Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2010-11-16, Aktenzeichen 10 U 77/10

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Ulm vom 21.05.2010, Az. 3 O 203/07,

abgeändert

und die Klage in Höhe von 1.634,99 Euro als derzeit unbegründet und im Übrigen als (endgültig) unbegründet

abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Berufungsstreitwert: 5.337,68 Euro

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt die Zahlung restlichen Werklohns aus einem Bauvertrag über Außenputzarbeiten, den die Beklagte und die frühere Mitbeklagte Frau Y. mit dem Kläger abgeschlossen hatten. Nachdem über das Vermögen der früheren Mitbeklagten Y. das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, hat das Landgericht das Verfahren gegen Frau Y. abgetrennt.

2

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes I. Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Ulm vom 21.05.2010, Az. 3 O 203/07, verwiesen.

3

Mit diesem Urteil hat das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben und Gegenforderungen der Beklagten, mit denen diese hilfsweise die Aufrechnung erklärt hatte, zurückgewiesen. Da die VOB/B nicht wirksam in den Bauvertrag einbezogen worden sei, fänden die Vorschriften des BGB Anwendung. Die Klagforderung auf Werklohn sei mit Abnahme des Werkes fällig geworden. Eine Abnahmeerklärung der Beklagten liege nicht vor; diejenige der Frau Y. wirke gemäß § 425 BGB nicht für die Beklagte. Die klägerischen Leistungen seien jedoch abnahmereif und die Beklagte habe die Abnahme zu Unrecht verweigert. Insbesondere seien die von der Beklagten gerügten Mängel am klägerischen Gewerk nicht vorhanden. Das Landgericht bezieht sich insoweit auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen. Die Mängelrüge einer fehlenden Trennung des Putzes von Fenstern/Balkontüren sei durch einen Teilvergleich erledigt worden. Eine behauptete Beschädigung von Rollladenführungsschienen durch Mitarbeiter des Klägers sei unsubstantiiert vorgetragen und nicht ordnungsgemäß unter Beweis gestellt worden. Im Laufe des Rechtsstreits habe der Kläger die Schlussrechnung vom 07.12.2006 storniert und eine neue, höhere Schlussrechnung vom 22.11.2007 gestellt. Wenn für die Fälligkeit der Werklohnforderung das Stellen einer prüfbaren Rechnung erforderlich sei, sei die 2-Monats-Frist für die Rüge der fehlenden Prüfbarkeit nicht eingehalten worden und die Rechnung vom 22.11.2007 im Übrigen prüffähig. Die Beklagte hafte als Gesamtschuldnerin gemäß § 427 BGB für die streitgegenständliche Werklohnforderung in voller Höhe und nicht lediglich anteilig in Höhe ihres Miteigentumsanteils. Bei dem Objekt S. in D. handle es sich um ein Gebäude mit drei Wohnungen. Dies sei nicht vergleichbar mit dem vom BGH entschiedenen Fall, in dem bei einer Wohnungseigentumsanlage mit 25 Wohneinheiten von einer anteiligen Haftung der einzelnen Wohnungseigentümer ausgegangen worden sei. Die Eigentumsverhältnisse seien dem Kläger vor Vertragsschluss nicht erkennbar oder bekannt gewesen. Die Bezeichnung "Doppelhaus X.-Y." lasse keine Aussage über die Eigentumsverhältnisse zu. Die Baufreigabe verhalte sich zu den Eigentumsverhältnissen nicht. Der E-Mail der Beklagten vom 08.02.2007 sei zu entnehmen, dass die Beklagte und Frau Y. davon ausgegangen seien, gemeinsam gegenüber dem Kläger zu haften und lediglich intern eine Aufteilung vornehmen zu wollen.

4

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

5

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Die Beklagte sei nicht Gesamtschuldnerin. Die Beklagte habe zusammen mit der vormaligen Beklagten Y. ein Haus mit zwei Eigentumswohnungen errichtet. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei nicht maßgeblich, ob die Eigentumsverhältnisse für den Handwerker erkennbar seien oder nicht. Es komme weiter auch nicht darauf an, ob zwei oder eine Vielzahl von Bauherren ein Gebäude mit Eigentumswohnungen errichtet hätten. Würde die Beklagte statt nach ihrem Miteigentumsanteil für die vollständigen Baukosten haften, würde sich deren Haftungsrisiko mehr als verdoppeln. Die Beklagte habe jedoch lediglich eine Finanzierung der Herstellungskosten ihres Sondereigentums und ihres Anteils am Gemeinschaftseigentum vorgenommen. Mangels Sicherheit wäre eine andere Kreditfinanzierung auch gar nicht möglich gewesen.

6

Auch wenn es auf die Erkennbarkeit der objektiven Eigentumsverhältnisse nicht ankomme, habe der Kläger gewusst, dass ein Haus mit zwei Eigentumswohnungen errichtet werden solle. Es sei bereits erstinstanzlich vorgetragen worden, dass der Kläger vor Angebotserstellung die Baustelle besichtigt und das ganze Haus von innen und außen in Augenschein genommen habe. Nachdem der Rohbau bereits fertiggestellt gewesen sei, sei eindeutig erkennbar gewesen, dass es sich um ein Zweifamilienhaus mit getrenntem Treppenhaus und abgeschlossenen Wohnungen gehandelt habe. Am Gebäude sei sichtbar die "Baufreigabe" angebracht gewesen, in der das Wort "Zweifamilienwohnhaus" erwähnt gewesen sei. Bei Vertragsschluss sei eine von der Firma K. aufgestellte Massenliste übersandt worden, in der das Bauvorhaben als Doppelhaus X.-Y. bezeichnet worden sei. Auch aus der E-Mail der Beklagten vom 08.02.2007 könne nicht gefolgert werden, dass die Bauherrinnen wissentlich eine gesamtschuldnerische Haftung im Außenverhältnis hätten übernehmen wollen.

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Da die im Grundbuch eingetragenen Miteigentumsanteile nicht die tatsächlichen Nutzungsverhältnisse in der WEG widerspiegelten, hätten die Bauherrinnen einen von den Miteigentumsanteilen abweichenden Kostenverteilungsschlüssel vereinbart, sodass nicht eine Haftungsquote entsprechend dem Miteigentumsanteil der Beklagten in Höhe von 371/1.000stel, sondern von 325/1.000stel bestehe.

8

Die Werklohnforderung des Klägers sei nicht fällig, weil eine Abnahme bisher nicht stattgefunden habe und der Kläger bisher eine Abnahme auch nicht verlangt habe. Zwar habe die Beklagte im Klagerwiderungsschriftsatz vorgetragen, dass sie die "Abnahme" verweigert habe, dies habe sie jedoch nicht gegenüber dem Kläger oder seinen Mitarbeitern erklärt. Nachdem eine Abnahme nicht verlangt worden sei, sei dies auch nicht relevant. Eine schlüssige Abnahme liege nicht vor, weil das Gewerk des Klägers ausweislich des Sachverständigengutachtens H. vom 05.09.2009 unstreitig noch nicht fertiggestellt sei und die Beklagte die Anerkennung und Billigung der Bauleistung auch nicht anders zur Kenntnis gebracht habe. Eine schlüssige Abnahme durch Ingebrauchnahme scheide aus, nachdem der Kläger nicht die Herstellung des Gebäudes geschuldet habe.

9

Unzutreffend gehe das Landgericht davon aus, dass die Prüfbarkeit der Schlussrechnung verspätet gerügt worden sei. Der Kläger habe kein Aufmaß vorgelegt. Die Schlussrechnung sei zu keinem Zeitpunkt der Beklagten direkt übersandt worden noch sei sie vom Kläger unterzeichnet worden. Erst durch das Sachverständigengutachten H. sei ein Aufmaß erstellt worden und die Rechnungspositionen des Klägers dadurch prüfbar geworden.

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Die Beklagte beantragt:

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Die Klage wird abändernd abgewiesen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Zu Gunsten des Klägers sei von einer Gesamtschuld auszugehen. Der Handwerker habe von den Eigentumsverhältnissen ausgehen dürfen, die für ihn subjektiv erkennbar gewesen seien. Im Übrigen ergebe sich aus dem Vertrag vom 6. bzw. 10.10.2006, dass die Beklagte eine eigene Verbindlichkeit mit dem Kläger habe begründen wollen. Die Werklohnforderung sei fällig. Das Werk sei mangelfrei hergestellt, was sich aus dem eingeholten Sachverständigengutachten ergebe, und damit abnahmereif. Erstinstanzlich habe die Beklagte vorgetragen, sie habe die Abnahme des Werks am 12.1.2007 aufgrund von Mängeln verweigert, während sie in der Berufungsinstanz neu behaupte, sie sei zur Abnahme gar nicht aufgefordert worden. Dieser Vortrag sei verspätet. Der Kläger habe aufgrund der nicht erkennbaren Eigentumsverhältnisse davon ausgehen dürfen, dass Frau Y. alleine für die Wohnungseigentümergemeinschaft die Abnahme erklärt habe. Eine fehlende Vertretungsmacht sei für den Kläger nicht offensichtlich gewesen. Der Vortrag der Beklagten zur zweiten, modifizierten Schlussrechnung sei als verspätet zurückzuweisen. Die zweite Schlussrechnung sei durch Zustellung des Gerichts zugegangen.

II.

15

Die Berufung der Beklagten ist weitgehend begründet. Die Werklohnklage ist in Höhe von 1.634,99 Euro als derzeit unbegründet und im Übrigen als (endgültig) unbegründet zurückzuweisen.

1.

16

Der Kläger hat mit der Beklagten und Frau Y. einen Einheitspreis-Werkvertrag über Außenputzarbeiten abgeschlossen. Überzeugend hat das Landgericht festgestellt, dass in diesem Vertrag die VOB/B nicht wirksam einbezogen worden ist.

17

Aus diesem Werkvertrag ist die Beklagte verpflichtet, den vertraglich vereinbarten Werklohn bei dessen Fälligkeit zu zahlen. Dabei beschränkt sich die Zahlungsverpflichtung der Beklagten entgegen der Auffassung des Landgerichts auf einen dem Miteigentumsanteil der Beklagten entsprechenden Anteil von 371/1.000stel.

a)

18

Auf das Rechtsverhältnis der Parteien kommt § 10 Abs. 8 WEG n.F. nicht zur Anwendung. Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26.03.2007 (BGBl. 2007, 370 ff) trat gemäß Art. 4 am 01.07.2007 und damit nach Vertragsschluss in Kraft. Eine Rückwirkung sieht das Gesetz auf den im Oktober 2006 zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag nicht vor.

b)

19

Die Bauherrengemeinschaft zwischen der Beklagten und Frau Y. stellte bis zum Entstehen der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Form einer Innen-Gesellschaft dar (BGH NJW-RR 1988, 220). Mit dem Eintreten der gesetzlichen Voraussetzungen wurde aus dieser Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine Wohnungseigentümergemeinschaft. Ob zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger noch eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden hat oder schon eine Wohnungseigentümergemeinschaft entstanden war, kann letztlich dahingestellt bleiben.

20

Gemäß § 8 Abs. 2 S. 2 WEG wurde die Teilung mit der Anlegung der Wohnungsgrundbücher wirksam. In diesem Zeitpunkt entstand spätestens im Außenverhältnis die Wohnungseigentümergemeinschaft. Wann dies geschehen ist, ist offen.

21

Sollte bereits eine Wohnungseigentümergemeinschaft bei Auftragserteilung entstanden sein, wird zwar daraus aus objektiver Sicht grundsätzlich allein die Wohnungseigentümergemeinschaft, nicht dagegen der einzelne Wohnungseigentümer verpflichtet, wenn nicht ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände wie z.B. einer geringeren Größe der Liegenschaft, einem einmaligen Leistungsaustausch, einer persönlichen Verbundenheit der Vertragspartner oder einem besonderen Sicherungsinteresse des Gläubigers der Vertrag gerade mit jedem einzelnen Wohnungseigentümer abgeschlossen wurde (vgl. BGH BauR 2007, 1041, juris Rn. 23). Angesichts der geringen Größe der Wohnungseigentümergemeinschaft mit lediglich zwei Eigentümern sind jedoch bei der Ermittlung des Vertragspartners bzw. der Vertragspartner und damit des bzw. der Verpflichteten vorliegend die gleichen Erwägungen ausschlaggebend wie vor dem Wirksamwerden der Teilung bei der Verpflichtung während des Bestehens einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, so dass es auf den Zeitpunkt des Entstehens der WEG nicht ankommt.

c)

aa)

22

Bei Bauverträgen über die Errichtung eines Hauses mit Eigentumswohnungen, durch welche die künftigen Wohnungseigentümer die Bauarbeiten im eigenen Namen vergeben, ist schon vor Entstehen der Wohnungseigentümergemeinschaft entgegen § 427 BGB in der Regel anzunehmen, dass die (künftigen) Wohnungseigentümer nicht als Gesamtschuldner, sondern nur anteilig verpflichtet werden (BGHZ 75, 26, juris Rn. 5, m.w.N.). Dies beruht auf der besonderen Interessenlage in diesen Fällen, die dahin zu würdigen ist, dass nach den beiderseitigen Erwartungen der Vertragspartner in der Regel die Wohnungseigentümer nur anteilig verpflichtet werden sollen, die Kosten der Herstellung der Wohnanlage zu tragen. Das mit einer gesamtschuldnerischen Haftung verbundene Wagnis würde regelmäßig weit über das den einzelnen Wohnungseigentümern wirtschaftlich und sozial Zumutbare hinausgehen. Dass die künftigen Wohnungseigentümer dieses Wagnis nicht ohne weiteres auf sich nehmen wollen, ist für den Bauhandwerker, der den Bauvertrag mit den einzelnen Wohnungseigentümern als Bauherren schließt, auch erkennbar. Darauf kann er sich einstellen; vernünftigerweise kann er nichts anderes erwarten. Für ihn ist es auch durchaus zumutbar, den Wohnungseigentümern die Teilschuldnerschaft zuzugestehen, also die von ihm erbrachten Werkleistungen so abzurechnen, als hätte er mit jedem einzelnen Wohnungseigentümer einen dessen Wohnungseigentumsanteil betreffenden Bauvertrag geschlossen. Nur die anteilige Haftung der Wohnungseigentümer für sogenannte "Aufbauschulden" führt zu einem angemessenen Ausgleich der hier widerstreitenden Interessen (BGH a.a.O. juris Rn. 7). Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof in der Folge mehrfach bestätigt (BGHZ 76, 86, juris Rn. 13; BGH BauR 1989, 213, juris Rn. 7; BGHZ 150, 1, juris Rn. 14).

23

Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs, die dieser zu einer größeren Wohnungseigentümeranlage gemacht hat, gelten in gleicher Weise für eine Wohnungseigentümeranlage, die lediglich aus zwei Wohnungen besteht. Ob ein Wohnungseigentümer für weitere 24 Wohnungen oder lediglich für eine weitere Wohnung mit haftet, ist lediglich ein quantitativer Unterschied, der angesichts der Belastungen, die im Zusammenhang mit der Errichtung von Wohnungseigentum entstehen, nicht ausschlaggebend ist. Bereits die Haftung für die "Aufbauschulden" einer zweiten Wohnung wird den einzelnen Bauherrn in der Regel finanziell überfordern. Dies gilt umso mehr, als er die Wohnung eines anderen Bauherrn nicht zur Absicherung einer dann häufig erforderlichen zusätzlichen Finanzierung einsetzen könnte.

bb)

24

Soll in einem Gebäude kein Wohnungs- oder Teileigentum gebildet werden, haften die Mitglieder einer Bauherrengesellschaft gemäß § 427 BGB in der Regel als Gesamtschuldner (BGH BauR 1989, 213, juris Rn. 8 f). Für eine nur anteilige Haftung der einzelnen künftigen Wohnungseigentümer ist daher erforderlich, dass der Vertragspartner erkannt hat oder zumindest erkennen konnte, dass er sein Werk für eine künftige Wohnungseigentümergemeinschaft erbringt, auch wenn die Bauherrengemeinschaft bei Vertragsabschluss noch in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert war. Nur dann kann der Vertragspartner der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bzw. der Wohnungseigentümergemeinschaft eine nur anteilige Verpflichtung derer Mitglieder erwarten und sich darauf einstellen.

25

Zwar hat die Beklagte nicht ausreichend dargelegt und bewiesen, dass dem Kläger bis zum Vertragsabschluss ausdrücklich der Bau einer Wohnungseigentumsanlage vermittelt worden wäre. Jedoch musste der Kläger aus den ihm bei Vertragsabschluss bekannten Umständen damit rechnen, dass er seine Leistungen an einer (künftigen) Wohnungseigentumsanlage erbringen sollte. Die Beklagte und Frau Y. sind dem Kläger als Bauherrengemeinschaft gegenübergetreten, die ein Objekt herstellt, das geeignet ist, in (selbst genutzte) Wohnungseigentumseinheiten aufgeteilt zu werden. Dabei sind die maßgeblichen Umstände zwischen den Parteien unstreitig und deshalb nicht beweisbedürftig. Vielmehr sind die Parteien lediglich über die Bewertung dieser Umstände unterschiedlicher Auffassung. Dem Kläger standen als Vertragspartner zwei Frauen gegenüber, die eine über den Bau des Wohnhauses hinausgehende Beziehung nicht erkennen ließen. Der für den Auftrag verantwortliche Mitarbeiter des Klägers war vor Auftragserteilung vor Ort und hatte das im Rohbau bereits fertiggestellte Haus besichtigt. Dabei war erkennbar, dass es sich um ein Zweifamilienhaus mit getrenntem Treppenhaus und abgeschlossenen Wohnungen handelte. Dass die im Rohbau bereits errichteten Wohnungen objektiv zur Aufteilung in Wohnungseigentum geeignet waren, ist darüber hinaus der Abgeschlossenheitsbescheinigung des Landratsamts G. vom 10.07.2006 (Anl. B 1) zu entnehmen. Die örtlichen Verhältnisse waren danach objektiv so gestaltet, dass eine Aufteilung in Wohnungseigentum zumindest möglich war.

26

Der Kläger selbst hat nach Vertragsschluss die Beklagte und Frau Y. als Bauherrengemeinschaft angeschrieben (vgl. Schreiben vom 27.02.2007, Anl. B 16). Die Verbindung zu einer "Bauherrengemeinschaft" ist typisch für eine Gestaltungsform, bei welcher die einzelnen Bauherren lediglich eine Innengesellschaft des bürgerlichen Rechts bilden. Da diese Form der Rechtsgestaltung der Bauwirtschaft allgemein bekannt ist, musste hier auch der Kläger als Bauunternehmer damit rechnen (BGH BauR 1992, 373, juris Rn. 12).

27

Wenn aber der Kläger angesichts des Auftretens der Beklagten und Frau Y. als Bauherrengemeinschaft und der für ihn aus dem Rohbau des Gebäudes erkennbaren Gestaltung, die die Möglichkeit der Aufteilung in Wohnungseigentum bot und eine solche Aufteilung zumindest nahe legte, damit rechnen musste, einen Bauvertrag mit künftigen Wohnungseigentümern abzuschließen, hätte er sich bei der Vertragsgestaltung darauf einstellen können, wenn ihm bei Vertragsschluss die Verpflichtung beider Bauherrinnen für das gesamte von ihm geschuldete Werk wichtig war. Für ihn war es zumutbar, dem Risiko einer nur anteiligen Haftung der künftigen Wohnungseigentümer angesichts von deren wirtschaftlichen Interessen durch eine entsprechende vertragliche Gestaltung entgegenzuwirken oder eine solche anteilige Haftung gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 75, 26) hinzunehmen. Er hat es jedoch bei Vertragsabschluss, trotz des erkennbaren Risikos, den Vertrag mit werdenden Wohnungseigentümern abzuschließen, unterlassen, im Werkvertrag eine gemeinschaftliche Haftung der Beklagten und Frau Y. für seinen Werklohnanspruch eindeutig zu vereinbaren. Er hat damit das Risiko einer Teilschuldnerschaft hingenommen. Er muss angesichts der objektiven, für ihn bei Vertragsschluss erkennbar gewesenen Verhältnisse den beiden Wohnungseigentümern die Teilschuldnerschaft zugestehen, also die von ihm erbrachten Werkleistungen so abrechnen, als hätte er mit jedem einzelnen Wohnungseigentümer einen dessen Wohnungseigentumsanteil betreffenden Bauvertrag geschlossen (BGHZ a.a.O. juris Rn. 7).

28

Einem solchen Verständnis des Vertragsinhalts steht nicht entgegen, dass die künftigen Wohnungseigentümer und Teileigentümer in einer Bauerrichtungsgemeinschaft gegenüber den Bauhandwerkern auftreten, ohne dabei ihre jeweiligen Anteile schon auszuweisen (BGHZ 76, 86, juris Rn. 13).

cc)

29

Der Annahme einer Teilschuldnerschaft widerspricht die E-Mail der Beklagten vom 08.02.2007 (Anl. B 10) nicht. Eine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung einer Gesamtschuldnerschaft ergibt sich aus der E-Mail nicht. Eine interne Aufteilung der Baukosten innerhalb der Bauherrengemeinschaft abweichend vom Umfang der durch die Teilungserklärung festgesetzten Miteigentumsanteile ist, wie hier tatsächlich nachvollziehbar geltend gemacht wird, denkbar und möglich. Die E-Mail wurde, soweit ersichtlich, von der im Baurecht nicht erfahrenen Beklagten abgefasst, die deshalb die Rechtsprechung zur Teilschuldnerschaft bei einer Bauherrengemeinschaft, die Wohnungseigentum bilden möchte, nicht kennen und bei der Formulierung ihrer E-Mail berücksichtigen musste. Deshalb fehlte dieser E-Mail das Erklärungsbewußtsein im Hinblick auf eine gesamtschuldnerische Haftung, sondern beschränkte sich auf die Mitteilung der Notwendigkeit eines internen Ausgleichs.

d)

30

Die Beklagte schuldet daher - bei Fälligkeit - den Werklohn für die gesamten Arbeiten des Klägers am Gemeinschaftseigentum in Höhe ihres Wohnungseigentumsanteils von 371/1.000stel. Maßgeblich ist der jeweilige Wohnungseigentumsanteil (BGHZ 75, 26, juris Rn. 7). Der (künftige) Wohnungseigentumsanteil beschreibt nach außen den Anteil, an dem der jeweilige (künftige) Wohnungseigentümer dinglich und wirtschaftlich an der Wohnungseigentumsanlage beteiligt sein soll. Davon abweichende Abreden innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft wirken nur im Innenverhältnis und sind nicht geeignet, zu Lasten von Dritten - wie hier dem Kläger - Pflichten zu begrenzen.

31

Nachdem die vom Kläger abgerechneten Arbeiten alle das Gemeinschaftseigentum der Wohnungsanlage betroffen haben, entfällt von der gesamten Werklohnforderung auf die Beklagte ein Anteil in Höhe von 371/1.000stel. Damit können von der Beklagten von den insgesamt 23.274,91 Euro lediglich 8.634,99 Euro verlangt werden, von denen sie bereits 7.000,00 Euro bezahlt hat. Danach sind auf der Grundlage einer Teilschuldnerschaft noch 1.634,99 Euro offen. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

2.

32

Gemäß § 641 BGB wird die restliche Vergütung des Klägers in Höhe von 1.634,99 Euro mit Abnahme des Werks fällig.

a)

33

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Abnahme der Frau Y. gemäß § 425 BGB nicht auch gegenüber der Beklagten wirkt. Eine Vertretungsmacht der Frau Y. im Zusammenhang mit der Abnahme hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt und unter Beweis gestellt. Eine solche war auch nicht dem Bauvertrag zu entnehmen, den sowohl Frau Y. als auch die Beklagte unterschrieben haben. Außerdem fehlt es bei der Abnahmeerklärung der Frau Y. vom 12.1.2007 an einem Vertretungszusatz, also am Handeln im fremden Namen.

b)

34

Eine ausdrückliche Abnahme hat die Beklagte unstreitig nicht erklärt.

35

In einer bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme kann eine schlüssige Abnahmeerklärung zu sehen sein (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1354 f). Eine konkludente Abnahme kommt jedoch nicht in Betracht, wenn die Leistung nur teilweise oder erkennbar vertragswidrig ausgeführt worden ist, weil hier von einer stillschweigenden Billigung der Vertragsleistung durch den Auftraggeber nicht ausgegangen werden kann, selbst wenn eine Inbenutznahme der Bauleistung vorliegt (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1356) (unten aa). Darüber hinaus ist in der Ingebrauchnahme dann keine konkludente Abnahmeerklärung zu erkennen, wenn die Ingebrauchnahme trotz Mängel durch die Umstände erzwungen war, sei es, weil der Besteller auf den Einzug in das Haus angewiesen war, sei es, dass er eventuelle Schadensersatzansprüche reduzieren wollte (unten bb).

aa)

36

Der Gerichtssachverständige hat in seinem Gutachten vom 05.09.2009 auf S. 10 festgestellt, dass im Bereich des Hauszugangs eine Dämmung und Spachtelung der Fassade erfolgt, jedoch ein Deckputz nicht aufgebracht worden sei. Nach dem Bauvertrag schuldete der Kläger jedoch das Herstellen einer Wärmedämmverbund-Fassade einschließlich eines Oberputzes mit Stolit K 2 mm. Eine Begrenzung der Leistung des Klägers auf bestimmte Flächen der Fassade des Gebäudes oder Arbeiten ohne Deckputz sieht der Vertrag nicht vor. Der Kläger hat so abgerechnet, als ob er die gesamte Fassade einschließlich vollständigem Deckputz verputzt hätte. Der Sachverständige hat deshalb zur Bewertung der Leistung des Klägers eine eigene, im Vertrag nicht vorgesehene Abrechnungsposition 1a für Putzarbeiten ohne Deckputz bilden müssen. Die Leistung des Klägers ist daher ersichtlich noch nicht fertiggestellt, sodass Abnahmereife noch nicht eingetreten war.

37

Ob ein Mangel "wesentlich" ist und deshalb zur Verweigerung der Abnahme nach § 640 Abs. 1 S. 2 BGB berechtigt, bestimmt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anhand der Art des Mangels, seines Umfangs und vor allem seiner Auswirkungen, wobei dies unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu entscheiden ist (BGH BauR 1992, 627 juris RN 8). Entsprechendes gilt für ausstehende Restleistungen. Es handelt sich hier nicht um eine unwesentliche Restleistung, nachdem der Sachverständige die Fläche ohne Deckputz mit 41,19 qm festgestellt hat. Die Differenz beim Werklohn wegen des fehlenden Deckputzes beträgt zwar nur 486,04 Euro. Wie aus dem Lichtbild auf S. 10 des Gutachtens ersichtlich bedarf es jedoch für den nachträglichen Auftrag eines Deckputzes bis zum Dach eines Gerüstes, was erhebliche Zusatzkosten verursacht. Darüber hinaus dürften die Kosten einer eventuellen Selbstvornahme deutlich über der Differenz zwischen dem vertraglichen Einheitspreis für die Position 1 des Bauvertrags mit Deckputz und einem Einheitspreis ohne Deckputz liegen. Das Fehlen des Oberputzes in dem gut einsehbaren Bereich führt zu einer erheblichen optischen Beeinträchtigung. Das Unterbleiben der Fertigstellung des Werks kann vom Kläger angesichts der Offensichtlichkeit nur vorsätzlich erfolgt sein.

bb)

38

Darüber hinaus hat die Ingebrauchnahme des Hauses trotz noch nicht fertiggestellten Außenputzes angesichts der fehlenden unmittelbaren Auswirkung auf die Bewohnbarkeit des Gebäudes der Schadensminderungspflicht der Beklagten entsprochen. Deshalb ist aus ihrem Verhalten keine (freiwillige) Abnahmeerklärung der Leistung des Klägers zu entnehmen.

cc)

39

Andere Umstände, die für eine schlüssig erklärte Abnahme der Beklagten sprechen könnten, sind nicht ersichtlich. Mangels Abnahme ist die Werklohnforderung des Klägers nicht fällig.

c)

40

Ohne Abnahme gehört zur Schlüssigkeit einer Werklohnklage, dass das Werk mangelfrei hergestellt worden ist und eine vom Unternehmer gesetzte angemessene Frist zur Abnahme verstrichen ist (vgl. BT-Drs. 14/1246 S. 7).

41

Nachdem hier die vertraglich geschuldete Werkleistung noch nicht fertiggestellt ist, liegen die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Werklohnklage ohne Abnahmeerklärung des Bestellers nicht vor. Auf die Frage, ob der Kläger die Beklagte zur Abnahme aufgefordert hat, kommt es nicht an, weil eine solche Aufforderung nur bei einer vollständigen und im Wesentlichen mangelfreien Arbeit zur Fälligkeit des Werklohns führen kann.

3.

42

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

43

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.