Oberlandesgericht München ()
Endurteil vom 2019-01-25, Aktenzeichen 25 U 623/18

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 18.01.2018, Az. 12 O 3989/17, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 50.834,76 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin macht Ansprüche aus einer Berufshaftpflichtversicherung für Rechtsanwälte aus abgetretenem Recht geltend.

Rechtsanwalt Michael M., der Zedent und Versicherungsnehmer der Beklagten war seit dem Jahre 2009 für die in der Schweiz ansässige S. A. M. AG (nachfolgend: SAM) als Treuhänder neben 5 weiteren Einzelanwälten für deren deutsche Kunden tätig. Die SAM hatte sich auf den Ankauf von Lebensversicherungen auf dem sog. Zweitmarkt spezialisiert und versprach den Kunden für die Abtretung ihrer Ansprüche und Rechte aus Versicherungsverträgen die zeitlich verzögerte Zahlung eines mehrfachen des üblichen Kaufpreises, in Form einer sofortigen Teilzahlung sowie mehreren weiteren monatlichen Teilzahlungen über einen Zeitraum von mehreren Jahren oder in Form einer einmaligen Zahlung in Höhe des doppelten Rückkaufwertes nach 6 Jahren. Die SAM hatte den Zedenten bewusst aufgrund seiner versicherungsrechtlichen Kenntnisse ausgesucht um seitens der SAM sicherzustellen, dass die Kündigung der jeweiligen Versicherungsverträge versicherungsrechtlich ordnungsgemäß erfolge und auch ein zutreffend berechneter Rückkaufswert ausgekehrt werde; sie warb dabei mit einer sicheren und einfachen Abwicklung durch einen Treuhänder. Der Zedent prüfte zu Beginn seiner Tätigkeit für die SAM die Ordnungsgemäßheit seiner Tätigkeiten. Er vertraute dabei auf die Aussage der SAM, dass deren Geschäftsmodell weder nach deutschem noch nach Schweizer Bankenrecht erlaubnispflichtig sei.

Die Klägerin unterzeichnete am 09.02.2010 eine als Geschäftsbesorgungsvertrag bezeichnete Vereinbarung nebst dazugehöriger Anlage 1 und eine als Abtretungsvertrag bezeichnete Vereinbarung (Anlagen K 10, K 11 und K 14).

Der „Geschäftsbesorgungsvertrag“ enthält auszugsweise die folgenden Regelungen:

„§ 1 Präambel

Der Kunde ist Inhaber der in der Anlage 1 zu diesen Vertrag näher bezeichneten Vermögensanlagen. Er beabsichtigt, eine Neuordnung seiner bisherigen Investitionen vorzunehmen und beauftragt den Treuhänder mit den in § 2 niedergeschriebenen Dienstleistungen, welche jedoch nicht die Prüfung, Vermittlung und Beratung hinsichtlich der Neuordnung der bezeichneten Vermögensanlagen umfassen.“

§ 2 Dienstleistungen

1. Der Treuhänder wird vom Kunden beauftragt, die in der Anlage 1 näher bezeichneten Vermögensanlagen zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu kündigen, die Abwicklung der gekündigten Vertragsverhältnisse vorzunehmen, das vom Kunden zu beanspruchende Guthaben entgegenzunehmen und als Treuhänder entsprechend den nachfolgenden Bestimmungen zu verwenden.

2. Um Korrespondenz und Rückfragen der in der Anlage 1 bezeichneten Vertragspartner des Kunden zu vermeiden, tritt der Kunde sämtliche Ansprüche bzw. Rechte aus den in der Anlage 1 genannten Verträgen an den Treuhänder entsprechend gesonderter Erklärung ab.

…

Der Treuhänder hat die Kundengelder getrennt von seinem sonstigen Vermögen auf hierfür eingerichteten Abwicklungskonten zu verwalten und die Konten ausdrücklich als Treuhandkonten zu bezeichnen.

…

4. Der Kunde beauftragt und bevollmächtigt den Treuhänder, in Höhe der aus der Abwicklung der gekündigten Vertragsverhältnisse gemäß Anlage 1 eingehenden Gelder im Namen und für Rechnung des Kunden einen Kaufvertrag/Kaufverträge mit der SAM FINANZ AG […] abzuschließen, und zwar in voller Höhe des Abwicklungsguthabens. Mit der Übermittlung des jeweiligen Kaufvertragsangebots an die SAM FINANZ AG erklärt der Treuhänder zugleich die Rückabtretung sämtlicher Rechte und Ansprüche aus den in Anlage 1 genannten Verträgen an den Kunden. Der Kunde erklärt bereits jetzt die Annahme der Rückabtretung.

…

Der Treuhänder wird beauftragt, das Abwicklungsguthaben unmittelbar an die SAM FINANZ AG zu überweisen und im Kaufvertrag die gewünschte Auszahlung […] zu vereinbaren.

…

Der Kaufvertrag ist als Muster mit den abgedruckten Geschäftsbedingungen auf der Rückseite diesem Vertrag als Anlage 2 beigefügt.

5. Nach Abwicklung sämtlicher Verträge gemäß Anlage 1, erstellt der Treuhänder eine schriftliche Schlussabrechnung über die für den Kunden vereinnahmten und verwalteten Gelder unter Angabe der jeweiligen Buchungsdaten.

…

§ 4 Vergütung

Der Treuhänder enthält für die in § 2 beschriebene Dienstleistungen ein Entgelt in Höhe von zwei Prozent bezogen auf das Abwicklungsguthaben.

…

§ 5 Haftung des Treuhänders

…

3. […] Der Treuhänder übernimmt keine Haftung für den Eintritt der vom Kunden angestrebten wirtschaftlichen Ziele

4. Zwischen dem Treuhänder und dem Kunden besteht Einvernehmen darüber, dass der Treuhänder keine Haftung für die Bonität der SAM FINANZ AG übernimmt.

…

§ 6 Dauer des Treuhandvertrags

1. Der Treuhandvertrag endet ohne Kündigung mit ordnungsgemäßer Schlussrechnung entsprechend § 2 Ziff. 5.“

…

Der Zedent kündigte nach Übermittlung der Unterlagen den Lebensversicherungsvertrag der Klägerin. Sodann bot er der SAM namens und im Auftrag der Klägerin den Abschluss eines Kaufvertrages über das Versicherungsguthaben an. Die SAM nahm das Angebot an. Der Rückkaufswert war mit 53.334,76 € angegeben. Der Zedent rechnete gegenüber der Klägerin ab und teilte mit, dass er den Rückkaufswert vereinbarungsgemäß an die SAM ausgekehrt habe. Die SAM bestätigte gegenüber der Klägerin den Erhalt sowie den Abschluss des entsprechenden Kaufvertrags und versprach Auszahlung eines Betrags in Höhe von 106.669,52 € nach 72 Monaten. Ein weiterer Kontakt oder ein Gespräch zwischen der Klägerin und dem Zedenten erfolgte nicht.

Die Schweizer Bankenaufsichtsbehörde FINMA untersagte mit Verfügung vom 24.08.2012 (Anlage K 3) der SAM den Vertrieb ihrer Produkte wegen Verstoßes gegen das Schweizer Bankengesetz. Gleichzeitig löste sie die SAM auf und leitete ein Liquidationsverfahren ein. Mit Verfügung der FINMA vom 22.02.2013 (Anlage K 16) wurde der Konkurs über das Vermögen der SAM eröffnet. Die Klägerin hat bislang keine Zahlungen seitens der SAM erhalten. Sie verklagte den Zedenten vor dem Landgericht München I auf Schadensersatz. Das Verfahren wurde durch einen Vergleich beendet; der Zedent trat seine Freistellungs - und Zahlungsansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin ab (Anlage K 17).

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie mit dem Zedenten einen Anwaltsvertrag geschlossen habe, dass der Zedent seine Pflichten aus diesem Anwaltsvertrag verletzt habe und dass insoweit Versicherungsschutz aus der Vermögensschaden - Haftpflichtversicherung von Rechtsanwälten und Patentanwälten bestehe. Der Zedent habe er es unterlassen, beim Abschluss des Kaufvertrags mit der SAM zu überprüfen, ob der Vertragsschluss wirksam ist. Der Vertrag sei jedoch gemäß § 134 BGB nichtig gewesen, da die Klägerin mit der SAM faktisch einen Darlehensvertrag geschlossen habe. Dieser sei ein Einlagengeschäft, das gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG erlaubnispflichtig sei. Da die SAM keine Bankerlaubnis gemäß § 32 Abs. 1 KWG besessen habe, sei der Kaufvertrag unwirksam. Dies hätte der Zedent auch erkennen können und müssen. Er wäre deshalb verpflichtet gewesen, die Klägerin jedenfalls über das Risiko einer möglichen Unwirksamkeit des Vertrags zu informieren. Zudem habe er die Plausibilität des Anlageprodukts „Cash Select“ nicht überprüft und die Klägerin nicht darüber aufgeklärt, dass das Geschäftsmodell der SAM wirtschaftlich nicht tragfähig gewesen sei. Vielmehr habe es sich bei dem Modell der SAM um ein „Schneeball“- System gehandelt, über das der Zedent die Klägerin hätte aufklären müssen. Diese Pflichten habe der Zedent fahrlässig verletzt.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Tätigkeit des Zedenten sei bereits nicht als versicherte anwaltliche Tätigkeit einzustufen. Zudem habe der Zedent ihm obliegende Pflichten wissentlich verletzt habe.

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 77/86 d.A.).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Nach Auffassung des Landgerichts war die streitgegenständliche Tätigkeit des Zedenten nicht vom Versicherungsschutz umfasst, da der Zedent der Klägerin gegenüber nicht als Rechtsanwalt tätig war. Auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts wird Bezug genommen (Bl. 87/96 d.A.).

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihr Begehren weiter. Auf die Schriftsätze vom 26.03.2018 (Bl. 112/116 d.A.) und vom 29.10.2018 (Bl. 149/152 d.A.) wird Bezug genommen.

Die Klägerin stellt im Berufungsverfahren die Anträge:

1. Das Urteil des LG München I vom 18.01.2018 zu dem Az. 12 O 3989/17 wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite 50.834,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.01.2017 zu zahlen, Zug - um - Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerseite gegen die SAM Management Group AG in Konkursliquidation aufgrund des Kaufvertrages vom 06.04.2010 aus dem Lebensversicherungsvertrag bei der S. zur Vertrags Nummern …885.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite den verbleibenden Rest der entstandenen außergerichtlichen Geschäftsgebühr gemäß §§ 13,14 Nummer 2300 VV RVG in Höhe von 1.731,69 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt im Berufungsverfahren:

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Auf den Schriftsatz vom 24.05.2018 (Bl.123/135 d.A.) wird Bezug genommen.

Der Senat hat Hinweise erteilt mit Verfügung vom 06.09.2018 (Bl. 141/144 d.A.). Weiter wurde die Sach - und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vom 04.12.2018 mit den Parteien ausführlich besprochen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Tätigkeit des Zedenten nicht als versicherte Tätigkeit im Sinne der vorliegend vereinbarten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB - A) zu bewerten ist. Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf BGH, Beschluss vom 23.09.2009, Az. IV ZR 484/14, die rechtlichen Maßstäbe, nach denen zu beurteilen ist, ob eine von einem Rechtsanwalt übernommene Tätigkeit im Einzelfall eine versicherte „Tätigkeit als Rechtsanwalt“ im Sinne der Risikobeschreibung in § 1 AVB - A darstellt oder nicht, zutreffend dargelegt.

Auf Grundlage dieser Maßstäbe betreffen die dem Zedenten im Haftpflichtprozess vorgeworfenen Pflichtenverstöße (siehe Anlage K 2, Seiten 25 ff. - von diesen ist hinsichtlich des äußeren Tatbestands der Pflichtwidrigkeit, nicht aber dessen rechtlicher Einordnung auszugehen, vgl. BGH vom 08.12.2010, VersR 2011, 203; Harsdorf-Gebhardt in r + s 2012, 261/263) auch nach Auffassung des Senats und unter Berücksichtigung der Einwendungen der Berufung nicht dessen „Tätigkeit als Rechtsanwalt“.

Der Begriff der „beruflichen Tätigkeit“ i. S. v. § 1 I 1 Satz 1 der vorliegend vereinbarten AVBA (Anlage K 1) steht im Zusammenhang mit der Risikobeschreibung für die Vermögensschaden - Haftpflichtversicherung von Rechtsanwälten (einschließlich des Rechtsanwaltsrisikos von Anwaltsnotaren), vgl. hierzu S. 6 der von der Klägerin vorgelegten AVB - A (Anlage K 1), wonach nur die „Tätigkeit als Rechtsanwalt“ versichert ist. Kein Versicherungsschutz besteht also, wenn der Mandant den Anwalt mit der Wahrnehmung von Aufgaben beauftragt, die nicht rechtsanwaltstypisch sind. Gerade das geschieht aber häufig. Sowohl für Privatpersonen als auch für kleine und mittlere Unternehmen sind die Rechtsanwälte ihres Vertrauens nicht nur Berater in Rechtsfragen, sondern Ratgeber auch in über das rein rechtliche hinausgehenden wirtschaftlichen Fragen. So nimmt z. B. der „Hausanwalt“ eines mittelständischen Unternehmens nicht selten die Rolle eines klassischen „Consigliere“ ein, der allgemeinen Rat in allen Wirtschaftsangelegenheiten gibt, was sich oft auch darin widerspiegelt, dass er in den Aufsichtsrat oder Beirat berufen wird.

Die Abgrenzung zwischen versicherten anwaltlichen Tätigkeiten und nicht versicherten sonstigen Tätigkeiten macht außerordentliche Schwierigkeiten, da das Berufsbild des Anwalts nicht definiert ist. Erschwert wird die Abgrenzung dadurch, dass die vorliegend vereinbarten Bedingungen an zwei verschiedenen Stellen zwei verschiedene Formulierungen zum Umfang der Versicherungsdeckung enthalten, wobei nicht recht klar wird, ob jeweils das gleiche gemeint ist oder nicht („Ausübung beruflicher Tätigkeit“ in § 1 Abs. 1 Satz 1 AVB - A, „gegenüber dem Auftraggeber freiberuflich ausgeübte Tätigkeit als Rechtsanwalt“ auf S. 6 der von der Klägerin vorgelegten AVB - A - zu den Musterbedingungen mit drei verschiedenen Formulierungen vgl. insoweit Diller, 2. Aufl. 2017, AVB-RSW § 1 Rn. 20).

Entscheidende Bedeutung kommt daher der vereinbarten Risikobeschreibung (vgl. Anlage K 1; S. 6, Mitversicherte Tätigkeiten Nr. 1- 6) zu. Im Wesentlichen sind zwei verschiedene Abgrenzungswege denkbar:

Zum einen könnte man darauf abstellen, welches Risiko sich verwirklicht hat. Bei dieser Betrachtungsweise käme es nicht darauf an, ob der Schwerpunkt des Mandats/Auftrags rechtsberatend war oder nicht. Deckungsschutz hätte der Anwalt jeweils nur, wenn ihm der Fehler bei den spezifisch rechtlichen Elementen des Auftrags unterlaufen ist, egal ob diese gegenüber den wirtschaftlichen Elementen des Auftrags im Vordergrund stehen oder nur untergeordnet sind (Beckmann/Matusche-Beckmann/v.Rintelen, § 26 Rn. 288; Jungk, AnwBl. 2004, 117 Fischer/Chab, § 18 Rn. 37).

Die andere denkbare Lösung ist die Abgrenzung nach dem Schwerpunkt des Auftrags. Bei dieser Betrachtungsweise bestünde Versicherungsschutz nur dann, wenn der Schwerpunkt des Auftrags rechtsberatend ist, nicht jedoch bei einem in erster Linie wirtschaftlichen Auftrag, bei dem Rechtsfragen allenfalls eine untergeordnete Rolle spielen. Bei dieser Abgrenzung wäre, wenn der Schwerpunkt in einer rechtsberatenden Tätigkeit bestand, jegliche Fehlleistung im Rahmen des Auftrags versichert, egal ob die Fehlleistung die rechtsberatenden Elemente des Auftrags betrifft oder nicht, während dann, wenn der Schwerpunkt nicht im rechtlichen Bereich liegt, für den gesamten Auftrag grundsätzlich kein Versicherungsschutz bestünde, auch wenn der Schaden bei den (untergeordneten) rechtlichen Aspekten des Auftrags passiert ist (so wohl Mennemeyer, Rn. 2271; Saenger/Scheuch, AnwBl. 2012, 497 offengelassen bei Riechert, AnwBl. 2012, 458, 460).

Nach der Systematik der vorliegend vereinbarten Bedingungen wie auch der Musterbedingungen BBR - RA (Besondere Bedingungen und Risikobeschreibung für Rechtsanwälte und Patentanwälte zu den Allgemeinen Musterbedingungen - AVB) erscheint es richtiger, am Schwerpunkt des Auftrags anzusetzen als bei den spezifischen Risiken, die sich verwirklicht haben (Mennemeyer, Rn. 2271; nicht eindeutig, BGH v. 4.1.2016 und 23.9.2015 - Az. IV ZR 484/14 zu den AVB/A 2002 sowie den zugehörigen BVRR). Für diese Abgrenzung spricht zum einen, dass die Berufshaftpflichtversicherung des Anwalts keineswegs nur bei spezifisch berufsrechtlichen Risiken greift. In der Praxis entfällt ein großer (wenn nicht der größte) Teil der anwaltlichen Haftungsfälle auf schlichte Büro- und Organisationsfehler, die genauso im Betrieb eines Wirtschaftsprüfers, Unternehmensberaters oder Ingenieurs entstehen könnten (falsch notierte Frist, falsch eingegebene Faxnummer, falsch herum eingelegtes Fax, liegengelassene Aktentasche, Verspätung zu einem Termin etc.). Die spezifische Tätigkeit eines Anwalts ist auch nicht deutlich schadensgeneigter als die anderer vergleichbarer Berufe. Deshalb ist der Grund dafür, dass Anwälte kraft Gesetzes eine Berufshaftpflichtversicherung haben müssen, auch nicht eine höhere Schadenshäufigkeit, sondern dass Rechtsanwälte häufig mit sehr hohen Werten und Risiken umgehen, die für die Betroffenen existentiell wichtig sind. Dies spricht dafür, auf den jeweiligen Auftrag abzustellen und nicht darauf, welches Risiko sich im jeweiligen Schadensfall verwirklicht hat.

Für diese Abgrenzung spricht weiter, dass gem. B Satz 2 BBR-RA - ebenso wie in den streitgegenständlichen AVB (vgl. Anlage K 1; S. 6, Mitversicherte Tätigkeiten Nr. 1 -6) - in die Versicherung auch solche Tätigkeiten einbezogen sind, die ganz überwiegend kaufmännisch-betriebswirtschaftlichen Inhalt haben, aber gleichwohl zum etablierten Berufsbild des Rechtsanwalts gehören (z. B. Insolvenzverwalter, Testamentsvollstrecker etc.). Auch hier steht ersichtlich die Höhe der anvertrauten Werte und damit die Höhe des Schadensrisikos im Vordergrund, nicht jedoch irgendwelche spezifischen Haftungsgefahren aus rechtsberatender Tätigkeit.

Soweit die Klägerin darauf verweist, dass der Gesetzgeber auch typische, aber außerhalb des Aufgabenkreises eines Rechtsanwalts liegende Tätigkeiten als Insolvenzverwalter, Liquidator, Zwangsverwalter, Gläubigerausschussmitglied, Treuhänder etc., die längst ein erweitertes Berufsbild prägen würden, nach der Begründung zu § 51 BRAO bewusst nicht zum zwingenden Gegenstand der Berufshaftpflicht gemacht habe, ist dieser Umstand gerade nicht geeignet, den Rechtsstandpunkt der Klageseite zu stützen, sondern spricht für die gegenteilige Ansicht. Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Begriff der „freiberuflich ausgeübten Tätigkeit als Rechtsanwalt“ in Ziffer I der Risikobeschreibung nicht um eine weite Definition anwaltlicher Tätigkeit handelt. Das ist für den Versicherungsnehmer erkennbar aus der folgenden Aufzählung von mitversicherten Tätigkeiten, die ausweislich des ausdrücklichen Wortlauts der Risikobeschreibung abschließend sind. Insbesondere die in Ziffer I Nr. 1 und 2 der Risikobeschreibung genannten Tätigkeiten in insolvenz-, erb- und familienrechtlichen Bereichen gehen häufig mit anwaltlicher Tätigkeit einher und können mittlerweile sogar zum gewandelten Berufsbild des Rechtsanwalts in einem weiteren Sinne gezählt werden. Bei einem weiten Verständnis des Begriffs „Tätigkeit als Rechtsanwalt“ hätten diese Tätigkeiten aber nicht gesondert erwähnt werden müssen. Aus der Systematik der Risikobeschreibung kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer somit entnehmen, dass die gemäß Ziffer I der Risikobeschreibung versicherte „freiberuflich ausgeübte Tätigkeit als Rechtsanwalt“ allein die von unabhängiger Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten geprägte klassische Tätigkeit des Rechtsanwalts meint, wie sie auch in § 3 BRAO beschrieben ist. Dies ergibt sich auch aus der Formulierung „Tätigkeit als Rechtsanwalt“ anstelle von „Tätigkeit des Rechtsanwalts“. Die Risikobeschreibung (S. 6 der von der Klägerin vorgelegten AVB - A) ist somit dahingehend auszulegen, dass mit der Bezeichnung „gegenüber dem Auftraggeber freiberuflich ausgeübte Tätigkeit als Rechtsanwalt“ grundsätzlich nur die Kerntätigkeit des Rechtsanwaltsberufs vom Versicherungsschutz erfasst sein solle (BGH, Beschluss vom 23.09.2015, Az.: IV ZR 484/14, VersR 2016, 388, 390, Tz. 20 f.).

Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass der Gesetzgeber auch typische, aber außerhalb des Aufgabenkreises eines Rechtsanwalts liegende Tätigkeiten als Insolvenzverwalter, Liquidator, Zwangsverwalter, Gläubigerausschussmitglied, Treuhänder etc., die längst ein erweitertes Berufsbild prägen würden, nach der Begründung zu § 51 BRAO bewusst nicht zum zwingenden Gegenstand der Berufshaftpflichtversicherung gemacht habe, damit die Prämien für diejenigen Berufsangehörigen, die diese Tätigkeiten nicht ausüben, insbesondere jüngere Anwälte niedriger liegen würden, ist diese Argumentation nicht geeignet, den Rechtsstandpunkt der Klägerin zu stützen. Eine solche Lösung ist nur durchführbar, wenn zwischen der von unabhängiger Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten geprägten klassischen Tätigkeit des Rechtsanwalts gemäß § 3 BRAO, welche zwingend den Abschluss einer Pflichtversicherung voraussetzt, und den Tätigkeiten im Rahmen eines erweiterten Berufsbildes, für welches freiwillig - gegen höhere Prämien - Versicherungsschutz erlangt werden kann, unterschieden wird. Genau dieses Modell liegt sowohl den von Diller zitierten Musterbedingungen als auch der Risikobeschreibung in den AVB der Beklagten zugrunde.

Soweit die Tätigkeit zum erweiterten Berufsbild des Rechtsanwalts gehört, ist sie somit nur versichert, wenn dies in den AVB ausdrücklich vereinbart ist. In diesem Sinne versteht der Senat auch die von der Klägerin zitierten Ausführungen von Lehmann in r+s 2016,1. Dieser führt für die vergleichbare Problematik bei der Feststellung des Umfangs des Versicherungsschutzes bei Wirtschaftsprüfern folgendes aus:

„Bei Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern dürften Vermögensverwaltung und wirtschaftliche Beratungstätigkeit, insbes. Anlageberatung, heutzutage zum Berufsbild gehören; nicht selten kommt es vor, dass sie im Zusammenhang mit diversen Anlagemodellen als Treuhänder tätig werden. Solche Tätigkeiten, die üblicherweise von den jeweiligen Berufsangehörigen ausgeübt werden, prägen damit ein erweitertes Berufsbild. Deshalb stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang derartige Tätigkeiten mitversichert sind. Sie beantwortet sich eigentlich ganz einfach: Das richtet sich nicht nach gesetzlichen Bestimmungen, sondern nach den der jeweiligen Versicherung zugrunde liegenden AVB einschließlich der einbezogenen Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen (BBR), die gerade in diesem Bereich hohe Bedeutung für die Abgrenzung von versicherter und nicht versicherter Tätigkeit haben.“ (vgl. Lehmann, a.a.O. unter B.II.1.).

Überdies würde sich eine Abgrenzung nach dem verwirklichten Risiko auch nicht mit § 18 der vereinbarten AVB - A (entspricht A 4.2 Ausschluss kaufmännischer Risiken AVBRSW) vertragen, wonach Schäden aus einer kaufmännischen Kalkulations-, Spekulations- und Organisationstätigkeit von der Versicherung ausgeschlossen sind. Dies ist ersichtlich ein Korrektiv dazu, dass Versicherungsschutz auch dann bestehen kann, wenn (z. B. als Insolvenzverwalter oder Pfleger) eine schwerpunktmäßig außerhalb der eigentlichen Rechtsberatung liegende Tätigkeit entfaltet wird. Versicherungsschutz besteht dann soweit, wie nicht die Grenze zur Spekulation/Kalkulation/Organisation überschritten wird.

Es spricht daher alles dafür, anhand des Schwerpunkts des anwaltlichen Auftrags abzugrenzen. Ist der Auftrag schwerpunktmäßig rechtlicher Natur, besteht für seine gesamte Abwicklung Versicherungsschutz, auch wenn Elemente des Auftrags keinen spezifisch rechtsberatenden Charakter haben mögen. Die Grenze des Versicherungsschutzes wird erst erreicht, wenn es sich um Kalkulations-/Spekulations-/Organisationstätigkeit i.S. von § 18 AVB - A (bzw. A 4.2 Ausschluss kaufmännischer Risiken AVBRSW) handelt. Hat dagegen der dem Anwalt erteilte Auftrag schwerpunktmäßig einen anderen Inhalt als Rechtsberatung, besteht für den gesamten Auftrag kein Versicherungsschutz, auch wenn innerhalb des Auftrags untergeordnete rechtsberatende Tätigkeiten entfaltet werden (vgl. Diller, a.a.O., Rn. 26). Auch Gründe der Rechtssicherheit stehen dieser Lösung nicht entgegen; im Ergebnis ist die Beurteilung, welchen Schwerpunkt ein Auftrag hat, hinreichend präzise und eindeutig im jeweiligen Fall feststellbar; im Übrigen wäre auch, wenn man auf die einzelne Tätigkeit, für die der Pflichtenverstoß behauptet wird, abstellen würde, die Qualifizierung notwendig, ob es sich insoweit um anwaltliche Tätigkeit/Rechtsberatung handelt oder nicht und damit eine Abgrenzung erforderlich.

Schwerpunkt des Vertrages zwischen dem Zedenten und der Klägerin war es, die wirtschaftliche Durchführung der Kapitalanlage im Rahmen des bereits vorgegebenen Systems zu ermöglichen, die zu diesem Zweck notwendigen Handlungen vorzunehmen und als Treuhänder zu fungieren. Eine Rechtsberatung war nach dem Wortlaut des Vertrages nicht vereinbart. Der die Kündigung des Altvertrages als solche (Fondspolice) - und eine damit etwa im Raum stehende Beratung oder Inkassodienstleistung - betreffende Teil der Tätigkeit geben dem abgeschlossenen Treuhand- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag unter Berücksichtigung seiner Ausgestaltung, seines Inhalts und Gegenstandes, insbesondere auch der Treuhandtätigkeit, nicht überwiegend das Gepräge eines Anwaltsvertrages, in diesem Teil ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände gerade nicht der Schwerpunkt der versprochenen Dienstleistung und übernommenen Geschäftsbesorgung zu sehen. Vielmehr liegt der Schwerpunkt in der Abwicklung des Altvertrages, der treuhänderischen Entgegennahme des Geldes und der Wiederanlage bei der SAM. Im Übrigen bezieht sich die behauptete Pflichtverletzung weder auf die Kündigung des Versicherungsvertrages noch auf die Inkasso-Tätigkeit.

Im Übrigen wäre wohl, wenn man auf das sich verwirklicht habende Risiko abstellen würde, das nämlich aus dem Abschluss des Vertrages mit der SAM resultiert, ebenfalls keine spezifisch rechtsberatende Tätigkeit - anders als möglicherweise bei der Kündigung und Abwicklung des Versicherungsvertrages - anzunehmen angesichts der Konzeption und der Stellung dieses - vorgegebenen - Abschlusses innerhalb des Gesamtkonzeptes des Anlagemodells mit den dort vorgesehenen Prüfungs- und Haftungsbeschränkungen.

Insoweit stand keine Rechtsberatung inmitten; denn der vom Zedenten namens und für Rechnung der Klägerin abzuschließende „Kaufvertrag“ war bereits als Muster vorgegeben und die „Prüfung, Vermittlung und Beratung hinsichtlich der Neuordnung der bezeichneten Vermögensanlagen“ gemäß § 1 Präambel des Geschäftsbesorgungsvertrages war sogar ausdrücklich ausgeschlossen - insoweit hätte also ebenso ein Dritter tätig werden können, der nicht als Rechtsanwalt zugelassen war. Der Umstand, dass die Klägerin dem Zedenten aufgrund seiner beruflichen Stellung als Rechtsanwalt möglicherweise besonderes Vertrauen entgegengebracht hat und ggfs. von dessen besonderer Seriosität als Treuhänder ausgegangen ist und dies ihre Anlageentscheidung beeinflusst haben mag, genügt für sich nicht, die betroffene Tätigkeit zu einer „als Rechtsanwalt“ zu machen.

Eine etwa bestehende Haftung als Treuhänder wegen der behaupteten Pflichtverletzungen musste der Senat im Deckungsprozess nicht abschließend prüfen. Sie fällt jedenfalls nicht unter den vereinbarten Versicherungsschutz.

Die Auffassung des Oberlandesgerichts Stuttgart in den als Anlagen K 18, K 19 und K 20 vorgelegten Entscheidungen zu Haftpflichtprozessen, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag insgesamt rechtlich als Anwaltsvertrag mit einem beschränkten Mandat einzuordnen wäre, überzeugt den Senat nicht. Die Entscheidungen beschäftigen sich im Übrigen nicht mit der Deckungsfrage und berücksichtigen die besondere deckungsrechtliche Problematik nicht.

Ob der Zedent eine wissentliche Pflichtverletzung gemäß § 4 Ziff. V der AVB begangen hat, musste bei dieser Sachlage daher nicht geprüft werden.

Daher war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

III.

Nebenentscheidungen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, also allgemein von Bedeutung ist (vgl. BGH Hinweisbeschluss v. 21.3.2018 - I ZR 127/17, BeckRS 2018, 27817 Rn. 6; BVerfG Beschluss vom 28. Juni 2012 - 1 BvR 2952/08, WM 2013, 15, 16; BGH Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZR 54/09, NJW-RR 2010, 1047 Rn. 3). Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn die durch das Berufungsurteil aufgeworfene Rechtsfrage zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen, etwa wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Gerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur hierzu unterschiedliche Meinungen vertreten werden (vgl. BGH Hinweisbeschluss v. 21.3.2018 - I ZR 127/17, BeckRS 2018, 27817 Rn. 6). Der vorliegende Fall wirft die Frage auf, wie - bei Vereinbarung von den Musterbedingungen entsprechenden Versicherungsbedingungen - versicherte anwaltliche Tätigkeiten von nicht versicherten sonstigen Tätigkeiten eines Rechtsanwalts abzugrenzen sind, insbesondere ob eine solche Abgrenzung nach dem Schwerpunkt des Auftrages/ der Tätigkeit oder nach dem Bereich, in dem der Anwalt tätig wurde, vorzunehmen ist. Diese Frage kann sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen, ist also von allgemeiner Bedeutung.

Die zitierte Rechtsprechung des OLG Stuttgart hätte die Zulassung der Revision indessen nicht gerechtfertigt, nachdem das OLG Stuttgart lediglich die Haftungsfrage in Parallelprozessen, nicht jedoch die Frage des Umfangs der Deckung in der Berufshaftpflichtversicherung zu prüfen hatte.

…

…

…

Vorsitzender Richter

„ am Oberlandesgericht

Richter

„ am Oberlandesgericht

Richter

„ am Oberlandesgericht

Verkündet am 25.01.2019

… Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle