Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2005-10-25, Aktenzeichen I-24 U 42/05
ECLI:DE:OLGD:2005:1025.I24U42.05.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Land-gerichts Wuppertal - Einzelrichterin - vom 15. Februar 2005 teilweise abge-ändert.

Die Klage wird hinsichtlich eines Teilbetrages von 2.045,17 EUR nebst 12% Zin-sen aus jeweils 255,65 EUR seit dem 4. April, 5. Mai, 4. Juni und 4. September 2003 und aus jeweils 511,29 EUR seit dem 4. August und 4. September 2003 abgewiesen.

Im übrigen werden das angefochtene Urteil und das Verfahren aufgehoben, nämlich soweit über den Betrag von 5.624,21 EUR (6.902,44 EUR ./. 1.278,23 EUR) nebst Zinsen aus diesem Betrag hinaus und zur Widerklage zum Nachteil der Beklagten und Widerklägerin erkannt worden ist.

In diesem Umfang wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die gesamten Kosten der Berufungsinstanz, an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

G r ü n d e
I.

2

Durch Zwischenmietvertrag vom 3. Februar 2003 vermietete die Klägerin das
Hotel "A Z " in W. an die Beklagte. In dem Vertrag verpflichtete sich die Beklagte, ab 1. März 2003 einen Mietzins von 4.601,63 EUR monatlich zzgl. Nebenkostenvorauszahlungen i.H.v. 511,29 EUR an die Klägerin zu zahlen. Wegen rückständiger Mietzinsen erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 13. Juni 2003 die fristlose Kündigung des Mietvertrages. Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 17. Juni 2003, sie nehme die außerordentliche Kündigung an. Die Rückgabe der Schlüssel erfolgte am Nachmittag des 30. Juni 2003.

3

Am 15. September 2003 schloss die Klägerin mit einer anderen Zwischenmieterin einen neuen Mietvertrag, der diese verpflichtete, ab 15. September 2003 die Miete zu zahlen.

4

Mit der Klage hat die Klägerin rückständigen Mietzins und Mietausfall für die Zeit nach der Kündigung bis zur Neuvermietung begehrt.

5

Die Klägerin hat beantragt,

6

die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.451,68 EUR nebst 12 % Zinsen aus jeweils 2.556,46 EUR seit dem 4. April, 5. Mai, 4. Juni und 4. September 2003, sowie aus 5.112,92 EUR seit dem 4. Juli und 4. August 2003 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

9

Widerklagend hat sie beantragt,

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die Klägerin zu verurteilen, an sie 1.500,07 EUR nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

11

Die Klägerin hat beantragt,

12

die Widerklage abzuweisen.

13

Die Beklagte hat sich auf ein Minderungsrecht wegen Feuchtigkeitsschäden im Bereich des Mansardendaches und der Dachterrasse berufen. Darüber hinaus stützt sie die Minderung auf die mangelhafte Abluftanlage des im Erdgeschoss des Hauses befindlichen China-Restaurants.

14

Da die Klägerin trotz mehrfacher Aufforderung nicht auf die Mängelrügen reagiert habe, sei, so meint die Beklagte, sie ihr auch zur Erstattung der Sachverständigenkosten verpflichtet, die zur Prüfung der Mängel von der Beklagten aufgewendet worden seien.

15

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

16

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die zunächst die volle Abweisung der Klage begehrt und ihre Widerklage aufrecht erhalten hat. Nachdem der Beklagten durch Beschluss des Senats Prozesskostenhilfe für die Berufungsinstanz bewilligt worden ist, soweit sie die Widerklage weiter verfolgt und sich gegen eine Verurteilung zur Zahlung von mehr als 6.902,44 EUR nebst Zinsen verteidigt, hat die Beklagte die Berufung im Umfang der Ablehnung ihres Prozesskostenhilfe-Gesuchs zurückgenommen.

17

Die Beklagte rügt Verfahrensfehler bei der Durchführung der Beweisaufnahme und beruft sich im übrigen auf ihr bisheriges Vorbringen.

18

Die Beklagte beantragt,

19

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit über den Betrag von 6.902,44 EUR nebst Zinsen aus diesem Betrag zu ihrem Nachteil erkannt worden ist,

20

auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 1.500,07 EUR nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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hilfsweise,

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im Umfang der Anfechtung das Urteil und das Verfahren aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

23

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

25

Die Klägerin nimmt Bezug auf ihr bisheriges Vorbringen und widerspricht einer Zurückverweisung, weil der Rechtsstreit in ihrem Sinne entscheidungsreif sei.

26

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
Akteninhalt Bezug genommen.

27

II.

28

Die beschränkte Berufung der Beklagten ist zulässig, hat schon jetzt teilweise Erfolg und führt im übrigen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils samt dem zugrunde liegenden Verfahren sowie zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

29

1.
Nachdem die Beklagte sich nicht länger gegen die Verurteilung zur Zahlung von Mietzins für den Zeitraum von April bis Juni 2003 abzüglich der darauf entfallenden Nebenkostenvorauszahlungen, mithin 6.902,44 EUR (7.669,38 - 766,94 EUR) verteidigt, ist die Klage lediglich i.H.v. 2.045,17 EUR entscheidungsreif und abzuweisen.

30

Dabei handelt es sich um die zuvor erwähnten Nebenkostenvorauszahlungen (766,94 EUR) und die Nebenkostenvorauszahlungen für den Zeitraum 1. Juli bis
15. September 2003 (1.278,23 EUR). Auf diese Vorschusszahlungen hat die Klägerin nicht länger Anspruch, weil für das Jahr 2003 mit Ablauf des 31. Dezember 2004 Abrechnungsreife eingetreten ist. Ist bereits mehr als ein Jahr nach Ablauf des Abrechnungszeitraums vergangen, kann ein Vermieter nicht länger Vorauszahlungen beanspruchen, sondern ist gehalten, etwaige Nachzahlungsansprüche aufgrund einer Abrechnung geltend zu machen (vgl. Senat ZMR 1998, 219 = OLGR 1998, 94).

31

Unstreitig hat die Beklagte für die Monate April bis Juni jeweils 50 % der Gesamtmiete einbehalten, die Minderung also auch auf die Nebenkosten erstreckt. Dieser Teil der Gesamtmiete, den die Klägerin nicht mehr beanspruchen kann, macht für drei Monate 766,94 EUR aus, nämlich dreimal 50 % von 511,29 EUR.

32

Des Weiteren hat die Klägerin nicht länger Anspruch auf den Nebenkostenanteil von 1.278,23 EUR, der ihr mit der vom Landgericht zugesprochenen Nutzungsentschädigung i.H.v. 12.782,30 EUR für den Zeitraum vom 1. Juli bis 15. September 2003 zuerkannt worden ist. Auch insoweit ist auf die eingetretene Abrechnungsreife zu verweisen. Die Summe von 1.278,23 EUR setzt sich aus zweimal 511,29 EUR und einmal 255,65 EUR zusammen.

33

2.
Hinsichtlich des noch nicht zur Entscheidung reifen Teils der Klage in Höhe von 11.504,07 EUR und der Widerklage sind das angefochtene Urteil und das Verfahren aufzuheben, weil sich das Landgericht keine hinreichende Entscheidungsgrundlage geschaffen hat. Vielmehr liegen erhebliche Verfahrensmängel in der Beweisaufnahme (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) vor.

34

a)
Zu Recht rügt die Beklagte, dass das Landgericht zur Vernehmung des Zeugen E. einen Dolmetscher der russischen Sprache nicht hinzugezogen hat. Gemäß § 185 Abs. 1 Satz 1 GVG muss ein Dolmetscher hinzugezogen werden, wenn unter Beteiligung von Personen verhandelt wird, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind. Dieses Gebot, das eine Ausprägung des Verfassungsgrundsatzes des fairen Verfahrens darstellt (vgl. BVerfG NJW 1983, 2762), hat das Landgericht nicht beachtet. Wenn auch ein Zeuge im Sinne des Zivilprozessrechts nicht selbst "verhandelt", gehört er doch zu den an der Verhandlung beteiligten Personen, auf die das Gebot des § 185 Abs. 1 Satz 1 GVG Anwendung findet. Soweit die Beteiligung des Zeugen reicht, muss er der Verhandlung folgen können. Allerdings ist auch derjenige Beteiligte der deutschen Sprache mächtig, der zwar Deutsch nicht beherrscht, aber soweit versteht und spricht, dass die Verständigung mit ihm möglich ist (vgl. BVerwG NJW 1991, 3102).

35

Im Streitfalle hätte das Landgericht einen Dolmetscher der russischen Sprache hinzuziehen müssen. Nach Angaben des Zeugen ist seine Muttersprache russisch. Außerdem hat er erklärt, er sei der deutschen Sprache nicht 100%ig mächtig und verstehe nicht alles. Den daraufhin gestellten Antrag des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, den Zeugen E. erneut unter Zuhilfenahme eines Dolmetschers für russisch zu vernehmen, hat das Landgericht übergangen. Es hat indessen weder in der mündlichen Verhandlung durch Beschluss diesen Beweisantrag abgelehnt, noch in den Entscheidungsgründen seines Urteils dargelegt, dass der Zeuge E. der deutschen Sprache so hinreichend mächtig war, dass eine Verständigung mit ihm problemlos erfolgen konnte.
Sollte die Ablehnung des Beweisantrags in den Urteilsgründen deshalb unterblieben sein, weil das Landgericht die Aussage des Zeugen für unerheblich hielt, so beruhte der Verfahrensfehler gleichwohl auf der fehlenden Einschaltung eines Dolmetschers für Russisch. Hat nämlich der Zeuge die ihm gestellten Fragen nicht gänzlich verstanden, was nur mit Hilfe eines Dolmetschers hätte geklärt werden können, so kann nicht ausgeschlossen werden, dass er bei entsprechender Befragung durchaus zu den von der Beklagten zu beweisenden Umständen Wesentliches hätte bekunden können.

36

b)
Verfahrensfehlerhaft war außerdem, dass das Landgericht auf der Grundlage seiner Beweiswürdigung nicht auch die Beklagte persönlich angehört oder als Partei vernommen hat. Maßgeblich hat sich nämlich das Landgericht auf einen Besichtigungstermin gestützt, an dem ausweislich der Bekundungen des Zeugen H. die Beklagte über die Dachundichtigkeiten aufgeklärt worden sein und an dem niemand außer dem Zeugen H. und der Beklagten persönlich teilgenommen haben soll. Zwar besteht eine vom sonstigen Beweisergebnis unabhängige Pflicht zur Parteivernehmung von Amts wegen nicht allein nach dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit (vgl. Zöller/Greger ZPO 25. Aufl., § 448 Rdnr. 2 a). Das Gericht hat sich indessen seine Überzeugung aus dem gesamten Inhalt der Verhandlung zu bilden, zu dem auch der Prozessvortrag der anderen Seite gehört. Es reicht daher aus und ist andererseits auch geboten, die beweislose Partei zur Vernehmung des gegnerischen Zeugen gemäß § 141 hinzuziehen und anzuhören (vgl. BVerfG NJW 2001, 2531).

37

Daran hat sich das Landgericht hier nicht gehalten, obwohl es hier um Ablauf und Inhalt eines Vier-Augen-Gesprächs ging.

38

3.
Ist hiernach, was zu Gunsten der Beklagten zu unterstellen ist, eine Aufklärung über Dachundichtigkeiten und aufgetretene Nässeschäden unterblieben, so kommt eine Minderung durchaus in Betracht. Denn die die Minderung aus-schließende Klausel im Mietvertrag (§ 9 MV) gilt nicht mehr, nachdem das Vertragsverhältnis durch die von der Beklagten akzeptierte fristlose Kündigung der Klägerin im Juni 2003 sein Ende gefunden hatte (vgl. dazu BGH NJW-RR 1990, 884; ferner OLG Düsseldorf, 10. Zivilsenat, ZMR 2001, 447 zum ähnlich gelagerten Fall des vertraglichen Aufrechnungsverbots). Zudem ist der Mangel nicht neu, weil die Klägerin behauptet, bei Vertragsschluss durch den Zeugen H. darüber aufgeklärt zu haben. Keinesfalls ist im übrigen angesichts der Nässeschäden eine Minderung auf Null gerechtfertigt.

39

Es wäre dann weiter Sache des Landgerichts, das sich aus seiner Sicht folge-richtig bisher mit dieser Frage nicht zu beschäftigen brauchte, die Höhe der Minderung zu bewerten. Gegebenenfalls sind auch insoweit Beweise zu erheben.
Außerdem hatte die Beklagte einen weiteren Mangel geltend gemacht, mit dem sich das Landgericht bisher noch nicht befasst hat, nämlich die Fettablagerungen durch ein undichtes Abluftrohr, deren Geltendmachung nicht durch einen Hinweis auf Geruchs- oder Geräuschbelästigungen ausgeschlossen ist.

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4.
Der Senat hält es nicht für angemessen, die Beweiserhebungen selbst durchzuführen. Er ist sich dabei durchaus der Kostenbelastung für die Parteien bewusst. Auf der anderen Seite liegt hier nicht fern, dass die erneute Vernehmung des Zeugen E. sowie die persönliche Anhörung der Beklagten und eventuell erneute Vernehmung des Zeugen H. zu umfangreichen weiteren Beweiserhebungen durch Sachverständigengutachten führen können, die nicht erstmals im zweiten Rechtszug angebracht erscheinen.

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5.
Zur Widerklage wird auf den Senatsbeschluss vom 28. Juli 2005 (dort Nr. 3) Bezug genommen.

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6.
Eine Kostenentscheidung ist bei dem derzeitigen Verfahrensstand nicht veranlasst.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

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Zur Zulassung der Revision besteht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO kein Anlass.

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Streitwert für die Berufungsinstanz:

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a) bis zum 29. August 2005	21.951,75 EUR
b) danach	15.049,31 EUR

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