Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2002-09-17, Aktenzeichen 24 U 1/02
ECLI:DE:OLGD:2002:0917.24U1.02.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsstreits das am 30. November 2001 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve - Einzelrichter - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.423,98 EUR (= 37.990 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus jeweils 2.817,22 EUR (= 5510 DM) seit dem 4. Dezember 2000 und dem 4. Januar 2001 und aus weiteren 13.789,54 EUR (= 26.970 DM) seit dem 7. Juni 2001 zu zahlen.

Die Klage im übrigen und die Widerklage werden abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist Eigentümer des in R. gelegenen Gebäudes E. Str.
85. Mit Vertrag vom 31. Oktober 2000 vermietete er die entlang der
Straße gelegenen Gewerberäume an die Beklagte zum Betrieb eines
Fitness-Centers. Die Mietdauer wurde vom 1. November 2000 bis zum
31. Oktober 2003 vereinbart und sollte sich um jeweils ein Jahr
verlängern, wenn nicht die Parteien einer solchen Verlängerung
schriftlich widersprechen. Der monatliche Mietzins betrug netto
8.000 DM zuzüglich einer Nebenkostenpauschale von 750 DM und
Mehrwertsteuer. Für das erste Mietjahr wurde eine
Staffelmietvereinbarung getroffen, die für das erste Quartal eine
Nettomiete von 4.000 DM, für das zweite Quartal von 5.000 DM, für
das dritte Quartal von 6.000 DM und für das letzte Quartal von
7.000 DM netto umfasste. Weiterhin verpflichtete sich die Beklagte
zur Zahlung einer Kaution von 20.000 DM, die auch erfolgte. Die
Beklagte zahlte darüber hinaus die Miete für November 2000. Weitere
Mietzahlungen erfolgten nicht.

3

Das Studio war zuvor vom Kläger an den Zeugen S vermietet, der
in den Räumen ebenfalls ein Fitnesscenter betrieben hatte. Nachdem
der Zeuge S in Zahlungsrückstand geraten war und den Betrieb
aufgegeben hatte, wurde der Kläger als Bürge für die
Zahlungsverpflichtungen des Zeugen herangezogen. Zum Ausgleich
seiner Forderungen übergab der Zeuge S an den Kläger das gesamte
Inventar des Fitness-Centers und die Unterlagen über die Mitglieder
des Studios. Im Zuge der Vertragsverhandlungen nahm die Beklagte -
vertreten durch den Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten,
den Zeugen K - Einsicht in die Mitgliederliste des Zeugen S, die
der Kläger anlässlich eines Termins vom 31. Oktober 2000 aus der
zum Studiobetrieb gehörigen Computeranlage ausdrucken ließ. Zudem
überreichte der Kläger die ihm übergebenen Ordner mit Unterlagen
über Mitgliedschaften. Die überreichten Unterlagen ergaben einen
Mitgliedsbestand von 233.

4

Nach Aufnahme des Studiobetriebes stellte sich heraus, dass die
Zahl der Mitglieder nur ca. 100 betrug. Die Beklagte, für die der
Betrieb des Studios bei dieser Zahl von Mitgliedern nicht rentabel
war, wollte sich daraufhin von dem Mietvertrag lösen.

5

Am 27. Dezember 2000 fand in den Räumen der von der Beklagten
bereits bei Abschluss des Mietvertrages eingeschalteten
Unternehmensberatungen des Zeugen H in D. ein Gespräch statt, bei
dem die Parteien über eine Auflösung des Mietverhältnisses
verhandelten. Das letzte Angebot des Klägers, den Mietvertrag gegen
Zahlung einer Jahresmiete zu beenden und den Studiobetrieb unter
Übernahme der neu geworbenen Mitglieder unter seiner Leitung
fortzusetzen, lehnte die Beklagte ab. Einzelheiten eines am
gleichen Tag zu einem späteren Zeitpunkt zwischen den Parteien im
Mietobjekt geführten Gesprächs sind streitig. Der Kläger übernahm
im Anschluss an diese Gespräche die Fortführung des Studiobetriebes
unter Leitung des Zeugen P, der zuvor als Fitnesstrainer zunächst
für den Zeugen S und dann für die Beklagte tätig gewesen war.

6

Mit Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom 27. Dezember
2000 erklärte die Beklagte die Anfechtung des Mietvertrages wegen
einer behaupteten arglistigen Täuschung des Klägers über die
Mitgliederzahl. Außerdem kündigte dieser mit weiterem Schreiben vom
28. Dezember 2000 den Mietvertrag fristlos und forderte den Kläger
mit Fristsetzung bis zum 5. Januar 2001 zur Rückzahlung der Kaution
auf. Die Anfechtung und Kündigung der Beklagten wies der Kläger mit
Schreiben vom 5. Januar 2001 zurück und erklärte seinerseits mit
Schreiben vom 4. Januar 2001 die fristlose Kündigung des
Mietvertrages wegen der für Dezember 2000 und Januar 2001
aufgelaufenen Mietrückstände.

7

Der Kläger bemühte sich im Folgenden um eine Neuvermietung des
Studios, die zum 1. Mai 2001 an den Zeugen P erfolgte. Um den
Bestand der aktiven Kunden des Studios zu erhalten, führte der
Kläger den Betrieb unter Leitung des Zeugen P ohne Erzielung eines
Gewinnes bis zur Neuvermietung an diesen weiter. Da dennoch die
Mitgliederzahl weiter sank und eine Vermietung an den Zeugen P
sonst nicht möglich gewesen wäre, erließ der Kläger dem Zeugen
zunächst die Miete für den Monat Mai 2001.

8

Der Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage die Zahlung
rückständiger Mietzinsen bzw. Schadensersatz für Mietausfall für
den Zeitraum von Dezember 2000 bis einschließlich Mai 2001.
Hilfsweise stützt er die Klage auf eine unstreitige Forderung aus
seiner Nebenkostenabrechnung für den Zeitraum vom 1. November 2000
bis zum 27. Dezember 2000 in Höhe von 258,25 DM. Wegen der
Einzelheiten wird auf die Abrechnung vom 9. Mai 2002 verwiesen. Die
Beklagte macht widerklagend den Anspruch auf Rückzahlung der
gezahlten Kaution geltend. Gegenüber diesem Anspruch erklärt der
Kläger äußerst hilfsweise die Aufrechnung mit der Nachforderung aus
der Nebenkostenabrechnung.

9

Der Kläger hat vorgetragen, er habe keinerlei Kenntnis von dem
Betrieb des Zeugen S und den tatsächlichen Mitgliedszahlen gehabt.
Hierauf habe er die Beklagte stets hingewiesen. Allen Beteiligten
sei klar gewesen, dass er nur die Zahlen des Zeugen S weitergegeben
habe, ohne insoweit eine Zusicherung abgegeben zu wollen. Die
Beklagte, die auch nach Aufgabe des Studios noch versucht habe
Mitglieder abzuwerben, habe das Objekt nur angemietet, um an die
Kundendaten des Zeugen S zu kommen. Die Mitgliederzahl sei deshalb
auf etwa 100 Mitglieder abgesunken, weil es der Beklagten nicht
gelungen sei, diese Mitglieder zu halten und eine Umschreibung der
Verträge aus sich zu erreichen.

10

Der Kläger hat beantragt,

11

die Beklagte zu verurteilen, an ihn
37.990 DM nebst jeweils 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz von 5.510
DM seit dem 4. Dezember 2000, von weiteren 5.510 DM seit dem 4.
Januar 2001, von weiteren 6.670 DM seit dem 4. Februar 2001, von
weiteren 6.670 DM seit dem 4. März 2001, von weiteren 6.670 DM seit
dem 4. April 2001, von weiteren 6.960 DM seit dem 4. Mai 2001 zu
zahlen.

12

Die Beklagte hat beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Widerklagend hat sie beantragt,

15

den Kläger zu verurteilen, an sie
20.000 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 6.
Januar 2001 zu zahlen.

16

Der Kläger hat beantragt,

17

die Widerklage abzuweisen.

18

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe vor Abschluss des
Mietvertrages ausdrücklich zugesichert, dass das Studio 240
Mitglieder habe. Der Kläger habe sie über die Anzahl der Mitglieder
arglistig getäuscht, so dass sie zur Anfechtung berechtigt sei. Der
Kläger selbst sei Inhaber des Fitness-Centers gewesen, bevor er
dieses an die Beklagte vermietet habe. Am 27. Dezember 2000 sei
zudem bei einem weiteren Gespräch mit dem Kläger im Fitness-Studio
die Auflösung des Mietverhältnisses vereinbart worden. Der Kläger
habe nämlich im Anschluss an das vorangegangene Gespräch in D.
erklärt, "die Beklagte sei ab heute raus und er gehe rein". Damit
habe sich der Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten
einverstanden erklärt und habe dem Kläger den Schlüssel für das
Objekt übergeben.

19

Das Landgericht hat Beweis erhoben und der Klage durch das
angefochtene Urteil bezüglich des für Dezember 2000 geltend
gemachte Mietzinsanspruchs und der geltend gemachten
Nebenkostenforderung stattgegeben. Im übrigen hat es die Klage
abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Auf die Gründe des
Urteils wird Bezug genommen.

20

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers.

21

Er wiederholt sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und trägt
hierzu ergänzend vor, er habe das Fitnessstudio nie selbst
betrieben, sondern habe an die Beklagte lediglich die von dem
Vormieter erhaltenen Aktenordner mit Mitgliedsnamen übergeben. Die
Beweisaufnahme habe gerade nicht bestätigt, dass er bei den
Vertragsverhandlungen eine Garantie oder Zusicherung für die
Richtigkeit der Mitgliedszahlen abgegeben habe.

22

Der Kläger beantragt,

23

unter teilweiser Abänderung des
angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, insgesamt 37.990
DM = 19.423,98 EUR nebst jeweils 5 % über dem Basiszinssatz - von
5.510 DM seit dem 4. Dezember 2000, - von weiteren 5.510 DM seit
dem 4. Januar 2001, - von weiteren 5.510 DM seit dem 4. Februar
2001, - von weiteren 6.670 DM seit dem 4. März 2001, - von weiteren
6.670 DM seit dem 4. April 2001, - von weiteren 6.960 DM seit dem
4. Mai 2001 an den Kläger zu zahlen.

24

sowie die Widerklage abzuweisen.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches
Vorbringen und verweist insbesondere darauf, dass die von der
Beklagten erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung die
Anfechtung wegen eines Irrtums über eine verkehrswesentliche
Eigenschaft mit umfasst habe. Der anzugebende Anfechtungsgrund sei
hinreichend dadurch bezeichnet, dass die Beklagte die Erklärung
darauf gestützt haben, dass der Bestand der Mitglieder nicht wie
zugesichert 240 Mitglieder umfasst habe.

28

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

30

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet Der Kläger kann
von der Beklagten die Zahlung von 37.990 DM = 19.423,98 EUR
fordern. Der Anspruch des Klägers ergibt sich bis zum 5. Januar
2001 aus § 535 BGB. Ab diesem Zeitpunkt bis zum 31. Mai 2001
schuldet die Beklagte dem Kläger wegen positiver Vertragsverletzung
des Mietvertrages Schadensersatz in Höhe des Mietzinses für den dem
Kläger nach Kündigung entstandenen Mietausfallschaden. Die
Widerklage ist unbegründet, weil der Anspruch auf Rückzahlung der
Kaution derzeit nicht fällig ist.

31

I.

32

Entgegen den Feststellungen des Landgerichts ist die Beklagte
aufgrund des Mietvertrages vom 31. Oktober 2000 gemäß § 535 BGB
a.F. zur Zahlung des vereinbarten Mietzinses in Höhe von monatlich
5.510 DM bis zum 5. Januar 2001 verpflichtet.

33

1. Der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag vom
31. Oktober 2000 ist nicht durch die Anfechtungserklärung der
Beklagten vom 27. Dezember 2000 nach §§ 123, 142 BGB nichtig, weil
der Kläger die Beklagte bei Abschluss des Mietvertrages nicht
arglistig über die Zahl der Mitglieder des Fitness-Centers
getäuscht hat. Eine arglistige Täuschung setzt voraus, dass bei dem
Getäuschten ein Irrtum aufrechterhalten oder geweckt wird und dass
der Handelnde hierbei mit Täuschungswillen handelt. Arglistig des
Handelnden ist dann anzunehmen, wenn er die Unrichtigkeit seiner
Angaben kennt. Ausreichend hierfür ist, dass er mit bedingtem
Vorsatz gehandelt hat, d.h. obwohl er mit der Unrichtigkeit seiner
Angaben rechnete, ins Blaue hinein unrichtige Behauptungen
aufstellt. Guter Glaube an die Richtigkeit der Angaben schließt
dabei die Annahme von Arglist aus (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61.
Aufl. 2002, § 123 BGB Rz. 2, 11 m.w.N.). Dass der Kläger bewusst
falsche Angaben gegenüber der Beklagten gemacht hat oder dies
zumindest billigend in Kauf nahm, kann nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme nicht festgestellt werden. Der Kläger hat weder die
Richtigkeit der Angaben über die Mitgliedszahlen zugesichert, noch
hat er Informationen verschwiegen, um Zweifel an der Richtigkeit
der mitgeteilten Daten nicht aufkommen zu lassen. Der Kläger hat
die Unterlagen bzw. die Computerliste - wie sich aus den Angaben
der Zeugen ergibt - stets unter Hinweis darauf weitergegeben, dass
er nur Angaben des Zeugen S wiedergebe. Bereits der Zeuge K hat
bekundet, dass die mündlichen Angaben des Klägers nach seinen
Bekundungen nur auf Zusicherungen des Zeugen S beruht hätten, was
ihm - dem Zeugen - aber nicht ausreichend erschienen sei. Auf das
Angebot des Klägers habe er dann Einsicht in die Computerdaten
nehmen können, nachdem der Kläger zunächst die Codenummer für den
Computer beschafft habe. Aus diesen Listen, die von ihm und dem
Kläger noch einmal durchgegangen worden seien, habe sich dann die
unzutreffende Mitgliederzahl von 240 Mitgliedern ergeben.
Entsprechendes hat auch der Zeuge H angegeben, indem er
insbesondere darauf verwiesen hat, dass der Kläger selbst unsicher
über die Anzahl der Mitglieder gewesen sei und deshalb eine eigene
Zusicherung nicht habe abgeben wollen. Die Beklagte hat auch
nunmehr selbst darauf hingewiesen, dass der Kläger dem Zeugen H
erklärt habe, er habe sich von dem Zeugen S die Richtigkeit der
Mitgliedsdaten zusichern lassen. Zudem hat sich auch aus den
Unterlagen unstreitig kein Anhaltspunkt für die zutreffenden
Mitgliederzahl ergeben. Da der Kläger somit nur Angaben des Zeugen
S weitergab, von deren Richtigkeit er selbst ausging und dies auch
offen gelegt hat, scheidet die Annahme eines arglistigen Verhaltens
des Klägers aus.

34

2. Der Mietvertrag ist auch nicht durch eine Anfechtung
der Beklagten wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche
Eigenschaft nach §§ 119, 142 BGB nichtig. Die Angabe der Zahl der
Mitglieder stellt entgegen der Auffassung des Landgerichts keine
verkehrswesentliche Eigenschaft der Mietsache dar, die zu einer
Anfechtung berechtigt.

35

a) Allerdings scheitert die Irrtumsanfechtung nicht daran, dass
die Beklagte die Anfechtungserklärung vom 27. Dezember 2000
ausdrücklich nur auf arglistige Täuschung des Klägers gestützt hat.
Grundsätzlich ist es eine Frage der Auslegung, ob nach Lage des
Falles in der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zugleich eine
Anfechtung wegen Irrtums nach § 119 BGB liegt. Nicht zu verlangen
ist, dass die Partei, die ihre Anfechtung bisher nur auf eine
arglistige Täuschung gestützt hat, im Prozess auch stets
ausdrücklich zum Ausdruck bringen muss, dass sie sich auch auf
Irrtum berufen will (BGHZ 34, 32, 38 f.; 78, 216, 221; BGH NJW
1979, 160; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 123 Rz. 59; Kramer
in MünchKomm z. BGB § 143 Rz. 9).

36

In der Erklärung, die Beklagte sei von dem Kläger um die Zahl
der Mitglieder getäuscht worden, liegt zugleich die Erklärung, dass
durch diese Handlung des Klägers auch ein entsprechender Irrtum der
Beklagten hervorgerufen wurde. Die Anfechtung, die auf die
tatsächlichen Umstände gestützt wird, umfasst daher bei objektiver
Auslegung zugleich auch die Anfechtung wegen des bestehenden
Irrtums der Beklagten.

37

b) Die Anfechtung nach § 119 BGB ist jedoch deshalb unwirksam,
weil die Beklagte bei Abschluss des Mietvertrages nicht über eine
verkehrswesentliche Eigenschaft i.S.d. § 119 Abs. 1 BGB irrte.
Eigenschaften einer Person oder Sache i.S.d. § 119 BGB sind neben
den auf der natürlichen Beschaffenheit beruhenden Merkmalen auch
tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse und Beziehungen zur
Umwelt, soweit sie nach der Verkehrsanschauung für die
Wertschätzung und Verwendbarkeit von Bedeutung sind. Der Wert der
Sache als solcher ist jedoch gerade keine verkehrswesentliche
Eigenschaft, da er sich nur aus den wertbildenden Faktoren
zusammensetzt (Palandt/Heinrichs a.a.O., § 119 Rz. 24;
Soergel/Hefermehl, a.a.O., § 119 Rz. 37, BGHZ 34, 32/41). Der
Ertrag und die Rentabilität eines Gegenstandes oder eines Rechts
stellen ebenfalls keine Eigenschaft dar, weil der Wert der Sache
keine Eigenschaft der Sache ist. Der Irrtum über diese Umstände
berechtigt daher nicht zur Anfechtung. Angaben über die allgemeinen
Verhältnisse eines Unternehmens, wie den Geschäftsumsatz, den
Kundenkreis oder den Reingewinn können nur insoweit als Erklärungen
über die Eigenschaften eines Unternehmens verstanden werden, als
sich daraus Rückschlüsse über die Art und den Umfang des Geschäftes
ziehen lassen. So lässt beispielsweise der Gewinn, der sich aus der
Schlussbilanz eines einzelnen Geschäftsjahres ergibt, oder die
Umsatzangabe für ein einzelnes Jahr noch keine Rückschlüsse auf die
Beschaffenheit eines Unternehmens zu, weil eine Beurteilung des
Unternehmenswertes anhand dieser einzelnen Zahlen nicht möglich
ist. Eine Zusicherung kann aber dann angenommen werden, wenn der
Gewinn oder ähnliche Angaben für eine Reihe von Jahren gemacht
werden, weil dann ein Rückschluss auf den Wert des
Geschäftsbetriebes möglich ist (Kramer in MünchKomm,aaO. § 119, Rz.
115; Soergel/Hefermehl a.a.O., § 119, Rz. 52; BGH NJW 1970,
653/655; BGH NJW 1990, 1658). Die Information über den
Mitgliederbestand des Studios zu einem bestimmten Zeitpunkt stellt
danach keine verkehrswesentliche Eigenschaft dar, weil sie keinen
dauerhaften Aufschluss über Eigenschaften und Wert des Unternehmens
zulässt. Die aktuelle Mitgliederzahl lässt - ohne nähere Angaben zu
Dauer und Werthaltigkeit der Mitgliedsverträge, zu den Kosten des
Studio-Betriebes und ähnlichem - keinen zuverlässigen Rückschluss
auf die Ertrags- und Rentabilitätserwartung des Unternehmens zu,
weil allein auf diese Zahl eine dauerhafte und verlässliche
Einschätzung des Wertes des Unternehmens nicht gestützt werden
kann. Vielmehr hängt die künftige Gewinnentwicklung des Betriebes
maßgeblich von der Art der Fortführung des Unternehmens durch die
Beklagte ab, die gerade bei einem mit starkem
Dienstleistungscharakter behafteten Vertrag wie dem Fitness-Vertrag
im Vordergrund steht. Dies gilt vorliegend umso mehr, weil die
Mitglieder des von dem Zeugen S geleiteten Studios unstreitig nicht
verpflichtet waren, ihren Vertrag mit der Beklagten fortzusetzen
und die Beklagte daher allenfalls darauf hoffen konnte, durch
unternehmerisches Geschick den Mitgliederbestand aus sich
"überzuleiten". Eine verkehrswesentliche Eigenschaft ist auch nicht
deshalb anzunehmen, weil beim Verkauf eines Fitness-Studios die
Zahl der Mitglieder ein maßgebliches Kriterium ist, wie die
Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt
hat. Der vorliegende Vertrag ist kein Kaufvertrag über den
Studiobetrieb, sondern ist als reiner Mietvertrag ausgestaltet. Der
Umstand, dass der Kläger auf Verlangen der Beklagten Informationen
über die Mitgliederzahlen weitergab, führt nicht dazu, dass diese
Informationen als "verkauft" anzusehen sind. Hiervon ist auch der
Zeuge K selbst nicht ausgegangen, weil er insoweit bei seiner
Vernehmung angegeben hat, dass der Mitgliederbestand üblicherweise
verkauft werde, dass dies aber hier gerade nicht der Fall gewesen
sei, sondern dass er diese lediglich unentgeltlich mitgeteilt
bekommen habe.

38

3. Die Kündigung des Mietvertrages durch die Beklagte ist
nicht gemäß §§ 542, 537 BGB wirksam. Grundsätzlich kann der Mieter
auch ohne vorherige Fristsetzung gegenüber dem Vermieter kündigen,
wenn ihm wegen Mangelhaftigkeit der Sache der vertragsgemäße
Gebrauch der Mietsache nicht rechtzeitig gewährt wird und eine
Abhilfe durch den Vermieter, wie hier, zumindest innerhalb
angemessener Frist nicht zu erwarten ist (Palandt/Weidenkaff, §
542, Rz. 5, 8). In der gegenüber den Angaben des Klägers
niedrigeren Anzahl der Mitglieder des Fitness-Clubs und der damit
verbundenen fehlenden Rentabilität des Fitness-Centers liegt jedoch
kein Sachmangel i.S.d. § 537 BGB, der zu einer Kündigung
berechtigen würde.

39

a) Ein Mangel der Mietsache liegt vor bei einer für den Mieter
nachteiligen Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache
von dem vertraglich geschuldeten Zustand, wobei sowohl rechtliche
als auch tatsächliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache als
Fehler in Betracht kommen können (BGH NJW 1981, 2405; Wolf/Eckert,
Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8.
Aufl., Rz. 235 f.). Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen
des Fehlerbegriffs zu vermeiden, stets eine unmittelbare
Beeinträchtigung der Tauglichkeit oder eine unmittelbare Einwirkung
auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache (BGH NJW 2000, 1714;
1981, 2405; Kramer in Bub/Treier III. B. Rz. 1342), wohingegen
Mängel, die die Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch
nur mittelbar berühren, nicht als Mängel zu qualifizieren sind
(vgl. Wolf/Eckert, a.a.O., Rz. 243). Die von der Beklagten gerügten
Umstände stellen keine unmittelbare Beeinträchtigung der
Gebrauchstauglichkeit der Mietsache dar. Dass die Mitgliedszahlen
nicht den Erwartungen entsprochen haben wirkt sich zwar mittelbar
auf den zu erwartenden Umsatz der Mieträume und damit auf den
wirtschaftlichen Erfolg der Beklagten aus. Insoweit steht jedoch
gerade nicht die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache zum Betrieb
eines Fitness-Studios in Frage, sondern dass allgemeine
unternehmerische Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko, das nach
übereinstimmender Auffassung grundsätzlich beim Mieter und nicht
beim Vermieter liegt (BGH, a.a.O.; Kramer in Bub/Treier, a.a.O.;
Wolf/Eckert, a.a.O., Rz. 168).

40

b) Dem Mietobjekt fehlte auch keine zugesicherte Eigenschaft im
Sinne von § 537 S. 2 BGB. Das würde voraussetzen, dass der Kläger
im Rahmen des Abschluss des Mietvertrages bindend zu erkennen
gegeben hätte, dass er die Gewähr für das Vorhandensein bestimmter
Eigenschaften übernehmen und für alle Folgen ihres Fehlens
einstehen will (Wolf/Eckert, a.a.O., Rz. 221; Kraemer in
Bub/Treier, a.a.O., III. B. Rz. 1244; BGH NJW 2000, 1715). Eine
derartige Erklärung ist jedoch, wie das oben dargestellte Ergebnis
der Beweisaufnahme zeigt, von der Beklagten nicht bewiesen.
Vielmehr hat der Kläger erkennbar nur die Daten des Vormieters
weitergegeben, ohne für deren Richtigkeit einstehen zu wollen.

41

4. Die Kündigungserklärung der Beklagten vom 28. Dezember
2000 ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der
Geschäftsgrundlage gerechtfertigt. Zwar können die Grundsätze über
das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage dann eingreifen,
wenn und soweit der Anwendungsbereich der
Gewährleistungsvorschriften nach §§ 537 ff. BGB nicht betroffen ist
(vgl. BGH NJW 2000, 1714 f.). Fehlt oder entfällt die
Geschäftsgrundlage, so führt dies im Regelfall zu der Anpassung des
Vertrages an die veränderten Umstände. Ist eine Anpassung im
Einzelfall nicht möglich, so kann ausnahmsweise die Auflösung des
Vertrages verlangt werden; diese tritt nicht automatisch ein,
sondern wird durch entsprechende Vertragsgestaltung- beim
Mietvertrag i.d.R. durch eine für die Zukunft wirksame
Kündigungserklärung herbeigeführt (BGHZ 101, 143, 150; Bub in
Bub/Treier a.a.O., II. Rz. 651). Für die Berücksichtigung der von
dem Kläger erkannten und von ihm nicht berichtigten Vorstellung der
Beklagten, in dem Mietobjekt ein gewinnbringendes Fitness-Studio zu
betreiben, ist allerdings im Rahmen der Feststellung der
Geschäftsgrundlage kein Raum, weil es um Erwartungen und Umstände
geht, die nach den vertraglichen Vereinbarung und allgemeiner
Verkehrsanschauung in den Risikobereich einer Partei fallen. Im
Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter trägt grundsätzlich der
Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache. Dazu gehört
bei gewerblichen Mieten vor allem das Risiko, mit dem Mietobjekt
Gewinne erzielen zu können. Die Verwirklichung dieses Risikos kann
der Mieter nicht nach § 242 BGB im Wege der Vertragsaufhebung auf
den Vermieter übertragen (BGH NJW 2000, 1714; 1981, 2405; Kramer in
Bub/ Treier, III. B. Rz. 1342). Daran ändert sich auch nichts, wenn
-wie hier - sowohl Mieter als auch Vermieter davon ausgehen, dass
das vermietete Geschäft Gewinne erzielen wird. Allein über eine
vertraglich vereinbarte Abänderung der Risikoverteilung, etwa die
Vereinbarung einer Umsatzmiete - für die vorliegend jedoch weder im
Vertrag noch aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme ein
Anhaltspunkt erkennbar ist - kann eine Übernahme des
Geschäftsrisikos des Mieters durch den Vermieter erfolgen (BGH NJW
2000, 1716).

42

5. Die Kündigung der Beklagten ist schließlich auch nicht
unter dem Gesichtspunkt eines Verschuldens bei Vertragsschluss -
unter Heranziehung des § 554a BGB - wegen der im Ergebnis
unzutreffenden Angaben des Klägers gerechtfertigt (vgl. BGHZ 111,
72, 75 f.; NJW 2000, 1717). Ein solches Kündigungsrecht setzt
voraus, dass der Kläger der Beklagten entweder schuldhaft falsche
Angaben über die Mietsache gemacht hat oder unter Verletzung
vorvertraglicher Aufklärungspflichten schuldhaft unzutreffende
Informationen in Bezug auf das Mietobjekt erteilt hat, die keine
zusicherungsfähigen Eigenschaften im Sinne von § 537 S. 2 BGB
betreffen. Dem Vermieter obliegt grundsätzlich eine
Aufklärungspflicht gegenüber dem Mieter hinsichtlich derjenigen
Umstände und Rechtsverhältnisse mit Bezug auf die Mietsache, die -
für den Vermieter erkennbar - von besonderer Bedeutung für den
Entschluss des Mieters zur Eingehung des Vertrages sind (BGH NJW
2000, 1717; Emmerich/Sonnenschein vor §§ 535, 536 BGB, Rz. 63).
Eine schuldhafte Verletzung von Aufklärungspflichten oder
Informationspflichten durch den Kläger liegt nicht vor. Nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass der Kläger -
wie ausgeführt - erkennbar nur die Informationen des Zeugen S über
den Mitgliederbestand weitergeben wollte. Dabei hat er erkennbar
darauf verwiesen, dass er insoweit nur fremde Informationen
weitergeben wollte und aus eigener Kenntnis keine Angaben machen
konnte. Soweit die Beklagte insoweit pauschal behauptet, der Kläger
sei in den Betrieb des Zeugen S eingebunden gewesen und habe von
daher volle Kenntnis von den Umständen gehabt, ist dies durch die
Beweisaufnahme widerlegt. Der Zeuge K hat nämlich übereinstimmend
mit den Zeugen H angegeben, der Kläger habe zunächst keinen Zugang
zum Computersystem verschaffen können, weil ihm die Zugangscodes
unbekannt gewesen seien. Auch sei er schließlich nicht in der Lage
gewesen, die Listen ausdrucken zu lassen, weshalb der Zeuge H die
Bedienung des Computers übernommen haben.

43

Der Beklagte hat auch die Erklärungen des Klägers dahin
verstanden, dass dieser nur Informationen des Vormieters
weitergeben wollte. Nach seinen Angaben ging der Zeuge K nämlich
davon aus, dass die Mitglieder - zur Überprüfung der Daten und
Vertragsübertragung - angeschrieben werden mussten, was jedoch aus
Zeitgründen nicht erfolgte. Schließlich traf den Kläger
hinsichtlich der Mitgliederzahl keine gesteigerte
Informationspflicht. Da er lediglich als Vermieter in Erscheinung
trat und eine Übertragung des Studiobetriebes mit allen Rechten und
Pflichten nicht vereinbart war, kann auch dann, wenn die Zahl der
Mitglieder erkennbar Kalkulationsgrundlage der Beklagten gewesen
sein sollte, eine eigene Pflicht des Klägers zur Nachprüfung der
Daten nicht angenommen werden. Auch wenn der Kläger auf Nachfrage
des Zeugen K erklärt hat, der Mitgliederstamm gehöre ihm und die
Beklagte könne ihn übernehmen, ergibt sich nichts anderes. Da der
Kläger den Mitgliederstand entgegen den Gepflogenheiten - so der
Zeuge - nicht veräußerte, ihn aber dennoch ohne weiteres der
Beklagten mitteilte, kann sein Verhalten nur so verstanden werden,
dass der Kläger nur Informationen weiterleiten und vertragliche
eigene Verpflichtungen wie beim Verkauf eines Studiobetriebes nicht
begründen wollte.

44

6. Der Mietvertrag ist auch nicht am 27. Dezember 2000
durch eine Aufhebungsvereinbarung zwischen dem Kläger und dem
Zeugen K als Vertreter der Beklagten beendet worden. Die von der
Beklagten behaupteten Aufhebungsvereinbarung kann unter
Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht
angenommen werden.

45

a) Bereits nach dem Wortlaut sind den Umständen ihres
Zustandekommens kann eine Aufhebungsvereinbarung nicht angenommen
werden, selbst wenn man insoweit der Aussage des Zeugen K folgte.
Bei Auslegung der Erklärung des Klägers, "die Beklagte sei ab heute
raus und er gehe rein", vom Standpunkt eines objektiven
Erklärungsempfängers unter Berücksichtigung der Gesamtumstände kann
ein Angebot zur Vertragsaufhebung nicht erkannt werden. Nach den
von dem Zeugen K geschilderten Umständen des Gesprächs machte der
Kläger die Äußerung im Zusammenhang mit einem Treffen der Parteien
am Fitness-Studio, bei dem die Parteien darüber diskutierten, ob
der Kläger eigenmächtig zur Öffnung des Studios berechtigt war. Im
Hinblick auf diesen Umstand und die Tatsache, dass der Kläger
zeitlich unmittelbar zuvor noch angeboten hatte, das Studio unter
Zahlung einer Abfindung von einer Jahresmiete selbst
weiterzuführen, kann die Erklärung des Klägers nicht als Angebot
zur vollständigen Haftungsentlassung der Beklagten verstanden
werden. Gerade weil das Gespräch im Studio nur die Führung des
Betriebes zum Inhalt hatte und der Kläger zuvor die Weiterführung
nur angeboten hatte, wenn eine Abfindungszahlung der Beklagten
erfolgen würde, konnte die Beklagte seine Erklärung nur dahin
verstehen, dass er den Studiobetrieb weiterführen wollte, ohne
jedoch an den vertraglichen Regelungen etwas ändern zu wollen. Für
die Annahme, dass der Kläger auf sonstige Ansprüche ohne weiteres
verzichten wollte, ergaben sich aus der Gesamtsituation für die
Beklagte keine ausreichenden Anhaltspunkte. Anders hat die Beklagte
die Erklärung des Klägers selbst nicht aufgefasst, weil sie den
Mietvertrag mit Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom
gleichen Tag ausdrücklich angefochten und mit dessen Schreiben vom
Folgetag fristlos gekündigt hat, ohne die behauptete
Aufhebungsvereinbarung auch nur zu erwähnen. Dieses Verhalten
konnte der Zeuge nicht nachvollziehbar erläutern.

46

b) Die Beklagte hat im übrigen eine solche Erklärung des Klägers
nicht bewiesen. Denn die weiteren Zeugen haben die Äußerung des
Klägers nicht bestätigt. Weder der Zeuge P, der an dem Gespräch
zwischen dem Kläger und dem Zeugen K beteiligt war, noch die Zeugin
B, die zu dem Gespräch dazu kam, haben eine entsprechende Erklärung
des Klägers wiedergegeben. Wäre entsprechend den Angaben des Zeugen
K aber im Hinblick auf das von der Zeugin B geäußerte Ansinnen, den
Stromzähler ablesen zu dürfen, über die Vertragsaufhebung und die
Frage der Durchführung der Stromablesung diskutiert worden, hätten
sich die weiteren Zeugen an dieses Gespräch auch nur im Ansatz
erinnert. Beide Zeugen hätten ein hohes Eigeninteresse an dem
Ergebnis dieses Gespräches gehabt, weil für die Zeugin B davon die
Erfüllung ihres Auftrages abhing und für den Zeugen P seine
Weiterbeschäftigung im Studiobetrieb in Frage stand.

47

Dass aufgrund der widerstreitenden Aussagen die Erklärung des
Klägers nicht als bewiesen angesehen werden kann, geht jedoch zu
Lasten der Beklagten, die für einen Aufhebungsvereinbarung
darlegungs- und beweispflichtig ist.

48

7. Der Mietvertrag ist jedoch durch die Kündigung des
Klägers vom 4. Januar 2001 gemäß § 554 BGB a.F. beendet worden. Der
Kläger konnte gemäß § 554 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. des Mietverhältnis
ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, weil die Beklagte
mit der Miete für zwei aufeinanderfolgende Termine (Dezember 2000
und Januar 2001) im Verzug war. Das Mietverhältnis ist daher durch
den Zugang der fristlosen Kündigung des Klägers, nach normaler
Postlaufzeit am 5. Januar 2001 als beendet anzusehen.

49

II.

50

Der Kläger kann von der Beklagten auch die Zahlung des
Mietzinses für die Zeit vom 6. Januar 2001 bis zum 31. Mai 2001 als
Schadensersatz verlangen. Veranlasst der Mieter wie hier durch sein
vertragswidriges Verhalten die Kündigung des Mietvertrages, hat er
dem Vermieter bis zum nächsten möglichen Kündigungszeitpunkt aus
dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung für den diesem
entstehenden Mietausfall im Wege des Schadensersatzes einzustehen
(Palandt/Weidenkaff, 60. Aufl., § 554 BGB, Rz. 4 m.w.N.). Danach
kann der Kläger von der Beklagten Ersatz des für den Zeitraum bis
31. Mai 2001 entstandenen Mietausfalls in Höhe der vertraglich
vereinbarten Miete beanspruchen. Unstreitig hat der Kläger zwar mit
dem Zeugen P als neuem Mieter einen Vertrag ab dem 1. Mai 2001
abgeschlossen. Insoweit ist es aber zwischen den Parteien auch
unstreitig geblieben, dass der Kläger diesem - um eine Vermietung
überhaupt erreichen zu können - zumindest für den Monat Mai 2001
die Miete erlassen musste. Der Schadensersatzanspruch des Klägers
ist nicht nach § 254 Abs. 2 BGB gemindert oder entfallen, weil der
bis zur Vermietung an den Zeugen P das Fitness-Studio selbst weiter
geführt und seine Mieträume selbst genutzt hat. Die Weiterführung
des Studios stellt sich nämlich gerade als Maßnahme zur
Schadensminderung dar, um eine schnelle Neuvermietung des Studios
zu gewährleisten. Dem Kläger musste für eine baldige Neuvermietung
des Objekts daran gelegen sein, möglichst viele aktive Kunden des
Fitness-Centers zu behalten, um dem neuen Mieter die Möglichkeiten
zu eröffnen, diesen Kundenstamm - ebenso wie die Beklagte -
zumindest teilweise übernehmen zu können und nicht völlig neu in
die Werbung von Mitgliedern eintreten zu müssen. Auch erzielte der
Kläger mit der Weiterführung des Studios unstreitig keine
Gewinne.

51

III.

52

Der Mietzinsanspruch bzw. Schadensersatzanspruch für den
Mietausfall errechnet sich gemäß der Staffelmietvereinbarung in
Höhe von 37.990 DM, entsprechend 19.424,98 EUR. Unter
Berücksichtigung der im landgerichtlichen Urteil bereits
ausgesprochenen Verurteilung zur Zahlung von 5.768,25 DM ist die
Beklagte zur Zahlung weiterer 32.221,75 DM, entsprechend 16.474,72
EUR zu verurteilen.

53

IV.

54

Der Zinsanspruch ergibt sich bezüglich der Mietzinsansprüche für
Januar 2001 und Dezember 2000 aus §§ 284, 288 BGB a.F., im übrigen
beruht er auf § 291 BGB. Gemäß Art. 299 § 5 EGBGB findet auf das
Rechtsverhältnis der Parteien das BGB in seiner bis zum 31.
Dezember 2001 gültigen Fassung Anwendung. In dem Mietvertrag war
für die Mietzinsansprüche eine Fälligkeit nach dem Kalender
vereinbart, so dass die Beklagte auch ohne Mahnung mit den
Mietzinsansprüchen in Verzug geriet. Hinsichtlich der
Schadensersatzansprüche für den weiteren Zeitraum ab Februar 2001
kann eine vertragsmäßige Fälligkeit bzw. eine frühere Mahnung nicht
festgestellt werden. Vielmehr ist der Zinsanspruch gemäß § 291 BGB
erst ab Zustellung des klageerweiternden Schriftsatzes vom 8. Mai
2001 ab dem 7. Juni 2001 begründet.

55

V.

56

Das Urteil des Landgerichts ist auf die Berufung hin auch
insoweit aufzuheben, als der Kläger auf die Widerklage verurteilt
wurde, an die Beklagte 20.000 DM nebst Zinsen zurückzuzahlen. Der
von der Beklagten mit der Widerklage verfolgte Anspruch auf
Rückzahlung der Kaution ist nicht fällig, da ihr Sicherungszweck
nicht entfallen ist. Dieser ist erst erreicht, wenn der Mieter
seinen Verbindlichkeiten vollständig nachgekommen ist. Daher ist
dem Vermieter eine angemessene Frist einzuräumen, innerhalb derer
er sich entscheiden kann, ob und in welcher Weise er auf die
Kaution zur Abdeckung seiner Ansprüche zurückgreifen muss. Die
Dauer der Überlegungsfrist ist unter Berücksichtigung des
Einzelfalles zu entscheiden (vgl. Wolf/Eckert, a.a.O., Rz. 1221;
Emmerich/Sonnenschein, § 550b, Rz. 12 f.). Im Hinblick darauf, dass
dem Kläger unter Berücksichtigung der im Vertrag vom 31. Oktober
2000 vereinbarten Vertragslaufzeit bis zum 31. Oktober 2003 noch
weitere Schadensersatzforderungen gegen die Beklagte wegen
Mietausfalls entstehen können, kann nicht davon ausgegangen werden,
dass dieser bereits jetzt abschließend über die Verwendung der
Kaution zu entscheiden hat. Vielmehr muss dem Kläger vorbehalten
bleiben, die bereits entstandenen oder auch die später entstehenden
Schadensersatzansprüche mit der Kaution zu verrechnen. Der
Rückzahlungsanspruch der Beklagten ist daher zur Zeit nicht fällig,
so dass die Widerklage insoweit abzuweisen ist.

57

VI.

58

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

59

VII.

60

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Zulassungsgründe des §
543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

61

VIII.

62

Der Streitwert für die Berufungsinstanz und die Beschwer der
Beklagten betragen 26.700,56 EUR (52.221,75 DM).