Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-10, Aktenzeichen 13 A 1779/06
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0610.13A1779.06.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 15. Februar 2006 geändert. Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 8. September 2003 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 4. März 2004 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Genehmigung zur Wahrnehmung von Aufgaben des Krankentransports mit drei Krankentransportwagen und einem Rettungswagen im Gebiet des S. -Kreises O. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen tragen die Klägerin und der Beklagte je zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

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Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 25. April 2003 bei dem Beklagten die Erteilung einer Genehmigung nach § 18 RettG NRW zum qualifizierten Krankentransport mit drei Krankentransportwagen (KTW) und einem Rettungswagen (RTW) im Gebiet des S. -Kreises O. . Dazu erklärte sie, die Fahrzeuge sollten primär für eine Therapieklinik eingesetzt werden, wobei auch der RTW ausschließlich der Sekundärverlegung von Patienten dienen und nicht die rettungsdienstliche Sonderstellung des öffentlichen Rettungsdienstes (Primärversorgung) tangieren solle. Der Standort der KTW solle N. sein, vorgesehene Betriebszeiten seien montags bis freitags von 6.00 Uhr bis 18.00 Uhr und samstags von 6.00 Uhr bis 15.00 Uhr.

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Mit Bescheid vom 8. September 2003 lehnte der Beklagte den Antrag ab. Der Krankentransport im Gebiet der Stadt N. werde durch den Rettungsdienst des S. -Kreises O. sichergestellt. Im Bereich der Rettungswache N. sei die rettungsdienstliche Vorhaltung den Vorgaben des Bedarfsplans angepasst worden. Es sei daher davon auszugehen, dass der Bedarf abgedeckt werde. Die Eröffnung der im Antrag der Klägerin benannten Therapieklinik sei bei der Vorhaltung bereits berücksichtigt worden. Für den S. -Kreis O. und somit auch für die Stadt N. werde eine qualifizierte Durchführung in mindestens 90% aller notwendigen Krankentransporte innerhalb einer Wartezeit von maximal einer Stunde nach Transportanmeldung bei der Leitstelle gewährleistet. Erkenntnisse über einen steigenden Bedarf bestünden nicht. Bei Hinzutreten weiterer Anbieter sei davon auszugehen, dass die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes gefährdet werde.

4

Hiergegen erhob die Klägerin am 6. Oktober 2003 Widerspruch und führte dazu aus, ihr stehe ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigungen zu, weil der öffentliche Rettungsdienst die Hilfsfristen in der Notfallrettung nicht einhalte.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 4. März 2004 wies die Bezirksregierung E. den Widerspruch zurück.

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Bereits am 19. Januar 2004 hat die Klägerin Klage erhoben.

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Zur Begründung hat sie auf ihren Widerspruch Bezug genommen und ergänzend ausgeführt, die automatischen Einsatzprotokolle, die allein eine zuverlässige Kontrolle ermöglichten, seien ihr nicht vorgelegt worden. Die Zugrundelegung einer Eintreffzeit von 12 Minuten für die Notfallrettung sei angesichts des Umstandes, dass sich im Kreisgebiet mehrere Städte befänden, falsch. Dass die vier Fahrzeuge die Verträglichkeitsgrenze für den öffentlichen Rettungsdienst überschritten, sei unzutreffend, da diese den 32 im Kreisgebiet vorhandenen Krankenkraftwagen gegenüberzustellen seien.

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Die Klägerin hat beantragt,

9

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 8. September 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 4. März 2004 zu verpflichten, ihr die Genehmigung zur Wahrnehmung von Aufgaben des Krankentransports mit drei Krankentransportwagen und einem Rettungswagen im Gebiet des S. -Kreises O. zu erteilen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat im Wesentlichen geltend gemacht, es bestehe ein funktionsfähiger Rettungsdienst.

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In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Beklagte erklärt, im Jahr 2004 seien kreisweit 8.079 Fahrten als Spitzenbedarf von den im Übrigen in den Rettungsdienst gemäß § 13 RettG NRW eingebundenen Fahrzeugen gefahren worden. Vermutlich würden diese Fahrzeuge im Übrigen für nicht qualifizierten Krankentransport und sonstige Sanitätsdienste eingesetzt. Ungeachtet des im Bedarfsplanentwurf 2005 ausgewiesenen Spitzenbedarfs im Krankentransport in den Vormittags- und Nachmittagsstunden, der bis zu einer Zahl von maximal 16 erforderlichen KTW in der Zeit von 11.00 Uhr bis 12.00 Uhr führe, sei an dem planerischen Einsatz von 7 KTW tagsüber festgehalten worden. Dies sei damit zu erklären, dass die Steigerung tatsächlich nicht so erheblich sein werde, wie die Planungszahlen dies nahe legten; zum anderen sei der Grund darin zu sehen, dass auf Erteilung weiterer Genehmigungen gerichtete Klageverfahren in der Berufung anhängig seien. Wenn diese Verfahren zum Nachteil des Kreises ausgingen, sei der Bedarf für den Krankentransport im S. -Kreis O. mit Sicherheit gedeckt. Dieser Gesichtspunkt sei bereits jetzt bei der Planung zu berücksichtigen, um nicht Mittel im öffentlichen Rettungsdienst vorzuhalten, die dann letztlich nicht benötigt würden. Was den Umfang der Genehmigung angehe, sehe er für den Samstag keinen Bedarf.

14

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und den Beklagten verpflichtet, der Klägerin die begehrte Genehmigung zu erteilen. Der Erteilung der Genehmigung stehe die Funktionsschutzklausel des § 19 Abs. 4 RettG NRW nicht entgegen. Wegen der Einheitlichkeit des Rettungsdienstes sei es erforderlich, dass beide Teilbereiche des Rettungsdienstes funktionsfähig seien. Ein funktionsfähiges öffentliches Krankentransportwesen bestehe im S. -Kreis O. nicht. Bei der Prüfung seien nicht die auf diesem Gebiet außerhalb einer Einbindung gemäß § 13 RettG NRW von Privaten eingesetzten Krankenkraftfahrzeuge einzubeziehen. Nur in dem Fall, wo private Hilfsorganisationen selbst Teil des öffentlichen Rettungsdienstes seien, könne der Träger eigene Kapazitäten reduzieren.

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Zur Begründung der auf Antrag des Beklagten zugelassenen Berufung trägt dieser vor:

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Eine flächendeckende und fristgerechte Versorgung auf dem Gebiet des Krankentransports sei kreisweit gewährleistet. Zum 1. Januar 2003 habe der Kreis von der Stadt O. den Betrieb der integrierten Leitstelle für Feuerschutz und Rettungswesen übernommen. Seit diesem Zeitpunkt würden KTW nicht mehr bezogen auf das Einsatzgebiet der Rettungswache, sondern kreisweit eingesetzt, da sich hierdurch kostentreibende Leerfahrten reduzieren ließen. Die gemäß Bedarfsplan kreisweit vorgehaltenen 7 KTW würden montags bis freitags in der Zeit von 6.00 Uhr bis 18.00 Uhr eingesetzt. Die an diesen Tagen in der Zeit von 18.00 Uhr bis 6.00 Uhr sowie an Samstagen und Sonntagen erforderlichen Krankentransporte würden von den im Dienst befindlichen Rettungswagen des Regelrettungsdienstes (RTW als KTW) durchgeführt. Der montags bis freitags zu verzeichnende Mehrbedarf von einem KTW werde von den im Rettungsdienst tätigen Hilfsorganisationen mit organisationseigenen Personal- und Sachmitteln im Rahmen des sog. Spitzenbedarfs bedient. Beide Bedarfspläne (2000 und 2005) sähen vor, dass der Spitzenbedarf von den im Rettungsdienst tätigen Hilfsorganisationen gemäß § 13 Abs. 1 RettG NRW bewältigt werde. Da die Vorhaltekosten für die Spitzenbedarfsfahrten nicht zu Lasten der Träger der Rettungswache gehe, erfolge keine Aufnahme in die Vereinbarung nach § 13 RettG NRW. Die nach § 13 RettG NRW Beauftragten setzten zur Bewältigung des Spitzenbedarfs organisationseigenes Personal und Material ein, das nicht zum öffentlichen Regelrettungsdienst gehöre. Hierfür würden sie analog den Regelungen für den Regelrettungsdienst entschädigt. Die Stadt O. habe mit dem DRK, dem Malteser Hilfsdienst und der Johanniter-Unfallhilfe Verträge nach § 13 RettG NRW geschlossen. Mit den Hilfsorganisationen, die im übrigen Kreisgebiet eingebunden seien, bestünden entsprechende mündliche Vereinbarungen, aufgrund derer in mehrjähriger Praxis eine Abdeckung der Spitzenbedarfsfahrten erfolge.

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Die Bedarfspläne 2000 und 2005 enthielten die Vorgabe, dass mindestens 90% aller notwendigen Krankentransporte innerhalb einer Wartezeit von maximal 60 Minuten durchzuführen seien. Diese Eintreffzeiten seien bis auf das Jahr 2004, wo die durchschnittliche Eintreffzeit 64,37 Minuten betragen habe, eingehalten worden. Bei einer bezogen auf das Jahr 2006 ermittelten durchschnittlichen Einsatzdauer von 49,11 Minuten sei ein KTW pro Einsatztag bei durchschnittlich 11,67 Einsätzen ca. 9 Stunden und 34 Minuten im Einsatz. Eine höhere Fahrzeughaltung führe zwar zu kürzeren Eintreffzeiten, hierauf komme es im Krankentransport aber nicht wesentlich an. Den überwiegenden Anteil bei der Einsatzzeit stelle die reine Transportzeit dar, die durch eine erhöhte Vorhaltung nicht verringert werde.

18

Der im rettungsdienstlichen Bedarfsplan enthaltenen Vorgabe, dass die Eintreffzeiten in der Notfallrettung in mindestens 90 % aller Fälle einzuhalten seien, werde, wie die Auswertung der Zahlen für das Jahr 2006 zeige, entsprochen.

19

Durch die Erteilung der begehrten Genehmigung werde im Hinblick auf die Auslastung und die Kosten- und Ertragslage des öffentlichen Rettungsdienstes die Verträglichkeitsgrenze überschritten. Eine Genehmigung nach § 18 RettG NRW habe unabhängig von der Zahl der zu genehmigenden KTW eine Nichtauslastung der vorhandenen Regel-KTW des öffentlichen Rettungsdienstes zur Folge. Auch wenn die Krankenkassen infolge einer Verminderung des Auslastungsgrades bei gleichbleibender Vorhaltung Gebührenerhöhungen erstatten müssten, habe dies eine Belastung der Allgemeinheit zur Folge. Unter Berücksichtigung zweier weiterer rechtshängiger Verfahren, in denen ein anderer Unternehmer eine Genehmigung für vier KTW für den S. -Kreis O. und die Genehmigung von drei KTW für das Stadtgebiet E1. begehre (13 A 233/05, 13 A 1680/06 OVG NRW), steige bei antragsgemäßer Bescheidung die Zahl der für den Krankentransport vorzuhaltenden KTW von sieben auf 17 zuzüglich eines RTWs bei insgesamt rückläufigen Zahlen und einer ertragsmäßig defizitären Entwicklung der Kosten - und Ertragslage im Krankentransport.

20

Soweit die Klägerin mit Schreiben vom 20. Februar 2007 die Vereinbarungen des S. -Kreises O. und der Stadt O. mit den Hilfsorganisationen angefochten habe, stehe ihr ein Anfechtungs- bzw. Widerspruchsrecht nicht zu. Es handele sich bei den Vereinbarungen nicht um Verwaltungsakte. Abgesehen davon schreibe § 13 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW vor, dass bei gleichem Leistungsangebot freiwillige Hilfsorganisationen vorrangig zu berücksichtigen seien.

21

Der Beklagte beantragt,

22

das Urteil des Verwaltungsgerichts E. vom 15. Februar 2006 zu ändern und die Klage abzuweisen.

23

Die Klägerin beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie ist der Auffassung, es fehle bereits an einem funktionsfähigen Rettungsdienst. Das Eingreifen der Funktionsschutzklausel setze das Vorliegen eines solchen voraus. Dies ergebe sich bereits aus der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck des § 19 Abs. 4 RettG NRW.

26

Die Verträglichkeitsgrenze sei bei Erteilung der begehrten Genehmigungen nicht überschritten, wobei nicht allein auf den jeweiligen Aufgabenbereich (Notfallrettung oder Krankentransport) abzustellen sei, weil Notfallrettung und Krankentransport eine organisatorische Einheit bildeten. § 19 Abs. 4 RettG NRW fordere eine Verträglichkeits- und keine Bedarfsprüfung. Der Beklagte könne sich auch nicht auf einen zwischenzeitlich abgedeckten Bedarf im Krankentransport berufen. Der Anspruch des Unternehmers auf Erteilung einer Genehmigung könne nicht dadurch unterlaufen werden, dass der Beklagte die Beleihung der Sanitätsorganisationen dem Bedarf anpasse. Die Vereinbarungen des Beklagten und der Stadt O. mit den Hilfsorganisationen seien ihr gegenüber unwirksam, weil sie diese angefochten habe. Da die Therapieklinik in N. sich eines anderen Partners bedient habe, sei beabsichtigt, einen anderen Standort zu wählen.

27

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, auf das in das Verfahren einbezogene Protokoll des Erörterungstermins in den durch gerichtlichen Vergleich erledigten Verfahren 13 A 233/05 und 13 A 1680/06 sowie auf den Inhalt der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

28

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

29

Die Berufung ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

30

Gegenstand der Entscheidung ist dabei allein die von der Klägerin begehrte Genehmigung zum Krankentransport mit drei KTW und einem RTW. Dies entspricht dem in der ersten Instanz formulierten, in der mündlichen Verhandlung protokollierten und vom Verwaltungsgericht ausschließlich beschiedenen Begehren der Klägerin. Soweit die Klägerin in der Berufungsverhandlung dargelegt hat, sie begehre die Genehmigung für den RTW nicht nur zur Wahrnehmung von Aufgaben des Krankentransports, sondern auch für Aufgaben der Notfallrettung, handelt es sich um eine nach § 91 VwGO unzulässige Klageänderung. Der Beklagte hat der Änderung des Klagebegehrens widersprochen. Die Klageänderung ist auch nicht sachdienlich, weil es an der nach § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW vom Beklagten vorzunehmenden Verträglichkeitsprüfung für den Bereich der Notfallrettung fehlt.

31

Die auf die Erteilung einer Genehmigung zur Wahrnehmung von Aufgaben des Krankentransports mit drei KTW und einem RTW gerichtete Verpflichtungsklage ist nur teilweise begründet. Die Bescheide des Beklagten vom 8. September 2003 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom 4. März 2004 sind zwar rechtswidrig und daher aufzuheben. Der Beklagte ist aber wegen des ihm im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung nach § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW zustehenden Prognosespielraums nur zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

32

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei der Erteilung einer Genehmigung nach § 18 RettG NRW ist grundsätzlich der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, hier durch das Berufungsgericht,

33

vgl. BVerwG, Urteil vom 26.Oktober 1995 - 3 C 10.94 -, NJW 1996, 1608 sowie entsprechend zu § 13 Abs. 4 PBefG BVerwG, Urteil vom 15. April 1988 - 7 C 94.86 -, BVerwGE 79, 208; OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007 - 13 A 3700/04 -, juris; BayVGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - 21 B 99.1017 -, juris; OVG Brandenburg, Urteil vom 18. Dezember 2003 - 4 A 12/01-, juris,

34

mit der Folge, dass auch die im Berufungsverfahren neu vorgetragenen Tatsachen zur Lage des Rettungsdienstes im S. -Kreis O. zu berücksichtigen sind.

35

Rechtsgrundlage für die von der Klägerin begehrte Genehmigung sind §§ 18 Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 1 RettG NRW. Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen vor, besteht grundsätzlich ein gebundener Genehmigungsanspruch aus §§ 18, 19 RettG NRW i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG.

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Der von der Klägerin gestellte Antrag ist in formaler Hinsicht hinreichend bestimmt. Die Klägerin hat ihrem Antrag die nach § 20 Abs. 1 RettG NRW erforderlichen Angaben beigefügt. Soweit die Klägerin ihre Absicht, den Standort der KTW in N. zu wählen, mittlerweile aufgegeben und auch noch keinen Ersatzstandort benannt hat, rechtfertigt dies die Ablehnung des Genehmigungsantrages nicht. Entsprechende Angaben kann die Klägerin nachholen, weil sie beabsichtigt, im Bereich des Krankentransports kreisweit tätig zu werden. Für diese Tätigkeit ist die Frage des Standortes nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Anders als in der Notfallrettung kommt es im Bereich des Krankentransports auf die dort einzuhaltenden Eintreffzeiten von 5 - 8 Minuten in städtischen und von bis zu 12 Minuten im ländlichen Bereich nicht an.

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Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin, welche bereits über Genehmigungen nach § 18 RettG NRW verfügt, die Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 Nr. 1 und 2 RettG NRW nicht erfüllt, bestehen nicht. Das Vorliegen dieser Tatbestandsvoraussetzungen hat auch der Beklagte nicht in Abrede gestellt.

38

Allerdings ist nach § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW eine Genehmigung dann zu versagen, wenn zu erwarten ist, dass durch ihren Gebrauch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne von § 6 RettG NRW beeinträchtigt wird.

39

§ 19 Abs. 4 RettG NRW, dessen Ziel es ist, eine flächendeckende rettungsdienstliche Versorgung, die in einem Flächenstaat wie Nordrhein-Westfalen nur durch erhebliche finanzielle Aufwendungen sichergestellt werden kann, zu gewährleisten, steht mit Gemeinschaftsrecht im Einklang. Die Regelung verstößt weder gegen Art. 86 i.V.m. 82 EG noch gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 ff. EG) oder die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 ff. EG).

40

Vgl. OVG, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O.

41

Die Vorschrift des § 19 Abs. 4 RettG NRW ist auch verfassungsmäßig. Zwar greift die Regelung in die Freiheit der Berufswahl nach Art. 12 Abs. 1 GG ein. Sie ist jedoch, auch soweit sie den Bereich des Krankentransports erfasst, dadurch gerechtfertigt, dass sie der Abwehr von nachweisbaren oder höchstwahrscheinlich bestehenden schweren Gefahren für ein überragend wichtiges Rechtsgut dient. Ein solches überragend wichtiges Rechtsgut stellt nämlich auch die Sicherheit der im Krankentransport transportierten Kranken dar. Auch ist die Verhinderung von Überkapazitäten und Vermeidung unnötiger Kosten im Bereich des Rettungsdienstes einschließlich des Krankentransports ein wichtiges öffentliches Anliegen, dessen Verfehlung die sachgerechte Funktion des Gesundheitswesens insgesamt schädigen würde.

42

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1999 - 3 C 20.98 - , DVBl 2000, 124, sowie Beschluss vom 22. Januar 2003 - 3 B 116.02 -; OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O., sowie Beschluss vom 2. August 1994 - 13 B 1085/94 - , NWVBl 1995, 26.

43

Nach § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW ist zu prüfen, ob zu erwarten ist, dass durch den Gebrauch der erteilten Genehmigung das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne von § 6 RettG NRW beeinträchtigt wird. Dabei kommt es nicht darauf an, ob bereits ein funktionsfähiger Rettungsdienst vorliegt, der beeinträchtigt werden kann. Darauf deutet schon der Wortlaut des § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW hin. Danach ist maßgeblich, ob durch den Gebrauch der Genehmigung das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst beeinträchtigt wird. Das öffentliche Interesse ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Er ist in Bezug auf den Rettungsdienst sowohl auf den Erhalt bestimmter Gegebenheiten als auch auf deren künftige Erlangung/Herstellung gerichtet. So gesehen besteht auch und gerade dann ein öffentliches Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst, wenn dieser noch nicht funktionsfähig ist. Dass im Rahmen des § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW nicht vorab zu prüfen ist, ob überhaupt ein funktionsfähiger Rettungsdienst vorliegt, wird durch die Entstehungsgeschichte des § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW bestätigt. Die Vorschrift lautete im Gesetzentwurf der Landesregierung: "Die Genehmigung ist zu versagen, wenn eine flächendeckende Versorgung in Notfallrettung oder Krankentransport im Genehmigungsbereich gewährleistet ist und durch die Erteilung der Genehmigung das öffentliche Interesse an der Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes beeinträchtigt würde."

44

Vgl. LT-Drucks. 11/3181, S. 20.

45

Die Gesetz gewordene und nunmehr geltende Fassung erwähnt das zuvor benannte "Tatbestandsmerkmal" der gewährleisteten flächendeckenden Versorgung jedoch nicht mehr, vielmehr wird nur noch von einer Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen Rettungsdienst gesprochen.

46

Vgl. zur Entstehungsgeschichte des § 19 Abs. 4 RettG NRW die LT-Drucks. 11/4438, S. 36 ff.

47

Auch systematische Gründe sprechen gegen die Durchführung einer vorweggenommenen Funktionsfähigkeitsprüfung. Bei einer derartigen Prüfung entschieden sich die Streitfälle im Rahmen der "vorab vorgenommenen Funktionsfähigkeitsprüfung" an der Frage der Einhaltung der Eintreffzeiten in der Notfallrettung. Die Einhaltung der Eintreffzeiten ist aber im Rahmen der Anwendung von § 19 Abs. 4 RettG NRW nur ein Kriterium unter verschiedenen, wie die Regelung des § 19 Abs. 4 Satz 3 RettG NRW zeigt. Daran ändert auch der Verweis von § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW auf § 6 RettG NRW nichts. Dieser Verweis soll ersichtlich nur den Begriff des Rettungsdienstes im Sinne des § 19 RettG NRW präzisieren;

48

überdies beschreibt § 6 RettG NRW nur die Aufgaben des Rettungsdienstes und sagt nichts darüber, welche Folgen bei nicht hinreichender Aufgabenwahrnehmung eintreten. Schließlich sprechen auch Sinn und Zweck der Norm dagegen, sie nur anzuwenden, wenn ein funktionsfähiger Rettungsdienst bereits besteht. Hinter dem öffentlichen Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst stehen elementare und höchstrangige Rechtsgüter (Art. 2 Abs. 2 GG, Art. 1 Abs. 1 GG). Diese können durch die Zulassung von Privaten aber nicht nur dann beeinträchtigt werden, wenn ein funktionsfähiger öffentlicher Rettungsdienst bereits vorliegt, sondern auch dann, wenn ein (noch) nicht vollkommen funktionsfähiger öffentlicher Rettungsdienst betroffen wird, denn die unbeschränkte Zulassung privater Unternehmer kann dazu führen, dass der Träger des Rettungsdienstes seiner Verpflichtung, einen wirtschaftlich tragfähigen bedarfsgerechten und flächendeckenden öffentlichen Rettungsdienst aufzubauen, nicht oder nur noch unter erschwerten Bedingungen nachkommen kann. Vor diesem Hintergrund ist die Annahme nicht gerechtfertigt, eine Berufung auf die Funktionsschutzklausel sei in Fällen unbillig oder unredlich, in denen der Träger des Rettungsdienstes (noch) nicht in der Lage ist, einen funktionsfähigen Rettungsdienst herzustellen.

49

Anders OVG NRW, Beschluss vom 20. April 2004 - 13 A 1690/01 -.

50

Der Verzicht auf die nach alter Senatsrechtsprechung erforderliche Vorabprüfung der Funktionsfähigkeit des Rettungswesens schränkt auch die Berufsfreiheit Privater nicht in unzulässiger Weise ein. Art. 12 Abs. 1 GG erfordert keinen vorhandenen funktionsfähigen öffentlichen Rettungsdienst als Korrelat für das Setzen einer objektiven Zulassungsschranke.

51

Vgl. in diesem Sinne noch OVG NRW, Beschluss vom 22. Oktober 1999 - 13 A 5617/98 -, NWVBl. 2000, 103.

52

Den grundrechtlichen Belangen privater Unternehmer ist vielmehr durch eine entsprechende Auslegung der Funktionsschutzklausel des § 19 Abs. 4 RettG NRW Rechnung zu tragen.

53

Danach ist die Versagung der Genehmigung wegen Art. 12 Abs. 1 GG nur gerechtfertigt, wenn die eingriffstützenden gegenläufigen Interessen ein gewisses Gewicht haben. Beeinträchtigungen im Sinne des § 19 Abs. 4 RettG NRW sind deshalb nur bei konkret zu erwartenden ernstlichen und schwerwiegenden Nachteilen, also bei Überschreiten einer "Verträglichkeitsgrenze" anzunehmen.

54

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O.

55

Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber abweichend hiervon von vornherein jede Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungswesens durch eine Genehmigung für private Krankentransportunternehmer verhindern wollte. Bei Berücksichtigung jeder - noch so geringen - Negativauswirkung auf die Pflicht zur flächendeckenden Vorhaltung und Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes könnte eine Genehmigung nach § 18 RettG NRW praktisch nie erteilt werden. Das RettG NRW lässt aber neben dem öffentlichen Rettungsdienst ausdrücklich auch private Rettungsdienstleister für die Notfallrettung und den Krankentransport zu. Mit den §§ 18 ff. RettG NRW wollte der Gesetzgeber erreichen, dass das "duale System" der Leistungserbringung zumindest eine Chance der Realisierung hat. Eine entsprechende Erwartung hatte auch die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme zum Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes geäußert.

56

Vgl. BT-Drucks. 11/2170, S. 9.

57

Dort heißt es: "Die Bundesregierung geht davon aus, dass die den Ländern damit zufallende Möglichkeit, die Beförderung kranker, verletzter oder sonst wie hilfsbedürftiger Personen in Krankenkraftwagen in eigener Hoheit zu regeln, nicht zu einer Verdrängung privater Unternehmen und Organisationen aus diesem Bereich führt. Sie ist nach wie vor der Ansicht, dass auch in diesem Teilmarkt auf die Beibehaltung eines begrenzten Wettbewerbs nicht verzichtet werden kann."

58

Wann ernstliche und schwerwiegende Beeinträchtigungen des öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen Rettungsdienst zu erwarten sind, ist nach dem Regelungszweck des § 19 Abs. 4 RettG NRW zu bestimmen. Der Landesgesetzgeber verfolgt mit der Regelung das Ziel, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes durch die Steuerung der Zulassung privater Unternehmer zu gewährleisten, um auszuschließen, dass unkoordiniert zusätzliche Vorhaltungen geschaffen werden, die eine sinnvolle Auslastung der für den Rettungsdienst eingesetzten Fahrzeuge einschränken. Für den Fall einer unbeschränkten Zulassung privater Unternehmer befürchtet er eine nachhaltige Störung der Existenz des öffentlichen Rettungsdienstes als kostenintensives flächendeckendes Versorgungssystem,

59

vgl. Gesetzesentwurf der Landesregierung, LT-Drucks. 11/3181, S. 55 f.,

60

weil die privaten Unternehmer in der Lage wären, sich auf den kostengünstigen Krankentransport zu bestimmten Tageszeiten zu beschränken und die kostenintensive Notfallrettung rund um die Uhr dem öffentlichen Rettungsdienst verbliebe.

61

Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge LT-Drucks. 11/4438, S. 35.

62

Eine entsprechende "Rosinenpickerei",

63

vgl. Stellungnahme des Abgeordneten Kreutz im Ausschuss für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge am 7. Oktober 1992, Ausschussprotokoll 11/671, S. 11,

64

wäre den privaten Unternehmern bei unbeschränkter Zulassung aber auch im Bereich des Krankentransports möglich gewesen, weil diese sich die günstigsten und lukrativsten Einsatzorte und Einsatzzeiten hätten heraussuchen können, während dem öffentlichen Rettungsdienst nur noch die ungünstigen und kaum ertragreichen Einsatzorte und Einsatzzeiten verblieben wären, die er im Rahmen des § 6 RettG NRW gleichwohl hätte bedienen müssen.

65

Aus den obigen Ausführungen folgt, dass die Annahme ernstlicher und schwerwiegender Nachteile nicht schon dann gerechtfertigt ist, wenn im öffentlichen Rettungsdienst entsprechend der Verpflichtung des § 6 RettG NRW eine bedarfsgerechte und flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen im Rettungsdienst und Krankentransport sichergestellt ist und die Zulassung privater Unternehmer zur weiteren bedarfsgerechten und flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen des Rettungsdienstes daher nicht erforderlich ist.

66

Vgl. Stellungnahme des Ministerialrats Mais (Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales) im Ausschuss für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge vom 7. Oktober 1992, Ausschussprotokoll 11/671, 11.

67

Sonst bestünde ausgehend vom Gesetzesauftrag des § 6 RettG NRW nie Bedarf, private Unternehmer zuzulassen.

68

Vgl. zur Unzulässigkeit einer Bedarfsprüfung VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. Oktober 1996 - 10 S 8/96 -, NVwZ-RR 1998, 110, sowie Beschluss vom 21. Februar 1997 - 10 S 3346/96 -, DÖV 1997, 694; OVG Schl.-Holst., Urteil vom 22. Oktober 2003 - 4 LB 21/03 -, juris; vgl. demgegenüber aber auch BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1999 - 3 C 20.98 -, a.a.O.: Die hess. Regelung, die die Zulassung zum qualifizierten Krankentransport von einer Bedarfsprüfung abhängig macht, verstößt nicht gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit, weil die Verhinderung von Überkapazitäten ein wichtiges öffentliches Anliegen darstellt; OVG S. -Pf., Urteil vom 7. Mai 2002 - 7 A 11626/01 -, juris.

69

Auch bei bestehender Bedarfsdeckung durch den öffentlichen Rettungsdienst ist ein Betätigungsfeld für Private nach § 18 RettG NRW vorgesehen, über dessen Größe bis zur Verträglichkeitsgrenze die Genehmigungsbehörden zu entscheiden haben. Bis zum Erreichen dieser Verträglichkeitsgrenze hat der private Unternehmer, soweit die sonstigen Genehmigungsvoraussetzungen gegeben sind, einen Anspruch auf Genehmigung.

70

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 8. März 1995 - 4 CE 94.3940 -, BayVBl. 1995, 470.

71

Ob die Grenzen der Verträglichkeit überschritten sind, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Bei der Prüfung der zu erwartenden Beeinträchtigungen sind nach § 19 Abs. 4 Satz 2 und 3 RettG NRW die Pflicht zur flächendeckenden Vorhaltung und Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes im vorgesehenen Betriebsbereich zu berücksichtigen. Dabei sind die Einsatzzahlen, die Eintreffzeit und Dauer der Einsätze sowie die Entwicklung der Kosten- und Ertragslage zugrunde zu legen. Damit wird klargestellt, dass eine ungünstige Kosten- und Ertragslage für sich gesehen keinen Versagungsgrund darstellt, sondern nur als Indiz bei der Verträglichkeitsprüfung zu berücksichtigen ist. Etwas anders kann allenfalls im Falle einer dauernden und auch in Zukunft aller Wahrscheinlichkeit nach anhaltenden defizitären Ertragslage des öffentlichen Rettungsdienstes gelten, wenn dieser nicht durch zumutbare Umstrukturierungen begegnet werden kann. In diesem Fall droht die Gefahr, dass die Qualitätsstandards nicht dauerhaft aufrecht erhalten werden können und das System als solches beeinträchtigt wird. Hiervon ist etwa dann auszugehen, wenn durch die Zulassung privater Unternehmer und die dadurch bedingten Auswirkung auf die Finanzierbarkeit die Einhaltung der Hilfsfristen gefährdet wäre. Droht kein Defizit oder ein noch im Rahmen der Verträglichkeit liegendes, sind insbesondere die in § 19 Abs. 4 Satz 2 RettG NRW weiter benannten Kriterien in die Prognoseentscheidung mit einzubeziehen, um auf Grund einer Gesamtbeurteilung zu einer Feststellung der Verträglichkeit zu kommen. Dabei sind der geplante Standort, der Betriebsbereich und die geplante durchschnittliche Einsatzdauer von Bedeutung.

72

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 14. Dezember 2005 - 21 AE 05.2762 -, n. v.; OVG Schl.-Holst., Urteil vom 22. Oktober 2003 - 4 LB 21/03 -, juris.

73

Da die Genehmigung nach § 18 RettG NRW, jedenfalls soweit sie für den Krankentransport erteilt wird, grundsätzlich nur hierfür gilt (§ 22 Abs. 1 Satz 1 RettG NRW) ist im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung sachlich auf den vorgesehenen Aufgabenbereich (Notfallrettung oder Krankentransport) abzustellen. Gegebenenfalls sind aber auch Auswirkungen auf den jeweils anderen Aufgabenbereich in den Blick zu nehmen, da die Aufgaben des Rettungsdienstes und Krankentransports nach § 6 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW rechtlich eine medizinisch-organisatorische Einheit bilden und vielfach faktische Abhängigkeiten (Querfinanzierungen, Nutzung von Rationalisierungseffekten) bestehen.

74

Aus der Formulierung "wenn zu erwarten ist" folgt, dass die Entscheidung nach § 19 Abs. 4 RettG NRW eine prognostische Entscheidung ist, bei der der Genehmigungsbehörde ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Prognosespielraum eingeräumt ist. Die eine Genehmigung versagende Entscheidung ist daher nur darauf zu überprüfen, ob die Behörde den maßgebenden Sachverhalt vollständig ermittelt, die maßgeblichen Gesichtpunkte erkannt und den möglichen Verlauf der Entwicklung vertretbar, d.h. nicht offensichtlich fehlerhaft, eingeschätzt hat.

75

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O.

76

Das bedeutet entsprechend den vom Bundesverwaltungsgericht,

77

Urteile vom 7. September 1989 - 7 C 44.88 u.a. -, BVerwGE 82, 295 sowie vom 15. April 1988 - 7 C 94.86 -, BVerwGE 79, 208,

78

zur Funktionsschutzklausel des § 13 Abs. 4 PBefG entwickelten und hier entsprechend anwendbaren Grundsätzen,

79

vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 8. März 1995 - 4 CE 94.3940 -, a.a.O., VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. Oktober 1996 - 10 S 8/96 -, a.a.O., Nieders. OVG, Beschluss vom 17. Juni 1994 - 7 M 3231/94 -, Nds. VBl. 1995, 41; Hess. VGH, Urteil vom 27. Januar 1997 - 11 UE 796/94 -, juris,

80

für die gerichtliche Entscheidung, dass die Behörde zu erneuter Bescheidung zu verpflichten ist, wenn das Gericht feststellt, dass die Behörde nicht alle für die Beurteilung maßgeblichen Gegebenheiten berücksichtigt hat. Das Gericht darf die Sache nicht in der Weise "entscheidungsreif" machen, dass es die der Behörde obliegende prognostische Entscheidung selbst trifft. Allenfalls dann, wenn eine Sachlage gegeben ist, die keinen Raum für die der streitigen Behördenentscheidung zugrunde liegende Einschätzung lässt, darf das Gericht die Behörde zu der von der Klägerin begehrten Entscheidung verpflichten.

81

Liegen mehrere Genehmigungsanträge vor, hat die Behörde nicht jeweils für die Einzelgenehmigung eine prognostische Wertung dahin zu treffen, ob durch sie allein das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst beeinträchtigt wird. Es ist vielmehr einheitlich zu prüfen, ob und bejahendenfalls wie viele Genehmigungen noch erteilt werden können.

82

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. April 1988 - 7 C 94.86 -, a.a.O.; BayVGH, Beschluss vom 8. März 1995 - 4 CE 94.3940 -, a.a.O.; Nds. OVG, Beschluss vom 19. Juni 2000 - 11 M 1026/00 -, Nds. VBl. 2000, 274.

83

Hat die Behörde die Frage, ob noch Genehmigungen erteilt werden können, aufgrund offensichtlich fehlerhafter Prognose verneint, so steht fest, dass ein Versagungsgrund nicht gegeben ist. Es steht dem Gericht grundsätzlich aber nicht zu, selbst die Zahl von noch zu erteilenden Genehmigungen einzuschätzen. Ist die Prognose fehlerhaft, bedarf es zunächst einer fehlerfreien behördlichen Einschätzung der Zahl von Genehmigungen, die ohne Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einen funktionsfähigen Rettungsdienst erteilt werden können.

84

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. April 1988 - 7 C 94.86 -, a.a.O.

85

Etwas anderes kann entsprechend den obigen Ausführungen allenfalls dann gelten, wenn das Gericht feststellt, dass der von der Behörde den privaten Unternehmern vorbehaltene Sektor offensichtlich zu klein ist. Aber auch in diesem Fall kann eine Genehmigung nur dann erteilt werden, wenn die Sachlage im Übrigen keine andere Entscheidung zulässt. Nur in einem solchen Fall kann das Gericht die Verpflichtung aussprechen, die beantragte Genehmigung zu erteilen. Da sich aus dem RettG NRW nicht ergibt, wie mögliche Genehmigungen bei beschränkt vorhandenen Genehmigungskapazitäten zu verteilen sind,

86

anders etwa Art. 7 Abs. 4 bay. RettG, wonach sich neu bewerbende und vorhandene Unternehmer angemessen zu berücksichtigen sind und innerhalb der Gruppen die zeitliche Reihenfolge der Anträge zu berücksichtigen ist,

87

steht deren Verteilung im pflichtgemäßen Ermessen der Genehmigungsbehörden. Dabei ist die Verteilung der Genehmigungen nach der Reihenfolge des zeitlichen Eingangs des Antrages nur ein möglicher Verteilungsmodus, der dem Gleichheitsgrundsatz entspricht,

88

vgl. hierzu Prütting, Rettungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl. 2001, § 20 Rdnr. 1,

89

der aber der Berücksichtigung anderer Kriterien nicht entgegensteht.

90

Danach orientiert sich, anders als die Klägerin meint, die von dem Beklagten zu treffende Verträglichkeitsprüfung nicht an der Zahl der von diesem nach dem Bedarfsplan vorgehaltenen 32 Krankenkraftwagen. Soweit die Klägerin sich zur Begründung ihrer Auffassung, der Beklagte habe mindestens eine entsprechende Zahl von Genehmigungen nach § 18 RettG NRW zu erteilen, darauf beruft, nur so sei der vom Gesetzgeber bezweckte Wettbewerb zwischen den öffentlichen Trägern und den privaten Unternehmern sicherzustellen, verkennt sie, dass wettbewerbsrechtliche Erwägungen im Wortlaut des Gesetzes, das allein auf die Verträglichkeit abstellt, keinen Ausdruck gefunden haben und auch während der Verabschiedung des Gesetzes nicht im Vordergrund standen. Bei den nach dem Bedarfsplan vorgesehenen 32 Krankenkraftwagen im Sinne des § 3 Abs. 1 RettG NRW handelt es sich überdies auch nur bei sieben Fahrzeuge um Krankentransportfahrzeuge, im Übrigen aber um Notarzt- und Rettungswagen.

91

Die Verträglichkeitsprüfung ist weiter nicht wegen des Hinweises der Klägerin, im S. -Kreis O. bestehe keine bedarfsgerechte Versorgung im Bereich des Krankentransports, in Frage zu stellen. Auf Mängel in der Notfallrettung kommt es, wie bereits dargelegt, nicht an.

92

Wäre ein bedarfsgerechter öffentlicher Krankentransport nicht sichergestellt, hätte dies nicht zur Folge, dass die Zahl der systemverträglich zu erteilenden Genehmigungen nach § 18 RettG NRW entsprechend dem Fehlbedarf im öffentlichen Rettungsdienst zu erhöhen wäre. In einem solchen Fall obläge es vielmehr dem Beklagten, für eine bedarfsgerechte Mindestvorhaltung Sorge zu tragen. Wegen der dem Beklagten nach § 6 RettG NRW zwingend obliegenden Verpflichtung zur Vorhaltung eines bedarfs- und flächengerechten öffentlichen Rettungsdienstes dürfen bestehende Bedarfslücken gerade nicht durch private Unternehmer aufgefangen werden. Das RettG NRW lässt es nicht zu, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungswesens ersatzweise durch private Unternehmer herzustellen. Auch Art. 12 Abs. 1 GG rechtfertigt nicht die Annahme, der private Unternehmer sei in einem solchen Fall berechtigt, Bedarfslücken im öffentlichen Rettungsdienst zu schließen. Wie dargelegt, kann die Erteilung von Genehmigungen nach § 18 RettG NRW auch in diesen Fällen zu einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes führen, etwa weil negative Auswirkungen auf die Auslastung, die Einsatzzahlen und die Entwicklung der Kosten- und Ertragslage zu befürchten sind und eine spätere Regulierung des privaten rettungsrechtlichen Marktes wegen § 19 Abs. 6 RettG NRW, wonach dem privaten Unternehmer im Falle der Wiedererteilung einer Genehmigung die Funktionsschutzklausel nicht entgegengehalten werden kann, nur schwerlich möglich ist.

93

Vgl. demgegenüber BayVGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - 21 B 99.1017-, a.a.O., wonach bei mangelnder Bedarfsdeckung immer eine Systemverträglichkeit anzunehmen ist.

94

Ob im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG etwas anderes zu gelten hat, wenn der öffentliche Rettungsdienst offensichtlich nicht geeignet ist, den Bedarf zu decken und auch keine Bereitschaft des Trägers besteht, einen funktionsfähigen Rettungsdienst herzustellen, kann dahinstehen, weil ein solcher Fall nicht vorliegt.

95

Vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2004 - 13 A 1690/01 -.

96

Für die Frage der Systemverträglichkeit ist es weiter unerheblich, ob der Beklagte nach Antragstellung Umgestaltungen im öffentlichen Rettungsdienst vorgenommen hat. Wegen der dem Beklagten nach § 6 RettG NRW obliegenden Verpflichtung zur Vorhaltung eines bedarfs- und flächengerechten öffentlichen Rettungsdienstes, kann von einer Beeinträchtigung der Rechte der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht die Rede sein, wenn der Beklagte im Zuge seiner ihm kraft Gesetzes obliegenden Verpflichtungen nach Antragstellung den öffentlichen Rettungsdienst umorganisiert, den ermittelten Bedarf anpasst oder im Rahmen des öffentlichen Rettungsdienstes Hilfsorganisationen nach § 13 RettG NRW einbezieht.

97

Der Beklagte ist im Rahmen der von ihm zu treffenden Verträglichkeitsprüfung auch zutreffend von einem noch funktionsfähigen öffentlichen Krankentransportwesen ausgegangen.

98

§ 6 Abs. 1 RettG NRW definiert die Aufgabe "Rettungsdienst" als bedarfsgerechte und flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen der Notfallrettung und des Krankentransports. Zur Sicherung dieser Aufgabe gehört die Bereithaltung von Rettungsmitteln und Personal in qualitativ geeigneter Form,

99

vgl. zur Verpflichtung zur flächendeckenden Vorhaltung von Leistungen im öffentlichen Rettungsdienst, LT-Drucks. 11/3181, S. 56, Prütting, a.a.O., § 6 Rdnr. 1,

100

und die Leistungserbringung in kürzest möglicher Zeit zu sozial tragbaren Entgelten. Dabei obliegt den Kreisen und kreisfreien Städten grundsätzlich nicht nur eine Sicherstellungs-, sondern auch eine Durchführungsverantwortung, wie die Ausnahmeregelung des § 13 RettG NRW zeigt, wonach private Dritte nur unter den dort benannten Voraussetzungen innerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes mit der Durchführung von Aufgaben der den Rettungswachen nach § 9 RettG NRW obliegenden Aufgaben betraut werden können.

101

Soweit der Beklagte Hilfsorganisationen zur Spitzenbedarfsdeckung heranzieht, geschieht dies im Bereich des öffentlichen Rettungsdienstes und ist insoweit bedarfsdeckend im Rahmen des § 6 RettG NRW zu berücksichtigen. Die Aufgaben der Rettungswachen nach § 9 RettG NRW sind den Hilfsorganisationen jedenfalls faktisch nach § 13 RettG NRW - und hierzu als Annex die von der Leitstelle koordinierten Spitzenbedarfsfahrten - übertragen worden. Damit verbleiben die öffentlichen Aufgabenträger in tatsächlicher Hinsicht für die Aufgabenerfüllung weiter letztverantwortlich. Sie haben deshalb auch das Recht und die Pflicht, die Aufgabenerfüllung zu überwachen und die personelle und materielle Leistungsfähigkeit, auch soweit Spitzenbedarf abgedeckt wird, zu überprüfen.

102

Ob die Einbeziehung der Hilfsorganisationen in den öffentlichen Rettungsdienst formal rechtmäßig oder rechtswidrig erfolgt ist, ist für die Frage der tatsächlichen Bedarfsdeckung ohne Relevanz. Der Senat sieht sich aber veranlasst, darauf hinzuweisen, dass freiwillige Hilfsorganisationen, auch soweit sie Aufgaben im Spitzenbedarf wahrnehmen, entweder über eine Genehmigung nach § 18 RettG NRW verfügen müssen, sofern sie privatrechtlich tätig werden, oder entsprechend den Vorgaben des § 13 RettG NRW in den öffentlichen Rettungsdienst einzubinden sind. Letzteres setzt den Abschluss eines schriftlich abzuschließenden öffentlich-rechtlichen Vertrages nach Maßgabe der §§ 54, 57 VwVfG NRW unter Berücksichtigung der inhaltlichen Vorgaben des § 13 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW voraus.

103

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. September 2005 - 13 A 2245/03 -; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. April 2006 - VII-Verg 7/06, Verg 7/06, VergabeR 2006, 787; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 20. März 1998 - 7 K 991/96 -, NWVBl. 1999, 67; Prütting, § 13 Rdnr. 21.

104

Die Einbindung nach § 13 RettG NRW erfordert in materiell-rechtlicher Hinsicht, dass den Hilfsorganisationen Aufgaben nach § 9 RettG NRW, also Aufgaben, die nach dem Bedarfsplan den Rettungswachen obliegen, übertragen werden. Der tatsächliche Umfang der Mitwirkung kann sich dementsprechend nur auf die im Bedarfsplan ausgewiesenen Aufgaben der Rettungswachen beziehen. Eine dem § 13 RettG NRW lediglich entsprechende Einbindung der Hilfsorganisationen lässt das RettG NRW ebenso wenig zu, wie eine unmittelbare im Bedarfsplan vorgesehene Aufgabenzuweisung. Der Bedarfsplan darf zwar grundsätzlich die Einbeziehung von Hilfsorganisationen vorsehen, eine pauschale Aufgabenzuweisung verbietet sich aber bereits wegen § 13 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW, weil Hilfsorganisationen gegenüber Dritten, also auch gegenüber interessierten privaten Unternehmern nur bei einem gleichen Leistungsangebot vorrangig zu berücksichtigen sind.

105

Unter Berücksichtigung der von den Hilfsorganisationen durchgeführten Spitzeneinsatzfahrten ist das Vorhandensein eines funktionsfähigen öffentlichen Krankentransportwesens nicht in Frage zu stellen. Für das Vorliegen eines funktionsfähigen Krankentransportwesens ist die Einhaltung konkret bestimmter Hilfsfristen weder gesetzlich noch nach der Rechtsprechung des Senats vorgeschrieben.

106

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juli 2004 - 13 B 1790/03 -, juris.

107

Soweit der Bedarfsplan 2005 bei disponiblen Krankentransporten die Einhaltung einer Hilfsfrist von einer Stunde vorsieht, ist dies nicht zu beanstanden. Bei den Krankentransportfahrten handelt es sich regelmäßig nicht um dringende Fahrten, die innerhalb einer bestimmten Frist zu erledigen sind. Die im Bedarfsplan bestimmte Hilfsfrist von einer Stunde wird ausweislich der Angaben des Beklagten, jedenfalls bei durchschnittlicher Betrachtung eingehalten. Dabei ist, weil der Krankentransport seit dem 1. Januar 2003 rettungswachenübergreifend organisiert ist, eine kreisweite Betrachtung zulässig. Ausweislich der vom Beklagten benannten Daten betrug die durchschnittliche Einsatzdauer (Zeitraum von der Anforderung bis zum Abschluss des Krankentransports) im Jahre 2006 49,11 Minuten und im Jahr 2007 49,6 Minuten. Soweit es in Spitzenzeiten zu Einsatzzeiten von über einer Stunde kommt (werktags in der Zeit von 8 bis 9 Uhr 69,7 Minuten, vgl. Poisson-Analyse der KTW-Einsätze 2006) stellt dies die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Krankentransports nicht in Frage. Die vom Beklagten ermittelten Zeiträume erfassen die gesamte Einsatzdauer, mithin auch die Zeit von der Abholung des Patienten bis zu dessen Verbringung zum Zielort. Es ist daher davon auszugehen ist, dass jedenfalls die Eintreffzeit regelmäßig unter einer Stunde liegt. Abgesehen davon, ist in zulässiger Weise auf den generell über den gesamten Tag auftretenden durchschnittlichen Bedarf an KTW abzustellen, da sonst die für die Beurteilung der Funktionsfähigkeit zu beachtenden Gesichtspunkte der wirtschaftlichen und sparsamen Betriebsführung und dadurch das Gebot von für die Kostenträger sozial tragbaren Kosten verletzt würde. Letztlich ist es auch Aufgabe der Rettungsleitstelle, zu den regelmäßig auftretenden Spitzenzeiten die Einsätze nach der Dringlichkeit des Krankentransports zu regulieren und dadurch die Eintreffzeiten zu steuern.

108

Soweit die Klägerin die Vereinbarungen des S. -Kreises O. und der Stadt O. mit den im Rahmen des § 13 RettG NRW eingebundenen Hilfsorganisationen mit Schreiben vom 20. Februar 2007 angefochten hat, rechtfertigt dies nicht die Annahme eines nunmehr funktionsunfähigen öffentlichen Rettungsdienstes. Der Klägerin steht eine Anfechtungs- bzw. Widerspruchsmöglichkeit bereits deshalb nicht zu, weil es an einem anfechtbaren Verwaltungsakt fehlt. Die Klägerin ist auch nicht widerspruchs- bzw. klagebefugt, da sie nicht begehrt, an Stelle der bislang tätigen Hilfsorganisationen über § 13 RettG NRW in den öffentlichen Rettungsdienst eingebunden zu werden. Im Bereich des öffentlichen Rettungsdienstes ist der Beklagte überdies nach § 13 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW bei gleichem Leistungsangebot zur vorrangigen Berücksichtigung der freiwilligen Hilfsorganisationen berechtigt. Dass ihr Leistungsangebot besser ist als das der freiwilligen Hilfsorganisationen, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Soweit die Klägerin ausschließlich Genehmigungen nach § 18 RettG NRW begehrt, hätte der Wegfall der Hilfsorganisationen aus dem öffentlichen Rettungsdienst, wie dargelegt, auch nicht zur Folge, dass ersatzweise bedarfsdeckend Genehmigungen nach § 18 RettG NRW zu erteilen wären.

109

Allerdings ist die vom Beklagten erstellte Prognoseentscheidung, wonach jede weitere Genehmigung nach § 18 RettG NRW zur Systemunverträglichkeit führt, nicht tragfähig und daher rechtswidrig.

110

Es ist nicht anzunehmen, dass der vom Beklagten seiner Entscheidung zu Grunde gelegte Sachverhalt zutreffend und umfassend ermittelt wurde. Die vorgelegten Einsatzzahlen sind nach eigenen Angaben des Beklagten erst seit dem Jahr 2007 verlässlich, da erst seit dem 1. Januar 2007 eine datenmäßige Erfassung jedes Einsatzes über den Einsatzleitrechner mit einer entsprechenden Kennung erfolgt, während zuvor Angaben der jeweiligen Wachen zugrunde gelegt wurden, was zu erheblichen Widersprüchen und Ungereimtheiten in dem vom Beklagten vorgelegten Datenmaterial führt. Diese Widersprüche, die auch Gegenstand eines gerichtlichen Erörterungstermins am 2. Juni 2008 in den Verfahren 13 A 223/05 und 13 A 1680/06 OVG NRW waren, hat der Beklagte nicht ausgeräumt. So bleibt etwa offen, warum nach der Q. -Analyse für das Jahr 2006 die Gesamtzahl der kreisweit gefahrenen KTW-Einsätze mit 26.902 angegeben wird, der Beklagte selbst aber nur 24.300 Einsätze zugrunde legt. Für das Jahr 2006 hat der Beklagte zudem den Spitzenbedarf in O. mit 5.610 Fahrten beziffert, während zuvor lediglich von 1.531 Spitzenbedarfsfahrten die Rede war. Zum Rettungswachenbereich N. waren ursprünglich 249 Spitzenbedarfsfahrten im Jahr 2006 angegeben, während nunmehr keine einzige Fahrt im Spitzenbedarf erfolgt sein soll. Soweit der Beklagte überdies mit Schriftsatz vom 10. Juli 2007 dargelegt hat, der Anteil des Spitzenbedarfs am gesamten Aufkommen des qualifizierten Krankentransports liege derzeit kreisweit bei 14,5 % und damit pro Wache und Tag bei unter zwei Einsätzen ist dies jedenfalls auf der Basis der für 2006 benannten Zahlen, wonach kreisweit 7.489 Spitzenbedarfsfahrten zu verzeichnen waren, unzutreffend. Bezogen auf die tagsüber von Regel-KTW gefahren Einsätze machten die Spitzenbedarfsfahrten auch im Jahre 2007 einen Anteil von noch nahezu 20 % aus.

111

Aber auch unter Berücksichtigung der vom Beklagten benannten Daten und Zahlen lässt sich die Verträglichkeitsprognose nicht aufrechthalten.

112

Danach ergibt sich folgendes Bild:

113

I. Private Unternehmer:

114

Genehmigungen nach § 18 RettG NRW wurden bislang nicht erteilt.

115

II. öffentlicher Rettungsdienst:

116

Zahl der Rettungswachen und der eingesetzten KTW/RTW

117

Einsatz-
bereich
/Einwohnerzahl
nach Bedarfs-
plan
Träger
Betreiber
RTW
KTW
6-18 Uhr

E1.

104 km²
67.282
Stadt E1.
Stadt E1. ,
G.
2 24h
1

H.

143 km²
73.428
S. -Kreis O.
E2.
1 24h
1 tagsü
1

K.
71 km²
22.517
S. -Kreis O.
N1.
1 24h

L.
55 km²
33.551
S. -Kreis O.
E2.
1 24h
1

N.
64 km²
55.955
S. -Kreis O.
K1. UH
2 24h
1

O. -Mitte
33 km²
49.500
Stadt O.
K1. UH
2 24h
1

O. -Nord
13 km ² u.a.
34.900
Stadt O.
N1.
2 24h
1

O. -Süd
52 km²
64.800
Stadt O.
E2.
1 24h
1 tagsü.
1

Kreis insgesamt
57.644 km²
446.308 EW

14 + 3
Reserve
+ 1 Baby
NAW
7

118

Entwicklung der Einsatzzahlen im Krankentransport ausweislich des Schriftsatzes des Beklagten vom 29. Mai 2008 :

119

Jahr
kreisweit
davon von RTW
als KTW am
Wochenende und in der
Zeit von 18 Uhr bis 6 Uhr
davon Spitzenbe-
darfsfahrten der
Hilfsorganisationen
gefahren von 7 Regel
KTW (250 Einsatztage/
Jahr)

2004
27.817
5.071
Kreisweit: 8.079
davon:
E1. : 274
O. : 7.686
S. -Kreis O. : 119
Kreisweit: 14.667
davon:
E1. : 2.763
O. : 4.605
S. -Kreis O. : 7.299

2005
24.961
4.435
Kreisweit. 8.298
davon:
E1. : 274
O. : 7.686
S. -Kreis O. : 338
Kreisweit: 12.228
davon:
E1. : 2.503
O. : 5.751
S. -Kreis O. : 3.974

2006
24.300
3.875
Kreisweit: 7.489
davon:
E1. : 4
O. : 5.610
S. -Kreis O. : 1.875
Kreisweit: 12.936
davon:
E1. : 2.947
O. : 7.184
S. -Kreis O. :
2.811

2007
23.039
3.686
Kreisweit: 3101
davon:
E1. : 17
O. : 2.746
S. -Kreis O. :
338
Kreisweit: 16.252
davon:
E1. : 3.347
O. : 7.131
S. -Kreis O. :
5.774

120

Entwicklung der Gebührenhöhe im Krankentransport im S. -Kreis O. :

121

Rettungswachenträger
bis 2001
2002 –2005
seit 2006

E1.
213 DM
108,91 EUR
94 EUR

O.
234,40 DM
119,85 EUR
96,45 EUR

S. -Kreis O.
213 DM
109 EUR
109 EUR

122

Entwicklung der Kosten- und Ertragslage im Krankentransport:

123

Rettungswachenbereich S. -Kreis O.

124

Einnahmen
Ausgaben
Ergebnis

2004
758.422 EUR
801.094 EUR
- 42.672 EUR

2005
856.413 EUR
863.786 EUR
- 7.373 EUR

2006
869.602 EUR
895.645 EUR
- 26.043 EUR

125

Rettungswachenbereich der Stadt O.

126

Einnahmen
Ausgaben
Ergebnis

2004
1.559.882 EUR
1.335.969 EUR
+ 223.913 EUR

2005
1.662.092 EUR
1.453.536 EUR
+ 208.556 EUR

2006
1.333.109 EUR
1.355.897 EUR
- 22.788 EUR

127

Soweit der Beklagte damit argumentiert hat, dass die Erteilung einer Genehmigung nach § 18 RettG NRW zu verminderten Einsatzzahlen, einer geringeren Auslastung und zu höheren Kosten führe, sind dies zwar Gesichtspunkte, die nach § 19 Abs. 4 Satz 2 und 3 RettG NRW berücksichtigungsfähig sind.

128

Es ist aber nicht davon auszugehen, dass die Zulassung auch nur eines privaten kreisweit eingesetzten KTWs die vom Beklagten aufgezeigten Folgen haben wird. Insoweit ist bereits zweifelhaft, ob ein KTW tatsächlich durchschnittlich täglich 11 Krankentransportfahrten durchführen kann. Dies wurde sowohl von dem antragstellenden Unternehmen in den Verfahren 13 A 1680/06 und 13 A 233/05 OVG NRW als auch von der Klägerin unter Hinweis auf nicht unerhebliche Desinfektions- und Aufrüstzeiten in Abrede gestellt. Auch die von den freiwilligen Hilfsorganisationen im S. -Kreis O. bislang getätigten Krankentransportfahrten beliefen sich bezogen auf 250 Einsatztage jährlich auf lediglich durchschnittlich 7,39 Fahrten täglich im Jahr 2006 und 9,2 Fahrten täglich im Jahr 2007.

129

Zu berücksichtigen ist überdies, dass sich selbst ausgehend von 10 Fahrten täglich und 250 Einsatztagen jährlich unter Zugrundelegung der kreisweit ermittelten Spitzenbedarfszahlen für 2006 (7.486 Fahrten) ein Bedarf für weitere KTW ergeben dürfte und auch die in 2007 3.101 kreisweit verzeichneten Spitzenbedarfsfahrten die Zulassung weiterer KTW rechtfertigen könnten. Die vom Beklagten in der Zeit von 18 Uhr bis 6 Uhr sowie die an den Wochenenden durchgeführten Krankentransportfahrten mit RTW bleiben dabei außer Betracht, zumal die Klägerin nicht beabsichtigt, zu diesen Zeiten zu fahren.

130

Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Einsatz einer beschränkten Zahl weiterer KTW zwangsläufig auf die Auslastung der vorhandenen sieben Regel-KTW auswirken wird und zur Reduzierung der Vorhaltung führen würde, denn ausgehend von einer Zahl von 19.353 KTW-Einsätzen im Jahr 2007 (23.029 – 3.686 RTW als KTW) könnten lediglich 17.500 Einsätze von den 7-Regel-KTW bedient werden (10 Einsätze täglich x 7 KTW x 250 Einsatztage jährlich). Bestätigt wird die Verträglichkeit eines oder möglicherweise auch mehrerer KTW letztlich auch durch die von dem Beklagten in der Berufungsverhandlung vorgelegte Q. -Analyse für das Jahr 2007, wonach werktags in der Zeit von 8 Uhr bis 16 Uhr ein durchschnittlicher Bedarf von 8 KTW verzeichnet ist.

131

Dass sich die Erteilung von Genehmigungen nach § 18 RettG NRW jedenfalls im Umfang des Spitzenbedarfs wesentlich auf die Entwicklung der Ein- und Ausgaben auswirkt, ist bislang ebenfalls nicht erkennbar. Die Personal- und Sachkosten für den Einsatz im Spitzenbedarf werden vereinbarungsgemäß von den freiwilligen Hilfsorganisationen getragen und gehen damit nicht zu Lasten der Träger der Rettungswachen. Hieran würde sich bei Zulassung privater Unternehmer nichts ändern. Einnahmeausfälle durch den Wegfall von Verwaltungs- und Leitstellengebühren für die Bearbeitung von Spitzenbedarfsfahrten dürften sich kostenmäßig nur unerheblich auswirken.

132

Abgesehen davon ist die Kosten- und Ertragslage im Krankentransport, zumindest was die Stadt O. betrifft, nicht defizitär. Hier wurden nach den vorgelegten Zahlen vielmehr in den vergangenen Jahren erhebliche Überschüsse erwirtschaftet, die im Jahre 2005 die Gebührensenkung von 119,85 EUR auf 96,45 EUR zur Folge gehabt haben dürften.

133

Die angefochtenen Bescheide sind daher aufzuheben. Im Rahmen der vom Beklagten erneut zu treffenden Prognoseentscheidung hat dieser nachvollziehbar und transparent darzulegen, wo die Verträglichkeitsgrenze liegt und warum die konkret belegte Gefahr besteht, dass die Erteilung der begehrten Genehmigungen zu schwerwiegenden Mängeln des öffentlichen Rettungsdienstes führt.

134

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 der ZPO.

135

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.