Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-10-07, Aktenzeichen 6 B 945/19
ECLI:DE:OVGNRW:2019:1007.6B945.19.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 22.000,00 Euro festgesetzt.

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6 B 945/19

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte stattgegeben müssen.

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Das Verwaltungsgericht hat den Erlass der sinngemäß begehrten einstweiligen Anordnung, der Antragsgegnerin zu untersagen, die bei ihr zu besetzende Planstelle Verwaltungsleitung (stellvertretende Amtsleitung) Kennziffer 51-195, Besoldungsgruppe A 15 LBesG NRW, mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) abgelehnt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs. 2 GG) des Antragstellers sei nicht verletzt, da zwar ein Fehler vorliege, dieser sich aber nicht kausal zu Lasten des Antragstellers auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt habe. Die Antragsgegnerin habe die Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines rechtlich nicht zu beanstandenden Auswahlgesprächs getroffen, an dem Antragsteller und Beigeladene unabhängig von ihren Beurteilungsergebnissen teilgenommen hätten. Ein Qualifikationsvorsprung des Antragstellers, der verlangte, ihn aufgrund einer besseren Nachzeichnung seiner dienstlichen Beurteilung unabhängig von den Ergebnissen des Auswahlgesprächs auszuwählen, sei ausgeschlossen. Der von der Antragsgegnerin vorzunehmende Leistungsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen (Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2015 bis 30. September 2018) bzw. der nachgezeichneten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers (Beurteilungsstichtag der Vergleichsgruppe 1. Mai 2015) sei angesichts der fehlenden zeitlichen Vergleichbarkeit der Beurteilungen rechtsfehlerhaft. Dies habe sich jedoch nicht auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt, da der Antragsteller bei Vermeidung des Fehlers allenfalls einen Notengleichstand mit der Beigeladenen erreichen könne. Einen Qualifikationsgleichstand habe die Antragsgegnerin aber bereits zugrunde gelegt und letztlich auf der Grundlage eines Auswahlgesprächs entschieden. Dies sei ebenso wie die Gestaltung des Auswahlgesprächs und dessen Dokumentation nicht zu beanstanden.

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Die mit der Beschwerde gegen diese weiter begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen führen nicht zum Erfolg des Antrags.

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Die Beschwerde macht geltend, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht die Kausalität des festgestellten Fehlers - fehlende zeitliche Vergleichbarkeit der Regelbeurteilung der Beigeladenen mit der nachgezeichneten Beurteilung des Antragstellers - für die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen verneint. Denn bei einer rechtmäßigen fiktiven Fortschreibung der Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 2018 hätten sich möglicherweise Auswahlgespräche verboten, weil nicht auszuschließen sei, dass sich bereits nach der Ausschöpfung dieser (nachgezeichneten) Beurteilung und der Beurteilung der Beigeladenen ein Qualifikationsvorsprung des Antragstellers ergeben hätte.

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Nur im Ausgangspunkt zutreffend weist die Beschwerde darauf hin, dass die am Prinzip der Bestenauslese zu orientierende Auswahlentscheidung in erster Linie auf der Grundlage von aussagekräftigen, d.h. aktuellen, hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen zu erfolgen hat. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil.

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Vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, IÖD 2015, 38 = juris Rn. 20, 22, und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 = juris Rn. 18, 21; OVG NRW, Beschluss vom 25. August 2014 - 6 B 760/14 -, juris Rn. 11.

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Ist ein Beamter - wie hier der Antragsteller seit dem 1. September 2012 - von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat freigestellt und liegt keine aktuelle dienstliche Beurteilung vor, sieht § 9 Abs. 1 Nr. 4 LVO NRW vor, dass ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung des Beamten unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamter diese fiktiv fortzuschreiben ist (Nachzeichnung). Ein Ermessen hinsichtlich des „Ob“ der Nachzeichnung besteht für den Dienstherrn danach nicht.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2017 - 6 B 1463/16 -, juris Rn. 5.

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Damit eine solche Laufbahnnachzeichnung dem in Bezug auf freigestellte Personalratsmitglieder zu beachtenden Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot (vgl. §§ 7 Abs. 1, 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW) gerecht wird, ist - ausgehend vom konkreten Leistungsstand der letzten dienstlichen Beurteilung und der Annahme einer gleichbleibenden Leistungsentwicklung - das Leistungsbild des freigestellten Beamten an der Leistungsentwicklung vergleichbarer Kollegen zu messen und entsprechend einzuordnen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 -, NVwZ-RR 2011, 371 = juris Rn. 9; OVG NRW, Beschlüsse vom 20. August 2019 - 6 B 274/19 -, juris Rn. 8 ff., vom 15. November 2012 - 6 A 1534/11 -, juris Rn. 5, vom 25. Januar 2010 - 6 A 2025/07 -, juris Rn. 11, vom 14. Dezember 2007 ‑ 6 B 1155/07 -, juris Rn. 9 ff., und vom 14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 -, Schütz BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 125 = juris Rn. 15 ff., jeweils m. w. N.

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Die Nachzeichnung der (mutmaßlichen) weiteren Fortentwicklung der Leistungen bzw. Erstellung der fiktiven Beurteilung, insbesondere die Wahl der Vergleichsgruppe, steht als durch hypothetische Elemente geprägte Entscheidung im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Eine mathematische Berechnung der (fiktiven) Leistungen des freigestellten Beamten bei seiner Einstufung im Vergleich zu den anderen Beamten kann nicht verlangt werden.

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Vgl. allgemein dazu BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 -, ZfPR 2014, 98 = juris Rn. 14; Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 -, NVwZ-RR 2011, 371 = juris Rn. 9; OVG NRW Beschlüsse vom 15. November 2012 - 6 A 1534/11 -, a. a. O. Rn. 11, vom 14. Dezember 2007 - 6 B 1155/07 -, a. a. O. Rn. 11, und vom 14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 -, a. a. O. Rn. 9, 13; BayVGH, Beschlüsse vom 13. Mai 2019 - 3 BV 18.112 -, juris Rn. 8, vom 7. Mai 2019 ‑ 3 ZB 17.2542 -, juris Rn. 21, und vom 24. Mai 2017 - 3 CE 17.465 -, juris Rn. 25.

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Dabei darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 -, PersR 1997, 533 = juris Rn. 28; OVG NRW Beschluss vom 14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 -, a. a. O. Rn. 13 f.; BayVGH, Beschluss vom 7. Mai 2019 ‑ 3 ZB 17.2542 -, a. a. O. Rn. 13, 21.

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Dies zugrunde gelegt, erscheint es ausgeschlossen, dass der Antragsteller, der sich im Statusamt eines städtischen Oberverwaltungsrats (Besoldungsgruppe A 14 LBesO) befindet, bei einer Nachzeichnung der Beurteilung, die den Anforderungen an eine hinreichende zeitliche Vergleichbarkeit mit der aktuellen Regelbeurteilung der Beigeladenen vom 17. Dezember 2018 (Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2015 bis 30. September 2018) gerecht wird, einen Qualifikationsgleichstand oder sogar einen Vorsprung gegenüber der Beigeladenen erreichen könnte, der seine Auswahl ermöglichen würde.

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Vgl. zum Maßstab der Kausalitätsprüfung OVG NRW, Beschluss vom 4. Juli 2019 - 6 B 767/19 -, juris Rn. 6.

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Ausweislich des Vermerks der Antragsgegnerin vom 7. Dezember 2018 war Ausgangspunkt der Nachzeichnung die letzte dem Antragsteller im Jahr 2012 als Stadtamtsrat (Besoldungsgruppe A 12 LBesO) erteilte Beurteilung, in der er ein Gesamturteil von 4 Punkten erreicht hatte. Bei der Bildung der Vergleichsgruppe - gegen die mit der Beschwerde im Übrigen auch keine Bedenken erhoben werden - wurden daher Beamte herangezogen, die sich zum Zeitpunkt der Aufnahme der Personalratstätigkeit des Antragstellers (1. September 2012) ebenfalls in der Besoldungsgruppe A 12 befanden, im Wesentlichen gleiche Tätigkeiten ausgeübt haben und im Dienstalter vergleichbar waren. Von den in dieser Weise ermittelten fünf Beamten der Vergleichsgruppe haben vier im Gesamturteil mit 4 Punkten abgeschnitten; ein Beamter hat 5 Punkte im Gesamtergebnis erreicht. Dabei befanden sich drei der mit 4 Punkten beurteilten Beamten nach wie vor im Statusamt der Besoldungsgruppe A 12; lediglich ein Beamter hatte die 4-Punkte-Beurteilung bereits im Statusamt der Besoldungsgruppe A 13 erhalten. Der einzige Beamte mit einem Gesamtergebnis von 5 Punkten war nach wie vor im Statusamt der Besoldungsgruppe A 12.

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Dabei ist es in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei einem Vergleich zwischen in unterschiedlichen statusrechtlichen Ämtern erstellten Regelbeurteilungen - bei formal gleichlautenden Gesamturteilen - der in einem höherwertigen Statusamt erzielten dienstlichen Beurteilung grundsätzlich höheres Gewicht zukommt, diese also als besser anzusehen ist als die gleichlautende Beurteilung (eines Mitbewerbers) in einem niedrigeren Amt. Das führt in der Praxis - bei Beurteilungssystemen mit fünf Notenstufen wie hier - regelmäßig zu einer Abwertung des im niedrigeren Statusamt erreichten Gesamtergebnisses um einen Punkt bzw. eine Note. Es kommt aber - bei entsprechender Plausibilisierung durch den Dienstherrn - auch eine Abwertung um mehr als einen Punkt im Gesamturteil in Betracht.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Juli 2019 - 6 B 386/19 -, juris Rn. 5 f., vom 22. Januar 2019 - 6 B 1422/18 -, juris Rn. 28 f., und vom 16. Oktober 2017 - 6 B 685/17 -, NWVBl. 2018, 110 = juris Rn. 16 f., jeweils m. w. N.

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Angesichts dieser Ausgangslage erscheint es allenfalls theoretisch möglich, dass der Antragsteller bei einer Nachzeichnung im Gesamtergebnis 5 Punkte erreicht. Denn er befindet sich nach seinen Beförderungen mit Wirkung vom 1. Juli 2015 zum Städtischen Verwaltungsrat (A 13 E 2) und mit Wirkung vom 1. Juli 2016 bereits im Statusamt eines städtischen Oberverwaltungsrats (A 14). Dass die Beamten der Vergleichsgruppe in den drei Jahren seit 2015 sämtlich oder überwiegend ebenfalls bis in ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 befördert worden sind und dort die Spitzenbeurteilung erhalten haben, dürfte ausgeschlossen sein. Aber nur dann würde sich die Antragsgegnerin bei der Nachzeichnung der Beurteilung des Antragstellers mit 5 Punkten im Gesamtergebnis innerhalb ihres Ermessensspielraums bewegen.

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Aber selbst wenn man ein Beurteilungsergebnis von 5 Punkten für den Antragsteller im Wege der Nachzeichnung zugrunde legen würde, erscheint dessen Auswahl nicht möglich. Denn auch dies würde - wie bereits vom Verwaltungsgericht festgestellt - lediglich zu einem Gleichstand mit der Beigeladenen führen. Die Antragsgegnerin hat bei der Nachzeichnung ausweislich des zugehörigen Vermerks vom 7. Dezember 2018 lediglich die Gesamturteile der Beurteilungen der Beamten der Vergleichsgruppe herangezogen und auch für den Antragsteller lediglich ein Gesamtergebnis gebildet. Ob sie sich mit dieser Beschränkung der Nachzeichnung innerhalb des ihr zustehenden Ermessensspielraums bewegt, oder ob es auch einer Nachzeichnung der - hier fünf - Einzelmerkmale bedurft hätte, kann letztlich offen bleiben. Denn auch in dann hätte der Antragsteller allenfalls mit der Beigeladenen, die in allen Leistungsmerkmalen mit 5 Punkten beurteilt worden ist, gleichziehen können.

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Soweit der Antragsteller schließlich darauf verweist, dass die Beigeladene in sieben der insgesamt 24 Submerkmale, in die die Leistungsmerkmale nochmals untergliedert sind, lediglich 4 Punkte erreicht habe, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Die Antragsgegnerin überschreitet ihren Ermessensspielraum im Rahmen der Nachzeichnung nicht, wenn sie dabei die Submerkmale außer Betracht lässt. Denn der Dienstherr darf - wie oben dargestellt - in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand bei der Nachzeichnung in praktikablen Grenzen halten. Gerade in den Submerkmalen kommen die individuellen Besonderheiten des jeweils beurteilten Beamten zum Ausdruck, so dass es auch unter Berücksichtigung des Benachteiligungsverbots nicht zu beanstanden ist, wenn diese bei einer fiktiven Beurteilung eines freigestellten Beamten nicht im Einzelnen nachgezeichnet werden.

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Die mit der Beschwerde gegen die Beurteilung der Beigeladenen erhobenen Bedenken ebenfalls nicht zum Erfolg. Sie macht geltend, Ziffer 10.3 der Beurteilungsrichtlinien der Stadt Bochum vom 2. Mai 2012 (BRL), wonach u.a. bei direkt den Beigeordneten unterstellten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern die jeweiligen Dezernentinnen und Dezernenten sowohl für die Erstbeurteilung als auch für die Schlusszeichnung zuständig sind, verstoße gegen Ziffer 10.1 BRL, da damit das Zweitbeurteilersystem ad absurdum geführt werde. Damit dringt sie nicht durch. Denn die in Ziffer 10.3 BRL enthaltene Regelung ist - wie die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren zutreffend vorträgt - als Ausnahme von dem in Ziffer 10.1 BRL formulierten Grundsatz konzipiert. Das ergibt sich aus der Systematik der genannten Vorschriften sowie aus dem zugrunde liegenden Sinn und Zweck. In bestimmten, insbesondere höheren Ämtern sind dem zu beurteilenden Beamten nur noch wenige Hierarchieebenen übergeordnet. Das hat zur Folge, dass die dem betreffenden Beamten Vorgesetzten sowohl einen hinreichenden Überblick über die Vergleichsgruppe als auch eigene unmittelbare Kenntnis hinsichtlich des Leistungsbildes des Beamten besitzen. Ungeachtet dessen gibt es im nordrhein-westfälischen Beurteilungsrecht keinen allgemeinen Grundsatz und keine sonstige Vorgabe, wonach an der Erstellung von dienstlichen Beurteilungen stets zwei Beurteiler mitwirken müssten. Vielmehr ist danach auch ein einstufiges Beurteilungssystem (und mithin auch die hier gewählte Mischform) zulässig und gebräuchlich. Nach Ziffer 10.3 BRL nimmt der Beurteiler die Beurteilung nicht völlig ohne Beteiligung weiterer Bediensteter vor, sondern findet eine "Zweitbeurteilung" durch "Mitwirkung" statt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).