Arbeitsgericht Stuttgart (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-03-18, Aktenzeichen 26 Ga 4/05

Tenor

1.

Die Antragsgegnerin wird verurteilt, den Antragsteller bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.3.2005 zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Verkaufsleiter Deutschland mit Dienstsitz in L zu beschäftigen.

2.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3.

Der Streitwert wird auf 8.333,33 EUR festgesetzt.

4.

Die Berufung wird nicht (gesondert) zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Rahmen eines Einstweiligen Verfügungsverfahrens über die Verpflichtung zur tatsächlichen Beschäftigung des Antragstellers.

2

Der 37-jährige, verheiratete und gegenüber 2 Kindern unterhaltsverpflichtete Antragsteller ist bei der Antragsgegnerin beschäftigt seit 1.1.2004 als Verkaufsleiter Deutschland mit Beschäftigungssitz in Ludwigsburg. Der Antragsteller bezieht ein in 12 gleichen Raten zu zahlendes Bruttojahresentgelt in Höhe von 100.000,– EUR zzgl. einer Tantieme. Grundlage des Anstellungsverhältnisses ist der Arbeitsvertrag vom 12.9.2003, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird. Darin heißt es u. a.:

3

"4. Vertragsdauer

...

4

4.2. Für beide Seiten wird eine Kündigungsfrist von 12 Monaten zum Quartalsende vereinbart, frühestens jedoch zum 31.12.2004.

...

5

4.4. Nach der Kündigung des Vertrages ist ... berechtigt, den/die Arbeitnehmer/in unter Anrechnung des Resturlaubes sowie evtl. Über- und/oder Mehrarbeitsstunden von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freizustellen.

..."

6

Die Antragsgegnerin betreibt ein Logistikunternehmen mit mehreren Standorten in Deutschland.

7

Die Antragsgegnerin kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Antragsteller mit Schreiben vom 24.2.2005 ordentlich zum 31.3.2006. Diese Kündigung wurde vom Antragsteller mittlerweile beim erkennenden Gericht mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen, welche das Aktenzeichen 26 Ca 540/05 führt. Der Antragsteller wurde mit der Kündigung zugleich von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freigestellt. Ihm wurde Hausverbot erteilt. Auf den Inhalt des Kündigungsschreibens wird Bezug genommen.

8

Der Betriebsrat wurde zu dieser Kündigung nicht angehört.

9

Der Antragsteller begehrt von der Antragsgegnerin die tatsächliche Beschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.3.2006.

10

Er ist der Ansicht, die Kündigung sei schon deshalb offenkundig unwirksam, weil es an der erforderlichen Betriebsratsanhörung fehle. Auch ein Kündigungsgrund sei nicht ersichtlich.

11

Er ist der Ansicht, die vertragliche Freistellungsklausel sei wegen Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Ziff. 1 BGB unwirksam.

12

Der Verfügungsgrund ergebe sich daraus, dass die tatsächliche Ausübung des Berufes zur Erhaltung der beruflichen Fertigkeiten und für die Gewährleistung des Persönlichkeitsrechts von hoher Bedeutung sei. Eine über einjährige berufliche Untätigkeit verringere die Aussichten auf eine Neueinstellung deutlich. Wegen des Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung werde arbeitstäglich der Beschäftigungsanspruch des Antragstellers zunichte gemacht, was dieser nicht hinnehmen könne.

13

Der Antragsteller
beantragt:

14

Die Antragsgegnerin wird verurteilt, den Antragsteller bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.3.2006 zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Verkaufsleiter Deutschland mit Dienstsitz in Ludwigsburg zu beschäftigen.

15

Die Antragsgegnerin
beantragt,

16

den Verfügungsantrag zurückzuweisen.

17

Sie ist der Ansicht, einer Betriebsratsanhörung habe es nicht bedurft. Der Antragsteller sei leitender Angestellter.

18

Die Freistellung sei erfolgt auf Grundlage der Ziff. 4.4. des Arbeitsvertrages. Die einzelnen Punkte des Arbeitsvertrages seien individuell ausgehandelt worden.

19

Die Kündigung sei aus verhaltensbedingten Gründen, die sie erst im Kündigungsschutzverfahren vortragen wolle, ausgesprochen worden. Jedenfalls sei ihr deshalb eine Weiterbeschäftigung nicht mehr zumutbar.

20

Das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien war Gegenstand der Erörterung der Sach- und Rechtslage. Hierauf und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.3.2005 wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

21

Der Verfügungsantrag ist zulässig und begründet.

I

22

Der Antragsteller hat einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf tatsächliche und vertragsgemäße Beschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Ihm steht auch ein Verfügungsgrund zur Seite.

23

1.

Der Verfügungsanspruch auf tatsächliche Beschäftigung beruht auf §§ 611 Abs. 1; 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB, dieser ausgefüllt durch die Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG.

24

Der Beschäftigungsanspruch wird aus dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers hergeleitet. Aus der ideellen Interessenlage heraus steht jedem Arbeitnehmer ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung zu, unabhängig davon, ob er höhere oder geringwertigere Arbeiten zu verrichten hat, ob eine spezielle Vor- oder Ausbildung benötigt wird, sowie unabhängig davon, ob beim Arbeitnehmer im Einzelfall ein faktisches Interesse an dieser Arbeitsleistung besteht, oder ob sich die vertragsgemäße Arbeitsleistung nach dem subjektiven Empfinden des Arbeitnehmers als Last oder Bürde, oder als sinnvolle Entfaltung seiner Persönlichkeit darstellt (BAG GS AP Nr. 14 zu § 611 BGB, Beschäftigungspflicht). Dies gilt auch und insbesondere während der Kündigungsfrist (BAG AP Nr. 4 zu § 611 BGB, Beschäftigungspflicht).

25

2.

Der Antragsteller wurde unter Berücksichtigung dieses (ideellen) Beschäftigungsanspruchs nicht wirksam von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freigestellt.

26

Die Antragsgegnerin kann die Freistellung nicht mit der Freistellungsvereinbarung gem. Ziff. 4.4. des Arbeitsvertrages begründen. Diese Freistellvereinbarung ist nicht wirksam Inhalt des Arbeitsvertrages geworden.

27

Vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform wurde gemeinhin von der Zulässigkeit des vertraglichen Abbedingens des Beschäftigungsanspruchs ausgegangen. Dies hat sich seit dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform und der Geltung der §§ 305 ff. BGB auch für das Arbeitsrecht geändert. Die streitgegenständliche Freistellungsklausel verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Ziff. 1 BGB und ist deshalb gem. § 306 Abs. 1 BGB unwirksam. Es handelt sich um eine zu Lasten des Antragstellers unangemessene Benachteiligung. Sie ist mit wesentlichen Grundgedanken gesetzlicher Regelungen nicht vereinbar.

28

a)

Ziff. 4.4. des Arbeitsvertrages ist eine allgemeine Geschäftsbedingung.

29

Es kommt nicht darauf an, ob der Arbeitsvertrag des Antragstellers für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Arbeitsbedingungen enthält gem. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Es handelt sich nämlich um einen Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, weshalb gemäß § 310 Abs. 3 Ziff. 2 BGB auch die bloß einmalige Verwendung ausreichend ist, wenn es sich um vorformulierte Arbeitsbedingungen handelt, auf deren Inhalt der Verbraucher keinen Einfluss nehmen konnte.

30

Der Antragsteller ist auch Verbraucher. Die Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers ist zwar umstritten. Das Bundesarbeitsgericht hat die Entscheidung zu dieser Frage bislang offengelassen (BAG AP Nr. 1 zu § 312 BGB). Die erkennende Kammer geht aber mit der wohl herrschenden Meinung in der Literatur vom sog. "absoluten Verbraucherbegriff" aus (Hümmerich NZA 2003, Seite 753; Hümmerich/Holthausen NZA 2002, Seite 175; ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 208; ErfK/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 13; Däubler NZA 2001, Seite 1334; Boemke DB 2002, Seite 96; Lakies NZA-RR 2002, Seite 337; Reinecke DB 2002, Seite 586; a. A. Bauer-Kock DB 2002, Seite 42; Lingemann NZA 2002, Seite 181; Bauer NZA 2002, Seite 169).

31

Ohne auf den Streitstand umfassend eingehen zu wollen, war für die Kammer maßgeblich der insoweit eindeutige Wortlaut des § 13 BGB, als auch die Entstehungsgeschichte (vgl. BT-Drs. 14/6040 Seite 243). Dass der Arbeitnehmer Verbraucher sein soll, wird auch unterstützt durch § 15 UKlaG, der die Möglichkeit von Unterlassungsklagen im Bereich des Arbeitsrechts ausschließt. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass nach dem gesetzgeberischen Willen im Übrigen §§ 307 bis 309 BGB Anwendung finden sollen.

32

Der Antragsteller hat auf die Vertragsgestaltung auch keinen Einfluss nehmen können. Zwar trug die Antragsgegnerin pauschal vor, die Bedingungen seien im Einzelnen ausgehandelt worden. Dies stellte der Antragsteller jedoch in Abrede. Für die Unmöglichkeit der Einflussnahme ist zwar der Arbeitnehmer beweispflichtig, jedoch besteht bei umfangreichen und komplizierten Texten ein Beweis des ersten Anscheins, dass eine Möglichkeit zur Einflussnahme nicht bestanden hat (Palandt/Heinrichs § 310 BGB Rn. 18). Vorliegend ist dabei zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin nur pauschal bestritten hat ohne konkreten, für den Antragsteller einlassungsfähigen Sachvortrag. Dieses Bestreiten war nicht hinreichend substantiiert im Sinne von § 138 Abs. 2 ZPO.

33

Die arbeitsvertragliche Freistellungsklausel gilt gem. § 310 Abs. 3 Ziff. 1 BGB auch als von der Antragsgegnerin gestellt. Insbesondere wurde von keiner Seite behauptet, dass die Freistellungsklausel vom Antragsteller in den Arbeitsvertrag eingeführt worden sei.

34

b)

Die Freistellungsklausel verstößt gegen das Leitbild des aus den Grundrechten des Arbeitnehmers abgeleiteten Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers.

35

Wie bereits oben dargelegt, wird der Beschäftigungsanspruch hergeleitet aus den Grundrechten der Art. 1 und 2 GG. Während des Laufs eines Arbeitsverhältnisses (und somit auch während des Laufs der Kündigungsfrist) hat der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung. Dieser Anspruch entfällt (ohne Freistellungsklausel) nur, wenn der Beschäftigung zwingende betriebliche oder persönliche Gründe entgegenstehen. Der Arbeitgeber bedarf zur Suspendierung ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse, welches in der Regel nur dann besteht, wenn erhebliche Gefährdungen für die Ordnung des Betriebes oder die Gefahr schwerer Vertragsverletzungen gegeben sind (Küttner/Kania Personalbuch 2004, Beschäftigungsanspruch, Rn. 7).

36

Freistellungsklauseln in Arbeitsverträgen, die für den Fall der Kündigung vereinbart werden, verstoßen gravierend gegen dieses Leitbild, zumindest wenn sie – wie vorliegend – von besonders langen Kündigungsfristen begleitet werden und eine Billigkeitskontrolle in der Freistellungsklausel nicht aufgenommen wurde (Arbeitsgericht Frankfurt/Main NZA-RR 2004, Seite 409; LAG München, Lage Nr. 2 zu § 307 BGB 2002; Hümmerich NZA 2003, Seite 753; Fischer NZA 2004, Seite 233).

37

c)

Gegen die Wirksamkeit von Freistellungsklauseln bestehen zugleich auch erhebliche kündigungsschutzrechtliche Bedenken.

38

Es erscheint als nicht miteinander vereinbar, wenn auf den Kündigungsschutz gem. § 1 Abs. 1 KSchG nicht antezipiert verzichtet werden kann, dies beim Beschäftigungsanspruch aber möglich sein soll. Denn ein Arbeitnehmer, der einmal auf die Beschäftigung verzichtet hat, wird es faktisch schwer haben, später (auch nach Obsiegen mit dem Kündigungsschutzprozess) wieder in den Betrieb zurückkehren zu können. Es handelt sich um eine nachhaltige Beeinträchtigung des Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers (Fischer NZA 2004, Seite 233).

39

Dies ergibt sich auch aus der Zusammenschau mit § 626 Abs. 1 BGB. Eine fristlose Kündigung und somit eine sofortige Suspendierung von der tatsächlichen Beschäftigung ist gesetzlich nur dann möglich, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber selbst bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann. Mit Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung und die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb gemeint. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass der Gesetzgeber bei der "nur" ordentlichen Kündigung davon ausgeht, dass dem Arbeitgeber die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers noch zugemutet werden kann. Das gesetzliche Leitbild des Kündigungsschutzrechts ist auch hier die tatsächliche Beschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Die Freistellungsklausel führt hinsichtlich der Beschäftigung zur Folge, dass der Arbeitnehmer selbst bei einer "nur" ordentlichen Kündigung behandelt wird, wie wenn ihm außerordentlich gekündigt worden wäre. Dies ist selbst bei Fortzahlung der Vergütung unbillig.

40

Deutlich wird dies auch unter Betrachtung des Änderungsschutzes gem. § 2 KSchG. Es mutet merkwürdig an, wenn ein Arbeitgeber, der nur einzelne Vertragsbedingungen ändern möchte, erst den Ablauf der Kündigungsfrist abwarten muss, bis er den Arbeitnehmer zu den geänderten Bedingungen beschäftigen darf, der Arbeitgeber aber beim schärferen Mittel der (bloßen) Beendigungskündigung zur vorzeitigen gänzlichen Freistellung berechtigt sein soll (Fischer NZA 2004, Seite 233).

41

d)

Es liegt auch ein Verstoß gegen das gesetzliche Leitbild des § 102 Abs. 5 BetrVG vor.

42

Sinn und Zweck des § 102 Abs. 5 BetrVG ist es, Arbeitnehmern bei zulässigen Betriebsratswidersprüchen gegen ordentliche Kündigungen nach Ablauf der Kündigungsfrist einen vorläufigen Bestandsschutz zu geben. Der Arbeitnehmer muss beschäftigt werden, um zu gewährleisten, dass er auch nach einem möglichen Obsiegen im Kündigungsschutzprozess den Arbeitsplatz auch tatsächlich behält. Der Arbeitnehmer soll nicht faktisch vor vollendete Tatsachen gestellt werden und nur noch "dulden und liquidieren" können (Richardi § 102 BetrVG Rn. 201, 202; Däubler/Kittner/Klebe § 102 BetrVG Rn. 241). Daraus folgt aber, dass der Gesetzgeber auch hier davon ausgeht, dass bis zum Ablauf der Kündigungsfrist eine tatsächliche Beschäftigung vorliegt. Würde man vor Ablauf der Kündigungsfrist eine (klauselmäßige) Suspendierung zulassen, würde man schon vor dem Kündigungstermin das Ergebnis erhalten, vor dem § 102 Abs. 5 BetrVG schützen soll (Fischer NZA 2004, Seite 233).

43

e)

Dass der Gesetzgeber von der Pflicht zur tatsächlichen Beschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ausgeht, ergibt sich auch aus § 2 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 3 SGB III. Danach hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nämlich zur Erfüllung seiner Meldeverpflichtungen gem. § 37 b SGB III freizustellen. Diese Freistellungsverpflichtung beruht dann auf § 629 BGB. Dieses gesetzliche Regelungskonzept würde durch eine klauselmäßige Freistellungsvereinbarung unterlaufen (Fischer NZA 2004, Seite 233).

44

f)

Die Freistellungsklausel kann auch nicht unter Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten aufrecht erhalten werden gem. § 310 Abs. 4 BGB. Es ist vielmehr gerade die arbeitsrechtliche Besonderheit, dass auch während der Kündigungsfrist ein Beschäftigungsanspruch bejaht wird (Fischer NZA 2004, Seite 233).

45

g)

Die Freistellungsklausel kann auch nicht geltungserhaltend reduziert werden dahingehend, dass die Ausübung des Freistellungsrechts der Billigkeitskontrolle gem. § 315 BGB unterworfen wird und unbillig lange Freistellungsdauern auf ein angemessenes Maß verkürzt werden könnten (so aber LAG München, LAGE Nr. 2 zu § 307 BGB 2002). Folge der Unwirksamkeit einer Vertragsklausel ist nämlich gem. § 306 Abs. 2 BGB die Geltung der gesetzlichen Vorschriften. Eine geltungserhaltende Reduktion auf das (vielleicht gerade noch) Zulässige ist grundsätzlich verboten. Dies ergibt sich daraus, dass es der rechtsunkundige Partner des Klauselverwenders in der Regel nicht auf einen Prozess ankommen lässt und daher eine Vertragsabwicklung nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen hinnimmt. Dies darf nicht noch durch eine geltungserhaltende Reduktion risikolos gemacht werden (Palandt/Heinrichs Vorbem. v. § 307 BGB Rn. 8).

46

3.

Die Freistellung ist auch nicht als einseitige Suspendierung wirksam.

47

Wie bereits oben dargelegt, ist in bestehenden Arbeitsverhältnissen die Suspendierung nur möglich bei erheblichen Gefährdungen für die Ordnung des Betriebs oder bei Drohen von schweren Vertragsverletzungen (Küttner/Kania Personalbuch 2004, Beschäftigungsanspruch Rn. 7). Hierzu wurde von der Antragsgegnerseite gar nichts vorgetragen. Die Antragsgegnerin wollte sich noch nicht einmal zu den Kündigungsgründen äußern. Darüber hinausgehende Gründe wurden erst recht nicht vorgetragen. Die pauschale Ansicht, die Beschäftigung sei der Antragsgegnerin nicht zuzumuten, ist nicht geeignet, den Beschäftigungsanspruch des Antragstellers zu Fall zu bringen.

48

Entgegen der Ansicht der Parteien kommt es hierbei nicht darauf an, ob auch die Kündigung offenkundig rechtsunwirksam ist. Die offenkundige Unwirksamkeit der Kündigung ist Voraussetzung für ein Weiterbeschäftigungsverlangen für einen Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist (BAG GS AP Nr. 14 zu § 611 BGB, Beschäftigungspflicht). Genau darüber streiten die Parteien aber nicht. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Kündigung schon wegen Nichtanhörung des Betriebsrats unwirksam ist gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG und ob der Antragsteller leitender Angestellter ist und somit das Betriebsverfassungsgesetz auf ihn nicht anwendbar ist gem. § 5 Abs. 3 BetrVG.

49

4.

Dem Antragsteller steht auch ein Verfügungsgrund zur Seite.

50

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung um eine Fixschuld handelt. Mit jedem Tag der Nichtbeschäftigung geht somit der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers unwiederbringlich verloren. Wegen dieses irreversiblen Rechtsverlustes kommt auch eine Befriedigungsverfügung in Betracht. Hierbei bedarf es einer Abwägung der Interessen der Parteien im jeweiligen Einzelfall. Stellt sich aber – wie vorliegend – heraus, dass der Beschäftigungsanspruch zweifelsfrei gegeben ist und auch in einem Hauptsacheverfahren eine andere Entscheidung nicht in Betracht käme, so ergibt sich aus dem Verfügungsanspruch auch bereits der Verfügungsgrund. Dies ist Ausfluss des Justizgewährungsanspruchs und des Gebots auf effektiven Rechtsschutz (LAG München NZA 1993, Seite 1130; LAG München NZA-RR 2003, Seite 269; Schaub Arbeitsrechtshandbuch § 110 Rn. 7). Angesichts dessen, dass aktuell bei der erkennenden Kammer zwischen Klageeingang und Kammertermin in der Regel ca. 8 Monate liegen, wäre der zu befürchtende Rechtsverlust des Antragstellers erheblich. Die Entfremdung aus dem Betrieb wäre faktisch irreversibel.

51

Unabhängig davon, ob der Antragsteller nach einem etwaigen Obsiegen im Kündigungsschutzprozess im Arbeitsverhältnis zur Antragsgegnerin verbleiben wollte, bedarf es der aktiven Beschäftigung des Antragstellers, da auch Bewerbungen aus einem aktiven Arbeitsverhältnis mehr Erfolgsaussichten haben, als aus einem suspendierten Arbeitsverhältnis. Der Antragsteller hat hierbei nämlich noch nicht einmal die Chance, selbst sich vor Ablauf der Kündigungsfrist von diesem Arbeitsverhältnis zu lösen, da auch er eine Kündigungsfrist von einem Jahr zum Quartalsende hat.

II

52

Nebenentscheidungen

53

1.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 91 Abs. 1 ZPO. Die Antragsgegner ist vollständig unterlegen.

54

2.

Der Streitwert entspricht einem Monatsentgelt des Antragstellers.

55

3.

Berufungsgründe für eine gesonderte Berufungszulassung gem. § 64 Abs. 2 a ArbGG liegen nicht vor. Dies besagt aber lediglich, dass der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat gem. § 64 Abs. 3 Ziff. 1 ArbGG und auch sonstige besondere Zulassungsgründe gem. § 64 Abs. 3 Ziff. 2 und 3 ArbGG nicht vorliegen. Die Parteien werden zur Klarstellung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Tenorierung ausschließlich die Zulassungsberufung betrifft. Die Berufung ist dennoch zulässig gem. § 64 Abs. 2 Buchstabe b ArbGG. Auf die Rechtsmittelbelehrung wird verwiesen.

56

Gründe

21

Der Verfügungsantrag ist zulässig und begründet.

I

22

Der Antragsteller hat einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf tatsächliche und vertragsgemäße Beschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Ihm steht auch ein Verfügungsgrund zur Seite.

23

1.

Der Verfügungsanspruch auf tatsächliche Beschäftigung beruht auf §§ 611 Abs. 1; 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB, dieser ausgefüllt durch die Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG.

24

Der Beschäftigungsanspruch wird aus dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers hergeleitet. Aus der ideellen Interessenlage heraus steht jedem Arbeitnehmer ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung zu, unabhängig davon, ob er höhere oder geringwertigere Arbeiten zu verrichten hat, ob eine spezielle Vor- oder Ausbildung benötigt wird, sowie unabhängig davon, ob beim Arbeitnehmer im Einzelfall ein faktisches Interesse an dieser Arbeitsleistung besteht, oder ob sich die vertragsgemäße Arbeitsleistung nach dem subjektiven Empfinden des Arbeitnehmers als Last oder Bürde, oder als sinnvolle Entfaltung seiner Persönlichkeit darstellt (BAG GS AP Nr. 14 zu § 611 BGB, Beschäftigungspflicht). Dies gilt auch und insbesondere während der Kündigungsfrist (BAG AP Nr. 4 zu § 611 BGB, Beschäftigungspflicht).

25

2.

Der Antragsteller wurde unter Berücksichtigung dieses (ideellen) Beschäftigungsanspruchs nicht wirksam von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freigestellt.

26

Die Antragsgegnerin kann die Freistellung nicht mit der Freistellungsvereinbarung gem. Ziff. 4.4. des Arbeitsvertrages begründen. Diese Freistellvereinbarung ist nicht wirksam Inhalt des Arbeitsvertrages geworden.

27

Vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform wurde gemeinhin von der Zulässigkeit des vertraglichen Abbedingens des Beschäftigungsanspruchs ausgegangen. Dies hat sich seit dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform und der Geltung der §§ 305 ff. BGB auch für das Arbeitsrecht geändert. Die streitgegenständliche Freistellungsklausel verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Ziff. 1 BGB und ist deshalb gem. § 306 Abs. 1 BGB unwirksam. Es handelt sich um eine zu Lasten des Antragstellers unangemessene Benachteiligung. Sie ist mit wesentlichen Grundgedanken gesetzlicher Regelungen nicht vereinbar.

28

a)

Ziff. 4.4. des Arbeitsvertrages ist eine allgemeine Geschäftsbedingung.

29

Es kommt nicht darauf an, ob der Arbeitsvertrag des Antragstellers für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Arbeitsbedingungen enthält gem. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Es handelt sich nämlich um einen Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, weshalb gemäß § 310 Abs. 3 Ziff. 2 BGB auch die bloß einmalige Verwendung ausreichend ist, wenn es sich um vorformulierte Arbeitsbedingungen handelt, auf deren Inhalt der Verbraucher keinen Einfluss nehmen konnte.

30

Der Antragsteller ist auch Verbraucher. Die Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers ist zwar umstritten. Das Bundesarbeitsgericht hat die Entscheidung zu dieser Frage bislang offengelassen (BAG AP Nr. 1 zu § 312 BGB). Die erkennende Kammer geht aber mit der wohl herrschenden Meinung in der Literatur vom sog. "absoluten Verbraucherbegriff" aus (Hümmerich NZA 2003, Seite 753; Hümmerich/Holthausen NZA 2002, Seite 175; ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 208; ErfK/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 13; Däubler NZA 2001, Seite 1334; Boemke DB 2002, Seite 96; Lakies NZA-RR 2002, Seite 337; Reinecke DB 2002, Seite 586; a. A. Bauer-Kock DB 2002, Seite 42; Lingemann NZA 2002, Seite 181; Bauer NZA 2002, Seite 169).

31

Ohne auf den Streitstand umfassend eingehen zu wollen, war für die Kammer maßgeblich der insoweit eindeutige Wortlaut des § 13 BGB, als auch die Entstehungsgeschichte (vgl. BT-Drs. 14/6040 Seite 243). Dass der Arbeitnehmer Verbraucher sein soll, wird auch unterstützt durch § 15 UKlaG, der die Möglichkeit von Unterlassungsklagen im Bereich des Arbeitsrechts ausschließt. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass nach dem gesetzgeberischen Willen im Übrigen §§ 307 bis 309 BGB Anwendung finden sollen.

32

Der Antragsteller hat auf die Vertragsgestaltung auch keinen Einfluss nehmen können. Zwar trug die Antragsgegnerin pauschal vor, die Bedingungen seien im Einzelnen ausgehandelt worden. Dies stellte der Antragsteller jedoch in Abrede. Für die Unmöglichkeit der Einflussnahme ist zwar der Arbeitnehmer beweispflichtig, jedoch besteht bei umfangreichen und komplizierten Texten ein Beweis des ersten Anscheins, dass eine Möglichkeit zur Einflussnahme nicht bestanden hat (Palandt/Heinrichs § 310 BGB Rn. 18). Vorliegend ist dabei zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin nur pauschal bestritten hat ohne konkreten, für den Antragsteller einlassungsfähigen Sachvortrag. Dieses Bestreiten war nicht hinreichend substantiiert im Sinne von § 138 Abs. 2 ZPO.

33

Die arbeitsvertragliche Freistellungsklausel gilt gem. § 310 Abs. 3 Ziff. 1 BGB auch als von der Antragsgegnerin gestellt. Insbesondere wurde von keiner Seite behauptet, dass die Freistellungsklausel vom Antragsteller in den Arbeitsvertrag eingeführt worden sei.

34

b)

Die Freistellungsklausel verstößt gegen das Leitbild des aus den Grundrechten des Arbeitnehmers abgeleiteten Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers.

35

Wie bereits oben dargelegt, wird der Beschäftigungsanspruch hergeleitet aus den Grundrechten der Art. 1 und 2 GG. Während des Laufs eines Arbeitsverhältnisses (und somit auch während des Laufs der Kündigungsfrist) hat der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung. Dieser Anspruch entfällt (ohne Freistellungsklausel) nur, wenn der Beschäftigung zwingende betriebliche oder persönliche Gründe entgegenstehen. Der Arbeitgeber bedarf zur Suspendierung ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse, welches in der Regel nur dann besteht, wenn erhebliche Gefährdungen für die Ordnung des Betriebes oder die Gefahr schwerer Vertragsverletzungen gegeben sind (Küttner/Kania Personalbuch 2004, Beschäftigungsanspruch, Rn. 7).

36

Freistellungsklauseln in Arbeitsverträgen, die für den Fall der Kündigung vereinbart werden, verstoßen gravierend gegen dieses Leitbild, zumindest wenn sie – wie vorliegend – von besonders langen Kündigungsfristen begleitet werden und eine Billigkeitskontrolle in der Freistellungsklausel nicht aufgenommen wurde (Arbeitsgericht Frankfurt/Main NZA-RR 2004, Seite 409; LAG München, Lage Nr. 2 zu § 307 BGB 2002; Hümmerich NZA 2003, Seite 753; Fischer NZA 2004, Seite 233).

37

c)

Gegen die Wirksamkeit von Freistellungsklauseln bestehen zugleich auch erhebliche kündigungsschutzrechtliche Bedenken.

38

Es erscheint als nicht miteinander vereinbar, wenn auf den Kündigungsschutz gem. § 1 Abs. 1 KSchG nicht antezipiert verzichtet werden kann, dies beim Beschäftigungsanspruch aber möglich sein soll. Denn ein Arbeitnehmer, der einmal auf die Beschäftigung verzichtet hat, wird es faktisch schwer haben, später (auch nach Obsiegen mit dem Kündigungsschutzprozess) wieder in den Betrieb zurückkehren zu können. Es handelt sich um eine nachhaltige Beeinträchtigung des Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers (Fischer NZA 2004, Seite 233).

39

Dies ergibt sich auch aus der Zusammenschau mit § 626 Abs. 1 BGB. Eine fristlose Kündigung und somit eine sofortige Suspendierung von der tatsächlichen Beschäftigung ist gesetzlich nur dann möglich, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber selbst bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann. Mit Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung und die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb gemeint. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass der Gesetzgeber bei der "nur" ordentlichen Kündigung davon ausgeht, dass dem Arbeitgeber die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers noch zugemutet werden kann. Das gesetzliche Leitbild des Kündigungsschutzrechts ist auch hier die tatsächliche Beschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Die Freistellungsklausel führt hinsichtlich der Beschäftigung zur Folge, dass der Arbeitnehmer selbst bei einer "nur" ordentlichen Kündigung behandelt wird, wie wenn ihm außerordentlich gekündigt worden wäre. Dies ist selbst bei Fortzahlung der Vergütung unbillig.

40

Deutlich wird dies auch unter Betrachtung des Änderungsschutzes gem. § 2 KSchG. Es mutet merkwürdig an, wenn ein Arbeitgeber, der nur einzelne Vertragsbedingungen ändern möchte, erst den Ablauf der Kündigungsfrist abwarten muss, bis er den Arbeitnehmer zu den geänderten Bedingungen beschäftigen darf, der Arbeitgeber aber beim schärferen Mittel der (bloßen) Beendigungskündigung zur vorzeitigen gänzlichen Freistellung berechtigt sein soll (Fischer NZA 2004, Seite 233).

41

d)

Es liegt auch ein Verstoß gegen das gesetzliche Leitbild des § 102 Abs. 5 BetrVG vor.

42

Sinn und Zweck des § 102 Abs. 5 BetrVG ist es, Arbeitnehmern bei zulässigen Betriebsratswidersprüchen gegen ordentliche Kündigungen nach Ablauf der Kündigungsfrist einen vorläufigen Bestandsschutz zu geben. Der Arbeitnehmer muss beschäftigt werden, um zu gewährleisten, dass er auch nach einem möglichen Obsiegen im Kündigungsschutzprozess den Arbeitsplatz auch tatsächlich behält. Der Arbeitnehmer soll nicht faktisch vor vollendete Tatsachen gestellt werden und nur noch "dulden und liquidieren" können (Richardi § 102 BetrVG Rn. 201, 202; Däubler/Kittner/Klebe § 102 BetrVG Rn. 241). Daraus folgt aber, dass der Gesetzgeber auch hier davon ausgeht, dass bis zum Ablauf der Kündigungsfrist eine tatsächliche Beschäftigung vorliegt. Würde man vor Ablauf der Kündigungsfrist eine (klauselmäßige) Suspendierung zulassen, würde man schon vor dem Kündigungstermin das Ergebnis erhalten, vor dem § 102 Abs. 5 BetrVG schützen soll (Fischer NZA 2004, Seite 233).

43

e)

Dass der Gesetzgeber von der Pflicht zur tatsächlichen Beschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ausgeht, ergibt sich auch aus § 2 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 3 SGB III. Danach hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nämlich zur Erfüllung seiner Meldeverpflichtungen gem. § 37 b SGB III freizustellen. Diese Freistellungsverpflichtung beruht dann auf § 629 BGB. Dieses gesetzliche Regelungskonzept würde durch eine klauselmäßige Freistellungsvereinbarung unterlaufen (Fischer NZA 2004, Seite 233).

44

f)

Die Freistellungsklausel kann auch nicht unter Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten aufrecht erhalten werden gem. § 310 Abs. 4 BGB. Es ist vielmehr gerade die arbeitsrechtliche Besonderheit, dass auch während der Kündigungsfrist ein Beschäftigungsanspruch bejaht wird (Fischer NZA 2004, Seite 233).

45

g)

Die Freistellungsklausel kann auch nicht geltungserhaltend reduziert werden dahingehend, dass die Ausübung des Freistellungsrechts der Billigkeitskontrolle gem. § 315 BGB unterworfen wird und unbillig lange Freistellungsdauern auf ein angemessenes Maß verkürzt werden könnten (so aber LAG München, LAGE Nr. 2 zu § 307 BGB 2002). Folge der Unwirksamkeit einer Vertragsklausel ist nämlich gem. § 306 Abs. 2 BGB die Geltung der gesetzlichen Vorschriften. Eine geltungserhaltende Reduktion auf das (vielleicht gerade noch) Zulässige ist grundsätzlich verboten. Dies ergibt sich daraus, dass es der rechtsunkundige Partner des Klauselverwenders in der Regel nicht auf einen Prozess ankommen lässt und daher eine Vertragsabwicklung nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen hinnimmt. Dies darf nicht noch durch eine geltungserhaltende Reduktion risikolos gemacht werden (Palandt/Heinrichs Vorbem. v. § 307 BGB Rn. 8).

46

3.

Die Freistellung ist auch nicht als einseitige Suspendierung wirksam.

47

Wie bereits oben dargelegt, ist in bestehenden Arbeitsverhältnissen die Suspendierung nur möglich bei erheblichen Gefährdungen für die Ordnung des Betriebs oder bei Drohen von schweren Vertragsverletzungen (Küttner/Kania Personalbuch 2004, Beschäftigungsanspruch Rn. 7). Hierzu wurde von der Antragsgegnerseite gar nichts vorgetragen. Die Antragsgegnerin wollte sich noch nicht einmal zu den Kündigungsgründen äußern. Darüber hinausgehende Gründe wurden erst recht nicht vorgetragen. Die pauschale Ansicht, die Beschäftigung sei der Antragsgegnerin nicht zuzumuten, ist nicht geeignet, den Beschäftigungsanspruch des Antragstellers zu Fall zu bringen.

48

Entgegen der Ansicht der Parteien kommt es hierbei nicht darauf an, ob auch die Kündigung offenkundig rechtsunwirksam ist. Die offenkundige Unwirksamkeit der Kündigung ist Voraussetzung für ein Weiterbeschäftigungsverlangen für einen Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist (BAG GS AP Nr. 14 zu § 611 BGB, Beschäftigungspflicht). Genau darüber streiten die Parteien aber nicht. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Kündigung schon wegen Nichtanhörung des Betriebsrats unwirksam ist gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG und ob der Antragsteller leitender Angestellter ist und somit das Betriebsverfassungsgesetz auf ihn nicht anwendbar ist gem. § 5 Abs. 3 BetrVG.

49

4.

Dem Antragsteller steht auch ein Verfügungsgrund zur Seite.

50

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung um eine Fixschuld handelt. Mit jedem Tag der Nichtbeschäftigung geht somit der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers unwiederbringlich verloren. Wegen dieses irreversiblen Rechtsverlustes kommt auch eine Befriedigungsverfügung in Betracht. Hierbei bedarf es einer Abwägung der Interessen der Parteien im jeweiligen Einzelfall. Stellt sich aber – wie vorliegend – heraus, dass der Beschäftigungsanspruch zweifelsfrei gegeben ist und auch in einem Hauptsacheverfahren eine andere Entscheidung nicht in Betracht käme, so ergibt sich aus dem Verfügungsanspruch auch bereits der Verfügungsgrund. Dies ist Ausfluss des Justizgewährungsanspruchs und des Gebots auf effektiven Rechtsschutz (LAG München NZA 1993, Seite 1130; LAG München NZA-RR 2003, Seite 269; Schaub Arbeitsrechtshandbuch § 110 Rn. 7). Angesichts dessen, dass aktuell bei der erkennenden Kammer zwischen Klageeingang und Kammertermin in der Regel ca. 8 Monate liegen, wäre der zu befürchtende Rechtsverlust des Antragstellers erheblich. Die Entfremdung aus dem Betrieb wäre faktisch irreversibel.

51

Unabhängig davon, ob der Antragsteller nach einem etwaigen Obsiegen im Kündigungsschutzprozess im Arbeitsverhältnis zur Antragsgegnerin verbleiben wollte, bedarf es der aktiven Beschäftigung des Antragstellers, da auch Bewerbungen aus einem aktiven Arbeitsverhältnis mehr Erfolgsaussichten haben, als aus einem suspendierten Arbeitsverhältnis. Der Antragsteller hat hierbei nämlich noch nicht einmal die Chance, selbst sich vor Ablauf der Kündigungsfrist von diesem Arbeitsverhältnis zu lösen, da auch er eine Kündigungsfrist von einem Jahr zum Quartalsende hat.

II

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Nebenentscheidungen

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1.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 91 Abs. 1 ZPO. Die Antragsgegner ist vollständig unterlegen.

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2.

Der Streitwert entspricht einem Monatsentgelt des Antragstellers.

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3.

Berufungsgründe für eine gesonderte Berufungszulassung gem. § 64 Abs. 2 a ArbGG liegen nicht vor. Dies besagt aber lediglich, dass der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat gem. § 64 Abs. 3 Ziff. 1 ArbGG und auch sonstige besondere Zulassungsgründe gem. § 64 Abs. 3 Ziff. 2 und 3 ArbGG nicht vorliegen. Die Parteien werden zur Klarstellung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Tenorierung ausschließlich die Zulassungsberufung betrifft. Die Berufung ist dennoch zulässig gem. § 64 Abs. 2 Buchstabe b ArbGG. Auf die Rechtsmittelbelehrung wird verwiesen.

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