Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-05-23, Aktenzeichen 4 L 258/13
ECLI:DE:VGMI:2013:0523.4L258.13.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

3. Der Streitwert wird in der Wertstufe bis 13.000 € festgesetzt.

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Gründe:

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Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die letzte der ihm zugewiesenen 27 Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A10 BBesO nicht zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an den Antragsteller abgelaufen ist,

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hat keinen Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO kann eine einstweilige Verfügung ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

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Der Antragsteller hat einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

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Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts- und insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem oder welchen von mehreren Bewerbern er eine Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 9 BeamtStG i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er grundsätzlich zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 13.09.2001 - 6 B 1776/00 -, juris, Rdn. 3; VG Minden, Beschluss vom 23.08.2012 - 4 L 513/12 -, juris, Rdn. 7.

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Von der im Rahmen der Bestenauslese nach Artikel 33 Abs. 2 GG und §§ 20 Abs. 6 LBG, 9 BeamtStG geforderten Eignung für eine Beförderungsstelle wird auch die gesundheitliche Eignung umfasst. So ist auch eine ausreichende gesundheitliche Verfassung - insbesondere längerfristige Dienstfähigkeit - für die Eignungsauswahl erforderlich.

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Vgl. VG Gießen, Beschluss vom 30.06.2003 - 5 G 1501/03 -, juris, Rdn. 20 m.w.N.; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 3 Rdn. 67; OVG NRW, Beschlüsse vom 02.06.2010 - 6 B 458/10 -, juris, Rdn. 7 f. m.w.N und vom 13.11.2007 - 6 B 1565/07 -, juris, Rdn. 8.

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Der Dienstherr ist auch nicht lediglich berechtigt, im Rahmen seines Beurteilungsspielraums Zweifel an der gesundheitlichen Eignung eines Beförderungsbewerbers in die Auswahlentscheidung einzubeziehen. Vielmehr müssen die Umstände, dass ein Beamter zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits längere Zeit krank war, der Dienstherr der Frage der Dienstfähigkeit nachgeht und sich keine sichere Prognose darüber anstellen lässt, ob und wann die Dienstfähigkeit wieder erlangt werden wird, dazu führen, dass ein solcher Bewerber von vorneherein für eine solche Beförderungsstelle nicht in Betracht kommt.

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VG Gießen, Beschluss vom 30.06.2003 - 5 G 1501/03 -, juris, Rdn. 20; vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 13.11.2007 - 6 B 1565/07 -, juris, Rdn. 8 ff., und vom 24.03.2011 - 6 B 187/11 -, juris, Rdn. 3.

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Zweifel an der gesundheitlichen Eignung für eine Beförderungsstelle sind nicht anders zu behandeln als die Zweifel an der Eignung eines Bewerbers, gegen den disziplinarische Ermittlungen laufen. In diesem Fall geht das BVerwG davon aus, dass der Dienstherr sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen würde, wenn er einen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarrechtlichen Vorwurfs beförderte und damit die Befähigung und Eignung des Betroffenen für eine höherwertige Verwendung bejahte, obwohl er zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben hat, dass er Anlass sieht, dessen Amtsführung und das persönliche Verhalten in seinem bisherigen Status zu beanstanden.

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VG Gießen, a.a.O., mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 13.05.1987 - 6 C 32/85 -, juris, Rdn. 12.

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Dieser Fallgestaltung ist vergleichbar, wenn - wie hier - der Dienstherr wegen langer Krankheitszeiten des Beamten die Dienstfähigkeit anzweifelt und ein Verfahren zur Überprüfung von dessen Dienstfähigkeit durchführt.

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VG Gießen, Beschluss vom 30.06.2003 - 5 G 1501/03 -, juris, Rdn. 21.

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Zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 17.04.2013 bestanden solche Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers für die Beförderungsstelle, was durch die Stellungnahme des polizeiärztlichen Dienstes vom 27.02.2013 auch zum Ausdruck gebracht wird. Der Antragsteller war vom 22.07.2011 bis zum 26.02.2013, also über sieben Monate, nach einem schweren Hinterwandinfarkt dienstunfähig erkrankt. Der Polizeiarzt Dr. L. teilte am 27.02.2013 mit, mit einer Wiederherstellung der vollen Einsatz- und Verwendungsfähigkeit sei nicht innerhalb von zwei Jahren zu rechnen. Im Einzelnen ist der Antragsteller danach nicht im Wechselschichtdienst, Schichtdienst oder (Ruf-)Bereitschaftsdienst verwendbar. Auch kann er lediglich im Tagesdienst zwischen 7 und 18 Uhr eingesetzt werden. Er ist darüber hinaus nicht im Außendienst verwendbar. Einsatzfahrten nach §§ 35, 38 StVO sind ihm ebenso untersagt wie das Führen von Schusswaffen im Außendienst. Des Weiteren bestehen Einschränkungen bezüglich von Möglichkeiten der Aus- und Fortbildung und des Dienstsports sowie Einschränkungen allgemeiner Art (wechselnde Körperhaltungen, Befreiung vom Tragen von Lasten über 30 kg). Während einer Wiedereingliederungsmaßnahme vom 27.02. bis zum 31.03.2013 war der Kläger zudem an 30 Tagen dienstunfähig krankgeschrieben. Aus alledem ergibt sich, dass bereits jetzt ernsthafte Zweifel an der Dienstfähigkeit des Antragstellers bestehen. Dies berechtigte den Dienstherrn, mit Verfügung vom 15.04.2013 die allgemeine und die Polizeidienstfähigkeit amtsärztlich überprüfen zu lassen und bis zum Abschluss des nach § 116 LBG NRW durchzuführenden Verfahrens vom Vorliegen eines Beförderungshindernisses für den Antragsteller auszugehen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.11.2007 - 6 B 1565/07 -, juris, Rdn. 12 ff.

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Ein Anordnungsanspruch ergibt sich auch nicht nach dem vom Antragsteller zitierten Beschluss des OVG NRW vom 02.06.2010 - 6 B 458/10 -. Danach darf einem nur eingeschränkt polizeidienstfähigen Beamten, der weiter im Polizeivollzugsdienst verwendet wird (vgl. § 116 Abs. 1, letzter Halbsatz LBG NRW), die gesundheitliche Eignung für ein Beförderungsamt nicht allein deshalb abgesprochen werden, weil er den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht vollumfänglich genügt. Hinzukommen muss vielmehr, dass aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen eine ordnungsgemäße und dauerhafte Wahrnehmung der mit dem angestrebten Amt verbundenen Aufgaben nicht gewährleistet ist. Der Dienstherr hat also bei der Entscheidung über ein Beförderungsgesuch - ähnlich wie im Rahmen der ursprünglichen Weiterverwendungsentscheidung - zu prognostizieren, ob der nur eingeschränkt polizeidienstfähige Beamte in dem angestrebten Amt auf Dauer verwendet werden kann.

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Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller bis zur Feststellung seiner Dienstfähigkeit von der anstehenden Beförderung zurückzustellen, ist im Hinblick auf diese Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Die danach zu treffende Prognose über die Verwendungsfähigkeit des Antragstellers im angestrebten Beförderungsamt hat der Antragsgegner hier auf der Grundlage der amtsärztlichen Stellungnahme vom 27.02.2013 getroffen. Nach dieser Prognose ist der Antragsteller voraussichtlich polizeidienstunfähig, aber allgemein dienstfähig. Er würde angesichts seines jungen Lebensalters voraussichtlich nicht nach § 116 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG in einer Funktion eingesetzt, die die besonderen gesundheitlichen Voraussetzungen des Polizeivollzugsdienstes auf Dauer nicht mehr erfordert, sondern für einen Laufbahnwechsel in den allgemeinen Verwaltungsdienst vorgeschlagen. Daraus ergibt sich, dass aufgrund der - ersichtlich schwerwiegenden - dauerhaften gesundheitlichen Einschränkungen des Antragstellers entgegen seiner Auffassung eine ordnungsgemäße und dauerhafte Wahrnehmung der mit dem angestrebten Amt verbundenen Aufgaben voraussichtlich gerade nicht gewährleistet ist. Bestehen aber wie hier begründete Zweifel an der Polizeidienstfähigkeit als Grundbedingung für die Ernennung zum Polizeioberkommissar, so ist die angegriffene Entscheidung des Antragsgegners nicht zu beanstanden, dass bis zur amtsärztlichen Feststellung der (Polizei-)Dienstfähigkeit des Antragstellers eine Beförderung nicht in Betracht kommt.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Antragsteller vorgelegten Stellungnahme der kardiologischen Praxis des Dr. H. vom 05.03.2013. Dieser hat ausgeführt, es bestehe „kein Zusammenhang zwischen dem Tragen einer Waffe und seiner Erkrankung“. Dies stellt gerade nicht in Abrede, dass der Antragsteller erkrankt ist und insofern Zweifel an seiner Dienstfähigkeit bestehen.

22

Anhaltspunkte für den vom Antragsteller gerügten Verstoß gegen das Verbot der Benachteiligung behinderter Menschen sind hier nicht ersichtlich. Allein die Stellung eines Gleichstellungsantrages für den Antragsteller am 30.05.2013 führt nicht dazu, dass dieser bereits jetzt einem Behinderten gleichgestellt ist. Jedenfalls aber können die Vorschriften des Schwerbehindertenrechts nicht über das - hier vom Polizeiarzt und dem Antragsgegner prognostizierte - Fehlen der Qualifikation überhaupt, nämlich die mangelnde gesundheitliche Eignung für den Polizeidienst, hinweghelfen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 08.12.1998 - 6 B 2211/98 -, juris, Rdn. 7.

24

Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragsteller durch die erst noch bevorstehende Begutachtung auf unabsehbare Zeit von Beförderungsentscheidungen ausgenommen und dadurch in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sein könnte. Der Dienstherr dürfte allerdings gehalten sein, den eingetretenen Zustand zeitlich so eng einzugrenzen wie möglich, indem er das Überprüfungsverfahren ohne vermeidbare Verzögerung durchführt.

25

Vgl. für den Fall eines durchzuführendes Disziplinarverfahrens BVerwG, Urteil vom 13.05.1987 - 6 C 32/85 -, juris, Rdn. 13.

26

Dies ist hier jedoch der Fall. Der Termin für die amtsärztliche Untersuchung des Antragstellers auf seine Dienstfähigkeit ist inzwischen auf den 02.07.2013 festgesetzt worden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kammer hat die Kosten des Beigeladenen für nicht erstattungsfähig angesehen. Das entspricht der Billigkeit, weil der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich somit dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO nicht ausgesetzt hat.

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Die Streitwertfestsetzung im vorliegenden Konkurrentenstreitverfahren, gerichtet auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Stelle im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung, beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 GKG. Im Hinblick auf den im einstweiligen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck ist der sich daraus ergebende Betrag um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des 13-fachen Betrages des Endgrundgehaltes des angestrebten Amtes, zu reduzieren.

29

Vgl. OVG Münster, Beschlüsse vom 19.03.2012 - 6 E 162/12 -, juris, Rdn. 4; ‑ 6 E 1406/11 -, juris, Rdn. 6.