Landgericht Wuppertal (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-08, Aktenzeichen 3 O 245/08
ECLI:DE:LGW:2009:0408.3O245.08.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Herrn N an der xx GmbH & Co.KG EUR 105.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 04.08.2003 bis zum 04.08.2008 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, jedoch maximal in Höhe von 8 %, seit dem 05.08.2008 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Herrn N an der xx GmbH & Co.KG weitere EUR 12.177,55 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.08.2008 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Herrn N an der x GmbH & Co.KG EUR 14.375,00 nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 31.12.2004 bis zum 04.08.2008 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, jedoch maximal in Höhe von 8 %, seit dem 05.08.2008 zu zahlen.

Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an die Klägerin EUR 2.886,70 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz sei dem 05.08.2008 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Herrn N an xx GmbH & Co.KG jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der dem Zedenten N im Zusammenhang mit ihren Beteiligungen an der xx GmbH & Co.KG mit Ausnahme der reinen Nachzahlung von Einkommenssteuern entstanden ist oder noch entstehen wird.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Herrn N an x GmbH & Co.KG jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der dem Zedenten N im Zusammenhang mit ihren Beteiligungen an der x GmbH & Co.KG mit Ausnahme der reinen Nachzahlung von Einkommenssteuern entstanden ist oder noch entstehen wird.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Herrn N an x GmbH & Co.KG mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des Herrn N hinsichtlich ihrer Beteiligung an der x GmbH & Co.KG aus dem Darlehensvertrag mit der HypoVereinsbank, spätestens zum 30.11.2014 entspricht.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin klagt aus ihr von dem Zedenten N abgetretenem Recht. Der Zedent ist Kunde der Beklagten. Er beteiligte sich an der xx GmbH & Co.KG (im Folgenden: VIP 3) und an der x GmbH & Co.KG (im Folgenden: VIP 4). Am 23.10.2008 trat er seine gesamten derzeitigen und zukünftigen Ansprüche im Zusammenhang mit ihren Beteiligungen an VIP 3 und VIP 4 an die Klägerin ab.

3

Zu den Beteiligungen des Zedenten an VIP 3 und VIP 4 kam es durch mehrere persönliche Gespräche mit Kundenbetreuern der Beklagten, die dem Zedenten die Fonds ausführlich erläuterten, und zwar mit dem Kundenbetreuer S bezüglich VIP 3 und mit dem Kundenbetreuer C bezüglich VIP 4. Die Gespräche erfolgten jeweils auf Initiative der Beklagten.

4

Der Zedent hatte in 2003 eine Abfindung aus der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses in Höhe von EUR 125.000,00 erhalten. Der Beklagten war das bekannt. Der Kundenbetreuer S sprach den Zedenten auf eine Beteiligung an VIP 3 an.

5

Bei den Gesprächen zu VIP 4 knüpfte der Kundenbetreuer C an die guten Erfahrungen des Zedenten mit VIP 3 an.

6

Aufgrund der jeweiligen Gespräche und der darin abgegebenen Empfehlungen beteiligte sich der Zedent an den beiden Fonds.

7

Der Zedent unterzeichnete den Zeichnungsschein für VIP 3 am 31.07.2003 bezogen auf einen Beteiligungsbetrag von EUR 100.000. Der Fondsbeitritt erfolgte durch einen Treuhandvertrag des Zedenten mit der W GmbH, die als Kommanditistin dem Fonds beigetreten war.

8

Die Beteiligung sah die Zahlung eines Agios in Höhe von 5 % der Beteiligungssumme vor. Der Zedent zahlte insgesamt EUR 105.000,00 an die Fondsgesellschaft.

9

Die Finanzierung erfolgte teilweise durch ein Darlehen der Beklagten in Höhe von EUR 40.000,00. Bei einem Zinssatz von 6,5% p.a. und einer Laufzeit von 8 Jahren hat der Zedent in diesem Zusammenhang insgesamt Zinszahlungen von EUR 22.100,00 aufzubringen. Bis zum Tag der Klageschrifterstellung leistete er bereits EUR 12.177,55 an Zinszahlungen.

10

In 2004 beteiligte der Zedent sich mit einem Beteiligungsbetrag von EUR 25.000 an VIP 4. Der Fondsbeitritt erfolgte ebenfalls durch einen Treuhandvertrag des Zedenten mit der W GmbH, die als Kommanditistin dem Fonds beigetreten war.

11

Die Beteiligung war mit einer obligatorischen Finanzierung von 45,5 % des Beteiligungsbetrages durch die ##bank verbunden. Der entsprechende Darlehensvertrag mit der ##bank beläuft sich auf einen Betrag von EUR 11.375,00. Er sieht eine Stundung der jeweils zum 31.12. eines jeden Jahres, letztmals zum Laufzeitende, abverlangten Zinsen vor. Der Darlehensnennbetrag und die bis dahin aufgelaufenen Zinsen, insgesamt EUR 19.811,68, sind am 30.11.2014 zurückzuzahlen.

12

Die Beteiligung sah die Zahlung eines Agios in Höhe von 5 % der Beteiligungssumme vor. Das Konto des Zedenten wurde für die eigenzufinanzierenden 55,5 % der Beteiligungssumme zuzüglich Agio mit insgesamt EUR 14.875,00 belastet. Aufgrund einer teilweisen Erstattung des Agios durch die Beklagte reduzierte sich dieser Betrag auf EUR 14.375,00.

13

Der Inhalt der Gespräche zwischen dem Zedenten und den Kundenbetreuern S und C zu den Beteiligungen sind in ihren Einzelheiten im Wesentlichen streitig. Zum einen ist die Darstellung der Risiken und Vorteile der Beteiligungen durch die Kundenbetreuer streitig, insbesondere die Darstellung der als "Garantie" bezeichneten Schuldübernahmen gegenüber den Fonds als garantierte Rückzahlungen der Kommanditeinlagen des Zedenten. Zum anderen ist streitig, welche Motivation zur Beteiligung der Zedent hatte.

14

In den Verkaufsprospekten der Fonds wird darauf hingewiesen, dass die Fondsgesellschaften mit der VIP Beratung für Banken AG Verträge zur Eigenkapitalbeschaffung geschlossen hatte. Demgemäß erhielt die VIP Beratung für Banken AG als Vergütung im Zusammenhang mit VIP 3 das Agio in Höhe von 5 % der Zeichnungssumme sowie Vergütung in Höhe von weiteren 8,9 % des Kommanditkapitals (S. 40 des Prospektes). Als weitere emissionsbedingte Nebenkosten weist der Prospekt eine Geschäftsbesorgungsgebühr in Höhe von 2,9 %, eine Platzierungsgarantiegebühr in Höhe von 2,9 % sowie Gründungs- und Eintragungskosten in Höhe 0,09 %, jeweils bezogen auf das Kommanditkapital, aus.

15

Im Zusammenhang mit VIP 4 erhielt die VIP Beratung für Banken AG laut Prospekt als Vergütung das Agio in Höhe von 5 % der Zeichnungssumme sowie Vergütung in Höhe von weiteren 4,9 % des Kommanditkapitals (S. 63 f. des Prospektes). Als weitere emissionsbedingte Nebenkosten weist der Prospekt eine Geschäftsbesorgungsgebühr in Höhe von 2,9 %, eine Platzierungsgarantiegebühr von 2,0 %, Gründungs- und Eintragungskosten in Höhe von 0,09 % und eine Finanzvermittlungsgebühr in Höhe von 2,0 %, jeweils bezogen auf das Kommanditkapital, aus.

16

Die Parteien sind unterschiedlicher Ansicht darüber, ob die Darstellungen des Fondskonzeptes sowie der Chancen und Risiken einer Beteiligung in den Prospekten zutreffend oder fehlerhaft sind.

17

Es ist zudem streitig, wann der Zedent jeweils den Fondsprospekt erhalten hat.

18

Die Beklagte erhielt für die Vermittlung von Anteilen an VIP 3 Provisionen in Höhe von 8,25% und für die Vermittlung von Anteilen an VIP 4 zwischen 8,25% und 8,72%, jeweils bezogen auf die Zeichnungssumme des Kunden. Über die von ihr erhaltenen Provisionen und deren Höhe klärten die Beklagte bzw. die Kundenbetreuer S und C den Zedenten nicht auf.

19

Im Zusammenhang mit den Fonds VIP 3 und VIP 4 wurden strafrechtliche und steuerfahndungsrechtliche Ermittlungen u.a. gegen den Fondsinitiator und ersten Kommanditisten A, der im Jahr 2007 u.a. zu 6 Jahren Freiheitsentzug verurteilt wurde, aufgenommen. Der Vorwurf bezog sich u.a. darauf, dass nur ein Teil der für die Filmproduktion vorgesehenen Mittel tatsächlich investiert wurde und der Rest zur Sicherung des Kommanditkapitals genutzt wurde.

20

Als Reaktion hob die Finanzverwaltung die Grundlagenbescheide für VIP 3 und VIP 4 auf. Daraufhin erließen Wohnsitzfinanzämter gegenüber den Anlegern geänderte Einkommenssteuerbescheide und forderten Nachzahlungen.

21

Zwischen den Parteien ist streitig, ob die tatsächlich durchgeführte Geschäftstätigkeit des Fonds und die Probleme hinsichtlich der steuerlichen Verlustmöglichkeit aufgrund der Darstellung des Fonds im Prospekt vorhersehbar waren oder auf einer prospektwidrigen Umsetzung des Fondskonzeptes beruhen.

22

Die Klägerin hält die Plausibilitätsprüfung, die die Beklagte laut ihrem Vortrag u.a. anhand positiver Prospekt- und Steuergutachten sowie eines Bescheides des Finanzamtes W II durchgeführt hat, und die die Klägerin mit Nichtwissen bestreitet, jedenfalls für unzureichend.

23

Die Klägerin hält die Beklagte für schadensersatzpflichtig aus mehreren Gründen, insbesondere wegen mangelnder Aufklärung über die von der Beklagten erhaltenen Provisionen, mangelnder Plausibilitätsprüfungen, u.a. auch wegen nach Klägervortrag bekannter warnender Berichte in der Fachpresse, und wegen mangelnder Aufklärung über verschiedene Risiken der Beteiligung.

24

Die Klägerin trägt vor, dass der Zedent hinsichtlich jeden von ihm geltend gemachten Aufklärungsfehlers vom Beitritt abgesehen hätte, wenn er in diesem Punkt ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre, was die Beklagte hinsichtlich des Falles einer Aufklärung über die von ihr erhaltenen Provisionen mit Nichtwissen bestreitet, da der Zedent sich nie nach Innenprovisionen erkundigt habe.

25

Die Klägerin trägt vor, der Zedent hätte die im Zusammenhang mit seinen Beteiligungen an VIP 3 und VIP 4 gezahlten Eigeneinsätze und Agien im Falle der Nichtbeteiligung anderweitig gewinnbringend angelegt und so Erträge in Höhe von wenigstens 8% p.a. erzielt.

26

Unter dem 03.04.2008 forderte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Beklagte namens des Zedenten unter Fristsetzung von zwei Wochen zum Schadensersatz im Zusammenhang mit den Beteiligungen des Zedenten an VIP 3 und VIP 4, einschließlich der Freistellung von Verbindlichkeiten gegenüber der ##bank hinsichtlich der Finanzierung der Beteiligung an VIP 4, auf. Dem kam die Beklagte nicht nach.

27

Die Klägerin macht vorgerichtlich entstandene Gebühren für die anwaltliche Inanspruchnahme der Beklagten in Höhe von EUR 2.886,70 geltend, die der Zedent aufgewandt hatte.

28

Die Klägerin hält den Eintritt weiteren Schadens für wahrscheinlich. Mit weiteren Schäden sei sowohl auf steuerlicher Seite zu rechnen als auch durch Aufwendungen z.B. für Beratung und Vertretung im Zusammenhang mit der unfreiwilligen Gesellschafterstellung bei VIP 3 und VIP 4.

29

Die Klägerin ist der Ansicht, zwischen dem Zedenten und der Beklagten seien Anlageberatungsverträge zustande gekommen.

30

Sie ist außerdem der Ansicht, für die Ermittlung des Prozentsatzes der Innenprovisionshöhe, ab der eine Aufklärungspflicht über diese bestehe, komme es auf den selbst aufgebrachten Einsatz für die Kommanditbeteiligung an. Der fremdfinanzierte Teil sei außer Betracht zu lassen. Sie meint außerdem, dass, soweit der BGH für die Aufklärungspflicht über Innenprovisionen eine Schwelle bei 15% annimmt, diese bei Medienfonds niedriger anzusetzen sei.

31

Ferner ist die Klägerin der Ansicht, dass die Beklagte hilfsweise die von ihr erhaltenen Provisionen auskehren müsse.

32

die Klägerin beantragt,

33

die Beklagte Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von EUR 100.000 an der XXGmbH & Co. KG des Herrn N verurteilen,

34

an sie EUR 105.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 31.07.2003 zu zahlen,

35

an sie weitere EUR 12.177,55 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.08.2008 zu zahlen,

36

mit der Feststellung, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, jeden Schaden des Herrn N ersetzen, der ihm über diese Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird,

37

die Beklagte Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von EUR 25.000 an der XGmbH & Co. KG des Herrn N verurteilen,

38

an sie EUR 14.875,00 nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit 2004 zu zahlen,

39

mit der Feststellung, dass sie verpflichtet ist, an sie mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des Herrn N hinsichtlich der im Antrag zu Ziffer 2. bezeichneten Beteiligung VIP aus dem Darlehensvertrag mit der ##bank, spätestens zum 30.11.2014 entspricht,

40

mit der Feststellung, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, jeden Schaden des Herrn N ersetzen, der ihm über diese Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird,

41

festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befindet,

42

die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere EUR 2.886,70 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.08.2008 zu zahlen,

43

hilfsweise,

44

die Beklagte zu verurteilen, Rechnung zu legen über die ihr im Hinblick auf die in den Klageanträgen zu Ziff. 1. und 2. bezeichneten Fonds zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile,

45

die Beklagte zu verurteilen, den sich nach Rechnungslegung ergebenden Geldbetrag an sie zu zahlen.

46

Die Beklagte beantragt,

47

die Klage abzuweisen.

48

Sie ist der Ansicht, zwischen dem Zedenten und ihr seien lediglich Vermittlungsverträge, keine Beratungsverträge zustande gekommen.

49

Sie sei nicht verpflichtet gewesen, erhaltene Vermittlungsprovisionen über die Prospektangaben hinaus offenzulegen. Eine Offenlegungspflicht bestünde ohnehin erst bei Überschreiten der 15%-Schwelle.

50

Eine mangelnde Aufklärung über erhaltene Innenprovisionen sei jedenfalls nicht kausal für die Anlageentscheidungen. Eine Vermutung nach dem Grundsatz des anlegergerechten Verhaltens greife nicht, da der Zedent bei erfolgter Aufklärung mehrere Handlungsmöglichkeiten gehabt hätte. Der Zedent habe aus dem Prospekt auch den Vertriebsaufwand gekannt. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass der Zedent bei einer bestimmten Höhe offen gelegter Vertriebskosten die Beteiligungen nicht erworben hätte.

51

Bei Unterstellung einer Offenlegungspflicht träfe sie jedenfalls kein Verschulden, da sie in Bezug auf die bisherige Rechtsprechung Vertrauensschutz genieße, denn erst durch eine Rechtsprechungsänderung könne sich die Verpflichtung zur ungefragten Mitteilung der Provisionshöhe unabhängig vom Schwellenwert ergeben. Zum Zeitpunkt der Vertriebsgespräche sei aufgrund der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht vorhersehbar gewesen. Die Beklagte habe durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig die Rechtsprechung, insbesondere die des BGH, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und –beratung verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige Fachabteilung für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt. Aufgrund der damaligen Rechtsprechung des BGH sei man davon ausgegangen, dass für Anlagevermittler und –berater keine Verpflichtung bestünde, Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15% ungefragt mitzuteilen. Außerdem sei ein Verschulden der Beklagten insoweit ausgeschlossen, da mehrere Kollegialgerichte ebenfalls keine Pflicht zur Offenlegung von Provisionen unterhalb der 15%-Schwelle angenommen hätten.

52

Sie ist ferner der Ansicht, dass selbst eine fehlerhafte Darstellung der Schuldübernahmen als direkte Zahlungen an die Anleger statt an die Fonds durch sie gegenüber dem Zedenten unerheblich sei, da die eng umgrenzten Gesellschaftszwecke und die Geschäftsmodelle sicherstellten, dass die Fonds keine anderen Verbindlichkeiten anhäuften. Außerdem trage der Zedent eine Mitverantwortung aufgrund seiner Pflicht zum Prospektstudium.

53

Hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Schadens ist sie u.a. der Ansicht, dass erlangte Steuervorteile anzurechnen seien. Der Freistellungsantrag sei zumindest teilweise unbegründet, da er hinsichtlich erhaltener Steuervorteile positives Interesse erfasse. Hinsichtlich einer Freistellung von Zahlungen gegenüber der ##bank sei die Klägerin nicht aktivlegitimiert. Der Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten könne nicht verlangt werden, da dem Klägervertreter bekannt gewesen sei, dass die Beklagte die Anleger nicht freistellen würde.

54

Zudem sei der Zug-um-Zug-Antrag fehlerhaft, da zur Übertragung der vom Zedenten erlangten Treuhandkommanditbeteiligung nicht bloß eine Abtretung, sondern eine Vertragsübernahme unter Zustimmung des Komplementärs sowie, bei VIP 4, die Übertragung der Anteilsfinanzierung nötig sei, was die Klägerin im Grundsatz nicht bestreitet.

55

Sie erklärt die Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegenüber dem Zedenten, weil dieser auf den Zeichnungsscheinen den Erhalt des Prospektes bestätigt habe, obwohl er sie nach Klägervortrag nicht erhalten habe.

56

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle verwiesen.

57

Entscheidungsgründe

58

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

59

Die Beklagte ist der Klägerin gegenüber gemäß §§ 280, 398 BGB schadensersatzpflichtig wegen Verletzung ihrer Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung im Rahmen der zwischen dem Zedenten und der Beklagten zustande gekommenen Anlageberatungsverträge.

60

I. Haftung wegen mangelnder Aufklärung über Rückvergütungen

61

Ein Verstoß gegen die Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung liegt hier in der unterlassenen Aufklärung des Zedenten über von der Beklagten erhaltene Rückvergütungen.

62

Eine Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Innenprovisionen bzw. Rückvergütungen kann sich für Anlagevermittler bzw. -berater grundsätzlich aus drei Gesichtspunkten ergeben. Anlageberater und -vermittler haben nach der Rechtsprechung des BGH zum einen ungefragt über die Gesamthöhe der für die Vermittlung der Anteile geschlossener Fonds an Vermittler gezahlten Innenprovisionen aufzuklären – und zwar unabhängig davon, wie hoch die erhaltene Innenprovision des in Anspruch genommenen Beraters oder Vermittlers war –, wenn die Gesamtsumme der Innenprovisionen 15% des Kommanditkapitals übersteigt. Die 15%-Schwelle gilt jedenfalls für geschlossene Immobilienfonds.

63

Zuletzt BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06-,BKR 2008, 199 (200 f.).

64

Dazu ist es jedoch ausreichend, wenn die Summe zutreffend als "Kosten der Eigenkapitalbeschaffung" im rechtzeitig übergebenen Prospekt ausgewiesen ist.

65

BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06,BKR 2008, 199 (200 f.)

66

Zum anderen haben Anlageberater und –vermittler auch dann über die Gesamtsumme der gezahlten Innenprovisionen aufzuklären, wenn diese zwar unter der 15%-Schwelle liegt, jedoch im Prospekt falsch ausgewiesen ist.

67

BGH, Urt. v. 22.03.2007 - III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925 (926).

68

Darüber hinaus haben Banken im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages nach der Rechtsprechung des BGH ungefragt über Rückvergütungen, die sie selbst für die Vermittlung der Fondsanteile erhalten, aufzuklären, wobei die 15%-Schwelle keine Rolle spielt.

69

BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1878 f.); Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07.

70

Die Beklagte hat nicht über von ihr erhaltene Rückvergütungen aufgeklärt, obwohl sie dazu verpflichtet gewesen wäre.

71

1. Anlageberatungsvertrag

72

Vorliegend sind zwischen der Beklagten und dem Zedenten hinsichtlich des Erwerbs des jeweiligen Fondsanteils nicht nur Anlagevermittlungs- und Auskunftsverträge, sondern Anlageberatungsverträge zustande gekommen.

73

Ein Beratungsvertrag kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen.

74

St. Rspr. des BGH, z.B. BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 (200).

75

Ein Anlageberatungsvertrag kommt dabei im Unterschied zu einem bloßen Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag zustande, wenn der Kunde nicht nur die Mitteilung von Tatsachen erwartet, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung, die er zur Grundlage seiner Kapitalanlageentscheidung machen will. Häufig wünscht er dabei auch eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. An einen Anlagevermittler wendet sich der Kunde hingegen in dem Bewusstsein, dass dieser im Interesse des Kapitalsuchenden und im Hinblick auf die versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat und daher werbende und anpreisende Aussagen im Vordergrund des Vermittlers stehen.

76

BGH, Urt. v. 13.05.1993 – III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 (1114).

77

Die Voraussetzungen für das Zustandekommen von Anlageberatungsverträgen sind vorliegend erfüllt. Zwischen den Parteien ist zwar streitig, welche konkreten Aussagen die Kundenbetreuer S und C gegenüber dem Zedenten in Bezug auf mit VIP 3 und VIP 4 verbundene Chancen und Risiken getätigt haben, und folglich, ob sie dabei einen oder mehrere Beratungsfehler begangen haben. Zudem ist die Beklagte der Ansicht, die Vertragsverhältnisse seien lediglich als Vermittlungsverträge zu bewerten, und sie verwendet in ihrem eigenen Vortrag ausschließlich das Wort "Vermittlung".

78

Unstreitig sind jedoch die Tatsachen, die das Zustandekommen der Anlageberatungsverträge begründen. Der Zedent kam nicht mit bereits gefassten Anlageentscheidungen bezüglich VIP 3 und VIP 4 auf die Beklagte zu. Vielmehr ging die Initiative jeweils von den Kundenbetreuern aus. Dabei waren ihnen die persönlichen Verhältnisse, insbesondere der Umstand, dass der Zedent in 2003 eine Abfindung aus der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses in Höhe von EUR 125.000,00 erhalten hatte, bekannt. Auf Grundlage der Erläuterungen und Empfehlungen der Kundenbetreuer fasste der Zedent den jeweiligen Anlageentschluss.

79

2. Keine Aufklärung über Rückvergütung

80

Die Beklagte hat den Zedenten nicht, wie nach der Rechtsprechung erforderlich, über die von ihr im Zusammenhang mit der Beteiligung des Zedenten an VIP 3 und VIP 4 erhaltenen Rückvergütungen aufgeklärt.

81

Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Bank, die ihrem Kunden im Rahmen eines Beratungsvertrages die Beteiligung an einem Medienfonds empfiehlt, verpflichtet, den Kunden über Rückvergütungen aufzuklären - unabhängig von deren Höhe -, um ihn in die Lage zu versetzen, ihr Umsatzinteresse einzuschätzen und beurteilen zu können, ob sie die Anlage nur empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.

82

BGH, Beschl. v. .20.01.2009 – XI ZR 510/07.

83

Demnach hätte die Beklagte den Zedenten über die Rückvergütungen in Höhe von 8,25% bzw. 8,25% bis 8,72% der Kommanditbeteiligung, die die Beklagte im Zusammenhang mit den Zeichnungen des Zedenten erhielt, aufklären müssen. Dies war jedoch nicht der Fall.

84

Die Kundenbetreuer S und C haben den Zedenten unstreitig nicht darüber aufgeklärt, dass die Beklagte für die Beteiligungen des Zedenten Provisionen, das heißt Rückvergütungen, erhielt und in welcher Höhe.

85

Entgegen der Ansicht der Beklagten erfolgte eine solche Aufklärung auch nicht durch die Prospekte – sofern sie überhaupt rechtzeitig übergeben wurden - , da aus diesen zwar der Vertriebsaufwand insgesamt hervorgeht, jedoch nicht, ob und in welcher Höhe speziell die Beklagte daran beteiligt ist. Insofern ist es auch irrelevant, ob der Zedent vermuten konnte, dass die Beklagte, die für ihre Beratung keine direkte Vergütung von dem Zedenten erhielt, an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten, die dem Zedenten zunächst nur Auskunft über die dadurch verursachte Minderung der Werthaltigkeit der Anlage gaben, partizipierte. Denn um den Interessenskonflikt der beratenden Bank einschätzen zu können, ist für den Anleger nicht nur das mögliche Wissen, dass die Bank überhaupt eine Rückvergütung erhält, ausreichend, sondern es kommt nach der Rechtsprechung des BGH auch gerade auf das Wissen um die konkrete Höhe an.

86

3. Kausalität

87

Die fehlende Aufklärung über die Rückvergütung war für die Anlageentscheidungen des Zedenten auch kausal. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird im Falle einer Beratungs- bzw. Aufklärungspflichtverletzung vermutet, dass der Geschädigte sich "aufklärungsrichtig" verhalten hätte.

88

St. Rspr. des BGH, z.B. BGH, Urt. v. 16.11.1993 – XI ZR 214/02; NJW 1994, 512 (513 f.); BGH, Urt. v. 09.02.2006- III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 (687)).

89

Soweit die Beklagte ausführt, die Vermutung greife vorliegend nicht, da sich die Provision im üblichen Rahmen bewegt habe und sich für den Anleger daher bei einer Offenlegung mehrere Möglichkeiten einer vernünftigen Entscheidung ergeben hätten, geht diese Überlegung fehl. Der Bundesgerichtshof geht gerade davon aus, dass der Zweck von Aufklärungspflichten, die – wie vorliegend - dazu bestimmt sind, dem Partner eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen, nur erreicht wird, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen. Daher hat dieser die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung zu beweisen. Der BGH nimmt insoweit an, dass es in diesen Fällen nur eine bestimmte Möglichkeit "aufklärungsrichtigen" Verhaltens gibt.

90

BGH, Urt. v. 16.11.1993 – XI ZR 214/02; NJW 1994, 512 (513 f.);

91

Auch die beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht einer Bank über von ihr erhaltene Rückvergütungen geben keinen Anlass, am Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu zweifeln. Das Urteil vom 19.12.2006 betraf die Aufklärungspflicht einer Bank über Rückvergütungen für vom Kunden erworbene Aktienfondsanteile. Am Ende seines Rückverweisungsurteils führt der Bundesgerichtshof aus, dass bei Feststellung einer vorsätzlichen Aufklärungspflichtverletzung (Ansprüche wegen fahrlässiger Aufklärungspflichtverletzung waren bereits verjährt) Schadensersatz in Form der Rückabwicklung bezüglich der Fondsanteile, bei denen Rückvergütungen verschwiegen wurden, verlangt werden könnte. Nur hinsichtlich der weiteren Wertpapiergeschäfte des Kunden bei der Bank, hinsichtlich derer aber keine Rückvergütung verschwiegen worden war, könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sie bei erfolgter Aufklärung ebenfalls nicht, also der Geschäftskontakt insgesamt nicht, zustande gekommen wären.

92

BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1879).

93

Für die von der Aufklärungspflichtverletzung betroffenen Fondsanteile ging der Bundesgerichtshof folglich offenbar von dem Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens aus.

94

Auch der aktuelle Rückverweisungsbeschluss des Bundesgerichtshofes bezüglich verschwiegener Rückvergütungen für vermittelte Medienfondsanteile bietet keinen Anlass, am Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu zweifeln.

95

BGH, Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07.

96

Die Nichtursächlichkeit ihrer Pflichtverletzungen hat die Beklagte vorliegend nicht dargelegt. Der bloße Vortrag der Beklagten, dass es für den Zedenten mehrere Möglichkeiten gegeben hätte, auf die Aufklärung über Rückvergütungen zu reagieren, ist insoweit nicht ausreichend. Auch kommt die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht dadurch nach, dass sie bemängelt, die Klägerin – nach dessen Vortrag der Zedent bei ordnungsgemäßer Aufklärung von den Beteiligungen abgesehen hätte - habe nicht vorgetragen, dass der Zedent ab einem bestimmten Anteil der Beklagten an den Vertriebskosten die Beteiligungen nicht erworben hätte.

97

Auch widerlegt die Beklagte die Ursächlichkeit nicht durch den Vortrag, der Zedent habe sich nicht nach möglichen von der Beklagten erhaltenen Rückvergütungen bzw. deren Höhe erkundigt. Die Pflicht zur Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen und deren Höhe soll dem Anleger gerade den Interessenskonflikt des Beraters bewusst machen, über den sich der Anleger ohne eine solche Aufklärung keine Gedanken gemacht hätte. Erst wenn er über den Interessenskonflikt und dessen Ausmaß aufgeklärt ist, kann er die von dem Berater abgegebenen Empfehlungen vor dem Hintergrund des Interessenskonfliktes neu gewichten. Der Umstand, dass ein Anleger sich möglicherweise keine Gedanken über von seinem Berater erhaltene Rückvergütungen und deren Höhe macht, ist gerade der Grund, warum der BGH eine Offenlegungspflicht statuiert. Ein Einstehenmüssen für die Verletzung dieser Offenlegungspflicht kann nicht dadurch ausgehebelt werden, dass dem Anleger, der durch die Aufklärungspflicht gerade geschützt werden soll, nunmehr die Pflicht auferlegt wird, von sich aus nach Rückvergütungen und deren Höhe zu fragen. Das würde die Offenlegungspflicht ad absurdum führen.

98

4. Verschulden

99

Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Eine Entlastung ist der Beklagten nicht gelungen.

100

Zu ihrer Entlastung trägt die Beklagte vor, ihr käme Vertrauensschutz in Bezug auf die bisherige Rechtsprechung zugute, denn erst durch eine Rechtsprechungsänderung könne sich die Verpflichtung zur ungefragten Mitteilung der Provisionshöhe unabhängig vom Schwellenwert ergeben. Zum Zeitpunkt der Vertriebsgespräche sei aufgrund der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht vorhersehbar gewesen. Außerdem sei ein Verschulden der Beklagten insoweit ausgeschlossen, da mehrere Kollegialgerichte ebenfalls keine Pflicht zur Offenlegung von Provisionen unterhalb der 15%-Schwelle angenommen hätten.

101

Es trifft zwar zu, dass der Bundesgerichtshof in zwei Entscheidungen zu überhöhten Innenprovisionen (nicht Rückvergütungen) bei der Rückverweisung darauf hingewiesen hat, dass bei der Entlastungsmöglichkeit der maßgebliche Stand der Rechtsprechung zu verborgenen Innenprovisionen von Bedeutung sein kann.

102

BGH, Urt. v. 22.03.2007 – III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925 (926); BGH, Urt. v. 28.07.2005 – III ZR 290/04, Rz. 38.

103

Den Stand der Rechtsprechung zur Frage der Offenlegungspflicht von Rückvergütungen eines Anlageberaters kann die Beklagte jedoch nicht erfolgreich für einen auch die Fahrlässigkeit ausschließenden Rechtsirrtum anführen.

104

a) Stand der Rechtsprechung

105

Zum Zeitpunkt der Beratung des Zedenten durch die Beklagte in den Jahren 2003 und 2004 gab es zwar keine höchstrichterliche Entscheidung, die eine Offenlegungspflicht einer Bank über ihre zufließende Rückvergütung im Rahmen der Anlageberatung ausdrücklich thematisiert und bejaht hatte. Eine solche Entscheidung war jedoch bereits zum Zeitpunkt der Beratung des Zedenten durch die Beklagte nicht auszuschließen. Denn in der bis dahin ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung waren die Grundsteine für die später ergangene Rechtsprechung bereits gelegt. Die spätere Rechtsprechung entwickelte die bereits zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung ergangene Rechtsprechung fort. Zudem gab es zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung keine höchstrichterliche Rechtsprechung, die der späteren Entwicklung der Rechtsprechung entgegenstand oder eine andere Entwicklung andeutete.

106

Im Einzelnen stellte sich der Stand der Rechtsprechung zur Offenlegung von Provisionen bzw. Vergütungen durch Banken wie folgt dar:

107

Eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob eine Bank im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages ungefragt offenlegen muss, dass sie für die Vermittlung einer Anlage eine Rückvergütung erhält, gab es nicht. Das heißt, diese Frage war von der Rechtsprechung weder positiv noch negativ beantwortet.

108

Es gab bereits höchstrichterliche Rechtsprechung, nach der regelmäßig konkludent ein Beratungsvertrag, der strengere Anforderungen an den Berater stellt als an einen bloßen Vermittler, zustande kommt, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung durch eine Bank stattfand.

109

z.B. BGH, Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93, NJW 1993, 2433 (2433) ("Bond-Anleihe").

110

Es gehörte außerdem bereits zur gefestigten Rechtsprechung des BGH, dass Sondervorteile, die einem Beauftragten von dritter Seite zugewandt werden und die eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Auftraggebers befürchten lassen, nach § 667 BGB an den Auftraggeber herauszugeben sind, obwohl sie nach dem Willen des Dritten gerade nicht für den Auftraggeber bestimmt waren.

111

Siehe Nachweise bei BGH, Urt. v. 01.04.1987 – IVa ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380 (1380).

112

Der BGH hatte in diesem Zusammenhang ebenfalls bereits mehrere Fälle entschieden, in denen ein Steuerberater bzw. ein Anwalt aufgrund dieser Rechtsprechung Provisionen, die er für an seinen Mandanten vermittelte Immobilien vom Vertreiber der Immobilien erhielt, an seinen Mandanten herausgeben musste. Der erforderliche innere Zusammenhang zwischen Provisionszahlung durch den Dritten und Geschäftsbesorgung für den Mandanten sei gegeben, da der Berater in Gefahr gewesen sei, seine Anlageempfehlungen nicht allein an den Interessen des Mandanten auszurichten.

113

BGH, Urt. v. 01.04.1987 – IVa ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380 (1380); BGH, Urt. v. 18.12.1990 – XI ZR 176/89, NJW 1991, 1224 (1224 f.); BGH, Urt. v. 30.05.200 – ISX ZR 121/99, NJW 2000, 2669 (2672).

114

Darüber hinaus hatte der BGH im Jahr 1990 entschieden, dass eine Vermittlerin von Warentermingeschäften, die durch die Broker-Gesellschaft Provisionen des Kunden zurückerstattet erhielt ("Kick-back-Vereinbarung"), verpflichtet ist, diese gemäß §§ 675, 667 BGB an den Kunden herauszugeben. Tue sie dies nicht und verheimliche dem Kunden die Kick-back-Vereinbarung in Bereicherungsabsicht vorsätzlich, mache sie sich wegen Betruges gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB schadensersatzpflichtig.

115

BGH, Urt. v. 06.02.1990 – XI ZR 184/88, NJW-RR 1990, 604 (605).

116

Ebenfalls im Jahr 1990 hatte der BGH ein Urteil erlassen, nach dem eine Bank ihrem Kunden gegenüber im Rahmen ihrer Pflichten bei der Vertragsanbahnung verpflichtet ist, diesen darüber aufzuklären, dass die für ihn tätige Vermögensverwalterin an den Provisionen und Depotgebühren der Bank beteiligt ist. Denn ein solches Verhalten der Vermögensverwalterin enthalte eine schwer wiegende Treuwidrigkeit und lasse die Grundlage für das unabdingbare Vertrauen in die Seriosität des Verwalters entfallen. Die Aufklärungspflicht diene dem Zweck, dem Anleger eine sachgerechte Entscheidung über die Inanspruchnahme der Dienste der Vermögensverwalterin zu ermöglichen.

117

BGH, 11. Senat, Urt. v. 19.12.2000 - XI ZR 349/99 NJW 2001, 962 (963).

118

b) Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf die streitgegenständliche Konstellation

119

Bei der Prüfung der Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf Rückvergütungen der Bank für Anlagevermittlung mit vorhergehendem Beratungsvertrag ist zunächst festzustellen, dass die zugrundeliegenden Konstellationen nicht identisch sind. Im Urteil des BGH aus 2000 hatte die Bank Rückvergütungen gewährt, nicht erhalten. Der Rückvergütungsempfänger war eine Vermögensverwalterin, keine Bank.

120

Die Konstellationen waren jedoch vergleichbar. Der maßgebliche Grund für die Aufklärungspflicht war nach der Rechtsprechung des BGH, dass der Kunde in die Lage versetzt werden sollte, eine sachgerechte Entscheidung über die Inanspruchnahme der Vermögensverwalterin zu treffen. Denn durch die Rückvergütungen entfalle das Vertrauen in die Seriosität des Vermögensverwalters.

121

Aus dem BGH-Urteil aus dem Jahr 2000 ist daher zu folgern, dass auch die Vermögensverwalterin selbst in der dem Urteil zugrundeliegenden Fallgestaltung zur Aufklärung über die Rückvergütungen verpflichtet war, um dem Kunden zu ermöglichen, sich über die Interessenskonflikte der Vermögensverwalterin ein Bild zu machen.

122

Vergleicht man die Interessenskonflikte eines Vermögensverwalters in dieser Situation mit denen einer Bank, die einem Kunden zu einer Anlage rät und dafür eine Rückvergütung erhält, sprechen gute Gründe dafür, eine Aufklärungspflicht über die Rückvergütung auch durch die Bank zu fordern. Zwar kann man einwenden, dass die Bank im Gegensatz zum Vermögensverwalter für ihre Beratung in aller Regel kein Entgelt vom Kunden erhält und daher, anders als der Vermögensverwalter, auf eine Vergütung von dritte Stelle angewiesen ist, da sie die Vermittlung bzw. Beratung nicht aus altruistischen Gründen wahrnimmt.

123

Jedoch war es auch schon gefestigte Rechtsprechung des BGH, dass zwischen den Pflichten eines Anlageberaters und denen eines Anlagevermittlers zu unterscheiden ist. Der BGH sieht einen Anlageberater, auch wenn dieser für den Kunden unentgeltlich tätig ist, im Gegensatz zu einem Anlagevermittler nicht im Lager der Vertreiber der Anlage stehen. Während der Kunde bei einem Vermittler davon ausgehen muss, dass dieser die Anlage auch aus seiner eigenen Vergütungsmotivation anpreist, stellt die Rechtsprechung an den Berater gerade die Anforderung, die Anlage unabhängig zu bewerten und rein an den Interessen des Kunden ausgerichtet zu beraten. Vor diesem Hintergrund, in Zusammenschau mit der Tatsache, dass der BGH ebenfalls bereits die Auszahlungspflicht der von Dritten erlangten Provisionen an den Kunden bejaht hatte und das Verschweigen einer Rückvergütung bereits als Betrug gewertet und somit einen Schadensersatzanspruch bejaht hatte, konnte damit gerechnet werden, dass der BGH auch die Offenlegung des wegen der Provisionszahlungen bestehenden Interessenskonfliktes für erforderlich halten würde. Selbst wenn der Kunde bei verständiger Betrachtung davon ausgehen muss, dass der Berater für seine Tätigkeit irgendeine Vergütung bekommen wird, ist die Aufklärung über die konkrete Höhe der erhaltenen Rückvergütung für ihn von Bedeutung, um das Maß des Interesses der Bank an der Vermittlung genau dieser Anlage im Gegensatz zur Vermittlung anderer Anlagen mit geringerer Vergütung an die Bank beurteilen zu können.

124

c) Keine entgegenstehenden Entscheidungen

125

Dieser möglichen Fortentwicklung der Rechtsprechung, die eine Offenlegungspflicht von Rückvergütungen durch eine beratende Bank statuieren würde, steht auch nicht die zum Zeitpunkt der zweiten streitgegenständlichen Beratung ergangene Rechtsprechung des BGH entgegen, nach der ein Anlagevermittler Innenprovisionen – jedenfalls bei der Vermittlung von Immobilienanlagen - erst ab einer Schwelle von über 15% offenlegen muss.

126

BGH, Urt. v. 12.02.2004 – III ZR 359/02, NJW 2004, 1732 (1735).

127

Denn abgesehen von der Frage, ob diese Schwelle auch auf die Vermittlung von Medienfonds übertragbar ist, betraf diese Entscheidung lediglich einen Fall eines Anlagevermittlungsvertrages, nicht den eines Anlageberatungsvertrages. Aus dem Umstand, dass der BGH in der Entscheidung zunächst die zutreffende Qualifizierung des zugrundeliegenden Vertrages nur als Anlagevermittlungs- und gerade nicht als Anlageberatungsvertrag bestätigt hat, lässt sich ableiten, dass die Entscheidung keine Aussage zur Offenlegungspflicht von Provisionen bei Anlageberatungsverträgen trifft. Sie lässt vielmehr sogar vermuten, dass die 15%-Schwelle nicht für Anlageberatungsverträge gilt, da es ansonsten nicht auf die Abgrenzung zwischen Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag angekommen wäre.

128

Darüber hinaus thematisiert die Entscheidung zur 15%-Schwelle lediglich die Werthaltigkeit der Anlage, die durch die vom Fonds (insgesamt) gezahlten Innenprovisionen beeinträchtigt wird. Die Offenlegung der vom Berater selbst erhaltenen Rückvergütung soll hingegen nicht über die Werthaltigkeit der Anlage aufklären, sondern über den Interessenkonflikt des Beraters, der aufgrund des Anreizes der Provision möglicherweise nicht objektiv berät. Das Thema der Interessenskollision wird in der Rechtsprechung des BGH zur 15%-Schwelle nicht thematisiert, somit bietet diese keine Anhaltspunkte gegen eine Offenlegungspflicht einer Rückvergütung.

129

d) Zwischenzeitliche Fortführung der Rechtsprechung zu Rückvergütungen

130

Mit seinen erst in der Folgezeit ergangenen und der Beklagten zum Zeitpunkt der Beratung daher noch nicht bekannten Entscheidungen aus den Jahren 2006 und 2009 hat der BGH mittlerweile klargestellt, dass eine Bank im Rahmen eines Beratungsvertrages die Rückvergütungen, die sie für die Vermittlung eines Fonds, explizit auch für die eines Medienfonds, erhält, offenlegen muss. Der BGH begründet dies damit, dass der Kunde nur so in die Lage versetzt wird, das Umsatzinteresse der Bank einzuschätzen und zu beurteilen, ob sie die Beteiligung nur empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.

131

BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1878 f.); Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07.

132

Die beiden Entscheidungen sind somit die Fortführung der bereits im Jahr 2000 aus dem Gesichtspunkt der Interessenkollision statuierten Aufklärungspflicht über von einem Vermögensverwalter erhaltene bzw. an diesen gezahlte Rückvergütungen.

133

e) Fahrlässigkeit der Beklagten

134

Im Rahmen des hier für das Verschulden allein in Betracht kommenden Fahrlässigkeitsvorwurfes hat die Beklagte - hier in Form des Organisationsverschuldens - die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen, indem sie nicht über die Rückvergütungen aufklärte.

135

Sowohl die Gefährdung des Kunden als auch die Rechtswidrigkeit waren für die Beklagte erkennbar. Im Tatsächlichen war für sie erkennbar, dass sie sich aufgrund der für die Vermittlung erhaltene Vergütung und der gleichzeitigen objektiven Beratungspflicht gegenüber ihrem Kunden in einem Interessenkonflikt befand. Es war für sie auch erkennbar, dass der Kunde sich nur durch Aufklärung über die Vergütung und deren Höhe über Bestehen und Ausmaß dieses bei seinem Berater bestehenden Interessenskonfliktes bewusst werden und nur vor diesem Hintergrund die von der Beklagten abgegebene Empfehlung richtig bewerten konnte. Somit war für sie ebenfalls erkennbar, dass für den Zedenten ein Schaden dadurch entstehen konnte, dass sie ohne Wissen um den Interessenkonflikt der Beklagten der Empfehlung der Beklagten Folge leisten und die empfohlenen Beteiligungen erwerben würde.

136

Die Gefahrverwirklichung ist hier auch, wie mittlerweile vom BGH explizit entschieden, rechtswidrig. Wenn sowohl die Gefahr im Tatsächlichen erkennbar und deren Verwirklichung objektiv rechtswidrig ist, ist im Grundsatz davon auszugehen, dass auch die Rechtswidrigkeit erkennbar war, da erwartet werden kann, dass der Schädiger Anstrengungen unternimmt, um die Schädigung des Betroffenen zu vermeiden.

137

MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 73.

138

Der Umstand, dass nach dem Vortrag der Beklagten ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung des BGH sorgfältig verfolgt hatte und danach davon ausging, dass keine Offenlegungspflicht der Rückvergütung bestand, entlastet die Beklagte nicht. Der rechtliche Schluss durch die Rechtsabteilung der Beklagten war unzutreffend. Die richtige Feststellung einer Rechtsabteilung wäre gewesen, dass die spezielle Fallgestaltung höchstrichterlich noch nicht entschieden war, eine mögliche Bejahung der Offenlegungspflicht aber jedenfalls nicht ausgeschlossen werden konnte.

139

Da die Rechtsabteilung Teil der Beklagten ist, muss die Beklagte für das Verschulden der fehlerhaften Bewertung der Rechtslage durch ihre Rechtsabteilung einstehen. Sogar die unrichtige Auskunft eines externen Rechtskundigen ist kein Entschuldigungsgrund im Rahmen der Fahrlässigkeit, wenn der Schädiger sich das Verschulden gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss.

140

BGH, Urt. v. 25.10.2006 – VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428 (429); weitere Nachweise bei Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 276 Rn. 22.

141

Da man eine spätere Entscheidung, die die Vergütungspflicht bejahen würde, nicht ausschließen konnte, also eine Rechtsunsicherheit bestand, handelte die Beklagte schuldhaft, indem sie die Schädigung verwirklichte. Denn nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelt schuldhaft, wer selbst bei einem nur geringen Maß an Rechtsunsicherheit die Gefährdung realisiert, sofern er nicht ein besonderes Interesse an sofortiger Rechtsdurchsetzung hat.

142

Nachweise bei MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 74.

143

Ein solches besonderes Interesse der Beklagten ist hier nicht ersichtlich. Zudem war es ihr ohne Weiteres möglich und zumutbar, die Gefahr zu verhindern. Sie hätte angesichts der Gefahr für den Kunden und der Rechtsunsicherheit bezüglich der Rechtswidrigkeit nicht auf die Entgegennahme der Rückvergütung verzichten müssen, sondern lediglich den Zedenten und andere Kunden über die Rückvergütung aufklären müssen.

144

f) Keine Entlastung durch Entscheidungen von Kollegialgerichten

145

Die Beklagte kann sich auch nicht dadurch entlasten, dass sie Entscheidungen von Kollegialgerichten anführt, die keine Pflicht zur Offenlegung der Rückvergütungen angenommen haben. Nach der Rechtsprechung des BGH wird Rechtsunsicherheit gerade nicht durch Urteile von Kollegialgerichten beseitigt.

146

MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 74 mwN zur Rspr.

147

Vielmehr hat der Verpflichtete das Risiko seines Irrtums über die Rechtslage selbst zu tragen.

148

BGH, Urt. v. 01.12.1981 – VI ZR 200/80, NJW 1982, 635 (636 f.).

149

Die von der Beklagten ebenfalls angeführte Kollegialgerichtsrichtlinie, nach der im Rahmen der Amtshaftung unter bestimmten Voraussetzungen das Verschulden bei einer entsprechenden Entscheidung eines Kollegialgerichts entfallen kann, gilt nach der Rechtsprechung des BGH gerade nur für Fälle der Amtshaftung, da der Beamte auch bei Rechtsunsicherheit handeln muss.

150

z.B. BGH, Urt. v. 18. 4. 1974. - KZR 6/73, NJW 1974, 1903 (1904 f.); Urt. v. 01.12.1981 – VI ZR 200/80, NJW 1982, 635 (636 f.); MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 75 mwN zur Rspr.

151

Selbst wenn man – entgegen der Rechtsauffassung des Gerichts – Entscheidungen von Kollegialgerichten zur Entlastung heranziehen würde, können die von der Beklagten angeführten Entscheidungen sie nicht entlasten. Denn die von der Beklagten angeführten Kollegialgerichtsentscheidungen ergingen erst Jahre nach der streitgegenständlichen Beratung durch die Beklagte, als schon konkretisierende Rechtsprechung ergangen war, die aber in mancher Hinsicht missverstanden werden konnte. So konnte man nach dem Urteil des BGH vom 19.12.2006

152

BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1876 ff.).

153

denken, dass die Aufklärungspflicht nur bei Anwendbarkeit des WpHG bestehe. Nach der Entscheidung vom 25.09.2007,

154

BGH, Urt. v. 25.09.2007 – XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 (199 ff.).

155

in der nicht ausdrücklich klargestellt wurde, dass Gegenstand des Urteils nur Innenprovisionen insgesamt, aber nicht konkret an die beratende Bank gezahlte Rückvergütungen waren, konnte man den BGH dahingehend missinterpretierten, dass auch im Falle von Rückvergütungen außerhalb des Anwendungsbereiches des WpHG erst ab der 15%-Schwelle oder bei unrichtiger Darstellung im Prospekt eine Aufklärungspflicht bestünde. Diesem Irrtum unterlag beispielsweise die Kammer bis zum klärenden Rückverweisungsbeschluss vom 20.01.2009.

156

BGH, Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 240/07.

157

Irrtümer, denen Kollegialgerichte erst auf Basis der nach der Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ergangener Urteile unterlagen, kann die Beklagte jedoch nicht zu ihrer Entlastung für ihre Einschätzung der Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Beratung des Zedenten heranziehen.

158

g) Kein Mitverschulden

159

Da selbst das Wissen um das Bestehen irgendeiner Rückvergütung wie dargelegt nicht ausreicht, um das Ausmaß des Interessenskonfliktes der Beklagten zu beurteilen, kommt ein Mitverschulden des Zedenten, selbst wenn man annimmt, er hätte mit irgendeiner Art von Rückvergütung rechnen müssen, nicht in Betracht.

160

II. Dahinstehen weiterer Haftungsgründe

161

Ob weitere Haftungsgründe bestehen, insbesondere ob der Prospekt fehlerhaft war, ob die Beklagte bei der Plausibilitätsprüfung Risiken hätte erkennen müssen oder ob sie den Zedenten prospektwidrig oder anderweitig fehlerhaft beraten hat, kann angesichts der zu bejahenden Haftung wegen der mangelnden Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen dahinstehen.

162

III. Schadenspositionen

163

Der auf Naturalrestitution – bezogen auf den Zedenten – gerichtete Schadensersatzanspruch umfasst zum einen die Rückerstattung von EUR 105.000,00 sowie von EUR 14.375,00, die der Zedent für die Beteiligungen nebst Agio aus Eigenmitteln erbracht hat. Er umfasst des Weiteren die vom Zedenten bislang aufgebrachten Zinszahlungen in Höhe von EUR 12.777,55 auf das zur Finanzierung des Anteils an VIP 3 aufgenommenen Darlehen bei der Beklagten. Dass dem Zedenten durch die zunächst anerkannte steuerliche Abzugsfähigkeit zunächst Steuervorteile erwachsen sind, mindert den Schadensersatzanspruch nicht, da die entsprechenden Steuern mittlerweile nachgefordert wurden.

164

Da der Zedent, aus dessen abgetretenem Recht die Klägerin klagt, im Rahmen der Naturalrestitution so zu stellen ist, als wäre er die Beteiligung an VIP 4 nicht eingegangen, wäre er von der Beklagten auch von den Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit dem obligatorischen Darlehensvertrag zur anteiligen Finanzierung der Beteiligung gegenüber der ##bank freizustellen gewesen. Nach Ablehnung der Freistellung durch die Beklagte und Ablauf der dazu vorgerichtlich durch den Anwalt des Zedenten gesetzten Frist hat sich dieser Freistellungsanspruch gemäß § 281 BGB in einen Zahlungsanspruch gewandelt, der auf die Klägerin übergegangen ist. Soweit bei Fälligkeit der Darlehensrückzahlung inklusive Zinsen trotz Rückabwicklung noch eine Schuld des Zedenten aus dem Darlehen besteht, ist der Klägerin dieser Schaden daher zu ersetzen.

165

Der Schadensersatzanspruch erfasst auch entgangenen Gewinn. Nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge ist davon auszugehen, dass der Zedent die investierten Beträge anderweitig angelegt hätte. Mangels konkreten Vortrags zu dem von der Klägerin angegebenen anderweitig erzielten Anlagezins ist jedoch nur von einem im maßgeblichen Zeitraum üblicherweise zu erzielenden Zinsgewinn auszugehen. Diesen schätzt das Gericht auf 4 %. Ab Rechtshängigkeit kann sich der geforderte Zins von 8 % jedoch aus den maximal zu erstattenden Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ergeben. Die Geltendmachung einer Zug-um-Zug-Verurteilung durch die Beklagte steht dem Schuldnerverzug und somit dem Zuspruch von Prozesszinsen nicht entgegen. Die Zug-um-Zug-Verurteilung ist vorliegend nicht Ausfluss eines Zurückbehaltungsrechts, das den Schuldnerverzug verhindern würde. Vielmehr ist sie Ausfluss des dem Schadensersatzrechts innewohnenden Prinzips der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, dass der Schadensersatzanspruch von vornherein nur mit der Einschränkung begründet ist, dass die gleichzeitig erlangten Vorteile herauszugeben sind (BGH NJW-RR-2005, 170 (171)). Der insoweit eingeschränkte Schadensersatzanspruch ist aber spätestens mit Klageerhebung fällig geworden und daher der Erhebung von Prozesszinsen zugänglich.

166

Mangels klägerischen Vortrags zum Zeitpunkt der Zahlungen der jeweiligen Beträge nimmt das Gericht an, dass die Zahlung bezüglich VIP 3 Tage nach Zeichnung, also am 03.08.2003 erfolgte. Bezüglich des Zeitpunkts der Beteiligung an VIP 4 hat die Klägerin keine konkreteren Angaben gemacht, als dass die Beteiligung in 2004 erfolgt und Zinsen ab 2004 verlangt werden. Mangels konkreteren Vortrags können Zinsen daher erst ab dem 31.12.2004 gewährt werden.

167

Zu den im Rahmen des Schadensersatzes zu ersetzenden Schäden gehören auch die außergerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung, die der Zedent in Höhe von EUR 2.886,70 aufgewandt hat. Der Einwand der Beklagten, der Klägervertreter habe gewusst, dass die Beklagte auf ein Anspruchsschreiben hin keinen Schadensersatz leisten würde, trägt insoweit nicht. Auch dem Zedenten standen eine außergerichtliche Verfolgung seiner Interessen sowie das Recht zu versuchen, die Beklagte in Annahmeverzug zu setzen, zu.

168

Der Zinsanspruch hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten und Zinszahlungen auf das Darlehen bei der Beklagten ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

169

Ein Feststellungsinteresse hinsichtlich der Erstattungspflicht weiterer Schäden ist gegeben, da die Klägerin dargetan hat, dass der Eintritt solcher Schäden nicht ausgeschlossen ist. Davon auszunehmen ist jedoch die reine Nachzahlung von Steuerschulden, die dadurch zustande kommt, dass dem Zedenten zunächst eine steuerliche Abzugsfähigkeit im Zusammenhang mit den Beteiligungen an VIP 3 und VIP 4 anerkannt wurde und später wieder aberkannt wurde. Denn der Steuervorteil ist Teil des positiven Interesses an den Beteiligungen, das im Rahmen des Schadensersatzes nicht zu ersetzen ist. Der Feststellungsanspruch umfasst aber etwaige dem Zedenten wegen der zunächst anerkannten und später aberkannten Abzugsfähigkeit im Zusammenhang mit den Beteiligungen an VIP 3 und VIP 4 entstandenen steuerlichen Verspätungszinsen. Ein etwaiger Zinsvorteil, den der Zedent dadurch erlangt hat, dass sie eine nun zu verzinsende Steuerschuld erst später zahlen musste, ist nicht auf die steuerlichen Verspätungszinsen anzurechnen. Denn insoweit handelt es sich um Steuervorteile, die dadurch wieder ausgeglichen werden, dass auch die vorliegend streitgegenständliche Schadensersatzleistung steuerpflichtig ist.

170

Den Ansprüchen der Klägerin ist nur Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen des Zedenten stattzugeben. Die konkrete Ausgestaltung der Beteiligungen des Zedenten über eine Treuhandkommanditistin erfordert zur geschuldeten Übertragung der konkret erlangten Beteiligungsstellung mehr als die Abtretung seines Anteils. Vielmehr ist der Beklagten die Ermöglichung der Vertragsübernahme mit allen dazu notwendigen Erklärungen, auch von Dritten, geschuldet. Der Zedent als derzeitiger Beteiligter kann verlangen, dass diese Erklärungen erteilt werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Zedent die notwendigen Zustimmungserklärungen von Dritten nicht erhalten könnte, bestehen nicht. Vielmehr sind diese nach unbestrittenem Beklagtenvortrag bislang erteilt worden.

171

Ein Annahmeverzug der Beklagten ist insoweit nicht gegeben, da der Zedent bzw. die Klägerin bislang nur die Abtretung, jedoch weder wörtlich noch tatsächlich die vollständige Übertragung der Beteiligungen inklusive des anteilsfinanzierenden Darlehens mit allen dazu erforderlichen Erklärungen, auch von Dritten, angeboten haben.

172

IV. Hilfsaufrechnung

173

Die Zahlungsansprüche der Klägerin sind nicht durch Aufrechnung der Beklagten untergegangen. Über die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten war zu entscheiden, da die Beklagte sie für den Fall der Verurteilung bezüglich der Zahlungsanträge erklärt hatte. Dieser Fall ist eingetreten.

174

Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen den Zedenten wegen der Bestätigung des Erhalts der Fondsprospekts kommen jedoch nicht in Betracht.

175

Ein solcher Anspruch scheitert schon im Grundsatz an der Erkennbarkeit der Einbeziehung der Beklagten in den Schutzbereich der Pflichten eines Anlegers gegenüber dem Treuhänder, die er möglicherweise dadurch verletzt, dass er den Empfang des Prospektes auf dem Zeichnungsschein bestätigt, wenn dies tatsächlich nicht der Fall ist.

176

Eine wahrheitswidrige Angabe wäre nicht kausal für eine Verurteilung der Beklagten wegen mangelnder Aufklärung über Rückvergütungen. Die Beklagte trägt vor, Zeichnungsscheine ohne unterschriebene Empfangsbestätigung nicht weiterzuleiten. Nach aller Lebenswahrscheinlichkeit würde die Weigerung eines Anlegers, die Bestätigung ohne tatsächlichen Erhalt des Prospekts zu unterschreiben, jedoch nicht zum endgültigen Scheitern der Beteiligung des Anlegers führen. Vielmehr steht zu vermuten, dass die Beklagte dem Anleger dann einen Prospekt aushändigen würde, so dass dieser unterschreiben würde und sie den Zeichnungsschein dann weiterleiten würde. Durch die Aushändigung des Prospektes würde aber die mangelnde Aufklärung über die erhaltene Rückvergütung, wie oben bereits dargelegt, nicht geheilt, so dass die Verurteilung der Beklagten auch dann erfolgen würde, wenn der Anleger stets erst unterzeichnen würde, wenn er tatsächlich einen Prospekt erhalten hätte.

177

V. Nebenentscheidungen

178

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO.

179

VI. Streitwert

180

Der Streitwert wird auf EUR 166.968,59 festgesetzt. Er setzt sich zusammen aus EUR 105.000,00 für den Zahlungsantrag zu 1.a), EUR 12.177,55 für den Zahlungsantrag zu 1.b), EUR 14.375,00 für den Zahlungsantrag zu 2.a), EUR 15.349,34 für den Feststellungsantrag zu 2.b), die sich aus 80% des maximal bei Fälligkeit des Darlehens zu zahlenden Betrages ergeben, und EUR 17.906,25 für die Feststellunganträge zu 1.c) und 2.c), die sich aus 15% der mit den Anträgen zu 1.a) und 2.a) eingeforderten Summe ergeben. Der Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren bleibt als Nebenforderung außer Betracht. Die Hilfsaufrechnung der Beklagten, über die vorliegend entschieden wurde, wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus, da sie denselben Gegenstand wie die Klage betrifft, § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG.