Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2022-01-26, Aktenzeichen 14 U 116/21

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 30. Juni 2021 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover – 14 O 221/20 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 28.099,85 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.11.2019 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Klägerin 75 %, der Beklagte 25 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 112.284,06 €.

Gründe

I.

1

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Zahlung von Architektenhonorar in Höhe von 105.037,84 €.

2

Der Beklagte ist Eigentümer des beim Amtsgericht Hannover zum Grundbuch der … Blatt … und Blatt … verzeichneten Grundbesitzes, worauf sich ein Gebäude mit einem Restaurant befindet. Der Beklagte beabsichtigte, dieses Gebäude mit Wohnungen aufzustocken und das Restaurant umzubauen.

3

Eine im Jahr 2017 gestellte Bauvoranfrage war dem Beklagten negativ beschieden worden.

4

Zur Realisierung der Aufstockung wandte sich der Beklagte an den Zeugen A. J., einen bei der Klägerin, als Unternehmen, das u.a. Architektenleistungen anbietet, beschäftigten Architekten. Ein erstes Gespräch fand Anfang Mai 2018 in den Geschäftsräumen der Klägerin statt. Im Rahmen dieses Gespräches, an dem auch der Sohn des Beklagten, der Zeuge Ö. und der Mitarbeiter des Beklagten, der Zeuge D., teilnahmen, erklärte der Beklagte, dass er einen finanziellen Rahmen von 1,5 Mio.€ für das Projekt habe. Für diesen Betrag seien auch bereits Finanzierungsgespräche mit der Bank geführt worden.

5

Anschließend erfolgte am 17.5.2018 eine Besichtigung des Objekts des Beklagten. Zur Prüfung der Eignung des vorhandenen Baukörpers nahm die Klägerin mit Vollmacht des Beklagten (Anlage K1), ausgestellt auf den Zeugen J., vom 19.9.2018 Einsicht in die Bauunterlagen des bereits vorhandenen Gebäudes und des Grundstücks, für das auch eine Baulast für zwölf Pkw-Einstellplätze (Anlage B2a) im Baulastenverzeichnis der Landeshauptstadt Hannover eingetragen war. Mit Vollmacht vom 17.12.2018 bevollmächtigte der Beklagte die Klägerin, Leitungspläne zur Prüfung der vorhandenen Schmutz- und Regenwasserleitungen einzuholen (Anlage K2).

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In der Folge gab es diverse weitere Gespräche zwischen dem Zeugen J. und dem Beklagten, an denen zumeist auch die Zeugen Ö. und D. teilnahmen. Der Zeuge J. und weitere Mitarbeiter der Klägerin begannen sodann mit Planungsarbeiten. Unter anderem beauftragte der Zeuge J. eine Baugrunduntersuchung (Anlage K5) und einen Statiker. Es fanden Aufmaßtermine in den Räumen des Beklagten sowie Gespräche zwischen Mitarbeitern der Klägerin und Mitarbeitern des Fachbereichs für Lebensmittelüberwachung bei der Landeshauptstadt Hannover (vgl. Bl. 152, K20) statt. Der Zeuge J. erarbeitete ein Brandschutzkonzept mit der Feuerwehr Hannover (K5) und entwarf Pläne für die Aufstockung und Umgestaltung des vorhandenen Gebäudes.

7

Am 6.2.2019 unterzeichnete der Beklagte in den Räumen der Klägerin im Beisein des Zeugen J. die Bauantragsunterlagen, die dieser beim Bauamt einreichte. Für die Genehmigung des Bauantrages war die nachbarliche Zustimmung eines Anliegers erforderlich, die von diesem nicht erteilt wurde.

8

Mit Schreiben vom 4.7.2019 (Anlage K10) überreichte der Zeuge J. dem Beklagten eine Honorarvereinbarung, eine Rechnung über die nach Behauptung der Klägerin erbrachten Leistungen der Leistungsphasen 1-3 gem. § 34 HOAI 2013 a.F. in Höhe von 105.037,84 € sowie eine Kostenberechnung, die anrechenbare Kosten in Höhe von 3.285.590,00 € auswies (Anlagen K7, 10, 11). Der Beklagte erklärte daraufhin, dass er ein Projekt in Höhe von 3,2 Mio. € nicht finanzieren könne, beendete die Zusammenarbeit mit der Klägerin und nahm den eingereichten Bauantrag zurück, worauf ihm mit Bescheid vom 13.3.2020 Kosten in Höhe von 6.956,50 € in Rechnung gestellt wurden (Anlage B8a). Er sah auch seine Bauakte ein, wofür ihm Kosten in Höhe von insgesamt 289,72 € entstanden.

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Zwischen den Parteien ist streitig, ob ein Architektenvertrag zustande gekommen ist oder ob es sich bei den Arbeiten der Klägerin lediglich um eine honorarfreie Akquisetätigkeit gehandelt hat.

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Mit am 30.6.2021 verkündeten Urteil hat das Landgericht nach Anhörung des Beklagten und Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass es keine Überzeugung dahingehend hat gewinnen können, dass ein Architektenvertrag zustande gekommen ist. Die Klägerin trage die Beweislast. Die Vereinbarung der Vergütung als essentialia negotii sei nicht bewiesen. Die positiv ergiebige Aussage des Zeugen J., die negativ ergiebigen Aussagen der Zeugen Ö. und D. sowie die Erklärung des Beklagten seien glaubhaft und die vernommenen Personen hätten einen glaubwürdigen Eindruck gemacht.

11

Die Klägerin habe sich bewusst in Beweisschwierigkeiten begeben, weil sie erst nach Durchführung der streitgegenständlichen Leistungen entsprechend den Leistungsphasen des Leistungsbildes Gebäude und Innenräume gem. § 34 HOAI 2013 a.F. dem Beklagten einen schriftlichen Architektenvertrag vorgelegt habe, den dieser nicht unterzeichnet habe. Die Aussagen der Zeugen und die Erklärung des Beklagten, die sich zu der Tatsache, ob eine Vereinbarung geschlossen worden sei, widersprächen, seien glaubhaft und die Zeugen glaubwürdig. Der Zeuge J. habe bekundet, dem Beklagten erklärt zu haben, es würden insgesamt Baukosten in Höhe von 2,5-3,2 Mio. € auf ihn zukommen, wobei die Kosten für den Architekten bis Leistungsphase 4 mit 10-15% der Gesamtsumme der Baukosten berechnet würden. Der Zeuge D. habe ausgesagt, in seinem Beisein sei vor der Vorlage der Honorarvereinbarung, die der Beklagte nicht unterzeichnet habe, nicht von einer Vergütung des Architekten in Höhe von 10-15% der Bausumme gesprochen worden. Auch der Zeuge Ö. habe bekundet, der Zeuge J. habe lediglich von Kosten für eine Bauvoranfrage von höchstens 5.000 € gesprochen, was der Beklagte - informatorisch angehört - ebenfalls erklärt habe. Das Landgericht hat aber auch diese Forderung als nicht begründet angesehen, da es sich nach der Aussage des Beklagten und des Zeugen Ö. lediglich um zu erwartende Kosten aufgrund einer Bauvoranfrage gehandelt habe, nicht um Architektenhonorar.

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Gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO wird hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen und der erstinstanzlichen Anträge auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie rügt, das Landgericht habe einen beantragten Schriftsatznachlass in der mündlichen Verhandlung bezüglich des Schriftsatzes des Beklagten vom 10.06.2021, welcher dem Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung noch nicht vorgelegen habe, zu Unrecht mangels neuen Vorbringens des Beklagten abgewiesen. Die Klägerin ist der Ansicht, auch aufgrund des Schriftsatzes sei eine fehlerhafte Sachverhalts- und Beweiswürdigung erfolgt, weil sich aus den gesamten Schriftsätzen im Zusammenhang mit der Anhörung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung widersprüchliche Angaben ergäben. Der Zeuge Ö. und der Beklagte seien nicht glaubwürdig. Dies ergebe sich bereits aus den Angaben bezüglich einer auf die Klägerin ausgestellten Vollmacht des Beklagten. Die Vollmacht vom 17.12.2018 sei auf die Klägerin und nicht auf den Zeugen J. ausgestellt, wobei der Beklagte zunächst angegeben habe, sich nicht zu erinnern, eine Vollmacht auf die Klägerin ausgestellt zu haben. Später habe er sich daran erinnert, dass sein Sohn ihm dazu geraten habe. Der Zeuge Ö. habe jedoch ausgesagt, er habe dem Beklagten nie geraten, eine Vollmacht, ausgestellt auf die Klägerin, zu unterzeichnen. Zudem habe lediglich die nachbarrechtliche Zustimmung für die Erteilung der Baugenehmigung gefehlt. Der Beklagte habe aber angegeben, diese selbst beizubringen, weil er zu seinen Nachbarn einen guten Kontakt habe.

14

Die Klägerin bezweifelt, dass der Beklagte nicht hinreichend Deutsch verstehe, um die Bedeutung von vorgelegten Unterlagen zu erfassen. Der Beklagte habe an der Beurkundung eines notariellen Kaufvertrags ohne Dolmetscher teilgenommen, was ohne hinreichende Kenntnisse der deutschen Sprache nicht möglich sei. Des Weiteren habe das Landgericht eine Beweislastentscheidung getroffen, obwohl nicht alle Beweise ausgeschöpft worden seien. Der Zeuge R. sei nicht vernommen worden, obwohl er bereits in der Klageschrift benannt worden und ebenfalls vor Ort gewesen sei, als der Beklagte die Bauunterlagen unterzeichnet habe. Zudem sei der Zeuge R. ebenfalls dabei gewesen, als der Beklagte gefragt habe, ob ein Betrag von 1,5 Mio. € ausreichend sei, um das Bauprojekt zu finanzieren, was der Zeuge J. verneint habe. Der Zeuge habe dem Beklagten mitgeteilt, dass die voraussichtlichen Kosten einer Aufstockung zwischen 2,5 und 3 Mio. € liegen dürften. Dies sei für die Tatsache, ob eine Beauftragung stattgefunden habe, erheblich. Außerdem sei der Beklagte durch die Schreiben der Landeshauptstadt, die an ihn adressiert worden seien (u.a. Schreiben vom 17.4.2019), zusätzlich über den laufenden Bauantrag informiert gewesen, weshalb nicht ersichtlich sei, warum er abstreite, von dem Bauantrag Kenntnis gehabt zu haben.

15

Die Klägerin beantragt,

16

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hannover zum Az. 14 O 221/20 den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag i.H.v. 105.037,84 € zzgl. Zinsen hierauf i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 21.11.2019 zu zahlen,

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hilfsweise,

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den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Hannover zurückzuverweisen.

19

Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

21

Der Beklagte behauptet, die Beauftragung der Klägerin habe unter dem Vorbehalt der Finanzierung der Baumaßnahmen gestanden. Eine Beauftragung wäre nur bei einem detaillierten Plan über die Baukosten in Betracht gekommen. Bei den durchgeführten Maßnahmen habe es sich um reine Akquisitionstätigkeiten der Klägerin gehandelt. Dem Zeugen J. sei ausdrücklich eine Kostenobergrenze von 1,5 Mio. € genannt worden. Der Zeuge habe erstmals mit seiner Kostenberechnung vom 4.7.2019 Kosten in Höhe von 3,2 Mio. € dargelegt. Die gesamten Arbeiten der Klägerin seien für ihn unbrauchbar, weil sie nicht zu finanzieren seien. Überdies sei der Bauantrag nicht genehmigungsfähig gewesen. Die Klägerin habe die fehlende Nachbarzustimmung und die auf dem Grundstück liegende Baulast übersehen.

22

Die Verhandlungen seien von dem Beklagten stets zusammen mit seinem Sohn und dem Zeugen D. geführt worden. Dies habe sprachliche Gründe: Er sei nur 3 Jahre in der Türkei zur Schule gegangen, könne nur notdürftig lesen und sei nicht in der Lage, sich qualifiziert auszudrücken bzw. Deutsch ausreichend zu verstehen. Diesen Umstand habe der Zeuge J. ausgenutzt.

23

Der Beklagte habe keinen Bauantrag einreichen wollen. Die Unterschrift zur Einreichung des Bauantrages habe er lediglich geleistet, weil der Zeuge J. ihm und, aufgrund seiner schlechten Deutschkenntnisse, zusätzlich telefonisch seinem Sohn, dem Zeugen Ö., versichert habe, es handle sich lediglich um Bauvoranfragen, wobei höchstens 5.000,00 € an Kosten auf ihn zukämen. Die Pläne seien ihm dabei nicht gezeigt worden, nur die Ecke, auf der er unterschreiben müsse.

24

Er habe erstmals mit Schreiben vom Bauamt vom 28.10.2019 von dem Antrag erfahren (Bl. 35, 66). Es sei auch zu keinem Zeitpunkt ein Umbau des Bestands gewünscht worden (Bl. 35R). Der Beklagte habe den Zeugen J. auch nicht beauftragt zu überprüfen, ob der vorhandene Baukörper eine Aufstockung zulasse (Bl. 36). Von der Baugrunduntersuchung des Ingenieurbüros M. habe er erst im Nachhinein erfahren (Bl. 36).

25

Er erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit Kosten in Höhe von 7.246,22 €, die durch die Rücknahme des Bauantrages und durch Einsicht in die Bauakten angefallen seien.

26

Der Senat hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen A. J., P. R., G. Ö. und M. D. und hat den Geschäftsführer der Klägerin und den Beklagten persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der persönlichen Anhörungen wird auf das Protokoll vom 14. Dezember 2021 verwiesen.

II.

27

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 517, 519, 520 ZPO). In der Sache hat sie nur teilweise Erfolg.

28

Die Klägerin hat einen Anspruch gem. § 631 Abs. 1 BGB auf Zahlung von Architektenhonorar für die von ihr erbrachten Leistungen. Diesem Anspruch steht allerdings zum Teil ein Schadensersatzanspruch des Beklagten gegenüber. Im Einzelnen:

29

Die Parteien haben einen Architektenvertrag geschlossen, wonach die Klägerin Leistungen der Grundlagenermittlung, Vorplanung und Entwurfsplanung (gem. Leistungsphasen 1 bis 3 des Leistungsbildes Gebäude und Innenräume gem. § 34 HOAI 2013 a.F.) erbringen sollte. (1). In Bezug auf das Honorar für die Entwurfsplanung (Leistungsphase 3) hat der Beklagte einen Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe gegen die Klägerin gem. §§ 280 Abs. 1, 241 BGB (2). Der Beklagte hat ferner einen Anspruch gegen die Klägerin auf Zahlung von 6.956,50 € gem. §§ 280 Abs. 1, 241 BGB, mit dem er gegen den Honoraranspruch der Klägerin gem. § 387 ff. BGB aufrechnet (3), so dass der Klägerin unter Berücksichtigung der Gegenansprüche des Beklagten noch ein Zahlungsanspruch in Höhe von 28.099,85 € zusteht.

30

1. Die Klägerin hat einen Anspruch gem. § 631 Abs. 1 BGB für die von ihr erbrachten Leistungen der Grundlagenermittlung, Vorplanung und Entwurfsplanung (gem. Leistungsphasen 1 bis 3 des Leistungsbildes Gebäude und Innenräume gem. § 34 HOAI 2013 a.F.). Auf das Rechtsverhältnis der Parteien ist die Honorarordnung für Architekten- und Ingenieurleistungen vom 10. Juli 2013 (in Kraft getreten am 17. Juli 2013, in der bis zum 31.12.2020 gültigen Fassung) anzuwenden (im Folgenden: HOAI).

31

a) Zwischen den Parteien ist ein Architektenvertrag zustande gekommen. Grundsätzlich setzt der Vergütungsanspruch des Architekten gegen den Bauherrn den Abschluss eines Architektenvertrags voraus. Dieser kann formfrei abgeschlossen werden (vgl. Senat, Urteil vom 23. Dezember 2014 – 14 U 78/14; OLG Düsseldorf, Urteil vom 5. Juni 2018 – 21 U 108/17, Rn. 70, juris).

32

Die Frage, ob im Einzelfall ein Vertrag abgeschlossen oder nur ein Gefälligkeitsverhältnis begründet oder eine Akquiseleistung erbracht wurde, wird danach beantwortet, ob die Leistung mit rechtsgeschäftlichem Bindungswillen zugesagt oder erbracht worden ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 29. Februar 1996 – VII ZR 90/94, juris). Ob ein Rechtsbindungswille vorhanden war, beurteilt sich nicht nach dem inneren Willen des Leistenden, sondern danach, ob der Leistungsempfänger - hier also der Beklagte - aus dem Handeln des Leistenden nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen durfte. Es kommt also darauf an, wie sich dem objektiven Betrachter das Handeln des Leistenden darstellt. Insbesondere die wirtschaftliche Bedeutung einer Angelegenheit, das erkennbare Interesse des Begünstigten und die nicht ihm, wohl aber dem Leistenden erkennbare Gefahr, in die er durch eine fehlerhafte Leistung geraten kann, können auf einen rechtlichen Bindungswillen schließen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Februar 1996 aaO; ebenso OLG Frankfurt, Urteil vom 20. September 2005 - 22 U 210/02, Rn. 37 - nachgehend BGH, Beschluss vom 27. April 2006 - VII ZR 234/05 [Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen]; Senat, Urteil vom 17. Februar 2010 – 14 U 138/09, Rn. 28 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 5. Juni 2018 – 21 U 108/17, Rn. 71; jeweils abrufbar bei juris).

33

b) Die Abgrenzung zwischen unentgeltlicher Akquisition und vertraglich zu vergütender Tätigkeit ist fließend und im Einzelfall schwierig (vgl. Senat, Beschluss vom 7. März 2011 – 14 U 7/11, Rn. 26; Senat, Urteil vom 17. Februar 2010 – 14 U 138/09 -, Rn. 28; OLG Düsseldorf – 21 U 108/17 aaO, Rn. 71, juris). So kann beispielweise die Akquisetätigkeit eines Architekten umfangreicher sein, wenn er gegen Mitbewerber ankämpft (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 10. Februar 1999 – 1 U 379/98, Rn. 6 f., juris). Auch kann allein aus dem Tätigwerden des Architekten noch nicht der Abschluss eines Vertrages hergeleitet werden (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 124/96, Rn. 11, juris; Senat aaO); dessen Zustandekommen hat der Architekt vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen (vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 124/96; OLG München, Urteil vom 15. April 2008 - 9 U 4609/07, BauR 2009, 1461 mit Anm. Bröker, IBR 2009, 394 - nachgehend BGH, Beschluss vom 16. April 2009 - VII ZR 197/08 [Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen]; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. April 2007 - 5 U 113/06, BauR 2008, 142 mit Anm. Götte, IBR 2008, 31 - nachgehend BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 83/07 [Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen], je auch abrufbar bei juris; Senat, Urteil vom 23. Mai 2006 - 14 U 240/05, insb. Rn. 3 mwN, juris).

34

Der Abschluss eines Architektenvertrages richtet sich allein nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Danach kann ein Vertrag auch durch schlüssiges Handeln zustande kommen, sofern diesem ein entsprechender Rechtsbindungswille beigemessen werden kann. Durch die Verwertung von Planungsleistungen gibt der Auftraggeber in der Regel schlüssig zu erkennen, dass die erbrachten Architektenleistungen seinem Willen entsprechen und er die Honorarzahlungspflicht übernehmen will (vgl. KG, Urteil vom 28. Dezember 2010 – 21 U 97/09, juris, nachgehend BGH, Beschluss vom 29. April 2013 – VII ZR 32/11, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen – IBR 2013, 688). Ein etwaiger innerer Wille, keinen Vertrag abschließen zu wollen, steht dem Vertragsabschluss nicht entgegen (vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 11. Teil, Rn. 287).

35

Soweit der Beklagte behauptet, das Bauvorhaben habe unter der Bedingung der Finanzierbarkeit gestanden, hindert dies grundsätzlich nicht den Abschluss eines Architektenvertrages. In diesen Fällen kann regelmäßig nicht angenommen werden, der Architektenvertrag werde unter einer Bedingung abgeschlossen. Hierfür müssten im Einzelfall weitere Umstände hinzutreten (vgl. Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 676 mwN). Solche weiteren Umstände hat der Beklagte weder vorgetragen noch bewiesen. Er hat - im Gegenteil - die Leistungen der Mitarbeiter der Klägerin entgegengenommen und verwertet. Im Einzelnen:

36

c) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch den Senat haben die Parteien einen vergütungspflichtigen Architektenvertrag abgeschlossen. Der Senat ist davon überzeugt, dass es sich nicht um eine nur unentgeltliche Akquiseleistung seitens der Klägerin gehandelt hat.

37

Die Leistungen der Klägerin gingen deutlich über den Umfang von etwaigen Akquise- oder Gefälligkeitsleistungen hinaus. Der Beklagte konnte dies nicht nur erkennen, sondern er hat die Leistungen der Klägerin auch entgegengenommen und veranlasst. Bereits die zeitliche Dauer der Tätigkeit von ca. einem Jahr lässt bei verständiger Würdigung keinen Raum für die Annahme, die Klägerin könnte sich akquise- bzw. gefälligkeitshalber mit diversen Mitarbeitern für einen so langen Zeitraum vergütungsfrei bereitgefunden haben, die Planung eines gewerblichen Bauvorhabens voranzutreiben. Aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen geht außerdem hervor, dass der Beklagte in die Planungstätigkeiten der Klägerin einbezogen war und darüber unterrichtet wurde, welche Leistungen erbracht wurden. Der Beklagte hat den Zeugen J., aber auch die übrigen Mitarbeiter der Klägerin, in einem Umfang in Anspruch genommen, der die Annahme unentgeltlicher Leistungserbringung verbietet. Dass die Klägerin sich in diesem Rahmen gleichwohl bereitgefunden haben könnte, ohne Vergütung zu arbeiten, ist von dem Beklagten weder nachvollziehbar dargetan noch unter Beweis gestellt worden. Namentlich ist für eine ausdrückliche Zusage der Klägerin, unentgeltlich zu arbeiten, nichts ersichtlich (vgl. OLG Köln, Urteil vom 25. Januar 2006 – 11 U 57/03, Rn. 19, juris).

38

Im Übrigen lässt sich auch aus der Aussage des Beklagten selbst schließen, dass er nicht von einer reinen unentgeltlichen Akquise ausging. Denn nach seiner eigenen Aussage habe er den Zeugen J. „immer wieder“ gefragt, was dieser kosten würde. Der Zeuge J. habe „dazu aber nichts gesagt“ (Protokoll vom 15.6.2021, Seite 3). Verstärkt wird dies durch die Aussage des Zeugen Ö. „wir fragten ihn, was er uns denn kosten würde (…). Konkretes zu den Kosten für Herrn J. haben wir bis zu der Rechnung auch nicht erfahren.“ (Protokoll vom 15.6.2021, Seite 10). Sowohl der Beklagte als auch der Zeuge Ö. gingen mithin nicht von einer unentgeltlichen Tätigkeit aus, wie sie nunmehr behauptet haben.

39

In diesem Zusammenhang spricht auch der weitere Vortrag des Beklagten gegen die Glaubhaftigkeit seiner Behauptung. Er hat beispielsweise behauptet, er wisse nichts von der Existenz der Klägerin (Bl. 63, 65, 69 R) und könne daher auch keinen Vertrag mit der Klägerin geschlossen haben. Auch der Zeuge Ö. hat in seiner Zeugenvernehmung bekundet, er kenne die Klägerin nicht (Bl. 72 R). Dagegen spricht beispielsweise das Protokoll vom 13.5.2019 (Bl. 146), nach dem sich der Beklagte und sein Sohn mit Mitarbeitern der Klägerin besprochen haben. Dagegen spricht auch die Vollmacht, die der Beklagte bereits am 17.12.2018 auf die Klägerin ausgestellt hat (Anlage K2). Der Beklagte war auch vor dem Umzug der Klägerin im Jahr 2018 in deren Büroräumen. Das Logo war bereits im Eingangsbereich auf den ersten Blick erkennbar (vgl. Anlage K26), so dass seine Einlassung, er wisse nicht, wer die Klägerin sei, nicht glaubhaft ist. Überdies haben alle E-Mails des Zeugen J. und der Mitarbeiter eine Signatur und entsprechende E-Mail-Adresse „....de“. Aus dem Anlagenkonvolut K21 (Bl. 139 ff.) ergeben sich zahlreiche E-Mails, die der Zeuge Ö. von Mitarbeitern der Klägerin erhalten hat, so dass seine Einlassung, er „wisse nichts“ von Mitarbeitern der Klägerin, nachweislich falsch ist.

40

Der Beklagte hat auch falsch vorgetragen, als er behauptet hat, zu keinem Zeitpunkt sei ein Umbau des Bestands gewünscht gewesen (Bl. 35 R) und es sei frei erfunden, dass ein reger Austausch zwischen der Firma H.-G., einer Fachfirma für Innenarchitektur, und der Klägerin stattgefunden habe. Eine Kontaktaufnahme der Klägerin sei im Versuchsstadium gescheitert (Bl. 67). Dagegen sprechen sehr deutlich die E-Mails aus dem Anlagenkonvolut K 21-K23 (Bl. 139 ff.), aus denen hervorgeht, dass die Mitarbeiter der Klägerin intensiv mit denen der Firma H.-G. zusammengearbeitet und den Zeugen Ö. hierüber auf dem Laufenden gehalten haben, der zumeist eine E-Mailkopie (cc) erhalten hat. Es wurden Pläne erstellt und ausgetauscht und es gab Planungstreffen - auch mit dem Beklagten und seinem Sohn (siehe Protokoll vom 13.5.2019, Bl. 146, auch Bl. 154 Treffen vom 8.3.2019). Aus den E-Mails geht auch hervor, dass der Beklagte über das Vorgehen informiert war und dies wollte („auf wünsche von bauherren“, Anlage K22).

41

Überdies spricht auch der Vortrag, der Zeuge J. hätte sich um die Nachbarzustimmungen kümmern müssen, für einen vom Beklagten gewollten Vertragsschluss mit der Klägerin. Der Beklagte bringt insofern zum Ausdruck, dass er sogar eine Leistung der Klägerin verlangt hat, die – nach dem Preisschema der HOAI - ggf. erst in der Leistungsphase 4 der HOAI als Besondere Leistung gesondert zu beauftragen gewesen wäre.

42

Soweit der Zeuge Ö. in seiner Vernehmung vor dem Senat behauptet hat, er habe nie nach den Kosten der Klägerin gefragt, sondern seine Frage sei auf die Baukosten bezogen gewesen, glaubt der Senat ihm diese Aussage nicht. Konkreten Nachfragen ist er insoweit ausgewichen. Namentlich erachtet es der Senat auch als unglaubhaft, dass der Zeuge keinerlei Planungstätigkeiten der Klägerin und ihrer Mitarbeiter bemerkt haben will. Er habe nicht bemerkt, dass Mitarbeiter der Klägerin in seinem Restaurant Aufmaße genommen hätten. Möglicherweise seien da „mal einige Leute herumgelaufen“, da habe er aber nicht nachgefragt. In dem familiengeführten Restaurantbetrieb, den der Sohn des Beklagten als Geschäftsführer führt, ist es bei lebensnaher Betrachtung nicht nachvollziehbar, dass dort mehrere Leute (Aufmaß-) Arbeiten vornehmen, der Geschäftsführer dies sieht, von nichts weiß und nicht nachfragt, aus welchem Grund dies passiert.

43

Der Zeuge Ö. hat schließlich auch auf die Frage nach der auf die Klägerin ausgestellten Vollmacht widersprüchlich und sichtlich unsicher reagiert.

44

Die Aussage des Zeugen Ö. vor dem Senat, sein Restaurant sei nach einem Wasserschaden renoviert worden, er habe daher kein Interesse an einer Veränderung seiner Räumlichkeiten gehabt, stellt sich ausweislich der Aktenlage als falsch dar. Danach war die Klägerin gemeinsam mit der Firma H.-G. an dem Umbau der Gasträume und der zweiten Etage beteiligt.

45

Sowohl dem Beklagten als geschäftlich erfahrenem Unternehmer - die Gesellschaft betreibt weitere Filialen in H. und B. - als auch seinem Sohn als Steuerfachangestellten und Restaurantleiter und somit ebenfalls in geschäftlichen Dingen erfahren, musste klar sein, dass die Klägerin nicht diverse Mitarbeiter ein Jahr mit einem Projekt betrauen kann, für das am Ende kein Honorar gezahlt würde. Dies gilt umso mehr, als der Zeuge J. bei seiner Vernehmung vor dem Senat unwidersprochen bekundet hat, Arbeiten am Privathaus des Beklagten umsonst - im Hinblick auf das hiesige zahlungspflichtige Projekt - betreut zu haben. Dass die Klägerin ihre Mitarbeiter in mehreren Projekten ein Jahr im Rahmen einer unentgeltlichen Akquise für den Beklagten arbeiten lässt, ist für den Senat aufgrund der vorgenommenen Beweisaufnahme widerlegt.

46

Soweit der Beklagte behauptet, die Klägerin sei nur beauftragt gewesen, eine Bauvoranfrage zu stellen, bedürfte es im Übrigen auch zur Stellung einer Bauvoranfrage einer vorangegangenen Planung, die zumindest die Leistungsphasen 1-2 umfasste. Denn ohne dass der Architekt Klarheit über das zu planende Objekt bekommt, ist er auch nicht in der Lage, eine Bauvoranfrage zu einzelnen Punkten zu stellen. Auch nach dem eigenen Vortrag des Beklagten hat mithin, jedenfalls in diesem Umfang, ein Architektenvertrag vorgelegen.

47

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat ferner davon überzeugt, dass der Beklagte und sein Sohn in Bezug auf die Unterschrift des Bauantrages die Unwahrheit gesagt haben. Der Beklagte, der sich insoweit auf seine schlechten Deutschkenntnisse zurückgezogen hat, der Verhandlung aber ersichtlich in großen Teilen auch ohne die Hilfe seiner Dolmetscherin folgen konnte, behauptet, er habe nicht gewusst, was er in den Büroräumen der Klägerin unterschreibe. Er habe einfach einen „Packen“ Papier an der jeweiligen ihm vom Zeugen J. gezeigten Ecke unterschrieben, nachdem ihm sein Sohn telefonisch versichert habe, es handele sich nur um eine Bauvoranfrage und es kämen höchstens Kosten in Höhe von 5.000,00 € auf ihn zu. Bereits die zwischen Vater und Sohn abgestimmte Wortwahl lässt den Senat an dem Wahrheitsgehalt der Aussagen zweifeln.

48

Hinzu kommt, dass der Beklagte, der den Eindruck eines in geschäftlichen Dingen unerfahrenen Menschen vermitteln möchte, aber einen erfolgreichen Gastronomiebetrieb aufgebaut hat, bereits im Jahr 2017 eine Bauvoranfrage hat stellen lassen. Dem Beklagten ist damit der Unterschied zwischen einem Bauantrag und einer Bauvoranfrage bekannt, was sich auch in seiner persönlichen Anhörung bestätigt hat. Die Erklärung, er habe seinen Sohn angerufen, der ihm gesagt habe, es sei alles in Ordnung, es handele sich um eine Bauvoranfrage, überzeugt daher nicht. Zum einen kennt der Beklagte den Unterschied zu einem Bauantrag, der auch als solcher ausdrücklich bezeichnet war. Zum anderen erachtet es der Senat nach dem persönlichen Eindruck von dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung, der selbstbewusst und präsent war, als unglaubhaft, dass dieser einen „Packen“ Papier unterschreibt, ohne im Mindesten zu prüfen, worum es sich handelt.

49

Außerdem hat der Beklagte auch falsch vorgetragen, als er behauptet hat, er habe erstmals mit Schreiben vom 28.10.2019 erfahren, dass ein Bauantrag gestellt worden sei (Bl. 66). Aus den Anlagen K18 und K19 ergibt sich, dass sich das Bauamt bereits mit Schreiben vom 17.4.2019 und vom 29.4.2019 auch an den Beklagten gewandt hat (und in Abschrift z.K. an den Architekten).

50

Der Senat glaubt der Aussage des Zeugen J., der schlüssig, plausibel und unter Schilderung präsenter Details bekundet hat, wie er den Beklagten über ein bereits abgeschlossenes Projekt eines anderen Kunden kennengelernt, dieser ihm zunächst die abgelehnte Bauvoranfrage aus dem Jahr 2017 überreicht und erklärt habe, man wolle das Bestandsgebäude aufstocken.

51

Diese Aussage korrespondiert mit der Aussage des Zeugen D., der bekundet hat, der Beklagte sei entschlossen gewesen, in das Gebäude in der G.straße … zu investieren und dort aufzustocken. Zu diesem Zweck habe der Beklagte auch bereits Bankgespräche geführt, um Finanzierungen auszuloten.

52

Der Zeuge J. hat weiter den Verlauf der Gespräche überzeugend und nachvollziehbar bekundet: Er habe zunächst - vor einer Kostenschätzung - einen Überblick über die rechtlichen und baulichen Gegebenheiten des Objekts bekommen wollen und daher die beim Bauamt vorliegenden Unterlagen benötigt. Diese drei Kartons habe der Zeuge Ö. vom Bauamt abgeholt und ihm gebracht. In der Folge habe der Zeuge J. die Unterlagen durchgearbeitet und diverse Gespräche mit dem Beklagten und seinem Sohn, teilweise auch in Anwesenheit des Zeugen D. geführt.

53

Der Zeuge J. hat in diesem Zusammenhang auch die Aussage des Zeugen D. bestätigt, der gesagt habe, eine Finanzierung sei in einem Rahmen von 1,5 Mio. € möglich. Er habe aber, als die Wünsche des Beklagten in Bezug auf das Ausmaß der Aufstockung und des Umbaus klarer geworden seien, gesagt, dass eine Bausumme von 1,5 Mio. € zu wenig sei. Nach der Aussage des Zeugen J. hätten der Beklagte und sein Sohn diese Auskunft akzeptiert und ihm gesagt, er solle „weitermachen“, man werde sich hinterher schon „einig werden“.

54

Diese Aussage erachtet der Senat unter Berücksichtigung des Gesamtgeschehens und auch der Aussage des Zeugen D., der Beklagte habe in sein Gebäude investieren und dieses aufstocken wollen, man habe wissen wollen „was geht“, als glaubhaft und lebensnah.

55

Der Zeuge J. hat ferner bekundet, dass er auf die Frage nach seinem Honorar angegeben habe, er könne dieses noch nicht konkret angeben, da er noch keine fertige Kostenberechnung habe, sein Honorar richte sich aber nach der Honorarordnung für Architekten und betrage ca. 10-15 % der Bausumme. Auf diese Auskunft sei ihm von dem Beklagten und seinem Sohn gesagt worden, man werde sich schon „einig werden“ und er solle „weitermachen“.

56

Der Senat erachtet auch diese Aussage des Zeugen J. als schlüssig und lebensnah und ist insbesondere überzeugt, dass er eine Abrechnung nach der HOAI gegenüber dem Beklagten erwähnt habe, womit dieser einverstanden gewesen sei. Es ist auch nachvollziehbar, dass es dem Architekten zu Beginn eines Projektes noch nicht möglich ist, den Kostenrahmen zu berechnen, weswegen dieser dem Auftraggeber eine Schätzung (10%-15% der Bausumme nach der HOAI) mitgeteilt habe.

57

Der Zeuge J. hat alle Nachfragen überzeugend klären können, dabei aber auch einzelne Erinnerungslücken eingeräumt, die der Glaubhaftigkeit seiner Aussage nicht entgegenstehen. Anhaltspunkte, die gegen seine Glaubwürdigkeit sprechen könnten, sind nicht ersichtlich.

58

Insbesondere die Unterzeichnung des Bauantrages hat sich nach den Angaben des Zeugen J. so dargestellt, dass dieser bereits im Vorfeld mit dem Beklagten und seinem Sohn ausführlich besprochen gewesen und es sodann nur noch um die Unterschriften gegangen sei. Der Sohn habe selbst entschieden, dass er dann nicht dabei sein müsse. Der Beklagte sei allein gekommen und der Zeuge J. sei mit ihm noch einmal das ausgefaltete Exemplar des Bauantrages durchgegangen. Der Beklagte habe dann dieses und die übrigen Exemplare, die geheftet gewesen seien, unterschrieben. Sie seien sich vollkommen einig gewesen. Es habe auch kein Telefonat mit dem Sohn des Beklagten gegeben. Das sei auch nicht nötig gewesen, weil im Vorfeld bereits alles besprochen gewesen sei.

59

Diese Aussage wird durch den Zeugen R. bestätigt, der ebenfalls überzeugend und lebensnah geschildert hat, dass er bei der Unterzeichnung anwesend gewesen sei. Der Beklagte habe nicht telefoniert und der Zeuge J. sei den ausgefalteten Bauantrag - wie es in dem Büro üblich sei - mit ihm noch einmal durchgegangen. Dann habe der Beklagte alle Exemplare unterschrieben. Es sei vollkommen klar gewesen, dass es sich um einen Bauantrag gehandelt habe. Der Zeuge R., der inzwischen nicht mehr für die Klägerin arbeitet, hat ruhig seine Erinnerungen geschildert und konnte auf Nachfragen angemessen reagieren. Er hat dabei auch Erinnerungslücken zugegeben und seine Aussage sicher, emotionslos und bestimmt gemacht. Der Senat hat weder einen Anlass, an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen R. noch an dessen Glaubwürdigkeit zu zweifeln.

60

d) Der Architektenhonoraranspruch ist auch fällig, § 15 Abs. 1 HOAI. Die Klägerin hat eine Honorarschlussrechnung vorgelegt. Diese ist prüffähig. Einwände gem. § 650g Abs. 4 Satz 3 BGB i.V.m. § 650 q Abs. 1 BGB wurden von dem Beklagten nicht binnen 30 Tagen nach Zugang erhoben, so dass der Beklagte mit seinem Einwand der nicht prüffähigen Rechnung ausgeschlossen ist.

61

Ob gem. § 15 Abs. 1 HOAI eine konkludente Abnahme der Leistungen durch den Beklagten erfolgt ist, indem er den Bauantrag unterschrieben hat, kann dahinstehen, denn das Vertragsverhältnis hat sich in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt. Dies ist dann der Fall, wenn der Auftraggeber - wie hier - nicht mehr Erfüllung des Vertrags verlangt, sondern mindert oder im Wege der Aufrechnung Schadensersatz fordert (BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 – VII ZR 479/00, Rn 13; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 27. Januar 2021 – 4 U 86/19, Rn. 38, juris).

62

e) Der Vergütungsanspruch der Klägerin für die Leistungsphasen 1 und 2 errechnet sich wie folgt:

63

Anrechenbare Kosten:

3.246.000,00€

Honorarzone:

III

Honorarsatz:

Mindestsatz

Erbrachte Leistungen:

9% = 29.459,12€

Netto Honorar:

29.459,12€

19% MwSt

5.597,23€

Brutto Honorar:

35.056,35€

64

Der Honoraranspruch bemisst sich nach den anrechenbaren Kosten.

65

Ob die vom Zeugen J. angesetzten anrechenbaren Kosten in Höhe von 3.246.000,00 € aus der Rechnung vom 4.7.2019 (Anlage K11) zutreffend sind, bedarf hier keiner näheren Prüfung, denn diese Summe wurde vom Beklagten nicht bestritten. Er hätte für ein Bestreiten konkret darlegen müssen, welche Kosten er für nicht anrechenbar erachtet (vgl. KG Berlin, Urteil vom 28. Dezember 2010 - 21 U 87/09, Rn. 19, juris).

66

Die von der Klägerin in Ansatz gebrachten Mittelsätze können bereits keinen Bestand haben, weil sie - auch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin - nicht vereinbart worden sind.

67

Ob alle erbrachten Leistungen dem Vollbild der jeweiligen Leistungsphase entsprechen, kann hier dahingestellt bleiben, weil sich das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt hat (s.o.) und - überdies - vom Beklagten weder bestritten wurde, dass die Leistungen der Klägerin den Leistungsphasen 1-2 entsprechen noch behauptet wurde, dass alle dem Vollbild der jeweiligen Leistungsphase zugehörigen Leistungen auch vertraglich vereinbart worden sind. Die HOAI ist Preisrecht, kein Vertragsrecht.

68

2. Dem Vergütungsanspruch der Klägerin für die Leistungen der Entwurfsplanung der Leistungsphase 3 gem. § 34 HOAI steht ein Schadensersatzanspruch des Beklagten gem. § 280 Abs. 1, § 241 BGB in gleicher Höhe gegenüber (a). Dieser besteht nicht gegenüber dem Honoraranspruch für die Leistungen in den Leistungsphasen 1 und 2 (b).

69

a) Der Beklagte hat gegenüber dem Honoraranspruch der Klägerin für die von ihr im Rahmen der Entwurfsplanung (Leistungsphase 3 gem. § 34 HOAI) erbrachten Leistungen einen Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1, § 241 BGB auf Freistellung von diesem Honoraranspruch (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 22. Oktober 1992 – 3 U 129/91, Rn. 5; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 18. Oktober 2017 – 5 U 44/17, Rn. 57; KG Berlin, Urteil vom 10. Juli 2014 – 27 U 50/13, Rn. 22, juris). Denn der Architekt verhielte sich treuwidrig im Sinne des § 242 BGB, wenn er einen Honoraranspruch durchsetzen wollte, obwohl er verpflichtet wäre, das Erlangte sofort wieder herauszugeben (vgl. zum dolo-agit-Einwand BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - VII ZR 31/11, Rn. 17; Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 108/08, Rn. 23, jeweils mwN; BGH, Urteil vom 06. Oktober 2016 – VII ZR 185/13, Rn. 16, juris). So liegt der Fall hier.

70

Der Beklagte hält dem Honoraranspruch der Klägerin für die von ihr im Rahmen der Entwurfsplanung erbrachten Leistungen u.a. entgegen, die Leistungen der Klägerin seien für ihn unbrauchbar und vollkommen wertlos, weil die Klägerin an den finanziellen Mitteln des Beklagten vorbeigeplant habe (u.a. Schriftsatz vom 29.3.2021, S. 3, 8; Protokoll vom 14.12.2021, S. 18). Deshalb könne für die Leistungen auch nichts gezahlt werden. Diesen tatsächlichen Vortrag wertet der Senat als die Geltendmachung von Gegenansprüchen aufgrund der Pflichtverletzung der Klägerin.

71

Denn der Architekt hat im Rahmen der von ihm übernommenen vertraglichen Verpflichtungen grundsätzlich die wirtschaftlichen Belange des Auftraggebers zu beachten und dabei die Kosten des Bauvorhabens im Planungsvorhaben und die wirtschaftlichen Belange seines Auftraggebers zu ermitteln (vgl. statt vieler nur Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 2270 f. mwN). Er ist im Laufe des Planungsprozesses gehalten, Zweifel über den Grenzbereich der vom Auftraggeber noch hingenommenen Herstellungskosten auszuräumen (vgl. Wirth, in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Aufl. 2016, Einführung Rn. 522 ff.) und verpflichtet, die Planungsvorgaben des Auftraggebers zu den Herstellungskosten des Bauwerks zu beachten. Dabei muss er nicht nur genau vereinbarte Baukostenobergrenzen einhalten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 362/01; Urteil vom 13. Februar 2003 - VII ZR 395/01, juris). Vielmehr ist er auch verpflichtet, die ihm bekannten Kostenvorstellungen des Auftraggebers bei seiner Planung zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 196/98, juris). Solche Kostenvorstellungen muss er grundsätzlich im Rahmen der Grundlagenermittlung erfragen. Denn der Architekt ist bereits in diesem Planungsstadium gehalten, den wirtschaftlichen Rahmen für ein Bauvorhaben abzustecken (BGH, Urteil vom 11. November 2004 - VII ZR 128/03; Urteil vom 17. Januar 1991 - VII ZR 47/90, juris). Insbesondere bei einem privaten Auftraggeber, dessen wirtschaftliche Verhältnisse nicht offen liegen und der die ihm aufgrund seiner Bauvorstellungen entstehenden Kosten regelmäßig schlecht einschätzen kann, ist eine gründliche Aufklärung notwendig (BGH, Urteil vom 21. März 2013 – VII ZR 230/11, Rn. 9, juris). Kommt der Architekt dieser (Neben-)Pflicht nicht nach, ist ihm eine Pflichtverletzung anzulasten, die eine Schadensersatzforderung begründen kann.

72

Gemessen daran, hat die Klägerin eine Pflichtverletzung begangen, indem der Zeuge J. an den finanziellen Verhältnissen des Beklagten „vorbeigeplant“ und sich nicht an dessen Baukostenvorgabe gehalten bzw. nicht dessen finanzielle Verhältnisse ausgelotet hat und sich nicht das Einverständnis für eine Planung mit höheren Baukosten hat geben lassen.

73

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme geht der Senat allerdings nicht von einer vereinbarten Kostengrenze als „vereinbarter Beschaffenheit“ aus, welche zu Ansprüchen des Beklagten aus einem mangelhaften Werk i.S.v. § 634 BGB führen würde. Insoweit haben weder der Beklagte, noch die von ihm benannten Zeugen bekundet, es habe eine Übereinkunft mit dem Zeugen J. in Bezug auf die vom Beklagten genannte Kostengrenze gegeben.

74

Soweit die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.3.2013 - VII ZR 230/11 - so verstanden werden sollte, dass auch dann eine Beschaffenheitsvereinbarung i.S.v. § 633 BGB anzunehmen sei, wenn es sich um eine vom Bauherrn einseitige geäußerte und vom Architekten widerspruchslos zur Kenntnis genommene Vorstellung handelte, könnte dies Fragen in Bezug auf allgemeine Grundsätze des Vertragsrechts aufwerfen (vgl. hierzu: Meurer/Rothermel, in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Aufl. 2016, § 4, Rn. 25). Es bedarf hierzu aber keiner Entscheidung.

75

Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme geht der Senat davon aus, dass der Zeuge J. dem Beklagten mitgeteilt hat, dass seine Kostenvorstellung von 1,5 Mio. € für das angedachte Projekt nicht realistisch sei. Er hat also der Kostenvorstellung des Beklagten widersprochen. Ihm ist dennoch bedeutet worden, weiterzuplanen.

76

Dies stellt für die Klägerin indes keine Rechtfertigung dafür dar, dass sie den Beklagten erst nach Abschluss der Leistungsphase 2 im Rahmen der Entwurfsplanung darüber informiert hat, dass die ermittelten Baukosten über 3 Mio. € betragen. Der Zeuge J. hat es versäumt, den wirtschaftlichen Rahmen des Beklagten auszuloten, was dazu geführt hat, dass der Beklagte die Entwurfsplanungen des Zeugen J. aus finanziellen Gründen nicht verwerten konnte.

77

Diese Pflichtverletzung liegt auch dann vor, wenn dem Zeuge J. von dem Beklagten der Eindruck vermittelt worden sei, er solle „weitermachen“. Auch in diesem Fall wäre der Zeuge J. nicht seiner Pflicht gerecht geworden, einen neuen finanziellen Rahmen für das Bauprojekt zu erfragen, nachdem ihm nach Ermittlung der Baukosten im Rahmen seiner Vorplanung bewusst war, dass die Baukostenvorstellung des Beklagten unrealistisch ist. Die Aufklärungs- und Beratungspflicht gilt insofern uneingeschränkt; die Rechtsprechung sieht Ausnahmen davon selbst für finanzkräftige Bauherrn nicht vor (vgl. KG Berlin, Urteil vom 10. Juli 2014 – 27 U 50/13, Rn. 35, juris).

78

Die vorgenannten Grundsätze gelten auch, wenn der Senat berücksichtigt, dass in die Kostenberechnung der Klägerin die nachträglichen Umbauwünsche für das Restaurant eingeflossen sind. Es hätte zu ihren vertraglichen Pflichten gehört, dass sie bei erweiterten Planungswünschen des Beklagten dessen Kostenvorstellungen im Blick hat und ihn darauf hinweist, dass sie den vorgegebenen Rahmen sprengen (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2013 – VII ZR 230/11, Rn. 11, juris). Es würde sich auch kein Unterschied in der rechtlichen Bewertung ergeben, wenn der Senat in der Baukostenvorstellung des Beklagten keine starre Investitionssumme, sondern einen Orientierungswert sähe, der dem Architekten eine Toleranz ermöglichen solle (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 – VII ZR 171/95, Rn. 10, juris). Eine Überschreitung des vorgestellten Kostenbudgets von über 100% ist deutlich zu viel.

79

Eine nachträgliche Vereinbarung über eine höhere Baukostensumme konnte die Klägerin nicht beweisen. Beruft sich der Architekt auf eine nachträgliche Verständigung über eine Erhöhung der Baukostenobergrenze, hat er die von ihm behauptete Abänderung darzulegen und zu beweisen (BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - VII ZR 395/01, Rn. 14; BGH, Urteil vom 06. Oktober 2016 – VII ZR 185/13, Rn. 20, juris).

80

Soweit die Klägerin behauptet, der Zeuge J. habe dem Beklagten bereits in einem frühen Stadium deutlich gemacht, dass Baukosten in einem Umfang von 2,5-3,2 Mio. € anfallen würden, womit dieser einverstanden gewesen sei, hat sie diese nachträgliche Verständigung nicht bewiesen. Der Zeuge J. hat vielmehr bekundet, er habe diese Summe erst in einem Gespräch vor der Unterzeichnung des Bauantrages genannt. Der Zeuge J. ist insoweit zwar konsistent in seinem Aussageverhalten geblieben, er habe dem Beklagten klar gesagt, dass 1,5 Mio. € zu wenig für das angedachte Bauobjekt seien. Ob er aber tatsächlich den Beklagten noch vor der Entwurfsplanung auf erforderliche Baukosten im Bereich von 3,2 Mio. € hingewiesen hat, was dieser dann auch akzeptiert hat, bleibt nach der Auffassung des Senats vage und ist jedenfalls nicht bewiesen.

81

Der weitere Zeuge R. hat in diesem Zusammenhang bekundet, Herr J. habe gesagt, mit 1,5 Mio. € werde „das nicht gehen“. Es ist jedoch unklar geblieben, wem gegenüber oder in welchem Zusammenhang diese Äußerung nach Wahrnehmung des Zeugen gefallen sein soll. Eine Vereinbarung über Baukosten in Höhe von 3,2 Mio. € konnte der Zeuge R. nicht positiv bestätigen.

82

Das Verschulden der Klägerin wird vermutet gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB.

83

Der Schaden des Beklagten besteht in der Nichtverwendbarkeit der Planung, die die Klägerin im Rahmen der Leistungsphase 3 mit 15 % der anrechenbaren Kosten abrechnet. Der Beklagte hat unwidersprochen behauptet, dass für ihn ein Projekt in Höhe der angesetzten Kosten von 3,2 Mio. € nicht finanzierbar sei. Die von der Klägerin erarbeitete Planung sei daher für ihn wertlos. Er sei finanziell überhaupt nicht in der Lage, diese Planung umzusetzen. Dies ist angesichts der über 100%igen Überschreitung der vorhandenen finanziellen Mittel bzw. des Kostenrahmens bei lebensnaher Betrachtung nachvollziehbar und im Übrigen zwischen den Parteien unstreitig.

84

Eine Fristsetzung zur Nachbesserung ist im Rahmen des § 280 Abs. 1 BGB nicht erforderlich. Eine Nachbesserung wäre aber auch nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien nicht möglich. Der Zeuge J. hat hierzu in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, das angedachte Projekt hätte sich mit einem Budget von 1,5 Mio. € nicht realisieren lassen. Die Erarbeitung eines völlig neuen Projektes, das mit einer Baukostenobergrenze von 1,5 Mio. € verwirklicht werden könnte, stellt keine Nachbesserung des vorliegenden Projektes dar.

85

b) Der Beklagte hat keinen Schadensersatzanspruch auf Freistellung von dem Honoraranspruch der Klägerin in Bezug auf das Honorar für die erbrachten (Grund-)Leistungen im Bereich der Grundlagenermittlung und Vorplanung (Leistungsphasen 1 und 2).

86

Der Zeuge J. hat in diesen Phasen keine Pflichtverletzung begangen, die sich die Klägerin zurechnen lassen muss.

87

Denn der Architekt kann nur dann überhaupt feststellen, ob eine Baukostenobergrenze eingehalten werden kann, wenn er zunächst zumindest eine Grundlagenermittlung und eine Vorplanung (Leistungsphasen 1 und 2, § 34 HOAI) vornimmt und diese mit dem Auftraggeber abstimmt. Dem Architekten sind dabei diejenigen Arbeiten, die bis zur Herbeiführung der Entscheidungsreife bezüglich der Durchführung des Bauvorhabens geleistet worden sind, auch dann zu vergüten, wenn sich herausstellt, dass mit der bis dahin ins Auge gefassten Planung der avisierte oder ggf. auch schon vereinbarte Kostenrahmen nicht eingehalten werden kann (vgl. Senat, Urteil vom 07. Januar 2009 – 14 U 115/08, Rn. 18 mwN, juris).

88

Es kann insoweit nicht von einer pflichtwidrigen Kostenüberschreitung gesprochen werden, wenn der Architekt nach Beendigung der Vorplanung feststellt, dass die vereinbarten Planungsziele nicht miteinander vereinbar sind, also objektiv ein Zielkonflikt im Sinne einer unmöglichen Leistungserbringung vorliegt (Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 2273 mwN zur Rspr.). Diese Feststellung trifft der Architekt erst im Lauf der Vorplanung (Leistungsphase 2). Erst jetzt kann er seinen Auftraggeber belastbar darüber informieren, dass die angedachten Baukosten nicht mit der gewünschten Planung übereinzubringen sind, um dem Auftraggeber die Möglichkeit zu geben, über das weitere Vorgehen zu entscheiden.

89

Gemessen daran hat die Klägerin in diesem Stadium der Planung keine Pflichtverletzung begangen. Anders als in Bezug auf die Entwurfsplanung (Leistungsphase 3) liegt hinsichtlich der vorangehenden Leistungen der Grundlagenermittlung und Vorplanung, die primär dazu dienen, die Aufgabenstellung, den gesamten Leistungsbedarf und Zielvorstellungen zu klären, Entscheidungshilfen zu formulieren und eine Kostenschätzung vorzulegen (vgl. dazu die Leistungsschritte für die Grundleistungen in den Leistungsphasen 1 und 2 gem. Anlage 10.1 zu § 34 Abs. 1 HOAI) keine Unbrauchbarkeit der Leistungen vor; deren Verwertung ist für den Beklagten auch nicht unzumutbar. Denn ihm war nach seinem Vortrag daran gelegen, Klarheit über die Möglichkeiten einer weitergehenden Nutzung seines Gebäudes zu erhalten, die eine Aufstockung des bestehenden Gebäudes und einen Umbau des Restaurants beinhalten sollte. Der Zeuge J. sollte zunächst die grundsätzliche Möglichkeit von Bauvorhaben auf dem Grundstück des Beklagten prüfen („es ging darum zu prüfen, ob überhaupt etwas planbar ist“, Protokoll vom 14.12.2021, Seite 2). Die hierfür erforderlichen Leistungen der Klägerin sind als solche - auch nach dem Vortrag des Beklagten - mangelfrei erbracht (vgl. Senat, Urteil vom 07. Januar 2009 - 14 U 115/08, Rn. 19, juris).

90

Es war dem Zeugen J. auch zu diesem frühen Zeitpunkt im Vorplanungsstadium noch nicht möglich, die konkreten Baukosten zu beziffern. Sein Hinweis, dass „1,5 Mio. € zu wenig seien“, stellte für den Beklagten bereits eine Warnung dar. Dieser wusste damit, dass seine Kostenvorstellungen zu gering waren. Er entschied sich dennoch dafür, das Vertragsverhältnis fortzusetzen und den Zeugen J. (und dessen Kollegen) mit den weiteren Planungen fortfahren zu lassen.

91

Den Architekten trifft insoweit zwar selbstverständlich die Pflicht, so früh wie möglich den finanziellen Rahmen seines Auftraggebers auszuloten und diesen über einen etwaigen Zielkonflikt aufzuklären. Dieser Pflicht ist der Zeuge J. in Bezug auf die Leistungsphasen 1 und 2 aber nachgekommen, indem er seinen Auftraggeber noch im Zuge der Grundlagenermittlung darauf hingewiesen hat, dass dessen Kostenvorstellungen unrealistisch sind. Wenn sich sodann der Auftraggeber dafür entscheidet, dass der Architekt mit seinen Planungen fortfahren soll, bis im Verlauf der Vorplanung (Leistungsphase 2) eine tatsächliche Kostenschätzung möglich ist, trägt dieser auch - zumindest im hier zu entscheidenden Umfang - das Risiko höherer Baukosten, die sodann auch höhere Honorarforderungen nach sich ziehen.

92

Ansprüche gem. § 311a BGB sind vorliegend nicht einschlägig. Dass bereits bei Vertragsschluss für den Zeugen J. ohne weiteres erkennbar gewesen wäre, dass die Vorstellungen des Beklagten Baukosten in einem Bereich von über 3 Mio. € nach sich ziehen würden, ist nicht behauptet worden und auch sonst nicht ersichtlich.

93

aa) Der Senat folgt auch nicht der Ansicht des Beklagten, die Planungen der Klägerin seien unbrauchbar, weil diese übersehen habe, dass für die Aufstockungen Nachbarzustimmungen fehlten.

94

Die Klägerin hat keine Pflicht aus dem zugrundeliegenden Schuldverhältnis verletzt, weil erforderliche Nachbarzustimmungen nicht erteilt wurden. Zwar schuldet ein Architekt, der sich zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, als Werkerfolg grundsätzlich eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung (BGH, Urteil vom 10.2.2011 – VII ZR 8/10, juris). Dabei kann der Mangel in der Planung des Architekten jedoch im Einzelfall vollkommen ausgeschlossen sein, wenn der Auftraggeber erkannt hat, dass die Voraussetzungen für eine genehmigungsfähige Planung fehlen, etwa bezüglich der rechtlichen Voraussetzungen, ob eine Planung wegen des Unterschreitens der Abstandsflächen der Zustimmung des Nachbarn bedarf (BGH, Urteil vom 10.2.2011 – VII ZR 8/10, Rn. 45, juris). Sofern der Architekt jedoch auf das Erfordernis hingewiesen hat, ist er ohne einen entsprechenden Auftrag nicht verpflichtet, eine Nachbarzustimmung einzuholen (OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 30.8.2016 – I-21 U 174/15 – Rn. 82, juris).

95

Bei der für das jeweilige Bauvorhaben erforderlichen Nachbarzustimmung handelt es sich um keine Grundleistung, die zur ordnungsgemäßen Erfüllung eines Auftrags im Allgemeinen erforderlich ist (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 1 HOAI), sondern um eine Besondere Leistung i.S.d. § 3 Abs. 3 HOAI (vgl. Anlage 10, LPH 4 zu § 34 Abs. 1 HOAI), d.h. um eine gesondert zu beauftragende Leistung. Soweit der Beklagte moniert, der Zeuge J. habe sich nicht um die Nachbarzustimmungen gekümmert, ist dies zudem nicht richtig, wie sich aus dem Schreiben der Nachbarin D. vom 8.8.2019 (Anlage B2) ergibt. Die Nachbarin teilte der Klägerin unter Bezugnahme auf die ihr zugesandten Planungsunterlagen ihre Bedenken und Einwände mit.

96

Dass Nachbarn letztendlich ihre Zustimmung verweigern können, ist ein Risiko, das nicht der Architekt zu tragen hat, wenn - wie hier - dieser sogar bereits in den Planungsphasen Kontakt aufnimmt und sich um eine Zustimmung der betroffenen Nachbarn kümmert. Zudem wusste der Beklagte um das Erfordernis der Nachbarzustimmung, wie sich aus seinem eigenen Vortrag und nicht zuletzt auch aus der Zeugenvernehmung des Zeugen D. vor dem Senat ergibt, der bekundet hat, der Zeuge J. sollte die Nachbarzustimmungen einholen, was deutlich gemacht hat, dass allen Beteiligten dieses Risiko bekannt war.

97

bb) Die Klägerin hat auch keine Pflichtverletzung begangen, indem sie eine Planung für ein Grundstück erstellt hat, auf dem eine Baulast in Gestalt von zwölf Einstellplätzen für Pkw im Baulastenverzeichnis eingetragen war.

98

Zu den Grundleistungen der Entwurfsplanung (vgl. Anlage 10, LPH 3 zu § 34 HOAI) gehören auch „Verhandlungen über die Genehmigungsfähigkeit“ des Bauvorhabens. Es handelt sich dabei um gezieltes Verhandeln mit Behörden und an der Planung fachlich Beteiligten in dem Bestreben, über die bereits detaillierte Entwurfsplanung hinreichende Sicherheit zu erhalten, ob der eingeschlagene Planungsweg weiter begangen werden kann (vgl. Korbion, in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Aufl. 2016, § 34, Rn. 141). Nicht gefordert werden dabei bereits fertige Vorlagen, die im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften genehmigungsfähig sind. Dies ist - nach dem Leistungsbild der HOAI - erst Gegenstand der hier ohnehin nicht abgerechneten Leistungsphase 4 der Anlage 10 zu § 34 Abs. 4 HOAI (vgl. hierzu: Koeble, in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Aufl. 2014, § 34, Rn. 128).

99

Diese Vorgaben hat der Zeuge J. für die Klägerin berücksichtigt, indem er die Baulasten auf dem Grundstück gesehen, in seine Planung aufgenommen und darüber mit der zuständigen Behörde verhandelt hat. Im Einzelnen:

100

Auf Seite 3 des Bauantrages vom 6.2.2019 hat der Zeuge J. unter Ziffer 9 angegeben, dass zu Lasten des Baugrundstücks Baulasten bestehen. Unter Ziffer 10.2 des Bauantrages hat er weiter angegeben, dass auf dem Baugrundstück von den zwölf Einstellplätzen zwei durch Zahlung eines Geldbetrages abgelöst werden sollen. Aus der Baubeschreibung unter Ziffer 9 „Stellplätze und Garagen“ ergibt sich, dass zwölf Stellplätze durch ein Parklift-System errichtet werden und zwei abgelöst werden sollen.

101

Nachdem es zunächst eine Kommunikation zwischen der zuständigen Sachbearbeiterin des Bauamtes Frau L. und dem Zeugen J. über die Stellplätze gegeben hat, in die auch der Beklagte einbezogen worden war (Anlage K18), konnte der Zeuge J. die vorgebrachten behördlichen Einwendungen klären, indem er u.a. auf zwei barrierefreie Einstellplätze im Parklift-System hinwies (vgl. Anlage K20). Im Ergebnis wurde schließlich zwischen der Sachbearbeiterin und dem Zeugen J. nur noch die Frage besprochen, ob die zwei Stellplätze bereits abgelöst wurden (Anlage B5, E-Mail vom 24.10.2019, „Haben Sie bzw. der Antragsteller das Ablösegeld für die 2 Einstellplätze bezahlt?“).

102

Aus dieser Kommunikation ergibt sich keineswegs, dass die Planung der Klägerin grundsätzlich nicht genehmigungsfähig war, wie der Beklagte behauptet. Es ist vielmehr ersichtlich, dass der Zeuge J. die Baulast gesehen und Lösungen erarbeitet hat, die von der zuständigen Sachbearbeiterin für die Behörde auch akzeptiert wurden. Die Klägerin hat demnach das im damaligen Planungsstand Erforderliche getan, um in Anbetracht der Baulast eine Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens zu erreichen.

103

3. Der Beklagte hat einen Anspruch auf den geltend gemachten Schadensersatz in Höhe von 6.956,50 € gem. § 280 Abs. 1, § 241 BGB, mit dem er hilfsweise gegen den Honoraranspruch der Klägerin aufrechnet, gem. § 387 ff. BGB (a). Ein weiterer aufrechenbarer Anspruch besteht nicht (b).

104

a) Der Beklagte hat einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 6.956,50 €. Dem Beklagten sind aufgrund des eingereichten, für ihn aber nicht realisierbaren Bauantrages Kosten in Höhe von 6.956,50 € entstanden (Anlage B8). Diese Kosten wären dem Beklagten nicht entstanden, wenn die Klägerin einen Bauantrag eingereicht hätte, der sich an den vom Beklagten dargestellten Baukostenrahmen gehalten hätte und somit von diesem grundsätzlich zu realisieren gewesen wäre. Da der Beklagte - unstreitig - nicht in der Lage war, den von der Klägerin eingereichten Bauantrag zu finanzieren, musste er ihn zur Vermeidung höherer Kosten zurücknehmen.

105

Die Klägerin hat auch nicht dargetan, dass sie daran kein Verschulden trifft. Wie oben festgestellt, konnte die Klägerin nicht beweisen, dass sie mit dem Beklagten eine Erweiterung des Kostenrahmens auf 3,2 Mio. € vereinbart hat. Daher bleibt es bei dem vom Beklagten vorgegebenen Rahmen von 1,5 Mio. €, den die Klägerin bei ihrer Planung nicht (annähernd) eingehalten hat.

106

Die Aufrechnung mit der gleichartigen Forderung (§ 387 BGB) wurde gegenüber der Klägerin wirksam gem. § 388 BGB erklärt.

107

b) Der Beklagte hat keinen Anspruch auf Zahlung von Kosten für die Akteneinsicht beim Bauamt in Höhe von 289,72 €. Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass diese Kosten allein deshalb entstanden sind, weil die Klägerin ihrer Hinweispflicht in Bezug auf eine Überschreitung der vorgegebenen Baukosten nicht nachgekommen ist. Dass der Beklagte, der sich auch gegen die Honorarforderung der Klägerin für die Leistungsphasen 1 und 2 wendet, die Bauakte allein aufgrund der Überschreitung des Baukostenrahmens eingesehen hat, ist nicht ersichtlich und auch nicht behauptet.

108

4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

109

5. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 21.12.2021 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung gem. § 156 ZPO wieder zu eröffnen. Soweit der Beklagte rügt, der Senat habe Tatsachen verwertet, die nicht Aktenbestandteil seien, hat der Senat zu Beginn der Verhandlung lediglich offengelegt, dass ihm Zeitungsartikel bekannt seien, in denen sich der Beklagte gegenüber Journalisten zu lokalen Themen in der deutschen Sprache geäußert habe. Für die Entscheidung hat diese Kenntnis keine Rolle gespielt.

110

In Bezug auf den Freistellungsanspruch des Beklagten gegen einen Teil des klägerischen Honoraranspruchs war kein weiterer Hinweis geboten. Der Senat hat den zugrundeliegenden Sachverhalt durch umfangreiche Zeugenvernehmungen und persönliche Anhörungen umfassend aufgeklärt und die vom Beklagten behauptete Pflichtverletzung der Klägerin, die sich wesentlich schon aus dem Vortrag der Klägerin selbst ergibt (trotz Kenntnis des beschränkten Kostenbudgets des Beklagten keine Kostenschätzung im Rahmen der Vorplanung vorgelegt) - wie ausgeführt - zum Teil bestätigt gesehen.

III.

111

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2 ZPO.

112

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

113

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes oder eines anderen Oberlandesgerichts abweicht, so dass auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 ZPO.

V.

114

Die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren folgt aus § 3 ZPO, § 47 Abs. 1 GKG iVm § 45 Abs. 3 GKG und erhöht sich durch den Wert der Hilfsaufrechnung iHv 7.246,22 €. Es entspricht gefestigter oberlandesgerichtlicher Rechtsprechung, dass eine Streitwerterhöhung durch die Hilfsaufrechnung dann in Betracht kommt, wenn die Forderung, mit der aufgerechnet wird, eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung hat, weil es ansonsten an einer Werthäufung fehlt, und über sie entschieden wird (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Oktober 2021 – 6 U 418/20, Rn. 8; OLG Nürnberg, Beschluss vom 18. Juli 2018 - 11 W 1094/18, Rn. 7; OLG Rostock, Urteil vom 14. Oktober 2021 - 4 U 50/21, Rn. 20, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09. Dezember 2021 – I-16 W 43/21, Rn. 17, alle zitiert nach juris). Dies war hier der Fall.

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