Landessozialgericht NRW (Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-05-03, Aktenzeichen L 11 B 23/09 KA ER
ECLI:DE:LSGNRW:2010:0503.L11B23.09KA.ER.00

Tenor

Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Sozialgerichts Düsseldorf vom 12.03.2009 abgeändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage (S 33 KA 49/09 SG Düsseldorf) gegen den Bescheid der Beklagten vom 17.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 27.01.2009 wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

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Gründe:

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I.

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Der Kläger ist als praktischer Arzt in C niedergelassen und zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Zum 01.07.2003 wurde ihm die unbefristete Genehmigung zur Substitution von bis zu 100 Patienten erteilt. Mit Bescheid vom 23.06.2005 widerrief die Beklagte die Substitutionsgenehmigung im Umfang von 20 Opiatabhängigen. Das Widerspruchsverfahren blieb erfolglos. Die anhängig gemachte Klage (S 33 KA 61/06 Sozialgericht (SG) Düsseldorf) ruht. Am 12.03.2008 fand eine Überprüfung der Dokumentation von Zugängen, Abgängen und Beständen der Betäubungsmittel durch das Gesundheitsamt der Stadt C statt. In der Niederschrift wurde u.a. festgehalten, dass keine Vernichtungsprotokolle mit der Unterschrift des Antragstellers und von zwei Zeugen vorhanden seien. Weiterhin sei die monatliche Überprüfung der Eintragungen über Zu- und Abgänge und Bestände der Betäubungsmittel sowie die Übereinstimmung der Bestände mit den geführten Nachweisen nicht mit Namenszeichen und Prüfdatum des Verantwortlichen dokumentiert. Dem Kläger wurde aufgeben, diese und weitere im Einzelnen benannten Mängel abzustellen bzw. entsprechende Unterlagen dem Gesundheitsamt der Stadt C vorzulegen. Nachdem der Kläger dem Gesundheitsamt die geforderten Unterlagen zur Verfügung stellte, verfasste das Gesundheitsamt der Stadt C mit Datum vom 06.10.2008 einen Inspektionsbericht nach § 19 Betäubungsmittelgesetz (BtMG). Dieser kommt zu dem Ergebnis, dass beim weiteren Betrieb der Praxis verschiedene, im einzelnen benannte Maßnahmen zu ergreifen und zusätzliche Unterlagen vorzulegen sind.

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Mit Bescheid vom 17.12.2008 widerrief die Beklagte die Genehmigung zur Durchführung von Substitutionsbehandlungen bei von bis zu 100 Opiatabhängigen unter Anordnung der sofortigen Vollziehung. In der Begründung heißt es u.a., im Inspektionsbericht vom 06.10.2008 seien Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz und gegen die Betäubungsmittelverschreibungsverordnung festgestellt worden. Hieraus folge, dass eine den rechtlichen Vorgaben entsprechende Substitutionsbehandlung nicht stattfinde. Die fachliche Qualifikation sei nicht gegeben. Es sei nicht gewährleistet, dass eine ordnungsgemäße tägliche Dosierung der Patienten stattfinde, wenn die Lagerbestände der Substitutionsmittel nicht korrekt seien bzw. nicht überprüft werden könnten. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass mit Restbeständen Handel getrieben werde und dadurch Substitutionspatienten gefährdet würden, da nicht alle Vernichtungserklärungen vorgelegt worden seien.

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Mit Schreiben vom 23.12.2008 legte der Kläger Widerspruch ein und beantragte gleichzeitig, die Aussetzung der sofortigen Vollziehung bei der Beklagten. Hierzu verwies er im Wesentlichen darauf, dass die Beklagte den Inspektionsbericht des Gesundheitsamtes der Stadt C fehlerhaft und unvollständig gewürdigt habe. Die Schlussfolgerung, die Bestände könnten nicht geprüft werden, sei falsch. Anhand der Dosierlisten sowie der übrigen medizinischen Dokumentation sei nachweisbar, dass keine Patientengefährdung vorliege, er im Gegenteil lege artis behandele. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei unverhältnismäßig, da die Beklagte die Genehmigung erst zehn Wochen nach Kenntnis des Inspektionsprotokolls widerrufen habe.

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Die Beklagte wies den Widerspruch und den Antrag auf Aufhebung des Sofortvollzugs mit Bescheid vom 27.01.2009 zurück.

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Diese Entscheidung hat der Kläger mit der Klage beim SG (S 33 KA 49/09) angegriffen und Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gestellt. Er hat die Feststellungen des Inspektionsberichts unter Beweisantritt in wesentlichen Teilen bestritten und im Einzelnen behauptet, die fraglichen Probleme durch Einleitung von Gegenmaßnamen deutlich verbessert zu haben.

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Der Kläger hat beantragt,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 23.12.2008 und der nachfolgenden Klage gegen den Widerrufsbescheid der Beklagten vom 17.12.2008 betreffend die Genehmigung zur Substitution wiederherzustellen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vom 07.02.2009 zurückzuweisen.

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Sie hat vorgetragen: Das öffentliche Interesse an der Vollziehung der getroffenen Regelung überwiege. Das Interesse des Klägers an der Beteiligung des spezialisierten Versorgungsauftrags trete gegenüber dem Schutz der Patientengesundheit als überragend wichtiges Gemeinschaftsgut zurück. Der Kläger erfülle die Qualitätsanforderungen der Substitutionsrichtlinie nicht. Die Staatsanwaltschaft C habe seine Praxisräume durchsucht. Dabei habe sich herausgestellt, dass er mehr als 400 Patienten (davon ca. 300 Selbstzahler) substituiert habe. Ausweislich der Richtlinie solle ein Arzt in der Regel nicht mehr als 50 Opiatabhängige gleichzeitig substituieren.

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Mit Beschluss vom 12.03.2009 hat das SG den Antrag des Klägers abgelehnt. Eine Existenzgefährdung sei nicht zu besorgen. Der angefochtene Widerruf der Genehmigung zur Substitutionsbehandlung betreffe lediglich ein Viertel der vom Kläger versorgten Patienten. Die aufschiebende Wirkung sei auch nicht deshalb anzuordnen, weil die Versorgung der Patienten gefährdet sei. Ausweislich der Auskunft der Stadt C sei es gelungen, für die vom Kläger betreuten Patienten neue Versorgungsstrukturen zu schaffen. Im Übrigen sei im Rahmen der summarischen Prüfung davon auszugehen, dass der angefochtene Bescheid rechtmäßig sei.

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Diese Entscheidung greift der Kläger fristgerecht mit der Beschwerde an. Er macht geltend: Das SG haben seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Ihm sei keine Gelegenheit gegeben worden, auf den unzutreffenden Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 03.03.2009 zu erwidern. Gerade diesem unzutreffenden Vorbringen habe sich das SG angeschlossen. Die angefochtenen Bescheide seien offenkundig rechtswidrig. Die Beklagte habe es versäumt, ihn - den Kläger - vor Erlass des Widerrufsbescheid anzuhören. Schon deswegen sei die Anordnung des Sofortvollzugs rechtswidrig. Im Übrigen sei der Widerrufsbescheid auch materiell rechtswidrig. Die Beklagte habe den für die Ermessensbetätigung wesentlichen Sachverhalt nicht ermittelt. Zudem habe sie nicht erkannt, dass Ermessen ausgeübt werden müsse. Der Sofortvollzug habe existenzvernichtende Folgen.

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Der Kläger beantragt,

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den Beschluss des SG Düsseldorf vom 12.03.2009 abzuändern und die aufschiebenden Wirkung der beim SG Düsseldorf unter dem Aktenzeichen S 33 KA 49/09 anhängigen Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 17.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.01.2009 anzuordnen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie tritt dem tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen des Klägers entgegen. Das SG habe den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Es sei bei seiner Entscheidung vom Tatsachenvortrag des Klägers ausgegangen. Ein Anhörungsmangel liege nicht vor. Der Kläger habe seine Auffassung noch im Widerspruchsverfahren vorbringen können. Das Ermessen sei zutreffend ausgeübt worden. Sie - die Beklagte - sei bei der Ermessensausübung nicht allein von den nach ihrer Auffassung vorliegenden Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz sondern auch von der nicht richtlinienkonformen Erbringung der Leistungen zur Substitution ausgegangen. Im Verfahren auf Zulassungsentziehung sei dokumentiert worden, dass der Kläger von Patienten der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) Vergütungen gefordert und zusätzlich diese Leistungen bei ihr - der Beklagten - abgerechnet habe. Aus einem Wirtschaftlichkeitsprüfungsverfahren ergebe sich, dass der Kläger im Quartal III/2007 allein zu Lasten einer Krankenkasse für 160 Patienten Methadon verordnet habe, bei denen eine Substitutionsbehandlung zu Lasten der GKV nicht angezeigt worden sei. Teilweise habe er gleichzeitig Benzodiazepinen verordnet. Allein dies belege, dass der Widerruf der Genehmigung mit sofortiger Wirkung zwingend geboten sei.

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Mit Beschluss vom 01.07.2009 - L 11 B 8/09 KA ER - (juris) hat der Senat den angefochtenen Beschluss des SG abgeändert und die aufschiebende Wirkung der Klage (S 33 KA 49/09) gegen den Bescheid der Beklagten vom 17.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.01.2009 mit der Maßgabe angeordnet, dass die vom Kläger vertragsärztlich durchzuführenden Substitutionsbehandlungen auf 50 Fälle begrenzt werden. Auf die Gründe des Beschlusses wird Bezug genommen. Die Verfassungsbeschwerde des Klägers hatte insofern Erfolg, als das Bundesverfassungsgericht entschieden hat (Beschluss vom 27.10.2009 - 1 BvR 1876/09 - (juris)):

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1.Die im Beschluss des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 1. Juli 2009 - L 11 B 8/09 KA ER - enthaltene Maßgabe, dass die vom Beschwerdeführer vertragsärztlich durchzuführenden Substitutionsbehandlungen auf 50 Fälle begrenzt werden, verletzt den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten aus Artikel 19 Absatz 4 und Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes. Der Beschluss des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen wird insoweit und hinsichtlich der Kostenentscheidung aufgehoben. Die Sache wird an das Landes-sozialgericht Nordrhein-Westfalen zurückverwiesen.

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2.Das Land Nordrhein-Westfalen hat dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen für das Verfassungsbeschwerdeverfahren zu erstatten.

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Das Verfahren wird vor dem Senat nunmehr unter dem Az. L 11 B 23/09 KA ER geführt.

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Mit Bescheid vom 14.12.2009 hat die Beklagte neuerlich die sofortige Vollziehung des Widerrufs der Genehmigung zur Substitution von bis zu 100 Opiatabhängigen angeordnet. Hierin heißt es:

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"Die Anordnung ist hier für die betroffene Patientengruppe im öffentlichen Interesse dringend geboten. Sie bringen Substitutionspatienten in Lebensgefahr, indem Sie Benzodiazepine verabreichen und die Voraussetzungen für die take-home-Vergabe nicht einhalten. Zudem liegen Indizien für einen Schwarzmarkthandel mit Opiaten und die Förderung eines sog. "Substitutionstourismus" vor. Es besteht eine konkrete Gefährdung der Gesundheit der Patienten durch die unrechtmäßige Vergabe von Benzodiazepinen bei gleichzeitiger Nichtbeachtung der Vorgaben für eine take-home-Vergabe des Substitutionsmittels. Die take-home-Vergabe unterliegt sehr engen Voraussetzungen (§ 5 Abs. 8 BtMVV). So darf eine take-home-Vergabe des Substitutionsmittels nicht erfolgen, wenn der Patient Stoffe konsumiert, die ihn zusammen mit der Einnahme des Substitutionsmittels gefährden (§ 5 Abs. 8 Nr. 1. BtMVV). Wie sich aber bereits im Jahre 2005 herausgestellt hatte, war der Großteil der Substitutionspatienten in Ihrer Praxis nicht beigebrauchsfrei. Die Kassenärztliche Vereinigung Nordhrein hatte Ihnen schon mit Bescheid vom 23.06.2005 die Genehmigung zur Substitution von bis zu 20 Patienten widerrufen, da der Qualitätssicherungskommission in dem mit Ihnen am 24.05.2005 geführten Beratungsgespräch bekannt geworden war, dass Sie in mindestens 6 Fällen Substitutionsbehandlungen durchführen, die nicht mit den Bestimmungen der Substitutionsrichtlinien übereinstimmten. Im Rahmen eines aktuell durchgeführten Wirtschaftlichkeitsprüfverfahrens hat sich dieser Vorwurf nun erneut bestätigt. So haben Sie beispielsweise im Quartal 03/2007 Methadon für ca. 160 Patienten vergeben, ohne dass eine Substitutionsbehandlung zu Lasten der GKV angezeigt worden war. Gleichzeitig wurden einem Großteil der Substitutionspatienten Benzodiazepine verordnet. Ein Beigebrauch von Benzodiazepinen ist für dieses spezielle Patientenklientel als lebensgefährlich einzustufen. Sog. Drogencocktails bewirken eine Lähmung des Atemzentrums im Gehirn. Eine solche Atemdepression kann zum sofortigen Herzstillstand führen. Nach den aktuell geltenden Behandlungsstandards gibt es keine Rechtfertigung für die dauerhafte Verordnung von Benzodiazepinen im Rahmen einer Substitutionsbehandlung. Im Gegenteil, es wird eine weitere Form der Abhängigkeit neu geschaffen bzw. eine Mehrfachabhängigkeit unterstützt. Gemäß den Handlungsempfehlungen der Ärztekammer Nordrhein und Westfalen-Lippe in Abstimmung mit den Apothekenkammern Nordhrein und Westfalen-Lippe zur Verordnung und Abgabe von Benzodiazepinen an betäubungsmittelabhängige Patienten (Amtl. Bekanntmachung im Rheinischen Ärzteblatt 4/06 Seite 80 ff) ist die Vergabe von Benzodiazepinen an Substitutionspatienten grundsätzlich kontraindiziert und nur ausnahmsweise bei entsprechender Indikation auf Grund definierter psychiatrischer und neurologischer Krankheitsbilder (z. B. Schizophrenie) überhaupt möglich. Dass ein Großteil der Substitutionspatienten in Ihrer Praxis eine derart schwerwiegende Erkrankung aufweist, ist jedoch absolut unwahrscheinlich. Die dauerhafte Vergabe von Benzodiazepinen ist demnach unverantwortlich und lebensgefährlich für die Patienten. Aufgrund des hohen Prozentsatzes an take-home-Patienten von 80% ergibt sich zwangsläufig der Rückschluss, dass Benzodiazepine auch an take-home-Patienten verschrieben wurden. Eine take-home-Vergabe des Substitutionsmittels ist jedoch unter diesen Umständen unzulässig (siehe § 5 Abs. 8 Nr. 1. BtMVV). Für die nicht indizierte Verschreibung von Benzodiazepinen spricht auch die Tatsache, dass ein Teil der Patienten aus dem Bonner Umkreis Ihre Praxis aufsuchen. Bereits 2005 hatte die Qualitätssicherungskommission festgestellt, dass Sie Patienten aus Rheinland-Pfalz behandeln und Sie aufgefordert, diese umgehend abzumelden. Die Tatsache, dass Sie 400 Patienten substituieren, belegt, dass Sie auch dieses Verhalten nicht eingestellt, sondern im Gegenteil Ihren Wirkungskreis ausgedehnt haben. Dieser regelrechte "Substitutionstourismus" von bis zu 400 Patienten ist nur mit Ihrer Behandlungsmethodik (unrechtmäßige Vergabe von Benzodiazepinen und Unterlaufen von take-home-Regelungen) zu erklären. Die Tatsache, dass nicht alle Vernichtungserklärungen vorgelegt werden konnten und 80% Ihrer Patienten eine take-home-Dosis entgegen den gesetzlichen Bestimmungen erhalten, spricht für einen Schwarzmarkthandel mit Opiaten. Substitutionspatienten werden in Lebensgefahr gebracht durch Falschdosierung, unzulässiger Vergabe von Benzodiazepinen und gesetzeswidrige take-home-Verordnungen sowie nicht vollzogener Kontrollmechanismen. Vor dem Hintergrund, dass Sie bis zu 400 Patienten entgegen dem geltenden Betäubungsmittelrecht substituieren und in Lebensgefahr bringen, ist Ihr ärztliches Handeln in jeder Hinsicht untragbar. Ihr verantwortloses Verhalten gegenüber Ihren Patienten offenbarte sich auch am Samstag, den 07.02.2009. Mit der Absicht, der Stadt C und den dort niedergelassenen Ärzten Schwierigkeiten zu unterbreiten, verweigerten Sie ohne jegliche Vorankündigung Ihrem gesamten Patientenklientel von ca. 400 Substituierten die Vergabe des Substitutionsmittels. Viele Suchtkranke hatten Schwierigkeiten, am Wochenende einen anderen Arzt zu finden, wurden rückfällig oder litten unter schweren Entzugserscheinungen. Als Inhaber einer Schwerpunktpraxis Substitution ist Ihnen klar, dass es sich bei Substituierten um chronisch kranke und psychisch labile Menschen handelt, die einen solchen Vertrauensbruch schnell als Schock wahrnehmen und nicht so einfach verkraften. Ein solches rücksichtsloses Verhalten Ihrerseits widerspricht dem eines am Wohl der Patienten interessierten Arztes und zeigt eine gewisse Unberechenbarkeit in Ihrem Charakter. Um Ihre persönlichen Interessen durchzusetzen, haben Sie Leben und die Gesundheit Ihrer 400 Patienten aufs Spiel gesetzt. Dies obwohl Ihnen ausweislich des Bescheides vom 17.12.2008 Unterstützung bei der Vermittlung der Patienten zugesagt wurde und bereits eine Liste mit substituierenden Ärzten in der Region zur Verfügung gestellt wurde. Die sofortige Vollziehung des Widerrufs Ihrer Substitutionsgenehmigung ist damit das einzige Mittel, um Ihr Patientenklientel vor Ihnen zu schützen. Ein weiteres Abwarten, das womöglich einen Todesfall nach sich zieht, ist nicht mehr zumutbar. Da sich gezeigt hat, dass Sie das bereits in 2005 von der Qualitätssicherungskommission beanstandete Verhalten über Jahre hinweg fortsetzen, ist es zwingend geboten, dieses Verhalten zu unterbinden. Durch die akute Patientengefährdung wegen Missachtung des Betäubungsmittelsrechts, den Schwarzmarkthandel mit Restbeständen von Betäubungsmitteln und Ihre Rücksichts- und Verantwortungslosigkeit bedarf es einer sofortigen und wirkungsvollen Handlungsweise unsererseits. Hinter dem bestehenden öffentlichen Interesse an der Anordnung des Sofortvollzugs ist nachrangig zu betrachten, dass Sie geltend machen, dass hierdurch Ihre wirtschaftliche Existenz gefährdet sei. Der sofortige Entzug der Genehmigung zur Behandlung von 100 Substituierten bedroht gerade nicht Ihre berufliche Existenz, denn ca. 300 Patienten behandeln Sie als sog. Selbstzahler. Auch umfasst die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eine Vielzahl von Behandlungen. Wenn Sie sich nur der Substitutionsbehandlung widmen und keine weitere nennenswerten Einnahmen von Seiten der GKV vorweisen können, so ist dies Ihre freie Entscheidung und kann hier keine Berücksichtigung finden. Von einer "Spezialisierung im eigentlichen Sinne" kann hier keine Rede sein. Die von Ihnen vorgebrachte "Spezialisierung" zeigt sich vielmehr in der För eines Substitutionstourismus aufgrund unzulässiger Vergabe von Betäubungsmitteln. Damit liegt die Anordnung der sofortigen Vollziehung im öffentlichen Interesse und ist daher geboten.

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Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf von ihr vorgelegte Unterlagen aus dem gegen den Kläger geführten Verfahren der Staatsanwaltschaft C (000) nunmehr vor: Ausweislich dieser Unterlagen und des Ergebnisses der staatsanwaltlichen Ermittlungen stehe fest, dass der Antragsgegner massiv gegen so gut wie jede einschlägige Bestimmung bezüglich der Substitutionsbehandlung verstoßen habe. Er sei "schlichtweg" nicht in der Lage, eine richtlinienkonforme Substitutionsbehandlung zu erbringen. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung seien nicht erfüllt.

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Demzufolge sei sie - die Beklagte - berechtigt, die Genehmigung mit sofortiger Wirkung zu widerrufen. Das sofortige Vollzugsinteresse ergebe sich aus dem Bescheid.

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Der Kläger macht geltend: Der Bescheid vom 14.12.2009 stelle einen neuen, unabhängigen Bescheid dar, der nicht Verfahrensgegenstand sei. Der angegriffene Bescheid vom 17.12.2008 sei hierdurch nicht ersetzt worden. Gegen den Bescheid vom 14.12.2009 sei ein selbständiges Verfahren auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vor dem SG Düsseldorf eingeleitet worden. Der Beschluss des Senats vom 01.07.2009 sei insoweit rechtskräftig geworden, als die aufschiebende Wirkung der Klage (S 33 KA 49/09) gegen den Bescheid der Beklagten vom 17.12.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.01.2009 betreffend 50 Fälle angeordnet worden sei. Die Beklagte sei damit an den Beschluss vom 01.07.2009 gebunden. Sie könne die sofortige Vollziehung nicht nochmals anordnen. Die im Bescheid vom 14.12.2009 formulierten Unterstellungen seien bereits Gegenstand des Verfahrens gewesen, das zu dem Beschluss vom 01.07.2009 geführt habe. Auch in der Sache gehe die Beklagte zu seinen - des Klägers - Lasten von einem unzutreffenden Sacherhalt aus (wird ausgeführt).

29

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der Streitakte.

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II.

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Die statthafte und im Übrigen zulässige Beschwerde ist vor dem Hintergrund der Entscheidung des BVerfG vom 27.10.2009 - 1 BvR 1876/09 - auch insoweit begründet, als es die Befugnis des Klägers anlangt, in weiteren 50 Fällen Substitutionsbehandlungen durchführen zu dürfen.

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1. Mit Beschluss vom 01.07.2009 hat der Senat den von der Beklagten angeordneten Sofortvollzug dahin bestätigt, dass der Kläger statt bislang 100 "vorerst" nur 50 Substitutionsbehandlungen durchführen darf. Hinsichtlich der weiteren 50 Substitutionsbehandlungen hat der Senat hingegen der Beschwerde des Klägers stattgegeben. Das BVerfG a.a.O. hat den Beschluss des Senats insoweit aufgehoben, als die vom Kläger durchzuführenden Substitutionsbehandlungen auf 50 Fälle begrenzt worden sind. Hieraus folgt, dass der Beschluss des Senats vom 01.07.2009 in dem Umfang rechtskräftig geworden ist, als ihn das BVerfG nicht aufgehoben hat. Bezogen hierauf gilt ein Wiederholungsverbot. Demzufolge darf der Kläger derzeit 50 Substitutionsbehandlungen durchführen. Ob aus dem Bescheid vom 14.12.2009 etwas anderes folgt, unterliegt der Entscheidung des SG und wird u.a. davon abhängen, inwieweit diesem Bescheid und dem darin wiederum angeordneten Sofortvollzug neue Tatsachen zugrunde liegen. Soweit es weitere 50 Fälle anlangt, greift der mit Bescheid der Beklagten vom 17.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.01.2009 angeordnete Sofortvollzug, denn hierüber ist infolge der teilweisen Kassation durch das BVerfG im Beschwerdeverfahren bislang nicht rechtskräftig entschieden.

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a) Die Anordnung des Sofortvollzugs ist kein Verwaltungsakt, sondern ein unselbständiger Annex (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 30.09.2002 - L 4 KR 122/02 ER -). Die Behörde kann erforderlichenfalls den Sofortvollzug wieder aufheben oder ändern (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage, § 86a Rdn. 17). Soweit es den Bescheid vom 17.12.2008 anlangt, gilt indessen: Der Beschluss des Senats vom 01.07.2009 ist der (teilweisen) Rechtskraft fähig. Nach § 141 Abs. 1 Nr. 1 SGG binden rechtskräftige Urteile, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist, die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger. Der Begriff Rechtskraft bezeichnet in den Verfahrensordnungen sowohl die Unanfechtbarkeit (formelle Rechtskraft) als auch inhaltliche Maßgeblichkeit (materielle oder innere Rechtskraft) einer Entscheidung.

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Die von § 141 SGG vorausgesetzte formelle (äußere) Rechtskraft der Entscheidung, ihre verfahrensrechtliche Unangreifbarkeit, bestimmt sich nach § 202 SGG i.V.m. § 705 Zivilprozessordnung (ZPO) (Humpert in Jansen, SGG, 3. Auflage, 2009, § 141 Rdn 1). Die formelle Rechtskraft bedeutet, dass das Urteil für dasselbe Verfahren unabänderlich ist (vgl. Humpert, a.a.O., § 141 Rdn. 3). Der formellen Rechtskraft fähig sind alle Entscheidungen, die selbständig anfechtbar sind oder deren an sich gegebene Anfechtung durch Gesetz ausgeschlossen ist. Formell rechtskräftig werden können daher alle Endurteile, Teilurteile, Gerichtsbescheide sowie unter den gleichen o.g. Voraussetzungen auch Beschlüsse (Humpert, a.a.O., § 141 Rdn. 9; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, § 141 Rdn. 2; vgl. auch LSG Bayern, Beschluss vom 18.06.2009 - L 8 SO 68/09 B ER -).

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Die Vorschrift des § 141 SGG betrifft hingegen die materielle (innere) Rechtskraft, also die Frage der Bindung an das Urteil. Sie dient dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit und soll den Streit zwischen den Beteiligten endgültig beilegen; der Streit über denselben Streitgegenstand soll nicht wiederholt werden (LSG Bayern, Beschluss vom 26.03.2009 - L 9 AL 122/05 -).

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Ausweislich des Wortlauts bezieht sich § 141 SGG allerdings nur auf Urteile (§ 136 SGG). In Rechtsprechung und Schrifttum ist jedoch anerkannt, dass auch Beschlüsse der materiellen Rechtskraft fähig sind, sofern sie eine Entscheidung treffen, die nach Sinn und Zweck des in § 141 SGG zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedankens Gegenstand der inneren Rechtskraft sein kann (vgl. Peters/Sautter/Wolf, SGG, 4. Auflage, Stand Mai 2009, § 142 Rdn. 48; BGH, Beschluss vom 03.03.2004 - IV ZB 43/03 - zu §§ 322, 325 ZPO; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28.12.2009 - L 3 B 10/09 R -), namentlich selbstständig, vorbehaltlos und endgültig über eine von einem Beteiligten beanspruchte Rechtsfolge befinden (vgl. z.B. Keller,a.a.O., § 141 Rdn. 5; Zeihe, SGG, Stand 01.07.2009, § 142 Rdn. 11d). Dazu gehören beispielsweise Kosten(festsetzungs)beschlüsse nach §§ 197, 193 Abs.1 S. 3 SGG (Peters/Sautter/Wolff, a.a.O., § 142 Rdn. 48) sowie Entscheidungen im vorläufigen Rechtsschutz (vgl. BFH, Beschluss vom 18.12.1991 - II B 112/91 - für Beschlüsse nach § 114 Finanzgerichtsordnung (FGO) m.w.N.), nicht hingegen Beschlüsse mit nur deklaratorischem Inhalt (Peters/Sautter/Wolff, a.a.O., § 142 Rdn. 49) und Prozesskostenhilfe versagende Beschlüsse (BGH, Beschluss vom 03.03.2004 - IV ZB 43/03 -).

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Ist der Antrag eines Beteiligten durch einen solchen, der materiellen Rechtskraft fähigen Beschluss rechtskräftig als unbegründet abgelehnt worden, so sind die Beteiligten und das Gericht an diese Entscheidung gebunden, ohne dass es darauf ankommt, ob sie inhaltlich zu Recht ergangen ist (vgl. LSG Bayern, Beschluss vom 26.03.2009 - L 9 AL 122/05 -). Die Rechtskraftwirkung erfasst auch nachfolgende Verwaltungsakte. Sie soll verhindern, dass die aus einem festgestellten Tatbestand hergeleitete Rechtsfolge, über die durch ein Urteil rechtskräftig entschieden worden ist, erneut zum Gegenstand eines Verfahrens zwischen denselben Parteien gemacht wird. So darf im Falle einer erfolgreichen Anfechtungsklage die im Vorprozess unterlegene Behörde bei unveränderter Sach- und Rechtslage gegen denselben Betroffenen nicht einen neuen Verwaltungsakt aus den vom Gericht missbilligten Gründen erlassen. Die im Erstprozess unterlegene Behörde darf den obsiegenden Kläger nicht erneut in eine Prozesssituation bringen, in der dieselben Sach- und Rechtsfragen zu beantworten sind. Die unterlegene Behörde hat zur Bewahrung des Rechtsfriedens die gegen sie ergangene gerichtliche Entscheidung loyal zu beachten (BVerwG, Beschluss vom 09.02.2000 - 4 B 11/00 -; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 12.02.2003 - L 3 KA 312/02 -; Humpert, a.a.O., § 141 Rdn. 24 "Wiederholungsverbot").

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Zwischen den Beteiligten des Verfahrens steht demzufolge auf der Grundlage des Senatsbeschlusses vom 01.07.2009 - L 11 B 8/09 KA ER - rechtskräftig fest, dass der Kläger jedenfalls 50 Substitutionsbehandlungsfälle erbringen darf.

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Etwas anderes würde allerdings dann gelten, wenn der von der Beklagten im Bescheid vom Bescheid vom 14.12.2009 neuerlich angeordnete Sofortvollzug des Widerrufs der Substitutionsgenehmigung rechtliche Wirkungen entfaltet. Das wäre u.U. dann der Fall, wenn die Anordnung des Sofortvollzugs durch Bescheid vom 14.12.2009 auf neue Tatsachen gestützt wäre. So kann ein wiederholter Antrag trotz dessen früherer rechtskräftiger Ablehnung zulässig dann gestellt werden, wenn nach der früheren Entscheidung bzw. nach dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt neue Tatsachen entstanden sind, welche eine andere Beurteilung des entscheidungserheblichen Sachverhalts rechtfertigen (vgl. BFH, Beschluss vom 18.12.1991 - II B 112/91 - Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Auflage, Rdn. 106 und 111 m.w.N.; ähnlich Humpert, a.a.O, § 141 Rdn. 37a; Keller, a.a.O., § 141 Rdn. 8c und Zeihe, a.a.O., vor § 141 Anm. 1d). Ist eine solche wesentliche Änderung eingetreten, so entfällt die grundsätzlich zeitlich unbegrenzte Rechtskraftwirkung (Keller, a.a.O., § 141 Rdn. 19; Zeihe, a.a.O., vor § 141 Anm. 1d). Ob und inwieweit das der Fall ist, wird ggf. vom SG zu klären sein.

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b) Der Bescheid vom 14.12.2009 ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht Gegenstand des vor dem Senat anhängigen Verfahrens L 11 B 23/09 KA ER geworden. Läge ein Fall der §§ 96 Abs. 1, 153 Abs. 1 SGG vor, würde der neue Bescheid zwar "automatisch" Gegenstand des Verfahrens (BSG, Urteil vom 17.11.2005 - B 11a/11 AL 57/04 R -; Eschner in Jansen, SGG, 3. Auflage, 2009, § 96 Rdn. 1). Indessen sind die Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 SGG nicht erfüllt.

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aa) Die Einbeziehung des neuen Verwaltungsaktes in das Verfahren setzt voraus, dass die Rechtshängigkeit noch nicht beendet ist (Eschner, a.a.O., § 96 Rdn. 5; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage, 2008, § 96 Rdn. 3). Soweit der Senat mit Beschluss vom 01.07.2009 entschieden hat, dass der Antragsteller (noch) 50 Substitutionsbehandlungsfälle erbringen darf, war das Verfahren rechtskräftig beendet. Schon deswegen kann der Bescheid vom 14.12.2009 - insoweit - nicht Gegenstand des Verfahrens L 11 B 8/09 KA ER geworden sein.

42

bb) Im Hinblick auf das Verfahren L 11 B 23/09 KA ER gilt: Dieses Verfahren beginnt losgelöst vom Zeitpunkt der Aktenzeichenvergabe in dem Augenblick, in dem das BVerfG die Entscheidung des Senats vom 01.07.2009 teilweise aufgehoben hat, mithin am 27.10.2009 bzw. mit dem Zugang dieses Beschlusses (1 BvR 1876/09) bei den Beteiligten. Ungeachtet dessen ist der Bescheid vom 14.12.2009 nicht Gegenstand des Verfahrens L 11 B 23/09 KA ER geworden. Nach § 96 Abs. 1 SGG müsste der Bescheid vom 14.12.2009 den Bescheid vom 17.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.01.2009 abändern oder ersetzen.

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Eine Abänderung liegt vor, wenn der Verwaltungsakt teilweise aufgehoben und durch eine Neuregelung ersetzt wird. Bei einer Ersetzung wird der alte Verwaltungsakt vollständig ersetzt. Maßgebend ist der jeweilige Verfügungssatz, nicht die Begründung (BSG, Urteile vom 28.10.2009 - B 6 KA 56/08 B - und vom 20.07.2005 - B 13 RJ 23/04 R -). Ein Ersetzen liegt auch dann vor, wenn der neue Verwaltungsakt den alten zwar aufhebt, aber inhaltlich die gleiche Entscheidung trifft, insbesondere um eine fehlende Anhörung nachzuholen oder bei einer Ermessensentscheidung die Ermessenserwägungen zu ergänzen (BSG, Beschluss vom 06.10.1994 - GS 1/91 -). Jeweils setzt ein Abändern oder Ersetzen voraus, dass der Regelungsgegenstand des neuen Verwaltungsaktes mit dem des früheren identisch ist und zwar sowohl hinsichtlich des Verfügungssatzes als auch hinsichtlich des Streitstoffs. Abänderung oder Ersetzung i.S.d. § 96 Abs. 1 SGG sind hiernach bei veränderten Tatsachen zu verneinen (Leitherer, a.a.O., § 96 Rdn. 4a m.w.N.).

44

Ausgehend hiervon ergibt sich: Der Bescheid vom 14.12.2009 wird auf neue Tatsachen gestützt. Hierzu rechnet z.B. der Vorhalt, der Kläger habe am 07.02.2009 ohne jegliche Vorankündigung seiner gesamten Patientenklientel die Vergabe des Substitutionsmittels verweigert. Selbst wenn insoweit im Kern über gleiche Rechtsfragen zu entscheiden ist wie auf der Grundlage des Bescheides vom 17.12.2008, rechtfertigen prozessökonomische Erwägungen eine erweiternde Auslegung bzw. Heranziehung des § 96 SGG dann nicht, wenn in Bezug auf jeden ergangenen Bescheid jeweils auch auf Sachverhaltsbesonderheiten und zusätzliche (unterschiedliche) für den konkreten Anspruch rechtserhebliche tatsächliche Gesichtspunkte eingegangen werden müsste (vgl. BSG, Urteil vom 13.12.2005 - B 1 KR 21/04 R - m.w.N.). So liegt es hier, denn der fragliche, dem Bescheid vom 14.12.2009 zu Grunde gelegte (teilweise neue) Sachverhalt bedarf ggf. der Sachaufklärung durch das Gericht.

45

cc) Einer Einbeziehung des Bescheides vom 14.12.2009 stehen auch Sinn und Zweck des § 96 SGG entgegen. Mittels dieser Regelung soll die Prozessökonomie gefördert werden (vgl. Eschner, a.a.O., § 96 Rdn. 1, Leitherer, a.a.O., § 96 Rdn. 1a). Dieses Ziel wird verfehlt, wenn durch Folgebescheide der jeweils entscheidungserhebliche Sachverhalt variiert oder ergänzt wird. Die Einbeziehung solcher Bescheide in das anhängige Verfahren kann vielmehr eine erhebliche Komplizierung der ggf. gebotenen Sachaufklärung bewirken. Gleichermaßen kann es, wenn in einem Folgebescheid oder sogar mehreren Folgebescheiden weitere Streitpunkte hinzukommen, zu einer Häufung von Streitgegenständen im Prozess kommen (hierzu auch BSG, Urteil vom 14.07.2004 - B 12 KR 10/02 R -).

46

dd) Eine analoge Anwendung des § 96 Abs. 1 SGG scheidet aus. Die Vorschrift ist durch das SGGArbGÄndG vom 26.03.2008 (BGBl. I S. 444) mit Wirkung vom 01.04.2008 geändert worden. Um der ausufernden Rechtsprechung zur (entsprechenden) Anwendung des § 96 SGG zu begegnen, sollen nach der Neufassung nur noch solche Verwaltungsakte in das Verfahren mit einbezogen werden, die den bereits angefochtenen Verwaltungsakt abändern oder ersetzen (BT-Drs. 16/7716 S. 14 Begr. Teil A I zu Nr. 2b aa) und S. 22 Begr. Teil B zu Art. 1 Nr. 16; zur unzulässigen analogen Anwendung: vgl. auch BSG, Urteil vom 28.10.2009 - B 6 KA 56/08 B -; BSG, Beschluss vom 19.09.2008 - B 14 AS 44/08 B -).

47

Der Bescheid vom 14.12.2009 ist demnach nicht Gegenstand des Verfahrens L 11 B 23/09 KA ER geworden.

48

2. Damit bleibt letztlich zu klären, ob der von der Beklagten im Bescheid vom 17.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.01.2009 angeordnete Sofortvollzug auf der Grundlage der Ausführungen des BVerfG im Beschluss vom 27.10.2009 - 1 BvR 1876/09 - zu bestätigen ist. Das ist zu verneinen.

49

a) Der Senat hat im Beschluss vom 01.07.2009 - L 11 B 8/09 KA ER - ausgeführt, dass die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens offen und die Voraussetzungen für den Sofortvollzug auch aus formellen Grünen nicht dargetan sind. Ungeachtet dessen hat der Senat a.a.O. es auf der Grundlage einer allerdings nicht näher begründeten Gesamtabwägung und wegen § 10 Abs. 4 Satz 1 der Substitutionsrichtlinien als geboten angesehen, die vom Antragsteller zulässig erbringbaren vertragsärztlichen Substitutionsbehandlungen (vorerst) auf 50 Fälle zu begrenzen. Demgegenüber bemängelt das BVerfG im Beschluss vom 27.10.2009 - 1 BvR 1876/09 -, der Senat habe weder dargelegt, ob und welche Gefahren durch die vertragsärztliche Substitutionsbehandlung von mehr als 50 Patienten während des Hauptsacheverfahrens drohen, noch sei erörtert worden, wie sich der in der Begrenzung liegende Eingriff auf die berufliche Tätigkeit des Antragstellers auswirke.

50

b) Hierzu ist zu bemerken:

51

aa) § 10 Abs. 4 Satz 2 der Substitutionsrichtlinie bestimmt als Grundsatz, dass ein Arzt in der Regel nicht mehr als 50 Opiatabhängige gleichzeitig substituieren soll. Im Gegensatz zur Interpretation dieser Regelung durch das BVerfG a.a.O. versteht der Senat die Restriktion auf 50 Fälle dahin, dass jede vertragsärztliche Substitutionsbehandlung von mehr als 50 Patienten unabhängig von den Umständen des Einzelfalls konkrete Gefahren für öffentliche Belange hervorrufen kann. Anderenfalls wäre die zweifache Einschränkung ("soll in der Regel") schwerlich nachvollziehbar. Ausgehend hiervon legt § 10 Abs. 4 Satz 3 der Substititionsrichtlinie sodann folgerichtig fest, dass die KV in geeigneten Fällen zur Sicherstellung der Versorgung den Genehmigungsumfang erweitern kann. Wiederum bedarf es zweier Voraussetzungen. Die Fälle müssen "geeignet" sein, was zu verneinen ist, wenn im jeweiligen Einzelfall Gefahren für öffentliche Belange drohen. Zusätzlich muss mit der Erweiterung des Genehmigungsumfangs angestrebt werden, die Versorgung sicherzustellen ("zur").

52

Stellt sich nun heraus, dass eine (ausnahmsweise) für mehr als 50 Opiatabhängige erteilte Substitutionsgenehmigung im konkreten Fall ein nicht unerhebliches Gefahrenpotential für die vom jeweiligen Arzt behandelten Patienten mit sich bringt, ist es nicht nur gerechtfertigt sondern ggf. geboten, die Genehmigung zu widerrufen oder aber einzuschränken und diese Maßnahme mit der Anordnung des Sofortvollzugs zu flankieren. Ausgehend vom aktenkundigen Sachverhalt drängte sich zur Überzeugung des Senats als offenkundig auf, dass für die opiatabhängigen Patienten des Klägers Gefahren drohen, denn aufgrund der Vielzahl der ihm vorgehaltenen Regelverstöße hat sich nach Aktenlage jedenfalls ein nicht unerhebliches Gefährdungspotential realisiert, so dass es insoweit gerechtfertigt war, den Genehmigungsumfang auch vor dem Hintergrund von Art. 12 GG zunächst nur auf fünfzig Opiatabhängige zu reduzieren. Der Senat nimmt zur Kenntnis, dass der BVerfG dieser - einfachrechtlichen - Auslegung des § 10 Abs. 4 der Substitutionsrichtlinie nicht folgt.

53

bb) Im Übrigen kann den vom BVerfG aufgestellten Anforderungen nur dann Rechnung getragen werden, wenn die dem Sofortvollzug zugrundeliegenden Tatsachen entweder unstreitig sind oder aber zur Überzeugung des Gerichts feststehen. Angesichts der dem Antragsteller gemachten Vorhalte (hierzu der Inspektionsbericht der Stadt C vom 06.10.2008) einerseits und der die tatsächlichen Feststellungen im Bescheid vom 17.12.2008 weitgehend bestreitenden Darlegungen des Antragstellers andererseits könnte sich der Senat die volle richterliche Überzeugung davon, dass alle Vorhalte letztlich zutreffen, nur auf der Grundlage einer umfangreichen Beweiserhebung verschaffen. In einem zweiten Schritt wäre sodann zu klären, ob diese Sachverhaltsfeststellungen ggf. die Anordnung des Sofortvollzugs rechtfertigen. Eine derart umfassende Sachaufklärung muss grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Anderenfalls würde das Hauptsacheverfahren vorweggenommen, indem die notwendigen Ermittlungen in das vorläufige Verfahren verlagert werden. Dies entspricht nicht Sinn und Zweck eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens und ist nur dann angezeigt, wenn dieses vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt und eine endgültige Verhinderung der Grundrechtsverwirklichung eines Beteiligten droht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.05.2005 - 1 BvR 569/05 -).

54

Ob Letzteres zu bejahen ist, kann dahinstehen. Das ergibt sich wie folgt: Soweit die sofortige Vollziehung eines Bescheides in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Freiheit der Berufsauswahl (z.B. Approbation) eingreift, gilt nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG, dass Art. 12 Abs. 1 GG einen Eingriff in die Freiheit der Berufswahl schon vor Rechtskraft des Hauptverfahrens als Präventivmaßnahme zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter zuläßt (vgl. u.a. BVerfGE 35, 263 (274); 44, 105 (118 ff.)). Überwiegende öffentliche Belange können es ausnahmsweise rechtfertigen, den Rechtsschutzanspruch des Grundrechtsträgers einstweilen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in die Wege zu leiten (vgl. BVerfGE 44, 105 (120 f.)). Wegen der Eingriffsintensität einer sofortigen Vollziehung des Widerrufs einer Approbation sind jedoch nur solche Gründe ausreichend, die im angemessenen Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen und die ein Zuwarten bis zur Rechtskraft des Hauptverfahrens ausschließen. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, hängt von der Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles und insbesondere davon ab, ob eine weitere Berufstätigkeit konkrete Gefahren für Dritte befürchten lässt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.01.1991 - 1 BvR 1326/90 - und 28.08.2007 - 1 BvR 2157/07 - sowie BVerfGE 44, 105 (121)).

55

Werden diese Anforderungen, wie vom BVerfG durch Beschluss vom 27.10.2009 - 1 BvR 1876/09 - vorgegeben, auf Konstellationen übertragen, in denen es - wie hier - um die sofortige Vollziehung eines Bescheides geht, der (nur) in die Freiheit der Berufsausübung eingreift, ist gleichwohl festzustellen, welche konkreten Gefahren Dritten drohen, wenn eine Anordnung der sofortigen Vollziehung des Widerrufs der Substitutionsgenehmigung unterbleibt. Zwar kann die Gefahrenprognose auch aufgrund von Feststellungen aus Ermittlungsergebnissen der Polizei und der Staatsanwaltschaft erfolgen, sofern diese Fakten einer eigenständigen, nachvollziehbaren Bewertung unterworfen werden (so BVerfG, Beschluss vom 16.01.1991 - 1 BvR 1326/90 -). Auf Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft und/oder Polizei ist der Bescheid vom 17.12.2008 indessen nicht gestützt worden. Zugrunde gelegt sind lediglich die vom Kläger angegriffenen Feststellungen im Inspektionsbericht der Stadt C. Demzufolge kann eine Gefahrenprognose nach Maßgabe der Vorgaben des BVerfG ohne weitere zeitaufwändige Ermittlungen bezogen auf den Bescheid vom 17.12.2008 derzeit nicht mit der Sicherheit abgegeben werden, dass der Sofortvollzug gerechtfertigt werden könnte.

56

cc) Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 15.12.2009 Unterlagen aus dem gegen den Kläger geführten Verfahren der Staatsanwaltschaft C vorgelegt hat, lässt sich zwar aus darin befindlichen psychiatrischen Einzelgutachten z.B. entnehmen (z.B. Polizei-Fall-Nr. X und Nr. X):

57

Die in der Richtlinie geforderte Dokumentationspflicht und die geforderten Formalien wurden grob missachtet. Die Dokumentation ist insgesamt sehr mangelhaft. Ein Behandlungskonzept ist weder dokumentiert und bis auf die Mitbehandlung der Geschwüre/Abszesse/teilweise Erysipel auch nicht erkennbar. Hinreichende Kontrollen auf Beigebrauch/Drogen-Screenings erfolgten nicht. Offensichtlich erfolgte über alle Behandlungssequenzen keine psychosoziale Betreuung, dazu auch kein dokumentierter Nachdruck. Soweit das Protokoll des Vergabe-Automaten Metha 2 außer Acht gelassen wird, erfolgte zumindest ab Ende 12/2006 keine Take-home-Vergabe bei insgesamt auch wenig Fehltagen. Trotz bestehender GKV-Versicherung erfolgte über alle Behandlungssequenzen keine ordnungsgemäße Anmeldung und Abrechnung der Substitutionstherapie bei der Krankenkasse. Für die Behandlungssequenzen ab Ende 12/2006 bleibt der Patientenstatus unklar. Weder ist die Zahlung von Praxisgebühr dokumentiert, noch liegt ein schriftlicher Privat-Behandlungsvertrag vor, noch sind Privat-Zahlungen vermerkt. Unter ersatzweisen Gebührenziffern wurden Laborleistungen und (fast) tägliche Konsultationskomplexe abgerechnet.

58

Der von Staatsanwaltschaft beauftragte Gutachter hat außerdem - beispielsweise - ausgeführt (Polizei-Fall-Nr. XX)

59

Aus einem Entlassungsbericht der V-klinik C über einen Aufenthalt des Patienten dort vom 20.04.2005-09.05.2005 geht hervor, dass er bereits 1988 mit dem Konsum von Cannabis und Amphetaminen begonnen hat. Seit 1990 konsumierte er Heroin. Phasenweise wurden Benzodiazepine und Barbiturate konsumiert. Während der gesamten Suchtanamnese sei der Alkoholkonsum angestiegen. 1996 sei er erstmalig substituiert worden. Damals mit Codein. Während einer Haftzeit von 1994 bis 96 sei er bis auf einen Cannabiskonsum abstinent geblieben. Danach sei er mit Methadon substituiert worden. Es kamen Benzodiazepine und Kokain hinzu. Zu diesem Zeitpunkt seien mehrere Delirien und epileptische Anfälle aufgetreten. Bei dieser Datenlage ist davon auszugehen, dass offenbar bereits die erste Substitution beim VfG fraglich indiziert war. Auch beim Beginn der Substitution bei Dr. S wurde offenkundig die Vorgeschichte nicht ausreichend gewürdigt und bei zu diesem Zeitpunkt vorliegendem ausschließlichem Cannabiskonsum (während der Haftzeit) eine Entwöhnungstherapie nicht wirksam diskutiert. Auch in der Folgezeit wurde eine solche Therapiemaßnahme nicht ausreichen intensiv mit dem Patienten besprochen, allerdings auch nicht bei den dokumentierten Klinikaufenthalten zur Beikonsumentgiftung. Trotz Beigebrauch und dokumentierter Unzuverlässigkeit erhielt der Patient über längere Strecken das Substitutionsmittel als Mitgabe aus der Praxis.

60

und weiter dargelegt:

61

BtmG:
Die nach diesem Gesetz geforderten Meldungen sind nicht erfolgt.
BtMW:
- Die Indikation zur Substitution wurde nicht ausreichend geprüft 2001 wurde zwar formuliert, dass eine Reduktion des Substitutionsmittels ein Ziel sei. Dieses Ziel wurde allerdings nicht nachhaltig verfolgt. Insbesondre wurden keine ausreichenden Therapieversuche (keine einzige Entwöhnungsbehandlung) durchgeführt.
- Den Meldeverpflichtungen wurde nicht vollständig nachgekommen.
- Es erfolgte eine ständiger Beigebrauch mit gefährlichen Stoffen. Es erfolgten über längere Zeiträume keine regelmäßigen (wöchentlichen) Arztkonsultationen.
- Das Substitutionsmittel wurde bis zu einem Zeitraum von 16 Tagen aus der Praxis mitgegeben. Es erfolgte keine take home-Verordnung über ein Rezept.
- Auch während der take home Vergabe erfolgte ein gefährlicher Beigebrauch.
BUB-Richtlinien vom 28.10.2002:
- Es erfolgten keine ausreichenden Abstinenzversuche unter ärztlicher Kontrolle.
- Ein umfassendes Therapiekonzept wurde nicht erstellt.
- Die Ausschlussgründe für eine Substitution wurden nicht beachtet.
- Meldeverfahren wurden nicht ausreichend beachtet.
- Maßnahmen der Qualitätssicherung wurden nicht vorgenommen.
Richtlinien der BÄK:
- Die Richtlinien zur Take home Vergabe wurden nicht beachtet.
- Meldeverfahren wurden nicht eingehalten.
- Die Abbruchkriterien wurden nicht beachtet.
Richtlinien der KV:
- Ein umfassendes Therapiekonzept lag nicht vor.
- Es wurden keine ausreichenden Abstinenzversuche unter ärztlicher Kontrolle vorgenommen.
Abrechungsprobleme:
- Es wurden nur sehr selten Zahlungen der Praxisgebühr sowie vereinzelt nicht näher zuzuordnende Zahlungen dokumentiert.

62

Ob und inwieweit es sich hierbei um neue Tatsachen handelt, die es losgelöst von der materiellen Rechtskraft des Senatsbeschlusses vom 01.07.2009 - L 11 B 8/09 KA ER - und unter Berücksichtigung der Ausführungen des BVerfG im Beschluss vom 27.10.2009 - 1 BvR 1876/09 - rechtfertigen, wiederum den Sofortvollzug anzuordnen (Bescheid der Beklagten vom 14.12.2009), bleibt der Klärung durch das SG vorbehalten. Der Senat kann diese Erkenntnisse im Zusammenhang mit der Prüfung, ob der Sofortvollzug durch Bescheid vom 17.12.2008 rechtmäßig angeordnet worden ist, nicht berücksichtigen, weil die gutachterlichen Feststellungen seinerzeit noch nicht bekannt waren und demzufolge in die Abwägung der Beklagten, ob und inwieweit Sofortvollzug anzuordnen war, nicht eingeflossen sind. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist zwar der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts über den Antrag (vgl. Keller in Meyer/Ladewig/Keller/Leitherer, 9. Auflage, 2008, § 86b Rdn. 42). Darum geht es hier indessen nicht. Denn insoweit kommt es allein darauf an, ob die Beklagte die Anordnung des Sofortvollzugs im Bescheid vom 17.12.2008 hinreichend begründet hat. Das war nicht der Fall. Die fehlenden oder unzureichenden Erwägungen können vom Senat, wie im Beschluss vom 01.07.2009 - L 11 B 8/09 KA ER - dargelegt, nicht nachgeholt werden (vgl. auch Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage , § 86a Rdn. 21c m.w.N.).

63

Nach alledem musste die Beschwerde nunmehr Erfolg haben.

64

III.

65

Die Entscheidung über den Streitwert ergeht gesondert.

66

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 SGG.

67

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).