Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-03-03, Aktenzeichen 7 U 75/93
ECLI:DE:OLGK:1994:0303.7U75.93.00

Tenor

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T A T B E S T A N D :

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Die Klägerin nimmt die Beklagte auf
Schadensersatz in Anspruch im Zusammenhang mit einem Vertrag über
die Veredelung (Bleichung) von Drehermull.

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Die Klägerin beauftragte die Beklagte
Anfang April 1991, 75 km Drehermull, ein elastisches
Verbandsgewebe, das zur Herstellung von Gipsbin-den verwendet
werden sollte, zu bleichen. Diesem Vertrag lagen die
Einheitsbedingungen für Textil-veredelungsverträge (EBTV) zugrunde.
Die veredelte Ware sollte eine Fertigbreite von 90 cm haben. Das
Rohmaterial wurde durch die von der Klägerin beauftragte
Herstellerin, die Firma E. und Z. GmbH ##blob##amp; Co, direkt an die
Beklagte geliefert und wies eine Rohbreite von 83 - 85 cm auf. Die
Klägerin veräußerte die Ware an die Firma A.-Industrieaus-rüstungen
in N., an deren Spediteur die Beklagte das veredelte Gewebe
übergeben sollte. Die Firma A. ihrerseits verkaufte die Ware an die
Firma Sh. T. B. G. Iran in Teheran/Iran für einen Kaufpreis von
140.137,50 DM. Die Rechnung der Beklagten über die von ihr
erbrachten Leistungen vom 10.04.1991 beglich die Klägerin
unmittelbar nach der Auslie-ferung des Gewebes. Während des
Bearbeitungsvor-gangs bei der Beklagten traten Probleme derart auf,
daß das Gewebe während des Trocknens nach der Bleichung vom
Spannrahmen absprang. Hierüber wurde Herr A., der von der Klägerin
als Ansprechpartner benannt worden war, seitens der Beklagten
telefo-nisch unterrichtet. Über den genauen Inhalt dieser
Telefongespräche besteht zwischen den Parteien Streit. Der Bleich-
und Trocknungsvorgang wurde nach diesen Gesprächen fortgesetzt.
Wenige Tage nach Abschluß der Arbeiten der Beklagten wandte sich
die Klägerin wegen des ihrer Ansicht nach zu geringen Gewichts der
veredelten Ware an die Be-klagte. Bei ihr waren insoweit Bedenken
aufgetre-ten, weil sich aus den Frachtpapieren und der
Aus-fuhrerklärung ein Gewicht von ca. 2 400 kg ergab, der
angelieferte Rohmull aber ein höheres Gewicht gehabt haben soll.
Mit Telefax vom 15.04.1991 teilte die Beklagte der Klägerin mit,
daß das Gewicht nach Überprüfung 32,6 g/m2 gebleicht be-trage. Mit
Telefax vom 18.04.1991 machte die Be-klagte gegenüber der
Herstellerin Firma E. und Z. weitere Angaben bezüglich des Gewichts
und anderer Merkmale des Gewebes und wies darauf hin, daß
Lei-stenbeschädigungen bei der gewählten Einstellung der Webware
unausbleiblich seien; der Forderung nach einer Fertigbreite von 91
cm könne nur so entsprochen werden. Die Ware wurde von der Firma A.
in den Iran verbracht. Im November 1991 machte sie gegenüber der
Beklagten Beschädigungen des gebleichten Drehermulls geltend; sie
beanstande-te Leistenbeschädigungen und die unterschiedliche Breite
verschiedener Teilstücke.

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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten,
ihr stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in Höhe von
130.000,00 DM zu. Dazu hat sie vorgetra-gen, das von der Beklagten
veredelte Material sei für den vorgesehenen Zweck völlig
unbrauchbar ge-wesen. Der iranische Abnehmer habe es zur
Herstel-lung von Gipsbinden nicht verwenden können. Wegen der
fehlerhaften Gitterstruktur des Gewebes habe der aufgebrachte Gips
auf den Binden nicht gehal-ten. Die Firma A. sei gehalten gewesen,
dem ira-nischen Abnehmer auf den Kaufpreis 130.000,00 DM
zurückzuerstatten, da anderenfalls die iranischen
Geschäftsbeziehungen abgebrochen worden wären. Mit dem
Erstattungsbetrag sei sie, die Klägerin, in der Folgezeit seitens
der Firma A. rückbelastet worden. Die Klägerin hat zu der Ursache
der von ihr behaupteten Mängel vorgebracht, die aufgetre-tenen
Leistenbeschädigungen seien allein darauf zurückzuführen, daß im
Betrieb der Beklagten eine zu hohe Maschinengeschwindigkeit,
nämlich 100 m statt 50 m/Minute, gewählt worden sei. Auf diesen
Umstand sei die Beklagte auch anläßlich der Telefongespräche
hingewiesen worden. Der von der Fa. E. und Z. angelieferte
Drehermull sei mit einer Rohbreite von 83 - 85 cm ausreichend
gewesen zur Herstellung einer Fertigbreite von 90 cm, weil es sich
um ein elastisches Gewebe handele. Die Minderbreiten und
Leistenbeschädigungen seien an den aufgewickelten Geweberollen
(insgesamt 75) nicht erkennbar gewesen, weil der Drehermull wie ein
Faden aufgewickelt werde, so daß einheitlich breite Rollen
entstünden. Bei einem Telefonge-spräch, das erst nach dem Transport
der Ware in den Iran stattgefunden habe, sei ihr von seiten der
Beklagten erklärt worden, sie brauche sich wegen der angesprochenen
Leistenbeschädigungen keine Sorgen zu machen, diese hätten
allenfalls 100 - 200 m betroffen. Die Klägerin hat die An-sicht
vertreten, die Beklagte habe sie arglistig über das Ausmaß der
Beschädigungen getäuscht. Ihr Schadensersatzanspruch sei wegen der
Arglist der Beklagten nicht verjährt.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie
130.000,00 DM nebst 12 % Zinsen seit Rechtshängigkeit (=
27.03.1992) zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, es sei die
Anlieferung von Rohware in einer Breite von 90 cm mit der Klägerin
vereinbart worden; der Hersteller habe ihr die Lieferung
entsprechenden Rohmaterials zugesagt. Mit der angelieferten Rohware
von 83 - 85 cm habe eine Fertigbreite von 90 cm nicht einwandfrei
hergestellt werden können. Die aufgetretenen Lei-stenbeschädigungen
seien allein auf die geringe Rohbreite zurückzuführen. Ihre Haftung
sei deshalb gemäß § 12 Abs. 6 EBTV ausgeschlossen. Die Klägerin
habe zudem die Ware in Kenntnis der Beschädigungen abgenommen. Sie
habe Herrn A. mehrfach während des Bleichvorgangs auf die
Beschädigungen hingewiesen. Dieser habe sie aber unter Hinweis auf
bestehenden Zeitdruck dazu gedrängt, die Veredelung "so gut wie
eben möglich" fortzusetzen. Im übrigen sei die Ware trotz der
vorhandenen Leistenbeschädigungen und Breitenschrumpfung nicht
unbrauchbar; das Zu-sammennähen unterschiedlich breiter Teilstücke
sei üblich. Sie hat geltend gemacht, es fehle an einer
rechtzeitigen Mängelrüge seitens der Kläger und hat die Einrede der
Verjährung erhoben.

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Das Landgericht hat durch Urteil vom 3.
März 1993, auf das wegen weiterer Einzelheiten des
erstin-stanzlichen Sachvortrags der Parteien Bezug genom-men wird,
die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne
dahinstehen, ob die Lei-stung der Beklagten mangelhaft sei. Die
allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden
werkver-traglichen Ansprüche seien gemäß § 638 Abs. 1 BGB verjährt.
Eine Arglist der Beklagten sei nicht feststellbar, zumal sie die
Klägerin auf die Be-schädigungen der Ware hingewiesen habe.

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Gegen dieses der Klägerin am 09.03.1993
zugestellte Urteil hat sie mit einem am 13.04.1993 (Osterdiens-tag)
eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb
der bis zum 14.06.1993 gewähr-ten Fristverlängerung begründet.

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Die Klägerin nimmt auf ihr
erstinstanzliches Vor-bringen Bezug. Sie beanstandet, soweit das
Land-gericht angenommen habe, die Firma A. habe eine nochmalige
Überprüfung der ausgelieferten 75 km des gebleichten Drehermulls
zugesagt, liege eine Verkennung des Sachvortrags der Parteien vor.
Diese Zusage habe sich nämlich ncht auf die streitigen 75 km Müll,
sondern auf einen nachträglichen Auf-trag zur Bleichung von
weiteren 2 000 m Drehermull bezogen. Den Vortrag zur Darstellung
und Berechnung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs hat
der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom
21.10.1993 wie folgt ergänzt: Er selbst sei Iraner und es sei für
ihn problematisch, selbst unmitttelbr in den Iran zu liefern. Es
sei insoweit günstiger, wenn eine deutsche Firma als Exporteur
auftrete. Dies sei der Grund dafür, daß die Klägerin mit der Firma
A. kooperiere. Nachdem die Firma A. wegen der Mangelhaftigkeit der
Ware von dem iranischen Abnehmer mit einem Betrag von 130.000,00 DM
rückbelastet worden sei, habe die Klägerin der Firma A. diesen
Betrag erstatten müssen, um deren Zusammenbruch abzuwenden. Wegen
der bestehenden Kooperation habe sie ein Interesse daran gehabt,
daß die Firma A. als Exporteur in den Iran weiterhin auftreten
könne. Von dem tatsächli-chen Ausmaß der Mängel habe die Klägerin
erstmals erfahren, nachdem der Zeuge A. aus dem Iran zurück-gekehrt
sei; dies sei etwa im Oktober 1991 gewesen.

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Mit Schriftsatz vom 21.12.1993 macht
die Klägerin erstmals geltend, zu den Schäden an dem Gewebe sei es
deshalb gekommen, weil der Bleichungsvorgang unsachgemäß
durchgeführt worden sei mit der Folge, daß das Gewebe an Substanz
verloren habe, was sich nachteilig auf die Reißfestigkeit auswirke.
Mit einem nach Schluß der mündlichen Verhandlung einge-reichten
Schriftsatz vom 14.01.1994 weist die Klä-gerin darauf hin, die
Beklagte habe bei dem Verede-lungsvorgang wissentlich das Eigentum
der Klägerin beschädigt und hafte deshalb auch aus dem
Gesichts-punkt der unerlaubten Handlung.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Ur-teils die Beklagte zu verurteilen, an sie 130.000,00 DM nebst 12
% Zinsen seit dem 27.03.1992 zu zahlen.

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Die Beklagte bittet um Zurückweisung
der Berufung.

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Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihr
erstin-stanzliches Vorbringen und bestreitet das Vorbrin-gen der
Klägerin, aus dem diese ein arglistiges Verhalten auf seiten der
Beklagten herleiten will. Insbesondere hält die Beklagte die
Verjährungsein-rede aufrecht.

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Wegen weiterer Einzelheiten des
Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt
der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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Der Senat hat Beweis erhoben durch
Vernehmung der Zeugen A., K. und H.. Insoweit wird auf die
Sit-zungsniederschrift vom 10. Januar 1994 verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

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Das Rechtsmittel der Klägerin ist
zulässig. Zwar wird in der Berufungsschrift das Zustellungsdatum
des angefochtenen Urteils unzutreffend angegeben (richtig:
09.03.1993 statt 13.03.1993) und auch das erstinstanzliche Gericht
wird nicht richtig bezeichnet (richtig: Landgericht Bonn statt
Landge-richt Köln). Da der Berufungsschrift eine Ablich-tung der
ersten Seite des angefochtenen Urteils beigefügt ist, ist letztlich
eine Ungewißheit über das Urteil, gegen das Rechtsmittel eingelegt
werden sollte, nicht aufgetreten und die Berufung deshalb als
formgerecht eingelegt anzusehen.

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Die Berufung ist jedoch nicht
begründet.

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1)

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Ein Schadensersatzanspruch wegen
Nichterfüllung ge-mäß § 635 BGB kann von der Klägerin nicht mit
Erfolg geltend gemacht werden, weil die von der Beklagten erhobene
Einrede der Verjährung durchgreift. Zwischen den Parteien steht
außer Streit, daß die sechsmonatige Verjährungsfrist gemäß § 638
Abs. 1 Satz 1 BGB vor Klageerhebung ab-gelaufen war und die Frist
weder gehemmt war noch unterbrochen worden ist. Davon, daß die
kurze Ver-jährungsfrist deshalb nicht gilt, weil die Beklagte
Mängel ihrer Werkleistung arglistig verschwiegen hat, wofür die
Klägerin darlegungs- und beweis-pflichtig ist, kann nicht
ausgegangen werden.

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Unstreitig ist, daß der von der
Beklagten gebleich-te Drehermull Leistenbeschädigungen und
Material-schrumpfungen aufweist, wobei allerdings das Aus-maß
dieser Schäden und ihre Auswirkungen auf die Brauchbarkeit des
Mulls umstritten sind. Auch ist davon auszugehen, daß der Beklagten
diese Mängel bekannt waren und sie wußte, daß deren Vorhanden-sein
für die Entschließung der Klägerin darüber von Bedeutung war, ob
sie das Werk der Beklagten abnehmen sollte. Es kann jedoch nicht
angenommen werden, daß sie der Klägerin diese Mängel nicht
offenbart, sie also verschwiegen hat. Der Zeuge A., der von der
Klägerin als Ansprechpartner ge-genüber der Beklagten benannt
worden und somit als Empfangsstelle der Klägerin für Erklärungen
der Be-klagten im Rahmen der Vertragsabwicklung anzusehen war, hat
bei seiner Vernehmung bestätigt, daß der Zeuge K. bei ihm am
05.04.1991 angerufen und ihn darüber unterrichtet hat, daß die Ware
beim Trock-nungsvorgang aus dem Spannrahmen heraussprang. Dem
Zeugen war nach seinen Angaben bekannt, daß hier-durch eine
Schrumpfung des Materials eintritt, so daß ein arglistiges
Verschweigen insoweit von vorn-herein nicht in Betracht kommt. Der
Zeuge hat zwar des weiteren bekundet, bei diesem und dem weiteren
Telefongespräch am 06.04.1991 sei er von seiten des Zeugen K. nicht
auf Leistenbeschädigungen hingewie-sen worden. Der Senat sieht sich
jedoch nicht dazu in der Lage, diesem Teil der Zeugenaussage zu
fol-gen. Die Bekundung des Zeugen K. steht dem nämlich entgegen.
Der Zeuge K. hat ausgesagt, Gegenstand der Telefongespräche mit dem
Zeugen A. seien auch die aufgetretenen Leistenbeschädigungen
gewesen. Die Feststellung, daß demgegenüber die Aussage des Zeugen
A. den Vorzug verdient, ist nicht möglich. Der Zeuge K. hat in
keiner Weise einen weniger glaubwürdigen Eindruck hinterlassen als
der Zeuge A.. Auch ist seine Aussage nicht objektiv weniger
glaubhaft. Dafür, daß die Beklagte bzw. die für sie handelnden
Personen nicht die Absicht hatten, der Klägerin Mängel zu
verschweigen oder Mängel ihr gegenüber zu vertuschen oder zu
bagatellisieren, spricht nämlich zum einen bereits der Umstand, daß
sie sich überhaupt während des laufenden Ferti-gungsprozesses bei
dem Zeugen A. gemeldet und die-sen über auftretende Probleme
unterrichtet hat. Ein Werkunternehmer, dessen Bestreben auf
Verschweigen oder Verschleierung von Werkmängeln gerichtet ist,
würde dergleichen nicht von sich aus und ungefragt tun, da er durch
solche Hinweise den Auftraggeber sensibilisiert und er damit
rechnen muß, daß dieser in der Folgezeit die Werkleistung besonders
kritisch prüft und sein Augenmerk darauf richtet, eventuelle Mängel
zu entdecken. Vorliegend kommt hinzu, daß die Beklagte auch in
ihrem Schreiben an die Firma E. und Z. vom 18.04.1991 ganz offen
von Leistenbeschädigungen berichtet, die bei der Ver-edelung
aufgetreten sind. Dies spricht dafür, daß dieses Problem auch
bereits zuvor erörtert worden ist, zumindest aber die Beklagte
nicht bestrebt war, die aufgetretenen Schwierigkeiten bei der
Ver-edelung zu verharmlosen oder zu vertuschen. Für die Richtigkeit
des Vortrags der Beklagten und gegen die Aussage des Zeugen A.
spricht zudem insbesonde-re dessen eigenes Schreiben vom 15.11.1991
an die Beklagte (Bl. 209 GA). Unter der Überschrift "Nun in
Kurzform unsere Beanstandungen und Erklärungen" wird dort
ausgeführt: "1) gefordert waren 91 cm Fertigbreite. 2) Wegen
Leistenbeschädigungen haben wir auf 90 cm reduziert." Bei
ungezwungender Be-trachtungsweise kann dies nur dahin verstanden
wer-den, daß der Zeuge bereits während des Fertigungs-prozesses von
seiten der Beklagten über auftretende Leistenbeschädigungen
unterrichtet worden ist. Die von dem Zeugen auf entsprechenden
Vorhalt bei seiner Vernehmung abgegebenen Erklärungen (S. 7 des
Sitzungsprotokolls = Bl. 294 GA) sind nicht geeig-net, den
Widerspruch zu seinen vorherigen Bekundun-gen auszuräumen.

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Der weitergehende Vorwurf der Klägerin,
die Beklag-te habe bei einem Telefongespräch bewußt
wahrheits-widrig den Umfang der Leistenbeschädigungen als mi-nimal
herabgespielt (100 - 200 m), wohingegen diese wesentlich
umfangreicher gewesen seien und zur völ-ligen oder nahezu völligen
Unbrauchbarkeit des Ge-webes geführt hätten, ist ebenfalls nicht
bewiesen. Nach der Aussage des Zeugen A. sind dergleichen
Erklärungen von dem Zeugen K. bei den Telefonge-sprächen am 05. und
06.04.1991 nicht abgegeben worden. Ein weiteres Gespräch in der
Folgezeit, bei dem entsprechendes geäußert worden sein soll, hat
der Zeuge A. nicht geführt. Soweit nach der Aussage des Zeugen der
Geschäftsführer der Klägerin ein solches Telefonat mit dem Zeugen
K. geführt haben will, vermochte er aus eigener Kenntnis zum Inhalt
des Gesprächs nichts zu bekunden. Eine Vernehmung des
Geschäftsführers der Klägerin gemäß § 448 ZPO zum Inhalt dieses
Gesprächs kam nicht in Betracht, weil keine hinreichende
Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit dieses Vortrags besteht. Der
Zeuge K. hat Gegenteiliges bekundet. Wie bereits ausgeführt spricht
nichts gegen seine persönliche Glaubwürdig-keit. Zudem erscheint es
einleuchtend oder zumin-dest nachvollziehbar, wenn der Zeuge K.
bekundet, eine Beschädigung von nur 100 - 200 m sei im Hinblick auf
den Gesamtumfang von 75 km so gering gewesen, daß er deswegen bei
dem Zeugen A. ohnehin nicht angerufen hätte. Dies gilt umso mehr,
als der Beklagten noch genügend Rohmull zur Verfügung stand, um
eine beschädigte Teilmenge dieses Umfangs zu ersetzen. Dann liegt
es aber auch nahe, daß der Zeuge K. gegenüber dem Geschäftsführer
der Klä-gerin nicht erklärt hat, die Schäden beträfen nur 100 - 200
m, weil dann der Hinweis auf diese Schä-den insgesamt nicht
sinnvoll gewesen wäre.

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Ebenfalls kann nicht davon ausgegangen
werden, daß die Beklagte die Klägerin über den bei der Bearbei-tung
des Mulls angeblich aufgetretenen Gewichtsver-lust getäuscht oder
ihn der Klägerin verschwiegen hat, so daß es nicht darauf ankommt,
ob überhaupt ein Gewichtsverlust vorliegt, der auf unsachgemäße
Behandlung des Mulls durch die Beklagte zurückzu-führen ist und
sich auf die Reißfestigkeit des Mulls nachteilig auswirkt. Auch
hier ist nämlich festzustellen, daß die Beklagte der Klägerin
gegen-über das Gewicht des Mulls nach der Bearbeitung nicht
verschwiegen oder unzutreffend dargestellt hat. Die Beklagte hat
vielmehr in ihrer der Kläge-rin am 10.04.1991 erteilten Rechnung
(Bl. 242 GA) das Gewicht mit 2 400 kg angegeben, also nicht höher,
als es nach der Behauptung der Klägerin auch tatsächlich war.
Dieselbe Gewichtsangabe ent-hält die von der Beklagten unter dem
18.04.1991 erstellte Versandausfuhrerklärung (Bl. 16, 257 GA).
Desweiteren hat die Beklagte der Klägerin mit Telefax vom
15.04.1991 (Bl. 17, 262 GA) mitgeteilt, das Gewebe habe nach dem
Bleichen ein Gewicht von 32,6 g/m2. Da der Mull unstreitig eine
Breite von weniger als 1 m hat, ergibt sich bei einer Länge von 75
km ein Gesamtgewicht, das jedenfalls nicht höher als 2 400 kg ist.
Der Klägerin ist also auch insoweit nicht ein höheres Gewicht
vorgespiegelt worden.

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Aus den Angaben der Beklagten in ihrem
Telefax vom 18.04.1991 an die Firma E. und Z. (Bl. 61) vermag die
Klägerin ebenfalls nichts zu ihren Gunsten herzuleiten. Die Pflicht
zur Offenbarung von Werkmängeln durch den Unternehmer besteht bis
zur Ablieferung des Werks bzw. dessen Vollendung
(Staudinger-Peters, BGB, 12. Aufl., § 638 Rdnr. 32 und
Palandt-Thomas, BGB, 53. Aufl., § 638 Rdnr. 3, jeweils m.w.N.). Da
die gebleichte Ware nach dem Vortrag der Klägerin bereits am
12.04.1991 von dem Spediteur bei der Beklagten abgeholt und noch am
selben Tag in H. dem Frachtführer zum Transport in den Iran
übergeben worden ist, scheidet ein arglistiges Verschweigen eines
Mangels im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB durch die Beklagte durch
Abfassung eines Schreibens am 18.04.1991 von vornherein aus. Ob der
Besteller dann einen Schadensersatzan-spruch erwirbt, den er der
Verjährungseinrede des Unternehmers entgegenhalten kann, wenn
dieser nach Ablieferung des Werks auf Befragen des Bestellers einen
Mangel bewußt ableugnet (in diesem Sinne Staudinger-Peters a.a.O),
kann dahinstehen. Ein solcher Sachverhalt liegt nämlich nicht vor.
Es ist nicht ersichtlich, daß die Klägerin oder der Zeuge A. die
Beklagte nach Ablieferung des Mulls um er-gänzende Auskünfte über
das Gewicht gebeten und die Beklagte daraufhin unrichtige Angaben
gemacht hat. Das Telefax der Beklagten vom 18.04.1991 ist weder an
die Klägerin oder den Zeugen A. adressiert, noch haben diese die
Beklagte um ergänzende Angaben zu dem Gewicht des Materials
gebeten. Unstreitig hat die Beklagte das Telefax vom 18.04.1991
vielmehr an die Firma E. und Z. gesandt, weil sich deren
Mitar-beiter Hu. an den Zeugen H. gewandt und diesen um Auskunft
gebeten hat. Die daraufhin von dem Zeugen H. an die Firma E. und Z.
zu Händen des Herrn Hu. übermittelten Daten (Angaben zum
Flächengewicht, zu den Kett- und Schußfäden sowie den Nähten) sind
ausweislich des Schreibens der Firma E. und Z. an die Klägerin vom
18.04.1991 (Bl. 18, 62) auch nicht von dieser an die Klägerin
weitergeleitet worden, so daß auch eine indirekte arglistige
Täuschung der Klägerin durch die Beklagten insoweit nicht erfolgt
ist. Es ist zudem nicht einmal ersichtlich, daß der Klägerin das
Telefax der Beklagten an die Firma E. und Z. vom 18.04.1991
überhaupt irgendwann einmal vor Beginn des vorliegenden
Rechtsstreits zur Kenntnis gelangt ist. Das Schreiben ist nämlich
im Rahmen dieses Prozesses erstmals von der Beklagten zu den
Gerichtsakten eingereicht worden.

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2)

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63

Die Klägerin kann ihr Klagebegehren
auch nicht mit Erfolg darauf stützen, die Beklagte habe den im
Eigentum der Klägerin stehenden Mull schuldhaft beschädigt und
hafte somit aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung auf
Schadensersatz. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß dem
Besteller neben werkvertraglichen Ansprüchen aus § 635 BGB wegen
mangelhafter Werkleistung des Un-ternehmers auch deliktische
Ansprüche gemäß §§ 823, 831 BGB zustehen können, wenn die
mangelhafte Wer-kleistung in vorhandenes und bisher unversehrtes
Eigentum des Auftraggebers eingreift (BGH MDR 1972, 316 = LM § 635
BGB Nr. 25; NJW 1977, 1819 = WM 1977, 763; NJW 1986, 922, 924;
Staudinger-Peters a.a.O. § 635 Rdnr. 67) und daß hinsichtlich
dieser Ansprüche nicht die kurze Verjährungsfrist des § 638 BGB
gilt, sondern die Frist des § 852 BGB (z.B. BGH WM 1977, 763 und
Staudinger-Peters a.a.O Rdnr. 73, jeweils m.w.N), die vorliegend
noch nicht abgelaufen ist. Das diesbezügliche Vorbringen der
Klägerin bleibt jedoch aus prozessualen Gründen un-berücksichtigt.
Die Ausführungen im Schriftsatz vom 14.01.1994 geben dem Senat
keinen Anlaß, die münd-liche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156
ZPO).

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Dabei kann es dahinstehen, ob die
erstmalige Beru-fung auf einen deliktischen Schadensersatzanspruch
im Schriftsatz vom 14.01.1994 nicht eine Klageände-rung darstellt,
deren Sachdienlichkeit im zweiten Rechtszug strenger zu prüfen ist
als im ersten (Zöller-Stephan, ZPO, 17. Aufl., § 263 Rdnr. 14).
Denn wenn es sich nicht um eine Klageänderung han-delt, folgt die
Nichtberücksichtigung des Vortrags der Klägerin aus der Vorschrift
des § 296 a ZPO. Bei dem Vorbringen der Klägerin handelt es sich
nämlich nicht nur um den Hinweis auf eine weitere
Anspruchsgrundlage als diejenige des § 635 BGB, die Gegenstand der
Ausführungen in den Schriftsätzen der Parteien und dem
landgerichtlichen Urteil sowie Grundlage der Erörterungen des
Senats mit den Parteien in der Berufungsverhandlung war. Die
Klä-gerin stützt vielmehr damit ihr Begehren auf einen anderen
tatsächlichen Aspekt und insbesondere hat der insoweit in Betracht
kommende Schadensersatzan-spruch einen völlig anderen Inhalt.

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67

Die Klägerin hat sowohl in I. Instanz
als auch im Berufungsrechtszug bis zum Schluß der mündlichen
Verhandlung einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 130.000,00 DM
geltend gemacht, den sie daraus ableitete, daß die von der
Beklagten erbrachte Wer-kleistung mangelhaft sei und der Mull
deshalb nicht mehr zu dem von ihr vorgesehenen speziellen Zweck,
nämlich der Herstellung von Gipsbinden für medizi-nische
Anwendungen, verwendet werden könne. Hieraus folgte nach ihrer
Darstellung die Rückbelastung ih-res Abnehmers durch dessen
Endabnehmer in Höhe ei-nes Teilbetrages des Kaufpreises von
130.000,00 DM. Die mangelhafte Ausführung eines erteilten
werkver-traglichen Auftrags impliziert aber keineswegs, daß damit
stets, regelmäßig oder auch nur häufig eine Verletzung des
Eigentums des Bestellers einhergeht. Der Bundesgerichtshof hebt bei
seiner Rechtspre-chung zur Frage der Anwendbarkeit der §§ 823 ff.
BGB neben den werkvertraglichen Gewährleistungs- und
Schadensersatzbestimmungen vielmehr gerade dar-auf ab, daß die
Beschädigung des Eigentums des Bestellers eben nicht zum typischen
Vertragsrisiko des Werkunternehmers gehört, es vielmehr zahlreiche
Fälle gibt, in denen Werkmängel vorliegen, ohne daß das Eigentum
des Bestellers beeinträchtigt wurde (BGH WM 1977, 763, 764 m.w.N.).
Die dem Besteller aus einer Verletzung seines Eigentums gegenüber
dem Werkunternehmer erwachsenden Schaden-sersatzansprüche decken
sich auch regelmäßig nicht mit denjenigen aus § 635 BGB. Während
der Anspruch aus § 635 BGB auf Ersatz des Erfüllungsinteresses
gerichtet ist, kann ein deliktischer Anspruch des Bestellers nur
sein Integritätsinteresse erfassen, d.h. jenen Schaden, der in der
Rechtsgutverletzung selber liegt oder aus ihr resuliert und
entwe-der auf Wiederherstellung des früheren Zustandes (§ 249 BGB)
oder auf Zahlung einer Entschädigung gemäß § 251 Abs. 1 BGB
gerichtet ist (vgl. Staudin-ger-Peters a.a.O. Rdnr. 72). Die
Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs aus dem Gesichtspunkt
einer Verletzung des Eigentums des Bestellers erfordert deshalb
grundsätzlich außer dem Vortrag über eine behauptete
Mangelhaftigkeit der Werklei-stung auch ergänzende Ausführungen
über Art und Um-fang der außerdem verursachten Eigentumsverletzung
sowie eine von der Berechnung des Erfüllungsscha-dens gemäß § 635
BGB abweichende Darstellung und Bezifferung des Sachschadens. Der
Vortrag der Klä-gerin enthielt hierzu bis zum Schluß der mündlichen
Verhandlung in der Berufungsinstanz jedoch auch nicht
andeutungsweise irgendwelche Ausführungen. Es war nicht erkennbar,
daß sie zusätzlich zu dem bzw. hilfsweise neben dem
Erfüllungsschaden auch einen von seiner Struktur her völlig anderen
Anspruch auf Ersatz eines Sachschadens geltend machen wollte. Es
fehlten auch jegliche Angaben dazu, wie hoch ein solcher Schaden
möglicherweise sein könnte.

68

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69

Das nach Schluß der mündlichen
Verhandlung erstmals erfolgte Vorbringen der Klägerin ist auch
nicht gemäß § 283 ZPO gleichwohl zu berücksichtigen. Der Klägerin
war lediglich vorbehalten worden, auf neu-es tatsächliches
Vorbringen im Schriftsatz der Be-klagten vom 07.01.1994 zu
erwidern. Ihr Vortrag zum Schadensersatzanspruch aus § 823 BGB wird
hierdurch zweifellos nicht gedeckt.

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71

Eine Wiedereröffnung der geschlossenen
mündlichen Verhandlung wird durch das neue Vorbringen der Klägerin
nicht geboten. Eine Verpflichtung zur Wiedereröffnung besteht nur
zum Zweck der Korrek-tur eines Verfahrensmangels, insbesondere bei
ei-ner Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht gemäß §§
139, 278 Abs. 3 ZPO. Ein solcher Mangel liegt nicht vor. Wie
bereits ausgeführt hat der Vortrag der Klägerin bis zum Schluß der
mündlichen Verhandlung in keiner Weise erkennen lassen, daß sie
möglicherweise einen Anspruch auf Ersatz des Sachschadens geltend
machen wollte, insbesondere war auch nicht ersichtlich, in welchem
Umfang ein solcher Anspruch bestehen könnte. Ein Hinweis des
Gericht darauf, daß die Klägerin neben dem von ihr in den
Anspruchsvoraussetzungen sowie in der Scha-densberechnung im
einzelnen dargelegten Ersatzan-spruch aus § 635 BGB auch einen
davon hinsichtlich der Voraussetzungen und Rechtsfolgen
unabhängigen und nach seiner Rechtsnatur und Struktur völlig
an-ders gearteten deliktischen Anspruch haben könnte, war auch in
Ansehung der richterlichen Hinweis- und Aufklärungspflicht nicht
nur nicht geboten, sondern verbot sich vielmehr, war zumindest
nicht angezeigt. Ein Hinweis auf eine völlig andersartige
Ersatzmöglichkeit, deren Voraussetzungen von der Klägerin auch
nicht ansatzweise vorgetragen worden waren, könnte als Verstoß
gegen das Gebot der rich-terlichen Neutralität zu bewerten
sein.

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Wenn die Nichtberücksichtigung des
neuen Vorbrin-gens der Klägerin nicht bereits an der Vorschrift des
§ 296 a ZPO scheitern würde, so wäre es jeden-falls gemäß § 527 ZPO
nicht zu berücksichtigen. Es hätte der Klägerin oblegen, den
Anspruch aus § 823 BGB jedenfalls im Rahmen der
Berufungsbegrün-dung geltend zu machen. Hierzu bestand aller Anlaß,
nachdem das Landgericht den werkvertraglichen
Scha-densersatzanspruch wegen Verjährung abgewiesen hat-te. Die
Berücksichtigung des Vorbringens der Klä-gerin würde die Erledigung
des Rechtsstreits auch verzögern, da nunmehr Beweiserhebungen zu
Art und Umfang der aufgetretenen Gewichtsverluste sowie der
zugrundeliegenden Ursachen erforderlich würden.

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75

Schließlich kann die
Nichtberücksichtigung des Vor-bringens der Klägerin auch auf die
Vorschrift des § 528 Abs. 2 ZPO gestützt werden, da die Klägerin
entsprechenden Vortrag bereits im ersten Rechtszug hätte einbringen
können. Daß sie dies nicht getan hat, ist als grobe Nachlässigkeit
zu bewerten, da im Hinblick auf den vorprozessualen Schriftwechsel
der Parteien bereits zu Beginn des Rechtsstreits offensichtlich
war, daß die Frage der Verjährung der werkvertraglichen
Schadensersatzansprüche das zentrale Thema der Auseinandersetzung
im Rechts-streit sein würde.

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3)

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79

Die prozessualen Nebenentscheidungen
beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Berufungsstreitwert und Beschwer der
Klägerin: 130.000,00 DM.