Verwaltungsgericht Göttingen ()
Beschluss vom 2007-12-19, Aktenzeichen 1 B 250/07

Tenor

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird
abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens;
Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Gründe

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Der Antrag des Antragstellers,

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die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller ab dem 1. August 2007 (Beginn des Kindergartenjahres 2007/08) einen Betriebskostenvorschuss von monatlich wie folgt zu zahlen:

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1. den ortsüblichen anteiligen Zuschuss für die Betreuung pro Kind, der sich derzeit auf ca. 165,00 Euro beläuft, entsprechend für den Antragsteller 1.650,00 Euro, und

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2. den Defizitausgleich für den Kindertagesstättenbetrieb des Antragstellers, der bei Einstellung der 2. Kraft ca. 825,00 Euro beträgt,

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also insgesamt 2.475,00 Euro, bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache unter dem Aktenzeichen 1 A 11/07,

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hat keinen Erfolg.

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Das Gericht lässt es mit Blick auf die noch laufende Klagefrist gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 VwGO i.V.m. § 8a Abs. 2 Nds. AGVwGO dahinstehen, ob der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO bereits deshalb mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist, weil der Antragsteller bislang eine Verpflichtungsklage als Hauptsacherechtsbehelf gegen den die Betriebskostenbezuschussung im Kindergartenjahr 2007/08 ablehnenden Bescheid der Antragsgegnerin vom 22. November 2007 nicht eingelegt hat (vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 123 Rn. 38). Die vom Antragsteller am 8. Januar 2007 erhobene Klage 1 A 11/07, die von dem vorliegend gestellten Eilantrag auch in Bezug genommen wird, ist lediglich gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 5. Dezember 2006 gerichtet, mit dem diese die Anträge auf Gewährung eines Betriebskostenzuschusses für die Kindergartenjahre 2005/06 und 2006/07 abgelehnt hat.

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Ungeachtet dieser Zulässigkeitsbedenken ist der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes jedenfalls unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um von dem Rechtsschutzsuchenden wesentliche Nachteile abzuwenden. Sowohl die Dringlichkeit der begehrten gerichtlichen Entscheidung (Anordnungsgrund) als auch der Anspruch auf die angestrebte behördliche Maßnahme (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO).

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Offen bleiben kann vorliegend, ob ein Anordnungsgrund besteht, denn der Antragsteller hat bereits den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung, die - wie hier - zur einer (wenn auch vorläufigen) Geldzahlung verpflichten soll, ist nur dann gerechtfertigt, wenn sich bei summarischer Prüfung überwiegende Erfolgsaussichten für das Hauptsacheverfahren feststellen lassen. Daran fehlt es im vorliegenden Fall.

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Ein Anspruch aus § 74 Abs. 1 und 3 SGB VIII auf Förderung durch die Antragsgegnerin steht dem Antragsteller voraussichtlich nicht zu. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen zwar vor. Indessen hat sich auf der Rechtsfolgenseite das der Antragsgegnerin zustehende Förderungsermessen nicht auf Null zugunsten nur noch einer ermessensfehlerfreien Entscheidung - nämlich der Förderung in der vom Antragsteller begehrten Weise - reduziert und somit auch der Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nicht zu einem Förderungsanspruch verdichtet.

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Die formellen Tatbestandsvoraussetzungen sind erfüllt. An der Aktivlegitimation des Antragstellers bestehen keine Zweifel. Er erstrebt zumindest eine Projektförderung als Dauerförderung und ist gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII anerkannter Träger der freien Jugendhilfe i.S.d. § 75 SGB VIII sowie Inhaber einer Betriebserlaubnis i.S.d. § 45 SGB VIII für die von ihm betriebene Kleine Kindertagesstätte, für die er Förderung begehrt.

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Der Anspruch scheitert auch nicht bereits an einer fehlenden Passivlegitimation der Antragsgegnerin. Sie ist richtige Anspruchsgegnerin für einen Anspruch auf Förderung von Kindergartenplätzen, soweit sie von Kindern belegt werden, die in ihrem Zuständigkeitsbereich wohnen. § 74 Abs. 1 und 3 SGB VIII richtet sich gemäß § 85 Abs. 1 SGB VIII grundsätzlich an den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Dahinstehen kann insoweit zunächst, ob die Antragsgegnerin abweichend von § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII bereits nach § 1 Abs. 2 Satz 1 des Nds. Gesetzes zur Ausführung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes (Nds. AGKJHG) bezogen auf das Jugendhilfesegment „Förderung freier Träger von Kindertagesstätten“ deshalb örtlicher Träger der öffentlichen Jugendhilfe für das Stadtgebiet C. geworden ist, weil sie bereits vor dem Inkrafttreten des Nds. AGKJHG am 1. Januar 1993 derartige Kindertageseinrichtungen gefördert hatte, und zwar seit 1972/73 die vom Deutschen Roten Kreuz e.V. - Kreisverband F. - in C. und G. betriebenen Kindergärten und seit 1989 den H. -Kindergarten des Jugend- und Bildungshauses I. e.V. Denn jedenfalls hat sie aufgrund der Vereinbarung mit dem Landkreis F. vom 22. Juli 1994 diese Aufgabe der öffentlichen Jugendhilfe gemäß § 69 Abs. 6 n.F. (= § 69 Abs. 5 a.F.) SGB VIII i.V.m. § 13 Abs. 1 Nds. AGKJHG übertragen bekommen und sie auch in eigenem Namen erfüllt. Soweit die Antragsgegnerin unter Verweis auf den Beschluss des Nds. OVG Lüneburg vom 16. Juni 1997 - 4 M 1219/97 -, ZfJ 1997, 473, rügt, mit einer solchen Übertragungsvereinbarung sei kein Wechsel der Anspruchsgegnereigenschaft i.S.d. § 74 Abs. 1 und 3 SGB VIII vom Landkreis zur Antragsgegnerin als kreisangehöriger Gemeinde verbunden, vermag die Kammer dem bereits deshalb nicht zu folgen, weil § 69 Abs. 6 Satz 3 SGB VIII für das Verhältnis der kreisangehörigen Gemeinde zu dem Förderung begehrenden freien Träger der Jugendhilfe im Falle einer solchen Übertragung ausdrücklich auf § 74 SGB VIII verweist (vgl. Schellhorn/Fischer/Mann, SGB VIII, 3. Aufl. 2007, § 69 Rn. 28).

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Auch die materiellen Tatbestandsvoraussetzungen des § 74 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 5 SGB VIII sind erfüllt.

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Die maßgebliche Rechtsvorschrift für die Rechtsfolgenseite ist hier § 74 Abs. 3 SGB VIII. Nach dieser Bestimmung entscheidet über die Art und Höhe der Förderung der Träger der öffentlichen Jugendhilfe im Rahmen der verfügbaren Haushaltsmittel nach pflichtgemäßem Ermessen. Das der Antragsgegnerin durch § 74 Abs. 3 SGB VIII hiernach eingeräumte Ermessen hat sich im vorliegenden Fall nicht in einer Weise verdichtet, dass dem Antragsteller ein Anspruch auf die von ihm begehrte Förderung zusteht (keine Ermessensreduzierung auf Null).

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In der Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass Ausgangspunkt für die Förderung von freien Kindertagesstättenträgern nach § 74 SGB VIII die Jugendhilfeplanung gemäß § 80 SGB VIII i. V. m. § 13 Nds. KiTaG ist. Eine Förderungsentscheidung nach § 74 SGB VIII setzt zwar eine Jugendhilfeplanung nach diesen Vorschriften nicht voraus. Liegt aber eine Jugendhilfeplanung vor, wird sie zur Grundlage einer Förderungsentscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen und ist bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Förderungsentscheidung nach § 74 SGB VIII zu berücksichtigen. Das durch § 74 Abs. 3 SGB VIII eingeräumte Ermessen ist bei einer Entscheidung über die Förderung eines Trägers der freien Jugendhilfe, dessen Einrichtung in die Bedarfsplanung nach § 80 SGB VIII aufgenommen worden ist, in der Regel dahingehend reduziert, dass eine Förderung dem Grunde nach erfolgen muss (vgl. BVerwG, FEVS 47, 529 und Urteil vom 25. April 2002, BVerwGE 116, 226, 230= FEVS 54, 49 ff.). Liegt eine Jugendhilfeplanung nicht vor, hindert das die Förderung nach § 74 SGB VIII nicht (BVerwG, Buchholz 436.511, § 74 KJHG/SGB VIII Nr. 2). In diesem Fall ist eine Förderungsentscheidung einzelfallbezogen zu treffen. Hierbei ist zu prüfen, ob eine Ablehnung der Förderung pflichtgemäßem Ermessen entspricht, wobei die Grundsätze und Zielsetzungen der §§ 4, 22, 26, 74, 79, 80 SGB VIII als Ermessensgesichtspunkte zu berücksichtigen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2002, a.a.O., S. 231 ff.).

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Eine Ermessensreduzierung kraft Aufnahme in eine Kindertagesstättenbedarfsplanung scheidet vorliegend aus, weil die Einrichtung in den Jugendhilfeplan des - nach § 69 Abs. 6 Satz 2 SGB VIII in jedem Fall die Gesamtverantwortung i.S.d. §§ 79, 80 SGB VIII behaltenden - Landkreises F. aus dem Juni 1999 nicht aufgenommen worden ist und diese Planung auch keine Fortschreibung erfahren hat. Vielmehr haben die kreisangehörigen Gemeinden, so auch die Antragsgegnerin, ihre Bestands-, Belegungs- und Bedarfszahlen jährlich an den Landkreis gemeldet, ohne dass erkennbar geworden ist, dass diese Zahlen in eine Gesamtplanung eingeflossen wären. Eine den Grundsätzen der §§ 79, 80 SGB VIII entsprechende Jugendhilfeplanung liegt darin nicht.

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Das Förderungsermessen hat sich aber auch nicht nach den von der Kammer in ständiger Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen für eine außerhalb der Bedarfsplanung zu treffende Entscheidung zugunsten einer Förderung reduziert. Insoweit hält die Kammer auch für eine einzelfallbezogen zu treffende Förderungsentscheidung daran fest, dass eine Förderung dem Grunde nach erst dann erfolgen muss, wenn eine zeitliche und zahlenmäßige Verfestigung der Nachfrage nach genehmigten Kindergartenplätzen bezogen auf drei Kindergartenjahre seit der Geltendmachung eines Förderbedarfs eingetreten ist (vgl. Beschlüsse der Kammer vom 24. März 2003 - 1 B 91/03 - und vom 16. Januar 2002 - 1 B 1359/01 -, Urteil vom 22. Februar 2001 - 1 A 1278/99 und 1 A 1072/99 -; zu Waldorfkindergärten). Erst nach einer solchen Zeitspanne kann auf gesicherter Grundlage beurteilt werden, ob die Fördervoraussetzungen im Sinne einer verfestigten Nachfrage und eines entsprechenden Bedarfs an Kindergartenplätzen mit bestimmter Pädagogikausrichtung eingetreten sind.

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Diese Voraussetzungen liegen hier (noch) nicht vor. Es fehlt bereits an dem hinreichend langen Zeitraum einer Behauptung der Einrichtung des Antragstellers am „Kinderbetreuungsmarkt“ von mindestens drei Kindergartenjahren, da der Antragsteller erst seit dem 7. November 2005 als freier Träger der Jugendhilfe gemäß § 75 SGB VIII anerkannt ist.

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Ohne Rücksicht auf die zeitlichen Voraussetzungen erfüllt der Antragsteller aber selbst seit diesem Zeitpunkt die weiteren inhaltlichen Anforderungen an eine verfestigte Nachfrage nicht. Ein nachhaltiges Finanzierungskonzept, insbesondere bezogen auf die personelle Ausstattung der vom Antragsteller betriebenen Kleinen Kindertagesstätte, fehlt. Gemäß § 9 i.V.m. § 4 Abs. 3 und 4 Nds. KiTaG bedarf es trotz der verhältnismäßig kleinen Zahl von 10 betreuten Kinder einer zweiten Erziehungskraft neben der Leiterin, weil in der Einrichtung entsprechend der zum 13. Januar 2003 erteilten Betriebserlaubnis auch unter Dreijährige betreut werden und deshalb ein besonderer Betreuungsbedarf gegeben ist. Obgleich dem Antragsteller dieser Umstand bewusst war, hat er nicht für eine nachhaltige Finanzierung der zweiten Kraft Sorge getragen. Sie war in den vergangenen Jahren zunächst im Rahmen einer Förderung durch das Jobcenter des Landkreises und später im Wege der Arbeitsgelegenheit (1-Euro-Job) in der Einrichtung tätig geworden. Einen Antrag gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 Nds. KiTaG auf Gewährung eines Personalkostenzuschusses in Höhe von 20 % für diese vorgesehene weitere Kraft hat der Antragsteller nicht gestellt, da er die zweite Kraft - nach eigenem Bekunden im Erörterungstermin am 29. November 2007 - aus finanziellen Gründen nicht bei sich arbeitsvertraglich einstellen, d.h. die restlichen 80 % der dabei entstehenden Gehaltskosten nicht aufbringen konnte.

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Darüber hinaus stellt die Einrichtung des Antragstellers mit ihrer Ausgestaltung als Kleine Kindertagesstätte i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 2 Nds. KiTaG zahlenmäßig keine hinreichend planbare feste Größe bezogen auf die dort vorgehaltenen Kindergartenplätze dar. Dem an sich vorteilhaften flexibleren Ansatz des Modells einer Kleinen Kindertagesstätte, Kinder unterschiedlicher Geburtsjahrgänge und damit auch Kinder im Krippenalter und im Kindergartenalter zusammen in einer Gruppe zu betreuen, steht mangels einer Limitierung der Zahl an belegbaren Krippenplätzen der Nachteil gegenüber, eine auch zahlenmäßig verfestigte Angebotsstruktur an Kindergartenplätzen gegenüber der Antragsgegnerin nicht nachweisen zu können. Dies gilt namentlich vor dem Hintergrund, dass in den letzten Jahren aus der Gruppe ein bis drei Kinder im Krippenalter in der Einrichtung des Antragstellers betreut worden sind. Zwar dürfte die von der Antragsgegnerin in ihrer Mitteilung an den Landkreis vom 31. Januar 2007 getroffene Einschätzung, dass es sich bei allen 10 in der Einrichtung des Antragstellers vorgehaltenen Plätzen um Krippenplätze handelt, schon angesichts der überwiegend mit mindestens Dreijährigen belegten Plätze in den letzten Jahren nicht zutreffen. Dass daraus allerdings eine dauerhaft feste vorhersehbare Zahl an förderungsfähigen Kindergartenplätzen folgte, die zur Grundlage einer Bestands-Bedarfs-Planung gemacht werden könnte, vermag die Kammer derzeit nicht festzustellen.

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Schließlich ist die Einrichtung derzeit nicht zur Deckung eines Bedarfs nach Kindergartenplätzen im Gebiet der Antragsgegnerin erforderlich. Zwar ist sie seit ihrer Inbetriebnahme durchgängig voll belegt und wird von den Eltern, insbesondere aus I., gut angenommen. Es ist aber seit Anbeginn der platzbezogenen Förderung, die durch die Antragsgegnerin in den Jahren 2003 bis 2005 zeitweilig gewährt worden war, stets ersichtlich gewesen, dass diese Förderung in einer Situation erfolgte, in der die im Gebiet der Antragsgegnerin vorhandenen 175 Kindergartenplätze vollständig belegt waren. Der Antragsteller war sich insoweit bewusst, dass seine Einrichtung durch die Antragsgegnerin nur gefördert wurde, weil und solange ein „Spitzenbedarf“ nach Kindergartenplätzen, auf deren Bereitstellung ein Anspruch der Eltern aus § 24 Abs. 1 SGB VIII bestand, abzudecken war. Seit 2005 haben sich die tatsächlichen Verhältnisse durch Geburtenrückgang, Wanderungsbewegungen sowie ggf. veränderte Betreuungswünsche der Eltern derart verändert, dass in anderen, von der Antragsgegnerin seit langem institutionell geförderten Einrichtungen (insbesondere im DRK-Kindergarten G. und im H. -Kindergarten) signifikant und andauernd freie Kindergartenplätze zur Verfügung stehen. Diese können durch bisher in der Einrichtung des Antragstellers betreute Kinder ab dem vollendeten dritten Lebensjahr belegt werden. Die dadurch entstehende Verlängerung des Anfahrtsweges (4,5 bis 5 km von I. nach C. oder G.) erscheint zumutbar. Anders würde sich die Situation gegebenenfalls darstellen, wenn die Einrichtung des Antragstellers eine besondere pädagogische Ausrichtung aufwiese, da dann der Bedarf nach diesen Kindergartenplätzen nicht ohne weiteres in einer anderen Kindertageseinrichtung gedeckt werden könnte. Indessen ist eine solche pädagogische Besonderheit der Einrichtung des Antragstellers bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sachlage nicht zu erkennen. Zwar mag es zutreffen, dass eine solche Besonderheit nicht voraussetzt, dass sich das erzieherische Konzept einer der anerkannten besonderen Grundrichtungen der Erziehung (z.B. Waldorf, Montessori etc.) zuordnen lässt. Jedoch entspricht das Konzept des Antragstellers ohne Rücksicht darauf dem heute üblichen Kanon kindlicher Bildung und Erziehung in Tagesstätten, insbesondere was die Dimensionen einer Förderung des situativen Erlebens und der Naturverbundenheit der Kinder anbelangt. Das Angebot einer Ganztagsbetreuung, mit dem der Antragsteller bei Inbetriebnahme der Einrichtung im Jahre 2003 in C. noch eine Vorreiterrolle eingenommen haben mag, wird heute ebenfalls in den existenten Einrichtungen der anderen freien Träger vorgehalten.

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Besteht daher hinsichtlich der platzbezogenen Förderung in Gestalt eines Betriebskostenzuschusses für belegte Kindergartenplätze bereits kein Förderungsanspruch des Antragstellers, so gilt dies erst recht für die mit dem Antrag zu 1. darüber hinaus auch begehrte Förderung für belegte Krippenplätze, bei der mangels gegenwärtigen Anspruchs der Eltern auf Vorhaltung solcher Betreuungsplätze aus § 24 Abs. 2-4 SGB VIII (vgl. Optionsregelung bis zum 30. September 2010 aus § 24a Abs. 1 SGB VIII, von der die Antragsgegnerin Gebrauch gemacht hat) eine Ermessensreduzierung auf Null zugunsten einer Förderung nicht in Betracht kommt.

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Aus demselben Grunde ist ein Anordnungsanspruch des Antragstellers auf Gewährung eines Defizitausgleichs (Antrag zu 2.) für die Einstellung einer zweiten Kraft zu verneinen. Denn die zweite Erziehungsperson ist, wie dargelegt, trotz der geringen Zahl der zehn betreuten Kinder nur deshalb erforderlich, weil sich unter ihnen auch in erhöhtem Maße betreuungsbedürftige Kinder im Krippenalter befinden. Auf eine damit gleichsam begehrte institutionelle Förderung der Kleinen Kindertagesstätte als solcher kann kein Förderungsanspruch des Antragstellers bestehen.

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