Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-08-31, Aktenzeichen 6 U 21/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0831.6U21.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien sind Wettbewerber als Vertreiber von
Arzneimitteln.

3

Die Klägerin vertreibt das gem. § 105 AMG fiktiv zugelassene
Arzneimittel "C.". Das Mittel enthält den Wirkstoff
Chlorhexidindigluconat und gilt in Deutschland als zugelassen für
die Anwendungsgebiete:

4

Behandlung von Gingivitis (das ist eine Entzündung des
Zahnfleisches);

Desinfektion der Mundhöhle nach chirurgischen Eingriffen;

Verhütung von Infektionen bei orthodontischen
(kieferorthopädischen) Behandlungen.

5

Eine Konzerngesellschaft der Klägerin, die S.B. C. H., bietet
das Mittel in Großbritannien an.

6

Die Beklagte vertreibt das von dort parallelimportierte Produkt
in Deutschland. Umverpackung und Tube enthalten die Aufschrift "C.
Dental Gel" sowie die Mengenangabe "50 g". Dabei gibt die Beklagte
- wie dies die Klägerin für ihr Produkt tut - hinter dem Wort C.
das "R im Kreis" ((r))an.

7

Gegen den Vertrieb dieses parallelimportierten Produktes durch
die Beklagte richtet sich das vorliegende Verfahren, dem das auf
den Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtete Verfahren 81 O
43/00 LG Köln vorausgegangen ist.

8

Die Beklagte hat der Klägerin und gem. § 29 Abs.2 AMG der
Aufsichtsbehörde den Parallelvertrieb angezeigt. Gegenstand ihrer
Anzeige war die aus der Anlage K 5 (= Bl.17 f) in schwarz/weiß
Kopie ersichtliche Aufmachung der Umverpackung. Auf eine Abmahnung
der Klägerin hat die Beklagte sich hinsichtlich des dort auf der
zweiten Seite zu findenden englischsprachigen Textes ("Uses: ...")
wie aus der Anlage K 5 (= Bl. 25 f) ersichtlich zur Unterlassung
verpflichtet. Sodann ist sie mit der Aufmachung auf den Markt
gekommen, die den im Berufungsrechtszug von der Klägerin als
Anlagen B 1 und B 2 (Bl.171 f) vorgelegten Abbildungen entspricht.
Je ein Exemplar von Tube und Umverpackung in dieser Aufmachung
befinden sich als Anlage AG 1 in der Akte des erwähnten
vorangegangenen Verfügungsverfahrens. In beiden Ausstattungen - und
auch den noch darzustellenden aktuelleren Verpackungsversionen -
verwendet die Beklagte eine blaue Schrift auf weißem Grund. Dabei
sind einzig das erste "O" in "C." und (bei den ersten Versionen)
die Mengenangabe in roter Farbe geschrieben.

9

Die Klägerin hat unter Berufung auf ein als Anlage K 10 (Bl. 27
ff) vorgelegtes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. 4.1989
die Auffassung vertreten, für das von der Beklagten vertriebene
Produkt bedürfe es trotz der Wirkstoffidentität einer eigenen
Zulassung, weil die Beklagte mit dem Zusatz "Dental Gel" die
ursprüngliche Bezeichnung geändert habe und deswegen kein
zulassungsfreier Parallelimport vorliege. Außerdem bewirke der
Zusatz eine Irreführung, weil das Produkt für Zähne keine
Heilwirkung habe.

10

Die Klägerin hat b e a n t r a g t,

11

die Beklagte zu verurteilen,

12

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von
500.000 DM, zu unterlassen, das Arzneimittel "C.(r)" unter der
Bezeichnung "C. Dental Gel" in den Verkehr zu bringen;

13

ihr - unter Wirtschaftsprüfervorbehalt - Auskunft darüber zu
erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen der unter I 1.)
bezeichneten Art vorgenommen hat, und zwar unter Vorlage eines
Verzeichnisses, das die Werbemittel und/ oder die Adressaten, die
Daten des Erscheinens und/oder der Auslieferung und/oder der Abgabe
und die Höhe der Auflage und/oder Stückzahl enthält.

14

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen
Schaden zu ersetzen, der ihr aus Handlungen der unter I 1.)
beschriebenen Art entstanden ist und noch entstehen wird.

15

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

16

die Klage abzuweisen.

17

Sie hat sich bezüglich der Berechtigung zum Parallelimport auf
die Entscheidung "Tiapridal" des BGH (GRUR 98,407 ff) gestützt und
zudem die Meinung vertreten, durch den Zusatz "Dental Gel" werde
der Verkehr nicht irregeführt.

18

Das L a n d g e r i c h t hat die Beklagte antragsgemäß
verurteilt.

19

Im Unterschied zu der Entscheidung "Tiapridal" werde durch den
streitgegenständlichen Zusatz "Dental Gel" der unzutreffende
Eindruck erweckt, das von der Beklagten vertriebene Produkt weise
einen weitergehenden Wirkungsbereich, nämlich auch für
Zahnerkrankungen, auf.

20

Ihre B e r u f u n g gegen dieses Urteil begründet die Beklagte
wie folgt:

21

Aus der Entscheidung werde schon nicht deutlich, welche
Bestimmungen das Gericht als verletzt ansehe. Außerdem stellten die
Worte "Dental Gel" nur eine Sachbeschreibung und nicht einen Teil
der Bezeichnung dar. Im übrigen seien aber auch die Grundsätze der
Entscheidung "Tiapridal" des BGH erfüllt. Denn entgegen der Annahme
des Landgerichts habe das Produkt auch eine Heilwirkung auf Zähne,
weil es durch seine antibakterielle Wirkung Plaque-Bildung
bekämpfe. Aus diesem Grunde werde durch die Verwendung des
streitgegenständlichen Zusatzes der Verkehr nicht in die Irre
geführt. Das gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass das
Konzernunternehmen der Klägerin in Großbritannien selbst den Zusatz
"Dental" verwende, und sich aus bestimmten Formulierungen der
Gebrauchshinweise, mit denen die Klägerin ihr Produkt versehe, die
antibakterielle Wirkung auch für Zähne ergebe. Diesbezügliche
Irreführungen seien jedenfalls deswegen ausgeschlossen, weil eine
Blickfangwerbung nicht vorliege und es sich um ein
apothekenpflichtiges Medikament handle.

22

Für Annexansprüche sei kein Raum. Denn der Klägerin sei auch bei
unterstellter Berechtigung der Vorwürfe ein Schaden nicht
entstanden, weil sie selbst dann ebenfalls die Angabe "Dental Gel"
nicht hätte anbringen dürfen. Im übrigen erhebt die Beklagte
hinsichtlich der Annexansprüche die Einrede der Verjährung.

23

Die Beklagte hat die Aufmachung des Produktes erheblich
geändert. Die neue Produktgestaltung ist aus der Anlage B 3 zur
Berufungserwiderung (Bl.173) und aus S.8 dieses Urteils
ersichtlich. Diese Fassung ist nach dem unwidersprochenen Vortrag
der Klägerin nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils nochmals
geändert worden: durch Überkleben sind jetzt die
streitgegenständlichen Worte "Dental Gel" ganz eliminiert (Anlage B
4 = Bl.174).

24

Die Beklagte b e a n t r a g t,

25

unter Abänderung des angefochtenen Urteils der ersten Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Köln vom 12.1.2001 - 81 O 171/00 -
die Klage abzuweisen.

26

Die Klägerin b e a n t r a g t,

27

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte
unter I 1.) des Tenors unter Ordnungsmittelandrohung verurteilt
wird, ein den (alleinigen) Wirkstoff Chlorhexidindigluconat
enthaltendes Arzneimittel wie nachstehend in schwarz/weiß Kopieen
wiedergegeben mit der Angabe "Dental Gel" in den Verkehr zu
bringen:

28

29

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil.

30

Die aus der vorstehenden Seite 8 dieses Urteils ersichtliche
Version sei als "Dental Gel C." zu lesen. Ob sie als solche dem
Kern des Unterlassungstenors unterfalle, sei zweifelhaft, es liege
aber umso eher ein Verstoß gegen § 8 Abs.1 Nr.2 a AMG und § 3 Satz
2 Nr.1 HWG vor.

31

In der Sache bestünden erhebliche Unterschiede zu dem
Sachverhalt, der der Entscheidung "Tiapridal" zugrundegelegen habe,
weswegen die Kammer zutreffend entschieden habe.

32

Der Verkehr messe dem Zusatz auch eine Bedeutung zu und werde
die Worte "Dental Gel" aufgreifen, um das "richtige" Produkt zu
erhalten.

33

Im übrigen führe die Bezeichnung auch in die Irre. Die
Behandlung von Zahnerkrankungen gehöre nicht zu den Indikationen
ihres fiktiv zugelassenen Mittels. Gegenteiliges lasse sich auch
aus den Produktinformationen nicht entnehmen, die sie, die
Klägerin, ihrem Produkt beifüge. Aus diesem Grunde dürfe dem
wirkstoffgleichen Medikament der Beklagten keine therapeutische
Wirkung für Zähne zugesprochen werden, was durch die Verwendung des
Wortes "dental" indes geschehe.

34

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
Akten des vorangegangenen Verfahrens 81 O 43/00 LG Köln sowie die
gewechselten Schriftsätze, die sämtlich Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren, Bezug genommen.

35

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

36

Die Berufung ist zulässig und begründet. Die Klage ist auf das
Rechtsmittel der Beklagten abzuweisen, weil die Gefahr einer
Irreführung, auf die die Klägerin sich noch stützt, nicht gegeben
ist.

37

Der Senat hat nicht darüber zu befinden, ob dem von der
Beklagten vertriebenen Produkt die Zulassung fehlt. Denn der in der
mündlichen Verhandlung gestellte Unterlassungsantrag der Klägerin
bezieht sich - anders als in erster Instanz - hierauf nicht. Der
Antrag, der Beklagten zu untersagen, das Arzneimittel mit der
Angabe "Dental Gel" in den Verkehr zu bringen, greift diese Angabe
an und hat nicht (mehr) zum Gegenstand, dass das Arzneimittel eine
von dem Klägerprodukt abweichende Bezeichnung aufweise und deswegen
der eigenen Zulassung bedürfe. Das dürfte im übrigen angesichts der
in der erwähnten Entscheidung "Tiapridal" des BGH judizierten
Grundsätze auch nicht der Fall sein.

38

Der Angriff gegen die Angabe "Dental Gel" geht fehl. Entgegen
der Auffassung der Klägerin ist sie unter keinem in Betracht
kommenden Gesichtspunkt gem. § 8 Abs.1 Ziff.2 a AMG oder auch § 3
S.2 Ziff.1 HWG irreführend. Die Angabe legt dem Produkt keine
therapeutische Wirkung bei, die es tatsächlich nicht hat.

39

Der Senat vermag nicht festzustellen, dass der Verkehr in nicht
unerheblichem Umfange die Angabe "Dental Gel" dahin versteht, dass
das Produkt Auswirkungen auf den Gesundheitszustand der Zähne habe.
Es kann daher offen bleiben, ob das Arzneimittel - wie die Beklagte
unter Hinweis auf die Werbeaussagen der britischen
Schwestergesellschaft der Klägerin behauptet - tatsächlich auch
derartige Auswirkungen hat. Der Verkehr versteht die Angabe wegen
des Begriffes "Gel" - zutreffend - dahin, dass es sich um ein
aufzutragendes halbfestes Produkt handelt. Der vorangestellte
Begriff "Dental" vermittelt dem Verbraucher zusätzlich die
Erkenntnis, dass dieses Gel im Zusammenhang mit Zähnen steht. Er
wird daher annehmen, dass es - vergleichbar einer Zahnpasta - auf
die Zähne aufgetragen, oder doch im Bereich der Zähne angewendet
wird. Eine weitergehende Bedeutung dahin, dass das Produkt auch
bestimmte arzneiliche Auswirkungen gerade auf die Zähne habe, wie
es für einen Verstoß gegen die genannten Bestimmungen erforderlich
wäre, kommt der Angabe nicht zu. Der Begriff "Dental" wird von
denjenigen Verbrauchern, die seinen lateinischen Bestandteil
überhaupt erkennen, als "auf die Zähne bezogen" verstanden. Das
allein nimmt indes eine therapeutische Wirkung auf die Zähne nicht
in Anspruch. Der diffus und ohne konkrete ergänzende Aussage
verwendete Begriff "Dental" vermittelt nicht eine heilende
Auswirkung auf bestimmte Erkrankungen der Zähne. Der Verbraucher
wird daher solche auch nicht erwarten. Das ergibt sich schon aus
dem Umstand, dass der Begriff nicht vermittelt, auf welche
Zahnerkrankung das Gel sich angeblich günstig auswirken soll. Die
Öffentlichkeit ist nämlich auch im Bereich der Heilmittelwerbung
gerade an Hinweise auf konkrete medizinische Wirkungen gewöhnt. Der
Verkehr wird daher der Angabe weder eine bestimmte therapeutische,
noch auch nur eine vorbeugende Wirkung auf die Zähne entnehmen.

40

Der Verbraucher erwirbt mit dem Produkt ein im Bereich der Zähne
anzuwendendes Arzneimittel, das die oben aufgeführten Indikationen
aufweist, also insbesondere bei Zahnfleischentzündungen und nach
kieferorthopädischen Behandlungen eingesetzt werden soll. Er wird
daher dem undifferenzierten Begriff "Dental" keine weitergehende
Bedeutung zumessen als diejenige, dass das Produkt auf die Zähne
aufgetragen wird. Eine unzutreffende Vorstellung über
therapeutische Wirksamkeiten oder Wirkungen gerade auf Zähne liegt
darin nicht.

41

Diese Feststellungen vermag der Senat aus eigener Sachkunde zu
treffen, weil seine Mitglieder zu den angesprochenen Verbrauchern
gehören.

42

Kommt es daher zu Fehlvorstellungen über den Umfang der
Indikationen für das von der Beklagten vertriebene C. nicht, so
kann die Frage offen bleiben, inwieweit im Rahmen der §§ 8 und 105
AMG und § 3 a HWG hierauf ein Verbot gestützt werden könnte.

43

Schließlich kann die Irreführung auch nicht damit begründet
werden, dass der Verkehr wegen der gegenüber dem Produkt der
Klägerin weitergehenden Angabe "Dental Gel" ein inhaltlich anderes
und möglicherweise qualitativ besseres Produkt erwarte. Dabei kann
dahinstehen, ob der Verbraucher wirklich eine dahingehende
Vorstellung entwickelt. Nach der Entscheidung "Tiapridal" (BGH GRUR
98,407 ff) macht eine abweichende Bezeichnung eines importierten
Arzneimittels eine Vollzulassung nicht erforderlich, sofern
Stoffidentität besteht. Ist es danach aber zulässig, das
eingeführte Produkt mit einer abgewandelten Bezeichnung zu
versehen, so kann auch die bloße Verwendung von zusätzlichen
Angaben, die - wie die streitgegenständliche - für sich genommen
inhaltlich nicht zu beanstanden sind, den Vorwurf der Irreführung
nicht rechtfertigen.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO.

45

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711 ZPO.

46

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer der Klägerin
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

47

Streitwert für das Berufungsverfahren: 550.000 DM.