Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-05-23, Aktenzeichen 1 K 2688/99
ECLI:DE:VGK:2002:0523.1K2688.99.00

Tenor

Die Beklagte wird unter Änderung des Bescheides
der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom
08.03.1999 verpflichtet, der Klägerin die Genehmigung von
Entgelten für Carrier-Connect-Verbindungen ( ICC ) jeweils
rückwirkend ab dem Datum der abgeschlossenen ICC-
Vereinbarung zu erteilen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin zu 2/3, die Beklagte
zu 1/3.

Die Berufung wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost bzw. der Deut-
schen Bundespost Telekom und Eigentümerin des von diesem Unternehmen aufge-
bauten und betriebenen Telekommunikationsnetzes.

3

Im Zeitraum vom 22. April bis Ende 1998 schloss sie mit 12 Unternehmen Ver-
einbarungen über sog. International-Carrier-Connect-Verbindungen (ICC). Hierbei
handelt es sich um Verbindungen, die von einem Standort des Wettbewerbers in
Deutschland über einen sog. Gateway-Standort der Klägerin zu einem Übergabe-
punkt an der Landesgrenze geführt werden. Über diese Verbindungen führen Wett-
bewerber der Klägerin internationalen Telefonverkehr von und zu ihren Kunden in
Deutschland.

4

Mit Schreiben vom 30.12.1998 wies die Klägerin die Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post (RegTP) darauf hin, dass die im Rahmen des Produk-
tes ICC jeweils erbrachte Leistung vergleichbar sei mit der Leistung "Carrier-
Festverbindung" (CFV), für die die RegTP bereits eine Entgeltgenehmigung ausge-
sprochen habe. Gleichzeitig beantragte die Klägerin, die Anwendung der jeweils ge-
nehmigten Entgelte der CFV für die Bereitstellung und Überlassung von ICC ab dem
22.04.1998 zu genehmigen. Vorsorglich und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht
beantragte sie weiter hilfsweise, die Anwendung der jeweils genehmigten Entgelte
der CFV für die Bereitstellung und Überlassung von ICC, die in den Verträgen ver-
einbart worden seien, jeweils ab dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu geneh-
migen.

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Unter dem 13.01.1999 wies die RegTP die Klägerin darauf hin, dass die nach § 2
TEntgV erforderlichen Kostennachweise dem Antrag nicht beigefügt gewesen seien.
Während die Verbindungen vom Kundenstandort zum Gateway-Standort unstreitig
CFV darstellten, weise die Verbindung vom Gateway-Standort zum Cross Border-
Standort technische Besonderheiten auf, die den zuletzt mit dem Entgeltantrag vom
01.10.1998 vorgelegten Kostenkalkulationen für CFV nicht zu entnehmen seien.

6

Mit Schreiben vom 21.01.1999 beantragte die Klägerin daraufhin hilfsweise zum
Antrag vom 30.12.1998, die Anwendung des um 50 % reduzierten jeweils
genehmigten Pauschalentgeltes des Verbindungsliniennetzes der CFV für den ICC-
Abschnitt vom Gateway-Standort zum Cross Border-Standort ab dem 22.04.1998 zu
genehmigen. Zur Begründung führte sie aus, die Anwendung der jeweils
genehmigten Entgelte der CFV für die ICC-Verbindung vom Gateway-Standort zum
Cross Border-Standort sei wegen des engen kostenmäßigen Bezugs sachgerecht,
d.h., die Kostenstruktur der ICC sei grundsätzlich mit der Kostenstruktur der CFV
vergleichbar. Lediglich bei den ICC-Verbindungen, bei denen am Cross Border-
Standort keine Anschaltefunktionen notwendig bzw. vorhanden seien, komme es zu
einer Kostenabweichung gegenüber der CFV. Die Kosten der Anschaltefunktionen
(Netzeinstieg und Netzausstieg) würden ausschließlich in den längenunabhängigen
Sockelkosten des Verbindungsliniennetzes berücksichtigt. In den Fällen, in denen
am Cross Border-Standort keine Anschaltefunktion vorhanden sei, komme es zu
einer Halbierung der längenunabhängigen Sockelkosten. Da die Sockelkosten durch
die längenunabhängigen Pauschalentgelte dargestellt seien, führe eine Halbierung
der längenunabhängigen Sockelkosten zu einer Halbierung der beantragten
längenunabhängigen Pauschalentgelte für das Verbindungsliniennetz. Eine
stichprobenartige Überprüfung habe ergeben, dass im überwiegenden Fall am Cross
Border-Standort Anschaltefunktionen nicht vorhanden seien. Hinsichtlich der nach §
2 TEntgV geforderten Kostennachweise könne nach allem trotz der genannten
Besonderheiten auf die mit Entgeltantrag vom 01.10.1998 vorgelegten
umfangreichen Kostenkalkulationen der CFV verwiesen werden.

7

Mit Bescheid vom 08.03.1999 - der Klägerin bekanntgegeben am 09.03.1999 -
genehmigte die RegTP unter Ziff. 1.1. die Anwendung der jeweils für CFV
genehmigten Entgelte auf ICC-Verbindungen, deren Bereitstellung und Überlassung
in den in Anlage 5 des Entgeltantrages und im Bescheid unter Ziff. I aufgeführten
Verträgen geregelt worden sei, mit unter Ziff. 1.2 und 1.3 des Bescheides näher
bezeichneten Maßgaben. Zugleich wurde das Inkrafttreten der Tarife zum
09.03.1999 verfügt. Unter Ziff. 1.5 lehnte die RegTP den Antrag im Übrigen ab.
Ferner befristete sie unter Ziff. 2.1 die Genehmigung nach Ziff. 1.1 bis zum Erlass
einer neuen Genehmigung, längstens jedoch bis zum 13.12.1999 und forderte die
Klägerin darüber hinaus unter Ziff. 2.2. auf, bis zum 04.10.1999 einen neuen
Entgeltantrag für ICC vorzulegen, dem insbesondere die in der nachstehenden
Begründung angeführten, gegenüber den Kostennachweisen für CFV ergänzenden
Unterlagen beizufügen seien. Zur Begründung des Bescheides führte die RegTP u.a.
aus: Der Hauptantrag der Klägerin, die Anwendung der jeweils genehmigten Entgelte
der CFV für die Bereitstellung und Überlassung von ICC ab dem 22.04.1998 zu
genehmigen, habe abgelehnt werden müssen, weil ausschließlich die konkreten, in
den jeweiligen Verträgen enthaltenen Entgelte genehmigungsfähig seien. Bezüglich
des von der Klägerin gestellten Hilfsantrages, die Anwendung der jeweils für CFV
genehmigten Entgelte auf ICC ab dem jeweiligen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
zu genehmigen, sei eine Teilgenehmigung erfolgt, da eine rückwirkende Genehmi-
gung auf den in den vorgelegten 12 Verträgen aufgeführten Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses abzulehnen gewesen sei.

8

Am 08.04.1999 hat die Klägerin hiergegen die vorliegende Klage erhoben.

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Sie trägt vor: Sie habe einen Anspruch auf eine vom Einzelvertrag losgelöste und
auf den 22.04.1998 zurückwirkende Entgeltgenehmigung.
Darüber hinaus hat sie zunächst auch Ziff. 2.2 des streitgegenständlichen
Bescheides angefochten; die RegTP sei nicht befugt gewesen, sie unter Fristsetzung
zur Stellung eines neuen Entgeltgenehmigungsantrages aufzufordern.
Nachdem die Klägerin unter dem 05.10.1999 einen weiteren Genehmigungsantrag
für ICC-Entgelte gestellt hat,

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beantragt sie nunmehr,

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1. die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheides
vom 08.03.1999 zu verpflichten, ihr -der Klägerin- die Genehmigung
von	Entgelten für International-Carrier-Connect-Verbindungen (ICC)
rückwir-	kend ab dem 22.04.1998 zu erteilen,

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2. festzustellen, dass die Nebenbestimmung 2.2 des Bescheides
der Beklagten vom 08.03.1999 rechtswidrig war.

13

Die Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

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Sie verteidigt ihre Rechtsauffassung zu einer nur ex nunc wirkenden und
einzelvertragsbezogenen Entgeltgenehmigung. Zudem trägt sie vor, sie sei befugt
gewesen, die Klägerin zur Stellung eines neuen Entgeltgenehmigungsantrages
aufzufordern.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge.

17

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

18

Die Klage hat nur teilweise Erfolg.

19

Sie ist hinsichtlich des Antrages zu 1) nur insoweit begründet, als die RegTP das
Inkrafttreten der Tarife für ICC-Verbindungen erst zum 09.03.1999 verfügt und eine
Rückwirkung der Genehmigung der ICC-Entgelte auf den Zeitpunkt der jeweils abge-
schlossenen ICC-Vereinbarung abgelehnt hat.

20

Das Gericht hat bereits mehrfach entschieden, dass insbesondere die
Entgeltgenehmigung nach § 39 TKG ex-nunc auf den Zeitpunkt des
Vertragsschlusses zurückwirkt.

21

Vgl. Urteile vom 09.11.2000 - 1 K 10406/98 -; vom
30.08.2001 -
1 K 9669/98 - und - 1 K 10404/98 -; Beschluss vom
04.10.2001 - 1 L 1915/01.

22

Diese Auffassung hat das OVG NRW zwischenzeitlich bestätigt,

23

vgl. Beschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 -.

24

Die Gründe sind den Beteiligten bekannt und müssen daher hier nicht wiederholt
werden.
Allerdings kann nicht entsprechend dem Antrag der Klägerin eine pauschale
Verpflichtung der RegTP ausgesprochen werden, die Genehmigung rückwirkend ab
dem 22.04.1998 ( Zeitpunkt des ersten Vertragsabschlusses ) zu erteilen, da wegen
der Einzelvertragsbezogenheit der Genehmigung ( s.u. ) nur die Verpflichtung zur
Erteilung einer auf den Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsabschlusses
zurückwirkenden Genehmigung in Betracht kommt.

25

Soweit die Klägerin eine Entgeltgenehmigung bezogen auf einen Standard- oder
Mustervertrag erstrebt, ist der Antrag zu 1) unbegründet.

26

Das Gericht und das OVG NRW haben bereits entschieden, dass ein Anspruch
auf Entgeltgenehmigung nach § 39 TKG nur einzelvertragsbezogen besteht,

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vgl. Urteil der Kammer vom 06.04.2000 - 1 K 3375/98 -;
OVG NRW, Beschluss vom 20.12.2001 - 13 A 3112/00 -.

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Auch insoweit bedürfen die den Beteiligten bekannten Gründe keiner Wiederho-
lung.

29

Der von der Klägerin gestellte Antrag zu 2) ( gerichtet gegen Ziffer 2.2 des
streitgegenständlichen Bescheides ) hat ebenfalls keinen Erfolg.

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Zwar bestehen gegen seine Zulässigkeit keine Bedenken. Die Voraussetzungen
für eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO liegen vor:
Die Aufforderung der RegTP gegenüber der Klägerin, bis zum 04.10.1999 einen
neuen Entgeltantrag für ICC mit ergänzenden Unterlagen vorzulegen, ist als
eigenständiger Verwaltungsakt anzusehen, der sich durch die unter dem 05.10.1999
erfolgte Stellung eines weiteren Entgeltgenehmigungsantrages für ICC durch die
Klägerin erledigt hat.

31

Der Klägerin steht im Hinblick auf die ständige Verwaltungspraxis der RegTP,
Ziff. 2.2 des angefochtenen Bescheides entsprechende Aufforderungen zu erlassen (
siehe auch die gleichlautende Nebenbestimmung im ebenfalls ICC-Entgelte
betreffenden "Anschlussbescheid" vom 02.06.1999, der Gegenstand der Klage 1 K
5341/99 ist ), unter dem Blickwinkel der Wiederholungsgefahr auch das erforderliche
Fortsetzungsfeststellungsinteresse zur Seite.

32

Die somit zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist allerdings
unbegründet.

33

Die in Ziff. 2.2 des angefochtenen Bescheides enthaltene Aufforderung, bis zum
04.10.1999 einen neuen Entgeltgenehmigungsantrag nebst in der Bescheidbegrün-
dung näher aufgeführten Kostenunterlagen vorzulegen, war rechtmäßig.

34

Zunächst ist ein Antrag der Klägerin erforderlich. Zwar hat das Gericht in seinem
Urteil vom 7. September 2000 - 1 K 10354/98 - die Auffassung vertreten, ein
Entgeltgenehmigungsverfahren setze nicht in jedem Falle einen noch gültigen Antrag
nach § 28 TKG voraus. Dieser Entscheidung lag aber die - hier nicht gegebene -
Besonderheit zugrunde, dass das regulierte Unternehmen vor der Entscheidung über
die Entgelte einen Genehmigungsantrag bereits mehrfach gestellt und diesen trotz
Entscheidungsreife aus regulierungsrechtlich nicht hinnehmbaren Gründen jeweils
wieder zurückgenommen hatte. In diesem exzeptionellen Ausnahmefall war das
Gericht der Ansicht, es sei von Amts wegen über die Entgeltgenehmigung zu
entscheiden, weil das Genehmigungsverfahren bereits eingeleitet worden war und
die Kostenunterlagen der Behörde bekannt waren.

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Ebensowenig wird die Auffassung geteilt, der Genehmigungsantrag könne auch
vom Vertragspartner der Klägerin gestellt werden

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so aber für Zusammenschaltungsentgelte gemäß § 39,
2.Alt. TKG: OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2001 - 13 B
69/01 -, MMR 2001, 548 (548).

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Dagegen spricht bereits der Umstand, dass herkömmlicherweise ein
Genehmigungsantrag nur von demjenigen gestellt werden kann, der die
Genehmigung benötigt. Dies ist nach § 39 i.V.m. § 25 Abs. 1 und 29 TKG sowie § 96
Abs. 1 Nr. 6 TKG der Lizenznehmer, der das Entgelt erheben will. So heißt es auch
in der über die Verweisung in § 39 TKG ebenfalls entsprechend anzuwendenden
Vorschrift des § 27 Abs. 4 Satz 2 TKG, in einer Rechtsverordnung seien die
Einzelheiten des Verfahrens zu regeln, "insbesondere die von dem Lizenznehmer
vorzulegenden Unterlagen". Die dementsprechend ergangenen Regelungen des § 2
Abs. 1 und 2 sowie § 3 Abs. 1 TEntgV sind ebenfalls nur verständlich und
praktikabel, wenn als Antragsteller dasjenige Unternehmen angesehen wird, das die
Dienstleistung - hier die Bereitstellung von ICC - erbringt und dafür ein Entgelt
verlangt. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das Bundesverwaltungsgericht

38

Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, NVwZ 2001, 1399
(1400)

39

dem Antragserfordernis eine besondere Bedeutung zugemessen und diese u.a.
darin gesehen hat, dass damit - gerade - dem entgeltregulierten Unternehmen soweit
wie möglich der Einfluss auf die Entscheidung über die Höhe der genehmigten
Entgelte erhalten werden soll.

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Rechtsgrundlage für die Aufforderung zur Antragstellung sind nach der ständigen
Rechtsprechung des erkennenden Gerichts die §§ 25 Abs. 1, 28 Abs. 1 und 39
TKG i. V. m. § 2 der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung
(TEntgV).

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VG Köln, Urteile vom 18. November 1999 - 1 K
4699/97 -, vom 9. November 2000 - 1 K 10406/98 - sowie
vom 30. August 2001 in den Verfahren - 1 K 8253/00 - und
- 1 K 9669/98 -.

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Die gegenteilige Auffassung des OVG NRW, dass das TKG keine Befugnis der
RegTP zur Anforderung eines Entgeltantrages enthalte,

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vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Juli 2000 - 13 B
2019/99 -, und - 13 B 2018/99 -, NVwZ 2001, 698 (698
f.),

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vermag nicht zu überzeugen. Der allein durch § 29 TKG vermittelte Schutz des
Vertragspartners bietet nicht die für die Herstellung chancengleichen und
funktionsfähigen Wettbewerbs (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) erforderliche
Planungssicherheit, solange keine Genehmigung der Entgelthöhe vorliegt.
Planungssicherheit zur Vermeidung von finanziellen Rückstellungen kann nur
aufgrund zügiger Durchführung eines Entgeltgenehmigungsverfahrens erreicht
werden. Dies setzt aber voraus, dass man der RegTP nicht nur die Befugnis zur
Feststellung der Genehmigungspflichtigkeit des Entgelts, sondern darüber hinaus
auch die Befugnis zur Anforderung eines Entgeltantrages zuerkennt. Damit wird
durch Verwaltungsakt lediglich umgesetzt, wozu die Klägerin aufgrund der
Entgeltgenehmigungspflicht und der Regelung des § 28 TKG ohnehin verpflichtet
ist.

45

Diese Auffassung wird bestätigt durch die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts zur Gewerbeanzeigepflicht nach § 14 Abs. 1 S.1 GewO
und zum Baugebot nach § 39 b Abs. 7 BauGB a. F. ( jetzt §§ 175, 176 BauGB ),
wonach den genannten Bestimmungen, die ihrem Wortlaut nach - ebenso wie § 25
TKG - in erster Linie Pflichten des Normadressaten ( des Gewerbetreibenden bzw.
des Eigentümers ) regeln, im Wege der Auslegung ebenfalls die Ermächtigung der
zuständigen Behörde zur Aufforderung zur Abgabe einer Gewerbeanzeige bzw. zur
Stellung eines Bauantrages innerhalb einer bestimmten Frist entnommen werden
kann,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 01.07.1987 - 1 C 25.85 - Buchholz,
451.20, § 14 GewO, Nr. 4 ; Urteil vom 15.02.1990 - 4 C 41/87 -,
NVwZ 1990, S. 658 ( 662 ).

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 VwGO, wobei die Kammer die
Komplexe Rückwirkung, Einzelvertragsbezogenheit und Aufforderung zur Stellung
eines Genehmigungsantrages mit je einem Drittel des Streitwertes in Ansatz
gebracht hat.

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Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen, §§
124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

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