Landgericht Karlsruhe (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-07-15, Aktenzeichen 5 S 124/04

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Pforzheim vom 4.06.2004, Az. 4 C 373/03, wie folgt abgeändert und neu gefasst:

Das Vorbehaltsurteil des Amtsgerichts Pforzheim vom 8.11.2002, Az: 4 C 352/02, wird für vorbehaltlos erklärt.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Streitwert: 3.762 EUR.

Tatbestand

1

Die Klägerin, die eine Privatklinik betreibt, verlangt vom Beklagten, der privat krankenversichert ist, 3.762 EUR als Vergütung für einen Krankenhausaufenthalt vom 15.2. bis 17.2.2002, bei dem ein operativer Eingriff am linken Knie des Beklagten durchgeführt wurde. Die Klägerin hat im Urkundenprozess geklagt. Der Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt, da, wie er meint, die Operation auch ambulant hätte durchgeführt werden können und die Klägerin ihn über diese Möglichkeit hätte aufklären müssen. Durch rechtskräftiges Vorbehaltsurteil vom 8.11.2002 hat das Amtsgericht der Klage unter dem Vorbehalt der Rechte des Beklagten im Nachverfahren stattgegeben. Der Vergütungsanspruch der Klägerin, so hat es ausgeführt, sei durch die vorgelegten Urkunden (Krankenhausvertrag, Wahlleistungsvereinbarung, Preistabelle der Klägerin) belegt; der vom Beklagten erhobene Einwand, eine stationäre Behandlung sei medizinisch nicht notwendig gewesen, betreffe einen Gegenanspruch, der nur durch ein Sachverständigengutachten nachgewiesen werden könne und daher im Vorbehaltsurteil des Urkundenprozesses nicht zu prüfen sei. Nach Durchführung des Nachverfahrens hat das Amtsgericht mit Urteil vom 4.6.2004 das Vorbehaltsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Es hat die Klagabweisung, ausgehend von der Entscheidung BGH, NJW 1993, 443, darauf gestützt, dass die Klägerin verpflichtet gewesen sei, den Beklagten darüber aufzuklären, dass die Krankenversicherung in einem Fall wie hier die Notwendigkeit der Krankenhausbehandlung nicht anerkennen werde. Durch die Unterlassung dieser Aufklärung habe die Klägerin sich schadensersatzpflichtig gemacht mit der Folge, dass der Beklagte den ihm erwachsenen Anspruch auf Freistellung von den Krankenhauskosten dem Vergütungsanspruch der Klägerin entgegenhalten könne. Mit der Berufung, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Antrag, das Vorbehaltsurteil vom 8.11.2002 für vorbehaltlos zu erklären, weiter.

Entscheidungsgründe

2

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Der Klägerin steht der geltend gemachte Vergütungsanspruch für die erbrachten Krankenhausleistungen zu, ohne dass der Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Aufklärung über die voraussichtliche Nichtanerkennung der Kosten durch die Krankenversicherung entgegenhalten kann.

3

1. Soweit der Beklagte gegenüber dem Vergütungsanspruch der Klägerin einwendet, Voraussetzung dieses Anspruchs sei die medizinische Notwendigkeit der Operation im Rahmen einer stationären Behandlung gewesen und eine solche medizinische Notwendigkeit habe vorliegend nicht bestanden, hat das Amtsgericht im Vorbehaltsurteil vom 8.11.2002 ausgeführt, dass die Notwendigkeit der stationären Behandlung nicht Voraussetzung für den klägerischen Vergütungsanspruch sei, sondern nur bei der Frage eines Schadensersatzanspruchs des Beklagten wegen Verletzung der Verpflichtung zur Aufklärung über eine statt der stationären ebenso gut in Betracht kommende ambulante Behandlung zu prüfen sei, was dem Nachverfahren vorbehalten bleiben müsse. Dieses Ergebnis kann, nachdem gegen das Vorbehaltsurteil kein Rechtsmittel eingelegt wurde, im jetzigen Nachverfahren nicht mehr in Frage gestellt werden (Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 600 Rn. 9).

4

2. Die im Nachverfahren zu prüfende Frage, ob dem klägerischen Vergütungsanspruch ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unterlassener Aufklärung über eventuelle Schwierigkeiten bei der Kostenerstattung durch die Krankenversicherung entgegensteht, ist zu verneinen.

5

a) Auszugehen bei der Beurteilung eines diesbezüglichen Schadensersatzanspruchs ist von dem Urteil BGH, NJW 1983, 2630. Nach dieser Entscheidung hat der Arzt den Patienten, wenn eine stationäre Behandlung in Frage steht, über das Für und Wider einer solchen Behandlung zu beraten, falls nach dem derzeitigen Stand der medizinischen Wissenschaft auch eine ambulante Behandlung medizinisch sinnvoll und praktikabel ist und als Alternative ernsthaft in Betracht kommt. Dies auch dann, wenn die stationäre Behandlung gegenüber der ambulanten Behandlung gewisse Vorteile hat und um dieser Vorteile willen der mit der stationären Behandlung verbundene höhere Aufwand vertretbar ist, wenn aber eine solche Entscheidung unter Berücksichtigung auch der medizinischen Aspekte doch nicht zwingend ist, insbesondere im Hinblick auf die beiden Nachteile, 1. dass ein Krankenhausaufenthalt für viele Patienten eine erheblich einschneidendere Belastung bedeutet und 2. dass wegen der vielleicht in Zweifel zu ziehenden medizinischen Notwendigkeit die Gefahr besteht, dass der Patient die Behandlungskosten nicht erstattet bekommt. Vor diesen beiden Nachteilen, die nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs die ärztliche Verpflichtung zur Aufklärung über die in Betracht kommende Alternative ambulante/stationäre Behandlung begründen können, kann der erstgenannte: die eventuelle Unannehmlichkeit des Aufenthalts im Krankenhaus statt einer bloß ambulanten Behandlung, vorliegend außer Betracht bleiben. Über einen dahingehenden Schaden ist im Streitfall nicht zu entscheiden. Betrachtet man den zweiten Nachteil: die Gefahr, dass der Patient die Behandlungskosten von der Versicherung möglicherweise nicht erstattet bekommt, so besteht insoweit die ärztliche Aufklärungspflicht schon dann, wenn dem Arzt bekannt ist, dass die Krankenversicherungen (oder einige Krankenversicherungen) die Notwendigkeit der stationären statt einer ambulanten Behandlung bestreiten und deswegen die Verpflichtung zur Erstattung der Behandlungskosten verneinen. Ob das Bestreiten objektiv berechtigt ist und tatsächlich eine nicht notwendige Leistung im Sinne der Krankenversicherungsbedingungen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 MB/KK) vorliegt, ist nicht entscheidend. Der durch die ärztliche Aufklärung zu verhindernde Schaden besteht schon darin, dass der Patient, auch wenn die Versicherung objektiv im Unrecht ist und der Anspruch auf Erstattung der Behandlungskosten tatsächlich besteht, bei einer im vorhinein nicht zweifelsfreien Rechtslage damit belastet ist, den Erstattungsanspruch im Prozesswege geltend zu machen. Aus dieser besonderen Schadenssituation ergibt sich aber: Im Verhältnis Arzt/Krankenhaus – Patient, in dem es um den Schadensersatz wegen Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht geht, wird nicht das Bestehen des Kostenerstattungsanspruchs gegen den Versicherer und die Frage der Notwendigkeit der Heilbehandlung im Sinne der Versicherungsbedingungen (§ 1 Abs. 2 MB/KK) geprüft; sondern allein die Bestreitens- und Nichterstattungspraxis der Krankenversicherer in derartigen Fällen, und dass diese Handhabung dem Arzt bekannt war, ist für den Anspruch gegen den Arzt/Krankenhausträger ausreichend. Andererseits gilt: Wenn der Arzt/Krankenhausträger schon wegen des nur möglicherweise nicht bestehenden und von den Krankenversicherern bestrittenen Krankheitskostenerstattungsanspruchs schadensersatzpflichtig ist bzw. wenn er insoweit schadensersatzweise zur Kostenfreistellung verpflichtet ist und deswegen die Krankenbehandlungsvergütung nicht beanspruchen kann, so ist der Patient für den Fall, dass der Kostenerstattungsanspruch gegen den Versicherer objektiv besteht, verpflichtet, diesen möglichen Anspruch gegen den Versicherer dem auf Ersatz in Anspruch genommenen Arzt oder Krankenhausträger abzutreten. Ohne eine solche Abtretung würde die ärztliche Schadensersatzpflicht eventuell über den tatsächlich entstandenen Schaden hinausgehen; denn der Schaden "Krankenbehandlungskosten ohne Erstattung durch den Versicherer" vermindert sich durch den möglicherweise gegen den Versicherer bestehenden Anspruch und besteht u. U. nur in der Last der prozessualen Anspruchsdurchsetzung. Rechtsgrundlage für die gebotene Abtretung des Anspruchs gegen den Versicherer ist – wenn man diese Verpflichtung nicht schon aus dem allgemeinen schadensersatzrechtlichen Prinzip herleiten will, dass der Schadensersatz dem Schaden genau entsprechen muss und nicht über ihn hinausgehen darf (vgl. § 249 Abs. 1 BGB) – § 255 BGB in entsprechender Anwendung. Eine solche analoge Anwendung des § 255 BGB hat der Bundesgerichtshof auch in dem ähnlich liegenden Fall des Mietwagenkostenersatzes bei Anmietung eines Ersatzwagens zu einem sog. Unfallersatztarif befürwortet, dass nämlich der Unfallgeschädigte, der beim Anmieten des Ersatzwagens den Unterschied zwischen Unfallersatztarif und Normaltarif nicht kannte, nach der bisherigen BGH-Rechtsprechung zwar die Differenz zwischen Unfallersatztarif und Normaltarif vom ersatzpflichtigen Unfallgegner verlangen konnte, der Ersatzpflichtige aber analog § 255 BGB berechtigt war, die Abtretung des möglichen Ersatzanspruchs gegen den Autovermieter wegen Nichtaufklärung über das Nebeneinander von Unfallersatz- und Normaltarifen zu verlangen (BGHZ 132, 373, 381).

6

b) Der Beklagte hat eingewandt, dass die Abtretung des Anspruchs gegen die Krankenversicherung daran scheitere, dass in den Allgemeinen Krankenversicherungsbedingungen (§ 6 Abs. 6 MB/KK) die Nichtabtretbarkeit des Anspruchs aus Versicherungsleistungen festgelegt sei. Dem ist entgegenzuhalten: Wenn die schadensrechtlich gebotene Begrenzung der Schadensersatzpflicht auf den tatsächlich entstandenen Schaden die Abtretung des Anspruchs des Schadensersatzgläubigers (Patient) gegen einen Drittverpflichteten (Krankenversicherung) voraussetzt, so muss der Schadensersatzanspruch insgesamt entfallen, wenn der Gläubiger diese Begrenzung der Ersatzleistung durch eine Vereinbarung mit dem Drittverpflichteten – hier: Vereinbarung der Nichtabtretbarkeit des Anspruchs gegen die Versicherung – unmöglich gemacht hat. Wenn nicht, würde sich die Vereinbarung des Abtretungsverbots wie ein Vertrag zu Lasten Dritter auswirken. Die vorliegende Situation, dass der Patient einen Ersatzanspruch gegen den Arzt/Krankenhausträger und gleichzeitig einen (möglichen) Behandlungskostenerstattungsanspruch gegen den Krankenversicherer hat, wobei der Krankenversicherer im Falle der tatsächlichen Begründetheit des Kostenerstattungsanspruchs im Ergebnis derjenige sein soll, der die Kosten am Ende zu tragen hat, lässt sich dem Fall einer Gesamtschuld (§ 425 BGB) vergleichen, bei der der vom Gläubiger nicht in Anspruch genommene Gesamtschuldner im Innenverhältnis der Gesamtschuldner (ganz oder teilweise) leistungspflichtig sein soll. Ist in diesem Fall eines Gesamtschuldverhältnisses zwischen dem Gläubiger und dem vom Gläubiger nicht in Anspruch genommenen Schuldner eine Vereinbarung getroffen worden, die den ohne die Vereinbarung stattfindenden Regress des in Anspruch genommenen Schuldners gegen den nicht in Anspruch genommenen Schuldner ausschließen würde, so geht die herrschende Auffassung dahin, dass diese einseitige, den Regress verhindernde Vereinbarung im Ergebnis nicht zu Lasten des anderen, rückgriffsberechtigten Schuldners gehen darf (zu den möglichen Konstruktionen vgl. Erman, BGB, 11. Aufl., § 426 Rn. 65 ff.). Dies muss auch bei der hier zu beurteilenden Störung des Regresses zwischen schadensersatzpflichtigem Arzt/Krankenhausträger und kostenerstattungspflichtigem Krankenversicherer durch ein zwischen dem Gläubiger (Patient) und dem Versicherer vereinbartes Abtretungsverbot gelten. Auch hier ist der Gläubiger (Patient) näher daran als der rückgriffsberechtigte Schuldner (Arzt/Krankenhausträger), die Nachteile der sich durch das Abtretungsverbot ergebenden Störung der Rückgriffnahme beim eigentlich kostentragungspflichtigen Schuldner (Krankenversicherer) zu tragen. Würde man den Arzt/Krankenhausträger zum Schadensersatz wegen unterlassener Aufklärung verpflichten, ohne ihm über die Abtretung des möglichen Kostenerstattungsanspruchs gegen den Krankenversicherer die Möglichkeit zu geben, die Kostenerstattungspflicht des Versicherers – falls sie besteht – rechtlich durchzusetzen, würde dies die Grenze der Kostenerstattungspflicht des Krankenversicherers und der Freiheit des Arztes, eine medizinisch gerechtfertigte Behandlung, die aufwendiger ist, zu empfehlen, zu Lasten des Arztes/Krankenhausträgers verschieben. Die Krankenversicherer hätten es dann in der Hand, bei Behandlungen, bei denen die Kostenerstattungsfrage zweifelhaft sein kann, durch eine negative Regulierungspraxis den Arzt/Krankenhausträger zur Aufklärung über die voraussichtlichen Schwierigkeiten bei der Erstattung der Behandlungskosten zu verpflichten (was vielfach praktisch auf eine Unterlassung dieser Behandlung hinausläuft), wenn er sich nicht schadensersatzpflichtig machen und den Verlust der Behandlungsvergütung in Kauf nehmen will, dies eben weil die ärztliche Aufklärungspflicht an die negative Regulierungspraxis und den möglicherweise nicht gegebenen Kostenerstattungsanspruch gegen den Krankenversicherer anknüpft, und nicht daran, dass der Erstattungsanspruch tatsächlich nicht besteht. Beim Patienten/Versicherungsnehmer andererseits ist es so, dass er immerhin als Vertragspartei des Versicherungsvertrages an der Vereinbarung des Abtretungsverbots beteiligt war und dass er aufgrund des Vertragsverhältnisses mit dem Versicherer die Möglichkeit hat, den schadensrechtlich gebotenen Verzicht auf das Abtretungsverbot durchzusetzen. Entweder nämlich ist ein in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen des Krankenversicherers enthaltenes Abtretungsverbot, soweit es für die hier in Frage stehenden Regressfälle gilt, gemäß § 307 BGB (früher: § 9 AGB-Gesetz) unwirksam, oder aber der Versicherungsnehmer hat in Fällen dieser Art zumindest gemäß § 242 BGB einen Anspruch, dass der Versicherer in concreto auf das Abtretungsverbot verzichtet. Verlangt aufgrund dessen der Versicherungsnehmer den Verzicht auf das Abtretungsverbot, und dass der Versicherer eine diesbezügliche, dem Arzt/Krankenhausträger vorzulegende Bestätigungserklärung abgibt (auf diese Möglichkeit ist der Beklagte in der gerichtlichen Verfügung vom 29.3.2005 S. 3 hingewiesen worden), so macht sich der Versicherer, wenn er den Verzicht auf das Abtretungsverbot nicht erklärt, dem Versicherungsnehmer gegenüber schadensersatzpflichtig und hat ihm Ersatz dafür zu leisten, dass er den Ersatzanspruch gegen den Arzt/Krankenhausträger nicht durchsetzen konnte, was im Ergebnis auf eine Kostenerstattungspflicht des Versicherers hinausläuft auch für den Fall, dass der Kostenerstattungsanspruch ursprünglich objektiv nicht bestanden hat. Nach alledem kann das Ergebnis im Verhältnis zwischen Arzt/Krankenhausträger und Patient nur sein: Solange das Abtretungsverbot bzw. der Anschein eines wirksamen Abtretungsverbots nicht durch eine entsprechende Verzichtserklärung des Versicherers aus der Welt geschafft ist, muss der Patient wegen der sonst nicht zu vermeidenden Störung des Regresses zwischen den Schuldnern den Wegfall des Schadensersatzanspruchs gegen den Arzt/Krankenhausträger hinnehmen.

7

c) Zur selben Rechtsfolge – Nichtdurchgreifen eines Ersatzanspruchs des Beklagten wegen Nichtaufklärung gegenüber dem klägerischen Vergütungsanspruch – würde man im übrigen im vorliegenden Fall auch gelangen, wenn man die Nichtabtretung des möglichen Behandlungskostenerstattungsanspruchs gegen den Krankenversicherer wegen des Abtretungsverbots dem Beklagten nicht anlasten und man aus diesem Grund einen Wegfall des Schadensersatzanspruchs, der dem klägerischen Vergütungsanspruch entgegengesetzt werden kann, nicht annehmen würde. Im Streitfall hat nämlich die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 5.6. und 5.7.2002 angeboten, dass die Behandlungsvergütung zunächst nicht bezahlt wird und dass sie (die Klägerin) den Kostenerstattungsanspruch gegen die Versicherung im Namen des Klägers geltend macht, dies indem sie einen Rechtsanwalt beauftragt und den Beklagten (sofern keine Rechtsschutzversicherung besteht) von allen mit der Rechtsverfolgung verbundenen Kosten freistellt. Dass der Beklagte dieses klägerische Angebot nicht angenommen hat, muss er sich entgegenhalten lassen. Wenn schon der eigentliche, nach den schadensersatzrechtlichen Prinzipien an sich gebotene Weg: Kostentragung durch den Krankenhausträger anstelle der Krankenversicherung bei Abtretung des gegenüber der Krankenversicherung bestehenden Kostenerstattungsanspruchs, infolge eines Abtretungsverbot nicht gangbar war, so musste der Beklagte (der ja, wie ausgeführt, immerhin als Vertragspartei des Versicherungsvertrages an der Vereinbarung des Abtretungsverbots beteiligt war) auf jeden Fall an einer vom Ersatzpflichtigen angebotenen Ersatzlösung mitwirken, die einen über den Schaden hinausgehenden Schadensersatz ebenfalls vermied und die, indem die Klägerin die Last der Prozessführung gegen den Versicherer voll übernahm, den Beklagten praktisch nicht weitergehend belastete als im Falle der Forderungsabtretung.

8

d) Da hiernach der Beklagte einen auf die Nichtaufklärung gestützten Schadensersatzanspruch schon wegen der Vereitelung des Regresses gegen den Krankenversicherer dem Vergütungsanspruch der Klägerin nicht entgegenhalten kann, kann dahingestellt bleiben, ob der behauptete Ersatzanspruch gegen die Klägerin wegen Nichtaufklärung tatsächlich besteht (gegen diesen Anspruch sind noch weitere Einwendungen geltend gemacht worden) und ob er in voller Höhe besteht.

9

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

10

4. Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Gründe

2

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Der Klägerin steht der geltend gemachte Vergütungsanspruch für die erbrachten Krankenhausleistungen zu, ohne dass der Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Aufklärung über die voraussichtliche Nichtanerkennung der Kosten durch die Krankenversicherung entgegenhalten kann.

3

1. Soweit der Beklagte gegenüber dem Vergütungsanspruch der Klägerin einwendet, Voraussetzung dieses Anspruchs sei die medizinische Notwendigkeit der Operation im Rahmen einer stationären Behandlung gewesen und eine solche medizinische Notwendigkeit habe vorliegend nicht bestanden, hat das Amtsgericht im Vorbehaltsurteil vom 8.11.2002 ausgeführt, dass die Notwendigkeit der stationären Behandlung nicht Voraussetzung für den klägerischen Vergütungsanspruch sei, sondern nur bei der Frage eines Schadensersatzanspruchs des Beklagten wegen Verletzung der Verpflichtung zur Aufklärung über eine statt der stationären ebenso gut in Betracht kommende ambulante Behandlung zu prüfen sei, was dem Nachverfahren vorbehalten bleiben müsse. Dieses Ergebnis kann, nachdem gegen das Vorbehaltsurteil kein Rechtsmittel eingelegt wurde, im jetzigen Nachverfahren nicht mehr in Frage gestellt werden (Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 600 Rn. 9).

4

2. Die im Nachverfahren zu prüfende Frage, ob dem klägerischen Vergütungsanspruch ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unterlassener Aufklärung über eventuelle Schwierigkeiten bei der Kostenerstattung durch die Krankenversicherung entgegensteht, ist zu verneinen.

5

a) Auszugehen bei der Beurteilung eines diesbezüglichen Schadensersatzanspruchs ist von dem Urteil BGH, NJW 1983, 2630. Nach dieser Entscheidung hat der Arzt den Patienten, wenn eine stationäre Behandlung in Frage steht, über das Für und Wider einer solchen Behandlung zu beraten, falls nach dem derzeitigen Stand der medizinischen Wissenschaft auch eine ambulante Behandlung medizinisch sinnvoll und praktikabel ist und als Alternative ernsthaft in Betracht kommt. Dies auch dann, wenn die stationäre Behandlung gegenüber der ambulanten Behandlung gewisse Vorteile hat und um dieser Vorteile willen der mit der stationären Behandlung verbundene höhere Aufwand vertretbar ist, wenn aber eine solche Entscheidung unter Berücksichtigung auch der medizinischen Aspekte doch nicht zwingend ist, insbesondere im Hinblick auf die beiden Nachteile, 1. dass ein Krankenhausaufenthalt für viele Patienten eine erheblich einschneidendere Belastung bedeutet und 2. dass wegen der vielleicht in Zweifel zu ziehenden medizinischen Notwendigkeit die Gefahr besteht, dass der Patient die Behandlungskosten nicht erstattet bekommt. Vor diesen beiden Nachteilen, die nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs die ärztliche Verpflichtung zur Aufklärung über die in Betracht kommende Alternative ambulante/stationäre Behandlung begründen können, kann der erstgenannte: die eventuelle Unannehmlichkeit des Aufenthalts im Krankenhaus statt einer bloß ambulanten Behandlung, vorliegend außer Betracht bleiben. Über einen dahingehenden Schaden ist im Streitfall nicht zu entscheiden. Betrachtet man den zweiten Nachteil: die Gefahr, dass der Patient die Behandlungskosten von der Versicherung möglicherweise nicht erstattet bekommt, so besteht insoweit die ärztliche Aufklärungspflicht schon dann, wenn dem Arzt bekannt ist, dass die Krankenversicherungen (oder einige Krankenversicherungen) die Notwendigkeit der stationären statt einer ambulanten Behandlung bestreiten und deswegen die Verpflichtung zur Erstattung der Behandlungskosten verneinen. Ob das Bestreiten objektiv berechtigt ist und tatsächlich eine nicht notwendige Leistung im Sinne der Krankenversicherungsbedingungen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 MB/KK) vorliegt, ist nicht entscheidend. Der durch die ärztliche Aufklärung zu verhindernde Schaden besteht schon darin, dass der Patient, auch wenn die Versicherung objektiv im Unrecht ist und der Anspruch auf Erstattung der Behandlungskosten tatsächlich besteht, bei einer im vorhinein nicht zweifelsfreien Rechtslage damit belastet ist, den Erstattungsanspruch im Prozesswege geltend zu machen. Aus dieser besonderen Schadenssituation ergibt sich aber: Im Verhältnis Arzt/Krankenhaus – Patient, in dem es um den Schadensersatz wegen Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht geht, wird nicht das Bestehen des Kostenerstattungsanspruchs gegen den Versicherer und die Frage der Notwendigkeit der Heilbehandlung im Sinne der Versicherungsbedingungen (§ 1 Abs. 2 MB/KK) geprüft; sondern allein die Bestreitens- und Nichterstattungspraxis der Krankenversicherer in derartigen Fällen, und dass diese Handhabung dem Arzt bekannt war, ist für den Anspruch gegen den Arzt/Krankenhausträger ausreichend. Andererseits gilt: Wenn der Arzt/Krankenhausträger schon wegen des nur möglicherweise nicht bestehenden und von den Krankenversicherern bestrittenen Krankheitskostenerstattungsanspruchs schadensersatzpflichtig ist bzw. wenn er insoweit schadensersatzweise zur Kostenfreistellung verpflichtet ist und deswegen die Krankenbehandlungsvergütung nicht beanspruchen kann, so ist der Patient für den Fall, dass der Kostenerstattungsanspruch gegen den Versicherer objektiv besteht, verpflichtet, diesen möglichen Anspruch gegen den Versicherer dem auf Ersatz in Anspruch genommenen Arzt oder Krankenhausträger abzutreten. Ohne eine solche Abtretung würde die ärztliche Schadensersatzpflicht eventuell über den tatsächlich entstandenen Schaden hinausgehen; denn der Schaden "Krankenbehandlungskosten ohne Erstattung durch den Versicherer" vermindert sich durch den möglicherweise gegen den Versicherer bestehenden Anspruch und besteht u. U. nur in der Last der prozessualen Anspruchsdurchsetzung. Rechtsgrundlage für die gebotene Abtretung des Anspruchs gegen den Versicherer ist – wenn man diese Verpflichtung nicht schon aus dem allgemeinen schadensersatzrechtlichen Prinzip herleiten will, dass der Schadensersatz dem Schaden genau entsprechen muss und nicht über ihn hinausgehen darf (vgl. § 249 Abs. 1 BGB) – § 255 BGB in entsprechender Anwendung. Eine solche analoge Anwendung des § 255 BGB hat der Bundesgerichtshof auch in dem ähnlich liegenden Fall des Mietwagenkostenersatzes bei Anmietung eines Ersatzwagens zu einem sog. Unfallersatztarif befürwortet, dass nämlich der Unfallgeschädigte, der beim Anmieten des Ersatzwagens den Unterschied zwischen Unfallersatztarif und Normaltarif nicht kannte, nach der bisherigen BGH-Rechtsprechung zwar die Differenz zwischen Unfallersatztarif und Normaltarif vom ersatzpflichtigen Unfallgegner verlangen konnte, der Ersatzpflichtige aber analog § 255 BGB berechtigt war, die Abtretung des möglichen Ersatzanspruchs gegen den Autovermieter wegen Nichtaufklärung über das Nebeneinander von Unfallersatz- und Normaltarifen zu verlangen (BGHZ 132, 373, 381).

6

b) Der Beklagte hat eingewandt, dass die Abtretung des Anspruchs gegen die Krankenversicherung daran scheitere, dass in den Allgemeinen Krankenversicherungsbedingungen (§ 6 Abs. 6 MB/KK) die Nichtabtretbarkeit des Anspruchs aus Versicherungsleistungen festgelegt sei. Dem ist entgegenzuhalten: Wenn die schadensrechtlich gebotene Begrenzung der Schadensersatzpflicht auf den tatsächlich entstandenen Schaden die Abtretung des Anspruchs des Schadensersatzgläubigers (Patient) gegen einen Drittverpflichteten (Krankenversicherung) voraussetzt, so muss der Schadensersatzanspruch insgesamt entfallen, wenn der Gläubiger diese Begrenzung der Ersatzleistung durch eine Vereinbarung mit dem Drittverpflichteten – hier: Vereinbarung der Nichtabtretbarkeit des Anspruchs gegen die Versicherung – unmöglich gemacht hat. Wenn nicht, würde sich die Vereinbarung des Abtretungsverbots wie ein Vertrag zu Lasten Dritter auswirken. Die vorliegende Situation, dass der Patient einen Ersatzanspruch gegen den Arzt/Krankenhausträger und gleichzeitig einen (möglichen) Behandlungskostenerstattungsanspruch gegen den Krankenversicherer hat, wobei der Krankenversicherer im Falle der tatsächlichen Begründetheit des Kostenerstattungsanspruchs im Ergebnis derjenige sein soll, der die Kosten am Ende zu tragen hat, lässt sich dem Fall einer Gesamtschuld (§ 425 BGB) vergleichen, bei der der vom Gläubiger nicht in Anspruch genommene Gesamtschuldner im Innenverhältnis der Gesamtschuldner (ganz oder teilweise) leistungspflichtig sein soll. Ist in diesem Fall eines Gesamtschuldverhältnisses zwischen dem Gläubiger und dem vom Gläubiger nicht in Anspruch genommenen Schuldner eine Vereinbarung getroffen worden, die den ohne die Vereinbarung stattfindenden Regress des in Anspruch genommenen Schuldners gegen den nicht in Anspruch genommenen Schuldner ausschließen würde, so geht die herrschende Auffassung dahin, dass diese einseitige, den Regress verhindernde Vereinbarung im Ergebnis nicht zu Lasten des anderen, rückgriffsberechtigten Schuldners gehen darf (zu den möglichen Konstruktionen vgl. Erman, BGB, 11. Aufl., § 426 Rn. 65 ff.). Dies muss auch bei der hier zu beurteilenden Störung des Regresses zwischen schadensersatzpflichtigem Arzt/Krankenhausträger und kostenerstattungspflichtigem Krankenversicherer durch ein zwischen dem Gläubiger (Patient) und dem Versicherer vereinbartes Abtretungsverbot gelten. Auch hier ist der Gläubiger (Patient) näher daran als der rückgriffsberechtigte Schuldner (Arzt/Krankenhausträger), die Nachteile der sich durch das Abtretungsverbot ergebenden Störung der Rückgriffnahme beim eigentlich kostentragungspflichtigen Schuldner (Krankenversicherer) zu tragen. Würde man den Arzt/Krankenhausträger zum Schadensersatz wegen unterlassener Aufklärung verpflichten, ohne ihm über die Abtretung des möglichen Kostenerstattungsanspruchs gegen den Krankenversicherer die Möglichkeit zu geben, die Kostenerstattungspflicht des Versicherers – falls sie besteht – rechtlich durchzusetzen, würde dies die Grenze der Kostenerstattungspflicht des Krankenversicherers und der Freiheit des Arztes, eine medizinisch gerechtfertigte Behandlung, die aufwendiger ist, zu empfehlen, zu Lasten des Arztes/Krankenhausträgers verschieben. Die Krankenversicherer hätten es dann in der Hand, bei Behandlungen, bei denen die Kostenerstattungsfrage zweifelhaft sein kann, durch eine negative Regulierungspraxis den Arzt/Krankenhausträger zur Aufklärung über die voraussichtlichen Schwierigkeiten bei der Erstattung der Behandlungskosten zu verpflichten (was vielfach praktisch auf eine Unterlassung dieser Behandlung hinausläuft), wenn er sich nicht schadensersatzpflichtig machen und den Verlust der Behandlungsvergütung in Kauf nehmen will, dies eben weil die ärztliche Aufklärungspflicht an die negative Regulierungspraxis und den möglicherweise nicht gegebenen Kostenerstattungsanspruch gegen den Krankenversicherer anknüpft, und nicht daran, dass der Erstattungsanspruch tatsächlich nicht besteht. Beim Patienten/Versicherungsnehmer andererseits ist es so, dass er immerhin als Vertragspartei des Versicherungsvertrages an der Vereinbarung des Abtretungsverbots beteiligt war und dass er aufgrund des Vertragsverhältnisses mit dem Versicherer die Möglichkeit hat, den schadensrechtlich gebotenen Verzicht auf das Abtretungsverbot durchzusetzen. Entweder nämlich ist ein in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen des Krankenversicherers enthaltenes Abtretungsverbot, soweit es für die hier in Frage stehenden Regressfälle gilt, gemäß § 307 BGB (früher: § 9 AGB-Gesetz) unwirksam, oder aber der Versicherungsnehmer hat in Fällen dieser Art zumindest gemäß § 242 BGB einen Anspruch, dass der Versicherer in concreto auf das Abtretungsverbot verzichtet. Verlangt aufgrund dessen der Versicherungsnehmer den Verzicht auf das Abtretungsverbot, und dass der Versicherer eine diesbezügliche, dem Arzt/Krankenhausträger vorzulegende Bestätigungserklärung abgibt (auf diese Möglichkeit ist der Beklagte in der gerichtlichen Verfügung vom 29.3.2005 S. 3 hingewiesen worden), so macht sich der Versicherer, wenn er den Verzicht auf das Abtretungsverbot nicht erklärt, dem Versicherungsnehmer gegenüber schadensersatzpflichtig und hat ihm Ersatz dafür zu leisten, dass er den Ersatzanspruch gegen den Arzt/Krankenhausträger nicht durchsetzen konnte, was im Ergebnis auf eine Kostenerstattungspflicht des Versicherers hinausläuft auch für den Fall, dass der Kostenerstattungsanspruch ursprünglich objektiv nicht bestanden hat. Nach alledem kann das Ergebnis im Verhältnis zwischen Arzt/Krankenhausträger und Patient nur sein: Solange das Abtretungsverbot bzw. der Anschein eines wirksamen Abtretungsverbots nicht durch eine entsprechende Verzichtserklärung des Versicherers aus der Welt geschafft ist, muss der Patient wegen der sonst nicht zu vermeidenden Störung des Regresses zwischen den Schuldnern den Wegfall des Schadensersatzanspruchs gegen den Arzt/Krankenhausträger hinnehmen.

7

c) Zur selben Rechtsfolge – Nichtdurchgreifen eines Ersatzanspruchs des Beklagten wegen Nichtaufklärung gegenüber dem klägerischen Vergütungsanspruch – würde man im übrigen im vorliegenden Fall auch gelangen, wenn man die Nichtabtretung des möglichen Behandlungskostenerstattungsanspruchs gegen den Krankenversicherer wegen des Abtretungsverbots dem Beklagten nicht anlasten und man aus diesem Grund einen Wegfall des Schadensersatzanspruchs, der dem klägerischen Vergütungsanspruch entgegengesetzt werden kann, nicht annehmen würde. Im Streitfall hat nämlich die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 5.6. und 5.7.2002 angeboten, dass die Behandlungsvergütung zunächst nicht bezahlt wird und dass sie (die Klägerin) den Kostenerstattungsanspruch gegen die Versicherung im Namen des Klägers geltend macht, dies indem sie einen Rechtsanwalt beauftragt und den Beklagten (sofern keine Rechtsschutzversicherung besteht) von allen mit der Rechtsverfolgung verbundenen Kosten freistellt. Dass der Beklagte dieses klägerische Angebot nicht angenommen hat, muss er sich entgegenhalten lassen. Wenn schon der eigentliche, nach den schadensersatzrechtlichen Prinzipien an sich gebotene Weg: Kostentragung durch den Krankenhausträger anstelle der Krankenversicherung bei Abtretung des gegenüber der Krankenversicherung bestehenden Kostenerstattungsanspruchs, infolge eines Abtretungsverbot nicht gangbar war, so musste der Beklagte (der ja, wie ausgeführt, immerhin als Vertragspartei des Versicherungsvertrages an der Vereinbarung des Abtretungsverbots beteiligt war) auf jeden Fall an einer vom Ersatzpflichtigen angebotenen Ersatzlösung mitwirken, die einen über den Schaden hinausgehenden Schadensersatz ebenfalls vermied und die, indem die Klägerin die Last der Prozessführung gegen den Versicherer voll übernahm, den Beklagten praktisch nicht weitergehend belastete als im Falle der Forderungsabtretung.

8

d) Da hiernach der Beklagte einen auf die Nichtaufklärung gestützten Schadensersatzanspruch schon wegen der Vereitelung des Regresses gegen den Krankenversicherer dem Vergütungsanspruch der Klägerin nicht entgegenhalten kann, kann dahingestellt bleiben, ob der behauptete Ersatzanspruch gegen die Klägerin wegen Nichtaufklärung tatsächlich besteht (gegen diesen Anspruch sind noch weitere Einwendungen geltend gemacht worden) und ob er in voller Höhe besteht.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

10

4. Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.