Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-11-16, Aktenzeichen 2 B 469/09.NC

Tenor

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts des
Saarlandes vom 21. September 2009 – 1 L 919/09.NC –
wird die Antragsgegnerin verpflichtet, die Antragstellerin
vorläufig zum Studium der Humanmedizin im 1. klinischen
Fachsemester nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2009
zuzulassen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,--
Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin studierte nach Erwerb der allgemeinen Hochschulreife zunächst vier Semester Humanmedizin an der Universität Pecs in Ungarn. Durch Bescheid des Niedersächsischen Zweckverbandes zur Approbationserteilung vom 9.7.2008 wurde ihr dieses Studium mit vier vorklinischen Semestern auf das Studium der Humanmedizin nach der Ärztlichen Approbationsordnung angerechnet. Außerdem wurden die während dieses Studiums erfolgreich abgelegten und abgeschlossenen Einzelfachprüfungen als Erster Abschnitt der Ärztlichen Prüfung anerkannt.

Am 17.9.2009 bewarb sich die Antragstellerin unter Beifügung ihrer Hochschulzugangsberechtigung und des vorerwähnten Bescheides vom 9.7.2008 bei der Antragsgegnerin um einen Studienplatz im 1. klinischen Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin im Sommersemester 2009. Am selben Tag hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtschutz nachgesucht.

Das Verwaltungsgericht hat ihren Eilantrag durch Beschluss vom 21.9.2009 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Antragstellerin habe die gemäß § 3 Abs. 1 i.V.m. Abs. 12 VergabeVO SL auch bei Anträgen auf Vergabe von Studienplätzen außerhalb der Kapazität einzuhaltende Bewerbungsfrist überschritten. Nach den genannten Bestimmungen seien Zulassungsanträge zum Sommersemester jeweils bis zum 15. Januar und zum Wintersemester jeweils bis zum 15. Juli bei der Antragsgegnerin einzureichen.

Gegen den ihr zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten am 23.9.2009 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 7.10.2009 Beschwerde erhoben. Sie verfolgt ihr erstinstanzliches Begehren weiter und trägt mit ihrer am 23.10.2009 bei Gericht eingegangenen Beschwerdebegründung im Wesentlichen vor, die Kapazität zum hier maßgeblichen Berechnungszeitraum sei nach gerichtlicher Feststellung noch nicht erschöpft. Ein freier Studienplatz stehe also zur Verfügung. Das Verwaltungsgericht habe die Formvorschriften im Hinblick auf die Besonderheiten des außerkapazitären Zulassungsverfahrens fehlerhaft ausgelegt. Das Erfordernis des § 3 Abs. 1 VergabeVO SL beziehe sich ursprünglich auf die Zuweisung von Studienplätzen innerhalb der Kapazität. Die Regelung des Abs. 12 dieser Bestimmung sei ohne Sinngehalt, da es sich bei Bewerbungen um Studienplätze außerhalb der Kapazität um ein Verfahren sui generis handele. Die VergabeVO SL nehme ansonsten keinen Bezug auf dieses besondere Verfahren, da es sich nur mittelbar mit den festgesetzten Zulassungszahlen befasse und eine nacheilende Kapazitätskontrolle durch die Verwaltungsgerichte erfordere. Der VergabeVO SL liege demgegenüber eine vorgreifliche Kapazitätskontrolle zugrunde. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof entscheide in ständiger Rechtsprechung, dass bei außerkapazitären Zulassungsverfahren für das erste Fachsemester eine vorherige Bewerbung bei der ZVS nicht erforderlich sei. Beide Verfahren hätten nichts miteinander zu tun. Eine aussichtslose Bewerbung dürfe keine Voraussetzung für ein Kapazitätsverfahren sein.

Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde entgegen und führt aus, zum Sommersemester 2009 seien auf der Grundlage des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 24.8.2009 zum 1. klinischen Semester nur diejenigen Bewerber zugelassen worden, die einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt hätten. Die vom Verwaltungsgericht zusätzlich festgestellten Studienplätze seien dadurch nicht vollständig besetzt worden. Nach ihrer Praxis müssten ausdrückliche Anträge auf Zulassung außerhalb der Kapazität gestellt werden. Beide Anträge könnten selbstverständlich in einem Antragsschreiben zusammengefasst werden. Studienplätze, die nach Veröffentlichung der Zulassungszahlenverordnung aufgrund von Fehlern in der Kapazitätsberechnung intern von ihr zusätzlich festgestellt worden seien, seien in der Vergangenheit im Verfahren wie eine nachträgliche Berichtigung der förmlichen Festsetzung behandelt und – vorrangig – an Bewerber mit Anträgen auf Zulassung innerhalb der festgesetzten Kapazität vergeben worden.

II.

Die zulässige Beschwerde hat nach Maßgabe des Entscheidungstenors Erfolg.

Anders als das Verwaltungsgericht hält der Senat einen Anspruch der Antragstellerin darauf, zum Sommersemester 2009 im 1. klinischen Semester des Studiengangs Humanmedizin an der Antragsgegnerin zugelassen zu werden, für überwiegend wahrscheinlich und die begehrte einstweilige Anordnung für nötig, um wesentliche Nachteile – eine weitere Verzögerung des Medizinstudiums der Antragsstellerin – von ihr abzuwenden.

Gegen die Zulässigkeit des Anordnungsantrags bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Insbesondere ist ein rechtlich schützenswertes Interesse der Antragstellerin an einer Sachentscheidung über ihr Begehren anzuerkennen, obwohl das Sommersemester 2009, für das sie ihre Zulassung erstrebt, mit Ablauf des 30.9.2009 abgeschlossen ist. Über den erhobenen Anspruch ist nämlich nach einhelliger Meinung, der der Senat folgt, unter Zubilligung von prozessualem Bestandsschutz nach der Sach- und Rechtslage des Bewerbungssemesters zu entscheiden

vgl. zum Beispiel OVG des Saarlandes, Beschluss vom 17.7.2006 – 3 X 3/06 u.a. -.

Auch ein abschlägig beziehungsweise nicht beschiedener Verwaltungsantrag auf Zuweisung des begehrten Studienplatzes als Sachentscheidungsvoraussetzung für den gestellten Verpflichtungsantrag liegt hier vor, da die Antragstellerin am 17.9.2009 bei der Antragsgegnerin um Zulassung zum Studium unter Beifügung der hierfür erforderlichen Unterlagen nachgesucht hat. Ob dieser Antrag noch rechtzeitig oder – wie das Verwaltungsgericht annimmt – verspätet war, ist, da die insoweit einschlägigen Bestimmungen des § 3 Abs. 1, Abs. 12 VergabeVO SL eine Ausschlussfrist normieren, eine Frage der Begründetheit des Begehrens.

In materieller Hinsicht ist vorab festzuhalten, dass die Antragstellerin, der ausweislich des Bescheides des Niedersächsischen Zweckverbandes zur Approbationserteilung vom 9.7.2008 ihr vorheriges Medizinstudium an der Universität Pecs in Ungarn mit vier vorklinischen Semestern auf das Studium der Humanmedizin nach der Ärztlichen Approbationsordnung angerechnet und der die während dieses Studiums abgelegten Prüfungen als Erster Abschnitt der Ärztlichen Prüfung anerkannt wurden, die Voraussetzungen für die Aufnahme in das 1. klinische Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin erfüllt (vgl. § 14 Abs. 1 VergabeVO SL). Hierüber besteht zwischen den Beteiligten kein Streit. Außerdem ist davon auszugehen, dass bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht sämtliche vom Verwaltungsgericht mit Beschlüssen vom 24.8.2009 festgestellten Studienplätze im 1. klinischen Fachsemester im Sommersemester 2009 vergeben sind, mithin noch ein Studienplatz vorhanden ist, der der Antragstellerin zugeteilt werden kann

vgl. Beschwerdeerwiderung der Antragsgegnerin vom 9.11.2009.

Ferner kann – entgegen der mit der vorliegenden Beschwerde angegriffenen Ansicht des Verwaltungsgerichts – nach dem Erkenntnisstand des vorliegenden Eilrechtsschutzverfahrens nicht angenommen werden, dass der aus den Artikeln 3, 12 Abs. 1 GG abzuleitende Anspruch der Antragstellerin zum Sommersemester 2009 zum 1. klinischen Fachsemester im Studiengang Humanmedizin an der Antragsgegnerin zugelassen zu werden, deshalb entfallen ist, weil sie ihren Zulassungsantrag bei der Antragsgegnerin erst am 17.9.2009 und damit nach dem Ende der in § 3 Abs. 1, Abs. 12 VergabeVO SL auch für Anträge auf Zulassung zum Studium außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen normierten Ausschlussfrist gestellt hat, die für Anträge auf Zulassung zum Sommersemester jeweils mit dem 15. Januar und für Anträge betreffend das Wintersemester jeweils mit dem 15. Juli endet.

Nach der hier nur möglichen summarischen rechtlichen Würdigung spricht nämlich Überwiegendes dafür, dass diese Befristung, soweit sie Anträge auf Zulassung zum Studium außerhalb der festgesetzten Kapazität erfasst, rechtswidrig und damit unwirksam ist.

Allerdings ist die Frage, ob die – normative – Festlegung von Bewerbungsfristen auch für Anträge auf Zuteilung von Studienplätzen außerhalb der (festgesetzten) Kapazität, die denjenigen für Anträge auf Zulassung zum Studium innerhalb der Kapazität entsprechen, rechtswirksam ist, in der Rechtsprechung umstritten. Zum Teil wurde die Fristsetzung mangels hinreichender gesetzlicher Ermächtigung, zum Teil wegen einer für zu kurz erachteten Zeitspanne zwischen der Bekanntgabe der festgesetzten Zulassungszahlen und dem Fristende und zum Teil generell unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten mit der Erwägung als rechtswidrig angesehen, das verfassungsrechtlich gewährleistete Teilhaberecht des Studienbewerbers dürfe durch formelle Hindernisse nicht mehr als unbedingt nötig beeinträchtigt werden

vgl. zu der in vielen Fällen nicht veröffentlichten Rechtsprechung ausführlich Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, Rdnrn. 333 bis 345 m.w.N.

Soweit die Festlegung von Bewerbungsfristen auch für Studienplätze außerhalb der Kapazität in der Rechtsprechung gebilligt wird, existieren in den betreffenden Ländern häufig ausdrückliche dahingehende gesetzliche Ermächtigungen. Teilweise ist auch ein späteres Fristende als in der saarländischen Regelung normiert. So stellte der Verwaltungsgerichtshof Kassel in seiner Entscheidung vom 15.3.2002

- 8 WX 407/02 – zitiert nach Juris Rdnr. 4,
auf § 21 VergabeVO HE ab, der für Bewerbungen zum Sommersemester eine Frist bis zum 15. März vorsieht. Die neueren Entscheidungen des OVG Lüneburg vom 24.11.2005 –

- 2 NB 462/05 – zitiert nach Juris,
und vom 18.8.2009
2 B 241/09 – zitiert nach Juris,
betreffen offenbar § 2 Abs. 2 HochschulvergabeVO ND 2000, nach dem für Anträge auf Zulassung zum Studium außerhalb der Kapazität Fristen bis zum 15.4. (Sommersemester) und bis zum 15.10. (Wintersemester) normiert sind. In Sachsen-Anhalt besteht offenbar eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung zur Befristung von Anträgen auf Zulassung zum Studium außerhalb der Kapazität

vgl. OVG Magdeburg, Beschluss vom 27.10.2005 – 3 N 59/05 – zitiert nach Juris zu den §§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 24 VergabeVO – ZVS LSA unter Hinweis auf § 12 Nr. 6 HochschulzulassungsG LSA.

Der VGH Mannheim hält die in den §§ 3 Abs. 2, 24 VergabeVO – ZVS BW normierten Fristen (15.1. – Sommersemester - und 15.7. – Wintersemester -) in ständiger Rechtsprechung für rechtlich unbedenklich

vgl. VGH Mannheim, Urteile vom 13.10.1987 – NC 9 S 247/87 - DVBl. 1988, 406, und vom 22.2.2006 – 9 S 1840/05 – zitiert nach Juris, betreffend allerdings den Sonderfall von Altabiturienten.

Er führt aus, die Rechtsordnung verbiete es nicht, die Durchsetzung des Teilhaberechts aus Art. 12 Abs. 1 GG mit zumutbaren formellen Anforderungen zu verbinden. So sei das Setzen von materiellen Ausschlussfristen, innerhalb derer ein Studienplatzbewerber seine Anträge und Unterlagen im ordentlichen Vergabeverfahren einreichen müsse, seit jeher als sachgerecht und notwendig anerkannt, weil das Vergabeverfahren nur auf der Grundlage einer zu einem bestimmten Zeitpunkt einheitlich feststehenden Datenbasis durchgeführt werden könne. Entsprechendes gelte auch für die Einführung von Stichtagen für Bewerbungen um Studienplätze außerhalb der festgesetzten Kapazität. Auch hiermit verfolge der Normgeber den sachgerechten Zweck, frühzeitig eine geschlossene Bewerberkonkurrenz zu bilden, damit die Bewerbungen von der Hochschule frühzeitig beschieden und auch die gerichtlichen Verfahren so rechtzeitig abgewickelt werden könnten, dass die Aufnahme des Studiums auch tatsächlich wie beantragt zu Beginn des Bewerbungssemesters möglich seien. Das lasse sich nur verwirklichen, wenn der Bewerbungsstichtag zu einem frühen Zeitpunkt vor Semesterbeginn festgelegt werde. Danach liege es nahe und sei nicht zu beanstanden, den zudem allgemein bekannten Stichtag zu wählen, der auch im ordentlichen Vergabeverfahren gelte. Im Übrigen würden die Hochschulen so in die Lage versetzt, sich noch einmal kritisch mit ihren Kapazitätsberechnungen auseinander zu setzen und diese gegebenenfalls noch im ordentlichen Vergabeverfahren zu korrigieren. Eine unzumutbare Obliegenheit sei mit der Einhaltung der Bewerbungsfrist für den Studienbewerber nicht verbunden. Er sei zwar gezwungen, sich zeitgleich im ordentlichen Vergabeverfahren und im Verfahren auf Zulassung außerhalb der Kapazität zu bewerben. Das bedeute jedoch nur einen geringen Aufwand. Erfolge die Zulassung im ordentlichen Vergabeverfahren erübrige sich die Weiterverfolgung des anderen Antrages. Zwar müsse er gegen einen seinen Antrag ablehnenden Bescheid zur Vermeidung des Eintritts von Bestandskraft gegebenenfalls schon vor Abschluss des ordentlichen Vergabeverfahrens Klage erheben. Das damit verbundene Kostenrisiko sei aber der gerichtlichen Durchsetzung vermeintlicher Ansprüche ganz allgemein immanent und nicht geeignet, die im Rahmen der Gestaltungsfreiheit des Normgebers bei der Wahl des maßgeblichen Stichtages für ausschlaggebend gehaltenen Gesichtspunkt in Frage zu stellen.

Im Wesentlichen mit den gleichen Erwägungen hat der seinerzeit für Hochschulzulassungsrecht zuständige 8. Senat des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes in seinen auch vom Verwaltungsgericht angeführten Beschlüssen vom 11.9.1991 – 8 W 3/91 – und vom 17.5.1994 – 8 W 5/94 – die in § 3 Abs. 1, Abs. 12 der VergabeVO SL (damals in der Fassung vom 13.12.1989, Amtsbl. 1990, 41) normierte Bewerbungsfrist für Anträge auf Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität (15.1. – Sommersemester -, 15.7. – Wintersemester -) gebilligt, wobei die betreffenden Verfahren die Vergabe von Studienplätzen an der Fachhochschule des Saarlandes zum Gegenstand hatten, die in ihrer praktischen Handhabung formularmäßige Zulassungsanträge dahin auslegte, dass sie auch die Bewerbung um nicht festgesetzte Studienplätze einschlossen. In seinem Beschluss vom 6.3.2003 – 2 X 3/03 – hat der erkennende Senat die Ansicht vertreten, da ein Studierwilliger schon im Verwaltungsverfahren alles ihm Zumutbare tun müsse, um ein ordnungsgemäßes Studium aufnehmen zu können, sei von ihm zu erwarten, dass er seinen Zulassungsantrag außerhalb der festgesetzten Kapazität allerspätestens zu Beginn des Semesters (bezogen auf das seinerzeit in Rede stehende Wintersemester) am 15.10. des jeweiligen Jahres artikuliere.

Der Senat vermag dieser Rechtsprechung indes nach nochmaliger Überprüfung nach dem Erkenntnisstand des vorliegenden Eilrechtsschutzverfahrens nicht zu folgen beziehungsweise an ihr festzuhalten.

Fraglich ist bereits, ob den Bestimmungen des § 3 Abs. 1, Abs. 12 VergabeVO SL, soweit darin Bewerbungsfristen als Ausschlussfristen auch für Anträge auf Zuteilung von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität normiert sind, eine hinreichende gesetzliche Ermächtigung zugrunde liegt. Zwar ermächtigt Art. 15 Abs. 1 des hier wohl noch maßgeblichen Staatsvertrages über die Vergabe von Studienplätzen vom 22.6.2006, ratifiziert durch Gesetz Nummer 1613 vom 7.2.2007 (Amtsbl. 2007, 734) und in Kraft getreten am 1.1.2008 (Amtsbl. 2008, 164) die Länder dazu, Einzelheiten des Verfahrens, unter anderem den Ablauf des Bewerbungsverfahrens, insbesondere die Fälle, in denen Bewerbungen an die Zentralstelle zu richten sind, einschließlich der Fristen (Nr. 5) sowie den Ablauf des Vergabeverfahrens sowie die Vergabe von nicht in Anspruch genommenen oder aus anderen Gründen freigebliebenen Plätzen auch an Bewerberinnen und Bewerber, die Fristen versäumt haben (Nr. 6) durch Rechtsverordnung zu bestimmen. Ferner heißt es in § 3 Satz 4 des Ratifizierungsgesetzes Nr. 1613:

„Für die nicht in das Verfahren der Zentralstelle einbezogenen Studiengänge an den Hochschulen des Saarlandes regelt das Ministerium für Bildung, Kultur und Wissenschaft die Kapazitätsermittlung, die Festsetzung der Zulassungszahlen und das Auswahlverfahren durch die Hochschulen durch Rechtsverordnung.“

Nach ihrem Wortlaut und ihrem Regelungszusammenhang beziehen sich diese Ermächtigungen jedoch zunächst einmal auf die Verfahren betreffend die Vergabe der in den entsprechenden Zulassungszahlenverordnungen festgesetzten Studienplätze, sei es im ZVS-Verfahren, sei es im Auswahlverfahren der Hochschulen, mithin die Vergabe von Studienplätzen innerhalb der festgesetzten Kapazität. Dem entspricht es, dass die hier maßgebliche VergabeVO SL, die in ihrem § 14 die Vergabe von Studienplätzen in höheren Fachsemestern wie hier dem 1. klinischen Semester des Studiengangs Humanmedizin regelt, ein eigenes Verfahren für die Vergabe von über die festgesetzte Kapazität hinaus festgestellten zusätzlichen Studienplätzen überhaupt nicht vorsieht. Die VergabeVO SL beschränkt sich vielmehr darauf, für Anträge auf Zuteilung von Studienplätzen außerhalb der Kapazität die Bewerbungsfristen des § 3 Abs. 1 VergabeVO SL für entsprechend anwendbar zu erklären (§ 3 Abs. 12 VergabeVO SL).

Aber auch wenn die angeführten gesetzlichen Ermächtigungen, das Verfahren für die Vergabe von Studienplätzen innerhalb der festgesetzten Kapazität einschließlich von Bewerbungsfristen durch Rechtsverordnungen zu regeln, gewissermaßen kraft Sachzusammenhanges oder als Annex die Befugnis einschließen sollten, im Verordnungswege auch Regelungen für die Vergabe von Studienplätzen zu treffen, die über die festgesetzte Zulassungszahl hinaus ermittelt werden

sowohl VGH Mannheim, Urteil vom 22.2.2006 – 9 S 1840/05 – zitiert nach Juris, Rdnr. 31,

begegnet die hier allein erfolgte Normierung der Bewerbungsfrist entsprechend den Fristen für Anträge auf Zulassung zum Studium innerhalb der festgesetzten Kapazität gemessen an Art. 12 Abs. 1 GG und dem insoweit zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren durchgreifenden Bedenken.

Zwar ist mit dem 8. Senat des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes

Beschluss vom 11.9.1991 – 8 W 3/91 –
im Ansatz davon auszugehen, dass die Fristvorschrift keine objektive Zulassungsschranke einrichtet, mithin nicht den vom Bundesverfassungsgericht

Urteil vom 18.7.1972, E 33, 303
entwickelten Anforderungen an die Festlegung eines absoluten Numerus Clausus zu genügen braucht und demnach nicht erst dann gerechtfertigt ist, wenn sie zur Abwehr schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeingut unbedingt erforderlich ist. Vielmehr handelt es sich um eine subjektive, vom Studienbewerber durch eigenes Bemühen erfüllbare Zulassungsvoraussetzung, die schon dann gerechtfertigt ist, wenn sie auf angemessene Weise einen wichtigen Gemeinwohlbelang schützt.

Dass sich die hier in Rede stehende Bewerbungsfrist gemessen an diesen Anforderungen als verhältnismäßig erweist, hält der Senat für zumindest zweifelhaft. Wie bereits angesprochen beschränkt sich die Regelung des Verfahrens zur Vergabe von Studienplätzen außerhalb der Kapazität in der Vergabeverordnung SL auf die Normierung der Bewerbungsfrist, das heißt, Regelungen darüber, nach welchen Kriterien solche Studienplätze, so sie denn von der Antragsgegnerin ermittelt werden, an diejenigen Studienbewerber, die fristgerecht einen dahingehenden Antrag gestellt haben, vergeben werden, sind nicht getroffen. Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand spricht sogar viel dafür, dass solche zusätzlichen - außerkapazitären – Studienplätze, die sich zum Beispiel daraus ergeben können, dass ein von den Verwaltungsgerichten bei Überprüfung einer vorherigen Kapazitätsberechnung festgestellter Fehler, dessen Behebung kapazitätserhöhend wirkt, wegen des späten Zeitpunkts der gerichtlichen Entscheidung in der aktuellen Kapazitätsberechnung und –festsetzung noch nicht berücksichtigt werden konnte, nicht, jedenfalls nicht zwingend an diejenigen Bewerber vergeben werden, (rechtzeitig) Anträge auf Zulassung zum Studium außerhalb der festgesetzten Kapazität gestellt haben. Ausweislich der Beschwerdeerwiderung entspricht es nämlich der Praxis der Antragsgegnerin, solche Studienplätze im Verfahren wie eine nachträgliche Berichtigung der förmlichen Festsetzung zu behandeln und – vorrangig – an Bewerber mit Anträgen auf Zulassung innerhalb der festgesetzten Kapazität zu vergeben. Der 3. Senat des Oberverwaltungsgerichts

Beschluss vom 1.8.2007 – 3 B 53/07.NC u.a. –

hat diese Handhabung im Hinblick darauf gebilligt, dass diese Studienplätze dann denjenigen Bewerbern zugute kommen, die nach den Vergabekriterien der ordentlichen Verfahren (ZVS-Verfahren oder Auswahlverfahren der Hochschule) die nächsten Rangplätze erzielt hatten,

vgl. in diesem Zusammenhang auch VGH Mannheim, Beschluss vom 31.1.2003 – NC 9 S45/02 – NVwZ-RR 2003, 500 zur „Nachmeldung“ von nachträglich ermittelten Studienplätzen an die ZVS ohne förmliche Neufestsetzung im Wege einer Änderung der Zulassungszahlenverordnung.

Danach ist derzeit davon auszugehen, dass mit den fristgerecht gestellten Anträgen auf Zuteilung eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität anders als bei Anträgen auf Zulassung innerhalb der Kapazität kein wie auch immer geartetes Verfahren eingeleitet wird, in dem über die Vergabe von zusätzlich zur festgesetzten Kapazität festgestellten Studienplätzen an den oder die Bewerber entschieden wird. Bereits das begründet Zweifel, ob von den Bewerbern die fristgerechte Stellung eines wohl von vornherein selbst bei Vorhandensein solcher zusätzlichen Studienplätze erfolglosen Verwaltungsantrages gefordert werden kann. Nichts anderes gilt hinsichtlich der Erwägung, die Befristung der Antragsmöglichkeit führe zu einer zeitigen Schließung des Bewerberkreises, wirke ihrerseits auf eine frühzeitige Antragstellung bei den Gerichten hin und setze diese so in den Stand, zu einem Zeitpunkt zu entscheiden, der noch eine Integration zuzulassender Antragsteller in den Studienbetrieb des Bewerbungssemesters ermögliche. Dem ist entgegenzuhalten, dass in zahlreichen Fällen, wenn nicht sogar in aller Regel Studienbewerber ihre Zulassung zum Studium sowohl innerhalb wie auch außerhalb der festgesetzten Kapazität verfolgen und nicht zuletzt unter Kostengesichtspunkten mit der Inanspruchnahme gerichtlichen (Eil-)Rechtsschutzes zuwarten, bis geklärt ist, ob sie im ordentlichen Verfahren zum Zuge gekommen sind. Das wiederum bringt es mit sich, dass die gerichtlichen Entscheidungen, namentlich in zweiter Instanz typischerweise zu einem Zeitpunkt ergehen, zu dem eine Integration der erfolgreichen Antragsteller in den Studienbetrieb des Bewerbungssemesters ohnehin nicht mehr möglich ist und ihre (vorläufige) Zulassung nach den Rechtsverhältnissen dieses Semesters nur aufgrund der Zubilligung von prozessualem Bestandsschutz erfolgt. Zwar mag die fristgerechte Antragstellung die Hochschule in die Lage versetzen, zeitnah einen Ablehnungsbescheid zu erlassen mit der Folge, dass der Studienbewerber sein Begehren dann innerhalb der Klagefrist mit der Verpflichtungsklage weiterverfolgen muss. In der Praxis führt dies indes allenfalls dazu, dass der Studienbewerber den – kostenträchtigen – Klageweg zu einem Zeitpunkt beschreiten muss, zu dem noch nicht feststeht, ob sein Antrag auf Zulassung innerhalb der Kapazität Erfolg hat. Ein diese Belastung aufwiegendes Gemeinwohlinteresse ist demgegenüber nicht zu erkennen, da dem Anliegen, auf diese Weise rechtzeitig vor Semesterbeginn die gerichtliche Klärung der Frage des Vorhandenseins außerkapazitärer Studienplätze herbeizuführen, allenfalls theoretisch, nicht jedoch in der Realität Rechnung getragen werden kann. Auf der anderen Seite sieht § 20 VergabeVO SL die Vergabe von nach Abschluss des Vergabeverfahrens in einem Studiengang noch verfügbaren oder wieder verfügbaren Studienplätzen im Losverfahren an Bewerber vor, die ihre Zulassungsanträge für das Sommersemester frühestens am 15. März, spätestens am 15. April und für das Wintersemester frühestens am 15. September, spätestens am 15. Oktober bei der Hochschule schriftlich beantragt haben. Diese Regelung zeigt, dass auch bei einem deutlich näher am Beginn der Lehrveranstaltungen des Bewerbungssemesters liegenden Ende einer Frist für die Stellung von Zulassungsanträgen trotz der Notwendigkeit, ein Vergabeverfahren (Losverfahren) durchzuführen, die Möglichkeit besteht, Zulassungsentscheidungen so rechtzeitig zu treffen, dass die Aufnahme des Studiums im Bewerbungssemester (zumindest in aller Regel) noch möglich ist. Auch das begründet Zweifel daran, dass die in § 3 Abs. 1, Abs. 12 normierten Fristen zur Stellung von Anträgen auf Zuteilung eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität – 15. Januar (Sommersemester) und 15. Juli (Wintersemester) - unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten gerechtfertigt sind, zumal sich wohl ein Auswahl- oder Vergabeverfahren an die fristgerechte Antragstellung nicht anschließt.

Nach allem gelangt der Senat auf der Grundlage des Erkenntnisstandes des vorliegenden Eilrechtsschutzverfahrens zu dem Ergebnis, dass der Antragstellerin nicht mit Erfolg entgegengehalten werden kann, sie habe die Frist des § 3 Abs. 1, Abs. 12 VergabeVO für die Stellung eines Antrages auf Zulassung außerhalb der Kapazität zum 1. klinischen Fachsemester im Studiengang Humanmedizin an der Antragsgegnerin zum Sommersemester 2009 versäumt.

Hat die Antragstellerin demnach einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, so ist ihr ferner ein Anordnungsgrund zuzubilligen, da ein Zuwarten bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens für sie eine unzumutbare Unterbrechung ihres Studiums verbunden mit einem Verlust erworbenen Wissens bedeutete. Der Dringlichkeit ihres Anordnungsbegehren steht nicht entgegen, dass sie ihren Eilrechtsschutzantrag erst am 17.9.2009 und damit sowohl nach Ergehen der erstinstanzlichen Entscheidung über die von anderen Antragstellern gestellten Anträge auf Zulassung zum 1. klinischen Fachsemester im Sommersemester 2009 am 24.8.2009 als auch nach dem Ende der Vorlesungszeit dieses Semesters gestellt hat.

Allerdings ist auch die Frage, bis wann bei Gericht der Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt sein muss, mangels normativer Regelung umstritten. Zum Teil wird gefordert, dass der Anordnungsantrag spätestens am Tage des Vorlesungsbeginns bei Gericht eingegangen ist

vgl. zum Beispiel OVG Hamburg, Beschluss vom 5.7.2002 – 3 Nc 6/02 – zitiert nach Juris.

Andere Gerichte stellen darauf ab, ob der Bewerber noch in den laufenden Studienbetrieb des Bewerbungssemesters integriert werden kann und erkennen einen Anordnungsgrund dann nicht mehr an, wenn der Antrag bei Gericht mehr als drei Wochen nach Beginn der Vorlesungszeit

Oberverwaltungsgericht Koblenz, Beschluss vom 13.1.2003 – 6 D 1190/02 – zitiert nach Juris

beziehungsweise erst eingeht, wenn etwa drei Viertel der Vorlesungszeit verstrichen sind

OVG Münster, Beschluss vom 11.3.2004 – 13 C 14/04 – zitiert nach Juris.

Der VGH Mannheim nimmt an, die Antragstellung bei Gericht könne bis zum Ende der Vorlesungszeit erfolgen

VGH Mannheim, Beschluss vom 11.8.2003 – NC 9 S 28/03 – zitiert nach Juris.

Ausgehend davon, dass eine gerichtliche Entscheidung auch über rechtzeitig vor Vorlegungsbeginn gestellte Anordnungsanträge auf vorläufige Zulassung zum Studium in aller Regel – so auch in der saarländischen Verwaltungsgerichtsbarkeit – nicht so rechtzeitig ergeht, dass die Antragsteller im Erfolgsfalle noch ordnungsgemäß in den Lehrbetrieb ihres Bewerbungssemesters integriert werden können, hat das Bundesverfassungsgericht es als näher klärungsbedürftig bezeichnet, ob es mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar ist, den Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO davon abhängig zu machen, ob der vorläufige Rechtsschutz vor oder nach dem ersten Vorlesungstag in Anspruch genommen wird

BVerfG, Beschluss vom 4.2.2003 – 1 BvR 89/03 – NVwZ 2003, 857.

Hieran anknüpfend hat der Senat in seinem Beschluss vom 15.12.2003 - 2 X 7-18/03 –

entschieden, dass auch Studienbewerber, die nach Vorlesungsbeginn um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht haben, in das gerichtliche Kapazitätsüberprüfungsverfahren einzubeziehen sind, und die betreffenden Verfahren an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen. Im Hinblick darauf, dass gemessen an Art. 19 Abs. 4 GG kein durchgreifender Grund dafür erkennbar ist, in Fällen, in denen die vorläufige Zulassung zum Studium bei Gericht erst nach Vorlesungsbeginn beantragt wird, einen Anordnungsgrund im Verständnis von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verneinen, obwohl die gerichtliche Entscheidung über das Einzelrechtsschutzbegehren namentlich dann, wenn das Verfahren über zwei Instanzen geführt wird, in aller Regel erst zu einem Zeitpunkt ergeht, zu dem der – obsiegende – Antragsteller nicht mehr erfolgreich an Lehrveranstaltungen seines Bewerbungssemesters teilnehmen kann, und Gleiches letztlich auch für die anderen – nach dem Vorlesungsbeginn liegenden – Zeitpunkte gilt, ab denen nach der zitierten Rechtsprechung ein Anordnungsgrund verneint wird, schließt sich der Senat der Ansicht des VGH München

Beschluss vom 29.4.2005 – 7 CE 05.10114 u.a., - zitiert nach Juris

an, nach der eine Antragstellung bei Gericht bis zum formellen Ende des Bewerbungssemesters, im Falle einer Bewerbung zum Sommersemester wie hier mithin zum 30.9.2009, möglich ist.

Der VGH München hat in der zitierten Entscheidung ausgeführt:

„Mangels entsprechender Normierung schließt sich der erkennende Senat aus rechtstaatlichen Gründen der Auffassung an, dass die Antragstellung bei Gericht bis zum formellen Ende des Bewerbungssemesters möglich ist. Die analoge Anwendung von Bestimmungen über Bewerbungsfristen im Vergabeverfahren der Hochschulen (z.B. § 15 HSchVV) scheidet aus, da die Problematik seit langem bekannt ist, der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber gleichwohl untätig blieb und deshalb von einer seitens der Gerichte zu schließenden planwidrigen Regelungslücke nicht gesprochen werden kann (vgl. Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988, S. 781). Die Statuierung einer Ausschlussfrist durch die Gerichte begegnet ferner verfassungsrechtlichen Bedenken. Aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsgrundsatz ergibt sich für jeden Bürger, der die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, ein Recht auf Zulassung zum Hochschulstudium seiner Wahl. Zulassungsbeschränkungen sind nur unter strengen formellen und materiellen Voraussetzungen statthaft (BVerfG vom 22.10.1991 BVerfGE 85, 36/54). Absolute Zulassungsbeschränkungen sind nur dann verfassungsmäßig, wenn sie zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts – Funktionsfähigkeit der Universitäten in Wahrnehmung ihrer Aufgaben in Forschung, Lehre und Studium – und nur in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen, mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden (BVerfG vom 3.6.1980 BVerfGE 54, 173/191). Im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Individualrechtsverfahrens, das der Durchsetzung eines an sich gegebenen verfassungsmäßig gewährleisteten Rechts dient, dürfen die Fachgerichte etwa bestehende Regelungslücken nicht in der Weise schließen, dass die effektive Rechtsdurchsetzung darunter leidet. Vielmehr muss sich die verfassungskonforme Auslegung geltenden Rechts an der verfassungsrechtlich vorrangigen Forderung orientieren, die volle Nutzung von Kapazitätsreserven sicherzustellen (BVerfG vom 9.4.1975 BVerfGE 39, 276/299 ff.). Nach diesen verfassungsrechtlichen Prämissen genügt zur Bejahung eines Anordnungsgrundes i.S. des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Antragstellung zum formellen Ende des Semesters (so auch Schoch, a.a.O., S. 783 m.w.N.). Gegen die Anknüpfung an die tatsächliche Teilnahme am Studium des Bewerbungssemesters spricht auch die Dauer der gerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes über zwei Instanzen, die es in der Regel ausschließt, noch an Lehrveranstaltungen des Bewerbungssemesters teilzunehmen. Durch den Ablauf des Bewerbungssemesters oder durch die Beendigung des Vorlesungsbetriebs in diesem Semester entfällt nach gefestigter Rechtsprechung nicht das Rechtsschutzbedürfnis für gerichtliche Verfahren auf Zulassung zu diesem Semester (vgl. BVerwG vom 22.6.1973 BVerwGE 42, 296/299; BVerfG vom 3.6.1980 a.a.O. S. 202; BVerfG vom 9.4.1975 BVerfGE 39, 258/275; Schoch a.a.O. S. 792 m.w.N.).

Der Antragsteller, der die Frist für eine Antragstellung bei Gericht voll ausschöpft, setzt sich allerdings dem Risiko aus, dass vorhandene Kapazitätsreste durch vorherige verwaltungsgerichtliche Verteilungsverfahren bereits ausgekehrt wurden. Einer bereits vorhandenen verwaltungsgerichtlichen Eilentscheidung kann unter Umständen eine faktische Ausschlusswirkung gegenüber späteren Antragstellern zukommen (Schoch a.a.O. S. 778).“

Diese Erwägungen hält der Senat für überzeugend und macht sie sich zu Eigen. Übertragen auf den vorliegenden Sachverhalt bedeutet das, dass der Antragstellerin ein Anordnungsgrund zuzubilligen ist, obwohl sie erst am 17.9.2009 und damit nach Ende der Vorlesungszeit des Sommersemesters 2009 bei Gericht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht hat. Ihrem Begehren ist danach unter entsprechender Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung zu entsprechen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47, 52, 53 Abs. 3 Nr. 1, 63 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.