Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-01-12, Aktenzeichen 7 L 657/08
ECLI:DE:VGMI:2009:0112.7L657.08.00

Tenor

Die Anträge werden abgelehnt.

Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert wird auf 22.500 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Die Anträge,

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1. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der
Antragstellerinnen vom 19.12.2008 gegen die den Beigeladenen
erteilte einstweilige Erlaubnis vom 18.12.2008 zum Betrieb des
Linienverkehrs im Linienbündel H. Nord auf den Linien 43, 59, 60,
62, 88, 89, 148 und 157 wiederherzustellen,

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2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, über den Antrag der
Antragstellerinnen auf Erteilung einer einstweiligen Erlaubnis vom
18.12.2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu
zu entscheiden,

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haben keinen Erfolg.

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Wegen der wechselseitigen Abhängigkeit der Antragsbegehren und desselben
Entscheidungsergebnisses ist dabei eine bestimmte Rangfolge des Begehrens der
Antragstellerinnen nicht vorgezeichnet. Ein Erfolg des Antrags nach § 123 VwGO
- als solchen faßt die Kammer den Antrag zu 2. auf - setzt, da es sich bei der
Entscheidung nach § 20 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) um eine
Ermessensentscheidung handelt, hier die Annahme einer fehlerhaften
Ermessensbetätigung der Antragsgegnerin voraus, so dass dann über den Antrag
der Antragstellerinnen auf Erteilung der einstweiligen Erlaubnis erneut zu
entscheiden wäre. Ein Erfolg des Rechtsschutzbegehrens nach § 80 a Abs. 3 i.V.m.
§ 80 Abs. 5 VwGO ist davon abhängig, dass im Rahmen der anstehenden
Interessenabwägung die Rechtswidrigkeit der Erlaubniserteilung an die
Beigeladenen erkennbar ist.

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Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 12.09.2008 - 13 B 929/08 -.

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Bei der in dem vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
anstehenden summarischen Prüfung können beide Kriterien nicht bejaht werden.
Weder ist die Rechtswidrigkeit der einstweiligen Erlaubnis vom 18.12.2008 an die
Beigeladenen noch eine ermessensfehlerhafte Entscheidung über den Antrag der
Antragstellerinnen vom 18.12.2008 auf Erteilung einstweiliger Erlaubnisse an sie
festzustellen.

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Wegen des Auslaufens - überwiegend zum 31.12.2008 - der bislang erteilten
Linienverkehrsgenehmigungen und der fehlenden Unanfechtbarkeit der den
Beigeladenen am 12.12.2008 erteilten Linienverkehrsgenehmigungen war die
Erteilung einer einstweiligen Erlaubnis in dem Umfang, wie es sich aus dem an die
Beigeladenen gerichteten Bescheid vom 18.12.2008 ergibt, aus Gründen des
öffentlichen Verkehrsinteresses grundsätzlich geboten.

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Vgl. zu einer vergleichbaren Situation OVG NRW, Beschluss vom
12.09.2008, - 13 B 929/08 -.

11

Entgegen der Ansicht der Antragstellerinnen hat die Antragsgegnerin bei ihrer
Entscheidung über den Antrag der Beigeladenen auf Erteilung der einstweiligen
Erlaubnis erkannt, dass ihr insoweit ein Ermessensspielraum zustand. So heißt es in
dem an die Beigeladenen gerichteten Erlaubnisbescheid vom 18.12.2008
ausdrücklich: "Es liegen hier zwei Anträge auf einstweilige Erlaubnis vor. Darüber
habe ich nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden." Das erkannte Ermessen
hat die Antragsgegnerin auch ausgeübt. Sie hat sich dabei auch nicht - so wie die
Antragstellerinnen meinen - von vornherein in dem Sinne gebunden gesehen, dass
die einstweilige Erlaubnis sklavisch der bereits erteilten "endgültigen" Genehmigung
zu folgen hat. Zwar heißt es in dem genannten Bescheid weiter: "Grundsätzlich ist
dem Unternehmer, dem die Genehmigung nach § 15 PBefG erteilt worden ist, auch
die einstweilige Erlaubnis zu erteilen." Im Weiteren führt die Antragsgegnerin aber im
Sinne einer ungebundenen Ermessensbetätigung aus, dass es im vorliegenden Fall
keinen Anlass gebe, von diesem Grundsatz abzuweichen und sie deshalb ihr
Ermessen in dem Sinne ausübe, den Beigeladenen auch die einstweilige Erlaubnis
zu erteilen.

12

Die danach getroffene Ermessensentscheidung, die einstweilige Erlaubnis den
Beigeladenen zu erteilen, ist im Rahmen der eingeschränkten gerichtlichen
Überprüfungskompetenz nicht zu beanstanden.

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Aus der Überlegung heraus, dass für die Genehmigungsbehörden im Verfahren
nach § 20 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) grundsätzlich kein Anlass zu einer
erneuten Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen besteht, wenn bereits eine
positive Entscheidung über den Betrieb einer oder mehrerer Linien getroffen worden
ist, ist es im Grundsatz sachgerecht und nicht ermessensfehlerhaft, wenn dem
Unternehmer, dem die endgültige Linienverkehrsgenehmigung nach § 15 Abs. 1
PBefG erteilt worden ist, auch die einstweilige Erlaubnis nach § 20 PBefG bis zur
Unanfechtbarkeit der Genehmigungsentscheidung erteilt wird. Etwas anderes kann
nur dann gelten, wenn eine zwischenzeitlich eingetretene Änderung der Sach- und
Rechtslage Anlass für eine erneute Prüfung der Behörde gibt oder wenn bei der
Erteilung der Genehmigung ganz offensichtlich eine falsche Rechtsanwendung
erfolgt ist.

14

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.09.2008 - 13 B 929/08 -,
m.w.N.

15

Beides ist hier nicht der Fall:

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Soweit die Antragstellerinnen unter dem Gesichtspunkt einer veränderten
Sachlage geltend machen, es gebe in der Stadt X. Sorge um den Fortbestand
des sogenannten "Bürgerbusses", ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der
"Bürgerbus" durch die angegriffene Erlaubnis nicht direkt betroffen ist. Zum anderen
ist derzeit völlig offen, ob es tatsächlich zu den von dem Bürgerbusverein X.
befürchteten negativen Auswirkungen kommen wird.

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Soweit die Antragstellerinnen mit ihrem Schriftsatz vom 06.01.2009 geltend
machen, es komme nach der Betriebsaufnahme durch die Beigeladenen zu
erheblichen Nachteilen im Schülerverkehr und auch Berufspendler könnten den
Bahnhof C. schlechter als zuvor erreichen, trifft dies die vom Aufgabenträger
akzeptierte und vom Nahverkehrsplan gedeckte Fahrplangestaltung der
Beigeladenen, mithin die endgültige Genehmigung selbst. Dass aber ein gänzlich
unhaltbarer Zustand für die Fahrgäste eingetreten wäre, der dazu zwänge,
schnellstens zu den "alten" Verhältnissen zurückzukehren, ist nicht zu ersehen.

18

Des weiteren ist nicht erkennbar, dass die - endgültige - Genehmigungserteilung
an die Beigeladenen bzw. die Ablehnung des Genehmigungsantrags der
Antragstellerinnen durch die Antragsgegnerin offensichtlich rechtswidrig sind.

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Wenn - wie hier - eine Linienverkehrsgenehmigung von mehreren Unternehmern
im eigenwirtschaftlichen Verkehr (vgl. § 13 PBefG) beantragt wird, hat die
Genehmigungsbehörde eine in ihrem Ermessen stehende Auswahlentscheidung zu
treffen, die in erster Linie am Maßstab der in Frage stehenden Verkehrsbedürfnisse
und ihrer befriedigenden Bedienung zu orientieren ist. Dieses hat die
Antragsgegnerin bei ihren Entscheidungen in richtiger Weise zugrundegelegt; dass
sie dabei die Beigeladenen ausgewählt hat, ist im Ergebnis nicht zu
beanstanden.

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Anhaltspunkte dafür, dass eine Genehmigungserteilung an die Beigeladenen
wegen Nichterfüllung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 13 Abs. 1
PBefG von vornherein ausschied, bestehen nicht. Die Beigeladenen erbringen seit
längerem Verkehrsleistungen und es liegen keinerlei Hinweise vor, dass in den
zurückliegenden Jahren auch nur ansatzweise Bedenken hinsichtlich der Sicherheit
und Leistungsfähigkeit der Betriebe bzw. der Zuverlässigkeit der Beigeladenen
bestanden haben.

21

Zutreffend hat die Antragsgegnerin des Weiteren die Wirkungen des
sogenannten Altunternehmerschutzes im Sinne des § 13 Abs. 3 PBefG in ihre
Ermessenserwägungen eingestellt und gewichtet. Nach der genannten Vorschrift ist
der Umstand, dass der Verkehr von einem Unternehmer jahrelang in einer dem
öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden ist, im
öffentlichen Personennahverkehr unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 PBefG
angemessen zu berücksichtigen. Fest steht dabei, dass der Altunternehmerschutz
nach § 13 Abs. 3 PBefG bei gleichbewerteten Angeboten zum Vorrang des
Altunternehmers führt, andererseits aber auch, dass eine "wesentliche Verbesserung
der Verkehrsbedienung" durch das Angebot eines Neubewerbers für diesen Vorrang
nicht vonnöten ist. Was letztlich "angemessen" im Sinne des § 13 Abs. 3 PBefG ist,
hängt vielmehr von den besonderen Umständen des Einzelfalles ab und stellt eine
gerichtlich voll nachprüfbare Tat- und Rechtsfrage dar, hinsichtlich derer der Behörde
kein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zugestanden wird.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.10.1968 - 7 C 16.66 -, BVerwGE 30,
242 f.; OVG Lüneburg, Urteil vom 16.09.2004 - 7 LB 3545/01 -, NVwZ-
RR 2005, 105 f.; Beschlüsse der Kammer vom 15.06.2007 - 7 L 226/07 -
und vom 28.11.2008 - 7 L 577/08 -.

23

Für das vorliegende Verfahren besteht die Besonderheit, dass sowohl die
Antragstellerinnen als auch die Beigeladenen auf den umstrittenen Linien in der
Vergangenheit Verkehrsleistungen in einer den öffentlichen Verkehrsinteressen
entsprechenden Weise erbracht haben. Die daraus von der Antragsgegnerin
gezogene Konsequenz, im Verhältnis der Konkurrenten - der Antragstellerinnen auf
der einen und der Beigeladenen auf der anderen Seite - komme dem
Altunternehmerschutz keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu, ist im Ergebnis
nicht zu beanstanden. Allerdings hat die Kammer erhebliche Zweifel an der
Rechtmäßigkeit der von der Antragsgegnerin angeführten ministeriellen
Erlassregelung, wonach ein Altunternehmerschutz - bei mehreren Altunternehmern -
nur zu Gunsten desjenigen Altunternehmers zu berücksichtigen sei, der bislang
einen Anteil von 90 % der Verkehrsleistungen erbracht habe. Eine derartige
Schematisierung verbietet sich schon vor dem Hintergrund der mit der gesetzlichen
Regelung verfolgten Gewährung eines gewissen Bestandsschutzes an denjenigen,
der in der Vergangenheit Investitionnen getätigt, Personal eingestellt und sonstige
Vorkehrungen für die ordnungsgemäße Erbringung der Verkehrsleistung erbracht
hat. Denn dies trifft regelmäßig auch auf einen Altunternehmer zu, der bislang
weniger als 90 % der umstrittenen Verkehrsleistung erbracht hat. Entscheidend ist
allein, dass die konkurrierenden Altunternehmer zuvor Verkehrsleistungen in einem
nennenswerten Umfang erbracht haben, was jeweils im Einzelfall zu prüfen und
sodann gegeneinander zu gewichten ist.

24

Sowohl die Antragstellerinnen - mit einem Anteil von ca. 70 % an den bisherigen
Verkehrsleistungen - als auch die Beigeladene zu 2. - mit einem Anteil von ca. 16 %
an den bisherigen Verkehrsleistungen - haben in einem nicht unerheblichen Umfang
Verkehrsleistungen erbracht, so dass es jedenfalls nicht offensichtlich fehlerhaft ist,
beiden Betreibern einen gleichwertigen Altunternehmerschutz im Sinne des § 13
Abs. 3 PBefG zu gewähren, der sich im Verhältnis beider Konkurrenten aufhebt.

25

Auch im Übrigen erweist sich die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin
nicht als rechtswidrig.

26

Bei der für das Gericht nur möglichen summarischen Prüfung ist eine massive
und nicht tolerierbare Fehlgewichtung einzelner Abwägungsbelange unter der
Prämisse einer hinreichenden Verkehrsbedienung nicht feststellbar. Der
Genehmigungsbehörde steht im Rahmen der abwägenden Bewertung von
(öffentlichen) Verkehrsbedürfnissen und ihrer befriedigenden Bedienung sowie der
Gewichtung der öffentlichen Verkehrsinteressen wegen der damit verbundenen
prognostischen, verkehrs- und raumordnungspolitischen Wertungen ein gerichtlich
nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

27

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.07.1989 - 7 C 39.87 - BVerwGE 82, 260 =
NVwZ 1990, 161; OVG NRW, Beschluss vom 12.09.2008 - 13 B 929/08 -;
Kammerbeschluss vom 28.11.2008 - 7 L 577/08 -.

28

Dass die Antragsgegnerin den ihr als Genehmigungsbehörde eingeräumten
Spielraum überschritten hat, ist im Rahmen des Verfahrens auf vorläufigen
Rechtsschutz nicht erkennbar.

29

Ihre Entscheidung, sich für das "bessere" Angebot zu entscheiden, ist nicht zu
beanstanden. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, im vorläufigen
Rechtsschutzverfahren eine ins Einzelne gehende Bewertung der vorliegenden
Angebote vorzunehmen. Derartiges kann im vorläufigen Rechtsschutzverfahren auch
nicht geleistet werden. Gemessen daran ist die Einschätzung der Antragsgegnerin,
das Angebot der Beigeladenen sei geringfügig besser als das der Antragstellerinnen,
nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin stützt sich insoweit auf die
umfangreichen Auswertungen des Aufgabenträgers. Dass dieser bei seiner Wertung
auch diejenigen Angebotsinhalte berücksichtigt hat, die über die Vorgaben des
Nahverkehrsplanes (NVP) hinausgehen, macht das gefundene Ergebnis nicht
fehlerhaft. Denn die Vorgaben des NVP stellen regelmäßig nur die
Mindestvoraussetzungen für die ordnungsgemäße Befriedigung des öffentlichen
Verkehrsbedürfnisses dar. Der Umstand, dass sich ein anderer Bieter bei der
Erstellung seines Angebots an den Vorgaben des NVP orientiert, ist insoweit ohne
Belang, denn einem etwaigen, die Vorgaben des NVP überschießenden
Konkurrenzangebot kann er im Wege der Nachbesserung seines Angebotes
begegnen.

30

Ferner ist insoweit nicht zu beanstanden, dass sowohl der Aufgabenträger als
auch nachfolgend die Antragsgegnerin bei der Gegenüberstellung der
Konkurrenzangebote eine Differenzierung nach dem Grundnetz und dem
Schülernetz vorgenommen haben, zumal auch der zu Grunde liegende NVP eine
Aufteilung in ein Grundnetz und ein Schülernetz vorsieht.

31

Dass sich die Antragsgegnerin in einem Fall wie dem vorliegenden, wo beide
Angebote den Anforderungen des Nahverkehrsplanes weitestgehend entsprechen,
bemüht, eine objektive Abgrenzung anhand nachvollziehbarer Kriterien
vorzunehmen, und deshalb auf die entsprechenden Auswertungen des
Aufgabenträgers zurückgreift, ist aus Sicht der Kammer geradezu geboten. In der
Sache ist dabei eine Fehlerhaftigkeit der vorgenommenen Gewichtungen
(insbesondere zwischen der sog. Festbedienung und dem Taxibus) nicht feststellbar.
Auch die Antragstellerinnen zeigen mit ihrem Vortrag nicht auf, dass bei der
Gegenüberstellung und Bewertung der konkurrierenden Anträge Fehler im
Grundsätzlichen bestehen.

32

Hinsichtlich des Schülernetzes findet die Einschätzung der Antragsgegnerin ihre
Stütze jedenfalls in der von den Antragstellerinnen angebotenen höheren
Kilometerleistung.

33

Es liegen schließlich auch keine sonstigen Umstände vor, die es der
Antragsgegnerin gebieten würden, abweichend von dem dargestellten Grundsatz,
dass es grundsätzlich ermessensgerecht ist, demjenigen Bewerber die einstweilige
Erlaubnis zu erteilen, dem auch die "endgültige" Genehmigung erteilt worden ist, eine
andere als die ergangene Entscheidung zu treffen.

34

Soweit die Antragstellerinnen vortragen, sie seien in besonderer Weise durch
einen - zudem kurzfristigen - Wegfall der Genehmigungen betroffen, steht der
Schutzwürdigkeit eines damit der Sache nach geltend gemachten
Vertrauensschutzes entgegen, dass sich die Antragstellerinnen auf Grund der
Befristung der ursprünglich erteilten Linienverkehrsgenehmigungen ohnehin nur bis
zum Ablauf des 31.12.2008 sicher sein konnten, auf den umstrittenen Linien
Verkehrsleistungen zu erbringen.

35

Ebenso wenig bestand Veranlassung, von der Erteilung der einstweiligen
Erlaubnis an die Beigeladenen deswegen abzusehen, weil zwischen der Erteilung
dieser Erlaubnis und dem geplanten Betriebsbeginn nur ein Zeitraum von ca.
14 Tagen lag. Jedenfalls nach den wiederholten Versicherungen der Beigeladenen,
sie könnten den ordnungsgemäßen Betrieb zum 01.01.2009 sicherstellen, bestand
für die Antragsgegnerin keine Veranlassung, unter diesem Gesichtspunkt von dem
allgemeinen Grundsatz abzuweichen.

36

Soweit die Antragstellerinnen schließlich außerdem geltend machen, bei der hier
gegebenen Situation sei es allein ermessensfehlerfrei gewesen, sowohl sie als auch
die Beigeladenen bis auf weiteres auf den bisher jeweils bedienten Linien weiter
fahren zu lassen, ist auch dies nicht zwingend. Vielmehr spricht alles dafür, dass
gerade bei zwei Angeboten, die wie hier durchaus unterschiedliche Inhalte haben,
ein Verkehr von zwei Anbietern zu erheblichen Schwierigkeiten führen wird, wodurch
das Ziel, einen attraktiven öffentlichen Personennahverkehr anzubieten, ernsthaft
gefährdet wird.

37

Sonstige Gründe, die die Erteilung der einstweiligen Erlaubnis an die
Beigeladenen als rechtsfehlerhaft erweisen könnten, sind nicht ersichtlich.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.

39

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52, 53 GKG.

40

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 12.09.2008 - 13 B 929/08 -.