Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-07-26, Aktenzeichen VII-Verg 44/05
ECLI:DE:OLGD:2005:0726.VII.VERG44.05.00

Tenor

Der Antrag des Antragsgegners auf Gestattung des Zuschlags wird abge-lehnt.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens nach § 115 Abs. 2 S. 3 GWB und die in diesem Verfahren der Antragstellerin entstandenen not-wendigen Auslagen zu tragen.

Wert des Verfahrens: 180.000,00 EUR

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Der Antragsgegner schrieb die Beschaffung diverser Computerhardware europaweit im Offenen Verfahren aus. Bei der Angebotsprüfung kam er zu dem Ergebnis, dass keines der eingereichten Angebote wertbar war, auch nicht dasjenige der Antragstellerin. Er hob die Ausschreibung daher auf und informierte hierüber die Antragstellerin mit Schreiben vom 13.5.2005.

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Dagegen hat die Antragstellerin unter dem 26.5.2005 die Vergabenachprüfung beantragt (Vergabekammer Düsseldorf, VK - 16/2005) mit dem Ziel, den Antragsgegner zu verpflichten, die Aufhebung der Ausschreibung aufzuheben und den Zuschlag nur unter Berücksichtigung ihres Angebotes zu erteilen. Mit der Antragserwiderung hat der Antragsgegner einen Antrag gemäß § 115 Abs. 2 S. 1 GWB gestellt, den die Vergabekammer mit Beschluss vom 29.6.2005 mangels Dringlichkeit abgelehnt hat.

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In der Zwischenzeit hat der Antragsgegner mit einzelnen Bietern Vergabeverhandlungen geführt, die nach seinen Angaben abgeschlossen sind, so dass der Auftrag erteilt werden kann.

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Hierzu beantragt er,

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ihm gemäß § 115 Abs. 2 S. 3 GWB die Erteilung des Zuschlags zu gestatten.

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Die Antragstellerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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II.

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Der Antrag auf Gestattung des Zuschlags gemäß § 115 Abs. 2 S. 3 GWB ist abzulehnen, weil dem Antragsgegner das erforderliche Rechtsschutzinteresse fehlt.

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Gemäß § 115 Abs. 1 GWB darf der Auftraggeber in dem Zeitraum zwischen Zustellung des Nachprüfungsantrags und dem Ablauf der Beschwerdefrist gegen die Entscheidung der Vergabekammer den Zuschlag nicht erteilen. Dieses Zuschlagsverbot kann er zwar mit einem Antrag auf Gestattung des Zuschlags bekämpfen. Im Streitfall bedarf der Antragsgegner dieses Antrages jedoch nicht. Denn der von ihm beabsichtigte Zuschlag ist keinem Zuschlagsverbot gemäß § 115 Abs. 1 GWB ausgesetzt.

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Einen Zuschlag im ersten (offenen) Vergabeverfahren beabsichtigt der Antragsgegner nicht. Nach seiner Auffassung ist dort kein annehmbares Angebot eingegangen, was ihn zur endgültigen Aufhebung jenes Verfahrens bewogen hat. Vielmehr beabsichtigt er, das zweite (freihändige) Vergabeverfahren durch einen Zuschlag zu beenden. Im Hinblick hierauf existiert jedoch kein Zuschlagsverbot. Die Zustellung des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin in dem Vergabekammerfahren VK 16/2005 hat nur ein Zuschlagsverbot in dem dort streitgegenständlichen Vergabeverfahren bewirkt. Mit ihrem Nachprüfungsantrag zielt die Antragstellerin (nur) auf die Fortsetzung jenes Verfahrens, um mit ihrem schon eingereichten Angebot zum Zuge zu kommen.

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Das Argument des Antragsgegners, bei einer Unzulässigkeit des Antrags nach § 115 Abs. 2 S. 3 GWB sei es einem Auftraggeber erst recht möglich, mit einer Zuschlagserteilung vollendete Tatsachen zu schaffen, übersieht, dass zu Unrecht übergangene und nach § 13 VgV nicht benachrichtigte Unternehmen auch nach einem erteilten Zuschlag mit Erfolg die Vergabenachprüfung einleiten können, und zwar auch mit dem Ziel eines Primärrechtsschutzes.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO (analog).