Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-04-04, Aktenzeichen 4 S 383/11

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 01. Februar 2011 - 3 K 2667/10 -, berichtigt mit Beschluss vom 15. Februar 2011 -, im Kostenpunkt geändert. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt der Antragsgegner.

Im Übrigen wird die Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

1

Soweit der Antragsteller mit dem Hauptantrag den ablehnenden Teil der erstinstanzlichen Sachentscheidung angreift, ist die Beschwerde unzulässig.

2

Zwar ist der Antragsteller als unterlegener Bewerber durch den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts insoweit beschwert gewesen, als darin dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt worden ist, nur eine der sieben Beförderungsstellen zum Ersten Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 13) im Regierungsbezirk Freiburg (Ausschreibung vom 02.11.2010) mit dem Beigeladenen zu 6 zu besetzen, bevor bestandskräftig über die Bewerbung des Antragstellers entschieden ist, und im Übrigen, d.h. hinsichtlich der angestrebten Freihaltung von weiteren fünf Stellen, sein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes - unter Auferlegung von 5/6 der Verfahrenskosten - abgelehnt worden ist. Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Ziel weiter, „dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die sieben Beförderungsstellen zum Ersten Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 13) im Regierungsbezirk Freiburg gemäß Ausschreibung vom 02.11.2010 mit anderen Beamten als KHK P. Sch. zu besetzen, bevor bestandskräftig über die Bewerbung des Antragstellers entschieden ist.“ Der Antragsgegner hat jedoch - was er dem Antragsteller kurz nach Einlegung der Beschwerde mitgeteilt hat - bereits sechs der sieben Beförderungen durch Ernennung vollzogen. Neben dem Bewerber P. Sch., gegen dessen Auswahl und Ernennung sich der Antragsteller von Anfang an nicht gewandt hat, sind entsprechend der „Rangliste“ der Auswahlentscheidung vom 02.12.2010 auch die Beigeladenen zu 1 bis 5 zu Ersten Kriminalhauptkommissaren befördert bzw. ernannt worden. Nach Besetzung der im Streit stehenden Stelle bleiben dem unterlegenen Bewerber aber sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache grundsätzlich versagt. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich grundsätzlich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2007 - 2 BvR 1586/07 -, NVwZ 2008,70).

3

Selbst wenn die Stellenbesetzung vorliegend unter Vereitelung des dem Antragsteller aus Art. 19 Abs. 4 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG zustehenden Rechts auf effektiven vorläufigen Rechtsschutz hinsichtlich seines Bewerberanspruchs erfolgt sein sollte, weil der Antragsgegner (die Entscheidung über) eine Beschwerde des Antragstellers gegen den hinter seinem Begehren zurückbleibenden erstinstanzlichen Beschluss nicht abgewartet hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2007, a.a.O., und BVerwG, Urt. vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, NJW 2011, 695), bedeutete dies allenfalls, dass sich der Dienstherr in einem vom Antragsteller anzustrengenden Hauptsacheverfahren vor dem Verwaltungsgericht gegen die Anfechtung der Ernennungen der ausgewählten Bewerber (wohl) nicht auf den Grundsatz der Ämterstabilität berufen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010, a.a.O.).

4

Demgegenüber kommt eine - wie bereits mit der Beschwerdebegründung der Sache nach begehrt und mit Schriftsatz vom heutigen Tag lediglich klargestellt - vorläufige Aufhebung der „vorzeitigen“ Ernennungen der Beigeladenen zu 1 bis 6 (Letzterer ist allerdings noch gar nicht ernannt) bereits im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO angesichts dessen allein auf eine Sicherung des Bewerberanspruchs des Antragstellers gerichteten Zielsetzung nicht in Betracht. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass damit verhindert werden solle, dass die ernannten Mitbewerber andernfalls während der Dauer des Hauptsacheverfahrens einen Bewährungsvorsprung erreichen könnten. Zwar ist zutreffend, dass die Verhinderung eines Bewährungsvorsprungs in Fällen der Vergabe von Beförderungsdienstposten einen Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung darstellt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.05.2009 - 2 VR 1.09 -, ZBR 2009, 411). Dieser Gedanke rechtfertigt jedoch keine Durchbrechung des Grundsatzes, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung nur zur Sicherung des als verletzt geltend gemachten Bewerberanspruchs bis zur Ernennung des ausgewählten Bewerbers in Betracht kommt. Eine - wenn auch nur vorläufige - Aufhebung der Ernennung des ausgewählten Bewerbers (bereits) im Eilverfahren liefe dem Wesen einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zuwider. Da dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt worden ist, eine der in Streit stehenden Stellen bis zu einer Neubescheidung des Bewerberanspruchs des Antragstellers zu besetzen, liegen auch die Voraussetzungen nicht vor, unter denen das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 04.11.2010 (a.a.O.) die Aufhebung der Ernennung des ausgewählten Bewerbers (auf einer singulären Funktionsstelle) im Hauptsacheverfahren ausnahmsweise für statthaft und möglich erachtet hat. Aufgrund der angeordneten Verpflichtung zur Freihaltung einer Stelle bestünde für den Antragsteller wohl auch kein Rechtsschutzinteresse, da er als unterlegener Konkurrent bei Verletzung seines Bewerberanspruchs regelmäßig - abgesehen von Fällen gravierender grundlegender Verfahrensmängel - nur die Freihaltung einer Stelle (von mehreren ausgeschriebenen) begehren kann (vgl. Senatsbeschluss vom 08.03.2011 - 4 S 79/11 - m.w.N.), so dass seinem Sicherungsbedürfnis Rechnung getragen ist.

5

Selbst in dem vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 04.11.2010 (a.a.O.) entschiedenen Fall hat das Bundesverfassungsgericht in dem vorausgegangenen Beschluss vom 24.07.2009 (a.a.O.) - über die Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde des unterlegenen Bewerbers gegen die durch die umgehende Ernennung des obsiegenden Konkurrenten nach Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens vereitelte Möglichkeit, effektiven Rechtsschutz durch eine Verfassungsbeschwerde und/oder einen entsprechenden Eilantrag nach § 32 BVerfGG in Anspruch zu nehmen - mit Blick auf den Subsidiaritätsgrundsatz (nur) darauf verwiesen, dass dem Beschwerdeführer zur Verfolgung seiner Rechte aus dem Bewerberanspruch die (trotz bereits erfolgter Ernennung des Mitbewerbers nicht offensichtlich aussichtslose) Hauptsacheklage vor dem Verwaltungsgericht offen stehe. Die Möglichkeit eines verfassungsgerichtlichen Eilantrags mit dem Ziel der (vorläufigen) Aufhebung der Ernennung des Konkurrenten zur Verhinderung eines Bewährungsvorsprungs während des Hauptsacheverfahrens hat auch das Bundesverfassungsgericht nicht erwogen.

6

Soweit der Antragsteller mit der Beschwerde das Ziel verfolgt, dem Antragsgegner aufzugeben, eine der Beförderungsstellen nicht nur mit dem Beigeladenen zu 6, sondern „überhaupt nicht zu besetzen“, kann er damit ebenfalls nicht durchdringen. Insoweit befürchtet der Antragsteller zu Unrecht, dass der Antragsgegner aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Tenors nicht gehindert sei, die letzte Beförderungsstelle mit einem anderen Mitbewerber als dem Beigeladenen zu 6 zu besetzen. Die Beigeladenen zu 1 bis 5 sind bereits ernannt. Soweit der Antragsteller geltend macht, dass sich ausweislich der vom Antragsgegner vorgelegten Auswahlliste in der Auswahlplatzierung etliche weitere Mitbewerber auf einem höheren Listenrang befänden, übersieht er, dass der Dienstherr insoweit - wie dem Vermerk vom 02.12.2010 zu entnehmen ist - noch gar keine Auswahlentscheidung zu seinen Lasten getroffen hat, die anzugreifen wäre. Damit besteht für den Antragsteller auch kein Rechtsschutzbedürfnis, eine vermeintliche Verletzung seines Bewerberanspruchs auch im Verhältnis zu einem solchen ihm nach der Rangliste vorgehenden Bewerber durch Erlass einer „umfassenden“ einstweiligen Anordnung der begehrten Art zu schützen bzw. zu sichern. Im Übrigen hat der Antragsgegner die Befolgung der ihm vom Verwaltungsgericht auferlegten Freihaltungsverpflichtung - nicht nur im Verhältnis zum Beigeladenen zu 6 - als „Selbstverständlichkeit“ ausdrücklich zugesichert.

7

Die Beschwerde bleibt auch erfolglos, soweit der Antragsteller mit Schriftsatz vom heutigen Tag hilfsweise die Feststellung begehrt, dass sein Widerspruch vom 07.12.2010 gegen die Auswahlentscheidung(en) vom 02.12.2010 und sein Widerspruch vom 04.03.2011 gegen die Ernennungen der Beigeladenen (gemeint zu 1 bis 5) aufschiebende Wirkung haben. Denn es handelt sich insoweit um eine unzulässige Antragserweiterung, da sie erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO erfolgt ist, die in Verbindung mit den Regelungen in § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO der Beschleunigung und der Vereinfachung des Beschwerdeverfahrens dient (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.10.2010 - 1 S 2029/10 -, VBlBW 2011, 95 m.w.N.), selbst wenn man für den Fristbeginn auf die Zustellung des - allein die zu Lasten des Antragstellers offensichtlich fehlerhafte Kostenquote betreffenden - Berichtigungsbeschlusses vom 15.02.2011 am 17.02.2011 abstellen wollte. Im Übrigen genügt der in rechtlicher Hinsicht gemachte Verweis auf die Ausführungen in einen Aufsatz in ZBR 2011 S. 73, 75 ff nicht dem Darlegungsgebot des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO.

8

Demgegenüber ist die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Verfahrens, soweit sie den Antragsteller belastet, auf dessen Beschwerde zu ändern. Dies beruht allerdings nicht auf einer Anwendung von § 155 Abs. 4 VwGO, sondern darauf, dass das teilweise Unterliegen des Antragstellers keine eigenständige kostenmäßige Bedeutung hat (vgl. Senatsbeschluss vom 08.03.2011 - 4 S 79/11 -). Die Kostenentscheidung für das in der Sache erfolglose Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO; es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen.

9

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Es entspricht in Verfahren der vorliegenden Art der ständigen Praxis des Senats, auf den Auffangstreitwert zurückzugreifen und ihn wegen der besonderen Bedeutung des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Verfahren ungekürzt zu lassen, ihn aber auch mit Blick auf eine Mehrzahl betroffener Konkurrenten nicht zu erhöhen (vgl. Beschlüsse vom 04.06.2009 - 4 S 213/09 -, NVwZ-RR 2009, 967 und vom 27.12.2010 - 4 S 2362/10 -). § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG ist entgegen der Auffassung der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers nicht anzuwenden, da der Gegenstand des Rechtsstreits nicht auf die Verleihung eines anderen statusrechtlichen oder abstrakt-funktionellen Amts mit höherem Endgrundgehalt gerichtet ist, sondern (nur) auf vorläufige Verhinderung der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle(n) mit (einem) ausgewählten Konkurrenten zur Sicherung des Rechts des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn über seine Bewerbung (vgl. Senatsbeschluss vom 17.09.2010 - 4 S 2070/10 -, NVwZ-RR 2010, 942). Es fehlen auch Anhaltspunkte für eine nach § 52 Abs. 1 GKG im Ermessensweg vorzunehmende Bestimmung des Streitwerts nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers für ihn ergebenden „Bedeutung der Sache“, d.h. des gerade beschriebenen Streitgegenstands, so dass die Auffangregelung des § 52 Abs. 2 GKG zum Zuge kommt.

10

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).