Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-04-21, Aktenzeichen 2 L 322/10
ECLI:DE:VGD:2010:0421.2L322.10.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme au-ßergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, welche dieser selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

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Der am 26. Februar 2010 bei Gericht eingegangene und mit Schriftsatz vom 1. März 2010 hinsichtlich der freizuhaltenden Stelle modifizierte sinngemäße Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die dem Landrat als Kreispolizeibehörde L für den Monat Januar 2010 zugewiesene, noch nicht besetzte Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesG mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden und eine Frist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung abgelaufen ist,

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hat keinen Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Zwar besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da durch dessen Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesG das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt würde.

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Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

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Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 20 Abs. 6 Satz 1 des mit Wirkung vom 1. April 2009 in Kraft getretenen Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - nachfolgend LBG NRW -, i.V.m. § 9 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern – nachfolgend: BeamtStG -; gleichlautend: §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG a.F.). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.

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Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253.

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Bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14.02 , NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 , www.nrwe.de.

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Hiernach spricht zwar viel dafür, dass die Entscheidung des Antragsgegners, die streitige Beförderungsstelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtswidrig ist. Der Antragsteller hat aber gleichwohl keinen Anspruch auf Freihaltung dieser Stelle, weil bei Einbeziehung der weiteren für die Stellenbesetzung grundsätzlich in Betracht kommenden Beamten auch bei rechtsfehlerfreier Auswahlentscheidung ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller befördert wird.

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Allerdings begegnet die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung erheblichen rechtlichen Bedenken. Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 2 C 16.02 , DÖD 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002 2 C 31.01 , DÖD 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2004 1 B 455/04 , NWVBl 2004, 463, und vom 27. Februar 2004 6 B 2451/03 , NVwZRR 2004, 626.

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In den aktuellen, zum Stichtag 1. August 2008 erstellten dienstlichen Regelbeurteilungen ist der Antragsteller deutlich besser bewertet worden als der Beigeladene. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers schließt mit dem Gesamturteil "Die Leistung und Befähigung (...) übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" (5 Punkte). Damit ist er um zwei Notenstufen besser beurteilt worden ist als der Beigeladene, dessen Beurteilung "lediglich" das Gesamtergebnis "Die Leistung und Befähigung (...) entsprechen voll Anforderungen" (3 Punkte) ausweist. Der Umstand, dass die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen im höheren statusrechtlichen Amt als Polizeioberkommissar erstellt wurde, der erst im Januar 2009 zum Polizeioberkommissar ernannte Antragsteller zum Zeitpunkt der Erstellung der letzten Regelbeurteilung hingegen noch Polizeikommissar war, dürfte diesen notenmäßigen Vorsprung des Antragstellers nicht aufwiegen. Denn es entspricht der im Bereich der Polizei weit verbreiteten, von der Rechtsprechung gebilligten Praxis, lediglich die um einen Punktwert schlechter ausgefallene Regelbeurteilung im ranghöheren Amt der im rangniedrigeren Amt erteilten Regelbeurteilung gleichzustellen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2008 – 6 B 819/08 -, juris.

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Nach der Rechtsprechung des OVG NRW ist zur Herstellung der Vergleichbarkeit von in unterschiedlichen Statusämtern beurteilten Polizeibeamten auch nicht der Weg über die Erstellung von Anlassbeurteilungen eröffnet, weil Nr. 4.3 Abs. 3 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen das "Optimierungsproblem" zu Gunsten eines grundsätzlichen Vorrangs der Regelbeurteilung löse.

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Vgl. Beschluss vom 4. Dezember 2008 – 6 B 1326/08 -, DÖD 2009, 130; vgl. aber auch Beschluss vom 2. Februar 2010 – 6 B 1621/09 –, juris, wonach (im Lehrerbereich) eine in einem früheren Amt erstellte dienstliche Beurteilung für den Vergleich der aktuellen Leistungen "unbrauchbar" ist.

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Der Antragsgegner ist im Ansatz der vom OVG NRW in seinem Beschluss vom 4. Dezember 2008 a.a.O. vorgegebenen Verfahrensweise gefolgt und hat die Auswahlentscheidung bezüglich aller Bediensteter auf der Grundlage der letzten dienstlichen Beurteilungen getroffenen, auch wenn diese in unterschiedlichen Statusämtern erstellt worden waren. Dabei hat er sich auf seine (interne) Verfügung vom 10. Januar 2008 (VL 1 – 26.00.08) gestützt. Hiernach werden die Beamtinnen und Beamten, die im Beurteilungszeitraum bereits einmal befördert worden sind, auch bei Beförderungen in das übernächste Amt auf der Grundlage der letzten dienstlichen Beurteilungen mit in die Beförderungsauswahlentscheidung einbezogen, auch wenn die Beurteilungen in einem rangniedrigeren statusrechtlichen Amt erstellt worden sind. Hiermit sei ein Kriterium entwickelt worden, das es ermögliche, die in unterschiedlichen Statusämtern erzielten Beurteilungen der Mitbewerber/-innen zueinander in Beziehung zu setzen, wobei nach der geltenden Rechtsprechung die im höherwertigen statusrechtlichen Amt erzielten dienstlichen Beurteilungen ein größeres Gewicht hätten als gleich lautende Beurteilungen in einem niedrigeren Amt.

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Nach diesen Maßgaben hat der Antragsgegner die Beurteilung des Antragstellers (Gesamtergebnis 5 Punkte; Hauptmerkmale: 5/5/4) mit einem Abschlag von 2 Punkten im Gesamtergebnis sowie in den Hauptmerkmalen in den Leistungsgleich einbezogen und den Antragsteller in der Beförderungsrangliste hinter dem Beigeladenen (Gesamtergebnis 3 Punkte; Hauptmerkmale: 4/3/3/4) eingeordnet. Diese Praxis begegnet aber rechtlichen Bedenken. Insoweit ist nämlich zu beachten, dass die Annahme, eine im niedrigeren Statusamt mit einem Gesamtergebnis von 5 Punkten erteilte Beurteilung entspreche einer im nächsthöheren Statusamt mit einem Gesamtergebnis von 3 Punkten bewerteten Beurteilung, einer besonderen Plausibilisierung bedarf. Hierzu hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 15. März 2010 im Verfahren - 2 L 76/10 - ausgeführt:

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"Denn es erschließt sich nicht von selbst, dass die abstrakten Anforderungen des Statusamtes, die an einen Oberkommissar zu stellen sind, gegenüber den an einen Kommissar anzulegenden Anforderungen derart steigen, dass nach einer Beförderung des Amtsinhabers bei einer Beurteilung im Beförderungsamt trotz gleichgebliebener Leistung eine gegenüber der letzten Beurteilung im Amt des Kommissars um zwei Stufen niedrigere Note zu vergeben wäre.

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OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2008 - 6 B 819/08 -, juris.

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Indem der (...) aber durchgängig eine solche Betrachtungsweise vornimmt, gelangt er zu dem schwerlich nachvollziehbaren Ergebnis, dass ein Beamter, der als Kommissar eine mit 3 Punkten bewertete und somit den Anforderungen voll entsprechende Leistung gezeigt hat, im Vergleich mit einem Oberkommissar so behandelt wird, als entsprächen seine Leistungen in keiner Weise mehr den Anforderungen und seien deshalb mit der schlechtesten Note (1 Punkt) in Ansatz zu bringen."

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Die hiernach gebotene Plausibilisierung für den Abschlag von 2 Punkten bei der Einstellung der im niedrigeren Statusamt erstellten Beurteilung des Antragstellers in den Leistungsvergleich ist auch im vorliegenden Fall nicht erfolgt. Die Antragserwiderung enthält insoweit lediglich allgemeine Ausführungen zu den unterschiedlichen Vergleichsgruppen A 9 bzw. A 10 BBesG und zur Dauer der Zugehörigkeit des Antragstellers zur Vergleichsgruppe A 10 BBesG. Diese Erwägungen sind aber allein nicht geeignet, die gravierende Abwertung der im vorherigen statusrechtlichen Amt erstellten Beurteilung um 2 Punkte nachvollziehbar zu begründen.

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Vgl. die bereits genannte Kammerentscheidung vom 15. März 2010 - 2 L 76/10 - sowie die weiteren Beschlüsse zu ähnlich gelagerten Fällen vom 15. März 2010 - 2 L 119/10 -, - 2 L 137/10 -, - 2 L 141/10 -, - 2 L 142/10 -, - 2 L 152/10 - und - 2 L 173/10-.

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Der Antragsteller dringt gleichwohl mit seinem Begehren nicht durch, weil auszuschließen ist, dass gerade er befördert wird. Zwar wäre er bei Vermeidung des aufgezeigten Rechtsverstoßes dem Beigeladenen vorzuziehen, wenn eine Absenkung des Ergebnisses der im vorherigen statusrechtlichen Amt erstellten Beurteilung nur um 1 Punkt erfolgen würde. Denn dann wäre der Antragsteller im Verhältnis zum Beigeladenen als besser beurteilt anzusehen. Bei der Betrachtung, ob der Antragsteller auch bei Vermeidung eines Rechtsverstoßes chancenlos wäre, ist aber nicht nur ein Qualifikationsvergleich mit der Person des Beigeladenen vorzunehmen. Einzubeziehen sind vielmehr auch die sonstigen Beamten der Vergleichsgruppe, bei denen sich die Fehlerhaftigkeit der streitigen Auswahlentscheidung in gleicher Weise ausgewirkt hat und die nach der "Beförderungsrangliste" des Landrates als Kreispolizeibehörde L vor dem Antragsteller liegen.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Juli 2008 - 6 B 756/08 -, vom 25. Mai 2007 - 6 B 366/07 - und vom 8. September 2008 - 1 B 910/08 -; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 5. Juni 2009 - 2 L 625/09 -.

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In der Antragserwiderung hat der Antragsgegner ausgeführt, dass die Auswahlentscheidung auch bei einer Herabsetzung der im vorherigen Statusamt erstellten dienstlichen Beurteilungen (einschließlich der Hauptmerkmale) um nur jeweils 1 Punkt nicht zu Gunsten des Antragstellers ausfallen würde. Denn in diesem Fall müsste der Beamte C für die Beförderung ausgewählt werden. Ausweislich der vorgelegten "Vergleichsgruppenliste" befindet sich dieser insoweit in der gleichen Situation wie der Antragsteller, als auch er im niedrigeren statusrechtlichen Amt (Kommissar) mit der Bestnote beurteilt wurde. Anders als der Antragsteller erhielt er indes 5 Punkte nicht nur im Gesamturteil, sondern auch in

allen

drei bewerteten Hauptmerkmalen. Im Rahmen der vom Antragsgegner in nicht zu beanstandender Weise praktizierten inhaltlichen Ausschöpfung (Auswertung) der Beurteilung,

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vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, vom 4. Juni 2004 - 6 B 637/04 -, vom 25. August 2004 - 6 B 1649/04 - und vom 10. September 2004 - 6 B 1585/04 -, juris,

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ergibt sich mithin wegen der um einen Punkt besseren Bewertung des Hauptmerkmals "Sozialverhalten" ein Leistungsvorsprung des Beamten C im Verhältnis zum Antragsteller. Da eine Erstellung von Anlassbeurteilungen nach den obigen Ausführungen nicht geboten ist, der Leistungsvergleich zwischen in unterschiedlichen Statusämtern beurteilten Beamten im Bereich der Polizei also

allein

durch Herstellung einer "wertungsmäßigen" Vergleichbarkeit der vorhandenen Beurteilungen ermöglicht werden kann, muss der Leistungsvorsprung des Beamten C aus der letzten Regelbeurteilung im Rahmen des Leistungsvergleichs Bestand haben, zumal der Antragsteller seine letzte Beurteilung, soweit ersichtlich, als solche auch nicht angegriffen hat.

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Mithin ist der vorliegende Antrag abzulehnen, wobei das Gericht zur Klarstellung nochmals darauf hinweist, dass hiermit nicht der Weg zu einer Beförderung des Beigeladenen eröffnet ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 und 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene seinen zunächst mit Schriftsatz vom 10. März 2010 gestellten Antrag mit Schriftsatz vom 29. März 2010 wieder zurückgezogen hat und sich somit einem Kostenrisiko nicht (mehr) ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) und weil er aus den vorstehenden Gründen letztlich auch nicht in der Sache obsiegt, entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.

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Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des sog. Auffangwertes folgt aus § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.