Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2002-07-30, Aktenzeichen 24 U 200/01
ECLI:DE:OLGD:2002:0730.24U200.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Durch Untermietvertrag vom 15. Januar 1998 vermietete der Kläger
an die Beklagte ab 01. März 1998 bis zum 31. Dezember 2002 ein
Ladenlokal, bestehend aus Räumlichkeiten im Keller- und
Erdgeschoss. Die Miete betrug zunächst 2.000,00 DM, ab November
1998 4.000,00 DM und ab September 1999 5.000,00 DM (jeweils
monatlich zzgl. Mehrwertsteuer.). In der Zeit von März 1998 bis
November 1998 entrichtete die Beklagte die Miete nicht in
vereinbarter Höhe; es blieb ein Betrag von 11.600,00 DM offen. In
der Folgezeit von Dezember 1998 bis August 1999 zahlte die Beklagte
neben der laufende Miete einen Mehrbetrag von 360,00 DM monatlich
ohne Tilgungsbestimmung. Im September 1999 zahlte sie 800,00 DM
weniger. Im Dezember 1999 erfolgte eine Sonderzahlung von 6.185,00
DM ohne Tilgungsbestimmung. Die Über- und Nachzahlungen
(einschließlich von Gutschriften des Klägers) betrugen 9.425,00 DM.
In der Zeit von Juni bis Dezember 2000 kürzte die Beklagte den
Mietzins erneut, so dass in der Gesamtzeit (nach Verrechnung der
Nach- und Überzahlungen sowie Gutschriften) rechnerisch zum
vereinbarten Mietzins ein Betrag von 21.821,42 DM offen blieb.

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Im Dezember 2000 hatten die Beklagten mit dem Kläger wegen einer
Mietminderung infolge von Wassereinbrüchen in den Jahren 1998 bis
2000 verhandelt. Der Inhalt dieser Vereinbarung ist im zweiten
Rechtszug streitig geworden.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn
21.821,42 DM nebst 8% Zinsen aus 9.128,82 DM seit dem 15. Juni 2000
aus weiteren 192,60 DM seit dem 04. Juli 2000 und aus jeweils
weiteren 2.500,00 DM seit dem 03.08., 04.09., 05.10., 04.11. und
04. 12. 2000 zu zahlen.

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Die Beklagte hat um

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Klageabweisung gebeten.

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Sie hat geltend gemacht, der Mietanspruch des Klägers sei
infolge der Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus den
Wassereinbrüchen erloschen.

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Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Es hat
gemeint, die Beklagte habe Gewährleistungsansprüche wegen der
vorbehaltlosen Nachzahlung der Miete über einen längeren Zeitraum
verloren.

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Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie macht
geltend, dass dem Kläger rückständige Miete schon deshalb nicht
zustehe, weil diese wegen der Mangelhaftigkeit der Mietsache in dem
Umfange gemindert sei, in dem sie Miete nicht entrichtet habe. An
diesem Einwand sei sie nicht gehindert, denn in der Verhandlung von
Dezember 2000 habe es eine Einigung zur Höhe der Minderung nicht
gegeben. Im Übrigen wiederholt sie ihren erstinstanzlichen Vortrag
zur Aufrechnung, wobei sie erstrangig mit den näher dargelegten
Schadensersatzansprüchen aus dem Wassereinbruch von Oktober 1998
die Aufrechnung erklärt. Eine Verwirkung von
Gewährleistungsansprüchen hält sie aus rechtlichen Gründen nicht
für gegeben.

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Sie beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen.

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Der Kläger bittet um

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Zurückweisung der Berufung.

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Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und
verteidigt das angefochtene Urteil, das er für richtig hält.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den
Akteninhalt verwiesen.

17

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

18

Das zulässige Rechtsmittel der Beklagten hat Erfolg infolge der
im Senatstermin vom 09. Juli 2002 erklärten erstrangigen
Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus dem Schadensfall vom
01. Oktober 1998. Die Hauptangriffe der Beklagten gegen die geltend
gemachten Mietrückstände aus der Zeit von März 1998 bis Dezember
2000 in rechnerisch unstreitiger Höhe von 21.821,42 DM sind dagegen
unbegründet. Im Einzelnen gilt das Folgende:

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I. Mietminderung 03/98 bis 12/00

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Die Beklagte kann über die von der Klägerin zugestandene und in
der Berechnung der Klageforderung bereits berücksichtigten
Minderung von 400,00 DM monatlich in der Zeit von August 2000 bis
Dezember 2000 hinaus keine weitere Minderung geltend machen. Das
beruht, worauf der Kläger zu Recht hinweist, auf der Vereinbarung
der Parteien von Dezember 2000. Dort haben sie sich darauf
geeinigt, dass die Miete nur in der Zeit von August 2000 bis
Dezember 2000 um 400,00 DM monatlich gemindert wird, für die Zeit
danach, um welche es hier nicht geht, auch dann, wenn die
durchzuführenden Mangelbeseitigungsmaßnahmen bis dahin nicht
erledigt sein sollten. Daraus und aus dem Umstand, dass über die
Mietansprüche des Klägers seit März 1998 verhandelt worden ist,
folgt, dass für Zeiträume davor keine Minderung mehr und innerhalb
des benannten Zeitraums nur eine solche in Höhe von 400,00 DM
monatlich in Anspruch genommen werden kann. An diese Vereinbarung
ist die Beklagte gebunden.

21

Die im Berufungsrechtszug aufgestellte Behauptung der Beklagten,
eine solche bindende Vereinbarung sei nicht getroffen worden, ist
unbeachtlich mit Blick auf das diesbezügliche Geständnis der
Beklagten (§ 288 ZPO) in der Klageerwiderung, das sie auf den
Vortrag des Klägers abgegeben hat und über welches die Parteien in
der mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2001 verhandelt haben. An
dieses Geständnis ist die Beklagte auch im zweiten Rechtszug
gebunden (§ 535 ZPO n.F. = § 532 ZPO a.F.), weil sie Tatsachen,
welche einen Widerruf des Geständnisses ermöglichen würden (§ 290
ZPO), nicht vorträgt.

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II. Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus dem
Wassereinbruch vom 01. Oktober 1998 (764,04 DM + 67.080,82 DM =
67.844,86 DM)

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Diese Hilfsaufrechnung bringt die Klageforderung entgegen der
rechtlichen Beurteilung des Landgerichts zum Erlöschen, § 398
BGB..

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1. Dem Grunde nach ist der Klägerin ein Schadensersatzanspruch
aus § 538 Abs. 1 BGB a.F. (§ 536a Abs. 1 BGB n.F.) entstanden.

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a) Es ist unstreitig, dass zum genannten Zeitpunkt "nach
schwerem Platzregen" durch die Kellerdecke hindurch Regenwasser in
den gemieteten Ausstellungsraum im Tiefgeschoss "im gesamten
Bereich hereintropfte. Ursache war nach den übereinstimmend
getroffenen Feststellungen eine Undichtigkeit der Außenwand. Dass
es sich dabei um einen Mangel im Sinne des § 538 Abs. 1 BGB
handelt, kann nicht zweifelhaft sein und wird vom Kläger auch nicht
in Abrede gestellt.

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b) Der Beklagte sieht sich deshalb nicht in der Haftung, weil es
sich um Mängel an "Dach und Fach" handele, die für ihn nicht
erkennbar gewesen seien und für die nicht er als Hauptmieter und
Untervermieter einzustehen habe, sondern die Hauseigentümerin und
Hauptvermieterin. Dieser Rechtsauffassung kann nicht gefolgt
werden.

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Als Untervermieter treffen den Kläger im Verhältnis zur
Beklagten die gleichen Rechte und Pflichten, wie sie die
Hauptvermieterin im Verhältnis zum Kläger treffen (vgl. BGH NJW
1986, 308 und 1995, 45, 48; Bub/Treier/Reinstorf Handbuch der
Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. Anm. I Rn. 130).

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Auf die Frage, ob den Kläger ein Verschulden trifft, kommt es
nicht an. Er haftet der Beklagten wegen des hier in Rede stehenden
Mangels gemäß § 538 Abs. 1, 1. Alt. BGB a.F. (§ 536a Abs. 1,1. Alt.
BGB n. F. ) ohne Verschulden aus der so genannten Garantiehaftung.
Diese tritt dann ein, wenn der Mangel der Mietsache bei
Vertragsschluss vorhanden gewesen ist. Daran kann im Streitfall
kein Zweifel herrschen, weil Ursache für das Eindringen des Wasser
die undichte Außenwand war. Dass sich diese Undichtigkeit erst
infolge des schweren Platzregens rund sieben Monate nach
Vertragsschluss ausgewirkt hat, spielt keine Rolle. Maßgeblich ist
nicht, wann der Schaden bei dem Mieter eingetreten ist, sondern
wann der Mangel vorgelegen hat. Dass der erst im Laufe der
siebenmonatigen Mietzeit eingetreten sein könnte, ist ganz fern
liegend sowohl mit Blick auf das Alter des Gebäudes (Errichtung
Anfang des vorigen Jahrhunderts) als auch mit Blick auf den vom
Kläger beschriebenen desolaten Zustand. Bestätigt wird das dadurch,
dass schon im ersten Vertragsmonat (03/98) wegen eines defekten
Fallrohres Wasser durch die undichte Außenwand in den im
Tiefgeschoss gelegenen Ausstellungsraum geflossen war und sich
dieses Schadensereignis im Mai 1998 wiederholte. Diese
Schadensfälle hätten den Kläger im Übrigen veranlassen müssen, die
Wanddichtigkeit notfalls unter Hinzuziehung von Fachleuten einer
eingehenden Prüfung zu unterziehen. Dann wäre ihm die Undichtigkeit
nicht entgangen und er hätte deren Abdichtung veranlassen können
und müssen. Dass ihm die Hauseigentümerin für den Mangel haften
könnte, entlastet den Kläger nicht von seiner Haftung im Verhältnis
zur Beklagten.

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c) Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, durch die im Dezember
2000 getroffene Vereinbarung zur Minderung der Miete seien auch
Schadensersatzansprüche der Beklagten ausgeschlossen. Es ist
ersichtlich nur über die Ansprüche des Klägers auf Miete verhandelt
worden. Die bereits zuvor geltend gemachten Schadensersatzansprüche
der Beklagten werden im Schriftwechsel von Dezember 2000 mit keinem
Wort erwähnt, eine Ausgleichsklausel ist nicht aufgenommen worden.
An die konkludente Annahme eines Erlassvertrags (§ 397 Abs. 1 BGB)
sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH NJW-RR 1996, 237 und
2000, 130 vgl. auch Senat ZMR 2001, 962 = NZM 2001, 893). Das gilt
erst recht dann, wenn die Vereinbarung, wie hier geschehen, durch
Rechtsanwälte getroffen worden ist. Irgendwelche Anhaltspunkte
dafür, dass die Beklagte auf diese Forderung verzichten wollte,
werden von dem Kläger nicht vorgetragen.

30

d) Im Ergebnis ohne Erfolg macht der Kläger schließlich geltend,
die Beklagte habe ihre Gewährleistungsrechte gemäß § 539 BGB a. F.
analog (§ 536b BGB n.F.) verloren, weil sie den ab März 1998
zunächst geminderten Mietzins durch Nachzahlungen in einem Umfange
getilgt habe, dass von einer vorbehaltlosen Anerkennung der
Mietsache als vertragsgerecht auszugehen sei.

31

aa) Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des
Klägers. Die höchstrichterliche Rechtsprechung, der der Senat
folgt, wendet § 539 BGB a.F. entsprechend auch dann an, wenn im
Laufe des in Vollzug gesetzten Mietverhältnisses ein Mangel
auftritt und der Mieter in Kenntnis dieses Mangels die Miete
vorbehaltlos in ungekürzter Höhe über einen längeren Zeitraum
fortentrichtet (BGH NJW 1997, 2647). Das gilt selbst dann, wenn der
Mieter den Mangel angezeigt hat und dessen Beseitigung verlangt.
Mit der vorbehaltlosen und ungekürzten Mietfortzahlung über einen
längeren Zeitraum gibt der Mieter (konkludent) zu erkennen, dass er
zwar nicht auf den Herstellungsanspruch (§ 536 BGB a.F. = § 535
Abs. 2 BGB n.F.), wohl aber auf Gewährleistungsansprüche verzichten
will. Daraus folgt in entsprechender Anwendung von § 539 BGB a.F.
(§ 536b BGB n.F.), dass er in diesen Fällen die
Gewährleistungsansprüche für Vergangenheit und Zukunft bezogen auf
diese Mängel verliert (BGH aaO und NZM 2000, 825 = ZMR 2000, 666);
vgl. dazu auch Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-,
Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl. Rn. 328).

32

bb) Der Senat folgt im Grundsatz auch der rechtlichen
Einschätzung des Klägers, dass diese rechtliche Wirkung auch dann
herbeigeführt werden kann, wenn ein Mieter zwar zuvor den Mietzins
wegen gerügter Mängel einbehalten oder nur unter Vorbehalt
künftiger Inanspruchnahme von Gewährleistungsrechten fortentrichtet
hat, den Mietzins später aber vorbehaltlos nachzahlt oder bei
Weiterentrichtung der Miete unter Vorbehalt diesen uneingeschränkt
fallen lässt. Auch in diesen Fällen bringt der Mieter gewollt und
bewusst zum Ausdruck, dass er auf Gewährleistungsansprüche keinen
Wert legt.

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cc) Der Senat teilt aber nicht die Ansicht des Klägers, dass die
im Streitfall erfolgten Nachzahlungen der Beklagten auf
rückständigen Mietzins diese rechtliche Wirkung entfalten. Die
Rechtswirkung beruht nämlich nicht auf einer bewussten und
gewollten Tilgungsbestimmung der Beklagten im Sinne des § 366 Abs.
1 BGB, sondern allenfalls auf der Tilgungsfiktion des § 366 Abs. 2
BGB.

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(1) Die Beklagte hat allerdings in der Zeit von Januar 1999 bis
August 1999 (5.000,00 DM - 4.640,00 DM) 360,00 DM monatlich,
insgesamt 3.240,00 DM, bezogen auf die laufende Miete zuviel
gezahlt. Das beruhte auch nicht auf einem Versehen, sondern geschah
bewusst, um rückständige Mieten auszugleichen. Dem gleichen Zweck
diente auch die Sonderzahlung vom 27. Dezember 1999 in Höhe von
6.185,00 DM. Zutreffend weist der Kläger auch darauf hin, dass die
Zahlungen in der Gesamthöhe von 9.425,00 DM nicht auf die jüngsten,
sondern gemäß § 366 Abs. 2 BGB auf die ältesten Schulden zu
verrechnen sind, wenn der Mieter, wie hier geschehen, keine
Zahlungsbestimmung trifft. Die von der Beklagten in der
Berufungsbegründung vorgenommene Verrechnung auf die Miete für
November 1999 konnte die gesetzliche Tilgung nicht mehr rückgängig
machen und ist deshalb unerheblich.

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(2) Zweifelhaft ist aber schon, ob die fehlende
Zahlungsbestimmung in Verbindung mit einem fehlenden Vorbehalt
tatsächlich zu einer Tilgung einer objektiv und kraft Gesetzes
geminderten Miete führt. Denn auch § 366 Abs. 2 BGB setzt voraus,
dass die Verbindlichkeit tatsächlich besteht. Ist dies infolge der
kraft Gesetzes geminderten Miete nicht der Fall, so findet nur eine
Tilgung des Mietanteils statt, der nicht gemindert ist. Das gilt
jedenfalls so lange, wie die Nachzahlungen nicht ausreichen, alle
Rückstände zu tilgen. So verhält es sich hier, denn die
Gesamtnachzahlung von 9.425,00 DM erfasste nur einen geringen Teil
der Gesamtrückstände von ursprünglich (9.425,00 DM + 21.821,42 DM)
31.246,42 DM.

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(3) Der Nachzahlung kommt aber vor allem deshalb der
Erklärungswert eines Verzichts nicht zu, weil nicht festgestellt
werden kann, dass der Beklagten die Rechtswirkungen des § 366 Abs.
2 BGB überhaupt bekannt gewesen sind. Der insoweit für die
Voraussetzungen des § 539 BGB a.F. darlegungspflichtige Kläger hat
dazu keine Tatsachen vorgetragen. Die in der Nachzahlung
verkörperte konkludente Erklärung der Beklagten war deshalb gerade
nicht eindeutig. Viel näher liegt doch, dass sie mit der
Nachzahlung solche Mieten teilweise nachentrichten wollte, die sie
nicht nur gemindert hatte (wie z. B. die Mieten 03/98, 05/98,
07/98, 08/98, 10/98), sondern die sie ganz schuldig geblieben war
(wie z. B. die Mieten 04/98, 06/98, 09/98, 11/98).

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2. Der Höhe nach übersteigt der der Beklagten bei diesem
Schadensfall entstandene Schaden den Anspruch des Klägers. Dass es
infolge dieses Wassereinbruchs "zu einem nicht unerheblichen
Schaden auch an der von der Beklagten eingelagerten bzw.
ausgestellten Ware" gekommen ist, hat der Kläger im ersten
Rechtszug gestanden. An dieses Geständnis ist er auch im zweiten
Rechtszug gebunden (§§ 288, 532 ZPO a. F.). Der Senat hat mit Blick
auf die detaillierte Schadensaufstellung keine durchgreifenden
Zweifel daran (§ 287 Abs. 1 ZPO), dass der Beklagten wenigstens ein
Nettoschaden in Höhe der Klageforderung entstanden ist. Dabei
berücksichtigt der Senat, dass der Schaden nicht erst eingetreten
ist, nachdem sich Stockflecken auf den Textilwaren gebildet haben
sollen, sondern sogleich in dem Augenblick, als das Regenwasser auf
die ausgestellten und eingelagerten Waren getropft war. Solche Ware
ist nicht mehr regulär verkäuflich (§ 287 Abs. 1 ZPO). Mit Blick
auf das erstinstanzliche Geständnis des Klägers ist sein pauschales
Bestreiten im zweiten Rechtszug nicht beachtlich.

38

III.

39

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die
Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO. Da es aus dem Senatsurteil nichts zu vollstrecken gibt,
ist die Anordnung einer Sicherheitsleistung zur
Vollstreckungsabwendung nicht veranlasst. Der Rechtsstreit gibt dem
Senat keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO
n.F.

40

Berufungsstreitwert:

41

21.821,42 DM

42

Hilfsaufrechnung 21.821,42 DM

43

Summe 43.642,84 DM

44

22.314,23 EUR

45

Die Beschwer des Klägers übersteigt nicht, die der Beklagten
übersteigt den Betrag von 20.000,00 EUR.