Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1998-07-20, Aktenzeichen 12 U 29/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0720.12U29.97.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

Der Zeuge, Bruder des Beklagten, ist ordnungsgemäß und
rechtzeitig zum Termin am 4.5.1998 geladen worden (GA 377),
gleichwohl ohne Mitteilung von Gründen nicht erschienen. Gegen ihn
ist deshalb ein Ordnungsgeld verhängt und ihm sind die durch sein
Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt worden. Drei vom Kläger
benannte Zeugen sind zu dem Termin erschienen und vernommen worden.
Der Zeuge beantragt die Aufhebung der gegen ihn getroffenen
Anordnungen unter Hinweis darauf, er habe von dem erstinstanzlichen
Prozeßbevollmächtigten des Beklagten die Auskunft erhalten, er
brauche nicht zu erscheinen, da es zu der vorgesehenen
Beweisaufnahme nicht kommen werde und er durch sein Erscheinen nur
die Kostenlast für die Prozeßparteien erhöhen werde.

3

Die Frage, ob es berufsrechtlichen Bedenken begegnet, daß der
Prozeßbevollmächtigte des Beklagten im Ordnungsmittelverfahren den
Zeugen vertritt, da insoweit eine gegenläufige Interessen-lage
besteht (die Parteien des Rechtsstreits haben ein Interesse daran,
daß die durch das Ausbleiben des Zeugen verursachten Kosten nicht
von ihnen zu tragen sind, sondern dem Zeugen auferlegt werden; es
ist deshalb anerkannt, daß die Parteien insoweit antrags- und
beschwerdeberechtigt sind, vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 20. Aufl., § 381
RN 5; Zöller-Greger, ZPO, 19. Aufl., § 380 RN 10), kann
dahinstehen, da die prozessuale Wirksamkeit des von ihm für den
Zeugen gestellten Gesuchs hierdurch jedenfalls nicht berührt wird.
Dem Antrag kann jedoch nicht entsprochen werden, da der Zeuge sein
Nichterscheinen nicht genügend entschuldigt hat i.S.d. § 381 I 2
ZPO.

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Soweit in der Kommentarliteratur die Auffassung vertreten wird,
ein entschuldbarer Irrtum über die Erscheinenspflicht liege stets
dann vor, wenn dem Zeugen von einem Rechtsanwalt eine falsche
Auskunft dazu erteilt worden sei (Damrau in MüKo-ZPO, § 381 RN 7),
kann dem in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden (dagegen auch
Baumbach/Lauterbach, ZPO, 56. Aufl., § 381 RN 5 "Abbestellung";
Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 24. Aufl., § 51 RN 12;
einschränkend Löwe/Rosenberg/Meyer, StPO, 23. Aufl., § 51 RN 10).
Diese weitgehende Auffassung wird durch die in Bezug genommenen
Gerichtsentscheidungen auch nicht gestützt:

5

Der Entscheidung OLG Bamberg MDR 1982, 585 lag der Sachverhalt
zugrunde, daß eine Verlegung des Termins beantragt und dem Zeugen
von seinem Rechtsanwalt mitgeteilt worden war, er werde
benachrichtigt, wenn der Termin wider Erwarten doch stattfinden
werde. Eine generelle Aussage dahin, daß bei unzutreffenden
Auskünften eines Rechtsanwalts über die Erscheinenspflicht eine
ausreichende Entschuldigung anzunehmen ist, ergibt sich aus der
Entscheidung nicht.

6

Ähnlich gelagert war der dem Beschluß OLG Oldenburg MDR 1976,
336 zugrundeliegende Sachverhalt; dort hatte der von dem Zeugen
beauftragte Anwalt zugesagt, für diesen unter Angabe von
Hinderungsgründen bei Gericht um eine Entbindung von der Pflicht
zum Erscheinen nachzusuchen.

7

Soweit in den Entscheidungen OLG Stuttgart Justiz 1973, 180 u.
OLG Köln MDR 1975, 320 Ordnungsbeschlüsse aufgehoben worden sind,
beruhte dies insbesondere darauf, daß in den dortigen Verfahren
durch fehlerhafte Sachbehandlung bei Gericht unklare Situationen
entstanden waren (den Prozeßbevollmächtigten war nicht mitgeteilt
worden, daß der Zeuge geladen bzw. das persönliche Erscheinen der
Partei angeordnet worden war). Eine allgemeine Aussage dahingehend,
daß unrichtige Auskünfte eines Rechtsanwalts über die
Erscheinenspflicht stets entschuldigend wirken, enthalten die
Entscheidungen nicht.

8

Da Absender der Zeugenladung das Gericht ist und nicht eine
Prozeßpartei oder deren Bevollmächtigter, obliegt es dem Empfänger
dann, wenn er trotz der unmißverständlichen Ladung aus
irgendwelchen Gründen Zweifel daran hat, ob er erscheinen muß, bei
Gericht nachzufragen. Diese Feststellung ist eine
Selbstverständlichkeit, die keiner weiteren Begründung zugänglich
ist und von der erwartet werden kann, daß sie jedem Empfänger einer
Ladung einleuchtet. Wenn er gleichwohl Anlaß sieht, bei einem
Dritten Erkundigungen einzuholen, geht er damit von vornherein ein
vermeidbares Risiko ein. Wenn einer der Sachverhalte gegeben ist,
wie er den vorstehend erörterten Gerichtsentscheidungen
zugrundelag, dann mag dies Anlaß sein, den Zeugen als genügend
entschuldigt anzusehen. Vorliegend war ein vergleichbarer
Sachverhalt jedoch nicht gegeben. Eine unklare Verfahrenssituation
aufgrund fehlerhafter Sach-behandlung bei Gericht bestand nicht. Es
war auch keine Aufhebung des Termins oder eine Entbindung des
Zeugen von seiner Erscheinenspflicht beantragt. Eine Nachfrage bei
Gericht hätte auch zu der Auskunft geführt, daß der Zeuge zu
erscheinen habe; irgendein Sachverhalt, der eine andere Auskunft
hätte rechtfertigen können, ergibt sich aus den Gerichtsakten
nicht.

9

Abgesehen davon waren die von dem erstinstanzlichen
Prozeßbevollmächtigten des Beklagten angeführten Gründe auch nicht
annähernd geeignet, eine Abbestellung des Zeugen als angezeigt
erscheinen zu lassen. Auch dann, wenn der Beklagte in dem Termin
vom 4.5.1998 anwaltlich nicht vertreten gewesen wäre, hätte die
Beweisaufnahme durchgeführt werden können, wie sich aus § 367 I ZPO
ohne weiteres ergibt; da bereits in einem früheren Termin
verhandelt worden war, konnte auch eine Entscheidung gem. § 331a
ZPO getroffen werden. Kosten, die eine Prozeßpartei unnötig
belasteten, konnten durch das Erscheinen des Zeugen nicht
entstehen, da dieser auf Zeugengebühren verzichtet hatte.