Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-08-30, Aktenzeichen 2 L 1871/02
ECLI:DE:VGK:2002:0830.2L1871.02.00

Tenor

1.	Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin
vom 15.07.2002 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 04.07.2002 wird
wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

2.	Der Streitwert wird auf 6.000,- EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag der Antragstellerin,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 15.07.2002
gegen die Verfügung des Antragstellers vom 04.07.2002
wiederherzustellen,

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ist zulässig und begründet.

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Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines
Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt auf Antrag
der Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen. Ein solcher Antrag ist
begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des
Verwaltungsaktes gegenüber dem Privatinteresse der Antragstellerin, die Vollziehung
bis zur Entscheidung über ihren Rechtsbehelf hinausschieben, nicht überwiegt. Das
ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der
sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges
öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen,
wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine
Vollziehung eilbedürftig ist. In allen anderen Fällen entscheidet bei summarischer
Beurteilung des Sachverhalts eine Abwägung der beteiligten öffentlichen und
privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen,
über die Gewährung des vorläufigen Rechtsschutzes. Maßgeblich sind dabei die
Erfolgsaussichten in der Hauptsache.

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Nach diesen Maßstäben besteht kein überwiegendes Vollzugsinteresse, da die
Nutzungsuntersagungsverfügung und die Beseitigungsanordnung des
Antragsgegners rechtswidrig sind.

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Ermächtigungsgrundlage für das bauordnungsrechtliche Nutzungsverbot und die
Beseitigungsanordnung ist § 61 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW. Die
Bauaufsichtsbehörde kann danach solche Maßnahmen treffen, die erforderlich sind,
um die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften sicherzustellen. Die
Entscheidung, ob und wie die Behörde bei formeller Illegalität einschreitet, steht in
ihrem Ermessen.

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Die strittige Ordnungsverfügung ist ausschließlich auf die formelle Illegalität der
Mobilfunkstation gestützt. Ob diese Einschätzung zu Recht erfolgt ist, kann im
Eilverfahren nicht abschließend für die Kammer geklärt werden. Der Antragsgegner
stützt sein Einschreiten auf eine neue Entscheidung des OVG NRW vom 02.07.2002
(Az.: 7 B 924/02). Demnach soll die Vorschrift des § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW
bezüglich der genehmigungsfreien Errichtung von Antennen bis zu 10 m Höhe dann
nicht einschlägig sein, wenn die Antennenanlage einen früher als Wohnraum
genehmigten Raum des Gebäudes als Technikraum benötigt. In diesem Fall benötigt
das Vorhaben eine Nutzungsänderungsgenehmigung.
Ob diese Nutzungsänderungsgenehmigung - wie es der Schlussabsatz der zitierten
Entscheidung nahelegt- auch auf solche Fallgestaltungen übertragbar ist, bei denen
wie vorliegend kein bestehender Raum des Gebäudes benötigt wird, ist nach Ansicht
der Kammer in einem Hauptsacheverfahren zu klären.

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Selbst wenn die Errichtung dieser Mobilfunkantennenanlage nach § 63 Abs. 1
BauO NRW als Nutzungsänderung eines Gebäudes einer Baugenehmigung bedarf,
wäre im vorliegenden Fall die Ordnungsverfügung rechtswidrig, da
ermessensfehlerhaft, vgl. § 15 OBG NRW.
Denn es begegnet Bedenken, dass der Antragsgegner als Auswahlkriterium, gegen
welche ungenehmigten Mobilfunkanlagen er einschreiten wolle, angibt, nur gegen
solche vorzugehen, bei denen Nachbarbeschwerden vorlägen. Dieses
Auswahlkriterium des Antragsgegners steht ohne Zusammenhang zur Begründung
der Ordnungsverfügung, wonach die Autorität der Behörde durch formell illegale
Mobilfunkanlagen untergraben werde. Denn die Untergrabung der Autorität -sofern
sie denn hier vorläge- besteht sowohl bei den Anlagen, bei denen sich die Anlieger
nicht beschweren als auch bei den anderen. Es erscheint willkürlich, dass der
Antragsgegner allein gegen die Anlagen vorgeht, gegen die sich Dritte wenden, ohne
offenbar zu prüfen, ob die Beschwerden auch nur ansatzweise materiell hinreichende
Aussicht auf Erfolg haben.
Ferner erscheint es ermessensfehlerhaft, dass die Frist zur Vornahme der durch die
Ordnungsverfügung aufgegebenen Handlungen mit 2 bzw. einem Monat sehr kurz
bemessen ist.

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Im Übrigen besteht im konkreten Fall ausnahmsweise keine ausreichende
Grundlage, die sofortige Vollziehung der Nutzungsuntersagung anzuordnen.
Zwar hat der Gesetzgeber - wie der Antragsgegner richtig ausführt - durch das Erfor-
dernis der Baugenehmigung grundsätzlich dem öffentlichen Interesse an der
Überprüfung eines Vorhabens den Vorrang vor dem Interesse des Bauherrn an der
sofortigen Nutzung des Vorhabens gegeben und ist ferner nach ständiger
Rechtsprechung die formelle Illegalität einer baulichen Anlage ausreichend für eine
mit sofortiger Vollziehung verbundene Nutzungsuntersagung, denn im Regelfall
sollen dem Schwarzbauer gegenüber dem rechtstreuen Bürger keine Vorteile aus
der Errichtung des illegalen Vorhabens erwachsen. Dies kann indes in völlig
untypischen Fällen wie dem vorliegenden nicht gelten.

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Die Antragstellerin ist hier kurzfristig mit der Nutzungsuntersagung überzogen
worden ist. Die GSM-Anlage wurde bereits im Juli 1998 mit Standortbescheinigung
der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post in Betrieb genommen. Zu
diesem Zeitpunkt gingen sowohl die Antragstellerin als auch der Antragsgegner
davon aus, dass eine baurechtliche Genehmigungsbedürftigkeit nicht gegeben sei.
Davon, dass der Antragsgegner die Anlage nunmehr für genehmigungsbedürftig hält,
ist sie erst im Juni dieses Jahres informiert worden. Damit blieb ihr auch keine Zeit
mehr durch Beantragung und Erhalt einer Genehmigung, der Nutzungsuntersagung
zu entgehen.
In einem solchen Fall vermag die sonst zutreffende Begründung, dass der Schwarz-
bauer die Autorität der Behörde untergrabe und illegitimen Nutzen aus seinem
Verhalten gegenüber dem Rechtstreuen ziehe, nicht zu überzeugen.
Es steht für alle Beteiligten fest, dass die Antragstellerin mit berechtigtem Vertrauen
bei der Errichtung der Anlage von der baurechtlichen Genehmigungsfreiheit ausging;
sie also das System der präventiven Kontrolle und die Genehmigungsvorschriften der
Bauordnung nicht missachtet hat und nicht missachten wollte.

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Entsprechendes gilt für die Beseitigungsverfügung binnen einem Monat nach
Zustellung der Verfügung. Die Kammer kann dahinstehen lassen, ob die
Beseitigungsverfügung nicht schon deswegen unverhältnismäßig ist, weil die
Kontrolle der Befolgung der Nutzungsuntersagung mittels Versiegelung von
Schaltern bzw. Anschlüssen gleich geeignet, aber weniger belastend ist.
Jedenfalls ist das Verlangen der Beseitigung einer Mobilfunkantenne allein wegen
formeller Illegalität binnen einem Monat unverhältnismäßig, wenn die Beteiligten
bislang von ihrer Genehmigungsfreiheit ausgingen.

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Des weiteren erscheint hier ebenfalls die Anordnung der sofortigen Vollziehung
der Beseitigungsverfügung unverhältnismäßig. Selbst wenn die Beseitigung der
Mobilfunkantenne ohne Substanzverlust möglich sein sollte, sind sowohl der Abbau
wie auch der Wiederaufbau nach Erhalt einer Baugenehmigung mit Kosten
verbunden, zumal nicht nur eine Anlage betroffen ist. Der Antragsgegner hat weder
diesen Umstand noch die oben aufgeführten Besonderheiten der Fallgestaltung in
seiner Ordnungsverfügung vom 04.07.2002 ausreichend gewürdigt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §154 Abs. 1 VwGO.

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