Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2004-04-20, Aktenzeichen VII-Verg 68/03
ECLI:DE:OLGD:2004:0420.VII.VERG68.03.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 14. Oktober 2003 - VK 2-96/03 - in Ziff. 3 wie folgt abgeändert:

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

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Gründe

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I.

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Die Vergabekammer hat in dem angefochtenen Beschluss entschieden, dass die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Beigeladene nicht notwendig gewesen sei. Schwerpunkt des Nachprüfungsverfahrens sei der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin gewesen. Hierzu habe die Beigeladene mangels Kenntnis von den dem Geschäftsgeheimnis unterliegenden Kalkulationen nichts beitragen können. Zu der Frage der Auslegung der Leistungsbeschreibung habe sie ohne anwaltliche Hilfe vortragen können.

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Hiergegen wendet sich die Beigeladene mit der sofortigen Beschwerde.

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II.

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Die gemäss § 116 Abs. 1 S.1 GWB statthafte und auch im übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Beigeladenen hat Erfolg. Nach Ansicht des Senates war die Hinzuziehung der anwaltlichen Bevollmächtigten im vorliegenden Nachprüfungsverfahren notwendig.

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Nach § 128 Abs. 4 S. 2 GWB hat ein Beteiligter, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterliegt, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu tragen. War die Anrufung der Vergabekammer - so wie hier - nicht erfolgreich, richtet sich der Kostenerstattungsanspruch somit gegen den Antragsteller. Was zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Verteidigung vor der Vergabekammer erforderlich war, ist auf der Grundlage einer prognostischen Sichtweise (ex ante) anhand der Umstände des einzelnen Falles zu entscheiden. Dabei darf weder die restriktive Tendenz bei der Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 80 Abs. 2 VwVfG - der in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB nur für entsprechend anwendbar erklärt ist - ungeprüft auf das Vergabekammerverfahren übertragen werden, noch ist - praktisch im Wege einer Umkehrung einer verbreiteten Auslegung des § 80 Abs. 2 VwVfG - anzunehmen, die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten sei im Vergabenachprüfungs- verfahren in der Regel notwendig.

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Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Beigeladene war hier als notwendig anzuerkennen, weil der von der Antragstellerin zur Überprüfung gestellte Sachverhalt nicht so einfach gelagert war, dass die Beigeladene ihre Interessen auch ohne die Einschaltung eines Verfahrensbevollmächtigten ausreichend und umfassend hätte wahrnehmen können. Die von der Antragstellerin im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens geltend gemachten Vergabefehler warfen mehrere tatsächliche, aber auch rechtliche Fragen auf, die aus Sicht der Beigeladenen anwaltlichen Beistand erforderlich machten. So kam es zunächst darauf an, ob die Antragstellerin eine zum Ausschluss ihres Angebotes führende Veränderung der Verdingungsunterlagen vorgenommen hat, weil sie selbst eine Auswertung der Testfelder vorgenommen und sich nicht an die obere Kalkulationsgröße in Spalte 8 der Anlage 7 der Ausschreibungsunterlagen gehalten hatte. An die hierfür maßgebliche und für den juristischen Laien nicht einfach zu beurteilende Auslegungsproblematik schloss sich die weitere (Rechts-) Frage an, ob das Angebot der Antragstellerin möglicherweise als Nebenangebot zu werten war. Aus Sicht der Beigeladenen waren die aufgeworfenen Fragen von einer solchen Komplexität, dass sie nicht ohne weiteres von ihr selbst geklärt werden konnten. Dass die Beigeladene mit juristischem Personal ausgestattet ist, das eine Einarbeitung in die anstehenden vergaberechtlichen Fragen und deren Beantwortung in einem umfassenden und verlässlichen Maß erlaubte, ist nicht ersichtlich. Für die Beigeladene war es daher sinnvoll und interessengerecht, sich im Vergabenachprüfungsverfahren durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten zu lassen, auch wenn sie aufgrund des Geheimnisschutzes zu der Kalkulation des Angebotes der Antragstellerin keine Stellung nehmen konnte.

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Die Antragstellerin kann in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten sei schon deshalb nicht notwendig gewesen, weil sie sich durch das angestrengte Nachprüfungsverfahren nicht in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt habe und die Beiladung nur deshalb erfolgt sei, weil eine weitere fachliche Meinung habe eingeholt werden sollen. Grund für die Beiladung war vielmehr, dass die Interessen der Beigeladenen durch die Entscheidung des Nachprüfungsverfahrens schwerwiegend berührt werden konnten. Wie den Gründen des Beiladungsbeschlusses vom 16.09.2003 zu entnehmen ist, hatte die Beilgeladene nach damaliger Einschätzung der Vergabestelle das wirtschaftlichste Angebot für Los 6 abgegeben und daher gute Chancen auf Erteilung des Zuschlags.

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Die Kostenentscheidung folgt in entsprechender Anwendung aus § 128 Abs. 3 S. 1 GWB.

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Dr. M.