Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-07-13, Aktenzeichen 19 L 334/09
ECLI:DE:VGK:2009:0713.19L334.09.00

Tenor

1. Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt,
eine der dem Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten
der Polizei Nordrhein - Westfalen zum Monat März 2009 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht insoweit eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der am 09. März 2009 gestellte und in Bezug auf die Person des Beigeladenen
am 02. April 2009 präzisierte Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, eine
der dem Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten
der Polizei Nordrhein - Westfalen (im Folgenden: LAFP) zum Monat März
2009 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11
BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht insoweit eine erneute
Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
getroffen worden ist,

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ist zulässig und begründet.

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Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn
der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und
durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese
Voraussetzungen sind in Bezug auf das Antragsbegehren des Antragstellers erfüllt.

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Ein Anordnungsgrund für die beantragte Unterlassungsanordnung ergibt sich
daraus, dass das LAFP ausweislich seines Besetzungsvorgangs beabsichtigt, den
Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO (Polizeihauptkommissar) zu befördern. Der Vollzug dieses Vorhabens würde die von dem Antragsteller
gegen die Auswahlentscheidung geltend gemachten Rechte endgültig vereiteln, weil
er in einem Hauptsacheverfahren nach der nicht mehr rückabzuwickelnden Beförderung der Beigeladenen keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen könnte.

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Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung
eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen
Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn
beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach
Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33
Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG i.V.m. § 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß
den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint.
Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation
nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber
steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123
Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann
gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
rechtsfehlerhaft und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

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Der Antragsteller hat eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs
durch die angegriffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des
Beigeladenen glaubhaft gemacht, da diese Entscheidung sich nach dem gegenwärtigen Sachstand aufgrund einer dem Anordnungsverfahren gemäßen Prüfung der
Sach- und Rechtslage

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- zum Prüfungsmaßstab vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des
Zweiten Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002,
1633 -

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als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fehlerhaft erweist. Bei erneuter,
korrekter Durchführung des Auswahlverfahrens erscheint eine Auswahl des
Antragstellers zumindest möglich.

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Die der - zugunsten des Beigeladenen vom LAFP getroffenen - Auswahlentscheidung für den Antragsteller zugrundegelegte dienstliche Beurteilung vom 23. Oktober
2008 (Beurteilungszeitraum 01. Oktober 2005 bis 31. Juli 2008) stellt nämlich keine
taugliche Grundlage für diese Entscheidung dar.

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Es spricht zwar vieles dafür, dass - entgegen der Auffassung des Antragstellers -
das Beurteilungsverfahren, soweit es um die Abstimmung des LAFP mit dem Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: IM NRW) zur Einhaltung der Richtsätze ging, ordnungsgemäß war und insbesondere bei der Erstellung
der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 23. Oktober 2008 durch das
LAFP gerade keine landesweite Vergleichsgruppe gebildet wurde. Allein dadurch,
dass das LAFP in Befolgung der Erlasse des IM NRW vom 03. Juli 2008 und 06. November 2008 - jeweils: 45.2 - 26.00.05 - vor Schlusszeichnung der zum Stichtag 01.
August 2008 erstellten dienstlichen Beurteilungen dem IM NRW die Verteilung der
Beurteilungsergebnisse auf den sogenannten quotierten Bereich (4 und 5 Punkte)
mitgeteilt hatte, um diesem die Überprüfung der Einhaltung der Richtsätze (vgl. Ziffer
8.2.2 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen [Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, geändert mit
Runderlass vom 19. Januar 1999 - SMBl. NRW. 203034 -] - BRL Pol -) zu ermöglichen, ist nicht erkennbar, dass damit - entgegen den Vorgaben der Beurteilungsrichtlinien - eine landesweite Vergleichsgruppe gebildet wurde / werden sollte; es
verbleibt für die Beamtinnen und Beamte des mittleren und gehobenen Polizeivollzugsdienstes offenkundig bei der originären Zuständigkeit des jeweiligen Behördenleiters für die Endbeurteilung (Ziffer 9.3 Abs. 1 BRL Pol) und der Bildung der Vergleichsgruppen auf dieser Ebene (Ziffer 8.2.2 Abs. 3 a.E. BRL Pol). Allein der Umstand, dass die Einhaltung der Richtsätze

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- vgl. grundsätzlich zur Zulässigkeit der Bestimmung von Richtsätzen für
das anteilige Verhältnis der Gesamtnoten von dienstlichen Beurteilungen als
Konkretisierung des vom Dienstherrn bestimmten Beurteilungsmaßstabs:
BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 13.79 -, DÖD 1980, 224 = ZBR 1981,
197 (ständige Rechtsprechung) -

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von der vorgesetzten Behörde (für das LAFP durch das IM NRW) überwacht wird
und eine Überschreitung der Richtsätze in einer Vergleichsgruppe jeweils zu begründen ist, lässt nicht erkennen, dass dies zu einer (unzulässigen) Einflussnahme vorgesetzter Stellen bei der Erstellung einer konkreten dienstlichen Beurteilung durch
den Endbeurteiler führt und eine leistungsgerechte Beurteilung in jedem Einzelfall
verhindert. Die Erlasse des IM NRW konkretisieren lediglich in rechtlich zulässiger
Weise die Bestimmungen der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen und sollen die Einhaltung eines einheitlichen Maßstabs
gewährleisten.

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Die Rechtswidrigkeit der vom LAFP getroffenen Auswahlentscheidung ergibt sich
aber daraus, dass bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers
vom 23. Oktober 2008 systemwidrige Maßstäbe angewendet wurden. Die vom Endbeurteiler gegebene Begründung für die Absenkung der Hauptmerkmale "Leistungsergebnis" und "Sozialverhalten" - und damit des Gesamturteils - ist nicht hinreichend
plausibel und lässt eine Orientierung am Leistungsmaßstab nicht deutlich werden;
die Bewertung mit "3 Punkten" (d.i. "entspricht voll den Anforderungen") ist daher
nicht schlüssig.

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Im Einzelnen:

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Soweit der Antragsgegner den vom LAFP in der dienstlichen Beurteilung des
Antragstellers vom 23. Oktober 2008 vorgenommenen Quervergleich in der Weise
erläutert und damit rechtfertigt, dass der Endbeurteiler eine leistungsstarke
Vergleichsgruppe der Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 10 BBesO
bei dem LAFP vorgefunden habe und dass es dann vorkommen könne, dass dieser
Leistungen, die der erste Beurteiler in einer anderen Vergleichgruppe noch mit "4
Punkten" bewertet habe, nunmehr mit "3 Punkten" vom Endbeurteiler beurteilt
würden, mag dies zwar ein grundsätzlich tauglicher Ansatz für eine
Absenkungsbegründung durch den Endbeurteiler sein; nur dieser verfügt über den
erforderlichen Überblick über die gesamte Vergleichsgruppe, stellt die Anwendung
gleicher Maßstäbe sicher und muss im Übrigen die Einhaltung der Richtsätze
gewährleisten (Ziffer 9.2 BRL Pol). Wenn allerdings - ausweislich des vom
Antragsgegner im Schriftsatz vom 04. Mai 2009 (Seite 4) auszugsweise wörtlich
zitierten Protokolls der hier maßgebenden Endbeurteilerbesprechung vom 30.
September 2008 - die Differenzierung für die Vergabe von 3 bzw. 4 Punkten im
Rahmen des durchgeführten Quervergleichs nach dem Grundsatz erfolgt, "dass -
soweit keine Kenntnisse über herausragende Leistungen über den Erstbeurteiler
hinaus vorgedrungen sind - davon ausgegangen wird, dass es sich um gute, den
Anforderungen voll entsprechende Mitarbeiterinnen / Mitarbeiter handelt. Eine
Heraushebung in den quotierten Bereich erfolgt für solche Mitarbeiterinnen /
Mitarbeiter deshalb nicht.", deutet dies auf einen nicht mehr am maßgebenden
Leistungsgrundsatz orientierten Maßstab hin. Vielmehr legt die aus dem Zitat
erkennbare pauschalierende Betrachtungsweise den Schluss nahe, dass im Vordergrund der Differenzierung das Aufmerksamkeitsverhalten des Beamten bzw. seines
Erstbeurteilers steht und dass ein konkreter Leistungsvergleich innerhalb der Vergleichsgruppe nicht bzw. nur unvollkommen stattfindet; für einen plausiblen Quervergleich bedarf es allerdings der vergleichenden Betrachtung der Leistungen der der
Vergleichsgruppe angehörigen Beamten;

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Januar 2008 - 6 A 1430/07 -;
Beschluss vom 20. März 2008 - 6 A 1408/07 -; jeweils www.nrwe.de.

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Jedenfalls unter Berücksichtigung dieser Ausführungen des Antragsgegners ist
nicht erkennbar, welchen leistungsbezogenen Maßstab der Endbeurteiler der
dienstlichen Beurteilung - unter anderem - des Antragstellers zugrundegelegt
hat.

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Darüber hinaus ist die für den Antragsteller erstellte dienstliche Beurteilung vom
23. Oktober 2008 insoweit nicht hinreichend plausibel, als bei der Absenkung der
Hauptmerkmale "Leistungsergebnis" und "Sozialverhalten" und in der Folge des Gesamturteils gegenüber dem Vorschlag des Erstbeurteilers bei dem Hinweis auf einen
Quervergleich innerhalb der Vergleichsgruppe die Berücksichtigung der Beurteilungsbeiträge nicht hinreichend erkennbar geworden ist. Es wird noch nicht einmal
ansatzweise begründet, ob und inwieweit der Umstand, dass für 67 v.H. des Beurteilungszeitraums zwei Beurteilungsbeiträge des Polizeipräsidiums Bonn vorliegen, Bedeutung für die Bewertung der Hauptmerkmale "Leistungsergebnis" und "Sozialverhalten" hat. In den Beurteilungsbeiträgen vom 14. Juli 2006 für den Zeitraum 01. Oktober 2005 bis 31. August 2006 und vom 15. August 2007 für den Zeitraum 01. September 2006 bis 31. August 2007 - mithin für 23 Monate von insgesamt 34 Monaten -
werden dem Antragsteller nämlich zum Teil bessere bzw. erheblich bessere Leistungen in den genannten Hauptmerkmalen bescheinigt, als sie nunmehr lediglich
unter Hinweis auf den Quervergleich vom Endbeurteiler formuliert werden; die Erläuterung im gerichtlichen Verfahren beschränkt sich auf eine Auseinandersetzung mit
der vom Endbeurteiler vorgenommenen Absenkung ausschließlich gegenüber dem
Erstbeurteilervorschlag.

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Zwar besteht keine verpflichtende Bindung, die in einem Beurteilungsbeitrag
nach Ziffer 3.6 BRL Pol enthaltene Leistungsbewertung zu übernehmen. Das gilt
auch dann, wenn der Zeitraum, auf den sich ein solcher Beitrag bezieht, den
größeren Teil des Beurteilungszeitraums ausmacht;

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vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. August 2001 - 6 A 3374/00 -, IÖD 2001,
254 = DÖD 2001, 309 m.w.N.; Beschluss vom 26. Januar 2006 - 6 A 623/04 -
(juris; www.nrwe.de).

24

Der Erstbeurteiler hat die Einschätzungen, die ihm der / die Verfasser von
Beurteilungsbeiträgen über Eignung und Leistung des zu Beurteilenden für einen
Teilzeitraum des Beurteilungszeitraums vermittelt / vermitteln, zu würdigen und sie
insbesondere in Beziehung zu dem von ihm selbst aufgrund eigener Anschauung
gewonnenen Bild und den Erkenntnissen zu setzen, die er in vorbereitenden
Gesprächen über die Bildung von Maßstäben für die Beurteilung nach den
Beurteilungsrichtlinien gewonnen hat.

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Zwar mag eine hinreichende Berücksichtigung der o. g. Beurteilungsbeiträge des
Polizeipräsidiums Bonn im Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilers noch erfolgt
sein; soweit der Endbeurteiler allerdings insbesondere zum Hauptmerkmal "Sozialverhalten" eine Absenkung auf "3 Punkte" vornimmt und bei der sodann gebotenen
Absenkung der Submerkmale

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- ständige Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein - Westfalen, vgl. Urteil vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 - (juris)
sowie Beschluss vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 -, IÖD 2006, 246 = ZBR
2006, 390, Beschlüsse vom 07. Dezember 2006 - 6 B 2045, 2046, 2163 u.
2164/06 -, Urteil vom 13. Dezember 2007 - 6 A 1414/05 - (www.nrwe.de) -

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besonders das Submerkmal 3.2 ("Verhalten gegenüber Vorgesetzten") mit "3
Punkten" bewertet, wird offenkundig nicht in den Blick genommen, dass der
Antragsteller bei dem dort beurteilten Leistungsmerkmal immerhin für einen weit
überwiegenden Teil des Beurteilungszeitraums mit "5 Punkten" (d.i. ein Übertreffen
der Anforderungen in besonderem Maße) beurteilt und diese Bewertung
übereinstimmend von zwei verschiedenen Beurteilern vorgenommen wurde. Mit
einer Absenkung, die ausschließlich mit dem Hinweis auf den Quervergleich
innerhalb einer leistungsstarken Vergleichsgruppe begründet wird, vernachlässigt der
Endbeurteiler, dass eine dienstliche Beurteilung einen mehrere Monate umfassenden
Zeitraum und - wie vorliegend - verschiedene Tätigkeiten eines Beamten (auch bei
einer anderen Polizeibehörde), erfasst, die insgesamt in einer Gesamtschau zu
beurteilen sind; die einzelnen Leistungsmerkmale, wie sie in den Submerkmalen zum
Ausdruck kommen, sind regelmäßig unabhängig von der Ausübung einer konkreten
Funktion. Eine Würdigung und Berücksichtigung von Beurteilungsbeiträgen bedeutet
zwar grundsätzlich nicht die Bildung eines arithmetischen Mittels, muss aber
erkennen lassen, dass und in welcher Weise sich die Leistung des Beamten aus
dem gesamten Beurteilungszeitraum im jeweiligem Ergebnis widerspiegelt. Dies ist
vorliegend nicht mehr der Fall und wird auch durch den schlichten Hinweis auf den
maßgebenden Quervergleich, den der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren
nochmals betont, nicht nachvollziehbar und ausreichend erläutert.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es
entsprach der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen
nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich
damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die
Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.