Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-01-14, Aktenzeichen 28 O (Kart) 463/03
ECLI:DE:LGK:2004:0114.28O.KART463.03.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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T a t b e s t a n d:

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Die Parteien streiten über Schadenersatzansprüche wegen der Aufhebung einer Ausschreibung der Beklagten.

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Die Beklagten schrieben die Neuordnung der Abfallwirtschaft in der Stadt C im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung nach § 3 a Nr. 1 Abs. 4 VOL/A öffentlich europaweit aus. Die Ausschreibung wurde am 29.12.2000 im Amtsblatt der EG veröffentlicht.

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Ziel der Ausschreibung war es, dass die Stadtreinigung nicht mehr, wie dies zuvor durchgeführt wurde, von der Beklagten zu 2) selbst vorgenommen werden sollte, sondern dass diese Aufgaben von einer N GmbH (im folgenden: N), die die Entscheidungsträgerin hinsichtlich der C Müllverbrennungsanlage war, durchgeführt werden sollte. Hierzu sollten die Geschäftsanteile der bestehenden N, die zu 6,5 % bei der Beklagten zu 2) und zu 93,5 % bei der Beklagten zu 1) lagen, neu aufgeteilt werden. So sollte der im Vergabeverfahren obsiegende Bieter 49 % der Geschäftsanteile der N erwerben, während die übrigen 51 % bei der Beklagten zu 1) verbleiben sollten. Auch Personal und Betriebsmittel sollten von den Beklagten auf die N zur Aufgabenerfüllung im Bereich der Müllentsorgung und Stadtreinigung übergehen. Auf die Vergabebekanntmachung, die als Anlage K 1 der Klageschrift eingereicht wurde, wird Bezug genommen.

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Nachdem ein Teilnahmewettbewerb durchgeführt worden war, wurden zwei Teilnehmer, nämlich die Klägerin und die U GmbH & Co. KG (im folgenden: U) zu Verhandlungen aufgefordert.

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Die U bzw. deren Rechtsvorgängerin, die Fa. F GmbH, war ein Unternehmen, das seit mehreren Jahren mit den Beklagten im Bereich der Entsorgungswirtschaft eng zusammenarbeitete. Die Gesellschaftsanteile der U lagen zu je 50 % bei der U1 AG und der Firma C. Die Firma C selbst stand im Alleineigentum von Herrn L.

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Nach Durchführung des Verhandlungsverfahrens, in dem U1 für die U zeitweilig die Verhandlungen persönlich führte, gaben die beiden Bieter am 04.12.2001 jeweils ein verbindliches Angebot ab. Inhalt des Angebots der U war unter anderem eine Patronatserklärung der U1 AG vom 25.01.2001, in der sich diese verpflichtete, ihre Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde für die ausgeschriebenen Leistungen uneingeschränkt der U zur Verfügung zu stellen. Ferner sollte im Falle eines Zuschlags der Kaufmann L insgesamt 80 % der Anteile an der U erwerben und die U1 AG ihren Anteil auf 20 % reduzieren.

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In der Ausgabe vom 15.04.2002 berichtete die Kölnische Rundschau, dass nach Aussagen der C Oberbürgermeisterin E das Vergabeverfahren möglicherweise nicht wieder aufgenommen und die Teilprivatisierung durchgesetzt werde.

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Die Klägerin wies mit Schreiben vom 16.04.2002, 24.04.2002 und 15.05.2002, auf die nach ihrer Auffassung mangelnde Eignung der U in vergaberechtlicher Hinsicht hin und führte legte ihre Rechtsauffassung dar, wonach der Klägerin der Zuschlag zu erteilen sei, insbesondere eine Aufhebung des Vergabeverfahrens ausscheide.

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Durch Beschluss vom 16.05.2002, der entsprechend der Beschlussvorlage durch den Rat der Stadt C gefasst wurde, wurde die Ausschreibung aufgehoben. Auf den Beschluss, die als Anlage K 10 zu den Akten gereicht wurde, wird Bezug genommen.

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Mit Schreiben vom 16.05.2002 teilten die Beklagten der Klägerin mit, dass das Vergabeverfahren aufgehoben worden sei. In dem Schreiben wird die Aufhebung des Vergabeverfahrens damit begründet, dass sich den Beklagten neue Handlungsalternativen eröffnet hätten, insbesondere in Bezug auf die Möglichkeit, eine kommunale Kooperation anzustreben. Darüber hinaus könne nicht beurteilt werden, inwieweit der Korruptionsverdacht in Bezug auf Herrn T und die Korruptionsvorwürfe hinsichtlich des "Kölner Müllofens" (auf beides wird in der Folge eingegangen) Einfluss auf das streitgegenständliche Vergabeverfahren habe, da man auf die Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft angewiesen sei. Auf die Kopie des Schreibens vom 16.05.2002, das als Anlage K 9 zur Akte gereicht worden ist, wird Bezug genommen.

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Die Beklagten fertigten über den Ablauf des Vergabeverfahrens einen Vergabevermerk. Aus diesem Vermerk, der das Datum 26.08.2002 enthält und an diesem Tag vervollständigt wurde, geht hervor, dass die Beklagten von neuen Handlungsalternativen im Bereich der kommunalen Zusammenarbeit und von weiteren Gründen ausgingen, die die Aufhebung der streitgegenständlichen Ausschreibung rechtfertigen konnten.

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Zum Zeitpunkt der Aufhebung der Ausschreibung war unklar, wie sich die Verdachtsmomente gegen U1 bzw. die U1 AG und L auf der einen Seite und gegen T auf der anderen Seite entwickeln würden. Nach der Aufhebung der Ausschreibung initiierte die S1 AG, die nunmehr die U1 AG übernommen hatte, eine Sonderprüfung der U1 AG und der Tochterunternehmen. Im Rahmen dieser Sonderprüfung wurde U1 mit Wirkung zum 31.05.2002 als Vorstandsvorsitzender der U1 AG abgelöst und hatte ab diesem Zeitpunkt keinen Einfluss mehr auf die Geschäfte der U1 AG. Auch weitere Mitarbeiter der U1 AG wurden entlassen bzw. freigestellt. Die Sonderprüfung bezog sich auch auf die U. Im Rahmen dieser Prüfung wurden keine Mitarbeiter der U freigestellt oder entlassen. Noch mit Schreiben vom 29.04.2003 teilte der Geschäftsführer der U mit, dass die U in keine Korruptionsvorwürfe verwickelt gewesen sei.

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Trotz vorgerichtlicher Verhandlungen, wobei die Klägerin mit mehreren Schreiben (erneut) ihren Rechtsstandpunkt darlegte und auch im einzelnen ihre Auffassung zur Unzulässigkeit der Aufhebung begründete, waren die Beklagten nicht bereit, das Vergabeverfahren fortzusetzen oder Schadensersatz wegen der Aufhebung zu leisten.

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Während der Durchführung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens und in der Folgezeit waren eine Vielzahl von Korruptionsvorwürfen in der Öffentlichkeit bekannt geworden und die zuständigen Staatsanwaltschaften hatten Ermittlungsverfahren eröffnet. Die verschiedenen Korruptionsvorwürfe bzw. -verfahren stellen sich nach Berichten in verschiedenen Zeitungen und Zeitschriften wie folgt dar:

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Im März 2002 wurden erste Informationen darüber bekannt, dass der Verdacht bestand, U1 und L seien in eine Korruptionsaffäre um den Bau der Kölner Müllverbrennungsanlage verwickelt. Dabei wurden den Beteiligten Bestechung sowie Steuerhinterziehung vorgeworfen. Zum damaligen Zeitpunkt teilte die zuständige Staatsanwaltschaft Köln mit, dass mit einer Anklage im März 2003 zu rechnen sei.

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Die Vorwürfe stellten sich, soweit dies im Rechtsstreit bekannt geworden ist, im Einzelnen wie folgt dar:

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Im Herbst 1991 setzte der Rat der Stadt Köln eine Projektgruppe unter Leitung von F1 zur Vorbereitung des Baus des "Kölner Müllofens" ein. F1 soll die U1 AG von Anfang an an den entsprechenden Planungen beteiligt haben. Im Jahr 1992 gründete die Stadt Köln dann die Abfallbeseitigungs- und Verwertungsanlage (im folgenden AVG). Hieran war die U1 AG zunächst mit 25,1 % beteiligt. Später wurde diese Beteiligung auf 49,1 % aufgestockt.

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Im Jahr 1994 erhielt die Firma M GmbH den Zuschlag zum Bau des Müllofens (Auftragsvolumen ca. 800 Mio. DM), ohne dass zuvor eine europaweite Ausschreibung stattgefunden hätte. Um den Auftrag hatten sich insgesamt 4 Anlagenbauer beworben. Die Firma M GmbH soll sodann in den Jahren 1994 bis 1999 ca. 3 % der Auftragssumme (ca. 21 Mio. DM) als Bestechungsgelder gezahlt haben. Die hierfür erforderlichen Absprachen seien zwischen U1 (zum damaligen Zeitpunkt Vorstandsvorsitzender der U1 AG), F1 und N1 (zum damaligen Zeitpunkt Geschäftsführer der Firma M) getroffen worden. Dabei soll U1 die Aufgabe zugekommen sein, auf X (ehemaliger Geschäftsführer der SPD Bundestagsfraktion) einzuwirken, damit dieser wiederum auf S (ehemaliger Fraktionsvorsitzender der Kölner SPD) einwirke, um so die Vergabe an die M GmbH zu ermöglichen. Für die Tätigkeiten sollen F1 9,5 Mio. DM, X 4,4 Mio. DM, S 2 Mio. DM, N1 2 Mio. DM und U1 2 Mio. DM erhalten haben. Die Zahlungen seien über die Schweizer Firma T1 AG abgewickelt worden, die von U1 gegründet worden sei.

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F1 wurde wegen der vorstehend beschriebenen Vorwürfe im Februar 2002 in Untersuchungshaft genommen. Er habe in Aussagen bestätigt, dass U1 Zahlungen erhalten habe. Am 13.06.2002 wurden U1, S und X festgenommen. Einen Tag später erklärte der Vorstandsvorsitzende der S1 AG, dass zu vermuten sei, U1 habe 12 Mio. DM Schwarzgeld ins Ausland transferiert. F1 soll am 18.06.2002 ein umfassendes Geständnis abgelegt und damit U1 weiter belastet haben. Am 20.07.2002 wurde U1 aus der Untersuchungshaft entlassen, nachdem dieser ebenfalls ein umfassendes Geständnis abgelegt haben soll.

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Zum Zeitpunkt der Aufhebung der Ausschreibung sei gegen L wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung ermittelt worden, da dieser 14,5 Mio. DM an die T1 AG in der Schweiz überwiesen habe. Auch die Rechtsvorgängerin der U soll eine Summe von 3,6 Mio. DM an die Schweizer T1 AG überwiesen haben. Unter anderem aufgrund der Zahlungen an die T1 AG sollen am 06.05.2003 die Räumlichkeiten der U durchsucht worden sein.

22

Auch gegen T wurde im Zusammenhang mit Korruptionsvorwürfen ermittelt. T war bis zum 31.10.1998 Stadtdirektor der Beklagten zu 2) und kaufmännischer Werkleiter der Beklagten zu 1). Am 08.04.2002 wurde T, der zu diesem Zeitpunkt noch Fraktionsvorsitzender der C-CDU - Ratsfraktion war, festgenommen. Die Festnahme soll im Zusammenhang mit Bestechungsvorwürfen bei dem Umbau und der Modernisierung der Heizkraftwerke C-Nord und C-Süd gestanden haben. Es sei ein Konto von T in der Schweiz entdeckt worden, das ein Guthaben von 3 Mio. DM aufgewiesen haben soll. Dabei soll ein Betrag in Höhe von 1,2 Mio. DM von der Firma B AG (im folgenden: B ) gestammt haben und über die Firma W an T für die Aufträge zur Modernisierung der Heizkraftwerke geflossen sein. T habe am 07.05.2002 gestanden, jedenfalls 1,45 Mio. DM für die Auftragsvergabe erhalten zu haben. Die Herkunft der restlichen Summe auf dem Schweizer Konto sei unklar gewesen.

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Ende März 2002 wurde über die Presse bekannt, dass T einen Beratervertrag mit der Fa. W abgeschlossen habe. Auch die Firma W war am Bau der C-Müllverbrennungsanlage beteiligt und unterhält laufende Wartungsverträge. Darüber hinaus habe T einen Beratungsvertrag mit der Firma U2 abgeschlossen, die ihrerseits in Geschäftsbeziehungen mit der N C stand.

24

Anfang April 2002 wurde bekannt, dass T auch mit der Firma C3 AG (im folgenden: C3) einen Beratervertrag abgeschlossen hatte. Die C3 war seit Jahren für die Beklagte zu 1) und die N C als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft tätig. Ferner hatte die C3 zusammen mit der Firma C2 (im folgenden:C2) im Frühjahr des Jahres 2000 den Auftrag erhalten, ein Gutachten zur Neuordnung der Abfallwirtschaft zu erstellen. Dieses Gutachten war wichtige Grundlage für die streitgegenständliche Ausschreibung. Die C3 teilte auf Anfrage der Beklagten vom 10.04.2002 mit, dass der Beratervertrag mit T mit Wirkung zum 01.11.1998 geschlossen worden sei und wegen der aktuellen Ereignisse aufgehoben wurde. Die C3 halte dennoch an den Aussagen des Gutachtens fest. Seine Tätigkeit für die C3 hatte T bei den Beklagten (zunächst) nicht angezeigt.

25

Die Klägerin macht im Wege des Schadensersatzes nach § 126 GWB die ihr durch die Teilnahme am Vergabeverfahren entstandenen Kosten geltend. Diese legt sie im einzelnen dar; wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 13 bis 17 der Klageschrift und Blatt 31 bis 33 Bezug genommen. Sie ist der Auffassung, dass ein Grund für die Aufhebung der Ausschreibung im Sinne von § 26 VOL/A nicht vorgelegen habe. Die Beklagten hätten vielmehr der Klägerin den Zuschlag erteilen müssen.

26

Die Klägerin ist der Auffassung, dass eine Aufhebung gemäß § 26 Nr. 1 VOL/A, insbesondere gemäß § 26 Nr. 1 d VOL/A, ausscheide. Für eine Aufhebung nach Maßgabe dieser Vorschrift könnten sich die Beklagten insbesondere nicht auf die fehlende Möglichkeit der Aufklärung bezüglich des Korruptionsverdachts und des möglichen Einflusses auf das streitgegenständliche Vergabeverfahren berufen. Eine endgültige Aufklärung der Vorwürfe sei für einen Ausschluss der U nicht erforderlich gewesen. Vielmehr hätten die Beklagten die U von dem Vergabeverfahren gemäß § 7 Nr. 5 c VOL/A wegen des Versuches unzulässiger Einflussnahmen ausschließen müssen.

27

Auch habe die Klägerin eine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt. Sie habe sämtliche formalen Anforderungen erfüllt, insbesondere ein form- und fristgerechtes Angebot abgegeben, das auch geeignet im Sine von § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A gewesen sei. Das Verfahren sei auch in einem Stadium gewesen, wo die Erteilung des Zuschlags innerhalb des gerichtlich nicht mehr überprüfbaren Bewertungsspielraums der Beklagten gelegen habe.

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Die Klägerin ist ferner der Ansicht, einen Anspruch auf Ersatz der ihr entstandenen Aufwendungen aus "culpa in contrahendo" haben.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 310.855,29 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 27.06.2003 zu zahlen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

34

Die Beklagten sind der Ansicht, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtmäßig war, so dass Schadenersatzansprüche ausschieden. Die Aufhebung sei wegen der Unaufklärbarkeit der verschiedenen Bestechungsvorwürfe und dem möglichen Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren gemäß § 26 Nr. 1 VOL/A möglich gewesen. Insbesondere sei der Sachverhalt für die Beklagten nicht aufklärbar gewesen, da sie auf die Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft angewiesen gewesen seien und daher nicht die Unzuverlässigkeit der U mit der für einen Ausschluss erforderlichen Sicherheit hätten nachweisen können; die Beklagten hätten sich vielmehr in einer verfahrensrechtlichen Zwickmühle befunden. Die festgelegte Zuschlagsfrist habe auch nicht verlängert werden können, da dies - was unstreitig ist - bereits zwei Mal geschehen sei und nicht absehbar gewesen sei, wann eine abschließende Aufklärung gewährleistet sei.

35

Ferner sind die Beklagten der Ansicht, die Klägerin habe ohnehin keine echte Chance auf den Zuschlag gehabt, da sie unzuverlässig gewesen sei. Dies ergebe sich daraus, dass die Klägerin ein Schreiben der Beklagten zu 2) vorgelegt habe, das an die U gerichtet gewesen und sie sich nur auf unlautere Weise beschafft haben könne.

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Auch wegen des Versäumnis eines möglichen Primärrechtsschutzes durch die Klägerin seien die Beklagten nicht schadenersatzpflichtig.

37

Bezüglich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die Klage ist unbegründet, da die Klägerin weder einen Anspruch aus § 126 GWB, noch aus cic gegen die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz hat.

40

Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Zahlung eines Schadensersatzes aus § 126 GWB wegen Vergaberechtsverstößen ist nicht gegeben. Hierzu im Einzelnen:

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§ 126 GWB ist anwendbar, da die Beklagten zu 1) und 2) öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB sind und die Ausschreibung der Entsorgung von Abfällen und der Stadtreinigung die Beschaffung von Dienstleistungen durch die Beklagten zum Gegenstand hat:

42

Bei dem Verkauf von Gesellschaftsanteilen liegt ein öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB vor. Die Tatsache, dass zunächst nur Gesellschaftsanteile veräußert werden, führt zu keiner anderen Bewertung. Zwar wird durch den Erwerb der Gesellschaftsanteile zunächst nur eine Gewinnaussicht ermöglicht. Jedoch verfügt die Gesellschaft, deren Anteile veräußert werden, über den konkreten Auftrag der Beklagten, die Entsorgung von Abfällen und die Stadtreinigung durchzuführen. Nach der Vergabe ist dieser Auftrag auch durch den privaten Partner auszuführen, so dass jede andere Bewertung einer Umgehung des Vergaberechts gleichzusetzen wäre.

43

Bei dem Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag. Die Müllentsorgung und Stadtreinigung stellt eine Dienstleistung dar, da es sich bei der Vorschrift des § 97 Abs. 4 GWB schon nach dem Wortlaut um eine Auffangregelung handelt, die alle Verträge über Leistungen, die keine Bauaufträge oder Beschaffungen von Waren darstellen, erfasst (vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage, § 97 Rn. 44).

44

Schließlich ist der für die Anwendung des GWB Vergaberechts erforderliche Schwellenwert überschritten.

45

Das Landgericht ist für die Prüfung der Schadenersatzansprüche zuständig.

46

Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge nehmen gemäß § 104 Abs. 1 GWB zwar grundsätzlich die Vergabekammern des Bundes oder der Länder wahr; hiervon unberührt bleibt aber die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, § 104 Abs. 2 Satz 2 GWB. Gemäß § 124 Abs. 1 GWB ist allerdings das ordentliche Gericht an die bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer gebunden, wenn wegen eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften Schadensersatz begehrt wird und ein Verfahren vor der Vergabekammer stattgefunden hat (vgl. OLG Düsseldorf in BauR 2003, 1046). Da vorliegend kein Verfahren vor der Vergabekammer stattgefunden hat, ist auch hier zu prüfen, ob ein Verstoß gegen Vergabevorschriften gegeben ist.

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Schadenersatzansprüche entfallen nicht bereits deswegen, weil die Klägerin Primärrechtsschutz bei der Vergabekammer hätte suchen können:

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Ein solcher Rechtsschutz gegen die Aufhebung einer Ausschreibung ist grundsätzlich möglich, da auch die Aufhebung als solche der Bestimmung des § 97 Abs. 7 GWB unterfällt, die (auch) zum Schutz wohlberechtigter Interessen von am Vergabeverfahren teilnehmenden oder daran interessierten Unternehmen aufgestellt worden sind. Um solch eine Bestimmung handelt es sich bei der Regelung in §§ 26 Nr. 1 VOL/A. Mag diese Bestimmung zwar ursprünglich allein aus haushaltsrechtlichen Gründen Aufnahme in die VOL/A gefunden haben, um haushaltsrechtlich gebundenen Auftraggebern eine kostenfreie Loslösung von einer einmal eingeleiteten Ausschreibung zu ermöglichen. Jedenfalls durch die Verbindlichkeit, die § 26 Nr. 1 VOL/A im Abschnitt 2 für Verfahren zur Vergabe öffentlicher Leistungsaufträge im Anwendungsbereich des § 100 GWB erlangt hat, beinhaltet diese Regelung jedoch in diesem Bereich ein vergaberechtliches Gebot, ein Vergabeverfahren nur aus den dort genannten Gründen aufzuheben. Dieses Gebot hat bieterschützende Wirkung. Es dient dazu, sicherzustellen, dass die Aufhebung der Ausschreibung nicht als Maßnahme der Diskriminierung einzelner Bieter mißbraucht werden kann, weil hiernach die Aufhebung der Ausschreibung nur in ganz engen Ausnahmefällen (vgl. BGH, NJW 2001, 3698) vergaberechtlich zulässig ist (vgl. BGH, ZfBR 2003, 182 insgesamt zu § 26 Nr. 1 VOB/A).

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Trotz der möglichen Nachprüfung hätte die Klägerin jedoch in einem solchen Verfahren ihr Ziel, den Auftrag zu erlagen, nicht erreichen können, so dass die Klägerin aus keinem Gesichtspunkt verpflichtet werden konnte, ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer durchzuführen:

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Im Zusammenhang mit der Richtlinie 93/37/EWG vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge ist der Europäische Gerichtshof insoweit davon ausgegangen, dass auch nach Gemeinschaftsrecht der Auftraggeber nicht zur Auftragsvergabe gezwungen werden kann. Dies ergibt sich aus der Feststellung des Europäischen Gerichtshofs, die Befugnis des Auftraggebers, auf die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags, für den eine Ausschreibung stattgefunden hat, zu verzichten, sei weder auf Ausnahmefälle begrenzt noch auf Fälle, in denen die Entscheidung auf schwerwiegende Gründe gestützt werden könne (EuGH, ZfBR 2002, 604). Würde eine Aufhebung der beanstandeten Entscheidung des Ausschreibenden, die zur Beseitigung eines Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen eine dieses Recht umsetzende innerstaatliche Vorschrift an sich geboten erscheint, für den Ausschreibenden im Einzelfall den ausweglosen Zwang bedeuten, den Auftrag zu vergeben, kann deshalb auch nach dem Gemeinschaftsrecht die Überprüfung der Aufhebung einer Ausschreibung im Nachprüfungsverfahren nur zu einer weniger einschneidenden Maßnahme, gegebenenfalls lediglich zu der Feststellung einer Vergaberechtsverletzung führen (vgl. BGH, ZfBR 2003, 182).

51

Schadensersatzansprüche nach § 126 Satz 1 GWB sind nicht gerechtfertigt. Nach dieser Vorschrift kann ein Unternehmen Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung des Angebotes oder der Teilnahme an einem Vergabeverfahren verlangen, wenn der Auftraggeber gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift verstoßen hat und das Unternehmen ohne diesen Verstoß bei Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten. Zu ersetzen ist der dem Unternehmer entstandene Vertrauensschaden (OLG Düsseldorf in BauR 2003, 1046 m.w.N.).

52

Ein Verstoß gegen bieterschützende Vorschriften ist vorliegend hingegen nicht gegeben. Wie bereits unter Ziff. I. 3. a. ausgeführt, liegt zwar ein Verstoß gegen bieterschützende Vorschriften vor, wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine Ausschreibung aufhebt, ohne hierzu berechtigt zu sein. Die Berechtigung zur Aufhebung der Ausschreibung ergibt sich vorliegend aber aus § 26 Nr. 1 d VOL/A:

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Dabei ist § 26 Nr. 1 d VOL/A eine Generalklausel für die Aufhebung der Ausschreibung, die angesichts der Vielfältigkeit der Vergabefälle für eine wirtschaftlich vernünftige Vergabepraxis unerläßlich ist (vgl. Daub/Eberstein, VOL/A, 4. Auflage, § 26 Rn. 25). Nach § 26 Nr. 1 d VOL/A ist eine Aufhebung dann gerechtfertigt, wenn ein Grund vorliegt, der einerseits von so großem Gewicht ist, dass eine Bindung des öffentlichen Auftraggebers mit Gesetz und Recht nicht zu vereinbaren ist und von den teilnehmenden Unternehmern erwartet werden kann, dass sie auf diese rechtlichen und tatsächlichen Bindungen des Auftraggebers Rücksicht nehmen (Portz in Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage, § 26 Rn. 17, für die insoweit wortgleiche Vorschrift des § 26 Nr. 1 c VOB/A). Dies ist immer dann anzunehmen, wenn das Ausschreibungsverfahren an schwerwiegenden Vergabeverstößen leidet, die letztlich im laufenden Vergabeverfahren nicht mehr heilbar sind, die Aufhebung also die ultima ratio darstellt (vgl. OLG Sachsen Anhalt, ZfBR 2003, 182). So liegt der Fall hier.

54

Es liegt durch die im Rahmen umfangreicher Berichterstattung der Presse bekannt gewordenen Vorwürfe im Zusammenhang mit verschiedenen Korruptionsvorwürfen ein schwerwiegender Grund vor, der nur durch Aufhebung des Vergabeverfahrens zu heilen war. Hierzu im Einzelnen:

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Ein schwerwiegender Grund zur Aufhebung einer beschränkten Ausschreibung gemäß § 26 Nr. 1 d VOL/A kann sich auch aus einer Gesamtschau der Gründe ergeben (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1982, 52).

56

Zum Zeitpunkt der Aufhebung der Ausschreibung am 16.05.2002 war der Skandal hinsichtlich des "Kölner Müllofens" und die hieran beteiligten Firmen durch umfangreiche Berichterstattung in der Presse bekannt geworden. Insbesondere war auch der Verdacht der Verstrickung der U1 AG und von U1 bekannt geworden. Dabei war die U1 AG zum damaligen Zeitpunkt Inhaberin der U zu 50 %.

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Darüber hinaus war eine große Anzahl weiterer Bestechungsvorwürfe in der gesamten Bundesrepublik, insbesondere auch in Nordrhein-Westfalen, bekannt geworden. Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass einzelne Teilprivatisierungen dennoch durchgeführt worden sind. Die Vielzahl der Korruptionsvorwürfe stellt sie jedoch selbst nicht in Abrede. Da darüber ausführlich in der Presse berichtet wurde, sind die Vorgänge insoweit als allgemein bekannt anzusehen und bedarf es hierfür keines Beweises.

58

Von maßgeblicher Bedeutung ist nach Auffassung der Kammer auch, dass am 08.04.2002 der damalige Fraktionsvorsitzende der CDU Ratsfraktion in C T festgenommen wurde. T war in der Zeit bis zum 31.10.1998 Stadtdirektor der Beklagten zu 2) und kaufmännischer Betriebsleiter der Beklagten zu 1). Wie durch die umfangreiche Presseberichterstattung über den Gang der Strafverfahren allgemein bekannt ist, erfolgte die Festnahme Ts im Zusammenhang mit Bestechungsvorwürfen bei dem Umbau und der Modernisierung zweier C Heizkraftwerke. Dabei wurde im Rahmen der Ermittlungen, was auch zum damaligen Zeitpunkt bekannt war, ein Konto Ts in der Schweiz aufgefunden, das ein Guthaben von 3 Mio. DM aufgewiesen haben soll, während - was allgemein bekannt ist und auch zum damaligen Zeitpunkt allgemein bekannt war - nur etwa die Hälfte dieser Summe den Zahlungen aus den Bestechungsvorgängen bei der Modernisierung der Heizkraftwerke zuzuordnen war. Darüber hinaus verfügte T, was sich ebenfalls aus der Berichterstattung ergibt und daher allgemeinbekannt ist, über einen Beratervertrag mit verschiedenen Firmen. Unter anderem mit der C3, die in Zusammenarbeit mit einer anderen Firma das Gutachten erstellt hatte, das zur wesentlichen Grundlage für die Entscheidung über die Ausschreibung der streitgegenständlichen Leistungen führte.

59

Vor dem Hintergrund der vorstehenden verschiedenen Korruptionsvorwürfe, die auch zum Zeitpunkt der Aufhebung der Ausschreibung bereits einen dringenden Tatverdacht gegen Herrn T rechtfertigten, waren die Beklagten nicht in der Lage, vor Abschluss der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen - die bis heute nicht abgeschlossen sind - festzustellen, ob und wenn ja in welchem Umfang die Herren T und U1 auf das Verfahren Einfluss genommen haben. Insbesondere waren die Beklagten bei Ihren Entscheidungen auf die Auskünfte der Staatsanwaltschaft und die Berichterstattung in der öffentlichen Presse angewiesen, da keine anderen Informationsquellen ersichtlich sind.

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Da es gerade die in § 97 Abs. 2 GWB festgeschriebene primäre Aufgabe des Vergaberechts ist, die Vergabe von öffentlichen Aufträgen frei von Diskriminierung zu gewährleisten, kann ein öffentlicher Auftraggeber nicht gezwungen werden, ein Vergabeverfahren vor dem Hintergrund verschiedenster Korruptionsvorwürfe weiter zu betreiben und sich so ggf. an einen Bieter zu binden, der darin verwickelt ist. Dies gilt insbesondere, wenn wie im vorliegenden Fall konkrete Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass möglicherweise das Vergabeverfahren insgesamt nicht frei von vergabefremden Einflüssen war. Auf diese Weise hätte die Gefahr nicht ausgeschlossen werden können, dass der Zuschlag nicht alleine auf das wirtschaftlichste Angebot erfolgt.

61

Nach alldem liegt nach Auffassung der Kammer ein schwerwiegender Grund für die Aufhebung des Vergabeverfahrens vor.

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63

Es war auch nur durch die Aufhebung der Ausschreibung sicherzustellen, dass ein faires und frei von Korruption durchgeführtes Vergabeverfahren gewährleistet wurde.

64

Ein Ausschluss der U wäre nicht in Betracht gekommen, da nicht feststand, wie und ob die U an Bestechungen ggf. auch im Rahmen des vorliegenden Vergabeverfahrens beteiligt war. So kommt ein Ausschluss gemäß § 7 Nr. 5 c VOL/A nur dann in Betracht, wenn die U unzuverlässig gewesen wäre. Die den Beklagten zum Zeitpunkt der Aufhebung des Vergabeverfahrens vorliegenden Informationen reichten jedoch nicht aus, um die Frage der Zuverlässigkeit im Rahmen einer Ermessensentscheidung abschließend zu prüfen und zu würdigen. Insbesondere war - trotz der bereits bekannt gewordenen schweren Vorwürfe gegen die U1 AG - U1 zu diesem Zeitpunkt noch nicht verhaftet worden. Konkrete Vorwürfe gegen die U fehlten ebenfalls weitgehend. Im Gegenteil hatte die S1 die U1-Gruppe und damit auch die U übernommen und im Zuge der Untersuchungen auch im April und Mai 2002 keine Verwicklung dort beschäftigter Personen in die Korruptionsvorwürfe feststellen können, mithin auch die personelle Besetzung bei U in den leitenden Positionen unverändert gelassen. Auch daraus ergab sich für die Beklagten zumindest kein Anhaltspunkt für die Unzuverlässigkeit der U.

65

Unabhängig davon spielt auch hier nach Auffassung der Kammer eine maßgebliche Rolle, dass ein Ausschluss der U angesichts der möglichen unlauteren Einflussnahme Schreibers auf die gesamte Struktur des Vergabeverfahrens und den hierbei zugrunde gelegten Entscheidungen nicht hätte sicherstellen können, dass das Vergabeverfahren frei von vergabefremden Einflüssen hätte durchgeführt werden können. Denn zum Zeitpunkt der Aufhebung lagen immer noch gut 1,5 Mio. DM auf einem Konto des Herrn T in der Schweiz, deren Herkunft ungeklärt war. So mag es zwar zutreffen, dass eine konkrete Diskriminierung der Klägerin zum Zeitpunkt der Aufhebung nicht erkennbar war. Aufgrund der aufgezeigten Umstände gestaltete sich die Lage für die Beklagten indes so undurchsichtig, dass eine unlautere Einflussnahme nicht konkret erkennbar war, aber angesichts der massiven Vorwürfe und der starken Indizien für eine weite Verflechtung der Korruption auch keinesfalls ausgeschlossen werden konnte.

66

Auch konnten die Beklagten nicht abwarten, bis eine ausreichende Tatsachengrundlage für die Beurteilung der möglichen Einflüsse auf das Vergabeverfahren vorlag. Diesbezüglich blieb den Beklagten nur die Möglichkeit, die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft abzuwarten, die sich bereits zum damaligen Zeitpunkt absehbar als sehr langwierig gestalten würden. Noch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 05.11.2003 ermittelte die Staatsanwaltschaft auch im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren. Vor diesem Hintergrund konnte den Beklagten, die aufgrund eines aktuellen Bedarfs, nämlich der Neuordnung der Abfallwirtschaft der Stadt C, die Ausschreibung durchgeführt haben, nicht zugemutet werden, das Ergebnis der Ermittlungen abzuwarten. Auch konnte den Bietern, d.h. der U und der Klägerin, dies nicht zugemutet werden. So ist die Zuschlags- und Bindefrist eines Angebotes nach § 19 VOL/A grundsätzlich so kurz wie möglich zu bemessen. Den am Verfahren beteiligten Bietern soll also nicht zugemutet werden, sich an ein Angebot langfristig binden zu müssen und auf diese Weise ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht im Rahmen anderer Projekte zur Verfügung stellen zu können, ohne sich über den Ausgang des konkreten Verfahrens im klaren zu sein, zumal nicht absehbar war, zu welchem Zeitpunkt eine vollständige Aufklärung der Tatsachen zu erwarten war; gerade weil eine flächendeckendes Netz von Korruption aufgedeckt wurde (und auch heute noch weiter aufgedeckt wird), konnte es weder den Bietern, noch den Beklagten zugemutet werden, eine Aufklärung, die keineswegs vollständig gewährleistet war oder ist, abzuwarten. Hinzu kommt, dass die Frist bereits zweimal verlängert worden war und schon von daher eine erneute Verlängerung nicht angemessen erschienen wäre.

67

Die Beklagten sind nicht gehindert, sich im vorliegenden Schadenersatzprozess auf die vorstehend dargelegten Gründe zu berufen. Diese sind in dem Vergabevermerk, dem Schreiben an die Klägerin vom 16.05.2002 und der Beschlussvorlage vom 16.05.2002 in ausreichendem Umfang festgehalten, so dass den Vorschriften des § 26 Nr. 3 und 4 VOL/A in ausreichendem Umfang Rechnung getragen wurde.

68

In der Beschlussvorlage vom 16.05.2002, die später zu der Aufhebung der streitgegenständlichen Ausschreibung führte, und den mit inhaltlich gleicher Begründung versehenen Schreiben vom 16.05.2002 an die Bieter wird diesen Anforderungen genüge getan. So wird in der Beschlussvorlage vom 16.05.2003, die zur Aufhebung führte, dargelegt, dass unter Abwägung aller Umstände ein schwerwiegender Aufhebungsgrund gemäß § 26 Nr. 1 d VOL/A gegeben sein könne. Angesichts der Einleitung der Beschlussbegründung, aus der sich ergibt, dass "aufgrund der seit März 2002 bekannt gewordenen Ereignisse ..." ein Rechtsgutachten eingeholt wurde, ist zu schließen, dass die Aufhebung vor dem Hintergrund der Korruptionsaffären vorgenommen wurde. Auch in den Schreiben vom 16.05.2002 an die Klägerin wird folgendes ausgeführt:

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"Durch die Ereignisse im Zusammenhang mit den Korruptionsvorwürfen betreffend den Bau des Kölner Müllofens sowie den Korruptionsverdacht gegen den ehemaligen C CDU Fraktionsvorsitzenden T, die jüngst zu seiner Verhaftung führten, war das Privatisierungsverfahren mit erheblichen Unsicherheiten behaftet."

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Auch hieraus ergeben sich die Gründe, die, wie dargelegt, die Aufhebung rechtfertigen.

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Die Tatsache, dass der Vergabevermerk erst am 26.08.2002 fertiggestellt wurde und daher nicht mehr feststellbar ist, zu welchem Zeitpunkt die Ausführungen zu den Aufhebungsgründen Bestandteil des Vermerks geworden sind, spielt keine Rolle, da den Anforderungen des § 26 Nr. 3, 4 VOL/A bereits zuvor genüge getan war.

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Die Begründung ist auch ausreichend konkret dargestellt. So besteht keine Verpflichtung der Beklagten, die einzelnen Vorwürfe und Tatsachen detailliert niederzuschreiben und mitzuteilen. Vielmehr reicht es aus, wenn der Auftraggeber die Aufhebungsgründe in allgemeiner Form umreißt. Für die Begründung ist nicht erforderlich, dass der Bieter anhand der Begründung die Aufhebung der Ausschreibung vollständig im einzelnen nachprüfen kann (vgl. OLG Zweibrüggen, BauR 1995, 95 ff, m.w.N.).

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Darüber hinaus hätte die Klägerin angesichts der in der Öffentlichkeit viel diskutierten Korruptionsskandale im Bereich der Abfallentsorgung ohne weiteres erkennen können, welche Motive für die Entscheidung maßgeblich waren (vgl. OLG Zweibrücken, a.a.O.)

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Auch ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Zahlung eines Schadenersatzes aus cic ist nicht gegeben.

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Ein Anspruch aus cic kommt mangels schuldhafter Pflichtverletzung der Beklagten nicht in Betracht, weil die Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 26 Nr. 1 d VOL/A - wie dargestellt - zulässig war.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

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Streitwert: bis 320.000,00 EUR.