Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-06, Aktenzeichen 4 K 4737/08
ECLI:DE:VGK:2009:0406.4K4737.08.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

1

T a t b e s t a n d

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Die Klägerin, die ein Busunternehmen betreibt, wendet sich mit der Klage dagegen, dass die Beklagte über die Beigeladene Leistungen im Bereich des Schülerspezialverkehrs in der Stadt Köln anbietet und durchführt.

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Seit 1992 führte die Kölner Verkehrsbetriebe AG (im Folgenden KVB), deren Anteile zu 100% in der Hand der Beklagten liegen, für die Beklagte den Schülerspezialverkehr in der Stadt Köln durch. Dabei erbrachte die KVB im Wesentlichen Management-Leistungen, während die Fahrten von Subunternehmern durchgeführt wurden,
die sich in einer Interessengemeinschaft zusammengeschlossen hatten. Bei dem
Schülerspezialverkehr handelt es sich um die Beförderung von Schülern, die - etwa
aufgrund von Behinderungen - nicht mit dem öffentlichen Personennahverkehr zur
Schule und zurück fahren können sowie um Fahrten von der Schule zu schulischen
Veranstaltungen (z.B. Fahrten zu Sport- und Schwimmhallen) und zurück zur Schule.
Im Sommer 2006 kamen die Mitglieder der Interessengemeinschaft und die KVB überein, für die Durchführung des Schülerspezialverkehrs eine gemeinsame GmbH zu
gründen. Hierzu erstellte die KVB im Auftrag des Rates der Stadt Köln eine Marktanalyse zur Gründung der Beigeladenen. Zudem holte die Beklagte u.a. Stellungnahmen der Industrie- und Handelskammer Köln sowie der Handwerkskammer zu
Köln zur beabsichtigten Unternehmensgründung ein. Die Industrie- und Handelskammer Köln sprach sich unter dem 28. Juli 2006 gegen die Gründung eines neuen
Unternehmens aus; die Handwerkskammer zu Köln legte unter dem 16. August 2006
gleichfalls eine ablehnende Stellungnahme vor. Mit Ratsbeschluss vom 28. September 2006 stimmte der Rat der Stadt Köln gleichwohl der Gründung der Beigeladenen
zu. Gesellschafter der Beigeladenen sind zu 51% die KVB und zu 49% die IG Kölner
Busunternehmer GmbH.

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Die Beigeladene, die am 27. März 2007 in das Handelsregister eingetragen wurde, trat zum 01. August 2007 in den bis zum 31. Juli 2008 befristeten Vertrag zwischen der Stadt Köln und der KVB über die Durchführung des Schülerspezialverkehrs ein.

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Im Dezember 2007 schrieb die Beklagte die Beförderung von Schülerinnen und
Schülern zu Schulen der Stadt Köln ab dem 01. August 2008 im offenen Verfahren
europaweit aus. In dem Vergabeverfahren gaben ausschließlich die Klägerin und die
Beigeladene jeweils ein Angebot ab. Nachdem die Beklagte der Beigeladenen den
Zuschlag erteilt hatte, stellte die Klägerin bei der Vergabekammer der Bezirksregierung Köln einen Nachprüfungsantrag. Diesen wies die Vergabekammer mit Beschluss vom 09. Juni 2008 zurück, beschloss jedoch zugleich, dass der Zuschlag
auch nicht auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden dürfe.

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Daraufhin hob die Beklagte das Ausschreibungsverfahren auf und teilte den Parteien mit, dass eine neue Ausschreibung erfolgen werde. Um für die Zeit bis zum Abschluss eines neuen Ausschreibungsverfahrens den Schülerspezialverkehr sicherzustellen, schrieb die Beklagte zudem den Abschluss eines Übergangsauftrags aus.
Innerhalb der von der Beklagten hierfür bestimmten Frist gaben erneut die Klägerin
und die Beigeladene jeweils ein Angebot für den Übergangsauftrag ab. Zugleich
machte die Klägerin gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 14. Juli 2008 geltend, die Betätigung der Beigeladenen verstoße gegen das Kommunalwirtschaftsrecht. Sie forderte die Beklagte daher auf, auf die Beigeladene dahingehend einzuwirken, die Erbringung von Schülerbeförderungsleistungen und die Abgabe eines
Angebots zum Ausschreibungsverfahren zu unterlassen.

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Unter dem 21. Juli 2008 informierte die Beklagte die Klägerin darüber, dass sie
beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag für den Übergangsvertrag zu erteilen.
Hiergegen wandte sich die Klägerin mit zwei Rügeschreiben, in denen sie im Wesentlichen geltend machte, der Zuschlag könne nicht auf die Beigeladene entfallen,
weil diese Gesellschaft nicht rechtmäßig gegründet worden sei. Am 31. Juli 2008
stellte die Klägerin bei der Vergabekammer der Bezirksregierung Köln hinsichtlich
des Übergangsvertrages einen Nachprüfungsauftrag (VK VOL 22/08). Nachdem die
Beklagte am 13. August 2008 einen Übergangs-Übergangs-Auftrag an die KVB erteilt hatte, bezog die Klägerin diesen Vertrag in den Nachprüfungsantrag ein.

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Bereits am 15. Juli 2008 hat die Klägerin Klage erhoben und gleichzeitig einen
Antrag nach § 123 VwGO - 4 L 1060/08 - gestellt, mit dem sie die vorläufige Verpflichtung der Beklagten dazu begehrte, dass diese auf die Beigeladene einwirkt,
damit diese es vorläufig unterlässt, Schülerbeförderungsleistungen in Köln durchzuführen oder anzubieten. Diesen Antrag lehnte die Kammer mit Beschluss vom 29.
Juli 2008 ab.

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Zur Begründung der Klage macht die Klägerin geltend, ihr stehe ein
Unterlassungsanspruch zu, weil die Durchführung des Schülerspezialverkehrs durch
die Beigeladene gegen § 107 GO NRW verstoße. Dabei sei die Zulässigkeit der
wirtschaftlichen Betätigung der Beigeladenen an § 107 GO NRW in der aktuellen
Fassung des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung vom 09.
Oktober 2007 zu messen. Denn die Beigeladene habe ihre wirtschaftliche Tätigkeit
erst am 01. August 2007 und damit nach dem für die Anwendung des neuen Rechts
maßgeblichen Stichtag vom 19. März 2007 aufgenommen. Darauf, dass die KVB
zuvor den Schülerspezialverkehr durchgeführt habe, komme es nicht an. Ein
dringender öffentlicher Zweck sei für die kommunale wirtschaftliche Betätigung nicht
gegeben. Dabei sei zu berücksichtigen, dass zur Bestimmung des Zwecks des
Handelns gerade die Zielsetzung des gemeindlichen Handelns maßgeblich sei. Mit
der Gründung der Beigeladenen habe der Rat der Stadt Köln jedoch keinen
Gemeinwohlbelang verfolgt, sondern es sei vorgreiflich darum gegangen, den Markt
gegen Konkurrenz abzuschotten und die Gewinnsituation der KVB zu verbessern.
Ein öffentlicher Zweck sei auch deshalb nicht gegeben, weil die Gründung der
Beigeladenen gegen deutsches und europäisches Kartellrecht verstoße; für die
rechtswidrige Gründung eines öffentlichen Unternehmens könne kein öffentlicher
Zweck bestehen. Zudem erfordere der - angebliche - öffentliche Zweck keine
gemeindliche wirtschaftliche Betätigung. Zwar stehe dem Beklagten insoweit eine
Einschätzungsprärogative zu, allerdings beruhe die Gründung der Beigeladenen auf
einer groben Fehleinschätzung, die vom Gericht berücksichtigt werden müsse.
Jedenfalls aufgrund der Stellungnahmen der Industrie- und Handelskammer Köln
vom 28. Juli 2006 und der Handwerkskammer Köln vom 16. August 2006 hätte dem
Rat klar sein müssen, dass die Gründung der Beigeladenen kartellrechtlich
unzulässig sei. Ferner handele es sich bei der gemeindlichen wirtschaftlichen
Betätigung um einen schweren und daher unverhältnismäßigen Eingriff in den
Wettbewerb. Denn die Gründung der Beigeladenen diene letztlich nur der
Marktabschottung und erschwere damit anderen Wettbewerbern den Markteintritt
erheblich. Auch stehe der gemeindlichen wirtschaftlichen Betätigung die Subsidiaritätsklausel des § 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW entgegen. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte darlegen und beweisen müsse, dass kein privater Anbieter
die Leistung ebenso gut und wirtschaftlich erbringen könne. Zudem habe sie selbst
schon im ersten Ausschreibungsverfahren ihre Leistungsfähigkeit hinreichend belegt,
so dass aus den Ausschreibungsverfahren nicht der Schluss gezogen werden könne,
dass nur die Beigeladene die geforderten Fahrleistungen erbringen könne. Im Übrigen komme es auf die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen schon deshalb nicht an,
weil mit der Gründung der Beigeladenen rechtswidrige Ziele verfolgt worden seien.
Darüber hinaus verstoße die Gründung der Beigeladenen auch gegen § 107 Abs. 5
GO NRW, weil die Marktanalyse unzureichend sei. Durch die rechtswidrige Gründung der Beigeladenen werde sie auch in ihren Rechten verletzt, da § 107 Abs. 1
und Abs. 5 GO NRW drittschützend sei. Unabhängig von dem Verstoß gegen § 107
GO NRW sei sie durch den Markteingriff auch in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs.
1 GG und Art. 14 GG verletzt.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verpflichten, ihre Einwirkungsmöglichkeiten auf die
Beigeladene wahrzunehmen, damit diese es unterlässt,
Schülerbeförderungsleistungen in Köln durchzuführen oder anzubieten.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie macht geltend, die Klage sei unbegründet. Bei der Durchführung des
Schülerspezialverkehrs handele es sich nicht um eine wirtschaftliche Betätigung im
Sine des § 107 Abs. 1 GO NRW, sondern um eine nichtwirtschaftliche Betätigung
nach § 107 Abs. 2 GO NRW. Denn der Schülerspezialverkehr diene unmittelbar dem
Schulbetrieb und erfolge in Erfüllung der gesetzlichen Pflicht aus § 97 SchulG NRW
i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 12, § 14 Schülerfahrtkostenverordnung. Auch aus dem
Umstand, dass die Gründung der Beigeladenen nach Einholen einer Marktanalyse
erfolgt sei, könne nicht geschlossen werden, dass es sich um ein Unternehmen im
Sinne des § 107 Abs. 1 GO NRW handele. Denn bei richtiger Betrachtungsweise
wäre die Marktanalyse nicht erforderlich gewesen. Die Rechte der Klägerin würden
durch die nichtwirtschaftliche Betätigung nicht verletzt, vielmehr müssten private
Wettbewerber die mit der Zulässigkeit eines Unternehmens nach § 107 Abs. 2 GO
NRW verbundenen Vorteile des Hoheitsträgers hinnehmen. Auch dann, wenn der
Schülerspezialverkehr nach § 107 Abs. 1 GO NRW zu beurteilen wäre, sei die Klage
unbegründet. Dabei sei § 107 GO NRW in der Fassung des ersten
Modernisierungsgesetzes vom 15. Juni 1999 und nicht in der Fassung des Gesetzes
zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung anzuwenden. Denn sie habe schon
vor der Gründung der Beigeladenen seit dem Jahr 1992 den Schülerspezialverkehr
durch die KVB durchführen lassen. Ein dringender öffentlicher Zweck für die
gemeindliche wirtschaftliche Betätigung ergebe sich schon daraus, dass die
Durchführung des Schülerspezialverkehrs der Erfüllung der Pflichten aus § 97
SchulG NRW i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 12, § 14 Schülerfahrtkostenverordnung diene.
Auch stehe die Subsidiaritätsregelung der wirtschaftlichen Betätigung nicht entgegen. § 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW sei nicht anzuwenden, da es sich bei dem
Schülerspezialverkehr um öffentlichen Verkehr im Sinne dieser Norm handele.
Weder seien die Schüler hinsichtlich der Benutzung - faktisch - frei noch sei es ihr
selbst freigestellt den Schülerspezialverkehr anzubieten. Zudem sei auch kein
Anbieter auf dem Markt zu erkennen, der in der Lage sei, die Leistungen des
Schülerspezialverkehrs in der Stadt Köln auszuführen. Insbesondere habe die
Klägerin bislang nicht dargetan, dass sie die erforderlichen Managementleistungen
und die Fahrleistungen erbringen könne. Auf die von der Klägerin angesprochenen
Fragen des § 107 Abs. 5 GO NRW und der kartellrechtlichen Zulässigkeit der
Gründung der Beigeladenen komme es nicht an. Schließlich sei auch ein
Grundrechtsverstoß nicht erkennbar.

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Die Beigeladene beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie schließt sich dem Vorbringen der Beklagten an und trägt ergänzend vor,
auch aus ihrer Sicht handele es sich bei dem Schülerspezialverkehr um eine
nichtwirtschaftliche Betätigung, die der Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtungen
der Beklagten diene. Der Schülerspezialverkehr sei Bestandteil der der Beklagten
zugewiesenen Selbstverwaltungsangelegenheiten. Dies zeige zum Beispiel ein
Vergleich mit dem hessischen Landesrecht, in dem die Schülerbeförderung
ausdrücklich als gemeindliche Aufgabe genannt werde. Im Übrigen seien aber auch
die Voraussetzungen für eine zulässige wirtschaftliche Betätigung nach § 107 Abs. 1
GO NRW gegeben. Insbesondere stehe die Subsidiaritätsklausel des § 107 Abs. 1
Nr. 3 GO NRW der wirtschaftlichen Betätigung nicht entgegen, zumal diese
Bestimmung auch nicht drittschützend sei, weil kein durch die Norm geschützter
abgrenzbarer Kreis von Personen erkennbar sei.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 4 L 1060/08
sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch gegen
die Beklagte, auf die Beigeladene einzuwirken, damit diese es unterlässt,
Schülerbeförderungsleistungen in Köln anzubieten oder durchzuführen, nicht zu.

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Der geltend gemachte öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch

22

vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -
DVBl. 2008, 919,

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setzt tatbestandlich voraus, dass durch die wirtschaftliche Betätigung der Beklagten ein rechtswidriger Eingriff in subjektive Rechte der Klägerin erfolgt ist oder
konkret droht. Ein solcher Eingriff kommt hier nur dann in Betracht, wenn die
wirtschaftliche Betätigung der Beklagten durch die Beigeladene, die aufgrund der
Mehrheitsbeteiligung der Stadt Köln eine Eigengesellschaft ist, gegen § 107 GO
NRW verstößt und aufgrund dieses Verstoßes die Klägerin in ihren durch diese Norm
gewährleisteten subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist.

24

Diese Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs sind nicht gegeben.
Dabei kann auch für das vorliegende Hauptsacheverfahren offen bleiben, ob die
wirtschaftliche Betätigung der Beklagten in Gestalt der Durchführung des
Schülerspezialverkehrs in Köln nach Art. XI § 1 des Gesetzes zur Stärkung der
kommunalen Selbstverwaltung vom 09. Oktober 2007 bestandsgeschützt ist. Nach
dieser Bestimmung dürfen wirtschaftliche Betätigungen, die vor dem 19. März 2007
aufgenommen wurden, auf der Grundlage des § 107 GO NRW in der Fassung des
Gesetzes vom 29. April 2003 (GV NRW 2003, S. 254 - im Folgenden: § 107 GO
NRW a.F.) fortgeführt werden, soweit die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt
sind. Ausgehend davon, dass der Begriff der wirtschaftlichen Betätigung betriebs-
und nicht handlungsbezogen ist,

25

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, NVwZ
2003, 1520,

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spricht aus Sicht der Kammer Vieles dafür, aufgrund der Bestandsschutzklausel
das alte Recht anzuwenden. Denn die Beklagte hat sich bereits seit dem Jahr 1992
und damit weit vor der Gründung der Beigeladenen über die KVB im Bereich des
Schülerspezialverkehrs wirtschaftlich betätigt, so dass die Beteiligung an der
Beigeladenen bei der aus Sicht der Kammer im Rahmen des § 107 GO NRW
gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise lediglich eine Fortführung der lange
vor dem Stichtag 19. März 2007 aufgenommenen wirtschaftlichen Betätigung
darstellt. Gegen die Anwendbarkeit des alten Rechts und damit für die Geltung des
§ 107 GO NRW in der Fassung des Art. I Nr. 40 des Gesetzes zur Stärkung der
kommunalen Selbstverwaltung vom 09. Oktober 2007 - GV NRW 2007, S. 380 (im
Folgenden: § 107 GO NRW n.F.) könnte allenfalls sprechen, dass die Beigeladene
als neues Unternehmen erstmals zum 01. August 2007 die Durchführung des
Schülerspezialverkehrs aufgenommen hat. Welches Recht anzuwenden ist, bedarf
jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die wirtschaftliche Betätigung der
Beklagte weder gegen § 107 Abs. 1 GO NRW a.F. noch gegen § 107 Abs. 1 GO
NRW n.F. verstößt.

27

Dabei ist entgegen der Auffassung der Beklagten und der Beigeladenen die
Durchführung des Schülerspezialverkehrs durch eine Eigengesellschaft der
Beklagten an den Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 GO NRW zu messen. Denn
bei dem Schülerspezialverkehr handelt es sich nicht um nichtwirtschaftliche
Betätigung im Sinne des § 107 Abs. 2 GO NRW; der Schülerspezialverkehr wird
weder von § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GO NRW noch von Nr. 2 dieser Bestimmung
erfasst. Insbesondere erfüllt die Beklagte mit der Beteiligung an der Beigeladenen
keine gesetzliche Pflicht. Eine gesetzliche Pflicht zur Durchführung des
Schülerspezialverkehrs lässt sich aus § 97 SchulG NRW und aus den Regelungen
der Schülerfahrtkostenverordnung nicht ableiten. Vielmehr normiert § 97 SchulG
NRW ausschließlich einen Kostenerstattungsanspruch der Schüler, ohne zugleich
eine Beförderungspflicht für den Schulträger zu begründen. Dies ergibt sich auch
eindeutig aus § 3 Abs. 2 Schülerfahrtkostenverordnung, der ausdrücklich bestimmt,
dass dem Schulträger keine Pflicht zur Beförderung der Schüler obliegt.

28

Bei dem Schülerspezialverkehr handelt es sich auch nicht um eine öffentliche
Einrichtung auf den Gebieten der Erziehung, Bildung oder Kultur im Sinne des § 107
Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GO NRW.

29

Zum Begriff vgl. Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen,
Stand: Dezember 2008, § 107, Rdn. 8.

30

Zwar wird in der beispielhaften Aufzählung öffentlicher Einrichtungen u.a. die
Schule genannt; auch dient die Schülerbeförderung dem Bildungsauftrag der Schule.
Gleichwohl ist der Schülerspezialverkehr, jedenfalls soweit es um Fahrten von der
Wohnung zur Schule geht, jedoch ein von der „öffentlichen Einrichtung Schule"
unabhängiger eigenständiger „Betrieb" und damit nicht Bestandteil der Schule. Dies
gilt schon deshalb, weil die Beförderung der Schüler nicht von der Schulpflicht nach
§ 34 SchulG NRW umfasst wird und es den Schülern freigestellt ist, wie sie zur
Schule gelangen. Es mag zwar Vieles dafür sprechen, dass für Fahrten von der
Schule zu auswärtigen schulischen Veranstaltungen (z.B. Sport- oder
Schwimmunterricht) anderes gelten kann. Dies bedarf jedoch keiner Erörterung, weil
der hier in Rede stehende Schülerspezialverkehr, so wie er von der Beklagten
ausgeschrieben und von der Beigeladenen durchgeführt wurde bzw. von der KVB
derzeit durchgeführt wird, auch die Fahrten zur Schule und von der Schule nachhause umfasst.

31

Ein Verstoß gegen drittschützende Bestimmungen des § 107 Abs. 1 GO NRW ist
hingegen nicht erkennbar. Nach dem nach ständiger Rechtsprechung für
konkurrierende Wirtschaftsunternehmen drittschützenden § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
GO NRW

32

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -,
a.a.O., 12. Oktober 2004 - 15 B 1873/04 -, NWVBl. 2005, 133 (beide zu § 107
GO NRW a.F.) und 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O. (zu § 107 GO NRW
n.F.); Held/Winkel, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 1. Auflage 2008,
§ 107, Rdn. 3.4

33

darf sich die Gemeinde zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach beiden in Betracht
kommenden Fassungen des Gesetzes nur dann wirtschaftlich betätigen, wenn ein
öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert. Diese Voraussetzung ist vorliegend
entgegen der Auffassung der Klägerin erfüllt.

34

Wie die Kammer bereits im Beschluss vom 29. Juli 2008 - 4 L 1060/08 -
ausgeführt hat, ist der Begriff des „öffentlichen Zwecks" in einem weiten Sinn zu verstehen, d.h. er umfasst jedweden im Aufgabenbereich der Gemeinde liegenden
Gemeinwohlbelang und schließt nur die reine Gewinnerwirtschaftung als öffentlichen
Zweck aus. Der durch § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW n.F. eingefügte Begriff des
„dringenden" öffentlichen Zwecks soll eine Konzentration auf solche Betätigungen
bewirken, für die tatsächlich ein erhöhtes öffentliches Bedürfnis besteht.

35

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O.;
Rehn/Cronauge, a.a.O. § 107, Anmerkung III. 1.; zum Begriff „dringend" vgl.
vor allem Held/Winkel, a.a.O., § 107, Rdn. 1.4 und 3.1.2..

36

Diese Voraussetzungen für eine gemeindliche wirtschaftliche Betätigung sind
hier gegeben. Es unterliegt keinen Zweifeln, dass die Beförderung von Schülern -
etwa von zuhause zur Schule oder von der Schule zu Sport-/Schwimmhallen oder
sonstigen schulischen Veranstaltungen - dem Gemeinwohl dient und damit einen
öffentlichen Zweck erfüllt. Es liegt auf der Hand, dass die sichere und zuverlässige
Beförderung von Schülern Bestandteil der im öffentlichen Interesse liegenden (Schul-)Bildung von Kindern und Jugendlichen ist. Darüber hinaus stellt es einen
öffentlichen Zweck dar, dass der Beklagte eine kostengünstige
Beförderungsmöglichkeit schafft, weil er gesetzlich (§ 97 SchulG NRW i.V.m. § 12
Schülerfahrtkostenverordnung) zur Erstattung der Kosten, die für die wirtschaftlichste
Beförderung notwendig entstehen, verpflichtet ist. Ausgehend von diesen
Überlegungen ist dieser öffentliche Zweck schon deshalb auch ein „dringender", weil
eine sichere und jederzeit zuverlässige Beförderung der Schüler und die Schonung
des gemeindlichen Haushalts im besonderen öffentlichen Interesse liegen.

37

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es für den Begriff des öffentlichen
Zwecks ohne Belang, ob die Gründung der Beigeladenen und ihr Handeln am Markt,
namentlich der Eintritt in den mit der KVB bestehenden Vertrag zum 01. August 2007
wettbewerbsrechtlich und/oder vergaberechtlich zulässig ist. Die Kammer verbleibt
auch insoweit bei der im Beschluss vom 29. Juli 2008 - 4 L 1060/08 - geäußerten
Auffassung, dass in das Merkmal des „öffentlichen Zwecks" nicht über die oben
genannte Definition hinaus hineinzulesen ist, dass ein solcher dann fehlt, wenn die
Gründung oder das Handeln der Eigengesellschaft wettbewerbs- oder
vergabeverfahrensrechtlich unzulässig ist. Denn § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW regelt
alleine die Frage des „Ob" der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde, also die
Frage des Marktzugangs. Die daran anknüpfenden Fragen, in welcher
Gesellschaftsform die wirtschaftliche Betätigung erfolgt, ob die entsprechende
Eigengesellschaft wirksam/formgerecht gegründet wurde und ob das Verhalten des
gemeindlichen Unternehmens im Wettbewerb zu beanstanden ist, ist nicht
Regelungsgegenstand des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW. Vielmehr bestimmen sich
diese Fragen nach den allgemeinen wirtschaftsrechtlichen Regelungen (vgl. z.B. §
130 Abs. 1 GWB) und etwaige Verstöße sind in den entsprechenden Verfahren
geltend zu machen. Auf die Zulässigkeit des gemeindlichen Handelns nach § 107
GO NRW hat dies jedoch keinen Einfluss.

38

Anders als beim Merkmal des „öffentlichen Zwecks", der als unbestimmter
Rechtsbegriff der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt, steht dem Antragsgegner
hinsichtlich der Frage, ob der - dringende - öffentliche Zweck eine gemeindliche
wirtschaftliche Betätigung „erfordert" eine Einschätzungsprärogative zu, da der
Beantwortung dieser Frage sowohl planerische als auch prognostische Elemente
innewohnen. Diese Einschätzungsprärogative findet ihre Grenze nur in groben und
offensichtlichen Missgriffen.

39

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O..

40

Eine grobe Fehleinschätzung oder ein offensichtlicher Missgriff bei der
Entscheidung des Rates in seiner Sitzung vom 28. September 2006 hinsichtlich der
Erforderlichkeit der Gründung eines - anderen - gemeindlichen Unternehmens, das
den Schulbusverkehr in Köln fortführen soll, ist nicht erkennbar. Denn schon aus den
offenbar positiven Erfahrungen, die der Antragsgegner mit der Durchführung des
Schulbusverkehrs durch die KVB gemacht hat, folgt, dass eine Beteiligung an einem
neuen Unternehmen, das den Schulbusverkehr zum Gegenstand haben soll, dem
öffentlichen Zweck zumindest förderlich ist. Etwas anderes gilt auch nicht im Hinblick
auf die negativen Stellungnahmen der Industrie- und Handelskammer und der
Handwerkskammer zu Köln. Soweit die Klägerin meint, aufgrund dieser
Stellungnahmen hätte dem Rat bewusst sein müssen, dass die Gründung der
Beigeladenen kartellrechtswidrig sei, überzeugt dies nicht. Zum einen setzen sich die
genannten Stellungnahmen nicht dezidiert mit der kartellrechtlichen Zulässigkeit der
Gründung der Beigeladenen auseinander. Zum andern kommt es im Rahmen des
§ 107 GO NRW nach den obigen Ausführungen hierauf auch nicht an. Zudem ist
eine Kartellrechtswidrigkeit nicht offensichtlich gegeben. Denn nach dem im
Verwaltungsvorgang der Beklagten zum Teil enthaltenen Schriftverkehr zwischen der
Klägerin und dem Bundeskartellamt hat dieses bislang keine Veranlassung gesehen,
kartellrechtlich tätig zu werden.

41

Ein Verstoß gegen den Subsidiaritätsgrundsatz des § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
GO NRW ist gleichfalls nicht gegeben. Dabei kann offen bleiben, ob diese
Bestimmung drittschützende Wirkung hat und in welcher Fassung sie anzuwenden
ist. Allerdings spricht nach Auffassung der Kammer Vieles dafür, dass der
Schülerspezialverkehr, der Unternehmensgegenstand der Beigeladenen ist,
grundsätzlich von der Subsidiaritätsklausel erfasst wird, weil es sich hierbei nicht um
„öffentlichen Verkehr" handelt. Denn bei dem Schulbusspezialverkehr fehlt gerade
das für den öffentlichen Verkehr kennzeichnende Merkmal der freien Zugänglichkeit.
Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Bewertung, weil ein Verstoß gegen den
Grundsatz der Subsidiarität nicht vorliegt.

42

Nach der „schärferen" Subsidiaritätsregelung in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO
NRW n.F. ist ein wirtschaftliches Tätigwerden der Gemeinde - abgesehen von den
abschließend angeführten Bereichen der Daseinsvorsorge - nur dann zulässig, wenn
der dringende öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht ebenso gut und
wirtschaftlich erfüllt werden kann.

43

Ausgehend hiervon ist für die Kammer nicht erkennbar, dass ein anderes
Unternehmen im Sinne dieser Bestimmung den Schülerspezialverkehr in Köln
ebenso gut und wirtschaftlich wie die Beigeladene ausführen kann. Die Beklagte hat
nachvollziehbar die angesichts der über 100 Buslinien erheblichen logistischen
Schwierigkeiten (z.B. Bereitstellung geeigneter Fahrzeuge und geschulten
Personals, Abstimmung der Buslinien auf die Unterrichtszeiten) dargelegt. Vor dem
Hintergrund des Umfangs und der organisatorischen Anforderungen an die Planung
des Schülerspezialverkehrs ist für die Kammer nicht feststellbar, dass die
Subsidiaritätsklausel verletzt ist. So hat etwa die Klägerin die zur Durchführung des
Schülerspezialverkehrs erforderliche Leistungsfähigkeit nicht schon durch die im
Verwaltungsvorgang der Beklagten enthaltenen Unterlagen zu den verschiedenen
Vergabeverfahren belegt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Unterlagen
vergaberechtlich ausreichend sind. Vielmehr ist hier die tatsächliche Leistungsfähigkeit maßgeblich. Angesichts der fehlenden Angaben dazu, welche
Fahrzeuge/Nachunternehmer eingesetzt werden sollen, ist jedoch für die Kammer
nicht erkennbar, dass die Klägerin überhaupt in der Lage ist, den
Schülerspezialverkehr in Köln sachgerecht durchzuführen. Dass ein anderes - drittes
- Unternehmen in der Lage wäre, den Schülerspezialverkehr ebenso gut und
wirtschaftlich wie die Beklagte über die Beigeladene durchzuführen, ist gleichfalls
nicht feststellbar. Ein deutliches Indiz dafür ist bereits der Umstand, dass auf die
verschiedenen Ausschreibungen ausschließlich die Klägerin und die Beigeladene
Angebote abgegeben haben.

44

Daraus, dass kein Verstoß gegen § 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW n.F. gegeben ist,
folgt zugleich, dass auch die Subsidiaritätsregelung des § 107 GO NRW a.F. der
Beteiligung der Beklagten an der Beigeladenen nicht entgegensteht.

45

Die Klägerin kann auch auf die behauptete Verletzung von § 107 Abs. 5 GO
NRW keinen Unterlassungsanspruch stützen. Denn diese Bestimmung dient nicht
auch dem Schutz ihrer Rechte. Adressat der Bestimmung ist nach dem klaren und
eindeutigen Wortlaut der Bestimmung der Rat, der vor einer Entscheidung über die
Gründung eines Unternehmens oder die Beteiligung der Gemeinde an einem
Unternehmen umfassend über die Chancen und die Risiken des beabsichtigten
wirtschaftlichen Engagements der Gemeinde informiert sein soll. Damit dient die
Vorschrift der Information des Rates und zugleich dem Schutz der Gemeinde vor
risikoreichen Unternehmensgründungen/-beteiligungen. Einen Schutz der
potentiellen (privaten) Konkurrenten bezweckt die Bestimmung hingegen nicht.

Vgl. Rehn/Cronauge, a.a.O., § 107, Anmerkung I. 5..

46

Etwas anderes lässt sich - wie die Kammer bereits im Beschluss vom 29. Juli
2008 - 4 L 1060/08 - ausgeführt hat, auch nicht aus dem Beschluss des
Oberverwaltungsgerichts für das Land NRW vom 13. August 2003

47

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -,
a.a.O.,

48

herleiten. Denn das Oberverwaltungsgericht hat in dieser Entscheidung nicht
entschieden, dass § 107 Abs. 5 GO NRW dem Schutz des privaten Konkurrenten
dient, sondern hat aus dem Erfordernis einer Marktanalyse abgeleitet, dass das
Merkmal des „öffentlichen Zwecks" in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW, das von
der Gemeinde erst auf der Grundlage der Marktanalyse sinnvoll ausgefüllt werden
kann, drittschützend ist. Dadurch ist dem Schutz der Rechte des Privaten vor
unzulässiger wirtschaftlicher Betätigung der Gemeinden auch umfassend Genüge
getan, so dass kein Bedürfnis für einen weiteren Drittschutz im Rahmen des § 107
Abs. 5 GO NRW besteht.

49

Eine Verletzung von Grundrechten ist gleichfalls nicht gegeben. Unbeschadet der
unmittelbaren Grundrechtsunterworfenheit einer Eigengesellschaft im Rahmen des
Verwaltungsprivatrechts,

50

vgl. hierzu Jarras/Pieroth, GG, 6. Aufl., Art. 1 Rn. 29,

51

verbleibt es bei der Grundrechtsgebundenheit der hinter der Eigengesellschaft
stehenden Körperschaft, so dass das Handeln der Beigeladenen auch einen
Grundrechtseingriff der Klägerin darstellen kann. Hieraus ergibt sich auch die Pflicht
der Beklagten zur grundrechtsgemäßen Wahrnehmung von Rechten und
Einflussmöglichkeiten auf die Eigengesellschaft.

52

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -
a.a.O..

53

Auch kann sich die Klägerin auf wirtschaftsbezogene Grundrechte berufen, allerdings gewähren die Grundrechte grundsätzlich kein Recht zur Abwehr
wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand, insbesondere keinen
Konkurrenzschutz.

54

Vgl. Breuer, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der
Bundesrepublik Deutschland, Band VI (Freiheitsrechte), § 148 Rn. 57 ff.;
Manssen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 4. Aufl., Art. 12 Rn. 79 ff..

55

Ein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff liegt nach ständiger Rechtsprechung erst
dann vor, wenn die private Konkurrenz unmöglich oder unzumutbar gemacht oder
eine Monopolstellung der öffentlichen Hand erreicht wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 - a.a.O. mit
zahlreichen Nachweisen.

56

Eine derartige Monopolstellung kann die Kammer nicht feststellen. Zwar ist in der
Ratsvorlage zum Beschluss über die Gründung der Beigeladenen und in der dieser
zugrundeliegenden Marktanalyse ausgeführt, dass mit Hilfe der Beigeladenen der
Markteintritt von großen internationalen Busunternehmen verhindert werden soll. Alleine aus dieser Absicht kann jedoch nicht auf eine tatsächliche Monopolstellung
geschlossen werden. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Durchführung des
Schülerspezialverkehrs durch die Beklagte ausgeschrieben werden muss - und
tatsächlich auch wird -, so dass es allen Konkurrenten - und so auch der Klägerin -
nicht verwehrt ist, Angebote für die Leistung abzugeben. Zudem handelt es sich bei
dem Schülerspezialverkehr um einen kleinen Ausschnitt aus dem Leistungsspektrum
von Busunternehmen, so dass die Kammer nicht erkennen kann, dass hierdurch
konkurrierende Unternehmen vom Markt des Busverkehrs in Köln insgesamt
ausgeschlossen werden.

57

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entsprach es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese einen Antrag gestellt und sich damit selbst dem
Kostenrisiko ausgesetzt hat.