Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-08-09, Aktenzeichen 19 U 294/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0809.19U294.94.00

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das
Landgericht hat mit zutreffender Begründung, die auch durch das
Berufungsvorbringen nicht in Frage gestellt wird, die
Schadensersatzklage der Klägerin abgewiesen. Denn es fehlt schon,
soweit die Klägerin sich darauf beruft, die Beklagte habe Mängel
des Programms nicht fristgerecht beseitigt, an der nach §§ 634, 635
BGB erforderlichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Das
Schreiben der Klägerin vom 24.1.1994 enthält eine derartige
Fristsetzung nicht, vielmehr hat die Klägerin in der Anlage hierzu
lediglich einen bis zum 28.2.1994 reichenden Zeitplan zur
Beseitigung bestimmter Mängel aufgestellt und im übrigen die
Beklagte nur aufgefordert, zu diesem Zeitplan bis zum 25.1.1994
eine eindeutige Stellungnahme abzugeben. Zudem läßt sich an Hand
des Schreibens nicht nachvollziehen, inwieweit es sich um Mängel
des Programms oder aber um noch nicht oder nur teilweise
realisierte Abänderungen desselben handelte; hierzu hätte die
Klägerin vortragen müssen, was nach dem Pflichtenheft geschuldet
war und inwiefern sich die Beklagte mit der jeweiligen Leistung in
Verzug befand. Die pauschale Behauptung, daß alle in der Anlage zum
Schreiben vom 24.1.1994 aufgeführten Mängel noch vorhanden seien,
wie die Berufung behauptet, macht die Darstellung nicht
nachvollziehbarer. Im übrigen steht diese Behauptung auch im
Widerspruch zum Schreiben der Klägerin vom 17.2.1994, in dem von
einer korrigierten Mängelliste die Rede ist, in der ädie bisher
erledigten Punkteô gestrichen seien; das läßt nur den Schluß zu,
daß

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die Beklagte zwischenzeitlich Mängel beseitigt hatte, die die
Klägerin im Schreiben vom 24.1.1994 beanstandet hatte. Das
nachfolgende Schreiben der Klägerin vom 2.2.1994 enthält zwar eine
Fristsetzung bis 7.2.1994, aber keine Ablehnungsandrohung;
abgesehen davon steht diese Fristsetzung teilweise im Widerspruch
zu dem von der Klägerin im vorangegangenen Schreiben vorgegebenen
Zeitplan, wie schon das Landgericht ausgeführt hat. Daß die
Beklagte dem Schreiben vom 2.2.1994 nicht zu entnehmen brauchte,
die Klägerin werde nach Ablauf des 7.2.1994 weitere Leistungen
ablehnen, belegt im übrigen das bereits zitierte Schreiben der
Klägerin vom 17.2.1994. Nachdem die Beklagte zwischenzeitlich
einige Beanstandungen abgestellt hatte, übersandte die Klägerin ihr
äfür den morgigen Terminô eine korrigierte Mängelliste. Die
Beklagte sollte also auch nach dem Willen der Klägerin
weiterarbeiten, obwohl der als Frist gesetzte Termin vom 7.2.1994
inzwischen längst verstrichen war. Mit ihrem Schreiben vom 9.3.1994
hat die Klägerin zwar Schadensersatzansprüche geltend gemacht und
damit klargestellt, daß sie nicht weiter mit der Beklagten
zusammenarbeiten wollte; mit welchen Arbeiten die Beklagte sich
aber in Verzug befand, ist diesem Schreiben nicht zu entnehmen, wie
es auch keine Nachfristsetzung enthält. Die Klägerin konnte am
9.3.1994 auch nicht deshalb fristlos kündigen und Schadensersatz
verlangen, weil die Beklagte in ihr Programm ein "expiration date"
eingebaut hatte, wie das Landgericht ebenfalls zutreffend
ausgeführt hat. Unter äexpiration dateô versteht man, daß im
Softwareprodukt ein Datum einkodiert ist, nach dessen Ablauf das
Softwareprodukt nicht mehr oder nur noch verlangsamt arbeitet oder
sich löscht. Das Datum wird bei Programmeinsatz abgefragt. Der
Lieferant muß periodisch etwas tun, damit das Datum fortgeschrieben
wird (vgl. Zahrnt, DV-Verträge, Kap. 5.7.2). Besteht eine
vertragliche Pflicht des Benutzers zu aktivem Schutz des
Lizenzprogramms, so schließt dies die Pflicht zur Duldung von
geeigneten Schutzmaßnahmen ein; der bloße Einbau gibt dem
Nutzungsberechtigten in diesem Fall kein Recht zur außerordentliche
Kündigung aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung
(so BGH NJW 1981, 2684 f.) für den Fall eines unbefristeten
Nutzungsvertrages). Der BGH hat in einer weiteren Entscheidung
ausgeführt, daß eine Programmsperre auch nicht stets als ein Mangel
anzusehen sei; vielmehr komme es auf die Umstände des Einzelfalles
an, insbesondere auf die Schutzbedürftigkeit des Programms und

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die Möglichkeit des Benutzers zur ungehinderten vertraglichen
Verwendung (BGH NJW 1987, 2004 [2005] = CR 1987, 358 = WM 1987,
818). Da die Beklagte hier das DIA-Programm auf die Bedürfnisse der
Klägerin umprogrammiert und damit überhaupt erst für den PC-Bereich
anwendbar gemacht hat, kann der Beklagten eine gewisse
Schutzwürdigkeit nicht abgesprochen werden. Die Klägerin war zum
Zeitpunkt der Kündigung auch in keiner Weise durch die
Programmsperre behindert und drohte auch nicht, behindert zu
werden. Die Beklagte hatte die Klägerin bereits mit Schreiben vom
21.2.1994 darauf hingewiesen, daß die Sperre bei vertragsgemäßer
Nutzung nicht zum Einsatz komme und ihr mit Schreiben vom 28.2.1994
ein äUpdateô zur Deaktivierung der Programmsperre und damit zum
ungestörten Weiterarbeiten mit dem Programm übersandt. Etwas
anderes könnte nur gelten, wenn die Beklagte die Programmsperre als
Druckmittel zur Durchsetzung unangemessener Vorschläge benutzt
hätte (vgl. hierzu BGH NJW 1987, 2004 [2006]). Das hat aber die
Klägerin selbst nicht behauptet, hierfür liegen auch sonst
keinerlei konkreten Anhaltspunkte vor; vielmehr läßt sich dem
gesamten vorliegenden Schriftwechsel das Bemühen der Beklagten
entnehmen, eine vertrauensvolle Basis für das Zusammenarbeiten mit
der Klägerin zu schaffen. Letztlich kann die Frage, ob die
Programmsperre als Mangel des Werks anzusehen ist, hier aber auf
sich beruhen, da die Klägerin auch bei ihrer Bejahung keinen
Schadensersatz nach §§ 634, 635 BGB verlangen könnte. Denn sie
hätte die Beklagte zunächst mit angemessener Fristsetzung und
Ablehnungsandrohung zur Beseitigung auffordern müssen. Die am
18.2.1994 in den Räumen der Klägerin gesetzte Frist von 15 Minuten,
die die Beklagte völlig unvorbereitet traf, ist sicher unangemessen
kurz, zumal der Vertreter der Beklagten kein Deaktivierungsprogramm
bei sich hatte. Demgegenüber belegt das als Reaktion auf dieses
Verlangen zu sehende Schreiben der Beklagten vom 28.2.1994 mit
Übersendung des Updates zur Deaktivierung, daß die Beklagte sich
diesem Ansinnen nicht grundsätzlich verschlossen hätte. Als die
hierauf gestützte Kündigung ausgesprochen wurde (9.3.1994), hatte
die Beklagte mit der Übersendung des Updates der Klägerin zudem
bereits die Möglichkeit eröffnet, die Sperre selbst zu
deaktivieren. Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung hat gem.
§ 97 Abs. 1 ZPO die Klägerin zu tragen. Vorläufig vollstreckbar ist
das Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Beschwer für die Klägerin:
39.282,25 DM