Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-12-04, Aktenzeichen 26 U 1/95
ECLI:DE:OLGK:1996:1204.26U1.95.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und
fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache bleibt
das Rechtsmittel ohne Erfolg. Dem Kläger steht der gegen den
Beklagten geltend gemachte Zahlungsanspruch auch in dem in 2.
Instanz eingeschränkten Umfang unter keinem rechtlichen
Gesichtspunkt zu.

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1. Der Anspruch ist nicht aus einem zwischen den Parteien
geschlossenen außergerichtlichen Vergleich, § 779 BGB, herzuleiten.
Dazu ist im einzelnen folgendes auszuführen:

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a) Für seine von dem Beklagten bestrittene Behauptung, die
Parteien hätten am 27.1.1995 fernmündlich einen Vergleich
geschlossen, wonach der Beklagte an den Kläger 2/3 der
ursprünglichen Klagesumme, nämlich 11.466,82 DM, zu zahlen habe,
hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis nicht erbracht. Als
Beweismittel hat er nur seine eigene Vernehmung als Partei
angeboten (Bl. 192). Eine dahingehende Beweiserhebung kam jedoch
nicht in Betracht, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach
§§ 447, 448 ZPO fehlt.

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Abgesehen davon ergibt sich - die Sachdarstellung des Klägers
als richtig unterstellt - aus seinem weiteren Vorbringen, daß die
mündliche Vereinbarung jedenfalls nicht formlos wirksam sein
sollte. Der Kläger hat nämlich im Schriftsatz vom 2.6.1995 selbst
vorgetragen, es sei ein mündlicher Vergleich geschlossen worden,
"...der noch schriftlich durch den Beklagten bestätigt werden
müsse." (Bl. 232 d.A). Die Bestätigung durch den Beklagten war
danach Wirksamkeitserfordernis für den Vergleich. Daß die
Bestätigung erfolgt sei, behauptet der Kläger indes selbst
nicht.

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b) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich bereits, daß ein
Vergleich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht nach den
Grundsätzen über das Schweigen auf ein kaufmännisches
Bestätigungsschreiben zustande gekommen sein kann. Denn wenn die
Wirksamkeit der Vereinbarung von der schriftlichen Bestätigung
einer Partei abhängen soll, ist für einen Vertragsschluß durch
Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben kein Raum
(vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 54. Aufl. 1995, Rdn. 11 zu §
148).

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Im übrigen fehlt es hier an weiteren Voraussetzungen für die
Anwendung der Grundsätze über das kaufmännische
Bestätigungsschreiben. Unabhängig von der strittigen Frage des
persönlichen Anwendungsbereichs und vom Streit der Parteien über
den Zugang der beiden Telefaxe vom 30.1. und 7.2.1995, mit welchen
der Kläger die nach seiner Darstellung mündlich getroffene
Vereinbarung bestätigte, ist jedenfalls nicht der Nachweis
erbracht, daß die Parteien tatsächlich zuvor mündliche
Verhandlungen geführt haben, die Gegenstand der
Bestätigungsschreiben hätten sein können. Der in einem
Bestätigungsschreiben niedergelegte Vertragsinhalt kann nämlich nur
dann zwischen den Beteiligten verbindlich werden, wenn dem
Schreiben entsprechende Vertragsverhandlungen vorausgegangen sind,
und zwar nicht irgendwelche, sondern solche über den Inhalt des
Bestätigungsschreibens. Daß solche Verhandlungen stattgefunden
haben, ist aber gerade - wie oben ausgeführt - zwischen den
Parteien streitig und nicht bewiesen. Für eine Vernehmung des
Klägers als Partei sind die gesetzlichen Voraussetzungen nicht
gegeben. Andere Beweismittel hat der beweispflichtige Kläger nicht
angeboten.

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c) Ebenfalls nicht erwiesen ist die von dem Beklagten
bestrittene Behauptung des Klägers, bei einem Telefongespräch der
Parteien am 11.9.1995 sei (erneut) vereinbart worden, daß der
Beklagte zum Ausgleich der Klageforderung an den Kläger 2/3 der
ursprünglichen Klagesumme von 17.200,23 DM zahlen und 2/3 der
Verfahrenskosten tragen sollte. Die hierzu von dem Kläger benannte
und gemäß Beweisbeschluß des Senats vom 8.5.1996 vernommene Zeugin
H. hat zwar bestätigt, am 11.9.1995 im Büro des Klägers anwesend
gewesen zu sein und bei dieser Gelegenheit ein von dem Kläger
entgegengenommenes Telefongespräch über den eingeschalteten
Lautsprecher mitgehört zu haben. Sie hat weiter bekundet, auf
Bitten des Klägers Stichpunkte aus dem mitgehörten Gespräch notiert
zu haben, ebenso wie der ebenfalls anwesende Zeuge D.. Aus diesen
Notizen habe der Kläger dann eine schriftliche Gesprächsnotiz
erstellt, die sie - die Zeugin - noch am selben Tage unterschrieben
habe. Es handele sich dabei um das auf Bl. 348 d.A. befindliche
Schriftstück. Diese Aussage reicht aber als Nachweis für die
behauptete Vereinbarung nicht aus. Dabei hat der Senat keinen
Anlaß, an der Glaubwürdigkeit der Zeugin H. und am Wahrheitsgehalt
ihrer Aussage zu zweifeln. Die Zeugin hat den Geschehensablauf
nachvollziehbar und widerspruchsfrei geschildert und keinerlei
Tendenz erkennen lassen, das Prozeßergebnis durch unrichtige
Angaben zugunsten einer Partei beeinflussen zu wollen. Entscheidend
ist aber, daß der Aussage der Zeugin nicht entnommen werden kann,
ob es sich bei dem Gesprächspartner des Klägers tatsächlich um den
Beklagten gehandelt hat. Selbst wenn man unterstellt, daß die
Zeugin damals tatsächlich den Namen "C." gehört und dem Anrufer
zugeordnet hat, was sie allerdings bei ihrer jetzigen Vernehmung
nicht bestätigen konnte, wäre damit die Identität des Anrufers
nicht zweifelsfrei geklärt. Es bleibt vielmehr die Möglichkeit, daß
der Kläger die Anwesenheit unbeteiligter Zeugen ausgenutzt und den
Anruf mit Hilfe einer anderen Person, die den Namen des Beklagten
benutzte, inszeniert hat, um ein Beweismittel gegen den Beklagten
in die Hand zu bekommen. Die Zeugin H. hat jedenfalls nicht
bestätigen können, daß es sich bei dem damaligen Anrufer
tatsächlich um den Beklagten, mit dem sie im Beweisaufnahmetermin
konfrontiert worden ist, gehandelt hat. Nähere Aufschlüsse über die
tatsächliche Identität des Anrufers ergeben sich auch nicht aus den
von den Zeugen D. und H. unterzeichneten schriftlichen
Bestätigungen vom 11.9.1995 (Bl. 347 f.). Da weitere Beweismittel
nicht benannt sind, ist der Kläger beweisfällig geblieben.

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2. Auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes gemäß § 326
BGB, auf den der Kläger sich im Berufungsverfahren hilfsweise
stützt, ist die Klage nicht begründet. Der Senat folgt im Ergebnis
der Bewertung der Aussage des Zeugen R., aus der das Landgericht
die Überzeugung gewonnen hat, daß der Kläger dem Beklagten eine
Verlängerung der Ablieferungsfrist zugestanden hat. Das Vorbringen
des Klägers im Berufungsverfahren in Verbindung mit dem Ergebnis
der weiteren Beweisaufnahme ist nicht geeignet, die Aussage des
Zeugen R. zu erschüttern. Es haben sich auch keine Gesichtspunkte
ergeben, die Anlaß geboten hätten, den Zeugen nochmals zu
vernehmen.

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a) Soweit der Kläger sich auf die nach seiner Darstellung per
Telefax übermittelten Schreiben vom 4.5.1993 an den Beklagten
beruft, aus denen sich ergeben soll, daß dem Beklagten eine
Fristverlängerung nicht gewährt wurde (Bl. 101ff, 113ff, 205ff),
fehlt es am Nachweis des Zugangs dieser Schreiben bei dem
Beklagten. Der Kläger weist selbst - zutreffend - darauf hin, daß
die von ihm vorgelegten Sendeberichte keinen Beweis für den Zugang
der Fernkopien bei dem Beklagten liefern. Ein dahingehender
Beweiswert kommt insbesondere auch den "OK"-Vermerken in den
Sendeberichten nicht zu. Solange die Möglichkeit besteht, daß die
Datenübertragung trotz "OK"-Vermerks im Sendebericht infolge von
Leitungsstörungen mißglückt ist, vermag der Sendebericht weder den
Zugang zu beweisen noch den Beweis des ersten Anscheins hierfür zu
rechtfertigen. Er liefert allenfalls ein Indiz für den Zugang (vgl.
dazu allgemein BGH, FamRZ, 1995, 552f.). Da auch hier die
Möglichkeit von Leitungsstörungen nicht ausgeschlossen werden kann,
ist den Sendeberichten im vorliegenden Fall ein höherer Beweiswert
nicht beizumessen.

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b) Entgegen der Auffassung des Klägers läßt sich der Zugang der
Fernkopien vom 4.5.1993 bei dem Beklagten auch nicht aus dessen
Schreiben vom 5.5.1993 (Bl. 209) herleiten. Der Kläger verkennt
offenbar, daß der Beklagte mit dem vorgenannten Schreiben nicht auf
die erwähnten Schreiben des Klägers vom 4.5.1993 Bezug nimmt,
sondern auf die seitens des Klägers erklärte Kündigung vom
5.5.1993.

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c) Was das von dem Kläger vorgelegte weitere Schreiben des
Beklagten vom 7.5.1993 (Bl. 210) angeht, aus welchem sich ergeben
könnte, daß es nicht zu der von dem Zeugen R. bekundeten
Fristverlängerung gekommen ist, hat der Kläger nicht den ihm
obliegenden Beweis dafür erbringen können, daß dieses Schreiben als
Telefax von dem Beklagten an den Kläger gesandt worden ist, was der
Beklagte bestreitet. Das hierzu auf Antrag des Klägers eingeholte
Gutachten des Sachverständigen Dr. St. vom 31.1.1996 hat nicht zu
Feststellungen im Sinne des Klägervortrags geführt (Bl. 362 ff.).
Weiterer Beweis hierzu ist nicht angeboten worden.

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d) Die Aussage des Zeugen R. wird auch nicht durch die letzte
Seite des zunächst von dem Beklagten per Telefax an den Kläger
versandten Schreibens vom 4.5.1993 (Bl. 285 ff.) erschüttert. Zwar
hat der Beklagte eingeräumt, daß der Kläger ihm die erste Seite
dieses Schreibens, versehen mit einem handschriftlichen Zusatz (BL.
285), per Telefax zurückübermittelt hat. Bestritten hat der
Beklagte jedoch, daß er außer dem Deckblatt auch die von dem Kläger
korrigierten Anlagen, insbesondere die letzte Seite (Bl. 290 = Bl.
305), aus der sich ergeben könnte, daß eine Fristverlängerung nicht
gewährt worden war, erhalten hat. Insoweit fehlt es wiederum am
Nachweis des Zugangs, was zu Lasten des beweispflichtigen Klägers
geht.

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e) Schließlich lassen sich auch keine Rückschlüsse aus dem
Schreiben des Klägers vom 6.5.1993 (Bl. 383) dahingehend ziehen,
daß eine Fristverlängerung entgegen der Aussage des Zeugen R. nicht
gewährt worden war. Der Beklagte hat dazu vorgetragen, das ihm
übermittelte Telefax enthalte nicht den Text des von dem Kläger
vorgelegten Exemplars, es fehle der wesentliche Absatz 2 (Bl. 391,
399). Den ihm obliegenden Beweis für seine Sachdarstellung hat der
Kläger nicht angetreten.

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3. Nach alledem war die Berufung mit den prozessualen
Nebenentscheidungen beruhen aus §§ 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO (Kosten
und vorläufige Vollstreckbarkeit) zurückzuweisen.

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Streitwert für die Berufung: 11.466,82 DM