Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2003-07-30, Aktenzeichen VII-Verg 41/03
ECLI:DE:OLGD:2003:0730.VII.VERG41.03.00

Tenor

I. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer soforti-gen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt vom 9. Juli 2003 (VK 1 – 65/03) bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin wird gebeten, dem Senat bis zum 18. August 2003 mitzuteilen, ob die Beschwerde aufrechterhalten wird.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung u.a. die Berufsmaßnahme "Berufsausbildung in außerbetrieblichen Einrichtungen gemäß § 241 SGB III für Gärtner/-in im Garten und Landschaftsbau, Nr. BaE/03/14" für benachteiligte Jugendliche aus. Mit Schreiben vom 22.4.2003 informierte sie die Antragstellerin über ihre Absicht, den Zuschlag auf das Angebot eines anderen Bieters zu erteilen, weil der berechnete Nutzwert ihres Angebotes geringer als bei anderen Bietern ausfalle. Die Antragstellerin rügte die Nichtberücksichtigung und beantragte die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Mit Beschluss vom 5.6.2003 gab die Vergabekammer der Antragsgegnerin auf, unter Berücksichtigung ihrer Rechtsauffassung erneut über den Zuschlag zu entscheiden. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass die Antragsgegnerin sich nicht an die Wertungsvorgaben ihrer Leistungsbeschreibung gehalten habe. Sie habe den Bietern ihr Punktesystem mit den Ausschreibungsunterlagen zur Kenntnis geben müssen. Auch das Bewertungsverfahren zum Qualitätsbereich "Ergebnisse aus früheren BüE-Maßnahmen" sei vergaberechtswidrig verlaufen.

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Die Antragsgegnerin wiederholte die Wertung und teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 3.7.2003 mit, dass ihr Angebot auch nach erneuter Prüfung nicht berücksichtigt werde. Der Zuschlag werde nach Ablauf der in § 13 VgV genannten Frist auf das Angebot eines anderen Bieters erteilt werden. Die Wertung sei nach den Vorgaben des Beschlusses der Vergabekammer vom 5.6.2003 erfolgt und hierbei sei der von ihr erzielte Nutzwert im Vergleich zu anderen Bieter geringer ausgefallen.

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Mit Telefax vom 8.7.2003, bei der Vergabekammer am selben Tage eingegangen, hat die Antragstellerin die Nachprüfung beantragt mit der Begründung, sie sei in ihren Rechten aus § 97 GWB verletzt, nachdem die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes aus unzutreffenden Gründen und damit rechtswidrig erfolgt sei. Die Nichterteilung des Auftrages würde zu einem Ertragsausfall führen. Zugleich beantragte sie Einsichtnahme in die Vergabeakte. Eine Rüge gegenüber der Antragsgegnerin sprach sie vorher nicht aus. Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 9.7.2003 den Nachprüfungsantrag als offensichtlich unzulässig zurückgewiesen, weil die Antragsstellerin ihre Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht beachtet habe. Mit Schreiben vom 17.7.2003 hat die Antragstellerin ihre Nichtberücksichtigung gegenüber der Antragsgegnerin gerügt und mit Fax vom selben Tag sofortige Beschwerde gegen den ihr am 10.7.2003 zugestellten Beschluss der Vergabekammer erhoben.

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II.

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Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, bleibt erfolglos.

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Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Es lehnt den Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB).

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Danach ist im Streitfall die Suspensivwirkung der Beschwerde nicht bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern.

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Allerdings ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin ihre Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 GWB verletzt hätte. Denn die Rügepflicht entsteht erst ab dem Zeitpunkt der Kenntnis des Bieters vom Vergabeverstoß. Der Antragstellerin war durch die Vorabinformation der Antragsgegnerin nur das Wertungsergebnis, nicht aber die Einzelheiten des Wertungsvorgangs mitgeteilt worden.

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Hingegen fehlt der Antragstellerin die Antragsbefugnis. Gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist ein Unternehmen nur antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinem Recht auf Einhaltung der Vergabebestimmungen geltend macht. Dabei hat es auch darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Was insoweit dem Bieter an Substantiierung anheim zu geben ist, lässt sich nicht generell sagen, sondern hängt von dem Umständen des Einzelfalls ab, u.a. davon, inwieweit schon die Vorabinformation den Bieter zum Vortrag imstande gesetzt haben. Vorliegend hatte die Antragstellerin (nur) die Information, dass die Wertung nach den Vorgaben des Beschlusses der Vergabekammer vom 5.6.2003 erfolgte und sich der für sie errechnete Nutzwert im Vergleich zu anderen Bieter als geringer erwies. Aufgrund dieser Mitteilung konnte sie zwar noch keinen Vergabeverstoß darlegen. Dies allein erlaubte ihr jedoch nicht, ohne Weiteres ins Blaue hinein die Nachprüfung zu beantragen. Vielmehr war sie verpflichtet, sich im zumutbaren Rahmen die notwendigen Informationen zu beschaffen, um zunächst einmal zu prüfen, ob überhaupt ein Vergaberechtsverstoß vorlag und dann gegebenenfalls einen konkreten Fehler im Verfahren aufzuzeigen. Zu denken war z. B. an eine mit kurzer Frist versehene Aufforderung an die Antragsgegnerin, ihr Einzelheiten der Wertung mitzuteilen. Dafür, dass die Antragsgegnerin darauf nicht oder nicht fristgemäß geantwortet hätte, ist nichts ersichtlich. Die Antragstellerin hätte auch – wie inzwischen geschehen – Akteneinsicht beantragen können.

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Statt die ihr zumutbaren Erkenntnismöglichkeiten auszuschöpfen, hat die Antragstellerin auf bloßen Verdacht hin bereits am 8.7.2003 die Nachprüfung beantragt, weit vor Ablauf der Frist nach § 13 VgV am 18.7.2003. Für ein solches Verhalten fehlt die Antragsbefugnis, die verlangt wird, um unnötige Nachprüfungsverfahren zu vermeiden.

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III.

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Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die gemäß § 128 GWB einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache zu befinden ist.

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B... K... W...