Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-02-13, Aktenzeichen 4 B 1611/01
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0213.4B1611.01.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.

Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 7.669,38 Euro (= 15.000,-- DM)
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der auf § 146 Abs. 4 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 VwGO
gestützte Zulassungsantrag - anzuwenden ist das bis zum 31. Dezember 2001
geltende Recht, vgl. Art. 1 Nr. 28 des Gesetzes vom 20. Dezember 2001, BGBl. I
3987, 3990 - hat keinen Erfolg.

3

Der Antragsteller betrieb seit 1990 das selbstständige Gewerbe "Maler- und
Lackierergewerbe" als Einzelgewerbetreibender. Im Dezember 2000 beendete er
faktisch die Geschäftstätigkeit, führte aber bis zum 21. Februar 2001 noch
kaufmännische Arbeiten durch. Anfang Februar 2001 beantragte er die Eröffnung
eines Insolvenzverfahrens über sein Vermögen. Das Amtsgericht ordnete daraufhin
Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 InsO an. Zum 1. April 2001 nahm der
Antragsteller im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts erneut eine
selbstständige gewerbliche Tätigkeit, nämlich das "Maler- und Lackierer-,
Raumausstatter- und Stukkateurhandwerk", auf. Nachdem im August 2001 die
Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt war, untersagte der Antragsgegner dem
Antragsteller durch Ordnungsverfügung vom 27. September 2001 unter Anordnung
der sofortigen Vollziehung die Ausübung des im April 2001 begonnenen Gewerbes,
jegliche sonstige Gewerbeausübung und die Ausübung der Tätigkeiten als
Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden sowie als mit der Leitung eines
Gewerbebetriebes beauftragte Person. Der Antragsteller meldete das ausgeübte
Gewerbe deshalb ab. Seinen Antrag auf Regelung der Vollziehung hat das
Verwaltungsgericht durch den angefochtenen Beschluss abgelehnt. Zur Begründung
hat es ausgeführt, der Antragsteller sei gewerberechtlich unzuverlässig. Zum einen
habe er im Rahmen des früheren Einzelgewerbes seine Zahlungs- und
Erklärungspflichten gegenüber öffentlichen Gläubigern verletzt, zum anderen habe er
die Ausübung dieses Gewerbes trotz wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit zunächst
noch fortgesetzt. § 12 GewO stehe der Gewerbeuntersagung nicht entgegen.

4

Dagegen wendet der Antragsteller ein: Die Nichtabgabe der Steuererklärungen
für das Jahr 1998 könne man ihm nicht vorhalten. Sein Steuerberater habe wegen
Nichtzahlung seiner Gebühren die entsprechenden Unterlagen zurückgehalten; nach
den Vorschriften der Insolvenzordnung habe er die Honoraransprüche des
Steuerberaters aber nicht vorab befriedigen können. Die Ordnungsverfügung
verstoße gegen § 12 GewO. Das Maler- und Lackierergewerbe habe ihm nicht
untersagt werden dürfen, weil er dieses Gewerbe bereits zur Zeit des Antrags auf
Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt habe. Ohne Bedeutung sei, dass die
Gewerbeausübung seit April 2001 in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen
Rechts erfolgt sei. Im Übrigen sei er in dieser Gesellschaft nur für die fachlich-
technische Leitung, nicht aber für die kaufmännischen Belange zuständig gewesen.
Im Insovenzverfahren habe die Gläubigerversammlung am 17. Oktober 2001
beschlossen, dass das seinerzeit betriebene Einzelgewerbe stillgelegt bleiben solle.
Dafür sei ausschlaggebend gewesen, dass aus der im April 2001 aufgenommenen
Tätigkeit die Ansprüche der Gläubiger jedenfalls teilweise befriedigt würden. Es
müsse ihm deshalb ermöglicht werden, in Zukunft zumindest als fachlich-technischer
Leiter tätig zu sein.

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Diese Einwendungen begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des
angefochtenen Beschlusses (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

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Welche Umstände für die Nichtabgabe der Steuererklärungen maßgeblich waren,
ist rechtlich unerheblich. Denn das Verwaltungsgericht hat die gewerberechtliche
Unzuverlässigkeit des Antragstellers nicht nur aus der Verletzung der
Erklärungspflichten, sondern unabhängig davon auch daraus hergeleitet, dass er
sein Einzelgewerbe trotz wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit zunächst fortgeführt
hat. Diese den Beschluss selbstständig tragende Begründung hat der Antragsteller
im Zulassungsverfahren nicht angegriffen.

7

Dem Antragsteller kann auch nicht darin gefolgt werden, dass ihm jedenfalls eine
Tätigkeit als fachlich-technischer Leiter ermöglicht werden müsse. Nach der
Rechtsprechung des Senats rechtfertigt wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit auch die
Untersagung der Tätigkeit als fachlich-technischer Leiter eines
Handwerksbetriebes.

8

Vgl. im Einzelnen Senatsbeschluss vom
31. Oktober 1996 - 4 A 1819/95 -, GewArch 1997,
209.

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Entgegen der Ansicht des Antragstellers verstößt die
Gewerbeuntersagungsverfügung nicht gegen § 12 GewO. Nach der gesetzlichen
Regelung finden Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes ... wegen
Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete
Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, während eines
Insolvenzverfahrens... keine Anwendung in bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des
Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde.

10

Vgl. im vorliegenden Zusammenhang auch Heß
in: Friauf, GewO, § 12 Rdnr. 13 (Stand: April 2001);
Tettinger/Wank, GewO, 6. Aufl. 1999, § 12 Rdnrn. 2
und 8; Marcks in: Landmann/Rohmer, GewO, § 12
Rdnr. 11 (Stand: Januar 1999); Hahn, GewArch
2000, 361, 363.

11

Bei dem untersagten Gewerbe handelt es sich nicht um das Gewerbe, dass der
Antragsteller zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Februar
2001) ausgeübt hat. Gegenstand der im April 2001 begonnenen selbstständigen
gewerblichen Tätigkeit war u.a. zwar auch - wie schon früher - das Maler- und
Lackiererhandwerk. Dennoch geht es nicht um dasselbe Gewerbe. Denn der
Antragsteller hat seine im Jahre 1990 begonnene, auf Gewinnerzielung gerichtete
und auf Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit Ende 2000/Anfang 2001 ernsthaft
und endgültig – davon ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auszugehen -
eingestellt, also den Betrieb dieses Gewerbes im Rechtssinne aufgegeben. Das
mehrere Wochen später begonnene Gewerbe ist deshalb ein anderes – neues –
Gewerbe.

12

Zum Gewerbebegriff vgl. BVerwG, Beschluss
vom 16. Februar 1995 - 1 B 205.93 -, NVwZ 1995,
473.

13

Ob eine Identität der Gewerbe auch deshalb zu verneinen ist, weil sich der rechtliche
Rahmen der Gewerbeausübung vom Einzelgewerbe in eine Gesellschaft
Bürgerlichen Rechts geändert hat - so die Auffassung des Verwaltungsgerichts -,
bedarf keiner Erörterung mehr.

14

Der Hinweis des Antragstellers, die Gläubigerversammlung habe darauf vertraut,
dass durch die im April 2001 begonnene Gewerbeausübung Gewinne zu Gunsten
der Masse erzielt würden, führt nicht weiter. Ein solches Vertrauen wäre nicht
schutzwürdig, weil die streitgegenständliche Ordnungsverfügung zeitlich vor der
Gläubigerversammlung vom 17. Oktober 2001 ergangen ist.

15

Außerdem verkennt der Antragsteller die Zielrichtung des § 12 GewO. In der
Gesetzesbegründung zu § 12 GewO,

16

BT-Drucksache 12/3803 S. 103/104,

17

wird Folgendes ausgeführt:

18

"Diese Vorschriften (s.c.: in der Gewerbeordnung
über die Untersagung der Gewerbeausübung bei
Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden auf Grund
ungeordneter Vermögensverhältnisse) können mit
den Zielen des künftigen Insolvenzverfahrens in
Konflikt geraten: In diesem Verfahren soll nach dem
ersten Zeitabschnitt, während dessen der
Insolvenzverwalter die wirtschaftlichen Verhältnisse
des insolventen Unternehmens prüft, die
Gläubigerversammlung darüber entscheiden, ob das
Unternehmen fortgeführt oder stillgelegt wird ...
Diese Entscheidung der Gläubigerversammlung
würde vorweggenommen, wenn die
Gewerbeüberwachungsbehörde schon vor der
Versammlung dem insolventen Unternehmen wegen
finanzieller Unzuverlässigkeit die weitere Ausübung
seines Gewerbes untersagen könnte. Ebenso könnte
der Erfolg eines Insolvenzplans ..., der die Sanierung
des Unternehmens zum Ziel hat, durch eine
Gewerbeuntersagung während des Verfahrens
vereitelt werden. Ein Bedürfnis dafür, den
Geschäftsverkehr vor einer Fortsetzung der
gewerblichen Tätigkeit des insolventen
Gewerbetreibenden zu schützen, besteht während
des Insolvenzverfahrens nicht, da neue
Vertragspartner durch die Vorschriften des
Insolvenzrechts über die Einsetzung eines
Insolvenzverwalters, den Vorrang der
Masseverbindlichkeiten und die Aufsicht des
Insolvenzgerichts hinreichend gesichert sind.

19

Der neue § 12 schließt daher die Anwendung der
genannten Vorschriften der Gewerbeordnung für die
Dauer des Insolvenzverfahrens aus. Dies gilt
allerdings nur für das Gewerbe, das der Schuldner
zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Verfahrens
betrieben hat; denn es soll dem Schuldner nicht
ermöglicht werden, trotz mangelnder wirtschaftlicher
Leistungsfähigkeit weitere Gewerbebetriebe zu
eröffnen."

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Der Sinn der gesetzlichen Regelung besteht deshalb nicht darin, dem Betroffenen
während der in § 12 GewO aufgeführten Zeitabschnitte des Insolvenzverfahrens trotz
ungeordneter Vermögensverhältnisse eine Gewerbeausübung zu ermöglichen, um
auf diese Weise neu erworbene Forderungen gemäß § 35 Insolvenzordnung zur
Insolvenzmasse ziehen zu können.

21

Soweit der Antragsteller sich auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache
beruft (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), genügt sein Vorbringen nicht den
Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO. Dargelegt ist die
grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache nämlich nur dann, wenn in dem
Zulassungsantrag eine konkrete Frage aufgeworfen wird und ein Hinweis auf den
Grund enthalten ist, der das Vorliegen einer allgemeinen, über den Einzelfall
hinausgehenden Bedeutung rechtfertigen soll. Daran fehlt es vorliegend.

22

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1
GKG.

23

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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