Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-05-06, Aktenzeichen 2 K 4552/03
ECLI:DE:VGD:2005:0506.2K4552.03.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin macht einen Anspruch auf Entschädigung aus
§ 81 Sozialgesetzbuch (SGB) IX geltend.

3

Die am 8. September 1970 geborene und verheiratete Klägerin bestand am
24. November 2000 die Erste Staatsprüfung in den Fächern Deutsch und Englisch
für das Lehramt für die Sekundarstufen I und II. Nach Ableistung des
Vorbereitungsdienstes legte sie am 31. Januar 2003 die Zweite Staatsprüfung für
das Lehramt für die Sekundarstufen I und II ab. Sie ist ausweislich des
Schwerbehindertenausweises des Versorgungsamtes N vom 11. August 1998
schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 60.

4

Sie übersandte unter dem 20. November 2002 ihre Erstbewerbung um
Einstellung als Lehrerin in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes an die
Bezirksregierung N. Sie bewarb sich in der Folge auf eine von der Bezirksregierung
E im Februar 2003 ausgeschriebene Stelle für die Sekundarstufe II am T-Gymnasium
in E (Ausschreibungsnummer: 1-GY-403-164458). Die Stelle war ausgeschrieben für
die Sekundarstufe II mit der Fächerkombination Fach 1 Deutsch, Fach 2 beliebig.
Des weiteren hieß es: Bewerberinnen und Bewerber mit dem zweiten Fach
evangelische Religionslehre werden bevorzugt. Die Bewerbungen von
Schwerbehinderten sind besonders erwünscht. Die Einstellung sollte zum 15.
September 2003 erfolgen.

5

In der Bewerberliste der Bezirksregierung E (nachfolgend: Bezirksregierung)
wurde die Klägerin mit der Ordnungsgruppe 9 und einem Vermerk über die
Schwerbehinderung „SB" geführt. Am 10. März 2003 erfolgte eine schulinterne
Vorauswahl hinsichtlich derjenigen Bewerberinnen und Bewerber, die zu einem
Auswahlgespräch eingeladen werden sollten. Die Auswahlkommission gab folgende
Begründung für die Vorauswahlentscheidung:

6

„Es wurden alle sechs Bewerberinnen und Bewerber eingeladen, deren
Bewerbung der Bezirksregierung und der Schule vorliegt und die das bevorzugte
Zweitfach evangelische Religionslehre für die Sekundarstufe II vorweisen
können."

7

Die Schule führte am 18. März 2003 Bewerbungsgespräche mit den
ausgewählten sechs Kandidaten. Daraufhin erfolgte ein Stellenangebot an eine
Bewerberin aus diesem Kreis. Die Stelle wurde am 15. September 2003 besetzt.

8

Das T-Gymnasium Düsseldorf teilte der Klägerin mit Schreiben vom 18. März
2003 Folgendes mit:

9

„Sehr geehrte Frau Q,

10

vielen Dank für Ihre Bewerbung. Wir haben uns sehr über die große Resonanz
auf die von uns ausgeschriebene Stelle Deutsch/beliebig - bevorzugt evangelische
Religion - für die Sek. II gefreut.

11

Zum Auswahlgespräch haben wir nur die Bewerberinnen und Bewerber
eingeladen, die genau D/eR für die Sek. II vertreten und sich bei der
Bezirksregierung E und der Schule beworben haben.

12

Es tut uns leid, dass Sie in diesem Verfahren nicht zum Zug gekommen sind.
Um so mehr wünschen wir Ihnen Erfolg einer Ihrer nächsten Bewerbungen."

13

Die Klägerin stellte mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 14. April
2003 bei der Bezirksregierung E einen Antrag auf Entschädigung wegen Verstoßes
gegen §§ 81, 82 SGB IX. Sie sei entgegen diesen Vorschriften nicht zu einem
Vorstellungsgespräch eingeladen worden, obwohl sie mit ihrer Fächerkombination
Deutsch und Englisch für die Stelle fachlich geeignet sei. Sie habe deshalb einen
Anspruch auf eine angemessene Entschädigung auf der Grundlage eines
Höchstbetrages von drei Monatsverdiensten. Dieser stelle sich wie folgt dar:

14

I.	Vergütung nach Vergütungsgruppe II a BAT:	2.523,16 Euro

15

II.	Ortszuschlag (verheiratet)	643,49 Euro

16

III.	Allgemeine Zulage	109,72 Euro

17

Summe:	3.276,37 Euro

18

Drei Monatsverdienste entsprächen mithin einem Betrag von 9.829,11 Euro.
Darüber hinaus habe der Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes
entstandene Anwaltsgebühren (7,5/10 Gebühr zzgl. Auslagenpauschale und
Umsatzsteuer) in Höhe von 446,02 Euro zu tragen.

19

Die Bezirksregierung E lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 15. April 2003
ab und führte aus: Die Stelle sei mit der Fächerkombination Deutsch/beliebig
ausgeschrieben gewesen mit dem Hinweis „Bewerberinnen und Bewerber mit dem
zweiten Fach evangelische Religionslehre werden bevorzugt". Der Sinn von
Bevorzugungskriterien für die Schule sei, dass vorrangig alle Bewerberinnen und
Bewerber einzuladen seien, die dieses Kriterium erfüllten. Andere Bewerberinnen
und Bewerber seien hingegen nachrangig. Sie - die Bezirksregierung - habe die
Schule am 6. März 2003 über die Bewerbersituation anhand von
Ordnungsgruppenlisten informiert. Die Auswahlkommission habe dann am
10. März 2003 entschieden, dass nur Bewerberinnen und Bewerber mit dem
(bevorzugten) Zweitfach evangelische Religionslehre zum Auswahlgespräch
eingeladen würden. Die Klägerin habe das zweite Fach Englisch und gehöre aus
diesem Grund nicht zu dem eingeladenen Bewerberkreis. Die Schule habe im
Auswahlverfahren ordnungsgemäß gehandelt, so dass die Klägerin keine
Schadensersatzansprüche geltend machen könne. Eine Rechtsbehelfsbelehrung war
dem Schreiben nicht beigefügt.

20

Die Klägerin hat am 11. Juli 2003 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie
ihr Begehren weiter verfolgt und ergänzend auf ein im Verwaltungsvorgang des
Beklagten enthaltenes Telefax der Bezirksregierung an die am
Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Schulen vom 6. März 2003 hinweist, in dem
es u.a. heißt:

21

„Sofern Ihnen eine Bewerbung einer/eines schwerbehinderten
Bewerbers/Bewerberin (immer eingereiht in die Ordnungsgruppe 9) vorliegt, ist
hierüber umgehend die Schwerbehindertenvertretung Ihrer Schulform zu
unterrichten. Schwerbehinderte Bewerber/innen sind, sofern sie zulässig sind
(siehe oben), auf jeden Fall zum Auswahlgespräch einzuladen."

22

Die Bezirksregierung E wies den am 29. Juli 2003 eingelegten Widerspruch der
Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 4. August 2003 zurück und führte wie
folgt aus: Die getroffene Vorauswahl, nur diejenigen Bewerberinnen und Bewerber
zum Auswahlgespräch einzuladen, die das bevorzugte Zweitfach evangelische
Religionslehre erfüllten, verstoße nicht gegen das Diskriminierungsverbot des § 81
SGB IX. Da die Klägerin dieses Bevorzugungskriterium nicht habe nachweisen
können, habe sie nicht zum Kreis der zum Vorstellungsgespräch eingeladenen
Bewerber gehört. Nur wenn die Auswahlkommission beschlossen hätte, auch
Bewerber mit anderen Zweitfächern zum Auswahltermin einzuladen, hätte die
Klägerin als schwerbehinderte Bewerberin ebenfalls berücksichtigt werden
müssen.

23

Die Klägerin beantragt - sinngemäß -,

24

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der
Bezirksregierung E vom 15. April 2003 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 4. August
2003 zu verurteilen, an sie - die Klägerin - eine angemessene
Entschädigung entsprechend § 81 SGB IX zu zahlen.

25

Der Beklagte beantragt unter Bezugnahme auf die angefochtenen
Bescheide,

26

die Klage abzuweisen.

27

Er führt ergänzend aus: Für sämtliche Lehrereinstellungen im Rahmen eines
Ausschreibungsverfahrens seien die „Hinweise zur Durchführung der
Ausschreibungsverfahren in der Sekundarstufe II in den Schulformen Gymnasium,
WBK-Abendgymnasium und Gesamtschule - Sekundarstufe II" sowie dem „INES-
Handbuch" enthaltenen Regelungen verbindlich.

28

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den
Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung erteilt.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

30

Entscheidungsgründe:

31

Die Entscheidung kann im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche
Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO) durch den Berichterstatter (§ 87a Abs. 2 und 3
VwGO) ergehen.

32

Die Klage ist zulässig, insbesondere wurde das gemäß § 68 VwGO erforderliche
Vorverfahren nach Klageerhebung in zulässiger Weise nachgeholt.

33

Sie ist jedoch unbegründet. Der Bescheid der Bezirksregierung E vom
15. April 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E
vom 4. August 2003 ist im Ergebnis rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in
ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat gegen den Beklagten
keinen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung. Denn sie hat es
versäumt, gegen die Mitteilung des T-Gymnasiums E vom 18. März 2003, wonach
sie nicht zum Auswahlgespräch eingeladen und ein anderer Bewerber für die
Stellenbesetzung ausgewählt worden sei, einen Rechtsbehelf einzulegen.

34

I)	Das erkennende Gericht lässt dabei ausdrücklich offen, ob der Klägerin dem
Grunde nach ein Entschädigungsanspruch zustehen kann. Hierfür könnten allerdings
folgende Überlegungen sprechen:

35

§ 81 SGB IX regelt Pflichten des Arbeitgebers und Rechte schwerbehinderter
Menschen. Nach Abs. 2 Satz 1 dürfen schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen
ihrer Behinderung benachteiligt werden. Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 konkretisiert dieses
Verbot dahingehend, dass ein schwerbehinderter Beschäftigter bei einer
Vereinbarung oder einer Maßnahme, insbesondere bei der Begründung eines
Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnisses, nicht wegen seiner
Behinderung benachteiligt werden darf. Macht der schwerbehinderte Beschäftigte im
Streitfall Tatsachen glaubhaft, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung
vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass nicht auf die
Behinderung bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung
rechtfertigen oder eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder
seelische Gesundheit wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für
diese Tätigkeit ist. Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 regelt weiter, dass der benachteiligte
schwerbehinderte Bewerber eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen
kann, wenn gegen das zuvor genannte Benachteiligungsverbot bei der Begründung
eines Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnisses verstoßen wird. Wäre ein
schwerbehinderter Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht
eingestellt worden, so leistet der Arbeitgeber gemäß § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB IX
eine angemessene Entschädigung in Höhe von höchstens drei Monatsverdiensten.

36

Die Klägerin dürfte zunächst nicht gehindert sein, sich auf die gesetzlichen
Bestimmungen des § 81 SGB IX zu berufen, weil sie beim Erfolg ihrer Bewerbung
voraussichtlich in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen worden wäre. Denn die
entsprechenden Regelungen gelten nicht nur für die Begründung von
Arbeitsverhältnissen, sondern gemäß § 128 Abs. 1 SGB IX auch für die Besetzung
von Beamtenstellen.

37

Die Klägerin dürfte nach dem Regelungswerk über das Benachteiligungsverbot
von Schwerbehinderten auch Tatsachen dargelegt haben, wonach eine Vermutung
für eine Benachteiligung wegen ihrer Behinderung besteht. Der schwerbehinderte
Mensch muss nämlich zunächst beweisen, dass eine Benachteiligung überhaupt
gegeben ist; soweit es um den Benachteiligungsgrund geht, genügt es, wenn er
glaubhaft macht, dass er wegen der Behinderung benachteiligt worden ist,

38

vgl. Landesarbeitsgericht Bremen, Urteil vom 9. September 2003 - 1 Sa 77/03 -
(juris) mit weiteren Ausführungen zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung
der Beweislastregelung; des weiteren Rolfs, in: Erfurter Kommentar, 3. Aufl., § 81
SGB IX, Rdnr. 5 f.; Müller-Wenner/Schorn, SGB IX, Teil 2,
Schwerbehindertenrecht, § 81 SGB IX, Rdnr. 41, 50 f.

39

Eine Benachteiligung in diesem Sinne stellt eine weniger günstige Behandlung
als für andere Personen in vergleichbarer Situation dar.

40

Zum Begriff der „Diskriminierung" siehe Artikel 2 der Richtlinie 2000/78/EG des
Rates der Europäischen Union vom 27. November 2000 zur Festlegung eines
allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in
Beschäftigung und Beruf; ABl. EG Nr. L 303 vom 2. Dezember 2000, Seite 16.

41

Eine Benachteiligung kann dabei auch in der Vorenthaltung von Vorteilen liegen.

42

Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 26. Oktober 1994 - 10 AZR 482/93 -,
BAGE 78, 174.

43

Diese Voraussetzungen dürften vorliegen, denn die Bezirksregierung und die
Auswahlkommission der Schule haben die Klägerin als schwerbehinderte Bewerberin
entgegen den rechtlichen (Sonder-)Bestimmungen nicht zum Auswahlgespräch
eingeladen. Nach § 82 Sätze 2 und 3 SGB IX sind öffentliche Arbeitgeber, wozu die
Bezirksregierung gemäß § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX zählt, grundsätzlich verpflichtet,
schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, soweit nicht
die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Diese Verpflichtung ergibt sich ferner aus
dem Runderlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des
Landes Nordrhein-Westfalen (MSWF NRW) vom 10. November 2000 (ABl. NRW. 1
S. 342). Nach Nr. 5.4 dieses sog. Einstellungserlasses sind Schwerbehinderte zu
den Auswahlgesprächen einzuladen, wenn sie die Einstellungsbedingungen erfüllen.
Nicht zuletzt ergibt sich eine entsprechende Verpflichtung aus Nr. 4.3.4 der (im Jahre
2003 gültigen) Richtlinien zur Durchführung des Schwerbehindertengesetzes im
öffentlichen Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen (Runderlass des
Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen [IM NRW] vom
11. November 1994; MBl. NW 1994, S. 1522; nunmehr ersetzt durch die Richtlinie
zur Durchführung der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX) im
öffentlichen Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen; Runderlass des IM NRW vom
14. November 2003; MBl. NRW. 2003 S. 1498).

44

Vgl. hierzu Braun, Die Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers zur Einladung
schwerbehinderter Bewerber, RiA 2004, 261.

45

Dies hat der Beklagte versäumt, als er die Klägerin nicht zum Auswahlgespräch
an der Schule am 18. März 2003 eingeladen hat. Dabei wusste er von der
Schwerbehinderung der Klägerin, denn diese hat in ihrer Bewerbung einen Grad der
Behinderung von 60 angegeben und eine Kopie ihres Schwerbehindertenausweises
des Versorgungsamtes N vom 11. August 1998 beigefügt. Die Bezirksregierung hat
die Angaben auch in die Bewerberliste zur Lehrereinstellung übernommen, denn die
Bewerbung der Klägerin ist mit „SB" für Schwerbehinderung gekennzeichnet.

46

Begründet die Tatsache, dass der Beklagte die Klägerin nicht zum
Vorstellungsgespräch eingeladen hat, eine Vermutung für einen Verstoß gegen das
Benachteiligungsverbot schwerbehinderter Bewerber, so dürfte der nach § 81 Abs. 2
Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX darlegungs- und beweispflichtige Beklagte auch keine
ausreichenden Tatsachen dargelegt haben, dass nicht auf die Behinderung
bezogene, sachliche Gründe die unterschiedliche Behandlung rechtfertigten.

47

Zwar hat die Bezirksregierung bereits in ihrem ersten Schreiben

48

- zum Nachschieben von Gründen siehe Bundesverfassungsgericht (BVerfG),
Beschluss vom 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 -, BVerfGE 89, 276 zur
entsprechenden Regelung wegen geschlechtsbezogener Benachteiligung in §
611a BGB -; siehe auch Arbeitsgericht Frankfurt/Main, Urteil vom 19. Februar 2003
- 17 Ca 8469/02 -, Behindertenrecht 2004, 199 -

49

an die Klägerin vom 15. April 2003 dargelegt, dass die zu besetzende Stelle für
die Fächer Deutsch/beliebig ausgeschrieben und mit dem Hinweis verbunden war,
dass Bewerberinnen und Bewerber mit dem 2. Fach Evangelische Religionslehre
bevorzugt würden. Der Sinn dieser Bevorzugungskriterien für die Schule sei es, dass
vorrangig alle Bewerberinnen und Bewerber eingeladen werden könnten, die dieses
besondere (Bevorzugungs-)Kriterium erfüllten, da die Schule Bedarf in beiden
Fächern geltend mache. Sollte der entsprechende Bewerberkreis nicht groß genug
sein, um eine entsprechende Auswahlentscheidung treffen zu können, könne die
Schule ohne erneute zeitaufwendige Ausschreibung alle Bewerber einladen, also
auch diejenigen, die nur die unverzichtbaren Kriterien erfüllen. Dieses Verfahren
knüpft die Einladung zum Vorstellungsgespräch daran, dass die Bewerberinnen und
Bewerber sowohl die unverzichtbaren wie auch die bevorzugten Kriterien erfüllen, um
dem Beklagten einen flexiblen und differenzierten Zuschnitt der Bewerberkreises
nach sachlichen Kriterien zu ermöglichen. Die Differenzierung dürfte deshalb
zwischen nicht schwerbehinderten Bewerberinnen und Bewerbern grundsätzlich
nicht zu beanstanden sein.

50

Dies dürfte es aber nicht rechtfertigen, die zum Schutz schwerbehinderter
Menschen erlassenen Rechtsvorschriften außer acht zu lassen. Entgegen der
Ansicht des Beklagten dürfte eine Einladung der Klägerin zum Auswahlgespräch
nicht entbehrlich gewesen sein, denn nach dem eindeutigen Wortlaut des § 82 Satz
2 SGB IX wie auch der zitierten Erlasse ist vorgesehen, dass schwerbehinderte
Bewerber in jedem Falle zum Gespräch eingeladen werden, sofern nicht die
fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Offensichtlich bedeutet unzweifelhaft. Damit ist
die Einladung zu einem Bewerbungsgespräch nur dann entbehrlich, wenn der
Bewerber unter keinem Gesichtspunkt für die ausgeschriebene Stelle geeignet
erscheint.

51

Vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 7. Oktober
2004 - 3 CE 04.2770 - (juris); Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 4. Juni 2004
- 15 Sa 2047/03 -, Arbeit und Arbeitsrecht 2005, 56; Arbeitsgericht Berlin, Urteil
vom 10. Oktober 2003 - 91 Ca 17871/03 -, Behindertenrecht 2004, 110.

52

Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Klägerin die fachliche
Eignung nicht offensichtlich fehlte. Die Klägerin war als (zulässige) Bewerberin auf
der entsprechenden Bewerberliste der Bezirksregierung verzeichnet und erfüllt die
sog. harten Einstellungskriterien. Denn sie besitzt die Lehramtsbefähigung für die
Sekundarstufen I und II im Fach Deutsch. Sie war mithin nicht offensichtlich
ungeeignet. Sonstige Einschränkungen des Bewerberkreises, die hinsichtlich nicht
schwerbehinderter Bewerberinnen und Bewerber zulässig sein mögen, dürften
aufgrund der vorrangigen Schutzvorschriften zu Gunsten schwerbehinderter
Bewerberinnen und Bewerber gegenüber der Klägerin nicht zulässig sein.
Insbesondere dürfte in diesem Zusammenhang unerheblich sein, dass eventuell
geeignetere Bewerbungen von Bewerberinnen und Bewerbern vorlagen, die neben
den sog. harten auch die sog. weichen Einstellungskriterien (hier: 2. Fach
Evangelische Religionslehre) erfüllten. Denn Sinn und Zweck der Vorschrift dürften
nach der Vorstellung des Gesetzgebers in einer Verbesserung der individuellen
Bewerbungsaussichten schwerbehinderter Menschen liegen, die als
Stellensuchende dadurch die Möglichkeit erhalten, über die bloße „Papierform" der
schriftlichen Bewerbungsunterlagen hinaus durch ihr persönliches Auftreten einen
Arbeitgeber in einem Gespräch von ihrer Leistungsfähigkeit und Eignung für die zu
besetzende Stelle zu überzeugen.

53

Vgl. Braun, Die Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers zur Einladung
schwerbehinderter Bewerber, RiA 2004, 261, 262 f., der insoweit einen
„Bewerbungsverfahrensanspruch" für schwerbehinderte Bewerber etabliert
sieht.

54

Der Beklagte dürfte vor diesem Hintergrund keine ausreichenden Gründe dafür
dargelegt haben, dass die Klägerin nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen
worden ist.

55

Es kann hier auch dahin stehen, ob bereits der Verstoß gegen die
Verfahrensvorschrift des § 82 Sätze 2 und 3 SGB IX und die oben zitierten Erlasse
des MSWF NRW und des IM NRW einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot
schwerbehinderter Menschen darstellt. Auch Verfahrenshandlungen können eine
Benachteiligung beinhalten. Der objektive Gehalt der Grundrechte kann nämlich
insbesondere auch im Verfahrensrecht Bedeutung erlangen.

56

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 -, BVerfGE 97,
169; zum Verbot geschlechtsbezogener Benachteiligung nach § 611a BGB siehe
BVerfG, Beschluss vom 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 -, BVerfGE 89, 276;
zur unterbliebenen Einladung einer schwerbehinderten Bewerberin zum
Vorstellungsgespräch bei der Aufnahme in das Beamtenverhältnis auf Widerruf
siehe Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 7. Oktober
2004 - 3 CE 04.2770 - (juris); des weiteren Landesarbeitsgericht Bremen, Urteil
vom 9. September 2003 - 1 Sa 77/03 - (juris).

57

Es bleibt damit offen, ob die Verletzung von Verfahrensvorschriften in jedem
Falle gleichbedeutend mit einer Benachteiligung wegen der Behinderung ist.

58

Zur unterbliebenen Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung gemäß §
95 Abs. 2 SGB IX siehe Landesarbeitsgericht Bremen, Urteil vom 9. September
2003 - 1 Sa 77/03 - (juris); Arbeitsgericht Würzburg, Urteil vom 13. Januar 2004 - 2
Ca 2344/03 -, Seite 7 des amtlichen Umdrucks; vgl. auch Schröder, in:
Hauck/Noftz, SGB IX, § 82 Rdnr. 7.

59

Es kommt im vorliegenden Verfahren auch nicht darauf an, ob der Beklagte
eventuell gegen weitere Verfahrens- oder Prüfvorschriften (Einbeziehung der
Schwerbehindertenvertretung gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX) verstoßen hat, da diese
von der Klägerin weder im Verwaltungs- noch im Klageverfahren gerügt worden
sind.

60

Vgl. Landesarbeitsgericht Nürnberg, Beschluss vom 1. April 2004 - 7 SHa 4/04
-, LAGReport 2004, 233 = AP Nr. 6 zu § 81 SGB IX; ausführlich Braun, Die Pflicht
des öffentlichen Arbeitgebers zur Einladung schwerbehinderter Bewerber, RiA
2004, 261; Großmann, Prüfungspflicht, Benachteiligungsverbot und
Entschädigungsanspruch im Zusammenhang mit der Einstellung
schwerbehinderter Menschen nach § 81 SGB IX, Behindertenrecht 2003, 125, 168
ff.; Rolfs, Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung, ZfBVR 2003, 10, 13 f.

61

II)	Die Klägerin hat jedenfalls deshalb keinen Anspruch auf eine Entschädigung
nach § 81 SGB IX, weil sie es versäumt hat, einen Rechtsbehelf gegen die nicht
erfolgte Einladung zum Vorstellungsgespräch und damit ihre Nichtberücksichtigung
im Auswahlverfahren einzulegen.

62

Auch im Recht des öffentlichen Dienstes beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB
enthaltene Rechtsgedanke Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges
staatliches Handeln dann nicht eintritt, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder
fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen
das als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für
den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand.

63

BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; Urteil vom
17. Oktober 1985 - 2 C 12.82 - ZBR 1986, 179; Beschluss vom 23. September
1980 - 2 B 52.80 - Buchholz 232 § 79 Nr. 76.

64

Der grundsätzliche Vorrang des primären Rechtsschutzes gilt auch für
Ansprüche aus dem Beamtenverhältnis. Der hier in Betracht kommende, zeitnah in
Anspruch zu nehmende und durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete gerichtliche
Primärrechtsschutz ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer
Verwaltungsentscheidungen - wie hier der Auswahl unter mehreren Bewerbern für
eine Lehrerstelle - geeignet.

65

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29;
Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. November 1990 - III ZR 302/89 -, BGHZ 113,
17 m.w.N.

66

Da es sich bei dem Beklagten um einen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes
handelt, gilt für das Bewerbungsverfahren Art. 33 Abs. 2 GG. Materiell-rechtlich hat
der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er
eine Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen
(Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Hieraus folgt im Gegensatz
zu § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 SGB IX im Ausnahmefall ein
Einstellungsanspruch, wenn sich nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere
Entscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellt und mithin die
Berücksichtigung dieses Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung ist. Ist ein
solcher Ausnahmefall nicht gegeben, so hat der benachteiligte Bewerber einen
Anspruch auf Neubescheidung. Durch eine mögliche „Konkurrentenklage" wird das
subjektive Recht des Bewerbers auf einen benachteiligungsfreien Zugang zum Amt,
der sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, gesichert. Da der Grundrechtsschutz auch
durch die Gestaltung von Verfahren bewirkt wird, muss das Auswahlverfahren so
ausgestaltet sein, dass es eine materiell-rechtlich korrekte Entscheidung über die
Bewerbung nach dem Bestenausleseprinzip gewährleisten kann. Deshalb muss der
Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes die wesentlichen Auswahlerwägungen
schriftlich niederlegen und dem Konkurrenten das Ergebnis der
Auswahlentscheidung rechtzeitig vor der Ernennung des ausgewählten Bewerbers
mitteilen, um die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes nicht zu
vereiteln.

67

St. Rspr., vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -,
NJW 1990, 106.

68

Ein dem späteren Konkurrentenstreitverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren
darf danach nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz
vereitelt oder unzumutbar erschwert. Das wäre aber dann der Fall, wenn der
unterlegene Bewerber keine oder nur lückenhafte Kenntnis über die
Entscheidungsgrundlagen hätte. Er könnte nicht sachgerecht darüber entscheiden,
ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in
Anspruch nehmen soll. Vorliegend hat der Beklagte die Auswahlerwägungen in
seinem Verwaltungsvorgang entsprechend dokumentiert. Das Schreiben der Schule
vom 18. März 2003 enthielt darüber hinaus die wesentlichen Informationen für die
Klägerin, dass und warum sie nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Es
wäre der Klägerin deshalb möglich gewesen, weitergehende Kenntnisse über die in
das Auswahlverfahren einbezogenen Bewerberinnen und Bewerber zu erlangen.

69

Als zulässige Rechtsbehelfe gegen die von der Klägerin für rechtswidrig
gehaltene Entscheidung des Beklagten, sie nicht zu dem Vorstellungsgespräch
einzuladen, standen ihr Widerspruch und verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz
gegen die Ablehnung ihrer Bewerbung mit dem Ziel ihrer Auswahl oder jedenfalls
einer erneuten Auswahlentscheidung zur Verfügung.

70

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; Urteil
vom 25. August 1988 - 2 C 62/85 -, BVerwGE 80, 127; Urteil vom 26. November
1987 - 2 C 41.87 -, ZBR 1988, 222 f.; Urteil vom 27. Mai 1982 - 2 A 1.79 -, ZBR
1983, 182.

71

In Betracht kam hier insbesondere ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel, den Beklagten zu verpflichten, eine
erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
zu treffen. Nach der oben dargestellten Rechtslage hätte die Klägerin - wohl - zu
einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen. Diesem Ziel stand auch
nicht der Grundsatz des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen. Denn
Ausnahmen sind immer dann zuzulassen, wenn wirksamer Rechtsschutz im
Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, dem Antragsteller ohne den Erlass der
einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er im
Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird.

72

St. Rspr., vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW), Beschlüsse vom 20. September 1984 - 6 B 1028/84 -, DÖD 1985,
280, und vom 5. Januar 1994 - 6 B 2944/93 -, RiA 1995, 200.

73

Nach diesen Maßstäben hätte die Klägerin nach dem Erhalt des Schreibens des
T-Gymnasiums vom 18. März 2003, mit dem ihr mitgeteilt wurde, dass sie nicht zum
Vorstellungsgespräch eingeladen und dementsprechend nicht für die
Stellenbesetzung vorgesehen wurde, entsprechende Rechtsbehelfe einlegen
müssen. Sie hätte mithin durch Einlegen von Widerspruch gegen die
Verwaltungsentscheidung und durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung beim Verwaltungsgericht ihr Ziel, dem Beklagten zu untersagen, die
ausgeschriebene Stelle mit einem Mitbewerber zu besetzen, bis eine erneute
Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen
worden ist, erreichen können. Dieser Antrag hätte voraussichtlich Aussicht auf Erfolg
gehabt, da die Stelle erst zum 15. September 2003 besetzt wurde.

74

Vgl. zur unterbliebenen Einladung einer schwerbehinderten Bewerberin zum
Vorstellungsgespräch bei der Aufnahme in das Beamtenverhältnis auf Widerruf
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 7. Oktober 2004 - 3
CE 04.2770 - (juris).

75

Es bestand auch kein hinreichender Grund für den Nichtgebrauch der zulässigen
Rechtsbehelfe. Dies ist der Klägerin deshalb als vorsätzlich oder fahrlässig - im
Sinne eines zurechenbaren Verstoßes gegen ihr eigenes Interesse - zuzurechnen.

76

BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; BGH, Urteil
vom 15. November 1990 - III ZR 302/89 -, BGHZ 113, 17: „Verschulden gegen
sich selbst".

77

Insbesondere war es der anwaltlich vertretenen Klägerin zu jenem Zeitpunkt
möglich und zumutbar, einen solchen Antrag zu stellen, um die
Auswahlentscheidung der Behörde verwaltungsgerichtlich überprüfen zu lassen. In
diesem Zusammenhang könnte sich die Klägerin nicht mit dem Hinweis entlasten, für
den Fall der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes künftige
Benachteiligungen durch den Beklagten zu befürchten. Denn dieser Umstand kommt
als gegen den Beamten sprechender sachlicher Gesichtspunkt bei künftigen
Besetzungs- und Beförderungsentscheidungen nicht in Betracht. Ein Verstoß
hiergegen wäre grob rechtswidrig und seitens jedes beteiligten Amtsträgers grob
pflichtwidrig. Von einer an Gesetz und Recht gebundenen Verwaltung muss erwartet
werden, dass ein solcher Rechtsverstoß stets eindeutig ausgeschlossen bleibt.

78

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; Urteil
vom 26. November 1987 - 2 C 41/87 -, ZBR 1988, 222.

79

Nach diesen Maßstäben wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, statt eines
Antrags auf Entschädigung nach § 81 SGB IX den weitergehenden Antrag mit dem
Ziel einer erneuten Auswahlentscheidung unter Einbeziehung ihrer Person in das
Auswahlverfahren geltend zu machen und gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen.
Ein Anspruch auf Entschädigung kommt mithin nicht in Betracht.

80

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

81

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167
VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

82

Das Gericht lässt die Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil die
Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO vorliegen. Die Rechtssache wirft
hinsichtlich des Grundsatzes des Vorrangs von Primärrechtsschutz gegenüber
Ansprüchen auf Entschädigung Rechtsfragen auf, die bislang - soweit ersichtlich -
noch nicht obergerichtlich entschieden worden, aber von grundsätzlicher Bedeutung
sind.

83