Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-02-22, Aktenzeichen 9 A 3023/99
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0222.9A3023.99.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kläger tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens als Gesamtschuldner.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 289,66 DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

3

Die Rüge, bei der Entscheidung hätten Richter mitgewirkt,
die befangen bzw. kraft Gesetzes ausgeschlossen gewesen seien
(Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO i.V.m. § 138
Nr. 2 VwGO), greift nicht durch.

4

Vorsitzender Richter am Verwaltungsgericht P. und
ehrenamtliche Richterin S. -P. waren nicht im
Sinne des § 138 Nr. 2 1. Alt. VwGO von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen. Dabei kann
offenbleiben, ob die Voraussetzungen des § 54 Abs. 3 VwGO, auf
den sich die Kläger berufen, gegeben waren. Denn § 54 Abs. 3
VwGO beinhaltet keinen gesetzlichen Ausschlußgrund, sondern
lediglich einen Befangenheitsgrund.

5

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 6. Oktober
1989 - 4 CB 23.89 -, NVwZ 1990,
460.

6

In Bezug auf Befangenheitsgründe setzt § 138 Nr. 2 2. Alt.
VwGO voraus, daß der jeweilige Richter bereits im Zeitpunkt
der Mitwirkung an der angefochtenen Entscheidung „mit Erfolg
abgelehnt war". Dies ist hier ersichtlich nicht der Fall.

7

Aber auch im übrigen bleibt die auf die Besorgnis der
Befangenheit gestützte Verfahrensrüge ohne Erfolg. Denn der in
§ 54 Abs. 3 VwGO bestimmte Befangenheitsgrund setzt zu seiner
Durchsetzung einen entsprechenden Antrag der Beteiligten
voraus.

8

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 6. Oktober
1989, a.a.O.

9

Ein derartiger Antrag ist im erstinstanzlichen Verfahren
seitens der Kläger nicht gestellt worden. Soweit dies in der
Begründung des Zulassungsantrages erfolgt ist, ist ein
derartiger Antrag verspätet, denn nach der Beendigung der
Instanz, hier also spätestens mit der Zustellung des
angefochtenen erstinstanzlichen Urteils, kann ein Richter
nicht mehr wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt
werden.

10

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 6. Oktober
1989, a.a.O.

11

Entsprechendes gilt für eine etwa erforderlich gewesene,
aber unterbliebene Selbstablehnung.

12

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 6. Oktober
1989, a.a.O.

13

Auf der Grundlage der Begründung des Zulassungsantrages
sind die des weiteren geltend gemachten ernstlichen Zweifel an
der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund
nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht gegeben.

14

Entgegen der Auffassung der Kläger liegen ernstliche
Zweifel nicht schon deshalb vor, weil das Verwaltungsgericht
in der angefochtenen Entscheidung zur Frage der Geltung eines
Marktpreises eine andere Auffassung als das Verwaltungsgericht
Köln in dem von den Klägern zitierten Urteil vom 26. Februar
1999 - 14 K 7217/96 - vertreten hat.

15

Denn die Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel
an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung setzt
voraus, dass sich - auf der Grundlage der Begründung des
Zulassungsantrages - mit überwiegender Wahrscheinlichkeit das
Ergebnis der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, mithin der
Entscheidungstenor, als falsch erweist. Hat das
Verwaltungsgericht, wie hier, eine Klage gegen einen
Benutzungsgebührenbescheid abgewiesen, erfordert die Darlegung
nach § 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO, dass bereits im
Zulassungsantrag und nicht erst in der Berufungsbegründung
nach der Zulassung der Berufung eine substantiierte Begründung
gegeben wird, warum entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts der angefochtene Verwaltungsakt sich im
Ergebnis als rechtswidrig erweist und daher nach § 113 Abs. 1
Satz 1 VwGO aufzuheben sein wird. Wird - wie in Streitigkeiten
um Benutzungsgebühren der Regelfall - der dem jeweiligen
Gebührenbescheid zugrunde liegende Gebührensatz als überhöht
und damit wegen eines Verstoßes gegen das
Kostenüberschreitungsverbot (§ 6 Abs. 1 Satz 3 KAG)
angegriffen, erfordert die Darlegung nach § 124 a Abs. 1 Satz
4 VwGO die hinreichend konkrete Bezeichnung des jeweils
beanstandeten Kostenansatzes und eine - in Auseinandersetzung
mit der Auffassung des Verwaltungsgerichts und der
Rechtsprechung des Berufungsgerichts zu gebende - Begründung,
warum der Kostenansatz der Art und/oder der Höhe nach gegen
höherrangiges Recht und die gegebenenfalls zur Konkretisierung
desselben von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze
verstößt. Denn der Zweck des Darlegungserfordernisses und des
durch das 6. VwGOÄndG eingeführten Anwaltszwangs vor dem
Berufungsgericht ist es gerade zu gewährleisten, dass das
Berufungsgericht allein durch die von einem Rechtsanwalt nach
eigener Prüfung, Sichtung und rechtlicher Durchdringung des
Streitstoffes gegebene Darlegung und damit ohne weitere
Ermittlungen in den Stand gesetzt wird, das Vorliegen des
Zulassungsgrundes abschließend zu beurteilen.

16

Vgl. OVG NRW, Beschluß vom
28. Oktober 1998 - 9 A 3490/98 -.

17

Gemessen hieran liegt auf der Hand, dass der schlichte
Hinweis auf eine abweichende Rechtsauffassung des
Verwaltungsgerichts Köln der erforderlichen Darlegung nicht
genügt. Hieran ändern auch die weiteren Ausführungen der
Kläger nichts, wonach durch die Abschaffung der
„Regelberufung" eine Vereinheitlichung der Rechtsprechung
durch das Oberverwaltungsgericht des jeweiligen Bundeslandes
erschwert und bei der kontroversen Entscheidung zweier
Gebührenkammern eine möglichst rasche Herbeiführung einer
einheitlichen Entscheidung durch den Senat des
Oberverwaltungsgerichts um so wichtiger sei. Dem Bedürfnis
nach einer Vereinheitlichung der Rechtsprechung wird nicht
durch den geltend gemachten Zulassungsgrund der ernstlichen
Zweifel, sondern durch den Zulassungsgrund der grundsätzlichen
Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) Rechnung getragen.
Allerdings erfordert auch dieser Zulassungsgrund im Rahmen der
Darlegung die Herausarbeitung einer abstrakten
entscheidungserheblichen Rechtsfrage oder
verallgemeinerungsfähigen Tatsachenfrage und einer Begründung,
warum in Bezug auf die jeweilige Frage auf der Grundlage der
insoweit geltenden Bestimmungen und der diesbezüglichen
Rechtsprechung ein Klärungsbedarf besteht.

18

Die des weiteren im Rahmen des Zulassungsgrund der
ernstlichen Zweifel geltend gemachte Verletzung des bei der
Kalkulation von Fremdleistungen geltenden bundesrechtlichen
Äquivalenzprinzips,

19

vgl. zuletzt OVG NRW, Urteil vom
24. November 1999 - 9 A 6065/96 -,
m.w.N.,

20

liegt ebenfalls nicht vor.

21

Dabei kann offen bleiben, ob das auf der Grundlage der
Vorkalkulation des Fremdleisters vom 16. August 1996 (Basis:
230.000 Jahrestonnen) i.V.m. der geänderten Vorkalkulation
(Basis: 155.000 Jahrestonnen) in die Gebührenkalkulation
eingestellte Verbrennungsentgelt in Höhe von 416,52 DM/t
(362,19 DM zzgl. 15 % MwSt. - 54,33 DM -) ansatzfähig gewesen
ist oder ob von der Gemeinde nur ein niedrigerer „Marktpreis"
zulässigerweise hätte angesetzt werden dürfen. Denn das
Äquivalenzprinzip wird nicht bereits durch den Ansatz von nach
Art und/oder Höhe unzulässigen Kosten (z.B. eine unter Verstoß
gegen das öffentliche Preisrecht angesetzten
Fremdleistungsentgelts) verletzt; vielmehr greift die Schranke
des Äquivalenzprinzips erst, wenn die Gesamtschau von Leistung
und Gegenleistung ein grobes Missverhältnis ergibt. Dass ein
derartiges Missverhältnis im vorliegenden Fall gegeben ist,
ist nicht i.S. von § 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO dargelegt.

22

Die Berufung ist auf der Grundlage der Begründung des
Zulassungsantrages auch nicht wegen besonderer tatsächlicher
oder rechtlicher Schwierigkeiten (Zulassungsgrund nach § 124
Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen.

23

Dies gilt zunächst hinsichtlich des geltend gemachten
„Wettbewerbs" auf dem Entsorgungsmarkt. Aufgrund dessen war
die Stadt H. im Zeitpunkt des Ratsbeschlusses am 6.
November 1996 über die ab dem 1. Januar 1997 geltende
Abfallgebührensatzung gesetzlich nicht verpflichtet,
abweichend von dem zugrunde liegenden Vertragsverhältnis
zwischen ihr und dem Fremdleister und der vorliegenden
Vorkalkulation statt des kalkulierten Verbrennungsentgelts von
362,19 DM/t zzgl. MWSt. einen niedrigeren „Marktpreis" in
Ansatz zu bringen.

24

Abgesehen davon, daß es der Begründung des
Zulassungsantrags schon an der Darlegung eines konkreten,
alternativ in Betracht zu ziehenden "Marktpreises" fehlt, ist
zunächst zu berücksichtigen, dass auch bei der Kalkulation von
Fremdleistungen für eine zukünftige Gebührenperiode von der
Gemeinde grundsätzlich eine Prognose zu treffen ist, sofern
die Fremdleistungen im Zeitpunkt der Beschlussfassung des
Rates über die jeweilige Änderungssatzung nicht ausnahmsweise
bereits feststehen. Die von der Gemeinde danach im Regelfall
zu treffende Prognoseentscheidung (Abschätzung der künftigen
Kostenentwicklung und des künftigen Leistungsumfangs), bei der
der Gemeinde weitreichende Beurteilungs- und
Bewertungsspielräume zukommen, unterliegt gemäß § 114 Satz 1
VwGO nur einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen
Kontrolle. Diese erstreckt sich lediglich darauf, ob die
Gemeinde von einer sachgerecht ermittelten Prognosebasis
ausgegangen ist, sich bei der aufzustellenden Prognose einer
der Materie angemessenen vertretbaren Methode bedient hat und
die Grenzen ihres Prognose-, Bewertungs- und
Ermessensspielraums eingehalten hat. Eine Grenze bei der
Veranschlagung von Fremdleistungen, die aufgrund eines - wie
hier - langfristig angelegten Vertragsverhältnisses erbracht
werden, ist lediglich dort gegeben, wo aufgrund des
Kenntnisstandes im Prognosezeitpunkt eine Reduzierung des
vereinbarten Verbrennungsentgeltes abzusehen und selbst unter
Berücksichtigung eines mit der gegebenenfalls einseitig
vorzunehmenden Absenkung des Entgelts,

25

vgl. zur vertragsmodifizierenden
Wirkung eines Marktpreises:
Ebisch/Gottschalk, Preis und
Preisprüfungen, Kommentar, 6. Aufl.
1994, Rn. 84 ff. zu § 1 VO PR 30/53
m.w.N.,

26

einhergehenden Prozessrisikos oder sonstigen Unwägbarkeiten
jeder andere als der niedrigere Kostenansatz unvertretbar,
d.h. ermessensfehlerhaft gewesen wäre.

27

Vgl. OVG NRW, Urteil vom
1. September 1999 - 9 A 3342/98 -, zur
vergleichbaren Situation bei der
Veranschlagung von
Verbandsbeiträgen.

28

Hier fehlt es bereits an der Darlegung der ersten
Voraussetzung. Der Begründung des Zulassungsantrages sind
keine konkreten Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass im
Zeitpunkt des Ratsbeschlusses (6. November 1996) eine
Reduzierung des vorkalkulierten Verbrennungsentgelts auf einen
niedrigeren "Marktpreis" für die Stadt H. abzusehen gewesen
wäre.

29

Eine besondere Darlegung wäre hier jedoch erforderlich
gewesen. Denn im Zeitpunkt des Ratsbeschlusses lagen der Stadt
H. die Ergebnisse der Preisprüfungen der zuständigen
Fachbehörde, hier der Preisprüfungsstelle bei der
Bezirksregierung A. , zuletzt für das Jahr 1995 (Preis-
und Grundsatzprüfungsbericht vom 8. Mai 1996), vor, die trotz
der bekannten Situation auf dem Entsorgungsmarkt durchgehend
von der Zulässigkeit des kalkulierten Verbrennungsentgelts als
Selbstkostenerstattungspreis ausgingen. Darüber hinaus lagen
Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft W. zu den
Vorkalkulationen, etwa zu den Vorkalkulationen 1995 bis 1997
einschließlich, vor, die ebenfalls keinen Anlaß boten, im
Hinblick auf das öffentliche Preisrecht an der Zulässigkeit
des vorauskalkulierten Selbstkostenerstattungspreises zu
zweifeln.

30

Unabhängig davon ist in die Bewertung einzustellen, dass im
Zeitpunkt der Kalkulation auf der Grundlage des für das
Vertragsverhältnis zwischen der Stadt H. und dem
Fremdleister geltenden öffentlichen Preisrechts (§ 2 Nr. 4
Satz 8 des Abfallverbrennungsvertrages vom 12. Dezember 1989
und Nr. 2 Buchstabe a der Zusatzvereinbarung vom 17. Dezember
1993, § 3 VO PR 30/53) nicht zwingend davon ausgegangen werden
musste, dass für die beauftragte Leistung ausschließlich ein
niedrigerer "Marktpreis" i.S.d. § 4 VO PR 30/53 zu kalkulieren
war. Denn konkrete Anhaltspunkte für eine Marktgängigkeit der
beauftragten Leistung im Sinne einer dem freien Handel
unterworfenen Leistung,

31

vgl. Ebisch/Gottschalk, a.a.O.,
Rn. 35 zu § 4 VO PR Nr. 30/53 sowie
Nr. 5 des Ersten Runderlasses
betreffend Durchführung der Verordnung
PR Nr. 30/53 vom 22. Dezember 1953
(MinBlBMWi 1953, S. 515).

32

bestanden schon deshalb nicht, weil für die Verbrennung der
in der Stadt H. anfallenden Abfälle lediglich die von dem
Fremdleister betriebene Müllverbrennungsanlage H. zur
Verfügung stand. Nur diese war nach dem hierfür einschlägigen
Planfeststellungsbeschluss vom 19. Mai 1983 und den
nachträglich ergangenen Änderungen für die Verbrennung von
Abfällen aus dem Bereich der Stadt H. zugelassen. Dass im
Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Abfallgebührensatzung
(6. November 1996) für den Rat der Stadt H. ersichtlich
war, dass andere Verbrennungsanlagen im Jahre 1997 ebenfalls
für die Beseitigung von Abfällen aus dem Gebiet der Stadt
H. planfeststellungs- bzw. genehmigungsrechtlich oder durch
entsprechende Verfügung der Bezirksregierung zugelassen
würden, ist nicht dargelegt oder sonst ersichtlich. Damit
stand von vornherein für die Verbrennung der im Bereich der
Stadt H. anfallenden Abfälle lediglich die
Müllverbrennungsanlage H. zur Verfügung, was die den freien
Handel kennzeichnende Möglichkeit ausschloß, diese Abfälle in
abfallrechtlich- bzw. immissionsschutzrechtlich zulässiger
Weise anderen Anlagenbetreibern und Anbietern von
Verbrennungsleistungen zum Zweck der Verbrennung zu
überantworten.

33

Soweit des weiteren vorgetragen worden ist, die Kammer habe
sich nicht der Mühe unterzogen, die Ansätze zu
Instandhaltungskosten, Versicherungsleistungen,
Leistungsgewinnen, Rohstoffentsorgung zu überprüfen, obwohl
diesbezüglich von der Klägerseite substantiiert vorgetragen
worden sei, sind damit besondere tatsächliche oder rechtliche
Schwierigkeiten nicht dargelegt. Im übrigen lässt die insoweit
pauschale Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag der
insoweit seinerzeit nicht anwaltlich vertretenen Kläger nicht
erkennen, dass der die Kläger im Zulassungsverfahren
vertretende Prozeßbevollmächtigte, den Anforderungen des § 67
Abs. 1 VwGO entsprechend, eine eigene Sichtung, Prüfung und
Erarbeitung des Streitstoffs vorgenommen hat.

34

Vgl. zur Erarbeitungspflicht des
Rechtsanwalts etwa: BVerwG, Beschluss
vom 5. August 1998 - 4 B 74.98 -, NVwZ
1999, 643, Beschluss vom 6. Dezember
1996 - 4 B 218.96 -, NVwZ 1997, 798,
Beschluss vom 1. März 1996 - 1 B
34.96 -, VGH Bad.-Württ., Beschluss vom
22. Januar 1999 - 7 S 2408/98 -, DVBl
1999, 474.

35

Entsprechendes gilt für den Vortrag, es sei ausführlich von
den Klägern dargelegt worden, dass die Ermittlungen der
Selbstkostenerstattungspreise in "vielfältiger Hinsicht" gegen
die Leitsätze für die Preisermittlungen aufgrund von
Selbstkosten verstießen.

36

Der Einwand, der Selbstkostenerstattungspreis basiere nicht
auf der Vorgabe der Nr. 2 LSP, da zumindest die in Ansatz
gebrachten „Instandhaltungskosten" nicht auf dem
vorgeschriebenen „geordneten Rechnungswesen" beruhten, greift
nicht durch.

37

Soweit in diesem Rahmen geltend gemacht worden ist, dass
Grundlage des Selbstkostenerstattungspreises in erster Linie
Prognosen und zusammengestellte Zahlen seien, die nicht durch
das Rechnungswesen unterlegt seien, wird verkannt, dass die
Vorauskalkulation, die Grundlage der Gebührenkalkulation
gewesen ist, naturgemäß Prognosen enthalten muss.

38

Unabhängig davon führte selbst ein Verstoß gegen das Gebot
zur Führung eines geordneten Rechnungswesens nicht von
vornherein dazu, dass die Gemeinde gehindert wäre, den
ermittelten Selbstkostenerstattungspreis zunächst in die
Gebührenkalkulation einzustellen. Die Gemeinde kann im Rahmen
der ihr insoweit zustehenden Prognose auch der Möglichkeit
Rechnung tragen, dass es dem Fremdleister nach entsprechender
Aufforderung gelingen wird, das Verbrennungsentgelt im Rahmen
einer nachgereichten, dem Gebot zur Führung des geordneten
Rechnungswesens entsprechenden Kostenermittlung zu
rechtfertigen. Dies gilt insbesondere dann, wenn, wie hier,
die vorliegenden Gutachten und Preisprüfungsergebnisse Mängel
des Rechnungswesens in der Vergangenheit nicht einmal
ansatzweise offenbart haben. An einer Einstellung des zunächst
fehlerhaft unterbreiteten Verbrennungsentgeltes wäre die
Gemeinde, wie oben dargelegt, erst dann gehindert, wenn
bereits im Zeitpunkt der Kalkulation absehbar wäre, dass auch
im Rahmen einer neuen, dem Gebot zur Führung eines geordneten
Rechnungswesens entsprechenden Kostenermittlung das geforderte
Verbrennungsentgelt nicht gerechtfertigt werden könnte. Dass
dies im vorliegenden Fall zu erwarten gewesen ist, ist nicht
dargelegt noch sonst ersichtlich.

39

Die des weiteren erhobenen Rüge, Kosten für die
Instandhaltung seien nicht nachvollziehbar, beinhalten keine
substantiierte Geltendmachung besonderer tatsächlicher oder
rechtlicher Schwierigkeiten. Die Darlegung, die Investitionen
für die Nachrüstung nach der 17. BImSchV seien 1994 mit 1,4
Millionen DM gebucht, alle anderen Anschaffungen wie
Nachrüstung seien als Instandhaltung (14 Mio. DM 1995 und 14
Mio. DM 1996) gebucht worden, beziehen sich ersichtlich auf
die Veranlagungszeiträume 1995 und 1996, wohingegen im
vorliegenden Fall der Veranlagungszeitraum 1997 in Rede steht.
In Bezug auf diesen Veranlagungszeitraum ist nicht dargelegt,
dass und gegebenenfalls welche lediglich über Abschreibungen
ansatzfähige Investitionskosten (Nr. 37, 38 LSP ff.)
fälschlicherweise als laufender Instandhaltungsaufwand (Nr. 26
LSP) in voller Höhe in Ansatz gebracht worden sind.

40

Entgegen der Auffassung der Kläger kommt der Rechtssache
auch eine grundsätzliche Bedeutung (Zulassungsgrund nach § 124
Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht zu.

41

Abgesehen davon, dass es schon an einer Herausarbeitung
einer konkreten Rechtsfrage mangelt, sind die Grundsätze zur
Anwendung des öffentlichen Preisrechts in der Rechtsprechung
des Berufungsgerichts geklärt,

42

vgl. OVG NRW, Urteil vom 24.
November 1999, a.a.O., m.w.N., Urteil
vom 30. September 1996 - 9 A 3977/93 -,

43

so dass es hierfür nicht der Durchführung eines
Berufungsverfahrens bedarf.

44

Die Rüge, das Verwaltungsgericht sei von dem Teilurteil des
Senats vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, DVBl. 1995,
1147, von den Ausführungen im Urteil vom 30. September 1996,
a.a.O., und im Urteil vom 1. Juli 1997 - 9 A 3556/96 -
hinsichtlich der Preisermittlung von
Selbstkostenerstattungspreisen abgewichen, trifft
offensichtlich nicht zu. Das Verwaltungsgericht hat einen
entgegenstehenden Rechtssatz nicht aufgestellt noch die in den
genannten Entscheidungen aufgestellten Rechtsgrundsätze in
Frage gestellt, sondern hat sich im Gegenteil ausdrücklich
hierauf bezogen (S. 6, 7 des Urteilsabdrucks).

45

Soweit das Verwaltungsgericht in Anwendung dieser
Grundsätze zu einem für die Kläger ungünstigen Ergebnis
gelangt ist, würde dies, selbst wenn insoweit eine fehlerhafte
Rechtsanwendung vorläge - wofür hier nichts spricht -, die
Zulassung der Berufung unter dem Aspekt der Abweichung nicht
rechtfertigen.

46

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2
VwGO, die Streitwertfestsetzung aus § 13 Abs. 2 GKG.

47

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25
Abs. 3 Satz 2 GKG).

48