Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-02-19, Aktenzeichen 5 Sa 168/14

Tenor

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 21.05.2014, 55 Ca 2172/13, wird auf die Berufung der Beklagten teilweise abgeändert.

Die Klage wird auch hinsichtlich des Urlaubsjahres 2013 und damit insgesamt abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Rahmen der Berufung noch um die Höhe des Urlaubsanspruches für das Kalenderjahr 2013.

2

Die 1983 geborene Klägerin ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern seit dem 01.09.2005 als Gesundheits- und Krankenpflegerin beschäftigt.

3

Der ursprüngliche Arbeitsvertrag war noch zwischen der Klägerin und dem städtischen Krankenhaus C-Stadt abgeschlossen worden. Nach diesem Arbeitsvertrag sollten die Tarifverträge für die kommunalen Arbeitgeber Anwendung finden (vgl. Blatt 35 ff d. A.).

4

Der TVöD in seiner Fassung vom 13.09.2005 lautete auszugsweise wie folgt:

5

„§ 26 Erholungsurlaub
(1) Beschäftigte haben in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub unter Fortzahlung des Entgelts (§ 21). Bei Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Tage in der Kalenderwoche beträgt der Urlaubsanspruch in jedem Kalenderjahr
bis zum vollendeten 30. Lebensjahr 26 Arbeitstage,
bis zum vollendeten 40. Lebensjahr 29 Arbeitstage und
nach dem vollendeten 40. Lebensjahr 30 Arbeitstage.“

6

Entsprechend dieser Regelung und auch der gleichartigen Regelung im zuvor anzuwendenden BAT-O gewährte die damalige Arbeitgeberin der Klägerin auf Grund ihres Alters jährlich 26 Urlaubstage.

7

Sodann wurde das städtische Krankenhaus zum 01.01.2006 an die D. H. AG veräußert. Hierbei kam es zu einem Betriebsübergang, der auch die Klägerin betraf.

8

Zum 01.01.2008 wurden die Arbeitnehmer aus dem TVöD in die TV D. Kliniken übergeleitet, welche sodann auch auf das Arbeitsverhältnis angewandt wurden.

9

Der letzte Arbeitsvertrag der Klägerin vom 18.05.2012 mit der H.-Klinikum C-Stadt GmbH geschlossen, enthält unter Ziffer 9 eine umfangreiche Verweisung auf Tarifverträge (vgl. Blatt 6 d. A.).

10

Unstreitig ist danach auch der Manteltarifvertrag D. (im Folgenden MTV D.), der zwischen der D. H. AG und v. vereinbart wurde, auf das Arbeitsverhältnis anwendbar.

11

Dieser zuletzt gültige MTV D. stammt vom 02.03.2010. Er trat rückwirkend zum 1. Januar 2007 in Kraft und ist textidentisch mit dem MTV D. vom 12. Dezember 2006. Diese rückwirkende Regelung war erforderlich, nach dem das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 18.11.2009, 4 AZR 491/08, festgestellt hatte, dass bei Abschluss des vorgenannten Tarifvertrages aus 2006 die D. H. AG nicht deutlich genug nach § 164 BGB gemacht hatte, dass der Tarifvertrag in Vertretung auch für ihre Tochtergesellschaften geschlossen werden solle.

12

Der MTV D. vom 02.03.2010 enthält unter anderem folgende Regelungen:

13

„§ 22 Erholungsurlaub

14

1. Der Arbeitnehmer erhält in jedem Urlaubsjahr Erholungsurlaub nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften. Urlaubsjahr ist das Kalenderjahr.

15

2. Die Dauer des Erholungsurlaubs beträgt 28 Arbeitstage, nach Vollendung des 50. Lebensjahres 30 Arbeitstage. …

16

Protokollnotiz zu § 22 Ziffer 2:

17

Arbeitnehmer die vor Inkrafttreten dieses Tarifvertrages einen höheren Urlaubsanspruch haben, bleibt dieser als Besitzstand gewahrt. Maßgeblich ist der Urlaubsanspruch am 31. Dezember 2006.

18

3. Jeder Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf bis zu zehn Arbeitstagen unbezahlte Freistellung im Kalenderjahr. Dieser Anspruch ist nicht auf das Folgejahr übertragbar. Die Lage des Urlaubs wird individuell zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Rahmen der Urlaubsplanung vereinbart.

19

…

20

5. Der Urlaub dient zur Erholung und zur Erhaltung der Arbeitskraft. Deshalb darf der Arbeitnehmer während des Urlaubs keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit

21

leisten.

22

…

23

8. Für geleistete Nachtarbeit erhalten Arbeitnehmer, die in einem Kalenderjahr die folgenden Nachtarbeitsstunden geleistet haben, einen Zusatzurlaub:

24

…

25

Arbeitnehmer, die ständig Schichtarbeit leisten, erhalten einen Zusatzurlaub von einem Arbeitstag unabhängig davon, ob 50 Nachtarbeitsstunden erreicht werden.

26

…

27

§ 35 Ablösung bisheriger tariflicher Regelungen

28

Die in diesem Manteltarifvertrag hinterlegten tariflichen Regelungen lösen die bisherigen Regelungen über gleichartige Regelungssachverhalte ab. Es besteht Einvernehmen, dass Regelungssachverhalte die nicht Gegenstand der bisherigen Verhandlungen waren, weiter gelten bis sie durch eine andere tarifliche Regelung abgelöst werden.

29

…

30

§ 37 Inkrafttreten und Laufzeit des Tarifvertrages

31

Dieser Tarifvertrag tritt rückwirkend in Kraft am 1. Januar 2007 und kann mit Halbjahresfrist zum Jahresende, frühestens jedoch zum Ablauf des 31. Dezember 2011 gekündigt werden.

32

Protokollnotiz:

33

Der vorliegende Tarifvertrag ist – mit Ausnahme des Rubrums – textidentisch mit dem Manteltarifvertrag D. vom 12. Dezember 2006.

34

…“

35

Ab Geltung des MTV D. auf das Arbeitsverhältnis gewährte die Beklagte bzw. die Rechtsvorgängerin der Klägerin jährlich 28 Urlaubstage.

36

Nachdem das BAG mit Urteil vom 20.03.2012, 9 AZR 529/10, entschieden hatte, dass die alte Urlaubsstaffelung im TVöD nach Lebensalter altersdiskriminierend sei, regelten die Tarifvertragspartner die Bestimmungen zum Urlaub in § 26 TVöD neu. Danach haben nun alle Arbeitnehmer 29 Tage Urlaub. Nach dem vollendeten 55. Lebensjahr haben sie 30 Tage Urlaub.

37

Unter dem 23.03.2013 übersandte die Klägerin an die Beklagte ein offenbar von dritter Seite allgemein für Arbeitnehmer vorbereitetes Schreiben, welches auf das Urteil des BAG vom 20. März 2012, 9 AZR 529/10, verwies. Weiterhin wird ausgeführt, dass die altersdiskriminierende Wirkung „des oben genannten Tarifvertrages“, wo zuvor kein Tarifvertrag genannt wurde, nur durch eine Anpassung nach oben beseitigt werden könne. Nach dieser allgemeinen Einführung sah dieses Schreiben zwei Ankreuzfelder vor, die beide von der Klägerin markiert worden sind. Mit dem ersten Ankreuzfeld bat sie, ihr den „zustehenden Erholungsurlaub in Höhe von 30 Arbeitstagen für das Kalenderjahr 2012 schriftlich zu bestätigen“. Mit dem zweiten Kreuz bat sie darüber hinaus „um die Gewährung von zwei Tagen Ersatzurlaub für das Jahr 2011“. Wegen der genauen Einzelheiten des Schreibens wird auf Blatt 10 der Akte verwiesen. Die Beklagte reagierte auf dieses Schreiben nicht. Tatsächlich gewährte die Beklagte der Klägerin im Jahr 2012 wie auch im Jahr 2013 jeweils 28 Urlaubstage.

38

Mit ihrer Klageschrift vom 28.11.2013, eingegangen beim Arbeitsgericht Schwerin am 3. Dezember 2013 begehrte die Klägerin die Feststellung, dass ihr für das Kalenderjahr 2012 wie auch 2013 jeweils zwei weitere Arbeitstage als Urlaub zustehen. Nach Zustellung an die Beklagte beantragte diese noch mit Schriftsatz vom 16.12.2013, welcher noch im Jahr 2013 bei der Klägervertretung einging, Klagabweisung.

39

Das Arbeitsgericht Schwerin hat mit Urteil vom 21.05.2014 die Klage hinsichtlich des Urlaubsjahres 2012 abgewiesen und der Klage hinsichtlich des Urlaubsjahres 2013 stattgegeben. Das Arbeitsgericht führte aus, dass es die Urlaubsregelung in § 22 Ziffer 2 MTV D. für wirksam halte, insbesondere keine unzulässige Altersdiskriminierung vorliege. Allerdings ergebe sich aus dem Wortlaut der Protokollnotiz zu vorgenannter tariflicher Regelung, dass der Klägerin am 31.12. 2006 unter Berücksichtigung der seinerzeit unzulässigen altersdiskriminierenden Wirkung im TVöD 30 Tage Urlaub im Jahr zustanden, welche sodann auch in die Geltung des MTV D. zu übernehmen waren. Allerdings sei der entsprechende Urlaubsanspruch für das Jahr 2012 nach § 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz untergegangen. Der Urlaubsanspruch für das Jahr 2013 sei rechtzeitig geltend gemacht worden, weshalb der Klage insoweit stattzugeben sei.

40

Das Urteil ist der Beklagten am 11.07.2014 zugestellt worden. Die Beklagte hat hinsichtlich ihres Unterliegens eingehend beim Landesarbeitsgericht M-V am 21. Juli 2014 Berufung eingelegt.

41

Die Beklagte verfolgt auch hinsichtlich des Jahres 2013 weiterhin eine Klagabweisung.

42

Sie meint, dass nach dem MTV D. der Klägerin zu Recht nur 28 Urlaubstage gewährt worden seien. Zunächst enthalte § 22 Abs. 2 MTV D. keine unzulässige Altersdiskriminierung. Zwar sei eine Ungleichbehandlung wegen des Alters vorhanden. Dies diene jedoch dem Schutz der Gesundheit und dem gesteigerten Erholungsbedürfnis der über 50jährigen Arbeitnehmer. Die Beklagte verweist darauf, dass ihre Regelung insoweit erheblich von der Regelung im TVöD abweiche, welche das Bundesarbeitsgericht für unwirksam angesehen hatte. Außerdem verweist die Beklagte darauf, dass das BAG in dem vorgenannten Urteil auch ein gesteigertes Erholungsbedürfnis von älteren Arbeitnehmern gesehen hatte. Eine genaue Schwelle sei jedenfalls dem Gesetz nicht zu entnehmen. Jedenfalls spreche § 417 SGB III auch ein Alter von 50 Jahren als Grenze für die dortige Regelung an. Dies könne auch hier berücksichtigt werden. Auch müsse beachtet werden, dass im MTV D. von den vorhergehenden Regelungen des BAT-O bzw. des TVöD Abstand genommen worden sei. Ein erhöhter Erholungsbedarf sei im vorliegenden Fall dadurch gerechtfertigt, dass die Arbeitnehmer in der Gesundheitsbranche teilweise einen frühen Arbeitsbeginn mit 16 und 17 Jahren aufzuweisen haben. Auch müsse beachtet werden, dass in Wechselschicht, in der Nachtschicht und an Feiertagen gearbeitet wird. Von Bedeutung sei auch, dass die frühere Regelung, wonach sich über 60jährige von der Nachtschicht befreien lassen könnten, nicht mehr vorhanden ist. Insgesamt diene die gestaffelte Urlaubsregelung im MTV D. dem Schutz der Gesundheit und dem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer.

43

Die Klägerin könne aber auch aus der Protokollnotiz zu § 22 Ziffer 2 MTV D. keinen höheren Urlaubsanspruch ableiten. Denn der nach oben anzupassende Anspruch noch aus dem TVöD hätte bis zum Inkraftsetzen des MTV D. geltend gemacht werden müssen. Urlaubsansprüche wie auch Schadensersatzansprüche unterlägen Ausschlussfristen. Der TVöD sehe eine Ausschlussfrist von sechs Monaten und der MTV D. eine Ausschlussfrist von vier Monaten vor. Unter Berücksichtigung dessen sei der Anspruch auf Anpassung nach oben verfallen. Unmittelbar aus dem Urteil des BAG aus dem Jahre 2012 folge kein unmittelbarer Anspruch für die nichtklagenden Arbeitnehmer. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot führe nur zur Unwirksamkeit des Tarifvertrages. Sodann sei eine Geltendmachung durch den Arbeitnehmer notwendig. Mangels rechtzeitiger Geltendmachung habe die Klägerin wirksam nur 26 Tage nach den Regelungen des TVöD in die Geltung des MTV D. übertragen.

44

Die Beklagte beantragt:

45

Das am 21.05.2014 verkündete und am 11.07.2014 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin – 55 Ca 2172/13 – insoweit aufzuheben, als dass festgestellt wurde, dass der Klägerin für das Jahr 2013 zwei weitere Urlaubstage als Urlaub zustehen und die Klage insgesamt abzuweisen.

46

Die Klägerin beantragt:

47

Die Berufung zurückzuweisen.

48

Die Klägerin geht weiterhin davon aus, dass ihr insgesamt 30 Tage Urlaub auch für das Jahr 2013 zustünden.

49

Zunächst verstoße § 22 MTV D. gegen das AGG, weil diese Norm eine nach Lebensalter gestaffelte Urlaubsregelung vorsehe. Dies führe dazu, dass eine Anpassung nach oben vorzunehmen sei. Die Klägerin verweist insoweit auf das Urteil des BAG vom 20.03.2012, 9 AZR 529/10. Die bisherigen gerichtlichen Entscheidungen sprechen dafür, dass eine Staffelung nach Alter „immer“ altersdiskriminierend sei. Es genüge nicht nur ein sachlicher Differenzierungsgrund. Vielmehr müsse dieser auch selbst im Tarifvertrag genannt sein. Der Arbeitgeber müsse auch nachweisen, dass die Differenzierung dem Differenzierungsgrund diene. Im vorliegenden Fall werde schon der Differenzierungsgrund nicht im MTV D. genannt und sei auch nicht aus dem Kontext ableitbar.

50

Unabhängig von der Wirksamkeit des § 22 MTV D. stehe der Klägerin jedoch auch schon auf Grund der Protokollnotiz zu § 22 Abs. 2 MTV D. ein höherer Urlaubsanspruch von 30 Urlaubstagen zu. Da die Urlaubsregelung im TVöD schon im Jahr 2006 altersdiskriminierend gewesen sei, habe die Klägerin tatsächlich schon am Stichtag (31.12.2006) einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen gehabt, der nach der Protokollnotiz sodann in die Geltung des MTV D. übertragen werden musste. Eine damalige Geltendmachung dieses Stammrechtes sei nicht erforderlich gewesen. In der Protokollnotiz werde auch nicht geregelt, dass der höhere Urlaubsanspruch davon abhängig sei, dass er seinerzeit auch gewährt wurde. Allein das Bestehen des Anspruches sei entscheidend. Sodann seien die Urlaubsansprüche für das Jahr (2012 und) 2013 mit Schreiben vom 23.03.2013 rechtzeitig geltend gemacht worden und somit nicht verfallen.

51

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Verhandlungsprotokolle wie auch das angegriffene erstinstanzliche Urteil verwiesen.

Entscheidungsgründe

52

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

53

Das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin war abzuändern, soweit es das Jahr 2013 betraf. Die Klage war somit insgesamt abzuweisen.

I.

1.

54

Auf Grund des materiell-rechtlich nicht bestehenden Anspruches auf 30 Tage Urlaub im Jahr 2013 kann dahinstehen, ob die Klage der Klägerin überhaupt zulässig ist. Denn problematisch war hier gegebenenfalls das Bestehen eines Feststellungsinteresses, da die Klägerin die Feststellung von Mehrurlaub für die Vergangenheit begehrte, eine Klage jedoch unzulässig ist, wenn sie quasi nur der Erstellung eines Rechtsgutachtens dient, ohne dass die Entscheidung unmittelbar Einfluss auf das Rechtsverhältnis der Partei haben kann (vgl. BAG, 08.03.1994, 9 AZR 368/92). Unproblematischer hätte gegebenenfalls ein Antrag auf künftige Nachgewährung von Urlaub aus dem Jahr 2013 sein können. Auf Grund des ohnehin nicht bestehenden Anspruches, konnte jedoch hier die Frage dahinstehen, wie weit der gestellte Antrag zu Gunsten der Klägerin auslegbar war.

2.

55

Da die Klägerin materiell-rechtlich keinen Anspruch auf 30 Tage Urlaub hatte, konnte im Kern auch die Frage dahinstehen, ob die Klägerin überhaupt im Sinne des § 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz rechtzeitig in hinreichendem Maße Urlaub begehrt hatte. Unterstellt, der Klageantrag der Klägerin wäre so auszulegen, dass er zulässig wäre, müsste die Auslegung der Gestalt erfolgen, dass der Klägerin zukünftig für das Jahr 2013 noch 2 Tage Ersatzurlaub gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB zu gewähren wären. Denn mangels Vorliegen eines Übertragungstatbestandes gemäß § 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz wären die unmittelbaren Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2013 zum 31.12.2013 untergegangen. Der zu wenig gewährte Urlaub hätte sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann in einen Schadensersatzanspruch in Form der Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gewandelt, wenn der Arbeitgeber den rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt hätte und der Urlaub auf Grund seiner Befristung verfallen wäre. Für das nicht rechtzeitige Gewähren ist jedoch erforderlich, dass ein konkretes Verlangen des Arbeitnehmers nach Gewährung von Urlaub vorliegt. Dafür genügt nicht die Abforderung der Bestätigung, man habe mehr Urlaub, als bisher angenommen. Vielmehr ist erforderlich, dass der Arbeitgeber nach den Grundsätzen von § 133 BGB bei einer Erklärung des Arbeitnehmers davon ausgehen muss, der Arbeitnehmer wünsche ab einem bestimmten Zeitpunkt Erholungsurlaub (vgl. insgesamt hierzu BAG, 20.03.2012, 9 AZR 529/10, Rz. 33 ff). Soweit alle Seiten und auch das Arbeitsgericht Schwerin offenbar bisher davon ausgingen, dass das klägerische Schreiben vom 23.03.2013 eine hinreichende Geltendmachung enthält, ist dies höchst fraglich. Denn in diesem Schreiben wird nicht konkret die Gewährung von Urlaub zu einem bestimmten Zeitpunkt im Jahr 2013 begehrt. Das gesamte Schreiben spricht noch nicht einmal das Urlaubsjahr 2013 an. Es ist offenbar nach dem Urteil des BAG aus dem Jahr 2012 noch im Jahr 2012 für das Jahr 2012 und das zurückliegende Jahr 2011 erstellt worden. Die von der Klägerin im formularmäßigen Schreiben gewählten zwei Ankreuzoptionen beschäftigen sich allein mit den Urlaubsjahren 2011 und 2012. Aus vorgenannten Gründen müsste eine hinreichende Geltendmachung für das Jahr 2013 bezüglich dieses Schreibens tendenziell verneint werden.

56

Die endgültige Entscheidung kann jedoch aus zweierlei Gründen dahinstehen. Zum einen besteht, wie nachfolgend unter 3. dargestellt wird, materiell-rechtlich ohnehin kein höherer Urlaubsanspruch. Zum weiteren war im vorliegenden Fall ein ausdrücklicher Urlaubsantrag entbehrlich, da die Beklagte mit Klageerwiderung vom 16.12.2013, der Klägerin zugegangen noch im selbigen Jahre, noch im laufenden Urlaubsjahr 2013 eindeutig und abschließend erklärt hatte, der Klägerin nicht mehr Urlaub gewähren zu wollen. Damit lag seitens der Beklagten eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung als mögliche Schuldnerin des Urlaubsanspruches vor. Dies machte gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine Mahnung der Klägerin entbehrlich.

3.

57

Der Klägerin steht kein höherer Urlaubsanspruch als 28 Urlaubstage pro Kalenderjahr für das Jahr 2013 zu.

58

Der unstreitig bestehende Anspruch von 28 Tagen ist bereits erfüllt worden. Insgesamt war daher die Klage in jedem Fall abzuweisen.

a)

59

Ein höherer Anspruch der Klägerin folgt offensichtlich nicht aus der gesetzlichen Regelung in § 3 Bundesurlaubsgesetz.

b)

60

Ein höherer Urlaubsanspruch folgt nicht aus § 22 Abs. 2 MTV D.. Da die Klägerin noch nicht das 50. Lebensjahr vollendet hatte, bestand nach dem Wortlaut des Tarifvertrages nur ein Anspruch auf 28 Urlaubstage.

c)

61

Die Klägerin hat auch keinen höheren Urlaubsanspruch gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG in Verbindung mit § 22 Abs. 2 MTV D..

62

Die Urlaubsregelung im MTV D. ist nicht gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam und führt somit nicht bezüglich der Dauer des Urlaubs zu einer verlangten Anpassung nach oben.

63

Zwar liegt unstreitig eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, da die Klägerin nach dem MTV D. weniger Urlaub erhält, als Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben.

64

Diese Ungleichbehandlung ist jedoch gemäß § 10 Satz 1, Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 AGG gerechtfertigt. Denn § 22 Abs. 2 MTV D. bezweckt den in § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG genannten Schutz älterer Beschäftigter und ist geeignet, erforderlich und angemessen im Sinne von § 10 Satz 2 AGG.

65

Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters dann zulässig, wenn sie objektiv angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Dabei müssen die Mittel zur Erreichung des Zieles nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG konkretisiert unter anderem das legitime Ziel der Sicherstellung des Schutzes älterer Beschäftigter.

66

Bei der Gesamtabwägung ist zu beachten, dass dem Arbeitgeber ein von den Gerichten zu respektierender Gestaltungs- und Ermessensspielraum zusteht, wenn er über das gesetzliche Mindestmaß hinaus freiwillig zusätzliche Leistungen, auch Urlaubsleistungen, gewähren will (vgl. BAG, Urteil vom 21.10.2014, 9 AZR 956/12). Diese Rechtsprechung ist unproblematisch auch auf die Gewährung von Mehrurlaub im Rahmen eines Tarifvertrages anwendbar. Auch ist zu beachten, dass in der Rechtsprechung des EUGH anerkannt ist, dass die Sozialpartner auf nationaler Ebene nicht nur bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik sie verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung über einen weiten Gestaltungsspielraum verfügen (BAG, a. a. O.).

67

Gemessen an vorgenannten gesetzlichen Regelungen und grundsätzlichen Ansätzen ist die Regelung in § 22 Abs. 2 MTV D. nicht zu beanstanden.

68

Die tarifvertragliche Regelung gewährt Arbeitnehmern ab Vollendung des 50. Lebensjahres zwei weitere Urlaubstage. Sie bezweckt die Sicherstellung des Schutzes älterer Beschäftigter im Sinne von § 10 Abs. 3 Nr. 1 AGG.

69

In § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG ist nicht definiert, welcher Arbeitnehmer ein älterer Arbeitnehmer ist. Nicht ausreichend ist jedoch allein das höhere Alter. Aus diesem Grund war u. a. im Urteil des BAG vom 20.03.2012, 9 AZR 529/10, die Altersstaffelung beim Urlaub im TVöD als unwirksam angesehen worden. Vielmehr ist erforderlich, dass die begünstigten Arbeitnehmer auf Grund ihres Alters der Förderung bei der beruflichen Eingliederung oder des Schutzes innerhalb des Berufes bedürfen. Bereits in seinem Urteil vom 20. März 2012 zum Aktenzeichen 9 AZR 529/10 hatte es das BAG für „eher nachvollziehbar“ gehalten, dass bei über 50- oder über 60jährigen Beschäftigen ein altersbedingt gesteigertes Erholungsbedürfnis vorliege. In seiner Entscheidung vom 21.10.2014 zum Aktenzeichen 9 AZR 956/12 hatte das Bundesarbeitsgericht ein gesteigertes Erholungsbedürfnis für Arbeitnehmer bei einer Altersgrenze in dem dortigen Fall von 58 Jahren bestätigt.

70

Auch im nunmehr zur Entscheidung anstehenden Einzelfall ist davon auszugehen, dass unter Berücksichtigung eines gewissen Bewertungsspielraumes der Tarifvertragsparteien zulässigerweise eine Grenze von 50 Jahren als die Grenze festgelegt wurde, ab der Arbeitnehmer als sogenannte ältere Arbeitnehmer im Sinne des § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG eines besonderen Schutzes bedürfen.

71

Ausgangspunkt ist hierbei zunächst, dass es sich beim MTV D. um einen von der D. H. AG in Vertretung geschlossenen Haustarifvertrag für die Beklagte handelte. Anders als beim BAT oder TVöD, die für weiteste Bereiche des öffentlichen Dienstes galten, ist der MTV D. somit für die Beklagte als Klinik mit den dortigen speziellen Besonderheiten abgeschlossen worden.

72

Die Beklagte trug unstreitig vor, dass die Arbeitnehmer der Beklagten einer besonderen Belastung ausgesetzt sind. Sie verwies auf den typischerweise frühen Arbeitsbeginn mit bereits 16/17 Jahren (inklusive Lehre). Auch sind die Arbeitnehmer der Beklagten abweichend von der Allgemeinheit der Arbeitnehmer in besonderer Weise durch Wechselschicht, Nachtschicht und Arbeit an Feiertagen belastet. Die Beschäftigung der Arbeitnehmer der Beklagten erfolgt somit in erheblichem Maße unter Ausnutzung von Ausnahmeregelungen im Arbeitszeitgesetz. Abgesehen von vorgenannten Belastungen ist allgemein bekannt, dass insbesondere Krankenschwestern und Pfleger im Klinikbereich auch erheblichen körperlichen Belastungen ausgesetzt sind. Diese ergeben sich beim Umbetten und anderen Tätigkeiten am Patienten.

73

Weiterhin geht das Berufungsgericht wie das überwiegende Schrifttum und auch das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 07.09.2012 zum Aktenzeichen 6 Sa 709/11 davon aus, dass ein Erfahrungssatz dahingehend besteht, dass mit zunehmendem Alter das Erholungsbedürfnis von Arbeitnehmern steigt (vgl. BAG, Urteil vom 21.10.2014, 9 AZR 956/12; Rz. 23 mit dortigen weiteren Literaturangaben). Dieser Erfahrungssatz wird auch bestätigt durch den Wirkungszusammenhang von erreichtem Lebensalter und höherer Krankheitsanfälligkeit. Auch alle bekannten privaten und öffentlichen Systeme der Kranken-, Renten- und Lebensversicherung beruhen auf dieser Erwartung (BAG, Urteil vom 21.10.2014, 9 AZR 956/12, Rz. 25). An vorgenannter Stelle führt das BAG ergänzend aus, dass diese Ergebnisse auch bestätigt werden durch den „Fortschrittsreport altersgerechte Arbeitswelt“, Ausgabe 3 des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, Stand September 2013. Auch diese Studie zeigt ein Ansteigen der Anzahl der krankheitsbedingten Fehltage sowie eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit fortschreitendem Lebensalter. Insbesondere nimmt nach dieser Studie bei belastenden Berufen die Anzahl krankheitsbedingter Fehltage im Alter überproportional zu.

74

Gerade die Verbindung dieses Erfahrungssatzes in Verbindung mit der im konkreten Einzelfall der Beklagten erhöhten Belastung ihrer Arbeitnehmer führt dazu, dass ein gesteigertes Erholungsbedürfnis der älteren Arbeitnehmer der Beklagten anzuerkennen ist.

75

Soweit im Tarifvertrag nunmehr eine Altersgrenze von 50 Jahren festgeschrieben ist, ist dies nicht zu beanstanden. Eindeutige Grenzen sind gesetzlich nicht vorgegeben. Dies wäre auch insoweit problematisch, da die Grenze je nach Arbeitgeber und Tätigkeitsbereich desselben variieren kann. Insoweit verbleibt ein Bewertungsspielraum der Tarifvertragsparteien bzw. auch des Arbeitgebers, woraus sodann entsprechend ein eingeschränkter Prüfungsmaßstab der Arbeitsgerichte folgt. Mit dem Festsetzen einer Altersgrenze von 50 Jahren haben die Tarifvertragsparteien hier die Grenzen ihres Bewertungsspielraumes nicht überschritten. Bereits in seinem Urteil vom 20. März 2012, 9 AZR 529/10, hielt das BAG grundsätzlich eine Altersgrenze von 50 Jahren für zulässig. Auch verwies das BAG seinerzeit schon auf die Regelung in § 417 SGB III, welche ebenfalls auf eine Grenze von 50 Jahren abstellt. Mit der hier festgesetzten Grenze bei 50 Jahren umfasst der erhöhte Urlaubsanspruch gemessen an der Bandbreite des Erwerbslebens zwischen 17 Jahren und 67 Jahren auch nur das obere Drittel der Erwerbsjahre eines typischen Arbeitnehmers der Beklagten. Auch die Klägerin hat abgesehen vom allgemeinen Anzweifeln keine konkreten Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der Grenze von 50 Lebensjahren hervorgetragen.

76

Im Weiteren ist davon auszugehen, dass die Gewährung von zwei weiteren Urlaubstagen auch dem legitimen Zweck des Schutzes älterer Arbeitnehmer dient. Andere Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist es entgegen der Ansicht der Klägerseite jedoch nicht erforderlich, dass dieser Zweck ausdrücklich im Tarifvertrag festgehalten sein muss. Es ist ausreichend, wenn sich Anhaltspunkte für das Vorliegen dieses Zieles aus der Regelung ergeben (BAG, Urteil vom 21.10.2014, 9 AZR 956/12, Rz. 30). Dabei führt das Bundesarbeitsgericht im vorgenannten Urteil unter Randziffer 31 zu Recht weiter aus, dass bei einer Staffelung der Urlaubsdauer nach Lebensalter die Annahme nahe liegt, die Tarifvertragsparteien hätten einem mit zunehmendem Alter gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollen. Davon ist auch im hiesigen Fall auszugehen. Anders als bei der früheren Regelung im TVöD gibt es auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass mit der Wahl der Altersstufen nicht einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung getragen werden sollte.

77

Die Regelung der Gewährung von zwei weiteren Tagen ist auch geeignet, den in § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG beschriebenen Zweck zu fördern. Es ist nachvollziehbar, dass die Gewährung von Mehrurlaub dem gesteigerten Erholungsbedarf älterer Arbeitnehmer dient. Die Tarifvertragsparteien haben dieses im Rahmen ihres Bewertungsspielraumes ausgewählt. Die Klägerin hat die Geeignetheit auch nicht in Zweifel gezogen. Für das Berufungsgericht gibt es keine Anhaltspunkte dafür, von einer Nichteignung auszugehen. Die Regelung ist auch erforderlich und angemessen im Sinne des § 10 Satz 2 AGG. Mildere Mittel, die in gleicher Weise den Schutz älterer Arbeitnehmer verwirklichen könnten, sind nicht ersichtlich (vgl. BAG, Urteil vom 21.10.2014, 9 AZR 956/12). Die Klägerin macht auch hinsichtlich dieser Tatbestandsmerkmale keine Unwirksamkeit geltend. Auch das Berufungsgericht sieht die Regelung von zwei Mehrtagen Urlaub ab Vollendung des 50. Lebensjahres unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit und Angemessenheit als nicht zu beanstanden an. Zwar sind theoretisch andere Maßnahmen denkbar. Dies könnte die Wahl eines niedrigeren Lebensalters bei Gewährung nur eines Tages Mehrurlaub sein. Allerdings ist hier auch wiederum den Tarifvertragsparteien ein Bewertungsspielraum zuzugestehen, der durch die Wahl von zwei Tagen ab Vollendung des 50. Lebensjahres nicht überschritten wurde.

78

Im Ergebnis ist die Regelung in § 22 Abs. 2 MTV D. nicht zu beanstanden. Der Klägerin stehen daher hieraus auch in Verbindung mit den Regelungen des AGG nur 28 Urlaubstage pro Jahr zu.

d)

79

Die Klägerin hat schließlich auch keinen Anspruch auf erhöhten Urlaub aus der Protokollnotiz zu § 22 Ziffer 2 MTV D..

80

Zwischen den Parteien ist strittig, wie diese Protokollnotiz zu verstehen ist und ob sie zu einem Anspruch der Klägerin führt.

81

Die streitige Protokollnotiz bedarf der Auslegung, da sie entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts Schwerin allein aus ihrem Wortlaut heraus nicht eindeutig formuliert ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgt die Auslegung eines Tarifvertrages den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, dann können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an einer Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG, Urteil vom 22.04.2010, 6 AZR 962/08).

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Bei unmittelbarer Wortlautauslegung ergibt sich, dass dies nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Die Protokollnotiz spricht im Ausgangspunkt von Arbeitnehmern, die vor Inkrafttreten des Tarifvertrages einen höheren Urlaubsanspruch haben. Bereits an dieser Stelle ist schon fraglich, was mit dieser Formulierung und dem Begriff weiteren Begriff „Besitzstand“ gemeint war. Denkbar ist der von den Tarifvertragsparteien seinerzeit als richtig angesehene Urlaubsanspruch, so wie er sich direkt aus einem Tarifvertrag ablesen ließ, wobei die Tarifvertragsparteien des MTV D. nicht die Tarifvertragsparteien des Tarifvertrages sind, aus welchem die Klägerin den höheren Urlaubsanspruch ziehen möchte. Denkbar ist aber auch die Annahme eines Anspruches wie er sich unter Berücksichtigung des AGG erst später, gegebenenfalls auch Jahre später, darstellt. Denkbar ist letztlich auch ein Urlaubsanspruch, von dem die Arbeitsvertragsparteien in Auslegung eines bestehenden Haustarifvertrages oder aber sonstiger Regelungen praktisch jahrelang ausgegangen sind. Nicht ganz eindeutig ist es auch, wenn die Parteien in der Protokollnotiz auf den Urlaubsanspruch am 31. Dezember 2006 für den einzelnen Arbeitnehmer abstellen. Allein vom puren Wortlaut her ist es denkbar, dass viele Arbeitnehmer, vielleicht sogar die meisten Arbeitnehmer, genau am 31. Dezember 2006 gar keinen Urlaubsanspruch mehr hatten, da ihr Jahresurlaub bereits verbraucht war. Auch hieraus wird deutlich, dass die Protokollnotiz nicht klar und eindeutig formuliert ist.

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Es ist somit der Sinn und Zweck der Regelung zu hinterfragen. Dies führt hier zu einem klaren Ergebnis.

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Dabei ist zunächst die geschichtliche Entwicklung des MTV D. mit zu berücksichtigen. Von Bedeutung war hierbei, dass der MTV D. vom 02.03.2010 auf Grund einer Vertretungsproblematik während eines früheren Vertragsschlusses im Jahr 2006 textidentisch mit dem Tarifvertrag vom 12. Dezember 2006 ist. Dieser Tarifvertragstext ist somit bereits am 12. Dezember 2006 schon einmal unterzeichnet worden. Ausgehend von den üblichen Abläufen der Verhandlung eines Tarifvertrages, der abschließenden Endverhandlung eines Tarifvertrages, der internen Abstimmung/Bestätigung des endverhandelten Tarifvertragstextes bei jedem Tarifvertragspartner und schließlich der Wahl des Datums der Unterzeichnung des Tarifvertrages, ist davon auszugehen, dass der Tarifvertrag mit diesem Text schon u.U. vor dem 12.12.2006 verhandelt wurde. Gleichzeitig ist zu berücksichtigen, dass das AGG erst am 18.08.2006 in Kraft getreten war. Dies bedeutet, dass bei Verhandlung des Tarifvertrages das Urteil des BAG vom 20.03.2012 zur Feststellung der Unwirksamkeit der Urlaubsstaffelung nach Lebensalter im TVöD noch nicht vorhanden war. Auch die dazu erstinstanzliche Entscheidung des Arbeitsgerichts Eberswalde trägt ein Aktenzeichen aus dem Jahr 2009. Auch die Entscheidung des BAG vom 08.12.2011 zum Aktenzeichen 6 AZR 319/09 bezüglich der Altersdiskriminierung bei Überleitung in den TVöD war hier noch nicht bekannt. Selbiges gilt auch für das erstinstanzliche Verfahren beim Arbeitsgericht Bonn, welches ein Aktenzeichen aus dem Jahr 2007 trägt. Auch das Urteil des BAG vom 10.11.2011 zum Aktenzeichen 6 AZR 148/09 bezüglich der Diskriminierung bei der Vergütung nach dem Lebensalter im BAT war hier noch unbekannt. Dies gilt auch für das erstinstanzliche Verfahren beim Arbeitsgericht Berlin, welches ein Aktenzeichen aus dem Jahr 2007 aufzuweisen hat. Es sind somit keinerlei Anzeichen dafür erkennbar, dass die Tarifvertragsparteien bei der Verhandlung des MTV D. im Jahr 2006 bereits von einer bekannten oder aber möglichen Unwirksamkeit der Altersstaffelung im TVöD ausgegangen sind. Es ist somit nicht davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien damit rechneten, dass höhere Urlaubsansprüche nach § 7 Abs. 2 AGG in Verbindung mit dem TVöD entstehen könnten bzw. wahrscheinlich waren.

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Deshalb ist zu hinterfragen, ob die tarifliche Regelung in der Protokollnotiz zu § 22 Ziffer 2 MTV D. noch anderweitig einen vernünftigen Sinn hat. Dies ist zu bejahen. Der Tarifvertrag sollte den Arbeitnehmern einen höheren Urlaubsanspruch bewahren, die vor dem Inkrafttreten des nach § 164 BGB unwirksamen ersten Tarifvertrages zum 01.01.2007 einen höheren Anspruch hatten. Hierbei hatte man auch schon konkrete Überlegungen im Hinterkopf. Dies können Urlaubsansprüche aus einem früheren MTV D. sein (für Töchter der D. H. AG, die schon länger eingegliedert waren). Möglich sind auch höhere Urlaubsansprüche auf Grund individualvertraglicher Vereinbarung sowie auf Grund betrieblicher Übung, die man teils klarstellender Weise nicht angreifen wollte. Auch und vor allem sind höhere Ansprüche aus dem TVöD denkbar. Denn der TVöD sah seinerzeit ab gewissen Altersgrenzen Urlaubsansprüche im Umfang von 29 wie auch 30 Urlaubstagen vor. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die D. H. AG seinerzeit mehrere kommunale Kliniken unter Zuhilfenahme der Gründung von Tochterunternehmen übernommen hatte. So ist aus § 36 Ziffer 4 des MTV D. entnehmbar, dass der bisher geltende Entgelttarifvertrag vom 15. November 2005 keine Anwendung auf verschiedene neu in den Haustarifvertrag zu integrierende Häuser finden sollte. Dies betraf auch die Beklagte, die von der Stadt C-Stadt übernommen worden war. Insbesondere bei der heutigen Beklagten bestand somit die Situation, dass gemäß § 613 a BGB Arbeitnehmer übernommen worden waren, die bis zur Übernahme auf Grund kommunaler Trägerschaft der Klinik einen Urlaubsanspruch nach dem TVöD hatten, welcher sich auch im Bereich von 29 Tagen oder aber 30 Tagen bewegen konnte. Hier sollte den Arbeitnehmern offenbar dieser erhöhte Urlaubsanspruch erhalten bleiben, ohne dass die neue und für den Arbeitnehmer schlechtere Regelung von nur 28 Urlaubstagen gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB verschlechternd auf das Arbeitsverhältnis dieser Arbeitnehmer einwirken sollte. Der Protokollnotiz kommt somit ein eindeutiger und nachvollziehbarer Sinn und Zweck zu. Berücksichtigt man dann gleichzeitig, dass bei Verhandlung des Ursprungstextes dieses Tarifvertrages im Jahr 2006 des AGG gerade in Kraft getreten war und Rechtsstreitigkeiten zu einer Altersdiskriminierung bei der Urlaubsgewährung noch nicht vorhanden waren, erschließt sich, dass die Protokollnotiz allein den oben beschriebenen Zweck haben sollte, jedoch nicht einen Anspruch auf Grund der Regelungen des AGG mit umfassen sollte. Es ist nachvollziehbar, dass die Tarifvertragsparteien im Fall des Haustarifvertrages für die Beklagte allein den tariflichen Urlaubsanspruch für die Arbeitnehmer so sichern wollten, wie er zum Zeitpunkt der Verhandlungen im Jahr 2006 bekannt war. Das war der Urlaubsanspruch, wie er eindeutig aus dem Wortlaut des TVöD ablesbar war und seinerzeit auch bei der Beklagten, ihrer Rechtsvorgängerin und sonstigen öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern gelebt wurde.

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Es gibt keine Anhaltspunkte für eine darüber hinausgehende Regelung bzw. einen darüber hinausgehenden Regelungswillen der Tarifvertragsparteien. Denn nach den Darstellungen im Absatz zuvor, haben die Tarifvertragsparteien des MTV D. in ihrem Haustarifvertrag einen Urlaubsanspruch in der Höhe festgelegt, wie ihn teils andere Tarifvertragsparteien in einem anderen Tarif (TVöD) ausdrücklich festgelegt haben. Tarifvertragsparteien wollten somit Ansprüche festschreiben, wie ihn ebenfalls Tarifvertragsparteien zuvor gewährt hatten. Nach dem klägerischen Verständnis hätten die Tarifvertragesparteien im Ergebnis aber auch Ansprüche festgelegt bzw. festgeschrieben, wie sie aus dem AGG als Gesetz folgen. Dann wäre mit Blick auf die im Arbeitsrecht bekannte Normenpyramide jedoch fraglich, ob die Tarifvertragsparteien tatsächlich über andere tarifliche (somit gleichartige) Regelungen hinaus, den Urlaub abstrakt auch mit Blick auf hierarchisch über dem Tarifvertrag liegende Bestimmungen (Gesetze) regeln wollten. Dies wäre so weitreichend und ungewöhnlich, dass hierfür besondere Anhaltspunkte erkennbar sein müssten. Auch von der Regelungstechnik her wäre die Protokollnotiz von außergewöhnlicher Natur. Eine Protokollnotiz enthält schon nach ihrem Wortlaut Ergänzungen und Erläuterungen und Klarstellungen zur eigentlichen tariflichen Regelung. Hier soll die Protokollnotiz nach dem klägerischen Verständnis jedoch mehr zuerkennen, als der Tarifvertrag und frühere Tarifverträge selbst; ein Anspruch aus dem AGG, einem Gesetz, soll nach klägerischen Verständnis dauerhaft festgeschrieben werden.

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Auch ein weiterer Grund spricht dafür, dass die Besitzstandsregelung in der Protokollnotiz nicht zu einem höheren Anspruch führt. Dieses Argument setzt am Wortverständnis des Begriffes „Besitzstand“ an. Der Besitzstand wird gemeinhin als etwas verstanden, was man bereits besitzt, was man erreicht hat, was einem zusteht und einem eigentlich nicht mehr genommen werden kann. Auch der Duden beschreibt den Besitzstand als „Stand dessen, was jemand, besonders ein Lohnabhängiger, im Hinblick auf die Höhe des Gehalts, der sozialen Leistungen o. ä. erreicht hat“. Die Klägerin hatte jedoch keinen Besitzstand von 30 Urlaubstagen. Der Klägerin ist in diesem Zusammenhang zuzugeben, dass das Urteil des BAG vom 20.03.2012 zum Aktenzeichen 9 AZR 529/10 unproblematisch auch auf ihr Arbeitsverhältnis und auch auf die Zeiträume zu übertragen ist, in welchem auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin der TVöD anwendbar war. Dies bedeutet, dass der TVöD, auch schon im Jahr 2006 mit seiner Altersstaffelung bezüglich der Urlaubsregelung unzulässig altersdiskriminierend war. Hätte die Klägerin daher seinerzeit im Jahr 2006 bereits eine Altersdiskriminierung hinsichtlich der Urlaubsregelung geltend gemacht, hätte festgestellt werden müssen, dass auf Grund einer vorliegenden unzulässigen Altersdiskriminierung eine Anpassung nach oben hätte stattfinden müssen. Die Klägerin hätte in der Summe tatsächlich im Jahr 2006 30 Urlaubstage erhalten. Unproblematisch ist bei den nachfolgenden Betrachtungen, dass die Klägerin dies seinerzeit nicht geltend gemacht hatte. Denn die rechtzeitige Geltendmachung des Urlaubsanspruches hat jeweils nur Einfluss auf den Urlaubsanspruch für das jeweilige Kalenderjahr. Auf das grundsätzlich bestehende und fortwährende Stammrecht einer grundsätzlichen Urlaubshöhe ist eine rechtzeitige Geltendmachung ohne Einfluss. Wenn somit für der Klägerin festgestellt werden kann, dass ihr im Jahr 2006 auf Grund der altersdiskriminierenden Wirkung des TVöD und einer Anpassung nach oben 30 Tage Urlaub zustanden, so handelt es sich bei diesen 30 Tagen Urlaub doch nicht um einen sogenannten Besitzstand. Zwar hatte die Klägerin im Jahr 2006 einen Anspruch auf 30 Tage Urlaub in der Summe.

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Jedoch war dies kein dauerhafter Anspruch, den sie bereits erreicht hatte und den sie fortwährend in den Folgejahren hätte verlangen können. Bei den 30 Tagen Urlaub im Jahr 2006 handelte es sich vielmehr um eine vorübergehende, zeitlich punktuelle Anspruchslage. Diese nur zeitlich punktuelle Anspruchslage im Kalenderjahr 2006 ergab sich als Folge der unzulässig altersdiskriminierenden Wirkung der Urlaubsregelung im TVöD in Zusammenwirken mit dem AGG. Die Rechtsfolge einer unzulässigen Altersdiskriminierung ist nach § 7 Abs. 2 AGG nur die Unwirksamkeit der diskriminierenden Bestimmung. Danach wäre die Regelung in § 26 TVöD, wonach die Klägerin nur 26 Urlaubstage pro Jahr erhalten sollte, unwirksam. Diese durch § 7 Abs. 2 AGG angeordnete Unwirksamkeit der Regelung von 26 Urlaubstagen würde für die Klägerin aber dazu führen, dass die Klägerin auf den gesetzlichen Mindesturlaub gemäß § 3 Bundesurlaubsgesetz zurückfiele. Insoweit ist § 7 Abs. 2 AGG in diesem Fall nicht zur Beseitigung der Diskriminierung geeignet (vgl. BAG, 20.03.2012, 9 AZR 529/10, Rz. 28, 29). Das BAG stellt im vorgenannten Urteil unter Randziffer 30 auch fest, dass den begünstigten Arbeitnehmern, also denjenigen, die bereits 30 Tage erhielten, diese Tage nicht wieder nachträglich genommen werden könnten. Nach der Rechtsprechung des EUGH sind aber die nationalen Gerichte gehalten, eine Diskriminierung auf jede denkbare Weise und insbesondere dadurch auszuschließen, dass sie die Regelung für die nicht benachteiligte Gruppe auch auf die benachteiligte Gruppe anwenden. Im Ergebnis konnte die altersdiskriminierende Wirkung der Urlaubsregelung in § 26 TVöD allein dadurch beseitigt werden, dass bei den diskriminierten Arbeitnehmern eine Anpassung nach oben erfolgt.

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Bei dieser Anpassung nach oben vollziehen die Gerichte mit Blick auf die Rechtsfolge somit keine unmittelbare gesetzliche Anordnung. Sie beseitigen nur sofort eine Diskriminierung, weil dies anderweitig nicht unmittelbar möglich ist. Insbesondere schließt das BAG im vorgenannten Urteil auch eine Aussetzung des Verfahrens zur Anpassung durch die Tarifvertragspartner aus. Bei dieser Anpassung nach oben handelt es sich deshalb nicht um die Begründung eines dauerhaften Rechtes des ehemals diskriminierten Arbeitnehmers auf dauerhafte Leistung entsprechend dieser Anpassung. Diese Anpassung nach oben ist vielmehr nur eine Handlungsmöglichkeit der Gerichte zur Beseitigung einer bereits stattgefundenen oder gerade stattfindenden Diskriminierung. Die über den Wortlaut des § 7 Abs. 2 AGG hinausgehende Anpassung nach oben ist daher von der Wirkung einem Ausgleichsanspruch oder aber einem Schadensersatzanspruch vergleichbar. Dabei hat eine Anpassung nach oben durch die Gerichte aber auch nur dann und auch nur so lange zu erfolgen, wie eine Diskriminierung vorliegt. Denn die Anpassung nach oben ist nur die kausale Folge, welche durch einen Diskriminierungsakt ausgelöst wurde. Wird der Arbeitnehmer in der Zukunft nicht mehr durch den Arbeitgeber diskriminiert, so wird es auch in der Zukunft keinen Diskriminierungsausgleich in der Form der Anpassung nach oben geben können. Dabei ist auch zu beachten, dass es grundsätzlich die Aufgabe der Tarifvertragsparteien ist, eine benachteiligungsfreie Regelung zu treffen, wofür ihnen verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung stehen (BAG, Urteil vom 20.03.2012, 9 AZR 529/10, Rz. 28). Mit der Anpassung nach oben schaffen die Gerichte somit keine zukunftsgerichtete dauerhaft wirksame Regelung, die zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Anwendung finden würde. Eine solche zukunftsgerichtete Regelung stünde den Arbeitsgerichten angesichts der grundgesetzlich garantierten Vertragsfreiheit der Tarifvertragsparteien und Arbeitsvertragsparteien auch nicht zu. Dies macht deutlich, dass eine Anpassung nach oben immer nur eine einmalige Folge auf eine stattgefundene bzw. gerade stattfindende Diskriminierung ist.

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Dann kann eine vorgenommene Anpassung nach oben, von der man für das Jahr 2006 ausgehen könnte, jedoch nicht dazu führen, dass dies als Besitzstand angesehen werden müsste. Der gerichtlich angeordnete Ausgleich für eine stattgefundene Diskriminierung ist schon nach dem Wortsinn kein durch den Arbeitnehmer erreichter Besitzstand. Der Arbeitnehmer kann sich nicht dauerhaft darauf berufen, weiterhin Jahr für Jahr einen Ausgleich im Sinne einer Anpassung nach oben zu erhalten. Denn die Klägerin hatte im Jahr 2006 keinen Anspruch auf originäre 30 Urlaubstage. Sie hatte nur einen Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub im Umfang von 20 Urlaubstagen zuzüglich eines Ausgleichsanspruches von zehn Urlaubstagen im Rahmen einer Anpassung nach oben auf 30 Urlaubstage. Diese Anpassung nach oben im Umfang von zehn Urlaubstagen steht ihr jedoch nur zu, wenn sie diskriminiert wird. Wollte man diesen Ausgleich als Besitzstand ansehen so müsste die Klägerin auch einen Besitzstand und damit Anspruch dahingehend zu haben, in Zukunft auch weiterhin dauerhaft diskriminiert zu werden. Denn nur eine Diskriminierung löst den Ausgleichsanspruch aus.

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Auch in seinem Urteil vom 08.12.2011, 6 AZR 319/09, bezüglich einer Altersdiskriminierung bei der Überleitung in den TVöD führte das BAG unter Randziffer 23 aus, dass die lebensaltersbezogene Grundvergütung im BAT altersdiskriminierend war. Dies war durch eine Anpassung nach oben auszugleichen. Allerdings führte das BAG weiterhin zu Recht aus, dass diese Pflicht zur Anpassung nach oben mit der Ablösung eines altersdiskriminierenden Vergütungssystems durch ein diskriminierungsfreies Vergütungssystem endet. Auch dies macht deutlich, dass ebenfalls das Bundesarbeitsgericht davon ausgeht, dass eine Anpassung nach oben immer davon abhängig ist, dass aktuell noch eine Diskriminierung stattfindet. Ein dauerhafter Besitzstand wird hierdurch nicht erreicht.

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Im Übrigen hatte das Bundesarbeitsgericht im selbigen Urteil unter Randziffer 24 ausgeführt, dass eine vorübergehende Vergütung aus der höchsten Lebensaltersstufe der jeweiligen Vergütungsgruppe des BAT ausschließlich zur Beseitigung der Diskriminierung innerhalb des diskriminierenden Systems zu erfolgen hat. Allerdings müsse eine Vergütung aus der höchsten Lebensaltersstufe der jeweiligen Vergütungsgruppe des BAT nicht als Anknüpfungspunkt für die endgültige Eingliederung in das diskriminierungsfreie Entgeltsystem des TVöD dienen. Das BAG ging somit davon aus, dass zwar die diskriminierende Wirkung einer Regelung aktuell durch eine Anpassung nach oben ausgeglichen werden muss. Bei einer Überleitung in das diskriminierungsfreie Folgesystem jedoch als Anknüpfungspunkt an den diskriminierenden Besitzstand angeknüpft werden kann.

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Aus der Gesamtschau vorgenannter Argumente folgt, dass der Begriff des Besitzstandes in der Protokollnotiz zu § 22 Abs. 2 MTV D. nicht den von der Klägerin einmalig im Jahr 2006 begehrbaren Ausgleich in Form einer Anpassung nach oben umfasst. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien einen einmalig zu zahlenden Ausgleich zu einem Besitzstand erklären und damit eine einmalige Pflichtverletzung zur Grundlage künftig dauerhaft höherer Leistungen zu Gunsten des Arbeitnehmers machen wollten.

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Im Ergebnis konnte die Klägerin daher auch aus der Protokollnotiz zu § 22 Satz 2 MTV D. keinen höheren Urlaubsanspruch ableiten.

e)

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Hieraus folgt die Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils hinsichtlich des Urlaubsjahres 2013.

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Die Klage war im Ergebnis somit auch hinsichtlich des Jahres 2013 und unter Berücksichtigung des rechtskräftig gewordenen Teiles des Urteils des Arbeitsgerichts Schwerin insgesamt abzuweisen.

II.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen.

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Das Berufungsgericht weicht nicht von der Rechtsprechung des BAG ab. Außerdem kommt den Regelungen im MTV D. auf Grund der begrenzten Auswirkungen keine grundsätzliche Bedeutung zu, wobei dies insbesondere für die Protokollnotiz zu § 22 Satz 2 MTV D. gilt, da sich diese Protokollnotiz nur auf Arbeitnehmer auswirken könnte, die bereits am 31.12.2006 beschäftigt waren.