Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-09-20, Aktenzeichen 16 U 31/99
ECLI:DE:OLGK:1999:0920.16U31.99.00

Tenor

Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 18.12.1999 - 3 O 208/98 - wie folgt abgeändert und neugefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 24.030,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11.06.1998 zu zahlen;
im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 10 % und die Beklagte zu 90 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig.

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Sie hat jedoch in der Sache nur hinsichtlich des zuerkannten

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Mehrwertsteuerbetrages Erfolg.

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Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet. Insbesondere
ist die Beklagte als Gesellschaft englischen Rechts parteifähig und
zulässigerweise am Sitz ihrer Niederlassung verklagt worden. Die
Beklagte ist auch passivlegitimiert. Der Senat verweist insoweit
zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen
in dem angefochtenen Urteil, gegen die die Beklagte keine Einwände
mehr erhoben hat, und macht sie sich zu eigen.

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Die Klägerin hat gegen die Beklagte gem. § 326 Abs. 1 BGB einen
Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 24.030,00 DM.
Zu Recht hat das Landgericht das Vorliegen der Voraussetzungen
dieses Schadensersatzanspruches bejaht.

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Durch die Schreiben der Klägerin vom 08.08.1997 und 25.08.1997
ist die Beklagte (in höflicher Form) aufgefordert worden, die
Vorkasse-Rechnung vom 06.06.1997 zu begleichen. Diese Schreiben
genügen den Anforderungen an eine Mahnung im Sinne des § 284 BGB,
so dass die Beklagte mit ihrer Zahlungspflicht in Verzug geraten
war.

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Mit Schreiben vom 19.12.1997 ist der Beklagten eine Nachfrist
zur Zahlung der 50%-igen Vorkasse bis zum 30.01.1998 gesetzt
worden. Darüber hinaus enthält das Schreiben eine
Ablehnungsandrohung im Sinne des § 326 Abs. 1 BGB durch den Hinweis
auf § 9 AGB der Klägerin und der Geltendmachung von 25 % der
Auftragssumme für den Fall des fruchtlosen Fristablaufes. Auch dies
genügt den Anforderungen des § 326 Abs. 1 BGB. Die
Ablehnungsandrohung muss klar und eindeutig den Willen des
Gläubigers erkennen lassen, nach fruchtlosem Ablauf der Frist die
Erfüllung endgültig abzulehnen und stattdessen die in § 326 Abs. 1
BGB genannten Rechtsfolgen aus dem Verzug des Schuldners
herzuleiten; die Erklärung muss deutlich ersehen lassen, dass der
Gläubiger seinen Erfüllungsanspruch für den Fall nicht
rechtzeitiger Leistung des Schuldners endgültig und unwiderruflich
aufgibt (vgl. Münchener Kommentar-Emmerich, 3. Aufl., § 326 Rdnr.
84). Die Klägerin hat zwar nicht wörtlich und ausdrücklich ihre
Erfüllungsbereitschaft abgelehnt, aber aus dem Hinweis auf § 9 der
AGB und der Forderung nach 25 % der Auftragssumme ergab sich unter
Heranziehung des hier einschlägigen § 9 Ziff. 5 a der AGB auch für
die Beklagte eindeutig, dass die Klägerin am Vertrag nicht mehr
festhalten wollte. Ob § 9 Ziff. 5 a der AGB unwirksam ist, spielt
in diesem Zusammenhang keine Rolle und kann deshalb dahinstehen,
denn für die Ablehnungsandrohung kommt es nur auf den hier
eindeutigen Sinn der Erklärung und den sich daraus ergebenden
Willen des Gläubigers an.

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Unerheblich ist darüber hinaus der Einwand der Beklagten im
nachgelassenen Schriftsatz vom 6.9.1999, dass die Klägerin die
Mahnschreiben ihr erst zusammen mit dem Schreiben vom 19.12.1999
übersandt habe. Denn nach allgemeiner Meinung reicht es für die
Entstehung des Schadensersatzanspruches nach § 326 Abs. 1 BGB aus,
dass die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mit der
verzugsbegründenden Mahnung verbunden wird.

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Der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches gem. § 326
Abs. 1 BGB steht ferner nicht entgegen, dass die Klägerin der
Beklagten nochmals die Möglichkeit ergeben hatte, bis zum
31.01.1998 50 % der Auftragssumme auszugleichen. Die Voraussetzung
des § 326 Abs. 1 BGB einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung
soll dem Schuldner gerade die Möglichkeit geben, seinen
vertraglichen Pflichten doch noch nachzukommen, um die Rechtsfolgen
des § 326 Abs. 1 BGB abzuwenden. Die Nachfristsetzung kann deshalb
schon aufgrund der Systematik des § 326 Abs. 1 BGB die zuvor
herbeigeführten Verzugsfolgen nicht beseitigen. Aber auch wenn die
Gewährung einer nochmaligen Zahlungsfrist bis zum 31.01.1998 hier
im konkreten Einzelfall - wie die Beklagte meint - als Angebot
verstanden werden müsse, "durch diese Zahlung das primäre
Schuldverhältnis wieder zu begründen", würde dies die
Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht hindern, da die
Beklagte dieses Angebot durch ihre Nichtzahlung nicht angenommen
hat.

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Die Klägerin hat ihr Wahlrecht bzgl. der Rechtsfolgen des § 326
Abs. 1 BGB dahingehend ausgeübt, dass sie Schadensersatz wegen
Nichterfüllung verlangt. Diesen Schadensersatzanspruch hat die
Klägerin der Höhe nach in nicht zu beanstandender Weise mit
24.030,00 DM netto beziffert. Erhebliche Einwendungen hat die
Beklagte dem nicht entgegengesetzt. Gegen die ordnungsgemäße
Einführung des entsprechenden klägerischen Sachvortrages in das
Verfahren bestehen keine Bedenken. Die konkrete Berechnung ihres
Schadens ist mit Schriftsatz vom 04.11.1998 zwar auf einem
Briefbogen nicht postulationsfähiger Rechtsanwälte erfolgt,
unterschrieben ist der Schriftsatz gleichwohl aber von dem

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erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Klägerin
Rechtsanwalt Liebeskind, so dass die Vorschrift des § 78 Abs. 1 ZPO
nicht verletzt ist. Bis auf die Position Montagekosten hat die
Beklagte im Übrigen gegen die einzelnen Positionen der
Schadensberechnung keine Einwände erhoben. Soweit sie die
Kalkulation mit Nichtwissen bestritten hat, ist dies gem. § 138
Abs. 4 ZPO unzulässig und damit unerheblich, denn die Beklagte wäre
durchaus in der Lage gewesen, die Kalkulation (= Berechnung)
nachzurechnen. Die von der Beklagten bestrittenen eingesparten
Montagekosten schätzt der Senat gem. § 287 ZPO auf die von der
Klägerin angegebenen 4.400,00 DM. Die von der Klägerin für die
Montage angegebene Stundenzahl scheint im Hinblick auf die Größe
der einzubauenden Küche angemessen. Angesetzt hat die Klägerin
insoweit 4 1/2 Arbeitstage für zwei Mitarbeiter. Dagegen bestehen
nach den dem Auftrag vom 28.04.1997/30.04.1997 zu entnehmenden
erforderlichen Montagearbeiten keine Bedenken. Gleiches gilt für
den Stundensatz von 50,00 DM, der ebenfalls gemessen an den
üblichen Kosten einer Facharbeiterstunde nicht zu beanstanden
ist.

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Da der von der Klägerin konkret berechnete Schaden in Höhe von
24.030,00 DM bereits über die nach den AGB vereinbarte Pauschale
von 25 % der Auftragssumme liegt, kann hier dahinstehen, ob der
Schaden - in geringerer Höhe - auch nach den AGB der Klägerin
begründet wäre.

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Die Berufung der Beklagten hat jedoch insoweit Erfolg, als sie
zur Zahlung von Mehrwertsteuer verurteilt worden ist. Die Klägerin
hat keinen Anspruch auf Zahlung von Mehrwertsteuer auf die geltend
gemachte Schadensersatzforderung. Die Leistung von Schadensersatz
wegen Nichterfüllung hat keinen Entgeltcharakter im Sinne des § 1
Umsatzsteuergesetz, so dass dieser Schadensersatzanspruch nicht der
Mehrwertsteuer unterliegt (vgl. BGH NJW 1987, 1690;
Rau/Dürrwächter, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, 8 Aufl. 1998, §
1 Rdnr 410; Palandt/Heinrichs, 58. Aufl. 1999, § 325 Rdnr 16).

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Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs.
1, 187 Abs. 1 BGB.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.
10, 711, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 26.737,50 DM.