Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-06-22, Aktenzeichen 16 K 668/02
ECLI:DE:VGGE:2005:0622.16K668.02.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit es die Beteiligten in der
Hauptsache für erledigt erklärt haben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens tragen der Kläger 7/8 und der Beklagte 1/8.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages
abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit
in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger ist Eigentümer und Halter des etwa Ende 1996 geborenen Pitbull-
Mischlinghundes „Angie" und des etwa Anfang 1998 geborenen American
Staffordshire-Mischlinghundes „Kira". Er beantragte für beide Hunde jeweils eine
Hundehaltungserlaubnis nach der zum 31. Dezember 2002 außer Kraft getretenen
Landeshundeverordnung NRW - LHV NRW - sowie eine Befreiung von der Anlein-
und Maulkorbpflicht. Jeweils unter dem 16. August 2001 erteilte der Beklagte die
begehrten Bescheide.
Die Hundehaltungserlaubnis für den Hund „Angie" erging unter dem Vorbehalt des
jederzeitigen Widerrufs und ist bis zum 31. August 2006 befristet. Weiter enthält die
Erlaubnis folgende acht als „Auflagen" bezeichnete Zusätze:
aa. Bei Wohnungswechsel ist der Hund/sind die Hunde bei der bisher zuständigen
Ordnungsbehörde abzumelden.
bb. Das Abhandenkommen eines Hundes ist unverzüglich mitzuteilen.
cc. Der Tod und die Abgabe eines Hundes sind unter Angabe des Todes- bzw.
Abgabetages sowie von Name und Anschrift des neuen Halters unverzüglich
anzuzeigen. Der Erlaubnisbescheid ist der ausstellenden Behörde zurückzugeben.
dd. Die Erlaubnis ist beim Ausführen des Hundes/der Hunde mitzuführen.
ee. Der Hund/die Hunde darf/dürfen nur solchen Personen überlassen werden, die
das 18. Lebensjahr vollendet haben und körperlich in der Lage sind, den Hund/die
Hunde sicher zu halten.
ff. Der Hund/die Hunde müssen an einer reißfesten Leine geführt werden, die nicht
länger als 1,50 m sein darf.
gg. Der Hund/die Hunde kann/können anstelle eines „echten" Maulkorbs auch eine
andere, das Beißen verhindernde Vorrichtung, z. B. ein Kopfhalfter, tragen. Der
Maulkorb oder eine andere gleichwertige Vorrichtung müssen sachgemäß
angewendet werden und auch tatsächlich das Beißen verhindern.
hh. Da die Umzäunung des Gartens teilweise eine Höhe hat, die vom Hund
übersprungen werden kann, darf dieser nur in Begleitung einer erwachsenen
Aufsichtsperson den Garten betreten.

3

Für die Erteilung der Erlaubnis wurde ein Gebühr in Höhe von 180,00 DM nach
Tarifstelle 30.5. der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung - AVwGebO -
festgesetzt.

4

Die Befreiung von der Anlein- und Maulkorbpflicht für den Hund „Angie" war
ebenfalls mit einem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs versehen und ist bis zum
31. August 2006 befristet. Weiter enthält der Befreiungsbescheid folgenden Zusatz:
aa) „Um eine Verlängerung dieser Genehmigung zu erlangen, müssen sie vor Ablauf
der genannten Frist die erfolgreiche Wiederholung der Verhaltensprüfung/
Begleithundeprüfung nachweisen."
Der Befreiungsbescheid enthält folgende als „Auflagen" bezeichnete Zusätze:
bb) Die Ausnahmegenehmigung ist beim Ausführen des Hundes mitzuführen.
cc) Innerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile auf öffentlichen Straßen und
Plätzen sowie in öffentlichen Verkehrsmitteln darf der Hund nur angeleint geführt
werden.
Für die Erteilung des Befreiungsbescheides wurde eine Verwaltungsgebühr in Höhe
von 50,00 DM nach Tarifstelle 30.5. der AVwGebO festgesetzt.

5

Eine gleichlautende Hundehaltungserlaubnis wurde dem Kläger für den Hund
„Kira" erteilt, wobei für die Erteilung dieser Erlaubnis keine Gebühr festgesetzt wurde.
Weiter wurde auch eine gleichlautende Befreiung von der Anlein- und Maulkorbpflicht
für den Hund „Kira" erteilt.

6

Mit Schreiben vom 4. und vom 25. September 2001 erhob der Kläger gegen alle
vier Bescheide des Beklagten Widerspruch, soweit darin Nebenbestimmungen und
Inhaltsbeschränkungen angeordnet und Gebühren festgesetzt wurden. In der
weiteren Widerspruchsbegründung vom 16. Oktober 2001 beantragte der Kläger, ihm
das zu den Akten gereichte polizeiliche Führungszeugnis zurückzugeben, ohne dass
darüber ein Vermerk in die Verfahrensakte aufgenommen werde. Der Kläger machte
in der Widerspruchsbegründung geltend, die LHV NRW sei rechtswidrig und damit
nichtig. Die Anordnung der Nebenbestimmungen sei weiter ohne die gebotene
vorherige Anhörung und ohne schriftliche eigenständige Begründung erfolgt. Die
Nebenbestimmungen und Inhaltsbestimmungen seien weiter ermessensfehlerhaft
angeordnet worden.
Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Januar 2002 wies der Landrat des Kreises
S. die Widersprüche des Klägers als unbegründet zurück. Die
Widerspruchsbehörde führte aus, die Bestimmungen der LHV NRW seien
rechtmäßig und damit wirksam. Es sei zulässig und geboten, die Haltererlaubnisse
mit Nebenbestimmungen und einschränkenden Auflagen zu versehen.
Ermächtigungsgrundlage dafür sei § 4 Abs. 4 LHV NRW. Die Widerspruchsbehörde
nahm zu den einzelnen Nebenbestimmungen Stellung. Auf die entsprechende
Begründung im Widerspruchsbescheid wird Bezug genommen. Weiter sei es
zulässig und geboten, die Befreiungen vom Leinen- und Maulkorbzwang mit
Nebenbestimmungen und einschränkenden Auflagen zu versehen. Auch insoweit
wird auf die Begründung im Widerspruchsbescheid Bezug genommen. Die
Widerspruchsbehörde führte weiter aus, die fehlende Anhörung nach § 28 Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG - sei mit der Durchführung des
Widerspruchsverfahrens gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt. Auch die zum Teil
unterbliebene Begründung der Auflagen sei gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG mit dem
vorliegenden Widerspruchsbescheid geheilt. Abschließend wies die
Widerspruchsbehörde darauf hin, der Beklagte sei berechtigt, das polizeiliche
Führungszeugnis zu behalten. Ein Herausgabeanspruch des Klägers bestehe nicht.

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Der Kläger hat am 19. Februar 2002 Klage erhoben. Er vertieft sein Vorbringen
aus dem Verwaltungsverfahrens und macht weiter geltend, die LHV NRW sei nichtig
wegen der Anknüpfung an einzelne Hunderassen, Verstoßes gegen europarechtliche
Vorschriften, Verstoßes gegen kompetenzrechtliche Normsetzungsvorschriften und
Verstoßes gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Die Begründung
der Nebenbestimmungen genüge nicht der Vorschrift des § 39 VwVfG. Insbesondere
seien keine Angaben zur Dauer der Befristung der angefochtenen Bescheide erfolgt.
Es fände sich keine Begründung, warum bereits in der LHV geregelte Anordnungen
durch die Nebenbestimmungen wiederholt würden. Es sei nicht nachvollziehbar,
warum in den beiden Hundehaltungserlaubnissen der Maulkorb- und Anleinzwang
angeordnet werde, wenn andererseits gleichzeitig eine Befreiung erteilt wurde. Die
Pflicht des Beklagten zur Herausgabe des polizeilichen Führungszeugnisses des
Klägers ergebe sich aus einem Folgenbeseitigungsanspruch, da die LHV NRW nur
die Pflicht zur Vorlage, nicht aber ein Recht der Behörde zum Behaltendürfen eines
polizeilichen Führungszeugnisses statuiere. Eine Heilung der Ausgangsbescheide im
Hinblick auf die fehlende Anhörung des Klägers und die fehlende Begründung der
Nebenbestimmung sei nicht erfolgt. Die Anordnung der Nebenbestimmungen könne
auch nicht mit einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung begründet
werden, diese liege nicht vor. Das ergebe sich daraus, dass der Kläger gerade eine
Befreiung von der Maulkorb- und Anleinpflicht erhalten habe. Im Hinblick auf das
Inkrafttreten des Landeshundegesetzes - LHundG NRW - trägt der Kläger weiter vor,
bei den angeordneten Nebenbestimmungen handele es sich um
Dauerverwaltungsakte, daher komme es auf die Rechtslage im Zeitpunkt der
gerichtlichen Entscheidung an. Die Anordnung der angegriffenen
Nebenbestimmungen sei nunmehr an den Vorschriften des LHundG NRW zu
messen. Auch an der Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften des LHundG NRW
bestünden im Hinblick auf die Anknüpfung an einzelne Hunderassen und die
unterschiedliche Behandlung insbesondere im Vergleich mit der Rasse Deutscher
Schäferhund erhebliche Bedenken. Jedenfalls seien aber auch unter Geltung des
LHundG die angegriffenen Nebenbestimmungen ermessensfehlerhaft.

8

In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte die Befristungen in den beiden
Hundehaltungserlaubnissen betreffend „Angie" und „Kira" vom 16. August 2001
sowie die Befristungen in den Befreiungsbescheiden bzgl. „Angie" und „Kira" vom
16. August 2001 aufgehoben. Weiter hat der Beklagte im Hinblick auf den nunmehr
geltenden § 4 Abs. 6 LHundG NRW klargestellt, dass es ausreicht, wenn der Kläger
eine Kopie der jeweiligen Erlaubnis mit sich führt, soweit in den oben genannten
Hundehaltungserlaubnissen und Befreiungsbescheiden der Hinweis enthalten ist,
dass die jeweilige Erlaubnis beim Ausführen der Hunde mitzuführen ist.

9

Daraufhin haben die Parteien übereinstimmend das Verfahren in der Hauptsache
für erledigt, soweit der Kläger seine Klage zunächst auch gegen die Befristungen in
den vier genannten Erlaubnissen gerichtet hatte und soweit er zunächst beantragt
hatte, die hier mit dd. bezeichneten „Auflagen" in den Hundehaltungserlaubnissen
und hier mit bb. bezeichneten „Auflagen" in den Befreiungsbescheiden aufzuheben.
Weiter haben die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für
erledigt erklärt, soweit der Kläger zunächst die Herausgabe des polizeilichen
Führungszeugnisses begehrt hatte, nachdem er in der mündlichen Verhandlung vom
22. Juni 2005 Einsicht in das genannte Führungszeugnis genommen hatte.
Der Kläger beantragt nunmehr,

10

1.	die Haltungserlaubnisse für die Hündinnen „Angie"
und „Kira" jeweils vom 16. August 2001 und den
Widerspruchsbescheid des Landrates des Kreises
S1. vom 25. Januar 2002 insoweit aufzuheben,
als darin jeweils

a.	ein Widerrufsvorbehalt,
c.	die Auflagen,
ff. der Hund/die Hunde müssen an einer reißfesten
Leine geführt werden, die nicht länger als 1,50 m
sein darf und

hh. der Hund darf nur in Begleitung einer
erwachsenen Aufsichtsperson den Garten betreten,

angeordnet worden sind,
2.	die Befreiungen vom Anlein- und Maulkorbzwang für die
Hündinnen „Angie" und „Kira" jeweils vom 16. August
2001 und den Widerspruchsbescheid des Landrates des
Kreises Recklinghausen vom 25. Januar 2002 insoweit
aufzuheben, als darin

a.	ein Widerrufsvorbehalt

angeordnet worden ist,
3.	festzustellen, dass die folgenden als „Auflagen"
bezeichneten Zusätze rechtswidrig sind
a. in den Hundehaltungserlaubnissen für die Hündinnen
„Angie" und „Kira" jeweils vom 16. August 2001:
aa. bei einem Wohnungswechsel ist der Hund/sind
die Hunde bei der bisher zuständigen
Ordnungsbehörde abzumelden;

bb. das Abhandenkommen eines Hundes ist
unverzüglich mitzuteilen;

cc. der Tod und die Abgabe eines Hundes sind
unter Angabe des Todes- bzw. Abgabetages sowie
von Name und Anschrift des neuen Halters
unverzüglich anzuzeigen, der Erlaubnisbescheid ist
der ausstellenden Behörde zurückzugeben;

ee. der Hund/die Hunde darf/dürfen nur solchen
Personen überlassen werden, die das
18. Lebensjahr vollendet haben und körperlich in der
Lage sind, den Hund/die Hunde sicher zu halten;
gg. der Hund/die Hunde kann/können anstelle eines
„echten" Maulkorbes auch eine andere, das Beißen
verhindernde Vorrichtung, z. B. ein Kopfhalfter
tragen, der Maulkorb oder eine andere gleichwertige
Vorrichtung müssen sachgemäß angewendet
werden und auch tatsächlich das Beißen verhindern;

b.	in den Befreiungen vom Anlein- und Maulkorbzwang
für die Hündinnen „Angie" und „Kira" jeweils vom 16.
August 2001:

aa. für die Verlängerung der Genehmigung muss
der Kläger vor Ablauf der Befristung die erfolgreiche
Wiederholung der Verhaltensprüfung /
Begleithundeprüfung nachweisen;

cc. innerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile
auf öffentlichen Straßen und Plätzen sowie in
öffentlichen Verkehrsmitteln darf der Hund nur
angeleint geführt werden,

11

4. die Gebührenfestsetzung in der
Hundehaltungserlaubnis für die Hündin „Angie" vom 16.
August 2001 in Höhe von 180,00 DM und die
Gebührenfestsetzungen in den Befreiungen von der
Anlein- und Maulkorbpflicht für die Hündinnen „Angie" und
„Kira" vom 16. August 2001 über jeweils 50,00 DM
aufzuheben,
5.	...
6. hilfsweise festzustellen, dass sich aus § 3 Abs. 3, § 4
Abs. 1 Satz 1 und § 5 des Landeshundegesetzes nicht
ergibt, dass der Kläger für die Haltung seiner Hunde eine
Erlaubnis und das unangeleinte und maulkorblose Führen
seiner Hunde außerhalb befriedeten Besitztums und
außerhalb geschlossener Ortschaften eine Befreiung
benötigt,

12

7. hilfsweise zum Beweis der Tatsachen,
dass es keine zu aggressivem Verhalten neigende
Hunderassen gibt
und
dass Hunde, die als Mischlinge der in § 3 Abs. 2 LHundG
NRW genannten Rassen gelten,
- bei abstrakter Betrachtungsweise nicht gefährlicher sind
als Hunde anderer Rassen, namentlich der Rasse
Deutscher Schäferhund,
- ihnen insbesondere kein anderes genetisches Potenzial
beziehungsweise Gefährdungspotenzial innewohnte oder
innewohnt, zu einem gefährlichen Hund zu werden, als
Hunden anderer vergleichbarer Rassen, namentlich der
Rasse Deutscher Schäferhund,
dass auch kein größerer Verdacht oder größeres
Besorgnispotenzial gegenüber Hunden vergleichbarer,
nicht aufgelisteter Rassen - namentlich der Rasse
Deutscher Schäferhund - besteht oder bestand, es
handele sich bei Mischlingshunden aus den in § 3 Abs. 2
LHundG NRW genannten Rassen um gefährliche Hunde
und
dass Hunde der Rasse Deutscher Schäferhund im
Verhältnis zu ihrer Population bei Beißvorfällen
vergleichbar häufig auffällig sind wie Mischlingshunde
bzw. Kreuzungen der in § 3 Abs. 2 LHundG NRW
genannten Rassen
ein Sachverständigengutachten einzuholen.

13

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

14

Der Beklagte bezieht sich auf die angegriffenen Bescheide und trägt ergänzend
vor: Er sei zur Anordnung einzelner Nebenbestimmungen bereits durch die LHV
NRW ermächtigt gewesen. Im Übrigen habe eine Abwägung der Interessen des
Klägers mit den öffentlichen Interessen die Beifügung der angeordneten
Nebenbestimmungen geboten. Im Hinblick auf den Anspruch auf Herausgabe des
polizeilichen Führungszeugnisses ist der Beklagte der Auffassung, die Erlangung der
Kenntnis der Daten des Klägers werde durch Herausgabe des polizeilichen
Führungszeugnisses nicht rückgängig gemacht. Das polizeiliche Führungszeugnis
diene im Übrigen der Dokumentation der Zuverlässigkeit des Klägers.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte, der Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie des
Widerspruchsvorgangs des Landrats des Kreises Recklinghausen Bezug
genommen.

16

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt
erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt, entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

17

Die Klage ist mit den Anträgen zu 1. und 2. zulässig, aber nicht begründet.
Statthafte Klageart ist im Hinblick auf den jeweils in den beiden Erlaubnisbescheiden
und den Befreiungsbescheiden vom 16. August 2001 angeordneten
Widerrufsvorbehalt sowie die hier mit ff. und hh. bezeichneten Auflagen in den
beiden Erlaubnisbescheiden vom 16. August 2001 die Anfechtungsklage.
Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - BVerwG -,
BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 - 11 C 2/00 -,
NVwZ 2001, S. 429 - 430, Juris-Dok.,
ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsaktes die
Anfechtungsklage gegeben. Ob diese zur isolierten Aufhebung der
Nebenbestimmung führen kann, ist eine Frage der Begründetheit und nicht der
Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit
offenkundig von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BVerwG, a.a.O., Leitsatz zu 1.).
Damit kommt es nicht mehr auf die früher umstrittene Frage an, ob im Fall
belastender Nebenbestimmungen eines Verwaltungsaktes das Rechtsschutzziel des
Klägers mit der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage zu erreichen ist. Die Kammer
folgt der Rechtsprechung des BVerwG, die für den Kläger im Hinblick auf den
Grundsatz der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 des
Grundgesetzes - GG -) zu einer begrüßenswerten Klarheit führt.
So auch VG Düsseldorf, Urteil vom 12. November 2003
- 18 K 2398/02 -; VG Köln, Urteil vom 16. Oktober 2003
- 20 K 654/02 -, veröffentlicht im Internetportal
www.nrwe.de.

18

Bei sämtlichen Widerrufsvorbehalten und den genannten mit ff. und hh.
bezeichneten Auflagen handelt es sich um Nebenbestimmungen im Rechtssinn (vgl.
§ 36 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwVfG), die eine eigene Regelung und damit nicht bloß
einen Hinweis auf die maßgebliche Rechtslage enthalten. Eine isolierte Aufhebung
ist auch nicht von vornherein offenkundig ausgeschlossen.
Das gemäß §§ 68 ff. VwGO erforderliche Vorverfahren ist ordnungsgemäß
durchgeführt. Es kann dahinstehen, ob die Hundehaltungserlaubnis für die Hündin
„Kira" und der Befreiungsbescheid für die Hündin „Angie" wie die beiden anderen
Bescheide bereits am 19. August 2001 als zugegangen gelten (vgl. § 41 Abs. 2
1. Halbsatz VwVfG), mit der Folge, dass der insoweit beim Beklagten am
27. September 2001 eingegangene Widerspruch verspätet erhoben wäre, § 70
Abs. 1 Satz 1 VwGO. Jedenfalls hat die Widerspruchsbehörde durch eine eigene
Sachentscheidung den Rechtsweg neu eröffnet,
vgl. Kopp/ Schenk, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 70, Rn. 9
m.w.N.
Die Klage mit den Anträgen zu 1. und 2. ist nicht begründet, die angefochtenen
Nebenbestimmungen sind rechtmäßig und verletzten den Kläger nicht in seinen
Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Nebenbestimmungen beruhen auf einer
wirksamen Ermächtigungsgrundlage (1.), sind in formeller Hinsicht rechtmäßig (2.)
und auch materiell nicht zu beanstanden (3.).

19

(1.)
Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der angefochtenen Nebenbestimmungen ist
§ 36 Abs. 1 VwVfG in Verbindung mit § 4 Abs. 4 Satz 1, 2. Halbsatz
(Widerrufsvorbehalte) bzw. 1. Halbsatz (sonstige Auflagen) LHundG NRW und in
Verbindung mit § 5 Abs. 3 Satz 4 LHundG NRW, was die Befreiungsbescheide
betrifft.
Der vorliegende Rechtsstreit ist im Hinblick auf die angefochtenen
Nebenbestimmungen nach dem zum 1. Januar 2003 in Kraft getretenen LHundG
NRW zu beurteilen. Das LHundG NRW ist an die Stelle der LHV NRW getreten, auf
deren Grundlage die Nebenbestimmungen erteilt worden sind. Maßgeblicher
Zeitpunkt für die Beurteilung der Nebenbestimmungen in den vier insoweit
angefochtenen Bescheiden ist nämlich der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung,
mithin der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung.
Zwar ist nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen im Fall der hier vorliegenden
Anfechtungsklage auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, somit auf
den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides abzustellen. Das gilt
jedoch nicht im Fall der Anfechtung eines Dauerverwaltungsaktes, wozu auch die
Nebenbestimmungen zu den Erlaubnissen bzw. zu den Befreiungsbescheiden zu
rechnen sind. Dabei handelt es sich um Verwaltungsakte, die auf Dauer angelegte
Rechtsverhältnisse zur Entstehung bringen und sie ständig aktualisieren. In diesem
Fall ist entsprechend der Verpflichtungssituation hinsichtlich der Beurteilung auf den
Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen.

20

Kopp/ Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Rn. 43
f.

21

Die angefochtenen Nebenbestimmungen sind auch weiter wirksam und nicht
nichtig.
Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 3. Juli 2002,

22

BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2002 - 6 CN 8.01 - DVBl.
2002, S. 1562 ff. (Juris-Dok.),
zur niedersächsischen Verordnung über das Halten gefährlicher Tiere entschieden,
dass der Verordnungsgeber nach gegenwärtigem fachwissenschaftlichem
Erkenntnisstand nicht allein an die Zugehörigkeit eines Hundes zu einer bestimmten
Rasse oder einem bestimmten Typ anknüpfen könne, wenn er auf Grundlage des
allgemeinen Gefahrenabwehrrechts handeln wolle. Ein solches Handeln sei dem
(Landes-)Gesetzgeber vorbehalten. Diese Ausführungen dürften auch für die
nordrhein-westfälische LHV gelten und entsprechend zu deren Nichtigkeit führen.
Indessen führt die - später gerichtlich festgestellte - Nichtigkeit der zu Grunde
liegenden Ermächtigungsgrundlage nicht automatisch zur Nichtigkeit der
Verwaltungsakte, die auf ihrer Grundlage erlassen wurden.

23

Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. 2003, § 44, Rn. 30
mit Verweis u.a. auf BVerwG, Urteil vom 7. Oktober 1964
- VI C 59.63, VI C 64.63 - BVerwGE 19, S. 284 ff., wo ein
ohne Ermächtigungsgrundlage erlassener VA für lediglich
rechtswidrig gehalten wurde.

24

Nichtigkeit besteht nach der gesetzgeberischen Entscheidung in § 44 Abs. 1
VwVfG nur, soweit der Verwaltungsakt an einem besonders schwerwiegenden Fehler
leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände
offensichtlich ist. Es kann dahin stehen, ob die Nichtigkeit der
Ermächtigungsgrundlage einen besonders schwerwiegenden Fehler im Hinblick auf
die am jeweils am 16. August 2001 zu den Bescheiden ergangenen
Nebenbestimmungen darstellt, wofür nicht zuletzt der Grundsatz vom Vorbehalt des
Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes - GG -) spricht. Jedenfalls war ein
solcher Fehler aber nicht offensichtlich im Sinne von § 44 Abs. 1 VwVfG. Denn bis zu
der genannten Entscheidung des BVerwG waren eine Vielzahl erstinstanzlicher
Gerichte und Obergerichte von der Wirksamkeit der entsprechenden nach
Landesrecht erlassenen Verordnungen ausgegangen, so dass der Fehler nicht nach
den im Rahmen von § 44 Abs. 1 VwVfG geltenden Maßstäben,

25

Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. 2003, § 44, Rn.
12,

26

für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen
vertrauten, verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich war.

27

Die Nebenbestimmungen gelten gemeinsam mit den Erlaubnis- und
Befreiungsbescheiden, mit denen sie erlassen worden sind, fort.
Die lediglich rechtswidrigen, jedoch wirksamen und nicht nichtigen
Hundehaltungserlaubnisse für die Hunde „Angie" und „Kira" gelten nach der
Übergangsvorschrift des § 21 Abs. 1 LHundG NRW als Erlaubnisse nach § 4 Abs. 1
LHundG NRW fort. Gleiches gilt für die nach § 6 Abs. 4 LHV NRW erteilten
Ausnahmegenehmigungen, soweit sie die Befreiung von der Maulkorbpflicht
zulassen, § 21 Abs. 2 LHundG NRW. Nach Sinn und Zweck des § 21 LHundG ist
davon auszugehen, dass auch die Befreiungen von der Anleinpflicht als Befreiungen
nach nunmehr § 5 Abs. 3 Satz 1 LHundG NRW fortgelten. In der Übergangsvorschrift
des § 21 Abs. 2 LHundG NRW ist zwar von einer Fortgeltung von ebenfalls nach § 6
Abs. 4 LHV NRW erteilten Befreiungen von der Anleinpflicht nicht die Rede, dennoch
ist von einer Fortgeltung der beiden Befreiungsbescheide unter Einschluss der
Befreiung von den Anleinpflicht auszugehen. Es ist nämlich kein sachlicher Grund
ersichtlich, der es nach dem gesetzgeberischen Willen rechtfertigen würde,
Befreiungen von der Maulkorbpflicht fortgelten zu lassen, auf die selbe Vorschrift
gestützte Befreiungen von der Anleinpflicht aber von dieser Fortgeltung
auszunehmen. Die Verwaltungsvorschriften zum LHundG NRW - VV LHundG NRW -
führen entsprechend in Nr. 21 Abs. 3 aus: „Nach § 21 Abs. 2 Satz 1 gelten
Entscheidungen nach § 6 Abs. 4 LHV NRW zur Befreiung von der Anlein- und/ oder
Maulkorbpflicht als Befreiung nach § 5 Abs. 3 Satz 1 fort, ... . Dies folgt aus dem Sinn
und Zweck der Vorschrift und der Intention des Gesetzgebers, eine weitgehende
Kontinuität im Vollzug zu schaffen....".

28

Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Regelungen des LHundG NRW, hier in
erster Linie des § 4 Abs. 4 LHundG NRW, bestehen nicht, so dass eine Vorlage des
LHundG NRW an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 GG nicht in Betracht
kommt.
Zunächst ist die Einschätzung des Gesetzgebers von Hunden als gefährlich auf
Grund ihrer Zugehörigkeit zu bestimmten Rassen nicht zu beanstanden. Diese
Einschätzungsmöglichkeit des Gesetzgebers beruht auf seiner Kompetenz,
Maßnahmen der Gefahrenvorsorge zu ergreifen.

29

Vgl. Bundesverfassungsgericht - BVerfG -, Urteil vom
16. März 2004 - 1 BvR 1778/01 -, NVwZ 2004, S. 216 - 226
(Juris-Dok.); BVerwG, Beschluss vom 10. November 2004 -
6 BN 3/04 -. (Juris-Dok.); Oberverwaltungsgericht für das
Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Beschlüsse vom
3. November 2004 - 5 A 4614/03 -, 20. Oktober 2004 - 5 A
16/04 und vom 5. März 2004 - 5 B 2640/03 -, NVwZ-RR
2004, S. 489 - 490 (Juris-Dok.), Bayerischer VGH,
Entscheidung vom 15. Juli 2004 - Vf.1-VII-03 -, NVwZ-RR
2005, S. 176 - 181 (Juris-Dok.); VG Düsseldorf, Urteile vom
12. November 2003 - 18 K 2419/01 und 2398/02; VG Köln,
Urteil vom 16. Oktober 2003 - 20 K 654/02 - letztgenannte
drei Entscheidungen veröffentlicht im Internetportal
www.nrwe.de.

30

Die Gefährlichkeit eines Hundes kann - neben anderen Faktoren - durch
rassebedingte Anlagen jedenfalls mitverursacht sein, so dass der Gesetzgeber, wenn
er tatsächliche Anhaltspunkte für eine auch rassebedingte Gefährlichkeit hat, seine
für notwendig erachteten Eingriffsnormen typisierend an die Zugehörigkeit eines
Hundes zu seiner bestimmten Rasse anknüpfen kann. Bestimmte Hunderassen
können, genetisch bedingt, wenn auch möglicherweise nur im Zusammenwirken mit
anderen Faktoren, eher gefährlich sein als andere Rassen. Auch wenn die
Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts („Gefahr") im Bereich der Hundehaltung
von einer Vielzahl von Faktoren abhängt, wie etwa Zuchtmerkmalen des Hundes,
Erziehung, Ausbildung und Haltung des Hundes, situationsbedingten Einflüssen und
nicht zuletzt der Zuverlässigkeit und Sachkunde des Hundehalters, ist der
Gesetzgeber auch bei einer gewissen Unsicherheit über die Gefahrenursachen
befugt, die von ihm für notwendig erachteten Eingriffsbefugnisse der Verwaltung in
Anknüpfung an die wenigstens als mitursächlich erkannte Gefährlichkeit bestimmter
Hunderassen schaffen. Der zu fordernde Grad der Wahrscheinlichkeit des
Schadenseintritts ist dabei um so stärker herabgesetzt, als - wie hier - hochrangige
Rechtsgüter wie Leben und körperliche Unversehrtheit von Menschen auf dem Spiel
stehen.
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 16. März 2004, a.a.O.,
bereits zu dem Problem, dass einzelne Hunderassen, wie insbesondere die Rassen
der beiden hier in Streit stehenden Hunde, tatsächlich im Hinblick auf angeborene
Verhaltensbereitschaften ein Potenzial zur Erzeugung gefährlicher Hunde darstellen,
ausführlich Stellung genommen. Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung auf
die dortigen Ausführungen einschließlich der tatsächlichen Feststellungen und
einschließlich der Maßgaben an den (jeweiligen) Gesetzgeber, die weitere
Entwicklung zu beobachten, Bezug genommen.

31

Aber auch unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz
sind die Vorschriften des LHundG NRW nicht zu beanstanden.
Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht darin zu sehen, dass der Gesetzgeber
Hunde anderer Rassen, wie etwa den Deutschen Schäferhund, nicht von vornherein,
d.h. mit Erlass des LHundG NRW als Hund im Sinne von § 3 Abs. 2 oder § 10 Abs. 1
LHundG NRW mit den sich anschließenden, gesetzlich gewollten Folgen ansieht.
Die auch die rechtssetzende Gewalt bindende Vorschrift des Art. 3 Abs. 1 GG
verlangt keine schematische, sondern eine angemessene Gleichbehandlung.
Gleiches ist gleich und Verschiedenes nach seiner Eigenart zu behandeln.
Unterscheidungen dürfen nur nach sachlichen Gesichtspunkten vorgenommen
werden. Dabei belässt der Gleichheitssatz des Grundgesetzes dem Gesetzgeber
grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum. Der Gesetzgeber kann unter
mehreren in der Sache konkurrierenden rechtspolitischen Gesichtspunkten wählen.

32

BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 1953, Az.: 1 BvR
323/51, 1 BvR 195/51, 1 BvR 138/52, 1 BvR 283/52, 1 BvR
319/52 - BVerfGE 3, 182 -.

33

Gemessen an diesen Maßstäben lässt sich eine ungerechtfertigte
Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte durch den Gesetzgeber des LHundG
NRW nicht feststellen. Im Hinblick auf die Aufnahme bestimmter Hunderassen in die
Vorschriften der §§ 3 Abs. 2 und 10 Abs. 1 LHundG NRW mit im wesentlichen
gleichen Folgen einerseits und die Nichtaufnahme anderer Hunderassen wie etwa
den Deutschen Schäferhund andererseits liegen sachliche Gründe vor, die den
Gesetzgeber zum Erlass der vom Kläger angegriffenen Regelungen des LHundG
NRW berechtigten.
Zunächst ist dem Gesetzgeber im Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzes ein
materieller Prognosespielraum eingeräumt, von dem er in zutreffender Weise
Gebrauch gemacht hat. Die Aufnahme bestimmter Hunderassen in das LHundG
NRW geht dabei zurück auf die gewonnenen Erfahrungen der Anwendung der
Regelungen der LHV NRW. Im Vergleich zur LHV NRW hat der Gesetzgeber des
LHundG NRW die als gefährlich geltenden Hunderassen deutlich reduziert. Die
Aufnahme der derzeit in § 3 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 LHundG geregelten
Hunderassen geht u.a. zurück auf Beratungen der Ständigen Konferenz der
Innenminister und -senatoren der Länder (IMK) sowie verschiedener Arbeitskreise
der IMK aus dem zweiten Halbjahr des Jahres 2001.
Im Rahmen einer vorliegenden Ungleichbehandlung ist auch deren Grad zu
berücksichtigen. Ist dieser gering, so ist andererseits der gesetzgeberische
Spielraum weiter zu sehen. Das ist hier der Fall. Den als gefährlich eingestuften
Hunden von der Größe her vergleichbare Hunde, wie der Deutsche Schäferhund
fallen wegen ihrer Größe regelmäßig unter die Vorschrift des § 11 LHundG NRW.
Damit besteht für solche „großen Hunde" dann zwar keine Erlaubnispflicht (§ 4 Abs.
1 LHundG NRW) mit dem Erfordernis des Nachweises eines besonderen privaten
Interesses an der Hundehaltung (§ 4 Abs. 2 LHundG NRW). Bestimmte
Haltungsvoraussetzungen, wie die formale Kennzeichnung des Hundes, der
Nachweis des Abschlusses einer Haftpflichtversicherung und insbesondere der
Nachweis der Zuverlässigkeit und der Sachkunde des Hundehalters, gelten jedoch
auch für die Haltung großer Hunde. Mit letztgenannter Anforderung ist der
Gesetzgeber auch der verbreiteten Forderung von Kritikern hundehaltungsrechtlicher
Regelungen nachgekommen, hinsichtlich von Hunden ausgehender Gefahren, sei in
erster Linie auf die Halter von Hunden und erst in zweiter Linie auf die Tiere selbst
abzustellen.
Bei Ungleichbehandlung verschiedener Hunderassen durfte der Gesetzgeber auch
Gesichtspunkte der Praktikabilität und Verwaltungseffizienz berücksichtigen, ohne
dass solche Gesichtspunkte allein entscheidende Kriterien für die Rechtfertigung der
Ungleichbehandlung sein dürfen. Nicht jede in der Theorie wünschenswerte Lösung
ist praktisch zu verwirklichen. Das gilt in besonderem Maße im Hinblick auf die
Hunderasse „Deutscher Schäferhund", von der laut Berichtsbogen des Ministeriums
für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes
Nordrhein-Westfalen - MUNLV - im Jahre 1993 über 35.000 Hunde nebst mehr als
17.000 Mischlingen gegenüber gut 21.000 sämtlichen nach dem LHundG NRW als
gefährlich geltenden Hunden registriert waren.
Weiter durfte der Gesetzgeber auch die Akzeptanz von Hunderassen in der
Bevölkerung berücksichtigen, was namentlich für die Rasse „Deutscher
Schäferhund" gilt. Auf Grund der weiten Verbreitung von Hunden der letztgenannten
Rasse - in Nordrhein-Westfalen besteht ein Verhältnis von einem Schäferhund bzw.
Schäferhundmischling zu ca. 330 Personen - ist das von ihnen ausgehende
Gefährdungspotenzial aus der Sicht des Gesetzgebers eher beherrschbar. Durch die
geringere subjektive Bedrohung neigt der einzelne bei einer Begegnung mit einem
Schäferhund möglicher Weise zu einer besonnereren Reaktion, sei es aus selbst
gewonnener Erfahrung im Umgang mit Hunden dieser Rasse, sei es auch aus
subjektiven, jedoch objektiv nicht nachvollziehbaren Gründen.
Schließlich steht dem Gesetzgeber bei der Einschätzung der Gefahrenprognose
auch ein zeitlicher Spielraum zu, um die Richtigkeit seiner Entscheidung im Hinblick
auf die Anknüpfung der Gefährlichkeit an einzelne Hunderassen und im Hinblick auf
die erfolgte Auswahl bestimmter Hunderassen zu überprüfen. Eine solche zeitliche
Prärogative muss vor dem Hintergrund bislang noch bestehenden erheblicher
Unsicherheit im Umgang mit verschiedenen Hunderassen bestehen. Wo eine
derartige Unsicherheit wegen der andererseits gefährdeten Rechtsgüter von
überragendem Gewicht das Tätigwerden des Gesetzgebers gebietet, sind diesem in
zeitlicher Hinsicht Pflichten zur Selbstkontrolle auferlegt. Die danach zu bestimmende
Frist muss einerseits dem Umstand der Unsicherheit gesetzgeberischer Erkenntnis
Rechnung tragen und darf andererseits nicht so knapp bemessen sein, dass eine
tatsächliche Selbstkontrolle mangels neuer Erkenntnisse sinnlos oder gar unmöglich
wäre. Diesen Anforderungen ist der Landesgesetzgeber durch die in § 22 LHundG
NRW vorgesehene Verpflichtung, nach einem Erfahrungszeitraum von fünf Jahren
die Auswirkungen des LHundG NRW zu überprüfen, nachgekommen.
Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber diesen selbst auferlegten
Verpflichtungen nicht nachkommen wollte, bestehen nicht. Ein von den
Prozessbevollmächtigten des Klägers vorgelegtes Schreiben des MUNLV vom
3. Dezember 2002, in dem die Veranlassung einer Studie zum Beißverhalten von
Hunden für nicht notwendig erachtet wird, betrifft noch die Rechtslage unter Geltung
der LHV NRW. Inzwischen ist vom MUNLV ein Berichtsbogen für das Jahr 2003 mit
Beißvorfällen und sonstigen Vorfällen von Hunden, differenziert nach einzelnen
Hunderassen im Sinne von § 3 Abs. 2, § 3 Abs.3, § 10 Abs. 1 und § 11 Abs. 1
LHundG NRW herausgegeben worden. Ob es im Rahmen der nach § 22 LHundG
bestehenden Verpflichtungen am Ende des auferlegten Fünfjahreszeitraums
ausreichen wird, diese jährlichen Berichtsbögen auszuwerten, braucht derzeit nicht
abschließend festgestellt zu werden. Möglicher Weise sind auch weitere Kriterien in
die Untersuchungen einzubeziehen, wie etwa die Qualität der Beißvorfälle, d.h. etwa
das Beißverhalten und die herbeigeführte Schadensfolge sowie die im Einzelfall
bestimmenden gefahrauslösenden Faktoren, also etwa die Eigenarten des jeweiligen
Hundes, die Zuverlässigkeit des Halters, das Verhalten des Opfers und etwaige
Besonderheiten der jeweiligen Situation.
Jedenfalls sind angesichts dieses dem Gesetzgeber innerhalb vernünftiger Grenzen
eingeräumten zeitlichen Prognosespielraums einzelne Erhebungen und
Stellungnahmen für die Frage der Verfassungsmäßigkeit unerheblich, wenn auch der
Gesetzgeber diese bei der anstehenden Überprüfung des von ihm verantworteten
Gesetzes ggf. mitzuberücksichtigen haben wird. Das gilt auch für den Fall, dass sich
aus zwischenzeitlich vorgelegten Statistiken, wie - nach der Behauptung des
Klägers - etwa aus einer Erhebung des Deutschen Städtetages in den Jahren 1991
bis 1995, ergeben sollte, dass Hunde bestimmter nicht unter die §§ 3 oder 10
LHundG NRW fallender Rassen überproportional häufig an Beißvorfällen beteiligt
sind. Es sei an dieser Stelle indessen darauf hingewiesen, dass nach dem
Berichtsbogen des MUNLV für das Jahr 2003 von den 10.089 nach § 3 Abs. 2
LHundG NRW registrierten Hunden 50 Beißvorfälle gegenüber Menschen (0,50 %)
und 145 gegenüber Tieren (1,44 %) ausgingen. Die entsprechend von Hunden etwa
der Rasse Deutscher Schäferhund ausgehenden Vorfälle betrugen demgegenüber
nur 0,33 % und 0,68 %.
Danach musste das Gericht dem hilfsweise gestellten Beweisantrag des Klägers
nicht nachgehen.
Die vom Kläger unter Beweis gestellten Tatsachen sind im vorliegenden Verfahren
nicht erheblich.
Die behauptete Tatsache, dass es keine zu aggressivem Verhalten neigenden
Hunderassen gibt, ist nicht erheblich, weil die beiden Hunde des Klägers als Pitbull-
Mischling und als American-Staffordshire-Terrier-Mischling von Rassen mit solchen
Eigenschaften abstammen, die im Zusammenwirken mit anderen Faktoren
Regelungen des (Ordnungs-)Gesetzgebers rechtfertigen, wobei dem Gesetzgeber
die Pflicht auferlegt ist, die weitere Entwicklung zu beobachten und der
Landesgesetzgeber dieser Verpflichtung durch die Aufnahme des § 22 LHundG
NRW bereits nachgekommen ist.
Die behaupteten Tatsachen zu Fragen der Vergleichbarkeit von Mischlingen im
Sinne des § 3 Abs. 2 LHundG NRW mit sonstigen Hunderassen, namentlich der
Rasse Deutscher Schäferhund, sind nicht erheblich, weil der Gesetzgeber auf Grund
des ihm zur Verfügung stehenden zeitlichen Prognosespielraums auch hier die
Entwicklung der Erkenntnisse zu einzelnen Hunderassen vor einer Neubewertung
seines Gesetzes abzuwarten berechtigt ist.
(2.)
Die Nebenbestimmungen sind in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden.
Zwar ist der Kläger vor Erlass der Erlaubnisse und Befreiungsbescheide mit den ihn
belastenden Nebenbestimmungen nicht in einer § 28 Abs. 1 VwVfG entsprechenden
Weise angehört worden. Eine solche Anhörung wäre im Hinblick auf die belastenden
Nebenbestimmungen, die einer Anfechtung mit der Anfechtungsklage zugänglich
sind, auch notwendig gewesen,
vgl. Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. 2003, § 28, Rn. 26.
Indessen ist der Anhörungsmangel mit der Durchführung des
Widerspruchsverfahrens im Sinne von § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt worden. Dem
kann der Kläger nicht entgegenhalten, eine solche Heilung liege nicht vor, weil dann
eine Kostenentscheidung nach § 80 Abs. 1 Satz 2 VwVfG hätte ergehen müssen.
Abgesehen davon, dass der Anwendungsbereich des § 80 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
nicht eröffnet sein dürfte, weil der Widerspruch des Klägers nicht bloß wegen der
Unbeachtlichkeitsregel des § 45 VwVfG erfolglos blieb, tritt die
Unbeachtlichkeitsfolge des § 45 Abs. 1 VwVfG unbeschadet einer möglicher Weise
unrichtigen Kostenentscheidung im Sinne von § 80 Abs. 1 VwVfG ein.
Soweit der Kläger rügt, es mangele im Hinblick auf die Nebenbestimmungen bereits
in formeller Hinsicht an der nach § 39 VwVfG erforderlichen Begründung, ist - sofern
sich eine Begründung nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG wegen Offenkundigkeit der
Gründe nicht von vornherein erübrigte -,
OVG NRW, Beschluss vom 3. November 2004 - 5 A
4614/03 -,
auch diese jedenfalls im Widerspruchsbescheid nachgeholt worden, so dass ein
solcher Fehler nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG ebenfalls unbeachtlich bliebe.

34

(3.)
Die den Erlaubnis- und Befreiungsbescheiden beigefügten Widerrufsvorbehalte sind
auch inhaltlich rechtmäßig. Nach § 4 Abs. 4 Satz 1, 2. Halbsatz LHundG NRW soll
die Erlaubnis für die Haltung eines gefährlichen Hundes und in Verbindung mit der
Vorschrift des § 5 Abs. 3 Satz 4 LHundG NRW auch der in § 5 Abs. 3 LHundG
genannte Befreiungsbescheid unter dem Vorbehalt des Widerrufs erteilt werden.
Durch die gesetzliche Soll-Regelung ist dem Beklagten im Hinblick auf die Beifügung
eines Widerrufsvorbehaltes zu den genannten Bescheiden kein Ermessensspielraum
eingeräumt. Die Hundehaltungserlaubnis ist nur dann ohne Widerrufsvorbehalt zu
erteilen, wenn ein atypischer Fall vorliegt. Die Widerspruchsbehörde hat im
Widerspruchsbescheid ausgeführt, durch die Aufnahme des Widerrufsvorbehalts
solle dem Erlaubnisinhaber verdeutlicht werden, dass er kein Vertrauen auf den
Fortbestand der Erlaubnis haben könne. Bei dieser Begründung handelt es sich
indessen nicht um Darlegungen zur Frage, ob ein atypischer Fall vorliegt, der die
Erteilung einer Hundehaltungserlaubnis ohne einen Widerrufsvorbehalt rechtfertigte.
Solche Erwägungen sind - anders als Erwägungen zur Ausübung des Ermessens
jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn die Behörde gerade vom Vorliegen eines
typischen Falles ausgeht, der keine von der gesetzlichen Regelaussage
abweichende Rechtsfolge rechtfertigt. Es entspricht gerade dem Wesen einer „Soll"-
Vorschrift, der gesetzesanwendenden Behörde für den gesetzlichen Regelfall eine
Erleichterung dadurch zu verschaffen, dass sie anders als bei Ermessensvorschriften
im Fall des Vorliegens der Regel von umfangreichen Darlegungen dazu befreit ist, ob
nicht ein von der Regel abweichender Fall vorliegt.
Entgegen der Entscheidung des VG Düsseldorf, a.a.O., ist der Widerrufsvorbehalt
auch nicht deshalb rechtswidrig, weil sich aus seiner Formulierung ergäbe, dass er
frei widerruflich sei. Ein im Verwaltungsakt selbst vorbehaltener Widerruf darf aus
Gründen des Vertrauensschutzes nur aus Gründen erfolgen, die im Rahmen der
Zwecke liegen, auf Grund derer der Grundverwaltungsakt erlassen worden ist. Davon
gehen etwa auch die VV LHundG NRW in Nr. 4.4.1. Abs. 3 aus. Aus der
Formulierung „unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs" ergibt sich noch
nicht, dass der Beklagte etwa entgegen den ihn bindenden VV LHundG NRW die
Haltungserlaubnisse und Befreiungsbescheide für frei, d.h. ohne das Vorliegen von
Widerrufsgründen für widerrufbar hält. Mag die Formulierung „jederzeit" im Hinblick
auf die Anforderungen an die Ausübung des Widerrufs auch ungeschickt sein, so ist
im Zusammenspiel mit der im Widerspruchsbescheid gegebenen Begründung, der
Kläger solle kein Vertrauen auf den Fortbestand der Erlaubnis herleiten können,
deutlich, dass mit der Formulierung „jederzeit" dem Wortsinn entsprechend ein
zeitliches und nicht ein konditionales Element angesprochen ist.

35

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. November 2004 - 5
A 4614/03 -.

36

Die Verpflichtung, den jeweiligen Hund an einer maximal 1,5 Meter langen,
reißfesten Leine zu führen (Auflage ff.), ist inhaltlich rechtmäßig. Nach § 4 Abs. 4
Satz 1, 1. HS LHundG NRW kann die Hundehaltungserlaubnis u.a. mit Auflagen
versehen werden.
Dabei gilt es zunächst klarzustellen, dass die Anordnung der Anleinpflicht im
vorliegenden Fall zur Zeit nur gilt, soweit bestimmte Örtlichkeiten in den
Befreiungsbescheiden vom 16. August 2001 von der Befreiung von der Anleinpflicht
ausgenommen sind. Die Widerspruchsbehörde hat zur Begründung der Beifügung
der o.g. Verpflichtung ausgeführt, durch die genannte Auflage könnten die von
Hunden ausgehenden Gefahren für die Gesundheit und das Leben von Menschen
und das subjektive Sicherheitsgefühl vieler Menschen erheblich verstärkt werden.
Das Risiko spontaner und unkontrollierbarer Aggressionen werde vermindert.
Diese Erwägungen sind im Hinblick auf die von gefährlichen Hunden ausgehenden
Gefahren nicht zu beanstanden. Durch die angeordnete Maximallänge der Leine von
1,50 Meter wird diesen Situationen hinreichend Rechnung getragen.
Die Auflage entspricht dem Zweck des LHundG NRW, wie er insbesondere in § 5
Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW zum Ausdruck kommt und konkretisiert diese Vorschrift
lediglich.
So auch OVG NRW, Beschluss vom 3. November 2004 - 5
A 4614/03 - und VG Köln, a.a.O.; anderer Ansicht ist das
VG Düsseldorf, a.a.O..

37

Die Anordnung der Begleitung der Hunde im Garten des Klägers durch eine
erwachsene Aufsichtsperson (Auflage hh.) ist ebenfalls in inhaltlicher Hinsicht
rechtmäßig.
Die Begründung für die Erteilung dieser Auflage wird durch die Formulierung der
Auflage selbst gegeben, indem auf die geringe Höhe der Umzäunung des Gartens
des Klägers hingewiesen wird. Diese Umzäunung könnte von den Hunden „Angie"
und „Kira" des Klägers übersprungen werden.
Die Anordnung der Auflage dient der Sicherstellung der Einhaltung der Pflichten aus
§ 5 Abs. 1 LHundG NRW.

38

Soweit der Kläger mit seinem Antrag zu 3. die Feststellung begehrt, dass die hier
mit aa., bb., cc., ee., und gg. bezeichneten „Auflagen" in den
Hundehaltungserlaubnissen und die mit aa. und cc. bezeichneten „Auflagen" in den
Befreiungsbescheiden rechtswidrig sind, ist die Klage zulässig, aber nicht begründet.
Bei den genannten „Auflagen" handelt es sich nicht um Auflagen im Rechtssinn (vgl.
§ 36 VwVfG), sondern lediglich um Hinweise auf die Rechtslage im maßgeblichen
Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung. Die in den Auflagen aa., bb. und cc. der
Erlaubnisbescheide angeordneten Mitteilungspflichten ergeben sich nunmehr aus
der Vorschrift des § 8 Abs. 1 LHundG NRW. Die Auflage ee. aus den
Erlaubnisbescheiden über die Möglichkeit der Überlassung der Hunde an andere
Personen entspricht § 5 Abs. 4 Satz 2 LHundG. Die Regelung über die
Maulkorbpflicht (Auflage gg.) aus den Erlaubnisbescheiden ergibt sich aus § 5 Abs. 2
Satz 3 LHundG NRW.
Der Verweis auf die Ablegung einer Verhaltensprüfung/ Begleithundeprüfung in den
als Auflage aa. bezeichneten Regelungen der Befreiungsbescheide ergibt sich aus
§ 5 Abs. 3 Abs. 3 LHundG in Verbindung mit § 3 der Durchführungsverordnung zum
LHundG NRW - DVO LHundG NRW -. Die Einschränkung in den
Befreiungsbescheiden, dass die Hunde innerhalb im Zusammenhang bebauter
Ortsteile auf öffentlichen Straßen und Plätzen sowie in öffentlichen Verkehrsmitteln
nur angeleint geführt werden dürfen, ergibt sich aus § 5 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung
mit § 2 Abs. 2 LHundG, wonach die Befreiung nach § 5 Abs. 3 LHundG NRW für die
in § 2 Abs. 2 LHundG genannten Bereiche nicht erteilt werden kann.
Mangels Regelungswirkung der danach nur als Hinweise zu beurteilenden Zusätze in
den vier Bescheiden wäre eine gegenüber der Feststellungsklage grundsätzlich
vorrangig zu erhebende Anfechtungsklage nicht statthaft. Der Kläger hat diesem
Umstand Rechnung getragen, indem er den zunächst angekündigten
Anfechtungsantrag insoweit in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2005 in
einen Feststellungsantrag umgestellt hat. Soweit darin eine Klageänderung zu sehen
ist, ist diese jedenfalls wegen Sachdienlichkeit zulässig, § 91 Abs. 1 VwGO.
Die Klage ist indessen nicht begründet. Das Feststellungsbegehren des Klägers
greift nicht durch, weil wegen der Rechtmäßigkeit der genannten Hinweise das von
ihm angegriffene Rechtsverhältnis besteht. Die angegriffenen Hinweise sind lediglich
Wiederholungen der sich bereits aus dem LHundG NRW ergebenden
Verpflichtungen. Die Vorschriften des LHundG NRW sind aber - wie bereits dargelegt
- nicht zu beanstanden.

39

Die Klage ist mit ihrem Antrag zu 4. als Anfechtungsklage zulässig, aber nicht
begründet. In Streit stehen Gebühren für die Erteilung der Hundehaltungserlaubnis
für den Hund „Angie" in Höhe von 180,- DM (92,03 Euro) sowie Gebühren von
jeweils 50,- DM (25,56 Euro) für die Befreiungsbescheide jeweils für die Hunde
„Angie" und „Kira".
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der
Gebührenfestsetzungen ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, mithin
der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids. Dies ergibt sich aus den
allgemeinen, für die Anfechtungsklage geltenden prozessualen Grundsätzen. Zu
keinem anderen Ergebnis führt das dem zu beurteilenden Rechtsverhältnis zu
Grunde liegende materielle Rechtsverhältnis. Bei der Gebührenfestsetzung, die als
Gegenleistung für eine Amtshandlung erfolgt (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 des
Gebührengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - GebG - für den Fall der
Verwaltungsgebühren) und die der Entstehung der Kostenschuld nach § 11 GebG
folgt, handelt es sich nicht um einen Dauerverwaltungsakt, der einen anderen
Beurteilungszeitpunkt nahe legte.
Anderer Ansicht VG Köln, a.a.O., mit der Begründung, eine
rechtswidrige Gebühr müsste sofort erneut erhoben
werden, wenn diese Erhebung nunmehr rechtmäßig
geworden wäre.

40

Die Gebührenfestsetzung ist zunächst nicht deshalb rechtswidrig, weil wegen der
angenommenen Nichtigkeit der LHV NRW keine Pflicht des Klägers bestand, für das
Halten seiner Hunde eine Erlaubnis und für ihr maulkorbloses und unangeleintes
Führen eine Befreiung einzuholen.
Gebührenauslösender Tatbestand ist nicht die abstrakt-gesetzlich bestehende
Erlaubnispflicht (bzw. gerade nicht bestehende Erlaubnispflicht), sondern eine
besondere öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit (Amtshandlung) nach § 1 Abs. 1
Nr. 1 GebG. Bei der vom späteren Gebührenschuldner veranlassten Leistung handelt
es sich um die von der Verwaltung zu treffende Entscheidung (AVwVGebG NRW zu
1.1.1.). Das ist im vorliegenden Fall die Entscheidung über die Anträge des Klägers
auf und dann maßgeblich die Erteilung von Hundehaltungserlaubnissen bzw.
Befreiungen.
Weiter ist die Gebührenfestsetzung nicht deshalb rechtswidrig, weil die nach der LHV
NRW erteilten Erlaubnisse bzw. Befreiungen wegen Fehlens einer
Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig - nicht aber nichtig - waren.
Zwar entsteht die Gebührenschuld nur bei einer rechtmäßigen Amtshandlung. Im
vorliegenden Fall waren die erteilten Erlaubnisse und Befreiungen zunächst deshalb
rechtswidrig, weil sie auf einer nichtigen Ermächtigungsgrundlage beruhten. Wird
jedoch eine rechtwidrige Amtshandlung, die - wie hier - nicht nichtig ist, später
bestandskräftig, fällt die Gebühr an. Die Gebühr fällt nur dann nicht an, wenn die
nicht bestandskräftige, rechtswidrige Entscheidung von der Behörde oder dem
Gericht später aufgehoben wird; außerdem dürfte eine Gebührenentscheidung in
Kenntnis der Rechtswidrigkeit nicht mehr ergehen.
Susenberger, Gebührengesetz für das Land NRW,
Kommentar, Wiesbaden 2000, Erläuterungen zu § 1,
Nr. 13; Schlabach, Verwaltungskostenrecht, Stand:
30. Lieferung, August 2004; Kommentar zu § 1 VwKostG,
Rn. 14.
Eine Aufhebung der im maßgeblichen Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung
rechtswidrigen Bescheide ist indessen nicht erfolgt. Die Bescheide sind in dem
Umfang, auf den sich die Entstehung der Gebühr erstreckt, nicht angefochten
worden, sondern nur, soweit sie belastende Nebenbestimmungen enthalten.
Damit ist die Festsetzung der Gebühr dem Grunde nach nicht zu beanstanden, die
sonstigen Voraussetzungen nach dem GebG liegen vor. Ein in derartigen Fällen der
Bestandskraft eines rechtswidrigen Grundverwaltungsaktes in Betracht zu ziehendes
Absehen von der Gebührenerhebung nach § 14 Abs. 2 GebG,
so VG Köln, a.a.O.,
scheidet vorliegend deshalb aus, weil die Rechtswidrigkeit nicht offenkundig war, was
ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 14 Abs. 2 GebG ist.
Die auf die Tarifstelle 30.5 der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung
- AVwGebO - gestützten Gebührenfestsetzungen sind auch der Höhe nach richtig
erfolgt. Die seit dem 30. Mai 2001 geltende Fassung der AVwGebO sah nach den
Tarifstellen 18a.1.1 für die Entscheidung über einen Antrag auf Erteilung einer
Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 LHV NRW eine Gebühr von 180,- DM vor, nach Tarifstelle
18a.1.5 war für die Entscheidung über die Erteilung einer Ausnahme nach § 6 Abs. 4
Satz 1 LHV NRW eine Gebühr von 50,- DM vorgesehen.
Diese Fassung der AVwGebO und die genannten Tarifstellen waren für die
Beurteilung der Gebühren im vorliegenden Verfahren zu Grunde zu legen.
Entscheidend für die Festsetzung einer bestimmten Gebühr unter Zuordnung der
gebührenpflichtigen Amtshandlung zu einer bestimmten Tarifstelle nach der
AVwGebO ist die Entstehung der Gebühr. Diese entsteht dem Grunde nach gemäß
§ 11 Abs. 1 Satz 1 GebG mit dem Eingang des Antrags bei der Behörde, der Höhe
nach mit Beendigung der gebührenpflichtigen Amtshandlung. Die danach
entscheidende Beendigung der gebührenpflichtigen Amtshandlung liegt im Erlass der
vier in Streit stehenden Bescheiden am 16. August 2001.
Auf Grund der Höhe der festgesetzten Gebühren, die genau den von den
maßgeblichen Tarifstellen 18a vorgesehenen Gebühren entsprechen, war erkennbar,
dass die Gebühren in Übereinstimmung mit den richtiger Weise anzuwendenden
Tarifstellen 18a der AVwGebO festgesetzt werden sollten.
Die Nennung der mit Tarifstelle 30.5 insoweit unrichtigen Ermächtigungsgrundlage
führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Gebührenfestsetzungen, da sich die richtige und
zur Verfügung stehende Ermächtigungsgrundlage ohne weiteres aus dem Gesetz
ergibt.

41

Der weiter hilfsweise gestellte Feststellungsantrag zu 5. ist zulässig als
Feststellungsantrag nach § 43 Abs. 1 1. Alt. VwGO.
Zwar kann der Kläger im Feststellungswege nicht die Gültigkeit von Normen eines
formellen Gesetzes überprüfen lassen,
Kopp/ Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 43, Rn. 14.
Im vorliegenden Fall begehrt der Kläger aber gerade die Feststellung des Bestehens
oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, nämlich das Bestehen der
Verpflichtung, für die Haltung seiner Hunde eine Erlaubnis und für das unangeleinte
und maulkorblose Führen seiner Hunde eine Befreiung einzuholen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 1972 - I C 33.68 -,
BVerwGE 38, S. 247 ff. zu einem ähnlich gelagerten Fall
eines Streits über eine gesetzlich angeordnete
Erlaubnispflicht; BVerfG, Beschluss vom 18. Januar 2000 -
1 BvR 1329/00 und 1 BvR 1345/00 -, NVwZ 2000, S. 1407
- 1408 (Juris-Dok.).

42

Das erforderliche Feststellungsinteresse als jedes Interesse rechtlicher,
wirtschaftlicher oder ideeller Art entfällt nicht bereits deshalb, weil dem Kläger die
Genehmigungen, deren Erfordernis er gerade angreift, auf der Grundlage der LHV
NRW erteilt worden sind und nach der Übergangsvorschrift des § 21 Abs. 1 und 2
LHundG NRW auch weiter fortgelten. Die Bescheide sind nämlich mit belastenden
Nebenbestimmungen ergangen, wobei nach Aufhebung der Befristungen in erster
Linie noch der jeweilige Vorbehalt des Widerrufs zu nennen ist. Im Fall der möglichen
Ausübung des Widerrufsrechts durch den Beklagten ist der Kläger erneut durch das
Erfordernis, eine Erlaubnis einzuholen, beschwert.
Indessen ist die von der Klägerin begehrte Feststellung in der Sache
ausgeschlossen. Die Pflicht der Klägers, für die Haltung seiner Hunde eine Erlaubnis
einzuholen, ergibt sich aus § 4 Abs. 1 LHundG NRW. Die Verpflichtung, seine Hunde
ohne das Vorliegen einer Befreiung nur angeleint und mit Maulkorb zu führen, ergibt
sich aus § 5 Abs. 2 LHundG NRW. Die Vorschriften des LHundG NRW sind aber
- wie bereits dargelegt - nicht zu beanstanden.

43

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf den §§ 154 Abs.1 und 161 Abs. 2
VwGO.
Mit den Hauptanträgen zu 1. bis 4. und dem hilfsweise geltend gemachten
Feststellungsantrag zu 5. ist der Kläger in vollem Umfang unterlegen.
Was die Erledigung des Herausgabeanspruchs auf das polizeiliche Führungszeugnis
betrifft, entspricht es billigem Ermessen, dem Kläger die Kosten des Verfahrens in
voller Höhe aufzuerlegen. Denn er verfolgt sein Begehren nicht weiter, nachdem er in
der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2005 Einsicht genommen hat. Im Übrigen
wäre die Klage insoweit mit hoher Wahrscheinlichkeit erfolglos geblieben, weil sich
aus den nunmehr maßgeblichen Regelungen des § 7 Abs. 3 LHundG NRW sowie
§ 30 Abs. 1, 5 und § 31 des Bundeszentralregistergesetzes ergibt, dass die Behörde
ein vorzulegendes Führungszeugnis jedenfalls für den Zeitraum der Wirksamkeit
einer erteilten hundehaltungsrechtlichen Erlaubnis nicht herauszugeben verpflichtet
ist.
Im Hinblick auf den im Übrigen erledigten Teil des Rechtsstreits entspricht es billigem
Ermessen, den Beteiligten die Kosten des Verfahrens insoweit jeweils zur Hälfte
aufzuerlegen. Dabei war zu berücksichtigen, dass der Beklagte einerseits dem
Begehren des Klägers teilweise nachgekommen ist, indem er erklärt hat, mit Blick auf
die heute geltende Rechtslage nach § 4 Abs. 6 LHundG NRW (in Verbindung mit § 5
Abs. 3 Satz 4 LHundG, soweit die Befreiungsbescheide betroffen sind) sei die
Nebenbestimmung so zu verstehen, dass es ausreicht, wenn der Kläger eine Kopie
der jeweiligen Erlaubnis mit sich führt. Andererseits hat der Beklagte dem
klägerischen Aufhebungsbegehren nicht in vollem Umfang entsprochen, sondern die
angeordnete Nebenbestimmung nur an die nunmehr maßgebliche Vorschrift des § 4
Abs. 6 LHundG NRW angepasst.
Auch was die Aufhebung der Befristungen entspricht, ist der Beklagte dem Begehren
des Klägers zwar einerseits nachgekommen. Andererseits hätte der Beklagte in
Anbetracht der erfolgten Gesetzesänderung und der damit erfolgten Änderung der
Ermächtigungsgrundlage für die Befristung von einer „Soll"- in eine „Kann"-Regelung
aber auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ausnahmsweise
Ermessenserwägungen nachholen können, die zu einer rechtmäßigen Befristung der
vier Erlaubnisbescheide geführt hätten.
Das Gericht hat das Interesse des Klägers an der Aufhebung der streitbefangenen
Befristung sowie der Verpflichtung, die jeweilige Erlaubnis beim Ausführen des
Hundes mit sich zu führen, innerhalb der jeweils angefochtenen Regelungen der
einzelnen Bescheide mit insgesamt ¼ bewertet.

44

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in
Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.