Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2009-10-27, Aktenzeichen I-21 U 3/09
ECLI:DE:OLGD:2009:1027.I21U3.09.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 31.07.2008 verkündete Urteil des Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mönchenglad-bach unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeän-dert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 43.876,95 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 20.854,19 € seit dem 01.07.2006, aus weiteren 13.972,50 € seit dem 01.02.2007 sowie aus weiteren 9.050,26 € seit dem 25.06.2007 zzgl. außergerichtlicher Kosten von 512,70 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2006 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin 36 % und die Beklagte 64 %.

Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 18 % und die Beklagte zu 82 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Zwangsvollstreckung ihres Gegners gegen Sicher-heitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Be-trags abwenden, wenn der Gegner nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Parteien streiten um die Höhe der der Klägerin zustehenden Vergütung. Die Beklagte war vom L..... beauftragt worden, den sechsstreifigen Ausbau der BAB 4 in einem Streckenabschnitt von ca. 1400 m zwischen E..... und W..... herzustellen. Zu den geschuldeten Leistungen zählten auch der Abbau und die Errichtung von vier Brücken. Für die Dauer der Bauzeit sollten vier Behelfsbrücken den Verkehr sichern. Die Beklagte mietete bei der Klägerin die Behelfsbrücken, die diese auch auf- und abbaute. Zur Prozessgeschichte und zum Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Durch das am 31.07.2008 verkündete Urteil hat der Vorsitzende der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mönchengladbach die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 51.769,65 € nebst Zinsen zu zahlen und die weitergehende Klage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, die Beklagte habe der Klägerin den Mietzins für den Zeitraum bis zum Abschluss der Demontage der Brücken zu zahlen. Da ein fester Mietzeitraum nicht vereinbart worden sei, sei die Kündigungsfrist des § 573c BGB einzuhalten gewesen. Die Preisbasis von 12 Monaten sei nur die Grundlage für die Auftragssumme von netto 163.000 € gewesen, aber nicht mehr für die Vertragsverlängerungen.

5

Die nachträglich von der Klägerin ausgeführten Schweißarbeiten seien mit 1.387 € netto zu vergüten. Für die Reparatur des Fahrbahnübergangs könne die Klägerin überdies weitere 2.597,50 € beanspruchen. Dem gegenüber müsse sie sich für die Sperrung der Autobahn einen Schadensersatzanspruch der Beklagten i.H.v. 350 € entgegen halten lassen.

6

Für die Lieferung und den Einbau der Stahlkopfplatten sei eine Vergütung der Klägerin i.H.v. 7.636 € angemessen. Die Beklagte habe ihre Behauptung, eine Pauschale von 2.000 € vereinbart zu haben, nicht konkretisiert. Die Ausrüstung der Hilfsbrücke mit Stirnplatten sei nach der begründeten Darlegung des Sachverständigen Dr. B..... als zusätzliche Eigenschaft zu bewerten, die vom Besteller ausdrücklich gefordert werden müsse, weil die Hilfsbrücke nicht "automatisch" diese Verkleidung der Stirnseite aufweise.

7

Einen Gegenanspruch der Beklagten für die Anbringung von Schutzplanken sei nicht begründet. Die Zeichnung K 13 weise für die Brücke des Systems LB 60 – 2-24 2 F 1 G nicht die Möglichkeit der Anbringung von Stahlschutzplanken aus. Diese seien bei den anderen Systemen LB-60-2-24-1 F und LB-60-2-24-2 F gesondert erwähnt als "Dreifachschutzplanke". Die Zeichnung sei Vertragsbestandteil. Sie sei in dem Angebot vom 07.12.2005 ausdrücklich erwähnt. Die Auftragserteilung verweise zwar auch auf das Originalleistungsverzeichnis. Hierin liege aber keine Erweiterung der vertraglichen Pflichten. Es sei in dem Auftrag auf den speziellen Brückentyp abgestellt worden. Da die Beklagte für "sämtliche Verkehrssicherungsarbeiten.." zuständig gewesen sei, hätte sie auch bei der Auswahl des Brückensystems von sich aus darauf achten müssen, welche möglicherweise weitergehenden verkehrstechnischen Anforderungen ihr Auftraggeber fordere. Ungeachtet dessen fehle es auch an den Voraussetzungen der §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B. Für die Kontrolle der Behelfsbrücken stehe der Beklagten kein Abzug zu.

8

Mit ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, das Landgericht habe der Klägerin zu Unrecht Mietzins i.H.v. 10.222,02 € zugesprochen. Die Klägerin berechne für die Vorhaltezeit vom 30.11.2005 bis zum 30.11.2006 nicht nur die vereinbarte Pauschale von 162.000 €, sondern sie rechne 366 Tage zu dem auf der Grundlage ihres Angebotes vom 07.12.2005 bestimmten Tagessatz von 279,31 € ab. Mietbeginn sei der 12.12.2005 gewesen, als die Brücken abgenommen worden seien. Mit dem Aufbau der Brücken sei nicht am 30.11.2005 sondern am 01.12.2005 begonnen worden. Entscheidend für die Mietzinspflicht seien die Nutzbarkeit und Übergabe der Mietsache an den Mieter. Die Brücken seien am 07.05.2007 zur Demontage abgemeldet worden. Daher könne die Klägerin neben der Pauschalvergütung von 162.000 € nur für weitere 144 Tage jeweils 279,31 €, also 40.220,64 € verlangen. Da sie aber erstinstanzlich 146 Tage berücksichtigt habe, sei sie bereit, auf dieser Basis abzurechnen. Die Regelungen unter lit. A Ziffer 8 der AGB der Klägerin seien unwirksam, weil der Mietzins nach § 535 BGB nur für die Zeit der Überlassung der Mietsache geschuldet sei.

9

Der von dem Landgericht als angemessen bewertete Preis für die Stahlkopfplatten berücksichtige nicht, dass diese nicht in ihr Eigentum übergehen, sondern bei der Klägerin verbleiben sollten. Die Parteien hätten insoweit auch einen Mietvertrag geschlossen. Sie sei bereit, über den telefonisch vereinbarten Pauschalbetrag von 2.000 € einen Zuschlag von 20 % zu zahlen.

10

Entgegen der Auffassung des Landgerichtes sei die Klägerin ihr zum Ersatz der Kosten für die Schutzplanken verpflichtet. Das Leistungssoll der Klägerin erschöpfe sich mit der Systemskizze K 13 nicht. Die Leistungsbeschreibung des L….. sei ebenfalls Vertragsgrundlage. Die Behelfsbrücken hätten den sicherheitstechnischen Erfordernissen Rechnung zu tragen, hierzu hätten auch die Schutzplanken gehört. Im Leistungsverzeichnis heiße es:

11

"Einrichtungen für Verkehrssicherung nach Unterlagen des AG einbauen, vorhalten, unterhalten und betreiben."

12

Die Planvorgaben der Ingenieurgesellschaft K..... seien die "Unterlagen des AG". Aus diesen Plänen ergebe sich eindeutig das Erfordernis von Schutzplanken.

13

Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Mönchengladbach sie zu verurteilen, an die Klägerin 5.816,17 € zu zahlen und im übrigen die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

15

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend vor, die erstmals in der Berufungsbegründung erhobene Behauptung, mit der Montage sei erst am 01.12.2005 begonnen worden, sei unzutreffend und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Hinsichtlich der Stahlkopfplatten sei völlig ungewiss, ob sie diese für das Bauvorhaben der Beklagten hergestellten Platten überhaupt noch einmal verwenden könne. Der nach der erstinstanzlichen Beweisaufnahme berechnete Preis sei angemessen, auch vor dem Hintergrund, dass sie Eigentümerin der Platten bleibe. Sie sei nicht zur Lieferung der Schutzplanken verpflichtet gewesen. Denn das Auftragsschreiben der Beklagten Anlage K 2 beziehe sich auf den genau gezeichneten Brückentyp LB 60-2-24-2 F 1 G. Deutlicher hätten die Parteien nicht definieren können, welche Brückenkonstruktion zu liefern und vorzuhalten sei. Auch in dem Originalleistungsverzeichnis des L….. sei auf S. 399 nur eine Schrammbordschwelle, nicht aber eine Schutzplanke erwähnt worden. Selbst wenn nach den verkehrstechnischen Erfordernissen eine Schutzplanke erforderlich gewesen sein sollte, so sei es Aufgabe der Beklagten gewesen hierfür zu sorgen, weil diese gemäß lit. B 5 der Grundlagen des Angebots für Verkehrssicherungsarbeiten und Verkehrssicherungspflichten zuständig gewesen sei.

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Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze, die von den Parteien zu den Akten gereichten Urkunden und den Inhalt der beigezogenen Akte 13 OH 75/06 LG Duisburg Bezug genommen.

19

II.

20

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in geringem Umfang Erfolg. Der Klägerin steht noch ein Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 43.876,95 € zu.

21

1.

22

Für Montage, Demontage und die Gebrauchsüberlassung der Behelfsbrücken kann die Klägerin eine Vergütung i.H.v. 209.972,64 € beanspruchen. Der Unterschied zur Klageforderung von 1.396,55 € (5 Tg. x 279,31 € netto) ergibt sich daraus, dass die Klägerin für fünf Tage zu viel Mietzins verlangt hat. Die Überlassung der Brücken ist als gemischter Vertrag, der sowohl miet- als auch werkvertragliche Elemente ausweist, auszulegen. Der Auf- und Abbau unterliegt werkvertraglichen Regeln, denn der durch die handwerkliche Leistung erzielte Erfolg steht im Vordergrund. Die Überlassung der im Eigentum der Klägerin verbleibenden Brücken bemisst sich hingegen nach mietvertraglichen Vorschriften, weil der vertragliche Schwerpunkt in der Gebrauchsüberlassung liegt. Der begehrte Werklohn für den Auf- und Abbau von 61.448,40 € netto ist zwischen den Parteien unstreitig. Er stimmt mit den aufgrund des Angebots der Klägerin vom 08.09.2005 vereinbarten Beträgen überein (Anlage K 1 und 2).

23

a.

24

Entgegen der Ansicht des Landgerichtes bemisst sich der Mietzins nicht für den gesamten Vertragszeitraum nach Kalendertagen. Denn für die Vorhaltung der Brücken für den Zeitraum von einem Jahr haben die Parteien einen Pauschalpreis von 162.000 € (inklusive Auf- und Abbau) vereinbart. Das Angebot der Klägerin schließt mit einer Nettosumme von insgesamt 162.000 € (Anlage K 1, S. 6). Hierauf eingehend hat die Beklagte sich unter dem 08.09.2005 mit einer "Gesamtauftragssumme von netto 162.000 € bei einer angenommenen Vorhaltezeit von 12 Monaten bei allen Brücken …" einverstanden erklärt. Es kann dahinstehen, ob dieses Schreiben als Vertragsannahme oder als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Angebot nach § 150 Abs. 2 BGB zu werten ist, denn die Klägerin hat auf der Grundlage dieses Schreibens mit ihren Arbeiten begonnen und somit konkludent den darin zusammengefassten Vertragsbedingungen zugestimmt.

25

Zwar ist in den "Grundlagen des Angebotes" unter Ziffer 5 aufgeführt worden, dass sich der Mietzins nach Kalendertagen im voraus berechnet. Die Höhe des Mietzinses ist zwischen den Parteien aber für den Jahreszeitraum auf der Basis von 360 Tagen, nicht von 365 Tagen, vereinbart worden. Der in den Pauschalbetrag einfließende Gesamtmietzins ist anhand des Tageszinses von 360 Tagen ermittelt worden (S. 3, 5 des Angebotes K 1). Nur für die über den Jahreszeitraum hinausgehende Nutzung ist der im Angebot aufgeführte Mietzins pro Kalendertag zu entrichten.

26

b.

27

Ohne Erfolg rügt die Beklagte mit der Berufung, dass die Klägerin Mietzins nur für den Zeitraum von der Abnahme der Brücken am 12.12.2005 bis zur Abmeldung zur Demontage am 07.05.2007 verlangen könne. Gemäß der Bestimmung in Ziffer 5 "der Grundlagen des Angebots", die gemäß der Auftragsbestätigung der Beklagten vom 08.09.2005 Gegenstand der vertraglichen Einigung waren, beginnt der Mietzeitraum mit Montagebeginn und endet mit dem Abschluss der Demontage. Unter lit. D der "Grundlagen des Angebots" ist der Mietzeitraum in diesem Sinne noch besonders geregelt und optisch hervorgehoben worden.

28

Diese Regelung benachteiligt die Beklagte nicht unangemessen und ist daher nicht gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Nach dieser Vorschrift ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Zwar ist die Gebrauchsgewährung Hauptpflicht des Vermieters; der Vermieter muss die Mietsache so bereitstellen, dass der Mieter in der Lage ist, den üblichen oder vertraglich bestimmten Gebrauch zu machen. Indes stellt hier die bezeichnete Regelung das vertragliche Ziel, der Beklagten die Brücken auf Zeit zum Gebrauch zu überlassen, nicht in Frage. Mit dem Beginn der Montage gelangten die Brückenteile in den Machtbereich der Beklagten. Hätte die Beklagte die Brücken selbst aufgebaut, wäre sie ohne Zweifel auch für diesen Zeitraum zur Zahlung von Mietzins verpflichtet, weil ihr die Brücken zur Verfügung standen. Allein dadurch, dass die Klägerin die Brücken für die Beklagte auf- und wieder abgebaut hat, verringerte sich die Dauer der Gebrauchsüberlassung nicht. Mit der Vergütung für die handwerkliche Montageleistung ist nicht die Gebrauchsüberlassung abgegolten. Die streitige Regelung negiert nicht das Vertragsziel sondern beeinflusst lediglich die Höhe des vereinbarten Mietzinses: Die Beklagte hat für die Zeiträume Mietzins zu zahlen, in denen ihr die einzelnen Bauteile zur Nutzung zur Verfügung standen, auch wenn sie die Gesamtkonstruktion noch nicht oder nicht mehr bestimmungsgemäß benutzen konnte. Die Klägerin entbehrte ihrerseits bereits mit dem Beginn der Montage die Mietsache. Für den Fall, dass die Klägerin den Zeitpunkt der Demontage in vertragswidriger Weise hinausgezögert hätte, wäre die Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB geschützt, mit dem sie gegenüber dem Mietzinsanspruch hätte aufrechnen können. Für ein solches Verhalten der Klägerin bestanden hier aber keine Anhaltspunkte.

29

Demgemäß bestimmt sich der Zeitraum, für den Mietzins zu entrichten ist, vom Beginn der Montage am 30.11.2005 bis zum Demontageende. Die Behelfsbrücke des Systems Quick wurde am 07.05.2007 demontiert und die drei Behelfsbrücken des Systems LB 60-2-24- 2 F 1 G am 22.05.2007. Soweit die Beklagte in der Berufung erstmals behauptet, mit der Montage der Brücken sei erst am 01.12.2005 begonnen worden, ist ihr Vorbringen nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO sind nicht erfüllt, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, weshalb sie diesen Umstand nicht in erster Instanz vorgebracht hat. Bereits vor dem Landgericht ist über die Berechnung der Mietdauer gestritten worden.

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Der Mietzins berechnet sich wie folgt:

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System LB 60-2-24 2 F 1 G

32

für den Zeitraum

33

vom 30.11.2005 bis zum 29.11.2006: 85.496,40 € netto laut Vertrag vom 08.09.2005 für den Zeitraum von einem Jahr; vom 30.11.2006 bis zum 22.05.2007:41.323,26 € netto für 174 Tage (174 x 237,49 €),

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System Quick:

35

für den Zeitraum

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vom 30.11.2005 bis zum 29.11.2006: 15.055,20 € netto laut Vertrag vom 08.09.2005 für den Zeitraum von 1 Jahr; vom 30.11.2006 bis zum 07.05.2007: 6.649,38 € netto für 159 Tage (159 x 41,82 €).

37

2.

38

Für die nachträgliche Anbringung der Stahlkopfplatten steht der Klägerin statt der ihr von dem Landgericht zugesprochenen Vergütung von 7.636 € nur ein Betrag von 2.400 € zu. Diese Stahlkopfplatten verkleideten die Stirnplatten der Hilfsbrücken und waren notwendig, um das Erdreich im Fahrbahnbereich vor und hinter der Brücke zu stützen. Nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme hat die Klägerin nicht nachgewiesen, mit der Beklagten für diese Verkleidung eine Vergütung nach Aufwand vereinbart zu haben. Der auf Antrag der Klägerin als Partei gemäß § 445 Abs. 1 ZPO vernommene Geschäftsführer der Beklagten, M. T....., hat die Behauptung der Klägerin nicht bestätigt, sondern bekundet, die Geschäftsführer hätten sich telefonisch auf eine Vergütung von 2.000 € geeinigt. Bei der Bemessung der Vergütung sei berücksichtigt worden, dass die Stahlkopfplatten von der Klägerin für andere Aufträge wiederverwendet werden sollten.

39

Auf Vorhalt hat er betont, dass die Höhe der Vergütung nicht offen geblieben und vom späteren Aufwand abhängig gemacht worden sei. Dem steht zwar die Äußerung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH der Klägerin, B....., entgegen, der in seiner mündlichen Anhörung ausgesagt hat, bei dem Telefonat sei kein Preis genannt worden, man habe nach Aufwand abrechnen wollen. Er hat aber eingeräumt, einen "Cirka-Preis" genannt zu haben. Der von ihm kalkulierte Aufwand habe sich später erhöht. Beide Aussagen sind in sich schlüssig. Sie stimmen darin überein, dass über Preise diskutiert worden ist, weichen aber voneinander ab, soweit es um die Verbindlichkeit der genannten Preise geht. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, der Darstellung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH der Klägerin den Vorrang vor der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten zu geben.

40

Die Klägerin trägt das Risiko der Nichterweislichkeit ihrer Behauptung. Da die Beklagte sich darauf berufen hat, die Geschäftsführer der Parteien hätten sich telefonisch auf eine Pauschalvergütung von 2.000 € geeinigt, hat die Klägerin als Auftragnehmerin nachzuweisen, dass eine solche Abrede nicht getroffen worden ist und ihr deshalb die übliche Vergütung zusteht (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdnr. 1180). Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat die Beklagte die Umstände der Vereinbarung einer solchen Pauschale substantiiert dargelegt, denn der Geschäftsführer der Klägerin hat in seiner mündlichen Anhörung im ersten Rechtszug, in der Sitzung vom 22.05.2007, ein solches Gespräch über die Vergütungshöhe eingeräumt.

41

3.

42

Zutreffend hat das Landgericht die Aufrechnung der Beklagten mit einem Anspruch auf Ersatz der Kosten die ihr für die Anbringung von Stahlschutzplanken entstanden sind, abgelehnt. Die Klägerin schuldete diese Schutzplanken zwischen dem Fahrbahnrand und dem Not-Fußweg nicht und ist deshalb für ihr Fehlen nicht verantwortlich. Ausweislich ihres Schreibens vom 08.09.2005 bestellte die Beklagte u.a. drei Brücken des Systems LB 60-2-24-2 F 1 G. Bei diesen Brückensystemen sind Schutzplanken nicht vorgesehen. Dieses ergibt sich aus der Zeichnung K 13, die als Teil des klägerischen Angebots ebenfalls den Leistungsumfang mitbestimmt hat. In dem Angebot wird auf die zeichnerische Darstellung des Überbaus bis Unterkante Lagerkante Bezug genommen. Diese Zeichnung sieht für das gewählte System zum Gehweg hin keine dreifache Schutzplanke vor. Der von der Beklagten in das Auftragsschreiben aufgenommene Hinweis auf bestimmte Seiten des Originalleistungsverzeichnisses des Hauptauftraggebers, des L….., führt nicht zu einer Erweiterung des Leistungsumfangs. Auf Seite 399 dieses Leistungsverzeichnisses ist nur von einer Trennung der Fahrbahn durch eine Schrammbordschwelle die Rede. Schutzplanken werden nicht ausdrücklich erwähnt (Anlage B 3).

43

Soweit die Beklagte sich in der Berufung erstmals auf einen Plan der Ingenieurgesellschaft K..... beruft, der eine solche Schutzplanke vorsehe und Teil der zu berücksichtigenden "Unterlagen des AG" laut Leistungsverzeichnis des L….. sei, ist dieses neue Vorbringen nicht gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zuzulassen. Sie hat nicht entschuldigt, weshalb sie diesen Plan nicht bereits in erster Instanz vorgelegt hat, um den von ihr behaupteten Leistungsinhalt zu bekräftigen. Die Klägerin bestreitet, diesen Plan zuvor gesehen zu haben. Überdies steht nicht fest, dass der Plan überhaupt das von der Klägerin geschuldete Brückensystem betrifft, denn ein Notgehweg ist nicht darauf eingezeichnet. Die in dem klägerischen Angebot genannten und vereinbarten Maße der Fahrbahnen unterscheiden sich von den dortigen Planvorgaben. In dem Plan ist eine Fahrbahnbreite von 7,5 m vorgesehen, während das bestellte System nur 6,89 m vorsieht. Die Parteien haben sich daher vorrangig auf das konkret benannte Brückensystem geeinigt und dessen Vorgaben über die Angaben des Originalleistungsverzeichnisses des L..... gestellt. In dem Leistungsverzeichnis des L..... wird nämlich eine Gesamtweite von mindestens 25 m gefordert, während die Parteien sich ausdrücklich auf eine Gesamtlänge von 24 m geeinigt haben. Diese Vorgehensweise macht deutlich, dass die Lieferung eines speziellen Brückensystems im Vordergrund stand und nicht eine nach den Vorgaben des L..... ausgestattete Brückenkonstruktion.

44

Auch aus dem Zusatz in dem Leistungsverzeichnis des L....., wonach die Behelfsbrücke nach den "verkehrstechnischen Erfordernissen" errichtet und "Einrichtungen für die Verkehrssicherung nach Unterlagen des AG einzubauen …" seien, ergibt sich keine Pflicht der Klägerin zum Einbau von Stahlschutzplanken. Gemäß lit. B Ziffer 5 der dem Angebot beiliegenden "Grundlagen des Angebotes" obliegen - im Verhältnis der Parteien zueinander - der Beklagten sämtliche Verkehrssicherungsarbeiten und Verkehrssicherungspflichten. Diese interne Aufgabenverteilung der Parteien zeigt, dass die Beklagte für die in dem Leistungsverzeichnis des L..... bezeichneten Verkehrssicherungspflichten verantwortlich sein sollte. Zu diesen Sicherungspflichten zählt, ähnlich wie das Aufstellen von Schildern, auch der Einbau von Stahlschutzplanken. Diese sollen verhindern, dass Fußgänger durch vorbeifahrende Pkw gefährdet werden. Dass die Parteien und auch der L..... diese Planken als Maßnahme der Verkehrssicherung bewertet haben, zeigt auch das von der Beklagten selbst vorgelegte Baustellenprotokoll vom 23.11.2005. Darin wird unter Punkt 12.7 um die Absicherung des Notgehwegs mittels Miniguard (Stahlschutzplanke) gebeten. Dieses Bauteil hat ausschließlich eine Sicherungsfunktion für die Benutzer der Brücke.

45

4.

46

Ausgehend von der Schlussrechnung der Klägerin stehen ihr noch folgende Beträge zu:

47

Schlussrechnung vom 25.05.2007: 223.718,14 €

48

abzüglich:

49

1.396,55 €: für die abweichende Berechnung des Mietzinses,

50

350,00 €: für die Sperrung der Autobahn (in der Berufung unstreitig),

51

5.364,25 €: Differenz zwischen der begehrten Vergütung für die Stahl-

52

kopfplatten von 7.764,25 € und der von der Beklagtenseite

53

zugebilligten Vergütung von 2.400 €;

54

= 216.607,34 € netto.

55

Von dem Bruttobetrag von 257.762,77 € sind die Abschlagszahlungen von 213.885,82€, die auf Seite 16 des erstinstanzlichen Urteils aufgeführt sind, zu subtrahieren, so dass noch ein zu leistender Betrag von 43.876,95 € offen bleibt.

56

5.

57

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 2 BGB. Die für die außergerichtliche Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten entstandenen Rechtsverfolgungskosten sind als Verzugsschaden gemäß §§ 280, 286 BGB ersatzfähig.

58

6.

59

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 S. 1 ZPO. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

60

Streitwert:

45.953,48 €.