Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-04, Aktenzeichen 1 L 1992/20
ECLI:DE:VGK:2021:0204.1L1992.20.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 24. November 2020 (1 K 6396/20) wird hinsichtlich Ziffer II. sowie Ziffer VI., soweit darin ein Zwangsgeld für einen Verstoß gegen Ziffer II. angedroht wird, des Bescheids vom 25. August 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. Oktober 2020 angeordnet.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin zu vier Fünfteln, die Antragsgegnerin zu einem Fünftel.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000 Euro festgesetzt.

1

Gründe

2

Der sinngemäß nach § 80 Abs. 5 S. 1 Var. 1 VwGO gestellte Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung der Klage (1 K 6396/20) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 25. August 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. Oktober 2020 anzuordnen,

4

hat nur im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der zulässige Antrag ist überwiegend unbegründet.

5

Nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt von vornherein kraft bundesgesetzlicher Anordnung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 137 TKG Abs. 1 TKG, wenn wie hier die Bundesnetzagentur eine Entscheidung trifft. Das Gericht der Hauptsache kann allerdings in einem solchen Fall gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 1. Alt. VwGO die aufschiebende Wirkung anordnen.

6

Voraussetzung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist, dass das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollziehungsinteresse der Allgemeinheit überwiegt. Davon kann angesichts der in § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 137 TKG Abs. 1 TKG getroffenen gesetzgeberischen Grundentscheidung nur ausgegangen werden, wenn der gegenständliche Verwaltungsakt sich aufgrund der im einstweiligen Rechtsschutz allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage entweder bereits als offensichtlich rechtswidrig erweist oder wenn in Anlehnung an die Wertung des § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO zumindest ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen.

7

In Anwendung dieser Maßstäbe war der Antrag der Antragstellerin überwiegend abzulehnen, weil nur von der Rechtswidrigkeit der Ziffer II. des Bescheids der Antragsgegnerin vom 25. August 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. Oktober 2020 auszugehen ist, in dem die Antragstellerin verpflichtet wird, bei einer jährlichen Aktualisierung ihrer Daten die jeweils geltenden Datenlieferungsbedingungen zu beachten, und von der Rechtswidrigkeit der Ziffer VI. des Bescheids, soweit darin für den Fall eines Verstoßes gegen die Verpflichtung in Ziffer II. des Bescheids ein Zwangsgeld angedroht wurde.

8

Die Antragsgegnerin konnte den Bescheid vom 25. August 2020 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 27. Oktober 2020 auf § 77a Abs. 2 S. 1 TKG stützen. Danach verlangt die Bundesnetzagentur von Eigentümern und Betreibern öffentlicher Versorgungsnetze, die über Einrichtungen verfügen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können, diejenigen Informationen, die für die Erstellung einer detaillierten Übersicht nach § 77a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TKG über die Art, die gegenwärtige Nutzung und geografische Lage des Standortes und der Leitungswege dieser Einrichtungen erforderlich sind. Zu den von diesem Informationsanspruch umfassten Einrichtungen zählen gemäß § 77a Abs. 2 S. 3 TKG insbesondere alle passiven Netzinfrastrukturen.

9

Die Voraussetzungen einer Inanspruchnahme nach dieser Vorschrift liegen hinsichtlich der Antragstellerin dem Grunde nach vor. Sie ist unstrittig Betreiberin eines öffentlichen Versorgungsnetzes und verfügt über Einrichtungen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können. Sie ist daher grundsätzlich gegenüber der Antragsgegnerin informationspflichtig.

10

Die Ausgestaltung dieser Informationspflicht in Form des Bescheids vom 25. August 2020 ist rechtlich überwiegend nicht zu beanstanden. Dies betrifft insbesondere die in Ziffer I. des Bescheids enthaltene Regelung, mit der die Antragstellerin verpflichtet wird, Infrastrukturdaten zu Richtfunkstrecken vorzulegen (dazu I.). Rechtmäßig ist dem Grunde nach auch die in Ziffer II. des Bescheids enthaltene Pflicht, die Daten jährlich zu aktualisieren (dazu II. 1.). Rechtswidrig war aber die Verpflichtung der Antragstellerin, dies „entsprechend der jeweils geltenden Datenlieferungsbedingungen“ zu tun (dazu II. 2.). Da diese Regelung von der Pflicht der jährlichen Aktualisierung nicht getrennt werden kann, war hinsichtlich der Ziffer II. des Bescheids die aufschiebende Wirkung insgesamt anzuordnen (dazu III.) Gegen die sonstigen Regelungen in den Ziffern III. – V. des streitgegenständlichen Bescheids bestehen keine Einwände (dazu IV.). Die in Ziffer VI. des Bescheids erfolgte Zwangsmittelandrohung ist dagegen rechtswidrig, soweit sie sich auf Ziffer II. des Bescheids bezieht (dazu V.).

11

I.

12

Ziffer I. des Bescheids vom 25. August 2020 ist rechtmäßig. Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich der von dieser Ziffer umfassten Pflicht, Infrastrukturdaten hinsichtlich bestehender Richtfunkstrecken der Antragstellerin an die Antragsgegnerin zu liefern. Richtfunkstrecken sind zwar nicht als passive Infrastrukturen, aber als sonstige, der Telekommunikation dienende Einrichtungen vom Umfang der Informationsverpflichtung des § 77a Abs. 2 S. 1 TKG umfasst (1.). Diese Auslegung des nationalen Rechts steht nicht im Widerspruch zu den Vorgaben der Richtlinie 2014/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Maßnahmen zur Reduzierung der Kosten des Ausbaus von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation (Kostensenkungsrichtlinie) (2.). Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Pflicht zur Vorlage von Informationen auch hinsichtlich Richtfunkstrecken für erforderlich gehalten hat (3.).

13

1.

14

Bei Richtfunkstrecken handelt es sich um sonstige Einrichtungen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können, im Sinne von § 77a Abs. 2 S. 1 TKG.

15

So schon VG Köln, Beschluss vom 23. Mai 2018 – 9 L 1110/18 –, juris Rn. 44.

16

Der Begriff der Einrichtungen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können, wird vom Gesetzgeber nicht legaldefiniert. Eine gewisse Konkretisierung ergibt sich aus § 77a Abs. 2 S. 3 TKG, nach dem zu diesen Einrichtungen insbesondere passive Netzinfrastrukturen im Sinne von § 3 Nr. 17b TKG gehören. Darunter sind Komponenten eines Netzes zu verstehen, die andere Netzkomponenten aufnehmen sollen, selbst jedoch nicht zu aktiven Netzkomponenten werden, z. B. Fernleitungen, Leer- und Leitungsrohre, Kabelkanäle, Kontrollkammern, Einstiegsschächte, Verteilerkästen, Gebäude und Gebäudeeingänge, Antennenanlagen und Trägerstrukturen wie Türme, Ampeln und Straßenlaternen, Masten und Pfähle; vom Begriff ausgenommen sind Kabel einschließlich unbeschalteter Glasfaserkabel.

17

Sowohl aus dem Wortlaut als auch aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt sich jedoch, dass die Berechtigung der Antragsgegnerin, Informationen von Eigentümern oder Betreibern öffentlicher Versorgungsnetze zu verlangen, über passive Netzinfrastrukturen hinausgeht.

18

Aus der Formulierung in § 77a Abs. 2 S. 3 TKG, dass insbesondere passive Netzinfrastrukturen zu den Einrichtungen im Sinne von § 77a Abs. 2 S. 1 TKG gehören, folgt zugleich, dass der Informationsanspruch über passive Netzinfrastrukturen hinausgeht.

19

Vgl. Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 77a Rn. 16.

20

Auch aus der amtlichen Gesetzesbegründung lässt sich entnehmen, dass der Gesetzgeber unter Einrichtungen, die zu Telekommunikationszwecken verwendet werden können, mehr als passive Netzinfrastrukturen verstanden hat. Dort wurde klargestellt, dass insbesondere auch Kabel und Glasfaserkabel vom Anspruch der Antragsgegnerin umfasst sind und passive Infrastrukturen lediglich eine echte Untermenge des Auskunftsanspruchs darstellen.

21

Vgl. BT-Drucks. 18/8332, S. 40.

22

Auch die Gesetzesbegründung macht damit deutlich, dass Kabel und Glasfaserkabel keine abschließende Aufzählung sonstiger Einrichtungen darstellen, weil der Gesetzgeber diesbezüglich ebenfalls mit „insbesondere“ formuliert. Der Gesetzgebungsgeschichte lässt sich dementsprechend auch keine Aussage dahingehend entnehmen, dass passive Infrastrukturen den Begriff der Einrichtungen, die zu Telekommunikationszwecken verwendet werden können, typologisch prägen. Es kann daher aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber passive Netzinfrastrukturen in § 77a Abs. 2 S. 3 TKG „regelbeispielhaft“ benannt hat, nicht der Schluss gezogen werden, hierdurch solle der Begriff der sonstigen Einrichtungen auf einen bestimmten Typus von Einrichtungen beschränkt werden. Insbesondere kann hieraus nicht abgeleitet werden, der Gesetzgeber habe den Informationsanspruch von vornherein nur auf physische Einrichtungen beschränken wollen.

23

Wie weit der Begriff der Einrichtungen, die zu Telekommunikationszwecken verwendet werden können, zu ziehen ist, ist demgegenüber vor allem vor dem Hintergrund von Sinn und Zweck des Informationsanspruchs zu bestimmen. Schon aus dem Wortlaut des § 77a Abs. 2 S. 1 TKG geht hervor, dass der Informationsanspruch der Antragstellerin darauf gerichtet ist, dieser die Informationen zu verschaffen, die zur Erstellung des Infrastrukturatlasses erforderlich sind. Maßgeblich für die Frage, welche Einrichtungen vom Informationsanspruch des § 77a Abs. 2 TKG umfasst sind, ist damit, ob die Berücksichtigung dieser Einrichtungen den mit der Schaffung des Infrastrukturatlasses verfolgten gesetzgeberischen Zielen dient.

24

Der Infrastrukturatlas in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung durch § 77a Abs. 1 TKG umfasst mehrere Teilelemente: Der Atlas hat erstens eine gebietsbezogene und Planungszwecken dienende Übersicht der Einrichtungen zu beinhalten, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können (§ 77a Abs. 1 Nr. 1 TKG, sog. ISA-Planung). Zweitens hat er detaillierte Informationen im Sinne von § 77b Abs. 3 TKG für die Mitnutzung passiver Infrastrukturen öffentlicher Versorgungsnetze gem. §§ 77d bis 77g bereitzustellen (§ 77a Abs. 1 Nr. 2 TKG, sog. ISA-Mitnutzung). Zuletzt hat er Informationen zu enthalten, die auf Grundlage von § 77h Abs. 3 TKG zur Koordination von Bauarbeiten an öffentlichen Versorgungsnetzen zur Verfügung gestellt wurden (§ 77a Abs. 1 Nr. 3 TKG, sog. ISA-Baustelle). Der ISA-Planung nach § 77a Abs. 1 Nr. 1 TKG stellt insofern eine Fortführung des alten Infrastrukturatlasses auf Basis von § 77a Abs. 3 TKG a. F. dar, während der ISA-Mitnutzung primär der Umsetzung der Kostensenkungsrichtlinie dient.

25

Vgl. BT-Drucks. 18/8332, S. 40; vgl. zur Normstruktur auch Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 77a Rn. 3.

26

Der Informationsanspruch in § 77a Abs. 2 TKG dient jedenfalls schwerpunktmäßig der Verwirklichung der Erstellung des ISA-Planung. Das ergibt sich ohne weiteres aus dem Wortlaut der Vorschrift, sowohl aus der Verweisung in § 77a Abs. 1 Nr. 1 TKG auf die Absätze 2 – 4 als auch aus der Verweisung in § 77a Abs. 2 S. 1 TKG auf Abs. 1 Nr. 1.

27

Weitergehend Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 77a Rn. 4, nach welchem die Absätze 2 – 4 ausschließlich § 77a Abs. 1 Nr. 1 TKG betreffen; die Gesetzesbegründung zu § 77a Abs. 2 TKG nimmt allerdings auch die Mitnutzung von Infrastrukturen in Bezug und spricht von einer Anpassung an die Begrifflichkeiten der Kostensenkungsrichtlinie, vgl. BT-Drucks. 18/8332, S. 40, sodass § 77a Abs. 1 Nr. 2 – 3 TKG bei der Betrachtung des Informationsanspruchs nicht vollständig außer Betracht bleiben darf.

28

Der ISA-Planung dient im Schwerpunkt Planungszwecken. Bei seiner Einführung hat der Gesetzgeber ihm eine zentrale Rolle bei der Informationsbeschaffung im Zusammenhang mit Investitionsvorhaben zum Breitbandauf- oder -ausbau zugedacht.

29

Vgl. die amtliche Gesetzesbegründung zu § 77a Abs. 3 TKG a. F., BT-Drucks. 17/5707, S. 78.

30

Dementsprechend kommt es hinsichtlich der Informationsverpflichtung nach § 77a Abs. 2 TKG nicht darauf an, ob eine konkrete Mitnutzbarkeit der zu meldenden Einrichtungen im Einzelfall gegeben ist. Der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung ausdrücklich festgelegt, dass grundsätzlich zu Breitbandzwecken mitnutzbare Einrichtungen insgesamt aufzunehmen sind.

31

Vgl. BT-Drucks. 18/8332, S. 40; VG Köln, Beschluss vom 23. Mai 2018 – 9 L 1110/18 –, juris Rn. 22, 28.

32

Bestätigt wird dieses Verständnis, nach dem die konkrete Mitnutzbarkeit einer Einrichtung nicht allein maßgeblich hinsichtlich der Informationsverpflichtung ist, durch die jüngst ergänzte Einsichtnahmeberechtigung durch das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) in § 77a Abs. 1 S. 2 TKG. Hierbei hat der Gesetzgeber darauf abgestellt, dass das BMVI nicht nur den Breitbandatlas und entsprechende Förderprogramme führe, sondern auch selbst Verkehrsträger sei und Infrastrukturen schaffe, die für Telekommunikationszwecke verwendet werden könnten. Eine Stärkung der Einsichtnahmerechte des BMVI sei daher erforderlich, damit das BMVI seiner Aufgabe bei allgemeinen Planungen zur Verbesserung der Versorgung u. a. mit Breitband in Deutschland nachkommen könne.

33

Vgl. BT-Drucks. 19/11180, S. 12.

34

Der Bezug auf allgemeine Planungen in der Gesetzesbegründung zeigt, dass es mit dem ISA-Planung nicht nur um die Darstellung bestehender, abstrakt mitnutzbarer Infrastruktur geht, um im Rahmen der Mitnutzung vorhandener Einrichtungen Kosten zu sparen, sondern dass zugleich durch den ISA-Planung ermittelt werden soll, in welchen Bereichen noch keine hinreichende Abdeckung mit Breitbandversorgung besteht – mit dem Ziel, langfristig eine Schließung dieser Lücken zu planen. Nur so ist es zu erklären, dass dem Gesetzgeber schon eine grundsätzliche Mitnutzbarkeit ohne die Möglichkeit der konkreten Mitnutzung zur Anforderung von Informationen über Einrichtungen genügt. Der Gesetzgeber wollte insofern höhere Transparenz hinsichtlich des Bestands der Breitbandversorgung schaffen, um bestehende Lücken in der Versorgung zu ermitteln.

35

Vgl. den Redebeitrag des Abg. Ulrich Lange, Stenografischer Bericht zur 107. Sitzung des Deutschen Bundestages vom 27. Juni 2019, S. 13240.

36

Auch vor diesem Hintergrund erklärt sich, dass der Gesetzgeber eine Einsichtnahmeberechtigung in die Daten des ISA-Planung bereits explizit auf der Ebene des Markterkundungsverfahrens vorgesehen hat.

37

Vgl. BT-Drucks. 18/8332, S. 41.

38

Legt man diesen Zweck zugrunde, spricht vieles dafür, den Begriff der Einrichtungen, die zu Telekommunikationszwecken verwendet werden können, weit zu verstehen. Grundsätzlich kann danach jede Einrichtung aufgenommen werden, die Telekommunikation im Sinne von § 3 Nr. 22 TKG fördert, zumindest aber solche Einrichtungen, die ein Telekommunikationsnetz auf- oder ausbauen oder erweitern.

39

Vgl. Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 77a Rn. 17; Beck TKG/Schramm/Schumacher, 4. Aufl. 2013, TKG § 77a Rn. 142 – 144.

40

Geht man von diesem an Sinn und Zweck des ISA-Planung orientierten Verständnis des Begriffs der Einrichtung, die zu Telekommunikationszwecken verwendet werden kann, aus, so kann es nicht darauf ankommen, ob es sich bei der fraglichen Einrichtung um eine physisch-greifbare Infrastruktur handelt. Sowohl das Ziel, grundsätzlich mitnutzbare Telekommunikationseinrichtungen zu erfassen, als auch das Ziel, Lücken in der Versorgung mit Breitband festzustellen, machen es erforderlich, den Begriff der Einrichtung technologieunabhängig zu verstehen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum eine Einrichtung, die beispielsweise auf Funk basiert, allein aufgrund dieser Tatsache weniger relevant für eine gebietsbezogene, Planungszwecken dienende Übersicht sein soll als eine auf einer physischen Kabelverbindung beruhende Einrichtung. Dass der Gesetzgeber Kabel- und Glasfaserkabel anders als Richtfunkstrecken explizit als Beispiele in der Gesetzesbegründung benannt hat,

41

vgl. BT-Drucks. 18/8332, S. 40,

42

erklärt sich vor allem daraus, dass physische Infrastrukturen den Regelfall der Einrichtungen darstellen, die in den ISA-Planung aufgenommen werden.

43

Vgl. Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 77a Rn. 16, wonach passive Netzinfrastrukturen den Regelfall der erfassten Netzinfrastrukturen darstellen.

44

Daraus lässt sich jedoch nicht der Schluss ziehen, es seien von vornherein ausschließlich physische Infrastrukturen gemeint.

45

In Anwendung dieser Maßstäbe sind Richtfunkstrecken als Einrichtungen, die zu Telekommunikationszwecken verwendet werden können, anzusehen. Bei Richtfunkstrecken handelt es sich zumeist um hochbitratige Übertragungswege zur drahtlosen Verbindung in Kommunikationsnetzen.

46

Vgl. https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Sachgebiete/Telekommunikation/Unternehmen_Institutionen/Frequenzen/Firmennetze/Richtfunk/richtfunk-node.html (zuletzt abgerufen am 20. Januar 2021).

47

Sie sind insofern jedenfalls geeignet, Telekommunikation im Sinne von § 3 Nr. 22 TKG zu fördern. Auch ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass Richtfunkstrecken grundsätzlich der Mitnutzung zugänglich sind. Die Antragsgegnerin hat im Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 2020 nachvollziehbare Möglichkeiten aufgezeigt, wie eine Mitnutzung von Richtfunkstrecken grundsätzlich ausgestaltet werden kann (S. 4 – 5 des Widerspruchsbescheids, Bl. 187 – 188 d. A.). Die Antragstellerin hat sich hiergegen nur mit dem Einwand gewandt, eine Mitnutzung komme nur in Betracht, wenn insofern ein Anspruch auf Mitnutzung bestehe (Bl. 11 der Antragsbegründung vom 26. Oktober 2020, Bl. 11 d. A.). Ein solcher sei jedoch in § 77d TKG nicht vorgesehen. Dieser Einwand greift schon deshalb nicht durch, weil es wie bereits dargelegt nicht auf die konkrete Möglichkeit einer Mitnutzung ankommt, sondern die grundsätzliche Möglichkeit der Mitnutzung für die Datenerhebung nach § 77a Abs. 2 S. 1 TKG genügt. Dass eine grundsätzliche technische Mitnutzbarkeit besteht, stellt auch die Antragstellerin nicht in Abrede.

48

Die Verpflichtung, Angaben über Einrichtungen zu machen, die zu Telekommunikationszwecken verwendet werden können, umfasst in diesem Zusammenhang nicht nur die Angabe der Antennenstandorte, sondern auch Angaben über die zwischen den Antennen bestehende Richtfunkverbindung. Soweit die Antragstellerin argumentiert, es würden nur die Antennen mitgenutzt und nicht die eigentliche Strecke, zudem würden Übertragungswege im Sinne von § 3 Nr. 28 TKG weder von § 77a TKG noch von der Gesetzesbegründung erwähnt, überzeugen diese Einwände nicht. Das ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Informationen des ISA-Planung. Denn es ist sowohl zur Feststellung von Lücken in der Breitbandversorgung als auch zur Prüfung einer möglichen Mitnutzung vorhandener Richtfunkstrecken erforderlich, dass nicht nur die Antennenstandorte eingesehen werden können, sondern auch die durch die Antennen mit Richtfunk versorgten Bereiche. Es besteht hinsichtlich des Ziels des ISA-Planung kein funktionaler Unterschied darin, ob Verbindungen über Kabel – die unstrittig in den Atlas aufzunehmen sind – oder über Funk hergestellt werden.

49

2.

50

Diese Auslegung steht nicht im Widerspruch zur europäischen Kostensenkungsrichtlinie. Es bedarf keiner Vertiefung, ob die Regelungen der Kostensenkungsrichtlinie sich lediglich auf physische Infrastrukturen beziehen und ob den Berichten der EU-Kommission diesbezüglich eine Aussagekraft zukäme. Denn der Gesetzgeber wollte im Rahmen der Umsetzung der Kostensenkungsrichtlinie jedenfalls keine Einschränkung des in seiner Grundstruktur bereits in § 77a Abs. 3 TKG a. F. enthaltenen ISA-Planung auf die Mindestvorgaben der Kostensenkungsrichtlinie herbeiführen (a.). Der Kostensenkungsrichtlinie lässt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass es dem nationalen Gesetzgeber untersagt wäre, weitergehende Informationen als in der Kostensenkungsrichtlinie vorgesehen anzufordern (b.).

51

a.

52

Selbst wenn man davon ausginge, dass die Kostensenkungsrichtlinie grundsätzlich nur auf physische Infrastrukturen bezogen wäre, ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber den Anspruch des § 77a Abs. 2 TKG ebenfalls nur auf physische Infrastrukturen beschränken wollte. Die Verpflichtung, Informationen über Einrichtungen, die zu Telekommunikationszwecken verwendet werden können, an die Antragsgegnerin zu übermitteln, damit diese eine gebietsbezogene Planungszwecken dienende Übersicht über solche Einrichtungen schaffen kann, beruht nicht auf der Umsetzung der Kostensenkungsrichtlinie, sondern war bereits in § 77a Abs. 3 TKG a. F. vorgesehen. Der Gesetzgeber hat in § 77a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 – 4 TKG die Rechtslage vor der Umsetzung der Kostensenkungsrichtlinie beibehalten bzw. fortgeführt.

53

Vgl. Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 77a Rn 3.; Scherer/Butler in: Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 3. Aufl. 2021, § 77a TKG Infrastrukturatlas, Rn. 11.

54

Die Umsetzung der Kostensenkungsrichtlinie stellte demgegenüber eine Erweiterung dar, die ihren Niederschlag vor allem in § 77a Abs. 1 Nr. 2 TKG gefunden hat.

55

Vgl. BT-Drucks. 18/8332, S. 40.

56

Es bedarf insofern keiner Vertiefung, ob der Gesetzgeber überhaupt berechtigt gewesen wäre, die vorherige Regelung des § 77a Abs. 3 TKG a. F. hinsichtlich ihres Inhalts und ihrer Reichweite auf die (Mindest-)Vorgaben der Kostensenkungsrichtlinie zu beschränken.

57

Dagegen Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 77a Rn. 1 unter Hinweis darauf, dass die Regelung auf einer Umsetzung von Art. 12 Abs. 4 der Rahmenrichtlinie (RL 2002/21/EG) beruht.

58

Denn aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt sich, dass der nationale Gesetzgeber den Regelungsinhalt des § 77a TKG jedenfalls nicht auf die Vorgaben der Kostensenkungsrichtlinie beschränken wollte, sondern davon ausgegangen ist, dass § 77a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 – 4 TKG demgegenüber eine eigenständige Bedeutung behalten. In der amtlichen Begründung heißt es hierzu:

59

„Im Rahmen der Informationsverpflichtung nach § 77a Absatz 2 ist über alle Telekommunikationsinfrastrukturen und passiven Netzinfrastrukturen öffentlicher Versorgungsnetze Auskunft zu erteilen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können. Deshalb gehen die nach § 77a Absatz 2 zu erteilenden Informationen über die Informationen über passive Netzinfrastrukturen nach § 77b hinaus. Insbesondere sind Kabel und Glasfaserkabel von diesem Auskunftsanspruch der Bundesnetzagentur umfasst. Insoweit behalten sowohl die Auskunftsverpflichtung gegenüber der Bundesnetzagentur zur Aufnahme als auch das Recht auf Einsichtnahme in den Infrastrukturatlas nach Absatz 1 Nummer 1 über die Vorgaben der Kostensenkungsrichtlinie hinaus eine eigenständige Bedeutung. Dies wird auch durch die Regelung in Absatz 2 Satz 3 deutlich, wonach alle passiven Netzinfrastrukturen als echte Untermenge des Auskunftsumfangs aufgeführt werden.“ [Hervorhebungen nur hier]

60

BT-Drucks. 18/8332, S. 40.

61

Zwar erfolgte auch bezüglich des ISA-Planung eine Anpassung an die Kostensenkungsrichtlinie. Dies erfolgte jedoch vor allem vor dem Hintergrund, die parallele Nutzung von Datenlieferungen der Versorgungsnetzbetreiber zu vereinfachen. Der Gesetzgeber differenziert ausdrücklich zwischen dem ISA-Planung und dem ISA-Mitnutzung, wenn er in der Gesetzesbegründung über „beide Informationswerkzeuge“ spricht.

62

Vgl. BT-Drucks. 18/8332, S. 40.

63

Da die Neufassung des § 77a TKG im Rahmen der Umsetzung der Kostensenkungsrichtlinie eine Erweiterung des Infrastrukturatlas darstellen soll,

64

so ausdrücklich BT-Drucks. 18/8332, S. 40; vgl. auch Scherer/Butler in: Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 3. Aufl. 2021, § 77a TKG Infrastrukturatlas, Rn. 2, die von einer Ergänzung sprechen;

65

können die Vorgaben der Kostensenkungsrichtlinie nicht zur einschränkenden Auslegung der den ISA-Planung betreffenden Regelungen des § 77a TKG herangezogen werden. Wie bereits oben dargelegt wurde, ist das nationale Recht diesbezüglich aber jedenfalls so auszulegen, dass auch andere als physische Infrastrukturen vom ISA-Planung umfasst sein sollen.

66

b.

67

Es besteht auch keine europarechtliche Pflicht, die Ausgestaltung des Infrastrukturatlasses auf die Vorgaben der Kostensenkungsrichtlinie zu beschränken. Der Vortrag der Antragstellerin hinsichtlich einer unzulässigen überschießenden Umsetzung dringt nicht durch.

68

Es erscheint bereits begrifflich zweifelhaft, ob man hinsichtlich der Ausgestaltung des § 77a TKG von einer überschießenden Umsetzung der Kostensenkungsrichtlinie sprechen kann. Denn der Gesetzgeber ist, wie bereits anhand der Gesetzgebungsmaterialien dargelegt wurde, bei der Umsetzung der Richtlinie nicht über die Vorgaben der Kostensenkungsrichtlinie hinausgegangen, sondern hat ein bereits zuvor bestehendes, weitergehendes Regelungskonzept in Form von § 77a Abs. 3 TKG a. F. weiter übernommen. Vor diesem Hintergrund käme der Tatsache, dass die Bundesregierung die Kostensenkungsrichtlinie nicht unter den in ihrer Antwort auf eine parlamentarische Anfrage aufgelisteten überschießend umgesetzten Richtlinien aufgeführt hat,

69

vgl. BT-Drucks. 19/22840, S. 2 ff.,

70

ohnehin keine inhaltliche Aussagekraft zu.

71

Dies bedarf jedoch keiner weiteren Vertiefung, weil der Kostensenkungsrichtlinie kein Anhalt dahingehend zu entnehmen ist, dass es den Nationalstaaten verboten wäre, weitergehende Informationen als dort vorgesehen zu verlangen und Dritten zugänglich zu machen.

72

Die Kostensenkungsrichtlinie ist auf eine Senkung der mit dem Ausbau von Breitbandversorgung verbundenen Kosten gerichtet. Der europäische Gesetzgeber hat ausdrücklich betont, dass die Richtlinie nur Mindestrechte und -pflichten statuieren will. Eine Einschränkung bereits bestehender Instrumente war nicht intendiert. Dies ergibt sich ohne weiteres aus ErwGr. 11 der Kostensenkungsrichtlinie, der auszugsweise lautet:

73

„Mit dieser Richtlinie sollen einige unionsweit geltende Mindestrechte und -pflichten festgelegt werden, um den Ausbau von Hochgeschwindigkeitsnetzen […] zu erleichtern, […] ohne dass dadurch aber — entsprechend dem Subsidiaritätsprinzip — empfehlenswerte Verfahren und Maßnahmen, die auf nationaler und örtlicher Ebene bereits angewandt werden, und die sich daraus ergebenden detaillierteren Bestimmungen und Bedingungen sowie zusätzliche Maßnahmen zur Ergänzung der Rechte und Pflichten eingeschränkt werden.“

74

Dass die Kostensenkungsrichtlinie keine Beschränkung der Handlungsmöglichkeiten der nationalen Gesetzgeber beabsichtigt, ergibt sich darüber hinaus auch aus Art. 1 Abs. 3 Kostensenkungsrichtlinie, nach der die Mitgliedsstaaten im Einklang mit dem Unionsrecht Maßnahmen beibehalten oder einführen können, die über die in dieser Richtlinie festgelegten Mindestanforderungen hinausgehen, um die in Art. 1 Abs. 1 Kostensenkungsrichtlinie benannten Ziele – Erleichterung des Ausbaus von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation und die Schaffung von Anreizen zur gemeinsamen Nutzung bestehender physischer Infrastrukturen – zu erreichen. Mit dem ISA-Planung verfolgt der Gesetzgeber wie dargelegt genau das Ziel, die Planung von Ausbauarbeiten von Breitbandnetzen zu erleichtern.

75

Soweit die Antragstellerin hiergegen argumentiert, eine über die Mindestanforderungen der Kostensenkungsrichtlinie hinausgehende nationale Regelung berge das Risiko regulatorischer Irritationen, ist nicht ersichtlich, wie im konkreten Fall solche Irritationen entstehen sollen. Die Kostensenkungsrichtlinie enthält, jedenfalls soweit sie in den §§ 77a ff. TKG umgesetzt wurde, keine Vorgaben, hinsichtlich derer zu befürchten wäre, dass sie durch den ISA-Planung, wie er in § 77a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 – 4 TKG ausgestaltet ist, umgangen oder beeinträchtigt würden.

76

Es ist auch nicht ersichtlich, wie der von der Antragstellerin angeführte Grundsatz der einheitlichen Auslegung des Unionsrechts durch die nationale Ausgestaltung des ISA-Planung beeinträchtigt werden soll. Der nationale Gesetzgeber hat sowohl in der Rechtssetzung als auch in der Gesetzesbegründung klar zwischen dem ISA-Planung, geregelt durch § 77a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 – 4 TKG, einerseits und dem ISA-Mitbestimmung, geregelt in §§ 77a Abs. 1 Nr. 2, 77b ff, TKG, andererseits unterschieden.

77

Vgl. dazu nochmals BT-Drucks. 18/8332, S. 40, wo der Gesetzgeber von der parallelen Nutzung beider Informationswerkzeuge spricht.

78

Er war nach Art. 1 Abs. 3 der Kostensenkungsrichtlinie zu weitergehenden Maßnahmen auch von Seiten des europäischen Gesetzgebers berechtigt. Bei der Anwendung der den ISA-Planung betreffenden Vorschriften ist angesichts dieser klaren Trennung bereits nicht zu erwarten, dass die den ISA-Mitbestimmung betreffenden und aus der Kostensenkungsrichtlinie folgenden Vorschriften abweichend von den Vorgaben der Kostensenkungsrichtlinie ausgelegt und angewandt werden. Insofern ist eine einheitliche Auslegung und Anwendung der europäischen Vorgaben bereits nicht erkennbar gefährdet.

79

3.

80

Die Antragsgegnerin durfte es zudem für erforderlich im Sinne des § 77a Abs. 2 S. 1 TKG halten, von der Antragstellerin für die Erstellung des ISA-Planung auch Informationen über Richtfunkstrecken zu verlangen.

81

Der Gesetzgeber hat mit dem 5. TKG-Änderungsgesetz die Struktur des Informationsanspruchs der Antragsgegnerin in § 77a Abs. 2 S. 1 TKG umgestaltet. Stand es zuvor im Ermessen der Behörde, ob sie die erforderlichen Informationen anfordert, ist sie dazu nach der gegenwärtigen Fassung des § 77a Abs. 2 S. 1 TKG verpflichtet, wenn sie die Erforderlichkeit für die Erstellung des ISA-Planung bejaht. Für eine Ermessensausübung sieht der Gesetzgeber in diesem Fall keinen Raum mehr.

82

Vgl. BT-Drucks. 19/11180, S. 13.

83

Es bedarf hier keiner Vertiefung ob der Antragsgegnerin hinsichtlich der Erforderlichkeit eines Informationsverlangens ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum eingeräumt wurde,

84

dafür: Scherer/Butler in: Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 3. Aufl. 2021, § 77a TKG Infrastrukturatlas, Rn. 28,

85

weil die Bewertung der Antragsgegnerin in der Sache rechtlich nicht zu beanstanden ist, selbst wenn das nicht der Fall sein sollte.

86

Unschädlich ist in dem Zusammenhang zunächst, dass die Antragsgegnerin in ihrer Bescheidbegründung (Bl. 4 des Bescheids, Bl. 16 d. A.) bei der Anforderung von Informationen über Richtfunkstrecken davon spricht, ihr „Auswahlermessen“ auszuüben. Dabei handelt es sich zwar um eine rechtsterminologisch unzutreffende Angabe, weil ihr wie dargelegt gerade hinsichtlich des Anforderns von Informationen, die sie für erforderlich zur Erstellung des ISA-Planung hält, kein Ermessen mehr zusteht. Es handelt sich vielmehr um eine gebundene Entscheidung. Dieser terminologische Fehler führt jedoch nicht aus sich heraus zu einer rechtlichen Fehlerhaftigkeit der Sachentscheidung. Liegen die Voraussetzungen der eine gebundene Entscheidung vorsehenden Ermächtigungsvorschrift vor, ist es rechtmäßig, die zwingend vorgesehene Rechtsfolge auszusprechen, auch wenn die Behörde irrig davon ausgegangen ist, dass ihr diesbezüglich ein Ermessen zusteht.

87

In der Sache ist davon auszugehen, dass die Anforderung von Informationen über Richtfunkstrecken für die Erstellung des ISA-Planung erforderlich ist. Der Begriff der Erforderlichkeit ist vor dem Hintergrund der Zielsetzung des ISA-Planung zu betrachten. Der Infrastrukturatlas kann seinen Zweck, zur optimalen Nutzung vorhandener Ressourcen eine Informationsgrundlage zu schaffen sowie zur Effizienzsteigerung und Nutzung von Synergieeffekten beizutragen, nur erfüllen, wenn er ein umfassender Datenpool ist.

88

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2016 – 13 A 999/15 –, juris Rn. 11.

89

Die Antragsgegnerin hat in der Bescheidbegründung in der Sache nachvollziehbar ausgeführt, dass zur Ermittlung der aktuellen Versorgungslage auch die Darstellung von Richtfunkstrecken erforderlich ist. Sie weist zudem im Widerspruchsbescheid nachvollziehbar darauf hin, dass das Wissen um die Existenz von Richtfunkstrecken für die am Ausbau öffentlicher Versorgungsnetze Beteiligten eine relevante Information sein kann – sei es, um festzustellen, dass eine ausreichende Versorgung besteht, oder um festzustellen, dass eine Abdeckung eines Gebiets mit Richtfunk möglich ist und daher ein Ausbau des Richtfunks denkbar ist (Bl. 4 des Widerspruchsbescheids, Bl. 187 d. A.). Die Wertung, Informationen über Richtfunkstrecken danach für erforderlich zu halten, ist vor dem Hintergrund, dass es beim ISA-Planung nicht nur um die Darstellung konkret mitnutzbarer passiver Netzinfrastrukturen, sondern auch um eine Darstellung abstrakt mitnutzbarer Einrichtungen u. a. zur Ermittlung von Versorgungslücken geht, nicht zu beanstanden.

90

II.

91

Grundsätzlich rechtmäßig ist die in Ziffer II. des Bescheids vom 25. August 2020 auferlegte Verpflichtung, die Datenlieferung nach Ziffer I. des Bescheids jährlich zu aktualisieren (dazu 1.). Rechtswidrig ist es aber, der Antragstellerin aufzugeben dies nach den jeweils geltenden Datenlieferungsbedingungen der Antragsgegnerin zu tun (2.).

92

1.

93

Die Verpflichtung, die vorgelegten Informationen jährlich zu aktualisieren, ist von § 77a Abs. 2 S. 1 TKG gedeckt. In der Rechtsprechung des VG Köln ist bereits mehrfach entschieden worden, dass die Verpflichtung, die vorgelegten Daten jährlich zu aktualisieren, grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Hierzu wurde bereits mit Beschluss vom 3. Februar 2014 zu § 77a Abs. 3 TKG a. F. ausgeführt:

94

„Das Gesetz lässt die Auferlegung einer einmaligen oder einer dauerhaften Datenlieferungspflicht zu. Mit Blick auf die gebotene Brauchbarkeit der Infrastrukturdaten und dem zu erwartenden ständigen Wandel der jeweiligen Infrastrukturelemente ist eine Aktualisierung des Datenbestandes sachlich gerechtfertigt, wenn nicht sogar geboten. Das Aktualisierungsintervall von einem Jahr berücksichtigt demgegenüber auch die Interessen des Infrastrukturinhabers, nicht jede Änderung der Antragsgegnerin zeitnah mitteilen zu müssen“

95

VG Köln, Beschluss vom 3. Februar 2014 – 1 L 1693/13 –, juris Rn. 32; ebenso VG Köln, Urteil vom 26. März 2015 – 1 K 2637/14 –, Rn. 41, juris, letzteres bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2016 – 13 A 999/15 –, juris.

96

Diese Auslegung wird in Rechtsprechung und Literatur auch hinsichtlich § 77a Abs. 2 TKG geteilt.

97

Vgl. VG Köln, Beschluss vom 23. Mai 2018 – 9 L 1110/18 –, juris Rn. 78 – 80; Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 77a Rn. 27; Scherer/Butler in: Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 3. Aufl. 2021, § 77a TKG Infrastrukturatlas, Rn. 29.

98

Von dieser Auslegung abzuweichen, bietet der Vortrag der Antragstellerin keinen Anlass.

99

Weder dem Gesetzeswortlaut noch der Gesetzgebungsgeschichte lässt sich ein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass es für die Rechtmäßigkeit einer jährlichen Aktualisierung der Datenlieferungsverpflichtung darauf ankommen soll, ob der Ausbau von Breitbandnetzen sich noch als dynamisch erweist. Selbst wenn man davon ausginge, dass der Breitbandausbau sich in den letzten Jahren verlangsamt hat, wie die Antragstellerin behauptet, ist nicht ersichtlich, warum eine regelmäßige Aktualisierung der Datenlieferungsverpflichtung nicht erforderlich sein soll. Zum einen finden auch bei einem Rückgang der Dynamik des Breitbandausbaus weiterhin Ausbauarbeiten statt, sodass sowohl hinsichtlich der potenziellen Mitnutzung von Einrichtungen als auch hinsichtlich der Ermittlung von bestehenden Lücken in der Versorgung eine Aktualisierung sinnvoll ist. Zum anderen hat die Antragstellerin diesbezüglich nicht glaubhaft gemacht, dass sich die Verpflichtung zur jährlichen Lieferung für sie als unzumutbare Belastung darstellt. Hat die Antragsgegnerin in einem solchen einjährigen Zeitraum Veränderungen an ihren Einrichtungen vorgenommen, besteht grundsätzlich auch ein Bedarf zur Aktualisierung. Ist der Datenbestand dagegen unverändert, besteht für die Abgabe der Informationen auch die Möglichkeit, eine vereinfachte „Leermeldung“ vorzunehmen (vgl. das Abgabeblatt zur Datenlieferung an die zentrale Informationsstelle – Infrastrukturatlas, Bl. 68 der Verwaltungsvorgänge).

100

Demgegenüber gibt es keinen rechtlich zwingenden Grund, der die Antragsgegnerin verpflichten würde, statt mit einer solchen Regelung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag oder durch jährlich erneuerte Verwaltungsakte vorzugehen.

101

Die grundsätzliche Befugnis der Antragsgegnerin, ihren Datenlieferungsanspruch durch Erlass eines Verwaltungsakts durchzusetzen, ist vom Gesetzgeber vorgesehen und soweit ersichtlich unbestritten.

102

Vgl. BT-Drucks. 18/8332, S. 40; Scherer/Butler in: Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 3. Aufl. 2021, § 77a TKG Infrastrukturatlas, Rn. 24; Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 77a Rn. 13.

103

Die Antragsgegnerin bietet alternativ an, die Datenlieferung in Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages abzuwickeln. Ein rechtlicher Vorrang des öffentlich-rechtlichen Vertrages ergibt sich demgegenüber – auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten – nicht und widerspräche auch der grundlegenden Aussage des Verwaltungsverfahrensrechts, die den öffentlich-rechtlichen Vertrag als Alternative zum Verwaltungsakt vorsieht und nicht als gegenüber dem Verwaltungsakt vorrangige Handlungsform, § 54 S. 2 VwVfG. Das gilt auch, wenn ein Verwaltungsakt wie hier eine jährlich wiederkehrende Verpflichtung vorsieht.

104

Hinsichtlich der von der Antragstellerin aufgeworfenen Alternative, jährlich neue Verwaltungsakte zu erlassen, statt in einem Verwaltungsakt eine jährliche Aktualisierungspflicht festzusetzen, ist bereits nicht ersichtlich, warum es sich dabei in der Sache um eine weniger belastende Maßnahme handeln sollte. Soweit sich die rechtlichen Rahmenbedingungen ändern oder die Erforderlichkeit der Vorlage bestimmter Informationen nicht mehr gegeben ist, ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin auch den Verwaltungsakt entsprechend anpassen würde. Jedenfalls bestünde in diesem Fall hinsichtlich der jährlichen Verpflichtung aber die Möglichkeit, ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG zu beantragen. Die fortdauernde Lieferverpflichtung steht insofern unter dem Vorbehalt, dass dieselben rechtlichen Rahmenbedingungen gelten wie zum Erlasszeitpunkt.

105

Vgl. Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 77a Rn. 13.

106

2.

107

Die in Ziffer II. des Bescheids vom 25. August 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. Oktober 2020 enthaltene Verpflichtung, die jährliche Aktualisierung nach Maßgabe der jeweils geltenden Datenlieferungsbedingungen durchzuführen, erweist sich aber nach summarischer Prüfung im einstweiligen Rechtsschutz als rechtswidrig. Zwar kann die Antragsgegnerin inhaltliche Vorgaben zu der Art und Weise der Datenlieferung machen und insofern die Bestimmungen des Bescheids durch die Datenlieferungsbedingungen weiter konkretisieren (a.). Unzulässig ist es jedoch, in Form einer dynamischen Verweisung spätere, in ihrem Inhalt und Umfang noch nicht absehbare Datenlieferungsbedingungen zum Gegenstand des Bescheids zu machen (b.).

108

a.

109

Die Antragsgegnerin ist nach der gesetzgeberischen Konzeption des § 77a Abs. 2 S. 1 TKG dazu berechtigt, im Rahmen der Verpflichtung zur Informationserteilung Vorgaben zur Darstellung und zur Art der Auskunftserteilung hinsichtlich der zu erteilenden Informationen zu machen. Es ist insofern zwischen dem „Ob“ der Informationsverpflichtung, welche über das Merkmal der Erforderlichkeit geregelt wird, und dem „Wie“ der Informationserteilung zu differenzieren. Dies ist funktionell notwendig, um eine Zusammenführung der Daten von einer Vielzahl von Informationsverpflichteten in eine zentrale Übersicht im Sinne von § 77a Abs. 1 Nr. 1 TKG zu ermöglichen. Aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt sich, dass der Gesetzgeber von einer entsprechenden Berechtigung der Antragsgegnerin ausgegangen ist.

110

Vgl. BT-Drucks. 18/8332, S. 40.

111

Bezüglich des „Wie“ der Informationserteilung besteht nach wie vor ein Ermessen der Antragsgegnerin. Die Neufassung des § 77a Abs. 2 TKG im Rahmen des 5. TKG-Änderungsgesetzes wollte nicht jedes Ermessen der Antragsgegnerin abschaffen, sondern dieses nur einschränken, und zwar bezogen auf das „Ob“ einer Verpflichtung hinsichtlich erforderlicher Informationen.

112

Vgl. BT-Drucks. 19/11180, S. 12, 13.

113

Die Antragsgegnerin ist daher nach wie vor in Ausübung ihres Ermessens berechtigt, Vorgaben zu den vorzulegenden Daten in Form von Datenlieferungsbedingungen zu machen, wie sie es schon vor dem 5. TKG-Änderungsgesetz konnte.

114

Vgl. hierzu noch vor dem 5. TKG-Änderungsgesetz schon ausführlich VG Köln, Beschluss vom 23. Mai 2018 – 9 L 1110/18 –, juris Rn. 51 – 60.

115

Durch die Verweisung in Ziffer I. des Bescheids vom 25. August 2020 auf die beiliegenden Datenlieferungsbestimmungen wurden diese hinsichtlich der in Ziffer I. des Bescheids getroffenen Regelung in den Regelungsinhalt aufgenommen, und zwar in Form einer Inhaltsbestimmung.

116

In Abgrenzung zu Nebenbestimmungen sind Inhaltsbestimmungen solche Regelungen, die das durch einen Verwaltungsakt ge- oder verbotene Verhalten inhaltlich ausfüllen und konkretisieren.

117

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2018 – 7 C 9.17 –, juris Rn. 23 Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens, 9. Aufl. 2018, VwVfG § 36 Rn. 93; Pautsch in: Pautsch/Hoffmann, VwVfG, 2. Aufl. 2021, § 36 VwVfG Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt, Rn. 2; HK-VerwR/Rainer Störmer, 4. Aufl. 2016, VwVfG § 36 Rn. 47.

118

Die Datenlieferungsbedingungen stellen eine solche Konkretisierung der im Bescheid vom 25. August 2020 getroffenen Hauptregelung dar. Durch die Datenlieferungsbedingungen gestaltet die Antragsgegnerin die durch den Bescheid angeforderten Daten weiter aus. Sie macht zum Beispiel Vorgaben zu den Dateiformaten, in denen die angeforderten Daten vorgelegt werden sollen, zur Auflösung zu liefernder Geodaten oder verbietet explizit, Daten von Dritten oder Fremdunternehmen mit den Geodaten zu liefern. Zudem definiert die Antragsgegnerin in den Datenlieferungsbedingungen die im Bescheid unmittelbar verwendeten Begriffe teilweise weiter aus, zum Beispiel dahingehend, dass unter die Infrastrukturart „Glasfaser“ Lichtwellenleiter-Kabel fallen und die Lieferung von Glasfaser-Hausanschlüssen lediglich auf freiwilliger Basis erfolgt.

119

Vgl. zu den vorgenannten Beispielen Bundesnetzagentur, Datenlieferungsbedingungen für den Infrastrukturatlas der Zentralen Informationsstelle des Bundes (Stand: Mai 2020), S. 8 – 9 (entspricht Bl. 110 – 111 der Gerichtsakte).

120

Es ist zunächst rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Datenlieferungsbestimmungen nicht selbst in den Bescheid aufgenommen wurden. Zur Einbeziehung der Datenlieferungsbedingungen genügt es grundsätzlich, dass der Bescheid auf sie Bezug nimmt und sie dem Verwaltungsakt beigefügt werden.

121

Vgl. am Beispiel der Nebenbestimmungskataloge Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens, 9. Aufl. 2018, VwVfG § 36 Rn. 29-30 m. w. N.

122

b.

123

Rechtswidrig ist es jedoch, wenn die Antragsgegnerin im Wege einer dynamischen Verweisung wie hier in Ziffer II. des Bescheids vom 25. August 2020 spätere, noch nicht verfasste Datenlieferungsbedingungen zum Gegenstand einer Regelung macht, die bereits unmittelbare Geltung beansprucht. Denn dadurch wird der Antragstellerin eine zeitlich unbegrenzte Pflicht auferlegt, die in ihrer Reichweite nicht absehbar und daher zu unbestimmt im Sinne des § 37 VwVfG ist.

124

Wie bereits dargelegt, haben die Datenlieferungsbestimmungen der Antragsgegnerin eine Konkretisierungsfunktion hinsichtlich der der Antragsgegnerin auferlegten Datenlieferungspflicht. Sie spielen insofern eine erhebliche Rolle, um Inhalt und Reichweite der Datenlieferungsverpflichtung zu bestimmen.

125

Ähnlich bereits VG Köln, Beschluss vom 23. Mai 2018 – 9 L 1110/18 –, juris Rn. 36.

126

Gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Das bedeutet zum einen, dass der Adressat in die Lage versetzt werden muss, zu erkennen, was von ihm gefordert wird. Zum anderen muss der Verwaltungsakt geeignete Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein können. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsakts nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts.

127

Ausgehend von diesem Maßstab ist die Pflicht, sich in Zukunft nach inhaltlich noch nicht bestimmten Datenlieferungsbedingungen zu richten, im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids zu unbestimmt.

128

Vgl. zur Unzulässigkeit dynamischer Verweisungen auf außerhalb des eigentlichen Bescheids bestehende Dokumente Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens, 9. Aufl. 2018, VwVfG § 37 Rn. 38; HK-VerwR/Kyrill-Alexander Schwarz, 4. Aufl. 2016, VwVfG § 37 Rn. 8.

129

Denn eine Bezugnahme auf Dokumente außerhalb des eigentlichen Bescheids setzt jedenfalls voraus, dass diese dem Betroffenen bekannt sind oder er sie zumindest ohne größeren Aufwand einsehen kann.

130

Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens, 9. Aufl. 2018, VwVfG § 37 Rn. 38; HK-VerwR/Kyrill-Alexander Schwarz, 4. Aufl. 2016, VwVfG § 37 Rn. 8.

131

Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben, wenn wie hier die Antragsgegnerin auf Dokumente Bezug nimmt, die erst in Zukunft verfasst werden.

132

Ziffer II. des Bescheids vom 25. August 2020 kann auch nicht einschränkend dahin ausgelegt werden, dass jedenfalls – gleichsam als Minus zu den jeweils geltenden Datenlieferungsbedingungen – eine jährliche Aktualisierung jedenfalls nach den zum Erlasszeitpunkt geltenden und dem Bescheid beigefügten Datenlieferungsbedingungen erfolgen soll.

133

Vgl. zu einem ähnlichen Fall VG Köln, Beschluss vom 17. Dezember 2003 – 11 L 2782/03 –, juris Rn. 18 ff.

134

Dies ergibt sich zum einen aus der Formulierung des Bescheidtenors. Auf die beigefügten Datenlieferungsbedingungen nimmt ausdrücklich nur die erstmalige Verpflichtung zur Datenlieferung in Ziffer I. des Bescheids Bezug. Ziffer II. des Bescheids bezieht sich dagegen ausdrücklich nur auf die jeweils geltenden Datenlieferungsbedingungen. Zum anderen würde es den Sinn der Verpflichtung zur jährlichen Aktualisierung der Daten verfehlen, würde die Antragstellerin hilfsweise verpflichtet, dies zu veralteten Datenlieferungsbedingungen zu tun. Denn mit zunehmender Veraltung der Datenlieferungsbedingungen ist davon auszugehen, dass Daten, die nach Maßgabe der veralteten Datenlieferungsbedingungen vorgelegt würden, für die Einpflegung in den Infrastrukturatlas nicht mehr brauchbar wären. Dies gilt insbesondere dann, wenn Vorgaben zur Art der Darstellung geändert oder neue Dateiformate vorgeschrieben würden. Die Datenlieferungsbedingungen, die dem Ausgangsbescheid der Antragsgegnerin beigefügt waren, sind bereits zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung veraltet, weil die Antragsgegnerin bereits neue Datenlieferungsbedingungen erlassen hat.

135

Vgl. Bundesnetzagentur, Datenlieferungsbedingungen für den Infrastrukturatlas der Zentralen Informationsstelle des Bundes (Stand: September 2020), abrufbar unter: https://www.bundesnetzagentur.de/SharedDocs/Downloads/DE/Sachgebiete/Telekommunikation/Unternehmen_Institutionen/ZIdB/Datenlieferanten/Datenlieferungsbedingungen_ZIS.pdf?__blob=publicationFile&v=9 (zuletzt abgerufen am 28. Januar 2021)

136

Es bedarf vor diesem Hintergrund insbesondere im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes keiner Vertiefung mehr, ob eine solche Verweisung auch unter Rechtsschutzgesichtspunkten als problematisch anzusehen ist, weil die Antragsgegnerin durch eine spätere Änderung der Datenlieferungsbedingungen einseitig den Inhalt der Datenlieferungsverpflichtung ändern würde.

137

III.

138

Hinsichtlich Ziffer II. des angegriffenen Bescheids überwiegt angesichts der Rechtswidrigkeit der Teilbestimmung hinsichtlich der jeweils geltenden Datenlieferungsbedingungen das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das öffentliche Vollziehungsinteresse. Das Gericht hatte die Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich Ziffer II. des Bescheids insgesamt anzuordnen, obwohl die grundsätzliche Verpflichtung, die vorgelegten Daten jährlich zu aktualisieren, rechtlich nicht zu beanstanden ist (s. o. II. 1.). Denn die in Ziffer II. des Bescheids enthaltenen Verpflichtungen, die vorgelegten Daten jährlich zu aktualisieren und dies nach Maßgabe der jeweils geltenden Datenlieferungsbedingungen zu tun, sind nicht teilbar.

139

Vgl. zur Notwendigkeit dieser Voraussetzung im einstweiligen Rechtsschutz BeckOK VwGO/Gersdorf, 55. Ed. 1. Oktober 2019, VwGO § 80 Rn. 193 m. w. N.

140

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist Voraussetzung für die Teilaufhebung eines Verwaltungsaktes nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO die nach materiell-rechtlichen Vorschriften zu beurteilende Teilbarkeit des Verwaltungsaktes. Die Teilbarkeit ist zu bejahen, wenn die rechtlich unbedenklichen Teile nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil stehen, sondern als selbstständige Regelung weiter existieren können, ohne ihren Bedeutungsinhalt zu verändern. Daraus folgt unmittelbar, dass allein der Umstand, dass eine selbstständig wirkende Anordnung bestehen bleiben würde, noch nicht die Annahme der Teilbarkeit eines Verwaltungsaktes rechtfertigt. In den Blick zu nehmen ist darüber hinaus der Bedeutungsinhalt, der der Gesamtregelung zukommen soll. Steht der Erlass des Verwaltungsaktes im Ermessen der Behörde, ist auch von Bedeutung, ob die Behörde den Verwaltungsakt auch ohne die angegriffene Teilregelung erlassen hätte; durch eine bloße Teilaufhebung darf ihr nicht eine Restregelung aufgezwungen werden, die sie so nicht erlassen hätte.

141

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. Juli 2020 – 3 B 1.20 –, juris Rn. 14 m. w. N.

142

Zwar ist die Antragsgegnerin wie bereits dargelegt grundsätzlich nach § 77a Abs. 2 S. 1 TKG dazu verpflichtet, Informationen anzufordern, wenn sie diese für die Erstellung des ISA-Planung für erforderlich hält. Sie hat jedoch ein Ermessen dahingehend, wie sie spätere Aktualisierungen des ISA-Planung vornimmt. Sie ist wie bereits dargelegt berechtigt, insofern eine jährliche Aktualisierungspflicht aufzuerlegen, hierzu jedoch nicht verpflichtet. Die Antragsgegnerin könnte sich zum Beispiel rechtsfehlerfrei dazu entscheiden, statt einer jährlichen Verpflichtung Aktualisierungen durch regelmäßige und im Einzelfall zu erlassende Verwaltungsakte einzufordern.

143

Dies vorabgestellt ist hier nicht davon auszugehen, dass die in Ziffer II. des Bescheids enthaltene grundsätzlich rechtmäßige Verpflichtung zur jährlichen Aktualisierung der Infrastrukturdaten von der rechtswidrigen Verpflichtung in Ziffer II. des Bescheids, die Aktualisierung nach Maßgabe der jeweils geltenden Datenlieferungsbedingungen vorzunehmen, getrennt werden kann. Denn es ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin eine solche isolierte Regelung nicht erlassen hätte. Die Antragsgegnerin ist darauf angewiesen, dass die vorgelegten Infrastrukturdaten in einem Format vorgelegt werden, welche für sie verarbeitungsfähig sind. Ist wie bereits ausgeführt schon davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin kein Interesse an Datenlieferungen nach veralteten Lieferbedingungen hätte, so ist erst Recht davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin kein Interesse an einer Lieferverpflichtung hätte, die durch keinerlei Datenlieferungsbedingungen vorgeprägt ist. Die isolierte Pflicht zur Datenaktualisierung würde daher in ihrem Bedeutungsgehalt für die Antragsgegnerin wesentlich verändert, würde sie aufrechterhalten, ohne dass die Verpflichtete zugleich zur Beachtung von Datenlieferungsbedingungen verpflichtet wäre.

144

In dieser Würdigung liegt auch kein rechtlicher Widerspruch zu der Aussage, dass eine jährliche Pflicht zur Aktualisierung rechtlich nicht zu beanstanden ist. Es ist die Sache der Antragsgegnerin, eine rechtskonforme Ausgestaltung zu wählen, wenn sie die Datenlieferungspflicht durch Datenlieferungsbedingungen ausgestalten und sich zugleich vorbehalten will, diese zukünftig abzuändern. Wie eine solche Ausgestaltung im Einzelnen auszusehen hätte, hat das Gericht nicht zu entscheiden und bedarf insbesondere im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes keiner Erörterung.

145

IV.

146

Rechtsfehler sind hinsichtlich der übrigen Regelungen in den Ziffern III – V. des Bescheids vom 25. August 2020 nicht ersichtlich.

147

Diese Ziffern des Bescheids dienen der Umsetzung der vom Gesetzgeber vorgesehenen Einsichtnahmerechte Dritter und lassen eine subjektive Rechtsverletzung der Antragstellerin nicht erkennen.

148

Vgl. zur Rechtmäßigkeit von Duldungspflichten im Zusammenhang mit dem ISA-Planung bereits VG Köln, Beschluss vom 23. Mai 2018 – 9 L 1110/18 –, juris Rn. 83 ff.

149

Sie beruhen auf § 77a Abs. 3 TKG (hinsichtlich der Ziffern III. und IV.) sowie auf § 77a Abs. 1 S. 2 TKG (hinsichtlich der Ziffer V.). Gegen die Rechtmäßigkeit dieser Regelungen hat die Antragstellerin keine konkreten Einwände erhoben.

150

Soweit die Antragstellerin allgemein im Rahmen ihrer Ausführungen zu ihrem besonderen Suspensivinteresse ausführt, sie werde durch die Weitergabe der Daten erheblich belastet, weil einmal weitergegebene Informationen nicht mehr zurückgefordert werden könnten, so ergeben sich auch hieraus jedenfalls keine Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der im Bescheid vorgesehenen Duldungspflichten. Sowohl durch die Einsichtnahmebedingungen der Antragsgegnerin als auch durch die gemäß § 77m TKG vorgesehene Vertraulichkeitspflicht der Einsichtnehmenden besteht ein hinreichender Schutz der eventuell sensiblen Daten der Antragstellerin. Konkrete Missbrauchsrisiken hat die Antragstellerin nicht vorgetragen.

151

V.

152

Aufgrund der voraussichtlichen Rechtswidrigkeit und daraus folgenden Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich Ziffer II. des angegriffenen Bescheids war auch die aufschiebende Wirkung hinsichtlich Ziffer VI. des Bescheids anzuordnen, soweit darin ein Zwangsgeld für die Missachtung der Ziffer II. angedroht wird. Diese wird sich infolge der voraussichtlichen Aufhebung von Ziffer II. im Hauptsacheverfahren insoweit ebenfalls als rechtswidrig erweisen.

153

Die in Ziffer VI. im Übrigen vorgesehene Zwangsgeldandrohung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Sie beruht auf §§ 77a Abs. 2 S. 2 i. V. m. 127 Abs. 10 TKG.

154

VI.

155

Hinsichtlich der sich nach summarischer Prüfung als rechtmäßig erweisenden Regelungen des angegriffenen Bescheids, die auch hinsichtlich der in Ziffer II. des Bescheids enthaltenden Regelungen materiell teilbar sind, kommt der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 137 Abs. 1 TKG maßgebliche Bedeutung zu. Hat der Hauptsacherechtsbehelf keine Aussicht auf Erfolg, so überwiegt regelmäßig das in der Entscheidung des Gesetzgebers niedergelegte besondere Vollziehungsinteresse.

156

Vgl. hierzu im Kontext des § 137 Abs. 1 TKG Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 137 Rn. 22.

157

Für eine darüber hinausgehende Interessenabwägung ist in einem solchen Fall regelmäßig kein Raum mehr. Besondere Nachteile, die eine ausnahmsweise Abweichung von diesem Regelfall rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich. Die Antragstellerin hat keine aus dem Einzelfall resultierenden besonderen Belastungen geltend gemacht, sondern sich nur auf die allgemein mit jeder Datenweitergabe verbundenen Nachteile, insbesondere die Unmöglichkeit der Rückholung berufen. Diese Nachteile sind jedoch allgemein mit der Einsichtnahmeberechtigung in den Infrastrukturatlas verbunden und von der gesetzgeberischen Wertung in § 137 Abs. 1 TKG mitumfasst. Zudem besteht wie bereits dargelegt aufgrund der verpflichtenden Vertraulichkeit und auch aufgrund der allgemeinen Verfahrensausgestaltung bei der Antragsgegnerin kein substantielles Missbrauchsrisiko.

158

Vgl. hierzu ausführlich schon VG Köln, Beschluss vom 13. November 2013 – 21 L 968/13 –, juris Rn. 28 ff.

159

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.

160

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht orientiert sich dabei an der bisherigen Rechtsprechung des OVG NRW, das in vergleichbaren Fällen einen Streitwert von 50.000,00 Euro in der Hauptsache angenommen hat.

161

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2016 – 13 A 999/15 –, juris.

162

Dieser Streitwert ist im vorläufigen Rechtsschutz zu halbieren.

163

Rechtsmittelbelehrung

164

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

165

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

166

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

167

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

168

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

169

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

170

Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

171

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

172

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.