Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-01-28, Aktenzeichen 13 B 2025/07
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0128.13B2025.07.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des
Verwaltungsgerichts Köln vom 12. Dezember 2007 teilweise geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen Ziffern 1.a.) und
b.), 2. sowie 3. des Bescheids der Antragsgegnerin vom 12. November 2007 - 10.040-F-07-
306 - wird insoweit angeordnet, als die Antragsgegnerin der beabsichtigten Ergänzung in
Anlage 1 Ziffer 8.1 und Ziffer 8.2 und der beabsichtigten Einführung der Anlage 5 Ziffer 3
der NBS 2009 widersprochen und diesbezüglich der Antragstellerin eine Abänderung nebst
Veröffentlichung auferlegt hat.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten beider Rechtszüge tragen die Antragstellerin zu 2/3 und die Antragsgegnerin
zu 1/3.

Der Streitwert wird unter Änderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für
beide Instanzen auf jeweils 50.000 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im
Übrigen unbegründet.

3

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen Ziffer 1.a.) und b.), Ziffer 2. sowie
Ziffer 3. des Bescheids der Antragsgegnerin vom 12. November 2007 - 10.040-F-07-306 -,
soweit die Antragsgegnerin den beabsichtigten Änderungen in Anlage 1 Ziffern 8.1 und 8.2,
der beabsichtigten Einführung der Anlage 5 Ziffern 3, 4.8, 5, 8.1, 8.2 u. 8.3 sowie den
beabsichtigten Änderungen der betrieblich-technischen Regelwerke in Richtlinie 402.0203
Abschnitt 1 Absatz 1 sowie Abschnitt 9 der beabsichtigten Neufassung der
Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen der DB Netz AG (NBS 2009) widerspricht
(nachfolgend zu I.), und der Antragstellerin die Abänderung nebst Veröffentlichung der
Klauseln, denen widersprochen wurde, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der
Antragsgegnerin auferlegt (nachfolgend zu II.), zu Unrecht in vollem Umfang abgelehnt. Dem
Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist hinsichtlich der
beabsichtigten Ergänzung in Anlage 1 Ziffer 8.1 und Ziffer 8.2 sowie der beabsichtigten
Einführung der Anlage 5 Ziffer 3 der NBS 2009 stattzugeben; im Übrigen hat das
Verwaltungsgericht den Antrag zu Recht abgelehnt.

4

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung des
Aufschubinteresses des Betroffenen und des öffentlichen Vollzugsinteresses fällt im oben
aufgezeigten Umfang zu Gunsten der Antragstellerin aus, weil der angefochtene Bescheid,
soweit er die im Tenor angegebenen Klauseln und die diesbezügliche Verpflichtung zur
Abänderung betrifft, bei der in der vorliegenden Verfahrensart möglichen Prüfungsdichte
durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegt und gewichtige Nachteile für öffentliche
Belange im Fall des Nichtvollzugs der angegebenen Klauseln bis zur Entscheidung in der
Hauptsache nicht ersichtlich sind. Mit Blick auf die übrigen Klauseln, denen die
Antragsgegnerin widersprochen hat, und der diesbezüglichen Verpflichtung zur Abänderung
überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse.

5

Der Ausschluss des Suspensiveffekts von Widerspruch und Klage in § 37 Allgemeines
Eisenbahngesetz (AEG) belegt zwar das öffentliche Interesse an sofortiger
Wirksamkeitsentfaltung des angefochtenen Bescheids und zwingt den Betroffenen durch
Wegfall des Suspensiveffekts nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur Erlangung desselben in ein
Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO, ändert aber an dem Prüfungsschema dieser Vorschrift
nichts.

6

I. 1. Soweit die Antragsgegnerin mit ihrem auf § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG gestützten
Bescheid der beabsichtigten Ergänzung in Anlage 1 Ziffer 8.1 und Ziffer 8. 2 der
Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen (NBS) widerspricht, bestehen hiergegen im
vorliegenden Verfahren durchgreifende rechtliche Bedenken. Einen einen Widerspruch nach
§ 14e Abs. 1 AEG rechtfertigenden Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot und das
Verbot der Intransparenz sowie gegen eisenbahnrechtliche Vorschriften über den Zugang zur
Infrastruktur sieht der Senat bei überschlägiger Prüfung nicht; ebenso befürchtet er keine
gravierenden Beeinträchtigungen der Eisenbahnverkehrsunternehmen beim Zugang zu oder
bei der Nutzung der Serviceeinrichtungen der DB.

7

Die beanstandete Ziffer 8.1 in Anlage 1 der NBS besagt im Kern nur, dass GSM-R
Zugangsbedingung auf Strecken ist (GSM-R Zugfunk) und verweist insofern auf die
Fundstelle des entsprechenden Regelwerks (Richtlinie 810.0300A06). Letztere befasst sich
ausschließlich mit dem Zugfunk. Diese Ausführungen treffen alle
Eisenbahnverkehrsunternehmen in gleicher Weise und sind als solche klar und eindeutig.
Sollte die Antragstellerin insoweit der Behörde gegenüber eine unklare Stellungnahme
abgegeben haben, macht das die beanstandete Regelung selbst noch nicht unklar. Eine
Diskriminierung oder Intransparenz liegt darin nicht.

8

Allerdings vermisst die Regulierungsbehörde in Kenntnis dessen, dass GSM-R Zugfunk
auch in Serviceeinrichtungen mitunter Anwendung finden kann, verbindliche Angaben dazu,
"welche ausgewählten Bereiche ... betroffen sind", "welche betrieblichen Regelungen bei der
Nutzung von Zugfunk in Serviceeinrichtungen gelten", "nach welchen Kriterien GSM-R
Zugfunk in Serviceeinrichtungen eingeführt wird". Die Eisenbahnverkehrsunternehmen
werden indes wissen, dass ab Inkrafttreten der Nutzungsbedingungen für
Serviceeinrichtungen die Kommunikation bei Nutzung derselben in der Regel per GSM-R
Rangierfunk erfolgt, der Zugfunk insoweit die Ausnahme ist. Der informierte Adressat der
Nutzungsbedingungen wird auch davon ausgehen können, dass etwa bei Befahren von
durchlaufenden Hauptgleisen GSM-R Zugfunk anzuwenden ist. Bei entsprechender
technischer Ausstattung wird der Triebfahrzeugführer im Praxisbetrieb voraussichtlich ohne
große Schwierigkeiten feststellen können, in welchen Bereichen die Kommunikation über
Zugfunk und in welchen über Rangierfunk zu erfolgen hat, und sich entsprechend einwählen
können. Eine in den Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen vorab erfolgte
detaillierte Festlegung, wo und ab wann im Einzelfall - ausnahmsweise - Zugfunk bei
Nutzung von Serviceeinrichtungen anzuwenden ist, erscheint aus gegenwärtiger
summarischer Sicht nicht zwingend erforderlich und scheint die Regelungen zu den
Kommunikationssystemen eher zu belasten und unübersichtlich zu gestalten. Es ist nicht zu
befürchten, dass die Nichtaufnahme derartiger detaillierter Regelungen dazu führen wird, dass
ein Eisenbahnverkehrsunternehmen von seinem Recht auf Zugang zu Serviceeinrichtungen
Abstand nimmt oder wesentlich im Wettbewerb beeinträchtigt wird. Zwar verlangt § 10
Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 EIBV auch die Darlegung des als Leistung angebotenen
Kommunikationssystems in den Nutzungsbedingungen. Doch ist dies nur im Rahmen des
Erforderlichen geboten. Dieser Rahmen ist aus gegenwärtiger Sicht durch die isolierte
Regelung in Anlage 1 Ziffer 8.1 noch gewahrt.

9

Die Regulierungsbehörde wertet Anlage 1 Ziffer 8.2 als diskriminierend und intransparent
und führt dazu aus, obgleich die Ziffer 8 den GSM-R Rangierfunk im Gegensatz zum
Zugfunk nicht ausdrücklich als netzzugangsrelevant bezeichnet, sei dies doch der Fall. Im
Ergebnis vermisst sie mithin die Kenntlichmachung von GSM-R Rangierfunk als
netzzugangsrelevant für die Nutzung von Serviceeinrichtungen. Die alle
Eisenbahnverkehrsunternehmen in gleicher Weise informierende und folglich nicht ohne
sachlichen Grund ungleich behandelnde Ziffer 8.2 erscheint auch inhaltlich hinreichend klar.
Die Erforderlichkeit von GSM-R Rangierfunk für die Nutzung von Serviceeinrichtungen
erschließt sich nämlich dem informierten Adressaten der Nutzungsbedingungen aus dem
Gesamtzusammenhang der Regelung und ließe sich im Übrigen bei Unklarheiten leicht
eruieren. Vor dem Hintergrund der Ausführungen des Senats im Beschluss vom heutigen
Tage im Verfahren 13 B 2024/07 (dort zu I. 1.) erfordert das ein hoheitliches Einschreiten
nicht.

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2. Soweit die Regulierungsbehörde der beabsichtigten Einführung der Anlage 5 Ziffer 3
widerspricht, überwiegt ebenfalls das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin.

11

Mit Ziffer 3 der Anlage 5 der NBS beabsichtigt die Antragstellerin eine Freistellung von
ihrer Haftung für Schäden bei leichter Fahrlässigkeit, was aus Sicht der Regulierungsbehörde
in Kollision stehe zu Ziffer 6.1.2 NBS, wonach bei leichter Fahrlässigkeit ab der
Schadenshöhe 10.000,- EUR Sachschäden zu ersetzen sind. Der Inhalt der beiden Regelungen
isoliert betrachtet ist zwar jeweils klar, einzuräumen ist jedoch, dass ein einheitlicher
Bedeutungsinhalt nicht festzustellen ist. Den Regelungen unterfallen alle Vertragspartner der
Antragstellerin gleichermaßen, so dass eine sachgrundlose Andersbehandlung eines
Eisenbahnverkehrsunternehmens nicht zu befürchten ist. Zwar könnte wegen des
rechtsproblematischen Verhältnisses der beiden Regelungen zueinander eine gewisse
Intransparenz in einem weiteren Sinne angenommen werden, doch berechtigt eine solche
zivilrechtliche Rechtsproblematik noch nicht zum Widerspruch nach § 14e Abs. 1 AEG. Der
Senat hat insoweit im Beschluss vom heutigen Tag im Verfahren 13 B 2014/07) folgendes
ausgeführt:

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"Das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot sind schon generell kein Auffanginstrumentarium,
um letztlich jede, an sich zivilgerichtlicher Rechtskontrolle unterliegende Rechtsfrage oder Frage der Auslegung
und/oder der Wirksamkeit vertraglicher Regelungen zum Gegenstand eines Widerspruchs nach § 14e AEG zu
machen. Ferner folgt aus der Kann-Regelung des § 14e Abs. 1 AEG, das Diskriminierungsverbot und
Transparenzgebot nicht über Gebühr zu strapazieren. Wie bei allen im vorformulierten Regelwerken ist auch den
fraglichen Nutzungsbedingungen immanent, das sie nicht im vorhinein allen Eventualitäten Rechnung tragen
können und insoweit das Risiko der Lückenhaftigkeit und teilweisen Unklarheit in sich tragen. Es kann davon
ausgegangen werden, dass dieser Umstand auch allen jeweils Beteiligten bewusst ist. Nicht jede gleichsam
marginale oder nur theoretische, fernliegende Gefahr einer Diskriminierung oder Regelungsunklarheit auf Seiten
eines EVU oder eine in der Realität der Geschäftstätigkeiten in zumutbarer Weise problemlos durch Nachfrage
behebbare Unklarheit gibt deshalb Anlass für ein hoheitliches Einschreiten in Form des Widerspruchs. Dies gilt
erst recht für vermeintliche Schwächen und Mängel in der Formulierung, die sich im täglichen Geschäftsalltag
regelmäßig nicht als Problem darstellen. Hält die Behörde in einem solchen Fall gleichwohl einen Widerspruch
für notwendig, bedarf das der substantiierten Begründung der Notwendigkeit, die über die generelle Begründung
hinausgehen muss, ein EVU könne durch die Regelung am Zugang zur Infrastruktur gehindert oder im
Wettbewerb beeinträchtigt werden. Die Heranziehung des Diskriminierungsverbots und Transparenzgebots zur
Beanstandung nahezu jeder den Zugangsberechtigten nicht günstigen und deshalb die Zustimmung der
Regulierungsbehörde nicht findenden Nutzungsbedingung führt zu einer unakzeptablen Überdehnung und
Überstrapazierung beider Prinzipien."

13

Im Übrigen steht nicht zu befürchten, dass durch die beanstandete Regelung ein
Eisenbahnverkehrsunternehmen von seinem Recht auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur
Abstand nehmen oder wesentlichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen unterworfen sein und auf
diese Weise ungleich behandelt werden wird. Den Schadensregelungen kann erst dann
Bedeutung zukommen, wenn ein Eisenbahnverkehrsunternehmen von seinem Recht auf
Zugang zur Eisenbahninfrastruktur Gebrauch gemacht hat und ein Schadensfall eingetreten
ist. Die beanstandete Regelung wird deshalb voraussichtlich keinen Bewerber davon abhalten,
von seinem Zugangsrecht Abstand zu nehmen. Ist aber ein Schadensfall eingetreten und
beruft sich die Antragstellerin auf einen Haftungsausschluss nach Ziffer 3 AGB GSM-R-DL,
wird es Aufgabe der Zivilgerichte sein, die Haftungsregelung zu interpretieren und einen
eventuellen Widerspruch zur Ziffer 6.1.2 aufzulösen. Denkbar wäre Ziffer 3 AGB-GSM-R-
DL als Spezialregelung zunächst nur für dieses Regelwerk anzusehen, sie mangels weiterer
Differenzierung gleichwohl der allgemeinen Begrenzung der Freizeichnung für Sachschäden
ab 10.000,- EUR zu unterwerfen mit dem Ergebnis, dass eine Kollision in Wahrheit nicht
vorläge. Denkbar wäre aber auch, die generelle Haftungsfreizeichnung bei fahrlässig
verursachten Schäden gänzlich für unwirksam zu erklären. Von einer generellen
Unvereinbarkeit einer Haftungsregelung unter Ausschluss einer Haftung für relativ geringe
und daher tragfähige Schäden eines Eisenbahnverkehrsunternehmens mit dem in § 24 Abs. 1
EIBV geforderten Anreizsystem dürfte jedenfalls nicht anzunehmen sein.

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Soweit die Regulierungsbehörde der beabsichtigten Einführung der Anlage 5 Ziffer 4.8,
5., 8.1, 8.2 und 8.3 widerspricht, überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse. Die
diesbezüglichen Regelungen sind mit den eisenbahnrechtlichen
Infrastrukturzugangsregelungen unvereinbar.

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Eine Entgeltregelung "soweit nicht anders vereinbart" (Ziffer 4.8) erlaubt eine individuell
vereinbarte Andersbehandlung und ist mit dem Gleichbehandlungsgebot des § 24 Abs. 4
EIBV unvereinbar.

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Ein Verweis wegen der Nutzungsentgelte auf eine Preisliste, die die Entgeltmodalitäten
regelt (Ziffer 5), ist mit § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV unvereinbar, wonach die Entgeltgrundsätze
in den Nutzungsbedingungen - und nicht in der Preisliste - darzulegen sind.

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Eine Änderung der AGB mit einmonatiger Vorankündigung (Ziffern 8.1 bis 8.3) ist
unvereinbar mit § 4 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5, § 10 Abs. 1 Satz 5 EIBV, wonach 4- bis
6-monatige Veröffentlichungsfristen vor Ablauf der Frist nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EIBV
zu beachten sind.

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Hinsichtlich des Widerspruchs der Regulierungsbehörde gegen die beabsichtigte
Änderung der betrieblich-technischen Regelwerke Richtlinie 402.0203 Abschnitt 1 Absatz 1
und Richtlinie 402.0203 Abschnitt 9 überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse, weil in
beiden Fällen die Darlegung der Netzfahrplanerarbeitung und Trassenzuteilung nicht den
Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entspricht.
Insoweit wird auf die Gründe des Beschlusses des Senats vom heutigen Tag im Verfahren
13 B 2024/07 (dort I. 2, 3) verwiesen.

19

II. Soweit die Antragsgegnerin der Antragstellerin unter Ziff. 2. des Bescheids vom
12. November 2007 aufgibt, die beanstandeten Regelungen unter Beachtung der
Rechtsauffassung der Regulierungsbehörde abzuändern und ... zu veröffentlichen, überwiegt
das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin hinsichtlich der beabsichtigten Ergänzung in
Anlage 1 Ziffer 8.1 und 8.2 sowie der beabsichtigten Einführung der Anlage 5 Ziffer 3 aus
den oben dargelegten Gründen. Wegen der übrigen streitgegenständlichen Beanstandungen -
Klauseln Anlage 5 Ziffer 4.8, 5, 8.1 bis 8.3 und die Regelwerke Richtlinie 402.0203
Abschnitt 1 Absatz 1 und Abschnitt 9 - überwiegt indes aus den ebenfalls dargestellten
Gründen das öffentliche Vollzugsinteresse. Insoweit gelten die Ausführungen des Senats im
Beschluss 13 B 2024/07 entsprechend.

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III. Soweit die Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz gegen die Zwangsgeldandrohung
von 90.000,- EUR begehrt, ist ein Aussetzungsinteresse der Antragstellerin nicht gegeben.
Dem liegt unter Verweis auf die folgenden Ausführungen zur Streitwertfestsetzung im
Ausgangspunkt die Erwägung zu Grunde, dass die Zwangsgeldandrohung verhältnismäßig
sein muss zur Erreichung des mit der fraglichen Verfügung verfolgten Ziels und
dementsprechend als Druckmittel zur Durchsetzung der angefochtenen Verfügung und als
sekundäre Regelung wertmäßig nicht höher eingestuft werden sollte als der Wert für die
Hauptsache. Die Zwangsgeldandrohung bleibt hier unterhalb des für die Hauptsache
anzusetzenden Wertes.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

22

Die Streitwertänderung und -festsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3, 63
Abs. 3 GKG. Das Interesse der Antragstellerin, das nach § 52 Abs. 1 GKG bestimmend ist für
die Streitwertfestsetzung, geht dahin, dass die betreffenden Nutzungsbedingungen in vollem
Umfang fristgerecht in Kraft treten können. Dieses Interesse würde der Senat unter
Berücksichtigung entsprechender verwaltungsgerichtlicher Wertannahmen in diesem und in
dem vergleichbaren Verfahren 18 L 1794/07 VG Köln, 13 B 2024/07 in einem
Hauptsacheverfahren pauschalierend mit 100.000 EUR bewerten. Der Ansatz des
Auffangwerts nach § 52 Abs. 2 GKG kommt insoweit nicht in Betracht, weil dieser der
Bedeutung der Sache für die Antragstellerin ersichtlich nicht gerecht würde. Die in einem
anderen Verfahren (18 L 1779/07 VG Köln; 13 B 2014/07 OVG NRW) erfolgte Orientierung
der Streitwertfestsetzung an der Hälfte des von der Antragsgegnerin angedrohten
Zwangsgeldes erscheint ebenfalls als nicht sachgerecht, weil dies u. a. bei unterschiedlich
hohen Zwangsgeldandrohungen zu unterschiedlichen Streitwertfestsetzungen für im übrigen
gleiche gerichtliche Begehren führen würde. Wegen des Verfahrens des vorläufigen
Rechtsschutzes ist der für ein Hauptsacheverfahren anzunehmende Streitwert auf die Hälfte
zu reduzieren, so dass sich der aus dem Tenor ersichtliche Wert ergibt.

23

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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