Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-05-06, Aktenzeichen 2 L 1033/03
ECLI:DE:VGD:2003:0506.2L1033.03.00

Tenor

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
verpflichtet, den Antragsteller nicht wegen Nichteinhaltung einer Wartezeit von zwei
Jahren aus dem Auswahlverfahren betreffend die Stelle eines Oberstudienrats
(Besoldungsgruppe A 14 BBesO) am Städtischen Gymnasium in T
auszuschließen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert wird auf 2.000 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

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Der dem Tenor entsprechende Antrag hat Erfolg.

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Er ist gemäß § 123 VwGO zulässig. Insbesondere handelt es sich bei der mit
Schriftsatz vom 2. Mai 2003 erfolgten Umstellung des Begehrens um eine
entsprechend § 91 Abs. 1 VwGO zulässige Antragsänderung. Die Umstellung war
sachdienlich, denn einer Aufrechterhaltung des ursprünglich formulierten Begehrens,
die Ernennung von Mitbewerbern zu verhindern, fehlte die tatsächliche Grundlage.
Der Antragsgegner hat im Verlauf des Verfahrens mitgeteilt, der einzige Mitbewerber
sei aus (anderen) laufbahnrechtlichen Gründen zurückgewiesen worden. Es sei
daher - vorbehaltlich der Entscheidung des Gerichts - beabsichtigt, das vorliegende
Auswahlverfahren mangels verbliebenem Bewerber abzubrechen und alsbald ein
neues Auswahlverfahren einzuleiten. Bei dieser Sachlage war der dem Tenor
entsprechende Antrag zur Wahrnehmung der geltend gemachten Rechtsposition -
Anspruch auf Berücksichtigung der Bewerbung des Antragstellers im laufenden
Verfahren - sachgerecht.

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Der Antrag ist auch begründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur
Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung
dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen
eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere
Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die Bewerbung des
Antragstellers wegen Fehlens laufbahnrechtlicher Voraussetzungen nicht zu
berücksichtigen, das Auswahlverfahren mangels berücksichtigungsfähiger Bewerber
abzubrechen, alsbald eine neue Stellenausschreibung vorzunehmen und das
Stellenbesetzungsverfahren mit dem neuen Bewerberkreis erneut durchzuführen,
besteht zunächst ein Anordnungsgrund. Würde entsprechend der Absicht des
Antragsgegners verfahren, würde dem Antragsteller die Möglichkeit genommen,
weiterhin an einem laufenden Stellenbesetzungsverfahren mit einem bestimmten
Bewerberkreis beteiligt zu sein. Dass es dem Antragsteller unbenommen bliebe, sich
nach nochmaliger Ausschreibung der Stelle erneut zu bewerben, wiegt diesen
Nachteil nicht auf, weil sich hierdurch seine Aussichten auf die Stelle entscheidend
verschlechtern könnten: Während er nunmehr der einzige (verbliebene) Bewerber ist,
müsste er bei Wiederholung des Auswahlverfahrens vermutlich mit weiteren (neuen)
Mitbewerbern konkurrieren.

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Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf
Übertragung eines Beförderungsamtes. Auch kommt dem Dienstherrn im Rahmen
der Stellenplanbewirtschaftung eine an den Bedürfnissen der Verwaltung
ausgerichtete Dispositionsfreiheit zu, welche die Bestimmung des Kreises der für
eine Beförderungsplanstelle in Betracht kommenden Beamten gemäß den
Verwaltungserfordernissen einschließt,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2001 - 6 B 1564/01 -.

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Andererseits folgt aus dem Recht des Beamten darauf, dass der Dienstherr bzw.
der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über
die Vergabe des Beförderungsamtes trifft, dass dieser den
Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten nicht dadurch verletzt, dass er den
Beamten aus rechtlich nicht tragfähigen Gründen aus dem Auswahlverfahren
ausschließt.

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Hiergegen dürfte der Antragsgegner vorliegend verstoßen haben. Er hat bei
seiner Entscheidung, den Antragsteller wegen Nichteinhaltung einer zweijährigen
Wartefrist im Amt des Studienrats nicht in das weitere Auswahlverfahren betreffend
die Vergabe des ersten Beförderungsamtes einzubeziehen, die laufbahnrechtlichen
Vorschriften verkannt. Der Antragsgegner hat diese Entscheidung wie folgt
begründet: Nach den Vorschriften des Landesbeamtengesetzes (§ 25 Abs. 2 Satz 1)
und der Laufbahnverordnung (§ 10 Abs. 2 Buchstabe a) gelte bei Beförderungen
zunächst eine Mindestfrist von einem Jahr, innerhalb derer der Bewerber in seinem
aktuellen Amt tätig gewesen sein müsse. Die Landesregierung habe darüberhinaus
durch Beschluss vom 14. Dezember 1976, aktualisiert durch Beschluss vom
26. Januar 1993 (SMBl. NRW 203000), festgelegt, dass Beamte des höheren
Dienstes frühestens nach einer Dienstzeit von zwei Jahren erstmalig befördert
werden dürften. Der Beginn der Dienstzeit werde § 11 LVO entnommen, wonach die
erste Verleihung eines Amtes der Laufbahngruppe maßgeblich sei. Der Antragsteller
sei durch das Gesetz zur Überleitung von Lehrkräften mit den Befähigungen für die
Lehrämter für die Sekundarstufen I und II an Gymnasien und Gesamtschulen in die
Besoldungsgruppe A 13 (höherer Dienst) vom 19. Dezember 2001 (GV. NRW.
S. 876 ff.) - Überleitungsgesetz - mit Wirkung zum 1. Januar 2002 in den höheren
Dienst (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) übergeleitet worden. Daher habe er erst
zwei Jahre später, also zum 1. Januar 2004, die Möglichkeit befördert zu werden. Die
Zeiten, die er in seinem alten Amt in der Besoldungsgruppe A 12 BBesO verbracht
habe, seien nicht anrechenbar.

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Hierbei dürfte der Antragsgegner § 53 Abs. 3 Halbsatz 1 LVO nicht hinreichend
beachtet haben, wonach beim Wechsel der Laufbahn die Zeiten in der bisherigen
Laufbahn als Dienstzeiten im Sinne des § 11 LVO gelten. Die Vorschrift war
vorliegend anzuwenden. Der Antragsteller wurde durch das Überleitungsgesetz in ein
Amt des höheren Dienstes übergeleitet. Gemäß Art. III Absatz 2 Satz 2 des Gesetzes
findet § 53 Abs. 3 LVO in diesen Fällen entsprechende Anwendung. Die Vorschrift
hat zur Folge, dass die Zeiten anzurechnen sind, die der Antragsteller als beamteter
Lehrer in der früheren Laufbahn des gehobenen Dienstes (Besoldungsgruppe A 12
BBesO) verbracht hat. Der Antragsteller war bereits am 10. Mai 1999 - unter
gleichzeitiger Verleihung der Eigenschaft als Beamter auf Lebenszeit - zum Lehrer
ernannt worden. Bis zur Überleitung in den höheren Dienst zum 1. Januar 2002 hatte
er in seinem früheren Amt somit über zweieinhalb Jahre zugebracht, die nach § 53
Abs. 3 Halbsatz 1 LVO anzurechnen sind. Zusammen mit der Zeit im Amt eines
Studienrates standen also deutlich über dreieinhalb Jahre zur Verfügung, in denen
die Qualifikation des Antragstellers für das angestrebte Amt eines Oberstudienrates
beurteilt werden konnte. Diese Zeit übersteigt selbst den durch Beschluss der
Landesregierung festgesetzten Zeitraum von zwei Jahren um fast das Doppelte.

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§ 53 Abs. 3 Halbsatz 1 LVO gilt allgemein und war daher auch bei Anwendung
des Beschlusses der Landesregierung zu beachten, die unterhalb der Ebene des
Verordnungsgebers zur Sicherstellung einer einheitlichen Verwaltungspraxis vor
einer Beförderung die Wartezeiten im aktuellen Amt auf zwei Jahre festgelegt hat.
Insbesondere bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich der
Anwendungsbereich der Vorschrift nur auf die Fälle des Halbsatzes 2 bezieht,
wonach auch Laufbahnwechsler eine Mindestwartezeit von einem Jahr hinzunehmen
haben. Vielmehr hat der Verordnungsgeber durch die Reihenfolge der beiden
Halbsätze festgelegt, dass Hauptzweck der Regelung die - allgemeine - Anrechnung
von Vordienstzeiten sein sollte. Halbsatz 2 sollte lediglich sicherstellen, dass
Laufbahnwechsler selbst dann, wenn sie eine - nach Halbsatz 1 anzurechnende -
langjährige Dienstzeit aus der früheren Laufbahn mitbringen, vor einer Beförderung
in der neuen Laufbahn(gruppe) mindestens ein Jahr abgeleistet haben,

13

vgl. Höffken, Kohlen u.a., Laufbahnrecht des Landes NRW, Kommentar,
Loseblattsammlung, Stand April 1999, § 53 Anm. 4.a).

14

Das Gericht vermag sich - nach summarischer Prüfung - nicht der Auffassung
des Antragsgegners anzuschließen, der Verweis des Überleitungsgesetzes auf § 53
Abs. 3 LVO bedeute nicht, dass Vordienstzeiten anzurechnen seien. Der Wortlaut
sowohl des Überleitungsgesetzes als auch der Laufbahnverordnung bieten für eine
solche Einschränkung des Anwendungsbereiches des § 53 Abs. 3 LVO keine
Anhaltspunkte. Das Argument, der Gesetzgeber habe durch den Hinweis auf § 53
Abs. 3 LVO im Überleitungsgesetz lediglich eine Gleichstellung von übergeleiteten
Lehrern und „Laufbahnwechslern" im Sinne des § 53 LVO ermöglichen wollen,
während keine Gleichstellung mit Lehrern habe erfolgen sollen, die bereits
unmittelbar in den höheren Dienst eingestellt worden seien, führt zu keiner anderen
Bewertung. Hierfür findet sich in den Materialien,

15

vgl. Landtagsdrucksache 13/14000 S. 47 („Einzelbegründung"),

16

keinerlei Hinweis. Im Gegenteil bestand der allgemeine Zweck des
Überleitungsgesetzes darin, die Wettbewerbsfähigkeit der Schulen im Lande bei der
Gewinnung qualifizierter Lehrkräfte zu erhalten und deshalb die Einstellungs- und
Beschäftigungsbedingungen zu verbessern,

17

vgl. Landtagsdrucksache 13/14000 S. 1 („Problem").

18

Hintergrund hierfür war die frühere Praxis des Landes, Lehrer mit der
Lehrbefähigung für die Sekundarstufen I und II nur im gehobenen Dienst
(Besoldungsstufe A 12 BBesO) einzustellen, was zu einer Abwanderung qualifizierter
Kräfte in andere Bundesländer geführt hatte. Sollten demnach nicht nur die
Einstellungs-, sondern auch die Beschäftigungsbedingungen verbessert werden, so
spricht Einiges dafür, dass die übergeleiteten Lehrer im weiteren Verlauf ihres
beruflichen Werdeganges nicht erneut Nachteile in Kauf nehmen sollten, die ihnen
dadurch entstehen, dass ihre Vordienstzeiten - entgegen § 53 Abs. 3 Halbsatz 1 LVO
- nicht angerechnet werden. Zumindest aber enthält die Begründung des Entwurfes
des Überleitungsgesetzes keinerlei Anhaltspunkte für die Auffassung des
Antragsgegners, eine Gleichstellung übergeleiteter Lehrer mit solchen, die bereits in
den höheren Dienst eingestellt worden seien, sei durch das Gesetz nicht beabsichtigt
gewesen.

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Schließlich führen auch die vom Antragsgegner vorgebrachten Fallbeispiele nicht
zu einem anderen Ergebnis. Zwar ist zuzugestehen, dass das Überleitungsgesetz
unter bestimmten Voraussetzungen sogar zu einer Besserstellung der übergeleiteten
gegenüber den unmittelbar in den höheren Dienst eingestellten Lehrern führen kann,
was die Wartezeiten vor einer Beförderung betrifft. Der Grund hierfür liegt in der um
ein halbes Jahr kürzeren Probezeit von Lehrern im gehobenen Dienst (zwei Jahre
und sechs Monate) gegenüber solchen im höheren Dienst (drei Jahre), vgl. § 52
Abs. 2 LVO. Der Gesetzgeber des Überleitungsgesetzes hat dies aber offenbar in
Kauf genommen, da er eine Angleichung von Probezeiten in den Überleitungsfällen
oder einen rechnerischen Ausgleich nicht vorgenommen hat, obwohl dies möglich
gewesen wäre. Im Übrigen ist selbst eine solche, in Einzelfällen in Betracht
kommende Besserstellung übergeleiteter Lehrer mit dem oben beschriebenen
Gesetzeszweck vereinbar, weil dies zu einer zusätzlichen Steigerung der Attraktivität
einer Lehrereinstellung in Nordrhein-Westfalen beiträgt und Abwanderungen in
andere Bundesländer vorbeugt.

20

Gegen die Annahme des Antragsgegners, das Überleitungsgesetz solle lediglich
eine Gleichstellung von übergeleiteten Lehrern mit „Laufbahnwechslern" im Sinne
des § 53 LVO ermöglichen, nicht hingegen eine Gleichstellung mit solchen Lehrern,
die unmittelbar in den höheren Dienst eingestellt wurden, spricht noch ein weiterer
Grund. Eine solche Differenzierung würde nämlich darauf hinauslaufen, dass die
Dienstzeiten bei übergeleiteten Lehrern unterschiedlich berechnet werden müssten,
je nachdem, wer sich mit ihnen um das Beförderungsamt beworben hat. Stehen sie
in Konkurrenz zu Lehrern, welche die Laufbahn gewechselt haben und auf die § 53
Abs. 3 LVO deshalb unmittelbar anzuwenden ist, wären bei ihnen die Vordienstzeiten
anzurechnen. Im Verhältnis zu Lehrern, die unmittelbar als Studienräte eingestellt
wurden, wäre dies nicht möglich. In einem Besetzungsverfahren, in dem ein
übergeleiteter Lehrer gleichzeitig mit Angehörigen beider Gruppen konkurriert,
müsste seine Dienstzeit also auf zweierlei Arten berechnet werden. Das erscheint
nicht mehr praktikabel und würde zudem zu einem gespaltenen Begriff der Dienstzeit
führen.

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Schließlich überzeugt auch der Ansatz nicht, die in der bisherigen Laufbahn
abgeleisteten Zeiten seien deshalb nicht auf die im Beschluss der Landesregierung
festgelegten Wartezeiten anzurechnen, weil sich der dortige Klammerverweis nur auf
§ 11 LVO, nicht jedoch auf § 53 Abs. 3 LVO beziehe. Zum Einen kann der
Anwendungsbereich einer gesetzlichen Regelung nicht durch einen Beschluss der
Landesregierung eingeschränkt werden. Zum Anderen bezieht sich der genannte
Beschluss ganz allgemein auf die Wartezeit bei Beförderungen. Eine Notwendigkeit,
besondere Regelungen für den Fall eines Laufbahnwechsels zu treffen, bestand
seinerzeit offenkundig nicht, weil in diesem Fall § 53 LVO mit der Anrechnung von
Vordienstzeiten ohnehin galt,

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vgl. Höffken, Kohlen u.a., Laufbahnrecht des Landes NRW, Kommentar,
Loseblattsammlung, Stand April 1999, § 53 Anm. 4.a).

23

Im Gegenteil wird durch den Verweis auf § 11 LVO sowohl in § 53 Abs. 3
Halbsatz 1 LVO als auch im Beschluss der Landesregierung vielmehr deutlich, dass
der Begriff der Dienstzeiten in beiden Fällen die gleiche Bedeutung haben soll.

24

War der Ausschluss des Antragstellers aus dem Stellenbesetzungsverfahren
demnach mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig, hat dieser also einen Anspruch
auf Berücksichtigung seiner Bewerbung im laufenden Verfahren, so vermag der
Antragsgegner diesen Anspruch auch nicht dadurch zu beseitigen, dass er das
Verfahren abbricht. Allerdings berührt der Abbruch eines Auswahlverfahrens als eine
aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende verwaltungspolitische
Entscheidung grundsätzlich nicht die Rechtsstellung eines Bewerbers. Etwas
anderes gilt aber dann, wenn für die Beendigung eines Besetzungsverfahrens kein
sachlicher Grund besteht, dieser mithin als willkürlich erscheint,

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vgl. BVerwG, Urteile vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 -, BVerwGE 101, 112 ff.,
und vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 -, NVwZ-RR 2000, 172 ff.; OVG NRW,
Beschlüsse vom 05.04.2001 - 1 B 315/01 - und vom 19.11.2001
- 6 B 1231/01 -.

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An einem sachlichen Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens fehlt es
hierbei nicht nur dann, wenn der Dienstherr das Auswahlverfahren manipuliert, um
einen bestimmten Bewerber nicht zum Zuge kommen zu lassen, sondern nach
Ansicht der beschließenden Kammer auch dann, wenn der Dienstherr das Verfahren
abbricht, weil er - wie hier hinsichtlich des Antragstellers - bezüglich der Bewerber
das Vorliegen der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung zu
Unrecht verneint. Der Antragsgegner hat als Grund für den beabsichtigten Abbruch
des Stellenbesetzungsverfahrens auch nicht etwa den vom Gericht nur
eingeschränkt überprüfbaren Gesichtspunkt angeführt, er wolle im Interesse einer
bestmöglichen Besetzung der Beförderungsstelle in einem neuen Auswahlverfahren
einen breiteren Interessentenkreis ansprechen, weil er Bedenken gegen die Eignung
des Antragstellers als des einzigen Bewerbers habe,

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vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999, a.a.O.

28

Er stellt vielmehr darauf ab, dass eine im Vorfeld der abschließenden, nach den
Maßstäben des § 7 LBG vorzunehmenden Auswahlentscheidung anzusiedelnde
gesetzliche (laufbahnrechtliche) Voraussetzung für eine Beförderung nicht erfüllt sei.
Die Entscheidung des Antragsgegners insoweit unterliegt in vollem Umfang der
rechtlichen Überprüfung durch das Gericht.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwerts beruht auf §§ 20
Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

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