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Urteil vom 2012-10-23, Aktenzeichen 22 Sa 18/12

Tenor

1. Auf die Berufung des Streithelfers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 31.01.2012 - 2 Ca 390/11 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.020,40 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 101,02 EUR brutto seit dem 01.09.2010, 01.10.2010, 01.11.2010, 01.12.2010, 01.01.2011, 01.02.2011, 01.03.2011, 01.04.2011, 01.05.2011, 01.06.2011, 01.07.2011, 01.08.2011, 01.09.2011, 01.10.2011, 01.11.2011, 01.12.2011, 01.01.2012, 01.02.2012, 01.03.2012, 01.04.2012, 01.05.2012 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine monatliche Betriebsrente in Höhe von 101,02 EUR brutto ab dem Monat Mai 2012 jeweils zum 1. des Folgemonats zu zahlen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

1

In der Berufung nimmt der auf Seiten der Klägerin beigetretene Streitverkündete - der PSV a.G. - die Beklagte auf Zahlung einer betrieblichen Altersrente an die Klägerin in Anspruch. Die Beklagte wendet ein, sie sei nicht Arbeitgeberin der Klägerin, jedenfalls habe sie nicht die Versorgungszusage gemacht.

2

Die D.K.-W. und V.-GmbH (im Folgenden D. GmbH) ist die 1954 gegründete Konzerntochter der Fa. S. GmbH. Sie hatte Sitz und Betrieb in H. und betrieb die Herstellung und den Vertrieb von Kleidungsstücken. Die Fa. S. GmbH hatte ihren Sitz und Hauptbetrieb in L.. Zur Fa. S. GmbH gehörten zudem einige Einzelhandelsgeschäfte in verschiedenen Städten. Die D. GmbH und die Fa. S. GmbH hatten zumindest bis Ende der 80er Jahre identische Geschäftsführer. Die Fa. S. GmbH erledigte die gesamte Personalverwaltung betreffend der Mitarbeiter, die im Betrieb der D. GmbH arbeiteten, und zahlte die Vergütung an diese Arbeitnehmer aus. Für den Betrieb der D. GmbH, den Hauptbetrieb der Fa. S. GmbH und für die Einzelhandelsgeschäfte wurden je eigene Betriebsräte gewählt. Zudem war ein Gesamtbetriebsrat errichtet, der die Arbeitnehmer aus H. ebenso vertrat wie die aus L. bzw. aus den Einzelhandelsgeschäften. Seit 1964 gehörte die Fa. S. zum Q. - Konzern (Darstellung der Unternehmensgeschichte bei wikipedia - Stichwort S.).

3

Im Frühjahr 1988 - nach Ausscheiden der Klägerin - wurde die Produktion der D. GmbH an die B. GmbH & Co. KG verkauft. Die D. GmbH - die nun nur noch (Versand-) Handel ohne eigene Produktion betrieb - verlegte ihren Sitz zum 03.11.1988 nach S. Im Jahr 1990 wurde ein Gewinnabführungsvertrag zwischen der D. GmbH und der Fa. S. GmbH geschlossen. 1997 änderte die D. GmbH ihre Firma in M. & P. GmbH. Die Fa. S. GmbH verschmolz mit der Q. AG. In diesem Zusammenhang übernahm die M. & P. GmbH 54 aktive Mitarbeiter der Fa. S. GmbH, die bereits zuvor im Betrieb der M. & P. GmbH tätig gewesen waren. Die M. & P. GmbH trat in die Pensionsverpflichtungen von S. gegenüber diesen Mitarbeitern ein (Vereinbarungen vom 30.12.1999). Die M. & P. GmbH ging im Juli 2010 durch Verschmelzung auf die Beklagte über.

4

Die Klägerin erhielt wie die Mehrzahl aller Mitarbeiter, die in den Betrieben der D. GmbH und der Fa. S. GmbH arbeiteten, eine (identische) Versorgungszusage vom 17. Januar 1973.

5

In der Zusage heißt es unter 1:

6

„Ihre Versorgung regelt sich grundsätzlich nach den beigefügten Richtlinien für Zusagen aus dem Versorgungswerk Dr. G. S. in Fa. S. GmbH vom 31. Januar 1973.“

7

Diese Zusage wurde auf Briefpapier der Fa. S. GmbH - Geschäftsführung - erteilt. In der Fußzeile des Briefbogens wird auf die Tochtergesellschaft D. K. - W. und Vertriebs GmbH hingewiesen.

8

Von wem die Unterschriften unter der Zusage stammten, war nicht aufklärbar.

9

Die Zusage wurde über das Altersversorgungswerk der Firma S. abgewickelt. Für diese Mitarbeiter wurden bei der S. GmbH entsprechende Rückstellungen gebildet.

10

Die am 9.08.1938 geborene Klägerin wurde vom 23.05.1960 bis 05.06.1981 als Produktionsarbeiterin im Betrieb der D. GmbH in H. beschäftigt. Einen schriftlichen Arbeitsvertrag gibt es nicht oder nicht mehr.

11

Auf dem Briefbogen der „D.“ erhielten verschiedene Arbeitnehmer - ob auch die Klägerin ist unaufklärbar - ein Formular - Schreiben vom Dezember 1982, in dem es heißt:

12

... wir übermitteln Ihnen anliegend eine kleine Broschüre über unser Altersversorgungswerk. Sie soll dazu dienen, Ihnen einmal den Text der Betriebsvereinbarung in die Hand zu geben, zum anderen durch einige Beispiele mit dem Versorgungswerk eingehender vertraut zu machen.“

13

Diese Broschüre tauchte im Termin vom 23.10.2012 aus den Kreisen der Zuhörerschaft auf und wurde über den Vertreter des Streithelfers dem Gericht übergeben. Sie enthält zum Einen eine Darstellung des Versorgungswerks und zum anderen auch den Text der zum 31. 8. 1982 vereinbarten Betriebsvereinbarung.

14

In ihr heißt es u.a.:

15

„Betriebsvereinbarung

16

zwischen der Geschäftsführung der Fa. S. GmbH und dem Gesamtbetriebsrat der F., S. GmbH, L. wird folgende Gesamtbetriebsvereinbarung über das Versorgungswerk der Firma . GmbH vereinbart.

17

§ 1 Kreis der versorgungsberechtigten Mitarbeiter

18

Das Versorgungswerk umfasst alle Mitarbeiter ... der Fa. S. GmbH – nachstehend kurz "Firma“ genannt –, die in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stehen ...

19

§ 17 Insolvenzversicherung

20

Der Anspruch auf Versorgungsleistungen ist nach Maßgabe des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung gegen Zahlungsunfähigkeit der Firma versichert.

21

§ 19 Inkrafttreten, Übergangsregelung

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(1) Das Versorgungswerk tritt in der vorliegenden Fassung mit Wirkung vom 1.2.1982 in Kraft. Diese Gesamtbetriebsvereinbarung ersetzt das Altersversorgungswerk Dr. G. S. der Firma S. GmbH vom 1.2.1973 mit allen Vorverträgen, Nachträgen, Zusätzen, Ergänzungszusagen und Ausführungsbestimmungen.

23

(3) Für Mitarbeiter, die vor dem 1.2.1982 bereits Anwartschaften nach dem bisher gültigen Versorgungswerk erworben haben, gelten Übergangsregelungen, die in der Gesamtbetriebsvereinbarung Nr. 103 vom 31.8.1982 geregelt sind.“

24

(Unterschriften von Gesamtbetriebsrat und Geschäftsführung, die Unterzeichner sind namentlich nicht erkennbar)

25

Durch die Übergangsregelung wurde die Steigerung des Rentenzuwachses für die in der Übergangsregelung genannten Mitarbeiter reduziert.

26

Der zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Gesamtbetriebsvereinbarung gebildete Gesamtbetriebsrat war von dem einzigen zu diesem Zeitpunkt (nach Aufgabe der Einzelhandelsfilialen) in S. GmbH verbliebene Betriebsrat in L. sowie dem Betriebsrat der D. gebildet worden.

27

Bezüglich der Klägerin existieren noch verschiedene sozial- und rentenversicherungsbezogene Unterlagen, die ausnahmslos von der D. ausgestellt bzw. unterzeichnet sind und die Betriebsnummer der D. tragen.

28

Für die Zeit bis August 2010 erhielt die Klägerin Leistungen aus betrieblicher Altersversorgung in Höhe von zuletzt monatlich 201,02 EUR brutto. Die Zahlungen erfolgten zunächst durch das Altersversorgungswerk, dann durch die Q. AG bzw. die Q. GmbH und später durch den K. Mitarbeitertrust e. V.. Aufgrund der Insolvenz der Q- GmbH übernahm der Streithelfer und Berufungsführer, der P.S.V.a.G. (PSVaG) die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung der Q. GmbH. Er lehnte Leistungen an die Klägerin jedoch mit der Begründung ab, die Klägerin sei nicht Arbeitnehmerin der Fa. S. GmbH als Rechtsvorgängerin der Q. GmbH gewesen, sondern Arbeitnehmerin der D. GmbH als Rechtsvorgängerin der Beklagten.

29

Die Beklagte verweigert Rentenzahlungen an die Klägerin. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin die Fortzahlung der Altersrente durch die Beklagte.

30

Vor dem Arbeitsgericht hat die Klägerin vorgetragen, sie sei Arbeitnehmerin der D. GmbH gewesen. Dies würden insbesondere die Sozialversicherungsmeldungen zeigen. Die D. GmbH habe auch die Versorgungszusage erteilt. Die Beklagte müsse als Rechtsnachfolgerin dafür einstehen. Wenn ein Arbeitsverhältnis zur Fa. S. GmbH bestanden hätte, läge eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung an die D. GmbH vor mit der Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zustande gekommen sei, während der Vertrag zwischen Verleiher und Arbeitnehmer unwirksam sei (§ 10 AÜG).

31

Die Klägerin beantragte vor dem Arbeitsgericht:

32

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.313,26 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 101,02 EUR netto seit 01.10.2010, 01.11.2010, 01.12.2010, 01.01.2011, 01.02.2011, 01.03.2011, 01.04.2011, 01.05.2011, 01.06.2011, 01.07.2011, 01.08.2011, 01.09.2011 und 01.10.2011 zu zahlen.

33

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die Zeit ab Oktober 2011 jeweils zu, 01. des Folgemonats eine monatliche Betriebsrente in Höhe von 101,02 EUR zu zahlen

34

Die Beklagte beantragte,

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die Klage abzuweisen.

36

Sie hat behauptet, die Klägerin habe keinen Arbeitsvertrag mit der D- GmbH geschlossen. Die D. GmbH habe lediglich die Produktionsmittel und -fläche gestellt, aber - abgesehen vom Prokuristen - kein eigenes Personal gehabt. Vielmehr habe sie sich des Personals der Fa. S. GmbH bedient. Es sei seinerzeit nicht ungewöhnlich gewesen, dass Arbeitnehmer im Konzern unter der Betriebsnummer der unselbständigen Betriebsstätte, in der sie eingesetzt wurden, zur Sozialversicherung angemeldet wurden - ohne dass damit etwas über die Arbeitgeberstellung ausgedrückt werden sollte. Vielmehr sei die Klägerin bei der Fa. S. GmbH angestellt gewesen. Die S. GmbH habe auch die Versorgungszusage erteilt. Mangels eigener Betriebsorganisation der D. GmbH liege auch keine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vor; die Fa. S. GmbH habe gegenüber der Klägerin das Weisungsrecht ausgeübt.

37

Die Klägerin verkündete dem PSVaG den Streit, der dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beitrat. Das Arbeitsgericht erhob Beweis durch die Vernehmung der Zeugen Frau W. und Herr O. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 31.01.2012 verwiesen.

38

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 31. Januar 2012 die Klage mit der Begründung abgewiesen, Arbeitgeberin und damit Versorgungsschuldner der Klägerin sei nicht die Beklagte, sondern die Fa. S. GmbH gewesen. Dabei komme es nicht darauf an, welche Unterlagen im Einzelnen bezüglich einzelner Arbeitnehmer noch vorhanden seien, sondern maßgeblich sei, dass die Frage, wer Arbeitgeber der klagenden Arbeitnehmer gewesen sei, einheitlich zu beantworten sei. Insoweit könne für jedes Verfahren auf die Gesamtheit der in den vorliegenden Rechtsstreiten mit dem selben Inhalt eingereichten Unterlagen zurückgegriffen werden. Die vorliegenden Verträge zeigten, dass allein der Umstand, dass die Klägerin im Betrieb der D. GmbH in H. gearbeitet habe, nicht zugleich bedeute, dass sie auch bei der D. GmbH angestellt gewesen seien. So seien die Arbeitnehmer Frau S., Frau A. und Herr G. zwar bei und für die D. GmbH tätig gewesen, jedoch nach den vorliegenden Verträgen Arbeitnehmer der Fa. S. GmbH gewesen. Auch sei die Bildung eines Gesamtbetriebsrates ein starkes Indiz dafür, dass die Mitarbeiter der D. GmbH bei der Fa. S. GmbH angestellt gewesen seien. Wenn die Arbeitnehmer zwei verschiedenen Unternehmen innerhalb der S. Gruppe zugeordnet gewesen wären, wäre nicht ein Gesamtbetriebsrat, sondern ein Konzernbetriebsrat zu bilden gewesen. Diese Frage sei zwingendes Recht und einfach zu klären. Die erstmalige Bildung eines entsprechenden Gremiums sei kein alltäglicher Vorgang, weshalb vermutet werden könne, dass die Beteiligten ihre Entscheidung nach Prüfung der Rechtslage getroffen hätten. Auch das Vorgehen der Beteiligten anlässlich der Ausgliederung der M.& P. GmbH aus der S. Gruppe im Jahr 1999 spreche dafür, dass Arbeitgeberin die Fa. S. GmbH gewesen sei. Zum damaligen Zeitpunkt seien 54 Mitarbeiter bei der M. & P. GmbH tätig, aber bei der Fa. S. GmbH angestellt gewesen. Anlässlich der Ausgliederung seien die Arbeitsverhältnisse und die Pensionsverpflichtungen ausdrücklich auf die M. & P. GmbH übertragen worden. Die Gesamtbetrachtung der genannten Umstände führe dazu, dass die Fa. S. GmbH als Arbeitgeberin der Klägerin anzusehen sei. Die Fa. S. GmbH habe der Klägerin auch die Versorgungszusage erteilt. Bei Zweifeln über die Person des Zusagegebers könne davon ausgegangen werden, dass die Zusage im Namen des Arbeitgebers erteilt werden solle. Bereits vor Inkrafttreten des BetrAVGes habe der Zusagegeber einer betrieblichen Altersversorgung der Arbeitgeber sein müssen.

39

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das arbeitsgerichtliche Urteil, insbesondere die Auswertung der vorhandenen Unterlagen bezüglich anderer Arbeitnehmer Bezug genommen.

40

Das angegriffene Urteil wurde dem Streitverkündeten am 5.3.2012 zugestellt. Seine Berufung hiergegen ging fristgerecht am 12.3.2012 beim Landesarbeitsgericht ein und wurde innerhalb der aufgrund fristgerechten Verlängerungsantrages vom 30.4.2012 bis zum 11.5.2012 verlängerten Berufungsbegründungsfrist fristgerecht am 11.5.2012 begründet.

41

Zur Begründung führt der Streithelfer der Klägerin aus, Arbeitgeberin und auch Versorgungszusagender für die Klägerin sei die D. GmbH gewesen, nicht jedoch die Fa. S. GmbH. Der Betrieb der D. sei eigenständig geführt worden und habe einen anderen Betriebszweck als die Fa. S. gehabt. Die Klägerin habe ausschließlich für die D. GmbH gearbeitet. Aus den vorliegenden Unterlagen für die Arbeitsverhältnisse von Herrn G. und von Herrn W. ergebe sich nichts anderes. Soweit diese auf dem Briefpapier der Fa. S. GmbH erstellt worden seien, befinde sich darauf jedoch immer auch der Hinweis auf die D. K.-W. (wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung der Streithelferin, wieso die D. GmbH Arbeitgeberin der Klägerin war und nicht die Fa. S. GmbH wird auf die Seiten 3-9 der Berufungsbegründung Bezug genommen.).

42

Mit Nichtwissen sei zu bestreiten, dass die Arbeitgeberstellung – wie vom Arbeitsgericht angenommen – bei sämtlichen im Betrieb der D. tätigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gleichgestaltet gewesen sei. Ebenso sei mit Nichtwissen zu bestreiten, dass die Vergütung der Arbeitnehmerinnen durch die Fa. S. GmbH erfolgt sei. Diese möge die Lohnabrechnungen erstellt haben. Die seien jedoch von zwei kaufmännischen Angestellten bei der D. vorbereitet worden.

43

Entgegen der Unterstellung des Arbeitsgerichtes, dass sich die Beteiligten darin einig seien, dass die Frage, wer Arbeitgeberin der Klägerin und ihrer Kolleginnen gewesen sei einheitlich zu beantworten sei, habe der Streithelfer der Klägerin eine solche Einigkeit nie bekundet. Die Frage, ob die Klägerin und gegebenenfalls welche ihrer Kolleginnen den gleichen Arbeitgeber gehabt hätten, sei keine Tatsachenfrage, sondern eine Frage der rechtlichen Bewertung. Das Arbeitsgericht stütze seine Argumentation auf Vermutungen. Für die Klägerin selbst könne kein Zweifel daran bestehen, dass allein die D. GmbH ihre Arbeitgeberin sei. Die Beklagte sei als deren Rechtsnachfolgerin zur Zahlung der betrieblichen Altersversorgung verpflichtet. Aus der Aussage der Zeugin W. ergebe sich ebenfalls, dass Arbeitgeberin die D. GmbH gewesen sei. Es gebe keine einzige konkret auf die Klägerin bezogene Erklärung der Fa. S. GmbH, die auf das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und der Klägerin gerichtet wäre. Auch durch die vorliegenden Arbeitsverträge anderer Arbeitnehmer ergebe sich für die Klägerin nichts anderes. Die vom Arbeitsgericht herangezogenen weiteren schriftlichen Arbeitsverträge wie der von Herrn W., von Frau S., Frau A. und Frau R. seien Arbeitsverträge von Führungskräften gewesen. Das sage für die Vertragssituation der Klägerin nichts aus. (Wegen der Ausführungen der Streithelferin bezüglich der genannten Arbeitnehmer wird auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung Seite 15-19 Bezug genommen.)

44

Auch die Argumentation des Arbeitsgerichts zur Betriebsratsstruktur lasse nicht den Rückschluss zu, dass nicht die D. GmbH Arbeitgeberin der Klägerin gewesen sei. Ob eine Prüfung vor Errichtung des Gesamtbetriebsrates hinsichtlich dessen Voraussetzungen erfolgt sei, lasse sich nicht nachvollziehen. Im Übrigen wäre die Bildung eines Gesamtbetriebsrates, so sie denn korrekt erfolgt sein sollte, allenfalls ein Zeichen für die Betriebsinhaberschaft, nicht aber für die Arbeitgeberstellung. Die Voraussetzungen für die Bildung eines Gesamtbetriebsrates hätten im Übrigen ersichtlich nicht vorgelegen. Auch die Annahme des Arbeitsgerichts, die Zahlung der Vergütung durch die Fa. S. GmbH sprächen für eine Arbeitgeberstellung dieses Unternehmens, beruhe nur auf einer bloßen Vermutung. Aus den Vereinbarungen anlässlich der Übernahme der M.& P. lasse sich nichts herleiten, weil diese erst im Jahre 1999 erfolgt sei. Zudem unterliege das Arbeitsgericht einem unzulässigen Umkehrschluss, denn es folgere allein aus der nicht einmal für sämtliche Klägerinnen vorliegenden Versorgungszusage, dass die S. GmbH Arbeitgeberin gewesen sei. Auch Dritte und nicht nur der Vertragsarbeitgeber könnten Versorgungszusagen erteilen. Allerdings seien nur die vom Arbeitgeber erteilten Versorgungszusagen vom BetrAVG insolvenzgeschützt. Daraus folge jedoch entgegen der Annahme des Arbeitsgerichtes nicht, dass derjenige, der die Zusage gegeben hat, dadurch auch Arbeitgeber wird. Nicht richtig gewürdigt habe das Arbeitsgericht auch den Umstand, dass die Klägerin unter der Betriebsnummer der D. GmbH zur Sozialversicherung angemeldet worden sei. Die Zusage sei darüber hinaus auch von der D. GmbH gemacht worden. Zwar sei sie zunächst auf dem Briefpapier der Fa. S. GmbH erteilt worden. Diese weise aber in ihrem Fußtext auch die D. GmbH aus. Weitere Schreiben bezüglich der Altersversorgung wie die als Anl. K5 zur Klageschrift vorgelegten Schreiben seien darüber hinaus eindeutig auf dem Briefpapier der D. verfasst worden. Dort nenne die D. das Altersversorgungswerk auch ausdrücklich „unser Altersversorgungswerk ".

45

Die Streithelferin beantragt daher zuletzt:

46

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 31.01.2012 - Az. 2 Ca 390/11 – abzuändern

47

und

48

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.020,40 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 101,02 EUR brutto seit dem 01.09.2010, 01.10.2010, 01.11.2010, 01.12.2010, 01.01.2011, 01.02.2011, 01.03.2011, 01.04.2011, 01.05.2011, 01.06.2011, 01.07.2011, 01.08.2011, 01.09.2011, 01.10.2011, 01.11.2011, 01.12.2011, 01.01.2012, 01.02.2012, 01.03.2012, 01.04.2012, 01.05.2012 zu zahlen;

49

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine monatliche Betriebsrente in Höhe von 101,02 EUR brutto ab dem Monat Mai 2012 jeweils zum 1. des Folgemonats zu zahlen.

50

Die Beklagte beantragte:

51

Die Berufung wird zurückgewiesen.

52

Sie trägt zur Begründung vor, das Arbeitsgericht habe zu Recht erkannt, dass es an einer Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Altersversorgungsansprüche der Klägerin fehle. Eine solche Verpflichtung resultiere weder aus einem Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten noch aus einer Zusage der Beklagten auf Zahlung einer betrieblichen Altersversorgung. Vielmehr sollten diese Leistungen zu jedem Zeitpunkt durch das Versorgungswerk der Fa. S. GmbH erbracht werden, so dass sich die Zusage auf dieses bezogen habe und die Klägerin als Bezugsberechtigte aus diesem Versorgungswerk bei der Fa. S. GmbH geführt worden sei. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die noch vorhandenen Versorgungszusagen wie auch die der Klägerin auf Briefpapier der Fa. S. GmbH gedruckt und durch Vertreter dieser unterzeichnet worden seien. Selbst wenn man von einer Arbeitgeberstellung der D. GmbH ausgehen würde, hätte gleichwohl die S. GmbH – und angesichts deren Insolvenz – der Streithelfer selbst für die Versorgungszusagen einzustehen, da die Rückstellungen für die Altersversorgung der Klägerin durch die Fa. S. GmbH gebildet worden seien. Dem stehe auch nicht § 1 BetrAVG in seiner heutigen Fassung entgegen, da bis zu dessen Reform im Jahre 2001 keine ausdrückliche Vorgabe über die Person des Zu sagenden bestanden habe. Im Übrigen beschränke sich die Haftung der Beklagten darauf, der Klägerin Versorgungsleistungen aus dem Versorgungswerk Dr. G. S. zu verschaffen und die dafür notwendigen Handlungen vorzunehmen.

53

Das Arbeitsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass allein die Tätigkeit der Klägerin auf dem Betriebsgelände der D. GmbH nicht zur Begründung deren Arbeitgeberposition ausreiche. Das Betriebsgelände der D. GmbH sei von der Fa. S. GmbH erworben worden, um neben deren Handelstätigkeit auch Textilherstellung zu betreiben. Aufgrund diesem unterschiedlichen Tätigkeitsbereich kam es nachfolgend, auch wenn die Stellung der Arbeitnehmer, Personalverwaltung, Auszahlung der Vergütung und die Bildung der Rückstellung in der Altersversorgung durch die S. Großversandhaus erfolgten, wohl allein aus diesem Grund zu einer eigenen Betriebsnummer im Rahmen der Sozialversicherung für die D. GmbH. Dieses “Versehen“ könne jedoch nicht dazu führen, dass der Wille der Parteien, die Arbeitsverhältnisse mit S. zu begründen und unstreitig die betriebliche Altersversorgung bei und durch S. zu bilden und zu gewährleisten hinfällig werde. Die fälschlicherweise beantragte eigene Sozialversicherungsnummer sei darüber hinaus auch nicht ausreichend, um die Arbeitgeberstellung der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin zu begründen. Aus den vorliegenden Vertragsunterlagen für andere Arbeitnehmer wie z.B. Herrn W. könnten keine anderen Schlüsse gezogen werden. Zudem sei Herr W. erst 1970 und somit 15 Jahre nach Tätigkeitsbeginn als Prokurist der D. GmbH bestellt worden. Gleiches gelte für den Arbeitsvertrag von Herrn G. Im Übrigen sei es zulässig, dass das Arbeitsgericht aus den vorliegenden Vertragsunterlagen anderer Arbeitnehmer darauf geschlossen habe, dass einheitlich ein Arbeitsverhältnis mit der Fa. S. GmbH bestanden habe (auf Seite 7-10 der Berufungserwiderung wird Bezug genommen).

54

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Berufungsbegründung wie die Berufungserwiderung Bezug genommen.

55

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Frau W. und Herrn O. zu der Behauptung der Beklagten, dass es im S.- Konzern eine Gesamtbetriebsvereinbarung gegeben habe, die sich auch auf die D. GmbH erstreckt habe und aus der die D. GmbH Versorgungsschuldner der zugesagten Altersversorgung gewesen sei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 23.10.2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

56

Die zulässige Berufung ist begründet und führte zur Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten auf Zahlung der betrieblichen Altersversorgung in dem zuletzt beantragten Umfang an die Klägerin.

I.

57

Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthaft und innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Begründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO.

58

Der Streithelfer der Klägerin ist auch befugt, gegen das arbeitsgerichtliche Urteil Berufung einzulegen. Nach § 74 Abs. 1 ZPO bestimmt sich nach seinem Beitritt auf Seiten der Klägerin das Rechtsverhältnis zu den Parteien nach den Grundsätzen über die Nebenintervention. Nach § 67 ZPO ist der Streithelfer berechtigt, alle Prozesshandlungen – und hierzu gehört auch die Einlegung der Berufung – wirksam vorzunehmen, soweit nicht seine Erklärungen und Handlungen mit Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei in Widerspruch stehen.

59

Die Streitverkündung war nach § 72 Abs. 1 ZPO zulässig. Die Klägerin hat dem Streithelfer zulässigerweise den Streit verkündet, weil sie für den Fall, dass die Klage gegen die Beklagte abgewiesen wird mit der Begründung, das Arbeitsverhältnis habe mit der Fa. S. GmbH bestanden, bzw. mit der Begründung, Versorgungsschuldner sei diese gewesen, einen Anspruch gegen den Streithelfer als Träger der Insolvenzsicherung nach § 7 BetrAVG hat.

60

Auch ist der Streithelfer dem Rechtsstreit nach § 74 Abs.1 i.V.m. § 70 Abs. 1 ZPO wirksam durch die Erklärung im Schriftsatz vom 10.11.2011 auf Seiten der Klägerin beigetreten.

61

Die Klageerweiterung ist zulässig im Sinne von § 533 ZPO, da sie die rückständigen Beträge lediglich aktualisiert und somit sachdienlich ist.

II.

62

Die Berufung ist auch begründet und führt zur Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Die Klägerin kann von der Beklagten die Zahlung der zugesagten betrieblichen Altersversorgung entsprechend den ausgeurteilten und im Übrigen unstreitigen Beträgen verlangen.

63

Im Einzelnen:

64

1. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Zulässigkeit der Klage wird Bezug genommen.

65

2. Die Klage ist auch begründet. Die Beklagte haftet für die Versorgungsansprüche der Klägerin, weil diese Versorgungsansprüche auch von der D. GmbH als früherer Arbeitgeberin der Klägerin gemacht worden sind und die Beklagte unstreitig Rechtsnachfolgerin der D. GmbH ist.

66

a) Das Berufungsgericht teilt nicht die Auffassung des Arbeitsgerichts, das sich aus den vorliegenden Unterlagen ergibt, dass Arbeitgeber der Klägerin die Fa. S. GmbH ist. Die Klägerin ist seit ihrer Einstellung immer im Betrieb und für den Betrieb der D. GmbH tätig geworden. Bei unternehmensbezogenen Geschäften geht der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin, dass der Inhaber des Unternehmens Vertragspartei werden soll. Der Wille, im Namen des Unternehmens zu handeln, muss hinreichend zum Ausdruck kommen und für den anderen Teil erkennbar sein. Er kann sich aber auch aus den Umständen ergeben (Palandt/Ellenberger, BGB § 164 Rn. 2). Alle Willenserklärungen, die in einem Betrieb oder Unternehmen Dritten gegenüber abgegeben werden, sind wenn nicht ausdrücklich etwas anderes gesagt wird oder sich aus besonderen Umständen etwas anderes ergibt, im Namen dessen abgegeben, der den Betrieb oder das Unternehmen betreibt. (BAG, Urteil vom 31. Januar 1996,2 AZR 273/95 Rn. 18. m.w.N.). Für den Fall der Klägerin bedeutet dies, dass zunächst davon auszugehen ist, dass die Klägerin Arbeitnehmer des Unternehmens wurde, das den Betrieb, in dem sie tätig wurde, betreibt. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von anderen Fällen, in denen Arbeitnehmer für die D. GmbH tätig wurden, die eingestellt worden sind, bevor die D. GmbH als Arbeitgeber überhaupt existierte. Die Klägerin ist erst nach Gründung und Betriebsaufnahme durch die D. GmbH von dieser eingestellt worden.

67

Aus den einzelfallbezogenen Umständen ergibt sich nichts anderes. Nur dann, wenn aus ihnen sicher zu entnehmen wäre, dass die Klägerin nicht bei der D. GmbH, sondern bei der Fa. S. GmbH als Arbeitnehmerin eingestellt werden sollte, kann diese als Arbeitgeberin angesehen werden. Daran fehlt es jedoch. Allein der Umstand, dass Arbeitnehmer, die nach dem unwidersprochenen Vortrag des Streithelfers auch eine gewisse Leitungspositionen innehatten, Arbeitsverträge mit der Fa. S. GmbH abgeschlossen hatten kann nicht geschlussfolgert werden, dass dies bei der Klägerin ebenso gewesen sein muss. Insbesondere ist auch danach zu unterscheiden, ob die Arbeitnehmer schon zu einem Zeitpunkt eingestellt worden sind, zu dem die D. GmbH noch nicht existierte.

68

Darüber hinaus sprechen die vorliegenden Unterlagen auch eher für denn gegen eine Arbeitgeberstellung der D. GmbH. Die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte unter der Betriebsnummer der D. GmbH, das Informationsschreiben über die betriebliche Altersversorgung vom Dezember 1982 erfolgte auf dem Briefbogen der D. GmbH und auch die Zeugen Frau W. und Herr O. haben beide ausgesagt dass für sie klar gewesen ist, dass Arbeitgeber der Klägerin die D. GmbH gewesen ist und nicht etwa die Fa. S. GmbH. Hingegen fehlen Anhaltspunkte für eine Arbeitgebereigenschaft der Fa. S. GmbH. Das Erwähnen der Klägerin in der Mitarbeiterzeitung ist insoweit unerheblich, weil dem keine hinreichende Indizkraft zukommt, insbesondere deswegen weil es sich um eine Mitarbeiterzeitung sowohl für die Mitarbeiter der D. GmbH als auch der Fa. S. GmbH handelt. Darauf weist die Streithelferin zu Recht hin. Darüber hinaus fehlen jegliche Dokumente mit Ausnahme der Zusage der betrieblichen Altersversorgung, die einen Bezug zur Fa. S. GmbH haben könnten. Aus dem Umstand, dass die Altersversorgungszusage von der Fa. S. erteilt worden ist, kann hingegen nicht auf die Arbeitgebereigenschaft dieser geschlossen werden. Die Zusage stammt aus einer Zeit vor Inkrafttreten des BetrAVG und zu dieser Zeit war es jedenfalls steuerrechtlich anerkannt, dass eine Altersversorgungszusage auch von der Konzernmutter gemacht werden konnte (dazu BAG, Urteil vom 6. 8 1985, 3 AZR 185 / 83 Rn. 19). Ebenso wenig kann aus dem Vorhandensein eines Gesamtbetriebsrates geschlossen werden, dass die Arbeitgeber der beteiligten Betriebe identisch gewesen sind. Nach der Vernehmung des Zeugen O. ergibt sich, dass der Gesamtbetriebsrat vor allem deswegen errichtet worden ist, um die Verbundenheit der Mitarbeiter zwischen der Fa. S. GmbH und der D. GmbH zum Ausdruck zu bringen. Die Erwartung des Arbeitsgerichts, vor Errichtung des Gesamtbetriebsrates sei diese Frage rechtlich korrekt geprüft worden, hat sich als unberechtigt herausgestellt.

69

b) Allein aus der Arbeitgeberstellung der D. GmbH ergibt sich jedoch nicht, dass die Beklagte als deren Rechtsnachfolger für die Ansprüche der Klägerin auf Zahlung der betrieblichen Altersversorgung haftet. Vielmehr muss die D. GmbH auch Schuldner der Versorgungszusage gewesen sein. Das ist der Fall. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob allein die D. GmbH haften sollte oder diese neben der Fa. S. GmbH Schuldner der Versorgungszusage ist. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

70

(aa) Die Zusage ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, von der Fa. S. GmbH erteilt worden. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass ein Vertreterhandeln vorliegt, liegen nicht vor. Die Zusage wurde auf dem Briefbogen der Fa. S. GmbH erteilt, sie verweist auf das bei dem Fa. S. existierende Versorgungswerk und auch die (nicht aufklärbaren) Personen der Unterzeichner der Zusage lassen keinen Rückschluss auf ein Vertreterhandeln für die D. GmbH zu. Entgegen der Auffassung der Streithelferin ist der bloße Zusatz in der Fußzeile des Briefbogens "Tochterunternehmen D. GmbH" kein ausreichender Hinweis auf Vertreterhandeln für die D. GmbH.

71

Auch der oben bereits beschriebene Umstand, dass vor Inkrafttreten des BetrAVG, zumindest in steuerrechtlicher Hinsicht vertreten wurde, dass auch eine Konzernmutter in eigener Verpflichtung Leistungen der betrieblichen Altersversorgung im Sinne des BetrAVG zusagen konnte, spricht dafür, dass es sich hier um eine Zusage handelt, für die jedenfalls im Zeitpunkt der Zusage alleine die Großversandhaus S. GmbH haften wollte. Das ergibt sich auch daraus, dass von ihr die Rückstellungen für die entsprechenden Betriebsrentenansprüche der begünstigten Arbeitnehmer allein vorgenommen worden sind. Der Umstand, dass später überwiegend in der Fachliteratur nach Inkrafttreten des BetrAVG davon ausgegangen wurde, dass eine Versorgungszusage im Sinne des BetrAVG nur vom Arbeitgeber erteilt werden kann (Blomeyer/Rolfs/ Otto, BetrAVG, 5. Aufl. § 1 Rn. 37; Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht/Andresen/Cisch, 3. Aufl., § 140 Rn. 16), war zum Zeitpunkt der Zusage noch nicht bekannt.

72

bb) Mit Abschluss der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 31.8.1982 haftete die D. GmbH - und damit auch die Beklagte als ihre Rechtsnachfolgerin – jedoch auch für diese Versorgungszusage. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

73

(1) Ob die Gesamtbetriebsvereinbarung als solche wirksam ist oder unwirksam ist, weil die Voraussetzungen für die Errichtung eines Gesamtbetriebsrates offensichtlich nicht vorgelegen haben (siehe BAG, Urteil vom 17.4.2012, 3 AZR 400/10, Rn. 41 ff), kann für die Beurteilung der vorliegenden Rechtsfrage dahingestellt bleiben.

74

(2) Ist eine Betriebsvereinbarung unwirksam, lässt sich in ihr jedoch gleichwohl der Wille des Arbeitgebers erkennen, losgelöst von der Ebene der jeweiligen Rechtsquelle eine für die Arbeitnehmer günstigere Regelung zu schaffen, so lässt sich die unwirksame Betriebsvereinbarung als Gesamtzusage des Arbeitgebers verstehen (BAG 24.1.1996, AP Nr. 8 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt). Hierzu müssen allerdings besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten wollen, seinen Arbeitnehmern die darin vorgesehenen Leistungen zu gewähren (BAG 5.3.1997 AP Nr. 10 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt).

75

(3) So liegen die Dinge jedenfalls hier, soweit es darum geht, die Zusage aus der Zeit vor Inkrafttreten des BetrAVG an die Schutzvorschriften zu Gunsten der Arbeitnehmer nach Inkrafttreten des BetrAVG anzupassen. Die Regelungen, die den Zuwachs der Betriebsrente für Arbeitnehmer, die bereits über eine unverfallbare Anwartschaft verfügen, begrenzen sollten, sind nicht Gegenstand dieser Entscheidung.

76

Derartige Regelungen, mit denen Anpassungen an den Schutzstandard des BetrAVG vorgenommen wurden, finden sich beispielsweise in § 4 Abs. 5 der GBV hinsichtlich der unverfallbaren Anwartschaften, aber auch in § 16 durch den Hinweis auf die Anpassungsprüfung und insbesondere auch in § 17 durch den Hinweis darauf, dass im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften Insolvenzschutz für die Betriebsrenten besteht.

77

(4) Aus der Auslegung dieser Vereinbarung ergibt sich, dass jedenfalls seit dem 31.8.1982 auch die D. GmbH für die Altersversorgungszusage - jedenfalls im Umfang der (unwirksamen) GBV haftet.

78

Insbesondere aus § 17 ergibt sich, dass Arbeitgeber und Gesamtbetriebsrat erreichen wollten, dass die zugesagten Betriebsrenten insolvenzgesichert sein sollten. Dieser Wille der Beklagten kann losgelöst von der Frage, ob die Gesamtbetriebsvereinbarung wirksam ist, angenommen werden. Das folgt daraus, dass es einer besonderen Erwähnung an sich nicht bedurft hätte, weil diese Regelung § 7 Abs. 1 BetrAVG entspricht. Angesichts dessen, dass diese "selbstverständliche" Regelung gleichwohl in einem eigenen Paragraphen erwähnt wird, lässt sich schließen, dass es losgelöst von der Rechtsform der Vereinbarung auf jeden Fall das Anliegen der Beteiligten der Gesamtbetriebsvereinbarung gewesen ist, den Insolvenzschutz für die zugesagten Betriebsrenten zu garantieren. Wenn es aber das Anliegen auch der Arbeitgeberseite, hier als Partner der Gesamtbetriebsvereinbarung der Fa. S. GmbH gewesen ist, eine insolvenzgeschützte Altersversorgung zu schaffen, so kann davon ausgegangen werden, dass sie alle dafür notwendigen Gestaltungen der zugesagten Altersversorgung vornehmen will.

79

Da jedoch die bisher von der Fa. S. GmbH gegenüber den Arbeitnehmern der D. GmbH, als auch der Klägerin, zugesagte Altersversorgung jedenfalls nicht insolvenzgeschützt ist, weil es sich nicht um eine Zusage des Arbeitgebers, sondern um eine nicht insolvenzgeschützte Zusage eines Dritten gehandelt hat, ist diese Gesamtzusage dahin auszulegen, dass mit ihr auch eine Verpflichtung der D. GmbH als Schuldner der erteilten Versorgungszusagen gegenüber den Mitarbeitern der D. GmbH begründet werden sollte, denn nur auf diese Art und Weise konnte der gewünschte Insolvenzschutz auch für die Mitarbeiter der D. GmbH hergestellt werden.

80

Dabei geht das Gericht mit der herrschenden Meinung in der Kommentarliteratur davon aus, dass das BetrAVG nicht über einen eigenen Arbeitgeberbegriff verfügt, sondern dass insbesondere in § 7 Abs. 1 BetrAVG mit dem Begriff des Arbeitgebers der Vertragsarbeitgeber des Arbeitnehmers gemeint ist (so schon zu § 1 a. F. Blomeyer, § 1 BetrAVG, 3. Aufl, Rn 36; jetzt Blomeyer/Rolfs, § 1 BetrAVG 5. Aufl. Rn 37, jeweils m. w. N.), wenn auch die Frage in den einschlägigen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts offen gelassen wurde, weil hier ausreichende „vertragliche Restbeziehungen“ zu der Konzernobergesellschaft bestanden haben ( BAG, Urteil vom 6. 8 1985, 3 AZR 185 / 83 Rn. 19). Demgegenüber sind Zusagen von Konzernobergesellschaften, wie sie auch die Stellung der Fa. S. GmbH in ihrem Verhältnis zur D. GmbH kennzeichnet, grundsätzlich nicht insolvenzgeschützt (Blomeyer/Rolfs, § 1 BetrAVG 5. Aufl. Rn 40). Unter Anlegung dieses Maßstabes sind die bisherigen Zusagen der Fa. S. GmbH gegenüber den Mitarbeitern der D. GmbH nicht insolvenzgeschützt. Da jedoch die S. GmbH für die von ihr gegebenen Zusagen, wie sich aus § 17 der Gesamtbetriebsvereinbarung ergibt, Insolvenzschutz herstellen wollte, war es spätestens jetzt erforderlich, dass auch die D. GmbH als Arbeitgeber Schuldner der Zusage auf betriebliche Altersversorgung wurde. Da die Großversandhaus S. GmbH aufgrund der Personenidentität ihrer Geschäftsführer mit denen der D. GmbH auch ohne weiteres für diese Erklärungen abgeben konnte und darüber hinaus alleinige Gesellschafterin dieser gewesen ist, ergibt die Auslegung der wenigstens als Gesamtzusage anzusehenden Gesamtbetriebsvereinbarung vom 31.8.1982, dass durch diese Erklärung der Fa. S. GmbH in Vertretung der D. GmbH diese die Erklärung abgegeben hat, gegenüber ihren Mitarbeitern auch Schuldnerin der Versorgungszusage zu sein. Nur so konnte das Ziel, die bestehenden und zukünftigen Versorgungszusagen dem gesetzlichen Insolvenzschutz zu unterstellen, erreicht werden.

81

Dass dieser mit der (unwirksamen) Gesamtbetriebsvereinbarung respektive Gesamtzusage gewollte Zweck auch für die Mitarbeiter der D. GmbH gilt, ergibt sich aus dem Umstand, dass diese Vereinbarung von dem Gesamtbetriebsrat als vermeintlichem Vertreter sowohl der Mitarbeiter der D. GmbH als auch der Fa. S. GmbH geschlossen worden ist. Der Zeuge O. hat ausgesagt, dass in dem Verhandlungstermin auf Seiten des Gesamtbetriebsrates auch Betriebsräte der D. GmbH beteiligt gewesen sind. Das macht nur dann Sinn, wenn diese Regelung auch für die Mitarbeiter der D. GmbH gelten soll. Zwar sind diese Mitarbeiter im betrieblichen Geltungsbereich der Gesamtbetriebsvereinbarung bzw. Gesamtzusage nicht explizit aufgeführt, sondern diese benennt von ihrem persönlichen Geltungsbereich her lediglich die Mitarbeiter der Fa. S. GmbH. Gleichwohl ergibt sich aus der über Jahre hinweg praktizierten Handhabung in der Unternehmensgruppe Fa. S. GmbH, dass der Begriff der "Mitarbeiter der S. GmbH“ dahingehend verstanden worden ist, dass er alle Mitarbeiter der Unternehmensgruppe S., als auch die Mitarbeiter der D. GmbH erfasst. Das ergibt sich zum einen daraus, dass wie der Zeuge O. sagte, man sich als eine Firma geführt habe, aber auch daraus, dass die Rückstellungen für die Versorgungszusagen alle von der S. GmbH vorgenommen worden sind und dass auch die gesamte Personalverwaltung bei der Fa. S. stattfand. Der Umstand, dass in dieser Vereinbarung nicht nach den Mitarbeitern der S. GmbH und der D. GmbH unterschieden worden ist, hat daher keine Aussagekraft für den persönlichen Geltungsbereich dieser Betriebsvereinbarung bzw. Gesamtzusage. Der Zeuge O. selbst wunderte sich, dass es wohl vergessen worden sei, die Mitarbeiter der D. GmbH hier extra zu erwähnen, was in anderen Vereinbarungen (der von ihm vorgelegten Arbeitsordnung) noch geschehen ist.

82

Für dieses Auslegungsergebnis spricht auch, dass nach Abschluss dieser (unwirksamen) Gesamtbetriebsvereinbarung seitens der D. GmbH ein Schreiben vom Dezember 1982 an ihre Mitarbeiter verfasst worden ist, in dem diese auf Ihrem Briefpapier von „unserem“ Versorgungswerk spricht und den Mitarbeitern auch die neue Broschüre, welche die Betriebsvereinbarung im Wortlaut enthält, zukommen lässt. Hier ist nun nicht mehr die Rede davon, dass es sich um das Versorgungswerk Dr. G. S. in Fa. S. GmbH handelt, sondern das Versorgungswerk wird nunmehr auch als eines der D. GmbH dargestellt. Auch das spricht dafür, dass die D. GmbH spätestens jetzt für die Versorgungszusage gegenüber ihren Mitarbeitern einstehen wollte.

83

Aus diesem Grunde ist die D. GmbH und damit auch die Beklagte als ihre Rechtsnachfolgerin nicht nur Arbeitgeberin der Klägerin gewesen, sondern auch Schuldner der Versorgungszusage, so dass die Beklagte als deren Gesamtrechtsnachfolgerin nach § 20 Abs. 1 UmwG hierfür zu haften hat.

84

Die Höhe der Klageforderung ist zwischen den Parteien unstreitig. Wegen ihrer Berechnung wird auf die Klageschrift Bezug genommen.

III.

85

Nach § 91 Abs. 1 ZPO hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da sie unterlegen ist.

86

Für die Beklagte war die Revision zuzulassen, da die vorliegende Entscheidung eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft. Für das Gericht war für das gefundene Ergebnis maßgeblich, dass eine Versorgungszusage von einer Konzernobergesellschaft keine insolvenzgeschützte Form der betrieblichen Altersversorgung im Sinne von § 1 Abs. 1 und § 7 BetrAVG ist.

87

Dr. Kramer H. He.

Gründe

56

Die zulässige Berufung ist begründet und führte zur Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten auf Zahlung der betrieblichen Altersversorgung in dem zuletzt beantragten Umfang an die Klägerin.

I.

57

Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthaft und innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Begründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO.

58

Der Streithelfer der Klägerin ist auch befugt, gegen das arbeitsgerichtliche Urteil Berufung einzulegen. Nach § 74 Abs. 1 ZPO bestimmt sich nach seinem Beitritt auf Seiten der Klägerin das Rechtsverhältnis zu den Parteien nach den Grundsätzen über die Nebenintervention. Nach § 67 ZPO ist der Streithelfer berechtigt, alle Prozesshandlungen – und hierzu gehört auch die Einlegung der Berufung – wirksam vorzunehmen, soweit nicht seine Erklärungen und Handlungen mit Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei in Widerspruch stehen.

59

Die Streitverkündung war nach § 72 Abs. 1 ZPO zulässig. Die Klägerin hat dem Streithelfer zulässigerweise den Streit verkündet, weil sie für den Fall, dass die Klage gegen die Beklagte abgewiesen wird mit der Begründung, das Arbeitsverhältnis habe mit der Fa. S. GmbH bestanden, bzw. mit der Begründung, Versorgungsschuldner sei diese gewesen, einen Anspruch gegen den Streithelfer als Träger der Insolvenzsicherung nach § 7 BetrAVG hat.

60

Auch ist der Streithelfer dem Rechtsstreit nach § 74 Abs.1 i.V.m. § 70 Abs. 1 ZPO wirksam durch die Erklärung im Schriftsatz vom 10.11.2011 auf Seiten der Klägerin beigetreten.

61

Die Klageerweiterung ist zulässig im Sinne von § 533 ZPO, da sie die rückständigen Beträge lediglich aktualisiert und somit sachdienlich ist.

II.

62

Die Berufung ist auch begründet und führt zur Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Die Klägerin kann von der Beklagten die Zahlung der zugesagten betrieblichen Altersversorgung entsprechend den ausgeurteilten und im Übrigen unstreitigen Beträgen verlangen.

63

Im Einzelnen:

64

1. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Zulässigkeit der Klage wird Bezug genommen.

65

2. Die Klage ist auch begründet. Die Beklagte haftet für die Versorgungsansprüche der Klägerin, weil diese Versorgungsansprüche auch von der D. GmbH als früherer Arbeitgeberin der Klägerin gemacht worden sind und die Beklagte unstreitig Rechtsnachfolgerin der D. GmbH ist.

66

a) Das Berufungsgericht teilt nicht die Auffassung des Arbeitsgerichts, das sich aus den vorliegenden Unterlagen ergibt, dass Arbeitgeber der Klägerin die Fa. S. GmbH ist. Die Klägerin ist seit ihrer Einstellung immer im Betrieb und für den Betrieb der D. GmbH tätig geworden. Bei unternehmensbezogenen Geschäften geht der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin, dass der Inhaber des Unternehmens Vertragspartei werden soll. Der Wille, im Namen des Unternehmens zu handeln, muss hinreichend zum Ausdruck kommen und für den anderen Teil erkennbar sein. Er kann sich aber auch aus den Umständen ergeben (Palandt/Ellenberger, BGB § 164 Rn. 2). Alle Willenserklärungen, die in einem Betrieb oder Unternehmen Dritten gegenüber abgegeben werden, sind wenn nicht ausdrücklich etwas anderes gesagt wird oder sich aus besonderen Umständen etwas anderes ergibt, im Namen dessen abgegeben, der den Betrieb oder das Unternehmen betreibt. (BAG, Urteil vom 31. Januar 1996,2 AZR 273/95 Rn. 18. m.w.N.). Für den Fall der Klägerin bedeutet dies, dass zunächst davon auszugehen ist, dass die Klägerin Arbeitnehmer des Unternehmens wurde, das den Betrieb, in dem sie tätig wurde, betreibt. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von anderen Fällen, in denen Arbeitnehmer für die D. GmbH tätig wurden, die eingestellt worden sind, bevor die D. GmbH als Arbeitgeber überhaupt existierte. Die Klägerin ist erst nach Gründung und Betriebsaufnahme durch die D. GmbH von dieser eingestellt worden.

67

Aus den einzelfallbezogenen Umständen ergibt sich nichts anderes. Nur dann, wenn aus ihnen sicher zu entnehmen wäre, dass die Klägerin nicht bei der D. GmbH, sondern bei der Fa. S. GmbH als Arbeitnehmerin eingestellt werden sollte, kann diese als Arbeitgeberin angesehen werden. Daran fehlt es jedoch. Allein der Umstand, dass Arbeitnehmer, die nach dem unwidersprochenen Vortrag des Streithelfers auch eine gewisse Leitungspositionen innehatten, Arbeitsverträge mit der Fa. S. GmbH abgeschlossen hatten kann nicht geschlussfolgert werden, dass dies bei der Klägerin ebenso gewesen sein muss. Insbesondere ist auch danach zu unterscheiden, ob die Arbeitnehmer schon zu einem Zeitpunkt eingestellt worden sind, zu dem die D. GmbH noch nicht existierte.

68

Darüber hinaus sprechen die vorliegenden Unterlagen auch eher für denn gegen eine Arbeitgeberstellung der D. GmbH. Die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte unter der Betriebsnummer der D. GmbH, das Informationsschreiben über die betriebliche Altersversorgung vom Dezember 1982 erfolgte auf dem Briefbogen der D. GmbH und auch die Zeugen Frau W. und Herr O. haben beide ausgesagt dass für sie klar gewesen ist, dass Arbeitgeber der Klägerin die D. GmbH gewesen ist und nicht etwa die Fa. S. GmbH. Hingegen fehlen Anhaltspunkte für eine Arbeitgebereigenschaft der Fa. S. GmbH. Das Erwähnen der Klägerin in der Mitarbeiterzeitung ist insoweit unerheblich, weil dem keine hinreichende Indizkraft zukommt, insbesondere deswegen weil es sich um eine Mitarbeiterzeitung sowohl für die Mitarbeiter der D. GmbH als auch der Fa. S. GmbH handelt. Darauf weist die Streithelferin zu Recht hin. Darüber hinaus fehlen jegliche Dokumente mit Ausnahme der Zusage der betrieblichen Altersversorgung, die einen Bezug zur Fa. S. GmbH haben könnten. Aus dem Umstand, dass die Altersversorgungszusage von der Fa. S. erteilt worden ist, kann hingegen nicht auf die Arbeitgebereigenschaft dieser geschlossen werden. Die Zusage stammt aus einer Zeit vor Inkrafttreten des BetrAVG und zu dieser Zeit war es jedenfalls steuerrechtlich anerkannt, dass eine Altersversorgungszusage auch von der Konzernmutter gemacht werden konnte (dazu BAG, Urteil vom 6. 8 1985, 3 AZR 185 / 83 Rn. 19). Ebenso wenig kann aus dem Vorhandensein eines Gesamtbetriebsrates geschlossen werden, dass die Arbeitgeber der beteiligten Betriebe identisch gewesen sind. Nach der Vernehmung des Zeugen O. ergibt sich, dass der Gesamtbetriebsrat vor allem deswegen errichtet worden ist, um die Verbundenheit der Mitarbeiter zwischen der Fa. S. GmbH und der D. GmbH zum Ausdruck zu bringen. Die Erwartung des Arbeitsgerichts, vor Errichtung des Gesamtbetriebsrates sei diese Frage rechtlich korrekt geprüft worden, hat sich als unberechtigt herausgestellt.

69

b) Allein aus der Arbeitgeberstellung der D. GmbH ergibt sich jedoch nicht, dass die Beklagte als deren Rechtsnachfolger für die Ansprüche der Klägerin auf Zahlung der betrieblichen Altersversorgung haftet. Vielmehr muss die D. GmbH auch Schuldner der Versorgungszusage gewesen sein. Das ist der Fall. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob allein die D. GmbH haften sollte oder diese neben der Fa. S. GmbH Schuldner der Versorgungszusage ist. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

70

(aa) Die Zusage ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, von der Fa. S. GmbH erteilt worden. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass ein Vertreterhandeln vorliegt, liegen nicht vor. Die Zusage wurde auf dem Briefbogen der Fa. S. GmbH erteilt, sie verweist auf das bei dem Fa. S. existierende Versorgungswerk und auch die (nicht aufklärbaren) Personen der Unterzeichner der Zusage lassen keinen Rückschluss auf ein Vertreterhandeln für die D. GmbH zu. Entgegen der Auffassung der Streithelferin ist der bloße Zusatz in der Fußzeile des Briefbogens "Tochterunternehmen D. GmbH" kein ausreichender Hinweis auf Vertreterhandeln für die D. GmbH.

71

Auch der oben bereits beschriebene Umstand, dass vor Inkrafttreten des BetrAVG, zumindest in steuerrechtlicher Hinsicht vertreten wurde, dass auch eine Konzernmutter in eigener Verpflichtung Leistungen der betrieblichen Altersversorgung im Sinne des BetrAVG zusagen konnte, spricht dafür, dass es sich hier um eine Zusage handelt, für die jedenfalls im Zeitpunkt der Zusage alleine die Großversandhaus S. GmbH haften wollte. Das ergibt sich auch daraus, dass von ihr die Rückstellungen für die entsprechenden Betriebsrentenansprüche der begünstigten Arbeitnehmer allein vorgenommen worden sind. Der Umstand, dass später überwiegend in der Fachliteratur nach Inkrafttreten des BetrAVG davon ausgegangen wurde, dass eine Versorgungszusage im Sinne des BetrAVG nur vom Arbeitgeber erteilt werden kann (Blomeyer/Rolfs/ Otto, BetrAVG, 5. Aufl. § 1 Rn. 37; Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht/Andresen/Cisch, 3. Aufl., § 140 Rn. 16), war zum Zeitpunkt der Zusage noch nicht bekannt.

72

bb) Mit Abschluss der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 31.8.1982 haftete die D. GmbH - und damit auch die Beklagte als ihre Rechtsnachfolgerin – jedoch auch für diese Versorgungszusage. Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

73

(1) Ob die Gesamtbetriebsvereinbarung als solche wirksam ist oder unwirksam ist, weil die Voraussetzungen für die Errichtung eines Gesamtbetriebsrates offensichtlich nicht vorgelegen haben (siehe BAG, Urteil vom 17.4.2012, 3 AZR 400/10, Rn. 41 ff), kann für die Beurteilung der vorliegenden Rechtsfrage dahingestellt bleiben.

74

(2) Ist eine Betriebsvereinbarung unwirksam, lässt sich in ihr jedoch gleichwohl der Wille des Arbeitgebers erkennen, losgelöst von der Ebene der jeweiligen Rechtsquelle eine für die Arbeitnehmer günstigere Regelung zu schaffen, so lässt sich die unwirksame Betriebsvereinbarung als Gesamtzusage des Arbeitgebers verstehen (BAG 24.1.1996, AP Nr. 8 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt). Hierzu müssen allerdings besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten wollen, seinen Arbeitnehmern die darin vorgesehenen Leistungen zu gewähren (BAG 5.3.1997 AP Nr. 10 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt).

75

(3) So liegen die Dinge jedenfalls hier, soweit es darum geht, die Zusage aus der Zeit vor Inkrafttreten des BetrAVG an die Schutzvorschriften zu Gunsten der Arbeitnehmer nach Inkrafttreten des BetrAVG anzupassen. Die Regelungen, die den Zuwachs der Betriebsrente für Arbeitnehmer, die bereits über eine unverfallbare Anwartschaft verfügen, begrenzen sollten, sind nicht Gegenstand dieser Entscheidung.

76

Derartige Regelungen, mit denen Anpassungen an den Schutzstandard des BetrAVG vorgenommen wurden, finden sich beispielsweise in § 4 Abs. 5 der GBV hinsichtlich der unverfallbaren Anwartschaften, aber auch in § 16 durch den Hinweis auf die Anpassungsprüfung und insbesondere auch in § 17 durch den Hinweis darauf, dass im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften Insolvenzschutz für die Betriebsrenten besteht.

77

(4) Aus der Auslegung dieser Vereinbarung ergibt sich, dass jedenfalls seit dem 31.8.1982 auch die D. GmbH für die Altersversorgungszusage - jedenfalls im Umfang der (unwirksamen) GBV haftet.

78

Insbesondere aus § 17 ergibt sich, dass Arbeitgeber und Gesamtbetriebsrat erreichen wollten, dass die zugesagten Betriebsrenten insolvenzgesichert sein sollten. Dieser Wille der Beklagten kann losgelöst von der Frage, ob die Gesamtbetriebsvereinbarung wirksam ist, angenommen werden. Das folgt daraus, dass es einer besonderen Erwähnung an sich nicht bedurft hätte, weil diese Regelung § 7 Abs. 1 BetrAVG entspricht. Angesichts dessen, dass diese "selbstverständliche" Regelung gleichwohl in einem eigenen Paragraphen erwähnt wird, lässt sich schließen, dass es losgelöst von der Rechtsform der Vereinbarung auf jeden Fall das Anliegen der Beteiligten der Gesamtbetriebsvereinbarung gewesen ist, den Insolvenzschutz für die zugesagten Betriebsrenten zu garantieren. Wenn es aber das Anliegen auch der Arbeitgeberseite, hier als Partner der Gesamtbetriebsvereinbarung der Fa. S. GmbH gewesen ist, eine insolvenzgeschützte Altersversorgung zu schaffen, so kann davon ausgegangen werden, dass sie alle dafür notwendigen Gestaltungen der zugesagten Altersversorgung vornehmen will.

79

Da jedoch die bisher von der Fa. S. GmbH gegenüber den Arbeitnehmern der D. GmbH, als auch der Klägerin, zugesagte Altersversorgung jedenfalls nicht insolvenzgeschützt ist, weil es sich nicht um eine Zusage des Arbeitgebers, sondern um eine nicht insolvenzgeschützte Zusage eines Dritten gehandelt hat, ist diese Gesamtzusage dahin auszulegen, dass mit ihr auch eine Verpflichtung der D. GmbH als Schuldner der erteilten Versorgungszusagen gegenüber den Mitarbeitern der D. GmbH begründet werden sollte, denn nur auf diese Art und Weise konnte der gewünschte Insolvenzschutz auch für die Mitarbeiter der D. GmbH hergestellt werden.

80

Dabei geht das Gericht mit der herrschenden Meinung in der Kommentarliteratur davon aus, dass das BetrAVG nicht über einen eigenen Arbeitgeberbegriff verfügt, sondern dass insbesondere in § 7 Abs. 1 BetrAVG mit dem Begriff des Arbeitgebers der Vertragsarbeitgeber des Arbeitnehmers gemeint ist (so schon zu § 1 a. F. Blomeyer, § 1 BetrAVG, 3. Aufl, Rn 36; jetzt Blomeyer/Rolfs, § 1 BetrAVG 5. Aufl. Rn 37, jeweils m. w. N.), wenn auch die Frage in den einschlägigen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts offen gelassen wurde, weil hier ausreichende „vertragliche Restbeziehungen“ zu der Konzernobergesellschaft bestanden haben ( BAG, Urteil vom 6. 8 1985, 3 AZR 185 / 83 Rn. 19). Demgegenüber sind Zusagen von Konzernobergesellschaften, wie sie auch die Stellung der Fa. S. GmbH in ihrem Verhältnis zur D. GmbH kennzeichnet, grundsätzlich nicht insolvenzgeschützt (Blomeyer/Rolfs, § 1 BetrAVG 5. Aufl. Rn 40). Unter Anlegung dieses Maßstabes sind die bisherigen Zusagen der Fa. S. GmbH gegenüber den Mitarbeitern der D. GmbH nicht insolvenzgeschützt. Da jedoch die S. GmbH für die von ihr gegebenen Zusagen, wie sich aus § 17 der Gesamtbetriebsvereinbarung ergibt, Insolvenzschutz herstellen wollte, war es spätestens jetzt erforderlich, dass auch die D. GmbH als Arbeitgeber Schuldner der Zusage auf betriebliche Altersversorgung wurde. Da die Großversandhaus S. GmbH aufgrund der Personenidentität ihrer Geschäftsführer mit denen der D. GmbH auch ohne weiteres für diese Erklärungen abgeben konnte und darüber hinaus alleinige Gesellschafterin dieser gewesen ist, ergibt die Auslegung der wenigstens als Gesamtzusage anzusehenden Gesamtbetriebsvereinbarung vom 31.8.1982, dass durch diese Erklärung der Fa. S. GmbH in Vertretung der D. GmbH diese die Erklärung abgegeben hat, gegenüber ihren Mitarbeitern auch Schuldnerin der Versorgungszusage zu sein. Nur so konnte das Ziel, die bestehenden und zukünftigen Versorgungszusagen dem gesetzlichen Insolvenzschutz zu unterstellen, erreicht werden.

81

Dass dieser mit der (unwirksamen) Gesamtbetriebsvereinbarung respektive Gesamtzusage gewollte Zweck auch für die Mitarbeiter der D. GmbH gilt, ergibt sich aus dem Umstand, dass diese Vereinbarung von dem Gesamtbetriebsrat als vermeintlichem Vertreter sowohl der Mitarbeiter der D. GmbH als auch der Fa. S. GmbH geschlossen worden ist. Der Zeuge O. hat ausgesagt, dass in dem Verhandlungstermin auf Seiten des Gesamtbetriebsrates auch Betriebsräte der D. GmbH beteiligt gewesen sind. Das macht nur dann Sinn, wenn diese Regelung auch für die Mitarbeiter der D. GmbH gelten soll. Zwar sind diese Mitarbeiter im betrieblichen Geltungsbereich der Gesamtbetriebsvereinbarung bzw. Gesamtzusage nicht explizit aufgeführt, sondern diese benennt von ihrem persönlichen Geltungsbereich her lediglich die Mitarbeiter der Fa. S. GmbH. Gleichwohl ergibt sich aus der über Jahre hinweg praktizierten Handhabung in der Unternehmensgruppe Fa. S. GmbH, dass der Begriff der "Mitarbeiter der S. GmbH“ dahingehend verstanden worden ist, dass er alle Mitarbeiter der Unternehmensgruppe S., als auch die Mitarbeiter der D. GmbH erfasst. Das ergibt sich zum einen daraus, dass wie der Zeuge O. sagte, man sich als eine Firma geführt habe, aber auch daraus, dass die Rückstellungen für die Versorgungszusagen alle von der S. GmbH vorgenommen worden sind und dass auch die gesamte Personalverwaltung bei der Fa. S. stattfand. Der Umstand, dass in dieser Vereinbarung nicht nach den Mitarbeitern der S. GmbH und der D. GmbH unterschieden worden ist, hat daher keine Aussagekraft für den persönlichen Geltungsbereich dieser Betriebsvereinbarung bzw. Gesamtzusage. Der Zeuge O. selbst wunderte sich, dass es wohl vergessen worden sei, die Mitarbeiter der D. GmbH hier extra zu erwähnen, was in anderen Vereinbarungen (der von ihm vorgelegten Arbeitsordnung) noch geschehen ist.

82

Für dieses Auslegungsergebnis spricht auch, dass nach Abschluss dieser (unwirksamen) Gesamtbetriebsvereinbarung seitens der D. GmbH ein Schreiben vom Dezember 1982 an ihre Mitarbeiter verfasst worden ist, in dem diese auf Ihrem Briefpapier von „unserem“ Versorgungswerk spricht und den Mitarbeitern auch die neue Broschüre, welche die Betriebsvereinbarung im Wortlaut enthält, zukommen lässt. Hier ist nun nicht mehr die Rede davon, dass es sich um das Versorgungswerk Dr. G. S. in Fa. S. GmbH handelt, sondern das Versorgungswerk wird nunmehr auch als eines der D. GmbH dargestellt. Auch das spricht dafür, dass die D. GmbH spätestens jetzt für die Versorgungszusage gegenüber ihren Mitarbeitern einstehen wollte.

83

Aus diesem Grunde ist die D. GmbH und damit auch die Beklagte als ihre Rechtsnachfolgerin nicht nur Arbeitgeberin der Klägerin gewesen, sondern auch Schuldner der Versorgungszusage, so dass die Beklagte als deren Gesamtrechtsnachfolgerin nach § 20 Abs. 1 UmwG hierfür zu haften hat.

84

Die Höhe der Klageforderung ist zwischen den Parteien unstreitig. Wegen ihrer Berechnung wird auf die Klageschrift Bezug genommen.

III.

85

Nach § 91 Abs. 1 ZPO hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da sie unterlegen ist.

86

Für die Beklagte war die Revision zuzulassen, da die vorliegende Entscheidung eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft. Für das Gericht war für das gefundene Ergebnis maßgeblich, dass eine Versorgungszusage von einer Konzernobergesellschaft keine insolvenzgeschützte Form der betrieblichen Altersversorgung im Sinne von § 1 Abs. 1 und § 7 BetrAVG ist.

87

Dr. Kramer H. He.