Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-26, Aktenzeichen 8 K 2332/09
ECLI:DE:VGMS:2011:0526.8K2332.09.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.

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T a t b e s t a n d

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Der 1985 geborene Kläger ist serbischer Staatsangehöriger und reiste am 3. 9. 1989 zusammen mit seinen Eltern und Geschwistern in die Bundesrepublik Deutschland ein. Ein vom 5. 9. 1989 bis zum 13. 11. 1990 durchgeführtes Asylverfahren blieb ebenso erfolglos wie das erste Asylfolgeverfahren vom 15. 1. 1993 bis 24. 10. 1995 und das zweite Folgeverfahren vom 28. 11. 1995 bis zum 21. 7. 1997. Nachdem der Vater des Klägers im Jahre 1997 die Ehe mit einer deutschen Staatsangehörigen geschlossen hatte, erhielten der Vater und in der Folge auch der Kläger und seine Geschwister Aufenthaltserlaubnisse zur Familienzusammenführung nach § 17 bzw. § 20 AuslG. Die Aufenthaltserlaubnis des Klägers wurde fortlaufend bis zum 5. 10. 2006 verlängert. Seinen Antrag auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis vom 9. 9. 2004 stellte er am 14. 12. 2004 auf einen Verlängerungsantrag um zwei Jahre um. Im Zusammenhang mit dem Ablauf der Geltungsdauer der letzten Aufenthaltserlaubnis stellte er zunächst keinen schriftlichen Verlängerungsantrag. Erst nach einem Hinweis des Beklagten vom 1. 6. 2007, dass er, der Kläger, sich seit dem 6. 10. 2006 ohne Aufenthaltstitel in Deutschland aufhalte, stellte er am 5. 6. 2007 einen Antrag auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis und auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis "wenn möglich". Einen Aufenthaltszweck gab er nicht an. Da der Beklagte sich nicht imstande sah, diese Aufenthaltserlaubnis zu verlängern, erteilte er dem Kläger nach Prüfung der Voraussetzungen am 3. 11. 2008 eine Aufenthaltserlaubnis nach §§ 104 a Abs. 1 Satz 2, 23 Abs. 1 AufenthG bis zum 31. 12. 2009, die er danach über den heutigen Tag hinaus verlängerte. Über den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis entschied er nicht. Mit Schreiben vom 5. 8. 2009 stellte der Kläger einen erneuten Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis und führte an, bei ihm lägen nunmehr die Voraussetzungen des § 26 Abs. 4 AufenthG vor. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 30. 10. 2009 ab. Er führte zur Begründung aus, der Kläger erfülle weder die zeitlichen Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG noch die des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG. Zwischen dem Ablauf der Gültigkeit der alten Aufenthaltserlaubnis am 6. 10. 2006 und der Erteilung der neuen Aufenthaltserlaubnis am 3. 11. 2008 sei der Kläger nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gewesen, so dass er die Aufenthaltserlaubnis nicht ununterbrochen seit fünf bzw. sieben Jahren besessen habe. Den Verlängerungsantrag in Bezug auf die am 6. 10. 2006 abgelaufene Aufenthaltserlaubnis habe er verspätet gestellt.

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Gegen diesen Bescheid hat der Kläger am 2. 12. 2009 Klage erhoben und macht geltend, er habe den Antrag auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis mündlich bei der Stadt Emsdetten gestellt und könne dafür auch einen Zeugen benennen. Darüber hinaus müssten im Rahmen des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG auch Zeiten früherer Aufenthaltserlaubnisse in analoger Anwendung des § 102 Abs. 2 AufenthG anrechenbar sein. Im Übrigen liege ein Beratungsfehler des Beklagten vor: Er, der Kläger, habe schon früher einen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 AuslG, der Vorgängervorschrift des § 35 AufenthG gehabt. Auch sei ein Anspruch nach § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i. V. m. § 35 AufenthG in Betracht zu ziehen.

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Der Kläger beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 30. 10. 2009 zu verpflichten, dem Kläger eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er bezieht sich zur Begründung auf den Inhalt des angefochtenen Bescheids. Ferner meint er, es gebe keinen Hinweis auf einen mündlichen Verlängerungsantrag; dies sei auch unüblich. Vor dem Jahre 2005 habe der Kläger keinen Anspruch nach § 26 AuslG gehabt, da in dieser Vorschrift vorausgesetzt sei, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Vollendung des 16. Lebensjahrs acht Jahre im Besitz der Aufenthaltserlaubnis gewesen sei. Auch ein Anspruch aus § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG sei nicht gegeben, da der Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung die Aufenthaltserlaubnis nicht seit fünf Jahren besessen habe und zum Zeitpunkt der Volljährigkeit am 2. 5. 2003 keine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen besessen habe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Klage ist unbegründet.

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Der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 30. 10. 2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, denn der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Niederlassungserlaubnis (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 VwGO).

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Der Kläger, der im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen ist, kann sich nur auf § 26 Abs. 4 AufenthG berufen. Die Voraussetzungen eines Anspruchs sind aber weder nach § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG (I.) noch nach § 26 Abs. 4 Satz 4 i. V. m. § 35 AufenthG (II.) erfüllt. Auf die Anspruchsgrundlage des § 9 Abs. 2 AufenthG kann ergänzend nicht zurückgegriffen werden (III.). Schließlich kann der Kläger auch aus Aspekten der Folgenbeseitigung wegen eines Beratungsfehlers durch den Beklagten keinen Anspruch herleiten (IV.).

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I. Anspruchsgrundlage für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ist § 26 Abs. 4 AufenthG. Die Vorschrift erfordert nach Satz 1, dass der Ausländer seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis nach dem fünften Abschnitt besitzt. Der Kläger erfüllt nicht die zeitlichen Voraussetzungen des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG. Er ist nicht seit sieben Jahren im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach dem fünften Abschnitt. Die Aufenthaltserlaubnis nach §§ 104 a, 23 Abs. 1 AufenthG hat der Beklagte dem Kläger erst am 3. 11. 2008 erteilt; dies war die erste humanitäre Aufenthaltserlaubnis, die der Kläger erhalten hat. Ob Zeiten eines Anspruchs auf eine Aufenthaltserlaubnis wie der Besitz der Aufenthaltserlaubnis auf die für die Niederlassungserlaubnis erforderlichen Aufenthaltserlaubniszeiten angerechnet werden können, kann an dieser Stelle offenbleiben. Selbst wenn man zugunsten des Klägers darauf abstellte, dass die Voraussetzungen eines Anspruchs auf diese Aufenthaltserlaubnis bereits bei Antragstellung am 5. 6. 2007 vorgelegen haben und die Zeiten des Anspruchs berücksichtigt werden können, besitzt der Kläger damit nur knapp vier Jahre eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen.

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Auf die Siebenjahresfrist kann die dem Kläger zuvor bis zum 5. 10. 2006 erteilte Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen nicht angerechnet werden, da für die Anrechnung der Zeiten von Aufenthaltserlaubnissen mit anderem Aufenthaltszweck im Rahmen von § 26 Abs. 4 AufenthG keine Anrechnungsvorschrift existiert. Anrechenbar sind nach der Übergangsvorschrift des § 102 Abs. 2 AufenthG nur Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung vor dem 1. 1. 2005, nicht aber Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis nach dem Ausländergesetz oder einer Aufenthaltserlaubnis nach dem 6. Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes (§ 101 Abs. 2 AufenthG).

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Eine analoge Anwendung des § 102 Abs. 2 AufenthG kommt nicht in Betracht, da es hierfür an einer planwidrigen Regelungslücke und einer gleichartigen Interessenlage fehlt. Der Gesetzgeber hat nach dem Wortlaut der Vorschrift die Anrechenbarkeit ausdrücklich auf bestimmte Aufenthaltsformen beschränkt, nämlich auf die Zeit des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung vor dem 1. 1. 2005. Zeiten einer Aufenthaltserlaubnis vor dem 1. 1. 2005 sollten über § 102 Abs. 2 AufenthG hingegen nicht anrechenbar sein. Da das Ausländergesetz terminologisch genau zwischen Aufenthaltserlaubnis, Aufenthaltsbefugnis und Duldung unterschied, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber Zeiten einer Aufenthaltserlaubnis – ebenso wie Zeiten einer Aufenthaltsbewilligung – bewusst nicht in § 102 Abs. 2 AufenthG aufgenommen hat. Dies entspricht auch der Systematik der Vorschriften über Niederlassungserlaubnisse. § 26 Abs. 4 AufenthG sieht die Verfestigung eines Aufenthaltsrechts aus humanitären Gründen vor. Die anrechenbaren Voraufenthaltszeiten im Rahmen des § 102 Abs. 2 AufenthG beschränken sich ebenfalls auf humanitäre Aufenthaltszwecke. Neben den Zeiten einer Aufenthaltsbefugnis, die nach dem Ausländergesetz ein humanitärer Aufenthaltstitel war (§ 30 AuslG), konnten daneben die Zeiten einer Duldung angerechnet werden. Dies geschah, um die Ausländer nicht zu benachteiligen, die nach dem Aufenthaltsgesetz eine (humanitäre) Aufenthaltserlaubnis bekommen, jedoch nach dem Ausländergesetz lediglich eine Duldung erhielten.

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Vgl. BT-Drs. 15/420, S. 100.

18

Die Anrechenbarkeit auch von Zeiten anderer Aufenthaltserlaubnisse über den Wortlaut des § 102 Abs. 2 AufenthG wäre dagegen systemfremd und nicht vom Zweck der gesetzlichen Regelung gedeckt, denn begünstigt werden sollten durch die Übergangsregelung vor allem Duldungsinhaber. Inhaber von Aufenthaltserlaubnissen nach dem Ausländergesetz bedurften nicht der Begünstigung durch eine Übergangsregelung.

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Daher musste das Gericht der Frage, ob der Kläger tatsächlich mündlich einen Verlängerungsantrag in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Ablauf der Gültigkeit seiner Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen gestellt hat, nicht weiter nachgehen und hat von einer Beweiserhebung abgesehen, da es auf die Frage des rechtzeitigen Verlängerungsantrags nicht entscheidungserheblich ankommt.

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Anrechenbar auf die Siebenjahresfrist ist allerdings gemäß § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG die Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens. Ob im vorliegenden Fall wegen des lange zurückliegenden Zeitraums und wegen der zwischenzeitlichen Erteilung einer anderen Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen eine Anrechnung möglicherweise ausscheiden kann, lässt die Kammer offen.

21

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 11. 5. 2009 – 18 A 462/09 –, juris, Rdn. 38 ff. m. w. N.

22

Die erforderliche Voraufenthaltszeit ist selbst dann nicht erfüllt, wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass eine Anrechnung erfolgt und nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung wohl allein das letzte, zeitlich der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangehende Asylverfahren vom 14. 12. 1995 bis 21. 7. 1997 anrechenbar ist, ohne Rücksicht darauf, ob es sich um ein "echtes" Asylverfahren oder nur um ein Asylfolgeverfahren ohne sachliche Prüfung der Asylanerkennung oder der Flüchtlingseigenschaft handelte.

23

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 10. 11. 2009 – 1 C 24.08 –, juris, Rdn. 22.

24

Dieses Asylverfahren ist im vorliegenden Fall länger als das eine sachliche Prüfung beinhaltende Asylerstverfahren, das vom 5. 9. 1989 bis 13. 11. 1990 dauerte. Selbst unter Anrechnung des für den Kläger günstigeren zweiten Asylfolgeverfahrens hätte er die Siebenjahresfrist des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG noch nicht erfüllt. Dazu reichen die unterstellten maximal knapp vier Jahre der Aufenthaltserlaubnis und die Dauer des Asylfolgeverfahrens von einem Jahr, sieben Monaten und 23 Tagen nicht aus.

25

II. Der Kläger kann auch keinen Anspruch aus § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i. V. m. § 35 Abs. 1 AufenthG herleiten.

26

Nach § 35 Abs. 1 AufenthG ist bereits bei Voraufenthaltszeiten von fünf Jahren unter weiteren Voraussetzungen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Diese Vorschrift kann nach § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG für Kinder, die vor Vollendung des 18. Lebensjahrs eingereist sind, entsprechend angewandt werden. Beruft sich der Kläger auf einen Anspruch nach § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i. V. m. § 35 Abs. 1 AufenthG, muss er gegenüber der siebenjährigen Voraufenthaltszeit des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG nur den fünfjährigen Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, wie es § 35 Abs. 1 AufenthG vorsieht, vorweisen. Die Siebenjahresfrist des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG findet entgegen den Verwaltungsvorschriften mancher Bundesländer (z. B. Berlin und Baden-Württemberg) im Rahmen des § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i. V. m. § 35 Abs. 1 AufenthG keine Anwendung.

27

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 17. 12. 2008 – 19 CS 08.2655 u. a. –, juris, Rdn. 18; Sächs. OVG, Beschluss vom 29. 3. 2007 – 3 Bs 113/06 – juris, Rdn. 5; Hailbronner, Ausländerrecht, 71. Aktualisierung, Oktober 2010, § 26 AufenthG, Rdn. 26; Zeitler in: HTK-AuslR, § 26 AufenthG, zu Abs. 4 2/2011, Nr. 11.

28

Die durch § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG mögliche entsprechende Anwendung des § 35 Abs. 1 AufenthG schließt nur diejenigen Tatbestandsmerkmale des § 35 Abs. 1 AufenthG aus, die zwingend mit dem Familiennachzug verknüpft sind. Dazu gehört die von § 35 Abs. 1 AufenthG vorgesehene Zeit des Besitzes der Aufenthaltserlaubnis von fünf Jahren nicht.

29

Auch der durch die Gesetzeshistorie belegte Sinn und Zweck spricht für die Anwendung der Fünfjahresfrist. Die Vorschrift des § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i. V. m. § 35 Abs. 1 AufenthG soll gegenüber § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG und § 9 Abs. 2 AufenthG eine Privilegierung darstellen. Der Gesetzgeber wollte minderjährig eingereisten Ausländern gegenüber dem von § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG geforderten siebenjährigen Titelbesitz bereits nach fünf Jahren ein eigenständiges Daueraufenthaltsrecht zubilligen. Damit können diese unter den gleichen Voraussetzungen eine Aufenthaltsverfestigung erreichen, wie dies ansonsten bei Kindern der Fall ist, die eine zum Zwecke der Familienzusammenführung erteilte Aufenthaltserlaubnis besitzen.

30

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 17. 12. 2008 – 19 CS 08.2655 u. a. –, juris, Rdn. 18 m. w. N.; BT-Drs. 15/420, S. 80.

31

Aus § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i. V. m. § 35 Abs. 1 AufenthG folgt für den Kläger im vorliegenden Fall aber weder ein gebundener Anspruch (1.) noch ein Anspruch auf Neubescheidung (2.).

32

1. Ein gebundener Anspruch auf Erteilung der Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i. V. m. § 35 Abs. 1 AufenthG ist schon deshalb ausgeschlossen, weil die Erteilung im Ermessen des Beklagten steht und für eine Ermessensreduzierung auf Null nichts ersichtlich ist. Auch wenn § 35 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AufenthG einen Rechtsanspruch bieten, sieht § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG vor, dass § 35 entsprechend angewandt werden kann. Damit ist eine Ermessensentscheidung der Behörde notwendig.

33

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. 5. 2009 – 18 A 462/09 –, juris, Rdn. 5 m. w. N.

34

Das Ermessen des Beklagten ist nicht auf Null reduziert. Dafür ergeben sich keine Anhaltspunkte. Die Ermessensentscheidung ist an dem gesetzlichen Ziel auszurichten, volljährig Gewordenen mit einem humanitären Aufenthaltsrecht aus integrationspolitischen Gründen eine Aufenthaltsverfestigung zu ermöglichen, so dass die erbrachten und weiterhin erwartbaren Integrationsleistungen maßgeblich und mit entgegenstehenden öffentlichen Interessen abzuwägen sind.

35

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. 5. 2009 – 18 A 462/09 –, juris, Rdn. 7; Sächs. OVG, Beschluss vom 29. 3. 2007 – 3 Bs 113/06 – juris, Rdn. 7.

36

Wenn auch bereits die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i. V. m. § 35 Abs. 1 AufenthG eine erhebliche Integrationsleistung bedingt (Aufenthaltsdauer, Deutschkenntnisse, Sicherung des Lebensunterhalts oder Ausbildung, Straflosigkeit) und mithin ein nicht allzu weites Restermessen der Behörde verbleiben dürfte, hat der Kläger keine Aspekte zu seiner Situation mitgeteilt, die zur Annahme einer Ermessensreduktion führen.

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2. Der Kläger hat aber auch keinen Anspruch auf Neubescheidung, der in dem Verpflichtungsbegehren als "Minus" enthalten ist. Dies folgt weder aus § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG (a) noch aus § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG (b).

38

a) Der Kläger kann aus § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG keinen Bescheidungsanspruch herleiten, da er im Zeitpunkt der Vollendung seines 16. Lebensjahrs am 2. 5. 2001 nicht seit fünf Jahren im Besitz einer humanitären Aufenthaltserlaubnis war. Im Fall des § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut für die Dauer des Titelbesitzes allein maßgebend der Zeitpunkt der Vollendung des 16. Lebensjahrs, nicht der Zeitpunkt der Antragstellung. Der Kläger konnte zu diesem Zeitpunkt nicht einmal den fünfjährigen Besitz überhaupt einer Aufenthaltserlaubnis vorweisen, da ihm die erste Aufenthaltserlaubnis nach § 20 AuslG erst am 6. 10. 1997 erteilt worden war.

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b) Ein Anspruch auf Neubescheidung folgt schließlich auch nicht aus § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG.

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Der Kläger ist zwar i. S. d. § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG vor Vollendung des 18. Lebensjahrs nach Deutschland eingereist. Als er am 3. 9. 1989 zusammen mit seiner Familie einreiste, war er vier Jahre alt. Dadurch, dass § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG für Kinder, die vor Vollendung des 18. Lebensjahrs nach Deutschland eingereist sind, auf § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG verweist und diese Vorschrift allein auf Erwachsene anwendbar ist, erfasst die Kombination dieser Vorschriften auch minderjährig eingereiste, inzwischen aber volljährig gewordene Kinder wie den Kläger.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. 5. 2009 – 18 A 462/09 –, juris, Rdn. 20; Bay. VGH, Beschluss vom 17. 12. 2008 – 19 CS 08.2655 u. a. –, juris, Rdn. 18; vgl. auch BT-Drs. 15/420, S. 80.

42

Der Kläger ist inzwischen seit dem 2. 5. 2003 volljährig. Er erfüllt aber die von § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i. V. m. § 35 Abs. 1 AufenthG geforderte Zeit des Titelbesitzes nicht. Er ist nicht seit fünf Jahren im Besitz der Aufenthaltserlaubnis.

43

Maßgeblicher Zeitpunkt für den fünfjährigen Titelbesitz ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (aa). Zu diesem Zeitpunkt besitzt der Kläger nicht seit fünf Jahren die von § 26 Abs. 4 Satz 4 i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG geforderte Aufenthaltserlaubnis (bb). Zeiten eines möglichen Anspruchs auf die am 3. 11. 2008 erteilte humanitäre Aufenthaltserlaubnis können dabei nicht berücksichtigt werden (cc), ebenso wenig die frühere, bis zum 5. 10. 2006 gültige Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen (dd). Allein die mögliche Anrechnung der Zeiten des Asylverfahrens führt noch nicht zur Erfüllung des Fünfjahreszeitraums (ee). Mit Verneinung aller Anrechnungsmöglichkeiten kann der Kläger sich auch deshalb nicht mehr auf § 26 Abs. 4 Satz 4 i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG berufen, weil die Zeiten der zur Verfestigung führenden Aufenthaltserlaubnis nicht bis in den Zeitraum vor Eintritt der Volljährigkeit des Klägers zurückreichen (ff).

44

aa) Maßgeblicher Zeitpunkt für den fünfjährigen Titelbesitz ist der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung und nicht schon der Zeitpunkt der Volljährigkeit. Anders als § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG enthält das Gesetz keinen bestimmten Bezugspunkt, zu dem der Betroffene seit fünf Jahren im Besitz der Aufenthaltserlaubnis sein muss. Die Volljährigkeit und der fünfjährige Besitz der Aufenthaltserlaubnis müssen kumulativ vorliegen, sind aber nicht abhängig voneinander. Es ist demnach nicht erforderlich, dass der Ausländer bereits im Zeitpunkt der Volljährigkeit die zeitliche Voraussetzung erfüllt. Er muss nur zu einem (auch späteren) Zeitpunkt, nachdem er volljährig geworden ist, den fünfjährigen Besitz der Aufenthaltserlaubnis vorweisen können. Erfüllen muss er diese Voraussetzung grundsätzlich im Zeitpunkt der Antragstellung, da er zu diesem Zeitpunkt bereits eine Aufenthaltserlaubnis beansprucht.

45

Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 24. 2. 1992 – 1 S 7/92 –, juris, Rdn. 3; Hailbronner, Ausländerrecht, 71. Aktualisierung, Oktober 2010, § 35 AufenthG, Rdn. 14.

46

Das bedeutet allerdings nicht, wie der Beklagte meint, dass ein Anspruch des Klägers in diesem Verfahren schon deshalb ausgeschlossen ist, weil der Kläger bei Antragstellung am 5. 8. 2009 noch nicht fünf Jahre im Besitz der humanitären Aufenthaltserlaubnis gewesen ist, und eine Erfüllung der zeitlichen Voraussetzungen während des Klageverfahrens unbeachtlich wäre.

47

So wohl auch Marx in: GK-AufenthG, 50. Aktualisierungs-lieferung, April 2011, II – § 35 AufenthG, Rdn. 75 ff.

48

Der entscheidungserhebliche Zeitpunkt bestimmt sich letztlich nach dem materiellen Recht. Bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels, d. h. sowohl bei Aufenthaltserlaubnissen als auch bei Niederlassungserlaubnissen, kommt es für die Erfüllung der Voraussetzungen grundsätzlich auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz an.

49

Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. 3. 2010 – 1 C 8.09 –, juris, Rdn. 10, 7. 4. 2009 – 1 C 17.08 –, juris, Rdn. 37, 10. 11. 2009 – 1 C 24.08 –, juris, Rdn. 13, und 22. 1. 2002 – 1 C 6.01 –, juris, Rdn. 9.

50

Denn bei dem Begehren, die Behörde zur Erteilung einer Niederlassungserlaubnis oder zur Neubescheidung des darauf bezogenen Antrags zu verpflichten, handelt es sich um die Geltendmachung eines Anspruchs. In dieser Verpflichtungssituation hat das Gericht den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zugrundezulegen. Eine Änderung der Sach- und Rechtslage zugunsten oder auch zu Ungunsten des Klägers, die während des Klageverfahrens eintritt, ist dabei zu berücksichtigen. Vom Kläger hingegen bei Erfüllung der zeitlichen Voraussetzungen erst während des Klageverfahrens zu fordern, einen erneuten Antrag an die Behörde zu stellen, über den dann erneut entschieden werden müsste, wäre ein Formalismus, der in Widerspruch zu den allgemeinen prozessualen Regeln einer Verpflichtungsklage stände.

51

Das materielle Recht gebietet im Rahmen des § 26 Abs. 4 Satz 4 i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG keine Ausnahme von diesem Grundsatz, denn § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG knüpft gerade für das Vorliegen der zeitlichen Voraussetzungen nicht an einen bestimmten Zeitpunkt (vgl. § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG) oder an eine bestimmte Altersgrenze an.

52

Vgl. dazu aber BVerwG, Urteil vom 7. 4. 2009 – 1 C 17.08 –, juris, Rdn. 10.

53

Dementsprechend sind auch die auf die Antragstellung als den maßgeblichen Zeitpunkt abstellende Rechtsprechung und Kommentierung sowie die – das Gericht ohnehin nicht bindende – Nr. 35.1.2.2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz vom 26. 10. 2009 zu verstehen. Nr. 35.1.2.2 VwV-AufenthG stellt gerade auf den Unterschied zu § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ab und betont, dass es gerade nicht auf einen im Gesetz in Bezug genommenen Zeitpunkt (in § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG der Vollendung des 16. Lebensjahrs), sondern auf den Zeitpunkt der Antragstellung ankommt. Das bedeutet aber nach dem Verständnis der Kammer nur, dass der Kläger die Voraussetzung im Zeitpunkt der Antragstellung erfüllen muss, wenn er – wie von den Verwaltungsvorschriften selbstverständlich vorausgesetzt – sofort eine Niederlassungserlaubnis erhalten will. Damit wird aber nicht ausgeschlossen, dass der Kläger auch noch während des Klageverfahrens in den Anspruch "hineinwachsen" kann, indem die Voraufenthaltszeiten erst infolge weiteren Zeitablaufs erfüllt werden. Der Zeitpunkt der Antragstellung ist vielmehr in anderer Hinsicht maßgebend. In diesem Zeitpunkt müssen die Voraussetzungen der Anspruchsnorm noch vorliegen. Es fehlt demnach an der Voraussetzung, wenn der Ausländer zwar fünf Jahre eine Aufenthaltserlaubnis besessen hat, aber im Zeitpunkt des Antrags auf Erteilung der Niederlassungserlaubnis mangels Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis keinen Titel mehr besitzt.

54

Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 24. 2. 1992 – 1 S 7/92 –, juris, Rdn. 3; Hailbronner, Ausländerrecht, 71. Aktualisierung, Oktober 2010, § 35 AufenthG, Rdn. 14.

55

bb) Der Kläger hat im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht seit fünf Jahren eine Aufenthaltserlaubnis besessen.

56

Die entsprechende Anwendbarkeit von § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG setzt nicht voraus, dass der Betreffende eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Familienzusammenführung innehat; die Annahme eines derartigen Erfordernisses führte zu einer weitgehenden Funktionslosigkeit des § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG. Aus der entsprechenden Anwendung des § 35 AufenthG folgt, dass diejenigen Tatbestandsmerkmale, die zwingend mit dem Familiennachzug verknüpft sind, nicht zur Anwendung kommen. Vielmehr genügt eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen.

57

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. 5. 2009 – 18 A 462/09 –, juris, Rdn. 18, und 4. 12. 2007 – 17 E 47/07 –, juris, Rdn. 10.

58

Der Kläger ist nicht seit fünf Jahren im Besitz dieser humanitären Aufenthaltserlaubnis. Aus den Worten "seit fünf Jahren" folgt ebenso wie bei den entsprechenden Formulierungen in § 9 Abs. 2 AufenthG und § 26 Abs. 4 AufenthG, dass der Ausländer ununterbrochen im Besitz der Aufenthaltserlaubnis gewesen sein muss.

59

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. 11. 2009 – 1 C 24.08 –, juris, Rdn. 15.

60

Der Kläger hat die humanitäre Aufenthaltserlaubnis erst am 3. 11. 2008 erhalten und ist daher erst seit fast zwei Jahren und sieben Monaten im Besitz der Aufenthaltserlaubnis.

61

cc) Der davorliegende Zeitraum von der Antragstellung am 5. 6. 2007 bis zum 2. 11. 2008 ist kein anrechenbarer Zeitraum des Besitzes der Aufenthaltserlaubnis. Nach der Rechtsprechung stehen dem ununterbrochenen Besitz einer Aufenthaltserlaubnis diejenigen Zeiten gleich, in denen der Ausländer zwar keinen Aufenthaltstitel besessen, aber nach der vom Gericht inzident vorzunehmenden Prüfung einen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis gehabt hat. Der Verpflichtung zur nachträglichen Erteilung einer befristeten Erlaubnis für die Zwischenzeit bedarf es in diesem Zusammenhang nicht, weil dies auf eine reine Förmlichkeit hinausliefe. Es genügt vielmehr die inzidente Feststellung des Gerichts, dass die Aufenthaltserlaubnis bis zu dem fraglichen Zeitpunkt hätte verlängert werden müssen.

62

BVerwG, Beschluss vom 9. 4. 2010 – 1 B 26.09 –, juris, Rdn. 3, und Urteil vom 22. 1. 2002 – 1 C 6.01 –, juris, Rdn. 13 m. w. N.

63

Die Kammer lässt offen, ob eine Berücksichtigung der Zeiten eines möglichen Anspruchs vom 5. 6. 2007 bis 2. 11. 2008 bereits daran scheitert, dass der Kläger keinen Rechtsanspruch auf die Aufenthaltserlaubnis gehabt haben kann, weil es sich bei der Erteilungsvorschrift der §§ 104 a Abs. 1 Satz 2, 23 Abs. 1 AufenthG um eine "Soll"-Regelung handelt. Nach § 104 a Abs. 1 Satz 1 AufenthG soll einem geduldeten Ausländer unter den dort genannten Voraussetzungen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Die Anspruchsnorm formuliert keinen strikten Rechtsanspruch des Ausländers, sondern enthält als "Soll"-Vorschrift die Möglichkeit, dass die Behörde in atypischen Fällen trotz Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen von der Regel abweicht. Ob eine solche "Soll"-Regelung einen Rechtsanspruch im Sinne des Aufenthaltsgesetzes darstellt, wird auch in anderem Zusammenhang, insbesondere bei § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG, uneinheitlich beurteilt und ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht geklärt.

64

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. 12. 2008 – 1 C 37.07 –, juris, Rdn. 26; Armbruster in: HTK-AuslR, § 10 AufenthG, zu Abs. 3 12/2010, Nr. 6 m. w. N.

65

Denn selbst wenn die "Soll"-Regelung wie ein Rechtsanspruch zu behandeln wäre, kann die Zeit eines möglichen Anspruchs im vorliegenden Fall nicht in die Berechnung des Fünfjahreszeitraums einbezogen werden. Einer aufenthaltsrechtlichen Inzidentprüfung sind nur die Zeiträume nach Stellung des Antrags auf Erteilung des jetzt im Streit befindlichen Aufenthaltstitels bei der Ausländerbehörde zugänglich. Nur für diese Zeiten, hinsichtlich derer zudem keine bestands- oder gar rechtskräftigen ablehnenden Entscheidungen mit Blick auf eine begehrte Aufenthaltserlaubnis oder Duldung vorliegen dürfen, liefe die Verpflichtung zur nachträglichen Erteilung einer befristeten Aufenthaltserlaubnis für die Zwischenzeit auf eine reine Förmlichkeit hinaus.

66

BVerwG, Beschluss vom 9. 4. 2010 – 1 B 26.09 –, juris, Rdn. 3.

67

Um eine reine Förmlichkeit handelt es sich, wenn die Ausländerbehörde und das Gericht den Zeitraum, für den ein Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis geltend gemacht wird, ohnehin prüfen und prüfen müssen, weil er in den Zeitraum fällt, in dem die streitbefangene Niederlassungserlaubnis bereits beantragt wurde. In diesem Fall erfordert die Inzidentprüfung des Anspruchs auf die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis keinen über das bereits laufende Verfahren hinausgehenden Aufwand, z. B. durch zusätzliche Aufklärungsmaßnahmen oder Beweiserhebungen, weil es sich um denselben Sachverhalt handelt. Dann stellt es sich als bloße Förmelei dar, den Kläger darauf zu verweisen, er müsse den Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis, die Voraussetzung für die Erteilung der Niederlassungserlaubnis ist, in einem separaten Verfahren auf (rückwirkende) Erteilung der Aufenthaltserlaubnis geltend machen. Das kann allerdings nur dann gelten, wenn der Sachverhalt tatsächlich noch nicht abgeschlossen ist. Abgeschlossen ist er, wenn der Zeitraum vor dem Antrag auf Erteilung der Niederlassungserlaubnis liegt oder wenn bereits eine bestands- oder rechtskräftige Entscheidung vorliegt.

68

Da der jetzt im Streit befindliche Aufenthaltstitel die Niederlassungserlaubnis ist, kann eine Inzidentprüfung des Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erst für einen Zeitraum nach Stellung des Antrags auf Erteilung der Niederlassungserlaubnis stattfinden. Den entsprechenden Antrag hat der Kläger erst unter dem 5. 8. 2009 gestellt. Zu diesem Zeitpunkt hat er beantragt, eine Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG zu erteilen, weil er nunmehr eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen besitze. Hingegen ist nicht auf den früheren Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis vom 5. 6. 2007 abzustellen, denn dieser Antrag bezog sich nicht auf die jetzt in Streit stehende Niederlassungserlaubnis. Der Beklagte hat zwar den Antrag vom 5. 6. 2007 nie förmlich beschieden. Der Kläger hatte ihn aber zusammen mit dem Antrag auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen mit dem Zusatz "wenn möglich" gestellt und sich letztlich mit der Neuerteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 104 a Abs. 1 Satz 2, 23 Abs. 1 AufenthG zufrieden gegeben. Weder hat er eine Untätigkeitsklage hinsichtlich der Niederlassungserlaubnis erhoben, noch hat er schriftsätzlich selbst oder durch seinen Prozessbevollmächtigten die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis zunächst weiterverfolgt. Vielmehr hat er unter den veränderten Umständen, nämlich des Besitzes einer humanitären Aufenthaltserlaubnis, unter dem 5. 8. 2009 nunmehr einen neuen, vom früheren Antrag unabhängigen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gestellt, den er auch ausdrücklich auf eine andere Rechtsgrundlage (§ 26 Abs. 4 AufenthG) gestützt hat. Damit hat er zu erkennen gegeben, dass er den ursprünglichen Antrag vom 5. 6. 2007 als erledigt angesehen hat und nicht mehr weiterverfolgen wollte. Der jetzt angefochtene Bescheid bezieht sich allein auf den mit Schreiben vom 5. 8. 2009 gestellten Antrag auf Erteilung der Niederlassungserlaubnis. Der Kläger hat auch im Klageverfahren auf diesen Antrag abgestellt und nicht mehr auf den früheren Antrag rekurriert.

69

Der Zeitraum, für den der Kläger im vorliegenden Fall einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (nach § 104 a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 23 Abs. 1 AufenthG) geltend macht, betrifft die Zeit vom 5. 6. 2007 bis zum 2. 11. 2008. Dieser Zeitraum liegt deutlich vor dem nach dem Vorstehenden maßgeblichen, unter dem 5. 8. 2009 gestellten Antrag auf Erteilung der Niederlassungserlaubnis und ist damit einer Inzidentprüfung nicht zugänglich. Der Kläger ist gegebenenfalls gehalten, die rückwirkende Erteilung der Aufenthaltserlaubnis für diesen Zeitraum in einem neuen Antrag an den Beklagten geltend zu machen, wenn nicht davon auszugehen ist, dass der Beklagte allein mit der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis am 3. 11. 2008 auch den Anspruch für den davor liegenden Zeitraum beschieden hat.

70

dd) Die vorangegangenen Zeiträume, in denen der Kläger eine Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen besessen hat, sind auf den Fünfjahreszeitraum schon deshalb nicht anzurechnen, weil nach dem oben Gesagten zwischen dem Ablauf der Geltungsdauer der letzten Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen am 5. 10. 2006 und der Neuerteilung der Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen ein Zeitraum von über zwei Jahren liegt und damit der ununterbrochene Besitz nicht mehr angenommen werden kann. Unterbrechungen in Zeiten des Titelbesitzes können nach § 85 AufenthG nur bis zu einem Jahr außer Betracht bleiben. Daher kann die Kammer die Frage offenlassen, ob im Falle von § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG überhaupt neben Zeiten des Besitzes humanitärer Aufenthaltstitel auch Zeiten des Besitzes von Aufenthaltserlaubnissen aus familiären Gründen angerechnet werden können.

71

ee) Die Berücksichtigung der Zeiten des Asylverfahrens führt schließlich noch nicht zur Erfüllung des Fünfjahreszeitraums. Ob auch im Rahmen des Anspruchs aus § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG gemäß § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG die Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens überhaupt anzurechnen ist, lässt die Kammer ebenfalls offen. Selbst wenn man zugunsten des Klägers wiederum die Anrechenbarkeit unterstellt sowie weiterhin annimmt, dass damit nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung wohl allein das letzte, zeitlich der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangehende Asylverfahren vom 28. 11. 1995 bis 21. 7. 1997 anrechenbar ist, und man es für unschädlich erachtet, dass das Asylverfahren der humanitären Aufenthaltserlaubnis nicht unmittelbar vorausgegangen ist,

72

vgl. alle diese Fragen ebenfalls offenlassend OVG NRW, Beschluss vom 11. 5. 2009 – 18 A 462/09 –, juris, Rdn. 33 ff.,

73

hat der Kläger die Fünfjahresfrist des § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG noch nicht erfüllt. Dazu reichen die Zeit des Besitzes der Aufenthaltserlaubnis vom 3. 11. 2008 bis heute und die Dauer des Asylfolgeverfahrens von einem Jahr, sieben Monaten und 23 Tagen nicht aus.

74

ff) Nachdem feststeht, dass Zeiten eines Rechtsanspruchs auf die humanitäre Aufenthaltserlaubnis nicht bestehen und damit ein unüberbrückbarer Zeitraum ohne Aufenthaltserlaubnis vom 6. 10. 2006 bis 2. 11. 2008 vorliegt, ist eine Berufung des Klägers auf die Privilegierung des § 26 Abs. 4 Satz 4 i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG auch deshalb heute und in Zukunft ausgeschlossen, weil die Zeiten zusammenhängender Aufenthaltserlaubniszeiten nicht in die Zeit der Minderjährigkeit zurückreichen. Dies ist selbst dann der Fall, wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, die Zeiten der familiären Aufenthaltserlaubnis könnten mit denen der humanitären Aufenthaltserlaubnis rechnerisch summiert werden. § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG erfasst, wie sich aus einer Zusammenschau mit Satz 1 und der Gesamtregelung des Kindernachzugs ergibt, nach seinem Sinn und Zweck nur die Fälle, in denen eine schon während der Minderjährigkeit erteilte Aufenthaltserlaubnis wegen Ablaufs des Fünfjahreszeitraums erst nach Eintritt der Volljährigkeit zu einem Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis führt. Die Aufenthaltserlaubnis, die die Grundlage für die spätere Verfestigung des Aufenthalts bildet, muss also dem minderjährigen Kind erteilt worden sein, allenfalls der Ablauf des Fünfjahreszeitraums kann nach Eintritt der Volljährigkeit liegen.

75

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. 11. 2009 – 1 C 24.08 –, juris, Rdn. 24; Marx in: GK-AufenthG, 50. Aktualisierungs-lieferung, April 2011, II – § 35 AufenthG, Rdn. 68 und 72.

76

Dem entspricht es, dass der Gesetzgeber vorhatte, später nachgezogenen Kindern durch § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG und auch schon durch § 26 Abs. 1 Satz 2 AuslG einen Rechtsanspruch auf ein Daueraufenthaltsrecht zu verschaffen; er ging dabei davon aus, dass die Aufenthaltserlaubnis zum Kindernachzug, mithin zwingend im Status der Minderjährigkeit, erteilt wurde.

77

Vgl. BT-Drs. 11/90, S. 47, BT-Drs. 15/420, S. 84.

78

Dies muss auch bei entsprechender Anwendung des § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG nach § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG für die dort maßgebliche humanitäre Aufenthaltserlaubnis gelten. Diese zur Verfestigung führende Aufenthaltserlaubnis ist dem Kläger aber erst am 3. 11. 2008 und damit lange nach dem Eintritt seiner Volljährigkeit am 2. 5. 2003 erteilt worden. Die während seiner Minderjährigkeit zum Kindernachzug erteilte Aufenthaltserlaubnis ist wegen der über zweijährigen Zäsur nicht mehr die Aufenthaltserlaubnis, die die Grundlage für die beabsichtigte Verfestigung des Aufenthalts bildet.

79

III . Der Kläger kann des Weiteren aus der allgemeinen Regelung über die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis (§ 9 Abs. 2 AufenthG) keinen Anspruch herleiten. Ein Rückgriff auf diese Vorschrift ist nicht möglich. § 26 Abs. 4 AufenthG ist gegenüber § 9 AufenthG vorrangige und abschließende Anspruchsgrundlage, wenn – wie hier – dem Betroffenen eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen erteilt war. Ein Rückgriff auf die allgemeine Bestimmung des § 9 Abs. 2 AufenthG, nach dessen Satz 1 es ausreicht, dass der Ausländer seit fünf Jahren eine Aufenthaltserlaubnis – unabhängig vom Aufenthaltszweck – besitzt, scheidet aus. § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG setzt für Ausländer mit einem Aufenthaltstitel aus humanitären Gründen bewusst eine längere Voraufenthaltszeit voraus.

80

OVG NRW, Beschluss vom 4. 4. 2008 – 18 E 1140/07 –, juris, Rdn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 29. 7. 2009 – 8 PA 116/09 –, juris, Rdn. 4; VG Aachen, Urteil vom 30. 4. 2008 – 8 K 766/06 –, juris, Rdn. 42 ff.; Burr in: GK-AufenthG, 47. Aktualisierung, November 2010, § 26 AufenthG, Rdn. 23.

81

Die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 26 Abs. 4 AufenthG dürfen durch die ergänzende Anwendung von § 9 Abs. 2 AufenthG nicht umgangen werden. Letztere Vorschrift ist günstiger. Während nach § 9 AufenthG ein fünfjähriger Besitz der Aufenthaltserlaubnis verlangt wird, sind nach § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG sieben Jahre des Besitzes erforderlich. Daran ändert die Anrechenbarkeit des letzten Asylverfahrens gemäß § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG nichts. Die gegenüber § 9 Abs. 2 AufenthG um zwei Jahre längere Voraufenthaltszeit wird dadurch nicht automatisch kompensiert. Auch wenn in der Praxis die Mehrzahl der Inhaber einer humanitären Aufenthaltserlaubnis ein Asylverfahren durchlaufen haben wird, kann nicht gesetzessystematisch davon ausgegangen werden, dass die Anrechnung des Asylverfahrens grundsätzlich einen Zeitraum von zwei Jahren ausmacht. Zudem ist zu berücksichtigen, dass § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG – anders als § 9 Abs. 2 AufenthG – keinen Rechtsanspruch auf die Erteilung der Niederlassungserlaubnis bietet, sondern die Erteilung in das Ermessen der Behörde stellt.

82

Die Vorrangigkeit von § 26 Abs. 4 AufenthG ist auch Ausdruck des Trennungsprinzips zwischen den Aufenthaltszwecken. § 26 Abs. 4 AufenthG hält den bereits im Ausländergesetz von 1990 bestehenden Unterschied der Verfestigung des Aufenthalts bei Ausländern, die nur über eine humanitäre Aufenthaltserlaubnis verfügen, gegenüber der Verfestigung bei denjenigen Ausländern aufrecht, die über eine Aufenthaltserlaubnis aus sonstigen Gründen verfügen. § 26 Abs. 4 AufenthG entspricht nach seinem sinngemäßen Wortlaut und nach dem Willen des Gesetzgebers der Vorschrift des § 35 Abs. 1 AuslG.

83

Vgl. BT-Drs. 11/90, S. 47, BT-Drs. 15/420, S. 80.

84

§ 35 Abs. 1 AuslG ermöglichte die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis nach erst acht Jahren des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis, während nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 AuslG für die unbefristete Verlängerung bereits der fünfjährige Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ausreichte. Wegen der unterschiedlichen Terminologie von Aufenthaltsbefugnis (heute: humanitäre Aufenthaltserlaubnis) und Aufenthaltserlaubnis bestand eine strikte Trennung in der Anwendbarkeit der beiden Vorschriften. Inhaber einer Aufenthaltsbefugnis konnten eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis schon nach dem Wortlaut allein über § 35 Abs. 1 AuslG und nicht nach § 24 Abs. 1 AuslG erhalten.

85

Auch bei Anwendung von § 26 Abs. 4 Satz 4 i. V. m. § 35 AufenthG ist bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen – wie hier – ein Rückgriff auf § 9 Abs. 2 AufenthG unzulässig, da es sich – wie bei § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG – um eine spezielle Form der Niederlassungserlaubnis aufgrund eines humanitären Aufenthaltstitels handelt und ansonsten die oben dargestellte Sonderregelung des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG unterlaufen würde.

86

IV. Der Kläger kann schließlich vom Beklagten nicht die Erteilung der Niederlassungserlaubnis aus einem Folgenbeseitigungsanspruch mit der Begründung verlangen, der Beklagte habe ihn, den Kläger, früher falsch beraten. Dabei kann offenbleiben, ob ein solcher behaupteter Beratungsfehler überhaupt über einen Folgenbeseitigungsanspruch zur Erteilung der Niederlassungserlaubnis oder zu einem Bescheidungsanspruch führen kann. Der geltend gemachte Beratungsfehler liegt jedenfalls nicht vor.

87

Der Kläger hat unter Geltung des Ausländergesetzes keinen Anspruch auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis gehabt, die einer heutigen Niederlassungserlaubnis entspräche (§ 101 Abs. 1 AufenthG). Die Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 Satz 1 AuslG lagen nicht vor, weil der Kläger bei Vollendung seines 16. Lebensjahrs am 2. 5. 2001 nicht acht Jahre im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis war. Er war erst seit dem 6. 10. 1997 im Besitz der Aufenthaltserlaubnis. Auch bis zum Außerkrafttreten des Ausländergesetzes am 31. 12. 2004 hatte der inzwischen volljährig gewordene Kläger die Zeiten des Titelbesitzes nach der dann allein maßgeblichen Vorschrift des § 26 Abs. 1 Satz 2 AuslG nicht erfüllt. Anders als die Nachfolgevorschrift des § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG forderte § 26 Abs. 1 Satz 2 AuslG noch, dass der Ausländer seit acht Jahren im Besitz der Aufenthaltserlaubnis ist. Dementsprechend erweist sich die Beratung durch den Beklagten, den zunächst gestellten Antrag auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis am 14. 12. 2004 auf einen Antrag auf Erteilung einer befristeten Aufenthaltserlaubnis umzustellen, als richtig. Der Kläger hat daraufhin seinen Antrag auf Erteilung eines Daueraufenthaltsrechts nicht weiterverfolgt.

88

Ob der Kläger nach Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes am 1. 1. 2005 nach § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG einen Anspruch gehabt hätte, solange er im Besitz der Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen war, lässt die Kammer offen. Jedenfalls liegt auch für den Zeitraum ab dem 1. 1. 2005 kein Beratungsfehler des Beklagten vor. Nachdem der Kläger seinen Antrag auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis am 14. 12. 2004 ausdrücklich zurückgenommen und keinen erneuten Antrag gestellt hat, bestand für den Beklagten keine Pflicht, den Kläger auf die Möglichkeit eines neuen Antrags, nunmehr auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach dem Aufenthaltsgesetz, hinzuweisen. Das Unterlassen eines solchen Hinweises stellt insbesondere deshalb keinen Beratungsfehler dar, weil den Beklagten aufgrund seines vorangegangenen rechtmäßigen Handelns keine Handlungspflicht traf.