Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-02-03, Aktenzeichen 14 L 22/10
ECLI:DE:VGGE:2010:0203.14L22.10.00

Tenor

1. Der Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der sinngemäß zu formulierende Antrag,

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die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller vorläufig bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Klageverfahren 14 K 4923/09 zu erlauben, friedhofsgärtnerische Arbeiten auf den Gräbern des Friedhofes der Antragsgegnerin B. T. in H. (Flurstücke 0000, 0000, 000 und 000) auszuüben bzw. durch seine Mitarbeiter ausüben zu lassen,

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hat keinen Erfolg.

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Eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung - ZPO - kann nur ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf ein bestimmtes Handeln zusteht (Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Dabei dient die einstweilige Anordnung nur der Sicherung von Rechten, nicht ihrer Befriedigung, so dass sie in der Regel die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegnehmen darf.

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Die vom Antragsteller begehrte vorläufige Regelung zielt auf eine zeitlich begrenzte ("...bis zur Rechtskraft..."), insofern aber endgültige Vorwegnahme der Hauptsache ab. Eine Vorwegnahme der eigentlich einem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen Entscheidung ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im ordentlichen Verfahren nicht erreichbar ist, der Antragsteller ohne Erlass der einstweiligen Anordnung in unzumutbarer Weise belastet würde und nach dem von ihm glaubhaft gemachten Sachverhalt im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird, wobei ein strenger Maßstab anzulegen ist.

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Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

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1. Der Antragsteller hat schon nicht dargelegt, geschweige denn glaubhaft gemacht, welche möglicherweise nicht zumutbare Belastungen ihm bei Nichterlangung der begehrten Erlaubnis bis zur Entscheidung des Klageverfahrens 14 K 4923/09 drohen.

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Solche ergeben sich nicht aus seinem Vorbringen, er müsse vornehmlich im Hinblick auf Werbemaßnahmen und ggf. einzustellende Mitarbeiter hinreichend disponieren können, ob er im Jahre 2010 auf dem Friedhof der Antragsgegnerin B. T. in H. friedhofsgärtnerische Arbeiten wird durchführen können. Eine einstweilige Anordnung dient nicht dazu, eine etwaige Erweiterung des Gewerbebetriebes des Antragstellers voranzutreiben.

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Der Antragsteller hat auch nicht dargelegt, dass er zur Aufrechterhaltung bzw. Sicherung der Existenz seines Gewerbebetriebes auf die Zulassung zu gärtnerischen Arbeiten gerade auf dem vorgenannten Friedhof angewiesen ist. Es fehlt insbesondere eine dazu erforderliche Konkretisierung etwaig zu erwartender, für ihn auch nur vorübergehend nicht hinnehmbarer, Geschäftseinbußen. Solche sind mit der Nichterteilung der Erlaubnis nicht zwangsläufig verbunden. Der Antragsteller ist seinem Vorbringen in der öffentlichen Sitzung des Landgerichts F. vom 6. Oktober 2009 im Verfahren 0 O 000/00 zu Folge bereits seit 2003 als selbständiger Friedhofsgärtner tätig. Er hat seinen Geschäftsbetrieb mithin in der Vergangenheit über viele Jahre geführt, ohne im Besitz einer Zulassung als Friedhofsgärtner auf dem Friedhof B. T. in H. zu sein. Zudem hat er in der Antragsschrift vom 12. Januar 2010 selbst dargelegt, auf diesem Friedhof bislang nur "wenige(n) Kunden" zu haben. Es ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich und nicht glaubhaft gemacht worden, dass es für ihn für die Dauer des Hauptsacheverfahrens nicht hinnehmbar ist, auf Umsätze und Geschäftsbeziehungen zu (weiteren) Kunden in bezug auf diesen Friedhof zu verzichten.

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2. Daneben spricht aber auch nicht ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in dem Hauptsacheverfahren VG Gelsenkirchen 14 K 4923/09. Im Gegenteil erweist sich dieses Klageverfahren bereits als unzulässig. Darüber hinaus ist nach dem derzeitigen Erkenntnisstand der Kammer ein Anspruch des Antragstellers auf Erteilung der in Rede stehenden Zulassung aus anderen Gründen nicht glaubhaft gemacht worden.

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a) Der in dem Klageverfahren schriftsätzlich formulierte sinngemäße Antrag,

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festzustellen, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, dem Antragsteller die Erlaubnis zu erteilen, friedhofsgärtnerische Arbeiten durchzuführen auf dem Katholischen Friedhof der Kirchengemeinde St. K. "B. T. " in H. -C. ,

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ist unzulässig. Ein solches Feststellungsbegehren ist gemäß § 43 Abs. 2 VwGO nicht statthaft (Grundsatz der Subsidiarität). Das vom Antragsteller erstrebte Ziel der Erteilung einer Zulassung zum Friedhofsgärtner auf dem besagten Friedhof ist mittels einer Verpflichtungsklage zu verfolgen.

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Es entspricht allgemeiner Meinung, dass auch Gewerbetreibende der "Anstaltshoheit" des jeweiligen Friedhofsträgers unterstehen und zur Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig dessen ausdrücklicher Zulassung bedürfen, wie es auch vorstehend satzungsrechtlich vorgegeben ist.

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Vgl. OVG Rh. Pfalz, Urteil 5. April 2007 - 7 C 10027/07 -, DÖV 2007, 708; VGH BW, Urteil vom 24. Juni 2002 - 1 S 2785/00 - NVwZ-RR 2003, 142 und vom 29. März 2007 - 1 S 179/06 -, VBlBW 2007, 353 sowie Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 10. Aufl., Teil V, Kap 2, RdNr. 2 ff.

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Der Antragsteller stellt das Erfordernis seiner Zulassung auch nicht in Abrede.

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Eine solche Zulassung stellt eine Maßnahme dar, die eine (Kirchen-) Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des kirchlich-öffentlichen Rechts mit unmittelbarer Rechtswirkung gegenüber dem Betroffenen trifft, mithin einen Verwaltungsakt. Es handelt sich insbesondere nicht um eine rein innerkirchliche Angelegenheit.

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Das durch Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV garantierte Selbstverwaltungsrecht der Religionsgemeinschaften spricht nicht gegen ein solches Verständnis. Denn auch kirchliche Friedhöfe sind anstaltlich verwaltete öffentliche Sachen. Aus der Anstaltsautonomie des Friedhofsträgers folgt dessen Befugnis und Aufgabe, die Benutzung des Friedhofs im einzelnen öffentlich - rechtlich zu regeln. Eine Kirchengemeinde wird beim Betrieb ihrer Friedhöfe regelmäßig (auch) in Wahrnehmung ihr übertragener staatlicher Gewalt im Begräbniswesen tätig, so dass deren Tätigkeit bei der Unterhaltung und Benutzung ihrer Friedhöfe - vorbehaltlich des religiös-kultischen und rituellen Bereichs - gleichermaßen kirchlicher wie auch staatlich-hoheitlicher Natur ist.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. September 1989 - 9 A 2511/86 -, KirchE 27, 267 und Beschluss vom 28. November 1991 - 19 A 1925/90 -, NWVBl 1992, 261, jeweils zitiert nach juris.

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Der Einstufung der vom Antragsteller begehrten Zulassung als Verwaltungsakt steht hiernach nicht entgegen, dass die eigentliche Inanspruchnahme des Friedhofs und seiner Wege zur Ausführung gewerblicher Tätigkeiten außerhalb des (regelmäßig auf die Bestattung beschränkten) satzungsgemäßen Benutzungsverhältnisses erfolgt.

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vgl. dazu OVG Rh. Pfalz, Urteil vom 5. April 2007 - 7 C 10027/07 - a.a.O..

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Eine mithin regelmäßig allein statthafte Verpflichtungsklage hat der Antragsteller nicht erhoben.

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Es ist vorliegend nicht sachdienlich, das schriftsätzlich formulierte Feststellungsbegehren in ein entsprechendes Verpflichtungsbegehren auszulegen/umzudeuten (§ 86 Abs. 1, Abs. 3 VwGO). Denn auch eine solche Verpflichtungsklage wäre unzulässig, weil die insoweit vorgeschriebene Klagefrist nicht gewahrt wäre (§ 78 Abs. 1 und 2 VwGO).

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Der Kläger hat gegen die sein Begehren ablehnenden Bescheide der Antragsgegnerin vom 00. N. 200*,00. K1. 200* und 00. K2. 200* nicht rechtzeitig Klage erhoben. Diese sind nach den vorstehend aufgezeigten Grundsätzen (ebenfalls) als Verwaltungsakte zu qualifizieren und folglich in Bestandskraft erwachsen, so dass sie einer gerichtlichen Rechtmäßigkeitsprüfung entzogen sind.

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Entscheidend für die Beurteilung, ob einer (kirchen-) behördlichen Erklärung Regelungscharakter zukommt, ist nach der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsregel des § 133 BGB der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte. Es kommt darauf an, ob der Adressat unter Berücksichtigung aller ihm bekannter Umstände bei verständiger Würdigung die Erklärung als rechtsverbindliche Regelung, also als unmittelbar auf Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtete Maßnahme auffassen musste.

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BVerwG, Urteil vom 17. August 1995 - 1 C 15/94 -, BVerwGE 99, 101.

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Hiernach ist nicht zweifelhaft, dass die Antragsgegnerin jedenfalls in den vorgenannten Schreiben sowohl der äußeren Form als auch nach ihrem Inhalt rechtsverbindliche Regelungen getroffen hat. Der Antragsteller hatte mit persönlich verfasstem Schreiben vom 29. Februar 2008 ausdrücklich um "Erteilung einer Zulassung" gebeten und sodann mit Anwaltsschreiben vom 21. April 2008 "nochmals formell" die Erteilung einer Berechtigung zur Durchführung friedhofsgärtnerischer Arbeiten "beantragt". Wenn vor diesem Hintergrund die Antragsgegnerin mit den von ihrer Verwaltungsleiterin unterzeichneten Schreiben vom 14. März 2008 ausführt,

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"aufgrund der Größe unseres Friedhofes können wir nur eine begrenzte Zahl an Gewerbetreibenden zulassen. Zur Zeit sind alle Lizenzen vergeben. Daher können wir Ihrem Antrag leider nicht entsprechen.",

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bzw. mit Schreiben vom 4. Juni 2008 darlegt,

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"dass der Kirchenvorstand den Antrag...erneut geprüft hat. Leider müssen wir erneut eine Absage erteilen, da alle Lizenzen für unsere Friedhöfe vergeben sind.",

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stand aus der Sicht des Antragstellers bei verständiger Würdigung außer Frage, dass sein förmlich gestellter Zulassungsantrag rechtsverbindlich mit einer wenn auch kurzen Begründung abgelehnt worden war. Allein die Tatsache, dass die Schreiben keine Rechtsmittelbelehrung enthalten, vermag gesamtwürdigend deren Regelungscharakter nicht zu negieren. Entsprechendes gilt für das weitere Schreiben vom 4. Juli 2007, worin es heisst:

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"...wir haben Ihr Schreiben vom...im Kirchenvorstand besprochen und teilen mit, dass es bei unserer Entscheidung, die wir bereits durch unser Schreiben vom 04.06.2008 bekannt gegeben haben, auch weiterhin bleiben soll."

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Dabei kann offen bleiben, ob hiermit ein ggf. kirchenintern vorgeschriebenes "Widerspruchsverfahren" abgeschlossen worden ist.

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Dass der Antragsteller diese Schreiben auch selbst als verbindliche Ablehnungen bewertet hat, wird im übrigen durch sein nachfolgendes (Protest-) Verhalten erhärtet.

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Infolge der fehlenden Rechtsbehelfsbelehrung lief die Klagefrist gegen die vorgenannten Bescheide innerhalb eines Jahres nach Eröffnung (spätestens) des letzten Schreibens, d.h. jedenfalls mit Ablauf des Monats Juli 2009, ab (§§ 58 Abs. 2, 74 Abs. 1, Abs. 2 VwGO). Die mit Anwaltsschriftsatz vom 27. August 2009 im Wege der Widerklage erhobene Klage ging bei dem Landgericht F. indessen erst am 28. August 2009 und damit verfristet ein. Dafür, dass dem Antragsteller die Einlegung eines Rechtsmittels vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich gewesen sein könnte (§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO), ist nichts ersichtlich. Auf die infolge der Versäumung der Klagefrist eingetretene Bestandskraft der Ablehnungsbescheide hat sich die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 18. Januar 2010 im Verfahren 14 K 4923/09 ausdrücklich berufen.

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Es ist vorliegend auch nicht geboten, das Feststellungsbegehren etwa zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits zwischen den Beteiligten ausnahmsweise als zulässig zu bewerten. Der Grundsatz der Subsidiarität einer Feststellungsklage soll gerade vermeiden, dass die für Verpflichtungsklagen vorgeschriebenen Sonderregelungen unterlaufen werden. So läge es aber vorstehend, wenn das Feststellungsbegehren als zulässig erachtet würde.

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b) Unabhängig davon kann der Antragsteller die begehrte vorläufige Zulassung auch aus einem anderen Grund nicht beanspruchen.

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Nach dem jeweiligen § 5 Abs. 2 und 3 der vorgelegten (früheren) Satzungen der Kath. Kirchengemeinde St. K. in H. -T1. bzw. der Kath: Kirchengemeinde St. G. in H. -C. , aus denen die Antragsgegnerin durch eine kirchenrechtliche "Verschmelzung" hervorgegangen ist, bedürfen u.a. Gärtner für ihre Tätigkeit auf dem Friedhof der vorherigen Zulassung durch den Kirchenvorstand. Zugelassen kann/konnte nur werden, wer in fachlicher, betrieblicher und persönlicher Hinsicht zuverlässig ist, wobei (nur) in der Satzung der (früheren) Kath. Kirchengemeinde St. K. in T1. einerseits eine zahlenmäßige Einschränkung statuiert und andererseits festgelegt war, dass "Eine Monopolisierung der gewerblichen Betätigungen ...nicht praktiziert werden (darf)."

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Auf welche der vorgenannten (alten) Satzungen abzustellen ist und welche fachlichen/betrieblichen/persönlichen Voraussetzungen hiernach im einzelnen (rechtmäßig) zu fordern waren, bedürfte in einem Hauptsacheverfahren voraussichtlich keiner Klärung. Deshalb kann dahinstehen, dass sich dem Vorbringen des Antragstellers jedenfalls nicht mit der gebotenen Sicherheit entnehmen lässt, ob er die fachlichen, betrieblichen und persönlichen Voraussetzungen überhaupt erfüllt, wobei das Gericht nicht verkennt, dass die Antragsgegnerin bei ihren Ablehnungsentscheidungen auf derartige Erwägungen nicht abgestellt hat.

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Einer näheren Abklärung bedarf es insoweit nicht, weil im Hinblick auf die mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2009 vorgelegte aktuelle, zwischenzeitlich wohl kirchenaufsichtlich genehmigte und veröffentliche Satzung der Antragsgegnerin vom 29. Oktober 2009 dem - nur als Verpflichtungsbegehren statthaften - Zulassungsbegehren des Antragstellers allein diese zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gültige Friedhofssatzung (FS) zu Grunde zu legen sein dürfte. Insoweit geht das Gericht davon aus, dass die dargelegte Bestandskraft der Ablehnungsbescheide zwar einem Erfolg des anhängigen Hauptsacheverfahrens entgegen steht. Im Hinblick auf die nach Erhebung der Klage jedenfalls teilweise neu eingetretene Rechtslage (= FS vom 29. Oktober 2009) spricht aber vieles dafür, dass der Antragsteller einen neuen Antrag auf Erteilung der begehrten Erlaubnis stellen könnte, dem die Antragsgegnerin diese Bestandskraft nicht von vornherein entgegen halten dürfte.

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Selbst wenn man dem vorstehenden Eilverfahren einen konkludent gestellten neuen Zulassungsantrag in diesem Sinne entnehmen wollte, den die Antragsgegnerin konkludent abgelehnt hätte, hätte der Antragsteller einen auf eine "vorläufige Zulassung" abzielenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

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Denn auch insoweit fehlt die erforderliche Substantiierung, dass er die nunmehr in
§ 8 FS statuierten Zulassungsvoraussetzungen erfüllt.

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Nach dessen Abs. 1 Satz 1 bedürften u.a. Gärtner der vorherigen Zulassung durch die Friedhofsverwaltung, wobei nach Satz 2 die Zulassung von Gewerbetreibenden durch den Kirchenvorstand "zahlenmäßig eingeschränkt bleiben (muss), um die Kosten für die Unterhaltung des Friedhofes und für die Inanspruchnahme des Friedhofes möglichst gering zu halten". In Abs. 2 werden sodann die Zulassungsvoraussetzungen dahin konkretisiert, dass nur solche Gewerbetreibende auf Antrag zugelassen "werden", die (a) in fachlicher, betrieblicher und persönlicher Hinsicht zuverlässig sind und (b) ihre Eintragung in die Handwerksrolle bzw. (bei Antragstellern des handwerksähnlichen Gewerbes) ihre Eintragung in das Verzeichnis gem. § 19 Handwerksordnung bzw. (bei Antragstellern der Gärtnerberufe) ihre Eintragung in das Verzeichnis der Landwirtschaftskammer nachweisen oder deren fachliche Vertreter die Meisterprüfung abgelegt hat. Gemäß Abs. 3 hat die Friedhofsverwaltung die Zulassung zudem davon abhängig zu machen, dass der Antragsteller einen für die Ausführung seiner Tätigkeit ausreichenden Haftpflichtversicherungsschutz nachweist.

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Es fehlen jegliche Ausführungen dazu, ob der Antragsteller insbesondere die in § 8 Abs. 2 lit. (b) und Abs. 3 FS normierten speziellen Zulassungsvoraussetzungen erfüllt.

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Insoweit, aber auch im Hinblick auf die in § 8 Abs. 1 Satz 2 FS vorgegebene "zahlenmäßige Einschränkung" zuzulassender Gewerbetreibender und den vor diesem Hintergrund erwachsenen Streit zwischen den Beteiligten (sowie zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten) besteht Veranlassung zu folgenden Hinweisen:

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Der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährte Schutz der Berufsfreiheit erfasst auch die gewerbliche Betätigung innerhalb einer öffentlichen Einrichtung, die mit Anstaltscharakter betrieben wird. Mit Blick auf die Grundrechtsbindung aller staatlichen Gewalt (Art. 1 Abs. 3 GG) kann auch die von einer Kirchengemeinde als Friedhofsträger für sich in Anspruch genommene Anstaltsgewalt keinen "grundrechtsfreien Raum" begründen. Die in § 8 Abs. 1 FS allgemein normierte vorherige Zulassung einer gewerblichen Betätigung auf dem Friedhof schränkt die Berufsausübung allerdings in zulässiger Wese ein, weil sie auf vernünftigen Gründen des Allgemeinwohls beruht, insbesondere der Erhaltung des Friedhofs in seiner Funktion als Begräbnisstätte und Ort eines würdigen Totengedenkens sowie dem Schutze der Grabnutzungsberechtigten vor Beschädigung ihres Eigentums dient. Auch soweit § 8 Abs. 2 FS eine Zulassung davon abhängig macht, dass der Gewerbetreibende die an ihn in fachlicher und persönlicher Hinsicht zu stellenden Anforderungen erfüllt, ist der hierin liegende Eingriff in die Berufsfreiheit zur Sicherung des Friedhofszwecks (vgl. § 2 FS) im Grundsatz geeignet, erforderlich und angemessen.

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Vgl. im einzelnen OVG Rh.Pfalz., Urteil vom 5. April 2007 - 7 C 10027/07 - und VGH BW, Urteil vom 29. März 2007 - 1 S 179/06 -, jeweils a.a.O. zu insoweit vergleichbaren Satzungsbestimmungen; vgl. auch Gaedke a.a.O., Teil V, Kap. 2, RdNr. 10, S. 261.

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Dabei geht das Gericht davon aus, dass die Friedhofssatzung nicht nur eine dem Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG genügende gesetzliche Grundlage in § 4 Bestattungsgesetz NRW findet, sondern auch zwischenzeitlich in einer rechtsstaatlichen Mindestanforderungen genügenden Weise veröffentlicht worden ist.

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Vgl. dazu Spranger, Bestattungsgesetz NRW, 2. Aufl, § 4, S. 61 ff, I. und II.

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Die insbesondere der fachlichen Zuverlässigkeit zugrunde gelegten Anforderungen müssen sich allerdings innerhalb des geltenden Gewerbe- und Handwerksrechts
(§§ 7 und 8 HwO) halten. Dem soll in § 8 Abs. 2 FS mit der für "Gärtnerberufe" geforderten Eintragung in das Verzeichnis der Landwirtschaftskammer Rechnung getragen werden. Soweit dadurch verhindert werden soll, dass durch unsachgemäße gärtnerische Arbeiten die dem über den Tod hinauswirkenden Persönlichkeitsrecht der Bestatteten sowie dem Pietätsempfinden der Friedhofsnutzer, insbesondere der Angehörigen, korrespondiere besondere Würde des Begräbnisortes gestört wird, ist dagegen rechtlich, vornehmlich unter Verhältnismäßigkeitserwägungen nichts zu erinnern. Die insofern erforderliche Sachkunde bei Gärtnern dürfte regelmäßig durch die Abschluss(Gehilfen-)prüfung des Ausbildungsberufs "Gärtner" nachgewiesen sein. Dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz würde es allerdings schwerlich entsprechen, wenn darüber hinaus ein qualifizierter Berufsabschluss, etwa in Gestalt einer Meisterprüfung, gefordert würde. Denn eine solche wäre für die Erreichung des Anstaltszwecks ohne Bedeutung.

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Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 22. Dezember 1995 - 14 L 3004/95 - und Gaedke, a.a.O., Teil V, Kap. 2, RdNrn. 11 und 12 m.w.Nw.

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Soweit die Antragsgegnerin allerdings unter Bezugnahme auf § 8 Abs. 1 Satz 2 FS eine zahlenmäßige Einschränkung auf (hier) vier Friedhofsgärtnerbetriebe für unabdingbar hält und dem Antragsteller allein deshalb (auch in der Zukunft) eine Erlaubnis versagen sollte, bestehen dagegen durchgreifende Rechtmäßigkeitsbedenken.

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Es ist schon nicht ersichtlich, inwieweit eine solche verpflichtende zahlenmäßige Einschränkung erforderlich ist, um, wie es in der Satzung heißt, "die Kosten für die Unterhaltung des Friedhofes und für die Inanspruchnahme des Friedhofes möglichst gering zu halten." Denn es ist nicht erkennbar, inwieweit sich diese Kosten kausal mit der bloßen Anzahl der auf dem Friedhof tätigen Gewerbetreibenden erhöhen, zumal die Gewerbetreibenden für etwaige Schäden haften (vgl. § 8 Abs. 6 FS) und ggf. die Möglichkeit bestünde, die durch eine größere Zahl von Zulassungen etwaig entstehenden Aufwendungen von den Bewerbern/Zugelassenen ersetzt zu verlangen.

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Unabhängig davon haben die Friedhofsbenutzer als Ausfluss des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG grundsätzlich das Recht auf Selbstbestimmung bei der Regelung von Bestattung und Grabpflege. Dieses Recht schließt regelmäßig auch die freie Auswahl der mit den einzelnen Verrichtungen zu beauftragenden Gewerbetreibenden ein. Auf dieses Recht kann sich ein Friedhofsbenutzer nicht nur gegenüber einem staatlichen (kommunalen), sondern auch gegenüber einem kirchlichen Friedhofsträger berufen, wobei bei kirchlichen Friedhöfen die durch Art. 4 Abs. 2 GG auch den Kirchen gewährleistete und durch Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV organisatorisch verstärkte religiöse Bekenntnisfreiheit zu beachten ist.

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BVerwG, Urteil vom 13. Mai 2004 - 3 C 26/03 -, BVerwGE 121, 17 = NJW 2004, 2844.

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Mit dieser Maßgabe kann das Recht auf Selbstbestimmung bei der Grabpflege grundsätzlich nicht ausgeschlossen und durch den Friedhofszwang nur soweit eingeschränkt werden, als dies vom Friedhofszweck unabweisbar geboten wird. Bestimmungen, die weiter gehen, als es der Zeck der Anstalt unmittelbar einfordern, und das Recht der Friedhofsbenutzer auf freie Auswahl der Gewerbetreibenden übermäßig einengen, sind daher unzulässig. Deshalb darf die Entscheidung, ob ein Bewerber den an seine fachliche und persönliche Zuverlässigkeit zu stellenden Anforderungen genügt, allein von sachbezogenen Gesichtspunkten abhängig gemacht werden, deren Rechtfertigung in der Zweckbestimmung des Friedhofs liegen muss. Entscheidend ist hiernach nicht die "Bedürfnisfrage". Vielmehr hat jeder Gewerbetreibende, der die Voraussetzungen erfüllt, Anspruch auf Zulassung.

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Vgl. im einzelnen: Gaedke, a.a.O., Teil V, Kap. 2, RdNrn. 9 und 14, S. 260 ff, m.w.Nw.

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Hiervon ausgehend ist nach dem gegenwärtigem Erkenntnisstand des Gerichts nicht einsichtig, inwieweit vorstehend eine zahlenmäßige Begrenzung auf insgesamt (nur) vier Gärtnereibetriebe vom Friedhofszweck, insbesondere dem "Schutz der Friedhofsruhe" oder aus religiösen Gründen unabweisbar geboten wäre. Inwieweit eine höhere Anzahl der zugelassenen Gärtnereibetriebe einem würdigen Totengedenken entgegenstehen sollte, hat die Antragsgegnerin auch in Anbetracht der gegenteiligen Ausführungen des Antragstellers nicht plausibel darzulegen vermocht. Das ist auch sonst nicht erkennbar, zumal sich die hier in Rede stehenden gärtnerischen Arbeiten allein auf die einzelnen Grabstellen - die von sämtlichen Grabnutzungsberechtigten nach Maßgabe der FS jederzeit persönlich gepflegt werden dürften - und nicht auf die "Gemeinschaftsanlagen" wie die Friedhofswege beziehen und § 8 Abs. 6 bis 9 FS weitergehende Maßnahmen trifft, die einer Beeinträchtigung des Friedhofszwecks wirksam zu begegnen geeignet sind.

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Abgesehen davon ist anzumerken, dass sich die Antragsgegnerin keinesfalls darauf zurückziehen könnte, die (aus ihrer Sicht) zur Verfügungen stehenden begrenzten Lizenzen seien bereits vergeben. Für diesen Fall muss sie neuen Bewerbern, wie dem Antragsteller, im Hinblick auf den mit der Ablehnung eines solchen Zulassungsantrages verbundenen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit nach Maßgabe vorab festzulegender Kriterien jedenfalls in der Zukunft die Möglichkeit einer Zulassungschance eröffnen. Das in § 5 Abs. 2 Satz 2 FS a.F. der Kath. Kirchengemeinde St. K. ausdrücklich normierte Verbot einer "Monopolisierung" der gewerblichen Betätigung wirkt insoweit als (ungeschriebener) allgemein gültiger Rechtsgrundsatz fort.

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Nach welchen - sachbezogenen - Kriterien eine (derzeit nicht ersichtliche) etwaig bedenkenfreie limitierte Vergabe der Lizenzen zukünftig rechtmäßig erfolgen könnte (bspw. mittels Befristungen, einem "rollierenden System" u.a.), ist vorstehend nicht zu entscheiden. Insbesondere bedarf keiner Abklärung, ob der Zulassung eines Friedhofsgärtners nichtchristlichen Glaubens auf einem katholischen Friedhof, der ausweislich seiner Zweckbestimmung die Bestattung anderer als christlich Getaufter von der vorherigen Zustimmung des Kirchenvorstandes abhängig macht (§ 2 FS), der nichtchristliche Glauben als ein legitimer friedhofsbezogener bzw. religiöser Grund entgegen gehalten werden könnte. Denn die Antragsgegnerin hat mehrfach dargelegt, dass die vorstehend ergangene Ablehnungsentscheidung nicht darin begründet liegt, dass der Antragsteller muslimischen Glaubens ist; das Glaubensbekenntnis sei für sie bei der Auswahl eines Bewerbers gleichgültig.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Gerichtskostengesetz. Mangels hinreichender Anhaltspunkte für die Bemessung des wirtschaftlichen Interesses des Antragstellers ist insoweit der Auffangstreitwert zu Grunde zu legen. Dieser ist gemäß Ziff. 1.5. des Streitwertkatalogs wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens um die Hälfte zu reduzieren.

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