Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-04-10, Aktenzeichen 34 K 783/06.PVL
ECLI:DE:VGD:2006:0410.34K783.06PVL.00

Tenor

Der Hauptantrag wird abgelehnt.

Auf den Hilfsantrag der Antragstellerin wird festgestellt, dass die
außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 2. durch die Antragstellerin keiner
Zustimmung des Beteiligten zu 1. nach § 108 Abs. 1 Satz 1
Bundespersonalvertretungsgesetz bedarf.

1

Gründe:

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I.

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Der am 0. X 1944 geborene Beteiligte zu 2. ist ausgebildeter Elektroinstallateur.
Er wird seit Januar 1982 als Schulhausmeister im Schuldienst der Antragstellerin
beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Vorschriften des BAT.
Eingruppiert ist der Beteiligten zu 2. in die Vergütungsgruppe VIb. Er ist an dem
städtischen S-Gymnasium tätig.

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Im Jahr 1996 wurde der Beteiligte zu 2. zum Mitglied des örtlichen Personalrates
„Q" der Beschäftigten der Antragstellerin gewählt. Nach einer Wiederwahl im
Jahr 2000 endete die Zugehörigkeit zur Personalvertretung Mitte 2004. Seither ist er
1. Ersatzmitglied. In dieser Eigenschaft nahm er in 2004 vertretungsweise an den
Sitzungen des genannten Personalrates vom 19. Mai, 7. Juni und 14. Juni 2004 teil.

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Gegen den Beteiligten zu 2. wurden ab Oktober 2004 staatsanwaltliche
Ermittlungen geführt. Ein ehemaliger Schüler des S-Gymnasiums hatte mit einer
Strafanzeige vom 12. Oktober 2004 den Vorwurf erhoben, der Beteiligte zu 2. habe
ihn in der Zeit von 1990 bis 1996 in Schulräumen wiederholt sexuell missbraucht. Der
Beteiligte zu 2. ließ sich zur Sache ein, bestritt schuldhafte Übergriffe, erklärte sich
aber mit einer Verfahrenseinstellung nach Zahlung einer Geldbuße in Höhe von
300,- Euro einverstanden. Die Staatsanwaltschaft L stellte das Verfahren mit
Verfügung vom 2. Februar 2005 gemäß § 153a StPO vorläufig ein. Dem Beteiligten
zu 2. wurde unter dem 10. Februar 2005 aufgegeben, einen Geldbetrag von
300,- Euro an den Kinderschutzbund L zu zahlen. Nach Erfüllung dieser
Verpflichtung erhielt er unter dem 29. März 2005 die Nachricht über die endgültige
Einstellung des Ermittlungsverfahrens.

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Von dem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren gegen den Beteiligten
zu 2. hatte der Leiter des S-Gymnasiums Kenntnis, nicht aber die
personalsachbearbeitende Stelle der Antragstellerin. Diese erfuhr davon über eine
Anfrage des Schulleiters vom 30. Januar 2006 am 6. Februar 2006. Am
7. Februar 2006 erhielt der Beteiligte zu 2. Gelegenheit, dienstlich zu der
Angelegenheit Stellung zu nehmen.

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Mit Schreiben vom 17. Februar 2006 bat die Antragstellerin den Beteiligten zu 1.
um Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2 gemäß § 108
BPersVG.

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Der Beteiligte zu 1. lehnte die Erteilung der Zustimmung mit Schreiben vom
21. Februar 2006 ab.

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Am 22. Februar 2006 hat die Antragstellerin die Fachkammer angerufen.

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Sie beantragt,

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die Zustimmung des Beteiligten zu 1. zur außerordentlichen
Kündigung des Beteiligten zu 2. gemäß § 108 Abs. 1 Satz 2
Bundespersonalvertretungsgesetz zu ersetzen,

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hilfsweise festzustellen, dass die außerordentlichen
Kündigung des Beteiligten zu 2. keiner Zustimmung des
Beteiligten zu 1. gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1
Bundespersonalvertretungsgesetz bedarf.

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Der Beteiligte zu 1. und der Beteiligte zu 2. beantragen,

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die Anträge abzulehnen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die (in
Kopie) beigezogene Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft, die Personalakte des
Beteiligten zu 2., den Verwaltungsvorgang der Antragstellerin und den Inhalt der
Gerichtsakten Bezug genommen.

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II.

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Der Hauptantrag ist unbegründet. Die Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 Satz 2
BPersVG liegen nicht vor. Die Vorschrift ermächtigt die Fachkammer zur Ersetzung
der nach § 108 Abs. 1 Satz 1 BPersVG notwendigen, aber ausgebliebenen
Zustimmung einer Personalvertretung zu der außerordentlichen Kündigung eines
seiner Mitglieder. Diese Situation ist nicht gegeben. Der Beteiligte zu 2. gehört dem
Beteiligten zu 1. nicht an.

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1. Es kann dahinstehen, ob der Beteiligte zu 1. überhaupt der richtige Adressat
des Zustimmungsbegehrens der Antragstellerin war. Ausweislich der Personalakte
war der Beteiligte zu 2. als ordentliches Personalratsmitglied Mitglied des
Personalrates der Dienststelle „Q", also möglicherweise des Personalrates einer
Teildienststelle gemäß § 1 Abs. 3 LPVG NRW, der dann seinerseits zur Erteilung der
Zustimmung zuständig gewesen sein könnte. Der Beteiligte zu 2., der seit dem
8. Februar 2006 dienstunfähig erkrankt und seit dem 24. Februar 2006 zusätzlich
vom Dienst suspendiert ist, ist jedoch weder im Zeitpunkt des Zustimmungsantrags
bei dem Beteiligten zu 1., noch im Zeitpunkt des Antrags bei Gericht oder im
Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung Mitglied einer Personalvertretung, und zwar
weder des Beteiligten zu 1. noch des Personalrates „Q". Seine ordentliche
Mitgliedschaft ist Mitte 2004 ausgelaufen. Die seit dem 15. Juni 2004 nicht mehr
aktualisierte „Ersatzmitgliedschaft" in der Form einer bloßen Wartestellung bis zum
Eintritt eines weiteren Vertretungsfalles löst das Zustimmungserfordernis nicht aus.

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2. Wer als „Ersatzmitglied" vertretungsweise an Sitzungen einer
Personalvertretung teilgenommen hat, genießt zwar möglicherweise den
nachwirkenden Kündigungsschutz des § 15 Abs. 2 Satz 2 KSchG. Seine
außerordentliche Kündigung bedarf aber nicht der Zustimmung der
Personalvertretung. Die Stellung eines Personalratsmitglieds bleibt dem
einrückenden Ersatzmitglied nur solange erhalten, wie das gewählte
Personalratsmitglied, das er ersetzt, nicht imstande ist, sein Personalratsamt selbst
auszuüben. Mit dem Ende des Eintretens verliert der Betreffende die Rechtsstellung
als Personalratsmitglied wieder (BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 1986,
6 P 20.84, PersV 1987, 426; VG Düsseldorf, Beschluss vom 19. März 1998,
34 K 9836/97; vgl. auch: Ilbertz, Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz,
Kommentar, 10. Aufl., § 31 Rdn. 3; GKÖD, Personalvertretungsrecht des Bundes
und der Länder, Loseblattkommentar, K § 47 Rdn. 5, § 31 Rdn. 10).

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3. Der Beteiligte zu 2. hat nach Auskunft der Antragstellerin in der Vergangenheit
lediglich drei Mal an Personalratssitzungen teilgenommen. Er hat die Stellung als
Personalratsmitglied nur jeweils für die Zeit der Sitzungen vorübergehend
innengehabt. Im zweiten Halbjahr 2004, in 2005 und in 2006 ist es zu keinen
weiteren Vertretungsfällen gekommen, so dass die Mitgliedschaft des Beteiligten
zu 2. nach dem letzten Einrücken am 14. Juni 2004 erloschen war. Mit dem Ende der
Sitzung und dem Wegfall der Verhinderung des jeweiligen ordentlichen Mitglieds
entfiel damit der Schutz, den die Rechtsstellung als Personalratsmitglied mit sich
bringt (vgl. für die Ersatzmitgliedschaft in einer Jugendvertretung: BVerwG,
Beschluss vom 28. Februar 1990, 6 P 21.87, PersV 1990, 312). Der Beteiligte zu 2.
ist in den Stand eines auf einer Wahlvorschlagsliste aufgeführten, aber nicht
gewählten Beschäftigten zurück gefallen, der keinen stärkeren Schutz gegen ihm
nicht genehme Personalmaßnahmen der Dienststelle genießt als andere
Beschäftigte. Die echte „Ersatzmitgliedschaft" des Beteiligten zu 2. erstreckte sich
allein auf die Zeiten der tatsächlichen Teilnahme an Sitzungen des Personalrates. Im
für das vorliegende Verfahren maßgebenden Zeitpunkt der Entscheidung des
zuständigen Personalrates bzw. der gerichtlichen Entscheidung über die
Zustimmungsersetzung war der Beteiligte zu 2. nicht in die Personalvertretung
eingerückt.

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4. Das Ergebnis entspricht § 28 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW. Darin wird das
Eintreten des Ersatzmitgliedes im Falle zeitweiser Verhinderungen eines
Personalratsmitglieds ausdrücklich auf die Zeit der Verhinderung beschränkt. Da die
Verhinderung und dementsprechend das Eintreten auch für kurze Zeiten, etwa eine
Personalratssitzung, vorliegen kann (vgl. Havers, LPVG NRW, Kommentar, 9. Auflg.,
Anm. 10), nimmt das Gesetz in Kauf, dass die Stellung als echtes Ersatzmitglied
ebenso kurzfristig wieder verloren geht und sich der Kündigungsschutz bei
Kurzzeitvertretungen nicht entfalten kann. Die gesetzliche Regelung ist nach ihrem
Wortlaut eindeutig und lückenlos.

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5. Der Ausschluss des Kündigungsschutzes nach § 108 BPersVG für die lediglich
im Einzelfall als Sitzungsvertreter einrückenden Ersatzmitglieder wird durch einen
Vergleich mit verwandten Regelungen bestätigt. Auch der Schutz von
Ersatzmitgliedern des Personalrats vor Versetzungen und Abordnungen gilt nach
dem klaren Wortlaut des § 43 Satz 2 LPVG NRW, nur solange sie gemäß § 28
Abs. 1 in den Personalrat eingetreten sind. Aus der Einbeziehung von
Ersatzmitgliedern, die regelmäßig zu Sitzungen des Personalrates herangezogen
werden, in den Kreis der Schulungsberechtigten (§ 42 Abs. 5 LPVG NRW) lässt sich
ein Gegenschluss auf das Kündigungsschutzrecht aus § 108 BPersVG ziehen, der
eine entsprechende Regelung nicht enthält. Das gleiche gilt im Blick auf die
Regelungen anderer Bundesländer, die zum Teil Erweiterungen zu Gunsten von
Ersatzmitgliedern enthalten, die mehrfach zur Vertretung herangezogen worden sind
(Mecklenburg-Vorpommern, vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom
23. April 2003, 8 L 327/02, NordÖR 2003, 522).

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6. Nichts für das Zustimmungserfordernis zu gewinnen ist aus der analogen
Anwendung von § 9 BPersVG für den Fall von zeitlich getrennten
Vertretungstätigkeiten in einer so großen Zahl von Einzelfällen, dass sie in ihrer
Gesamtheit einer über einen längeren in sich geschlossenen Zeitraum bestehenden
Mitgliedschaft im Personalrat gleich kommen und sich eine rechtsmissbräuchliche
Begünstigung ausschließen lässt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 1990,
a.a.O.). Abgesehen davon, dass die tatsächlichen Voraussetzungen dafür nicht
vorliegen, wird In dem genannten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes
ausdrücklich festgehalten, dass die direkte Anwendung von § 9 BPersVG auf den
Fall der bloßen Sitzungsvertretung nicht möglich ist. Die analoge Anwendung betrifft
den nachwirkenden Schutz für ausgeschiedene (Ersatz-) Jugendvertreter, wie er in
§ 9 Abs. 3 BPersVG normiert ist (vgl. Cecior, Dietz, Vallendar, Lechtermann, Klein,
LPVG NRW, Loseblattkommentar, § 28 Rdn. 15). Im Anwendungsbereich des § 108
BPersVG gibt es eine Regelung über einen nachwirkenden Schutz nicht. Der
nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber hat sie nicht eingeführt. Anwendbar ist
die Nachwirkungsregelung des § 15 Abs. 2 Satz 2 KSchG. Sie verweist im Falle
außerordentlicher Kündigungen (in Übereinstimmung mit § 108 BPersVG und
entsprechend anders als die für die laufende Amtszeit geltende Regelung des § 15
Abs. 2 Satz 1 KSchG) aber gerade nicht auf ein der Personalvertretung zustehendes
Zustimmungserfordernis.

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7. Der Hilfsantrag ist aus den Gründen zur Ablehnung des Hauptantrages
begründet.

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In personalvertretungsrechtlichen Streitigkeiten wird keine Kostenentscheidung
getroffen.

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