Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-08-19, Aktenzeichen 13 A 1521/03
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0819.13A1521.03.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit es das Entgelt DTAG-O.5 betrifft.
Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 6. Februar 2003
unwirksam.

Das Berufungsverfahren der Beklagten wird eingestellt, soweit es gegen die
Verpflichtung zur rückwirkenden Genehmigung gerichtet ist.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln
vom 6. Februar 2003 teilweise - und zwar bezüglich des auf Verpflichtung zur
Neubescheidung bezüglich des Entgelts DTAG-O.2 der Höhe nach (= Absatz 2,
zweiter Teil des Urteilstenors) - geändert:

Die Klage, soweit sie auf Genehmigung des Entgelts DTAG-O.2 in der von der
Klägerin beantragten Höhe gerichtet ist, wird abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom
6. Februar 2003 wird zurückgewiesen.

Die Kosten beider Rechtszüge tragen die Klägerin zu 9/10 und die Beklagte zu
1/10.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren bis zur teilweisen
Klagerücknahme auf 311.888,04 EUR (= 610.000,- DM), danach bis zur teilweisen
Berufungsrücknahme der Beklagten auf 286.323,45 EUR (= 560.000,- DM) und
danach auf 255.645,94 EUR (= 500.000,- DM) festgesetzt.

1

I.

2

Die Klägerin ist Eigentümerin des Telekommunikationsnetzes der früheren
Deutschen Bundespost Telekom und schloss seit 1997 mit anderen Netzbetreibern
(Interconnection-Partnern = ICP) Verträge über die Zusammenschaltung ihrer
öffentlichen Telekommunikationsnetze. Gegenstand dieser Verträge sind neben der
physischen Netzzusammenschaltung die gegenseitigen
Zusammenschaltungsdienste, u. a. die über die Interconnection-Anschlüsse (ICA) zu
erbringenden Verbindungsleistungen der Klägerin über ihr Netz in fremde Netze oder
zu fremden Anschlüssen. Verbindungsleistungen der Klägerin sind zunächst die sog.
Basisleistungen DTAG-B.1 (Verbindungen zum Endkunden im nationalen Netz der
Klägerin = Terminierung) und DTAG-B.2 (Verbindungen vom Endkunden im
nationalen Netz der Klägerin zum Netz des ICP-Partners = Zuführung) sowie sog.
optionale und zusätzliche Leistungen wie DTAG-O.1 (= Verbindungen in das
Telefonnetz international der Klägerin), DTAG-O.2 (Verbindungen über das
Telefonnetz national der Klägerin zu anderen nationalen Telefonnetzen), DTAG-O.3
(Verbindungen über das Telefonnetz der Klägerin in die nationalen Mobilfunknetze),
DTAG-O.4 (Verbindungen zu über Satellit erreichbaren Anschlüssen) und DTAG-O.5
(Verbindungen aus dem Telefonnetz national der Klägerin für den Zugang zum
Freephone-Service von ICP unter der Dienstekennzahl 0800 oder 0130).

3

Nachdem die frühere Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post
(Regulierungsbehörde) - heute: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,
Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) - für die Entgelte
der optionalen Leistungen mehrfach sog. vorläufige Genehmigungen erteilt hatte,
beantragte die Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht unter dem 23. Juni
1998, bzgl. der Geltungsdauer des Entgelts O.5 teilweise geändert durch Schreiben
vom 17. August 1998, die endgültige Genehmigung der Entgelte O.1 bis O.5 sowie
der "Mischkalkulation B.1/O.2". Letztere beruhte darauf, dass die Klägerin damals bei
Übernahme aufgebauter Verbindungen am ICA deren Einmündung in ihr eigenes
oder in ein fremdes Netz nicht feststellen konnte und deshalb für sie bis Ende Juni
1999 ein einheitliches, nach Prognoseanteilen (B.1 = 96,8 %, O.2 = 3,2 %)
kalkuliertes Entgelt vorgesehen war. Die gesamten zur Genehmigung gestellten
Entgelte enthielten keinen Bezug auf bestimmte Zusammenschaltungsverträge und
sollten rückwirkend zum 1. Januar 1998, dem Zeitpunkt der erstmaligen
Bereitstellung der Leistungen, erteilt werden.

4

Durch Bescheid vom 28. August 1998, berichtigt durch Bescheid vom
9. September 1998, genehmigte die Regulierungsbehörde die Entgelte
unterschiedlich befristet, und zwar lediglich für die damals abgeschlossenen 45
Zusammenschaltungsverträge und ohne Rückwirkung, und nahm mit Ausnahme
beim Entgelt O.4 unterschiedliche Kürzungen vor. Beim Entgelt O.2 kürzte sie die
Ansätze "Kosten der Netzinfrastruktur" (NI) pauschal um 5 %, was mit einer
geringeren Verzinsung der Kapitalkosten und einem verlängerten
Abschreibungszeitraum begründet wurde, beim auf einer Mischkalkulation
beruhenden Entgelt O.5 nahm sie Kürzungen lediglich bei den beiläufigen
Anwendungsfallgruppen 2 bis 4 unter Verweisung auf die Kürzungsgründe bei
Entgelt O.2 und Entgelt O.3 vor und bei der "Mischkalkulation B.1/O.2" beschränkte
sich die Teilablehnung auf den Kostenanteil O.2 und die entsprechenden
Kürzungsgründe.

5

Mit ihrer hiergegen erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen: Die Entgelte
für die Verbindungsleistungen O.1 bis O.5 unterlägen nicht der Genehmigungspflicht
nach §§ 39, 25 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes 1996 (TKG a. F.), weil § 39
TKG a. F. nur Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 Abs. 1 TKG
a. F. betreffe und darunter lediglich die Einrichtung und das Bereitstellen des
Anschlusses, nicht jedoch zusätzlich die über den Anschluss erbrachten
Verbindungsleistungen fielen. Selbst wenn man von einer
Entgeltgenehmigungspflicht für alle in einem notwendigen Zusammenhang mit einer
Zusammenschaltung stehenden Leistungen ausginge, seien jedenfalls die Entgelte
O.1, O.4 und O.5 nicht genehmigungspflichtig. Denn diese Leistungen seien
angesichts der unterschiedlichen Angebotspaletten der verschiedenen ICP für eine
effektive Nutzung der Zusammenschaltung nicht schlechthin notwendig. Ferner
nehme sie bei den Leistungen O.1 und O.5 keine marktbeherrschende Stellung ein,
was die Beklagte für die Leistung O.1 selbst durch Bescheid vom 13. Dezember
1999 bestätigt habe und für die Leistung O.3 aus ihrem (der Klägerin) Marktanteil von
nur noch 30 % folge.
Im Falle einer Genehmigungspflicht habe sie einen Anspruch auf antragsgemäße
Genehmigung aller Entgeltvereinbarungen, die ihrem Standardangebot der streitigen
Leistungen entsprächen, sowie ferner auf eine rückwirkende Entgeltgenehmigung.
Die Regulierungsbehörde sei zur Genehmigung der Entgelte O.2 und O.5 sowie der
"Mischkalkulation B.1/O.2" in beantragter Höhe verpflichtet. Der Behörde, die die
Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung von Amts wegen zu ermitteln habe,
stehe ausgehend von § 2 TEntgV bei der ex-ante Entgeltregulierung nicht etwa ein
Beurteilungsspielraum zu. Die maßgebliche Genehmigungsvorschrift § 24 Abs. 1
TKG a. F. und der den Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung konkretisierende § 3 Abs. 2 TEntgV enthielten zwar
unbestimmte Rechtsbegriffe. Doch unterlägen diese einer vollen
verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, wobei es in Bezug auf die in § 3 Abs. 2 TEntgV
u. a. verlangte "angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals" auf eine
Betrachtungsweise ankomme, die sich an den realen Kapitalmarktbedingungen und
den konkreten Verhältnissen im Betrieb des regulierungspflichtigen Unternehmens
auszurichten habe. Die von der Regulierungsbehörde vorgenommene
Kostenkürzung um 5 % sei pauschal, d. h. ohne eine konkrete Kostenprüfung
vorgenommen worden und daher nicht gerechtfertigt. Die
Genehmigungsentscheidung leide daher an einem Prüf- und Ermittlungsdefizit. Die
Annahme der Regulierungsbehörde, die pauschale Kürzung entspreche einem
Näherungswert, der die kumulierte Wirkung der Parameter "Zinssatz" und
"Abschreibungsdauer" berücksichtige, gehe fehl. Zumindest habe die
Regulierungsbehörde die für richtig gehaltene längere Abschreibungsdauer der
Kostenprüfung zugrunde legen oder ihr (der Klägerin) Gelegenheit zu
entsprechender Nachbesserung geben müssen. Die Verlängerung der
Abschreibungsdauer von Kapitalanlagen von 25 auf 35 Jahre verringere die
Transitkosten um max. 0,825 %.

6

Abgesehen davon sei die Annahme der Regulierungsbehörde, es dürfe ein
kalkulatorischer Kapitalzinssatz von nur 9,25 % angesetzt werden, sachlich
fehlerhaft. Der ihrer (der Klägerin) Kostenkalkulation zu Grunde liegende Zinssatz
von 12,6 % sei auf Grund der WACC (Weighted Average Cost of Capital) - Formel
ermittelt, die auf dem Standardmodell der Kapitalmarkttheorie CAPM (Capital Asset
Pricing Model) basiere und eine anerkannte Methode zur Ermittlung der
Kapitalkosten eines Unternehmens sei. Auch führten andere betriebswirtschaftlich
anerkannte Methoden im vorliegenden Fall zu keinem geringeren Zinssatz als
12,6 %.

7

Die Klägerin hat nach Rücknahme der Klage betreffend die Entgelthöhe O.1 und
O.3 beantragt,

8

1 a) den Bescheid der Regulierungsbehörde vom
28.8.1998 in der Fassung vom 9.9.1998 insoweit
aufzuheben, als in ihm die Entgelte für die optionalen
Leistungen O.1 bis O.5 genehmigt werden, und
festzustellen, dass eine Genehmigungspflicht für
diese Entgelte nicht besteht,

9

1 b) hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser
Aufhebung des Bescheides der
Regulierungsbehörde vom 28.8.1998 in der Fassung
vom 9.9.1998 zu verpflichten, die Genehmigung der
Entgelte für die Leistungen O.1 bis O.5 im Wege
einer vom konkreten Einzelfall losgelösten
Entgeltgenehmigung rückwirkend zum 01.01.1998 zu
erteilen und dabei die Genehmigung für die
Leistungen O.2 und O.5 der Höhe nach
antragsgemäß zu erteilen,

10

2) die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des
Bescheides der Regulierungsbehörde vom
28.8.1998 in der Fassung vom 9.9.1998 zu
verpflichten, die Genehmigung zur "Mischkalkulation
B.1/O.2" entsprechend ihrem Antrag vom 23.6.1998
im Wege einer vom konkreten Einzelfall losgelösten
Entgeltgenehmigung rückwirkend zum 1.1.1998 zu
erteilen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat vorgetragen: Die Klage sei nach Ablauf der Genehmigungsfristen erledigt,
jedenfalls aber unbegründet. Die streitbefangenen Entgelte seien gemäß §§ 39, 25
Abs. 1 TKG a. F. genehmigungspflichtig. Die Klägerin sei zur Zeit des Erlasses des
angefochtenen Bescheides auch hinsichtlich der Leistung O.1 marktbeherrschend
gewesen; anderes gelte erst ab dem Bescheid vom 13. Dezember 1999. Die Entgelte
O.2 und O.5 sowie die "Mischkalkulation B.1/O.2" seien in beantragter Höhe nicht
genehmigungsfähig. Die Regulierungsbehörde habe den kalkulatorischen
Kapitalzinssatz zu Recht auf Grund der Bilanzwertmethode mit nur 9,25 % angesetzt.
Dabei sei sie bezüglich des Eigenkapitalanteils entsprechend den Angaben der
Klägerin in früheren Genehmigungsanträgen von einem Zinssatz von 20 % und
hinsichtlich des Fremdkapitalanteils von einem Zinssatz von 6,5 % ausgegangen. Die
von der Klägerin zur Ermittlung der Kapitalkosten herangezogenen
betriebswirtschaftlichen Methoden seien wegen ihres kapitalmarktorientierten
Ansatzes nicht mit den regulatorischen Zielen der Entgeltgenehmigung vereinbar.
Die entsprechenden Regulierungsvorschriften enthielten einen volkswirtschaftlich
geprägten Kostenbegriff, der nicht unternehmensbezogen, sondern darauf
ausgerichtet sei, mit der Entgeltbestimmung durch den Regulierer einen
chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb in Gang zu setzen.
Demgegenüber simuliere eine Zinsbestimmung mittels WACC und CAPM nur die
Sicht eines sein Portfolio optimierenden Aktienanlegers. Zum Zwecke der
Unternehmensbewertung in der Form einer marktorientierten Rendite-
Risikoabschätzung seien diese Verfahren zwar sinnvoll. Im Rahmen der
Entgeltregulierung führten sie jedoch zu einer unsachgemäßen Risikoübertragung
und zur Verzerrung der unternehmerischen Anreizstruktur. Mit WACC und CAPM
werde eine Durchschnittsrendite über das Gesamtunternehmen gemessen. Bezogen
auf die Klägerin bedeute dies, dass das hohe Projektrisiko aus nicht
regulierungsbetroffenen Unternehmensbereichen, wie etwa dem Internet- oder
Mobilfunksektor, ungerechtfertigt auf den wenig riskanten, aber allein der
Entgeltregulierung unterliegenden Festnetzbereich übertragen und somit eine
unzulässig Quersubventionierung erreicht werde. Ferner sei bei CAPM
problematisch, dass damit eine vom Unternehmen gewählte Risikoerhöhung ohne
Rücksicht darauf belohnt werde, ob sie auch mit wettbewerblichen Verhältnissen im
Einklang stehe. Denn im funktionierenden Wettbewerb würden übermäßige Risiken
vermieden. Demgegenüber sei die von der Regulierungsbehörde herangezogene -
bereits im Verfahren BK 4a A 1130/E23.12.97 entwickelte - Bilanzwertmethode der
einzige gangbare Weg, um bei regulierten Unternehmen Quersubventionierungen
und falsche Investitionssignale zu unterbinden und damit dem Ziel des § 2 Abs. 2
TKG zu entsprechen. Der Regulierungsbehörde habe - ohne dass es auf einen
Beurteilungsspielraum ankomme - die Entscheidungskompetenz für die Ausfüllung
des regulierungsrechtlichen normativen Kostenbegriffs und damit für die Frage, nach
welcher Methode der Zinssatz einer "angemessenen" Eigenkapitalverzinsung zu
berechnen sei.
Auch die pauschale Kürzung der Netzinfrastrukturkosten um 5 % sei rechtlich nicht
zu beanstanden. Hierbei handele es sich um einen Näherungswert, der die
kumulierte Wirkung der gleichzeitigen Veränderung der Parameter Zinssatz und
Abschreibungsdauer berücksichtige. Wegen der Komplexität des Aufbaus des
Telekommunikationsnetzes, welches aus verschiedenen Anlagegütern (Kupfer- und
Glasfaserkabel, Übertragungstechnik, Vermittlungsstellen etc.) bestehe, deren Anteil
auch noch je nach Produkt (z. B. analoge oder digitale Mietleitungen, verschiedene
Typen von Interconnection-Leistungen) variiere, habe die kumulierte Wirkung der
gleichzeitigen Veränderung beider Parameter nicht exakt berechnet werden können.
Die Effekte der Zinssenkung und der Abschreibungszeitveränderung hätten sich
gegenseitig überlagert, so dass eigentlich eine multifaktorielle Analyse habe
vorgenommen werden müssen. Die dafür erforderlichen Einzelinformationen hätten
aber in der kurzen Prüfzeit von 10 Wochen nicht in der nötigen Qualität beschafft
werden können.
Sinn und Zweck des Telekommunikationsgesetzes widersprächen zudem einer
rückwirkenden ebenso wie der Erteilung einer vom einzelnen
Zusammenschaltungsfall losgelösten Entgeltgenehmigung.

14

Das Verwaltungsgericht hat zu Fragen der betriebswirtschaftlichen Bestimmung
kalkulatorischer Zinsen des eingesetzten Kapitals und der Bemessung der
Abschreibungsdauer für Kabelkanalanlagen Beweis erhoben durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf
das Gutachten des Professors Dr. Kempf vom 18. September 2002 verwiesen.

15

Durch Urteil vom 6./ 13. Februar 2003, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug
genommen wird, hat das Verwaltungsgericht Köln unter teilweiser Aufhebung des
angefochtenen Bescheids und Klageabweisung im Übrigen die Beklagte verpflichtet,
die Genehmigung der Entgelte O.1 bis O.5 und der "Mischkalkulation B.1/O.2"
rückwirkend zum Zeitpunkt des jeweiligen Zusammenschaltungsvertrages zwischen
der Klägerin und den im angefochtenen Bescheid aufgeführten ICP, frühestens
jedoch zum 1. Januar 1998, zu erteilen sowie den Genehmigungsantrag der Klägerin
für die Entgelte O.2 und O.5, soweit er der Höhe nach abgelehnt worden ist, unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, weil hinsichtlich
der Kürzung des Kostenansatzes um 5% keine ausreichende Begründung erfolgt sei.
Die Klägerin und die Beklagte haben gegen dieses Urteil, soweit es sie beschwert,
die durch das Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.

16

Die Klägerin trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen
Vorbringens ergänzend vor:
Bereits der dem angefochtenen Bescheid anhaftende Begründungsmangel, der auch
nicht geheilt werden könne, verletze sie in ihren Rechten und zwar in einem
subjektiv-rechtlichen Anspruch auf einen ordnungsgemäß begründeten Bescheid.
Selbst der von der Beklagten angenommene Eigenkapitalzinssatz von 20 % sei nach
wie vor nicht begründet. Soweit sie (die Klägerin) sich später der Spruchpraxis der
Regulierungsbehörde zur 35-jährigen Abschreibungsdauer angepasst habe, habe sie
diese damit nicht akzeptiert.
Das Verwaltungsgericht verkenne, dass die Entgelte O.1 bis O.5 nicht
genehmigungspflichtig seien. Weder seien die Leistungen zur ordnungsgemäßen
Gewährung des Netzzugangs erforderlich noch verfüge sie auf den betroffenen
Märkten über eine marktbeherrschende Stellung. Soweit das Verwaltungsgericht von
einer marktbeherrschenden Stellung ausgehe, stütze es sich im Rückgriff auf § 19
Abs. 3 GWB allein auf die Feststellungen der Beklagten zu den Marktanteilen
hinsichtlich der einzelnen Leistungen, ohne die Aufgreifkriterien des § 19 Abs. 2
GWB zu berücksichtigen. Das Verwaltungsgericht wäre insoweit zu weiteren
Sachverhaltsaufklärungen von Amts wegen verpflichtet gewesen.
Das angefochtene Urteil erweise sich zudem auf der Grundlage der Annahme einer
Genehmigungspflicht als rechtsfehlerhaft. Das Verwaltungsgericht verkenne
zunächst ihren Anspruch auf eine standardvertragsbezogene Genehmigung. Die
Genehmigung von Entgelten für die Gewährung eines Netzzugangs im Sinne von
§ 39 TKG setze keine zuvor einzelvertraglich vereinbarten Entgelte voraus. Eine
Pflicht zur Vorlage einzelvertraglicher Vereinbarungen folge weder aus § 39 TKG
noch aus § 6 Abs. 1 u. 5 NZV noch aus der Entstehungsgeschichte oder aus Sinn
und Zweck der Regelungen.
Das Verwaltungsgericht habe sich zu Unrecht auf die Verpflichtung der Beklagten zur
Neubescheidung ihres Genehmigungsantrages beschränkt. Rechtsfehlerhaft habe es
einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum der
Regulierungsbehörde bei der Bemessung des Zinssatzes für die angemessene
Verzinsung des eingesetzten Kapitals sowie bei der Bemessung des der
Genehmigung zugrunde liegenden Abschreibungszeitraums angenommen. Dies
verstoße gegen Art. 19 Abs. 4 GG. Mit der verbürgten Rechtsweggarantie sei die
Anerkennung eines Beurteilungsspielraums nur in ganz besonders
begründungsbedürftigen Ausnahmefällen vereinbar. Weder die Unbestimmtheit des
Tatbestandsmerkmals der Angemessenheit des § 3 Abs. 2 TEntgV als solche noch
die diesem immanenten fachlichen Bewertungen zur Bemessung des Zinssatzes und
des Abschreibungszeitraums durch die Regulierungsbehörde könnten eine solche
Ausnahme begründen. Gleiches gelte für den vom Verwaltungsgericht ausgehend
von einem aus § 3 Abs. 2 TEntgV hergeleiteten Abwägungserfordernis
angenommenen fachplanerischen Charakter der Genehmigung. Die Notwendigkeit
der Abwägung reiche für die Annahme einer gerichtlich nur eingeschränkt
überprüfbaren planerischen Abwägung nicht aus. Vielmehr setze eine
Planentscheidung eine besondere planerische oder politische
Gestaltungsermächtigung voraus. Eine solche Befugnis räume das
Telekommunikationsgesetz der Regulierungsbehörde im Rahmen der
Entgeltregulierung indes nicht ein. Vielmehr komme der Regulierungsbehörde allein
eine aufsichtsbehördliche und keine wirtschaftslenkende Funktion zu. Ihre (der
Klägerin) Grundrechtsposition sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts
auch nicht deshalb weniger schutzwürdig, weil sich ihre ehemalige Monopolposition
weiterhin zum Nachteil ihrer Wettbewerber auswirke. Dieser Aspekt könne allenfalls
ein Abwägungsgesichtspunkt in spezifischen grundrechtlichen Kollisionslagen sein.
Mit der angenommenen eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung von
Regulierungsentscheidungen stehe er indes in keinem Zusammenhang. Für das
bipolare Verhältnis zwischen ihr und der Beklagten sei allein maßgeblich, dass sie
durch die Verfassungsentscheidung des Art. 87f Abs. 2 GG als privates
Unternehmen in den Wettbewerb entlassen worden sei und somit Grundrechtsschutz
für sich in Anspruch nehmen könne.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts erweise sich überdies auch bei Annahme eines
nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbaren Beurteilungsspielraums der
Regulierungsbehörde als rechtsfehlerhaft. Der Beurteilungsspielraum sei
dahingehend einzugrenzen, dass auch ihr als Antragstellerin im Rahmen der
Regulierung ein angemessener Spielraum mit der Folge zugestanden werden
müsse, dass vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete
Kalkulationsansätze von der Regulierungsbehörde nicht als falsch gewertet werden
dürften. Das Verwaltungsgericht verkenne im Rahmen der bindenden Vorgaben zur
Neubescheidung ihres Genehmigungsantrags, dass die Regulierungsbehörde auch
bei Zuerkennung eines Beurteilungsspielraums verpflichtet sei, die von ihr
vorgelegten und sich im Rahmen fachlich begründeter Meinungen bewegenden
Kalkulationsansätze zur angemessenen Kapitalverzinsung und zur Bemessung des
Abschreibungszeitraums zu beachten und der Genehmigungsentscheidung
zugrunde zu legen. Die im Prüfungsrecht entwickelten Grundsätze zur Beschränkung
des Beurteilungsspielraums auf prüfungsspezifische Wertungen müssten auch für
Verwaltungsentscheidungen außerhalb des Prüfungsrechts gelten. Entsprechend der
Rechtsprechung des Berufungsgerichts zur Netzplanung hätte die
Regulierungsbehörde den von ihr (der Klägerin) gewollten Kalkulationsansatz sowie
Abschreibungsansatz, die weder evident falsch, abwegig, vorgeschoben oder
unvertretbar seien, ihrer Genehmigungsentscheidung zugrunde legen müssen. Die
von ihr gewählte Methode der Zinssatzermittlung sei für börsengehandelte
Unternehmen wissenschaftlich anerkannt und die Regel; dem stehe die vom
Verwaltungsgericht unzutreffend ausgelegte Empfehlung der Kommission nicht
entgegen.
Seine Erwägungen zur Annahme eines Beurteilungsspielraums zur Angemessenheit
des kalkulatorischen Zinssatzes habe das Verwaltungsgericht nicht auf den
Abschreibungszeitraum übertragen dürfen. Denn diesbezüglich fehle es an jeglicher
normativen "Einbruchstelle"; die Angemessenheit beziehe sich nur auf den Zinssatz.
Nach dem Ergebnis des vom Verwaltungsgericht eingeholten
Sachverständigengutachtens sei die von ihr zur Berechnung der Höhe der
Verzinsung angewandte Marktwertmethode allgemein anerkannt und der
angenommene Abschreibungszeitraum plausibel. Das Verwaltungsgericht habe auf
Grundlage des Sachverständigengutachtens und der Kommissions-Empfehlung
98/322/EG jedenfalls von der Marktwertmethode als allgemein gültigem
Bewertungsmaßstab ausgehen und der Regulierungsbehörde für die
Neubescheidung dahingehende Vorgaben, nämlich einen kalkulatorischen Zinssatz
von 11 % und einen Abschreibungszeitraum für Kabelkanalanlagen von 25 Jahren,
machen müssen. Die Empfehlung 98/322/EG lasse entgegen der Auffassung des
Gerichts keine Ausnahmen von einem betriebswirtschaftlichen Grundsätzen
entsprechenden Berechnungsansatz zu.
Das Verwaltungsgericht gebe der Regulierungsbehörde mit Verweis auf das
Sachverständigengutachten ferner zu Unrecht vor, im Falle der Anwendung der
Marktwertmethode die Gewichtung der Zinssätze anhand der tatsächlichen
Kapitalstruktur und nicht der Zielkapitalstruktur vorzunehmen, obgleich der Gutachter
diesen Ansatz als herrschende Auffassung bezeichnet habe. Die
Zukunftsgerichtetheit der langfristigen zusätzlichen Kosten im Sinne des § 3 Abs. 2
TEntgV verlange es, für die in der Zukunft liegenden Erträge in Form von
kalkulatorischen Zinsen die Zielkapitalstruktur zugrunde zu legen. Soweit der
Gutachter den Ansatz der Zielkapitalstruktur aus regulatorischer Sicht für ungeeignet
halte, verfüge er nicht über überlegene Kenntnisse, überschreite er den
Gutachtenauftrag und nehme er richterliche Aufgaben wahr.
Ferner nehme das Verwaltungsgericht rechtsfehlerhaft an, die Regulierungsbehörde
habe bei der Neubescheidung zu berücksichtigen, dass die Genehmigung zu
versagen sei, soweit sich das beantragte Entgelt abweichend von § 24 Abs. 1 TKG
nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiere. Die Regelung
des § 24 Abs. 1 TKG sei kein eigenständiger Versagungsgrund, sondern nur eine
notwendige Bedingung für das Eingreifen eines Versagungsgrundes nach § 24
Abs. 2 TKG.

17

Die Klägerin verfolgt in der Berufung ihre Klage hinsichtlich der Höhe des
Entgelts O.5 nicht weiter. Sie beantragt sinngemäß,

18

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und
nach den erstinstanzlichen Klageanträgen - mit
Ausnahme zur Höhe des Entgelts O.5 - zu erkennen
sowie die Berufung der Beklagten
zurückzuweisen.

19

Die Beklagte beantragt nach Rücknahme ihrer Berufung, soweit sie gegen die
Verpflichtung zur rückwirkenden Genehmigung gerichtet ist,

20

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und
die Klage in vollem Umfang abzuweisen sowie die
Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

21

Sie trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im
Wesentlichen vor: Die vom Verwaltungsgericht angeführte nicht ausreichende
Begründung des Bescheids könne allein nicht zu einer Verpflichtung zur
Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts führen. Der
Bescheid stamme aus der Anfangsphase der Regulierungstätigkeit, in der noch sehr
wenig Erfahrung im Hinblick auf den Begründungsumfang von
Beschlussentscheidungen vorhanden gewesen sei. Die Prüfung der
Genehmigungsvoraussetzungen sei auf Grund der Zahl von Einzelleistungen und
erforderlichen Berechnungen innerhalb der sehr knapp bemessenen zehnwöchigen
Verfahrensdauer für die Regulierungsbehörde nicht zu leisten gewesen. Sie habe
sich deswegen sowie wegen der Komplexität des Netzaufbaus und nicht zuletzt vom
Gedanken der Wettbewerbsförderung geleitet für die Erteilung einer
Entgeltgenehmigung mit pauschaler Abschlagsbestimmung entschieden. Bei der
pauschalen Kürzung der nationalen Netzinfrastrukturkosten um 5 % habe die
Regulierungsbehörde den Interessen der Klägerin hinreichend Rechnung getragen.
Der Abschlag sei vorsichtig geschätzt sowie am untersten Rand angesetzt und stelle
die Klägerin nicht schlechter als durch eine konkrete Berechnung. Vielmehr falle die
pauschale Kürzung für die Klägerin sogar günstiger aus als bei der - in der Berufung
vorgelegten - Spitzberechnung für die Bereiche Vermittlungstechnik und Linien- und
Übertragungstechnik. Das werde im eingeholten Gutachten bestätigt. Der Klägerin
sei durch das Vorgehen der Regulierungsbehörde somit kein Nachteil entstanden
und sie sei nicht in ihren Rechten verletzt, was das Verwaltungsgericht verkenne.
Dieses überspanne zudem die Anforderungen an die Begründung des Bescheids,
soweit es rüge, die Regulierungsbehörde habe nicht dargestellt, wie sich der
Kapitalzinssatz von 9,25 % errechne und welche Wertungen für die Kürzung
maßgeblich gewesen seien. Der Kapitalzinssatz sei der Klägerin auf Grund der vielen
Unterredungen bekannt. Gleiches gelte für die Änderung der Abschreibungsdauer
und deren Auswirkung auf die Kostenkürzung. Hinsichtlich der Anforderungen an
Umfang und Vollständigkeit der Angaben der tatsächlichen und rechtlichen Gründe
der Verwaltungsentscheidung sei der Kenntnisstand des Betroffenen zu
berücksichtigen, der im Einzelfall auch eine knappe Begründung rechtfertigen könne.
Das Verwaltungsgericht habe insoweit nicht berücksichtigt, dass der Zinssatz von
9,25 %, dessen Bestimmung bereits im Vorfeld Gegenstand eines gemeinsamen
Dialogs gewesen sei, zuvor in früheren Bescheiden vom 9. März 1988 - BK 4a A
1130/23.12.97 - und vom 27. Juli 1998 - BK 2a 98/005 - angesetzt und der Klägerin
erläutert worden sowie auch der Abschreibungszeitraum von 35 Jahren für
Kabelkanalanlagen nicht zum ersten Mal in einem Bescheid in Ansatz und der
Klägerin erläutert worden und von ihr selbst in andere - näher bezeichnete -
Entgeltberechnungen eingestellt worden sei. Zumindest habe sie die Begründung
aber im gerichtlichen Verfahren in zulässiger Weise gemäß § 45 VwVfG nachgeholt.
Entgegen der Behauptung der Klägerin habe diese im maßgeblichen Zeitpunkt des
Erlasses des angefochtenen Bescheids eine marktbeherrschende Stellung gemäß
§ 19 Abs. 3 GWB eingenommen. Der Regulierungsbehörde obliege die Bestimmung
der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Hierfür und damit für die
kalkulatorischen Zinsen, und zwar für die Wahl der vertretbaren Ermittlungsmethode
und der Determinanten sowie für den Abschreibungszeitraum sei kein normativ
konkretisiertes Entscheidungsprogramm vorgeschrieben, also ein
Beurteilungsspielraum eingeräumt. Die allgemein für die Rechtfertigung eines
solchen angenommenen Voraussetzungen seien gegeben. Soweit sie überhaupt zur
Neubescheidung verpflichtet sei, habe sie nicht die von der Klägerin angewandte
Methode der Zinssatzermittlung zu übernehmen, auch nicht, wie vom Gutachter
zutreffend erkannt, eine Zielkapitalstruktur der Klägerin. Ob der Gutachter insoweit
seinen Auftrag überschritten habe, sei unerheblich.
Die Genehmigungspflicht für Verbindungsleistungsentgelte nach § 39 TKG a.F. und
in dem Zusammenhang die marktbeherrschende Stellung der Klägerin sowie die nur
einzelvertragsbezogen mögliche Genehmigung seien zwischenzeitlich vom
Bundesverwaltungsgericht entgegen der Ansicht der Klägerin entschieden.

22

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte
nebst Gutachten des Prof. Dr. Kempf sowie der zugehörigen Verwaltungsvorgänge
Bezug genommen.

23

II.

24

A. Soweit die Klägerin in der Berufung die Klage bezüglich der Höhe des Entgelts
O.5 nicht weiter verfolgt und damit sinngemäß diesen Teil ihrer Klage
zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen und das angefochtene Urteil
des Verwaltungsgerichts insoweit für unwirksam zu erklären (§ 173 VwGO, § 269
Abs. 3 Satz 3 ZPO).
Soweit die Beklagte die Berufung, soweit sie gegen die Verpflichtung zur
rückwirkenden Genehmigung gerichtet ist, zurückgenommen hat, ist das
Berufungsverfahren einzustellen (entspr. § 92 Abs. 3 VwGO).

25

Über die Berufungen der Parteien im Übrigen entscheidet der Senat durch
Beschluss nach § 130a VwGO, weil er einstimmig die Berufung der Klägerin für
unbegründet und die Berufung der Beklagten für begründet sowie die Durchführung
einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Rechtsfragen sind
ausgeschrieben, häufen sich nicht zu einer Vielzahl und sind zum Teil von der
Rechtsprechung geklärt und es besteht kein tatsächlicher Aufklärungsbedarf. Dass
die Parteien, die zu der Verfahrensweise nach § 130a VwGO gehört worden sind,
eine mündliche Verhandlung für angebracht halten, bindet den Senat nicht.
Der Senat hat auf das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 27. Juli 2005 seine
Ermessensentscheidung nach § 130a VwGO nochmals überprüft, Gründe, die eine
mündliche Verhandlung zwingend gebieten oder überwiegend empfehlen könnten,
aber nicht erkannt. Die im o. a. Schriftsatz angeführten drei Rechtsfragen stellen sich
aus der maßgeblichen Sicht des Senats so nicht, sie sind auch nicht alle mit dem
behaupteten großen Schwierigkeitsgrad behaftet. Das Ergebnis der erstinstanzlichen
Beweisaufnahme ist klar und lässt keine Fragen in tatsächlicher Hinsicht offen. Vor
dem Hintergrund ist nicht ersichtlich, welchen Gewinn eine mündliche Verhandlung
für die Entscheidung des Senats oder das - von einer mündlichen Verhandlung nicht
abhängende - rechtliche Gehör erwarten lässt. Vielmehr läßt eine unter Mitwirkung
von ehrenamtlichen Richtern durchzuführende mündliche Verhandlung weiteren Zeit-
und Kostenaufwand erwarten, der unnötig ist, weil die Beteiligten alle aufgeworfenen
Rechtsfragen ausgiebigst erörtert und auf die Anhörung nach § 130a VwGO auch
nicht zum Ausdruck gebracht haben, in mündlicher Verhandlung weiteren, und zwar
neuen Vortrag zu beabsichtigen.

26

B. Die zulässige Berufung der Klägerin, mit der sie (1.) neben der Aufhebung des
Bescheids vom 28. August 1998 in der Fassung vom 9. September 1998 die
Feststellung der Genehmigungsfreiheit der genannten Verbindungsleistungsentgelte,
(2.) hilfsweise deren einzelvertragsunabhängige Genehmigung und (3.) eine ihrem
Entgeltgenehmigungsantrag der Höhe nach entsprechende Genehmigung - nur noch
- für das Entgelt O.2 weiterverfolgt, ist unbegründet.

27

1. Der Ausgangsbescheid geht zu Recht von einer Genehmigungspflicht der
Entgelte O.1 bis O.5 und B.1/O.2 aus; insoweit unterliegt er nicht der Aufhebung und
ist das Feststellungsbegehren der Klägerin unabhängig von Zulässigkeitsbedenken
unbegründet. Die zu bepreisenden Leistungen sind Verbindungsleistungen. Nach der
Rechtsprechung des Senats und des Bundesverwaltungsgerichts erfasst § 39 TKG
a. F. auch - und alle - Leistungen, die über die zusammen geschaltenen Netze
erbracht werden und nicht nur die eigentliche Leistung der physischen
Zusammenschaltung.

28

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. November
2001 - 13 A 2940/00 -; BVerwG, Urteil vom 25. Juni
2003 - 6 C 17.02 -, BVerwGE 118, 226, MMR 2003,
734.

29

Während nach der Rechtsprechung des Senats der die Leistungen erbringende
ICP kein Marktbeherrscher sein muss, weil § 39 TKG a. F. nur eine
Rechtsfolgevorschrift sei, hat das Bundesverwaltungsgericht im zitierten
Revisionsverfahren eine marktbeherrschende Stellung der Klägerin gleichwohl
geprüft. Allerdings ist vorliegend auch der Senat davon überzeugt, dass die Klägerin
jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt des Ausgangsbescheids bezüglich aller zu
bepreisender Verbindungsleistungen, die Gegenstand des Klageantrags zu 1. sind,
eine marktbeherrschende Stellung einnahm - was sich später möglicherweise
bezüglich einiger dieser Verbindungsleistungen geändert haben mag -. Das ergibt
sich aus dem Umstand, dass seinerzeit nach Beginn der Zusammenschaltungspflicht
der Klägerin noch keine hohe Vernetzungsdichte unter den anderen Netzen neben
dem der Klägerin bestand, dem gemäß jedenfalls die meisten der anderen
Netzbetreiber oder Kunden ihre Ziele in anderen Netzen nur unter Inanspruchnahme
von Transitleistungen der Klägerin erreichen konnten und dem entsprechend die
seinerzeit geplanten Umsätze der Klägerin auf dem Markt der
Zusammenschaltungsdienste die geschätzten Umsätze der alternativen
Netzbetreiber, wenn solche bei ihnen überhaupt angefallen sind, bei weitem
überstiegen, so dass jedenfalls der Vermutungstatbestand des § 19 Abs. 3 Nr. 1
GWB vorlag. Die Klägerin hat dies substantiiert nicht bestritten. Auch das
Bundesverwaltungsgericht, a.a.O., ist für den im zitierten Streitfall relevanten und mit
dem des vorliegenden Falls gleichen Markt von einer beherrschenden Position der
Klägerin ausgegangen.

30

2. Der angefochtene Bescheid ist auch nicht insoweit rechtswidrig, als er
Genehmigungen nur für die Entgelte bereits geschlossener Interconnection-Verträge
ausspricht. Es entspricht der der Klägerin bekannten Rechtsprechung des Senats
und des Bundesverwaltungsgerichts,

31

vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom
20. Dezember 2001 - 13 A 3112/00 -; BVerwG, Urteil
vom 16. Juli 2003 - 6 C 19.02 -, MMR 2004, 50,

32

dass die Entgeltgenehmigung nur für bereits vereinbarte Entgelte erteilt werden
kann.

33

3. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung für das
Entgelt O.2 - ggf. in einer Mischkalkulation mit dem Entgelt B.2 - in beantragter Höhe;
dem gemäß ist die diesbezügliche Entgeltgenehmigung in der im angefochtenen
Bescheid vom 28. August / 9. September 1998 zuerkannten Höhe rechtmäßig.

34

Der angefochtene Bescheid nimmt für alle seinerzeit zur Genehmigung gestellten
Entgelte, also auch für das in der Berufung nur noch streitbefangene Entgelt O.2,
pauschale Kürzungen der Kostenansätze vor, weil (a) "eine abschließende
Beurteilung der ... Kostenansätze" aus den auf Bl. 25 des Ausgangsbescheids
angegebenen Beanstandungen nicht möglich war und weil ferner (b) in den
Entgeltberechnungsunterlagen der Klägerin abweichend von einem früheren
Beschluss der Regulierungsbehörde mit einem kalkulatorischen Zinssatz von 12,6 %
sowie ebenfalls abweichend mit einem Abschreibungszeitraum - Kabelkanal - von 25
Jahren gerechnet worden ist; wegen der Abweichungen unter (b) seien die
beanstandeten Kostenansätze pauschal um 5 % reduziert worden. Die Klägerin greift
im vorliegenden Rechtsstreit lediglich die unter (b) dargestellten Gründe an; die
Beanstandungen der Kostenansätze (a) greift sie nicht auf. Das spricht dafür, dass
sie letztere im Grunde akzeptiert. Der Senat geht deshalb davon aus, dass diese
Beanstandungen nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sein sollen und
als zutreffend unterstellt werden können.
Die zur Genehmigung nur eines Teils des beantragten Entgelts O.2 führende
pauschale Kürzung der Kostenansätze um 5% sowie der ihr zu Grunde liegende
kalkulatorische Zinssatz (= Kapitalzinssatz) 9,25 % und der Abschreibungszeitraum
für Kabelkanalanlagen von 35 Jahren sind nicht zu beanstanden.

35

aa) Zunächst kann die Klägerin den Ansatz eines kalkulatorischen Zinssatzes
von 12,6 % nicht beanspruchen und ist die - im angefochtenen Bescheid nicht
ausdrücklich angesprochene, aber einer früheren Regulierungsentscheidung zu
entnehmende - Anerkennung eines kalkulatorischen Zinssatzes von 9,25 %
beanstandungsfrei.

36

Nach der Rechtsprechung des Senats hat ein reguliertes Unternehmen einen
Anspruch auf Genehmigung eines der ex ante-Regulierung unterliegenden
Einzelentgelts in beantragter Höhe nur dann, wenn kein Versagungsgrund vorliegt
(Umkehrschluss aus § 27 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 27 Abs. 3 TKG a. F.). Ein
Versagungsgrund liegt u. a. dann vor, wenn das Entgelt dem - insoweit
selbständigen - Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG a. F. nicht entspricht.

37

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom
15. August 2003 - 13 A 2773/01 -.

38

Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung stellen den vorrangig und
entscheidend anzulegenden Maßstab dar. Sie ergeben sich gemäß § 3 Abs. 2
TEntgV aus den langfristigen Zusatzkosten und ... den Gemeinkosten jeweils
einschließlich einer "angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals", soweit
diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.

39

Die Herabsetzung des kalkulatorischen Zinssatzes auf 9,25 % ist rechtsfehlerfrei.
Zu diesem Ergebnis gelangt der Senat durch Bestimmung des Begriffsinhalts
"angemessen" und Anwendung der Nachweisregularien aus § 2 TEntgV unter
Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des Senats. Ob und an welcher
Stelle der Entgeltregulierung der Regulierungsbehörde ein richterlicher Kontrolle
nicht oder nur eingeschränkt zugänglicher, wie auch immer zu qualifizierender
Entscheidungsfreiraum eröffnet, insbesondere bei der Überprüfung beantragter
Entgelte am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein, wie die
Beklagte meint, Beurteilungsspielraum eröffnet ist, kann offen bleiben. Allerdings
dürften die den Maßstab bildenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung an
sich insoweit noch keinen solchen Freiraum eröffnen, als ihre Elemente in § 3 Abs. 2
TEntgV auch für die Regulierungsbehörde konkretisiert und ihre Begriffsinhalte in der
betriebswirtschaftlichen Wissenschaft jedenfalls im Grundsätzlichen klar sowie vom
Gericht unter Berücksichtigung der Ziele des Telekommunikationsgesetzes ggf. unter
Zuhilfenahme von Sachverstand Dritter feststellbar sind. Ob sich im Einzelfall der
nachvollziehenden und prüfenden, nicht aber planenden und gestaltenden
Kontrolltätigkeit der Regulierungsbehörde bei Anwendung der in § 3 Abs. 2 TEntgV
genannten Elemente der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
möglicherweise auf einen Beurteilungsspielraum hinweisende prognostische
Einschätzungen oder pluralistisch-politische Wertungen und Ziele oder planerische
Abwägungen oder im Nachhinein nicht wiederholbare Leistungsbeurteilungen
eröffnen können, bedarf keiner Entscheidung.

40

Die Verzinsung des eingesetzten Kapitals, die den einen Kernpunkt des
vorliegenden Rechtsstreits bildet, hat angemessen zu sein. Der Begriff der
Angemessenheit an sich ist als ein unbestimmter Rechtsbegriff jedenfalls im
Ausgangspunkt durch die Verwaltungsgerichte inhaltlich hinreichend bestimmbar.
Nach dem allgemeinen Wortverständnis bedeutet angemessen zunächst nicht
maximal und auch nicht minimal, sondern einem Bezugsobjekt angepasst oder
entsprechend. Bezugsobjekte in der telekommunikationrechtlichen
Entgeltregulierung können nur die Ziele des Telekommunikationgesetzes sein. Eine
angemessene Verzinsung ist daher nur eine solche, die dem Gesetzesanliegen der
alsbaldigen Herstellung funktionierenden Wettbewerbs durch Schutz der Kunden und
Wettbewerber vor im funktionierenden Wettbewerb nicht realisierbaren Preisen und
durch Verhinderung von Marktvorteilen des regulierten Unternehmens durch
Quersubventionierung nicht regulierter Geschäftsbereiche auf Kosten der Kunden
und Wettbewerber Rechnung trägt, andererseits aber auch das Interesse des
regulierten Unternehmens an kostendeckenden und gewinnbringenden Entgelten
nicht übersieht, und die diese kollidierenden Interessen zu einem vertretbaren
Ausgleich bringt. Eine in diesem Sinne angemessene Verzinsung ist aber nur dann
anzunehmen, wenn die Methode der Bestimmung des Zinssatzes ihrerseits den
Regulierungszielen - auch in Bezug auf das zur Genehmigung gestellte Entgelt -
Rechnung trägt sowie fehlerfrei angewandt worden ist. Ohne eine insoweit
regulierungsrechtlich akzeptable Zinssatzbestimmungsmethode ist eine
angemessene Verzinsung undenkbar. Die Feststellung einer regulierungsrechtlich
akzeptablen Zinsbestimmungsmethode ist auch den Verwaltungsgerichten möglich,
lässt die Notwendigkeit eines behördlichen Freiraums nicht erkennen und führt nicht
an die Grenze verwaltungsgerichtlicher Kontrolle. Ob sich im Rahmen einer solchen
akzeptablen Zinsermittlungsmethode etwa bei anzuwendenden Determinanten und
Parametern möglicherweise Beurteilungsspielräume der Regulierungsbehörde
ergeben könnten, kann offen bleiben, weil jedenfalls die von der Klägerin ihrer
Entgeltberechnung zu Grunde gelegte Methode der Ermittlung des kalkulatorischen
Zinssatzes den regulierungsrechtlichen Zielen nicht Rechnung trägt und den
gebotenen Interessenausgleich nicht bewirkt, mithin regulierungsrechtlich nicht
akzeptabel ist.

41

Die Klägerin hat bei der dem Entgelt O.2 wie auch den übrigen seinerzeit zur
Genehmigung gestellten Entgelten zugrunde gelegten Zinssatzbestimmungsmethode
ausweislich ihrer Antragsunterlagen (Bl. 502 der Verwaltungsvorgänge) einen
WACC-Ansatz gewählt, wobei sie die Risikoprämie für das Eigenkapital nach der
CAPM-Methode ermittelt - die Zinssatzermittlung für das Fremdkapital ist
unproblematisch und unstrittig - und bei der Gewichtung beider Kapitalanteile einen
Marktansatz gewählt hat. Zwar ist diese Methode für börsennotierte Unternehmen
wissenschaftlich anerkannt und wird von diesen zur Unternehmensbewertung aus
Sicht des Marktes, d. h. der Kapitalanleger, und damit zur realitätsnäheren
Bemessung der Kapitalkosten regelmäßig angewandt. Sie ermöglicht ferner über die
Schätzungen eröffnenden Determinanten und Parameter die Errechnung eines
hohen Zinssatzes für den Eigenkapitalanteil und damit für das Erzielen möglichst
hoher Entgelte. Insoweit erweist sich die von der Klägerin bevorzugte WACC/CAPM-
Methode zur Wahrnehmung ihrer Interessen bestens geeignet. Sie wird jedoch, auch
wenn sie im Allgemeinen wissenschaftlich anerkannt ist und zur
Unternehmensbewertung angewandt wird, dem Ziel des
Telekommunikationsgesetzes nicht gerecht:
Sinn und Zweck der angemessenen Kapitalverzinsung im Sinne des § 3 Abs. 2
TEntgV ist es, die Kosten des eingesetzten Eigenkapitals und Fremdkapitals zu
erfassen, wobei anerkanntermaßen diejenigen des Eigenkapitals abhängig sind von
der unternehmensbezogenen Risikoeinschätzung der das Eigenkapital
aufbringenden Erwerber von Eigentumsanteilen am betreffenden Unternehmen, also
den Renditeerwartungen des Marktes - deren Erfüllung dem Unternehmen letztlich
Kosten bereiten. Der Markt wird jedoch eine Bewertung des Unternehmens nur in
seiner Gesamtheit vornehmen. So ist das Beta (ß) innerhalb des CAPM, die typisch
firmenbezogene Risikobewertung, auf die Klägerin schlechthin, also mit all ihren
Geschäftstätigkeiten bezogen. Die in § 3 Abs. 2 TEntgV angesprochenen Kosten
sind jedoch die auf das zu bepreisende Produkt entfallenen Kosten und damit auch
die Zinsen des für dieses Produkt eingesetzten Kapitals. Die Einschränkung auf das
"eingesetzte" Kapital knüpft inhaltlich an die Leistungsbereitstellung, das zu
bepreisende Produkt, an.
Die hier zu bepreisende Verbindungsleistung der Klägerin wird allein im
Festnetzbereich erstellt. Allenfalls das für diesen Geschäftsbereich eingesetzte
Eigen- und Fremdkapital könnte deshalb über eine angemessene Verzinsung
kostenmäßig berücksichtigt werden. Überdies ist das Geschäftsfeld Festnetz der
Klägerin weniger risikobehaftet als deren übrige Geschäftsfelder wie z. B. das des
Mobilfunknetzes. Das den Zinssatz für das Eigenkapital mitbestimmende Risiko einer
Investition in Eigentumsanteile des Unternehmens, die der Investor nur bei
entsprechend hoher Rendite tätigt, entspricht bei der von der Klägerin bevorzugten
WACC/CAPM-Methode aber gerade nicht dem im Erstellen von Netzinfrastruktur,
ihrem Betreiben und Erbringen von Verbindungsleistungen verkörperten - und zwar
gegenüber all den anderen Aktivitäten der Klägerin geringeren - Risiko. Die von der
Klägerin eingebrachte Kostenposition der angemessenen Verzinsung entspricht
damit auch nicht dem Ansatz von Kosten ausschließlich der effizienten
Leistungsbereitstellung.
Die bei Anwendung des WACC/CAPM-Methode bei Marktansatz zu erwartenden
höheren Entgelte für Verbindungsleistungen wie O.2 ermöglichen der Klägerin eine
Verwendung dieser Gewinne in anderen nicht entgeltregulierten Geschäftsbereichen
zum Nachteil dortiger Konkurrenten durch dort mögliche subventionierte niedrige
Entgelte und der Wettbewerber im Sprachtelefondienstbereich durch maßstabsferne
Preisbelastungen. Auch das wird dem Anliegen des Telekommunikationsgesetzes
nicht gerecht. Die von der Klägerin ihrer Entgeltberechnung zu Grunde gelegte
WACC/CAPM-Methode zur Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes führt mithin
zu keiner angemessenen Verzinsung und ist daher telekommunikations-
regulierungsrechtlich ungeeignet.
Ein vertretbarer Ausgleich der beteiligten Interessen wäre bei Anwendung dieser
Methode allenfalls dann denkbar, wenn sie auf das im Geschäftsfeld Festnetz
eingesetzte Kapital konzentriert würde. Ob überhaupt und ggf. wie eine
differenzierende Betrachtung des Kapitaleinsatzes und eine entsprechende
Risikobewertung aus Sicht des Marktes möglich ist, mag offen bleiben. Denn
vorliegend sind entscheidend die im Zeitpunkt des angefochtenen Bescheids
gewählte Berechnungsmethode und die dazu vorgelegten Nachweise des regulierten
Unternehmens sowie die Erkenntnislage der Regulierungsbehörde.

42

Liegt mithin eine akzeptable methodische Ermittlung der "angemessenen"
Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht vor, hatte die Regulierungsbehörde zu
entscheiden, ob der Entgeltgenehmigungsantrag wegen unakzeptablen Nachweises
des kalkulatorischen Zinssatzes möglicherweise ganz abzulehnen oder diese
Kostenposition außer Ansatz zu lassen oder ob ersatzweise auszugehen war von
einer von der Klägerin selbst in früheren Entgeltgenehmigungsanträgen in
akzeptierbarer Weise angewandten Zinssatzermittlung, bei der für den
Eigenkapitalzinssatz eine von der Klägerin geschätzte investitionsbezogene
Risikoprämie (Rendite) gesetzt ist - der Fremdkapitalzinssatz ist unproblematisch und
unstrittig - und die Gewichtung von Eigen- und Fremdkapital der faktischen
Kapitalstruktur nach Buchwerten entspricht. Die Regulierungsbehörde hat sich,
erkennbar vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geleitet, für letzteres entschieden
und auf den Zinssatz früherer Verfahren von 9,25 % zurückgegriffen, was nicht zu
beanstanden ist. Denn wenn sogar eine völlige Nichtberücksichtigung einer
Kostenposition, nämlich des Ansatzes kalkulatorischer Zinsen, drohte und ohnehin
wegen der auf Blatt 25 des Ausgangsbescheids angeführten Beanstandungen eine
nicht nur unwesentliche Korrektur der Kostenansätze hätte vorgenommen werden
müssen, führt jedenfalls der Rückgriff auf einen von der Klägerin vormals selbst
vertretenen kalkulatorischen Zinssatz nicht zu rechtswidrig zu niedrigen Entgelten.
Das gilt erst recht, wenn, wie hier, die Entgeltgenehmigung nur für einen relativ
kurzen Zeitraum erteilt wurde und die Klägerin alsbald mit einem neuen
Entgeltgenehmigungsantrag auf die Beanstandungen reagieren konnte.

43

bb) Auch die Erhöhung des Abschreibungszeitraums für Kabelkanäle auf 35
Jahre ist nicht zu beanstanden.

44

Der von dem Abschreibungszeitraum abhängende jährliche Abschreibungsbetrag
ist als ein Verzehr von Vermögensgut eine Kostenposition. Der Senat geht davon
aus, dass als Abschreibungszeitraum auch im Rahmen der
telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung die durchschnittlich ökonomische
Nutzungsdauer eines Gutes angenommen werden kann. Allerdings ist auch er nicht
davon überzeugt, dass Kabelkanalanlagen bereits nach 25 Jahren ökonomisch
wertlos sind. Ein sehr großer Teil der Kabelkanalanlagen des Festnetzes der
Klägerin ist vor 1975 erstellt und weit älter als 25 Jahre. Die Klägerin nutzt sie nicht
nur für den konservativen Sprachtelefondienst, sondern auch für neue
leistungsfähigere Techniken. Allein schon das beweist den nach wie vor
vorhandenen ökonomischen Wert auch deutlich älterer als 25-jähriger
Kabelkanalanlagen. Würden sie einem anderen Festnetzbetreiber veräußert, wäre
nach wie vor ein altersangemessener Erlös zu erwarten, was ihren ökonomischen
Wert auch noch nach - im Schnitt - 35 Jahren bestätigt. Dass eine 25-jährige
Abschreibungsdauer, die insbesondere im Zusammenwirken mit dem Zinssatz zu
entsprechend höheren Kosten und zu einem höheren Entgelt führt, zu niedrig
gegriffen ist, wird ferner bestätigt durch die INTRA-Angaben TAL 2002 der Klägerin
"Kabelkanäle...Nutzungsdauer = 35 Jahre" und durch vorliegende Stellungnahmen
anderer Festnetzbetreiber. Insoweit geht die Beklagte im angefochtenen Bescheid
von einem plausiblen, von der Klägerin nicht entkräfteten Wert aus.

45

In einer solchen Situation der fehlenden Überzeugung der Regulierungsbehörde
- wie auch des Senats - von einer Kostenposition ist es Aufgabe des regulierten
Unternehmens, den Nachweis für die Richtigkeit und Berechtigung der geltend
gemachten Position zu führen. Ausgehend von § 2 Abs. 1 und Abs. 4 TEntgV hat die
Klägerin auch für einen geltend gemachten anfallenden Werteverzehr an
Vermögensgut (Abschreibung) im Zweifelsfall geeignete Nachweise zu erbringen.
Nachweise darüber, dass die durchschnittliche ökonomische Nutzungsdauer von
Kabelkanalanlagen nur 25 Jahre beträgt, hat die Klägerin aber weder im
Verwaltungsverfahren noch im gerichtlichen Verfahren vorgelegt. Für den Fall ist es
entsprechend den oben dargelegten Grundsätzen nicht zu beanstanden, wenn die
Regulierungsbehörde den betreffenden Kostenansatz durch einen für sie - und auch
für das Gericht - akzeptablen Abschreibungszeitraum ersetzt.

46

cc) Soweit die Regulierungsbehörde die Korrekturen beim kalkulierten
Kapitalzinssatz und Abschreibungszeitraum nicht in eine "spitze" Neuberechnung der
Kostenansätze umgesetzt, sondern diese lediglich pauschal um 5 % gesenkt hat, ist
auch das nicht zu beanstanden.

47

Den Regelungen des Telekommunikationsrechts ist lediglich die Verpflichtung
der Regulierungsbehörde zu entnehmen, auf einen Entgeltgenehmigungsantrag
eines regulierten Unternehmens die Genehmigung des Entgelts in begehrter Höhe
oder, wenn eine Ablehnung des Antrags wegen Fehlens akzeptabler Nachweise
nicht erfolgen soll, in einer nach den Regelungen der Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung möglichen Teilhöhe zu erteilen. Dem hat die
Regulierungsbehörde durch das mit dem angefochtenen Bescheid teilweise
genehmigte Entgelt O.2 entsprochen. Dass die Regulierungsbehörde ein den
genehmigten Betrag überschießendes Entgelt hätte genehmigen müssen, ist nach
dem maßgeblichen gegenwärtigen Erkenntnisstand nicht feststellbar. Die materiellen
Angriffe der Klägerin gegen die Nichtanerkennung eines höheren Entgelts greifen
nach den obigen Ausführungen nicht durch und die Beanstandungen der
Kostensätze auf Blatt 25 des Ausgangsbescheids sind nicht Gegenstand des
vorliegenden Rechtsstreits. Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich vorgetragen,
dass die pauschale Kürzung der Kostensätze um 5 % insoweit günstig kalkuliert sei,
als bei spitzer Berechnung erkennbar niedrigere Entgelte zu erwarten gewesen
wären. Das hat sich durch die vom Verwaltungsgericht durchgeführte
Beweisaufnahme bestätigt. Der Gutachter hat auf Bl. 66 und 67 des vorgelegten
Gutachtens überzeugend festgestellt, dass die pauschale Kürzung stets zu höheren
Entgelten führt als bei einer genauen Berechnung auf der - nach den obigen
Ausführungen beanstandungsfreien - Basis einer Kapitalverzinsung von 9,25 % und
eines Abschreibungszeitraums von 35 Jahren. Damit führt die Pauschalierung weder
zu einem zu Lasten des regulierten Unternehmens zu niedrigen Entgelt noch zu
einem marktbeherrschungsveranlassten Aufschlag im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 1
TKG a.F., sondern lediglich zu einem rechnungsmethodisch abweichenden
Entgeltbetrag, und ist telekommunikationsrechtlich rechtmäßig. Jedenfalls aber hat
die Klägerin keinen Anspruch auf ein höheres Entgelt O.2 als das genehmigte und ist
sie durch die Pauschalierung nicht in ihren Rechten verletzt.

48

Soweit die Klägerin sich auf die Verletzung eines Rechts auf hinreichende
Begründung der Regulierungsentscheidung beruft, macht sie keine im
gegenwärtigen Entscheidungszeitpunkt bestehende schutzwürdige Rechtsstellung
und kein schutzwürdiges rechtliches Interesse geltend. Es kann die Frage offen
bleiben, ob die Ausführungen auf Bl. 25 i.V.m. Bl. 15 des Ausgangsbescheids zum
Zinssatz und zum Abschreibungszeitraum dem verfahrensrechtlichen
Begründungserfordernis genügt und ob die Klägerin nicht lediglich einen
Ableitungsmangel anprangert. Jedenfalls hat die Beklagte im Laufe des Verfahrens
die Begründung für den in der Entgeltberechnung angesetzten Zinssatz und den
Abschreibungszeitraum Kabelkanal - wenn sie der Klägerin nicht sogar bereits aus
früheren Bescheiden anderer Entgeltverfahren bekannt gewesen sein dürfte -
nachgeliefert, womit ein evtl. verfahrensrechtlicher Mangel nach § 45 Abs. 1 Nr. 3,
Abs. 2 VwVfG geheilt wäre. Eine eventuelle Verletzung eines
verwaltungsverfahrensrechtlichen Rechts der Klägerin auf umfassende Begründung
eines Entgeltgenehmigungsbescheids liegt jedenfalls im Zeitpunkt der Entscheidung
des Senats nicht mehr vor.

49

C. Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

50

Soweit sie sich gegen die Verpflichtung zur Neubescheidung unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts wendet, hat die Berufung Erfolg. Der
von der Klägerin angefochtene Bescheid ist vor dem Hintergrund ihrer Angriffe gegen
den kalkulatorischen Kapitalzinssatz, die Abschreibungsdauer und die pauschalierte
Kürzung des Kostenansatzes aus den vorstehenden Gründen nicht zu beanstanden.
Daher war er insoweit nicht aufzuheben und die Beklagte nicht zur Neubescheidung
zu verpflichten.

51

D. Als Folge der Gründe zu B. und C. ist auf die Berufung der Beklagten das
angefochtene Urteil wie aus dem Tenor ersichtlich zu ändern und die Klage mit
Ausnahme ihres auf eine rückwirkende Genehmigung gerichteten Teils abzuweisen
sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

52

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 2, 155 Abs. 1 und 2 VwGO,
die Nichtzulassung der Revision aus dem Fehlen eines Zulassungsgrundes nach
§ 132 Abs. 2 VwGO und die Streitwertfestsetzung aus §§ 71 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG
n. F. i. V. m. §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG a. F.

53