Oberlandesgericht Celle ()
Beschluss vom 2010-06-03, Aktenzeichen 13 Verg 6/10

Tenor

1. Auf den Antrag der Antragsgegnerin wird ihr der vorzeitige Zuschlag gemäß § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB gestattet.

2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, dem Senat bis zum 25. Juni 2010 einen erfolgten Zuschlag mitzuteilen und einen entsprechenden Beleg darüber vorzulegen.

3. Der Antragstellerin wird aufgegeben, bis zum 30. Juli 2010 mitzuteilen, ob - und wenn ja, in welcher Form - sie ihren Nachprüfungsantrag aufrechterhalten will.

4. Termin zur Durchführung der mündlichen Verhandlung wird gegebenenfalls nach Ablauf der zu 2 und 3 gesetzten Fristen anberaumt.

Gründe

I.

1

Mit EU-Bekanntmachung vom 11. Juni 2009 schrieb die Antragsgegnerin den Bauauftrag „Sanierung der N. Schleuse in E.“ in fünf Losen als offenes Verfahren aus. Nebenangebote wurden für die Lose I (Ingenieurbau), IV (Klappbrücke) und V (Straßenbau) zugelassen. Das Los I (Ingenieurbau) umfasst das Herstellen der Baugruben und der Gründungen, den Bau der Schleusenhäupter und der Schleusenkammer. Der geschätzte Wert der Gesamtmaßnahme beträgt 50 Mio. Euro netto, von denen auf das Los I (Ingenieurbau) 30 Mio. Euro netto entfallen.

2

Als einziges Zuschlagskriterium wurde der „niedrigste Preis“ angegeben.

3

In den Vergabeunterlagen finden sich u. a. folgende Mindestbedingungen für Nebenangebote (s. Ziffer 0.5.2 der Allgemeinen Baubeschreibung, ASt 7 (Auszug), Bl. 78 f. in Bd. I der VgK-Akten):

4

„Nebenangebote für das Los I werden nur zugelassen, wenn sie

5

- Die Grundrissplanung und Geometrie, wie sie im Masterplan und weiteren Bauplänen wiedergegeben ist, beibehalten,

- keinerlei Auswirkungen auf die Konstruktion und Funktionalität der Lose II und III haben.

6

(…).

7

Die Gleichwertigkeit des Nebenangebots muss mit Abgabe des Angebotes durch entsprechende Nachweise (prüffähige statische Berechnungen, Massenberechnungen und Zeichnungen) belegt werden.

8

(…).

9

0.5.2.2 Berücksichtigung von Nebenangeboten; formale Anforderungen

10

Nebenangebote werden nur zugelassen, wenn sie als Gesamtangebot zu verstehen sind.

11

Nebenangebote, die eine verkürzte Bauzeit beinhalten, werden nur zugelassen, wenn sie alle fünf Lose beinhalten.

12

Nebenangebote werden nur gewertet, wenn sie folgenden Bedingungen entsprechen:

13

- Sämtliche Vertragsbedingungen müssen erfüllt werden, insbesondere Verdingungsunterlagen, technische Vorschriften, Normen und Lastangaben.

- Höhenangaben, Durchfahrtsbreiten und Wassertiefen der Bauwerke dürfen nicht verändert werden.

- Die geforderten Materialqualitäten müssen eingehalten werden.

- Alle Elemente der technischen Ausrüstung und der Betriebseinrichtungen sind in ein Nebenangebot zu übernehmen.

- Die geforderten Termine müssen eingehalten werden.

- Bei Verwendung von gebrauchtem Material (z.B. Spundwand) sind die Lieferbedingungen gemäß ZTV-W zu beachten. Entsprechende Gütenachweise und Nachweis über Mindestquerschnittswerte sind mit dem Nebenangebot vorzulegen.

14

(…).“

15

Neben der Allgemeinen Baubeschreibung enthalten die Verdingungsunterlagen für jedes Los zusätzliche Baubeschreibungen. Für das Los I ist dort vorgesehen (vgl. Ziffer 2.11.1.1 der zusätzlichen Baubeschreibung für Los I, Anlage ASt 8, Bl. 70 f. in Bd. I VgK-Akten):

16

„ 2.11.1.1 Baugrubenspundwände

17

Große Teile der Baugrubenspundwände dienen als äußere Schalung für den Beton des Außenhauptes. Diese Wände werden in Form von Kombinierten Spundwänden hergestellt.

18

(…).

19

Im Bereich der Durchfahrt werden Wellenwände angeordnet.

20

(…).

21

Die Wahl der angegebenen Spundwandprofile basiert auf einer Vorbemessung mit folgenden Randbedingungen:

22

(…).

23

Die Längen der Baugrubenspundwände richten sich nach den Ergebnissen der statischen Berechnungen nach den Erfordernissen der Wasserhaltung und Tiefgründung.

24

2.11.1.2 Spundwandkasten – Aufstellflächen

25

Die östliche Baugrubenbegrenzung wird in Form eines Spundwandkastens ausgebildet. Im Endzustand sollen die Spundwände am Außenhaupt ein einheitliches Bild bieten. Daher sind auch an den Außenseiten des Spundwandkastens Kombinierte Spundwände anzuordnen.

26

(…)

27

Die westliche Aufstellfläche ist als tiefgegründete Schwerlastplatte vorgesehen (…). Auch hier ist für eine einheitliche Ansicht an der Außenseite eine Kombinierte Spundwand anzuordnen “.

28

Für das Los I gingen insgesamt 6 Angebote fristgerecht bei der Antragsgegnerin ein. Vier der sechs Bieter gaben neben einem Hauptangebot ein oder mehrere Nebenangebote ab. Nach durchgeführter Angebotswertung kam die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis, dass das Nebenangebot 1 der Beigeladenen auf Rang 1 vor dem Nebenangebot 2 der Antragstellerin liege und - unter den Hauptangeboten - das Hauptangebot der Antragstellerin auf Rang 9 vor dem Hauptangebot der Beigeladenen.

29

Mit Informationsschreiben nach § 101 a GWB vom 22. Januar 2010 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ein wirtschaftlicheres Nebenangebot der Bietergemeinschaft Gebrüder N. /P. /H., E., (der Beigeladenen, Anm. des Senats) vorliege und beabsichtigt sei, dieser den Zuschlag zu erteilen.

30

Mit Schreiben vom 26. Januar 2010 rügte die Antragstellerin dieses Informationsschreiben als unzulänglich, da es an der konkreten Angabe der Firmierung und der Anschrift des bevorzugten Bieters fehle und auch keine Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres eigenen Angebotes mitgeteilt worden seien. Die Antragstellerin mutmaßte zudem, dass die Antragsgegnerin das Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“ in das Kriterium „wirtschaftlichstes Angebot“ geändert habe, ohne dass darüber eine Mitteilung gemacht worden sei. Auch müsse die Beigeladene mit ihren Nebenangeboten von den Verdingungsunterlagen abgewichen sein und nicht die erforderlichen Gleichwertigkeitsnachweise erbracht haben. Sie könne zudem nur eine unzulässige Mischkalkulation vorgenommen haben. Abgesehen davon könnten sämtliche Nebenangebote im vorliegenden Vergabeverfahren mangels hinreichend bestimmter Mindestbedingungen nicht gewertet werden.

31

Nachdem die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom 29. Januar 2010 mitgeteilt hatte, den Rügen nicht abhelfen zu wollen, hat sich die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 1. Februar 2010 an die Vergabekammer gewandt und die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt.

32

Sie wiederholte insofern ihre bereits vorgebrachten Rügen und ergänzte – nach beschränkt gewährter Akteneinsicht – ihr Vorbringen dahingehend, dass sie davon ausgehen müsse, dass das Nebenangebot Nr. 1 der Beigeladenen abweichende Materialqualitäten und/oder keine „Kombinierte Spundwand“, sondern lediglich eine Wellenspundwand vorsehe. Ein solches Angebot indes sei nicht wertbar und auch nicht gleichwertig, da gemäß Ziffer 2.11 und 2.11.1 der Baubeschreibung eine Kombinierte Spundwand zwingend anzubieten gewesen sei. Die mangelnde Gleichwertigkeit ergebe sich auch aus dem von ihr vorgelegten Privatgutachten des Ingenieurbüros K. Beratende Ingenieure GmbH (Anlage ASt 16, Bl.428 ff. der VgK-Akten).

33

Die Antragsgegnerin hat die Ansicht vertreten, die Antragstellerin sei mit ihrer Rüge, die in den Verdingungsunterlagen enthaltenen Mindestbedingungen für Nebenangebote schlössen die Abgabe von Nebenangeboten tatsächlich aus, präkludiert.

34

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Insbesondere erfülle das der Antragstellerin übersandte Informationsschreiben die Anforderungen des § 101 a GWB. Eine Änderung des Zuschlagskriteriums sei nicht erfolgt, vielmehr werde gemäß § 97 Abs. 5 GWB der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt, welches nach Maßgabe der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien, hier einzig des niedrigsten Preises, ermittelt worden sei. Die Beigeladene habe alle erforderlichen Nachweise und Unterlagen vollständig vorgelegt. Gleichwertigkeit sei gegeben. Auch für die Annahme einer Mischkalkulation bestehe kein Anlass. Die gegenteiligen Behauptungen der Antragstellerin beruhten auf rein spekulativen Mutmaßungen.

35

Die Beigeladene hat das Vorbringen der Antragsgegnerin unterstützt.

36

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag stattgegeben und festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt sei. Darüber hinaus hat sie die Antragsgegnerin verpflichtet, erneut in die Angebotswertung einzutreten, diese unter Beachtung der aus der Begründung ersichtlichen Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen und hierbei das Nebenangebot 1 der Beigeladenen zu Los I unberücksichtigt zu lassen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, dass der Nachprüfungsantrag zulässig sei, da sich die Antragstellerin im Wesentlichen auf die Behauptung stütze, dass für die Beigeladene ein Nebenangebot gewertet worden sei, das in Abweichung vom Amtsentwurf eine Wellenspundwand vorsehe und wegen Verstoßes gegen die Mindestbedingungen für die Einreichung von Nebenangeboten hätte ausgeschlossen werden müssen. Hierbei handele es sich um einen behaupteten Wertungsfehler der Antragsgegnerin, der für die Antragstellerin weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen erkennbar gewesen sei. Auch soweit die Antragstellerin Fehler im Absageschreiben rüge, seien diese behaupteten Fehler unzweifelhaft weder aus der Bekanntmachung noch aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen. Dasselbe gelte für die Rüge, das Nebenangebot der Beigeladenen sei nicht ausschreibungskonform gewesen, weil es an der Gleichwertigkeit und der geforderten Vollständigkeit gefehlt und eine verbotene Mischkalkulation vorgelegen habe.

37

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, weil die im Nebenangebot Nr. 1 der Beigeladenen angebotene Spundwand im System einer Welle angeboten worden sei und daher die Mindestbedingungen für die Nebenangebote, nach denen eine Kombinierte Spundwand anzubieten gewesen sei, nicht erfülle.

38

Gegen diese der Antragsgegnerin am 16. April 2010 und der Beigeladenen am 19. April 2010 zugestellte Entscheidung der Vergabekammer wenden sich die Antragsgegnerin mit ihrer am 29. April 2010 und die Beigeladene mit ihrer am 30. April 2010 beim Oberlandesgericht eingegangenen Beschwerde.

39

Zur Begründung führen sie aus, dass die Argumentation der Vergabekammer widersprüchlich sei. Wenn die Vergabeunterlagen in Ziffer 0.5.2 der Baubeschreibung einen unauflösbaren Widerspruch dergestalt enthielten, dass technische Nebenangebote tatsächlich ausgeschlossen wären – was nicht zutreffe – sei dieser Widerspruch aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen und habe von einem Bieter bis zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe gerügt werden müssen. Entweder gebe es keinen solchen Widerspruch in den Vergabeunterlagen, da die Auslegung ergebe, dass technische Nebenangebote, wie das hier streitgegenständliche Nebenangebot Nr. 1 der Beigeladenen, zugelassen seien; oder die Vergabeunterlagen enthielten einen unauflöslichen Widerspruch, der nicht rechtzeitig gerügt worden sei, sodass sich die Antragstellerin hierauf nicht berufen könne.

40

Die Antragsgegnerin beantragt,

41

1. den Beschluss der Vergabekammer Lüneburg vom 16. April 2010 aufzuheben;

42

2. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen,

43

hilfsweise,

44

die Vergabekammer Lüneburg zu verpflichten, die Sache unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts erneut zu entscheiden,

45

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen,

46

4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten seitens der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

47

Darüber hinaus beantragt die Antragsgegnerin,

48

ihr die Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene zu gestatten.

49

Die Arbeiten an der Schleuse müssten zur Gewährleistung der Sturmflutsicherheit noch im Mai 2010 beginnen. Zur Glaubhaftmachung der Eilbedürftigkeit hat sie ein Schreiben der Deichacht K. vom 21. April 2010, der Stadt E. vom 19. April 2010 sowie eine eidesstattliche Versicherung ihres Mitarbeiters Prof. Dr.-Ing. C. vorgelegt (Anlagen AG 5 bis 7).

50

Die Beigeladene beantragt,

51

den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr – Regierungsvertretung Lüneburg – vom 14. April 2010, Az. VgK-06/2010 abzuändern und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen,

52

hilfsweise,

53

der Vergabestelle die Wiederholung der Wertung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats aufzugeben.

54

Sie unterstützt das Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin auch insoweit, als diese den Antrag nach § 121 GWB stellt.

55

Die Antragstellerin beantragt,

56

1. die sofortigen Beschwerden gegen den Beschluss der Vergabekammer zurückzuweisen,

57

2. den Beschwerdeführerinnen die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen,

58

3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin/Beschwerdegegnerin für notwendig zu erklären,

59

4. den Antrag auf Gestattung des vorzeitigen Zuschlages zurückzuweisen.

60

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer und führt ergänzend aus, dass es nur in eng begrenztem Rahmen die Möglichkeit zur Abgabe von Nebenangeboten gegeben habe; diesen Rahmen habe die Beigeladene mit ihrem Nebenangebot deutlich überschritten. Mit ihren Rügen sei sie, die Antragstellerin, im Übrigen bereits deswegen nicht präkludiert, weil die Antragsgegnerin in der Vergabebekanntmachung weder auf die Fristen des § 107 Abs. 3 GWB noch auf eine Stelle hingewiesen habe, bei der diesbezüglich Auskünfte erhältlich seien.

61

Dem Antrag nach § 121 Abs. 1 GWB fehle es bereits an der Glaubhaftmachung einer Dringlichkeit, zumal die Antragsgegnerin nach der Aufhebung der ersten Ausschreibung im Juli 2008 fast ein Jahr habe verstreichen lassen, bis sie nach Bewilligung weiterer Projektmittel im Juni 2009 die jetzige Ausschreibung begonnen und dann mehrere Monate auf die Angebotsprüfung verwandt habe. Schließlich sei auch nichts dafür vorgetragen, warum ab dem 15. September 2010 keine Baumaßnahmen mehr möglich sein sollten und warum nicht zunächst eine „vorläufige Deichsicherheit“ hergestellt werden könne.

62

Für den Sachstand im Übrigen und die weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Akteninhalt nebst Akten der Vergabestelle und der Vergabekammer Bezug genommen.

II.

63

Der Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags gemäß § 121 Abs. 1 GWB ist statthaft und zulässig. Er ist auch begründet.

64

1. Die Antragsgegnerin ist als Auftraggeberin, die vor der Vergabekammer unterlegen und wegen des anhängigen Nachprüfungsverfahrens an der Zuschlagserteilung gehindert ist, antragsberechtigt (vgl. Summa in: jurisPK-VergR, 2. Aufl. 2008, § 121 GWB, Rdnr. 8 und 10 f.). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB liegen ebenfalls vor. Dies wird auch von der Antragstellerin nicht in Zweifel gezogen.

65

2. Gemäß der hier maßgeblichen Neufassung des § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB vom 24. April 2009 kann das Gericht den weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens und die Erteilung des Zuschlags gestatten, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Gemäß Satz 3 der Vorschrift berücksichtigt das Gericht bei seiner Entscheidung neben dem Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens auch die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde und die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren, den Auftrag zu erhalten. Dabei ist dem Auftraggeber auch nach der Neuformulierung des § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB der Zuschlag zu gestatten, wenn sein Rechtsmittel mit hoher Wahrscheinlichkeit (vgl. Summa, a. a. O., Rdnr.31.1 und 33; Röwekamp in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 121, Rdnr. 24) Erfolg haben wird.

66

3. Nach diesen Maßgaben ist dem Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags zu entsprechen. Die statthafte und zulässige sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin (und der Beigeladenen) wird aller Voraussicht nach in der Sache Erfolg haben. Im Einzelnen:

67

a) Mit zutreffenden Erwägungen hat die Vergabekammer die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin als gegeben angenommen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen unter Ziffer II Nr. 2 (bis Seite 8 Mitte) des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

68

b) Allerdings kann sich die Antragstellerin gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB von vornherein nur insoweit erfolgreich gegen Vergabeverstöße wenden, als sie diese - wenn sie bereits aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbar waren - bis zum bekannt gemachten Ende der Frist zur Abgabe der Angebote (Submission) gerügt hat.

69

Im Hinblick darauf ist die Antragstellerin mit ihrer - im Beschwerdeverfahren offenbar ohnehin nicht aufrecht erhaltenen - Rüge präkludiert, dass nach der Formulierung der Mindestbedingungen für Nebenangebote Nebenangebote tatsächlich unmöglich und daher in ihrer Gesamtheit auszuschließen seien. Denn aus der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen waren sowohl die Anforderungen an die ausgeschriebene Leistung als auch sämtliche Mindestbedingungen für Nebenangebote ersichtlich. Die Antragstellerin, die ebenfalls Nebenangebote abgegeben und sich daher mit den hierfür erforderten Voraussetzungen beschäftigt hat, hätte etwaige sich aus diesem Zusammenspiel der Mindestbedingungen mit den Verdingungsunterlagen ergebende Widersprüche und Ausschlüsse mithin frühzeitig erkennen und bis zum Ende der Angebotsfrist rügen können.

70

c) Nicht präkludiert ist die Antragstellerin insoweit, als sie ihren Nachprüfungsantrag (auch) auf die Behauptung gestützt hat, dass das Nebenangebot Nr. 1 der Beigeladenen, das eine Wellenspundwand vorsieht, gewertet wurde, obwohl sich aus den Mindestbedingungen für Nebenangebote die Verpflichtung ergeben habe, eine Kombinierte Spundwand anzubieten.

71

Diese Rüge betrifft nämlich nicht einen behaupteten Vergabeverstoß, der sich gleichsam als Fortsetzung eines bereits aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ersichtlichen Fehlers darstellt; sie bezieht sich vielmehr auf einen behaupteten Wertungsfehler der Antragsgegnerin, dessen Ursache nach dem Vortrag der Antragstellerin nicht auf der - frühzeitig erkennbaren - Formulierung der Mindestbedingungen beruht, sondern auf einer erst im Rahmen der Wertung der Angebote erfolgten Fehlanwendung der selbst aufgestellten Anforderungen. Dieser Fehler war für die Antragstellerin auch erst durch die beschränkte Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren erkennbar bzw. zu mutmaßen. Insofern erfolgte die betreffende Rüge im Nachprüfungsverfahren jedenfalls rechtzeitig.

72

d) Diese Rüge ist aber nicht begründet. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin und der Vergabekammer war das (Neben-)Angebot einer Wellenspundwand nach den Mindestbedingungen für Nebenangebote nicht ausgeschlossen.

73

aa) Zwar konnten gemäß Ziffer 0.5.2.2 der Allgemeinen Baubeschreibung (Anlage ASt 7 (Auszug), Bl. 78 f. in Band I der VgK-Akten) Nebenangebote nur gewertet werden, wenn sie „sämtliche Vertragsbedingungen“ erfüllen, „insbesondere Verdingungsunterlagen, technische Vorschriften, Normen und Lastangaben“.

74

Die Formulierung dieser Mindestbedingung ist jedoch unklar und - insbesondere unter Einbeziehung ihres Kontextes und der Interessenlage der Vergabestelle - auslegungsbedürftig.

75

Einerseits kann sie - wie von der Antragstellerin dargelegt - nach ihrem Wortlaut in der Weise verstanden werden, dass durch den Verweis auf die Verdingungsunterlagen die Baubeschreibung und die zusätzliche Baubeschreibung für Los I (Anlage ASt 8, Bl. 70 f. in Band I VgK-Akten), die Teil der Verdingungsunterlagen sind, in Bezug genommen wurden und damit zugleich die Anforderungen galten, die der Amtsentwurf an die auszuschreibende Leistung stellt, insbesondere also auch die Vorgabe des dort vorgeschriebenen Systems der Kombinierten Spundwand (vgl. Nr. 2.11.1.1 der zusätzlichen Baubeschreibung). Zwingende Folge dieser Vorgabe für die Nebenangebote zu Los I wäre danach, dass nur das System der Kombinierten Spundwand hätte angeboten werden können.

76

Andererseits bliebe bei diesem engen Verständnis nahezu kein Raum für die Abgabe sinnvoller Nebenangebote.

77

Zwar hat die Vergabekammer ausgeführt, dass es auch unter Einhaltung der im Leistungsverzeichnis geforderten Materialqualitäten zumindest möglich gewesen sei, anderes Material - von höherer Qualität - anzubieten. So regele der Amtsentwurf zwar die für die Massen des Hauptangebotes erforderlichen Materialqualitäten, schließe es aber nicht aus, dass sich - zum Beispiel durch das Angebot einer höheren Stahlgüte - die Massen und damit der Angebotspreis reduzieren ließen. Ähnliches gelte für die Angabe der maximalen Bauzeit im Amtsentwurf, die unter bestimmten Bedingungen unterschritten werden dürfe. Indes wäre bei diesem engen Verständnis nicht nachvollziehbar, weshalb die Antragsgegnerin in Ziffer 0.5.2.2 der Allgemeinen Baubeschreibung dann überhaupt weitere Mindestbedingungen formuliert hat, da dies bei einer gewollten Inbezugnahme der gesamten Verdingungsunterlagen überflüssig gewesen wäre.

78

Auch entspricht ein in dieser Weise eng gesteckter Rahmen für die Abgabe von Nebenangeboten kaum dem wohlverstandenen, objektiv erkennbaren Interesse der Vergabestelle an der Einholung wirklicher Alternativvorschläge für die Leistungserbringung.

79

Daher ist auch eine Auslegung dahingehend vertretbar, wie sie ersichtlich die Beigeladene vorgenommen hat, nämlich dass die Vergabestelle mit der ausdrücklichen Nennung der „Verdingungsunterlagen“- wenn auch sprachlich missglückt - lediglich die in den Verdingungsunterlagen enthaltenen allgemeinen, formellen Vertragsbedingungen und die „technischen Vorschriften, Normen und Lastangaben“ in Bezug nehmen, im Übrigen aber - nur - die dem ersten Spiegelstrich nachfolgenden Mindestbedingungen stellen, mithin Konstruktionsalternativen (wie Wellenspundwände statt Kombinierten Spundwänden) gerade nicht ausschließen wollte.

80

bb) Das Bestehen dieser verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten führt dazu, dass das Nebenangebot Nr. 1 der Beigeladenen nicht deshalb von der Wertung ausgeschlossen werden konnte, weil es statt Kombinierten Spundwänden Wellenspundwände vorsah. Unklarheiten in den Vergabeunterlagen gehen nicht zu Lasten der Bieter (vgl. BayObLG, Beschluss vom 28.05.2003, Verg 6/03, zitiert nach juris, Rdnr. 17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2004, VII-Verg 11/04, zitiert nach juris, Rdnr. 33; OLG Stuttgart, Beschluss vom 12.05.2000, 2 Verg 2/00, zitiert nach juris, Rdnr. 62; Vergabekammer des Freistaates Sachsen, Beschluss vom 24.09.2009, a/SVK/040-09, zitiert nach juris, Rdnr. 55 und 72). Daher kann ein Bieter, der unklare oder widersprüchliche Anforderungen der Vergabestelle in vertretbarer Weise ausgelegt und sein (Neben-)Angebot auf diese mögliche Auslegung ausgerichtet hat, nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, sein (Neben-)Angebot entspreche nicht den Ausschreibungsbedingungen.

81

e) Zulässig, aber unbegründet ist auch die Rüge, die Antragsgegnerin habe ihren Informationspflichten nach § 101 a GWB nicht genügt.

82

Ungeachtet der Frage, welches Rechtsschutzziel die Antragstellerin mit dieser Rüge überhaupt erreichen könnte, sind etwaige Mängel des Informationsschreibens vom 22. Januar 2010 jedenfalls geheilt. Die Antragstellerin ist sowohl über die genaue Bezeichnung der Beigeladenen als auch über die Gründe der beabsichtigten Zuschlagserteilung informiert.

83

f) In der Sache erfolglos bleibt auch die Rüge, die Antragsgegnerin habe in unzulässiger Weise während des Vergabeverfahrens die Zuschlagskriterien geändert und bei der Angebotswertung auf das wirtschaftlichste Angebot statt auf den niedrigsten Preis abgestellt.

84

Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass dieser Eindruck entstehen konnte, als ihr die Antragsgegnerin mit dem genannten Informationsschreiben mitteilte, die Beigeladene habe das wirtschaftlichste Angebot abgegeben, denn nach Ziffer IV Nr. 2.1 der Vergabebekanntmachung sollte einziges Zuschlagskriterium der niedrigste Preis sein.

85

Jedoch ist den Vergabeunterlagen mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin die Zuschlagskriterien tatsächlich nicht geändert hatte. Die Vergabekammer hat insofern bereits mit ihrem Hinweisschreiben vom 11. Februar 2010 (Bl. 155 ff. d. VgK-Akten) zutreffend ausgeführt, dass sich den Vergabeakten eine diesbezügliche Änderung nicht entnehmen lässt. Im Gegenteil enthält der Vergabevermerk (Ordner 1, Teil 0, Seite 6) die ausdrückliche Erläuterung, dass „für das wirtschaftlich günstigste Angebot“ das Zuschlagskriterium „Preis 100 %“ gelte. Die Antragsgegnerin hat somit das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich anhand des bekannt gemachten Zuschlagskriteriums „niedrigster Preis“ ermittelt, sodass sich der durch die Formulierung des Informationsschreibens erweckte Eindruck einer Kriterienänderung jedenfalls nicht bestätigt hat und ein Vergaberechtsverstoß insofern nicht vorliegt.

86

g) Entgegen der Kritik der Antragstellerin enthielt das Nebenangebot 1 der Beigeladenen auch „prüffähige statische Berechnungen, Massenberechnungen und Zeichnungen“ i. S. der Nr. 0.5.2.1 der Ausschreibung/Baubeschreibung.

87

Der Senat fand das Vorbringen der Antragsgegnerin, wonach die Beigeladene mit ihrem Nebenangebot 1 einen Erläuterungsbericht, eine Massenermittlung, eine statische Berechnung und Zeichnungen eingereicht habe, durch Einsichtnahme in die Nebenangebotsunterlagen bestätigt.

88

h) Auch die Rüge, die Beigeladene habe mit dem Nebenangebot 1 die Ausschreibungsanforderungen bereits deswegen nicht erfüllt, weil sie ihm das Leistungsverzeichnis nicht im Langtext, sondern lediglich in einer Kurzform beigefügt habe, ist nicht begründet.

89

Die Vergabekammer hat zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Langtextfassung des Leistungsverzeichnisses an keiner Stelle erfordert worden war (vgl. Hinweis der VgK, Bl. 155 ff. VgK-Akten). Dies gilt auch im Hinblick auf die von der Antragstellerin zum Beleg ihrer Ansicht zitierten Formulierungen in Nr. 0.5.2.2 der Ausschreibung/Baubeschreibung („Nebenangebote werden nur zugelassen, wenn sie als Gesamtangebot zu verstehen sind.“) und in Nr. 5.3 der Bewerbungsbedingungen („Der Bieter hat die in Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben; die Gliederung des Leistungsverzeichnisses ist, soweit möglich, beizubehalten.“). Von der Erforderlichkeit, den Nebenangeboten den Langtext des Leistungsverzeichnisses beizufügen, ist darin nicht die Rede.

90

i) Auch die Rüge, die Beigeladene könne nur eine unzulässige Mischkalkulation aufgestellt haben, findet keinen Anhalt in deren Nebenangebot Nr. 1. Die Antragsgegnerin hat hierzu ausgeführt, sie habe keinen Grund anzunehmen, dass die Beigeladene in der Kalkulation des Nebenangebots Nr. 1 unzulässige interne Verlagerungen von Preisbestandteilen vorgenommen habe. Die betreffende Preisbildung sei transparent und nachvollziehbar. Diese Feststellung gründet sich auf ihre im Vergabevermerk ausdrücklich dokumentierte Prüfung, ob die in den eingereichten Angeboten angegebenen Einheitspreise den jeweiligen Aufwendungen entsprechen; dies hat sie bejaht und dabei Hinweise auf Mischkalkulationen nicht feststellen können (s. Seite 8 des Vergabevermerks Teil 3 b, Ordner 1).

91

Die Antragstellerin meint im Übrigen zu Unrecht, dass sich bei Herausnahme einzelner Positionen des Amtsentwurfs und gleichzeitigem Angebot anderer Positionen zu einem günstigeren Preis das Preisgefüge sämtlicher anderer Positionen des Leistungsverzeichnisses ändere (zum Beispiel allgemeine Geschäftskosten, Baustellengemeinkosten und der Gewinnanteil), was ohne entsprechende Offenlegung (durch Vorlage eines komplett neuen Leistungsverzeichnisses) zur Annahme einer unzulässigen Mischkalkulation führe. Grundsätzlich steht es jedem Bieter frei, so zu kalkulieren, wie er es für richtig hält; dies ist Bestandteil seiner unternehmerischen Freiheit (vgl. Summa/Kullack/Zeiss in: jurisPK-VergR, 2. Aufl. 2008, Stand: 18.12.2009, § 25 VOB/A, Rdnr. 69). Vergaberechtlich problematisch wäre lediglich ein „Auf- und Abpreisen“, d. h. ein „Verstecken“ von Kostenbestandteilen einzelner Positionen in anderen (Summa/Kullack/Zeiss, a. a. O., Rdnr. 71 f.). Hierfür indes gibt es im vorliegenden Fall in Bezug auf das Nebenangebot Nr. 1 der Beigeladenen keine Anhaltspunkte.

92

Vor diesem Hintergrund vermag auch der Senat nicht zu erkennen, dass die Antragsgegnerin hier Anlass gehabt hätte, die Kalkulation des Nebenangebots Nr. 1 der Beigeladenen in Zweifel zu ziehen.

93

j) Schließlich greifen auch die von der Antragstellerin gegen die Gleichwertigkeit des Nebenangebots Nr. 1 der Beigeladenen erhobenen Bedenken nicht durch. Insbesondere bedeutet eine „Gleichwertigkeit“ nicht, wie die Antragstellerin meint, dass Nebenangebote „die gleichen Werte“ wie das Hauptangebot enthalten müssten.

94

Da im Nebenangebot etwas anderes angeboten wird als ausgeschrieben, muss der öffentliche Auftraggeber prüfen, ob die alternativ angebotene Leistung den Vertragszweck unter allen technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten ebenso erfüllt und dementsprechend für seinen Bedarf ebenso geeignet ist (Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 29.07.2008, Verg W 10/08, zitiert nach juris, Rdnr. 64). Dabei geht es um eine Gesamtschau zahlreicher die Entscheidung beeinflussender und teilweise nur bedingt miteinander vergleichbarer bzw. zueinander ins Verhältnis setzbarer Einzelumstände (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22.12.1999, 1 Verg 4/99, zitiert nach juris, Rdnr. 26). Bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit steht dem öffentlichen Auftraggeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu (vgl. Brandenburgisches OLG, a. a. O.; Senatsbeschluss vom 10.01.2008, 13 Verg 11/07, zitiert nach juris, Rdnr. 85; vgl. auch Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, a. a. O.), den die von der Antragstellerin postulierte Deutung des Begriffs der „Gleichwertigkeit“ völlig negiert. Dieser Beurteilungsspielraum kann zudem nur eingeschränkt dahingehend auf Fehler überprüft werden, ob sich der öffentliche Auftraggeber auf sachfremde Erwägungen gestützt oder einen unzutreffend oder unvollständig ermittelten Sachverhalt zu Grunde gelegt hat (vgl. Senatsbeschluss, a. a. O.; ähnlich auch Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, a. a. O., Rdnr. 26 f.). Solche Fehler lassen sich hier nicht feststellen. Im Einzelnen:

95

aa) Der Behauptung der Antragstellerin, die Einbringung reiner Wellenspundwände und der dann erforderlichen Stahlgüte von S 430 GP schließe wegen eines Ausnutzungsgrades von nahezu 100 % notwendige Sicherheitsreserven aus, während die Maximalwerte der Auslastung bei der Verwendung Kombinierter Spundwände im Bereich von 71 % lägen, stehen die Feststellungen der von der Antragsgegnerin beauftragten Ingenieurgesellschaft I. entgegen. Diese hat anhand der dem Nebenangebot Nr. 1 der Beigeladenen beigefügten Unterlagen Ausnutzungsgrade von „ca. 65 % Hauptangebot“ und „ca. 80 % Nebenangebot“ ermittelt und ausdrücklich der Vergabestelle als „gleichwertig“ vorgeschlagen (Seite 8 der Anlage 15 in Anlagenband 1 des Vergabevermerks). Die eigenen Zahlen der Antragstellerin aus dem Privatgutachten K. basieren demgegenüber - wegen der fehlenden genauen Kenntnis des Nebenangebots Nr. 1 der Beigeladenen: notgedrungen - auf Mutmaßungen, Schätzungen und allgemeinen Erfahrungswerten, sodass für den Senat kein Anlass besteht, die auf der Grundlage der "Echt-Zahlen" ermittelten Werte der Vergabestelle anzuzweifeln.

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Soweit die Antragstellerin in Bezug auf diese Zahlen einwendet, ein um mehr als 20 % abweichender Ausnutzungsgrad sei „wesentlich“ und daher nicht gleichwertig, überzeugt dies nicht, wobei dahinstehen kann, ob von der Antragsgegnerin tatsächlich nur ein „maßvoller Ausnutzungsgrad“ gewünscht war, wie die Antragstellerin behauptet. Die I. hat diese „höhere Ausnutzung“ nämlich im Hinblick auf „die Gebrauchs- und Standsicherheit“ untersucht und festgestellt, dass insofern keine Beeinträchtigung festzustellen sei (Seite 8 der Anlage 15 in Anlagenband 1 des Vergabevermerks). Die zu erwartende Gesamtlebensdauer beider Alternativkonstruktionen betrage 80 Jahre (Seite 8 der Anlage 15 in Anlagenband 1 des Vergabevermerks sowie dazugehörige Anlage 3). Dies wird im Übrigen auch von der Antragstellerin nicht in Zweifel gezogen.

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Die Bewertung der Ausnutzungsgrade als „gleichwertig“ erfolgte vor diesem Hintergrund im Rahmen des der Antragsgegnerin zustehenden Beurteilungsspielraums.

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bb) Soweit die Antragstellerin vorträgt, Wellenspundwände erforderten wegen ihrer größeren Verformung stärkere Wände und damit sowohl eine Vergrößerung der Baugrubengeometrie als auch erhöhte Beton- und Bewehrungsmassen, wird dies bereits durch das von ihr vorgelegte Privatgutachten nicht als zwingend festgestellt. Dort heißt es unter Nr. 2.2.2 zum Beispiel: " Derartige Verformungszunahmen führen in der Regel dazu, dass eine Vergrößerung der Baugrubengeometrie vorgenommen werden muss . Weitere zusätzliche Verformungszunahmen können (…). (…) sollte der Abstand… vergrößert werden ". Tatsächlich gibt es im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte dafür, dass das Nebenangebot Nr. 1 der Beigeladenen eine Baugrubenvergrößerung zur Folge hätte. Dem Erläuterungsbericht der Beigeladenen zu ihrem Nebenangebot ist vielmehr ausdrücklich zu entnehmen, dass u. a. „ die Bauwerksabmessungen vom bauseitigen Entwurf übernommen“ werden, eine Vergrößerung der Baugrube mithin nicht in ihrem Nebenangebot enthalten ist. Auch die von der Antragsgegnerin beauftragte I. hat insofern keine konstruktiven Abweichungen dokumentiert.

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Daher kann es für die Frage der Gleichwertigkeit auch von vornherein nicht auf die von der Antragstellerin als Konsequenz einer Baugrubenvergrößerung vorgetragene Erhöhung von Beton- und Bewehrungsmassen ankommen.

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cc) Es kann zudem dahinstehen, ob die Änderung der Stahlgüte besonders qualifiziertes Personal, Mehraufwand beim Schweißen und erhöhten Zulassungs- und Überwachungsaufwand nach sich zieht. Da die Beigeladene in ihrem Nebenangebot Nr. 1 jeweils das „Einbringen“, „Herstellen“ und „Einbauen“ anbietet, sind diese - unterstellt - Mehrleistungen in ihrem Nebenangebot enthalten und wirken sich allenfalls auf ihren eigenen Gewinnanteil aus.

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dd) Soweit die Antragstellerin geltend macht, Kombinierte Spundwände seien wegen ihrer höheren Steifigkeit vorteilhafter als Wellenspundwände, da sie stabiler und leichter in den Boden einzubringen seien, wären etwaige höhere Anforderungen beim Einrammen der Wände ebenfalls Bestandteil des Nebenangebots, unterfielen also allein dem wirtschaftlichen Risiko der Beigeladenen und stellten keinen die Gleichwertigkeit betreffenden „Nachteil“ für die Auftraggeberin dar. Davon abgesehen hat die I. - unter Berücksichtigung der vorhandenen Bodenklasse III, wozu die Antragstellerin keine Ausführungen macht - ausdrücklich ein gleichwertiges Einbringverhalten beider Wandalternativen festgestellt (Seite 8 der Anlage 15 in Anlagenband 1 des Vergabevermerks). Auch diese von der Vergabestelle übernommene Feststellung liegt im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums.

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Hinsichtlich der Stabilität im Übrigen ist auf die Ausführungen zum Ausnutzungsgrad zu verweisen.

103

ee) Dass die Antragsgegnerin ihren Beurteilungsspielraum in Bezug auf die Bewertung des visuellen Eindrucks und die Frage etwaig verstärkten Grünansatzes überschritten hätte, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Auch Anhaltspunkte für einen „Ermessensnichtgebrauch“ sind hier nicht gegeben. Es stand ihr vielmehr frei, diesen Punkten Bedeutung beizumessen oder nicht.

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ff) Schließlich kann auch dahingestellt bleiben, ob die I. die Einhaltung der Mindestbedingungen für Nebenangebote geprüft hat oder nicht. Für die Frage der Gleichwertigkeit wäre dies ohnehin ohne Belang, da die Erfüllung von Mindestanforderungen kein Äquivalent für eine Gleichwertigkeit ist, sondern die Voraussetzung darstellt, um überhaupt in eine Gleichwertigkeitsprüfung eintreten zu können (vgl. Brandenburgisches OLG, a. a. O., Rdnr. 62). Entscheidend ist hier aber, dass die Antragstellerin selbst nicht geltend macht, dass die Beigeladene mit ihrem Nebenangebot Nr. 1 die Mindestbedingungen nicht eingehalten hätte. Anhaltspunkte hierfür sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere war ein Ausnutzungsgrad von 65 % (s. oben aa) nicht etwa Mindestbedingung für abzugebende (Neben-)Angebote.

105

4. Da nach dem Vorgesagten eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin (und der Beigeladenen) Erfolg haben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen sein wird, bedarf es der in § 121 Abs.1 Satz 1 GWB vorgesehenen Interessenabwägung nicht mehr (vgl. Röwekamp, a. a. O., vgl. auch Rdnr. 28; Summa, a. a. O., Rdnr. 31).

III.

106

Bei den Kosten des Verfahrens nach § 121 Abs. 1 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Beschwerdeentscheidung zu befinden sein wird.

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