Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1991-07-03, Aktenzeichen 27 U 20/91
ECLI:DE:OLGK:1991:0703.27U20.91.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Berufung und Anschlußberufung sind
zulässig. In der Sache hat keines der Rechtsmittel Erfolg.

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Die Klägerin kann von den Beklagten als
Gesamt-schuldnern gemäß §§ 823, 840, 847, 31 BGB ein Schmerzensgeld
und wegen positiver Verletzung des Behandlungsvertrages sowie nach
§§ 823, 31 BGB Er-satz materiellen Schadens verlangen.

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1.)

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
hat der Be-klagte zu 2) am 30. Juli 1985 bei der Klägerin eine
nicht indizierte Operation durchgeführt und damit einen
Behandlungsfehler begangen. Für dessen Folgen haften beide Beklagte
sowohl wegen unerlaubter Handlung als auch nach Vertragsrecht; als
ärztli-cher Leiter der Klinik und selbstliquidierender Chefarzt ist
auch der Beklagte zu 2) im Rahmen ei-nes sogenannten
Arztzusatzvertrages Vertragspartner der Klägerin geworden (vgl. BGH
NJW 1985, 2189; Steffen, Neue Entwicklungslinien der
BGH-Rechtspre-chung zum Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., S. 7).

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Das Landgericht ist aufgrund der
Beweisaufnahme zutreffend davon ausgegangen, daß der von dem
Be-klagten zu 2) vorgenommene operative Eingriff nicht indiziert
war. Auch der Senat hält das Gutachten des Sachverständigen Prof.
W., an dessen Fachkompe-tenz zu zweifeln kein Anlaß besteht, für
nachvoll-ziehbar und überzeugend. In seinem schriftlichen Gutachten
hat der Sachverständige ausgeführt, bei einem Hohlfuß sei zwar die
operative Therapie die Behandlung der Wahl; ein lockerer nicht
kontrakter Hohlfuß, bei dem ein Ausgleich sowohl im Rückfuß als
auch im Zehenbereich möglich sei, könne aber durch eine Fixation
der langen Zehenbeuger an der Grundphalanx und, je nach Anspannung
der Weichtei-le, mittels einer Durchtrennung und Resektion der
plantaren Weichteile korrigiert werden. Zusätzlich komme in
Abhängigkeit vom Grundleiden und von der Spitzfußtendenz eine
Achillessehnenverlängerung mit dorsaler Kapsulotomie des oberen und
unteren Sprunggelenks in Betracht. Die vom Beklagten zu 2)
vorgenommene Maximaltherapie in Form einer knö-cherner Korrektur
sei im Fall der Klägerin nicht indiziert gewesen, weil -
ausweislich der Röntge-naufnahmen - zwar eine Hohlfußkomponente
vorgele-gen habe, die objektivierbaren Winkelmessungen im Mittel-
und Rückfuß jedoch nur geringfügig patholo-gisch gewesen seien. Bei
seiner mündlichen Anhörung durch das Landgericht hat der
Sachverständige seine Beurteilung des operativen Eingriffs als
nicht indiziert bestätigt und dazu erläuternd ausgeführt, beim
Vorliegen eines Spitzhohlklauenfußes wäre das Vorgehen des
Beklagten zu 2) allerdings als richtig zu bewerten; da es sich im
Fall der Klägerin indes-sen nur um einen korrigierbaren Hohlfuß
gehandelt habe, hätte aber ein Weichteileingriff ausgereicht.
Bereits in seinem schriftlichen Gutachten hatte der Sachverständige
darauf hingewiesen, daß erst nach Abschluß des Wachstums von einem
bloßen Weichteil-eingriff kein durchgreifender Erfolg zu erwarten
sei. Im Zeitpunkt der Operation war das Wachstum der damals erst 14
Jahre alten Klägerin noch nicht abgeschlossen. Anstelle eines
Weichteileingriffs hat der Beklagte zu 2) hingegen eine knöcherne
Kor-rektur in Form einer dorsalen Keilosteotomie vorge-nommen, die
mit wesentlich weiterreichenden Folgen insbesondere aufgrund der
Fußverkürzung um rund 20 mm verbunden war. Hat der Arzt die Wahl
unter mehreren in Betracht kommenden Therapiemethoden, so muß ein
der gewählten Methode innewohnendes höheres Risiko in den
besonderen Sachzwängen des konkreten Falls oder in einer
günstigeren Heilungsprognose eine sachliche Rechtfertigung finden
(BGH NJW 1987, 2927). Dem entspricht die von dem Sachverständigen
erwähnte gängige medizinische Lehrmeinung, daß ein weitreichender
knöcherner Eingriff bei solchen De-formitäten zu unterbleiben hat,
die im Bereich der Weichteile korrigiert werden können. Gründe, die
die Entscheidung des Beklagten zu 2) für eine nicht nur mit
größeren Risiken behaftete, sondern mit zwangsläufigen
Beeinträchtigungen verknüpfte Ope-rationsmethode hätten
rechtfertigen können, haben nach den überzeugenden Ausführungen des
Sachver-ständigen nicht vorgelegen. Daß es auch im Fall ei-nes
Weichteileingriffs keine Erfolgsgarantie geben kann, ist, worauf
der Sachverständige zutreffend hingewiesen hat, allen
orthopädischen Operationen immanent und gilt daher ebenso für die
Keilosteoto-mie. In der Vornahme eines knöchernen Eingriffs ist
daher nach allem ein Behandlungsfehler zu sehen.

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Der von den Beklagten schließlich
erhobene Einwand, mit der Klägerin und deren Eltern seien die
unter-schiedlichsten Behandlungsmöglichkeiten "disku-tiert" worden,
greift demgegenüber nicht durch. Die Beklagten räumen selbst ein,
daß der Beklagte zu 2) der Klägerin und ihren Eltern die
Keilosteotomie angeraten habe. Der von ihm empfohlene knöcherne
Eingriff war jedoch - wie dargelegt - nicht indi-ziert. Die von den
Beklagten mit der Anschlußberu-fung erhobenen Einwendungen gegen
ihre Haftung dem Grunde nach sind daher nicht berechtigt.

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2.)

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17

Andererseits stehen der Klägerin keine
die in er-ster Instanz zuerkannten Beträge übersteigenden
Schadensersatzansprüche zu.

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a)

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21

Das vom Landgericht auf 12.000,-- DM
veranschlagte Schmerzensgeld ist der Höhe nach angemessen.

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Wesentliche Kriterien für die Bemessung
des Schmer-zensgeldes sind hier in erster Linie die durch die
Operation verursachten Dauerschäden. Nach den Feststellungen des
Sachverständigen Prof. W. ist der rechte Fuß der Klägerin um 2 cm
verkürzt und in seiner Beweglichkeit insoweit eingeschränkt, als
wegen der Versteifung des unteren Sprunggelenks der Fußaußenrand
nicht mehr gehoben oder gesenkt werden kann. Optische
Beeinträchtigungen sind neben der verplumpten Vorfuß- und
Mittelfußzeichnung zwei 6 cm lange Operationsnarben medial und
lateral der rechten Fußwurzel sowie das Fehlen des Grundglie-des
der V. Zehe. Die Muskelminderung der rechten unteren Extremität und
die Valgus-Fehlstellung der Zehen können dagegen behoben und
deshalb nicht als weitreichende immaterielle Schäden angesehen
werden. Außer Betracht zu bleiben hat die Hammerze-henbildung, die
bereits vor dem operativen Eingriff bestanden hatte. Bei der
Bemessung des Schmerzens-geldes kann andererseits zugunsten der
Klägerin da-von ausgegangen werden, daß die Versteifung des
un-teren Sprunggelenks sie in ihrer Bewegungsfreiheit einschränkt
und sportliche Aktivitäten ausschließt, die das Heben und Senken
des Fußaußenrands erfor-dern. Bei der Vielfalt der heutigen
Stilrichtungen im Tanzen ist es der Klägerin hingegen durch die
Sprunggelenksversteifung nicht vollends verwehrt, sich diesem
Freizeitvergnügen hinzugeben.

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Beeinträchtigungen aufgrund des
Behandlungsfehlers hat die Klägerin ferner durch den operativen
Eingriff an sich sowie die übrige stationäre und ambulante
Behandlung erfahren. Ihr Aufenthalt im Krankenhaus hat
einschließlich der Zeit, die sie dort wegen des Verdachts auf eine
Wundinfektion verbracht hat, und der stationären Aufnahme in der
Orthopädischen U. K. zur Metallentfernung insgesamt 6 Wochen
betragen. Ihre Bewegungsfreiheit war dar-über hinaus durch einen
Oberschenkelliegegips, den sie von ihrer Klinikentlassung am 16.
August bis zum 20. September 1985 hat tragen müssen, und im
Anschluß daran durch einen am 18. Oktober 1985 wie-der entfernten
Unterschenkelgehgips eingeschränkt. Nachdem im Anschluß daran ein
Zinkleimverband ange-legt worden und die Klägerin dadurch auch in
der Folgezeit beeinträchtigt war, bestanden Behinderun-gen
allenfalls bis zur ambulanten Kontrolluntersu-chung am 16. Januar
1986, bei der Beschwerdefrei-heit diagnostiziert wurde.

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Bei der Feststellung der immateriellen
Schäden durch die ärztliche Behandlung darf andererseits nicht
außer acht bleiben, daß auch ein - nach dem Gutachten des
Sachverständigen W. nicht zu beanstandender - Weichteileingriff mit
einem - wenn auch vielleicht kürzeren - stationären
Krankenhaus-aufenthalt und einer anschließenden ambulanten
Be-handlung verbunden gewesen wäre.

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Infolge der Operation vom 30. Juli 1985
ist die Be-wegungsfreiheit der Klägerin, abgesehen von sport-lichen
Aktivitäten, jedoch nicht nachhaltig einge-schränkt. Bei ihrer
Untersuchung hat der Sachver-ständige festgestellt, daß das
Gangbild der Kläge-rin "sicher und flott", ein Hinken nicht zu
beob-achten, das Ablaufbild symmetrisch und der Barfuß-gang
unauffällig ist. Auch im Verhandlungstermin vor dem Senat haben
sich im Gangbild der Klägerin keine Auffälligkeiten gezeigt. Ihr
Klage gegenüber dem Sachverständigen, sie leide unter
Wetterfühlig-keit und verspüre nach einem Gehweg von etwa einer 1/2
Stunde "leichte Beschwerden", betrifft keine neben den bereits
aufgezeigten Dauerschäden wesent-lich ins Gewicht fallenden
gesundheitlichen Beein-trächtigungen.

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Die im Zusammenhang mit den
Operationsfolgen vorge-nommene Namensänderung schließlich schlägt
nicht nennenswert zu Buche. Daß die Klägerin von ihren
Altersgenossinnen verhöhnt wurde, mag zwar einer-seits auf die
Fußverkürzung zurückzuführen, ande-rerseits jedoch auch und gerade
durch den früheren Familiennamen "Krüppel" der Klägerin bedingt
gewe-sen sein, der bedauerlicherweise geeignet war, un-reife
Menschen zum Spott herauszufordern.

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Bei weiterer Berücksichtigung
vergleichbarer Fälle in der Rechtsprechung (Hacks-Ring-Böhm,
Schmerzens-geldbeträge, 14. Aufl., Rn. 479, 594, 612) hält der
Senat das der Klägerin in erster Instanz zuerkannte Schmerzensgeld
in Höhe von 12.000,-- DM für ange-messen, zumal sich die vom
Landgericht getroffene Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten
für künftige Schäden auf sämtliche, also auch auf imma-terielle
Folgen erstreckt.

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b)

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37

Ersatz der durch die Einholung des
Privatgutachtens verursachten Kosten einschließlich der
Aufwendungen für die Reise zum Sachverständigen kann die Kläge-rin
nicht verlangen.

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39

Aufwendungen, die im Zusammenhang mit
einem Scha-densfall getätigt werden, sind nur erstattungsfä-hig,
wenn und soweit sie im Sinne von § 249 Satz 2 BGB notwendig waren.
Auch die Erstattung von Gut-achterkosten ist deshalb davon
abhängig, daß diese zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
er-forderlich gewesen sind (Palandt-Heinrichs, BGB, 50. Aufl., Rn.
22). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Um Erkenntnisse
für einen Arzthaf-tungsprozeß zu gewinnen, hätte die Klägerin sich
an die "Gutachterkommission für ärztliche Behandlungs-fehler" bei
der Ärztekammer Nordrhein wenden kön-nen. Diese hätte nach
Beiziehung der Krankenunter-lagen unentgeltlich ein fachlich
kompetentes Gut-achten erstellt und die Klägerin damit in die Lage
versetzt, ihre Erfolgsaussichten für den Fall einer Klage richtig
einzuschätzen. Die auch in Anwalts-kreisen seit langem bekannte
Möglichkeit, sich an die Gutachterkommission zu wenden, mußte dem
erst-instanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Klägerin geläufig
sein. Die Arbeit der Gutachterkommissionen findet auch allgemein
zunehmend Anerkennung. Objek-tivierbare Hinweise darauf, daß die
Ärztekammern als Träger der Kommissionen Einfluß auf den Gang
einzelner Verfahren nehmen würden, haben sich nicht ergeben
(Deutsch-Matthies, Arzthaftungsrecht - Grundlagen, Rechtsprechung,
Gutachter- und Schlichtungsstellen, 3. Aufl., S. 116). Vielmehr
haben die Gutachterkommissionen einen bemerkenswer-ten
Entwicklungsprozeß durchgemacht, der seinen Ausdruck in der
deutlich gestiegenen Quote aner-kannter Haftungsfälle von annähernd
30 % und zum Teil darüber findet (Franzki, in:
Gutachterkommis-sionen und Schlichtungsstellen, Schriftenreihe
Me-dizinrecht, 1990, S. 70). Das Gesamtergebnis der
Gutachterstellen spricht gegen eine Einseitigkeit zugunsten der
Ärzteschaft (Deutsch-Matthies, a.a.O., S. 118).

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41

Ob wegen der Möglichkeit, die
Gutachterkommission anzurufen, die für die Einholung eines
Privatgut-achtens aufgewendeten Kosten im
schadensersatz-rechtlichen Sinn stets entbehrlich sind, ist hier
allerdings nicht zu entscheiden. Bei der vorlie-genden
Fallgestaltung war die Auftragserteilung an den Privatgutachter zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung jedenfalls nicht erforderlich.
Der dem Haftungsprozeß zugrundeliegende Sachverhalt ist
vergleichsweise einfach gelagert, im wesentlichen unstreitig und
bedurfte keiner zeitaufwendigen oder aus anderen Gründen mit
besonderen Schwierigkei-ten verbundenen Feststellungen. Bei dem,
gemes-sen an durchschnittlichen Arzthaftungsfällen, be-grenzten
Schadensumfang ist die Angelegenheit nicht von solchem Gewicht, daß
allein schon deshalb die Einholung eines kostspieligen
Privatgutachtens anstelle der unentgeltlichen Stellungnahme der
Gut-achterkommission unter dem Gesichtspunkt der Zumut-barkeit
berechtigt sein könnte. Auch der Aspekt der Eilbedürftigkeit, der
ggfs. für die Inanspruchnahme eines privaten Sachverständigen
sprechen könnte, greift hier nicht ein. Hinzu kommt, daß der
Privat-gutachter Dr. N. als Chirurg nicht einmal Mediziner für
dasjenige Fachgebiet ist, auf dem der Beklagte zu 2) tätig war. So
hat auch der vom Landgericht zunächst ausgewählte Sachverständige
Dr. L. darauf hingewiesen, daß er sich als Chirurg nicht
ausrei-chend kompetent fühle und richtiger Sachverstän-diger der
operativ arbeitende Orthopäde sei. Dem-entsprechend hatte sich Dr.
N. veranlaßt gesehen, sich bei der Erstellung des Privatgutachtens
auf die Auskünfte von im süddeutschen Raum ansässigen Orthopäden zu
stützen. Wegen aller dieser Besonder-heiten war die Einholung des
Privatgutachtens, das im übrigen zu einem großen Teil aus der
bloßen Wiedergabe der Krankengeschichte besteht, für einen
Stundensatz von immerhin 120,-- DM zuzüglich Mehr-wertsteuer nicht
zur zweckentsprechenden Rechtsver-folgung notwendig.

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c)

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Auch ein Ersatzanspruch wegen der
Anschaffung von Schuhen unterschiedlicher Größe steht der Klägerin
nicht zu.

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47

Einen solchen Anspruch hat die Klägerin
nicht einmal schlüssig dargelegt. In erster Instanz hatte sie zwar
behauptet, sie habe in den Jahren 1986 und 1987 anstatt eines
Paares jeweils zwei Paar Schuhe verschiedener Größe kaufen müssen.
Nachdem sie sich jedoch mit zwei gleich großen Schuhen bei dem
Sachverständigen Prof. W. vorgestellt hatte und in dem
angefochtenen Urteil das Tragen von Einlagen als ausreichend
bezeichnet worden war, hat sie ih-ren erstinstanzlichen Vortrag im
Berufungsrechtszug nicht wiederholt. Vielmehr behauptet sie
lediglich, sie komme nicht "mit normal konfektionierten" Schuhen
aus ; als nicht "normal konfektioniert" können aber auch Schuhe mit
Einlagen bezeichnet werden. Daß sie in der Vergangenheit
tatsächlich Schuhe verschiedener Größen gekauft habe, macht die
Klägerin nicht mehr geltend. Im übrigen hat die Klägerin weder den
dadurch entstandenen Mehrko-stenaufwand nachvollziehbar berechnet
noch Quittun-gen oder andere Kaufbelege eingereicht. Für eine
Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO stehen dem Senat
schließlich keine hinreichenden tatsächlichen Grundlagen zur
Verfügung, obgleich es für die an-waltlich beratene Klägerin ein
leichtes gewesen wä-re, diese zu beschaffen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92
Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf
§ 708 Nr. 10 ZPO.

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Streitwert: für die Berufung der
Klägerin =

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13.692,10 DM

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für die Anschlußberufung der
Beklagten

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= 17.040 DM.

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Beschwer für beide Parteien: jeweils
unter 60.000,-- DM.