Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-08-18, Aktenzeichen 1 L 720/06
ECLI:DE:VGAR:2006:0818.1L720.06.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruches der Antragstellerin vom
27. Juli 2005 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 19. Juli 2005
wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der dem Tenor entsprechende sinngemäße Antrag der Antragstellerin ist
gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und
begründet. Das private Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung
ihres Widerspruches gegen die angefochtene Ordnungsverfügung überwiegt das
öffentliche Interesse an ihrer sofortigen Durchsetzung. Denn bei der im vorliegenden
Eilverfahren allein möglichen summarischen Beurteilung bestehen schwerwiegende
Zweifel an der Rechtmäßigkeit der genannten Verfügung. Vor diesem Hintergrund
fällt auch die Interessenabwägung im Übrigen zu Gunsten der Antragstellerin aus.

3

Die Voraussetzungen für das ordnungsbehördliche Einschreiten des
Antragsgegners sind voraussichtlich nicht gegeben, und zwar unabhängig davon, ob
als Ermächtigungsgrundlage § 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO), § 35 Abs. 1
GewO oder § 14 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der
Ordnungsbehörden (Ordnungsbehördengesetz - OBG -) in Betracht kommen. Denn
es spricht alles dafür, dass die gewerbliche Tätigkeit der Antragstellerin, die für die
Fa. U. Sportwetten vermittelt (vgl. die Antragsschrift vom 21. Juli 2006),
gegenwärtig nicht gegen Rechtsnormen verstößt. Insbesondere wirkt die
Antragstellerin nicht bei der Verwirklichung eines Straftatbestandes mit. Die
Verletzung des § 1 Abs. 1 des Sportwettengesetzes NRW, der die Veranstaltung von
Sportwetten von einer Erlaubnis abhängig macht, welche die Geschäftspartnerin der
Antragstellerin nicht besitzt und nach dieser Vorschrift auch nicht erhalten kann,
rechtfertigt die Verbotsverfügung ebenfalls nicht.

4

Die Kammer geht zwar nach wie vor und in Übereinstimmung mit der
überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung davon aus, dass Sportwetten in
der Form der Oddset-Wetten Glückspiele im Sinne des § 284 Abs. 1 des
Strafgesetzbuches (StGB) sind. Diese Glückspiele werden im vorliegenden Fall
(auch) in Nordrhein-Westfalen veranstaltet, indem hier durch einen Vermittler, die
Antragstellerin, die Möglichkeit eröffnet wird, Angebote zum Abschluss von
Wettverträgen abzugeben (vgl. § 9 StGB). Seine Gewerbeausübung ist ohne die
nachstehend angesprochenen Auswirkungen der Niederlassungs- und
Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 des EG-Vertrages (EG) jedenfalls als
Beihilfe zur Verwirklichung des Straftatbestandes des § 284 Abs. 1 StGB zu
beurteilen.

5

Vgl. hierzu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW), Beschlüsse vom 28. Juni 2006 - 4 B 961/06 - und vom 8.
November 2004 - 4 B 1270/04 - m. w. N.

6

Die auf § 284 Abs. 1 StGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1 des
Sportwettengesetzes NRW in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung beruhende
Strafbarkeit des Veranstaltens von Sportwetten durch einen Gewerbetreibenden, der
für diese Tätigkeit eine Erlaubnis eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen
Union (EU) erhalten hat, und der damit einhergehende Ausschluss dieser
Gewerbetreibenden vom Sportwettenmarkt in Nordrhein-Westfalen sind jedoch mit
der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 EG nicht
vereinbar. Dies führt wegen des Anwendungsvorranges des europäischen
Gemeinschaftsrechts zur Unanwendbarkeit der vorgenannten, mit ihm unvereinbaren
nationalen Rechtsnormen. Damit entfällt auch die Grundlage dafür, die
Vermittlungstätigkeit der Antragstellerin zu unterbinden.

7

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit Urteil vom 6. November 2003 - Rs
C-243/01 - (Gambelli) entschieden, dass nationale Regelungen, die strafbewehrte
Verbote des Sammelns, der Annahme und der Übertragung von Sportwetten
enthalten, Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien
Dienstleistungsverkehrs nach den Art. 43 und 49 EG darstellen, wenn der
betreffende Mitgliedstaat (wie hier) keine Genehmigungen erteilt. Diese
Beschränkungen müssen - in ihren konkreten Anwendungsmodalitäten - aus
zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Sie müssen
geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten,
und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles
erforderlich ist. Auf jeden Fall müssen sie in nicht diskriminierender Weise
angewandt werden. Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die
Beschränkungen der Spieltätigkeiten rechtfertigen können, gehört u.a. die
Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das Spielen.
Unverhältnismäßig können strafrechtliche Sanktionen für das Durchführen von
Wetten mit Veranstaltern in einem anderen Mitgliedstaat der EU vor allem dann sein,
wenn zur Teilnahme an Wetten ermutigt wird, sofern sie von staatlich zugelassenen
nationalen Einrichtungen organisiert werden.

8

Vgl. EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - Rs C-243/01 - (Gambelli),
Slg. 2003, S. I-13031, Rn. 48 f, 59 f, 65, 72, 75.

9

Diese Anforderungen erfüllt das Sportwettengesetz NRW in seiner
gegenwärtigen Ausgestaltung nicht. Zu dieser Beurteilung gelangt das Gericht unter
Würdigung der Einschätzungen, die das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) bei der
Prüfung vorgenommen hat, ob die dem Sportwettengesetz NRW entsprechenden
bayerischen Vorschriften, die der Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung von
Sportwetten an einen nichtstaatlichen Bewerber entgegenstehen, mit dessen durch
Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) geschützter Berufsfreiheit vereinbar sind.

10

Vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, Neue
Juristische Wochenschrift (NJW) 2006, 1261 = Gewerbearchiv
(GewArch) 2006, 199.

11

Danach liegen dem staatlichen Wettmonopol in Bayern legitime
Gemeinwohlziele, u.a. die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht, zugrunde. Der
Gesetzgeber hat grundsätzlich auch davon ausgehen dürfen, dass die gesetzliche
Errichtung des fraglichen Monopols ein geeignetes und erforderliches Mittel ist, um
die Suchtgefahren zu bekämpfen. In seiner gesetzlichen und tatsächlichen
Ausgestaltung im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stellt
das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol auch unter Berücksichtigung des
von sämtlichen Ländern ratifizierten Lotteriestaatsvertrages jedoch einen
unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Denn es ist in einer Weise
ausgestaltet, die eine effektive Suchtbekämpfung nicht sicherstellt. Diese
Unverhältnismäßigkeit erfasst auch den Ausschluss der Vermittlung nichtstaatlicher
Wetten.

12

Vgl. BVerfG, a. a. O. Rn. 118, 119, 143.

13

Diese Wertungen sind auch für die Beantwortung der Frage maßgeblich, ob die
tatsächliche und rechtliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in
Deutschland den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entspricht. Diese vom
Europäischen Gerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung vom 6. November
2003 formulierten Vorgaben entsprechen denen des Grundgesetzes.

14

Vgl. BVerfG, a. a. O., Rn. 144.

15

Die vom Bundesverfassungsgericht vorgenommene Anwendung dieser
Grundsätze auf die Rechtslage in Bayern ist auf den Rechtszustand in Nordrhein-
Westfalen zu übertragen.

16

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. August 2006 - 1 BvR 2677/04 -,
Rn. 16.

17

Die Rechtslage in diesen beiden Bundesländern weist in dem hier erheblichen
Zusammenhang keine wesentlichen Unterschiede auf. In beiden Ländern gibt es ein
staatliches Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten, und zwar in Bayern
zugunsten der Staatlichen Lotterieverwaltung bzw. einer juristischen Person des
Privatrechts, deren alleiniger Gesellschafter der Freistaat Bayern ist (Art. 2 Abs. 4
und 5 des Staatslotteriegesetzes), und in Nordrhein-Westfalen zugunsten einer
juristischen Person des öffentlichen Rechts oder juristischen Personen des privaten
Rechts, deren Anteile überwiegend juristischen Personen des öffentlichen Rechts
gehören (§ 1 Abs. 1 des Sportwettengesetzes NRW). Die ergänzenden Regelungen
des im Jahre 2004 in Kraft getretenen Lotteriestaatsvertrages (vgl. das
Zustimmungsgesetz vom 22. Juni 2004, GV NRW S. 315, SGV.NRW 7126) gelten
ohnehin bundesweit einheitlich.

18

Danach verstößt das nordrhein-westfälische Sportwettenmonopol zugunsten
staatlicher (öffentlich-rechtlicher) bzw. von ihnen beherrschter Veranstalter in seiner
gegenwärtigen Ausgestaltung gegen Art. 43 und 49 EG. Dieser Verstoß erfasst auch
das Verbot entsprechender Vermittlungstätigkeiten, wie sie die Antragstellerin
vornimmt.

19

Zwar mag sich die tatsächliche Ausgestaltung des Wettmonopols inzwischen
geändert haben (vgl. hierzu das Schreiben des Innenministeriums des Landes
Nordrhein-Westfalen an die Geschäftsführung der Westdeutschen Lotterie GmbH &
Co. OHG vom 19. April 2006 - 14-38.07.06 - 5 - mit Hinweisen, wie die Vorgaben aus
dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 umgesetzt werden
sollen, sowie OVG NRW, Beschluss vom 3. August 2006 - 4 B 1339/06 -); die
entsprechende Werbung ist zumindest eingeschränkt worden. Die rechtliche
Ausgestaltung dieses Monopols, die nach der genannten Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts ebenfalls mit Art. 12 Abs. 1 GG (und damit wegen der
inhaltlichen Parallelität der rechtlichen Vorgaben auch mit Art. 43, 49 EG)
unvereinbar ist, ist dem höherrangigen Recht bislang jedoch nicht angepasst worden.

20

Dieser Verstoß gegen das europäische Gemeinschaftsrecht ist nicht während
einer bis zum Ende des Jahres 2007 dauernden Übergangszeit, in der
Beschränkungen der Veranstaltung von Sportwetten in Einklang mit dem
höherrangigen Recht neu zu regeln sind, unbeachtlich. Etwas Anderes ergibt sich
insbesondere nicht aus der vorbezeichneten Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006. Dieses Urteil bezieht sich nämlich
nicht auf die Frage, ob Beschränkungen des Veranstaltens und des Vermittelns von
Sportwetten mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht, hier: mit Art. 43 und 49 EG,
vereinbar sind. Es bestimmt, soweit in diesem Zusammenhang von Interesse,
vielmehr lediglich, dass das bayerische Staatslotteriegesetz trotz der Unvereinbarkeit
mit Art. 12 Abs. 1 GG nach Maßgabe der Gründe jener Entscheidung zunächst
weiter angewandt werden darf. Dies entspricht der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts für die Fälle, in denen eine gesetzliche Regelung mit
dem nationalen Verfassungsrecht (dem Grundgesetz) nicht in Einklang steht, in
denen der Gesetzgeber aber mehrere Möglichkeiten hat, diesen Verfassungsverstoß
zu beseitigen. Rechtliche Konsequenzen, die aus einer Verletzung des europäischen
Gemeinschaftsrechts herrühren, hat das Bundesverfassungsgericht hingegen nicht
geregelt.

21

Vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, Rn. 77 und
Rn. 146 - 160.

22

Dem Recht der Europäischen Gemeinschaften und der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs sind Übergangsfristen, während derer nationales Recht
trotz seiner Unvereinbarkeit mit dem EG-Vertrag weiter anwendbar ist, fremd. Diese
Vertragsbestimmungen und die anderen unmittelbar geltenden Rechtsakte der
Gemeinschaftsorgane haben vielmehr Vorrang vor dem internen Recht der
Mitgliedstaaten. Dieses Recht ist, soweit es dem EG-Recht widerspricht, nach
ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes unangewendet zu
lassen.

23

Vgl. nur EuGH, Urteile vom 15. Juli 1964 - Rechtssache 6-64 -
(Costa/E.N.E.L.), Slg. 1964, S. 1253 (1269), vom 9. März 1978 - Rs
106-77 (Simmenthal), Slg. 1978, 629, Leitsatz 3, und vom 22. Juni 1989
- Rs 103-88 - (Costanzo), Slg. 1989, 1839 (Rn. 28 - 33).

24

Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen für die
vorliegende Fallgestaltung im Hinblick auf eine sonst entstehende „inakzeptable
Gesetzeslücke" diesen Anwendungsvorrang ausschließen will, vermag sich die
Kammer dem nicht anzuschließen.

25

Ebenso Verwaltungsgericht (VG) Köln, Urteil vom 6. Juli 2006 - 1 K
3679/05 - und VG Minden, Beschluss vom 31. Juli 2006 - 3 L 402/06 -.

26

Ob dem Anwendungsvorrang des EG-Rechts und der damit korrespondierenden
Nichtanwendungspflicht hinsichtlich des nationalen Rechts „gewisse Grenzen
gesetzt" sind,

27

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Juni 2006 - 4 B 961/06 - und vom
3. August 2006 - 4 B 1339/06 -,

28

kann dahinstehen. Allerdings findet diese Auffassung derzeit weder im
europäischen Normengefüge noch in der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofes eine Grundlage. Die Vorschrift des Art. 231 Abs. 2 EG stützt diese
Auffassung jedenfalls nicht. Sie besagt: „Erklärt der Gerichtshof eine Verordnung für
nichtig, so bezeichnet er, falls er dies für notwendig hält, diejenigen ihrer Wirkungen,
die als fortgeltend zu betrachten sind." Eine EG-Verordnung ist nicht mit einem
nationalen Gesetz vergleichbar. Der Europäische Gerichtshof hat diese Vorschrift
- soweit ersichtlich - jedenfalls bislang nicht analog auf nationale Rechtsvorschriften
angewandt, soweit diese als mit den europäischen Grundfreiheiten unvereinbar
beurteilt wurden.

29

Jedenfalls vermag die Kammer die vom Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen für eine zeitweilige Aufhebung der europäischen
Grundfreiheiten geforderte „inakzeptable Gesetzeslücke" nicht zu erkennen. Eine
solche Gesetzeslücke besteht nach der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts u.
a., wenn aus der Nichtanwendung des nationalen Rechts absehbar eine Gefährdung
wichtiger Allgemeininteressen (hier: Eindämmung der Spielsucht, Gewährleistung
des hinreichenden Verbraucherschutzes im Glücksspielbereich und präventiven
Bekämpfung der dort drohenden Begleit- und Folgekriminalität) resultiert, diese
Gefährdung ersichtlich schwerer wiegt als die Beeinträchtigung der durch die jeweils
verletzte europarechtliche Vorschrift geschützten Rechtsgüter, und schließlich die
Gefährdung der wichtigen Rechtsgüter nicht anders abgewendet werden kann als
durch eine zeitlich begrenzte weitere Anwendung der nationalen Rechtsvorschriften.
Die genannten wichtigen Allgemeininteressen sind aber derzeit auch bei einer
zeitlich begrenzten Nichtanwendung des nordrhein-westfälischen Sportwettenrechts
bereits nicht, wie erforderlich, konkret gefährdet. Dem Verbraucherschutz und der
Bekämpfung von Begleit- und Folgekriminalität wird bereits jetzt Rechnung getragen.
Denn die lizenzierten Wettanbieter unterliegen in den konzessionierenden EU-
Mitgliedstaaten bereits einer behördlichen Kontrolle nach den (dortigen) gesetzlichen
Vorgaben. Anhaltspunkte, dafür, dass diese Kontrolle wirkungslos ist, bestehen nach
den bisherigen Erfahrungen nicht. Es liegen der Kammer keine Hinweise darauf vor,
dass in anderen EU-Mitgliedstaaten lizenzierte Wettanbieter bedeutsame
Handlungen gegen den Verbraucherschutz begangen hätten oder durch Begleit-
oder Folgekriminalität mehr als das staatliche Wettmonopol belastet sind. Hinsichtlich
der Bemühungen um die Eindämmung der Spielsucht, die sich bislang sowohl
seitens der staatlichen wie der privaten Anbieter im Wesentlichen in zum Teil
gleichlautenden Warnhinweisen erschöpfen, sind gewichtige Unterschiede im
Handeln der öffentlichen und privaten Sportwettenanbieter derzeit nicht zu erkennen.
Das Handeln der privaten Anbieter kann daher gegenwärtig als nicht gefährlicher als
dasjenige des staatlichen Wettmonopols eingestuft werden.

30

Nach alledem kann offen bleiben, ob - was indes fraglich ist - auch eine konkrete
Gefährdung wichtiger Allgemeingüter nicht anders als durch eine zeitlich begrenzte
Anwendung des gemeinschaftsrechtswidrigen Sportwettengesetzes NRW
abgewendet werden könnte.

31

In Anbetracht dessen fällt auch die Interessenabwägung im Übrigen zugunsten
der Antragstellerin aus. Auch in diesem Zusammenhang rechtfertigt die Einräumung
einer Übergangszeit für die Behebung des Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG durch
das Bundesverfassungsgericht keine andere Beurteilung. Andernfalls würde der
Anwendungsvorrang des europäischen Gemeinschaftsrechts unterlaufen. Eine der
Fallgestaltungen, in denen das europäische Recht für eine Übergangszeit
möglicherweise hinter dem nationalen Recht zurückzustehen haben könnte, liegt
nicht vor. Es kommt hinzu, dass die untersagte Tätigkeit jahrelang hingenommen
wurde und dass in dieser Zeit auch die staatlich beherrschten Wettveranstalter
intensiv geworben haben. Dies spricht dagegen, dass die Gefahren, zu deren
Abwehr der Antragsgegner eingeschritten ist, jetzt auch nicht mehr vorübergehend
hinzunehmen wären. Nach den in dieser Zeit gewonnenen Erfahrungen haben sich
die Gefahren, die möglicherweise eine „inakzeptable Gesetzeslücke" begründen
könnten, soweit ersichtlich nicht realisiert.

32

Da die Antragstellerin die Untersagungsverfügung nach alledem einstweilen nicht
zu beachten braucht, ist auch die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruches
gegen die Androhung eines Zwangsmittels für den Fall der nicht fristgerechten
Befolgung der Grundverfügung anzuordnen.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

34

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 und 63
Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Sie entspricht der aktuellen Rechtsprechung für
Verfahren dieser Art.

35

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2004 - 4 B 1637/04 -,
GewArch 2005, 77.

36