Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-05-08, Aktenzeichen 5 Bs 227/14

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 24. Oktober 2014 geändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladenen vor Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung bzw. vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens in ein Amt der Besoldungsstufe A 13vz zu befördern.

Die Kosten des gesamten Verfahrens trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdeverfahren wird auf 14.581,20 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller begehrt die Berücksichtigung in einem Bewerbungsverfahren um eine Beförderungsstelle bei der Deutschen Postbank AG.

2

Der schwerbehinderte Antragsteller ist Bundesbeamter im Dienst der Deutschen Postbank AG. Anfang 1997 wurde er zum Technischen Postamtsrat (TPAR), Besoldungsgruppe A 12, ernannt.

3

Seit 1997 wurde der Antragsteller im Wege der Sonderbeurlaubung gemäß § 13 Abs. 1 SUV zunächst bei der Postbank ..., einer Immobilientochter der Deutschen Postbank AG, ab 1999 bei der Deutschen Post ..., ab 2007 bei der Deutschen Post ... (im Folgenden X), einer Immobilientochter der Deutschen Post AG, beschäftigt; das Beamtenverhältnis ruht, die Zeit der Beschäftigung ist ruhegehaltfähig. Im Jahre 2013 wurde die X zur Y (im Folgenden YY) umstrukturiert, einem gemeinschaftlichen Immobilienservice der Deutschen Post DHL, einer Tochtergesellschaft der Deutschen Post AG, und der ...

4

In einer „Anlage 1 zum Schreiben TM 16 vom 25.04.08“ wurde der Antragsteller zur Beförderung nach A 13vz (verzahnt) vorgeschlagen; sein Dienstposten wird dort mit „Objektleiter“, die beamtenmäßige Wertigkeit mit „A 11 – A 13vz“ angegeben.

5

Die Deutsche Postbank AG teilte sowohl dem Antragsteller als auch der X im Jahre 2009 mit, dass der Antragsteller für eine Beförderung nach A 13vz nicht in Betracht komme, weil er als Objektleiter Objektmanagement derzeit keinen beamtenmäßig mit mindestens A 13 bewerteten Beförderungsdienstposten innehabe. Nach den Bewertungsmaßstäben der Deutschen Postbank AG sei lediglich von einer beamtenmäßigen Wertigkeit von A 10 – A 12 auszugehen.

6

Daraufhin erhob der Antragsteller im Jahre 2010 Klage auf Beförderung in ein Amt der Besoldungsstufe A 13 (21 K 131/10). Mit Urteil vom 11. Juli 2011 stellte das Verwaltungsgericht fest, dass die Antragsgegnerin verpflichtet sei, die damalige Funktion des Antragstellers als „Object Adviser PFM“ bei der X neu zu bewerten, im Übrigen wurde die Klage abgewiesen.

7

Im Jahre 2011 strengte der Antragsteller ein Eilverfahren auf Freihaltung aller Beförderungsstellen A 13 bei der Deutschen Postbank AG an (21 E 1045/11). Das Verwaltungsgericht gab dem Antrag hinsichtlich einer Beförderungsstelle statt mit der Begründung, zwar liege eine Neubewertung der Tätigkeit des Antragstellers vor, jedoch sei diese nicht nachprüfbar.

8

Im Jahre 2012 leitete der Antragsteller erneut ein Eilverfahren auf Freihaltung aller Beförderungsstellen A 13 bei der Deutschen Postbank AG ein (21 E 1445/12). Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag ab mit der Begründung, nunmehr liege eine nachvollziehbare Stellenbewertung vor; die Bewertung der Tätigkeit des Antragstellers mit lediglich A 12 sei nicht zu beanstanden. Die Beschwerde des Antragstellers (1 Bs 216/12) erledigte sich, weil die Deutsche Postbank AG unmittelbar nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts bereits alle Beförderungsstellen besetzt hatte.

9

Im Jahre 2013 beantragte der Antragsteller wiederum die Freihaltung aller Beförderungsstellen A 13 bei der Deutschen Postbank AG (8 E 2437/13) im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes. Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag ab unter Bezug auf die Entscheidung aus dem Jahre 2012; die Umstrukturierung zur YY sei noch nicht abgeschlossen und habe deshalb keine Auswirkungen auf die Stellenbewertung. Auf die Beschwerde des Antragstellers (1 Bs 237/13) hat der Senat in der Sache ermittelt; daraufhin hat die Deutsche Postbank AG das Beförderungsverfahren abgebrochen und die Beteiligten haben den Rechtsstreit für erledigt erklärt.

10

Gegenstand des vorliegenden Eilverfahrens ist die Beförderungsaktion der Deutschen Postbank AG 2014 für Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 13vz. Nach den Hinweisen über die „Durchführung der Beförderungsaktion 2014“ vom 2. Juli 2014 (Bl. 160 ff.) werden weder bestimmte Statusämter noch bestimmte zu besetzende Dienstposten ausgeschrieben; vielmehr geht es um die Besetzung von sog. „Beförderungsplanstellen“. Bewerben können sich danach nur Beamte, die die beamten-/laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gemäß Anlage 1 der Hinweise erfüllen. Dort heißt es:

11

„Berechtigter Bewerberkreis und Bewerbungsfrist

12

Sie können sich bis zum 01.08.2014 um eine Planstelle der nächst höheren Besoldungsstufe bewerben, wenn Sie spätestens zum Stichtag 01.06.2014

13

- einen Arbeitsposten innehaben, der von der Wertigkeit her eine Beförderung in das angestrebte Beförderungsamt zulässt und Sie
- die sechsmonatige Erprobungszeit auf einem höherwertigen Arbeitsposten erfolgreich abgeleistet haben.“

14

Der Antragsteller bewarb sich bei der Deutschen Postbank AG um eine Beförderungsplanstelle der Besoldungsstufe A 13vz. In seiner von der Deutschen Postbank AG erstellten Regelbeurteilung ist angegeben, er sei als „Senior Specialist PFM“ bei der YY tätig; die beamtenmäßige Wertigkeit entspreche A 10 – A 12; der Antragsteller erreichte in der Beurteilung 9,2 von 10 möglichen Punkten.

15

Mit Schreiben vom 15. September 2014 teilte die Deutsche Postbank AG dem Antragsteller mit, dass er nicht in das Bewerbungsverfahren einbezogen werden könne. Er gehöre nicht zum berechtigten Bewerberkreis um eine Beförderungsplanstelle A 13vz, da die von ihm wahrgenommenen Aufgaben von der beamtenmäßigen Wertigkeit her nicht mindestens der Besoldungsgruppe A 13vz entsprächen. Im Übrigen habe er auch die laufbahnrechtlich vorgeschriebene mindestens sechsmonatige Erprobungszeit noch nicht abgeleistet.

16

Gegen diese Entscheidung legte der Antragsteller Widerspruch ein und suchte beim Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nach. Mit Beschluss vom 24. Oktober 2014 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. In der Begründung heißt es, die Tätigkeit des Antragstellers müsste nach A 13 bewertet sein, da es sonst an der für eine Beförderung erforderlichen Erprobungszeit auf einem „Erprobungsdienstposten“ fehle. Eine solche Erprobungszeit sei mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, da die Antragsgegnerin die höher bewerteten Dienstposten generell ausschreibe und sie unter Anwendung des Grundsatzes der Bestenauslese besetze; der Antragsteller habe sich auf einen solchen Posten nicht beworben. Die Bewertung der Tätigkeit des Antragstellers mit A 12 und nicht mit A 13 habe die Antragsgegnerin nachvollziehbar und in nicht zu beanstandender Weise vorgenommen. Zur Begründung verweist das Verwaltungsgericht auf die Ausführungen im Beschluss vom 11. September 2012 (21 E 1445/12), wo es heißt, die Antragsgegnerin habe die Bewertung der Funktion „Senior Specialist PFM“ nachvollziehbar dargelegt und die Grenzen ihrer organisatorischen Gestaltungsfreiheit eingehalten. Das Verwaltungsgericht misst schließlich der Umstrukturierung zur YY keine Bedeutung für die Bewertung bei, weil sich hinsichtlich der qualitativen Funktion des Antragstellers keine Änderungen ergeben hätten und er weiterhin als Senior Specialist Property and Facility Management eingesetzt sei.

17

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts wurde dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers per Telefax gegen Empfangsbekenntnis zugestellt; dieses trägt als Datum des Empfangs den 24. Oktober 2014. Mit Schriftsatz vom 10. November 2014, per Telefax am selben Tag eingegangen, legte der Antragsteller Beschwerde ein. Er wies darauf hin, dass das auf dem Empfangsbekenntnis angegebene Zustelldatum 24. Oktober 2014 nicht korrekt sei. Das Büro seines Prozessbevollmächtigten sei am 24. Oktober 2014 nur bis 12 Uhr besetzt gewesen. Der Prozessbevollmächtigte versicherte anwaltlich, dass er am 24. Oktober 2014 nicht im Büro gewesen sei und den Beschluss erst am folgenden Montag, den 27. Oktober 2014, zur Kenntnis genommen habe. Zum Beweis für die Unrichtigkeit des Empfangsbekenntnisses bezog er sich zudem auf die Büroangestellte Frau S.; diese habe den Beschluss am 27. Oktober 2014 aus dem Drucker genommen und auf der Basis des Eingangs an diesem Tage die Fristen notiert.

18

Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Beschwerde u.a. vor, das Verwaltungsgericht habe für die Bewertung nicht das Funktionsprofil „Senior Specialist PFM“ heranziehen dürfen. Dabei handele es sich um einen Begriff aus dem Tarifvertrag der X, der nicht geeignet sei, seine konkrete Tätigkeit zu beschreiben. Bei der Bewertung hätte zudem berücksichtigt werden müssen, dass ein vergleichbarer Arbeitsposten in München von der X mit A 13 bewertet werde. Das Verwaltungsgericht gehe hinsichtlich seiner Tätigkeit auch von fehlerhaften Tatsachen aus; insbesondere setze seine Funktion als Regelqualifikation ein abgeschlossenes Hochschulstudium voraus.

19

Die Antragsgegnerin hält dem entgegen, die Beschwerde sei wegen Verfristung bereits unzulässig. Im Übrigen sei es nicht zu beanstanden, für die Einbeziehung in das Auswahlverfahren eine Erprobung auf einem nach A 13 bewerteten Arbeitsposten zu fordern. Der Arbeitsposten des Antragstellers sei nicht nach A 13 bewertet. Er könnte nach der angestrebten Beförderung auch nicht amtsangemessen eingesetzt werden, da ein nach A 13 bewerteter Arbeitsposten für ihn nicht zur Verfügung stehe. Ihr, der Antragsgegnerin, stehe bei der Beurteilung der Frage, ob eine Tätigkeit nach Art, Schwierigkeit und Qualifikationsniveau der Tätigkeit auf einem vergleichbaren Arbeitsposten bei der Deutschen Postbank AG entspreche, in demselben Maße organisatorischer Gestaltungsspielraum zu wie bei der Bewertung von Dienstposten und Arbeitsposten.

20

Auf Bitten des Beschwerdegerichts hat die Antragsgegnerin die Unterlagen für das Auswahlverfahren, u.a. die Auswahlliste, vorgelegt. Aus dieser ergibt sich, dass die Deutsche Postbank AG zur Beförderung nach A 13vz die Beigeladenen ausgewählt hat, die sämtlich Postamtsräte (PAR) in der Besoldungsstufe A 12 sind. Die Beigeladene zu 1 übt seit dem 1. Januar 2002 bei der Deutschen Postbank AG die Tätigkeit „Leiterin Geschäftskunden Service“ mit der beamtenmäßigen Wertigkeit „A12-A13vz/A13-A14“ aus und befindet sich seit dem 1. Juli 2008 in der derzeitigen Besoldungsgruppe A 12; in ihrer Beurteilung erreicht sie 9,4 von 10 Punkten. Der Beigeladene zu 2 übt seit dem 1. Oktober 2009 bei der Deutschen Postbank AG die Tätigkeit „Leiter Geschäftskundenvertrieb“ mit der beamtenmäßigen Wertigkeit „A12-A13vz/A13-A14“ aus und befindet sich seit dem 1. Oktober 2010 in der derzeitigen Besoldungsgruppe A 12; in der Beurteilung erreicht er 7,5 von 10 Punkten. Die Beigeladene zu 3 übt seit dem 1. Juni 2012 bei der Tochtergesellschaft PB Systems die Tätigkeit „Testmanagerin“ mit der beamtenmäßigen Wertigkeit „A11-A13vz“ aus und befindet sich seit dem 1. November 2000 in der derzeitigen Besoldungsgruppe A 12; in der Beurteilung erreicht sie 7 von 10 Punkten.

21

Die Beigeladenen haben sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

II.

22

Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg.

23

1. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere fristgerecht.

24

Die Frist des § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist erst am 27. Oktober 2014 in Lauf gesetzt worden, so dass die Beschwerde des Antragstellers am 10. November 2014 rechtzeitig beim Beschwerdegericht eingegangen ist.

25

Die Frist beginnt mit der Zustellung des vollständigen, mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Beschlusses. Vorliegend ist die Zustellung gemäß § 174 Abs. 2 ZPO per Telefax gegen Empfangsbekenntnis an den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers zugestellt worden. Das Empfangsbekenntnis erbringt Beweis nicht nur für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt, sondern auch für den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit der Zustellung. Allerdings ist der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben zulässig. Dieser setzt jedoch voraus, dass die Beweiswirkung des § 174 ZPO vollständig entkräftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angaben des Empfangsbekenntnisses richtig sein können; hingegen ist der Gegenbeweis nicht schon dann geführt, wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der Angaben also nur erschüttert ist (BVerwG, Beschl. v. 7.10.1993, 4 B 166/93, juris Rn. 7 ff.; BGH, Beschl. v. 17.4.2007, VIII ZB 100/05, juris Rn. 6 ff.; OVG Münster, Beschl. v. 10.1.2009, 5 A 1162/07.A, juris Rn. 3 ff.). Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Zeitpunkt der Zustellung eines Beschlusses gegen Empfangsbekenntnis nicht identisch ist mit demjenigen des Eingangs in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten. Die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis ist erst dann als bewirkt anzusehen, wenn der Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftstück mit dem Willen entgegengenommen hat, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen, und dies auch durch Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses beurkundet. Zustellungsdatum ist also der Tag, an dem der Rechtsanwalt als Zustellungsadressat vom Zugang des übermittelten Schriftstücks Kenntnis erlangt und es als empfangsbereit entgegengenommen hat (BGH, Beschl. v. 17.4.2007, a.a.O. juris Rn. 9).

26

Nach diesen Maßstäben hat der Antragsteller den erforderlichen Gegenbeweis geführt, dass sein Prozessbevollmächtigter den Beschluss des Verwaltungsgerichts nicht bereits am 24. Oktober 2014, sondern erst am 27. Oktober 2014 zur Kenntnis genommen und das Empfangsbekenntnis auch erst an diesem Tage unterzeichnet hat. Das Beschwerdegericht glaubt dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers, dass er am 24. Oktober 2014 nicht in seinem Anwaltsbüro war. Nicht nur hat er dies bereits mit Einlegung der Beschwerde am 10. November 2014 anwaltlich versichert, sondern zusätzlich eine eidesstattliche Versicherung der Büroangestellten Schuster vorgelegt, die dies ebenfalls bestätigt. Das Beschwerdegericht darf die eidesstattliche Versicherung berücksichtigen, obwohl sie außerhalb der Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 VwGO eingegangen ist. Dabei kann dahinstehen, ob die Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 VwGO überhaupt für Vortrag zur Zulässigkeit der Beschwerde gilt. Jedenfalls stellen der weitere Vortrag und die eidesstattliche Versicherung lediglich eine Ergänzung und Vertiefung der Ausführungen dar, die der Antragsteller bereits mit der Einlegung der Beschwerde am 10. November 2014 gemacht hatte.

27

2. Die Beschwerde ist auch begründet.

28

Das Beschwerdegericht ist nicht auf die Prüfung der dargelegten Gründe beschränkt, weil das Vorbringen des Antragstellers den Beschluss des Verwaltungsgerichts erschüttert (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO). Ernstlich in Zweifel gezogen hat der Antragsteller zunächst die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass es nicht zu beanstanden sei, dass sich die beamtenmäßige Bewertung auf die tarifvertragliche Funktionsbezeichnung „Senior Specialist PFM“ bezieht; vielmehr kommt ernstlich in Betracht, dass gemäß § 8 PostPersRG i.V.m. § 18 BBesG die konkrete Tätigkeit des Antragstellers in den Blick zu nehmen ist (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 5.6.2014, 2 C 22/13, juris Rn. 15). Daneben hat der Antragsteller auch die Annahme des Verwaltungsgerichts erschüttert, bei der Regelqualifikation werde vom Senior Specialist PFM lediglich ein Hochschulstudium erwartet, ohne dass dies abgeschlossen sein müsste. Bereits aus der Funktionsbewertung der Deutschen Postbank AG (Anlage 3 im Verfahren 1 Bs 216/12) ergibt sich, dass als Regelqualifikation ein abgeschlossenes Hochschulstudium verlangt wird; für die tatsächliche damalige Tätigkeit des Antragstellers als Objektleiter Objektmanagement werden sogar, neben einem abgeschlossenen wirtschaftswissenschaftlichen oder technischen Hochschulstudium, fundierte Kenntnisse und Erfahrungen im FM und in der Immobilienbewirtschaftung vorausgesetzt (Anlage 1 im Verfahren 1 Bs 216/12).

29

Damit ist das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet, ohne die Beschränkung des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO über die Beschwerde in eigener Kompetenz zu entscheiden. Die unbeschränkte Prüfung durch das Beschwerdegericht führt zum Erfolg der Beschwerde. Die zu Gunsten der Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidungen verletzen den Antragsteller in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG auf ermessensfehler- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl.

30

Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Insoweit unterliegt der Dienstherr wegen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums nur einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle. Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG verleiht dem Beamten in seinem berechtigten Interesse an einem angemessenen beruflichen Fortkommen das Recht, die dienstrechtliche Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über seine Bewerbung entschieden hat (BVerfG, Kammerbeschl. vom 25.11.2011, 2 BvR 2305/11, IÖD 2012, 26, juris; BVerwG, Urt. v. 13.12.2012, 2 C 11.11, IÖD 2013, 62, juris; Urt. v. 28.10.2004, 2 C 23.03, BVerwGE 122,147, juris).

31

Nach diesen Maßstäben hat der Antragsteller Anspruch auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs (§ 123 Abs. 1 VwGO). Ein Anordnungsgrund besteht, da die Beförderung der Beigeladenen unmittelbar bevorsteht. Der Antragsteller kann auch einen Anordnungsanspruch geltend machen. Das Auswahlverfahren der Deutschen Postbank AG ist rechtswidrig und die Erfolgsaussichten des Antragstellers sind bei einer erneuten Auswahl offen.

32

a. Das Auswahlverfahren leidet an Rechtsfehlern.

33

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. In Bezug auf die Vergabe höherer Ämter einer Laufbahn durch Beförderungen handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird (BVerwG, Beschl. v. 22.11.2012, 2 VR 5/12, juris; Urt. v. 30.6. 2011, 2 C 19.10, juris).

34

Diesen Anforderungen wird das Auswahlverfahren der Deutschen Postbank AG nicht gerecht.

35

aa. Der Antragsteller durfte im Hinblick auf die beamtenrechtliche Wertigkeit seiner Tätigkeit nicht vom Beförderungsverfahren ausgeschlossen werden.

36

Die Einstufung eines Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, stellt kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt auch die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass der Inhaber eines höherwertigen Dienstpostens leistungsstärker ist als der Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten. Die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertigt es daher nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 24.9.2008, 2 B 117/07, juris Rn. 9; Urt. v. 17.8.2005, 2 C 37.04, juris Rn. 20).

37

Die Beförderung von Inhabern höherwertiger Dienstposten ohne Bewerberauswahl (also ohne einen Bewerbervergleich unter Einbeziehung auch von Bewerbern ihrem Statusamt entsprechender Dienstposten) steht allenfalls dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits aufgrund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Außerdem muss dieser die Beförderungsauswahl gewissermaßen vorwegnehmende Leistungsvergleich auch für den Zeitpunkt der nunmehr anstehenden Beförderungen noch Aussagekraft haben; er darf insbesondere seine Aktualität nicht schon eingebüßt haben (BVerwG, Beschl. v. 19.12.2014, 2 VR 1/14, juris Rn. 17; Beschl. v. 20.6.2013, 2 VR 1/13, juris Rn. 12 ff.; Urt. v. 11.2.2009, 2 A 7/06, juris Rn. 18 ff.; Beschl. v. 24.9.2008, 2 B 117/07, juris Rn. 9; OVG Münster, Urt. v. 4.7.2012, 1 A 1339/10, juris Rn. 75 ff.).

38

An diesen Voraussetzungen fehlt es hier.

39

Dies gilt schon deshalb, weil auch die ausgewählten Beamten, die Beigeladenen, keine „Beförderungsdienstposten“ in diesem Sinne innehaben. Ausweislich der von der Deutschen Postbank AG vorgelegten Auswahlliste sind die Dienstposten der drei ausgewählten Bewerber nicht, wie es die Deutsche Postbank AG für den Antragsteller fordert, „mit mindestens A 13vz bewertet.“ Vielmehr handelt es sich um gebündelte Dienstposten mit einer Wertigkeit von A 12 – A 14 (im Falle der Beigeladenen zu 1 und 2) bzw. A 11 – A 13vz (im Falle der Beigeladenen zu 3), die keine höherwertigen bzw. „Beförderungsdienstposten“ darstellen (BVerwG, Urt. v. 30.6.2011, 2 C 19/10, juris Rn. 30; Urt. v. 25.1.2007, 2 A 2/06, juris Rn. 11 f.; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 7.3.2013, 2 BvR 2582/12, juris Rn. 18 ff.).

40

Zudem ist nicht ersichtlich, dass bezüglich der Besetzung dieser Dienstposten Auswahlverfahren stattgefunden haben, jedenfalls lägen diese aber zeitlich zu weit zurück: So übt die Beigeladene zu 1 nach der vorgelegten Auswahlliste ihre derzeitige Tätigkeit bereits seit dem 1. Januar 2002 und damit mehr als 13 Jahren aus; da sie sich erst seit dem 1. Juli 2008 in der derzeitigen Besoldungsgruppe A 12 befindet, ist zudem anzunehmen, dass diese Tätigkeit schon Grundlage für ihre Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 war. Der Beigeladene zu 2 übt seine derzeitige Tätigkeit seit dem 1. Oktober 2009 und damit mehr als 5 Jahren aus; da er sich erst seit dem 1. Oktober 2010 in der derzeitigen Besoldungsgruppe A 12 befindet, ist zudem anzunehmen, dass diese Tätigkeit bereits Grundlage für seine Beförderung nach A 12 war. Die Beigeladene zu 3 übt ihre derzeitige Tätigkeit seit dem 1. Juni 2012 und damit fast 3 Jahren aus.

41

Entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin geht es bei der Beförderungsaktion 2014 insgesamt nicht um Beförderungen im Zusammenhang mit der Übertragung einer höherwertigen Funktion, für die die Ableistung einer Probezeit erforderlich wäre (§§ 22 Abs. 2 BBG, 32 Nr. 2 BLV), sondern um ein Beförderungsverfahren auf gebündelten Dienstposten im Wege der sog. Topfwirtschaft. Bei dieser wird darauf verzichtet, Planstellen bestimmten Dienstposten fest zuzuordnen; vielmehr belässt der Dienstherr die zur Verfügung gestellten Planstellen in einem „Topf“ und greift nur von Fall zu Fall auf sie zu, soweit er Beförderungen vornehmen will (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.9.2014, 2 C 19/13, juris Rn. 3). Mit einer Beförderung im Rahmen der Topfwirtschaft ist kein Wechsel der Funktion verbunden und daher auch keine Erprobungszeit erforderlich; vielmehr verbleibt der Beamte – ggf. über viele Jahre – auf seinem gebündelten Dienstposten und wird ohne Änderung seines Aufgabenbereiches befördert (vgl. Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand 2013, zu § 34 BLV 2009 Rn. 10; Plog/Wiedow, BBG, Stand 2013, zu § 22 Rn. 14).

42

Ein solches Beförderungsverfahren stößt auf grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedenken, nachdem gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts (OVG Hamburg, Beschl. v. 29.7.2013, 1 Bs 145/13, juris) Verfassungsbeschwerde erhoben wurde und das Bundesverfassungsgericht das betreffende Beförderungsverfahren durch Erlass einer einstweiligen Anordnung vorläufig gestoppt hat. Das Bundesverfassungsgericht hält es in dem betreffenden Fall für möglich, dass das im Rahmen der Topfwirtschaft praktizierte Beförderungsverfahren gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstößt, weil kein Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Statusamtes erkennbar sei, in Bezug auf den die Bewerber hinsichtlich ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung miteinander verglichen werden könnten (BVerfG, Beschl. v. 16.12.2013, 2 BvR 1958/13, juris Rn. 2; vgl. auch Beschl. v. 9.7.2014, 2 BvR 951/14, juris; Beschl. v. 7.3.2013, 2 BvR 2582/12, juris Rn. 19 ff.). Diese Bedenken würden im vorliegenden Fall ebenfalls bestehen bzw. noch schwerer wiegen, weil im Rahmen der Beförderungsaktion der Deutschen Postbank AG noch nicht einmal „Statusämter“, sondern - ggf. mehrere gleichwertige Statusämter umfassende - „Beförderungsplanstellen“ ausgeschrieben wurden.

43

bb. Die Beförderungspraxis der Deutschen Postbank AG ist auch nicht mit dem Grundrecht des Antragstellers auf wirkungsvollen Rechtsschutz zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs (Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG) zu vereinbaren (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.6.2011, 2 C 19/10, juris Rn. 25). Dies folgt daraus, dass die Deutsche Postbank AG nach außen nicht deutlich gemacht hat, dass sie ein Beförderungsverfahren auf gebündelten Dienstposten im Rahmen der Topfwirtschaft durchführt. Vielmehr wird durch die Ausschreibungsunterlagen der Eindruck erweckt, es handele sich um ein Beförderungsverfahren nach der Vergabe von Beförderungsdienstposten (mit einer beamtenrechtlichen Wertigkeit von mindestens A 13vz) gemäß §§ 22 Abs. 2 BBG, 32 Nr. 2 BLV, für das die Ableistung einer Erprobungszeit erforderlich ist. Dies hat die Deutsche Postbank AG auch im Verwaltungsverfahren gegenüber dem Antragsteller und im gerichtlichen Verfahren gegenüber dem Verwaltungsgericht behauptet; sie hat nicht offen gelegt, dass die ausgewählten Beigeladenen sämtlich schon seit mehreren Jahren auf gebündelten Dienstposten tätig sind. Damit hat die Deutsche Postbank AG ihre Dokumentationspflichten verletzt und den Rechtsschutz des Antragstellers erheblich erschwert. Insbesondere nachdem sowohl das Bundesverwaltungsgericht als auch das Bundesverfassungsgericht Zweifel an der Rechtmäßigkeit von (Beförderungsverfahren auf) gebündelten Dienstposten geäußert haben, hätte der Charakter des Auswahlverfahrens offen gelegt werden müssen.

44

b. Die Chancen des Antragstellers bei einer erneuten Auswahl sind offen.

45

aa. Dies gilt schon deshalb, weil vermutlich ein neues Auswahlverfahren durchgeführt werden muss. Entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin geht es nicht um eine Beförderung nach Übertragung von (Beförderungs)Dienstposten bzw. Ableistung einer Probezeit i.S.v. §§ 22 Abs. 2 BBG, 32 Nr. 2 BLV, sondern um eine Beförderung auf gebündelten Dienstposten im Rahmen der Topfwirtschaft, an deren Verfassungsmäßigkeit das Bundesverfassungsgericht erhebliche Zweifel angemeldet hat. Möglicherweise muss daher das Auswahlverfahren der Deutschen Postbank AG abgebrochen und in völlig anderer Form wiederholt werden (vgl. zum Abbruch von Auswahlverfahren BVerwG, Urt. v. 3.12.2014, 2 A 3/13, juris).

46

bb. Für den Fall, dass auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsbeschwerde im Verfahren 2 BvR 1958/13 Beförderungen auf gebündelten Dienstposten im Rahmen der Topfwirtschaft (verfassungs)rechtlich zulässig sein sollten, hält es das Beschwerdegericht für möglich, dass der Antragsteller in ein Auswahlverfahren um Beförderungen nach A 13vz, in dem er aufgrund seiner letzten Beurteilung auch Erfolgschancen hätte, einzubeziehen wäre. Dies dürfte schon deshalb gelten, weil die (gebündelten) Dienstposten der Beigeladenen nicht zeitnah in einem Auswahlverfahren gemäß Art. 33 Abs. 2 GG vergeben worden sind (s.o.). Zudem erscheint es möglich, dass im Falle des Antragstellers von einer beamtenmäßigen Wertigkeit seiner Tätigkeit von (mindestens) A 11 – A 13vz auszugehen ist. In diesem Zusammenhang gibt das Beschwerdegericht folgende Hinweise:

47

(1) Gegenstand und Grundlage der beamtenmäßigen Funktionsbewertung im Rahmen einer Beförderungsaktion ist jeweils die aktuelle Beschäftigung des Antragstellers (derzeit bei der YY). Die letzte aus dem Jahre 2012 stammende Bewertung ist schon deshalb nicht mehr aktuell, weil sie sich auf den (beendeten) Einsatz des Antragstellers bei der X bezieht.

48

(2) Gegenstand und Grundlage einer beamtenmäßigen Bewertung ist die konkrete Tätigkeit des Antragstellers, nicht aber eine tarifvertragliche Funktionsbezeichnung. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut von § 8 PostPersRG, wonach § 18 BBesG mit der Maßgabe Anwendung findet, dass gleichwertige „Tätigkeiten“ bei den Aktiengesellschaften als amtsgemäße Funktionen gelten. Es entspricht auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift, dass der beamtenmäßigen Bewertung die Tätigkeit zugrunde gelegt wird, die der Beamte konkret ausübt (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 5.6.2014, 2 C 22/13, juris Rn. 15). Die tarifvertragliche Funktionsbezeichnung „Senior Specialist PFM“ weist gegenüber der tatsächlichen Tätigkeit des Antragstellers Unterschiede auf, z.B. hinsichtlich der Regelqualifikation (s.o.); abgesehen davon dürfte auch sie nicht mehr aktuell sein, weil sie aus dem Tarifvertrag der X stammt und der Antragsteller inzwischen bei der YY beschäftigt ist.

49

(3) Das Beschwerdegericht hält es für möglich, dass der Deutschen Postbank AG bei der beamtenmäßigen Bewertung der Tätigkeit des Antragstellers nicht der weite Gestaltungsspielraum zukommt, der dem Dienstherrn bei der Bestimmung der Wertigkeit von Dienstposten im Rahmen des § 18 BBesG grundsätzlich zusteht (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.6.2011, 2 C 19/10, juris Rn. 28). Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

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Zwar nimmt die Deutsche Postbank AG gegenüber dem Antragsteller die dem Dienstherrn Bund obliegenden Rechte und Pflichten wahr (§ 1 Abs. 1 PostPersRG), jedoch ist der Antragsteller nicht bei ihr bzw. einem ihrer Tochter- und Enkelunternehmen, sondern - im Wege der Sonderbeurlaubung - bei der YY tätig, die ihrerseits (teilweise) zum Postnachfolgeunternehmen Deutsche Post AG gehört. Das Bundesverwaltungsgericht hat zur Bewertung von Tätigkeiten in den Postnachfolgegesellschaften im Urteil vom 5.6.2014 (2 C 22/13, juris Rn. 15) ausgeführt:

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„Bei den privatrechtlich organisierten Unternehmen der Deutschen Telekom AG gibt es keine Ämterstruktur, wie sie § 18 BBesG für Behörden vorsieht. Die Bewertung der Funktionen und die Zuordnung der Aufgabenkreise zu einem bestimmten Statusamt, die Grundlage für die Bestimmung des amtsangemessenen und damit maßgeblichen Aufgabenkreises ist (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 27; vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - NVwZ 2013, 1603 Rn. 19), liegt hier nicht vor. Daher müssen die in § 18 BBesG verwendeten Begriffe der Ämter und ihrer Wertigkeit an die organisatorischen Gegebenheiten der Postnachfolgeunternehmen angepasst werden. Diese Aufgabe erfüllt § 8 PostPersRG, der anordnet, dass gleichwertige Tätigkeiten bei den Aktiengesellschaften als amtsgemäße Funktionen gelten. Die Gleichwertigkeit der einem Beamten übertragenen Tätigkeit ist aufgrund eines Funktionsvergleichs mit den Tätigkeiten bei der früheren Bundespost zu beurteilen. Eine nach diesem Maßstab gleichwertige Tätigkeit gilt als amtsangemessene Beschäftigung (vgl. Urteil vom 3. März 2005 - BVerwG 2 C 11.04 - BVerwGE 123, 107 <113> = Buchholz 240 § 18 BBesG Nr. 28 S. 8).

52

Die Antragsgegnerin hat auf die Frage des Beschwerdegerichts, wie die aktuelle Tätigkeit des Antragstellers seitens der YY bzw. der Deutsche Post AG beamtenmäßig bewertet wird, nicht geantwortet; seine frühere Tätigkeit bei der X wurde nach dem Kenntnisstand des Beschwerdegerichts von dort jedoch mit A 11 – A 13vz bewertet. Wenn die (Gleich)Wertigkeit einer Tätigkeit bei den Postnachfolgegesellschaften aufgrund eines Funktionsvergleichs mit den Tätigkeiten bei der früheren Bundespost zu beurteilen ist, erscheint es fraglich, ob ein- und dieselbe Tätigkeit von zwei verschiedenen Postnachfolgeunternehmen unterschiedlich bewertet werden könnte. Jedenfalls müsste die Deutsche Postbank AG etwaige Abweichungen zu einer Bewertung derselben Tätigkeit durch eine andere Postnachfolgegesellschaft aber wohl nachvollziehbar begründen.

53

Zudem ist zu berücksichtigen, dass die ruhegehaltsfähige Sonderbeurlaubung des Antragstellers einer Beförderung im Rahmen einer regelmäßigen Laufbahnentwicklung nicht entgegensteht und Maßstab das Fortkommen der ihm vergleichbaren Beamten ist, die bei der Deutschen Postbank AG hauptamtlich beschäftigt sind (vgl. §§ 4 Abs. 3 PostPersRG, 6 Abs. 1 PostLV). Bei Beförderungen auf gebündelten Dienstposten könnte es, in entsprechender Anwendung des § 6 Abs. 3 PostLV, für die Einbeziehung in das Auswahlverfahren darauf ankommen, ob der Antragsteller eine Tätigkeit ausübt, die nach Art, Schwierigkeit und Qualifikationsniveau den Tätigkeiten entspricht, die von der Deutschen Postbank AG mit A 11 – A 13vz (oder höher) bewertet werden und damit die Einbeziehung in das Beförderungsverfahren ermöglichen. Demgemäß müsste die Deutsche Postbank AG die Tätigkeit des Antragstellers in Bezug setzen beispielsweise zur A 11 – A 13vz bewerteten Tätigkeit „Spezialist Security“ (Anlagen 8 und 19 im Verfahren 1 Bs 216/12), die jedenfalls nach Aktenlage der Tätigkeit des Antragstellers mindestens vergleichbar erscheint, oder auch der A 11 – A 13vz bewerteten Tätigkeit „Testmanager“ der Beigeladenen zu 3. Möglicherweise besteht sogar eine Gleichwertigkeit mit der A 12 – A 14 bewerteten Tätigkeit „Senior Spezialist Immobilienmanagement und -betreuung“ (vgl. Anlage 19 im Verfahren 1 Bs 216/12).

54

c. Zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers ist es notwendig, der Antragsgegnerin die Besetzung aller drei Beförderungsstellen bis zum Ablauf eines Monats nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung bzw. bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen (BVerwG, Beschl. v. 22.11.2012, 2 VR 5/12, juris Rn. 19 f.).

III.

55

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 47, 53 Abs. 2, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 4 GKG.