Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1983-04-12, Aktenzeichen 21 UF 193/82
ECLI:DE:OLGK:1983:0412.21UF193.82.00

Tenor

Auf die Berufung des Antragsgegners und die Anschlußberufung der Antragstellerin wird das am 14. Juli 1982 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Köln (305 F 305/81) unter Zurückweisung der Rechtsmittel im übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:

Die Scheidungsanträge beider Parteien werden zurückgewiesen. Den Parteien wird die Trennung von Tisch und Bett gestattet.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.

1

T A T B E S T A N D :

2

Die Antragstellerin, Jugoslawin, und der Antragsgegner, Italiener,

3

haben am 21. Juli 1972 in M. die Ehe geschlossen,

4

aus der keine Kinder hervorgegangen sind. Ihr letzter gemeinsamer

5

Wohnsitz war M.. Seit dem 31. Dezember 1976 leben

6

die Parteien nach ihrem übereinstimmenden Vorbringen ununterbrochen

7

getrennt. Während sich die Antragstellerin seit drei

8

Jahren ständig in U. aufhält und dort einer Erwerbstätigkeit

9

nachgeht, lebt der Antragsgegner in L.

10

.

11

Die Antragstellerin hat beantragt,

12

die am 21. Juli 1972 vor dem Standesbeamten M. geschlossene Ehe der Parteien zu scheiden;

13

hilfsweise,

14

1) das Getrenntleben von Tisch und Bett zu gestatten,

15

2) die Schuld an der Trennung dem Antragsgegner anzulasten.

16

Der Antragsgegner hat beantragt,

17

die am 21. Juli 1972 vor dem Standesbeamten in M. - Heiratsregister Nr. 377/1972 - geschlossene Ehe der Parteien zu scheiden;

18

hilfsweise,

19

das Getrenntleben von Tisch und Bett zu gestatten und die Schuld an der Trennung der Antragstellerin anzulasten.

20

Durch das hiermit in Bezug genommene Urteil vom 14. Juli 1982

21

hat das Amtsgericht die Scheidungsanträge beider Parteien

22

zurückgewiesen, und zwar im wesentlichen mit der Begründung,

23

die Scheidungsanträge beider Parteien seien unzulässig, weil

24

die nach § 70 Ziffer 2 der italienischen Zivilprozeßordnung unverzichtbare

25

Beteiligung der Staatsanwaltschaft am Verfahren

26

aus Rechtsgründen unmöglich sei und demzufolge die Anerkennung

27

eines deutschen Trennungsurteils in Italien nicht erwartet werden

28

könne (§ 606 b Nr. 1 ZPO).

29

Gegen dieses - beiden Parteien am 23. Juli 1982 zugestellte -

30

Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, und zwar der

31

Antragsgegner am 19. August 1982 und die Antragstellerin am 23.

32

August 1982. Während der Antragsgegner sein Rechtsmittel nach

33

Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 15. November 1982 am

34

11. November 1982 begründet hat, ist die Berufungsbegründung

35

der Antragstellerin nach Verlängerung der Begründungsfrist bis

36

zum 15. November 1982 am 12. November 1982 bei Gericht eingegangen.

37

Der Antragsgegner beantragt,

38

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den erstinstanzlichen Schlußanträgen des Antragsgegners, jedoch ohne Schuldausspruch, zu erkennen.

39

Die Antragsstellerin stellt keinen Gegenantrag und beantragt ihrerseits,

40

unter Abänderung des Urteils des Familiengerichts nach den erstinstanzlichen Anträgen der Antragstellerin, jedoch ohne Schuldausspruch, zu erkennen.

41

Auch der Antragsgegner stellt keinen Gegenantrag.

42

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den

43

vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

44

Der Senat hat die Generalstaatsanwaltschaft Köln zu der mündlichen

45

Verhandlung am 1. März 1983 geladen. Der zur mündlichen

46

Verhandlung erschienene Vertreter des Generalstaatsanwalts hat

47

keine Anträge gestellt.

48

Der Senat hat die Parteien angehört und einen Sühneversuch unternommen,

49

der gescheitert ist. Hinsichtlich der Erklärungen

50

der Parteien wird auf die Sitzungsniederschrift vom 1. März

51

1983 Bezug genommen.

52

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E:

53

Die in formeller Hinsicht einwandfreien Rechtsmittel beider

54

Parteien sind teilweise begründet.

55

I.)

56

Die haupt- und hilfsweise gestellten Anträge beider Parteien

57

sind zulässig. Ihre Zulässigkeit scheitert nicht an der Vorschrift

58

in § 606 b Nr. 1 ZPO.

59

Dabei kann uner6rtert bleiben, ob diese Vorschrift, indem sie

60

lediglich an das Heimatrecht des Mannes anknüpft, gegen Art. 3

61

Abs. 2 GG verstößt und daher nichtig ist (vgl. hierzu Baumbach/

62

Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Anm. 2 B a zu § 606 b).

63

Die deutsche Entscheidung wird sowohl in der Heimat des Antragsgegners

64

(Italien) als auch in der Heimat der Antragstellerin

65

(Jugoslawien) anerkannt werden, so daß sich ein etwaiger

66

Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 GG im vorliegenden Fall nicht auswirken

67

würde (vgl. BGH in FamRZ 1983/255).

68

1) Die Anerkennung in Italien ergibt sich aus dem deutsch/italienischen

69

Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung

70

gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom

71

9. März 1936 (RGBl. 1937 II 145), das seit dem 1. Oktober

72

1952 wieder anwendbar ist (BGBl. II 986). Nach Art. 1 und 3

73

dieses Abkommens ist die Anerkennung eines deutschen Trennungs-

74

oder Scheidungsurteils in Italien grundsätzlich gewährleistet,

75

wenn die Parteien ihren Wohnsitz in Deutschland

76

hatten. Das ist hier der Fall. Jedenfalls seit ihrer Eheschließung

77

am 21. Juli 1972, also seit mehr als zehn Jahren,

78

halten sich beide Parteien ständig ln der Bundesrepublik

79

Deutschland auf und gehen hier einer Erwerbstätigkeit nach.

80

Dieser Umstand rechtfertigt die Feststellung, daß sich sowohl

81

die Antragstellerin als auch der Antragsgegner in

82

Deutschland "in der Absicht ständiger Niederlassung" aufhalten

83

(Art. 13 Nr. 1 des Abkommens).

84

Allerdings wäre die Anerkennung in Italien gefährdet, wenn

85

das deutsche Urteil gegen den italienischen ordre public

86

verstieße (Art. 4 Abs. 1 des Abkommens, Art. 796f. Cpc). In

87

diesem Punkte stellt sich hier die Frage, ob die Beteiligung

88

der Staatsanwaltschaft am Verfahren unabdingbare Voraussetzung

89

für die Anerkennung ist und ob die Beteiligung der

90

deutschen Staatsanwaltschaft an einem Eheverfahren vor dem

91

Familiengericht zulässig ist und für die Anerkennung in Italien

92

ausreicht. Diese Frage ist zu bejahen.

93

In Rechtssprechung und Schrifttum wird überwiegend die Auffassung

94

vertreten, daß die Staatsanwaltschaft am Ehetrennungs-

95

oder Ehescheidungsverfahren beteiligt werden muß, um

96

die Anerkennung der deutschen Entscheidung in Italien zu gewährleisten

97

(vgl. OLG Düsse1dorf in FamRZ 1981/146; OLG Hamm

98

in NJW 1981/2649; OLG München in IPRax 1982/204; OLG Stuttgart

99

in IPRax 1982/204; AG München in FamRZ 1979/815; AG Besigheim

100

in NJW 1981/2647 = IPRax 1982/73; AG Frankfurt in

101

IPRax 1982/79; AG Köln in IPRax 1982/204; Staudinger-Gamillscheg,

102

10./11. Auflage 1973, RdNr. 494 zu § 606 b ZPO;

103

MünchKomm-Lorenz, Art. 17 EGBGB, RdNr. 170; Palandt-Heldrich,

104

BGB,42. Auflage, Anm. 6 a zu Art. 17 EGBGB; Baumbach/

105

Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 41. Auflage, Anm. 3 B

106

Stichwort "Italien"; Fleig, Die Ehescheidung im italienischen

107

Recht, S. 235; Grunsky, Italienisches Familienrecht,

108

2. Auflage 1978, S. 88; Jayme in NJW 1973/934 f.; Hausmann

109

in FamRZ 1979/816 ff.; Luther in NJW 1981/2605 ff.; A.A.: AG

110

München in IPRax 1982/204; OLG Karlsruhe in IPRax 1982/75

111

für den Fall der gerichtlichen Bestätigung einer einverständlichen

112

Trennung von Tisch und Bett). Dieser Auffassung

113

ist zuzustimmen. Dafür sprechen insbesondere Auskünfte, welche

114

das italienische Justizministerium im Rahmen des Europäischen

115

Rechtsauskunftsübereinkommens vom 7. Juni 1968 (BGB1.

116

1974 11 937) deutschen Gerichten erteilt hat (vgl. AG Besig-

117

heim in NJW 1981/2647 IPRax 1982/73). Zutreffend weist

118

Jayme (IPRax 1982/56 ff.) darauf hin, daß es im Interesse

119

einer Anerkennung deutscher Trennungs- und Scheidungsurteile

120

in Italien geboten ist, von der Notwendigkeit der Beteiligung

121

der Staatsanwaltschaft auszugehen, solange die italienischen

122

Gerichte über die Frage der Mitwirkung eines

123

ausländischen Staatsanwaltes noch nicht entschieden haben.

124

Die hiernach gebotene Beteiligung der Staatsanwaltschaft am

125

Ehetrennungs- oder Ehescheidungsverfahren ist auch vor den

126

deutschen Familiengerichten zulässig, obwohl die Vorschrift

127

in § 607 ZPO a.F., welche die fakultative Beteiligung der

128

Staatsanwaltschaft am Eheverfahren vorsah, durch das 1.

129

EheRG ersatzlos gestrichen worden ist. Der Grundsatz, daß

130

jeder Richter das Prozeßrecht seines Staates, die lex fori,

131

anzuwenden hat, kennt zahlreiche Ausnahmen (vgl. hierzu

132

Stein-Jonas-Schumann, ZPO, 20. Auflage, Einleitung, RdNr.

133

737; Zöller-Geimer, IZPR, Anm. C –S. 30-42-). Die kraft internationalen

134

Privatrechts angeordnete Anwendbarkeit ausländischen

135

materiellen Rechts kann den deutschen Richter zwingen,

136

auch Prozeßinstitute dieses fremden Rechts anzuwenden,

137

wenn vergleichbare deutsche Prozeßvorschriften fehlen und

138

sonst das ausländische Recht nicht vollzogen werden könnte;

139

denn der Grundsatz der lex fori darf nicht zur Rechtsverweigerung

140

im materiellen Recht führen (Stein-Jonas-Schumann,

141

a.a.O., RdNr. 743). Das gilt auch, wenn ausländisches Eherecht

142

anzuwenden ist. Deshalb dürfen deutsche Gerichte, obwohl

143

im deutschen Prozeßrecht nicht oder nicht mehr vorgesehen,

144

die Trennung von Tisch und Bett aussprechen oder die

145

Schuld an der Scheidung feststellen, wenn das fremde Recht

146

diese Entscheidungsformen vorsieht (vgl. BGRZ 47/324 = NJW

147

1967/2109; OLG München in NJW 1978/1117; OLG Ramm in FamRZ

148

1978/511; OLG Ramm in NJW 1978/2452; OLG Frankfurt in FamRZ

149

1979/813; OLG Frankfurt in IPRax 1982/22 mit zustimmender

150

Besprechung von Henrich in IPRax 1982/9 ff.; Stein-JonasSchlosser,

151

ZPO, 20. Auflage, RdNr. 16 vor § 606; Zöller-Geimer,

152

ZPO, Anm. IX 2 zu § 606 b). In seinem Urteil vom 22.

153

März 1967 hat der Bundesgerichtshof (NJW 1967/2109) entgegen

154

der bisherigen Praxis die Klage auf Trennung von Tisch und

155

Bett mit den Wirkungen des jeweiligen ausländischen Rechts

156

für zulässig erachtet und diese Entscheidung überzeugend mit

157

der Erwägung begründet, daß die zunehmenden internationalen

158

Verflechtungen und die fortschreitende Fluktuation der Bevölkerung

159

der verschiedenen Länder sowie die Achtung fremder

160

Rechtsanschauungen und die Notwendigkeit, Ausländern im Inland

161

Rechtsschutz zu gewähren, es gebieten, Ausländern ihre

162

eigenen Rechtseinrichtungen auch im Inland so weit wie möglich zur Verfügung zu stellen; die Grenze liege dort, wo

163

solche Rechtseinrichtungen den deutschen Rechtsvorstellungen

164

so fremd seien, daß durch deren Anerkennung oder Verwirklichung

165

als untragbar empfundene Zustände rechtlich sanktioniert

166

würden (Art. 30 EGBGB), oder wo die damit deutschen

167

Gerichten aufgegebene Tätigkeit von den sonstigen richterlichen

168

Aufgaben so wesensverschieden wäre, daß sie völlig aus

169

dem in Deutschland dem Richter obliegenden Aufgabenbereich

170

heraus fiele. Die Verwirklichung dieser Grundsätze einerseits und andererseits die Notwendigkeit, die Anerkennung

171

des inländischen Urteils im Heimatstaat des Ausländers zu

172

gewährleisten, rechtfertigen es, ausländisches Verfahrensrecht,

173

welches dem ausländischen ordre public angehört, im

174

deutschen Verfahren zu beachten und anzuwenden, soweit dem

175

nicht im Einzelfall der deutsche ordre public entgegensteht

176

(vgl. Grasmann in ZZP 83 <1970> 214 ff., 220). Im Blick darauf

177

bestehen nach Auffassung des Senates keine durchgreifenden

178

Bedenken, die Staatsanwaltschaft an Verfahren in einer

179

Ehesache zu beteiligen, wenn das Heimatrecht einer Partei

180

dies erfordert (ebenso OLG Düsseldorf in FamRZ 1981/146;

181

OLG Hamm in NJW 1981/2648; OLG München in IPRax 1982/204;

182

OLG Stuttgart in IPRax 1982/204j AG München in FamRZ 1979/

183

815; Ad Lüneburg in NdsRpfl 1980/ll0~ AG Frankfurt in IPRax

184

1982/79; MünchKomm-Lorenz, Art. 17 EGBGB, RdNr. 170; Hausmann

185

in FamRZ 1979/816 ff.; Luther in NJW 1981/2605 ff.;

186

Jayme in IPRax 1982/56 ff.; A.A.: AG Besigheim in NJW 1981/

187

2647 = IPRax 1982/73; AG München in IPRax 1982/204; AG Köln

188

in IPRax 1982/204; Rahm-Liermann-Breuer, VIII. Kap. RdNr.

189

180). Wie die bis 30. Juli 1977 gültige Vorschrift in § 607

190

ZPO a.F. sowie die unverändert geltenden Vorschriften in §§

191

632, 634 ZPO und in § 24 EheG erkennen lassen, ist die Beteiligung

192

der Staatsanwaltschaft an Verfahren in einer Ehesache

193

dem deutschen Recht nicht so fremd, daß einer solchen

194

Beteiligung in einem Ehetrennungs- oder Ehescheidungsverfahren

195

vor den deutschen Familiengerichten der deutsche ordre

196

public entgegen stünde (vgl. OLG München und OLG Stuttgart

197

in IPRax 1982/204 mit zustimmender Anmerkung von Jayme; vgl.

198

auch Jayme in IPRax 1982/56 ff., 58). Eine derartige Beteiligung

199

verbietet sich entgegen den Ausführungen des Familienrichters

200

in dem angefochtenen Urteil auch nicht mit

201

Rücksicht auf die Vorschrift in § 170 Satz 1 GVG. Die an

202

diese Vorschrift geknüpfte Schlußfolgerung des Familienrichters, die Staatsanwaltschaft könne schon deshalb nicht an

203

der mündlichen Verhandlung in einer Ehesache beteiligt werden,

204

weil diese nicht öffentlich sei, setzt voraus, was erst

205

bewiesen werden soll die Unzulässigkeit der Beteiligung

206

der Staatsanwaltschaft - und erweist sich so als Trugschluß

207

(petitio principii): Ob die Beteiligung des Staatsanwaltes an

208

der Verhandlung einer Ehesache gegen das Gebot der Nichtöffentlichkeit

209

in § 170 Satz 1 GVG verstößt, hängt von der Beantwortung

210

der vorrangigen Frage ab, ob die Beteiligung der

211

Staatsanwaltschaft an Verfahren in einer Ehesache überhaupt

212

zulässig ist; ist eine solche Beteiligung - wie dargelegt -

213

zulässig, so gehört der Staatsanwaltschaft wie jeder andere

214

Verfahrensbeteiligte auch nicht zur Öffentlichkeit im Sinne

215

von § 170 Satz 1 GVG.

216

Die Beteiligung der deutschen Staatsanwaltschaft ist für die

217

Anerkennung einer deutschen Entscheidung in Italien auch

218

ausreichend. Das folgt aus der von Luther (NJW 1981/2605 ff.

219

Fußnoten 7 und 29) mitgeteilten Entscheidung des italienischen

220

Kassationshofes vom 22. Dezember 1978 (Cass.

221

6152/1978). In diesem Fall war vom Generalstaatsanwalt beim

222

Oberlandesgericht Triest vergeblich gerügt worden, daß vom

223

Delibationsgericht ein deutsches Scheidungsurteil anerkannt

224

worden ist, obwohl von der deutschen Staatsanwaltschaft im

225

Eheverfahren keine Anträge gestellt worden waren. Daraus muß

226

man schließen, daß die italienische Rechtssprechung die Beteiligung

227

der deutschen Staatsanwaltschaft am Verfahren für

228

eine Anerkennung genügen läßt.

229

Der Anerkennung der deutschen Entscheidung in Italien steht

230

schließlich nicht entgegen, daß der Vertreter des General-

231

staatsanwaltes in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat

232

keine Anträge gestellt hat. Wie sich ebenfalls aus der vorbezeichneten

233

Entscheidung des Kassationshofes vom 22. Dezember

234

1978 ergibt, genügt es nach der ständigen Rechtssprechung

235

dieses Gerichtes, wenn der Staatsanwalt die Möglichkeit

236

gehabt hat, seine gesetzlichen Aufgaben zu erfüllen,

237

wobei es weder auf den Inhalt seiner Anträge und auf seine

238

Anwesenheit in den Sitzungen noch darauf ankommt, daß er

239

mündlich oder schriftlich irgendwelche Anträge gestellt hat

240

(vgl. Luther in NJW 1981/2605 ff., 2607 f.;i ebenso Grunsky,

241

Italienisches Familienrecht, 2. Auflage 1978, S. 88, Fußnote

242

80). Dem entspricht die Rechtsauskunft, welche das Ministerium

243

für Gnadenwesen und Justiz der Republik Italien nach

244

dem Europäischen Übereinkommen vom 7. Juni 1968 mit Schreiben

245

vom 6. Juli 1981 auf ein entsprechendes Auskunftsersuchen

246

des Oberlandesgerichts Ramm (5 UF 192/80 = 15 F 211/79

247

AG Iserlohn) erteilt hat. Darin heißt es u.a.:

248

"Das Einschreiten der Staatsanwaltschaft kann sowohl in schriftlicher als auch mündlicher Form erfolgen, und

249

zwar je nach Maßgabe der Notwendigkeit. Dazu können Beweismittel,

250

Unterlagen und Anträge im Rahmen der von den

251

Parteien eingebrachten Anträge vorgebracht werden. Die

252

Staatsanwaltschaft braucht jedoch nicht solche Beweismittel

253

bei Fehlen von Anträgen der Parteien vorlegen.

254

Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, daß aufgrund

255

der bestehenden italienischen Rechtssprechung der Gesetzeswille

256

(§ 70 Abs. 2 ZPO) bereits durch die Anwesenheit

257

der Staatsanwaltschaft in dem Verfahren erfüllt

258

ist; auf der anderen Seite ist es jedoch nicht erforderlich,

259

daß sie im Falle einer Teilnahme am Verfahren

260

irgendwelche Anträge vorbringt oder eigene Anträge auf

261

sämtliche Anträge und Begehren der Parteien vorbringt

262

(Urteil des Kassationshofes Nr. 188 vom l7.l.l978)."

263

Die dem widersprechende Auskunft des italienischen Justizministeriums

264

vom 21. Februar 1981, auf welche das Amtsgericht

265

Besigheim (NJW 1981/2647 = IPRax 1982/73) seine Entscheidung

266

gestützt hat, vermag nicht zu überzeugen, weil sich diese

267

Auskunft ohne jede Begründung über die ständige Rechtssprechung

268

des Kassationshofes hinwegsetzt (vgl. Luther in NJW

269

1981/2605 ff., 2608; Jayme in IPRax 1982/56 ff.).

270

2) Die Anerkennung in Jugoslawien ergibt sich aus dem am 1. Januar

271

1983 in Kraft getretenen jugoslawischen IPR-Gesetz (Gesetz

272

zur Lösung von Gesetzeskollisionen mit den Bestimmungen

273

über das Verhältnis zu ausländischen Staaten, deutsche Über-

274

setzung in IPRax 1983/6 ff.). Danach werden ausländische

275

Entscheidungen in Jugoslawien grundsätzlich anerkannt, es

276

sei denn, daß eine ausschließliche Zuständigkeit der jugos-

277

lawischen Gerichte besteht (Art. 89 Abs. 1 des IPR-Gesetzes).

278

Eine solche ausschließliche Zuständigkeit besteht

279

für Ehestreitigkeiten nur, wenn der beklagte Ehegatte die

280

jugoslawische Staatsangehörigkeit besitzt und seinen Wohnsitz

281

in Jugoslawien hat (Art. 61 Abs. 2 des 1PR-Gesetzes).

282

Dieser Ausnahmetatbestand liegt hier nicht vor, weil das

283

vorliegende Verfahren von der Antragstellerin eingeleitet

284

worden ist, diese also nicht als "beklagter Ehegatte" im

285

Sinne von Art. 61 Abs. 2 des IPR-Gesetzes angesehen werden

286

kann.

287

II)

288

In der Sache selbst sind nur die von beiden Parteien hilfsweise

289

gestellten Anträge auf Gestattung des Getrenntlebens begründet,

290

während die beiderseits gestellten Hauptanträge auf Ehescheidung

291

unbegründet sind und abgewiesen werden mußten.

292

1) Die Sachanträge der Parteien sind nach italienischem Recht

293

zu beurteilen.

294

Folgt man der bisherigen Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes,

295

wonach Art. 17 Abs. 1 EGBGB nicht gegen Art. 3 Abs. 2

296

GG verstößt (vgl. NJW 1954/837, 1964/2013 und 1967/2109), so

297

ergibt sich die Anwendbarkeit italienischen Rechts unmittelbar

298

aus der Vorschrift in Art. 17 Abs. 1 EGBGB, weil der Antragsgegner

299

die italienische Staatsangehörigkeit besitzt.

300

Nichts anderes gilt, wenn man mit dem Urteil des Bundesgerichtshofes

301

vom 8. Dezember 1982 (FamRZ 1983/255 = IPRax

302

1983/81 mit Anmerkung von Firsching) davon ausgeht, daß Art.

303

17 Abs. 1 EGBGB wegen Verstoßes gegen das Gleichberechtigungsgebot

304

in Art. 3 Abs. 2 GG verfassungswidrig ist, soweit

305

für das anzuwendende Recht in einer gemischt-nationalen Ausländerehe

306

an die Staatsangehörigkeit des Mannes angeknüpft

307

wird. Die hiernach gebotene verfassungskonforme Auslegung

308

der Vorschriften in Art. 17 EGBGB führt dazu, daß sich

309

Scheidung und Scheidungsfolgen einer solchen Ausländerehe

310

nach dem Recht des Staates bestimmen, dem die Ehegatten gemeinsam

311

angehören oder dem sie während der Ehe zuletzt gemeinsam

312

angehört haben und dem einer von ihnen weiterhin angehört

313

(vgl. BGH in FamRZ 1983/255). Danach ist hier ebenfalls

314

italienisches Recht anzuwenden, weil die Antragstellerin

315

durch die Eheschließung mit dem Antragsgegner dessen

316

italienische Staatsangehörigkeit gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 1

317

des Gesetzes Nr. 555 vom 13. Juni 1912 über die italienische

318

Staatsangehörigkeit erworben hat, also beide Parteien (auch)

319

die italienische Staatsangehörigkeit besitzen.

320

2) Nach italienischem Recht ist das beiderseitige Scheidungsbegehren

321

der Parteien unbegründet.

322

Als Scheidungstatbestand kommt nach dem Parteivorbringen nur

323

die Vorschrift in Art. 3 Nr. 2 b des Gesetzes Nr. 898 vom 1.

324

Dezember 1970 über die Regelung der Fälle der Eheauflösungen

325

in Betracht. Danach kann eine Ehe nur geschieden werden,

326

wenn eine gerichtliche Trennung zwischen den Ehegatten durch

327

rechtskräftiges Urteil ausgesprochen oder eine einverständliche

328

Trennung gerichtlich bestätigt worden ist oder wenn

329

eine tatsächliche Trennung besteht, sofern diese tatsächliche

330

Trennung wenigstens zwei Jahre vor dem Inkrafttreten des

331

Gesetzes (18. Dezember 1970) begonnen hat, und wenn in allen

332

vorgenannten Fällen die Trennung zwischen den Ehegatten ununterbrochen

333

mindestens fünf Jahre bestanden hat, wobei diese

334

Fünfjahresfrist in den beiden ersten Fällen mit dem Erscheinen

335

der Ehegatten vor dem Vorsitzenden des Gerichts im

336

Trennungsverfahren und im dritten Fall mit der tatsächlichen

337

Beendigung des Zusammenlebens der Ehegatten beginnt. Keiner

338

dieser Scheidungstatbestände liegt hier vor, weil bisher weder

339

die gerichtliche Trennung der Parteien ausgesprochen

340

noch eine einverständliche Trennung gerichtlich bestätigt

341

worden ist und die faktische Trennung der Parteien auch

342

nicht zwei Jahre vor dem Inkrafttreten des Scheidungsgesetzes

343

(18. Dezember 1970), sondern erst am 31. Dezember

344

1976 begonnen hat.

345

Entgegen den Rechtsausführungen der Parteien kann ihr beiderseitiges

346

Scheidungsbegehren nach italienischem Recht

347

nicht allein damit gerechtfertigt werden, daß die Parteien

348

inzwischen länger als fünf Jahre von einander getrennt leben.

349

Eine rein faktische Trennung, die ohne Mitwirkung des

350

Gerichts eingetreten ist, stellt nach italienischem Recht

351

prinzipiell keinen hinreichenden Scheidungsgrund dar, und

352

zwar auch dann nicht, wenn am Gescheitertsein der Ehe keine

353

Zweifel bestehen (vgl. Grunsky, a.a.O., S. 75). Eine Ausnahme

354

von diesem Grundsatz gilt nach dem insoweit eindeutigen

355

Wortlaut des Gesetzes sowie nach dessen Sinn und Zweck

356

nur für Ehegatten, die sich bereits am 18. Dezember 1968

357

oder früher getrennt haben (vgl. Jayme in FamRZ 1971/221

358

ff., 222). Da getrennt lebende Ehegatten vor diesem Zeitpunkt

359

wegen des damals geltenden Grundsatzes der Unauflöslichkeit

360

der Ehe häufig keinen Grund für die Legalisierung

361

ihrer Trennung sahen, war in Italien die Zahl derjenigen

362

Ehegatten, die ohne gerichtliche Mitwirkung getrennt lebten,

363

seinerzeit außergewöhnlich groß. Lediglich um diesen Ehegatten,

364

die teilweise schon sehr lange getrennt gelebt hatten,

365

eine Scheidung ihrer Ehe ohne vorheriges Trennungsverfahren

366

zu ermöglichen, hat der italienische Gesetzgeber die faktische

367

Trennung als Scheidungsgrund für eine Übergangszeit anerkannt

368

(vgl. Fleig, a.a.O., S. 171; Grunsky, a.a.O., S.

369

75). Da dieser Scheidungsgrund mithin eine Ausnahmeregelung

370

darstellt, ist er einer erweiternden Anwendung nicht fähig.

371

3) Dagegen sind die hilfsweise gestellten Anträge beider

372

Parteien gemäß Art. 151 Abs. 1 des italienischen Zivilgesetzbuches

373

(cc) vom 16. März 1942 in der Fassung des Reformgesetzes

374

vom 19. Mai 1975 begründet.

375

Nach dieser Vorschrift kann jeder Ehegatte die gerichtliche

376

Trennung von Tisch und Bett beantragen, wenn sich - auch unabhängig

377

vom Willen eines oder beider Ehegatten eingetretene

378

- Tatsachen ergeben, welche die Fortsetzung des Zusammenlebens

379

unerträglich gestalten. Danach ist ein Antrag auf Trennung

380

von Tisch und Bett begründet, wenn die Ehe unheilbar

381

zerrüttet ist, ohne daß es auf ein Verschulden des einen

382

oder des anderen Ehegatten oder beider Ehegatten ankommt

383

(vgl. Grunsky, a.a.O., S. 59 f.). Diese Voraussetzungen für

384

eine gerichtliche Trennung liegen hier vor. Die Parteien haben

385

sich am 31. Dezember 1976 im Streit getrennt und seitdem

386

keinerlei eheliche Kontakte mehr miteinander gepflogen, le-

387

ben also inzwischen länger als sechs Jahre endgültig voneinander

388

getrennt. Während sich die Antragstellerin seit drei

389

Jahren ständig in U. aufhält und dort bei der Firma

390

G. N. GmbH einer Erwerbstätigkeit nachgeht,

391

lebt der Antragsgegner in L.. Der Versuch des Senates, die

392

Parteien wieder zu versöhnen, ist gescheitert. Beide Parteien

393

haben erklärt, daß sie es schon mit Rücksicht auf die inzwischen

394

eingetretene tiefgreifende Entfremdung ablehnten,

395

die eheliche Lebensgemeinschaft wieder aufzunehmen. Angesichts

396

all dieser Umstände ist der Senat davon überzeugt,

397

daß die Ehe der Parteien gescheitert ist.

398

Einer Entscheidung gemäß Art. 151 Abs. 2 cc darüber, welcher

399

Partei wegen ihres mit den ehelichen Pflichten nicht zu vereinbarenden

400

Verhaltens die Trennung anzulasten ist, bedurfte

401

es nicht, da beide Parteien ihre Schuldanträge in der Berufungsinstanz

402

fallen gelassen haben.

403

Ob die gerichtliche Trennung von einem deutschen Familiengericht

404

nur ausgesprochen werden darf, wenn nach deutschem

405

Recht auf Scheidung erkannt werden könnte (Art. 17 Abs. 4

406

EGBGB; vgl. hierzu OLG Frankfurt in FamRZ 1979/813), kann

407

unerörtert bleiben, weil die Voraussetzungen für eine Scheidung

408

der Parteien nach deutschem Recht angesichts der

409

mehr als drei Jahre währenden Trennung ohne weiteres zu bejahen

410

sind (§§ 1565 Abs. 1, 1566 Abs. 2 BGB).

411

Demnach mußte das angefochtene Urteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen

412

Umfang abgeändert werden.

413

Die Kostenentscheidung folgt aus § 93 a ZPO.

414

Gebühren-Streitwert des Berufungsverfahrens: 4.000,-- DM.