Finanzgericht Rheinland-Pfalz (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-12, Aktenzeichen 6 K 1361/12
ECLI:DE:FGRLP:2015:1112.6K1361.12.0A

Diese Entscheidung zitiert

Tenor

I. Die Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 2007 und 2008 vom 17. Januar 2011 und für das Jahr 2009 vom 1. Februar 2011, alle in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 1. März 2012 werden aufgehoben.

II. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.

III. Das Urteil ist wegen der vom Beklagten zu tragenden Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der noch festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Kläger vorher in gleicher Höhe Sicherheit leisten.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Streitig ist, ob die Umsätze des Klägers steuerbefreit sind.

2

Der Kläger ist seit 2006 selbstständig tätig als Erziehungsbeistand.

3

Für das Jahr 2006 reichte er am 16.09.2010 eine Umsatzsteuererklärung ein, mit der er steuerpflichtige Umsätze in Höhe von 17.586 € (netto) erklärte.

4

Mit Schreiben vom 18.10.2010 (Bl. 1 USt-Akte Trennblatt „sonstige Unterlagen“) teilte der Kläger dem beklagten Finanzamt mit, dass er ausschließlich gem. § 4 Nr. 25 UStG steuerfreie Leistungen erbringe. In 2006 habe er jedoch Rechnungen mit Ausweis von MwSt erstellt. Seit 2007 erstelle er seine Rechnungen ohne Ausweis der Umsatzsteuer.

5

Der Beklagte vertrat hingegen die Auffassung, dass die Leistungen des Klägers nicht gem. § 4 Nr. 25 UStG steuerbefreit seien.

6

Am 09.11.2010 reichte der Kläger Umsatzsteuererklärungen für 2007 und 2008 ein, mit denen er Brutto-Umsätze von 18.961 € für 2007 (netto 15.934 €) und von 14.007 € für 2008 (netto 11.786 €) erklärte. Mit der am 16.12.2009 eingereichten Umsatzsteuererklärung für 2009 erklärte er Brutto-Umsätze von 32.132 € (netto 27.002 €).

7

Das beklagte Finanzamt vertrat die Auffassung, dass die Tätigkeit des Klägers nicht der Befreiungsvorschrift des § 4 Nr. 25 UStG unterfalle und die Umsätze mit 19% zu versteuern seien. Es erließ am 17.01.2011 Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 2007 und 2008, sowie am 01.02.2011 einen Umsatzsteuerbescheid für 2009, mit denen es die Umsatzsteuer in folgender Höhe festsetzte:

8

2007

3.027,46 €

2008

2.287,22 €

2009

5.130,38 €

9

Seine dagegen gerichteten Einsprüche begründete der Kläger damit, dass er Leistungen der Jugendfürsorge erbringe. Er legte eine Bestätigung seines Auftraggebers, der S GbR vor, nach der diese als Träger, der der sozialen Sicherung und der Jugendfürsorge diene, anerkannt sei und dass die Leistungen der S GbR steuerbefreit seien. Die Steuerbefreiung gelte somit auch für die Leistungen des Klägers gegenüber der S GbR. Für das Jahr 2009 legte der Kläger Rechnungen vor, die direkt mit dem Stadtjugendamt N abgerechnet worden waren. Verträge mit der S GbR wurden trotz Anforderung nicht vorgelegt.

10

Im Einspruchsverfahren holte der Beklagte eine Auskunft des Jugendamts S über die S GbR ein; diese ergab, dass die S GbR kein anerkannter Träger der freien Jugendhilfe sei. Ein förmliches Anerkennungsverfahren gebe es nicht. Die Voraussetzungen des § 75 SGB VIII, die Verfolgung gemeinnütziger Ziele, erfülle die S GbR nicht.

11

Der Beklagte erließ am 01.03.2012 eine Einspruchsentscheidung, mit der er die Einsprüche für die Jahre 2007 und 2008 zurückwies. Für das Jahr 2009 setzte er die Umsatzsteuer auf 4.083,48 € herab.

12

Zur Begründung führte er aus, die Leistungen des Klägers an die S GbR seien nicht nach § 4 Nr. 25 lit. a) bb) UStG steuerfrei. Nur soweit der Kläger in 2009 nachgewiesen habe, dass er direkt mit dem Jugendamt abgerechnet habe, könne er die Steuerbefreiung in Anspruch nehmen.
Die Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 25 UStG in der bis 31.12.2007 gültigen Fassung komme nicht in Betracht, weil der Kläger keine der dort bezeichneten Tätigkeiten ausgeführt habe. Die Tätigkeit eines Erziehungsbeistandes sei dort nicht aufgeführt. Nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 08.11.2007 – V R 2/06, BStBl II 2008, 634) kämen auch die Befreiungen nach § 4 Nr. 14 und Nr. 18 UStG und Art. 13 Teil A Abs. 1 lit. g) und h) der 6. EGRL nicht in Betracht.
Auch die Voraussetzungen des § 4 Nr. 25 UStG in der seit dem 01.01.2008 gültigen Fassung erfülle der Kläger nicht, soweit er nicht unmittelbar von einem anerkannten Träger der Jugendhilfe bezahlt werde. Sein Vertragspartner, die S GbR sei kein anerkannter Träger, sondern ein Unternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht.
Unerheblich sei, ob die Leistungen der S GbR umsatzsteuerbefreit seien.

13

Zur Begründung seiner Klage trägt der Kläger vor, er habe seine Leistungen als Erziehungsbeistand ausschließlich für vom Jugendamt beauftragte Leistungen erbracht; diese habe er über die S GbR abgerechnet. Die S GbR wiederum habe mit dem Jugendamt abgerechnet. Im Jahr 2009 habe er dann direkt mit dem Jugendamt abgerechnet. Er erbringe ausschließlich Leistungen im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe. Auch die S GbR erbringe ausschließlich solche Leistungen.

14

Die Leistungen der S GbR seien gem. § 4 Nr. 25 UStG steuerbefreit.

15

Mit dem Jahressteuergesetz 2008 sei § 4 Nr. 25 a) bb) UStG eingeführt worden. Soweit der Beklagte daraus ableite, dass die Vergütung unmittelbar vom Jugendamt, bzw. von einer anerkannten Einrichtung der Jugendhilfe geleistet werden müsse, sei dies unzutreffend. Eine formale Anerkennung sei für Träger der freien Jugendhilfe nicht erforderlich. Derartige Bescheinigungen würden auch nicht ausgestellt.

16

Bei der S GbR handele es sich um eine Einrichtung im Sinne des § 4 Nr. 25 UStG. Die Anerkennung ergebe sich aus der Übernahme der Kosten durch die Jugendämter. Die S GbR erfülle zudem auch die Voraussetzungen des § 75 SGB VIII.

17

Dies gelte für alle Streitjahre.

18

Für das Jahr 2007 ergebe sich die Steuerbefreiung aus Art. 132 Abs. 1 lit. h) MwStSystRL. Diese Vorschrift finde unmittelbare Anwendung, da der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie nicht hinreichend in innerstaatliches Recht umgesetzt habe.

19

Für die Streitjahre 2008 und 2009 ergebe sich die Steuerbefreiung darüber hinaus auch aus § 4 Nr. 25 Satz 1 UStG. Dass der Kläger als Subunternehmer für die S GbR tätig geworden sei, sei irrelevant, da es sich letztlich um gegenüber dem Jugendamt erbrachte Leistungen handele.

20

Als Anerkennung i.S. des Art. 132 Abs. 1 lit. h) MwStSystRL seien auch die Definitionen in § 4 Nr. 25 Satz 2 a) und b) UStG anzusehen. Danach seien anerkannt auch weitere Einrichtungen, soweit ihre Leistungen überwiegend von Trägern der öffentlichen oder freien Jugendhilfe vergütet würden.

21

Die S GbR sei auch eine Einrichtung mit sozialem Charakter i.S. des Art. 132 Abs. 1 lit. h) MwStSystRL. Der gewerbliche Charakter stehe dem nicht entgegen, da auch private Einrichtungen mit Gewinnerzielungsabsicht unter den Begriff der Einrichtung fielen.

22

Die Nichtanerkennung der Steuerbefreiung für die Leistungen des Klägers verstoße gegen den Neutralitätsgrundsatz. Die nationalen Gesetze seien EU-konform auszulegen.

23

Ergänzend wird auf die Klagebegründung vom 08.06.2012 (Bl. 28 – 34 PA) und die Schriftsätze vom 17.10.2012 (Bl. 45 -47 PA), vom 10.12.2012 (Bl. 52/53 PA) und vom 18.02.2013 (Bl. 58/59 PA) Bezug genommen.

24

Der Kläger beantragt,
die Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 2007 und 2008 vom 17. Januar 2011 und für das Jahr 2009 vom 1. Februar 2011, alle in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 1. März 2012 aufzuheben,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.

25

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.

26

Er nimmt Bezug auf die Begründung der Einspruchsentscheidung und trägt ergänzend vor, er stütze seine Auffassung, bei der S GbR handele es sich nicht um eine anerkannte Einrichtung im Sinne von § 4 Nr. 25 a) bb) UStG darauf, dass die Voraussetzungen des § 75 SGB VIII, insbesondere der Gemeinnützigkeit, nicht erfüllt seien. Dies sei sowohl vom Jugendamt ... als auch vom Landesjugendamt bestätigt worden (Bl. 86 u. 87 Rb-Akte).

27

Eine Steuerbefreiung komme weder für 2007, noch für 2008 und 2009 in Betracht.

28

Für das Jahr 2007 ergebe sich aus dem Urteil des BFH vom 08.11.2007 – V R 2/06 (BStBl II 2008, 634), dass es auch unter Beachtung der EU-Richtlinie nicht ausreiche, wenn der Kläger als Subunternehmer einer anerkannten Einrichtung tätig werde. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Urteil des FG Baden-Württemberg vom 03.08.2011 – 1 K 338/09. In dem dort entschiedenen Fall sei das Gericht von der Steuerfreiheit der Leistungen ausgegangen, weil der Kläger direkt für das Jugendamt tätig geworden sei.

29

Auch in dem Fall des vom Kläger angeführten BFH-Urteils vom 18.08.2005 – V R 71/03 (BStBl II 2006, 143) sei die Vergütung direkt vom Jugendamt gezahlt worden. Nach dieser Entscheidung komme es darauf an, ob die Vergütung vom Jugendamt direkt abgerechnet würden. Leistungen von Subunternehmern fielen nicht unter die Steuerbefreiung.

30

Für die Zeit ab 2008 seien Leistungen gem. § 4 Nr. 25 a) bb) UStG steuerfrei, wenn sie von einer anerkannten Einrichtung mit sozialem Charakter vergütet würden; diese Voraussetzung sei bei der S GbR nicht erfüllt, was sich aus den Auskünften der Jugendämter ergebe.

31

Der Neutralitätsgrundsatz sei nicht verletzt, da Leistungen gegenüber dem Jugendamt und Leistungen von Subunternehmern nicht gleichartig seien aufgrund der unterschiedlichen vertraglichen Beziehungen.

32

Ergänzend wird auf die Schriftsätze vom 12.07.2012 (Bl. 39 – 43 PA), vom 15.11.2012 (Bl. 49/50 PA) und vom 20.12.2012 (Bl. 55/56 PA) Bezug genommen.

33

Das Gericht hat einen Erörterungstermin durchgeführt. Auf das Protokoll vom 06.07.2015 (Bl. 90-93 PA) wird Bezug genommen. Die Beteiligten haben im Erörterungstermin auf weitere mündliche Verhandlung verzichtet.

34

Das Gericht hat eine schriftliche Auskunft bei der Stadt S eingeholt (Bl. 100/101 PA). Auf das Antwortschreiben (Bl. 112/113 PA) wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

35

Die Klage ist begründet.

I.

36

1. Rechtsgrundlagen

1.1.

37

Gemeinschaftsrechtliche Grundlage für die geltend gemachte Steuerbefreiung ist für alle Streitjahre Art. 132 Abs. 1 lit. h) der MwStSystRL.

38

Danach sind eng mit der Kinder- und Jugendbetreuung verbundene Dienstleistungen steuerbefreit, sofern sie von Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder anderen Einrichtungen erbracht werden, die von dem Mitgliedsstaat als Einrichtung mit sozialem Charakter anerkannt wurden.

39

Mit Ausnahme der Einfuhr von Gegenständen sind grundsätzlich alle Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen steuerpflichtig, die ein Steuerpflichtiger im Inland gegen Entgelt ausführt. Soweit bestimmte Tätigkeiten nach der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG, bzw. der MwStSystRL ausnahmsweise von der Mehrwertsteuer befreit sind, handelt es sich dabei um autonome unionsrechtliche Begriffe, die eine von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedliche Anwendung des Mehrwertsteuersystems verhindern sollen. Diese Steuerbefreiungstatbestände sind nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH als Ausnahmevorschriften eng auszulegen, ohne dass den Befreiungen ihre Wirkung genommen wird (z.B. EuGH-Urteil vom 02.07.2015, C-334/14 "De Fruytier II").

40

Diese Grundsätze sind auch für die Steuerbefreiung gem. Art. 132 Abs. 1 lit. h) der MwStSystRL zu beachten.

1.2.

41

Nach nationalem Recht richtet sich die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 25 UStG.

1.2.1.

42

In der für das Streitjahr 2007 gültigen Fassung waren Leistungen von Trägern der öffentlichen Jugendhilfe sowie förderungswürdigen Trägern der freien Jugendhilfe wie folgt befreit:

43

a) die Durchführung von Lehrgängen, Freizeiten, Zeltlagern, Fahrten und Treffen sowie von Veranstaltungen, die dem Sport oder der Erholung dienen, soweit diese Leistungen Jugendlichen oder Mitarbeitern in der Jugendhilfe unmittelbar zugute kommen

44

b) in Verbindung mit den unter Buchstabe a bezeichneten Leistungen die Beherbergung, Beköstigung und die üblichen Naturalleistungen, die den Jugendlichen und Mitarbeitern in der Jugendhilfe sowie den bei diesen Leistungen tätigen Personen als Vergütung für die geleisteten Dienste gewährt werden

45

c) die Durchführung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen im Rahmen der Jugendhilfe, wenn die Darbietungen von den Jugendlichen selbst erbracht oder die Einnahmen überwiegend zur Deckung der Kosten verwendet werden

46

Als förderungswürdig im Sinne dieser Vorschrift sind gem. Satz 2 Träger der freien Jugendhilfe anzusehen, wenn sie entweder kraft Gesetzes oder von der zuständigen Jugendbehörde anerkannt sind oder wenn sie die Voraussetzungen für eine Förderung durch einen Träger der öffentlichen Jugendhilfe erfüllen.

47

Die für 2007 gültige nationale Regelung setzt Art. 132 Abs. 1 lit. h) MwStSystRL nicht vollständig um (z. B. BFH-Urteil vom 08.11.2007 – V R 2/06, BFHE 219, 428, BStBl II 2008, 634, Rz. 27 bei Juris).

48

Dies hat zur Folge, dass der Steuerpflichtige sich unmittelbar auf die Richtlinie berufen darf.

1.2.2.

49

Gem. § 4 Nr. 25 in der ab 2008 gültigen Fassung sind folgende Umsätze steuerbefreit:

50

Leistungen der Jugendhilfe nach § 2 Abs. 2 SGB VIII und die In-Obhutnahme nach § 42 SGB VIII, wenn diese Leistungen von Trägern der öffentlichen Jugendhilfe oder von anderen Einrichtungen mit sozialen Charakter erbracht werden. Andere Einrichtungen mit sozialem Charakter im Sinne dieser Vorschrift sind
a) von der zuständigen Jugendbehörde anerkannte Träger der freien Jugendhilfe ...
b) Einrichtungen, soweit sie
aa) für ihre Leistungen eine in SGB VIII geforderte Erlaubnis besitzen oder … einer Erlaubnis nicht bedürfen
bb) Leistungen erbringen, die im voran gegangenen Kalenderjahr ganz oder zum überwiegenden Teil durch Träger der öffentlichen Jugendhilfe oder Einrichtungen nach Buchstabe a vergütet wurden

51

cc) Leistungen der Kindertagespflege erbringen ...

52

Der für den Streitfall in Betracht kommende Befreiungstatbestand des § 4 Nr. 25 Satz 2 lit. b) bb) UStG setzt voraus, dass der Leistungserbringer zu mehr als 50% die Vergütung unmittelbar von einem Träger der öffentlichen Jugendhilfe oder einem nach lit. a) anerkannten Träger der freien Jugendhilfe erhält (Kulmsee in Reiß/Kraeusel/Langer § 4 Nr. 25 UStG, Rz. 48).

53

Ob § 4 Nr. 25 UStG in der ab 2008 gültigen Fassung Art. 132 Abs. 1 lit. h) MwStSystRL hinreichend umsetzt, ist umstritten und höchstrichterlich noch nicht entschieden.

54

Handzik in Offerhaus/Söhn/Lange § 4 Nr. 25 UStG, Rz. 10 hält die Regelung für richtlinienkonform, begründet dies jedoch nicht.

55

Huschens in Schwarz/Widmann/Radeisen § 4 Nr. 25, Rz. 13 hält die Regelung ebenfalls für richtlinienkonform. Er erachtet die Rechtsprechung des BFH zur Anerkennung einer Einrichtung im Rahmen der Anwendung des Art. 132 Abs. 1 lit. g) MwStSystRL aufgrund der Kostenübernahme durch Sozialversicherungsträger für übertragbar auf Art. 132 Abs. 1 lit. i) MwStSystRL.

56

Kulmsee in Reiß/Kraeusel/Langer § 4 Nr. 25 UStG führt in Rz. 10 der Kommentierung aus, die Formulierung in § 4 Nr. 25 Satz 1 UStG „andere Einrichtungen mit sozialem Charakter“ entspreche der Formulierung der MwStSystRL. § 4 Nr. 25 Satz 2 UStG bestimme hierzu, welche Einrichtungen als solche mit sozialem Charakter anzuerkennen seien. Diese Bestimmung erachtet Kulmsee als ermessensgerecht und damit wohl auch als richtlinienkonform.

57

Für die Richtlinienkonformität spricht sich auch Oelmeier (Sölch/Ringleb § 4 Nr. 25, Rz. 19) aus, jedoch ohne auf die Frage eines evtl. Konfliktes mit dem Neutralitätsgrundsatz einzugehen.

58

Hölzer (in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist § 4 Nr. 25 UStG, Rz. 100 – 102) äußert Zweifel an der Vereinbarkeit der Regelung mit dem Neutralitätsgrundsatz und widerspricht dem BFH (Urteil vom 08.11.2007 – V R 2/06), soweit gleiche Tätigkeiten bei lediglich unterschiedlichen Vertragsgestaltungen vorliegen. Er führt an, dass die Eigenheiten des Jugendhilferechts die Einbeziehung der Subunternehmer in die Steuerbefreiung gebieten würden, um dem Zweck der Steuerbefreiung gerecht zu werden.

59

Nach dem BFH-Beschluss vom 12.12.2013 – XI B 88/13 (Juris) ist es ernstlich zweifelhaft, ob eine Subunternehmerin, die für eine anerkannte Einrichtung tätig wurde, sich nicht unmittelbar auf Art. 132 Abs. 1 lit. i) MwStSystRL berufen kann mit der Folge, dass ihre Umsätze steuerfrei zu belassen sind. Der BFH führt aus, dass die Grundsätze der Nachfolgeentscheidung in der Sache „Zimmermann“ (Urteil des BFH vom 19.03.2013 – XI R 47/07) auch für Art. 132 Abs. 1 lit. i) MwStSystRL gelten. Klärungsbedarf sieht der BFH hingegen hinsichtlich der Frage, ob die Grundsätze des BFH-Urteils vom 08.11.2007 – V R 2/06, dass es für die Steuerbefreiung nicht ausreichend sei, wenn ein Subunternehmer für eine anerkannte Einrichtung tätig werde, weiterhin gültig seien.
Auch das FG Berlin-Brandenburg hatte mit Beschluss vom 27.05.2013 – 7 V 7322/12 (EFG 2013, 1444) in einem Fall, in dem ein Sozialarbeiter als Familienhelfer für eine GbR tätig war, die ihrerseits mit der Senatsverwaltung eine Leistungsvereinbarung getroffen hatte, Aussetzung der Vollziehung für die Jahre 2009 und 2010 gewährt. Das Gericht äußerte Zweifel an der EU-Konformität des § 4 Nr. 25 UStG in der für diese Jahre gültigen Fassung. Es sah im Rahmen der summarischen Prüfung die auch bei unmittelbarer Anwendung des Art. 132 Abs. 1 lit. h MwStSystRL erforderliche Anerkennung darin, dass in der Vereinbarung der Senatsverwaltung mit der GbR der Einsatz freier Mitarbeiter vorgesehen war.

60

Grundsätzlich liegt es im Ermessen der Mitgliedsstaaten, die Regeln aufzustellen, nach denen Einrichtungen anzuerkennen sind. Bei der Aufstellung der Regeln müssen die Mitgliedsstaaten jedoch die gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze, insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung, der im Mehrwertsteuerrecht durch den Neutralitätsgrundsatz zum Ausdruck kommt, beachten (z.B. EuGH Urteile vom 10.09.2002 Rs. C-141/00 Kügler, HFR 2002, 1146 und vom 26.05.2005 Rs. C-498/03 Kingscrest Associates und Montecello, HFR 2005, 915).

61

Für die Richtlinienkonformität der nationalen Regelung sprechen die Ausführungen des BFH im Urteil vom 08.11.2007 – V R 2/06. Dort führt der BFH aus, dass der Neutralitätsgrundsatz es nicht gebiete, rechtlich unterschiedlich ausgestaltete Beziehungen umsatzsteuerlich gleich zu behandeln.

62

Dagegen lassen sich die Ausführungen des Finanzgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Mai 2013 – 7 V 7322/12 –, juris (Rz. 26 – 29) anführen:

63

„Es ist nicht frei von Zweifeln, dass § 4 Nr. 25 UStG 2009 bis 2011 diesen Anforderungen genügt. Denn anders als der Antragsteller könnten z. B. Mitglieder der amtlich anerkannten Verbände der freien Wohlfahrtspflege nach § 4 Nr. 18 UStG 2009 bis 2011 Leistungen, die den von dem Kläger erbrachten Betreuungsleistungen gleichartig sind, umsatzsteuerfrei erbringen, ohne dass es auf die Erfüllung der Voraussetzungen des § 4 Nr. 25 Satz 2 Buchstabe b UStG 2009 bis 2011 ankäme. Anders als die Verbände selbst sind deren Mitglieder nicht nach § 4 Nr. 25 Satz 2 Buchstabe a UStG 2009 bis 2011 automatisch als Einrichtung mit sozialem Charakter im Sinne des § 4 Nr. 25 UStG 2009 bis 2011 anerkannt. Dass die Mitglieder der Wohlfahrtsverbände in den Genuss der Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 18 UStG 2009 bis 2011 nur kommen, wenn sie die nach § 4 Nr. 18 Satz 1 Buchstaben a bis c UStG 2009 bis 2011 bestimmten besonderen persönlichen Voraussetzungen aufweisen, haben der EuGH (Urteil vom 15.11.2012 C-174/11 – Zimmermann, UR 2013, 35, Rz. 46 ff.) und das auf darauf beruhende BFH-Urteil vom 19.03.2013 XI R 47/07 (Deutsches Steuerrecht -DStR- 2013, 1078) nicht als geeignetes Differenzierungskriterium (insoweit gegenüber den abweichenden Voraussetzungen des § 4 Nr. 16 Buchstabe e UStG 1994) angesehen. Denn der deutsche Gesetzgeber hat von der ihm durch Artikel 133 Satz 1 Buchstabe a MwStSystRL erteilten Ermächtigung, die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 25 UStG 2009 bis 2011 davon abhängig zu machen, dass keine systematische Gewinnerzielung angestrebt wird, keinen Gebrauch gemacht.

64

Auch in der Literatur wird angezweifelt, dass mit dem Abstellen auf eine unmittelbare Leistungsbeziehung zwischen einem Träger der öffentlichen Jugendhilfe bzw. einer anerkannten Einrichtung im Sinne des § 4 Nr. 25 Satz 2 Buchstabe a UStG 2009 bis 2011 und dem Leistenden ein sachgerechtes Differenzierungskriterium in § 4 Nr. 25 Buchstabe b, Doppelbuchstabe bb UStG 2009 bis 2011 aufgenommen wurde (Hölzer in Rau/Dürrwächter, UStG, § 4 Nr. 25 Rz. 101 f.; anderer Auffassung Oelmeier in Sölch/Ringleb, UStG, § 4 Nr. 25 Rz. 19).

65

Schließlich erscheint zweifelhaft, dass es sachliche Differenzierungskriterien dafür gibt, dass der nationale Gesetzgeber in § 4 Nr. 25 Satz 2 Buchstabe b, Doppelbuchstabe aa UStG 2009 bis 2011 auch Leistungen von Unternehmern freistellt, die weder zum Kreis der Träger der öffentlichen Jugendhilfe, noch zum Kreis der nach § 4 Nr. 25 Satz 2 Buchstabe a UStG 2009 bis 2011 anerkannten Träger der freien Jugendhilfe gehören, noch zwangsläufig in unmittelbaren Leistungsbeziehungen zu diesen Trägern der Jugendhilfe stehen und auch sonst nicht in besonderer Überwachung durch diese Träger der Jugendhilfe stehen. So sind nach § 4 Nr. 25 Satz 2 Buchstabe b, Doppelbuchstabe aa UStG 2009 bis 2011 auch Vollzeitpflegeleistungen von Unternehmern befreit, die Verwandte oder Verschwägerte des betreuten Kindes oder Jugendlichen sind, die die Leistungen nur für die Dauer bis zu acht Wochen erbringen oder im Rahmen eines Schüler- oder Jugendaustausches. Denn insoweit ist nach § 44 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 bis 5 SGB VIII keine Erlaubnis oder sonstige Mitwirkung des Jugendamtes erforderlich. Ferner sind nach der genannten Vorschrift in Verbindung mit § 45 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SGB VIII auch Leistungen von der Umsatzsteuer befreit, die ein Unternehmer als Betreiber einer Jugendfreizeiteinrichtung, einer Jugendbildungseinrichtung, einer Jugendherberge oder eines Schullandheims erbringt. Insoweit bedarf es nach § 45 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII keiner Erlaubnis des Jugendamtes. Der Gesetzesbegründung zum Entwurf des Jahressteuergesetzes 2008, durch das § 4 Nr. 25 UStG in der heutigen Fassung in das UStG eingeführt wurde, lassen sich Begründungen für die vorgenommenen Differenzierungen nicht entnehmen (vgl. Blatt 100 ff. der Bundesrats-Drucksache 544/07).

66

Die genannten Ungleichbehandlungen lassen sich nicht dadurch ausräumen, dass auch die von § 4 Nr. 18 UStG bzw. § 4 Nr. 25 Satz 2 Buchstabe b, Doppelbuchstabe aa UStG 2009 bis 2011 i. V. m. §§ 44 Abs. 1 Nr. 3 bis 5, 45 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII erfassten Unternehmer den Voraussetzungen des § 4 Nr. 25 Satz 2 Buchstabe b, Doppelbuchstabe bb UStG 2009 bis 2011 unterworfen werden. Denn dies könnte allein der deutsche Gesetzgeber bewerkstelligen, weil sich im Übrigen die Steuerpflichtigen auf eine unionsrechtswidrige nationale Regelung berufen können (vgl. z. B. BFH, Urteil vom 08.03.2012 V R 14/11, BFHE 237, 279, BStBl. II 2012, 630).“

67

Der Senat schließt sich diesen Ausführungen an. Der Ausschluss von Subunternehmern, die ihre Vergütung nicht unmittelbar von Trägern der öffentlichen Jugendhilfe oder anderen anerkannten Trägern i.S. des § 4 Nr. 25 Satz 2 lit. a) UStG erhalten, ist bei identischer Leistung mit dem Neutralitätsgrundsatz nicht vereinbar.

68

Der Neutralitätsgrundsatz ist im Mehrwertsteuerrecht eine Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes der Gleichbehandlung, der es verbietet, gleichartige Sachverhalte unterschiedlich zu behandeln, sofern die Differenzierung nicht objektiv gerechtfertigt ist. Der Neutralitätsgrundsatz betrifft jedoch nur die Gleichbehandlung von konkurrierenden Unternehmern (Huschens in Schwarz/Widmann/Radeisen UStG, Einführung in das Unionsrecht der Umsatzsteuer, Rz. 56 m.w.N.).

69

Der Neutralitätsgrundsatz gebietet es nach Auffassung des Senats, ausschließlich darauf abzustellen, welche Art Leistung vom Unternehmer erbracht wird und ob diese Leistung dem begünstigten Personenkreis zugute kommt. Ob die Vergütung von einem öffentlich-rechtlichen oder anerkannten Träger der Jugendhilfe unmittelbar gezahlt wird, oder ob der Unternehmer – als Subunternehmer – lediglich mittelbar aus den vom öffentlich-rechtlichen Jugendhilfe-Träger an den Hauptunternehmer gezahlten Vergütungen bezahlt wird, ist kein objektiver Rechtfertigungsgrund für eine Differenzierung.

70

In seinem Urteil vom 21.06.2007 Rs. C-453/05 Ludwig (UR 2007, 617) hat der EuGH zu der – hier nicht einschlägigen – Steuerbefreiungsvorschrift des Art. 13 Teil B lit. d) Nr. 1 der 6. EG-Richtlinie (jetzt Art. 135 Abs. 1 lit. b) MwStSystRL), wenn auch unter Bezugnahme auf den Wortlaut der Befreiungsvorschrift, ausgeführt, dass es auf die Art der Leistung ankommt und nicht auf die vertraglichen Beziehungen. Ebenfalls unter Bezugnahme auf den Wortlaut der Steuerbefreiung führt der EuGH weiter aus, dass aus dem Grundsatz der Neutralität folgt, dass die Wirtschaftsteilnehmer in der Lage sein müssen, das Organisationsmodell zu währen, das ihren wirtschaftlich betrachtet am besten zusagt, ohne dass sie Gefahr laufen, dass ihre Umsätze von der Steuerbefreiung ausgeschlossen werden (Rz. 35).

71

Obwohl zu einer anderen Befreiungsvorschrift ergangen, deren Wortlaut nicht vergleichbar ist, sieht der Senat in den Ausführungen bezogen auf den Neutralitätsgrundsatz allgemeine Rechtsgrundsätze, die auch auf andere Befreiungsvorschriften übertragbar sind. Im Streitfall ist die Art der Leistung gegenüber der letztendlich begünstigten Person – dem Jugendlichen – identisch, unabhängig davon, ob sie von der vom Jugendamt bezahlten GbR oder von einem ihrer Subunternehmer erbracht wird. Die Beteiligten haben - gegenüber der Möglichkeit unmittelbarer Vertragsbeziehungen der Subunternehmer zu den Jugendämtern – aus nichtsteuerlichen Gründen ein anderes Organisationsmodell gewählt. Aus den Äußerungen des Klägers und des Herrn H im Erörterungstermin folgt, dass der Kläger auch unmittelbar mit dem Jugendamt einen Vertrag hätte abschließen können (wie er es zuvor und nach den Streitjahren ja auch getan hat).

72

Die Art der Leistungserbringung ist allerdings auch nach der Rechtsprechung des EuGH bei bestimmten Befreiungstatbeständen nicht ausreichend. So ist nach dem Urteil des EuGH vom 02.07.2015 Rs. 334/14 „de Fruytier II“ die Beförderung von menschlichen Organen und dem menschlichen Körper entnommenen Substanzen im Zusammenhang mit einer konkreten ärztlichen Behandlung steuerfrei, wenn sie von einer der in § 132 Abs. 1 lit. b oder c MwStSystRL (Art. 13 Teil A Abs. 1 lit. b) der 6. EG-Richtlinie) genannten oder vergleichbaren Einrichtungen erbracht wird, hingegen steuerpflichtig, wenn sie von einem selbstständigen privaten Beförderungsunternehmen erbracht wird. Grund für die Differenzierung ist, dass die mit der Heilbehandlung eng verbundene Dienstleistung von einem privaten Beförderungsunternehmer erbracht wird, der weder eine Einrichtung des öffentlichen Rechts sei, noch als Krankenanstalt, Zentrum für ärztliche Heilbehandlung oder Zentrum für Diagnostik angesehen werden könne und auch nicht den Bedingungen für Einrichtungen des öffentlichen Rechts in sozialer Hinsicht entspreche.

73

Der entscheidende Unterschied des Falles „de Fruytier“ zum Streitfall liegt jedoch nach Auffassung des Senats darin, dass der Kläger als Einrichtung anerkannt wäre, wenn er unmittelbar für das Jugendamt tätig würde, der Beförderungsunternehmer hingegen nicht die Anerkennung als Krankenanstalt etc. erhalten kann.

74

Der Senat gelangt somit zu dem Ergebnis, dass § 4 Nr. 25 Satz 2 lit. b) bb) UStG insoweit nicht gemeinschaftsrechtskonform ist, als Subunternehmer, die ihre Erziehungsleistungen aufgrund einer vertraglichen Beziehung mit einem Hauptunternehmer erbringen, der seinerseits Vertragsbeziehungen zu den Jugendämtern hat, jedoch – mangels sozialrechtlicher Erforderlichkeit – nicht über die Anerkennung nach § 75 SGB VIII verfügt. Folge ist, dass der Subunternehmer sich auf die unmittelbare Anwendung der gemeinschaftsrechtlichen Steuerbefreiungsvorschrift berufen kann.

75

2. Anwendung der Grundsätze auf den Streitfall

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2.1. Steuerbefreiung für 2007

77

Der Kläger erfüllt unstreitig nicht die Voraussetzungen des § 4 Nr. 25 UStG in der für 2007 gültigen Fassung.

78

Für das Jahr 2007 kann er sich unmittelbar auf Art. 132 Abs. 1 lit. h) MwStSystRL berufen.

79

Der Kläger erbringt als Erziehungsbeistand Leistungen, die eng mit der Kinder- und Jugendbetreuung verbunden sind.

80

Streitig ist, ob er als Einrichtung mit sozialem Charakter anzuerkennen ist.

81

Der BFH hat im Urteil vom 08.11.2007 – V R 2/06 ausgeführt, dass im Rahmen der unmittelbaren Berufung auf die EU-Richtlinie zwar die Einschränkungen im nationalen Recht nicht heran gezogen werden können. Gleichwohl bedarf es jedoch im Rahmen des Art. 132 Abs. 1 lit. h) MwStSystRL der Anerkennung als Einrichtung mit sozialem Charakter. Diese Anerkennung braucht nicht durch einen förmlichen Bescheid zu erfolgen, sondern kann auch daraus resultieren, dass die Kosten von einem öffentlich-rechtlichen Träger erstattet werden.

82

Der BFH führt in diesem Urteil zwar weiter aus, da dies beim Subunternehmer nicht der Fall sei, fehle es bei letzterem an der Anerkennung. Dies verstoße nicht gegen den Neutralitätsgrundsatz, da es sich bei Verträgen mit dem Jugendamt einerseits und Verträgen des Subunternehmers mit der zwischengeschalteten Einrichtung andererseits um unterschiedlich ausgestaltete Beziehungen handele. Diese im Urteil vom 08.11.2007 – V R 2/06 getroffene Feststellung wird jedoch im Beschluss vom 12.12.2013 – XI B 88/13 in Frage gestellt.

83

Ein förmlicher Anerkennungsbescheid gem. § 75 SGB VIII für den Kläger ist somit nicht zwingend erforderlich. Die Anerkennung kann sich auch daraus ergeben, dass die Kosten vom Jugendamt getragen werden (BFH Urteil vom 08.11.2007 – V R 2/06, s.a. BFH Urteil vom 22.04.2015 – XI R 10/14, BFHE 250, 268), wobei es nach der bisherigen Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 08.11.2007 – V R 2/06) nicht ausreichend ist, dass das Jugendamt die Kosten des Subunternehmers einer Einrichtung, die in seinem Auftrag tätig wird, mittelbar trägt.

84

Voraussetzung für die Steuerbefreiung nach Art. 132 Abs. 1 lit. h) MwStSystRL ist, dass der Kläger von dem Mitgliedsstaat Deutschland als Einrichtung mit sozialem Charakter anerkannt ist. Der Senat sieht unter Beachtung des Neutralitätsgrundsatzes die Anerkennung auch bei einer Fallgestaltung wie der des Streitfalles als gegeben an, obwohl die Vergütung nicht unmittelbar vom Jugendamt an den Kläger gezahlt wird.

85

Die Ermittlungen im Erörterungstermin und durch die eingeholten Auskünfte haben ergeben, dass die GbR schon aufgrund ihrer Rechtsform nicht gem. § 75 Abs. 1 SGB VIII förmlich anerkannt werden kann. Andererseits ist die förmliche Anerkennung gem. § 75 Abs. 1 SGB VIII zur Übertragung der Jugendhilfeleistungen auch nicht erforderlich. Nach der von Herrn H erteilten Auskunft wurde bei der Übernahme von Aufträgen des Jugendamtes stets in der Weise verfahren, dass die GbR mit dem Subunternehmer besprochen hat, ob der Auftrag durchgeführt werden kann, sodann unter Mitteilung des jeweiligen Subunternehmers dem Jugendamt einen Kostenvoranschlag unterbreitet hat und dass das Jugendamt den Auftrag sodann mündlich erteilt hat.

86

Das Jugendamt hat die Zusagen also erteilt in Kenntnis dessen, wer als Subunternehmer der GbR die erzieherische Tätigkeit tatsächlich ausübt. Auf dieser Grundlage hat es der Kostenübernahme zugestimmt. Damit hat das Jugendamt die Durchführung der Maßnahme durch den jeweiligen Subunternehmer genehmigt. Dass hierüber – anders als in dem vom Finanzgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 27.05.2013 – 7 V 7322/12 entschiedenen Fall – keine schriftlichen Vereinbarungen getroffen wurden, ist unschädlich, da die mündliche Beauftragung nach den glaubhaften Äußerungen des Herrn H fest steht.

87

Der Erörterungstermin hat auch ergeben, dass der Kläger die Voraussetzungen erfüllt hatte, um unmittelbar vom Jugendamt Aufträge zu erhalten. Dass er – im Glauben, dies sei umsatzsteuerlich unschädlich – statt dessen den Kontakt mit der GbR gewählt hatte, war ausschließlich in der praktischen Abwicklung begründet.

88

Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass die Kosten durch das Jugendamt übernehmbar gewesen wären.

89

Mit Urteil vom 08.06.2011 – XI R 22/09 (BFHE 234, 448) hat der BFH für Art. 13 Teil A Abs. 1 lit. g) der 6. EG-Richtlinie entschieden, dass die Anerkennung eines Unternehmers als Einrichtung mit sozialem Charakter auch aus der Übernahme der Kosten für seine Leistungen durch Krankenkassen oder andere Einrichtungen der sozialen Sicherheit abgeleitet werden kann. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Kosten im konkreten Fall tatsächlich übernommen worden sind, sondern es reicht aus, dass sie übernehmbar sind (Rz. 38).

90

Das FG Münster hat mit Urteil vom 14.01.2014 – 15 K 4674/10 U (EFG 2014, 868) zu Art. 132 Abs. 1 lit. g) MwStSystRL entschieden, dass auch eine Pflegehilfskraft, die selbstständig Leistungen der ambulanten Pflege als Vertragspartner eines Vereins, der seinerseits Mitglied im paritätischen Wohlfahrtsverband ist, erbringt, als Einrichtung mit sozialem Charakter anerkannt sei, auch wenn die Kosten für ihre Leistungen nur mittelbar von den Trägern der sozialen Sicherheit übernommen würden. Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision wurde mit BFH-Urteil vom 18.08.2015 – V R 13/14 als unbegründet zurückgewiesen, ohne dass das Urteil veröffentlicht wurde.
Das FG Münster führt in diesem Urteil aus, dass sich das Erfordernis unmittelbarer Vertragsbeziehungen zwischen dem Unternehmer und der hilfebedürftigen Person, bzw. dem Kostenträger nicht aus dem Wortlaut der Richtlinie ergebe. Auch im dort entschiedenen Fall erfolgte die Kostenerstattung in Kenntnis der Tatsache, dass die Leistungen von Subunternehmern erbracht wurden. Das Gericht erachtete es als ausreichend, dass die Kosten für die Leistungen ihrer Art nach grundsätzlich übernehmbar waren.
Das Gericht hat darauf abgestellt, dass der Gesetzgeber unter Beachtung des Neutralitätsgrundsatzes Steuerbefreiungsvorschriften nicht ohne weiteres so eng fassen darf, dass einzelne Anbieter aus dem Anwendungsbereich heraus fallen, obwohl sie hinsichtlich Art und Abrechnung ihrer Leistungen den „anerkannten“ Einrichtungen vergleichbar sind (Anmerkung von Hennigfeld zum Urteil des FG Münster vom 14.01.2014).

91

Kulmsee (in Reiß/Kraeusel/Langer § 4 Nr. 25 UStG, Rz. 9.2) schließt sich dieser Sichtweise an.

92

Diese Grundsätze, denen der Senat sich anschließt, sind auf die Befreiungsvorschrift des Art. 132 Abs. 1 lit. h) MwStSystRL zu übertragen, da hierin allgemeine gemeinschaftsrechtliche Rechtsgrundsätze zum Ausdruck kommen.

93

Aus dem Beschluss des BFH vom 12.12.2013 – XI B 88/13, mit dem der BFH in einem dem Streitfall vergleichbaren Fall Aussetzung der Vollziehung gewährt hatte, kann geschlossen werden, dass der BFH dem möglicherweise auch folgen wird.

94

Für den Streitfall folgt hieraus, dass die Umsätze des Klägers im Jahr 2007 unter unmittelbarer Anwendung des Art. 132 Abs. 1 lit. h) MwStSystRL steuerfrei sind.

95

2.2. Steuerbefreiung für 2008 und 2009

96

Für die Streitjahre 2008 und 2009 sind die Umsätze des Klägers nicht nach § 4 Nr. 25 UStG steuerbefreit.

97

Der Kläger besitzt keine förmliche Anerkennung nach § 4 Nr. 25 Satz 2 lit. a) UStG.

98

Es kommt somit nur der Befreiungstatbestand des § 4 Nr. 25 Satz 2 lit. b) bb) UStG in Betracht.

99

Voraussetzung ist, dass die Vergütung von einer anerkannten Einrichtung gezahlt wurde.

100

Der Beklagte verneint dies, weil bei der GbR die Voraussetzungen des § 75 SGB VIII nicht vorliegen. Der Kläger hingegen beruft sich darauf, dass nach der Rechtsprechung des EuGH das Gewinnstreben einer Anerkennung als Einrichtung mit sozialem Charakter nicht entgegen stehe und dass die Anerkennung aus der Kostenübernahme durch das Jugendamt folge.

101

In Anbetracht des Wortlautes der Vorschrift des § 4 Nr. 25 lit. a) UStG sind die Voraussetzungen im Streitfall nicht erfüllt.

102

Das Finanzgericht Berlin-Brandenburg führt in seinem Beschluss vom 27. Mai 2013 – 7 V 7322/12 –, Rn. 23 u. 24, juris) dazu aus:

103

„Wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist, kommt im Streitfall allein die Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 25 Satz 2 Buchstabe b, Doppelbuchstabe bb UStG 2009 bis 2011 in Betracht. Jedoch ist die B… GbR keine Einrichtung im Sinne des § 4 Nr. 25 Satz 2 Buchstabe a UStG 2009 bis 2011, also kein anerkannter Träger der freien Jugendhilfe. Nach § 75 Abs. 1 SGB VIII setzt dies die Verleihung dieser Eigenschaft durch Verwaltungsakt voraus (Hölzer in Rau/Dürrwächter, UStG, § 4 Nr. 25 Rz. 311, 325; Winkler in Rolfs/Giesen/Kreikebohm/ Udsching, Beck‘scher Online-Kommentar Sozialrecht, SGB VIII, § 75). Dies ergibt sich schon daraus, dass § 75 Abs. 1 SGB VIII ausdrücklich von einer Anerkennung spricht, was in der Terminologie des Verwaltungsrechts ein förmliches Verfahren voraussetzt. Dementsprechend werden auch in C… entsprechende Anerkennungsverfahren durchgeführt (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26.02.2008 OVG 6 L 40.07, juris). Eine solche Anerkennung ist gegenüber der B… GbR unstreitig nicht erfolgt.

104

Daraus folgt, dass dem Antragsteller in den Streitjahren keine Leistungen durch eine Einrichtung nach § 4 Nr. 25 Satz 2 Buchstabe a UStG 2009 bis 2011 vergütet worden sind. Dass de facto Zuwendungen der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft über die B… GbR an den Antragsteller weitergeleitet wurden, reicht nicht aus. Im Anschluss an das Urteil des BFH vom 08.11.2007 V R 2/06 (BFHE 219, 428, BStBl II 2008, 428) ist unstreitig, dass eine Vergütung eine unmittelbare Leistungsbeziehung zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger im umsatzsteuerlichen Sinne voraussetzt (so auch Hölzer in Rau/Dürrwächter, UStG, § 4 Nr. 25 Rz. 393 ff. m. w. N., die dem zuvor genannten BFH-Urteil ansonsten kritisch gegenübersteht, vgl. Hölzer, Umsatzsteuer-Rundschau – UR – 2008, 234).“

105

Der Kläger kann die Steuerfreiheit seiner Umsätze jedoch durch unmittelbare Berufung auf des Art. 132 Abs. 1 lit. h) MwStSystRL erlangen. Insoweit gelten die unter Ziffer 2.1. zum Streitjahr 2007 gemachten Ausführungen entsprechend.

106

3. Kleinunternehmerregelung

107

Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der Kläger für 2009 zwar die Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 UStG erfüllt, um als Kleinunternehmer behandelt zu werden. Im voran gegangenen Jahr 2008 hatte er die Umsatzgrenze von 17.500 € incl. Umsatzsteuer nicht überschritten; sein Umsatz betrug netto 14.025 €. Im Jahr 2009 hatte er die Umsatzgrenze von 50.000 € nicht überschritten; sein Umsatz betrug netto 32.132 €.

108

Eine in der Abgabe der Umsatzsteuererklärung für 2009 liegende Option gemäß § 19 Abs. 2 UStG könnte, da die Veranlagung noch nicht unanfechtbar geworden ist, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung widerrufen werden.

109

Durch die Ausstellung von Rechnungen mit MwSt und die Abgabe einer Umsatzsteuererklärung für 2006 liegt jedoch eine Option gem. § 19 Abs. 2 UStG vor, an die der Kläger für fünf Jahre gebunden ist.

110

Die Umsätze des Jahres 2006 lagen nicht über der Kleinunternehmergrenze von voraussichtlich 50.000 € im Kalenderjahr. Für das Jahr 2006 ist eine Umsatzsteuererklärung eingereicht worden. Die durch den steuerlichen Berater erfolgte Einreichung erfolgte zwar in zeitlichem Zusammenhang mit dem Schreiben vom 18.10.2010, mit dem mitgeteilt worden war, dass die Erklärung für das Jahr 2006 deshalb eingereicht worden sei, weil der Kläger Rechnungen mit Ausweis von MwSt erstellt habe.
Das Schreiben vom 18.10.2010 ist mehrdeutig interpretierbar. Es könnte in der Weise zu verstehen sein, dass Umsatzsteuer gemäß § 14c UStG erklärt werden sollte. Es kann aber auch so interpretiert werden, dass mit der Ausstellung der Rechnungen eine Option stattfinden sollte. In der Umsatzsteuererklärung wurden die Umsätze nicht unter der Kennziffer 318 für unrichtig ausgewiesene Steuerbeträge eingetragen, sondern – was die Option indiziert – als Umsätze zum allgemeinen Steuersatz. Da die Erklärung von einem Steuerberater erstellt wurde, muss somit davon ausgegangen werden, dass bewusst eine Option gewollt war.
Der Vorbehalt der Nachprüfung für 2006 ist zum 31.12.2013 entfallen wegen Eintritts der Festsetzungsverjährung. Somit war ein Widerruf der Option nicht mehr möglich.

II.

111

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

112

Die Zulassung der Revision erfolgt gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.

113

Die Entscheidung ergeht gemäß § 90 Abs. 2 FGO ohne mündliche Verhandlung.