Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2010-12-30, Aktenzeichen VII-Verg 24/10
ECLI:DE:OLGD:2010:1230.VII.VERG24.10.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 27. April 2010 (VK 3-33/20) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auf-wendungen der Antragstellerin werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis zu 125.000 Euro

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

2

I.

3

Die Antragsgegnerin führt eine beschränkte Ausschreibung des Auftrags "Bewachungs- und Objektsschutzdienstleistung für die Liegenschaft … des Bundesministerium für Arbeit und Soziales in Bonn" durch. Der abzuschließende Dienstleistungsauftrag soll eine Laufzeit von max. fünf Jahren haben. Einziges Zuschlagskriterium soll der Preis sein.

4

Die Antragsgegnerin forderte am 27. Oktober 2009 ausschließlich solche Anbieter zur Angebotsabgabe auf, welche in diesem Zeitpunkt von der VdS Schadenverhütung GmbH, einem Unternehmen des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V., nach DIN 77200, Leistungsstufe 3, zertifiziert waren.

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Insgesamt schrieb sie 18 Unternehmen an, darunter die Antragstellerin.

6

In dem Anschreiben heißt es:

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"Ihrem Angebot sollte möglichst das als Anlage 1 beigefügte Formblatt für Angebote ausgefüllt und unterzeichnet vorangestellt werden. Dort sind alle dem Angebot beigefügten Anlagen aufgeführt.

8

…

9

Die zur Prüfung der Geeignetheit der Bieter geforderten Angaben, Nachweise und Unterlagen sind der Anlage 4 zu entnehmen."

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Die allgemeine Leistungsbeschreibung (Anlage 3) enthält u.a. folgende Maßgaben:

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"3. Anforderungen an das Unternehmen

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Der Auftragnehmer muss folgende Anforderungen erfüllen:

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Zertifizierung gemäß DIN 77200 in der Leistungsstufe 3 für Objektsicherung."

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In der Anlage 4 (Geeignetheit) ist bestimmt:

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"Der Bieter hat folgende Nachweise zu erbringen:

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…

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Zertifizierung durch die VdS Schadenverhütung GmbH Köln, zertifiziert nach Leistungsstufe 3, die Zertifizierung muss mindestens bis zum 31.Dezember 2009 gültig sein. Im Falle einer kürzeren Gültigkeit muss nachgewiesen werden, dass eine Rezertifizierung beantragt ist und im Falle einer Zuschlagserteilung vorliegt."

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Mit der im Juni 2002 veröffentlichten DIN 77200 werden erstmals einheitliche Mindeststandards für Sicherungs-Dienstleistungen (SDL) definiert. Die DIN 77200 formuliert grundlegende Anforderungen an die Organisation, Personalführung und Arbeitsweisen von Sicherungs-Dienstleistern. Sie beinhaltet ein dreistufiges Leistungskonzept, das dem Auftraggeber ermöglicht, das Preis- und Leistungsniveau der benötigten Dienstleistung vorzugeben. Ausweislich der Anlage A zur DIN werden Unternehmen mit der Leistungsstufe 3 zertifiziert, wenn die Qualität von höchster Bedeutung ist und der Preis zweitrangig ist.

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Unter "1. Anwendungsbereich" der DIN 77200 heißt es:

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Sicherheitsdienstleistungen, bei denen die Vergabekriterien so ausgestaltet sind, dass der Preis wichtiger ist als die Qualität bzw. der Preis von höchster Bedeutung und die Qualität von zweitrangigem Belang ist, werden durch diese Norm nicht erfasst.

21

Ferner ist unter 4.11.3 "Beschäftigungsbedingungen" bestimmt:

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Der Arbeitnehmer muss bei Angebotsabgabe seinen Offenlegungspflichten nachkommen und sicherstellen, dass die Beschäftigten mindestens gemäß den jeweils für den Erfüllungsort anzuwendenden Mantel-, Lohn- und Gehalts-Flächentarifverträgen zwischen Arbeitgeberverband und einer Gewerkschaft nach dem Günstigkeitsprinzip eingesetzt werden.

23

Bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 16. Dezember 2009 gingen drei Angebote bei der Antragsgegnerin ein.

24

Das Angebot der Antragstellerin war das preisgünstigste; das entsprechend der Aufforderung in Anlage 4 beigefügte VDS-Zertifikat nach DIN 77200 galt aber nur bis zum 12. Dezember 2009. Zum Nachweis der beantragten Rezertifizierung hatte die Antragstellerin zwei Auditpläne eingereicht, von denen der eine jedoch als Zertifikationsgrundlage nicht die DIN 77200 und der andere als zertifizierendes Unternehmen nicht die Antragstellerin, sondern die S… GmbH mit Niederlassung in Berlin auswies.

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Mit Schreiben vom 29. Januar 2010 wies die Antragsgegnerin die Antragsstellerin darauf hin, dass sie dem Angebot kein aktuelles Zertifikat beigelegt habe. Die Antragstellerin erwiderte mit Schreiben vom 2. Februar 2010, dass sie gegenwärtig von der VdS rezertifiziert werde und das Zertifikat rückwirkend zum 13. Dezember 2009 in Kraft treten könne, damit eine lückenlose Zertifizierung gewährleistet werde.

26

Mit Schreiben vom 24. Februar 2010 setzte die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine Frist bis zum 2. März 2010 zur Vorlage eines gültigen Zertifikats und wies darauf hin, dass ihr Angebot anderenfalls nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A ausgeschlossen werde. Am 15. März 2010 übersandte die Antragstellerin schließlich ein Zertifikat, das eine Gültigkeitsdauer vom 13.Dezember 2009 bis zum 12. Dezember 2012 aufwies.

27

Die Antragsgegnerin informierte die Antragstellerin am 16. März 2010, dass sie den Zuschlag an die Beigeladene erteilen wolle. Das Angebot der Antragstellerin werde wegen des nicht rechtzeitigen Nachweises einer gültigen Zertifizierung nach DIN 77200 gem. § 25 Nr. 2 Abs.1 VOL/A ausgeschlossen.

28

Nachdem sie die getroffene Vergabeentscheidung erfolglos gerügt hatte, leitete die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren ein. Sie hat geltend gemacht, den Nachweis über die Zertifizierung durch Vorlage des Auditplans der VdS bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe erbracht zu haben. Lediglich aufgrund eines Versehens auf Seiten der VdS sei die Zertifizierung erst im März 2010 abgeschlossen worden.

29

Nach einem entsprechenden Hinweis der Vergabekammer hat sie ihren Vortrag dahingehend ergänzt, dass die DIN 77200, der zufolge Mitarbeiter mindestens gemäß den jeweils für den Erfüllungsort anzuwendenden Mantel-, Lohn- und Gehaltsflächentarifverträgen zu entlohnen sind, gegen Vergaberecht verstoße. Demnach hätte ihr Angebot nicht von der Wertung ausgeschlossen werden dürfen.

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Die Antragsgegnerin ist dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten. Sie hat sich darauf berufen, dass der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rechtmäßig sei, da diese die erforderlichen Eignungsnachweise im Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht habe vorweisen können.

31

Mit dem Einwand, die DIN 77200 sei vergaberechtswidrig, sei die Antragstellerin jedenfalls gem. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert, da der behauptete Verstoß bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen sei. Desweiteren sei die Vergabekammer nicht befugt gewesen, diese Frage zu klären, da das Nachprüfungsverfahren nicht einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle, sondern nur dazu diene, den Schaden des Antragstellers zu beseitigen. Zudem sei die DIN 77200 mit Vergaberecht vereinbar. Die Anwendung der DIN 77200 sei nicht gleichzusetzen mit der Vorgabe, einen nicht für allgemeinverbindlich erklärten Tariflohn zu zahlen.

32

Die angerufene Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag für zulässig und begründet gehalten. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen darauf abgestellt: Die Antragstellerin sei mit dem Einwand der Vergaberechtswidrigkeit der DIN 77200 nicht gem. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Es sei für sie nicht erkennbar gewesen, dass die Tariftreueforderungen der DIN 77200 nicht mit Vergaberecht vereinbar seien. Bei der DIN 77200 handele es sich nicht um ein vergaberechtskonformes Regelwerk. Die Bindung an nicht allgemeinverbindliche Tarifverträge stelle die Bieter aus dem europäischen Ausland schlechter, da sie Gefahr laufen würden, mit günstigeren Personalkosten einen wichtigen Wettbewerbsfaktor zu verlieren.

33

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie weiterhin geltend, die Antragstellerin sei mit ihrem Vorbringen, die Forderung nach einer Zertifizierung gemäß der DIN 77200 sei vergaberechtswidrig, gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Da die Antragstellerin das Zertifizierungsverfahren nach DIN 77200 bereits mehrfach durchlaufen habe, sei sie mit dessen Umfang vertraut und ihr sei bekannt, dass im Rahmen eines solchen Zertifizierungsverfahrens auch die Vorgabe gemäß Ziffer 4.11.3 der DIN 77200 überprüft werde. Da anzunehmen sei, dass die Antragstellerin die Diskussion um die Zulässigkeit von Tariftreueforderungen bei öffentlichen Aufträgen kenne, habe sie die Vorgabe gem. Ziffer 4.11.3 der DIN 77200 auch rechtlich hinreichend einordnen können.

34

Zudem sei mit der Zertifizierungsanforderung in der Sache keine vergaberechtswidrige Vorgabe zur Zahlung von nicht für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen verbunden. Die Zertifizierung nach DIN 77200 beziehe sich auf die Vorgabe, Lohn nach allgemeinverbindlichen Tarifverträgen zu zahlen und sei daher vergaberechtlich zulässig.

35

Unabhängig davon könne die Auswahl des Eignungskriteriums "Nachweis der Zertifizierung nach DIN 77200" nicht beanstandet werden. Hinter der Zertifizierungsanforderung stehe die Überlegung, dass ein für den konkreten Auftrag geeignetes Unternehmen bestimmte Qualitätsstandards erfüllen müsse. Da die Qualitätsstandards der DIN 77200 im Rahmen des DIN-Ausschusses einvernehmlich unter Beteiligung des Branchenverbandes BDWS sowie unter Beteiligung des Bundesministeriums des Innern geschaffen worden seien, von der Mehrzahl der Unternehmen der Bewachungsbranche und auch der Antragstellerin mitgetragen würden, überschreite es die Grenzen der ordnungsgemäßen Ermessensausübung nicht, wenn die Antragsgegnerin nur solche Bieter als geeignet ansehe, die ihr Unternehmen nach diesen hohen Qualitätsstandards organisierten. Dem stehe auch nicht entgegen, dass zu den Qualitätsstandards u.a. auch die tarifvertragliche Bezahlung gehöre. Die Bereitschaft, Tariflöhne zu zahlen, gebe nicht nur Aufschluss über die Zuverlässigkeit eines Bieters, sondern betreffe auch seine Leistungsfähigkeit. Bei Unternehmen, die ihre Wachleute unterhalb des üblichen Lohnniveaus bezahlten, sei zu besorgen dass sie die notwendige Qualität der Bewachung nicht sicherstellen könnten.

36

Die Antragsstellerin beantragt,

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den Beschluss der 3.Vergabekammer des Bundes vom 27.04.10, Az.: VK 3-33/10 aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.;

38

Die Antragstellerin beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

40

Sie tritt der Beschwerde unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

41

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

42

II.

43

Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Insbesondere wurde sie entgegen den Ausführungen der Antragstellerin form- und fristgerecht unter Beachtung der Anforderungen des § 117 Abs. 2 GWB eingelegt.

44

Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu Recht stattgegeben. Die Zertifizierungsanforderung in Ziff. III 1.2 der Anlage 4 der Verdingungsunterlagen ist vergaberechtswidrig, so dass der von der Antragstellerin nicht erbrachte Zertifizierungsnachweis nicht zum Ausschluss ihres Angebots führt.

45

1.

46

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Insbesondere hat die Vergabekammer es im Ergebnis zu Recht und mit zutreffender Begründung abgelehnt, den Einwand der Antragstellerin, die Zertifizierungsanforderung sei vergaberechtswidrig, gemäß § 107 Abs.3 S. 1 GWB als präkludiert zurückzuweisen.

47

a. Es ist nicht feststellbar, dass die Antragstellerin vor dem entsprechenden rechtlichen Hinweis durch die Vergabekammer wusste, dass die Vorgabe eines öffentlichen Auftraggebers an die Bieter, auch dann Tariflöhne zu zahlen, wenn diese nicht auf einem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag beruhen, nur unter den engen Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 S. 2 GWB, die hier nicht vorliegen, vergaberechtlich zulässig ist. Eine entspreche positive Kenntnis der Antragstellerin um die Vergaberechtswidrigkeit der mit der Zertifizierungsanforderung verbundenen Vorgabe nach Zahlung der jeweils geltenden, nicht für allgemeinverbindlich erklärten Tariflöhne ist ausweislich der Aussage des Zeugen M... auch im Rahmen des Zertifizierungsverfahrens nicht zu Tage getreten.

48

Zwar war der Antragstellerin durchaus bewusst, eine Zertifizierung nach der DIN 77200 nur erreichen zu können, wenn sie den am jeweiligen Erfüllungsort geltenden Tariflohn auch bei fehlender Allgemeinverbindlichkeitserklärung des zugrunde liegenden Tarifvertrages zahlt. Eine entsprechende Kenntnis folgt bereits daraus, dass die Antragstellerin das Zertifizierungsverfahren mehrfach durchlaufen hat. Auch ihren Einlassungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass der Antragstellerin bekannt war, dass die Zertifizierung von der Zahlung der geltenden Tariflöhne abhängt, unabhängig davon, ob die zugrunde liegenden Tarifverträge für allgemeinverbindlich erklärt worden sind oder nicht. Die Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich betont, dass diese Anforderung von ihr ohnehin erfüllt werde, da die Vorgabe, Tariflohn zu zahlen, Unternehmen, die Lohndumping betrieben, von der Zertifizierung ausnehmen solle und somit auch ihrem Interesse diene. Die tatsächliche Kenntnis vom Umfang und Inhalt der Zertifizierungsanforderungen ist aber – worauf die Vergabekammer zu Recht abgestellt hat – nicht gleichzusetzen mit der Kenntnis und inhaltlichen Durchdringung des damit verbundenen rechtlichen Problems, so dass eine Präklusion nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB ausscheidet.

49

b. Mit ihrem Einwand, die Zertifizierungsanforderung sei vergaberechtswidrig, ist die Antragstellerin auch nicht nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert. Die Antragstellerin konnte die Rechtswidrigkeit der Anforderung in rechtlicher Hinsicht nicht erkennen. Es kann dahinstehen, ob insoweit ein objektiver, auf den durchschnittlichen, verständigen Bieter abstellender (vgl. OLG Stuttgart, NZBau 2001, 462; BayObLG Beschluss vom 23.11.2000 - Verg 12/00) oder ein subjektiver, auf die individuellen Verhältnisse des Antragstellers abstellender Maßstab (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.10.2006 - VII-Verg 35/06) anzuwenden ist. Die Antragstellerin hatte zunächst keinerlei Anlass, die Frage der Rechtmäßigkeit der Vorgabe, nach dem am Erfüllungsort geltenden Tarifvertrag zu entlohnen, zu problematisieren. Da sie ohnehin - wie in den Zertifizierungsbedingungen gefordert - Tariflöhne zahlt, brauchte sie sich über die Rechtmäßigkeit einer entsprechenden Forderung keine Gedanken zu machen. Zudem erschließt sich die Frage, ob und in welcher Form ein öffentlicher Auftraggeber die Zahlung von bestimmten Lohnuntergrenzen oder Tariflöhnen vorgeben darf, nicht durch einen Blick in eine Rechtsnorm, die jedenfalls den mit Vergaben befassten Kreisen bekannt ist. Vielmehr ist die Rechtslage komplex und unübersichtlich. Sie wird einerseits geprägt durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sowie des hiesigen Senats. Andererseits existieren mit der durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz von April 2009 neu gefassten Vorschrift des § 97 Abs. 4 GWB gesetzliche Vorgaben, die ihrerseits keine eindeutigen, aus sich heraus verständlichen Vorgaben beinhalten, sondern für deren Interpretation und Verständnis Kenntnisse der historischen Entwicklung der Gesetzgebung sowie der Rechtsprechung zu den sog. Tariftreueforderungen unabdingbar sind. Die Erkennbarkeit der Vergaberechtswidrigkeit der mit der Zertifizierungsanforderung verbundenen Forderung, auch nicht für allgemeinverbindlich erklärte Tariflöhne zu zahlen, setzt demnach eine Durchdringung dieser komplexen Rechtsproblematik voraus. Selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die sog. Rüffert-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs Anlass für eine lebhafte brancheninterne Diskussion der damit verbundenen Auswirkungen war, kann weder bei Zugrundelegung eines objektiv-abstrakten, noch eines subjektiven Maßstabs angenommen werden, dass ein Bieter bzw. die Antragstellerin die Vergaberechtswidrigkeit der Zertifizierungsanforderung hätte erkennen können. In diesem Zusammenhang sei zudem angemerkt, dass der Bundesgerichtshof jüngst ausdrücklich vor überzogenen Anforderungen an die Rechtskenntnisse eines Bieters (NZBau 2008, 592 Rdnr. 12) gewarnt hat.

50

c. Eine Rüge der Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren ist - anders als die Antragsgegnerin meint - nicht notwendig. Vergaberechtsfehler können (unter der Voraussetzung, dass sie den Bieter in seinen Rechten verletzen und nicht präkludiert sind) auch von Amts wegen berücksichtigt werden. Im Übrigen sei bemerkt, dass die von der Antragsgegnerin gezogenen Schlüsse aus einer Präklusion nicht zutreffen, die zitierte Rechtsprechung des OLG Koblenz ist durch die Rechtsprechung des EuGH überholt (vgl. zutreffende Anm. dazu von Goede in VergabeR 2008, 264, 268).

51

2.

52

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

53

Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht wegen des fehlenden Nachweises einer Zertifizierung nach der DIN 77200 von der Wertung ausgeschlossen.

54

Die Antragstellerin hat den in den Verdingungsunterlagen eindeutig geforderten Nachweis einer bis Ende 2009 geltenden Zertifizierung bzw. einer beantragten Nachzertifizierung nicht mit dem Angebot erbracht. Das dem Angebot beigefügte Zertifikat genügte den Anforderungen nicht, weil es nicht bis Ende 2009 gültig war. Eine Rezertifizierung hat die Antragstellerin erst im Februar 2010 beantragt. Soweit sie geltend macht, ihrem Angebot Auditpläne vom 1. Oktober 2009 beigefügt zu haben, entsprechen diese einem Antrag auf Rezertifizierung nach der DIN 77200 nicht, worauf die Vergabekammer bereits in zutreffender Weise abgestellt hat.

55

Jedoch stellt sich die Forderung der Antragsgegnerin, eine Zertifizierung nach DIN 77200 nachzuweisen, als nicht vergaberechtskonform dar, so dass der fehlende Nachweis den Ausschluss des Angebots nicht rechtfertigen kann.

56

a. Indem die Antragsgegnerin in Ziff. III.1.2 der Anlage 4 die Einreichung eines Nachweises darüber verlangte, dass die Bieter durch die VdS Schadenverhütung GmbH Köln nach Leistungsstufe 3 der DIN 77200 zertifiziert worden sind, hat sie zwar nicht ausdrücklich die Forderung gestellt, dass die Bieter ihren Arbeitnehmern auch dann Tariflöhne zahlen, wenn kein für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag besteht.

57

Da eine Zertifizierung durch den VdS auf der nachzuweisenden Sicherheitsstufe 3 aber die Prüfung einschließt, ob ein die Zertifizierung beantragendes Unternehmen im Zeitpunkt der Antragstellung sowie bei auch bei zurückliegenden Aufträgen, die nach der DIN vergeben worden waren, die am jeweiligen Erfüllungsort geltenden Tarifverträge beachtet hat, unabhängig davon, ob sie für allgemeinverbindlich erklärt worden sind, hat die Antragsgegnerin den Zuschlag in der Sache von der Erfüllung auch nicht für allgemeinverbindlich erklärter Tarifverträge abhängig gemacht.

58

Diese Forderung ist in der im streitgegenständlichen Vergabeverfahren gewählten Form eines Eignungsnachweises auch unter der Geltung des durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts neu gefassten § 97 Abs. 4 GWB nicht zulässig.

59

Der Einwand der Antragsgegnerin, eine derartige Forderung sei mit der Zertifizierungsanforderung nicht verbunden, weil im Rahmen des Zertifizierungsverfahrens ausschließlich die vergaberechtlich zulässige Vorgabe, dass allgemeinverbindliche Tarifverträge von den Bietern zu erfüllen seien (s. sogleich unter b), überprüft würden, ist unzutreffend.

60

Der Zeuge M..., der für die VdS die Zertifizierungsverfahren durchführt, hat bekundet, dass stichprobenartig überprüft werde, ob das die Zertifizierung beantragende Unternehmen seine Mitarbeiter nach den jeweils gültigen Tarifverträgen bezahlt habe. Die Kontrolle beschränke sich nicht darauf, ob das Unternehmen sich an für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge halte und in der Vergangenheit gehalten habe, sondern beziehe sämtliche Tarifverträge ein. Soweit der Zeuge ausgeführt hat, die Zertifizierung eines Unternehmens, das sich nicht an Tarifverträge halte, würde jedenfalls im Hinblick auf einen Auftrag, der nach den Bedingungen der DIN 77200 vergeben werde, verweigert, ergibt sich daraus nicht, dass die Zertifizierung eines Unternehmens, das keine Tariflöhne zahlt, im Hinblick auf Aufträge, die – wie im Streitfall – nicht nach den Bedingungen der DIN 77200 vergeben werden, vorgenommen würde. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Unternehmen, die keine Tariflöhne zahlen – auch wenn dieser Fall, wie der Zeuge M... ausdrücklich betonte, noch nicht vorgekommen ist - keine Zertifizierung durch die VdS erreichen können. Dieses folgt bereits daraus, dass sowohl eine erstmalige als auch insbesondere eine Re-Zertifizierung von den Unternehmen häufig unabhängig von einem konkreten Vergabeverfahren oder Bewerbung um einen bestimmten Auftrag beantragt werden. Somit kann die VdS die Zertifizierung jedenfalls in zahlreichen Fällen bereits rein tatsächlich nicht davon abhängig machen, ob sie für eine Bewerbung um einen nach den Bestimmungen der DIN vergebenen Auftrag erforderlich ist oder ohne derartigen Anlass beantragt wird. Da aber zugleich anzunehmen ist, dass die VdS die Zertifizierungsverfahren jeweils in gleicher Weise durchführt und auch im Hinblick auf die in Ziff. 4.11.3 der DIN 77200 enthaltene Zertifizierungsbedingung keine unterschiedlichen Maßstäbe anlegt, muss die Nichteinhaltung dieser Bedingung zwangsläufig zu einer Versagung der Zertifizierung führen.

61

Der Umstand, dass im Streitfall gerade nicht nach den Bedingungen der DIN 77200 ausgeschrieben worden ist, weil abweichend davon der Preis das einzige Zuschlagskriterium sein sollte, rechtfertigt demnach nicht den Schluss, dass ein Unternehmen, das keine Tariflöhne zahlt, im Hinblick auf die in Rede stehende Vergabe trotzdem zertifiziert worden und durch die Zertifizierungsanforderung nicht an einer erfolgreichen Bewerbung gehindert worden wäre. Somit kann auch dahinstehen, ob nicht in diesem Fall bereits wegen der mit der Zertifizierungsanforderung verbundenen Abschreckungswirkung auf Unternehmen, die keine Tariflöhne zahlen, eine Vergaberechtswidrigkeit zu bejahen wäre.

62

b. Die von der Antragsgegnerin durch das Verlangen nach einem Zertifizierungsnachweis mittelbar erhobene Tariftreueforderung kann nicht auf § 97 Abs. 4 S. 1 GWB gestützt werden, wonach Aufträge an fachkundige, leistungsfähige und gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen vergeben werden. Für die Prüfung, ob ein Bieter gesetzestreu und zuverlässig ist, ist zwar auch relevant, ob er die Vorgaben des Tarifvertrages erfüllt. Die Forderung eines Auftraggebers, dass Bieter bestehende, für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge erfüllen und beachten müssen, ist somit vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Sie verlangt von dem Bieter lediglich ein Verhalten, zu dem er ohnehin verpflichtet ist. Für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge sind Bestandteil der Arbeitsrechtsordnung und von den im sachlichen und räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages tätigen Unternehmen zu beachten. Eine entsprechende Forderung des Auftraggebers stellt demnach lediglich eine Konkretisierung der gesetzlichen Vorgabe dar, dass Aufträge – nur – an gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen zu vergeben sind (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.12.2009, VII-Verg 38/09). Gegenwärtig gibt es für Sicherheitsleistungen keinen bundesweiten, für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag (vgl. www.bmas.de, Verzeichnis allgemeinverbindlich erklärter Tarifverträge). Ob auch die Beachtung von Tarifverträgen durch tarifgebundene Unternehmen im Sinne des § 3 Abs. 1 TVG unter das Merkmal der Zuverlässigkeit zu subsumieren ist, kann dahinstehen. Ausweislich der Aussage des Zeugen M... findet eine Überprüfung auf die Tariftreue auch unabhängig von den Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 TVG statt; das steht mit dem Wortlaut der DIN 77200 in Einklang, der auf eine Tarifgebundenheit des Arbeitgebers nicht abstellt. Im Übrigen besteht nach den insoweit unstreitigen Einlassungen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 24.11.2010 eine Tarifbindung nicht.

63

Die weitergehende Forderung eines öffentlichen Auftraggebers, auch nicht für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge zu beachten, kann dagegen nicht durch § 97 Abs. 4 S. 1 GWB, entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Leistungsfähigkeit, gerechtfertigt werden. Die gesetzgeberischen Motive zum Zusammenspiel der Regelungen in § 97 Abs. 4 S. 1 und S. 2 GWB lassen mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, dass über die Forderung nach der Beachtung für allgemeinverbindlich erklärter Tarifverträge hinausgehende Vorgaben betreffend die Zahlung von Tariflöhnen nur unter den Voraussetzungen des S. 2 zulässig sein sollen. Der Gesetzgeber hat Vergabeverfahren durchaus für die Berücksichtigung sogenannter soziale Aspekte und damit auch für die Zulassung weitergehender Anforderungen an die Bezahlung von Arbeitnehmern öffnen wollen (vgl. BT-Drs. 16/10117 S. 16). Derartige Vorgaben sollen aber nicht über das Eignungsmerkmal der Leistungsfähigkeit in Vergabeverfahren implementiert werden können, sondern ausschließlich unter den in S. 2 genannten Bedingungen möglich sein (vgl. dazu die Ausführungen unter c.).

64

c. Für ihre Forderung nach Beachtung auch nicht allgemeinverbindlich erklärter Tarifverträge kann die Antragsgegnerin sich schließlich auch nicht auf § 97 Abs. 4 S. 2 GWB berufen.

65

aa. Die in dieser Vorschrift vorgesehene Möglichkeit, zusätzliche Anforderungen an Auftragnehmer stellen zu können, stellt eine Umsetzung des Art. 26 der Richtlinie 2004/18/EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge in deutsches Recht dar. Gemäß Art. 26 dieser Richtlinie können öffentliche Auftraggeber zusätzliche Bedingungen, die soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen, für die Ausführung des Auftrages vorgeben, sofern diese mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind und in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen angegeben werden. § 97 Abs. 4 S. 2 GWB ermöglicht es dem Auftraggeber, für die Auftragsdurchführung zusätzliche Anforderungen sozialer, umweltbezogener oder innovativer Natur an die Auftragnehmer zu stellen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben. Durch die Neufassung der Vorschrift sollte den Auftraggebern Rechtssicherheit in Bezug auf die Berücksichtigung weiterer, über die Eignungsmerkmale der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Gesetzestreue hinausgehender Anforderungen gegeben werden. Ausdrücklich wird in der Gesetzesbegründung "eine angemessene Bezahlung zur Sicherstellung der Qualifikation von Wach- oder Fahrdienstpersonal" beispielhaft genannt und die Festlegung einer Lohnuntergrenze für zulässig gehalten. Die Vorschrift ergänze damit das Merkmal der Zuverlässigkeit in den Fällen, in denen kein für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag eingreife (BT-Drucksache 16/11428 v. 17.12.2008, S. 49).

66

Allerdings ist im Rahmen der Auslegung des § 97 Abs. 4 S. 2 GWB zu beachten, dass die zusätzlichen Anforderungen mit Gemeinschaftsrecht vereinbar sein müssen (Art. 26 der Richtlinie 2004/18). Ob damit auch die sich aus der Entsenderichtlinie ergebenden europarechtlichen Anforderungen zu berücksichtigen sind oder durch Art. 26 als neuere und speziellere Bestimmung, die zusätzliche Anforderungen ausdrücklich zulässt, eine Freistellung von den Vorgaben der Entsenderichtlinie erfolgt ist (zur Diskussion vgl. Kirch/Leinemann, VergabeR 2009, 414 ff.), kann im Streitfall dahinstehen. Zum einen findet Art. 26 der Richtlinie 2004/18 EG auf nichtprioritäre Dienstleistungen, zu denen gemäß Art. 21 i.V.m. Anhang II Teil B Kategorie 23 auch Wachdienstleistungen zählen, keine Anwendung. Zum anderen dienen die Grundfreiheiten des EG-Vertrages der transnationalen Marktintegration und setzen ein grenzüberschreitendes Element voraus. Das grenzüberschreitende Element muss eindeutig sein (EuGH, Urteil vom 23.12.2009 – C-376/08, Serrantoni Srl u.a. ./. Commune die Milnao, Rdnrn. 24 m.w.N.). Auf einen rein innerstaatlichen Sachverhalt sind sie nicht anwendbar. Im Streitfall ist aber weder ersichtlich noch von den Verfahrensbeteiligten vorgetragen, dass die Ausschreibung, deren Teilnehmerkreis auf nationale Unternehmen beschränkt war, auch für andere als Unternehmen mit Niederlassung in Deutschland von Interesse war. Der ausgeschriebenen Wach- und Sicherheitsdienstleistung fehlt das Marktpotenzial für grenzüberschreitende Aktivitäten.

67

bb. Auch bei einer rein auf das nationale Recht beschränkten Prüfung liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 S. 2 GWB nicht vor. Danach können zusätzliche Anforderungen nur für die Auftragsdurchführung gestellt werden und müssen in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen nur solche Anforderungen berücksichtigungsfähig sein, die sich auf die Ausführung des konkreten Auftrags und nicht auf das allgemeine Geschäftsgebaren eines Bieters beziehen (BT-Drucksache 16/11428 v. 17.12.2008, S. 49). Die Vorgabe, das die sich um einen Auftrag bewerbenden Bieter grundsätzlich und unabhängig von dem konkret in Aussicht gestellten Vertragsschluss Tariflöhne zahlen, die nicht auf einem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag beruhen, wird nicht von § 97 Abs. 4 S.2 GWB erfasst. Zulässig könnte danach ausschließlich die Forderung sein, dass der Bieter bei der Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags die zur Leistungserbringung eingesetzten Mitarbeiter nach bestimmten Tarifen entlohnt (vgl. BT-Drs. 16/11428 S. 32; Kirch/Leinemann, aaO; Gesterkamp/Laumann, VergabeR 2007, 477 ff.; Frenz, NZBau 2007, 17 ff.). Die sich im Streitfall durch die Forderung nach Vorlage des Zertifizierungsnachweises ergebende Beschränkung des Wettbewerbs auf solche Unternehmen, die losgelöst von dem konkret in Aussicht gestellten Vertragsschluss Tariflöhne bezahlen, kann demnach nicht auf § 97 Abs. 4 S. 2 GBW gestützt werden.

68

cc. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob eine Tariftreueforderung der Auftraggeberin durch den bloßen Verweis auf die DIN 77200 sich hinreichend deutlich im Sinne des § 97 Abs. 4 S. 2 GWB "aus der Leistungsbeschreibung er[gibt]".

69

d. Durch diese Vorgabe ist die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtmäßigen Vergabeverfahrens verletzt worden. Ihr droht durch den auf die Nichterfüllung der Anforderung nach Vorlage eines Zertifizierungsnachweises gestützten Ausschluss ihres Angebots auch ein Nachteil. Verbleibt ihr Angebot in der Wertung, besteht eine Zuschlagschance, da die Antragstellerin das preisgünstigste Angebot abgegeben hat.

70

Der Mangel des Vergabeverfahrens konnte auch ohne einen dahin gerichteten Angriff der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag berücksichtigt werden. An der Berücksichtigung des Vergaberechtsverstoßes von Amts wegen ist der Senat nicht dadurch gehindert, dass die Antragstellerin mit einer entsprechenden Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert wäre. Allerdings darf nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 15.06.2005 – VII-Verg 5/05) auch bei einer Berücksichtigung von Vergaberechtsfehlern von Amts wegen die Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB nicht unterlaufen werden. Wie sich aus den voranstehenden Ausführungen unter Ziff. 1 der Gründe ergibt, ist der Verstoß nicht erkennbar gewesen und die Antragstellerin mit diesem Einwand nicht präkludiert.

71

3.

72

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB, die Streitwertfestsetzung auf § 50 Abs. 2 GKG.

73

Schüttpelz Frister Offermanns