Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2009-01-21, Aktenzeichen 9 U 109/08

Tenor

1.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 20.6.2008 wird zurückgewiesen.

2.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der vollstreckbaren Summe, sofern nicht der Kläger vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.

4.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens und

Beschwer der Beklagten: jeweils 119.944,60 EUR

Gründe

I.

1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen des Schuldners X und verlangt von der beklagten Bank im Wege der Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO die Rückzahlung von 119.944,60 EUR, die der Schuldner in 6 monatlichen Raten zwischen dem 3.5.2005 und dem 5.10.2005 an den von der Beklagten beauftragten Gerichtsvollzieher zur teilweisen Tilgung der titulierten Kreditforderung der Beklagten erbracht hat. Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil verwiesen

2

Das Landgericht hat nach Vernehmung des Schuldners als Zeugen der Klage stattgegeben, weil die Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO vorlägen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

3

Das Vorbringen des Klägers, die Raten seien in bar dem Gerichtsvollzieher überbracht worden, habe die Beklagte nicht substantiiert bestritten. Solche Zahlungen des Schuldners seien Rechtshandlungen, auch wenn sie im Rahmen der Zwangsvollstreckung erfolgten.

4

Dadurch seien die Masse geschmälert und die übrigen Gläubiger objektiv benachteiligt worden, das gelte auch dann, wenn der Schuldner zuvor die Gelder einer seiner Gesellschaften entnommen hätte und deswegen einem Rückzahlungsanspruch ausgesetzt gewesen sein sollte.

5

Unerheblich sei der Einwand, es stehe noch nicht fest, dass die Masse nicht ausreiche, alle Insolvenzgläubiger zu befriedigen. Insoweit streite für den Kläger eine durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens indizierte Vermutung, weshalb die Beklagte substantiiert vortragen müsse, dass und weshalb das vorhandene Vermögen zur Befriedigung aller Gläubiger ausreiche.

6

Der Schuldner habe mit bedingtem Benachteiligungsvorsatz gehandelt. Davon sei auszugehen, weil der Schuldner bei Entrichtung der Raten zahlungsunfähig im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO gewesen sei und das auch gewusst habe. Der Schuldner habe weder auf die gekündigten Kredite noch auf fällige Bürgschaftsforderungen der Beklagten Zahlungen erbracht, und erst nach deren Titulierung im Umfange von etwa 700.000.- EUR und nach Einleitung der Zwangsvollstreckung nur die streitgegenständlichen Teilzahlungen erbracht. Dass der Schuldner nicht lediglich zahlungsunwillig war, ergebe sich aus dessen Bekundungen als Zeuge, durch die auch bewiesen sei, dass dem Schuldner sein Unvermögen bewusst war. Die Hoffnung des Schuldners, durch die Versilberung einzelner Grundstücke vielleicht einmal Zahlungen leisten zu können, ändere am bedingten Vorsatz nichts.

7

Für die erforderliche Kenntnis der Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz spreche die gesetzliche Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO, weil die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und die objektive Benachteiligung der Gläubiger kannte. Die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit sei aufgrund der Aussage des Schuldners bewiesen. Dass die Beklagte sich nicht für die alleinige Gläubigerin fälliger Forderungen gehalten habe, sei schon aufgrund der ihr vom Schuldner am 28.1.2002 überlassenen Vermögensaufstellung belegt. Diese im Jahre 2005 nicht mehr aktuellen und nicht näher belegten und deshalb nicht aussagekräftigen Angaben des Schuldners rechtfertigten auch nicht die angebliche Überzeugung der Beklagten, dass durch die Veräußerung des Grundvermögens des Schuldners dessen Verbindlichkeiten getilgt werden würden.

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Das Urteil wurde der Beklagten am 24.6.2008 zugestellt. Ihre Berufung ging am 22.7.2008 bei Gericht ein und wurde innerhalb verlängerter Frist begründet.

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Die Beklagte meint,

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es stehe nicht fest, dass ihren Einnahmen Rechtshandlungen des Schuldners zugrunde lägen. Das Landgericht habe ihr Bestreiten angeblicher Barzahlungen des Schuldners zu Unrecht als unsubstantiiert angesehen. Habe der Schuldner Zahlungen geleistet, seien diese doch im Rahmen der Zwangsvollstreckung an den Gerichtsvollzieher erfolgt und schon deshalb unanfechtbar (Urteile des OLG Karlsruhe vom 24.6.2008, 8 U 186/08 und 8 U 198/08; OLG Frankfurt ZInsO 2005,1110).

11

Eine Gläubigerbenachteiligung sei nicht dargetan. Niemand wisse, woher die vom Schuldner aufgebrachten Mittel letztlich stammten. So benachteilige eine etwaige Kontoüberziehung des Schuldners die Gläubiger nicht. Es sei auch nicht dargetan, dass überhaupt ein Gläubiger ausfallen werde. Die Eröffnung eines sekundären Insolvenzverfahrens gemäß Art. 3 Abs.2, Art. 27 EuInsVO sei kein Indiz für das Vorliegen eines Insolvenzgrundes, da ein solcher in diesem Verfahren nicht geprüft werde. Das Landgericht habe deshalb zu Unrecht die Darlegungs- und Beweislast bei der Beklagten gesehen und davon abgesehen, dem Kläger die Vorlage aussagekräftiger Unterlagen aufzuerlegen (Gutachten und Berichte des Klägers als (vorläufiger) Insolvenzverwalter, aktuelle Quotenberechnung). Zweifel am Ausfall irgendeines Gläubigers ergäben sich schon daraus, dass Auslandsvermögen des Schuldners im Hinblick auf das Insolvenzverfahren in Großbritannien nicht einbezogen sei, dass umfangreiches inländisches Grundvermögen und insgesamt eine ungewöhnlich große Masse vorhanden seien und dass von den angemeldeten Forderungen von rund 13,3 Mio EUR letztlich nur rund 1,5 Mio EUR nicht nur für den Ausfall zur Tabelle festgestellt seien.

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Ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners sei nicht ordnungsgemäß festgestellt worden, soweit das Landgericht die Kenntnis des Schuldners von der eigenen Zahlungsunfähigkeit unterstelle. Entgegen der rechtlich nicht haltbaren Auffassung des Landgerichts über die Voraussetzungen von Zahlungsunfähigkeit komme es auf das Verhältnis der fälligen und ernstlich eingeforderten Verbindlichkeiten zu den liquiden Mitteln des Schuldners an. Dazu habe das Landgericht keine Feststellungen getroffen, insbesondere dazu, welche anderen Gläubiger zu welchem Zeitpunkt mit welchen fälligen Verbindlichkeiten vorhanden waren. Vorliegend gehe es um Bagatellbeträge, die jedenfalls nicht zur Zahlungsunfähigkeit führen könnten, da die offenen Forderungen der Beklagten von etwa 700.000.-. EUR nur etwa 1.5 % des Gesamtvermögens des Schuldners entsprächen. Das Landgericht habe auch insoweit die Beweislast unzutreffend bei der Beklagten gesehen und die Aussage des Zeugen X nicht richtig gewürdigt. Dieser habe davon überzeugt sein dürfen, dass durch die Veräußerung von Immobilien mehr Geld als erforderlich hereinkommen werde. Zudem habe der Schuldner seine Gesellschaftsbeteiligungen ohne weiteres veräußern können.

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Vorliegend werde auch nicht die Kenntnis der Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners gesetzlich vermutet, weil sich die Kenntnis der Beklagten von einer (drohenden) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht bereits daraus ergebe, dass auf die Vollstreckungsbescheide keine Zahlungen erbracht wurden. Die Beklagte habe nie gewusst, ob überhaupt und gegebenenfalls welche sonstigen fälligen Verbindlichkeiten und welche liquiden Mittel des Schuldners vorhanden waren. Die Beklagte habe überhaupt keine Einblicke in die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners gehabt – abgesehen von der ihr vorgelegten Vermögensaufstellung vom 28.1.2002 (Aktivvermögen von 45 Mio EUR und Schulden von nur 10 Mio EUR).

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Vermutet werde deshalb auch nicht ihre Kenntnis von einer objektiven Gläubigerbenachteiligung. Sie müsse somit entgegen der Auffassung des Landgerichts keine gegen sie streitende Vermutung widerlegen.

15

Die Beklagte beantragt:

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Das am 20.6.2008 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart wird aufgehoben. Die Klage wird kostenpflichtig abgewiesen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Der Kläger meint,

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von einer Rechtshandlung des Schuldners sei auszugehen. Das pauschale Bestreiten der Ratenzahlungen in bar sei nicht ausreichend gewesen. Zudem habe der Zeuge X ihr Vorbringen bestätigt, dass es sich bei den Raten um Zahlungen, nicht um Wegnahmen der Beträge durch den Gerichtsvollzieher gehandelt habe. Der Schuldner sei nicht in einer Situation gewesen, nur noch zahlen zu können oder die Vollstreckung erdulden zu müssen, insbesondere habe der Gerichtsvollzieher als beauftragtes Vollstreckungsorgan gar nicht etwaige Ansprüche des Schuldners gegen die Hartsteinwerke .... GmbH & Co. KG pfänden können, der dieser die Beträge jeweils entnommen habe.

21

Durch die Zahlungen seien die anderen Gläubiger objektiv benachteiligt worden. Weitere Gläubiger seien 2005 vorhanden gewesen, so hätten unbestritten fällige Verbindlichkeiten gegenüber der Sparkasse Y von 1.076,488,60 EUR bestanden.

22

Auch der Benachteiligungsvorsatz sei zutreffend bejaht worden. Das englische Primärverfahren sei aufgehoben und das Sekundärinsolvenzverfahren in ein Hauptinsolvenzverfahren unter Feststellung des Insolvenzgrundes der Zahlungsunfähigkeit übergeleitet worden. Seine spätestens 2004 eingetretene Zahlungsunfähigkeit habe der Schuldner gekannt und dies bei seiner Vernehmung als Zeuge auch eingeräumt. Soweit Entnahmen im Jahre 2005 aufgrund des anlaufenden Erddeponiegeschäftes erfolgten, seien nur die Raten an die Beklagte, nicht aber weitere Verbindlichkeiten bezahlt worden. Die Teilzahlungen habe der Schuldner nach seiner Einräumung auch nur zur Vermeidung eines gefürchteten Antrags auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erbracht.

23

Kenntnis der Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners habe das Landgericht zu Recht festgestellt. Der Schuldner habe als Zeuge bekundet, dass die Beklagte über seine Zahlungsunfähigkeit informiert worden war und darüber, dass er lediglich hoffte, seine Immobilien in YY doch noch versilbern zu können. Die Beklagte habe ausweislich der Bekundungen des Schuldners aufgrund der Gespräche mit dem Schuldner auch von der Existenz weiterer Gläubiger gewusst.

II.

24

Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat richtig entschieden. Die Beklagte ist gemäß §§ 133, 143 InsO verpflichtet, die 2005 ratenweise vereinnahmten Beträge an die Insolvenzmasse zurückzugewähren.

1.

25

Rechtshandlung des Schuldners X

26

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Erlangung der streitgegenständlichen Beträge auf Rechtshandlungen des Schuldners im Sinne von § 133 Abs. 1 InsO beruht.

a)

27

Rechtshandlungen sind alle vom Willen getragenen Betätigungen, die Rechtswirkungen auslösen können, z.B. Verträge, rechtsgeschäftliche Verfügungen, Realakte, Prozesshandlungen, gemäß § 129 Abs. 2 InsO auch Unterlassungen. Geboten ist eine weite Auslegung (Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 129, 11; Braun-de Bra, InsO, § 129 , 11 ff.).

28

Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eines Gläubigers fallen somit in der Tat nicht unter den Tatbestand des § 133 InsO (BGH NJW 2004,2900; NZI 2005,678). Kein Vollstreckungsgläubiger muss außerhalb der Fristen der §§ 130 bis 132 InsO die Interessen anderer Gläubiger beachten, er kann vollstrecken, ohne eine spätere Anfechtung fürchten zu müssen. Der BGH hat mehrfach entschieden, dass das System jener Anfechtungsregeln nur in dem von ihnen abgedeckten zeitlichen Bereich das die Einzelzwangsvollstreckung beherrschende Prioritätsprinzip verdrängt, wenn für die Gesamtheit der Gläubiger nicht mehr die Aussicht besteht, aus dem Vermögen des Schuldners volle Deckung zu erhalten. Nur dann tritt die Befugnis des Gläubigers zur zwangsweisen Durchsetzung seiner Ansprüche hinter dem Schutz der Gläubigergesamtheit zurück (BGHZ 136, 309, 311 ff; 155, 75, 80; 157, 350, 353; BGH, Urt. v. 11. April 2002 - IX ZR 211/01, NZI 2002, 378, 379, vgl. auch Kübler/Prütting/Paulus, InsO, § 129 Rn. 4).

b)

29

Das kann aber dann anders sein, wenn der Schuldner bei der Vollstreckung mitwirkt, insbesondere wenn die Vollstreckung einvernehmlich betrieben wird (BGHZ 128,196,199). Bei der hier allein in Betracht kommenden Anfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO muss die Benachteiligung konkurrierender Gläubiger von dem Schuldner gewollt und bewirkt sein, nicht vom Gläubiger. Der gemäß § 133 InsO erforderliche Vorsatz setzt eine vom Schuldner (mit-)gesteuerte Vorgehensweise voraus. Missbilligt werden in § 133 I InsO bestimmte Verhaltensweisen des Schuldners, nicht ein passives und erzwungenes Erdulden. Nur dann, wenn er frei darüber entscheiden kann, ob er zahlt oder nicht, kann von einer Rechtshandlung des Schuldners gesprochen werden (BGHZ 162, 143, 152; BGH WM 2008, 168, 169, ständige Rechtsprechung). Es kommt deshalb auch im Rahmen einer eingeleiteten Zwangsvollstreckung darauf an, ob die streitgegenständlichen Rechtswirkungen auch auf einer freien Willensentschließung des Schuldners beruhen, ob somit Zahlungen des Schuldners an den Gerichtsvollzieher oder die von der Beklagte pauschal behauptete Wegnahme der Raten vorlag. Der BGH hat bei Zahlungen zur Abwendung einer Vollstreckung, aber auch im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung eine Rechtshandlung des Schuldners angenommen und den nicht der Anfechtung unterliegenden Bereich dahingehend begrenzt, dass nur diejenige Zwangsvollstreckungssituation, in der der Schuldner nur noch die Wahl hat, die geforderte Zahlung sofort zu leisten oder die Vollstreckung durch die bereits anwesende Vollziehungsperson zu dulden, eine mitwirkende Rechtshandlung des Schuldners ausschließt. Nur dann ist jede Möglichkeit zu einem selbstbestimmten Handeln ausgeschaltet. Nur dann fehlt es an einer willensgeleiteten Rechtshandlung des Schuldners, wie sie § 133 Abs. 1 InsO voraussetzt.

c)

30

Vorliegend steht fest, dass die Beklagte dem zuständigen Gerichtsvollzieher Ende 2004 einen Vollstreckungsauftrag betreffend den Vollstreckungsbescheid vom 19.3.2004 (K 3) erteilt hatte. Das zeigt ein entsprechender Eingangsvermerk des Gerichtsvollziehers. Soweit das Landgericht feststellt, der Schuldner X habe das Geld in bar dem GV überbracht, ist die Beklagte dem entsprechenden Vorbringen des Klägers in der Tat nicht substantiiert entgegen getreten.

31

Die Beklagte hat eine freiwillige, d.h. vom eigenen Willen gesteuerte Ablieferung von Bargeld bei dem Gerichtsvollzieher nur pauschal mit der Behauptung bestritten, dass der mit der Zwangsvollstreckung beauftragte Gerichtsvollzieher dem X Geld abgenommen und ihr ausgekehrt habe. Das lässt offen, ob die Beklagte von einer Pfändung der jeweiligen Gelder ausgeht und beinhaltet schon deshalb nicht ein substantiiertes Bestreiten der behaupteten Zahlung als einer willensbestimmten Handlung des Schuldners. Die Beklagte geht auch nicht auf den Umstand ein, dass jeweils zum Monatsende in etwa gleich bleibende Raten vom Gerichtsvollzieher vereinnahmt wurden, was in dieser Weise durch regelmäßig wiederholte (Taschen)Pfändungen ohne Mitwirkung des Schuldners nicht hätte erreicht werden könnte. Wären die Geldbeträge gepfändet worden (Mobiliarpfändung), konnte und musste die Beklagte dazu vortragen, wenn sie das klägerische Vorbringen bestreiten wollte. Wäre der Gerichtsvollzieher entsprechend der klägerischen Darstellung nach § 806 b ZPO vorgegangen, konnte die Beklagte ebenfalls dazu konkret vortragen, weil sie jede erforderliche Information von dem von ihr beauftragten Vollstreckungsorgan erhalten konnte.

32

Unter diesen Umständen war der Auffassung des LG zu folgen. Im Ergebnis kommt es allerdings auf diesen Streitpunkt schon deshalb nicht an, weil das Landgericht die von dem Kläger beantragte Beweisaufnahme durchgeführt und den Schuldner als Zeugen auch zu dem Vortrag des Klägers, er habe sich die Beträge jeweils von seinem Gesellschafterkonto bei der Hartsteinwerk .... GmbH & Co KG als Privatentnahme auszahlen lassen und dann dem Gerichtsvollzieher in bar überbracht, befragt hat. Die Bekundungen des Zeugen, er habe die Raten aus seinen Einkünften aus der Erddeponie bezahlt, bestätigen im Ergebnis das Vorbringen des Klägers. Die Formulierung des X spricht ausschließlich für eine im Sinne der o.a. Rechtsprechung willensgetragene Zahlung an den Gerichtsvollzieher. Wer aus welchen angeblichen Einkünften auch immer Raten zahlt, tut dies aufgrund einer entsprechenden Abrede und hat sich nicht das Geld per (Taschen)Pfändung zufällig immer zum Monatsende wegnehmen lassen. Von einer Pfändung der Gelder, somit einer nur einseitig vom beauftragten Gerichtsvollzieher durchgeführten Vollstreckungsmaßnahme, die nicht Rechtshandlung im Sinne von § 133 Abs. 1 InsO wäre, kann angesichts der Bekundung des X nicht ausgegangen werden. Danach waren die monatlichen Zahlungen unzweifelhaft vom Willen des Schuldners getragene Handlungen, die er ohne weiteres auch hätte unterlassen können.

d)

33

Die Zahlung zur Abwendung einer angedrohten oder - wie vorliegend - bereits eingeleiteten Zwangsvollstreckung ist noch Rechtshandlung des Schuldners im Sinne von § 133 Abs. 1 InsO (BGHZ 155,75; BGHZ 162,143), wenn und solange nicht ersichtlich ist, dass dem Schuldner überhaupt keine Wahl blieb. Hatte er das Geld jeweils in bar bei sich und stand der GV bereit zur Pfändung vor ihm, bestand keine Wahl und damit auch keine Rechtshandlung des X. Hat er sich aber das Geld als Gesellschafter der genannten KG zum Zwecke der Barzahlung zum jeweiligen Monatsende beschafft, liegt eine Rechtshandlung vor, denn auf ein etwaiges Entnahmerecht des X konnte das beauftragte Vollstreckungsorgan (Gerichtsvollzieher) nicht zugreifen. Nach § 806 a ZPO teilt der Gerichtsvollzieher ihm zur Kenntnis gelangte Informationen über Geldforderungen (Drittschuldner, Anspruchsgrund, Forderungshöhe, Sicherheiten) dem Vollstreckungsgläubiger lediglich mit. Ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss und damit ein vollstreckungsrechtlicher Zugriff auf Forderungen des X gegen eine der Gesellschaften, an denen er Anteile hielt, existierte hier unstreitig nicht. Nach § 806 b ZPO kann der Gerichtsvollzieher aber von (weiteren) Pfändungen absehen, wenn der Schuldner nach erfolgloser oder teilweise erfolgloser Pfändung glaubhaft eine zügige Ratenzahlung zusagt. Die Raten kassiert der Gerichtsvollzieher ein, wenn der Gläubiger damit einverstanden ist. Es spricht alles dafür, dass hier nach § 806 b ZPO verfahren wurde.

e)

34

Der Senat vermag sich nicht der von der gefestigten Rechtsprechung des BGH abweichenden Auffassung des OLG Karlsruhe und des OLG Frankfurt anzuschließen, auf welche die Beklagte abstellen will. Das OLG Frankfurt (ZInsO 2005,1110) will bereits den Druck einer eingeleiteten Zwangsvollstreckung ausreichen lassen, um eine willensgeleitete Rechtshandlung des Schuldners auszuschließen. Das OLG Karlsruhe (Urteil vom 24.6.2008, OLGR 2008,655) meint, die Einstufung der Tätigkeit des Gerichtsvollziehers als Handeln in hoheitlicher Funktion auch im Bereich des § 806 b ZPO erfordere bei der Beurteilung, ob Handlungen und Verhaltensweisen des Schuldners im Rahmen dieser Zwangsvollstreckung des Gerichtsvollziehers als zumindest auch zur erfolgten Vermögensverlagerung beitragende Rechtshandlungen i. S. des § 133 InsO zu werten sind, eine Lösung, die nur darin liegen könne, dass der außerhalb der 3-Monatsfrist liegende Zeitraum einer einmal eingeleiteten Zwangsvollstreckung bis zu deren Beendigung als Einheit gesehen werde, in der sämtliche Verhaltensweisen von Gläubigern und Schuldnern der Vollstreckung zugeordnet und deshalb generell als Fragen der Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt eingeschätzt werden, da die Zwangsvollstreckung ausschließlich als Akt staatlicher Hoheitsgewalt erfolgt (vgl. BVerfGE 49, 252, 256; BGHZ 146, 17, 20).

35

Das überzeugt nicht.

36

Die Differenzierung nach dem Urheber der Rechtshandlung ist gesetzlich vorgegeben und sachlich geboten, weil sie der unterschiedlichen Zielrichtung und Struktur der Vorschriften der Insolvenzanfechtung nach §§ 130 bis 132 InsO einerseits und der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO andererseits entspricht.

37

Die Vorschrift des § 133 Abs. 1 InsO ist Ausdruck des Gedankens, dass ein Schuldner nicht berechtigt ist, vorsätzlich einzelne Gläubiger gegenüber anderen zu bevorzugen, soweit die ihnen gegenüber bestehenden Verpflichtungen gleichrangig sind. Sie schützt also das Interesse der Gläubiger daran, dass der Schuldner ihre prinzipiell gleichen Befriedigungschancen nicht beeinträchtigt. Zentraler Anknüpfungspunkt der gesetzlichen Regelung ist hier der in einer Rechtshandlung zum Ausdruck gekommene Wille des Schuldners, den Anfechtungsgegner zum Nachteil anderer Gläubiger zu bevorzugen (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 133 Rn. 12; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 133 Rn. 12; Jaeger/Henckel, aaO § 31 Rn. 11). Da unbezweifelbar die bloße Einleitung eines Vollstreckungsverfahrens durch Beauftragung eines Gerichtsvollziehers mit der (Mobiliar)Vollstreckung dem Schuldner weder die Verfügungsmacht über Vermögenswerte noch seine Entschließungsfreiheit nimmt, kann und muss auch innerhalb eines Vollstreckungsverfahrens danach differenziert werden, ob der Schuldner aufgrund freier Willensentscheidung seinem Gläubiger Vermögenswerte verschafft. Insoweit besteht keine Veranlassung, von der gefestigten Rechtsprechung des BGH (z.B. BGHZ 162,143; BGH WM 2008, 168) abzuweichen, für die wesentlich ist, ob der Schuldner noch selbstbestimmt handeln kann (wie hier Jaeger/Henckel, InsO, § 133, Rn.40).

2.

38

Objektive Gläubigerbenachteiligung

39

Eine Gläubigerbenachteiligung liegt im Allgemeinen vor, wenn die anzufechtende Rechtshandlung die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff der Gläubiger auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat (HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 129 Rn. 36; Braun, InsO, § 129, Rn.23), wenn somit die Befriedigungsmöglichkeiten für die Insolvenzgläubiger ohne die Rechtshandlung des Schuldners günstiger wären (BGHNJW 1988,3143; ZIP 1991,1229).

a)

40

Soweit die Beklagte einwandte, es wisse niemand, woher die Mittel stammten, lag kein wirksames Bestreiten des klägerischen Vortrags vor, wonach X durch jeweils vorausgegangene Entnahme aus einer einen Steinbruch betreibenden KG, deren Gesellschafter er war, eigenes Vermögen eingesetzt habe.

41

Eine direkte Zahlung eines vom Schuldner angewiesenen Dritten behauptet die Beklagte damit nicht, jedenfalls nicht hinreichend substantiiert. Eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger in ihrer Gesamtheit könnte nur ausscheiden, wenn die Beklagte als Anfechtungsgegnerin mit Fremdmitteln, die nicht in das haftende Vermögen des Schuldners gelangt sind, befriedigt worden wäre. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, dass im Falle einer Zahlung des Schuldners durch Einschaltung eines Dritten zusätzlich zwischen der Anweisung auf Schuld und der Anweisung auf Kredit zu unterscheiden wäre. Dazu ist ebenfalls nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich. Im ersten Fall tilgt der Angewiesene mit der Zahlung an den Empfänger eine eigene, gegenüber dem Anweisenden bestehende Verbindlichkeit (MünchKomm-BGB/Hüffer, 4. Aufl. § 787 Rn. 2; Bamberger/Roth/Gehrlein, BGB 2. Aufl. § 787 Rn. 1). Nur im zweiten Fall einer Zahlung an den Empfänger ohne eine Verpflichtung gegenüber dem Anweisenden wäre der zahlende Dritte infolge der Zahlung zum (weiteren) Gläubiger des Anweisenden geworden (MünchKomm-BGB/Hüffer, aaO; Bamberger/Roth/Gehrlein, aaO) und deshalb eine Gläubigerbenachteiligung grundsätzlich auszuschließen, weil es durch die Zahlung lediglich zu einem Gläubigerwechsel in der Person des Angewiesenen kommt. Die Belastung der Masse mit dem Rückgriffsanspruch des Angewiesenen wird hier durch die Befreiung von der Schuld des Zahlungsempfängers ausgeglichen (RGZ 45, 148, 151 f; 81, 144, 145 f; MünchKomm-InsO/Kirchhof, InsO, § 129 Rn.144; Jaeger/Henckel, InsO § 129 Rn. 81, § 130 Rn. 59; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 129 Rn. 84; BGH Beschluss 16.10.2008 IX ZR 147/97).

42

Der vorliegende Sachverhalt ist schon nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vorbringen des Klägers, insbesondere aber aufgrund des Ergebnisses der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme eindeutig nicht durch eine freiwillige Drittleistung gekennzeichnet. Selbst wenn es sich nicht um frei verfügbares Einkommen aus einem (vom Schuldner bei seiner Aussage nicht näher gekennzeichneten und damit unbekannten) eigenen Deponieunternehmen des Schuldners handelte, sondern um eine Privatentnahme aus der Hartsteinwerk ..... GmbH & Co KG, die nach Mutmaßungen der Beklagten möglicherweise zurück zu erstatten war, wäre das Bargeld vor der durch die Beweisaufnahme belegten Auszahlung an den Gerichtsvollzieher (freier) Bestandteil des Vermögens des X gewesen. Damit handelte es sich bei dem Zahlungsakt nicht nur um eine bloße Auswechslung eines Gläubigers gegen einen anderen.

b)

43

Wenn ausnahmsweise feststeht, dass die gesamte Masse ausreicht, um die Ansprüche aller Gläubiger zu befriedigen, entfällt die Gläubigerbenachteiligung (BGHZ 114, 315, 322). Die Beklagte kann nicht darauf abheben, dass der Kläger nicht konkret dargetan habe, dass überhaupt und gegebenenfalls welche Insolvenzgläubiger letztendlich nicht vollständig befriedigt werden könnten.

44

Insoweit streitet – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - die Insolvenzeröffnung für den Kläger, da diese eine Vermutung für das Bestehen eines Eröffnungsgrundes in sich trägt (BGH ZIP 2005,1837; BGH ZIP 1997, 853; BGH ZIP 1993,271), somit vorliegend für das Vorliegen von Zahlungsunfähigkeit, die wiederum dafür spricht, dass auch bei Verwertung der nicht liquiden Vermögenswerte des Schuldners eine vollständige Befriedigung aller anerkannten Forderungen nicht möglich sein wird. Die Beweislast dafür, dass ausnahmsweise alle Gläubiger dennoch befriedigt werden, hat - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - der Anfechtungsgegner jedenfalls dann, wenn - wie hier - die Zahlungsunfähigkeit der Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist. In diesem Fall spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass das Vermögen des Schuldners nicht zur vollen Befriedigung aller Gläubiger ausreicht (BGH ZIP 1993, 271, 273).

c)

45

Vorliegend ist nicht darauf abzuheben, dass das am 18.10.2006 eingeleitete auf das Inlandsvermögen beschränkte sekundäre Insolvenzverfahren nicht die Feststellung eines Insolvenzgrundes voraussetzte, da nach Art. 27 EuInsVO ein Eröffnungsgrund grundsätzlich nicht geprüft wird und im konkreten Fall auch nicht geprüft wurde. Das in England zuvor, nämlich am 28.6.2006, eingeleitete Primärverfahren wurde bereits am 1.11.2007 unter Zurückweisung des Antrags aufgehoben. Zwischenzeitlich, nämlich mit Beschluss vom 28.8.2008, wurde das inländische Sekundärverfahren in ein Insolvenzhauptverfahren unter Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners im Sinne von § 17 InsO übergeleitet. Diese nach Schluss der mündlichen Verhandlung des Landgerichts eingetretene Entwicklung war im Berufungsverfahren zu berücksichtigen. Der Kläger darf deshalb auf den Beschluss des Insolvenzgerichts vom 28.8.2008 (Bl.140) verweisen. Danach steht sofort fälligen Verbindlichkeiten von über 13 Mio EUR ein liquides Vermögen von ca. 216.000.- EUR gegenüber. Das Insolvenzgericht geht auf dieser Grundlage zu Recht von Zahlungsunfähigkeit aus. Im Ergebnis bleibt es deshalb bei der Feststellung des Landgerichts, dass es Sache der Beklagten sei, konkret vorzubringen, weshalb die Masse ausnahmsweise für die Befriedigung aller Insolvenzgläubiger reiche.

46

Die Beklagte behauptet nur pauschal, X habe über freies Vermögen in Höhe eines Vielfachen seiner Verbindlichkeiten verfügt. Sie bezieht sich insoweit ausschließlich auf die Vermögensaufstellung des Schuldners vom 28.1.2002, die nichts auszusagen vermag über die wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse, die in der hier relevanten Zeit ab Mai 2005 und insbesondere bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestanden. Für die Frage einer objektiven Gläubigerbenachteiligung kommt es aber auf die jetzt vorhandenen Vermögenswerte an, die durch die Zahlungen im Jahre 2005 objektiv geschmälert worden waren. Die Anfechtung scheitert nur dann am Fehlen einer Gläubigerbenachteiligung, wenn die vorhandene Masse (ohne anfechtungsbedingte Zuflüsse) zur Befriedigung aller Gläubiger ausreichen würde. Das wird im Forderungsfeststellungsverfahren und abschließend erst im Verteilungsverfahren, somit im Insolvenzverfahren geklärt. Will die Beklagte entsprechende Feststellungen im Anfechtungsprozess treffen lassen, muss sie nach dem oben Gesagten entsprechend konkret vortragen und für ihr Vorbringen auch Beweis erbringen. Das hat die Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht getan.

47

Nicht widerlegt sind insbesondere die Bekundungen des Schuldners vor dem Landgericht. Danach war das für die Beklagte Anfang 2002 aufgelistete Vermögen des Schuldners zusammen geschmolzen. In der Vermögensübersicht fehlten zudem von Anfang an Verbindlichkeiten gegenüber der ....bank AG in Höhe von 9 Mio DM. Freies Vermögen, das habe versilbert werden können, war nach Darstellung des Schuldners nicht mehr vorhanden. Der Schuldner hat im Einzelnen dargelegt, dass die unter Einsatz erheblicher Kreditmittel erworbenen Immobilien in YY, in MM und in der LL Straße in Berlin nicht veräußert werden konnten. So seien die Wohnungen in YY auch für 13 Mio DM, somit für einen unter den getätigten Investitionen und auch unter den eingesetzten Kreditmitteln liegenden Preis nicht zu veräußern gewesen. Die Erlöse aus den Zwangsversteigerungsverfahren hat der Schuldner mit 2,8 Mio EUR bzw. 0,8 Mio EUR beziffert.

48

Die Beklagte beanstandet in Anbetracht der Belastverteilung zu Unrecht, dass das Landgericht konkretes Vorbringen des Klägers nicht eingefordert habe und insbesondere nicht nach § 421 ZPO die Vorlage von Gutachten und Berichten und Quotenberechnungen des Kläger verlangt habe. Dem Beweisantrag der Beklagten war schon deshalb nicht nachzugehen, weil konkrete und schlüssige Behauptungen dem nicht zugrunde lagen, sondern eine bloße Vermutung. Konkrete Anhaltspunkte werden für die Annahme nicht benannt, dass die Gläubiger weit überwiegend schon aus ihnen zustehenden Sicherungsrechten befriedigt würden. Dass ein überwiegender Teil der Forderungen für den Ausfall angemeldet wurden, besagt nichts über das Ergebnis einer Verwertung von Aus- und Absonderungsrechten. Schon nach eigenem Vorbringen der Beklagten ist für anerkannte Forderungen im Umfang von etwa 1,5 Mio EUR nicht ersichtlich, welche Insolvenzmasse diesen gegenüber stehen sollte. Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt konkret darzulegen vermocht, dass entgegen der Darstellung des Klägers und entgegen den Aussagen des Schuldners als Zeugen verwertbare Vermögensgegenstände vorhanden wären, die die festgestellten Forderungen ausgleichen könnten.

49

Der Kläger hatte bereits erstinstanzlich dargelegt, dass Insolvenzforderungen im Umfang von 13.312.688,85 EUR anerkannt wurden, denen nur eine geringe Masse gegenüber stehe.

50

Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass nach unwidersprochen gebliebener Mitteilung des Klägers zwischenzeitlich die Insolvenzmasse vollständig verwertet wurde. Danach bleiben uneingeschränkt festgestellte Forderungen von mehr als 5 Mio EUR offen, während das Insolvenzanderkonto des Klägers ein Guthaben von etwa 300.000.- EUR aufweist.

3.

51

Benachteiligungsvorsatz des X

52

Den für die Anfechtung unabdingbaren Vorsatz des Schuldners, mit den Ratenzahlungen seine Gläubiger zu benachteiligen, hat das Landgericht mit zutreffender Begründung festgestellt.

a)

53

Die Beklagte vermisst zu Unrecht die Feststellung einer zu missbilligenden Verhaltensweise des X, soweit sie meint, dieser habe nur seine Pflichten gegenüber der Beklagten erfüllen wollen. Der Vorsatz zur Gläubigerbenachteiligung gemäß § 133 Abs. 1 InsO setzt kein unlauteres Zusammenwirken von Schuldner und Gläubiger voraus (BGH, ZIP 2008,1291; NZI 2003, 597, 598; siehe auch Kirchhof, Festschrift für Gero Fischer S. 285, 291 f, 294 f) oder irgendeine Art von Treu- oder Sittenwidrigkeit (Jaeger/Henckel, aaO Rn. 25 m.w.N.).

54

§ 133 Abs. 1 InsO setzt lediglich ein verantwortungsgesteuertes Handeln des Schuldners voraus und missbilligt bestimmte Verhaltensweisen des Schuldners (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 160; Erster Bericht der Insolvenzrechtskommission 1985, S. 417 f). Die Vorschrift ist Ausdruck des Gedankens, dass ein Schuldner nicht berechtigt ist, vorsätzlich einzelne Gläubiger gegenüber anderen zu bevorzugen, soweit die ihnen gegenüber bestehenden Verpflichtungen gleichrangig sind. Sie schützt also das Interesse der Gläubiger daran, dass der Schuldner ihre prinzipiell gleichen Befriedigungschancen nicht beeinträchtigt. Zentraler Anknüpfungspunkt der gesetzlichen Regelung ist somit nur der in einer Rechtshandlung zum Ausdruck gekommene Wille des Schuldners, den Anfechtungsgegner zum Nachteil anderer Gläubiger zu bevorzugen (vgl. BGHZ 162,143; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 133 Rn. 12; Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 133 Rn. 12; Jaeger/Henckel, InsO, § 31 Rn. 11).

b)

55

Da innere Tatsachen, somit Vorstellungen und Wünsche eines Schuldners, nicht objektiv festgestellt werden können, müssen sie regelmäßig aus den äußeren Umständen erschlossen werden, die gemäß § 286 ZPO zu würdigen sind (BGHZ 142,76; BGHZ 131,189; BGH NJW 1991,2144; BGH ZIP 2003,1799). Insoweit sind von der Rechtsprechung Beweisregeln entwickelt worden, die das Landgericht beachtet hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist über das Vorliegen eines Benachteiligungsvorsatzes des Schuldners vom Tatrichter aufgrund des Gesamtergebnisses der mündlichen Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme gemäß § 286 Abs. 1 ZPO zu entscheiden (BGHZ 131, 189, 195 f; BGH, Urt. v. 17. Juli 2003 - IX ZR 272/02, NZI 2003, 597). Dabei sind die in der Rechtsprechung entwickelten Beweisanzeichen und Erfahrungssätze (vgl. etwa BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, WM 2006, 190, 192 f; ZIP 2007,1511; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 133 Rn. 27 ff) zu berücksichtigen.

56

Der Schuldner handelt dann mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt (BGHZ 155, 72, 84; 162, 143, 153; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, NZI 2006, 159, 161). Er muss also entweder wissen, dass er neben dem Anfechtungsgegner nicht alle Gläubiger innerhalb angemessener Zeit befriedigen kann, oder aber sich diese Folge als möglich vorgestellt, sie aber in Kauf genommen haben, ohne sich durch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen.

aa)

57

Gewährt der Schuldner dem Anfechtungsgegner - wie hier - eine kongruente Deckung, also nur das, worauf dieser Anspruch hatte, sind an den Nachweis des Benachteiligungsvorsatzes zwar erhöhte Anforderungen zu stellen. In einem solchen Fall will der Schuldner in der Regel nur seine Verbindlichkeiten begleichen (BGH, Urt. v. 17. Juli 2003, NZI 2003,597, 598; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 133 Rn. 14; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 133 Rn. 33). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Schuldner die angefochtene Rechtshandlung jedoch dann mit Benachteiligungsvorsatz vorgenommen, wenn er zur Zeit ihrer Wirksamkeit (§ 140 InsO) zahlungsunfähig war (BGHZ 155, 75, 83 f; 162, 143, 153; 167, 190, 195; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005, WM 2006,190, 193; ZIP 2007,1511; krit. Bork, Handbuch des Anfechtungsrechts Kap. 5 Rn. 46, 48). Benachteiligungsvorsatz des Schuldners (§ 133 Abs. 1 Satz 1 InsO) lag daher vor, wenn er wusste, dass sein Vermögen nicht ausreichte, um über Teilzahlungen an einige Gläubiger hinaus alle Gläubiger befriedigen zu können (BGHZ 155, 75, 83).

58

Der Benachteiligungswille wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass es dem Schuldner darauf angekommen sein mag, mit den Ratenzahlungen an die Beklagte einer Zwangsvollstreckung und insbesondere der Ableistung der Offenbarungsversicherung zu entgehen (vgl. auch Jaeger/Henckel, InsO § 133 Rn. 23). Der Vollstreckungsdruck als Motiv Gläubiger benachteiligender Rechtshandlungen ist bei Androhung oder Einleitung der Zwangsvollstreckung die Regel, ohne dass dies dem bedingten Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung entgegensteht, BGH ZIP 2008,1291 (19). Nicht notwendig ist nämlich, dass gerade die Benachteiligung gewollt wird, die objektiv eingetreten ist (BGH JurBüro 2008,101).

bb)

59

Das Landgericht hat in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung darauf abgestellt, dass wenigstens dolus eventualis gegeben sei, wenn der Schuldner zahlungsunfähig sei und wenn er das wisse. Wer bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der anderen Gläubiger im allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder wenigstens als mutmaßliche Folge erkennt und billigt, handelt mit Benachteiligungsvorsatz (BGHZ 124, 76, 81 f; 131, 189, 195; 155, 75, 84; BGH, Urt. v. 18. Februar 1993 - IX ZR 129/92, WM 1993, 738, 739; BGHZ 162,143, Rn.26). Ein unlauteres Verhalten ist also nicht erforderlich. Die Zahlungsunfähigkeit allein begründet noch kein Beweisanzeichen für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners. Hinzukommen muss, dass der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit kannte (BGH, Urt. v. 5. Juni 2008 - IX ZR 17/07, NZI 2008, 488, 489 Rn. 18 m.w.N.; vgl. Gero Fischer NZI 2008, 588, 592 f).

60

Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, so hat er sich typischerweise bei Bewirkung einer Leistung auch die Benachteiligung seiner Gläubiger zumindest als möglich vorgestellt und in Kauf genommen, ohne sich durch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen (vgl. BGHZ 155, 75, 83 f; 162, 143, 153; 167, 190, 194 f.; BGH ZIP 2008,1291).

c)

61

Zahlungsunfähigkeit des Schuldners war gegeben. Es ist regelmäßig von einer Zahlungsunfähigkeit des späteren Insolvenzschuldners auszugehen, wenn im Zeitpunkt der anfechtbaren Rechtshandlung (§ 140 InsO) fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, NZI 2007, 36, 38 Rn. 28; BGH Beschluss 23.10.2008 IX ZR 115/07). Das ist hier der Fall.

62

Soweit die Zahlungsunfähigkeit allein noch kein Beweisanzeichen für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners begründet, sondern hinzukommen muss, dass der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit kannte (BGH, Urt. v. 5. Juni 2008 - IX ZR 17/07, NZI 2008, 488, 489 Rn. 18 m.w.N.; vgl. Gero Fischer NZI 2008, 588, 592 f), ist auch diese Voraussetzung erfüllt. Dazu wurde Beweis erhoben. Die Aussage des X hat das Vorbringen des Klägers bestätigt und rechtfertigt die Feststellung des Landgerichts, dass der Schuldner mit bedingtem Benachteiligungsvorsatz gehandelt habe.

63

Die Angaben des Schuldners sowie die weiteren Umstände lassen nur den Schluss zu, dass der Schuldner selbst von seiner Zahlungsunfähigkeit ausging. Der Schuldner hat glaubhaft dargestellt, dass er seine Zahlungsverpflichtungen aus den Kreditverhältnissen auch mit anderen Banken (....bank AG, ..... bank, ..... bank Berlin, Sparkasse ....) nicht mehr habe erfüllen können und dass das nur möglich gewesen wäre bei erfolgreicher Veräußerung der Immobilienobjekte zu Preisen, die einen erheblichen Übererlös beinhaltet hätten. Da er die laufenden Kreditraten nicht habe bezahlen können, sei von der Sparkasse .... (Kreditvolumen 1,0 bis 1,4 Mio DM) bereits 2003, von der Beklagten im Frühjahr 2004 jeweils die Kündigung ausgesprochen worden. Dass zu irgendeinem Zeitpunkt konkrete Aussicht bestanden hätte, die erforderlichen Verkaufserlöse zu erzielen, kann den Bekundungen des Zeugen nicht entnommen werden. Auch soweit zu einem nicht näher erläuterten Zeitpunkt über das Objekt in Y ein Kaufvertrag bereits geschlossen worden war, konnte keinerlei Zahlung erlangt werden. Es gibt keinen Grund, der klaren Aussage des Zeugen X nicht zu folgen, dass eine Bezahlung der fälligen Forderungen effektiv nicht möglich gewesen sei und dass insbesondere freies Vermögen, das hätte versilbert werden können, nicht mehr vorhanden war.

64

Der Schuldner kannte somit nach eigener glaubhafter Bekundung seine Zahlungsunfähigkeit. Dass er in dem hier interessierenden Zeitraum zu irgendeinem Zeitpunkt überzeugt war, in absehbarer Zeit alle seine Gläubiger, welche Forderungen ernsthaft einforderten, befriedigen zu können (zu diesem Erfordernis vgl. BGH, Urt. v. 4. Dezember 1997 - IX ZR 47/97, WM 1998, 248, 251; BGH Urteil 20.12.2007 IX ZR 93/06 ZIP 2008,420), ist auszuschließen. Dass zu dem hier relevanten Zeitpunkt noch weitere Kreditverbindlichkeiten zumindest gegenüber der Sparkasse ... in Millionenhöhe vorhanden waren, die ebenfalls aufgrund einer bereits 2003 ausgesprochenen Kündigung fällig waren, hat der Schuldner eingeräumt. Dieser Umstand spielt zwar keine Rolle für die Frage einer objektiven Gläubigerbenachteiligung, belegt aber, dass der Schuldner angesichts seiner Zahlungsunfähigkeit sich die Benachteiligung seiner weiteren Gläubiger zumindest als möglich vorgestellt und dies in Kauf genommen hat, ohne sich durch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen (vgl. BGHZ 155, 75, 83 f; 162, 143, 153; 167, 190, 194 f ; ZIP 2008,1291). Benachteiligungsvorsatz des Schuldners gemäß § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO lag somit vor, weil er wusste, dass seine liquiden Mittel und sein Vermögen nicht ausreichten, um über Teilzahlungen an einen Gläubiger hinaus alle Gläubiger befriedigen zu können (BGHZ 155, 75, 83; JurBüro 2008,101).

65

Die Erwägung der Beklagten, der Schuldner habe seine Gesellschaftsbeteiligungen veräußern können, steht dessen Zahlungsunfähigkeit und seiner Kenntnis davon nicht entgegen. Insoweit ist auf die Höhe der bereits 2003 und 2004 fällig gestellten und eingeforderten Forderungen allein der Beklagten und der Sparkasse .... zu verweisen. Die Beklagte trägt nicht vor zur Werthaltigkeit der Anteile, die der Schuldner an verschiedenen Gesellschaften gehalten hatte. Dass deren Verwertung im Insolvenzverfahren nennenswerte Erlöse ergeben hätte, ist nicht ersichtlich.

66

Dass die Beklagte und die weiteren Gläubiger weder vor noch in der hier relevanten Zeitspanne und auch in der Folgezeit nicht befriedigt werden konnten, steht aufgrund der Aussagen des Schuldners, insbesondere seiner Angaben zu den durch Verwertung der Kreditsicherheiten erzielten geringen Erlösen und aufgrund des Umstands, dass der Insolvenzantrag gerade von der Sparklasse .... gestellt wurde, fest.

67

Ergänzend ist festzustellen, dass der Schuldner ausweislich seiner Bekundungen außerdem zur Abwendung einer unmittelbar drohenden Zwangsvollstreckung, hier insbesondere zur Abwendung einer befürchteten Ladung zur Ableistung der Offenbarungsversicherung gezahlt hat - was ebenfalls die Vermutung für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz begründen würde (vgl. BGHZ 155, 75, 84; Urt. v. 13. Mai 2004 - IX ZR 190/03, WM 2004,1587; BGH ZIP 2008,420).

4.

68

Kenntnis der Beklagten vom Vorsatz des X

a)

69

Soweit der Erfolg der Anfechtungsklage davon abhängt, ob die Beklagte im Zeitpunkt der Rechtshandlung Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners hatte, hat das Landgericht diese Kenntnis zutreffend bejaht. Erforderlich ist zwar positive Kenntnis, aber nicht unmittelbar solche vom Vorsatz des Schuldners, sondern von den objektiven Tatsachen, die die Annahme des Vorsatzes rechtfertigen Es genügt, wenn der Anfechtungsgegner im Allgemeinen um den Benachteiligungsvorsatz gewusst hat; alle Einzelheiten braucht er nicht zu kennen (BGH ZIP 2008,190; HmbKomm-InsO/Rogge, 2. Aufl. § 133 Rn. 20).

b)

70

Es gilt die widerlegliche Vermutung des § 133 I 2 InsO.

71

Gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO wird die Kenntnis des anderen Teils vermutet, wenn er wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte (vgl. BGHZ 155, 72, 85; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, ZIP 2006, 290, 294).

72

Kennt der Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, so weiß er auch, dass Leistungen aus dessen Vermögen die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereiteln oder zumindest erschweren und verzögern. Mithin kennt ein solcher Gläubiger zugleich die Gläubigerbenachteiligung (vgl. BGHZ 155, 75, 85 f; BGH, Urt. v. 17. Juli 2003, aaO S. 1902; HK-InsO/Kreft, § 133 Rn. 23; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 133 Rn. 24 ff).

73

Nicht erforderlich ist die unmittelbare Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit, sondern nur der zugrunde liegenden Umstände. Kennt ein Gläubiger nämlich die tatsächlichen Umstände, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hinweisen, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass er auch die (drohende) Zahlungsunfähigkeit kennt (BGH, Urt. v. 17. Juli 2003, aaO S. 599; Urt. v. 12. Oktober 2006, aaO S. 38; ZIP 2007,1511).

c)

74

Das war hier der Fall.

75

Der Beklagte wusste von der - drohenden oder bereits eingetretenen - Zahlungsunfähigkeit des Schuldners.

76

Der im fraglichen Zeitraum zuständige Sachbearbeiter war informiert darüber, dass der Schuldner zur Tilgung seiner Verbindlichkeiten nicht in der Lage war. Das hat der Schuldner als Zeuge im Einzelnen bekundet. Hieran zu zweifeln besteht kein Anlass. Die Beklagte trägt auch nicht vor, dass der Schuldner jemals sachliche Einwände gegen die eingeforderten Ansprüche geltend gemacht hätte. Wissen des Sachbearbeiters muss sich die Beklagte gemäß § 166 BGB zurechnen lassen. Dasselbe gilt, soweit der Schuldner aussagte, dass der Beklagten auch die Existenz weiterer Gläubiger bekannt war.

77

Auch unabhängig hiervon ist von einer Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes bei der Beklagten gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO bereits deshalb auszugehen, weil die Verbindlichkeiten des Schuldners bei der Beklagten über einen längeren Zeitraum hinweg ständig in beträchtlichem Umfang nicht ausgeglichen wurden. Bereits im Jahre 2003 hatte die Beklagte vergeblich die Zahlung von Bürgschaftsschulden des Schuldners im Umfang von 300.000.- EUR verlangt. Auch die Titulierung dieser Forderung am 25.7.2003 (K2) hatte nicht zu einer Zahlung geführt. Dasselbe gilt für die Kreditschulden, die mit der Kündigung der Beklagten fällig geworden waren. Auch insoweit ließ der Schuldner Vollstreckungsbescheid am 19.3.2004 gegen sich ergehen. Erste und relativ geringfügige Teilzahlungen vermochte er erst ab Mai 2005 unter dem Druck der eingeleiteten Zwangsvollstreckung zu erbringen. Der Schuldner hat als Zeuge uneingeschränkt bestätigt, dass er dem für ihn zuständigen Sachbearbeiter der Beklagten gesagt hatte, dass er nicht zahlen könne und dass er nur die Hoffnung habe, dass das Objekt in Y noch versilbert werden könne. Dieser habe anlässlich der Titulierungen geäußert, dass er die Sache nun nicht länger hinhalten könne und dass die Dinge nun ihren normalen Gang nehmen müssten.

78

Dabei war der Beklagten den Umständen nach bekannt, dass es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gab. Der Schuldner hat bei seiner Aussage als Zeuge zutreffend darauf hingewiesen, dass sich das Vorhandensein weiterer Kreditgläubiger bereits aus der Vermögensübersicht vom Januar 2002 ergab. Das genügt zur Erfüllung der Voraussetzungen der gesetzlichen Vermutung der § 133 Abs.1 Satz2 InsO (vgl. BGHZ 155, 75, 85 f; BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511, 1513; JurBüro 2008,101).

79

Im Übrigen gilt: Jeder Gläubiger, der in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners vollstreckt, hat im Falle einer Zahlung auch Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz im Sinne von § 133 Abs. 1 InsO; denn der BGH bejaht in aller Regel beim Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, den von der Norm des § 133 I InsO vorausgesetzten subjektiven Tatbestand (vgl. BGHZ 155, 75, 84; BGH, Urt. v. 17. Juli 2003, aaO; v. 13. Mai 2004 - IX ZR 190/03, WM 2004, 1587, 1588). Anderes kann für den Anfechtungsgegner mit gleichem Kenntnisstand nicht gelten.

d)

80

Die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO bewirkt eine Umkehr der Beweislast. Während die Voraussetzungen des Anfechtungstatbestandes des § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO vom Insolvenzverwalter zu beweisen sind, obliegt dem Anfechtungsgegner dann, wenn der Vermutungstatbestand des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO gegeben ist, der Gegenbeweis. Dieser hat sich auf die Vermutungsfolge zu beziehen, also die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners im Zeitpunkt der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung. Der Anfechtungsgegner muss darlegen und beweisen, dass entweder der Schuldner nicht mit Benachteiligungsvorsatz handelte oder dass er, der Anfechtungsgegner, nichts von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners wusste. Ist der Schuldner im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung bereits zahlungsunfähig, handelt er folglich nur dann nicht mit dem Vorsatz, die Gesamtheit der Gläubiger zu benachteiligen, wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH ZIP 2007,1511). Entsprechende Anforderungen sind an die Widerlegung der Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu stellen.

81

Den ihr obliegenden Beweis vermag die Beklagte nicht zu erbringen. Insbesondere kann sie sich nicht auf den Inhalt der ihr im Januar 2002 überlassenen Vermögensübersicht stützen. Dass bis zum Beginn der streitgegenständlichen Rechtshandlungen des Schuldners mehr als drei Jahre verstrichen waren, ist nicht unerheblich. Es gab nach so langer Zeit keinerlei Gewähr dafür, dass die Verhältnisse unverändert fortbestanden hätten. Das Gegenteil war für die Beklagte offenbar geworden aufgrund des jahrelangen Ausbleibens fälliger Zahlungen in gewichtigem Umfang. Zum Zeitpunkt der ersten Ratenzahlung waren bereits etwa 500.000.- EUR zu Lasten des Schuldners tituliert worden. Das ist entgegen der Auffassung der Beklagten unter keinem denkbaren Gesichtspunkt ein Bagatellbetrag. Die Beklagte will dabei die Höhe der unbezahlt gebliebenen Forderungen zu dem Vermögensverzeichnis des Schuldners ins Verhältnis setzen, das nach dessen Aussage aber mit den Verhältnissen in dem hier relevanten Zeitraum nichts mehr gemein hatte. Auch von einer Zahlungsstockung kann nicht die Rede sein. Das hätte vorausgesetzt, dass die für eine kreditwürdige Person zur Beschaffung erforderlicher Kreditmittel benötigte Zeit von allenfalls drei Wochen nicht überschritten wurde. Von einer Liquiditätslücke hätte nur ausgegangen werden können, wenn der Schuldner binnen drei Wochen seine fälligen Verbindlichkeiten hätte erfüllen können. Dass die erforderliche Liquidität aus dem Vermögen des X hätte beschafft werden können, wenn dieser nur gewollt hätte, konnte die Beklagte nicht annehmen, nachdem dessen Zahlungsunfähigkeit ihr gegenüber offenbart worden war.

III.

82

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1 , 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Dies gilt insbesondere, soweit von den genannten Urteilen der Oberlandsgerichte in Frankfurt und Karlsruhe abgewichen wird, weil sich der Senat insoweit an der ständigen Rechtsprechung des BGH orientiert.