Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2002-02-28, Aktenzeichen VII-Verg 37/01
ECLI:DE:OLGD:2002:0228.VII.VERG37.01.00

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 26. September 2001 (VK - 22/2001 - L) aufgehoben, mit Ausnahme der Ziffer 5. der Beschlussformel.

Es wird festgestellt, dass der Antragsgegner die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt hat, dass er bei der im Juni 2002 veröffentlichten Ausschreibung für die "Lieferung von 2.344 Sätzen Körperschutzausrüstungen - leichte Ausführung" (Vergabe-Nr. 01.53620 - Protektoren) die Lieferfrist unangemessen kurz bemessen hat.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der dort angefallenen notwendigen Auslagen des Antragsgegners.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin zu 55 % und der Antragsgegner zu 45 %.

Die Beigeladene hat ihre Aufwendungen selbst zu tragen.

III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragstellerin und den Antragsgegner sowohl im Vergabekammerverfahren wie auch im Beschwerdeverfahren notwendig.

IV. Der Beschwerdewert wird für die Zeit bis zum 5. Februar 2002 auf bis 99.000 EUR und für die Zeit danach auf bis 51.000 EUR festgesetzt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Die zulässige Beschwerde hat teilweise Erfolg.

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I.

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Die Antragstellerin hat im Verhandlungstermin des Senats ihr ursprüngliches Begehren, den Antragsgegner zur Fortsetzung des streitbefangenen Vergabeverfahrens zu verpflichten, aufgegeben. Sie nimmt nunmehr die vom Antragsgegner am 21. August 2001 verfügte Aufhebung des Vergabeverfahrens hin und verfolgt lediglich noch die - ursprünglich bloß hilfsweise erstrebte - Feststellung, dass sie im Rahmen des (aufgehobenen) Vergabeverfahrens durch den Antragsgegner in ihren Rechten verletzt worden ist. Mit diesem Begehren ist die Beschwerde begründet. Die Antragstellerin wendet sich darüber hinaus gegen die Feststellung der Vergabekammer, dass die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für den Antragsgegner im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig war. Insoweit bleibt das Rechtsmittel erfolglos.

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A.

Es ist festzustellen, dass der Antragsgegner die Antragstellerin in dem - im August 2001 aufgehobenen - Vergabeverfahren über die Anschaffung von 2.344 Sätzen Körperschutzausrüstungen dadurch in ihren Bieterrechten verletzt hat, dass sie die Lieferfrist unangemessen kurz bemessen hat.

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1. Bedenken gegen die Zulässigkeit dieses Feststellungsbegehrens bestehen - entgegen der Ansicht des Antragsgegners - nicht.

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a) Der Feststellungsantrag ist gemäß §§ 123 Satz 3 und Satz 4, 114 Abs. 2 Satz 2 GWB statthaft. Nach den genannten Vorschriften stellt, wenn sich das Nachprüfungsverfahren (u.a.) durch die Aufhebung der Ausschreibung erledigt hat, das Beschwerdegericht auf Antrag fest, ob das die Nachprüfung betreibende Unternehmen in seinen Rechten verletzt ist. Die Voraussetzungen für einen derartigen Feststellungsantrag sind im Entscheidungsfall erfüllt.

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Das von der Antragstellerin eingeleitete Vergabenachprüfungsverfahren hat sich dadurch, dass der Antragsgegner die Ausschreibung mit Verfügung vom 21. August 2001 aufgehoben und die Aufhebungsentscheidung den Bietern mitgeteilt hat, im Sinne der §§ 123 Satz 3, 114 Abs. 2 Satz 2 GWB erledigt. Das Nachprüfungsverfahren ist mit dem Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer am 20. August 2001 eingeleitet worden. Die Aufhebung der Ausschreibung durch den Antragsgegner ist erst danach erfolgt. Die Vergabestelle hat die Aufhebung des Vergabeverfahrens am 21. August 2001 verfügt (Anlage AS 15), nachdem auf der Grundlage entsprechender Aktenvermerke vom 13. August 2001 (Anlage AS 16 und AS 17) mit Schreiben vom 14. August 2001 (Anlage AS 18) zunächst dem Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen in dieser Angelegenheit berichtet und dort um Billigung der beabsichtigten Aufhebung des Vergabeverfahrens gebeten worden war. Das ist nach dem Inhalt der Vergabeakten eindeutig und schließt die Annahme der Vergabekammer aus, die Aufhebungsentscheidung sei bereits endgültig am 13. oder 15. August 2001 gefallen gewesen. Bei dieser dargestellten zeitlichen Abfolge lässt sich die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens schon mit Blick darauf feststellen, dass die Entscheidung zur Aufhebung der Ausschreibung vom Antragsgegner erst einen Tag nach der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens getroffen worden ist.

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Es kommt hinzu, dass nach der Rechtsprechung des Senats die Aufhebungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers mit Wirkung nach außen ohnehin erst in dem Zeitpunkt wirksam wird, in dem sie dem betreffenden Bieter bekanntgegeben wird (NZBau 2000, 306, 309). Daran hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung fest. Entscheidend ist die Überlegung, dass das (vorvertragliche) Rechtsverhältnis, welches durch die Ausschreibung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den Bietern entsteht, nicht durch eine bloß behördeninterne Willensbildung, sondern nur dadurch beendet werden kann, dass die Entscheidung zur Aufhebung des Vergabeverfahrens den Bietern bekanntgemacht wird. Dies gebietet es, für die Außenwirksamkeit der Aufhebungsentscheidung auf deren Bekanntgabe gegenüber dem jeweiligen Bieter abzustellen. Vorliegend hat die Vergabestelle die Antragstellerin mit Schreiben vom 27. August 2001 über die Aufhebung der Aussschreibung unterrichtet. Erst mit dem Zugang dieses Mitteilungsschreibens ist die Aufhebung der Ausschreibung gegenüber der Antragstellerin wirksam geworden. Zu diesem Zeitpunkt war das Vergabenachprüfungsverfahren indes längst anhängig mit der Folge, dass es sich durch die im Laufe des Verfahrens erfolgte Aufhebung der Ausschreibung erledigt hat.

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b) Rechtliche Bedenken gegen die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens lassen sich - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - auch nicht daraus herleiten, dass die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer ausschließlich die Verpflichtung des Antragsgegners zur Fortsetzung des (aufgehobenen) Vergabeverfahrens verfolgt hat, und dass sie bewusst nicht - zumindest hilfsweise - für den Fall, dass sich die Aufhebung der Ausschreibung als rechtswirksam erweisen sollte und dementsprechend die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens eingetreten wäre, den (Fortsetzungs-)Feststellungsantrag nach §§ 123 Satz 3, 114 Abs. 2 Satz 2 GWB gestellt hat. Es bedarf keiner näheren Darlegungen, dass in dem bewussten Nichtstellen des Fortsetzungsfeststellungsantrags vor der Vergabekammer kein (Rechts-)Verzicht liegt. Ebensowenig ist die Antragstellerin - anders als der Antragsgegner meint - aus allgemeinen verfahrensrechtlichen Überlegungen gehindert, den Fortsetzungsfeststellungsantrag nach §§ 123 Satz 3, 114 Abs. 2 Satz 2 GWB erstmals im Beschwerdeverfahren zur Entscheidung zu stellen. Bleibt - wie hier - der Streitgegenstand des Nachprüfungsverfahrens in der Beschwerdeinstanz unverändert, weil sich die antragstellende Partei gegen ein und dieselbe Ausschreibung wendet und die Beanstandungen, die zur Begründung des Fortsetzungsfeststellungsantrags vorgetragen werden, auch bereits Gegenstand des Verfahrens vor der Vergabekammer waren, besteht kein rechtfertigender Grund, dem Antragsteller, der dies - wie vorliegend die Antragstellerin - mit Rücksicht auf die aktuelle Verfahrenslage und die Erfolgsaussichten seines ursprünglichen Begehrens in der Beschwerdeinstanz für geboten hält, ein Überwechseln auf das Fortsetzungsfeststellungsbegehren zu versagen. Wollte man anders entscheiden, würde man der das Nachprüfungsverfahren betreibenden Partei im Ergebnis die Stellung sachdienlicher Verfahrensanträge verweigern.

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2. Der (Fortsetzungs-)Feststellungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet.

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a) Die streitbefangene Ausschreibung des Antragsgegners war deshalb vergaberechtswirdrig und verletzte die Antragstellerin in ihren Rechten (§ 97 Abs. 7 GWB), weil die in der Ausschreibung festgelegte Lieferfrist unter Verstoß gegen § 11 Nr. 1 VOL/A 2. Abschnitt unangemessen kurz war. Das ist zwischen den Parteien außer Streit und wird auch in den beiden internen Aktenvermerken der Vergabestelle vom 13. August 2001 (Anlagen AS 16 und AS 17), die eine Aufhebung des Vergabeverfahrens vorschlagen, ausdrücklich eingeräumt. Die Feststellung der Rechtsverletzung entfällt auch nicht deshalb, weil der Antragsgegner die Ausschreibung inzwischen aufgehoben hat. Denn der Antragsgegner hat den Grund der Aufhebung selbst zu vertreten, er hätte diese Aufhebung bei sachgerechter Festlegung der Lieferfrist vermeiden können, und daher ist die Aufhebung durch keinen der in § 26 Nr. 1 VOL/A genannten Gründe gerechtfertigt.

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b) Ob der (erledigte) Nachprüfungsantrag der Antragstellerin darüber hinaus auch in Bezug auf die weiteren im Nachprüfungsverfahren erhobenen Rügen erfolgreich gewesen wäre, bedarf keiner Entscheidung. Denn den weiteren Beanstandungen der Antragstellerin (zu kurz bemessene Angebotsfrist, nachdem die Angaben zum Gewebe im Verlauf des Vergabeverfahrens korrigiert werden mussten; Forderung nach Prüfprotokollen, die nicht älter als zwölf Monate sind, ist unberechtigt; nicht eindeutige und nicht erfüllbare Leistungsbeschreibung in einigen Punkten; Transparenz der Wertung ist nicht gewährleistet, weil sich die Wertungskriterien teilweise überschneiden; Formel zur Berechnung des wirtschaftlichsten Angebots ist nicht transparent; in der Bekanntmachung ist nicht auf die Möglichkeit einer losweisen Vergabe hingewiesen worden; die Verdingungsunterlagen sind in bezug auf den Umfang und die Zahl der für eine Vergabe in Betracht kommenden Lose unklar und nicht widerspruchsfrei) braucht für die Entscheidung des vorliegenden Verfahrens nicht weiter nachgegangen zu werden. Ob die Leistungsbeschreibung nur im Hinblick auf die Länge der Lieferfrist oder darüber hinaus auch noch in weiteren Punkten zu beanstanden ist, spielt für die zu treffende Entscheidung keine Rolle. Der mit der Beschwerde begehrte Ausspruch, dass die angegriffene Ausschreibung rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt, rechtfertigt sich nämlich bereits aus der unzulässig kurzen Lieferfrist. Es muss auch nicht deshalb über die weiteren Rügen der Beschwerde entschieden werden, weil die Antragstellerin den Antragsgegner wegen der rechtswidrigen Ausschreibung auf Schadensersatz in Anspruch nehmen kann. Dies wäre nur dann anders, wenn durch einen der mit den zusätzlichen Rügen beanstandeten Vergaberechtsverstöße ein separater Schaden entstanden wäre. Das wird indes weder von der Antragstellerin geltend gemacht noch ist dies sonst ersichtlich.

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B.

Soweit sich die Antragstellerin gegen die Entscheidung der Vergabekammer wendet, dass die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für den Antragsgegner im Vergabekammerverfahren notwendig war, bleibt das Rechtsmittel erfolglos.

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1. Die Frage, ob die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters für den öffentlichen Auftraggeber notwendig war oder nicht, ist immer eine Einzelfallentscheidung. Dabei darf weder die restriktive Tendenz bei der Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren im Vorverfahren nach § 80 Abs. 2 VwVfG - der in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB nur für entsprechend anwendbar erklärt ist - unbesehen auf das Vergabekammerverfahren übertragen werden noch lässt sich - praktisch in Umkehrung der Praxis zu § 80 Abs. 2 VwVfG - davon ausgehen, die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten sei für den öffentlichen Auftraggeber regelmäßig notwendig. Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats (NZBau 2000, 486 ff.) ist vielmehr eine differenzierte Betrachtungsweise geboten, die sich an folgenden Gesichtspunkten orientiert: Konzentriert sich die Problematik eines Nachprüfungsverfahrens auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörigen Vergaberegeln, spricht im allgemeinen mehr für die Annahme, dass der öffentliche Auftraggeber die erforderlichen Sach- und Rechtskenntnisse in seinem originären Aufgabenkreis ohnehin organisieren muss und daher auch im Nachprüfungsverfahren keines anwaltlichen Bevollmächtigten "notwendig" bedarf. Kommen darüber hinaus weitere, nicht einfach gelagerte Rechtsfragen (namentlich solche des Nachprüfungsverfahrens) hinzu, wird dem öffentlichen Auftraggeber oftmals die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters als "notwendig" zuzubilligen sein, wobei keine kleinliche Beurteilung angezeigt ist. Zu berücksichtigen ist zudem, ob das beim öffentlichen Auftraggeber verfügbare Personal juristisch hinreichend geschult und zur Bearbeitung der im jeweiligen Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen in der Lage ist oder nicht. Ferner ist die Bedeutung und das Gewicht des in Rede stehenden Auftrags für den Aufgabenbereich der Vergabestelle in die Beurteilung einzubeziehen, so dass eine herausragende Bedeutung des Auftrags schon für sich alleine die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als "notwendig" erscheinen lassen kann. Schließlich ist auch den im Vergabenachprüfungsverfahren geltenden kurzen Fristen (§ 113 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB) Rechnung zu tragen. Die zur Verfügung stehende knappe Zeit in Verbindung mit dem begrenzten eigenen Personal können es rechtfertigen, dass für den öffentlichen Auftraggeber die Beiziehung eines anwaltlichen Vertreters "notwendig" ist, um seine Verfahrenspflichten und -obliegenheiten sach- und zeitgerecht wahrnehmen zu können.

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2. Im Entscheidungsfall führt die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze zu dem Ergebnis, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für den Antragsgegner notwendig war.

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Schon im Verfahren vor der Vergabekammer war ein wesentlicher Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens die Frage, ob die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, das Ausschreibungsverfahren aufzuheben, zum Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens gemacht werden kann. Es handelt sich um eine nicht einfach gelagerte verfahrensrechtliche Frage, die in Rechtsprechung und Literatur kontrovers diskutiert wird (verneinend: Senat, NZBau 2000, 306 ff.; OLG Dresden, WuW/E Verg 359; OLG Rostock, NZBau 2000, 597; Sura in Langen/Bunte, Komentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 9. Aufl., § 114 Rdz. 17; bejahend: Dreher in Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 114 Rdz. 17; Portz in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Aufl., § 26 Rdz. 54; Byok, WuW 2000, 718 ff.; Ax, ZfVgR 2000, 153 ff.) und die - was die europarechtlichen Vorschriften zum Vergaberecht betrifft - darüber hinaus dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in der Rechtssache C-92/00 zur Entscheidung vorliegt und bereits Gegenstand der diesbezüglichen Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano vom 28. Juni 2001 - der sich für eine Überprüfung der Aufhebung der Ausschreibung im Nachprüfungsverfahren ausspricht - gewesen sind. Mit Blick auf diese nicht einfache Rechtsproblematik war der Antragsgegner berechtigt, zur Verteidigung gegen den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen. Dem lässt sich - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - nicht entgegenhalten, dass sich der Antragsgegner zunächst durch Bedienstete der Vergabestelle habe vertreten lassen und erst kurz vor der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer ein Rechtsanwalt eingeschaltet habe. Die Argumentation der Antragstellerin übersieht, dass der Antragsgegner mit Blick auf die dargestellte (anspruchsvolle) Rechtsproblematik berechtigt war, seinen eigenen Standpunkt durch einen Rechtsanwalt überprüfen und absichern zu lassen sowie sich sodann auch in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer von diesem Rechtsanwalt vertreten zu lassen.

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II.

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Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB. Wie schon die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, entsprich es nicht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VerGO analog), der Beigeladenen einen Kostenerstattungsanspruch zuzuerkennen.