Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2008-11-24, Aktenzeichen I-9 U 93/08
ECLI:DE:OLGD:2008:1124.I9U93.08.00

Tenor

Die Berufungen der Kläger und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das am 28. März 2008 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (15 O 217/07) werden zurückgewiesen.

Die Kläger tragen ihre außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens jeweils selbst. Die übrigen Kosten der Berufungsinstanz einschließlich der Kosten der Streithelferin der Beklagten tragen der Kläger zu 1) zu 36 %, der Kläger zu 2) zu 27 % und der Kläger zu 3) zu 37 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. die Streithelferin der Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihnen jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Kläger begehren von der Beklagten, einem US-amerikanischen Online-Brokerunternehmen, den Ersatz von Verlusten, die sie bei Börsentermingeschäften an der US-amerikanischen Börse erlitten haben, sowie die hälftige Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Mit der Widerklage macht die Beklagte für den Fall ihres Obsiegens materiellrechtliche Ansprüche auf Erstattung der ihr entstandenen außergerichtlichen Anwaltskosten gegen die Kläger zu 1) und 2) geltend.

4

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.

5

Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte sei nicht zur Aufklärung der Kläger über die Risiken von Börsentermingeschäften verpflichtet gewesen. Es könne auch nicht festgestellt werden, dass sie sich zumindest mit bedingtem Vorsatz an einer unerlaubten Handlung der B... & K... GmbH beteiligt habe. Weder sei ersichtlich, dass die Beklagte von einer fehlenden Aufklärung der Kläger Kenntnis gehabt habe, noch hätten die Kläger die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" vorgetragen. Für die Widerklage sei schon eine Anspruchsgrundlage nicht erkennbar.

6

Hiergegen richten sich die Berufungen der Kläger und die Anschlussberufung der Beklagten, mit denen die Parteien ihr jeweiliges erstinstanzliches Begehren weiterverfolgen.

7

Die Kläger sind der Auffassung, die Beklagte sei ihnen gegenüber schadensersatzpflichtig. Sie habe eine Kick-Back-Vereinbarung geschlossen, so dass eine Aufklärung auch durch sie habe erfolgen müssen. Zudem habe die Beklagte sich an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die B... & K... GmbH beteiligt, da sie billigend in Kauf genommen habe, dass nicht ausreichend über die Risiken aufgeklärte Anleger hochriskante Börsentermingeschäfte durchführten.

8

Die Kläger beantragen,

9

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 28.03.2008

10

I. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1) EUR 18.712,55 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

11

aus EUR 7.500,00 vom 08.11.2002 bis 15.01.2003,

12

aus EUR 12.500,00 vom 16.01.2003 bis 30.09.2003,

13

aus EUR 17.000,00 vom 01.10.2003 bis 29.10.2003,

14

aus EUR 21.000,00 vom 30.10.2003 bis 24.11.2003,

15

aus EUR 15.862,29 vom 25.11.2003 bis 17.02.2004,

16

aus EUR 20.147,29 vom 18.02.2004 bis 24.06.2004,

17

aus EUR 24.147,29 vom 25.06.2004 bis 07.10.2004,

18

aus EUR 20.440,02 vom 08.10.2004 bis 21.10.2004,

19

aus EUR 24.440,02 vom 22.10.2004 bis 10.11.2004,

20

aus EUR 28.440,02 vom 11.11.2004 bis 06.02.2005,

21

aus EUR 18.941,42 vom 07.02.2005 bis 21.07.2005 und

22

aus EUR 18.712,55 seit dem 22.07.2005 zu zahlen,

23

II. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1) weitere EUR 538,82 zu zahlen,

24

III. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 2) EUR 13.867,97

25

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

26

aus EUR 5.000,00 vom 11.08.2004 bis 04.10.2004,

27

aus EUR 11.000,00 vom 05.10.2004 bis 04.05.2005,

28

aus EUR 16.000,00 vom 05.05.2005 bis 04.08.2005,

29

aus EUR 21.000,00 vom 05.08.2005 bis 31.01.2006 und

30

aus EUR 13.867,97 seit dem 01.02.2006 zu zahlen,

31

IV. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 2) weitere EUR 504,02 zu zahlen,

32

V. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 3) EUR 19.463,33

33

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

34

aus EUR 5.000,00 vom 19.03.2003 bis 07.05.2003,

35

aus EUR 15.200,00 vom 08.05.2003 bis 12.05.2003,

36

aus EUR 19.300,00 vom 13.05.2003 bis 23.05.2003,

37

aus EUR 29.500,00 vom 24.05.2003 bis 28.12.2003 und

38

aus EUR 19.463,33 seit dem 29.12.2003 zu zahlen.

39

Die Beklagte beantragt,

40

die Berufungen der Kläger zurückzuweisen.

41

Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie hilfsweise für den Fall des Obsiegens,

42

das angefochtene Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.03.2008, soweit es die Hilfswiderklage abgewiesen hat, abzuändern und den Kläger zu 1) zu verurteilen, an sie EUR 929,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechthängigkeit zu zahlen,

43

den Kläger zu 2) zu verurteilen, an sie EUR 869,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechthängigkeit zu zahlen.

44

Die Kläger zu 1) und 2) beantragen,

45

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

46

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klagen abgewiesen worden sind. Sie macht geltend, die deutschen Gerichte seien nicht international zuständig. Der für die Begründung eines inländischen Gerichtsstands erforderliche Handlungs- bzw. Erfolgsort liege auch nach dem Vorbringen der Kläger im Staat New York, USA. Des Weiteren erhebt die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrags. Die Berufung der Kläger auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede sei treuwidrig. Sie – die Beklagte – habe aber auch keine unerlaubte Handlung begangen. Die Kläger seien schon nicht aufklärungsbedürftig gewesen. Eigene Aufklärungspflichten hätten ihr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Übrigen ohnehin nicht oblegen. Von eventuellen Pflichtverletzungen der B... & K... GmbH, die sie bestreite, habe sie jedenfalls keine Kenntnis gehabt. Die B... & K... GmbH habe über die erforderlichen Erlaubnisse verfügt. Weiter gehende Überwachungspflichten hätten nicht bestanden. Auch andere Pflichtverletzungen seien ihr nicht vorzuwerfen. Eine Kick-Back-Vereinbarung habe sie nicht getroffen. Auch die Voraussetzungen eines Churning hätten nicht vorgelegen. Vielmehr habe sie lediglich einen rechtlich zulässigen Service angeboten. Weshalb die jeweiligen Kunden die Geschäfte durchgeführt haben, sei für sie dabei nicht erkennbar gewesen. Schließlich erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.

47

Hinsichtlich der Widerklage ist die Beklagte der Auffassung, die Kläger hätten durch die Erhebung der Klage gegen die aus dem Kontoführungsvertrag folgende Nebenpflicht verstoßen, sie – die Beklagte – nicht zu schädigen.

48

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

49

Die Akten 8 O 111/07, 15 O 110/07, 15 O 289/07 und 15 O 291/07 des Landgerichts Düsseldorf lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

50

II.

51

Die Berufungen der Kläger sind zulässig jedoch nicht begründet. Die Anschlussberufung der Beklagten hat ebenfalls keinen Erfolg.

52

A. Berufung der Kläger

53

1.

54

Die vor einem deutschen Gericht erhobenen Klagen der Kläger sind zulässig. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben. Auch steht die Schiedsklausel in Nr. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Option Agreement, Anlage B 9) der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.

55

a)

56

Die deutschen Gerichte sind international zuständig, da der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO eröffnet ist.

57

Die internationale Zuständigkeit ist im Verhältnis zwischen Deutschland und den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Demnach ergibt sich die internationale Zuständigkeit, soweit ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist.

58

Nach diesen Grundsätzen folgt die internationale Zuständigkeit hier aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. Nach dem Klagevorbringen ergibt sich aber eine Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung durch die B... & K... GmbH. Die Beklagte soll nach dem Vorbringen der Kläger davon Kenntnis gehabt haben, dass die B... & K... GmbH die Kläger in sittenwidriger Weise, insbesondere ohne die erforderliche Aufklärung, zur Durchführung von hochriskanten Optionsgeschäften veranlasst hat. Diese unerlaubte Handlung soll auch in Deutschland begangen worden sein, da die Geschäfte von Deutschland aus veranlasst worden sind. Die Tatbeiträge der B... & K... GmbH müsste sich die Beklagte bei der Frage der internationalen Zuständigkeit zurechnen lassen (vgl. BGH WM 1995, 100, 102). Im Übrigen wäre auch der Vermögensschaden der Kläger jeweils in Deutschland eingetreten, da sie aufgrund mangelnder Aufklärung dazu veranlasst worden sein sollen, Gelder aus Deutschland auf ein bei der Beklagten eingerichtetes Konto zu transferieren. Ob das Landgericht Düsseldorf örtlich zuständig war, hat das Berufungsgericht demgegenüber gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nicht zu prüfen.

59

b)

60

Der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch die Kläger vor einem deutschen ordentlichen Gericht steht auch die Einrede des Schiedsvertrags nicht entgegen. Zwar erfasst die jeweils mit der Beklagten vereinbarte Schiedsabrede nach ihrem Wortlaut auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Die Schiedsabrede ist aber unwirksam.

61

Das ergibt sich bereits aus § 37 h WpHG. Nach dieser Bestimmung sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Das ist bei allen Klägern nicht der Fall. Der Kläger zu 1) ist Rentner, der Kläger zu 3) Beamter (Anlagen St 6 und St 8, Bl. 244 und 246 GA). Soweit der Kläger zu 2) sich gegenüber der Beklagten als selbständig ("self employed", Anlage B 7 bezeichnet hat, ergibt sich aus seinem Kontoeröffnungsantrag (Anlage St 7, Bl. 245 GA), dass er neben seiner Tätigkeit als Chefarzt in einem Kreisklinikum (Seite 43 der Klageerwiderung vom 06.09.2007, Bl. 84 GA) niedergelassener Facharzt für Anaesthesiologie und somit Freiberufler ist. Damit fehlt auch ihm die Kaufmannseigenschaft im Sinne des § 1 HGB.

62

§ 37 h WpHG ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die Vorschrift regelt die subjektive Schiedsfähigkeit, für die das Personalstatut maßgeblich ist (vgl. Assmann/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h RdN 45; s. auch Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ). Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung auf die Vereinbarung eines ausländischen Schiedsgerichts mit einer im Ausland ansässigen Gesellschaft, die im Ausland Wertpapierdienstleistungen erbringt, keine Anwendung finden sollte, sind demgegenüber nicht ersichtlich (vgl. hierzu eingehend OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 242/06, zitiert nach juris). Im Übrigen weist die Tätigkeit der Beklagten auch Inlandsbezüge auf. So haben die Kläger die mit der Beklagten geschlossene Schiedsvereinbarung in Deutschland unterzeichnet. Die Beklagte hat zudem Angaben im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG im Inland von den Klägern angefordert, was die Erbringung einer Leistung im Inland darstellt (vgl. Assmann/Koller, WpHG, § 31 RdN 177).

63

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, das WpHG sei auf sie nicht anzuwenden, weil sie gegenüber den Klägern keine Wertpapierdienstleistungen erbracht habe. Sie hat mit den Klägern nicht nur Kontoeröffnungsverträge abgeschlossen, sondern mit ihren Geldern als ein in New York zugelassener Broker auch Transaktionen durchgeführt, was unzweifelhaft unter § 2 Abs. 3 WpHG fällt.

64

Die Berufung der Kläger auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede ist auch nicht treuwidrig. Dass sie die jeweilige Schiedsvereinbarung unterschrieben haben, steht der Berufung auf die Unwirksamkeit nicht entgegen. § 37 h WpHG dient dem Schutz der Anleger, der nur dann erreicht werden kann, wenn eine Geltendmachung der Unwirksamkeit nicht ausgeschlossen ist. Dafür, dass die Kläger die Schiedsvereinbarung jeweils in Kenntnis der Unwirksamkeit unterzeichnet hätten, gibt es demgegenüber keine Anhaltspunkte. Auch dass die Kläger die Vertragsbeziehung zur Beklagten über eine längere Dauer fortgesetzt haben, ist insoweit unerheblich, denn während der Laufzeit des Vertrages stellte sich die Frage der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht.

65

2.

66

Die Klagen sind jedoch nicht begründet. Die Beklagte haftet den Klägern weder als Mittäterin noch als Gehilfin einer von der B... & K... GmbH begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne der §§ 826, 830 BGB.

67

a)

68

Ob die B... & K... GmbH und die Beklagte eine unerlaubte Handlung begangen haben, ist nach dem deutschen Deliktsrecht zu beurteilen.

69

Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der Verletzte kann jedoch verlangen, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).

70

Vorliegend befindet sich bereits der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland. Zwar gilt für die Haftung von Mittätern grundsätzlich das Recht des

jeweiligen

Handlungsorts (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 40 EGBGB RdN 3), was in Bezug auf die Beklagte das Recht des Staates New York wäre. Eine Ausnahme findet dieser Grundsatz jedoch in Art. 41 Abs. 1 EGBGB. Hiernach gilt nicht das jeweilige Recht am Handlungsort, sofern eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung zum Recht eines anderen Staates besteht (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, Art. 40 EGBGB RdN 3). Das ist vorliegend der Fall. Der Vorwurf der Kläger geht dahin, dass sie durch die B... & K... GmbH und die Beklagte zur Anlage von Vermögen in hochspekulative Termingeschäfte veranlasst wurden, ohne ausreichend über die Risiken aufgeklärt worden zu sein. Eine solche Aufklärung hätte in Deutschland erfolgen müssen. Von dort aus wurden die Kläger durch die B... & K... GmbH zu den hochspekulativen Anlagegeschäften veranlasst. Im Übrigen wurden auch die Anlagegelder in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen, so dass hier auch der Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dass die Konten bei der Beklagten als Einzelkonten der Kläger geführt wurden und die Gelder somit rechtlich zunächst noch im Vermögen der Kläger blieben, ändert daran nichts, denn die Kläger haben mit der Entscheidung, ihr Geld in Optionsgeschäfte anzulegen, bereits Dispositionen getroffen, die letztlich zum Verlust der Gelder führten.

71

Der Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrechts steht auch Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Der von den Klägern erhobene Vorwurf gegen die Beklagte leitet sich nicht aus den vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien ab, sondern geht dahin, dass die Beklagte gemeinschaftlich mit der in Deutschland ansässigen B... & K... GmbH deliktisch gehandelt hat. Hierbei wäre die B... & K... GmbH, die primär etwaige Aufklärungspflichten zu erfüllen hätte, als Haupttäterin anzusehen, so dass ein engerer Bezug zum deutschen Recht besteht.

72

b)

73

Allerdings war die B... & K... GmbH tatsächlich nicht verpflichtet, die Kläger über die Risiken von Börsentermingeschäften aufzuklären, weil sie nach ihren eigenen Angaben bereits über ausreichende Anlageerfahrungen auf diesem Gebiet verfügten.

74

Ein Kunde, der nach eigenen, nicht ersichtlich unglaubwürdigen Angaben umfangreiche Erfahrungen mit Termingeschäften gesammelt hat, dies sogar schriftlich bestätigt und den Abschluss solcher Geschäfte wünscht, ist grundsätzlich nicht schutzwürdig. Er kann nach Treu und Glauben, der Grundlage vorvertraglicher Aufklärungspflichten, berechtigterweise nicht erwarten, gleichwohl über die Funktionsweise und die besonderen Gefahren solcher ihm angeblich vertrauter Geschäfte eingehend aufgeklärt zu werden. Indem er sich als erfahren geriert, tut er vielmehr kund, dass er Aufklärung nicht braucht und nicht wünscht. Diesen Wunsch darf sein Geschäftspartner grundsätzlich respektieren. Die vorvertragliche Aufklärungspflicht dient nicht dem Zweck, einen Kunden, der seinen Geschäftspartner über seine Erfahrungen täuscht, vor sich selbst zu schützen (vgl. BGH NJW-RR 1996, 947, 948; BGH NJW-RR 1997, 176, 177; BGH NJW-RR 2004, 203, 205).

75

Die Kläger haben in den Kundenfragebögen der Beklagten (Anlagen B 5, B 7 und B 8) und in den Kontoeröffnungsanträgen (Anlagen St 6 bis St 8, Bl. 244 ff. GA) jeweils fünfjährige (Kläger zu 1) und 2)) bzw. zweijährige (Kläger zu 3)) Anlageerfahrungen mit Optionsgeschäften angegeben. Dies reicht grundsätzlich aus, um einen Anleger als hinreichend erfahren anzusehen und Aufklärungspflichten bezüglich der Funktionsweise und der besonderen Gefahren derartiger Geschäfte deshalb zu verneinen (vgl. BGH NJW-RR 1996, 947, 948, wo der Bundesgerichtshof für den Fall zweijähriger Erfahrungen in Börsentermingeschäften von fehlender Aufklärungsbedürftigkeit ausgegangen ist und die Sache deshalb zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückverwiesen hat; BGH NJW-RR 1997, 176, 177 für fünfjährige Anlageerfahrungen). Zwar haben die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Kläger hierzu vorgetragen, sie hätten tatsächlich noch keine Erfahrungen mit Optionsgeschäften gehabt. Die Kläger zu 2) und 3) wollen vielmehr von Mitarbeitern der B... & K... GmbH mit dem Hinweis, andernfalls könne diese für sie nicht tätig werden, zu falschen Selbstauskünften veranlasst worden sein (Schriftsatz vom 14.02.2008, Bl. 284 ff. GA). Für diese von der Streithelferin der Beklagten bereits mit Schriftsatz vom 25.02.2008 (Bl. 337 f. GA) bestrittene Darstellung haben die Kläger jedoch trotz schriftsätzlicher Hinweise der Beklagten und ihrer Streithelferin keinen Beweis angetreten.

76

Der Senat hat die Problematik in der mündlichen Verhandlung mit den Prozessbevollmächtigten der Parteien nochmals erörtert und in diesem Zusammenhang ebenfalls auf die Beweislast der Kläger hingewiesen. Er hat zudem erklärt, dass er nach dem bisherigen prozessualen Verhalten der Kläger davon ausgehe, dass diese für ihre Darstellung auch keinen zulässigen und Erfolg versprechenden Beweis antreten könnten. Dem ist der Prozessbevollmächtigte der Kläger nicht entgegengetreten. Er hat einen solchen Beweisantritt auch nicht innerhalb der ihm zum Schriftsatz der Beklagten vom 25.09.2008 und zu den Hinweisen des Senats gewährten Schriftsatzfrist nachgeholt. Damit sind die Kläger beweisfällig geblieben, so dass davon auszugehen ist, dass sie in Optionsgeschäften tatsächlich erfahren waren oder sich zumindest unbeeinflusst als anlageerfahren geriert haben. Dann aber war die B... & K... GmbH mangels anderweitiger Anhaltspunkte für ein Aufklärungsbedürfnis nicht zu einer weiteren Aufklärung der Kläger verpflichtet, so dass eine unerlaubte Handlung unter diesem Gesichtspunkt und damit auch eine Beteiligung der Beklagten an einer solchen Haupttat ausscheiden.

77

c)

78

Die B... & K... GmbH hat auch kein Churning zu Lasten der Kläger betrieben.

79

Unter Churning im engeren Sinne mit der möglichen Folge einer Haftung aus § 826 BGB versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (vgl. BGH WM 2004, 1768, 1769). Dabei steht der Provisionsschinderei nicht entgegen, dass der Kunde die provisionsauslösenden Geschäfte selbst in Auftrag gibt. Denn ein Anlagevermittler oder -berater, der – wie die B... & K... GmbH – beim Kapitalanleger über eine hinreichende Vertrauensstellung verfügt, kann vom Interesse des Anlegers her nicht gerechtfertigte Provisionen auch durch Empfehlungen und Ratschläge "schinden" (vgl. BGH a.a.O.).

80

Ein häufiger Umschlag in diesem Sinne ist von den Klägern mit den Aufstellungen der Geschäfte auf den Seiten 9 bis 14 der Klageschrift (Bl. 9 ff. GA) schon nicht dargelegt worden. Dass eine Transaktion jeweils mehrere Optionskontrakte umfasste, liegt in der Natur des Optionshandels. Es liegt ebenfalls in der Natur der Sache, dass bei kontraktabhängigen Gebühren die Zahl der gehandelten Optionen die Gesamthöhe der Gebühren bestimmt. Nicht die Häufigkeit des Umschlages und die durch die Häufung erschlichenen Provisionen, sondern die Gebühren an sich sind es dann, die das Geschäft hochriskant und ohne besondere – hier indes nicht erforderliche - Aufklärung die Verleitung zu einem solchen Geschäft als sittenwidrig erscheinen lassen. Im Hinblick auf ein Churning ist die Zahl der zeitgleich gehandelten Optionen dagegen qualitativ belanglos. Qualitative Relevanz entfaltet insoweit erst eine Häufung von Transaktionen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 224/06, zitiert nach juris), die hier noch keinen bedenklichen Umfang erreicht hat.

81

d)

82

Ein Kick-back, von dem man spricht, wenn bei Direktgeschäften der Broker in Absprache mit dem Vermittler höhere Kommissionen als die selbst beanspruchten ausweist und den überschießenden Teil an den Vermittler abführt (vgl. BGH WM 1989, 1047, 1051), ist aus den insoweit zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung ebenfalls nicht festzustellen. Der Vortrag der Beklagten auf Seite 45 f. ihrer Klageerwiderung (Bl. 86 f. GA), sie habe gegenüber den Klägern keine eigenen Gebühren berechnet und schon deshalb auch nichts rückvergüten können, wird durch Ziff. 4 der Geschäftsbesorgungsverträge nicht widerlegt.

83

B. Anschlussberufung der Beklagten

84

Die Anschlussberufung der Beklagten hat ebenfalls keinen Erfolg. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass für einen Anspruch der Beklagten gegen die Kläger zu 1) und 2) auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten keine Rechtsgrundlage besteht. Die außergerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, die – wie der Beklagten aus mehreren Parallelsachen bekannt ist – vorliegend nur an der (zumal bestrittenen) Anlageerfahrung der Kläger scheitern, kann schon weder als schuldhafte Vertragsverletzung noch als unerlaubte Handlung angesehen werden, die einen Ersatzanspruch rechtfertigen könnten.

85

C.

86

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

87

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Bedeutung und Rechtsfolgen der Angabe mehrjähriger Vorerfahrungen mit Börsentermingeschäften sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits hinreichend geklärt.

88

Streitwert für die Berufungsinstanz: 53.841,85 EUR

89

(18.712,55 EUR + 13.867,97 EUR + 19.463,33 EUR = 52.043,85 EUR für die Berufung;

90

929,00 EUR + 869,00 EUR = 1.798,00 EUR für die Anschlussberufung).

91

M... D... S...

92

93

Oberlandesgericht Düsseldorf

94

Beschluss

95

I-9 U 93/08

96

15 O 217/07

97

LG Düsseldorf

98

In dem Rechtsstreit

99

pp.

100

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Müller, den Richter am Oberlandesgericht Decker und die Richterin am Oberlandesgericht Schröder am 06.03.2009

101

b e s c h l o s s e n :

102

Das am 24.11.2008 verkündete Urteil des Senats wird gemäß § 320 ZPO dahin berichtigt, dass in Abschnitt II. A. 1. a) der Gründe der 5. Satz des 3. Absatzes (Seite 8 der Urteilsausfertigungen) die folgende Fassung erhält:

103

"Die Beklagte soll nach dem Vorbringen der Kläger zumindest billigend in Kauf genommen haben, dass die B... & K... GmbH .....".

104

G r ü n d e

105

Die Kläger haben im vorliegenden Rechtsstreit zwar keine positive Kenntnis der Beklagten davon behauptet, dass die B... & K... GmbH die Kläger ohne Aufklärung zu hochriskanten Optionsgeschäften veranlasste, wohl aber vorgetragen, dass die Beklagte dies "zumindest billigend in Kauf genommen" habe (Schriftsatz der Kläger vom 17.09.2008, Seiten 13 und 14, Bl. 540 und 541 GA). Das Urteil des Senats ist demgemäß entsprechend zu berichtigen (§ 320 ZPO).

106

M... D... S...