Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2008-12-18, Aktenzeichen 19 U 33/08
ECLI:DE:OLGK:2008:1218.19U33.08.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 07.02.2008 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 86 O 58/07- wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung eines Vertragswerkstattvertrages sowie um die im Wege der Feststellungsklage geltend gemachte Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des dem Kläger infolge der Kündigung entstandenen Schadens. Die Entscheidung des Landgerichts zur Widerklage, wonach der Vertragswerkstattvertrages –jedenfalls- zum 31.01.2008 endete, wird von dem Kläger mit der Berufung nicht mehr angegriffen.

4

Der Kläger betreibt ein Autohaus in F. Bis zum 30.09.2004 war er autorisierter Vertragshändler der Beklagten. Nach Beendigung des Händlervertrages schloss der Kläger am 05./12.09.2005 mit der Beklagten einen O-Vertragswerkstattvertrag zum 01.10.2005 (Anlage K 1). Nach Abschluss des Vertragswerkstattvertrages tätigte der Kläger Investitionen in Höhe von 25.909,00 € netto.

5

Mit Schreiben vom 11.01.2006 kündigte die Beklagte unter Hinweis auf Artikel XVI Ziffer 1. 2. Absatz b) des Vertrages den Vertragswerkstattvertrag "zum nächst möglichen Zeitpunkt". Dies sei wegen der notwendigen Umstrukturierung ihres Vertriebsnetzes der 31.01.2007. Wegen des Inhalts des Kündigungsschreibens im Einzelnen wird auf die Anlage K3 (Bl. 21 f. GA) verwiesen. In Artikel XVI heißt es:

6

"Dieser Vertrag kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung einer Frist von 24 Monaten zum Ende eines Kalendermonats per Einschreiben/Rückschein gekündigt werden. Eine von O ausgesprochene Kündigung muss eine ausführliche Begründung enthalten, die objektiv und transparent ist, und darf nicht auf Verhaltensweisen der Vertragswerkstatt gestützt werden, die nach der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 nicht eingeschränkt werden dürfen. Die Verordnung ist als Anlage XI diesem Vertrag angefügt. Darüber hinaus gelten, insbesondere bezüglich der Kündigung, die Regelungen des nationalen Rechts.

7

Abweichend davon ist es O gestattet, diesen Vertrag mit einer Frist von 12 Monaten zu beenden, unter der Voraussetzung, dass

8

O auf Grund einer gesetzlichen Bestimmung oder einer individuellen Vereinbarung gegenüber der Vertragswerkstatt zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung verpflichtet ist oder

9

b) sich für O die Notwendigkeit ergibt, das Vertriebsnetz insgesamt oder zu einem wesentlichen Teil umzustrukturieren."

10

Mit Schreiben vom 23.01.2007 widersprach der Kläger der Kündigung. Seit dem 22./ 26.03.2007 hat die Beklagte dem Kläger den Zugang zum "O Alliance Net" gesperrt, soweit es nicht die Abwicklung von Garantieansprüchen von Kunden betrifft. Durch das Sperren des EDV-Zugangs konnte der Kläger Ersatzteile nur im Wege der Eilorder –per Fax oder Telefon- bei der Beklagten bestellen, was u.a. einen Verlust von Margen zwischen 5 % und 15 % zur Folge hatte. Mit Schreiben vom 05.12.2007 bewarb sich der Kläger um einen Anschluss-Servicevertrag (Bl. 183 GA).

11

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei bereits aus formellen Erwägungen unwirksam, weil sie gerade für den Vertragswerkstattbereich dem vertraglichen Begründungserfordernis nicht genüge. Aber auch aus materiellen Gründen sei die Kündigung mit Jahresfrist unwirksam, da die Voraussetzungen einer Strukturkündigung mit Jahresfrist nicht gegeben seien. Die Beklagte sei daher auch verpflichtet, ihm den durch die seit März 2007 nur noch eingeschränkte Belieferung und Betreuung seitens der Beklagten entstandenen Schaden zu ersetzen.

12

Der Kläger hat mit ihrer Klage begehrt festzustellen, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 11.01.2006 ausgesprochene Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden O-Servicepartnervertrages vom 05./12.09.2005 unwirksam ist und das Vertragsverhältnis über den 31.01.2007 hinaus fortgesetzt wird und die Beklagte verpflichtet ist, den Servicevertrag fortzuführen, insbesondere den Kläger mit O-Ersatzteilen gemäß den vertraglichen Bedingungen zu beliefern. Ferner hat der Kläger begehrt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der von der Beklagten mit Schreiben vom 11.01.2006 ausgesprochenen Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Servicevertrages vom 05./12.09.2005 entsteht.

13

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen und im Wege der Hilfswiderklage beantragt festzustellen, dass der zwischen den Parteien geschlossene O-Servicepartnervertrag vom 05./12.09.2005 durch die Kündigung der Beklagten vom 11.01.2006 spätestens zum 31.01.2008 beendet ist.

14

Sie hat die Ansicht vertreten, auch die O-Vertragswerkstattverträge hätten wirksam mit einer Frist von einem Jahr zum 31.01.2007 gekündigt werden können. Hierzu hat sie behauptet, aus einer externen, von ihr in Auftrag gegebenen Studie der Unternehmensberatungsgesellschaft VT International GmbH habe sich ergeben, dass eine der wesentlichen Ursachen für den mangelnden Erfolg das deutsche Vertriebsnetz darstelle, weil es zu viele kleine finanzschwache Händler gebe, die die Fahrzeuge nicht über moderne Autohäuser vermarkten. Auch und gerade Werkstätten präsentierten sich mit den bisherigen Standards nicht mehr zeitgemäß. Die beabsichtigte Umstrukturierung müsse als einheitliche Maßnahme das gesamte, aus Händlern und Servicepartnern bestehende Vertriebsnetz betreffen. Eine Gleichbehandlung der Werkstattbetriebe mit den Händlern sei geboten. Auf der Grundlage des bestehenden Servicevertrages sei die Einführung eines völlig neuen Systems der Selektionskriterien rechtlich unzulässig gewesen. Hinsichtlich der Notwendigkeit der raschen Umstrukturierung des Vertriebsnetzes hat die Beklagte im Übrigen auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 20.08.2007 im Verfahren 86 O 38/07 (Bl. 66 GA) sowie auf die Ausführungen in anderen Parallelverfahren (Bl. 164 GA) Bezug genommen. Hinsichtlich der vom Kläger begehrten Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht hat die Beklagten die Ansicht vertreten, es fehle sowohl an einer schuldhaften Pflichtverletzung als auch an einem Schaden des Klägers, den auch ein Mitverschulden treffe.

15

Im Übrigen wird wegen des unstreitigen Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien in erster Instanz gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen auf das angefochtene Urteil (Bl. 185 ff. GA).

16

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 07.02.2008, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, festgestellt, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 11.01.2006 ausgesprochene Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden O-Vertragswerkstattvertrages vom 05./12.09.2005 insoweit unwirksam ist, als die Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 31.01.2007 ausgesprochen wurde und dass die Beklagte verpflichtet ist, den Vertragswerkstattvertrag fortzuführen und insbesondere den Kläger mit O-Ersatzteilen gemäß den vertraglichen Bedingungen zu beliefern. Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der von ihr mit Schreiben vom 11.01.2006 ausgesprochenen Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden O-Vertragswerkstattvertrages vom 05./12.09.2005 für die Zeit vom 01.02.2007 bis 31.01.2008 entstanden ist. Auf die Widerklage hat das Landgericht schließlich festgestellt, dass der zwischen den Parteien bestehenden O-Vertragswerkstattvertrages vom 05./12.09.2005 durch die Kündigung der Beklagten vom 11.01.2006 mit Wirkung zum 31.01.2008 endet.

17

Das Landgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung vom 11.01.2006 zum 31.01.2007 sei zwar in formeller Hinsicht hinreichend ausführlich und transparent begründet. Es lägen aber nicht die Voraussetzungen für eine Kündigung mit der verkürzten Kündigungsfrist von einem Jahr gemäß Artikel XVI Ziffer 1. 2. Absatz b) des Vertragswerkstattvertrages vor. Insoweit hat das Landgericht auf verschiedene Urteile des Senats, insbesondere das Urteil des Senats vom 07.12.2007 (19 U 60/07) verwiesen. Das Landgericht hat sich auf die Widerklage ferner der Auffassung des Senats angeschlossen, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 11.01.2006 ausgesprochene Kündigung von Vertragswerkstattverträgen als regelmäßige Kündigung mit einer Frist von 24 Monaten gemäß Artikel XVI Ziffer 1 Satz 1 des Vertrages wirksam ist. Für den Zeitraum vom 01.02.2007 bis 31.01.2008 hat das Landgericht ferner die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß §§ 280, 281 BGB festgestellt, weil die Beklagte den Betrieb des Klägers nicht mehr als ihre vertraglich verbundene Vertragswerkstatt angesehen und ihn auch nicht mehr entsprechend behandelt habe. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass sie wegen unklarer Rechtslage kein Verschulden an der von ihr begangenen Vertragsverletzung treffe. Dass dem Kläger ein Schaden in Form von Umsatzverlusten etwa auf Grund des Umstandes entgangen sei, dass die Beklagte den Kläger nicht mehr als Vertragswerkstatt geführt und dementsprechend nicht mehr in Verzeichnissen aufgenommen hatte, die an die bei ihr gelisteten Kunden versandt worden seien, sei nach der Lebenserfahrung nahe liegend.

18

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf Abweisung der Klage weiter verfolgt und hilfsweise die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht begehrt.

19

Sie macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, das Landgericht hätte ihren Beweisangeboten nachkommen müssen. Da die Notwendigkeit einer Umstrukturierung auf plausible Weise mit Gründen der wirtschaftlichen Existenz gerechtfertigt werden könne, komme es nicht darauf an, dass Nachteile sicher feststünden. Eine konkretere Darlegung sei auch nicht möglich, da es sich immer um eine Prognoseentscheidung handele. Würden Gerichte später die Notwendigkeit der Kündigung in Frage stellen, indem sie tief in die betriebswirtschaftlichen Überlegungen eintreten, würde das Sonderkündigungsrecht faktisch leer laufen. Die Beklagte habe in erster Instanz hinreichend und unter Beweisantritt dargelegt, dass eine Strukturkündigung mit einer Kündigungsfrist von einem Jahr erforderlich war, um ihr Vertriebsnetz effizienter zu gestalten, und eine Kündigungsfrist von zwei Jahren wirtschaftlich nachteilige Folgen gehabt hätte. Die EU-Kommission habe die Handlungsfähigkeit des Lieferanten im Interesse des Wettbewerbs nicht übermäßig beschneiden wollen und die Notwendigkeit zur Strukturkündigung bereits dann als gegeben angesehen, wenn das Vertriebsnetz anpassungs- und leistungsfähiger ausgestaltet werden solle. Dies dürfe nicht durch die Einhaltung einer zweijährigen Kündigungsfrist gehemmt werden. Die Vernehmung des für die Entwicklung des Umstrukturierungskonzeptes verantwortlichen Zeugen V in einem parallelen Verfahren vor dem OLG Frankfurt – 11 U 39/07 (Kart) - habe ergeben, dass die Beklagte sich für die Umstrukturierung innerhalb einer Frist von einem Jahr auf plausible Gründe habe stützen können. Das Landgericht habe die Richtigkeit der unternehmerischen Entscheidungen in Frage gestellt und sei damit rechtsfehlerhaft über die von dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) gestellten Anforderungen hinaus gegangen und habe Beweisangebote ignoriert. Soweit der Senat im Zusammenhang mit den vorangegangenen Entscheidungen vom 07.12.2007 den Werteffektverlust von 38 Mio. Euro als reine Mutmaßung bezeichnet und angenommen habe, es sei nicht ersichtlich, dass ein unvollständiges Händlernetz bessere Ergebnisse erwarten lasse als ein gekündigtes, aber erfahrenes Händlernetz, habe er nach eigenen Wertungsmaßstäben geurteilt. Entsprechendes gelte für die von dem Senat vertretene Auffassung, Abwerbungsversuchen könne man durch Unterbreitung eines Angebotes auf Abschluss neuer Verträge entgegen wirken. Soweit die Beklagte bis Februar 2007 lediglich 55 neue Investoren habe gewinnen können, sei dies eine Tatsache im unternehmerischen Risikobereich der Beklagten, auf die es bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit nicht ankomme. Entscheidend sei vielmehr, dass das Verlangen der Investoren mitursächlich für die Netzstrukturkündigung gewesen sei. Der Zeuge V habe in dem o.g. Verfahren vor dem OLG Frankfurt auch bestätigt, dass die Ursache des abgesunkenen Markenanteils in der Struktur des Händlernetzes zu suchen sei. Eine bedeutsame Änderung in räumlicher Hinsicht habe vorgelegen, denn hierfür sei nicht allein auf die Abschaffung des Sekundärhändlernetzes abzustellen. Hierdurch allein seien schon 215 Handelsstandorte weggefallen. Entscheidend sei ebenso, dass insgesamt 352 Händlerstandorte weggefallen seien. Die Beklagte habe unter Beweisantritt vorgebracht, dass bei einer Kündigungsfrist von 2 Jahren wegen des Absatzrückgangs bei den gekündigten Händlern und des späteren Einsatzes neuer Händler insgesamt 29.000 Fahrzeuge weniger verkauft worden wären, was allein im zweiten Jahr der Kündigungsfrist einen entgangenen Gewinn von 70 bis 80 Mio. € ausgemacht hätte. Durch ein Verpuffen der Produktoffensive zur Einführung des R und des Nachfolgemodells des Y sowie des Sportwagens xxx wäre ihr ein weiterer Gewinn von 8 bis 9 Mio. € entgangen. Zudem wären die Reibungsverluste aus der zu überwindenden zweistufigen Struktur des Händlernetzes durch eine Verlängerung der Kündigungsfrist um ein weiteres Jahr verlängert worden. Dem Oberlandesgericht Frankfurt sei darin zu folgen, dass es ausreiche, dass mögliche nachteilige Folgen dargelegt seien, dass vertretbare wirtschaftliche Erwägungen nicht durch andere Bewertungen ersetzt werden könnten und dass sich die Verkürzung der Kündigungsfrist schon wegen des Zusammenhangs zwischen Markteinbußen und Schwäche des Händlernetzes rechtfertige, unabhängig davon, ob sich die Entscheidung nachträglich als zutreffend erweise.

20

Hinsichtlich des Feststellungsantrags vertritt die Beklagte wiederholt die Ansicht, sie habe bei Einstellung der Belieferung des Klägers nicht schuldhaft gehandelt. Auch fehle es an der bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage betreffende Wahrscheinlichkeit eines auf die Vertragsverletzung zurückzuführenden Schadens. Soweit man jedoch eine Pflichtverletzung durch die Beklagte annehme, habe sie sich in einem Rechtsirrtum befunden, weshalb sie die Pflichtverletzung jedenfalls nicht vertreten müsse. Den Kläger treffe auch ein Mitverschulden, da er sich –was unstreitig ist- nicht bereits im März 2007 um einen Anschluss-Servicevertrag beworben habe. In diesem Fall wäre er –was ebenfalls unstreitig ist- nicht von dem EDV-System der Beklagten abgeschnitten worden.

21

Die Beklagte beantragt,

22

das Urteil des Landgerichts Köln vom 07.02.2008 – 86 O 58/07 - abzuändern und die Klage abzuweisen;

23

hilfsweise,

24

den Rechtsstreit an das Landgericht Köln zurückzuverweisen;

25

hilfsweise,

26

die Revision zuzulassen.

27

Der Kläger beantragt,

28

die Berufung zurückzuweisen.

29

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er macht geltend, der Vortrag der Beklagten basiere auf haltlosen Vermutungen. Die Aussage des Zeugen V in dem Verfahren vor dem Oberlandesgericht Frankfurt sei inhaltlich unzutreffend und ohnehin – ebenso wie die dort von ihm vorgelegte Analyse "Shift Germany Business Case" – nicht wirksam in das vorliegende Verfahren eingeführt worden.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

31

II.

32

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

33

A.

34

Die gesellschaftsrechtliche Trennung der O Center Europe GmbH von der vormaligen S O Deutschland AG, nunmehr S Deutschland AG, hat das zur Zeit der Ausgliederung bereits bestehende Rechtsverhältnis zu dem Kläger nicht beeinflusst, wie der Senat bereits in parallel gelagerten Fällen ausgeführt hat (vgl. Urteil vom 07.12.2007, 19 U 60/07). Im Passivprozess des übertragenden Rechtsträgers kommt ein ipso-jure-Eintritt des übernehmenden Rechtsträgers nicht in Betracht, da eine Ausgliederung oder Spaltung nicht etwa eine Gesamtrechtsnachfolge in das Vermögen eines untergegangenen Rechtsträgers bewirkt, sondern gemäß § 123 Abs. 3 UmwG eine Übertragung einer Summe von Vermögensgegenständen (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2000, XII ZR 219/98 – juris). Nach § 133 Abs. 1 S. 1 UmwG haften die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner. Daher ist die O Center Europe GmbH lediglich als neue Schuldnerin hinzu gekommen, die Haftung der Beklagten aber nicht entfallen.

35

B.

36

Die Kündigung der Beklagten vom 11.01.2006 hat das Vertragsverhältnis nicht zum 31.01.2007 beendet. Der Vertragswerkstattvertrag endet vielmehr, von dem Kläger im Berufungsverfahren nicht mehr angegriffen, mit Wirkung zum 31.01.2008. Die Voraussetzungen für eine Kündigung gemäß Artikel XVI Ziffer 1. 2. Absatz b) des Vertragshändlervertrages sind nicht dargetan.

37

1)

38

Gegen die Wirksamkeit der vertraglichen Regelung bestehen keine Bedenken, da wegen der inhaltlichen Übereinstimmung mit Art. 3 Abs. 5 lit. b) ii. der GVO Nr. 1400/2002 eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 89 Abs. 1 und 2 HGB nicht in Betracht kommt.

39

2)

40

Der Wirksamkeit der Kündigung vom 11.01.2006 stehen formelle und inhaltliche Bedenken nicht entgegen, wie der Senat bereits in vorangegangen Entscheidungen entschieden hat (z.B. Urteil vom 07.12.2007 -9 U 60/07-). Nach Artikel XVI Ziffer 1 Satz 2 des Vertragswerkstattvertrages, der der Regelung in Artikel 3 Abs. 4 der GVO 1400/2002 entspricht, muss die schriftliche Kündigung eine ausführliche Begründung enthalten, die objektiv und transparent ist. Damit soll nach dem Wortlaut des Artikels 3 Abs. 4 der GVO 1400/2002 verhindert werden, dass eine vertikale Vereinbarung mit einem Vertriebspartner wegen Verhaltensweisen beendet wird, die nach der GVO nicht eingeschränkt werden dürfen. Diesen Anforderungen genügt das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 11.01.2006 (Anlage K 3, Bl. 21 f. GA). Die Beklagte hat im Einzelnen dargelegt, welche Gründe für sie Anlass waren, das bislang bestehende zweistufige Händlernetz abzuschaffen und welche auf einzelne Regionen abgestimmte Qualitätsstandards zukünftig gelten sollten, um den Anforderungen an einen modernen KFZ-Vertrieb, der auch den Servicebereich umfasst, gerecht zu werden. Die Beklagte hat damit ihre Beweggründe für die fristlose Kündigung des Vertragswerkstattvertrages auf eine Weise eindeutig und klar beschrieben, dass sich der Kläger ein lückenloses Bild über die Gründe machen konnte, die die Beklagte zur Kündigung veranlasst hat. Auch war es dem Kläger möglich zu überprüfen, ob der Kündigung kartellrechtswidrige Motive zugrunde lagen. Die Mitteilung von Details, die die Beklagte zu ihrer Entscheidung bewogen haben, ist hierfür nicht erforderlich, denn dem Lieferanten werden in Bezug auf die förmliche Begründung der Kündigung nach den hier maßgeblichen Verordnungen keine besonderen Pflichten auferlegt (vgl. EuGH Urteil vom 07.09.2006, C-125/05, Rn. 48 – juris). Dafür, dass nach der vertraglichen Regelung eine weitergehende Begründung erforderlich gewesen wäre, bestehen keine Anhaltspunkte.

41

3)

42

Jedoch ist die Kündigung des Vertragswerkstattvertrages durch die Beklagte zum 31.01.2007 in materiell-rechtlicher Hinsicht unwirksam, weil die Voraussetzungen des Artikels XVI Ziffer 1 2. Abs. b) des Vertrages nicht vorliegen. Danach kann der Vertragswerkstattvertrag mit einer Frist von 12 Monaten unter der Voraussetzung beendet werden, dass sich für die Beklagte die Notwendigkeit ergibt, das Vertriebsnetz insgesamt oder zu einem wesentlichen Teil umzustrukturieren. Das vorgesehene Kündigungsrecht ist somit von zwei Voraussetzungen abhängig, nämlich zum einen vom Vorliegen einer Umstrukturierung des gesamten Vertriebsnetzes des Lieferanten oder eines wesentlichen Teils davon und zum anderen von der Notwendigkeit dieser Umstrukturierung. Diese Tatbestandsmerkmale hat der EuGH in zwei zu Art. 5 Abs. 3 Ziffer 1 GVO Nr. 1475/95 ergangenen Entscheidungen dahin konkretisiert, dass das Sonderkündigungsrecht eine bedeutsame Änderung der Vertriebsstrukturen des Lieferanten sowohl in finanzieller als auch in räumlicher Hinsicht erfordert, die auf plausible Weise durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sein muss, welche sich auf interne oder externe objektive Umstände des Unternehmens des Lieferanten stützen, die ohne eine schnelle Umstrukturierung des Vertriebsnetzes in Anbetracht des Wettbewerbsumfeldes, in dem der Lieferant agiert, die Effizienz der bestehenden Strukturen des Vertriebsnetzes beeinträchtigen könnten. Dabei kann die Tatsache, dass der Lieferant auf der Grundlage einer subjektiven geschäftlichen Beurteilung seines Vertriebsnetzes dessen Umstrukturierung für notwendig erachtet, allein nicht ausreichen, um die Notwendigkeit einer solchen Umstrukturierung darzutun, da ansonsten die Händler jeden wirksamen gerichtlichen Schutz in dieser Frage verlieren würden. Mögliche wirtschaftliche Nachteile, die der Lieferant im Fall einer Kündigung mit zweijähriger Frist erleiden könnte, sind in dieser Hinsicht erheblich (EuGH, Urteil vom 30.11.2006, C-376/05, Rn. 36 f.; Urteil vom 07.09.2006, C- 125/05, Rn. 36-40). Die Beweislast für das Vorliegen des Rechtes zur Kündigung mit einjähriger Frist trägt der Lieferant (EuGH, Urteil vom 07.09.2006, C-125/05, Rn. 42 – juris). Diese Grundsätze sind auch für die Beurteilung des vorliegenden Falles maßgeblich. Der Text der GVO 1475/95 stimmt hinsichtlich des Kündigungsrechtes des Lieferanten mit einjähriger Frist im Wesentlichen mit dem Verordnungstext der GVO 1400/2002 bzw. der vertraglichen Kündigungsregel gemäß Art. XVI Ziffer 1, 2. Abs. b) überein, so dass – wie der Senat bereits im Rahmen der o.g. Entscheidungen in parallel gelagerten Fällen ausgeführt hat - keine Bedenken bestehen, die vorgenannten Entscheidungen des EuGH zur Beurteilung des vorliegenden Falles heranzuziehen (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 13.05.2008, 11 U 39/07 [Kart]).

43

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung vermag nicht jeder Nachteil des Unternehmers eine Verkürzung der Kündigungsfrist zu rechtfertigen. Die Erheblichkeit eines jeden Nachteils bedeutet, dass er zu berücksichtigen ist, nicht aber, dass dieser zur Rechtfertigung der Kündigung mit verkürzter Frist bereits genügt. In Anbetracht des Ausnahmecharakters und der gebotenen engen Auslegung der Kündigungsregelung mit nur einjähriger Frist (vgl. EuGH Urteil vom 07.09.2006, C-125/05, Rn. 27 – juris; ebenso OLG Frankfurt, Urteil vom 13.05.2008, 11 U 39/07 [Kart]) sowie im Hinblick auf den mit der Kündigungsregelung gemäß Art. 3 Abs. 5 der GVO 1400/2002 verfolgten Zweck, auch einen Investitionsschutz für die Händler und Inhaber von Servicebetrieben zu gewährleisten, kann nicht schon jede Maßnahme zur Erzielung einer nur geringfügigen Verbesserung der Vertriebsstruktur eine Verkürzung der Kündigungsfrist rechtfertigen, sondern nur eine solche, die gerade auch unter Berücksichtigung der Interessen der betroffenen Händler und Inhaber von Servicebetrieben an der längeren Kündigungsfrist notwendig ist, weil eine Verbesserung der Vertriebsstruktur von einigem Belang nicht annähernd durch andere Maßnahmen unter Einhaltung der regulären Kündigungsfrist erreicht werden kann (zum Erfordernis einer Abwägung der Interessen vgl. Immenga/Mestmäcker/Veelken, Wettbewerbsrecht EG/Teil 1, Kfz-VO, Rn. 85). Das Tatbestandsmerkmal der Notwendigkeit bezieht sich daher nicht allein auf eine Umstrukturierung als solche, sondern gerade auch auf deren Umsetzung binnen Jahresfrist, wobei eine Rechtfertigung der verkürzten Frist nur in Betracht kommen kann, wenn hierdurch Vorteile von Gewicht erzielt werden können. Maßgeblich ist dabei eine ex-ante-Betrachtung, da es um die Frage geht, ob die Notwendigkeit der schnellen Umstrukturierung bei Ausspruch der Kündigung gegeben war.

44

Die Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen für eine Kündigung mit nur einjähriger Kündigungsfrist unterliegt Einschränkungen. Es ist zwar Aufgabe der nationalen Gerichte, unter Beurteilung aller konkreten Gegebenheiten der Streitigkeit zu beurteilen, ob die vorbezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind (EuGH, Urteil vom 30.11.2006, C-376/05 Rn. 33). Hingegen ist es nicht Sache der nationalen Gerichte, die wirtschaftlichen und geschäftlichen Überlegungen, aufgrund deren ein Lieferant die Entscheidung getroffen hat, sein Vertriebsnetz umzustrukturieren, in Frage zu stellen (EuGH, Urteil vom 07.09.2006, C-125/05 Rn. 35). Der Überprüfung durch staatliche Gerichte entzogen ist mithin die Entscheidung des Unternehmers, dass und wie er sein Vertriebssystem umgestalten möchte. Hierin ist der Unternehmer frei, solange er nicht die Möglichkeit einer Kündigung mit Verkürzung der regelmäßigen Kündigungsfrist um ein Jahr in Anspruch nehmen möchte. Will er hingegen mit verkürzter Frist kündigen, erfährt seine unternehmerische Entscheidungsfreiheit dadurch Einschränkungen, dass die Kündigung insoweit auf plausible Weise durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz, die sich auf objektive Umstände und nicht nur auf die subjektive Beurteilung des Unternehmers stützen, gerechtfertigt sein muss. Die von der Beklagten herangezogene ältere Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Urteil vom 17.02.2005, I-6 80/04), in der die Auffassung vertreten worden ist, dass die Überprüfung einer Strukturkündigung auf eine Willkürkontrolle beschränkt sei, ist durch die genannten Entscheidungen des EuGH, in denen die Anforderungen an eine Netzstrukturkündigung konkretisiert und präzisiert worden sind, überholt (vgl. auch Urteil des Senats vom 07.12.2007, 19 U 60/07).

45

Auch in Bezug auf den Maßstab ist die Prüfung der Kündigungsvoraussetzungen eingeschränkt. Plausibel versteht sich nämlich als "überzeugend" oder "einleuchtend" und setzt mithin nicht den Nachweis voraus, dass eine bestimmte Entwicklung mit Sicherheit zu erwarten gewesen wäre (vgl. auch Urteil des Senats vom 07.12.2007 - 19 U 60/07-). Nicht mehr plausibel und auf objektive Umstände gestützt sind indes Erwartungen und Prognosen des Unternehmers, die nicht objektiv begründbar und nachvollziehbar sind, sondern auf willkürlichen Schätzungen basieren. Ohne eine Einbeziehung der objektiven Grundlagen auch der Prognosen des Unternehmers in die Plausibilitätskontrolle würde letztlich jede gerichtliche Überprüfung ins Leere gehen. Soweit nach Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Urteil vom 13.05.2008, 11 U 39/07 [Kart], Anlage BB 2) darauf abzustellen sein soll, ob der Hersteller im Rahmen der ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten eine nachvollziehbare Prognose gestellt und daraus vertretbare Konsequenzen gezogen habe, wobei der Nachweis der Plausibilität durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz bereits deshalb als erbracht anzusehen sei, wenn der Hersteller darlegen könne, dass seine Vorgehensweise in einer konkreten Situation eine vertretbare Maßnahme zur Abwendung andernfalls möglicher Nachteile gewesen sei, vermag der Senat dem insoweit zu folgen, als vertretbar nur notwendige Maßnahmen in dem zuvor beschriebenen Sinne sein können.

46

a) Nach Maßgabe dieser Auslegungsgrundsätze fehlt es an den Voraussetzungen zur Kündigung des Vertragswerkstattvertrages mit verkürzter Kündigungsfrist.

47

Der Senat neigt in diesem Zusammenhang zu der von der Beklagten vertretenen Ansicht, dass bei der Prüfung der genannten Kündigungsvoraussetzungen auf ein einheitliches Vertriebsnetz, bestehend aus Händlern und Werkstattbetrieben, abzustellen ist (so schon Urteil des Senats vom 07.12.2007, 19 U 60/07). Hierfür spricht zunächst, dass der Vertragswerkstattvertrag selbst ein einheitliches Netz voraussetzt. In der Präambel und in Art.1 Ziffer 1 des Vertrages wird nämlich das O-Vertriebsnetz als aus dem Vertrieb von Neuwagen und Ersatzteilen sowie der Durchführung von Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten bestehend vorgestellt und die Vertragswerkstatt ausdrücklich als Mitglied des O-Netzes genannt. Da in der Kündigungsregelung auf eine notwendige Umstrukturierung des "Vertriebsnetzes" Bezug genommen wird und dabei keine inhaltlichen Einschränkungen vorgenommen werden, kann sie sich nach ihrem Wortlaut und der Stellung im Vertrag nur auf ein einheitliches Netz beziehen. Zudem beruht die vertraglich vorgesehene Kündigungsmöglichkeit in Art. XVI Ziffer 1. b) des Vertragswerkstattvertrages auf der gleichlautenden Formulierung in Art.3 Nr.5 b) der GVO 1400/2002. In dieser wird der Begriff des Vertriebsnetzes ebenfalls einheitlich verwendet und nicht zwischen Vertragshändlern und Vertragswerkstätten unterschieden.

48

aa) Eine Umstrukturierung des gesamten Vertriebsnetzes oder eines wesentlichen Teils des Vertriebsnetzes ist auch in dem vorliegenden Streitfall nicht hinreichend dargetan. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 07.12.2005 in den Verfahren 19 U 57/07, 19 U 59/07 sowie 19 U 60/07 zur Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der dort streitgegenständlichen Vertragshändlerverträge ausgeführt, die Änderung der bestehenden Vertragskonstruktion durch die vorgesehene Abschaffung des zweistufigen Händlernetzes, die Schaffung regional unterschiedlicher Qualitätsstandards (Metro-, Urban- sowie Rural-Regionen) sowie auch die Reduzierung der Händlerstandorte unter Einsatz finanzkräftigerer Händler stellten zwar objektiv durchaus eine Umstrukturierung des Vertriebsnetzes dar, jedoch sei nicht dargelegt, dass diese Umstrukturierungsmaßnahmen das Vertriebsnetz der Beklagten insgesamt oder zu einem wesentlichen Teil betreffen. Daran ist auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten auch vorliegend festzuhalten.

49

aaa) Eine in finanzieller Hinsicht bedeutsame Veränderung hat die Beklagte nicht hinreichend durch ihr Vorbringen zum Werteffekt der Kündigung dargelegt. Soweit die Beklagte in erster Instanz durch Verweis auf die in den Parallelverfahren eingereichten Schriftsätze (Bl. 66 und 165 GA) vorgetragen hat, der Werteffekt der Strukturänderung würde bei einer zweijährigen Kündigungsfrist um ca. 38 Mio. € geschmälert und sich die Amortisationszeit auf mehr als vier Jahre verdoppeln, ist dies unsubstantiiert. Es ist nicht ersichtlich, welchen Werteffekt die Umstrukturierungsmaßnahme mit einjähriger Frist nach der Kalkulation der Beklagten hätte haben sollen, von dem ein Betrag von 38 Mio. € bei Umsetzung in zwei Jahren in Abzug zu bringen sein soll. Darüber hinaus ist nicht dargetan, woraus sich der angebliche Verlust von 38 Mio. € zusammensetzen soll. Erstinstanzlich vorgetragen worden sind Verluste wegen Minderumsatzes bei der Produktoffensive von 8 bis 9 Mio. € bzw. 4.000 Fahrzeugen, wegen Mindererlöses infolge nachlassender Verkaufsleistung der gekündigten Händler von ca. 5 Mio. € bzw. 5.000 Fahrzeugen im zweiten Kündigungsjahr und wegen der Abwerbung von Händlern in Höhe von 21 Mio. €. Wie es auf der Grundlage dieser Zahlen zu dem behaupteten Werteffektverlust von 38 Mio. € gekommen sein soll, erschließt sich nicht. Hinzu kommt, dass absolute Beträge für sich genommen wenig und nicht hinreichende Aussagekraft besitzen. Es fehlt jeder Bezug zu der Höhe der mit dem Vertrieb verbundenen Gesamtkosten sowie der erzielten Umsätze und Erlöse.

50

Eine in finanzieller Hinsicht bedeutsame Änderung der Vertriebsstrukturen ist auch in zweiter Instanz nicht substantiiert und in einer eine Beweiserhebung zugänglichen Weise vorgetragen worden. Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf eine Sitzungsniederschrift vom 25.03.2008 in dem vor dem Oberlandesgericht Frankfurt geführten Verfahren 11 U 39/07 (Kart) vorgetragen hat, der Zeuge V habe bekundet, dass wegen einer zu erwartenden Abwerbung von Händlern der Neuwagenabsatz um 15% bzw. 15 Mio. € gesunken und allein aus dem Abwerbungseffekt ein Nettoverlust von 21 Mio. € entstanden wäre, erschließt sich aus dem Vortrag nicht, wie ein Minderabsatz von 15 Mio. € zu einem Nettoverlust von 21 Mio. € führen soll. Soweit der Zeuge ausweislich des als Anlage BB 1 vorgelegten Sitzungsprotokolls bekundet hat, zu einem Minderabsatz von 16 Mio. € - nicht 15 Mio. € wie von der Beklagten vorgetragen - seien noch 5 Mio. € für Ausgleichszahlungen und Akquisitionskosten hinzu zu rechnen, addiert sich dies zwar auf 21 Mio. €. Nach Addition der von der Beklagten vorgetragenen und von dem Zeugen ebenfalls erwähnten Werte für den Minderabsatz der gekündigten Händler im 2. Jahr (5 Mio. €) bzw. wegen Einbußen bei im Zusammenhang mit der Produktoffensive (4 Mio. €) errechnet sich ein Werteffektverlust von 38 Mio. € jedoch auch weiterhin nicht. Soweit ausweislich des erwähnten Sitzungsprotokolls der Zeuge unter Bezugnahme auf diverse Anlagen, die nicht erkennbar im vorliegenden Rechtsstreit eingeführt worden sind und noch dazu teilweise fehlerhafte Zahlenwerte enthalten sollen, ausgeführt hat, wegen Behinderungen bei der Investorengewinnung seien Verluste von 27 Mio. € anzusetzen gewesen, ist zu dieser Position ebenso wie zu dem Inhalt des von dem Zeugen im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Oberlandesgericht Frankfurt vorgelegten Dokumentes mit der Überschrift "Ergänzende Analyse SHIFT Germany Business Case" von der Beklagten nichts vorgetragen worden. Es bleibt offen, wie sich unter Berücksichtigung der vorgenannten Positionen der behauptete Werteffektverlust von 38 Mio. € errechnen soll. Die Bedeutsamkeit der Umstrukturierung in finanzieller Hinsicht ist damit auch in zweiter Instanz hinsichtlich des Zahlenwerks nicht schlüssig dargetan und eine Beweiserhebung liefe auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.

51

Der von dem Oberlandesgericht Frankfurt vertretenen Auffassung, wonach eine Bedeutsamkeit in finanzieller Hinsicht auch schon wegen des Umfangs von Abfindungs- und Ausgleichsansprüchen anzunehmen sei (Urteil vom 13.5.2008, 11 U 39/07 [Kart], Anlage BB 2), vermag der Senat nicht zu folgen. Die Verpflichtung zur Zahlung eines Ausgleichs analog § 89 b HGB ist eine Begleiterscheinung der Kündigung, nicht aber das mit der Kündigung verfolgte Ziel und kann deswegen nicht zur Rechtfertigung der Kündigung mit verkürzter Frist herangezogen werden.

52

bbb) Eine in räumlicher Hinsicht bedeutsame Veränderung hat die Beklagte ebenfalls nicht dargetan.

53

[1] Die Bedeutsamkeit der Veränderung in räumlicher Hinsicht lässt sich nicht schon aus der Zahl der nach dem Vorbringen der Beklagten von einem Wegfall betroffenen Standorte herleiten, da danach von 638 Standorten lediglich 352 (55%) entfallen und 286 (darunter 63 von bisher 213 Sekundärhändlern) bleiben sollten. Etwa die Hälfte der bisherigen Standorte und insbesondere mehr als die Hälfte der Primärhändler, somit ein wesentlicher Teil des bisherigen Vertriebsnetzes, blieb bestehen.

54

[2] War danach ein nicht unwesentlicher Teil des Vertriebsnetzes von dem Wegfall von Standorten nicht betroffen, könnte sich die Umstrukturierung zu einem wesentlichen Teil im Sinne von Art. 3 Abs. 5 b) lit ii. der GVO 1400/2002 zwar aus bedeutsamen Veränderungen ergeben, von denen die verbleibenden Händler betroffen waren. Dass sonstige Veränderungen in ihren praktischen Auswirkungen von Belang gewesen wären, hat die Beklagte indes nicht nachvollziehbar dargetan.

55

Soweit eine Klassifizierung von Standorten entsprechend der Gebietseinteilung "metro-urban-rural" mit jeweils unterschiedlichen Standards erfolgen soll, mag dies eine Veränderung in räumlicher Hinsicht darstellen. Eine Bedeutsamkeit der Einführung dieser Klassifizierung ist jedoch nicht ersichtlich. Es ist schon nicht vorgetragen, worin sich die drei Kategorien konkret unterscheiden und welche erhöhten Anforderungen an die Betriebe der höheren Kategorie gestellt werden sollten. Offen geblieben ist ferner, welche praktischen Auswirkungen die Einführung der drei verschiedenen Standards hat. Hierbei kann nicht darauf abgestellt werden, ob die Neueinführung von Standards für bestehende Verträge nur im Wege einer Kündigung aller Verträge hätte erreicht werden können. Entscheidend ist vielmehr, ob für die verbleibenden Händler Änderungen nicht nur nach der Papierform, sondern auch mit praktischen Auswirkungen eintreten sollten. Die Beklagte hat indes nicht dargetan, wie viele der Zukunftshändler im Hinblick auf die Einteilung in drei verschiedene Kategorien Anpassungen an einen veränderten Standard – ggf. mit welchem Aufwand - vorzunehmen hatten. Wie der Senat bereits in den Entscheidungen vom 07.12.2007 in den o.g. Parallelverfahren ausgeführt hat, kann nach aller Erfahrung davon ausgegangen werden, dass die jeweiligen Autohäuser des alten Vertriebsnetzes durchweg ihren Umgebungen angepasst waren. Den in der Anlage B 4 vorgelegten Lichtbildern lässt sich der Umfang der erforderlichen Anpassungsleistungen nicht entnehmen. Die Lichtbilder, darunter teils Detailaufnahmen, die ohnehin keinen Gesamteindruck vermitteln, lassen nicht erkennen, ob es sich bei dem jeweils abgebildeten Objekt überhaupt um einen Betrieb handeln sollte, der erhalten bleiben und ggf. seinen Standard in welchem Umfang verändern sollte. Die von der Beklagten vorgelegten neuen "Selektionskriterien für autorisierte Vertragswerkstätten" (Anlage B 2) enthalten zwar eine Präambel, in denen die Gebietsbezeichnungen "metro, urban, rural" definiert sind. Der nachfolgende Text enthält indes kaum Abweichungen für Betriebe der verschiedenen Kategorien. Rückschlüsse darauf, dass und ggf. welche bedeutsamen Änderungen mit der Einführung der drei Kategorien für die verbleibenden Vertragswerkstätten verbunden gewesen wären, ergeben sich aus dem vorgelegten Vertrag nicht.

56

[3] Eine Bedeutsamkeit der Veränderung der Vertriebsstruktur folgt auch nicht nachvollziehbar aus der Abschaffung der Sekundärebene. Wie der Senat bereits in den Entscheidungen von 07.12.2007 (vgl. Urteil vom 07.12.2007, 19 U 60/07) ausgeführt hat, setzt zwar die Abschaffung des Sekundärhändlernetzes die Abschaffung der Option der Einrichtung eines Sekundärhändlers voraus und somit eine Kündigung aller Verträge und nicht nur der Verträge, auf deren Grundlage von der Option Gebrauch gemacht worden war. Der Beklagten ist es nicht zuzumuten, den Versuch zu unternehmen, die Abschaffung der Sekundärhändleroption in jedem Einzelfall einvernehmlich zu regeln. Allerdings hatten – wie in den bereits früher von dem Senat entschiedenen Streitfällen unstreitig gewesen ist (vgl. Urteil vom 07.12.2007, 19 U 60/07) - lediglich 47 Primärhändler von der Option Gebrauch gemacht und es war daher nur ein geringer Teil der Primärhändler von der Abschaffung der Sekundärebene betroffen.

57

Die von der Beklagten genannten einzelnen räumlichen und qualitativen Aspekte der Umstrukturierung lassen nach alledem weder für sich genommen noch in ihrer Gesamtheit erkennen, dass das gesamte Vertriebsnetz oder wenigstens ein wesentlicher Teil davon umstrukturiert worden ist.

58

Eine hiervon abweichende Beurteilung ergibt sich auch dann nicht, wenn man von getrennten Vertriebsnetzen, nämlich einerseits einem Händlernetz und andererseits einem Werkstättennetz ausgeht. Vielmehr gilt dann erst recht, dass die Beklagte eine Umstrukturierung im hier relevanten Servicebereich nicht schlüssig dargelegt hat, denn sie hat keine Änderung der Organisation der Werkstättenstruktur, sondern lediglich eine Änderung qualitativer Standards beschlossen.

59

bb) Die Beklagte hat darüber hinaus nicht dargetan, dass die Änderungen der Vertriebsstruktur plausibel durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt gewesen sind, welche sich auf interne oder externe objektive Umstände ihres Unternehmens gestützt haben, die ohne eine schnelle Umstrukturierung des Vertriebsnetzes in Anbetracht des Wettbewerbsumfeldes die Effizienz der bestehenden Strukturen des Vertriebsnetzes beeinträchtigen können.

60

aaa) Wie der Senat bereits zu parallel gelagerten Streitfällen ausgeführt hat (vgl. Urteil vom 07.12.2007, 19 U 60/07), ist der Einwand des erfahrungsgemäß zu erwartenden Sinkens des Fahrzeugabsatzes eines gekündigten Händlers im zweiten Jahr kein plausibler Grund für die Erforderlichkeit einer Kündigung mit nur einjähriger Frist. Der Senat hält an der bereits in den vorausgegangenen Entscheidungen geäußerten Auffassung fest, dass die Gruppe der gekündigten Händler, auf die die Beklagte ihre Erfahrung stützt, mit den hier gekündigten Händlern nicht vergleichbar ist. Bei den von der Beklagten statistisch erfassten Kündigungen, wie sie in den Parallelverfahren vorgetragen wurden, handelt es sich um individuelle Kündigungen einzelner Vertragsbeziehungen, die aus unterschiedlichen Gründen erfolgten. Da individuelle Gründe im Rahmen der Netzstrukturkündigungen keine Rolle spielen, kann aus früheren, naheliegend gerade auch mit (finanz-) schwächeren Händlern – also einer "Negativauswahl" - gewonnenen Erfahrungen nicht ohne weiteres auf ein gleichartiges Verhalten der jetzt gekündigten Händler geschlossen werden. Angesichts dessen, dass sich der Ausgleichsanspruch wesentlich nach dem zuletzt erzielten Fahrzeugabsatz richtet, kann zudem ein vermindertes Engagement der endgültig gekündigten Händlern nicht unterstellt werden. Vor diesem Hintergrund erscheinen die Angaben zu dem Umfang des Minderabsatzes als spekulativ. Darüber hinaus wäre ein Absinken von Verkaufsleistungen der endgültig gekündigten Händler im zweiten Jahr nur dann von Nachteil, wenn diese der Gewinnung nutzbringenderer Vertriebspartner im Wege stehen würden. Wie aber noch auszuführen sein wird, ist eine bedeutsame Behinderung bei der Investorengewinnung bei Kündigung mit zweijähriger Frist ebenfalls nicht dargetan.

61

Des Weiteren fallen bei Betrachtung der "Ergänzenden Analyse Shift Germany Business Case", die von dem Zeugen V in dem bei dem Oberlandesgericht Frankfurt anhängigen Verfahren überreicht und von der Beklagten ohne ergänzenden Vortrag vorgelegt worden ist, Werte auf, die jedenfalls ohne eine weitere Erläuterung in sich nicht plausibel erscheinen und auf diese Weise die Angaben zu der Werteffektminderung wegen der angeblich sinkenden Absatzleistung der gekündigten Händlern für den Fall einer zweijährigen Kündigungsfrist in Frage stellen, jedenfalls das Vorbringen der Beklagten nicht stützen. Auf der ersten Seite der Analyse unter der Rubrik "Durchschnittlicher Absatz pro Händler [Fzg.]" sind für die Jahre 2005 und 2006 bezüglich der Zukunftshändler Werte von 111 bzw. 124 Fahrzeugen angegeben, die im Folgejahr auf 211 ansteigen sollen, ohne dass vorgetragen oder sonst ersichtlich wäre, wie es zu einer Steigerung der Verkaufsleistung von über 70% innerhalb eines Jahres kommen soll. Nachdem darüber hinaus die Daten dieser Aufstellung bezüglich der gekündigten Händler und der neuen Investoren nicht mit den in der Zusammenfassung auf der dritten Seite (vorletzter Absatz) genannten Zahlen übereinstimmen, vermittelt die Studie den Eindruck der Beliebigkeit des zusammengestellten Zahlenmaterials.

62

Diese Unstimmigkeiten, der nicht nachvollziehbare Vortrag zu den Positionen, die sich zu der behaupteten Werteffektminderung von 38 Mio. € addieren sollen, sowie der Umstand, dass die Beklagte die Diskrepanzen ihres Vortrags zu dem ihr entgehenden Gewinn in den in der Vergangenheit beim Senat anhängigen Verfahren – beziffert wurde der entgehende Gewinn mit 70 bis 80 Mio. € bzw. mit 60 bis 70 Mio. € (vgl. Urteil vom 07.12.2007, 19 U 60/07)- nicht erläutert, sondern als unbeachtlich darstellt (vgl. Schriftsatz vom 03.06.2008, Bl. 255 GA), deuten in ihrer Gesamtheit darauf hin, dass die Beklagte Zahlen ins Blaue hinein vorträgt, denen es an einem realistischen und verifizierbaren objektiven Hintergrund fehlt. Daher fehlt es an der Plausibilität der für die Kündigung mit verkürzter Frist angegebenen Gründe.

63

Soweit das Oberlandesgericht Frankfurt u.a. darauf abgestellt hat, dass nachteilige Folgen wegen nachlassender Absatztätigkeit gekündigter Händler im Hinblick auf die Vielzahl der gekündigten Händler nicht ausschließbar seien (Urteil vom 13.5.2008, 11 U 39/07 [Kart], S. 18), vermag der Senat dem nicht zu folgen. Es ist Sache der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten, plausible Gründe zur Rechtfertigung einer Kündigung mit verkürzter Frist vorzutragen, also die Erwartung einer nachlassenden Verkaufsleistung der gekündigten Händler einleuchtend zu begründen, nicht aber Aufgabe des Klägers, solches Vorbringen zu widerlegen.

64

bbb) Die Beklagte hat auch nicht dargetan, dass relevante Nachteile im Hinblick auf eine Behinderung bei der Investorengewinnung für den Fall einer Kündigung mit einer Frist von zwei Jahren zu erwarten gewesen wären. Das Vorbringen der Beklagten, wonach Investoren nicht bereit seien, zwei Jahre zu warten, bis sie tätig werden können, da ein Investor seine auf der Basis der vorgefundenen oder erwarteten Marktverhältnisse getroffene Entscheidung sofort umsetzen wolle, und dass bei längerer Frist zu befürchten gewesen sei, dass ein Investor seine Investitionsentscheidung eher für eine Konkurrenzmarke treffen würde, erscheint nicht nachvollziehbar. Es erschließt sich nicht, warum ein potentieller Investor, der eine langjährige vertragliche Bindung erwägt, von der Aussicht, entweder während des ersten Jahres mit einem "Hinterhofbetrieb" konkurrieren oder die Investition ein Jahr zurückzustellen zu müssen, von einer Investition Abstand nehmen oder gar allein wegen der Kündigungsfrist eine Entscheidung zugunsten einer Konkurrenzmarke fällen sollte. Darüber hinaus bestünde – die Annahme, dass bei einer Wartezeit von zwei Jahren keine Investoren zu gewinnen sind, als zutreffend unterstellt - keine Notwendigkeit, Investoren verfrüht anzusprechen (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 13.05.2008, 11 U 39/07 [Kart], Anlage BB 2, S. 18).

65

Nicht hinreichend substantiiert ist insbesondere auch das durch Verweis auf Parallelverfahren in Bezug genommene Vorbringen der Beklagten, sie habe im Vorfeld der Kündigungen Kontakt zu 190 potentiellen Investoren aufgenommen und die Mehrzahl sei nur bereit gewesen, sich für O zu engagieren, wenn die Wartezeit nicht noch ein weiteres Jahr bis 2008 hinausgeschoben würde. Es ist schon nicht vorgetragen, wann wer wem gegenüber in welchem Zusammenhang was gesagt haben soll, insbesondere nicht, dass explizit gesagt worden wäre, dass die Bereitschaft zur Investition ausschließlich von der Kündigungsfrist abhänge. Eine Beweisaufnahme liefe auf der Grundlage dieses Vortrages auf eine Ausforschung hinaus. Auch ist nicht schlüssig dargetan, dass die Investitionsbereitschaft tatsächlich ausschließlich von der Kündigungsfrist abhing. Wäre das Engagement für O bei den 190 Investoren ausschließlich von der Länge der Kündigungsfrist abhängig gewesen, wäre zu erwarten gewesen, dass es der Beklagten nach dem Ausspruch der Kündigung mit nur einjähriger Frist gelungen wäre, innerhalb eines Jahres rund 190 neue Investoren zu gewinnen. Tatsächlich ist es der Beklagten bis Februar 2007 jedoch nur gelungen, 55 neue Investoren zu gewinnen. Darüber hinaus ist auch nicht nachvollziehbar, dass und warum die Beklagte den neuen Investoren gegenüber überhaupt von alternativen Kündigungsfristen gesprochen haben sollte, nachdem nichts dazu vorgetragen ist, dass eine Umsetzung des Konzeptes mit einer zweijährigen Kündigungsfrist auch nur ernsthaft erwogen worden wäre.

66

Wirtschaftlich nachteilige Folgen einer Kündigungsfrist von zwei Jahren in Bezug auf die Investorengewinnung sind auch nicht durch Vorlage der bereits erwähnten "Ergänzenden Analyse Shift Germany Business Case" hinreichend dargetan, zu deren Inhalt ohnehin nichts konkret vorgetragen ist. Auf Seite 1 der Analyse ist unter der Rubrik "Anzahl Standorte" dargestellt, dass die Zahl zu erwartender neuer Investoren für das Jahr 2007 107, für das Jahr 2008 203 und im Jahr 2009 249 betragen solle. Es erschließt sich indes nicht, was einen Investor daran hindern sollte, noch im Jahre 2008 anstatt erst im Jahr 2009 zu investieren, wenn der Konkurrenzbetrieb bereits Ende Januar 2008 entfällt, und warum diese Zeitverzögerung in Zusammenhang mit der Länge der Kündigungsfrist stehen sollte. Vor allem aber sind auf Seite 3 hiervon abweichende Zahlen festgehalten, nämlich für 2007 50, für 2008 131, für 2009 258 und für 2010 292 neue Investoren. Diese Diskrepanzen innerhalb einer Analyse stützen die Annahme, dass es an einer fundierten Grundlage für die genannten Zahlen und die vorgenommenen Wertberechnungen fehlt. Wirtschaftliche Nachteile von Belang für die Investorengewinnung bei einer zweijährigen Kündigungsfrist ergeben sich daher aus dem Vorbringen nicht.

67

ccc) Der von der Beklagten vorgetragene Aspekt der Abwanderung bzw. Abwerbung von Händlern stützt die Annahme der Erforderlichkeit einer Umstrukturierung binnen Jahresfrist ebenfalls nicht. Dabei kann zwar als zutreffend unterstellt werden, dass es Bestrebungen der Konkurrenz gibt, Händler abzuwerben. Es erschließt sich jedoch nicht, warum eine Abwerbemöglichkeit, die gerade erst durch die Kündigung eröffnet wird, nennenswert erweitert würde, wenn die Kündigungsfrist nicht nur ein Jahr, sondern zwei Jahre beträgt. Auch bei einer Frist von einem Jahr hat ein Händler hinreichend Zeit, Alternativen zu dem von der Beklagten angebotenen neuen Vertrag, von dem sie selbst nicht behauptet, dass dieser für die Händler günstiger sei als der alte, zu prüfen. Zudem würde sich, wie der Senat bereits in den parallel gelagerten Fällen ausgeführt hat, eine Bindung des Zukunftshändlers auch durch das Angebot, kurzfristig einen neuen Vertrag abzuschließen, erreichen lassen (vgl. Urteil vom 07.12.2007, 19 U 60/07). Mit dieser Überlegung hat der Senat nicht, wie die Beklagte geltend macht, seine eigene unternehmerische Einschätzung zum Maßstab gemacht, sondern lediglich der gebotenen engen Auslegung der Regelung gemäß Art. 3 Abs. 5 lit. b) ii der GVO Nr. 1400/2002 Rechnung getragen. Im Rahmen der Prüfung der Erforderlichkeit einer Verkürzung der Kündigungsfrist im Hinblick auf die von der Beklagten vorgetragene Abwerbungsproblematik ist nämlich auch von Bedeutung, ob sich die mit einer zweijährigen Kündigungsfrist möglicherweise verbundenen Schwierigkeiten anderweitig unschwer vermeiden lassen. Warum die angesprochene alternative Vorgehensweise für die Beklagte nicht in Betracht gekommen wäre, hat sie nicht vorgetragen.

68

ddd) Die von der Beklagten angeführte sog. "Produktoffensive" vermag die Annahme der Erforderlichkeit einer Kündigung mit verkürzter Frist ebenfalls nicht zu begründen. Es versteht sich von selbst, dass sich ein Hersteller gerade auch bei der Einführung neuer Fahrzeugmodelle ein möglichst leistungsfähiges Vertriebsnetz wünscht. Wie bereits ausgeführt, hat die Beklagte indes weder dargetan, dass eine Umstrukturierung des gesamten Vertriebsnetzes bzw. eines wesentlichen Teils davon erfolgte, noch, dass eine schnelle Umstrukturierung erforderlich gewesen wäre. Es ist auch nicht erkennbar, inwieweit durch die geplanten Veränderungen gerade auch kurzfristig im Hinblick auf die Einführung neuer Modelle Vorteile hätten erzielt werden können. Soweit die Beklagte gegen die Ausführungen des Senats in den Entscheidungen vom 07.12.2008, wonach nicht ersichtlich sei, dass ein potentiell unvollständiges und erst im Aufbau begriffenes Händlernetz bei einer Produktoffensive bessere wirtschaftliche Ergebnisse erwarten lasse, als ein gekündigtes, aber erfahrenes Händlernetz, geltend macht, hiermit seien die unternehmerischen Entscheidungen in unzulässiger Weise in Frage gestellt worden, führt dieser Einwand nicht weiter. Tragfähige, die Verkürzung der Kündigungsfrist rechtfertigende Gründe für die Entscheidung, ein Händlernetz unmittelbar vor einer geplanten Produktoffensive auszudünnen, erschließen sich nach wie vor nicht.

69

Hinzu kommt, dass die Angaben zu dem zu befürchtenden Minderabsatz insgesamt nicht nachvollziehbar sind. Es ist nicht dargetan, wie aus dem erwarteten Minderabsatz der gekündigten Händler (ca. 5.000 Neufahrzeuge im zweiten Kündigungsjahr) und dem zu befürchtenden Minderabsatz im Zusammenhang mit der Produktoffensive (4.000 Fahrzeuge) auch unter Berücksichtigung eines Minderabsatzes wegen des Abwerbungsproblems, zu dem keine Fahrzeugzahlen angegeben sind, ein Minderabsatz von insgesamt 29.000 Fahrzeugen entstehen soll, zumal eine schlichte Addition solcher Zahlen unzutreffend ist, da es sich hierbei um Schnittmengen handelt. Eine solide Grundlage für die Werteffektberechnung ist daher nicht erkennbar. Die Erforderlichkeit der Umsetzung binnen Jahresfrist ist somit auch hinsichtlich der "Produktoffensive" nicht plausibel dargetan.

70

eee) Das Vorliegen von plausiblen Gründen der wirtschaftlichen Existenz, die eine Kündigung mit verkürzter Frist rechtfertigen, ergibt sich auch nicht aufgrund sonstiger Umstände. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, der geplanten Strukturänderung habe eine – hier nicht vorgelegte - Studie eines externen Beraters zugrunde gelegen, die zu dem Ergebnis gekommen sei, dass das Händlernetz für den Absatzrückgang ursächlich und eine schnelle Umstrukturierung erforderlich sei, vermag dies für sich genommen die Kündigung mit verkürzter Frist nicht plausibel zu begründen bzw. die Darlegung plausibler objektivierbarer Gründe, die eine schnelle Umstrukturierung rechtfertigen, nicht zu ersetzen. Es ist Sache des Unternehmers, solche Studien einer eigenen kritischen Überprüfung zu unterziehen, wenn er die Inanspruchnahme des Sonderkündigungsrechtes erwägt. Eine andere Sichtweise hätte zur Folge, dass Netzstrukturkündigungen immer schon dann unangreifbar würden, wenn der Lieferant hierzu ein Gutachten eines Dritten – gleich welcher Qualität – eingeholt hat.

71

Zuletzt kann auch nicht etwa der Erfolg der Veränderung des Vertriebssystems als Indiz für das Vorliegen plausibler Gründe im vorgenannten Sinne angeführt werden. Wie der Prozessbevollmächtigte jedenfalls in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 07.11.2008 klargestellt hat, haben die vorgenommenen Änderungen nicht den erhofften Erfolg gebracht.

72

Nach alledem hat die Beklagte weder eine Umstrukturierung eines wesentlichen Teils des Vertriebsnetzes noch die Notwendigkeit einer schnellen Umsetzung der Veränderungen hinreichend darzulegen vermocht. Zu etwaigen wirtschaftlichen Auswirkungen einer um ein Jahr verlängerten Kündigungsfrist für den Servicebereich ist nichts vorgetragen worden und insoweit erst recht die Notwendigkeit einer schnellen Umstrukturierung nicht plausibel dargetan. Der Vertragswerkstattvertrag zwischen den Parteien ist nach alledem erst mit Wirkung zum 31.01.2008 beendet worden.

73

C. Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte schließlich gegen die im angefochtenen Urteil festgestellte Schadensersatzverpflichtung.

74

Der Antrag des Klägers festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den Schaden zu ersetzen, der ihm durch die vorzeitige Vertragsbeendigung für die Zeit vom 01.02.2007 bis zum 31.01.2008 wegen der von der Beklagten zum 31.01.2007 ausgesprochenen Kündigung entstanden ist, ist ebenfalls zulässig und begründet.

75

1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht das für eine Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO bejaht.

76

a) Der Kläger hat nach wie vor ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz. Zur Zeit des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 26.11.2007 war die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen, so dass der Kläger in erster Instanz nicht in der Lage war, einen ihm wegen der Kündigung in der Zeit bis zum 31.01.2008 entstandenen Schaden zu beziffern. Sein Interesse an der Feststellung ist nicht deswegen entfallen, weil er nunmehr, neun Monate nach Ablauf auch der ordentlichen Kündigungsfrist, eine Bezifferung vornehmen könnte. Jedenfalls im Berufungsverfahren ist der Partei der mit einem Instanzverlust verbundene Übergang zur Leistungsklage nicht zuzumuten (BGH, Urteil vom 15.11.1977, VI ZR 101/76 – juris).

77

b) Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass bei reinen Vermögensschäden, die hier Gegenstand der Klage sind, bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Vertragsverletzung zurückzuführenden Schadenseintritts abhängt (BGH NJW 2006, 830 ff. m.w.Nachw.). Diese Voraussetzung ist im Streitfall gegeben. Dabei kann dahin stehen, ob die Beklagte, wie sie abweichend von ihrem erstinstanzlichen Vortrag nunmehr in der Berufungsbegründung vom 03.06.2008 –dort Seite 30, Bl. 258 GA- vorträgt, die Belieferung des Klägers mit Ersatzteilen eingestellt hat. Denn die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ergibt sich jedenfalls daraus, dass dem Kläger unstreitig seit dem 22./26.03.2007 (Bl. 6 bzw. 127 GA) der Zugang zu dem O Alliance Net durch die Beklagte verwehrt worden ist. Dies hatte zur Folge, dass der Kläger notwendige Ersatzteile nur noch im Wege der Eilorder von der Beklagten beziehen konnte, was mit Margenverlusten in der Größenordnung von 5% bis 15% verbunden war. Ferner konnte der Kläger aufgrund der Sperrung im EDV-System der Beklagten nicht am Mengenbonusprogramm und an Sonderaktionen der Beklagten teilnehmen. Zu Recht hat das Landgericht ferner darauf abgestellt, dass der Kläger nicht mehr als Vertragswerkstatt geführt und in entsprechenden Verzeichnissen gelistet war, die die Beklagte an die bei ihr geführten Kunden versandt hatte. Aufgrund dieser Gesamtumstände ist von der Wahrscheinlichkeit auszugehen, dass der Kläger durch die Sperrung des EDV-Systems einen Vermögensschaden erlitten hat.

78

2. Der Feststellungsantrag ist gemäß §§ 280 Abs. 1, 281, 249, 252 BGB in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung auch begründet.

79

a) Die Beklagte hat die ihr gegenüber dem Kläger aus dem Vertragswerkstattvertrag obliegenden Pflicht zur Bereitstellung der EDV-Anbindung an ihr O Alliance Net verletzt, indem sie den Zugang für den Kläger während des Fortbestands des Vertrages seit dem 22./26.03.2007 gesperrt hat, obwohl sie zur Aufrechterhaltung des Zugangs bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31.01.2008 verpflichtet war.

80

b) Die Beklagte hat die Verweigerung der Bereitstellung der EDV-Anbindung im Sinne von § 276 BGB zu vertreten. Es ist ihr nicht gelungen, sich gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu entlasten. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, sie habe sich in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befunden, da zur Zeit des Ausspruchs der Kündigung noch kein deutsches Gericht über die allgemeinen Voraussetzungen der Notwendigkeit einer Strukturkündigung entschieden und auch nach den Entscheidungen des EuGH vom 07.09. sowie 30.11.2006 für sie – die Beklagte - kein Anlass bestanden habe, von ihrem Standpunkt abzuweichen.

81

aa) Es ist zwar allgemein anerkannt, dass ein unverschuldeter Rechtsirrtum den Schuldner von den Folgen der §§ 280 bzw. 286 BGB freistellen kann. An die Sorgfaltspflichten des Schuldners sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Es genügt nicht, dass der Schuldner die Rechtslage sorgfältig geprüft und sich nach sachgemäßer Beratung eine eigene Rechtsauffassung gebildet hat. Unverschuldet ist der Irrtum nur dann, wenn der Schuldner nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urteil vom 27.09.1989, IV a ZR 156/88 – juris; OLG Hamm, Urteil vom 30.01.2006, 22 U 146/05 – juris; OLG Köln, NJW-RR 1998, 1017, 1018). Dies kann der Fall sein, wenn die Leistungspflicht von der Beantwortung äußerst schwieriger und umstrittener Rechtsfragen abhängt, die in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet werden, und die Erfüllung der Leistungspflicht angesichts der Unklarheit unzumutbar ist. Keinesfalls aber kann es dem Schuldner gestattet sein, das Risiko einer zweifelhaften Sach- und Rechtslage dem Gläubiger zuzuschieben (BGH, Urteil vom 27.09.1989, IV a ZR 156/88 – juris). Bei einer zweifelhaften Rechtslage handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH Urteil vom 25.10.2006, VIII ZR 102/06 – juris; OLG Braunschweig, Urteil vom 19.03.2001, 7 U 97/00 – juris). Erst recht kann das normale Risiko einer nicht ganz klaren Sachlage dem Schuldner nicht abgenommen werden (BGH, Urteil vom 27.09.1989, IV a ZR 156/88 – juris).

82

Aus der von der Beklagten auszugsweise zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Schriftsatz vom 09.10.2007, S. 47/48) ergibt sich nichts anderes. Auch darin heißt es, dass ein Verschulden zu verneinen sei, wenn die Rechtslage unklar und die sofortige Leistung nicht zuzumuten sei. Soweit sich die Beklagte darüber hinaus auf Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts beruft, in denen ausgeführt wird, dass es dem Schuldner gestattet sein könne, bei schwieriger und zweifelhafter Rechtslage unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf die ihm günstigere Rechtslage zu vertrauen (vgl. BAG, Urteil vom 11.06.1997, 10 AZR 613/96 – juris; Urteil vom 13.06.2002, 2 AZR 391/01 - juris), treffen diese den vorliegenden Fall nicht. In dem von dem Bundesarbeitsgericht am 11.06.1997 entschiedenen Fall ist ein Verschulden verneint worden im Hinblick darauf, dass bezüglich des maßgeblichen Fragenkomplexes wegen eines weitgehenden tatrichterlichen Beurteilungsspielraums tatsächlich gleich gelagerte Fälle zu ungleichen revisionsgerichtlichen Entscheidungen führen können. Dass der Entscheidung vom 13.06.2002 andere Erwägungen zugrunde liegen würden, ist nicht erkennbar. Entscheidungen, auf die sich die Beklagte zur Begründung ihrer Ansicht hätte stützen können, lagen hingegen hier nicht vor. Die Frage, ob die oben dargestellten Grundsätze im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch außerhalb des Arbeitsrechts Einschränkungen erfahren, bedarf daher keiner abschließenden Erörterung.

83

bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Beklagte ihren Rechtsirrtum zu vertreten. Soweit es um die Verletzung vertraglicher Pflichten wegen der Sperrung des EDV-Zugangs geht, ist nicht, wie die Beklagte meint, auf ihren Kenntnisstand bei Ausspruch der unwirksamen Kündigung abzustellen, sondern auf den Kenntnisstand zur Zeit der Begehung der Pflichtverletzung, mithin auf die Zeit nach dem 31.01.2007. Selbst wenn man annähme, die Beklagte habe zur Zeit des Ausspruchs der Kündigung im Hinblick auf die Stellungnahme der EU-Kommission vom 07.07.2005 zu dem Verfahren C-127/05, in der in erster Linie auf einen Kausalzusammenhang zwischen Reorganisation und Kündigung abgestellt wird, oder wegen des Fehlens höchstrichterlicher Entscheidungen zu diesem Fragenkreis darauf vertrauen dürfen, dass ihre Strukturkündigung wirksam sei, weil es ausreiche, dass sie aufgrund ihrer freien unternehmerischen Einschätzung eine Strukturkündigung für erforderlich gehalten habe, hat die Beklagte jedenfalls nach den Entscheidungen des EuGH vom 07.09.2006 (C-125/05) sowie 30.11.2006 (C-376/05) ein berechtigtes Vertrauen in die Wirksamkeit ihrer Kündigung verloren. Seit der Entscheidung vom 07.09.2006 musste der Beklagten bewusst sein, dass ihre Rechtsauffassung, die Berechtigung zu einer Strukturkündigung mit verkürzter Frist hänge allein von dem freien unternehmerischen Ermessen ab, nicht zutraf, und dass ihre Kündigung nur Bestand haben konnte, wenn es ihr, die als die darlegungs- und beweisbelastete Partei das übliche Risiko einer unklaren Sachlage traf, gelingen würde, plausibel auf objektive Umstände gestützte Gründe zur Rechtfertigung der Kündigung mit verkürzter Frist darzutun und ggf. zu beweisen. Aus dem Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs vom 26.07.2005 (KZR 14/04), der den Fall einer zum 30.09.2003 ausgesprochenen Strukturkündigung betraf und in dem die Tendenz zur Bejahung der Wirksamkeit der Strukturkündigung ablesbar war, konnte die Beklagte entgegen der von ihr vertretenen Auffassung nichts für sich herleiten. Dort ging es nämlich um den Fall einer durch eine Veränderung der Gesetzeslage veranlassten Strukturkündigung, so dass die Veränderung von Rahmenbedingungen offensichtlich und schon von daher die Ausgangslage in einem wesentlichen Punkt nicht mit der hier vorliegenden vergleichbar war.

84

Die Beklagte, die auch für ein Verschulden ihrer Rechtsberater einzustehen hat (BGH, Urteil vom 25.10.2006, VIII ZR 102/06 – juris), musste seit dem 07.09.2006 und mithin lange Zeit vor Umsetzung der Kündigung ernsthaft in Betracht ziehen, dass die von ihr ausgesprochene Strukturkündigung unwirksam war. Gleichwohl hat sie auf den erkennbar ungesicherten Rechtsstandpunkt beharrt und daher das Risiko zu tragen, dass sich dieser Rechtsstandpunkt letztlich als unzutreffend erweist. Soweit das Oberlandesgericht Frankfurt in dem Verfahren 11 U 39/07 (Kart) der von der Beklagten vertretenen Auffassung gefolgt ist, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Das Risiko eines Irrtums über die Rechtslage trägt auch im Fall einer Billigung eines Verhaltens durch ein Kollegialgericht der Verpflichtete selbst, dies insbesondere, wenn der Verpflichtete – wie hier - das Risiko eines Rechtsirrtums bewusst eingegangen ist (BGH, Urteil vom 01.12.1981, VI ZR 200/80 – juris). Abgesehen davon, dass nicht bekannt ist, welches Parteivorbringen der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt zugrunde gelegen hatte, kommt hinzu, dass die erst im Mai 2008 ergangene Entscheidung ohnehin keinen Einfluss auf die Entscheidung der Beklagten zur Umsetzung der Kündigung gehabt haben und nicht ursächlich für den damaligen Rechtsirrtum geworden sein konnte.

85

Es war für die Beklagte nicht unzumutbar, angesichts der Unsicherheit über die Wirksamkeit der Kündigung von deren Umsetzung abzusehen. Es ist, wie bereits ausgeführt, schon nicht hinreichend dargetan, dass die Verkürzung der Kündigungsfrist zur Umsetzung einer bedeutsamen Strukturänderung überhaupt erforderlich war. Erst recht ist nicht ersichtlich, dass die Aufrechterhaltung des EDV-Zugangs für die Beklagte objektiv mit einem unzumutbaren Aufwand oder sonstigen unzumutbaren Nachteilen verbunden gewesen wäre.

86

Nach alledem hat die Beklagte den Pflichtverstoß aus dem Vertragswerkstattvertrag zu vertreten.

87

c) Dem Kläger kann entgegen der Berufung im Rahmen eines Mitverschuldens gemäß § 254 BGB nicht angelastet werden, dass er eine Bewerbung um einen Anschluss-Servicevertrag nicht vor März 2007 bei der Beklagten eingereicht hat. Hierzu bestand aus Sicht des Klägers bereits deshalb keine Veranlassung, weil er zu Recht davon ausgehen konnte, dass der Servicevertrag erst mit Wirkung zum 31.01.2008 beendet sei und sich die Beklagte deshalb auch vertragstreu verhalten und den Zugang zu ihrem EDV-System aufrechterhalten werde. Nachdem die Beklagte dann Ende März 2007 den Zugang zu ihrem EDV-System sperrte und der Kläger die finanziellen Nachteile dieser Maßnahme erfuhr, entschloss er sich mit Schreiben vom 05.12.2007 (Bl. 183 GA), einen Anschluss-Servicevertrag zu beantragen. Diese "Bedenkzeit" muss dem Kläger mit Rücksicht darauf zugebilligt werden, dass die Beklagte die Erfüllung neuer und weit reichender Selektionskriterien an den Abschluss eines neuen Vertragswerkstattvertrages geknüpft hat. Diese Selektionskriterien für einen neuen O-Vertragswerkstattvertrag hätten Investitionen für den Kläger in einer Größenordnung von 61.000,00 € zur Folge gehabt (Bl. 18 ff. GA), an denen sich die Beklagte letztlich nicht beteiligen wollte. Unter diesen Umständen handelte der Kläger nicht schuldhaft, als er die "Bedenkzeit" von gut 7 Monaten für die gewichtige Entscheidung in Anspruch nahm, sich um einen Anschlussvertrag zu bewerben.

88

Der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz, für den angesichts der Kündigungserklärung gemäß §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1 und 2 BGB die Setzung einer Frist zur Leistung entbehrlich war, ist daher begründet.

89

Die Berufung der Beklagten ist nach alledem zurückzuweisen.

90

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

91

Die Revision ist im Hinblick auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 13.05.2008 –11 U 39/07 (Kart)- gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen.

92

Streitwert für das Berufungsverfahren:

100.000,00 €