Landgericht Stuttgart (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-11-03, Aktenzeichen 12 O 435/04

Tenor

1. Der Arrestbeschluss vom 18. August 2004 bleibt aufrechterhalten.

2. Die Vollziehung des Arrestes wird durch Hinterlegung in Höhe von 77.593,17 Euro gehemmt, der Arrestbeklagte ist sodann berechtigt, die Aufhebung des vollzogenen Arrestes zu beantragen.

3. Die einstweilige Verfügung vom 18. August 2004 bleibt aufrechterhalten.

4. Der Beklagte trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

1

Das Amtsgericht Stuttgart, Insolvenzgericht, eröffnete mit Beschluss vom 27.2.2003 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma ... und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter. Er nimmt den Beklagten, der seit spätestens 19.12.1995 alleinvertretungsberechtigter und von den Beschränkungen des §§ 181 BGB befreiter Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin war, nach Anfechtung einer Rechtshandlung auf Wertersatz in Anspruch.

2

Die Gemeinschuldnerin verkaufte bereits durch notariellen Kaufvertrag vom 01.07.2002 die Wohnung im 1. und 2. Dachgeschoss in der ..., an den Beklagten. Der Kaufpreis wurde im Kaufvertrag mit 174.000 Euro ausgewiesen und war bis spätestens 28.2.2003 auf ein Treuhandkonto bei der Volksbank Asperg-Möglingen zu entrichten. Die Gemeinschuldnerin verpflichtete sich in dem Kaufvertrag auf ihre Kosten die aus einer beigefügten Anlage 1 ersichtlichen Arbeiten durchzuführen.

3

Auf Antrag der Staatsanwaltschaft erließ das Amtsgericht Stuttgart am 25.10.2002 im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens gegen ... und den Beklagten wegen des Verdachts des gemeinschaftlichen Betruges einen dinglichen Arrest unter anderem über das Vermögen der Firma S. Der Arrest wurde dem Beklagten spätestens am 12.11.2002 zugestellt.

4

Am 28.10.2002 wurde zu Gunsten der ... eine Grundschuld in Höhe von 116.432,45 Euro bewilligt. Die Grundschuld sichert ein Darlehen in gleicher Höhe, das nicht ausgezahlt wurde, sondern zur Ablösung eines anderen Darlehens des Beklagten bei der ... diente. Das gesicherte Darlehen valutierte per 20.8.2004 in Höhe von 127.406,83 Euro.

5

Die Grundschuld wurde am 31.10.2002 ins Grundbuch eingetragen.

6

Am 20.11.2002 wurde die Wohnung in der ... von der Insolvenzschuldnerin aufgelassen, der Beklagte am 22.11.2002 als neuer Eigentümer ins Grundbuch eingetragen.

7

Am 5.12.2002 stellte die Insolvenzschuldnerin, vertreten durch den Beklagten, einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nachdem sie auf Grund des Arrestes vom 25.10.2002 zahlungsunfähig geworden war.

8

Am 27.2.2003 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

9

Der Beklagte hatte auf den Kaufpreis an die Gemeinschuldnerin lediglich 50.000 Euro bezahlt. Der Kläger forderte ihn daher am 13.5.2003 auf, den Restbetrag zu bezahlen. Der Beklagte leistete keine weitere Zahlung sondern schloss am 28.10.2003 mit dem Drittschuldner ... einen notariellen Kaufvertrag über die Wohnung in der ... zum Kaufpreis von 125.000 Euro und bewilligte die Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch, die am 30.10.2003 eingetragen wurde.

10

Diese Vormerkung wurde auf Grund einer Bewilligung vom 16.7.2004 an den weiteren Drittschuldner ... abgetreten, was am 26.7.2004 im Grundbuch eingetragen wurde. ... hatte die Wohnung an ... weiterverkauft.

11

Durch Erklärung vom 28.5.2004 hat der Kläger die Veräußerung der Wohnung durch den Beklagten durch Auflassung vom 20.11.2002 sowie die Eintragung vom 22.11.2002 gem. §§ 129, 131 Abs. 1 Nr. 1 Insolvenzordnung angefochten und den Beklagten durch Schreiben vom 10.8.2004 unter Fristsetzung bis zum 15.9.2004 aufgefordert, die zu Gunsten des r eingetragene Auflassungsvormerkung zu beseitigen. Für den Fall des fruchtlosen Verstreichens dieser Frist kündigte der Antragsteller dem Antragsgegner an, dass er statt der Leistung Schadensersatz in Geld verlangen werde (§ 143 Abs. 1 Satz 2 Insolvenzordnung). Ferner setzte er dem Beklagten eine Frist zur Rückauflassung des Grundstückes bis 25.8.2004. Die Frist zur Beseitigung der Auflassungsvormerkung hat der Kläger mehrfach, zuletzt durch Schreiben vom 29.10.2004 bis zum 30.11.2004 verlängert.

12

Auf Antrag des Klägers hat das Landgericht Stuttgart am 18.8.2004 wegen eines Insolvenzanfechtungsanspruches des Klägers auf Wertersatz zur Insolvenzmasse in Höhe von 77.593,17 Euro gegen den Beklagten den dinglichen Arrest in dessen gesamtes Vermögen angeordnet. In Vollziehung des Arrestes wurden angebliche Forderungen des Beklagten gegen die Drittschuldner ..., ..., Auszahlungsansprüche gegen die Treuhänder und zwei Lebensversicherungen jeweils bis zum Höchstbetrag von 77.593,17 Euro gepfändet.

13

Weiter wurde im Wege der einstweiligen Verfügung die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs des Klägers auf Auflassung zur Insolvenzmasse bezügliche der streitgegenständlichen Wohnung angeordnet und das Grundbuchamt um Eintragung der Vormerkung ersucht.

14

Dagegen hat der Beklagte Widerspruch eingelegt.

15

Der Kläger steht auf dem Standpunkt
, er habe einen Anspruch gem. § 143 Abs. 1 Satz 2 (als Wertersatzanspruch) i. V. m. §§ 129, 131 Abs. 1 Nr. 1 Insolvenzordnung, hilfsweise i. V. m. §§ 129 und, 130 Abs. 1 Nr. 1 Insolvenzordnung. Der Beklagte habe die Wohnung innerhalb eines Monats vor Insolvenzantragstellung veräußert, dies stelle grundsätzlich eine anfechtbare Rechtshandlung dar.

16

Der Kläger macht geltend, es bestehe Grund für die Annahme, dass der Beklagte den Kaufpreis für sich vereinnahme und die Durchsetzung des Rückübereignungsanspruchs bzw. des Zahlungsanspruches verhindere, indem er den Erlös dem Zugriff des Antragstellers entzieht. Die Vormerkung sei auch bereits an einen r abgetreten worden. Nachdem der Beklagte seine Einkommensquelle, die Vergütung seiner Tätigkeit für die jetzige Gemeinschuldnerin, verloren und eine Haftstrafe verbüßt habe, sei er – dies ergebe sich nicht zuletzt aus dem Schreiben seines Rechtsanwalts vom 14.6.2004 – in ernsthaften Zahlungsschwierigkeiten. Im Mai 2004 habe der Beklagte gegenüber der ... seine Lebensversicherung gekündigt. Im Mai 2004 habe er die Kündigung zurückgenommen und beantragt, dass zukünftig seine Ehefrau Versicherungsnehmerin sein solle.

17

Der Kläger beantragt,

18

den durch Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 18.8.2004 angeordneten Arrest sowie die durch denselben Beschluss angeordnete einstweilige Verfügung in vollem Umfang zu bestätigen.

19

Der Beklagte beantragt,

20

den Arrestbeschluss sowie die einstweilige Verfügung aufzuheben.

21

Der Beklagte macht geltend
, der Kläger habe durch seine Zahlungsaufforderung vom 13.5.2003 die Erfüllung gewählt. Bei diesem Schreiben handele es sich nicht um ein schlichtes Mahnschreiben. Erst nachdem der Beklagte die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt habe, habe der Kläger seine Zuflucht in der Insolvenzanfechtung gesucht. Dadurch habe er sich in Widerspruch zu seinem vorangegangenen Verhalten gesetzt (§ 242 BGB). Der Beklagte habe durch Schreiben vom 26.1.2004 mit Ansprüchen aufgerechnet, die bereits vor Insolvenzeröffnung entstanden seien.

22

Der Wertersatzanspruch des Klägers bestehe nur im Rahmen der Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung. Er könne daher nur 125.000 Euro – für diesen Betrag hat der Beklagte die Wohnung an den Drittschuldner ... verkauft – abzüglich der Belastung zu Gunsten der ... verlangen. Nachdem der Darlehensrückzahlungsanspruch der ... diesen Betrag überschreite, bestehe kein Zahlungsanspruch des Klägers mehr. Tatsächlich sei die Wohnung nicht mehr als 125.000 Euro wert, da der Kaufpreis gem. Vertrag vom 1.7.2002 teilweise als Gegenleistung für Sanierungsmaßnahmen bestimmt worden sei, die zu keinem Zeitpunkt erbracht worden seien.

23

Auch sei kein Arrestgrund gegeben. Er habe die Wohnung zu einem Zeitpunkt weiterverkauft, als er davon habe ausgehen dürfen, dass der Kläger die Erfüllung gewählt hatte. Er habe auch keine Möglichkeit mehr, die Wohnung anderweitig zu veräußern, da ... sie bereits an ... weiterverkauft habe. Es sei auch nicht glaubhaft gemacht, dass er eine Lebensversicherung auf seine Ehefrau übertragen wollte.

24

Der Arrestbeschluss gehe auch über das Sicherungsbedürfnis des Klägers weit hinaus, weil er in das gesamte Vermögen angeordnet worden sei und der Beklagte dadurch zum Sozialhilfeempfänger degradiert werde.

25

Der Vortrag des Klägers bezüglich des Verfügungsanspruches sei unschlüssig. Der Drittschuldner ... habe eine gesicherte Rechtsposition, den durch Vormerkung gesicherten Auflassungsanspruch, erlangt, die er an den zweiten Käufer S abgetreten habe. Der Beklagte könne diese Rechtsfolge nicht beseitigen.

Entscheidungsgründe

26

Der Beschluss vom 18.8.2004 war auf den Widerspruch des Beklagten auf seine Rechtmäßigkeit zu prüfen, dies führte zu seiner Betätigung.

(1.)

27

Das angerufene Gericht ist nach § 919 ZPO für die Entscheidung über das Arrestgesuch zuständig, da sich das etwaige Vermögen des Beklagten im Bezirk des Landgerichts Stuttgart befindet.

28

Bezüglich des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gilt gem. § 937 Abs. 1 ZPO dasselbe, da nach dieser Vorschrift das Gericht der Hauptsache zuständig ist. Nachdem der Beklagte im Landgerichtsbezirk Stuttgart seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, besteht an der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts kein Zweifel.

(2.)

29

Der Kläger hat den Arrestanspruch schlüssig dargelegt. Gem. § 143 Abs. 1 Insolvenzordnung muss das, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend.

30

Die Auflassung der Wohnung an den Beklagten erfolgte am 20.11.2002, also innerhalb eines Monats vor Antragstellung – sie ist damit anfechtbar gem. §§ 129, 131 Abs. 1 Satz 1 InsO. Es handelte sich um eine inkongruente Deckung, da von dem Kaufpreis in Höhe von 174.000 Euro nur ein Teilbetrag von 50.000 Euro bezahlt war.

31

Zwar hat der Beklagte im Schreiben vom 26.1.2004 behauptet, er habe die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt, weshalb der restliche Kaufpreisanspruch erloschen sei. Der Kläger ist dem jedoch entgegengetreten, der Beklagte habe keine fälligen, durchsetzbaren Forderungen gegen die Gemeinschuldnerin. Es liege weder eine Aufrechnungserklärung noch eine Verrechnungsvereinbarung vor.

32

Der Beklagte wurde in der mündlichen Verhandlung vom 08.10.2004 daraufhingewiesen, dass er seine angeblichen Gegenansprüche weder substantiiert vorgetragen noch glaubhaft gemacht hat. Weiterer Vortrag bzw. Glaubhaftmachung erfolgten nicht.

(3.)

33

Auch kann dem Beklagten in seiner Auffassung nicht gefolgt werden, der Kläger habe durch sein Schreiben vom 13.5.2003 die Erfüllung des Kaufvertrages vom 1.7.2002 gewählt. Eine ausdrückliche Erfüllungswahl i. S. v. § 103 Insolvenzordnung ist in diesem Schreiben nicht enthalten. Vielmehr wird der Beklagte dort aufgefordert, den Restkaufpreis in Höhe von 124.000 Euro zuzüglich Zinsen ... auf ein Treuhandkonto anzuweisen. Zu den von der Gemeinschuldnerin zu erbringenden Leistungen (Sanierungsarbeiten) verhält sich das Schreiben überhaupt nicht. Nicht jede Zahlungsaufforderung kann als konkludente Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters angesehen werden. Eine solche liegt grundsätzlich nur dann vor, wenn die Erklärung objektiv eindeutig ist und aus ihr hervorgeht, dass dem Insolvenzverwalter klar ist, dass er selbst davon ausgeht, dass von Seiten des Gemeinschuldners noch Leistungen zu erbringen sind.

34

Aus dem Kaufvertrag vom 1.7.2002 ergibt sich zwar, dass Sanierungsarbeiten von der Verkäuferin zu erbringen sind, inwieweit diese Leistungen am 13.5.2003 ausgeführt waren oder nicht, konnte der Kläger weder aus dem Kaufvertrag noch der Mitteilung des Steuerberaters über den Zahlungsstand entnehmen.

35

Das Schreiben vom 13.5.2003 verhält sich mit keiner Silbe zu den Sanierungsleistungen, es stellt daher lediglich eine Zahlungsaufforderung und keine Erfüllungswahl dar.

(4.)

36

Die Höhe des Arrestanspruches ist durch Vorlage des Gutachtens des öffentlich bestellten und vereidigten S hinreichend glaubhaft gemacht. Der Sachverständige hat aufgrund einer Ortsbesichtigung vom 8.3.2004 der Kaufsache einen Verkehrswert von 205.000 Euro zugeordnet.

37

Soweit der Beklagte geltend macht, der Wertersatzanspruch des Klägers tendiere gen "0", da die Wohnung nicht mehr wert sei als im Kaufvertrag mit dem Drittschuldner ... ausgewiesen, nämlich 125.000 Euro, wovon das Darlehen zu Gunsten der ... in Abzug zubringen sei, fehlt es an der Glaubhaftmachung.

(5.)

38

Die Arrestierung des gesamten Vermögens des Beklagten war korrekt, da der dingliche Arrest grundsätzlich nicht auf einzelne Vermögensgegenstände beschränkt werden kann. Eine Ausnahme besteht für die Aufnahme des Vorbehalts der beschränkten Erbenhaftung (§ 780 ZPO) – dieser Fall liegt hier nicht vor.

(6.)

39

Ein Arrestgrund im Sinne des § 917 Abs. 1 ZPO ist zu bejahen. Insoweit wird auf die Begründung des Beschlusses vom 18.8.2004 vollumfänglich Bezug genommen.

40

Der Beklagte ist auch dem Vortrag des Klägers, er habe versucht, die Ansprüche aus seinem Lebensversicherungsvertrag bei der ... Lebensversicherung AG auf seine Ehefrau zu übertragen, nicht substantiiert entgegengetreten. Der Kläger hat die Behauptung durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung (Anl. A 20) glaubhaft gemacht.

41

Unbestritten hat der Kläger weiter vorgetragen, noch am 8.7.2004 habe die Karlsruher Lebensversicherung im Rahmen einer Zwangsvollstreckungssache Ansprüche als begründet anerkannt. Bereits am 8.9.2004 habe sie nach Zustellung des Beschlusses vom 18.8.2004 mitgeteilt, die Versicherung sei erloschen.

(7.)

42

Auch die einstweilige Verfügung war aufrechtzuerhalten, da der Anspruch des Klägers auf Rückauflassung grundsätzlich neben dem Schadensersatzanspruch besteht. Gem. § 281 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt hat. Solange der Gläubiger das Wahlrecht nicht ausgeübt hat, stehen ihm beide Ansprüche im Verhältnis elektiver Konkurrenz zu. Erst dann, wenn der Gläubiger eindeutig zu erkennen gibt, dass er sich auf den Schadensersatzanspruch beschränkt, tritt Gestaltungswirkung ein. Dies hat der Kläger bislang ausdrücklich vermieden und die dem Bekl. gesetzte Frist zur Beseitigung der im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkung zuletzt bis 30.11.2004 verlängert.

43

Tatsächlich kann der Bekl. die Auflassungsvormerkung ohne weiteres beseitigen, indem er schlicht seinem Vertragspartner, Herrn ... eine Zahlungsfrist setzt und nach deren Ablauf vom Kaufvertrag zurücktritt (§ 323 Abs. 1 BGB) – dann ist die Vormerkung gegenstandslos, weil der zu sichernde Anspruch erloschen ist. Der Drittschuldner ... ist lediglich im Wege der Abtretung in diese Rechtsposition eingerückt, seine Rechtsstellung steht und fällt mit der des Drittschuldners ....

44

Unter diesen Umständen ist die Eintragung der Vormerkung im Grundbuch zu Gunsten des Klägers nach wie vor zur Sicherung seines Rückauflassungsanspruches geboten.

(8.)

45

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Gründe

26

Der Beschluss vom 18.8.2004 war auf den Widerspruch des Beklagten auf seine Rechtmäßigkeit zu prüfen, dies führte zu seiner Betätigung.

(1.)

27

Das angerufene Gericht ist nach § 919 ZPO für die Entscheidung über das Arrestgesuch zuständig, da sich das etwaige Vermögen des Beklagten im Bezirk des Landgerichts Stuttgart befindet.

28

Bezüglich des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gilt gem. § 937 Abs. 1 ZPO dasselbe, da nach dieser Vorschrift das Gericht der Hauptsache zuständig ist. Nachdem der Beklagte im Landgerichtsbezirk Stuttgart seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, besteht an der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts kein Zweifel.

(2.)

29

Der Kläger hat den Arrestanspruch schlüssig dargelegt. Gem. § 143 Abs. 1 Insolvenzordnung muss das, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend.

30

Die Auflassung der Wohnung an den Beklagten erfolgte am 20.11.2002, also innerhalb eines Monats vor Antragstellung – sie ist damit anfechtbar gem. §§ 129, 131 Abs. 1 Satz 1 InsO. Es handelte sich um eine inkongruente Deckung, da von dem Kaufpreis in Höhe von 174.000 Euro nur ein Teilbetrag von 50.000 Euro bezahlt war.

31

Zwar hat der Beklagte im Schreiben vom 26.1.2004 behauptet, er habe die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt, weshalb der restliche Kaufpreisanspruch erloschen sei. Der Kläger ist dem jedoch entgegengetreten, der Beklagte habe keine fälligen, durchsetzbaren Forderungen gegen die Gemeinschuldnerin. Es liege weder eine Aufrechnungserklärung noch eine Verrechnungsvereinbarung vor.

32

Der Beklagte wurde in der mündlichen Verhandlung vom 08.10.2004 daraufhingewiesen, dass er seine angeblichen Gegenansprüche weder substantiiert vorgetragen noch glaubhaft gemacht hat. Weiterer Vortrag bzw. Glaubhaftmachung erfolgten nicht.

(3.)

33

Auch kann dem Beklagten in seiner Auffassung nicht gefolgt werden, der Kläger habe durch sein Schreiben vom 13.5.2003 die Erfüllung des Kaufvertrages vom 1.7.2002 gewählt. Eine ausdrückliche Erfüllungswahl i. S. v. § 103 Insolvenzordnung ist in diesem Schreiben nicht enthalten. Vielmehr wird der Beklagte dort aufgefordert, den Restkaufpreis in Höhe von 124.000 Euro zuzüglich Zinsen ... auf ein Treuhandkonto anzuweisen. Zu den von der Gemeinschuldnerin zu erbringenden Leistungen (Sanierungsarbeiten) verhält sich das Schreiben überhaupt nicht. Nicht jede Zahlungsaufforderung kann als konkludente Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters angesehen werden. Eine solche liegt grundsätzlich nur dann vor, wenn die Erklärung objektiv eindeutig ist und aus ihr hervorgeht, dass dem Insolvenzverwalter klar ist, dass er selbst davon ausgeht, dass von Seiten des Gemeinschuldners noch Leistungen zu erbringen sind.

34

Aus dem Kaufvertrag vom 1.7.2002 ergibt sich zwar, dass Sanierungsarbeiten von der Verkäuferin zu erbringen sind, inwieweit diese Leistungen am 13.5.2003 ausgeführt waren oder nicht, konnte der Kläger weder aus dem Kaufvertrag noch der Mitteilung des Steuerberaters über den Zahlungsstand entnehmen.

35

Das Schreiben vom 13.5.2003 verhält sich mit keiner Silbe zu den Sanierungsleistungen, es stellt daher lediglich eine Zahlungsaufforderung und keine Erfüllungswahl dar.

(4.)

36

Die Höhe des Arrestanspruches ist durch Vorlage des Gutachtens des öffentlich bestellten und vereidigten S hinreichend glaubhaft gemacht. Der Sachverständige hat aufgrund einer Ortsbesichtigung vom 8.3.2004 der Kaufsache einen Verkehrswert von 205.000 Euro zugeordnet.

37

Soweit der Beklagte geltend macht, der Wertersatzanspruch des Klägers tendiere gen "0", da die Wohnung nicht mehr wert sei als im Kaufvertrag mit dem Drittschuldner ... ausgewiesen, nämlich 125.000 Euro, wovon das Darlehen zu Gunsten der ... in Abzug zubringen sei, fehlt es an der Glaubhaftmachung.

(5.)

38

Die Arrestierung des gesamten Vermögens des Beklagten war korrekt, da der dingliche Arrest grundsätzlich nicht auf einzelne Vermögensgegenstände beschränkt werden kann. Eine Ausnahme besteht für die Aufnahme des Vorbehalts der beschränkten Erbenhaftung (§ 780 ZPO) – dieser Fall liegt hier nicht vor.

(6.)

39

Ein Arrestgrund im Sinne des § 917 Abs. 1 ZPO ist zu bejahen. Insoweit wird auf die Begründung des Beschlusses vom 18.8.2004 vollumfänglich Bezug genommen.

40

Der Beklagte ist auch dem Vortrag des Klägers, er habe versucht, die Ansprüche aus seinem Lebensversicherungsvertrag bei der ... Lebensversicherung AG auf seine Ehefrau zu übertragen, nicht substantiiert entgegengetreten. Der Kläger hat die Behauptung durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung (Anl. A 20) glaubhaft gemacht.

41

Unbestritten hat der Kläger weiter vorgetragen, noch am 8.7.2004 habe die Karlsruher Lebensversicherung im Rahmen einer Zwangsvollstreckungssache Ansprüche als begründet anerkannt. Bereits am 8.9.2004 habe sie nach Zustellung des Beschlusses vom 18.8.2004 mitgeteilt, die Versicherung sei erloschen.

(7.)

42

Auch die einstweilige Verfügung war aufrechtzuerhalten, da der Anspruch des Klägers auf Rückauflassung grundsätzlich neben dem Schadensersatzanspruch besteht. Gem. § 281 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt hat. Solange der Gläubiger das Wahlrecht nicht ausgeübt hat, stehen ihm beide Ansprüche im Verhältnis elektiver Konkurrenz zu. Erst dann, wenn der Gläubiger eindeutig zu erkennen gibt, dass er sich auf den Schadensersatzanspruch beschränkt, tritt Gestaltungswirkung ein. Dies hat der Kläger bislang ausdrücklich vermieden und die dem Bekl. gesetzte Frist zur Beseitigung der im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkung zuletzt bis 30.11.2004 verlängert.

43

Tatsächlich kann der Bekl. die Auflassungsvormerkung ohne weiteres beseitigen, indem er schlicht seinem Vertragspartner, Herrn ... eine Zahlungsfrist setzt und nach deren Ablauf vom Kaufvertrag zurücktritt (§ 323 Abs. 1 BGB) – dann ist die Vormerkung gegenstandslos, weil der zu sichernde Anspruch erloschen ist. Der Drittschuldner ... ist lediglich im Wege der Abtretung in diese Rechtsposition eingerückt, seine Rechtsstellung steht und fällt mit der des Drittschuldners ....

44

Unter diesen Umständen ist die Eintragung der Vormerkung im Grundbuch zu Gunsten des Klägers nach wie vor zur Sicherung seines Rückauflassungsanspruches geboten.

(8.)

45

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.