Verwaltungsgericht Freiburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-12-18, Aktenzeichen 4 K 1763/06

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Tatbestand

1

Am 23.12.1994 schloss die Beklagte mit der Klägerin einen Vertrag über das alleinige Recht zur Errichtung und Ausnutzung von Plakatwerbeträgern zur Durchführung von Wirtschafts- und Informationswerbung auf den öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen der Stadt. In diesem Vertrag ist unter anderem Folgendes vereinbart worden:

2

„§ 1

Gegenstand des Vertrags

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(1) Die Stadt überträgt der Firma S. als alleinberechtigtem Unternehmen - mit Ausnahme der Regelung in Absatz 2 bis 4 - das Recht zur Errichtung und Ausnutzung von Plakatwerbeträgern nach § 2 Abs. 1 zur Durchführung von Wirtschafts- und Informationswerbung auf den öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen der Stadt. Sie wird mit Ausnahme der in Absatz 2 bis 4 genannten Werbung während der Geltungsdauer dieses Vertrages keinem Dritten die planmäßige Durchführung von Plakatwerbung auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen oder im darüber befindlichen Luftraum gestatten.

.........

4

(3) Dieser Vertrag gilt nicht für

5

1. die Nutzung der im öffentlichen Verkehrsraum errichteten Anlagen der Freiburger Verkehrs AG (VAG) für Zwecke der Wirtschafts- und Informationswerbung; diese richtet sich nach der zwischen der Firma S. und der VAG bestehenden besonderen Vereinbarung, die durch diesen Vertrag nicht berührt wird;

...........

6

§ 2

Plakatwerbeträger

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(1) Plakatwerbeträger i.S.v. § 1 sind insbesondere

8

1. Plakatsäulen (sogenannte Litfaßsäulen);

2. großflächige Werbetafeln (sogenannte Großflächen - GF -);

3. Stahlrohrtafeln (dies sind Plakatständer für die Anbringung von bis zu 8 1/1-Bogen);

9

Die Einführung anderer Plakatwerbeträger bleibt vorbehalten.

10

Plakatsäulen und großflächige Werbetafeln werden unterschieden in Allgemeinstellen (ASt), an denen sowohl Wirtschaftswerbung als auch Informationswerbung für Kino, Theater, Ausstellungen, Veranstaltungen usw. sowie amtliche Bekanntmachungen zulässig sind und Ganzstellen (GS), die ausschließlich der Wirtschaftswerbung dienen.

11

(2) Die Firma S. ist verpflichtet, 200 Allgemeinstellen zu errichten. Sie ist berechtigt, bis zu 100 Ganzstellen zu errichten. Die Standorte der 200 Allgemeinstellen müssen über das gesamte Stadtgebiet werbewirksam verteilt werden. Darüber hinaus kann sie bis zu 50 Großflächen als Ganzstellen errichten, sofern dies bauordnungsrechtlich zulässig ist. Die Zahl der übrigen Ganzstellen erhöht sich um das nicht ausgeschöpfte Kontingent an Großflächen.

...........

12

(5) Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gelten die aus Anlage 2 dieses Vertrages ersichtlichen Werbeträger (Anlagentypen) als eingeführt. Vor der Einführung neuer, von der bisherigen Form abweichenden Plakatwerbeträger hat die Firma S. unter Vorlage entsprechender Bauzeichnungen die Zustimmung der Stadt einzuholen.

.........

13

§ 11

Dauer und Beendigung des Vertragsverhältnisses

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(1) Dieser Vertrag tritt mit Wirkung zum 1. Januar 1995 an die Stelle des bisherigen Vertrages.

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(2) Das Vertragsverhältnis dauert bis zum 31. Dezember 2004. Es verlängert sich jeweils um fünf Jahre, wenn es nicht durch eingeschriebenen Brief mit einer Frist von einem Jahr gekündigt wird.

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(3) Die Stadt kann das Vertragsverhältnis jederzeit fristlos kündigen, wenn die Firma Schiffmann ihre vertraglichen Verpflichtungen und Auflagen trotz schriftlicher Mahnung der Stadt nicht in angemessener Zeit erfüllt bzw. dagegen verstößt.

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(4) Falls das Vertragsverhältnis von der Stadt gekündigt wird und die Stadt das in § 1 eingeräumte Recht zur Wirtschafts- und Informationswerbung auf den öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen vertraglich einer anderen Firma einräumen möchte, ist die Firma S. berechtigt, von der Stadt die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu den Bedingungen des für die Stadt günstigsten Angebots zu verlangen ( Hervorhebung nicht im Original ). Dies gilt nicht, wenn die Stadt das Vertragsverhältnis gekündigt hat, weil die Firma S. ihren Verpflichtungen aus dem Vertrag nicht nachgekommen ist.

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(5) Bei Beendigung des Vertragsverhältnisses ist die Firma S. verpflichtet, die Plakatwerbeträger innerhalb von drei Monaten nach Vertragsende auf ihre Kosten entfernen zu lassen, sofern die Stadt oder ein Vertragsnachfolger an deren Erwerb nicht interessiert sind.

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Am 08.10.2002 schlossen die Klägerin und die Beklagte eine Zusatzvereinbarung zu dem Vertrag vom 23.12.1994, in der es unter anderem heißt:

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„1. Zusätzlich zu den in § 2 Abs. 1 des Vertrages vom 23.12.1994 genannten Plakatwerbeträgern und zu dem in § 2 desselben Vertrages vereinbarten Kontingent ist die Firma S. berechtigt, bis zu 40 Werbevitrinen im City-Light-Posterformat (gem. Anlage 1 + 2 zu dieser Zusatzvereinbarung) auf den öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen der Stadt zu errichten.

.........

5. Die übrigen Bestimmungen des Vertrages vom 23.12.1994 bleiben unberührt.“

21

Am 09.12.2003 beschloss der Gemeinderat der Beklagten, den Vertrag mit der Klägerin zu kündigen. Zugleich beauftragte er die Verwaltung, die Ausschreibung der Werbung auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen in Freiburg auf der Grundlage eines Gesamtwerbekonzepts vorzubereiten. Die Beschlussfassung über den Ausschreibungstext wurde auf den Hauptausschuss der Beklagten übertragen. Nach fristgerechter Kündigung des Vertrages mit der Klägerin (im Folgenden: Altvertrag) schrieb die Beklagte ein Werbenetz für Wirtschafts- und Informationswerbung (Teil A) sowie ein Kleinwerbenetz (Teil B) aus und machte dabei genaue Vorgaben für die Art der Plakatwerbeträger und deren Anzahl; ferner wurde als zusätzliche Leistung ein elektronisches Werbe- und Informationskonzept ausgeschrieben (Teil C), mit dem Vorbehalt, ein insoweit schlüssiges Konzept zur Entwicklung von elektronischer Werbung und Information in den Vertrag über das Werbenetz für Wirtschafts- und Informationswerbung zu integrieren. Die Bieter wurden ferner gebeten, ihrer Bewerbung Fotografien, Bauzeichnungen oder vergleichbare Präsentationsmittel über die vorgesehenen Werbeanlagen beizufügen.

22

Nach Durchführung einer von der Verwaltung der Beklagten organisierten Produktpräsentation auf dem Parkplatz des Technischen Rathauses mit den drei auf die Ausschreibung hin aufgetretenen Bietern (Klägerin, Beigeladene und Firma D. ... ... ... ...) beschloss der Gemeinderat der Beklagten auf Empfehlung der Verwaltung, mit der Beigeladenen einen Vertrag über die Errichtung eines Werbenetzes für Wirtschafts- und Informationswerbung auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen unter Einbeziehung der allein von der Beigeladenen angebotenen 10 Stadtinformationsanlagen sowie 10 e-Info-Plakatsäulen abzuschließen. In der die Bewertung der Angebote durch die Verwaltung enthaltenden Gemeinderatsdrucksache heißt es, das Angebot der Beigeladenen zeichne sich durch eine moderne und zukunftsorientierte Produktlinie aus. Bei der Präsentation sei die Philosophie der Beigeladenen, hochwertige Stahlmöbel als Beitrag zur Gestaltung von öffentlichen Räumen aufzustellen, deutlich geworden. Die Produktpräsentation der Beigeladenen habe sich in diesem Punkt deutlich von den Produkten der Mitbewerber unterschieden. Vorteil einer Vergabe an die Beigeladene sei auch, dass die Errichtung des elektronischen Werbe- und Informationssystems Teil der Gesamtkonzeption der Beigeladenen sei, so dass ihre städtebauliche Integration gewährleistet wäre.

23

Ein vom Mitbewerber D. ... ... ... ... beim Landgericht Mannheim durchgeführtes, auf Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gestütztes Antragsverfahren gegen die Beklagte mit dem Ziel der einstweiligen Untersagung des beabsichtigten Vertragsschlusses der Beklagten mit der Beigeladenen blieb ohne Erfolg (LG Mannheim, Urteil vom 27.01.2005 - 22 O 73/04 Kart. -).

24

Daraufhin schloss die Beklagte am 24.02.2005 mit der Beigeladenen einen Werbenutzungsvertrag für die Zeit vom 01.01.2005 bis 31.12.2014. In dem Vertrag heißt es unter anderem:

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„Präambel

........

26

Maßgebend für die Entscheidung des Gemeinderats waren neben finanziellen Aspekten auch das Design sowie die Gestaltqualität der von der Firma W. angebotenen Werbeanlagen und die Möglichkeiten ihrer Anpassung an die jeweilige stadträumliche Umgebung. Ebenso spielte bei der Entscheidung des Gemeinderats die Bereitschaft der Firma W. eine Rolle, zehn interaktive Stadtinformationssäulen sowie zehn e-Info-Säulen in der Innenstadt und in Stadtteilzentren zu errichten. Diesen kommt nach der übereinstimmenden Auffassung beider Parteien besondere Bedeutung zu, da es sich bei den Werbeanlagen um „Stadtmöbel“ in städtebaulich exponierten Lagen handelt.

27

§ 1 Vertragsgegenstand

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(1) Die Stadt überträgt der Firma W. als alleinberechtigtem Unternehmen das Recht zur Errichtung und Ausnutzung von Werbeanlagen gem. § 2 zur Durchführung von Wirtschafts- und Informationswerbung auf den öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen der Stadt. Sie wird während der Geltungsdauer dieses Vertrages keinem Dritten die Durchführung von Plakatwerbung auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen gestatten; dies gilt nicht, soweit das Recht gem. Abs. 2 nicht von diesem Vertrag erfasst ist.

...........

29

§ 2 Werbeanlagen

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(1) Werbeanlagen sind insbesondere:

31

a) Plakatsäulen

b) Werbevitrinen (CLP)

c) Großflächen: City-Light-Boards (CLB) auf Monofuß

d) Großflächen: Werbetafeln im 18/1-Bogenformat

e) City-Toiletten

f) Stadtinformationsanlagen (e-SIA; e-Info-Plakatsäule)

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(2) Die Ausstattung sowie technischen und gestalterischen Festlegungen der Werbeanlagen sind in den Anlagen 1 (.....) dargestellt. Diese Anlagen sind Bestandteil dieses Vertrages.

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(3) Die Werbeanlagen werden unterschieden in Allgemeinstellen (AS), an denen sowohl Wirtschaftswerbung als auch Informationswerbung (z. B. Kino, Theater, Ausstellungen, Veranstaltungen) sowie amtliche Bekanntmachungen zulässig sind, und Ganzstellen (GS), die ausschließlich der Wirtschaftswerbung dienen.

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(4) Die Firma W. ist zur Errichtung von

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a) 200 Plakatsäulen als Allgemeinstellen verpflichtet,

b) bis zu 100 Plakatsäulen als Ganzstellen berechtigt,

c) bis zu 40 Werbevitrinen (CLP) als Allgemeinstellen verpflichtet,

d) bis zu 40 Werbevitrinen (CLP) als Ganzstellen berechtigt,

e) bis zu 20 City-Light-Boards (CLB) berechtigt,

f) bis zu 50 Werbetafeln (GF) berechtigt,

g) zwei vollautomatischen City-Toiletten verpflichtet,

h) mindestens 10 e-SIA-interaktive Stadtinformationsanlagen und mindestens 10 e-Info-Plakatsäulen (mit integriertem Terminal) verpflichtet.

........

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§ 3 Allgemeine Verpflichtungen

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(1) Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gelten die aus Anlage 1 (....) ersichtlichen Werbeanlagen (Anlagentypen) als eingeführt. Vor der Einführung neuer, von der bisherigen Form abweichender Werbeanlagen hat die Firma W., unter Vorlage entsprechender Bauzeichnungen die Zustimmung der Stadt einzuholen.

.............

38

§ 8 Entgelt / Gegenleistung der Firma W.

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(1) Für das eingeräumte Recht gem. § 1 erbringt die Firma W. folgende Gegenleistungen, die als Hauptleistungspflichten im Synallagma mit der Übertragung des Rechts zur Errichtung und Ausnutzung der Werbeanlagen gem. § 2 stehen:

40

1. Zahlung von

41

a) 2.377.000,-- EUR zwei Wochen nach Vertragsunterzeichnung

b) 26.375,-- EUR zum 15.01.2010

c) 433.550,-- EUR zum 15.01.2011

d) 442.975,-- EUR zum 15.01.2012

e) 452.400,-- EUR zum 15.01.2013

f) 461.825,-- EUR zum 15.01.2014

...........

42

2. Bei der Errichtung von Werbeanlagen, City-Toiletten und Stadtinformationsanlagen/e-Info-Plakatsäulen sind ausschließlich die in Anlage 1 (...) enthaltenen Modelle zu verwenden. Eine nachträgliche Änderung oder die Einführung neuer Modelle bedarf der vorherigen Zustimmung der Stadt.

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3. Aufbau der in § 2 Abs. 4 Buchstabe g) genannten City-Toiletten:

.........

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4. Errichtung der in § 2 Abs. 4 h) genannten interaktiven Stadtinformationsanlagen und e-Info-Plakatsäulen:

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Die Festlegung der Standorte und Inbetriebnahme der Anlagen erfolgt in gegenseitigem Einvernehmen der Parteien. Diese müssen während der gesamten Vertragslaufzeit funktions- und betriebsbereit sein.

46

5. Deutschlandweite CLP-Kampagne:

47

Die Firma W. wird einmal jährlich für die Dauer eines Belegungszeitraumes (eine Kalenderwoche) Eigenwerbung der Stadt Freiburg in ihrem bundesweiten CLP-Werbenetz kostenlos aushängen.

..........

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(2) Die Errichtung der in Absatz 1 Ziff. 3 und 4 genannten Anlagen hat innerhalb von sechs Monaten nach Erteilung der Baugenehmigung zu erfolgen. Die Firma W. verpflichtet sich, genehmigungsfähige Baugenehmigungsanträge unverzüglich nach Festlegung der Standorte zu stellen.

49

(3) Für den Fall, dass die Firma W. die in Absatz 1 Ziff. 3 und 4 genannten Verpflichtungen nicht vertragsgerecht erfüllt, kann die Stadt für den Zeitraum der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung eine angemessene Erhöhung der Konzessionsabgabe gem. Abs. 1 Ziff. 1 verlangen. Hierbei ist als Wert für die City-Toiletten davon auszugehen, dass der Gegenwert für den einjährigen Betrieb der beiden Toiletten 60.000,-- EUR und der Gegenwert für den einjährigen Betrieb aller in Absatz 1 Ziff. 4 genannten Anlagen 75.000,-- EUR beträgt.

..........

50

§ 10 Rechte und Pflichten der Firma S. /

Außerordentliches Kündigungsrecht

51

(1) Der Firma W. ist bekannt, dass in dem zum 31.12.2004 gekündigten Werbenutzungsvertrag mit der Firma ... ... S. ... … ... … folgende Regelung vereinbart ist:

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„( Text des § 11 Abs. 4 des Altvertrages )“

53

Der vorliegende Vertrag zwischen der Stadt und der Firma W. wird von dieser Regelung nicht berührt.

54

(2) Die Firma W. verpflichtet sich, die Stadt von etwaigen Ansprüchen der Firma S. im Zusammenhang mit der Ausübung der Ansprüche aus der in Absatz 1 genannten Bestimmung sowie von sämtlichen der Stadt hierdurch entstehenden Kosten freizustellen. Diese Freistellung gilt insbesondere für mögliche Schadensersatzansprüche der Firma S. sowie Prozesskosten (Anwalts- und Gerichtskosten) der Stadt. ...

55

(3) Für den Fall, dass aufgrund eines rechtskräftigen Endurteils die unter Absatz 1 genannte Regelung auf vorliegenden Vertrag Anwendung findet, ist die Stadt berechtigt, den Vertrag mit der Firma W. zu beenden. Gegenseitige Ersatz- und Erstattungsansprüche sind ausgeschlossen.

56

................“

57

Die Plakatwerbeträger der Beigeladenen, zu deren Errichtung sie gemäß § 8 Abs. 1 Ziff. 2 des Vertrages berechtigt bzw. verpflichtet ist, sind markenrechtlich, teilweise auch patentrechtlich geschützt; die einzelnen Marken- und Patentrechte sind in der Anlage zum Vertrag ausdrücklich genannt.

58

Nach Abschluss dieses Vertrages (im Folgenden: Neuvertrag) schlossen die Klägerin und die Beigeladene eine Vereinbarung dahingehend, dass die Klägerin das Eigentum an sämtlichen von ihr errichteten Plakatwerbeträgern auf die Beigeladene überträgt und dass die Beigeladene sich verpflichtet, die Klägerin von der aus dem Altvertrag resultierenden Verpflichtung freizustellen, die Plakatwerbeträger nach Vertragsende auf ihre Kosten entfernen zu lassen. Ferner übertrug die Beigeladene mit Vertrag vom 24.03.2005 die Geschäftsbesorgung des Plakatanschlagsgeschäfts zunächst an die P. ... GmbH, befristet bis 31.12.2005; dieser Vertrag wurde jedoch vorzeitig wieder aufgelöst.

59

Am 11.02.2005 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten unter Hinweis auf § 11 Abs. 4 des Altvertrages ein Optionsrecht zum Eintritt in das Vertragsverhältnis der Beklagten mit der Beigeladenen geltend und bat um Übersendung des beabsichtigten Neuvertrages, um einen Eintritt in diesen prüfen zu können. Mit Schreiben vom 22.02.2005 teilte die Beklagte der Klägerin die „wesentlichen Inhalte“ des Neuvertrags mit unter Hinweis darauf, dass für die Übermittlung des kompletten Vertragsentwurfs keine Veranlassung bestehe, weil die Klägerin das Optionsrecht wegen des marken- und patentrechtlichen Schutzes der Produkte der Beigeladenen nicht wirksam ausüben könne. Die Klägerin erklärte mit Schriftsatz vom 02.03.2005, sie übe die Option im Sinne eines Vorpachtrechts in Bezug auf die vom Altvertrag umfassten Werbeanlagen aus. Eine Reaktion der Beklagten hierauf erfolgte zunächst nicht.

60

Am 24.05.2005 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Klage erhoben und zunächst die Feststellung begehrt, dass sie das ihr aus dem Altvertrag zustehende Optionsrecht hinsichtlich der Klebeplakatierung an Allgemeinstellen, Ganzsäulen und Großflächen sowie der Errichtung von bis zu 40 Werbevitrinen im CLP-Format wirksam ausgeübt hat. Zuletzt - mit dem am 10.12.2007 beim Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 06.12.2007 - hat die Klägerin ihr Begehren hilfsweise auf die Feststellung erstreckt, dass sie auf Grund der Ausübung des Fortsetzungsrechts aus dem Altvertrag den Abschluss eines Vertrags ohne gegenständliche Beschränkung nach Maßgabe des Neuvertrages zwischen der Beklagten und der Beigeladenen verlangen kann. Zur Begründung wird ausgeführt, das in § 11 Abs. 4 des Altvertrages eingeräumte Fortsetzungsrecht sei rechtlich als Vorpachtrecht einzuordnen. Daher fänden die Vorschriften für das Vorkaufsrecht entsprechende Anwendung. Die vorliegende Fallgestaltung, dass ein Dritter, hier die Beigeladene, den Gegenstand, auf den sich das Vorpachtrecht beziehe, mit weiteren Gegenständen zusammen (hier mit zusätzlichen, „neuen“ Werbeträgern) zu einem Gesamtpreis erwerbe, sei in § 467 Satz 1 BGB geregelt. Diese Vorschrift ziele darauf ab, dem Vorpachtberechtigten die Ausübung seines Rechts auch dann zu ermöglichen, wenn die mit dem Vorpachtrecht belastete Sache nicht allein, sondern zusammen mit anderen Sachen verpachtet werde. Der Vorpachtberechtigte habe dann einen verhältnismäßigen Teil des Gesamtpreises zu entrichten, wenn er nur die von seinem Vorpachtrecht umfassten Gegenstände erwerben möchte. Daher könne sie, die Klägerin, die Ausübung des Vorpachtrechts auf einen Teil des einheitlichen Pachtvertrages der Beigeladenen mit der Beklagten beschränken, nämlich auf diejenigen Gegenstände, die auch vom Altvertrag umfasst seien. Die Beklagte habe auch nicht etwa entsprechend § 467 Satz 2 BGB eine Erstreckung des von der Klägerin angestrebten Vertrags auf alle Werbeanlagen verlangt. Dies könne sie auch rechtlich nicht, weil die Trennung der Vertragsgegenstände für sie keinen Nachteil i.S.d. § 467 Satz 2 BGB darstelle. Denn die Trennung der Vertragsgegenstände sei tatsächlich möglich, praktikabel wie auch wirtschaftlich. Jedenfalls habe die Beklagte selbst die Ausschreibung in drei Teillose aufgeteilt; ferner enthalte auch der Neuvertrag eine Ausnahmeregelung, nach der die Beigeladene nicht sämtliche Werbeträger im Stadtgebiet bewirtschafte, sondern z. B. die Fahrgastunterstände der VAG weiterhin von der Klägerin bewirtschaftet würden. Auch die Beigeladene habe in der praktischen Durchführung des Neuvertrages zunächst eine Aufspaltung vorgenommen, indem sie den Geschäftsbesorgungsvertrag mit der P. ... GmbH hinsichtlich des Plakatanschlagsgeschäfts geschlossen habe. Einen rechtlich relevanten Nachteil könne die Beklagte auch nicht aus - vorgeschobenen - Detailregelungen des Neuvertrages zur konkreten Gestaltung der Werbeprodukte ableiten. Eine solche Aufnahme gestalterischer Anforderungen in den Neuvertrag hätten Beklagte und Beigeladene lediglich mit dem Ziel aufgenommen, das Vorpachtrecht zu vereiteln. Die in § 10 des Neuvertrages zugunsten der Beklagten vereinbarte diesbezügliche Haftungsfreistellung zeige die Sensibilität der Beklagten für ein entsprechendes Haftungsrisiko. Ihren gestaltungsorientierten Produktvergleich nähmen Beklagte und Beigeladene offenbar selbst nicht ernst, wie sich darin zeige, dass die Beigeladene noch im Jahr 2007 mehr als 55 und im Jahr 2006 mehr als 160 der 320 von der Klägerin übernommenen Werbeanlagen weiter genutzt habe. Demgegenüber sei daran festzuhalten, dass Gegenstand des Vorpachtrechts das Recht zur Errichtung und Bewirtschaftung von wirtschaftlich-funktional zu betrachtenden Werbeanlagen (Plakatsäulen, Großflächen und Stahlrohrtafeln sowie Werbevitrinen im CLP-Format) sei. Der planmäßige Eingriff der Beklagten und der Beigeladenen in das so zu verstehende Vorpachtrecht dürfe aber nicht erst auf der Sekundärebene rechtlich sanktioniert werden. Dies müsse vielmehr schon auf der Primärebene bei der Auslegung der Gestaltungspflichten erfolgen, weshalb sie bei ihrer entsprechenden Anwendung auf das Vorpachtrecht von der Person des Vertragspartners zu lösen seien. Deshalb gehe die Ansicht der Beigeladenen und der Beklagten fehl, dass in einem durch die Ausübung des Vorpachtrechts herbeigeführten Vertrag zwischen Klägerin und Beklagter mit dem entsprechenden Inhalt des Neuvertrages die gestalterischen Anforderungen an die Werbemedien nur durch Inanspruchnahme von möglicherweise der Beigeladenen zustehenden Patenten oder Geschmacksmusterrechten zu erfüllen seien. Ansonsten wäre die Beklagte nicht gehindert, für funktional identische Werbemedien in lediglich anderer gestalterischer Ausführung weitere Pachtverträge abzuschließen, womit das Exklusivitätsrecht, das auch der Beigeladenen im Neuvertrag eingeräumt werde, leerlaufe. Soweit die Beklagte erstmalig die Ansicht vertrete, das 1994 vereinbarte Optionsrecht sei wegen Verstoßes gegen § 20 GWB i.V.m. § 134 BGB nichtig, berufe sie sich zu Unrecht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im „Schilderprägerfall“ (Urteil vom 08.04.2003, NJW 2003, 2684). Den angeblichen eigenen Rechtsverstoß nunmehr nach Jahren zu Lasten der Klägerin geltend zu machen, sei im Übrigen treuwidrig und schon deshalb unbeachtlich.

61

Das von ihr begehrte entsprechende Vertragsverhältnis beschränke sich mithin auf den Vertragsinhalt des Neuvertrages, soweit er Plakatsäulen, Großflächen, Stahlrohrtafeln sowie Werbevitrinen im CLP-Format betreffe. Hilfsweise sei sie aber bereit, angesichts der von der Beklagten vorgetragenen finanziellen Nachteile das Vertragsverhältnis auf alle im Vertrag mit der Beigeladenen enthaltenen Werbeträger, also auch auf die City-Light-Boards, Stadtinformationsanlagen und City-Toiletten, zu erstrecken. Sie sei dabei mindestens ebenso wie die Beigeladene in der Lage, die Einheitlichkeit des Erscheinungsbildes der Werbemedien und Stadtmöbel auch hinsichtlich der City-Toiletten und Stadtinformationsanlagen zu erfüllen. Dies sei angesichts der von der Beigeladenen selbst dokumentierten gestalterischen Unterschiedlichkeit ihrer eigenen Produkte nicht schwer. Zudem sei für die Einheitlichkeit der Werbeanlagen im Stadtbild nicht nur auf die Werbeanlagen aus dem Neuvertrag abzustellen. Eine Vielzahl weiterer auf Privatgrund errichteter Werbeanlagen lasse das Gesamtbild für den unbefangenen Betrachter ohnehin vielfältiger erscheinen als die Beklagte und die Beigeladene vorgäben.

62

Die Klägerin beantragt,

63

festzustellen, dass die Klägerin aufgrund der Ausübung des Fortsetzungsrechts aus dem Vertrag über die Errichtung und Bewirtschaftung von Werbeflächen zwischen der Klägerin und der Beklagten vom 23.12.1994 einschließlich der Zusatzvereinbarung vom 08.10.2002 von der Beklagten den Abschluss eines Vertrages nach Maßgabe des Vertrages der Beklagten mit der Beigeladenen vom 24.02.2005 einschließlich der Zusatzvereinbarung vom 28.02.2005/04.03.2005 verlangen kann, soweit dieser Plakatsäulen, Großflächen und Stahlrohrtafeln sowie Werbevitrinen im CLP-Format betrifft;

64

hilfsweise:

65

festzustellen, dass die Klägerin aufgrund der Ausübung des Fortsetzungsrechts aus dem Vertrag über die Errichtung und Bewirtschaftung von Werbeflächen zwischen der Klägerin und der Beklagten vom 23.12.1994 einschließlich der Zusatzvereinbarung vom 08.10.2002 von der Beklagten den Abschluss eines Vertrages nach Maßgabe des Vertrages der Beklagten mit der Beigeladenen vom 24.02.2005 einschließlich der Zusatzvereinbarung vom 28.02.2005/04.03.2005 verlangen kann.

66

Die Beklagte beantragt,

67

die Klage abzuweisen.

68

Sie führt zur Begründung aus, zweifelhaft sei bereits, ob das 1994 vereinbarte Optionsrecht wirksam oder aber wegen Verstoßes gegen § 20 GWB i.V.m. § 134 BGB nichtig sei. Entgegen der Ansicht des Landgerichts Mannheim in dessen Urteil vom 27.01.2005 spreche Überwiegendes dafür, die Beklagte im vorliegenden Zusammenhang als „marktbeherrschend“ anzusehen. Dies habe nach der von der Klägerin zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber die Verpflichtung zur Folge, die Werbenutzung öffentlicher Straßen, Wege und Plätze öffentlich auszuschreiben und solche Ausschreibungen in regelmäßigen Abständen zu wiederholen. Durch die Einräumung eines Optionsrechts werde jedoch der mit einer Ausschreibung verfolgte Zweck, allen potentiell interessierten Nachfragern in regelmäßigen Abständen gleiche Chancen einzuräumen, unterlaufen.

69

Ungeachtet dessen sei das Optionsrecht jedenfalls nicht wirksam ausgeübt worden, da die Klägerin die sie treffenden Pflichten aus dem Neuvertrag weder erfüllen wolle noch könne. Gehe man vom Hauptantrag der Klägerin aus, so ergebe sich der fehlende Wille zur Erfüllung der vertraglichen Pflichten aus dem Neuvertrag bereits daraus, dass sie die als Hauptgegenleistungspflicht zu qualifizierende Verpflichtung, City-Toiletten sowie Stadtinformationsanlagen zu errichten, zu erfüllen ablehne. Der Klägerin sei es insoweit auch nicht gestattet, auf die in § 8 Abs. 3 des Neuvertrages auf der Sekundärebene angesiedelten Geldzahlungen auszuweichen. Abgesehen von der Vorrangigkeit der Erbringung der Primärpflichten ergebe sich dies auch aus § 266 BGB. Danach sei der Schuldner bei einer unteilbaren Leistung nicht zu Teilleistungen berechtigt. Die Unteilbarkeit einer Leistung könne sich auch bei einer im natürlichen Sinne teilbaren Leistung aus dem Leistungszweck ergeben. Ein wesentlicher Leistungszweck des Vertrages mit der Beigeladenen bestehe gerade darin, ein neues einheitliches Design für das gesamte Stadtbild zu erhalten, welches sämtliche neu zu errichtende Anlagen einschließlich der City-Toiletten und der Stadtinformationsanlagen umfasse. Dieser Leistungszweck wäre jedoch gefährdet, wenn die Klägerin bei Ausübung ihres Optionsrechts bestimmte von dem Vertrag mit der Beigeladenen umfasste Anlagen nicht errichte, diese folglich von dritter Seite bezogen werden müssten.

70

Dass die Klägerin darüber hinaus im Sinne subjektiven Unvermögens die Vertragspflichten des Neuvertrages auch nicht erfüllen könne, folge daraus, dass die vertragsgemäße Errichtung der Werbeanlagen der Klägerin rechtlich unmöglich sei. Denn sämtliche von der Beigeladenen geschuldeten Anlagen unterlägen markenrechtlichem und teilweise auch patentrechtlichem Schutz. Die Beigeladene als Rechteinhaberin sei auch nicht bereit, der Klägerin entsprechende Rechte einzuräumen. Die Errichtung gerade der in der Anlage zum Neuvertrag aufgeführten Werbeträger, Stadtinformationsanlagen und City-Toiletten gehöre gem. § 8 Abs. 1 Nr. 2 des Neuvertrages auch zu den Hauptpflichten. Bereits im Ausschreibungsverfahren und insbesondere bei der Bewertung der Angebote vor der Gemeinderatssitzung vom 09.12.2004 sei klar zum Ausdruck gekommen, dass bei der Vergabeentscheidung für die Beigeladene neben der Entgelthöhe die gestalterische und städtebauliche Qualität der Werbeanlagen eine ebenso große Rolle gespielt habe.

71

Die Klägerin verkenne im Übrigen die Reichweite des in § 11 Abs. 4 des Altvertrages vereinbarten Optionsrechts. Mit der Bezugnahme auf § 1 werde das Optionsrecht umfassend auf das Recht zur Durchführung von Wirtschafts- und Informationswerbung auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen bezogen. Entscheidender Inhalt dieses Rechts sei, dass gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 des Altvertrages während der Geltungsdauer dieses Vertrages ein entsprechendes Exklusivrecht, unabhängig von der Art des Plakatwerbeträgers, eingeräumt werde. Ein solches Exklusivrecht liege gerade auch im Interesse der Beklagten, da nur so die städtebaulich gewünschte einheitliche Gestaltung der Werbeträger auch bei einem Neuabschluss des Werbevertrages sichergestellt werden könne. Dies zeige, dass die von der Klägerin vorgenommene aufspaltende Auslegung des § 11 Abs. 4 des Altvertrages nicht dem Willen der Vertragsparteien entsprochen haben könne. Hilfsweise werde entsprechend § 467 Satz 2 BGB ausdrücklich die Erstreckung des Vertragsverhältnisses auf alle im Neuvertrag genannten Werbeträger geltend gemacht. Der von § 467 Satz 2 BGB insoweit vorausgesetzte Nachteil für den Vorpachtverpflichteten bestehe einmal darin, dass beim Abschluss verschiedener Werbenutzungsverträge mit verschiedenen Vertragspartnern das mit der Ausschreibung verfolgte Ziel einer einheitlichen städtebaulichen Gestaltung der gesamten Wirtschafts- und Informationswerbung mit einem neuen einheitlichen Design gefährdet wäre und damit der Leistungszweck überhaupt. Ferner seien wegen der schlechteren Vermarktbarkeit der Werbenutzung ohne Exklusivrecht und zu erwartender Mängelansprüche finanzielle Nachteile zu befürchten.

72

Die Beigeladene beantragt,

73

die Klage abzuweisen.

74

Sie teilt die rechtliche Beurteilung der Beklagten und führt noch ergänzend aus: Der Klageantrag sei zu unbestimmt, die Klage in der Sache bereits unschlüssig. Die Klägerin verkenne den Inhalt des § 11 Abs. 4 des Altvertrages. Dieser umfasse kein Vorpachtrecht, welches die Klägerin in die Lage versetze, in einen zwischen der Beklagten und einem Dritten geschlossenen Vertrag mit einem anderen Vertragsgegenstand einzutreten. Dass das Fortsetzungsrecht der Klägerin sich nicht auf den Neuvertrag erstrecken könne, ergebe sich bereits daraus, dass Vertragsbestandteil des Neuvertrages die jeweilige Produktbeschreibung der Anlagen in § 2 Abs. 2 des Vertrages sei; diese stellten für die Beklagte eine neue Produktlinie dar, die für alle genannten Werbeanlagen gelte und für die urheberrechtliche Schutzrechte der Beigeladenen bestünden. Alle diese Anlagen hätten als Produkte nichts mehr mit den Anlagen aus dem Altvertrag gemein, sie seien neue Werbeanlagen. Hinzu komme, dass nach dem Neuvertrag die Klebeplakatierung nur noch eine untergeordnete Rolle an einer beschränkten Anzahl von Allgemeinstellen und Großflächen spielen werde. Das wesentliche Medium sei die hinterleuchtete Werbung. Mit dem Einwand, dass die Werbeanlagen ohnehin alle ähnlich seien und mit geringfügigen Abweichungen vom Design gleichartige Produkte geliefert werden könnten, dringe die Klägerin nicht durch. Lediglich die Plakatformate seien standardisiert. Im Wesentlichen gehe es aber um die Stadtmöblierung in einem bestimmten Design. Hierauf habe sich die Beigeladene spezialisiert und biete Produktlinien an, welche von der Beklagten als gewünschte und geeignete Stadtmöblierung ausgewählt worden seien. Auch wenn wegen der Vielzahl von anderen Werbeträgern im Stadtbild eine einheitliche, uniforme Linie nicht erreicht werden könne und in einer lebendigen Stadt auch nicht erwünscht sei, könne aber zumindest für bestimmte Werbemedien eine Linie im Sinne eines „corporate design“ etabliert werden, was mit dem Neuvertrag auch gewollt sei. Fehl gehe der Hinweis der Klägerin auf die Identität der Standorte von Werbeanlagen als Indiz für die Möglichkeit eines Teilvertrages unter Nutzung der alten Werbemedien. Das gesamte Standortnetz werde im Rahmen des Neuvertrags überarbeitet, viele Standorte würden entfallen, andere verbleiben; insgesamt werde es zu einer großen Zahl von Umsetzungen und neuen Standorten kommen. Im Ergebnis werde sich das Standortnetz völlig anders präsentieren als nach dem Altvertrag. Auch unter diesem Gesichtspunkt könne von einer Fortsetzung des Vertrages nicht gesprochen werden. Eine Teilung des Neuvertrags würde im Übrigen zu einer solchen Störung des vertraglichen Gleichgewichts führen, dass letztendlich die Geschäftsgrundlage entfiele. Selbst bei Unterstellung eines Vorpachtrechts aus § 11 Abs. 4 des Altvertrages würde ein solches indes nicht dazu führen, dass die Klägerin als Berechtigte einen Anspruch auf eine bestimmte inhaltliche Gestaltung eines neuen Vertrages zwischen der Beklagten und einem Dritten hätte. Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit könnten der Verpflichtete und der Dritte ihr Vertragsverhältnis so gestalten, wie sie es für richtig und zweckmäßig hielten. Sie seien nicht einmal gehalten, dem Berechtigten die Ausübung des Vorpachtrechts zu ermöglichen oder zu erleichtern oder den Vertragsinhalt unter Berücksichtigung des Vorrechts zu gestalten. Anderes könnte nur gelten, wenn Vertragsbestimmungen vereinbart würden, die mit dem Rechtscharakter des Neuvertrages nichts zu tun hätten und wesensgemäß nicht zu einem solchen Vertrag gehörten („Fremdkörper“). Hierfür gebe es aber in Bezug auf den Neuvertrag keine Anhaltspunkte; derartiges werde auch von der Klägerin nicht vorgetragen. Ferner könne bei Annahme eines Vorpachtrechts eine entsprechende Anwendung von § 467 BGB nicht in Betracht kommen. Denn die erforderliche Identität des Gegenstands des Vorkaufsrechts und des Gegenstands des Neuvertrages liege nicht vor. Das Vorpachtrecht könne sich nur auf die alten Medien des Altvertrages beziehen, die in dieser Form nach dem Neuvertrag nicht mehr vorhanden seien oder sein würden. Die Altmedien seien bzw. würden zum größten Teil abgebaut und durch neue Medien aus der Produktlinie der Beigeladenen ersetzt oder sie würden in das Design der Produktlinie umgewandelt, falls etwaige nicht sichtbare Bausubstanz noch verwertet werden könne. Hierüber hätten sich die Klägerin und die Beigeladene auch mit dem Vertrag vom 23.02.2005 hinsichtlich der Übernahme bzw. des Rückbaus der alten Werbeanlagen verständigt. Dies habe einem wirtschaftlich sinnvollen Übergang vom Altpächter auf den Neupächter entsprochen. Einen entsprechenden Hintergrund habe auch die kurzzeitige vertragliche Vereinbarung mit der P. ... ... gehabt. Deren Beauftragung mit der Klebeplakatierung sei erfolgt, um Zeit zu gewinnen für die Besorgung und Einrichtung der eigenen personellen und betrieblichen Logistik.

75

Das ursprünglich unter dem Aktenzeichen 4 K 1124/05 geführte Verfahren ruhte zwischenzeitlich auf Antrag der Beteiligten zum Zwecke der Durchführung einer Mediation.

76

Dem Gericht liegen die einschlägigen Verwaltungsakten der Beklagten (1 Ordner) vor. Auf deren Inhalt sowie den Inhalt der Gerichtsakten wird ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe

77

Die Klage ist mit den gestellten Anträgen zulässig (I.), jedoch nicht begründet (II.).

I.

78

Der Verwaltungsrechtsweg ist für Streitigkeiten der vorliegenden Art, in denen es um die Klärung von Rechtspositionen aus öffentlichrechtlichen Werbenutzungsverträgen geht, eröffnet (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteile vom 11.03.1993 - 5 S 1127/92 -, VBlBW 1994, 17; vom 01.10.2004 - 5 S 1012/ 03 -, juris).

79

Die von der Klägerin gestellten Anträge sind hinreichend bestimmt. Ob, wie die Beigeladene meint, die Angabe von „Plakatsäulen, Großflächen und Stahlrohrtafeln sowie Werbevitrinen im CLP-Format“ als der Gegenstände, auf die sich der mit dem Hauptantrag begehrte Vertragsabschluss (nur) beziehen soll, noch näherer Spezifizierung zugänglich ist, ist insoweit unerheblich; nötigenfalls ist der Frage im Rahmen der Begründetheit weiter nachzugehen.

80

Der erstmals mit dem am 10.12.2007 beim Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 06.12.2007 formulierte Hilfsantrag stellt eine Klageerweiterung dar, die als Klageänderung nach § 91 VwGO zu behandeln ist. Denn mit der Streichung der Einschränkung am Ende des Hauptantrags („soweit...“) macht die Klägerin nunmehr auch eine gegenständlich nicht beschränkte umfassende Ausübung des Fortsetzungsrechts und einen Anspruch auf einen Vertragsabschluss in vollem Umfang nach Maßgabe des Neuvertrags geltend. Diese Klageänderung ist gemäß § 91 Abs. 1 VwGO zulässig, da die anderen Beteiligten eingewilligt haben und das Gericht sie auch für sachdienlich hält, weil damit eine vollständige Klärung der streitigen Sach- und Rechtsfragen ohne Verzögerung des Verfahrens erreicht werden kann.

81

Die Klage ist auch insgesamt als Feststellungsklage zulässig. § 43 Abs. 2 VwGO steht der Zulässigkeit und Sachdienlichkeit der Feststellungsanträge nicht durchgreifend entgegen. Zwar macht die Klägerin letztlich einen Anspruch auf den Abschluss eines Vertrages geltend, der auch mit einer allgemeinen Leistungsklage verfolgt werden könnte. Da dieser Anspruch gegen die Beklagte als Körperschaft des öffentlichen Rechts gerichtet ist, genügt aber auch ein entsprechender Feststellungsantrag zur Ausschöpfung des Klagebegehrens, weil mit einer Befolgung auch eines bloßen Feststellungsausspruchs seitens der Beklagten gerechnet werden kann.

II.

82

In der Sache bleibt die Klage ohne Erfolg. Die Klägerin dringt weder mit dem Hauptantrag (1.) noch mit dem Hilfsantrag (2.) durch.

83

1. Der Hauptantrag ist nicht begründet. Denn mit der Erklärung über die Ausübung des „Vorpachtrechts“ gem. § 11 Abs. 4 des Altvertrages ist kein von der Klägerin geltend gemachter Anspruch gegen die Beklagte entstanden, mit der Klägerin einen Werbenutzungsvertrag nach Maßgabe des Neuvertrags abzuschließen, soweit dieser Plakatsäulen, Großflächen und Stahlrohrtafeln sowie Werbevitrinen im CLP-Format betrifft.

84

a) Ob die begehrte Feststellung schon deshalb nicht getroffen werden kann, weil die von der Klägerin in Anspruch genommene Vertragsbestimmung in § 11 Abs. 4 des Altvertrages wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot - hier gegen § 20 Abs. 1 GWB - gem. §§ 59, 62 Satz 2 LVwVfG, 134 BGB nichtig ist, kann letztlich offen bleiben. Allerdings kommt ein solcher Nichtigkeitsgrund im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durchaus ernstlich in Betracht, wie die Beklagte zu Recht ausführt. In einer Entscheidung zum Konkurrenzschutz für Schilderpräger vertritt der Bundesgerichtshof die Auffassung, dass ein marktbeherrschender Vermieter, um nicht gegen das Verbot unbilliger Behinderung nach § 20 Abs. 1 GWB zu verstoßen, in begrenzter Zahl zur Verfügung stehende Gewerbeflächen nur in einer Weise vermieten darf, die den Marktzutritt für aktuelle und potentielle Wettbewerber des Mieters nicht für einen längeren Zeitraum als fünf Jahre blockiert; dies setze regelmäßig eine Feststellung des Bedarfs durch Ausschreibung bei der erstmaligen Vermietung sowie die Wiederholung dieses Vorgehens in entsprechenden zeitlichen Abständen voraus (BGH, Urteil vom 08.04.2003, NJW 2003, 2684). Für die Beklagte war diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs auch der Anlass, den Altvertrag mit der Klägerin zu kündigen und die Neuausschreibung der Werbenutzung durchzuführen; eine Rechtfertigung für die im Neuvertrag bestimmte Laufzeit von zehn Jahren sieht die Beklagte offenbar in dem vergleichsweise höheren Investitionsbedarf bei der Werbenutzung öffentlicher Flächen gegenüber einem Schilderpräger-Betrieb, was der Kammer plausibel erscheint.

85

Allerdings ist das Landgericht Mannheim in dem von der D. ... ... ... ..., einer Mitbewerberin um die Werbenutzung, angestrengten kartellrechtlichen Verfahren nicht deren Auffassung gefolgt, die Beklagte verfüge bei der Vermarktung der Werbenutzung über eine marktbeherrschende Stellung mit der Folge, dass die §§ 19, 20 GWB anwendbar seien (LG Mannheim Urteil vom 27.01.2005 - 22 O 73/04 Kart. - ). Es hat dabei, wenn auch nur in einem obiter dictum, die vorliegende Marktsituation nicht für vergleichbar gehalten mit der vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung zum Konkurrenzschutz für Schilderpräger beurteilten Situation und hat den Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung (entscheidungstragend aus anderen Gründen) abgelehnt. Die Frage einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten hinsichtlich der Werbenutzungsvergabe, die von der Klägerin im vorliegenden Verfahren - verständlicherweise, weil sonst § 11 Abs. 4 des Altvertrages als nichtig zu betrachten und damit der Rechtsposition der Klägerin von vornherein der Boden entzogen wäre - unter Hinweis auf die Entscheidung des Landgerichts Mannheim verneint wird, bedarf hier aber keiner abschließenden Beantwortung. Selbst wenn man von der Wirksamkeit des § 11 Abs. 4 des Altvertrages ausgeht, verhilft dieser der Klägerin nicht zu der begehrten Rechtsposition.

86

b) Bei der unter den Beteiligten umstrittenen Bestimmung des Inhalts dieser Vertragsklausel des Altvertrages ist davon auszugehen, dass Werbenutzungsverträge wie der Altvertrag und auch der Neuvertrag öffentlich-rechtliche Austauschverträge i.S.d. § 54 Satz 1 LVwVfG sind, in denen die dem Grunde nach erfolgte Erteilung von straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnissen mit wechselseitigen Verpflichtungen der Vertragspartner verbunden ist; soweit in dem öffentlich-rechtlichen Vertrag die generalisierbaren Teile der Sondernutzungserlaubnisse (wie Geltungsdauer, Sondernutzungsgebühr und Widerruf) bereits verbindlich rahmenvertraglich geregelt werden und durch die Ausschließlichkeitsklausel den Werbeunternehmen die Zusage erteilt wird, konkurrierende Sondernutzungserlaubnisse an einen Dritten nicht zu erteilen, handelt es sich gegenständlich (auch) um einen Sondernutzungsvertrag (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2004, a.a.O., m.w.N.). Welchen genauen rechtlichen Inhalt § 11 Abs. 4 des Altvertrages vor diesem Hintergrund hat, ist durch Auslegung unter Berücksichtigung der Interessenlage der Vertragspartner zu bestimmen.

87

Die Annahme einer schlichten Verlängerungsoption scheidet schon deshalb aus, weil die Klausel von einer Kündigung des alten Vertragsverhältnisses ausgeht, dieses mit der Kündigung aber beendet ist. Eine voraussetzungslose „Fortsetzung“ des Vertragsverhältnisses nach Kündigung ist offensichtlich auch nicht gewollt, weil die Berechtigung, die Fortsetzung zu verlangen, an die Bedingungen des für die Stadt „günstigsten“ Angebots geknüpft ist. Dabei ist der Begriff der „Günstigkeit“ nach dem unstreitig maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont schwerlich nur in finanziellen Kategorien zu fassen. Vielmehr steht der Beklagten im Lichte nicht nur der Vertragsfreiheit, sondern vor allem auch der mit dieser Vertragsklausel eröffneten Rückbeziehung zur Selbstverwaltungsgarantie und der damit einhergehenden Verantwortung ein Einschätzungsspielraum bezüglich der Kriterienwahl zur Verfügung, so etwa bei Einbeziehung der Gestaltung des entsprechenden Mobiliars; insoweit handelt es sich um eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG, der ein gemeindliches Selbstgestaltungsrecht zugeordnet ist, neben der eigenen Infrastruktur auch das Gepräge des Ortes selbst zu gestalten (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2004, a.a.O., m.w.N. zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Hiernach ist, da § 11 Abs. 4 des Altvertrages bereits die Absicht der Beklagten, einen anderweitigen Werbenutzungsvertrag abzuschließen (vgl. „...einräumen möchte“), ausreichen lässt, um dem Grunde nach die Berechtigung eines Fortsetzungsverlangens auszulösen, eine Deutung als bevorrechtigte Einstiegsbefugnis in einen mit einem Dritten ins Auge gefassten oder (erst recht) schon geschlossenen neuen Werbenutzungsvertrag naheliegend. Der Sache nach handelt es sich demnach um die Vereinbarung eines öffentlich-rechtlichen Vorrechts der Klägerin, nach Vertragsende des Altvertrages im Falle des (beabsichtigten) Abschlusses eines neuen Vertrages über die Außenwerbung mit einem Dritten durch Abgabe einer entsprechenden Erklärung selbst wieder Partner eines neuen Werbenutzungsvertrags zu den darin ausgehandelten neuen Bedingungen zu werden (so VGH Bad.-Württ. für eine ähnliche Fallgestaltung im Urteil vom 01.10.2004, a.a.O.). Dies spricht für eine entsprechende Heranziehung der im bürgerlichen Recht anerkannten Grundsätze über die Vorpacht.

88

Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält zwar selbst keine Regelung über die Vorpacht. Die Einräumung eines Vorpachtrechts wird jedoch aufgrund der zivilrechtlichen Vertragsfreiheit allgemein für zulässig erachtet. Auf das Vorpachtrecht sind die Bestimmungen des schuldrechtlichen Vorkaufsrechts unter Berücksichtigung der hierzu in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze entsprechend anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1987, BGHZ 102, 237 = NJW 1988, 703). Dies sind hier die §§ 463 ff. BGB, nicht mehr die (allerdings inhaltsgleichen) §§ 504 ff. BGB a.F., da das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (vom 26.11.2001, BGBl. I, S. 3138) gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB ab dem 01.01.2003 bei einem - hier vorliegenden - Dauerschuldverhältnis auch dann anzuwenden ist, wenn dieses - wie hier der Altvertrag - vor dem 01.01.2002 entstanden ist.

89

Nach § 463 BGB kann, wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkauf berechtigt ist, das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat. Gem. § 464 Abs. 2 BGB kommt mit der Ausübung des Vorkaufsrechts der Kauf zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten unter den Bestimmungen zustande, welche der Verpflichtete mit dem Dritten vereinbart hat. Diese Vorschriften sind im vorliegenden Fall mit der Modifizierung anzuwenden, dass entsprechend der Formulierung in § 11 Abs. 4 des Altvertrages mit einer (wirksamen) Erklärung der Ausübung des Fortsetzungsrechts nicht sogleich ein Vertrag mit dem Vorkaufsberechtigten zu den Bestimmungen zustande kommt, welche der Vorkaufsverpflichtete mit dem Dritten, hier der Beigeladenen, vereinbart hat, sondern nur ein auf dieses Ziel gerichteter Anspruch auf Abschluss eines entsprechenden Vertrages entsteht. Dies gilt auch für den - hier vorliegenden - Fall, dass ein Vertragsabschluss mit dem Dritten nicht nur, was § 11 Abs. 4 des Altvertrages an sich schon ausreichen lässt, beabsichtigt, vielmehr schon vollzogen ist. Ansonsten würde der Wortlaut der Vertragsklausel ohne Not überdehnt; entsprechend hat sich auch die Klägerin mit ihrer Antragstellung auf das Begehren beschränkt, das Bestehen eines Anspruchs auf Abschluss eines entsprechenden Vertrages bestätigt zu erhalten. Diese nach dem Wortlaut der Vertragsklausel gebotene Modifizierung der potentiellen Anspruchsposition der Klägerin gegenüber einer Vorpachtberechtigung im rechtstechnischen Sinne ändert indes nichts an der zumindest entsprechenden Anwendbarkeit der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Vorpachtrecht, wie dies auch die Klägerin und die Beklagte annehmen.

90

Inhaltlicher Bezugspunkt des der Beigeladenen durch § 11 Abs. 4 des Altvertrages eingeräumten Vorrechts ist, wie die Bezugnahme auf § 1 des Vertrages verdeutlicht, die Einräumung des exklusiven Rechts zur Errichtung und Ausnutzung von Plakatwerbeträgern (§ 2 Abs. 1) zur Durchführung von Wirtschafts- und Informationswerbung auf den öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen der Stadt; die Exklusivität dieses Rechts folgt aus § 1 Abs. 1 Satz 2 des Altvertrages, in dem es heißt, dass während der Geltungsdauer dieses Vertrages keinem Dritten die planmäßige Durchführung von Plakatwerbung auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen oder im darüber befindlichen Luftraum gestattet werden wird. Der in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrages in Bezug genommene § 2 Abs. 1 enthält eine beispielhafte (siehe „insbesondere“) Aufzählung von Plakatwerbeträgern mit der zusätzlichen Maßgabe, dass die Einführung anderer Plakatwerbeträger vorbehalten bleibt. Auch im Lichte des von der Klägerin betonten Zusammenhangs mit § 1 des Vertrages ist die Klausel in § 11 Abs. 4 indes nicht etwa dahin zu verstehen, dass die Beklagte sich gegenüber der Klägerin für den Fall einer Kündigung des Altvertrages und einer Neuausschreibung zu einer inhaltlichen Restriktion auf das von der Klägerin (technisch und gestalterisch) Leistbare verpflichtet hätte, also gewissermaßen zu einem Bestandsschutz der von der Klägerin geschaffenen Werbemedienstruktur, und sich nur in wirtschaftlicher Hinsicht eine Fortentwicklung zum „günstigsten Angebot“ vorbehalten hätte. Eine so weitreichende Selbstbindung zu tendenziell statischem Verharren bei der bisherigen „Stadtmöblierung“ wird weder vom Wortlaut der Vertragsklausel des § 11 Abs. 4 des Altvertrages nahegelegt, noch entspricht sie vor dem Hintergrund des Selbstgestaltungsrechts der Gemeinden (siehe oben) gar der objektiven Interessenlage der Beklagten. Die im Ergebnis gegenteilige, gerade ein solches statisches Verständnis der Vertragsklausel offenbarende These der Klägerin, das Vorrecht sei einerseits gegenständlich beschränkt, andererseits in diesem Umfang ohne Weiteres auf Vertragsfortsetzung angelegt, wird der dargelegten wahren rechtlichen Reichweite der Klausel nicht gerecht, weil damit letztlich doch eine voraussetzungslose Verlängerungsoption postuliert wird. Ob diese These auch aus der Erkenntnis des subjektiven Unvermögens der Klägerin zur Erbringung der von der Beigeladenen angebotenen Leistungen gespeist sein mag (s. dazu näher unten), kann dahinstehen, ändert jedenfalls nichts an ihrer mangelnden rechtlichen Stichhaltigkeit.

91

Hiernach kann keine Rede davon sein, dass die von der Beklagten durchgeführte Neuausschreibung und Auswahlentscheidung mit der maßgeblichen Berücksichtigung auch anderer als nur wirtschaftlicher, nämlich auch funktionaler (u.a. City-Toiletten, Stadt-Informationsanlagen) und insgesamt gestalterischer Aspekte schon wegen dieses Ansatzes rechtswidrig in die Rechtsposition der Klägerin eingegriffen hätte. Die Art der Ausschreibung und der Auswahl liefert danach auch keinerlei Anhaltspunkt für die von der Klägerin auch im Übrigen unsubstantiiert aufgestellte Behauptung, die Beklagte und die Beigeladene hätten durch planmäßiges gemeinsames Vorgehen bewusst die Erfolgsaussichten der Klägerin im Auswahlwettbewerb vereitelt. Dass die Beklagte und die Beigeladene in § 10 des Neuvertrages eine Haftungsfreistellung zugunsten der Beklagten geregelt haben für den Fall, dass der Beklagten gerichtlich Ansprüche aus § 11 Abs. 4 des Altvertrages zugesprochen würden, ist entgegen der Wertung der Klägerin kein Beleg für ein treuwidriges Verhalten der Beklagten ihr gegenüber, sondern als im vorliegenden Zusammenhang neutral zu betrachtende Vorsichtsmaßnahme. Die Beklagte ist schon haushaltsrechtlich mit der Verpflichtung zur sparsamen Haushaltsführung gehalten, Haftungsrisiken nach Möglichkeit auszuschließen oder, soweit vertraglich erreichbar, abzuwälzen; dass streitige Auseinandersetzungen um die Reichweite der Rechtsposition der Klägerin aus § 11 Abs. 4 des Altvertrages und damit letztlich auch gewisse Haftungsrisiken nicht auszuschließen waren, zeigt das vorliegende von der Klägerin eingeleitete Verfahren. Hiernach ist davon auszugehen, dass die Art und Weise der Ausschreibung und die Auswahlentscheidung unter maßgeblicher Einbeziehung auch gestalterischer Elemente weder zu Lasten der Klägerin gegen § 58 Abs. 1 LVwVfG noch etwa gegen die guten Sitten verstoßen, sondern von der auch der Beklagten zustehenden Vertragsfreiheit gedeckt sind.

92

Vor diesem Hintergrund scheitert der von der Klägerin mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch aber daran, dass die Klägerin zum einen nicht willens, zum anderen auch nicht in der Lage ist, die aufgrund einer Ausübung des Vorrechts aus § 11 Abs. 4 des Altvertrages und eines nachfolgenden entsprechenden Vertragsabschlusses nach Maßgabe des Neuvertrages ausgelösten Pflichten zu erfüllen. Zwar ist zweifelsfrei, dass die Voraussetzungen des § 11 Abs. 4 des Altvertrages für eine Geltendmachung des Vorrechts mit der Kündigung des Altvertrages durch die Beklagte und dem (beabsichtigten und vollzogenen) Vertragsschluss mit der Beigeladenen gegeben sind. Durch ihre Erklärung gegenüber der Beklagten (mit Schriftsatz vom 02.03.2005), das Vorrecht auszuüben, konnte die Klägerin danach grundsätzlich das Entstehen eines Anspruchs gegen die Beklagte herbeiführen, mit ihr einen neuen Werbenutzungsvertrag mit dem Inhalt des Neuvertrages abzuschließen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist indessen anerkannt, dass die Ausübung eines Vorpachtrechts unwirksam ist, wenn der Berechtigte es ablehnt, die mit seiner Erklärung ausgelösten Pflichten zu tragen, oder wenn er zur Erfüllung der Pflichten nicht in der Lage ist (vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1987, a.a.O.). Beide Ausschlusstatbestände liegen hier vor.

93

Dass die Klägerin nicht willens ist, die im Neuvertrag geregelten Verpflichtungen in vollem Umfang zu übernehmen, ergibt sich aus ihrem Antrag, der die Ausübung des Vorrechts und das Vertragsabschlussverlangen auf die Fortsetzung der bislang von der Klägerin installierten Werbemedien reduziert. Die Klägerin kann auch nicht etwa beanspruchen, den Vertrag insoweit aufzuspalten. Soweit die Klägerin die Errichtung zusätzlicher Anlagen, insbesondere von City-Toiletten, Stadt-Informationsanlagen und City-Light-Boards, bei der Vorrechtsausübung ausnimmt, gilt dies schon deshalb, weil es sich, wie die Beklagte zu Recht geltend macht, bezüglich der Installierung der beiden zuerst genannten Gegenstände um eine synallagmatische Haupt(gegen)leistungspflicht des Neuvertrages handelt. Zwar ist der Klägerin zuzustimmen, dass nicht jede beliebige vertragliche Pflicht lediglich verbal, ohne jede Ausgestaltung im vertraglichen Kontext, mit objektivem Geltungsanspruch zur Hauptleistungspflicht stilisiert werden kann. Eine solche vertragliche Einbettung und Ausgestaltung liegt hier insoweit aber durchaus vor. Der Stellenwert dieser Verpflichtung aus der Sicht der Vertragsparteien des Neuvertrages erhellt insbesondere aus den in § 8 Abs. 3 des Neuvertrages geregelten, beträchtliche substituierende Zahlungen für den Fall der Nichterfüllung der Primärpflichten vorsehenden Ansprüchen, die der unzweifelhaft als Hauptpflicht zu qualifizierenden Pachtzinsverpflichtung zuzuordnen sind. Für eine von der Klägerin postulierte Anwendung des § 467 Satz 1 BGB ist hiernach schon tatbestandlich kein Raum, weil diese Vorschrift eine quantitativ teilbare Gesamtheit von Gegenständen betrifft, die vom Vorpachtverpflichteten auf der Leistungsseite angeboten werden. Hier handelt es sich hingegen um eine Hauptgegenleistungspflicht, mag die Verpflichtung zur Installierung von City-Toiletten und Stadtinformationsanlagen naturgemäß auch die vertragliche Berechtigung zu ihrer Errichtung - unbeschadet öffentlich-rechtlicher Anforderungen - beinhalten.

94

Die Klägerin ist aber auch nicht in der Lage, die sie gegebenenfalls treffenden Pflichten aus dem Neuvertrag zu erfüllen. Die Beklagte hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass es zu den Hauptpflichten des Neuvertrages gehört, ausschließlich die dem Vertrag als Anlage beigefügten Werbeträger, Stadtinformationsanlagen und City-Toiletten zu errichten; dies folgt aus §§ 2 Abs. 2, 8 Abs. 1 Ziff. 2 des Neuvertrages. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten und der Beigeladenen unterliegen die in der Anlage aufgeführten Anlagen weitestgehend markenrechtlichen und teilweise auch patentrechtlichen Schutzrechten der Beigeladenen, die diese Produktlinien entwickelt und unter entsprechenden Schutz hat stellen lassen. Die Beigeladene ist offensichtlich auch nicht bereit, der Klägerin entsprechende Rechte einzuräumen. Der Klägerin kommt in diesem Zusammenhang auch nicht die Vorschrift des § 466 BGB zugute, nach welcher bei Nichterfüllbarkeit von Nebenleistungen das Vorpachtrecht unter bestimmten Voraussetzungen erhalten bleibt. Denn die Bindung an die von der Beigeladenen angebotene, eine bestimmte Designcharakteristik aufweisende Produktlinie stellt sich nach dem gesamten Ablauf der Vertragsverhandlungen und des Ausschreibungsverfahrens sowie der abschließenden Beschlussfassung von Seiten der Beklagten unzweifelhaft als ein essentiale negotii, das heißt neben den von der Beigeladenen eingegangenen Entgeltverpflichtungen als eine für den Vertrag konstitutive Hauptpflicht dar. Dafür sprechen insbesondere die Ausschreibung mit entsprechender Aufforderung zur Einreichung entsprechenden Materials, die Durchführung einer aufwändigen Präsentation, die von der Verwaltung der Beklagten entwickelten und vom Gemeinderat gebilligten Bewertungskriterien sowie schließlich auch der Wortlaut des zweiten Absatzes der Präambel des Neuvertrages. Auch wegen der somit anzunehmenden qualitativen Unteilbarkeit der von der Beigeladenen geschuldeten Leistungscharakteristik scheidet eine (entsprechende) Anwendung des § 467 Satz 1 BGB zugunsten der Klägerin aus.

95

Die Argumentation der Klägerin, angesichts der Vielfalt der Werbeanlagen im Stadtgebiet der Beklagten und auch der erst schrittweise erfolgenden Ersetzung der ursprünglich von ihr errichteten und betriebenen Werbeanlagen durch die Beigeladene könne dem Erscheinungsbild der Anlagen der Beigeladenen nicht die ihm von den anderen Beteiligten beigemessene Bedeutung zuerkannt werden, verfängt demgegenüber nicht. Es versteht sich von selbst, dass - zumal auf Privatgrundstücken - keine Uniformität von Werbeanlagen anzutreffen und eine solche auch weder rechtlich herzustellen noch wünschenswert sein dürfte. Dies ändert nichts daran, dass auf den besonders im Blickpunkt der Öffentlichkeit stehenden öffentlichen Plätzen und Straßen einer Gemeinde eine ansprechende, stilistisch Zusammengehörigkeit ausdrückende Gestaltung von Werbeanlagen zur Visitenkarte einer Gemeinde gehört, deren Qualität mit der Wahl eines entsprechend leistungsfähigen Vertragspartners eines Werbenutzungsvertrages die gebührende Aufmerksamkeit geschenkt werden darf. Dass die Beigeladene zunächst auf Grund einer im beiderseitigen wirtschaftlichen Interesse liegenden Vereinbarung mit der Klägerin deren Werbeanlagen übernommen hat - was der Klägerin die ansonsten aus dem Altvertrag geschuldete Beseitigung der Anlagen erspart hat -, und dass sie diese Werbeanlagen bis heute nicht vollständig entfernt oder ersetzt hat, vermag die von der Klägerin sinngemäß in Zweifel gezogene Ernsthaftigkeit des Abhebens auf die Designcharakteristik nicht zu erschüttern. Die Beklagte hat hierzu plausibel vorgetragen, sie habe zwar diese an sich altvertragswidrige Übergabe der Werbeanlagen der Klägerin hingenommen, statt auf ihrer Entfernung zu bestehen, dies aber nur für eine angemessene Übergangszeit. Die Umrüstung sei in vollem Gange und werde auch konsequent weiterverfolgt. Dem entspricht im Grunde auch der eigene Vortrag der Klägerin, dass von den 320 an die Beigeladene übergebenen Werbeanlagen im Jahr 2006 noch über 160, im Jahr 2007 (nur) noch über 55 von der Beigeladenen genutzt wurden. In diesem Zusammenhang hat die Beigeladene im Übrigen unwidersprochen vorgetragen, dass selbst bei teilweise praktizierter Beibehaltung der Standorte von Werbeanlagen diese nicht unverändert blieben, sondern eine entsprechende Designumgestaltung bzw. -anpassung erführen.

96

2. Auch der Hilfsantrag ist unbegründet.

97

a) Mit ihm bzw. seiner erstmaligen schriftsätzlichen Ankündigung am 10.12.2007 gibt die Klägerin - hilfsweise, unter expliziter Aufrechterhaltung der von ihr seit dem Schriftsatz vom 02.03.2005 vertretenen Auffassung einer auf die vom Altvertrag umfassten Werbeanlagen beschränkten Wirkung des Vorrechts - der Sache nach die Aufspaltung des in Anspruch genommenen Vorrechts auf einen Teil des Neuvertrages auf und erklärt sich „bereit“, uneingeschränkt nach dessen Maßgabe einen Vertrag mit der Beklagten abzuschließen. Zweifelhaft ist bereits, ob angesichts der Bedingungsfeindlichkeit der Ausübung eines Vorkaufs- oder Vorpachtrechts (vgl. dazu Palandt/Putzo, BGB, 62. Aufl., § 464 RdNr. 1) in einer solchen hilfsweise abgegebenen Erklärung eine wirksame und mit Blick auf § 469 Abs. 2 Satz 1 BGB eine fristgerechte Vorrechtsausübung gesehen werden kann. Diese Erklärung ist erst mehr als zweieinhalb Jahre nach Kenntniserlangung der Klägerin von dem Abschluss des Neuvertrages und von der mit Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 22.02.2005 erfolgten Mitteilung des „wesentlichen Inhalts“ des beabsichtigten Neuvertrages abgegeben worden. Zwar beginnt entsprechend § 469 Abs. 1 BGB die bei Grundstücken zweimonatige, im Übrigen einwöchige Ausübungsfrist grundsätzlich erst ab der vollständigen und richtigen Mitteilung des Vertragsinhalts durch den Vorkaufsverpflichteten oder den Dritten an den Vorkaufsberechtigten zu laufen (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2006, BGHZ 168, 152), und die Klägerin hat nach Aktenlage erst mit der von ihren Prozessbevollmächtigten im November 2007 genommenen Akteneinsicht vollständige Kenntnis vom Neuvertrag genommen. Jedoch genügte der Klägerin offenbar bereits die Mitteilung des wesentlichen Vertragsinhalts im Februar 2005 durch die Beklagte, um eine Entscheidung über die Ausübung des Vorrechts zu treffen. Denn mit Schriftsatz vom 02.03.2005 hat die Klägerin die Ausübung des Vorrechts erklärt, wenn auch - ausgehend von ihrem Rechtsstandpunkt zu dessen begrenzter Reichweite - gegenständlich beschränkt auf die vom Altvertrag umfassten Werbeanlagen.

98

b) Selbst wenn aber von einer wirksamen und noch nicht verfristeten oder gar verwirkten Bereitschaftserklärung der Klägerin zum uneingeschränkten Eintritt in den Neuvertrag ausgegangen oder diese etwa als bloße ergänzende Erstreckungserklärung entsprechend § 467 Satz 2 BGB aufgefasst wird, hilft dies der Klägerin nicht über den rechtsvernichtenden Einwand hinweg, dass sie die Pflichten aus dem Neuvertrag nicht erfüllen kann. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen (1.) zum subjektiven Unvermögen verwiesen, die in gleicher Weise auch für einen uneingeschränkten Eintritt der Klägerin in den Neuvertrag gelten.

99

Festzuhalten bleibt auch in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte nicht etwa gehalten war, Ausschreibungs- und Vertragsbedingungen zu offerieren, welche von der Klägerin ohne Weiteres hätten erfüllt werden können. Eine dahingehende Annahme hätte nämlich zur Folge, dass durch die Vereinbarung eines Vorpachtrechts die Vertragsfreiheit, die dem Vorpachtverpflichteten grundsätzlich gerade erhalten bleiben soll, eingeschränkt würde. Hierfür besteht kein zwingender Grund, weil es neben der Vereinbarung eines Vorpachtrechts auch weitere vertragliche Gestaltungen gibt, die der Klägerin eine Weiterführung der Werbenutzung eher erleichtert hätten, etwa eine schlichte Pachtverlängerungsoption. Eine solche Abrede haben die Klägerin und die Beklagte aber gerade nicht getroffen. Wird lediglich ein Vorpachtrecht vereinbart, muss sich die Klägerin daran festhalten lassen und kann nicht verlangen, so gestellt zu werden, als hätten die Vertragsparteien eine weitergehende Rechtsposition zugunsten der Klägerin fixiert. Es kann auch nicht die Rede davon sein, dass das Vorpachtrecht der Klägerin nach der vorstehenden rechtlichen Beurteilung in jedem Fall leerliefe. Denn bei Abschluss eines neuen Werbenutzungsvertrages muss keineswegs die Leistung einer speziellen Produktlinie vereinbart werden, die ein Dritter nicht zu liefern in der Lage ist. Wenn dies doch geschieht, so liegt dies, wie ausgeführt, im Rahmen der Wahrnehmung der Vertragsfreiheit und des Selbstgestaltungsrechts der Gemeinde (vgl. dazu auch VG Sigmaringen, Urteil vom 14.11.2002 - 6 K 2049/00 -, juris). Eine arglistige oder treuwidrige Umgehung des Vorpachtrechts ist nach allem im vorliegenden Fall auszuschließen.

100

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

101

Die Berufung ist nicht zuzulassen, weil die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.

Gründe

77

Die Klage ist mit den gestellten Anträgen zulässig (I.), jedoch nicht begründet (II.).

I.

78

Der Verwaltungsrechtsweg ist für Streitigkeiten der vorliegenden Art, in denen es um die Klärung von Rechtspositionen aus öffentlichrechtlichen Werbenutzungsverträgen geht, eröffnet (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteile vom 11.03.1993 - 5 S 1127/92 -, VBlBW 1994, 17; vom 01.10.2004 - 5 S 1012/ 03 -, juris).

79

Die von der Klägerin gestellten Anträge sind hinreichend bestimmt. Ob, wie die Beigeladene meint, die Angabe von „Plakatsäulen, Großflächen und Stahlrohrtafeln sowie Werbevitrinen im CLP-Format“ als der Gegenstände, auf die sich der mit dem Hauptantrag begehrte Vertragsabschluss (nur) beziehen soll, noch näherer Spezifizierung zugänglich ist, ist insoweit unerheblich; nötigenfalls ist der Frage im Rahmen der Begründetheit weiter nachzugehen.

80

Der erstmals mit dem am 10.12.2007 beim Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 06.12.2007 formulierte Hilfsantrag stellt eine Klageerweiterung dar, die als Klageänderung nach § 91 VwGO zu behandeln ist. Denn mit der Streichung der Einschränkung am Ende des Hauptantrags („soweit...“) macht die Klägerin nunmehr auch eine gegenständlich nicht beschränkte umfassende Ausübung des Fortsetzungsrechts und einen Anspruch auf einen Vertragsabschluss in vollem Umfang nach Maßgabe des Neuvertrags geltend. Diese Klageänderung ist gemäß § 91 Abs. 1 VwGO zulässig, da die anderen Beteiligten eingewilligt haben und das Gericht sie auch für sachdienlich hält, weil damit eine vollständige Klärung der streitigen Sach- und Rechtsfragen ohne Verzögerung des Verfahrens erreicht werden kann.

81

Die Klage ist auch insgesamt als Feststellungsklage zulässig. § 43 Abs. 2 VwGO steht der Zulässigkeit und Sachdienlichkeit der Feststellungsanträge nicht durchgreifend entgegen. Zwar macht die Klägerin letztlich einen Anspruch auf den Abschluss eines Vertrages geltend, der auch mit einer allgemeinen Leistungsklage verfolgt werden könnte. Da dieser Anspruch gegen die Beklagte als Körperschaft des öffentlichen Rechts gerichtet ist, genügt aber auch ein entsprechender Feststellungsantrag zur Ausschöpfung des Klagebegehrens, weil mit einer Befolgung auch eines bloßen Feststellungsausspruchs seitens der Beklagten gerechnet werden kann.

II.

82

In der Sache bleibt die Klage ohne Erfolg. Die Klägerin dringt weder mit dem Hauptantrag (1.) noch mit dem Hilfsantrag (2.) durch.

83

1. Der Hauptantrag ist nicht begründet. Denn mit der Erklärung über die Ausübung des „Vorpachtrechts“ gem. § 11 Abs. 4 des Altvertrages ist kein von der Klägerin geltend gemachter Anspruch gegen die Beklagte entstanden, mit der Klägerin einen Werbenutzungsvertrag nach Maßgabe des Neuvertrags abzuschließen, soweit dieser Plakatsäulen, Großflächen und Stahlrohrtafeln sowie Werbevitrinen im CLP-Format betrifft.

84

a) Ob die begehrte Feststellung schon deshalb nicht getroffen werden kann, weil die von der Klägerin in Anspruch genommene Vertragsbestimmung in § 11 Abs. 4 des Altvertrages wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot - hier gegen § 20 Abs. 1 GWB - gem. §§ 59, 62 Satz 2 LVwVfG, 134 BGB nichtig ist, kann letztlich offen bleiben. Allerdings kommt ein solcher Nichtigkeitsgrund im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durchaus ernstlich in Betracht, wie die Beklagte zu Recht ausführt. In einer Entscheidung zum Konkurrenzschutz für Schilderpräger vertritt der Bundesgerichtshof die Auffassung, dass ein marktbeherrschender Vermieter, um nicht gegen das Verbot unbilliger Behinderung nach § 20 Abs. 1 GWB zu verstoßen, in begrenzter Zahl zur Verfügung stehende Gewerbeflächen nur in einer Weise vermieten darf, die den Marktzutritt für aktuelle und potentielle Wettbewerber des Mieters nicht für einen längeren Zeitraum als fünf Jahre blockiert; dies setze regelmäßig eine Feststellung des Bedarfs durch Ausschreibung bei der erstmaligen Vermietung sowie die Wiederholung dieses Vorgehens in entsprechenden zeitlichen Abständen voraus (BGH, Urteil vom 08.04.2003, NJW 2003, 2684). Für die Beklagte war diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs auch der Anlass, den Altvertrag mit der Klägerin zu kündigen und die Neuausschreibung der Werbenutzung durchzuführen; eine Rechtfertigung für die im Neuvertrag bestimmte Laufzeit von zehn Jahren sieht die Beklagte offenbar in dem vergleichsweise höheren Investitionsbedarf bei der Werbenutzung öffentlicher Flächen gegenüber einem Schilderpräger-Betrieb, was der Kammer plausibel erscheint.

85

Allerdings ist das Landgericht Mannheim in dem von der D. ... ... ... ..., einer Mitbewerberin um die Werbenutzung, angestrengten kartellrechtlichen Verfahren nicht deren Auffassung gefolgt, die Beklagte verfüge bei der Vermarktung der Werbenutzung über eine marktbeherrschende Stellung mit der Folge, dass die §§ 19, 20 GWB anwendbar seien (LG Mannheim Urteil vom 27.01.2005 - 22 O 73/04 Kart. - ). Es hat dabei, wenn auch nur in einem obiter dictum, die vorliegende Marktsituation nicht für vergleichbar gehalten mit der vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung zum Konkurrenzschutz für Schilderpräger beurteilten Situation und hat den Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung (entscheidungstragend aus anderen Gründen) abgelehnt. Die Frage einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten hinsichtlich der Werbenutzungsvergabe, die von der Klägerin im vorliegenden Verfahren - verständlicherweise, weil sonst § 11 Abs. 4 des Altvertrages als nichtig zu betrachten und damit der Rechtsposition der Klägerin von vornherein der Boden entzogen wäre - unter Hinweis auf die Entscheidung des Landgerichts Mannheim verneint wird, bedarf hier aber keiner abschließenden Beantwortung. Selbst wenn man von der Wirksamkeit des § 11 Abs. 4 des Altvertrages ausgeht, verhilft dieser der Klägerin nicht zu der begehrten Rechtsposition.

86

b) Bei der unter den Beteiligten umstrittenen Bestimmung des Inhalts dieser Vertragsklausel des Altvertrages ist davon auszugehen, dass Werbenutzungsverträge wie der Altvertrag und auch der Neuvertrag öffentlich-rechtliche Austauschverträge i.S.d. § 54 Satz 1 LVwVfG sind, in denen die dem Grunde nach erfolgte Erteilung von straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnissen mit wechselseitigen Verpflichtungen der Vertragspartner verbunden ist; soweit in dem öffentlich-rechtlichen Vertrag die generalisierbaren Teile der Sondernutzungserlaubnisse (wie Geltungsdauer, Sondernutzungsgebühr und Widerruf) bereits verbindlich rahmenvertraglich geregelt werden und durch die Ausschließlichkeitsklausel den Werbeunternehmen die Zusage erteilt wird, konkurrierende Sondernutzungserlaubnisse an einen Dritten nicht zu erteilen, handelt es sich gegenständlich (auch) um einen Sondernutzungsvertrag (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2004, a.a.O., m.w.N.). Welchen genauen rechtlichen Inhalt § 11 Abs. 4 des Altvertrages vor diesem Hintergrund hat, ist durch Auslegung unter Berücksichtigung der Interessenlage der Vertragspartner zu bestimmen.

87

Die Annahme einer schlichten Verlängerungsoption scheidet schon deshalb aus, weil die Klausel von einer Kündigung des alten Vertragsverhältnisses ausgeht, dieses mit der Kündigung aber beendet ist. Eine voraussetzungslose „Fortsetzung“ des Vertragsverhältnisses nach Kündigung ist offensichtlich auch nicht gewollt, weil die Berechtigung, die Fortsetzung zu verlangen, an die Bedingungen des für die Stadt „günstigsten“ Angebots geknüpft ist. Dabei ist der Begriff der „Günstigkeit“ nach dem unstreitig maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont schwerlich nur in finanziellen Kategorien zu fassen. Vielmehr steht der Beklagten im Lichte nicht nur der Vertragsfreiheit, sondern vor allem auch der mit dieser Vertragsklausel eröffneten Rückbeziehung zur Selbstverwaltungsgarantie und der damit einhergehenden Verantwortung ein Einschätzungsspielraum bezüglich der Kriterienwahl zur Verfügung, so etwa bei Einbeziehung der Gestaltung des entsprechenden Mobiliars; insoweit handelt es sich um eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG, der ein gemeindliches Selbstgestaltungsrecht zugeordnet ist, neben der eigenen Infrastruktur auch das Gepräge des Ortes selbst zu gestalten (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2004, a.a.O., m.w.N. zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Hiernach ist, da § 11 Abs. 4 des Altvertrages bereits die Absicht der Beklagten, einen anderweitigen Werbenutzungsvertrag abzuschließen (vgl. „...einräumen möchte“), ausreichen lässt, um dem Grunde nach die Berechtigung eines Fortsetzungsverlangens auszulösen, eine Deutung als bevorrechtigte Einstiegsbefugnis in einen mit einem Dritten ins Auge gefassten oder (erst recht) schon geschlossenen neuen Werbenutzungsvertrag naheliegend. Der Sache nach handelt es sich demnach um die Vereinbarung eines öffentlich-rechtlichen Vorrechts der Klägerin, nach Vertragsende des Altvertrages im Falle des (beabsichtigten) Abschlusses eines neuen Vertrages über die Außenwerbung mit einem Dritten durch Abgabe einer entsprechenden Erklärung selbst wieder Partner eines neuen Werbenutzungsvertrags zu den darin ausgehandelten neuen Bedingungen zu werden (so VGH Bad.-Württ. für eine ähnliche Fallgestaltung im Urteil vom 01.10.2004, a.a.O.). Dies spricht für eine entsprechende Heranziehung der im bürgerlichen Recht anerkannten Grundsätze über die Vorpacht.

88

Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält zwar selbst keine Regelung über die Vorpacht. Die Einräumung eines Vorpachtrechts wird jedoch aufgrund der zivilrechtlichen Vertragsfreiheit allgemein für zulässig erachtet. Auf das Vorpachtrecht sind die Bestimmungen des schuldrechtlichen Vorkaufsrechts unter Berücksichtigung der hierzu in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze entsprechend anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1987, BGHZ 102, 237 = NJW 1988, 703). Dies sind hier die §§ 463 ff. BGB, nicht mehr die (allerdings inhaltsgleichen) §§ 504 ff. BGB a.F., da das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (vom 26.11.2001, BGBl. I, S. 3138) gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB ab dem 01.01.2003 bei einem - hier vorliegenden - Dauerschuldverhältnis auch dann anzuwenden ist, wenn dieses - wie hier der Altvertrag - vor dem 01.01.2002 entstanden ist.

89

Nach § 463 BGB kann, wer in Ansehung eines Gegenstandes zum Vorkauf berechtigt ist, das Vorkaufsrecht ausüben, sobald der Verpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über den Gegenstand geschlossen hat. Gem. § 464 Abs. 2 BGB kommt mit der Ausübung des Vorkaufsrechts der Kauf zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten unter den Bestimmungen zustande, welche der Verpflichtete mit dem Dritten vereinbart hat. Diese Vorschriften sind im vorliegenden Fall mit der Modifizierung anzuwenden, dass entsprechend der Formulierung in § 11 Abs. 4 des Altvertrages mit einer (wirksamen) Erklärung der Ausübung des Fortsetzungsrechts nicht sogleich ein Vertrag mit dem Vorkaufsberechtigten zu den Bestimmungen zustande kommt, welche der Vorkaufsverpflichtete mit dem Dritten, hier der Beigeladenen, vereinbart hat, sondern nur ein auf dieses Ziel gerichteter Anspruch auf Abschluss eines entsprechenden Vertrages entsteht. Dies gilt auch für den - hier vorliegenden - Fall, dass ein Vertragsabschluss mit dem Dritten nicht nur, was § 11 Abs. 4 des Altvertrages an sich schon ausreichen lässt, beabsichtigt, vielmehr schon vollzogen ist. Ansonsten würde der Wortlaut der Vertragsklausel ohne Not überdehnt; entsprechend hat sich auch die Klägerin mit ihrer Antragstellung auf das Begehren beschränkt, das Bestehen eines Anspruchs auf Abschluss eines entsprechenden Vertrages bestätigt zu erhalten. Diese nach dem Wortlaut der Vertragsklausel gebotene Modifizierung der potentiellen Anspruchsposition der Klägerin gegenüber einer Vorpachtberechtigung im rechtstechnischen Sinne ändert indes nichts an der zumindest entsprechenden Anwendbarkeit der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Vorpachtrecht, wie dies auch die Klägerin und die Beklagte annehmen.

90

Inhaltlicher Bezugspunkt des der Beigeladenen durch § 11 Abs. 4 des Altvertrages eingeräumten Vorrechts ist, wie die Bezugnahme auf § 1 des Vertrages verdeutlicht, die Einräumung des exklusiven Rechts zur Errichtung und Ausnutzung von Plakatwerbeträgern (§ 2 Abs. 1) zur Durchführung von Wirtschafts- und Informationswerbung auf den öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen der Stadt; die Exklusivität dieses Rechts folgt aus § 1 Abs. 1 Satz 2 des Altvertrages, in dem es heißt, dass während der Geltungsdauer dieses Vertrages keinem Dritten die planmäßige Durchführung von Plakatwerbung auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen oder im darüber befindlichen Luftraum gestattet werden wird. Der in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrages in Bezug genommene § 2 Abs. 1 enthält eine beispielhafte (siehe „insbesondere“) Aufzählung von Plakatwerbeträgern mit der zusätzlichen Maßgabe, dass die Einführung anderer Plakatwerbeträger vorbehalten bleibt. Auch im Lichte des von der Klägerin betonten Zusammenhangs mit § 1 des Vertrages ist die Klausel in § 11 Abs. 4 indes nicht etwa dahin zu verstehen, dass die Beklagte sich gegenüber der Klägerin für den Fall einer Kündigung des Altvertrages und einer Neuausschreibung zu einer inhaltlichen Restriktion auf das von der Klägerin (technisch und gestalterisch) Leistbare verpflichtet hätte, also gewissermaßen zu einem Bestandsschutz der von der Klägerin geschaffenen Werbemedienstruktur, und sich nur in wirtschaftlicher Hinsicht eine Fortentwicklung zum „günstigsten Angebot“ vorbehalten hätte. Eine so weitreichende Selbstbindung zu tendenziell statischem Verharren bei der bisherigen „Stadtmöblierung“ wird weder vom Wortlaut der Vertragsklausel des § 11 Abs. 4 des Altvertrages nahegelegt, noch entspricht sie vor dem Hintergrund des Selbstgestaltungsrechts der Gemeinden (siehe oben) gar der objektiven Interessenlage der Beklagten. Die im Ergebnis gegenteilige, gerade ein solches statisches Verständnis der Vertragsklausel offenbarende These der Klägerin, das Vorrecht sei einerseits gegenständlich beschränkt, andererseits in diesem Umfang ohne Weiteres auf Vertragsfortsetzung angelegt, wird der dargelegten wahren rechtlichen Reichweite der Klausel nicht gerecht, weil damit letztlich doch eine voraussetzungslose Verlängerungsoption postuliert wird. Ob diese These auch aus der Erkenntnis des subjektiven Unvermögens der Klägerin zur Erbringung der von der Beigeladenen angebotenen Leistungen gespeist sein mag (s. dazu näher unten), kann dahinstehen, ändert jedenfalls nichts an ihrer mangelnden rechtlichen Stichhaltigkeit.

91

Hiernach kann keine Rede davon sein, dass die von der Beklagten durchgeführte Neuausschreibung und Auswahlentscheidung mit der maßgeblichen Berücksichtigung auch anderer als nur wirtschaftlicher, nämlich auch funktionaler (u.a. City-Toiletten, Stadt-Informationsanlagen) und insgesamt gestalterischer Aspekte schon wegen dieses Ansatzes rechtswidrig in die Rechtsposition der Klägerin eingegriffen hätte. Die Art der Ausschreibung und der Auswahl liefert danach auch keinerlei Anhaltspunkt für die von der Klägerin auch im Übrigen unsubstantiiert aufgestellte Behauptung, die Beklagte und die Beigeladene hätten durch planmäßiges gemeinsames Vorgehen bewusst die Erfolgsaussichten der Klägerin im Auswahlwettbewerb vereitelt. Dass die Beklagte und die Beigeladene in § 10 des Neuvertrages eine Haftungsfreistellung zugunsten der Beklagten geregelt haben für den Fall, dass der Beklagten gerichtlich Ansprüche aus § 11 Abs. 4 des Altvertrages zugesprochen würden, ist entgegen der Wertung der Klägerin kein Beleg für ein treuwidriges Verhalten der Beklagten ihr gegenüber, sondern als im vorliegenden Zusammenhang neutral zu betrachtende Vorsichtsmaßnahme. Die Beklagte ist schon haushaltsrechtlich mit der Verpflichtung zur sparsamen Haushaltsführung gehalten, Haftungsrisiken nach Möglichkeit auszuschließen oder, soweit vertraglich erreichbar, abzuwälzen; dass streitige Auseinandersetzungen um die Reichweite der Rechtsposition der Klägerin aus § 11 Abs. 4 des Altvertrages und damit letztlich auch gewisse Haftungsrisiken nicht auszuschließen waren, zeigt das vorliegende von der Klägerin eingeleitete Verfahren. Hiernach ist davon auszugehen, dass die Art und Weise der Ausschreibung und die Auswahlentscheidung unter maßgeblicher Einbeziehung auch gestalterischer Elemente weder zu Lasten der Klägerin gegen § 58 Abs. 1 LVwVfG noch etwa gegen die guten Sitten verstoßen, sondern von der auch der Beklagten zustehenden Vertragsfreiheit gedeckt sind.

92

Vor diesem Hintergrund scheitert der von der Klägerin mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch aber daran, dass die Klägerin zum einen nicht willens, zum anderen auch nicht in der Lage ist, die aufgrund einer Ausübung des Vorrechts aus § 11 Abs. 4 des Altvertrages und eines nachfolgenden entsprechenden Vertragsabschlusses nach Maßgabe des Neuvertrages ausgelösten Pflichten zu erfüllen. Zwar ist zweifelsfrei, dass die Voraussetzungen des § 11 Abs. 4 des Altvertrages für eine Geltendmachung des Vorrechts mit der Kündigung des Altvertrages durch die Beklagte und dem (beabsichtigten und vollzogenen) Vertragsschluss mit der Beigeladenen gegeben sind. Durch ihre Erklärung gegenüber der Beklagten (mit Schriftsatz vom 02.03.2005), das Vorrecht auszuüben, konnte die Klägerin danach grundsätzlich das Entstehen eines Anspruchs gegen die Beklagte herbeiführen, mit ihr einen neuen Werbenutzungsvertrag mit dem Inhalt des Neuvertrages abzuschließen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist indessen anerkannt, dass die Ausübung eines Vorpachtrechts unwirksam ist, wenn der Berechtigte es ablehnt, die mit seiner Erklärung ausgelösten Pflichten zu tragen, oder wenn er zur Erfüllung der Pflichten nicht in der Lage ist (vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1987, a.a.O.). Beide Ausschlusstatbestände liegen hier vor.

93

Dass die Klägerin nicht willens ist, die im Neuvertrag geregelten Verpflichtungen in vollem Umfang zu übernehmen, ergibt sich aus ihrem Antrag, der die Ausübung des Vorrechts und das Vertragsabschlussverlangen auf die Fortsetzung der bislang von der Klägerin installierten Werbemedien reduziert. Die Klägerin kann auch nicht etwa beanspruchen, den Vertrag insoweit aufzuspalten. Soweit die Klägerin die Errichtung zusätzlicher Anlagen, insbesondere von City-Toiletten, Stadt-Informationsanlagen und City-Light-Boards, bei der Vorrechtsausübung ausnimmt, gilt dies schon deshalb, weil es sich, wie die Beklagte zu Recht geltend macht, bezüglich der Installierung der beiden zuerst genannten Gegenstände um eine synallagmatische Haupt(gegen)leistungspflicht des Neuvertrages handelt. Zwar ist der Klägerin zuzustimmen, dass nicht jede beliebige vertragliche Pflicht lediglich verbal, ohne jede Ausgestaltung im vertraglichen Kontext, mit objektivem Geltungsanspruch zur Hauptleistungspflicht stilisiert werden kann. Eine solche vertragliche Einbettung und Ausgestaltung liegt hier insoweit aber durchaus vor. Der Stellenwert dieser Verpflichtung aus der Sicht der Vertragsparteien des Neuvertrages erhellt insbesondere aus den in § 8 Abs. 3 des Neuvertrages geregelten, beträchtliche substituierende Zahlungen für den Fall der Nichterfüllung der Primärpflichten vorsehenden Ansprüchen, die der unzweifelhaft als Hauptpflicht zu qualifizierenden Pachtzinsverpflichtung zuzuordnen sind. Für eine von der Klägerin postulierte Anwendung des § 467 Satz 1 BGB ist hiernach schon tatbestandlich kein Raum, weil diese Vorschrift eine quantitativ teilbare Gesamtheit von Gegenständen betrifft, die vom Vorpachtverpflichteten auf der Leistungsseite angeboten werden. Hier handelt es sich hingegen um eine Hauptgegenleistungspflicht, mag die Verpflichtung zur Installierung von City-Toiletten und Stadtinformationsanlagen naturgemäß auch die vertragliche Berechtigung zu ihrer Errichtung - unbeschadet öffentlich-rechtlicher Anforderungen - beinhalten.

94

Die Klägerin ist aber auch nicht in der Lage, die sie gegebenenfalls treffenden Pflichten aus dem Neuvertrag zu erfüllen. Die Beklagte hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass es zu den Hauptpflichten des Neuvertrages gehört, ausschließlich die dem Vertrag als Anlage beigefügten Werbeträger, Stadtinformationsanlagen und City-Toiletten zu errichten; dies folgt aus §§ 2 Abs. 2, 8 Abs. 1 Ziff. 2 des Neuvertrages. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten und der Beigeladenen unterliegen die in der Anlage aufgeführten Anlagen weitestgehend markenrechtlichen und teilweise auch patentrechtlichen Schutzrechten der Beigeladenen, die diese Produktlinien entwickelt und unter entsprechenden Schutz hat stellen lassen. Die Beigeladene ist offensichtlich auch nicht bereit, der Klägerin entsprechende Rechte einzuräumen. Der Klägerin kommt in diesem Zusammenhang auch nicht die Vorschrift des § 466 BGB zugute, nach welcher bei Nichterfüllbarkeit von Nebenleistungen das Vorpachtrecht unter bestimmten Voraussetzungen erhalten bleibt. Denn die Bindung an die von der Beigeladenen angebotene, eine bestimmte Designcharakteristik aufweisende Produktlinie stellt sich nach dem gesamten Ablauf der Vertragsverhandlungen und des Ausschreibungsverfahrens sowie der abschließenden Beschlussfassung von Seiten der Beklagten unzweifelhaft als ein essentiale negotii, das heißt neben den von der Beigeladenen eingegangenen Entgeltverpflichtungen als eine für den Vertrag konstitutive Hauptpflicht dar. Dafür sprechen insbesondere die Ausschreibung mit entsprechender Aufforderung zur Einreichung entsprechenden Materials, die Durchführung einer aufwändigen Präsentation, die von der Verwaltung der Beklagten entwickelten und vom Gemeinderat gebilligten Bewertungskriterien sowie schließlich auch der Wortlaut des zweiten Absatzes der Präambel des Neuvertrages. Auch wegen der somit anzunehmenden qualitativen Unteilbarkeit der von der Beigeladenen geschuldeten Leistungscharakteristik scheidet eine (entsprechende) Anwendung des § 467 Satz 1 BGB zugunsten der Klägerin aus.

95

Die Argumentation der Klägerin, angesichts der Vielfalt der Werbeanlagen im Stadtgebiet der Beklagten und auch der erst schrittweise erfolgenden Ersetzung der ursprünglich von ihr errichteten und betriebenen Werbeanlagen durch die Beigeladene könne dem Erscheinungsbild der Anlagen der Beigeladenen nicht die ihm von den anderen Beteiligten beigemessene Bedeutung zuerkannt werden, verfängt demgegenüber nicht. Es versteht sich von selbst, dass - zumal auf Privatgrundstücken - keine Uniformität von Werbeanlagen anzutreffen und eine solche auch weder rechtlich herzustellen noch wünschenswert sein dürfte. Dies ändert nichts daran, dass auf den besonders im Blickpunkt der Öffentlichkeit stehenden öffentlichen Plätzen und Straßen einer Gemeinde eine ansprechende, stilistisch Zusammengehörigkeit ausdrückende Gestaltung von Werbeanlagen zur Visitenkarte einer Gemeinde gehört, deren Qualität mit der Wahl eines entsprechend leistungsfähigen Vertragspartners eines Werbenutzungsvertrages die gebührende Aufmerksamkeit geschenkt werden darf. Dass die Beigeladene zunächst auf Grund einer im beiderseitigen wirtschaftlichen Interesse liegenden Vereinbarung mit der Klägerin deren Werbeanlagen übernommen hat - was der Klägerin die ansonsten aus dem Altvertrag geschuldete Beseitigung der Anlagen erspart hat -, und dass sie diese Werbeanlagen bis heute nicht vollständig entfernt oder ersetzt hat, vermag die von der Klägerin sinngemäß in Zweifel gezogene Ernsthaftigkeit des Abhebens auf die Designcharakteristik nicht zu erschüttern. Die Beklagte hat hierzu plausibel vorgetragen, sie habe zwar diese an sich altvertragswidrige Übergabe der Werbeanlagen der Klägerin hingenommen, statt auf ihrer Entfernung zu bestehen, dies aber nur für eine angemessene Übergangszeit. Die Umrüstung sei in vollem Gange und werde auch konsequent weiterverfolgt. Dem entspricht im Grunde auch der eigene Vortrag der Klägerin, dass von den 320 an die Beigeladene übergebenen Werbeanlagen im Jahr 2006 noch über 160, im Jahr 2007 (nur) noch über 55 von der Beigeladenen genutzt wurden. In diesem Zusammenhang hat die Beigeladene im Übrigen unwidersprochen vorgetragen, dass selbst bei teilweise praktizierter Beibehaltung der Standorte von Werbeanlagen diese nicht unverändert blieben, sondern eine entsprechende Designumgestaltung bzw. -anpassung erführen.

96

2. Auch der Hilfsantrag ist unbegründet.

97

a) Mit ihm bzw. seiner erstmaligen schriftsätzlichen Ankündigung am 10.12.2007 gibt die Klägerin - hilfsweise, unter expliziter Aufrechterhaltung der von ihr seit dem Schriftsatz vom 02.03.2005 vertretenen Auffassung einer auf die vom Altvertrag umfassten Werbeanlagen beschränkten Wirkung des Vorrechts - der Sache nach die Aufspaltung des in Anspruch genommenen Vorrechts auf einen Teil des Neuvertrages auf und erklärt sich „bereit“, uneingeschränkt nach dessen Maßgabe einen Vertrag mit der Beklagten abzuschließen. Zweifelhaft ist bereits, ob angesichts der Bedingungsfeindlichkeit der Ausübung eines Vorkaufs- oder Vorpachtrechts (vgl. dazu Palandt/Putzo, BGB, 62. Aufl., § 464 RdNr. 1) in einer solchen hilfsweise abgegebenen Erklärung eine wirksame und mit Blick auf § 469 Abs. 2 Satz 1 BGB eine fristgerechte Vorrechtsausübung gesehen werden kann. Diese Erklärung ist erst mehr als zweieinhalb Jahre nach Kenntniserlangung der Klägerin von dem Abschluss des Neuvertrages und von der mit Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 22.02.2005 erfolgten Mitteilung des „wesentlichen Inhalts“ des beabsichtigten Neuvertrages abgegeben worden. Zwar beginnt entsprechend § 469 Abs. 1 BGB die bei Grundstücken zweimonatige, im Übrigen einwöchige Ausübungsfrist grundsätzlich erst ab der vollständigen und richtigen Mitteilung des Vertragsinhalts durch den Vorkaufsverpflichteten oder den Dritten an den Vorkaufsberechtigten zu laufen (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2006, BGHZ 168, 152), und die Klägerin hat nach Aktenlage erst mit der von ihren Prozessbevollmächtigten im November 2007 genommenen Akteneinsicht vollständige Kenntnis vom Neuvertrag genommen. Jedoch genügte der Klägerin offenbar bereits die Mitteilung des wesentlichen Vertragsinhalts im Februar 2005 durch die Beklagte, um eine Entscheidung über die Ausübung des Vorrechts zu treffen. Denn mit Schriftsatz vom 02.03.2005 hat die Klägerin die Ausübung des Vorrechts erklärt, wenn auch - ausgehend von ihrem Rechtsstandpunkt zu dessen begrenzter Reichweite - gegenständlich beschränkt auf die vom Altvertrag umfassten Werbeanlagen.

98

b) Selbst wenn aber von einer wirksamen und noch nicht verfristeten oder gar verwirkten Bereitschaftserklärung der Klägerin zum uneingeschränkten Eintritt in den Neuvertrag ausgegangen oder diese etwa als bloße ergänzende Erstreckungserklärung entsprechend § 467 Satz 2 BGB aufgefasst wird, hilft dies der Klägerin nicht über den rechtsvernichtenden Einwand hinweg, dass sie die Pflichten aus dem Neuvertrag nicht erfüllen kann. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen (1.) zum subjektiven Unvermögen verwiesen, die in gleicher Weise auch für einen uneingeschränkten Eintritt der Klägerin in den Neuvertrag gelten.

99

Festzuhalten bleibt auch in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte nicht etwa gehalten war, Ausschreibungs- und Vertragsbedingungen zu offerieren, welche von der Klägerin ohne Weiteres hätten erfüllt werden können. Eine dahingehende Annahme hätte nämlich zur Folge, dass durch die Vereinbarung eines Vorpachtrechts die Vertragsfreiheit, die dem Vorpachtverpflichteten grundsätzlich gerade erhalten bleiben soll, eingeschränkt würde. Hierfür besteht kein zwingender Grund, weil es neben der Vereinbarung eines Vorpachtrechts auch weitere vertragliche Gestaltungen gibt, die der Klägerin eine Weiterführung der Werbenutzung eher erleichtert hätten, etwa eine schlichte Pachtverlängerungsoption. Eine solche Abrede haben die Klägerin und die Beklagte aber gerade nicht getroffen. Wird lediglich ein Vorpachtrecht vereinbart, muss sich die Klägerin daran festhalten lassen und kann nicht verlangen, so gestellt zu werden, als hätten die Vertragsparteien eine weitergehende Rechtsposition zugunsten der Klägerin fixiert. Es kann auch nicht die Rede davon sein, dass das Vorpachtrecht der Klägerin nach der vorstehenden rechtlichen Beurteilung in jedem Fall leerliefe. Denn bei Abschluss eines neuen Werbenutzungsvertrages muss keineswegs die Leistung einer speziellen Produktlinie vereinbart werden, die ein Dritter nicht zu liefern in der Lage ist. Wenn dies doch geschieht, so liegt dies, wie ausgeführt, im Rahmen der Wahrnehmung der Vertragsfreiheit und des Selbstgestaltungsrechts der Gemeinde (vgl. dazu auch VG Sigmaringen, Urteil vom 14.11.2002 - 6 K 2049/00 -, juris). Eine arglistige oder treuwidrige Umgehung des Vorpachtrechts ist nach allem im vorliegenden Fall auszuschließen.

100

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

101

Die Berufung ist nicht zuzulassen, weil die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.