Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-05-17, Aktenzeichen L 11 BA 3492/19

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 12.07.2019 aufgehoben und die Klagen werden abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind in beiden Rechtszügen nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Klägerin zu 2) in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1) in der Zeit vom 24.04.2017 bis zum 31.10.2017 der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterlag.

2

Die Klägerin zu 1) bietet in der Rechtsform einer GmbH Dienstleistungen bei der Durchführung der Lohn- und Gehaltsabrechnung, der Personalbetreuung und -verwaltung, der Personalsuche sowie der arbeitsrechtlichen Beratung an.

3

Die 1969 geborene Klägerin zu 2) war bis Dezember 2016 im Personalbereich in allen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtig beschäftigt. Zum 01.03.2017 meldete sie ein Gewerbe als freiberufliche Beraterin/Personalberaterin im Haupterwerb unter ihrer Wohnanschrift in M an. Die Bundesagentur für Arbeit bewilligte der Klägerin zu 2) für die Aufnahme ihrer selbstständigen Tätigkeit einen Gründungszuschuss nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) vom 01.03.2017 bis zum 31.08.2017. Die Klägerin zu 1) beschrieb gegenüber der Bundesagentur für Arbeit ihre Existenzgründung als freiberufliche Interimsmanagerin im Personalsektor.

4

Am 24.04.2017 schlossen die Klägerin zu 1) - als „Auftraggeber“ bezeichnet - und die Klägerin zu 2) - „Auftragnehmer“ genannt - folgende „Rahmenvereinbarung zur Personalbetreuung - interimistisch“:

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„§ 1 Vertragsgegenstand, Vertragsabschluss, Laufzeit

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Vertragsgegenstand ist die Beratung des Auftraggebers bzw. deren Kunden in personellen Themenstellungen incl. der Erbringung von laufenden administrativen Aufgaben der Personalbetreuung nach den Vorgaben des Auftraggebers. Bei weiterem Bedarf an Beratungsleistungen können die Parteien den Beratungsumfang einvernehmlich erweitern. Der Vertrag kommt mit Unterzeichnung zustande. Der Zeitpunkt des Beginns der Übernahme der Personalaufgaben wird definiert auf den 25. April 2017, wenn der Kunde bei der persönlichen Vorstellung am 24. April 2017 seine Freigabe dafür erteilt. Der Vertrag wird auf die Zeitdauer von zunächst drei Monaten geschlossen und ist innerhalb der ersten beiden Wochen mit einer Frist von zwei Tagen, im Anschluss mit einer Frist von 14 Kalendertagen zu jedem Termin kündbar.

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§ 2 Art und Umfang der Leistungserbringung

8

Für die Leistungserbringung wird Frau K als direkter Ansprechpartner für den Auftraggeber sowie dessen Kunden definiert, der vor Ort bei Kunden im Einsatz ist. Der Auftragnehmer stimmt Zeit und Ort der Leistungserbringung mit dem Auftragnehmer bzw dessen Kunden ab und unter Berücksichtigung der betrieblichen Interessen und organisatorischen Abläufe der Gesellschaft. Soweit erforderlich und mit anderen Aufträgen des Auftragnehmers vereinbart, steht Frau K dem Auftraggeber bzw. dessen Kunden am 25. und 26. April 2017 und voraussichtlich ab dem 2. Mai 2017 zunächst fünf Tage pro Woche zur Verfügung. Zielsetzung ist die Reduzierung der Einsatzdauer bei Nachbesetzung der Personalreferentenstelle bzw der Position des Personalleiters.

9

§ 3 Mitwirkungspflicht des Auftraggebers

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Der Auftraggeber bzw. dessen Kunde verpflichtet sich, dem Auftragnehmer alle für die Ausführung der unter § 1 genannten Tätigkeiten erforderlichen Daten und Unterlagen rechtzeitig zur Verfügung zu stellen, ihm alle notwendigen Informationen zu erteilen und ihn über alle Vorgänge und Umstände zu informieren, die er für seine Tätigkeit benötigt. Weiterhin stellt der Auftraggeber bzw. dessen Kunde dem Auftragnehmer für die Zeit der Leistungserbringung im Kundenunternehmen in E einen Arbeitsplatz zur Verfügung (beinhaltet Büro, Schreibtisch und -stuhl, Drucker, Laptop/PC sowie Festnetztelefonie), da die Tätigkeit die Bearbeitung von Daten auf und in den Systemen der Kunden umfasst.

11

§ 4 Rechnungslegung und Zahlung

12

Die Abrechnung der erbrachten Leistung erfolgt monatlich für den abgelaufenen Monat. Für die gemäß Tageserfassung erbrachten Leistungen berechnet die A einen Tagessatz in Höhe von Euro 560,- zzgl. Umsatzsteuer in gesetzlicher Höhe. Ein Tag richtet sich dabei nach den beim Kunden üblichen Arbeitszeiten von acht Stunden pro Tag sowie eine Stunde Pausenzeit basierend auf den gesetzlichen Bestimmungen. Darüber hinausgehende Zeiten werden separat auf Basis des aus dem Tagessatz resultierenden Stundensatz zur Abrechnung gebracht. Reisezeit gilt nicht als Einsatzzeit. Der Ersatz von Reisekosten für den Einsatz beim Kunden direkt in E entfällt, ebenso ein Anspruch auf Hotelunterbringung für die Reise M-E. Darüber hinausgehende Reisekosten für Fahrten mit Fahrzeugen des Auftragnehmers werden mit einem Satz von Euro 0,30 pro Kilometer bzw. bei notwendigen Übernachtungen, Bahnreisen oder dergleichen nach Beleg abgerechnet. Nicht im Vertragsgegenstand in § 1 enthaltene Leistungen werden nur nach separater Auftragserteilung/Absprache erbracht und nach Aufwand gemäß der Definition in Absatz 1 abgerechnet. Alle Rechnungen sind innerhalb von zehn Tagen zur Zahlung fällig. Alle Preisangaben verstehen sich zzgl. Umsatzsteuer in gesetzlicher Höhe.

13

§ 5 Haftung

14

1. Die Haftung des Auftraggebers für Vermögensschäden wird auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit begrenzt. Der Auftraggeber haftet dabei nur für Schäden, die auf einer Pflichtverletzung beruhen, die Mitarbeiter des Auftraggebers zu vertreten haben. Die Höhe des Schadens ist dabei begrenzt auf die Höhe des typischerweise vorhersehbaren Schadens bzw. der typischerweise vorhersehbaren Aufwendungen. Im Übrigen ist die Haftung ausgeschlossen.

15

2. Soweit der Auftraggeber haftet, ist die Haftung auf die Deckungssumme der Betriebshaftpflicht des Auftraggebers begrenzt.

16

3. Der Auftragnehmer stellt den Auftraggeber von etwaigen Haftungsansprüchen Dritter, die auf dem Verschulden des Auftragnehmers beruhen, frei.

17

§ 6 Wahrung des Datengeheimnisses

...

18

§ 7 Erfüllungsort, Gerichtsstand, Schlussbestimmungen

19

...“

20

Am 26.07.2017 schlossen die Klägerinnen eine weitere „Rahmenvereinbarung zur Personalbetreuung - interimistisch“ für die Zeit vom 01.07.2017 bis zum 31.10.2017, die weitgehend der Vereinbarung vom 24.04.2017 entspricht.

21

Die Klägerin zu 1) schloss - als Auftragnehmer - am 24.04.2017 mit der R GmbH & Co. KG - als Auftraggeber - eine Rahmenvereinbarung für die Zeit ab 25.04.2017 über die Erbringung von Beratungsleistungen „in personellen Themenstellungen incl. der Erbringung von laufenden administrativen Aufgaben der Personalbetreuung nach den Vorgaben des Auftraggebers“ (Bl 68/70 der SG-Akten). Weiter wurde in dieser Vereinbarung ua geregelt:

22

„§ 2 Art und Umfang der Leistungsbringung

23

Für die Leistungserbringung wird ein Mitarbeiter als direkter Ansprechpartner für den Auftraggeber definiert. Der Auftragnehmer bestimmt Zeit und Ort der Leistungserbringung in Absprache mit und unter Berücksichtigung der betrieblichen Interessen und organisatorischen Abläufe der Gesellschaft. Soweit erforderlich und mit anderen Aufträgen des Auftragnehmers vereinbar, steht der Ansprechpartner des Auftragnehmers der Gesellschaft zunächst fünf Tage pro Woche zur Verfügung, beginnend mit dem 25. und 26. April 2017 und weiter fortgeführt ab dem 02. Mai 2017. Zielsetzung ist die Reduzierung der Einsatzdauer bei Nachbesetzung der Personalreferentenstelle bzw. der Position des Personalleiters. Als Ansprechpartner wird hier Frau K definiert, die vorrangig direkt vor Ort beim Auftraggeber tätig sein wird und die Personalleitung in der Erbringung der personellen Themenstellungen unterstützt. In Krankheitsphasen oder bei sonstigen personenbedingten Ausfällen kann bei Bedarf ein vergleichbar qualifizierter Berater zur Verfügung gestellt werden.

24

§ 3 Mitwirkungspflicht des Auftraggebers

25

Der Auftraggeber verpflichtet sich, dem Auftragnehmer alle für die Ausführung der unter § 1 genannten Tätigkeiten erforderlichen Daten und Unterlagen rechtzeitig zur Verfügung zu stellen, ihm alle notwendigen Informationen zu erteilen und ihn über alle Vorgänge und Umstände zu informieren, die er für seine Tätigkeit benötigt. Weiterhin stellt der Auftraggeber dem Auftragnehmer für die Zeit der Leistungserbringung im Kundenunternehmen in 72800 E einen Arbeitsplatz zur Verfügung (beinhaltet Büro, Schreibtisch und -stuhl, Drucker, Laptop/PC sowie Festnetztelefonie), da die Bearbeitung der Themen vor Ort die Anwendung der betriebsinternen Programme nötig macht.

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§ 4 Rechnungslegung und Zahlung

27

Die Abrechnung der erbrachten Leistung erfolgt monatlich für den abgelaufenen Monat. Für die gemäß Tageserfassung erbrachten Leistungen berechnet die A einen Tagessatz in Höhe von Euro 650,- zzgl. Umsatzsteuer in gesetzlicher Höhe. Ein Tag richtet sich dabei nach den beim Kunden üblichen Arbeitszeiten von acht Stunden pro Tag sowie eine Stunde Pausenzeit basierend auf den gesetzlichen Bestimmungen. Darüber hinausgehende Reisekosten für Fahrten mit Fahrzeugen der A-Mitarbeiter werden mit einem Satz von Euro 0,50 pro Kilometer bzw. bei notwendigen Übernachtungen, Bahnreisen oder dergleichen nach Beleg abgerechnet. Nicht im Vertragsgegenstand in § 1 enthaltene Leistungen werden nur nach separater Auftragserteilung/Absprache erbracht und nach Aufwand gemäß der Definition in Absatz 1 abgerechnet. ...

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§ 5 Haftung

29

1. Die A haftet nicht für Sach- und Personenschäden. Für Vermögensschäden wird die Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit begrenzt. Die A haftet dabei nur für Schäden, die auf einer Pflichtverletzung beruhen, die Mitarbeiter der A zu vertreten haben. Die Höhe des Schadens ist dabei begrenzt auf die Höhe des typischerweise vorhersehbaren Schadens bzw. der typischerweise vorhersehbaren Aufwendungen. Im Übrigen ist die Haftung ausgeschlossen.

30

2. Soweit die A haftet, ist die Haftung auf die Deckungssumme der Betriebshaftpflicht der A begrenzt.

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§ 6 Wahrung des Datengeheimnisses

32

Die A verpflichtet sich und ihre Mitarbeiter unter Hinweis auf die Strafvorschriften zur Wahrung des Datengeheimnisses gemäß § 5 des Bundesdatenschutzgesetzes. ...“

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Die Klägerin zu 2) rechnete gegenüber der Klägerin zu 1) für ihre Einsätze bei R GmbH & Co. KG unter den Bezügen „Projekt rvm, E“, „Projektbegleitung und -beratung“ und „Personalbetreuung - interimistisch“ wie folgt ab:

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- Rechnung vom 02.05.2017 für April 2017 2 Tage vor-Ort-Betreuung à 560,00 EUR, zwei Stunden à 70,00 EUR 1.260,00 EUR netto zuzüglich Mehrwertsteuer 1.499,40 EUR,
- Rechnung vom 01.06.2017 für Mai 2017 20 Tage vor-Ort-Betreuung à 560,00 EUR, 44 Stunden à 70,00 EUR, 14.280,00 EUR netto zuzüglich Mehrwertsteuer 16.933,20 EUR,
- Rechnung vom 03.07.2017 für Juni 2017, 18 Tage vor-Ort-Betreuung à 560,00 EUR, 39 Stunden à 70,00 EUR = 12.810,00 EUR netto zuzüglich Mehrwertsteuer 15.243,90 EUR
- Rechnung vom 01.08.2017 für Juli 2017 20 Tage vor-Ort-Betreuung à 560,00 EUR, 44,5 Stunden à 70,00 EUR, 14.215,00 EUR netto zuzüglich Mehrwertsteuer 17.034,85 EUR,
- Rechnung vom 04.09.2017 für August 2017 16 Tage vor-Ort-Betreuung à 560,00 EUR, 44 Stunden à 70,00 EUR, 12.040,00 EUR, 14.327,60 EUR,
- Rechnung vom 02.10.2017 für September 2017 18 Tage vor-Ort-Betreuung à 560,00 EUR, 35 Stunden à 70,00 EUR, 12.530,00 EUR netto, zuzüglich Mehrwertsteuer 14.910,70 EUR,
- Rechnung vom 27.10.2017 für Oktober 2017 16 Tage vor-Ort-Betreuung à 560,00 EUR, 24 Stunden à 70,00 EUR, 10.640,00 EUR netto zuzüglich Mehrwertsteuer 12.661,60 EUR.

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Sie gab in den Rechnungen jeweils ihre Einsatzzeiten an und beschrieb ihre Tätigkeiten (ua Kennenlernen der Führungskräfte, Erläuterung der derzeitigen Personalabteilungsaufgaben, Zielsetzung der Projektbetreuung mit der Geschäftsführung abstimmen, Erstgespräche mit den betroffenen Mitarbeitern, Abstimmung mit der derzeitigen Personalleitung zu den Themen Recruiting, Gehaltsstruktur, Kennenlernen des Recruitingablaufs, Abstimmung mit den Führungskräften zum Thema Recruiting, Personalplanung, Ablaufplanung neue Mitarbeiter sowie Schulungsdurchlauf, disziplinarische Einzelmaßnahmen, Bewerbersichtung sowie Führen von Vorstellungsgesprächen, Führen von Mitarbeitereinzelgesprächen, Kennenlernen der vorhandenen Systeme, Sichtung und Beurteilung Personalleiter-Bewerber, Überarbeitung von Anzeigen, Dokumentation sowie strukturelle Neuorganisation der Aufgaben der Personalleitung, Abstimmung mit der Geschäftsführung, Mitarbeiterrecruiting, Kennenlernen der Entgeltabwicklung, personelle Einzelmaßnahmen sowie Tantiemenvergütung, Einzelgespräche mit den Mitarbeitern Personal zum Thema Aktenführung und Organisation, Führungskräftebetreuung, Abstimmung mit der Geschäftsführung zu den Themen Außenwirkung und Xing-Modul, Entgeltvorbereitung und Abstimmung mit dem Steuerbüro, Mitarbeiterakquise, Prüfung Outsourcing Personal, Arbeitsvertragserstellung inkl Prüfung der Vorlagen, Bereinigung Laufwerk allgemeine Verwaltung, Prüfung Ablagesystem und Vorbereitung Neuorganisation, Nacharbeit Entgeltabrechnung, Arbeitsvertrags- und Zeugniserstellung, Start Umsetzung Projekt „neue Personalaktenaufteilung“ sowie Weiterführung, Projekt „Mitarbeiterbindung“, Anpassung der Eintrittsunterlagen, Strukturüberarbeitung Laufwerk Personal, Austrittspapiere erstellen, Kontaktpflege zu externen Dienstleistern, Personalentwicklung, Abschluss Projekt „Azubiauswahl 2017“, Arbeitskostenerhebung 2016, Einarbeitung von Herrn J: Übergabe der Dokumente, Vorbereitung und Einweisung in den Lohn, Besprechung der vorhandenen Regelungen, Unterweisung in Tisoware, Erstellung der Weihnachtsgeldliste 2017, Strukturaufbau sowie Bereinigung der genutzten Laufwerke).

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Am 26.07.2017 beantragten die Klägerinnen bei der Beklagten die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status der Klägerin zu 2). Die Klägerin zu 2) gab an, dass sie keinen Arbeitnehmer oder Auszubildenden beschäftige, gesetzlich krankenversichert sei, für den weiteren Auftraggeber P Interim D tätig sei, sie neben dem zu beurteilenden Vertragsverhältnis selbstständig tätig sei und das monatliche Arbeitsentgelt/Arbeitseinkommen regelmäßig 450,00 EUR übersteige. In der Anlage zum Statusfeststellungsantrag zur Beschreibung des Auftragsverhältnisses gab die Klägerin zu 2) an, dass sie mit der Neustrukturierung des „HR-Bereichs“ sowie Rekrutierungsprojekten betraut sei, die Auftragsausführung sich daran bemesse, ob nach Abschluss des Projekts die Nachfolge mit der neuen Struktur problemlos arbeiten könne bzw keine Reibungsverluste entstanden seien. Falls notwendig übernehme sie auch interimistisch die Personalleitung, bis die geeignete Nachfolge gefunden sei und starten könne. Vorliegend sei ein Anschlussvertrag mit der Klägerin zu 1) bis maximal 31.10.2017 geschlossen worden, um die Einarbeitung der neuen Personalleitung sicherzustellen. Sie - die Klägerin zu 2) - teile ihre Arbeitszeit nach ihren Wünschen ein, wobei sie die Zeit von Montag bis Freitag verteile. Die arbeitstäglichen Zeiten variierten. Zumeist betreue sie das Projekt beim Kunden vor Ort. Damit sei sichergestellt, dass sie die Bewerbungsgespräche nach den tatsächlichen Gegebenheiten ausrichte. Immer wieder formuliere sie auch Dokumentationen von zu Hause aus. Sie müsse ab und an an Besprechungen des Auftraggebers teilnehmen. Es gebe keine Teamarbeit, Dienstpläne, Dienstkleidung etc. Als selbstständige Unternehmerin kalkuliere sie ihre Preise selbst unter Berücksichtigung einer notwendigen Gewinnspanne sowie Kosten, Steuern, Versicherung etc. Sie trete am Markt durch Direktansprache möglicher Mandanten auf und entwickle gerade ihre eigene Homepage. Sie trage das Unternehmerrisiko, da ihr Unternehmen von ihren Entscheidungen und ihrem Einsatz abhänge. Sämtliche Kosten (zB Werbemaßnahmen, Firmenwagen, Laptop) würden von ihr selbst getragen.

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Die Klägerin zu 1) gab an, dass der mit der Klägerin zu 2) geschlossene Rahmenvertrag zunächst bis zum 30.06.2017 befristet und aufgrund der großen Projektdichte ein weiterer Einsatz vereinbart worden sei. Die Klägerin zu 2) sei für verschiedene Kundenaufgaben aktiv, die sich aus dem Aufgabenspektrum der Klägerin zu 1) ergeben würden. Die Klägerin zu 1) schließe mit ihren Kunden Verträge betreffend die Übernahme von Lohnabrechnungsaufgaben oder sonstige Personalthemen oder bei besonderen Projekten vor Ort beim Kunden. Die Klägerin zu 1) werde verstärkt zu Beratungszwecken hinzugezogen. Die Klägerin zu 2) berate Kunden der Klägerin zu 1) in strategischen Rekrutierungsfragen und Personalthemen mit strategischem Hintergrund. Sie unterstütze bei Bedarf interimistisch bei Kunden vor Ort die Personalleitung. Die Klägerin zu 2) erledige viele strategische Themenstellungen von ihrem Büro in M oder sei bei den Kunden der Klägerin zu 1) eingesetzt. Die Einweisung in die Aufgaben erfolge durch die jeweiligen Kunden der Klägerin zu 1). Die Klägerin zu 2) werde für die Klägerin zu 1) flexibel stunden- oder tageweise tätig. Der Kunde entscheide jeweils bei ihrem Einsatz vor Ort, wie lange eine Tätigkeit notwendig sei. Eine Mindest- oder Höchststundendauer sei nicht vereinbart worden. Lediglich für die ersten vier Tage der Beratertätigkeit sei die Klägerin zu 2) als Interimsmanagerin vor Ort bei einem Kunden eingesetzt worden. Sie habe dort die Aufgabenstellungen der ausscheidenden Personalleiterin aufnehmen und dokumentieren müssen. Daher habe die Klägerin zu 2) für diese vier Tage ihre volle Verfügbarkeit zugesagt. Der Ort der Tätigkeitsausübung ergebe sich aus dem jeweiligen Kundenauftrag bzw der Aufgabenstellung. Die Aufnahme, Beendigung oder Unterbrechung der Tätigkeit werde nicht gemeldet. Die Klägerin zu 1) erhalte eine monatliche Rechnungstellung der erbrachten Aufgaben, um diese mit ihren Kunden abzurechnen. Berichte seien von der Klägerin zu 2) nicht zu fertigen. Die Klägerin zu 2) agiere für die Klägerin zu 1) im Kundenauftrag vor Ort und von ihrem Büro aus und stimme sich bei Bedarf telefonisch mit der Klägerin zu 1) ab, zB bei der Abarbeitung von Rekrutierungsaufträgen, in denen verschiedene Freelancer tätig seien und Kandidaten suchten. Projektbesprechungen hätten bis dato zweimal zwischen der Klägerin zu 2) und der Klägerin zu 1) stattgefunden, ansonsten erfolge die Abstimmung für die weiteren Aufgabenstellungen telefonisch nach Kundenanfrage. Die Klägerin zu 2) arbeite in einigen Projekten mit dem Rekrutierungsteam der Klägerin zu 1) sowie mit externen Rekrutierungspartnern zusammen. Die Klägerin zu 2) melde den Bedarf an Rekrutierungsansätzen aus der Analyse der Projektaufnahme vor Ort und gebe diese an die Searcher (Sucher) weiter, die dann versuchten, passende Kandidaten für eine Stellenbesetzung zu finden. Die Klägerin zu 2) benötige zur Ausübung ihrer Tätigkeit einen Internetzugang, einen Laptop sowie ihr Mobiltelefon. Diese erhalte von der Klägerin zu 1) keine Arbeitsmittel, außer Werbeflyer oder Präsentationsmappen, um die Klägerin zu 1) bei den Kunden besser vorstellen zu können. Die Klägerin zu 2) müsse sich selbst um ihre Unterbringung bei Kundeneinsätzen kümmern und das dafür benötigte Kapital aufbringen. Sie erhalte von der Klägerin zu 1) einen Tages- bzw Stundensatz und müsse alle anderen Kosten damit decken, die ihr entstünden. Die Übergabe/Kontrolle und Abnahme der Arbeit erfolge durch die Erledigung durch die Klägerin zu 2) vor Ort beim Kunden. Der Kunde nehme das Arbeitsergebnis direkt ab.

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Im Rahmen der Anhörung (Schreiben der Beklagten vom 28.09.2017) führte die Klägerin zu 1) ergänzend aus, dass die Klägerin zu 2) ihren Arbeitseinsatz vollumfänglich weisungsfrei und eigenständig gestaltet habe. Die Klägerin zu 2) sei als Interimspersonalleiterin bei einem der Kunden der Klägerin zu 1) eingesetzt worden. Dieses Projekt habe die Klägerin zu 2) völlig frei gestaltet und mit dem Kunden komplett eigenständig abgestimmt und betreut, sowohl was die zeitliche Wahrnehmung als auch die fachliche Ausgestaltung betreffe. Ebenso habe die Klägerin zu 2) ein weiteres Rekrutierungsprojekt für die Klägerin zu 1) betreut. Eine Abstimmung mit der Klägerin zu 1) selbst sei nur ca einmal im Monat bei der Rechnungsabstimmung erfolgt. Ansonsten habe die Klägerin zu 2) sämtliche Arbeiten direkt mit dem Endkunden koordiniert und auch fachlich keinerlei Rückfragen bei der Klägerin zu 1) genommen. Es habe auch keine Gestellung von Arbeitsmitteln durch die Klägerin zu 1) stattgefunden, da die Klägerin zu 2) ihre Tätigkeiten entweder beim Endkunden oder in ihren eigenen Büroräumlichkeiten verrichtet habe. Die Klägerin zu 2) hat ergänzend vorgetragen, sie habe ihren Ehemann zum 08.09.2017 sozialversicherungspflichtig in Teilzeit (20 Wochenstunden, Bruttoverdienst monatlich 900,00 EUR) angestellt. Dieser übernehme Botengänge, Recherche- und Schreibarbeiten, erledige Telefonate, kümmere sich um die Post. Sie habe vor Ort in R für sechs Monate eine Wohnung gemietet und auch erhebliche Kosten für Geschäftsreisen gehabt. Ihre Stundenvergütung liege bei 70,00 EUR zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer und somit wesentlich höher als bei Angestellten in vergleichbarer Position. Sie benutze keine Arbeitsmittel der Klägerin zu 1), habe keine vorgeschriebene Arbeitszeit und sich mit der Klägerin zu 1) nur selten ausgetauscht sowie nicht mit den Mitarbeitern des Kunden zusammengearbeitet.

39

Die Beklagte stellte jeweils mit gesondertem Bescheid vom 09.11.2017 gegenüber den Klägerinnen fest, dass die Tätigkeit der Klägerin zu 2) als Interimsmanagerin im Personalbereich bei der Klägerin zu 1) seit dem 25.04.2017 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis seien:

40

- Es sei ein Rahmenvertrag auf Dauer geschlossen worden. Der Einzelauftrag sei so allgemein gehalten, dass ein stetiger Austausch zur Präzisierung der einzelnen Aufgaben stattfinden müsse.
- Die Tätigkeit werde ausschließlich persönlich erbracht.
- Die Klägerin zu 2) übernehme Tätigkeiten im laufenden Geschäftsbetrieb. Dabei würden laufende administrative Aufgaben der Personalbetreuung, Kontaktpflege, Mitarbeiterakquise etc bei Kunden der Klägerin zu 1) übernommen.
- Es erfolge eine regelmäßige Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern des Kunden.
- Die Klägerin zu 2) gliedere sich durch die Übernahme der laufenden administrativen Aufgaben in die Arbeitsorganisation des Kunden ein.
- Mit Ausübung der zu prüfenden Tätigkeit erfülle die Klägerin zu 2) klassischerweise den Betriebszweck der Klägerin zu 1) und fungiere als deren Erfüllungsgehilfin.
- Die Klägerin zu 2) müsse im Vertragszeitraum dem Kunden zur Verfügung stehen. Damit unterliege sie in zeitlicher Hinsicht Einschränkungen.
- Während des Einsatzes übernehme die Klägerin zu 2) bei Kunden der Klägerin zu 1) die Aufgaben einer nicht besetzten Stelle eines typisch abhängig Beschäftigten.
- Die Klägerin zu 2) setze kein eigenes Kapital in erheblichem Umfang ein.
- Die Klägerin zu 2) werde überwiegend am Betriebssitz der Klägerin zu 1) tätig.
- Die Klägerin zu 2) führe eine Vielzahl unterschiedlicher und regelmäßiger Gespräche beim Kunden.
- Die Klägerin zu 2) erhalte einen pauschalen Tagessatz mit Zusatzvergütung für Überstunden ohne erkennbares Unternehmerrisiko. Hierzu müssten Tätigkeitsnachweise geführt werden.

41

Merkmale für eine selbstständige Tätigkeit seien:

42

- Es würden jeweils einzelne befristete Aufträge vereinbart.
- Die Klägerin zu 2) könne auch für weitere Auftraggeber tätig werden und betreibe hierfür eigene Werbung.
- Die Klägerin zu 2) unterhalte eigene Büroräume.
- Die Klägerin zu 2) könne die Arbeitszeit überwiegend weisungsfrei ausgestalten.

43

Nach Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen würden die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis überwiegen. Die Klägerin zu 1) erhalte Aufträge von ihren Kunden und reiche diese bzw teilweise davon an die Klägerin zu 2) weiter. In der Ausführung dieser Tätigkeit konkretisiere sich der Betriebszweck der Klägerin zu 1). Die Klägerin zu 2) werde im Namen der Klägerin zu 1) für deren Kunden tätig. Die Klägerin zu 2) rechne ihre Tätigkeit auch nicht mit den Kunden ab. Die von der Klägerin zu 2) erbrachten Leistungen würden von der Klägerin zu 1) zur Abrechnung gebracht. Die Klägerin zu 2) sei Erfüllungsgehilfin der vertraglichen Verpflichtungen der Klägerin zu 1) gegenüber deren Kunden. Die Klägerin zu 2) erbringe die Leistungen bei den Kunden der Klägerin zu 1) persönlich. Der Ehemann der Klägerin zu 2) könne die Tätigkeit aus vertraglichen Gründen nicht ausführen. Das Fehlen von vertraglichen Regelungen zB hinsichtlich der Arbeitszeit schließe das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung nicht aus. Es sei so, dass die Klägerin zu 2) nach Annahme der Aufträge an den zwischen der Klägerin zu 1) und den Kunden vereinbarten Zeitrahmen gebunden sei. Eine freie Gestaltung der Arbeitszeiten sei der Klägerin zu 2) nicht möglich.

44

Die Klägerinnen legten jeweils Widerspruch gegen die Bescheide vom 09.11.2017 ein. Die Klägerin zu 1) führte zur Begründung des Widerspruchs ergänzend ua aus, dass ausweislich der Rahmenvereinbarung vertragsgemäße Aufgabe der Klägerin zu 2) die Unterstützung des Endkunden gewesen sei, da die Klägerin zu 1) selbst keinen Interimsmanager habe zur Verfügung stellen können. Die sozialversicherungspflichtigen und weisungsabhängigen Mitarbeiter der Klägerin zu 1) seien in aller Regel nicht oder nur für einzelne Tage bei dem jeweiligen Endkunden vor Ort. Bei der Beauftragung der Klägerin zu 2) sei es vor allem darum gegangen, einen geeigneten Nachfolger für vakant gewordene Stellen bei dem Endkunden zu suchen. Neben der Klägerin zu 2) seien auch noch andere Headhunter beauftragt worden, die die vakanten Stellen besetzen sollten. Die Klägerin zu 2) habe die Aufgabe der Koordinierung der Bewerbungen übernommen, sich mit den beiden Geschäftsführern des Endkunden abgestimmt und die Gespräche vor Ort begleitet. Die Klägerin zu 1) habe keine Kenntnisse darüber, welche Aufgaben die Klägerin zu 2) konkret im Hause des Endkunden überhaupt durchgeführt habe. Die Klägerin zu 2) sei schlicht eine selbstständige Unternehmerin, die lediglich für die Klägerin zu 1) vertragsgemäß Dienstleistungen für einen Endkunden habe ausführen sollen. Ebenso habe die Klägerin zu 1) keinen Einfluss auf die Zeiten gehabt, die die Klägerin zu 2) beim Endkunden verbracht habe. Diese Abstimmung sei direkt mit dem Endkunden erfolgt. Die Klägerin zu 2) habe sich zur Ausübung der Tätigkeit und zum Aufbau eines Kontaktes zu den potentiellen Bewerbern in den Vorgesprächen einen Account bei dem Endkunden der Klägerin zu 1) erbeten, um mit den potentiellen Bewerbern kommunizieren zu können. Die Klägerin zu 2) firmiere unter der Bezeichnung „HR-Beratung K“. Sie habe der Klägerin zu 1) eine entsprechende Steuernummer beim Finanzamt M vorweisen können. Die Klägerin zu 2) werbe zudem für ihre Tätigkeit. Seit dem 28.11.2017 sei sie in einem anderen Projekt bei einem anderen Auftraggeber eingesetzt. Die Klägerin zu 1) habe die Klägerin zu 2) deshalb nicht mit einem weiteren Einsatz beauftragen können. Eine Eingliederung der Klägerin zu 2) in den Arbeitsablauf bei der Klägerin zu 1) habe nicht stattgefunden.

45

Der Widerspruchsausschuss der Beklagten wies die Widersprüche der Klägerinnen durch Widerspruchsbescheide vom 3. Mai 2018 als unbegründet zurück.

46

Dagegen haben die Klägerin zu 1) am 07.06.2018 (S 10 BA 1396/18) und die Klägerin zu 2) am 04.06.2018 (S 10 BA 1369/18) jeweils Klage zum Sozialgericht Reutlingen (SG) erhoben, die das SG durch Beschluss vom 07.09.2018 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden und unter dem Aktenzeichen S 10 BA 1396/18 fortgeführt hat. Die Klägerin zu 2) werde in Einzelaufträgen bei verschiedenen Endkunden der Klägerin zu 1) überwiegend beratend tätig, ausnahmsweise und kurzfristig sei sie auch bereit, als sogenannter Interim tätig zu werden. In der Regel seien die Einzelaufträge auf die typischen Aufgaben einer Personalberaterin und Recruiterin gerichtet. Das Finanzamt habe die Klägerin rückwirkend zum 01.03.2017 als Freiberuflerin nach § 18 Einkommenssteuergesetz (EStG) anerkannt. Sie beschäftige seit dem 07.09.2017 ihren Ehemann in Teilzeit als sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer und sei als freiberufliche Personalberaterin für mehrere große Personaldienstleister tätig. Bis zur Anmietung von eigenen Büroräumlichkeiten zum 01.01.2019 habe sie über Büroräumlichkeiten in ihrer Wohnung verfügt. Nicht nur im Steuerrecht sei anerkannt, dass Personalberater selbstständig seien. Umstritten sei lediglich, ob Personalberater freiberuflich oder gewerblich tätig seien. Auch in der Sozialgerichtsbarkeit sei anerkannt, dass Personalberater selbstständig tätig seien. Der Bescheid der Beklagten sei schon formal fehlerhaft, da er nicht die einzelnen Aufträge beurteile. Die Beklagte habe nicht geprüft, ob die Klägerin zu 2) auf Basis jeweils gesondert zu beurteilender Einzelaufträge, etwa auf projektgebundenen vertraglichen Grundlagen oder auf rahmenvertraglicher Vereinbarung mit individuell vereinbarten Einsätzen tätig geworden sei. Die Klägerin zu 2) habe bei dem Kunden der Klägerin zu 1) nie das Tagesgeschäft übernommen, sondern lediglich strategische Weichenstellungen vorgenommen. Die Beklagte habe bereits nicht den Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen festgestellt und nicht geprüft, ob besondere Umstände vorlägen, die eine davon abweichende Feststellung notwendig machten. Vorliegend hätten die Beteiligten einen Vertrag über eine selbstständige Tätigkeit vereinbart. Der Wille der Beteiligten sei ausschlaggebend. Auch habe die Beklagte keine präzisen Feststellungen zur Weisungsfreiheit und zur Eingliederung getroffen. Auch Abstimmungen und Besprechungen führten bei Beratern nicht zu einer Eingliederung. Die fremdnützige Übernahme von Teilaufgaben der Klägerin zu 1) sei nicht typisch für eine abhängige Beschäftigung, da diese auch für werkvertragliche oder dienstvertragliche Leistungen typisch sei. Diese würden ebenso fremdnützig als Dienste für einen Auftraggeber erbracht. Bei Dienstleistern, wie der Klägerin zu 2), die nur ihr Know-how und Zeit einsetzten, sei auch kein Kapitaleinsatz erforderlich. Auch die höchstpersönliche Leistungserbringung führe nicht zwangsläufig zu einer abhängigen Beschäftigung. Für eine selbstständige Tätigkeit spreche auch, dass nur die geleisteten Stunden honoriert worden seien und das Honorar deutlich höher sei als bei angestellten Personalern. Weiterhin sei die Klägerin zu 2) für weitere Auftraggeber tätig gewesen sowie trage ein Unternehmerrisiko im Falle einer Erkrankung oder Urlaubsabwesenheit.

47

Das SG hat mit den Beteiligten am 07.05.2019 einen Erörterungstermin durchgeführt und die Klägerin zu 2) persönlich angehört; hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Niederschrift der nichtöffentlichen Sitzung des SG vom 07.05.2019 Bezug genommen (Bl 63/64 der SG-Akten).

48

Das SG hat mit Urteil vom 12.07.2019 die Bescheide der Beklagten vom 09.11.2017 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 03.05.2018 aufgehoben und festgestellt, dass die Klägerin zu 2) in ihrer Tätigkeit im Zeitraum vom 24.04.2017 bis zum 31.10.2017 für die Klägerin zu 1) nicht der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag. Zur Begründung hat das SG ausgeführt, die Klägerin zu 2) habe in der streitigen Zeit keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt und nicht der Versicherungspflicht in allen Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung unterlegen. Die Klägerin zu 2) sei bei dem Endkunden der Klägerin zu 1) als klassische Beraterin und nicht - wie von der Beklagten zunächst angenommen - als provisorische Personalleiterin tätig gewesen. Nach den Angaben der Klägerin zu 2) habe ihre Aufgabe maßgeblich darin bestanden, den Endkunden bei der Umstrukturierung der Personalabteilung zu unterstützen und gerade nicht darin, diese vorübergehend zu leiten und einen neuen Personalabteilungsleiter zu suchen. Eine derartige Tätigkeit sei nicht nur im Rahmen eines Arbeitsvertrages, sondern grundsätzlich auch als freier Mitarbeiter möglich. Die Klägerin zu 2) habe ihre Arbeitskraft nicht maßgeblich der Klägerin zu 1), sondern dem Endkunden der Klägerin zu 1) zur Verfügung gestellt. Dabei habe die Klägerin zu 1) keinen maßgeblichen Einfluss auf die Ausgestaltung und/oder Art und Weise bzw Ausübungsort der Klägerin zu 2) bei dem Endkunden der Klägerin zu 1). Die Klägerin zu 2) habe gegenüber der Klägerin zu 1) die Stunden- bzw Tagessätze vorgegeben und diese seien von der Klägerin zu 1) so auch akzeptiert worden. Insoweit sei davon auszugehen, dass den Stunden- und Tagessätzen der Klägerin zu 2) eine betriebliche Kalkulation zugrunde gelegen habe, die auch ein gewisses unternehmerisches Risiko abdecke. Es sei nicht festzustellen, dass die Klägerin zu 2) als Mitarbeiterin der Klägerin zu 1) wahrgenommen worden sei. Der Klägerin zu 2) seien von der Klägerin zu 1) hinsichtlich ihrer Tätigkeit bei den Endkunden keine Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt worden. Die Klägerin zu 2) habe auch ein maßgebliches wirtschaftliches Risiko getragen.

49

Gegen das ihr am 16.09.2019 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am 16.10.2019 zum Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg eingelegten Berufung, mit der sie die Abweisung der Klage weiterverfolgt. Die Klägerin zu 2) sei als Interimsmanagerin mit Personalführungsaufgaben betraut gewesen, die unabdingbar eine weisungsgebundene Eingliederung in den Betrieb voraussetzten. Sie sei als Erfüllungsgehilfin der Klägerin zu 1) eingesetzt worden, um deren Verpflichtung gegenüber den Endkunden zu erfüllen.

50

Die Beklagte beantragt,

51

das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 12.07.2019 aufzuheben und die Klagen abzuweisen.

52

Die Klägerinnen beantragen,

53

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

54

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

55

Auf Verfügung des Senats vom 26.01.2021 haben die Fremdversicherungsträger ihre Beiladung nicht beantragt.

56

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Verwaltungsakten der Beklagten sowie die Verfahrensakten des SG und des Senats Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

57

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.

58

Die nach den §§ 143, 144, 151 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist statthaft und zulässig. Den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bilden die Bescheide vom 09.11.2017 jeweils in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 03.05.2018 (§ 95 SGG), mit denen die Beklagte gegenüber den Klägerinnen hinsichtlich der Tätigkeit der Klägerin zu 2) bei der Klägerin zu 1) in der Zeit vom 24.04.2017 bis zum 31.10.2017 Versicherungspflicht in allen Zeigen der Sozialversicherung festgestellt hat. Dagegen haben sich die Klägerinnen statthaft jeweils mit der kombinierten Anfechtungs- und Feststellungsklage nach §§ 54 Abs 1, 55 Nr 1 SGG gewandt. Diesen Klagen hat das SG mit dem Urteil vom 12.07.2019 stattgegeben, die streitigen Bescheide aufgehoben und die Versicherungsfreiheit der streitigen Tätigkeit festgestellt.

59

Die Berufung der Beklagten ist begründet, weil die streitgegenständlichen Bescheide der Beklagten vom 09.11.2017 jeweils in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.05.2018 rechtmäßig sind. Die Klägerinnen werden dadurch nicht in ihren Rechten verletzt.

60

Die streitigen Bescheide sind formell rechtmäßig. Insbesondere sind sie hinreichend bestimmt iSd § 33 Abs 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X), da ihnen - jedenfalls durch Auslegung vor dem Hintergrund der den Beteiligten bekannten Umstände - zu entnehmen ist, auf welches konkrete Rechtsverhältnis zwischen den Klägerinnen sich die Feststellung einer abhängigen Beschäftigung bezieht (vgl Bundessozialgericht 04.06.2009, B 12 R 6/08 R). Auch enthalten die Bescheide keine unzulässige Elementenfeststellung iSd Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung, sondern stellen ausdrücklich Versicherungspflicht in allen Zeigen der Sozialversicherung fest (BSG 11.03.2009, B 12 R 11/07 R, BSGE 103, 17). Die Beklagte war zur Entscheidung im Antragsverfahren nach § 7a SGB IV zuständig, nachdem im Zeitpunkt der Antragstellung (Juli 2017) weder die Einzugsstelle noch ein anderer Versicherungsträger ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet hatten (§ 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV).

61

Die Bescheide sind auch materiell rechtmäßig.

62

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterlagen auch im hier streitigen Zeitraum in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- bzw Beitragspflicht (§ 5 Abs 1 Nr 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch , § 20 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch , § 1 Satz 1 Nr 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch , § 25 Abs 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch ), es sei denn Versicherungspflicht scheidet aufgrund gesetzlicher Regelungen aus.

63

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV. Hiernach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den Betrieb stehen aber weder in einem Rangverhältnis zueinander noch müssen sie stets kumulativ vorliegen. Eine Eingliederung geht nicht zwingend mit einem umfassenden Weisungsrecht einher. Die in § 7 Abs 1 Satz 2 SGB IV genannten Merkmale sind schon nach dem Wortlaut der Vorschrift nur „Anhaltspunkte“ für eine persönliche Abhängigkeit, also im Regelfall typische Merkmale einer Beschäftigung und keine abschließenden Bewertungskriterien (BSG 07.06.2019, B 12 R 6/18 R, BSGE 128, 205 = SozR 4-2400 § 7 Nr 44 unter Hinweis auf BT-Drucks 14/1855 S 6).

64

Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Maßgebendes Kriterium für das Vorliegen eines Unternehmerrisikos ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allein der Umstand, dass jemand von seinem Vertragspartner keinen für Beschäftigte typischen sozialen Schutz zur Verfügung gestellt erhält, führt jedoch noch nicht zur Annahme eines unternehmerischen Risikos; einem solchen Risiko müssen vielmehr - um sozialversicherungsrechtliche Folgen auslösen zu können - auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft oder größere Verdienstchancen gegenüberstehen; auch aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggf nicht verwerten zu können, folgt kein Unternehmerrisiko (BSG 24.03.2016, B 12 KR 20/14 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 29, Rn 21; vgl auch BSG 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, BSGE 120, 99).

65

Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Zur Feststellung des Gesamtbilds kommt den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu. Ausgangspunkt für die Beurteilung ist demnach zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt (Senatsurteil vom 18.07.2013, L 11 R 1083/12). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (zum Ganzen BSG 29.08.2012, B 12 R 25/10 R, BSGE 111, 257 mwN).

66

Zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbständigkeit ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Dazu haben Verwaltung und Gerichte zunächst deren Inhalt konkret festzustellen. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen „Etikettenschwindel“ handelt, der uU als Scheingeschäft iSd § 117 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (BSG 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 25).

67

Nach den genannten Grundsätzen gelangt der Senat unter Abwägung aller Umstände zu der Überzeugung, dass die Klägerin zu 2) im streitgegenständlichen Zeitraum eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung bei der Klägerin zu 1) ausgeübt hat und daher in dem von der Beklagten festgestellten Umfang der Versicherungspflicht unterlag.

68

Für den Senat steht fest, dass die Klägerin zu 2) gegenüber der Klägerin zu 1) ab 25.04.2017 zunächst für die Dauer von 3 Monaten und sodann bis zum 31.10.2017 persönlich verpflichtet war, zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung der Klägerin zu 1) gegenüber ihrer Kundin (R GmbH & Co. KG; im Folgenden Endkundin) „Beratung“ der Endkundin „in personellen Themenstellungen incl. der Erbringung von laufenden administrativen Aufgaben der Personalbetreuung nach den Vorgaben des Auftraggebers“ zu erbringen. Die Klägerin zu 1) war gegenüber der Endkundin verpflichtet, ab 25.04.2017 Beratungsleistungen „in personellen Themenstellungen incl. der Erbringung von laufenden administrativen Aufgaben der Personalbetreuung“ zu erbringen und die Personalleitung der Endkundin zu unterstützen. Die Klägerin zu 1) benannte der Endkundin die Klägerin zu 2) als „Ansprechpartner“, die die von der Klägerin zu 1) geschuldeten Leistung bei deren Endkundin erbringen sollte. Die Klägerin zu 1) behielt sich als „Auftraggeber“ hinsichtlich der von der Klägerin zu 2) zu erbringenden Leistungen ein Weisungsrecht vor („nach den Vorgaben des Auftraggebers“) und delegierte dieses Weisungsrecht auf ihre Endkundin. Dabei war die Klägerin zu 2) verpflichtet, Zeit und Ort der Leistungserbringung mit der Endkundin abzustimmen und die Leistungserbringung an den betrieblichen Interessen und organisatorischen Abläufen der Endkundin auszurichten. Dies war erforderlich, weil die Klägerin zu 1) sich gegenüber ihrer Endkundin verpflichtet hatte, die Leistungen nach Vorgaben des Auftraggebers (= Endkundin) durch die Klägerin zu 2) (Ansprechpartner) „vorrangig direkt vor Ort“ zu erbringen. Die Klägerin zu 1) stellte - über die Endkundin - in deren Betrieb der Klägerin zu 2) einen Arbeitsplatz mit Büro, Schreibtisch und -stuhl, Drucker, Laptop/PC sowie Festnetztelefonie zur Verfügung und ermöglichte ihr den Zugriff auf die Daten und Systeme der Endkundin. Dort erbrachte die Klägerin zu 2) regelmäßig von Montag bis Freitag ihre Leistungen, gelegentlich auch von ihrem Büro zu Hause aus. Die Arbeitszeit der Klägerin zu 2) pro Arbeitstag war grundsätzlich an den üblichen „Arbeitszeiten von acht Stunden pro Tag sowie eine Stunde Pausenzeit“ ausgerichtet; danach wurde der Tagessatz berechnet. Die Klägerin zu 1) war verpflichtet, der Klägerin zu 2) für ihre Leistungen als Gegenleistung eine Vergütung zu zahlen. Diese bemaß sich nach Tagessätzen entsprechend den üblichen Arbeitszeiten bei der Endkundin. Daneben schuldete die Klägerin zu 1) der Klägerin zu 2) für an die Endkundin erbrachte Mehrstunden eine stundenweise Vergütung. Urlaub und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall waren nicht vereinbart. Die Klägerin zu 1) war gegenüber der Endkundin berechtigt, im Fall einer Erkrankung der Klägerin zu 2), die für die Endkundin benannte Ansprechpartnerin der Klägerin zu 1), einen Ersatzmitarbeiter zu stellen („vergleichbar qualifizierter Berater“).

69

Die Klägerin zu 2) war als „Ansprechpartner“ der Klägerin zu 1) für deren Endkundin in der Zeit vom 25.04.2017 bis zum 31.10.2017 in der Personalabteilung der Endkundin tatsächlich tätig und mit folgenden Aufgaben beschäftigt: Kennenlernen der Führungskräfte, Erläuterung der derzeitigen Personalabteilungsaufgaben, Zielsetzung der Projektbetreuung mit der Geschäftsführung abstimmen, Erstgespräche mit den betroffenen Mitarbeitern, Abstimmung mit der derzeitigen Personalleitung zu den Themen Recruiting, Gehaltsstruktur, Kennenlernen des Recruitingablaufs, Abstimmung mit den Führungskräften zum Thema Recruiting, Personalplanung, Ablaufplanung neue Mitarbeiter sowie Schulungsdurchlauf, disziplinarische Einzelmaßnahmen, Bewerbersichtung sowie Führen von Vorstellungsgesprächen, Führen von Mitarbeitereinzelgesprächen, Kennenlernen der vorhandenen Systeme, Sichtung und Beurteilung Personalleiter-Bewerber, Überarbeitung von Anzeigen, Dokumentation sowie strukturelle Neuorganisation der Aufgaben der Personalleitung, Abstimmung mit der Geschäftsführung, Mitarbeiterrecruiting, Kennenlernen der Entgeltabwicklung, personelle Einzelmaßnahmen sowie Tantiemenvergütung, Einzelgespräche mit den Mitarbeitern Personal zum Thema Aktenführung und Organisation, Führungskräftebetreuung, Abstimmung mit der Geschäftsführung zu den Themen Außenwirkung und Xing-Modul, Entgeltvorbereitung und Abstimmung mit dem Steuerbüro, Mitarbeiterakquise, Prüfung Outsourcing Personal, Arbeitsvertragserstellung inkl Prüfung der Vorlagen, Bereinigung Laufwerk allgemeine Verwaltung, Prüfung Ablagesystem und Vorbereitung Neuorganisation, Nacharbeit Entgeltabrechnung, Arbeitsvertrags- und Zeugniserstellung, Start Umsetzung Projekt „neue Personalaktenaufteilung“. Die Klägerin zu 2) rechnete ihre Einsatztage und erbrachten Mehrstunden monatsweise gegenüber der Klägerin zu 1) ab und dokumentierte für die Klägerin zu 1) die an die Endkundin erbrachten Leistungen. Die Klägerin zu 1) wiederum stellte ihrer Endkundin den dortigen Einsatz der Klägerin zu 2) in Rechnung. Dies entnimmt der Senat den eingereichten Vertrags- und Rechnungsunterlagen sowie den Angaben der Klägerinnen im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren.

70

Der Einsatz der Klägerin zu 2) bei der Endkundin kann als bloße Arbeitsvermittlung oder als (erlaubte oder unerlaubte) Arbeitnehmerüberlassung zu werten sein. Es ist aber auch möglich, nur eine abhängige Beschäftigung der Klägerin zu 2) bei der Klägerin zu 1) anzunehmen, weil die Klägerin zu 1) mit dem Einsatz der Klägerin zu 2) eine ihr obliegende Verpflichtung gegenüber der Endkundin erfüllen will. Maßgeblich ist bei der Prüfung des drittbezogenen Personaleinsatzes im Rahmen des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV zunächst, ob die Leistung des „Vermittlers“ im Wesentlichen nur daran gemessen wird, ob es zu einem Vermittlungserfolg (Abschluss eines Arbeitsvertrages; vgl hierzu BSG 11.12.2014, B 11 AL 1/14 R, NZS 2015, 270 oder eines Vertrages über freie Mitarbeit) gekommen ist - dann liegt eine bloße Arbeits- bzw Personalvermittlung vor - oder ob sich die Leistung des „Vermittlers“ in der bloßen Überlassung einer Fachkraft erschöpft - dann kommt Arbeitnehmerüberlassung in Betracht (vgl zum drittbezogenen Personaleinsatz Senatsurteile vom 25.04.2017, L 11 R 1911/16 und 21.03.2016, L 11 KR 3747/13). Ob die Klägerin zu 1 eine entsprechende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt, ist ungeklärt.

71

Eine bloße Vermittlungstätigkeit der Klägerin zu 1) kann angesichts der vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Beteiligten ausgeschlossen werden, denn sie war gegenüber ihrer Endkundin nicht verpflichtet, einen Vertrag zwischen der Klägerin zu 2) und der Endkundin gegen eine Vermittlungsprovision zu vermitteln. Vielmehr war sie gegen Entgelt verpflichtet, bestimmte Leistungen im Personalbereich der Endkundin zu erbringen. Aber auch die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung scheidet aus. Die Pflicht des Verleihers beschränkt sich im Fall einer Arbeitnehmerüberlassung auf die Auswahl des Arbeitnehmers. Sie endet, sobald er dem Entleiher die Arbeitskraft zur Verfügung gestellt hat. Er haftet nur für ein Verschulden bei der Auswahl der verliehenen Arbeitnehmer. In einem solchen Fall wäre vom Vorliegen einer ggf verdeckten Arbeitnehmerüberlassung auszugehen, die ggf wegen Fehlens der entsprechenden Genehmigung der Klägerin zu 1) zur Folge hätte, dass die Verträge zwischen der Klägerin zu 1) und der Klägerin zu 2) nach § 9 Nr 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) unwirksam wären, die Klägerin zu 1) jedoch gleichwohl hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge nach § 10 Abs 3 Satz 2 AÜG als Arbeitgeberin gelten und hierfür haften würde.

72

Gehen die Pflichten des „Vermittlers“ deutlich darüber hinaus, handelt es sich um eine Fallgestaltung, bei der davon auszugehen ist, dass der Einsatz des Dritten zur Erfüllung eigener vertraglicher Verpflichtungen erfolgt. Davon geht der Senat im vorliegenden Fall aus. Denn die Klägerin zu 1) verpflichtete sich ausweislich des Vertrages mit ihrer Endkundin, die Beratungs- und Personaldienstleistungen durch einen ihre „Mitarbeiter als direkter Ansprechpartner“ bei der Endkundin zu erbringen und „definierte“ als „Ansprechpartner“ die Klägerin zu 2), bei deren Verhinderung einen „vergleichbar qualifizierten Berater“. Sie übernahm auch nicht nur die Haftung für die Auswahl des „Ansprechpartners“, sondern für Pflichtverletzungen, die „Mitarbeiter“ der Klägerin zu 1) zu vertreten haben, mithin dem jeweils eingesetzten Ansprechpartner. Dabei ist es nach Ansicht des Senats rechtlich ohne weiteres möglich, dass der „Vermittler“ sich nur das Recht vorbehält, im Zweifel die maßgeblichen Weisungen zu erteilen, im Übrigen aber seinen Mitarbeiter anweist, grundsätzlich den Vorgaben des Endkunden Folge zu leisten. In diesem Fall werden Weisungen des Endkunden (Endkundin als Vertragspartnerin der Klägerin zu 1) gegenüber dem Mitarbeiter (Klägerin zu 2) dem „Vermittler“ (Klägerin zu 1) zugerechnet (vgl Senatsurteile vom 25.04.2017, L 11 R 1911/16 und 21.03.2016, L 11 KR 3747/13; ferner BSG 14.04.2018, B 12 KR 12/17 R, juris Rn 34).

73

Der Senat ist nach Würdigung der Gesamtumstände der Überzeugung, dass die Klägerin zu 2) im streitgegenständlichen Zeitraum bei der Klägerin zu 1) abhängig beschäftigt war. Nach § 1 der zwischen den Klägerinnen geschlossenen Vereinbarung erbringt der Auftragnehmer (Klägerin zu 2) Beratungsleistungen „in personellen Themenstellungen“ inkl der Erbringung von laufenden administrativen Aufgaben der Personalbetreuung „nach den Vorgaben des Auftraggebers“ (Klägerin zu 1) und zwar an den Auftraggeber oder Kunden. Die Klägerin zu 2) wurde nach § 2 für die Leistungserbringung (der Klägerin zu 1 an ihrer Endkundin) als „direkter Ansprechpartner“ für die Endkundin „definiert“. Das Vorbringen der Klägerin, sie sei von den Mitarbeitern der Endkundin als „unabhängige externe Expertin“ angesehen worden, steht im Widerspruch zu diesen rechtlichen Beziehungen. Die Klägerin zu 2) unterlag bei der Erbringung ihrer Dienste „vor Ort“ bei der Endkundin dem Weisungsrecht der Klägerin zu 1) („nach den Vorgaben des Auftraggebers“), das - wie geschildert - an die Endkundin delegiert war. Dies kommt auch in § 2 zum Ausdruck, wonach die Klägerin zu 2) ihre Leistungserbringung „vor Ort beim Kunden“ mit der Endkundin abzustimmen sowie an deren betrieblichen Interessen und organisatorischen Abläufen auszurichten hatte. In zeitlicher Hinsicht wurde bestimmt, dass die Klägerin zu 2) ihren Einsatz am 25.04.2017 zu beginnen und der Endkundin ab 02.05.2017 „zunächst fünf Tage pro Woche zur Verfügung“ zu stehen hatte. Hinsichtlich der Arbeitszeiten hatte sie sich an „den bei dem Kunden üblichen Arbeitszeiten“ zu orientieren, was in der Regelung des Tagessatzes seinen Niederschlag gefunden hat (§ 4). Dass die Klägerin zu 1) von ihrem Weisungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat, spielt insoweit keine Rolle. Der Vergütungsanspruch der Klägerin zu 2) richtete sich gegen die Klägerin zu 1) und betrug 560,00 EUR pro Einsatztag bezogen auf einen Arbeitstag von 8 Stunden und 1 Stunde Pause (§ 4). Vorliegend spricht die konkrete Vertragsbeziehung dafür, dass die Klägerin zu 2) der Klägerin zu 1) allein ihre Arbeitskraft zur Verfügung gestellt hat.

74

Im Hinblick auf die in der Vereinbarung nur rudimentär beschriebene Tätigkeit der Klägerin („Beratung des Auftraggebers bzw deren Kunden in personellen Themenstellungen incl. der Erbringung von laufenden administrativen Aufgaben der Personalbetreuung“) wurden die Einzelheiten der Tätigkeit der Klägerin zu 2) erst durch Weisungen konkretisiert (§ 1: „nach den Vorgaben des Auftraggebers“). Zwar haben die Klägerinnen pauschal behauptet, die Klägerin zu 2) habe ihre Tätigkeit bei der Endkundin weisungsfrei ausgeübt. Dies widerspricht der vertraglichen Vereinbarung. Zudem verdeutlichen die von der Klägerin zu 2) in ihren Rechnungen dokumentierten Tätigkeiten, dass sie diese nur in Absprache und nach Vorgabe der Geschäftsleistung der Endkundin erbringen konnte. Die Klägerin zu 1) hat eingeräumt, dass die Klägerin zu 2) durch die Endkundin (Vertragspartner der Klägerin zu 1) in ihre Aufgaben „eingewiesen“ wurde. Die Endkundin bestimmte auch (stellvertretend für die Klägerin zu 1) den zeitlichen Umfang der Tätigkeit der Klägerin zu 2). Dies alles spricht für eine abhängige Beschäftigung. Ist die nach dem Vertrag geschuldete Leistung derart unbestimmt, dass sie erst durch weitere Vorgaben konkretisiert wird, ist dies ein gewichtiges Indiz für eine abhängige Beschäftigung (Urteil des Senats vom 14.02.2012, L 11 KR 3007/11, NZS 2012, 667 unter Hinweis auf BAG 09.11.1994, 7 AZR 217/94, BAGE 78, 252).

75

Die tatsächliche Ausführung weicht nicht wesentlich von der vertraglichen Vereinbarung ab. Die Klägerin zu 2) hat in der persönlichen Anhörung vor dem SG zwar den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit im Bereich der Beratung und Prozessoptimierung der Personalabteilung der Endkundin gesehen, was aber ihren ausführlichen Tätigkeitsbeschreibungen in den vorgelegten Rechnungen widerspricht. In diesen hat sie vielfältige Tätigkeiten in der Personalabteilung beschrieben, die über eine reine Beratertätigkeit hinausgehen und wesentliche alltägliche Arbeitsabläufe betreffen (zB Personalplanung, disziplinarische Einzelmaßnahmen, Bewerbersichtung sowie Führen von Vorstellungsgesprächen, Führen von Mitarbeitereinzelgesprächen, Kennenlernen der vorhandenen Systeme, Sichtung und Beurteilung Personalleiter-Bewerber, Überarbeitung von Anzeigen, personelle Einzelmaßnahmen sowie Tantiemenvergütung, Einzelgespräche mit den Mitarbeitern Personal zum Thema Aktenführung und Organisation, Führungskräftebetreuung, Abstimmung mit der Geschäftsführung zu den Themen Außenwirkung und Xing-Modul, Entgeltvorbereitung und Abstimmung mit dem Steuerbüro, Mitarbeiterakquise, Prüfung Outsourcing Personal, Arbeitsvertragserstellung inkl Prüfung der Vorlagen, Bereinigung Laufwerk allgemeine Verwaltung, Prüfung Ablagesystem und Vorbereitung Neuorganisation, Nacharbeit Entgeltabrechnung, Arbeitsvertrags- und Zeugniserstellung, Start Umsetzung Projekt „neue Personalaktenaufteilung“). Auch haben die Klägerinnen eingeräumt, dass die Klägerin zu 2) jedenfalls auch interimistisch die Personalleitung bei der Endkundin übernommen hat, nachdem sich die Installierung einer neuen Personalleistung hingezogen hatte. Der tatsächliche Ablauf bestätigt damit das Weisungsrecht, das von der Endkundin ausgeübt wurde und über die verschiedenen Verträge der Klägerin zu 1) zuzurechnen ist.

76

Ob darüber hinaus Weisungen in fachlicher Hinsicht erfolgt sind oder nicht erforderlich waren, spielt keine Rolle. Das Weisungsrecht kann insbesondere bei Diensten höherer Art auch eingeschränkt und „zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert“ sein, wenn der Beschäftigte nur in den Betrieb eingegliedert ist (BSG 18.12.2001, B 12 KR 8/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr 19). Diese Rechtsprechung findet nicht nur auf leitende Angestellte Anwendung, die die Geschicke des Unternehmens führen. Auch bei fachlich anspruchsvollen Tätigkeiten, für deren Ausübung gerade eine besondere Expertise benötigt wird, kann der Arbeitgeber uU mangels eigener Kenntnisse gar keine fachlichen Weisungen erteilen. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Klägerin zu 2) wegen ihrer Spezialkenntnisse im Personalbereich in einer Position gewesen wäre, die faktisch Weisungen an sie ausgeschlossen hätte (hierzu zB LSG Baden-Württemberg 27.02.2015, L 4 R 3943/13).

77

Der von der Beklagten in den Bescheiden vom 09.11.2017 verwendete Begriff der „Interimsmanagerin“ dient lediglich dazu, die Tätigkeit der Klägerin zu 2) zu bezeichnen. Diese Bezeichnung lässt nicht den Schluss zu, dass die Klägerin zu 2) ihre Tätigkeit als Selbstständige ausgeübt hat. Maßgeblich ist auch insoweit die vertragliche Gestaltung (vgl hierzu Dilenge, DB 2015, 2271, 2273). Ob eine Interimsmanagerin unter Aufgabe oder Einschränkung der bisher in der Rechtsprechung maßgebenden Abgrenzungskriterien im Sinne einer neuen Beschäftigungsform als selbstständig Tätige anerkannt werden kann, hat der Senat bislang offengelassen (LSG Baden-Württemberg 16.01.2018, L 11 R 4682/16, Rn. 38, juris). Diese Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Aus den vorliegenden Verträgen ergibt sich, dass die Klägerin zu 2) nicht als selbstständige Interimsmanagerin tätig wurde, sondern bei der Klägerin zu 1) abhängig beschäftigt war und als deren „Ansprechpartnerin“ bei der Endkundin bestimmte Beratungsaufgaben erfüllte.

78

Die Anmeldung eines Gewerbes durch die Klägerin zu 2) ist im Rahmen der Gesamtabwägung kein aussagekräftiges Kriterium, da eine Überprüfung durch das Gewerbeaufsichtsamt hinsichtlich des Vorliegens einer Beschäftigung nicht stattfindet. Soweit die Klägerin zu 2) Rechnungen gestellt hat, kann dies nicht als wesentliches Indiz für eine selbstständige Tätigkeit gelten, denn dies gibt nur Aufschluss darüber, wie sie selbst ihre Tätigkeit bewertet hat. Darauf kommt es aber nicht entscheidend an. Gleiches gilt für die fehlende Vereinbarung von Arbeitnehmerschutzrechten wie Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und bezahlter Urlaub. Solche Gestaltungen sind als typisch anzusehen, wenn die Beteiligten vom Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit ausgehen. Ebenso ist der Gedanke der (hier fehlenden) Schutzbedürftigkeit des in Betracht kommenden Personenkreises kein Merkmal dafür, ob es sich um eine abhängige Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit handelt (BSG 24.10.1978, 12 RK 58/76, SozR 2200 § 1227 Nr 19).

79

Ein echtes unternehmerisches Risiko bestand nicht. Maßgebliches Kriterium für ein solches Risiko eines Selbstständigen ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr eines Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der Mittel also ungewiss ist (BSG 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R, juris). Die Klägerin zu 2) erhielt pro Einsatztag eine feste Vergütung von 560,00 EUR. Angesichts der zugrunde gelegten Arbeitszeit von 8 Stunden entspricht dies einem festen Stundenlohn. Allein das Risiko, nicht durchgehend arbeiten zu können mangels Aufträgen, trifft jeden Arbeitnehmer, der nur Zeitverträge bekommt oder auf Abruf arbeitet und nach Stunden bezahlt wird oder unständig Beschäftigter ist (Urteil des Senats vom 20.10.2015, L 11 R 3898/14; Senatsbeschluss vom 19.11.2012, L 11 R 3751/12 ER-B). Zum echten Unternehmerrisiko wird dieses erst, wenn bei Arbeitsmangel nicht nur kein Einkommen erzielt wird, sondern auch Kosten für betriebliche Investitionen oder Arbeitnehmer anfallen oder früher getätigte Investitionen brachliegen (LSG Baden-Württemberg 02.09.2011, L 4 R 1036/10, juris). Eigenes Kapital hat die Klägerin zu 2) nicht in nennenswertem Umfang eingesetzt. Insoweit ist allerdings als branchenspezifisch zu berücksichtigen, dass entsprechende Dienstleistungen generell betriebsmittelarm sind. Soweit die Klägerin zu 2) vorbringt, sie habe ihren Ehemann zum 08.09.2017 sozialversicherungspflichtig in Teilzeit (20 Wochenstunden, Bruttoverdienst monatlich 900,00 EUR) angestellt, betrifft dies den streitigen Zeitraum nur im Randbereich. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Beschäftigung in einem Zusammenhang mit der von ihr gegenüber der Klägerin zu 1) übernommenen Verpflichtung stand, der sie höchstpersönlich nachzukommen hatte (vgl auch § 613 BGB). Dass die Klägerin zu 2) nach ihren Angaben zum 01.01.2019 eigene Büroräume angemietet hat, ist für das zu beurteilende Rechtsverhältnis im Jahr 2017 nicht relevant. Entscheidend ist aber, dass die Klägerin zu 2) nicht das Risiko zu tragen hatte, ob der Einsatz ihrer Arbeitskraft überhaupt mit einem Entgelt entlohnt wird, denn es erfolgte eine feste Vergütung nach geleisteten Arbeitsstunden. Insoweit war gerade nicht ein Erfolg im Rahmen eines Werkvertrags geschuldet, sondern die Dienstleistung.

80

In der Gesamtabwägung überwiegen nach alledem die Gesichtspunkte, die für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprechen. Die Beklagte hat daher zu Recht festgestellt, dass die Klägerin zu 2) aufgrund ihrer Tätigkeit bei der Klägerin zu 1) vom 24.04.2017 bis zum 31.10.2017 versicherungspflichtig in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und nach dem Arbeitsförderungsrecht war. Versicherungsfreiheit nach § 6 Abs 1 Nr 1, Abs 6 SGB V lag in der hier streitigen Zeit nicht vor, weil die Klägerin zu 2) erstmals durch die aufgrund ihrer Beschäftigung bei der Klägerin zu 1) erzielten Entgelte die Jahresarbeitsentgeltgrenze für 2017 (60.750,00 EUR) überschritten und ihre Versicherungspflicht erst mit Ablauf des 31.12.2017 geendet hat (§ 6 Abs 4 SGB V).

81

Nachdem an dem Rechtsstreit in beiden Instanzen die nach § 183 SGG kostenprivilegierte Klägerin zu 2) (Schmidt in Meyer-Ladewig ua, SGG, 13. Aufl 2020, § 183 Rn 5) beteiligt war, beruht die einheitlich - auch gegenüber der nicht kostenprivilegierten Klägerin zu 1) bei subjektiver Klagehäufung (zB BSG 29.05.2006, B 2 U 391/05 B; LSG Baden-Württemberg 10.10.2014, L 4 R 2204/13; Schmidt in Meyer-Ladewig ua, SGG, 13. Aufl 2020, § 183 Rn 2a) - zu treffende Kostengrundentscheidung auf § 193 SGG.

82

Die Revision wird nicht zugelassen, da Gründe hierfür (§ 160 Abs. 2 SGG) nicht vorliegen.

Gründe

57

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.

58

Die nach den §§ 143, 144, 151 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist statthaft und zulässig. Den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bilden die Bescheide vom 09.11.2017 jeweils in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 03.05.2018 (§ 95 SGG), mit denen die Beklagte gegenüber den Klägerinnen hinsichtlich der Tätigkeit der Klägerin zu 2) bei der Klägerin zu 1) in der Zeit vom 24.04.2017 bis zum 31.10.2017 Versicherungspflicht in allen Zeigen der Sozialversicherung festgestellt hat. Dagegen haben sich die Klägerinnen statthaft jeweils mit der kombinierten Anfechtungs- und Feststellungsklage nach §§ 54 Abs 1, 55 Nr 1 SGG gewandt. Diesen Klagen hat das SG mit dem Urteil vom 12.07.2019 stattgegeben, die streitigen Bescheide aufgehoben und die Versicherungsfreiheit der streitigen Tätigkeit festgestellt.

59

Die Berufung der Beklagten ist begründet, weil die streitgegenständlichen Bescheide der Beklagten vom 09.11.2017 jeweils in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.05.2018 rechtmäßig sind. Die Klägerinnen werden dadurch nicht in ihren Rechten verletzt.

60

Die streitigen Bescheide sind formell rechtmäßig. Insbesondere sind sie hinreichend bestimmt iSd § 33 Abs 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X), da ihnen - jedenfalls durch Auslegung vor dem Hintergrund der den Beteiligten bekannten Umstände - zu entnehmen ist, auf welches konkrete Rechtsverhältnis zwischen den Klägerinnen sich die Feststellung einer abhängigen Beschäftigung bezieht (vgl Bundessozialgericht 04.06.2009, B 12 R 6/08 R). Auch enthalten die Bescheide keine unzulässige Elementenfeststellung iSd Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung, sondern stellen ausdrücklich Versicherungspflicht in allen Zeigen der Sozialversicherung fest (BSG 11.03.2009, B 12 R 11/07 R, BSGE 103, 17). Die Beklagte war zur Entscheidung im Antragsverfahren nach § 7a SGB IV zuständig, nachdem im Zeitpunkt der Antragstellung (Juli 2017) weder die Einzugsstelle noch ein anderer Versicherungsträger ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet hatten (§ 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV).

61

Die Bescheide sind auch materiell rechtmäßig.

62

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterlagen auch im hier streitigen Zeitraum in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- bzw Beitragspflicht (§ 5 Abs 1 Nr 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch , § 20 Abs 1 Satz 1 Nr 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch , § 1 Satz 1 Nr 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch , § 25 Abs 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch ), es sei denn Versicherungspflicht scheidet aufgrund gesetzlicher Regelungen aus.

63

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV. Hiernach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den Betrieb stehen aber weder in einem Rangverhältnis zueinander noch müssen sie stets kumulativ vorliegen. Eine Eingliederung geht nicht zwingend mit einem umfassenden Weisungsrecht einher. Die in § 7 Abs 1 Satz 2 SGB IV genannten Merkmale sind schon nach dem Wortlaut der Vorschrift nur „Anhaltspunkte“ für eine persönliche Abhängigkeit, also im Regelfall typische Merkmale einer Beschäftigung und keine abschließenden Bewertungskriterien (BSG 07.06.2019, B 12 R 6/18 R, BSGE 128, 205 = SozR 4-2400 § 7 Nr 44 unter Hinweis auf BT-Drucks 14/1855 S 6).

64

Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Maßgebendes Kriterium für das Vorliegen eines Unternehmerrisikos ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allein der Umstand, dass jemand von seinem Vertragspartner keinen für Beschäftigte typischen sozialen Schutz zur Verfügung gestellt erhält, führt jedoch noch nicht zur Annahme eines unternehmerischen Risikos; einem solchen Risiko müssen vielmehr - um sozialversicherungsrechtliche Folgen auslösen zu können - auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft oder größere Verdienstchancen gegenüberstehen; auch aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggf nicht verwerten zu können, folgt kein Unternehmerrisiko (BSG 24.03.2016, B 12 KR 20/14 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 29, Rn 21; vgl auch BSG 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, BSGE 120, 99).

65

Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Zur Feststellung des Gesamtbilds kommt den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu. Ausgangspunkt für die Beurteilung ist demnach zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt (Senatsurteil vom 18.07.2013, L 11 R 1083/12). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (zum Ganzen BSG 29.08.2012, B 12 R 25/10 R, BSGE 111, 257 mwN).

66

Zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbständigkeit ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Dazu haben Verwaltung und Gerichte zunächst deren Inhalt konkret festzustellen. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen „Etikettenschwindel“ handelt, der uU als Scheingeschäft iSd § 117 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (BSG 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 25).

67

Nach den genannten Grundsätzen gelangt der Senat unter Abwägung aller Umstände zu der Überzeugung, dass die Klägerin zu 2) im streitgegenständlichen Zeitraum eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung bei der Klägerin zu 1) ausgeübt hat und daher in dem von der Beklagten festgestellten Umfang der Versicherungspflicht unterlag.

68

Für den Senat steht fest, dass die Klägerin zu 2) gegenüber der Klägerin zu 1) ab 25.04.2017 zunächst für die Dauer von 3 Monaten und sodann bis zum 31.10.2017 persönlich verpflichtet war, zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung der Klägerin zu 1) gegenüber ihrer Kundin (R GmbH & Co. KG; im Folgenden Endkundin) „Beratung“ der Endkundin „in personellen Themenstellungen incl. der Erbringung von laufenden administrativen Aufgaben der Personalbetreuung nach den Vorgaben des Auftraggebers“ zu erbringen. Die Klägerin zu 1) war gegenüber der Endkundin verpflichtet, ab 25.04.2017 Beratungsleistungen „in personellen Themenstellungen incl. der Erbringung von laufenden administrativen Aufgaben der Personalbetreuung“ zu erbringen und die Personalleitung der Endkundin zu unterstützen. Die Klägerin zu 1) benannte der Endkundin die Klägerin zu 2) als „Ansprechpartner“, die die von der Klägerin zu 1) geschuldeten Leistung bei deren Endkundin erbringen sollte. Die Klägerin zu 1) behielt sich als „Auftraggeber“ hinsichtlich der von der Klägerin zu 2) zu erbringenden Leistungen ein Weisungsrecht vor („nach den Vorgaben des Auftraggebers“) und delegierte dieses Weisungsrecht auf ihre Endkundin. Dabei war die Klägerin zu 2) verpflichtet, Zeit und Ort der Leistungserbringung mit der Endkundin abzustimmen und die Leistungserbringung an den betrieblichen Interessen und organisatorischen Abläufen der Endkundin auszurichten. Dies war erforderlich, weil die Klägerin zu 1) sich gegenüber ihrer Endkundin verpflichtet hatte, die Leistungen nach Vorgaben des Auftraggebers (= Endkundin) durch die Klägerin zu 2) (Ansprechpartner) „vorrangig direkt vor Ort“ zu erbringen. Die Klägerin zu 1) stellte - über die Endkundin - in deren Betrieb der Klägerin zu 2) einen Arbeitsplatz mit Büro, Schreibtisch und -stuhl, Drucker, Laptop/PC sowie Festnetztelefonie zur Verfügung und ermöglichte ihr den Zugriff auf die Daten und Systeme der Endkundin. Dort erbrachte die Klägerin zu 2) regelmäßig von Montag bis Freitag ihre Leistungen, gelegentlich auch von ihrem Büro zu Hause aus. Die Arbeitszeit der Klägerin zu 2) pro Arbeitstag war grundsätzlich an den üblichen „Arbeitszeiten von acht Stunden pro Tag sowie eine Stunde Pausenzeit“ ausgerichtet; danach wurde der Tagessatz berechnet. Die Klägerin zu 1) war verpflichtet, der Klägerin zu 2) für ihre Leistungen als Gegenleistung eine Vergütung zu zahlen. Diese bemaß sich nach Tagessätzen entsprechend den üblichen Arbeitszeiten bei der Endkundin. Daneben schuldete die Klägerin zu 1) der Klägerin zu 2) für an die Endkundin erbrachte Mehrstunden eine stundenweise Vergütung. Urlaub und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall waren nicht vereinbart. Die Klägerin zu 1) war gegenüber der Endkundin berechtigt, im Fall einer Erkrankung der Klägerin zu 2), die für die Endkundin benannte Ansprechpartnerin der Klägerin zu 1), einen Ersatzmitarbeiter zu stellen („vergleichbar qualifizierter Berater“).

69

Die Klägerin zu 2) war als „Ansprechpartner“ der Klägerin zu 1) für deren Endkundin in der Zeit vom 25.04.2017 bis zum 31.10.2017 in der Personalabteilung der Endkundin tatsächlich tätig und mit folgenden Aufgaben beschäftigt: Kennenlernen der Führungskräfte, Erläuterung der derzeitigen Personalabteilungsaufgaben, Zielsetzung der Projektbetreuung mit der Geschäftsführung abstimmen, Erstgespräche mit den betroffenen Mitarbeitern, Abstimmung mit der derzeitigen Personalleitung zu den Themen Recruiting, Gehaltsstruktur, Kennenlernen des Recruitingablaufs, Abstimmung mit den Führungskräften zum Thema Recruiting, Personalplanung, Ablaufplanung neue Mitarbeiter sowie Schulungsdurchlauf, disziplinarische Einzelmaßnahmen, Bewerbersichtung sowie Führen von Vorstellungsgesprächen, Führen von Mitarbeitereinzelgesprächen, Kennenlernen der vorhandenen Systeme, Sichtung und Beurteilung Personalleiter-Bewerber, Überarbeitung von Anzeigen, Dokumentation sowie strukturelle Neuorganisation der Aufgaben der Personalleitung, Abstimmung mit der Geschäftsführung, Mitarbeiterrecruiting, Kennenlernen der Entgeltabwicklung, personelle Einzelmaßnahmen sowie Tantiemenvergütung, Einzelgespräche mit den Mitarbeitern Personal zum Thema Aktenführung und Organisation, Führungskräftebetreuung, Abstimmung mit der Geschäftsführung zu den Themen Außenwirkung und Xing-Modul, Entgeltvorbereitung und Abstimmung mit dem Steuerbüro, Mitarbeiterakquise, Prüfung Outsourcing Personal, Arbeitsvertragserstellung inkl Prüfung der Vorlagen, Bereinigung Laufwerk allgemeine Verwaltung, Prüfung Ablagesystem und Vorbereitung Neuorganisation, Nacharbeit Entgeltabrechnung, Arbeitsvertrags- und Zeugniserstellung, Start Umsetzung Projekt „neue Personalaktenaufteilung“. Die Klägerin zu 2) rechnete ihre Einsatztage und erbrachten Mehrstunden monatsweise gegenüber der Klägerin zu 1) ab und dokumentierte für die Klägerin zu 1) die an die Endkundin erbrachten Leistungen. Die Klägerin zu 1) wiederum stellte ihrer Endkundin den dortigen Einsatz der Klägerin zu 2) in Rechnung. Dies entnimmt der Senat den eingereichten Vertrags- und Rechnungsunterlagen sowie den Angaben der Klägerinnen im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren.

70

Der Einsatz der Klägerin zu 2) bei der Endkundin kann als bloße Arbeitsvermittlung oder als (erlaubte oder unerlaubte) Arbeitnehmerüberlassung zu werten sein. Es ist aber auch möglich, nur eine abhängige Beschäftigung der Klägerin zu 2) bei der Klägerin zu 1) anzunehmen, weil die Klägerin zu 1) mit dem Einsatz der Klägerin zu 2) eine ihr obliegende Verpflichtung gegenüber der Endkundin erfüllen will. Maßgeblich ist bei der Prüfung des drittbezogenen Personaleinsatzes im Rahmen des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV zunächst, ob die Leistung des „Vermittlers“ im Wesentlichen nur daran gemessen wird, ob es zu einem Vermittlungserfolg (Abschluss eines Arbeitsvertrages; vgl hierzu BSG 11.12.2014, B 11 AL 1/14 R, NZS 2015, 270 oder eines Vertrages über freie Mitarbeit) gekommen ist - dann liegt eine bloße Arbeits- bzw Personalvermittlung vor - oder ob sich die Leistung des „Vermittlers“ in der bloßen Überlassung einer Fachkraft erschöpft - dann kommt Arbeitnehmerüberlassung in Betracht (vgl zum drittbezogenen Personaleinsatz Senatsurteile vom 25.04.2017, L 11 R 1911/16 und 21.03.2016, L 11 KR 3747/13). Ob die Klägerin zu 1 eine entsprechende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt, ist ungeklärt.

71

Eine bloße Vermittlungstätigkeit der Klägerin zu 1) kann angesichts der vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Beteiligten ausgeschlossen werden, denn sie war gegenüber ihrer Endkundin nicht verpflichtet, einen Vertrag zwischen der Klägerin zu 2) und der Endkundin gegen eine Vermittlungsprovision zu vermitteln. Vielmehr war sie gegen Entgelt verpflichtet, bestimmte Leistungen im Personalbereich der Endkundin zu erbringen. Aber auch die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung scheidet aus. Die Pflicht des Verleihers beschränkt sich im Fall einer Arbeitnehmerüberlassung auf die Auswahl des Arbeitnehmers. Sie endet, sobald er dem Entleiher die Arbeitskraft zur Verfügung gestellt hat. Er haftet nur für ein Verschulden bei der Auswahl der verliehenen Arbeitnehmer. In einem solchen Fall wäre vom Vorliegen einer ggf verdeckten Arbeitnehmerüberlassung auszugehen, die ggf wegen Fehlens der entsprechenden Genehmigung der Klägerin zu 1) zur Folge hätte, dass die Verträge zwischen der Klägerin zu 1) und der Klägerin zu 2) nach § 9 Nr 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) unwirksam wären, die Klägerin zu 1) jedoch gleichwohl hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge nach § 10 Abs 3 Satz 2 AÜG als Arbeitgeberin gelten und hierfür haften würde.

72

Gehen die Pflichten des „Vermittlers“ deutlich darüber hinaus, handelt es sich um eine Fallgestaltung, bei der davon auszugehen ist, dass der Einsatz des Dritten zur Erfüllung eigener vertraglicher Verpflichtungen erfolgt. Davon geht der Senat im vorliegenden Fall aus. Denn die Klägerin zu 1) verpflichtete sich ausweislich des Vertrages mit ihrer Endkundin, die Beratungs- und Personaldienstleistungen durch einen ihre „Mitarbeiter als direkter Ansprechpartner“ bei der Endkundin zu erbringen und „definierte“ als „Ansprechpartner“ die Klägerin zu 2), bei deren Verhinderung einen „vergleichbar qualifizierten Berater“. Sie übernahm auch nicht nur die Haftung für die Auswahl des „Ansprechpartners“, sondern für Pflichtverletzungen, die „Mitarbeiter“ der Klägerin zu 1) zu vertreten haben, mithin dem jeweils eingesetzten Ansprechpartner. Dabei ist es nach Ansicht des Senats rechtlich ohne weiteres möglich, dass der „Vermittler“ sich nur das Recht vorbehält, im Zweifel die maßgeblichen Weisungen zu erteilen, im Übrigen aber seinen Mitarbeiter anweist, grundsätzlich den Vorgaben des Endkunden Folge zu leisten. In diesem Fall werden Weisungen des Endkunden (Endkundin als Vertragspartnerin der Klägerin zu 1) gegenüber dem Mitarbeiter (Klägerin zu 2) dem „Vermittler“ (Klägerin zu 1) zugerechnet (vgl Senatsurteile vom 25.04.2017, L 11 R 1911/16 und 21.03.2016, L 11 KR 3747/13; ferner BSG 14.04.2018, B 12 KR 12/17 R, juris Rn 34).

73

Der Senat ist nach Würdigung der Gesamtumstände der Überzeugung, dass die Klägerin zu 2) im streitgegenständlichen Zeitraum bei der Klägerin zu 1) abhängig beschäftigt war. Nach § 1 der zwischen den Klägerinnen geschlossenen Vereinbarung erbringt der Auftragnehmer (Klägerin zu 2) Beratungsleistungen „in personellen Themenstellungen“ inkl der Erbringung von laufenden administrativen Aufgaben der Personalbetreuung „nach den Vorgaben des Auftraggebers“ (Klägerin zu 1) und zwar an den Auftraggeber oder Kunden. Die Klägerin zu 2) wurde nach § 2 für die Leistungserbringung (der Klägerin zu 1 an ihrer Endkundin) als „direkter Ansprechpartner“ für die Endkundin „definiert“. Das Vorbringen der Klägerin, sie sei von den Mitarbeitern der Endkundin als „unabhängige externe Expertin“ angesehen worden, steht im Widerspruch zu diesen rechtlichen Beziehungen. Die Klägerin zu 2) unterlag bei der Erbringung ihrer Dienste „vor Ort“ bei der Endkundin dem Weisungsrecht der Klägerin zu 1) („nach den Vorgaben des Auftraggebers“), das - wie geschildert - an die Endkundin delegiert war. Dies kommt auch in § 2 zum Ausdruck, wonach die Klägerin zu 2) ihre Leistungserbringung „vor Ort beim Kunden“ mit der Endkundin abzustimmen sowie an deren betrieblichen Interessen und organisatorischen Abläufen auszurichten hatte. In zeitlicher Hinsicht wurde bestimmt, dass die Klägerin zu 2) ihren Einsatz am 25.04.2017 zu beginnen und der Endkundin ab 02.05.2017 „zunächst fünf Tage pro Woche zur Verfügung“ zu stehen hatte. Hinsichtlich der Arbeitszeiten hatte sie sich an „den bei dem Kunden üblichen Arbeitszeiten“ zu orientieren, was in der Regelung des Tagessatzes seinen Niederschlag gefunden hat (§ 4). Dass die Klägerin zu 1) von ihrem Weisungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat, spielt insoweit keine Rolle. Der Vergütungsanspruch der Klägerin zu 2) richtete sich gegen die Klägerin zu 1) und betrug 560,00 EUR pro Einsatztag bezogen auf einen Arbeitstag von 8 Stunden und 1 Stunde Pause (§ 4). Vorliegend spricht die konkrete Vertragsbeziehung dafür, dass die Klägerin zu 2) der Klägerin zu 1) allein ihre Arbeitskraft zur Verfügung gestellt hat.

74

Im Hinblick auf die in der Vereinbarung nur rudimentär beschriebene Tätigkeit der Klägerin („Beratung des Auftraggebers bzw deren Kunden in personellen Themenstellungen incl. der Erbringung von laufenden administrativen Aufgaben der Personalbetreuung“) wurden die Einzelheiten der Tätigkeit der Klägerin zu 2) erst durch Weisungen konkretisiert (§ 1: „nach den Vorgaben des Auftraggebers“). Zwar haben die Klägerinnen pauschal behauptet, die Klägerin zu 2) habe ihre Tätigkeit bei der Endkundin weisungsfrei ausgeübt. Dies widerspricht der vertraglichen Vereinbarung. Zudem verdeutlichen die von der Klägerin zu 2) in ihren Rechnungen dokumentierten Tätigkeiten, dass sie diese nur in Absprache und nach Vorgabe der Geschäftsleistung der Endkundin erbringen konnte. Die Klägerin zu 1) hat eingeräumt, dass die Klägerin zu 2) durch die Endkundin (Vertragspartner der Klägerin zu 1) in ihre Aufgaben „eingewiesen“ wurde. Die Endkundin bestimmte auch (stellvertretend für die Klägerin zu 1) den zeitlichen Umfang der Tätigkeit der Klägerin zu 2). Dies alles spricht für eine abhängige Beschäftigung. Ist die nach dem Vertrag geschuldete Leistung derart unbestimmt, dass sie erst durch weitere Vorgaben konkretisiert wird, ist dies ein gewichtiges Indiz für eine abhängige Beschäftigung (Urteil des Senats vom 14.02.2012, L 11 KR 3007/11, NZS 2012, 667 unter Hinweis auf BAG 09.11.1994, 7 AZR 217/94, BAGE 78, 252).

75

Die tatsächliche Ausführung weicht nicht wesentlich von der vertraglichen Vereinbarung ab. Die Klägerin zu 2) hat in der persönlichen Anhörung vor dem SG zwar den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit im Bereich der Beratung und Prozessoptimierung der Personalabteilung der Endkundin gesehen, was aber ihren ausführlichen Tätigkeitsbeschreibungen in den vorgelegten Rechnungen widerspricht. In diesen hat sie vielfältige Tätigkeiten in der Personalabteilung beschrieben, die über eine reine Beratertätigkeit hinausgehen und wesentliche alltägliche Arbeitsabläufe betreffen (zB Personalplanung, disziplinarische Einzelmaßnahmen, Bewerbersichtung sowie Führen von Vorstellungsgesprächen, Führen von Mitarbeitereinzelgesprächen, Kennenlernen der vorhandenen Systeme, Sichtung und Beurteilung Personalleiter-Bewerber, Überarbeitung von Anzeigen, personelle Einzelmaßnahmen sowie Tantiemenvergütung, Einzelgespräche mit den Mitarbeitern Personal zum Thema Aktenführung und Organisation, Führungskräftebetreuung, Abstimmung mit der Geschäftsführung zu den Themen Außenwirkung und Xing-Modul, Entgeltvorbereitung und Abstimmung mit dem Steuerbüro, Mitarbeiterakquise, Prüfung Outsourcing Personal, Arbeitsvertragserstellung inkl Prüfung der Vorlagen, Bereinigung Laufwerk allgemeine Verwaltung, Prüfung Ablagesystem und Vorbereitung Neuorganisation, Nacharbeit Entgeltabrechnung, Arbeitsvertrags- und Zeugniserstellung, Start Umsetzung Projekt „neue Personalaktenaufteilung“). Auch haben die Klägerinnen eingeräumt, dass die Klägerin zu 2) jedenfalls auch interimistisch die Personalleitung bei der Endkundin übernommen hat, nachdem sich die Installierung einer neuen Personalleistung hingezogen hatte. Der tatsächliche Ablauf bestätigt damit das Weisungsrecht, das von der Endkundin ausgeübt wurde und über die verschiedenen Verträge der Klägerin zu 1) zuzurechnen ist.

76

Ob darüber hinaus Weisungen in fachlicher Hinsicht erfolgt sind oder nicht erforderlich waren, spielt keine Rolle. Das Weisungsrecht kann insbesondere bei Diensten höherer Art auch eingeschränkt und „zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert“ sein, wenn der Beschäftigte nur in den Betrieb eingegliedert ist (BSG 18.12.2001, B 12 KR 8/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr 19). Diese Rechtsprechung findet nicht nur auf leitende Angestellte Anwendung, die die Geschicke des Unternehmens führen. Auch bei fachlich anspruchsvollen Tätigkeiten, für deren Ausübung gerade eine besondere Expertise benötigt wird, kann der Arbeitgeber uU mangels eigener Kenntnisse gar keine fachlichen Weisungen erteilen. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Klägerin zu 2) wegen ihrer Spezialkenntnisse im Personalbereich in einer Position gewesen wäre, die faktisch Weisungen an sie ausgeschlossen hätte (hierzu zB LSG Baden-Württemberg 27.02.2015, L 4 R 3943/13).

77

Der von der Beklagten in den Bescheiden vom 09.11.2017 verwendete Begriff der „Interimsmanagerin“ dient lediglich dazu, die Tätigkeit der Klägerin zu 2) zu bezeichnen. Diese Bezeichnung lässt nicht den Schluss zu, dass die Klägerin zu 2) ihre Tätigkeit als Selbstständige ausgeübt hat. Maßgeblich ist auch insoweit die vertragliche Gestaltung (vgl hierzu Dilenge, DB 2015, 2271, 2273). Ob eine Interimsmanagerin unter Aufgabe oder Einschränkung der bisher in der Rechtsprechung maßgebenden Abgrenzungskriterien im Sinne einer neuen Beschäftigungsform als selbstständig Tätige anerkannt werden kann, hat der Senat bislang offengelassen (LSG Baden-Württemberg 16.01.2018, L 11 R 4682/16, Rn. 38, juris). Diese Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Aus den vorliegenden Verträgen ergibt sich, dass die Klägerin zu 2) nicht als selbstständige Interimsmanagerin tätig wurde, sondern bei der Klägerin zu 1) abhängig beschäftigt war und als deren „Ansprechpartnerin“ bei der Endkundin bestimmte Beratungsaufgaben erfüllte.

78

Die Anmeldung eines Gewerbes durch die Klägerin zu 2) ist im Rahmen der Gesamtabwägung kein aussagekräftiges Kriterium, da eine Überprüfung durch das Gewerbeaufsichtsamt hinsichtlich des Vorliegens einer Beschäftigung nicht stattfindet. Soweit die Klägerin zu 2) Rechnungen gestellt hat, kann dies nicht als wesentliches Indiz für eine selbstständige Tätigkeit gelten, denn dies gibt nur Aufschluss darüber, wie sie selbst ihre Tätigkeit bewertet hat. Darauf kommt es aber nicht entscheidend an. Gleiches gilt für die fehlende Vereinbarung von Arbeitnehmerschutzrechten wie Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und bezahlter Urlaub. Solche Gestaltungen sind als typisch anzusehen, wenn die Beteiligten vom Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit ausgehen. Ebenso ist der Gedanke der (hier fehlenden) Schutzbedürftigkeit des in Betracht kommenden Personenkreises kein Merkmal dafür, ob es sich um eine abhängige Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit handelt (BSG 24.10.1978, 12 RK 58/76, SozR 2200 § 1227 Nr 19).

79

Ein echtes unternehmerisches Risiko bestand nicht. Maßgebliches Kriterium für ein solches Risiko eines Selbstständigen ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr eines Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der Mittel also ungewiss ist (BSG 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R, juris). Die Klägerin zu 2) erhielt pro Einsatztag eine feste Vergütung von 560,00 EUR. Angesichts der zugrunde gelegten Arbeitszeit von 8 Stunden entspricht dies einem festen Stundenlohn. Allein das Risiko, nicht durchgehend arbeiten zu können mangels Aufträgen, trifft jeden Arbeitnehmer, der nur Zeitverträge bekommt oder auf Abruf arbeitet und nach Stunden bezahlt wird oder unständig Beschäftigter ist (Urteil des Senats vom 20.10.2015, L 11 R 3898/14; Senatsbeschluss vom 19.11.2012, L 11 R 3751/12 ER-B). Zum echten Unternehmerrisiko wird dieses erst, wenn bei Arbeitsmangel nicht nur kein Einkommen erzielt wird, sondern auch Kosten für betriebliche Investitionen oder Arbeitnehmer anfallen oder früher getätigte Investitionen brachliegen (LSG Baden-Württemberg 02.09.2011, L 4 R 1036/10, juris). Eigenes Kapital hat die Klägerin zu 2) nicht in nennenswertem Umfang eingesetzt. Insoweit ist allerdings als branchenspezifisch zu berücksichtigen, dass entsprechende Dienstleistungen generell betriebsmittelarm sind. Soweit die Klägerin zu 2) vorbringt, sie habe ihren Ehemann zum 08.09.2017 sozialversicherungspflichtig in Teilzeit (20 Wochenstunden, Bruttoverdienst monatlich 900,00 EUR) angestellt, betrifft dies den streitigen Zeitraum nur im Randbereich. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Beschäftigung in einem Zusammenhang mit der von ihr gegenüber der Klägerin zu 1) übernommenen Verpflichtung stand, der sie höchstpersönlich nachzukommen hatte (vgl auch § 613 BGB). Dass die Klägerin zu 2) nach ihren Angaben zum 01.01.2019 eigene Büroräume angemietet hat, ist für das zu beurteilende Rechtsverhältnis im Jahr 2017 nicht relevant. Entscheidend ist aber, dass die Klägerin zu 2) nicht das Risiko zu tragen hatte, ob der Einsatz ihrer Arbeitskraft überhaupt mit einem Entgelt entlohnt wird, denn es erfolgte eine feste Vergütung nach geleisteten Arbeitsstunden. Insoweit war gerade nicht ein Erfolg im Rahmen eines Werkvertrags geschuldet, sondern die Dienstleistung.

80

In der Gesamtabwägung überwiegen nach alledem die Gesichtspunkte, die für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprechen. Die Beklagte hat daher zu Recht festgestellt, dass die Klägerin zu 2) aufgrund ihrer Tätigkeit bei der Klägerin zu 1) vom 24.04.2017 bis zum 31.10.2017 versicherungspflichtig in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und nach dem Arbeitsförderungsrecht war. Versicherungsfreiheit nach § 6 Abs 1 Nr 1, Abs 6 SGB V lag in der hier streitigen Zeit nicht vor, weil die Klägerin zu 2) erstmals durch die aufgrund ihrer Beschäftigung bei der Klägerin zu 1) erzielten Entgelte die Jahresarbeitsentgeltgrenze für 2017 (60.750,00 EUR) überschritten und ihre Versicherungspflicht erst mit Ablauf des 31.12.2017 geendet hat (§ 6 Abs 4 SGB V).

81

Nachdem an dem Rechtsstreit in beiden Instanzen die nach § 183 SGG kostenprivilegierte Klägerin zu 2) (Schmidt in Meyer-Ladewig ua, SGG, 13. Aufl 2020, § 183 Rn 5) beteiligt war, beruht die einheitlich - auch gegenüber der nicht kostenprivilegierten Klägerin zu 1) bei subjektiver Klagehäufung (zB BSG 29.05.2006, B 2 U 391/05 B; LSG Baden-Württemberg 10.10.2014, L 4 R 2204/13; Schmidt in Meyer-Ladewig ua, SGG, 13. Aufl 2020, § 183 Rn 2a) - zu treffende Kostengrundentscheidung auf § 193 SGG.

82

Die Revision wird nicht zugelassen, da Gründe hierfür (§ 160 Abs. 2 SGG) nicht vorliegen.