Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-02-03, Aktenzeichen 1 A 426/98.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0203.1A426.98PVL.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird, soweit er nicht rechtskräftig geworden ist,
geändert.

Es wird festgestellt, dass das aufgrund der Rundverfügung vom 13. Februar 1997
eingeführte Formular "Korrekturbeleg (Arztbesuch)" der Mitbestimmung des Antragstellers
gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 9 LPVG NRW unterliegt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Beteiligten streiten darüber, inwieweit eine vom
Beteiligten getroffene Regelung des Nachweises der
Notwendigkeit einer ärztlichen Behandlung während der
Arbeitszeit iSv § 52 Abs. 1 Buchst. f des Bundes-
Angestelltentarifvertrages (BAT) mitbestimmungspflichtig ist.

4

Die Beteiligten schlossen am 31. Mai/27. September 1990 die
"Dienstvereinbarung über die Arbeitszeit bei den
S. M. T. "
(Dienstvereinbarung). Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 der
Dienstvereinbarung wird die Arbeitszeit der Mitarbeiter mit
einem computergesteuerten System erfasst und ausgewertet.
Einzelheiten der Zeiterfassung sind nach § 6 Abs. 1 Satz 4 der
Dienstvereinbarung in der Anlage 1 (Hauptverwaltung) und in der
Anlage 2 (Außen- und Verwaltungsstellen) geregelt. § 6 Abs. 1
Satz 5 der Dienstvereinbarung sieht vor, dass Änderungen oder
Ergänzungen hierzu zwischen dem Geschäftsführer und den
Personalräten vereinbart werden. § 11 Abs. 1 der
Dienstvereinbarung bestimmt:

5

"Persönliche Angelegenheiten sind nach Möglichkeit außerhalb
der Arbeitszeit zu erledigen. Ist dies nicht möglich, kann
Dienstbefreiung gewährt werden. Diese Dienstbefreiungen werden
bis zu drei Stunden monatlich auf die Arbeitszeit angerechnet
(F-Zeiten). Unaufschiebbare Arztbesuche (K-Zeiten) werden nicht
auf die Zeit von drei Stunden angerechnet."

6

Nachdem 1991 Zeiterfassungsgeräte aufgestellt worden waren,
hatten die Beschäftigten bei Fehlzeiten dem Personalreferat
- Zeiterfassung - einen "Korrekturbeleg" vorzulegen bzw. zu
übersenden, der neun "Korrekturgründe" vorsah, u. a. als Grund
Nr. 7 "Arztbesuch". In dem Korrekturbeleg war bei einem
Arztbesuch lediglich das Datum und die Dauer des Arztbesuches
einzutragen. Zusätzlicher Erläuterungen oder einer Genehmigung
des zuständigen Vorgesetzten bedurfte es nicht.

7

Anläßlich der Änderung des § 52 BAT durch den 73.
Tarifvertrag zur Änderung des Bundes-Angestelltentarifvertrages
vom 17. Juli 1996 wies der Beteiligte durch Rundschreiben vom
13. Februar 1997 auf die Änderungen des Bundes-
Angestelltentarifvertrages hin. Zum Schluss des Rundschreibens
heißt es:

8

"§ 52 Abs. 1 Buchstabe f BAT stellt klar, daß die ärztliche
Behandlung grundsätzlich außerhalb der Arbeitszeit erfolgen
muß. Der Anspruch auf Freistellung unter Fortzahlung der
Vergütung besteht nur dann, wenn die ärztliche Behandlung
während der Arbeitszeit erfolgen muß. Der Angestellte hat
deshalb zu versuchen, in diesem Sinne auf die
Terminvereinbarung mit dem Arzt Einfluß zu nehmen, er muß sich
also bemühen, einen Untersuchungs- oder Behandlungstermin
außerhalb seiner Kernarbeitszeit zu vereinbaren. Bei einem
Termin während der Kernarbeitszeit ist zu prüfen, ob eine
entsprechende Verlegung oder Änderung der Arbeitszeit des
Angestellten in Betracht kommt. Der Angestellte hat eine
zumutbare Verlegung oder Änderung der Arbeitszeit in Kauf zu
nehmen. Soweit dies möglich und zumutbar ist, darf die
Behandlung nicht während der Arbeitszeit erfolgen. Soweit der
Angestellte selbst auf die Gestaltung seiner Arbeitszeit
Einfluß nehmen kann, z. B. bei Gleitzeitregelungen, ist er zur
Nutzung der sich hieraus ergebenden Möglichkeiten verpflichtet.
Nur wenn ein außerhalb der Arbeitszeit (bzw. Kernarbeitszeit)
des Angestellten liegender Termin nicht vereinbart werden kann,
kommt eine Freistellung unter Fortzahlung der Vergütung bzw.
Bezüge in Betracht.

9

Wir bitten Sie, dies zu beachten. Der neue Korrekturbeleg
ist als Muster der Anlage zu entnehmen."

10

Nunmehr gibt es für die bisherigen Korrekturgründe 1 bis 6
sowie 8 und 9 und für den Korrekturgrund "Arztbesuch" jeweils
einen besonderen Korrekturbeleg. Der Korrekturbeleg für die
bisherigen Korrekturgründe 1 bis 6 sowie 8 und 9 ist, von der
Nummerierung abgesehen, unverändert geblieben. Der
"Korrekturbeleg (Arztbesuch)" enthält folgende Zusätze:

11

"Die obige ärztliche Behandlung konnte außerhalb der Kern-
bzw. Festarbeitszeit nicht durchgeführt werden, weil

12

____________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
___

13

Eine ärztliche Bescheinigung darüber, daß die Behandlung
nicht außerhalb der Kern- bzw. Festarbeitszeit durchgeführt
werden konnte, werde ich auf Anforderung nachreichen."

14

Mit Schreiben vom 3. März 1997 machte der Antragsteller
geltend, dass die durch das Rundschreiben vom 13. Februar 1997
getroffene Regelung seiner Mitbestimmung unterliege.

15

Nachdem ein am 11. März 1997 zwischen den Beteiligten
geführtes Gespräch zu keiner Annäherung geführt und die von
beiden Seiten eingeschalteten Rechtsanwälte ihre gegenseitigen
Standpunkte dargelegt hatten, hat der Antragsteller am 9. April
1997 das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet. Durch den
angefochtenen Beschluss hat die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts die
Anträge,

16

1.	festzustellen, dass der
Personalrat bei der Regelung der
Form des Nachweises über einen
Arztbesuch nach § 52 BAT gemäß § 72
Abs. 4 Satz 1 Nr. 9 LPVG NRW
mitzubestimmen hat,

17

2.	festzustellen, dass das
aufgrund der Rundverfügung vom 13.
Februar 1997 eingeführte Formular
"Korrekturbeleg Arztbesuch" der
Mitbestimmung gemäß § 72 Abs. 4 Satz
1 Nr. 9 LPVG NRW unterliegt,

18

mit im Wesentlichen folgender Begründung abgelehnt: Die vom
Beteiligten getroffene Regelung der Form des Nachweises über
einen Arztbesuch in der Gestalt der Einführung eines
veränderten Formulars "Korrekturbeleg (Arztbesuch)" sei nicht
mitbestimmungspflichtig. Die Tatbestandsmerkmale des § 72
Abs. 4 Satz 1 Nr. 9 LPVG NRW seien nicht erfüllt. Andere
Mitbestimmungstatbestände seien nicht gegeben. Ob § 52 Abs. 1
Buchst. f BAT eine tarifliche Regelung iSd § 72 Abs. 4 Satz 1
LPVG NRW darstelle, könne dahingestellt bleiben. Der Tatbestand
des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 9 LPVG NRW sei bereits deshalb nicht
erfüllt, weil das Formular "Korrekturbeleg", soweit es sich auf
Arztbesuche beziehe, keine Regelung der Ordnung in der
Dienststelle und des Verhaltens der Beschäftigten enthalte. Die
Bestimmungen über Erklärungen für die Notwendigkeit und zum
erforderlichen Umfang von Arztbesuchen regelten nicht das
Verhalten der Beschäftigten während der Dienstzeit in den
Diensträumen und die sich aus der gleichzeitigen Anwesenheit
vieler Kollegen ergebenden Probleme. Das ergebe sich schon
daraus, dass der Beschäftigte in der streitigen Zeit eben nicht
anwesend sei, sondern dem Dienst fernbleibe. Es gehe um die
arbeitsvertragliche Pflicht zur Dienstleistung und um die
Folgen für den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers bei
Nichterfüllung der Anwesenheits- und Dienstleistungspflicht.
Diese Pflichten ergäben sich aus dem Gesetz und dem
Arbeitsvertrag. Ihre Überwachung diene der Feststellung, ob der
Arbeitsvertrag erfüllt werde und ob die Voraussetzungen für den
Vergütungsanspruch gegeben seien. Mit der Ordnung "in" der
Dienststelle habe dies nichts zu tun. Die vom Antragsteller
angeführte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts könne
bereits deshalb nicht herangezogen werden, weil der Betriebsrat
gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitzubestimmen habe bei Fragen
der Ordnung "des" Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer
im Betrieb, während dem Personalrat gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1
Nr. 9 LPVG NRW lediglich ein Mitbestimmungsrecht bei der
Regelung der Ordnung "in" der Dienststelle und des Verhaltens
der Beschäftigten zustehe. Die Dienstvereinbarung vom 31.
Mai/27. September 1990 sei für das vorliegende Verfahren ohne
Bedeutung, da sie mit dem Inkrafttreten der Neufassung des § 52
Abs. 1 Buchst. f BAT unwirksam geworden sei. Durch die
Neuregelung des § 52 Abs. 1 Buchst. f BAT seien die
Voraussetzungen für einen "vergütungs- unschädlichen
Arztbesuch" während der Arbeitszeit verschärft worden. Eine
ärztliche Behandlung sei nunmehr während der Arbeitszeit
grundsätzlich verboten. Ein Anspruch auf Freistellung bestehe
nur ausnahmsweise, wenn die ärztliche Behandlung während der
Arbeitszeit erfolgen müsse. Mit der Einführung der gebundenen
Regelung sei die großzügige Regelung von Genehmigungen nach
Ermessen, wie sie aufgrund des § 52 BAT a. F. in der
Dienstvereinbarung getroffen worden sei, nicht vereinbar. Mit
dem Inkrafttreten des § 52 Abs. 1 Buchst. f BAT n. F. verstoße
die Dienstvereinbarung gegen höherrangiges Recht iSv § 70
Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW und könne damit keine Rechtswirkung mehr
erzeugen.

19

Gegen diesen den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers
am 29. Dezember 1997 zugestellten Beschluss haben diese am 23.
Januar 1998 Beschwerde eingelegt und die Beschwerde am 23.
Februar 1998 im Wesentlichen wie folgt begründet: Das
Verwaltungsgericht habe den Regelungsgegenstand der
streitgegenständlichen Maßnahme verkannt. Die Regelung betreffe
nicht die An- und Abwesenheit der Beschäftigten, sondern Art
und Umfang des Nachweises bezüglich des Fernbleibens bei einem
Arztbesuch. Insoweit habe der Beteiligte bei der Fassung des
neuen Korrekturbeleges "Arztbesuch" eine generelle, alle
Beschäftigte betreffende Regelung getroffen. Es treffe zu, dass
sich der Wortlaut des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 9 LPVG NRW und des
§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG geringfügig unterschieden. Hieraus
ergäben sich jedoch keine inhaltlichen Konsequenzen. Die Grenze
der Mitbestimmungspflichtigkeit hänge davon ab, ob es um
Pflichten aus dem Arbeitsvertrag oder um Ordnungs- und
Verhaltenspflichten gehe. § 616 BGB sehe eine Nachweispflicht
nicht vor. § 52 BAT lasse auch nach der Neuregelung Spielraum
für eine Regelung der Art und Weise des Nachweises hinsichtlich
der Erforderlichkeit eines Arztbesuches während der
Arbeitszeit. Die Dienstvereinbarung vom 31. Mai/27. September
1990 sei nicht gegenstandslos geworden. Insbesondere sei ein
Verstoß gegen höherrangiges Recht nicht ersichtlich. Dass
Regelungen der vorliegenden Art mitbestimmungspflichtig seien,
habe das Bundesarbeitsgericht durch Beschluss vom 21. Januar
1997 - 1 ABR 53/96 - entschieden.

20

Der Antragsteller hat im Anhörungstermin vor dem Fachsenat
nur noch den Antrag gestellt,

21

den angefochtenen Beschluss zu
ändern und dem erstinstanzlichen Antrag
zu 2. zu entsprechen.

22

Der Beteiligte beantragt,

23

die Beschwerde zurückzuweisen.

24

Er hält den angefochtenen Beschluss für zutreffend und trägt
im Wesentlichen vor: Im Hinblick auf die Änderung des § 52 BAT
sei lediglich ein ergänzender "Korrekturbeleg (Arztbesuch)"
eingeführt worden dergestalt, dass der Beschäftigte kurz die
Notwendigkeit der ärztlichen Behandlung während der Arbeitszeit
begründen und sich verpflichten müsse, auf Anforderung eine
entsprechende ärztliche Bescheinigung nachzureichen. Hierzu
seien die Beschäftigten aufgrund der abgeschlossenen
Dienstvereinbarung verpflichtet. Der Beschluss des
Bundesarbeitsgerichts, auf den sich der Antragsteller berufe,
sei nicht einschlägig, weil nicht verlangt werde, dass sich der
betreffende Beschäftigte die Notwendigkeit eines Arztbesuches
während der Arbeitszeit vom Arzt bescheinigen lassen müsse.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

26

II.

27

Da der Antragsteller seinen Beschwerdeantrag, soweit er sich
zunächst auch gegen die Ablehnung des erstinstanzlichen
Antrages zu 1. gerichtet hat, im Anhörungstermin vor dem
Fachsenat nicht aufrechterhalten hat, ist der angefochtene
Beschluss insoweit rechtskräftig geworden. Streitgegenstand ist
im Beschwerdeverfahren nur noch der erstinstanzliche Antrag zu
2. des Antragstellers.

28

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und
fristgerecht eingelegt. Sie hat auch, soweit der angefochtene
Beschluss nicht rechtskräftig geworden ist, Erfolg.

29

Der vom Antragsteller nur noch gestellte konkrete Antrag ist
zulässig, da sich die streitgegenständliche Maßnahme nicht in
einer Weise erledigt hat, dass sie sich nicht mehr regeln
ließe. Nur wenn eine derartige Regelung nicht mehr möglich ist,
muss zu einem abstrakten Antrag übergegangen werden.

30

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Juni
1993 - 6 P 3.92 -, BVerwGE 92, 295 =
PersV 1994, 126 = ZTR 1993, 525 = PersR
1993, 450 = RiA 1994, 94.

31

Dies ist bei der streitgegenständlichen Maßnahme nicht der
Fall, da hinsichtlich des Nachweises der Notwendigkeit einer
ärztlichen Behandlung während der Arbeitszeit jederzeit eine
andere Regelung getroffen werden kann.

32

Der in der Beschwerdeinstanz nur noch gestellte Antrag zu 2.
ist auch begründet. Das aufgrund der Rundverfügung vom 13.
Februar 1997 eingeführte Formular "Korrekturbeleg (Arztbesuch)"
unterliegt der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 72 Abs.
4 Satz 1 Nr. 9 LPVG NRW.

33

Nach der genannten Vorschrift hat der Personalrat, soweit
eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht,
mitzubestimmen über die Regelung der Ordnung in der
Dienststelle und des Verhaltens der Beschäftigten. Die
Vorschrift enthält einen einheitlichen Tatbestand. Sie umfasst
die Gesamtheit der Regelungen, die einen störungsfreien und
reibungslosen Ablauf des Lebens in der Dienststelle
gewährleisten sollen. Das Zusammenwirken und -leben in einer
Dienststelle erfordert Verhaltensregeln, die das Miteinander
der Beschäftigten und den Gebrauch der zur Verfügung stehenden
Gegenstände ordnen. Die Mitbestimmungsvorschrift bezieht sich
auf solche Maßnahmen, die das Verhalten der Beschäftigten bei
ihrer Tätigkeit oder ihr allgemeines Verhalten innerhalb der
Dienststelle betreffen.

34

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 7. Juli
1993 - 6 P 4.91 -, Buchholz 250 § 92
BPersVG Nr. 4 = PersR 1993, 491 = PersV
1994, 473, und vom 5. Oktober 1989 - 6
P 7.88 -, Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr.
71 = DVBl. 1990, 294 = NJW 1990, 726 =
PersR 1989, 364 = PersV 1990, 172 = ZBR
1990, 213 = ZfPR 1990, 13 = ZTR 1990,
121, m. w. N.; Cecior/Dietz/Vallendar,
Personalvertretungsrecht NW, § 72 RdNr.
416 ff.

35

Anordnungen, die die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben der
Beschäftigten regeln, also mit ihrer Arbeitsleistung im
unmittelbaren Zusammenhang stehen, oder diensttechnische
Regelungen, die den Ablauf des Dienstes gestalten, unterliegen
dagegen nach Sinn und Zweck der personalvertretungsrechtlichen
Beteiligung nicht der Mitbestimmung der Personalvertretung.
Dieser Unterscheidung liegt die Erwägung zugrunde, dass die
Beschäftigten über die von ihnen gewählte Vertretung an den sie
berührenden personellen und sozialen Fragen im Wege der
Mitbestimmung beteiligt werden sollen. Diese Beteiligung kann
aber nicht so weit gehen, dass die Erfüllung der Aufgaben der
Dienststelle - insbesondere die Dienstausübung im eigentlichen
Sinne - auch hinsichtlich ihrer Art und Weise von der
Mitbestimmung des Personalrats abhängt. Diese Aufgaben der
Dienststelle sind durch den Gesetzgeber und den von diesem
ermächtigten Verordnungsgeber festgelegt und stehen, auch
hinsichtlich der Art und Weise ihrer Erledigung, nicht zur
Disposition von Stellen, die nicht der Volksvertretung für ihr
Handeln verantwortlich sind.

36

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 7. Juli
1993 - 6 P 4.91 -, aaO, vom 5. Oktober
1989 - 6 P 7.88 -, aaO, und vom 11.
März 1983 - 6 P 25.80 -, BVerwGE 67, 61
= Buchholz 238.3A § 75 BPersVG Nr. 24 =
PersV 1984, 318 = ZBR 1983, 215;
Beschluss des Fachsenats vom 27.
Oktober 1999 - 1 A 5223/97.PVL -.

37

Kann eine Regelung sowohl das allgemeine Verhalten der
Beschäftigten betreffen als auch die Erfüllung von dienstlichen
Aufgaben regeln, beantwortet sich die Frage der
Mitbestimmungspflichtigkeit danach, welcher Zweck der Regelung
unter Berücksichtigung der objektiven Gegebenheiten eindeutig
im Vordergrund steht. Mitbestimmungsfrei sind danach solche
Regelungen, bei denen die Diensterfüllung eindeutig im
Vordergrund steht und bei denen Verhaltens- und
Ordnungsmaßnahmen sich nur als zwangsläufige Folge dieser
Zielsetzung darstellen.

38

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 7. Juli
1993 - 6 P 4.91 -, aaO., und vom 5.
Oktober 1989 - 6 P 7.88 -, aaO,
m. w. N.

39

Mitbestimmungspflichtig sind dagegen Verhaltens- und
Ordnungsmaßnahmen, bei denen ein unmittelbarer Zusammenhang mit
der Diensterfüllung nicht gegeben ist.

40

Das aufgrund der Rundverfügung vom 13. Februar 1997 neu
eingeführte Formular "Korrekturbeleg (Arztbesuch)" stellt keine
Anordnung dar, die die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben
regelt. Mit ihm ist vielmehr eine Regelung der darüber hinaus
gehenden Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der
Beschäftigten getroffen worden. Eine Regelung, die die
Erfüllung der dienstlichen Aufgaben betrifft, scheidet bereits
deshalb aus, weil es, wie sich aus § 52 Abs. 1 BAT ergibt, um
die Frage geht, unter welchen Voraussetzungen ein Beschäftigter
gemäß § 616 BGB bei einer vorübergehenden Verhinderung seinen
individualrechtlichen Vergütungsanspruch behält. Mit der
Dienstausübung im eigentlichen Sinne hat dies nichts zu tun.
Soweit in § 52 Abs. 1 BAT davon gesprochen wird, dass "der
Angestellte ... von der Arbeit freigestellt" wird, bedeutet
dies jedoch nicht, dass, wie die Fachkammer gemeint hat, bei
Fehlzeiten die Beziehung zur Dienststelle soweit gelockert sei,
dass von einer Regelung der Ordnung "in" der Dienststelle nicht
mehr die Rede sein könne. Die Vorschrift darf nicht so eng
ausgelegt werden, dass sie nur "das Verhalten der Angestellten
während der Dienstzeit in den Diensträumen und die sich durch
die gleichzeitige Anwesenheit vieler Kollegen ergebenden
Probleme" erfasst. Ordnet der Leiter einer Dienststelle
generell und verbindlich an, dass die Notwendigkeit eines
Arztbesuches während der Arbeitszeit durch ein von ihm
vorgegebenes Formular belegt werden muss, schafft er damit eine
dienstliche Regelung und verlangt ein dieser Ordnung
entsprechendes Verhalten der Beschäftigten. Hierbei geht es
nicht nur um das individuelle Arbeitsverhältnis betreffende
Pflichten. Entscheidend ist, dass von allen Beschäftigten der
Nachweis der Erforderlichkeit eines Arztbesuches einheitlich in
einer bestimmten Form verlangt und damit eine Regel aufgestellt
wird, die von allen - unabhängig von der konkreten
Arbeitsleistung - zu beachten ist. Allgemeine Vorschriften über
den Nachweis der Notwendigkeit eines Arztbesuches während der
Arbeitszeit sind daher als mitbestimmungspflichtige Regelung
der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der
Beschäftigten iSv § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 9 LPVG NRW anzusehen.

41

Vgl. zu § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG:
BAG, Beschluss vom 21. Januar 1997 - 1
ABR 53/96 -, BB 1997, 1690; zu der mit
§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 9 LPVG NRW
wörtlich übereinstimmenden Vorschrift
des § 75 Abs. 3 Nr. 15 BPersVG:
Grabendorff/Ilbertz/Widmaier, BPersVG,
9. Aufl., § 75 RdNr. 180; zum
"Krankenbegrüßungsgespräch": VG
Potsdam, Beschluss vom 17. Dezember
1997 - 11 K 4471/96.PVL -, ZBR 1998,
184 (LS); a. A. Havers, LPVG NW, 9.
Aufl., § 72 Erl. 65.4.

42

Allerdings trifft es zu, dass der Wortlaut des § 87 Abs. 1
Nr. 1 BetrVG, zu dem die zitierte Entscheidung des
Bundesarbeitsgerichts ergangen ist, vom Wortlaut der hier
maßgeblichen Vorschrift des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 9 LPVG NRW
abweicht. Denn gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat der
Betriebsrat bei "Fragen der Ordnung des Betriebs und des
Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb" mitzubestimmen. Es kann
dahingestellt bleiben, ob § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG im
Verhältnis zu § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 9 LPVG NRW weiter gefasst
ist. Soweit es um die im vorliegenden Verfahren streitige Frage
geht, ob eine generelle Anordnung hinsichtlich des Nachweises
der Notwendigkeit eines Arztbesuches während der Arbeitszeit
mitbestimmungspflichtig ist, bestehen zwischen beiden
Vorschriften inhaltlich keine Unterschiede. In § 72 Abs. 4 Satz
1 Nr. 9 LPVG NRW sind die Tatbestandsvoraussetzungen des
Mitbestimmungsrechts lediglich insoweit präziser formuliert,
als klargestellt ist, dass es um die Regelung der Ordnung "in"
der Dienststelle geht und nicht allgemein um Fragen der Ordnung
des Betriebes.

43

Vgl. Cecior/Dietz/Vallendar, aaO, §
72 RdNr. 413.

44

Wird geregelt, in welcher Form die Notwendigkeit eines
Arztbesuches während der Arbeitszeit nachzuweisen ist, handelt
es sich um eine Regelung der Ordnung "in" der Dienststelle und
des Verhaltens der Beschäftigten, weil eine derartige Regelung
für das Betriebsklima in einer Dienststelle mitbestimmend ist.
Insoweit ist von Bedeutung, ob eine Regelung von Misstrauen
oder von Vertrauen geprägt ist. Es kann auch sein, dass eine zu
großzügige Regelung von Beschäftigten ausgenutzt wird und es
deshalb zu Spannungen in einer Dienststelle kommt.

45

Soweit der Beteiligte meint, der zitierte Beschluss des
Bundesarbeitsgerichts vom 21. Januar 1997 - 1 ABR 53/96 - sei
deshalb nicht einschlägig, weil in dem vom Bundesarbeitsgericht
entschiedenen Fall - im Gegensatz zu der streitgegenständlichen
Regelung - verlangt worden sei, dass sich der Arbeitnehmer die
Notwendigkeit eines Arztbesuches während der Arbeitszeit vom
Arzt bescheinigen lassen müsse, folgt dem der Fachsenat nicht.
Entscheidend für die Frage der Mitbestimmungspflichtigkeit ist
nicht, wie die Notwendigkeit eines Arztbesuches während der
Arbeitszeit nachzuweisen ist (z. B. durch Vorlage einer
ärztlichen Bescheinigung oder durch die bloße - evtl. sogar
stillschweigende - Versicherung der Notwendigkeit), sondern ob
eine generelle und verbindliche Regelung geschaffen werden soll
bzw. geschaffen worden ist, in der die Modalitäten des
Nachweises der Notwendigkeit eines Arztbesuches während der
Arbeitszeit - in welcher Weise auch immer - für alle
Beschäftigten festgelegt werden.

46

Das Mitbestimmungsrecht ist nicht aufgrund des
Tarifvorbehalts gemäß § 72 Abs. 4 Eingangssatz LPVG NRW
ausgeschlossen. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf §
52 Abs. 1 Buchst. f BAT in der Fassung, die er durch den 73.
Tarifvertrag zur Änderung des Bundes-Angestelltentarifvertrages
vom 17. Juli 1996, MBl. NRW S. 1592, erhalten hat. Danach
lautet § 52 Abs. 1 Buchst. f BAT wie folgt:

47

"Als Fälle nach § 616 BGB, in denen der Angestellte unter
Fortzahlung der Vergütung (§ 26) und der in Monatsbeträgen
festgelegten Zulagen im nachstehend genannten Ausmaß von der
Arbeit freigestellt wird, gelten nur die folgenden Anlässe:

48

...

49

f) Ärztliche Behandlung des erforderliche
Angestellten, wenn diese nachgewie-
während der Arbeitszeit er- sene Abwe-
folgen muß, senheitszeit
einschließlich
erforderli-
cher Wege-
zeiten."

50

Eine das Mitbestimmungsrecht des Personalrats ausschließende
tarifliche Regelung besteht nur dann, wenn der Sachverhalt
vollständig, umfassend und erschöpfend unmittelbar geregelt ist
und es zum Vollzug der Maßnahme keines Ausführungsaktes mehr
bedarf. Soweit einem Dienststellenleiter ein Gestaltungsraum
verbleibt, wird das Mitbestimmungsrecht durch eine tarifliche
Regelung nicht ausgeschlossen.

51

Vgl. Grabendorff/Ilbertz/Widmaier,
aaO, § 75 RdNr. 74.

52

§ 52 Abs. 1 Buchst. f BAT regelt lediglich, unter welchen
Voraussetzungen und in welchem Umfang der Vergütungsanspruch
gemäß § 616 BGB bestehen bleibt. Wie die Notwendigkeit eines
Arztbesuches während der Arbeitszeit nachzuweisen ist, regelt
der Tarifvertrag nicht. Vielmehr besteht insoweit ein
Gestaltungsspielraum für die unterschiedlichsten Regelungen.
Hierfür sprechen auch die Durchführungshinweise zum Bundes-
Angestelltentarifvertrag gemäß dem Gemeinsamen Runderlass des
Finanzministeriums und des Innenministeriums vom 20. März 1997,
MBl. NRW S. 398, zu § 52 BAT. Insoweit heißt es unter Nr.
2.6:

53

"Die Dauer der Freistellung ist auf die erforderliche, d. h.
die unumgänglich notwendige, nachgewiesene Abwesenheit von der
Arbeit beschränkt. Die 'nachgewiesene Abwesenheitszeit' ist
zwar nicht dahingehend auszulegen, daß bei jedem Arztbesuch ein
besonderer Nachweis, etwa in Form einer ärztlichen
Bescheinigung über die erforderliche Zeit der Abwesenheit
erbracht werden muß, doch kann bei jedem Arztbesuch ein
entsprechender Nachweis verlangt werden. Die Art und Weise des
Nachweises ist nicht spezifiziert. Das bedeutet, daß jede Form
des Nachweises möglich ist. Entscheidend ist, daß die
Erforderlichkeit der Abwesenheit schlüssig dargelegt und
plausibel ist.

54

Im allgemeinen dürfte es ausreichen, wenn der Angestellte
glaubhaft erklärt, daß die ärztliche Behandlung nur während der
Arbeitszeit durchgeführt werden kann. Hält der Arbeitgeber
diese Aussage (z. B. im Falle häufiger Wiederholungen) nicht
für ausreichend, kann er einen darüber hinausgehenden Nachweis
verlangen. Dieser ist insbesondere in der Vorlage einer
Bescheinigung der Arztpraxis oder des Instituts zu sehen.
Weigert sich der Angestellte, eine solche Bescheinigung
beizubringen, entfällt der Freistellungsanspruch unter
Fortzahlung der Bezüge. Die Freistellung schließt auch
unvermeidbare Wartezeiten beim Arzt und die erforderlichen
Wegezeiten zu und von der ärztlichen Behandlung ein".

55

Durch die Einführung des neuen Formulars "Korrekturbeleg
(Arztbesuch)" hat der Beteiligte die Art und Weise, in der der
Nachweis zu erbringen ist, aufgrund des ihm verbliebenen
Gestaltungsspielraumes durch eine generelle, alle Beschäftigte
betreffende Anordnung konkretisiert und verbindlich geregelt.

56

Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ist auch nicht
durch die "Dienstvereinbarung über die Arbeitszeit bei den
S. M. T. "
verbraucht. Der Auffassung der Fachkammer, die
Dienstvereinbarung sei nichtig, folgt der Fachsenat nicht. Es
mag zwar sein, dass durch den 73. Tarifvertrag zur Änderung des
Bundes-Angestelltentarifvertrages die Voraussetzungen, unter
denen im Falle eines Arztbesuches die Vergütung fortgezahlt
wird, verschärft worden sind

57

vgl. zum Wortlaut der bis zum 30.
Juni 1996 geltenden Fassung des § 52
BAT: Clemens/Scheuring/Steingen, Komm.
z. BAT, § 52 Erl. 1

58

und die Dienstvereinbarung wegen Unvereinbarkeit mit der
geltenden Fassung des Bundes-Angestelltentarifvertrages
teilweise nichtig ist. Dies führt aber nicht zur Nichtigkeit
der Dienstvereinbarung insgesamt. Denn sind nur einzelne
Bestimmungen einer Dienstvereinbarung nichtig, so bleibt der
übrige Teil grundsätzlich wirksam, wenn dieser noch eine
sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält.

59

Vgl. zu § 77 BetrVG: Fitting/Kaiser/
Heither/Engels, BetrVG, 19. Aufl., § 77
RdNr. 30.

60

Letztlich kommt es hierauf nicht an. Denn ist die
Dienstvereinbarung nichtig, fehlt es von vornherein an einer
Zustimmung zu dem mit der Rundverfügung vom 13. Februar 1997
eingeführten neuen "Korrekturbeleg (Arztbesuch)". Aber auch
wenn man davon ausgeht, dass die Dienstvereinbarung weiter
besteht, gilt nichts anderes. Es kann dahingestellt bleiben, ob
der alte Korrekturbeleg durch die Dienstvereinbarung gedeckt
gewesen ist. Dies gilt jedenfalls nicht für den neuen
"Korrekturbeleg (Arztbesuch)". Denn das neue Formular weicht
von dem früheren Formular erheblich ab, weil nunmehr zum einen
zu begründen ist, weshalb eine ärztliche Behandlung nicht
außerhalb der Kern- bzw. Festarbeitszeit durchgeführt werden
konnte, und zum anderen auch die Erklärung abgegeben werden
muss, dass auf Anforderung eine entsprechende ärztliche
Bescheinigung nachgereicht werde. Die Änderungen sind so
erheblich, dass nicht lediglich von einer Ergänzung des alten
Korrekturbelegs gesprochen werden kann. Auch wenn die Änderung
des Bundes-Angestelltentarifvertrages durch den 73.
Änderungstarifvertrag Anlass zur Änderung des bisherigen
Korrekturbelegs gegeben haben mag, ist der Beteiligte zu einer
Änderung ohne Zustimmung des Antragstellers nicht berechtigt.
Dies gilt um so mehr, als es in § 6 Abs. 1 Satz 5 der
Dienstvereinbarung ausdrücklich heißt, dass Änderungen oder
Ergänzungen zwischen dem Geschäftsführer und den Personalräten
vereinbart werden. Auch ohne diese ausdrückliche Vereinbarung
dürfte die Dienstvereinbarung nur im Zusammenwirken der
Beteiligten im Hinblick auf den 73. Änderungstarifvertrag zum
BAT an die geänderten Verhältnisse angepasst werden.

61

Vgl. Lorenzen, BPersVG, § 73 RdNr.
12 a.

62

Ist der alte Korrekturbeleg, was aufgrund des Vorbringens
des Beteiligten im Anhörungstermin zweifelhaft sein könnte,
kein Bestandteil der Dienstvereinbarung gewesen und kann daher
auch nicht der neue "Korrekturbeleg (Arztbesuch)" als Ergänzung
bzw. Abänderung der Dienstvereinbarung angesehen werden, gilt
nichts anderes. Denn eine andere Zustimmung als die in der Form
der Dienstvereinbarung erteilte ist auch nach dem Vorbringen
des Beteiligten nicht ersichtlich.

63

Eine Kostenentscheidung entfällt im
personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

64

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

65