Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2006-02-08, Aktenzeichen 3 U 28/05

Tenor

I.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 10. Januar 2005 - Az.: 2 O 157/03 - wie folgt

abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 150.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 17.04.2003 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fuchshengstes … nebst Pferdepass und Eigentumsurkunde.

2. Es wird festgestellt, dass

a) sich der Beklagte mit der Annahme des vorbezeichneten Hengstes in Verzug befindet und

b) der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle Aufwendungen für das vorbezeichnete Pferd, insbesondere die Kosten für Stall, Futter, Misten, artgerechte Bewegung, Hufschmied, Tierarzt, zu ersetzen.

II.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

III.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

Der Streithelfer der Beklagten trägt die durch die Streithilfe verursachten Kosten.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, falls die Klägerin nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Berufungsstreitwert:

Kaufpreiserstattung

150.000,00 Euro

Feststellungsbegehren

Annahmeverzug

500,00 Euro

Kostenersatz

25.000,00 Euro

insgesamt

175.500,00 Euro

Gründe

I.

1

Die Klägerin begehrt Rückzahlung des Kaufpreises von 150.000,00 Euro für ein Dressurpferd sowie Feststellung des Annahmeverzugs und der Ersatzpflicht für die seit Übernahme angefallenen Haltungskosten.

1.

2

Die Klägerin suchte im November 2002 ein Reitpferd zum Kauf und anschließenden Gebrauch durch die damals 16-jährigen Tochter des Geschäftsführers ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin auch für hochklassige Dressur-Wettbewerbe der Klassen M und S. Tätig wurde hierzu für die Klägerin die Ehefrau des Geschäftsführers der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin, die Zeugin …. Im Rahmen ihrer Bemühungen kam die Zeugin Mitte November 2002 in Kontakt zum Beklagten, einem Pferdehändler, der ihr mehrere Pferde vorführte, darunter den seinerzeit 8-jährigen, gekörten Hannoveraner-Hengst " … ", der sodann nach verschiedenen Proberitten käuflich erworben werden sollte. Vor Abschluss des Kaufvertrages, für den die Zeugin … und der Beklagte sich auf den Kaufpreis des Pferdes von 150.000,00 Euro verständigt hatten, wünschte die Zeugin eine Untersuchung des Gesundheitszustandes des Pferdes.

3

Am 18.11.2002 wurde hierzu unter zwischen den Parteien umstrittenen Umständen, jedenfalls aber auf Veranlassung des Beklagten, der Tierarzt Dr. … , Streithelfer des Beklagten, Mitinhaber der vom Standort des Pferdes ca. 80 km entfernt gelegenen - Klinik, aufgesucht, der ehedem verschiedentlich Pferde des Beklagten untersucht bzw. behandelt hatte. Im Rahmen der hiernach durch die Zeugin … am 18.11.2002 beauftragten und in Anwesenheit der Zeugin durchgeführten Untersuchung wurde das Pferd u.a. geröntgt. Zum Untersuchungsbefund wurde auf dem standardisierten Formular "Protokoll zur Untersuchung eines Pferdes" (Anlage K1 - Bl.6f.d.A.) u.a. festgehalten:

4

"Röntgen Gliedmaßen:

5

17 Aufnahmen liegen zur Begutachtung bei. Nach unserer tierärztlichen Erfahrung ohne krankhafte Befunde.

6

Röntgenklasse I - II"

7

Weiter ist die vorgedruckte Passage im Formular "Bei der heutigen Untersuchung konnten keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen festgestellt werden" nicht gestrichen.

8

Umstritten ist zwischen den Parteien insbesondere, ob und - wenn ja - welche mündlichen Ausführungen der Streithelfer des Beklagten sowie dessen ebenfalls konsultierter Kollege Dr. … zu gewissen Abnormitäten am Mittelfußknochen des rechten Hinterbeines des Pferdes gemacht hätten und ob der Streithelfer ergänzende Untersuchungen empfohlen habe.

9

Der Beklagte überbrachte das Pferd am 20. November 2002 nach Stuttgart und übergab es der Klägerin, welche den Betrag von 150.000,00 Euro bezahlte.

10

Bereits kurze Zeit nach Erhalt des Pferdes will die Klägerin "Taktunreinheiten" im Gang des Pferdes bemerkt und diese Anfang des Jahres 2003 gegenüber dem Beklagten beanstandet haben. Wegen nach Auffassung der Klägerin eingetretener Lahmheit erfolgte am 21.01.2003 eine Untersuchung des Pferdes durch die Dres. … und … , welche hierüber am 11.04.2003 schriftlich Bericht erstatteten (Anlage K7 - Bl.23d.A.). Es folgten weitere Untersuchungen durch die Tierärzte Dr. … am 27.01.2003, der am 03.02.2003 ein diesbezügliches Attest (Bl.58d.A.) erteilte, durch Prof. Dr. … , der am 07.03.2003 einen Befundbericht verfasste (Bl.59f.d.A.) und am 07.05.2003 durch Dr. … , der am 04.06.2003 ebenfalls ein schriftliches Attest erteilte (Bl.61d.A.).

11

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 22.01.2003 wegen "Spat" (Anlage K3 - Bl.17d.A.) und - über ihren früheren Prozessbevollmächtigten - vom 02.04.2003 wegen "Taktunreinheiten" (Anlage K6 - Bl. 21 d.A.) den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt und Rückzahlung des Kaufpreises verlangt, damals noch zuzüglich eines an den Bereiter des Pferdes, den Zeugen …, bezahlten Betrages von 5.000,00 Euro.

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Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2.

13

Das Landgericht hat entsprechend Beschlusses vom 08.09.2003 (Bl.51f.d.A.) zunächst Beweis erhoben zu der umstrittenen Behauptung der Klägerin, zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges habe eine Spat-Erkrankung des Pferdes bestanden, durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Der Sachverständige Prof. Dr. … hat in seinem Gutachten vom 23. Februar 2004 (Bl.94ffd.A.) die Beweisbehauptung bejaht. Auf Einwendungen des Beklagten hin hat das Landgericht den Sachverständigen im Termin vom 03.05.2004 ergänzend gehört (Protokoll Bl.129ff.d.A.). Ferner hat das Landgericht in Ausführung des Beweisbeschlusses vom 12. Juli 2004 (Bl.144ffd.A.) im Termin vom 15.11.2004 die Zeugen … , … , Dr. … , Dr. … und … vernommen (Protokoll Bl.175ff.d.A).

14

Mit seinem am 10.01.2005 verkündeten Urteil (Bl.215ff.d.A.) hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es sei bereits fraglich, ob das Pferd zum Zeitpunkt der Übergabe mit einem Sachmangel behaftet gewesen sei. Das Pferd sei aber selbst unter Einbeziehung des Befundes des Sachverständigen Prof. Dr. … jedenfalls nicht grundsätzlich für den Dressursport untauglich, da es nicht zwingend taktunrein, sondern lediglich "immer wieder einmal taktunrein" bzw. "immer mal wieder lahm" gehe. Dies könne aber auf sich beruhen bleiben, weil jedenfalls ein Rücktritt nach § 442 BGB ausgeschlossen sei. Die Ehefrau des Geschäftsführers der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin habe gewusst, dass die Röntgenbilder des fraglichen Gelenks "nicht der Röntgenklasse 1" entsprochen hätten. Sie habe ausreichend Gelegenheit gehabt, diese Röntgenbilder einem weiteren Arzt zu zeigen. Die Unterlassung ziehe den Haftungsausschluss nach sich.

3.

15

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Abweisung der Klage. Neben der bereits erstinstanzlich geltend gemachten Rückzahlung des Kaufpreises von 150.000,00 Euro zuzüglich Zinsen und Feststellung des Annahmeverzugs begehrt sie nunmehr auch Feststellung des Anspruchs auf Ersatz der Aufwendungen für das Pferd. Zur Begründung führt sie aus:

16

Der Befund des Sachverständigen habe ergeben, dass das Pferd mangelhaft gewesen sei. Das Beweisergebnis habe exakt den Beweisbehauptungen der Klägerin entsprochen, welche mit dem Beweisbeschluss als entscheidungserheblich eingestuft worden seien. Deshalb sei es unverständlich, wie das Landgericht zu der Auffassung gelangen könne, der Hengst sei zu Dressurzwecken geeignet und zu Recht in die Röntgenklasse I bis II eingeordnet worden. Denn dies habe nicht dem tatsächlichen Zustand des Pferdes zum Zeitpunkt der Untersuchung entsprochen. Geschuldet gewesen sei ein hochklassiges Pferd, welches auf Turnieren in Dressurprüfungen der Klasse S (schwer) vorgestellt hätte werden können. Tatsächlich sei das Pferd aber entsprechend dem Befund des Sachverständigen in die Röntgenklasse II bis III einzustufen und wegen seines taktunreinen Ganges für derartige Turniere nicht brauchbar.

17

§ 442 BGB sei nicht einschlägig. Weder die Klägerin noch der Geschäftsführer oder dessen Ehefrau, die nicht einmal Organ der Klägerin sei, hätten positive Kenntnis von der Erkrankung des Pferdes gehabt. Weiter sei der Mangel auch nicht infolge grober Fahrlässigkeit unerkannt geblieben. Hierzu sei auf die im Einzelfall erforderliche Sorgfalt abzustellen, d.h. auf das Mindestmaß an Information und Aufmerksamkeit. Dieses müsse der Käufer in besonders schwerem Maße vernachlässigt haben. Die Klägerin habe das Pferd aber untersuchen lassen. Hierbei sei nicht allein kein pathologischer Befund festgestellt worden. Wie ein roter Faden ziehe sich vielmehr durch den Untersuchungsbericht, dass das Pferd als völlig gesund eingestuft worden sei. Zu einer weiteren Untersuchung sei die Klägerin insbesondere deswegen nicht verpflichtet gewesen, weil der Streithelfer der Beklagten entgegen seinen Bekundungen als Zeuge das Wort "Spat" nicht verwandt und auch keine weitergehenden Maßnahmen empfohlen habe.

18

Der Kaufvertrag sei unter der aufschiebenden Bedingung der völligen Gesundheit des Pferdes geschlossen worden. Infolge des Vorliegens der Erkrankung sei der zunächst schwebend unwirksam gewesene Vertrag irreversibel unwirksam geworden. Insofern ergebe sich der Rückzahlungsanspruch bereits aus § 812 BGB.

19

Mit Schriftsatz vom 06.11.2005 (Bl.433ff.d.A.) hat die Klägerin eine Erkrankung des rechten Hüftgelenks behauptet, diese Behauptung aber im Termin vom 20.01.2006 fallen gelassen (vgl. Bl.656d.A.).

20

Die Klägerin beantragt,

1.

21

das am 10.01.2005 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart (2 O 157/03) abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 150.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 22.01.2003 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe des Fuchshengstes … nebst Pferdepass und Eigentumsurkunde, ferner

2.

22

festzustellen, dass

a)

23

sich der Beklagte mit der Annahme des vorbezeichneten Hengstes in Verzug befindet und

b)

24

der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle Aufwendungen für das vorbezeichnete Pferd, insbesondere die Kosten für Stall, Futter, Misten, artgerechte Bewegung, Hufschmied, Tierarzt usw. zu ersetzen,

3.

25

hilfsweise nach den in erster Instanz gestellten Schlussanträgen der Klägerin zu erkennen.

26

Der Beklagtenvertreter beantragt,

27

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

28

Der Streithelfer des Beklagten beantragt,

29

die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 10.01.2004 Az: 2 O 157/03 zurückzuweisen.

30

Der Beklagte verteidigt die landgerichtliche Entscheidung mit folgender Begründung:

31

Es sei zum Vertragsschluss gekommen, zumal das Tier auf Geheiß der Zeugin … nach Stuttgart verbracht worden und daraufhin die Kaufpreisabwicklung erfolgt sei.

32

Ein Sachmangel liege nicht vor. Die Beurteilung, ob dies der Fall sei oder nicht, sei anhand der Beschaffenheitsvereinbarung zu beurteilen. Die Vereinbarung sei bestimmt von dem Ergebnis der Ankaufsuntersuchung, bei der sich nach dem Beweisergebnis Beeinträchtigungen gezeigt hätten, welche der Zeugin … auch mitgeteilt worden seien. Der Streithelfer des Beklagten habe glaubhaft bekundet, dass er der Ehefrau des Geschäftsführers der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin deutlich gesagt habe, der Befund gehe "in Richtung Spat" und sie solle sich nochmals mit einem Tierarzt ihres Vertrauens besprechen, um sie auf diese Weise in die Mitverantwortung über die Entscheidung zu nehmen.

33

Zumindest begründe dieser Kenntnisstand die Anwendung des § 442 BGB. Die Zeugin habe grob fahrlässig gehandelt, indem sie die mögliche und angeratene weitere veterinärmedizinische Befundung durch einen Tierarzt ihres Vertrauens unterlassen habe. Der Streithelfer Dr. … habe der Zeugin … mehrfach verdeutlicht, dass der Befund in das große Raster der Spat-Erkrankungen gehöre. Damit habe der Beklagte alles getan, was in seiner Macht gestanden habe, die gesundheitliche Situation des Tieres zu klären.

34

Im Übrigen folge aus § 377 HGB der Haftungsausschluss. Die genannte Vorschrift sei auch in den Kontext des § 442 BGB zu stellen. Mit geringsten Informationsanstrengungen würde die Klägerin weitere Befundungen vorgenommen haben können.

35

Den Feststellungsantrag hält der Beklagte schon wegen einer möglichen Leistungsklage für unzulässig.

36

Wegen des Vortrags der Parteien im übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Erklärungen in der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

4.

37

Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund der Beschlüsse vom 22.06.2005 (Bl.327d.A.) und 27.07.2005 (Bl.388ff.d.A.) durch Vernehmung der bereits erstinstanzlich gehörten Zeugen … , Dr. … , Dr. … und … . Wegen der Aussagen der Zeugen wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 22.06.2005 (Bl.327ff.d.A.) und vom 16.11.2005 (Bl.447ff.d.A.) Bezug genommen. Er hat ferner aufgrund Beschlüssen vom 22.06.2005 (Bl.333d.A.), vom 16.11.2005 (Bl. 453f d.A.) und vom 20.01.2006 (Bl.655d.A.) den Sachverständigen Prof. Dr. … zu ergänzenden mündlichen und schriftlichen Erläuterungen seines Gutachtens veranlasst. Hierzu wird auf den Inhalt der Verhandlungsprotokolle (vgl. Bl. 333ff.d.A. und Bl.655ff.d.A.) und das schriftliche Gutachten vom 09.01.2006 (Bl. 592ff d.A.) Bezug genommen.

38

Der Beklagte hat in der letzten mündlichen Verhandlung noch den Antrag gestellt, ihm ein Schriftsatzrecht zur Stellungnahme auf das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 17.01.2006 zu gewähren.

II.

39

Die zulässige Berufung hat mit Ausnahme eines Teils des Zinsanspruchs Erfolg. Die Klägerin kann vom Beklagten Rückzahlung des Kaufpreises für das Pferd " … " und Feststellung des Annahmeverzugs verlangen. Zulässigerweise und in der Sache zu Recht macht die Klägerin auch den Feststellungsanspruch hinsichtlich der Ersatzpflicht des Beklagten für die seit der Übernahme entstandenen laufenden Kosten der Haltung des Pferdes geltend.

40

1. Das erstmals in der Berufungsbegründung erhobene Feststellungsbegehren ist zulässig.

41

a. Nur hinsichtlich des Zusatzes im Text des Antrages "usw." als Abkürzung von "und so weiter" entspricht der Antrag nicht den Anforderungen des § 253 Abs.2 Nr.2 ZPO. Der Antrag ist insofern unbestimmt und lässt den Umfang der Verpflichtung nicht erkennen, deren Feststellung die Klägerin begehrt.

42

b. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 533 Nr. 2 ZPO sind gegeben. Die Klageerweiterung kann auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Entscheidung nach § 529 ZPO zugrunde legen kann. Dass das Pferd die im Antrag bezeichneten laufenden Kosten - ohne Festlegung zu Umfang und Höhe und im Rahmen des Erforderlichen - verursacht, hat der Beklagte nicht bestritten. Die Kostenentstehung liegt auch auf der Hand, nachdem das Pferd untergebracht, verpflegt und - zumindest im Rahmen einer artgerechten Haltung - bewegt werden muss.

43

c. Das notwendige Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO besteht ebenfalls. Die bislang entstandenen Kosten könnten zwar beziffert werden. Hierauf ist die Klägerin aber nicht zu verweisen. Die Klägerin ist nicht gehalten, ihre Klage hinsichtlich der entstandenen und immer wieder neu entstehenden Kosten - während des Prozesses fortlaufend - in ein Leistungs- und ein Feststellungsbegehren aufzuspalten, solange mit der Entstehung weiteren Aufwandes noch zu rechnen ist (vgl. BGH NJW 2003, 2827; BGH NJW 1999, 3774).

44

2. Hinsichtlich des Begehrens, den Annahmeverzug des Beklagten festzustellen, ergibt sich das Feststellungsinteresse im Hinblick auf die Erleichterungen für die Vollstreckung des Zahlungstitels gem. §§ 322 Abs.2, 274 Abs.2 BGB.

45

3. Der Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 150.000,00 Euro ergibt sich aus §§ 434 Abs.1 Satz 2 Nr.1, 437 Nr.2, 440 S. 1 i.V.m. §§ 323 Abs. 1 und 2 Nr. 3, 346 Abs. 1 BGB.

46

a) Die Parteien haben einen wirksamen Kaufvertrag gem. § 433 BGB geschlossen. Entgegen der Ansicht der Klägerin stand der Vertragsschluss nicht unter der aufschiebenden Bedingung gem. § 158 Abs.1 BGB, dass das Pferd vollkommen gesund sei. Zur Beurteilung der Frage, ob die Parteien eine solche Bedingung vereinbart haben, sind die Erklärungen der Parteien nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auszulegen. Entscheidend sind die wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten. Nach der Würdigung des Senats entspricht eine Auslegung der Erklärungen der Beteiligten in dem Sinne, dass die Geltung der Vereinbarung von der Gesundheit des Pferdes hätte abhängen sollen, nicht dem von den Parteien Gewollten. Vielmehr ist es umgekehrt: die Parteien haben die Einigung vollzogen, nachdem - vermeintlich - ein guter Gesundheitszustand des Pferdes festgestellt worden war. Vorliegend wurde der Leistungsaustausch vollständig durchgeführt. Konsequenter Weise hat die Klägerin von Anfang an Gewährleistungsrechte geltend gemacht und ist bis zur Berufung selbst von der Wirksamkeit des Vertrages ausgegangen. Schließlich ist die von ihr angeführte Entscheidung des OLG Köln (MDR 1995, 31) nicht einschlägig. Anders als in dem Fall, welchen das OLG Köln entschieden hat, wurde vorliegend die Ankaufuntersuchung durchgeführt, mit scheinbar positivem Ausgang, das Pferd verblieb nicht beim Verkäufer und wurde vollständig bezahlt.

47

b) Das Pferd war zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einem Mangel behaftet. Ihm fehlte eine nach dem Vertrag vorausgesetzte Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs.1 Satz 2 Nr.1 BGB, indem es zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs gem. § 446 BGB an der Krankheit Spat im Bereich der rechten Hintergliedmaße litt und daran auch jetzt noch leidet. Diese Erkrankung hat eine chronische gering- bis mittelgradige Lahmheit zur Folge, wodurch das Pferd für die vorausgesetzte Verwendung im Dressursport ungeeignet ist.

48

aa) Der Umstand, dass das Pferd an Spat - also an einer deformierenden Gelenkentzündung - leidet und zum Zeitpunkt der Übergabe bereits litt, ist unter den Begriff der Beschaffenheit des Tieres im Sinne des Gesetzes zu subsumieren. Der Begriff umfasst jedenfalls die der Sache anhaftenden Eigenschaften (z.B. neu oder gebraucht, Größe, Gewicht, Alter), die nicht zusicherungsfähig sein müssen. Die weitere Reichweite des Begriffes ist allerdings umstritten. Nach einer Auffassung gehören hierzu auch äußere Umstände, wirtschaftliche und rechtliche Bezüge, die ihren Grund im tatsächlichen Zustand der Sache selbst haben und ihr auf eine gewisse Dauer anhaften (Palandt/Putzo, BGB, § 434, Rn. 10f. zum neuen Recht unter Berufung auf eine Entscheidung des BGH (NJW 1992, 2564) zu § 459 a.F.). Andere Auffassungen wollen nur physische Merkmale der Sache selbst zulassen (Nachweise bei Jauernig/Berger, BGB, § 434 Rn.7). Die Streitfrage braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Denn die Frage, ob das Pferd an der Erkrankung leidet bzw. zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs bereits gelitten hat, beschreibt ein physisches Merkmal des Tieres und damit eine Eigenschaft auch im Sinne der engeren Sichtweise.

49

bb) Entgegen der Auffassung des Beklagten ist eine nachteilige Veränderung des Sprunggelenks in der Weise, wie es der Streithelfer der Beklagten in Einklang mit dem Vortrag des Beklagten als Inhalt der Befundung im Anschluss an die Ankaufsuntersuchung der Zeugin … mit dem Hinweis auf sich daraus für die weitere Entwicklung des Gesundheitszustandes des Pferdes dargelegt haben will, nicht Vertragsinhalt geworden. Der Beklagte und sein Streithelfer haben bereits nicht bewiesen, dass Letzterer und der ebenfalls konsultierte Zeuge Dr. … im auf die Untersuchung folgenden Gespräch zum Gesundheitszustand des Pferdes vom schriftlich niedergelegten Untersuchungsergebnis nachteilig abweichende Angaben gemacht haben.

50

(1) Der Senat teilt insofern die Auffassungen des Landgerichts nicht und legt seiner Entscheidung auch nicht den erstinstanzlich festgestellten Sachverhalt zugrunde, weil er die erhobenen Beweise nach erneuter umfassender Beweisaufnahme abweichend würdigt (vgl. BGH NJW 2005, 1583). Die Zeugin … hat nach Auffassung des Senats plausibel bekundet, dass sie während und im Anschluss an die Ankaufsuntersuchung nicht auf die Gefahr oder Möglichkeit einer Spat- oder sonstigen erheblichen Gelenkerkrankung hingewiesen worden, ihr vielmehr durchweg der Eindruck vermittelt worden sei, das Pferd sei auch nach den Röntgenbildern gesundheitlich einwandfrei und die als unbedenklich dargestellte Einstufung "Röntgenklasse I - II" erfolge nur zur Sicherheit wegen einer Kleinigkeit. Die Zeugin hat zudem glaubhaft bekundet, dass sie nicht nur den Beklagten vor den Kaufverhandlungen, sondern auch den Streithelfer vor Beginn der Ankaufsuntersuchung auf den beabsichtigten Einsatz des Pferdes bei Dressurwettbewerben der Klassen M und S hingewiesen hat. Damit hat sie diese Verwendung nicht nur zum Maßstab für die Untersuchung, sondern auch für den Kaufvertrag gemacht.

51

(2) Der Senat ist nach Würdigung aller Zeugenaussagen der Überzeugung, dass selbst dann, wenn bei der Ankaufsuntersuchung das Wort "Spat" gefallen sein sollte, was der Senat ausdrücklich offen lässt, dies allenfalls im Sinne der negativen Abgrenzung des Zustandes des Pferdes hierzu geschehen sei, also dergestalt, dass erklärt worden sei, bei dem Pferd liege eine Spat-Erkrankung oder ein Risiko für eine solche Erkrankung nicht vor. Ebenso wenig ist erwiesen, dass weitere Untersuchungen empfohlen worden sind. Die anders lautenden Angaben der Zeugen Dr. … , … und des Streithelfers des Beklagten bei seiner Zeugeneinvernahme, wonach hinsichtlich der Gesundheit des Pferdes Einschränkungen gemacht oder diesbezüglich Probleme aufgezeigt worden seien, sind nicht überzeugend. Es ist für den Senat nicht nachvollziehbar und stellt nach seiner Auffassung einen nicht auflösbaren Widerspruch in der Argumentation des Beklagten und dessen Streithelfer dar, dass derart wichtige Einschränkungen die Gesundheit des - namentlich für den Streithelfer des Beklagten als Fachmann unschwer erkennbar - besonders wertvollen und damit teuren Tieres betreffend, wie sie der Beklagte und dessen Streithelfer behaupten, keinen Eingang in das schriftliche Untersuchungsprotokoll gefunden haben sollten. Für diese Würdigung spricht auch der Umstand, dass im Ankaufsprotokoll zu dem Punkt "Allgemeinzustand des Pferdes" selbst belanglose Kleinigkeiten, wie ein mit Heftpflaster verklebter Hornspalt am vorderen rechten Huf, handschriftlich vermerkt wurden. Wäre die Problematik des auf den Röntgenbildern sichtbaren Knochenauszugs an hinteren rechten Sprunggelenk mit der Zeugin tatsächlich ernsthaft erörtert worden, so hätte diese Auffälligkeit nach Überzeugung des Senats auch Eingang in das Protokoll gefunden. Hierauf hätte die Zeugin … angesichts ihrer kritischen, vorsichtigen Einstellung, die auch in ihrer Anweisung zur Anfertigung weiterer Röntgenbilder im Halsbereich zum Ausdruck kam, mit Sicherheit bestanden.

52

(3) Der Streithelfer der Beklagten hat bei seinen schriftlichen Ausführungen im Untersuchungsprotokoll das "Ergebnisprotokoll der Röntgenkommission" aus dem Jahre 1993 (Anlage K2 - Bl.8ff.d.A.) zum Maßstab genommen, das eine Einteilung in Röntgengruppen vorsieht, auch wenn die Diktion des Streithelfers des Beklagten im Untersuchungsprotokoll der erst im Jahre 2003 veröffentlichten Neueinteilung in "Röntgenklassen" entspricht. Der Streithelfer hat das Pferd als "Röntgenklasse I bis II" klassifiziert. Dabei bedeutet die Einordnung in die Röntgenklasse II, die nach der neuen Eingruppierung der Röntgenkommission der Röntgengruppe 2 entspricht: "von der Norm abweichend, klinische Bedeutung unklar oder unsicher oder unbekannt". Diese negative Eingruppierung wurde aber gleichzeitig durch die Zwischenstufung "I bis II" wieder neutralisiert, zumindest aber stark abgeschwächt und bagatellisiert, da die Röntgengruppe 1 "ohne oder unbedeutender Befund" bedeutet, so dass die Zeugin … zu Recht keine Befürchtung haben musste, das Pferd sei für den Einsatz in Dressurprüfungen der Klassen M und S ungeeignet. Nach dem … überzeugenden Gutachten des Prof. Dr. … wäre eine Einordnung in die Röntgengruppe 3, allenfalls aber in die Röntgengruppe 2 - ohne Zwischenstufe vertretbar gewesen. Unter solchen Umständen aber würde die Zeugin … nach ihren glaubhaften Angaben vom Kauf Abstand genommen haben.

53

(4) Die Angaben des Zeugen Dr. … , der als Mitinhaber der … klinik und Sozius des Streithelfers im Hinblick auf diesem drohende Schadensersatzansprüche ein mittelbares Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat, haben diesen Widerspruch deutlich aufgezeigt. Einerseits bemühte sich der Zeuge - anders als noch in erster Instanz - hervorzuheben, dass das Wort "Spat" sowohl durch ihn, als auch durch den Streithelfer des Beklagten genannt worden sei. Das Wort sei dabei zur "Abgrenzung" der beim Pferd gegebenen "physiologischen Variante" zu einer nicht gegebenen Spat-Erkrankung verwandt worden. Andererseits hat er angegeben, man habe die Zeugin … nicht aus der "Verantwortung entlassen" wollen. Nach Auffassung des Senats gibt es nicht ernstlich einen Anlass, eine "Verantwortung" zu übernehmen, wenn der Gesundheitszustand des Pferdes als unproblematisch angesehen wird. Auf den Vorhalt dessen vermochte der Zeuge in nicht überzeugender Weise als Anknüpfungspunkt für den Vorbehalt, welcher gegenüber der Zeugin … hinsichtlich des Befundes gemacht worden sein soll, lediglich das allgemeine Lebensrisiko des Pferdes anzuführen. Auch die Angaben des Zeugen … , der an dem Verkaufsgeschäft wirtschaftlich interessiert war - er war ausweislich des Pferdepasses Miteigentümer des verkauften Pferdes und hat auch eine Verkaufsprovision erhalten - sind jedenfalls insofern nicht überzeugend, als er angegeben hat, der Streithelfer des Beklagten habe zwischen dem Zustand des Pferdes und dem Wort "Spat" eine Verbindung hergestellt. Zu dem dieser Darstellung innewohnenden Wertungswiderspruch gilt das oben Ausgeführte entsprechend.

54

(5) Bei der Würdigung der Aussage der Zeugin … ist berücksichtigt, dass sie faktisch als Käuferin agierte und am Ausgang des Rechtsstreits ein hohes Eigeninteresse hat. Für den Wahrheitsgehalt ihrer Aussage spricht aber vor allem ihr auf der Hand liegendes Interesse am Erwerb eines gesunden, dressurtauglichen Spitzenpferds, weshalb eine Nichtbeachtung warnender Hinweise völlig unverständlich erscheinen müsste. Zudem stützen die vorhandenen schriftlichen Unterlagen zur Abwicklung des Kaufs ihre Angaben zu einem sofortigen mündlichen Abschluss des Kaufvertrags im Anschluss an die Ankaufsuntersuchung. Das per Fax übermittelte Schreiben der Klägerin vom 19.11.2002 (Bl. 69 d.A.), in dem lediglich noch der Rechnungsadressat und der Rechnungstext dem Beklagten bekannt gegeben wurden, setzt einen bereits geschlossenen Kaufvertrag voraus. Dies wird durch die umgehende Ausstellung der Rechnung des Beklagten unter dem Datum vom 20.11.2002 (Anlage K 11 - Bl. 30 d.A.) bestätigt.

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cc) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme leidet das Pferd an Spat und wies diese Erkrankung bereits zum Zeitpunkt der Übergabe am 20.11.2002 auf. Bei der Spat-Erkrankung eines Pferdes handelt es sich nach der Auffassung des Senats jedenfalls insofern um eine nachteilige Abweichung der tatsächlichen von der vertraglich vorausgesetzten Beschaffenheit, als das Tier damit für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung in Dressur-Turnieren der Klassen M und S nicht geeignet war und ist.

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(1) Spat (Osteoarthrose tarsi) stellt eine chronisch-deformierende Entzündung dar, welche im Laufe der Zeit zur Zerstörung der Gelenkknorpel, zur "spitzzackigen, riffeligen oder blättrigen Knochenzubildung bis hin zur kompletten knöchernen Durchbauung der Gelenkspalten der straffen Sprunggelenksabteilungen" führt. Infolge der Erkrankung kann das Pferd Schmerzen erleiden, denen es durch die Einnahme einer Schonhaltung zu entgehen sucht. In der Folge können Muskelschwund und Lahmheit auftreten.

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2) Infolge dieser Erkrankung kann das Pferd jedenfalls für hochklassige Dressur-Wettbewerbe der Klassen M oder S nicht eingesetzt werden. Wenn das Pferd, wie der Zeuge vor dem Landgericht bekundet hat, auch an einzelnen Dressurprüfungen mit Erfolg hat teilnehmen können, so kann gleichwohl nicht von einer Mangelfreiheit ausgegangen werden. Die durch die Spat-Erkrankung herbeigeführten chronischen Lahmheitserscheinungen können bei einem hochklassigen Dressurpferd nicht toleriert werden, auch wenn - wie der Sachverständige Prof. Dr. … darlegte - eine Lahmheit durch sog. "Einlaufen" vorübergehend unterdrückt werden kann. Dabei kann offen bleiben, ob die Lahmheit selbst bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden war oder nicht. Denn für ausschlaggebend erachtet der Senat, dass der Erkrankungsprozess zum Zeitpunkt der Übergabe zumindest bereits im Gange war, so dass nach Übergabe eine leichte bis mittelgradige Lahmheit des Pferdes jederzeit auftreten konnte und nachgewiesenermaßen auch aufgetreten ist. Der Senat setzt sich mit seiner Ansicht, dass es für das Vorliegen eines Mangels solchermaßen ausreiche, wenn die Lahmheit erst nach Gefahrübergang eintrete, auch nicht in Widerspruch zum Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 15.10.2004 - Az. 19 U 75/04. Denn in dem dort entschiedenen Fall wurde die Relevanz einer späteren Lahmheit infolge von beim Gefahrübergang vorhanden gewesenen degenerativen Veränderungen unter dem Blickwinkel des § 442 BGB verneint.

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(3) Der Senat gründet seine Überzeugung auf den Befund des Sachverständigen Prof. Dr. …. Der Sachverständige hat für den Senat überzeugend das Vorhandensein der Spat-Erkrankung des Pferdes bereits bei Übergabe befundet. Demnach waren zum Zeitpunkt der Übergabe nicht nur Veränderungen am Knochen des Sprunggelenks des rechten Hinterbeines gegeben, sondern auch die umgebenden Weichteile waren nachteilig verändert. Der Sachverständige verfügt als ordentlicher Professor an der Universität München und Leiter der dortigen Klinik für Pferde im Bereich der Tiermedizin über umfassende Kenntnisse und Erfahrungen auf dem fraglichen Gebiet. Er hat alle maßgeblichen Röntgenbilder ab der Ankaufsuntersuchung analysiert und ausgewertet, das Pferd mehrfach eingehend untersucht und dabei sämtliche zur Verfügung stehenden Untersuchungsmethoden angewandt, zuletzt auch die vom Beklagten und dessen Streithelfer geforderte diagnostische Anästhesie, also der Versuch, mittels lokaler Betäubung Schmerzregionen im Bein näher einzugrenzen. Zwar waren die Ergebnisse speziell dieser Untersuchung für den Senat auf den vorgeführten Videosequenzen nicht aus sich heraus deutlich erkennbar, insbesondere nicht die Auswirkungen der einzelnen Injektionen auf den Gang des Pferdes. Der Sachverständige hat indes seine unmittelbaren, besondere Sachkunde erfordernden Beobachtungen nachvollziehbar geschildert und ausgeführt, dass die gering- bis mittelgradige Lahmheit hinten rechts, vor allem unter Longenbelastung, zunächst gut sichtbar war, und diese Lahmheit nach diagnostischen Injektionen auf das Sprunggelenk hinten rechts eingegrenzt werden konnte, wenngleich die diagnostische Betäubung nicht zur vollkommenen Lahmheitsfreiheit führte.

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Die Angriffe des Beklagten gegen den Befund schlagen nicht durch. Die momentane, relativ geringe Intensität der Taktunreinheit im Gang des Pferdes bei der Untersuchung am 05.01.2006 war nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen auf die Bewegungsarmut zurück zu führen, welche infolge der seit Anfang Dezember 2005 anhaltenden - verfahrensbedingten - Verwahrung des Pferdes im Stall bestand. Der Sachverständige hat die seit der Ankaufsuntersuchung unveränderte Situation anhand des ebenso unveränderten Erscheinungsbildes der Gelenkknochen belegt, wie es seit der Ankaufsuntersuchung immer wieder in neu gefertigten Röntgenbildern dokumentiert worden ist. Er hat nicht allein den - unstreitig gegebenen - Osteophyten berücksichtigt, der für sich gesehen tatsächlichen unbedenklich sein mag, sondern auch die sonstigen Veränderungen im Weichteilbereich, insbesondere der Mehrung des Sprunggelenksumfangs. Dabei hatte der Sachverständige auch aufgrund der selbst durchgeführten Untersuchungen im Abstand von zwei Jahren beste Vergleichmöglichkeiten und Erkenntnisquellen. Er hat alle weiteren - neben der festgestellten Spat-Erkrankung - in Betracht kommenden Ursachen für die chronische Hinterfußlahmheit - auch eine denkbare Hüfterkrankung - sicher ausgeschlossen.

60

Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen des Privatgutachters Dr. … gem. der Schriftsätze des Beklagten und dessen Streithelfers vom 16.01.2006 (Bl.603ff. und 612ff.d.A.) nicht überzeugend. Dabei können die Einwendungen der Klägerin gegen die Person des Privatsachverständigen und dessen gutachterlicher Einschätzung gem. Schriftsatz vom 17.01.2006 (Bl.629ff.d.A.) unbeachtet bleiben, weswegen dem Beklagten auch das beantragte Schriftsatzrecht zu versagen ist. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat sich mit der Ansicht des Privatgutachters im Termin vom 20.01.2006 auseinandergesetzt und vor allem zur Lahmheitsfrage - wie oben dargelegt - überzeugend Stellung bezogen. Es liegt auf der Hand, dass der gerichtlich bestellte Gutachter, der das Pferd mehrmals selbst untersucht hat, die Situation ungleich besser als der Privatgutachter beurteilen kann, der das Pferd lediglich auf einer Videoaufnahme gesehen hat. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer weiteren Begutachtung (§ 412 ZPO) liegen nicht vor. Das Gutachten von Prof. Dr. … enthält weder Mängel noch nicht aufklärbare Widersprüche. Überlegene Forschungsmittel eines anderen Gutachters wurden nicht aufgezeigt.

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c) Die Klägerin ist von dem Kauf wirksam zurückgetreten. Die Klägerin hat den Rücktritt mit ihrem Schreiben vom 22.01.2003 (Anlage K 3 - Bl.17d.A.) ausdrücklich erklärt. Ein Abhilfeverlangen vor Erklärung des Rücktritts war gem. § 323 Abs.2 Nr.3 BGB nicht erfordert. Zum einen kann die Erkrankung nach dem Befund des Sachverständigen nicht geheilt werden, so dass Abhilfe gar nicht möglich ist. Zum anderen hat der Beklagte von Anfang an die Erkrankung in Abrede gestellt und später auch die Rücknahme verweigert, so dass ein Abhilfeverlangen eine unnötige Förmelei dargestellt haben würde.

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d) Die Ausübung des Rücktrittsrechts war nicht nach § 442 Satz 2 BGB ausgeschlossen.

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aa) Die notwendige grobe Fahrlässigkeit ist dann gegeben, wenn die verkehrserforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird und schon einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt werden bzw. das nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem einleuchten müsste (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1108) oder wenn Umstände vorhanden sind, die zur besonderen Vorsicht mahnen (Jauernig/Berger, BGB, § 443, Rn.5). Dabei wird gem. § 166 BGB das Wissen des Vertreters der Vertragspartei zugerechnet (Palandt/Putzo, BGB, § 442, Rn.10). Nach der bereits angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm - 19 U 75/04 - soll grobe Fahrlässigkeit dann gegeben sein, wenn bei dem untersuchten Pferd bei Gefahrübergang degenerative Veränderungen vorliegen, diese im Rahmen einer Ankaufsuntersuchung anhand von Röntgenbildern erläutert und die Risiken aufgezeigt werden und erst danach die Lahmheit auftritt.

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bb) Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine grobe Fahrlässigkeit der Klägerin nicht erfüllt.

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(1) Der Senat ist an die Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung des Landgerichts nicht gebunden. Auf die obigen Ausführungen unter b) bb) (1) wird Bezug genommen.

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(2) Infolge der bei der Ankaufsuntersuchung selbst gewonnenen Erkenntnisse musste sich der Zeugin … nicht aufdrängen, dass das Pferd an Spat leide. Der Beklagte und sein Streithelfer haben ihre Behauptungen betreffen die Mitteilung eines nachteiligen Befunds oder von Risiken hinsichtlich des Gesundheitszustandes des Pferdes nicht bewiesen. Wegen der Würdigung der Aussagen der Zeugen Dr. … , … und des Streithelfers des Beklagten wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Demnach hatte die Zeugin … keine Veranlassung, von gesundheitlichen Einschränkungen oder auch nur von Gefahren für die Gesundheit des Pferdes auszugehen. Sie musste deshalb von sich aus keinen weiteren Tierarzt konsultieren.

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(3) Auch die möglicherweise gegebene Fehlleistung des Streithelfers des Beklagten bei der Befundung des Pferdes im Rahmen der Ankaufsuntersuchung ist der Klägerin nicht zuzurechnen. Zwar war die Zeugin als Auftraggeberin der Ankaufsuntersuchung Vertragspartnerin des Streithelfers der Beklagten. Gegen eine Zurechnung in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 166 BGB spricht bereits, dass der Streithelfer nicht die Stellung eines Vertreters der Klägerin oder ihres Repräsentanten hatte. Der Rechtsgedanke, welcher der Vorschrift des § 442 BGB innewohnt, nämlich der, dass eigenes, grundlegendes Versagen dem Käufer zum Schaden gereicht, sofern der Verkäufer nicht arglistig handelt oder sonst uneingeschränkt die Gewähr für die verkaufte Sache übernimmt, entspricht neueren und durchaus berechtigten Bestrebungen, dem Käufer vor allem im Unternehmenskaufbereich vollen Einblick und umfassende Prüfmöglichkeiten einzuräumen, ihm als Kehrseite dessen aber auch die Gefahr einer Fehleinschätzung aufzubürden (sog due diligence; vgl. Müller, NJW 2004, 2196). § 442 BGB ist aber im vorliegenden Fall bereits deswegen nicht einschlägig, weil der Beklagte - entsprechend der obigen Ausführungen - das Pferd betreffende nachteilige Äußerungen seines Streithelfers oder des Zeugen Dr. … nicht bewiesen sowie der Beklagte und dessen Streithelfer bis zuletzt eine Erkrankung des Pferdes auch zum Zeitpunkt der Ankaufsuntersuchung und damit einen Fehler bei der Befundung in Abrede gestellt haben. Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich auch von dem, welcher der bereits mehrfach angesprochenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm zugrunde lag. Denn in dem dort entschiedenen Fall wurde der Käufer über bestehende Risiken zutreffend informiert. Aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles sieht sich der Senat auch nicht veranlasst, generell zur Frage der Auswirkung einer Ankaufsuntersuchung auf die Frage der Anwendung des § 442 BGB Stellung zu nehmen.

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e) Die Klägerin hat ihre Untersuchungs- und Rügepflicht gem. § 377 HGB nicht verletzt. Sie hat durch die Zeugin … eine Ankaufsuntersuchung mit sachverständiger Hilfe durchführen lassen. Dass diese Begutachtung - möglicherweise infolge einer Fehlleistung des Streithelfers des Beklagten - den tatsächlichen Zustand des Pferdes nicht zutreffend wiedergab, ist entsprechend der obigen Ausführungen wegen der fehlenden Vertreterstellung des Streithelfers für die Klägerin nicht dem Risikobereich der Klägerin zuzurechnen. Eine fehlerhafte, unsorgfältige Untersuchung durch den mit der Ankaufsuntersuchung beauftragten Streithelfer kann auch nicht gem. § 278 BGB der Klägerin zugerechnet werden. § 278 BGB gilt nur bei der Erfüllung einer Verbindlichkeit, nicht bei der Beachtung von Obliegenheiten wie im Fall des § 377 HGB. § 377 HGH begründet keine Verpflichtung des Käufers gegenüber dem Verkäufer. Nur bei besonderer gesetzlicher Regelung, wie z.B. im Fall des § 254 Abs. 2 S. 2 BGB, gilt § 278 BGB auch im Bereich von Obliegenheiten. Für die Verletzung sonstiger Obliegenheiten gilt § 278 BGB dagegen nicht (s. Palandt/Heinrichs BGB, 65. Aufl. § 278 RN 24). Der Streithelfer hatte jedenfalls im vorliegenden Fall, in dem der Kontakt zu dem die Ankaufsuntersuchung durchführenden Arzt vom Beklagten geknüpft wurde, keine vertreterähnliche Stellung gegenüber der Klägerin, über die möglicherweise - in Anlehnung an die im Versicherungsrecht eingeführte Figur des "Repräsentanten" - einer hiervon "repräsentierten" Person auch die Verletzung von Obliegenheiten zugerechnet werden könnte.

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4. Der Zinsanspruch folgt im tenorierten Umfang aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, sie habe den Beklagten mit Schreiben vom 02.04.2003 (Anl. K 6 - Bl.21f.d.A.) unter Fristsetzung zum 16.04.2003 zur Rückzahlung des Kaufpreises und zur Rücknahme des Pferdes aufgefordert. Ein Rechtsgrund für einen zeitlich früher einsetzenden Zinsanspruch (seit dem 22.01.2003) ist nicht ersichtlich.

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5. Der Feststellungsanspruch hinsichtlich des Annahmeverzugs folgt aus § 295 BGB. Das Schreiben vom 02.04.2003 (Anl. K 6) begründet den Annahmeverzug. Ein tatsächliches Angebot war nicht erfordert, da der Beklagte das Pferd abzuholen hat. Beim Rücktritt ist der Leistungsort der Ort, an dem die Sache sich vertragsgemäß befindet (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, § 269, Rn.16 m.z.N.), also der Standort des Pferdes bei der Klägerin.

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6. Der in der Berufungsinstanz neu gestellte Feststellungsantrag ist - soweit er zulässig ist - begründet. Der Anspruch ergibt sich aus § 347 Abs. 2 S. 1 BGB. Der Haltungs- und der Pflegeaufwand stellen notwendige Verwendungen dar, die zu ersetzen sind. Im Übrigen ergibt sich der dem Grunde nach geltend gemachte Anspruch ab dem Verzugszeitpunkt auch aus § 286 Abs. 1 BGB.

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7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.2 Nr.1, 101 ZPO. Grundlage der Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bilden §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

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8. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen für die Zulassung nach § 543 ZPO sind nicht gegeben. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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9. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 01.02.2006 und des Streithelfervertreters vom 06.02.2006 veranlassen des Senat nicht, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 ZPO).