Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-12-11, Aktenzeichen 17 K 6579/02
ECLI:DE:VGD:2003:1211.17K6579.02.00

Tenor

Der Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 18.01.2002 und
der hierzu ergangene Widerspruchsbescheid vom 03.09.2002 werden insoweit
aufgehoben, als Abfallgebühren in Höhe von 233,60 Euro festgesetzt sind.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die
Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit oder Hinterlegung in der Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerseite setzt sich gegen ihre Heranziehung zu Abfallgebühren für das
Jahr 2002 zur Wehr.

3

Der Beklagte, Oberbürgermeister einer Großstadt mit rund 220.000 Einwohnern,
erledigte seit dem Jahr 1993 zahlreiche Aufgaben der kommunalen Daseinsvorsorge
durch eine eigenbetriebsähnliche Einrichtung, die "Wirtschaftsbetriebe P" (WBP). Die
WBP umfassten sechs Betriebe, nämlich Zentrale Dienste, Bäderwesen,
Stadtentwässerung, Straßenunterhaltung, Grünflächenunterhaltung und
Stadtentsorgung. Der Betrieb der "Stadtentsorgung" übernahm Sammlung und
Transport der kommunal zu entsorgenden Abfälle sowie die Straßenreinigung.

4

Im Jahr 1995 plante der Beklagte, den städtischen Eigenbetrieb in eine
privatrechtliche Gesellschaft, die Wirtschaftsbetriebe P GmbH (WBP GmbH), zu
überführen. Alleingesellschafterin sollte die Stadtwerke P AG (STPAG) werden,
deren Anteile ausschließlich der Stadt P gehören. Die WBP GmbH sollte zu 49 % an
einen privaten Investor veräußert werden und dann die Aufgaben des ehemaligen
städtischen Eigenbetriebs auf der Grundlage langlaufender vertraglicher
Vereinbarungen für die Stadt P erbringen. Unter dem 27. Juni 1995 forderte der
Beklagte zahlreiche Unternehmen auf, ein verbindliches Angebot für den Kauf von 49
% der Gesellschaftsanteile der noch zu gründenden WBP GmbH und einen Preis für
die zu erbringenden Dienstleistungen abzugeben. Die Angebotsaufforderung sah u.
a. folgende Bedingungen vor:

5

die zum Verkauf stehenden Gesellschaftsanteile von 49 % müssen von einem
Bieter oder von einer Bietergemeinschaft (Konsortium) übernommen werden

6

jeder Bieter muss einen Dienstleistungspreis für die jeweils von der WBP
GmbH für den Beklagten zu erbringende Dienstleistung abgeben

7

der Dienstleistungspreis ist in den gebührengebundenen Sparten für eine
Vertragslaufzeit von 15/20 Jahren, in den nicht gebührengebundenen Sparten für
5/10 Jahre abzugeben

8

die Preise müssen in den gebührengebundenen Sparten die Anforderungen
der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) über den
kalkulatorischen Gewinn einhalten

9

in den nicht gebührengebundenen Bereichen darf der Preis eine marktübliche
Rendite enthalten.

10

Die zu erbringenden Leistungen ergaben sich aus den vom Beklagten so
genannten "Standards 95". Die "Standards 95" zählten als Bestandsaufnahme die
Leistungen der eigenbetriebsähnlichen WBP im Jahr 1995 auf.

11

Aus der vom Beklagten vorgelegten Ergebnisauswertung durch C GmbH &
Partner GbR vom 17. Juli 1995 und den im Juli 1995 eingereichten Angeboten der
Unternehmen ging Folgendes hervor: Nur die E AG bot einen Kaufpreis unter
gleichzeitigem Angebot eines "Dienstleistungspreises" für alle Leistungen. Im
Übrigen gingen - unter Außerachtlassung aller sonstigen Abweichungen von der
Aufforderung - schon keine Angebote ein, die für alle Betriebssparten
"Dienstleistungspreise" enthielten.

12

Der Beklagte selbst beurteilte das Ergebnis der Markterkundung als ungeeignet
und verfolgte seine ursprünglichen Privatisierungspläne nicht weiter.

13

Die Stadt P gründete vielmehr im November 1995 die geplante WBP GmbH und
schloss mit ihr am 12. Januar 1996 einen Vertrag über die Gesamtheit der
Leistungen, welche zuvor von den eigenbetriebsähnlichen WBP erbracht worden
waren. Der Beklagte schrieb die Leistungen vor der Beauftragung der WBP GmbH
nicht öffentlich aus und führte auch sonst kein Vergabeverfahren durch.

14

Der geschlossene Vertrag besitzt in den Bereichen Müllabfuhr und
Straßenreinigung eine Laufzeit vom 1. Januar 1996 bis zum Ende des Jahres 2015.
Für alle Leistungen wurde für das Jahr 1996 ein einheitlicher Preis - im Vertrag
"Marktpreis" genannt - in Höhe von 101.873.549 DM vereinbart. Davon wurden
Teilsummen den Leistungsbereichen "zugeordnet", u. a. der Reinigung städtischer
Gebäude 12.000.000 DM, der Grünflächenunterhaltung 10.000.000 DM, der
Müllabfuhr 39.439.825 DM und der Straßenreinigung 5.468.657 DM. Die reinen
Entsorgungskosten (vorwiegend Verbrennung) für die Abfälle beliefen sich für den
Bereich Müllabfuhr im Jahr 1996 auf rund 60 %, im Bereich Straßenreinigung auf
rund 19 % der Teilsummen. Zum Gesamtpreis wurde eine Preisgleitklausel
vereinbart, die an einen Index des Statistischen Bundesamtes gekoppelt wurde. Der
im Jahr 1996 vereinbarte Preis sollte über die gesamte Vertragslaufzeit indexiert
werden und lediglich an Mehr- oder Minderleistungen im Vergleich zum
ursprünglichen Leistungsverzeichnis angepasst werden.

15

Die Geschäftsanteile der WBP GmbH hielt zunächst die STPAG. 49 % wurden
nach erfolgter Ausschreibung im Jahr 1996 an die Gesellschaft für kommunale
Dienste P mbH (GKDP) veräußert. Gesellschafterinnen der GKDP sind die S AG &
Co., M, und die S1 AG (ehemals: U), W. Zuvor war der S1-Anteil kurzzeitig von der E
AG gehalten worden.

16

Ausgehend hiervon ergab sich auf der Grundlage der Zahlenangaben des
Beklagten folgende Entwicklung der gebührengebundenen und nicht
gebührengebundenen Leistungen der WBP GmbH seit der Teilprivatisierung (ohne
Betrachtung der teilweisen Erweiterung des Leistungskataloges): Im Zeitraum
zwischen 1995 und 2002 stiegen nach den Angaben des Beklagten die den
gebührengebundenen Leistungen "zugeordneten" Kosten um 45,16 %, während die
Kosten der von der WBP GmbH erbrachten Leistungen in Sparten, die nicht durch
Gebühreneinnahmen gedeckt sind, im selben Zeitraum um 17,98 % gesunken sind.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass auf Grund vertraglicher Abrede die
Mehrwertsteuer (16 %) erstmals 1999 in den Preis eingestellt werden durfte. Die
Abfallgebühr für ein 120-Liter-Restmüllgefäß, das wöchentlich geleert wird, stieg von
202,26 Euro im Jahr 1995, dem letzten Jahr vor der Teilprivatisierung, um 73,25 %
auf 350,40 Euro im Jahr 2002.

17

Zu den gebührengebundenen Leistungen zählen Entwässerung, Friedhöfe,
Abfallentsorgung und Straßenreinigung. Nichtgebührengebundene Leistungen
werden erbracht durch Reinigung städtischer Gebäude, allgemeine Werkstätten,
Schwimmbäder, Straßenunterhaltung, Grünflächenunterhaltung,
Sportanlagenunterhaltung und Kfz-Werkstätten.

18

Im Rahmen der überörtlichen Prüfung der Stadt P untersuchte das
Gemeindeprüfungsamt der Bezirksregierung E1 (Bericht Nr. 3048 vom 30. Dezember
2002) auch die WBP GmbH. Es stellte fest, dass die WBP GmbH in den Jahren 1996
und 1997 in den gebührengebundenen Bereichen Überschüsse erzielt hatte. Nach
den Erkenntnissen des Gemeindeprüfungsamtes verblieben die Überschüsse in der
WBP GmbH, um Unterdeckungen in nichtgebührenfinanzierten Sparten
auszugleichen. Die Überschüsse wurden mit folgenden Summen festgestellt:
1996 1997
Stadtentwässerung 137.668 DM (= 70.388 Euro) 456.404 DM (= 233.355 Euro)
Müllabfuhr 1.088.212 DM (= 556.393 Euro) 1.422.591 DM (= 727.359 Euro)
Das Gemeindeprüfungsamt konnte für die Folgejahre den Kostendeckungsgrad und
evtl. Überschüsse im gebührengebundenen Bereich nicht mehr prüfen, da ihm
Spartenabschlüsse für die Folgejahre nicht mehr vom Beklagten zur Verfügung
gestellt worden seien. Der Beklagte habe dies damit erklärt, dass ihm selbst
Spartenabschlüsse seitens der WBP GmbH nicht mehr zugänglich gemacht würden.
Das Gemeindeprüfungsamt fährt fort, nach Auskunft der Stadt seien die
Überschüsse in den gebührengebundenen Sparten jedoch in den Folgejahren weiter
gestiegen. Die WBP GmbH habe in den Jahren 1999 und 2000 einen Gewinn von
3,7 Millionen DM bzw. 5,54 Millionen DM erzielt. Nach Presseberichten

19

Parallelverfahren 17 K 5448/02 GA Bl. 24 f.

20

verringerte die WBP GmbH ihr Personal von 1185 Mitarbeitern im Jahr 1996 um
18,9 % auf 961 Mitarbeiter im Jahr 2000. Die WBP GmbH erzielt nach diesen
Berichten 87 % ihres Umsatzes mit der Stadt P.

21

Mit Bescheid vom 18. Januar 2002 setzte der Beklagte für die Abfallentsorgung
Gebühren in Höhe von 233,60 Euro fest. Gegen den Heranziehungsbescheid erhob
die Klägerseite Widerspruch. Dieser wurde mit Bescheid vom 3. September 2002 als
unbegründet zurückgewiesen.

22

Am 10. September 2002 hat die Klägerseite Klage erhoben.

23

Sie rügt den unverhältnismäßigen Anstieg der Kosten für die
gebührenfinanzierten Leistungen. Außerdem sei bei der Auftragsvergabe an die
WBP GmbH gegen das öffentliche Preisrecht verstoßen worden. Es habe zudem an
einer ordnungsgemäßen Vergabe gefehlt. Die Angebotsaufforderung sei als bloße
Erkundigung anzusehen; ein Markt für die einst kommunalen Dienstleistungen habe
damals nicht existiert. Der Gebührenansatz der gebührengebundenen Bereich sei
willkürlich, weil es keine betriebliche Kostenrechnung gegeben habe. Die WBP
GmbH erziele Umsätze durch Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr, welche
nicht ausgewiesen seien. Die GMVA sei mit vier Kesseln überdimensioniert und
produziere Leerkosten; importierte Abfälle aus Neapel hätten zur Auslastung billigst
angekauft werden müssen. Die vereinbarte Preisgleitklausel sei zu beanstanden, da
ein Zusammenhang zwischen dem Index und den Kosten der WBP GmbH nicht
erkennbar sei. Auch würden so Rationalisierungsvorteile, etwa durch
Personaleinsparungen, nicht an die Gebührenpflichtigen weitergegeben.

24

Die Klägerseite beantragt,

25

den Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom
18.01.2002 und den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid
vom 03.09.2002 insoweit aufzuheben, als Abfallgebühren in
Höhe von 233,60 Euro festgesetzt worden sind.

26

Der Beklagte beantragt,

27

die Klage abzuweisen.

28

Der Beklagte hält die Heranziehung für rechtmäßig. Die an die WBP GmbH
gezahlten Entgelte seien voll in der Gebührenkalkulation ansatzfähige
Fremdleistungskosten. Es habe zum Zeitpunkt der Beauftragung der WBP GmbH
einen Markt für die Leistungen gegeben. Alle Angebote hätten jedoch über dem
Angebot der WBP GmbH gelegen. Jedenfalls fehle es an einem eklatanten
Missverhältnis zwischen den Leistungen der WBP GmbH und den von der Beklagten
gezahlten Entgelten. Die Koppelung an einen Preisindex sei bei langlaufenden
Verträgen üblich und sachgerecht. Die Müllverbrennungsanlage sei nicht
überdimensioniert; wenn gleichwohl private Abfälle angenommen worden seien,
habe dies zu gebührensenkenden Einnahmen geführt. Für die Abfallbeseitigung
bestehe auch nach Auffassung der Kartellbehörden ein Markt, jedenfalls soweit es
nicht um Verbrennung gehe, sondern nur um das Sammeln und den Transport der
Abfälle.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte, insbesondere des Leitverfahrens 17 K 5472/02 sowie der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug
genommen.

30

Entscheidungsgründe:

31

Die Klage ist begründet.

32

Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerseite in
ihren Rechten, § 113 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung

33

in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991 (BGBl. I S. 686),
zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3987) - im
Folgenden: VwGO.

34

Der Beklagte kann sich für die Erhebung der Abfallgebühren nicht auf die
Satzung über die Abfallentsorgung in der Stadt P vom 9. Dezember 1996 in
Verbindung mit der Satzung über die Erhebung von Gebühren für die
Abfallentsorgung in der Stadt P vom 9. Dezember 1996 und die Abgabesatz-Satzung
stützen.

35

Die Abgabesatz-Satzung kommt als Rechtsgrundlage nicht in Betracht, weil die
Gebührensätze unwirksam sind. Die diesen Gebührensätzen zu Grunde liegende
Gebührenkalkulation weist im Rahmen der Kostenermittlung unzulässige
Kostenansätze auf. Der Beklagte hat bei seiner Gebührenkalkulation eine
Berechnung nach preisrechtlichen Vorschriften gemäß § 5 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53
nicht vorgenommen. Trotz eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises legte der
Beklagte eine Abrechnung, die den Anforderungen des öffentlichen Preisrechts zu
Selbstkostenpreisen genügt, auch später nicht vor.

36

Mängel der ursprünglichen Kalkulation - hier die fehlende Berechnung nach
öffentlichem Preisrecht - müssen nicht zwangsläufig zur Nichtigkeit der
Gebührensätze führen. Vielmehr ist in rechtlicher Hinsicht davon auszugehen, dass
der Gebührensatz lediglich im Ergebnis den Anforderungen der einschlägigen
Gebührenvorschriften entsprechen und nicht auf einer vom Rat beschlossenen
(rechtmäßigen) Gebührenkalkulation beruhen muss,

37

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 5.
August 1994 - 9 A 1248/92, in: GemHH 1994, 233.

38

Das bedeutet, dass fehlerhafte Kostenansätze ggf. keine Auswirkungen auf die
Gültigkeit des Gebührensatzes und damit der Satzung insgesamt haben, wenn sich
im Rahmen einer umfassenden (ggf. gerichtlichen) Prüfung herausstellt, dass
zulässige Kostenansätze unterblieben oder zu niedrig bemessen worden sind. Diese
können die fehlerhaften Ansätze im Rahmen ihrer Ansatzfähigkeit ausgleichen. Es ist
insbesondere zulässig, den Gebührensatz mit einer nach Abschluss der
Gebührenperiode - noch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens - aufgestellten
Betriebsabrechnung zu rechtfertigen,

39

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
1. Juli 1997 - 9 A 3556/96, in: NWVBl 1998, 118.

40

Dass der Beklagte im Ergebnis gebührenrechtlich gerechtfertigte Kostenansätze
in seine Gebührenbedarfberechnung aufgenommen hat, konnte die Kammer nicht
feststellen.

41

Im Rahmen der von der Stadt bei der Aufstellung der Gebührenkalkulation zu
treffenden Prognoseentscheidung, welches die voraussichtlich ansatzfähigen Kosten
nach § 6 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 des Kommunalabgabengesetzes für das Land
Nordrhein-Westfalen

42

vom 21. Oktober 1969 [GV NRW S. 712], zuletzt geändert Artikel 74 d.
EuroAnpG NRW vom 25. September 2001 (GV. NRW. S. 708), im Folgenden:
KAG NRW,

43

und des § 9 Abs. 2 des Abfallgesetzes

44

für das Land Nordrhein-Westfalen (LAbfG) vom 21. Juni 1988 (GV NRW S.
250), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. Mai 2000 (GV NRW S. 439)

45

für die von ihr als öffentliche Einrichtung betriebene Abfallentsorgung sein
werden, hatte die Stadt u. a. gewissenhaft zu schätzen, wie hoch die Entgelte für in
Anspruch zu nehmende Fremdleistungen im Veranlagungsjahr sein würden (§ 6 Abs.
2 S. 4 KAG NRW).

46

Bei Fremdleistungen handelt es sich um solche, die von einer von der öffentlich-
rechtlichen Körperschaft rechtlich getrennten juristischen Person für diese im
Rahmen von deren Pflichterfüllung erbracht werden. Der Fremdleistungscharakter
geht nicht dadurch verloren, dass es sich um eine juristische Person des Privatrechts
handelt, an der die Stadt mit Mehrheit beteiligt ist,

47

vgl. zu Abfallentsorgungsleistungen für die entsorgungspflichtige Kommune:
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Teilurteil vom 15.
Dezember 1994 - 9 A 2251/93, in: DVBl. 1995, 1147; Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 1. Juli 1997 - 9 A 3556/91, in: StuG
1997, 356.

48

Bei der WBP GmbH handelt es sich um eine rechtlich von der Stadt P getrennte
Gesellschaft. Es ist unerheblich, dass die Stadt über ihre 100-prozentige Tochter
STPAG zu 51 % Mehrheitsgesellschafterin ist. Fremdleistungen, welche die WBP
GmbH im Rahmen der angegriffenen Gebührenbescheide für die Stadt P erbringt,
sind - soweit es hier von Interesse ist - Abfallentsorgungsleistungen und
Straßenreinigungsleistungen nach näherer Bestimmung des Leistungsverzeichnisses
Anlage 8 zu § 2 Abs. 1 des Leistungsvertrags vom 12. Januar 1996, sowie
Straßenreinigungsleistungen gemäß Anlage 10,

49

vgl. Anlage 8 (Abfall) und Anlage 10 (Straßenreinigung) zu § 2 Abs. 1 des
Leistungsvertrages vom 12. Januar 1996 (Verfahren 17 K 5472/02 Beiakte Heft 7
Trennblatt Ziffer 9).

50

Grundsätzlich sind damit ansatzfähige Fremdleistungen gegeben. Allerdings darf
die Stadt nicht jeden Preis, den das leistende Unternehmen fordert, in die
Gebührenkalkulation einstellen. Sie muss vielmehr prüfen, ob der geforderte Preis
auf Grund der vertraglichen Vereinbarungen in der Weise gerechtfertigt ist, dass er
der gebührenrechtlich der Kalkulation zu Grunde gelegt werden kann.

51

Gebührenrechtlich ansatzfähig sind nur betriebsnotwendige Kosten.
Betriebsnotwendige Kosten sind bei Fremdleistungen solche, die nach
preisrechtlichen Vorschriften - welche ohne Vereinbarung ex lege gelten -
zulässigerweise gefordert und angenommen werden dürfen,

52

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19. Juni
1997 - 9 A 652/95.

53

Nach § 1 Abs. 3 der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen
Aufträgen

54

vom 21. November 1953 (BAnz. Nr. 244), zuletzt geändert durch Verordnung
PR Nr. 1/89 vom 13. Juni 1989 (BGBl. I S. 1094) - VO PR Nr. 30/53 -; zur
verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit des geltenden Preisrechts vgl. Thüringer
Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 13. April 1999 - 2 ZEO 18/99 mit weiteren
Nachweisen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts;
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21.02.1995 - 1 C 36/92, in: NVwZ-RR 1995,
S. 425 f.

55

dürfen für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge höhere Preise u. a. nicht
vereinbart oder angenommen werden, als nach den Bestimmungen dieser
Verordnung zulässig sind.

56

Nach der Grundregel des § 1 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 ist für Leistungen auf
Grund öffentlicher Aufträge bei der Vereinbarung von Preisen grundsätzlich
Marktpreisen gemäß § 4 VO PR Nr. 30/53 vor Selbstkostenpreisen gemäß §§ 5 bis 8
VO PR Nr. 30/53 der Vorzug zu geben. Die marktwirtschaftliche Preisbildung findet
jedoch ihre Grenzen, wo der Wettbewerb keine übernehmbaren Preise liefert. Eine
marktwirtschaftliche Preisbildung scheidet aus, wenn für den in Auftrag zu gebenden
Gegenstand ein Markt nicht besteht und auch nicht auf vergleichbare Märkte
zurückgegriffen werden kann.

57

Vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen,
begründet von Hellmuth Ebisch und Joachim Gottschalk, fortgeführt von Werner
Knauss und Johann K. Schmidt, 7. Auflage (2001), § 4 VO PR Nr. 30/53 Rn. 5
f.

58

Der Vertrag zwischen der Stadt P und der WBP GmbH vom 12. Januar 1996
betraf seitens der von der WBP GmbH zu erbringenden Leistungen keine
marktgängige Leistung.

59

Die Marktgängigkeit der Leistung setzt voraus, dass für die angebotene oder
nachgefragte Leistung ein Markt besteht. Dies setzt weiter voraus, dass entweder
mehrere Anbieter oder mehrere Nachfrager am Markt agieren. Ein Markt im Sinne
des Preisrechts existiert nicht mehr, wenn einem Anbieter nur ein Nachfrager
gegenübersteht,

60

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom, 5. April
2001 - 9 A 1795/99, UA Bl. 15; Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 25. Februar
2003 - 14 K 20010/99; vgl. auch Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 3. März
1999 - 16 K 6550/95, UA Bl. 14; Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei
öffentlichen Aufträgen, begründet von Hellmuth Ebisch und Joachim Gottschalk,
fortgeführt von Werner Knauss und Johann K. Schmidt, 7. Auflage (2001), § 4 VO
PR Nr. 30/53 Rn. 47.

61

Entscheidend ist darauf abzustellen, wofür im Einzelnen der Markt vorhanden
sein muss. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen zu Abfallentsorgungsgebühren, ist im Rahmen des öffentlichen
Preisrechts "für die Frage der Marktgängigkeit der Leistung auf den gesamten
Leistungsumfang abzustellen",

62

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 5. April
2001 - 9 A 1795/99, UA Bl. 16 (Hervorhebung durch die Kammer).

63

Die Literatur verlangt inhaltlich gleich bedeutend, dass "allein auf den Markt
abzustellen ist, der für den in Auftrag zu gebenden Gegenstand" besteht,

64

Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen,
begründet von Hellmuth Ebisch und Joachim Gottschalk, fortgeführt von Werner
Knauss und
Johann K. Schmidt, 7. Auflage (2001), § 4 VO PR Nr. 30/53 Rn. 9 (Hervorhebung
im Ursprungstext).

65

Es ist also auf den konkret vergebenen bzw. zu vergebenden Auftrag
abzustellen, der hauptsächlich durch die zu erbringende Leistung und das dafür zu
zahlende Entgelt beschrieben wird.

66

Der "gesamte Leistungsumfang" bzw. der "in Auftrag zu gebende Gegenstand"
im preisrechtlichen Sinne muss getrennt von der (Einzel-)Leistung betrachtet werden,
für die gezahlte Entgelte gemäß § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW zu den gebührenrechtlich
ansatzfähigen Kosten gerechnet werden können. Der erteilte öffentliche Auftrag im
Sinne des Preisrechts kann zwar mit den gebührenrechtlich ansatzfähigen
Fremdleistungen deckungsgleich sein, er muss es aber nicht sein. Der öffentliche
Auftraggeber ist nicht gehindert, verschiedene öffentliche Leistungen, die aus
mehreren Fremdleistungen im Sinne des § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW bestehen, "im
Paket" als einen öffentlichen Auftrag zu vergeben. Wird ein solches Leistungspaket
beauftragt, beschreibt dieses den "gesamten Leistungsumfang" bzw. den "in Auftrag
zu gebenden Gegenstand" im dargestellten Sinne. Nur wenn für dieses
Leistungspaket ein Markt feststellbar ist, kann der am Markt erzielte Preis angesetzt
werden. Nur in diesem Fall muss nicht gemäß §§ 5 bis 8 VO PR Nr. 30/53 nach
Selbstkosten abgerechnet werden.

67

In einigen Fällen, die den bereits zitierten Entscheidungen des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen und der 16. Kammer des
erkennenden Gerichts zugrunde lagen,

68

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 5. April
2001 - 9 A 1795/99; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 3. März 1999 - 16 K
6550/95,

69

waren der vergebene Auftrag im Sinne des Preisrechts und die Fremdleistung im
Sinne des § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW deckungsgleich. Es handelte sich
(ausschließlich) um das entgeltliche Verbrennen von städtisch zu entsorgendem
Abfall in einer Müllverbrennungsanlage.

70

Im vorliegenden Verfahren liegen die Dinge jedoch anders. Grundsätzlich
ansatzfähige Fremdleistung (Abfallentsorgung, Straßenreinigung) und vergebener
öffentlicher Auftrag fallen auseinander. Die WBP GmbH erhielt durch den
Leistungsvertrag vom 12. Januar 1996 den Auftrag zur Ausführung eines ganzen
Leistungspakets. Es handelte sich dabei um die gesamten Aufgaben der ehemaligen
eigenbetriebsähnlichen Einrichtung WBP,

71

vgl. § 2 Abs. 2 S. 1 des Vertrages: "Die in Absatz 1 genannten
Leistungsverzeichnisse geben den durch die eigenbetriebsähnliche Einrichtung
WBP erbrachten Leistungsumfang des Jahres 1995 wieder (Standard 1995)".

72

In "Auftrag zu gebender Gegenstand" bzw. "gesamter Leistungsumfang" ist die
Gesamtheit der in den vertraglichen Leistungsverzeichnissen niedergelegten
Aufgaben der ehemaligen eigenbetriebsähnlichen Einrichtung WBP. Es ist nicht bloß
die Abfallentsorgung, die (dem Grunde nach) gemäß § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW als
entgeltliche Fremdleistung gebührenwirksam ansatzfähig ist. Dass es der Stadt P
auch entscheidend darauf ankam, nur das gesamte Leistungspaket und nicht
Leistungsbereiche einzeln zu beauftragen, ergibt sich auch aus den - im Tatbestand
auszugsweise wiedergegebenen - Bedingungen, die der Angebotsaufforderung im
Jahre 1995 zu Grunde lagen. Sie hat die Angebote gerade danach beurteilt, ob auch
tatsächlich die Gesamtheit aller Leistungen von den Anbietern offeriert wurden.
Dementsprechend hat sie im späteren Vertrag mit der WBP GmbH in § 5 Abs. 1 auch
ein einheitliches Entgelt vereinbart.

73

Zu einem anderen Ergebnis gelangt man nicht, wenn man die Ergebnisse der
vom Beklagten vorgelegten gutachterlichen Stellungnahmen der C mbH aus L als
zutreffend unterstellt. Wie bereits in der gerichtlichen Hinweisverfügung dargelegt,
behandelt das Gutachten vom 11. April 2003 die vorliegend unerhebliche Frage der
Angemessenheit der Preisgestaltung. Auf die Angemessenheit kommt es nur an,
wenn der Kommune Fehler in der Ausschreibung unterlaufen sind,

74

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
1. September 1999 - 9 A 3342/98, UA Bl. 38, vgl. dazu auch Jasper, Rechtswidrige
Gebühren bei Vergabefehlern, in: Behörden Spiegel, März 1999.

75

Die Ausschreibung öffentliche Aufträge richtet sich nach dem Vergaberecht.
Dessen Grundsätze ergeben sich aus § 31 der Gemeindehaushaltsverordnung

76

Verordnung über die Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans der
Gemeinden vom 14. Mai 1995 (GV NRW S. 516) -Gemeindehaushaltsverordnung
(GemHVO NRW)-,

77

den jeweils einschlägigen Verdingungsordnungen und - nach heutiger
Rechtslage - aus §§ 97 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen

78

in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2546),
zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) - GWB -.

79

Neben diesen vergaberechtlichen Vorschriften stehen jedoch diejenigen des
öffentlichen Preisrechts nach der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei
öffentlichen Aufträgen. Diese preisrechtlichen Vorschriften sind wegen der
Besonderheiten der öffentlichen Aufträge notwendig. Die öffentliche Hand erfüllt im
Rahmen der Daseinsvorsorge zahlreiche Aufgaben, die nur von ihm nachgefragt
werden. Sie befindet sich - ob gewollt oder nicht - in einer monopolistischen Stellung.
Da der Staat nicht alle Aufgaben mit eigenen Einrichtungen erfüllen kann, muss er
die für die Aufgabenerfüllung notwendigen Leistungen extern beschaffen. Im
Mittelpunkt dabei steht die doppelte Fragestellung wie bzw. an wen er vergibt und zu
welchem Preis. Die Frage nach dem Wie und an wen behandelt das Vergaberecht,
die Frage der Preisbildung das davon zu unterscheidende öffentliche Preisrecht,

80

vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen,
begründet von Hellmuth Ebisch und Joachim Gottschalk, fortgeführt von Werner
Knauss und Johann K. Schmidt, 7. Auflage (2001), Einführung Rn. 7.

81

Unabhängig davon hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen - soweit ersichtlich - in der Vergangenheit niemals erwogen, eine schwer
justiziable pauschale Angemessenheitsprüfung an die Stelle minutiöser Prüfung des
Preisrechts zu setzen. Es ist vielmehr so, dass sich ein erheblicher Anteil der
obergerichtlich entschiedenen Rechtsstreite mit einzelnen Berechnungsmodalitäten
bestimmter Kalkulationsposten innerhalb des Preisrechts befasst. Die Frage der
bloßen Angemessenheit wird in diesem Zusammenhang nicht diskutiert.

82

Auch die vom Beklagten zitierte Entscheidung des Verwaltungsgerichts
Köln,

83

Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 25. Februar 2003 - 14 K 3507/00
(Parallelurteil in juris zum Az. 17 K 20010/99): "Diese Grundsätze (nämlich OVG
NRW 9 A 3324/98, Anm. des Gerichts) sind nach Auffassung der Kammer auf
Grund der vergleichbaren Interessenlage auf die Überprüfung von nach LSP
ermittelten Selbstkosten entsprechend anzuwenden."

84

weicht hiervon nicht ab. Denn die Urteilspassage, der dieser Satz entnommen ist,
behandelt gerade die Rüge fehlerhafter Ausschreibung von
Müllverbrennungsleistungen, welche offenbar nach LSP gegenüber der Stadt
abgerechnet wurden (Vergaberecht). Die weiter gehenden Schlussfolgerungen, die
der Beklagte aus dem Satz ziehen will, teilt die Kammer nicht. Das
Verwaltungsgericht Köln hat sich mit der Frage des differenziert geregelten
Preisrechts und seines "Aushebelns" durch eine pauschale Angemessenheitsprüfung
überhaupt nicht befasst.

85

Das ergänzende Gutachten der BPG vom 28. August 2003 behandelt ebenfalls
die preisrechtlich unerhebliche Frage, ob die Teilleistung der Abfallentsorgung
marktgängig war. Da nach der zitierten Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen bei der Frage der
Marktgängigkeit auf den "gesamten Leistungsumfang" der zu beauftragenden
Leistung abzustellen ist, hat eine Untersuchung, die sich nur auf eine Teilleistung aus
einem umfänglichen Leistungspaket beschränkt, keine Aussagekraft für dieses.

86

Für den - individuellen, nirgendwo anders nachgefragten - Vertragsgegenstand,
nämlich sämtliche vom ehemaligen eigenbetriebsähnlichen Betrieb WBP erbrachte
Leistungen, lässt sich ein Markt im Januar 1996 nicht feststellen. Auf das Jahr 1996
kommt es an, weil der der Abfallentsorgung bzw. Straßenreinigung "zugeordnete"
Preis dieses Jahres indexiert bis zum Jahr 2015 zugrundegelegt wird. Im Übrigen
gibt es aber auch keine Anhaltspunkte dafür, dass in den Folgejahren für das
beauftragte Leistungspaket ein Markt bestand.

87

Sogar nur für bestimmte Teilleistungen auf dem Gebiet der Abfallentsorgung ist
bereits entschieden, dass sie - jedenfalls bis 1996 einschließlich - nicht marktgängig
waren. In der Rechtsprechung ist etwa anerkannt, dass es an der Marktgängigkeit
von Müllverbrennungsleistungen für einen öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger
fehlte,

88

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 5. April
2001 - 9 A 1795/99 (Regierungsbezirk Köln); Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil
vom 3. März 1999 - 16 K 6550/95 (Regierungsbezirk Düsseldorf, GMVA
Niederrhein).

89

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat darüber
hinausgehend zuvor allgemein für die Leistungen der Straßenreinigung und der
Abfallentsorgung, die für einen öffentlichen Entsorgungsträger erbracht werden,
festgestellt, dass "vorgegebene 'Marktpreise' für die zu erstellende Leistung"
fehlen,

90

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93, in: OVGE 44, 211.

91

In der Literatur wird noch weiter gehend vertreten, dass überhaupt die Erfüllung
von Entsorgungsaufgaben durch ganz oder teilweise verwaltungseigene
Kapitalgesellschaften nicht als marktgängige Leistung angesehen werden kann,

92

Schulte/Wiesemann, in: Driehaus (Hrsg.), Kommunalabgabenrecht, Loseblatt
(Stand: Januar 2002), § 6 Rn. 197a; Gottschalk, in: Brede, Preise und Gebühren in
der Entsorgungswirtschaft (1998), "Auswirkungen der Rechtsstellung von
Entsorgungseinrichtungen auf die Entgeltbemessung (Gebühren, Beiträge,
Preise)", S. 79, 94: "Im Übrigen stellt die umfassende Sicherstellung der örtlichen
Entsorgung durch eine Eigengesellschaft oder eine gemischtwirtschaftliche
Gesellschaft keine marktgängige Leistung dar. Die Kalkulation und Preisbildung
der Gesellschaft hat demzufolge nach den Grundsätzen der VO PR Nr. 30/53 und
ferner nach den Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten -
LSP - zu erfolgen."

93

Dies entsprach auch dem Verständnis des Beklagten selbst bei seiner
Angebotsaufforderung im Jahr 1995, in die er als Bedingung aufnahm:

94

"Die Preise müssen in den gebührengebundenen Sparten die
Anforderungen der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von
Selbstkosten (LSP) über den kalkulatorischen Gewinn einhalten."

95

Für die beauftragte Gesamtleistung (alle Leistungen der ehemaligen WBP), die
individuell auf die Stadt P zugeschnitten war und die in dieser Form nirgendwo
anders nachgefragt wird, ist ein Markt nicht feststellbar. Eine Ausschreibung des
später an die WBP GmbH vergebenen Leistungspakets fand vor der Auftragsvergabe
im Jahr 1996 nicht statt.

96

Ein Markt ist auch auf der Grundlage der Ergebnisse der Angebotsaufforderung,
welche die Stadt P im Jahr 1995 durchführte, nicht feststellbar. Von den
aufgeforderten 35 Unternehmen gaben nur 13 überhaupt Angebote ab. Von diesen
gab nur die E AG ein Angebot für die Dienstleistungen aller Aufgabenbereiche der
ehemaligen WBP ab. Damit stand selbst bei rein formaler Betrachtung einem
Nachfrager höchstens ein Anbieter gegenüber, was bereits für die Bildung eines
Marktes im preisrechtlichen Sinne nicht ausreichend ist.

97

Deswegen konnte die Kammer offen lassen, ob die E AG überhaupt ein Angebot
zu den von der Stadt P gestellten Bedingungen abgegeben hat. Denn nach dem
Angebotsschreiben der E AG vom 13. Juli 1995 Anlage "Konzept"

98

Verfahren 17 K 5472/02 Beiakte Heft 9 Trennblatt Ziffer 1/"Angebote
Preisanfrage"

99

wich es von den städtischen Bedingungen insofern erheblich ab, als es
voraussetzte, dass die Kosten für die Stadtentwässerung, die Abfallentsorgung und
die Straßenreinigung nicht nach LSP, also nach Preisrecht, abgerechnet werden
müssen.

100

Die Kammer lässt weiter gehend offen, ob die konkret verwendete
Angebotsaufforderung überhaupt ein geeignetes Instrument gewesen wäre, um
einen Markt für das vergebene Leistungspaket festzustellen. Denn Grundlage der
Aufforderungsbedingungen war eine Kombination von zwei Vertragsgegenständen.
Es sollte der 49-%ige Anteil an der zu gründenen WBP GmbH gekauft und
gleichzeitig ein langlaufendes Angebot für die WBP-Dienstleistungen abgegeben
werden. Eine Angebotsaufforderung nur bezogen auf die Dienstleistungen - so wie
sie später an die WBP GmbH beauftragt wurden - ohne Gesellschaftsanteilskauf
erfolgte gerade nicht.

101

Mit ihrer Beurteilung, dass es an einem Markt für die Gesamtheit der Leistungen
der ehemaligen WBP gefehlt habe, befindet sich die Kammer in Übereinstimmung
mit dem Ergebnis des Gemeindeprüfungsamts der Bezirksregierung E1 (Bericht Nr.
3048 vom 30. Dezember 2002). Das Gemeindeprüfungsamt stellt fest, dass keine
marktgängige Leistung im Sinne des Preisrechts vorlag und demzufolge nach den
Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten - LSP - abzurechnen
gewesen wäre,

102

Verfahren 17 K 5472/02 Beiakte Heft 8 Trennblatt Ziffer 9, Prüfbericht S. 39
f.

103

Darüber hinaus muss die Kammer auch zu den aufgeworfenen weiteren
vergaberechtlichen Fragen nicht Stellung nehmen. Die freihändige Vergabe des
Leistungspakets an die WBP GmbH im Jahr 1996 ohne Beachtung der
Ausschreibungspflicht des § 31 Abs. 1 GemHVO dürfte sich jedoch nach der
obergerichtlichen Rechtsprechung als gebührenrechtlich zulässig erweisen, weil die
WBP GmbH gerade zu dem Zweck der Übernahme der ehedem unmittelbar
städtisch erbrachten Leistungen der Daseinsvorsorge gegründet worden war und die
kommunalen Mitarbeiter und - soweit möglich - Sachmittel der ehemaligen
eigenbetriebsähnlichen Einrichtung übernehmen sollte,

104

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93, in: OVGE 44, 211; zu den heute geltenden
Regelungen des Vergaberechts in §§ 97 ff. GWB wird vertreten, dass die
Leistungsvergabe durch eine Kommune, selbst wenn sie zusammen mit der
Gründung einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft erfolgt, den
Vergaberechtsnormen unterfällt: Vergabekammer bei der Bezirksregierung
Düsseldorf, Beschluss vom 7. Juli 2000 - VK 12/2000 - L (sub. II. 1);
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg, Beschluss vom 04. August
1999 - 203 - VgK - 6/99, in: Zeitschrift für Vergaberecht 1999, S. 282 (285); Opitz,
Kontraktive Privatisierung und Kartellvergaberecht, in: Zeitschrift für Vergaberecht
2000, S. 97 (106).

105

Weil die Unwirksamkeit der Gebührensätze bereits feststeht, hat die Kammer die
von dem Beklagten an die Müllverbrennungsanlage GMVA gezahlten und in die
Gebührenkalkulation eingestellten Entgelte keiner Überprüfung unterzogen. Sie weist
jedoch darauf hin, dass der zwischen der Stadt Oberhausen und der GMVA
geschlossene Vertrag in § 7 Ziffer 6

106

Vereinbarung über die Abnahme und Verbrennung von Abfällen vom 13. Mai
2000 in der Fassung der 1. Nachtragsvereinbarung vom 30. Oktober 2001,
Verfahren 17 K 5472/02 Beiakte Heft 12 Trennblatt Ziffer 0, 1

107

eine Abrechnung nach preisrechtlichen Vorschriften vorsieht. Eine solche wurde
nach Auskunft des Beklagten aber mindestens seit 1998 nicht mehr erstellt. Selbst
wenn für Sammlung und Transport der Abfälle ein Markt im preisrechtlichen Sinne
vorhanden wäre, fehlt dieser für die einkalkulierten Verbrennungsleistungen. Der
Abfallwirtschaftsplan für den Regierungsbezirk E1 - Teilplan Siedlungsabfälle - vom
April 1998 ist durch §§ 1, 3 Abs. 3 der ordnungsbehördlichen Verordnung vom 9.
April 1998

108

der Bezirksregierung Düsseldorf, Az. 52.01.21, in: Amtsblatt für den
Regierungsbezirk Düsseldorf Nr. 15 vom 16. April 1998

109

hinsichtlich der reaktiven Restabfälle für den Beklagten für verbindlich erklärt
worden. Insofern konnte es aus Rechtsgründen keinen Markt für
Verbrennungsleistungen geben. Das bedeutet, dass es beim Abfall für rund 60 %,
bei der Straßenreinigung (Kehricht) für rund 19 % der Gesamtkosten keinen Markt
gab und gibt, sodass allein deswegen eine Abrechnung nach Preisrecht erforderlich
ist.

110

Ob die Verknüpfung des ursprünglich vereinbarten Preises mit einem
Kostenindex zulässig ist, muss die Kammer nicht entscheiden.

111

Klarstellend weist die Kammer darauf hin, dass mit diesem Urteil nicht festgestellt
ist, dass es dem Beklagten grundsätzlich verwehrt ist, die von der WBP GmbH
erbrachten Leistungen gebührenwirksam anzusetzen. Der Beklagte muss jedoch
eine Preisermittlung nach dem öffentlichen Preisrecht, insbesondere nach den
Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) vorlegen. Da es
ihm auf diese Weise ermöglicht wird, die für die gebührengebundenen Leistungen
aufgewandten Kosten durch Gebührenerhebung - einschließlich eines preisrechtlich
zulässigen Unternehmergewinns - zu refinanzieren, wird die Erledigung öffentlicher
Aufgaben durch gemischtwirtschaftliche Unternehmen (so genanntes "Public-Private-
Partnership") nicht verhindert. Grundsätzlich werden in Deutschland Preise frei von
staatlichem Einfluss durch Konsens der Marktteilnehmer festgelegt. Für den
Ausnahmefall, dass es bei Leistungen, welche der Staat nachfragt, an einem solchen
Preisbildungsmechanismus durch die "unsichtbare Hand"

112

vgl. Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of
Nations, Edinburgh 1776, Book IV: Of Systems of Political Economy, Chapter
II,

113

des Marktes fehlt, hat der Gesetzgeber die Regelungen des Preisrechts
vorgesehen. An diese Regelungen muss sich die öffentliche Hand insbesondere
dann halten, wenn sie - wie bei gebührenfinanzierten Monopolaufgaben - die
Aufträge faktisch auf Kosten Dritter, nämlich der Gebührenpflichtigen, vergibt.

114

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11,
711 der Zivilprozessordnung.