Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-17, Aktenzeichen 10 A 3001/07
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1217.10A3001.07.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Der Befreiungsbescheid vom 1. Oktober 2004 und der Widerspruchsbescheid
der Bezirksregierung E. vom 11. Oktober 2005 werden aufgehoben.

Der Beklagte und die Beigeladene tragen die Gerichtskosten und die
außergerichtlichen Kosten des Klägers in beiden Rechtszügen jeweils zur Hälfte. Ihre
außergerichtlichen Kosten tragen der Beklagte und die Beigeladene selbst.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger wendet sich gegen den Bescheid des Beklagten vom 1. Oktober
2004, mit dem dieser die Beigeladene von der Festsetzung Reines Wohngebiet im
Bebauungsplan Nr. 23/73 (BauNVO 1977) zur "Errichtung einer Mobilfunkanlage" auf
dem Flachdach des viergeschossigen Gebäudes Alte I.----straße 88/90 (Gemarkung
C. , Flur 12, Flurstück 838) in F. befreit hat.

3

Der Kläger ist Eigentümer von zwei Eigentumswohnungen im ebenfalls
viergeschossigen Gebäude Am L. 31 in F. (Gemarkung C. , Flur 12,
Flurstück 839). Die beiden Grundstücke liegen in einem durch Bebauungsplan Nr.
23/73 "Alte I.----straße /N.-------straße " der Stadt F. festgesetzten reinen
Wohngebiet. Dieser wurde am 27. Februar 1980 als Satzung beschlossen und am
25. Juli 1980 öffentlich bekannt gemacht.

4

Das Vorhabensgrundstück grenzt mit seiner Südseite an die Alte I.----straße .
Das Gelände fällt zur nördlich verlaufenden Straße Am L. um mehrere Meter
ab. Entlang der westlichen Grundstücksgrenze kann über eine Treppe die Straße Am
L. fußläufig erreicht werden. Im dem festgesetzten reinen Wohngebiet ist
ausschließlich Wohnnutzung vorhanden. Darüber hinaus befindet sich gegenüber
von Haus Nr. 29 ein Kindergarten. Für den Bereich an der Alten I.----straße setzt der
Bebauungsplan - mit Ausnahme des Vorhabensgrundstücks - ein Allgemeines
Wohngebiet fest. In der unmittelbaren Umgebung des Vorhabensgrundstücks findet
auf beiden Seiten der Alten I.----straße überwiegend Wohnnutzung statt. Im
Gebäude Alte I.----straße 86 wird im Erdgeschoss ein Friseurgeschäft betrieben.
Eine Goldschmiede und ein Schreibwarengeschäft sind im Gebäude Alte I.----straße
92 angesiedelt. Im weiteren Verlauf der Alten I.----straße befindet sich eine
Ladenzeile mit einem Edeka-Markt nebst zugehöriger Stellplatzanlage.

5

Auf dem Gebäude Alte I.----straße 90 sind derzeit fünf Mobilfunkmasten mit
insgesamt 18 Funkanlagen installiert. Im Jahre 1999 wurde die erste Anlage von U. -
N1. errichtet. Nach den Angaben des Klägers soll im Jahre 2001 eine
Mobilfunkanlage von O 2, vormals W. J. , installiert worden sein. Bei einer
Ortsbesichtigung am 27. September 2002 waren drei Mobilfunkmasten - zwei von O
2 und eine von U. -N1. - vorhanden.

6

Mit sofort vollziehbaren Ordnungsverfügungen vom 3. April 2003 wurden O 2 und
U. -N1. die Nutzung der Anlagen wegen formeller Illegalität untersagt. Nachdem
die Betreiber Bauanträge gestellt hatten, hob der Beklagte die
Vollziehungsanordnungen dieser Ordnungsverfügungen auf. Am 28. November 2003
stellte der Beklagte eine vierte Antennenanlage fest, die von U. -N1. betrieben
wird. Die fünfte Anlage von F1. wurde am 29. November 2004 aufgestellt.

7

Unter dem 17. September 2004 beantragte die Beigeladene eine Befreiung zur
Errichtung einer Mobilfunkanlage. Sie führte aus, es handele sich um das einzige
Gebäude im Suchkreis, das sie habe akquirieren können. Die Höhe des Mastes
beträgt nach der mit einem Zugehörigkeitsvermerk versehenen Grundrisszeichnung
9,53 m. Des weiteren sieht die Planung einen Technikraum auf dem nördlichen Teil
des Daches vor.

8

Die Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post (RegTP) vom 4. August 2004 legt einen horizontalen Sicherheitsabstand von
17,35 m und einen vertikalen Sicherheitsabstand von 3,50 m für sechs neu
installierte und 12 vorhandene Funkanlagen fest.

9

Mit Bescheid vom 1. Oktober 2004 erteilte der Beklagte die beantragte Befreiung
ohne weitere Begründung. In einer internen Stellungnahme wird zur Begründung
ausgeführt, es sei ein Netzstrukturplan eingereicht worden, der darlege, dass der
beantragte Standort allein in Frage komme. Eine Standortbescheinigung liege vor.
Eine Abstimmung mit der Abteilung Einzelplanung in gemeindlicher Sicht habe
stattgefunden.

10

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger mit Schreiben vom 7. Dezember 2004
Widerspruch.

11

Mit Widerspruchsbescheid vom 11.Oktober 2005 wies die Bezirksregierung
E. den Widerspruch zurück und führte aus: Die Voraussetzungen für eine
Befreiung von der WR-Festsetzung des Bebauungsplans nach § 31 Abs. 2 BauGB
seien erfüllt. Die Grundzüge der Planung seien nicht berührt. Die grundsätzliche
Plankonzeption bleibe erhalten. Von Mobilfunkanlagen gingen grundsätzlich keine
gebäudegleichen Wirkungen aus. Die Einhaltung der Bestimmungen der 26.
BImschVO sei festgestellt worden. Eine Überprüfung, ob die Einschätzung des
Verordnungsgebers dem aktuellen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis noch
standhalte, könne nicht durch die Verwaltung oder die Gerichte erfolgen. Zudem sei
der Staat nicht verpflichtet, Vorsorge gegen rein hypothetische Gesundheitsgefahren
zu treffen.

12

Der Kläger hat am 25. Oktober 2005 Klage erhoben. Zur Begründung hat er auf
erhebliche gesundheitsschädigende elektromagnetische Strahlung sowie eine
optische Unzumutbarkeit der Anlagen hingewiesen. Mittlerweile habe er Aussicht auf
fünf Mobilfunksendemasten mit 18 Antennen. Diese Häufung sei selbst in einem
städtischen Ballungsgebiet selten. Er werde durch die rechtswidrige
Baugenehmigung in seinen öffentlichen Nachbarrechten verletzt. Neuerdings würden
auch wesentlich höhere Frequenzen - UMTS und GSM - genutzt. Die schädlichen
Auswirkungen seien zwar noch nicht abschließend wissenschaftlich erforscht. Im
Zweifel habe die Gesundheit der Bürger aber Vorrang. Der Charakter des reinen
Wohngebiets werde durch die im Vormarsch befindlichen Sendemasten weiter
zerstört. Zudem sei der Wert seiner Immobilie gesunken.

13

Der Kläger hat beantragt,

14

den Befreiungsbescheid des Beklagten vom
1. Oktober 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung
E. vom 11. Oktober 2005 aufzuheben.

15

Der Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Zur Begründung hat er im Wesentlichen die Gründe des Widerspruchsbescheids
wiederholt.

18

Die Beigeladene hat ebenfalls beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Nach Durchführung eines Ortstermins durch den Berichterstatter der Kammer hat
das Verwaltungsgericht mit Urteil 6. September 2007 die Klage abgewiesen. Zur
Begründung hat es ausgeführt: Der Kläger habe keinen
Gebietsgewährleistungsanspruch, weil sein Haus in einem anderen Wohngebiet als
das Vorhabensgrundstück liege. Die Baugebiete würden in dem Plangebiet außer
durch die Straßen durch die Perlschnurkennzeichnung voneinander getrennt, die zur
Abgrenzung von Baugebieten mit unterschiedlicher Nutzung, insbesondere von Art
und Maß der Nutzung diene. Diese Perlschnurkennzeichnung weise für das Gebiet,
in dem das Haus Alte I.----straße 88/90, das Haus Am L. 31 sowie die Häuser
Alte I.----straße 78a bis 86 lägen, jeweils eigene Baugebiete aus mit den
Festsetzungen reines Wohngebiet mit offener Bauweise beziehungsweise reines
Wohngebiet mit der ausschließlichen Zulässigkeit von Hausgruppen oder
allgemeines Wohngebiet. Darüber hinaus spreche viel dafür, dass die angefochtene
Befreiung auch im Zusammenhang mit den weiter genehmigten Anlagen nicht zu
einer Störung des festgesetzten reinen Wohngebietes führe. Die Abweichung sei
auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen
vereinbar. Hinsichtlich der Strahlenbelastung seien gemäß § 3 Satz 1 Nr. 1 der
Verordnung über das Nachweisverfahren zur Begrenzung elektromagnetischer
Felder - BEMFV - die in der 26. BImSchVO festgelegten Grenzwerte maßgebend, die
der Schutzpflicht staatlicher Organe gegenüber Gesundheitsgefahren durch
elektromagnetische Felder ausreichend Rechnung trügen. Die verfassungsrechtliche
Schutzpflicht gebiete nicht, alle nur denkbaren Schutzmaßnahmen zu treffen. Nach
der Standortbescheinigung würden die festgelegten Grenzwerte eingehalten. Die
Annahme des Klägers, dass die Krebserkrankungen mehrerer Personen im
häuslichen Umfeld auf die Mobilfunkanlagen zurückzuführen seien, sei Spekulation.

21

Der Kläger hat gegen das am 21. September 2007 zugestellte Urteil am 22.
Oktober 2007, einem Montag, die Zulassung der Berufung beantragt. Zur
Begründung der vom Senat zugelassen Berufung vertieft er sein Vorbringen aus dem
Widerspruchs- und Klageverfahren.

22

Der Kläger beantragt,

23

das angefochtene Urteil zu ändern und den Befreiungsbescheid vom 1. Oktober
2004 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom 11. Oktober
2005 aufzuheben.

24

Der Beklagte beantragt,

25

die Berufung zurückzuweisen.

26

Zur Begründung führt er aus, die Befreiung sei rechtmäßig erteilt worden. Der
Gebietsgewährleistungsanspruch des Klägers werde nicht verletzt. Der Anlage
komme keine optische Dominanz zu. Bei dem Haus handele sich um einen
viergeschossigen Kastenbau, auf dessen Dach sich bereits eine Satellitenschüssel
und weitere Mobilfunkmasten befänden. Im näheren Umfeld seien weitere
hochgeschossige, massig wirkende Gebäude, aber auch Gebäude niedriger Höhe
vorhanden. Der Mobilfunkmast könne das mit Blick auf die Gebäudehöhe eher
unruhige Gebiet nicht prägen. Es steche weder in seiner Höhe noch anderweitig
derart heraus, dass hierdurch das Ortsbild beeinträchtigt werde. Die Häufung der
Mobilfunkanlagen könne zu keiner anderen Beurteilung führen. Das Vorhandensein
mehrerer Mobilfunkanlagen auf dem Gebäude gewährleiste gerade, dass sich die
gewerbliche Nutzung in dem betroffenen Wohngebiet auf eine Örtlichkeit
konzentriere und somit der Charakter einer Ausnahmeerscheinung gewahrt werde.
Hierdurch entstehe auch nicht der Eindruck eines das Ortsbild verunstaltenden
"Funkmastanlagenwaldes".

27

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

28

die Berufung zurückzuweisen.

29

Sie trägt vor, das Vorhabensgrundstück und das Grundstück des Klägers lägen
in unterschiedlichen Baugebieten. Dies habe auch in den tatsächlichen Verhältnissen
Niederschlag gefunden. Zudem bestünden tief greifende Bedenken, ob die
Festsetzung Reines Wohngebiet wirksam sei. Unabhängig davon habe der Beklagte
die Befreiung zu Recht erteilt.

30

Der Berichterstatter des Senats hat am 10. Dezember 2008 eine
Ortsbesichtigung durchgeführt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird
auf das Protokoll verwiesen.

31

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungs- und Aufstellungsvorgänge
Bezug genommen.

32

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

33

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

34

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die
Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO) ist zulässig und begründet.

35

Die der Beigeladenen erteilte Befreiung vom 1. Oktober 2004 und der
Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom 11. Oktober 2005
verstoßen gegen nachbarschützende Vorschriften des öffentlichen Baurechts und
verletzen den Kläger in seinen Rechten (§§ 113 Abs. 1 Satz 1, 114 Satz 1
VwGO).

36

Der Kläger hat gegenüber dem genehmigten Vorhaben einen
Gebietsgewährleistungsanspruch wegen Verletzung der Festsetzungen des
Bebauungsplans hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung (1.). Die
streitgegenständliche Mobilfunkanlage der Beigeladenen mit einem Funkmast ist in
dem festgesetzten reinen Wohngebiet (BauNVO 1977) planungsrechtlich weder
regelhaft noch ausnahmsweise zulässig (2). Ob die tatbestandlichen
Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB
vorliegen, kann letztlich offen bleiben (3.). Jedenfalls ist die Befreiung
ermessensfehlerhaft erteilt worden (4.).

37

1.

38

Der Gebietsgewährleistungsanspruch berechtigt den Nachbarn, Bauvorhaben
unabhängig von irgendwelchen tatsächlichen Betroffenheiten abzuwehren, die im
Baugebiet ihrer Art nach planungsrechtlich unzulässig sind. Dem Nachbarn steht ein
Anspruch auf Beibehaltung des Gebietscharakters zu, wenn das Bau- und sein
Grundstück in einem Bereich liegen, für den durch Bebauungsplan eine bestimmte
Nutzungsart festgesetzt worden ist. Der Anspruch greift gegenüber Vorhaben ein, die
in dem Baugebiet weder planungsrechtlich regelhaft zulässig sind noch nach § 31
Abs. 1 oder 2 BauGB im Wege einer Ausnahme oder Befreiung zugelassen werden
können.

39

Die Festsetzung von Baugebieten durch einen Bebauungsplan hat
nachbarschützende Funktion zugunsten der Grundstückseigentümer im jeweiligen
Baugebiet. Ein Nachbar im Baugebiet soll sich auch dann gegen die Zulassung einer
gebietswidrigen Nutzung wenden können, wenn er durch sie selbst nicht unzumutbar
beeinträchtigt wird. Dieser bauplanungsrechtliche Nachbarschutz beruht auf dem
Gedanken des wechselseitigen Austauschverhältnisses. Weil und soweit der
Eigentümer eines Grundstücks in dessen Ausnutzung öffentlich-rechtlichen
Beschränkungen unterworfen ist, kann er deren Beachtung grundsätzlich auch im
Verhältnis zum Nachbarn durchsetzen Der Hauptanwendungsfall im
Bauplanungsrecht für diesen Grundsatz sind die Festsetzungen eines
Bebauungsplans über die Art der baulichen Nutzung. Durch sie werden die
Planbetroffenen im Hinblick auf die Nutzung ihrer Grundstücke zu einer rechtlichen
Schicksalsgemeinschaft verbunden. Die Beschränkung der Nutzungsmöglichkeiten
des eigenen Grundstücks wird dadurch ausgeglichen, dass auch die anderen
Grundeigentümer diesen Beschränkungen unterworfen sind. Im Rahmen dieses
nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses soll daher jeder Planbetroffene im
Baugebiet das Eindringen einer gebietsfremden Nutzung und damit die schleichende
Umwandlung des Baugebiets unabhängig von einer konkreten Beeinträchtigung
verhindern können.

40

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2007 - 4 B 55.07 -, BauR 2008, 719
mwN; BVerwG, Urteil vom 16. September 1993 - 4 C 28.91 -, BRS 55 Nr. 110 und
Beschluss vom
2. Februar 2000 - 4 B 87.99 -, BRS 63 Nr. 190.

41

Beide Grundstücke liegen entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts in
demselben reinen Wohngebiet. Die zwischen den beiden Grundstücken verlaufende
Perlschnur trennt nicht zwei unterschiedliche Baugebiete. Die Perlschnur dient hier
allein der Abgrenzung des unterschiedlichen Maßes der baulichen Nutzung innerhalb
eines Baugebietes nach Nr. 15.14 der Anlage zur Planzeichenverordnung, nämlich
der Festsetzung "nur Hausgruppen zulässig" für das Grundstück Am L. 31.

42

2.

43

Das Vorhaben ist planungsrechtlich in dem festgesetzten reinen Wohngebiet
nicht zulässig.

44

a)

45

Die Zulässigkeit des streitgegenständlichen Vorhabens der Beigeladenen richtet
sich nach § 30 Abs. 1 BauGB, da es im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr.
23/73 der Stadt F. verwirklicht werden soll. Die Festsetzung WR für das
Standortgrundstück ist wirksam. Zwar hat der Plangeber für die übrigen Grundstücke
an der Alten I.----straße die Festsetzung WA getroffen. Anhaltspunkte für einen
Abwägungsfehler ergeben sich daraus jedoch ebenso wenig wie Zweifel an der
städtebaulichen Erforderlichkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB. Mit der Aufstellung
des Plans sollte insbesondere der Ausbau der N.-------straße und der Alten I.----
straße (L 925) ermöglicht werden (Seite 3 der Planbegründung). Im Übrigen wollte
der Plangeber aber die vorhandene Bebauung entsprechend ihrer Nutzung
bestätigen (S. 7 der Planbegründung).

46

Für die Einbeziehung der besagten Fläche in das an der Straße Am L.
gelegene Baugebiet lassen sich danach gewichtige Gründe anführen, namentlich ihr
besonderer Zuschnitt, die topographischen Verhältnisse, das von den
Nachbargrundstücken an der Alten I.----straße abweichend festgesetzte Baufenster,
das die vorhandene Bebauung im Wesentlichen umschreibt und erheblich weiter in
den rückwärtigen Grundstücksbereich hineinreicht sowie die Erschließung (auch) von
der Straße Am L. . Vor diesem Hintergrund war eine WA-Festsetzung für das
Standortgrundstück nicht geboten. Dies gilt auch mit Blick auf die angeführten
Verkehrslärmimmissionen an der Alten I.----straße . Vielmehr hätte sich aus den
Aufstellungsvorgängen ein Anhalt dafür ergeben müssen, dass der Plangeber den
Baugebietscharakter für das Standortgrundstück hätte ändern wollen, um durch die
Festsetzung einer Baugebietsart mit einem geringeren Schutzanspruch den mit der
bisherigen Baugebietsart verbundenen Schutzanspruch herabzusetzen. Der
Plangeber wollte aber - wie ausgeführt - ausdrücklich die vorhandene Bebauung
bestätigen. Ist in einem bebauten, aber unbeplanten Gebiet ausschließlich
Wohnnutzung vorhanden, handelt es sich um ein faktisches reines Wohngebiet.
Straßenverkehr und Straßenverkehrslärm wirken typischerweise in allen Gebieten
der Baunutzungsverordnung auf die dort zulässige Nutzung ein, ohne dass dadurch
der Gebietscharakter verändert würde.

47

Vgl. hierzu auch Urteile des Senats vom 28. No-
vember 2005 - 10 D 76/03 -, juris und vom
14. März 2006 - 10 A 4924/05 -, BRS 70 Nr. 139 (S. 697)

48

Die verkehrliche Belastung durch die Alte I.----straße ist danach für die
Gebietsqualifizierung ohne Belang.

49

Aber selbst wenn man davon ausginge, dass die Festsetzung WR an einem
erheblichen Abwägungsmangel im Sinne von § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB leiden
würde, führte dies nicht zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans. Nach Maßgabe des
§ 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB sind für vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung in
Kraft getretene Bebauungspläne zwar die vor dem Inkrafttreten der
Gesetzesänderung geltenden Vorschriften über die Geltendmachung u.a. von
Mängeln der Abwägung einschließlich ihrer Fristen weiterhin anzuwenden. Für den
im Jahre 1980 bekannt gemachten Bebauungsplan kommt daher die
Überleitungsvorschrift des § 244 Abs. 2 BauGB (i.d.F vom 8. Dezember 1986) zur
Anwendung. Nach dieser Vorschrift sind Mängel der Abwägung von
Bebauungsplänen, die vor dem 1. Juli 1987 bekannt gemacht worden sind, aber
unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren nach dem 1. Juli 1987
schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind. Die
Unbeachtlichkeit von Abwägungsmängeln tritt dabei unabhängig davon ein, ob in der
Gemeinde ein Hinweis auf diese Änderung der Rechtslage erfolgt ist.

50

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. September 2008
- 7 A 2358/07 -.

51

b)

52

Die Errichtung der Mobilfunkantennenanlage widerspricht den Festsetzungen
des Bebauungsplans. Der Bebauungsplan setzt für den Anlagenstandort ein reines
Wohngebiet fest. Welche Nutzungen auf der Grundlage dieser Festsetzung im
Einzelnen zulässig sind, richtet sich nach der Baunutzungsverordnung (vgl. § 1 Abs.
3 Satz 2 BauNVO). Deren Vorschriften zur Art der bauliche Nutzung werden mit der
Festsetzung von Baugebieten Bestandteil des Bebauungsplans. Für den
Bebauungsplan Nr. 23/73 der Stadt F. , der 1980 als Satzung beschlossen worden
ist, ist dabei die Baunutzungsverordnung in der Fassung von 1977 maßgeblich. Die
durch § 1 Abs. 3 Satz 2 BauNVO bewirkte Verbindung zwischen einem
Bebauungsplan und der Baunutzungsverordnung ist in dem Sinne "statisch", dass
auf die Fassung der Baunutzungsverordnung abzuheben ist, die im Zeitpunkt des
Satzungsbeschlusses über den Bebauungsplan galt.

53

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999 - 4 B 3.99 -, BRS 62 Nr. 82;
OVG NRW, Urteil vom 8. Oktober 2003 - 7 A 1397/02 -, BRS 66
Nr. 92.

54

Die von der Beigeladenen mit dem angegriffenen Vorhaben betriebenen Nutzung
ist in einem reinen Wohngebiet weder regelhaft noch ausnahmsweise nach § 3 Abs.
3 BauNVO 1977 zulässig. Zwar handelt es sich bei der Errichtung und dem Betrieb
einer Mobilfunksendeanlage um eine nicht generell verbotene, selbständige, auf
Dauer angelegte und auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit und damit um eine
gewerbliche Nutzung.

55

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. März 2003 - 10 B 2417/02 -, BRS 66 Nr. 89
und vom 9. Januar 2004 - 7 B 2482/03 -, BRS 67 Nr. 66; Niedersächsisches OVG,
Beschluss vom 6. Dezember 2004 - 1 ME 256/04 -, BauR 2005, 975.

56

Diese Anlage unterfällt jedoch keiner der in § 3 Abs. 3 BauNVO 1977
aufgeführten Nutzungsarten.

57

c)

58

Ebenso wenig ist die Anlage nach § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO 1977 zulässig.
Danach sind außer den in den §§ 2 bis 13 genannten Anlagen auch untergeordnete
Nebenanlagen und Einrichtungen zulässig, die dem Nutzungszweck der in dem
Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst dienen und seiner
Eigenart nicht widersprechen.

59

Bei der streitgegenständlichen Mobilfunkantennenanlage handelt es sich nicht
um eine Nebenanlage, deren Funktion sich auf das konkrete Baugebiet beschränkt.
Vielmehr stellt sie unabhängig vom jeweiligen Nutzungszweck des Baugebiets als
Bestandteil eines Kommunikationssystems zum einen die lückenlose Erbringung von
Kommunikationsdienstleistungen an diejenigen Personen sicher, die sich in dem
Baugebiet ständig oder vorübergehend aufhalten, und dient zum anderen dazu,
derartige Dienstleistungen für Personen zu erbringen, die keinerlei Verbindung zu
dem Baugebiet haben, aber auf eine Durchleitung von Gesprächen und weiteren
Kommunikationsinhalten angewiesen sind. Dem Nutzungszweck "Wohnen" (§ 3 Abs.
1 BauNVO 1977) zu- und untergeordnet sind Mobilfunksendeanlagen nur, soweit sie
es den im Baugebiet Wohnenden ermöglichen, als Ausprägung ihrer Wohnnutzung
an der mobilen drahtlosen Kommunikation teilzuhaben; diese Funktion einer
Mobilfunkstation tritt jedoch gegenüber den weiteren genannten Funktionen -
Versorgung der das Baugebiet durchquerenden Personen mit
Kommunikationsdienstleistungen, Weiterleitung von Kommunikationsinhalten ohne
jeden Bezug zum Baugebiet - so weit in den Hintergrund, dass sich - bezogen auf ein
reines Wohngebiet - eine Einstufung als Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz
1 BauNVO 1977 regelmäßig verbietet.

60

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999 - 4 B 3.99 -, BRS 62 Nr. 82;
OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005 - 10 B 2622/04 -, BRS 69 Nr. 83 = BauR
2005, 1284.

61

Das Vorhaben der Beigeladenen ist auch keine Nebenanlage im Sinne von § 14
Abs. 2 BauNVO 1977, da Nebenanlagen für fernmeldetechnische Zwecke in dieser
Vorschrift nicht genannt werden. Zudem zeigt die Ergänzung der genannten
Vorschrift durch die Baunutzungsverordnung 1990 (§ 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO
1990), dass eine erweiternde Auslegung auf fernmeldetechnische Nebenanlagen
nicht möglich ist.

62

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999 - 4 B 3.99 -, BRS 62 Nr. 82.

63

3.

64

Ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB für die
Erteilung einer Befreiung zur Errichtung der Mobilfunksendeanlage vorliegen, lässt
der Senat letztlich dahinstehen.

65

Nach dieser Vorschrift kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans nur
befreit werden, wenn
- die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und
- die Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern oder die
Abweichung städtebaulich vertretbar ist oder die Durchführung des
Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde
- und die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den
öffentlichen Belangen vereinbar ist.

66

Mit dem Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung stellt der
Gesetzgeber sicher, dass die Festsetzungen eines Bebauungsplans nicht beliebig
oder in einem allmählich fortschreitenden Prozess durch Verwaltungsakt außer Kraft
gesetzt werden dürfen. Die Regelungen für die Änderung von Bebauungsplänen
dürfen nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben
werden. Denn die Änderung eines Bebauungsplans ist nach § 1 Abs. 8 BauGB nicht
Sache der Bauaufsichtsbehörde, sondern der Gemeinde vorbehalten.

67

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999
- 4 B 5.99 -, BRS 62 Nr. 99.

68

Der Gesetzgeber stellt mit § 31 Abs. 2 BauGB ein Instrument zur Verfügung, das
trotz der Bindung an die Festsetzungen des Bebauungsplans im Interesse der
Einzelfallgerechtigkeit und der Wahrung der Verhältnismäßigkeit für Vorhaben, die
den Festsetzungen zwar widersprechen, sich mit den planerischen Vorstellungen
aber gleichwohl in Einklang bringen lassen, ein Mindestmaß an Flexibilität bei
gleichzeitiger Wahrung der Grundzüge der Planung schafft.

69

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999
- 4 B 5.99 -, a.a.O; OVG NRW, Urteil vom
20. Februar 2004 - 10 A 4840/01 -, BRS 67
Nr. 84.

70

Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt entscheidend davon ab,
ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die
Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der
Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-
)Planung möglich ist.

71

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 2004
- 10 A 4840/01 -, a.a.O.

72

Maßgebend ist die konkrete Planungssituation. Hierzu gehört alles, was das
Ergebnis der Abwägung über die von der Planung berührten öffentlichen und
privaten Belange und den mit den getroffenen Festsetzungen verfolgten
Interessenausgleich trägt. Dabei sind die Grundzüge der Planung nicht erst dann
berührt, wenn ein festgesetztes reines Wohngebiet bei Erteilung der Befreiung als
Wohngebiet nicht mehr erhalten werden könnte.

73

Vgl. BayVGH, Urteil vom 9. August 2007

74

- 25 B 05.1337 -, juris.

75

Vielmehr ist in jedem Befreiungsfall eine Einzelfallentscheidung zu treffen, die die
Besonderheiten der konkreten Planungssituation vollständig erfasst und die
Auswirkungen des zur Befreiung gestellten Vorhabens umfassend bewertet.

76

Ob die Voraussetzungen für die Befreiung von einer nachbarschützenden
Festsetzung eines Bebauungsplans vorliegen, ist auf den Rechtsbehelf des
Nachbarn hin in vollem Umfang nachzuprüfen; die Prüfung beschränkt sich nicht auf
die Frage, ob die Abweichung unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den
öffentlichen Belangen vereinbar ist.

77

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 1998 - 4 B 64.98 -, BRS 60 Nr. 183; OVG
NRW, Beschluss vom 23. Juli 1998 - 10 B 1319/98 -, BRS 60
Nr. 64.

78

Für die im vorliegenden Fall streitgegenständliche Erteilung einer Befreiung für
die Errichtung von Mobilfunkanlagen in einem unter der Geltung der BauNVO 1977
festgesetzten reinen Wohngebiet folgt aus den vorgenannten Grundsätzen, dass die
Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Befreiung wegen der Schwierigkeiten,
insbesondere die optischen Auswirkungen von Mobilfunkanlagen in Wohngebieten
zutreffend zu bewerten, in jedem Fall eine besonders sorgfältige Einzelfallprüfung
voraussetzt; abstrakt-generalisierende Aussagen über die Zulässigkeit derartiger
Anlagen verbieten sich.

79

Im Rahmen der gebotenen Einzelfallprüfung ist zunächst die Frage zu
beantworten, ob der Plangeber das festgesetzte reine Wohngebiet "kompromisslos"
von allen gewerblichen und sonstigen Nutzungen freihalten will. Dies liegt nahe,
wenn er von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 1
BauNVO sämtliche der in § 3 Abs. 3 BauNVO vorgesehenen ausnahmsweise
zulässigen Nutzungen auszuschließen. In einem solchen Fall kann schon die
Errichtung einer einzelnen Mobilfunkanlage unter Berücksichtigung ihrer
Auswirkungen auf die nähere Umgebung, insbesondere die Beeinträchtigung der
"optischen Wohnruhe", die Grundzüge der Planung berühren.

80

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juli 2008
- 4 B 11.08 -, ZfBR 2008, 797 = BauR 2009, 78; BayVGH, Urteil vom 9. August 2007
- 25 B 05.3055 -, BayVBl 2008, 307.

81

Auch wenn das planerische Grundkonzept nicht von § 3 Abs. 1 bis 4 BauNVO
1977 abweicht und dementsprechend kein "kompromisslos" reines Wohngebiet
festgesetzt ist, kann die Zulassung einer einzelnen Mobilfunksendeanlage mit einem
Antennenmast unter Berücksichtigung der jeweiligen örtlichen Verhältnisse den
Gebietscharakter im Einzelfall in einer Weise beeinträchtigen, dass die Grundzüge
der Planung durch die Erteilung einer Befreiung berührt werden; hier ist auch in den
Blick zu nehmen, ob in anderen Teilen des Wohngebiets und ggf. in welcher
Entfernung zu dem Vorhabensstandort weitere gewerbliche Anlagen existieren.

82

Allerdings kann die Zulassung einer Mobilfunksendeanlage mit einem
Antennenmast je nach den Umständen des Einzelfalles auch noch als Randkorrektur
von minderem Gewicht einzustufen sein,

83

vgl. hierzu Urteil des Senats vom 19. Dezember 2006 - 10 A 930/05 - zur
BauNVO 1962,

84

die die Grundzüge der Planung nicht berührt. Denn gewerbliche Nutzungen
müssen mit dem Charakter eines reines Wohngebiets nicht schlechthin unvereinbar
sein. Bereits § 3 Abs. 3 BauNVO 1977 lässt bestimmte gewerbliche Nutzungen
ausnahmsweise zu. Zudem geht der Verordnungsgeber durch die ausnahmsweise
Zulassung fernmeldetechnischen Nebenanlagen in einem reinen Wohngebiet (vgl. §
14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990) inzwischen selbst von der Möglichkeit einer
Gebietsverträglichkeit derartiger Anlagen aus, auch wenn die Vorschrift nichts daran
ändert, dass der Gebietscharakter des reinen Wohngebiets auch bei Anwendung
dieser Vorschrift selbstverständlich gewahrt bleiben muss.

85

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juli 2008
- 4 B 11.08 -, a.a.O.

86

In die Bewertung kann auch einbezogen werden, dass die Mehrzahl der
Bevölkerung diese technischen Infrastruktureinrichtungen nutzt und daher ihr
Vorhandensein auch in Wohngebieten erwarten muss. Sie können deshalb von
einem aufgeschlossenen Betrachter nicht zwangsläufig als abträglich für das Ortsbild
und den Wohngebietscharakter bewertet werden.

87

Auf der anderen Seite folgt aus der Festsetzung eines reines Wohngebiets ein
gegenüber allgemeinen Wohngebieten typischerweise höherer Schutzanspruch, der
das planerische Grundkonzept prägt. Die Wohnbedürfnisse sollen hier in besonderer
Weise durch ein ruhiges Wohnumfeld gewährleistet werden. Der Anspruch auf
Wohnruhe kann dabei nicht nur durch Immissionen im Sinne des
Bundesimmissionsschutzgesetzes, wie z.B. durch die Anziehung von erheblichem
Verkehr, sondern auch durch eine optisch gebietswidrig "laut" in Erscheinung
tretende Anlage beeinträchtigt sein.

88

Vgl. Urteil des Senats vom 19. Dezember 2006
- 10 A 930/05 - und Beschluss vom 25. Februar 2003 - 10 B 2417/02 -, BRS 66 Nr.
89; Nieder-
sächsisches OVG, Beschluss vom 6. Dezember 2004 - 1 ME 256/04 -, BauR 2005,
975.

89

Entscheidend sind mithin die konkreten Auswirkungen der Anlage im jeweiligen
Einzelfall. Wo etwa eine geplante Anlage für sich genommen oder zusammen mit
vorhandenen weiteren gleichartigen Anlagen im Verhältnis zur Bausubstanz,
Bauhöhe und Baugestaltung in der näheren Umgebung eine prägende Wirkung
entfaltet, die den Regelfall der Wohnnutzung hin zu einer gemischten Wohn- und
Gewerbenutzung verschiebt, ist die planerische Grundentscheidung des
Bebauungsplans berührt.

90

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005
- 10 B 2622/04 -, BRS 69 Nr. 83; zu den Anforde-
rungen an die Erteilung einer Ausnahme gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO
1990.

91

Geht es schließlich um die Befreiung für eine Mobilfunkesendestation mit mehr
als einem Antennenmast, spricht im Regelfall - vorbehaltlich einer Überprüfung der
jeweiligen konkreten örtlichen Verhältnisse - Überwiegendes dafür, dass eine solche
Anlage der planerischen Grundkonzeption eines reinen Wohngebiets (BauNVO
1977) zuwiderläuft und den Gebietscharakter verfremdet. Zwei Mobilfunkmasten mit
den zugehörigen Funkanlagen auf dem Dach eines Gebäudes haben in einem reinen
Wohngebiet regelmäßig in Relation zu ihrer Umgebung ein beachtliches Gewicht und
entfalten eine "Signalwirkung" im Hinblick auf den Gebietscharakter. Sie sind
aufgrund ihrer Abmessungen und des gewählten Standorts typischerweise deutlich
wahrnehmbar und führen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung regelmäßig dazu,
dass sie das Gebäude und die umliegenden Grundstücke im Sinne einer
gewerblichen Überformung der umliegenden Wohnbebauung dominieren können.
Eine solche städtebauliche Situation mit einer Mischnutzung von Wohnen und
Gewerbe ist jedoch mit der planerischen Konzeption eines reinen Wohngebietes
nicht zu vereinbaren.

92

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann dahinstehen, ob das Vorhaben der
Beigeladenen die Grundzüge der Planung berührt. Der Antrag der Beigeladenen
betrifft eine Mobilfunkanlage mit (lediglich) einem Mast. Allerdings hatte der Beklagte
zum Zeitpunkt seiner Entscheidung bereits Befreiungen für vier weitere
Mobilfunkmasten mit insgesamt 12 Funkanlagen für den vorgesehenen Standort
erteilt. Diese Anlagen waren zum Zeitpunkt des Befreiungsantrages der
Beigeladenen auch bereits errichtet. Diese Befreiungsentscheidungen sind jedoch -
wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tag in den Parallelverfahren ausgeführt hat -
rechtswidrig.

93

4.

94

Jedenfalls ist die vorliegende Befreiungsentscheidung selbst dann rechtswidrig,
wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB für die
Errichtung des Mobilfunkmastes der Beigeladenen vorlägen. Denn die Erteilung der
Befreiung leidet an Ermessensfehlern im Sinne des § 114 VwGO. Der Beklagte bzw.
die Bezirksregierung E. haben das ihnen eingeräumte Ermessen nicht
ausgeübt.

95

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unterscheidet die
gesetzliche Regelung in § 31 Abs. 2 BauGB die tatbestandlichen Voraussetzungen -
die Grundzüge der Planung werden nicht berührt und es liegen entweder Gründe des
Gemeinwohls vor oder die Abweichung ist städtebaulich vertretbar - sowie die sich
daran anschließende Ermessensbetätigung deutlich voneinander. Daher kann eine
Ermessensentscheidung auch dann ohne Rechtsfehler zu Ungunsten eines
Bauherrn getroffen werden, wenn Grundzüge der Planung nicht berührt sind.

96

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. April 2008
- 4 B 16/08 -, juris.

97

Zwar geht auch der Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass für die
Ausübung des Ermessens wenig Raum besteht, wenn die Voraussetzungen für die
Erteilung einer Befreiung gegeben sind. Daraus folgt jedoch nicht, dass der
zuständigen Behörde entgegen dem Wortlaut der Vorschrift stets kein
Ermessensspielraum zusteht oder das Ermessen auf Null reduziert ist, wenn die
tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung vorliegen. Falls
gewichtige Interessen einer Befreiung entgegen stehen, kann die
Bauaufsichtsbehörde ihr Ermessen zu Lasten des Bauherrn betätigen.

98

Vgl. BayVGH, Urteil vom 9. August 2007
- 25 B 05.3055 -, BayVBl. 2008, 136.

99

Die Befreiung kann die Festsetzungen des Bebauungsplans in Sonderfällen, die
vom Satzungsgeber nicht vorgesehen sind, überwinden und ermöglicht so Vorhaben,
wenn nach den Umständen des Einzelfalles ein Festhalten am Plan ungerecht,
insbesondere unverhältnismäßig oder gleichheitswidrig wäre. Die gesetzlichen
Hürden des Befreiungstatbestandes können nur genommen werden, wenn
gewichtige Gründe auf Seiten des Bauherrn vorliegen. Damit ist jedoch nicht
entschieden, dass die für das Vorhaben sprechenden Gründe gegenüber den
beeinträchtigten öffentlichen Belangen und privaten Interessen auch vorrangig sind.
Insoweit steht der Bauaufsichtsbehörde der gesetzlich eingeräumte
Ermessensspielraum zu. Der Bauherr hat nach dem Gesetz keinen Anspruch darauf,
dass die Befreiung erteilt wird, wenn die sich gegenüberstehenden Interessen und
Belange in etwa gleich gewichtig sind. Die gemäß § 31 Abs. 2 BauGB vorgesehenen
Ermessenserwägungen können auch öffentliche Belange und private Interessen
betreffen, die im Befreiungstatbestand, bei den Befreiungsgründen oder bei der
Frage, ob die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den
öffentlichen Belangen vereinbar ist, zu prüfen sind.

100

Vgl. zum Ganzen BayVGH a.a.O.

101

102

Der angefochtene Befreiungsbescheid enthält weder die erforderliche
Begründung

103

vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Loseblatt Kommentar, Stand
Dezember 2008,
§ 74a Rn. 46

104

noch Ermessenserwägungen. Auch der interne Vermerk des Beklagten sowie
der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. lassen eine
Ermessensbetätigung in dem dargelegten Sinne nicht erkennen. Hierzu hätte jedoch
schon deshalb Veranlassung bestanden, weil zum Zeitpunkt der
Befreiungsentscheidung im Oktober 2004 bereits vier Mobilfunkanlagen errichtet
waren, so dass sich die Frage einer gewerblichen Überformung des reinen
Wohngebiets durch insgesamt fünf Anlagen an dem vorgesehen Standort stellte.
Auch hätte geprüft werden müssen, auf welche Weise - etwa durch die Beseitigung
einer hinreichenden Anzahl von Mibilfunkanlagen - ein baurechtmäßiger Zustand auf
dem Vorhabensgrundstück wieder hergestellt werden sollte.

105

5.

106

Hinsichtlich der hier insbesondere von dem Kläger geltend gemachten
Strahlenbelastung weist der Senat nochmals darauf hin, dass gemäß § 3 Satz 1
Nr. 1 der Verordnung über das Nachweisverfahren zur Begrenzung
elektromagnetischer Felder (BEMFV) die in der 26. BImSchV festgelegten
Grenzwerte maßgebend sind, die der Schutzpflicht staatlicher Organe gegenüber
Gesundheitsgefährdungen durch elektromagnetische Felder auch nach
Einschätzung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des
Bundesverfassungsgerichts ausreichend Rechnung tragen.

107

Vgl. EGMR, Entscheidung vom 3. Juli 2007
- 32015/02 -, NVwZ 2008, 125; BVerfG, Beschlüsse vom 17. Februar 1997
- 1 BvR 1658/96 -, BRS 59 Nr. 183 und vom
28. Februar 2002 - 1 BvR 1676/01 -, BRS 65
Nr. 178; BGH, Urteil vom 15. März 2006 - VIII ZR 74/05 -, NJW-RR 2006, 879.

108

Nach der letzten Standortbescheinigung der Bundesnetzagentur vom 12. Januar
2006 werden die einzuhaltenden Sicherheitsabstände zum Grundstück des Klägers
ersichtlich gewahrt.

109

5.

110

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

111

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in
Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

112

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht gegeben sind.

113