zweifellos eingearbeiteten Klägerin war wegen der erwarteten und letztlich vollzogenen Fusion, mit der unter anderem die Abrechnungsgesellschaften der E E B-W AG und der N S AG verschmolzen wurden, erkennbar nicht das einzige Ziel des Arbeitgeberwechsels, sondern die bloße – wenn auch sicher willkommene – Folge der Beauftragung des konzerninternen Leiharbeitsunternehmens, der Beklagten.

115

Der Vortrag der bevorstehenden Fusion enthält auch ausreichende tatsächliche Substanz, um der Klägerin eine Entgegnung zu ermöglichen. Würden dem Arbeitgeber in der Rechtsmissbrauchsprüfung einer sachgrundlosen Befristung gemäß § 138 Abs. 2 ZPO Einlassungspflichten auferlegt, die den Darlegungspflichten für einen inner- oder außerbetrieblichen Grund bei einer auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützten Kündigung entsprächen, würde der soeben genannte, auf Flexibilisierung gerichtete Gesetzeszweck des § 14 Abs. 2 TzBfG vereitelt. Die Beklagte konnte sich demnach darauf beschränken, einen in sich schlüssigen Grund für den Arbeitgeberwechsel und die Rahmenbedingungen des befristeten Arbeitsvertrags vorzutragen.

116

Die Behauptungs- und Beweislast für den Rechtsmissbrauch trägt derjenige, der sich darauf beruft, hier die klagende Arbeitnehmerin. Zwar muss sich der Arbeitgeber konkret zu der Behauptung des Arbeitnehmers einlassen, die Auswechslung des Vertragsarbeitgebers habe nur zur Umgehung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes gedient. Der beklagte Arbeitgeber hat deswegen Gründe für den Arbeitgeberwechsel zu nennen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte jedenfalls mit dem Vortrag der zu erwartenden und letztlich vollzogenen Fusion nachgekommen. Der Arbeitnehmer muss in der Folge vorbringen und gegebenenfalls beweisen, dass die vom Arbeitgeber behaupteten Gründe für den Arbeitgeberwechsel keine Rolle spielten. Aufgabe des Tatrichters ist es, sich gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine Überzeugung davon zu bilden, ob die Umgehung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes ausschlaggebender Grund für den Arbeitgeberwechsel war. Bei dieser Überzeugungsbildung hat der Tatrichter alle Umstände des Einzelfalls zu würdigen. Das Risiko der Unbeweisbarkeit – eines so genannten non liquet – trägt der Arbeitnehmer, der sich auf den Rechtsmissbrauch beruft (zu allem BAG 25.04.2001 – 7 AZR 376/00 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10, zu IV 1 a der Gründe, noch zu § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG 1996; vgl. zu einer im Einzelfall abgelehnten rechtsmissbräuchlichen Gestaltung schon unter Geltung von § 14 Abs. 2 TzBfG LAG Niedersachsen 29.01.2003 – 10 SHa 18/02 – NZA-RR 2003, 624, zu B II 3 der Gründe).

117

Hier musste die Kammer die Klägerin nicht zu weiterem Vortrag auffordern. Denn der Gesamtinhalt des Arbeitsvertrags der Parteien, der Unternehmensgegenstand der Beklagten und ihre Mitarbeiterstruktur überzeugten das Gericht in Verbindung mit dem von der Beklagten in plausibler Weise vorgebrachten Zusammenhang der Fusion mit dem schwankenden Arbeitskräftebedarf der früheren E K GmbH und jetzigen E V- und S mbH davon, dass der konkrete Arbeitgeberwechsel nicht darauf abzielte, § 14 Abs. 2 Satz 1 und 2 TzBfG zu umgehen. Für die Rechtsmissbrauchsprüfung kommt es dabei zwar auf die konkrete Vertragsbeziehung der Parteien an. Der Geschäftszweck der Beklagten und die Begleitumstände des Vertragsschlusses sind dennoch indiziell bedeutsam.

118

(a) Auf einen fehlenden Umgehungswillen der beiden Vertragsarbeitgeberinnen der Klägerin aus dem E-Konzern deutet in dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag insbesondere die in Ziffern 1 Abs. 2, 3 Abs. 3 sowie 4 Satz 2 und 3 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 28.05.2002 enthaltene multiple Versetzungsklausel hin. Die Klägerin konnte wie die Arbeitnehmerin eines "gewöhnlichen" externen Leiharbeitsunternehmens auch bei konzernfremden Dritten an anderen Arbeitsorten eingesetzt und mit anderen Funktionen betraut werden, obwohl dieser Fall tatsächlich nicht eintrat. Da die Beklagte als Leihfirma gleichwohl eindeutig das Beschäftigungsrisiko der Klägerin trug und bei Vertragsschluss unstreitig auch nicht länger durch Provisionszahlungen der Konzernmutter gestützt wurde, sondern "auf eigenes Risiko arbeitete", vermag sich die Kammer dem Argument dem Klägerin nicht anzuschließen, dass es sich bei der Leiharbeitnehmerklausel nur um Makulatur gehandelt habe. Wie bei einem externen Leiharbeitsunternehmen erlangte die Beklagte mit Ausnahme des fachlichen Direktionsrechts die Weisungsbefugnis und das Einsatzbestimmungsrecht (Ziffer 3 Abs. 2 und 3 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 28.05.2002, Blatt 123 der Berufungsakte). Das Zusammenspiel dieser Vertragsbestimmungen mit der in schlüssiger und damit erheblicher Weise vorgetragenen bevorstehenden Fusion mit der N S AG – insbesondere der Verschmelzung der Abrechnungsunternehmen der beiden Konzerne – lässt auch erkennen, dass die äußere Gestaltung des Arbeitsvertrags der Parteien nicht nur "vorgeschoben" war.

119

Die unveränderten Kommunikationsdaten der Klägerin in Bezug auf ihren Telefonanschluss, ihre E-Mail-Adresse und ihre Aufnahme in das Anschriftenverzeichnis des Konzerns sind erkennbar Praktikabilitätserwägungen geschuldet, zumal das Faktum der Rückleihe zwischen den Parteien außer Streit steht. Das in seiner Überschrift als Zwischenzeugnis bezeichnete Beendigungszeugnis der E K GmbH vom 31.12.2002 macht in seinem Text zudem den Wechsel zu einer anderen Konzerngesellschaft und damit das Ende des Arbeitsverhältnisses mit der E K GmbH deutlich. Diese von der Klägerin angeführten Indizien sind nach Auffassung der Kammer vor dem Hintergrund der gegen einen Rechtsmissbrauch sprechenden Anhaltspunkte nicht hinreichend aussagekräftig.

120

(b) Wegen der Maßgeblichkeit der individualvertraglichen Beziehung der Parteien ist die Quote der an ihre früheren Arbeitgeber rückverliehenen Mitarbeiter der Beklagten von 6,84 % im Zeitpunkt ihres Vertragsangebots vom 12.04.2002 bzw. bei Vertragsschluss am 28.05.2002 grundsätzlich nicht entscheidend. Dennoch bestätigt die darin ausgedrückte nicht systematische ausschließliche Rückleihe die auf die oben genannten Indizien gegründete Überzeugung der Kammer, dass die Beklagte und die E K GmbH das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht planvoll umgehen wollten. Entsprechendes gilt abgeschwächt für den dreigliedrigen Unternehmensgegenstand der Beklagten, der nicht nur eine Auffang- und Qualifizierungsfunktion für die Opfer von Personalüberhängen anderer Konzerngesellschaften beinhaltet, sondern auch einen Weiterbeschäftigungsauftrag für frühere Auszubildende der Konzernschwestern sowie – über die Dienstleistungsaufgaben hinaus – einen produktiven Werkleistungsanteil.

121

Indiziell bedeutsam sind auch die erheblich nach dem Vertragsschluss der Parteien am 28.05.2002 von dem Arbeitgeberverband der E Baden-Württembergs und ver.di bzw. der Konzernmutter, der Beklagten und ver.di geschlossenen Tarifverträge vom 30.01.2004 und 13.10.2004. An ihnen wird einerseits deutlich, dass für die befristet beschäftigten Arbeitnehmer – soweit möglich – eine Dauerbeschäftigung in einem der E-Konzernunternehmen gefunden werden soll. Andererseits zeigen die Tarifwerke aber auch, dass sich die von der E K GmbH bei dem Ende ihres Vertrags mit der Klägerin am 31.12.2002 bzw. im früheren Zeitpunkt des Personalgesprächs von April 2002 erstellte Prognose eines schwankenden Beschäftigungsbedarfs in der Folge bestätigte.

122

IV. Da die Kammer davon überzeugt ist, dass die beiden Vertragsarbeitgeberinnen der Klägerin § 14 Abs. 2 TzBfG nicht rechtsmissbräuchlich umgehen wollten, kommt es nicht auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage ihrer fehlenden Passivlegitimation als bloßer – aus Sicht der Klägerin – rechtsmissbräuchlich "zwischengeschalteter" Verleiherin an. Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob es sich bei diesem Argument tatsächlich um ein Problem der Beklagtenstellung oder vielmehr nur um die Frage handelt, ob im Fall tatsächlichen Rechtsmissbrauchs ausschließlich die Entleiherin – die E K GmbH bzw. heutige E V- und S mbH – diesem Einwand ausgesetzt werden könnten (vgl. zu der Problemstellung LAG Berlin 07.01.2005 – 6 Sa 2008/04 – BB 2005, 672, nur in den Leitsätzen veröffentlicht).

123

V. Dem gefundenen Ergebnis steht schließlich auch keine präjudizielle Bindungswirkung des zwischen der Klägerin und der E V- und S mbH ergangenen Urteils des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg – Kammern Mannheim – vom 11.08.2005 in der Sache 19 Sa 95/04 entgegen. Entscheidend ist, dass dieses Urteil bisher nicht in Rechtskraft erwuchs. Es kommt folglich nicht darauf an, inwieweit der Subsumtionsschluss der Urteilsformel die Begründung erfasst, der Vertragsschluss mit der Beklagten sei eine rechtsmissbräuchliche Umgehung des § 14 Abs. 2 Satz 1 und 2 TzBfG zugunsten der damaligen E K GmbH. Nur ergänzend hält die Kammer fest, dass Präjudizialität auch deshalb ausscheidet, weil die Beklagten der beiden Prozesse – die hier beklagte T und die im Parallelrechtsstreit beklagte E V- und S mbH – subjektiv nicht identisch sind. Der Tatbestand einer Rechtskrafterstreckung nach § 325 ZPO ist ebenfalls nicht erfüllt.

124

Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts hatte nach allem keinen Erfolg.

125

C. Nebenentscheidungen

126

I. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil sie unterlegen ist (§§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO).

127

II. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Falls hat die Kammer die Revision zugelassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

128

Gallner

129

Knörzer

130

Küpferle

Gründe

49

A. Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist nach § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und vor Ablauf der Begründungsfrist ordnungsgemäß begründet worden. Die Berufung ist deswegen zulässig, §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.

50

B. Die Berufung ist aber nicht begründet. Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg, wie das Arbeitsgericht zu Recht erkannt hat. Die Befristung des Arbeitsvertrags der Parteien vom 28.05.2002 ist wirksam. Sie verstößt weder gegen § 14 Abs. 2 Satz 1 und 2 TzBfG noch gegen § 242 BGB und beendete das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.12.2004.

51

I. Die Kammer legt den Sachantrag der Klägerin im Berufungsrechtszug trotz seines Wortlauts als punktuelles Begehren nach § 17 Satz 1 TzBfG, also nicht als allgemeinen Feststellungsantrag im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO oder als objektive Häufung von punktuellem und allgemeinem Streitgegenstand gemäß § 260 ZPO aus. Die Klägerin will ersichtlich den nach § 17 Satz 1 TzBfG statthaften und sachdienlichen Antrag stellen. Darauf deutet schon ihre Klageerhebung vor Ablauf der Dreiwochenfrist und ihre Argumentation mit §§ 16 und 15 Abs. 5 TzBfG auf Seite 7 Mitte der Klageschrift vom 22.12.2004 hin (Blatt 8 der Vorakte).

52

Der Annahme eines bloßen punktuellen Antrags steht auch die neuerliche Ausweitung ihres Berufungsantrags nicht entgegen, nachdem sie ihren Antrag in erster Instanz durch so genannte Rücknahme des zweiten Halbsatzes des ursprünglichen Klageantrags ("sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 31.12.2004 hinaus fortbesteht") präzisiert hatte. Die Umformulierung des Sachantrags im zweiten Rechtszug in Richtung der Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 21.12.2004 – gemeint ist der 31.12.2004 – hinaus fortbestehe, will ersichtlich keinen anderen Prüfungsumfang bewirken. Sie geht ausschließlich auf die auf anderer Tatsachen- und Rechtsgrundlage im Parallelprozess 19 Sa 95/04 erfolgte Tenorierung zurück.

53

II. Die zu überprüfende sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrags der Parteien wahrt die Erfordernisse des § 14 Abs. 2 TzBfG.

54

1. Da die Befristung das Arbeitsverhältnis auch ohne Sachgrund beendet, kommt es nicht darauf an, ob der von der Beklagten gehaltene Vortrag zu der Liberalisierung des Strommarkts und der Fusion mit der N S AG zusätzlich auf den sachlichen Grund des nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs an der Arbeitsleistung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG oder einen anderen Sachgrund schließen lässt.

55

a) Für die Wirksamkeit der Befristung ist auch unschädlich, dass im Arbeitsvertrag der Parteien vom 28.05.2002 kein Grund für die Befristung angegeben ist. Für keinen der drei Tatbestände der sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2, 2a und 3 TzBfG besteht ein gesetzliches Zitiergebot. Die Geltung des § 14 Abs. 2 TzBfG setzt demnach keine Vereinbarung der Parteien voraus, die Befristung auf § 14 Abs. 2 TzBfG stützen zu wollen. Maßgeblich ist allein, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen bei Vertragsschluss erfüllt waren und das Anschlussverbot nicht verletzt wird (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 1 Abs. 1 BeschFG 1985 und 1996, vgl. zu § 1 Abs. 1 BeschFG 1985 beispielsweise BAG 15.08.2001 – 7 AZR 219/00 – EzA BeschFG 1985 § 1 Nr. 26, zu B II 2 a der Gründe; zu § 1 Abs. 1 BeschFG 1996 etwa BAG 04.12.2002 – 7 AZR 545/01 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 17, zu II 1 a aa der Gründe).

56

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den in § 1 Abs. 1 BeschFG 1985 und 1996 enthaltenen Vorgängerregelungen ist nach Ansicht der Kammer auf § 14 Abs. 2 bis 3 TzBfG zu übertragen (ebenso zum Beispiel Arnold/Gräfl, Gräfl, Praxiskommentar zum TzBfG, 1. Auflage 2005, § 14 Rn. 208; Meinel/Hein/Herms, Meinel, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 91; zweifelnd demgegenüber Kittner/Däubler/Zwanziger-Däubler, KSchR, 6. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 168 f., der das fehlende Zitiergebot zwar grundsätzlich anerkennt, bei einem nicht eindeutig zum Ausdruck gebrachten Parteiwillen aber wegen des in der Begründung des Regierungsentwurfs – in BT-Drucks. 14/4374 S. 13 – genannten Regel-Ausnahme-Verhältnisses von § 14 Abs. 1 und 2 TzBfG in Richtung einer ausschließlichen Überprüfbarkeit als Sachgrundbefristung tendiert).

57

b) Ein Zitiergebot ergibt sich insbesondere nicht aus § 14 Abs. 4 TzBfG. Die Norm bestimmt nur, dass die Befristung selbst schriftlich vereinbart werden muss, während der Rechtfertigungsgrund für die Befristung nicht dem Schriftformerfordernis unterfällt (statt vieler Arnold/Gräfl, Gräfl, Praxiskommentar zum TzBfG, 1. Auflage 2005, § 14 Rn. 208). Auch ein tariflicher Zitierzwang besteht im zu entscheidenden Fall nicht.

58

c) Aus § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AÜG in der bis zum 31.12.2002 geltenden Fassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ergibt sich ebenfalls kein Zitiergebot, obwohl der Arbeitsvertrag der Parteien schon am 28.05.2002 geschlossen wurde (zu der § 11 AÜG a. F. nicht erfassenden Übergangsregelung des § 19 Satz 1 AÜG Schüren/Feuerborn, AÜG, 2. Auflage 2003, § 11 Rn. 11 c; zu der späteren vollständigen Anwendbarkeit des Teilzeit- und Befristungsgesetzes auf Leiharbeitsverhältnisse seit dem 01.01.2004 KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 278). Nur ergänzend ist festzuhalten, dass das bis zum 31.03.1997 in § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG a. F. enthaltene einseitig zwingende – verschärfte – Befristungsverbot für Leiharbeitsverhältnisse bei Vertragsschluss am 28.05.2002 bereits geraume Zeit aufgehoben war (Boemke, AÜG, § 3 Rn. 51 f. und 53). Danach war eine Befristung des Leiharbeitsverhältnisses nur aus Gründen in der Person des Leiharbeitnehmers zulässig. Auch die spätere, bei Vertragsschluss der Parteien am 28.05.2002 noch bis 31.12.2002 geltende Fassung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG war zwar – soweit ihre Schutzwirkung reichte – lex specialis gegenüber § 14 TzBfG. Eine nach dieser früheren Bestimmung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes unwirksame Befristung konnte daher nicht mithilfe von § 14 TzBfG gerechtfertigt werden (Boemke, AÜG, § 3 Rn. 54 f.). Die durch das Gesetz zur Reform der Arbeitsförderung vom 27.03.1997 am 01.04.1997 in Kraft gesetzte Fassung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG hatte das Befristungsverbot für Leiharbeitsverhältnisse aber bereits erheblich gelockert. Auf der Grundlage des damaligen, bei Vertragsschluss noch bis 31.12.2002 gültigen § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG war die einmalige Befristung eines Leiharbeitsverhältnisses zulässig. Darüber hinaus waren weitere Befristungen wirksam, die sich unmittelbar an den mit demselben Verleiher geschlossenen Arbeitsvertrag anschlossen (dazu näher Boemke, AÜG, § 3 Rn. 53). Diesen Erfordernissen wird die erste und zugleich einmalige Befristung des Leiharbeitsverhältnisses der Parteien vom 01.01.2003 bis 31.12.2004 gerecht.

59

Zweck des in § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AÜG a. F. enthaltenen Zitiergebots war abweichend von dem bis zum 31.03.1997 geltenden verschärften Befristungsverbot des § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG a. F., die Kontrolle der Verleiher durch die damalige Bundesanstalt für Arbeit sicherzustellen (Schüren, AÜG, 1. Auflage 1994, § 11 Rn. 15 f.). Dass ein Verstoß gegen die Beurkundungspflicht nicht die Unwirksamkeit der Befristung nach sich zog, sondern als Ordnungswidrigkeit zu werten war, ging bereits aus dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 2 AÜG a. F. hervor. Daraus war ersichtlich, dass die die Befristungsgründe enthaltende Urkunde erst nach Abschluss des Arbeitsvertrags, also nach der Vereinbarung der Befristung zu erstellen war (Boemke, AÜG, § 11 Rn. 52; vgl. auch Schüren, AÜG, 1. Auflage 1994, § 11 Rn. 16).

60

d) Trotz des fehlenden Zitiergebots kommt vorliegend ausschließlich eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG in Betracht. Die Sonderformen des § 14 Abs. 2a oder 3 TzBfG, auf die sich die Beklagte selbst nicht beruft, scheiden aufgrund der folgenden – nur vervollständigenden Überlegungen – aus.

61

aa) Zwar ist das Existenzgründerprivileg des § 14 Abs. 2a TzBfG nicht auf Unternehmen beschränkt, die erst nach In-Kraft-Treten der Bestimmung am 01.01.2004 gegründet wurden. Maßgeblich ist nur, ob der Vierjahreszeitraum noch nicht verstrichen ist. Bis zu der gesetzlichen Höchstdauer von vier Jahren können nach § 14 Abs. 2a TzBfG auch vor dem 01.01.2004 sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnisse in neu gegründeten Unternehmen verlängert werden, selbst wenn diese Arbeitsverhältnisse zunächst auf der Grundlage von § 14 Abs. 2 TzBfG begründet wurden (HaKo-Mestwerdt, KSchG, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 189).

62

Hier handelte es sich jedoch zum einen um eine Erstbefristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien, auf die nach den allgemeinen Regeln die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 28.05.2002 geltende Fassung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes anzuwenden war. Die bis zum 31.12.2003 anzuwendende Altfassung des Gesetzes enthielt § 14 Abs. 2a aber gerade noch nicht. Eine nach dem In-Kraft-Treten der Norm am 01.01.2004 vereinbarte Verlängerung steht hier nicht im Streit. Zum anderen ist die Beklagte keine Neugründung, sondern ein seit 1996 verselbständigtes und am Markt eingeführtes Unternehmen. Selbst wenn die Beklagte erst sehr viel später aus der Abteilung P-T der damaligen B AG hervorgegangen wäre, als es nach ihrem eigenen Vorbringen geschah, käme ihr das Befristungsprivileg des § 14 Abs. 2a TzBfG nicht zugute. Das Existenzgründerprivileg verfolgt den Zweck, den unternehmerischen Neuanfang zu erleichtern, soll dagegen nicht die Fortsetzung einer unternehmerischen Aktivität in einer neuen Rechtsform begünstigen (HaKo-Mestwerdt, KSchG, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 190).

63

bb) Die Klägerin hatte bei Vertragsschluss am 28.05.2002 auch bei weitem noch nicht die bis zum 31.12.2002 gültige Altersgrenze der Vollendung des 58. Lebensjahrs des § 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG a. F. erreicht. Die Frage der Richtlinienwidrigkeit dieser Norm kann deswegen auf sich beruhen (dazu EuGH Mangold 22.11.2005 – C-144/04 – elektronisch abrufbar unter http://curia.eu.int/...vgl. auch die dortige Übersicht der jeweiligen nationalen Gesetzesfassungen in Rn. 14 ff.). Die Beklagte stützt die sachgrundlose Befristung folgerichtig ausschließlich auf § 14 Abs. 2 TzBfG.

64

e) Hier spricht auch nichts dafür, dass die Parteien die Anwendbarkeit von § 14 Abs. 2 TzBfG schlüssig abbedingen wollten (zu diesem Prüfungserfordernis BAG 05.06.2002 – 7 AZR 241/01 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 13, zu II 1 der Gründe). Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 28.05.2002 und die Umstände des Vertragsschlusses enthalten hierfür keine Anhaltspunkte. Vielmehr deuten das Zitat des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge in der Überschrift des Arbeitsvertrags und die unterbliebene Nennung von Befristungsgründen im Vertragstext gerade auf die übereinstimmend gewollte Anwendung des § 14 Abs. 2 TzBfG hin.

65

2. Die von der Kammer bejahte Befristungsgrundlage des § 14 Abs. 2 TzBfG ist ferner gemeinschaftsrechtskonform. Sie verstößt weder gegen Art. 2 der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28.06.1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge noch gegen §§ 5 und 8 der Rahmenvereinbarung der genannten europäischen Sozialpartner über befristete Arbeitsverträge vom 18.03.1999. Die Rahmenvereinbarung wird mithilfe der Richtlinie durchgeführt und ist in ihrem Anhang enthalten (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften L 175/43).

66

Die Frage einer möglichen richtlinienkonformen Auslegung oder Rechtsfortbildung des nationalen Umsetzungsrechts mit dem Ziel, dem im Privatrechtsverkehr – nach zumindest bisher überwiegender Auffassung – nicht unmittelbar wirkenden sekundären Gemeinschaftsrecht weitestmöglich zum Durchbruch zu verhelfen, stellt sich daher nicht (die horizontale Direktwirkung unter Privaten erneut verneinend zum Beispiel EuGH Pfeiffer und andere vom 05.10.2004 – C-397/01 bis C-403/01 – AP EWG-Richtlinie Nr. 93/104 Nr. 12 Rn. 108 f.; BAG 18.02.2003 – 1 ABR 2/02 – AP BGB § 611 Arbeitsbereitschaft Nr. 12, zu B IV 4 b cc der Gründe; ErfK/Wißmann, 6. Auflage, Vorbemerkung zum EG Rn. 10 f., vgl. dort auch Rn. 9 bis 15; Kerwer NZA 2002, 1316, 1320 f. m. w. N., auch zu der Gegenmeinung; Linsenmaier RdA 2003 Sonderbeilage Heft 5, 22, 23; zu den Notwendigkeiten einer richtlinienkonformen Auslegung im weiteren Sinn bei fehlender horizontaler Direktwirkung EuGH Pfeiffer und andere vom 05.10.2004 – C-397/01 bis C-403/01 – AP EWG-Richtlinie Nr. 93/104 Nr. 12 Rn. 110 ff.; BAG 18.02.2003 – 1 ABR 2/02 – AP BGB § 611 Arbeitsbereitschaft Nr. 12, zu B IV 3 b dd der Gründe, dazu beispielsweise auch Schlachter RdA 2005, 115, 117 ff.; dieselbe in Festschrift Wißmann 2005, 412 ff. und Wißmann RdA 1998, 221, 227 f.; vgl. zu der sehr weitgehenden Verpflichtung der nationalen Gerichte zu richtlinienkonformer Auslegung und Rechtsfortbildung durch unterbleibende Anwendung richtlinienwidriger einzelstaatlicher Bestimmungen selbst bei noch nicht verstrichener Umsetzungsfrist jüngst auch EUGH Mangold 22.11.2005 – C-144/04 – Ziffer 2 Abs. 2 des Urteilstenors und Rn. 77 f. der Gründe http://curia.eu.int/....

67

a)

Die Befristungsrichtlinie selbst regelt in Art. 2 nur das allgemeine Umsetzungserfordernis in den nationalstaatlichen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. § 5 der Rahmenvereinbarung sieht im Unterschied dazu bestimmte Maßnahmen zur Vermeidung von Missbrauch vor. Um missbräuchlichen Gestaltungen durch aufeinander folgende befristete Arbeitsverträge oder Arbeitsverhältnisse entgegenzuwirken, müssen die Mitgliedstaaten nach § 5 Abs. 1 der Rahmenvereinbarung eine oder mehrere der folgenden Maßnahmen ergreifen, wenn keine gleichwertigen gesetzlichen Maßnahmen zur Missbrauchsverhinderung bestehen:

68

(a)

die Vorgabe nötiger sachlicher Gründe, die die Verlängerung solcher Verträge oder Verhältnisse rechtfertigen;

69

(b)

die insgesamt maximal zulässige Dauer aufeinander folgender Arbeitsverträge oder Arbeitsverhältnisse;

70

(c)

die zulässige Zahl der Verlängerungen solcher Verträge oder Verhältnisse.

71

§ 5 Abs. 2 der Rahmenvereinbarung verpflichtet die Mitgliedstaaten dazu festzulegen, unter welchen Bedingungen befristete Arbeitsverträge oder (so genannte) Beschäftigungsverhältnisse

72

(a)

als "aufeinander folgend" zu betrachten sind;

73

(b)

als unbefristete Verträge oder Verhältnisse zu gelten haben.

74

§ 8 Abs. 1 der Rahmenvereinbarung gestattet es den Mitgliedstaaten und/oder den Sozialpartnern ausdrücklich, günstigere Bestimmungen für Arbeitnehmer beizubehalten oder einzuführen, als sie in der Vereinbarung vorgesehen sind. Nach § 8 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung schließlich darf ihre Umsetzung nicht als Rechtfertigung für die Senkung des allgemeinen Niveaus des Arbeitnehmerschutzes in dem von der Vereinbarung erfassten Bereich dienen.

75

b) Was § 14 Abs. 2 TzBfG im Besonderen angeht, wird Satz 1 der Regelung für sich betrachtet – soweit erkennbar, einhellig – für richtlinienkonform gehalten. Denn Buchstaben b und c des § 5 Abs. 1 der Rahmenvereinbarung eröffnen den Mitgliedstaaten alternativ die Möglichkeiten, anstelle des Erfordernisses eines sachlichen Grundes für eine Verlängerung nach § 5 Abs. 1 lit. a der Rahmenvereinbarung die Zahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung zu begrenzen. Hiervon hat der nationale Gesetzgeber in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG – und neuerdings auch in § 14 Abs. 2a TzBfG – Gebrauch gemacht (Kittner/Däubler/Zwanziger-Däubler, KSchR, 6. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 151). Ein Verstoß gegen das Verbot des § 8 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung, das allgemeine Schutzniveau zu senken, wird aber aus zwei Gründen diskutiert:

76

–

Erstens wird der Übergang auf eine Dauerregelung problematisiert, nachdem das Beschäftigungsförderungsgesetz in seinen unterschiedlichen Fassungen seit 1985 immer nur zeitlich beschränkt in vier- bis fünfjährigen Perioden gegolten hatte (zu diesem Einwand insbesondere Blanke AiB 2000, 734; Däubler ZIP 2000, 1967 und derselbe in Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 6. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 152 sowie Schmalenberg NZA 2000, 1043 f.).

77

–

Zweitens wird die durch die Tariföffnung des § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG ermöglichte größere Anzahl der Verlängerungen und die Ausdehnung der Höchstbefristungsdauer für bedenklich gehalten (Kittner/Däubler/Zwanziger-Däubler, KSchR, 6. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 152 und 173, der hinsichtlich des zweiten Problemkreises auch eine richtlinienkonforme Interpretation für nur schwerlich durchführbar hält).

78

c) Die Kammer geht dennoch davon aus, dass § 14 Abs. 2 TzBfG in seinem intrasystematischen Gesamtgefüge § 8 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung entspricht.

79

aa) Ein Argument hierfür ist, dass sachgrundlose Befristungen bereits seit 1985 zulässig waren. Für den Vergleich des Schutzniveaus ist dabei nicht auf den Beschluss des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 12.10.1960 abzustellen, mit dem die durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz abgelöste Umgehungsdogmatik begründet wurde (– GS 1/59 – AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 16). Vielmehr ist der Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der die Rahmenvereinbarung durchführenden Befristungsrichtlinie am 10.07.1999 – dem Tag ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (Art. 3 der Richtlinie) – entscheidend (ebenso APS/Backhaus, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 366; Boewer, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 225; KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 273; in einer Nuance abweichend Löwisch NZA 2000, 1044 f., der auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Rahmenvereinbarung am 18.03.1999 abhebt und damit Schmalenberg NZA 2000, 1043 f. widerspricht). Bei In-Kraft-Treten der Richtlinie am 10.07.1999 bestand im deutschen Recht aber bereits seit In-Kraft-Treten des Beschäftigungsförderungsgesetzes vom 26.04.1985 (BGBl. I S. 710) am 01.05.1985 – also seit über 14 Jahren – eine gesetzliche Grundlage für sachgrundlose Befristungen. Maßgeblich war am 10.07.1999 die am 01.10.1996 in Kraft getretene Fassung des so genannten Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes vom 25.09.1996 (BGBl. I S. 1476).

80

bb) Soweit die mit dem Teilzeit- und Befristungsgesetz eingeführte Dauerregelung und die in § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG enthaltene Tariföffnung überhaupt als Verschlechterungen des nationalen Schutzniveaus betrachtet werden, steht diesem abgesenkten Schutzstandard ein erheblich erhöhter Arbeitnehmerschutz durch das verschärfte Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gegenüber. Danach schadet einer sachgrundlosen Befristung – anders als nach dem Beschäftigungsförderungsgesetz 1996 – ausnahmslos jegliche Vorbeschäftigung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ohne zeitliche Beschränkung. Befristungsketten sind deutlich erschwert. Im Unterschied zu § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG 1996 verbietet § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG auch dann sachgrundlose Befristungen, wenn kein enger sachlicher Zusammenhang im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG 1996 zu einem früheren unbefristeten oder befristeten Arbeitsvertrag besteht. Demgegenüber waren solche Kettenbefristungen – insbesondere auch Kombinationen aus Sachgrundbefristungen und ihnen folgenden sachgrundlosen Befristungen – während der Geltung des Beschäftigungsförderungsgesetzes 1996 möglich. Sie setzten lediglich voraus, dass nach § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG 1996 kein enger Zusammenhang der beiden Arbeitsverträge bestand (BAG 22.03.2000 – 7 AZR 581/98 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 1, zu B II 1 a der Gründe; BAG 28.06.2000 – 7 AZR 886/98 – RzK I 9 b Nr. 42, zu I 5 der Gründe). Das Anschlussverbot des § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG war abweichend von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG deswegen nur beschränkt.

81

Der in § 8 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung verwendete Begriff der Senkung des allgemeinen Niveaus des Arbeitnehmerschutzes bringt dabei in bemerkenswerter Klarheit den Willen der europäischen Sozialpartner und des durchführenden Richtliniengebers zum Ausdruck, nur das Gesamtgefüge des nationalen Schutzniveaus daraufhin zu messen, ob es sich nach der Umsetzung der Richtlinie aus Arbeitnehmerperspektive verschlechterte. Einzelne Komponenten – wie die mit dem Teilzeit- und Befristungsgesetz eingetretene Dauerregelung und die Tariföffnung des § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG – können nach dem Richtlinienzweck nicht isoliert betrachtet werden, wie die Begriffspaarung des "allgemeinen Niveaus" zeigt (ebenso APS/Backhaus, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 366, der aus der in § 8 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung enthaltenen Formulierung der "Rechtfertigung für die Senkung des allgemeinen Niveaus ..." ein weiteres Wortlautargument ableitet, wonach die Rahmenvereinbarung nicht Anlass der nach deutschem Recht bereits seit geraumer Zeit möglichen sachgrundlosen Befristung gewesen sei; Boewer, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 225; Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, 2004, Rn. 523; Arnold/Gräfl, Gräfl, Praxiskommentar zum TzBfG, 1. Auflage 2005, § 14 Rn. 242; KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 273; HaKo-Mestwerdt, KSchG, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 151; MünchArbR/Wank, Ergänzungsband Individualarbeitsrecht, 2. Auflage 2001, § 116 Rn. 78).

82

§ 14 Abs. 2 TzBfG hält einer Überprüfung nach § 8 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung deshalb stand (im Ergebnis wie hier APS/Backhaus, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 366; Bauer NZA 2000, 756 entgegen Schmalenberg NZA 2000, 582; Boewer, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 225; Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, 2004, Rn. 522 f.; Arnold/Gräfl, Gräfl, Praxiskommentar zum TzBfG, 1. Auflage 2005, § 14 Rn. 242; Hanau NZA 2000, 1045; KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 272 f.; Löwisch NZA 2000, 756 gleichfalls entgegen Schmalenberg NZA 2000, 582; derselbe NZA 2000, 1044 entgegen Schmalenberg NZA 2000, 1043 f.; HaKo-Mestwerdt, KSchG, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 151; MünchArbR/Wank, Ergänzungsband Individualarbeitsrecht, 2. Auflage 2001, § 116 Rn. 78; anderer Ansicht Däubler in ZIP 2000, 1967 und in Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 6. Auflage 2004 sowie Schmalenberg NZA 2000, 1043 f.).

83

3. § 14 Abs. 2 TzBfG begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (abweichend Kittner/Däubler/Zwanziger-Däubler, KSchR, 6. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 149). Mit Däubler ist allerdings davon auszugehen, dass Art. 12 Abs. 1 GG ein Minimum an Bestandsschutz verlangt. Die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses darf nicht von willkürlichen oder diskriminierenden Erwägungen des Arbeitgebers abhängen.

84

Der Normzweck des § 14 Abs. 2 TzBfG und das in seinen Satz 2 aufgenommene absolute Anschlussverbot sprechen jedoch für einen mit der Regelung gefundenen schonenden Ausgleich zwischen den Grundrechtspositionen des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers, die jeweils aus Art. 12 Abs. 1 GG folgen. Intention der Bundesregierung war es, Unternehmen mithilfe der erleichterten Zulassung sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge die Möglichkeit zu geben, auf eine unsichere und schwankende Auftragslage sowie wechselnde Marktbedingungen durch Neueinstellungen flexibel zu reagieren. Damit sollte die Wettbewerbsfähigkeit gerade auch der kleinen und mittleren Unternehmen gesichert und gestärkt werden (BT-Drucks. 14/4374 S. 14). Dabei ging die Bundesregierung davon aus, dass eine befristete Beschäftigung für viele Arbeitnehmer eine Alternative zur Arbeitslosigkeit und zugleich eine Brücke in eine Dauerbeschäftigung sein könne (APS/Backhaus, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 360). Die Erwartung der Brückenfunktion hat sich nach jüngeren Einschätzungen der früheren Bundesregierung anlässlich der angestrebten Neufassung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG allerdings nicht in erhofftem Maß erfüllt (dazu Preis NZA 2005, 714, 715).

85

Das der Arbeitgeberseite durch § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG verliehene Flexibilisierungsinstrument der sachgrundlosen Befristung wird aber begrenzt. Diese Restriktion bewirken zunächst die in § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG vorgesehene Höchstdauer von zwei Jahren und die auf die dreimalige Verlängerung beschränkte "Stückelung" des Arbeitsverhältnisses. Darüber hinaus tritt der seit In-Kraft-Treten des Teilzeit- und Befristungsgesetzes unbeschränkten Geltungsdauer des § 14 Abs. 2 TzBfG nicht zuletzt auch das absolute Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gegenüber. Diese "Lebenszeitsperre" begrenzt Kettenarbeitsverträge und damit verbundene Missbräuche effektiv (dazu schon oben B II 2 c bb). Durch das verschärfte Anschlussverbot wird zugleich das Regel-Ausnahme-Verhältnis von Absatz 1 und 2 des § 14 TzBfG betont (dem in der Neuregelung ausgedrückten Gesetzeszweck des Anschlussverbots grundsätzlich zustimmend beispielsweise APS/Backhaus, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 360; Däubler ZIP 2001, 224; Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, 2004, Rn. 530; Lakies DZWIR 2001, 13; KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 296 ff.; kritisch etwa Bauer BB 2001, 2473, 2475; Kliemt NZA 2001, 296, 299 f.; Löwisch BB 2001, 254, 255 f.; Annuß/Thüsing-Maschmann, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 69 ff. und in jüngerer Vergangenheit Preis NZA 2005, 714, 715 f., die zum Teil eine teleologische Reduktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG befürworten).

86

Der mit § 14 Abs. 2 TzBfG gefundene Grundrechtsausgleich wird damit jedenfalls den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG gerecht. Ob ein milderes Anschlussverbot, wie es der in der letzten Legislaturperiode in dritter Lesung durch den Bundestag beschlossene Entwurf eines Fünften Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vorsieht, noch den Konkordanzerfordernissen genügte, braucht hier nicht entschieden zu werden. Nach dem Gesetzentwurf der vorangegangenen Bundesregierung in BT-Drucks. 15/5556 und der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit vom 15.06.2005 in BT-Drucks. 15/5714 sollte § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG künftig wie folgt lauten: "Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn zwischen dem Beginn des befristeten Arbeitsvertrages und dem Ende eines vorhergehenden unbefristeten oder befristeten Arbeitsvertrages mit demselben Arbeitgeber ein Zeitraum von weniger als zwei Jahren liegt." Das Schicksal der Neufassung ist aus Gründen der Diskontinuität ungewiss (vgl. zu dem Entwurf näher Preis NZA 2005, 714, 715).

87

4. Wie das Arbeitsgericht mit sorgfältiger Begründung ausgeführt hat, ist § 14 Abs. 2 TzBfG dahin auszulegen, dass sich alle Sätze der Norm auf den so genannten Vertragsarbeitgeber beziehen. Vertragsarbeitgeber ist dabei die natürliche oder juristische Person, die mit dem Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag geschlossen hat (noch zu dem beschränkten Anschlussverbot des § 1 Abs. 3 Satz 1 2. Alt. BeschFG in der Fassung vom 25.09.1996 BAG 25.04.2001 – 7 AZR 376/00 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10, zu II 1 a aa der Gründe; zu § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG BAG 10.11.2004 – 7 AZR 101/04 – NZA 2005, 514, zu II 1 a und b der Gründe).

88

a) Die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Vorgängerregelungen der beschränkten Anschlussverbote des Beschäftigungsförderungsgesetzes in seinen unterschiedlichen Fassungen insbesondere vom 26.04.1985 und 25.09.1996 ist – was den Begriff des Vertragsarbeitgebers betrifft – auf § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zu übertragen (BAG 10.11.2004 – 7 AZR 101/04 – NZA 2005, 514, zu II 1 a und b der Gründe).

89

§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unterscheidet sich von seinen Vorgängernormen neben der Strenge seiner Lebenszeitsperre durch die Anknüpfung an ein Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber. § 1 Abs. 1 Satz 2 BeschFG vom 26.04.1985 zuletzt in der Fassung vom 26.07.1994 und § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG in der Fassung vom 25.09.1996 bezogen sich demgegenüber auf einen Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber. Aus dem Übergang zum Begriff des Arbeitsverhältnisses lässt sich gleichwohl kein veränderter gesetzgeberischer Wille und Gesetzeszweck schließen, weil jedes Arbeitsverhältnis durch den ihm zugrunde liegenden Arbeitsvertrag begründet wird, wenn die seltene Ausnahme der Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch gesetzliche Fiktion außer Acht gelassen wird. Der Begriff des Arbeitsverhältnisses deutet demnach in keiner Weise darauf hin, dass der Gesetzgeber das Anschlussverbot nun anstelle der individualvertraglichen Beziehung an die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb hätte binden wollen. Vielmehr stellt der Gesetzgeber des Teilzeit- und Befristungsgesetzes unverändert auf "denselben Arbeitgeber" ab.

90

Die an Wortlaut, Systematik, Gesetzeszweck und – im Wege einer bestätigenden Kontrollüberlegung – an der Gesetzesgeschichte orientierten Erwägungen des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 25.04.2001 (– 7 AZR 376/00 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10, zu II 1 a aa der Gründe) treffen deshalb mit der Modifikation der Anknüpfung an das Arbeitsverhältnis gleichermaßen auf die veränderte Gesetzesfassung zu (vgl. BAG 10.11.2004 – 7 AZR 101/04 – NZA 2005, 514, zu II 1 b der Gründe).

91

aa) Auch § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG meint den Arbeitgeber im arbeitsvertraglichen Sinn. Isoliert könnte der Terminus des Arbeitgebers zwar abweichend – etwa als Organ der Betriebsverfassung – verstanden werden. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nennt aber das Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber. Die Bindung an den Arbeitsvertrag spiegelt sich auch nach wie vor in § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG wider. Maßgeblich soll ersichtlich die individualvertragliche Bindung und nicht die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb sein.

92

bb) Sinn und Zweck des Gesetzes stehen dieser Auslegung anhand des Wortlauts und des Zusammenhangs nicht entgegen. Die Verschärfung des Anschlussverbots in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG spricht für einen Zweck, der in dieselbe Richtung wie die Vorgängerregelungen weist, aber über sie hinausgeht. Sozialpolitisch unerwünschte Kettenbefristungen sollen weitestgehend ausgeschlossen werden (dazu schon oben B II 2 c bb). Hierfür hätte der Gesetzgeber auch auf die Beschäftigung in demselben Betrieb abstellen können, ein solcher Bezug war jedoch nicht zwingend geboten. Genauso sinnvoll war die Anknüpfung an die vertragliche Beziehung.

93

In den Begriff desselben Arbeitgebers die Beschäftigung in demselben Betrieb hineinzulesen, sprengte daher die Grenzen der grammatischen, systematischen und teleologischen Interpretation. Der von Däubler (in Kittner/Däubler/Zwanziger-Däubler, KSchR, 6. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 162) vorgeschlagenen Lösung, den Begriff "desselben Arbeitgebers" bei Tätigkeiten für verschiedene Unternehmen eines Konzerns in einer Sonderkonstellation erweiternd auszulegen, kann aus diesem Grund nicht gefolgt werden. Auch dann, wenn Personalentscheidungen in einem Konzern oder einer Gruppe von Unternehmen an einer Stelle konzentriert sind, bleibt es wegen der klaren Anknüpfung des Gesetzes an die individualvertragliche Bindung bei der Trennung der Vertragsbeziehungen mit den einzelnen Arbeitgebern, wenn im konkreten Fall keine rechtsmissbräuchliche Umgehung vorliegt. Die von Däubler angeregte erweiternde Auslegung lässt sich mit dem erklärten Gesetzeszweck, eine rechtssichere Handhabung der Befristungsvorschriften zu gewährleisten, nicht vereinbaren (Meinel/Hein/Herms, Meinel, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 83). Die von § 14 Abs. 2 TzBfG gewollte rechtliche Trennung wird deswegen auch nicht durch eine Konzernversetzungsklausel überwunden (ebenso KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 304; Osnabrügge NZA 2003, 639, 641; anderer Ansicht Kittner/Däubler/Zwanziger-Däubler, KSchR, 6. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 162 und möglicherweise auch Annuß/Thüsing-Maschmann, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 75 bei konzerneinheitlichen Arbeitsverhältnissen oder zumindest konzerndimensionalem Bezug).

94

cc) Für die Anknüpfung an den Vertragsarbeitgeber spricht ferner die Gesetzesgeschichte. Der Gesetzgeber des Teilzeit- und Befristungsgesetzes entschied sich in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sowohl zu § 1 Abs. 1 Satz 2 BeschFG 1985 als auch zu § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG 1996 offensichtlich bewusst dagegen, einen theoretisch möglichen anderen Bezugspunkt als den des Arbeitgebers – wie etwa den Betrieb, die Betriebszugehörigkeit, den Betriebsinhaber oder alternativ sowohl die Betriebszugehörigkeit als auch die Unternehmenszugehörigkeit oder sogar die Konzernzugehörigkeit – zu wählen (vgl. zu § 1 Abs. 1 Satz 2 BeschFG 1985 BAG 08.12.1988 – 2 AZR 308/88 – AP BeschFG 1985 § 1 Nr. 6, zu 3 b der Gründe, die Entscheidung behandelt ein sich an das Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher anschließendes Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher; zu § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG 1996 BAG 25.04.2001 – 7 AZR 376/00 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10, zu II 1 a aa der Gründe bei aufeinander folgenden Arbeitsverhältnissen mit verschiedenen Unternehmen, die gemeinsam denselben Betrieb führten; zu § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG BAG 10.11.2004 – 7 AZR 101/04 – NZA 2005, 514, zu II 1 a und b der Gründe).

95

Wird die hier in der juristischen Person der Beklagten gegebene Identität des Arbeitgeber- und des Unternehmensbegriffs berücksichtigt, entspricht der Bezug des Gesetzgebers auf den Vertragsarbeitgeber in § 14 Abs. 2 TzBfG spiegelbildlich auch der gesetzgeberischen Richtungsentscheidung in § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG. Für die Wartezeit und die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf freien Arbeitsplätzen knüpft der allgemeine Kündigungsschutz gleichfalls nur an die Unternehmens-, nicht die Konzernzugehörigkeit an (vgl. zu dem nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts lediglich in besonderen Ausnahmefällen konzerndimensionalen Bezug des Kündigungsschutzgesetzes grundlegend BAG 14.10.1982 – 2 AZR 568/80 – AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 1, zu B II und III der Gründe; bestätigt durch BAG 27.11.1991 – 2 AZR 255/91 – AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 6, zu B III der Gründe und BAG 21.01.1999 – 2 AZR 648/97 – AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 9, zu II 3 und 4 der Gründe).

96

b) Die soeben genannten Argumente lassen auch eine entsprechende Anwendung des in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG enthaltenen Anschlussverbots auf die beiden Arbeitgeberinnen der Klägerin im E-Konzern – die E E-V mbH bzw. spätere E K GmbH und heutige E V- und S mbH sowie die beklagte T – nicht zu. Eine ausfüllungsbedürftige, weil planwidrige Gesetzeslücke besteht erkennbar nicht. Der rechtsmissbräuchlichen Ausnutzung der durch § 14 Abs. 2 TzBfG eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten kann deshalb nur durch eine Überprüfung im Einzelfall anhand des Grundsatzes von Treu und Glauben begegnet werden (vgl. BAG 25.04.2001 – 7 AZR 376/00 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10, zu II 1 a bb der Gründe, noch zu § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG 1996; ebenso Boewer, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 233).

97

III. Die sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der Beklagten umgeht das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG aber auch nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 242 BGB.

98

1. Die Frage des Rechtsmissbrauchs wird in diesem Zusammenhang bisher vor allem im Hinblick auf vier in der Praxis auftretende Problemlagen diskutiert, für die im Ausgangspunkt – nach jedenfalls überwiegender Auffassung – unterschiedliche Arbeitsverhältnisse mit verschiedenen Vertragsarbeitgebern angenommen werden (vgl. hierzu zum Beispiel die Übersichten bei APS/Backhaus, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 396 ff.; Boewer, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 231, 233 f.; Arnold/Gräfl, Gräfl, Praxiskommentar zum TzBfG, 1. Auflage 2005, § 14 Rn. 229 ff.; KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 304 ff.; Annuß/Thüsing-Maschmann, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 75 ff.; Meinel/Hein/Herms, Meinel, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 82 ff.; ErfK/Müller-Glöge, 6. Auflage, § 14 TzBfG Rn. 120, 122; anderer Ansicht Kittner/Däubler/Zwanziger-Däubler, KSchR, 6. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 162 in dem Sonderfall mehrerer Arbeitsverhältnisse mit verschiedenen Konzernunternehmen und dennoch an einer Stelle konzentrierter Personalentscheidungsbefugnis, dazu soeben B II 4 a bb am Ende). Dabei handelt es sich um

99

–

Folgearbeitsverhältnisse mit dem früheren Entleiher eines Leiharbeitsverhältnisses (dazu BAG 08.12.1988 – 2 AZR 308/88 – AP BeschFG 1985 § 1 Nr. 6),

100

–

aufeinander folgende Arbeitsverhältnisse mit verschiedenen Unternehmen eines gemeinschaftlich geführten Betriebs (BAG 25.04.2001 – 7 AZR 376/00 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10),

101

–

sich aneinander anschließende Arbeitsverhältnisse mit verschiedenen Konzernunternehmen und

102

–

im Zeitpunkt eines Betriebsübergangs beendete Arbeitsverhältnisse mit dem Betriebsveräußerer und anschließende Arbeitsverhältnisse mit dem Erwerber, gegebenenfalls auch im Zuge einer Verschmelzung von Rechtsträgern unter Auflösung ohne Abwicklung im Wege der Aufnahme nach § 2 Nr. 1 UmwG (vgl. zu dem Fall eines vor einer aufnehmenden Verschmelzung vollzogenen Betriebsübergangs nach § 324 UmwG in der bis zum 31.03.2002 geltenden Fassung BAG 10.11.2004 – 7 AZR 101/04 – NZA 2005, 514).

103

2. Der zu entscheidende Fall zeichnet sich durch zwei Besonderheiten aus: die Beschäftigung der Klägerin während der Gesamtdauer der beiden Arbeitsverhältnisse mit Unternehmen des E-Konzerns auf immer nur einem Arbeitsplatz sowie die Kombination aus Leiharbeitsverhältnis und Konzernkonstellation (zu der Identität des Arbeitsplatzes im Zusammenhang mit der Rechtsmissbrauchsfrage etwa Boewer, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 234 und Annuß/Thüsing-Maschmann, TzBfG, 1. Auflage 2002, § 14 Rn. 78). In einer solchen Gestaltung ist – wie die Klägerin zu Recht anmahnt – sorgsam zu prüfen, ob der von der Beklagten mit der Klägerin geschlossene Vertrag das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht entgegen dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgenden Gebot der Redlichkeit umgehen sollte.

104

a) Die sich aus einer Rechtsnorm ergebenden Rechtsfolgen müssen wegen der in § 242 BGB ausgedrückten allgemeinen Schranke der Rechtsausübung zurücktreten, wenn sie zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren Ergebnis führen. Das ist unter anderem anzunehmen, wenn ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu nutzt, um sich zum Nachteil des Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Bestimmung nicht vorgesehen sind. Von verschiedenen arbeitsvertraglichen Gestaltungsformen, die für den Arbeitnehmer jeweils unterschiedlichen Schutz zur Folge haben, darf der Arbeitgeber beispielsweise nicht willkürlich die für ihn günstige Alternative wählen (BAG 25.04.2001 – 7 AZR 376/00 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10, zu IV 1 der Gründe m. w. N.).

105

In der zuletzt zitierten, zu § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG 1996 ergangenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25.04.2001 führt der Siebte Senat aus, von einer missbräuchlichen, dem Zweck des Beschäftigungsförderungsgesetzes widersprechenden Gestaltung könne insbesondere dann gesprochen werden, wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer abwechselnd befristete Arbeitsverträge schlössen, eine Befristung der Arbeitsverträge nach dem Beschäftigungsförderungsgesetz ohne Auswechslung des Arbeitgebers nicht mehr möglich sei und der Wechsel ausschließlich deshalb erfolge, um über die nach dem Beschäftigungsförderungsgesetz vorgesehenen Möglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinander reihen zu können. In einem solchen Fall sei das Verhalten des Vertragsarbeitgebers darauf angelegt, durch die Vertragsgestaltung zum Nachteil des Arbeitnehmers eine Rechtsposition zu erlangen, die nach dem Zweck des Beschäftigungsförderungsgesetzes nicht vorgesehen sei. Ein Rechtsmissbrauch scheide allerdings aus, wenn für den Austausch des Arbeitgebers andere, rechtlich nicht zu missbilligende Gründe maßgeblich gewesen seien. Bei der Prüfung der Frage, ob sich die Berufung des Arbeitgebers auf § 1 BeschFG ausnahmsweise als Rechtsmissbrauch darstelle, könnten noch weitere Umstände des Einzelfalls von Bedeutung sein (zu allem BAG 25.04.2001 – 7 AZR 376/00 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10, zu IV 1 a der Gründe).

106

b) Entsprechende Überlegungen sind auch und gerade unter Geltung des absoluten Anschlussverbots nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG anzustellen. Bei der Prüfung, ob nicht zu beanstandende Gründe für den Arbeitgeberwechsel vorliegen, handelt es sich nach Auffassung der Kammer nicht um die dogmatisch fragwürdige Untersuchung eines gewissermaßen "minderschweren" sachlichen Grundes im Sinne von § 14 Abs. 1 TzBfG. Vielmehr gebietet der Ausnahmecharakter des Rechtsmissbrauchseinwands, dass keinerlei rechtlich zu billigende Gründe für den Arbeitgeberwechsel erkennbar sind. Diese Gründe brauchen nicht das Gewicht eines sachlichen Grundes im Sinne von § 14 Abs. 1 TzBfG aufzuweisen. Sonst würde das oben unter B II 4 gefundene Ergebnis der Anknüpfung des Anschlussverbots an die einzelvertragliche Bindung und der daraus folgenden regelmäßigen Trennung der verschiedenen Vertragsbeziehungen und Arbeitgeberstellungen konterkariert. Die Kammer ist hier auch davon überzeugt, dass es derartige nicht zu beanstandende Gründe für den Arbeitgeberwechsel gab (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

107

aa) Das Gericht folgt der Klägerin allerdings in ihrem rechtlichen Ausgangspunkt, wonach nicht erst der mehrfache Arbeitgeberwechsel, sondern bereits der einmalige Austausch des Vertragsarbeitgebers rechtsmissbräuchlich sein kann. Die Verschärfung des in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG enthaltenen Anschlussverbots gegenüber seinen Vorgängerbestimmungen in § 1 Abs. 1 Satz 2 BeschFG 1985 und § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG 1996 belegt eindrücklich, dass der Gesetzgeber eine vollständige Abkehr von den zuvor anzutreffenden phantasievollen Personalaustauschmodellen vollziehen wollte (vgl. zu einem "Personalkarussell" im engeren Sinn Kittner/Däubler/Zwanziger-Däubler, KSchR, 6. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 146 m. w. N.: Beschäftigung eines anderen Arbeitnehmers auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 BeschFG in einer "Pause" zwischen den Arbeitsverhältnissen eines ebenfalls aufgrund sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge tätigen Arbeitnehmers; zu dem früher unter Zuhilfenahme sowohl des Beschäftigungsförderungsgesetzes 1996 als auch der alten Fassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes praktizierten so genannten Perlenschnurmodell beispielsweise APS/Backhaus, 2. Auflage 2004, § 14 TzBfG Rn. 400 und KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 296: ein Jahr Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher und Ausleihe an das Produktionsunternehmen, ein Jahr befristetes Arbeitsverhältnis mit dem Produktionsunternehmen, im Folgejahr wieder Arbeitnehmerüberlassung usw.; siehe auch KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 296 zu so genannten Reißverschlusssystemen befristeter Arbeitsverhältnisse: abwechselnd mit und ohne Sachgrund befristete Arbeitsverhältnisse). Die aktuell – zumindest noch – geltende Gesetzeslage erlaubt dem Arbeitgeber nur ein einziges Mal eine sachgrundlose Befristung, die eine weitere Befristung ohne Sachgrund während der Lebenszeit des Arbeitnehmers ausschließt (KR-Lipke, 7. Auflage 2004, § 14 Rn. 296; anderer Ansicht die unter B II 3 genannten Vertreter einer nötigen teleologischen Reduktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG). Folglich kann auch der einmalige Arbeitgeberwechsel bereits rechtsmissbräuchlich sein.

108

bb) Das starke Indiz der dauernden Beschäftigung der Klägerin auf ein und demselben Arbeitsplatz wird hier aber durch mehrere gewichtige, gegen ein rechtsmissbräuchliches Zusammenwirken der beiden Vertragsarbeitgeberinnen des E-Konzerns sprechende Umstände widerlegt.

109

(1) Zunächst ist die hier gegebene Konstellation eines "gewöhnlichen" befristeten Arbeitsverhältnisses vor dem Leiharbeitsverhältnis aus Sicht der Kammer in ihren rechtlichen Auswirkungen mit dem Fall eines befristeten Folgearbeitsverhältnisses mit dem früheren Entleiher zu vergleichen (zu der letzten Gestaltung BAG 08.12.1988 – 2 AZR 308/88 – AP BeschFG 1985 § 1 Nr. 6). Aus der unterschiedlichen Abfolge der Arbeitsverhältnisse ergibt sich noch kein Indiz für eine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der Gestaltungsmacht der beiden Arbeitgeber, die es rechtfertigte, die von § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehene rechtliche Trennung der beiden Vertragsbeziehungen zu durchbrechen.

110

Für die Klägerin war nach dem Wortlaut des Arbeitsvertrags mit der Beklagten vom 28.05.2002 auch klar ersichtlich, dass ihr eine andere Vertragsarbeitgeberin als die E K GmbH gegenübertrat. Das stellt die Klägern selbst nicht in Abrede, obgleich sie davon ausgeht, die damalige E K GmbH habe sich im Zusammenwirken mit der Beklagten nur eines Werkzeugs zur Gesetzesumgehung bedient. Die Beklagte wurde in der Überschrift des Vertrags der Parteien eindeutig bezeichnet, während der Kopf des Vertrags der Klägerin mit der früheren E E-V mbH vom 04.09.2000 diese Arbeitgeberin als Vertragspartnerin auswies (vgl. die als Anlagen BB 14 und 15 der Berufungserwiderung vom 11.10.2005 vorgelegten Arbeitsverträge, Blatt 118 ff. und 122 ff. der Berufungsakte). Der von der Beklagten verfolgte, vorrangig auf konzerninterne, aber gegebenenfalls auch externe Arbeitnehmerüberlassung gerichtete Zweck ging aus Ziffer 1 Abs. 2 und Ziffer 4 des von der Beklagten entworfenen Arbeitsvertrags vom 28.05.2002 ebenfalls unzweideutig hervor. Die Klägerin durfte daher nicht auf den Fortbestand der ursprünglichen Vertragsbeziehung mit der damaligen E K GmbH vertrauen.

111

Der Vertrag mit der Beklagten stellt zudem unmissverständlich klar, dass nur ein befristetes Arbeitsverhältnis dem übereinstimmenden Parteiwillen entsprach. Die Zusage eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses nach dem Ende der zweijährigen Befristungsdauer behauptet auch die Klägerin nicht. Sie hat in erster Instanz lediglich vorgebracht, dass während des im April 2002 mit Frau R sowie den Herren B und B geführten Personalgesprächs geäußert worden sei, es sei wohl absehbar, dass die Tätigkeit bei der T unbefristet fortgesetzt werden könne (Seite 3 Abs. 3 a. E. der Klageschrift vom 22.12.2004, Blatt 4 der Vorakte). Daraus kann ungeachtet der Frage des Handelns der auf Arbeitgeberseite anwesenden Personen für die beklagte T jedenfalls kein eindeutiger Rechtsbindungswille geschlossen werden.

112

(2) Entscheidend gegen einen bloßen rechtsmissbräuchlichen Austausch des Vertragsarbeitgebers spricht hier der eine der beiden der von der Beklagten vorgebrachten Gründe für die nicht mögliche unbefristete Weiterbeschäftigung der Klägerin bei ihrer früheren Arbeitgeberin, der E K GmbH: die bei Vertragsschluss am 28.05.2002 bevorstehende und am 01.09.2003 vollzogene Fusion der E E B-W AG und einiger ihrer Tochtergesellschaften mit der N S AG. Die zu erwartende Fusion macht die Annahme der damaligen E K GmbH plausibel, wonach der für die Klägerin zuvor bestehende Beschäftigungsbedarf über das Vertragsende am 31.12.2002 hinaus nicht sicher fortbestehen werde. Ein gewisses Indiz gegen eine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der durch § 14 Abs. 2 TzBfG verliehenen Gestaltungsmöglichkeiten ist auch in dem Umstand zu sehen, dass der zwischen der Beklagten und der E K GmbH geschlossene Überlassungsvertrag vom 13.02.2003 die zweijährige Vertragsdauer der Klägerin mit der Beklagten nicht ausschöpfte, sondern sich zunächst mit einer anderthalbjährigen Entleihdauer begnügte (Anlage BB 16 der Berufungsbeantwortung vom 11.10.2005, Blatt 127 der Berufungsakte).

113

Die Kammer verkennt dabei nicht, dass die Überlassungsvereinbarung erst deutlich nach Aufnahme des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der Beklagten am 01.01.2003 und noch längere Zeit nach Abschluss des Arbeitsvertrags vom 28.05.2002 getroffen wurde. Trotz der letztendlichen Ausschöpfung der Höchstbefristungsdauer des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG von zwei Jahren durch die halbjährige Verlängerung der Entleihdauer macht die ursprünglich kürzer geplante Entleihdauer die ungewisse Beschäftigungslage bei der als Erstentleiherin vorgesehenen E K GmbH und damit den Normalfall des § 14 Abs. 2 TzBfG deutlich. Vor diesem Hintergrund wäre es in gleicher Weise nachzuvollziehen gewesen, wenn die E K GmbH eine von dem Konzerngefüge der E Unternehmen völlig unabhängige externe Leiharbeitsgesellschaft beauftragt hätte, also eine Neueinstellung vorgenommen hätte, wenn auf die Eingliederung in den Betrieb der damaligen E K GmbH und nicht auf die Vertragsarbeitgeberin abgehoben wird.

114

Normzweck des § 14 Abs. 2 TzBfG ist es gerade, den im Wettbewerb stehenden Unternehmen die Möglichkeit zu geben, auf einen unsicheren und schwankenden Arbeitsanfall sowie wechselnde Marktbedingungen flexibel reagieren zu können (näher oben B II 3). Die nur befristete Weiterbeschäftigung der zweifellos eingearbeiteten Klägerin war wegen der erwarteten und letztlich vollzogenen Fusion, mit der unter anderem die Abrechnungsgesellschaften der E E B-W AG und der N S AG verschmolzen wurden, erkennbar nicht das einzige Ziel des Arbeitgeberwechsels, sondern die bloße – wenn auch sicher willkommene – Folge der Beauftragung des konzerninternen Leiharbeitsunternehmens, der Beklagten.

115

Der Vortrag der bevorstehenden Fusion enthält auch ausreichende tatsächliche Substanz, um der Klägerin eine Entgegnung zu ermöglichen. Würden dem Arbeitgeber in der Rechtsmissbrauchsprüfung einer sachgrundlosen Befristung gemäß § 138 Abs. 2 ZPO Einlassungspflichten auferlegt, die den Darlegungspflichten für einen inner- oder außerbetrieblichen Grund bei einer auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützten Kündigung entsprächen, würde der soeben genannte, auf Flexibilisierung gerichtete Gesetzeszweck des § 14 Abs. 2 TzBfG vereitelt. Die Beklagte konnte sich demnach darauf beschränken, einen in sich schlüssigen Grund für den Arbeitgeberwechsel und die Rahmenbedingungen des befristeten Arbeitsvertrags vorzutragen.

116

Die Behauptungs- und Beweislast für den Rechtsmissbrauch trägt derjenige, der sich darauf beruft, hier die klagende Arbeitnehmerin. Zwar muss sich der Arbeitgeber konkret zu der Behauptung des Arbeitnehmers einlassen, die Auswechslung des Vertragsarbeitgebers habe nur zur Umgehung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes gedient. Der beklagte Arbeitgeber hat deswegen Gründe für den Arbeitgeberwechsel zu nennen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte jedenfalls mit dem Vortrag der zu erwartenden und letztlich vollzogenen Fusion nachgekommen. Der Arbeitnehmer muss in der Folge vorbringen und gegebenenfalls beweisen, dass die vom Arbeitgeber behaupteten Gründe für den Arbeitgeberwechsel keine Rolle spielten. Aufgabe des Tatrichters ist es, sich gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine Überzeugung davon zu bilden, ob die Umgehung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes ausschlaggebender Grund für den Arbeitgeberwechsel war. Bei dieser Überzeugungsbildung hat der Tatrichter alle Umstände des Einzelfalls zu würdigen. Das Risiko der Unbeweisbarkeit – eines so genannten non liquet – trägt der Arbeitnehmer, der sich auf den Rechtsmissbrauch beruft (zu allem BAG 25.04.2001 – 7 AZR 376/00 – AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10, zu IV 1 a der Gründe, noch zu § 1 Abs. 3 Satz 1 BeschFG 1996; vgl. zu einer im Einzelfall abgelehnten rechtsmissbräuchlichen Gestaltung schon unter Geltung von § 14 Abs. 2 TzBfG LAG Niedersachsen 29.01.2003 – 10 SHa 18/02 – NZA-RR 2003, 624, zu B II 3 der Gründe).

117

Hier musste die Kammer die Klägerin nicht zu weiterem Vortrag auffordern. Denn der Gesamtinhalt des Arbeitsvertrags der Parteien, der Unternehmensgegenstand der Beklagten und ihre Mitarbeiterstruktur überzeugten das Gericht in Verbindung mit dem von der Beklagten in plausibler Weise vorgebrachten Zusammenhang der Fusion mit dem schwankenden Arbeitskräftebedarf der früheren E K GmbH und jetzigen E V- und S mbH davon, dass der konkrete Arbeitgeberwechsel nicht darauf abzielte, § 14 Abs. 2 Satz 1 und 2 TzBfG zu umgehen. Für die Rechtsmissbrauchsprüfung kommt es dabei zwar auf die konkrete Vertragsbeziehung der Parteien an. Der Geschäftszweck der Beklagten und die Begleitumstände des Vertragsschlusses sind dennoch indiziell bedeutsam.

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(a) Auf einen fehlenden Umgehungswillen der beiden Vertragsarbeitgeberinnen der Klägerin aus dem E-Konzern deutet in dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag insbesondere die in Ziffern 1 Abs. 2, 3 Abs. 3 sowie 4 Satz 2 und 3 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 28.05.2002 enthaltene multiple Versetzungsklausel hin. Die Klägerin konnte wie die Arbeitnehmerin eines "gewöhnlichen" externen Leiharbeitsunternehmens auch bei konzernfremden Dritten an anderen Arbeitsorten eingesetzt und mit anderen Funktionen betraut werden, obwohl dieser Fall tatsächlich nicht eintrat. Da die Beklagte als Leihfirma gleichwohl eindeutig das Beschäftigungsrisiko der Klägerin trug und bei Vertragsschluss unstreitig auch nicht länger durch Provisionszahlungen der Konzernmutter gestützt wurde, sondern "auf eigenes Risiko arbeitete", vermag sich die Kammer dem Argument dem Klägerin nicht anzuschließen, dass es sich bei der Leiharbeitnehmerklausel nur um Makulatur gehandelt habe. Wie bei einem externen Leiharbeitsunternehmen erlangte die Beklagte mit Ausnahme des fachlichen Direktionsrechts die Weisungsbefugnis und das Einsatzbestimmungsrecht (Ziffer 3 Abs. 2 und 3 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 28.05.2002, Blatt 123 der Berufungsakte). Das Zusammenspiel dieser Vertragsbestimmungen mit der in schlüssiger und damit erheblicher Weise vorgetragenen bevorstehenden Fusion mit der N S AG – insbesondere der Verschmelzung der Abrechnungsunternehmen der beiden Konzerne – lässt auch erkennen, dass die äußere Gestaltung des Arbeitsvertrags der Parteien nicht nur "vorgeschoben" war.

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Die unveränderten Kommunikationsdaten der Klägerin in Bezug auf ihren Telefonanschluss, ihre E-Mail-Adresse und ihre Aufnahme in das Anschriftenverzeichnis des Konzerns sind erkennbar Praktikabilitätserwägungen geschuldet, zumal das Faktum der Rückleihe zwischen den Parteien außer Streit steht. Das in seiner Überschrift als Zwischenzeugnis bezeichnete Beendigungszeugnis der E K GmbH vom 31.12.2002 macht in seinem Text zudem den Wechsel zu einer anderen Konzerngesellschaft und damit das Ende des Arbeitsverhältnisses mit der E K GmbH deutlich. Diese von der Klägerin angeführten Indizien sind nach Auffassung der Kammer vor dem Hintergrund der gegen einen Rechtsmissbrauch sprechenden Anhaltspunkte nicht hinreichend aussagekräftig.

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(b) Wegen der Maßgeblichkeit der individualvertraglichen Beziehung der Parteien ist die Quote der an ihre früheren Arbeitgeber rückverliehenen Mitarbeiter der Beklagten von 6,84 % im Zeitpunkt ihres Vertragsangebots vom 12.04.2002 bzw. bei Vertragsschluss am 28.05.2002 grundsätzlich nicht entscheidend. Dennoch bestätigt die darin ausgedrückte nicht systematische ausschließliche Rückleihe die auf die oben genannten Indizien gegründete Überzeugung der Kammer, dass die Beklagte und die E K GmbH das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht planvoll umgehen wollten. Entsprechendes gilt abgeschwächt für den dreigliedrigen Unternehmensgegenstand der Beklagten, der nicht nur eine Auffang- und Qualifizierungsfunktion für die Opfer von Personalüberhängen anderer Konzerngesellschaften beinhaltet, sondern auch einen Weiterbeschäftigungsauftrag für frühere Auszubildende der Konzernschwestern sowie – über die Dienstleistungsaufgaben hinaus – einen produktiven Werkleistungsanteil.

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Indiziell bedeutsam sind auch die erheblich nach dem Vertragsschluss der Parteien am 28.05.2002 von dem Arbeitgeberverband der E Baden-Württembergs und ver.di bzw. der Konzernmutter, der Beklagten und ver.di geschlossenen Tarifverträge vom 30.01.2004 und 13.10.2004. An ihnen wird einerseits deutlich, dass für die befristet beschäftigten Arbeitnehmer – soweit möglich – eine Dauerbeschäftigung in einem der E-Konzernunternehmen gefunden werden soll. Andererseits zeigen die Tarifwerke aber auch, dass sich die von der E K GmbH bei dem Ende ihres Vertrags mit der Klägerin am 31.12.2002 bzw. im früheren Zeitpunkt des Personalgesprächs von April 2002 erstellte Prognose eines schwankenden Beschäftigungsbedarfs in der Folge bestätigte.

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IV. Da die Kammer davon überzeugt ist, dass die beiden Vertragsarbeitgeberinnen der Klägerin § 14 Abs. 2 TzBfG nicht rechtsmissbräuchlich umgehen wollten, kommt es nicht auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage ihrer fehlenden Passivlegitimation als bloßer – aus Sicht der Klägerin – rechtsmissbräuchlich "zwischengeschalteter" Verleiherin an. Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob es sich bei diesem Argument tatsächlich um ein Problem der Beklagtenstellung oder vielmehr nur um die Frage handelt, ob im Fall tatsächlichen Rechtsmissbrauchs ausschließlich die Entleiherin – die E K GmbH bzw. heutige E V- und S mbH – diesem Einwand ausgesetzt werden könnten (vgl. zu der Problemstellung LAG Berlin 07.01.2005 – 6 Sa 2008/04 – BB 2005, 672, nur in den Leitsätzen veröffentlicht).

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V. Dem gefundenen Ergebnis steht schließlich auch keine präjudizielle Bindungswirkung des zwischen der Klägerin und der E V- und S mbH ergangenen Urteils des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg – Kammern Mannheim – vom 11.08.2005 in der Sache 19 Sa 95/04 entgegen. Entscheidend ist, dass dieses Urteil bisher nicht in Rechtskraft erwuchs. Es kommt folglich nicht darauf an, inwieweit der Subsumtionsschluss der Urteilsformel die Begründung erfasst, der Vertragsschluss mit der Beklagten sei eine rechtsmissbräuchliche Umgehung des § 14 Abs. 2 Satz 1 und 2 TzBfG zugunsten der damaligen E K GmbH. Nur ergänzend hält die Kammer fest, dass Präjudizialität auch deshalb ausscheidet, weil die Beklagten der beiden Prozesse – die hier beklagte T und die im Parallelrechtsstreit beklagte E V- und S mbH – subjektiv nicht identisch sind. Der Tatbestand einer Rechtskrafterstreckung nach § 325 ZPO ist ebenfalls nicht erfüllt.

124

Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts hatte nach allem keinen Erfolg.

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C. Nebenentscheidungen

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I. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil sie unterlegen ist (§§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO).

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II. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Falls hat die Kammer die Revision zugelassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

128

Gallner

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Knörzer

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Küpferle