Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-01-18, Aktenzeichen 7 A 898/98
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0118.7A898.98.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beigeladenen tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger wendet sich gegen eine den Beigeladenen erteilte
Baugenehmigung für die Errichtung eines Dachaufbaus auf deren
Einfamilienhaus und der angrenzenden Garage.

3

Der Kläger ist Eigentümer des in L. -U. gelegenen
Grundstücks Am I. bach 16 (Gemarkung U. , Flur 18,
Flurstück 90), das in einem Abstand von 3 m zum nordöstlich
angrenzenden Grundstück der Beigeladenen (Am I. bach 14,
Flurstücke 83 und 84) mit einem Einfamilienwohnhaus bebaut
ist. Das Grundstück der Beigeladenen ist ebenfalls mit einem
Einfamilienwohnhaus bebaut, für das unter dem 10. Novem-
ber 1972 eine Baugenehmigung erteilt worden war. In den zur
Baugenehmigung gehörenden Bauvorlagen ist das Wohnhaus der
Beigeladenen mit einem Flachdach und einer mit seiner
Längsseite grenzständig zum Grundstück des Klägers stehenden
Flachdachgarage dargestellt. Danach sollte die
vollunterkellerte Garage eine Länge von 5,99 m und die zum
Grundstück des Klägers weisende Wand eine Höhe von 3 m
- gerechnet ab dem in der einschlägigen Ansichtszeichnung
dargestellten Geländeniveau entlang der Wand - aufweisen. Das
Kellergeschoß lag danach vollständig unterhalb der
dargestellten Geländehöhe entlang der gemeinsamen Grenze. Die
Höhe der anschließend tatsächlich errichteten, auf der Grenze
zum Grundstück des Klägers errichteten Garagenwand betrug,
gerechnet vom tatsächlich vorhandenen Geländeniveau an der
Grenze, über 4 m, wobei ein Teil der Außenwand des
Kellergeschosses über der Geländeoberfläche liegt.

4

Die Grundstücke liegen im Geltungsbereich des
Bebauungsplans Nr. 8 der Stadt L. , der u.a. offene
Bauweise festsetzt.

5

Unter dem 6. April 1992 erteilte der Beklagte den
Beigeladenen die Baugenehmigung für die Errichtung eines
Dachaufbaus auf ihrem Einfamilienwohnhaus und der Garage.
Ausweislich der zugehörigen Bauzeichnungen war gleichzeitig
eine Verlängerung der grenzständigen Garagenwand auf 8,20 m
vorgesehen. In der Ansichtszeichnung ist die Wandhöhe der
Garage entlang der Grenze zum Grundstück des Klägers mit 3 m
angegeben. Ein Hinweis auf das tatsächlich tiefer liegende
Geländeniveau entlang der Grenze fehlt. Die Neigung des über
die Garage abzuschleppenden Daches sollte 45 Grad betragen. In
der der Baugenehmigung beigefügten Auflage Nr. 2 wurde den
Beigeladenen aufgegeben, die "Höhe des Garagengebäudes...so
weit zu reduzieren, daß eine mittlere Wandhöhe an der
Nachbargrenze von höchstens 3 m entsteht.".

6

Die Baugenehmigung ist dem Kläger nicht förmlich bekannt
gegeben worden.

7

Nachdem die Beigeladenen den Baubeginn für den 2. Novem-
ber 1992 beim Beklagten angezeigt hatten, stellte dieser
anläßlich von Ortsbesichtigungen am 11. November 1992 und
16. November 1992 eine von der Baugenehmigung vom
6. April 1992 abweichende Bauausführung fest. Ausweislich der
über die Ortsbesichtigungen gefertigten Vermerke betrug die
Dachneigung mehr als 45 Grad, die Geländehöhe auf dem
Grundstück des Klägers entlang der Grenze lag danach 1,15 m
tiefer. Anschließend untersagte der Beklagte den Beigeladenen
mündlich die weitere Bauausführung am Garagendach und
versiegelte mit Verfügung vom 19. November 1992 das "Dach im
Bereich der Garage".

8

Mit am 18. Januar 1993 eingegangenem Schreiben vom
15. Janu-ar 1993 wandte sich der Kläger an den Beklagten und
wies darauf hin, daß abweichend von der erteilten
Baugenehmigung gebaut werde. Garagenhöhe und
Dachneigungswinkel seien bauordnungsrechtlich unzulässig. Er
bat um konsequente Einhaltung der Vorschriften über die
Grenzbebauung und Sicherstellung, daß gemäß den Abmessungen in
der Baugenehmigung gebaut werde.

9

Mit Bescheid vom 22. März 1993 erteilte der Beklagte den
Beigeladenen sodann "die Befreiung von den Vorschriften des
§ 6 BauO NW...im Rahmen der vorgelegten Bauvorlagen". Mit
Schreiben vom 7. April 1993 wandte sich der Kläger unter
Hinweis auf eine Höhe der Garagenwand von 4,10 m und einer
Neigung des Daches über der Garage von 49 Grad gegen die
Erteilung einer Befreiung. Weiter führte er aus, bei einem
Neigungswinkel des Daches von 45 Grad gemessen ab dem
Dachfirst betrage die Wandhöhe 4,55 m. Wegen der zulässigen
Höhe von 3 m sei daher eindeutig bewiesen, daß gegen
bauordnungsrechtliche Vorschriften verstoßen werde. Mit
Schreiben vom 30. April 1993 teilte der Beklagte dem Kläger
mit, daß die Beigeladenen bereit seien, die Neigung des Daches
auf ein Maß von 45 Grad zu reduzieren.

10

Mit Schreiben vom 19. Mai 1993 legten die
Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 21. Mai 1993 gegen
"alle" das Vorhaben der Beigeladenen betreffenden
Baugenehmigungen Widerspruch ein und forderten den Beklagten
unter Hinweis auf die Wiederaufnahme von Baumaßnahmen durch
die Beigeladenen auf, die Bauarbeiten stillzulegen und den
Beigeladenen die Entfernung des Dachaufbaus über der Garage
aufzugeben, da die Vorschriften des § 6 Abs. 11 BauO NW
verletzt seien.

11

Nachdem die Beigeladenen zwischenzeitlich neue Bauvorlagen
vorgelegt hatten und der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom
21. Juni 1993 ausdrücklich gegen den Befreiungsbescheid vom
22. März 1993 Widerspruch eingelegt hatte, erteilte der
Beklagte den Beigeladenen unter dem 25. Juni 1993 eine
Nachtragsbaugenehmigung mit der Vorhabenbezeichnung
"Dachaufbau auf vorhandenem Einfamilienwohnhaus: Änderung
Garage". Nach den zugehörigen Bauzeichnungen soll der durch
den Dachaufbau entstehende Überbau im hinteren Garagenbereich
durch Aufmauerung geschlossen und als Abstellraum dienen. Die
Länge der Garage samt Abstellraum beträgt danach 8,20 m, wobei
ein im Anschluß an den hinteren Teil der Garage vorgesehenes
grenzständiges Treppenpodest mit einer Länge von 90 cm nicht
eingerechnet ist. Die Neigung des vorhandenen Daches bis zu
einer Tiefe von 3 m gerechnet ab der Grundstücksgrenze wird
mittels eines "Aufschieblings" unter Erhöhung der Grenzwand um
23 cm auf 45 Grad reduziert. Mit Bescheid vom 25. Juni 1993
erteilte der Beklagte den Beigeladenen ferner die Befreiung
"von den Vorschriften des § 6 BauO NW".

12

Gegen die Baugenehmigung vom 25. Juni 1993 legte der Kläger
am 2. Juli 1993 Widerspruch ein und trug zur Begründung vor,
die erteilte Nachtragsbaugenehmigung sei rechtswidrig, weil
die grenzständige Garagenwand mit 4,15 m höher als das
zulässige Maß von 3 m sei. Auszugehen sei von der natürlichen
Geländeoberfläche, die dem Niveau auf seinem Grundstück
entspreche. Auch wenn dem Garagenbaukörper als solchem
Bestandsschutz zukomme, müsse er - der Kläger - eine
Aufstockung der Garage nicht hinnehmen. Die Erweiterung der
Garage um den Abstellraum sei vom Bestandsschutz ohnehin nicht
gedeckt. Für diese Erweiterung müsse das Maß von 3 m über dem
vorhandenen Geländeniveau eingehalten werden. Ferner
bekräftigte der Kläger sein Begehren auf bauaufsichtliches
Einschreiten des Beklagten gegen den Dachaufbau und die
Verlängerung der Garage. Dieses Begehren wiederholte er in der
Folgezeit in mehreren Schriftsätzen.

13

Nachdem die Beigeladenen der wiederholten Aufforderung des
Beklagten, Unterlagen mit Darstellung des tatsächlich
Errichteten vorzulegen, nicht nachkamen, versiegelte er mit
Verfügung vom 26. November 1993 die "Garage" unter Hinweis auf
einen Verstoß gegen die Abstandflächenvorschriften.

14

Der Kläger hat am 31. Januar 1994 Klage erhoben und zur
Begründung im wesentlichen geltend gemacht, das Vorhaben der
Beigeladenen verstoße gegen Abstandflächenvorschriften. Die
Verlängerung und die Erhöhung der ursprünglich 4,15 m hohen
Garagenwand sei vom Bestandsschutz nicht mehr gedeckt. Bei der
Berechnung der Wandhöhe müsse vom natürlichen Geländeniveau
auf dem Grundstück des Klägers ausgegangen werden, das mit dem
Geländeniveau im rückwärtigen Bereich des Grundstücks der
Beigeladenen übereinstimme. Unzutreffend sei, zu Lasten des
Klägers die Geländehöhe im Zufahrtsbereich zur Garage
zugrundezulegen, da diese ungenehmigt durch Aufschüttung
entstanden sei. Ferner betrage die "mittlere" Neigung des
Garagendaches von der Traufe bis zum First mehr als 50 Grad.
Mit der Ausführung des Dachaufbaus auf der Garage werde eine
Wohnnutzung über der Garage vorbereitet.

15

Der Kläger hat beantragt,

16

1. die den Beigeladenen erteilte
Baugenehmigung für die Aufstockung
einer Grenzgarage auf dem Grundstück Am
I. bach 14 in L. -U. vom
6. April 1992 in der Form der
Nachtragsgenehmigung vom 25. Juni 1993
aufzuheben,

17

2. die den Beigeladenen erteilten
Befreiungsbescheide vom 22. März 1993
und 25. Juni 1993 aufzuheben,

18

3. den Beklagten zu verpflichten,
den Beigeladenen aufzugeben, den auf
der genannten Grenzgarage errichteten
Dachaufbau zu entfernen, soweit durch
den rechtswidrig errichteten Dachaufbau
Nachbarrechte des Klägers verletzt
sind.

19

Der Beklagte hat beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Er hat vorgetragen, bei Erteilung der angefochtenen
Baugenehmigungen sei übersehen worden, daß das gewachsene
Geländeniveau auf dem Grundstück des Klägers tiefer liege als
das Grundstück der Beigeladenen. Aus den von den Beigeladenen
vorgelegten Bauvorlagen sei dieser Höhenunterschied nicht
erkennbar gewesen. Außerdem sei durch die der Baugenehmigung
vom 6. April 1992 beigefügte Nebenbestimmung sichergestellt
worden, daß die mittlere Wandhöhe an der Grenze 3 m nicht
überschreite. Hätten sich die Beigeladenen an die
Baugenehmigung gehalten, wäre keine zusätzliche
Beeinträchtigung über den bereits bestehenden Zustand hinaus,
gegen den der Kläger sein Klagerecht verwirkt habe,
entstanden. Durch die Nachtragsbaugenehmigung vom
25. Juni 1993 sei lediglich eine Erhöhung des Daches um 2 bis
3 cm genehmigt worden, da die "Dach-konstruktion der alten
Flachdachgarage" vorher beseitigt worden sei. Da die
Beigeladenen sich auch an die Nachtragsbaugenehmigungen nicht
gehalten hätten, sei die Baustelle schließlich unter dem
26. November 1993 stillgelegt worden. Die Genehmigungslage,
die eine Neigung des Daches über der Garage von 45 Grad
vorsehe, stelle allerdings keine Verletzung von Nachbarrechten
des Klägers dar, da eine Verschlechterung zu seinen Lasten im
Vergleich zur ursprünglichen Bausituation nicht vorliege. Die
geringfügige Erhöhung der Grenzwand um 2 bis 3 cm sei nicht
als Beeinträchtigung anzusehen. Daher sei nicht einzusehen,
warum im Interesse des Klägers eine Ordnungsverfügung gegen
die Beigeladenen erlassen werden solle, zumal durch Anpassung
an den genehmigten Zustand eine baurechtskonforme Situation
geschaffen werden könne.

22

Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.

23

Sie haben vorgetragen, die Geltendmachung der Beseitigung
des Daches insgesamt sei grob treuwidrig.

24

Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen
Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das
Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben.

25

Mit Beschluß vom 28. April 1998 hat der Senat auf Antrag
der Beigeladenen die Berufung zugelassen. Die Beigeladenen
tragen zur Begründung ihrer Berufung vor, das
Verwaltungsgericht gehe bei seiner Beurteilung, die Grenzwand
der Garage sei höher als 3 m, rechtsfehlerhaft vom
Geländeniveau auf dem Grundstück des Klägers aus.
Ausschlaggebend sei gemäß § 6 Abs. 11 BauO NW die
Geländeoberfläche "an der Grenze". Dabei müsse auf das höher
liegende Geländeniveau auf dem Grundstück der Beigeladenen
abgestellt werden, das seinerzeit bei Errichtung des
Wohnhauses mit Garage in Orientierung an das Höhenniveau der
Straße durch Auffüllen angepaßt worden sei. Das Haus sei
damals wie die anderen Wohnhäuser im oberen Bereich der Straße
Am I. bach etwa 2 bis 3 Stufen über das Straßenniveau aus
dem gewachsenen Gelände "herausgebaut" worden. Maßgebend bei
der Berechnung der Abstandfläche sei hier das Geländeniveau
auf dem Baugrundstück, da die Veränderung des Geländeniveaus
auf dem Grundstück der Beigeladenen durch die frühere vom
Beklagten genehmigte Aufschüttung durch Anpassung an das
Höhenniveau der Straße gerechtfertigt gewesen sei. Denn sonst
hätte die Garagenzufahrt abschüssig gestaltet werden müssen.
Von einer Manipulation der Geländehöhen zur Einhaltung von
Abstandvorschriften könne daher keine Rede sein. Ausgehend von
dieser Geländehöhe betrage die mittlere Höhe der Grenzwand
nicht mehr als 3 m. Die Baugenehmigung vom 6. April 1992 in
Gestalt der Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993 sei
daher rechtmäßig. Im übrigen habe der Kläger sein Abwehrrecht
verwirkt. Sein als Widerspruch zu wertendes Schreiben vom
15. Januar 1993 sei erst zehn Wochen nach Beginn der
Bauarbeiten abgefaßt worden. In diesem Zeitpunkt seien die
maßgeblichen Arbeiten am Garagendach längst abgeschlossen
gewesen. Bei erstmaliger Versiegelung der Baustelle am
19. November 1992 seien die wesentlichen Bauarbeiten, die
lediglich 14 Tage in Anspruch genommen hätten, beendet
gewesen. Außerdem habe der Kläger erst mit anwaltlichem
Schreiben vom 7. April 1993 erstmals die Wandhöhe bemängelt.
Mit diesem Nachschieben eines weiteren Baurechtsverstoßes
setze sich der Kläger treuwidrig in Widerspruch zu seinem
Schreiben vom 15. Januar 1993. Dort habe er sich lediglich
gegen die Ausführung des Dachaufbaus gewandt. Darauf hätten
die Beigeladenen vertraut und dieses Vertrauen durch
Einreichen neuer Bauvorlagen Anfang Mai 1993, Einholung der
Nachtragsbaugenehmigung und Rückbau des Daches auch betätigt.
Die Beigeladenen hätten darauf vertraut, daß der Kläger
weitere Verstöße nicht mehr geltend machen wolle. Die
Beseitigung des Dachaufbaus, der die Wandhöhe um lediglich 2
bis 3 cm vergrößere, sei angesichts der dafür aufzuwendenden
Kosten von über 50.000,-- DM unverhältnismäßig.

26

Die Beigeladenen beantragen,

27

das angefochtene Urteil zu ändern
und die Klage abzuweisen.

28

Der Beklagte beantragt ebenfalls,

29

das angefochtene Urteil zu ändern
und die Klage abzuweisen.

30

Er beruft sich im wesentlichen auf sein erstinstanzliches
Vorbringen.

31

Der Kläger beantragt,

32

die Berufung zurückzuweisen.

33

Er bekräftigt sein bisheriges Vorbringen und führt
ergänzend aus, auch bei Berücksichtigung der von den
Beigeladenen vorgenommenen Anschüttungen sei die Grenzwand
höher als 3 m. Von einer Verwirkung der Abwehrrechte könne
nicht gesprochen werden, da er - der Kläger - zu keinem
Zeitpunkt den Eindruck erweckt habe, die Baumaßnahmen
hinzunehmen.

34

Der Berichterstatter hat am 29. Oktober 1998 eine
Ortsbesichtigung vorgenommen. Wegen des Ergebnisses wird auf
den Inhalt der darüber gefertigten Niederschrift
verwiesen.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

36

Entscheidungsgründe:

37

Die Berufung ist nicht begründet.

38

Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht
stattgegeben.

39

Die Baugenehmigung des Beklagten vom 6. April 1992 in der
Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993 und die
Befreiungsbescheide vom 22. März 1993 und 25. Juni 1993 sind
rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113
Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat auch einen Anspruch
darauf, daß der Beklagte den Beigeladenen die Beseitigung des
streitigen Dachaufbaus über der Garage aufgibt.

40

Die Klage ist als Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) zulässig.
Der Kläger hat auch rechtzeitig Widerspruch gegen die
angefochtene Baugenehmigung eingelegt. Mangels Bekanntgabe der
Baugenehmigung vom 6. April 1992 und der
Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993 an den Kläger ist
die Frist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht in Lauf gesetzt
worden. Auch eine Verwirkung des Widerspruchsrechts des
Klägers liegt nicht vor. Eine Verwirkung verfahrensrechtlicher
Rechte ist regelmäßig nur dann anzunehmen, wenn ein Nachbar
auch ohne Bekanntgabe der Baugenehmigung sichere Kenntnis von
der Erteilung der Baugenehmigung hat oder wenn er zuverlässige
Kenntnis davon hätte haben müssen, weil sich ihm die Erteilung
hätte aufdrängen müssen.

41

BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974
- IV C 2.72 - BRS 28 Nr. 133.

42

In diesem Fall läuft für den Nachbarn die Jahresfrist der
§§ 58 Abs. 2, 70 Abs. 2 VwGO. Da der Kläger hier frühestens
mit Erkennen des Baubeginns im November 1992 mit der Erteilung
einer Baugenehmigung rechnen mußte, ist der spätestens mit
anwaltlichem Schreiben vom 19. Mai 1993 (gegen die
Baugenehmigung vom 6. April 1992) bzw. 2. Juli 1993 (gegen die
Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993) eingelegte
Widerspruch rechtzeitig erfolgt.

43

Der Kläger hat ein Abwehrrecht auch nicht verwirkt. Die
Verwirkung als ein im Grundsatz von Treu und Glauben
wurzelnder Vorgang der Rechtsvernichtung bedeutet, daß ein
Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, wenn seit der
Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist
und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete
Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen.

44

BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991
- 4 C 4/89 - BRS 52 Nr. 218; OVG NW,
Urteil vom 9. April 1992
- 7 A 2521/90 - BRS 54 Nr. 201.

45

Solche Umstände liegen insbesondere vor, wenn der
Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des
Berechtigten darauf vertrauen durfte, daß dieser das Recht
nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde
(Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete tatsächlich darauf
vertraut hat, daß das Recht nicht mehr ausgeübt werde
(Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen
Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, daß ihm durch
die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer
Nachteil entstehen würde.

46

BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991
- 4 C 4/89 - a.a.O.

47

Diese Voraussetzungen für die Annahme einer Verwirkung
liegen hier nicht vor. Es kann offen bleiben, ob vom Beginn
der Bauarbeiten am 2. November 1992 bis zum Schreiben des
Klägers vom 15. Januar 1993, mit dem er gegenüber dem
Beklagten erstmals Einwendungen gegen die in Rede stehende
Baumaßnahme erhoben hat, der erforderliche Mindestzeitraum

48

- vgl. BVerwG, Urteil vom
16. Mai 1991 - 4 C 4/89 -, a.a.O.,
wonach ein Zeitraum von gut sieben
Wochen der Untätigkeit noch nicht für
die Annahme einer Verwirkung ausreicht
-

49

für das Vorliegen einer Verwirkung verstrichen war. Denn
nichts spricht dafür, daß die Beigeladenen tatsächlich darauf
vertraut haben, der Kläger werde keine Abwehrrechte gegen die
ihnen erteilte Baugenehmigung geltend machen und daß sich in
ihren Vorkehrungen darauf eingerichtet haben. Vielmehr haben
sie nach ihrem eigenen Vortrag die maßgeblichen Bauarbeiten
für den fraglichen Dachaufbau innerhalb von 14 Tagen
abgeschlossen. Das dokumentiert nachdrücklich, daß von einem
solchermaßen gearteten Vertrauen nicht die Rede sein kann. Die
Beigeladenen haben damit die Baugenehmigung im wesentlichen
Umfang sofort ausgenutzt, ohne durch das Verhalten des Klägers
dazu veranlaßt worden zu sein. In einer derartigen
Fallgestaltung kann von Verwirkung materieller Abwehrrechte
keine Rede sein.

50

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991
- 4 C 4/89 - a.a.O..

51

In dem Klagebegehren ist ferner auch kein treuwidriges
Verhalten des Klägers zu erkennen. Daß er sich damit - wie von
den Beigeladenen vorgetragen - in Widerspruch zu seinem im
Schreiben vom 15. Januar 1993 erkennbaren Verhalten gesetzt
hat, kann nicht festgestellt werden. Bei objektiver Würdigung
des Sachverhalts ist bereits zweifelhaft, ob bei den
Beigeladenen allein aufgrund dieses Schreibens ein
schützenswertes Vertrauen dahingehend entstehen konnte, der
Kläger wende sich allein gegen die aus seiner Sicht
unzulässige Neigung des Daches. Denn er rügt neben dem
Dachneigungswinkel auch ausdrücklich die Höhe der Garage und
zwar nicht beschränkt auf den Teil, der sich als bautechnische
Folge des Daches ergab. Dies wird bestätigt durch das
Schreiben des Klägers vom 7. April 1993. Dort wird nämlich mit
hinreichender Deutlichkeit ausgeführt, daß auch bei einem
Neigungswinkel von 45 Grad die zulässige Wandhöhe von 3 m nach
seiner Meinung überschritten werde. Damit mußte den
Beigeladenen klar sein, daß der Kläger sich mit einer bloßen
Reduzierung des Neigungswinkels des Daches über der Garage
nicht zufrieden geben würde. Die Annahme eines dahingehenden
schützenswerten Vertrauens der Beigeladenen im Zeitpunkt des
Einreichens neuer Bauvorlagen im Mai 1993 ist damit
ebensowenig gerechtfertigt wie ein gegen den Kläger
gerichteter Vorwurf treuwidrigen Verhaltens.

52

Schließlich fehlt dem Kläger für sein Anfechtungsbegehren
auch nicht deshalb das erforderliche Rechtsschutzinteresse,
weil die Beigeladenen möglicherweise hinsichtlich der für die
rechtliche Qualifizierung des Bauwerks maßgebenden
Seitenwandhöhe von der in Rede stehenden Baugenehmigung
abgewichen sind. Unabhängig davon, ob aufgrund dieser
Abweichungen das tatsächlich errichtete Bauwerk ein von der
streitigen Baugenehmigung nicht mehr erfaßtes Aliud

53

vgl. dazu OVG NW, Urteil vom
20. August 1993 - 7 A 368/92 -,

54

darstellt und die damit nicht ausgenutzte Baugenehmigung
deshalb nach Ablauf der zweijährigen Geltungsdauer (§ 72
BauO NW 1984 - BauO NW -) erloschen sein könnte, hat der
Kläger schon deshalb ein Rechtsschutzinteresse an der
Aufhebung der angefochtenen Baugenehmigung, weil diese trotz
der Abweichungen in der Bauausführung sowohl vom Beklagten als
auch von den Beigeladenen ausweislich ihrer während des
gerichtlichen Verfahrens abgegebenen Erklärungen als weiterhin
tragfähige Rechtsgrundlage für das fragliche Bauvorhaben
angesehen wird.

55

Die Klage ist auch begründet. Sie hat sowohl mit ihrem
Anfechtungs- als auch mit ihrem Verpflichtungsbegehren
Erfolg.

56

Die Baugenehmigung des Beklagten vom 6. April 1992 in der
Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom 25. Juni 1993 verstößt
gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, die zugleich den
privaten Interessen des Klägers als Nachbarn zu dienen
bestimmt sind (§ 70 Abs. 1 Satz 1 BauO NW). Die strittige
Baugenehmigung verstößt gegen § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NW. Das
genehmigte Vorhaben der Beigeladenen hält die erforderliche
Abstandfläche zum Grundstück des Klägers nicht ein.

57

Anzuwenden sind vorliegend die Vorschriften der BauO NW
1984, unter deren Geltung die hier streitige Baugenehmigung
erteilt worden ist. Soweit § 6 BauO NW hier
entscheidungserheblich ist, enthält die Vorschrift in der
Fassung der BauO NW 1995 keine Regelungen, die für die
Beigeladenen günstiger sind und die deshalb die Anwendung der
BauO NW 1995 erlaubten.

58

Das streitige Vorhaben der Beigeladenen unterliegt - obwohl
es sich um einen Aufbau auf einen schon vorhandenen Baubestand
handelt - der Prüfung auch im Hinblick auf § 6 BauO NW. Dem
kann nicht entgegengehalten werden, Regelungsgegenstand dieser
Baugenehmigung sei nur ein Dachaufbau mit der Folge, daß
lediglich das Dach auf seine Vereinbarkeit mit dem
Abstandrecht zu überprüfen sei und dieses für sich gesehen
keine Abstandfläche auslöse.

59

Zwar sind Abstandflächen gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NW
(nur) vor Außenwänden von Gebäuden freizuhalten. Die Außenwand
des Garagengebäudes bleibt hier, von kleinen Erhöhungen im
Traufenbereich abgesehen, von der erteilten Genehmigung in dem
Sinne unberührt, daß sich der Genehmigungsausspruch selbst nur
auf den Dachaufbau bezieht. Grundlage für diesen
Genehmigungsausspruch ist aber die rechtliche Auffassung der
Behörde, daß der Dachaufbau mit dem materiellen Recht in
Übereinstimmung stehe. Das ist nicht der Fall. Die Genehmigung
ist daher rechtswidrig. Der Dachaufbau verstärkt eine bauliche
Substanz, die ihrerseits an dieser Stelle, unbeschadet dessen,
ob für sie formelle Legalität in Anspruch genommen werden
kann, dem materiellen Recht widerspricht, weil sie das gemäß
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BauO NW zulässige Höhenmaß, wie noch
darzulegen sein wird, überschreitet. Daher war bereits der vor
Errichtung des Dachaufbaus an der Grenze stehende Baukörper
abstandflächenrechtlich unzulässig, was ebenso für eine
substantielle Verstärkung bzw. Erhöhung der Bausubstanz, wie
sie hier in Rede steht, gilt. Eine etwa anzunehmende formelle
Legitimierung des Garagenbaukörpers in seiner früheren Gestalt
durch die Baugenehmigung vom 10. November 1972 läßt zwar für
diesen Teil "Bestandsschutz" entstehen. Eine insoweit
bestehende Legitimierungswirkung der Baugenehmigung deckt
jedoch keine baulichen Erweiterungen der hier gegebenen
Größenordnung ab. Diese Erweiterung ist daher unbeschadet
eines etwa gegebenen "Bestandsschutzes" für den bislang
vorhandenen Baubestand allein nach materiellem Recht zu
beurteilen und ist danach, wie vorstehend dargelegt, materiell
rechtswidrig.

60

Dem kann auch § 6 Abs. 4 Satz 4 BauO NW nicht
entgegengehalten werden. Die Vorschrift enthält lediglich
Berechnungsvorgaben für die Berücksichtigung des Dachteils
einer in den senkrechten Wandteilen die Abstandsmaße wahrenden
baulichen Anlage. Sie legitimiert aber nicht dazu, eine - wie
hier - abstandrechtlich generell unzulässige bauliche Anlage,
durch Dachaufbauten in ihrer Substanz zu verfestigen und zu
verstärken, denn die Regelung enthält keinen Anhalt für die
Annahme, der Gesetzgeber halte Dächer mit einer Dachneigung
von unter 45 Grad grundsätzlich unter abstandsrechtlichen
Gesichtspunkten für irrelevant.

61

Vgl. OVG NW, Urteil vom
5. Februar 1996 - 10 A 3624/92 -.

62

Es kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, daß Dächer immer
die vom Abstandflächenrecht geschützten Belange (z.B.
Belichtung, Besonnung, Belüftung, Sozialabstand)
beeinträchtigen. So nimmt etwa ein geneigtes Dach, auch wenn
es einen Neigungswinkel von weniger als 45 Grad hat, dem
Nachbargrundstück mehr Licht und Sonne als ein Flachdach.
Durch die gesetzliche Regelung des § 6 Abs. 4 Satz 4 BauO NW
hat der Gesetzgeber lediglich entschieden, daß der Nachbar
Beeinträchtigungen durch ein Dach mit weniger als 45 Grad
Neigung als ihm zumutbar hinzunehmen hat. Diese Ausgangslage
ist aber nur in einer Konstellation gegeben, in der das Dach
als Teil einer ihrerseits im übrigen das Abstandsrecht
wahrenden baulichen Anlage in Erscheinung tritt. Das ist nicht
der Fall, wenn die Wand, auf der das Dach aufgebracht ist,
schon als solche, wie hier, dem materiellen Recht
zuwiderläuft.

63

Wie oben bereits erwähnt, widersprach das Bauwerk, auf dem
der Dachaufbau errichtet worden ist, schon vor Ausführung
dieser Maßnahme dem materiellen Recht, weil es die nach § 6
Abs. 1 Satz 1 BauO NW erforderliche Abstandfläche zum
Grundstück des Klägers, die gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NW
auf dem Baugrundstück selbst liegen und gemäß § 6 Abs. 5 Satz
3 BauO NW mindestens 3 m betragen muß, nicht einhielt. Die
Einhaltung einer Abstandfläche war auch nicht gemäß § 6 Abs.
11 Nr. 1 BauO NW entbehrlich. Nach dieser Vorschrift sind an
die Nachbargrenze gebaute überdachte Stellplätze und Garagen
einschließlich Abstellraum mit einer mittleren Wandhöhe bis zu
3 m über der Geländeoberfläche an der Grenze und bei
Einhaltung weiterer, im einzelnen geregelter Maße zulässig,
ohne daß sie eigene Abstandflächen einzuhalten haben. Der auf
dem Grundstück der Beigeladenen an der Grenze zum Grundstück
des Klägers stehende Baukörper war jedoch, ohne daß es
zunächst auf die Höhe der grenzständigen Wand dieses
Baukörpers ankäme, schon deshalb keine Grenzgarage im Sinne
des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW, da der Garagenteil überwiegend
in seiner Grundfläche mit für eine Sauna genutzten Räumen
unterkellert ist und mit dem oberen Teil dieses
Kellergeschosses aus dem Erdreich herausragt.

64

Vgl. zu einer solchen
Fallgestaltung: OVG NW, Urteil vom
22. Januar 1996 - 10 A 1464/92 -.

65

Die Privilegierung des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW bezieht
sich nur auf Garagen einschließlich Abstellräumen. Eine
Grenzgarage im Sinne des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW ist danach
nicht gegeben, wenn das Bauwerk neben der Funktion als Garage
- gegebenenfalls mit Abstellraum - noch einer anderen (zudem
noch oberirdisch in Erscheinung tretenden) Nutzung dient, mit
der es eine bautechnische Einheit bildet.

66

Vgl. OVG NW, Urteil vom 16. Novem-
ber 1998 - 7 A 1371/98 -; Urteil vom
22. Januar 1996 - 10 A 1464/92 -.

67

Eine solche, eine isolierte Betrachtung ausschließende
technische Einheit bilden hier das anderweitig genutzte
Kellergeschoß und die darauf ruhende Garage. Der unter der
Garage befindliche Keller ist auch

68

- ungeachtet dessen, daß er im
wesentlichen für eine Sauna tatsächlich
genutzt und insoweit ursprünglich als
Heizöllager genehmigt war -

69

kein Abstellraum im Sinne von § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW,
weil es ihm - abgesehen von seiner andersartigen Funktion - an
der erforderlichen Unterordnung fehlt.

70

Vgl. dazu OVG NW, Urteil vom
22. Janu-ar 1996 - 10 A 1464/92 -; nach
§ 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW 1995 darf die
Nutzung als Abstellraum nicht mehr als
7,5 qm betragen; auch dieses Maß wird
hier deutlich überschritten.

71

Denn der Keller erstreckt sich über einen Bereich, der mehr
als der Hälfte der Garagenfläche entspricht.

72

Das Garagenbauwerk kann eine Privilegierung nach § 6
Abs. 11 Nr. 1 BauO NW auch deshalb nicht für sich in Anspruch
nehmen, weil es mit seiner zum Grundstück des Klägers
ausgerichteten Wand die nach dieser Vorschrift vorausgesetzte
Wandhöhe von 3 m deutlich überschreitet. Es kann dahinstehen,
ob die von den Beigeladenen und ihren östlichen Nachbarn im
Bereich zwischen der Vorderfront des Wohnhauses und Straße bei
Errichtung ihrer Wohnhäuser vorgenommenen Geländeanschüttungen
inzwischen die gemäß § 2 Abs. 4 BauO NW maßgebliche
Geländeoberfläche für diesen Bereich darstellen. An der
abstandflächenrechtlichen Qualifizierung der hier in Rede
stehenden Außenwand der auf dem Grundstück der Beigeladenen
stehenden Garage ändert sich dadurch nichts. Zwar ist davon
auszugehen, daß in Bereichen, in denen gebaut und das
Geländeniveau regelmäßig verändert wird, nicht auf die
ursprüngliche, vor jeglicher Bebauung vorhanden gewesene
Geländehöhe abzustellen ist, sondern auf das Geländeniveau,
das vor der in Rede stehenden Baumaßnahme vorgefunden wird und
von allen Beteiligten unbeanstandet hingenommen worden ist.

73

OVG NW, Urteil vom 13. November 1991
- 7 A 2569/88 -.

74

Jedoch wäre davon vorliegend allein das vor der Garage und
dem Wohnhaus der Beigeladenen bzw. des Klägers liegende
Gelände betroffen. Nur dort sind nach dem eigenen Bekunden der
Beigeladenen Anschüttungen vorgenommen worden. Der gesamte
restliche Bereich des Grundstücks der Beigeladenen hat
hinsichtlich der Geländehöhe indes keine Veränderungen
erfahren und entspricht dem auf dem Grundstück des Klägers
vorhandenen Geländeniveau, auf dem im seitlichen und
rückwärtigen Bereich ebenfalls keine Geländeerhöhungen
stattgefunden haben. Die im Rahmen des § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO
NW allein maßgebliche Geländeoberfläche "an der Grenze" im
Bereich der grenzständigen Garagenaußenwand ist damit faktisch
unverändert geblieben, im hier interessierenden Bereich an der
Grenze auch weder durch eine Baugenehmigung noch durch
Festsetzungen im Bebauungsplan verbindlich auf eine andere
Höhe als die tatsächlich vorhandene festgelegt worden und
deshalb nicht im oben erwähnten Sinne mit rechtlich
verbindlicher Wirkung neu bestimmt worden. Sie ist damit der
hier interessierenden abstandflächenrechtlichen Berechnung
zugrundezulegen. Somit bleibt es dabei, daß das Kellergeschoß
aus dem Erdboden herausragt und das Vorhaben schon vor dem
Dachaufbau eine Wandhöhe von über 4 m aufwies.

75

Damit verstößt die angefochtene Baugenehmigung vom
6. April 1992 in der Fassung der Nachtragsbaugenehmigung vom
25. Juni 1993 gegen auch den Kläger als Nachbarn schützende
Abstandflächenvorschriften des § 6 BauO NW.

76

Dieser Rechtsverstoß ist auch nicht dadurch beseitigt
worden, daß der Beklagte mit Bescheiden vom 22. März 1993 und
25. Juni 1993 von der Einhaltung der Vorschriften des § 6 BauO
NW eine Befreiung erteilt hat. Denn diese Bescheide sind
ebenfalls rechtswidrig, da die dafür gemäß § 68 Abs. 3 BauO NW
erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Gründe des
Wohls der Allgemeinheit i.S.v. § 68 Abs. 3 Buchstabe a)
BauO NW erfordern eine solche Befreiung offensichtlich nicht.
Eine Befreiung nach § 68 Abs. 3 Buchstabe b) BauO NW kommt
gleichfalls nicht in Betracht. Die Einhaltung der zwingenden
Regelungen des § 6 BauO NW, d.h. das Unterlassen von
Dachaufbauten im Bereich der seitlichen Abstandflächen, führt
im vorliegenden Fall nicht zu einer offensichtlich nicht
beabsichtigten Härte. Eine solche liegt nur dann vor, wenn
eine Situation gegeben ist, die sich gemessen am
Regelungszweck der jeweiligen Norm, von der befreit werden
soll, als atypisch und deshalb in ihren bei Anwendung der Norm
eintretenden Folgen als von der Norm nicht beabsichtigt
darstellt.

77

Vgl. OVG NW, Urteil vom 3. April
1991 - 7 A 2187/90 -; Urteil vom
29. Mai 1995 - 7 A 2181/93 -.

78

Dabei ist hinsichtlich der Abstandflächenregelungen des § 6
BauO NW in der Regel davon auszugehen, daß eine mit der
Einhaltung der Abstandfläche verbundene mindere Ausnutzbarkeit
eines Grundstücks bzw. eine Beschränkung von Bauabsichten zur
Erreichung der mit den Abstandflächenregelungen verfolgten
Ziele beabsichtigt ist

79

vgl. OVG NW, Beschluß vom
13. März 1991 - 10 A 506/89 -.

80

Vor diesem Hintergrund liegt hier eine atypische Situation
nicht vor. Vielmehr stellt die vorliegende Fallgestaltung
einen typischen Sachverhalt im Hinblick auf das Normgefüge des
§ 6 BauO NW dar. Die Beigeladenen werden durch die
Abstandflächenvorschriften nicht über das Maß an Beschränkung
hinausgehend, das mit der Anwendung dieser Vorschriften in der
Regel verbunden ist, betroffen. Gegenteiliges ist weder vom
Beklagten noch von den Beigeladenen vorgetragen worden.
Letztlich ist die gegenwärtige Situation, die die Beigeladenen
unter abstandflächenrechtlichen Gesichtspunkten an einer
baulichen Erweiterung des Garagenbaukörpers hindert, die
Konsequenz daraus, daß sie - offenbar in Abweichung von der
ihnen unter dem 10. November 1972 erteilten Baugenehmigung -
nach ihren eigenen Angaben aus dem vorgefundenen Geländeniveau
"herausgebaut" haben, was die nach § 6 Abs. 11 Nr. 1 BauO NW
überhöhte Grenz-wand zur Folge hatte.

81

Die Zulassung einer Abweichung gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1
BauO NW 1995 scheidet ebenfalls aus. Im Hinblick auf die, wie
dargestellt, betroffenen nachbarlichen Abwehrrechte ist eine
der gesetzlichen Regelung zuwiderlaufende Zulassung einer
Abweichung nur dann vertretbar, wenn die gegebene Grundstücks-
und Bausituation von dem den gesetzlichen Regelungen
zugrundeliegenden "Normalfall" in deutlichem Maße abweicht.
Das ist hier offensichtlich nicht der Fall. Fehlt es - wie
dargelegt - an einer atypischen Situation und sind - wie
hier - auch sonstige öffentliche Belange nicht ersichtlich,
die trotz der Verletzung der Abstandregelungen im Rahmen einer
Gesamtwertung einen Verzicht auf die Einhaltung des
erforderlichen Abstandes rechtfertigen, ist die Abweichung
nicht mit den beeinträchtigten öffentlichen Belangen des
Abstandsrechts vereinbar; damit fehlt es auch bereits insoweit
an den Tatbestandsvoraussetzungen für die Zulassung einer
Abweichung.

82

Vgl. OVG NW, Beschluß vom 28. Au-
gust 1995 - 7 B 2117/95 -, BRS 57
Nr. 141.

83

Ist nach alledem der mit der strittigen Baugenehmigung
zugelassene Dauchaufbau materiell rechtswidrig - und zwar
ungeachtet dessen, ob der vorher bestehende Baukörper durch
eine Baugenehmigung gedeckt war oder es sogar daran fehlt,
weil die Beigeladenen, wie oben an anderer Stelle bereits
angedeutet, von der Baugenehmigung vom 10. November 1972 in
der ihnen erteilten Form keinen Gebrauch gemacht haben - so
hat der Kläger auch einen Anspruch darauf, daß der Beklagte
den Beigeladenen die Beseitigung des über der Garage
errichteten Dachaufbaus aufgibt.

84

Der Beklagte ist gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NW 1995 zum
Einschreiten verpflichtet. Wie dargelegt, verstößt der mit der
erfolgreich vom Kläger angefochtenen Baugenehmigung
zugelassene Dachaufbau gegen Abstandflächenvorschriften. Mit
dieser darin liegenden Verletzung nachbarschützender
Vorschriften ist das der Bauaufsichtsbehörde nach § 61 Abs. 1
Satz 2 BauO NW 1995 eingeräumte Ermessen regelmäßig - und so
auch hier - zugunsten des durch die Rechtsverletzung
beschwerten Nachbarn auf eine Verpflichtung zum Einschreiten
reduziert.

85

OVG NW, Urteil vom 7. Dezember 1998
- 7 A 2822/96 - m.w.N.; Urteil vom
30. April 1998 - 10 A 2981/96 -.

86

Daran vermag auch der Hinweis der Beigeladenen, die
Wandhöhe sei lediglich um 2 bis 3 cm vergrößert worden, was
angesichts der für die Reduzierung des Dachaufbaus
aufzuwendenden Kosten von über 50.000,-- DM eine Beseitigung
unverhältnismäßig mache, nichts zu ändern. Der Hinweis geht
schon deshalb fehl, weil die in Rede stehende Baumaßnahme
nicht nur die Erhöhung und Verlängerung der Grenzwand sondern
auch den Dachaufbau erfaßt und letzterer schon infolge seines
baulichen Volumens die Betroffenheit des nachbarlichen
Grenzbereichs deutlich verstärkt. Die gegenüber dem Kläger
bestehende Pflicht des Beklagten zum Einschreiten ist
jedenfalls darauf gerichtet, den Beigeladenen entsprechend dem
Klagebegehren den Abbruch des über der Garage errichteten
Dachaufbaus aufzugeben und insoweit den früheren Zustand
wiederherzustellen, der für den Kläger (unangreifbar)
hinzunehmen ist. Das auf den Dachaufbau beschränkte Begehren
des Klägers ist auch nicht deshalb abzuweisen, weil der
Beklagte gehalten wäre, bei einer Abrißanordnung die gesamte
Garage zu erfassen.

87

Vgl. zu derartigen Fallgestaltungen:
OVG NW, Beschluß vom 18. März 1997
- 10 A 853/93 -; Urteil vom
30. April 1998 - 10 A 2981/96 -.

88

Der Senat hat es letztlich nicht zu entscheiden, ob die
Garage in ihrer ursprünglichen Form durch die seinerzeit
erteilte Baugenehmigung formell legalisiert worden ist oder ob
diese Baugenehmigung infolge Nichtausnutzung als formelle
Rechtsgrundlage für den ursprünglichen Zustand der Garage
entfällt. Dessen ungeachtet begehrt der Kläger jedenfalls nur
eine Beseitigung des Dachaufbaus; dieser ist von dem
Ausgangsbestand der Garage und auch von dem übrigen Dachaufbau
technisch abtrennbar und unterliegt hinsichtlich der sich
anbietenden Ermessenserwägungen des Beklagten einer
gesonderten Bewertung, während der übrige Teil der Garage über
lange Zeit vom Kläger unwidersprochen hingenommen wurde. Damit
ist es hier gerechtfertigt, lediglich die Beseitigung des
Dachaufbaus über der Garage aufzugeben, zumal dies im Zweifel
auch den Interessen der Beigeladenen eher entspricht als ein
ansonsten in Frage kommender Totalabbruch.

89

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 159
Satz 2 VwGO.

90

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

91

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO).

92