Landessozialgericht NRW (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-08-13, Aktenzeichen L 11 KA 38/08
ECLI:DE:LSGNRW:2008:0813.L11KA38.08.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 16.01.2008 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Beigeladenen zu 8) und 9). Die Revision wird zugelassen.

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Tatbestand:

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Die Klägerin wendet sich gegen die Zulassung der Beigeladenen zu 8) und 9) zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung.

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Die Beigeladenen zu 8) und 9) sind Fachärzte für Herzchirurgie und als solche im Arztregister eingetragen.

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Im April bzw. Mai 2004 beantragten sie beim Zulassungsausschuss für Ärzte Düsseldorf (Zulassungsausschuss) die Zulassung als Fachärzte für Herzchirurgie sowie die Genehmigung zur Führung einer Gemeinschaftspraxis für den Vertragsarztsitz D Straße 00 in X. Mit Beschlüssen vom 17.03.2005 gab der Zulassungsausschuss den Anträgen statt und ließ die Beigeladenen zu 8) und 9) mit Wirkung vom 01.04.2005 als Fachärzte für Herzchirurgie zur vertragsärztlichen Versorgung zu: Die Beigeladenen zu 8) und 9) seien gemäß § 18 Zulassungsverordnung Ärzte (Ärzte-ZV) zulassungsfähig; Hinderungsgründe nach §§ 20 und 21 Ärzte-ZV und Tatsachen, die einer Zulassung entgegenstehen könnten, seien nicht bekannt. Zulassungsbeschränkungen für die Fachgruppe Herzchirurgie bestünden nicht. Dem Antrag auf Führung einer Gemeinschaftspraxis entsprach der Zulassungsausschuss ebenfalls.

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Die Klägerin legte mit der Begründung Widerspruch ein, dass Fachärzte für Herzchirurgie, wie der Beigeladene zu 11) in seinem Beschluss vom 21.12.2004 zur Änderung der Richtlinien über die Bedarfsplanung und die Maßstäbe zur Feststellung von Über- und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung (Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte) ausgeführt habe, grundsätzlich nicht zulassungsfähig seien. Die Zulassung zur Teilnahme an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung müsse die gesamte Breite eines Versorgungsbereichs abdecken. Vorliegend sei das Fachgebiet Chirurgie zugrunde zulegen; die Herzchirurgie sei lediglich ein Ausschnitt aus diesem Bereich. Sie umfasse, wie sich aus den Leistungsbeschreibungen des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes 2000 plus (EBM) ergebe, nur einzelne spezielle Leistungen aus dem Bereich Chirurgie, die erbracht und abgerechnet werden könnten. In Folge dessen würde sich das Tätigkeitsfeld der Beigeladenen zu 8) und 9) unterhalb des Umfangs einer wirtschaftlich tragfähigen Vertragsarztpraxis befinden. Im Übrigen solle nach dem von den Beigeladenen zu 8) und 9) eingereichten Leistungskatalog wohl auch das Leistungsspektrum eines Chirurgen abgedeckt werden, so dass sich der Eindruck einer Umgehung der Zulassungssperre aufdränge. Das Fachgebiet Chirurgie sei nämlich im Planungsbereich X gesperrt.

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Der Beklagte wies den Widerspruch mit Beschluss vom 06.07.2005 zurück: Die Herzchirurgie stelle zumindest seit 1994 ein eigenständiges Fachgebiet dar; die in der Weiterbildungsordnung für die nordrheinischen Ärzte (WBO) enthaltene Definition dieses Fachgebietes lege die Breite des Versorgungsbereichs dar. Durch ihre Tätigkeit wollten die Beigeladenen zu 8) und 9) diesen Versorgungsbereich vollständig abdecken. Die Leistungen dieses Bereichs seien auch nicht nur nach den Nrn. 31181 bis 31188 EBM - mit sehr beachtlichen Punktwerten - abzurechnen, sondern - so z.B. die Herzschrittmacherimplantation bzw. der Aggregatwechsel - auch nach den Nrn. 31211 ff EBM. Dass derartige Leistungen in einer entsprechend eingerichteten Praxis ambulant durchgeführt werden könnten, lasse sich nicht bezweifeln. Deshalb bestünden auch keine Zweifel, dass die von den Beigeladenen zu 8) und 9) angestrebte Praxis durchaus eine wirtschaftlich tragfähige Existenzgrundlage für sie darstellen werde. Den Beigeladenen zu 8) und 9) stehe deshalb ein Anspruch auf Zulassung zu; sämtliche für die Zulassung erforderlichen Voraussetzungen würden von ihnen erfüllt, der Planungsbereichs sei für die Zulassung von Herzchirurgen nicht gesperrt.

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Die Klägerin hat am 01.08.2005 Klage erhoben.

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Die Beigeladen zu 8) und 9) haben die sofortige Vollziehung der Entscheidung des Beklagten - eingeschränkt durch die Maßgabe, dass sie die vertragsärztliche Tätigkeit ausschließlich in den von ihnen angemieteten Praxisräumen unter der Adresse X, D Straße 00, ausüben, - erwirkt (Beschluss des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen (LSG NRW) vom 04.09.2006 - L 10 B 2/06 KA ER -). Nach Praxisverlegung wurde der Beschluss dahingehend abgeändert, dass die Beigeladenen zu 8) und 9) ihre vertragsärztliche Tätigkeit ausschließlich in den von ihnen nunmehr angemieteten Praxisräumen unter der Adresse G-Straße in X auszuüben haben (Beschluss des LSG NRW vom 07.05.2008 - L 11 KA 43/08 ER -).

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Mit Beschluss vom 08.06.2007 - S 2 KA 251/06 ER Sozialgericht (SG) Düsseldorf, bestätigt durch Beschluss des LSG NRW vom 18.09.2007 - L 11 B 16/07 KA ER -, - wurde die Klägerin verpflichtet, die von den Beigeladenen zu 8) und 9) ab dem 01.10.2006 abgerechneten vertragsärztlichen Leistungen nach denjenigen Gebührenziffern des EBM zu vergüten, die für Fachärzte für Herzchirurgie bis zum 30.09.2006 abrechenbar waren.

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Die Klägerin hat zur Begründung ihrer Klage zunächst ihr Widerspruchsvorbringen wiederholt und sodann darauf hingewiesen, dass der Beigeladene zu 10) Kapitel 7 EBM mit Wirkung zum 01.10.2006 dahingehend geändert habe, dass Fachärzte für Herzchirurgie in der Präambel der chirurgischen Leistungen nicht mehr aufgeführt seien. Damit fehle es an für Herzchirurgen abrechnungsfähigen Leistungen. Die Beigeladene zu 12) habe im auf einstweiligen Rechtsschutz gerichteten Verfahren S 2 KA 251/06 ER SG Düsseldorf bzw. LSG NRW L 11 B 16/07 KA ER mitgeteilt, Hintergrund der Streichungen der herzchirurgischen Leistungen und der Fachärzte im Kapitel 7 EBM sei, dass diagnostische und therapeutische Leistungen des Abschnitts 7.3 typischerweise nicht von Herzchirurgen erbracht würden, dass aber wegen der Erwähnung der herzchirurgischen Leistungen und der Fachärzte für Herzchirurgie im Kapitel 7 EBM die Auffassung vertreten worden sei, Herzchirurgen müssten zur ambulanten vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden können. Dies sei jedoch nicht der Fall. Wesentliche Leistungen auf dem Gebiet der Herzchirurgie seien nämlich nicht ambulant zu erbringen. Im Anhang 2 des EBM seien für die Leistungen der Nrn. 31181 bis 31188 des Kapitels 31 EBM keine OPS-Codes hinterlegt, so dass kardiochirurgische Eingriffe auch nicht im EBM enthalten seien. Daraus folge, dass nur ein kleiner Teil des Fachgebietes Herzchirurgie für die vertragsärztliche Versorgung in Betracht komme. Diese verbleibenden Leistungen würden jedoch nicht ausschließlich von Herzchirurgen erbracht, sondern typischerweise bzw. ganz überwiegend von Kardiologen und Allgemeinchirurgen. Dementsprechend verringere sich das ambulante Leistungsspektrum eines an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Herzchirurgen faktisch weiter. Mit Zulassung von Herzchirurgen würde eine bestehende chirurgische Vollversorgung zur Überversorgung. Vor diesem Hintergrund ergebe sich zudem, dass die ambulante Tätigkeit eines Herzchirurgen nicht den Umfang einer wirtschaftlich tragfähigen Vertragsarztpraxis erreichen könne. Dies werde durch die Honorareinnahmen dreier in Bayern zugelassener Herzchirurgen mit durchschnittlichen Quartalshonoraren von 28.000 bzw. 4.000 bzw. wenigen hundert Euro bestätigt. Deshalb habe auch der Beigeladene zu 11) mit Beschluss vom 19.07.2005 die Fachärzte für Herzchirurgie ausdrücklich aus der Arztgruppe der Chirurgen im Sinne (i.S.) der Bedarfsplanung ausgeklammert. Das bedeute nicht, dass Herzchirurgen wie andere zulassungsfähige Arztgruppen lediglich nicht der Bedarfsplanung unterlägen, sondern sei, wie sich aus der Begründung des Beigeladenen zu 11) zum Beschluss vom 19.07.2005 ergebe, Konsequenz daraus, dass Herzchirurgen aus den genannten Gründen nicht zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden könnten. Daran anknüpfend habe der Beigeladene zu 10) beschlossen, auf die Erwähnung der herzchirurgischen Leistungen und der Fachärzte für Herzchirurgie im EBM künftig zu verzichten.

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Das Honorar der Beigeladenen zu 8) und 9) belaufe sich für das Quartal I/06 auf 3.850,24 Euro, für das Quartal II/06 auf 1.305,80 Euro, für das Quartal III/06 auf 13.270,05 Euro und für das Quartal IV/06 auf 1.770,55 Euro. Im Honorar für das Quartal III/06 sei bereits ein hoher Sachkostenanteil enthalten; darüber hinaus seien in jedem dieser Quartale sachlich-rechnerische Berichtigungen erfolgt. In den Quartalen I und II/07 bestünden zudem Diskrepanzen zwischen Diskettenabrechnung und Überweisungsscheinen. Die auf Diskette eingereichten Fälle hätten auf Überweisung zur "Herzchirurgie" gelautet. Auf vielen Überweisungsscheinen sei indes "Kardiologie" aufgeführt worden; diese seien von den Beigeladenen zu 8) und 9) überwiegend eigenmächtig handschriftlich in "Herzchirurgie" geändert worden. Die geringen Fallzahlen und die geringen Honorare zeigten, dass die ambulante Tätigkeit der Beigeladenen zu 8) und 9) nicht den Umfang einer wirtschaftlich tragfähigen Vertragsarztpraxis erreichen könne. Das Verhalten der Beigeladenen zu 8) und 9) zeige, dass sie zur Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit ungeeignet seien.

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Darüber hinaus sei eine Änderung des § 1 Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte geplant. Danach solle nur die Arztgruppe zulassungsfähig sein, die die wesentlichen Leistungen ihres Fachgebiets auch in der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung erbringt. Ausdrücklich würden in diesem Zusammenhang Fachärzte für Herzchirurgie als nicht zulassungsfähig genannt.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung des Beschlusses vom 06.07.2005 zu verurteilen, über ihre Widersprüche gegen die Beschlüsse des Zulassungsausschusses vom 17.03.2005 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat u.a. vorgetragen, dass die zum Zeitpunkt seiner Entscheidung geltende Sach- und Rechtslage maßgeblich sei.

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Die Beigeladenen zu 8) und 9) haben ebenfalls beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie haben vorgetragen, von der Ärztekammer Nordrhein sei bestätigt worden, dass Herzchirurgen aufgrund der Definition des Gebietes in der WBO zulassungsfähig seien. Dementsprechend habe sich 2001 ein Facharzt für Herzchirurgie im Bereich des Zulassungsausschusses Duisburg niedergelassen. Auch nach Änderung des EBM seien für sie weiterhin herzchirurgische Leistungen abrechenbar, so z.B. die Nrn. 31212 bis 31215 EBM. So würden auch in Bremen, Bayern und Berlin Leistungen niedergelassener Herzchirurgen weiterhin beanstandungslos entsprechend der bisherigen Gebührenordnung abgerechnet. Nach Kündigung der bisherigen Praxisräume durch den Vermieter übten sie ihre Tätigkeit seit November 2007 in einer Praxisgemeinschaft mit mehreren Chirurgen an der G-Straße in X aus. Neue Kooperationsverträge mit Kliniken hätten sie nicht abgeschlossen.

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Das SG Düsseldorf hat sich der Auffassung des LSG NRW in seinem Beschluss vom 04.09.2006, a.a.O., angeschlossen und hat die Klage mit Urteil vom 16.01.2008 abgewiesen: Die Zulassungsvoraussetzungen seien erfüllt. Die Beigeladenen zu 8) und 9) seien in das Arztregister eingetragen (§ 95 Abs. 2 Satz 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) und hätten zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten (Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 23.05.2005 - B 6 KA 81/03 R -) das 55. Lebensjahr (§ 98 Abs. 2 Nr. 12 SGB V i.V.m. § 25 Ärzte-ZV) noch nicht vollendet. Hinderungsgründe i.S. der §§ 20 und 21 Ärzte-ZV bestünden nicht. Dahin stehen könne, ob das Vorbringen der Klägerin zur Ungeeignetheit der Beigeladenen zu 8) und 9) - § 21 Ärzte-ZV - im Hinblick auf das Urteil des BSG vom 23.05.2005, a.a.O., vorliegend überhaupt rechtlich relevant sei. Jedenfalls sei in der gegen die Vorgaben des Bundesmantelvertrages-Ärzte (BMV-Ä) verstoßenden eigenmächtigen Abänderung der Überweisungsscheine in den Quartalen I und II/07 noch keine so schwerwiegende Pflichtverletzung zu sehen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Beigeladenen zu 8) und 9) und Klägerin bzw. Krankenkassen so gestört sei, dass diesen eine Zusammenarbeit nicht zugemutet werden könne und im Fall einer Zulassung die Funktionsfähigkeit des vertragsärztlichen Systems gefährdet wäre. Die Beigeladenen zu 8) und 9) hätten glaubhaft dargelegt, dass sie ihren Fehler erkannt und abgestellt haben. Die Schwierigkeiten in der Kommunikation mit den überweisenden Vertragsärzten, die Gesamtumstände der Zulassung, die Dauer der Verfahren und die nach wie vor ungeklärte Situation könnten die Fehler zwar nicht entschuldigen, aber zumindest erklären. Zulassungsbeschränkungen (§ 103 SGB V i.V.m. § 16b Ärzte-ZV) stünden der Zulassung der Beigeladenen zu 8) und 9) ebenfalls nicht entgegen; eine Bedarfsplanung für Herzchirurgen bestehe nicht. Die von der Klägerin angeführte Änderung des § 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie-Ärzte sei noch nicht erfolgt. Im Übrigen könne der Beigeladene zu 11) die Erbringung und Verordnung von Leistungen oder Maßnahmen einschränken oder ausschließen, wenn nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse der diagnostische oder therapeutische Nutzen, die medizinische Notwendigkeit oder die Wirtschaftlichkeit nicht nachgewiesen seien (§ 92 Abs. 1 Halbsatz 2 SGB V); er sei aber nicht ermächtigt, eine gesamte Arztgruppe von der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung auszuschließen. Ebenso sei die zum 01.10.2006 erfolgte Änderung des Kapitels 7 EBM nicht von der dem Beigeladenen zu 10) eingeräumten Ermächtigung gedeckt. Dessen Kompetenz ergebe sich aus dem Zusammenspiel der in § 87 Abs. 2 und § 72 Abs. 2 SGB V normierten Vorgaben, nämlich im Wesentlichen den Inhalt der abrechnungsfähigen Leistungen und ihr wertmäßiges, in Punkten ausgedrücktes Verhältnis zueinander zu bestimmen. Er sei aber nicht dafür zuständig, über die Zulassungsfähigkeit einzelner Facharztgruppen zur vertragsärztlichen Versorgung eigenmächtig zu befinden und durch Streichung von Gebührenordnungspositionen im EBM einer ablehnenden Entscheidung Ausdruck zu verleihen. Ebenso wenig obliege es ihm, durch Streichung von EBM-Leistungspositionen Entscheidungen des Beigeladenen zu 11), die außerhalb dessen Zuständigkeit lägen, durchzusetzen. Der Beigeladene zu 10) habe sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen, nämlich den Erwägungen des Beigeladenen zu 11), dass Fachärzte für Herzchirurgie nicht zulassungsfähig seien. Welche Facharztgruppen zur vertragsärztlichen Versorgung zuzulassen seien, ergebe sich allein aus berufsrechtlichem Weiterbildungs- und vertragsärztlichem Zulassungsrecht. Hieran sei auch der Beigeladene zu 10) gebunden. Schließlich sei die von der Klägerin behauptete mangelnde wirtschaftliche Tragfähigkeit der vertragsärztlichen Tätigkeit der Beigeladenen zu 8) und 9) kein Ausschlussgrund für deren Zulassung. Die wirtschaftliche Tragfähigkeit einer Vertragsarztpraxis sei keine gesetzliche Voraussetzung für eine Zulassung. Im Übrigen ergäben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladenen zu 8) und 9) eine wirtschaftlich tragfähige Praxis nicht erreichen würden. Ihre Abrechnungswerte seien schon deshalb nicht aussagekräftig, weil es sich bei der Niederlassung von Herzchirurgen um ein Novum handele und damit die Anlaufphase deutlich länger dauern dürfte als bei Neuniederlassungen in anderen Versorgungsbereichen. Darüber hinaus seien die Beigeladenen zu 8) und 9) aufgrund der zunächst von ihnen zu führenden Rechtsstreitigkeiten noch nicht in die Lage versetzt worden, den Praxisbetrieb vollständig aufzubauen. Auch die von in anderen KV-Bezirken niedergelassenen Herzchirurgen erzielten Honorare seien nicht aussagekräftig, da die wirtschaftliche Tragfähigkeit einer vertragsärztlichen Praxis von verschiedensten Faktoren abhänge und im Übrigen seit Inkrafttreten des Vertragsarztrechtsänderungsgesetzes zum 01.01.2007 auch nicht mehr allein anhand der vertragsärztlichen Honorare zu bestimmen sei; nunmehr seien verschiedene Kooperationsformen zugelassen.

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Gegen das am 19.03.2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 31.03.2008 Berufung eingelegt, mit der sie im Wesentlichen ihr Vorbringen aus erster Instanz wiederholt: Fachärzte für Herzchirurgie seien nicht zulassungsfähig. Dies zeige bereits das Schlüsselverzeichnis zum Bundesarztregister-Datensatz, nach dem das Fachgebiet Herzchirurgie zwar eintragungs-, nicht aber zulassungsfähig sei. Fachgebiete, deren Leistungen im ambulanten Versorgungsbereich nur in einem begrenzten Umfang anfielen, seien nicht in das Schlüsselverzeichnis aufzunehmen. Sowohl die Beigeladene zu 12) (Schreiben vom 30.08.2004) als auch der Beigeladene zu 11) (Beschluss vom 21.12.2004) hielten Fachärzte für Herzchirurgie in der vertragsärztlichen Versorgung für nicht niederlassungsfähig, da Leistungen aus diesem Fachgebiet nicht ambulant erbracht werden könnten und weil das im EBM vorgesehene Leistungsspektrum nicht ausreichend sei, um einen Facharzt für Herzchirurgie für die vertragsärztliche Versorgung zuzulassen. Der Beigeladene zu 10) habe die Fachärzte für Herzchirurgie als Leistungserbringer aus der Präambel des Kapitels 7 EBM mit der Folge gestrichen, dass es Fachärzten für Herzchirurgie an abrechnungsfähigen Leistungen fehle und eine Zulassung somit ins Leere laufen würde. Der Beschluss sei auch rechtmäßig und von §§ 87 Abs. 2 SGB V gedeckt. Aus dem Internetauftritt (www.herzchirurg.net) der Beigeladenen zu 8) und 9) ergebe sich im Übrigen, dass diese ambulante und stationäre Operationen in Zusammenarbeit mit einer Fachklinik anböten. Zu den ambulanten Operationen sei angegeben, dass die Beigeladenen zu 8) und 9) ausschließlich in intensivmedizinischen Bereichen kooperierender Kliniken operierten. Das zeige auf, dass die Operationen nicht am Vertragsarztsitz der Beigeladenen zu 8) und 9) erfolgten. Weiter ergebe sich daraus, dass die Beigeladenen zu 8) und 9) lediglich den Versuch einer ambulanten Herzoperation unternähmen und dass sich erst während der Operation herausstelle, ob diese ambulant oder stationär zu erbringen sei. Nach Angaben der Beigeladenen zu 8) und 9) seien ohnehin nur ca. 30 % der Patienten für den Versuch einer ambulanten Herzoperation geeignet. Eine Tätigkeit der Beigeladenen zu 8) und 9) als Fachärzte für Herzchirurgie sei demnach ohne den stationären Hintergrund eines Krankenhauses ausgeschlossen. Im Übrigen sei der Beigeladene zu 8) ausweislich des Internet-Auftritts des Herzzentrums X in der Klinik für Herz- und Thoraxchirurgie als Oberarzt tätig. Fachärzte für Herzchirurgie seien auch deshalb nicht zulassungsfähig, weil eine Praxis für Herzchirurgie nicht den Umfang einer wirtschaftlich tragfähigen Vertragsarztpraxis erreichen könne. Die Beigeladenen zu 8) und 9) hätten bisher nur geringe Fallzahlen erreicht. Das zeige, dass Leistungen des Fachgebiets Herzchirurgie im ambulanten Versorgungsbereich allenfalls in einem begrenzten Umfang anfielen. Auf die bereits mitgeteilten geringen Honorare der in Bayern zugelassenen Fachärzte für Herzchirurgie werde nochmals verwiesen.

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Die Beigeladenen zu 8) und 9) seien zudem ungeeignet für die Ausübung einer Vertragsarztpraxis. Sie hätten ihre Tätigkeit bereits ab 01.11.2007 in der G-Straße in X ausgeübt, obwohl der Zulassungsausschuss die Verlegung des Praxisarztsitzes dorthin erst am 06.11.2007 genehmigt habe. Zudem habe sie gegen diese Entscheidung unter dem 09.01.2008 Widerspruch eingelegt, der aufschiebende Wirkung gehabt habe. Die Beigeladenen zu 8) und 9) seien somit an einem nicht genehmigten Vertragsarztsitz tätig gewesen und hätten Ihre vertragsärztlichen Pflichten verletzt.

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Sie seien auch deshalb ungeeignet, weil sie in den Quartalen I und II/07 Original-Überweisungsscheine, die ursprünglich zum Fachgebiet "Kardiologie" ausgestellt gewesen seien, eigenmächtig in "Herzchirurgie" geändert hätten.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 16.01.2008 abzuändern und den Beschluss des Beklagten vom 06.07.2005 aufzuheben.

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Der Beklagte und die Beigeladenen zu 8) und 9) beantragen,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Die Beigeladenen zu 8) und 9) berufenen sich auf die bisher ergangen gerichtlichen Entscheidungen. Sie weisen darauf hin, dass entgegen der Behauptung der Klägerin bei nicht 30, sondern 70% der Patienten ambulante Eingriffe im Bereich Herzschrittmachererstimplantationen einschließlich Wechsel möglich seien. Sie operierten nach Verlegung der Praxis in die G-Straße dort in einem ambulanten Operationszentrum; intra- oder postoperative stationäre Eingriffe seien bisher nicht notwendig geworden. Der Hinweis der Klägerin auf eine jederzeit mögliche Überführung in eine stationäre Behandlung gehe deshalb fehl; sie seien indes im Rahmen der Aufklärung ihrer Patienten verpflichtet, auf diese Möglichkeit hinzuweisen. Bei ihrem Internetauftritt handele es sich um die Vorbereitung einer integrierten Versorgung. Für die Angaben des Herzzentrums X seien sie nicht verantwortlich; jedenfalls sei er - der Beigeladene zu 8) - seit seiner Niederlassung dort nicht mehr als Oberarzt tätig. Bis zur Genehmigung der Verlegung des Praxissitzes mit Beschluss des Zulassungsausschusses vom 06.11.2007 hätten sie in der G-Straße keine vertragsärztlichen Leistungen erbracht.

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Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der Akten S 14 KA 245/05 ER SG Düsseldorf / L 10 B 2/06 KA ER LSG NRW, S 2 KA 251/06 ER SG Düsseldorf / L 11 B 16/07 KA ER LSG NRW und L 11 KA 43/08 ER LSG NRW sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

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Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Entscheidung des Beklagten vom 06.07.2005 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten (§ 54 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG)).

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Zur Begründung nimmt der Senat auf den Beschluss des Beklagten vom 06.07.2005 (§ 153 Abs. 1 i.V.m. § 136 Abs. 3 SGG), das Urteil des SG vom 16.01.2008 (§ 153 Abs. 2 SGG) sowie (in entsprechender Anwendung) auf den Beschluss des LSG NRW vom 04.09.2006 - L 10 B 2/06 KA ER - Bezug und führt ergänzend aus:

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Der Beklagte hat die Beigeladenen zu 8) und 9) zu Recht als Herzchirurgen zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen.

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Zum Zeitpunkt seiner Entscheidung waren die Beigeladenen zu 8) und 9) in das von der Klägerin geführte Arztregister eingetragen (§ 95 Abs. 2 Satz 1 SGB V). Soweit die Klägerin im Arztregister (Stand 10.07.2006) vermerkt hat, die Zulassung der Beigeladenen zu 8) und 9) ende am 07.02.2006, ist dies unzutreffend und rechtlich unerheblich. Maßgebend für die Frage, ob und inwieweit die Zulassungsvoraussetzungen vorliegen, ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsausschusses (BSG, Urteil vom 23.05.2005 - B 6 KA 81/03 R - sowie LSG NRW, Urteil vom 30.11.2005 - L 10 KA 29/05 -). Sie hatten auch das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet (§§ 95 Abs. 1, 98 Abs. 2 Nr. 12 SGB V i.V.m. § 25 Ärzte-ZV i.d.F. vom 23.10.2001).

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Zulassungsbeschränkungen für Fachärzte für Herzchirurgie bestanden und bestehen im Übrigen auch nicht (§ 103 SGB V i.V.m. § 16 b Ärzte-ZV).

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Die von der Klägerin angeführte Änderung des § 1 Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte ist nicht in Kraft getreten. Der die Änderung, d.h. die ausdrückliche Benennung von Fachärzten für Herzchirurgie in § 1 Abs. 3 Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte als nicht zulassungsfähig vorsehende Beschluss des Beigeladenen zu 11) vom 20.12.2007 wurde vom Bundesministerium für Gesundheit mit Schreiben vom 20.02.2008 beanstandet: "Die Regelung in § 1 Abs. 3 der Bedarfsplanungsrichtlinie ist rechtswidrig. Der GBA hat keine Kompetenz, über die Zulassungsfähigkeit bestimmter Arztgruppen zu entscheiden. Mit der Regelung in § 1 Abs. 3 wird ein absolutes Zulassungsverbot für die Arztgruppen geregelt, deren wesentliche Leistungen nicht in der ambulanten Versorgung erbracht werden. Dies ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 101 Abs. 2 SGB V nicht gedeckt. Danach kann der GBA nur Verhältniszahlen anpassen oder neue Verhältniszahlen festlegen. Ein Ausschluss einer Arztgruppe von der Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung ist hingegen nach § 101 Abs. 2 SGB V nicht möglich. Eine Entscheidung über die Zulassungsfähigkeit berührt Fragen der Berufswahl. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Facharztbeschluss entschieden, dass Status bildende Normen in den Grundzügen durch ein förmliches Gesetz festgelegt werden müssen. Der Bundesgesetzgeber hat in § 95 Abs. 1 SGB V geregelt, dass an der vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Ärzte teilnehmen. Weder die Vorschriften der Ärzte-ZV noch das SGB V nehmen für die Zulassung eines Arztes darauf Bezug, dass eine Zulassung nur erteilt werden kann, wenn wesentliche Leistungen ambulant erbracht werden können. Der GBA kann im Rahmen von § 135 SGB V zwar darüber entscheiden, ob einzelne Methoden zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden oder nicht. Eine Befugnis zum Ausschluss ganzer Arztgruppen hat er auch nach § 135 SGB V hingegen nicht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der in den tragenden Gründen zitierten Entscheidung des Bundessozialgerichts (Urteil v. 19.3.1997, Az.: 6 RKa 43196) zur Frage der Sonderbedarfszulassung. Die Rechtsgrundlage für den GBA, Regelungen für sog. Sonderbedarfszulassungen trotz Anordnung von Zulassungssperren für die betreffende Arztgruppe zu erlassen, findet sich in § 101 Satz 1 Nr. 3 SGB V. Das Gesetz weist dem GBA die Befugnis zu, in Richtlinien mehrere Vorgaben für diese ausnahmsweise erteilbare Zulassung zu normieren. Bei der Sonderbedarfszulassung geht es darum, dass in einem für eine Arztgruppe gesperrten Gebiet zusätzliche Zulassungen erteilt werden. Aus den aufgestellten Grundsätzen des BSG zur Sonderbedarfszulassung kann aber nicht geschlussfolgert werden, dass nur die Arztgruppen zugelassen werden können, die soviel Tätigkeiten zu Lasten der GKV abrechnen können, dass sich ihre Praxis wirtschaftlich trägt. Letztlich ist die Ermächtigung zur Regelung der Sonderbedarfszulassung auch nur eine Kompetenz über die Entscheidung wie viele Ärzte (Bedarfsplanung) den Bedarf decken und nicht über die Frage welche Ärzte bzw. Arztgruppen den Bedarf in der ambulanten Versorgung decken. Das Urteil das BSG betrifft insofern einen anderen Sachverhalt und lässt sich nicht auf den vorliegenden Fall übertragen."

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Dem ist angesichts der bereits in Bezug genommenen Ausführungen des LSG NRW in seinem Beschluss vom 04.09.2006 (a.a.O.) bzw. des SG Düsseldorf in seinem Urteil vom 16.01.2008 lediglich noch hinzuzufügen, dass diese Rechtssätze - wie das SG auch schon bereits zuvor in seinen Beschlüssen vom 29.01.2007 bzw. 08.06.2007 - S 2 KA 251/06 ER - im Einzelnen auch zutreffend ausgeführt hat - auch für die Änderung des EBM zum 01.10.2006 durch den auf den Entscheidungen des Beigeladenen zu 11) aufbauenden Beschluss des Beigeladenen zu 10) gelten. Ungeachtet dessen, dass der Senat wie auch der Beklagte davon ausgeht, dass grundsätzlich die zum Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsausschusses geltende Rechtslage maßgebend ist (BSG, Urteil vom 23.05.2005, a.a.O., und LSG NRW, Urteil vom 30.11.2005, a.a.O.), sieht auch der Senat den Beschluss des Beigeladenen zu 10) als nicht von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm gedeckt bzw. zumindest deshalb als rechtswidrig an, weil er auf sachfremden Erwägungen beruht. § 87 Abs. 2 ff SGB V billigt dem Beigeladenen zu 10) bereits nach seinem Wortlaut nicht die Befugnis zu, Entscheidungen zur Zulassungsfähigkeit einzelner Arztgruppen zur vertragsärztlichen Versorgung zu treffen; dies schließt den Ausschluss der Herzchirurgen von den Leistungen des Kapitels 7 EBM ein. Seine Kompetenz ist - wie § 87 Abs. 2 Satz 1 SGB V zwar verkürzt, aber im Wesentlichen vorgibt - darauf beschränkt, den Inhalt der abrechnungsfähigen Leistungen und ihr wertmäßiges, in Punkten ausgedrücktes Verhältnis zueinander zu bestimmen. Welche Facharztgruppe zur vertragsärztlichen Versorgung zuzulassen ist, bestimmt sich allein aus dem berufsrechtlichen Weiterbildungs- und vertragsärztlichen Zulassungsrecht und im Übrigen auch nicht daraus, welche Eintragungen das Schlüsselverzeichnis zum Bundesarztregister-Datensatz enthält.

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Insoweit ist neben den bereits o.a. Regelungen des § 95 Abs. 2 SGB V die WBO vom 01.10.2005 heranzuziehen, die unter Abschnitt B 6.3 ausdrücklich das Fachgebiet der Herzchirurgie als eigenständiges und vom Hauptgebiet der Chirurgie zu trennendes Gebiet definiert. Weiterbildungsziele, Weiterbildungszeit sowie Weiterbildungsinhalt (einschließlich der definierten Untersuchungs- und Behandlungsverfahren) sind beschrieben. Damit legt die WBO den Inhalt dieses Fachgebiets in Abgrenzung zu anderen Fachgebieten wie auch der allgemeinen Chirurgie (Ziffer 6.1 WBO) fest.

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Weder aus dem Weiterbildungs- noch aus dem Zulassungsrecht noch aus den Ausführungen des BSG zur Sonderbedarfszulassung (BSG, Urteile vom 19.03.1997 - 6 RKa 43/96 - und vom 28.06.2000 - B 6 KA 35/99 R -, die das Verhältnis einer Sonderbedarfszulassung zur Ermächtigung betreffen) ergibt sich eine Grundlage für die u.a. von der Klägerin postulierte Forderung, dass nur Arztgruppen zugelassen werden dürfen, die aufgrund vertragsärztlicher Tätigkeit eine sich wirtschaftlich tragende Praxis führen können. Zutreffend hat hierzu das Bundesministerium für Gesundheit mit seiner Beanstandung vom 20.02.2008 sinngemäß darauf hingewiesen, dass Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG zwar eine Regelungsbefugnis enthält, die sich sowohl auf Berufsausübung und Berufswahl bezieht (BVerfG vom 11.06.1958 - 1 BvR 596/56s - in BVerfGE 7, 377), es dazu aber einer gesetzlichen Regelung bedarf (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.05.1972 - 1 BvR 518/62 und 1 BvR 308/64 - in BVerfGE 33, 125), die hier indes nicht vorliegt.

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Ungeachtet dessen und auch ohne Berücksichtigung möglicher Weiterungsformen vertragsärztlicher Tätigkeit durch das zum 01.01.2007 in Kraft getretene Vertragsarztrechtsänderungsgesetz ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, dass die Beigeladenen zu 8) und 9) durch die in der WBO definierten Untersuchungs- und Behandlungsverfahren zumindest in naher Zukunft keine sich wirtschaftlich tragende Praxis führen werden können. Allein die gegenteilige Mutmaßung der Klägerin widerlegt die zu der Feststellung, dass die von den Beigeladenen zu 8) und 9) angestrebte Praxis durchaus eine wirtschaftlich tragbare Existenzgrundlage darstellen wird, führenden Erwägungen des Beklagten nicht; sie würde erst recht nicht eine Versagung der Zulassung rechtfertigen können. Unter Zugrundelegung der für Herzchirurgen ambulant zu erbringenden und insbesondere nach dem bis zum 30.09.2006 geltenden EBM (zu der Rechtswidrigkeit der danach beschlossenen Einschränkungen s.o.) abrechnungsfähige Leistungen besteht für den Senat kein Ansatzpunkt, der dafür sprechen könnte, von der Beurteilung des fachkundig besetzten, insbesondere mit dem letztlich örtlich insoweit zu erwartenden Leistungsanfall vertrauten Zulassungsgremiums abzuweichen. Das SG hat in diesem Zusammenhang zudem bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass die Niederlassung von Herzchirurgen ein Novum darstellt und dass schon deshalb von einer längeren Anlaufphase auszugehen ist. Aussagekräftige Abrechnungswerte, die eine gegenteilige Behauptung der Klägerin tragen könnten, liegen nicht vor. Auch der Senat erachtet die von der Klägerin mitgeteilten bisherigen Abrechnungswerte der Beigeladenen zu 8) und 9) als nicht ausschlaggebend. Neben den zu erwartenden allgemeinen Anlaufschwierigkeiten waren die Beigeladenen zu 8) und 9) bisher zusätzlich aufgrund fortlaufender Rechtsstreitigkeiten gehindert, einen geordneten Praxisbetrieb aufzubauen. Einer Zuordnung i.S. eines Verschuldens bedarf es insoweit nicht; allerdings sieht der Senat sowohl in der von der Klägerin veranlassten Streichung der Beigeladenen zu 8) und 9) in der von ihr im Internet angebotenen Vertragsarztsuche (s. Schriftsätze vom 20.06.2006 bzw. 27.07.2006 in L 10 B 2/06 KA ER bzw. vom 28.08.2007 in L 11 B 16/07 KA ER) als auch in der von der Klägerin vorgenommenen Eintragung im Arztregister, dass die Zulassung der Beigeladenen zu 8) und 9) am 07.02.2006 geendet habe, eher den Aufbau einer Vertragsarztpraxis behindernde Maßnahmen der Klägerin. Auch der Hinweis der Klägerin auf eine Zeitungsveröffentlichung, nach der nach Angaben der Beigeladenen zu 8) und 9) nur ca. 30 % der Patienten für den Versuch einer ambulanten Herzoperation geeignet seien, geht fehl und lässt auch ansonsten keinen tragfähigen Rückschluss zu. Bereits nach dem Wortlaut der Veröffentlichung beziehen sich die dort angegebenen 30% nicht auf Patienten, die für eine ambulante Herzoperation geeignet sind, sondern umgekehrt auf für eine ambulante Herzoperation ungeeignete Patienten. Die ebenfalls in diesem Zusammenhang von der Klägerin angesprochene Zusammenarbeit der Beigeladenen zu 8) und 9) mit Kliniken ist - wie diese glaubhaft vorgetragen haben - obsolet. Keine Zweifel bestehen im Übrigen auch an den Angaben des Beigeladen zu 8), seit seiner Niederlassung nicht mehr im Herzzentrum X als Oberarzt tätig zu sein. Indes zeigen die von der Beigeladenen zu 12) (Schriftsatz vom 28.03.2008 in L 11 B 16/07 KA ER LSG NRW) für zugelassene Herzchirurgen mitgeteilten Umsatzzahlen im Jahr 2006 von durchschnittlich 63.874 Euro durchaus auf, dass die von der Klägerin angeführten Zahlen - u.a. über die Umsätze dreier in Bayern zugelassener Fachärzte für Herzchirurgie - nicht repräsentativ sind.

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Auch weitere Gründe, die einer Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit der Beigeladenen zu 8) und 9) entgegenstehen, liegen nicht vor. Die von der Klägerin angeführten Gründe, nämlich im Wesentlichen Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit in der Zeit vom 01.11.2007 bis 07.05.2008 (Beschluss des Senats vom 07.05.2008 - L 11 KA 43/08 ER -) und die Abänderung der Überweisungsscheine aus den Quartalen I und II / 07 ("Kardiologie" in "Herzchirurgie"), tragen eine Versagung der Zulassung nicht.

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Die Entscheidung des Beklagten vom 06.07.2005 ist nämlich schon deshalb nicht rechtswidrig, weil die Beigeladenen zu 8) und 9) nachfolgend gegen vertragsärztliche Pflichten verstoßen haben. Die von der Klägerin erhobenen Vorwürfe betreffen Vorgänge, die zeitlich nach der vom Senat zu überprüfenden Entscheidung des Beklagten liegen, und sind damit vorliegend irrelevant (vgl. Urteil des LSG NRW vom 30.11.2005, a.a.O. m.w.N).

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Ungeachtet dessen kann der Senat allerdings keinen Zweifel daran lassen, dass die Beigeladenen zu 8) und 9) in beiden Fällen gegen ihnen obliegende vertragliche Pflichten verstoßen haben:

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Die Tätigkeit als Vertragsarztes setzt die Vorlage eines Behandlungsausweises oder eines Überweisungsscheins voraus. Die Überweisung hat von dem behandelnden Arzt auf vereinbartem Vordruck schriftlich zu erfolgen (vgl. § 24 Abs. 1 BMV-Ä, § 27 Abs. 1 EKV-Ä; vgl. auch BSG, Beschuss vom 03.06.2006 - B 6 KA 16/06 B -). Dabei soll die Überweisung auf die Gebiets-, Teilgebiets- oder Zusatzbezeichnung ausgestellt werden, in deren Bereich die Überweisung ausgeführt werden soll (vgl. z.B. § 24 Abs. 5 BMV-Ä). Sind aus Sicht des aufgrund eines Überweisungsauftrags tätig werdenden Arzt Änderungen der Überweisung erforderlich, so kann er auf Änderung des Überweisungsauftrags hinwirken, aber keineswegs die Änderung eigenmächtig vornehmen (Urteil des LSG NRW vom 09.08.2006 L 10 KA 38/05 -).

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Nach § 20 Abs. 2 bzw. 24 Ärzte-ZV - vorliegend insbesondere aufgrund des Beschlusses des LSG NRW vom 04.09.2006, a.a.O., - durften die Beigeladenen zu 8) und 9) ihre vertragsärztliche Tätigkeit ausschließlich an ihrem Vertragsarztsitz D Straße in X ausüben. Gegen diese Verpflichtung haben sie bis zur rechtskräftigen Genehmigung der Praxisverlegung in die G-Straße (Beschluss des LSG NRW vom 07.05.2008 - L 11 KA 43/08 ER -), also zumindest in der Zeit nach Erlass der nicht rechtskräftigen Genehmigung des Zulassungsausschusses vom 06.11.2007 bis zum 07.05.2008 verstoßen.

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Beide Verstöße sind aber ebenso wie die von der Klägerin pauschal gerügte verspätete Einreichung von Abrechnungen nicht so schwerwiegend, dass sie einen Ausschluss der Beigeladenen zu 8) und 9) von der vertragsärztlichen Tätigkeit rechtfertigen. Ob und inwieweit im Einzelfall deshalb Kürzungen bei den Abrechnungen vorzunehmen oder ggf. Disziplinarmaßnahmen wie eine Verwarnung, ein Verweis oder eine Geldbuße (vgl. § 19 Disziplinarordnung der Beklagten vom 26.11.2005) auszusprechen sind, ist unerheblich. Für eine Versagung der vertragsärztlichen Tätigkeit muss nämlich in Anlehnung an § 21 Ärzte-ZV eine Ungeeignetheit des Vertragsarztes dergestalt vorliegen, das wegen einer gröblichen Pflichtenverletzung das Vertrauensverhältnis zur Kassenärztlichen Vereinigung und zu den Krankenkassen so schwer gestört ist, dass diesen eine - weitere - Zusammenarbeit mit dem Vertragsarzt nicht zugemutet werden kann (vgl. u.a. BSG vom 30.03.1977 - 6 RKa 4/76 - in SozR 2200 § 368a Nr. 3) und im Fall einer Zulassung die Funktionsfähigkeit des vertragsärztlichen Systems gefährdet wäre (vgl. BSG vom 08.07.1981 - 6 RKa 17/80 - in USK 81172 und BSG vom 15.09.1977 - 6 RKa 8/77 - in SozR 2200 § 368n Nr. 12; LSG NRW vom 26.06.1996 - L 11 Ka 155/94 -).

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Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Von einer schwerwiegenden gröblichen Verletzung vertragsärztlicher Pflichten der Beigeladenen zu 8) und 9) vermag sich der Senat im Vergleich zu sonstigen, insbesondere bei Zulassungsentziehungen zu beurteilenden Sachverhalten nicht zu überzeugen. Zwar bestehen zwischen Klägerin und Beigeladenen zu 8) und 9) gewisse Störungen im Vertrauensverhältnis; diese schließen aber bei entsprechenden Bemühungen beider Seiten keineswegs eine weitere Zusammenarbeit aus. Der Senat berücksichtigt dabei zunächst wie schon das SG, dass die Beigeladenen zu 8) und 9) glaubhaft dargelegt und durch den insoweit beanstandungsfreien Folgezeitraum belegt haben, dass sie ihr fehlerhaftes Verhalten bei Überweisungen erkannt und abgestellt haben. Zudem sieht der Senat auch schon aufgezeigte Defizite bei der Behandlung der Angelegenheit durch die Klägerin, die für anfängliche Schwierigkeiten der Beigeladenen zu 8) und 9) bei der Kommunikation mit den überweisenden Vertragsärzten zumindest zu einem Teil mitverantwortlich sind (z.B. Streichung der Beigeladenen zu 8) und 9) in der Arztsuche und Änderung der Arztregistereintragung, aber auch die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat offenkundig zu Tage getretene Verweigerung der Klägerin, mit den Beigeladenen zu 8) und 9) zu kooperieren). Nicht unähnlich sind die Folgen der ungenehmigten Praxisverlegung in Zeit vom 06.11.2007 bis zum 07.05.2008 (s.o.) zu beurteilen. Die für die Beigeladenen zu 8) und 9) letztlich daraus erwachsene Problematik ist - auch wiederum nur zu einem Teil - darauf zurückzuführen, dass die Klägerin von dem möglichen Rechtsmittel gegen den den Beigeladenen zu 8) und 9) positiven Beschluss des Zulassungsausschusses vom 06.11.2007 Gebrauch gemacht hat. Dieses stand ihr zwar zweifelsohne zu; ihr prozessuales Vorgehen ist aber indes durchaus auch vor dem Hintergrund ihrer offenkundigen Motivation im vorliegenden Rechtsstreit, nämlich eine Zulassung der Beigeladenen zu 8) und 9) zu verhindern, zu sehen.

50

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG in Verbindung mit §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

51

Die Revision ist zuzulassen, da der Senat der Frage, ob Fachärzte für Herzchirurgie zulassungsfähig sind, grundsätzliche Bedeutung zumisst (§ 160 Abs. Nr. 1 SGG).