Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-11-24, Aktenzeichen 6 U 28/95
ECLI:DE:OLGK:1995:1124.6U28.95.00

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist ein gerichtsbekannter Verein, zu dessen
satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, Wettbewerbsverstöße -
gegebenenfalls unter Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe - zu
bekämpfen.

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Die Beklagte zu 1) betreibt eine Verlagsgesellschaft und gibt
u.a. ein Anzeigenbuch für ,Branchen-Anzeigen" heraus. Der Beklagte
zu 2) ist ihr alleiniger Geschäftsführer.

4

Mit dem im erstinstanzlichen Klageantrag in Fotokopie
wiedergegebenen Anschreiben warb die Beklagte zu 1) im Mai 1994 für
die Schaltung von Anzeigen in dem von ihr herausgegebenen
Anzeigenbuch ,Branchen-Anzeigen Ausgabe 1994/1995" für den Bereich
,Deutschland". Auf der Rückseite dieses Schreibens waren die auf
dem folgenden Blatt in Fotokopie wiedergegebenen
Geschäftsbedingungen abgedruckt. Dem Anschreiben lagen weiterhin
die auf dem folgenden Blatt in Fotokopie wiedergegebenen
Überweisungsvordrucke bei (vgl. Hülle Bl. 10 d.BA 31 O 288/94).

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Wegen dieses Schreibens, das an eine Firma in O. gerichtet war,
mahnte der in K. ansässige Kläger die Beklagte zu 1) mit Schreiben
vom 17.05.1994 ab und forderte sie zur Abgabe einer mit einer
Vertragsstrafe von 25.000,00 DM bewehrten
Unterlassungsverpflichtungserklärung auf.

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Die Beklagte zu 1) lehnte dies mit einem vom Beklagten zu 2)
unterschriebenen Schreiben vom 20.05.1994 unter Hinweis auf eine
unter dem 16.05.1994 gegenüber dem D. Deutscher Schutzverband gegen
Wirtschaftskriminalität e.V., B. H., bereits abgegebene
Unterlassungsverpflichtungserklärung ab. In dieser
Unterlassungserklärung gegenüber dem D., die dem vorgenannten
Schreiben nicht beilag, hatte sich die Beklagte zu 1) unter Meidung
einer Vertragsstrafe von 7.500,00 DM verpflichtet, es zu
unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für
entgeltliche Eintragungen in eine Adressensammlung mit dem -
konkret wiedergegebenen - Formular zu werben (Bl. 17 ff d.A.).

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Nachdem der Kläger, der ein Strafgedinge in Höhe von 7.500,00 DM
als nicht ausreichend angesehen hatte, die Beklagte zu 1) mit
Schreiben vom 25.05.1994 vergeblich aufgefordert hatte, die
begehrte Unterlassungsverpflichtung abzugeben, hat der Kläger eine
entsprechende, vom Landgericht Köln im Beschlußweg erlassene
einstweilige Verfügung erstritten (31 O 288/94), die durch Urteil
vom 23. August 1994 bestätigt worden ist.

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Mit der vorliegenden Hauptsacheklage verfolgt der Kläger sein
Unterlassungsbegehren gegenüber beiden Beklagten weiter und begehrt
überdies von der Beklagten zu 1) Ersatz seiner Aufwendungen für die
Abmahnung vom 17.05.1994.

9

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das von der Beklagten
zu 1) übersandte Anschreiben verstoße gegen § 3 UWG, da es nach
seiner Aufmachung sowie insbesondere nach seinem Wortlaut den
Eindruck vermittele, der Adressat habe bereits etwas bei der
Beklagten zu 1) bestellt und werde nunmehr zur Zahlung
aufgefordert.

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Insbesondere falle auf, daß vom Adressaten nicht eine
Unterschrift unter ein ,Angebot" verlangt werde; der Adressat solle
lediglich die beigefügte Überweisung unterschreiben. Die
Gesamtaufmachung des Anschreibens einschließlich des
Überweisungsträgers vermittele den Eindruck einer Bestätigung oder
Rechnung. Dies führe dazu, daß der flüchtige Betrachter die
Werbesendung als vermeintliche Rechnung zur Zahlung anweise oder
der Buchhaltung zuleite, die ihrerseits keine weitere Veranlassung
zur Prüfung habe, sondern den ausgewiesenen Betrag überweisen
werde. Der Empfänger werde demnach nicht - oder jedenfalls nicht in
gehöriger Weise - darüber aufgeklärt, daß es sich lediglich um das
Angebot zur Abgabe einer Bestellung handele.

11

Aus den Gesamtumständen sei zu folgern, daß die Beklagten es
darauf angelegt hätten, durch Vorspiegelung falscher Tatsachen an
das Geld des irregeführten Adressaten heranzukommen. Demnach
verstoße das Anschreiben auch gegen § 1 UWG i.V.m. § 263 StGB.

12

Der Kläger hat weiterhin die Auffassung vertreten, die in der
Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 16.05.1994 gegenüber dem
D. versprochene Vertragsstrafe in Höhe von 7.500,00 DM reiche nicht
aus, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Dies ergebe sich schon
aus der Höhe der Gewinne, die die Beklagten durch diese
wettbewerbswidrige Werbemaßnahme erzielen würden.

13

Seine - des Klägers - Aktivlegitimation gemäß der Neufassung des
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG ergebe sich daraus, daß der Verband deutscher
Adressbuchverleger e.V. in D. Mitglied des Klägers sei.

14

Der Kläger hat beantragt,

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I. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines vom
Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,00 DM, ersatzweise von
Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu
unterlassen,

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im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, wie
nachstehend wiedergegeben, ein Anschreiben nebst Überweisungsträger
zu versenden: II. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger
207,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

17

Die Beklagten haben beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Sie haben die örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Köln
gerügt, da ein Verstoß im Bezirk des Landgerichts Köln nicht
dargelegt sei.

20

Ferner haben sie fehlende Aktivlegitimation des Klägers gerügt
und mit Nichtwissen bestritten, daß der Verband deutscher
Adressbuchverleger Mitglied des Klägers sei und diesem eine
erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr.
2 UWG angehörte. Hierzu haben sie die Ansicht vertreten, eine
mittelbare Mitgliedschaft in dem klagenden Verband reiche zur
Begründung der Aktivlegitimation desselben nicht aus.

21

Die Beklagten haben ferner die Auffassung vertreten, die
Wiederholungsgefahr sei durch die gegenüber dem D. Deutscher
Schutzverband gegen Wirtschaftskriminalität e.V., B. H. abgegebene
Unterlassungsverpflichtungserklärung entfallen. Wenn sich der D.
als anerkannte Institution mit einer Vertragsstrafe von 7.500,00 DM
begnügt habe, sei nicht erkennbar, weshalb der Kläger Anspruch auf
Abgabe des Versprechens einer höheren Vertragsstrafe haben
könne.

22

Schließlich sei der Beklagte zu 2) nicht für den geltend
gemachten Wettbewerbsverstoß verantwortlich, weil er an der
Aussendung der Formulare infolge Urlaubsabwesenheit nicht beteiligt
gewesen wäre.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen
Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der
wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

24

Durch Urteil vom 12. Januar 1995 hat die 4. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Köln der Klage antragsgemäß
stattgegeben. Das Urteil ist im wesentlichen damit begründet, daß
das Landgericht Köln örtlich zuständig sei, da die Zuständigkeit
sich nach der alten Fassung des § 24 Abs. 2 UWG richte. Der Kläger
sei auch klagebefugt gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, da die Beklagten
nicht hinreichend substantiiert bestritten hätten, daß der Verband
deutscher Adressbuchverleger e.V. in D. Mitglied des Klägers sei.
Der Unterlassungsanspruch selbst sei aus § 3 UWG begründet, da die
Empfänger des streitgegenständlichen Anschreibens insoweit
getäuscht würden, als sie das ,Angebot" der Beklagten für eine
Rechnung hielten. Die Wiederholungsgefahr sei durch die Abgabe der
mit 7.500,00 DM strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung
gegenüber dem D. nicht ausgeräumt, da die Höhe der versprochenen
Vertragsstrafe angesichts der Gesamtumstände nicht als ausreichend
anzusehen sei. Dies ergebe sich schon aus den Umsatzerwartungen der
Beklagten zu 1). Der Beklagte zu 2) hafte als Organ der Beklagten
zu 1) für das dieser zuzurechnende wettbewerbswidrige Verhalten,
weil er aufgrund seines Wirkungsbereiches dieses hätte verhindern
können.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf
die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 86 ff d.A.)
Bezug genommen.

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Gegen dieses ihnen am 26. Januar 1995 zugestellte Urteil haben
die Beklagten mit einem am 24. Februar 1995 bei Gericht
eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach
entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem
am 24. April 1994 eingegangenen Schriftsatz rechtzeitig
begründet.

27

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches
Vorbringen; sie vertreten weiterhin die Auffassung, daß das
Landgericht Köln gemäß § 24 Abs. 2 UWG alter und neuer Fassung
örtlich unzuständig sei. Die gesetzliche Neuregelung sei hier
anzuwenden, da die Klageschrift erst nach dem 1. August 1994 an sie
- die Beklagten - zugestellt worden sei.

28

Auch nach alter Fassung des § 24 Abs. 2 UWG sei nur das Gericht
zuständig, in dessen Bezirk die unerlaubte Handlung begangen worden
sei. Dies habe der Kläger jedoch nicht einmal behauptet. Dafür, daß
eine Begehung im Landgerichtsbezirk Köln unmittelbar drohe, habe
der Kläger ebenfalls nichts Konkretes vorgetragen; eine derartige
Begehung lasse sich auch nicht daraus rechtfertigen, daß das
Branchen-Anzeigen-Buch bundesweit vertrieben werde.

29

Weiterhin habe das Landgericht nicht von einer Klagebefugnis des
Klägers ausgehen dürfen. Ihr Bestreiten mit Nichtwissen, daß der
Verband deutscher Adressbuchverleger e.V. Mitglied beim Kläger sei,
sei ausreichend gewesen, da sie - die Beklagten - nicht gehalten
wären, selbst hierzu Nachforschungen anzustellen. Darlegungs- und
beweispflichtig sei insoweit der Kläger.

30

Die Beklagten bestreiten, daß der Verband deutscher
Adressbuchverleger e.V. Mitglied beim Kläger sei und daß dieser
Verband eine repräsentative Anzahl von Mitbewerbern aus der
betroffenen Branche vertrete.

31

Die Beklagten vertreten die Ansicht, die Wiederholungsgefahr sei
durch ihre gegenüber dem D. abgegebene strafbewehrte
Unterlassungsverpflichtungserklärung entfallen. Die dort
vereinbarte Vertragsstrafe in Höhe von 7.500,00 DM sei auch
angemessen. Der D. habe die erbetene und erhaltene
Unterlassungsverpflichtungserklärung für ausreichend erachtet, so
daß hierdurch die Wiederholungsgefahr gebannt sei. Eine
unterschiedliche Wiederholungsgefahr im Verhältnis zu mehreren
Verletzten könne es jedoch nicht geben. Ebenso sei ein
,Wiederaufleben" der Wiederholungsgefahr bei gleichbleibenden
Verhältnissen nicht denkbar. Anderenfalls müßten sie - die
Beklagten - bei jeder neuen Abmahnung eine neue
Unterlassungsverpflichtungserklärung zu den jeweiligen ,Preisen"
des Abmahnenden abgeben.

32

Der D. sei auch bereit und geeignet, die ihm zustehenden
Sanktionsmöglichkeiten auszuschöpfen, so daß keine Zweifel an der
Ernsthaftigkeit der Unterlassungsverpflichtung aufkommen
könnten.

33

Die Vertragsstrafe in Höhe von 7.500,00 DM sei auch nicht zu
gering, um eine Wiederholungsgefahr auszuräumen; eine
Vertragsstrafe dürfe nicht dazu führen, den Schuldner einer
Verpflichtungserklärung schon aufgrund einer leicht fahrlässigen
Unachtsamkeit wirtschaftlich zu vernichten.

34

Hierzu behaupten sie, der Gewinn aus einem einzelnen Auftrag
belaufe sich bei der Beklagten zu 1) auf ca. 25,00 DM, so daß schon
eine Vertragsstrafe von 7.500,00 DM für einen einzelnen Verstoß
sehr hoch sei.

35

Schließlich vertreten sie die Auffassung, die Klage gegen den
Beklagten zu 2) sei unbegründet. Der Beklagte zu 2) habe - wie auch
vom Kläger nicht behauptet - nicht persönlich gehandelt; ihm müsse
als Geschäftsführer die Möglichkeit eingeräumt werden, auch
Aufgaben zu delegieren. Wenn es dann zu einem Fehler komme, hafte
er nicht aus eigenem Verhalten.

36

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der
Beklagten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 24. April
1995 Bezug genommen. Der Schriftsatz vom 10. November 1995 hat
vorgelegen.

37

Die Beklagten beantragen,

38

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,
hilfsweise den Beklagten Vollstreckungsnachlaß gegen
Sicherheitsleistung zu bewilligen, die auch durch Bankbürgschaft
erbracht werden kann.

39

Der Kläger beantragt,

40

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

41

Er verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die
Auffassung, daß die Ausführungen der Beklagten über die örtliche
Zuständigkeit irrelevant seien, da gemäß § 512 a ZPO in der
Berufungsinstanz nicht geltend gemacht werden könne, daß das
Gericht des ersten Rechtszuges seine örtliche Zuständigkeit mit
Unrecht angenommen habe.

42

Er - der Kläger - sei auch nach der seit dem 1. August 1994
geltenden Fassung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG berechtigt, den
streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Ihm
gehöre eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden an, die auf
demselben Markt tätig seien wie die Beklagte zu 1). Unter anderem
sei der Verband deutscher Adressbuchverleger e.V., der in
Deutschland der größte Verband in dieser Branche sei und dem ca. 95
% der einschlägigen Verlage angehörten, bei ihm Mitglied. Es sei
gerichtsbekannt, daß er nach seiner personellen, sachlichen und
finanziellen Ausstattung dazu imstande sei, seine satzungsgemäßen
Aufgaben wahrzunehmen.

43

Zur Sache vertritt der Kläger die Auffassung, die Beklagte zu 1)
habe durch die Verwendung des angegriffenen Werbeschreibens gegen §
3 UWG verstoßen. Dieser Unterlassungsanspruch bestehe nach wie vor,
da die Beklagten durch die Abgabe der
Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 16.05.1994 gegenüber dem
D. die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt hätten. Dabei könne es
dahinstehen, ob die Unterlassungserklärung ernst gemeint sei; denn
durch diese Erklärung habe die Wiederholungsgefahr deshalb nicht
ausgeräumt werden können, weil die Höhe der versprochenen
Vertragsstrafe angesichts der Gesamtumstände als nicht ausreichend
anzusehen sei. Das Landgericht habe nicht zu prüfen brauchen, ob
der D. bereit und geeignet erscheine, die ihm zustehenden
Sanktionsmöglichkeiten auszuschöpfen, da diese Prüfung nur
vorzunehmen sei, wenn die Ernsthaftigkeit der
Unterwerfungserklärung fraglich sei. Unabhängig davon könne die
Wiederholungsgefahr deshalb schon nicht ausgeräumt sein, weil die
Vertragsstrafe - wie vorliegend - der Höhe nach nicht ausreiche.
Die Höhe der Vertragsstrafe müsse, um den Verletzer von weiteren
Zuwiderhandlungen abzuhalten, so hoch bemessen sein, daß sich ein
Verstoß für den Verletzer nicht mehr lohne. Hierbei sei nicht nur
der Gewinn, sondern der gesamte Umsatz zu berücksichtigen, den die
Beklagten durch die unzulässige Werbeaktion erzielten, da der
gesamte Umsatz aufgrund der Irreführung der Verbraucher erlangt
worden sei. Da die Beklagten regelmäßig mehrere tausend Schreiben
der angegriffenen Art verschickten, erzielten sie Umsätze, bei
denen die Vertragsstrafe in Höhe von 7.500,00 DM auf keinen Fall
ausreiche. Dieser Betrag werde schon dann überschritten, wenn die
Beklagten nur bei 20 Adressaten mit ihrer Werbeaktion Erfolg
hätten.

44

Der Beklagte zu 2) als alleiniger Geschäftsführer der Beklagten
zu 1) sei auch für den begangenen Wettbewerbsverstoß
verantwortlich. Soweit die Beklagten behaupteten, der Beklagte zu
2) habe die angegriffene Werbemaßnahme weder angeordnet noch
durchgeführt, bestreitet dies der Kläger.

45

Er vertritt hierzu die Auffassung, es sei nicht nachvollziehbar,
daß der Beklagte zu 2), der sonst alle Geschäfte der Beklagten zu
1) führe, von dieser Werbeaktion keine Kenntnis gehabt haben
sollte. Eine derartige Werbeaktion könne nicht innerhalb weniger
Tage durchgezogen werden. Insofern könne sich der Beklagte nicht
auf eine - kurzfristige - Urlaubsabwesenheit berufen. Er haftet
zumindest deshalb, weil er trotz Kenntnis dieser
wettbewerbswidrigen Handlung diese nicht verhindert habe, obwohl er
dazu in der Lage gewesen wäre.

46

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Klägers im
Berufungsrechtszug wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 31.
Mai 1995 Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung ist zulässig; sie hat jedoch in der Sache keinen
Erfolg.

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Soweit die Beklagten die örtlichen Unzuständigkeit des
Landgerichts Köln gemäß § 24 Abs. 2 UWG rügen, ist dies vom Senat
nicht zu überprüfen. Grundsätzlich kann die Berufung in
Streitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche nicht darauf
gestützt werden, daß das Gericht des ersten Rechtszuges seine
örtliche Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat (§ 512 a ZPO).
Dies gilt auch dann, wenn in dem Endurteil in vermögensrechtlichen
Streitigkeiten die

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