Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-27, Aktenzeichen 20 A 1717/05
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0327.20A1717.05.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung des Beklagten und der Beigeladenen durch Sicherheitsleistung in
Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe
leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin, die bis September 2003 als S. S1. AG firmierte, ist Mitglied
des Erftverbandes, dessen beklagter Spruchausschuss auf Widerspruch der
Beigeladenen, eines Unternehmens der Abfallbranche, den streitigen
Widerspruchsbescheid erlassen hat. Der Erftverband hat in seinem Verbandsgebiet
die Aufgabe der Abwasserbeseitigung und der Entsorgung der bei der Durchführung
der Verbandsaufgaben anfallenden Abfälle. Die Klärschlämme lässt er u. a. im
Kraftwerk C. der Klägerin verbrennen. Nachdem Mitte 2000 das Kraftwerk
X. von der Klägerin übernommen worden war, beabsichtigte er, die
Klärschlämme auch dort verbrennen zu lassen. In den hierüber geführten
Gesprächen drängte die Klägerin darauf, die Klärschlämme durch die Firma U.
zu den Kraftwerken transportieren zu lassen. Die Beigeladene war an einem Auftrag
für die Entsorgung der Klärschlämme interessiert. Sie unterbreitete dem Erftverband
im April 2001 ein Angebot für den Transport und die thermische Verwertung.

3

Mit Bescheid vom 26. Juni 2001 ordnete der Erftverband, gestützt auf § 8 Abs. 5
ErftVG, die Inanspruchnahme der Kraftwerke C. und X. zur thermischen
Verwertung der Klärschlämme an. In dem Bescheid heißt es, die erforderliche
Zustimmung des Verbandsrates sei erteilt worden. Der Beschluss des Verbandsrates
wird wie folgt zitiert:

4

Der Verbandsrat stimmt hiernach dem Vorschlag des Vorstands einstimmig zu,
auf die Anlagen des Mitglieds S1. gemäß § 8 ErftVG zur thermischen
Entsorgung seiner Klärschlämme voraussichtlich zum Oktober 2000 zuzugreifen und
die dafür zu zahlende Entschädigung einvernehmlich mit dem Mitglied S1. zu
vereinbaren. Das schließt die in der Logistik optimierte Anlieferung der Schlämme
durch die Firma U1. zunächst für 2 Jahre ein, soweit und solange der Verband
nicht selbst die Anlieferung vornimmt.

5

Die dem Beschluss zugrunde liegende Sitzungsvorlage ist wiedergegeben. In ihr
ist ausgeführt, in der Vergangenheit habe die Firma U1. die
Transportleistungen bei der Entsorgung der Klärschlämme erbracht. Die thermische
Verwertung von Klärschlamm organisiere S1. nach den zur Zeit geübten
vertraglichen Bedingungen mit der Firma U1. . Die logistischen Anforderungen
zur optimierten wirtschaftlichen Nutzung der Kraftwerke seien Bestandteil und
Erfordernis für die Transportleistung. Auch die verbandliche Anlieferung bedürfe
dieser Logistik, um sonst auszugleichende Nachteile des Mitgliedes zu vermeiden. In
diesem Zusammenhang und zu diesem Zweck kooperiere der Erftverband auch
zukünftig mit der Firma U1. . Der Wunsch des Erftverbandes, auch selbst
Klärschlamm anliefern zu können, werde berücksichtigt. Als Anlage zum Bescheid
wird verwiesen auf "einvernehmliche Regelungen der Modalitäten der
Inanspruchnahme und der Nutzungsentschädigung". Diese "Einvernehmlichen
Regelungen" sind zwischen dem Erftverband und S. S1. geschlossen
worden und datieren vom 4. September 2001. Sie tragen den Zusatz "Anlage zum
Inanspruchnahmebescheid gem. § 8 ErftVG vom 26.06.01 bezüglich der Nutzung
von Kraftwerken der S. S1. AG für die thermische Entsorgung der
Klärschlämme des Erftverbandes" und enthalten Einzelheiten hinsichtlich der
Entsorgung sowie der vom Erftverband zu erbringenden Zahlungen. S. S1.
verpflichtete sich, den Klärschlamm aus den kommunalen Kläranlagen abzuholen
und zu entsorgen. In die zu zahlende Entschädigung sind die Transporte zwischen
den Kläranlagen und den Kraftwerken einbezogen. Die vereinbarte Entschädigung ist
herabzusetzen, sofern der Erftverband den Transport selbst übernimmt. Den
einzelnen Regelungen vorangestellt sind Vorbemerkungen. Danach wird mit den
Regelungen eine Einigung über die vom Verband zu leistende Entschädigung
herbeigeführt. S. S1. habe die gesamte Kapazität der Kraftwerke zur
Mitverbrennung von Klärschlamm vertraglich mit der Firma U1. abgedeckt, die
die Gesamtlogistik der Anlieferungen abwickelte. Diese vertraglichen Bindungen
seien bei der Bestimmung der Modalitäten und der Entschädigungshöhe zu
berücksichtigen.

6

Die Beigeladene leitete ein Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel ein, die
Transportleistungen im Wege der Ausschreibung zu vergeben. Die Vergabekammer
bei der Bezirksregierung L. lehnte den Antrag ab. Ein öffentlicher Auftrag liege
nicht vor. Die Inanspruchnahmeverfügung enthalte eine verbindliche Regelung.
Solange sie Bestand habe, könne dem Antrag nicht entsprochen werden.

7

Daraufhin legte die Beigeladene Widerspruch gegen die
Inanspruchnahmeverfügung ein, soweit darin der Transport von Klärschlämmen
geregelt ist. Der Bescheid vom 26. Juni 2001 sei nicht hinreichend bestimmt. Er
regele auch den Transport. Dieser unterfalle aber nicht der Rechtsgrundlage des § 8
Abs. 1 ErftVG für die Inanspruchnahme von Grundstücken und Anlagen der
Mitglieder. Zudem solle er mit Fahrzeugen der Firma U1. durchgeführt werden.
Der Transport sei mit der thermischen Verwertung nicht zwingend verbunden. Sie,
die Beigeladene, werde in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1
GG verletzt.

8

Mit Widerspruchsbescheid vom 13. September 2002, der Klägerin zugestellt am
2. Oktober 2002, hob der Beklagte den Bescheid vom 26. Juni 2001 insoweit auf, als
er den Transport von Klärschlämmen regelt, und ordnete an, die "Einvernehmlichen
Regelungen" entsprechend anzupassen. Zur Begründung ist angegeben, die
Inanspruchnahmeverfügung schließe die Transportleistungen ein. Insofern fehle es
an einer Ermächtigungsgrundlage. Bei den Transporten handele es sich um eine von
der Verbrennung zu trennende Leistung, die nicht den erforderlichen Bezug zur
Nutzung von Grundstücken oder Anlagen der Mitglieder habe. Ein Vergabeverfahren
wegen der Transportleistungen sei auch nicht tatsächlich oder rechtlich unmöglich.
Die notwendige Koordinierung der Anlieferungen könne nicht nur durch die Firma
U1. erreicht werden. Die vertraglichen Beziehungen zwischen S. S1.
und der Firma U1. beträfen nicht den Transport der Klärschlämme. Die
Beigeladene werde in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Ohne den
Bescheid hätten die Transportleistungen ausgeschrieben werden müssen. Die
Beigeladene sei um die Möglichkeit gebracht worden, ein eigenes Angebot
vorzulegen und möglicherweise den Zuschlag zu erhalten. Das Vergaberecht sei so
umgangen worden.

9

Die Klägerin hat am 31. Oktober 2002 Klage erhoben. Sie hat vorgetragen, sie
werde durch den Widerspruchsbescheid beschwert. Der aufgehobene Teil der
Inanspruchnahmeverfügung sei für sie begünstigend. Sie habe ihre
Mitverbrennungskapazitäten seit langem vertraglich an die Firma U1. , deren
Rechtsnachfolgerin inzwischen die S. V. AG sei, vergeben gehabt. In diese
Vertragsbeziehungen und deren Erfüllung greife die Inanspruchnahme ein. Die
Einbeziehung der Erbringung der Transportleistungen durch die Firma U1.
solle die Regressrisiken mindern und diene so der Verhältnismäßigkeit der
Inanspruchnahme. Auch sei sie, die Klägerin, zur Vermeidung einer sonst
entstehenden wirtschaftlichen und organisatorischen Mehrbelastung auf eine
einheitliche Gesamtabwicklung der Klärschlammtransporte angewiesen. Mit der
teilweisen Aufhebung der Inanspruchnahmeverfügung werde diese ihrerseits
unverhältnismäßig und rechtswidrig. Der Widerspruch der Beigeladenen sei schon
unzulässig. Die Beigeladene mache ein Recht im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB
geltend. Hierfür sei der Verwaltungsrechtsweg wegen der ausschließlichen
Zuständigkeit nach § 104 Abs. 2 Nr. 1 GWB nicht eröffnet. Entscheidend für den
Vergaberechtsweg sei, dass die Übertragung der Transportleistungen materiell ein
Beschaffungsvorgang sei. Die erforderliche Widerspruchsbefugnis fehle. Ein
Anspruch auf Durchführung eines Vergabeverfahrens bestehe jedenfalls deshalb
nicht mehr, weil die Transportleistungen auch durch die "Einvernehmlichen
Regelungen", die gegenüber der Inanspruchnahmeverfügung eigenständig und in
ihrem Bestand unabhängig seien, wirksam vergeben worden seien. Die Grundrechte
seien im Vergaberecht abschließend konkretisiert. Die Aufhebung allein der
Inanspruchnahmeverfügung sei deshalb für die Beigeladene nutzlos. Die Anpassung
der "Einvernehmlichen Regelungen" liege außerhalb der Regelungskompetenz des
Beklagten. Der Widerspruch sei ferner unbegründet. Die Inanspruchnahmeverfügung
sei auch hinsichtlich der Regelungen zu den Transporten rechtmäßig. Deren
Einbeziehung sei zu ihren, der Klägerin, Gunsten erfolgt, unterfalle nicht dem
Vorbehalt des Gesetzes und sei aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zur
Herbeiführung der Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme geboten. Jedenfalls
würden Rechte der Beigeladenen nicht verletzt.

10

Die Klägerin hat beantragt,

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den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 13. September 2002
aufzuheben.

12

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

14

Er hat ergänzend zu den Ausführungen im angefochtenen
Widerspruchsbescheid vorgetragen, die Klage sei zulässig. Der
Widerspruchsbescheid entziehe der Klägerin das Recht zur Durchführung der
Transporte. Die "Einvernehmlichen Regelungen" seien Bestandteil der
Inanspruchnahmeverfügung und mit dieser anfechtbar. Zur Einbeziehung der
Transporte sei der Erftverband nicht berechtigt gewesen. Offenbar hätten alle
Konkurrenten der Firma U1. ausgeschaltet werden sollen.

15

Die Beigeladene hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Sie hat vorgetragen, die Klage sei unzulässig. Die Inanspruchnahme der Klägerin
hinsichtlich der Transporte stelle lediglich eine Verpflichtung dar. Deren Aufhebung
enthalte keine erstmalige Beschwer und erst recht keine Verletzung von Rechten der
Klägerin. Aus den Vertragsbeziehungen der Klägerin zur Firma U1. könne
eine Rechtsverletzung nicht abgeleitet werden. Die Klage sei auch unbegründet. Der
Widerspruch sei zulässig. Er richte sich gegen einen Verwaltungsakt. Unerheblich sei
insofern, ob die Inanspruchnahmeverfügung materiell einen Beschaffungsvorgang
betreffe. Die hoheitliche Inanspruchnahme falle nicht in den Anwendungsbereich des
Vergaberechtes. Die Aufhebung eines Verwaltungsaktes auf dessen Grundlage
scheide aus. Auch § 97 Abs. 7 GWB sei nicht anwendbar. Sie, die Beigeladene, sei
durch die Inanspruchnahme hinsichtlich der Transporte in ihren Grundrechten
verletzt worden. Die "Einvernehmlichen Regelungen" seien Bestandteil der
Inanspruchnahmeverfügung und teilten deren Schicksal. Die
Inanspruchnahmeverfügung sei nicht hinreichend bestimmt und hinsichtlich der
Transportleistungen ohne Rechtsgrund ergangen. Der gesetzliche Anspruch der
Klägerin auf Entschädigung sei auf Geld gerichtet und schließe andere Formen des
Nachteilsausgleichs aus.

18

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf das
Bezug genommen wird, abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom
Verwaltungsgericht zugelassene Berufung der Klägerin.

19

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Die
Voraussetzungen des § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB seien erfüllt. Insbesondere sei auch
mit Blick auf europarechtliche Vorgaben entscheidend, dass es sich bei den
Regelungen zu den Transporten faktisch um einen entgeltlichen
Beschaffungsvorgang eines öffentlichen Auftraggebers handele. Die Rechtsform des
Beschaffungsvorgangs sei ebenso unerheblich wie die Entscheidung des Verbandes,
kein Vergabeverfahren durchzuführen. Auch nach Erlass eines Verwaltungsaktes
werde um die Einhaltung des Vergaberechts gestritten. Eine Zuständigkeit der
Verwaltungsgerichte allein wegen des Erlasses eines Verwaltungsaktes sei mit dem
gemeinschaftsrechtlichen Vergabeverfahren unvereinbar. Auch könne die
Vergabekammer den öffentlichen Auftraggeber verpflichten, einen Verwaltungsakt
zurückzunehmen; eine die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte erfordernde
Rechtsschutzlücke gebe es daher nicht. Mit den "Einvernehmlichen Regelungen" sei
jeder mögliche Rechtsanspruch der Beigeladenen auf Einhaltung des Vergaberechts
untergegangen. Durch diese Regelungen, die eine eigenständige und umfassende
vertragliche Rechtsgrundlage für die Beziehungen zwischen ihr, der Klägerin, und
dem Erftverband bildeten, sei der Transportauftrag endgültig vergeben worden. Es
bestehe kein Beschaffungsbedarf mehr. Die in der Inanspruchnahmeverfügung
enthaltenen Regelungen zu den Transportleistungen seien rechtmäßige
Nebenbestimmungen, um die Verhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme hinsichtlich
der vertraglich der Firma U1. überlassenen Verbrennungskapazitäten
herbeizuführen. Die Ausgleichsregelungen des § 8 ErftVG seien verfassungskonform
dahin auszulegen, dass eine Entschädigung nicht nur in Geld erbracht werden
könne. Eine Verletzung von Grundrechten der Beigeladenen sei ungeachtet deren
abschließenden Konkretisierung im Vergaberecht offensichtlich ausgeschlossen; ein
Anspruch aus § 97 Abs. 7 GWB könne ausschließlich im vergaberechtlichen
Nachprüfungsverfahren geltend gemacht und berücksichtigt werden. Jedenfalls
komme eine Teilanfechtung und separate Aufhebung der Regelungen zu den
Transportleistungen nicht in Betracht, weil sie zur Unverhältnismäßigkeit der
Inanspruchnahme führe. Das Selbstbelieferungsrecht des Verbandes bestehe nur
unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehungen zur Firma U1. . Die
gebotene Einheit von Eigentumsbeschränkung und Ausgleich dürfe nicht beseitigt
werden. Außerdem bestehe kein Anspruch auf Anpassung der "Einvernehmlichen
Regelungen".

20

Die Klägerin beantragt,

21

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag
zu erkennen.

22

Der Beklagte beantragt,

23

die Berufung zurückzuweisen.

24

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Der Widerspruch der Beigeladenen sei
zulässig und begründet. Bei der Inanspruchnahme der Klägerin handele es sich nicht
um einen entgeltlichen Beschaffungsvorgang, der dem vergaberechtlichen
Nachprüfungsverfahren unterfalle. Die getroffene Transportregelung sei
rechtswidrig.

25

Die Beigeladene beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Mit
dem Erlass der Inanspruchnahmeverfügung habe der Erftverband unabhängig von
einem Beschaffungsinteresse den Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Die
"Einvernehmlichen Regelungen" begründeten die Inanspruchnahme nicht, sondern
verhielten sich nur zu deren Modalitäten. Die Verhältnismäßigkeit der
Inanspruchnahme sei ohne die Transportregelungen gewährleistet. Die Erbringung
von Transportleistungen habe einen unmittelbaren Bezug zu ihrem, der
Beigeladenen, Gewerbebetrieb.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug
genommen.

29

Entscheidungsgründe

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Die Berufung hat keinen Erfolg.

31

Die Klage gegen den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 13. September
2002 ist zulässig. Insbesondere wird die Klägerin durch die mit dem
Widerspruchsbescheid vorgenommene Aufhebung der den Transport von
Klärschlämmen regelnden Teile der Inanspruchnahmeverfügung vom 26. Juni 2001
und die Anordnung zur entsprechenden Anpassung der "Einvernehmlichen
Regelungen" erstmalig und zusätzlich beschwert (§ 79 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwGO).
Zwar ist die Inanspruchnahmeverfügung äußerlich dahingehend abgefasst, dass die
Klägerin verpflichtet worden ist, die Klärschlämme zu den Kraftwerken zu
transportieren. Diese Verpflichtung stellt aber in der konkreten Situation inhaltlich die
Einräumung der Befugnis zum Transport dar. Die Klägerin hatte sich ausweislich der
Sitzungsvorlage für den der Inanspruchnahme vorangegangenen Beschluss des
Verbandsrates mit dem hoheitlichen Zugriff auf die Verbrennungskapazitäten
einverstanden erklärt, gleichzeitig jedoch unter Hinweis auf vertragliche
Vereinbarungen und logistische Anforderungen auf eine Abwicklung der Entsorgung
unter Einbeziehung der Firma U1. für den Transport gedrängt. Mit letzterem
war der Erftverband einverstanden; er hat sich lediglich die Möglichkeit zu
Selbstanlieferungen offen gehalten. Zur Erreichung des solchermaßen
einvernehmlich festgelegten Zieles, bei dem die Transportleistungen einen für die
Klägerin günstigen Faktor innerhalb der Gesamtregelung bildeten, ist als rechtlich
konstruktives Mittel der Weg einer den Transport einschließenden Verpflichtung auf
verbandsrechtlicher Grundlage gewählt worden. Durch den Gebrauch dieses Mittels
entfiel die Notwendigkeit eines sonst vom Erftverband vertraglich zu erteilenden
Auftrages hinsichtlich der Transportleistungen mitsamt den schon im Vorfeld der
Inanspruchnahme erörterten vergaberechtlichen Anforderungen. Sowohl rechtlich als
auch tatsächlich dient die Inpflichtnahme der Klägerin hinsichtlich der
Transportleistungen dazu, für sie das Recht zur Erfüllung der Verpflichtung zu
begründen, also zum Transport gegen Erhalt der hierauf anteilig entfallenden
Entschädigung. Der Sache nach geht es um ein Element des Ausgleichs für die in
der Inanspruchnahme der Verbrennungsleistungen der Kraftwerke liegenden
rechtlichen und/oder tatsächlichen Belastungen der Klägerin. Der Ausgleich ist
ungeachtet seiner äußeren Einkleidung für die Klägerin vorteilhaft. Durch seine
Aufhebung bei Fortdauer der Inanspruchnahme im übrigen verschlechtert sich die
Rechtsstellung der Klägerin und verschiebt sich der durch die
Inanspruchnahmeverfügung und die "Einvernehmlichen Regelungen" insgesamt
erzielte Interessenausgleich zu ihrem rechtlichen sowie wirtschaftlichen Nachteil.

32

Die Klage ist nicht begründet. Der gegen die den Transport der Klärschlämme
regelnden Teile der Inanspruchnahmeverfügung gerichtete Widerspruch der
Beigeladenen war zulässig und begründet (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in
entsprechender Anwendung).

33

Die in der Anordnung der Inanspruchnahme durch den Bescheid vom 26. Juni
2001 enthaltene Erbringung der Transportleistungen stellt eine eigenständig mittels
Widerspruch anfechtbare (Teil-) Regelung (§ 35 VwVfG) dar. Das kommt im Wortlaut
der eigentlichen Anordnung, der sich allein über die Inanspruchnahme der
Kraftwerke zur thermischen Klärschlammverwertung verhält, zwar nicht klar zum
Ausdruck. Bei der Auslegung der Anordnung zu berücksichtigen (§ 133 BGB in
entsprechender Anwendung) sind jedoch des weiteren der im Bescheid wörtlich
wiedergegebene Beschluss des Verbandsrates einschließlich der zugrunde
liegenden Beschlussvorlage sowie die als Anlage einbezogenen "Einvernehmlichen
Regelungen". Hiernach war vom Erftverband mit dem Bescheid vom 26. Juni 2001
unmissverständlich gewollt die Inpflichtnahme der Klägerin hinsichtlich der
Entsorgung einschließlich des Transportes von den Kläranlagen zu den Kraftwerken.
So konnte und musste die Gesamtheit der Regelungen nicht zuletzt von der Klägerin,
deren Verständnishorizont als Adressatin des Bescheides von besonderer
Bedeutung für die Erfassung dessen Regelungsgehaltes ist, aufgefasst werden.
Nach dem Beschluss des Verbandsrates, dessen Zustimmung zur Inanspruchnahme
es erklärtermaßen bedurfte, schließen der Zugriff auf die Anlagen gemäß § 8 ErftVG
und die Vereinbarung der dafür zu zahlenden Entschädigung die Anlieferung der
Schlämme durch die Firma U1. ein. Hintergrund hierfür waren aus der Sicht
der Klägerin bestehende Notwendigkeiten rechtlicher und tatsächlicher Art sowie ihr
gesetzlich eingeräumter und zwischen ihr sowie dem Erftverband unstreitiger
Anspruch auf Entschädigung. Mit Blick hierauf sollte die Erbringung der
Transportleistungen durch die Klägerin bzw. - in deren Auftrag - die Firma U1.
im Bescheid verbindlich festgeschrieben werden; eine gesonderte Auftragsvergabe,
die außerhalb des zu einseitigen Regelungen ermächtigenden Instrumentariums
nach § 8 ErftVG vertragliche Abreden erfordert hätte, sollte hinsichtlich der
Transportleistungen entbehrlich werden. Das spiegelt sich auch in den
"Einvernehmlichen Regelungen" eindeutig wider, die ausdrücklich als Anlage zur
Inanspruchnahmeverfügung bezeichnet werden und hierdurch ungeachtet ihrer
vertraglichen Fassung Bestandteil der durch den Bescheid einseitig verfügten
Regelungen sind. Der Gegenstand der "Einvernehmlichen Regelungen" ist
überschriftartig dahingehend zusammengefasst worden, dass sie sich auf die
Modalitäten der Inanspruchnahme und der Nutzungsentschädigung beziehen. Das
hierdurch verdeutlichte Verständnis vom Aussagegehalt der "Einvernehmlichen
Regelungen" setzt die Begründung der Inanspruchnahme der Klägerin durch den
Bescheid und das Bestehen der sich hieraus ergebenden Rechte und Pflichten als
gegeben und damit nicht mehr regelungsbedürftig voraus; hiervon gehen auch die
den einzelnen Regelungen vorangestellten Vorbemerkungen aus, wonach über die
für die Anordnung der Inanspruchnahme zu zahlende Entschädigung "hiermit"
gemäß § 8 Abs. 5 ErftVG eine Einigung herbeigeführt werde. Dabei verpflichtete sich
die Klägerin, den Klärschlamm aus den Kläranlagen abzuholen und ihn in den
Kraftwerken zu entsorgen. Im Gegenzug verpflichtete sich der Erftverband zur
Bereitstellung des Klärschlamms und zur Zahlung von Entschädigung in festgelegter
Höhe; in die Berechnung der Entschädigung flossen die Transportkosten ein.
Bestätigt wird die Eigenschaft der die Transportleistungen betreffenden Aussagen im
Bescheid und den "Einvernehmlichen Regelungen" als einseitige Regelung des
Erftverbandes dadurch, dass letztere bei Erlass des Bescheides noch nicht vorlagen,
sondern erst nachträglich unterzeichnet worden sind, gleichwohl aber in ihrer
Funktion als Anlage zum Bescheid vorgreiflich festgelegt worden sind.
Dementsprechend ist auch die auf die Einlegung eines Widerspruchs verweisende
Rechtsbehelfsbelehrung zum Bescheid vom 26. Juni 2001 uneingeschränkt und
vorbehaltlos auf die "Inanspruchnahme" bezogen, was nach dem Zusammenhang
die gesamte für die Klägerin begründete Pflichtenstellung meint.

34

Die Beschränkung des Widerspruchs auf einen Teil der Inanspruchnahme
begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Die angefochtene (Teil-) Regelung
hinsichtlich der Transportleistungen steht mit den Regelungen in sonstiger Hinsicht
nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang. Die vom Erftverband und der
Klägerin übereinstimmend gewollte Einheit der Gesamtregelungen ändert nichts
daran, dass die Einbeziehung der Transportleistungen auf einseitige Bestrebungen
der Klägerin zurückgeht und der Zugriff auf Grundstücke und Anlagen eigenständig
neben der Entschädigungspflicht des Verbandes steht. Die gewollte einheitliche
Regelung ist zudem durch das dem Erftverband zugestandene Recht auf
Selbstanlieferungen gelockert. Selbst wenn dieses Recht nicht losgelöst von den
vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der Firma U1.
wahrgenommen werden kann, was allerdings in der Inanspruchnahmeverfügung und
den "Einvernehmlichen Regelungen" nicht ausdrücklich festgelegt ist, verdeutlicht es,
dass eine Aufhebung der die Transportleistungen betreffenden (Teil-)Regelung nicht
zur Folge hat, dass die verbleibenden Regelungen ihren Sinn oder ihre Grundlage
verlieren oder wesentlich verändern. Insofern kommt es auch nicht darauf an, ob die
Klägerin durch die bestehenbleibenden Regelungen ihrerseits in ihren Rechten
verletzt wird.

35

Die Beigeladene war zur Einlegung des Widerspruchs befugt. Sie konnte geltend
machen, durch die Einbeziehung der Transportleistungen in die Inanspruchnahme
der Klägerin in ihren Rechten verletzt zu sein (§ 42 Abs. 2 VwGO in entsprechender
Anwendung). Dabei kann im Zusammenhang der Beurteilung der
Widerspruchsbefugnis dahingestellt bleiben, ob und inwieweit § 8 ErftVG mit der
Konkretisierung der Reichweite der möglichen Inanspruchnahme von
Verbandsmitgliedern auch dazu bestimmt ist, dem Schutz Dritter zu dienen, die - wie
die Beigeladene - bereit sind, im Rahmen ihrer betrieblichen Tätigkeit Leistungen zu
erbringen, die einem Verbandsmitglied auf der Grundlage dieser Vorschrift als Pflicht
abverlangt werden, ob also eine Überschreitung der Befugnisse nach § 8 ErftVG zur
Rechtsverletzung eines solchen Dritten führt. Denn unabhängig hiervon ist jedenfalls
das von Art. 12 Abs. 1 GG umfasste Recht der Beigeladenen zu berufsbezogenem
Verhalten am Markt betroffen; Art. 12 Abs. 1 GG sichert die Teilhabe am Wettbewerb
nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen.

36

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, NVwZ 2006,
1396.

37

Die Ausübung der Befugnis nach § 8 Abs. 1 ErftVG vollzieht sich außerhalb des
Wettbewerbs. Nur Mitglieder des Erftverbandes - und ggfs. Nutzungsberechtigte -
kommen als Verpflichtete in Betracht. Betrifft die Verpflichtung eine am Markt
erhältliche Leistung, ist für potenzielle Bewerber, die nicht Mitglieder des Verbandes
sind, schon die Möglichkeit, die Leistung anzubieten, von vornherein verschlossen.
Besteht bei wirtschaftlicher Betrachtung eine derartige Konkurrenzsituation, so
verkürzt der Rückgriff auf die hoheitlichen Befugnisse nach § 8 ErftVG den Rahmen
für eine ansonsten unter Marktbedingungen zu treffende Auswahlentscheidung, was
auch den Anspruch auf Gleichbehandlung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge
berührt.

38

Vgl. hierzu: BVerfG Beschlüsse vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, a.a.O., und
vom 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 -, NJW 2006, 2613.

39

Soweit die Rechtfertigung dieser Beeinflussung des Marktgeschehens in der
verbandlichen Verbundenheit der Mitglieder zu sehen ist, greift sie jedenfalls nur in
diesem Umfang, also lediglich insofern, als ein Mitglied schon und allein durch
unmittelbar zur Verfügung stehende Mittel einen Bedarf des Verbandes befriedigen
kann. Anderenfalls kann auch unter Berücksichtigung des Anwendungsbereichs der
§§ 97 ff GWB ein übergangener Bewerber nicht rechtsschutzlos gestellt sein. Ihm
stehen die nach der Rechtsordnung allgemein zur Verfügung gestellten
Rechtsschutzmöglichkeiten gegen hoheitliche Maßnahmen offen, um durchzusetzen,
dass ein öffentlicher Auftraggeber, der von hoheitlichen Befugnissen Gebrauch
macht und so als Träger öffentlicher Gewalt (Art. 19 Abs. 4 GG) handelt, seine
grundrechtlich verbürgte Freiheit als Anbieter im Wettbewerb beachtet.

40

Die streitige Anordnung ist, obwohl sie auf einen Wettbewerb um die Vergabe
der Transportleistungen einwirkt, einem verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelf der
Beigeladenen nicht wegen § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB entzogen. Nach dieser
Vorschrift können Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Ansprüche gegen
öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung
in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, außer vor den Vergabeprüfstellen nur vor
den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden. Die
hierdurch eröffneten Rechtsschutzmöglichkeiten sind auf die
Inanspruchnahmeverfügung unanwendbar; insofern bleibt es im Gegenteil bei der
durch das Verwaltungsverfahrensrecht und das Verwaltungsprozessrecht eröffneten
Möglichkeit, sich gegen den auf Wasserverbandsrecht und damit spezifisches
Verwaltungsrecht gestützten Verwaltungsakt mittels Widerspruch und ggfs.
Anfechtungsklage zu wehren (§ 79 VwVfG, § 68 Abs. 1 Satz 1, § 42 Abs. 1 erste
Alternative VwGO). § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB bestimmt und konzentriert den
(Primär-)Rechtsschutz im Vergaberecht nach dem 4. Teil des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen. Das ist angesichts der Anknüpfung an die Rechte aus
§ 97 Abs. 7 GWB und sonstige Ansprüche in einem Vergabeverfahren, der
systematischen Einbindung der Vorschrift in die Bestimmungen über das
Nachprüfungsverfahren sowie ihres Sinns und Zwecks nicht zweifelhaft. Verhindert
werden soll eine Rechtswegzersplitterung, allerdings bei Ansprüchen mit
spezifischem Bezug zu einem Vergabeverfahren im sachlichen Anwendungsbereich
nach §§ 97 ff GWB, nicht dagegen bei sonstigen Ansprüchen. Der
Anwendungsbereich des Vergaberechts ergibt sich aus § 99, § 100 GWB. Er ist
eröffnet, wenn ein entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber
und einem Unternehmen über bestimmte Gegenstände in Frage steht (§ 99 Abs. 1
GWB), die Schwellenwerte erreicht oder überschritten sind (§ 100 Abs. 1 GWB) und
kein Ausnahmetatbestand (§ 100 Abs. 2 GWB) eingreift. Dabei verweist das Merkmal
des entgeltlichen Vertrages jenseits dessen, ob der Vertrag privatrechtlicher oder
öffentlich-rechtlicher Art ist, auf das Erfordernis einer durch Angebot und Annahme,
also durch übereinstimmende beiderseitige Willenserklärungen zustande
kommenden Rechtsgrundlage für die Erbringung der Leistungen. Die vertragliche
Grundlage ist kennzeichnend für die Beschaffung von Leistungen am Markt, die in §
99 Abs. 2 GWB beschrieben ist und auf die § 97 Abs. 1 GWB mit dem Kriterium zielt,
Leistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren zu
beschaffen. Einseitiges hoheitliches Handeln, wie es eigentümlich ist für ein
Verwaltungsakt, unterfällt dem von vornherein nicht. Mit einem Verwaltungsakt greift
der Staat auf die ihm zukommende Rechtsmacht im Über- und
Unterordnungsverhältnis zurück und nimmt er nicht die nach § 97 Abs. 1 GWB in
Bezug genommene Rolle eines prinzipiell gleichgeordneten Marktteilnehmers bei der
Nachfrage nach Leistungen ein. In Frage steht bei hoheitlichem Handeln mittels
Verwaltungsakt nicht das Funktionieren der Marktmechanismen, sondern der Eingriff
des Staates in seiner ausschließlich ihm zukommenden Eigenschaft als Träger
öffentlicher Gewalt in Rechtspositionen derjenigen, die seiner Gewalt unterworfen
sind.

41

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, a.a.O.

42

Zur Verteidigung dieser Rechtspositionen sind in Konkretisierung der
verfassungsrechtlichen Verbürgung von Rechtsschutz gegenüber
Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt Rechtsschutzmöglichkeiten mit
gegliederten Zuständigkeiten eingerichtet. Das schließt ein, dass ein Verwaltungsakt
unanfechtbar und damit ungeachtet seiner materiellen Rechtmäßigkeit vorbehaltlich
eines etwaigen Wiederaufgreifens (§ 51 VwVfG) rechtsverbindlich wird, wenn er nicht
in gehöriger Art und Weise bei der zuständigen Stelle angefochten wird. Hierauf
bezogene Zuständigkeiten sind den Vergabekammern nicht zugewiesen. Zu den
nach § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB zu ergreifenden geeigneten Maßnahmen, um eine
Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu
verhindern, gehört es nicht, unter Außerachtlassung der differenzierten
Zuständigkeiten in die Ausübung von hoheitlichen staatlichen Befugnissen
einzugreifen.

43

Dabei verfängt auch die von der Klägerin befürwortete materielle
Betrachtungsweise nicht. Dem Vergaberecht nach §§ 97 ff GWB liegt, wie
ausgeführt, nicht allein die Ausrichtung des Handelns öffentlicher Auftraggeber auf
die Beschaffung von Leistungen zugrunde, sondern zugleich deren Auftreten mit
Mitteln außerhalb der spezifisch hoheitlichen Machtbefugnisse.

44

Vgl. EuGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - C - 399/98 -.

45

Den von der Klägerin genannten vergaberechtlichen Grundsätzen bei einer
de-facto-Vergabe und den hierzu von ihr angeführten Entscheidungen -

46

EuGH, Urteil vom 11. Januar 2005 - C 26/03 -, NVwZ 2005, 187; BGH,
Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 -, BGHZ 162, 116 -

47

ist nichts anderes zu entnehmen. In Rede stehen hierbei Situationen, in denen
sich der öffentliche Auftraggeber Leistungen am Markt im Vertragswege beschafft
oder zu beschaffen sucht, das deshalb an sich erforderliche Vergabeverfahren aber
nicht einleitet. Bei einem solchen Vorgehen geht es nicht darum, ob das fragliche
Vergabeverfahren formal ein bestimmtes Stadium erreicht; insofern gelangen die
vergaberechtlichen Ziele des Wettbewerbes am Markt und der Transparenz zum
Tragen. Das trifft aber bei hoheitlichem Handeln in Gestalt eines Verwaltungsaktes
gerade von vornherein nicht zu. Denn dieses Handeln ist auch dann, wenn es auf die
Erlangung einer Leistung zielt, typischerweise nicht im eigentlichen Sinne
marktorientiert, sondern selbst dann hoheitlich in Anknüpfung an gesetzliche
Ermächtigungen und hieraus abzuleitende Befugnisse gegenüber bestimmten
Betroffenen geprägt. Die Leistung wird nicht nach Marktgesetzen wettbewerblich
"nachgefragt" und "angeboten", sondern einseitig und aufgrund einer spezifischen,
hoheitlich ausgestalteten Sonderrechtsbeziehung abverlangt. Ebenso fehlt es bei
hoheitlichem Handeln mittels Verwaltungsakt jedenfalls im Allgemeinen an der für
einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB ebenfalls erforderlichen
Entgeltlichkeit im Sinne des hierfür maßgeblichen Austausches von Leistung und
Gegenleistung.

48

Vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 -, a.a.O.

49

Das trifft auch zu für die hier in Frage stehende entschädigungspflichtige
Inanspruchnahme auf der Grundlage der verbandsrechtlichen Berechtigung zur
Benutzung von Grundstücken und Anlagen der Mitglieder. Hierbei handelt es sich um
die Geltendmachung einer auf der Mitgliedschaft beruhenden Beschränkung des
Eigentums, die aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) des
Ausgleichs durch Entschädigung bedarf. Die Entschädigung ist indessen ihrem
Wesen nach keine nach Grund und Höhe unter Marktbedingungen aushandelbare
Leistung zur Erlangung oder Durchsetzung der Berechtigung.

50

Eine durch die Inanspruchnahme der Klägerin bewirkte Verletzung von Rechten
der Beigeladenen konnte auch noch durch den Widerspruchsbescheid beseitigt
werden. Es ist Sinn und Zweck der Rechtsschutzfunktion eines
Widerspruchsverfahrens zur Anfechtung eines Verwaltungsaktes, den
Verwaltungsakt dann aufzuheben, wenn er Rechte des Widerspruchsführers verletzt;
durch die Aufhebung wird die geschehene und fortbestehende Rechtsverletzung
beendet und werden rechtmäßige Zustände hergestellt. Die von der Klägerin
gesehenen Besonderheiten ergeben für die hier zu beurteilende Situation nichts
anderes. Insbesondere sind die der Beigeladenen ursprünglich zustehenden Rechte
nicht durch den Erlass der Inanspruchnahmeverfügung und die "Einvernehmlichen
Regelungen" untergegangen oder in ihrer Durchsetzbarkeit geschwächt. § 114
Abs. 2 Satz 1 GWB, wonach ein bereits erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden
kann, ist nicht anwendbar. Die Vorschrift bezweckt als Teil des Vergaberechts nach
§§ 97 ff GWB vor dem Hintergrund der Anerkennung der Verbindlichkeit des
Zuschlags, also des zustandegekommenen Vertragsverhältnisses, die Abgrenzung
der Kompetenz der die Gewährung von Primärrechtsschutz sicherstellenden
Vergabekammern und der ihnen nachgeordneten Gerichte einerseits und der für die
Entscheidungen über Schadensersatz zuständigen Gerichte andererseits.

51

Vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2004 - X ZB 44/03 -, BGHZ 158, 43.

52

Hiernach ist der Regelungsgehalt des § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB auf das
Vergaberecht zugeschnitten und an hierauf bezogenen Wertungen nicht zuletzt
hinsichtlich der Rechtssicherheit sowie der Beschleunigung orientiert. Einen auf die
Vergabe mittels hoheitlicher Regelung durch Verwaltungsakt zu übertragenden
allgemeinen Rechtsgrundsatz bringt die Vorschrift dagegen nicht zum Ausdruck.
Bestätigt wird das unter dem Blickwinkel der gebotenen Effektivität des
Rechtsschutzes auch dadurch, dass Rechtsschutz hinsichtlich eines
Verwaltungsaktes in aller Regel erst dann gewährt wird, wenn der Verwaltungsakt
bereits erlassen worden ist, und in dieser Ausgestaltung leer laufen würde, wenn
man den Verwaltungsakt wegen seiner Regelungswirkung zugleich der Anfechtung
entziehen würde. Nichts anderes ergibt sich aus dem Gesichtspunkt, dass
Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens lediglich ein noch nicht abgeschlossenes
Vergabeverfahren sein kann und die wirksame Erteilung eines Auftrages zur
Beendigung eines zuvor eingeleiteten Vergabeverfahrens führt. Denn ein
Vergabeverfahren in diesem Sinne findet bei einer Beschaffung von Leistungen
mittels Verwaltungsakt nicht statt. Weiterhin gibt es hinsichtlich der
verwaltungsrechtlichen Kriterien für den Rechtsschutz von Konkurrenten im
gewerblichen Bereich keinen Grundsatz des Inhalts, dass die Zuteilung und
Erschöpfung eines lediglich begrenzt verfügbaren Kontingents an begünstigenden
Rechtspositionen nicht mit dem Ziel der Aufhebung ergangener
Zuteilungsentscheidungen und der anderweitigen Zuteilung angefochten werden
kann. Der bei beamtenrechtlichen Konkurrentenklagen weitgehend angenommenen
Einschränkung der Verfolgung des Primäranspruchs durch die Ernennung eines
anderen Bewerbers liegen Erwägungen zugrunde, die ausschlaggebend durch
spezielle beamtenrechtliche Aspekte bedingt sind.

53

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 39.00 -, DVBl. 2002, 203;
Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 62.85 -, NVwZ 1989, 158.

54

Auch die "Einvernehmlichen Regelungen" führen nicht zu einem Ausschluss der
Widerspruchsmöglichkeit der Beigeladenen. Weder überlagern sie den
Regelungsgehalt der Inanspruchnahmeverfügung dahingehend, dass neben oder
anstelle der hoheitlichen Inanspruchnahme eine vertragliche Beschaffung der
Transportleistungen erfolgt ist, noch lassen sie unter sonstigen Gesichtspunkten auf
eine Unzulässigkeit des Widerspruchs der Beigeladenen schließen. Insbesondere ist
die Aufhebung der Inanspruchnahmeverfügung für die Beigeladene nicht deshalb
sinnlos, weil sich hierdurch wegen der "Einvernehmlichen Regelungen" praktisch
keine Verbesserung ihrer Situation erreichen ließe. Davon könnte nur dann
ausgegangen werden, wenn die "Einvernehmlichen Regelungen" eine von der
Inanspruchnahmeverfügung unabhängige, völlig eigenständige vertragliche
Grundlage hinsichtlich der Transportleistungen enthalten würde. Daran fehlt es
jedoch. Allerdings deuten namentlich die §§ 1, 2, 5 und 8 der "Einvernehmlichen
Regelungen", in denen sich wesentliche Aussagen zu den beiderseitigen Pflichten
und zur Laufzeit finden, ihrem Wortlaut nach auf eine selbständige und umfassende
Festlegung und Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Erftverband
und der Klägerin hin. Zu berücksichtigen ist aber darüber hinaus, dass die
"Einvernehmlichen Regelungen" konzipiert sind als Anlage zur
Inanspruchnahmeverfügung und damit als deren Bestandteil. Mit ihnen wird, so die
Formulierung unter Nr. 3 der Vorbemerkungen, gemäß § 8 Abs. 5 ErftVG eine
Einigung über die Entschädigung herbeigeführt. Die "Einvernehmlichen Regelungen"
bauen, auch soweit sie inhaltlich über die bloße Konkretisierung der "Modalitäten der
Inanspruchnahme und der Nutzungsentschädigung" und damit über den in der
Überschrift genannten Rahmen hinausgreifen, auf der in der
Inanspruchnahmeverfügung getroffenen Anordnung auf, setzen sie als wirksam und
maßgebend voraus und gestalten sie lediglich näher aus. Für einen Willen des
Erftverbandes und/oder der Klägerin, die Nutzung der Verbrennungskapazitäten der
Kraftwerke und die Erbringung der Transportleistungen losgelöst vom hoheitlichen
Zugriff mittels der Inanspruchnahmeverfügung auf eine zusätzliche Grundlage zu
stellen, gibt es keinen nachvollziehbaren und greifbaren Anhaltspunkt. Weder ist
erkennbar, dass auch nur von einem der Beteiligten ein Regelungsbedarf in dieser
Richtung angenommen worden ist, noch deutet etwas darauf hin, dass mit den
"Einvernehmlichen Regelungen" der mit der Inanspruchnahmeverfügung
eingeschlagene Weg des einseitig hoheitlichen Zugriffs verlassen werden sollte oder
parallel hierzu auch die von Anfang an alternativ in Erwägung zu ziehende Methode
einer Regelung im Vertragswege angewandt werden sollte. Die
Inanspruchnahmeverfügung beruht unübersehbar auf vorgestellten Vorteilen dieser
rechtlichen Konstruktion gegenüber anderen denkbaren - vertraglichen -
Vorgehensweisen zur Erreichung des einvernehmlich abgestimmten Zieles. Für eine
Absicht des Erftverbandes und/oder der Klägerin, diese Vorteile durch eine
gleichsam doppelte Regelung desselben Sachverhaltes zu gefährden, findet sich
nichts. Beabsichtigt war der verbandsrechtliche Zugriff zur Nutzbarmachung der
Kraftwerke zur Verbrennung sowie der Transportleistungen und nicht eine beliebige,
auch vertragliche, Regelung dieses Sachverhaltes.

55

Die Inanspruchnahmeverfügung ist in ihren durch den Widerspruchsbescheid
aufgehobenen Teilen rechtswidrig und verletzt die Beigeladene in ihrem Recht auf
Teilhabe am Marktgeschehen hinsichtlich öffentlich benötigter
Transportleistungen.

56

Sie findet in § 8 Abs. 1 ErftVG, der allein als einschlägig zu erwägenden
Vorschrift, keine Rechtsgrundlage. Nach § 8 Abs. 1 ErftVG ist der Erftverband
berechtigt, auf den Grundstücken seiner Mitglieder das Verbandsunternehmen
durchzuführen. Zu diesem Zweck kann er die Überlassung von Anlagen zur
Benutzung verlangen, die zur Erfüllung seiner Aufgaben dienlich sind. Dem Begriff
der "Anlagen" ist hiernach ein grundstücksgebundenes Element eigen; erforderlich ist
ein Zweckzusammenhang mit auf bestimmte Grundstücke bezogenen Unternehmen,
und zwar dergestalt, dass der Verband sich die Herstellung eigener Anlagen auf den
Grundstücken unter Umständen ersparen kann. Wie bereits im
Widerspruchsbescheid anhand der Entstehungsgeschichte des § 8 Abs. 1 ErftVG
näher dargetan worden ist,

57

vgl. hierzu Landtagsdrucksache 3/269 Seite 41,

58

zielt die gesonderte Erwähnung der Anlagen auf eine Präzisierung und
Erweiterung der im Wasserverbandsrecht hergebrachten Berechtigung der
Verbände, das Verbandsunternehmen auf den die dingliche Mitgliedschaft
begründenden Grundstücken durchzuführen (§ 222 Abs. 1 prWG, § 22 Abs. 1
WVVO, § 33 Abs. 1 WVG) und sich ggfs. durch Satzung gegenüber dem Eigentümer
weitergehende Rechte einzuräumen (§ 22 Abs. 3 WVVO, § 33 Abs. 2 WVG).
Ausgangs- und Bezugspunkt der Berechtigungen ist dabei jeweils das
Grundeigentum, nicht allein eine irgendwie geartete Nützlichkeit von - nicht
spezifisch grundstücksbezogenen - Leistungen oder Gewährungen für den Erfolg
des Verbandsunternehmens. Diese Ausrichtung der Berechtigung auf Grundstücke
der Mitglieder liegt, was durch § 8 Abs. 3, Abs. 4 Satz 2 ErftVG bestätigt wird,
unverändert auch § 8 Abs. 1 ErftVG zugrunde.

59

Die Transportleistungen weisen diesen Grundstücksbezug nicht auf. Sie werden
im Wesentlichen außerhalb der Grundstücke und Anlagen der Klägerin erbracht,
nämlich im öffentlichen Straßenverkehr zwischen den Kraftwerken und den
Kläranlagen. Sie stehen auch funktional mit der grundstücksbezogenen Benutzung
der Kraftwerke nicht in einem so engen Zusammenhang, dass sie unumgänglich
gerade von der Klägerin und aufgrund ihrer Mitgliedschaft im Erftverband erbracht
werden müssten. Die von der Klägerin gesehene Notwendigkeit der Einbeziehung
der Transportleistungen in die Inanspruchnahme folgt aus ihren Abreden mit der
Firma U1. und den von ihr entwickelten betrieblichen Vorgaben für eine
zweckmäßige Anlieferung der Klärschlämme. Der Erftverband ist dagegen für die
Erfüllung seiner Aufgaben allein darauf angewiesen, dass die Klärschlämme
überhaupt zu den Kraftwerken transportiert werden.

60

Die von der Klägerin für die Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahmeverfügung
vorgebrachten Aspekte überzeugen nicht. Insbesondere lässt die gebotene
Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht den Schluss zu, die
Inanspruchnahme habe über die Reichweite des § 8 Abs. 1 ErftVG hinaus auf die
Transportleistungen erstreckt werden dürfen und sogar müssen. Die
Verhältnismäßigkeit einer Verpflichtung ist dadurch herzustellen, dass die
Verpflichtung nach Art und Umfang auf das billigerweise Zumutbare beschränkt
wird. Der etwa in § 7 Abs. 3 EEG bezogen auf eine Enteignung zum Ausdruck
gelangende und der Sache nach von der Klägerin aufgegriffene Rechtsgedanke,
eine Verpflichtung im Interesse ihrer Verhältnismäßigkeit über den Bereich hinaus
auszudehnen, der durch ihre Voraussetzungen vorgegeben ist, trägt hier schon
deshalb nicht, weil die Erstreckung zu Lasten Dritter gehen würde, wenn - wie hier -
weitere marktgängige Leistungen außerhalb eines - an sich notwendigen - offenen
Verfahrens vergeben werden. Es geht um die Ausweitung eines hoheitlichen Zugriffs
allein insoweit, als dadurch die sonst für die Verschaffung der Leistungen zu
beachtenden Kriterien außer Acht bleiben. Jedenfalls das steht einer Inpflichtnahme
der Klägerin über den Rahmen des § 8 Abs. 1 ErftVG hinaus entgegen. Denn
inmitten steht damit eine Beeinträchtigung von Rechten Dritter, weil die Reichweite
der verbandsrechtlichen Befugnisse gleichzeitig darüber bestimmt, ob und inwiefern
sich der Erftverband wegen der Begrenztheit seiner hoheitlichen Rechte zur Erfüllung
seiner Aufgaben und zur Durchführung seiner Unternehmen als Nachfrager in den
Anwendungsbereich des Vergaberechts zu begeben hat. Dem Erftverband steht es
nicht zu, sich durch Überschreitung der ihm verbandsrechtlich zugestandenen
Befugnisse den für ihn außerhalb derselben geltenden Erfordernissen zu entziehen.
In Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 8 Abs. 1 ErftVG wirkt er, soweit es um
die Beschaffung von Leistungen geht, von außen auf den Wettbewerb ein. Eine
Überschreitung dieser Befugnisse, zumal durch eine mit dem Mitglied einvernehmlich
abgesprochene Inanspruchnahme unter Einbeziehung eines am Wettbewerb
hinsichtlich der Transportleistungen beteiligten Dritten, enthält zugleich eine
tendenziell zur Einschränkung des Freiheitsraumes Dritter führende Einengung des
Wettbewerbes. Es verstößt gegen diesen Freiheitsraum, wenn der Erftverband sich
durch Überschreitung der ihm verbandsrechtlich zugestandenen Befugnisse den für
ihn außerhalb derselben geltenden Anforderungen entzieht.

61

Dadurch werden vorliegend Rechte der Beigeladenen verletzt. Allerdings dient
§ 8 Abs. 1 ErftVG neben dem Schutz der Verbandsinteressen an der Durchführung
der Unternehmen und der Erfüllung der Aufgaben ganz vorrangig dem Schutz der
Verbandsmitglieder vor einer nach Maßgabe dieser Vorschrift nicht gerechtfertigten
Inpflichtnahme. Ob generell eine Schutzfunktion des § 8 Abs. 1 ErftVG auch für
potentielle Mitbewerber dessen, der im Rahmen der verbandsinternen
Inanspruchnahme marktgängige Leistungen erbringen soll, angenommen werden
kann, erscheint im Hinblick auf die grundsätzlich erforderliche Individualisierbarkeit
des Kreises von Drittbegünstigten zweifelhaft. Da aber der Rahmen der
verbandsrechtlichen Befugnis zur Inanspruchnahme zugleich über den Bereich
bestimmt, in dem der Verband seine Ziele mit den Mitteln der allgemeinen
Rechtsordnung zu verfolgen hat, stellt im Interesse der Funktionsfähigkeit des
Wettbewerbs die Missachtung der Grenzen des § 8 Abs. 1 ErftVG jedenfalls dann,
wenn die Inanspruchnahme des Mitgliedes in Wirklichkeit eine umfassende
Auftragsvergabe einschließt, einen Eingriff in die Berufsausübung derjenigen dar,
die, wie die Beigeladene, konkret um diese Aufträge konkurrieren. Art. 12 Abs. 1 GG
schützt das berufsbezogene Verhalten von Unternehmen am Markt. Erfolgt die
unternehmerische Berufstätigkeit nach den Grundsätzen des Wettbewerbs, wird die
Reichweite des Schutzes auch durch die rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den
Wettbewerb ermöglichen und begrenzen. Art. 12 Abs. 1 GG sichert in diesem
Rahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner
Funktionsbedingungen.

62

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, a.a.O., und vom
14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 u.a. -, NVwZ 2006, 1041.

63

Zur Teilhabe am Wettbewerb gehört der Versuch, sich durch wettbewerbliches
Verhalten als Anbieter um Erfolg zu bemühen. Es ist mit den Funktionsbedingungen
des Wettbewerbs schlechterdings nicht zu vereinbaren, wenn der Staat bei der
Beschaffung einer Leistung deshalb nicht als Nachfrager auftritt, weil er sich die
Leistung in Ausübung ihm nicht zustehender hoheitlicher Befugnisse außerhalb des
Wettbewerbs dadurch verschafft, dass er hoheitlich die Verpflichtung zur Leistung
begründet. Dadurch erfolgt faktisch eine Auftragsvergabe, die diejenigen, die sich für
die Erlangung staatlicher Aufträge dem Wettbewerb stellen müssen, und diejenigen,
die außerhalb des Wettbewerbes mit als Verpflichtungen ausgegebenen Aufträgen
bedacht werden, in einem Bereich ungleich behandelt, auf den sich diese
hoheitlichen Befugnisse objektiv nicht beziehen. Eine derartige Verpflichtung nähert
sich wirtschaftlich einer Subvention mit berufsregelnder Tendenz an. Sie ist unter
dem Gesichtspunkt der Vergabe eines Auftrages objektiv willkürlich. Hierauf können
sich zumindest diejenigen berufen, die im Vorfeld der hoheitlichen Verpflichtung
konkret als Anbieter aufgetreten sind.

64

So ist es hier. Die Beigeladene hat vor Erlass der Inanspruchnahmeverfügung
verdeutlicht, die Transportleistungen erbringen zu wollen. Sie hatte ein
dahingehendes Angebot unterbreitet. Eine wettbewerbliche Auswahl unter
Einbeziehung der Beigeladenen war auch nicht von vornherein entbehrlich; der
Klägerin auch die Transportleistungen abzuverlangen, war nicht zwingend und
unumgänglich. In rechtlicher Hinsicht kann den geltend gemachten vertraglichen
Beziehungen zwischen der Klägerin und der Firma U1. nichts
Entgegenstehendes entnommen werden. Mit einer Inanspruchnahme nach § 8 Abs.
1 ErftVG kann rechtlich Unmögliches und Unverhältnismäßiges nicht verlangt
werden. Geschieht dies dennoch, ist die Inanspruchnahme rechtswidrig; dieser
Mangel kann, wie ausgeführt, nicht dadurch behoben werden, dass der Erftverband
von seinem Mitglied seinerseits rechtswidrig - zumal zu Lasten Dritter - eine weitere
Leistung erbringen lässt. Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken bestehen
hiergegen entgegen der Meinung der Klägerin nicht. Solche Bedenken lassen sich
namentlich nicht aus der befürchteten Verletzung von vertraglichen Rechten Dritter,
hier der Firma U1. , und daran anknüpfenden Regressansprüchen gegen das
Mitglied herleiten. Hierdurch werden ggfs. die durch Geldzahlungen
auszugleichenden Nachteile des Mitgliedes bestimmt.

65

Auch in tatsächlicher Hinsicht ist nicht festzustellen, dass die Transportleistungen
unter mit den betrieblichen Erfordernissen noch zu vereinbarenden
Rahmenbedingungen ausschließlich von der Klägerin bzw. der Firma U1.
erbracht werden konnten oder mussten. Zwar muss die Anlieferung der
Klärschlämme logistisch auf die betrieblichen Abläufe der Klägerin Rücksicht
nehmen und in sie eingefügt werden. Das dem Erftverband zugestandene Recht auf
Selbstanlieferungen setzt aber voraus, dass die diesbezüglichen Anforderungen
auch dann in hinreichendem Maße bewältigt werden können, wenn die Anlieferungen
nicht vollständig in einer Hand liegen, und verdeutlicht die einvernehmliche Annahme
der Vereinbarkeit und Verträglichkeit mehrerer Anlieferer mit den betrieblichen
Erfordernissen. Das gegen die gleichlautende Einschätzung des Beklagten und des
Verwaltungsgerichts gerichtete Vorbringen der Klägerin unterstreicht die
Notwendigkeit der Koordinierung der Anlieferungen anhand bestimmter Kriterien,
lässt aber nicht auf schwerwiegende oder gar unüberwindliche Schwierigkeiten für
den Fall schließen, dass die Anlieferungen mehrerer Transportunternehmen
koordiniert werden müssen.

66

Nach allem war der Beklagte befugt, auf den Widerspruch der Beigeladenen die
streitige (Teil-)Regelung der Inanspruchnahmeverfügung aufzuheben. Dabei ist hier
nicht entscheidungserheblich, ob die Klägerin durch die Beschränkung der
Inanspruchnahme auf die Kraftwerke unter Ausklammerung der Transportleistungen
rechtswidrig betroffen wird. Eine derartige Rechtswidrigkeit kann nicht zur Abweisung
des Widerspruchs der Beigeladenen gegen die rechtswidrige Einbeziehung der
Transportleistungen führen oder über den Gegenstand des Widerspruches der
Beigeladenen hinaus zur Aufhebung der Inanspruchnahmeverfügung insgesamt,
sondern allenfalls zu einem Anspruch der Klägerin, der gegen die verbleibenden
Regelungen der Inanspruchnahmeverfügung und/oder der "Einvernehmlichen
Regelungen" gerichtet ist. Ein solcher Anspruch ist nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens.

67

Die Anordnung, die "Einvernehmlichen Regelungen" anzupassen, ist nicht zu
beanstanden. Sie hält sich innerhalb der Entscheidungsbefugnisse des Beklagten als
Widerspruchsbehörde. Die "Einvernehmlichen Regelungen" enthalten hinsichtlich der
vom Anpassungsverlangen betroffenen Aussagen zu den Transportleistungen nach
dem oben Gesagten keine vom Bestand der Inanspruchnahmeverfügung
unabhängigen Regelungen. Sie sind vielmehr Bestandteil der
Inanspruchnahmeverfügung und teilen daher notwendig deren rechtliches Schicksal.
Angesichts dessen ist die Anordnung, was die Transportleistungen angeht, als bloße
Klarstellung und Verdeutlichung der Reichweite der Aufhebung der Regelungen in
der Inanspruchnahmeverfügung zu verstehen und insofern durch § 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO in entsprechender Anwendung gedeckt. Im Übrigen, was die Festlegung der
Modalitäten und der Nutzungsentschädigung in sonstiger Hinsicht angeht, beinhaltet
die Anordnung die Aufforderung, die insofern in Folge der teilweisen Aufhebung der
Inanspruchnahmeverfügung aufgetretenen Lücken des Regelungswerkes zu
schließen. Im Vordergrund steht dabei die Bestimmung der Höhe der Entschädigung.
Insofern ist eine das Anfechtungsbegehren der Klägerin tragende Beschwer nicht zu
erkennen.

68

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10,
§ 711 ZPO.

69

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

70