Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-23, Aktenzeichen 19 K 4786/06
ECLI:DE:VGK:2008:0623.19K4786.06.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit es durch den von den Beteiligten
geschlossenen Vergleich erledigt ist.
Das beklagte Land wird unter entsprechender Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 23. August 2006 und des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 16. Oktober 2006 verpflichtet, dem Kläger zu den Aufwendungen für das Präparat „Ostenil" gemäß Liquidationen des Arztes Dr. T. vom 17. Mai 2006 und vom 31. Mai 2006 und der Farmacia del Sol vom
2. Juni 2006 weitere Beihilfe in Höhe von 312,62 Euro zu gewähren.
Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von
110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

T a t b e s t a n d

2

Der in Spanien lebende Kläger ist Ruhestandsbeamter des beklagten Landes.
Sein Beihilfebemessungssatz beträgt 70%.

3

Unter dem 7. April 2006 beantragte der Kläger u.a. eine Beihilfe betreffend die
Präparate „Acfol" (Folsäure) und „Benexol" (Vitamine B1, B6 und B 12), die ihm in
Marbella/Spanien ärztlich verordnet worden waren. Mit Beihilfefestsetzungsbescheid
vom 10. Mai 2006 lehnte das Landesamt für Besoldung und Versorgung (LBV) die
Gewährung einer Beihilfe insoweit ab. Mit Schreiben an das LBV vom 1. Juni 2006
bat der Kläger um Überprüfung der vorgenommenen Absetzung.

4

Mit Beihilfeanträgen vom 17. Mai 2006 und 2. Juni 2006 beantragte der Kläger
die Gewährung einer Beihilfe u.a. zu Aufwendungen in Höhe von 446,60 Euro für das
Hyaluronsäurepräparat „Ostenil", das ihm von dem Facharzt für Orthopädie u.a. Dr.
T. in Marbella/Spanien verordnet bzw. in dessen Praxis in sein Kniegelenk injiziert
worden war. Mit Beihilfefestsetzungsbescheiden vom 8. Juni 2006 und 29. Juni 2006
wurde dem Kläger zu den dem Antrag zugrunde liegenden Rechnungen im Übrigen,
nicht aber für das Mittel Ostenil eine Beihilfe gewährt. Zur Begründung wurde insoweit ausgeführt, die Aufwendungen für Hyaluronsäurepräparate wie Ostenil seien
nicht beihilfefähig, da sie zu den wissenschaftlich noch nicht anerkannten Präparaten
gehörten. Sie könnten nur auf der Grundlage eines positiven amtsärztlichen Gutachtens (§ 4 Abs. 1 Satz 3 BVO) als beihilfefähig anerkannt werden. Mit gesondertem
Schreiben vom 8. Juni 2006 wies das LBV den Kläger auf die Notwendigkeit der Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens hin und bat um Unterzeichung einer entsprechenden Einverständniserklärung. Dem Beihilfebescheid vom 29. Juni 2006 war
ebenfalls ein gesondertes Schreiben beigefügt, mit dem das LBV dem Kläger mitteilte, dass das zuständige Gesundheitsamt nunmehr sowohl hinsichtlich Ostenil als
auch hinsichtlich Acfol und Benexol um Stellungnahme gebeten worden sei.

5

In dem Anschreiben an das Gesundheitsamt vom 29. Juni 2006 wies das LBV
u.a. darauf hin, dass nach einer Stellungnahme des Landesinstituts für den Öffentlichen Gesundheitsdienst NRW vom 2. August 2005 von einer wissenschaftlichen Anerkennung von Hyaluronsäurepräparaten nicht mehr auszugehen sei; vielmehr könnten diese ab sofort nur noch als „wissenschaftlich noch nicht anerkannt" beurteilt
werden.
Der Kläger übermittelte dem LBV sodann noch einen Arztbericht des Orthopäden Dr.
T. , aus dem hervorgeht, dass er, der Kläger, u.a. an einer „ausgeprägten Kniescheibenhinterwandsymptomatik beidseits" bzw. „Retropatellararthrose beidseits"
und „ausgeprägter Chondropathia patellae" leidet. Da eine zunächst eingeleitete
vorwiegend ostheopathisch ausgerichtete Behandlung nicht zu einer Linderung der
Kniegelenksbeschwerden geführt habe und auch die klinischen Zeichen der ausgeprägten Chondropathia patellae fortbestanden hätten, sei eine intraartikuläre Injektionsbehandlung mit einem Hyaluronsäurepräparat durchgeführt worden.

6

Unter dem 21. Juli 2006 nahm das Gesundheitsamt des Rhein-Sieg- Kreises dahingehend Stellung, dass die Aufwendungen für Ostenil im vorliegenden Fall nicht
als beihilfefähig anerkannt werden könnten. Zwar sei die pharmakologische Wirksamkeit des Mittels für degenerative Gelenkerkrankungen des Knies anzunehmen,
doch liege hier kein besonders medizinisch indizierter Fall vor, und es sei auch nicht
erkennbar, dass andere wissenschaftlich anerkannte Behandlungsmethoden bisher
ohne hinreichenden Erfolg geblieben seien. Bei Acfol und Benexol handele es sich
um in Deutschland nicht als Arzneimittel zugelassene Vitaminpräparate.

7

Mit Bescheid vom 23. August 2006 teilte das LBV dem Kläger unter Hinweis auf
das amtsärztliche Gutachten mit, dass die Aufwendungen für die Präparate Ostenil,
Acfol und Benexol nicht als beihilfefähig anerkannt werden könnten.

8

Mit seinem dagegen erhobenen Widerspruch wies der Kläger darauf hin, dass
Acfol und Benexol in Spanien zugelassen und ihm anstelle des Arzneimittels „Medyn", das es in Spanien nicht gebe, ärztlich verordnet worden seien. Medyn werde
ihm schon seit längerem zur Senkung erhöhter Homocysteinwerte verordnet und sei
in der Vergangenheit erstattet worden. Ostenil sei ihm zur Behandlung der bei ihm
diagnostizierten schmerzhaften Kniearthrose injiziert worden. Warum es nicht beihilfefähig sein solle, sei unerfindlich. Zur weiteren Begründung legte der Kläger eine
Patienteninformation des Universitätsklinikums Gießen und Marburg, Klinik für Orthopädie und Rheumatologie, über die „Orthopädische Therapie der Arthrose des
Kniegelenks" vor.

9

Das LBV wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16. Oktober
2006 zurück.

10

Der Kläger hat am 8. November 2006 Klage erhoben. Er macht geltend, die Behandlung von Kniearthrose mit Hyaluronsäure sei wissenschaftlich anerkannt und
habe sich bei ihm auch als wirksam erwiesen.
Den Streit über die Beihilfefähigkeit von Acfol und Benexol haben die Beteiligten in
der mündlichen Verhandlung vergleichsweise beigelegt.

11

Der Kläger beantragt,

12

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des
Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 23. August 2006 und
des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 16. Oktober
2006 zu verpflichten, ihm zu den Aufwendungen für das Präparat
„Ostenil" gemäß Liquidationen des Arztes Dr. T. vom 17. Mai 2006
und vom 31. Mai 2006 und der Farmacia del Sol vom 2. Juni 2006
weitere Beihilfe in Höhe von 312,62 Euro zu gewähren.

13

Das beklagte Land beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Es tritt der Klage entgegen und macht geltend: Das Hyaluronsäureprodukt
Ostenil sei kein apothekenpflichtiges Arzneimittel, sondern ein nicht
apothekenpflichtiges Medizinprodukt, welches nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO
NRW nicht beihilfefähig sei. Medizinprodukte besäßen keine arzneimittelrechtliche
Zulassung nach § 21 AMG. Die Zulassungspflicht diene dem Gesundheitsschutz der
Bevölkerung und solle verhindern, dass unwirksame, bedenkliche oder gar
schädigende Präparate in den Verkehr gelangten (§ 1 AMG).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

16

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Soweit sich das Verfahren durch den zwischen den Beteiligten geschlossenen Vergleich in der Hauptsache erledigt hat, ist es in entsprechender Anwendung von § 92
Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

17

Die Klage im Übrigen hat Erfolg.

18

Sie ist als Verpflichtungsklage gegen den Bescheid des Landesamtes für
Besoldung und Versorgung (LBV) vom 23. August 2006 und des
Widerspruchsbescheides vom 16. Oktober 2006 mit dem Ziel einer weiteren
Gewährung von Beihilfe zulässig. Das Gericht legt die Beihilfefestsetzungsbescheide
vom 8. und 29. Juni 2006 dahin aus, dass diese über die Beihilfefähigkeit des
Präparats Ostenil noch keine abschließende, der Bestandskraft fähige Entscheidung
getroffen haben, weil der Kläger mit dem Bescheid vom 8. Juni 2006 zugleich ein
Schreiben erhielt, mit dem eine amtsärztliche Überprüfung der Beihilfefähigkeit
dieses Präparats angekündigt wurde. Ähnlich verhält es sich mit dem
Beihilfebescheid vom 29. Juni 2006, dem ein vergleichbares Schreiben des LBV
beigefügt war. Eine abschließende Ablehnung der Beihilfegewährung hinsichtlich der
mit Beihilfeanträgen vom 17. Mai und 2. Juni 2006 geltend gemachten Aufwendungen für Ostenil ist daher erst in dem Bescheid vom 23. August 2006 zu sehen.

19

Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid des LBV vom 23. August 2006 und
dessen Widerspruchsbescheid vom 16. Oktober 2006 sind rechtswidrig und
verletzen den Kläger in seinen Rechten, soweit darin die Gewährung einer Beihilfe
zu den Aufwendungen für das Präparat „Ostenil" abgelehnt wurde; der Kläger hat
einen Anspruch auf Beihilfe zu diesen Aufwendungen in Höhe von insgesamt 312,62
Euro (§ 113 Abs. 5 VwGO).

20

Der Anspruch findet seine Rechtsgrundlage in §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1 Nr. 7
der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und
Todesfällen (Beihilfenverordnung - BVO) vom 27. März 1975 (GV NRW S. 332) in
der im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen (hier: Mai/Juni 2006) geltenden
Fassung des Art. 1 Zweiter Teil des Gesetzes vom 3. Mai 2005 (GV NRW S. 498).
Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO sind beihilfefähig die „notwendigen Aufwendungen in
angemessenem Umfange in Krankheitsfällen zur Wiedererlangung der Gesundheit,
zur Besserung oder Linderung von Leiden..." § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO
konkretisiert dies dahingehend, dass die beihilfefähigen Aufwendungen die Kosten
für die bei ärztlichen Verrichtungen verbrauchten und die aufgrund einer schriftlichen
ärztlichen Verordnung beschafften Arzneimittel, Verbandmittel und dergleichen
umfassen. Uneingeschränkt beihilfefähig sind dabei - wie sich im Umkehrschluss aus
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 a) BVO ergibt - allerdings nur wissenschaftlich anerkannte
Mittel. Von weiteren Voraussetzungen ist die Beihilfefähigkeit hier nicht abhängig,
insbesondere finden die für Auslandsaufwendungen gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 BVO
geltenden Einschränkungen keine Anwendung, weil die Aufwendungen in einem
Mitgliedstaat der Europäischen Union entstanden sind. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2
BVO ist nämlich bei in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union entstandenen
Aufwendungen u.a. für ambulante Behandlungen regelmäßig ein Kostenvergleich
nicht erforderlich, es sei denn, dass gebietsfremden Personen regelmäßig höhere
Gebühren als ansässigen Personen berechnet werden.

21

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2006 - 6 A 4682/04 -,
www.nrwe.de, zu den einschlägigen europarechtlichen Vorgaben.

22

Für letzteres ist hier nichts vorgetragen oder ersichtlich.

23

Nach diesen Maßstäben sind die Aufwendungen für das Präparat „Ostenil"
beihilfefähig. Sie sind auf der Grundlage der in der Bescheinigung des behandelnden
Facharztes für Orthopädie vom 14. Juni 2006 gestellten Diagnose -
Retropatellararthrose beidseits, Kniegelenksbeschwerden, ausgeprägte
Chondropathia patellae - als Folge einer behandlungsbedürftigen Krankheit des
Klägers entstanden. Soweit es an einer schriftlichen ärztlichen Verordnung fehlt, war
eine solche entbehrlich, weil das in Rede stehende Hyaluronsäurepräparat dem
Kläger in der Arztpraxis selbst durch den behandelnden Facharzt injiziert worden ist,
es sich mithin um ein „bei ärztlichen Verrichtungen verbrauchtes" Arzneimittel
handelt.

24

Das betreffende Mittel lässt sich - unbeschadet seiner (formalen) Einstufung als
Medizinprodukt - entgegen der Auffassung des beklagten Landes mit unter den
beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff fassen. Mit Urteil vom 14. Mai 2008 - 1 A
1701/07 - hat das OVG NRW insoweit zu einem nach den Beihilfevorschriften des
Bundes zu beurteilenden Hyaluronsäurepräparat folgendes ausgeführt:

25

„Zwar trifft es zu, dass in den Beihilfevorschriften (einschließlich der dazu
ergangenen Hinweise) eine Definition des Begriffs „Arzneimittel" weder selbst
enthalten noch unmittelbar aus anderen Begriffsbestimmungen ableitbar ist. Allein
daraus folgt aber noch nicht zwingend, dass auch im Beihilfebereich
notwendigerweise und im vollen Umfang auf die Definitionen zurückzugreifen ist, die
das Arzneimittelrecht - namentlich in § 2 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) -
insoweit vorsieht. Dass eine derart unbesehene Komplettübernahme „Eins zu eins"
Bedenken ausgesetzt wäre, lässt sich auch der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts entnehmen. Dieses hat nämlich in seinem Urteil vom 30.
Mai 1996 - 2 C 5.95 -,

26

ZBR 1996, 314 = DÖD 1996, 259 = DVBl. 1996, 1149,

27

ausgeführt, dass die Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 1 AMG angesichts des
ganz andersartigen Zwecks des Arzneimittelgesetzes, welcher dahin geht, für die
Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen (vgl. § 1 AMG), nicht ohne
weiteres auf das Beihilferecht übertragen werden könne, welches die Beteiligung des
Dienstherrn an Kosten der Krankenbehandlung der Beamten und ihrer Angehörigen
regele. Die arzneimittelrechtliche Definition komme allerdings „als Ausgangspunkt"
für die (eigenständige) Bestimmung dort und im Beihilferecht verwendeter
gleichlautender Begriffe in Betracht, und zwar letztlich mit der Folge, dass sich die
Begriffe in beiden Bereichen „im Wesentlichen" deckten. Insbesondere hat es das
Bundesverwaltungsgericht in der genannten Entscheidung als (auch) den
beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff prägende Kennzeichnung angesehen, dass das
in Frage stehende Mittel dazu bestimmt sein muss, seine Wirkung im Rahmen der
Krankenbehandlung durch Anwendung am oder im menschlichen Körper zu erzielen.
Da das streitige Produkt „Hyalubrix" durch Injektion dem Körper des Patienten
zugeführt wird und seine Wirkungen folglich im Körper entfaltet, bestehen hier
gerade in diesem Punkt aber keine Zweifel, dass es sich um ein Arzneimittel im
Sinne des Beihilferechts handelt.

28

Eine andere Qualifizierung ist hier auch nicht dem Umstand geschuldet, dass es
sich bei „Hyalubrix" - auch schon nach den Angaben des Herstellers - um ein
Medizinprodukt (im Sinne des Medizinproduktegesetzes) handelt und solche
Medizinprodukte auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG - abgesehen von einer
hier nicht einschlägigen Ausnahme - keine Arzneimittel im Sinne des
Arzneimittelgesetzes sind. Insoweit lässt sich nämlich für den beihilferechtlichen
Arzneimittelbegriff jedenfalls nicht schematisch auf denjenigen im Arzneimittelrecht
als maßgeblich zurückgreifen. Der im Grundsatz vollständige Ausschluss der
Medizinprodukte aus dem Arzneimittelbegriff des AMG ist nämlich nicht erkennbar an
den objektiven Strukturen orientiert, nach denen sich die beihilferechtliche
Anerkennung von Aufwendungen für Arzneimittel im Allgemeinen orientiert. Dies
ergibt sich aus Folgendem:

29

Der Begriff des Medizinproduktes im Sinne von § 3 des Gesetzes über
Medizinprodukte (Medizinproduktegesetz - MPG) in der Fassung der
Bekanntmachung vom 7. August 2002 (BGBl. I S. 3146) ist von seinen
Voraussetzungen und Regelungszielen her insgesamt wesentlich weiter gefasst als
derjenige des Arzneimittels im Sinne von § 2 Abs. 1 AMG, er schließt dabei
insbesondere auch medizinische Geräte ein. Geht es aber wie hier ausschließlich um
den Einsatz am oder im menschlichen Körper, so ist die Einstufung als
Medizinprodukt (statt als Arzneimittel) in der Regel allein darauf gegründet, dass die
Wirkung weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch
durch Metabolismus erreicht wird (vgl. § 3 Nr. 1 MPG). Der Hauptunterschied zu
Arzneimitteln liegt dementsprechend darin, dass die Wirkung von Medizinprodukten
primär physikalisch erfolgt.

30

Vgl. hierzu etwa Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte,
www.bfarm.de, Suchwort: Medizinprodukte.

31

Für die beihilferechtliche Erstattung der Kosten von Arzneimitteln hat
demgegenüber eine „formelle" Einordnung im vorstehend beschriebenen Sinne im
Verhältnis zur materiellen Zweckbestimmung des jeweiligen Präparats keine
maßgebliche Bedeutung. Insbesondere kommt es nicht darauf an, wie ein
verabreichtes Mittel im Körper des Patienten wirkt, also etwa (bio)mechanisch oder
pharmakologisch. Entsprechendes gilt für die Art und Zusammensetzung des
verwendeten Stoffes, weswegen auch der (einengende) Stoffbegriff im Sinne von § 3
AMG, der seinerseits den arzneimittelrechtlichen Arzneimittelbegriff mit bestimmt,
nicht ohne weiteres auf das Beihilferecht übertragen werden kann. Dafür, dass der
Beihilfevorschriftengeber an all diese arzneimittelrechtlichen Feinheiten anknüpfen
wollte, fehlte jeder Anhalt. Wesentlich und letztlich entscheidend für die
beihilferechtliche Einordnung als Arzneimittel ist statt dessen vielmehr schon die -
nach wissenschaftlicher oder allgemeiner Verkehrsanschauung bestehende - objektive (Zweck-)Bestimmung, also die Eignung des jeweils in Rede stehenden Mittels und
namentlich des darin enthaltenen Wirkstoffes, durch Einwirkung auf den
menschlichen Körper der Heilung, Linderung, Verhütung oder Erkennung eines
Krankheitszustands zu dienen, wie dies im Ausgangspunkt (vgl. § 2 Abs. 1 AMG)
auch dem arzneimittelrechtlichen Arzneimittelbegriff zugrunde liegt.

32

Vgl. in diesem oder ähnlichem Sinne auch OVG NRW, Urteil vom 28.
Oktober 1999 - 12 A 315/97 -, DÖD 2000, 136 = RiA 2001, 50;
Niedersächsisches OVG, Urteil vom 25. Mai 2004 - 5 LB 15/03 -, NdsRpfl
2004, 303 (= juris Rn. 22); OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 9. Mai 2005 - 2 A
10106/05 -, ZBR 2006, 203 (= juris Rn. 20 und 21; VG Aachen, Urteil vom 3.
Mai 2007 - 1 K 562/06 -, juris Rn. 20; VG Regensburg, Urteil vom 18. Februar
2008 - RO 8 K 07.1650 -, juris Rn. 72 und 73; VG Berlin, Urteil vom 24.
Oktober 2007 - 7 A 44.07 -, juris Rn. 13; Mildenberger, Beihilferecht in Bund,
Ländern und Kommunen, § 6 BhV Anm. 8 Abs. 9; a.A. und auf der Grundlage
eines engen Arzneimittelbegriffs Medizinprodukte generell ausschließend: VG
des Saarlandes, Urteil vom 18. März 2008 - 3 K 829/07 -, juris Rn. 19.

33

Eine solche Eignung kann aber Medizinprodukten, welche wie hier ihre Wirkung
am oder im menschlichen Körper erzielen sollen, nicht generell und von vornherein
abgesprochen werden. Sie kann lediglich im Einzelfall zu verneinen sein, nämlich
dann, wenn es sich um ein Mittel handelt, dessen Einsatz eine Erfolg versprechende
Heilbehandlung nicht erwarten lässt, weil die therapeutischen Wirkungen noch nicht
hinreichend abgeklärt sind, es namentlich an allgemeiner Anerkennung der
betreffenden Therapie fehlt.

34

Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 28. Oktober 1999, a.a.O.;
Niedersächsisches OVG, Urteil vom 25. Mai 2004, a.a.O.; VG Aachen, Urteil
vom 3. Mai 2007, a.a.O."

35

Diesen Ausführungen schließt sich das erkennende Gericht auch für den
Arzneimittelbegriff der BVO NRW in der hier maßgeblichen Fassung an. Soweit § 4
Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO in der Fassung der Verordnung vom 22. November 2006,
GV. NRW. S. 596) seit dem 1. Januar 2007 nunmehr nur noch „zugelassene"
Arzneimittel für beihilfefähig erklärt und eine gesonderte Prüfung der
wissenschaftlichen Anerkennung daneben nicht mehr vorsieht (vgl. auch Nr. 1 der
Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO, die die Vorschrift ausdrücklich dahingehend
konkretisiert, dass die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln deren Zulassung nach dem
Arzneimittelgesetz voraussetzen soll), könnte das zwar dafür sprechen, dass der
Verordnungsgeber nunmehr den - Medizinprodukte ausschließenden - engen
Arzneimittelbegriff des AMG verwendet. Denn Medizinprodukte können zwar ebenso
wie Arzneimittel einer Apotheken- und Verschreibungspflicht unterliegen,

36

vgl. die Verordnung über Vertriebswege für Medizinprodukte (MPVertrV)
vom 17. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3148), zuletzt geändert durch Artikel 382
der Verordnung vom 31. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2407) sowie die
Verordnung über die Verschreibungspflicht von Medizinprodukten
(MPVerschrV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. August 2002
(BGBl. I S. 3393), geändert durch Artikel 1a der Verordnung vom 23. Juni
2005 (BGBl. I S. 1798),

37

ihr Inverkehrbringen unterliegt aber - weil sie keine Arzneimittel im Sinne des
AMG sind - nicht der Zulassungspflicht nach dem AMG (vgl. §§ 2 Abs. 3 Nr. 7, 21
AMG) und ist auch nach dem insoweit anwendbaren Gesetz über Medizinprodukte
(MPG) nicht von einer aufgrund behördlicher Prüfung erfolgten Zulassung, wie sie
bei Arzneimitteln erfolgt, abhängig. Ob § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO in der seit dem 1.
Januar 2007 geltenden Fassung tatsächlich so wie in der Anlage 2 ausgeführt
verstanden werden kann und ob der damit verbundene komplette Ausschluss
„arzneimittelähnlicher" Medizinprodukte von der Behilfefähigkeit mit der
Fürsorgepflicht des Dienstherrn und Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar wäre, kann hier aber
offen bleiben. Denn die hier noch anzuwendende Fassung der BVO enthält - ebenso
wie die Beihilfevorschriften des Bundes - noch keinen Hinweis auf die Verwendung
eines engen, mit dem arzneimittelrechtlichen übereinstimmenden
Arzneimittelbegriffs, so dass gegen eine Übertragung der Überlegungen des OVG
NRW auf das Landesrecht nach der bis zum 31. Dezember 2006 geltenden
Rechtslage keine Bedenken bestehen. Übertragbar ist auch die konkrete
Subsumtion: Ist das Medizinprodukt Hyalubrix ein Arzneimittel im oben definierten,
beihilferechtlichen Sinne, so gilt gleiches auch für das Medizinprodukt Ostenil. Denn
beide Produkte enthalten als Hauptbestandteil eine fermentativ/biotechnologisch
hergestelle Hyaluronsäure und werden zur Behandlung von Kniegelenksarthrose
bzw. degenerativen Veränderungen des Kniegelenks in derselben Weise, nämlich
durch intraartikuläre Injektion, eingesetzt.

38

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Mai 2008 - 1 A 1701/07 - (bezüglich
Hyalubrix) sowie die von der Firma TRB Chemedica AG zur Verfügung
gestellte „Gebrauchsanweisung Ostenil".

39

Die Praxis bei Leistungen für Medizinprodukte im Bereich der gesetzlichen
Krankenversicherung ist schließlich für die Auslegung des hier maßgeblichen
beihilferechtlichen Arzneimittelbegriffs bedeutungslos, zumal § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO in
der hier anzuwendenden Fassung nur in eng begrenztem (hier nicht einschlägigen)
Umfang auf das System der GKV verweist (vgl. Buchst. e) der genannten Vorschrift).
Daher ist auch nicht ersichtlich, warum die vom beklagten Land betonte fehlende
Apothekenpflicht von Ostenil die Beihilfefähigkeit ausschließen sollte. In den hier
anzuwendenden Rechtsvorschriften fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass nur
apothekenpflichtige Arzneimittel beihilfefähig sein sollten. Auf eine
Verschreibungspflicht des Arzneimittels kommt es nach der BVO in der hier noch
einschlägigen Fassung gleichfalls nicht an. Der Hinweis des beklagten Landes, dass
Ostenil keine arzneimittelrechtliche Zulassung nach dem Arzneimittelgesetz besitzt,
trifft zwar zu, verkennt aber, dass Ostenil als Medizinprodukt einer
arzneimittelrechtlichen Zulassung nach § 21 AMG gar nicht bedarf (s.o.). Im Übrigen
kommt es nach der hier anwendbaren Fassung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO nicht auf
eine arzneimittelrechtliche Zulassung des Präparats, sondern auf dessen - vom
Rechtsanwender eigenständig festzustellende - wissenschaftliche Anerkennung an,
für die eine vorhandene Zulassung als Arzneimittel ggfls. ein Indiz sein kann, aber
nicht zwingend erforderlich ist. Die Wirksamkeit eines Präparats zu dem
angestrebten Zweck kann und muss bei Medizinprodukten auf andere Weise
festgestellt werden, z.B. durch eine ggfls. vorhandene klinische Bewertung nach § 19
MPG oder durch Sachverständigengutachten.

40

An der therapeutischen Wirksamkeit der Injektion von Hyaluronsäure bei
Kniegelenksbeschwerden bzw. Gonarthrose bestehen keine Zweifel; es handelt sich
mithin um eine wissenschaftlich anerkannte Therapie. In den den Beteiligten
zugänglich gemachten Herstellerinformationen zum Produkt Ostenil wird die
Wirkungsweise zunächst wie folgt beschrieben: Die im Kniegelenk natürlicherweise
enthaltene Hyaluronsäure wirkt als Gelenkschmiere, sorgt also aufgrund ihrer
schmierenden und stoßdämpfenden Eigenschaften für einen normalen
schmerzfreien Bewegungsablauf. Bei degenerativen Gelenkerkrankungen ist die
Viskoelastizität der Gelenkschmiere erheblich beeinträchtigt, was ihre schmierende
und stoßdämpfende Wirkung mindert. Dadurch nehmen die mechanische Belastung
des Gelenks und der Abbau des Gelenkknorpels soweit zu, dass es im betroffenen
Gelenk zu Schmerzen und eingeschränkter Beweglichkeit kommt. Eine qualitative
Aufbesserung der Gelenkschmiere durch die intra-artikuläre Verabreichung von
hochreiner Hyaluronsäure kann die viskoelastischen Eigenschaften der Gelenkschmiere verbessern. So werden ihre schmierende und stoßdämpfende Wirkung
verbessert und die mechanische Überbelastung des Gelenks verringert. Das
Ergebnis ist in der Regel ein Rückgang der Schmerzen und eine Verbesserung der
Gelenkbeweglichkeit. Nach den Feststellungen, die verschiedene
Verwaltungsgerichte in anderen vergleichbaren Verfahren getroffen haben -

41

vgl. insbesondere VG Aachen, Urteil vom 3. Mai 2007, juris Rn. 24 (auf
der Grundlage eines dort eingeholten Sachverständigengutachtens); vgl. auch
VG Regensburg, a.a.O., juris Rn. 75-77 -

42

und denen sich auch das OVG NRW angeschlossen hat -

43

vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Mai 2008 - 1 A 1701/07 -, Urteilsabdruck S. 15 f.
-

44

zählt die Gabe von Hyaluronsäure zu den inzwischen etablierten,
wissenschaftlich allgemein anerkannten Therapien im Rahmen der
Gonarthrosebehandlung, die sich unabhängig vom nicht möglichen Nachweis
chondroprotektiver Eigenschaften als klinisch wirksam erwiesen hat und von
nationalen und internationalen Fachgesellschaften empfohlen wird. Der Wirkstoff
Hyaluronsäure ist zudem nicht nur in Medizinprodukten enthalten, sondern auch in
einigen als Arzneimitteln zugelassenen Medikamenten, wie etwa dem auch in der
sog. „Roten Liste" aufgeführten Medikament „Hyalart". Für eine beihilferechtlich
gewollte unterschiedliche Behandlung des Produkts „Ostenil" allein wegen seiner
„formellen" Einordnung als Medizinprodukt spricht unter Berücksichtigung dessen
sowie mit Blick auf die objektive Zweckbestimmung des medizinischen Einsatzes und
die Vergleichbarkeit des Wirkstoffes auch im konkreten Zusammenhang nichts.

45

Vgl. ebenso: OVG NRW, a.a.O., Urteilsabdruck S. 16.

46

Der in dem beim VG Aachen anhängig gewesenen Verfahren tätig gewordene
Gutachter hat denn auch seine abschließende Einschätzung „Die Gabe von
Hyaluronsäure (Hyaluronan) ist eine wissenschaftlich allgemein erkannte Methode
zur Behandlung der (...) Arthrose des Kniegelenkes" erkennbar allgemein formuliert
und die insoweit auf dem Markt befindlichen Arzneimittel und Medizinprodukte -
deren Vielzahl ihm bekannt war - hierzu offenbar für gleichermaßen geeignet
gehalten.
Vgl. fachorthopädisches Gutachten von Prof. Dr. Niethard, RWTH Aachen, S.
5 sowie den Artikel „Vom Hahnenkamm zur Arthrosetherapie", Zeitschrift
Orthopädie und Rheuma 2006, S. 48 (49),
http://www.orthopaedieundrheuma.de/archiv/2006/01/or0601_48.pdf, wo
ausgeführt wird, dass sich die verschiedenen Hyaluronsäurepräparate nur
durch das Herstellungsverfahren und das Molekulargewicht unterscheiden und
eine eindeutige Überlegenheit einzelner Präparate im Vergleich bisher nicht
nachgewiesen sei.

47

Die beim Kläger vorliegende Diagnose fällt schließlich auch in das
wissenschaftlich anerkannte Anwendungsgebiet von Hyaluronsäureprodukten. Bei
der fachärztlich diagnostizierten „Retropatellararthrose beidseits" handelt es sich um
einen Knorpelschaden hinter der Kniescheibe. Ähnlich sind auch unter
„Chondropathia patellae" schmerzverursachende degenerative
Knorpelveränderungen an der Kniescheibe zu verstehen. Diese Diagnose stellt sich
letztlich als Unterfall der Kniegelenksarthrose (in einem weiteren Sinne) dar, zumal
die Kniescheibe ein Bestandteil des Kniegelenks ist.

48

Vgl. den Artikel „Kniearthrose/Kniegelenksarthrose/Gonarthrose",
www.dr-gumpert.de/html/kniearthrose.html; ebenso OVG NRW, Urteil vom 14.
Mai 2008 - 1 A 1701/07 -, Urteilsabdruck S. 15, betreffend „Chondropathia
patellae", zur Retropatellararthrose vgl. auch das Gutachten Prof. Dr.
Niethard, RWTH Aachen.

49

Dem entspricht schließlich, dass dem Kläger durch den behandelnden Facharzt
auch „Kniegelenksbeschwerden" bescheinigt worden waren, die sich nach Abschluss
der Injektionsbehandlung mit dem Hyaluronsäurepräparat Ostenil vollständig
zurückgebildet hätten. Nach alledem misst das Gericht der nicht weiter begründeten
Feststellung in der amtsärztlichen Stellungnahme vom 21. Juli 2006, es liege hier
„kein besonders medizinisch indizierter Fall" vor, keine ausschlaggebende
Bedeutung bei.

50

Bei dem anzuwendenden Beihilfebemessungssatz von 70% hat der Kläger zu
den Aufwendungen für das Präparat Ostenil in Höhe von insgesamt 446,60 Euro
Anspruch auf Gewährung einer weiteren Beihilfe in Höhe von 312,62 Euro.

51

Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich des streitig entschiedenen Teils aus §
154 Abs. 1. Hinsichtlich des durch Vergleich erledigten Teils wäre der Kläger an sich
gemäß § 160 VwGO an den Verfahrenskosten hälftig zu beteiligen gewesen. Hiervon
sieht das Gericht jedoch nach dem Rechtsgedanken des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
ab, weil dies einen im Verhältnis zum Gesamtstreitwert geringen Betrag beträfe und
das zusätzliche Einklagen einer Beihilfe für Acfol und Benexol insbesondere auch
keinen Gebührensprung zur Folge hatte. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.