Verwaltungsgericht Göttingen ()
Urteil vom 2016-03-09, Aktenzeichen 1 A 246/15

Tatbestand

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Der Kläger begehrt die Verpflichtung der Beklagten zu 1., ihn in eine Planstelle nach Besoldungsgruppe A10 einzuweisen, hilfsweise über die Vergabe einer Planstelle nach Besoldungsgruppe A10 neu zu entscheiden; mit weiterem Hilfsantrag macht er Schadensersatz wegen Nichtbeförderung geltend.

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Er trat 1994 in den Polizeivollzugsdienst des Landes Niedersachsen ein. Am 15.12.2005 wurde er zum Polizeikommissar (A9) ernannt. Er hat seit 01.10.2009 den Dienstposten eines Sachbearbeiters im Verkehrsunfalldienst bei der Polizeiinspektion E. inne. Hierbei handelt es sich um einen gebündelten Dienstposten, bewertet nach Besoldungsgruppe A9 bis A11. Bei seiner (letzten) dienstlichen Regelbeurteilung zum Stichtag 01.09.2014 für den Beurteilungszeitraum 01.09.2011 bis 30.08.2014 erhielt er das drittbeste Gesamturteil „C - entspricht voll den Anforderungen“ mit der Binnendifferenzierung „Oberer Bereich“, bei seiner Vorbeurteilung erhielt er ebenfalls das Gesamturteil „C“ mit der Binnendifferenzierung „Mittlerer Bereich“.

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Im niedersächsischen Polizeivollzugsdienst werden regelmäßig zum 01.06. und 01.12. jeden Jahres Beförderungen vorgenommen. Die Polizeiinspektion (PI) E. gab mit einer Rundmail an die in der PI E. für eine Beförderung nach A10 in Betracht kommenden Beamtinnen/Beamten (im Folgenden: Beamte/n) eine Beförderungsliste vom 13.05.2015 bekannt, wonach im Juni 2015 in der PI E. 12 namentlich genannte Polizeikommissarinnen und -kommissare nach Besoldungsgruppe A10 befördert werden sollten. Der Kläger gehörte nicht dazu. Zur Begründung der Auswahlentscheidung heißt es, die Bewerberauswahl sei unter Berücksichtigung des Runderlasses des MI vom 11.05.2009 - P 25.22-03110-01 und der aktuellen Beförderungsverfügung der PD E. vom 28.11.2014 - 13.1003110 -, die im Intranet auf der Homepage der PD E. unter einem nachfolgend genannten Link einsehbar sei, zunächst anhand unmittelbar leistungsbezogener Kriterien, und zwar der aktuellen Beurteilung mit Binnendifferenzierung und der Vorbeurteilung mit Binnendifferenzierung, erfolgt. Danach habe sich ein Leistungsgleichstand von 33 Beamten bei den aktuellen Beurteilungen mit dem Gesamturteil „C - Oben“ und bei den Vorbeurteilungen mit „C- Mitte“ ergeben. Anschließend sei eine weitere Differenzierung anhand von Hilfskriterien (Dienstzeit im Eingangsamt A9 und Regelstudien - oder Ausbildungszeit in Monaten - je Monat 0,1Pkt. -, Ergebnis der Qualifizierung für das erste Einstiegsamt der Laufbahngruppe 2 oder Punktzahl der entsprechenden Laufbahnprüfung) und eines hierauf bezogenen Punktwerts erfolgt. Nur Beamte mit einem Punktwert bis zu 24,29 Punkten hätten befördert werden können. Die Rundmail hat der Kläger spätestens am 15.05.2015 erhalten.

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Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 20.05.2015 legte der Kläger „Widerspruch“ gegen die Auswahlentscheidung vom 13.05.2015 ein, bat um Akteneinsicht in die dienstlichen Beurteilungen der ausgewählten Beamten oder eine tabellarische Übersicht der einzelnen Gesamturteile, Binnendifferenzierungen und Wertungsstufen für die einzelnen Leistungsmerkmale. Er sei bei vier (von acht) Einzelmerkmalen mit der zweitbesten Wertstufe B beurteilt worden und gehe davon aus, dass mindestens ein Bewerber schlechter beurteilt worden sei als er. Er bat, ihm bis zum 28.05.2015 schriftlich zuzusichern, dass die Beförderungen noch nicht vollzogen würden, andernfalls müsse er noch am 29.05.2015 beim Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nachsuchen.

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In ihrem Schreiben vom 27.05.2015 an den Prozessbevollmächtigten des Klägers vertrat die Beklagte zu 1. die Auffassung, dass die Vergabe der Beförderungsplanstellen unter Berücksichtigung der „Rahmenrichtlinien für Beförderungsentscheidungen für die Polizei des Landes Niedersachsen“ (Runderlass MI vom 11.05.2009, s. o.) und der aktuellen Beförderungsverfügung der PD E. vom 28.11.2014 in nicht zu beanstandender Weise erfolgt sei. Entgegen der Ansicht des Klägers sei keine weitere Ausschärfung der Beurteilungen anhand der Einzelmerkmale notwendig gewesen. Der Kläger sowie alle in der Auswahlmitteilung vom 13.05.2015 aufgeführten Beamten seien in ihrer aktuellen Beurteilung mit der Wertstufe „C“ und der Binnendifferenzierung „Oberer Bereich“ und in der Vorbeurteilung mit der Wertstufe „C“ und der Binnendifferenzierung „Mittlerer Bereich“ beurteilt worden. Damit liege auch nach erfolgter Binnendifferenzierung eine Leistungsgleichheit aller Bewerber vor. Eine weitere Betrachtung der Einzelmerkmale der bereits binnendifferenzierten Beurteilungsergebnisse sei nicht mehr notwendig gewesen; dies würde tendenziell eher zu einer ungerechtfertigten Überbewertung nur geringfügiger Unterschiede führen. Die weitere Differenzierung habe deshalb unter Heranziehung leistungsbezogener Hilfskriterien erfolgen müssen mit dem Ergebnis, dass der Kläger für eine Beförderungsstelle ausgeschieden sei. Insoweit werde auf die Verfügung vom 28.11.2014 verwiesen. Dem Kläger werde ein persönliches Gespräch angeboten, um ihm die einzelnen Kriterien zu erläutern, die zu der mitgeteilten Rangfolge geführt hätten. Die aktuellen Beurteilungen der ausgewählten Beamten könnten an dieser Stelle nicht bekannt gegeben werden. Die Anzahl der für die Einzelmerkmale vergebenen „B“ sei durchaus unterschiedlich, habe im Ergebnis aber in allen Fällen plausibel zu der Wertstufe „C-Oberer Bereich“ geführt. Es sei beabsichtigt, die geplanten Beförderungen fristgerecht durchzuführen. Für den Fall, dass der Kläger den Klageweg beschreiten wolle, werde für ihn eine Planstelle nach Besoldungsgruppe A10 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung zurückgehalten.

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Das Gesprächsangebot nahm der Kläger nicht an. Am 01.06.2015 wurden die 12 ausgewählten Beamten ernannt. Danach gab es noch weiteren Schriftverkehr zwischen dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und der Beklagten zu 1.. Der Prozessbevollmächtigte vertrat die Auffassung, die Beklagte zu 1. sei vorschnell davon ausgegangen, dass die für eine Beförderungsplanstelle in Betracht kommenden Beamten als „im Wesentlichen gleich“ einzustufen gewesen seien. Die Beurteilung „C - Oberer Bereich“ werde derart häufig, geradezu inflationär, vergeben, dass dies noch keine ausreichende Binnendifferenzierung darstelle. Die Bewertungen der Leistungsmerkmale hätten deshalb weiter ausgeschöpft werden müssen, was anhand der detaillierten Beurteilungen auch möglich gewesen wäre. Im Übrigen habe die Beklagte zu 1. bisher ihre Auswahlentscheidung nicht ausreichend dokumentiert. Sie habe nicht dargelegt, welche Hilfskriterien für die Auswahlentscheidung maßgebend gewesen seien. Soweit sie auf das Rangdienstalter bzw. die sogenannte „Standzeit“ im Amt abgestellt habe, sei dies kein leistungsbezogenes Hilfskriterium. Die Beklagte zu 1. erläuterte insbesondere mit Schreiben vom 07.07.2015 an den Prozessbevollmächtigten erneut und detailliert ihre Auswahlentscheidung. Sie widersprach der Annahme des Prozessbevollmächtigten, sie habe zugesagt, für den Kläger im Fall der Klage eine Planstelle nach A10 freizuhalten. Diese Zusage habe ausschließlich für ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren gegolten. Da die Beförderungen vollzogen seien, sei der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers untergegangen.

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Der Kläger hat am 29.07.2015 Klage erhoben.

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Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus dem vorgerichtlichen Verfahren. Die Auswahlentscheidung der Beklagten zu 1. vom 13.05.2015 verletze seinen Bewerbungsverfahrensanspruch. Dies gelte bereits deshalb, weil er keine den rechtlichen Anforderungen genügende Konkurrentenmitteilung erhalten habe. Die Beklagte zu 1. habe lediglich die Namen der ausgewählten Beamten und nicht die Gründe für die Auswahlentscheidung genannt. Unter Berücksichtigung höchstrichterlicher Rechtsprechung hätte darüber hinaus vor Annahme eines Leistungsgleichstands der Beamten und der Heranziehung von Hilfskriterien eine weitere Ausschärfung der Beurteilungen anhand der Bewertung der Einzelmerkmale erfolgen müssen. Hilfskriterien dürften nur ausnahmsweise für die Auswahlentscheidung ausschlaggebend sein. Die kritische Grenze setze das Oberverwaltungsgericht Koblenz bei 10 % an (Urteil vom 14.10.2014 - 2 B 10648/14 -, NvWZ RR-2015, 224 -). Diese Grenze sei hier überschritten. Darüber hinaus hätte die Note für die Laufbahnprüfung bzw. für die Bewährung im gehobenen Dienst als leistungsnäheres Hilfskriterium Vorrang vor der Dienst- und Ausbildungszeit haben müssen.

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Falls die Beklagte zu 1. entgegen ihrer Zusage vom 27.05.2015 für ihn - den Kläger - keine - zusätzliche 13. - Beförderungsplanstelle freigehalten habe, seien die bereits vollzogenen Beförderungen aufzuheben. Dem stehe nicht der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen. Denn die Beklagte zu 1. habe ihn durch ihre irreführende, sprachlich völlig verunglückte Zusage, ihm für den Fall der Klage eine Beförderungsplanstelle freizuhalten, davon abgehalten, um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen. Diese Zusage habe aus der Sicht eines rechtskundigen Prozessbevollmächtigten nur so verstanden werden können, dass sie tatsächlich für ein Klage- und nicht - wie die Beklagte nunmehr behaupte - ausschließlich für ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren gegolten habe.

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Hilfsweise werde ein Anspruch auf Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung gegenüber dem Beklagten zu 2. geltend gemacht. Die Beklagte zu 1. habe den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt, da sie vor der Annahme eines Leistungsgleichstands der Bewerber eine weitere Ausschärfung der Beurteilungen hätte vornehmen müssen. Sie hätte nicht wie geschehen, die Beförderungsauswahl letztlich allein anhand von Hilfskriterien treffen dürfen. Der Kläger habe es auch nicht versäumt, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Denn die Beklagte zu 1. habe ihn durch ihre irreführende Zusage, eine Beförderungsplanstelle freizuhalten, hiervon abgehalten.

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Der Kläger hat mit seinem Klageantrag zu 1. ursprünglich beantragt, festzustellen, dass die Beförderungsauswahlentscheidung der PI E. vom 13.05.2015 rechtswidrig war und die Beklagte zu 1. zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Vergabe einer Beförderungsplanstelle nach Besoldungsgruppe A10 NBesG unter Berücksichtigung des Klägers erneut zu entscheiden. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger seinen Klageantrag zu 1. zurück-genommen.

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Er beantragt nunmehr,

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1. festzustellen, dass die Beförderungsentscheidung der Beklagten zu 1. vom 13.05.2015 fehlerhaft war, und die Beklagte zu 1. zu verpflichten, entsprechend ihrer Zusicherung vom 27.05.2015 den Kläger in eine Planstelle nach Besoldungsgruppe A10 einzuweisen,

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2. hilfsweise die Ernennungen von N. O., P. Q., R. S., T. U., V. Dunkel, W. X., Y. Z., V. AA., AB. AC., AD. AE., AF. AG. und P. AH. zu Oberkommissarinnen und Oberkommissaren (A10 NBesG) und die Beförderungsauswahlentscheidung der PI E. vom 13.05.2015 aufzuheben und die Beklagte zu 1. zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Vergabe der an die zuvor Genannten vergebenen Beförderungsplanstellen (A10) unter Berücksichtigung des Klägers erneut zu entscheiden,

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3. äußerst hilfsweise den Beklagten zu 2. zu verurteilen, den Kläger im Wege eines beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs so zu stellen, als wäre er mit Wirkung zum 01.06.2015 nach Besoldungsgruppe A10 NBesG befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden, und den sich daraus ergebenden Nachzahlungsbetrag mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Monate Juni und Juli 2015 seit dem 24.07.2015 bzw. für die nachfolgende Monate ab dem Fälligkeitstag der jeweiligen monatlichen Besoldungsbezüge zu verzinsen.

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Die Beklagten beantragen,

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die jeweils gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.

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Die Beklagte zu 1. hat sich damit einverstanden erklärt, dass der Kläger einen neuen Antrag (zu 1.) gestellt hat. Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus dem vorgerichtlichen Verfahren. Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine Beförderung nach A10. Die Hilfsanträge müssten ebenfalls erfolglos bleiben. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers sei aufgrund der am 01.06.2015 erfolgten Ernennungen untergegangen. Die Beklagte zu 1. habe ihn auch nicht daran gehindert, rechtzeitig einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen. Insbesondere habe sie ihm nie zugesagt, im Fall der Klage für ihn eine Planstelle nach A10 freizuhalten. Ihre Zusage habe ausschließlich für ein einstweiliges Rechtsschutzverfahrens gegolten. Jedenfalls der Prozessbevollmächtigte des Klägers habe nicht davon ausgehen können, dass sie eine Planstelle mehrere Monate oder Jahre bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens unbesetzt lassen würde. Die Auswahlentscheidung sei aber auch materiell rechtlich nicht zu beanstanden. Ein Schadensersatzanspruch scheitere auch bereits daran, dass der Kläger es schuldhaft unterlassen habe, einen eventuellen Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels in Gestalt einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO abzuwenden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und die vom Gericht beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung seine Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

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Im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg.

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Der Antrag zu 1. ist hinsichtlich seines Feststellungsantrags nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO wegen des Vorrangs einer Verpflichtungsklage unzulässig. Die begehrte Feststellung, dass die Beförderungsauswahlentscheidung rechtswidrig war, ist bei dem weiteren Begehren, die Beklagte zu 1. zu verpflichten, entsprechend ihrer Zusicherung vom 27.05.2015 den Kläger in eine Planstelle nach Besoldungsgruppe A10 einzuweisen, inzident mit zu prüfen. Denn die Zusage der Beklagten zu 1., eine Planstelle zurückzuhalten, erfolgte unter der Prämisse, dass das Auswahlverfahren in einem gerichtlichen Verfahren für fehlerhaft befunden wird und der Kläger hierdurch in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt wurde. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig und folgt bei verständiger Würdigung der Erklärung unter Berücksichtigung der Begleitumstände (Rechtsgedanke des § 133 BGB, der auch für behördliche Erklärungen gilt) daraus, dass die Zusage nur für den Fall erfolgte, dass der Kläger den Klageweg beschreite. Dem Kläger kann folglich überhaupt nur dann ein Anspruch auf eine Planstelle zustehen, wenn das Auswahlverfahren über die Vergabe der 12 Beförderungsplanstellen in der PI E. rechtswidrig war. Diese Frage ist deshalb im Rahmen des Verpflichtungsantrags mit zu prüfen.

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Bei dem Verpflichtungsantrag handelt es sich um eine zulässige Klageänderung i.S.v. § 91 VwGO. Eine Klageänderung liegt vor, weil das Verpflichtungsbegehren von dem ursprünglichen Streitgegenstand nicht umfasst wird. Der Streitgegenstand wird durch den prozessualen Anspruch (Klagebegehren) sowie den zugrunde liegenden Sachverhalt (Klagegrund) bestimmt (Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage 2015, § 91 Rn. 2). Bei dem Verlangen des Klägers, ihn in eine (Beförderungs-)Planstelle nach Besoldungsgruppe A10 einzuweisen, handelt es sich demnach um einen neuen Streitgegenstand. Denn der Kläger verfolgt gegenüber seinem ursprünglichen Verpflichtungsbegehren, die Beklagte zu 1. zu verpflichten, über die Vergabe der in der PI E. zum 01.06.2015 vergebenen Beförderungsplanstellen nach Besoldungsgruppe A 10 erneut zu entscheiden, ein völlig neues Klagebegehren. Der neue Streitgegenstand war im Wege einer zulässigen Klageänderung gemäß § 91 VwGO in das Verfahren einzubeziehen, weil die Beklagte zu1. in der mündlichen Verhandlung in die Klageänderung eingewilligt hat.

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Der geänderte Verpflichtungsantrag ist unbegründet. Dabei ist das Verpflichtungsbegehren gemäß § 88 VwGO sachgerecht dahin auszulegen, dass der Kläger nicht nur die Einweisung in eine Planstelle nach Besoldungsgruppe A10 NBesG, sondern darüber hinaus auch die Verpflichtung der Beklagten zu 1. zu seiner Ernennung als Polizeioberkommissar (A10 NBesG) begehrt. Die Einweisung in eine höherwertige Planstelle setzt grundsätzlich die vorherige Verleihung des entsprechenden Amts voraus. Dies folgt als Umkehrschluss aus § 11 NBesG i.V.m. § 49 Abs. 1 LHO, wonach ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden darf. Die Verleihung eines anderen Amtes mit einem anderen Grundgehalt bedarf wiederum der Ernennung (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG).

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Dem Kläger steht aufgrund der Erklärung der Beklagten zu 1. vom 27.05.2015 kein Anspruch auf Ernennung nach A10 und Einweisung in eine entsprechende Planstelle zu.

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Fraglich ist bereits, ob die Erklärung überhaupt eine Zusage der begehrten Beförderung beinhaltet. Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend angegeben, dass es sich bei der zurück zu haltenden Stelle um eine zusätzliche - 13. - Stelle außerhalb des streitbefangenen Beförderungsauswahlverfahrens handeln sollte. Auch diese Stelle hätte nur nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vergeben werden dürfen. Es unterliegt grundsätzlich nicht der Dispositionsbefugnis des Dienstherrn, für einen um Rechtsschutz nachsuchenden Bewerber eine andere als die zu besetzende Planstelle quasi als „Reserve“ freizuhalten und später mit dem im Auswahlverfahren zunächst unterlegenen Bewerber zu besetzen, wenn sich im Gerichtsverfahren die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte. Auch die anderweitige, freigehaltene Planstelle darf erst nach einem auf sie bezogenen Vergabeverfahren besetzt werden (BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16/09 -, Rn. 40 und Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14/02 -, Rn. 21, jeweils juris). Mit Blick hierauf könnte die Zusage der Beklagten zu 1. so zu verstehen sein, dass lediglich ein neues Auswahlverfahren über die Vergabe einer weiteren Planstelle nach A10 unter Berücksichtigung des Klägers stattfinden sollte, falls sich das Auswahlverfahren über die Vergabe der 12 Beförderungsstellen als rechtswidrig erweisen sollte. Einen Anspruch auf Beförderung könnte der Kläger aus der Erklärung vom 27.05.2015 dann nicht herleiten.

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Aber auch unter der Annahme, die von der Beklagten zu 1. frei zu haltende Stelle hätte - unzulässiger Weise - unabhängig von einem neuen Auswahlverfahren an den Kläger vergeben werden sollen, hätte der Verpflichtungsantrag keinen Erfolg. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine solche Zusage überhaupt wirksam bzw. bei Annahme einer Zusicherung der Ernennung (§ 38 VwVfG i.V.m. § 1 NVwVfG) nach § 1 NVwVfG i.V.m. § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig wäre. Denn unabhängig hiervon erfolgte die Zusage nur für den Fall, dass das Auswahlverfahren über die Vergabe der 12 A10-Stellen in der PI E. fehlerhaft war und der Kläger hierdurch in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt wurde. Dies ist nicht der Fall.

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Die Auswahlentscheidung der Beklagten zu 1. trägt dem in Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG verankerten Leistungsprinzip und dem hieraus folgenden Grundsatz der Bestenauslese Rechnung. Auswahlentscheidungen unterliegen als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urteile vom 27.02.2003 - BVerwG 2 C 16.02 -; 21.08.2003 - BVerwG 2 C 14.02 -; Nds. OVG, Beschlüsse vom 18.08.2011 - 5 ME 209/11 -; 21.09.2011 - 5 ME 241/11 - und 28.11.2012 - 5 ME 240/12 -, jeweils zitiert nach juris).

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Erweist sich anhand dieses Maßstabs die Auswahlentscheidung als fehlerhaft und lässt sich nicht ausschließen, dass der Unterlegene bei einer erneuten Auswahlentscheidung ausgewählt würde (siehe dazu BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, juris; Nds. OVG, Beschlüsse vom 18.08.2011 und 28.11.2012, jeweils a.a.O.), könnten ein Eilantrag oder eine Klage Erfolg haben. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

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Die Beklagte zu 1. hat die Auswahlentscheidung über die Vergabe der 12 Planstellen nach Besoldungsgruppe A10 in der PI E. beanstandungsfrei nach den „Rahmenrichtlinien für Beförderungsentscheidungen für die Polizei des Landes Niedersachsen (Beförderungsrichtlinien - BefRiLiPol, RdErl. d. MI v. 11.05.2009 - P25.22 - 03110 - 01 -) und der Beförderungsverfügung der Polizeidirektion E. vom 28.11.2014 (Az.: 13.10-03110-) vorgenommen.

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Entgegen der Auffassung des Klägers durfte sie entsprechend ihrer dienstlichen Verfügung vom 28.11.2014 (Grundsätze für u.a. Beförderungsentscheidungen in der freien Vergabe für Beamtinnen und Beamte in die Statusämter A10, s. insbes. Nr. 7.3 A 10) für 33 Beamte allein aufgrund der Beurteilungsnoten „C - Oberer Bereich“ in der aktuellen Beurteilung und „C - Mittlerer Bereich“ in der Vorbeurteilung einen Leistungsgleichstand annehmen, ohne eine weitere Ausschärfung der aktuellen Beurteilungen anhand der Einzelmerkmale vornehmen zu müssen. Insoweit folgt die Kammer der Rechtsprechung des OVG Lüneburg in seinem Beschluss vom 22.12.2009 - 5 ME 187/09 -, juris, das hierzu folgendes ausgeführt hat:

32

Dem Antragsteller, der in seiner zum Stichtag des 1. September 2008 erteilten, aktuellen Regelbeurteilung (Bl. 94 ff. [100] Beiakte - BA - C) ebenso wie der Beigeladene (Bl. 100 ff. [104] BA E) als Gesamturteil die Wertungsstufe „C“ mit der Binnendifferenzierung „Oberer Bereich“, erhalten hat, ist nicht darin zu folgen, dass er unabhängig von dem Streit um die Rechtmäßigkeit dieser Beurteilung dem Beigeladenen hätte vorgezogen werden müssen oder dass die diesen begünstigende Auswahlentscheidung aus den vom ihm ordnungsgemäß geltend gemachten Beschwerdegründen zumindest schwerwiegenden rechtlichen Bedenken begegne.

33

Indem der Antragsteller eine weitere Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen (im Sinne der Würdigung ihres nicht zu den textlichen Bestandteilen der Gesamtbewertung zählenden Inhalts) seiner selbst und des Beigeladenen unter der Bezeichnung „Binnendifferenzierung“ für erforderlich hält, folgt er einem ungenauen Sprachgebrauch. Er zieht Schlussfolgerungen, die in der von ihm selbst zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mit Urteil v. 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02. - (in: Schütz/Maiwald, BeamtR ES/A II 1.4 Nr. 98) keine Stütze finden (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 13.10.2006 - 5 ME 115/06 -, RiA 2007, 132, hier zitiert nach der Rechtsprechungsdatenbank der nds. Verwaltungsgerichtsbarkeit). Aus dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG) ist nicht herzuleiten, dass Beamte, die in ihrer letzten Beurteilung jeweils dasselbe Gesamturteil mit derselben Binnendifferenzierung erhalten haben, und die darum konkurrieren, ob ihnen unter Beibehaltung ihrer Dienstposten ein höherwertiges Statusamt verliehen wird, erst dann als aktuell im Wesentlichen gleich beurteilt angesehen werden können, wenn auch die Würdigung der Bewertungen der einzelnen Leistungs- und Befähigungsmerkmale keinen Vorsprung des einen Konkurrenten vor dem anderen ergibt. Anders als die in den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien für die Polizei des Landes Niedersachsen vom 11. Juli 2008 - BRLPol 2008 - (Nds. MinBL 2008, 782) ausdrücklich vorgesehenen Binnendifferenzierungen der Gesamturteile in der Wertungsstufe „C“ bringen diese einzelnen Bewertungen nämlich nach der maßgeblichen Einschätzung des Dienstherrn keine Bewertungsunterschiede zum Ausdruck, die auch dann, wenn dasselbe Gesamturteil vergeben wurde, in einem Vergleich der Qualifikationen konkurrierender Beamten stets als beachtlich betrachtet werden müssen. Vielmehr macht die Antragsgegnerin zutreffend geltend, dass ein genereller Zwang zu einer weiteren inhaltlichen Ausschöpfung aktueller Beurteilungen, tendenziell zu einer ungerechtfertigten Überbewertung nur geringfügiger Unterschiede führen kann.

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…Nur das Gesamturteil und gegebenenfalls seine Binnendifferenzierungen (im Sinne des zutreffenden engen Begriffsverständnisses) sind bestimmt, die Qualifikation eines Beamten in Anknüpfung an die Anforderungen des ihm übertragenen abstrakt-funktionellen Amtes zusammenfassend zu umschreiben. Binnendifferenzierungen des Gesamturteils sind den Beurteilern vorbehalten und können nicht mit derselben Wertigkeit durch eine inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilung im Auswahlverfahren ersetzt werden. Mangels näherer Kenntnis der Person des Beurteilten und des Leistungsbilds der Vergleichsgruppe ist ein Auswählender nämlich regelmäßig nicht in Lage, die von Beurteilern vergebenen Bewertungen einzelner Leistungs- und Befähigungsmerkmale in einer sachgerechten, und d.h. nicht rein arithmetischen, Weise zu einer übergreifenden, das Gesamturteil ergänzenden Aussage zusammenzuführen, die in ihrem durch Abstraktion und Allgemeingültigkeit gekennzeichneten Erkenntniswert einer Binnendifferenzierung des Gesamturteils durch die Beurteiler entspricht. Als eine nicht authentische, sondern lediglich interpretierende Zusammenfassung der Einzelbewertungen besitzen Aussagen über die Qualifikation eines Beamten, die sich durch die weitere Ausschöpfung seiner Beurteilung gewinnen lassen, daher nicht dasselbe Gewicht wie eine Binnendifferenzierung des Gesamturteils durch die Beurteiler.“ (Rn.18,19, 20).

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Demnach ist bei Beurteilungen mit dem Gesamturteil der Wertungsstufe „C“ und der Binnendifferenzierung „Oberer Bereich“ eine weitere Ausschärfung der Beurteilungen im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht notwendig; eine ausreichende Binnendifferenzierung ist bereits durch die Bewertung „Oberer Bereich“ erfolgt. Bei insoweit übereinstimmenden Gesamtbewertungen in den aktuellen Beurteilungen der Konkurrenten soll nach der zitierten Entscheidung des OVG Lüneburg nur ausnahmsweise eine Auswahl vorrangig anhand eines Vergleichs der daneben vorhandenen Bewertungen der einzelnen Leistungs- und Befähigungsmerkmale getroffen werden. Dies gelte nur für solche Fälle, in denen Beamte nicht allein im Wettbewerb um die Übertragung eines höherwertigen Statusamts, sondern zugleich in Konkurrenz um einen mit diesem Statusamt verbundenen Dienstposten stehen würden. In diesen Fällen könne nämlich das Anforderungsprofil des umstrittenen Dienstpostens so charakteristisch sein, dass es Kriterien dafür vorgebe, wie unterschiedlich bewertete Leistungs- oder Befähigungsmerkmale der Konkurrenten im Zuge einer spezifischen, weil auf den Dienstposten bezogenen Ausschöpfung der Beurteilungen zu gewichten seien, um eine daran anknüpfende Eignungsprognose mit zusätzlichem Erkenntniswert aufzustellen (OVG Lüneburg, Beschluss vom 22.12.2009, a.a.O., Rn. 21). Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor. Bei den in Rede stehenden Beförderungen geht es allein um die Übertragung eines höherwertigen Statusamts.

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Nichts anderes ergibt sich aus den vom Kläger zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 04.10.2012 (2 BVR 1120/12) und 07.03.2013 (2 BVR 2582/12). Diese Entscheidungen beinhalten lediglich den (von der Beklagten berücksichtigten) Grundsatz, dass im Rahmen eines Auswahlverfahrens erst dann auf andere, ggfs. nicht leistungsbezogene Auswahlkriterien zurückgegriffen werden dürfe, wenn für die konkurrierenden Bewerber im Wesentlichen gleiche Gesamtbeurteilungen vorlägen. Sie verhalten sich nicht zu der Frage, ob bei gleichen Gesamturteilen mit gleicher Binnendifferenzierung im Wesentlichen gleiche Gesamtbeurteilungen vorliegen.

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Die von der Beklagten zu 1. herangezogenen aktuellen Beurteilungen sind auch ausreichend aussagekräftig. Entgegen der Annahme des Klägers wird die Note „C - Oberer Bereich“ „nicht inflationär vergeben“, so dass ihr keinerlei Aussagekraft mehr zukäme. Nach der von der Beklagten zu 1. im gerichtlichen Verfahren vorlegten Landesstatistik wurden zum Beurteilungsstichtag 01.09.2014 in der Laufbahngruppe 1 ab zweitem Einstiegsamt und Laufbahngruppe 2 landesweit 21,27 % der Beamten mit „C Oberer Bereich“ bewertet, im Bereich der Polizeidirektion E. 21,19 % und in der Vergleichsgruppe A9 Laufbahngruppe 2 21,35 % der Beamten. Von einer inflationären Vergabe dieser Note kann somit nicht die Rede sein.

38

Die Beklagte zu 1. ist somit beanstandungsfrei von einem Leistungsgleichstand der Beamten in dem streitbefangenen Auswahlverfahren ausgegangen. Sie durfte deshalb Hilfskriterien als weitere Auswahlgesichtspunkte heranziehen. Entgegen der Auffassung des Klägers war auch die Berücksichtigung des Dienstalters als Hilfskriterium aufgrund des Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (vgl. BVerwG, Urteile vom 28.10.2004 - 2 C 23/03 -, Rn. 15 und 19.03.2015 - 2 C 10/14 -, Rn. 16, jeweils juris). Darüber hinaus war die Beklagte zu 1. bei Heranziehung der Hilfskriterien weder an eine bestimmte Reihenfolge gebunden (vgl. BVerwG, Urteile vom 27.02.2003 - 2 C 16/02 -, Leitsatz und Rn. 15 und vom 30.06.2011 - 2 C 19/10 -, Rn. 20, jeweils juris), noch durfte sie bei der Vergabe der Beförderungsämter nach Hilfskriterien eine bestimmte prozentuale Grenze nicht überschreiten (a. A. OVG Koblenz, Beschluss vom 14.10.2014 -, juris, wonach bei einer Massenbeförderung (lt. OVG ab der Vergabe von 10 Stellen) nicht mehr als 10 % Prozent der ausgeschriebenen Beförderungsstellen anhand von Hilfskriterien vergeben werden dürften).

39

Nach alledem ist die Auswahlentscheidung der Beklagten zu 1. nicht zu beanstanden. Bei einem Punktwert von 22,81 Punkten bei den Hilfskriterien und Platz 19 auf der der Beförderungsrangliste schied der Kläger für eine Beförderung aus.

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Der Hilfsantrag zu 2. bleibt ebenfalls erfolglos. Der Anfechtungsantrag ist mangels Rechtsschutzinteresses bereits unzulässig.

41

Nach dem Grundsatz der Ämterstabilität kann die Ernennung eines Beamten grundsätzlich nicht mehr rückgängig gemacht werden, so dass das Amt unwiderruflich vergeben ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann ein unterlegener Bewerber seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nur dann durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiter verfolgen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG gehindert war, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen. Der Dienstherr müsse vor der Ernennung die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglichen. Er müsse mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis die unterlegenen Bewerber ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft hätten. Daher würden sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn ergeben, mit denen Ansprüche der unterlegenen Bewerber korrespondieren würden. Der Dienstherr verhindere den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz, wenn er den ausgewählten Bewerber ernenne, obwohl ihm dies durch eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts untersagt sei. Gleiches gelte, wenn er die Ernennung während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens vornehme. Darüber hinaus lägen Fälle der Rechtsschutzverhinderung vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts vornehme. Verstoße der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so müsse der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr könne sich auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Ansonsten hätte er es in der Hand, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten (BVerwG Urteil vom 04.11.2010, Rn. 33 ff., a.a.O.).

42

Die Beklagte zu 1. hat nicht verhindert, dass der Kläger den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz in Anspruch nimmt. Sie hat dem Kläger ihre Auswahlentscheidung rechtzeitig mitgeteilt.

43

Nach allgemein anerkannter Rechtsprechung hat der Dienstherr die nicht für eine Beförderung vorgesehenen Beamten rechtzeitig vor der Ernennung der anderen Beamten über das Ergebnis der Auswahlentscheidung und die maßgebenden Gründe dafür zu unterrichten. In der Praxis der Verwaltungsgerichte habe sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, Rn. 31 ff., a.a.O.). Die sog. Konkurrentenmitteilung müsse grundsätzlich Aufschluss geben über die Anzahl der beförderten Konkurrenten sowie die maßgeblichen Auswahlkriterien und den Unterlegenen in die Lage versetzen, sachgerecht darüber entscheiden zu können, ob er gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen wolle. Dazu gehöre in Verfahren, in denen es - wie hier - um Massenbeförderungen gehe, auch die Information über die eigene Position in der Beförderungsrangliste. Erfülle die sogenannte Konkurrentenmitteilung im Kern diesen Zweck, möge es dann ggfs. dem unterlegenen Bewerber obliegen, sich mittels eines Antrags auf Einsicht in die Verwaltungsakten (den Besetzungsvorgang) noch weiter gewünschte ergänzende Informationen selbst zu beschaffen. (vgl. BVerwG, Urteil vom 01.04.2004 - 2 C 26.03 -; OVG Lüneburg, Urteil vom 25.11.2014 - 5 LB 7/14 -, jeweils juris).

44

Nach diesem Maßstab entspricht die Konkurrentenmitteilung vom 13.05.2015 den notwendigen Anforderungen. Dem Kläger wurde die Auswahlentscheidung spätestens am 15.05.2015 und damit zwei Wochen vor Vornahme der Ernennungen am 01.06.2015 per e-mail bekannt gegeben. Die zweiwöchige Wartefrist war damit gewahrt. Die Auswahlentscheidung ist auch ausreichend begründet. In der Mitteilung vom 13.05.2015 werden namentlich 12 Beamte genannt, die in der PI E. im Juni 2015 nach Besoldungsgruppe A10 befördert werden sollten. Weiter heißt es, die Bewerberauswahl sei unter Berücksichtigung der aktuellen Beförderungsverfügung der PD E. vom 28.11.2014, die im Intranet auf der Homepage der PD E. unter einem nachfolgend genannten Link einsehbar sei, zunächst anhand unmittelbar leistungsbezogener Kriterien, nämlich der aktuellen Beurteilung mit Binnendifferenzierung und der Vorbeurteilung mit Binnendifferenzierung erfolgt. In der PI E. seien 36 Beamte, die derzeit nach Besoldungsgruppe A9 besoldet würden, zum Beurteilungsstichtag 01.09.2014 mit dem abschließenden Werturteil „C - Oben“ bewertet worden. Davon seien 33 Beamte in der Vorbeurteilung mit dem abschließenden Werturteil „C - Mitte“ beurteilt worden. In den übrigen drei Fällen sei in der Vorbeurteilung die Wertungstufe „C - Unten“ vergeben worden bzw. liege keine Regelbeurteilung als Vorbeurteilung vor. 33 Beamte seien damit bis zur dritten Auswahlebene als leistungsgleich zu bewerten. Als weiteres Hilfskriterium bei der Beförderungsauswahl habe der Punktwert gedient, der sich aus der Summe der Dienstzeit im Eingangsamt A9 zuzüglich der Regelstudien - oder Ausbildungszeit in Monaten (je Monat 0,1Pkt.) sowie der Qualifizierung für das erste Einstiegsamt der Laufbahngruppe 2 oder der Punktzahl der entsprechenden Laufbahnprüfung ergebe. Danach hätten Beamte mit einem Punktwert bis zu 24,29 Punkten befördert werden können. Bezugsdatum für die Ermittlung des Punktwerts sei der 01.02.2015 gewesen. Damit wurden die maßgebenden Auswahlkriterien genannt.

45

Daran ändert nichts, dass dem Kläger der eigene Punktwert (22,81) nicht mitgeteilt wurde. Anhand der ausdrücklich genannten Hilfskriterien konnte der Kläger seinen Punktwert ohne weiteres selbst errechnen und damit auch seinen Abstand (1,48) zu dem für eine Beförderung notwendigen Punktwert (24,29). Darüber hinaus wurde in der Konkurrentenmitteilung ausdrücklich angeboten, auf Nachfrage den eigenen Punktwert zu erfahren. Unschädlich ist auch, dass dem Kläger sein Ranglistenplatz nicht mitgeteilt wurde. Dieser Fehler ist hier dadurch geheilt, das gemäß Ziffer 10 der in der Konkurrentenmitteilung ausdrücklich genannten Beförderungsverfügung der PD E. vom 28.11.2014 ersuchende Beamte vom Personaldezernat der Beklagten Auskunft aus der Personalvergleichsdatei über die sie betreffende Daten erhalten (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 25.11.2014 - a.a.O., Rn. 48). Hiervon hat der Kläger offenbar keinen Gebrauch gemacht. Soweit der Prozessbevollmächtigte des Klägers zu Unrecht kritisiert, in der Konkurrentenmitteilung würden die konkret herangezogenen Hilfskriterien nicht genannt, hat sich in der mündlichen Verhandlung herausgestellt, dass ihm nur die erste Seite der Konkurrentenmitteilung vorlag. Die für die Auswahlentscheidung maßgebenden Leistungs- und Hilfskriterien werden aber erst auf Seite 2 genannt. Hierzu hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung erklärt, er könne nicht ausschließen, dass er selbst beide Seiten der Konkurrentenmitteilung per e-mail erhalten, versehentlich aber nur die erste Seite an seinen Prozessbevollmächtigten weitergegeben habe. Er hat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich nicht bestritten, die Konkurrentenmitteilung vollständig erhalten zu haben, weshalb das Gericht davon ausgeht, dass ihm diese vollständig zur Kenntnis gegeben wurde. Der Kläger war auch nicht deshalb daran gehindert, sachgerecht über die Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes zu entscheiden, weil seinem Prozessbevollmächtigten die beantragte Akteneinsicht in die dienstlichen Beurteilungen der 12 ausgewählten Beamten verweigert und auch die alternativ verlangte Tabelle der jeweiligen Gesamturteile, Binnendifferenzierungen und einzelnen Wertungsstufen für die einzelnen Leistungsmerkmale nicht vorlegt wurde (vgl. „Widerspruch“ des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 20.05.2015). Die Beklagte zu 1. hatte die einzelnen Gesamturteile mit Binnendifferenzierung in der Konkurrentenmitteilung bereits genannt und eine weitere Mitteilung der Noten für die Einzelmerkmale abgelehnt, weil - und insofern konsequent und nicht zu beanstanden - diese bei der Auswahlentscheidung neben der Binnendifferenzierung nicht mehr gesondert berücksichtigt worden seien. Unschädlich ist auch, dass dem Kläger für die ausgewählten Beamten die einzelnen Punktwerte für die Hilfskriterien nicht mitgeteilt wurden. Zum einen hatte der Kläger vor Vollziehung der Ernennungen eine entsprechende Information gar nicht verlangt, zum anderen hatte die Beklagte zu 1. in ihrem Schreiben vom 27.05.2015 an den Prozessbevollmächtigten des Klägers ein persönliches Gespräch angeboten, um die einzelnen Kriterien, die zu der beschriebenen Reihenfolge geführt hätten, zu erläutern. Nach alledem erfüllte die Konkurrentenmitteilung im Kern ihren Zweck, den unterlegenen Kläger in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber entscheiden zu können, ob er gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen wolle.

46

Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagte zu 1. habe den notwendigen gerichtlichen Rechtschutz durch ihre Zusage im Schreiben vom 27.05.2105, im Fall der Klage für ihn eine - 13. - Planstelle nach Besoldungsgruppe A10 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung zurückzuhalten, vereitelt. Der Kläger bzw. sein Prozessbevollmächtigter, dessen Verhalten der Kläger sich zurechnen lassen muss, hätten sich nicht davon abhalten lassen dürfen, einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen, selbst wenn die Beklagte zu 1. dies mit ihrer Zusage gerade beabsichtigt haben sollte. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers, Rechtsanwalt Dr. AI., ist Fachanwalt für Verwaltungsrecht und (auch) auf dem Gebiet des Beamtenrechts tätig. Ihm hätte deshalb die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bekannt sein müssen, wonach in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Beamten allein durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung und nicht durch eine außerhalb des Bewerbungsverfahrens freigehaltene Stelle gesichert werden kann und der gerichtliche Rechtschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert wird (BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 a.a.O., Rn. 33 ff., juris). Von der Notwendigkeit eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ist er in seinem „Widerspruchsschreiben“ vom 20.05.2015 auch selbst noch ausgegangen. Soweit er hiervon aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 27.05.2015 abgesehen hat, ist ihm dies selbst anzulasten. Auf den Streit zwischen den Beteiligten, ob die Zusage, eine Stelle freizuhalten, entsprechend ihrem Wortlaut für ein Klageverfahren oder wie die Beklagte zu 1. im gerichtlichen Verfahren behauptet, ausschließlich für ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren gegolten habe, kommt es nicht an. Denn auch wenn die Zusage für ein Klageverfahren gelten sollte, ändert dies nichts daran, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers es pflichtwidrig versäumt hat, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers aus dem Vergabeverfahren für die 12 Stellen bei der PI E. - und allein um diesen geht es hier - durch ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren zu sichern.

47

Zudem hatte die Beklagte zu 1. in ihrem Schreiben vom 27.05.2015 ausdrücklich erklärt, dass sie beabsichtige, die geplanten Beförderungen fristgerecht durchzuführen. Vor diesem Hintergrund hätte der Prozessbevollmächtigte des Klägers erkennen müssen, dass eine Zusage der Beklagten zu 1. - so wie er sie offenbar verstanden hat - nämlich eine 13. Stelle für den Kläger freizuhalten und (ohne neues Auswahlverfahren) an diesen zu vergeben, falls die Auswahlentscheidung sich im Klageverfahren gegenüber dem Kläger als rechtswidrig erweist, nicht umsetzbar gewesen wäre. Denn mit Blick auf die zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hätte nach Ernennung die Auswahlentscheidung nur noch im Rahmen einer Anfechtungsklage gegen die Ernennungen gerichtlich überprüft werden können. Eine solche Klage war hier aber - wie bereits ausgeführt - unzulässig, weil die Beklagte zu 1. dem Kläger das Auswahlergebnis mitgeteilt und dem Kläger anschließend die notwendigen zwei Wochen eingeräumt hatte, die Ernennungen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verhindern.

48

Nach alledem hat sich das Auswahl- und Besetzungsverfahren durch die Beförderung der 12 ausgewählten Beamten und deren Einweisung in die freien Planstellen am 01.06.2015 erledigt und der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers ist untergegangen, weshalb der Klageantrag zu 2. unzulässig ist. Er wäre darüber hinaus unbegründet, weil das Auswahlverfahren nicht zu beanstanden ist (s.o.).

49

Der Hilfsantrag zu 3. ist zulässig, aber unbegründet. Er richtet sich zu Recht gegen das Land Niedersachsen, vertreten durch die Polizeidirektion E., weshalb das Gericht das Passivrubrum entsprechend berichtigt hat. Hierin liegt kein Austausch von Beteiligten, die Berichtigung erfolgt lediglich zur Klarstellung (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 10.02.2015 - 5 LB 105/14 -, Rn. 32,33, juris).

50

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamts den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht (OVG Lüneburg, Urteil vom 10.02.2015 - 5 LB 105/14 - mit Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 - 2 A 7.09 -, juris).

51

Ein Schadensersatzanspruch scheitert hier bereits daran, dass der Kläger es schuldhaft unterlassen hat, einen eventuellen Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Er hat es schuldhaft versäumt, rechtzeitig einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs zu stellen. Ein schuldhaftes Unterlassen liegt vor bei Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 BGB). Fahrlässig handelt gemäß § 276 Abs. 2 BGB, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Betracht lässt. Diese Begriffsbestimmung gilt auch für das öffentliche Recht (Palandt, BGB, 75. Auflage, 2016, § 276 Rn. 12). Wie bereits ausgeführt, hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers es pflichtwidrig unterlassen, rechtzeitig einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen. Der schädigende Erfolg, die Vergabe der 12 Beförderungsstellen war für ihn auch vorhersehbar, denn er hatte unter Berücksichtigung des vorgerichtlichen Verfahrens keinen Anlass zu der Annahme, die Beklagte zu 1. werde die Beförderungen nicht am 01.06.2015 vornehmen. Im Gegenteil hatte diese in ihrem dem Prozessbevollmächtigten am 28.05.2016 vorab per Fax übermitteltem Schreiben vom 27.05.2015 ausdrücklich erklärt, dass sie auch für den Fall, dass der Kläger den Klageweg beschreite, die geplanten Beförderungen fristgerecht (zum 01.06.2015) durchzuführen werde. Dies hätte der Prozessbevollmächtigte verhindern können, wenn er vor dem 01.06.2015 einstweiligen Rechtsschutz beantragt hätte. Damit ist ihm zumindest einfache Fahrlässigkeit vorzuwerfen (vgl. Palandt, a.a.O., Rn. 14 ff.).

52

Darüber hinaus hat die Beklagte zu 1. bei der Vergabe der Beförderungsstellen den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl nicht schuldhaft verletzt, denn das Auswahlverfahren ist nicht zu beanstanden (s.o.).

53

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO.

54

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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