Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-10-04, Aktenzeichen 1 B 1080/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:1004.1B1080.07.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

3

Die vom Antragsteller (fristgerecht) dargelegten Beschwerdegründe, auf deren
Überprüfung der Senat beschränkt ist, soweit es um die Abänderung des
angefochtenen Beschlusses geht (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen es nicht,
dem im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten erstinstanzlichen Antrag,

4

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den
nach A 16/B 3 bewerteten Dienstposten Referatsleitung 00.00.0000 kerntechnischer
Versuchsanlagen" mit einem anderen Mitbewerber, insbesondere mit Herrn V.
T. , zu besetzen, und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung
und Beförderung eines Mitbewerbers in die vorgenannte Stelle bewirken könnte, bis
sie über die Bewerbung des Antragstellers um diese Stelle unter der Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat und eine Frist von zwei
Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an den Antragsteller abgelaufen
ist,

5

zu entsprechen. Vielmehr hat die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, der
Antrag sei unbegründet, weil es an dem erforderlichen Anordnungsanspruch fehle,
auch in Ansehung der Beschwerdegründe Bestand.

6

Mit seiner Beschwerde wendet sich der Antragsteller, soweit sein Vorbringen
über bloße - für die rechtlich gebotene Auseinandersetzung mit der angefochtenen
Entscheidung unzureichende - Bezugnahmen auf früheres Vorbringen hinausgeht,
gegen zwei Begründungsbestandteile der angefochtenen Entscheidung: Zum einen
greift er (weiterhin) das der Ausschreibung der Stelle zugrunde liegende
Anforderungsprofil an. Dieses enthalte eine sachwidrige und somit unzulässige
Ausweitung des angesprochenen Bewerberkreises, indem es bezogen auf
naturwissenschaftliche Kenntnisse bewusst niedrige Anforderungen stelle, nämlich
ein „Verständnis" für derartige Fragestellungen ausreichen lasse, während auf der
anderen Seite „hervorragende" juristische Kenntnisse gefordert würden. Das werde
dem Aufgabenzuschnitt des Dienstpostens nicht gerecht und sei geeignet, potenziell
geeignete Bewerber schon qua Anforderungsprofil von einer Bewerbung abzuhalten.
Zum anderen bekräftigt der Antragsteller seine Bedenken, dass der auf die jeweiligen
Anlassbeurteilungen der Bewerber gestützte Qualifikationsvergleich rechtmäßig
erfolgt sei. Als rechtsfehlerhaft erweise sich in diesem Zusammenhang die bei seiner
Beurteilung erfolgte Herabsetzung des vom Erstbeurteiler festgesetzten
Gesamturteils „X" um zwei Notenstufen auf „AA" durch die Zwischenbeurteilerin und
den Endbeurteiler. Für eine derartige Herabstufung gebe es hier keine
nachvollziehbare Grundlage. Insbesondere habe es den beiden letztgenannten
Beurteilern an einer ausreichenden Kenntnis seiner Leistungen gefehlt. Dennoch sei
die Herabsetzung hier der gegebenen Begründung zufolge aus Leistungsgründen
und nicht (nur) auf der Grundlage eines Quervergleichs erfolgt. Mit diesen
Argumenten vermag sich der Antragsteller indes in der Sache nicht
durchzusetzen.

7

Soweit er der Auffassung ist, das Anforderungsprofil des in Rede stehenden
Beförderungsdienstpostens sei deswegen fehlerhaft, weil der zugelassene
Bewerberkreis mit Blick auf die Einbeziehung der Juristen zu weit gefasst worden sei,
vermag dies von vornherein nicht auf eine Verletzung von subjektiven Rechten - hier
des sog. Bewerbungsverfahrensanspruchs - zu führen. Das ist in der
Rechtsprechung des Senats bereits geklärt.

8

Vgl. Beschlüsse vom 30. Juli 2007 - 1 B 742/07 - und - 744/07 -.

9

Während ein zu enges (konstitutives) Anforderungsprofil ggf. schon im Vorfeld
des Vergleichs der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu
einem Ausscheiden aus dem für die Auswahlentscheidung in Betracht zu ziehenden
Bewerberfeld führen kann, ist eine solche Gefahr bei einer zu weiten Fassung der
Qualifikationsanforderungen grundsätzlich - und auch hier - nicht gegeben. Eine zu
weite Fassung des Anforderungsprofils hat typischerweise lediglich zur Folge, dass
sich der Kreis der potenziellen Bewerber um die Stelle ausweitet. Rechte eines
Bewerbers, der wie der Antragsteller in das Auswahlverfahren tatsächlich
einbezogen und mit den anderen Bewerbern vergleichend an den Kriterien der
Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) gemessen worden ist, werden (allein) dadurch
nicht berührt.

10

Ob mit Blick auf die in Gestalt des Zusatzes „hervorragend" vorgenommene
besondere und insofern einengende Gewichtung des Qualifikationsmerkmals der
juristischen Kenntnisse sonstige Bewerber naturwissenschaftlicher Fachausrichtung
von einer Bewerbung um die Stelle - wie der Antragsteller meint - sachwidrig
abgehalten worden sind, ist für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung. Denn in
diesem Verfahren kann es allein um die subjektive Rechtsstellung des Antragstellers
gehen. Dieser hat sich aber durch die gerügte Formulierung in der Ausschreibung
nicht von einer Bewerbung abhalten lassen, und ist in die Auswahlentscheidung auch
einbezogen worden.

11

Wurde der Antragsteller hier mithin nicht qua Anforderungsprofil aus dem
Bewerberfeld ausgeschieden, kann es allenfalls noch darum gehen, ob im Rahmen
des weiteren Auswahlverfahrens insbesondere unter dem Eignungsaspekt dem
Kriterium der hervorragenden juristischen Kenntnisse eine sachlich unangemessene
und dabei für das Auswahlergebnis (mit) ausschlaggebende Bedeutung zugemessen
wurde. Dies lässt sich dem Auswahlvermerk und sonstigen erkennbaren Umständen
indes nicht entnehmen. Auch der Antragsteller hat solches nicht geltend gemacht.
Statt dessen hat er im Rahmen seiner Beschwerdebegründung selbst darauf
hingewiesen, dass das in Rede stehende Merkmal im eigentlichen Auswahlverfahren
offensichtlich keine Rolle mehr gespielt habe.

12

Ferner greifen auch die Gründe, mit denen sich der Antragsteller im
Beschwerdeverfahren gegen seine der Auswahlentscheidung (mit) zugrunde gelegte
letzte dienstliche Beurteilung von September/Oktober 2006 wendet, nicht durch.
Rechtsfehler dieser Beurteilung, welche sich auf die Entscheidung über die
Besetzung des streitbefangenen Beförderungsdienstpostens ausgewirkt haben
können, und zwar in der Weise, dass eine Auswahl des Antragstellers bei
Vermeidung des etwaigen Fehlers jedenfalls möglich gewesen wäre, werden hiermit
nicht schlüssig aufgezeigt. Das gilt auch für das im Zentrum der Ausführungen
stehende Vorbringen, die im Falle des Antragstellers erfolgte Herabsetzung des
Gesamturteils um zwei Notenstufen (von „X" auf „AA") durch die Zwischenbeurteilerin
und den Endbeurteiler sei nicht plausibel und namentlich nicht auf der Grundlage
ausreichender Kenntnisse der genannten Beurteiler über sein Leistungsspektrum
begründet worden.

13

Wenn das Beurteilungsverfahren wie hier mehrstufig ausgestaltet ist, haben auch
die weiteren Beurteiler - hier der Zwischen- und der Zweit- bzw. Endbeurteiler - ein
von einer jeweils selbstständigen Beurteilungsermächtigung getragenes
persönlichkeitsbezogenes Werturteil über den zu Beurteilenden abzugeben, welches
gerichtlich nur beschränkt überprüfbar ist. Dabei obliegt es diesen Beurteilern wegen
ihres größeren Überblicks im Besonderen, die Leistungen des Beamten in das auf
der Ebene der Unterabteilung bzw. der Abteilung des betroffenen Ministeriums
vorherrschende Leistungsniveau einzuordnen und insofern für möglichst einheitliche
Vergleichsmaßstäbe zu sorgen. Das schließt notwendigerweise auch die Möglichkeit
der Abweichung von der jeweiligen Einschätzung der Leistung durch den
Erstbeurteiler (Referatsleiter) ein, soweit hierfür eine plausible Begründung gegeben
wird. Die insoweit zu beachtenden Anforderungen an die Plausibilisierung richten
sich zum einen danach, ob der Zwischen- bzw. der Zweitbeurteiler für die
Herabsetzung des Gesamturteils Gründe der abweichenden Beurteilung des
Leistungs- oder Befähigungsprofils im Einzelfall, die Maßstabswahrung im
einzelfallübergreifenden Quervergleich oder eine Kombination dieser beiden
Gesichtspunkte anführt. Zum anderen hängen sie aber auch - dies gilt insbesondere
für „nachgeschobene" Begründungen - von der Substanz der gegen die Beurteilung
erhobenen Einwendungen ab.

14

Vgl. in diesem Zusammenhang etwa Senatsurteile vom 11. Februar 2004 - 1 A
2138/01 -, Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/D I 2 Nr. 68, und vom 26. Februar 2007 - 1
A 2603/05 -, Juris.

15

Im vorliegenden Fall hat die Zwischenbeurteilerin im Wesentlichen
einzelfallbezogene Gründe für ihre abweichende Beurteilung der wahrgenommenen
Leistung des Antragstellers angeführt, dies allerdings nicht isoliert, sondern zugleich
im

16

(Quer- )Vergleich mit dem Leistungsniveau der Beamten anderer Referate. Sie
hat sich dabei nicht auf die Festlegung einer abweichenden neuen Gesamtnote
beschränkt, sondern diesen Schritt durch (Teil-)Werturteile insofern näher erläutert,
als ihrer Einschätzung zufolge der Antragsteller namentlich betreffend die
Beurteilungsmerkmale „Sorgfältigkeit des Arbeitens" und „Innovationsverhalten"
nicht, wie nach der Notendefinition für das Prädikat „X" gefordert, das von
Bediensteten der Bewertungsstufe „AA" gezeigte Leistungsniveau bei weitem
übertroffen habe. Mit dieser auch vom Verwaltungsgericht in dem angefochtenen
Beschluss aufgegriffenen Begründungskonkretisierung setzt sich die Beschwerde
nicht auseinander. Die jedenfalls zu zwei Einzelmerkmalen der Beurteilung vom
Erstbeurteiler abweichende Sicht der Zwischenbeurteilerin ist zudem vor dem
Hintergrund zu würdigen, dass der Erstbeurteiler das hervorstechende Gesamturteil
„X" ausgeworfen hatte, obwohl er es nur für vier von insgesamt zwölf
Einzelbeurteilungsmerkmalen vergeben hatte (im Übrigen durchgängig „AA").
Deswegen hat sich hier ohnehin - auch schon bezogen auf das nummerische
Verhältnis „vier" zu „zwölf" - die Frage der (objektiv nicht erkennbaren) Schlüssigkeit
des Gesamturteils des Erstbeurteilers gemessen an den vergebenen
Einzelbeurteilungen gestellt. Zu einer ggf. in Betracht kommenden besonderen
Gewichtung bestimmter Einzelnoten verhält sich der Text der „zusammenfassenden
Stellungnahme" des Erstbeurteilers nicht. Auffällig ist des Weiteren noch, dass sich
ein Gesamturteil „X" in der aktuellen Anlassbeurteilung am Ende allzu deutlich von
der Vorbeurteilung des Antragstellers aus dem Jahre 2004 (Gesamturteil „A+")
abgehoben hätte, ohne dass es dem Erstbeurteiler gelungen ist, nachvollziehbare
Gründe für eine so außergewöhnliche Leistungssteigerung innerhalb von nur ca.
zwei Jahren aufzuzeigen. Realistischerweise stand deshalb im Jahr 2006 höchstens
eine Beurteilung des Antragstellers mit dem Gesamturteil „AA+" (statt des am Ende
vergebenen „AA") im Raum.

17

Soweit die Zwischenbeurteilerin und der Zweitbeurteiler in ihren Stellungnahmen,
die Teil der Beurteilung sind, (sinngemäß) übereinstimmend anregen, dass der
Antragsteller zur stärkeren Ausschöpfung seines Potenzials und Verbesserung
seiner Chancen, in einiger Zeit eine Führungsposition zu übernehmen, möglichst das
Aufgabenfeld bzw. Referat wechseln solle, betrifft dies einen bloßen
Verwendungsvorschlag, an den im Sinne einer noch sehr allgemein gehaltenen
Zukunftsprognose lediglich gewisse Erwartungen in Richtung auf die weitere
Leistungs- und Eignungsentwicklung geknüpft werden. Soweit der Antragsteller statt
dessen meint, die betreffenden Textpassagen hätten der (weiteren) Begründung für
die konkrete Leistungsbewertung in dem in Rede stehenden Beurteilungszeitraum
gedient, liegt dem offenbar ein Missverständnis zugrunde. Unter Eignungsaspekten
hat der Verwendungsvorschlag allerdings durchaus Bedeutung, worauf der Senat
noch zurückkommen wird.

18

Im sachlichen Kern der Einschätzung der Zwischenbeurteilerin folgend hat hier
auch der Zweitbeurteiler vor allem aus Gründen der Maßstabswahrung die
Gesamtleistung des Antragstellers in den rechtlich zutreffenden Rahmen des
Leistungsniveaus in der Abteilung bzw. im gesamten Ministerium „gerückt". Auch
dies ist in noch hinreichend nachvollziehbarer Weise geschehen, und zwar
ergänzend zu den Ausführungen in der Beurteilung - zulässigerweise nachgeholt -
insbesondere in dem Vermerk vom 20. Dezember 2006, welcher in dem gegen diese
Beurteilung vom Antragsteller geführten Abänderungsverfahren von dem
Zweitbeurteiler erstellt wurde (Blatt 13R/14 der Verfahrensakte VG Köln 15 K 742/07
= Beiakte Heft 5) und dessen Inhalt der Sache nach in den die Aufhebung der
Gesamtbewertung der Beurteilung ablehnenden Bescheid vom 3. Januar 2007
eingegangen ist. Der Zweitbeurteiler spricht in diesem Zusammenhang von der
„ungewöhnlich gute(n) Beurteilung des Erstbeurteilers" und kennzeichnet diese als
dessen „sehr persönliche, Referat bezogene Sichtweise". Gleichzeitig attestiert er
dem Antragsteller eine „sachgerechte und kompetente Arbeit", ohne dass daraus
indes eine „besonders gute, überdurchschnittliche Beurteilung" resultiere. Er spricht
dem Antragsteller - nachvollziehbar - zudem die Kompetenz ab, seinerseits die in
Nachbarreferaten erbrachte Leistung zutreffend zu bewerten. Soweit der
Zweitbeurteiler die anzusetzenden Maßstäbe (u.a.) dahin erläutert, dass „von jedem,
insbesondere von einem älteren, erfahrenen Mitarbeiter" sachgerechte und
kompetente Arbeit erwartet werden könne, wird dies vom Antragsteller - wie die
Ausführungen in seinem Schriftsatz vom 2. Oktober 2007 verdeutlichen - wohl völlig
missverstanden. Es geht hierbei ersichtlich nicht um Diskriminierung älterer und
erfahrener Bediensteter im Verhältnis zu den jüngeren und weniger erfahrenen.
Ausgedrückt werden sollte vielmehr gerade die allgemeine Wertschätzung der
„insbesondere" bei dieser Gruppe durchschnittlich zu erwartenden Leistungsstärke
und Befähigung. Es versteht sich von selbst, dass diese nicht automatisch auch auf
eine überdurchschnittliche oder sogar besonders hervorstechende Beurteilung
sämtlicher lebensälteren und erfahrenen Bediensteten führen kann und auch aus
Rechtsgründen nicht führen muss.

19

Die von der Beschwerde erhobene Rüge, Zwischen- und Zweitbeurteiler hätten
keine ausreichende Kenntnis von der Leistung und Befähigung des Antragstellers
gehabt, bleibt eine im Kern nicht näher belegte Vermutung, die allein an bestimmten
äußerlichen Indizien wie hier insbesondere der Länge des jeweiligen
Unterstellungszeitraums festgemacht wird. Wie auch der Antragsteller selbst
einräumt, ist aber eine unmittelbare eigene Kenntnis der beurteilungsrelevanten
Umstände in der Person des Beurteilers nicht zwingend erforderlich ist. Dies
zugrunde gelegt, braucht aber der zu Beurteilende auch den als Zwischen- bzw.
Zweitbeurteiler fungierenden Vorgesetzten nicht notwendig den gesamten
Beurteilungszeitraum (mittelbar) unterstellt gewesen sein. Dass die hier in Rede
stehenden Zeiträume der Unterstellung (5 bzw. 17 Monate) schlechterdings
untauglich wären, einen (soweit möglich) auch eigenen Eindruck von dem zu
Beurteilenden zu gewinnen, hat die Beschwerde nicht substanziiert aufgezeigt.
Ebenso wenig gibt es einen deutlichen Anhalt dafür, dass es der
Zwischenbeurteilerin und dem Zweitbeurteiler vorliegend nicht möglich gewesen bzw.
ihnen nicht gelungen wäre, sich die neben den eigenen Wahrnehmungen für eine
sachgerechte Bewertung der Leistungen des ihnen nicht während des gesamten
Beurteilungszeitraums unterstellt gewesenen Antragstellers erforderlichen
Kenntnisse auf andere Weise zu beschaffen. Trotz eigenständiger
Beurteilerkompetenz konnten sich der Zweitbeurteiler in diesem Zusammenhang
etwa auch (für einen Teilzeitraum) der Zwischenbeurteilerin und Letztere wie auch
der Zweitbeurteiler (für den Gesamtzeitraum) des Erstbeurteilers als
Erkenntnisquellen bedienen. Aus der Beschwerdeerwiderung der Antragsgegnerin
ergibt sich, dass jedenfalls im Prinzip auch so verfahren wurde. Ob zwischen Erst-
und Zweitbeurteiler auch in der Weise ein Gespräch stattgefunden hat, wie es Ziffer
V 1.f der Dienstvereinbarung Beurteilung vorsieht (was der Antragsteller in Abrede
stellt), ist in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht allein entscheidend, weil
sachdienliche Informationen unter den beteiligten Personen auch in anderer Weise
geflossen sein können.

20

Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass selbst ein etwa aufgetretener Fehler
bei der Erstellung der Leistungsbeurteilung über den Antragsteller nicht automatisch
auf einen Erfolg in dem vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren führen
würde. Insoweit ist nämlich von Bedeutung, dass der Antragsteller dem
ausgewählten Bewerber, Regierungsdirektor T. , unter dem Gesichtpunkt der
Eignung für den in Rede stehenden Dienstposten nachgehen würde. Ausweislich des
Besetzungsvermerks vom 23. November 2006 steht er diesem zwar im Fachwissen
nicht nach, jedoch sind bei ihm Gestaltungswille, Sozialkompetenz und Führungskraft
und Innovationsfreudigkeit nicht gleichermaßen ausgeprägt. Hinzu kommen
Nachteile des Antragstellers mit Blick auf die bisherige geringe Verwendungsbreite,
welche mit der langen Zugehörigkeit zum Referat 713 zusammenhängt. Insoweit
verstößt der Dienstherr aller Voraussicht nach nicht gegen seinen weiten
Organisations- und Gestaltungsspielraum, wenn er dem letztgenannten Merkmal
eine erhebliche und ggf. sogar ausschlaggebende Bedeutung für die
Auswahlentscheidung unter im Wesentlichen gleich leistungsstarken und
(grundsätzlich) fachlich und persönlich geeigneten Bewerbern zumisst. Darauf, dass
die letzte Erstbeurteilung des Antragstellers mit dem Gesamturteil „X" schon vor dem
Hintergrund der vergebenen Einzelbewertungen nicht schlüssig ist, wurde bereits an
anderer Stelle hingewiesen. Dies berücksichtigend würde er aber auch ausgehend
von einer unterstellten Richtigkeit der Einzelbewertungen des Erstbeurteilers keinen
beachtlichen Leistungsvorsprung vor dem im Gesamturteil mit „AA+" und in den
Einzelbewertungen nur geringfügig abweichend bewerteten Mitbewerber T.
aufweisen - mithin der festzustellende Eignungsvorsprung des Mitbewerbers im
Ergebnis höchstwahrscheinlich den Ausschlag geben.

21

Die Ausführungen des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 2. Oktober 2007
stellen, auch soweit sie zuvor nicht mitbehandelt wurden, die vom Senat
vorgenommene rechtliche Bewertung nicht durchgreifend in Frage. Soweit der
Schriftsatz dabei zum Teil erstmaligen, neuen Beschwerdevortrag enthält, kommt im
Übrigen hinzu, dass er für die Entscheidung des Senats schon aus diesem Grunde
nicht mehr berücksichtigungsfähig ist. Denn der Schriftsatz ist erst nach Ablauf der
Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingegangen.

22

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung
aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG.

23

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

24