Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2003-03-12, Aktenzeichen 1 ME 342/02

Gründe

1

Die Antragsteller wenden sich gegen die Anordnung, eine sogenannte Nacht-Abschaltautomatik für eine von drei Windenergieanlagen wieder aktivieren zu müssen.

2

Der Antragsteller zu 1) erhielt vom Antragsgegner 1993 die Genehmigung, zwei Windenergieanlagen mit einer Nennleistung von je 148 kW östlich von E. zu betreiben. Zusammen mit dem Antragsteller zu 2) als Gesellschaft bürgerlichen Rechts auftretend erhielt er außerdem unter dem 19. Oktober 2000 vom Antragsgegner für einen unmittelbar benachbarten Standort die Baugenehmigung zur Errichtung und Betrieb einer dritten Windenergieanlage. Nr. 8 dieser Baugenehmigung macht Nebenbestimmungen und Hinweise des Gewerbeaufsichtsamtes F. vom 31. August 2000 zum Inhalt der Baugenehmigung. Deren Nr. I. 2. und 2.1 bestimmen, das Bauvorhaben sei so zu gestalten, dass bei dem späteren Betrieb aller drei Windenergieanlagen für insgesamt sechs allgemeinen Wohn- bzw. Dorf- und Mischgebieten zugewiesene Immissionspunkte - gemessen 0,5 m vor dem geöffneten, vom Lärm am stärksten betroffenen Fenster - Immissionsrichtwerte von 55/40 bzw. 60/45 dB(A) eingehalten werden. Die Einhaltung dieser Werte sei durch den Einbau einer Nacht-Abschaltautomatik in der schon vorhandenen Windenergieanlage II zu gewährleisten. Einbau und Programmierung habe der Anlagenhersteller schriftlich zu bestätigen. Eine Kopie dieser Bestätigung sei vor Inbetriebnahme dem Staatlichen Gewerbeaufsichtsamt F. zuzusenden. Die Baugenehmigung wurde bestandskräftig. Nach Inbetriebnahme der dritten Windenergieanlage beschwerten sich Nachbarn über Lärm, welcher zur Nachtzeit von den drei Anlagen ausgehe. Zunächst ließen die Antragsteller die Windenergieanlage II von Hand zur Nachtzeit abschalten, und machten geltend, eine erneute Immissionsmessung werde ergeben, dass die Anlage auch in der Nachtzeit den Immissionsrichtwert von 45 dB(A) am Immissionspunkt 6 nicht überschreite. Auf Druck des Antragsgegners (vgl. insbesondere Schreiben vom 5. September 2001) reichte er dann am 15. Oktober 2001 eine Bestätigung eines Elektromeisters vom 13. Oktober 2001 ein, wonach die Nacht-Abschaltautomatik in der Windenergieanlage II eingebaut und programmiert worden sei.

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Unter dem 15. November 2001 beantragten die Antragsteller unter Hinweis auf ein beigefügtes Schallgutachten für drei Windenergieanlagen am Standort G. des Ingenieurbüros H. vom 7. November 2001, die Nebenbestimmung Nr. 2.1 zu streichen. Das Gutachten habe nach einer Geräuschmessung an der im Jahre 2000 genehmigten Windenergieanlage errechnet, dass auch am Immissionspunkt 6 der zulässige Schallpegel von 45 dB(A) nachts nicht überschritten werde. Dieser Antrag ist bislang nicht beschieden. Der Antragsgegner ist der Auffassung, die drei Windenergieanlagen müssten im Zusammenhang betrachtet werden; ihre materielle Rechtmäßigkeit sei daher nach der Gesetzesänderung an den Vorschriften des Bundesimmissionsschutzgesetzes zu messen. Außerdem sah er das Schallgutachten für nicht ausreichend an und forderte mit Schreiben vom 27. Juni 2002 u.a. eine Vermessung des Schallleistungspegels für alle drei vorhandenen Anlagen. Eine solche ist bislang nicht durchgeführt worden.

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Zwischenzeitlich hatten die Antragsteller die installierte automatische Nacht-Abschaltanlage deaktiviert.

5

Mit hier angegriffenem Bescheid vom 5. Juli 2002 gab der Antragsgegner den Antragstellern daraufhin unter Anordnung des Sofortvollzuges auf, die installierte Nacht-Abschaltautomatik sofort wieder zu aktivieren. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung drohte er ihnen ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,-- € an. Auf die Einzelheiten des Bescheides wird Bezug genommen.

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Dem nach Widerspruchseinlegung gestellten Eilantrag hat das Verwaltungsgericht mit der hier angegriffenen Entscheidung, auf deren weitere Einzelheiten Bezug genommen wird, nur hinsichtlich der Androhung des Zwangsgeldes stattgegeben. Im Übrigen hat es ihn im Wesentlichen mit folgender Begründung abgelehnt: Entgegen der Annahme der Antragsteller handele es sich bei der Verfügung vom 5. Juli 2002 nicht um einen Zweitbescheid. Mit dieser Verfügung werde vielmehr lediglich die in der Baugenehmigung vom 19. Oktober 2000 ausgesprochene Verpflichtung wiederholt. Die im Bescheid vom 5. Juli 2002 angeordnete sofortige Vollziehbarkeit der Verfügung gehe wegen der Bestandskraft der Baugenehmigung daher ins Leere. Aus diesem Grunde brauche die Kammer auch nicht darauf einzugehen, ob die dem Bescheid für den Sofortvollzug beigegebene Begründung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genüge. Das private Aufschubinteresse der Antragsteller überwiege auch inhaltlich nicht das öffentliche Vollzugsinteresse. Eine Antragsstattgabe setze voraus, dass den Antragstellern offensichtlich ein Anspruch darauf zustehe, die drei Anlagen ohne die Nacht-Abschaltautomatik für die Windenergieanlage II zu betreiben. Das sei nicht der Fall. In dem von den Antragstellern genannten Schreiben vom 5. September 2001 habe ihnen der Antragsgegner Gegenteiliges nicht verbindlich zugesagt.

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Dagegen richtet sich die rechtzeitig erhobene Beschwerde. Diese hat keinen Erfolg.

8

Gemäß § 146 Abs. 4 1. und letzter Satz VwGO hat sich die Nachprüfung auf die Gesichtspunkte zu beschränken, welche die Antragsteller innerhalb der (am 2. Januar 2003 abgelaufenen) Beschwerdefrist geltend gemacht haben. Die mit Schriftsatz vom 14. Februar 2003 nachgeschobenen Gesichtspunkte können daher nicht berücksichtigt werden; denn die darin geltend gemachten Angriffsmittel waren nicht schon in der Beschwerdebegründungsschrift vom 16. Dezember 2002 in einer § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügenden Weise substantiiert worden. Selbst wenn man die verspätet aufgeführten Gesichtspunkte berücksichtigte, rechtfertigte dies keine den Antragstellern günstigere Entscheidung.

9

Dem Verwaltungsgericht ist darin zuzustimmen, dass es auf die Einhaltung der formellen Erfordernisse des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO hier nicht ankommt. Ist eine einer Baugenehmigung beigefügte Nebenbestimmung unanfechtbar oder deren sofortige Vollziehung angeordnet worden, so kann die Bauaufsichtsbehörde sie mit den Mitteln des Verwaltungszwanges durchsetzen (vgl. Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, NBauO, Kommentar, 7. Aufl. 2002, § 72 Rdnr. 65). Ist die Auflage unanfechtbar und damit bestandskräftig geworden, bedarf es zu ihrer Durchsetzung nicht mehr der Anordnung des Sofortvollzuges. Dementsprechend ging diese Anordnung hier - wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat - ins Leere. Ein Bescheid wird nicht dadurch (in formeller Hinsicht bezüglich seiner Vollziehbarkeit) rechtswidrig, dass die Bauaufsichtsbehörde Überflüssiges in ihren Bescheid aufnimmt. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführer ist es nicht gerechtfertigt, die Verfügung vom 5. Juli 2002 als Zweitbescheid anzusehen mit der Folge, dass es zu seiner Vollziehung doch der Anordnung des Sofortvollzuges bedurft haben würde. Denn der Antragsgegner hat die oben zitierte Nebenbestimmung vom 19. Oktober 2000 nicht gleichsam erneut auf den Prüfstand gestellt und unter Verzicht auf die Berufung ihrer Bestandskraft den Antragstellern die Gelegenheit geben wollen, ihre Rechtmäßigkeit erneut überprüfen zu lassen. Das ergibt sich u.a. daraus, dass der Antragsgegner in dieser Verfügung nicht § 89 Abs. 1 NBauO als Ermächtigungsgrundlage genannt hat, sondern sich für die Durchsetzbarkeit der Nebenbestimmung auf § 78 Abs. 1 NBauO berufen hat. Dementsprechend hat er in der Begründung zu dem Bescheid nicht einmal ansatzweise den Versuch unternommen, die Rechtmäßigkeit der oben zitierten Nebenbestimmung mit Rücksicht auf betroffene Nachbarbelange erneut zu begründen und zu untermauern. Im ersten Absatz der Begründung hat er sich vielmehr kurz und lapidar auf die der Baugenehmigung vom 19. Oktober 2000 beigegebene Nebenbestimmung berufen, welche es nunmehr durchzusetzen gelte. § 89 NBauO wird dementsprechend auch nicht mit seinem Abs. 1, sondern mit dem Abs. 4 NBauO zitiert, welcher (allein) auf die zur Durchsetzung vollziehbarer Verfügungen gerichteten Bestimmungen des Niedersächsischen Gefahrenabwehrgesetzes (§§ 64 ff) verweist.

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Die angegriffene Maßnahme ist auch unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Sie wäre es nur dann, wenn den Antragstellern offensichtlich ein Anspruch auf uneingeschränkten Betrieb aller drei Windenergieanlagen (einschließlich der Windenergieanlage II) zustünde. Denn die durchzusetzende Maßnahme kommt im Ergebnis einer Teil-Nutzungsuntersagung gleich. Diese darf nur in den "seltenen Fällen" nicht durchgesetzt werden, in denen offensichtlich ist, dass der formell illegale Betrieb genehmigungsfähig ist (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 25.2.1982 - 1 B 1365/81 -, V.n.b.). Offensichtlich ist die Genehmigungsfähigkeit indes erst dann, wenn die Bauaufsichtsbehörde ohne weitere Ermittlungen erkennen kann, dass die bauliche Anlage in ihrer Nutzung dem öffentlichen Baurecht entspricht. Es muss mit anderen Worten geradezu handgreiflich sein und keiner näheren Prüfung bedürfen, dass der vom Bauherrn gewünschte Zustand dem öffentlichen Baurecht vollständig entspricht. Davon kann hier keine Rede sein. Der Senat verweist insofern gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die überzeugenden Darlegungen im angegriffenen Beschluss. Es ist namentlich nicht offensichtlich richtig, dass sich der Antragsgegner lediglich auf eine Berechnung der von allen drei Windenergieanlagen ausgehenden Lärmbeeinträchtigungen einlassen muss. Es kommt vielmehr in Betracht anzunehmen, er dürfe eine Ermittlung der von ihnen tatsächlich ausgehenden Lärmimmissionen deshalb verlangen, weil sie bereits verwirklicht worden sind. Das ist im Übrigen auch der Standpunkt, den offensichtlich die I. GmbH, die Rechtsnachfolgerin des Ingenieurbüros H., in ihrer Stellungnahme vom 30. Januar 2003 eingenommen hat. Nicht geradezu handgreiflich richtig ist des Weiteren der Standpunkt der Antragsteller, die vom Antragsteller zu 1) mit Genehmigung aus dem Jahr 1993 errichteten Windenergieanlagen dürften nicht zusammen mit der Windenergieanlage III betrachtet werden, sondern zu Lasten der Nachbarschaft als Vorbelastung anzusehen sein (vgl. Nr. 3.2.1 der TA Lärm). Es liegt auch nicht als eindeutig richtig auf der Hand, dass im Immissionspunkt 6 bei Anwendung der Nr. 3.2.1 der TA Lärm der maßgebliche Wert von 46 dB(A)/nachts nicht überschritten werde. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass die von den Altanlagen ausgehenden Immissionen auf der Grundlage von Messungen ermittelt worden sind, welche etwa 14 Jahre zurückliegen. Es kommt hinzu, dass die dabei angewandten Methoden für die Messung, Analyse und Berechnung denen entsprechen, die in der Verordnung Nr. 304 vom 14. Mai 1991 des dänischen Umweltministeriums beschrieben worden sind sowie weiterer, in der Bescheinigung vom 11. Mai 1999 der Firma J. nicht näher bezeichneter späterer Richtlinien der dänischen Umweltbehörde. Es ist nicht vollständig zweifelsfrei gewährleistet, dass die Messmethoden denjenigen entsprechen, welche der Berechnung heute und in der Bundesrepublik Deutschland zugrunde zu legen sind.

11

Dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 5. September 2001 ist keine Zusicherung zu entnehmen, die Ergebnisse der Untersuchungen des Ingenieurbüros H. vom 7. November 2001 als in jedem Fall richtig und verbindlich anzuerkennen und auf dieser Grundlage das Verwaltungshandeln auszurichten. Das Schreiben vom 5. September 2001 enthält zwar den Satz, der Antragsgegner werde bis zum 15. Oktober 2001 zuwarten, ob die Antragsteller die automatische Nacht-Abschaltvorrichtung einbauten oder ein neues immissionsschutzrechtliches Gutachten vorlegten, aus dem sich ergebe, dass der Nachtwert von 45 dB(A) eingehalten werde. Dieses Schreiben enthält schon nach der Vorgeschichte, aber auch seinem Wortlaut keine verbindliche Zusage, sich ohne jede eigene Prüfung vom Inhalt der Baugenehmigung vom 19. Oktober 2000 zu lösen, wenn nur "irgendein" neues immissionsschutzrechtliches Gutachten vorgelegt werde. Der Antragsgegner behielt sich vielmehr ersichtlich für diesen Fall eine neuerliche Prüfung vor. Deren Inhalt hat er in diesem Schreiben auch nicht dahin verbindlich eingeschränkt, er werde sich insofern allein auf eine empirische Ermittlung des Lärms zurückziehen, welcher von der zuletzt aufgestellten Windenergieanlage ausgehe. Eine derart weitgehende Selbstbindung hätte einer eindeutigen Festlegung in dem Schreiben vom 5. September 2001 bedurft. Das gilt außerdem deshalb, weil damit Nachbarrechte in verbindlicher Weise verkürzt worden wären und der Antragsgegner Dritten gegenüber diese Einschränkung hätte rechtfertigen müssen. Das kann schon durch die Kürze der Ausführungen im Schreiben vom 5. September 2001 nicht geschehen sein. Unerheblich ist daher, dass in diesem Schreiben Bezug genommen wird auf die persönliche Vorsprache des Antragstellers zu 1) am 30. August 2001 und dass in dem Vermerk über diese Vorsprache ausgeführt wird, der Antragsteller sei der Auffassung gewesen, eine erneute Immissionsmessung werde ergeben, dass die Anlage (Einzahl!) auch in der Nachtzeit den Wert von 45 dB(A) nicht überschreite.

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Insgesamt wirft die Beurteilung der Nachbarverträglichkeit der Windenergieanlagen damit eine so große Reihe von Fragen auf, dass hier einer der seltenen Ausnahmefälle nicht angenommen werden kann, in denen die formell illegale Anlage offensichtlich genehmigungsfähig und deshalb von einer Teil-Nutzungsuntersagung aus Ermessensgründen Abstand zu nehmen ist.

13

Die Ausführungen im Schreiben der Antragsteller vom 14. Februar 2003 sind vorstehend bereits gewürdigt worden.

14

Weitere Ausführungen sind zum Beschwerdevorbringen nicht veranlasst.

15

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 2 VwGO, 13 Abs. 1 Satz 1 und 20 Abs. 3 GKG.

16

Die Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts ist entsprechend § 25 Abs. 2 Satz 2 VwGO zu korrigieren. Ihm ist zwar grundsätzlich in der Berechnung des Streitwertes für das Hauptsacheverfahren Recht zu geben. Unter Berücksichtigung des in Nr. 3 g der Streitwertannahmen des 1. und 9. Senats des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (NdsVBl 2002, 192 = NordÖR 2002, 197) niedergelegten Ausgangswerts von 100,-- € je kW-Nennwertleistung ergibt sich ein Streitwert von 14.800,-- € für die Windenergieanlage II. Dieser ist hier nur im Ausgangspunkt zu einem Drittel einzusetzen, weil hier lediglich die Nutzung der Windenergieanlage zur Nachtzeit in Rede steht. Der sich daraus ergebende Wert ist gemäß § 20 Abs. 3 GKG sowie in Anwendung der Nrn. 11 b sowie 18 b der genannten Streitwertannahmen für das Eilverfahren zu halbieren.

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