Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2013-12-20, Aktenzeichen I-17 U 51/12
ECLI:DE:OLGD:2013:1220.I17U51.12.00

Tenor

für R e c h t erkannt:

I.Auf die Berufung des Klägers wird das am 13. Dezember 2011 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Unter Abweisung der Klage im Übrigen werden die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger - jeweils Zug um Zug gegen die Abtretung der entsprechenden Insolvenzforderungen der nachgenannten Gesellschaften gegen die B. B. AG - 8.000.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. zu zahlen, und zwar der Beklagte zu 1) seit dem 25. Juni 2010, der Beklagte zu 2) seit dem 29. Dezember 2009 und der Beklagte zu 3) seit dem 11. Januar 2010, wobei hiervon ein Teilbetrag in Höhe von 2.545.830,65 € auf den Schaden der B. P. P. GmbH, ein Teilbetrag in Höhe von 654.169,35 € auf den Schaden der B. Service Ratingen GmbH sowie Teilbeträge in Höhe von jeweils 1.600.000,00 € auf die Schäden der B. Prozessautomation GmbH, der B. Versicherungs-Vermittlungs GmbH und der V. K. GmbH entfallen.

II.Die Kosten des Rechtsstreits haben zu 10 % der Kläger und zu 90 % die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.

III.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

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OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

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IM NAMEN DES VOLKES

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URTEIL

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I-17 U 51/12 Verkündet am 20. Dezember 20131 O 507/09 Z., JustizbeschäftigteLG Duisburg als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

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In dem Rechtsstreit

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pp.

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hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 08. November 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht S., die Richterin am Oberlandesgericht Dr. A.-S. und den Richter am Oberlandesgericht Dr. U.

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für R e c h t erkannt:

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I.Auf die Berufung des Klägers wird das am 13. Dezember 2011 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

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Unter Abweisung der Klage im Übrigen werden die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger - jeweils Zug um Zug gegen die Abtretung der entsprechenden Insolvenzforderungen der nachgenannten Gesellschaften gegen die B. B. AG - 8.000.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. zu zahlen, und zwar der Beklagte zu 1) seit dem 25. Juni 2010, der Beklagte zu 2) seit dem 29. Dezember 2009 und der Beklagte zu 3) seit dem 11. Januar 2010, wobei hiervon ein Teilbetrag in Höhe von 2.545.830,65 € auf den Schaden der B. P. P. GmbH, ein Teilbetrag in Höhe von 654.169,35 € auf den Schaden der B. Service Ratingen GmbH sowie Teilbeträge in Höhe von jeweils 1.600.000,00 € auf die Schäden der B. Prozessautomation GmbH, der B. Versicherungs-Vermittlungs GmbH und der V. K. GmbH entfallen.

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II.Die Kosten des Rechtsstreits haben zu 10 % der Kläger und zu 90 % die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.

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III.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

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G r ü n d e :

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A.

16

Der Kläger ist der Insolvenzverwalter der zuletzt in Oberhausen geschäftsansässigen V. K. GmbH (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin), einer Gesellschaft des von der B. B. AG (nachfolgend: BB AG) als Holding-Gesellschaft geführten B.-Konzerns, zu dem unter anderem auch noch die BBP GmbH, die B. Service Ratingen GmbH, die B. Prozessautomation GmbH und die B. B. Versicherungs-Vermittlungs GmbH gehörten. Über das Vermögen der BB AG wie auch der genannten vier weiteren Konzernunternehmen ist ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet. Insolvenzverwalter sämtlicher Gesellschaften ist ebenfalls der Kläger. Der Beklagte zu 1) war bis zum 14. Juni 2002 der Vorstandsvorsitzende der BB AG, der Beklagte zu 2) war bis zum 04. Juli 2002 - dem Tage der Stellung des Insolvenzantrages für diese Gesellschaft - deren Finanzvorstand, der Beklagte zu 3) bis zu diesem Zeitpunkt und noch für einige Monate darüber hinaus deren weiteres Vorstandsmitglied. Aufgabe der BB AG war es unter anderem, in einem sog. „cash pool“-System die Gelder aller Konzerngesellschaften zentralisiert zu verwalten und den gesamten Zahlungsverkehr des Konzerns abzuwickeln. Etwaige Guthaben der Konzerngesellschaften wurden im Rahmen dieses Systems banktäglich an die BB AG übertragen; diese erwarben in der entsprechenden Höhe Ausgleichsansprüche gegen die BB AG. Etwaige, zur Zahlung von Verbindlichkeiten der Konzerngesellschaften benötigte Finanzmittel wurden diesen von der BB AG zur Verfügung gestellt; in dem entsprechenden Umfang verringerten sich die Forderungen der Konzerngesellschaften gegen die BB AG oder es entstanden Verbindlichkeiten dieser Gesellschaften gegenüber der BB AG. Wegen der weiteren Einzelheiten der in diesem Zusammenhang von den Konzerngesellschaften mit der BB AG getroffenen Abmachungen wird auf die von dem Kläger vorgelegten Rahmenverträge (Anlagenkonvolut TW 16) Bezug genommen.

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Gegenstand der vorliegenden Klage sind Ansprüche des Klägers aus eigenem Recht in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin und aus durch Vereinbarung mit dem Sonderinsolvenzverwalter vom 10./11. Dezember 2009 (Anlage TW 8) abgetretenem Recht der BBP GmbH, der BBP GmbH, der B. Prozessautomation GmbH sowie der BB Versicherungs-Vermittlungs GmbH auf Ersatz des (Neugläubiger-)Schadens, den die genannten Gesellschaften nach dem Vortrag des Klägers in der Zeit vom 01. April 2002 bis 03. Juli 2002 erlitten haben, weil es die Beklagten trotz der - nach der Behauptung des Klägers schon am 28. März 2002 eingetretenen - Zahlungsunfähigkeit der BB AG zunächst unterlassen haben, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens für diese Gesellschaft zu stellen und daher die Konzerngesellschaften im Rahmen des auch in dieser Zeit noch weiter geführten „cash pool“-Systems der BB AG weiterhin Finanzmittel zur Verfügung gestellt, werthaltige Erstattungsansprüche gegen die BB AG im Gegenzug aber nicht mehr erhalten zu haben.

18

Der durch die behauptete Insolvenzverschleppung der Beklagten entstandene Gesamtschaden aller fünf durch ihn klagenden Konzerngesellschaften in Höhe von 21.518.975,20 € in dem der Klage zugrunde liegenden Zeitraum setzt sich nach dem - gegenüber der ersten Instanz zwischenzeitlich teilweise modifizierten - Vortrag des Klägers im Einzelnen wie folgt zusammen:

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Schaden der BBP GmbHgemäß Übersichtstabelle Anlage TW 2:

8.779.928,39 €

Schaden der BBP GmbHgemäß Übersichtstabelle Anlage TW 3:

5.117.895,32 €

Schaden der B. Prozessautomation GmbHgemäß Übersichtstabelle Anlage TW 4:

654.169,35 €

Schaden der BB Versicherungs-Vermittlungs GmbH gemäß Übersichtstabelle Anlage TW 5:

1.670.063,92 €

Schaden aus Überweisung der Insolvenzschuldnerin an die BB AG vom 12. April 2002 gemäß Kontoauszug Anlage TW 6:

5.000.000,00 €

Schaden aus Überweisung der Insolvenzschuldnerin an die BB AG vom 24. Mai 2002 gemäß Kontoauszug Anlage TW 7:

296.918,22 €

Gesamtschaden:

21.518.975,20 €

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Hiervon verlangt der Kläger im Wege der Teilklage einen Betrag in Höhe von zu-nächst 8.000.0000,00 €, wobei er diesen - noch ausgehend von seinem erstinstanzlichen, teilweise abweichenden Vortrag zur Schadenshöhe der verschiedenen Teilgesellschaften - in der Weise näher spezifiziert, dass er in erster Linie jeweils einen erstrangigen Teilbetrag in Höhe von 1.600.000,00 € aus dem Gesamtschaden jeder der fünf klagenden Gesellschaften geltend macht. Innerhalb des Gesamtschadens jeder einzelnen Gesellschaft stellt er dabei vorrangig zunächst die jeweils zeitlich letzte Einzahlung in den cash pool zur Entscheidung, sodann die zeitlich vorletzte Zahlung usw. bis zur jeweils ersten Einzahlung in dem der Klage zugrunde liegenden Zeitraum seit dem 01. April 2002. Für den Fall, dass der ihm zuerkannte Schaden einer der fünf klagenden Gesellschaften hinter dem jeweils geltend gemachten Betrag von 1.600.000,00 € zurück bleiben sollte, begründet der Kläger seine Ansprüche hilfsweise mit dem diesen Betrag jeweils übersteigenden Restschaden zunächst der BBP GmbH, sodann der BBP Service Ratingen GmbH, sodann der B. Prozessautomation GmbH, sodann der B.B. Versicherungs-Vermittlungs GmbH und zuletzt der Insolvenzschuldnerin, jeweils wiederum mit der Maßgabe, dass die zeitlich letzten Einzahlungen den Vorrang vor den zeitlich älteren Zahlungen haben sollen.

21

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, soweit die hier getroffenen Feststellungen davon nicht abweichen, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Klage sei zulässig, insbesondere sei der Streitgegenstand von dem Kläger in ausreichender Weise spezifiziert worden. Sie habe aber in der Sache keinen Erfolg, weil der Kläger einen - allein geltend gemachten - Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten unter dem Gesichtspunkt einer Insolvenzverschleppung trotz bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit der BB AG gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG a.F. schon nicht schlüssig vorgetragen habe.

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Der Kläger habe bereits nicht in der für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit an dem behaupteten Stichtag des 28. März 2002 notwendigen Art und Weise dargelegt, welche Liquidität für die BB AG zu diesem Zeitpunkt oder zumindest kurzfristig innerhalb der in dieser Hinsicht üblicherweise zugrunde gelegten Frist von drei Wochen verfügbar gewesen sei. Aus der dazu vorgelegten Anlage TW 1 seien die erforderlichen Informationen nicht zu entnehmen. Daraus gehe die Zusammensetzung der dort für jeden Tag des Zeitraums vom 16. März 2002 bis zum 05. Juli 2002 jeweils nur als Gesamtsummen angegebenen Liquiditätsbeträge nicht hervor. Die Beklagten könnten daher nicht erkennen, ob in den genannten Gesamtbeträgen wirklich alle verfügbaren Mittel der BB AG berücksichtigt seien und sich deshalb gegen den pauschalen Vortrag des Klägers nicht konkret verteidigen. Ebenso habe der Kläger auch nicht ausreichend dargelegt, welche Zahlungsverpflichtungen der BB AG am 28. März 2002 bereits fällig i.S.d. § 271 BGB und darüber hinaus von den jeweiligen Anspruchsgläubigern auch ernsthaft eingefordert gewesen seien. Die in dieser Hinsicht erforderlichen Informationen seien der Anlage TW 1 ebenfalls nicht zu entnehmen, weil aus dieser nur die Summe der an jedem Tag des Zeitraums ab dem 16. März 2002 jeweils offen stehenden Verbindlichkeiten, nicht aber deren Zusammensetzung im Einzelnen entnommen werden könne.

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Es liege allerdings schon wegen des sprunghaften Anstiegs der Verbindlichkeiten an diesem Tage nahe, dass in der Zeit seit dem 28. März 2002 in der Aufstellung des Klägers zumindest auch eine Darlehensverbindlichkeit der BB AG aus einem Kontokorrentkredit in Höhe von 10,2 Mio. € gegenüber der SSpK Oberhausen und eine weitere Darlehensverbindlichkeit aus einem Kontokorrentkredit in Höhe von 20,45 Mio. € gegenüber der Bank Austria berücksichtigt seien, deren Nichtzahlung wegen der Höhe dieser Einzelverbindlichkeiten möglicherweise auch schon für sich allein genommen eine Zahlungsunfähigkeit der BB AG zu begründen geeignet sei. Die Berücksichtigung dieser beiden Verbindlichkeiten zur Ermittlung einer etwaigen Zahlungsunfähigkeit der BB AG sei jedoch unzulässig. Selbst wenn man unterstelle, dass die Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der SSpK Oberhausen und der Bank Austria am 28. März 2002 zunächst einmal fällig i.S.d. § 271 BGB und ernsthaft eingefordert gewesen seien, ergebe sich aus der Aktenlage, dass eine derartige Fälligkeit beider Verbindlichkeiten auch im insolvenzrechtlichen Sinne jedenfalls im Nachhinein wieder entfallen sei.

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Wie sich insbesondere aus dem Schreiben der SSpK Oberhausen an die BB AG vom 10. April 2002 (Anlage TW 17) ergebe, in dem sie unter bestimmten Bedingungen eine Prolongation des Kontokorrentkredits über 10,2 Mio. € bis zum 30. Juni 2002 in Aussicht gestellt habe, sei der Anspruch der SSpK Oberhausen von dieser nämlich nach den Umständen zumindest für einen zur Erfüllung der dort gestellten Bedingungen angemessenen Zeitraum gestundet gewesen oder es habe die SSpK Oberhausen jedenfalls für diesen Zeitraum zumindest auf ein ernsthaftes Einfordern ihres Anspruchs auf Rückzahlung des zunächst fällig gestellten Darlehens verzichtet. In ähnlicher Weise habe auch die Bank Austria auf die Rückführung der bei ihr bestehenden und zunächst fällig gestellten Kreditlinie durch die BB AG verzichtet. Aus der E-Mail der Herren B. und D. vom 22. März 2002 (Anlage TW 13) sei nämlich zu entnehmen, dass für den 24. April 2002 ein Gesprächstermin mit den Verantwortlichen der BB AG vereinbart gewesen sei, dem ein Sinn nur beigemessen werden könne, wenn die Bank Austria jedenfalls bis zu diesem Tag auf der Erfüllung ihres Anspruchs nicht beharrt habe. In diesem oder einem anderen Gesprächstermin habe sich die Bank Austria nach der Überzeugung der Kammer dann gegenüber dem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden der BB AG, Dr. F. N., oder jedenfalls mit dessen aktiver Unterstützung sogar mit einer dauerhaften Fortführung der Kreditlinie einverstanden erklärt. Unter den dargelegten Umständen könne daher im Ergebnis noch nicht einmal eine kurzzeitige Zahlungsunfähigkeit der BB AG festgestellt werden, denn es hätte stets zumindest die begründete Aussicht bestanden, in Verhandlungen eine Verlängerung der Kreditlinien zu erreichen und damit die drohende Zahlungsunfähigkeit jedenfalls vorerst zu vermeiden.

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Soweit der Kläger außerdem vortrage, die Zahlungsunfähigkeit der BB AG ergebe sich auch daraus, dass Zahlungsansprüche der Konzerngesellschaften gegen die BB AG im Zusammenhang mit der Teilnahme an dem cash pool nicht hätten bedient werden können, sei auch dieser Vortrag nicht ausreichend substantiiert. Die in dieser Hinsicht von dem Kläger angeführten Zahlungen seien in der von ihm selbst vorgelegten Anlage TW 1 nicht enthalten und von den Beklagten jedenfalls so qualifiziert bestritten worden, dass dazu ein näherer Vortrag des Klägers erforderlich gewesen wäre. Die zu diesem Zweck vom dem Kläger beispielhaft angeführten Einzelforderungen beliefen sich nur über geringe Beträge und seien daher für die Gesamtbeurteilung ohne Aussagekraft. Auch auf ein angebliches, von ihm ebenfalls angeführtes Verlangen der DZ-Bank auf Ablösung eines Avalkredits in Höhe von 17,42 Mio. € könne sich der Kläger nicht mit Erfolg berufen. Zum einen stehe noch nicht einmal fest, in welcher Höhe dieser Kredit überhaupt valutierte und zum anderen stehe nach der Überzeugung der Kammer auch fest, dass die DZ-Bank ihr diesbezügliches Zahlungsverlangen nach einem Gespräch des Beklagten zu 1) mit ihrem Vorstandsvorsitzenden Dr. B. zurückgenommen habe. Weitergehende Feststellungen zugunsten des Klägers könnten auch dem Urteil der Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Duisburg vom 22. August 2008 - 34 Kls 130 Js 133/02 (52/07) - (Anlage TW 9) nicht entnommen werden, durch das der Beklagte zu 1) zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten auf Bewährung wegen Insolvenzverschleppung verurteilt worden ist. Die Bezugnahme auf dieses Urteil könne den erforderlichen Tatsachenvortrag des Klägers in dem vorliegenden Verfahren nicht ersetzen. Aus der Verurteilung des Beklagten zu 1) lasse sich auch indiziell nichts herleiten, denn diese beruhe ersichtlich auf einer Absprache und könne ohne weiteres damit erklärt werden, dass der Beklagte zu 1) mit seinem Geständnis nur Kosten habe sparen und Probleme im Zusammenhang mit einer von ihm angestrebten Einbürgerung in den USA habe vermeiden wollen. Ein Hinweis der Kammer auf die mangelnde Substantiierung des Klägervortrages vor der Entscheidung sei nicht erforderlich gewesen. Alle wesentlichen Gesichtspunkte seien in den Schriftsätzen sowohl des Klägers wie auch der Beklagten bereits ausführlich erörtert worden. Eine Beweisaufnahme komme schon wegen der mangelnden Schlüssigkeit des Klagevortrages nicht in Betracht.

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Selbst wenn man trotz alledem das Bestehen der behaupteten Ansprüche des Klägers unterstelle, seien diese zumindest verjährt. Die Frist für die Verjährung der - im Falle ihres Bestehens schon im Jahre 2002 entstandenen - Ansprüche richte sich nach den §§ 195, 199 BGB in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes und sei schon spätestens zum Ende des Jahres 2007 abgelaufen. Durch die erst im Dezember 2009 eingereichte Klage habe die Verjährung daher- ungeachtet einer etwaigen Rückwirkung der zum Teil erst im Jahre 2010 erfolgten Zustellung an die Beklagten gemäß § 167 ZPO - nicht mehr unterbrochen werden können und auch durch die befristete, erst nach dem 31. Dezember 2007 abgegebene Erklärung eines Verzichts auf die Verjährungseinrede durch den Beklagten zu 1) habe diese daher nicht mehr gehemmt werden können. Die Verjährungsfrist habe spätestens mit dem Ablauf des Jahres 2004 zu laufen begonnen, denn der Kläger, der in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter sowohl der von ihm vertretenen Tochtergesellschaften wie auch der BB AG über ungewöhnlich weitreichende Erkenntnismöglichkeiten verfügt habe, hätte, um sich nicht dem Vorwurf der groben Fahrlässigkeit auszusetzen, jedenfalls zumindest bis zum Ende dieses Jahres alle für die Erhebung der Klage erforderlichen Umstände ermitteln können und auch müssen. Unstreitig habe er schon im Jahre 2002 mehrfach die Vermutung geäußert, dass eine Insolvenzverschleppung der Beklagten vorliegen könnte und hierdurch unter anderem auch die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft angestoßen, die zu der strafrechtlichen Verurteilung des Beklagten zu 1) durch das Landgericht Duisburg geführt hätten. Darüber hinaus habe der erste Prüfungstermin über die in dem Insolvenzverfahren gegen die BB AG zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen, aus dem die Art und der Umfang der Verbindlichkeiten dieser Gesellschaft ersichtlich gewesen seien, schon im April 2003 stattgefunden und auch der Abschlussbericht des eigens von ihm zur Untersuchung der Zahlungsunfähigkeit der BB AG eingesetzten „Teams Zahlungsunfähigkeit“ sei schon im Oktober 2004 fertig gestellt gewesen. Soweit sich der Kläger darauf berufe, die erforderlichen Kenntnisse für die Erhebung der Klage erst aus dem Strafurteil gegen den Beklagten zu 1) entnommen zu haben, könne dies schon deshalb nicht nachvollzogen werden, weil er mit keinem Wort mitteile, welche konkreten und ihm nicht bereits zuvor bekannten Informationen er diesem Urteil im einzelnen entnommen haben wolle.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Er macht geltend:

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Der erstinstanzliche Vortrag der Parteien lasse keine andere Wertung zu, als die Zahlungsunfähigkeit der BB AG zum 28. März 2002 und in der Folgezeit festzustellen. Die gegenteilige Annahme des Landgerichts und die Annahme einer Verjährung der Klageforderung beruhten zunächst auf einer Reihe von Verstößen gegen materielles Recht.

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Zahlungsunfähigkeit in dem auch hier maßgeblichen Sinne des § 17 InsO sei in Abgrenzung von einer bloßen Zahlungsstockung nach der Rspr. des BGH dann anzunehmen, wenn eine kurzfristig nicht zu beseitigende Liquiditätslücke von mehr als 10 % der fälligen Verbindlichkeiten des Schuldners von diesem nicht beglichen werden könne. Die Feststellung einer Zahlungsunfähigkeit in diesem Sinne könne auf mehrfache Art und Weise erfolgen, unter anderem durch die Aufstellung eines Liquiditätsstatus, wie er ihn hier mit der Anlage TW 1 vorgelegt habe. Dieser Liquiditätsstatus - der auch den Feststellungen der Strafkammer in dem Urteil des Landgerichts Duisburg gegen den Beklagten zu 1) zugrunde gelegen habe - sei entgegen der Ansicht des Landgerichts für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit ausreichend aussagekräftig. Sowohl die Ansprüche wie auch die fälligen Verbindlichkeiten der BB AG seien darin taggenau und - entgegen den Rügen der Beklagten - auch vollständig angegeben. Eine nähere Aufschlüsselung der in der Anlage TW 1 berücksichtigten Verbindlichkeiten sei schon deshalb nicht erforderlich, weil darin erkennbar und von ihm auch ausdrücklich vorgetragen zumindest die beiden Darlehensverbindlichkeiten der SSpK Oberhausen und der Bank Austria enthalten gewesen seien. Da diese allein schon ausreichten, um die Zahlungsunfähigkeit der BB AG zu begründen, komme es auf die Zusammensetzung der übrigen, in dem Liquiditätsstatus berücksichtigten Verbindlichkeiten nicht an. Nähere Darlegungen dazu seien ihm auch schon deswegen gar nicht möglich, weil die Beklagten es unterlassen hätten, in der Krise der Gesellschaft für eine Dokumentation der maßgeblichen Umstände zu sorgen und ihm auch in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter sämtlicher Konzerngesellschaften nur solche Informationen zur Verfügung stünden, die aus den schriftlichen Unterlagen der jeweiligen Gesellschaften entnommen werden könnten.

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Im Übrigen setze die Darlegung der Zahlungsunfähigkeit die Vorlage eines Liquiditätsstatus ohnehin nicht voraus, wenn anderweitig festgestellt werden könne, dass der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen könne. Zumindest zu vermuten sei die Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO daher unter anderem auch schon dann, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt habe. Das sei hier aber jedenfalls im Hinblick auf die beiden Darlehensverbindlichkeiten der SSpK Oberhausen und der Bank Austria der Fall gewesen. Darüber hinaus sei von einer Zahlungsunfähigkeit außerdem auch ohne das Vorliegen einer Zahlungseinstellung schon dann auszugehen, wenn in dem kritischen Zeitraum fällige Verbindlichkeiten bestanden hätten, die bis zu der Eröffnung des Verfahrens nicht mehr bedient worden seien. Auch dies könne im Hinblick auf die beiden Darlehensverbindlichkeiten der SSpK Oberhausen und der Bank Austria hier festgestellt werden. Die Annahme des Landgerichts, diese beiden Verbindlichkeiten seien von den jeweiligen Darlehensgebern gestundet oder zumindest nicht ernstlich eingefordert gewesen, sei rechtlich nicht haltbar. Ein „ernstliches Einfordern“ der Ansprüche bei Forderungen, deren Leistungszeit - so wie bei den hier streitigen Darlehen - nach dem Kalender bestimmt sei, könne schon aus Rechtsgründen überhaupt nicht verlangt werden. Abgesehen davon habe ein solches Einfordern hier in der Gestalt des Schreibens vom 21. März 2002 (Anlage TW 12) für das Darlehen der SSpK Oberhausen und der E-Mail vom 22. März 2013 (Anlage TW 13) für das Darlehen der Bank Austria auch vorgelegen. Ein etwaiger Wegfall der bereits eingetretenen Fälligkeit aufgrund einer Stundungsvereinbarung sei jedenfalls von den Beklagten darzulegen und zu beweisen. Soweit das Landgericht das Bestehen von entsprechenden Vereinbarungen allein nach dem Akteninhalt für gegeben erachtet habe, liege darin eine verfahrensrechtlich unzulässige Beweisantizipation. Die Feststellungen des Landgerichts in diesem Zusammenhang seien rein spekulativer Natur. Ein ordnungsgemäßer Beweisantritt der Beklagten für den Abschluss der - ohnehin nur pauschal behaupteten - Stundungsvereinbarungen fehle. Selbst wenn man von einer Stundung ausgehe, sei diese außerdem durch die Umstände faktisch erzwungen gewesen und daher schon aus Rechtsgründen unbeachtlich.

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Soweit auch das Landgericht von einer zumindest kurzfristigen Zahlungsunfähigkeit der BB AG wegen ihrer Unfähigkeit zur Erfüllung der Verbindlichkeit gegenüber der SSpK Oberhausen ausgegangen sei, die Insolvenzreife der BB AG aber wegen des Vorliegens einer angeblich positiven Liquiditätsprognose dennoch verneint habe, weil von Anfang an zu erwarten gewesen sei, dass die Verhandlungen mit der Sparkasse zu einem Aufschub der Fälligkeit führen würden, genüge diese Begründung nicht annähernd den in der Rspr. üblicherweise gestellten Anforderungen an die in derartigen Fällen erforderliche Prognosebetrachtung. Außerdem werde das Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit der BB AG auch durch die Feststellungen des LandgerichtsDuisburg in dem gegen den Beklagten zu 1) ergangenen Strafurteil bestätigt. Zu Unrecht und wiederum in verfahrensfehlerhafter Weise habe das Landgericht unterstellt, dass das Strafurteil auf einer Absprache der Verfahrensbeteiligten beruhe, ganz davon abgesehen, dass selbst dann, wenn man eine derartige Absprache unterstelle, die zumindest indizielle Aussagekraft der Feststellungen des Strafurteils schon deshalb nicht vollständig entfalle, weil das Gericht in einem Strafverfahren auch im Falle einer Absprache stets von Amts wegen zur Aufklärung des wahren Sachverhalts verpflichtet sei.

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Hätte das Landgericht das Strafurteil gegen den Beklagten zu 1) zutreffend gewürdigt, so hätte es seinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten außerdem auch nicht als verjährt angesehen. In dieser Hinsicht habe das Landgericht zunächst schon seinen Vortrag unberücksichtigt gelassen, wonach eine verjährungsrechtlich relevante Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen gerade bei komplexen Sachverhalten - wie in dem hier vorliegenden Fall - grundsätzlich erst mit dem Abschluss der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen angenommen werden könne. Ausgehend von diesem Grundsatz habe er - der Kläger - ausreichend dargelegt, weshalb hier aufgrund des Strafurteils eine hinreichende Kenntnis aller anspruchsbegründenden Umstände erst in unverjährter Zeit festgestellt werden könne. Zur Darlegung des - hier allein streitgegenständlichen - Neugläubigerschadens, zu dessen Geltendmachung er aus insolvenzrechtlichen Gründen allein berechtigt sei, bedürfe es nämlich zunächst der Kenntnis vom genauen Zeitpunkt der materiellen Insolvenz. Jedenfalls diese habe er jedoch erst durch das Geständnis des Beklagten zu 1) in dem gegen ihn gerichteten Strafverfahren erhalten. Anders als das Landgericht meine, sei es ihm angesichts des Fehlens einer ordnungsgemäßen Dokumentation der Krisenphase durch die Beklagten auch nicht vorzuwerfen, dass ihm unter Auswertung der ihm vorliegenden Unterlagen die Ermittlung des genauen Zeitpunkts der Zahlungsunfähigkeit nicht schon früher gelungen sei. Im Übrigen habe er durch das Strafurteil auch erstmals davon erfahren, dass die Beklagten von dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit auch Kenntnis gehabt hätten. Erst damit habe daher festgestanden, dass die Beklagten auch schuldhaft gehandelt hätten. Erst durch das Strafverfahren habe er außerdem auch von den Unterlagen Kenntnis erhalten, aus denen sich die schon im März 2002 eingetretene Fälligkeit der beiden Darlehensforderungen der SSpK Oberhausen und der Bank Austria ergebe. Zu einer detektivischen Suche nach diesen oder vergleichbaren Unterlagen in den bei ihm vorhandenen Akten sei er als Insolvenzverwalter nicht verpflichtet gewesen. Hinzu komme, dass das Landgericht die Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft, die allein eine belastbare Feststellung der Zahlungsunfähigkeit noch nicht zugelassen hätten, auch in einer neuartigen Art und Weise - nämlich nicht mehr mit dem Blickwinkel „von unten nach oben“, sondern „von oben nach unten“ - ausgewertet habe. Erst auf diese Weise sei eine hinreichend sichere Feststellung der Zahlungsunfähigkeit möglich gewesen.

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Schließlich beruhten die Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Urteils auch noch in mehrfacher Hinsicht auf entscheidungserheblichen Verfahrensfehlern. Bei seinen Feststellungen zu der angeblich mangelnden Schlüssigkeit der Darlegungen zur Zahlungsunfähigkeit der BB AG habe das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt und gegen seine richterliche Hinweispflicht verstoßen. Wie er substantiiert dargelegt habe, seien liquide Mittel zur Begleichung der Darlehensverbindlichkeiten bei der SSpK Oberhausen und der Bank Austria nicht vorhanden gewesen. Die sich daraus ergebende Vermutung der Zahlungsunfähigkeit hätten die Beklagten allenfalls durch die - jedoch ihnen und nicht ihm, dem Kläger, obliegende - Darlegung einer dennoch positiven Liquiditätsprognose für die nahe Zukunft widerlegen können.

35

An einer solchen Darlegung fehle es jedoch, ganz abgesehen davon, dass das Landgericht ihn, wenn es eine solche Prognose dennoch annehmen wollte, darauf vor seiner Entscheidung zumindest hätte rechtzeitig hinweisen müssen. Auch zu der Annahme der vermeintlichen Stundungsvereinbarungen mit den beiden Kreditinstituten habe das Landgericht nur unter Missachtung der Darlegungs- und Beweislast und aufgrund eines weiteren Verstoßes gegen seine Hinweispflicht gelangen können. Das Vorliegen einer derartigen Vereinbarung oder zumindest der Verzicht auf das ernsthafte Einfordern einer Forderung - soweit es auf dieses überhaupt ankommen sollte - seien nämlich ebenfalls von den Beklagten darzulegen und zu beweisen. Ein ausreichender Vortrag und ein ordnungsgemäßer Beweisantrag der Beklagten fehlten jedoch wiederum. Soweit das Landgericht dennoch von dem Vorliegen entsprechender Vereinbarungen ausgegangen sei, hätte es auch auf diesen Gesichtspunkt vor seiner Entscheidung zumindest hinweisen müssen; wäre dies geschehen, hätte er auch schon in der ersten Instanz die Zeugen S., S. und D. benennen können, die sämtlich bekunden könnten, dass der Wille der Beteiligten keineswegs auf eine Stundung der Darlehensverbindlichkeiten gerichtet gewesen sei. Ein weiteres Mal habe das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast schließlich auch noch bei seinen Feststellungen zur Verjährung der Klageforderung verkannt. Es sei die Aufgabe der Beklagten, darzutun, dass er - der Kläger - alle erforderlichen Kenntnisse über den streitgegenständlichen Anspruch auf Ersatz des Neugläubigerschadens der von ihm vertretenen Gesellschaften bereits vor der Einsichtnahme in das Strafurteil des Landgerichts Duisburg gegen den Beklagten zu 1) erlangt habe. Allein die pauschalen Hinweise der Beklagten auf seine angeblichen Erkenntnismöglichkeiten als Insolvenzverwalter seien für eine solche Darlegung aber nicht ausreichend. Insgesamt dränge sich der Eindruck auf, dass das Landgericht eine Beweisaufnahme habe mit allen Mitteln vermeiden wollen, weil es die sehr komplexe Materie nicht weiter habe aufarbeiten wollen.

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Der Kläger beantragt,

37

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 8.000.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

38

Die Beklagten beantragen,

39

die Berufung zurückzuweisen.

40

Sie wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag und verteidigen das angefochtene Urteil.

41

Zu Recht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass der in dieser Hinsicht darlegungs- und beweispflichtige Kläger schon das Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit der BB AG nicht ausreichend dargelegt habe, weil er weder die Liquiditätssituation dieser Gesellschaft an dem von ihm behaupteten Tag des Eintritts der Insolvenzreife noch in dem darauf folgenden Dreiwochenzeitraum ausreichend dargelegt habe. Die vom Kläger vorgelegte Anlage TW 1 sei bei weitem nicht hinreichend aussagekräftig. Der Vorwurf des Klägers, sie selbst - die Beklagten - hätten eine bessere Substantiierung seines Vortrages durch eine Verletzung ihrer Dokumentationspflichten unmöglich gemacht, gehe fehl. Entgegen der Ansicht des Klägers könne ihnen auch eine sekundäre Darlegungslast zur konkreteren Erwiderung auf die Klage nicht auferlegt werden, da sie nach ihrem Ausscheiden aus der BB AG über keinerlei Unterlagen mehr verfügten, sondern sich diese ausschließlich in den Händen des Klägers befänden. Wie sie schon erstinstanzlich dargelegt hätten, seien die Angaben in der Anlage TW 1 teilweise falsch und teilweise nicht ausreichend spezifiziert, teilweise seien darin anscheinend zu Unrecht auch die Verbindlichkeiten einiger - wenn auch inkonsequenterweise offenbar nicht aller - übrigen Konzerngesellschaften enthalten, denen jedoch eine Bedeutung für die Zahlungsunfähigkeit der BB AG selbst nicht zukomme. Außerdem hätten die Konzerngesellschaften regelmäßig überhöhte Forderungen gegen den cash pool angemeldet, um sich auf diese Weise einen künstlichen Liquiditätspuffer zu verschaffen, der bei einer korrekten Liquiditätsbetrachtung jedoch auszublenden sei. Auch die Darlehensverbindlichkeiten bei der SSpK Oberhausen und bei der Bank Austria könnten eine Zahlungsunfähigkeit der BB AG nicht begründen. Selbst wenn- was sie bestritten und was das Landgericht ausdrücklich offen gelassen habe - zunächst eine Fälligkeit dieser Verbindlichkeiten eingetreten sein sollte, sei diese jedenfalls schon kurze Zeit darauf wieder entfallen, weil die SSpK Oberhausen und die Bank Austria die Rückzahlung der jeweiligen Darlehen gestundet hätten. Ein Fall der „erzwungenen Duldung“ im Sinne der von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeführten Rspr. des BGH liege darin schon deshalb nicht, weil die beiden Kreditinstitute von der BB AG nicht wirtschaftlich abhängig gewesen seien und die Entscheidung über die Stundung daher frei und autonom hätten treffen können. Allenfalls habe daher eine kurzzeitige Zahlungsstockung vorgelegen. Etwas anderes könne auch den für das vorliegende Verfahren ohnehin nicht binden-den Gründen des Strafprozesses gegen den Beklagten zu 1) nicht entnommen wer-den, zu denen das Landgericht zu Recht ausgeführt habe, dass sie ausschließlich auf dem Geständnis des Beklagten zu 1) aufgrund eines „Deals“ beruhten, dem eine auch nur indizielle Bedeutung in keiner Weise beigemessen werden könne.

42

Selbst wenn aus heutiger Sicht eine Insolvenzreife der BB AG festgestellt werden könnte, sei diese außerdem zumindest zum damaligen Zeitpunkt für sie - die Beklagten - nicht erkennbar gewesen. Trotz der ständigen Beobachtung der Liquiditätssituation der Gesellschaft sei diese vielmehr selbst von den dafür eigens hinzugezogenen Beratern - wie insbesondere RA Dr. B. aus der Kanzlei G. - nicht erkannt worden. Es fehle daher zumindest an dem für die Annahme einer Insolvenzverschleppung ebenfalls notwendigen Verschulden. Ohnehin seien bei der Prüfung eines derartigen Verschuldens branchenspezifische Besonderheiten zu berücksichtigen. Im Bereich des Großanlagenbaus, in dem der B.-Konzern tätig gewesen sei, seien die Fälligkeiten der jeweiligen Forderungen und Verbindlichkeiten regelmäßig nur erheblich schwieriger festzustellen, als dies in anderen Branchen der Fall sei. Nicht umsonst habe auch das von dem Kläger später mit der Überprüfung der Insolvenzreife der BB AG beauftragte „Team Zahlungsunfähigkeit“ mit entsprechenden Feststellungen erhebliche Probleme gehabt.

43

Abgesehen davon, dass nach alledem eine Pflichtverletzung der Beklagten weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht festgestellt werden könne, fehle es auch an einer ordnungsgemäßen Darlegung des mit der Klage geltend gemachten Schadens. Die von dem Kläger dargelegten Überweisungen seien einem etwaigen Schaden der BB AG nicht gleichzusetzen. Eine derartige Gleichsetzung scheitere schon daran, dass sich der Schaden allenfalls aus einer Differenz zwischen den jeweiligen Zu- und Abflüssen in den cash pool ergeben könne. Auch die Staffelung des behaupteten Schadens unter Rückgriff auf die einzelnen Überweisungen sei daher in der von dem Kläger gewünschten Art und Weise nicht möglich. Im Übrigen sei zumindest ein Mitverschulden der Tochtergesellschaften zu berücksichtigen, die ihre Einzahlungen in den cash pool zu einem früheren Zeitpunkt hätten einstellen müssen.

44

Schließlich sei ein etwa dennoch in Betracht kommender Anspruch des Klägers aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils auch zumindest verjährt. Durchgreifende Argumente gegen den Eintritt der Verjährung habe der Kläger auch in der Berufungsinstanz nicht vorgebracht. Insbesondere seien die erforderlichen Tatsachen zur Darlegung der angeblichen Insolvenzreife dem Kläger nicht erst durch das Urteil aus dem Strafverfahren gegen den Beklagten zu 1) bekannt geworden. Selbst wenn ihm diese nicht ohnehin schon eher bekannt gewesen sein sollten, hätte er sie zumindest aus den für ihn verfügbaren Unterlagen entnehmen können. Auch soweit diese zeitweise asserviert gewesen seien, habe ihm gemäß § 475 StPO zumindest ein entsprechendes Akteneinsichtsrecht zugestanden. Dass der Kläger über die erforderlichen Informationen schon deutlich früher verfügt haben müsse, ergebe sich im Übrigen auch schon daraus, dass er schon lange vor dem Erlass des Strafurteils gegenüber Dritten über die angeblich bestehende Zahlungsunfähigkeit der BB AG gesprochen habe.

45

Entscheidungserhebliche Verletzungen der gerichtlichen Hinweispflichten durch das Landgericht seien nicht erkennbar. Der Vortrag des Klägers zu den Umständen der Verhandlungen mit den beiden Kreditinstituten und die dafür angebotenen Beweise seien teilweise neu und verspätetet, teilweise auch von vornherein unerheblich, weil die angeführten Zeugen an den maßgeblichen Verhandlungen überhaupt nicht beteiligt gewesen seien. Die Darlegungs- und Beweislast sei in dem angefochtenen Urteil in jeder Hinsicht zutreffend beurteilt worden. Abschließend sei außerdem erneut darauf hinzuweisen, dass die Erhebung der Klage nach den Umständen nur als treuwidrig angesehen werden könne, nachdem der Kläger noch im August 2007 ausdrücklich erklärt habe, dass eine Klage auf Schadensersatz wegen Insolvenzverschleppung von ihm weder vorbereitet werde noch beabsichtigt sei. Auf diese Zusage habe sich insbesondere der Beklagte zu 1) bei dem Abschluss des Deals in dem gegen ihn gerichteten Strafverfahren verlassen; anderenfalls hätte er einen derartigen Deal möglicherweise überhaupt nicht abgeschlossen.

46

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

47

B.

48

Die Berufung ist zulässig und ganz überwiegend auch begründet. Der Kläger hat einen Anspruch in zumindest der Höhe der Klageforderung aus eigenem Recht als Insolvenzverwalter der Vereinigte Kesselwerke GmbH und aus abgetretenem Recht der BBP GmbH, der BBP Service Ratingen GmbH, der B. Prozessautomation GmbH sowie der B.B. Versicherungs-Vermittlungs GmbH gegen die Beklagten als Gesamtschuldner gemäß den §§ 398, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung und § 80 Abs. 1 InsO auf Ersatz des Schadens, der diesen Gesellschaften aus der Verschleppung des Insolvenzantrages ihrer Konzernmuttergesellschaft, der BB AG, in der Zeit vom 01. April 2002 bis 03. Juli 2002 erwachsen ist, weil die Beklagten unter Verletzung ihrer Organpflichten erst an dem zuletzt genannten Tag einen Antrag auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens für diese Gesellschaft gestellt haben und die von dem Kläger vertretenen Gesellschaften daher noch bis zu diesem Tage Leistungen in den von der BB AG geführten cash pool des B.-Konzerns eingezahlt haben. Die Klage ist lediglich deshalb und in dem Umfang teilweise abzuweisen, weil der Kläger zum Teil nicht schon mit seinem Hauptvorbringen, sondern nur mit seinem sich als verdeckte Eventualklagehäufung erweisenden Hilfsvorbringen Erfolg hat, sowie wegen der von dem Kläger Zug um Zug abzutretenden Insolvenzforderungen.

49

I.

50

Die Klage ist zulässig. Insbesondere bestehen aus den zutreffenden und von den Beklagten auch nicht angegriffenen Gründen zu Ziffer I des angefochtenen Urteils auch keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der von dem Kläger erhobenen Teilklage im Hinblick auf die Bestimmtheit des Klageantrages und die vorgenommene Staffelung der geltend gemachten Schäden nach einer sachlichen und zeitlichen Rangfolge.

51

II.

52

Die Klage ist ganz überwiegend auch begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagten als Gesamtschuldner aus eigenem Recht in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin und aus mit der Vereinbarung vom 10./11. Dezember 2009 (Anlage TW 8) – infolge der Einschaltung von Sonderinsolvenzverwaltern - wirksam abgetretenem Recht der BBP GmbH, der BBP Service Ratingen GmbH, der B. Prozessautomation GmbH sowie der B.B. Versicherungs-Vermittlungs GmbH auf Schadensersatz wegen Insolvenzverschleppung gemäߧ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG a.F., § 398 BGB und § 80 Abs. 1 InsO in der eingeklagten Höhe von 8.000.000,00 € nebst Zinsen in dem sich im Einzelnen aus dem Urteilstenor ergebenden Umfang. Lediglich in Höhe eines Teilbetrages von 945.830,65 € ist die Klage nicht schon gemäß dem Hauptvorbringen des Klägers in Höhe von jeweils 1.6000.000,00 € für jede der fünf von ihm vertretenen Gesellschaften des B.-Konzerns begründet, sondern es muss zur Begründung eines entsprechenden Teilschadens statt auf den Schaden der BBP Service GmbH auf den über den „Sockelbetrag“ von 1.600.000,00 € hinausgehenden Schaden der BBP GmbH zurückgegriffen werden.

53

Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches auf dieser Grundlage sind erfüllt, denn die Beklagten haben es unter Verstoß gegen ihre sich aus § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG a.F. ergebenden Organpflichten als Vorstandsmitglieder der BB AG unterlassen, vor dem 04. Juli 2002 einen Antrag auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen dieser Gesellschaft zu stellen, obwohl die BB AG schon spätestens mit Ablauf des Monats März 2002 zahlungsunfähig geworden war (1). Dieser Verstoß gegen ihre Organpflichten ist ihnen auch vorzuwerfen (2) und hat zumindest einen Schaden in der von dem Kläger geltend gemachten Höhe verursacht, der auch nicht aufgrund eines Mitverschuldens von Organen der geschädigten Konzerngesellschaften teilweise von diesen selbst zu tragen ist (3). Die Klageforderung ist auch nicht verjährt (4) und ihrer Durchsetzung stehen schließlich auch die Grundsätze von Treu und Glauben nicht entgegen (5). Auch die Zinsforderung des Klägers ist in dem geltend gemachten Umfang gerechtfertigt (6).

54

1. Die Beklagten haben gegen ihre sich aus § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG in der alten, bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung dieser Vorschrift ergebenden Pflichten als Vorstandsmitglieder der BB AG verstoßen, indem sie es trotz der - wenn schon nicht seit dem 28. März 2002, so doch zumindest seit dem 01. April 2002 vorliegenden - Zahlungsunfähigkeit dieser Gesellschaft unterlassen haben, unverzüglich einen Antrag auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der BB AG zu stellen.

55

a) Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist ein Schuldner in dem auch für § 92 Abs. 2 AktG a.F. maßgeblichen Sinne der Insolvenzordnung zahlungsunfähig, wenn er nicht mehr in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Nach der gesetzlichen Vermutung des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO ist dies in der Regel unter anderem jedenfalls dann der Fall, wenn der Schuldner die Zahlungen auf seine fälligen Verbindlichkeiten eingestellt hat.

56

aa) Fällig in dem hier maßgeblichen Sinne des Insolvenzrechts ist eine Forderung dann, wenn im Sinne des § 271 Abs. 1 BGB ihre sofortige Zahlung verlangt werden kann und eine solche Zahlung darüber hinaus auch „ernstlich eingefordert“ worden ist, mithin also eine Handlung des Gläubigers der Forderung festgestellt werden kann, aus der sich der Wille, von dem Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt (BGH, Beschl. vom 19. Juli 2007 – IX ZB 36/07 = WM 2007, 1796 = juris Rn 19). Ist für eine Leistung allerdings eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, dann gerät deren Schuldner auch ohne Mahnung in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). In einem solchen Fall darf der Gläubiger daher auch ohne besonderes Zahlungsverlangen von der pünktlichen Erfüllung seiner Forderung ausgehen. Der Wille des Gläubigers, von dem Schuldner die Erfüllung zu verlangen, ergibt sich dann schon aus der Vereinbarung der kalendermäßigen Fälligkeit selbst, einer erneuten Kundgabe dieses Willens durch eine zusätzliche Aufforderung zur Zahlung bedarf es nicht (BGH, Urt. vom 22. November 2012 - IX ZR 62/10 = WM 2013, 88 ff. = juris Rn 12 m.w.N.).

57

bb) Eine Zahlungseinstellung in dem hier maßgeblichen Sinne ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Das gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen (BGH, B. v.26. Februar 2013 - II ZR 54/12 = GmbHR 2013, 482 ff. = juris Rn 6; Urt. vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10 = NJW-RR 2011, 1413 ff. = juris Rn 12, jeweils m.w.N.). Insbesondere kann daher auch schon die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung insgesamt von nicht unbeträchtlicher Höhe ist (BGH, B. v. 26. Februar 2013 - II ZR 54/12 = GmbHR 2013, 482 ff. = juris Rn 6; Urt. vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10 = NJW-RR 2011, 1413 ff. = juris Rn 12; Urt. vom 20.11.2001 – IX ZR 48/01 = BGHZ 149, 178 ff. = NJW 2002, 515 ff. = juris Rn 26; Urt. vom 27. April 1995 – IX ZR 147/94 = NJW 1995, 2103 ff. = juris Rn 28). Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von Zahlungseinstellung auszugehen (BGH, B. v. 26. Februar 2013 - II ZR 54/12 = GmbHR 2013, 482 ff. = juris Rn 6; Urt. vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10 = NJW-RR 2011, 1413 ff. = juris Rn 12; BGH, Urt. vom 20. Oktober 2006 – IX ZR 228/03 = NZI 2007, 36 f. = juris Rn 28). Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner über mehrere Monate nicht gelingt, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen auszugleichen und die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich sind, dass von nur geringfügigen Liquiditätslücken keine Rede sein kann (BGH, Urt. vom 30. Juni 2011 – IX ZR 134/10 = NJW-RR 2011, 1413 ff. = juris Rn 12; Urt. vom 11. Februar 2010 – IX ZR 104/07 = NZI 2010, 985 ff. = juris Rn 43 m.w.N.).

58

b) Nach diesen Grundsätzen ist hier von der Zahlungsunfähigkeit der BB AG spätestens mit dem Ablauf des 31. März 2002 auszugehen. Denn die BB AG hat die bis spätestens zu diesem Zeitpunkt fälligen Zahlungen (aa) zur Rückführung des Kontokorrentkredits der SSpK Oberhausen in Höhe von 10.200.000,00 € und (bb) zur Rückführung des Kontokorrentkredits der Bank Austria in Höhe von weiteren 20.450.000,00 € - mithin also Forderungen in einer in insgesamt nicht unbeträchtlichen Höhe - nicht erbracht und die Beklagten haben (cc) die sich daraus ergebende Vermutung einer Zahlungsunfähigkeit der BB AG nicht entkräftet.

59

aa) Die BB AG hat ihre fälligen Verbindlichkeiten aus dem Kontokorrentkredit bei der SSpK Oberhausen nicht beglichen; eine Bezahlung dieser Verbindlichkeiten ist auch noch bis zu der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der BB AG am 01. September 2002 nicht erfolgt.

60

aaa) Der dieser Gesellschaft von der SSpK Oberhausen unstreitig schon im Jahre 1996 erstmals eingeräumte und zuletzt mit - nicht zu den Akten gelangtem - Schreiben vom 20. Juni 2001 noch bis zum 28.März 2002 (so z.B. Anlage B 3) oder allenfalls bis zum 30. März 2002 (so z.B. Anlage TW 12) verlängerte Tages-geldkreditrahmen in Höhe von 10.200.000,00 € war spätestens mit Ablauf des Monats März 2002 i.S.d. § 271 BGB zur Rückzahlung fällig und ist von der Sparkasse Oberhausen auch in der insolvenzrechtliche erforderlichen Art und Weise ernstlich eingefordert worden. Ungeachtet der Tatsache, dass als Handlung der SSpK Oberhausen, aus der sich deren Willen, von der BB AG spätestens zu diesem Zeitpunkt die Rückführung des Kontokorrentkredits zu verlangen, aus den weiter oben dargelegten Gründen an sich auch schon der Abschluss der Vereinbarung über die Darlehensprolongation bis zum 28. oder 30. März 2002 ausreichte, hat sie ihr Zahlungsverlangen gegenüber der BB AG mit ihrem Schreiben vom 21. März 2002 (Anlage TW 12) sogar noch einmal ausdrücklich wiederholt und dabei noch einmal explizit darauf hingewiesen, dass eine Verlängerung der eingeräumten Kreditlinien über den 31. März 2002 hinaus für sie nicht möglich sei; ausweislich dieses Schreibens hatte sie darüber hinaus auch schon am 05. Dezember 2001 und am 05. März 2002 auf das Auslaufen der Kreditlinien hingewiesen. Wie dem Bericht des Herrn B. an die drei Beklagten in dessen E-Mail vom 21. März 2002 (Anlage TW 13) entnommen werden kann, sind dementsprechend auch die zuständigen Mitarbeiter bei der BB AG davon ausgegangen, dass die SSpK Oberhausen „ultimativ“ die Rückführung der Kreditlinie sogar schon bis zum 28. März 2002 verlangte.

61

bbb) Von dieser Haltung ist die SSpK Oberhausen auch weder bis Ende März 2002 noch in der Folgezeit wieder abgerückt. Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann dem zu den Akten gelangten Schriftverkehr weder eine förmliche Stundungsvereinbarung noch ein auch nur faktisches Abrücken von dem vorherigen Zahlungsverlangen der SSpK Oberhausen entnommen werden.

62

Insbesondere ist ein derartiges Abrücken von dem Zahlungsverlangen der SSpK Oberhausen weder in der schon in der E-Mail der Herren B. und D. an die Beklagten vom 22. März 2002 (Anlage TW 13) mitgeteilten Vereinbarung zur Durchführung eines Besprechungstermins zwischen dem Vorstandsvorsitzenden M. der SSpK Oberhausen und dem Beklagten zu 2) am 08. April 2002 zu erkennen, noch in dem als Ergebnis dieses Besprechungstermins mit dem Schreiben der SSpK Oberhausen an die BB AG vom 10. April 2002 (Anlage TW 17) mitgeteilten Angebot der SSpK Oberhausen zur erneuten Einräumung eines bis zum 30. Juni 2002 befristeten Kontokorrentkredits in der Höhe der Ende März fällig gewordenen Kreditlinie unter der Bedingung der Vorlage zweier Bestätigungen der Konzernleitung der BB AG, dass in dem Restrukturierungskonzept der Fa. R. B. die (endgültige) Ablösung der eingeräumten Kreditlinie und des Avalrahmens der SSpK Oberhausen verankert seien und dass vor allem auch alle weiteren Banken des B.-Konzerns ihre Kreditlinien bis zum 30. Juni 2002 offen halten würden.

63

Allein dadurch, dass die SSpK Oberhausen sich zunächst auf die Vereinbarung eines derartigen Besprechungstermins eingelassen und sich in diesem Termin sodann auf eine Prolongation des Kontokorrentkredits unter bestimmten – in der Folge unstreitig nicht erfüllten – Bedingungen eingelassen hat, hat diese nicht in der für ein Entfallen der insolvenzrechtlichen Fälligkeit erforderlichen Art und Weise das Einverständnis damit zum Ausdruck gebracht, dass die BB AG ihre Verbindlichkeit bis auf weiteres nicht zu erfüllen hatte. Allenfalls hat es sich vielmehr um eine durch die Umstände faktisch erzwungene, für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit aber rechtlich unerhebliche Hinnahme der Nichtzahlung gehandelt, deren Ursache allein darinzu sehen ist, dass die SSpK Oberhausen eine tatsächliche - geschweige denn zeitnahe - Durchsetzung ihrer Forderung ohnehin für aussichtslos halten und für den Fall, dass sie eine solche Durchsetzung dennoch versuchen würde, mit dem sofortigen Zusammenbruch der BB AG und sogar des gesamten B.-Konzerns rechnen musste (zu einem - entgegen der Ansicht der Beklagten in dieser Hinsicht durchaus vergleichbaren - Fall der erzwungenen Hinnahme einer Nichtzahlung von Löhnen vgl. z.B. BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 – IX ZR 38/04 = WM 2008, 698 ff. = juris Rn 21 f. m.w.N.). Gerade dieser – von dem Landgericht jedoch als Begründung für die entgegengesetzte Schlussfolgerung angesehene – Gesichtspunkt lässt besonders deutlich erkennen, dass das Unterlassen eines aktiven Handelns der SSpK Oberhausen im Hinblick auf eine etwaige Durchsetzung nicht auf einer freien Willensentscheidung der Organe dieses Kreditinstituts, sondern allein auf einem faktischen, durch die Umstände bewirkten Verhaltenszwang beruhte. Zu Recht hat daher auch die SSpK selbst zumindest noch ihrem Schreiben an die BB AG vom 25. Juni 2002 (Anlage TW 18) konstatiert, da die Prolongationsbedingungen nicht erfüllt worden seien, sei der Kontokorrentkredit zum 31. März 2002 ausgelaufen und eine Verlängerung somit nicht erfolgt. Die spätere, von den Beklagten zu ihren Gunsten angeführte Auskunft der SSpK Oberhausen gegenüber der Staatsanwaltschaft Düsseldorf vom 14. Mai 2003 (Anlage B 3), wonach in dem Gespräch vom 08. April 2002 noch einmal eine Verlängerung der Kreditlaufzeit bis zum 30. Juni 2002 vereinbart worden sei, ist daher - wie letztlich auch das Landgericht schon erkannt hat - mit dem Ablauf der Ereignisse nicht in Einklang zu bringen und deshalb falsch.

64

ccc) Eine abweichende Beurteilung ist auch mit Rücksicht auf die von den Beklagten sowohl in den Verhandlungen mit der SSpK Oberhausen und der Bank Austria wie auch zur Verteidigung gegen die Klage wiederholt angeführten „pari-passu“-Vereinbarungen nicht geboten. Die SSpK Oberhausen und die Bank Austria zählten nicht zu dem Kreis der sog. „Kernbanken“ und hatten daher auch keine Gleichbehandlungsvereinbarungen mit der BB AG abgeschlossen; an eine möglicherweise bestehende Vereinbarung mit der HypoVereinsbank war die Bank Austria auch in ihrer Eigenschaft als eine damals 100 %ige Tochtergesellschaft dieses Kreditinstituts nicht gebunden. Dass sowohl die SSpK Oberhausen wie auch die Bank Austria- offenbar irrtümlich - von der StA Düsseldorf dennoch als Mitglieder der Kernbanken-Gruppe angeschrieben worden sind (vgl. die Anlagen B 2 und B 3) ändert daran nichts. Schon in der Einleitung zu der E-Mail der Herren B. und D. vom 22. März 2002 (Anlage TW 13) heißt es vielmehr ausdrücklich: „Nach unserem gestrigen Besuch bei der Bank Austria stellt sich die aktuelle Situation unserer Kreditgeber außerhalb des Kernbankenbereichs wie folgt dar...“ Die Beklagten konnten deshalb gegenüber der SSpK Oberhausen und der Bank Austria zwar mit dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung argumentieren, diese Kreditinstitute waren aber nicht aus rechtlichen Gründen gezwungen, sich auf eine Gleichbehandlung mit den Kernbanken einzulassen und die Fälligkeit ihrer Darlehensansprüche gegen die BB AG wurde durch die Vereinbarungen mit den Kernbanken in keiner Weise beeinträchtigt.

65

Soweit eine in der Befriedigung ihrer Ansprüche liegende Ungleichbehandlung der SSpK und der Bank Austria im Verhältnis zu den übrigen Gläubigerbanken unter Umständen die Anfechtbarkeit der entsprechenden Rückzahlungsleistungen z.B. nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO begründen konnte, ändert dies zum einen nichts an der Fälligkeit der Ansprüche und zum anderen gehört zu den Voraussetzungen für eine Anfechtbarkeit nach dieser Vorschrift gerade auch das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit, dass von den Beklagten jedoch geleugnet wird. Tatsächlich sind die in den Verhandlungen mit der SSpK Oberhausen und der Bank Austria angeführten Befürchtungen der Beklagten im Hinblick auf eine etwaige Ungleichbehandlung daher sogar gerade ein Indiz dafür, dass eine solche Zahlungsunfähigkeit auch zu dem damaligen Zeitpunkt bereits vorgelegen hat und von den Organen der BB AG auch erkannt worden ist. Dasselbe gilt auch für die in dem Schriftsatz der Beklagten zu 1) und 3) vom 04. Dezember 2013 noch einmal hervorgehobene Tatsache, dass die SSpK Oberhausen und die Bank Austria zwar ihrerseits nicht zu dem Kreis der durch die „pari-passu“-Vereinbarungen gebundenen Kernbanken gehörten, die BB AG aber durch eine Zahlung an diese beiden Kreditinstitute dennoch ihre gegenüber den Kernbanken bestehende Verpflichtung aus den mit diesen bestehenden Vereinbarungen verletzt hätte, eine isolierte Rückzahlung von Einzelkrediten auch an Drittbanken nicht vorzunehmen. Gerade die Tatsache, dass sich die BB AG in dieser Weise gebunden hatte und dass daher auch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten zu 1) und 3) eine Rückzahlung der Kredite an die SSpK Oberhausen und die Bank Austria mittelbar zum Zusammenbruch des gesamten Finanzierungssystems der BB AG führen musste, bestätigt vielmehr die katastrophale Finanzlage des gesamten B.-Konzerns auch schon zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt und macht besonders deutlich, warum sich die SSpK Oberhausen und die Bank Austria möglicherweise zu einem vorläufigen Stillhalten gegenüber der BB AG gezwungen gesehen haben, ohne dass sie von ihren fällig gewordenen Kreditrückzahlungsansprüchen deshalb in irgendeiner Weise abgerückt sind.

66

bb) Die BB AG auch ihre fälligen Verbindlichkeiten aus dem Kontokorrentkredit bei der Bank Austria selbst noch bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen nicht beglichen.

67

aaa) Die der BB AG von der Bank Austria eingeräumte Barkreditlinie in Höhe von 20.450.000,00 € waren nach den unstreitigen Vereinbarungen der Parteien des Darlehensvertrages ursprünglich bis zum 28. März 2002 i.S.d. § 271 BGB zur Zahlung fällig und ist von der Bank Austria auch in der insolvenzrechtlich gebotenen Art und Weise ernstlich eingefordert worden. Ungeachtet der Tatsache, dass als Handlung der Bank Austria, aus der sich deren Willen, von der BB AG spätestens bis zu diesem Zeitpunkt die Rückführung des gewährten Kredits zu verlangen, aus den bereits angeführten Gründen an sich auch schon der Abschluss der Vereinbarung über die ursprüngliche Darlehenslaufzeit bis zu 28. März 2002 ausreichend war, hat die Bank Austria gemäß der E-Mail der Herren B. und D. an die drei Beklagten vom 22. März 2002 (Anlage TW 13) in den mit ihr im Vorfeld des 28. März 2002 geführten Gesprächen – ebenso wie die SSpK Oberhausen – auch ausdrücklich und sogar „ultimativ“ die Rückführung des gewährten Barkredits bis spätestens zum 28. März 2002 verlangt.

68

Wörtlich führen die Autoren der genannten E–Mail sodann weiter aus:

69

„Wir haben (...) deutlich gemacht, dass BBX in der aktuellen Situation eine Kreditrückzahlung weder vornehmen kann noch – aus Gleichbehandlungsgrundsätzen – vornehmen darf. Dies wurde von den Gesprächspartnern zwar verstanden, aber letztlich doch nicht akzeptiert, da man keinerlei Verhandlungsspielraum habe. Wir haben angeboten, gemeinsam mit der BA nach Lösungen zu suchen, die einerseits die pari-passu-Grundsätze nicht verletzten und andererseits dem verstärkten Sicherheitsbedürfnis gerecht werden. (...) Die grundsätzliche Verhandlungsbereitschaft der BA zu einer derartigen Konstruktion bleibt jedoch abzuwarten. Für den 24.April 2002 ist ein weiterer Termin zwischen dem Beklagten zu 2) und Herrn S. in Wien vereinbart.“

70

Spätestens aus dieser Schilderung der Verhandlungssituation wird deutlich, dass die an den Gesprächen beteiligten Mitarbeiter der BB AG das Verhalten der Bank Austria auch ihrerseits als ein unmissverständliches und ernsthaftes Einfordern der fälligen Darlehensrückzahlungsansprüche dieser Gesellschaft erkannt und gewertet haben.

71

bbb) Auch die Bank Austria ist von ihrer Haltung weder bis Ende März 2002 noch in der Folgezeit wieder abgerückt. Abweichend von der Ansicht des Landgerichts kann auch für dieses Kreditinstitut weder der Abschluss einer förmlichen Stundungsvereinbarung noch ein auch nur faktisches Abrücken von dem in der Vergangenheit einmal gestellten Zahlungsverlangen festgestellt werden. Allein durch die Vereinbarung des weiteren, in der E-Mail vom 22. März 2002 mitgeteilten Besprechungstermins für den 24. April 2002 - wie in dem Falle des Besprechungstermins mit der SSpK Oberhausen also eines zeitlich erst nach dem Auslaufen der Kreditlinie angesiedelten Besprechungstermins - ist von der Bank Austria nicht in der für ein Entfallen der insolvenzrechtlichen Fälligkeit erforderlichen Art und Weise das (freiwillige) Einverständnis damit zum Ausdruck gebracht worden, dass die BB AG ihre Verbindlichkeit bis auf weiteres nicht zu erfüllen hatte, sondern es hat sich aus den bereits im Zusammenhang mit dem Kontokorrentkredit der SSpK Oberhausen dargelegten Gründen auch in diesem Fall allenfalls um eine erzwungene und daher rechtlich nicht erhebliche Hinnahme der Nichtzahlung durch die Bank Austria gehandelt.

72

Auch das spätere Zustandekommen einer Stundungsvereinbarung in dem für den 24. April 2002 vereinbarten Gesprächstermin des Beklagten zu 2) mit Herrn S. in Wien oder in einem anderen Gesprächstermin des mittlerweile verstorbenen Aufsichtsratsvorsitzenden der BB AG, Dr. F. N., mit namentlich nicht bekannten Vertretern der Bank Austria zu einem unbekannten Zeitpunkt kann zu Lasten der für eine derartige, erst nach dem Eintritt der Fälligkeit geschlossene Prolongationsvereinbarung darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht festgestellt werden.

73

Dass eine derartige Vereinbarung in dem Termin vom 24. April 2002 zustande gekommen wäre, behaupten die Beklagten noch nicht einmal selbst; dass sie von Herrn Dr. F. N. ausgehandelt worden wäre, haben die Beklagten selbst dann, wenn man ihren diesbezüglichen Vortrag für ausreichend substantiiert halten will, zumindest nicht unter Beweis gestellt. Die Feststellung des Landgerichts, dass eine derartige Vereinbarung doch zustande gekommen sein müsse, weil anderenfalls nicht erklärt werden könnte, warum der Kläger kein einziges Schreiben aus der Zeit zwischen dem 28. März 2002 und dem 04. Juli 2002 vorlegen könne, mit dem die Bank Austria ihr Verlangen auf Rückzahlung des Darlehens geltend gemacht habe, ist für den Senat schon deshalb nicht bindend, weil die ihr zugrunde liegende Schlussfolgerung gegen die Denkgesetze verstößt. Da es eines derartigen Schreibens spätestens vor dem Hintergrund der vorangegangenen und in der E-Mail vom 25. März 2002 (Anlage TW 13) von den Herren B. und D. geschilderten Verhandlungen der BB AG mit der Bank Austria überhaupt nicht bedurfte, kann auch aus dem Fehlen eines solchen Schreibens nicht die von dem Landgericht gezogene Schlussfolgerung entnommen werden.

74

cc) Die Beklagten haben die sich aus der Zahlungseinstellung gegenüber der SSpK Oberhausen und der Bank Austria ergebende Vermutung der Zahlungsunfähigkeit nicht entkräftet. Umstände, die dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bis spätestens Ende März 2002 entgegen stehen könnten, sind dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Im Gegenteil ist es bei der Nichtzahlung der fälligen Verbindlichkeiten der SSpK Oberhausen und der Bank Austria auch noch bis zu der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01. September 2002 verblieben, was - siehe auch schon oben zu Ziffer B II 1 a) bb) - das Vorliegen einer nachhaltigen Zahlungseinstellung sogar noch einmal ausdrücklich bekräftigt. Der Annahme einer solchen Zahlungseinstellung steht auch nicht entgegen, dass die BB AG möglicherweise noch bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens alle ihre laufenden Verpflichtungen wie Arbeitnehmerentgelte, Sozialversicherungsbeiträge und Steuern vollständig oder zumindest weitgehend bezahlt hat. Wie ebenfalls weiter oben schon ausgeführt, stehen selbst Zahlungen in einem beträchtlichen Umfang der Annahme einer Zahlungseinstellung nicht entgegen, solange diese im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den ganz überwiegenden Anteil ausmachen. Davon kann hier jedoch schon wegen der absoluten Höhe der in Rede stehenden Darlehensverbindlichkeiten von zusammen mehr als 30 Mio. € nicht ausgegangen werden. Auch im Verhältnis zu der Gesamtsumme der fälligen Verbindlichkeiten der BB AG handelte es sich damit um den weit überwiegenden Teil dieser Verbindlichkeiten, wie z.B. der Anlage TW 1 entnommen werden kann, wonach sich die am 31. März 2002 insgesamt fälligen Verbindlichkeiten auf einen Betrag in Höhe von 41.170.863,48 € - die Richtigkeit dieser Zahl wäre jedenfalls in dem hier vorliegenden Kontext durch die Beklagten zu widerlegen - belaufen haben, wovon die Darlehensverbindlichkeiten bei der SSpK Oberhausen und der Bank Austria mithin einen Anteil von etwa 75 % ausmachen.

75

c) Auf die weiteren, von den Parteien ausführlich diskutierten und auch in dem angefochtenen Urteil umfangreich abgehandelten Wege zur möglichen Darlegung einer Zahlungsunfähigkeit - insbesondere auch durch die Vorlage eines sog. Liquiditätsstatus - kommt es nach alledem nicht mehr an, ebenso auch nicht auf die etwa in dem letzten Schriftsatz der Beklagten zu 1) und 3) vom 04. Dezember 2013 noch einmal besonders hervorgehobenen „Besonderheiten des Großanlagenbaus“. Die dargelegten Gründe für die Zahlungsunfähigkeit der BB AG haben mit branchenspezifischen Besonderheiten nichts zu tun.

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aa) Vor allem die Frage, ob die Anlage TW 1 den Anforderungen eines derartigen Liquiditätsstatus genügt und unter diesem Gesichtspunkt auch schon für sich allein genommen die Zahlungsunfähigkeit der BB AG zu dem von dem Kläger behaupteten Zeitpunkt zu begründen geeignet wäre, kann daher im Ergebnis dahingestellt bleiben.

77

bb) Ebenfalls nicht maßgeblich, weil jedenfalls nicht geeignet, den durch das Auslaufen der Liquiditätslinien bei der SSpK Oberhausen und bei der Bank Austria bewirkten Eintritt der Zahlungsunfähigkeit in Zweifel zu ziehen, ist auch das Vorbringen der Beklagten, in der Liquiditätsbetrachtung der Klägerseite sei ein außerordentlicher Ertrag in Höhe von 50 Mio. € als erste Rate aus dem Verkauf der Beteiligung der BB AG an der HDW AG nicht berücksichtigt worden. Wie der Kläger nämlich schon in seinem Schriftsatz vom 31. August 2011 überzeugend dargelegt hat, diente der Kaufpreis für die HDW-Beteiligung ausschließlich zur Rückführung der Verbindlichkeiten der BB AG gegenüber der HDW AG aus deren vorangegangener Teilnahme an dem Cash Clearing, welche sich im Zeitpunkt des Verkaufs am 17. Februar 2002 auf insgesamt 524 Mio. € beliefen. Dass dieser Kaufpreis daher überhaupt nicht in bar fließen, sondern ausschließlich mit den Verbindlichkeiten aus dem Cash Clearing verrechnet werden sollte, ist auch dem Schreiben der Rechtsanwälte Dr. G. und Dr. B. an die BB AG vom 27. Mai 2002 (Anlage TW 20a) zu entnehmen, in dem diese entsprechend auch darauf hingewiesen haben, dass eine Zahlungsunfähigkeit von ihnen ausdrücklich nicht ausgeschlossen werden könne.

78

cc) Ebenso spielen auch die weiteren, von den Beklagten behaupteten Liquiditätsreserven der K.- und der NEM-Gruppe für das hier gefundene Ergebnis keine Rolle, denn es handelt sich jedenfalls um Mittel, die allenfalls den jeweiligen Konzerngesellschaften dieser beiden Unternehmensgruppen zur Verfügung gestanden haben, unstreitig aber jedenfalls nicht der BB AG. Eine Bedeutung könnte den angeblichen Liquiditätsreserven dieser beiden Unternehmensgruppen daher allenfalls zukommen, soweit es die Richtigkeit und Vollständigkeit der Anlage TW 1 betrifft. Auf diese kommt es jedoch aus den bereits dargelegten Gründen für die Entscheidung nicht an und eine kurzfristig verfügbare Liquidität der BB AG selbst, mit der die fällig werdenden Zahlungen der SSpK Oberhausen oder der Bank Austria hätte beglichen werden können, kann aus den angeblich bei der K.- oder der NEM-Gruppe noch vorhanden gewesenen Mittelreserven jedenfalls nicht abgeleitet werden.

79

dd) Auch aus einer beabsichtigten Verwertung der US-Aktivitäten des B.-Konzerns (BBCC-Gruppe) oder von sonstigen Konzerngesellschaften waren jedenfalls kurzfristige Liquiditätszuflüsse an die BB AG - die einer Zahlungsunfähigkeit jedoch allenfalls entgegen stehen könnten - nicht zu erwarten; im Gegenteil wird aus der bereits begonnenen und weiter beabsichtigten Veräußerung der Unternehmenssubstanz in dem hier maßgeblichen Zeitraum sogar noch einmal besonders deutlich, wie kritisch die finanzielle Situation der BB AG auch schon unabhängig von dem Auslaufen der Kreditlinien bei der SSpK Oberhausen und der Bank Austria tatsächlich gewesen ist.

80

2. Das Nichtstellen eines rechtzeitigen Insolvenzantrages ist den Beklagten auch vor-zuwerfen. Das Verschulden der Beklagten an der verspäteten Stellung des Insolvenzantrages ist angesichts der objektiv bestehenden Zahlungsunfähigkeit der BB AG zu vermuten (BGH, Urt. vom 05. Februar 2007 – II ZR 234/05 = WM 2007, 690 f. = juris Rn 8 m.w.N. für den Parallelfall des Geschäftsführers einer GmbH). Diese Vermutung haben die Beklagten nicht entkräftet. Insbesondere haben sie weder dargelegt, dass der Eintritt der Insolvenzreife für sie nicht erkennbar gewesen ist, noch, dass sie realistischerweise hätten davon ausgehen können, dass sich die Liquiditätssituation der BB AG binnen der Dreiwochenfrist des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG a.F. maßgeblich wieder verbessern würde.

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a) In diesem Zusammenhang können sich die Beklagten zunächst nicht mit Erfolg darauf berufen, in der BB AG sei von ihnen ein engmaschiges Liquiditätsplanungs- und Überwachungssystem installiert worden, die auf der Grundlage dieses Systems erstatten Berichte hätten aber in dem hier in Rede stehenden Zeitraum keinen Anlass für das Bestehen einer etwaigen Zahlungsunfähigkeit erkennen lassen. Unstreitig haben die Beklagten in der Vorstandssitzung der BB AG vom 15. März 2002 die zum Ende des Monats März 2002 auslaufenden Kreditlinien bei der SSpK Oberhausen und der Bank Austria unter dem Gesichtspunkt erörtert, dass diese Kreditinstitute erklärt hatten, die Kreditlinien nicht weiter prolongieren zu wollen, vgl. auch Anlage TW 9 , Seite 22, wo der Wortlaut des Ergebnisprotokolls der genannten Vorstandssitzung mitgeteilt wird. Ebenso unstreitig war ihnen dieselbe Information außerdem spätestens aus der an sie gerichteten E-Mail der Herren B. und D. vom 22. März 2002 (Anlage TW 13) bekannt. Allein schon aus dieser konkreten Information war jedoch der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit für sie ohne weiteres zu erkennen, ohne dass es auf den Inhalt der im übrigen an sie im Rahmen des von ihnen installierten Planungs- und Überwachungssystems herangetragenen Informationen noch weiter ankam. Dass der Vorstand der BB AG auch Anfang April 2002 die Forderungen der Stadtsparkasse Oberhausen und der Bank Austria als ernsthaft angefordert und deshalb die finanzielle Situation des Unternehmens als sehr kritisch ansah, ergibt sich aus der Folie, Vorstandssitzung 8.4.2002, Liquiditätsstatus BB AG (Bl. 27/28 des Strafurteils).

82

b) Weiter können sich die Beklagten vor dem dargestellten Hintergrund auch nicht darauf berufen, dass sie sich intern durch den Leiter ihrer Konzernrechtsabteilung Dr. K. und extern durch den von ihnen nach ihrer Behauptung jedenfalls noch im März beauftragten Rechtsanwalt Dr. B. von der Anwaltskanzlei G. hätten fachkundig beraten lassen, eine Warnung in Bezug auf den Eintritt der Insolvenzreife aber von letzterem angeblich - und entgegen dem Schreiben der Rechtsanwälte Dr. G. und Dr. B. schon vom 27. Mai 2002 (Anlage TW 20a) - erst am 13. Juni 2002 ausgesprochen worden sei. Schon angesichts der exorbitanten Höhe der beiden Kreditverbindlichkeiten bei der SSpK Oberhausen und der Bank Austria von zusammen über 30 Mio. € war nämlich der mit dem Auslaufen der Darlehen bei diesen beiden Kreditinstituten zwangsläufig verbundene Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bei der BB AG von Anfang an derart offenkundig, dass dieser auch schon ohne die Hinzuziehung jeglichen internen oder externen Sachverstandes für die Beklagten ohne weiteres zu erkennen war und sich diese selbst auf eine positive Rückmeldung der von ihnen herangezogenen Berater nicht mehr ohne weiteres hätten verlassen können. Hinzu kommt, dass dem Vortrag der Beklagten auch nicht konkret zu entnehmen ist, ob, seit wann und mit genau welchen Informationen die Herren Dr. K. und Dr. B. gerade im Hinblick auf den Stand der Verhandlungen über die hier im Ergebnis für den Eintritt der Insolvenzreife allein maßgeblichen Verhandlungen mit der SSpK Oberhausen und der Bank Austria eingebunden gewesen sind, so dass im Zweifel zu Lasten der für ihre Entlastung darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten davon auszugehen ist, dass die Beklagten in dieser Hinsicht gegenüber den beiden Beratern über einen entscheidenden Wissensvorsprung verfügt haben dürften. Erst recht können sich die Beklagten auch auf die nach ihrem eigenen Vortrag erst nach dem 08. Juni 2002 erfolgte Beratung durch den Rechtsanwalt Prof. Dr. K. nicht berufen, dessen angebliche Erklärung, dass eine nachhaltige Zahlungsunfähigkeit der BB AG nicht festgestellt werden könne, jedenfalls auch schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten durch den entgegen gesetzten Rat des Rechtsanwalts Dr. B. vom 13. Juni 2002 überholt gewesen ist.

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c) Schließlich konnten die Beklagten auf der Grundlage der ihnen vorliegenden In-formationen auch nicht davon ausgehen, dass sich die Liquiditätssituation der BB AG binnen der Dreiwochenfrist des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG maßgeblich verbessern würde. Die Beklagten räumen selbst ein, dass in dem im Auftrag der Gesellschaft bis zum Juni 2002 erstellten Restrukturierungsgutachten der damit im März 2002 beauftragten Unternehmensberatung R. B. ein derartig hoher Finanzierungsbedarf ausgewiesen ist, dass in Kenntnis dieses Gutachtens sämtliche Gläubigerbanken zur Gewährung weiterer Kredite endgültig nicht mehr bereit waren. Eine tatsächlich verfügbare Finanzierungsquelle, aus der eine kurzfristige Rückführung der beiden Darlehen bei der SSpK Oberhausen und der Bank Austria hätte erfolgen können, ist schon vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich. Die Erwartung, dass man die beiden genannten Kreditinstitute in den anstehenden Verhandlungen zu einer Rücknahme ihres Zahlungsverlangens würde bewegen können, war jedenfalls solange ohne realistische Basis, als die Beklagten zur Beibringung der von der SSpK verlangten Bestätigungen über die Möglichkeit einer künftigen Rückführung ihres Darlehens im Zuge einer etwaigen Restrukturierung des B.-Konzerns nicht in der Lage waren. Erst recht konnten und durften sich die Beklagten auch auf eine von ihnen etwa erhoffte Unterstützung aus dem politischen Bereich nicht verlassen, insbesondere auch nicht aufgrund der engen politischen Vernetzung ihres damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden und ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der Westdeutschen Landesbank Dr. F. N..

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d) Die Feststellungen aus dem Strafurteil des Landgerichts Duisburg vom 22. September 2008 gegen den Beklagten zu 1) sind nach alledem letztlich weder für die Begründung des objektiven noch für die Begründung des subjektiven Tatbestandes der Insolvenzverschleppung von maßgeblicher Bedeutung. Allenfalls beruhen die Entscheidungen in dem dortigen Verfahren und in dem vorliegenden Rechtsstreit zum Teil auf denselben objektiven Beweismitteln, jedenfalls ein Rückgriff auf das Geständnis des Beklagten zu 1) in dem Strafverfahren ist aber für die hier erforderlichen Feststellungen nicht notwendig. Ungeachtet dessen wird die Richtigkeit dieser Feststellungen allerdings durch das Geständnis des Beklagten zu 1) zumindest indiziell noch einmal zusätzlich bestätigt. Dass dieses Geständnis auf einer Absprache der Verfahrensbeteiligten des Strafverfahrens beruht und auch die von den Beklagten dafür angeführten, prozesstaktischen Gründe gehabt haben mag, macht es in der gebotenen Zusammenschau mit den objektiven, in dem Strafurteil ausgewerteten Beweismitteln noch nicht unglaubwürdig, zumal der Kläger auch zu Recht darauf hinweist, dass das Landgericht ungeachtet der getroffenen Vereinbarung nach wie vor zu einer Aufklärung des wahren Sachverhalts verpflichtet war (BVerfG, Beschl. v. 05. März 2012 - 2 BvR 1464/11 = StV 2012, 648 ff. = juris Rn 23 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 21. September 2011 – 2 StR 383/11 = StV 2012, 13 f. = juris Rn 3 m.w.N.). Wie den Gründen des Strafurteils entnommen werden kann, hat das Landgericht eine solche Aufklärung unter Auswertung der sonstigen Beweismittel auch tatsächlich vorgenommen.

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3. Die verspätete Anmeldung der Insolvenz bei der BB AG durch die Beklagten hat (a) zumindest einen Schaden in der von dem Kläger geltend gemachten Höhe (b) verursacht, der (c) auch nicht aufgrund eines Mitverschuldens von Organen der geschädigten Konzerngesellschaften teilweise von diesen selbst zu tragen ist.

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a) Die Insolvenzschuldnerin und die vier anderen, von dem Kläger vertretenen Gesellschaften des B.-Konzerns haben gemäß dem letzten Stand des Klagevortrages einen (Neugläubiger-)Schaden in einer Gesamthöhe von 21.518.975,20 € erlitten, wovon ein Teilbetrag in Höhe von 8.779.928,39 € auf die BBP GmbH, ein Teilbetrag in Höhe von 5.117.895,32 € auf die BBP Service Ratingen GmbH, ein Teilbetrag in Höhe von 654.169,35 € auf die B. Prozessautomation GmbH, ein Teilbetrag in Höhe von 1.670.063,92 € auf die B. Versicherungs-Vermittlungs GmbH und ein Teilbetrag in Höhe von 5.296.918,22 € = 5.000.000,00 € gemäß der Überweisung vom 12. April 2002 + 296.918,22 € gemäß der Überweisung vom 24. Mai 2002 auf die V. K. GmbH entfallen.

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aa) Die von dem Kläger erhobene Teilklage auf den Ersatz dieser Schäden ist daher in der vollen Höhe von 8.000.000,00 € begründet, jedoch nicht schon gemäß dem Hauptvorbringen des Klägers in Höhe eines Teilbetrages von jeweils 1.600.000,00 € aus einem Schaden jeder einzelnen der fünf von dem Kläger vertretenen Gesellschaften, sondern in Höhe von 2.545.830,65 € aus einem Schaden der BBP GmbH, in Höhe von 654.169,35 € aus einem Schaden der BBP Service Ratingen GmbH und nur im Übrigen aus einem Schaden in Höhe von jeweils 1.600.000,00 € der B. Prozessautomation GmbH, der B. Versicherungs-Vermittlungs GmbH und der V. K. GmbH. Wegen eines Teilschadens in Höhe von 945.830,65 € = 1.600.000,00 € - 654.169,35 € ist die Klage also nicht schon gemäß dem Hauptvorbringen als Teilschaden der BBP Service GmbH begründet, sondern nur hilfsweise als ein weiterer, über den „Sockelbetrag“ von 1.600.000,00 € hinausgehender Teilschaden der BBP GmbH. In diesem Umfang ist die Klage daher mit dem Hauptvorbringen des Klägers teilweise abzuweisen und nur mit ihrem Hilfsvorbringen gerechtfertigt, wobei sich dieses - da es zu der Begründung der Klage aus dem abgetretenen Recht eines anderen als des vorrangig angeführten Gläubigers führt (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 4. Auflage, § 260 ZPO Rn 20 m.w.N.) - prozessual im Ergebnis als eine verdeckte Eventualklagehäufung darstellt.

88

bb) Den Gesamtschaden in Höhe von 21.518.975,20 € und somit auch den streitgegenständlichen Teilschaden von 8.000.000,00 €, der den verschiedenen, von dem Kläger vertretenen Gesellschaften entstanden ist, hat dieser durch die Vorlage von Auszügen aus den Clearing-Konten für die BBP GmbH (Anlage TW 2), die BBP Service Ratingen GmbH (Anlage TW 3), die B. Prozessautomation GmbH (Anlage TW 4) und die B.B. Versicherungs-Vermittlungs GmbH (Anlage TW 5) sowie durch die Vorlage der beiden Kontoauszüge vom 12. April 2002 und 24. Mai 2002 über die von der Insolvenzschuldnerin selbst an diesen beiden Tagen an die BB AG geleisteten Zahlungen (Anlagen TW 6 und 7) in ausreichender Weise dargelegt. Durchgreifende Einwendungen hiergegen sind von den Beklagten nicht erhoben worden.

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aaa) Entgegen der auch in den letzten Schriftsätzen des Beklagten zu 2) vom 21. November 2013 sowie der Beklagten zu 1) und 3) vom 04. Dezember 2013 nochmals hervorgehobenen Rechtsauffassung der Beklagten verbleibt der Senat bei seiner auch schon in der mündlichen Verhandlung vom 08. November 2013 geäußerten Auffassung, dass der Kläger die geltend gemachten Schäden der BBP GmbH, der BBP Service Ratingen GmbH, der B. Prozessautomation GmbH und der B. Versicherungs-Vermittlungs GmbH anhand der bereits genannten Auszüge aus den bei der BB AG im Rahmen des Cash-Clearing-Systems intern geführten Verrechnungskonten (Anlagen TW 2 - 5) ausreichend dargelegt hat, aus denen zu entnehmen ist, welchen Saldo diese Konten jeweils zum Beginn des der Klage zugrunde liegenden Zeitraums vom 31. März 2002 bis zum 03. Juli 2002 aufgewiesen haben, welche Forderungen und Verbindlichkeiten im Verhältnis zwischen der BB AG und den Konzerngesellschaften in diesem Zeitraum im Rahmen des Cash-Clearing-Systems verbucht worden sind und welchen Saldo die Konten daher am Ende dieses Zeitraums aufgewiesen haben, so dass aus einem Vergleich der beiden Salden zu Beginn und zu Ende dieses Zeitraums der von den Gesellschaften durch die Fortführung des Clearing-Systems während dieser Zeit erlittene Schaden ermittelt werden kann.

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(1) Den Beklagten ist allerdings einzuräumen, dass die jeweils hinter den einzelnen Buchungssätzen in den Anlagen TW 2 - 5 stehenden wirtschaftlichen Vorgänge aus den dort verwendeten Buchungsschlüsseln nicht unmittelbar abgelesen werden können und eine Überprüfung des einzelnen Buchungsvorganges daher nur unter gleichzeitiger Einsichtnahme in die Buchführung der BB AG möglich wäre. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Kläger als die für den behaupteten Schaden primär darlegungs- und beweispflichtige Partei seiner Darlegungslast in ausreichenden Umfang Genüge getan hat, weil es dazu grundsätzlich eben gerade nicht erforderlich ist, einen streitigen Lebensvorgang in allen Einzelheiten darzulegen (BGH WM 2009, 1154 f. = juris Rn 4 m.w.N.; Zöller/Greger, Zivilprozessordnung, 30. Auflage, § 138 ZPO Rn 7b) und es daher auch etwa in dem - der hier gegebenen Situation in einem gewissen Ausmaß vergleichbaren - Fall der Klage auf die Saldoforderung aus einem Kontokorrentverhältnis zunächst einmal nicht erforderlich ist, dass der Kläger zu den einzelnen, in dem Kontokorrentkonto verbuchten Forderungen und Verbindlichkeiten nähere Einzelheiten vorträgt (BGH WM 1991, 1294 ff. = juris Rn 13 m.w.N.; Zöller/Greger, a.a.O., § 138 ZPO Rn 8a).

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(2) Etwas anderes gilt erst und nur dann, wenn die gegnerische Partei einen derartigen Vortrag ihrerseits in prozessual zulässiger Weise bestritten hat. Ein solches, prozessual ausreichendes Bestreiten der Beklagten fehlt hier jedoch. Diese berufen sich vielmehr allein darauf, der Vortrag des Klägers reiche nicht aus, weil er für sie von vornherein nicht einlassungsfähig sei. Hierbei verkennen sie jedoch, dass sie mit ihrem Bestreiten der Anlagen TW 2 - 5 letztlich die Richtigkeit der unter ihrer eigenen Verantwortung und Organzuständigkeit geführten Buchführung der BB AG in Frage stellen, in der Sache also die Richtigkeit eben dieser Buchführung mit Nichtwissen bestreiten. Ein solches Bestreiten von Vorgängen aus dem eigenen Verantwortungsbereich einer Partei ist jedoch zumindest im Grundsatz unzulässig (Zöller/Greger, a.a.O., § 138 ZPO Rn 16 m.w.N.). Auch ein nur ehemaliges Organmitglied wie die Beklagten trifft in einem derartigen Fall vielmehr zunächst die Obliegenheit, sich die erforderlichen Informationen durch die Befragung Dritter oder durch eine Einsichtnahme in ihm zugängliche Unterlagen zu verschaffen (BGH NJW-RR 2002, 612 ff. = juris Rn 30 m.w.N.; Zöller/Greger, a.a.O., § 138 ZPO Rn 16). Dieser Obliegenheit sind die Beklagten hier jedoch nicht nachgekommen, mit der Folge, dass sie den durch die Anlagen TW 2 - 5 hinreichend substantiierten Vortrag des Klägers nicht in prozessual ausreichender Weise bestritten und daher auch eine weitergehende Verpflichtung des Klägers zu einer Vertiefung seines Vortrages im Hinblick auf die hinter den Buchungsschlüssen liegenden Einzelvorgänge nicht ausgelöst haben. Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten darauf, dass ihnen eine derartige Einsichtnahme in die Unterlagen der BB AG angeblich nicht möglich sei. Allein die Tatsache des Ausscheidens der Beklagten aus dieser Gesellschaft - welche diese aber zur Begründung für die Unmöglichkeit einer näheren Stellungnahme zu dem Vortrag des Klägers allein anführen - reicht zur Begründung für die Unmöglichkeit einer Einsichtnahme in die Unterlagen der Gesellschaft nicht aus. Unabhängig von der Frage, ob und in welchem Umfang die BB AG rechtlich zu der Gestattung einer derartigen Einsichtnahme verpflichtet wäre, tragen die Beklagten nämlich nicht einmal vor, dass sie eine Einsichtnahme in die Bücher der BB AG zur Vorbereitung einer etwaigen Stellungnahme auf den Vortrag des Klägers jemals auch nur versucht hätten. Zumindest ein derartiger Versuch hätte von ihnen jedoch in jedem Falle unternommen werden müssen.

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bbb) Die Aussagekraft der Anlagen TW 2 - 5 ist auch nicht dadurch in maßgeblicher Weise beeinträchtigt, dass die darin ausgewiesenen Buchungssätze zum Teil (vgl. z.B. die Buchung vom 15. Juli 2002 in der letzten Zeile der Anlag TW 2) außerhalb des schadensbegründenden Zeitraums vom 31. März 2002 bis 03. Juli 2002 datiert sind und sich derartige Buchungen mit Stichtagen außerhalb des maßgeblichen Zeitraums zum Teil (vgl. z.B. die Buchungen vom 15. Juli 2002, 15. Oktober 2001, 24. Januar 2002 oder 25. März 2002 in der Anlage TW 3) sogar inmitten der übrigen, ansonsten chronologisch geordneten Datensätze befinden.

93

Wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers nämlich unter Zuhilfenahme der Sachkenntnis der eigens zu diesem Zweck in die mündliche Verhandlung vom 08. November 2013 mitgebrachten Steuerberaterin und Wirtschaftsprüferin Frau R.-B., die als Mitglied des von dem Kläger mit der Aufarbeitung der finanziellen Situation der BB AG eingesetzten „Teams Zahlungsunfähigkeit“ mit den in Rede stehenden Unterlagen eingehend vertraut ist, auf die entsprechenden Fragen des Senats hin im einzelnen erläutert hat, finden diese scheinbar „aus der Reihe fallenden“ Buchungssätze ihre Erklärung jeweils darin, dass sie entweder die Verbuchung von solchen Forderungen oder Verbindlichkeiten betreffen, die zwar in den schadensbegründenden Zeitraum fallen, aber von der Buchführung der BB AG erst im Anschluss an diesen Zeitraum verarbeitet worden sind (so z.B. die Buchung vom 15. Juli 2002 in der Anlage TW 2 a.E.) oder es handelt sich um solche Vorgänge, die zwar einen sachlichen Bezug zu einem außerhalb des Schadenszeitraums liegenden Datum aufweisen, bei denen aber nichtsdestoweniger die Fälligkeit der jeweiligen Forderung oder Verbindlichkeit im Verhältnis zwischen der BB AG und ihren Tochtergesellschaften erst innerhalb des Schadenszeitraums eingetreten ist (so z.B. die Buchungen vom 15. Juli 2002, 15. Oktober 2001, 24. Januar 2002 oder 25. März 2002 in der Anlage TW 3). Die in diesem Punkt zunächst noch bestehenden Bedenken des Senats im Hinblick auf die Nachvollziehbarkeit der Anlagen TW 2 - 5 sind damit ausgeräumt.

94

Die hierzu vorgenommenen Erläuterungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 08. November 2002 und die im Zusammenhang mit einem schon im Vorfeld dieser Verhandlung gegebenen Hinweis des Berichterstatters zu der gleichen Thematik stehenden Ausführungen des Klägers in dessen Schriftsatz vom 29. Oktober 2013 einschließlich der bei dieser Gelegenheit teilweise vorgenommenen Modifikationen bei der Schadensberechnung waren auch nicht verspätet. Der gesamte in diesem Zusammenhang noch erfolgte Vortrag des Klägers enthält nämlich ausschließlich eine reine Erläuterung oder teilweise Neuauswertung der von ihm bereits mit der Klageschrift vorgelegten Anlagen. Der Inhalt dieser Anlagen und damit auch der für die Entscheidung maßgebliche Tatsachenstoff hat sich jedoch während des gesamten Prozessverlaufs nicht geändert.

95

ccc) Entgegen der Ansicht der Beklagten haben auch die beiden im Rahmen des Cash Clearing erfolgten Zahlungen der Insolvenzschuldnerin an die BB AG in Höhe von 5.000.000,00 € vom 12. April 2002 und in Höhe von 296.918,22 € vom 24. Mai 2002 zu einem Schaden der Insolvenzschuldnerin in der entsprechenden Höhe geführt. Ungeachtet des in dem Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 28. Januar 2011 behaupteten wirtschaftlichen Hintergrundes dieser Zahlungen sind diese bei der Schadensermittlung nicht deswegen außer Betracht zu lassen, weil ihnen damit korrespondierende Zuflüsse von Seiten der G. E. AG (GEAG) bzw. von deren Geschäftsführer F. K. jr. in entsprechender Höhe gegenüber gestanden haben.

96

Selbst wenn man den durch den Beklagten zu 2) a.a.O. näher dargelegten Hintergrund einer konzerninternen „Umschuldung“ als zutreffend unterstellt, ist durch das Schreiben des Herrn K. an die BB AG vom 09. April 2002 (Anlage TW 15) hinreichend belegt, dass es sich bei der Zahlung der GEAG in Höhe von 5.000.000,00 € an die Insolvenzschuldnerin um die Gewährung eines Darlehens der GEAG an die Insolvenzschuldnerin handelte, welches die GEAG dieser zum Zwecke ihrer Finanzierung aus eigenen Mitteln und auf eigene Rechnung bewilligt hat und für das ihr dementsprechend etwa auch eine Sicherung bestellt und die zwischen den Parteien des Darlehensvertrages vereinbarten Zinsen gezahlt wurden. Dass die Valuta aus diesem Darlehen sodann im Rahmen des Cash Clearing sogleich an die BB AG weitergeleitet werden mussten, im tatsächlichen Ergebnis also gar nicht der Insolvenzschuldnerin, sondern der BB AG zugeflossen sein mögen (und dies auch allen Beteiligten von vornherein bekannt und von ihnen beabsichtigt gewesen sein mag), ändert nichts an den bestehenden rechtlichen Beziehungen, insbesondere also auch nichts daran, dass der Insolvenzschuldnerin als Folge der Weiterleitung des Geldes im Rahmen des Cash Clearing ein entsprechender Erstattungsanspruch gegen die BB AG erwachsen ist, den sie als Folge von deren Zahlungsunfähigkeit jedoch am Ende nicht mehr realisieren konnte, dass also diese Weiterleitung bei ihr im Ergebnis zu einem Schaden geführt hat. Eine nähere Erklärung der Beklagten für die Zahlung der weiteren 300.000,00 € fehlt ohnehin. Die dritte, in dem Kontoauszug vom 12. April 2002 (Anlage TW 6) noch aufgeführte Zahlung von weiteren 25.564,59 € („M.“) und die mit dieser korrespondierende Weiterleitung einer gleich hohen Summe an die BB AG sind bereits nicht Bestandteil der Klageforderung.

97

cc) Die geltend gemachten Schäden der verschiedenen, von dem Kläger vertretenen Gesellschaften des B.-Konzerns sind nicht um eine etwaige - erst nach dem Abschluss des Insolvenzverfahrens gegen die B. AG feststehende - Insolvenzquote zu kürzen. Um dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot Rechnung zu tragen, ist jedoch den in voller Höhe schadensersatzpflichtigen Beklagten entsprechend § 255 BGB - Zug um Zug gegen die Zahlung des von ihnen geschuldeten Schadensersatzes - ein Anspruch auf Abtretung der jeweiligen Insolvenzforderungen der von dem Kläger vertretenen Gesellschaften gegen die BB AG zuzubilligen (BGH, Urt. v. 27. April 2009 = WM 2009, 1145 ff. = juris Rn 21 m.w.N.).

98

b) Die Pflichtverletzung der Beklagten ist für den bei den Konzerngesellschaften entstandenen Schaden auch kausal geworden. Hätten die Beklagten pflichtgemäß bis spätestens Ende März 2002 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der BB AG beantragt, kann nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass die Clearing-Vereinbarungen mit sofortiger Wirkung beendet worden wären und die von den Konzerngesellschaften an die BB AG abgeführte Liquidität diesen statt dessen zur eigenen Verwendung zur Verfügung gestanden hätte.

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aa) Die vor allem von dem Beklagten zu 2) in diesem Zusammenhang angestellten Überlegungen dazu, dass den Geschäftsführern der Konzerngesellschaften die wirtschaftliche Lage der BB AG ohnehin bekannt gewesen sei und sie daher die Clearing-Verträge auch schon vor der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen dieser Gesellschaft hätten beenden können, gehen fehl. Es kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass auch den verantwortlichen Organe der hier betroffenen fünf Konzerngesellschaften ohne weiteres bekannt war, dass sich die BB AG schon geraume Zeit vor dem Eintritt der Insolvenzreife und zumindest schon seit dem Jahreswechsel 2001/02 in einer äußerst angespannten Liquiditätssituation befand. Dass sie deswegen aber - sogar eher als die von den Beklagten angeführten Berater der Muttergesellschaft, die mit der Untersuchung der Insolvenzreife eigens beauftragt waren - über ausreichende Anhaltspunkte dafür verfügt haben sollen, dass eine Insolvenzreife mittlerweile tatsächlich eingetreten war, haben die Beklagten nicht in ausreichend substantiierter Weise vorgetragen. Insbesondere fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, dass ihnen irgendwelche Informationen über die Fälligkeit der Kreditlinien bei der SSpK Oberhausen und der Bank Austria vorgelegen hätten, aus denen sie die erforderlichen Rückschlüsse hätten ziehen können. Dass sich das Wissen um die maßgeblichen Umstände vielmehr allein auf den Kreis der Beklagten und „einiger weniger Mitarbeiter“ in der Finanzabteilung der BB AG beschränkte, wird nicht zuletzt auch durch den von dem Beklagten zu 2) selbst vorgelegten Vermerk des KHK L. vom 29. September 2003 (Anlage B 9) bestätigt. Zu einer früheren Beendigung der Clearingvereinbarungen als nach der Kenntnisnahme von dem Insolvenzantrag der Muttergesellschaft bestand für die Geschäftsführer der Tochtergesellschaften daher kein Anlass.

100

bb) Die Pflichtverletzung der Beklagten ist auch für den gesamten Schaden der klagenden Konzerngesellschaften in seinem vollen Umfang ursächlich geworden. Dem steht nicht entgegen, dass sich der Zeitraum der Schadensentstehung vom 31. März 2002 bis zum 03. Juli 2002 erstreckt, die dreiwöchige Frist des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG a.F. aber - bei einer unterstellten Insolvenzreife mit dem Ablauf des 31. März 2002 - aber erst am 21. April 2002 - abgelaufen wäre. Denn bei der Frist des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG a.F. handelt es sich um eine Höchstfrist, die nur dann ausgeschöpft werden darf, wenn es dafür einen triftigen Grund gibt. Steht dagegen von Anfang an fest oder zeichnet sich ab, dass eine rechtzeitige Sanierung nicht ernstlich zu erwarten ist, dann muss der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens unverzüglich gestellt werden (BGH, Urt. vom 09. Juli 1979 – II ZR 118/77 = BGHZ 75, 96, 111 = juris Rn 40; MüKo InsO/Klöhn, 3. Auflage § 15a InsO Rn 130 m.w.N.). So lag der Fall jedoch hier, denn die Beklagten hatten keine konkreten Anhaltspunkte, dass es noch eine realistische Chance geben könnte, die für eine Fortführung des Geschäftsbetriebes der BB AG zusätzlich erforderlichen Finanzmittel zu beschaffen. Auch wenn sich die SSpK Oberhausen und die Bank Austria gezwungenermaßen zu weiteren Gesprächsterminen über eine etwaige Prolongation der zugunsten der BB AG bestehenden Kreditlinien bereit erklärten, muss den Beklagten klar gewesen sein, dass diese Gespräche allenfalls dann zu einem positiven Ergebnis hätten kommen können, wenn sie ein schlüssiges Sanierungskonzept für den Gesamtkonzern hätten vorlegen können, so wie es als Bedingung für eine Verlängerung des Kredits der SSpK Oberhausen z.B. in deren Schreiben vom 10. April 2002 (Anlage TW 17) auch explizit formuliert war. Eine ernsthafte Aussicht darauf, ein derartiges Sanierungskonzept vorlegen zu können, bestand jedoch nicht, erst recht nicht innerhalb des dafür allenfalls noch zur Verfügung stehenden Zeitraumes von lediglich drei Wochen.

101

c) Anhaltspunkte für ein Mitverschulden der gesetzlichen Vertreter der geschädigten Konzerngesellschaften an dem eingeklagten Schaden bestehen ebenfalls nicht. Zur Begründung kann auf die obigen Ausführungen zur Kausalität der Pflichtverletzung Bezug genommen werden.

102

4. Entgegen dem angefochtenen Urteil sind die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten auch nicht verjährt.

103

a) Die Verjährung der Ansprüche des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG a.F. richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB (BGH WM 2011, 979 ff. = juris Rn 14 ff. m.w.N.). Gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB verjähren die - unproblematisch schon mit der Verletzung der Insolvenzantragspflicht durch die Beklagten und der dadurch bewirkten Herbeiführung des eingeklagten Schadens im Laufe des Jahres 2002 entstandenen - Ansprüche des Klägers daher binnen einer Frist von drei Jahren, beginnend mit dem Schluss des Jahres, an dem dieser von den anspruchsbegründenden Umständen und von der Person der Beklagten als den in Betracht kommenden Anspruchsgegnern Kenntnis erlangt hat oder eine solche Kenntnis jedenfalls ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können.

104

b) Eine derartige Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstände, die - selbst bei einer unterstellten Klageerhebung erst im Jahre 2011, siehe dazu nachfolgend B II 4 e) - im Falle der Verjährung bis spätestens zum Ende des Jahres 2007 vorgelegen haben müsste, kann hier jedoch zu Lasten der für die Voraussetzungen des Verjährungseintritts darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht festgestellt werden.

105

aa) Eine positive Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände in diesem Sine liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in der Gestalt einer Feststellungsklage, in einer Erfolg versprechenden, wenn auch nicht vollkommen risikolosen Art und Weise möglich ist. Weder ist es dafür notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise von Bedeutung sein können, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es - abgesehen von Ausnahmefällen - nicht auf die zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt im Grundsatz die Kenntnis der den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände. Die dem Geschädigten bekannten Tatsachen müssen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners als naheliegend erscheinen zu lassen. Es muss dem Geschädigten lediglich zuzumuten sein, auf Grund dessen, was ihm über den tatsächlichen Geschehensablauf bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit einem noch verbleibenden Prozessrisiko, insbesondere im Hinblick auf die Beweisbarkeit der den Anspruch auf Schadensersatz auslösenden Umstände (BGH, Urt. vom 07. Juli 2011 - III ZR 90/10 - = NJOZ 2011, 2087 ff. = juris Rn 16 m.w.N.).

106

bb) Kenntnis in diesem Sinne hat der Kläger jedoch von den anspruchsbegründenden Umständen unwiderlegt erst durch das gegen den Beklagten zu 1) ergangene Strafurteil des Landgerichts Duisburg vom 22. September 2008 (Anlage TW 9) erlangt, weil diese erst mit dem Abschluss des Strafverfahrens soweit bekannt waren, dass ihm die Erhebung der Klage auf dieser Grundlage zugemutet werden konnte.

107

aaa) Der Kläger hatte vor dem Abschluss des Strafverfahrens gegen den Beklagten zu 1) noch keine ausreichende Kenntnis von der den Beklagten zur Last fallenden Pflichtverletzung. Die Tatsachen, mit denen allein eine Zahlungsunfähigkeit der BB AG schon ab Ende März 2002 in einer hinreichend Erfolg versprechenden Art und Weise begründet werden konnte, sind ihm unwiderlegt erst frühestens aus dem Strafurteil des Landgerichts Duisburg bekannt geworden. Maßgeblich für die erforderlichen Feststellungen über den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit war nämlich aus den weiter oben ausgeführten Gründen neben dem - sicherlich nur indiziell bedeutsamen - Geständnis des Beklagten zu 1) vor allem die Kenntnis von dem in dem Strafurteil zitierten Protokollen aus verschiedenen Vorstandssitzungen sowie dem dort ausgewerteten Schriftwechsel mit der SSpK Oberhausen und der Bank Austria, insbesondere dem Schreiben vom 21. März 2002 (Anlage TW 12) und vor allem der - ausdrücklich an alle drei Beklagten adressierten - E-Mail der Herren B. und D. vom 22. März 2002 (Anlage TW 13), denn erst aus den genannten Schriftstücken und E-Mails konnte der Kläger mit hinreichender Sicherheit das Wissen darüber entnehmen, dass die beiden Kreditvereinbarungen der BB AG mit der SSpK Oberhausen und der Bank Austria zum Ende des Monats März ausgelaufen und nicht verlängert worden waren, mit der Folge, dass spätestens zu diesem Zeitpunkt von einer Zahlungseinstellung auf Seiten der BB AG in einem so erheblichen Umfang ausgegangen werden musste, dass daraus zwangsläufig deren Insolvenzreife gefolgert werden konnte. Ohne dieses konkrete Wissen gerade über die Fälligkeit und die Nichtzahlung der beiden genannten Darlehensverbindlichkeiten hätte sich der Kläger statt dessen im Kern nur auf die Ergebnisse der allgemeinen Auswertung über die Liquidität der BB AG in der Zeit vom 16. März 2002 bis 15. Juli 2002 stützen können, mithin also auf eine Unterlage, die ihm zwar schon früher bekannt gewesen sein mag und möglicherweise ganz oder teilweise auf Daten und Unterlagen beruhte, die er oder das von ihm eingesetzte „Team Zahlungsunfähigkeit“ der Staatsanwaltschaft selbst zur Verfügung gestellt hatten, die aber aus den vielfältigen, von den Beklagten selbst angeführten Gründen nur eine sehr unsichere und für sich allein mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht ausreichend tragfähige Tatsachengrundlage für die Begründung der von dem Kläger behaupteten Zahlungsunfähigkeit abgaben, auf die sich dieser ungeachtet der von ihm schon in der seit Zeit August 2002 wiederholt geäußerten Vermutungen, dass eine Zahlungsunfähigkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit schon ab dem Jahreswechsel 2001/02 vorgelegen haben dürfte, nicht verlassen musste. Nicht umsonst hatte daher auch der Kläger selbst noch Mitte 2007 ungeachtet aller bis dahin durchgeführten Ermittlungen so erhebliche Zweifel an den Erfolgsaussichten einer etwaigen Klage, dass er gegenüber dem für das Strafverfahren gegen die Beklagten zuständigen OStA Englisch von der StA Düsseldorf eine Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO als adäquate Form der Verfahrenserledigung bezeichnet und auf die erheblichen Unsicherheiten eines etwaigen Schadensersatzprozesses gegen die Beklagten hingewiesen hat, der von ihm auch - zu dem damaligen Zeitpunkt - weder vorbereitet sei noch beabsichtigt werde, und auch die StA Düsseldorf hat eine Einstellung des Verfahrens nach dieser Vorschrift noch zu dem genannten Zeitpunkt mindestens ernsthaft erwogen (Anlage B 1-1).

108

bbb) Unwiderlegt hatte der Kläger vor dem Abschluss des Strafverfahrens gegen den Beklagten zu 1) auch noch keine ausreichende Kenntnis von den Umständen, welche die Vorwerfbarkeit der den Beklagten zur Last fallenden Pflichtverletzung belegen, denn ihm wurde erst aus den dort ausgewerteten Protokollen der Vorstandssitzungen, aus der schon genannten E-Mail vom 22. März 2002 (Anlage TW 13), aus der Aussage des Zeugen C. - vgl. Strafurteil, Seite 43 - sowie schließlich auch aus dem - in der Zusammenschau mit den übrigen Beweismitteln zumindest indiziell ebenfalls nicht vollständig bedeutungslosen - Geständnis des Beklagten zu 1) hinreichend deutlich, in welcher Ausführlichkeit und zeitlichen Dichte sämtliche Beklagten stets über die Liquiditätssituation der BB AG im Allgemeinen und auch über die von der SSpK Oberhausen und der Bank Austria im Besonderen gegenüber den Bitten der BB AG auf eine Prolongation der dortigen Kreditlinien jeweils eingenommene Verhandlungsposition informiert gewesen sind.

109

ccc) In diesem Zusammenhang verkennt der Senat auch nicht, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Vorwerfbarkeit der Pflichtverletzung grundsätzlich bei den Beklagten liegt und der Beginn des Laufs der Verjährung in der Regel durch die Unkenntnis des Klägers von Umständen, die unter die Behauptungs- und Beweislast des Beklagten fallen, nicht hinausgeschoben wird. Wie der BGH in einem Fall der Berufung auf Notwehr entschieden hat, gilt dies aber unter anderem dann nicht, wenn ein Geschädigter sich auf die indizielle Wirkung einer tatbestandsmäßigen Rechtsgutsverletzung nicht verlassen kann, weil er nach den Umständen von vornherein mit entsprechendem Verteidigungsvorbringen des Schädigers rechnen muss. In einem derartigen Fall ist vielmehr die Erhebung einer Klage erst dann zumutbar und es beginnt daher auch der Lauf der Verjährungsfrist erst dann, wenn der Geschädigte über die erforderlichen Kenntnisse und Beweismittel verfügt, um auch ein derartiges Verteidigungsvorbringen zu widerlegen (BGH, Urt. vom 22. Juni 1993 – VI ZR 190/92 = NJW 1993, 2614 = juris Rn 10 f.). Nichts anderes gilt aber auch hier, denn der Kläger musste von vornherein damit rechnen, dass sich die Beklagten damit zu exkulpieren versuchen würden, dass eine etwa aus heutiger Sicht feststellbare Zahlungsunfähigkeit der BB AG jedenfalls für sie zum Zeitpunkt ihres Eintritts aufgrund der Komplexität der Umstände und vor dem Hintergrund der etablierten Planungs- und Kontrollmaßnahmen sowie angesichts der Beratung durch Dritte noch nicht ausreichend zu erkennen gewesen sei. Auch hier gehörten daher zu den Umständen, deren Kenntnis für eine zumutbare und den Lauf der Verjährungsfrist auslösende Klageerhebung erforderlich war, auch alle diejenigen Informationen, deren der Kläger bedurfte, um sich gegen ein derartiges Verteidigungsvorbringen der Beklagten in Erfolg versprechender Weise zur Wehr zu setzen.

110

ddd) Der Kläger hatte außerdem vor dem Abschluss des Strafverfahrens gegen den Beklagten zu 1) unwiderlegt auch noch keine ausreichende Kenntnis von dem genauen Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenzreife und somit auch nicht davon, ob und in welchem Umfang er über die erforderliche Aktivlegitimation für die Erhebung einer Klage im Namen der Insolvenzschuldnerin und der übrigen von ihm vertretenen Konzerngesellschaften verfügte, welche in seiner Person ausschließlich für solche Schäden in Betracht kam, bei denen die Insolvenzreife der BB AG bereits eingetreten war und die sich daher bezogen auf diese Gesellschaft als sog. Neugläubigerschäden darstellten, während Schäden von Altgläubigern gemäß § 92 InsO nur als Teile des Gesamtschadens aller Gläubiger durch den Insolvenzverwalter der BB AG hätten geltend gemacht werden können, während den einzelnen Gläubigern die erforderliche Einziehungs- und Prozessführungsbefugnis zur Geltendmachung eines derartigen Schadens gefehlt hätte (MüKoInsO/Brandes/Gehrlein, a.a.O., § 92 InsO Rn 14 m.w.N.). Dieser Beurteilung steht auch nicht entgegen, dass es einer genauen Kenntnis der Höhe des entstandenen Schadens für den Beginn der Verjährung bei einem Schadensersatzanspruch in der Regel nicht bedarf, weil dem Geschädigten auch schon ohne eine solche Kenntnis zumindest die Erhebung einer Feststellungsklage zugemutet werden kann. Denn in dem hier vorliegenden Fall entscheidet der genaue Zeitpunkt der Insolvenzreife der BB AG nicht nur über den Umfang des entstandenen Schadens, sondern zugleich auch über die Aktivlegitimation des Klägers für die Geltendmachung eines Neugläubigerschadens insgesamt, also auch schon dem Grunde nach.

111

d) Die vorstehend angeführten Umstände sind dem Kläger auch nicht nur aus grober Fahrlässigkeit noch bis zu der Kenntnisnahme von dem Inhalt des gegen den Beklagten zu 1) ergangenen Strafurteils unbekannt geblieben.

112

aaa) Grobe Fahrlässigkeit i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB setzt nämlich einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt daher nur dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis bloß deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat. Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von „Verschulden gegen sich selbst“ zur Last fallen. Ihn trifft indes keine Obliegenheit im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nach-forschungen zu betreiben. Vielmehr muss das Unterlassen von eigenen Ermittlungen nach der Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um eine grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers bejahen zu können (BGH, Urt. v. 07. Juli 2011 - III ZR 90/10 = NJOZ 2011, 2087 ff. = juris Rn 17 m.w.N.).

113

bbb) Gemessen an diesen Maßstäben hat hier jedoch ein Fall der groben Fahr-lässigkeit selbst dann nicht vorgelegen, wenn die Unterlagen und der Schriftverkehr, aus denen der Kläger neben den Aussagen der Zeugen aus dem Strafverfahren und dem Geständnis des Beklagten zu 1) die erforderlichen Informationen über die Fälligkeit der Darlehen der SSpK Oberhausen und der Bank Austria hätte entnehmen können, sich zumindest vor Beginn des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens zeitweilig auch im Besitz des Klägers in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der BB AG befunden hätten und er darüber hinaus in diese Unterlagen grundsätzlich auch noch nach der Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft hätte Einsicht nehmen können. Angesichts der Größe des B.-Konzerns und der umfangreichen Verflechtungen der verschiedenen Konzerngesellschaften untereinander besaß der für die Entscheidung maßgebliche Tatsachenkomplex nämlich einen derartigen Umfang und eine derartige Komplexität, dass sich die Kenntnis gerade der aus der heutigen Sicht entscheidungserheblichen Unterlagen und - soweit diese damals überhaupt schon ausgewertet waren - ggf. auch E-Mails für den Kläger keineswegs aufdrängte. Zu einem regelrecht detektivischen Suchen nach den entsprechenden Informationen - für das der Kläger im Übrigen zumindest die Richtung der in Betracht kommenden Nachforschungen hätte kennen müssen - war dieser deshalb im Ergebnis nicht verpflichtet. Zumindest ein grober Verstoß gegen seine Obliegenheiten kann deshalb aus der Tatsache, dass er auf die entscheidenden Informationen unwiderlegt nicht schon eher gestoßen ist, nicht hergeleitet werden. Entgegen der in den beiden Schriftsätzen des Beklagten zu 2) vom 21. November 2013 sowie der Beklagten zu 1) und 3) vom 04. Dezember 2013 nochmals zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung geht der Senat auch unter Berücksichtigung der besonderen Rolle des Klägers als Insolvenzverwalter sämtlicher an dem Rechtsstreit beteiligten Gesellschaften des B.-Konzerns nicht davon aus, dass dieser allein schon aufgrund dieser Rolle zwangsläufig auch sämtliche in seiner Verfügungsgewalt befindlichen Unterlagen bis in die letzten Einzelheiten hinein kennen musste. Allerdings ist zutreffend, dass die Ermittlung der finanziellen Lage der BB AG und damit auch eine Untersuchung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit zu den klassischen Aufgaben eines Insolvenzverwalters gehört. Eine solche Untersuchung hat der Kläger hier auch vorgenommen bzw. sich in diesem Zusammenhang auf die Ermittlungen des von ihm eingesetzten „Teams Zahlungsunfähigkeit“ gestützt. Wenn aber im Rahmen einer derartigen Untersuchung bestimmte Umstände nicht zutage treten - was hier im wesentlichen damit zu erklären sein dürfte, dass das „Team Zahlungsunfähigkeit“ sich nicht schwerpunktmäßig mit den beiden Einzelforderungen der SSpK Oberhausen und der Bank Austria befasste, sondern versucht hat, die Zahlungsunfähigkeit der BB AG anhand einer vollständigen Liquiditätsbilanz zu belegen - dann handeln diejenigen Personen, die diese Umstände aus den umfangreichen Unterlagen der Gesellschaft nicht entnehmen, jedenfalls nicht grob, sondern - allenfalls - leicht fahrlässig. Die Situation ist hier in einem gewissen Maße vergleichbar mit der Klage eines Kapitalanlegers aus Prospekthaftung. Auch dieser ist zwar schon aus seinem eigenen Interesse heraus gehalten, sich mit den Voraussetzungen einer etwaigen Schadensersatzforderung näher zu befassen, handelt aber dann, wenn er einen Emissionsprospekt, aus dem er einen bestimmten Aufklärungsfehler entnehmen könnte, nicht oder nicht ausreichend sorgfältig durchliest, allenfalls leicht, jedenfalls aber nicht grob fahrlässig (BGH, Urt. v. 07.07.2011 - III ZR 90/10 = juris Rn 19 m.w.N.).

114

e) Die Frist für die Verjährung der Klageforderung hat somit erst mit dem Ablauf des Jahres 2008 zu laufen begonnen und wäre folglich erst am 31. Dezember 2011 abgelaufen gewesen, wenn sie nicht bereits zuvor durch die Erhebung der Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt worden wäre. Auf die im Verhältnis des Klägers zu dem Beklagten zu 1) noch zusätzlich umstrittene Frage, ob die gemäß dem Empfangsbekenntnis der Rechtsanwälte O. vom 24. Juni 2010 erst an diesem Tage erfolgreich durchgeführte Zustellung der Klage an diesen Beklagten noch „unverzüglich“ i.S.d. § 167 ZPO erfolgt ist und daher auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung noch im Dezember 2009 zurückwirkt, kommt es damit nicht an, weil auch eine erst im Jahre 2010 eingetretene Rechtshängigkeit der Klage gegen den Beklagten zu 1) zur Hemmung der Klage noch ausreichte.

115

5. Schließlich hat der Kläger durch die Erhebung der Klage auch nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstoßen. Auf einen Verstoß gegen die Grundsätze des § 242 BGB kann sich insbesondere auch der Beklagte zu 1) nicht berufen. Allein die Ankündigung des Klägers in einem in einer Verfügung der StA Düsseldorf vom 17. August 2007 (Anlage B 1-1) dokumentierten Telefonat vom 10. Mai 2007 mit dem Leiter des Ermittlungsverfahrens der StA Düsseldorf, Herrn OStA E., dass eine Klage gegen den Beklagten zu 1) von weder vorbereitet werde noch beabsichtigt sei, konnte ein schützenswertes Vertrauen des Beklagten zu 1) schon deswegen nicht begründen, weil die entsprechende Erklärung nicht ihm gegenüber sondern nur gegenüber der Staatsanwaltschaft und noch dazu nur fernmündlich abgegeben worden war. Außerdem ist der von dem Beklagten zu 1) angeführten Äußerung unter Beachtung ihres Kontexts auch ohne weiteres zu entnehmen, dass der Erklärung des Beklagten zu 1) allein die - seinerzeit negative - Einschätzung der Erfolgsaussichten für eine etwaige Schadensersatzklage zugrunde lag, er sich aber damit für den Fall einer späteren Änderung seines Kenntnisstandes und der sich daraus ergebenden Einschätzung keineswegs binden wollte.

116

6. Die Zinsforderung des Klägers ergibt sich aus § 291 BGB i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

117

7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

118

8. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Entgegen der Ansicht der Beklagten weicht der Senat weder in seinem Verständnis des ernsthaften Einforderns als Voraussetzung für die Fälligkeit einer Forderung im insolvenzrechtlichen Sinne, noch in seiner Behandlung der Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf die Darlegung der Schadenshöhe oder im Zusammenhang mit dem Beginn der Verjährung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab, sondern er wendet die maßgeblichen Grundsätze dieser Rechtsprechung lediglich auf den konkreten Einzelfall an.

119

Streitwert für das Berufungsverfahren: 8.945.830,65 € = 8.000.000,00 € Hauptantrag + 945.830,65 € Hilfsanträge, soweit über diese eine Entscheidung zu treffen war.

120

S. Dr. A.-S. Dr. U.