Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-08, Aktenzeichen 35 O 9/10
ECLI:DE:LGD:2011:0208.35O9.10.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %

des zu vollstreckenden Betrages vollstreckbar.

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Tatbestand:

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Die Klägerin wendet sich mit der Klage gegen die Wirksamkeit der von der Beklagten ihr gegenüber ausgesprochenen außerordentlichen fristlosen Kündigung.

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Die Beklagte ist ein konzernabhängiges Unternehmen der XXXXXXXXXX. Als Service Provider liegt ihre Hauptaufgabe in der Erbringung von Mobilfunkdienstleistungen und Kundenbetreuung. Die Klägerin ist seit dem Jahre 2002 als selbständige Vertriebspartnerin der Beklagten tätig. Aufgrund ihrer erfolgreichen Vermittlungstätigkeit erlangte sie im Jahr 2003 den Status eines "Business Partners", im Jahr 2007 den eines "Business Premium Partners". Die dem zugrundeliegenden ausführlichen Vertriebsvereinbarungen sehen u.a. vor, dass die Klägerin Provisionen für die von ihr vermittelten EPS-Mobilfunkverträge je nach freigegebenen Tarif erhält, sowie eine Umsatzbeteiligung (sog. Talk-Time-Beteiligung) und Marketingpunkte, welche der Klägerin auf einem gesonderten Konto gutgeschrieben werden und die sie für Werbemaßnahmen abrufen darf. Die Vertriebsvereinbarungen sowie die nachträglich ergänzenden Zusatzvereinbarungen enthalten jeweils eine Klausel, welche Düsseldorf als Gerichtsstand bezeichnet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in Kopie zu den Akten gereichten Vertriebs- und Zusatzvereinbarungen Bezug genommen (Anlagen K1 – K4). Zusätzlich in den Vertrieb eingeschaltet sind sogenannte Distributoren der Beklagten, zunächst die XXXXXXXXXX, später die XXXXXXXXXX, welche eng mit der Klägerin zusammenarbeiteten und teilweise auch deren Provisionsvergütungen auszahlten.

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Im Frühjahr 2008 konnte die Klägerin die XXXXXXXXXX als Kunden gewinnen unter Vermittlung eines besonderen günstigen Gruppentarifs, welcher es den Polizisten ermöglicht, untereinander und mit den Dienststellen kostenfrei zu telefonieren. Es folgten weitere Bundesländer, die sich angesichts des Fehlens eines polizeieigenen Digitalfunknetzes an dem Projekt "GdP-Phone" beteiligten, so u.a. Sachsen-Anhalt, Thüringen und Berlin. Jede weitere Ausdehnung des Projekts auf ein weiteres Bundesland bedurfte der Zustimmung der Geschäftsführung der Beklagten. Die Provision der Klägerin sollte sich nach der damals gültigen Provisionsklasse für die Aktivierung eines Mobilfunkvertrages im Tarif "Professional Group" richten und demnach € 230,- netto betragen nebst Werbekostenzuschuss in Höhe von € 12,- je Anschluss. Zudem gewährte die Beklagte als besonderen Bonus eine sogenannte "Partner Shop Fee" von € 15,- je Mobilfunkvertrag.

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Schon im Herbst 2008 kam es im Rahmen des Projekts "GdP-Phone" auf Seiten der Beklagten zur Unzufriedenheit mit dem Ablauf und der erwarteten Gewinne. Zum einen kritisierte sie, dass ein Großteil der ausgelieferten SIM-Karten gar nicht genutzt würde, zum anderen das magere Gesprächsaufkommen der aktiv genutzten Karten. In einem Krisengespräch der Beteiligten vom 24.10.2008 einigte man sich, die SIM-Karten auch für extern angewählte Rufnummern außerhalb des Dienstnetzes freizuschalten und die teilnehmenden Polizisten mittels Werbemaßnahmen zu motivieren ihr Telefon auch für die private Kommunikation zu nutzen.

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Als die Klägerin Anfang 2009 für weitere Bundesländer Bedarf am "GdP-Phone" bei der Beklagten anmeldete, machte diese deutlich, dass angesichts der mangelnden Rentabilität die Weiterführung des Projekts nur dann durch die Geschäftsführung genehmigt werden würde, sollte man sich auf andere Konditionen einigen. Es folgten Konditionsverhandlungen zwischen den Parteien, vornehmlich per E-Mail. In seiner E-Mail vom 06.03.2009 an den zuständigen Vertriebsleiter der Beklagten XXXXXXXXXX ging der Vertriebsmitarbeiter der Klägerin XXXXXXXXXX bei seiner Kalkulation von einer Abrechnung der Prämie aufgrund Tarifklasse X, also € 160,-, sowie der Zahlung der Partnershop Fee aus, eine Bestätigung schriftlicher oder mündlicher Art erfolgte hingegen nicht. Wegen des weiteren Inhalts wird auf die in Kopie zu den Akten gereichte E-Mail Bezug genommen ( Anlage K 12 ). Am 25.03.2009 legte der zuständige das Projekt betreuende Außendienstmitarbeiter der Geschäftsführung eine Entscheidungsvorlage vor, zu welchen Konditionen das Projekt weitergeführt werden sollte, welche schließlich auch genehmigt wurde. Insbesondere sah diese Vorlage eine Prämie von € 150,- zugunsten der Klägerin vor, während die aktuelle Prämienregelung der Beklagten in den Monaten März und April 2009 generell eine Prämie in Höhe von € 160,- für die vermittelte Tarifklasse vorsah ( sog. Tarifklasse X ).Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in Kopie zu den Akten gereichte Entscheidungsvorlage (Anlage B 19) sowie die internen Express News für Vertriebspartner (Anlage K 10) Bezug genommen.

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Die Klägerin wollte sich jedoch nicht mit dieser geringeren Provision zufrieden geben, sondern beharrte darauf, dass ihr einerseits zusätzliche € 10,- "Push-Prämie" sowie die "Partner Shop Fee" in Höhe von € 15,- je von ihr vermitteltem Mobilfunkvertrag zustehen (s.u.a. E-Mail vom 10.04.2009, Anlage K 11). Am 21.04.2009 fand daraufhin in der Hauptverwaltung der Beklagten in Düsseldorf ein Meeting unter Beteiligung aller Verantwortlichen statt, insbesondere auch der zuständigen Mitarbeiterin des Distributoren XXXXXXXXXX , XXXXXXXXXX. Der Verlauf und das Ergebnis dieses Gesprächs sind zwischen den Parteien streitig, wurden jedoch vom Mitarbeiter der Beklagten in seiner E-Mail an die Klägerin vom 23.04.2009 wie folgt zusammengefasst und von der Klägerin bestätigt:

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- Das Projekt GdP-Phone nimmt einen Sonderstatus ein, für welchen

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besondere Konditionen abseits des Tagesgeschäfts gelten.

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- Die Klägerin als Vermittlerin des Projekts erhält eine Prämie in Höhe von

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€ 150,- je freigeschalteter Karte in 2009

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- Zusätzlich erhält sie Marketingpunkte im Wert von € 2,- sowie eine

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Qualitätsprämie in Höhe von € 20,- bei Nachweis eines bestimmten

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Deckungsbeitrages pro Karte.

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- Es werden Marketingaktionen durchgeführt, deren Abrechnung über die

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der Klägerin zustehenden gesammelten Marketingpunkte erfolgt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in Kopie zu den Akten gereichte E-Mails Bezug genommen ( Anlage K 13 ).

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Zudem wurden sich die Parteien einig, dass der Klägerin eine einmalige Sonderzahlung in Höhe von € 100.000,- durch die Beklagte gewährt werden sollte. Die Auszahlung dieses Betrages erfolgte wie vorgesehen über die Distributorin XXXXXXXXXX ( Gesprächsprotokoll der Mitarbeiterin der XXXXXXXXXX als Anlage K 14 ).

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Das Projekt GdP-Phone wurde während des Jahres 2009 fortgesetzt, wobei für das 2. Halbjahr nochmals neue Konditionen festgelegt wurden, u.a. eine weitere Reduzierung der Prämie um € 10 auf € 140,- , was die Klägerin mit ihrer E-Mail vom 06.07.2009 bestätigte ( Anlage B 7 ).

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In der Zeit von April bis Juli stellte die Klägerin der Beklagten Werbekosten in Höhe von insgesamt € 274.443,80,- in Rechnung. Tatsächlich waren keine Werbemaßnahmen durchgeführt worden und dementsprechend keine erstattungsfähigen Kosten angefallen. Vielmehr handelte es sich um fingierte Rechnungen, welche die Klägerin im Zusammenwirken mit der zuständigen Mitarbeiterin der XXXXXXXXXX erstellte und im Laufe der Auseinandersetzung mittlerweile wieder storniert hat. Wegen der Einzelheiten wird auf die in Kopie zu den Akten gereichten Rechnungen verwiesen ( Anlage K 15 ).

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Nachdem die Beklagte lediglich zwei der vier Rechnungen beglich unter Berufung darauf, dass das Marketingbudget bereits erschöpft sei, wandte sich die Klägerin an die interne Revisionsabteilung der Beklagten. In einem am 29.09.2009 stattfindenden Gespräch zwischen dem Vertriebsleiter der Klägerin und der Revision legte ersterer offen, dass es sich tatsächlich nur um gefälschte Rechnungen handele, dies aber mit den zuständigen Mitarbeitern der Beklagten im Meeting vom April so abgesprochen gewesen sei, um der Klägerin die ihr zustehende Provision auf diesem Wege zukommen zu lassen. In diesem Zusammenhang erklärte sich der Vertriebsleiter zur Übergabe von Unterlagen bereit, aus denen diese Absprache und damit das verwerfliche, wenn nicht sogar strafwürdige Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten eindeutig hervorgehe. Im Gegenzug ließ sich die Klägerin durch die Revision schriftlich zusichern, dass aufgrund des offengelegten Sachverhalts keine ihren Vertriebspartnerstatus beeinträchtigenden Maßnahmen gegen sie eingeleitet würden. Wegen des genauen Wortlauts der Vereinbarung wird auf die zu den Akten gereichte Kopie verwiesen ( Anlage B 5 ).

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Die Revisionsabteilung führte daraufhin Ermittlungsmaßnahmen durch, in deren Verlauf sie die belasteten Mitarbeiter der Beklagten XXXXXXXXXX, v und XXXXXXXXXX, getrennt voneinander zu den Vorwürfen befragte. Weiterhin wurde XXXXXXXXXX von der XXXXXXXXXX angehört. Die Revision vermochte jedoch aufgrund der von ihr durchgeführten Ermittlungen nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass den betroffenen Mitarbeitern der Beklagten ein Fehlverhalten anzulasten sei. Nach abschließender Anhörung der Klägerin und ihres Vertriebsleiters unter Vorhalt des Ermittlungsergebnisses, empfahl sie der Geschäftsführung der Beklagten den Ausspruch der sofortigen Kündigung gegenüber der Klägerin wegen Betrugs(-versuchs). Dem kam die Muttergesellschaft der Beklagten, die XXXXXXXXXX, mit Schreiben vom 02.11.2009 nach, indem sie alle mit der Klägerin bestehenden Vertriebspartnerverträge unter Angabe der einzelnen Vertriebspartner-Nummern fristlos kündigte. Wegen der Einzelheiten wird auf das in Kopie zu den Akten gereichte Kündigungsschreiben Bezug genommen.

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Im Dezember 2009 kündigte der Auftraggeber XXXXXXXXXX gegenüber der Beklagten die bestehenden Verträge teilweise ordentlich, die 7500 Mobilfunkverträge für den Bereich Brandenburg jedoch außerordentlich mit der Begründung, die Vertrauensgrundlage für das Vertragsverhältnis sei irreparabel zerstört, unter anderem bedingt durch das Zerwürfnis der Beklagten mit der Klägerin, der Zurückhaltung von Vergütungsansprüchen und mangelnder Kompromissbereitschaft. Die Beklagte wies die Kündigung diesbezüglich zurück aufgrund noch bestehender Restlaufzeiten. Dennoch vermittelte die Klägerin dem Kunden neue Mobilfunkverträge mit ihrem neuen Kooperationspartner, der Firma XXXXXXXXXX, woraufhin der Kunde die Zahlung der monatlichen Grundgebühr für die Verträge in Brandenburg einstellte. Nachdem jedoch auch diese Zusammenarbeit nach kurzer Zeit wieder beendigt wurde, kam aufgrund der Vermittlungstätigkeit der Klägerin, nunmehr tätig als Vertriebspartnerin der Firma XXXXXXXXXX, eine neue Partnerschaft zwischen XXXXXXXXXX und dem Provider XXXXXXXXXX zustande, woraufhin unter dem Projektnamen "GdP-Phone 2.0" alle SIM-Karten aus dem XXXXXXXXXX gegen XXXXXXXXXX ausgetauscht wurden.

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Mit Schreiben vom 03.11.2009, der Klägerin und ihrem Prozessbevollmächtigten zugestellt am 08./09.11.2010, hat die Beklagte nochmals eine fristlose Kündigung der Klägerin ausgesprochen, nunmehr gestützt auf das Verhalten der Klägerin in für die Zeit nach der fristlosen Kündigung, insbesondere die Vermittlungstätigkeit für den Konkurrenten XXXXXXXXXX.

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Die Klägerin ist der Ansicht, ihr Vertragsverhältnis zur Beklagten sei weder durch die Kündigung vom 02.11.2009, noch durch die Kündigung vom 03.11.2010 wirksam beendet worden. Die erste Kündigung sei schon formal unwirksam, da sie nicht durch die Beklagte, sondern deren Muttergesellschaft erfolgt ist, die gerade nicht Vertragspartner der bestehenden Vertriebsvereinbarung ist. Zudem ist in dem Kündigungsschreiben von der XXXXXXXXXX die Rede. Zu dieser bestehe aber auch kein Vertragsverhältnis, welches gekündigt werden könne. Die Vertriebsvereinbarungen bestünden allein zwischen ihr und der Beklagten, der XXXXXXXXXX. Unklar sei weiterhin die Aufzählung der einzelnen von der Klägerin verwendeten Vertriebspartner-Nummern. Diese stellten für sich allein nicht eine selbständig kündbare Vertragsbeziehung dar. Schließlich macht die Klägerin auch die materiellrechtliche Unwirksamkeit dieser Kündigung geltend. Sie vertritt die Ansicht, sie habe sich durch die Abrechnung der fiktiven Werbekosten nicht wegen ( versuchten ) Betruges gegenüber der Beklagten schuldig gemacht; ein Fehlverhalten, welches die Beklagte zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund berechtige, könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden. Hierzu behauptet sie, die Verhandlungsführer auf Seiten der Beklagten, XXXXXXXXXX, XXXXXXXXXX und XXXXXXXXXX, hätten ihrerseits den Vorschlag gemacht die ausstehenden Provisionsansprüche über den Abruf von Marketingpunkten mittels gefälschter Drittrechnungen zu realisieren. Sie selbst habe einzig versucht die ihr zustehenden Provisionsansprüche geltend zu machen und auf die Anweisung der Beklagten hin gehandelt. Keineswegs sei dem Projekt "GdP-Phone" ein Sonderstatus zugekommen, für den andere Prämien vereinbart worden sein. Die Parteien hätten stets über eine Prämie der Tarifklasse X zu € 160,- sowie der Zahlung der Partnershop Fee gesprochen. Eine anderweitige Vereinbarung sei nie getroffen worden, insbesondere habe sie keine Kenntnis von der abweichenden Entscheidungsvorlage gehabt, welche XXXXXXXXXX der Geschäftsleitung unterbreitet habe und welche schließlich durch diese gebilligt wurde. Sie selbst sei die ganze Zeit über berechtigterweise davon ausgegangen, dass ihr die versprochenen, üblichen Prämien gezahlt werden.

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Schließlich ist die Klägerin der Ansicht, der Ausspruch der Kündigung verstoße gegen Treu und Glauben, da die Verantwortlichen der Revision nach Rücksprache mit der Geschäftsleitung der Beklagten schriftlich zugesichert haben, keine der Klägerin nachteiligen Maßnahmen zu ergreifen aufgrund der geschilderten Umstände. Ihr stehe daher vertraglicher Kündigungsschutz zu.

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Mit ihrer Klageschrift vom 04.12.2009, eingegangen bei Gericht am 07.12.2009 hat die Klägerin zunächst die Feststellung beantragt, dass das Vertriebspartnerverhältnis zur Beklagten nicht durch die Kündigung vom 02.11.2009 beendet worden ist. Mit Schriftsatz vom 29.11.2009, eingegangen bei Gericht am selben Tag hat die Klägerin auf die erneut erklärte fristlose Kündigung der Beklagten vom 03.11.2010 reagiert und ihren Feststellungsantrag erweitert.

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Die Klägerin beantragt nunmehr,

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festzustellen, dass die zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisse, bezeichnet als "Vertriebsvereinbarung Business Partner VP-Nr. 2970755" vom 06.04.2003 und als "Zusatzvereinbarung zur Vertriebsvereinbarung Nr. 2970755" vom 09.03./16.04.2007 weder durch die Kündigung der Beklagten vom 02.11.2009 noch durch die Kündigung der Beklagten vom 03.11.2009 beendet worden sind, sondern unverändert fortbestehen;

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hilfsweise festzustellen, die zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisse, bezeichnet als "Vertriebsvereinbarung Business Partner VP-Nr. 2970755" vom 06.04.2003 und als "Zusatzvereinbarung zur Vertriebsvereinbarung Nr. 2970755" vom 09.03./16.04.2007 weder durch die Kündigung der Beklagten vom 02.11.2009 noch durch die Kündigung der Beklagten vom 03.11.2009 beendet worden sind, sondern pünktlich zum 31.05.10 endeten.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage wird abzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, schon durch die Kündigung vom 02.11.2009 sei das Vertriebspartnerverhältnis zur Klägerin mit sofortiger Wirkung wirksam beendet worden. An der formalen Wirksamkeit der Kündigung bestünden keine Zweifel, da zwar die Konzernmutter selbst die Kündigung aussprach, hierbei jedoch namens und in Vollmacht der Beklagten gehandelt habe. Im Übrigen sei aufgrund der identischen Vertretungsverhältnisse von Mutter- und Tochtergesellschaft ersichtlich für die Klägerin gewesen, dass die Kündigung mit Vollmacht erfolgt sei und insbesondere auch welches Vertragsverhältnis zwischen welchen Beteiligten gekündigt habe werden sollen. Weiterhin macht die Beklagte geltend, dass die Klägerin die Kündigungserklärung nicht wegen fehlender Vollmachtsanzeige unverzüglich zurückgewiesen habe.

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Der wichtige Grund zur fristlosen Kündigung ergebe sich daraus, dass die Klägerin – was unstreitig ist – der Beklagten gegenüber fingierte Rechnungen erstellt habe. Die Klägerin habe versucht, sich in Höhe der Rechnungsbeträge auf Kosten der Beklagten durch Täuschung zu bereichern, indem sie Kosten erstattet verlangt habe, mit denen sie niemals belastet gewesen sei und auf die sie demnach keinen Anspruch gehabt habe. Hierzu behauptet die Beklagte, während des Gesprächs vom 21.04.2009 sei niemals die Rede von Scheinrechnungen gewesen, vielmehr habe der Mitarbeiter XXXXXXXXXX darauf hingewiesen, dass der Klägerin noch ein Budget an Marketingpunkten zustände, welches sie ausschöpfen könne, und dass sie Rechnung legen könne über den von ihr getätigten Marketingaufwand. Hierbei habe XXXXXXXXXX betont, dass die so entstandenen Kosten erstattet würden, sofern in Einklang mit den einschlägigen Richtlinien der Beklagten. Die Idee manipulierter Rechnungen habe die Klägerin erst auf dem Rückflug von Düsseldorf nach Dresden zusammen mit ihrem Vertriebsleiter XXXXXXXXXX sowie der Mitarbeiterin XXXXXXXXXX der XXXXXXXXXX entwickelt, um so doch noch auf anderem Wege an die ihr nicht zustehende Provision zu gelangen. Gleiches habe die Ermittlung durch die interne Revision ergeben, in deren Verlauf die verantwortlichen Verhandlungsführer auf Seiten der Beklagten getrennt voneinander befragt worden seien und ausgesagt hätten, zu keinem Zeitpunkt die Klägerin zur Vorlage gefälschter Belege aufgefordert oder motiviert zu haben. Zudem habe die Mitarbeiterin XXXXXXXXXX der XXXXXXXXXX im Rahmen ihrer Befragung zugestanden, dass auf dem Treffen vom 21.04.2009 keine derartige Vereinbarung getroffen worden seien, sondern dass sie sich allein im Interesse der Klägerin dieser gegenüber aus Gefälligkeit bereit erklärthabe, an der Erstellung der fiktiven Rechnungen mitzuwirken ohne Mitwissen weiterer Beteiligter. Desweiteren behauptet die Beklagte, man sei der Klägerin mit der Zusage der einmaligen Sonderzahlung von € 100.000 allein um des guten Friedenswillens entgegengekommen, um eine Entschädigung für die vorangegangenen durch die Klägerin bemängelten Kommunikationsdefizite zu leisten. Keineswegs habe der Klägerin die von ihr beanspruchte Provision in Höhe weiterer € 437.500,00 zugestanden. Die Beklagte behauptet, die Parteien hätten aufgrund des Sonderstatus des Projekts zu keinem Zeitpunkt übereinstimmend festgelegt, welche Provisionen geleistet werden, woraufhin es auch zu den Unstimmigkeiten kam.

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Zudem habe sich die Klägerin während des gesamten Projektablaufs nicht immer vertragsgerecht verhalten und im Interesse der Beklagten als Geschäftsherrin gehandelt. Insbesondere habe sie mehr SIM-Karten geordert und freischalten lassen als benötigt, wodurch es zu "toten Anschlüssen" gekommen sei. Zudem habe sie Mitgliedern der Polizeigewerkschaft für deren Weitervermittlung des "GdP-Phones" fragwürdige "Kick-Back-Zahlungen" geleistet. Unabhängig davon, dass schon die erste Kündigung das Vertragsverhältnis beendet habe, sei auch die zweite Kündigung durch einen wichtigen Grund gerechtfertigt. Hierzu behauptet die Beklagte, die Klägerin habe im Rahmen ihrer neu aufgenommenen Vermittlungstätigkeit für das Konkurrenzunternehmen XXXXXXXXXX Geschäftsgeheimnisse weitergegeben, welche sie allein durch das Projekt "GdP-Phone" erlangt habe. Hierdurch habe sie gegen die ihr als Handlungsvertreterin obliegende Geheimhaltungs- und Rücksichtnahmepflicht verstoßen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und E-Mails und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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A.

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Die Klage ist zunächst zulässig.

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Gemäß § 264 Nr. 2 ZPO steht es der Klägerin frei, ihren Klageantrag in der Hauptsache dadurch zu erweitern, dass sie nunmehr auch Feststellung dahingehend begehrt, dass das Vertragsverhältnis weder durch die Kündigung vom 02.11.2009 noch durch die Kündigung vom 03.11.2010 beendet wurde. Es handelt sich hierbei um eine von Gesetzes wegen zulässige Klageänderung. Selbst aber wenn man aufgrund der Einbeziehung der weiteren Kündigung als neuem Lebenssachverhalt das Vorliegen einer Klageerweiterung ablehnt, so ist die Änderung des Klageantrages dennoch zulässig gemäß § 263 ZPO wegen Sachdienlichkeit. Diese ist objektiv nach der sog. Prozesswirtschaftlichkeit zu beurteilen und zu bejahen, wenn der bereits gewonnene Prozessstoff auch für die geänderte Klage verwertbare Entscheidungsgrundlage bleibt und durch die Erledigung der noch bestehenden Streitpunkte ein neuer Rechtsstreit vermieden wird. Dies ist vorliegend der Fall, da sich das Geschehen als fortgesetzter Lebenssachverhalt darstellt und in diesem Rechtsstreit ein für allemal geklärt werden soll, ob weiterhin vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien bestehen.

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Die Klägerin hat auch das nach § 256 I ZPO für Feststellungsklagen erforderliche Feststellungsinteresse schlüssig vorgetragen. Es besteht zwischen den Parteien eine tatsächliche Unsicherheit, ob das Vertriebspartnerverhältnis wirksam beendet wurde oder unverändert fortbesteht. Das rechtliche Interesse der Klägerin an alsbaldiger Feststellung folgt daraus, dass sie derzeit in ihrer Tätigkeit für die Beklagte dadurch beschnitten ist, dass sie keinen Online-Zugang mehr auf die Systeme der Beklagten hat, keine weiteren Auszahlungen durch die Beklagte und die Distributorin erfolgen, sowie aus der Tatsache, dass sie keinen etwaigen Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB geltend machen kann, da ein solcher nach Abs. III Nr. 2 ausgeschlossen ist, wenn für die Kündigung durch den Unternehmer ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag. Der Feststellungsantrag ist nicht schon deswegen unzulässig, weil die Klägerin in ihrem Antrag nur zwei der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen näher bezeichnet hat. Tatsächlich wurde auch noch im Jahr 2009 eine weitere Zusatzvereinbarung geschlossen, welche im Klageantrag keine Erwähnung findet. Der Antrag ist jedoch dahingehend auslegungsfähig, dass die Klägerin die Feststellung begehrt, dass keine der Vereinbarungen wirksam gekündigt wurde und somit die Klägerin weiterhin Vertriebspartnerin der Beklagten ist. Der Feststellungsantrag bezieht sich eindeutig auf die von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen, in denen jeweils alle Vertriebspartnerverträge gekündigt wurden. Zudem bildet die Business-Partner-Vereinbarung aus dem Jahre 2003 die Grundlage für alle weiteren Zusatzvereinbarungen, auf deren Fortbestand es daher maßgeblich ankommt.

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B

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Die Feststellungsklage ist aber unbegründet.

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Die zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisse, bezeichnet als "Vertriebsvereinbarung Business Partner VP-Nr. 2970755" vom 06.04.2003 und als "Zusatzvereinbarung zur Vertriebsvereinbarung Nr. 2970755" vom 09.03./16.04.2007 sind schon durch die erste von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 02.11.2009 beendet worden.

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Die Kündigungserklärung ist formell wirksam. Dem steht nicht entgegen, dass sie durch die Konzernmutter der Beklagten ausgesprochen wurde. Die Beklagte wurde hierbei wirksam durch ihre Muttergesellschaft, die XXXXXXXXXX vertreten gemäß 164 BGB. Letztere handelte nicht im eigenen Namen, sondern offenkundig für die Beklagte. So heißt es im Kündigungsschreiben: "..., kündigen wir hiermit alle zwischen Ihnen und der XXXXXXXXXX geschlossenen Vertriebspartnerverträge." Unschädlich ist die ungenaue Bezeichnung der Beklagten als XXXXXXXXXX, da der Klägerin offensichtlich sein musste, dass ihre Vertragspartnerin gemeint ist, welche unter XXXXXXXXXX firmiert. Ebenso unbeachtlich ist die Aufzählung der einzelnen Vertriebspartnernummern, da sich der Kündigung eindeutig entnehmen lässt, dass nicht die einzelnen Vertriebspartnernummern gekündigt werden sollen, welche in der Tat für sich allein gesehen keine vertraglichen Beziehungen darstellen. Vielmehr ist die Kündigung überschrieben mit "Kündigung der Vertriebspartnervereinbarungen". Die Muttergesellschaft handelte auch mit der erforderlichen Vollmacht. Dies ergibt sich schon aus den identischen Vertretungsverhältnissen der die Kündigung erklärenden Konzernmutter und der durch sie vertretenen Beklagten. Zwar wurde der Klägerin nicht gleichzeitig mit der Zustellung des Kündigungsschreibens eine Vollmachturkunde vorgelegt, wie es § 174 S.1 BGB für einseitige Rechtsgeschäfte eines Bevollmächtigten vorsieht, jedoch hat dies die Unwirksamkeit nur dann zur Folge, wenn der Erklärungsempfänger das Rechtsgeschäft wegen fehlender Vorlage der Vollmacht unverzüglich zurückweist. Dies hat die Klägerin aber versäumt. Unverzüglich meint hierbei ohne schuldhaftes Zögern (vgl. § 121 I S.1 BGB). Die Klägerin rügte die fehlende Vollmachtsbeifügung allerdings erstmals in ihrer Antragsschrift zum Erlass einer einstweiligen Verfügung im Parallelverfahren, also mehr als einen Monat nach Erhalt des Kündigungsschreibens. Letztlich hätte aber auch die rechtzeitige Rüge nicht zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärung geführt, denn gemäß § 174 S.2 BGB ist die Zurückweisung ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte. Die Klägerin kann sich nicht drauf berufen, keine Kenntnis diesbezüglich gehabt zu haben. Zum einen sind die Vertretungsverhältnisse der Beklagten im Handelsregister bekanntgemacht, zum anderen ließ sie sich anlässlich des Treffens mit der Revision am 29.09.2009 durch die Verantwortlichen der XXXXXXXXXX Kündigungsschutz zusichern, was belegt, dass die Klägerin schon zu diesem früheren Zeitpunkt davon ausging, der Mutterkonzern besitze betreffend ihre Vertragsbeziehungen zur Beklagten die erforderlichen Entscheidungsbefugnisse.

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Die Kündigung ist weiterhin materiell wirksam. Der Beklagten steht ein Kündigungsrecht gegenüber der Klägerin gemäß Ziffer 7. lit. e) der Vertriebsvereinbarung Business Partner Nr. 2970755 ergänzt durch Ziffer 5.5 lit. d) der Zusatzvereinbarung zur Vertriebsvereinbarung Nr. 2970755 zu. Hiernach steht den Parteien bei Vorliegen eines wichtigen Grundes das Recht zur fristlosen Kündigung zu. Beispielhaft sind Umstände aufgezählt, welche einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellen, so insbesondere der Fall, dass der Vertriebspartner wissentlich oder grob fahrlässig falsche Angaben macht. Im Ergebnis ergeben sich inhaltlich keine Unterschiede zur gesetzlichen Regelung in § 89a HGB, wonach das Handelsvertreterverhältnis, wie es zwischen den Parteien gemäß §§ 84 ff. HGB vorliegt, aus wichtigem Grund fristlos gekündigt werden kann. Ein wichtiger Grund ist nach der Rechtsprechung dann gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrages bis zur Beendigung mittels ordentlicher Kündigung für den Kündigenden unzumutbar erscheinen lassen. In die umfassende Interessenabwägung sind dabei u.a. Art und Gewicht der Vertragsverletzung, Dauer des Vertrages bis zur Beendigung und bisherige Dauer, der Grad des Verschuldens einzustellen.

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Der wichtige Grund, welcher die Beklagte zur fristlosen Kündigung berechtigt, liegt darin, dass die Klägerin unstreitig der Beklagten Werbemaßnahmen in Rechnung gestellt hat, welche tatsächlich nicht durchgeführt wurden, um Auszahlungen zu erlangen, auf die sie keinen Anspruch hatte. Dieses Verhalten, welches unter Umständen auch strafrechtliche Relevanz in Form des (versuchten) Bertruges hat, hat das für die Aufrechterhaltung der Vertragsbeziehung notwendige Vertrauensverhältnis irreparabel zerstört. Ohne Erfolg trägt die Klägerin vor, dass die Vorlage fingierter Rechnungen mit den verantwortlichen Mitarbeitern der Beklagten im Meeting vom 21.04.2009 abgesprochen wurden sei, um der Klägerin verdeckte Provisionen zukommen zu lassen. Die Beklagte bestreitet eine derartige Vereinbarung. Doch selbst, wenn man davon ausgeht, dass die Betroffenen Verhandlungsführer XXXXXXXXXX, XXXXXXXXXX und XXXXXXXXXX der Klägerin einen derartigen Vorschlag unterbreitet haben und somit Kenntnis hatten, kann dies die Klägerin hinsichtlich ihres grob vertragswidrigen Verhaltens nicht entlasten. Aus der Vorkorrespondenz insbesondere mit dem Mitarbeiter XXXXXXXXXX war ihr bekannt, dass es hinsichtlich der von ihr beanspruchten Provisionen Differenzen gab, wobei die Beklagte davon ausging, der Klägerin deutlich geringere Provisionen zu schulden. Gerade deswegen fand das besagte Treffen der Beteiligten in Düsseldorf statt. Die Klägerin wusste, dass die Beklagte dem Grunde nach nicht bereit war, höhere Provisionen auszuzahlen. Als Konsequenz dessen einigten die Parteien sich auch nicht auf die von der Klägerin beanspruchten Vergütungen, sondern als Alternative auf die Ausschöpfung des Marketing-Budgets. Es musste sich der Klägerin geradezu aufdrängen, dass eine Auszahlung der höheren Provisionen dem eindeutigen Willen und Interesse der Beklagten widersprach. Geht man nun davon aus, die Verhandlungsführer auf Seiten der Beklagten selbst haben die Klägerin zur Erstellung fingierter Rechnungen angestiftet, so liegt ein kollusives Zusammenwirken zwischen den Beteiligten zum Nachteil der Beklagten vor. Die Klägerin kann sich in diesem Fall nicht darauf berufen, dass die Beklagte sich das Verhalten ihrer verantwortlichen Mitarbeiter zurechnen lassen muss und demnach selbst die Verantwortung für die gefälschten Rechnungen trägt. Gleiches gilt auch für die Zurechnung der Kenntnis der gefälschten Rechnungen mit der Folge, dass gegenüber der Beklagten durch Vorlage derselben eine Täuschung und damit ein ( versuchter ) Betrug zu bejahen ist. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass in den Fällen, in denen Vertreter und Vertragspartner bewusst zum Nachteil des Vertretenen zusammenwirken, der Vertretene ausnahmsweise nicht verpflichtet wird; ebenso wenn ein offensichtlicher Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt, welcher sich dem Vertragspartner aufdrängen musste. Die Klägerin selbst trägt vor, dass den am Gespräch Beteiligten klar war, dass dem Mitarbeiter ein prekärer Fehler durch mangelhafte Abstimmung unterlaufen war. Sie gesteht damit zu, dass sie wusste, dass XXXXXXXXXX aufgrund interner Bindung der Geschäftsleitung und darauf basierender Gremienentscheidung der Klägerin keine Zugeständnisse bezüglich einer höheren Provision zu machen befugt war. Damit aber steht gleichzeitig fest, dass der Klägerin bewusst war, dass die Zahlung der von ihr proklamierten Provision in keinster Weise, schon gar nicht unter dem Deckmantel angeblicher Werbemaßnahmen, durch die Beklagte gebilligt wurde. Unbeachtlich ist auch der bestrittene Vortrag der Klägerin, ihr stehe tatsächlich aufgrund eindeutiger Absprachen die höhere Vergütung zu. Dies kann hier ungeklärt bleiben, denn sollte der Sachvortrag der Klägerin zutreffen, so hätte es ihr oblegen, ihre Ansprüche auf dem üblichen Wege zu realisieren, erforderlichenfalls auf gerichtlichem Wege und nicht durch Vorlage gefälschter Rechnungen.

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Dass die Klägerin ihre Vorgehensweise selbst als nicht im Einklang mit den vertraglichen Regelungen einstuft, zeigt sich daran, dass sie, als die Zahlungen ausblieben, keinen anderen Weg sah, als sich an die interne Revision zu wenden. Sie selbst befürchtete ihr nachteilige Maßnahmen durch die Beklagte, insbesondere eine Kündigung. Anders lässt es sich nicht erklären, dass sie sich vorab Kündigungsschutz zusichern ließ. Dieses Agieren der Klägerin spricht dafür, dass sie selbst ihr Verhalten als vertragswidrig empfand. Schließlich stornierte sie auch die entsprechenden Rechnungen, womit sie konkludent anerkannte, keinen Anspruch auf Kostenerstattung zu haben trotz angeblicher Absprache mit den verantwortlichen Mitarbeitern der Beklagten.

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Es bedurfte vor Ausspruch der fristlosen Kündigung auch nicht einer vorherigen Abmahnung. Grundsätzlich ist eine solche als milderes Mittel bei vertragswidrigem Verhalten des anderen Teils der Kündigung vorzuschalten um dem Vertragspartner die Möglichkeit zu geben, sein Verhalten entsprechend zu ändern. Entbehrlich ist sie hingegen, wenn das Vertrauensverhältnis so schwerwiegend gestört ist, dass es durch eine Abmahnung nicht wiederhergestellt werden kann. Dies ist für den vorliegenden Fall des Abrechnungsbetruges zu bejahen. Auch zeigte sich die Klägerin keineswegs einsichtig, als sie die Revision einschaltete. Dies geschah nicht zu dem Zweck, der Beklagten das angeblich vertragswidrige Verhalten ihres Vertriebsleiters zu offenbaren und sie vor Schaden zu bewahren, sondern einzig deswegen, weil die Klägerin befürchtete, nicht an ihre Provisionen zu gelangen. Eine Abmahnung war der Beklagten in diesem Fall nicht zuzumuten, da sie bei Fortsetzung des Handelsvertreterverhältnisses mit der Klägerin weiterhin hätte damit rechnen müssen, dass diese ihre Bedürfnisse vor diejenigen der Beklagten setzt, deren Interessen sie jedoch im Handelsverkehr vertreten soll. Den Rechten der Klägerin wurde in ausreichendem Maße genüge getan durch die Ermittlungsarbeiten der Revision, in denen sich diese um eine umfassende Aufklärung des Sachverhalts bemühte. Zudem wurde der Klägerin und ihrem Vertriebsleiter abschließend am 26.10.2009 in einer erneuten Anhörung die nochmalige Möglichkeit gegeben, sich zu den Vorfällen und den nun gegen sie begründeten Vorwürfen zu äußern.

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Die Kündigung durch die Beklagte war entgegen der Ansicht der Klägerin nicht durch die Vereinbarung vom 29.09.2009 ausgeschlossen. Dem steht nicht schon § 89a I S.2 HGB entgegen, wonach das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. Anerkannt ist aber, dass der Kündigungsberechtigte unter Umständen auf die Ausübung eines bereits entstandenen Kündigungsrechts verzichten kann. Ein solch wirksamer Kündigungsverzicht kann in der Erklärung aber nicht erblickt werden. Die Vereinbarung bezieht sich nach ihrem insoweit eindeutigen Wortlaut auf einen anderen Sachverhalt als den nun vorliegenden. Unter Ziffer 1 sicherte die Klägerin die Übergabe von Unterlagen zu, aus denen sich das schuldhafte Mitwirken leitender Angestellter der Beklagten hinsichtlich der Scheinrechnungen ergeben soll. Im Gegenzug verpflichtete sich die Beklagte unter Ziffer 2 "...aufgrund des Erhalts

dieser

Informationen keine Maßnahmen einzuleiten, die den Vertriebspartnerstatus der Firma XXXXXXXXXX beeinträchtigen." Tatsächlich ist diese Bedingung, von der der Kündigungsschutz der Klägerin abhängen sollte, nicht eingetreten. Aus den von der Klägerin übergebenen Unterlagen, insbesondere des E-Mail-Schriftverkehrs, konnte die Revision keine dubiosen Machenschaften der Mitarbeiter der Beklagten feststellen. Nichts anderes ergab sich im Rahmen der Befragung der Betroffenen, welche die Revision durchführte, um ihrer Aufklärungspflicht gänzlich nachzukommen und bestehende Restzweifel auszuräumen. Bei der schriftlichen Erklärung des Kündigungsverzichts gingen die Beteiligten mithin von ganz anderen Umständen aus, insbesondere von einem Beitrag der Verantwortlichen auf Seiten der Beklagten, welcher denjenigen der Klägerin überwiegen und in den Hintergrund stellen würde. Einzig die Verwicklung der Mitarbeiterin der Distributorin XXXXXXXXXX ergibt sich unzweifelhaft aus den vorgelegten E-Mails, welche jedoch nicht zugleich an die Mitarbeiter der Beklagten versandt wurden. Unbeachtlich ist der Vortrag der Klägerin, die Revisionsverantwortlichen hätten den Inhalt der übergebenden Unterlagen bereits umfänglich gekannt zu dem Zeitpunkt als die Vereinbarung getroffen wurde und könnten sich aufgrund dessen nicht nachträglich darauf berufen, die Unterlagen besäßen nicht den versprochenen Beweiswert. Es mag zutreffen, dass der Vertriebsleiter der Klägerin den Sachverhalt zunächst dargelegt und die Unterlagen erläutert hat, es ist jedoch davon auszugehen, dass dies nach seiner persönlichen Sicht der Dinge geschah. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin wurde der Ordner erst an die Revision übergeben, nachdem die Vereinbarung beiderseits unterschrieben worden war. Zuvor konnten sich die Revisionsverantwortlichen also gar kein unabhängiges Bild vom Inhalt der Unterlagen durch eingehende Prüfung machen. Vielmehr konnten und durften sie sich bis zur Übergabe auf die Zusage des Mitarbeiters der Klägerin betreffend den Inhalt verlassen. Im Übrigen dürfte es den Betroffenen auch gar nicht möglich gewesen sein aufgrund der Komplexität des Sachverhalts und der Fülle an für sie neuen Informationen in der kurzen Zeit des Gesprächs am Flughafen ein umfassendes Urteil über die Aussagekraft der Unterlagen zu bilden. Andernfalls hätte es auch keiner weitergehenden Prüfung mehr bedurft.

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Da das Vertriebspartnerverhältnis nach dem Gesagten schon durch die erste Kündigung, begründet durch die Erstellung und Vorlage von Scheinrechnungen, beendet wurde, bedarf es keines Eingehens mehr auf die von der Beklagten nachgeschobenen Gründe weiteren Fehlverhaltens der Klägerin im Zusammenhang mit der Abwicklung des Projekts "GdP-Phone".

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Ebensowenig kommt es auf die Wirksamkeit der zweiten fristlosen Kündigung an. Ergänzend sei jedoch angemerkt, dass der Gekündigte, welcher die Rechtmäßigkeit der Kündigung bestreitet und am Vertrag festhalten will, sich im Zweifel bis zur Klärung der Rechtslage vertragstreu verhalten muss. Für den gekündigten Handelsvertreter bedeutet dies insbesondere, dass er das Wettbewerbsverbot einhalten muss. Als Verstoß anzusehen ist vor allem die Übernahme der Vertretung eines Konkurrenzunternehmens ohne Zustimmung. Tut er dies nicht, kann der Geschäftspartner aufgrund dieses Umstandes erneut und wirksam fristlos kündigen. Die Klägerin hat sich nicht vertragstreu in diesem Sinne verhalten. Sie ist nach der Kündigung unstreitig ein Vertriebspartnerverhältnis zu einem Konkurrenzunternehmen, dem Provider XXXXXXXXXX, eingegangen und hat diesem denselben Kunden vermittelt wie zuvor der Beklagten. Dennoch hat sich die Klägerin gleichzeitig auf die Unwirksamkeit der Kündigung berufen und mittels Antrags aus Erlass einer einstweiligen Verfügung zu erreichen versucht, ihre Tätigkeit für die Beklagte fortzusetzen.

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C

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.

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Der Streitwert beträgt 960.000,00 €.

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Voß Ballauff Feske