Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-06-30, Aktenzeichen 15 B 524/09
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0630.15B524.09.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 4.954,03 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg, weil ihr nicht aus den binnen der Begründungsfrist (§
146 Abs. 4 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) dargelegten Gründen, die
allein vom Senat zu prüfen sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stattzugeben ist. Das
Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung der Klage 13 K 4656/08 vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen gegen die
Straßenbaubeitragsbescheide vom 18. November 2005 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 15. August 2008 zu Recht stattgegeben. Das vom
Antragsgegner dagegen ins Feld geführte Argument, ein Rechtsschutzinteresse des
Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Beitragsbescheid bestehe
nicht, weil der Vorausleistungsbescheid vom 22. April 2004 nach wie vor Rechtsgrund für das
Behaltendürfen der gezahlten und noch nicht erstatteten Vorausleistung darstelle, verfängt
nicht. Denn mit Erlass des endgültigen Beitragsbescheides beurteilt sich das Behaltendürfen
der gezahlten Vorausleistung allein nach diesem Bescheid unabhängig von seiner sofortigen
Vollziehbarkeit oder seiner Fortexistenz.

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Das ergibt sich aus Folgendem: Nach § 8 Abs. 8 des Kommunalabgabengesetzes für das
Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) können auf die künftige Beitragsschuld
angemessene Vorausleistungen verlangt werden, sobald mit der Durchführung der Maßnahme
begonnen worden ist. Aus diesem Wesen der Vorausleistung, Zahlung auf künftige
Beitragsschuld zu sein, folgt, dass mit Entstehen der Beitragsschuld eine Vorausleistung nicht
mehr verlangt werden kann,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. November 1996 - 15 B 369/96 -, NVwZ-RR 1998, 70,

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ohne dass deswegen ein vor Entstehen der Beitragsschuld ergangener
Vorausleistungsbescheid rechtswidrig würde,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Dezember 2007 - 15 B 1837/06 -, S. 3 des amtlichen
Umdrucks.

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Erlässt die Behörde den endgültigen Beitragsbescheid, macht sie damit deutlich, dass sie
die Vorausleistungssituation für beendet hält und stellt - für den Fall bereits erfolgter Zahlung
auf die Beitragsschuld - den Rechtsgrund für das weitere Behaltendürfen dieses Betrages auf
den Beitragsbescheid um. Es wäre nämlich widersprüchlich, einerseits mit dem Erlass des
Beitragsbescheids einen neuen und nunmehr endgültigen Rechtsgrund für das Behaltendürfen
der Zahlung zu schaffen, gleichzeitig aber allein für den Fall, dass dieser Bescheid zu Unrecht
erlassen wird, den dafür nur vorläufigen Rechtsgrund in Gestalt des
Vorausleistungsbescheides aufrechterhalten zu wollen. Dies wäre der Erlass eines
Beitragsbescheids unter dem Vorbehalt des Irrtums und würde wegen dieser inhaltlichen
Unentschiedenheit die einem Verwaltungsakt wesenseigene Eigenschaft in Frage stellen,
einen Einzelfall verbindlich zu regeln (§ 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b KAG NRW i.V.m. §
118 Satz 1 der Abgabenordnung; ebenso § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für
das Land Nordrhein-Westfalen).

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Auch vom Zweck der Vorausleistung her ist diese - hier allein im Hinblick auf das
Behaltendürfen der erfolgten Zahlung beschränkte - Ablösungswirkung gerechtfertigt:
Erweist sich nämlich der endgültige Beitragsbescheid - im Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes oder im Klageverfahren - als rechtswidrig, weil eine Beitragsschuld für das
Grundstück gar nicht entstehen kann oder jedenfalls in der verfügten Höhe nicht entstanden
ist, besteht auch keine sachliche Rechtfertigung mehr für das Behaltendürfen der nicht mehr
von der Beitragsschuld gedeckten Vorausleistung kraft des Vorausleistungsbescheids. Denn
eine Vorausleistung rechtfertigt sich nur, weil eine Beitragsschuld entstehen kann und ist von
der Höhe her begrenzt bis zur Höhe der Beitragsschuld.

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Allein in dem Sonderfall, dass die Beitragsschuld in der verfügten Höhe entgegen der
Annahme der Behörde noch nicht entstanden ist, aber noch entstehen kann, besteht ein
legitimes Interesse der Gemeinde, den gezahlten Betrag auch bei - vorläufiger oder
endgültiger - Beseitigung der Wirkungen des Beitragsbescheides noch behalten zu dürfen.
Dieses Interesse mag sie durch sofortigen Neuerlass eines Vorausleistungsbescheides in
Reaktion auf die Beseitigung der Wirkungen des Beitragsbescheides befriedigen, wenn die
Vorausleistungssituation in Wirklichkeit noch besteht.

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Damit ergibt sich, dass - wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat - der
Beitragsbescheid mit seinem Erlass einen zuvor ergangenen Vorausleistungsbescheid als
Rechtsgrund für das Behaltendürfen der auf diesen gezahlten Vorausleistung endgültig
ablöst.

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Anderer Auffassung, aber ohne Begründung, OVG NRW, Urteil vom 26. Mai 1975 - III
A 28/73 -, S. 7 des amtlichen Umdrucks; Driehaus, in: Berliner Kommentar zum BauGB,
Loseblattsammlung (Stand: Mai 2009), § 133 Rn. 162; wie hier wohl Urteil vom
23. November 2001 - 3 A 1725/00 -, NWVBl. 2002, 273 für das Erschließungsbeitragsrecht;
BVerwG, Urteil vom 24. März 1999 - 8 C 27.97 -, BVerwGE 108, 364 (368), für das
Gebührenrecht; offengelassen für das Landesrecht im Beschluss vom 19. Dezember 1997 - 8
B 244.97 -, NVwZ-RR 1998, 577 (579); Thür. OVG, Beschluss vom 29. Juni 2001 - 4 ZEO
917/97 -, juris, Rn. 8, für das Gebührenrecht; Bay. VGH, Urteil vom 23. Dezember 1999 - 6 B
96.2048 -, juris, Rn. 21, für das Erschließungsbeitragsrecht; Hess. VGH, Urteil vom
7. Dezember 1978 - V OE 95/77 -, VwRspr. Bd. 30 (1979), Nr. 233, S. 970; BFH, Beschluss
vom 3. Juli 1995 - GrS 3/93 -, BFHE 178, 11 (15), für Einkommensteuervorauszahlungen;
Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Aufl., § 21 Rn. 39; zum Sonderfall eines
Vorausleistungsbescheides als Grund für das Behaltendürfen gegenüber dem Adressaten,
wenn ein Beitragsbescheid an einen anderen Beitragspflichtigen ergeht, vgl. OVG NRW,
Beschluss vom 9. April 1998 - 15 A 7071/95 -, Gemhlt. 2000, 134.

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Die vorstehende Rechtsauffassung steht nicht etwa in Widerspruch zu der überkommenen
Rechtsprechung, dass eine Vorausleistung auch dann nicht zurückzuzahlen sei, wenn
innerhalb der Verjährungsfrist kein Beitragsbescheid ergehe.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. September 1975 - IV CB 75.73 -, NJW 1976, 818, zum
Erschließungsbeitragsrecht; Driehaus, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht,
Loseblattsammlung (Stand: März 2009), § 8 Rn. 145; Dietzel, Die Verjährung des Beitrags
nach § 8 KAG NRW, in: Birk/Kunig/Sailer, Zwischen Abgabenrecht und Verfassungsrecht
(Festschrift Driehaus), S. 54.

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Damit sollte keineswegs die These aufgestellt werden, der Rechtsgrund für das
Behaltendürfen der Vorausleistung liege allein in der sachlichen Beitragspflicht auch ohne
Beitragsbescheid. Denn auch nach dieser Auffassung blieb der Erlass eines Beitragsbescheids
notwendig.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. September 1975 - IV CB 75.73 -, NJW 1976, 818 (819); der
Vorausleistungsbescheid sollte sogar automatisch die Rechtsnatur eines
Erschließungsbeitragsbescheides annehmen, wenn die Gemeinde zu erkennen gibt, dass sie
den Erschließungsbeitragsbescheid nicht mehr erlassen wird, vgl. OVG NRW, Urteil vom 9.
August 1972 - III A 386/71 -, ZMR 1973, 187; Driehaus, in: Driehaus,
Kommunalabgabenrecht, Loseblattsammlung (Stand: März 2009), § 8 Rn. 146, m.w.N.

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Die These von der Möglichkeit des Erlasses eines Beitragsbescheids nach Ablauf der
Verjährungsfrist ist nur vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der damaligen Rechtsprechung
maßgebenden Reichsabgabenordnung (RAO) verständlich. Diese kannte nur eine Verjährung
der Steuerschuld, die mit Ablauf des Jahres der Entstehung der Steuer durch Verwirklichung
des Steuertatbestandes begann (§§ 143, 144, 145 Abs. 1 RAO und § 3 Abs. 1 des
Steueranpassungsgesetzes vom 16. Oktober 1934) und insbesondere durch Erlass eines
Steuerbescheides unterbrochen wurde (§ 147 Abs. 1 RAO). Da die Vorausleistung auf die
Beitragsschuld diese mit ihrem Entstehen tilgte und damit zu Erlöschen brachte, konnte ein
Beitragsbescheid rechtmäßig in Höhe des Vorausleistungsbetrages auch noch nach
Verjährungseintritt ergehen, da die Beitragsschuld nicht durch Verjährungseintritt (§ 148
RAO), sondern bereits im Zeitpunkt ihres Entstehens durch Zahlung erloschen war.

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Mit der Einführung einer Festsetzungsverjährung durch die Abgabenordnung 1977 ist
diese Praxis nicht mehr möglich: Der Beitrag muss festgesetzt werden (§ 12 Abs. 1 Nr. 4
Buchstabe b KAG NRW i.V.m. § 155 Abs. 1 AO). Die Festsetzung ist nur innerhalb der
Festsetzungsfrist zulässig (§ 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe b KAG NRW i.V.m. § 169 Abs. 1
Satz 1 AO). Somit ist nach Ablauf der Festsetzungsfrist der Erlass eines Beitragsbescheids
nicht mehr möglich, auch nicht durch "Annahme der Rechtsnatur eines Beitragsbescheids",
und zwar unabhängig davon, dass die Beitragsschuld im Zeitpunkt ihres sachlichen
Entstehens durch erfolgte Zahlung der Vorausleistung sogleich erloschen ist, nicht etwa durch
Verjährung (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b KAG NRW i.V.m. § 47 AO). Da Rechtsgrund für
das endgültige Behaltendürfen der Vorausleistung weder - wie oben ausgeführt - der
Vorausleistungsbescheid noch die sachliche Beitragsschuld, sondern der notwendig zu
erlassende Beitragsbescheid ist, der aber nach Ablauf der Festsetzungsfrist nicht mehr
ergehen darf, muss entgegen der zitierten, auf der inzwischen nicht mehr gültigen Rechtslage
beruhenden Rechtsprechung eine gezahlte Vorausleistung nach Ablauf der Festsetzungsfrist
zurückgezahlt werden, wenn kein Beitragsbescheid binnen der Frist ergangen ist. Ergeht ein
Beitragsbescheid nach Ablauf der Festsetzungsfrist, muss er auf Anfechtung hin als
rechtswidrig aufgehoben und die Vorausleistung sodann zurückgezahlt werden.

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Der Umstand, dass die Stadt am 5. Mai 2009 nach Ablauf der
Beschwerdebegründungsfrist eine Sondersatzung für die Abrechnung der Anlage geschaffen
und damit möglicherweise den Bedenken Rechnung getragen hat, die das Verwaltungsgericht
zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage veranlasst haben, kann nicht zum
Erfolg der Beschwerde führen. Das Beschwerdegericht prüft nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
nur die dargelegten Gründe, die gemäß Satz 1 der Vorschrift binnen eines Monats nach
Bekanntgabe der angegriffenen Entscheidung vorzubringen sind. Daraus ergibt sich, dass für
einen Erfolg der Beschwerde möglicherweise relevante Gründe jedenfalls bis zum Ablauf der
Beschwerdebegründungsfrist vorliegen müssen.

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Herrschende Auffassung bei sehr unterschiedlicher Beurteilung der Vorschrift im
Einzelnen, vgl. etwa Meyer-Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO,
Loseblattsammlung (Stand: Oktober 2008), § 146 Rn. 15; zu den verschiedenen Meinungen
über die zu prüfenden Gründe s. Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 146 R.
100 ff.

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Soweit vereinzelt aus Gründen der Prozessökonomie, des effektiven Rechtsschutzes und
der Waffengleichheit eine Ausnahme für nach Ablauf der Begründungsfrist eingetretene
Umstände, die daher auch nicht fristgemäß geltend gemacht werden konnten, gemacht wird,

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vgl. VGH Ba.-Wü., Beschluss vom 27. Januar 2006 - 6 S 1860/05 -, NVwZ-RR 2006,
395; letztlich offen lassend: Sächs. OVG, Beschluss vom 29. November 2006 - 5 BS 255/06 -,
juris, Rn. 5; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 146 Rn. 43; Happ, in: Geiger u. a., VwGO,
12. Aufl., § 146 Rn. 29,

22

verkennen diese Auffassungen, dass nach dem Willen des Gesetzes im Eilverfahren
gerade aus prozessökonomischen Gründen der Zugriff des Beschwerdegerichts auf die
erstinstanzliche Entscheidung nur beschränkt eröffnet sein soll. Das Beschwerdegericht soll
sich im Interesse rascher Entscheidung über den Fortbestand der erstinstanzlichen
Entscheidung nur mit binnen der Begründungsfrist vorgebrachten Gründen befassen. Damit
tritt eine gewollte Präklusion anderweitiger, namentlich später entstandener Gründe ein. Für
letztere existiert das Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über den
Streitwert ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 des
Gerichtskostengesetzes.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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