Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-05-06, Aktenzeichen 5 U 60/99
ECLI:DE:OLGK:2002:0506.5U60.99.00

Tenor

1

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung des Klägers ist in der Sache nur zum Teil
begründet.

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Die auf Zahlung eines Resthonorars in Höhe von 2.691,35 DM
gerichtete Klage hat das Landgericht zutreffend (auch) mit der
Begründung, das Honorar für die operative Freilegung der Implantate
sei Bestandteil der Honorarvereinbarung vom 16. Juli 1991 und
dieses Honorar habe die Beklagte vollständig gezahlt, abgewiesen.
Gegen diese tragende Erwägung führt der Kläger in der Berufung
nichts an.

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Die Widerklage hat nur insoweit Erfolg, als der Kläger
verpflichtet ist, an die Beklagte ein Schmerzensgeld in Höhe von
7.500,- EUR zu zahlen.

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Einen Behandlungsfehler hält der Senat nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme nicht für bewiesen. Allerdings hat der
erstinstanzlich herangezogene Sachverständige Prof. Dr. N.
insbesondere bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht die
Auffassung vertreten, dass es unter Berücksichtigung der vom
Zahnarzt W., der im Beweissicherungsverfahren tätig geworden ist,
gefertigten Röntgenaufnahmen sowie der vom Kläger während des
operativen Eingriffs erstellten Fotographien kaum noch vertretbar
gewesen sei, die Implantate zu setzen, weil an den entsprechenden
Stellen erhebliche Bindegewebsanteile zu sehen seien, so dass
Implantate dort nicht hinreichend verlässlich eingebracht werden
konnten. Nach seiner Auffassung hätte in jedem Fall abgewartet
werden müssen, bis sich das Bindegewebe zu Knochen differenziert
hatte. Dem ist der zweitinstanzlich vom Senat beauftragte
Sachverständige Prof. Dr. T. mit überzeugenden Ausführungen
entgegengetreten. Der Sachverständige Prof. Dr. T., der über
langjährige Erfahrungen im Bereich der Implantologie verfügt und
dem Senat auch aus anderen Verfahren als äußerst kompetent bekannt
ist, hat unter Auswertung der vom Kläger vorgelegten Fotographien
feststellen können, dass die Kieferbasis, die letztlich
entscheidend für den Erfolg einer Implantation ist, bei der
Beklagten insgesamt gut war. Die Weichteilsituation spielt dabei
eine eher untergeordnete Rolle. Der Sachverständige hat bei der
Beklagten nur einen vernachlässigbar geringen Teil an Bindegewebe
bezogen auf die Länge des Implantats ausgemacht. Wesentlich für den
dauerhaft festen Sitz des Implantats ist demgegenüber der Anteil,
der im festen Knochenanteil sitzt. Ein über 3 mm großes
Knochendefizit, das einer Implantation entgegengestanden hätte, hat
nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. T. bei der
Beklagten indes nicht vorgelegen. Insgesamt war es nach seinen
Ausführungen nicht behandlungsfehlerhaft, dass der Kläger die
Implantation bereits nach einer Wartezeit von 8 bis 9 Wochen seit
der Extraktion der Zähne vorgenommen hat. In dieser Zeit heilen
Entzündungen oder Verletzungen des Zahnfleisches ab. Eine knöcherne
Verheilung musste im vorliegenden Fall nicht mehr abgewartet
werden, weil sich die Zähne der Beklagten praktisch nicht mehr im
Knochen befunden haben. Vor dem Hintergrund dieser bei der
Beklagten vorliegenden Situation war das Vorgehen des Klägers
mithin gut vertretbar. Der Senat folgt diesen nachvollziehbaren und
überzeugend begründeten Feststellungen des Sachverständigen Prof.
Dr. T..

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Der Kläger hat allerdings nicht den ihm obliegenden Nachweis
geführt, dass er die Beklagte hinreichend über die Risiken des
Fehlschlagens einer Implantatbehandlung aufgeklärt hat. Eine
schriftliche Einwilligungserklärung der Beklagten liegt nicht vor.
Der bloße Vermerk "Info" in den Behandlungsunterlagen ist für sich
genommen nicht aussagekräftig. Der Senat hat sich auch unter
Berücksichtigung der Aussage der Zeugin L. nicht die sichere
Überzeugung bilden können, dass die Beklagte mit der notwendigen
Deutlichkeit über das mit der Implantatbehandlung verbundene
Fehlschlagsrisiko aufgeklärt worden ist. Eine genaue Erinnerung an
die Einzelheiten des mit der Beklagten geführten Gesprächs hatte
die Zeugin L. nicht mehr. Ohnehin fällt auf, dass die Zeugin
angeblich zwar noch eine sehr genaue Erinnerung an die Beklagte und
an die bei ihr geplanten Implantationsmaßnahmen hatte, andererseits
schon größte Schwierigkeiten hatte, den Zeitraum, in dem sie bei
dem Kläger beschäftigt war, einigermaßen exakt zu bestimmen. Von
daher bleiben Zweifel, ob sie aufgrund der inzwischen verstrichenen
langen Zeitspanne von gut 10 Jahren tatsächlich noch imstande war,
mit hinreichender Genauigkeiten über die damalige Aufklärungspraxis
des Klägers zu berichten. Dies gilt vor allem für das Risiko des
Fehlschlags einer Implantation, das nach den Ausführungen des
Sachverständigen Prof. Dr. T. bei 5-10% - im Bereich des
Oberkiefers zum damaligen Zeitpunkt sogar noch etwas höher - lag.
Die Zeugin L. hat insoweit zwar allgemein bekundet, es werde in
jede Richtung aufgeklärt, so dass der Patient ein Grundlage für
eine freie Entscheidung habe. Einzelheiten dazu hat sie aber nicht
angegeben. Bedenken an einer zureichenden Risikoaufklärung bei der
Beklagten ergeben sich zudem aus den Bekundungen der Zeugin M.. Die
Zeugin, die anders als die Zeugin L. in das damalige Geschehen
sicher stärker einbezogen war, hat mit deutlicher Zurückhaltung und
in dem Bemühen, tatsächlich nur noch das wiederzugeben, was ihr
heute noch in Erinnerung ist, bekundet, der Kläger habe ihrer
Mutter trotz der ihm mitgeteilten Bedenken von Dr. N. zu der
Implantatbehandlung geraten, weil schließlich er der Experte sei.
Er habe der Beklagten gesagt, sie solle sich keine Sorgen machen.
Das deutet darauf hin, dass insbesondere die Aufklärung über das
Fehlschlagsrisiko vernachlässigt worden sein könnte. Sichere
Feststellungen, dass der Kläger auf dieses Risiko in der gebotenen
Deutlichkeit hingewiesen hat, lassen sich bei diesem Beweisergebnis
nicht treffen. Das geht zu Lasten des insoweit darlegungs- und
beweispflichtigen Beklagten.

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Dass die Beklagte auch bei zutreffender Aufklärung in die
Implantatbehandlung eingewilligt hätte, steht nicht fest. Zwar mag
ihr grundsätzlich sehr daran gelegen gewesen sein, keine
Vollprothese tragen zu müssen. Diese Behandlungsalternative bestand
immerhin. Dass die Beklagte unter diesen Umständen jedenfalls in
einem Entscheidungskonflikt war, hat sie plausibel gemacht: Sie hat
nach ihren glaubhaften Bekundungen bei ihrer Anhörung durch den
Senat nach der ersten Beratung beim Kläger zunächst mit ihrem
Zahnarzt Dr. N. Rücksprache gehalten mit der Bitte, dass beide
miteinander sprechen sollten. Das zeigt, dass die Beklagte
angesichts der offenbar eher skeptischen Einstellung von Dr. N.
keineswegs unter jeden Umständen eine Implantatbehandlung wollte
und somit in einer Entscheidung nicht von vornherein festgelegt
war.

8

Die mangels hinreichender Aufklärung somit nicht von der
Einwilligung der Beklagten gedeckte Implantatbehandlung
verpflichtet den Kläger zur Zahlung eines Schmerzensgeldes. Unter
Berücksichtigung der vom Landgericht im angefochtenen Urteil im
einzelnen aufgezeigten Umstände (Urteil S. 12; § 543 Abs. 1 ZPO
a.F.) hält der Senat ein Schmerzensgeld von 7.500,- EUR für
angemessen.

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Hingegen hat die Beklagte keinen Anspruch auf Rückerstattung der
an den Kläger geleisteten Vergütung. Nach ständiger Rechtsprechung
des Senats entfällt der Vergütungsanspruch eines Arztes wegen
Schlechterfüllung des geschlossenen Dienstvertrages in den Fällen,
in denen die Schlechterfüllung in einer unzureichenden
Risikoaufklärung besteht, nur dann, wenn die Dienstleistung wegen
unzureichender Bemühungen um den Heilerfolg unbrauchbar war (OLG
Köln, NJW-RR 1999, 694, 695 sowie MedR 1994, 198, 199). Davon, dass
der Kläger sich um den Behandlungserfolg nicht hinreichend bemüht
hat, kann indes keine Rede sein. Aus den gleichen Gründen muss der
Kläger der Beklagten auch nicht diejenigen Kosten erstatten, die
aufgrund des arbeitsteiligen Vorgehens bei Dr. S. entstanden
sind.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. § 281 Abs. 3
Satz 2 ZPO ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht
einschlägig, weil die Verweisung der Sache vom Amts- an das
Landgericht Folge der Erhebung der Widerklage durch die Beklagte
war.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

12

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543
Abs. 2 ZPO n.F. liegen nicht vor.

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Berufungsstreitwert: 24.943,37 EUR (48.785,- DM)

14

Beschwer des Klägers: 8.876,07 EUR (17.360,08 DM)

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Beschwer der Beklagten: 16.067,31 EUR (31.424,92 DM)