Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-03-16, Aktenzeichen 26 U 30/93
ECLI:DE:OLGK:1994:0316.26U30.93.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung des Beklagten hat auch in der Sache
Erfolg.

3

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Scha-
densersatzanspruch aus dem Vertrag vom 13.12.1991 betreffend den
Verkauf von sieben Warenautomaten und die Verschaffung einer
entsprechenden Anzahl von Aufstellplätzen nicht zu. Maßgeblich
dafür sind folgende Gesichtspunkte:

4

I. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gemäß § 326
BGB scheitert schon daran, daß der Vertrag nach dem
Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG) nicht wirksam ist.

5

1) Die Parteien unterfallen gemäß § 1 Abs. 1 VerbrKrG dem
persönlichen Anwendungsbereich dieses Geset- zes; denn die Klägerin
hat dem Beklagten in Aus- übung ihrer gewerblichen Tätigkeit Kredit
gewährt - Zahlung des Kaufpreises teilweise in Raten -, der
Beklagte hat den Kredit für ein bisher von ihm nicht ausgeübtes
Gewerbe aufgenommen.

6

Der Vertrag unterliegt auch dem sachlichen Anwen- dungsbereich
des Verbraucherkreditgesetzes gemäß § 1 Abs. 2, wonach die
Kreditaufnahme entgeltlich sein muß. Unter Entgeltlichkeit ist jede
Art von Gegenleistung für die Kreditgewährung zu verstehen (
Palandt-Putzo, BGB, 52. Aufl., § 1 Rz. 2).

7

a. Entgeltlichkeit ergibt sich hier zum einen daraus, daß der
Beklagte bei Zahlung des Restkaufpreises in Raten einen Betrag von
31.976,-- DM geschuldet hat (17.500,-- DM + 14.476,-- DM (= 47
Raten x 44,-- DM x 7 Automaten)), während er bei Barzah- lung nur
31.880,10 DM zu zahlen gehabt hätte. Die Ratenzahlung hat also zu
einem zusätzlichen Ent- gelt von 95,90 DM geführt.

8

Dies ist zwar sowohl im Verhältnis zum Gesamtkauf- preis als
auch im Verhältnis zum Preis, der auf Raten zu zahlen war, ein
verhältnismäßig geringer Betrag. Gleichwohl steht das der Annahme
der Entgeltlichkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 VerbrKrG nicht
entgegen; denn im Gesetz ist ein Mindest- betrag als Voraussetzung
für eine entgeltliche Kreditvergabe nicht genannt. In § 3 VerbrKrG
sind Ausnahmen von der Anwendbarkeit des Gesetzes aus- drücklich
geregelt, ohne indessen den vorliegenden Fall zu erfassen, daß das
Entgelt relativ gering ist. Dieser Fall ist zwar in § 3 Ziffer 4
und 5 des Gesetzes angesprochen - keine Anwendung des Gesetzes bei
Zinssätzen, die unter den marktübli- chen liegen -, jedoch unter
Aufstellung weiterer Voraussetzungen, nämlich daß es sich um einen
Arbeitgeberkredit bzw. um einen Wohnbauförderungs- kredit handelt;
beides betrifft nicht den vor- liegenden Fall. Aus der enumerativen
Regelung in § 3 VerbrKrG folgt zugleich, daß eine entsprechen- de
Anwendung nicht in Betracht kommt.

9

Soweit die Preisdifferenz von 95,90 DM nach Angaben der Klägerin
nur Folge einer Aufrundung der monatlichen Raten von 43,70 DM je
Automat auf 44,-- DM gewesen ist zwecks besserer Berechen- barkeit,
ändert dies nichts an der Tatsache, daß die Ratenzahlung für den
Beklagten objektiv zur Zahlung eines weiteren Entgeltes geführt
hat, mag dies subjektiv von der Klägerin auch nicht als Entgelt
gesehen worden sein.

10

b. Für die Entgeltlichkeit des Kredits spricht hier - unabhängig
von dem unter a. genannten Differenz- betrag von 95,90 DM - auch
der Beweis des ersten Anscheins. Denn die Vereinbarung von
Zahlungsra- ten bedingt betriebswirtschaftlich-kalkulatorisch
höhere Kosten für den Verkäufer/Kreditgeber. Diese Mehrkosten
werden im Regelfall und damit typi- scherweise vom Verkäufer
dadurch aufgefangen, daß er den Endpreis entsprechend höher
gestaltet, d.h. dieser enthält in der Regel ein Entgelt für den
Zahlungsaufschub. Den Kreditgeber trifft daher die Beweislast
dafür, daß es sich ausnahmsweise bei seiner Preiskalkulation anders
verhält, daß er nämlich die durch die Ratenzahlung bedingten
Mehrkosten aus seinem Gewinn bezahlt (vgl. da- zu Graf von
Westphalen, Verbraucherkreditgesetz, § 1 Rz. 122). Nach ihren
eigenen Angaben verkauft die Klägerin in ca. 95 % aller Fälle auf
Ratenzah- lungsbasis. Daß ihre Preiskalkulation eine andere als die
übliche ist, daß sie nämlich die durch die Ratenzahlung bedingten
Mehrkosten abweichend vom typischen Geschehensablauf aus ihrem
Gewinn bestreitet, wäre ihre Sache, im einzelnen darzule- gen. Das
ist nicht geschehen (vgl. dazu auch aus jüngster Zeit LG Hamburg,
ZJP 1994, 290).

11

2) Die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes führt dazu,
daß der Kaufvertrag einmal nach § 6 Abs. 1 i.V. mit § 4 Abs. 1 Nr.
2 VerbrKrG nichtig ist (a), zum anderen dazu, daß er vom Be-
klagten gemäß § 7 Abs. 2 VerbrKrG wirksam widerru- fen worden ist
(b).

12

a. Wie vom Landgericht bereits dargelegt, fehlt im Kaufvertrag
die nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 b er- forderliche Angabe des sog.
Teilzahlungspreises. Teilzahlungspreis ist der Gesamtbetrag, der
vom Käufer zu zahlen ist, hier also der Betrag von 31.976,-- DM.
Dieser ist im Vertragsformular vom 13.12.1991 nicht angegeben,
sondern lediglich der sog. Barzahlungspreis von 31.880,10 DM. Es
fehlt außerdem die nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 VerbrKrG gefor- derte
Angabe des effektiven Jahreszinssatzes. Ge- mäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG
ist der Vertrag wegen Feh- lens dieser Angaben nichtig.

13

b. Gemäß § 7 Abs. 2 S. 2 war der Kaufvertrag mangels
ordnungsgemäßer Belehrung des Beklagten über sein Widerrufsrecht
zunächst schwebend unwirksam. Nach dieser Bestimmung beginnt die
Widerrufsfrist u.a. erst zu laufen, wenn der Verbraucher eine
druck- technisch deutlich gestaltete Belehrung über sein
Widerrufsrecht erhalten hat. Danach darf die Belehrung zwar auf
demselben Schriftstück wie der Vertrag untergebracht sein, sie muß
aber räumlich getrennt bleiben, so daß sich die Unterschrift des
Verbrauchers allein auf sie bezieht (vgl. Palandt- Putzo, a.a.O., §
7 VerbrKrG Rz. 6 i.V. mit § 2 Rz. 6 HausTwG). Diesen Anforderungen
genügt die im Vertragsformular vom 13.12.1991 enthaltene Beleh-
rung nicht:

14

Sie ist zum einen gekoppelt mit einer anderen Erklärung, der
"Bestätigung" des Beklagten, die Kaufbestätigung erhalten zu haben.
Seine Unter- schrift bezieht sich sowohl auf diese Bestätigung als
auch auf die Widerrufsbelehrung. Zum anderen ist die Belehrung
drucktechnisch in keiner Weise hervorgehoben, sondern eher
versteckt auf dem Vertragsformular untergebracht, nämlich erst als
Satz 2 des Absatzes, der - insoweit drucktechnisch herausgehoben
und damit irreführend - nur mit "Be- stätigung" überschrieben
ist.

15

Hinzu kommt, daß die Belehrung auf § 1 b des Abzahlungsgesetzes
Bezug nimmt, das bereits am 31.12.1990 außer Kraft getreten ist,
also im Zeitpunkt des vorliegenden Vertragsabschlusses am
13.12.1991 nicht mehr anwendbar war.

16

Den danach schwebend unwirksamen Vertrag hat der Beklagte binnen
der in § 7 Abs. 2 S. 3 VerbrKrG statuierten Jahresfrist wirksam
widerrufen, und zwar durch Anfechtung des Vertrages am 01.10.1992
bzw. schon dadurch, daß er gegen den Mahnbe- scheid der Klägerin,
der auf Schadensersatz aus dem Automatenaufstellvertrag gerichtet
war, am 25.06.1992 Widerspruch eingelegt hat. In beiden Fällen hat
er zwar nicht ausdrücklich das Wort Widerruf gebraucht; jedoch
beinhalten seine Er- klärungen erkennbar den Willen, sich vom
Vertrag zu lösen, was den Anforderungen an die Erklärung des
Widerrufs genügt (vgl. Palandt-Putzo, a.a.O., § 7 Rz. 7 VerbrKrG
i.V. mit § 2 Rz. 3 HausTwG).

17

II. Ob ein Schadensersatzanspruch nach § 326 BGB auch deshalb
ausscheidet, weil die Klägerin ihrerseits nicht in der Lage gewesen
ist, den Vertrag mit dem Beklagten ordnungsgemäß zu erfüllen, kann
da- hingestellt bleiben. Der Vertrag verpflichtete sie nicht nur
zur Übertragung der Automaten, sondern auch zum Verschaffen von
Aufstellplätzen. Die Fra- ge, ob die von der Klägerin in der
Berufung vorge- legten Aufstellgenehmigungen von Drittfirmen den
vertraglichen Vereinbarungen der Parteien entspre- chen, ist
zwischen diesen streitig, u.a. deshalb, weil nach den Genehmigungen
vom Aufsteller 10 % der Automateneinnahme an die Drittfirmen zu
zahlen sind. Dies bedarf jedoch keiner weiteren Aufklä- rung, weil
ein Schadensersatzanspruch der Klägerin schon aus anderen Gründen
ausscheidet - aus den unter I. aufgezeigten und aus den
nachstehenden unter III.

18

III. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin scheitert auch
daran - und zwar unabhängig von der Frage der unter I. erörterten
Anwendung des Verbraucherkre- ditgesetztes -, daß sie ihren Schaden
nicht sub- stantiiert dargelegt hat.

19

Die Klägerin begründet ihren Schaden damit, daß ihr durch die
Nichtdurchführung des Vertrages mit dem Beklagten der Gewinn aus
diesem Geschäft entgangen sei, der einen Betrag mindestens in Höhe
der Klageforderung von 15.940,-- DM ausmache, wobei ohne Einfluß
sei, daß ein anderer Inter- essent - Herr P. - die sieben für den
Beklagten vorgesehenen Aufstellplätze bekommen habe. Unter
Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH NJW 1970, 29, 32 weist sie
darauf hin, im Handelsverkehr bestehe eine Wahrscheinlichkeit
dafür, daß das gescheiterte Geschäft zusätzlich zu einem weite- ren
tatsächlich zur Ausführung gelangten Geschäft hätte durchgeführt
werden können, und zwar durch Beschaffung anderweitiger Ware. Das
kann indessen - worauf der Beklagte bereits mit der Berufungsbe-
gründung zutreffend hingewiesen hat - für den vor- liegenden Fall
nicht gelten:

20

Voraussetzung für eine solche Betrachtung ist, daß der
Vertragsgegenstand in beliebiger Menge auf dem Markt vorhanden und
für den Verkäufer beschaff- bar ist. Davon ist auch der
Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung ausdrücklich aus-
gegangen unter Hinweis darauf, es müsse sich um marktgängige Ware
handeln, und hat dies in seinem Fall für gebrauchte Kraftfahrzeuge,
deren Typ im Serienbau in großer Zahl hergestellt wird, bejaht.
Anders ist die Situation jedoch hier, soweit es um die
Aufstellplätze geht, deren Verschaffung neben der Übereignung der
Automaten - wie bereits aus- geführt - Hauptleistungspflicht der
Klägerin war. Daß die Aufstellplätze für die Klägerin nicht
beliebig beschaffbar waren, ergibt sich schon aus der Aussage des
Zeugen S., der bekundet hat, ohne daß die Klägerin das in Abrede
gestellt hat, es seien zunächst - das war beim ersten Gespräch mit
dem Beklagten am 23.11.1991 - nur fünf Aufstell- plätze verfügbar
gewesen, also nicht sieben, wie vom Beklagten gewünscht. Auch die
Tatsache, daß die in der Berufung vorgelegten schriftlichen
Aufstellverträge über sieben Plätze erst Daten vom 14.01., 29.01.
und 04.02.1992 aufweisen, macht deutlich, daß es sich für die
Klägerin nicht um ein beliebig beschaffbares Handelsgut gehandelt
hat. Soweit sie im Schriftsatz vom 28.01.1994 nunmehr unter
Beweisantritt behauptet, die Auf- stellgenehmigungen seien mündlich
bereits früher erteilt worden, nämlich Ende 1991, ändert dies
nichts an der Beurteilung, daß der Eintritt eines Schadens nicht
dargelegt ist. Die Klägerin müßte vielmehr dazu im einzelnen
darstellen, welche Aufstellplätze sie durch das mit dem Beklagten
fehlgeschlagene Geschäft nicht hat nutzen können. Das ist nicht
geschehen. Stattdessen hat sie sich auf den Hinweis beschränkt, die
an sich für den Beklagten vorgesehenen Plätze habe ein Herr P. er-
halten. Es fehlt damit an der erforderlichen sub- stantiierten
Darlegung eines Schadenseintritts.

21

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung
zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

22

Streitwert für das Berufungsverfahren, zugleich Wert der
Beschwer für die Klägerin: 15.940,-- DM.