Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2002-03-01, Aktenzeichen I-16 U 139/00
ECLI:DE:OLGD:2002:0301.I16U139.00.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 31. August 2000 verkün-dete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düs-seldorf teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt,

1.

der Klägerin einen den Voraussetzungen des § 87 c Abs. 2 HGB ge-nügenden Buchauszug über alle Geschäfte zu erteilen, die zwischen der Beklagten und deren Kunden im Zeitraum vom 1. Januar 1994 bis 31. Juli 1995 durch Vermittlung der Klägerin abgeschlossen wor-den sind;

2.

der Klägerin eine Provisionsabrechnung über die sich aus dem Buchauszug ergebenden, abrechnungs- und zahlungspflichtigen Geschäfte zu erteilen.

Soweit die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, der Kläge-rin Kopien der jeweiligen Auftrags-, Auftragsbestätigungs- und Rech-nungsurschriften zu erteilen, wird die Klage abgewiesen.

Soweit das Landgericht die Klageanträge, auf Verurteilung der Be-klagten, an die Klägerin die sich aus der Provisionsabrechnung er-gebende Provision sowie einen angemessenen Ausgleich zu zahlen, abgewiesen hat, wird das angefochtene Urteil mit dem zugrundelie-genden Verfahren aufgehoben und der Rechtsstreit wird zur erneu-ten Verhandlung und Entscheidung über die Zahlungsanträge an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Beru-fungsrechtszugs zu entscheiden hat.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.600 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Voll-streckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Sicherheit kann jeweils durch Bürgschaft eines der Aufsicht durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen unterliegende Kreditinstituts geleistet werden.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Beklagte vertreibt Schuhe. Die Klägerin war für sie als Handelsvertreterin tätig. Ihre Tätigkeit begann am 1. Juni 1993. Einen schriftlichen Handelsvertretervertrag gab es nicht. Das Vertragsverhältnis endete 1995. Die Einzelheiten sind streitig.

3

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe ihr die Bezirksvertretung für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, Österreichs und der Schweiz übertragen. Am 31. Juli 1995 sei es zu einem Streit zwischen ihr und Zeugen F..., über die Kollektion gekommen. Diese sei ihr nur unvollständig übergeben worden. Sie habe auch keine Informationen über die geplanten Messe-Initiativen erhalten. Deshalb sei die Zusammenarbeit einverständlich beendet worden.

4

Die Beklagte habe sich bei der Abrechnung und Zahlung der Provisionen vertragswidrig verhalten. In der Zeit von Januar bis Mai 1995 seien Provisionen in Höhe von ca. 30.000 DM netto nicht abgerechnet worden. Sie habe dies stets reklamiert. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die von der Beklagten vorgetragenen Gründe für die verweigerten Provisionszahlungen, nämlich dass die Waren teilweise nicht ausgeliefert worden seien und dass Lagerverkäufe nicht zu berücksichtigen seien, könnten an der Provisionspflicht der Beklagten nichts ändern.

5

Die Klägerin hat beantragt,

6

die Beklagte zu verurteilen,

7

1.

8

der Klägerin einen Buchauszug über alle Geschäfte zu erteilen, welche die Beklagte in der Zeit vom 01.01.1994 bis zum 31.07.1997 mit Kunden innerhalb Deutschlands, Österreichs und der Schweiz abgeschlossen habe,

9

2.

10

der Klägerin eine Provisionsabrechnung hinsichtlich der sich aus dem Buchauszug ergebenden Geschäfte zu erteilen,

11

3.

12

an die Klägerin die sich aus der Provisionsabrechnung ergebende Provision zuzüglich Umsatzsteuer und Zinsen zu zahlen und

13

4.

14

der Klägerin einen angemessenen Ausgleich mit Zinsen zu zahlen.

15

Die Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Sie hat behauptet, die Provisionen seien alle entsprechend den zwischen den Parteien getroffenen mündlichen Vereinbarungen abgerechnet worden. Bezirksvertreterin sei die Klägerin nicht gewesen. Sie habe lediglich Anspruch auf Provision für solche Geschäfte, die sie selbst "geschrieben" habe. Dies gelte auch für Messe- und Lagerverkäufe. Zur Provisionshöhe habe es jeweils besondere Vereinbarungen gegeben, welche die Beklagte stets eingehalten habe. Jede Provisionsabrechnung sei bei dem jeweils nächsten Besuch der Klägerin besprochen worden. Die Klägerin habe die Abrechnungen schließlich als richtig anerkannt.

18

Dem Ausgleichsanspruch stehe entgegen, dass die Klägerin am 9. Juni 1995 fristlos gekündigt habe. Eine einvernehmliche Vertragsaufhebung am 31. Juli 1995 habe es nicht gegeben. Die Klägerin habe ihren Ausgleichsanspruch erstmals mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 17. Dezember 1996 und damit verspätet geltend gemacht. Der Klägerin stehe der Ausgleichsanspruch ohnehin nicht zu, da sie Handelsvertreterin im Nebenberuf gewesen sei.

19

Nach Beweisaufnahme hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe nicht bewiesen, Bezirkshandelsvertreterin gewesen zu sein. Ein Anspruch auf Provision für Lagerverkäufe bestehe nicht, im übrigen sei es zu einer Einigung über die Provisionsabrechnungen gekommen. Ein Ausgleichsanspruch bestehe ebenfalls nicht, weil er nicht rechtzeitig geltend gemacht worden sei.

20

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin mit den Anträgen, die Beklagte zu verurteilen,

21

1.

22

der Klägerin einen Buchauszug über alle Geschäfte zu erteilen, die zwischen der Beklagten und deren Kunden im Zeitraum vom 01.01.1994 bis 31.07.1995 durch Vermittlung der Klägerin abgeschlossen wurden,

23

2.

24

der Klägerin eine Provisionsabrechnung hinsichtlich der sich aus dem Buchauszug ergebenden, abrechnungs- und zahlungspflichtigen Geschäfte unter Vorlage der jeweiligen Auftrags-, Auftragsbestätigungs- und Rechnungskopien zu erteilen;

25

3.

26

an die Klägerin die sich aus der Provisionsabrechnung ergebende Provision zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer nebst 5 % Zinsen seit jeweiliger Fälligkeit und 11,5 % Zinsen seit jeweiligen Leistungsverzug zu zahlen,

27

hilfsweise an die Klägerin 42.056,34 DM mit 11,5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

28

4.

29

an die Klägerin einen angemessenen Ausgleich nebst Zinsen seit dem 01.08.1995 bis 25.01.1997 sowie 11,5 % Zinsen seit dem 26.01.1997 zu zahlen.

30

Zur Begründung trägt die Klägerin vor:

31

Sie habe einen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs. Das Landgericht habe nicht "durchentscheiden" dürfen. In jedem Fall bestehe ein Provisionsanspruch in Höhe von 42.056,34 DM. Zu den Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs hätte das Landgericht Beweis erheben müssen.

32

Selbst wenn die Klägerin nicht Bezirkshandelsvertreterin gewesen sein sollte, und selbst wenn kein Anspruch auf Lagerprovision bestanden haben sollte, schuldet die Beklagte ihr den Buchauszug für die Geschäfte, die auch aus ihrer Sicht der Klägerin zu provisionieren seien. Dies sei ein Minus gegenüber dem gestellten Klageantrag.

33

Im übrigen habe die Klägerin auch Anspruch auf Zahlung von Provision für das Skonti- und Retouren. Zu der Frage, ob § 87 b Abs. 2 Satz 2 HGB abbedungen worden sei, habe das Landgericht nicht Beweis erhoben. Die Beklagte hätte eine solche Vereinbarung beweisen müssen. Eine solche Vereinbarung gebe es nicht. Gleiches gelte für einen nachträglichen Verzicht auf Provisionen für Retouren, wie er von der Beklagten behauptet werde.

34

Eine Einigung über eine bestimmte Provision habe es nicht gegeben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe es im Gegenteil ständig Meinungsverschiedenheiten und Streit über Provisionsabrechnungen gegeben. Bei der Beweiswürdigung hätte das Landgericht auch berücksichtigen müssen, dass der Zeuge F... wirtschaftlicher Inhaber der Beklagten sei.

35

Schon wegen des begründeten Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs hätte das Landgericht nicht "durchentscheiden" dürfen.

36

Die Voraussetzungen für die Zahlung eines Ausgleichsanspruchs seien gegeben. Zur rechtzeitigen Anmeldung des Anspruchs hätte das Landgericht Beweis erheben müssen. Insoweit regt die Klägerin die Aufhebung des angefochtenen Urteils an.

37

Die Beklagte beantragt,

38

die Berufung zurückzuweisen.

39

Sie behauptet, die Parteien hätten sich auf eine Tätigkeit der Klägerin als Handelsvertreterin im Nebenberuf geeinigt.

40

Da der Zeuge F... einen Exklusiv-Vertrag für Österreich, Deutschland und die Schweiz gehabt habe, habe die Klägerin schon deshalb nicht die einzige Handelsvertreterin werden können.

41

Vereinbart worden sei, dass die Klägerin Provision nur nach den von den Kunden vereinnahmten Beträgen erhalten sollte. Dies gelte auch, wenn die Kunden Abzüge vornähmen und auch für Skonti und Rabatte. Eine nachträgliche Absetzung von Provisionen habe es nicht gegeben. Provisionen seien nicht nachträglich herabgesetzt worden, sondern ausnahmslos nach Grund und Höhe entsprechend der Vereinbarung mit der Klägerin gezahlt worden.

42

Die Verrechnung von Retouren durch Abzug von Provisionen sei mit der Klägerin vor Beginn ihrer Tätigkeit besprochen und vereinbart worden. Dies werde in der Modebranche überwiegend so gehandhabt. Der Grund hierfür sei gewesen, dass Retouren in den meisten Fällen nicht in den Verantwortungsbereich der Beklagten fielen. An der Geltendmachung zweifelhafter Ansprüche habe auch die Klägerin kein Interesse gehabt. Bei Vorliegen anderer Gründe für Retouren seien diese nicht von der Beklagten zu vertreten. So erfolge die Produktion der Schuhe erst bei einer Bestellung von 50 Paar je Modell. Auch hätten Kunden Aufträge vor Ausführung storniert. Dies sei jeweils von der Klägerin akzeptiert worden.

43

Die Klägerin habe über ihre Postkasten die Provisionsabrechnungen und auch Kopien der Lieferscheine und Rechnungen erhalten, und zwar lückenlos. Die Klägerin habe die Abrechnungen stets genau geprüft und sich bei den Gesprächen mit den Abrechnungen einverstanden erklärt. Dies habe der Zeuge F... mit seiner Aussage bestätigt, die Klägerin habe sinngemäß erklärt, es sei o.k.

44

Der Zeuge F... sei im übrigen nicht wirtschaftlicher Inhaber der Beklagten.

45

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Parteien mit Anlagen, den Inhalt der angefochtenen Entscheidung sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

46

Der Senat hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 7. November 2001 und 1. Februar 2002 verwiesen.

47

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

48

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung im einzelnen erörterten Gründen den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg.

49

Die Klage ist begründet, soweit die Klägerin Erteilung eines Buchauszugs und Abrechnung begehrt. Zur Feststellung der Höhe des im Wege der Stufenklage geltend gemachten Provisionsanspruchs und zur Prüfung der Voraussetzungen und zur Höhe des Ausgleichsanspruchs ist das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

50

I.

Buchauszug und Abrechnung

51

Das Landgericht hat die von der Klägerin erhobene Stufenklage zu Unrecht abgewiesen, soweit die Klägerin auf der ersten Stufe Erteilung des Buchauszugs und Provisionsabrechnung über die von der Klägerin vermittelten provisionspflichtigen und bislang nicht abgerechneten Geschäfte verlangt. Insoweit ist die Klage begründet. Das Urteil des Landgerichts ist entsprechend abzuändern.

52

Unstreitig war die Klägerin für die Beklagte als Handelsvertreterin tätig. Als solche stehen ihr unabdingbar nebeneinander die Rechte nach § 87 c Abs. 1 und 2 HGB zu, und zwar selbst dann, wenn die Klägerin nur Handelsvertreterin im Nebenberuf gewesen sein sollte. Dies ist für die geltend gemachten Ansprüche unerheblich, weil die Vorschrift des § 92 b Abs. 1 HGB die Anwendung der Vorschriften der §§ 89 und 89 b HGB ausschließt, nicht aber die des § 87 c HGB. Außerdem ersetzt der Buchauszug nicht die vom Unternehmer geschuldete Provisionsabrechnung. Ebensowenig können Provisionsabrechnungen den Buchauszug entbehrlich machen.

53

1.

54

Der Anspruch auf Erteilung des Buchauszugs setzt lediglich voraus, dass der Handelsvertreter ihn fordert. Das Recht auf Erteilung des Buchauszugs besteht vom Zeitpunkt der geschuldeten Abrechnung über das Ende des Vertretervertrags hinaus so lange, bis der Anspruch durch Erfüllung erlischt, verjährt oder wegen verbindlicher Einigung über sämtliche von ihm erfassten Zahlungsansprüche gegenstandslos wird. Die notwendige Einigung muss zum Inhalt haben, dass dem Handelsvertreter zumindest für bestimmte Zeitabschnitte oder doch für eine bestimmte Art von Kundengeschäften endgültig eine Provision nicht mehr zusteht. Hinsichtlich der von der Einigung erfassten Kundengeschäfte ist der Anspruch aus § 87 c HGB dann ausgeschlossen. Die Einigung auf die Richtigkeit einzelner Provisionsabrechnungen oder deren "Genehmigung" durch den Handelsvertreter reichen hierfür nicht (BGH in ständiger Rechtsprechung, vgl. nur BGH ZIP 1996, 129; Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 87 c Rdnr. 18 m.w.N.).

55

a)

56

Eine abschließende Einigung der Parteien über die der Klägerin zustehenden Provisionen ist von der Beklagten schon nicht schlüssig vorgetragen worden. Die Beklagte hat nur pauschal und damit nicht überprüfbar behauptet, die Klägerin habe sich mit dem Zeugen F... jeweils nachträglich über die Einzelabrechnungen geeinigt. Der Senat lässt offen, ob das Landgericht darüber Beweis zu erheben hatte. Nach dem Ergebnis der vor dem Landgericht und der durch den Senat durchgeführten Beweisaufnahme hat es jedenfalls eine verbindliche Einigung auf bestimmte Provisionen nicht gegeben, weswegen die eingeklagten Informationsrechte aus § 87 c Abs. 1 und 2 HGB bestehen und der Klägerin zuzusprechen sind.

57

Der Zeuge F... hat den pauschalen Vortrag der Beklagten ebenso pauschal bestätigt. Er hat vor dem Landgericht ausgesagt: ..." Im Übrigen aber wurden die Diskussionen über die Rechnungen dann schließlich beendet. Ich hatte den Eindruck, dass die Klägerin dann die Abrechnungen akzeptiert hatte ... Sie hat das zum Ausdruck gebracht, indem sie sinngemäß sagte, "Es ist o.k.". Diese Aussage hat der Zeuge vor dem Landgericht an keinem konkreten Vorgang, an keiner konkreten Abrechnung dargestellt und damit ebenso pauschal und nicht überprüfbar wie es die Beklagte vorgetragen hat. Bei seiner Vernehmung durch den Senat hat der Zeuge F... unter anderem ausgesagt: "Mit der Klägerin war vereinbart, dass die Provisionsabrechnungen jeweils mit ihr besprochen werden sollten, da sie neu in der Branche war. Das haben wir auch so gehalten, alle Unklarheiten wurden behandelt.

58

Beispielsweise wurde besprochen, wenn eine bestimmte Rechnung an einen Kunden nicht in der Provisionsrechnung aufgeführt war, in der sie nach dem zeitlichen Ablauf hätte erscheinen müssen oder wenn es Retouren von Kunden gab. Dann hatte die Klägerin die Möglichkeit, diese retournierte Ware anderen Kunden anzubieten. ...

59

Beispielsweise kam es vor, dass ein Kunde Ware zurückgeben wollte oder Ware erst gar nicht abnahm, weil er sie nicht bezahlen konnte. Dann haben wir beispielsweise einen Teil der Lieferung behalten oder zurückgenommen und versucht, die Ware einem anderen Kunden zu verkaufen. Damit war die Klägerin einverstanden. Das war so vereinbart. Das haben wir besprochen, bevor die Klägerin ihre Tätigkeit für uns aufnahm."

60

Auch diese Aussage ist pauschal gehalten, ohne Bezug zu einem konkreten und überprüfbaren Vorgang. Aus den von der Klägerin mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2001 vorgelegten Unterlagen ergeben sich solche konkreten Vorgänge nicht. Aus den Anlagen zu dem Schriftsatz lässt sich lediglich entnehmen, dass in den dargestellten zehn Fällen Kunden ihre Bestellungen storniert haben. Auch wenn sich auf den Unterlagen Vermerke finden, wonach der Klägerin Kopien der Unterlagen ausgehändigt worden sein sollen, ist nicht in einem Fall belegt, dass die Klägerin sich mit der von der Klägerin behaupteten und von dem Zeugen F... pauschal bestätigten Abrechnungspraxis einverstanden erklärt hätte. Es mag sein, dass der Zeuge den Eindruck hatte, dass die Klägerin die Abrechnungen akzeptierte, wie der Zeuge F... dies vor dem Landgericht geschildert hat. Eine konkrete Einigung über eine einzelne Abrechnung, geschweige denn das von der Beklagten behauptete ständige Einverstandensein der Klägerin mit den durch den Zeugen F... vorgenommenen Provisionskürzungen lässt sich der Aussage des Zeugen F... nicht entnehmen. Dagegen sprechen auch die Aussagen der Zeuginnen M... und K.... Die Zeugin M... hat bereits vor dem Landgericht ausgesagt und dies bei ihrer Vernehmung durch den Senat wiederholt, dass es zwischen der Klägerin und dem Zeugen F... wiederholt lautstarke Diskussionen über die Provisionsabrechnungen gegeben habe. Der Eindruck der Zeugin war, wenn sie "die Klägerin hinterher sah, eher, dass es keine Einigung gegeben hat". Vor dem Landgericht hat sie zudem erklärt, dass es Diskussionen konkret wegen der Skonti und Rabatte gegeben habe. Auch wenn die Zeugin den genauen Inhalt der Gespräche nicht mehr im einzelnen schildern konnte, ist die Feststellung der von der Beklagten behaupteten Einigung mit der Klägerin über die Provisionsabrechnungen ausgeschlossen. Die Zeugin K... hat bei ihrer Vernehmung durch den Senat ebenfalls ausgesagt, "dass es wiederholt Streit gab zwischen ihr (der Klägerin) und Herrn F.... Es ging dabei um die Provisionen der Klägerin. Die Zeugin wusste noch, "dass ein Streitpunkt der Parteien die Provision für Lagerumsätze gewesen ist. Das war tatsächlich so. Die Klägerin hat mich oft gefragt, was wir aus dem Showroom verkauft hätte". Die Aussage der Zeugin K... ist ebenso glaubhaft wie die Aussage der Zeugin M.... Die Feststellung der von der Beklagten behaupteten Einigung mit der Klägerin über die erteilten Provisionsabrechnungen ist jedenfalls nicht möglich, was zu Lasten der Beklagten geht.

61

b)

62

Selbst wenn die Klägerin die Abrechnungen widerspruchslos hingenommen hätte, entfiele ihr Anspruch auf Erteilung des Buchauszugs nicht. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung NJW 1996, 588 ausdrücklich erklärt:

63

"Die jahrelange widerspruchslose Hinnahme der Provisionsabrechnungen des Unternehmers kann nicht als ein sich ständig wiederholendes negatives Schuldanerkenntnis des Handelsvertreters ausgelegt werden, dass ihm Ansprüche auf Erteilung eines Buchauszugs und auf Zahlung weiterer Provision nicht zustehen (Aufgabe von BGH NJW 1965, 1136 L = LM § 87 c HGB Nr. 5)."

64

c)

65

Mit der Berufung beschränkt die Klägerin den Antrag auf Erteilung des Buchauszugs auf alle Geschäfte, die durch ihre Vermittlung zustande gekommen sind. In diesem Umfang war der Anspruch in jedem Fall begründet.

66

Die in der Berufungsbegründung mit dem Klageantrag auf Erteilung des Buchauszugs genannten Angaben zum Inhalt des Buchauszugs sind von der Beklagten geschuldet. Eine ausdrückliche Aufnahme der Angaben in den Tenor ist entbehrlich, da sich der Inhalt des geschuldeten Buchauszugs aus dem Gesetz ergibt.

67

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats - vgl. nur OLG Report 1996, 219 - folgt aus dem Zweck des Buchauszugs, dass sein Inhalt für den Zeitpunkt seiner Aufstellung eine bis ins Einzelne gehende Bestandsaufnahme der Kundenbeziehungen des Unternehmers darstellen muss, soweit sie die Provisionsansprüche des Handelsvertreters berühren. Er muss eine aus sich selbst heraus verständliche Übersicht sein und in übersichtlicher Weise eine Zusammenstellung der Geschäfte bringen, die für den Handelsvertreter von Bedeutung sind.

68

Der Senat folgt damit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der in der Entscheidung WM 1982, 152 zum Ausdruck bringt:

69

"Der Buchauszug muss die zum Zeitpunkt seiner Aufstellung für die Berechtigung, Höhe und Fälligkeit der Provisionen relevanten geschäftlichen Verhältnisse in klarer und übersichtlicher Weise widerspiegeln.

70

2. Provisionsabrechnung

71

Der Senat hält an seiner bislang vertretenen Rechtsprechung, dass der Anspruch auf Erteilung der Provisionsabrechnung nicht mehr geltend gemacht werden kann, nachdem der Buchauszug erteilt worden ist, nicht mehr fest. Wegen der in der Provisionsabrechnung liegenden Schuldanerkenntniserklärung des Unternehmers kann der Buchauszug die Provisionsabrechnung nicht ersetzen, weswegen der Handelsvertreter selbst nach Erhalt des Buchauszugs die förmliche Provisionsabrechnung nach § 87 c Abs. 1 HGB beanspruchen kann, um zumindest die abgerechneten Provisionen ohne weitere Darlegung ihrer Berechtigung durchsetzen zu können (Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 87 c Rdnr. 3).

72

3.

Einen Anspruch auf Unterlagen wie z.B. Kopien der jeweiligen Aufträge und Rechnungen gewährt das Gesetz dem Handelsvertreter nicht (vgl. nur Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 87 c Rdnr. 24 m.w.N.).

73

II.

74

Das Urteil des Landgerichts ist aufzuheben und die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, soweit das Landgericht die im Stufenverhältnis bestehenden Anträge auf Zahlung von Provision und Ausgleich abgewiesen hat.

75

1.

76

Da die Beklagte im Berufungsrechtszug die verbindliche Einigung der Parteien über die der Klägerin zustehenden Provisionen nicht positiv nachweisen konnte, steht zugleich fest, dass das Landgericht den Antrag auf ausstehende Provisionszahlung zu Unrecht abgewiesen hat. Das Urteil ist in entsprechender Anwendung des § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO a.F. aufzuheben. Eine eigene Sachentscheidung des Senats gemäß § 540 ZPO ist nicht sachdienlich, da den Parteien eine Tatsacheninstanz genommen würde und ihr Interesse an einer schnelleren Erledigung des Rechtsstreits nicht überwiegt. Der Klägerin bleibt es vorbehalten, nach Durchsetzung ihrer Rechte aus § 87 c Abs. 1 und 2 HGB den angekündigten Antrag auf weitere Provisionszahlung vor dem Landgericht zu beziffern.

77

Erst wenn es um die Höhe der noch ausstehenden Provisionsforderungen der Klägerin gehen wird, wird das Landgericht zu entscheiden haben, wie Skonti, Rabatte und Retouren provisionsrechtlich zu behandeln sein werden.

78

Die Beklagte behauptet, sie habe mit der Klägerin bei Abschluss des Handelsvertretervertrages vereinbart, dass sich alle Rabatte und Skonto sowie Retouren provisionsmindernd auswirken sollten. Das ist so allgemein nicht entscheidungserheblich.

79

aa)

80

Diese Abrede betrifft nicht den Fall der Nichtleistung des Kunden gemäß § 87 a Abs. 2 HGB. Ein solcher Sachverhalt liegt nicht vor.

81

bb)

82

Retouren fallen grundsätzlich unter die unabdingbare Regelung des § 87 a Abs. 3 HGB. Hier sind abweichende Regelungen nach § 87 a Abs. 5 HGB unwirksam, mögen sie auch - wie die Beklagte meint - üblich sein.

83

cc)

84

Für Rabatte und Skonti gilt grundsätzlich die Regelung des § 87 b Abs. 2 Satz 1 HGB. Hier besteht Vertragsfreiheit und die Parteien können abweichende Vereinbarungen treffen, wie es von der Beklagten behauptet wird. Haben die Parteien allerdings von der gesetzlichen Regelung abweichende Vereinbarungen nicht getroffen, gilt § 87 a Abs. 3 HGB und der Unternehmer ist nicht einseitig berechtigt, abweichend von Gesetz oder Vertrag den Provisionsanspruch des Handelsvertreters durch Abzug von Rabatte oder Skonti zu kürzen.

85

dd)

86

Die Beklagte will mit der behaupteten Vereinbarung die Regelung des § 87 a Abs. 3 HGB umgehen, wonach sie auch dann Provision zahlen muss, wenn das Geschäft nicht so ausgeführt wird, wie es zwischen dem Handelsvertreter und dem Kunden abgeschlossen worden ist, es sei denn, die Beklagte hätte dies nicht zu vertreten. Der Vortrag der Beklagten hierzu ist durchweg unschlüssig.

87

(1)

88

Sie hat nicht schlüssig dargelegt, aus welchen Gründen sie berechtigt sein sollte, Kundenverträge, welche sie verbindlich auf Vermittlung der Klägerin abgeschlossen hat, nicht auszuführen, wenn z.B. bestimmte Mindestbestellmengen nicht erreicht wurden. Es hätte an ihr gelegen, der Klägerin als ihrer Handelsvertreterin verbindlich vorzugeben, nur Aufträge über bestimmte Mindestmengen "hereinzuholen" oder Kundenverträge nur verbindlich abzuschließen, wenn die Mindestmengen erreicht waren. Nachträglich kann sie dieses Versehen nicht über § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB zu Lasten des bereits entstandenen Provisionsanspruches der Klägerin korrigieren.

89

(2)

90

Das Landgericht wird zu prüfen haben, ob die Beklagte aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen in bestimmten Einzelfällen zu nachträglichen Stornierungen von Kundenaufträgen gleichsam "gezwungen" gewesen sein sollte.

91

2.

92

Hinsichtlich des Ausgleichsanspruchs kann das angefochtene Urteil ebenfalls keinen Bestand haben.

93

a)

94

Das Landgericht hat die Abweisung des ebenfalls in das Stufenverhältnis gestellten Ausgleichsanspruchs darauf gestützt, dass die Klägerin ihren Ausgleichsanspruch nicht rechtzeitig angemeldet habe. Das Landgericht hat diese Feststellung getroffen, ohne eine Beweisanordnung zu verkünden und ohne hierzu ausdrücklich Beweis zu erheben. Dem Protokoll der Zeugenvernehmung vor dem Landgericht lassen sich Tatsachen, auf welche das Landgericht hin diese Feststellung hätte treffen können, nicht entnehmen. Insoweit fehlt dem Urteil die tragfähige Grundlage. Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat keine hinreichende Klarheit zu den Fragen einer rechtzeitigen Anmeldung des Ausgleichsanspruchs sowie einer berechtigten Eigenkündigung der Klägerin im Sinne von § 89 b Abs. 3 HGB erbracht. Da der Rechtsstreit ohnehin vor dem Landgericht weiter zu führen ist, wird die Klägerin Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag mit Beweisantritten haben. Dabei wird das Landgericht wegen der Entscheidung des EGMR, NJW 1995, 1413, zu prüfen haben, ob es unter dem Gesichtspunkt der "Waffengleichheit" die Klägerin als Partei zu vernehmen hat. Die maßgeblichen Vorgänge haben sich unter vier Augen abgespielt und die maßgebliche Person auf der Gegenseite F... ist als Zeuge zu vernehmen. Dann kann die Vernehmung der Klägerin als Partei gemäß § 448 ZPO zu dieser Frage angezeigt sein.

95

b)

96

Die Vorschrift des § 92 b HGB steht dem Begehren der Klägerin nicht entgegen. Nach der gesetzlichen Regelung in § 92 b Abs. 2 HGB kann sich auf Abs. 1 der Vorschrift mit dem Ausschluss des Ausgleichsanspruchs nur der Unternehmer berufen, welcher den Handelsvertreter "ausdrücklich als Handelsvertreter im Nebenberuf mit der Vermittlung von Geschäften" betraut hat. Das ist nach dem Vortrag der Beklagten nicht geschehen. Nach ihrem unter Beweis stehendem Vortrag in der Berufungserwiderung hat sich "die Klägerin der Beklagten als Studentin vorgestellt, welche nur während der Semesterferien arbeiten könne. Von daher sah die Beklagte seinerzeit auch keine Veranlassung, einen schriftlichen Vertrag mit der Klägerin zu fixieren". Damit trägt die Beklagte selbst vor, dass es eine Bestellung der Klägerin zur Handelsvertreterin im Nebenberuf gerade nicht gegeben hat.

97

c)

98

Bei dieser Rechtslage kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin tatsächlich nur im Nebenberuf tätig geworden ist oder im Hauptberuf, wie sie im einzelnen vorgetragen hat.

99

d)

100

Nach Durchsetzung ihrer Rechte aus § 87 c HGB und auf restliche Provision wird die Klägerin Gelegenheit haben, ihren Ausgleichsanspruch dem Grunde nach schlüssig darzulegen und im einzelnen zu beziffern, wenn die Beweisaufnahme ergeben sollte, dass der Anspruch rechtzeitig angemeldet worden ist.

101

e)

102

Aufzuklären ist der Sachverhalt auch entsprechend den oben dargestellten Grundsätzen dazu, ob der Anspruch infolge einer Eigenkündigung der Klägerin gemäß § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB nicht entstanden ist.

103

III.

104

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

105

Es besteht kein gerechtfertigter Anlass zur Zulassung der Revision.

106

Beschwer:

107

für die Beklagte, soweit sie zur Erteilung des Buchauszugs

108

und zur Provisionsabrechnung verurteilt worden ist:	2.300 EUR,

109

für die Klägerin, soweit die Klage auf Vorlage von Kopien

110

der Auftrags- und Rechnungsunterlagen abgewiesen

111

worden ist	250 EUR,

112

soweit das angefochtene Urteil aufgehoben worden ist

113

beträgt die Beschwer für beide Parteien weitere	68.400 EUR.

114

Dr. L...	L...	... R...