Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-06-21, Aktenzeichen 27 UF 50/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0621.27UF50.99.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Die beiderseitigen Rechtsmittel sind nach den §§ 621 e Abs. 1,
Abs. 3, 516 ZPO als befristete Beschwerden zulässig. Der
Zulässigkeit der Beschwerden steht insbesondere nicht entgegen,
dass die Verfahrensbevollmächtigten der beiden Beteiligten am
Oberlandesgericht nicht postulationsfähig sind. Das Verfahren
betreffend die elterliche Sorge ist nämlich mit der Abtrennung
durch Beschluss des Amtsgerichts vom 10. Februar 1999 gemäß § 623
Abs. 3 Satz 4 ZPO wieder selbständige Familiensache geworden.
Hiermit hat die Sorgesache zugleich ihren Charakter als Folgesache
verloren. Die genannte Vorschrift bestimmt ausdrücklich, dass die
Folgesache mit der Abtrennung als selbständige Familiensache
fortgeführt wird. In selbständigen Familiensachen des § 621 Abs. 1
Nr. 1 ZPO - Sorgesachen - müssen sich jedoch die Beteiligten nur im
Verfahren vor dem Bundesgerichtshof durch Rechtsanwälte vertreten
lassen, § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO. Die zu § 628 ZPO ergangene
und den im "Zwangsverbund" (§ 623 Abs. 1 Satz 3 ZPO) zu
entscheidenden Versorgungsausgleich betreffende Rechtsprechung des
BGH (NJW 1981, 233, 234,; vgl. auch Zöller/Philippi, ZPO, 21.
Aufl., § 78, Rn. 34) ist zumindest auf Abtrennungen von Folgesachen
der § 623 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1-3 ZPO nach dem - seit dem 1. Juli
1998 neu gefassten - § 623 Abs. 2 Satz 2 bis 4 ZPO nicht
anzuwenden. Es ist kein Grund ersichtlich, abgetrennte
Sorgeverfahren in Bezug auf die anwaltliche Vertretung anders als
isoliert eingeleitete und durchgeführte Sorgeverfahren zu
behandeln. Auch für isoliert eingeleitete Sorgesachen gilt
allerdings, dass sie in Fall der Rechtshängigkeit einer Ehesache zu
Folgesachen werden (§§ 621 Abs. 3, 623 Abs. 5 ZPO). Kommt es jedoch
danach zur Abtrennung von der Ehesache, erhalten sie ihren Status
als selbständige Familiensachen zurück (§ 623 Abs. 3 ZPO). Weswegen
sie in diesem Verfahrensstadium hinsichtlich der Vertretung durch
Rechtsanwälte anders als vor der Einbeziehung in den
Ehescheidungsverbund behandelt werden sollten, ist nicht
ersichtlich.

3

In der Sache selbst bleiben beide Beschwerden ohne Erfolg. Im
Ergebnis zu Recht hat das Amtsgericht das
Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder der Kindesmutter
übertragen und außerdem - konkludent - sowohl deren weitergehenden
Antrag auf Übertragung der elterlichen Sorge als auch den
Sorgeantrag des Kindesvaters dadurch zurückgewiesen, dass es im
Übrigen auf die Aufrechterhaltung der gemeinsamen Sorge erkannt
hat.

4

Nach § 1671 Abs. 1, 2 BGB ist dem Antrag auf Übertragung der
Sorge oder eines Teils der Sorge - wenn der andere Elternteil nicht
zugestimmt hat - stattzugeben, soweit zu erwarten ist, dass die
Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf einen
Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

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Hieran orientiert hat das Amtsgericht zu Recht lediglich das
Aufenthaltsbestimmungsrecht auf die Antragstellerin übertragen, es
aber im Übrigen bei der gemeinsamen Sorge belassen.

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Eine Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für die Kinder
an einen Elternteil ist im Streitfall notwendig, weil eine Einigung
über den Aufenthalt der Kinder zwischen den beteiligten
Elternteilen - wie auch die beiden Verhandlungen vor dem Senat
gezeigt haben - nicht möglich ist.

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Das Aufenthaltsbestimmungsrecht ist hier auf die Mutter zu
übertragen, bei der die Kinder seit der Trennung der Eltern vor
mehr als 2 Jahren leben, weil dies nach Überzeugung des Senats dem
Wohl der Kinder am besten entspricht.

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Es ist allerdings nicht verkennen, dass - auch nach derzeitigem
Stand - Bedenken gegen die Erziehungseignung der Antragstellerin
fortbestehen. Nach dem Ergebnis des Gutachtens der Sachverständigen
B. vom 20. Dezember 1999 liegt namentlich bei M. eine
schwerwiegende Desorientierung bezüglich seiner tragenden
emotionalen Beziehung zum Antragsgegner vor, die nach den
Feststellungen der Sachverständigen auf der für das Kind
irritierenden Einflussnahme durch die Antragstellerin beruht. Sie
hat nämlich gegenüber den Kindern den Antragsgegner als bösen und
gewalttätigen Menschen dargestellt, obwohl die Kinder offenbar den
Vater in ganz anderer Weise erleben. Folge der hieraus insbesondere
bei M. entstandenen Irritationen sind massive
Verhaltsauffälligkeiten gewesen, die für den Zeitpunkt der
Erstuntersuchung durch die Gutachterin auch von Seiten des
Kindergartens bestätigt worden sind.

9

Gleichwohl hält es der Senat - in Übereinstimmung mit dem
Ergebnis der ergänzenden Begutachtung durch die sachverständige B.
und mit der Stellungnahme des Vertreters des Jugendamts - für
vertretbar, die Kinder weiterhin bei der Kindesmutter zu belassen.
Offenbar hat nämlich - als Ergebnis des zunächst erstatteten
Gutachtens aus Dezember 1999 - inzwischen bei der Antragstellerin
eine gedankliche Neuorientierung begonnen. Sie sieht es - wie die
Sachverständige in ihrem ergänzenden Gutachten festgestellt hat -
nunmehr als notwendige Aufgabe an, zwischen dem Verhalten des
früheren Ehemanns und seinem Verhalten als Vater der Kinder zu
unterscheiden und den Kindern ein positives Vaterbild zu
vermitteln. Auf Befragen hat die Antragstellerin auch gegenüber dem
Senat erklärt, an ihrer Darstellung, der Antragsgegner verhalte
sich gewalttätig gegenüber den Kindern, nicht mehr festzuhalten.
Zwar mag diese geänderte Sicht auch prozesstaktische Gründe haben;
es ist indes nach Überzeugung des Senats, die sich auf die
ergänzende Untersuchung der Sachverständigen stützt, zugleich
Ausdruck eines ernsthaften Bemühens, zwischen dem Verhalten des
früheren Ehemanns auf Paarebene und dem Verhalten als Vater seinen
Kindern gegenüber zu unterscheiden.

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Dafür, dass das frühere Verhalten der Antragstellerin Ausdruck
einer geistigen Erkrankung im Sinn einer gravierenden
Persönlichkeitsstörung ist - wie es der Antragsgegner mit Nachdruck
darzustellen bemüht ist - bestehen aus derzeitiger Sicht keine
ernstlichen Anhaltspunkte. Auch nach Einschätzung der
Sachverständigen gibt das Verhalten beider Ehepartner zwar Anlass
für eine Familientherapie und dasjenige der Antragstellerin
zusätzlich Veranlassung für eine persönliche Psychotherapie,
schließt indes - was bei einer gravierenden Persönlichkeitsstörung
die zwangsweise Folge sein müsste - ein Verbleiben der Kinder bei
ihr nicht aus.

11

Zwar hat es die Sachverständige als kritisch angesehen - auch
hierin folgt ihr der Senat -, dass es der Antragstellerin offenbar
bislang nicht gelungen ist, die Gefühle und Affekte in Bezug auf
die Gutachterin zu bewältigen und von den Kindern fernzuhalten.
Dies schließt die Gutachterin im Wesentlichen aus
Verhaltensauffälligkeiten von M. bei der erneuten Begutachtung,
aber auch aus der Reaktion der Antragstellerin hierauf. Der
Gesichtspunkt darf indes - im Sinn einer mangelnden
Erziehungsfähigkeit der Mutter - nach Ansicht des Senats nicht
überbewertet werden. Namentlich Kindern im Alter von M. wird der
Zweck der Besuche eines Gutachters kaum verborgen bleiben; dass die
Tätigkeit eines Sachverständigen bei einem betroffenen Kind -
namentlich dann, wenn es in der bisherigen Situation verbleiben
möchte, gleichwohl aber eine andere Empfehlung "befürchten" muss, -
Ängste und auch Aggressionen auslösen kann, ist durchaus nicht
fernliegend. Dass dem der betreuende Elternteil nur mit
Schwierigkeiten entgegenwirken kann, zumal dann, wenn er
gleichermaßen - wie hier - begründeten Anlass für die Annahme haben
muss, das Gutachten werde für ihn "negativ" ausgehen.

12

Zudem ist nach den Beobachtungen der Gutachterin bislang bei
ihren neuerlichen Besuchen eine deutliche Entspannung nicht
deutlich geworden, insbesondere stehen nach ihrer Einschätzung
beide Kinder, besonders M., weiter unter Druck. Allerdings ist nach
Mitteilung des Kindergartens dort zwischenzeitlich eine positive
Entwicklung eingetreten; M. soll danach im Vergleich zu der Zeit
der Erstattung des Erstgutachtens viel ausgeglichener und weniger
aggressiv gegen sich und andere geworden sein. Das lässt nach
Ansicht der Sachverständigen, die der Senat teilt, den Schluss zu,
dass es der Antragstellerin seit der Erstattung des Erstgutachtens
gelungen ist, anders mit dem Kind umzugehen, ihre eigenen
Spannungen und Ängste anders zu bewältigen. Dies gilt insbesondere
in Anbetracht des Umstands, dass es in der in der maßgeblichen Zeit
Besuchskontakte mit dem Vater gegeben hat, die zur
Aufrechterhaltung der Desorientierung hätten führen können. Wenn
sich gleichwohl seither das Verhalten des Kindes im Kindergarten
zum Positiven verändert hat, rechtfertigt das die Folgerung, dass
das Kind die aus dem Meinungsverschiedenheiten der Eltern
resultierenden Konflikte nicht mehr als so schwerwiegend empfindet,
das sie - wie zuvor - auch auf sein Verhalten im Kindergarten
ausstrahlen.

13

Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, dass die
Sachverständige die schriftliche Stellungnahme des Kindergartens
sowie die mündlichen Zusatzauskünfte der Kindergärtnerin ihrer
ergänzenden Begutachtung zugrunde gelegt hat. Zwar hat die
Gutachterin aufgrund der Weigerung der Kindergartenleitung dort
keine eigenen Beobachtungen machen können. Anhaltspunkte dafür,
dass die Mitarbeiter des Kindergartens unzutreffende Angaben
gemacht haben könnten, sind jedoch nicht ersichtlich. Es besteht
auch kein Anlass zu einer weiteren ergänzenden Begutachtung im
Kindergarten, zumal auf der einen Seite nichts dafür spricht, dass
die Kindergartenleitung nunmehr mit einem Besuch dort einverstanden
sein könnte, es auf der anderen Seite aber auch als durchaus
wahrscheinlich gelten kann, dass M. bei einem Erscheinen der
Gutachterin im Kindergarten ähnliche Verhaltensweisen wie etwa beim
Besuch der Sachverständigen beim Vater an den Tag legen wird.

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Die Sachverständige ist zwar davon ausgegangen, dass es bei
einem Verbleiben bei der Mutter zu weiteren Belastungen der Kinder
kommen wird. Gleichwohl hat die Gutachterin bei ihrer ergänzenden
Untersuchung bei der Mutter eine realistische Chance gesehen, dass
bei ihr die erforderlichen Veränderung im Kommunikationsverhalten
und in der Selbstwahrnehmung in Gang gekommen sind. Sie hält es
daher trotz erheblicher Bedenken für vertretbar, die Kinder bei der
Antragstellerin zu belassen. In Anbetracht des begonnenen
Umdenkungsprozesses der Antragstellerin, der erklärten
Therapiebereitschaft sowie der als sicher anzusehen - im einzelnen
noch zu erörternden - beträchtlichen Belastungen der Kinder bei
einem dauernden Aufenthaltswechsel ist auch nach Überzeugung des
Senats zumindest derzeit ein Verbleiben bei der Antragstellerin die
vorzuziehende Lösung, um den bei der Antragstellerin in Gang
gekommenen Prozess nicht sofort abzubrechen, bevor greifbare
Ergebnisse sichtbar werden können.

15

Denn auch das Verhalten des Antragsgegners ist - in Bezug auf
seine Erziehungseignung - nicht bedenkenfrei. Anlass zu einer
zurückhaltenden Bewertung gibt sowohl der Umstand, dass er die
Restfamilie durch einen Detektiv hat beschatten lassen, als auch
die verbale Schärfe, mit der er die Auseinandersetzung mit der
Antragstellerin betreibt. Die gilt etwa für seine Darstellung der -
ausschließlich bei der Antragstellerin zu suchenden - Gründe, "die
eine Scheidung notwendig machten" und die damit verbundene
ausführliche "Analyse" ihrer Person, mit der er ihr gravierende
krankhafte Persönlichkeitsstörungen nachzuweisen bemüht ist. Sein
in diesem Verfahren, insbesondere auch in den beiden Verhandlungen
gezeigtes Verhalten lässt bisher - von der Inanspruchnahme einer
Familientherapie abgesehen - keine ernstliche Bereitschaft
erkennen, im Interesse der Kinder auf die Antragstellerin
zuzugehen. Namentlich seine Sicht des Persönlichkeitsbildes der
Antragstellerin als krankhaft - wie es nicht zuletzt aus den
Schriftsätzen vom 11. Juli 2000, 15. und 18. August 2000 deutlich
wird - lässt Zweifel angebracht erscheinen, ob er - bei einer
Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts - seinerseits wirklich
bereit wäre, bei den Kindern eine positive Einstellung zur
Antragstellerin herbeizuführen und dieser hinreichenden Kontakt mit
den Kindern einzuräumen. Eine abschließende Beurteilung der
Erziehungseignung ist zudem - worauf die Sachverständige mit Recht
hingewiesen hat - auch deswegen schwierig, weil er - da die Kinder
bislang bei der Antragstellerin aufgewachsen sind - keine
Erziehungserfahrung im Alltag hat.

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Für den Aufenthalt der Kinder bei der Antragstellerin sprechen
die besseren Betreuungsmöglichkeiten. Auch im Laufe der Woche kann
sie wegen der Nähe zwischen Wohnung und Praxis zumindest zeitweise
für die Kinder zur Verfügung stehen. Demgegenüber müsste der
Antragsgegner, der beruflich als Krankenhausarzt in Duisburg stark
beansprucht ist, die Betreuung tagsüber weitgehend Dritten
übertragen. Dabei verkennt der Senat allerdings nicht, dass die
Großmutter väterlicherseits nach dem Bericht der Gutachterin bereit
und wohl auch in der Lage ist, für die Kinder eine zusätzliche
Ansprechpartnerin und Bezugsperson zu sein. Von Bedeutung ist auch
- worauf das Jugendamt mit Recht hingewiesen hat -, dass das des
mütterliche Betreuungs- und Versorgungssystem eine praktische
Alltagstauglichkeit bereits vorweisen kann, während sie sich für
die Betreuung und Versorgung beim Vater noch erweisen müsste.

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Für die Beibehaltung des Aufenthalts bei der Antragstellerin ist
- in Anbetracht des bei ihr in Gang gekommenen Bewußtseinswandels -
der Gedanke der Kontinuität in den Lebensumständen der Kinder von
Bedeutung. Die jetzt 4 und fast 3 Jahre alten Jungen haben mehr als
zwei Jahre - einen aus kindlicher Sicht eine sehr lange Zeit, wenn
nicht die gesamte Zeit ihrer aktuellen Erinnerung - in einem
entwicklungspsychologisch bedeutsamen Abschnitt ihres Lebens bei
der Antragstellerin verbracht. Ein umfassender Kontextwechsel wäre
für sie nicht allein mit einem Wechsel der Bezugsperson, sondern
zugleich mit erheblichen Veränderungen beim Kindergarten, beim
Freundeskreis und bei der häuslichen Umgebung verbunden. Die
Sachverständige hat hierzu insbesondere ausgeführt, ein Wechsel des
gesamten Umfeldes würde für M. erneut eine starke Belastung
bedeuten, die seine gerade erreichte Stabilität gefährden könnte.
Bei dieser Sachlage kommt eine so einschneidende Veränderung wie
der Aufenthaltswechsel nur in Betracht, wenn sich herausstellen
sollte, dass trotz der positiven Anzeichen bei M. eine
durchgreifende Stabilisierung - entsprechendes gilt auch für A. -
doch auf Dauer nicht eintritt.

18

Mit der Sachverständigen hält allerdings auch der Senat ein
Verbleiben der Kinder bei der Antragstellerin nur für
gerechtfertigt, wenn sie sich gemeinsam mit dem Antragsgegner -
wozu sich beide auch gegenüber dem Senat ausdrücklich bereit
erklärt haben - einer Familientherapie und die Antragstellerin
zusätzlich einer persönlichen therapeutischen Unterstützung
unterzieht, um ihre Selbstwahrnehmung soweit zu verbessern, dass
die Voraussetzungen für eine veränderte Kommunikation geschaffen
werden. Dabei weist der Senat darauf hin, dass die Entfernung
zwischen der Praxis der von der Sachverständigen vorgeschlagenen
Therapeuten in K. zu den jeweiligen Wohnsitzen für beide
Beteiligten keinen Grund gibt, von der dringend notwendigen
Therapierung Abstand zu nehmen.

19

Für die Übertragung der elterlichen Sorge insgesamt auf
Antragstellerin besteht - zumindest derzeit - kein Anlass. Der
Senat geht hierbei davon aus, dass die Elternteile zu gemeinsamen
Entscheidungen in Interesse der Kinder in der Lage sein werden,
sobald die Frage des Aufenthalts der Kinder sowie die in einem
Parallelverfahren vor dem Amtsgericht anhängige Umgangsfrage gelöst
sind. Jedenfalls hat der Senat die Erwartung, dass die Eltern im
Rahmen der Therapie zu einer deutlich besseren Kommunikation und
damit auch zu einer gemeinsamen Wahrnehmung der Elternverantwortung
finden werden. Würde der Senat bereits jetzt die elterliche Sorge
einem Elternteil allein zuweisen, würde das schon wegen der hiermit
verbundenen teilweisen Ausgrenzung des anderen Elternteils
erfolgversprechenden Therapiebemühungen bereits vorab die Basis
entziehen. Auch die Sachverständige hat die gemeinsame Sorge als
eine unabdingbare Voraussetzung angesehen, unter der sie eine
Verbleiben der Kinder bei der Mutter für vertretbar ansieht.

20

Dass die Beteiligten auch die weiteren Voraussetzungen erfüllen,
die die Sachverständige in ihrem ergänzenden Gutachten als
Voraussetzungen für einen Verbleib bei der Antragstellerin genannt
hat, insbesondere die Einbeziehung des Antragsgegners gegenüber dem
Kindergarten und das Kennenlernen der Kinderfrau, erachtet der
Senat in Anbetracht der fortbestehenden Sorgeberechtigung auch des
Antragsgegners als selbstverständlich.

21

Für eine Wiedereröffnung der Verhandlung oder weitere
Ermittlungen bieten die Schriftsätze vom 15. und 18. August 2000
keine Veranlassung. Aus ihnen ergeben sich keine hinreichenden
Umstände, die zu einer anderen Beurteilung führen können.

22

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG,
94 Abs. 3 KostO.

23

Beschwerdewert unter Berücksichtigung des Umfangs der Sache:
10.000 DM