Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2020-07-30, Aktenzeichen 5 LA 98/19

Tenor

Auf den Antrag der Beklagten wird die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 13. Kammer - vom 21. März 2019 zugelassen.

Das Berufungsverfahren wird unter dem Aktenzeichen

5 LB 125/20

geführt.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe

I.

1

Der Kläger wendet sich gegen die Einstellung der Zahlung einer Erschwerniszulage mit Wirkung vom 1. Februar 2016 und begehrt deren Weitergewährung.

2

Der am C. 1960 geborene Kläger steht im Statusamt eines Kriminalhauptkommissars (Besoldungsgruppe A 11).

3

Im April 2011 wurde dem seinerzeit noch im Statusamt eines Kriminaloberkommissars (Besoldungsgruppe A 10) stehenden Kläger der nach der Besoldungsgruppe A 11 bewertete Dienstposten „Truppenleiter/in Mobiles Einsatzkommando (MEK) - Fortbildung -“ in der D. (Polizeilicher Staatsschutz), E., des Beklagten übertragen; nach erfolgreicher Absolvierung der Erprobungszeit wurde er mit Wirkung vom 1. Juni 2012 zum Kriminalhauptkommissar befördert. Für die Tätigkeit auf jenem Dienstposten erhielt der Kläger eine monatliche Erschwerniszulage in Höhe von 153,39 EUR gemäß § 22 Abs. 2 der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen des Bundes - Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) -.

4

Unter dem 21. Januar 2016 setzte der Beklagte den Kläger mit Wirkung vom 1. Februar 2016 „bis auf Weiteres und unter Beibehaltung seines bisherigen Dienstpostens in der D., E.“ von der D. in die F. (Einsatz- und Ermittlungsunterstützung) um, wo er im G. (Spezialeinsatzkommando - SEK -) in der Führungsgruppe eingesetzt wurde. Gleichzeitig wurde dem Kläger mitgeteilt, dass er ab dem 1. Februar 2016 nicht mehr die Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 EZulV erfülle, weshalb er keinen Anspruch auf die Erschwerniszulage in Höhe von monatlich 153,39 EUR mehr habe.

5

Mit Widerspruchsschreiben vom 21. Dezember 2016 begehrte der Kläger die Weitergewährung der Erschwerniszulage. Er werde im Sinne des § 22 Abs. 2 EZulV in einem SEK „verwendet“. Mit dem Begriff der Verwendung werde der dienstliche Aufgabenbereich bezeichnet, der dem Beamten bei einer Behörde übertragen sei; der Beamte werde dort verwendet, wo sein Dienstposten - d. h. sein Amt im konkret-funktionellen Sinne - eingerichtet sei. Für den Bereich des § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV seien nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 3.6.2011 - BVerwG 2 B 13.11 -, juris) nicht die konkreten Aufgaben, die dem Beamten übertragen seien, maßgebend, sondern deren organisatorische Zuordnung zu der Einheit. Selbst wenn aber - entgegen der zitierten Rechtsprechung - auf die konkrete Aufgabenwahrnehmung abgestellt würde, bestünde auch aufgrund seiner Tätigkeit im G. eine Zulageberechtigung. Denn er sei bei großen Einsätzen des SEK im Außendienst tätig und werde dies auch in Zukunft sein; er sei anlässlich von Großeinsätzen als Mitglied der Führungsgruppe Teil der Befehlsstelle und nehme den Wachdienst auf der Wache des SEK wahr.

6

Mit Widerspruchsbescheid vom 23. August 2017 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Eine Zulageberechtigung des Klägers lasse sich weder aus dem im E. verbliebenen Dienstposten noch aus der Umsetzung in das G. herleiten.

7

Die Berechtigung zum Bezug der Erschwerniszulage könne nicht aus dem Verbleib des Klägers im E. geschlussfolgert werden, weil er seine dortigen Aufgaben nicht mehr wahrnehme. Eine Berechtigung zum Bezug der Erschwerniszulage aus seiner Tätigkeit im G. scheitere schon daran, dass ihm dort ein Dienstposten nicht übertragen worden sei. Jedenfalls aber fehle ihm die SEK-Tauglichkeit, weil diese nicht nach dem Runderlass des Niedersächsischen Innenministeriums vom 9. Juli 2009 („Regelungen zur regelmäßigen Untersuchung von Angehörigen der Spezialeinheiten der Polizei des Landes Niedersachsen“) festgestellt worden sei. Eine Feststellung der SEK-Tauglichkeit könne auch nicht mehr erfolgen, weil der Kläger die im sogenannten Spezialeinheitenerlass - dem Runderlass des Niedersächsischen Innenministeriums („Spezialeinheiten und Spezialkräfte der Polizei“; im Folgenden SE-Erlass) - vorgesehene Zugehörigkeitsdauer in Spezialeinheiten deutlich überschritten habe. Zudem sei für eine Zugehörigkeit zum SEK der erfolgreiche Abschluss eines Lehrganges/standardisierten Eignungsauswahlverfahrens nach Ziffer 2.2.4 SE-Erlass Voraussetzung. Auch hieran fehle es beim Kläger.

8

Die vom Kläger in seiner Widerspruchsbegründung herangezogene höchstrichterliche Rechtsprechung habe eine andere Rechtsfrage - nämlich die Abgrenzung der Zulageberechtigung in Bezug auf andere Organisationseinheiten - betroffen und könne seine Gegenposition daher nicht stützen. Es sei in der vom Kläger zitierten Entscheidung nicht um die Frage gegangen, ob ein Mitglied der in § 22 Abs. 2 EZulV genannten Organisationseinheiten aufgrund der spezifischen Ausgestaltung seines Dienstpostens einen Anspruch auf Gewährung der Zulage habe, sondern um die Frage, ob ein Mitglied einer in der Verordnung nicht genannten Organisationseinheit über einen solchen Anspruch verfüge.

9

Der Kläger hat am 18. September 2017 mit dem Ziel der Weitergewährung der Erschwerniszulage über den 1. Februar 2016 hinaus Klage erhoben.

10

Während des laufenden Klageverfahrens hat der Beklagte den Kläger unter dem 7. Mai 2018 (rückwirkend) zum 1. Mai 2018 von der D., E., in die F., G., des Beklagten umgesetzt und ihm den (gebündelten) Dienstposten Nr. H. eines Sachbearbeiters SEK (Besoldungsgruppe A 9 bis A 11) übertragen. Die dem Kläger im G. übertragenen Aufgaben führten weiterhin nicht zu einer Zulageberechtigung.

11

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger geltend gemacht, bis zu seiner unbefristeten Umsetzung in die F., G., mit Wirkung vom 1. Mai 2018 - also während des Zeitraums vom 1. Februar 2016 bis zum 30. April 2018 - ergebe sich seine Zulageberechtigung bereits aus der Zuweisung eines Dienstpostens beim MEK. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 3.6.2011, a. a. O., Rn. 12) komme es im Rahmen des § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV allein darauf an, dass der Beamte einer der dort aufgeführten Einheiten zugewiesen sei; maßgebend seien nicht die konkreten Aufgaben, sondern deren organisatorische Zuordnung zu der Einheit.

12

Jedenfalls aber bestünde eine Zulageberechtigung, weil der Kläger im G. (SEK) in der Führungsgruppe eingesetzt werde. Die F. habe gegenüber dem Personaldezernat des Beklagten mit E-Mail vom 6. Februar 2017 bestätigt, dass der Kläger in der Führungsgruppe des I. den dortigen Beamten gleichgestellt und deshalb die Zahlung der Erschwerniszulage gerechtfertigt sei. Im „normalen“ Tagesgeschehen sei er Mitglied der Führungsgruppe des SEK mit den Schwerpunkten Aus-, Fortbildung und Administration. Bei Notwendigkeit nehme er - wie die übrigen Mitglieder der Führungsgruppe SEK - aber auch direkt an Einsätzen teil. Die Zulageberechtigung der anderen Einsatzbeamten des SEK, mit denen er in der Führungsgruppe tätig sei, stelle der Beklagte nicht in Frage. Schon deshalb sei es nicht nachzuvollziehen, dass ihm die Zulageberechtigung abgesprochen werde. Auch sei ihm am 10. Juli 2018 eine „Ausnahmegenehmigung für Angehörige der Spezialeinheiten“ im Hinblick auf die im SE-Erlass geregelte Höchstverwendungszeit und das Höchstalter erteilt worden, wonach er weitere zwei Jahre im G. verbleiben könne. Nach alledem stehe ihm auch über den 1. Februar 2016 hinaus eine Erschwerniszulage nebst Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu.

13

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat hierzu ausgeführt, neben der organisatorischen Zuordnung des Dienstpostens sei noch an die auf dem Dienstposten befindlichen Aufgaben anzuknüpfen (so auch VG Magdeburg, Urteil vom 22.1.2015 - 5 A 261/13 -, juris). Der Kläger sei vornehmlich im Bereich Aus- und Fortbildung eingesetzt und nur im Ausnahmefall in tatsächlichen Einsatzsituationen. Der Beklagte habe sich entschieden, den der Führungsgruppe angegliederten Bereich der Aus- und Fortbildung unter dem Dach das J. anzusiedeln und nicht beispielsweise im grundsätzlich für Aus- und Fortbildung zuständigen Personaldezernat. Die rein formelle Betrachtung müsse dort eine Grenze haben, wo die Aufgaben ebenso gut in einer nicht zulageberechtigten Organisationseinheit ausgeübt werden könnten und eher aus Praktikabilitätsgründen unter dem Dach des J. angesiedelt worden seien.

14

Auch sei zu berücksichtigen, dass der Verordnungsgeber zum 1. Januar 2017 den Wortlaut des § 22 Abs. 1 Satz 2 EZulV dahingehend geändert habe, dass nunmehr neben der Verwendung in einer der genannten Einheiten auch vorausgesetzt sei, dass der betroffene Beamte überwiegend in besonderen Einsätzen mit Spezialtechnik unterstützend tätig werde. Dies sei als Klarstellung des Verordnungsgebers in dem Sinne anzusehen, dass auch schon zuvor bei der Gewährung der Zulage an die tatsächliche Aufgabenwahrnehmung habe angeknüpft werden sollen. Jedenfalls seit dem 1. Januar 2017 lägen die Zulagevoraussetzungen nicht vor, weil der Kläger nicht überwiegend in Einsätzen tätig werde; aufgrund fehlender Ausbildung und fehlender Feststellung der körperlichen Eignung wäre eine solche Verwendung auch nicht denkbar.

15

Richtig sei zwar, dass bei personeller Notwendigkeit auch Mitarbeiter der Führungsgruppe an Einsätzen des SEK teilnähmen. Der Einsatz der übrigen Mitglieder der Führungsgruppe an Einsätzen des SEK unterscheide sich jedoch deutlich von der diesbezüglichen Verwendung des Klägers. Der Kläger werde laut der Stellungnahme des J. schwerpunktmäßig im administrativen Bereich tätig und verwalte die Aus- und Fortbildung der Dezernatsmitarbeiter. In den Fällen, in denen der Kläger aufgrund von lagebedingten Notwendigkeiten im Rahmen seiner Zugehörigkeit zur Führungsgruppe an Einsätzen des SEK teilnehme, übernehme er rein unterstützende Funktionen und werde nicht taktisch tätig. Ein solcher Einsatz setze voraus, dass der taktisch eingesetzte Beamte sowohl den SEK-Lehrgang absolviert habe, was bei den anderen Mitgliedern der Führungsgruppe gegeben sei, als auch dessen SEK-Tauglichkeit vorliege. Beides sei beim Kläger nicht der Fall.

16

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 21. Januar 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. August 2017 sowie des Bescheides vom 7. Mai 2018 verpflichtet, dem Kläger auch nach der zum 1. Februar 2016 erfolgten Umsetzung in die F., G. des Beklagten, eine Erschwerniszulage zu gewähren, und die Klage im Übrigen - also soweit sie auf die Gewährung von Prozesszinsen gerichtet war - abgewiesen. Der Kläger habe auch nach seiner Umsetzung einen Anspruch auf Gewährung der begehrten Erschwerniszulage.

17

Nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV erhalte eine monatliche Zulage, wer u. a. als Polizeivollzugsbeamter in einem MEK oder in einem SEK eines Landes für besondere polizeiliche Einsätze verwendet werde. Für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals „Verwendung“ und damit für die Zulageberechtigung komme es darauf an, dass der Beamte einer der aufgeführten Einheiten zur Dienstleistung zugewiesen sei. Nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung sei maßgebend nicht die konkrete Aufgabe, die ihm übertragen sei, sondern deren organisatorische Zuordnung zu der Einheit; es sei erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Beamte einen bei der Einheit eingerichteten Dienstposten (Amt im konkret-funktionellen Sinne) wahrnehme (BVerwG, Beschluss vom 3.6.2011, a. a. O., Rn. 11f.). Die Vorschrift des § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV stelle für die Zulageberechtigung nicht auf den konkreten Aufgabenbereich des Beamten, sondern auf dessen Zugehörigkeit zu einer Organisationseinheit ab (BVerwG, Beschluss vom 1.10.2012 - BVerwG 2 B 41.12 -, BeckRS 2012, 58589, beck-online). Soweit das Bundesverwaltungsgericht dies in seinem Urteil vom 14. März 1991 (- BVerwG 2 C 42.88 -, juris Rn. 18) anders gesehen habe, sei diese Entscheidung noch zu § 23a Abs. 1 EZulV a. F. ergangen und durch die zitierten neueren höchstrichterlichen Beschlüsse aus den Jahren 2011 und 2012 überholt.

18

In Anwendung dieser Maßstäbe liege eine Verwendung des Klägers in einer zulageberechtigten Organisationseinheit im Sinne von § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV auch nach seiner zum 1. Februar 2016 erfolgten Umsetzung in das G. des Beklagten vor.

19

Die Zulageberechtigung des Klägers für den Zeitraum vom 1. Februar 2016 bis zum 30. April 2018 ergebe sich allerdings nicht aus seinem formal/haushaltsrechtlich noch in der D., K. des Beklagten verbliebenen Dienstposten. Denn nach der zunächst befristeten Umsetzung zum 1. Februar 2016 sei der Kläger dem E. gerade nicht mehr „zur Dienstleistung zugewiesen“ gewesen; sein Amt im konkret-funktionellen Sinne habe ab diesem Zeitpunkt vielmehr in der F., G. des Beklagten bestanden.

20

Die Zulagenberechtigung des Klägers für den Zeitraum ab dem 1. Februar 2016 folge jedoch aufgrund seiner Verwendung in der F. des J. des Beklagten. Der Kläger sei ab diesem Zeitpunkt in der Führungsgruppe des SEK eingesetzt gewesen, und auch nach seiner unbefristeten Umsetzung zum 1. Mai 2018 sowie Übertragung des Dienstpostens eines Sachbearbeiters SEK habe er nach übereinstimmenden Angaben der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung weiterhin der Führungsgruppe des SEK angehört. Zwischen den Beteiligten sei unstreitig, dass die anderen Einsatzbeamten des SEK, die mit dem Kläger in der Führungsgruppe tätig seien, eine Erschwerniszulage erhielten. Bei der Führungsgruppe des SEK handle es sich mithin um eine zulageberechtigte Organisationseinheit; dieser Organisationseinheit gehöre der Kläger tatsächlich an. Damit sei eine „Verwendung“ im Sinne des § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV gegeben. Nach den oben dargestellten Maßstäben komme es gerade nicht entscheidend darauf an, welche Aufgaben dem Kläger konkret übertragen seien bzw. worin der Schwerpunkt seiner Tätigkeit liege. Der Umstand, dass der Kläger ausweislich der im Widerspruchsverfahren eingeholten Stellungnahme des I. schwerpunktmäßig im Bereich Aus- und Fortbildung und nicht überwiegend in Einsätzen tätig sei, sei somit für die Zulageberechtigung ohne Relevanz.

21

Ein Anspruch auf Prozesszinsen bestehe nicht, weil der Beklagte insoweit der falsche Klagegegner sei.

22

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung, dem der Kläger entgegentritt.

II.

23

Der Zulassungsantrag hat Erfolg. Der vom Beklagten u. a. geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) liegt vor.

24

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des vorinstanzlichen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrags und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zutage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden. Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führt. Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substantiiert mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Welche Anforderungen an Umfang und Dichte seiner Darlegung zu stellen sind, hängt deshalb auch von der Intensität ab, mit der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist (Nds. OVG, Beschluss vom 7.4.2011 - 5 LA 28/10 -). Ist das angegriffene Urteil auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, müssen hinsichtlich aller dieser Begründungen Zulassungsgründe dargelegt werden (Nds. OVG, Beschluss vom 24.3.2011 - 5 LA 300/09 -, juris Rn. 6; Beschluss vom 30.8.2011 - 5 LA 214/10 -, juris Rn. 3).

25

Ausgehend von diesen Grundsätzen führt das Vorbringen des Beklagten zur Zulassung der Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

26

a) Rechtsgrundlage für die begehrte Gewährung der Erschwerniszulage für den Zeitraum vom 1. Februar 2016 bis zum 31. Dezember 2016 ist § 1 Abs. 2 des Niedersächsischen Besoldungsgesetzes (NBesG) in der bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Fassung in Verbindung mit § 47 Abs. 1 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) und § 22 Abs. 2 EZulV in der jeweils bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung. Nach § 1 Abs. 2 NBesG a. F. gilt für die Besoldung der Beamten des Landes das Bundesbesoldungsgesetz in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung, soweit landesgesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Nach § 47 Abs. 1 Satz 1 BBesG a. F. wird die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Gewährung von Zulagen zur Abgeltung besonderer, bei der Bewertung des Amtes nicht berücksichtigter Erschwernisse (Erschwerniszulagen) zu regeln. Von dieser Ermächtigung hat die Bundesregierung Gebrauch gemacht; nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV a. F. erhält eine Zulage in Höhe von 153,39 EUR monatlich, wer u. a. als Polizeivollzugsbeamter in einem MEK oder in einem SEK eines Landes für besondere polizeiliche Ein-sätze verwendet wird.

27

Für den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis zum 31. August 2019 richtet sich die Gewährung von Erschwerniszulagen für niedersächsische Beamte nach § 46 Abs. 1, Abs. 2 NBesG (in der seit dem 1. Januar 2017 geltenden Fassung) in Verbindung mit § 22 Abs. 2 EZulV in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung. Die Vorschrift des § 46 Abs. 1 Satz 1 NBesG enthält eine Ermächtigung zugunsten der Landesregierung, durch Verordnung die Gewährung von Zulagen zur Abgeltung besonderer, bei der Bewertung des Amtes nicht berücksichtigter Erschwernisse (Erschwerniszulagen) zu regeln; bis zum Inkrafttreten einer solchen Landesverordnung - dies ist erst mit Wirkung zum 1. September 2019 erfolgt (s. u.) - bestimmt § 46 Abs. 2 Nr. 1 e) NBesG, dass § 22 Abs. 2 EZulV in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung mit der Maßgabe fortgilt, dass der Betreffende statt eines Betrages in Höhe von 153,39 EUR einen Betrag in Höhe von 225,00 EUR erhält.

28

Seit dem 1. September 2019 ist in § 19 Abs. 1 der - aufgrund der Vorschrift des § 46 Abs. 1 Satz 1 NBesG erlassenen - Niedersächsischen Erschwerniszulagenverordnung (NEZulVO) inhaltsgleich mit § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung geregelt, dass Polizeivollzugsbeamte, die für besondere polizeiliche Einsätze in einem MEK oder in einem SEK verwendet werden, eine Zulage in Höhe von 225,00 EUR monatlich erhalten.

29

b) Damit setzt die Zulagegewährung im Streitfall voraus, dass der Kläger nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV a. F. bzw. § 19 Abs. 1 Satz 1 NEZulV als Polizeivollzugsbeamter in einem MEK oder in einem SEK für besondere polizeiliche Einsätze verwendet wurde bzw. wird.

30

Das Verwaltungsgericht hat den Anspruch auf Gewährung einer Erschwerniszulage gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV a. F. allein aufgrund der Zuweisung des Klägers zum SEK (F., G. des Beklagten) bejaht; die vom Kläger im G. ausgeübte tatsächliche Tätigkeit hat die Vorinstanz unter Bezugnahme auf höchstrichterliche Rechtsprechung als für die Frage der Zulageberechtigung unerheblich angesehen. Mit seinem hiergegen gerichteten Zulassungsvorbringen (Zulassungsbegründung vom 31.5.2018 - ZB -, S. 4 bis 8 [Bl. 141 bis 145/Gerichtsakte - GA -]) hat der Beklagte gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe dargelegt, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg.

31

Zutreffend ist zwar, dass eine „Verwendung“ im Sinne des § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV a. F. die Zugehörigkeit des Betreffenden zu einer der dort genannten Spezialkommandos voraussetzt. Mit dem Begriff der „Verwendung“ wird der dienstliche Aufgabenbereich bezeichnet, der dem Beamten bei einer Behörde übertragen ist; der Beamte wird dort „verwendet“, wo sein Dienstposten - d. h. sein Amt im konkret-funktionellen Sinne - eingerichtet ist (BVerwG, Urteil vom 24.2.2011 - BVerwG 2 C 58.09 -, juris Rn. 14; Beschluss vom 1.10.2012, a. a. O., Rn. 7); der Beamte muss einen bei der entsprechenden Einheit eingerichteten Dienstposten (Amt im konkret-funktionellen Sinne) wahrnehmen (BVerwG, Beschluss vom 3.6.2011, a. a. O., Rn. 12).

32

Vor diesem Hintergrund begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass das Verwaltungsgericht eine „Verwendung“ des Klägers für den Zeitraum vom 1. Februar 2016 bis zum 30. April 2018 in der D., E., des Beklagten verneint hat. Denn der Kläger hat seinen vormaligen Dienstposten zwar insofern „beibehalten“, als er stellenbewirtschaftungstechnisch weiterhin auf diesem geführt wurde; er hat die entsprechenden Aufgaben seines vormaligen Dienstpostens beim MEK aber unstreitig nicht mehr wahrgenommen, sondern war seit dem 1. Februar 2016 der F., G., des Beklagten zur Dienstleistung zugewiesen, d. h. er hat Aufgaben eines dort - also im Bereich des SEK - eingerichteten Dienstpostens wahrgenommen.

33

Fraglich ist jedoch, ob sich der Begriff der Verwendung in der Zuordnung zu der in § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV a. F. bzw. § 19 Abs. 1 NEZulV genannten Organisationseinheiten erschöpft. Dagegen spricht - worauf der Beklagte zutreffend hingewiesen hat (ZB, S. 4, 6 [Bl. 141, 143/GA]) - bereits der Wortlaut des § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV a. F. bzw. des § 19 Abs. 1 NEZulV, wonach eine Verwendung (als Polizeivollzugsbeamter in einem Mobilen Einsatzkommando oder in einem Spezialeinsatzkommando) „für besondere polizeiliche Einsätze“ vorgeschrieben ist. Diese Formulierung weist darauf hin, dass sich die Prüfung der Zulageberechtigung nicht auf die Zugehörigkeit des Betreffenden zu den genannten Organisationseinheiten beschränkt, sondern das Vorliegen einer weiteren Tatbestandsvoraussetzung - nämlich die Verwendung in zulageberechtigender Weise - erfordert (ebenso VGH Ba.-Wü., Urteil vom 13.7.2004 - 4 S 1729/03 -, juris Rn. 17).

34

Für diese Sichtweise lassen sich auch Sinn und Zweck der Erschwerniszulage anführen (so ZB, S. 6 [Bl. 143/GA]). Erschwernisse im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 1 BBesG a. F. (bzw. § 46 Abs. 1 Satz 1 NBesG) sind Anforderungen, die über den Normalanforderungen des (Status-)Amtes hinausgehen und somit durch die allgemeine Besoldung nicht abgedeckt sind (BVerwG, Urteil vom 30.9.1987 - BVerwG 6 C 54.86 -, juris Rn. 18; Urteil vom 3.1.1990 - BVerwG 6 C 11.87 -, juris Rn. 21; Urteil vom 14.3.1991, a. a. O., Rn. 16; Beschluss vom 3.6.2011, a. a. O., Rn. 9; VGH Ba.-Wü., Urteil vom 13.7.2004, a. a. O., Rn. 15). Erschwernisse im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 1 BBesG müssen deshalb auf die Aufgaben des Dienstpostens zurückzuführen sein und zu den Normalanforderungen der Laufbahn und des Amtes hinzukommen (BVerwG, Urteil vom 3.1.1990, a. a. O., Rn. 21; Urteil vom 26.9.2012 - BVerwG 2 C 45.10 -, juris Rn. 10; Schmidt, in: Plog/Wiedow, BBG (Stand: Juli 2020), Bd. 3, § 47 BBesG Rn. 16). Die Aufgaben und Arbeitsbedingungen des Beamten müssen dadurch geprägt sein, dass er in seiner Tätigkeit fortlaufend - wenn auch nicht ständig - besonderen Erschwernissen ausgesetzt ist, die durch die Besoldung nicht abgegolten sind (Schmidt, a. a. O., § 47 BBesG Rn. 16). Eine Erschwernis im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 1 BBesG kann sich aus physischen und/oder psychischen Belastungen sowie aus erheblichen Beeinträchtigungen der Lebensqualität ergeben (BVerwG, Urteil vom 26.9.2012, a. a. O., Rn. 10; Schmidt, a. a. O., § 47 BBesG Rn. 17); sie kann aber auch materieller Art sein, z. B., wenn die Dienstleistung zusätzliche Aufwendungen für Ernährung oder Kleidung erfordert (BVerwG, Urteil vom 26.9.2012 - BVerwG 2 C 45.10 -, juris Rn. 10).

35

Der Verordnungsgeber hat einen weiten Spielraum bei der Einschätzung, welche besonderen aufgabenbezogenen Anforderungen er als Erschwernis anerkennt und wie hoch er die Zulage bemisst (BVerwG, Urteil vom 26.9.2012, a. a. O., Rn. 11; in diesem Sinne auch BVerwG, Beschluss vom 3.6.2011, a. a. O., Rn. 6); insoweit gilt auch an dieser Stelle, dass Regelungen des Besoldungsrechts zwangsläufig generalisieren und typisieren müssen (BVerwG, Beschluss vom 3.6.2011, a. a. O., Rn. 6). Wenn der Verordnungsgeber Polizeivollzugsbeamten, die in einem MEK oder in einem SEK für besondere polizeiliche Einsätze verwendet werden, eine Erschwerniszulage zuerkennt, dann liegt dieser Regelung die typisierende und generalisierende Betrachtung zugrunde, dass die Erfüllung der einem MEK oder einem SEK obliegenden Aufgaben und die dabei herrschenden Arbeits- und Einsatzbedingungen regelmäßig mit Gefährdungen und/oder Belastungen verbunden ist, welche zu den Normalanforderungen der Laufbahn und des Amtes hinzutreten und mit der Besoldung nicht abgegolten sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 3.6.2011, a. a. O., Rn. 8, 12); der Erschwerniszulagengewährung nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV a. F. liegt die typisierende Einschätzung zugrunde, dass Polizeivollzugsbeamte, die ihren Dienst in einem MEK oder SEK versehen, kontinuierlich wiederkehrenden Hochleistungs- und Stresssituationen ausgesetzt sind (BVerwG, Urteil vom 14.3.1991, a. a. O., Rn. 15), die durch die reguläre Ämterbewertung im Polizeibereich nicht hinreichend berücksichtigt worden sind, also im „normalen“ Polizeivollzugsdienst nicht eintreten.

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Vor dem Hintergrund dieser Zweckbestimmung der Erschwerniszulage - nämlich kontinuierlich wiederkehrende besondere Gefährdungen und/oder Belastungen auf MEK- oder SEK-Dienstposten auszugleichen - hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 14. März 1991 herausgestellt, es komme für die Gewährung der Erschwerniszulage nicht allein auf die Zugehörigkeit zu einer der in § 23a Abs. 1 Satz 1 EZulV a. F. genannten Beamtengruppen an (a. a. O., Rn. 14), sondern die Gewährung der Erschwerniszulage setze voraus, dass der Beamte bei dem Polizeiverband, dem er angehöre, in zulageberechtigender Weise verwendet werde (a. a. O., Rn. 15). Insoweit sei entscheidend, dass der Dienstposten des Beamten von seiner Zugehörigkeit zur Spezialeinheit maßgeblich geprägt sei; umfasse dieser Dienstposten durch Übertragung weiterer Tätigkeiten auf den Beamten mehrere Aufgabenbereiche, müsse den typischerweise erschwernisbehafteten Bereichen, um derentwillen die Erschwerniszulage gewährt werde, jedenfalls herausragendes Gewicht zukommen (BVerwG, Urteil vom 14.3.1991, a. a. O., Rn. 15). Das bedeute, dass regelmäßig die zulageberechtigenden Funktionen einen quantitativ besonders umfangreichen Teil des dem Beamten zugewiesenen gesamten Aufgabenbereichs ausmachen müssten. Quantitativ besonders umfangreich in diesem Sinne sei eine Tätigkeit dann, wenn die Arbeitskraft des Beamten weitestgehend durch die erschwerniszulagetypischen Aufgaben gebunden sei. Dies gelte jedenfalls dann, wenn - wie im Falle des § 23a EZUlV a. F. - die Zulage ohne zeitliche oder quantitative Einschränkungen gewährt werde, der Verordnungsgeber also grundsätzlich voraussetze, dass sich die Erschwernislage, die mit der Zulage abgegolten werden solle, nur bei uneingeschränkt kontinuierlicher Diensterfüllung typischerweise verwirkliche (BVerwG, Urteil vom 14.3.1991, a. a. O., Rn. 15; VGH Ba.-Wü., Urteil vom 13.7.2004, a. a. O., Rn. 14f.). Einer kontinuierlich wiederkehrenden Hochleistungs- und damit Stresssituation seien indes solche Beamten nicht ausgesetzt, die nicht fortlaufend Dienst in einer solchen Einheit verrichteten, sondern in kurzen und wiederkehrenden Zeitabständen regelmäßig für längere Dauer aus dem Dienstbetrieb ausschieden; ihr Aufgabenbereich sei durch die Zugehörigkeit zu der Spezialeinheit der Polizei nicht mehr in der gebotenen Weise geprägt (BVerwG, Urteil vom 14.3.1991, a. a. O., Rn. 15).

37

Es spricht einiges dafür, dass diese Rechtsprechung - wie der Beklagte meint (ZB, S. 7 [Bl. 144/GA]) - auf den Streitfall übertragbar ist mit der Folge, dass dem Kläger die begehrte Zulage nicht zusteht, weil er nicht in zulageberechtigender Weise - nämlich „für besondere polizeiliche Einsätze“ - verwendet worden ist und wird. Zwar ist der Kläger- anders als dies in der der bundesverwaltungsgerichtlichen Entscheidung vom 14. März 1991 (a. a. O.) zugrundeliegenden Sachverhaltskonstellation der Fall war, in der der betreffende Beamte über einen Zeitraum von etwa 2 Jahren an einem Lehrgang zum Erwerb der Fachhochschulreife teilgenommen und deshalb an 3 Tagen in der Woche (Dienstag bis Donnerstag) keinen Dienst im MEK geleistet hatte (a. a. O., Rn. 2) - nicht immer wieder für längere Dauer aus dem SEK-Dienst ausgeschieden. Das regelmäßige Ausscheiden aus dem Dienst einer der in § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV aufgeführten Einheiten zur Wahrnehmung eines Ausbildungsangebotes dürfte indes nur eine mögliche Fallgruppe sein, in der ein dem MEK oder SEK zugeordneter Dienstposten mehrere Aufgabenbereiche umfasst und sich deshalb die Frage stellt, ob der betreffende Beamte in zulageberechtigender Weise verwendet wird (so der Sache nach auch VGH Ba.-Wü., Urteil vom 13.7.2004, a. a. O.; VG Magdeburg, Urteil vom 22.1.2015, a. a. O.).

38

Der Umstand, dass dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 1991(a. a. O.) die Vorschrift des § 23a Abs. 1 Satz 1 EZulV in der bis zum 31. Dezember 1986 geltenden Fassung vom 25. Mai 1979 zugrunde liegt, dürfte ihrer Anwendbarkeit nicht entgegenstehen, weil auch nach jener Vorschrift Voraussetzung war, dass Polizeivollzugsbeamte (in einem Verband des Bundesgrenzschutzes oder in einem Polizeiverband der Länder) „für besondere polizeiliche Einsätze verwendet“ wurden (die Vorschriften des § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV a. F. und § 23a EZulV a. F. für inhaltsgleich haltend auch VGH Ba.-Wü., Urteil vom 13.7.2004, a. a. O., Rn. 14).

39

Auch ist der Vorhalt des Beklagten (ZB, S. 7 [Bl. 144/GA]) - das Verwaltungsgericht habe die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in dessen Beschluss vom 3. Juni 2011 (a. a. O.), wonach nicht die konkreten Aufgaben, die dem Beamten übertragen seien, sondern deren organisatorische Zuordnung zu der Einheit für die Zulageberechtigung maßgeblich seien, zu Unrecht dahingehend verstanden, dass in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung eine Erschwerniszulagegewährung nur noch von der organisatorischen Zuordnung des Betreffenden zu der Einheit abhänge - nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen. Denn jener Entscheidung lag eine Fallkonstellation zugrunde, in der der dortige Kläger gerügt hatte, es verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG, ihm als einem Angehörigen einer Mobilen Fahndungseinheit (MEF) der Bundespolizei eine Erschwerniszulage gemäß § 22 EZulV a. F. in Höhe von 150,00 EUR zu gewähren, während Polizeibeamte, die in einem MEK des Bundeskriminalamtes oder im Zollfahndungsdienst einer Observationseinheit Zoll (OEZ) tätig seien, eine höhere Erschwerniszulage in Höhe von 300,00 EUR monatlich erhielten (BVerwG, Beschluss vom 3.6.2011, a. a. O., Rn. 2). Das Bundesverwaltungsgericht hat einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG mit der Begründung verneint, die Ungleichbehandlung sei wegen des unterschiedlichen Gewichts der Gefährdungen und Belastungen gerechtfertigt, die sich aus den unterschiedlichen Aufgabenbereichen und Einsatzbedingungen der Einheiten typischerweise ergäben (a. a. O., Rn. 8, 13). In diesem Zusammenhang hat es - nach der Darstellung, dass § 22 Abs. 1 EZulV a. F. die Zulageberechtigung „an die […] Voraussetzung der Verwendung für besondere Einsätze“ knüpfe - ausgeführt, es komme, soweit die Regelungen des § 22 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 EZulV a. F. auf eine Verwendung bei einer der in Absatz 2 genannten Polizei- oder Zolleinheiten abstellten, für die Zulageberechtigung darauf an, dass der Beamte einer der aufgeführten Einheiten zur Dienstleistung zugewiesen sei; maßgebend seien nicht die konkreten Aufgaben, die ihm übertragen seien, sondern deren organisatorische Zuordnung zu der Einheit (a. a. O., Rn. 12). Für die - sich im vorliegenden Fall stellende - Frage, ob die Zulageberechtigung nach § 22 EZulV a. F./§ 19 Abs. 1 Satz 1 NEZulV neben der Zugehörigkeit des betreffenden Beamten zu einer der dort genannten Spezialkommandos als weiteres Tatbestandsmerkmal voraussetzt, dass dieser in zulageberechtigender Weise verwendet worden ist, gibt jene Entscheidung nichts Substantielles her, weil sie sich dort erkennbar nicht gestellt hat. Dementsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 3. Juni 2011 (a. a. O.) auch nicht - wie das Verwaltungsgericht meint - von seinen im Urteil vom 14. März 1991 (a. a. O.) aufgestellten Grundsätzen abgewichen, weil hierfür mangels entsprechender Entscheidungserheblichkeit kein Anlass bestand.

40

Entsprechendes gilt für die - von der Vorinstanz ebenfalls in Bezug genommenen (Urteilsabdruck - UA -, S. 9/oben) - Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in dessen Beschluss vom 1. Oktober 2012 (a. a. O.), in denen ebenfalls darauf abgehoben wird, im Bereich des § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV a. F. sei im Hinblick auf den Begriff der „Verwendung“ entscheidend, ob der Polizeivollzugsbeamte einer der in dieser Bestimmung aufgeführten Einheiten zur Dienstleistung zugewiesen sei; maßgebend seien damit nicht die konkreten Aufgaben, die dem Beamten übertragen seien, sondern deren organisatorische Zuordnung zu der Einheit (a. a. O., Rn. 7). Auch in der jener Entscheidung zugrundeliegenden Fallgestaltung war nicht die Frage entscheidungserheblich, ob ein Beamter, der einer der in § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV a. F. aufgeführten Einheiten zur Dienstleistung zugewiesen war, dort auch in zulageberechtigender Weise eingesetzt war. Vielmehr war dort bereits streitig, ob der Beamte einer der in § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV a. F. aufgeführten Einheiten zur Dienstleistung zugewiesen war - diese Frage hatte die Vorinstanz mit Bindung für das Revisionsgericht verneint (a. a. O., Rn. 8f.) - und ob das Vorenthalten der Erschwerniszulage nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV a. F. für Angehörige der sogenannten „Verhandlungsgruppe“, zu der der dortige Kläger zählte, gegenüber Angehörigen des SEK oder MEK, welche die Zulage erhielten, auf sachlichen und plausiblen Gründen beruhte - diese Frage hatte die Vorinstanz mit Bindung für das Revisionsgericht bejaht (a. a. O., Rn. 11f.) -. Somit dürfte auch dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschluss vom 1. Oktober 2012 (a. a. O.) nicht zu entnehmen sein, dass das Bundesverwaltungsgericht an seinen im Urteil vom 14. März 1991 (a. a. O.) zum Ausdruck gebrachten Grundsätzen nicht mehr festhalten wollte (dafür, dass jene Grundsätze weiterhin heranzuziehen sind, auch VG Magdeburg, Urteil vom 22.1.2015, a. a. O., Rn. 13).

41

Nach alledem wird im Berufungsverfahren voraussichtlich die Frage entscheidungserheblich sein, ob der Kläger seit seiner Umsetzung in das E. des Beklagten „für besondere polizeiliche Einsätze“ - hier: für SEK-Einsätze - verwendet wurde und wird. Dies wiederum dürfte davon abhängen, ob sein Dienstposten von der Zugehörigkeit zum SEK maßgebend geprägt war und ist, d. h. Tätigkeiten umfasst, um derentwillen die Erschwerniszulage gewährt wird, ob er also einer den übrigen Beamten des SEK vergleichbaren besonderen Gefährdungslage oder Stresssituation ausgesetzt war und ist.

42

Der Beklagte hat insoweit vorgetragen (ZB, S. 4f. [Bl. 141f./GA]), die erschwernisbehaftete Tätigkeit umfasse die Tätigkeiten als SEK-Einsatzbeamter; SEK-Einsatzbeamte setzten sich im Einsatzgeschehen typischen Gefährdungslagen der operativen Taktik aus. Dies sei beim Kläger, der im Bereich der Aus- und Fortbildung eingesetzt werde, nicht der Fall. Soweit der Kläger an bestimmten Einsätzen mitgewirkt habe, sei dies „im abgesetzten Bereich des operativen Einsatzes“ geschehen. Dies bedeute, dass der Kläger nicht als Einsatzbeamter, beispielsweise des direkten Zugriffs, tätig geworden sei. Er sei vielmehr schwerpunktmäßig im administrativen Bereich eingesetzt; seine Aufgabe könnte ebenso in einer nicht zulageberechtigten Organisationseinheit ausgeübt werden und sei lediglich aus Gründen der Praktikabilität im G. angesiedelt worden. „Besondere polizeiliche Einsätze“ im Sinne des § 22 Abs. 2 Nr. 1 EZulV/§ 19 Abs. 1 Satz 1 NEZulV seien taktische Einsätze eines MEK oder SEK, sozusagen direkt am Ort des Geschehens (ZB, S. 6 [Bl. 143/GA]).

43

Diesen Ausführungen ist der Kläger im Zulassungsverfahren in tatsächlicher Hinsicht nicht entgegengetreten, sondern hat sie allein unter Bezugnahme auf den rechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichts - die Zulageberechtigung knüpfe lediglich an die Zuordnung des Betreffenden zur entsprechenden Organisationseinheit an - für nicht entscheidungserheblich erachtet. Diese Rechtsposition ist indes - wie ausgeführt - ernstlich zweifelhaft im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

44

Im Klageverfahren hat der Kläger vorgebracht, durchaus an SEK-Einsätzen teilgenommen zu haben (Klagebegründung vom 15.2.2018, S. 1f. [Bl. 40f./GA]). Der Beklagte hat hierauf schon seinerzeit entgegnet, der Kläger habe insoweit eine rein unterstützende Funktion wahrgenommen und sei nicht taktisch tätig gewesen (Klageerwiderung vom 27.3.2018, S. 2 [Bl. 43/GA]).

45

Der Stellungnahme des Leiters der Führungsgruppe, EPHK L., vom 6. Februar 2017 (Bl. 9f./Beiakte 001) ist zu entnehmen, dass der Kläger im Rahmen von SEK-Einsätzen unterstützend - und nicht taktisch - eingesetzt gewesen sei. Er habe in Ausnahmefällen, nämlich während parallel laufender Einsatzlagen, für die ein hoher Kräftebedarf angesetzt gewesen sei, die Wachgeschäfte geführt und werde dies auch zukünftig in entsprechenden Ausnahmefällen tun. Die Aufgaben des Klägers lägen schwerpunktmäßig im administrativen Bereich des Arbeitsfeldes Aus- und Fortbildung; die übrigen Beamten der Einsatzgruppen und der Führungsgruppe seien Einsatzbeamte, die taktisch verwendet werden könnten.

46

Die konkrete Prüfung, welche Aufgaben der vom Kläger wahrgenommene Dienstposten umfasst, ob neben nicht erschwernisbehafteten Aufgaben auch erschwernisbehaftete Aufgaben wahrgenommen werden und ob etwaige erschwernisbehaftete Aufgaben in quantitativer Hinsicht den Dienstposten maßgebend prägen, bleibt dem Berufungsverfahren vorbehalten.

47

2. Das Zulassungsverfahren wird als Berufungsverfahren fortgeführt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht (§ 124a Abs. 5 Satz 5 VwGO).

48

Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht, Uelzener Straße 40, 21335 Lüneburg, oder Postfach 2371, 21313 Lüneburg, oder in elektronischer Form nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) einzureichen.

49

Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig (§ 124a Abs. 3 Sätze 3 bis 5 und Abs. 6 VwGO).

50

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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