Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-22, Aktenzeichen 31 O 728/09
ECLI:DE:LGK:2010:0422.31O728.09.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer der Beklagten, im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, für Arzneimittel mit der Ankündigung eines Gewinnspiels und dem Versprechen zu werben:

„Testen Sie Ihr Wissen und gewinnen Sie!

1. - 3. Preis: A…

4. - 10. Preis: B…“,

wie nachstehend wiedergegeben:

(Es folgt eine Darstellung)

1

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

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Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,- €.

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Tatbestand

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Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Arzneimittelunternehmen, das unter dem Namen "C" ein nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel zur Bekämpfung von Sodbrennen vertreibt.

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Im September 2009 schaltete die Beklagte in der an Pharmazeutisch-technische Assistentinnen und Assistenten gerichteten Zeitschrift "D", Heft Nr. 17, die nachfolgend wiedergegebene Anzeige:

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(Es folgt eine Darstellung)

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Diese Anzeige enthielt einerseits Informationen über das Arzneimittel "C" und bot andererseits die Möglichkeit zur Teilnahme an einem Gewinnspiel, bei dem als erster bis dritter Preis jeweils ein MP3-Player mit vier Gigabyte Speicherkapazität sowie als vierter bis zehnter Preis jeweils ein USB-Flashlaufwerk mit vier Gigabyte Speicherkapazität ausgelobt waren. Den Kaufpreis dieser Gegenstände gibt die Beklagte mit 21,91 € je MP3-Player und mit 5,99 € je USB-Stick an. Voraussetzung zur Teilnahme an diesem Gewinnspiel war die Beantwortung von drei Fragen mit jeweils drei vorgegebenen Antwortmöglichkeiten, deren richtige Lösungen sich im daneben stehenden Informationstext wiederfinden ließen.

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Mit Schreiben vom 28.09.2008 mahnte der Kläger die Beklagte wegen dieser Anzeige ab und forderte sie auf, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Die Beklagte ist dieser Aufforderung jedoch bislang nicht nachgekommen.

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Der Kläger ist der Ansicht, diese Werbung verstoße gegen § 7 Abs. 1 S. 1 HWG. Diese Vorschrift sei auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, sodass der Verstoß hiergegen gleichzeitig unlauter im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG und daher gemäß § 3 UWG zu unterlassen sei. Die Beantwortung der im Gewinnspiel gestellten Fragen sei auch keine wissenschaftliche oder fachliche Leistung, da sich die korrekten Lösungen unschwer dem Werbetext entnehmen ließen.

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Der Kläger beantragt,

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wie erkannt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie vertritt die Auffassung, dass die Durchführung des streitgegenständlichen Gewinnspiels an der spezielleren Norm des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 13 HWG zu messen sei, sodass § 7 Abs. 1 HWG gar keine Anwendung finden könne. Hinzu komme, dass die Teilnahme an dem Gewinnspiel vorliegend von der Erbringung einer fachlichen Leistung der Teilnehmer abhängig sei, an der die Beklagte ein unmittelbares Interesse habe. Die Beklagte könne so überprüfen, ob die wesentlichen Produktmerkmale, die durch die werbliche Kommunikation vermittelt werden sollten, bei den Adressaten auch ankämen. Überdies spreche gegen den von dem Kläger behaupteten Wettbewerbsverstoß auch, dass das Gewinnspiel den Vorgaben der Freiwilligen Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e.V. (FSA), insbesondere dem von diesem erlassenen und bekannt gemachten FSA-Kodex, in jeder Hinsicht entspreche.

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Jedenfalls aber sei § 7 Abs. 1 HWG unter Berücksichtigung der grundgesetzlich geschützten Berufsfreiheit verfassungskonform auszulegen. Die heilmittelrechtlichen Werbeverbote könnten keinen absoluten und uneingeschränkten Geltungsanspruch haben, da im Rahmen einer Einzelfallabwägung die widerstreitenden Grundrechte der Werbenden angemessen zu berücksichtigen seien. Ein Werbeverbot sei immer nur dann gerechtfertigt, wenn eine Werbemaßnahme zu einer unmittelbaren oder zumindest mittelbaren Gesundheitsgefährdung führen könne, was vorliegend jedoch nicht der Fall sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Akte des vorauslaufenden einstweiligen Verfügungsverfahrens war Gegenstand der mündlichen Verhandlung (31 O 597/09).

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist begründet.

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Der Kläger kann von der Beklagten gemäß §§ 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 UWG verlangen, dass diese die angegriffene Werbung in der konkreten Form unterlässt.

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Die von der Beklagten geschaltete Werbung verstößt gegen § 7 Abs. 1 HWG.

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§ 11 Nr. 13 HWG steht der Anwendung von § 7 Abs. 1 HWG im Zusammenhang mit Preisausschreiben nicht entgegen. Gemäß § 11 Nr. 13 HWG darf außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist. Hieraus folgt jedoch nicht im Wege eines Umkehrschlusses, dass derartige Werbemaßnahmen gegenüber Fachkreisen grundsätzlich erlaubt sein sollen und demgemäß nicht als Werbegaben im Sinne von § 7 Abs.1 HWG angesehen werden können (vgl. OLG Hamburg, GRUR 1979, 726, 727; LG Berlin Magazindienst 2008, 404 ff.). Als Werbegabe kommen sie nur dann nicht in Betracht, wenn im Einzelfall der Gewinn eine im Wert entsprechende fachliche Leistung erfordert, da eine Werbegabe begrifflich wenn nicht Unentgeltlichkeit, so doch jedenfalls das Fehlen einer annähernd wertgleichen Gegenleistung voraussetzt (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, § 7 HWG, Rn. 13).

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Bei den ausgelobten Gewinnen handelt es sich um Werbegaben im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG. Diese erforderten hier auch nicht eine solche im Wert entsprechende fachliche Leistung.

24

Der Informationsgewinn der Beklagten durch die eingesandten Lösungen konnte vorliegend nur minimal ausfallen. Die an dem Gewinnspiel teilnehmenden Personen müssen lediglich den daneben stehenden Werbetext lesen, um die Fragen beantworten zu können. Dies erfordert schon deshalb keine fachliche Leistung, da die Fragen angesichts der im Werbetext enthaltenen Lösungen auch von Laien beantwortet werden können. Überdies ist es nicht unwahrscheinlich, dass sich viele Teilnehmer des Preisausschreibens erst durch die Möglichkeit eines Gewinnes dazu veranlasst sehen, sich mit der Werbung genauer zu befassen. Erkenntnisse über die Wirkung dieser Werbung ohne das blickfangmäßig hervorgehobene Preisausschreiben lassen sich daher nur in eingeschränktem Maße gewinnen. Anders wäre dies nur dann, wenn das Preisausschreiben die Wirkung einer bereits durchgeführten Werbung überprüfen würde, was aber vorliegend gerade nicht der Fall ist.

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Die Beantwortung dieser Fragen stellt im Hinblick auf den Wert der ausgelobten Preise auch keine adäquate Gegenleistung dar. Mag der Verkaufswert dieser Gegenstände zwar für ein Preisausschreiben nicht auffällig hoch sein, so handelt es sich dennoch um gerade auch für jüngere, möglicherweise noch in der Ausbildung befindliche Leser durchaus um attraktive Preise.

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Aus diesem Grunde handelt es sich bei den ausgelobten Gegenständen auch nicht um geringwertige Kleinigkeiten im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG. Hierunter werden solche Waren oder Leistungen verstanden, die von niemandem, auch nicht von Käufern, die nur über geringe Mittel verfügen, wirtschaftlich sonderlich geachtet werden (BGHZ, 11, 260, 268; Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, § 7 HWG, Rn. 23). Meist wird es sich nur um Centartikel handeln (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, § 7 HWG, Rn. 23), sodass vorliegend nicht von geringwertigen Kleinigkeiten gesprochen werden kann.

27

Auch die von der Beklagten zitierten Entscheidungen des FSA-Spruchkörpers, die für das erkennende Gericht grundsätzlich nicht maßgeblich sind, führen zu keinem anderen Ergebnis. Soweit mitgeteilt betreffen diese Entscheidungen keine vergleichbaren Fälle, zudem waren die erforderlichen fachlichen Leistungen – soweit der Sachverhaltsdarstellung zu entnehmen – jeweils deutlich anspruchsvoller.

28

Am Ergebnis eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 1 HWG ändert sich auch dann nichts, wenn man hierbei die nach Art. 12 GG garantierte Freiheit der Berufsausübung der Beklagten berücksichtigt.

29

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes steht die Vorschrift des § 10 Abs. 1 HWG mit Art. 12 GG in Einklang, solange dem Heilmittelwerbegesetz, das einer Verleitung zur Selbstbehandlung bestimmter Krankheiten und Leiden entgegenwirken solle, im Bereich der Selbstdarstellung der Ärzte keine eigenständige Bedeutung beigemessen werde (BVerfG GRUR 2004, 797 ff.). Im Anschluss an diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass an der Auslegung des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 HWG als abstraktes Gefährdungsdelikt mit Rücksicht auf die Tragweite der durch Art. 12 GG gewährleisteten Berufsausübungsfreiheit, die durch § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 HWG eingeschränkt werde, nicht festgehalten werden könne (BGH GRUR 2007, 809 ff.). Vielmehr gebiete eine einschränkende Auslegung der Vorschrift, dass die Werbung geeignet sein müsse, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken (BGH, aaO). Diese Voraussetzungen sind auch auf die Vorschrift des § 7 Abs. 1 HWG angewendet worden. § 7 Abs. 1 HWG setze voraus, dass die Werbung auf Grund ihrer Eignung, die Kunden unsachlich zu beeinflussen, zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung bewirke (OLG Frankfurt GRUR-RR 2008, 306 f.).

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Ungeachtet dessen ist allerdings zu berücksichtigen, dass es sich hier anders als in den zitierten Entscheidungen um Werbung handelt, die sich ausschließlich an Fachkreise richtet. Anders als bei einer an Verbraucher gerichteten Werbung müssen bei einer solchen an Fachkreise gerichteten Werbung jedoch vornehmlich andere Aspekte als eine mögliche Gesundheitsgefährdung berücksichtigt werden. So besteht beispielsweise die Gefahr, dass die durch eine solche Werbung angesprochenen Fachkreise unbewusst nicht unvoreingenommen über eine Medikation entscheiden und hierbei insbesondere Kostengesichtspunkte außer Acht lassen. Dies könnte letzten Endes zu einer nicht hinnehmbaren Kostenspirale im Gesundheitswesen dahingehend führen, dass auf Grund der der vorliegenden Werbemethode anhaftenden Nachahmungsgefahr mit den daraus resultierenden Kostenbelastungen für das Gesundheitswesen eine Überwälzung der Werbekosten auf die Heilmittelpreise stattfände. Es darf nicht verkannt werden, dass der Gewinn eines Preisausschreibens im absoluten Regelfall zu einer positiven Einstellung gegenüber dem Auslobenden führen wird. Genau dies soll jedoch durch das Verbot des § 7 Abs. 1 HWG verhindert werden. Das Verbot bezweckt, eine unsachliche Beeinflussung durch gewährte oder in Aussicht gestellte Werbegeschenke auszuschließen (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, § 7 HWG, Rn. 10). Demgegenüber hat das Interesse der Beklagten an der Durchführung der streitgegenständlichen Werbung im vorliegenden Fall zurückzustehen. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass es der Beklagten unbenommen bleibt, weiterhin in heilmittelwerberechtlich zulässiger Weise für das Medikament zu werben, die Werbeaktivitäten also nicht zwingend gänzlich aufgegeben werden müssen. In die Abwägung fließt zudem ein, dass die von der Beklagten erhofften Erkenntnisse angesichts der für die Teilnehmer offensichtlichen Antworten nur gering ausfallen konnten.

31

Zu berücksichtigen ist ferner, dass § 7 Abs. 1 HWG anders als beispielsweise § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 HWG bestimmte Werbung nicht absolut verbietet, sondern Abstufungen vornimmt, bei deren Vorliegen die grundsätzlich verbotene Werbung doch zulässig ist. Schon hierdurch werden die widerstreitenden Interessen der Werbenden, namentlich das ihnen zustehende Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit, besonders berücksichtigt. Überdies beruht § 7 Abs. 1 HWG auf Art. 94 der RL 2001/83/EG, durch die wiederum eine vollständige Harmonisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung erfolgt ist (vgl. EuGH GRUR 2008, 267 ff.).

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§ 7 Abs. 1 HWG stellt auch eine gesetzliche Vorschrift im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, sodass die streitgegenständliche Werbung der Beklagten unlauter und damit nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässig ist.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO.

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Streitwert: 25.000,00 Euro.