Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2003-11-26, Aktenzeichen VI-Kart 33/03 (V)
ECLI:DE:OLGD:2003:1126.VI.KART33.03V.00

Tenor

I. Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beiladungsbe-schluss des Bundeskartellamts vom 10. September 2003 wird zurückgewiesen.

II. Die Beteiligten tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Bundeskartell-amts und der Beigeladenen.

III. Der Beschwerdewert wird auf 25.000 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e

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I.

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Die Beteiligte zu 2. - deren Muttergesellschaft die Beteiligte zu 1. ist - bietet flächendeckend im gesamten Bundesgebiet schienengebundene Personennahverkehrsleistungen (SPNV) an. Im Großraum H. betreibt sie zu diesem Zweck (u.a.) mehrere S-Bahn-Linien. Außerdem ist die Beteiligte zu 2. über mehrere Regionalbusgesellschaften bundesweit im Bereich des öffentlichen Straßen-Personennahverkehrs (ÖSPV) tätig.

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Die Beteiligte zu 3. ist im Bank- und Finanzgeschäft sowie über Tochtergesellschaften im Immobiliengeschäft tätig.

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Die Beteiligte zu 4. erbringt neben anderen Verkehrsunternehmen im Nahverkehrsgebiet des Großraums H. ÖSPV-Dienstleistungen.

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Die Beteiligte zu 5. ist ein Tochterunternehmen der Beteiligten zu 4.

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Die Beteiligte zu 6. erbringt im Verkehrsraum S.-N. ÖSPV-Verkehrsdienstleistungen.

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Die Beteiligte zu 1. hat im Juli 2003 folgendes Zusammenschlussvorhaben der Beteiligten beim Bundeskartellamt angemeldet:

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Die Beteiligte zu 2. beabsichtigt, 40 % der Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 5. zu erwerben. Außerdem ist vorgesehen, dass die Beteiligte zu 3. einen Gesellschaftsanteil in Höhe von 20 % an der Beteiligten zu 4. erwirbt. Die Beteiligte zu 4. behält einen 40 %igen Gesellschaftsanteil an der Beteiligten zu 5. Im Ergebnis der Transaktion wird die Beteiligte zu 5. damit zu einem (40 % : 40 % : 20 % -)Gemeinschaftsunternehmen der Beteiligten zu 2. bis zu 4.. Die unternehmerische Führung der Beteiligten zu 5. soll den Beteiligten zu 2. und zu 5. gemeinsam obliegen. Überdies ist vorgesehen, dass die Beteiligten zu 2. und zu 4. die Beteiligte zu 5. nach dem Vollzug des Zusammenschlusses mit der Erbringung von Verkehrsdienstleistungen für den Stadtbahn- und Stadtbusverkehr sowie den S-Bahn-Verkehr der Beteiligten zu 2. im Verkehrsraum H. beauftragen.

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Die Beigeladene ist als Nahverkehrsunternehmen - direkt oder über Beteiligungsunternehmen - auf dem Gebiet des ÖSPV in verschiedenen bundesdeutschen Verkehrsräumen tätig. Sie ist (u.a.) an dem Gemeinschaftsunternehmen "S. V. GmbH" (S.) beteiligt, das in dem - westlich an die Region H. angrenzenden - Verkehrsraum S. Verkehrsdienstleistungen des ÖSPV erbringt.

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Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Bundeskartellamt die Beigeladene auf ihren Antrag hin zu dem vorstehend dargestellten Fusionskontrollverfahren beigeladen.

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Dagegen wenden sich die Beteiligten mit ihrer Beschwerde. Sie sind der Auffassung, dass die Beiladungsvoraussetzungen nicht erfüllt seien, und tragen dazu im einzelnen vor. Außerdem - so machen sie geltend - genieße der effektive Schutz ihrer Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse Vorrang vor etwaigen wettbewerblichen Belangen der Beigeladenen. Das gelte um so mehr, als ohnehin nicht nachvollziehbar dargelegt sei, dass die Beigeladene durch Sachvortrag das in Rede stehende Fusionskontrollverfahren fördern könne. Schließlich sei - so meinen die Beteiligten - das Beiladungsbegehren rechtsmissbräuchlich, weil es alleine dem Ziel diene, das Zusammenschlussvorhaben zu verzögern.

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Das Bundeskartellamt und die Beigeladene sind dem Beschwerdevorbringen im einzelnen entgegen getreten.

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II.

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Die Beschwerde der Beteiligten hat keinen Erfolg. Das Bundeskartellamt hat die Beigeladene mit Recht zu dem bei ihm geführten Fusionskontrollverfahren beigeladen.

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1. Gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB ist die Kartellbehörde befugt, zu einem von ihr eingeleiteten Verwaltungsverfahren Personen oder Personenvereinigungen auf Antrag beizuladen, wenn deren Interessen durch die Entscheidung der Kartellbehörde erheblich berührt werden. Der Begriff der "Interessen" ist dabei weit zu verstehen. Er beschränkt sich nicht auf rechtliche Belange, sondern umfasst auch wirtschaftliche Interessen, die kartellrechtlich von Belang sind. Die Interessen müssen nicht unmittelbar betroffen sein; vielmehr reichen auch bloß mittelbare Auswirkungen aus. (vgl. zu allem: Senat, WuW/E DE-R 523, 525/526 m.w.N.). Andererseits eröffnet nicht jede Interessenberührung die Möglichkeit einer Beiladung. Erforderlich ist vielmehr, dass die rechtlichen oder wirtschaftlichen Belange des Dritten "erheblich" berührt werden. Seine Interessen müssen spürbar beeinträchtigt werden; nur entfernt oder geringfügig in ihren Belangen betroffene Personen oder Personenvereinigungen sind nicht beizuladen. Nach der Rechtsprechung des Senats (a.a.O., Seite 527; Beschl. v. 2.9.2002 - Kart 27/02 (V); Beschl. v. 25.9.2002 - Kart 24/02 (V); Beschl. v. 12.12.2002 - Kart 34/02 (V); Beschl. v. 23.12.2002 - Kart 37/02 (V)) ist die diesbezügliche Abgrenzung auf der Grundlage einer wertenden Betrachtung vorzunehmen. Entscheidend ist, ob die Interessen des Dritten eine solche Nähe zum Entscheidungsgegenstand aufweisen und ob außerdem die mögliche Entscheidung der Kartellbehörde im Hauptverfahren derart gewichtige Auswirkungen auf diese Interessen haben, dass es angemessen erscheint, ihm die Rechte auf Beteiligung am Kartellverfahren (Vortragsrecht, Recht auf Schriftsatz- und Entscheidungsabschriften, Recht auf Akteneinsicht, etwaiges Beschwerderecht) einzuräumen.

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2. Das Bundeskartellamt hat zu Recht eine Betroffenheit der Beigeladenen in diesem Sinne angenommen. Die vom Bundeskartellamt ausgesprochene Beiladung erweist sich jedenfalls mit Blick auf die geschäftliche Betätigung des Gemeinschaftsunternehmens S. als rechtsfehlerfrei.

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a) Das Bundeskartellamt hat in dem angefochtenen Beschluss (Umdruck Seite 9, GA 52) ausgeführt, dass es zwar eine regionale Marktabgrenzung für richtig halte, bei der eingeleiteten Ermittlung der maßgeblichen Marktverhältnisse zugunsten der Zusammenschlussbeteiligten aber (zumindest) den Landkreis S. als Teil des von der Fusion betroffenen Marktes ansehe. Ob diese Ansicht zutrifft, bedarf im gegenwärtigen Verfahrensstadium keiner abschließenden Klärung. Es kann deshalb auf sich beruhen, ob der Einwand der Beteiligten, aus der Sicht des Fahrgastes sei ein Linienverkehr im Landkreis S. nicht gegen einen Linienverkehr in der Region H. funktionell austauschbar, weshalb der von der Fusion betroffene Markt der Erbringung von ÖSPV-Verkehrs-dienstleistungen im Raum H. eng auf jenen dort genehmigten Linienverkehr beschränkt sei, zutrifft. Das Bundeskartellamt hat seine Beiladung nämlich hilfsweise mit der Erwägung begründet, dass die Beigeladene ihre geschäftliche Betätigung von S. aus auf den Verkehrsraum H. ausdehnen könne und deshalb (zumindest) als eine künftige Wettbewerberin der Zusammenschlussbeteiligten anzusehen sei. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Beteiligten haben im kartellbehördlichen Verfahren mit Schreiben vom 2. Juli 2003 (Anlage B 2, GA 59, 78 f.) selbst geltend gemacht, dass eine Ausweitung der Geschäftstätigkeit von Verkehrsunternehmen über den Bereich des von ihnen bislang bedienten Verkehrsraums hinaus ohne weiteres möglich ist. Zur Begründung haben sie darauf hingewiesen, dass in der Vergangenheit Linienverkehrsgenehmigungen zur Erbringung von ÖSPV-Diensten auch von solchen Verkehrsdienstleistern beantragt und erlangt werden konnten, die bislang weder in dem betreffenden Gebiet noch in angrenzenden Verkehrsräumen tätig gewesen seien. Die Beteiligten haben überdies geltend gemacht, dass Verkehrsdienstleistungen im ÖSPV keine investitionsintensiven ortsfesten Anlagen erfordern, sondern Betriebshöfe ohne weiteres angemietet oder gemeinsam mit den im Verkehrsraum bereits tätigen Verkehrsunternehmen genutzt werden können. Diese Erwägungen lassen es auch für die Beigeladene als hinreichend möglich erscheinen, ihr Angebot von Verkehrsdienstleistungen im ÖSPV von S. aus auf die angrenzende Region H. auszudehnen.

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Dass die Beigeladene derzeit keine konkreten Anstrengungen zur Ausweitung ihres Geschäftsfeldes auf den Verkehrsraum H. unternimmt oder plant, hindert ihre Beiladung im Fusionskontrollverfahren nicht. Mit Recht hat das Bundeskartellamt in diesem Zusammenhang berücksichtigt, dass nach geltendem Recht die ÖSPV-Dienste aufgrund mehrjähriger ausschließlicher Verkehrsdienstkonzessionen oder langfristiger Verkehrsverträge mit den öffentlichen Aufgabenträgern erbracht werden. Für den Verkehrsraum H. laufen die Linienverkehrsgenehmigungen beispielsweise frühestens im Jahre 2009 aus. Angesichts dieser rechtlichen Rahmenbedingungen kann es für die Beiladung eines Unternehmens nicht darauf ankommen, ob es bereits aktuell eine Ausweitung seiner geschäftlichen Betätigung auf den von der Fusion betroffenen Verkehrsraum betreibt. Es muss vielmehr ausreichen, dass eine solche Expansion möglich ist und ernsthaft in Betracht kommt. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie vorliegend - im Beiladungszeitpunkt die Verkehrsdienstleistungen im fusuinsbetroffenen Verkehrsraum noch über viele Jahre gebunden sind.

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b) Als künftige Wettbewerberin der Zusammenschlussbeteiligten im Verkehrsraum H. ist die Beigeladene durch den beabsichtigten Unternehmenszusammenschluss erheblich, nämlich in spürbarer Weise tangiert.

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Dem lässt sich - entgegen der Ansicht der Beteiligten - nicht mit Erfolg entgegen halten, die Linienverkehrsgenehmigungen der Beteiligten zu 4. und zu 6. für den Busverkehr im Verkehrsraum H. seien bis Ende 2009 und darüber hinaus erteilt, so dass der Beigeladenen bis zu diesem Zeitpunkt aus rechtlichen Gründen eine Konkurrenztätigkeit nicht möglich sei. Das Argument der Beteiligten lässt unberücksichtigt, dass es wegen der Unumkehrbarkeit der durch eine Fusion herbeigeführten strukturellen Veränderungen nicht nur auf die alsbald (und mit hoher Wahrscheinlichkeit) zu erwartenden Zusammenschlusswirkungen, sondern gerade auch auf die längerfristigen Wirkungen ankommt, die von der Fusion zu erwarten sind (vgl. BGH, WuW/E BGH 1501, 1508 - Kfz-Kupplungen; Senat, Beschl. v. 13.8.2003 - Kart 52/01 (V)). Dann kann umgekehrt die Betroffenheit der Beigeladenen auch nicht mit dem Hinweis darauf verneint werden, dass diese nach den derzeit geltenden rechtlichen Rahmenbedingungen erst in einigen Jahren in Konkurrenz zu den Zusammenschlussbeteiligten treten könne.

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Nicht durchschlagend ist ebenso der Einwand der Beteiligten, die Beigeladene werde durch den angemeldeten Unternehmenszusammenschluss deshalb nicht nachteilig betroffen, weil sie nach dem Auslaufen der erwähnten Linienverkehrsgenehmigungen - wie schon bislang - uneingeschränkt einen konkurrierenden Genehmigungsantrag für eigene Linienverkehre stellen und sich in dem betreffenden Nahverkehrsbereich um die ÖSPV-Dienste bewerben könne. Der Hinweis der Beteiligten beschränkt die juristische Würdigung auf die rechtlichen Rahmenbedingungen zur Erbringung von ÖSPV-Verkehrsdiensten und lässt außer Betracht, dass der Unternehmenszusammenschluss auch (und vor allem) zu einer Stärkung der Wettbewerbsposition der Zusammenschlussbeteiligten auf dem relevanten Markt der ÖSPV-Dienste im Verkehrsraum H. führen kann. Solche Wettbewerbsvorteile können insbesondere daraus entstehen, dass die Beteiligte zu 5. nach dem Vollzug des Zusammenschlussvorhabens im Verkehrsraum H. sowohl den Stadtbahn- und Stadtbusverkehr als auch den S-Bahn-Verkehr - und somit als erstes Unternehmen die gesamte Palette der kommunalen Verkehrsdienstleistungen - anbieten kann. Diese fusionsbedingten Vorteile sind in der Lage, die Wettbewerbsposition der Zusammenschlussbeteiligten im Verkehrsraum H. zu stärken und - als Kehrseite - die Wettbewerbschancen konkurrierender Anbieter in spürbarer Weise zu beeinträchtigen. Das rechtfertigt es, die Beigeladene im Verkehrsraum H. zum Fusionskontrollverfahren beizuladen.

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3. Eine Beiladung hat nicht zum Schutz der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Beteiligten zu unterbleiben. Die von den Beteiligten angeführten Einzelfälle, in denen das Bundeskartellamt ihres Erachtens die Vertraulichkeit von Geschäftsdaten nicht in ausreichender Weise gewahrt habe, lassen eine konkrete Gefährdung der Geheimhaltungsinteressen der Beteiligten nicht erkennen. Das gilt zum einen für den Hinweis, das Bundeskartellamt gebe alle bei ihm angemeldeten Zusammenschlussvorhaben ohne vorherige Rücksprache mit den be-treffenden Unternehmen im Internet bekannt. Von den Beteiligten wird selbst nicht behauptet, dass das in Rede stehende Fusionsvorhaben ein Geschäftsgeheimnis darstellt; dazu ist auch sonst nichts ersichtlich. Die Beiladung hat ebensowenig deshalb zu unterbleiben, weil - wie die Beschwerde geltend macht - das Bundeskartellamt der Beigeladenen eine von ihm selbst geschwärzte Abschrift der Abmahnung übermittelt hat, ohne zuvor ihre (der Beteiligten) Erklärung abzuwarten, bei welchen in dem Abmahnschreiben erwähnten Daten es sich um geheimhaltungsbedürftige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handele. Die Beteiligten tragen nämlich nicht vor, dass die vom Bundeskartellamt vorgenommenen Schwärzung unzureichend gewesen ist und der Beigeladenen Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse offenbar worden sind.

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d) Nicht berechtigt ist schließlich auch der Vorwurf der Beteiligten, die Beigeladene erstrebe ihre Beteiligung an dem Fusionskontrollverfahren bloß zu dem Zweck, den geplanten Zusammenschluss zu verzögern. Konkrete und hinreichend tragfähige Indizien für diese Annahme vermag die Beschwerde nicht aufzuzeigen; sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 und 2 GWB. Die Beteiligten haben als unterlegene Partei gemäß § 78 Satz 2 GWB die im Beschwerdeverfahren angefallenen Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten des Bundeskartellamts zu tragen. Es entspricht überdies der Billigkeit (§ 78 Satz 1 GWB), die Beteiligten mit den notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen, die das Beschwerdeverfahren durch Sachvortrag wesentlich gefördert hat, zu belasten (vgl. Senat, WuW/E DE-R 523, 527/528- SPNV).

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Dr. M.