Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2015-08-06, Aktenzeichen I-2 U 13/15
ECLI:DE:OLGD:2015:0806.I2U13.15.00

Tenor

I. Die Berufung gegen das am 19. November 2014 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Dieses Urteil und das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Düsseldorf sind vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000 € abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 25.000 €.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger ist ein eingetragener Verein; zu den von ihm verfolgten satzungsmäßigen Aufgaben gehört die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Mitglied des Klägers sind eine erhebliche Anzahl im Heilmittelbereich tätiger Gewerbetreibender. Im vorliegenden Fall nimmt er die Beklagte [ehemalige Beklagte zu 1)] auf Unterlassung von ihm für wettbewerbswidrig gehaltener Werbung in Anspruch.

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Die Beklagte vertreibt Nahrungsergänzungsmittel und bewirbt diese u.a. in Werbesendungen des von der vormaligen Beklagten zu 2) betriebenen Fernsehsenders XXX

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In der Dauerwerbesendung „N. V. - natürlich gut“ vom 8. August 2013 bewarb die Beklagte das von ihr vertriebene Erzeugnis „N. V.-L-T.-C.“ mit den aus den nachstehend wiedergegebenen, aus dem landgerichtlichen Urteilsausspruch ersichtlichen Werbeaussagen. Wegen näherer Einzelheiten wird auf die als Bestandteil der eidesstattlichen Versicherung P. G. (Anl. K1) vorgelegte Niederschrift der Werbesendung Bezug genommen (Bl. 11 bis 25 d.A.).

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Das Erzeugnis „L-T.-C.“ enthält in der zum Verzehr empfohlenen Menge von zwei Kapseln folgende Inhaltsstoffe:

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- Natürliche Pflanzenstoffe (Gugulipid Extrakt, Braunalgenextrakt, Coleus Forskohlii, Ashwagandha, Ginseng [2 % Ginsenoside - 1,4 mg = 3*] Indisches Basilikum) - 540 mg,

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- L-Tyrosin - 110 mg,

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- Zink - 5,6 mg = 56*,

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- Mangan - 2 mg = 100*,

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- Molybdän - 50 µ = 100*,

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- Selen - 45 µg = 82*.

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(*= % der empfohlenen Tagesverzehrmenge nach der Nährwertkennzeichnungsverordnung).

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Der Kläger hält die angegriffenen Werbeaussagen mit der Begründung für unzulässig, sie enthielten jeweils gesundheitsbezogene Angaben, mit denen nicht geworben werden dürfe, weil sie weder in der Liste nach Art. 13 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel, Health-Claims-VO (HCVO) verzeichnet seien noch mit allgemein wissenschaftlichen Erkenntnissen nachgewiesen sei, dass das Vorhandensein der Substanz die beschriebenen Wirkungen nach sich ziehe.

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Nach erfolgloser Abmahnung nimmt der Kläger die Beklagte nunmehr gerichtlich in Anspruch; seine ursprünglich auch gegen XXX gerichtete Klage hat er in erster Instanz zurückgenommen.

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Die Beklagte hat vor dem Landgericht eingewandt, die Klage sei unschlüssig, da der Kläger das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage für die gesundheitsbezogenen Werbeaussagen nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe. Die angegriffene Werbung sei jedenfalls durch die nachfolgend wiedergegebenen, durch die Verordnung (EU) 432/2012 für Inhaltsstoffe des streitgegenständlichen Produkts zugelassenen Claims gedeckt:

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Zink

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- trägt zu einem normalen Säuren-Basen-Stoffwechsel bei

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- trägt zu einem normalen Kohlenhydrat-Stoffwechsel bei

20

- trägt zu einer normalen kognitiven Funktion bei

21

- trägt zu einer normalen DNA-Synthese bei

22

- trägt zu einem normalen Stoffwechsel von Makro-Nährstoffen bei

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- trägt zu einem normalen Fettsäurestoffwechsel bei

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- trägt zu einem normalen Vitamin-A-Stoffwechsel bei

25

- trägt dazu bei, die Zellen vor oxidativem Stress zu schützen

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- hat eine Funktion bei der Zellteilung

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Mangan

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- trägt zu einem normalen Energiestoffwechsel bei

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- trägt dazu bei, die Zellen vor oxidativem Stress zu schützen

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Molybdän

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- trägt zu einer normalen Verstoffwechselung schwefelhaftiger Aminosäuren bei

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Selen

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- trägt zu einer normalen Schilddrüsenfunktion bei

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- trägt dazu bei, die Zellen vor oxidativem Stress zu schützen.

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Im Übrigen richte sich das Produkt ausschließlich an diejenigen gesunden Personen, bei denen es indiziert sei, für einen normalen Stoffwechsel zu sorgen.

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Soweit das Produkt in der zum Verzehr empfohlenen Menge 110 mg L-Tyrosin enthalte, sei die Werbeangabe seinerzeit noch mit Blick auf eine erst am 2. Januar 2014 abgelaufene Umstellungsfrist wegen der Zurückweisung des zu ID 1928 angemeldeten Claims gestattet gewesen, die besage, dass L-Tyrosin u.a. zur normalen Synthese der Katecholamine beiträgt. Katecholamine seien eine biologische und medizinische Stoffgruppe; zu ihnen gehörten Dopamin, Noradrenalin und Adrenalin, die wiederum natürliche Hormone darstellten, die ihrerseits direkte Auswirkungen auf den Stoffwechsel in Gestalt einer Steigerung des Blutdruckes und der Herzfrequenz hätten.

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Mit Urteil vom 19. November 2014 hat das Landgericht dem Klagebegehren in vollem Umfang entsprochen und die Beklagte unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen und im Ausspruch seines Urteils näher konkretisierten Ordnungsmittel verurteilt,

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es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt für das Mittel „Natura Vitalis L-Tyrosin Complex“ zu werben:

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1. „Das Tagesangebot heute ist die absolute Stoffwechselrevolution. Das Wort Revolution übrigens stammt vom lateinischen Begriff „Convertere“ und heißt übersetzt „umkehren“. Das heißt, das Tagesangebot kehrt den Stoffwechsel um vom Schlafmodus zum Marathonläufer. Und das wird höchste Zeit, weil ganz ganz viele haben nämlich Herausforderungen mit dem Stoffwechsel. Jeder dritte Deutsche momentan schon! Frau vier Mal häufiger als Männer. Und wenn der Stoffwechsel nicht richtig auf Touren kommt, dann macht sich das unterschiedlich bemerkbar, zum Beispiel, Antriebsschwächen, Müdigkeit, trockene Haut, brüchige Fingernägel, depressive Verstimmungen, Wassereinlagerungen und Gewichtsprobleme. Viele Menschen nehmen zu, ohne mehr zu essen, haben überhaupt gar keine Möglichkeit, selbst mit erfolgreichen Diäten Gewicht zu reduzieren. Und dann können Sie ziemlich sicher sein, dann liegt es daran, dass der Stoffwechsel einfach im Keller ist. Und das werden wir beheben mit dem heutigen Tagesangebot.“,

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2. „Sie sitzen auf der Couch und tunen Ihren Stoffwechsel. Und ohne sich nur einen Millimeter zu bewegen, verbrennen Sie automatisch mehr Fett. Alles kommt viel schneller in die Gänge. Und das ist das Sensationelle an dem Tagesangebot.“,

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3. „Ganz, ganz viele Menschen haben Herausforderungen mit dem Stoffwechsel. Das ist ein Nahrungsergänzungsprodukt. Wir sprechen über natürliche Substanzen, die aber eine unglaublich positive Wirkung haben.

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Wichtig ist vor allen Dingen auch eins, dass Sie was machen, dass Sie sagen: „So! ich … leg jetzt mal los.“

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Was nützt es Ihnen, wenn Sie sagen „ja, irgendwie bin ich gerade nicht zufrieden“. Ich mein, es gibt eine lange Liste, zum Beispiel Symptome einer Unterfunkton der Schilddrüse könnte zum Beispiel sein: Müdigkeit. Antriebsarmut! Ein gesteigertes Schlafbedürfnis! Das heißt, Sie schlafen und Sie werden irgendwie gar nicht mehr fit. Vielleicht finden Sie sich ja da wieder? Wir kennen das ja irgendwie alle. Wir wissen gar nicht, was wir machen sollen. Ansonsten kann man ja auch in nen … lesen oder vielleicht bei sich selber prüfen, Symptome einer Überfunktion können sein zum Beispiel, Sie nehmen viel zu viel ab. Es bleibt nix hängen. Ist ja auch unangenehm. Haarausfall zum Beispiel und solche Sachen. Das sind, können alles Funk, können alles Symptome sein für etwas, wo Sie wissen, wo kommt denn das eigentlich her. Jetzt kommt dieses kleine Organ, aber da denken Sie vielleicht gar nicht dran, ins Spiel, weil, wenn das nicht in Balance ist, dann sind Sie komplett nicht in Balance. Deswegen einfach was machen. Nicht da sitzen und sagen, „ja“, ich weiß es jetzt auch nicht mehr, was ich machen soll“. Wir können heute vor allen Dingen auch noch einen versandkostenfreien Artikel anbieten. Wenn Sie sagen, „Wollte ich sowieso haben“, packen Sie´s Tagesangebot mit rein! Es ist nur heute so günstig, solange der Vorrat reicht. Und legen Sie los! Zum Beispiel, wenn die Schilddrüse in Balance ist, dann schlafen Sie gut. Wenn die Schilddrüse in Balance ist, dann sie Sie zufrieden mit Ihrem Gewicht, ohne dass Sie da groß was machen müssen für.“,

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4. „Gibt´s irgendwen, der es nicht nehmen sollte? Nein, gibt´s nicht. Weil, das Produkt ist intelligent. Wir haben zwar jetzt sehr viel gesprochen über eher den Bereich der Unterfunktion, weil damit ganz viele zu kämpfen haben. Aber selbst wenn andere Herausforderungen vorhanden sind, wir haben hier unter anderem Substanzen drin, die wirklich als Schilddrüsen-Harmonisierer wirken. Und wir sprechen hier über natürliche Substanzen.“,

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5. „Mit dieser Erfahrung von jetzt 15 Jahren XXX und vielleicht mal die konkrete Frage. Was tut sich dann. Was kann ich sehen?

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Ganz viel. Womit kann ich rechnen?

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Also erstmal, wenn Sie das jetzt kombinieren zum Beispiel mit ner erfolgreichen Diät, wie XX D. D. oder irgend´nen anderes erfolgreiches Diätprodukt, dann werden Sie sehen, dass auf einmal Erfolge zu verzeichnen sind. Viele haben Probleme, zum Beispiel Gewicht zu reduzieren, einfach weil der Stoffwechsel brach liegt. Das kriegt auch kein Diätprodukt in den Griff. Da müssen Sie an anderen Hebeln arbeiten. Wenn Sie mit depressiven Verstimmungen zu tun haben, brüchigen Fingernägeln, trockene Haut, Antriebsschwäche, öfter müde sich fühlen, Wassereinlagerungen, das alles kann resultieren aus einem trägen Stoffwechsel. Das heißt, Sie kriegen mit dem Tagesangebot eine Riesenpalette an Herausforderungen sofort ruckzuck in den Griff. Und das ist das Tolle an diesem Tagesangebot.“,

53

sofern dies geschieht, wie in der Werbesendung vom 8. August 2013 (Anlage K 1).

54

Es hält die angegriffenen Werbeaussagen für unzulässige Angaben, die die Durchschnittsadressaten der angesprochenen Verkehrskreise als gesundheitsbezogen betrachten, da sie über die Bezugnahme auf den Stoffwechsel und damit verbundene gesundheitliche Auswirkungen gerade Körperfunktionen ansprächen. Die über die bloße Beeinflussung des Stoffwechsels hinausgehenden Aussagen seien nicht gedeckt durch die von der Beklagten zu 1) angeführten Claims zu einzelnen Inhaltsstoffen, die sich lediglich darauf bezögen, dass die Stoffe zu einem normalen Stoffwechsel in unterschiedlicher Hinsicht bzw. - in Bezug auf Selen - zu einer normalen Schilddrüsenfunktion beitrügen. Die Umstellungsfrist wegen der Zurückweisung des angemeldeten Claims betreffend L-Tyrosin führe zu keiner abweichenden Beurteilung, weil sich die angegriffenen Werbeaussagen in keiner Weise mit dem angemeldeten Claim „trägt zur normalen Synthese der Katecholamine bei“ deckten. Die erforderlichen wissenschaftlichen Nachweise habe die Beklagte nicht dargelegt. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

55

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Klageabweisungsbegehren weiter. Sie macht - ihr erstinstanzliches Vorbringen vertiefend - geltend, entgegen der landgerichtlichen Beurteilung sei die Klage unschlüssig, weil der Kläger nicht konkret aufgezeigt habe, was genau er an den angegriffenen Werbeaussagen für unzulässig halte. Soweit das Landgericht erstmalig konkret durch eigene Auslegung der Klageanträge aufgezeigt habe, in welchen Aussagen es eigenständige gesundheitsbezogene Angaben im Sinne der HCVO sieht, habe es versäumt, einen entsprechenden Hinweis zu geben.

56

Keine der angegriffenen Äußerungen verstoße gegen die HCVO. Die Aussagen seien keine originären spezifischen gesundheitsbezogenen Wirkungsangaben, sondern beschrieben allgemein bekannte biologische Vorgänge im menschlichen Körper, die sie - die Beklagte - nur ergänzend zu den Wirkungen aufgezeigt habe, die die EU-Kommission für die im Produkt enthaltenen Substanzen zugelassen habe. Was die einzelnen konkreten gesundheitsbezogenen Wirkungen - etwa von Selen im Hinblick auf eine „normale“ Funktion der Schilddrüse - bedeuteten, insbesondere, wozu sie wichtig seien oder was geschehe oder passieren könne, wenn diese Funktionen normal oder nicht normal abliefen, habe weder die EU-Kommission bei Erstellung der Listen aufgeführt noch der EU-Gesetzgeber als regelungsbedürftig betrachtet. Er gehe vielmehr davon aus, dass es allgemein bekannt sei, was die jeweiligen zugelassenen gesundheitsbezogenen Wirkungen bedeuteten, insbesondere wie wichtig sie seien und warum. Sehe der Senat dies anders und halte auch diesbezüglich eine weitere ergänzende Zulassung als Claim nach Art. 13 HCVO für erforderlich, sei es indiziert, hierzu eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs einzuholen.

57

Der im Klageantrag zu 1. enthaltene Hinweis „kehrt den Stoffwechsel um vom Schlafmodus“ sei eine plakative unspezifische gesundheitsbezogene Angabe, die allenfalls von Art. 10 Abs. 3 HCVO erfasst werde; diese Regelung sei derzeit aber noch nicht vollziehbar, da die EU-Kommission noch immer nicht die Listen nach Art. 10 Abs. 3 HCVO vollständig erstellt habe. Die Hinweise betreffend Antriebsschwäche, Müdigkeit usw. beschrieben nur Auswirkungen eines nicht normal funktionierenden Stoffwechsels. Das sei keine zusätzliche neue gesundheitsbezogene Angabe, sondern eine allgemein bekannte und wissenschaftlich unstrittige Folgeerscheinung. Auch der Hinweis, man werde dieses mit dem heutigen Tagesangebot (dem beworbenen Erzeugnis) beheben, sei eine plakative Werbefloskel und werde vom angesprochenen Durchschnittsverbraucher auch so wahrgenommen.

58

Die Aussage - „…tunen Ihren Stoffwechsel“ - sei allenfalls von Art. 10 Abs. 3 HCVO erfasst und könne deshalb nicht untersagt werden. In diesem Zusammenhang habe das Landgericht nicht hinreichend berücksichtigt, dass in der streitgegenständlichen Fernsehpräsentation darauf hingewiesen worden sei, dass sich das Produkt vornehmlich an Personen richtet, bei denen der Stoffwechsel nicht normal funktioniere, und aufgezeigt habe, wie man den Stoffwechsel wieder auf Normalfunktion bekomme. Dass bei normaler Stoffwechselfunktion mehr Fett verbrannt werde als im Störungsfall, sei wissenschaftlich zutreffend und unbestritten.

59

Mit den im Klageantrag zu 3. genannten Aussagen habe sie - die Beklagte - nur verschiedene merkbare Symptome und Begleiterscheinungen beschrieben, die bei gestörtem Stoffwechsel und gestörter Schilddrüsenfunktion auftreten könnten. Der Kläger habe hierzu nichts vorgetragen, was die Richtigkeit dieser allgemeinen Angaben in Frage stellen könne. Das Landgericht habe sich keine eigene Sachkunde anmaßen dürfen, sondern hätte einen gerichtlichen Sachverständigen hinzuziehen müssen, falls es die Richtigkeit der diesbezüglichen Erklärungen für zweifelhaft halte.

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Die Aussagen in Ziffer 4 des Klageantrages befassten sich in erster Linie mit der rein natürlichen und ernährungsphysiologischen Bedeutung einer normal funktionierenden Schilddrüse. Das beworbene Erzeugnis habe entsprechende Substanzen enthalten, die direkt und indirekt zu einer normalen Funktion der Schilddrüse beitrügen. Eine solche indirekte Funktion habe auch das in dem beworbenen Erzeugnis enthaltene L-Tyrosin. Aussagen mit dem Inhalt, L-Tyrosin trage zu einer normalen Synthese der Katecholamine bei, seien bis Anfang des Jahres 2014 von der EU-Kommission ausdrücklich für zulässig erachtet worden. Die normale Synthese der Katecholamine wiederum sei eine wichtige Voraussetzung für eine ungestörte Schilddrüsenfunktion. Dies alles sei allgemeines Fachwissen eines jeden Biologen, Ernährungswissenschaftlers und Mediziners. Auch insoweit habe das Landgericht es versäumt, einen gerichtlichen Sachverständigen hinzuzuziehen. Die Angabe, das Produkt sei „intelligent“, sei - wenn überhaupt - eine offenkundige unspezifische gesundheitsbezogene Angabe.

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Die Werbeaussagen des Klageantrages zu Ziffer 5 befassten sich mit der zutreffenden allgemeinen Tatsache, dass viele Menschen mit brachliegendem Stoffwechsel Probleme haben, ihr Gewicht zu reduzieren. Auch der Hinweis, eine Vielzahl an Herausforderungen lasse sich „ruckzuck in den Griff bekommen“, sei nur eine plakative verkaufsfördernde Aussage.

62

Im Übrigen enthalte das beworbene Produkt verschiedene Substanzen in signifikanten Mengen, für die die EU-Kommission entsprechende gesundheitsbezogene Wirkungsaussagen für zulässig angesehen habe. Dies gelte insbesondere für die Inhaltsstoffe Zink, Mangan, Molybdän und Selen, die zu mehr als 15 % in der empfohlenen Tagesverzehrmenge enthalten seien. Ergänzend fänden sich in den Produkten L-Tyrosin auch noch verschiedene natürliche Pflanzensubstanzen, die ebenfalls sowohl im Hinblick auf die natürlichen Stoffwechselfunktionen als auch im Hinblick auf eine normale Schilddrüsenfunktion ihren Beitrag leisten könnten. Die in der Klageerwiderung aufgeführten Substanzen und damit das Produkt insgesamt trügen dazu bei, die dort aufgeführten einzelnen gesundheitsbezogenen Wirkungen annehmen zu dürfen.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

67

Er verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Ergänzend führt er aus, der Gesundheitsbezug der angegriffenen Werbeaussagen ergebe sich bereits aus den dort dem beworbenen Produkt zugeschriebenen Wirkungen, nämlich dem versprochenen Einfluss auf die Stoffwechselfunktionen. Zutreffend habe das Landgericht erkannt, dass die streitgegenständlichen Angaben über den Inhalt der nur für einzelne Inhaltsstoffe zugelassenen Claims hinausgingen. Während sämtliche zugelassenen Claims lediglich einen Beitrag der betreffenden Substanzen zum Erhalt eines normalen Stoffwechsels herausstellten, suggerierten die angegriffenen Aussagen den angesprochenen Verkehrskreisen, das beworbene Produkt steigere die Stoffwechselfunktion über das Normale hinaus. Im Übrigen müsse man jede der angegriffenen Werbeaussagen in dem aus dem jeweiligen Klageantrag ersichtlichen Gesamtzusammenhang belassen und dürfe sie nicht in einzelne Teilaussagen zerlegen. Es komme auch nicht darauf an, ob die Aussagen von Art. 10 Abs. 1 oder Art. 10 Abs. 3 HCVO erfasst würden. Auch letzterenfalls seien sie in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung für unzulässig erachtet worden, nachdem der europäische Gesetzgeber mit der Verabschiedung der Teil-Listen das Verbotsregime der HCVO in Kraft gesetzt habe.

68

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

69

II.

70

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung hat das Landgericht die angegriffenen Werbeaussagen für unzulässige gesundheitsbezogene Angaben gehalten und dem Kläger die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zuerkannt.

71

A.

72

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt ist. Nachdem die Beklagte seinem diesbezüglichen Sachvortrag auch in der Berufungsinstanz nicht entgegengetreten ist, erübrigen sich hierzu weitere Ausführungen.

73

B.

74

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Art. 10 Abs.1 HCVO.

75

1.

76

Zu Recht und in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung geht das Landgericht davon aus, dass die hier einschlägigen Bestimmungen der HCVO, insbesondere ihr Art. 10, Marktverhaltensregeln im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG enthalten, deren Verletzung geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und Verbraucher im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG spürbar zu beeinträchtigen (BGH, GRUR 2011, 246 Tz. 12 – Gurktaler Kräuterlikör; GRUR 2013, 958 Tz. 22 – Vitalpilze; GRUR 2014, 1224 Tz. 11 – ENERGY & VODKA; GRUR 2014, 500 Tz. 10 – Praebiotik; GRUR 2015, 498 Tz. 15 - Combiotik; Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rdnr. 11.137a).

77

2.

78

Ebenfalls zu Recht hat das Landgericht die angegriffenen Werbeaussagen als geschäftliche Handlungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG qualifiziert, die den Absatz der Erzeugnisse der Verfügungsbeklagten unmittelbar fördern sollen.

79

3.

80

Die in den vorstehenden Ziffern des Klageantrages wiedergegebenen Werbeaussagen haben ein Lebensmittel im Sinne des Art. 2 Abs. 1 Buchstabe a) HCVO in Verbindung mit Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 betreffende gesundheitsbezogene Angaben zum Gegenstand.

81

a)

82

Eine gesundheitsbezogene Angabe setzt zunächst voraus, dass überhaupt eine Angabe über ein Lebensmittel vorliegt. Nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 HCVO ist eine Aussage oder eine Darstellung, die nicht nach Gemeinschaftsrecht oder nationalem Recht obligatorisch ist, nur dann eine Angabe über ein Lebensmittel im Sinne dieser Verordnung, wenn sie zumindest mittelbar zum Ausdruck bringt, dass das Lebensmittel eine besondere Eigenschaft besitzt. Damit ist sie abzugrenzen von solchen Aussagen oder Darstellungen, die lediglich auf eine Eigenschaft eines Lebensmittels hinweisen, die alle Lebensmittel der angesprochenen Gattung besitzen; in einem solchen Fall fehlt der Aussage oder Darstellung die Lenkungswirkung, deren Regulierung die Beschränkungen rechtfertigt, die die HCVO hinsichtlich der Verwendung nährwert- oder gesundheitsbezogener Angaben vorsieht (EuGH, GRUR 2012, 1161 Tz. 37 – Deutsches Weintor; BGH, GRUR 2014, 1224 Tz. 13 – ENERGY & VODKA). Informationen über Eigenschaften eines Lebensmittels sind daher auch dann, wenn sie sich auf Nährstoffe oder andere Substanzen beziehen, keine Angaben im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 HCVO, wenn mit ihnen keine besonderen Eigenschaften des Lebensmittels herausgestellt, sondern lediglich objektive Informationen über die Beschaffenheit oder die Gattung von Lebensmitteln mitgeteilt werden, zu der das beworbene Lebensmittel gehört. Das gilt nach Erwägungsgrund (5) der HCVO etwa für allgemeine Bezeichnungen wie „Digestif“ oder „Hustenbonbon“, die traditionell zur Angabe der Eigenschaft einer Kategorie von Lebensmitteln verwendet werden, die Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit haben können (BGH, a.a.O. – ENERGY & VODKA). Dasselbe gilt auch für die Bezugnahme auf die jedem Energiedrink eigene anregende und stimulierende Wirkung durch die Bezeichnung „Energy“ (BGH, a.a.O. – ENERGY & VODKA).

83

b)

84

Der Begriff der gesundheitsbezogenen Angabe ist ungeachtet dessen, dass sich zwischen beiden Überschneidungen ergeben können, vom Begriff der nährwertbezogenen Angabe abzugrenzen. Während sich nährwertbezogene Angaben auf die Menge an in einem Lebensmittel enthaltenen Nährstoffen, anderen Substanzen oder Energie beziehen und damit etwa (nur) Sachinformationen in Bezug auf einen bestimmten Nährstoff vermitteln, stellen gesundheitsbezogene Angaben einen Zusammenhang zwischen einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile und dem gesundheitlichen Wohlbefinden her (BGH, GRUR 2015, 403 Tz. 28 – Monsterbacke II). Als gesundheitsbezogen definiert Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der geforderte „Zusammenhang“ ist dabei weit zu verstehen (EuGH, GRUR 2012, 1161 Tz. 34 – Deutsches Weintor; GRUR 2013, 1061 Tz. 22 – Green-Swan Pharmaceuticals; BGH, GRUR 2013, 958 – Tz. 10 – Vitalpilze; GRUR 2014, 500 Tz. 16 – Praebiotik; GRUR 2014, 1013 Tz. 23 – Original Bachblüten; GRUR 2015, 611 Tz. 27 - RESCUE-Produkte). Die Formulierung „gesundheitsbezogene Angabe“ erfasst daher jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs eines Lebensmittels – sei es unmittelbar oder mittelbar – impliziert (EuGH, a.a.O. Tz. 35 – Deutsches Weintor; BGH, GRUR 2013, 189 Tz. 9 – Monsterbacke; GRUR 2013, 958 Tz. 10 – Vitalpilze; GRUR 2014, 500 Tz. 16 – Praebiotik). Darüber hinaus wird jeder Zusammenhang erfasst, der impliziert, dass für die Gesundheit negative oder schädliche Auswirkungen, die in anderen Fällen mit einem solchen Verzehr einhergehen oder sich an ihn anschließen, fehlen oder geringer ausfallen. In diesem Kontext sind sowohl die vorübergehenden und flüchtigen Folgen als auch die kumulativen Auswirkungen des wiederholten und längerfristigen Verzehrs eines bestimmten Lebensmittels auf den körperlichen Zustand zu berücksichtigen (EuGH, a.a.O. Tz. 35, 38 – Deutsches Weintor; BGH, a.a.O., Tz. 16 – Praebiotik; BGH, a.a.O. Tz. 23 – Original Bachblüten).

85

c)

86

Für die insoweit vorzunehmende Beurteilung ist es nach Erwägungsgrund (16) Satz 3 der HCVO entscheidend, wie der normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Angaben über Lebensmittel versteht. Der hierfür geltende Maßstab ist nicht statistisch, sondern normativ. Nach ihm sind die nationalen Gerichte und Verwaltungsbehörden gehalten, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH auszugehen (Erwägungsgrund [16] Sätze 5 und 6 HCVO; BGH, a.a.O. Tz. 24 - Original Bachblüten).

87

Wird, wie es der Kläger im vorliegenden Fall durch seine Bezugnahme im Klageantrag auf die konkrete Werbesendung getan hat, eine aus mehreren Einzel- bzw. Teilaussagen bestehende Gesamtaussage angegriffen, ist von dem Gesamteindruck des Werbemittels auszugehen; einzelne Äußerungen einer in sich geschlossen Darstellung dürfen nicht aus ihrem Zusammenhang gerissen werden (vgl. BGH, GRUR 2003, 361 - Sparvorwahl; GRUR 1998, 951, 952 – r. Sp. - Die Große Deutsche Tages- und Wirtschaftszeitung, OLG Hamburg, Urteil vom 21. Juni 2012 - 3 U 97/11, Anl. BE 1, S. 11 Abs. 2; KG, Anl. BE 2, S. 2 Ziff. 3; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 Rdnr. 2.90).

88

d)

89

Hinsichtlich der gesundheitsbezogenen Angaben enthält Art. 10 HCVO unterschiedliche Regelungen.

90

aa)

91

Gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Art. 10 Abs. 1 HCVO sind verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Angaben in Kapitel II der HCVO und den speziellen Anforderungen in Kapitel IV HCVO entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Artt. 13, 14 HCVO aufgenommen sind. Wie sich aus den Artt. 13 und 14, insbesondere Art. 13 Abs. 1 Buchstaben a) bis c) ergibt, ist diesen gesundheitsbezogenen Angaben gemeinsam, dass sie sich auf die Förderung bestimmter Funktionen des Körpers beziehen (vgl. BGH, GRUR 2013, 958 Tz. 13 – Vitalpilze [gegen Wassereinlagerungen; Neubildung von gesundem kräftigem Haar]; BGH, a.a.O. Tz. 29, 30 – RESCUE-Produkte).

92

bb)

93

Art. 10 Abs. 3 HCVO regelt demgegenüber die Zulässigkeit von Verweisen auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile des Nährstoffs oder Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden. Die Vorschrift erfasst Aussagen, die zwar auf eine der in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 HCVO genannten Funktionen Bezug nehmen, aufgrund ihrer allgemeinen und unspezifischen Formulierung aber nicht Gegenstand eines Zulassungsverfahrens sein können (BGH, a.a.O. Tz. 13 – Vitalpilze; GRUR 2011, 246 Tz. 9 – Gurktaler Kräuterlikör). Auch diese Hinweise sind jedoch gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO (BGH, a.a.O. Tz. 36 – Monsterbacke II; GRUR 2013, 959 Tz. 11 – Vitalpilze). Auch bei ihnen wird erklärt, suggeriert oder immerhin mittelbar zum Ausdruck gebracht, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Sie unterfallen nur deshalb nicht dem Verbot des Art. 10 Abs. 1 HCVO, weil sie nicht zulassungsfähig sind; stattdessen dürfen sie nach Art. 10 Abs. 3 HCVO nur unter den dort geregelten Voraussetzungen zusammen mit einer zugelassenen gesundheitsbezogenen Angabe verwendet werden (BGH, a.a.O. – Monsterbacke II). Art. 10 Abs. 3 HCVO ist gegenüber der allgemeinen Regelung des Art. 10 Abs. 1 dieser Verordnung lex specialis (BGH, a.a.O. Tz. 29 – RESCUE-Produkte).

94

cc)

95

Die Regelung des Art. 10 Abs. 2 HCVO steht selbständig neben der des Art. 10 Abs. 1 (vgl. EuGH, GRUR 2014, 587 Tz. 28-30 – Ehrmann; BGH, a.a.O. Tz. 37 – Monsterbacke II). Sie gilt daher auch für gesundheitsbezogene Angaben in Form von Verweisen auf nicht spezifische Vorteile im Sinne des Art. 10 Abs. 3 HCVO. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die in Art. 10 Abs. 2 Buchstaben a) bis d) HCVO angesprochenen Informationen bei nicht spezifischen Verweisen im Sinne des Art. 10 Abs. 3 nicht ebenso sinnvoll sind und gegeben werden können wie bei gesundheitsbezogenen Angaben im Sinne des Art. 10 Abs. 1 HCVO (BGH, a.a.O. Tz. 37 – Monsterbacke II).

96

4.

97

Von diesen Grundsätzen ausgehend gilt bezogen auf die im vorliegenden Fall angegriffenen Werbeaussagen Folgendes:

98

a)

99

Das beworbene Präparat ist ein Lebensmittel im Sinne der HCVO. Art. 2 Abs. 1 a) HCVO verweist zur Definition des Begriffs Lebensmittel auf Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit. Lebensmittel sind danach alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Dass dies auf das beworbene Erzeugnis zutrifft, ergibt sich schon daraus, dass es ausweislich der Äußerungen in der Werbesendung den Stoffwechsel und die Schilddrüsenfunktion ankurbeln soll und dazu zwangsläufig dem menschlichen Organismus zugeführt werden muss.

100

Darüber hinaus wird das angegriffene Erzeugnis als Nahrungsergänzungsmittel bezeichnet. Für die Definition des Ausdrucks „Nahrungsergänzungsmittel“ verweist Art. 2 Abs. 1 b) HCVO auf die Richtlinie 2002/46/EG. Nach der dortigen Definition in Art. 2 bezeichnet der Ausdruck „Nahrungsergänzungsmittel“ Lebensmittel, die dazu bestimmt sind, die normale Ernährung zu ergänzen, und die aus Einfach- oder Mehrfachkonzentraten von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung bestehen und in dosierter Form in den Verkehr gebracht werden. Auch aus dieser Begriffsbestimmung folgt mithin die Lebensmitteleigenschaft des mit der angegriffenen Werbung ausgelobten Präparates.

101

b)

102

Alle fünf streitgegenständlichen Werbeaussagen sind gesundheitsbezogen im Sinne der Artt. 2 Abs. 2 Nr. 5, 10 Abs. 1, 13 und 14 HCVO.

103

Wie der in Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO vorausgesetzte Zusammenhang zwischen einem Lebensmittel oder seinen Bestandteilen einerseits und der Gesundheit andererseits beschaffen sein muss, ergibt sich aus den Beispielen des Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) bis c) und Art. 14 Abs. 1 HCVO. Es bedarf eines qualifizierten Funktionszusammenhangs zwischen der Gesundheit und dem in Bezug genommenen Lebensmittel oder Lebensmittelbestandteil (BGH, GRUR 2011, 246 - Gurktaler Kräuterlikör; OLG Stuttgart, ZLR 2011, 352 - So wichtig wie das tägliche Glas Milch; OLG Hamburg, Urteil vom 21. Juni 2012 - 3 U 97/11, Anl. BE 1 S. 10, Hagenmeyer, WRP 2012, 414). Wird eine Angabe von einer der letztgenannten Regelungen erfasst, ist ein Gesundheitsbezug gegeben.

104

Im vorliegenden Fall ergibt sich der Gesundheitsbezug der angegriffenen Werbeäußerungen aus Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) HCVO, soweit dort die Bedeutung einer Substanz für Körperfunktionen angesprochen wird; mit diesem Thema befassen sich, soweit es um spezielle Körperfunktionen, nämlich den Stoffwechsel und insbesondere mit Stoffwechselstörungen verbundene gesundheitliche Auswirkungen geht, auch die angegriffenen Äußerungen.

105

aa)

106

Dass das angegriffene Erzeugnis „L-Tyrosin-Complex“ den Stoffwechsel beeinflussen soll, ergibt sich bei der mit dem Klageantrag zu 1. angegriffenen Werbung aus den Einzelaussagen, die auch das Landgericht hervorgehoben hat, nämlich den Bemerkungen

107

„kehrt den Stoffwechsel um vom Schlafmodus zum Marathonläufer“

108

„wenn der Stoffwechsel nicht richtig auf Touren kommt, dann macht sich das unterschiedlich bemerkbar, z.B. Antriebsschwächen, Müdigkeit, trockene Haut, brüchige Fingernägel, depressive Verstimmungen, Wassereinlagerungen und Gewichtsprobleme“

109

„viele Menschen nehmen zu, ohne mehr zu essen, haben überhaupt keine Möglichkeit, selbst mit Erfolgreichen Diäten Gewicht zu reduzieren… dann liegt es daran, dass der Stoffwechsel einfach im Keller ist. Und das beheben wir mit dem heutigen Tagesangebot.“

110

bb)

111

Die mit dem Klageantrag zu 2. beanstandete Werbeaussage verweist mit ihrem gesamten Inhalt

112

„Sie sitzen auf der Couch und tunen Ihren Stoffwechsel und ohne sich nur einen Millimeter zu bewegen verbrennen Sie automatisch mehr Fett. Alles kommt viel schneller in die Gänge“

113

ebenfalls auf die Beeinflussung der Stoffwechselfunktion.

114

cc)

115

Die mit dem Klageantrag zu 3. angegriffene Werbeaussage begründet durch eine Bezugnahme auf den Stoffwechsel und die Schilddrüsenfunktion den Gesundheitsbezug in den auch vom Landgericht hervorgehobenen Einzelaussagen

116

„viele Menschen haben Herausforderungen mit dem Stoffwechsel“

117

„es gibt eine lange Liste, z.B. Symptome einer Unterfunktion der Schilddrüse, könnte z.B. sein: Müdigkeit, Antriebsarmut! Ein gesteigertes Schlafbedürfnis! D.h., Sie schlafen, und Sie werden irgendwie gar nicht mehr fit.“

118

„Ansonsten kann man ja auch in… lesen oder vielleicht bei sich selber prüfen“,

119

„Symptome einer Überfunktion können sein z.B., Sie nehmen zuviel ab. Es bleibt nichts hängen… Haarausfall z.B. und solche Sachen“

120

„das sind, können alles Symptome sein für etwas, wo Sie wissen, wo kommt denn das eigentlich her. Jetzt kommt dieses kleine Organ… ins Spiel, … wenn das nicht in Balance ist, dann sind Sie nicht komplett in Balance“.

121

dd)

122

Auch die im Klageantrag zu 4. wiedergegebene Werbeaussage enthält den Hinweis, dass das beworbene Erzeugnis die Schilddrüsenfunktion beeinflusst, nämlich mit den Einzelaussagen

123

„Wir haben zwar jetzt sehr gesprochen über den Bereich der Unterfunktion, weil damit ganz viele zu kämpfen haben. Aber selbst wenn andere Herausforderungen vorhanden sind, wir haben hier u.a. Substanzen drin, die wirklich als Schilddrüsen-Harmonisierer wirken.“

124

ee)

125

Die Werbeaussage gemäß Klageantrag zu 5. hebt den Zusammenhang der Einnahme des beworbenen Produktes mit der Verbesserung der Stoffwechselfunktion mit den Einzelaussagen

126

„Viele haben Probleme, z.B. ihr Gewicht zu reduzieren, einfach weil der Stoffwechsel brach liegt. Das kriegt auch kein Diätprodukt in den Griff. Dann müssen Sie an anderen Hebeln arbeiten.“

127

„Wenn Sie mit depressiven Verstimmungen zu tun haben, brüchigen Fingernägeln, trockene Haut, Antriebsschwäche, öfter sich müde fühlen, Wassereinlagerungen, das alles kann resultieren aus einem trägen Stoffwechsel.“

128

„Das heißt, Sie kriegen mit dem Tagesangebot eine Riesenpalette an Herausforderungen sofort ruckzuck in den Griff“

129

hervor.

130

c)

131

Wie das Landgericht weiter zutreffend ausgeführt hat, entnehmen die Durchschnittsadressaten der angesprochenen Verkehrskreise den angegriffenen Aussagen im Gesamtzusammenhang der Werbesendung nicht lediglich, dass sich das beworbene Erzeugnis ausschließlich an diejenigen gesunden Personengruppen richtet, bei denen die Sorge um einen normalen Stoffwechsel indiziert ist, und sie verstehen die weitgehenden und pauschalen Angaben zu Krankheiten und körperlichen Über- bzw. Unterfunktionen auch nicht ausschließlich als wissenschaftlich anerkannte und zutreffende Schilderungen der Begleiterscheinungen eines nicht normalen und „brachliegenden“ Stoffwechsels, sondern im Sinne eines Allheilmittels gegen die vorerwähnten Gesundheitsbeschwerden. Da sich die Werbung der Beklagten an die Gesamtheit der Verbraucher richtet und auch die Mitglieder des Senats zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, kann der Senat das Verkehrsverständnis der streitgegenständlichen Werbeaussagen aus eigener Sachkunde beurteilen.

132

d)

133

Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die vorstehenden Angaben nicht durch die von ihr genannten und im vorstehenden Abschnitt zu I. wiedergegebenen Claims zu einzelnen Inhaltsstoffen gedeckt.

134

Diesen in der als Anhang zur Verordnung (EU) Nr. 432/2012 der Kommission vom 6. Mai 2012 (ABl L 136/1, Anl. K4, Bl. 49 ff. d.A.) wiedergegebenen Claims ist gemeinsam, dass sie in Bezug auf die von der Beklagten angegebenen und in dem beworbenen Erzeugnis enthaltenen Substanzen Zink, Mangan, Molybdän und Selen nur die Aussage gestatten, sie trügen zu einem normalen Stoffwechsel bzw. - in Bezug auf Selen - zu einer normalen Schilddrüsenfunktion bei. Die angegriffenen Werbeaussagen gehen über den Inhalt des nach dieser Liste Zulässigen in zweifacher Hinsicht hinaus. Sämtliche angegriffenen Aussagen stellen nicht nur einen Beitrag des beworbenen Erzeugnisses zu einem normalen Stoffwechsel heraus, sondern besagen, dass der Stoffwechsel erheblich und über das Normale hinaus gesteigert wird. Das ergibt sich in aller Deutlichkeit, wenn man die angegriffene Werbung nicht in Einzelaussagen zerlegt, sondern sie im Zusammenhang mit den im Klageantrag wiedergegebenen Absätzen betrachtet und darüber hinaus in den Kontext der gesamten Werbesendung stellt, denn auch die im Klageantrag nicht wiedergegebenen diesbezüglichen Werbeaussagen beeinflussen das Verständnis des angesprochenen Verbrauchers von den konkret angegriffenen Ausführungen, die der angesprochene Adressat vor dem Hintergrund aller Aussagen einordnet. Dass die angegriffenen Werbeaussagen den Effekt des beworbenen Erzeugnisses weit oberhalb eines bloßen Beitrages zur Normalisierung des Stoffwechsels einordnen, zeigen die Bezeichnung des beworbenen Erzeugnisses als „absolute Stoffwechselrevolution“ (Anl. K1, S. 3 Mitte Bl. 13 d.A.), der bereits erwähnte Hinweis auf die Umkehrung des Stoffwechsels vom Schlafmodus zum Marathonläufer, der Hinweis auf das „Tunen“ des Stoffwechsels (a.a.O. S. 8, Bl. 18 unten), der Vergleich des Ergebnisses der Einnahme des beworbenen Erzeugnisses mit einem nicht nur „mitteltourig“, sondern „hochtourig laufenden Automotor“, der auch im Stand automatisch mehr Treibstoff verbraucht (a.a.O. S. 9 und 10, Bl. 19 und 20 d.A.) und der weitere Vergleich des zunächst schlecht funktionierenden und durch das beworbene Erzeugnis auf Touren gebrachten Stoffwechsels mit dem 2-Zylinder-Motor einer Ente, aus der ein Ferrari mit 12-Zylinder-Motor wird, der wesentlich mehr Treibstoff verbrennt (a.a.O. S. 11 oben, Bl. 21 d.A.), und durch die weitere Aussage, das wie angegriffen beworbene Erzeugnis „L-Tyrosin-Complex“ bringe den Stoffwechsel „von null auf hundert“ (a.a.O. S. 12, Bl. 22 d.A.). In gleicher Weise wird die von dem beworbenen Produkt erreichbare Erhöhung der Schilddrüsenfunktion als über das „Normale“ hinausgehend dargestellt, indem in der angegriffenen Werbesendung wiederholt geäußert worden ist, das Erzeugnis sorge dafür, dass die Schilddrüse „mal wieder Vollgas geben kann“ (vgl. Anl. K1, S. 4 oben, S. 8 oben und unten und S. 10 Mitte; Bl. 14, 18 und 20 d.A.). Dass auch gesagt worden ist, die Schilddrüse werde wieder auf normalen Pegel gebracht (vgl. etwa Anl. K1 Seiten 8 und 12, Bl. 18 und 22 d.A.), ändert vor dem Hintergrund der zuvor wiedergegebenen Äußerungen nichts daran, dass der Verkehr insbesondere durch den Vergleich mit einem Automotor, der im Stand normalerweise mit der regulären Leerlaufdrehzahl und nicht hochtourig läuft, zu dem Verständnis kommt, die Einnahme des beworbenen Erzeugnisses bringe auch Schilddrüse und Stoffwechsel nicht nur auf „Normwerte“, sondern auf Hochtouren.

135

e)

136

Nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht die von der Beklagten herangezogene Umstellungsfrist wegen der Zurückweisung des angemeldeten Claims betreffend L-Tyrosin nicht als Legitimation für die angegriffenen Werbeaussagen anerkannt hat, weil sie sich mit dem angemeldeten Claim „trägt zur normalen Synthese der Katecholamine bei“ in keiner Weise decken. Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung vom 9. Mai 2014 (dort S. 4, Bl. 102 d.A.) selbst die erhebliche Zahl gedanklicher Zwischenschritte dargelegt, die man benötigt, um diesen Claim in die Nähe der angegriffenen Werbeaussagen zu rücken, nämlich, L-Tyrosin trage u.a. zur normalen Synthese der Katecholamine bei, Katecholamine wiederum seien eine biologisch und medizinisch wichtige Stoffgruppe umfassend Dopamin, Noradrenalin und Adrenalin, die wiederum natürliche Hormone darstellten, die ihrerseits direkte Auswirkungen auf den Stoffwechsel im Sinne einer Steigerung des Blutdrucks und der Herzfrequenz hätten; auch sei wissenschaftlich anerkannt und unumstritten, dass L-Tyrosin wichtig ist für die Schilddrüsenfunktion, da die Schilddrüse ohne diese Substanz ihre Hormone T3 und T4 nicht ausreichend produzieren könne. Auch diese gedanklichen Schritte befassen sich im Übrigen nicht mit dem im Claim beanspruchten Beitrag zur normalen Synthese der Katecholamine, sondern mit der Bedeutung der Katecholamine für den Stoffwechsel. Abweichungen von diesem Wortlaut sind jedoch nur zulässig, soweit sie aus der Sicht des Verbrauchers gleichbedeutend im Sinne des Erwägungsgrundes (21) HCVO sind.

137

f)

138

Die angegriffenen Werbeaussagen sind nach Art. 10 Abs. 1 HCVO unzulässig. Nach dieser Bestimmung sind gesundheitsbezogene Angaben nur gestattet, wenn sie (1.) den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II (Artt. 3 bis 7 HCVO) genügen, (2.) den speziellen Anforderungen des Kapitels IV (Artt. 10 bis 19 HCVO) entsprechen), (3.) gemäß der HCVO zugelassen und (4.) in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Artt. 13 und 14 HCVO aufgenommen sind. Auch Angaben, die (noch) nicht auf der Liste nach Art. 13 Abs. 3 HCVO stehen, müssen die übrigen Voraussetzungen der HCVO erfüllen (vgl. BGH, GRUR 2013, 958, 960 - Vitalpilze; OLG Düsseldorf, LMRR 2012, 38).

139

aa)

140

Zu den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II der HCVO gehören auch deren Art. 5 Abs. 1 a) und Art. 6 Abs. 1, gegen die die angegriffenen Werbeaussagen nach der zutreffenden Beurteilung des Landgerichts verstoßen.

141

Nach Art. 5 Abs. 1 a) setzt die Zulässigkeit der Verwendung gesundheitsbezogener Angaben voraus, dass allgemein anerkannte wissenschaftliche Erkenntnisse den Nachweis erbracht haben, dass das Vorhandensein der Substanz, auf die sich die Angabe bezieht, in einem Lebensmittel die ihr zugeschriebene positive ernährungsbezogene oder physiologische Wirkung hat; daran knüpft Art. 5 Abs. 1 b) HCVO die weitere Voraussetzung, dass die Substanz, für die die Angabe gemacht wird, im Endprodukt in einer gemäß dem Gemeinschaftrecht signifikanten Menge oder jedenfalls in einer Menge vorhanden ist, die nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Nachweisen geeignet ist, die behauptete ernährungsbezogene oder physiologische Wirkung zu erzielen. Art. 6 Abs. 1 HCVO verlangt, dass gesundheitsbezogene Angaben sich auf allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise stützen und durch diese abgesichert sind. Die Darlegungs- und Beweislast der Wirkung obliegt dem Verwender der Angabe (BGH, GRUR 1991, 848 - Rheumalind II; OLG Hamburg, a.a.O., Anl. BE 1, S. 14 vorl. Abs. m.w.N.). Die genannten Bestimmungen der Art. 5 Abs. 1 und 6 Abs. 1 HCVO verdeutlichen, dass entsprechend dem europäischen Verbraucherleitbild überall dort, wo in der Werbung auf die Gesundheit Bezug genommen wird, besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen sind, wie sich auch aus dem Erwägungsgrund (16) der HCVO ergibt. Für den Nachweis des in Art. 5 Abs. 1 a), Art. 6 HCVO normierten Erfordernisses allgemein anerkannter wissenschaftlicher Erkenntnisse trägt der Hersteller bzw. Anbieter des beworbenen Produktes schon nach dem in der HCVO normierten Regel-Ausnahme-Verhältnis (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) die Beweislast (OLG Hamburg, a.a.O. S. 14/15).

142

Auf dem Gebiet der Werbung für Heilmittel und Medizinprodukte muss allerdings grundsätzlich der Unterlassungsgläubiger darlegen und beweisen, dass eine gesundheitsbezogene Angabe nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht. Auch hier kehrt sich die Beweislast jedoch um, wenn mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben wird, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen; in diesem Fall übernimmt der Werbende die Verantwortung für die Richtigkeit, die er im Streitfall auch beweisen muss (BGH, a.a.O. – Rheumalind; BGH, GRUR 2013, 649 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; OLG Düsseldorf [15. ZS.], MDR 2015, 848, 849; Nielen in: Cepl/voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, § 138 ZPO, Rdnr. 63). Ob das angesichts des bereits erwähnten Regel-/Ausnahmeverhältnisses auch für den Anwendungsbereich des Art. 10 HCVO gilt, wo gesundheitsbezogene Angaben grundsätzlich verboten sind, wenn sie nicht abweichend hiervon erlaubt sind, erscheint fraglich bedarf aber hier keiner abschließenden Entscheidung. Denn die Umkehr der Darlegungs- und Beweislast findet auch dann statt, wenn der Verkehr die Werbeaussage auch ohne expliziten Hinweis des Werbenden als hinreichend wissenschaftlich abgesichert versteht (OLG Düsseldorf, a.a.O.), wie das auch hier der Fall ist. Zwar enthalten die angegriffenen Äußerungen keine konkreten Hinweise auf eine (bestimmte) Wirksamkeitsstudie oder einen (bestimmten) wissenschaftlichen Nachweis. Die Wortwahl und die Darstellung der behaupteten Wirkungen einschließlich des Umstandes, dass sich an keiner Stelle eine einschränkende Angabe findet, verleiten den Verkehr zu der Annahme, dass die behaupteten gesundheitsbezogenen Wirkungen unangefochten dem Stand der Wissenschaft entsprechen.

143

bb)

144

Entsprechende wissenschaftliche Nachweise hat die Beklagte auch in der Berufungsinstanz zu keinem Aspekt der von ihr getätigten unzulässigen Werbeaussagen vorgelegt. Soweit sie Beweis für die wissenschaftliche Absicherung durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens angeboten hat, ist das Landgericht dem zu Recht nicht nachgekommen. Der Werbende kann sich bei der ihm obliegenden Beweisführung, dass die aufgestellten Behauptungen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen, nur auf im Zeitpunkt der Werbung bereits vorliegende und ihm bekannte Erkenntnisse stützen. Eine Beweisführung durch erst zu gewinnende wissenschaftliche Erkenntnisse ist nicht zulässig; sie eröffnete dem Werbenden die Möglichkeit, Behauptungen zu Wirkungen seines Produktes zunächst ohne derartige Absicherung aufzustellen (OLG Hamburg, a.a.O. S. 16/17 m.w.N.). Zudem setzte sie den klagenden Mitbewerber dem hohen Kostenrisiko aus, die Kosten einer umfassenden wissenschaftlichen Untersuchung im Unterliegensfalle tragen zu müssen und brächte für die Gesundheit der Verbraucher erhebliche Gefahren mit sich (vgl. OLG Düsseldorf [15. ZS.], MDR 2015, 848, 849).

145

cc)

146

Da die angegriffene Werbung bereits nach Art. 10 Abs. 1 HCVO unzulässig ist, kann die Frage auf sich beruhen, ob ihre Unzulässigkeit sich auch aus Art. 10 Abs. 3 HCVO ergibt und welche Folgen es für die Anwendbarkeit dieser Bestimmung hat, dass es bisher keine komplette Liste nach Art. 13 oder Art. 14 HCVO gibt, sondern lediglich Teil-Listen veröffentlicht worden sind (vgl. dazu BGH, a.a.O., Tz. 38 - Monsterbacke II; GRUR 2013, 958 Tz. 12 bis 15 - Vitalpilze; BGH, a.a.O. Tz. 31 - RESCUE-Produkte; a.A.: OLG Hamm, WRP 2014, 941 Rdnrn. 46 ff. - Vitalisierend; Urteil vom 7. Oktober 2014 - I-4 U 138/13 - MW 2015, 44, 48 f., Anl. BE 3 und 4). Es bedarf auch keiner Vorabentscheidung des EuGH zu der Frage, ob für die angegriffenen Werbeaussagen eigene Claims im Sinne des Art. 13 HCVO angemeldet und zugelassen werden müssten, nachdem sich die Werbung bereits wegen fehlender wissenschaftlicher Absicherung ihrer Aussagen nach Artt. 5, 6 HCVO als unzulässig erwiesen haben. Da die Beklagte überhaupt keine Drittveröffentlichungen vorgelegt hat, um eine wissenschaftliche Absicherung der Werbeäußerungen zu belegen, kann weiterhin offenbleiben, ob an solche Unterlagen zur wissenschaftlichen Absicherung der Wirkungen von Nahrungsergänzungsmitteln ebenso hohe Anforderungen gestellt werden können und müssen, wie sie für den Nachweis der Wirksamkeit von Arzneimitteln gelten (vgl. dazu BGH, a.a.O. - Vitalpilze).

147

III.

148

Nachdem die Berufung der Beklagten ohne Erfolg geblieben ist, hat sie gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

149

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, da die hierzu in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht gegeben sind. Als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache keine entscheidungserheblichen Fragen auf, die wegen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bedürfen.

150

Dr. K. Dr. B. T.