Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-10-31, Aktenzeichen 24 U  53/94
ECLI:DE:OLGK:2000:1031.24U53.94.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Klägerin macht Werklohnansprüche im Zusammenhang mit der
Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses in T., P.straße 67,
geltend; die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage die Rückzahlung
von 51.000,00 DM.

3

Die Parteien hatten am 23.07.1992 einen
Generalunternehmervertrag (Bl. 8 ff d. A.) über die
schlüsselfertige Errichtung des Objektes zu einem Pauschalfestpreis
von 4,6 Mio. DM geschlossen. Nach § 2 des Vertrages gehörten zu
dessen Grundlagen u.a. die Leistungsbeschreibung, die
Einheitspreisliste, die Architektenpläne im Maßstab 1:100, der
Architektenplan im Maßstab 1:50 Bl. 7 sowie Ausführungspläne Bl.
1-9, Positionspläne des Statikers einschließlich Teilstatik, das
Schreiben der Klägerin vom 22.07.1992 sowie die Baugenehmigung vom
06.07.1992. Die Geltung der VOB/B war vereinbart.

4

Bereits kurze Zeit nach Vertragsabschluss stritten die Parteien
über die Erforderlichkeit von Verbauarbeiten und die Frage, wer die
durch den Verbau verursachten Kosten zu tragen habe. Die Beklagte
zahlte pauschal 51.000,00 DM für Verbauarbeiten, hatte aber bereits
zuvor erklärt, auf Rückzahlung dieses Betrages zu klagen. Die
Klägerin sicherte die gesamte straßenseitige Baugrubengrenze zur
P.straße durch einen rückverankerten Verbau. Dieser machte eine
Tieferschachtung erforderlich, die zu Mehrmassen im
Gründungsbereich P.straße bei dem einzubringenden Beton und Stahl
und der herzustellenden Schalung führte. Durch die Vertiefung des
Verbaus entstanden Mehrkosten, die die Klägerin unter dem
14.12.1992 der Beklagten mit netto 57.281,65 DM in Rechnung
stellte, ferner Rückverankerungskosten in Höhe von netto 30.666,00
DM (Bl. 55 ff d. A.). Mit Schreiben vom 09.02.1993 übersandte die
Beklagte der Klägerin die geprüfte Zusatzrechnung, in der die
vorgenannten Positionen gestrichen waren.

5

Für Mehrmassen aufgrund geänderter Gründungsplanung im Bereich
P.straße machte die Klägerin unter dem 20.08.1993 einen
Bruttobetrag von 162.564,56 DM geltend und setzte der Beklagten
eine Zahlungsfrist bis 27.08.1993 (Bl. 175 d. A.).

6

Die neunte Abschlagsrechnung der Klägerin vom 28.09.1993 (Bl.
198 f. d. A.) kürzte die Beklagte hinsichtlich der Position
"Stahlzargen, H.T., Innenputz" unter Hinweis auf Minderleistungen
im Bereich des Einbaus von leichten Trennwänden im ersten und
zweiten Obergeschoss um brutto 57.939,10 DM (Bl. 200 d. A.).

7

Die Klägerin hat geltend gemacht, die 51.000,00 DM für
Verbauarbeiten behalten zu dürfen, weil das Bauvorhaben
vereinbarungsgemäß in einem Bauabschnitt habe realisiert werden
sollen und die Verbauarbeiten erforderlich gewesen seien.

8

Die Beklagte schulde die Mehrkosten für die Rückverankerung,
weil diese weder Gegenstand des Generalunternehmervertrages noch
der Vereinbarung über die Verbaukosten gewesen sei; ihre
Notwendigkeit habe sich erst später herausgestellt.

9

Die Kosten für die erforderlich gewordene Vertiefung des Verbaus
(brutto 13.362,68 DM) schulde die Beklagte, weil die Vertiefung
allein aufgrund der Vorgaben der Schal- und Bewehrungspläne der Fa.
H.-T. erforderlich geworden sei. Diese seien nicht mit den
ursprünglichen Architektenplänen und der statischen
"Vorabschätzung", die Vertragsgegenstand gewesen sei, vereinbar
gewesen, so dass die Gründungsplanung habe geändert werden
müssen.

10

Aus dem selben Grund seien auch die über die Vorgaben der
"Vorabschätzung" hinausgehenden Massenmehrungen, die Kosten von
brutto 162.564,56 DM verursacht hätten, nicht im Pauschalfestpreis
enthalten.

11

Schließlich sei die Kürzung der neunten Abschlagszahlung um
brutto 57.939,10 DM nicht gerechtfertigt, weil die nicht tragenden
Innenwände im ersten und zweiten Obergeschoss, soweit sie sie nicht
errichtet habe, auch nicht Vertragsbestandteil gewesen seien.

12

Die Klägerin hat beantragt,

13

die Beklagte zu verurteilen, an sie
268.825,60 DM nebst 9,25 % Zinsen aus 48.321,94 DM seit dem
09.02.1993, aus 162.564,56 DM seit dem 28.08.1993 und aus 57.939,10
DM seit dem 20.10.1993 zu zahlen.

14

Die Beklagte hat Klageabweisung und im Wege der Widerklage
beantragt,

15

die Klägerin zu verurteilen, an sie
51.000,00 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 01.09.1993 zu zahlen.

16

Die Klägerin hat die Abweisung der Widerklage beantragt.

17

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die unter dem Vorbehalt
der Rückforderung aufgrund einer Vergleichsvereinbarung von August
1992 gezahlten 51.000,00 DM für Verbauarbeiten zurückverlangen zu
können. Sie hat behauptet, Gegenstand des
Generalunternehmervertrages sei die Ausführung einer offenen
Baugrube, verbunden mit einer Zweiteilung der Baustelle gewesen,
die einen Verbau im Bereich P.straße nicht erfordert habe. Die
Klägerin habe das Bauvorhaben nur zur internen Kostenreduzierung
und auf eigene Verantwortung in einem Abschnitt ausgeführt. Die
Rückverankerung sei allein wegen der von der Klägerin zu
verantwortenden Tieferschachtung erforderlich gewesen, ebenso die
Vergrößerung des Verbaus.

18

Die Beklagte hat ferner vorgetragen, eine Vergütung für
Mehrmassen im Gründungsbereich P.straße stehe der Klägerin nicht
zu, weil Vertragsgegenstand nicht die "Vorabschätzung", sondern die
geprüfte Statik geworden sei, die bereits Streifenfundamente
ausgewiesen habe.

19

Die Klägerin habe die nicht ausgeführten Trennwände, die
unstreitig in dem Architektenplan im Maßstab 1:50 mit Bleistift
eingezeichnet waren, geschuldet. Die Nichtausführung stelle eine
Minderleistung im Wert des Kürzungsbetrages dar. Hilfsweise hat die
Beklagte die Aufrechnung mit einer Gegenforderung in entsprechender
Höhe erklärt.

20

Nach der Vernehmung von Zeugen hat das Landgericht der Klage in
Höhe eines Teilbetrages von 30.666,00 DM nebst Zinsen stattgegeben
und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt,
ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung von 51.000,00 DM bestehe
nicht, weil die Klägerin bewiesen habe, dass sie die Verbauarbeiten
zumindest für erforderlich habe halten dürfen, und diese nicht vom
Leistungsumfang des Generalunternehmervertrages erfasst seien. Die
Beklagte schulde die Kosten für die Rückverankerung des Verbaus in
Höhe von 30.666,00 DM, weil die Klägerin eine Rückverankerung
zumindest als erforderlich habe ansehen müssen und diese Kosten
nicht im Gesamtpauschalpreis enthalten und nicht von dem im August
1992 geschlossenen Vergleich erfasst gewesen seien. Eine
zusätzliche Vergütung für die infolge der erforderlich gewordenen
Tieferschachtung notwendige Vergrößerung des Verbaus stehe der
Klägerin nicht zu, weil sie die Tieferschachtung selbst zu
verantworten habe. Das gelte auch für die geltendgemachte
Mehrvergütung in Höhe von brutto 162.564,56 DM, weil die geprüfte
Statik Vertragsgrundlage gewesen sei. Die Beklagte habe die
Vergütung zu Recht um brutto 57.939,10 DM gekürzt, weil nach der
Beweisaufnahme feststehe, dass auch die nicht tragenden
Zwischenwände im ersten und zweiten Obergeschoss zum
Leistungsumfang des Generalunternehmervertrages gehörten.

21

Gegen das beiden Parteien am 10.03.1994 zugestellte Urteil haben
beide Parteien am 11.04.1994 (Montag) Berufung eingelegt, die sie
in weiteren Schriftsätzen begründet haben, die - nach
entsprechenden Fristverlängerungen - am 11.07.1994 (Beklagte) und
25.07.1994 (Klägerin) bei Gericht eingegangen sind.

22

Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und
ergänzt es wie folgt:

23

Sie hat - unstreitig - unter dem 29.07.1994/21.03.1995 die
Schlussrechnung erstellt (Bl. 761 ff d. A.) und die Klage auf eine
Teilklage umgestellt (Bl. 760 d. A.), mit der als erststelliger
Teilbetrag der von der Beklagten für nicht errichtete Trennwände
abgezogene Betrag von 57.939,10 DM geltend gemacht wird, sodann die
Mehrkosten für den Verbau, die Rückverankerungskosten und die
Kosten für Mehrmassen infolge der Gründungsänderung.

24

Die Klägerin macht weiterhin geltend, die geprüfte Statik sei
nicht Gegenstand des Werkvertrages gewesen. Im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses habe die geprüfte Statik bezüglich der Fundamente
noch gar nicht vorgelegen, der Prüfbericht hierzu stamme vielmehr
erst vom 17.08.1992. Die endgültige Statik habe ebenso wie die -
ihr allein bekannte - "Vorstatik" eine Flachgründung mit
Bodenplatte und nur vereinzelten Streifenfundamenten vorgesehen.
Erst die Fa. H.-T. habe Schal- und Bewehrungspläne vorgelegt,
wonach eine Tiefgründung auf Streifenfundamente ausgeführt werden
sollte und sich zwischen Bodenplatte und Streifenfundamenten eine
Kiesschüttung befinden sollte.

25

Für den Verbau sei ein Preis für den Fall vereinbart worden,
dass die Verbauarbeiten notwendig würden. Angesichts der
vorgegebenen Pläne wäre es nicht möglich gewesen, das
Kellergeschoss in zwei Bauabschnitten zu errichten. Eine
zweistufige Bauausführung sei auch nicht vereinbart worden.

26

Der Vergütungsanspruch wegen der Mehrmassen im Zusammenhang mit
der Gründungsänderung stehe der Klägerin gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B zu.
Die Beklagte habe mit der Vorlage der Schal- und Bewehrungspläne,
die von der ursprünglichen Flachgründung abwichen, eine Anordnung
bezüglich der Gründung getroffen, die zu einer Änderung der im
Vertrag vorgesehenen Leistung geführt habe. Der vereinbarte
Pauschalpreis stehe der zusätzlichen Vergütung nicht entgegen.

27

Ebenfalls aus § 2 Nr. 5 VOB/B, hilfsweise aus Geschäftsführung
ohne Auftrag, ergebe sich ein Anspruch auf Zahlung der Mehrkosten
für den Verbau in Höhe von 13.479,90 DM.

28

Die Kürzung um 57.939,10 DM wegen nicht errichteter Innenwände
sei zu Unrecht erfolgt. In den bei Vertragsschluss unterzeichneten
Plänen im Maßstab 1:50 seien die Innenwände nicht in üblicher Weise
eingezeichnet. Die Andeutung mit Bleistift stelle sich nicht als
bindende planerische Anordnung dar. Die Beklagte habe im übrigen
insoweit weder eine angemessene Frist unter Kündigungsandrohung
gesetzt noch den Werkvertrag gekündigt. Das Schreiben des
Architekten U. vom 15.09.1993 enthalte keine wirksame
Teilkündigung. Es fehle an der im Vertrag vorgesehenen Form, der
Architekt sei nicht zur Kündigung bevollmächtigt gewesen, das
Schreiben beinhalte keine Kündigungserklärung. Darüberhinaus wäre
ein Kündigungsrecht verwirkt gewesen.

29

Die Klägerin beantragt,

30

unter teilweiser Abänderung des
landgerichtlichen Urteils die Beklagte zur Zahlung weiterer
233.983,56 DM nebst 9,25 % Zinsen aus 13.479,90 DM seit dem
09.02.1993, aus 162.564,56 DM seit dem 28.08.1993 und aus 57.939,10
DM seit dem 20.10.1993, hilfsweise nebst 1 % Zinsen über dem
Lombardsatz der Deutschen Bundesbank aus den vorgenannten Beträgen,
zu zahlen,

31

der Klägerin nachzulassen, eventuell
erforderliche Sicherheiten auch im Wege der selbstschuldnerischen
Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlich-rechtlichen
Sparkasse erbringen zu dürfen,

32

die Berufung der Beklagten
zurückzuweisen.

33

Die Beklagte beantragt,

34

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen,

35

auf die Widerklage die Klägerin zu
verurteilen, an sie 51.000,00 DM nebst 10 % Zinsen seit dem
01.09.1993 zu zahlen,

36

die Berufung der Klägerin
zurückzuweisen.

37

Die Beklagte wiederholt ebenfalls ihr erstinstanzliches
Vorbringen und trägt ergänzend vor:

38

Der Verbau sei nur erforderlich gewesen, weil die Klägerin die
Baugrube in einem Zug habe ausschachten und das Kellergeschoss in
einem Bauabschnitt habe errichten wollen. Die Baugrube und das
Kellergeschoss hätten aber in zwei Abschnitten errichtet werden
müssen, weil nach dem Bescheid der Stadt T. vom 01.04.1992 zur
Sicherstellung des Brandschutzes und des Rettungsdienstes im
Baubereich die Verkehrsbeschränkungen nur in zwei Abschnitten zu
realisieren gewesen seien.

39

Nach der gemäß § 2 Ziff. 10 des Generalunternehmervertrages
einbezogenen Baugenehmigung einschließlich der genehmigten Statik
seien Streifenfundamente geplant gewesen. Diese seien im Zeitpunkt
der Vertragsverhandlung am 10.07.1992 bereits in einem
Fundamentplan und einer Schnittzeichnung zeichnerisch dargestellt
gewesen, von der Klägerin aber nicht eingesehen worden. Weil die
Klägerin entgegen den Vertragsgrundlagen die Verbauwand als
"verlorene Schalung" für die Kellerbetonwände errichtet habe,
hätten keine Streifenfundamente gebaut werden können. Deshalb habe
auf Initiative der Klägerin die Fa. H.-T. sog. Stiefelfundamente
planen müssen.

40

Eine Flachgründung sei nie vorgesehen gewesen, sondern immer nur
Einzel- und Streifenfundamente. Diese seien in der "Vorabschätzung
der statischen Elemente" des Büros d.p. GmbH vom 25.03.1992 und in
dem Prüfbericht Nr. 09492 des Prüfingenieurs M. vom 26.06.1992
enthalten, der gemäß lfd. Nr. 377 der Baugenehmigung vom 06.07.1992
deren Bestandteil gewesen sei.

41

Die Massenabweichungen zwischen der Vorabschätzung der d.p. vom
25.03.1992 und der tatsächlich ausgeführten Gründung seien nicht
der Beklagten zuzurechnen. Die sachliche und rechnerische
Richtigkeit der Massenberechnung der Klägerin vom 30.06.1999 werde
bestritten.

42

Die Beklagte habe den Generalunternehmervertrag wegen der
Trennwände konkludent mit Schreiben vom 18.10.1993 und nochmals mit
Schreiben vom 26.01.1994 teilweise gekündigt. Auch das Schreiben
des Architekten U. vom 15.09.1993 könne als Kündigung verstanden
werden. Die Beklagte habe dem Architekten konkludent Vollmacht zur
Kündigung erteilt. Das folge aus der Vorgeschichte der Erklärung
vom 15.09.1993. Jedenfalls habe die Beklagte die
Kündigungserklärung genehmigt. Im übrigen sei eine Kündigung nicht
erforderlich gewesen, weil im Bestreiten jeder Verpflichtung zur
Ausführung der Innenwände aufgrund des Pauschalvertrags eine
"Selbstkündigung" der Klägerin liege.

43

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst
aller Anlagen Bezug genommen.

44

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und
Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses
der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 05.09.1995
(Bl. 682 ff d. A.) und 31.10.1995 (Bl. 720 ff d. A.) sowie auf das
schriftliche Gutachten des

45

Sachverständigen Dipl.-Ing. W. vom 18.08.1997 (Bl. 835 ff d. A.)
und sein Ergänzungsgutachten vom 19.01.1999 (Bl. 1022 ff d. A.)
Bezug genommen.

46

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

47

Die zulässigen Berufungen beider Parteien haben in der Sache
teilweise Erfolg. Die Klage ist teilweise, die Widerklage - mit
Ausnahme eines Teils des Zinsanspruchs - insgesamt begründet. Die
Klägerin kann von der Beklagten die Zahlung von 118.392,32 DM, die
Beklagte von der Klägerin die Rückzahlung von 51.000,00 DM
verlangen.

48

I. Klage

49

Restforderung aus neunter Abschlagsrechnung vom 28.09.1993 (Bl.
198 f. d. A.) in Höhe von 57.939,10 DM

50

Die Beklagte rechnet gegenüber dem unstreitigen Werklohnanspruch
aus dem Generalunternehmervertrag der Parteien vom 23.07.1992
nunmehr primär mit einem Ersatzanspruch gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2
VOB/B in Höhe von 57.939,10 DM auf, weil die Klägerin leichte
Trennwände im ersten und zweiten Obergeschoss des Bauvorhabens
nicht errichtet hat. Die Aufrechnung hat zum Erlöschen der
Werklohnforderung in dieser Höhe geführt (§ 389 BGB).

51

Die Beklagte hatte einen Anspruch auf Ersatz der
Fremdnachbesserungskosten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B.

52

Die Klägerin war aufgrund des Generalunternehmervertrages
verpflichtet, die nicht tragenden Trennwände im ersten und zweiten
Obergeschoss zu errichten. Sie waren im Leistungsverzeichnis unter
Titel 19 zu Buchstabe e) aufgeführt, in den Plänen 1:100, die Teile
der Baugenehmigung und damit Vertragsgrundlage waren, in üblicher
Form und in den bei Vertragsunterzeichnung unterzeichneten
Ausführungsplänen 1:50 mit Bleistift eingezeichnet. Damit standen
Zahl und Größe der zum Leistungsumfang gehörenden Trennwände fest.
Die Einzeichnung mit Bleistift - statt mit Tusche - brachte
lediglich zum Ausdruck, dass noch keine bindende Anordnung darüber
getroffen war, an welche Stelle die jeweilige Trennwand zu setzen
war. Damit sollte für die Erwerber der Teileinheiten die
Möglichkeit geschaffen werden, dass nach individuellen Wünschen die
Innenwände noch verschoben werden konnten.

53

In diesem Sinne hat auch die Klägerin die Pläne 1:50 und das
Leistungsverzeichnis verstanden, denn sie geht in einem
Aktenvermerk vom 04.05.1993 (BE 19) über das Ergebnis eines
Bemusterungstermins mit verschiedenen Erwerbern von Teileinheiten
unter Ziff. 18 von der Errichtung aller Trennwände entsprechend der
"Vertragsplanung" mit Ausnahme einer einzigen Mietereinheit aus,
für die noch eine Planung vorgelegt werden sollte. Ferner hat die
Klägerin die Trennwände unter dem 16.07.1993 an die Firma M. GmbH
in Auftrag gegeben und sich dabei als Hauptunternehmer bezeichnet
(BE 20).

54

Unter diesen Umständen sind die Angriffe der Berufung der
Klägerin gegen die Feststellung im landgerichtlichen Urteil, dass
nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Trennwände zum
Leistungsumfang des Generalunternehmervertrages gehörten, nicht
hinreichend substantiiert.

55

Die Klägerin befand sich mit der Errichtung der Trennwände in
Verzug. Nach dem Schreiben ihrer Anwälte vom 30.08.1993 (BE 26) war
sie nicht bereit, die Trennwände im Rahmen des
Generalunternehmervertrages und ohne zusätzliche Vergütung
ausführen. Diese Erklärung enthält eine ernsthafte und endgültige
Erfüllungsverweigerung, zumal die Klägerin damit das
Anwaltsschreiben der Beklagten vom 25.08.1993 (BE 25) beantwortet
hat. In diesem wird klargestellt, dass die Beklagte von der
Verpflichtung der Klägerin ausgeht, die Innenwände nach Maßgabe des
bestehenden Vertrages ohne weitergehende Vergütungsansprüche
auszuführen. Ferner wird der Klägerin eine Frist von zwei Tagen
gesetzt, innerhalb der sie ihre Bereitschaft, die Innenwände im
Rahmen der bisherigen Vereinbarungen auszuführen, mitzuteilen
habe.

56

Grundsätzlich kann bei Bestehen eines VOB-Vertrages der
Auftraggeber die aus der Einschaltung eines Dritten zur Ausführung
eines vom Auftragnehmer nicht ausgeführten Teils der Leistung
entstehenden Mehrkosten nur dann ersetzt verlangen, wenn er zuvor
dem Auftragnehmer nach fruchtlosem Ablauf der unter
Ablehnungsandrohung gesetzten Nachfrist den Auftrag insoweit
entzogen hat (vgl. BGH NJW-RR 1998, 235). Hat der Auftragnehmer -
wie hier - die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, so
entbindet dies den Auftraggeber im Regelfall allein von der Pflicht
zur Nachfristsetzung, macht dagegen die schriftliche
Auftragsentziehung vor Beauftragung eines Fremdunternehmers auch
über den Arglisteinwand nicht entbehrlich (vgl. BGH NJW-RR 1986,
1148, 1149; BGH BauR 1997, 1027, 1028; OLG Düsseldorf BauR 1994,
369, 370).

57

Eine wirksame Teilkündigung durch die Beklagte vor Einschaltung
des Drittunternehmens vermag der Senat nicht festzustellen. Eine
Kündigungserklärung bezüglich der Trennwände kann zwar in dem
Schreiben des Architekten U. vom 15.09.1993 (BB 4) gesehen werden.
Die Klägerin konnte die Mitteilung, dass die Trennwände anderweitig
vergeben wurden, nach dem vorangegangenen Schriftwechsel nicht
anders verstehen, als dass ihr damit der Auftrag zur Ausführung der
Trennwände entzogen war.

58

Die Kündigung vom 15.09.1993, die der Klägerin am selben Tag per
Fax zuging, ist auch rechtzeitig, da die Ausführung durch den
Drittunternehmer für die Zeit ab 20.09.1993 angekündigt wurde.

59

Das Kündigungsrecht war nicht im Hinblick auf die mit Schreiben
der Beklagten vom 25.08.1993 gesetzte Frist verwirkt, da die
Klägerin nach der Erklärung ihrer endgültigen
Erfüllungsverweigerung am 30.08.1993 keinen Anlass hatte, darauf zu
vertrauen, dass die Beklagte das Vertragsverhältnis bezüglich der
Trennwände weiterhin als bestehend ansehen und Erfüllung verlangen
werde.

60

Allerdings vermag der Senat nicht festzustellen, dass der
Architekt U. zur Abgabe einer Kündigungserklärung bevollmächtigt
war. Eine ausdrückliche Vollmachtserteilung behauptet die Beklagte
nicht. Die Vollmacht zur Teilkündigung wird auch nicht von der
originären Vollmacht des Architekten umfasst. Diese erstreckt sich
nicht auf die Änderung vertraglicher Vereinbarungen zwischen
Bauherrn und Bauunternehmer.

61

Dem Vorbringen der Beklagten lässt sich schließlich nicht
entnehmen, dass sie den Architekten konkludent bevollmächtigt hat,
die Teilkündigung des Generalunternehmervertrages zu erklären. Vor
Abgabe der Kündigungserklärung waren vielmehr die erstinstanzlichen
Prozessbevollmächtigten der Beklagten bevollmächtigt, bezüglich der
Trennwände gegenüber der Klägerin tätig zu werden, wie sich aus
ihren Schreiben vom 06.08.1993 (BE 24) und vom 25.08.1993 (BE 25)
ergibt. Die Beklagte selbst geht davon aus, mit Schreiben vom
18.10.1993 und nochmals mit Schriftsatz ihrer
Prozessbevollmächtigten vom 26.01.1994 konkludent teilweise
gekündigt zu haben. Dann ergibt sich aber nichts dafür, dass sie
zuvor den Architekten mit der Abgabe einer Kündigungserklärung
beauftragt und ihn entsprechend bevollmächtigt hatte. Auch die
Verständigung zwischen Beklagter und dem Architekten darüber, die
Arbeiten an ein anderes Unternehmen zu vergeben, bedeutet nicht
ohne weiteres, dass die Beklagte sich bewusst war, dass vor der
Vergabe eine Teilkündigung erfolgen sollte und dass der Architekt
entsprechend bevollmächtigt werden musste.

62

Die ohne Vollmacht abgegebene Kündigungserklärung ist nicht
durch Genehmigung der Beklagten gemäß § 180 Abs. 2 BGB wirksam
geworden. Hiernach ist auch bei einseitigen Rechtsgeschäften eine
Genehmigung möglich, wenn die von dem Vertreter behauptete
Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht
beanstandet wird. Für einseitige Gestaltungserklärungen im engeren
Sinne wie z. B. die Kündigung entfällt aber eine Rückwirkung der
Genehmigung nach §§ 185 Abs. 2, 184 Abs. 1 BGB (vgl. BGH NJW 1991,
2552, 2553; BGH NJW 1998, 3059, 3060), so dass auch aus diesem
Grund eine wirksame Kündigung vor Vergabe der Arbeiten an ein
Drittunternehmen nicht festgestellt werden kann.

63

Ausnahmsweise steht das Fehlen der teilweisen Auftragsentziehung
einem Erstattungsanspruch nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B jedoch nicht
entgegen. Die Teilkündigung war aufgrund der Besonderheit des
Falles gemäß § 242 BGB nicht erforderlich. Die Klägerin hat mit
ihrer ernsthaften und endgültigen Weigerung, die Trennwände im
Rahmen des Generalunternehmervertrages zu errichten, das Recht, die
vertragsgemäße Herstellung selbst vorzunehmen, verloren. Das
Erfordernis der Auftragsentziehung vor Vergabe der Arbeiten an
einen Dritten dient dazu, für die weitere Bauabwicklung unter den
Beteiligten klare Verhältnisse zu schaffen, um Streitigkeiten nach
Möglichkeit zu verhindern (vgl. BGH NZ Bau 2000, 421 unter Hinweis
auf BGH NJW-RR 1986, 1148). Bei der vorliegenden Fallgestaltung
konnte es aber unter den Beteiligten nicht zu unklaren
Verhältnissen bei der weiteren Bauabwicklung kommen. Ein
Nebeneinander von Auftragnehmer und Drittunternehmer, das zu
Streitigkeiten hätte führen können, war ausgeschlossen, nachdem die
Klägerin eine Errichtung der Trennwände ohne zusätzliche Vergütung
endgültig abgelehnt hatte. Unter diesen besonderen Voraussetzungen
war die Beklagte ohne vorherige Teilkündigung des
Generalunternehmervertrages berechtigt, die Trennwände durch einen
Drittunternehmer ausführen zu lassen (vgl. BGH NZ Bau 2000, 421,
422).

64

Da die Frage der Entbehrlichkeit der Kündigung bis zum Schluss
der mündlichen Verhandlung zwischen den Parteien und dem Senat
kontrovers erörtert worden ist, konnte die Klägerin nicht darauf
vertrauen, dass der Senat an seiner im Vergleichsvorschlag vom
15.02.2000 geäußerten Meinung festhalten würde. Daher bedurfte es
keiner Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

65

Die Beklagte kann die Kosten der Ersatzvornahme mit netto
50.381,83 DM = brutto 57.939,10 DM geltend machen. Die Klägerin hat
die Höhe der Kosten nicht hinreichend substantiiert bestritten.
Unbestritten handelt es sich um den Betrag, über den die Klägerin
der Beklagten ein Zusatzangebot für die Errichtung der Trennwände
gemacht hatte. Dieser Betrag lag nach dem unwidersprochen
gebliebenen Vorbringen der Beklagten unter den tatsächlichen
Erstellungskosten.

66

Die Aufrechnung mit dem Erstattungsanspruch hat daher zum
Erlöschen der restlichen Werklohnforderung aus der neunten
Abschlagsrechnung in Höhe von 57.939,10 DM geführt, so dass der
Klägerin insoweit kein Anspruch mehr zusteht.

67

Mehrkosten für den Verbau in Höhe von 13.479,90 und
Rückverankerungskosten in Höhe von 30.666,00 DM

68

Ein Anspruch auf Zahlung der durch den Verbau einschließlich
Rückverankerung verursachten Kosten ist nicht begründet.

69

Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin (Bl. 530 d. A.) haben
die Parteien vor Vertragsabschluss sämtliche einen Verbau
betreffende Positionen aus dem abzuschließenden
Generalunternehmervertrag herausgenommen und einen Einheitspreis
von 335,00 DM netto pro Quadratmeter für den Fall vereinbart, dass
Verbauarbeiten notwendig würden (vgl. auch Angebot der Klägerin vom
22.07.1992, Bl. 12 d. A.).

70

Die Klägerin hat nicht den ihr obliegenden Beweis geführt, dass
die Verbauarbeiten im Bereich der P.straße notwendig waren. Nach
den Feststellungen des Sachverständigen W. in seinem Gutachten vom
18.08.1997 wäre im Gegenteil die Herstellung einer offenen Baugrube
entlang der P.straße ohne Verbau in Verbindung mit einer Ausführung
des Kellergeschosses in zwei Bauabschnitten möglich gewesen. Die
Notwendigkeit eines Verbaus bestand auch nicht im Hinblick auf
Versorgungsleitungen. Dieses Beweisergebnis hat die Klägerin nur
insoweit angegriffen, als der Sachverständige nicht auf die
vorgefundene Schlacke eingegangen sei, die zu einer Änderung der
Aushubtiefe geführt habe (vgl. Bl. 884 d. A.). Nach den weiteren
Feststellungen des ergänzend zu dieser Frage gehörten
Sachverständigen in seinem Gutachten vom 19.01.1999 (Bl. 1022 ff.
d. A.) hat auch die auf der Baustelle vorgefundene Schlacke nicht
zur Notwendigkeit eines Verbaus geführt. Hiergegen werden von der
Klägerin keine Einwendungen mehr erhoben.

71

Steht somit zur Überzeugung des Senats fest, dass der Verbau
nicht notwendig war, so hat die Klägerin weder einen Anspruch auf
Zahlung von "Mehrkosten" für den Verbau noch auf Zahlung von Kosten
für eine Rückverankerung des Verbaus.

72

Kosten für Mehrmassen im Zusammenhang mit der
Gründungsänderung

73

Ansprüche auf Zahlung von Mehrkosten wegen erheblicher
Überschreitung der ursprünglich vorgesehenen Massen sind nach § 2
Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 i. V. m. § 2 Nr. 5 VOB/B in Höhe von 118.392,32
DM begründet.

74

a)

75

Soweit Mehrmassen durch eine Tiefergründung entlang des Verbaus
an der P.straße um 60 cm angefallen sind, sind diese von der
Klägerin zu vertreten und werden auch nicht mehr geltend gemacht.
Denn die Tiefergründung war nach den Feststellungen des
Sachverständigen erforderlich, weil wegen des - nicht notwendigen -
Verbaus die Herstellung eines mittig unter der Außenwand liegenden
Streifenfundaments unmöglich wurde.

76

b)

77

Soweit das Kiespolster zu einer Tiefergründung um 35 bis 45 cm
und damit zu Mehrmassen geführt hat, ist unabhängig davon, wer die
entsprechende Ausführungsplanung der Fa. H.-T. veranlasst hat, ein
Anspruch auf Zahlung der Mehrkosten nicht begründet, weil die
Klägerin die Mehrmassen nicht mehr angeben kann (vgl. Bl. 1084 d.
A.). Damit kommt die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum
Umfang der Mehrmassen nicht in Betracht. Für die von der Klägerin
erbetene Schätzung fehlt es an jeglicher Grundlage.

78

c)

79

Die Klägerin macht ferner die Mehrkosten geltend, die durch die
nach Vertragsschluss erfolgte Planänderung verursacht worden seien.
Die Änderungen ergeben sich aus einem Vergleich des von der Fa.
d.p. erstellten Positionsplans der Fundamente Nr. 304 - der zum
Prüfbericht Nr. 2 vom 17.08.1992 des Prüfingenieurs M. gehört und
nach dem die Klägerin gebaut hat - mit der statischen
Vorabschätzung der d.p. vom 25.03.192 (Bl. 534 ff d. A.). Nach den
- nicht angegriffenen - Feststellungen des Sachverständigen W. in
seinem Gutachten vom 18.08.1997 sollte das Streifenfundament
entlang der P.straße statt ein Meter (statische Vorabschätzung
Position F 2.11) zwei Meter breit ausgeführt werden (Positionsplan
Nr. 304 Position F 2.3). Eine weitere Änderung bestand darin, dass
nach der statischen Vorabschätzung Einzel- und Streifenfundamente
80 cm tief hergestellt werden sollten und Einzelfundamente nur im
nicht überbauten Bereich der Tiefgarage vorgesehen waren,
wohingegen im Positionsplan 304 - und der maßgebenden Planung der
Fa. H.-T. - im überbauten Bereich der Tiefgarage ebenfalls
Einzelfundamente mit einer Tiefe bis zu 1,10 m angeordnet
wurden.

80

Diese Änderungen in dem Positionsplan Nr. 304 stellen eine
nachträgliche Änderung des Bauentwurfs durch die Beklagte dar. Der
Senat geht davon aus, dass die Änderungen von der Beklagten
veranlasst wurden. Unbestritten hat sie die Positionspläne bei der
Fa. d.p. in Auftrag gegeben und bestand kein Vertragsverhältnis
zwischen der Klägerin und dieser Firma. Daher hätte die Beklagte
zumindest substantiiert vortragen müssen, dass die Firma d.p. die
Änderungen in dem Positionsplan Nr. 304 im Verhältnis zur
Vorabschätzung aufgrund abweichender Weisungen der Klägerin und
entgegen den Vorgaben der Beklagten weisungswidrig vorgenommen hat.
Nicht ausreichend ist der Vortrag der Beklagten, sie habe keine
Änderung der statischen Berechnung und des Positionsplans 304
veranlasst und gehe demgemäss davon aus, dass Änderungen der
konstruktiven Ausführung von der Klägerin in ihrem eigenen
Interesse und im Rahmen des zwischen den Parteien geltenden
Pauschalpreisvertrages in Auftrag gegeben worden seien.

81

Eine Änderung des Positionsplans für die Fundamente ist nicht
vorgenommen worden. Vielmehr lag bei Abschluss des
Generalunternehmervertrages am 23.07.1992 überhaupt noch kein
geprüfter Plan bezüglich der Fundamente vor. Denn der dazugehörige
Prüfbericht des Prüfingenieurs M. datiert erst vom 17.08.1992. In
dem zu dem Prüfbericht Nr. 1 des Prüfingenieurs M. vom 26.06.1992
(Bl. 864 f. d. A.) - der Bestandteil der Baugenehmigung vom
06.07.1992 war - gehörenden statischen Unterlagen waren die
Berechnungen der Fundamente noch nicht enthalten. Das ergibt sich
aus Ziff. 2. des Prüfbefundes in dem Prüfbericht Nr. 1, wonach die
anliegenden geprüften Unterlagen die statischen Nachweise für das
Staffelgeschoss, die Geschossdecken und -stützen für das Erd-,
erste und zweite Obergeschoss enthalten und die Prüfung der
statischen Berechnung fortgesetzt wird. Dementsprechend enthält der
Prüfbericht Nr. 2 vom 17.08.1992 im Prüfbefund unter Ziff. 2. den
Hinweis, dass die unter Ziff. 1 der nachgereichten Unterlagen
aufgeführte statische Berechnung (u.a. Nr. 304) die Nachweise für
das Kellergeschoss und die Fundamente enthält. Nach den
Feststellungen des Sachverständigen W. in seinem Gutachten vom
18.08.1997 und insbesondere seinem Ergänzungsgutachten vom
19.01.1999 waren die statischen Nachweise für das Kellergeschoss
und die Fundamente noch nicht in der zur Baugenehmigung gehörenden
Genehmigungsstatik enthalten.

82

Durch die von der Beklagten veranlasste nachträgliche Änderung
des Bauentwurfs wurden die Grundlagen des Preises für die
Fundamente geändert. Kalkulations- und damit Vertragsgrundlage
bezüglich der Fundamente konnte nur die von der Firma d.p.
erstellte Vorabschätzung vom 25.03.1992 sein. Wie oben ausgeführt,
lag eine Genehmigungsstatik insoweit noch nicht vor. Auch gab es
nach den Feststellungen des Sachverständigen W. keine bei
Vertragsschluss paraphierten Ausführungspläne für die Fundamente.
Bei den bei Vertragsschluss paraphierten Architektenzeichnungen im
Maßstab 1:50 befindet sich kein Fundamentplan. Die auf den
Schnittplänen dargestellten Fundamente sind nicht vermaßt,
entsprechen aber im übrigen der Vorabschätzung vom 25.03.1992, da
als Gründung des überbauten Kellerbereichs eine Bodenplatte
eingezeichnet ist, während in der späteren statischen Berechnung
der Fa. d.p. entsprechend dem Prüfbericht Nr. 2 die tragende
Gründungsplatte durch Streifenfundamente ersetzt wurde.

83

Die Vorabschätzung war in Verbindung mit den
Leistungsbeschreibungen und den Architektenplänen nach den
Feststellungen des Sachverständigen für die Klägerin als
Kalkulationsgrundlage geeignet.

84

Die Ausführung entsprechend der dem Prüfbericht Nr. 2
zugrundeliegenden Statik hat gegenüber den in der Vorabschätzung
vom 25.03.1992 vorgesehenen Leistung folgende Mehrmassen
verursacht: 242,95 m³ Fundamentbeton, 437,31 qm Schalung sowie 4,4
t Stahl. Die Beklagten hat die von der Klägerin in der Anlage zum
Schriftsatz vom 30.06.1999 aufgeschlüsselten Mehrmassen bestritten.
Dieses Bestreiten reicht nicht aus, da die Beklagte die
Massenberechnungen ebenso erstellen und gegenüberstellen kann, wie
es die Klägerin getan hat. Daher hätte sie zu der detaillierten
Massenberechnung der Klägerin ebenso detailliert Stellung nehmen
müssen, um diese in erheblicher Weise zu bestreiten.

85

Die Klägerin errechnet entsprechend den unstreitigen Preisen der
dem Generalunternehmervertrag beigefügten Einheitspreisliste
Mehrkosten in Höhe von 118.392,32 DM einschließlich
Mehrwertsteuer.

86

Damit ist ein Fall des § 2 Nr. 5 VOB/B gegeben, da die Klägerin
nicht eine für sich allein zu betrachtende zusätzliche, zum Vertrag
bisher nicht gehörende Leistung erbracht, sondern auf Anordnung der
Beklagten eine als solche fortbestehende vertraglich geschuldete
Leistung anders ausgeführt hat, die die Anordnung, also die Art und
Weise der Durchführung der Leistung betraf. Der zusätzliche
Vergütungsanspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B setzt nicht voraus, dass
die Parteien vor Ausführung der Bauleistung einen neuen Preis
vereinbart haben oder dass der Auftragnehmer seine Mehrforderung
angekündigt hat.

87

Vereinbaren die Parteien, dass der Auftragnehmer einen Teil der
geschuldeten Leistung anders als ursprünglich vereinbart ausführen
soll, sind die Rechtsfolgen dieser Vereinbarung durch Auslegung zu
bestimmen, wobei auf die Umstände abzustellen ist, die zur Änderung
geführt haben (vgl. BGH NZ Bau 2000, 467). Beruht die Änderung auf
einer Anordnung des Auftraggebers, ist gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz
4 VOB/B die Regelung des § 2 Nr. 5 VOB/B anwendbar (BGH
a.a.O.).

88

Dem steht § 14 Ziff. 3 Abs. 2 Satz 2 des
Generalunternehmervertrages (Bl. 29 d. A.) nicht entgegen. Die
Regelung sieht eine kostenlose Erbringung von Leistungen bei
einvernehmlicher Änderung ohne vorherige Kostenregelung vor. Sie
ist jedoch nur im Gesamtzusammenhang der Vereinbarung in § 14 Ziff.
3 Abs. 2 zu sehen, in der die vertraglich vereinbarte
Leistungsänderung geregelt ist. Hiernach hat der Auftragnehmer nach
schriftlicher Aufforderung u.a. die finanziellen Auswirkungen auf
der Grundlage des Vertrages und der dem Vertrag zugrundeliegenden
Einheitspreise mitzuteilen. Wird in diesem Fall keine
Kostenregelung getroffen, so werden die geänderten Leistungen nach
§ 14 Ziff. 3 Abs. 2 Satz 2 kostenlos erbracht. Das gilt jedoch
nicht für den Fall, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer nicht
zur Mitteilung der finanziellen Auswirkungen auffordert und damit
von sich aus nichts unternimmt, um eine Kostenregelung
herbeizuführen. Für diesen Fall - der hier gegeben ist - muss es
bei der Anwendbarkeit des § 2 Nr. 5 VOB/B verbleiben.

89

Diese Regelung gilt auch bei einer Pauschalpreisvereinbarung. Im
Fall des § 2 Nr. 5 VOB/B kann grundsätzlich - also unabhängig vom
Umfang der Leistungsänderung - eine Änderung des Pauschalpreises
verlangt werden, ohne dass es auf den Wegfall der
Geschäftsgrundlage - der Voraussetzung einer Pauschalpreisänderung
nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B ist - ankommt (vgl.
Heiermann/Riedel/Rusam, Handkommentar zur VOB, 8. Auflage, B § 2
Rn. 155; Leineweber, Handbuch des Bauvertragsrechts, Rz. 285, 286).
Nicht vorausgesetzt ist hingegen eine Änderung von Bauleistungen im
wesentlichen Umfang und eine dadurch bedingte erhebliche Änderung
der Preisermittlungsgrundlage für das Gesamtvolumen des Auftrags
(so aber OLG Stuttgart, BauR 1992, 639), da die einseitige Änderung
des Bauentwurfs durch die Beklagte hier nicht in den Risikobereich
der Klägerin fällt und von dieser bei der Kalkulation des
Pauschalpreises nicht berücksichtigt werden konnte. Weder war die
Kalkulation der Klägerin aufgrund einer erkennbar lückenhaften
Leistungsbeschreibung erfolgt noch hatte die Klägerin einen
Leistungserfolg ohne spezielle Art der Ausführung versprochen. Im
übrigen durfte sie nach § 14 Abs. 3 des Generalunternehmervertrages
davon ausgehen, dass grundsätzlich im Falle einer nicht von ihr
veranlassten Leistungsänderung, die mit Mehrkosten verbunden war,
eine Preisanpassung erfolgen sollte.

90

Damit steht der Klägerin ein Mehrvergütungsanspruch in Höhe von
118.392,32 DM einschließlich Mehrwertsteuer zu.

91

Der Zinsanspruch folgt aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B. Einen
höheren Verzugsschaden hat die Klägerin nicht bewiesen. Sie hat der
Beklagten mit Schreiben vom 20.08.1993 eine Nachfrist zur Zahlung
u.a. des zugesprochenen Betrages bis 27.08.1993 gesetzt.

92

II. Widerklage

93

Der Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung von 51.000,00 DM ist
gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB begründet.

94

Die Klägerin hat die Leistung zwar zunächst mit rechtlichem
Grund erlangt, dieser ist jedoch später weggefallen. Rechtsgrund
für die Zahlung war zunächst der Auftrag der Beklagten vom
21.08.1992 (Bl. 95 d. A.), die Verbauarbeiten zum
Brutto-Pauschalpreis von 51.000,00 DM auszuführen. Dieser
Rechtsgrund ist mit der fristgerechten Einreichung der Widerklage
bis 31.08.1993 entfallen. Denn die Beklagte hat den Betrag unter
dem Vorbehalt gezahlt, die Klägerin bis zum Ablauf der genannten
Frist auf Rückzahlung zu verklagen. Damit stand die
Vergütungsvereinbarung unter der auflösenden Bedingung der
fristgemäßen Rückzahlungsklage.

95

Rechtsgrund für die Leistung war nicht der
Generalunternehmervertrag der Parteien. Wie oben ausgeführt, sollte
hiernach die Beklagte die Kosten eines Verbaus nur dann tragen,
wenn der Verbau notwendig war. Eine solche Notwendigkeit bestand
nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber nicht. Insoweit wird auf
die Ausführungen zu I. 2. Bezug genommen.

96

Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 291 BGB, 352 HGB in Höhe von 5 %
seit dem 01.09.1993 (Zustellung der Widerklage) begründet. Einen
höheren Verzugsschaden hat die Beklagte nicht bewiesen.

97

III.

98

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die
Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergehen nach §§
708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

99

Berufungsstreitwert:

100

Klage: 264.649,56 DM

101

Widerklage: 51.000,00 DM

102

315.649.56 DM.

103

Beschwer der Klägerin: 197.257,24 DM

104

Beschwer der Beklagten: 118.392,32 DM.