Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1993-03-29, Aktenzeichen 6 W 13/93
ECLI:DE:OLGK:1993:0329.6W13.93.00

Tenor

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G r ü n d e :

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Die sofortige Beschwerde der
Schuldnerin ist zuläs-sig, bleibt aber in der Sache ohne
Erfolg.

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Die Ordnungsgeldanträge der Gläubigerin
vom 19. März 1992 und vom 5. August 1992 sind be-gründet.

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Die mit diesen Anträgen beanstandeten
Werbungen der Schuldnerin sind zwar nicht identisch mit der
Anzeige, die Gegenstand der Beschlußverfügung des Landgerichts vom
7. Oktober 1991 ist. Sie stellen dennoch jeweils einen Verstoß
gegen das Unterlas-sungsverbot dieser Beschlußverfügung dar, denn
im Kern sind sie mit der am 7. Oktober 1991 untersag-ten Werbung
gleichartig und werden damit vom Ver-botsumfang der
Beschlußverfügung erfaßt.

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Zutreffend geht das Landgericht davon
aus, daß sich nach ständiger Rechtsprechung der Verbots- bzw.
Schutzumfang eines Unterlassungsgebots nicht nur auf die mit der
verbotenen Form identischen Verlet-zungsfälle beschränkt, sondern
auch solche Handlun-gen erfaßt, die von der Verbotsform nur
unbedeutend abweichen oder deren Abweichungen den "Kern der
Verletzungshandlung" unberührt lassen und die damit ihrerseits
schon (implizit) Gegenstand der Prü-fung im Erkenntnisverfahren
waren (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl.,
Kap. 57 Rnr. 12 m.w.N.).

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Diese Grundsätze gelten ebenfalls für
das mit der Beschlußverfügung vom 7. Oktober 1991 ausge-sprochene
Unterlassungsgebot. Der Tenor dieser Ent-scheidung bietet für eine
Einschränkung des Gebots ausschließlich auf die konkret untersagte
Werbung keine Handhabe. Aber auch die Antragsschrift des Gläubigers
vom 27.09.1991, die zu dem Erlaß der Beschlußverfügung geführt hat,
läßt sich nicht in einem den Verbotsumfang des Unterlassungsgebots
einschränkenden Sinne verstehen. Zwar ist diese An-tragsschrift der
Gläubigerin bei der Bestimmung des Schutzumfangs der
Beschlußverfügung zu berücksich-tigen, denn das Landgericht hat
ausweislich Zif-fer 3. der einstweiligen Verfügung deren
Wirksam-keit ausdrücklich von der gleichzeitigen Zustellung der
Antragsschrift abhängig gemacht. Der Antrags-schrift kann aber
entgegen der Ansicht der Schuld-nerin nicht entnommen werden, daß
die Gläubigerin die Bewerbung der Aussage "Zum Europapreis" mit
Sternchenvermerk, wie sie auch mit den Ordnungsmit-telanträgen
beanstandet wird, nicht zum Gegenstand der beantragten
einstweiligen Verfügung machen und dementsprechend diese Werbung
vom Schutzumfang der einstweiligen Verfügung gerade ausnehmen
wollte. Dagegen spricht schon der ausdrückliche Hinweis der
Gläubigerin auf Blatt 5 der Antragsschrift, wonach der sogenannte
Sternchenvermerk der Aussage "Zum Europapreis" nicht den Charakter
der Irre-führung nehme. Wenn die Gläubigerin auf Blatt 6 der
Antragsschrift erklärt, diese Frage könne aber dahinstehen, weil
nur die dann vom Landgericht auch untersagte Werbung "zur Debatte
stehe", läßt sich dies aus der Sicht des Schuldners lediglich dahin
verstehen, daß es im Erkenntnisverfahren für den Erlaß der
einstweiligen Verfügung nicht erforder-lich sei, sich mit der
Werbung mit dem Sternchen-vermerk auseinanderzusetzen, weil
Grundlage des An-trags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung eine
Anzeige ohne Sternchenvermerk sei. Eine weiterge-hende
Interpretation dieser Erklärung der Gläubige-rin läßt die
Antragsschrift - auch aus der Sicht der Schuldnerin - nicht zu.

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Sind somit die Grundsätze der
sogenannten Kernlehre vorliegend uneingeschränkt anwendbar, sind
jedoch die mit den Ordnungsgeldanträgen beanstandeten Wer-bungen
der Schuldnerin als objektive Verstöße gegen das Unterlassungsgebot
vom 7. Oktober 1991 anzu-sehen.

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Bei der Bestimmung des Schutzumfangs
dieses Unter-lassungsgebots ist in erster Linie auf den Tenor der
Beschlußverfügung abzustellen, aus dem sich un-mißverständlich
ergibt, daß die Werbung mit der An-gabe "Zum Europapreis" gemäß § 3
UWG, somit als ir-reführende Werbeaussage, untersagt wird.
Weiterhin ist die Antragsschrift des Gläubigers vom 27. Sep-tember
1991 zu berücksichtigen. Wie schon erwähnt war die Wirksamkeit der
einstweiligen Verfügung vom Landgericht in Ziff. 3 der
Beschlußverfügung ausdrücklich von der gleichzeitigen Zustellung
dieser Antragsschrift abhängig gemacht worden; das Landgericht hat
damit zum Ausdruck gebracht, daß es die in der Antragsschrift von
der Gläubigerin ver-tretene Rechtsauffassung teilt. Die Gläubigerin
hat durch Vorlage einer Kopie der Zustellungsurkunde auch
nachgewiesen, daß die Antragsschrift zusammen mit der einstweiligen
Verfügung der Schuldnerin zugestellt worden ist (wie von der
Schuldnerin mit Schriftsatz vom 22. Juni 1992 zunächst auch
bestä-tigt und erst im Schriftsatz vom 3. Februar 1993 in Frage
gestellt). Bei Einbeziehung der Antrags-schrift der Gläubigerin ist
danach Kern des Verbots vom 7. Oktober 1991 u.a. die Untersagung
der Wer-bung mit der Angabe "Zum Europapreis" als irrefüh-rend
gemäß § 3 UWG, weil durch diese Angabe der un-richtige Eindruck
erweckt werde, "C." werde in ganz Europa, zumindest aber in allen
Ländern der Euro-päischen Gemeinschaft vertrieben, weiterhin, weil
zudem der irreführende Eindruck erweckt werde, "C." werde zu einem
besonders günstigen Preis angeboten, wie er auch in anderen Ländern
Europas - im Gegen-satz zu den in der Bundesrepublik Deutschland
höher liegenden Arzneimittelpreisen - gefordert werde.

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Die den Ordnungsmittelanträgen der
Gläubigerin zu-grundeliegenden Werbungen der Schuldnerin sind aber
gerade in dieser Weise irreführend.

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Zwar läßt sich nicht allgemein sagen,
daß ein soge-nannter Sternchenvermerk stets ungeeignet sei, ei-ner
Blickfangwerbung die Irreführung zu nehmen. Es kommt vielmehr - wie
auch sonst - auf die konkrete Gestaltung dieses Vermerks an,
insbesondere also darauf, ob er ausreichend groß und deutlich ist,
um eine Irreführung des Verkehrs auszuschließen.

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Bei der Werbung in der "P." vom März
1992, die dem ersten Ordnungsmittelantrag der Gläubigerin
zugrun-deliegt, mag es zweifelhaft sein, ob der dortige
Sternchenvermerk diesen Anforderungen genügt. Zwar ist er in sehr
kleinen Buchstaben gehalten; er befindet sich aber unmittelbar
unterhalb der Angabe "Zum Europapreis", die er näher erläutern
soll. Dennoch ist er nicht geeignet, die Irreführung durch die
Werbeaussage "Zum Europapreis" zu verhin-dern. Auch wenn C. in
Österreich, Spanien, England, Frankreich, Italien, Belgien und
Portugal auf dem Markt sein und der in Deutschland geforderte Preis
dem Durchschnitt der in diesen Ländern geforderten Preisen
entsprechen sollte, was die Gläubigerin bestreitet, stellen diese
im Sternchenvermerk der Schuldnerin genannten Länder nicht Europa
dar. Die mit der Beschlußverfügung untersagte Irreführung des
Verkehrs durch die Angabe "Zum Europapreis" darüber, daß "C." nicht
in ganz Europa oder zumin-dest nicht in allen Ländern der
Europäischen Ge-meinschaft angeboten werde, wird somit auch bei den
Verkehrskreisen nicht beseitigt, die den Sternchen-vermerk
wahrnehmen und lesen.

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Dies vermögen die Mitglieder des Senats
als Mit-glieder eines Fachsenats für gewerblichen Rechts-schutz aus
eigener Sachkunde ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens
festzustellen. Zwar ge-hören die Mitglieder des Senats nicht zu den
von den Werbungen der Schuldnerin angesprochenen Ver-kehrskreisen,
in erster Linie den Ärzten. Es geht vorliegend jedoch nicht um
Fragen, die eine beson-dere - z.B. medizinische - Fachkunde
voraussetzen, sondern um die Beurteilung allgemeiner Begriffe. Es
sind aber keine Umstände ersichtlich und auch dem Sachvortrag der
Schuldnerin nicht zu entnehmen, aus denen sich ergibt, daß diese
Begriffe wie die Wer-beangabe "Zum Europapreis" sowie die im
Sternchen-vermerk enthaltenen Hinweise von den Ärzten auf-grund
ihrer besonderen Fachkunde anders als vorste-hend ausgeführt
beurteilt werden.

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Danach steht fest, daß die mit dem
Ordnungsmit-telantrag der Gläubigerin vom 19. März 1992
be-anstandete Werbung der Schuldnerin in der "P. " von März 1992
gegen das Unterlassungsgebot der Be-schlußverfügung vom 7. Oktober
1991 verstößt.

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Dies gilt jedoch ebenfalls für die mit
dem zweiten Ordnungsmittelantrag der Gläubigerin beanstandete
Werbung der Schuldnerin in der Ärztezeitung vom 27. Juli 1992.

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Diese Werbung wird schon deshalb von
dem Schutzum-fang des Unterlassungsgebots vom 7. Oktober 1991
erfaßt, weil das Sternchen und die dazu gehörende Erläuterung
derart unauffällig gestaltet sind, daß sie zumindest von einem
nicht unbeachtlichen Teil der von der Werbung angesprochenen Ärzte
nicht bemerkt werden, die Werbung damit letztlich der von der
Beschlußverfügung untersagten Werbeangabe "Zum Europapreis" ohne
Sternchenvermerk entspricht. Das hinter der Angabe "Zum
Europapreis" angebrachte Sternchen wirkt - zumal bei flüchtigter
Betrach-tungsweise - nicht als Hinweis auf eine an anderer Stelle
in der Werbeanzeige befindliche Aufklärung, sondern eher wie ein
weiteres Sternchen zu den unübersehbaren 12 Europa-Sterne der
Anzeige. Hinzu kommt, daß sich die zu diesem Sternchen gehörende
Erläuterung nicht gut sichtbar in nächster Nähe zu dem Sternchen
befindet. Sie ist vielmehr nahezu un-leserlich unmittelbar über dem
Fließtext angebracht und - wenn überhaupt - nur bei mühsamen Suchen
zu finden. Schon deshalb kann sie ihre aufklärende Wirkung zu der
blickfangmäßig herausgestellten An-gabe "Zum Europapreis"
insbesondere bei dem flüch-tigen Betrachter nicht entfalten. Davon
abgesehen ist die Erläuterung in dem Sternchenvermerk auch
inhaltlich aus den vorstehend zu der Werbung der Schuldnerin in der
"P." vom März 1992 ungeeignet, eine Irreführung der angesprochenen
Ärzte über die Werbeaussage "Zum Europapreis" auszuschließen. Somit
ist auch bei dieser Werbung ebenfalls ein objektiver Verstoß der
Schuldnerin gegen das Unter-lassungsgebot vom 7. Oktober 1991
gegeben.

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In Übereinstimmung mit der
angefochtenen Entschei-dung ist weiterhin davon auszugehen, daß die
Schuldnerin jeweils auch schuldhaft (fahrlässig) in der vom
Landgericht dargestellten Weise gehandelt hat und deshalb gegen sie
dievom Landgericht ver-hängten Ordnungsgelder (nebst der jeweils
ersatz-weise verhängten Ordnungshaft) festzusetzen waren. Insoweit
wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug
genommen. Das Beschwerdevorbrin-gen der Schuldnerin gibt keinen
Anlaß zu einer ab-weichenden Beurteilung des Verschuldens der
Schuld-nerin und der Höhe der vom Landgericht festgesetz-ten
Ordnungsgelder.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97
Abs. 1 ZPO.

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Beschwerdewert: 25.000,-- DM.