Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-03-18, Aktenzeichen 4 UF 9/02
ECLI:DE:OLGK:2002:0318.4UF9.02.00

Tenor

1

G r ü n d e :

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I.

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Der Prozesskostenhilfeantrag des Beklagten war zurückzuweisen,
weil der beabsichtigten Berufung die gemäß § 114 ZPO erforderliche
hinreichende Erfolgsaussicht fehlt.

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Der Beklagte wehrt sich zu Unrecht dagegen, in dem angefochtenen
Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Brühl vom 19. Dezember
2001 - 32 F 320/01 - zur Zahlung von monatlichem Trennungsunterhalt
in Höhe von 1.000,00 DM an die Klägerin verurteilt worden zu sein.
Der Trennungsunterhaltsanspruch aus § 1361 BGB ist nicht gemäß §
1579 Nr. 1 bzw. Nr. 7 BGB verwirkt.

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Der Beklagte ist leistungsfähig. Er bezieht Renten von insgesamt
2.185,00 DM. Da er mietfrei im eigenen lastenfreien Haus wohnt,
sind Abzüge von seiner Rente nicht gerechtfertigt. Da dem Beklagten
als Rentner kein Erwerbstätigenbonus zugute kommt, steht der
Klägerin als Trennungsunterhalt die Hälfte des Nettoeinkommens zu,
so dass sie jedenfalls die ausgeurteilten Unterhaltszahlungen von
1.000,00 DM monatlich beanspruchen kann. Auch im Hinblick auf die
Schwerbehinderung des Beklagten können keine weiteren Abzüge von
seinem Einkommen gemacht werden. Besondere Aufwendungen hatte er
auch in der Vergangenheit - insbesondere vor seiner Heirat mit der
Klägerin - nicht dargelegt.

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Die Beklagte ist auch bedürftig. Als Rentnerin kann sie nicht
darauf verwiesen werden, einer eigenen Erwerbstätigkeit
nachzugehen. Sie verfügt derzeit über kein eigenes Einkommen.
Allerdings wohnt sie ebenfalls mietfrei im eigenen Haus. Im
Hinblick auf die beiderseitigen beschränkten Lebensverhältnisse und
die Tatsache, dass die Beklagte durch die Wiederverheiratung ihre
Witwenrente verloren hat, erscheint es angemessen, das mietfreie
Wohnen beider Parteien gleichermaßen zu bewerten, so dass insgesamt
keine Kürzung des Bedarfs bei der Klägerin vorzunehmen ist.

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Die Klägerin hat ihren Trennungsunterhaltsanspruch auch nicht
verwirkt. Zum einen kann der Klägerin im Rahmen des § 1579 Nr. 1
BGB die kurze Ehezeit nicht als Verwirkungsgrund entgegengehalten
werden. § 1579 Nr. 1 BGB ist, wie sich aus § 1361 Abs. 3 BGB
ergibt, auf Trennungsunterhaltsansprüche nicht anwendbar. Insoweit
scheidet auch eine Umgehung dieses Verwirkungsausschlusses über §
1579 Nr. 7 BGB aus.

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Auch aus anderen Gründen, die ebenso schwerwiegend wie die in
den Nummern 1 bis 6 aufgeführten Gründe sind, ist der
Trennungsunterhaltsanspruch der Klägerin nicht gemäß § 1579 Nr. 7
BGB verwirkt. Insbesondere reicht es nicht aus, dass die Klägerin
beim Beklagten ausgezogen ist. Grundsätzlich steht der Klägerin das
Recht frei, die eheliche Gemeinschaft aufzugeben. Vorliegend
erscheint der Auszug auch nicht völlig grundlos. Dem Auszug ist ein
Streit zwischen den Parteien vorangegangen, bei dem der Beklagte
der Klägerin vorgehalten hat, sie könne ja ausziehen.

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Ein böswilliges Verlassen im Sinne des "Im-Stich-lassens" liegt
nicht vor. Auch nach dem Vortrag des Beklagten hatte sich die
Klägerin anfangs durchaus bemüht, ihn zu versorgen. Soweit der
Beklagte sich auf eine Äußerung der Klägerin gegenüber seinem Sohn
im Februar 2001 beruft, wonach die Klägerin diesem gegenüber
geäußert haben soll, sie würde keinesfalls beim Beklagten bleiben,
der Beklagte komme dann ans Zahlen, steht diese Äußerung völlig
isoliert; nicht erkennbar ist der Zusammenhang, in welchem die
Äußerung gefallen sein soll. Dabei fällt auf, dass diese Äußerung
für den Sohn des Beklagten keinen Anlass gab, diesen hiervon zu
unterrichten. Schon von daher muss an der Ernsthaftigkeit dieser
Äußerung im Sinne eines lange gehegten Plans, der nicht in die Tat
umgesetzt wurde, gezweifelt werden. Zweifelhaft ist die
Ernsthaftigkeit gerade deshalb, weil die Äußerung keine
unmittelbaren Folgen hatte. Die Klägerin blieb noch bis zum Sommer
2001 - der Auszug erfolgte aufgrund der vorgenannten Streitigkeit
im August 2001 - beim Beklagten. Auch wenn der Beklagte der
Klägerin vorwirft, die Versorgung ihm gegenüber durch diese sei
immer schlechter geworden, fehlt diesem Vortrag jegliche
Substanz.

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Bei dieser Sachlage kann zur Überzeugung des Senates nur davon
ausgegangen werden, dass sich die Parteien in kurzer Zeit
auseinander gelebt haben, dass der Beklagte möglicherweise andere
Vorstellungen von der Versorgungsleistung der Klägerin ihm
gegenüber hatte. Andererseits ergibt der vom Beklagten selbst
vorgetragene Sachverhalt gerade kein böswilliges Verlassen der
Klägerin ihm gegenüber. Der bloße Auszug reicht dagegen für eine
Verwirkung nach § 1579 Nr. 7 BGB nicht aus.

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Im Rahmen der Geltendmachung des Anspruchs auf
Trennungsunterhalt kann der Klägerin jedenfalls nicht vorgeworfen
werden, dass sie sich angeblich mittlerweile die Witwenrente hat
auszahlen lassen. Grundsätzlich ist zunächst der Beklagte darauf zu
verweisen, dass die wiederauflebende Witwenrente nachrangig auf
Unterhaltsansprüche der geschiedenen Ehefrau anzurechnen ist. Eine
Anrechnung kommt allenfalls über § 242 BGB in Betracht. Ob dies für
einen eventuell geltend gemachten nachehelichen Unterhaltsanspruch
der Klägerin gegenüber dem Beklagten gilt, braucht vorliegend nicht
entschieden zu werden. Jedenfalls kann im Rahmen der Geltendmachung
des Trennungsunterhaltanspruches der Klägerin die Auszahlung der
Witwenrente nicht entgegengehalten werden. Solange die Klägerin
nicht rechtskräftig geschieden ist, hat sie nämlich keinen Anspruch
auf Witwenrente. Vielmehr ist sie auf die Unterhaltszahlungen ihres
Ehemannes angewiesen.

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Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass der beabsichtigten
Berufung des Beklagten keine Erfolgsaussicht zukommen kann mit der
Folge, dass die beantragte Gewährung von Prozesskostenhilfe für das
Berufungsverfahren zu verweigern war.

13

II.

14

Aus dem gleichen Grunde ist auch der Antrag des Beklagten auf
vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß §§ 719 Abs. 1
Satz 1, 707 ZPO zurückzuweisen. Im Rahmen der Prüfung, ob die
Zwangsvollstreckung aus dem mit der Berufung angefochtenen Urteil
vorläufig einzustellen ist, ist nämlich zunächst neben der
Zulässigkeit des Rechtsmittels auch dessen Erfolgsaussicht zu
prüfen. Wie oben dargelegt kann aber die Erfolgsaussicht der
Berufung nicht bejaht werden. Zur Vermeidung von Wiederholungen
verweist der Senat auf die obigen Ausführungen zu I. des
vorliegenden Beschlusses.