Landgericht Bonn (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-08, Aktenzeichen 2 O 221/11
ECLI:DE:LGBN:2012:0208.2O221.11.00

Tenor

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Kosten der Nebenintervention trägt die Nebenintervenientin.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Normen

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin macht gegen den Beklagten Zahlungsansprüche aus Kommanditistenhaftung geltend.

3

Der Beklagte ist mit einer Einlage von 50.000,00 DEM (25.564,59 EUR) als Kommanditist an der Erste F KG G & T2 (GmbH & Co [im Folgenden: Nebenintervenientin]) beteiligt. Bei dieser handelt es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds, der eine Immobilie in der Tstraße # in ##### C3 hält. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die C2 AG (im Folgenden: Klägerin), war gemeinsam mit der W GmbH & Co KG Initiatorin der Nebenintervenientin. Die Klägerin selbst ist außerdem Gründungskommanditistin der Nebenintervenientin mit einer Einlage von 100.000,00 DEM (51.129,19 EUR). Zugleich ist sie über eine 100%ige Tochtergesellschaft, die C mbH, zu 50% an der Komplementärin der Nebenintervenientin, an der F2gesellschaft mbH“, beteiligt. Diese ist ihrerseits seit dem Jahr 2002 – nach dem Ausscheiden der vormaligen Komplementäre, der Herren G und T2 – persönlich haftende Gesellschafterin der Nebenintervenientin, jedoch durch Gesellschaftsvertrag von der Geschäftsführung der Nebenintervenientin ausgeschlossen; die Geschäftsführung wird seit 2002 durch deren geschäftsführende Kommanditistin, die als Zeugin benannte Rechtsanwältin Q, ausgeübt.

4

Die Nebenintervenientin erwarb durch notariellen Kaufvertrag vom 2. September 1993 – UR-Nr. S###/#### – das Fondsobjekt, ein zu diesem Zeitpunkt bereits an die Investitionsbank des Landes C3 vermietetes Geschäftshaus in der Tstraße # in C3-X. Zur Zwischenfinanzierung des Erwerbs des Fondsobjektes und der anfallenden Nebenkosten gewährte die Klägerin der Nebenintervenientin mit Kreditvereinbarung vom 15./20. September 1993 (vgl. Anl. K #) einen Buchkredit in Höhe von 200.000.000,00 DEM, die Endfinanzierung erfolgte durch Kreditvereinbarung vom 15. November/2. Dezember 1993 (vgl. Anl. K #), die bis zum 15. November 2003 befristet war. Nach Rückführung eines Teils der hieraus folgenden Kreditverbindlichkeiten durch planmäßige Tilgung bis zum 15. November 2003 und durch eine Sondertilgung am 15. Juni 2004, schlossen die Klägerin und die Nebenintervenientin am 22. März/15. Juni 2004 eine Kreditvereinbarung über ein Darlehen von 35.000.000,00 EUR, das der Teilablösung des Kredits aus der Vereinbarung vom 15. November/2. Dezember 1993 dienen sollte. Diese bis zum 15. November 2013 befristete Vereinbarung sieht neben Zinsen in Höhe von 4,5% p.a. „fest bis zum 15.11.2013“ eine vierteljährlich zum Quartalsende vorzunehmende Abrechnung vor. Zugleich beinhaltet sie die Bereitschaft der Klägerin, „die Zinsen des Darlehens bis zu einer Vermietung der Fondsimmobilie, längstens jedoch für die Dauer von zwei Jahren, also bis zum 15.11.2005 unter Verzicht auf Zinseszinsen zu stunden“. Außerdem erklärte die Klägerin, sie werde „eine evtl. erforderlich werdende Verlängerung der Stundungsfrist zu gegebener Zeit wohlwollend prüfen, sofern die Fondsimmobilie bis zum vorgenannten Zeitpunkt nicht kostendeckend vermietet werden konnte“ (vgl. Anl. K #); mit der Vereinbarung verband die Klägerin eine Rangrücktrittserklärung (vgl. Anl. K #). Durch Vereinbarung vom 13. Mai/15. Juni 2004 wurde die Umstellung der Zinsberechnung über einen variablen Zinssatz wie folgt vereinbart (vgl. Anl. K #):

5

„…wir … gewähren das Darlehen zu folgenden Kreditkosten:

6

3-Monats-EURIBOR zuzüglich 0,5% p.a.

7

Stichtage: 02.01.; 02.04.; 02.07.; 02.10.;

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(per 02.04.04 somit 2,53% p.a.)

9

… Die übrigen Bedingungen unseres Darlehensangebotes vom 22.03.04 müssen dagegen unverändert bleiben.“

10

In den nachfolgenden Jahren leistete die Nebenintervenientin Zahlungen auf die Darlehensforderung, die sich ausweislich eines Schreibens der Klägerin vom 7. September 2011 zum 31. August 2011 auf 25.113.725,48 EUR belief (vgl. Anl. K ##); zu der in diesem Schreiben auf 8.231.183,01 EUR bezifferten Zinsforderung heißt es wie folgt:

11

„… Unsere Forderung per 31.08.2011 beträgt somit:

12

Hauptforderung

€

25.113.725,48

Zinsen auf Hauptforderung per 31.08.2011

€

8.302.252,58

Zahlungen auf Zinsen

€

71.069,57

Zinsforderung per 31.08.2011

€

8.231.183,01

13

Dies vorausgeschickt setzen wir die vereinbarte Regeltilgung weiterhin, zunächst bis zum 30.11.2011 aus. …

14

Mit Schreiben vom 16.12.2010 hatten wir bereits einen Zinsbetrag von € 650.000,00 b.a.w. gestundet. Es handelt sich dabei um die ältesten Zinsen seit 15.11.2003.

15

Von den somit zum 01.09.2011 fälligen Zinsen in Höhe von € 7.581.183,01 stunden wir hiermit € 7.081.183,01 b.a.w., zunächst bis zum 30.11.2011.

16

Ein Teilbetrag in Höhe von € 500.000,00 der zuletzt aufgelaufenen Zinsen ist hiermit zur Rückzahlung fällig …“.

17

Die bis zum 30. November 2011 befristete Stundung hat die Klägerin bis auf Weiteres verlängert (vgl. Bl. ### d.A.)

18

Das Objekt Tstraße # in C3 war bis zum 30. September 2003 an die Investitionsbank des Landes C3 vermietet. In der Folgezeit geriet die Nebenintervenientin in wirtschaftliche Schwierigkeiten, weil eine günstige Weitervermietung des Fondsobjektes nicht gelang. Da die Nebenintervenientin nicht mehr in der Lage war, ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin nachzukommen, kam es zwischen ihr und der Klägerin wiederholt zu Stundungsvereinbarungen hinsichtlich verschiedener Teilbeträge. Bemühungen, das Fondsobjekt zu veräußern – unter anderem an die W GmbH & Co KG – scheiterten im Jahr 2008 wegen des Zusammenbruchs des Immobilienmarktes. In einem mit Schreiben der Ier Vermögensverwaltung vom 12. Dezember 2008 an die Gesellschafter versandten Rundschreiben der geschäftsführenden Kommanditistin der Nebenintervenientin wurde die Vermögenssituation der Nebenintervenientin dargestellt. Darin wurde angegeben, dass der Fonds gegenüber der Klägerin Verbindlichkeiten habe, die nicht bedient werden könnten. Zugleich erging die an die Gesellschafter gerichtete Aufforderung, erhaltene Ausschüttungsbeträge in Höhe von 11,25% der Kommanditbeteiligung freiwillig bis zum 1. Januar 2009 durch Zahlung auf ein Konto der Klägerin zurückzuzahlen verbunden mit der Ankündigung, Gesellschafter, die binnen der genannten Frist keine freiwilligen Zahlungen erbrächten, auf Rückzahlung der erhaltenen Ausschüttungen in voller Höhe in Anspruch zu nehmen (vgl. Anl. K #). Der Aufforderung kamen viele Gesellschafter – unter anderem der Beklagte – nicht nach.

19

Vor diesem Hintergrund nimmt die Klägerin den Beklagten, der der Nebenintervenientin im Jahr 1993 als Kommanditist beigetreten ist, gemäß § 171 Abs. 1 Halbs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB wegen Zahlung eines nicht gestundeten Teils ihrer gegen die Nebenintervenientin gerichteten Zinsforderung in Anspruch, der Höhe nach begrenzt auf den Gesamtbetrag der aus ihrer Sicht an den Beklagten erfolgten Ausschüttungen.

20

Hierzu behauptet die Klägerin, der Beklagte habe im Zeitraum von 1995 bis 2001 Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 17.375,00 DEM (8.883,70 EUR) erhalten. In dieser Höhe sei die Einlage an den Beklagten zurückbezahlt worden, weil die Ausschüttungen erfolgt seien, obwohl das Kapitalkonto des Beklagten aufgrund von Verlustzuweisungen unter den Betrag der vereinbarten Einlage herabgemindert gewesen und dies auch durch geringe Gewinne nicht wieder ausgeglichen worden sei. Dass keine Gewinne ausgeschüttet worden seien, sei dem Beklagten bewusst gewesen. Dies ergebe sich bereits aus dem Prospekt (vgl. Anl. K ##); im Übrigen habe der Beklagte zum Zeitpunkt der jeweiligen Ausschüttung gewusst, dass in allen Jahren zuvor nur Verluste erzielt worden seien. Auf einen Haftungsausschluss nach § 172 Abs. 5 HGB könne der Beklagte sich nicht berufen, weil es eine unrichtige Bilanz, auf die er hätte vertrauen können, nicht gebe.

21

Die Klägerin hat zunächst in der Klageschrift vom 1. Juni 2011 behauptet, die gegen die Nebenintervenientin gerichtete Hauptforderung leite sich aus Kreditmitteln in Höhe von 202.000.000,00 DEM her, die ausgezahlt und noch nicht zurückgezahlt seien. Daneben bestünden „offene und fällige Zinszahlungsverpflichtungen“ in Höhe von 300.000,00 EUR.

22

Mit der Replik vom 19. September 2011 hat sie ihren Vortrag geändert, die Hauptforderung aus dem Darlehensvertrag vom 22. März/15. Juni 2004 hergeleitet und unter Hinweis auf die als Anlagen K ## und K ## zur Akte gereichten Unterlagen vorgetragen, nach Stundung von Einzelbeträgen sei „ein Restbetrag von € 500.000.00 der zuletzt aufgelaufenen Zinsen … zur Rückzahlung fällig“ (vgl. Bl. ## d.A.).

23

Mit Schriftsätzen vom 6. und 9. Dezember 2011 trägt die Klägerin vor, der fällige Restbetrag habe sich infolge von Zahlungen, die im Zeitraum vom 1. September 2011 bis zum 18. Oktober 2011 in Höhe von insgesamt 18.447,38 EUR an sie erbracht worden seien, auf 481.552,62 EUR reduziert (vgl. Bl. ### f., ### f. d.A.). Dieser Restbetrag beziehe sich auf den „Zeitraum bzw. die Zinsberechnung vom 30.08.2010 in Höhe eines letztstelligen Teilbetrages von 55.131,39 € und die darauf folgenden Berechnungszeiträume bis zum 30.08.2011 in voller Höhe“ (vgl. Bl. ### d.A.). Hiervon ausgehend macht die Klägerin nunmehr den in der Höhe unveränderten Anspruch gegen den Beklagten als „Zins-Teilforderung für August 2011 als Teil der vorgenannten Gesamtforderung geltend“ (vgl. Bl. ###, ### d.A.). Ausgehend von der ausstehenden Hauptforderung, die die Klägerin mit 25.113.725,48 EUR beziffert, und von einem Zinssatz einschließlich Marge von 2,056% errechnet sie für August 2011 30 Zinstage à 1.434,27 EUR und damit für August 2011 eine Zinsforderung von 43.028,18 EUR. Den „letztstelligen Teilbetrag hiervon über 8.883,70 €“ macht die Klägerin zum Gegenstand der Klageforderung (vgl. Bl. ### d.A.).

24

Die Klägerin beantragt,

25

den Beklagten zu verurteilen, an sie 8.883,70 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.07.2011 zu zahlen.

26

Der Beklagte beantragt,

27

die Klage abzuweisen.

28

Der Beklagte, der das Bestehen eines offenen und fälligen Zahlungsanspruchs in der behaupteten Höhe mit Nichtwissen bestreitet, ist der Auffassung, dass die Klageforderung nicht schlüssig dargestellt sei. So könne anhand der eingereichten Anlagen K ##, K ##, K ## bis K ## die Höhe der Hauptforderung nicht nachvollzogen werden; die dort genannten Tilgungen führten zu einer Hauptforderung in Höhe von 25.682.475,48 EUR (vgl. Bl. ### f. d.A.); auch der den Unterlagen zu entnehmende Verlauf der Zinsforderung sei nicht verständlich, zumal nicht dargelegt sei, welche konkreten Zinsforderungen überhaupt geltend gemacht würden. Überdies weise die Klägerin nicht den Betrag als Abzug aus, den sie dem Beklagten bei Inanspruchnahme durch einen Drittgläubiger hätte erstatten müssen. Der Beklagte bestreitet ferner, dass die mit der Klage geltend gemachte Forderung Gegenstand des angeblich fälligen Teilbetrages sei und verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass – was unstreitig ist – die Klägerin gestützt auf einen angeblich fälligen Teilbetrag von 500.000,00 EUR bundesweit Klagen gegen andere Kommanditisten erhoben habe und insgesamt mehr als 1,3 Mio EUR geltend mache. Der Beklagte, der in diesem Zusammenhang gegenüber geltend gemachten Zinsansprüchen aus dem Darlehensvertrag den Einwand der Erfüllung erhebt, macht ferner geltend, dass die Klägerin gehalten sei, auch „freiwillige“ Zahlungen zunächst auf fällige Zinsansprüche zu verrechnen; demgegenüber scheide eine Buchung auf das Kapital aus, weil die Fälligkeit der Darlehensforderung erst zum 15. November 2013 eintrete.

29

Der Beklagte, der die mit der Klage vorgetragenen Ausschüttungen an ihn mit Nichtwissen bestreitet, vertritt ferner den Standpunkt, dass die Klägerin als Mitinitiatorin des Fonds und Gründungskommanditistin der Nebenintervenientin nicht anspruchsberechtigt nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB sei und sich zunächst an die Nebenintervenientin halten müsse; diese sei – unbestritten – nach Auskunft ihrer geschäftsführenden Kommanditistin bereit und in der Lage, den von der Stundung angeblich ausgenommenen Betrag an die Klägerin zu zahlen.

30

Ohnedies seien etwaige Ausschüttungen nicht als haftungsrelevante Einlagenrückgewähr zu qualifizieren. Der Beklagte wendet ferner ein, dass das Vorgehen der Klägerin gegen ihn gegen das Schikaneverbot nach § 226 BGB verstoße.

31

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die wechselseitig zur Verfahrensakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Parteierklärungen in der mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2011 (Bl. ### ff. d.A.).

32

Entscheidungsgründe:

33

I. Die Klage bleibt ohne Erfolg, weshalb sie abzuweisen ist. Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet.

34

1. Die Klage ist zulässig.

35

a. Zwar war die Klage in ihrer ursprünglichen Fassung unzulässig, weil die darin – bezogen auf Ende 2004 (vgl. Bl. ### d.A.) – als Teil von „derzeit offenen und fälligen Zinszahlungsverpflichtungen“ in Höhe von 300.00,00 EUR bezeichnete Klageforderung in Ermangelung jedweder zeitlicher und gegenständlicher Abgrenzung nicht individualisierbar war (vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 11. Oktober 2011 – 14e O 122/11 auf S. 3 des Urteilsumdrucks). Der sich aus der fehlenden Abgrenzung – wie hier anfangs – ergebende Mangel an Individualisierung des Streitgegenstands macht die Klage unzulässig (vgl. statt vieler Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage, § 253 Rn. 15 m.w.N.).

36

b. Allerdings hat die Klägerin diesen Mangel mit der Replik behoben, indem sie klargestellt hat, dass sie den mit der Klage begehrten Betrag als Teil des Restbetrags der zuletzt in Höhe von 500.000,00 EUR aufgelaufenen Zinsen ansieht. In diesem Zusammenhang hat sie zugleich – was sich aus der Bezugnahme auf das als Bestandteil des Anlagenkonvoluts K ## vorgelegte Schreiben vom 7. September 2011 ergibt – den zeitlichen Endpunkt (31. August 2011) festgelegt (vgl. Bl. ### d.A.) und mit Schriftsatz 9. Dezember 2011 den geltend gemachten Betrag als Zins-Teilforderung des – von ihr auf 43.028,18 EUR bezifferten – Zinsgesamtbetrages für August 2011 weiter konkretisiert. Mit der damit einher gehenden Bezeichnung der Klageforderung als „letztstelligen Zinsbetrag“ hieraus hat die Klägerin noch hinreichend bestimmt angegeben, dass die Klageforderung dem Betrag der – zurückgerechnet ab 31. August 2011 – zuletzt angefallenen Zinsen entspricht. Mit dieser Präzisierung ist eine hinreichende Individualisierung des Streitgegenstandes gewährleistet, mithin die – nachträglich geänderte – Klage zulässig. Dem stehen weder der vereinbarte variable Zinssatz noch die vereinbarte quartalsweise Zinsabrechnung entgegen. Dies mag zwar die Berechnung der in Rede stehenden Zinsforderung im Einzelnen kompliziert gestalten, betrifft jedoch die Frage nach der Schlüssigkeit bzw. der Fälligkeit der Klageforderung, mithin Gesichtspunkte der Begründetheit der Klage; entsprechend verhält es sich mit dem damit verbundenen Erfüllungseinwand des Beklagten.

37

In der Replik liegt entgegen der Auffassung der Klägerin eine Klageänderung (wie hier LG Berlin, Urteil vom 14. November 2011 – 38 O 247/11 unter I; LG Düsseldorf, Urteil vom 11. Oktober 2011 – 14e O 122/11 auf S. 3 des Urteilsumdrucks). Bei der zuletzt als Zins-Teilforderung für August 2011 bezeichneten Klageforderung handelt es sich um einen neuen Streitgegenstand, weil der von der Klägerin angeführte Zinsgesamtbetrag für August 2011, der den mit der Klage geltend gemachten („letztstelligen Zins“-) Betrag beinhaltet, von der am 10. Juni 2011 bei Gericht eingegangenen Klageschrift vom 1. Juni 2011 noch nicht erfasst sein konnte.

38

Doch handelt es sich hierbei um eine zulässige Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO, weil – anders als in den genannten Verfahren vor den Landgerichten Berlin und Düsseldorf – die Einwilligung des Beklagten hierin anzunehmen ist. Der Beklagte hat sich in der mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen, ohne der Änderung zu widersprechen (vgl. § 267 ZPO).

39

2. Die Klage ist indes unbegründet. Der Klägerin steht ein gegen den Beklagten gerichteter Anspruch aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 171 Abs. 1 Halbs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB nicht zu.

40

a. Die Klägerin kann sich wegen des geltend gemachten Anspruchs nicht an den Beklagten halten.

41

aa. Einer Inanspruchnahme des Beklagten steht zwar nicht der Umstand als solcher entgegen, dass die Klägerin – auch – Kommanditistin der Nebenintervenientin und damit Mitgesellschafterin ist. Eine Inanspruchnahme von Gesellschaftern durch einen Mitgesellschafter wegen einer diesem gegenüber bestehenden Verbindlichkeit der Gesellschaft, die – wie hier – ihren Grund nicht im Gesellschaftsverhältnis hat, sondern als „Dritt(gläubiger)anspruch“ eine Gesellschaftsverbindlichkeit im Sinne von § 128 Satz 1 HGB darstellt, ist grundsätzlich möglich (vgl. nur Habersack in Staub, Großkommentar zum Handelsgesetzbuch, Dritter Band – 5. Auflage, § 128 Rn. 13; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, Band 1 – 2. Auflage, § 128 Rn. 10; Hopt in Hopt/Merkt, Handelsgesetzbuch, 35. Auflage, § 128 Rn. 24; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Auflage, § 128 Rn. 12; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn aaO. § 171 Rn. 14).

42

bb. Indes steht der Inanspruchnahme des Beklagten wegen des – hier unterstellten – Dritt(gläubiger)anspruchs der Klägerin deren gegenüber dem Beklagten bestehende gesellschaftsvertragliche Rücksichtnahme- und Treuepflicht entgegen (vgl. LG Arnsberg, Urteile vom 6. Oktober 2011 – I-4 O 218/11 unter I. 2 und vom 2. Dezember 2011 – I-1 O 26/11 bzw. I-1 O 27/11, jeweils ab S. 4 des Urteilsumdrucks; ferner LG Tübingen – 3 O 194/11, Hinweis vom 11. November 2011, S. 3 des Sitzungsprotokolls; a.A. LG Berlin, Urteil vom 14. November 2011 – 38 O 247/11 unter II. 2 c).

43

(1) In der Regel ist ein Gesellschafter bei der Durchsetzung seines gegen die Gesellschaft gerichteten Dritt(gläubiger)anspruchs aufgrund seiner gesellschaftsvertraglichen Rücksichtnahme- und Treuepflicht gehalten, – anders als sonstige Gläubiger – Befriedigung vorrangig bei der Gesellschaft zu suchen, weshalb er Mitgesellschafter nur subsidiär in Anspruch nehmen kann (vgl. BGH, Urteile vom 15. Januar 1988 – V ZR 183/86, BGHZ 103, 72, 76 und vom 2. Juli 1979 – II ZR 132/78, WM 1979, 1282; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 8. Auflage, 1. B. Rn. 47; Habersack aaO. § 128 Rn. 13 aE, 26; Hillmann aaO. § 128 Rn. 10; Hopt aaO. § 128 Rn. 24 aE; K. Schmidt aaO. § 128 Rn. 12 aE, 20; Windbichler, Gesellschaftsrecht, 22. Auflage, § 15 Rn. 29). Eine primäre Haftung der Mitgesellschafter kommt allenfalls dann in Betracht, wenn und soweit eine Befriedigung durch die Gesellschaft nicht zu erwarten ist, entweder weil ihr hinreichende liquide Mittel zur Erfüllung der Verbindlichkeit nicht zur Verfügung stehen oder – was ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2001 – II ZR 382/99, WM 2002, 291, 293) – weil sie die Erfüllung verweigert (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1979 – II ZR 132/78, WM 1979, 1282; Habersack aaO. § 128 Rn. 26; Hillmann aaO. § 128 Rn. 12; K. Schmidt aaO. § 128 Rn. 12 aE, 20); in diesem Fall haften die Mitgesellschafter als Gesamtschuldner, wobei der Gläubigergesellschafter sich seine eigene Haftungsquote anrechnen lassen muss (vgl. Grunewald aaO. 1. B. Rn. 47; Habersack aaO. § 128 Rn. 25; Hillmann aaO. § 128 Rn. 10 aE; K. Schmidt aaO. § 128 Rn. 12 aE, 18; Strohn aaO. § 171 Rn. 14; Windbichler aaO. § 15 Rn. 29).

44

(2) Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann hier vom Vorliegen der Voraussetzungen für die unmittelbare Inanspruchnahme der Gesellschafter der Nebenintervenientin und damit auch des Beklagten nicht ausgegangen werden.

45

(a) Dass der Nebenintervenientin für die Erfüllung der von ihr zuletzt behaupteten fälligen Gesellschaftsverbindlichkeit – Zinsforderungen in Höhe von 481.552,62 EUR – keine hinreichenden Mittel zur Verfügung stehen, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Im Gegenteil hat die Klägerin mit der Replik, die eine nicht gestundete Zinsverbindlichkeit der Nebenintervenientin von 500.000,00 EUR zum Gegenstand hatte, auf Seite 6 (unter I. 3) ausgeführt, es könne nicht die Rede davon sein, dass die Streitverkündete als überschuldet oder zahlungsunfähig angesehen werden könne (vgl. Bl. ## d.A.). Dies fügt sich in das Vorbringen des Beklagten, der seinerseits auf Seite 2 der Duplik unwidersprochen die Leistungsfähigkeit und den Leistungswillen der Nebenintervenientin betont hat (vgl. Bl. ### d.A.). Der Klägervertreter hat in der mündlichen Verhandlung nicht nur bestätigt, dass 500.000,00 EUR in etwa gedeckt seien und man sie einsetzen könne, sondern dass das Objekt derzeit zu 90 % vermietet sei und es der Nebenintervenientin erheblich besser gehe; dem steht das Klägervorbringen auf Seite 7 des ihr nicht nachgelassenen Schriftsatzes vom 17. Januar 2012 nicht entgegen.

46

(b) Darüber hinaus kann – worauf die Kammer in der mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf das unstreitige Beklagtenvorbringen hingewiesen hat – nicht davon ausgegangen werden, dass die Nebenintervenientin die Erfüllung einer von der Stundungsabrede ausgenommenen Zinsforderung von 500.000,00 EUR verweigert hat. Dies hat die Klägerin nicht dargelegt. Dem – in der mündlichen Verhandlung erneuerten – Vorbringen des Beklagten, wonach die geschäftsführende Kommanditistin der Nebenintervenientin auf Anfrage erklärt habe, leistungsfähig und -willig zu sein, ist sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht entgegen getreten. Ihr Vorbringen auf Seite 26 des Schriftsatzes vom 9. Dezember 2011 (Bl. ### d.A.) steht dem nicht entgegen. Abgesehen davon, dass die Klägerin das Beklagtenvorbringen als auf die Leistungsfähigkeit der Nebenintervenientin bezogen reduziert und damit verkürzt wiedergibt, ist die damit verbundene gehende pauschale Behauptung der Klägerin, „in diesem Sachverhalt … [kommt] die mangelnde Leistungswilligkeit der Streitverkündeten eindeutig zum Ausdruck“, ohne Substanz und zur Darlegung einer angeblichen Erfüllungsverweigerung der Nebenintervenientin nicht geeignet. Der als Beleg für diese Behauptung erfolgte Hinweis, es seien durch diverse Schreiben gemäß Anlagenkonvolut K ## „Teilbeträge der zuletzt aufgelaufenen Zinsen gegenüber der Streitverkündeten [Nebenintervenientin] fällig gestellt worden“, verfängt nicht. Den in Bezug genommenen Schreiben lässt sich vor dem Hintergrund der wiederkehrenden langjährigen Prolongationen von Zins- und Tilgungsstundungen der bloßen Fälligstellung von Teilbeträgen eine konkrete und ernstliche Zahlungsaufforderung gegenüber der Nebenintervenientin nicht entnehmen. Auch die diesem Vorbringen vorausgehenden vielseitigen Ausführungen zur höchstrichterlichen Rechtsprechung verhelfen der Klägerin in diesem Zusammenhang nicht zum Erfolg; sie bleiben ohne konkreten Bezug zum vorliegenden Fall und ersetzen insbesondere nicht fehlenden Sachvortrag zu einer Erfüllungsverweigerung der Nebenintervenientin. Mit ihrem gegenläufigen Vorbringen in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17. Januar 2012 kann die Klägerin nicht mehr gehört werden; abgesehen davon trägt das als Anlage K ## vorgelegte Schreiben der geschäftsführenden Kommanditistin der Nebenintervenientin die behauptete ernstliche Erfüllungsverweigerung nicht.

47

cc. Die von der Klägerin im Schriftsatz vom 9. Dezember 2011 (dort unter Ziffer III) unter Bezugnahme auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs gegenüber der Annahme einer nur subsidiären Mitgesellschafterhaftung vorgetragenen rechtsdogmatischen Bedenken greifen nicht durch.

48

Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. Juli 1962 (II ZR 204/60, BGHZ 37, 299, 303 f.) vermag die Klägerin nichts in ihrem Sinne herzuleiten. Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt ist mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Anders als hier der Beklagte war der in jenem Fall durch einen Kommanditisten gemäß § 110 HGB in Anspruch genommene Komplementär zur Zahlung der durch den Kommanditisten beglichenen Gewerbesteuerverbindlichkeit ohnehin zur Zahlung aus seinem Privatvermögen verpflichtet.

49

Auch der Sachverhalt, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. Juli 1978 (II ZR 132/78, WM 1979, 1282) zugrunde lag, ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. In jenem Fall handelte es sich bei dem die Gesellschafter wegen Aufwendungsersatz in Anspruch nehmenden Kläger um einen ausgeschiedenen Gesellschafter, weshalb er nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht (mehr) nach allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen gehindert war, sich an die Gesellschafter zu halten.

50

Schließlich stützt auch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 2001 (II ZR 382/99, WM 2002, 291 = NJW-RR 2002, 455) nicht den Rechtsstandpunkt der Klägerin. In jenem Fall hatte der Kläger – anders als hier die Klägerin – die später verklagte Komplementärin zum Ausgleich seiner Aufwendungen konkret aufgefordert.

51

dd. Ferner ohne Erfolg bleibt der Einwand der Klägerin, mit seinem Verweis auf die vorrangige Inanspruchnahme von Gesellschaftsvermögen setze sich der Beklagte selbst in Widerspruch zu den gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten. Der in diesem Zusammenhang erfolgte Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 19. Oktober 2009 (II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 24 ff.) trägt den Standpunkt der Klägerin nicht. Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Fall unterscheidet sich maßgeblich von dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt. Anders als hier hatte in dem durch den Bundesgerichtshof entschiedenen Fall die Gesellschafterversammlung des in wirtschaftliche Schieflage geratenen geschlossenen Immobilienfonds, einer GmbH & Co OHG, durch Mehrheitsbeschluss die Umsetzung eines Sanierungskonzeptes beschlossen, an dem sich die Beklagten nicht beteiligen wollten. Der Bundesgerichtshof bejahte die Wirksamkeit des für diesen Fall den Gesellschafterausschluss vorsehenden Gesellschafterbeschlusses, dem die Beklagten nicht zugestimmt hatten, mit der Erwägung, die Beklagten verhielten sich treuwidrig, wenn sie an den Sanierungspflichten nicht teilnehmen, jedoch in der Gesellschaft verbleiben wollten. Die in diesem Zusammenhang bejahte Zustimmungspflicht der Beklagten leitete der Bundesgerichtshof aus der in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen Gesellschafter bestehenden gesellschafterlichen Treuepflicht ab.

52

An einem solchen besonderen Fall, insbesondere an einem entsprechenden Beschluss der Gesellschafter der Nebenintervenientin, der die Gesellschafter zur Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen verpflichtet, fehlt es hier. Diese haben vielmehr in der ordentlichen Gesellschafterversammlung vom 27. Juni 2008 mit großer Mehrheit (87,48%) der anwesenden Stimmen für eine Veräußerung der Immobilie Tstraße # und mit noch größerer Mehrheit (89,47%) gegen die Fortführung der Nebenintervenientin gestimmt (vgl. Bl. ### f. d.A. i.V.m. Anlage B #). Vor diesem Hintergrund kommt dem mit dem Schreiben der Ier Vermögensverwaltung vom 12. Dezember 2008 (Anl. K #) an die Gesellschafter der Nebenintervenientin versandten Aufruf der geschäftsführenden Kommanditistin der Nebenintervenientin zu freiwilligen Teilrückzahlungen nicht die Autorität eines Mehrheitsbeschlusses der Gesellschafterversammlung zu.

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b. Schließlich ist der gegenüber dem Beklagten geltend gemachte Anspruch der Höhe nach nicht schlüssig. Die Klägerin hat es nämlich – worauf der Beklagte auf Seite 15 des Schriftsatzes vom 20. Oktober 2011 ausdrücklich hingewiesen hat (vgl. Bl. ### d.A.) – unterlassen, den Betrag von der Klageforderung in Abzug zu bringen, den sie dem Beklagten im Fall seiner Inanspruchnahme durch einen Gläubiger der Gesellschaft hätte erstatten müssen. Bei der gegen die Mitgesellschafter gerichteten Durchsetzung einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung eines Gläubigers, der – wie hier – zugleich Gesellschafter ist, haften die Mitgesellschafter zwar als Gesamtschuldner, jedoch muss der Gläubigergesellschafter sich seine eigene Haftungsquote anrechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1982 – VIII ZR 206/81, NJW 1983, 749; Grunewald aaO. 1. B. Rn. 47; Habersack aaO. § 128 Rn. 25; Hillmann aaO. § 128 Rn. 10 aE; K. Schmidt aaO. § 128 Rn. 12 aE, 18; Strohn aaO. § 171 Rn. 14; Windbichler aaO. § 15 Rn. 29). Daran fehlt es hier.

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II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 101 Abs. 1 ZPO.

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III. Die Nebenentscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 11 Alt. 2, § 711 Sätze 1 und 2 ZPO.

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Streitwert

: bis 9.000,00 EUR