Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-04-09, Aktenzeichen 11 A 1386/05
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0409.11A1386.05.00

Tenor

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 3. März
2005 wird geändert: Der Leistungsbescheid des früheren Bergamtes S.
vom 20. November 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der
Beklagten vom 14. Mai 2002 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 220.828,28 Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Beteiligten streiten um die Kostentragungspflicht für
Sicherungsarbeiten an einem Wetterschacht, die das seinerzeit zuständige
Bergamt S. durch Ersatzvornahme im Wege des sofortigen Vollzuges
hat durchführen lassen.

4

Die Klägerin ist als Rechtsnachfolgerin der W. AG Eigentümerin des
ehemaligen Steinkohle-Bergwerkfeldes G. X. in E. , das 1884
aufgefahren und 1903 stillgelegt worden ist. Zur Schachtanlage gehörte der
Wetterschacht G. X. , der mit Ziegelmauerwerk ausgekleidet ist und
eine Teufe von über 100 m sowie einen Durchmesser von 2,25 m hat. Er wurde
zu einem unbekannten Zeitpunkt teilweise verfüllt und in den Jahren 1927/28
mit zwei Stahlbetonplatten abgedeckt. Der Schachtkopf des Wetterschachtes
liegt unter der nördlichen Fahrbahn der in Ost-West-Richtung verlaufenden
Bundesstraße 1 (B 1) im Bereich der mittleren Spur. Die B 1 ist im Bereich des
Wetterschachtes zweibahnig mit je drei Fahrstreifen ausgebaut, wobei die
beiden Richtungsfahrbahnen durch einen begrünten Mittelstreifen getrennt
werden.

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Seit 1985 bemühte sich die Bergbehörde um eine Erkundung des
Wetterschachtes, die aber zunächst nicht weiterbetrieben wurde. Weitere
Nachforschungen ab 1993 führten zunächst zu einer genauen örtlichen
Lokalisierung des Schachtes im Juli 1997. Auf der Grundlage einer von der Fa.
E1. erstellten Leistungsbeschreibung führte das Bergamt S. ein
sowohl Erkundungs- als auch Sicherungsmaßnahmen umfassendes
Ausschreibungsverfahren durch und beauftragte im April 1998 die Fa. G.- und
I. mit den Erkundungsmaßnahmen.

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Um die entsprechenden Arbeiten zu ermöglichen, wurde die
Verkehrsführung auf der nördlichen Fahrbahn der B 1 geändert. Von den drei
Fahrstreifen wurden der mittlere und der südliche gesperrt. Der Verkehr wurde
über den nördliche Fahrstreifen und eine auf dem ansonsten begrünten
Mittelstreifen angelegte Behelfsfahrbahn geführt.

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Die W. AG wurde fernmündlich und schriftlich am 8. Juli 1998 über die
geplanten Untersuchungen und einen für den 12. Juli 1998 ins Auge gefassten
Termin zur Auswertung der gewonnenen Erkenntnisse informiert, „um wegen
der Lage des Schachtes (Fahrbahn der Bundesstraße 1) ggf. sofortige
Sicherungsmaßnahmen einleiten zu können".

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Die Erkundungsmaßnahmen fanden in der Zeit vom 10. bis 13. Juli 1998
statt. In einem Bericht vom 13. Juli 1998 kam die Fa. E1. zu dem Ergebnis,
dass die Standsicherheit der Tagesoberfläche im unmittelbaren
Schachtbereich des Wetterschachtes nicht nachweisbar und somit nicht
gewährleistet sei. Nach einem Besprechungstermin am gleichen Tag, zu dem
auch ein Vertreter der W. AG eingeladen worden war, der aber wegen eines
anderen Termins hieran nicht teilnahm, gab das Bergamt die Durchführung der
Sicherungsmaßnahmen durch Verfüllen der Resthohlräume mit Baustoff und
Verpressen mit Zementinjektion in Auftrag. Mit Schreiben vom 15. Juli 1998
wurde die W. AG über das Ergebnis der Untersuchungsarbeiten und die
Durchführung der Sicherungsmaßnahmen sowie die geschätzte Höhe der
hierfür anfallenden Kosten in Kenntnis gesetzt. Ferner wurde ihr mitgeteilt,
dass nach Abschluss der Maßnahme eine Kostenanforderung erfolgen werde.

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Mit Leistungsbescheid vom 20. November 2001 gab das Bergamt S.
der Klägerin auf, die Kosten für die Durchführung der Sicherungsmaßnahmen
an dem Wetterschacht in Höhe von 431.902,59 DM zu erstatten. Den
Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom
14. Mai 2002 zurück.

10

Die hiergegen erhobene Anfechtungsklage hat das Verwaltungsgericht mit
Urteil vom 3. März 2005 (ZfB 2005, 234 ff.) abgewiesen.

11

Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung macht die
Klägerin unter anderem geltend, die Voraussetzungen für die Durchführung
einer Ersatzvornahme im Wege des sofortigen Vollzuges hätten nicht
vorgelegen.

12

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich sinngemäß,

13

das angefochtene Urteil zu ändern und den Leistungsbescheid des
früheren Bergamtes S. vom 20. November 2001 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 14. Mai 2002 aufzuheben.

14

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge.

17

II.

18

Der Senat entscheidet gemäß § 130a VwGO nach vorheriger Anhörung der
Beteiligten über die zulässige Berufung der Klägerin durch Beschluss, weil er
sie einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für
erforderlich hält.

19

Der angefochtene Leistungsbescheid vom 20. November 2001 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Mai 2002 ist rechtswidrig und
verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das
angefochtene Urteil ist zu ändern und der Klage stattzugeben.

20

Das ehemalige Bergamt S. , an dessen Stelle im Laufe des
Verfahrens die beklagte Bezirksregierung getreten ist, hat der Klägerin zu
Unrecht die Erstattung der Kosten für die Sicherungsmaßnahmen an dem
Wetterschacht aufgegeben, die von der Bergbehörde durch Ersatzvornahme im
Wege des sofortigen Vollzuges vorgenommen worden sind.

21

Der Leistungsbescheid kann nicht auf die §§ 59 Abs. 1, 77 Abs. 1 Satz 1
VwVG NRW i. V. m. § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 KostO NRW gestützt werden,
wonach der Pflichtige der Vollzugsbehörde die Kosten einer Ersatzvornahme
zu erstatten hat. Die Kostenerstattungspflicht nach diesen Vorschriften
erfordert nach der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Gerichts
eine rechtmäßige Ersatzvornahme.

22

Vgl. etwa OVG NRW, Urteile vom 25. Oktober 1977 - IV A 734/76 -, OVGE 33,
155 (156 f.), vom 21. August 1997 - 20 A 6979/95 -, Langtext in juris, Rdnrn. 30
ff., und vom 30. Juli 1998 - 20 A 5664/96 -, Langtext in juris, Rdnrn. 20 ff.,
jeweils m. w. N.

23

Eine - wie hier - ohne vorausgehenden Verwaltungsakt durchgeführte
Ersatzvornahme (§§ 55 Abs. 2, 59 VwVG NRW) setzt voraus, dass die
Anwendung des Verwaltungszwangs zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr
notwendig ist und die Vollzugsbehörde hierbei innerhalb ihrer Befugnisse
handelt. Mit einem derartigen sofortigen Vollzug soll einer Gefahr begegnet
werden können, die aufgrund außergewöhnlicher Dringlichkeit des
behördlichen Eingreifens ein gestrecktes Vorgehen im Sinne des § 55 Abs. 1
VwVG NRW, also auf der Grundlage eines unanfechtbaren oder sofort
vollziehbaren Verwaltungsaktes sowie nach vorheriger Androhung und
Festsetzung des Zwangsmittels, nicht zulässt. Ohne das sofortige Tätigwerden
der Behörde im Wege des Verwaltungszwanges muss mit einem sehr hohen
Grad an Wahrscheinlichkeit der Eintritt eines Schadens für ein geschütztes
Rechtsgut unmittelbar bevorstehen. Eine solche Situation ist insbesondere
dann gegeben, wenn die mit einem Einschreiten gemäß § 55 Abs. 1 VwVG NRW
verbundenen Verzögerungen die Wirksamkeit erforderlicher Maßnahmen zur
Gefahrenabwehr aufheben oder wesentlich beeinträchtigen würden, wenn also
allein der sofortige Vollzug geeignet ist, die Gefahr wirkungsvoll abzuwenden.

24

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 1998

25

- 20 A 5664/96 -, a. a. O., m. w. N.

26

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze waren die Voraussetzungen für
einen sofortigen Vollzug hier nicht gegeben. Die Sicherung des
Wetterschachtes war hier nicht in einem Maße außergewöhnlich dringlich, dass
dem Pflichtigen nicht durch Verwaltungsakt unter Anordnung der sofortigen
Vollziehung und gleichzeitiger Androhung der Ersatzvornahme die
Durchführung der erforderlichen Maßnahmen innerhalb einer kurz bemessenen
Frist hätte aufgegeben werden können.

27

Der mögliche Adressat einer bergbehördlichen Verfügung war der Behörde
bekannt. Die W. AG, d. h. die Rechtsvorgängerin der Klägerin, wurde
jedenfalls seit Mitte der 80er Jahre des vergangenen Jahrhunderts von der
Bergbehörde stets als Ansprechpartnerin angesehen und etwa zu den
geplanten Erkundungsmaßnahmen bereits im Jahr 1994 angeschrieben. Das
Bergamt S. hatte ferner in Abstimmung mit dem Landesoberbergamt
die (ehemaligen) Eigentumsverhältnisse an dem Bergwerkfeld geklärt und
spätestens seit dem Jahr 1997 die W. AG als ordnungspflichtige
Zustandsstörerin angesehen.

28

Der Erlass einer Ordnungsverfügung unter Anordnung der sofortigen
Vollziehung und gleichzeitiger Androhung der Ersatzvornahme wäre der
Behörde möglich gewesen.

29

Der Bergbehörde war auf Grund von Gesprächen seit 1996 bewusst, dass
der Vorteil einer Sicherung des Schachtes durch die Stabilisierung der
Füllsäule im Verhältnis zu einer Sicherung durch die Erneuerung der
Schachtkopfabdeckung darin lag, dass dieselbe Firma, die die
Untersuchungsbohrung vornehmen würde, sofort auch die
Sicherungsmaßnahmen würde ausführen können.

30

Ferner war der Bergbehörde spätestens seit dem Schreiben der Fa. E1.
vom 25. Februar 1998 und der von ihr erstellten Leistungsbeschreibung vom
23. März 1998 der genaue technische Ablauf von Erkundungs- und
gegebenenfalls anschließenden Sicherungsmaßnahmen durch die als
taugliches Mittel zur Gefahrenabwehr anzusehende Stabilisierung der Füllsäule
bekannt. Die vorgenannte Leistungsbeschreibung war daher Gegenstand des
vom Bergamt durchgeführten Ausschreibungsverfahrens, mit dem neben den
Erkundungsmaßnahmen zugleich schon die Sicherungsmaßnahmen
ausgeschrieben wurden. Das Bergamt selbst ging also seit diesem Zeitpunkt -
wie auch nach Außen durch Pressemitteilung vom 25. Juni 1998 bekundet -
davon aus, dass unmittelbar im Anschluss an die Erkundungsbohrungen
zeitnah Sicherungsmaßnahmen durchzuführen sein würden, wenn die
Erkundung zu der Feststellung einer mangelnden Gewährleistung der
Standsicherheit der Tagesoberfläche führt. Dass seitens der Bergbehörde im
Anschluss an die Erkundung unmittelbar folgend Sicherungsmaßnahmen fest
eingeplant waren, und zwar unabhängig von dem Ergebnis der
Erkundungsmaßnahmen, ergibt sich aus einem Vermerk über eine
Besprechung am 7. Juli 1998 betreffend den Ablaufplan mit Vertretern der
beteiligten Firmen E1. und G.- und I., in dem es ausdrücklich heißt: „Am
Montag sollen die Sicherungsarbeiten beginnen".

31

Es wäre angesichts der konkreten zeitlichen Abläufe und Erkenntnisse der
Bergbehörde durchaus möglich gewesen, bereits vorsorglich eine
Ordnungsverfügung mit Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung
der Ersatzvornahme vorzubereiten und diese, nachdem auf Grund der
Erkundungsuntersuchungen in der Zeit vom 10. bis zum 13. Juli 1998 positiv
feststand, dass das Mauerwerk des Schachtes nicht tragfähig und die Stabilität
der Plattenabdeckung fraglich war sowie dass in der Schachtverfüllung
Lockermassen vorhanden waren, unverzüglich zu erlassen. Das Bergamt hat
den Erlass einer solchen Ordnungsverfügung aber nicht einmal ansatzweise
erwogen, vielmehr von vornherein die Durchführung der
Sicherungsmaßnahmen in eigener Regie geplant, wie die unverzügliche
Beantragung von Haushaltsmitteln belegt.

32

Eventuelle kurzfristige Verzögerungen, die durch den Erlass einer
Ordnungsverfügung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung entstanden
wären, hätten die Wirksamkeit erforderlicher Maßnahmen zur Gefahrenabwehr
nicht aufgehoben oder wesentlich beeinträchtigt. Entgegen der Begründung
des Leistungsbescheides vom 20. November 2001 (Seite 3 Mitte) war der
„Sofortvollzug der erforderlichen Sicherungsmaßnahmen ... aufgrund der
Oberflächennutzung durch den Straßenverkehr auf der B 1" nicht im konkreten
Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung am 13. Juli 1998 zwingend
geboten.

33

Es mag mit der beklagten Bergbehörde und dem Verwaltungsgericht zwar
davon ausgegangen werden, dass die Gefahr eines Absackens der
Lockermassenfüllsäule im ehemaligen Wetterschacht bestand. Wie in dem
angefochtenen Leistungsbescheid weiter ausgeführt ist, konnte auf Grund der
zuvor gewonnenen „Untersuchungsergebnisse ... die Standsicherheit der
Tagesoberfläche im unmittelbaren Schachtbereich nicht nachgewiesen
werden". Ein mögliches Abgehen der Lockermassenfüllsäule im Wetterschacht
erforderte indes keine sofortige Abhilfe derart, dass nicht mit der Anordnung
und Durchführung von Gefahrenbeseitigungsmaßnahmen im gestreckten
Vollzug einer sofort vollziehbaren Ordnungsverfügung hätte zugewartet
werden können. Der Schachtkopf des nur 2,25 m Durchmesser aufweisenden
Wetterschachtes lag nach dem Ergebnis der Lokalisierungsuntersuchung im
Juli 1997 etwa mittig - mit einer leichten Verschiebung nach Süden hin - unter
dem mittleren Fahrstreifen der nördlichen Fahrbahn der B 1. Sowohl dieser
Fahrstreifen als auch der südlich anschließende Fahrstreifen waren indes
bereits für die Durchführung der Erkundungsmaßnahmen für den Kfz-Verkehr
gesperrt worden. Der gesamte Verkehr über die B 1 lief zudem auf Grund der
Anordnung einer Höchstgeschwindigkeit von 30 km/h nur verlangsamt über
den nördlichen Fahrstreifen und die zusätzlich eingerichtete Behelfsspur auf
dem (zuvor begrünten) Mittelstreifen. Selbst das von der Fa. E1. in ihrem
Bericht vom 13. Juli 1998 - ohnehin nur im schlimmsten Fall - für möglich
gehaltene Abgehen der Lockermassen-Füllsäule in der Größenordnung von
erheblich mehr als einigen Metern, insbesondere im Fall von Wasserzutritten,
hätte also allenfalls den Bereich betroffen, der ohnehin für den Kfz-Verkehr
gesperrt war. Zudem ist noch zu berücksichtigen, dass die beiden - wenn auch
möglicherweise nicht mehr völlig belastungsfähigen - Stahlbetonplatten der
ursprünglichen Schachtabdeckung noch vorhanden waren. Für die Gefahr des
Entstehens eines größeren Einsturztrichters, der auch benachbarte Bereiche
erfasst hätte, lässt sich dem Bericht der Fa. E1. vom 13. Juli 1998 und auch
dem sonstigen Akteninhalt nichts entnehmen.

34

Hiernach kann also keine Rede davon sein, dass der Erlass einer für sofort
vollziehbar erklärten Ordnungsverfügung unter Festlegung kürzester
Ausführungsfristen und gleichzeitiger Androhung der Ersatzvornahme (§ 63
Abs. 2 VwVG NRW) zu einer wesentlichen Verzögerung und damit der
Verhinderung einer effektiven Gefahrenabwehr geführt hätten. Das Bergamt
selbst hatte für die Durchführung der Sicherungsmaßnahme einen Zeithorizont
von 4 Wochen vor Augen. Zudem hätte die W. AG, wenn sie die Arbeiten
nicht selbst hätte ausführen wollen, auf die bereits vorliegenden Angebote der
auch von der Bergbehörde als fachlich kompetent eingestuften Unternehmen
zurückgreifen können, ohne als private Auftraggeberin an das Erfordernis
eines vorausgehenden Ausschreibungsverfahrens gebunden zu sein.

35

Anhaltspunkte für die Annahme, dass die W. AG die ihr im Wege einer für
sofort vollziehbar erklärten Ordnungsverfügung aufzugebenden Maßnahmen
nicht oder nicht rechtzeitig selbst ausgeführt hätte oder durch Dritte hätte
durchführen lassen, sind nicht ersichtlich. Auch der Umstand, dass ein
Vertreter der W. AG an dem Besprechungstermin vom 13. Juli 1998 nicht
teilgenommen hat, rechtfertigt diese Vermutung nicht, da der Vertreter der W.
AG sich wegen einer Terminskollision hatte entschuldigen lassen.

36

Die Kosten der rechtswidrig durchgeführten Ersatzvornahme kann die
Beklagte auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne
Auftrag oder des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs ersetzt
verlangen; denn ein Rückgriff auf diese Rechtsinstitute scheitert daran, die §§
59, 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 KostO NRW
hinsichtlich der Ersatzvornahmekosten eine abschließende Spezialregelung
enthalten.

37

Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 21. August 1997 - 20 A 6979/95 -, a. a. O.,
Rdnr. 48.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

39

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der
Kostenentscheidung folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

40

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen der §§ 130a
Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 4, 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

41

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus den §§ 47, 52 Abs. 3, 72 Nr. 1
zweiter Halbsatz GKG.

42