Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-05-25, Aktenzeichen 12 A 472/09
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0525.12A472.09.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Die Beigeladene trägt die Kosten des gerichtskostenfreien
Zulassungsverfahrens.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

3

Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO. Es vermag die entscheidungstragende Annahme des
Verwaltungsgerichts nicht in Frage zu stellen, dass die Erteilung der Zustimmung
ermessensfehlerhaft sei, weil die Ermessensentscheidung auf unzureichend
ermittelter Tatsachengrundlage getroffen worden sei.

4

Der Bescheid des Integrationsamtes beim Beklagten vom 15. September 2006
über die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer
Auslauffrist in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des
Widerspruchsausschusses des Integrationsamtes beim Beklagten vom 27. Juni 2007
erweist sich auch mit Blick auf die Begründung des Zulassungsantrags als
rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

5

Das bei der Erteilung der Zustimmung zur Kündigung nach § 85 SGB IX
bestehende Ermessen ist fehlerhaft ausgeübt worden.

6

Das Ermessen des Integrationsamtes und des Widerspruchsausschusses bei der
Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung
ist nicht nach § 91 Abs. 4 SGB IX gebunden gewesen. Gemäß § 91 Abs. 4 SGB IX
soll das Integrationsamt die Zustimmung (zur außerordentlichen Kündigung) erteilen,
wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der
Behinderung steht; die Entscheidung, ob der Kündigungsgrund im Zusammenhang
mit der Behinderung steht, ist nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts auf der Grundlage des vom Arbeitgeber angegebenen,
nur im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu überprüfenden Kündigungsgrundes zu
treffen.

7

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1996

8

- 5 B 109/96 -, Buchholz 436.61 § 21 SchwbG Nr. 8; Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C
39.90 -, BVerwGE 90, 275 ff. jeweils zu der wortgleichen Vorgängerregelung des §
21 Abs. 4 SchwbG; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Februar 2009 - 12 A 96/09 -,
vom 2. Februar 2009 - 12 A 2431/08 - und vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 -.

9

Besteht danach kein Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der
Behinderung, ist das freie Ermessen nach § 85 SGB IX durch § 91 Abs. 4 SGB IX
dahingehend eingeschränkt, dass das Integrationsamt im Regelfall die Zustimmung
zu erteilen hat. Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch
erscheinen lassen, darf das Integrationsamt nach pflichtgemäßem Ermessen
entscheiden.

10

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1996

11

- 5 B 109/96 -, a.a.O.; Urteil vom 2. Juli 1992

12

- 5 C 39.90 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Februar 2009 - 12 A 96/09
-, vom 2. Februar 2009 - 12 A 2431/08 -, vom 22. Januar 2009 - 12 A 2094/08 -, vom
23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 - und vom 31. Oktober 2006 - 12 A 3554/06 -; die gegen
den letztgenannten Beschluss eingelegte Verfassungsbeschwerde hat die 1.
Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts mit Beschluss vom 20.
Februar 2007 - 1 BvR 3222/06 - zurückgewiesen.

13

Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass die als Kündigungsgrund geltend
gemachte dauernde Fahrdienstuntauglichkeit im Zusammenhang mit der
Behinderung des Klägers steht.

14

Vgl. die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 27. Juni 2007:

15

"... Im vorliegenden Fall besteht zum einen ein kausaler Zusammenhang
zwischen vorgetragenem Kündigungsgrund und anerkannter Behinderung. ..."

16

Angesichts des danach anerkannten unmittelbaren Zusammenhangs zwischen
der Behinderung des Klägers und der als Kündigungsgrund angeführten dauerhaften
Fahrdienstuntauglichkeit war die Ermessensbindung nach § 91 Abs. 4 SGB IX
entfallen. Da sich insoweit aus § 91 Abs. 4 SGB IX nichts Abweichendes mehr ergab,
galten kraft gesetzlicher Anordnung nach § 91 Abs. 1 SGB IX - mit Ausnahme des
hier nicht interessierenden § 86 SGB IX - die Vorschriften des vierten Kapitels über
den Kündigungsschutz (§§ 85 bis 92 SGB IX) auch bei außerordentlicher Kündigung
(ob mit oder ohne sozialer Auslauffrist). Griff die Ermessensbindung nach § 91 Abs. 4
SGB IX nicht, war dementsprechend über die Erteilung der Zustimmung zur
außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist im Rahmen der allgemeinen,
nicht gebundenen Ermessensentscheidung nach § 85 SGB IX zu befinden.

17

Im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 85 SGB IX hat das
Integrationsamt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
anknüpfend an den Antrag des Arbeitgebers und von ihm ausgehend all das zu
ermitteln und zu berücksichtigen, was erforderlich ist, um die gegensätzlichen
Interessen des Arbeitgebers und des schwerbehinderten Arbeitnehmers
gegeneinander abwägen zu können.

18

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, BVerwGE 99, 336 ff.;
Beschluss vom 6. Februar 1995 - 5 B 75.94 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 9;
Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287 ff.; Beschluss vom 11. Juni
1992

19

- 5 B 16.92 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 5; Beschluss vom 18. Mai
1988 - 5 B 135.87 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 1; Beschluss vom 12.
Juni 1978 - V B 97.77 -, Buchholz 436.6 § 14 SchwbG Nr. 9; Urteil vom 26. Oktober
1971 - V C 78.70 -, BVerwGE 39, 36 ff.; Urteil vom 28. Februar 1968 - V C 33.66 -,
BVerwGE 29, 140 ff.; Urteil vom 28. November 1958 - V C 32.56 -, BVerwGE 8, 46
ff., jeweils zu den Vorgängerregelungen des § 85 SGB IX; OVG NRW, Beschlüsse
vom 25. Februar 2009 - 12 A 96/09 -, vom 2. Februar 2009 - 12 A 2431/08 - und vom
23. Mai 2008

20

- 12 A 3176/07 -.

21

Der Schwerbehindertenschutz gewinnt dabei an Gewicht, wenn - wie hier - die
Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung
selbst ihre Ursache haben, so dass an die im Rahmen der interessenabwägenden
Ermessensentscheidung zu berücksichtigende Zumutbarkeitsgrenze für den
Arbeitgeber besonders hohe Anforderung zu stellen sind, um auch den im
Schwerbehindertenrecht zum Ausdruck gekommenen Schutzgedanken der
Rehabilitation verwirklichen zu können.

22

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995

23

- 5 C 24.93 -, a.a.O. m.w.N.; Beschluss vom 18. September 1989 - 5 B 100.89 -,
Buchholz 436.61

24

§ 15 SchbG Nr. 2.; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Februar 2009 - 12 A 96/09 -
und vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 -.

25

Die um den vom Gesetz auferlegten Schwerbehindertenschutz gesteigerte
Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kann dazu führen, dass dessen Interesse an der
Vermeidung aller Störungen des betrieblichen Ablaufs in zumutbarer Weise
zurücktreten muss.

26

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1971

27

- V C 78.70 -, a.a.O.

28

In einem Fall, in dem - wie hier - die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf
Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben, reicht daher
nicht jeder als Kündigungsgrund geltend gemachte Umstand aus, um die
Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber, an die in einem derartigen Fall besonders
hohe Anforderungen zu stellen sind, zu überschreiten. Vielmehr bedingen die auf der
einen Seite zu Lasten des Arbeitgebers bestehenden besonders hohen
Anforderungen an dessen Zumutbarkeitsgrenze, dass auf der anderen Seite der
Kündigungsgrund nach Art und Umfang ein besonderes Gewicht haben muss, um im
Rahmen der Ermessensabwägung die besonders hohen Anforderungen an die für
den Arbeitgeber geltende besonders hohe Zumutbarkeitsgrenze signifikant
überschreiten zu können.

29

Vgl. das auch in diesem Zusammenhang zu beachtende Rangverhältnis
zwischen Abmahnung und Kündigung: OVG NRW, Urteil vom 22. November 2006 -
12 A 1474/05 -.

30

Die danach an die Schwere der Kündigungsgrundes zu stellenden besonders
hohen Anforderungen sind umso mehr von zentraler Bedeutung, wenn sie nicht nur
als Grund für eine - hier ausgeschlossene - ordentliche Kündigung, sondern zum
Anlass für eine außerordentliche Kündigung genommen werden und zugunsten des
Schwerbehinderten weitere abwägungsrelevante Umstände streiten, wie sie hier im
Rahmen der Ermessensbetätigung bei dem Erlass des Widerspruchsbescheides
Berücksichtigung gefunden haben. Zu denken ist vorliegend an die lange
Betriebszugehörigkeit des Klägers, seine unter Berücksichtigung der Art und
Schwere seiner Behinderung äußerst schwere Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt
und den nicht auszuschließenden, auch der weitgehend vom Kläger unterhaltenen
Familie (Ehefrau und zwei Kinder) aufgrund der Arbeitslosigkeit drohenden sozialen
Abstieg.

31

Soweit danach ein behinderungsbedingter Umstand materiellrechtlich für die
gebotene Interessenabwägung Bedeutung hat, unterliegt er der Aufklärungspflicht.
Das Integrationsamt ist dabei nicht der Pflicht enthoben, sich von der Richtigkeit der
für seine Entscheidung wesentlichen Behauptungen eine eigene Überzeugung zu
verschaffen; gründet es seine Entscheidung auf unrichtige Behauptungen, dann
begeht es einen Ermessensfehler. Die Aufklärungspflicht wird verletzt, wenn das
Integrationsamt (oder der zuständige Widerspruchsausschuss) sich damit begnügt,
das Vorbringen des Arbeitgebers, soweit es in der Interessenabwägung zu
berücksichtigen ist, nur auf seine Schlüssigkeit zu überprüfen.

32

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995

33

- 5 C 24.93 -, a.a.O.; Beschluss vom 6. Februar 1995 - 5 B 75.94 -, a.a.O.,
jeweils zu der Vorgängerregelung des § 85 SGB IX; OVG NRW, Beschluss vom 23.
Mai 2008 - 12 A 3176/07 -.

34

Hiervon unberührt bleibt die vom Integrationsamt nicht zu prüfende
arbeitsrechtliche bzw. kündigungsschutzrechtliche Wirksamkeit der Kündigung.

35

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995

36

- 5 C 24.93 -, a.a.O.

37

Hieraus folgt, dass in einem Fall, in dem - wie hier - die Kündigung mit der
dauerhaften Fahrdienstuntauglichkeit und dem Fehlen eines anderen
leidensgerechten Arbeitsplatzes begründet wird, und dabei im wesentlichen das
Fehlen eines anderen leidensgerechten Arbeitsplatzes streitig ist, gerade hierzu die
Feststellung der maßgebenden gesicherten Tatsachengrundlage erforderlich ist.

38

Gemessen hieran erweist sich der Bescheid des Integrationsamtes beim
Beklagten vom 15. September 2006 über die Erteilung der Zustimmung zur
außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses des Integrationsamtes beim
Beklagten vom 27. Juni 2007 schon deshalb als ermessensfehlerhaft, weil die
Ermessensentscheidung, die durch den Widerspruchsbescheid ihre der gerichtlichen
Überprüfung unterliegende Gestalt erlangt hat, auf einem unzureichend ermittelten
und damit unvollständigen Sachverhalt beruht und dieses Sachverhaltsdefizit gerade
die für die Ermessensentscheidung wesentliche Frage betrifft, ob im Betrieb der
Beigeladenen (in dem maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung) ein
anderer leidensgerechter Arbeitsplatz vorhanden (gewesen) ist.

39

Die Feststellung des Vorhandenseins eines anderen leidensgerechten
Arbeitsplatzes beschränkt sich allerdings nicht nur auf die Prüfung, ob Arbeitsplätze
vorhanden sind, die unter Berücksichtigung der bestehenden Behinderungen, der
aktuell vorhandenen Qualifikationen und der momentanen Betriebsorganisation von
dem Schwerbehinderten effektiv ausgefüllt werden können. Vielmehr ist nach dem
verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dem etwa auch die
Regelungen zur Prävention und dem betrieblichen Eingliederungsmanagement (§ 84
SGB IX) Rechnung tragen, unter anderem auch zu prüfen, ob und inwieweit eine
Beendigungskündigung, insbesondere in der Form einer außerordentlichen
Kündigung, als unausweichlich letzte Maßnahme ("Ultima ratio") durch mildere Mittel,
wie z.B. Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen und personelle
Umorganisation vermieden werden kann.

40

Vgl. etwa: BAG, Urteil vom 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 -, NZA-RR 2007, 571,
Urteil vom 29. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 -, BAGE 85, 107 ff., Urteil vom 12. Juli 1995
- 2 AZR 762/94 -, NZA 1995, 1100, Urteil vom 25. November 1982 - 2 AZR 140/81 -,
BAGE 40, 361 ff., Urteil vom 30. Mai 1978 - 2 AZR 630/76 -, BAGE 30, 309 ff.;
Lampe, in: GK-SGB IX, Loseblattsammlung Stand: April 2009, § 85 Rn. 152 ff.
m.w.N.

41

Ein "Freikündigen" eines Arbeitsplatzes für den Schwerbehinderten scheidet
allerdings aus.

42

Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 2. Juni 1999 - 5 B 130.99 -, juris, Beschluss
vom 11. Juni 1992 - 5 B 16.92 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 5,
Beschluss vom 11. September 1990 - 5 B 63.90 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG
1986 Nr. 4, Urteil vom 28. Februar 1968 - V C 33.66 -, BVerwGE 29, 140 ff.

43

Vor diesem Hintergrund war der Widerspruchsausschuss gehalten, sämtliche
konkret in Betracht zu ziehenden Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung des Klägers
zu prüfen und in diesem Rahmen auch konkreten Anhaltspunkten für eine etwaige,
auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Verweigerungshaltung des
Klägers nachzugehen.

44

Eine derartige, auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerichtete
Verweigerungshaltung des Klägers hat der Widerspruchsausschuss hier ausdrücklich
angenommen.

45

Vgl. S. 13, 1. Absatz, der Begründung des Widerspruchsbescheides vom 27. Juni
2007: "... Das für den 06.07.2006 geplante Gespräch mit dem Rententräger kam
schlussendlich nicht zustande, weil der Widerspruchsführer nicht bereit war, den
etwas verzögerten Beginn des Gesprächs abzuwarten, sondern den
Veranstaltungsort verließ. Der Widerspruchsausschuss schließt sich der Auffassung
des Eingliederungsmanagers der Beteiligten T. an, der feststellt, dass der
Widerspruchsführer durch dieses Verhalten das Angebot der Beteiligten, nach
konstruktiven Lösungen zur Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses
(Hervorhebung durch den Senat) ausgeschlagen und damit die Aufrechterhaltung
seines Arbeitsverhältnisses unterbunden (Hervorhebung durch den Senat) hat."

46

Diese Einschätzung hat das Verwaltungsgericht zutreffend als rechtsfehlerhaft
gewertet. An dieser Wertung war das Verwaltungsgericht auch nicht deshalb
gehindert, weil es lediglich zur Überprüfung der Ermessensentscheidung, nicht aber
zu einer eigenen Ermesssensentscheidung befugt ist. Denn ob im vorliegenden Fall
eine (auch subjektiv getragene) Verweigerungshaltung des Arbeitnehmers gegeben
war, ist - ebenso wie etwa die Frage einer dauerhaften Erkrankung, einer negativen
Gesundheitsprognose etc. - eine Tatsachenfrage, an die die Ermessenserwägungen
unter dem Aspekt des besonderen Schwerbehindertenschutzes lediglich anknüpfen,
und die daher als tatsächliche Grundlage der Ermessenserwägungen der
vollständigen gerichtlichen Kontrolle und Wertung unterliegt.

47

Hinsichtlich der vom Widerspruchsausschuss ausdrücklich in Bezug auf "die
Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses" angenommene
Verweigerungshaltung des Klägers liegt ein Ermittlungsdefizit vor. Die oben zitierte
Einschätzung des Widerspruchsauschusses gibt letztlich den wesentlichen, zum Teil
gleichlautenden Inhalt eines von einer Mitarbeiterin des Beklagten am 26. Juli 2007
erstellten Telefonvermerks wieder, der über ein an demselben Tag geführtes
Telefonat zwischen ihr und dem Eingliederungsmanager der Beigeladenen, Herrn
T. , erstellt und im Zulassungsverfahren von der Beigeladenen inhaltlich auch
nicht in Frage gestellt worden ist:

48

"Herr T. teilte mit, dass für den 06.07.2006 angesetzte Gespräch mit dem
Rententräger, an dem er auch teilgenommen habe, das Ziel gehabt habe,
Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung des Widerspruchsführers zu suchen und zu
finden, um so die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses (Hervorhebung
durch den Senat) sicher zu stellen.

49

Dadurch dass der Widerspruchsführer vor Beginn des Gesprächs gegangen sei,
obwohl sich dessen Beginn nur kurz verschoben habe, habe er das Angebot der
Beteiligten, in einem offenen und konstruktiven Gespräch nach Lösungen zu suchen,
ausgeschlagen und die Möglichkeit einer Aufrechterhaltung seines
Arbeitsverhältnisses unterbunden (Hervorhebung durch den Senat).

50

Ein alternativer Einsatz des Widerspruchsführers auf einem leidensgerechten
Arbeitsplatz sei somit auch an seiner Kooperationsbereitschaft gescheitert."

51

Zu diesem Telefonvermerk, der dem Kläger und der Beigeladenen mit Schreiben
vom 26. April 2007 zur Kenntnis gebracht worden ist, hat der Kläger vor dem Erlass
des Widerspruchsbescheides mit anwaltlichem Schriftsatz vom 8. Mai 2007
substantiiert Stellung genommen:

52

"Tatsächlich war Herr A. zum Gespräch pünktlich anwesend, hat fast 35
Minuten gewartet, ohne dass er irgendeine Nachricht bekommen hätte. Der Pförtner
hat mehrfach versucht, einen Gesprächs-teilnehmer zu erreichen, um Herrn A.
Nachricht geben zu können, ob denn das Gespräch überhaupt stattfindet oder nicht.

53

Es ist also schlicht falsch, dass Herr A. das Angebot der F. AG
ausgeschlagen hätte, in einem offenen und konstruktiven Gespräch nach Lösungen
zu suchen ...

54

Es ist schlicht falsch, dass ein alternativer Einsatz an der
Kooperationsbereitschaft des Herrn A. gescheitert wäre.

55

Herr A. ist jederzeit zur Kooperation bereit. Es gehört aber nicht nur zu den
anerkannten Gesetzen der Höflichkeit, bei einer Verspätung von mehr als einer
halben Stunde Nachricht zu geben. Es ist, wenn ein solcher Termin anberaumt ist,
auch zumindest selbstverständlich, zumindest dem Pförtner die Gelegenheit zu
geben, die Beteiligten zu erreichen, um nähere Informationen zu erhalten".

56

Hierzu hat die Beigeladene ebenfalls noch vor dem Erlass des
Widerspruchsbescheides mit anwaltlichem Schriftsatz vom 10. Mai 2007 folgende
Stellungnahme abgegeben:

57

"... Die F. AG hat sich intensiv um Herrn A. bemüht. Herr A.
dagegen war - wie man dem Vermerk vom 26.04.2007 entnehmen kann - nicht
einmal bereit eine kurze Wartezeit in Kauf zu nehmen, als ein Gesprächstermin mit
dem Rententräger anberaumt war, mit dem Ziel, Möglichkeiten der
Weiterbeschäftigung für Herrn A. zu suchen und zu finden!"

58

Damit ist der substantiierten Sachdarstellung des Klägers, wonach er pünktlich
zum Gesprächstermin erschienen sei, mehr als eine halbe Stunde gewartet habe und
gegangen sei, als er trotz mehrfacher vergeblicher Versuche des Pförtners keinerlei
Nachricht habe bekommen können, ob der Termin nun stattfinde oder nicht, nicht
entgegengetreten worden. Legt man seine Schilderung zugrunde, konnte der Kläger
also gar keine Vorstellung entwickeln, wann das Gespräch an diesem Tag noch
stattfinden würde und wie lange er unter Umständen noch warten müsste. Wenn der
Kläger nach einer Wartezeit von mehr als einer halben Stunde, mehrfachen
vergeblichen Versuchen, Informationen zu erlangen, wann es denn nun weitergehen
sollte, und dann angesichts der Ungewissheit über den weiteren Ablauf nicht noch
länger zugewartet hat, kann ihm auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass
er zu diesem Zeitpunkt nicht beschäftigt gewesen ist und daher "zeitlich frei"
gewesen ist, ein solches Verhalten jedenfalls nicht ohne ergänzende Feststellungen
insbesondere zu den diesbezüglichen inneren Beweggründen dahingehend
ausgelegt werden, er habe das Angebot der Beteiligten, in einem offenen und
konstruktiven Gespräch nach Lösungen zu suchen, "ausgeschlagen" und die
Möglichkeit einer Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses "unterbunden", wie
dies der Widerspruchsausschuss im Widerspruchsbescheid angenommen hat. Denn
schließlich war der Kläger pünktlich zum Gesprächstermin vor Ort erschienen und
hatte nicht nur kurz, sondern mehr als eine halbe Stunde gewartet und damit deutlich
nach außen dokumentiert, an dem Gespräch teilnehmen zu wollen; auch spricht
nichts dafür, dass der Kläger - hätte das Gespräch pünktlich oder nach
entsprechender Information in absehbarer Zeit begonnen - von vornherein jegliche
Kommunikation und/oder Kooperation verweigert hätte. Weitergehende Ermittlungen
sind hierzu jedoch vor dem Erlass des Widerspruchsbescheides nicht erfolgt.

59

Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass nach der Stellungnahme der
Abteilung Personalentwicklung der Beigeladenen vom 4. September 2006 der
Pförtner dem Kläger einen Hinweis gegeben haben soll, "dass es sich nur um eine
zeitliche Verzögerung handele". Abgesehen davon, dass diese Version mit der
Sachdarstellung des Klägers nicht übereinstimmt und schon deshalb nicht ohne
Weiteres der Ermessensentscheidung zugrundegelegt werden konnte - und
erkennbar auch nicht zugrundegelegt worden ist -, konnte daraus weder das Ausmaß
noch das zeitliche Ende der Verzögerung entnommen werden, so dass auch nach
dieser Sachdarstellung nicht davon ausgegangen werden kann, dass mit diesem
Hinweis die Ungewissheit über den weiteren Ablauf für den Kläger beseitigt worden
ist.

60

Der von der Beigeladenen im Rahmen ihrer Zulassungsbegründung zum Beleg
der mangelnden Kooperationsbereitschaft des Klägers angeführte weitere Umstand,
dass der Kläger nach dem Scheitern des Gesprächs nicht selbst die Initiative
ergriffen und um einen neuen Termin gebeten habe, ist zum einen gar nicht
Gegenstand der Ermessenserwägung des Widerspruchsausschusses gewesen;
dieser hat vielmehr nur auf das Verhalten des Klägers an dem Gesprächstermin
selbst abgestellt und "dieses Verhalten" für die Annahme einer Unterbindung "der
Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses" für ausreichend erachtet. Folglich
kann dieser Umstand bei einer Überprüfung der Ermessensbetätigung, auf die die
Verwaltungsgerichte beschränkt sind, wie die Beigeladene zu Recht hervorhebt,
keine Berücksichtigung finden. Zum anderen offenbart dieser äußere Umstand allein
und auch im Gesamtzusammenhang nicht ohne weiteres eine Verweigerungshaltung
des Klägers, sondern hätte, wenn es denn für den Widerspruchsausschuss darauf
angekommen wäre, lediglich Anlass zur weiteren Aufklärung der inneren, subjektiven
Beweggründe für ein derartiges Verhalten gegeben.

61

Das Defizit in der Sachverhaltsermittlung kann auch nicht mit dem Einwand
beseitigt werden, die Erwägungen des Widerspruchsausschusses zu der
Verweigerungshaltung des Klägers im Zusammenhang mit dem Gesprächstermin am
6. Juli 2006 seien lediglich Hilfserwägungen, auf die es nicht ankomme, weil der
Widerspruchsausschuss vorher festgestellt habe, dass ein freier, leidensgerechter
Arbeitsplatz bei der Beigeladenen nicht zur Verfügung stehe. Eine derartige
Herabstufung der Bedeutung der in Rede stehenden Ermessenserwägungen zur
Verweigerungshaltung des Klägers ist der Begründung des Widerspruchsbescheides
indes nicht zu entnehmen. Der Widerspruchsausschuss selbst hat eine solche
Qualifizierung nicht deutlich gemacht; die in Rede stehenden Ausführungen sind
sowohl der äußeren Form als auch dem Inhalt nach immanenter Bestandteil der
Ermessenserwägungen, die in ihrer Gesamtheit die Entscheidung tragen. Der
Annahme eines herabgestuften, letztlich unbeachtlichen Gewichts dieses
Tatsachenkomplexes steht im Übrigen auch entgegen, dass vor dem Erlass des
Widerspruchsbescheides Ermittlungen zu dem Gespräch durchgeführt worden sind
und zur Klärung telefonischer Kontakt mit dem Eingliederungsmanager der
Beigeladenen aufgenommen worden ist.

62

Soweit in der Begründung des Zulassungsantrags geltend gemacht - und mit
Schriftsatz vom 14. Mai 2009 wiederholt - wird, das Gespräch hätte die Klärung einer
allgemeinen beruflichen Umschulung / Weiterqualifizierung unter Beteiligung eines
Vertreters des Rentenversicherungsträgers zum Ziel gehabt, nicht aber die Klärung
von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Beigeladenen, steht dies in direktem
Widerspruch zur Einschätzung des Widerspruchsausschusses, der ausweislich der
Begründung des Widerspruchsbescheides davon ausgegangen ist, dass es bei dem
Gespräch um das Angebot der Beigeladenen "nach konstruktiven Lösungen zur
Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses" gehen sollte und dementsprechend zu
der - aus anderen Gründen fehlerhaften - Auffassung gelangt ist, der Kläger habe
dieses Angebot ausgeschlagen "und damit die Aufrechterhaltung seines
Arbeitsverhältnisses unterbunden".

63

Vgl. S. 13, 1. Absatz, der Begründung des Widerspruchsbescheides vom 27. Juni
2007: "... Das für den 06.07.2006 geplante Gespräch mit dem Rententräger kam
schlussendlich nicht zustande, weil der Widerspruchsführer nicht bereit war, den
etwas verzögerten Beginn des Gesprächs abzuwarten, sondern den
Veranstaltungsort verließ. Der Widerspruchsausschuss schließt sich der Auffassung
des Eingliederungsmanagers der Beteiligten T. an, der feststellt, dass der
Widerspruchsführer durch dieses Verhalten das Angebot der Beteiligten, nach
konstruktiven Lösungen zur Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses
(Hervorhebung durch den Senat) ausgeschlagen und damit die Aufrechterhaltung
seines Arbeitsverhältnisses unterbunden (Hervorhebung durch den Senat)
hat."

64

Diese Einschätzung beruhte zudem, wie bereits dargelegt, auf der im
wesentlichen gleichlautenden telefonischen Stellungnahme des
Eingliederungsmanagers der Beigeladenen vom 26. Juli 2007, deren Inhalt von der
Beigeladenen im Zulassungsverfahren nicht in Frage gestellt worden ist und die
ausdrücklich die Aufrechterhaltung "des Arbeitsverhältnisses" bzw. "seines
Arbeitsverhältnisses", nicht jedoch eine allgemeine Qualifizierung des Klägers
außerhalb seines durch Kündigung zu beendenden Arbeitsverhältnisses thematisiert.
Der Umstand allein, dass ein Vertreter des Rentenversicherungsträgers an dem
Gespräch teilnehmen sollte, stellt das Gesprächsthema, von dem der
Widerspruchsausschuss ausgegangen ist, nicht in Frage, da, wie oben dargelegt, die
Frage eines anderweitigen freien und leidensgerechten Arbeitsplatzes bei der
Beigeladenen und damit die Aufrechterhaltung des zwischen ihr und dem Kläger
bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht nur unter Berücksichtigung des "Status quo",
sondern auch unter Einbeziehung der in Betracht kommenden - ggf. durch den
Rententräger zu finanzierenden - Weiterbildungsmöglichkeiten / Qualifizierungen und
ggf. hieran anknüpfenden Umorganisationen zu prüfen und zu klären ist. Der
insoweit bestehende und in der Begründung des Zulassungsantrags nicht - auch
nicht durch die Bezugnahme auf die Stellungnahme der Abteilung
Personalentwicklung der Beigeladenen vom 4. September 2006, in der ganz
allgemein ausgeführt ist:

65

"... In diesem Gespräch sollten und wurden Fälle von Arbeitnehmer besprochen,
die seit längerer Zeit AU sind und waren. Es sollte hier eine Sachstandsklärung mit
dem Rentenversicherungsträger, dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer
stattfinden. Gleichzeitig sollten mögliche Perspektiven erörtert werden . ..." -

66

aufgelöste Widerspruch geht zu Lasten desjenigen, den die
Darlegungsobliegenheit des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO trifft, hier also zu Lasten der
Beigeladenen.

67

Danach kommt es auf das weitere vom Verwaltungsgericht bemängelte
Ermittlungsdefizit (Qualifikation als Schlosser) und die diesbezüglichen Darlegungen
in der Begründung des Zulassungsantrages nicht mehr an.

68

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1, 162
Abs. 3 VwGO.

69

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des
Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

70