Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2003-04-03, Aktenzeichen 22 U 179/01 (6. ZS)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 30. Juli 2001 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Verden wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten Zahlung von Werklohn.

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Am 31. Mai 2002 wurde über das Vermögen der ... Elektrotechnik GmbH (i. F.: Gemeinschuldnerin) das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt (Bl. 166 d. A.).

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Die Beklagte beabsichtigte im Jahre 1999 in der Kantine der ehemaligen Bundeswehrkaserne in ... eine gewerbliche Wäscherei einzurichten. Am 9. November 1999 erstellte die Gemeinschuldnerin hierzu ein Angebot über die Durchführung von Elektroarbeiten über 10.359,26 DM (Bl. 11 f. d. A.). Eine genaue Angabe des Inhalts und Umfangs der Arbeiten enthält das Angebot nicht. Die Materialien sind zum Nachweis nach gegebenenfalls anfallender Stückzahl aufgeführt. Unter Pos. 3 sind ferner angeführt "80 Std. ca., Monteurstunden für Umbau und Umverdrahtung der vorhandenen E-Anlage, Freischalten von Wände usw." zum Preis von 64,50 DM netto pro Monteurstunde. Lediglich die Pos. 1 über 250 DM für das Prüfen der vorhandenen E-Hauptverteilung und Abklemmen der Leitungen für den neuen Netzbereich sowie die Pos. 2 über 3.520,40 DM für das Liefern und Montieren eines Wandler-Messschrankes enthalten im Einzelnen bestimmte Leistungspositionen. Ansonsten ist unter "Gesamt"-Preis nur ausgewiesen: "E. P. eventual."

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Nach Auftragserteilung führte die Gemeinschuldnerin die Arbeiten im Zeitraum vom 12. November 1999 - 28. März 2000 durch, baute allerdings den Wandler-Messschrank nicht ein. Demgegenüber war es ergänzend zu dem ursprünglichen Leistungsumfang jedenfalls erforderlich, zusätzliche Leitungen zur Herstellung einer Stromversorgung von dem ehemaligen Wachgebäude der Kaserne zu der Kantine/Wäscherei zu verlegen (Bl. 121, 159 d. A.). Die Gemeinschuldnerin rechnete ihre Arbeiten wie folgt ab:

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Rechnung vom 6. März 2000 über 6.914,79 DM (Bl. 13 d. A.)

Rechnung vom 15. März 2000 über 5.663,87 DM (Bl. 25 f. d. A.)

Rechnung vom 20. März 2000 über 5.053,71 DM (Bl. 21 ff. d. A.)

Rechnung vom 11. April 2000 über 842,80 DM (Bl. 16 d. A.)

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18.475,17 DM.

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In den Rechnungen sind jeweils die Monteurstunden nach Stundenlohnzetteln sowie die verbrauchten Materialien aufgeführt. Der Rechnung vom 6. März 2000 lagen die Stundenzettel vom 12. und 17. November 1999, 25., 28. und 29. Februar 2000 sowie vom 1. und 2. März 2000 (Bl. 213 - 219 d. A.), der Rechnung vom 15. März 2000 die Stundenzettel vom 6., 7., 8. und 9. März 2000 (Bl. 27 - 30 d. A.), der Rechnung vom 20. März 2000 die Stundenzettel vom 10., 13., 14. (2 x), 15. und 16. März 2000 (Bl. 237 - 242 d.A.) sowie der Rechnung vom 11. April 2000 die Stundenzettel vom 23. und 28. März 2000 zugrunde (Bl. 220 f. d. A.).

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Die als "Arbeitsauftrag" bezeichneten Stundenzettel weisen jeweils im Einzelnen die durchgeführten Arbeiten, die angefallenen Stunden nach Datum und Mitarbeiter sowie den Materialverbrauch aus. Als Rechnungsempfänger sind "..." oder "..." angegeben. Am Ende der Stundenzettel ist ferner unterhalb des Textes "Zeit und Materialverbrauch anerkannt" eine Unterschriftenzeile für den Auftraggeber vorgesehen. Mit Ausnahme der Stundenzettel vom 15. März 2000 (Bl. 241 d.A.) und 28. März 2000 (Bl. 220 d.A.) wurden alle von der Beklagten als Auftraggeberin vorbehaltlos unterschrieben.

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Mit Schreiben vom 31. März 2000 mahnte die Gemeinschuldnerin die Zahlung der ersten drei Rechnungen bis zum 4. April 2000 an (Bl. 17 d. A.). Die Beklagte wies die Ansprüche mit Schreiben vom 17. April 2000 wegen der Überschreitung des Angebotsbetrages zurück (Bl. 126 d. A.). Durch weiteres Schreiben der ... KG vom 20. April 2000 forderte diese die Beklagte zur Zahlung der Gesamtforderung von 18.868,71 DM innerhalb von 5 Tagen auf (Bl. 130 d. A.). Die Beklagte lehnte eine Zahlung der geforderten Summe mit Schreiben vom 3. Mai 2000 (Bl. 131 d. A.) und 6. Juni 2000 (Bl. 132 d. A.) erneut ab.

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Die Gemeinschuldnerin hat die Beklagte erstinstanzlich auf Zahlung der offenen Rechnungen nebst Mahnkosten und Zinsen in Anspruch genommen (Bl. 2 f., 8, 76 d. A.). Hierzu hat sie behauptet, im Zeitpunkt der Auftragserteilung habe der Planungsumfang konkret noch gar nicht festgestanden. Es sei deshalb vereinbart worden, dass eine Abrechnung nach Aufwand erfolgen sollte. Tatsächlich habe es dann aber während des Bauvorhabens zahlreiche Planungsänderungen gegeben (Schriftsatz vom 4.12.2000, Bl. 59 - 63 d. A.). So habe die Beklagte nicht neue Maschinen installiert, sondern gebrauchte. Hierbei habe die Gemeinschuldnerin jede einzelne Maschine, wenn eine solche eingetroffen war, gesondert installieren müssen, was zu erhöhtem Aufwand geführt habe. Ferner sei ursprünglich beabsichtigt gewesen, die bereits vorhandenen Kabel soweit wie möglich zu nutzen. Nach Beginn der Arbeiten habe sich aber herausgestellt, dass ein Großteil der Kabel nicht mehr vorhanden gewesen sei und ersetzt werden musste. Schließlich habe es immer wieder Änderungen gegeben, weil keine Maschine letztlich an dem ursprünglich für sie vorgesehenen Platz aufgestellt worden sei.

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Ferner hat die Gemeinschuldnerin behauptet, der Ehemann ... der Geschäftsführerin der Beklagten habe in mehreren Telefonaten die Bezahlung der Rechnungen zugesagt und bei einem Gespräch sogar behauptet, es sei ein Scheck unterwegs (Bl. 60 f. d. A.).

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Die Gemeinschuldnerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 18.475,17 DM nebst 12 % Zinsen seit dem 12. Mai 2000 sowie 289,36 DM Zinsen bis zum 11. Mai 2000 und 12,00 DM zu zahlen.

13

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

15

Die Beklagte hat behauptet,

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die Leute der Gemeinschuldnerin seien unfähig gewesen und hätten ihre Zeit mit Nichtstun sowie Suchen und Finden bereits vorhandener Leitungen zugebracht. Die Rechnung sei weit übersetzt und die Arbeiten seien allenfalls 7.000 DM wert. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 25. Juni 2001 hat die Beklagte ferner die behaupteten Planungsänderungen sowie die angebliche Zahlungszusage bestritten (Bl. 84 d. A.).

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Mit Urteil vom 30. Juli 2001 hat das Landgericht die Beklagte unter Abweisung im Übrigen verurteilt, an die Gemeinschuldnerin 18.480,17 DM nebst 5 % Zinsen auf 6.914,79 DM seit dem 16. März 2000, auf weitere 5.663,87 DM seit dem 25. März 2000, auf weitere 5.053,71 DM seit dem 30. März 2002 und auf weitere 842,80 DM seit dem 21. April 2000 zu zahlen (Bl. 83 - 86 d. A.). Zur Begründung hat es ausgeführt, die Gemeinschuldnerin könne trotz einer Überschreitung der Rechnungen gegenüber dem Kostenvoranschlag von fast 300 % Bezahlung des Werklohnes verlangen. Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen der erfolgten Kostensteigerungen bestehe nicht, weil diese auf Weisungen der Beklagten, nämlich die eingetretenen Planänderungen zurückzuführen seien. Das erstmals in der mündlichen Verhandlung erfolgte Bestreiten der Planänderungen durch die Beklagte sei gem. § 296 Abs. 2, § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Ferner seien der Beklagten weitere Einwendungen gegen die Höhe der Vergütung auch wegen des von ihr abgegebenen deklaratorischen Schuldanerkenntnisses abgeschnitten. Der Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten habe mehrfach die Bezahlung der Rechnungen vorbehaltlos versprochen. Das Bestreiten der Beklagten hinsichtlich dieser Zahlungszusage sei ebenfalls verspätet.

18

Hiergegen richtet sich die eingeschränkte Berufung der Beklagten. Sie trägt vor, das Landgericht habe ihren Vortrag bezüglich der Planungsänderungen und der Zahlungszusage nicht als verspätet zurückweisen dürfen (Bl. 112 - 115 d. A.). Der Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten habe tatsächlich auch keine vorbehaltlose Zahlungszusage abgegeben (Bl. 115 - 118 d. A.). Ferner seien die Rechnungen der Gemeinschuldnerin weit überhöht, insbesondere hinsichtlich der Anzahl der abgerechneten Stunden (Bl. 118 - 123 d. A.). Statt der abgerechneten 198,75 Stunden seien allenfalls die im Kostenangebot genannten 80 Stunden angemessen. Planänderungen habe es nur bezüglich der neuen Zuleitung zum Wachgebäude gegeben. Auch die abgerechneten Materialien seien in dem behaupteten Umfang nicht angefallen. Wegen Überschreitung des Kostenvoranschlags stehe ihr schließlich ein Schadensersatzanspruch zu, sodass die Gemeinschuldnerin allenfalls die Kosten aus dem Voranschlag zuzüglich eines Zuschlages von 10 % verlangen könne (Bl. 123 - 125 d. A.). Eine Beweislastumkehr bezüglich der Erforderlichkeit der geleisteten Stunden sei trotz der unterschriebenen Stundenlohnzettel nicht anzunehmen. Jedenfalls sei sie auf diesen Umstand durch den Senat vor dem Verhandlungstermin am 25. März 2003 nicht hingewiesen worden.

19

Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Klägerin mehr als 8.000 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 21. April 2000 verlangt (Bl. 111, 230 d. A.).

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Der Kläger beantragt, nachdem er auf die Aufforderung der Beklagten angezeigt hat, den Rechtsstreit anstelle der Gemeinschuldnerin aufzunehmen (Bl. 180 f. d. A.),

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die Berufung zurückzuweisen (Bl. 181, 230 d. A.).

23

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung des bisherigen Vorbringens der Gemeinschuldnerin (Bl. 181 - 184 d. A.).

24

Die Berufung ist unbegründet.

I.

25

Der Gemeinschuldnerin, deren Forderungen geltend zu machen der jetzige Kläger kraft Gesetzes (§ 80 Abs. 1 InsO) ermächtigt ist, steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Bezahlung des Werklohns in Höhe von 18.475,17 DM gem. § 631 Abs. 1 BGB zu.

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1. Hierbei kann die Frage, ob das angefochtene Urteil an einem wesentlichen Verfahrensmangel wegen Verstoßes gegen § 296 Abs. 2, § 282 Abs. 1 ZPO leidet (§ 539 ZPO a. F.), offen bleiben. Selbst wenn dies der Fall wäre, würde der Senat gem. § 540 ZPO a. F. von einer Zurückverweisung absehen und selbst entscheiden. Das ist hier sachdienlich, weil der Rechtsstreit entscheidungsreif und die Berufung in der Sache unbegründet ist.

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2. Ebenso wenig braucht der bestrittenen Behauptung des Klägers nachgegangen zu werden, der Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten habe bei mehreren Telefonaten stets die Bezahlung der Rechnungen zugesagt und auch erklärt, es sei bereits ein Scheck an die Gemeinschuldnerin unterwegs (Bl. 60 f., 151 - 153 d. A.).

28

Dem Kläger steht unabhängig von einer derartigen Zahlungszusage die Werklohnforderung nämlich bereits unmittelbar aus § 631 Abs. 1 i. V. m. § 315 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte hatte die Gemeinschuldnerin mit der Durchführung sämtlicher anfallenden Elektroarbeiten anlässlich des Umbaus der ehemaligen Kantinenkaserne in die von der Beklagten betriebene Wäscherei beauftragt. Die Abrechnung sollte hierbei nach Aufwand erfolgen, wobei ausweislich des Angebots vom 9. November 1999 bis auf die Positionen 1 und 2 die Arbeiten im Stundenlohn und das Material gemäß Nachweis abgerechnet werden sollten.

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a) Darlegungs- und beweispflichtig für die tatsächlich angefallenen Stunden sowie das verbrauchte Material einschließlich ihrer Erforderlichkeit für das Erreichen des geschuldeten Erfolges ist grundsätzlich der Auftragnehmer (OLG Hamm BauR 2002, 319, 320 f.). Der Werkunternehmer muss deshalb, wenn der Auftragnehmer die Erforderlichkeit der abgerechneten Stunden bestreitet, nachweisen, dass die Stunden im Rahmen einer wirtschaftlichen Betriebsführung erbracht wurden und einen wirtschaftlich vertretbaren Aufwand an Arbeitszeit darstellen (vgl. § 15 Nr. 1 Abs. 2 und § 15 Nr. 5 VOB/B). Abgerechnet werden können nur die Stunden, die bei einer Ausführung mit durchschnittlichem Arbeitstempo anfallen (OLG Düsseldorf OLGR 2000, 367). Diese Grundsätze gelten nicht nur beim VOB-Vertrag, sondern auch beim Bauvertrag des BGB (OLG Düsseldorf, a. a. O.). Die §§ 631 ff. BGB enthalten keine speziellen Regelungen für Stundenlohnarbeiten, die Interessenlage der Parteien ist hier aber nicht anders als beim VOB-Vertrag.

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Allerdings hat der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Auffassung vertreten, bei einem mit einem Wirtschaftsprüfer über die Erstellung eines Jahresabschlusses auf der Grundlage eines Stundenhonorars geschlossenen Werkvertrag treffe nicht den Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast für eine wirtschaftliche Betriebsführung (BGH NJW 2000, 1107). Die Pflicht zu wirtschaftlicher Betriebsführung sei vielmehr nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB lediglich als Nebenpflicht anzusehen, deren Verletzung einen Gegenanspruch des Auftraggebers wegen positiver Vertragsverletzung begründen könne. Die Darlegungs- und Beweislast für die mangelnde Erforderlichkeit der abgerechneten Stunden treffe daher den Auftragnehmer (BGH, a. a. O., 1108).

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Dieser Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bei Stundenlohnverträgen vermag der Senat in dieser Allgemeinheit für Bauverträge indessen nicht zu folgen (so auch OLG Hamm, a. a. O., 321). Sie führt zu einer Aufspaltung der im Kern einheitlichen Hauptleistungspflicht des Werkunternehmers in eine Pflicht zur Durchführung der Arbeiten verbunden mit dem Recht, sämtliche hierfür angefallenen Stunden abzurechnen, einerseits, sowie der bloß einen Schadensersatzanspruch begründenden Nebenpflicht zu wirtschaftlicher Betriebsführung andrerseits. Dies führt - soweit nicht wie hier der Ausnahmefall unterschriebener Stundenlohnzettel vorliegt - indessen zu einer Verschlechterung der Position des Auftragnehmers, die mit den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast nicht vereinbar ist. Haben die Parteien keine Einigung über eine bestimmte Vergütungshöhe getroffen, so kann der Werkunternehmer gem. § 632 Abs. 2 BGB die taxmäßige, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung verlangen. Lässt sich auch eine übliche Vergütung nicht feststellen, so kann der Unternehmer die Vergütung gem. § 316 i. V. m. § 315 Abs. 1 S. 1 BGB nach billigem Ermessen bestimmen. Dieses billige Ermessen bedeutet aber keinesfalls, dass bei einem Stundenlohnvertrag der Streit um den erforderlichen Zeitaufwand abgeschnitten werden soll (so aber BGH, a. a. O.). Vielmehr muss der Werkunternehmer hier wie auch in anderen Fällen ohne konkrete Vergütungsabrede nachweisen, dass die von ihm verlangte Vergütung üblich und angemessen ist.

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b) Letztlich kann diese Streitfrage für den vorliegenden Fall indessen offen bleiben.

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Zwar liegen die von der Gemeinschuldnerin abgerechneten 198,75 Lohnstunden (73,75 aus der Rechnung vom 6. März 2000, 66 aus der Rechnung vom 15. März 2000, 54 aus der Rechnung vom 20. März 2000 und 5 aus der Rechnung vom 11. April 2000) fast 2 ½-fach über den im Angebot angegebenen ca. 80 Lohnstunden. Die Gemeinschuldnerin hat hierzu vorgetragen, zu dem erhöhten Aufwand sei es gekommen, weil der Auftragsumfang im Zeitpunkt der Auftragserteilung noch gar nicht genau festgestanden und es während des Bauvorhabens zahlreiche Planungsänderungen gegeben habe (Bl. 59 - 63, 153 - 160 d. A.). Eine Beweisaufnahme zu diesem von der Beklagten bestrittenen Vorbringen der Gemeinschuldnerin ist indessen nicht erforderlich.

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Die Beklagte hat nämlich 17 der 19 Stundenzettel, auf denen jeweils im Einzelnen die ausgeführten Arbeiten, die angefallenen Stunden (spezifiziert nach Datum und Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin) und das verbrauchte Material aufgeführt sind, vorbehaltlos unter dem vorgedruckten Text "Zeit und Materialverbrauch anerkannt" unterschrieben.

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Die vorbehaltlose Unterschrift des Auftraggebers unter ihm vorgelegte detaillierte Stundenlohnzettel schließt zwar nicht jegliche Einwendungen gegen deren Richtigkeit aus. Mit seiner Unterschrift unter die Stundenzettel bestätigt der Auftragnehmer lediglich, dass der Auftragnehmer die angegeben Stunden gearbeitet hat und das abgerechnete Material angefallen ist (BGH NJW-RR 1995, 80; Urteil des Senats vom 28.8.2002 - 22 U 159/01 -, in: NJW-RR 2002, 1675, 1677). Dagegen bestätigt er nicht endgültig und für ihn bindend, dass die angefallenen Stunden auch objektiv erforderlich waren (vgl. OLG Düsseldorf OLGR 1994, 215, 216; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 1215, 2027; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil Rdnr. 160). Dem Auftraggeber bleibt also der Nachweis der mangelnden Erforderlichkeit der abgerechneten Stunden eröffnet.

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Allerdings findet hier eine Beweislastumkehr statt (BGH NJW 1970, 2295 = BauR 1970, 239, 240; OLG Düsseldorf, Werner/Pastor, a. a. O.; ferner Urteil des Senats, a. a. O., zu § 15 Nr. 3 S. 3 - 5 VOB/B; a. A. OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 1470, 1471; wohl auch OLG Hamm BauR 2002, 319, 3212 mit abl. Anm. Keldungs). Der Auftraggeber muss also substantiiert darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass die von ihm bestätigten Stunden tatsächlich nicht erforderlich waren. Hierzu genügt es nicht, dass er der bescheinigten Gesamtstundenzahl eine andere Gesamtstundenzahl gegenüberstellt, da ansonsten die Bescheinigung auf den Stundenlohnzetteln ihre Wirkung verlöre. Vielmehr muss der Auftraggeber darlegen, aus welchen Gründen die einzelnen abgerechneten Stunden nicht erforderlich waren (OLG Düsseldorf, a. a. O.). Dies kann etwa durch ein Aufmaß über den Umfang der geleisteten Arbeiten oder durch ein Sachverständigengutachten erfolgen (BGH, OLG Hamm, a. a. O.).

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Diese Grundsätze gelten nicht nur beim VOB-Vertrag, sondern auch beim BGB-Werkvertrag (vgl. etwa Hanseatisches Oberlandesgericht BauR 2000, 1491, 1492; Staudinger - Peters, BGB, §§ 631 - 651, § 632 Rdnr. 18; Münchener Kommentar - Soergel, BGB, §§ 607 - 704, 3. Aufl., § 631 Rdnr. 232; ferner Losert ZfBR 1999, 1, 4). Maßgebend hierfür ist der objektive Erklärungswert, der einem dem Auftraggeber zur Unterschrift vorgelegten Stundenlohnzettel zukommt. Er dient dem Auftragnehmer als Grundlage für das spätere Erstellen der Rechnung gegenüber dem Auftraggeber. Entsprechend ist auf den der Beklagten vorgelegten Arbeitsaufträgen im linken oberen Feld auch unter der vorgedruckten Rubrik "Rechnungsempfänger" jeweils "..." bzw. "..." (der Nachname der Geschäftsführerin der Beklagten und ihres Ehemannes) aufgeführt. Der Auftraggeber, der einen ihm so vorgelegten Stundenlohnzettel unterhalb des Weiteren vorgedruckten Feldes "Zeit und Materialverbrauch anerkannt" vorbehaltlos unterschreibt, muss wissen, dass der Auftragnehmer diesen Nachweis mit den dort enthaltenen Angaben zu den angefallenen Stunden und verbrauchten Materialien seiner späteren Abrechnung zugrundelegen will. Meint der Auftraggeber, die Stunden und Materialien seien überhaupt nicht angefallen oder - weil etwa die Leute des Auftragnehmers zu langsam gearbeitet hätten - zur Durchführung der Arbeiten nicht erforderlich gewesen, so braucht er die Stundenlohnzettel nicht zu unterschreiben oder kann auf ihnen bzw. gesondert schriftlich Einwendungen erheben (vgl. § 15 Nr. 3 S. 4 VOB/B.

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Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, der Auftraggeber sei nicht verpflichtet, laufend mitzurechnen, um festzustellen, wann der erforderliche Gesamtaufwand bereits verbraucht ist (so OLG Frankfurt, a. a. O., 1471). Jedenfalls bei Bauarbeiten, die wie hier nur an einem Objekt erfolgen, nur ein Gewerk betreffen und sich insgesamt in einem überschaubaren Zeitraum bewegen, ist es dem Auftraggeber ohne weiteres möglich, abzuschätzen, wann die in dem ihm unterbreiteten Angebot enthaltene Gesamtstundenzahl in etwa erreicht ist. Kann er dies - aus welchen Gründen auch immer - nicht überblicken, so braucht und darf er die Stundenlohnzettel nicht unterschreiben bzw. muss einen entsprechenden Vorbehalt anbringen.

39

Auch geht es nicht darum, dass dem Auftraggeber nicht zugemutet werden kann, sich mit dauernden Ermahnungen der erschienenen Handwerker zu zügiger Arbeit oder Auseinandersetzungen über die Verweigerung der von ihnen - "für den Chef" - benötigten Unterschriften auf den Tagelohnzetteln befassen zu müssen (so OLG Frankfurt, a. a. O.). Soweit das arbeitsrechtliche Verhältnis zwischen dem Auftragnehmer und seinen Mitarbeitern betroffen ist, braucht dies den Auftragnehmer ohnehin nichts anzugehen. Es ist nicht seine Aufgabe, den Mitarbeitern des Auftragnehmers ihre Arbeitszeit im Verhältnis zu ihrem Arbeitgeber zu bescheinigen. Auch ist der Auftraggeber weder berechtigt noch verpflichtet, Mitarbeiter des Auftragnehmers zu schnellerer Tätigkeit o. ä. anzuhalten. Der Auftraggeber steht in einem alleinigen vertraglichen Verhältnis zum Auftragnehmer. Legt dieser ihm Stundenlohnzettel vor, in denen er bereits als Rechnungsempfänger aufgeführt ist und erkennt er durch seine Unterschrift Zeit und Material ausdrücklich vorbehaltlos an, so muss er davon ausgehen, dass der Auftragnehmer diese Angaben seiner späteren Rechnungen zugrundelegen wird.

40

Meint der Auftraggeber dann nachträglich, Stunden und Material seien zur Herbeiführung des Leistungserfolges nicht erforderlich gewesen, so ist es seine Aufgabe, dies darzulegen und zu beweisen. Anderenfalls verlören unterschriebene Stundenlohnzettel weitgehend ihre Wirkung. Würde mit ihnen lediglich bescheinigt, dass die Stunden angefallen sind und das Material verbraucht wurde, würde dies dem Werkunternehmer im Streitfall nichts nützen, da er - wie oben dargelegt - nur die Stunden und Materialien abrechnen kann, die bei einer wirtschaftlichen Betriebsführung anfallen. Die entsprechende Erforderlichkeit des Aufwandes hätte er dann weiterhin darzulegen und zu beweisen.

41

Diese Umkehr der Darlegungs- und Beweislast kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn die Stundenlohnzettel einen aussagekräftigen Inhalt haben und sie dem Auftraggeber zeitnah, in der Regel also am Ende des betreffenden Arbeitstages, zur Unterschrift vorgelegt werden. Demgegenüber entfällt die Anerkenntniswirkung von vorneherein, wenn die Stundenlohnzettel den Aufwand nicht so klar beschreiben, dass er für den Auftragnehmer eine sachgerechte Überprüfung ermöglicht (OLG Frankfurt, a. a. O.). Hier enthielten die Stundenzettel indessen detaillierte Angaben über die jeweils durchgeführten Arbeiten, die hierzu aufgewandten Stunden (getrennt nach Datum, Mitarbeiter und jeweils auf diesen entfallende Stunden) sowie verbrauchtes Material. Es ist ferner weder von der Beklagten behauptet noch sonst ersichtlich, dass ihr die Stundenzettel nicht zeitnah zur Unterschrift vorgelegt worden wären.

42

c) Das Vorbringen der Beklagten genügt den geschilderten Anforderungen an ein substanzielles Bestreiten der Erforderlichkeit der Arbeiten der Gemeinschuldnerin nicht. Die Beklagte legt nicht dar, aus welchem Grund welche speziellen Arbeiten auf den einzelnen Stundenlohnzetteln objektiv nicht erforderlich gewesen sein sollen, obwohl sie diese abgezeichnet hat. Ihr Vortrag beschränkt sich im Wesentlichen darauf, Planänderungen - bis auf die Zuleitung zum Wachgebäude (Bl. 121 d. A.) - zu bestreiten und vorzutragen, es seien statt der abgerechneten 198,75 Stunden objektiv nur 80 Stunden erforderlich gewesen, weil die Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin unrationell und langsam gearbeitet sowie Stunden damit verbracht hätten, den Verlauf der alten Leitungen zu ergründen (Bl. 121 f. d. A.). Wenn diese Behauptung indessen zuträfe, fragt sich, warum die Beklagte gleichwohl die Stundenlohnzettel kommentarlos unterschrieben hat. Da dort die einzelnen Arbeiten sehr detailliert aufgeführt sind, hätte die Beklagte bereits hier entweder eine Unterschrift verweigern oder diese mit dem Zusatz versehen müssen, die angefallenen Stunden seien übersetzt. Irgendein konkreter Vortrag, welche bestimmten Arbeiten aus einzelnen Stundenlohnzetteln nicht erforderlich gewesen sein sollen, fehlt indessen.

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Dasselbe gilt für die Behauptung der Beklagten, Materialien, insbesondere Kabel und Kabelkanäle, im Wert von 1.000 DM netto seien nicht verbraucht worden bzw. hätten bei Verwendung der vorhandenen Kabel nicht verbraucht werden müssen (Bl. 123 d. A.). Auch hier fehlt es an einem konkreten Vortrag dazu, welche der auf den Stundenlohnzetteln aufgeführten Materialien - trotz geleisteter Unterschrift - entweder überhaupt nicht oder sinnlos verbaut wurden.

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Keine Rolle spielt es ferner, dass die Beklagte von den insgesamt 19 Stundenlohnzetteln zwei, nämlich die vom 15. März 2000 (Bl. 241 d. A.) und 28. März 2000 (Bl. 220 d. A.) nicht unterschrieben hat. Bei einer wertenden Gesamtbetrachtung ist hier vielmehr entscheidend, dass sie die ganz überwiegende Zahl der Stundenzettel vorbehaltlos unterschrieben hat, zumal sie selbst nicht dargelegt hat, die fehlende Unterschriftsleistung habe etwa darauf beruht, dass sie gerade bezüglich der Arbeiten auf diesen beiden Zetteln nunmehr erstmals deren Erforderlichkeit in Abrede stellen wollte, weil die im Angebot enthaltene Gesamtstundenzahl von ca. 80 überschritten sei. Hiergegen spricht bereits, dass die Beklagte noch am 16. März 2000 (Bl. 242 d. A.) und am 23. März 2000 (Bl. 222 d. A.) erstellte Stundenlohnzettel vorbehaltlos unterschrieben hat.

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d) Die Beklagte hat schließlich auch kein von ihr eingeholtes Sachverständigengutachten vorgelegt, aus dem sich das von ihr behauptete krasse Missverhältnis zwischen abgerechneten und objektiv erforderlichen Arbeiten ergäbe. Der Senat war entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung (Bl. 234 d. A.) auch nicht gem. § 139 ZPO a. F., der hier gem. § 26 Nr. 5 S. 1 EGZPO Anwendung findet, verpflichtet, auf die von ihm vertretene Umkehr der Darlegungs- und Beweislast vor dem Verhandlungstermin am 25. März 2003 hinzuweisen. Der in der Verhandlung am 25. März 2003 erklärte Hinweis (Bl. 230 f. d. A.) war vielmehr ausreichend. Hätte die Beklagte tatsächlich die feste Absicht gehabt, nach dem von ihr vermissten frühzeitigeren Hinweis ein Privatgutachten zur Frage des objektiv notwendigen Zeit- und Materialaufwandes einzuholen, so hätte es ihrem Prozessbevollmächtigten frei gestanden, im Termin vor dem Senat anzuregen, die Verhandlung noch nicht zu schließen, sondern der Beklagten Gelegenheit zu geben, ein solches Gutachten noch vorzulegen. Dies ist indessen nicht geschehen. Vielmehr wurde die Rüge erst in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz erhoben, aus dem sich i. ü. nicht ergibt, dass die Beklagte bei früherem Hinweis tatsächlich ein Parteigutachten eingeholt hätte.

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3. Der Beklagten steht schließlich auch kein Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung wegen Überschreitung eines Kostenanschlages zu, durch dessen Aufrechnung sie die Werklohnforderung der Gemeinschuldnerin, soweit sie diese noch bekämpft, zu Fall bringen könnte. Es ist bereits zweifelhaft, ob es sich bei dem Angebot vom 9. November 1999 überhaupt um einen Kostenanschlag handelt. Immerhin sind dort weder die im Einzelnen durchzuführenden Arbeiten noch die anfallenden Materialien bezeichnet. Auch die Stundenzahl ist nur pauschal mit ca. 80 angegeben.

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Selbst wenn hier indessen ein Kostenanschlag i. S. d. § 650 BGB vorliegen sollte, würde der Beklagten kein Schadensersatzanspruch wegen dessen Überschreitung zustehen. Gem. § 650 Abs. 2 BGB hat zwar der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen, wenn eine wesentliche Überschreitung des Kostenanschlags zu erwarten ist. Verletzt der Unternehmer diese Pflicht, kann sich hieraus für den Besteller dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch ergeben. Dieser entfällt indessen, wenn der Besteller die Überschreitung des Voranschlags kannte oder sie auf seinen Weisungen beruhte (Palandt - Sprau, BGB, 63. Aufl., § 650 Rdnr. 3). Ob es hier Planänderungen auf Veranlassung der Beklagten gegeben hat, ist zwischen den Parteien streitig. Das kann jedoch offen bleiben. Auch hier muss sich für die Darlegungs- und Beweislast nämlich auswirken, dass die Beklagte die Stundenlohnzettel unterschrieben hat. Sie müsste deshalb zunächst mit Substanz vortragen, dass der sich aus diesen Arbeitszetteln ergebende erhöhte Stundenaufwand nicht auf ihren Weisungen beruhte. Daran fehlt es.

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Schließlich ergibt sich aber selbst bei einem Verstoß der Gemeinschuldnerin gegen § 650 Abs. 2 BGB nicht, dass die Gemeinschuldnerin keine Vergütung für die von ihr gleichwohl durchgeführten Arbeiten verlangen könnte. Welche Rechtsfolge ein Verstoß gegen § 650 Abs. 2 BGB nach sich zieht, ist umstritten. Zum Teil wird vertreten, dass dem Werkunternehmer in diesem Fall nur ein Anspruch in Höhe des Kostenanschlags zuzüglich dessen zulässiger Überschreitung zusteht (vgl. Palandt, a. a. O.; Münchener Kommentar, 3. Aufl., § 650 Rdnr. 9, 13: Aufschlag von 10 %). Diese Auffassung ist indessen abzulehnen. Maßgebend ist vielmehr, ob der Besteller tatsächlich einen Schaden erlitten hat. Der Unternehmer hat den Besteller bei einem Verstoß gegen § 650 Abs. 2 BGB so zu stellen, wie er stände, wenn ihm die zu erwartende Kostensteigerung rechtzeitig angezeigt worden wäre. Hierbei muss er sich den höheren Wert anrechnen lassen, den er dadurch erlangt, dass der Unternehmer die ihm übertragenen Arbeiten in vollem Umfang ausgeführt hat, die bei einer vorzeitigen Kündigung des Vertrages entfallen wären (Urteil des Senats vom 6.7.2000 - 22 U 108/99, in: BauR 2000, 1493; so auch OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 209, 210). Diese tatsächlich vorhandene Wertschöpfung kann nicht durch die prozentuale Begrenzung einer noch zulässigen Überschreitung des Kostenanschlags begrenzt werden. Anderenfalls würde der im Schadensersatzrecht allgemein anerkannte Gedanke des Vorteilsausgleichs außer Betracht bleiben.

49

Maßgebend ist deshalb auch hier wieder, ob bei der Beklagten durch die Arbeiten der Gemeinschuldnerin tatsächlich eine im verlangten Umfang vergütungspflichtige Wertsteigerung eingetreten ist. Das hängt davon ab, ob die von der Gemeinschuldnerin durchgeführten Arbeiten erforderlich waren und der verlangte Werklohn hierfür eine übliche und angemessene Vergütung darstellt. Wegen der unterschriebenen Stundenlohnzettel liegt die Darlegungs- und Beweislast bei der Beklagten. Sie hat den Nachweis der fehlenden Erforderlichkeit des Stunden- und Materialaufwandes indessen nicht führen können.

II.

50

Hinsichtlich der zuerkannten Zinsen und 5 DM vorgerichtlicher Mahnkosten bleibt es ebenfalls bei dem angefochtenen Urteil. Insoweit enthält die Berufungsbegründung keinen Angriff gegen das Urteil des Landgerichts (§ 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a. F.).

51

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO.

52

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gem. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO (zur Auslegung dieses Begriffs BGH MDR 2202, 1207 und 2003, 104) zugelassen, soweit sie sich auf folgende Frage bezieht:

53

"Hat die vorbehaltlose Unterschrift des Auftraggebers unter ihm vom Auftragnehmer vorgelegte Stundenlohnzettel, die die ausgeführten Arbeiten nach Art und Umfang detailliert beschreiben, die angefallenen Stunden nach Datum und Person ausweisen sowie die verbrauchten Materialien im Einzelnen auflisten, auch dann eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des Auftraggebers hinsichtlich der Erforderlichkeit der abgerechneten Stunden und Materialien zur Folge, wenn es sich nicht um einen VOB-, sondern um einen BGB-Werkvertrag handelt ?"

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