Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2007-04-20, Aktenzeichen 2 Ss OWi 227/07
ECLI:DE:OLGHAM:2007:0420.2SS.OWI227.07.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde wird auf Kosten des Betroffenen verworfen.

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Beschluss :

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Bußgeldsache gegen R.E. wegen Verkehrsordnungswidrigkeit.

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Auf den Antrag der Betroffenen vom 18. Januar 2007 auf Zulassung der Rechtsbeschwerde
gem. §§ 79 ff OWiG gegen das Urteil des Amtsgerichts Iserlohn
vom 11. Januar 2007 hat der 2. Senat für Bußgeldsachen des
Oberlandesgerichts Hamm am 20. 04. 2007 durch den Richter am Oberlandesgericht
als Einzelrichter nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft beschlossen:

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Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde wird auf Kosten des Betroffenen verworfen.

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Gründe:

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I. Das Amtsgericht hat den Betroffenen wegen "fahrlässiger unbefugter
Benutzung eines Mobiltelefons zu einer Geldbuße von 40 € verurteilt".
Das Amtsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung u.a. folgende tatsächliche
Feststellungen getroffen: "Am 13.09. 2006 gegen 14.40 Uhr befuhr der Betroffene
mit seinem Pkw mit dem Kennzeichen XXXXX die N-Straße in I. Während der
Fahrt benutzte er ein Mobiltelefon, indem er es mit der linken Hand ans Ohr hielt.
Der Betroffene hat den Vorwurf bestritten und erklärt, er habe kein Mobiltelefon
in der Hand gehalten, sondern lediglich seinen Kopf auf den linken Arm oberhalb
der Armlehne an der Fahrertür gestützt. ...." Dagegen richtet
sich der Antrag der Betroffenen auf Zulassung der Rechtsbeschwerde, mit der er
sich insbesondere dagegen wendet, dass der Tatrichter seine Einlassung als durch
die Bekundungen des den Vorfall beobachtenden Polizeibeamten widerlegt angesehen
hat. Zudem seien die amtsgerichtlichen Feststellungen nicht ausreichend, da das
AG auch hätte feststellen müssen, dass er, der Betroffene, das
Mobiltelefon aktiv benutzt habe. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt,
den Antrag zu verwerfen.

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II. Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde ist
zwar rechtzeitig gestellt und form- und fristgerecht begründet worden, hat
in der Sache aber keinen Erfolg haben. Da die verhängte Geldbuße nicht
mehr als 100 € beträgt, richten sich die Voraussetzungen für
die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 OWiG.
Danach ist die Rechtsbeschwerde in den Verfahren mit den so genannten weniger
bedeutsamen Fällen nur zulässig zur Fortbildung des materiellen Rechts
(§ 80 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 80 Abs. 2 OWiG) oder, wenn das
Urteil wegen Versagung des rechtlichen Gehörs aufzuheben ist (§ 80
Abs. 1 Nr. 2 OWiG). Die Versagung rechtlichen Gehörs wird nicht geltend
gemacht. Es sind aber auch die Voraussetzungen für eine Zulassung der
Rechtsbeschwerde nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 80 Abs. 2
OWiG nicht gegeben. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils führt
nicht zur Aufdeckung einer materiellen Rechtsfrage, die die Zulassung der
Rechtsbeschwerde unter diesem Gesichtspunkt gebieten würde. Die
Rechtsbeschwerde übersieht zunächst, dass das Amtsgericht aufgrund
der Bekundungen des den Vorfall beobachtenden Polizeibeamten davon ausgegangen
ist, dass die Einlassung des Betroffenen, er habe kein Mobiltelefon in der Hand
gehalten, widerlegt ist. Das Amtsgericht ist den Angaben des Polizeibeamten
gefolgt. An diese tatsächlichen Feststellungen und die tatrichterliche
Beweiswürdigung ist das Rechtsbeschwerdegericht gebunden. Die
tatsächlichen Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen.
Die amtsgerichtliche Beweiswürdigung ist aus Rechtsgründen
nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung des Betroffenen ist die
Rechtsbeschwerde aber auch nicht deshalb zuzulassen, um zur Frage des
erforderlichen Umfangs der tatsächlichen Feststellungen hinsichtlich
des Begriffs der "Benutzung" im Sinn des § 23 Abs. 1 a StVO
Stellung zu nehmen. Der Begriff "Nutzung" des Mobiltelefons ist in
der obergerichtlichen Rechtsprechung inzwischen ausreichend geklärt
(vgl. zuletzt u.a. Senat im Beschluss vom 23. Januar 2007 in 2 Ss OWi 25/07,
u.a. NJW 2007, 1078 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des OLG
Hamm und der übrigen Obergerichte). Danach ist dem Fahrzeugführer
die Benutzung eines Mobiltelefons untersagt ist, wenn er "hierfür
das Mobiltelefon aufnimmt oder hält". Nicht erforderlich ist, dass
tatsächlich eine Telefonverbindung hergestellt wird. Unter das Verbot
des § 23 Abs. 1a StVO fallen im Übrigen auch die Tätigkeiten,
die (nur) die Vorbereitung der Nutzung gewährleisten sollen, da es sich
auch dabei um bestimmungsmäßige Verwendung bzw. deren Vorbereitung
handelt (vgl. Senat, a.a.O., unter Hinweis auf OLG Düsseldorf StraFo 2006,
509 und die zusammenfassenden Darstellungen von Burhoff VA 2006, 28 und PA 2007,
14). Auf dieser Grundlage besteht kein Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde
zur Fortbildung des materiellen Rechts. Es ist nicht zu beanstanden, dass das
Amtsgericht keine (ausdrücklichen) Feststellungen dazu getroffen hat,
dass der Betroffene am Kommunikationsverkehr, etwa durch Telefonieren oder
Schreiben einer SMS, teilgenommen hat. Denn um Benutzung handelt es sich immer
auch schon, wenn das Mobiltelefon in der Hand gehalten wird, um ggf. nur einen
Kommunikationsvorgang vorzubereiten (Senat, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.).
Dass es sich vorliegend nicht etwa nur um das Ablegen bzw. Umlegen des Mobiltelefons
und damit dann nicht um Benutzung i.S. des § 23 Abs. 1 a StVO gehandelt hat
(vgl. dazu OLG Köln NZV 2005, 547 = zfs 2005, 569 = NJW 2005, 3366), folgt
schon daraus, dass der Betroffene nach den getroffenen Feststellungen das
Mobiltelefon benutzte," indem er es mit der linken Hand ans Ohr hielt".
Das Halten ans Ohr lässt den eindeutigen Schluss zu, dass es sich nicht nur
um ein reines Umlegen des Mobiltelefons gehandelt hat. Diese Feststellungen
lassen zudem den Schluss zu, dass der Betroffene, wovon offenbar auch das
Amtsgericht ausgegangen ist, mit dem Mobiltelefon telefoniert hat, da nicht
ersichtlich ist, aus welchem anderen verständigen Grund als zum Führen
eines Telefonats der Betroffene sonst das Mobiltelefon "mit der linken Hand
ans Ohr" gehalten haben sollte. Für zukünftige Fälle weist
der Senat darauf hin, dass es wünschenswert ist, wenn das Tatgericht nach
Möglichkeit ausdrücklich feststellt, welche konkrete Funktion des
Mobiltelefons vom Betroffenen benutzt worden ist. Im Übrigen weist der
Senat darauf hin, dass nach zutreffender Ansicht der Obergerichte der
Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO regelmäßig vorsätzlich
verwirklicht wird und damit eine Verurteilung wegen Fahrlässigkeit
- wie vorliegend geschehen - die Ausnahme bildet. Dass das Amtsgericht
den Betroffenen aber dennoch ohne nähere Begründung wegen
Fahrlässigkeit verurteilt hat, ist allerdings ein Rechtsfehler zugunsten
des Betroffenen, der nicht zur Zulassung der Rechtsbeschwerde führt. Der
Senat weist aber auch darauf hin, dass die in der Regel erfolgende Verurteilung
wegen Vorsatzes bereits in der Regelbuße von 40 € entsprechende
Berücksichtigung gefunden hat. Daher wäre es rechtsfehlerhaft,
die Geldbuße wegen der vorsätzlichen Begehungsweise zu erhöhen
(KG NZV 2006, 609; siehe auch OLG Jena NStZ-RR 2005, 23).

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 79 Abs. 3 OWiG in Verbindung mit
§ 473 Abs. 1 StPO.