Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2013-07-03, Aktenzeichen VI-3 Kart 20/12 (V)
ECLI:DE:OLGD:2013:0703.VI3KART20.12V.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird die Festlegung der Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur vom 14. Dezember 2011 – BK 8-11/024 – aufgehoben.

Die Bundesnetzagentur trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin.

Der Beschwerdewert wird auf € 50.000 festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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G r ü n d e :

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A.

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Die Beschwerdeführerin ist ein bundesweit tätiger Vertrieb zur Belieferung von Kunden mit Strom und Gas; in der Gemeinde … ist sie zudem Grundversorger i.S.d. § 36 EnWG.

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Mit ihrer Beschwerde wendet sie sich gegen die Festlegung der Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur vom 14.12.2011, mit der diese gegenüber allen Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen gemäß § 3 Nr. 2 EnWG Einzelheiten der „§ 19 StromNEV-Umlage in Abweichung von § 17 Abs. 8 StromNEV“ festgelegt hat. Der Beschluss wurde am 21.12.2011 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur veröffentlicht. Die Beschwerdeführerin ist mit Beschluss der Bundesnetzagentur vom 13.12.2011 zum Festlegungsverfahren förmlich beigeladen worden.

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Hintergrund für die Festlegung der Umlage ist die mit Wirkung vom 04.08.2011 in Kraft getretene Änderung des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV. § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV sieht vor, dass für atypisches Nutzungsverhalten in Abweichung von § 16 StromNEV individuelle Netzentgelte vereinbart werden können. Nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV a.F. war ein individuelles Entgelt außerdem dann anzubieten, wenn die Stromabnahme aus dem Netz der allgemeinen Versorgung für den eigenen Verbrauch an einer Abnahmestelle die Benutzungsstundenzahl von jährlich mindestens 7.000 Stunden erreicht und der Stromverbrauch an dieser Abnahmestelle jährlich 10 Gigawattstunden übersteigt; das zu bildende individuelle Entgelt hatte den Beitrag des Letztverbrauchers zu einer Senkung oder Vermeidung der Erhöhung der Netzkosten dieser und aller vorgelagerten Netzebenen widerzuspiegeln. Es durfte nicht weniger als 20 % des veröffentlichten Netzentgelts betragen und sollte nur genehmigt werden, wenn sich die Netzentgelte aller übrigen Nutzer dieser und aller nachgelagerten Netz- und Umspannebenen dadurch nicht wesentlich erhöhen. Nach der Neufassung des Satz 2 sollen Netznutzer grundsätzlich von den Netzentgelten befreit werden, wenn sie die Schwellenwerte einer Benutzungsstundenzahl von 7.000 Stunden und eines Stromverbrauchs von 10 Gigawattstunden an einer Abnahmestelle überschreiten. Die Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts nach Satz 1 wie auch die Befreiung nach Satz 2 bedürfen der Genehmigung der Regulierungsbehörde. Mit der Befreiung werden im Wesentlichen Unternehmen großer Industriezweige begünstigt. Für das Jahr 2011 waren im Geschäftsbereich der Bundesnetzagentur 281 Befreiungsanträge stromintensiver Unternehmen zu verzeichnen, wobei die Genehmigungen mit Wirkung ab dem 01.01.2011 erteilt worden sind.

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Durch die Netzentgeltbefreiungen bzw. Netzentgeltermäßigungen gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1, 2 StromNEV entstehen den Verteilernetzbetreibern Erlösausfälle. Insoweit sieht die Neufassung des § 19 Abs. 2 StromNEV in Satz 6 vor, dass die Betreiber von Übertragungsnetzen verpflichtet sind, den nachgelagerten Verteilernetzbetreibern die entgangenen Erlöse zu erstatten. Diese Zahlungen sowie eigene entgangene Erlöse durch Befreiungen bzw. Ermäßigungen von den Netzentgelten nach Satz 1 und 2 sind nach § 19 Abs. 2 Satz 7 StromNEV über eine finanzielle horizontale Verrechnung unter den Übertragungsnetzbetreibern auszugleichen; § 9 des KWKG findet entsprechende Anwendung.

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Durch die angegriffene Festlegung vom 14.12.2011 hat die Bundesnetzagentur einen Umlagemechanismus entsprechend den Vorgaben der Absätze 4 bis 7 des § 9 KWKG näher ausgestaltet. Danach sind die Netzbetreiber u.a. verpflichtet, von allen Netzverbrauchern bzw. Lieferanten eine Umlage zu erheben und an den jeweiligen Übertragungsnetzbetreiber ihrer Regelzone weiterzuleiten. Die Höhe der Umlage sollen die Netzbetreiber auf dem Preisblatt sowie auf ihrer jeweiligen Internetseite veröffentlichen. Nach Ziffer 10 der Festlegung sind die Vorgaben aus der Festlegung ab dem 01.01.2012 umzusetzen. Entgangene Erlöse aus dem Kalenderjahr 2011 werden – so die Festlegung weiter - nicht vom Umlagemechanismus erfasst, Mindererlöse nach § 19 Abs. 2 StromNEV für das Jahr 2011 können Verteilernetzbetreiber nicht gegenüber den Übertragungsnetzbetreibern geltend machen; für Verteiler- bzw. Übertragungsnetzbetreiber werden diese Sachverhalte entsprechend § 5 ARegV im Regulierungskonto berücksichtigt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angegriffenen Beschluss Bezug genommen.

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Weder der Verordnungswortlaut noch die darauf beruhende Festlegung wurden bei der Europäischen Kommission notifiziert.

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Gegen die Festlegung hat die Beschwerdeführerin form- und fristgerecht Beschwerde mit dem Ziel der Aufhebung der Festlegung eingelegt.

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Die Beschwerdeführerin meint, die Festlegung sei schon formell, jedenfalls aber materiell rechtswidrig.

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Für die Festlegung fehle es schon an einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage. Eine Ermächtigungsgrundlage lasse sich nicht aus § 30 Abs. 2 Nr. 6 StromNEV herleiten. § 30 Abs. 2 Nr. 6 StromNEV ermächtige nur dazu, mittels einer Festlegung „sachgerechte“ Entgelte in Abweichung von § 17 Abs. 8 StromNEV festzulegen. Dies gebe keine uneingeschränkte Ermächtigung zur Einführung eines „neuen“ Entgelts, denn nach § 24 Satz 1 Nr. 2 EnWG sei in einer Verordnung zu regeln, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen Methoden zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten festgelegt würden. Die Umlage stelle mangels Gegenleistung auch schon kein „Entgelt“ i.S.d. § 30 Abs. 2 Nr. 6 StromNEV dar. Die Schaffung einer Umlage sei auch nicht sachgerecht. Entgelte könnten auch als Bestandteil des Arbeitsentgelts weitergegeben werden, also durch eine Erhöhung des allgemeinen Netzentgelts. Jedenfalls aber fehle es an einer wirksamen Ermächtigung im EnWG oder in der StromNEV zur Einführung eines Wälzungsmechanismus. Da diese Einführung für die Netzbetreiber wesentlich sei, hätte es einer ausdrücklichen Ermächtigung bedurft. Die Einführung der § 19 StromNEV-Umlage verstoße zudem gegen das Gebot der transparenten Preisgestaltung. Für den Letztverbraucher sei nicht nachvollziehbar, warum er neben dem Netzentgelt zusätzlich eine Umlage zahlen solle und welcher Teil der Netzkosten über die Netzentgelte und welcher über die Umlage finanziert werde.

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Unabhängig davon sei aber auch § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV, den die Festlegung näher ausgestalte, rechtswidrig. Die Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV genüge schon nicht den verfassungsrechtlichen Vorgaben, wonach zwischen dem parlamentarischen Gesetzesvorhaben und der Änderung der Verordnung ein Sachzusammenhang bestehen müsse. Auch in materieller Hinsicht verstoße die Netzentgeltbefreiung in § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV gegen höherrangiges Recht.

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Für die pauschale Entgeltbefreiung, ohne Rücksicht auf den individuellen Beitrag des jeweiligen Netznutzers zur Netzstabilität, finde sich schon keine Ermächtigungsgrundlage. § 24 Satz 1 Nr. 1 EnWG ermächtige nur zur Festlegung der Methoden zur Bestimmung des Netznutzungsentgelts unter Beachtung der Grundsätze des § 21 Abs. 1 EnWG. Bei der Befreiung handele es sich indessen nicht um eine Methode zur Berechnung von Entgelten. Ein pauschaler vollständiger Erlass für bestimmte Letztverbraucher sei nicht vorgesehen und könne auch nicht hineingelesen werden. Hinsichtlich Inhalt, Zweck und Ausmaß habe der Gesetzgeber umso konkreter zu sein, je größer der Eingriff in grundrechtlich geschützte Bereiche sei und je stärker der begünstigende Charakter der Regelung ist. Eine vollständige Befreiung von den Netzentgelten als Methode der Netzentgeltberechnung bzw. individuelles Netzentgelt wäre daher allenfalls in solchen Fällen durch § 24 Satz 1 Nr. 1 EnWG gedeckt, wenn der Befreiung nachweislich ein entsprechender Beitrag zur Netzstabilität oder Vermeidung höher Netzkosten gegenüberstünde. Dies treffe aber nicht ausnahmslos auf alle Netznutzer zu, die infolge der Herabsetzung auf 7.000 Benutzungsstunden einen Anspruch auf Befreiung hätten. Hinzukomme, dass die übrigen Netznutzer, die entsprechende Belastung in Höhe von 440 Mio. € zu tragen hätten. Die pauschale Befreiung von den Netzentgelten stelle damit auch kein individuelles Netzentgelt i.S.v. § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG dar, da sie die individuelle Entlastungswirkung der einzelnen Netznutzer außer Acht lasse. Ohnehin sei nach der gesetzgeberischen Wertung für den Netzzugang ein Netzentgelt zu zahlen. Die StromNEV-Umlage stelle jedoch kein Netzentgelt i.S.d. EnWG dar.

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Auch verstoße die pauschale Befreiung bestimmter Netznutzer von der Netzentgeltzahlung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV gegen die Vorgaben des § 21 Abs. 1 EnWG. Die pauschale Befreiung ohne Berücksichtigung eines Beitrags zur Netzstabilität stelle ein unangemessenes Netznutzungsentgelt dar. Eine Absenkung des Netznutzungsentgelts von Bandlastkunden könne nur in dem Ausmaß erfolgen, wie tatsächlich höhere Netzkosten vermieden bzw. nachweislich einen Nutzen für die Netzstabilität herbeigeführt werden. Eine vollständige Befreiung würde daher voraussetzen, dass diese Netznutzer den Netzbetreiber „gar nichts kosten“. Dem stünde entgegen, dass große Letztverbraucher auch bei hoher Benutzungsstundenzahl eine größere Netzinfrastruktur erforderlich machten. Zudem stelle die Befreiung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV eine Diskriminierung der nichtbefreiten Letztverbraucher dar. Jede preisliche Differenzierung bedürfe einer sachlichen Rechtfertigung. Die Befreiung greife jedoch ab Überschreiten der Grenzwerte „rückwirkend“ ab der ersten Kilowattstunde mit der Folge, dass bei einem knappen Unterschreiten keine Vergünstigung, bei einem knappen Überschreiten indessen die volle Vergünstigung erfolge. Das Überschreiten mit mehr als 7.000 Benutzungsstunden sei indessen nicht zwingend netzstabilisierend, bei knapp darunterliegenden Netznutzern komme jedoch eine netzstabilisierende Wirkung in Betracht. Sachgerecht wäre es daher, entsprechend § 9 Abs. 2 KWKG eine Begünstigung lediglich für die Strommengen auszusprechen, die jenseits des Schwellenwerts liegen.

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Die vollständige Befreiung von Netzentgelten verstoße daher auch gegen verfassungsrechtliche Vorgaben, insbesondere Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 Grundgesetz. Für die Ungleichbehandlung sei keine ausreichende Rechtfertigung ersichtlich. Die vollständige Befreiung verstoße weiter gegen den Wesentlichkeitsvorbehalt. Aufgrund der ökonomischen Auswirkungen der vollständigen Netzentgeltbefreiung, wegen der Abkehr von im EnWG vorgesehenen Grundsätzen, die keine Befreiung vorsehen, und der Einschränkung des Umweltverträglichkeitsziels des EnWG hätte es eines Parlamentsgesetzes bedurft.

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Schließlich verstoße die pauschale und undifferenzierte Befreiung von den Netzentgelten gegen Art. 34 des Vertrages gegen die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), da sie eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung darstelle. Zwar seien auch in anderen Mitgliedsstaaten Netzentgeltvergünstigungen oder –befreiungen wegen netzstabilisierender Wirkung üblich, nicht aber eine vollständige Befreiung. Vor diesem Hintergrund sei durch Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gem. Art. 267 AEUV zu klären, ob durch die vollständige und pauschale Reduzierung eine mittelbare Einfuhrbeschränkung vorliege.

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Jedenfalls aber sei die Festlegung rechtswidrig, weil sie objektiv-rechtlich nicht von § 19 Abs. 2 StromNEV gedeckt sei. Bezüglich der entgangenen Erlöse des Kalenderjahres 2011 missachte die Festlegung die Vorgaben des § 19 Abs. 2 Satz 6 StromNEV. Der dort vorgesehene Erstattungsanspruch sei untrennbar mit den Erlösausfällen verbunden. Eine zutreffende Auslegung der Norm müsse zu einem Gleichlauf von Erlösausfällen und Erstattungsansprüchen führen. Alle entgangenen Erlöse seien von den Übertragungsnetzbetreibern zu erstatten. Die Regelung der Erlösausfälle 2011 über das Regulierungskonto bedeute für den Netzbetreiber einen erheblichen Liquiditätsverlust und zugleich einen Eingriff in seine wirtschaftliche Handlungsfreiheit.

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Auch die Verlagerung des Insolvenzrisikos verstoße gegen § 19 Abs. 2 Satz 6 StromNEV und damit gegen höherrangiges Recht. Die Beschlusskammer habe unter Tenor 6 geregelt, dass die Übertragungsnetzbetreiber verpflichtet seien, im Folgejahr eine Ist-Abrechnung der tatsächlich entgangenen Erlöse durchzuführen. Dabei gehe sie davon aus, dass die aus Insolvenzen resultierenden, nicht einholbaren Forderungen nicht zu den tatsächlich entgangenen Erlösen zählten und das Insolvenzrisiko damit grundsätzlich vom Verteilernetzbetreiber zu tragen sei. Dies verstoße gegen den Wortlaut des § 19 Abs. 2 Satz 6 StromNEV, denn danach seien die Übertragungsnetzbetreiber verpflichtet, „entgangene Erlöse, die aus individuellen Netzentgelten nach Satz 1 und Befreiungen von Netzentgelten nach Satz 2 resultieren“, zu erstatten. Resultieren bedeute dabei, dass etwas das Ergebnis einer Sache sei bzw. sich aus einer Sache ergebe. Erlösausfälle aufgrund von Befreiungen/individuellen Netzentgelten seien nach der gesetzlichen Regelung zunächst hinzunehmen. Während des Kalenderjahres erhalte der Netzbetreiber daher keine Zahlungen mit der Folge, dass er auch im Falle der sich abzeichnenden Insolvenz keine Vorsorge treffen könne, um den Ausfall zu verhindern oder den Umfang zu begrenzen. Schlimmstenfalls könne der Letztverbraucher sogar erst durch die Nachforderung insolvent werden. Dieses erhöhte Risiko eines erheblichen Forderungsausfalls im Falle der Insolvenz resultiere aus der Regelung des § 19 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 StromNEV und stelle insoweit ein spezifisches Risiko dar. Es müsse vom Erstattungsanspruch umfasst sein, denn vom Verordnungsgeber sei nicht gewollt, dass der Netzbetreiber an den Kostenlasten der Regelung beteiligt werde.

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Schließlich sei der Beschluss vom 14.12.2011 auch unverhältnismäßig, da die festgelegten Vorgaben nicht auf den mildesten Eingriff begrenzt seien. Auch hinsichtlich der einzelnen Fristen für die Veröffentlichungspflichten gehe der Beschluss bei weitem über das Erforderliche hinaus. Ohne ersichtlichen Grund entferne sich der Beschluss von der grundsätzlichen Systematik, dass zum 15. Oktober eines jeden Jahres die wesentlichen variablen Entgelte für das Folgejahr feststehen müssten. Dies gelte auch für die Netzentgelte gem. § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG und die EEG-Umlage gem. § 3 Abs. 2 AusglMechAV. Eine Frist, bis zu welchem Datum die Übertragungsnetzbetreiber die Höhe der § 19 StromNEV-Umlage zu veröffentlichen haben, sehe die Festlegung nicht vor. Dies stehe im Widerspruch dazu, dass die Netzbetreiber zum 15.10. jeden Jahres ihr Preisblatt zu veröffentlichen hätten. Schließlich sei der Beschluss auch deshalb unangemessen, weil die Beschlusskammer die Interessen der Verteilernetzbetreiber und Lieferanten gegenüber denen der Übertragungsnetzbetreiber nicht in Ausgleich bringe. Durch den Beschluss vom 14.12.2011 erhielten die Übertragungsnetzbetreiber Rechts- und Planungssicherheit zu Lasten der Verteilernetzbetreiber und Lieferanten. Die Ausschlussfrist für die Prognosemeldung bis zum 21.12.2011 führe dazu, dass Prognosefehler zu Lasten der Verteilernetzbetreiber gingen. Die fehlende Frist für die Festlegung der § 19 StromNEV-Umlage für Übertragungsnetzbetreiber führe dazu, dass auch in den Folgejahren eine Preisanpassung zum 01. Januar jeden Jahres problematisch werden könne.

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Die Rechtswidrigkeit der Festlegung habe auch eine Verletzung ihrer Rechte zur Folge. Sie trage – dies ist unstreitig - die Mehrkosten der § 19 Umlage i.H.v. 0,151 Ct./kWh derzeit selbst. Bei einem prognostizierten Stromabsatz . . . ergebe sich hieraus schon rein rechnerisch eine Mehrbelastung von . . . für 2013 werde sich die Mehrbelastung noch erhöhen. Grund dafür sei zum einen, dass ihr die vertraglichen Regelungen eine Weitergabe der zusätzlichen Belastung nicht ermöglichten, denn sie habe in der Vergangenheit hauptsächlich Lieferverträge mit Preisgarantie angeboten, wovon lediglich die Preiselemente EEG-Umlage, KWK-Zuschlag und Netzentgelte ausgenommen seien. Außerdem sei ihr die Einpreisung bzw. Weitergabe im wettbewerbsintensiven Marktumfeld wirtschaftlich kaum möglich. Preiserhöhungen setzten eine Änderungskündigung des Lieferanten oder im Falle des Bestehens eines einseitigen Preisanpassungsrechts ein Kündigungsrecht des Kunden voraus. Die Kunden seien aber alle im Wettbewerb geworben und daher als Wechselkunden besonders preisintensiv. Mit jeder Preisanpassung sei daher die Kündigung/Beendigung der Lieferbeziehung durch /mit vielen Kunden verbunden. Schließlich seien Preisanpassungen auch mit einem erheblichen administrativen Aufwand verbunden. Sie veranschlage . . . pro Anschreiben und . . . pro telefonischer Nachbearbeitung. Bei . . . ergäben sich so Zusatzbelastungen i.H.v. mindestens . . .

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Die Beschwerdeführerin beantragt,

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den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 14.12.2011 „Festlegung der § 19 StromNEV-Umlage in Abweichung von § 17 Abs. 8 StromNEV“ (Aktenzeichen BK 8-11-024) aufzuheben.

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Die Bundesnetzagentur beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die angegriffene Festlegung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe.

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Entsprechend dem Hinweis des Senatsvorsitzenden vom 19.12.2012 zur Beschränkung des Vortrags auf die Ermächtigungsgrundlage trägt sie zur Rechtmäßigkeit der Verordnungsänderung vor: Die Regelung sei rechtmäßig, denn der Verordnungsgeber habe weder die Grenzen der Verordnungsermächtigung überschritten noch habe er gegen die Grundsätze des § 21 EnWG verstoßen.

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Die Regelungen des § 19 Abs. 2 S. 2 und S. 3 StromNEV seien auch nach dessen Änderung im August 2011 von der Verordnungsermächtigung in § 24 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 EnWG gedeckt. Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG verlange, dass eine Verordnungsermächtigung Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung bestimme. Damit werde nicht vorgeschrieben, dass auch die Einzelheiten der durch eine Rechtsverordnung zu treffenden Regelung in die Ermächtigungsnorm aufzunehmen sind. Gerade in vielschichtigen und komplexen Bereichen des Wirtschaftsverwaltungsrechts, zu denen die Energieregulierung zähle, seien geringere Anforderungen an eine hinreichende Bestimmtheit der Ermächtigungen zu stellen. Im Übrigen sei dem Verordnungsgeber gerade im Regulierungsrecht ein Gestaltungsspielraum zuzugestehen. Daher seien bei solchen vielschichtigen Sachverhalten flexiblere und weniger strenge Anforderungen an die Bestimmtheit der Ermächtigung zu stellen.

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Die Verordnungsermächtigung des § 24 S. 1 Nr. 3 EnWG gebe den Rahmen der Verordnung vor, mit der der Verordnungsgeber regeln könne, in welchen Sonderfällen der Netznutzung und unter welchen Voraussetzungen die Regulierungsbehörde individuelle Netzentgelte genehmigen oder untersagen dürfe. Durch das Abstellen auf „Sonderfälle der Netznutzung“ erkenne der Gesetzgeber an, dass es neben dem typischen Netzkunden auch atypische Fälle gebe, die nicht billigerweise unter das im Übrigen für alle Netznutzer gleichermaßen geltende System fallen sollten. Durch den Begriff des individuellen Netzentgelts gebe der Gesetzgeber zugleich vor, dass in der Verordnung eine Abweichung vom typischen Fall der Netznutzung auch auf der Rechtsfolgenseite, nämlich bei der finanziellen Kompensation zu regeln ist. Darin sei zugleich die Wertung enthalten, dass die Gegenleistung in diesem speziellen Fall von der allgemeinen Entgeltbildung abweiche und damit zum individuellen Netzentgelt werde. Durch das Abstellen auf die unbestimmten Rechtsbegriffe der individuellen Netzentgelte und der Sonderfälle der Netznutzung habe der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber einen Gestaltungsspielraum und eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der zu Grunde liegenden komplexen Verhältnisse der Elektrizitätswirtschaft und der hierauf anwendbaren komplexen Regulierungsmethoden zugestanden. In Anbetracht dessen sei es dem Gericht verwehrt, die Einschätzung der regelungsbefugten Exekutive durch eine an der Zweckmäßigkeit oder an der Interessenlage der Beschwerdeführerin ausgerichteten eigenen Einschätzung zu ersetzen.

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Mit der konkreten Regelung halte der Verordnungsgeber sich innerhalb des von der Ermächtigung gezogenen Rahmens. Es handele sich um eine rechtmäßige Ausgestaltung der Befugnis, für atypische Netznutzungen eine der Situation angemessene individuelle Kompensation zu bestimmen. Bei den Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV handle es sich um Sonderfälle der Netznutzung, denn die besonders intensive Netznutzung entspreche gerade der Abweichung von der typischen Netznutzung, die § 24 S. 1 Nr. 3 EnWG verlange. In einem solchen Fall sei es dem Verordnungsgeber erlaubt, diskriminierungsfreie und angemessene Netzentgelte auf anderem Wege zu ermitteln und damit das ob und wie einer individuellen finanziellen Kompensation zu gestalten. Die Befreiung von den Netzentgelten habe der Verordnungsgeber statuiert, weil stromintensive Unternehmen mit einer hohen Bandlast netzstabilisierend wirkten, was nicht ernstlich bezweifelt werden könne. Durch eine hohe Benutzungsstundenzahl der Bandlastkunden mit einer gleichmäßigen Leistungsentnahme könnten Netzbetreiber von einer kontinuierlichen Auslastung der Netzinfrastruktur durch den Bandlastkunden ausgehen. Dies sei je nach Situation für die Prognose der jeweiligen Netzlast sowohl im Verteilnetz als auch im Übertragungsnetz positiv. Eingriffe in den Netzbetrieb könnten gegebenenfalls reduziert werden. Darüber hinaus trügen die stromintensiven Netzkunden durch den gleichmäßig hohen Strombezug regelmäßig zur Netzstabilität bei, indem Schwankungen der übrigen Netzkunden relativiert würden. Die Feststellung dieser Wirkungsmechanismen sei von der Einschätzungsprärogative des Verordnungsgebers gedeckt. Dann sei es von seinem Gestaltungsspielraum erfasst, wie stark er diese netzstabilisierende Wirkung bei der Reduzierung von Netzentgelten berücksichtige. Vor diesem Hintergrund sei es unschädlich, dass sich der Verordnungsgeber in § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV in einem ersten Schritt für eine Reduktion auf Null entschieden habe. Dabei sei zu beachten, dass der befreite Netzkunde in einem zweiten Schritt die § 19-Umlage und damit auch ein weiteres geldwertes Entgelt zahle. Denn der Netzkunde sei zwar von der Zahlung aller im Zusammenhang mit der Netznutzung stehenden leistungs- und arbeitsabhängigen Netzentgelte befreit. Andere Entgelte, etwa für Zählen und Messen, seien von der Netzentgeltbefreiung aber gerade nicht umfasst. Der Verordnungsgeber habe ein bloß reduziertes Netzentgelt nicht als hinreichend betrachtet, sondern es für sachgerecht gehalten, die betroffenen Unternehmen bei Vorliegen der Voraussetzungen zunächst pauschal zu befreien. Der Verordnungsgeber halte sich im Rahmen des vorgegebenen Gestaltungsspielraums, wenn er die insgesamt netzstabilisierende Wirkung höher bewerte als die möglicherweise durch die Entnahme verursachten Netzkosten.

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Auch nach Sinn und Zweck des § 24 S. 1 Nr. 3 EnWG ergebe sich kein Unterschied zwischen der Vereinbarung eines gegebenenfalls sehr geringen individuellen Netzentgelts und einer Befreiung. Der Gesetzgeber bezwecke mit seiner Ermächtigung in erster Linie, von den allgemeinen Entgelten abweichende Sondernetzentgelte unter einen Prüfungsvorbehalt zu stellen. Diese Prüfung durch die Regulierungsbehörde sei auch im Fall einer Befreiung vorgeschaltet, so dass die finanzielle Kompensation verschiedene Größenordnungen bis hin zu Null einnehmen könne.

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Es sei auch nicht ersichtlich, dass sich der Gesetzgeber eine vollständige Befreiung habe vorbehalten wollen. Nur weil er im Fall des § 118 Abs. 6 EnWG neu errichtete Stromspeicheranlagen habe anreizen wollen und daher unmittelbar im Gesetz selbst von den Entgelten für den Netzzugang freigestellt habe, bedeute das noch nicht, dass dies für alle Fälle von Netzentgeltbefreiungen zwingend im EnWG selbst erfolgen müsse.

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Darüber hinaus sei zu beachten, dass sich für die stromintensiven Betriebe im Ergebnis die in § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV als Befreiung bezeichnete Ermäßigung der Netzentgelte finanziell nicht als hundertprozentige Befreiung auswirke. Die Regelung bestehe im Ergebnis aus einer entlastenden wie auch belastenden Regelung: während die Kosten der Befreiung in der vor dem 04.08.2011 geltenden Fassung den allgemeinen Netznutzungsentgelten zugerechnet und somit auf das jeweilige Netzgebiet verteilt wurden, finde nun eine Umlageregelung Anwendung, die die Umlage auch zulasten der befreiten Unternehmen vorsehe. Daher handle es sich für die befreiten Unternehmen im Ergebnis weiterhin lediglich um eine im Vergleich zur alten Regelung nochmals erhöhte Reduzierung der Gesamtbelastung. Die Umlage sei so hoch, dass im Ergebnis auch die formell und nach der Begrifflichkeit des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV befreiten Unternehmen an den Netzkosten beteiligt würden.

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Die Befreiung verstoße auch nicht gegen das in § 21 Abs. 1 EnWG verankerte Gebot der Nichtdiskriminierung. Das Diskriminierungsverbot ziele ebenso wie die Richtlinie 2003/54/EG vom 26.06.2003 und die Richtlinie 2009/72/EG darauf ab, den Wettbewerb auf der dem Netzbetrieb vorgelagerten Stufe - der Stromerzeugung - und der nachgelagerten Stufe - dem Stromvertrieb - zu ermöglichen und zu gewährleisten. Die Schaffung von Wettbewerb auf dem Elektrizitätsmarkt sei das zentrale Anliegen des europäischen Gemeinschaftsgesetzgebers und ziehe sich wie ein roter Faden durch die maßgeblichen Richtlinien, deren Umsetzung das EnWG im Allgemeinen und § 21 EnWG im Besonderen diene. Die Zielrichtung spiegele sich im Wortlaut des Gesetzes wieder. Demgegenüber verbiete es weder das Gemeinschaftsrecht, noch das Diskriminierungsverbot des § 21 EnWG, in Fällen atypischer Netznutzung diese Netznutzer anders zu behandeln, als andere. Dass dies grundsätzlich zulässig und sogar gewollt sei, zeige die Vorschrift des § 24 S. 1 Nr. 3 EnWG, die in diesen Fällen individuelle Entgelte erlaube. Entscheidend sei, dass die vermeintliche Ungleichbehandlung der befreiten Letztverbraucher den Wettbewerb auf der vor- und nachgelagerten Ebene nicht gefährde. Es gehe auch nicht um eine Ungleichbehandlung von außerhalb des assoziierten Unternehmens stehenden Unternehmen. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liege daher nicht vor.

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Darüber hinaus handele es sich bei dem Befreiungstatbestand um eine diskriminierungsfreie Ausgestaltung. Die Ungleichbehandlung sei wegen der Sondersituation dieser Netznutzer jedenfalls gerechtfertigt. Diese wiesen im Gegensatz zu den nicht befreiten Netznutzern ein besonderes Nutzungsverhalten auf. Es handle sich somit um Sonderformen der Netznutzung, die nach der Einschätzung des Gesetz- und des Verordnungsgebers einer Ungleichbehandlung bedürften.

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Es sei auch eine angemessene Entgeltbildung gewährleistet. Der gemeinschaftsrechtlich vorgegebene und durch § 21 EnWG umgesetzte Grundsatz der Angemessenheit der Entgelte solle sicherstellen, dass der Marktzugang zum Erzeugungs- und Versorgungsmarkt nicht durch unangemessene Bedingungen für den Netzzugang behindert werde. Im Verhältnis zum Netzkunden bedeute dies, dass die Netzentgelte nicht so hoch sein dürften, dass sie den Zugang zum vorgelagerten Erzeugungs- und dem nachgelagerten Versorgungsmarkt ungerechtfertigt behindern. Davon könne trotz eines höheren zu entrichtenden Betrags für Netzentgelt und Umlage nicht ausgegangen werden. Der Kern des Erfordernisses der Angemessenheit der Entgelte sei der Grundsatz der Kostenorientierung, auf den sich der Netzbetreiber berufen könne. Europarechtlicher Kern dieses Grundsatzes sei es, den Netzbetreibern durch die Tarifgestaltung die notwendigen Netzinvestitionen zu ermöglichen und somit die Lebensfähigkeit der Netze zu gewährleisten. Dies setzte voraus, dass der regulatorische Rahmen eine Refinanzierung dieser Investitionen ermögliche. Dem trage die streitgegenständliche Umlage gerade Rechnung.

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Sie - die Bundesnetzagentur - sei nach § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 30 Abs. 2 Nr. 6 StromNEV auch dazu ermächtigt gewesen, in Abweichung von § 17 Abs. 8 StromNEV Einzelheiten des durch § 19 Abs. 2 StromNEV i.V.m. § 9 KWKG vorgegebenen Umlagemechanismus zum Ausgleich von entgangenen Erlösen aufgrund von individuellen Netzentgelten nach § 19 Abs. 2 S.1 StromNEV und Befreiungen nach § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV festzulegen.

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Die Festlegung gewährleiste angemessene und damit sachgerechte Entgelte für die Betreiber von Stromnetzen. Dieser müsse die Erlöse, die ihm aufgrund ermäßigter individueller Netzentgelte und Befreiungen entgehen, refinanzieren können. Dies gewährleiste die Festlegung, indem sie den in § 19 Abs. 2 StromNEV und § 9 KWKG vorgesehenen Wälzungs- und Umlagemechanismus zum Ausgleich der entgangenen Erlöse nachvollziehe und konkretisiere.

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Eine Kompetenz zur Regelung der vorliegenden Materie ergebe sich auch mit Blick auf § 30 Abs. 1 Nr. 8 StromNEV. Nach dieser Vorschrift könne die Regulierungsbehörde sogar Festlegungen zur Höhe der sich aus dem Belastungsausgleich nach § 9 Abs. 7 KWKG ergebenden Zuschläge treffen. Andere Zuschläge seien bei Verordnungserlass namentlich nicht bekannt gewesen. Um den sich schnell wandelnden Bedürfnissen des komplexen Elektrizitätswirtschaftsbereichs gerecht zu werden, sei der Regulierungsbehörde nach § 30 Abs. 2 Nr. 6 StromNEV für weitere Entgelte in Abweichung zu § 17 Abs. 8 StromNEV eine entsprechende Kompetenz zur Entgeltfestlegung eingeräumt worden.

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Sie sei auch deswegen nach § 30 Ab s. 2 Nr. 6 StromNEV zur Festlegung des Umlagemechanismus zum Ausgleich entgangener Erlöse nach § 19 Abs. 2 StromNEV ermächtigt, weil dieser Mechanismus in § 19 Abs. 2 StromNEV i.V.m. § 9 KWKG vorgesehen sei. Da der Verordnungsgeber in § 19 Abs. 2 S.7 HS.2 StromNEV auf den Wälzungsmechanismus in § 9 KWKG verwiesen habe, sei die Umlage bereits kraft Gesetzes zulässig.

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Der Einwand, die Umlage sei kein Entgelt, weil sie nicht der Abgeltung einer Gegenleistung diene, greife nicht durch. Dieser Einwand verkenne, dass § 30 Abs. 2 Nr. 6 StromNEV die Regulierungsbehörde dazu ermächtige, Festlegungen zu treffen, die eine sachgerechte Entgeltbildung ermöglichten. So könne die Regulierungsbehörde insbesondere Regelungen treffen, die in Abweichung von den Vorschriften der StromNEV die Sachgerechtigkeit der vorgesehenen Entgelte sicherstelle. Dies werde durch die Verordnungsbegründung bestätigt. Dort weise der Verordnungsgeber darauf hin, dass es nicht zielführend erscheine, sämtliche Regelungen, die für die Gewährleistung angemessener Entgelte erforderlich sind, in der Verordnung festzuschreiben. Daraus gehe gerade nicht hervor, dass die Regulierungsbehörde auf die Festlegung neuer Entgelte beschränkt sein solle. Vielmehr sei von einem Ermessen auszugehen, das sich vor allem an der Sachgerechtigkeit und Angemessenheit der Entgelte zu orientieren habe. Nach dem Willen des Verordnungsgebers solle die Regulierungsbehörde befugt sein, „die zur Gewährleistung angemessener Entgelte erforderlichen Entscheidungen“ zu treffen. Um eine solche Entscheidung handele es sich bei der streitgegenständlichen Festlegung, so dass offen bleiben könne, ob die Umlage ein Entgelt, Preisbestandteil oder etwas gänzlich anderes sei.

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Ungeachtet dessen lasse sich die Umlage aber auch unter den Begriff des Entgelts fassen. Sie sei jedenfalls kein Netzentgelt, sondern allenfalls ein anderes Entgelt und diene dem Ausgleich von Entlastungen besonderer Netzkunden nach § 19 Abs. 1 S. 1 und S. 2 StromNEV. Bei ihrer Einordnung als Entgelt sei insbesondere die Äquivalenz der Gegenleistung gewährleistet.

42

Eine Festlegung gemäß § 30 Abs. 2 Nr. 6, 17 Abs. 8 StromNEV müsse kein Netzentgelt i.S.v. § 1 StromNEV zum Gegenstand haben; es genüge ganz allgemein die Festlegung eines Entgelts oder sonstiger Entscheidungen zur Gewährleistung allgemeiner Entgelte.

43

Selbst wenn der Senat nicht der Auffassung folgen wolle, dass die Regelungen von der Verordnungsermächtigung in § 24 S. 1 Nr. 3 EnWG gedeckt sind, führe dies nicht zur vollständigen Aufhebung des streitgegenständlichen Beschlusses. Gleiches gelte für den Fall, dass ihre Ermächtigung verneint würde, nach § 29 Abs. 1 EnWG, § 30 Abs. 2 Nr. 6 StromNEV einen Umlagemechanismus zum Ausgleich von entgangenen Erlösen aufgrund Befreiungen festzulegen. In beiden Konstellationen sei zu berücksichtigen, dass die Festlegung hinsichtlich ihres Regelungsgegenstands teilbar sei. Jedenfalls die Umlage entgangener Erlöse aus der Vereinbarung individueller Netzentgelte nach § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV sei rechtmäßig, denn die Regelung entspreche im Wesentlichen der vor der Verordnungsänderung geltenden Rechtslage.

44

Durch den Beschluss werde der Lastenausgleich für zwei verschiedene Regelungsinstrumente geregelt, denen gemeinsam sei, dass sie Sonderformen der Netznutzung betreffen. Im Übrigen aber seien die Regelungen zur Befreiung und zu den individuellen Netzentgelten selbständig und voneinander getrennt zu betrachten. Insbesondere seien die Tatbestandsvoraussetzungen unterschiedlich, so dass ein untrennbarer innerer Zusammenhang bestehe. Auch für den Fall, dass ausschließlich Erlösausfälle aus dem Regime des § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV anfielen, bestünde weiterhin das Bedürfnis nach dem von § 19 Abs. 2 S. 7 StromNEV geforderten Ausgleich. Die angefochtene Festlegung sei daher allenfalls teilweise aufzuheben.

45

Mit Schriftsatz vom 31.05.2013 rügt sie erstmals die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin. Der Vortrag der Beschwerdeführerin lasse eine materielle Beschwer im konkreten Fall nicht erkennen. Erforderlich sei eine unmittelbare und individuelle Betroffenheit in ihren wirtschaftlichen Interessen. Die tatsächlichen Folgen für die Vertriebsunternehmen, die nicht Adressaten der streitgegenständlichen Festlegung seien, seien allenfalls mittelbarer Natur.

46

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

47

B.

48

Die zulässige Beschwerde der Beschwerdeführerin hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen in der Sache Erfolg; sie führt zur Aufhebung der angegriffenen Festlegung, weil diese der Umsetzung der mit Wirkung zum 04.08.2011 in Kraft getretenen Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV dient, die indessen nichtig ist.

49

I.

50

Die Beschwerde ist zulässig.

51

Die Beschwerdeführerin ist gemäß § 75 Abs. 2 i.V.m. § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG beschwerdebefugt. Danach steht die Beschwerde den am Verfahren vor der Regulierungsbehörde Beteiligten zu. Die Beschwerdeführerin war als Beigeladene am Verwaltungsverfahren förmlich beteiligt worden.

52

Sie ist darüber hinaus auch materiell beschwert. Eine materielle Beschwer liegt dann vor, wenn der Beschwerdeführer durch die angefochtene Entscheidung der Regulierungsbehörde in seinen wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell betroffen ist (BGH, Beschluss vom 27.09.2007, KVR 25/06, Rdnr.14 - Anteilsveräußerung). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Einer Betroffenheit in subjektiven Rechten bedarf es im Falle einer zum Verwaltungsverfahren Beigeladenen an sich nicht (BGH, a.a.O., Rdnr 24; BGH Beschluss vom 05.10.2010, EnVR 52/09, Rdnr. 14 – GABi Gas), gleichwohl liegt auch eine solche vor. Die Beschwerdeführerin ist zwar nicht unmittelbare Adressatin der Festlegung. Diese sieht jedoch in Tenorziffer 3 vor, dass die Netzbetreiber verpflichtet sind, die Umlage von allen Letztverbrauchern bzw. Lieferanten zu erheben. Damit bezieht die Festlegung auch die Lieferanten in den in der Festlegung näher ausgestalteten Umlagemechanismus mit ein, so dass sie von den in der Festlegung verbindlich vorgesehenen Zahlungspflichten nicht nur unmittelbar in ihren wirtschaftlichen, sondern darüber hinausgehend in ihrem Rechtskreis betroffen werden. Die Festlegung greift auch unmittelbar regelnd in den Rechtskreis der Beschwerdeführerin ein. Anders als in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.10.2010 (EnVR 52/09) zugrunde liegenden Sachverhalt bedarf es nicht erst einer privatrechtlichen Umsetzung durch einen der Adressaten, damit die Festlegung Auswirkungen auf die Beschwerdeführerin hat. Die Auswirkungen folgen vielmehr unmittelbar aus dem in der Festlegung näher ausgestalteten Umlagemechanismus selbst. Dass die Lieferanten die Umlage an ihre Kunden, die Letztverbraucher, weiterreichen können, rechtfertigt keine andere Bewertung. Insoweit handelt es sich um einen rein wirtschaftlichen Entlastungseffekt, der an der unmittelbar aus der Festlegung folgenden rechtlichen Zahlungsverpflichtung nichts ändert.

53

Zudem ist die Beschwerdeführerin als Stromlieferantin nach § 40 Abs. 2 Nr. 7 EnWG verpflichtet, in ihren Rechnungen für Energielieferungen an Letztverbraucher, die Belastung aus den Netzentgelten, und damit auch die Umlage, auszuweisen. Wie die Bundesnetzagentur in dem Beiladungsbeschluss selbst ausführt, hat die Festlegung der § 19 StromNEV-Umlage damit unmittelbar Auswirkungen auf die Rechnungsstellung des Stromlieferanten und kann zu Mehrbelastungen führen. Hinzu kommt, dass die zusätzliche Erhebung bzw. Weiterwälzung der Umlage auch zu einer höheren Zahlungsverpflichtung bei den Letztverbrauchern führt. In Anlehnung an § 5 Abs. 2 StromGVV erfordern Preisanpassungen sowie Änderungen der Allgemeinen Vertragsbedingungen von Lieferanten aber regelmäßig eine mindestens sechs Wochen vorher erfolgende Mitteilung. Die streitgegenständliche Festlegung ist jedoch erst am 14.12.2011 ergangen. Zu diesem Zeitpunkt war es den Lieferanten bereits unmöglich, die § 19 StromNEV-Umlage fristgerecht zum Inkrafttreten der § 19 StromNEV-Umlage am 01.01.2012 an Letztverbraucher weiterzugeben. Auch insoweit handelt es sich um eine unmittelbar rechtliche und nicht nur eine Betroffenheit in wirtschaftlichen Interessen.

54

II.

55

Die angegriffene Festlegung ist schon deshalb rechtswidrig, weil die zugrundeliegende Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV nichtig ist. Die Änderung hält sich nicht in den von der Ermächtigungsgrundlage gesetzten Grenzen und ist auch mit höherrangigem Recht nicht vereinbar. Dies hat der Senat am 06.03.2013 in mehreren Verfahren entschieden (vgl. ausführlich dazu die Beschlüsse vom 06.03.2013, IV-3 Kart 14/12 (V), IV-3 Kart 43/12 (V), IV-3 Kart 49/12 (V), IV-3 Kart 57/12 (V), IV-3 Kart 65/12 (V)). Ob die Änderung darüber hinaus auch gegen Art. 34 AEUV verstößt, kann angesichts dessen für den Senat offen bleiben.

56

1. Der Senat ist zur umfassenden Prüfung der Neuregelung des § 19 Abs. 2 StromNEV und auch zur Feststellung ihrer Nichtigkeit befugt. Aus dem Umstand, dass die Änderung auf einem förmlichen Gesetz – dem am 04.08.2011 in Kraft getretenen Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften - beruht, folgt nicht, dass nur das Bundesverfassungsgericht ihre Nichtigkeit gem. Art. 100 GG feststellen kann. § 19 Abs. 2 StromNEV ist als im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren geschaffenes Verordnungsrecht zu beurteilen, das von jedem damit befassten Gericht überprüft werden kann. Daraus folgt aber auch, dass der Gesetzgeber bei seiner Änderung an das Verfahren nach Art. 76 ff. GG und an die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage gebunden war.

57

1.1. Der Änderung einer geltenden Verordnung durch ein Parlamentsgesetz steht es nicht schon entgegen, dass der Gesetzgeber die Regelungsbefugnis der Exekutive übertragen hat. Für den parlamentarischen Gesetzgeber besteht – wie die Staatspraxis zeigt – häufig ein Bedürfnis, bei einer Änderung komplexer Regelungsgefüge, in denen förmliches Gesetzesrecht und auf ihm beruhendes Verordnungsrecht ineinander verschränkt sind, auch das Verordnungsrecht anzupassen. Zudem gehört es zur Gestaltungsfreiheit des Parlaments, sein Änderungsvorhaben umfassend selbst zu verwirklichen, ohne dass es die durch die Verordnung geregelten Gegenstände zuvor wieder in förmliches Gesetzesrecht übernehmen müsste. Letzterem stünde es insbesondere entgegen, dass künftige Änderungen durch die Exekutive und damit die für die Zukunft notwendige Flexibilität ausgeschlossen wären (BVerfGE 114, 196 ff. „Beitragssicherungsgesetz“, Rdnr. 193 ff.).

58

1.2. Ändert das Parlament eine bestehende Rechtsverordnung oder fügt es in diese neue Regelungen ein, so ist das dadurch entstehende Normgebilde aus Gründen der Normenklarheit insgesamt als Rechtsverordnung zu qualifizieren. Zur Normenklarheit gehört auch Normenwahrheit, so dass Überschrift und Einleitung eines Regelungswerks auch nach u.U. zahlreichen Änderungen noch halten müssen, was sie versprechen (BVerfG, a.a.O., Rdnr. 198 ff., 202). Auch die Rechtsmittelklarheit verbietet es, bei der parlamentarischen und exekutiven Rechtsetzung beide Rechtsformen so zu vermischen, dass eine klare Zuordnung nicht mehr möglich ist. Der Adressat einer Regelung muss mit Blick auf das Prinzip der Rechtsmittelklarheit erkennen können, ob er es mit einer - auf gesetzlicher Ermächtigung beruhenden - Verordnungsregelung oder mit einem förmlichen Gesetz zu tun hat. Entscheidet sich der Gesetzgeber dafür, eine bestehende Verordnung zu ändern, kann der geänderten Verordnung aus verfassungsrechtlichen Gründen daher nur ein einheitlicher Rang, der der Verordnung, zukommen.

59

1.3. Mit Blick auf den Grundsatz der Formenstrenge der Rechtsetzung und das Prinzip der Rechtssicherheit ist eine Verordnungsänderung durch den Gesetzgeber allerdings nur unter folgenden Voraussetzungen möglich:

60

1.3.1. Die Änderung einer Verordnung durch den parlamentarischen Gesetzgeber kann nicht losgelöst und damit unabhängig von sonstigen gesetzgeberischen Maßnahmen erfolgen, sondern nur im Rahmen der Änderung eines Sachbereichs (BVerfGE, a.a.O., Rdnr. 207). Dabei sind Änderungen von Rechtsverordnungen auf das Ausmaß zu beschränken, das unmittelbar durch die Änderungen im Gesetzesrecht veranlasst ist. (BVerfGE, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 20.03.2008, 2 C 50/07; Bundesministerium der Justiz: Handbuch der Rechtsförmlichkeit, 3. A., Rdnr. 691).

61

1.3.2. Der Gesetzgeber ist an das Verfahren nach Art. 76 ff. GG und insbesondere an die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) gebunden.

62

1.3.3. Die Zustimmungsbedürftigkeit eines Gesetzes, durch welches eine Verordnung geändert wird, beurteilt sich am Maßstab der für förmliche Gesetze geltenden Normen und nicht nach Art. 80 Abs. 2 GG (BVerfGE, a.a.O., Rdnr. 210 f.).

63

2. Nach diesen Maßstäben ist die Verordnungsänderung, die der Gesetzgeber mit Wirkung zum 04.08.2011 vorgenommen hat, nicht verfassungsgemäß und daher nichtig.

64

2.1. Der Gesetzgeber, der die Änderung der Verordnung erlassen hat, hat zwar das Verfahren nach Art. 76 ff. GG für das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften und die Änderung der Verordnung eingehalten. Das Gesetz, in das der maßgebliche Art. 7 mit der Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV im Gesetzgebungsverfahren eingefügt worden ist, ist durch Beschluss des Bundestags vom 30.06.2011 angenommen worden (BT-Drs. 395/11 vom 01.07.2011); der Bundesrat hat am 08.07.2011 beschlossen, einen Antrag nach Art. 77 Abs. 2 GG nicht zu stellen.

65

Jedoch fehlt es an dem erforderlichen sachlichen Zusammenhang der Änderung der Verordnung mit weiteren gesetzgeberischen Maßnahmen. So ist nicht ersichtlich, dass das eigentliche Gesetzesvorhaben des Gesetzgebers – das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften ‑ auch die Anpassung der Stromnetzentgeltverordnung und damit die Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV erforderlich gemacht hätte.

66

Das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften hat vornehmlich nur die Richtlinien 2009/72/EG und 2009/73/EG umgesetzt. Es werden insbesondere die Entflechtungsregeln für die Transportnetze geändert, um die Netzgesellschaft im Konzern zu stärken; des Weiteren soll eine koordinierte, gemeinsame Netzausbauplanung aller Übertragungs- bzw. Fernleitungsnetzbetreiber gewährleistet werden. Daneben werden die Rechte der Verbraucher durch kurze Fristen beim Lieferantenwechsel und klare Regelungen zu Verträgen und Rechnungen sowie für mehr Transparenz verbessert und eine unabhängige Schlichtungsstelle eingerichtet. Schließlich wird durch die Regeln zur Einführung sog. „intelligenter Messsysteme“ der Grundstein für eine aktivere Teilnahme des Endverbrauchers am Energiemarkt unter Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte geschaffen.

67

Die Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV steht damit nur insoweit in einem sachlichen Zusammenhang, als es sich auch um eine energiewirtschaftsrechtliche Vorschrift handelt. Die Änderung war im Regierungsentwurf noch nicht einmal vorgesehen, sondern – beruhend auf einer Forderung der „Wirtschaftsvereinigung Metalle“ - erstmals in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie vom 29.06.2011 (BT-Drs. 17/6365, S. 14, 20) enthalten. Den insoweit geänderten Gesetzesentwurf hat der Bundestag sodann in seiner Sitzung vom 30.06.2011 angenommen (BR-Drs. 395/11 vom 01.07.2011). Von daher wird auch kritisiert, es handele sich bei der Änderung um eine zusammenhangslos eingebrachte „Mitternachtsregelung“.

68

Dass die Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV erforderlich ist, um „die gebotene Harmonie mit dem Muttergesetz herzustellen“ (Schneider, Gesetzgebung, 2. A., Rdnr. 663 f.), ist weder ersichtlich noch dargetan. Der notwendige Zusammenhang zwischen der Befreiung stromintensiver Netzkunden und den in diesem Gesetz vornehmlich geregelten Materien ist nicht gegeben, die Änderung ist auch nicht als Folgeänderung zu einer der im Kern geregelten Materien ausgewiesen. Die Umsetzung der EG-Richtlinien steht mit der beabsichtigten Befreiung industrieller Großabnehmer in keinerlei Zusammenhang. In der Begründung zu der konkreten Gesetzesänderung findet sich – anders als in einem solchen Fall üblich – daher auch nicht die Erläuterung „redaktionelle Änderung“ oder „Folgeänderung zu …“, um den Zusammenhang klarzustellen.

69

2.2. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber mit der Änderung des § 19 Abs. 2 StromNEV auch die Grenzen der – auf den Verordnungsgeber delegierten ‑ Verordnungsermächtigung überschritten. Die (vollständige) Befreiung von den Netzentgelten hält sich nicht in den Grenzen der Ermächtigungsgrundlage (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG).

70

2.2.1. Während der Gesetzgeber grundsätzlich einen weiten Spielraum für seine Gestaltung besitzt und dabei auch Gleich- und Ungleichstellungen anordnen kann, wenn sie sachgerecht sind, ist der Verordnungsgeber enger gebunden, denn er kann verfassungsrechtlich einen Gestaltungsfreiraum nur innerhalb der durch Art. 80 Abs. 1 GG gezogenen Grenzen haben. Es ist ihm daher verwehrt, Regelungen zu erlassen, die die Grenzen und inhaltlichen Vorgaben der Ermächtigung missachten und in der Sache auf eine Korrektur der Entscheidung des Gesetzgebers hinauslaufen würden. In den engen Grenzen des ihm danach zustehenden Ermessens hat er sich von sachfremdem Erwägungen freizuhalten (BVerfGE 42, 374 (387 f.); 16, 332 (338 f.); 13, 248, (255 f.)). Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung müssen nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG in dem ermächtigenden Gesetz bestimmt werden, um die Macht der Exekutive im Bereich der Rechtsetzung zu begrenzen sowie die parlamentarische Steuerung der exekutiven Verordnungsgebung – und damit zugleich die Verantwortung der Legislative für den Inhalt der Rechtsverordnung – zu stärken (Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, 12. A., 2011, Rdnr. 59 zu Art. 80).

71

2.2.2. Mit der Regelung, dass stromintensive Letztverbraucher beim Vorliegen der Schwellenwerte des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV vollständig von den Netzentgelten befreit werden können, sind die Grenzen der Verordnungsermächtigung überschritten. Nach dem Wortlaut, der Systematik, dem Sinn und Zweck sowie der Entstehungsgeschichte der Ermächtigungsnorm ist der Verordnungsgeber nur ermächtigt, in der Stromnetzentgeltverordnung neben der Methodik zur Bestimmung der Entgelte Regelungen hinsichtlich der Genehmigung (oder Untersagung) individueller Netznutzungsentgelte zu treffen.

72

2.2.2.1. § 24 Satz 1 Nr. 1 EnWG ermächtigt zur Bedingungs- und Methodenregulierung im Verordnungswege. Durch Verordnung können die Bedingungen für den Netzzugang einschließlich der Beschaffung und Erbringung von Ausgleichsleistungen, die Methoden zur Bestimmung dieser Bedingungen sowie die Methoden zur Bestimmung der Entgelte festgelegt werden. Ergänzend sieht § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG – klarstellend - vor, dass dabei auch im Einzelnen geregelt werden kann, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen die Regulierungsbehörde im Einzelfall individuelle Entgelte für den Netzzugang genehmigen oder untersagen kann.

73

Schon nach dem Wortlaut der Ermächtigungsnorm erfasst die Regelungsbefugnis nicht das „ob“, sondern nur die Bestimmungen zur Ermittlung der Höhe der Entgelte. Die Ermächtigung, die Methoden zur Bestimmung der Entgelte für die Netznutzung festzulegen und dabei auch die Voraussetzungen für die Entgelte in Sonderfällen individueller Formen der Netznutzung zu bestimmen, gibt vor, dass für die Netznutzung grundsätzlich ein Entgelt, also eine geldwerte Gegenleistung zu erbringen ist. Mit der Entrichtung des Netzentgelts wird – so auch § 3 Abs. 2 StromNEV – die Nutzung der Netz- oder Umspannebene des Netzbetreibers und aller vorgelagerten Netz- und Umspannebenen abgegolten.

74

Auch aus der Systematik und dem Sinn und Zweck der Ermächtigung sowie der Entstehungsgeschichte folgt nichts anderes. Die Methode zur Bestimmung der Entgelte soll die Vorgaben des § 21 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG umsetzen, wonach die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang insbesondere angemessen, diskriminierungsfrei und transparent sein müssen. Inhaltlich soll der Verordnungsgeber damit nur ermächtigt werden, die Methode für die Bestimmung solcher – angemessenen, diskriminierungsfreien und transparenten - Netzentgelte, ihre Ausgestaltung und Ermittlung näher festzulegen, also zu konkretisieren, auf welche Art und Weise die Netzzugangsentgelte ermittelt werden sollen. Dabei hat die Methode die Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung sicherzustellen, weil die daraus abzuleitenden Netzentgelte nur so den materiellen Vorgaben des § 21 EnWG genügen können.

75

Dieses Verständnis wird auch durch die Regelung des § 118 Abs. 6 EnWG gestützt. Mit dieser durch das Gesetz zur Beschleunigung des Hochspannungsausbaus vom 21.08.2009 nachträglich eingefügten Privilegierung hat der Gesetzgeber neu errichtete Stromspeicheranlagen von den Entgelten für den Netzzugang auf Gesetzesebene befristet freigestellt (BT-Drs. 16/12898, S. 20).

76

2.2.2.2. Bei der in der Neuregelung des § 19 Abs. 2 StromNEV vorgesehenen Befreiung handelt es sich nicht um ein individuelles Netzentgelt (ebenso: Missling, IR 2012, 206; Ernst/Koenig, EnWZ 2012, 51, 55). Der befreite Netznutzer entrichtet keine Gegenleistung. Die Befreiung stellt daher keine von der grundsätzlichen Methodik abweichende Entgeltbildung, sondern eine generelle und vollständige Ausnahme von der zugrunde liegenden Entgeltpflicht dar. Bei ihr handelt es sich um eine Privilegierung und damit ein aliud zu der Entgeltbildung, denn mit der Methode der zu bildenden Entgelte hat sie nichts zu tun. Dass der Verordnungsgeber auch ermächtigt werden sollte, solche Befreiungen und damit Ausnahmen von der Entgeltpflicht vorsehen zu können, ist nicht ersichtlich. Vielmehr spricht die Klarstellung in § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG, dass auch individuelle Netzentgelte erfasst sein sollen, gerade dafür, dass der Gesetzgeber sich die (wirtschaftspolitische) Entscheidung darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen eine vollständige Befreiung möglich sein soll, vorbehalten wollte.

77

Aus dem Umstand, dass die Sätze 6 und 7 der Neuregelung eine Kompensation für die von diesen befreiten Netznutzern nicht zu erhebenden Entgelte vorsehen, indem diese Ausfälle bundesweit durch die Letztverbraucher ausgeglichen werden, kann entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur nichts anderes folgen (so aber: OLG Jena, Beschluss vom 23.04.2012, 2 Kart 1/12; kritisch dazu Missling IR 2012, 206; Ernst/Koenig, EnWZ 2012, 51, 55). Zum einen ist auf den befreiten Netznutzer abzustellen, der kein Entgelt für den Netzzugang zu entrichten hat. Zum anderen würde eine etwaige Umlage entsprechend § 9 KWKG, durch welche allen Letztverbrauchern die durch die Befreiungen und individuellen Netzentgelte zu tragenden Entgeltausfälle auferlegt werden, gerade keine Gegenleistung und damit kein Entgelt für ihre Netznutzung darstellen, sondern nur ihre Beteiligung an den Kosten der Befreiung und Entgeltermäßigung Einzelner. Sie soll nach Maßgabe der angegriffenen Festlegung neben und damit zusätzlich zu den Netzzugangsentgelten erhoben werden. Insofern kann es dahinstehen, ob der Ausgleich der Erlösausfälle nach dem Willen des Gesetzgebers auf den horizontalen Ausgleich auf der Ebene der Übertragungsnetzbetreiber beschränkt sein sollte, oder im Anschluss daran – wie die Bundesnetzagentur meint – eine vertikale Rückbelastung der nachgelagerten Netzbetreiber und die Umlage der Kosten auf den Letztverbraucher entsprechend § 9 Abs. 4 ff. KWKG erfolgen sollte. Selbst wenn letzteres mit der Regelung bezweckt gewesen sein sollte, um den vier Übertragungsnetzbetreibern nicht die Last der Vorfinanzierung aufzuerlegen, führt dies im Ergebnis zu keiner anderen Beurteilung. Auch insoweit wäre der Rahmen der Ermächtigung überschritten, denn bei der Umlage handelt es sich um eine bundesweite Kompensationsleistung, die der Netzbetreiber von dem Netznutzer neben den Entgelten für das von ihm genutzte Netz erheben soll. Dass der Verordnungsgeber so weitgehend legitimiert worden ist, er also befugt sein soll, im Rahmen der Verordnung zur Bestimmung der Entgelte auch zusätzliche Kompensationsleistungen zu kreieren, ist jedoch ebenso wenig ersichtlich.

78

2.2.3. Darüber hinaus verstößt die Befreiungsregelung gegen die Entgeltgrundsätze des § 21 Abs. 1 EnWG und damit auch gegen das Diskriminierungsverbot der Richtlinie 2009/72/EG.

79

2.2.3.1. Mit der Methode zur Bestimmung der Entgelte sollen die Vorgaben des § 21 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG umgesetzt werden. Danach müssen Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang insbesondere angemessen, diskriminierungsfrei und transparent sein. Diese Vorgaben hat der Verordnungsgeber bei seiner konkretisierenden Ausgestaltung der entgelt- und erlösobergrenzenbezogenen Verordnungen grundsätzlich zu beachten (BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 28.06.2011, EnVR 34/10, Rdnr. 10). Die Vorgaben für die Beschaffenheit der Entgelte stecken zugleich den Rahmen für die Methode der Entgeltberechnung und davon abweichende Regelungen für die Bestimmung der Entgelte einer individuellen Netznutzung ab. In diesem Rahmen muss sich daher nicht nur die Methode zur Bestimmung der Entgelte, sondern müssen sich spiegelbildlich auch die Bedingungen für davon abweichende individuelle Netzentgelte bewegen.

80

2.2.3.2. Nach Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2009/72/EG - entspricht Art. 20 Abs. 1 EltRL (2003/54/EG) - haben die Mitgliedstaaten die Einführung eines Systems für den Zugang Dritter zu den Übertragungs- und Verteilnetzen auf der Grundlage veröffentlichter Tarife zu gewährleisten: die Zugangsregelung hat für alle zugelassenen Kunden zu gelten und soll nach objektiven Kriterien und ohne Diskriminierung zwischen den Netzbenutzern angewandt werden. Auch Erwägungsgrund 32 der Richtlinie sieht vor, dass sicherzustellen ist, dass die Tarife für den Netzzugang transparent und nichtdiskriminierend sind; sie sollen auf nichtdiskriminierende Weise für alle Netznutzer gelten. Danach kann entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur kein Zweifel daran bestehen, dass das Diskriminierungsverbot dem unmittelbaren Schutz des Netznutzers vor einer - sachlich nicht gerechtfertigten - Ungleichbehandlung dient.

81

Das – die Vorgaben der Richtlinie 2003/54/EG umsetzende - horizontale Diskriminierungsverbot des § 21 Abs. 1 EnWG verpflichtet den Netzbetreiber in gleicher Weise, alle externen Netznutzer gleich zu behandeln, ihnen also gleiche Bedingungen der Netznutzung einzuräumen.

82

Da das Diskriminierungsverbot eine Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes ist, finden auch die insoweit entwickelten Grundsätze Anwendung. Danach hat der Gesetzgeber - wie auch der Verordnungsgeber - wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Dabei bedürfen Differenzierungen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder -betroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (vgl. nur: BVerfG, Beschluss vom 16.07.2012, 1 BvR 2983/19, Rdnr. 43 m.w.N., zitiert nach juris). Von einem selbst gesetzten Regelsystem darf der Gesetzgeber grundsätzlich abweichen, wenn das mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG sachgerecht ist. Die Gründe für eine Durchbrechung des einmal gewählten Ordnungsprinzips müssen, um überzeugend zu sein, zureichend sachlich begründet sein und in ihrem Gewicht der Intensität der Abweichung von der zugrunde gelegten Ordnung entsprechen.

83

2.2.3.3. Das Gebot angemessener Entgelte betrifft die Entgelthöhe, also den zu zahlenden Gegenwert für den gewährten Netzzugang (Groebel in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. A., Rdnr. 53 zu § 21).

84

2.2.3.4. Die Befreiung stromintensiver Netznutzer von den Netznutzungsentgelten verstößt gegen diese Entgeltgrundsätze, mit denen nicht nur die Methode der Entgeltbestimmung, sondern auch etwaige Ausnahmen davon im Einklang stehen müssen.

85

Netzentgelte sind grundsätzlich kostenbezogen zu berechnen, so dass auch Preisdifferenzierungen unterschiedliche Zugangskosten widerspiegeln und zu angemessenen Entgelten für alle Netznutzer führen müssen.

86

Die in der StromNEV gefundene Methode der Entgeltbildung stellt auf bestimmte Preisfindungsgrundsätze und dabei auf statistische Annahmen ab, um die Kosten des Netzes auf die Netzkunden möglichst verursachungsgerecht zu verteilen. Dabei sind Pauschalisierungen und Typisierungen notwendig. Mit den Sonderformen der Netznutzung in § 19 StromNEV trägt der Verordnungsgeber – legitimiert durch § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG – dem Umstand Rechnung, dass die Lastverläufe oder die Leistungsaufnahme einzelner Netznutzer von diesen Grundsätzen abweichen, so dass die den Preisfindungsgrundsätzen zugrunde liegenden Annahmen nicht zutreffen und daher für sie nicht zu angemessenen Entgelten führen. Daher stellt ein kostensenkendes oder kostenminderndes Nutzungsverhalten, das eine entsprechende Kostensenkung oder –vermeidung zur Folge hat, einen sachlich gerechtfertigten Grund für ein Abweichen von den geltenden Preisfindungsgrundsätzen dar.

87

Für die übrigen Netznutzer hat die entsprechende Netzentgeltminderung, das individuelle Netzentgelt, jedoch zwangsläufig zur Folge, dass sich ihr Entgelt im Umfang der Kostensenkung oder –minderung entsprechend erhöht. Daher wird die Vorgabe diskriminierungsfreier, angemessener und transparenter Netznutzungsentgelte durch ein individuelles Netznutzungsentgelt nur beachtet, wenn sich der Maßstab der Entgeltminderung auf der einen Seite an dem tatsächlichen Umfang der Kostensenkung oder ‑minderung orientiert, denn auf der anderen Seite werden die übrigen Netznutzer im Umfang der Entgeltminderung zusätzlich belastet. Dem besonderen Nutzungsverhalten des einzelnen Netzkunden wird durch ein individuell bestimmtes Nutzungsentgelt daher nur dann angemessen Rechnung getragen, wenn der Grad der Entlastung des Netzes, der durch das abweichende Nutzungsverhalten des Netzkunden im Einzelfall bewirkt wird, Maßstab der möglichen Entgeltminderung ist (BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 09.10.2012, EnVR 47/11 – „Pumpspeicherkraftwerke II“, Rdnr. 10 f.). Nur auf diese Weise sind auch die zu ermittelnden Entgelte in ihrer Gesamtheit angemessen und diskriminierungsfrei. Im Einklang damit sah § 19 Abs. 2 Satz 3 StromNEV a.F. vor, dass das individuelle Netzentgelt den Beitrag des Letztverbrauchers zu einer Senkung oder zu einer Vermeidung der Erhöhung der Netzkosten dieser und aller vorgelagerten Netz- und Umspannebenen widerzuspiegeln hat.

88

Das besondere Nutzungsverhalten der Gruppe der stromintensiven Netznutzer kann ihre Befreiung von den Netzentgelten nicht rechtfertigen, sondern allenfalls eine entsprechende Reduktion. Nach der Zielsetzung des Gesetzgebers sollen stromintensive Unternehmen mit einer derart hohen Bandlast von den Netzentgelten befreit werden, weil sie aufgrund ihrer Bandlast netzstabilisierend wirken (BT-Drs. 17/6365, S. 34). Die vom Gesetzgeber angeführte Netzstabilität, die durch ein bestimmtes Nutzungsverhalten herbeigeführt wird, mag grundsätzlich ein zulässiges Differenzierungskriterium bei der Entgeltbildung darstellen, weil ein solches Nutzungsverhalten die Kosten des Netzes und damit auch die Entgelte der übrigen Netznutzer mindern oder senken kann. Netzstabilisierende Wirkung kann insbesondere die Verlagerung des überwiegenden Teils des Strombezugs in die Schwachlastzeit haben. Da sich die Dimensionierung des Netzes an der zu erwartenden Spitzenlast auszurichten hat, dient ein solches Nutzungsverhalten v.a. der großen stromintensiven Letztverbraucher der Netzökonomie (BGH, a.a.O.). Dementsprechend kann der Verordnungsgeber dieses nur mit einer entsprechenden – verhältnismäßigen ‑ Reduzierung, nicht aber mit einer völligen Befreiung von den Netzentgelten honorieren, die sich von jeglicher Kostenverursachungsgerechtigkeit löst. Eine Befreiung und damit eine Reduzierung bis auf Null ist schon deshalb ausgeschlossen, weil das abweichende Nutzungsverhalten auf das Leistungselement der Netzkosten beschränkt ist, es also nur zu einer Reduzierung des Leistungs- und nicht auch des Arbeitspreises führen kann (BGH, a.a.O.).

89

Das Anknüpfungsmerkmal der stromintensiven Netznutzung und die zugrunde gelegten Schwellenwerte sprechen ungeachtet dessen gegen eine unentgeltliche Netznutzung. Von der Befreiung sollen stromintensive Netznutzer erfasst werden, die 7.000 Benutzungsstunden/p.a. erreichen und einen Stromverbrauch von 10 GWh aufweisen. Da diese intensive Nutzung impliziert, dass sie das Netz jedenfalls auch zeitgleich mit den übrigen Netznutzern nutzen müssen, kann es nicht sachgerecht sein, sie – wie der Gesetzgeber meint - allein mit Blick auf die Bandlast, also den Umstand, dass sie kontinuierlich Strom verbrauchen und damit das Netz nutzen, von den Kosten der Netznutzung freizustellen. Ob es bei diesem Nutzungsverhalten auch zu einer erheblichen Abweichung des individuellen Höchstlastbeitrags von der zeitgleichen Jahreshöchstlast kommen kann, wie der Verordnungsgeber bei dem Regelbeispiel des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV a.F. unterstellt hatte, kann offen bleiben (zweifelhaft insoweit: Britz/Herrmann, IR 2005, 98 ff.). Eine solche netzstabilisierende Wirkung kann – wie ausgeführt - nur zu einer verhältnismäßigen Reduzierung, nicht aber zu einer vollständigen Befreiung von den Netzkosten führen. Eine vollständige Befreiung lässt sich gerade bei den gewählten Schwellenwerten nicht mit dem System und der gewählten Methode der Entgeltbestimmung vereinbaren. Sie ist nicht sachgerecht und systemwidrig, weil sie impliziert, dass durch diese intensive Netznutzung keine Netzkosten verursacht würden.

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Die an die Befreiung geknüpften Schwellenwerte sprechen vielmehr dafür, dass der Gesetzgeber – ähnlich wie in den Regelungen des § 9 Abs. 7 KWKG und des § 41 EEG - die Unternehmen der Papier-, der Zement-, der Metall erzeugenden und der chemischen Industrie durch eine Härtefallregelung privilegieren wollte, um sie vor einer strompreisbedingten Abwanderung in das Ausland zu bewahren (s.a. Begründung zu § 9 Abs. 7 KWKG in BT-Drs. 14/7024, S. 14).

91

Eine derartige Privilegierung aus wirtschaftspolitischen Gründen ist indessen von der Verordnungsermächtigung, die allein die Bestimmung der Entgelte, also das „wie“ betrifft, nicht erfasst.

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2.3. Die Nichtigkeit der Verordnungsänderung erfasst diese in vollem Umfang und hat daher zur Folge, dass die Festlegung, die den in der Änderung vorgesehenen Ausgleichsmechanismus weiter umsetzen soll, ebenfalls vollumfänglich aufzuheben ist.

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Eine Teilnichtigkeit der Verordnungsänderung mit einer „geltungserhaltenden“ Reduktion im Übrigen, also beschränkt auf den bundesweiten Ausgleich der Erlösausfälle durch individuelle Netzentgelte nach § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV, kommt nicht in Betracht. Nach den in § 139 BGB und § 44 Abs. 4 VwVfG niedergelegten Rechtsgrundsätzen kann ein Rechtsakt nur (dann) teilweise unwirksam sein, wenn die Unwirksamkeitsgründe einen abgrenzbaren Teil erfassen und zudem feststeht, dass der übrige Rechtsakt gegebenenfalls auch ohne diesen Teil erlassen worden wäre (BVerwG, Beschluss vom 11.07.2002, 3 B 84.02, Rdnr. 3, zitiert nach juris).

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Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der – bundesweite – Ausgleich der Erlösausfälle, die durch Befreiung und individuelle Netzentgelte dem Netzbetreiber entstehen, stellt keinen eigenen abgrenzbaren Teil der Änderung dar, der auch ohne die Befreiung stromintensiver Netznutzer geregelt worden wäre. Die Änderung zielte ganz ersichtlich darauf ab, stromintensive Netznutzer künftig nicht nur in den Genuss eines individuellen Netzentgelts kommen zu lassen, sondern ihnen die Möglichkeit einer weitergehenden Privilegierung, die vollständige Befreiung von den Netzentgelten, einzuräumen. Mit Blick darauf, dass es unbillig wäre, die übrigen Netznutzer je nach Belegenheit des Netzes und Zahl der stromintensiven Netznutzer in unterschiedlicher Höhe mit den daraus resultierenden Folgen zu belasten, sah der Gesetzgeber die Notwendigkeit, die – nicht unerheblichen - Erlösausfälle gleichmäßig auf alle (übrigen) Letztverbraucher umzulegen. Aus der Verordnungsbegründung geht – wie auch die Bundesnetzagentur erkennt - klar und eindeutig hervor, dass der Gesetzgeber hierzu nur Anlass sah, damit „örtliche Gegebenheiten für die Frage der Befreiung von den Netzentgelten nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV keine Rolle spielen“ und er von daher den bundesweiten Ausgleich „zur Vermeidung überproportionaler regionaler Belastungen“ installiert hat (BT-Drs. 17/6365 (S. 34)). Damit wollte er auch dem Umstand Rechnung tragen, dass die Genehmigung eines individuellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 Satz 8 StromNEV a.F. nur erfolgen konnte, wenn „die Netzentgelte aller übrigen Netznutzer dieser und aller nachgelagerten Netz- und Umspannebenen sich dadurch nicht wesentlich erhöhen“.

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Ungeachtet dessen aber gilt für die vom Gesetzgeber vorgenommene Änderung ohnehin, dass – wie schon ausgeführt - der erforderliche sachliche Zusammenhang mit den weiteren gesetzgeberischen Maßnahmen fehlt, der indessen erforderlich ist, wenn der Gesetzgeber von einer delegierten Verordnungsermächtigung Gebrauch machen will. Dies betrifft auch die den Umlagemechanismus betreffende Änderung der maßgeblichen Vorschriften.

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C.

97

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Da die Beschwerde Erfolg hat, hat die Bundesnetzagentur die Gerichtskosten zu tragen und der Beschwerdeführerin die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

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II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Beschwerdeführerin an der Aufhebung der angegriffenen Festlegung bemisst der Senat seiner Praxis in vergleichbaren Fällen entsprechend auf 50.000 €.

99

D.

100

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

101

Rechtsmittelbelehrung:

102

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).