Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-02-24, Aktenzeichen I-2 U 102/09
ECLI:DE:OLGD:2011:0224.I2U102.09.00

Tenor

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 21.07.2009 verkündete und durch Ergänzungsurteil vom 10.12.2009 ergänzte Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 200.000,- € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 200.000,- € festgesetzt.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe

2

I.

3

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des in deutscher Verfahrenssprache verfassten europäischen Patents 0 976 XXX (Klagepatent), das ein Aufbausystem betrifft. Es nimmt zwei deutsche Prioritäten vom 30.07.1998 und 27.11.1998 in Anspruch und wurde am 14.07.1999 angemeldet. Seine Offenlegung wurde am 02.02.2000 veröffentlicht, seine Erteilung am 13.10.2004. Am 30.12.2009 hat die Beklagte Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent erhoben.

4

Dessen allein streitgegenständlicher Anspruch 1 lautet wie folgt:

5

"Aufbausystem zur Erstellung von Aufbauten, insbesondere für den Messe- oder Ladenbau, mit einem Tragprofil (1), das außenseitig mit längs verlaufenden Nuten (2) und in seinem Kernbereich mit mindestens einer Aufnahmekammer (7, 48) versehen ist, sowie mit wenigstens einem Spannschloss (9, 51), das zum Anschluss weiterer Tragprofile oder Aufbauteile des Aufbausystems dient, in die Aufnahmekammer (7, 48) einsetzbar ist, deren Querschnitt dem Querschnitt des Spannschlosses (9, 51) angepasst ist und zwei exzenterbetätigt auseinanderspreizbare Klemmhaken (17) zum Verhaken in einer hinterschnittenen Nut eines weiteren Tragprofils aufweist,

6

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t,

7

dass die wenigstens eine Aufnahmekammer (7, 48) für das wenigstens eine Spannschloss (9, 51) in einem Adapterstück (6, 36, 46, 57) integriert ist, das in zum Inneren des Tragprofiles weisende Führungen (30, 45) eingesetzt ist,

8

dass die Führungen (30, 45) durchsetzende Bohrungen (12) zum Einsetzen von Sicherungsmitteln (11) vorgesehen sind, die die Axialsicherung des Adapterstückes in den Führungen (30, 45) übernehmen,

9

und dass das Adapterstück (6, 36) mit seitlichen Öffnungen (14) zur Aufnahme von Betätigungsexzentern (15) des oder der Spannschlösser (9) versehen ist."

10

Die nachfolgenden Abbildungen (Figuren 1 und 2 der Klagepatentschrift) verdeutlichen den Gegenstand der Erfindung anhand bevorzugter Ausführungsbeispiele, und zwar einmal in Form einer Ansicht eines Bauteils für ein Tragprofil in perspektivischer Explosionsdarstellung (Figur 1) und einmal in Form eines Querschnitts des Tragprofils nach Figur 1 in zusammengebautem Zustand (Figur 2):

11

Die Beklagte ist ein in der Volksrepublik China ansässiges Unternehmen, das – wie die Klägerin – Aufbausysteme u.a. für den Messebau herstellt und anbietet. Sie stellte auf den Messen A 2004, 2005 und 2008 aus. Ein Auszug des von der Beklagten auf der A 2004 verteilten Katalogs liegt als Anlage K 9 vor. Mit der Anlage K 8 wurde von der Klägerin eine Fotografie zur Gerichtsakte gereicht, die das von der Beklagten auf der A 2005 ausgestellte Aufbausystem in der Aufbauphase des Standes der Beklagten zeigt. Der von der Beklagten auf der A 2008 verteilte Katalog liegt auszugsweise in Form der Anlagen K 4, K 11 und K 13 vor.

12

Die Anlage K 4 zeigt auf den Seiten 2 – 16 Tragprofile nebst plattenförmigen Adaptern (angegriffene Ausführungsform 1), nämlich das Tragprofil LT-M512 mit Spannschloss und Adapter LT-EM114 sowie das Tragprofil LT-M513 mit Spannschloss und Adapter LT-M331. Vergrößert dargestellt und von der Klägerin mit Bezugszeichen versehen (Anlage K 6) werden diese nachfolgend eingeblendet:

13

Die Anlage K 13 zeigt auf den Seiten 2-02 und 2-03 Tragprofile mit H-förmigem Adapter (angegriffene Ausführungsform 2), nämlich die Tragprofile LT-M607 und LT-M611. Das Tragprofil LT-M611 wird vergrößert dargestellt und von der Klägerin mit Bezugszeichen versehen (Anlage K 16) nachfolgend eingeblendet:

14

Ob die streitgegenständlichen Tragprofile der angegriffenen Ausführungsform 1 mit Bohrungen versehen von der Beklagten ausgeliefert werden, ist streitig. Jedenfalls werden sie zusammen mit Bohrschablonen und/oder Einbauanleitungen sowie unter Beifügung von Schrauben geliefert. Die als Meterware gelieferten Tragprofile werden dann durch den Messebauer auf das jeweils passende Maß gebracht und entsprechend mit Bohrungen versehen. So ist auch die Beklagte bei der Erstellung ihres Standes auf der Messe A 2005 verfahren.

15

Die Klägerin ist deshalb der Ansicht, dass die angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäßen, in jedem Fall aber äquivalenten Gebrauch machen und dass das Anbieten und Liefern der plattenförmigen und H-förmigen Adapter eine mittelbare Patentverletzung darstellt. Die Ausgestaltung der erfindungsgemäßen Führung lasse das Klagepatent offen. Ausreichend sei, dass konstruktionsgemäß ein Verrutschen und Verkippen des Adapters im Tragprofil verhindert werde.

16

Die Beklagte hat in Abrede gestellt, die genannten Adapter anzubieten, und bestritten, dass die Tragprofile mit plattenförmigem Adapter Bohrungen aufweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Tragprofile mit H-förmigem Adapter verfügten über keine patentgemäße Führung, da es hierzu eines separaten Bauteils bedürfe. Das Klagepatent selber hat sie für nicht rechtsbeständig erachtet, ohne jedoch die in der Klageerwiderung angekündigte Nichtigkeitsklage während der ersten Instanz zu erheben.

17

Das Landgericht hat durch Urteil vom 21.07.2009 und Ergänzungsurteil vom 10.12.2009 auf den Hauptantrag der Klägerin wie folgt tenoriert:

18

"I.

19

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- €, ersatzweise von Ordnungshaft, bzw. von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,

20

ein Aufbausystem zur Erstellung von Aufbauten, insbesondere für den Messe- und Ladenbau, mit einem Tragprofil, das außenseitig mit längs verlaufenden Nuten und in seinem Kernbereich mit mindestens einer Aufnahmekammer versehen ist, sowie mit wenigstens einem Spannschloss, das zum Anschluss weiterer Tragprofile oder Aufbauteile des Aufbausystems dient, in die Aufnahmekammer einsetzbar ist, deren Querschnitt dem Querschnitt des Spannschlosses angepasst ist und zwei exzenterbetätigt auseinanderspreizbare Klemmhaken zum Verhaken in einer hinterschnittenen Nut eines weiteren Tragprofils aufweist,

21

in der Bundesrepublik Deutschland zu gebrauchen, anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu diesen Zwecken zu besitzen und/oder sie dorthin zu exportieren und/oder derartige Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen,

22

wobei die wenigstens eine Aufnahmekammer für das wenigstens eine Spannschloss in einem Adapterstück integriert ist, das in zum Inneren des Tragprofils weisende Führungen eingesetzt ist, wobei die Führungen durchsetzende Bohrungen zum Einsetzen von Sicherungsmitteln vorgesehen sind, die die Axialsicherung des Adapterstücks in den Führungen übernehmen und wobei das Adapterstück mit seitlichen Öffnungen zur Aufnahme von Betätigungsexzentern des oder der Spannschlösser versehen ist;

23

und/oder

24

für ein Aufbausystem zur Erstellung von Aufbauten, insbesondere für den Messe- und Ladenbau, mit einem Tragprofil mit außenseitig längs verlaufenden Nuten und Führungen im Inneren zum Einsetzen eines Adapterstücks,

25

(plattenförmige) Adapterstücke,

26

in der Bundesrepublik Deutschland Dritten zur Benutzung in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und zu liefern,

27

wenn in diese Adapterstücke eine Aufnahmekammer für wenigstens ein Spannschloss integriert ist, das Adapterstück in die zum Inneren des Tragprofils weisenden Führungen eingesetzt werden kann, wenn es durch in die Führungen des Tragprofils durchsetzende Bohrungen eingesetzte Sicherungsmittel axial in den Führungen gesichert werden kann, wobei das Adapterstück mit seitlichen Öffnungen zur Aufnahme von Betätigungsexzentern des oder der Spannschlösser versehen ist, und wenn in die mindestens eine Aufnahmekammer des Adapters Spannschlösser eingesetzt werden können, die zum Anschluss weiterer Tragprofile oder Aufbauteile des Aufbausystems dienen und deren Querschnitt dem Querschnitt des Spannschlosses angepasst ist und die zwei exzenterbetätigt auseinander spreizbare Klemmhaken zum Verhaken in einer hinterschnittenen Nut eines weiteren Tragprofils ausweisen;

28

und/oder

29

für ein Aufbausystem zur Erstellung von Aufbauten, insbesondere für den Messe- und Ladenbau, mit einem Tragprofil mit außenseitig längs verlaufenden Nuten und Führungen im Inneren zum Einsetzen eines Adapterstücks,

30

(H-förmige) Adapterstücke,

31

in der Bundesrepublik Deutschland Dritten zur Benutzung in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und zu liefern,

32

wenn in diese Adapterstücke eine Aufnahmekammer für wenigstens ein Spannschloss integriert ist, das Adapterstück in die zum Inneren des Tragprofils weisenden Führungen eingesetzt werden kann, wenn es durch in die Führungen des Tragprofils durchsetzende Bohrungen eingesetzte Sicherungsmittel axial in den Führungen gesichert werden kann, wobei das Adapterstück mit seitlichen Öffnungen zur Aufnahme von Betätigungsexzentern des oder der Spannschlösser versehen ist, und wenn in die mindestens eine Aufnahmekammer des Adapters Spannschlösser eingesetzt werden können, die zum Anschluss weiterer Tragprofile oder Aufbauteile des Aufbausystems dienen und deren Querschnitt dem Querschnitt des Spannschlosses angepasst ist und die zwei exzenterbetätigt auseinander spreizbare Klemmhaken zum Verhaken in einer hinterschnittenen Nut eines weiteren Tragprofils ausweisen.

33

II.

34

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die In Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 02.03.2000 begangen hat, und zwar unter Angabe

35

der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer unter Vorlage von Rechnungen,

der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer unter Vorlage von Lieferscheinen und Rechnungen,

der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger unter Vorlage der Angebote,

der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

36

wobei die Angaben zu e) nur für die Zeit seit dem 13.11.2004 zu machen sind.

37

III.

38

Es wird festgestellt,

39

dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für die in Ziffer I.1. bezeichneten und in der Zeit vom 02.03.2000 bis zum 13.11.2004 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;

dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten und seit dem 13.11.2004 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

40

IV.

41

Die Beklagte wird – unter Abweisung im Übrigen – verurteilt, an die Klägerin 3.560,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.02.2008 zu zahlen."

42

Wegen des von der Klägerin gestellten Hilfsantrags wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

43

Zur Begründung der Verurteilung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

44

Die angegriffenen Tragprofile machten sowohl mit plattenförmigen als auch mit H-förmigen Adaptern von der Lehre des Klagepatents wortsinngemäßen Gebrauch.

45

In der Kataloggestaltung der Beklagten sei aus der Sicht eines objektiven Betrachters ein Anbieten von Tragprofilen und Adaptern zu sehen. Beides habe die Beklagte auch auf der A 2005 ausgestellt.

46

Bzgl. der angegriffenen Ausführungsform 1 (Tragprofile mit plattenförmigem Adapter) sei zwischen den Parteien nur streitig, ob die Tragprofile Bohrungen aufweisen, die die Führungen durchsetzen und zum Einsetzen von Sicherungsmitteln vorgesehen sind, welche die Axialsicherung des Adapterstücks in den Führungen übernehmen. Über die übrigen Anspruchsmerkmale werde zu Recht nicht gestritten. Das Vorhandensein entsprechender Bohrungen habe die Klägerin schlüssig dargelegt und werde von der Beklagten nicht ausreichend bestritten. Nur Tragprofile mit Bohrungen seien für den wiederholten Auf- und Abbau geeignet. Die von der Beklagten als möglich in den Raum gestellten Verbindungen durch Verkleben, Verstemmen oder Verschweißen erlaubten dies hingegen nicht. Im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast sei die Beklagte gehalten gewesen, die Art der Befestigung bei den angegriffenen Ausführungsformen vorzutragen, was sie trotz gerichtlichen Hinweises nicht getan habe. Nicht von der Beklagten in Abrede gestellt sei zudem die Behauptung der Klägerin, in der Anlage K 6 werde ein Adapter mit Spannschlössern gezeigt, die durch Schrauben befestigt werden.

47

Auch die angegriffene Ausführungsform 2 (Tragprofile mit H-förmigem Adapter) sei patentverletzend, da die Führung erfindungsgemäß nicht durch ein separates Bauteil erfolgen müsse. Eine bestimmte räumlich-körperliche Ausbildung der Führung sehe das Klagepatent nicht vor, so dass der Fachmann erkenne, dass der Begriff der Führung rein funktional zu verstehen sei und die Führung mithin auch durch die ausgebildete Längsnut erfolgen könne. Dies geschehe bei der angegriffenen Ausführungsform 2. Sie sei zudem durch die Fläche des Tragprofils gehalten und geführt, die mit entsprechenden Bohrungen für die Axialsicherung übernehmende Sicherungsmittel durchsetzt sei.

48

Das Anbieten und Liefern der plattenförmigen und der H-förmigen Adapter stelle jeweils eine mittelbare Patentverletzung dar.

49

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Sie macht geltend, das Landgericht habe, was die angegriffene Ausführungsform 1 anbelangt, ihre – der Beklagten – Darlegungslast überspannt. Da die Klägerin das Vorhandensein von Bohrungen nicht schlüssig behauptet habe, habe es ihr – der Beklagten – nicht oblegen, konkret zur Befestigung der Adapter bei der angegriffenen Ausführungsform 1 vorzutragen. Die Axialsicherung bei solchen Trägern könne durch eine ganze Reihe nicht patentgemäßer Lösungen erfolgen. Sie sei im Übrigen nicht überall notwendig. Dass die angegriffene Ausführungsform 1 dort verwandt werde, wo eine Axialsicherung vorgenommen werden müsse, sei von der Klägerin, die nur Vermutungen anstelle, nicht schlüssig behauptet. Die Klägerin habe auch nicht belegt, dass die angegriffene Ausführungsform 1 über ein Spannschloss mit zwei exzenterbetätigt auseinanderspreizbaren Klemmhaken verfüge. Ein solches Spannschloss sei bei dem vermeintlichen Verletzungsgegenstand nicht zu erkennen. Die rein funktionale Auslegung des Merkmals der Führung durch das Landgericht sei unzutreffend. Ein räumlich-körperliches Merkmal dürfe nicht auf seine Funktion reduziert werden. Sowohl aus dem Anspruchswortlaut ("zum Inneren des Tragprofils weisende Führungen") als auch aus der Beschreibung in Abschnitt [0006] des Klagepatents ergebe sich, dass es sich bei der Führung um ein zusätzliches Element zum vorhandenen Tragprofilquerschnitt handeln müsse. Bereits die nach innen gerichteten Ausbuchtungen im Bereich der Außennuten sehe der Fachmann daher nicht als erfindungsgemäße Führung an. Noch weniger sei dies bei den Wandabschnitten des Tragprofils der Fall, die bei der angegriffenen Ausführungsform 2 allein mit Bohrungen versehen sind. Im Übrigen werde die nunmehr von der Beklagten erhobene Nichtigkeitsklage Erfolg haben, da das Klagepatent sowohl wegen unzulässiger Erweiterung als auch wegen fehlender Neuheit und fehlender erfinderischer Tätigkeit für nichtig zu erklären sei.

50

Die Beklagte beantragt,

51

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 21.07.2009 (Az.: 4b O 57/08) – in der Fassung des Beschlusses des Landgerichts Düsseldorf vom 27.08.2009 und ergänzt durch Ergänzungsurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 10.12.2009 – aufzuheben und die Klage abzuweisen,

52

hilfsweise

53

den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von ihr gegen das Klagepatent beim Bundespatentgericht erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen.

54

Die Klägerin beantragt,

55

die Berufung zurückzuweisen.

56

Sie hält das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens für zutreffend und macht insbesondere geltend, die hilfsweise beantragte Aussetzung komme schon deshalb nicht in Betracht, da die Nichtigkeitsklage erst in der zweiten Instanz erhoben worden sei. Es handele sich daher um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO. Zudem sei eine Vernichtung des Klagepatents nicht hinreichend wahrscheinlich.

57

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

58

II.

59

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

60

Die Klage ist im erstinstanzlich ausgeurteilten Umfang begründet.

61

1.)

62

Zutreffend hat das Landgericht beide angegriffenen Ausführungsformen als patentverletzend angesehen.

63

a)

64

Das Klagepatent betrifft nach seiner einleitenden Erläuterung ein Aufbausystem zur Erstellung von Aufbauten, insbesondere für den Messe- oder Ladenbau.

65

Solche Aufbausysteme waren im Stand der Technik bekannt. Sie bestanden, wie aus dem vom Klagepatent konkret benannten europäischen Patent 0 144 030 ersichtlich ist, aus achteckigen Rohren, deren Längsseiten mit hinterschnittenen Längsnuten versehen sind, in die Klemmriegel von Spannschlössern eingeschoben werden, die exzenterbetätigt Haken gegen die Wand der hinterschnittenen Nut drücken. Das Spannschloss wird in dem an die längs verlaufenden Kammern angrenzenden Innenraum in Ausspaarungspaare in Form von dreieckigen Nuten geschoben. Diese sind so auf Abstand gesetzt, dass ein Spannschloss, dessen Querschnitt den Abmessungen der Nuten entspricht, in die von diesen gebildete Aussparung stirnseitig geschoben werden kann. Will man bei dieser Konstruktion bekannte Spannschlösser auch in Tragprofile mit anderem Querschnitt und großen Abmessungen einbringen, ist ein zusätzlicher Materialaufwand notwendig, der außerdem zu einer Gewichtserhöhung des Trageprofils führt.

66

Diesem Nachteil will das Klagepatent abhelfen und betrachtet es daher als seine Aufgabe, ein Aufbausystem der bekannten Art zu schaffen, bei dem das Tragprofil auch beim Vorsehen von größeren Querschnitten insbesondere mit Hilfe der bekannten Spannschlösser in die Längsnuten anderer Profile eingesetzt und dort befestigt werden kann. Dieses Ziel wird seitens der Erfindung dadurch erreicht, dass

67

das bekannte Spannschloss in ein Adapterstück integriert wird,

dieses innerhalb des Innenraums des Tragprofils in Führungen eingesetzt wird und

letztere mit Bohrungen durchsetzt sind,

in die Sicherungsmittel zur Axialsicherung des Adapterstücks eingebracht werden.

68

In seinem Hauptanspruch sieht das Klagepatent demgemäß die Kombination folgender Merkmale vor:

69

Aufbausystem zur Erstellung von Aufbauten, insbesondere für den Messe- oder Ladenbau.

70

Das Aufbausystem hat
71

ein Tragprofil (1) und

wenigstens ein Spannschloss (9, 51).

72

Das Tragprofil (1) ist
73

außenseitig mit längs verlaufenden Nuten (2) und

in seinem Kernbereich mit mindestens einer Aufnahmekammer (7, 48) versehen.

74

Das Spannschloss (9, 51)
75

dient zum Anschluss weiterer Tragprofile oder Aufbauteile des Aufbausystems,

besitzt zwei exzenterbetätigt auseinanderspreizbare Klemmhaken (17) zum Verhaken in einer hinterschnittenen Nut eines weiteren Tragprofils,

ist in die Aufnahmekammer (7, 48) des Tragprofils (1) einsetzbar.

76

Die Aufnahmekammer (7, 48) des Tragprofils (1)
77

weist einen Querschnitt auf, der dem Querschnitt des Spannschlosses (9, 51) angepasst ist,

ist in einem Adapterstück (6, 36, 46, 57) integriert.

78

Das Adapterstück (6, 36, 46, 57)
79

ist in Führungen (30, 45) eingesetzt, die zum Inneren des Tragprofils weisen, und

mit seitlichen Öffnungen (14) zur Aufnahme von Betätigungsexzentern (15) des oder der Spannschlösser (9) versehen.

80

Es sind Bohrungen (12) vorgesehen, die
81

die Führungen (30, 45) durchsetzen,

dem Einsetzen von Sicherungsmitteln (11) dienen, die die Axialsicherung des Adapterstückes (6, 36) in den Führungen (30, 45) übernehmen.

82

Im Hinblick auf den Streit der Parteien ist zu erörtern, was das Klagepatent unter einer Führung im Sinne der Merkmale 6 und 7 versteht.

83

Wortsinngemäß kann der Begriff der Führung sowohl als Tätigkeit im Sinne des "Führens" als auch als Bezeichnung des eine Führung bewirkenden Elements verstanden werden. Im zuletzt genannten Sinn wird der Begriff vom Klagepatent verwandt, in dem es in Anspruch 1 heißt, dass in das Innere des Tragprofils Führungen "eingesetzt" sind. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass es sich bei diesen Führungen um separate, von den übrigen im Klagepatent genannten Elementen körperlich getrennte Bauteile handeln muss. Zur konkreten Ausgestaltung der Führungen macht das Klagepatent weder im Anspruch noch in der Beschreibung Vorgaben. Die in den bevorzugten Ausführungsbeispielen des Klagepatents gewählten Führungsarten zeigen Möglichkeiten, auf die die erfindungsgemäße Führung jedoch nicht beschränkt werden darf. Der Fachmann erkennt daher, dass es nur darauf ankommt, ein oder mehrere Bauteile zur Verfügung zu stellen, die die patentgemäße Funktion der Führung erfüllen, dass die konkrete Ausgestaltung dieser Bauteile aber ihm überlassen bleibt.

84

Die patentgemäße Funktion der Führung entnimmt er zum einen dem Wortlaut des Patentanspruchs, wonach es sich um ein "Element zum Führen" handeln muss. Geführt wird in der Bewegung, so dass dem Fachmann ersichtlich ist, dass die Führung – jedenfalls auch – dem Einführen des Adapterstücks in das Tragprofil dient. Dies bestätigt ihm die Beschreibung auch in Abschnitt [0006] (Anlage K 1, Sp. 2 Z. 5), wo von Führungen "zum Einsetzen" eines Adapterstückes die Rede ist.

85

Zum anderen heißt es in Patentanspruch 1, dass das Adapterstück in den Führungen gesichert werden soll, weshalb Bohrungen für Sicherungsmittel vorgesehen werden. Die Führung hat danach auch Haltezwecken zu dienen, wenn das Adapterstück eingesetzt ist. Denn durch die Bohrungen sollen patentgemäß keine Haltemittel eingeführt werden, sondern Mittel, die das gehaltene Adapterstück sichern. Gehalten wird das Adapterstück vor Einbringen der Sicherungsmittel und danach demgemäß durch die Führung. Letztere muss also sowohl – bezogen auf die Anlage B 7 – eine Bewegung des Adapterstücks in den Richtungen (e) und (f) unterbinden als auch eine Bewegung in Längsrichtung zulassen, weil das Adapterstück in axialer Richtung erst durch die Sicherungsmittel festgelegt werden soll. Eine solche Doppelfunktion der Führung ist für den Fachmann nicht überraschend. Sie wird – wie das von der Klägerin angeführte Beispiel der Schubladenführung zeigt – alltäglich angewandt.

86

Dass die Führungen zum Inneren des Tragprofils weisen, gibt nur eine generelle Orientierung dahingehend vor, dass sich die Führungen im Inneren – und nicht außen am Tragprofil – befinden. Diese Vorgabe ist konsequent im Hinblick darauf, dass das Tragprofil in seinem Kernbereich eine Aufnahmekammer besitzen soll. Weil die Aufnahmekammer erfindungsgemäß integraler Teil des Adapterstücks sein soll, besteht kein Zweifel, dass sich auch das Adapterstück im inneren Hohlraum des Tragprofils befindet.

87

Gehalten wird das Adapterstück im inneren Hohlraum des Tragprofils überall dort, wo es in körperlichen Kontakt kommt. Bereits daraus ergibt sich, dass auch die nach innen gerichteten Ausbuchtungen im Bereich der Außennuten Haltefunktion erfüllen können. Ausdrücklich gezeigt wird dies durch das Klagepatent in den Figuren 8, 9 und 10. Auch dort stützt sich das Adapterstück nicht nur an den auf die Ausbuchtungen gesetzten Stegen (einer in den Figuren 8 und 9, drei in der Figur 10) ab, sondern auch an der Ausbuchtung selber. Die Stege erleichtern lediglich das Einführen und Halten des Adapters, sind aber nicht zwingend erforderlich. Lässt man sie entfallen, ohne die in den Figuren 8, 9 und 10 gezeigten Konstruktionen ansonsten zu verändern, ist weiterhin ein innerhalb des Tragprofils gelenktes Einführen des Adapters möglich, der immer noch – wenn auch nicht mehr so sicher wie bei Anbringung eines zusätzlichen Steges – durch die nach innen gerichtete Ausbuchtung selber gehalten wird. Daraus folgt gleichzeitig, dass es keines separaten Bauteils bedarf, um eine erfindungsgemäße Führung auszubilden. Kein separates Bauteil vorzusehen, hat mehrere – für den Fachmann offensichtliche – Vorteile. Zum einen wird die Herstellung des Tragprofils vereinfacht. Zum anderen wird Material gespart, was den weiteren Vorteil eines geringeren Gewichts des Tragprofils hat. Dass eine Gewichtseinsparung erstrebenswert ist, teilt das Klagepatent in Abschnitt [0003] (Anlage K 1, Sp. 1 Z. 37 -38) ausdrücklich mit.

88

Dieser Auslegung steht nicht entgegen, dass das Klagepatent in Abschnitt [0006] (Anlage K 1, Sp. 2 Z. 2 – 6) davon spricht, es sei für die erfindungsgemäße Lösung lediglich notwendig, die vorhandenen oder bekannten Tragprofilquerschnitte auf ihrer Innenseite "mit entsprechenden Führungen zum Einsetzen eines Adapterstückes zu versehen". Da es im Stand der Technik nicht bekannt war, die Spannschlösser in Adapterstücken in das Tragprofil einzuführen, waren die bekannten Tragprofile naturgemäß nicht mit Führungen für Adapterstücke, sondern mit Führungen für Spannschlösser ausgestattet. So dienen auch die in dem vom Klagepatent ausdrücklich aufgegriffenen EP 0 144 030 vorgesehenen nutenförmigen Aussparungen (Anlage D 3, Bezugszeichen 7a, 7b, 7c, 7d und 8a, 8b, 8c, 8d) im Inneren der Profilrohre dem Einführen und Halten der Spannglieder.

89

b)

90

Unter Berücksichtigung dessen machen beide angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäßen Gebrauch.

91

aa)

angegriffene Ausführungsform 2 (Tragprofil mit H-förmigem Adapter)

92

(a) Welche Form das Adapterstück im Querschnitt hat, legt Patentanspruch 1 nicht einschränkend fest. Möglich ist daher ohne weiteres auch eine Ausführung mit H-Form dergestalt, dass an jedem Ende zwei rechteckige Profilkammern vorliegen, die voneinander beabstandet sind. Bei einer solchen Ausgestaltung geschieht die "Führung" – im Sinne einer Festlegung in (e)- und (f)-Richtung – durch die vertikal aufragenden Seitenwände der die außenseitige Nut hervorbringenden Einbuchtung (in der nachfolgenden, der Berufungsbegründung entnommenen Skizze gelb gekennzeichnet) und durch diejenigen Teile der der Nut benachbarten Wand des Tragprofils, an denen die endseitigen Profilkammern des Adapterstücks anliegen (in der nachfolgenden Skizze rot gekennzeichnet).

93

Beide Flächen sind zum Inneren des Tragprofils gerichtet. Dass zur Führung auch Teile des Tragprofils beitragen, ist unerheblich, weil dies bei den Ausführungsbeispielen des Klagepatents nicht anders ist. Auch sie zeigen, wie bereits dargelegt wurde, dass Teile des Profilkörpers zugleich Führungsfunktion übernehmen können und dann, wenn und weil sie dies tun, als "Führungen" anzusehen sind.

94

Gehören die Flächen jenseits der Nut damit ebenfalls zur "Führung", ist gleichzeitig problemlos festzustellen, dass die aus der obigen Skizze ersichtlichen, mit den Bezugszeichen 12 versehenen Bohrungen die "Führungen" durchsetzen.

95

bb)

angegriffene Ausführungsform 1 (Tragprofil mit plattenförmigem Adapter)

96

(a) Dass die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen keine auseinanderspreizbaren Klemmhaken zeigen, mag sein. Die Klägerin hat in der ersten Instanz jedoch schlüssig behauptet, dass solche tatsächlich vorhanden sind, ohne dass die Beklagte diesen Umstand bestritten hat. Ihr Vorbringen in der Berufungsbegründung, die Klägerin habe das Vorhandensein entsprechender Spannschlösser "nicht belegt", stellt ebenfalls kein Bestreiten, erst recht kein ausreichendes im Sinne der ZPO dar. Selbst wenn man dies anders beurteilen wollte, würde es sich jedenfalls um ein neues Verteidigungsmittel handeln, das weder unstreitig noch zulassungsfähig ist, da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

97

(b) Dass die Beklagte selbst Bohrungen und Schrauben an der angegriffenen Ausführungsform 1 angebracht hat, ist für ihren eigenen Messestand auf der A 2005 unstreitig geblieben. Es ist ebenso unstreitig, dass die Beklagte dem Publikum ihre Produktpalette auch an ihrem eigenen Messestand erläutert hat. Darin liegt ein Anbieten mit Bohrungen versehener Tragprofile mit plattenförmigen Adaptern im Sinne von § 9 Nr. 1 PatG.

98

(c) Desweiteren liegt auch in der von der Klägerin nachgewiesenen Katalogpräsentation der Beklagten ein entsprechendes Anbieten.

99

Es mag Einzelfälle geben, in denen es keiner axialen Fixierung des Adapterstücks im Tragprofil bedarf. Die Regel ist dies aber nicht. Zudem sind die streitgegenständlichen Tragprofile Teile, die vielseitig einsetzbar und wiederholt verwendbar sein müssen. Das verlangt ihre lösbare Verbindung miteinander und eine lösbare Anbringung des Adapterstücks im Tragprofil. Vor diesem Hintergrund führt der Umstand, dass diverse plattenförmige Adapter im Katalogauszug Anlage K 13 mit Schraubverbindungen dargestellt sind (LT-M607, LT-M611, LT-M610, LT-EM920, LT-EM921, LT-EM922, LT-EM923), den Fachmann zu der sicheren Annahme, dass die zu den plattenförmigen Adaptern passenden Tragprofile gleichfalls mit zu den Schrauben passenden Bohrungen versehen sind, die skizzenmäßig manchmal sogar punktförmig angedeutet und im übrigen nur deshalb nicht zu erkennen sind, weil die entsprechenden Seiten der Tragprofile vom Betrachter abgewandt gezeichnet sind.

100

d) Selbst wenn die Beklagte die Tragprofile der angegriffenen Ausführungsform 1 zum Teil ohne Bohrungen liefert, liegt auch darin eine unmittelbare Patentverletzung im Sinne von § 9 Nr.1 PatG durch Anbieten und Vertreiben patentverletzender Gegenstände.

101

aa) In dem Bestreben, dem Patentinhaber einen ausreichenden Patentschutz als Ausgleich für die der Allgemeinheit zur Verfügung gestellte Bereicherung der Technik zu gewährleisten und ihn gegen offensichtliche Umgehungsversuche zu sichern, hat der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung zum Patentgesetz 1968 bei einem Kombinationspatent angenommen, dass sich das Verbot der Herstellung patentgeschützter Gegenstände nicht nur auf den letzten, die Herstellung unmittelbar herbeiführenden Tätigkeitsakt bezieht und dass daher unter bestimmten Voraussetzungen schon die Herstellung von Teilen einer geschützten Vorrichtung patentverletzend sei (vgl. BGH, GRUR 1971, 78, 80 – Dia-Rähmchen V; GRUR 1977, 250, 252 – Kunststoffhohlprofil, jeweils m. w. Nachw.). Unter diesen Voraussetzungen hat er folgerichtig neben der Herstellung dieser Teile auch deren Feilhalten und Vertreiben als patentverletzend angesehen, und zwar unabhängig davon, ob der letzte Herstellungsakt im Einzelfall ebenfalls als patentverletzend zu beurteilen ist oder nicht (BGH, GRUR 1971, 78, 80 – Dia-Rähmchen V). Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang von "erfindungsfunktionell individualisierten" Teilen gesprochen, worunter verstanden worden ist, dass es sich um Teile einer Kombination handelt, die einerseits zumindest nicht ohne weiteres auch außerhalb der geschützten Gesamtvorrichtung verwendet werden können und andererseits eine solche Ausgestaltung erhalten haben, die sie durch ihre erfindungsgemäße Anpassung an die geschützte Gesamtvorrichtung aus der Zahl anderer vergleichbarer Einzelteile heraushebt und durch eine solche Individualisierung in unmittelbare Beziehung zu dem Erfindungsgedanken setzt (BGH, GRUR 1971, 78, 80 – Dia-Rähmchen V, m. w. Nachw.). Der Bundesgerichtshof hat später zwar deutlich gemacht, dass die Feststellung, dass es sich um ein der Gesamtkombination angepasstes ("erfindungsfunktionell individualisiertes") Teil handelt, noch nicht die rechtliche Folgerung trägt, dass dessen Herstellung und Vertrieb ein auf die Kombination erteilte Patent unmittelbar verletzt. Eine unmittelbare Verletzung eines Kombinationspatents sei grundsätzlich nur zu bejahen, wenn die angegriffene Ausführungsform von der Gesamtheit der Kombinationsmerkmale Gebrauch mache (BGH, GRUR 1982, 165, 166 – Rigg). In seiner Rechtsprechung zum Patentgesetz 1968 hat er bei einem Kombinationspatent eine unmittelbare – statt einer nur mittelbaren – Patentverletzung aber dennoch für möglich gehalten, wenn das angebotene oder gelieferte Teil bereits alle wesentlichen Merkmale des geschützten Erfindungsgedankens aufweist und es zu seiner Vollendung allenfalls noch der Hinzufügung selbstverständlicher, für den Erfindungsgedanken nebensächlicher Zutaten bedarf (BGH, GRUR 1977, 250, 252 – Kunststoffhohlprofil; GRUR 1982, 165, 166 – Rigg, jew. m. w. Nachw.). So hat er in der Entscheidung "Kunststoffhohlprofil" (GRUR 1977, 250, 252) betont, dass es ein in der Rechtsprechung – zum PatG 1986 – gefestigter Grundsatz ist, dass auch bei Lieferung eines Teils einer Gesamtvorrichtung eine unmittelbare Schutzrechtsverletzung vorliegt, wenn in dem benutzten Teil der in der geschützten Raumform zum Ausdruck gekommene Erfindungsgedanke bis auf selbstverständliche und wirtschaftlich sinnvolle Ergänzungen verwirklicht wird. Ferner hat er auch in der Entscheidung "Rigg" (GRUR 1982, 165, 166) angenommen, dass eine unmittelbare Verletzung eines Kombinationspatents zu bejahen sein kann, wenn die angegriffene Ausführungsform alle wesentlichen Merkmale des geschützten Erfindungsgedankens aufweist und es zu ihrer Vollendung allenfalls noch der Hinzufügung selbstverständlicher, für den Erfindungsgedanken nebensächlicher Zutaten bedarf. Wesentlich ist, dass diese Rechtsprechung nur für solche fehlenden Zutaten anwendbar war, die für die im Patent unter Schutz gestellte technische Lehre unbedeutend waren, weil sich in ihnen die eigentliche Erfindung nicht verkörpert hat.

102

In Rechtsprechung und Literatur wird davon ausgegangen, dass diese Rechtsprechung auch für das Patentgesetz 1981 heranzuziehen ist (vgl. LG Düsseldorf, Entscheidungen der 4. Zivilkammer [Entsch.] 1999, 75, 77 – Verglasungsklotz; InstGE 1, 4, 30 f. – Cam-Carpet; Mes, PatG/GebrMG, 2. Aufl., § 9 Rdnr. 25 ff.; vgl. a. Rübel, GRUR 2002, 561, 564). Dies wird zum Teil zwar kritisch gesehen (vgl. Benkard/Scharen, PatG/GebrMG, 10. Aufl., § 9 PatG Rdnr. 34), wobei betont wird, für das Patentgesetz 1981 müsse der Grundsatz gelten, dass Benutzungshandlungen, die sich auf Teile eines patentgemäßen Erzeugnisses einschließlich eines insoweit unfertigen Erzeugnisses beschränkten, nicht nach § 9 PatG dem Patentinhaber vorbehalten seien (Benkard/Scharen a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 34). Gleichwohl wird aber angenommen, dass dann, wenn solchen Handlungen die Herstellung des ganzen patentgemäßen Erzeugnisses mit allen seinen Merkmalen nachfolgt oder mit Sicherheit zu erwarten ist und nach den Umständen des Falles, insbesondere den getroffenen oder verabredeten Vorkehrungen, dem Handelnden insgesamt zuzurechnen ist, dieser als Hersteller (auch) des patentgemäßen Erzeugnisses angesehen werden kann (Benkard/Scharen a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 34; Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts, 6. Aufl., Seite 755). Was die nach altem Recht entschiedenen Sachverhalte anbelange, könne deshalb z. B. weiterhin in dem Fall (BGH, GRUR 1971, 78– Dia-Rähmchen V) auf unmittelbare Patentverletzung erkannt werden, indem das Patent ein verglastes Diarähmchen betreffe, als nachgebautes Erzeugnis jedoch lediglich Rähmchen ohne Glas hergestellt würden, weil bei Diarahmen eine Benutzung in verglaster Form vorgegeben sei (vgl. Benkard/Scharen a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 34; vgl. a. Kraßer, a.a.O., Seite 756). Von einer unmittelbaren Patentverletzung könne insbesondere dann gesprochen werden, wenn von den anspruchsgemäßen Merkmalen der patentierten Vorrichtung nur noch ein allenthalben im Handel erhältlicher, von jedem Nutzer leicht einfügbarer Bestandteil fehle und diese Einfügung mit Sicherheit zu erwarten ist (Kraßer, a.a.O., Seite 756).

103

Auch nach Auffassung des erkennenden Senats kommt nach neuem Recht bei der Lieferung eines Teils einer Gesamtvorrichtung eine unmittelbare Schutzrechtsverletzung weiterhin in Betracht, wenn in dem benutzten Teil der Erfindungsgedanke bis auf selbstverständliche, für die im Patent unter Schutz gestellte technische Lehre unbedeutende Zutaten, bereits verwirklicht ist. Zu bedenken ist zunächst, dass das Patentgesetz 1981 ausdrücklich zwischen der (in § 9 PatG geregelten) unmittelbaren und der (in § 10 PatG normierten) mittelbaren Patentverletzung unterscheidet, wobei § 14 PatG und – der vorliegend einschlägige – Art. 69 EPÜ den Schutzbereich strikt an die Patentansprüche (mit der Gesamtheit seiner Merkmale) knüpfen (vgl. a. Benkard/Scharen a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 34). Wer nicht alle Anspruchsmerkmale verwirklicht, kann grundsätzlich nur wegen mittelbarer Patentverletzung – unter den hierfür aufgestellten besonderen Tatbestandsvoraussetzungen des § 10 PatG – haftbar sein. Hinzu kommt, dass der Bundesgerichtshof (GRUR 2007, 1059, 1062 f. – Zerfallszeitmessgerät; GRUR 2009, 653 – Straßenbaumaschine) den Schutz einer Unterkombination ablehnt (vgl. a. Benkard/Scharen a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 34) und in seiner Rechtsprechung zur mittelbaren Verletzung BGH, GRUR 2004, 758, 761 – Flügelradzähler) betont, dass alles das, was Aufnahme in den Patentanspruch gefunden hat, regelmäßig schon deshalb ein wesentliches Erfindungselement darstellt. Diese Konsequenz darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass trotz Fehlens eines Anspruchsmerkmals auf eine unmittelbare Patentverletzung erkannt wird. Andererseits läge ein klarer Fall unmittelbarer Verletzung vor, wenn dem Abnehmer die fehlende Zutat – vorher, gleichzeitig oder hinterher – von einem Dritten geliefert worden wäre. Unter solchen Umständen läge eine arbeitsteilige (je nach der Willenslage) mit- oder nebentäterschaftliche Verwirklichung aller Anspruchsmerkmale vor, was zur Feststellung einer durch beide Akteure gemeinsam begangenen unmittelbaren Patentverletzung führen würde. Ist der Belieferte bereits im Besitz der fehlenden Zutat oder wird er sich diese im Anschluss an die fragliche Lieferung mit Sicherheit besorgen, um sie mit dem gelieferten Gegenstand zur patentgeschützten Gesamtvorrichtung zu kombinieren, liegt ein wertungsmäßig vergleichbarer Zurechnungssachverhalt vor. Der Handelnde baut bei seiner Lieferung gezielt darauf, dass die fehlende (Allerwelts-)Zutat beim Empfänger entweder bereits vorhanden ist (so dass ihre abermalige Bereitstellung sinnlos ist) oder aber vom Belieferten problemlos selbst besorgt werden kann und auch tatsächlich beschafft werden wird, um den gelieferten Gegenstand seiner bestimmungsgemäßen Verwendung zuzuführen. Der Handelnde macht sich bei einer solchen Sachlage mit seiner Lieferung die Vor- oder Nacharbeit seines Abnehmers bewusst zu Eigen, was es rechtfertigt, ihm diese Vor- oder Nacharbeit so zuzurechnen, als hätte er die Zutat selbst mitgeliefert. Das gleiche gilt erst Recht, wenn ein letzter Herstellungsakt zwar vom Abnehmer vollzogen, er dabei aber als Werkzeug von dem Liefernden gesteuert wird, indem er ihm z. B. entsprechende Anweisungen und Hilfsmittel an die Hand gibt.

104

bb) Unter Heranziehung dieser Rechtsgrundsätze liegt im Streitfall eine

unmittelbare

Patentverletzung und nicht bloß eine mittelbare Patentverletzung vor. Dass die Tragprofile von der Beklagten dann, wenn sie nicht vorgebohrt sind, als System mit Schrauben und Bohrschablonen und/oder entsprechenden Anleitungen ausgeliefert werden und der jeweilige Messe-/Ladenbauer hiernach die jeweiligen Bohrungen vornimmt, wie von der Klägerin dargelegt, hat die Beklagte nicht, auch nicht ansatzweise bestritten. In diesem gelieferten System spiegelt sich der Erfindungsgedanke im Hinblick auf die eingangs dargelegten Merkmale vollumfänglich wieder. Da die Tragprofile der Beklagten überhaupt nicht anders sinnvoll genutzt werden können als mittels lösbarer Verbindungen und der Abnehmer die hierfür notwendigen Bohrungen jedenfalls aufgrund der mitgelieferten Installationshinweise und -hilfen unschwer und problemlos vornehmen kann und wird, folgt die Herstellung der vollständigen patentgemäßen Vorrichtung beim Abnehmer zwingend nach.

105

2.)

106

Aus der genannten Patentverletzung folgen die vom Landgericht zutreffend ausgeurteilten Rechtsfolgen, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen wird.

107

3.)

108

Eine Aussetzung der Verhandlung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren (§ 148 ZPO) kommt nicht in Betracht.

109

a) Nach ständiger, vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zurückhaltung geboten. Eine zu großzügige Aussetzung hätte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert würden. Sie stünde überdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen Fällen nur dann zu einer Aussetzung nach § 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitsschädlich vorweggenommen oder die Erfindungshöhe so fragwürdig geworden ist, dass sich für ihr Zuerkennung kein vernünftiges Argument finden lässt. An diesen Grundsätzen hat sich auch durch die Entscheidung "Steinknacker" des Senats (Mitt. 1997, 257 – 261) im Kern nichts geändert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn – wie hier – bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gewürdigten Stand der Technik stützt, nicht von vornherein eine Zurückweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist (Senat, InstGE 7, 139 = GRUR-RR 2007, 259, 263 – Thermocycler; Mitt. 2009, 400, 401 f. – Rechnungslegungsanspruch).

110

b) Das lässt sich hier nicht feststellen.

111

(aa) Mit dem Einwand der unzulässigen Erweiterung beanstandet die Beklagte die Aufnahme der im angemeldeten Anspruch nicht enthaltenen Merkmale (5a) und (4b). Sie sind der Beschreibung entnommen, was grundsätzlich möglich ist. Der Beklagten kann auch nicht in ihrer Auffassung gefolgt werden, beide Merkmale seien im Beschreibungstext nur im Verbund mit anderen speziellen Merkmalen offenbart, weswegen diese ebenfalls mit in den Anspruch hätten aufgenommen werden müssen. Jeder Fachmann geht als selbstverständlich davon aus, dass die Sinnhaftigkeit einer geometrischen Anpassung von Aufnahmekammer und Spannschloss für jeden einzelnen Aufnahmeraum gegeben ist und mit einer Mehrzahl von Aufnahmekammern nichts zu tun hat. Dass auch der Einsatz nur eines Spannschlosses erfindungsgemäß ist, ist in der Anmeldung (Anlage D 5) schon dadurch offenbart, dass es in der Beschreibung der beanspruchten Erfindung in Abschnitt [0001] heißt:

112

"…mit mindestens einer Aufnahmekammer zum Einsetzen wenigstens eines Spannschlosses versehen ist, …"

113

Gleiches gilt für die Klemmhaken. Jeder Fachmann erkennt, dass die konkretisierenden Angaben in der Beschreibung nur beispielhaften Charakter haben, zumal sich die Erfindung nicht auf die Gestaltung des Spannschlosses bezieht, sondern gerade das Einsetzen bekannter Spannschlösser in diverse Tragprofile ermöglichen soll.

114

(bb) Die von der Beklagten geltend gemachten offenkundigen Vorbenutzungshandlungen (vgl. Anlage D 8) sind von der Klägerin zulässigerweise bestritten. Die vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen reichen nicht, um die Wahrscheinlichkeit zu begründen, die Behauptung der Beklagten werde sich im Nichtigkeitsverfahren als zutreffend erweisen. Es bedarf damit vorliegend keiner Beurteilung, ob durch die behaupteten Vorbenutzungshandlungen überhaupt alle klagepatentgemäßen Merkmale verwirklicht werden.

115

(cc) Schließlich kann auch keine Wahrscheinlichkeit einer Vernichtung des Klagepatents wegen mangelnder Erfindungshöhe festgestellt werden. Die Entgegenhaltungen D 1 (US 3,945,742) und D 2 (EP 0 144 030) sind beide im Erteilungsverfahren gewürdigt worden, wie aus dem Deckblatt der Klagepatentschrift hervorgeht. Zudem liegt die Entgegenhaltung D 1 (US 3,945,742) entgegen dem Hinweis in der Ladungsverfügung nur im englischen Original und nicht in deutscher Übersetzung vor, so dass die Behauptung der Beklagten, dort sei das klagepatentgemäße Tragprofil offenbart, nicht nachvollzogen werden kann. Dass die Entgegenhaltung D 2 für sich gesehen alle Merkmale der klagepatentgemäßen Erfindung beinhaltet, behauptet auch die Beklagte nicht. Vielmehr sieht sie eine Offenbarung in einer – aus ihrer Sicht naheliegenden – Kombination der Entgegenhaltungen D 1 und D 2. Das kann aus den gerade genannten Gründen nicht nachvollzogen werden.

116

Damit kommt eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits bis zum Abschluss des das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahrens nicht in Betracht. Das gilt umso mehr, als die Beklagte das Klagepatent erst nach Erlass des angefochtenen Urteils in seinem Bestand angegriffen hat. Im Rahmen der nach § 148 ZPO zu treffenden Aussetzungsentscheidung kommt es nicht bloß auf die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage an. Vielmehr ist auch ein zögerliches Verhalten des Verletzers bei der vom Verletzungsgericht zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen (LG Düsseldorf, InstGE 3, 54, 58 f. – Sportschuhsohle; Benkard/Rogge/Grabinski, PatG/GebrMG, 10. Aufl., § 139 Rdnr. 107; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 140 PatG Rdnr. 11). Derjenige, der zögerlich handelt, verdient grundsätzlich nicht den "Schutz" einer Aussetzung (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 3, 54, 59 – Sportschuhsohle). Bei der Ermessensausübung gemäß 148 ZPO ist in einem solchen Fall regelmäßig die Wertung gerechtfertigt, dass eine Aussetzung nicht veranlasst ist, weil der Verletzter es infolge seines zögerlichen Angriffs gegen das Klageschutzrecht vereitelt hat, dass zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung eine – sonst bereits vorliegende fachkundige – Nichtigkeitsentscheidung Klarheit schafft (vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl., Rdnr. 1040).

117

III.

118

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

119

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

120

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, die keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen aufwirft, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.

121

X Y Z