Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-02-19, Aktenzeichen 33 K 141/10.PVB
ECLI:DE:VGK:2010:0219.33K141.10PVB.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

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G r ü n d e

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I.

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Die Beteiligte schrieb intern und extern Anfang Juni 2009 die Stelle des Referenten M im Referat V S 2 am Dienstort C. aus. Die Tätigkeit sei mit Vergütungsgruppe II Fallgruppe 1 a BAT (= Entgeltgruppe 13 TVöD) bewertet. Der Bewerber solle ein abgeschlossenes wissenschaftliches Hochschulstudium (TU/TH) vorzugsweise der Gebäudetechnik, Versorgungstechnik, Energietechnik absolviert haben und über umfangreiche Fachkenntnisse und langjährige Berufserfahrung verfügen. Als Bewerbungsfrist war der 03. Juli 2009 angegeben.

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Auf die Ausschreibung bewarben sich zunächst 26 Personen; eine Bewerbung wurde alsbald zurückgezogen. Am 20. August 2009 wurde ein Vorstellungsgespräch mit sieben Bewerbern durchgeführt. Hierbei wurden zwei Bewerber nach Einschätzung der Dienststellenleitung als eingeschränkt geeignet befunden: Die Bewerber S. und F.; S. nahm seine Bewerbung jedoch zurück.

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Am 28. August 2009 wurde ein weiterer Vorstellungstermin mit zwei Bewerbern durchgeführt. Hierbei wurde lediglich der Bewerber N. als geeignet eingeschätzt; dieser zog jedoch nachträglich seine Bewerbung zurück.

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Nach Ablauf der Ausschreibungsfrist ging am 24. August 2009 eine Initiativ-Bewerbung des Bewerbers O. ein. Dieser erschien der Dienststelle aufgrund seiner Bewerbungsunterlagen als weiterer geeigneter Kandidat. Seine Bewerbung wurde nachträglich in das Auswahlverfahren einbezogen und ein Vorstellungstermin für den 22. September 2009 anberaumt. Mit Schreiben vom 15. September 2009 rügte der Antragsteller die nachträgliche Berücksichtigung der "verspäteten" Bewerbung. Daraufhin teilte die Dienststelle dem Antragsteller durch E-Mail vom 24. September 2009 mit, dass die in der Ausschreibung angegebene Bewerbungsfrist nicht als Ausschlussfrist zu verstehen sei. Im bisher durchgeführten Auswahlverfahren sei noch kein in jeder Hinsicht geeigneter Bewerber gefunden worden. Deshalb sei sie berechtigt, auch die nachträgliche Bewerbung zuzulassen.

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Am 22. September 2009 wurde das mit dem Bewerber O. geführte Vorstellungsgespräch in gleicher Weise durchgeführt wie die vorausgegangenen Auswahlgespräche: Im jeweils ersten Abschnitt hatte sich der Bewerber vorzustellen, seinen bisherigen Werdegang darzustellen und seine persönliche Qualifikation zu präsentieren; im zweiten Teil wurden fachliche Fragen gestellt, und zwar dieselben, die allen Kandidaten vor ihm auch gestellt worden waren. Der Bewerber O. wurde als Bestgeeigneter eingeschätzt und ausgewählt.

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Mit Vorlage vom 25. September 2009 beantragte die Beteiligte die Zustimmung des Antragstellers zur beabsichtigten Einstellung und Eingruppierung des Bewerbers O. Diesen Antrag lehnte der Antragsteller mit Schreiben vom 15. Oktober 2009 ab. Er beanstandete zum einen die nachträgliche Berücksichtigung des Bewerbers nach Ausschreibungsschluss; er führte ergänzend unter Hinweis auf die zurückliegende Zusammenarbeit und Bekanntschaft des Bewerbers mit dem Fachbereichsleiter an: "Sollten zukünftig Initiativ-Bewerbungen von Personen zugelassen werden, die maßgeblichen Teilnehmern des Auswahlgremiums nahestehen, wäre ein objektiver Wettbewerb im Bewerbungsverfahren nicht mehr möglich." Zum anderen rügte er die beabsichtigte Eingruppierung unter dem Gesichtspunkt, dass dem Bewerber O. in der Entgeltgruppe 13 TVöD die Erfahrungsstufe 4 zugebilligt werden sollte, obwohl nach seiner - des Antragstellers - Auffassung die Voraussetzungen hierfür nicht vorgelegen hätten. Insofern reklamierte der Antragsteller sein Mitbestimmungsrecht auch für die Stufenzuordnung.

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Angesichts dieser Einwände unterbreitete die Beteiligte mit Schreiben vom 26. Oktober 2009, das beim Antragsteller am 27.10.2009 einging, eine neue Vorlage und bat erneut um Zustimmung zur unbefristeten Einstellung des Bewerbers O. unter Eingruppierung in Entgeltgruppe 13 TVöD. In der Begründung setzte sie sich mit den vom Antragsteller erhobenen Einwänden auseinander und legte insbesondere dar, aus welchen Gründen dem Bewerber die Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TVöD zuzubilligen sei.

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Der Antragsteller lehnte mit Schreiben vom 09. November 2009 die erbetene Zustimmung wiederum ab. Zur Begründung beanstandete er (erneut), dass der Bewerber nach Ablauf der Bewerbungsfrist in das Bewerbungsverfahren einbezogen worden sei und die Voraussetzungen für die Zuerkennung der Entgeltstufe 4 nicht vorlägen, insbesondere angesichts einer Bewerberzahl von 26 kein Bewerbermangel angenommen werden könne.

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Die Beteiligte teilte dem Antragsteller durch Schreiben vom 24. November 2009 mit, dass die erklärte Zustimmungsverweigerung unbeachtlich sei und sie daher die Maßnahme vollziehe.

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Am 09. Januar 2010 hat der Antragsteller das Beschlussverfahren eingeleitet. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Seine Zustimmungsverweigerung sei beachtlich. Das Auswahlverfahren sei fehlerhaft durchgeführt worden, weil der - später ausgewählte - Bewerber O. nicht habe berücksichtigt werden dürfen. Dessen Bewerbung sei erst nach Ablauf der Bewährungsfrist eingegangen. Ferner sei durch den späten dritten Vorstellungstermin und den Umstand, dass der Leiter des zuständigen Fachbereichs den Bewerber aus früherer beruflicher Zusammenarbeit gekannt habe, ein objektiv-neutrales Auswahlverfahren nicht gewährleistet gewesen. Damit habe O. einen Chancenvorteil zu Lasten der übrigen Bewerber gehabt. Auch seine Weigerung, den Bewerber O. die Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TVöD zuzuerkennen sei beachtlich. Die Stufenzuordnung unterliege seiner Mitbestimmung. Die von der Beteiligten bejahten Voraussetzungen, zur Deckung des Personalbedarfs die Anrechnung von Beschäftigungszeiten bei anderen Arbeitgebern gemäß dem Runderlass des BMI vom 09. September 2006 als einschlägige Berufserfahrung anzuerkennen, lägen tatsächlich nicht vor. Ein Bewerbermangel liege nicht vor, weil der Bewerber F. als anderer geeigneter Bewerber zur Verfügung stehe. Ob seine - des Antragstellers - Verweigerungsgründe zutreffend seien, habe die Beteiligte nicht zu entscheiden, sondern sei vielmehr im Stufenverfahren zu klären.

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Der Antragsteller beantragt,

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festzustellen, dass seine - des Antragstellers - Zustimmungsverweigerung vom 09. November 2009 zur unbefristeten Einstellung des Mitarbeiters O. als vollbeschäftigter Referent M im Referat V S 2 unter Eingruppierung in Entgeltgruppe 13 Stufe 4 TVöD beachtlich gewesen ist.

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Die Beteiligte beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Die der Beteiligten angelasteten Rechtsverstöße lägen offensichtlich nicht vor. Es sei allgemein anerkannt, dass die Bewerbungsfrist insbesondere dann, wenn zu wenige Bewerbungen geeignet erscheinender Bewerber eingegangen seien, nicht den Charakter einer Ausschlussfrist habe. Ferner sei dem Antragsteller detailliert dargelegt worden, aus welchen Gründen die Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TVöD gerechtfertigt sei. Sie - die Beteiligte - habe sich nicht darauf beschränkt, dem Antragsteller unter Hinweis auf die Rechtsauffassung des BMI das Mitbestimmungsrecht bezüglich der Stufenzuordnung abzusprechen. Die Zustimmungsverweigerung sei nicht darauf gestützt worden, dass der Bewerber O. wegen dessen Bekanntschaft mit dem Fachbereichsleiter und dem spät durchgeführten dritten Vorstellungsgespräch einen Chancenvorteil gegenüber den übrigen Bewerbern erhalten habe. Dieser zusätzliche Einwand sei erst im Beschlussverfahren geltend gemacht worden und könne nicht mehr berücksichtigt werden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Gerichtsakten 33 K 141/10.PVB und 33 L 33/10.PVB sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beteiligten Bezug genommen.

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II.
Der Antrag hat keinen Erfolg.

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Ihm fehlt allerdings, worüber zwischen den Verfahrensbeteiligten Einigkeit besteht, weder das Rechtsschutzbedürfnis noch das Feststellungsinteresse. Das Begehren hat sich insbesondere nicht faktisch erledigt, weil die Maßnahme bis zum Anhörungstermin nicht vollzogen worden ist, im Übrigen aber auch rückgängig gemacht werden könnte.

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Die Fachkammer kann die begehrte Feststellung nicht treffen, weil die vorliegende Maßnahme mangels beachtlicher Zustimmungsverweigerungsgründe nach § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG als gebilligt gilt.

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Gemäß § 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG ist der Beschluss des Personalrats über die beantragte Zustimmung zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme dem Leiter der Dienststelle innerhalb von zehn Arbeitstagen mitzuteilen. Nach Satz 5 dieses Absatzes gilt die Maßnahme als gebilligt, wenn nicht der Personalrat innerhalb der genannten Frist die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert. Diese Folge tritt auch ein, wenn die abgegebenen Gründe einer Nichtbegründung gleichstehen. Dies ist bei Personalangelegenheiten dann der Fall, wenn die abgegebenen Gründe offensichtlich keinen der gesetzlich normierten Verweigerungsgründe nach § 77 Abs. 2 BPersVG als möglich erscheinen lassen (vgl. hierzu im Einzelnen Bundesverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 07. Dezember 1994 - 6 P 35.92 - ZfPR 1995, 121,124 f. sowie vom 30. April 2001 - 6 P 9.00 - , ZfPR 2001, 261, 264 f.). Ein solcher Fall liegt hier vor.

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Der Antragsteller hat sich zwar in seinem Schreiben vom 09. November 2009, mit dem er innerhalb der maßgeblichen 10-Tage-Frist seine Zustimmungsverweigerung zur beabsichtigten Einstellung und Eingruppierung des Bewerbers O. nach § 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BPersVG begründet hat, auf den zulässigen Versagungsgrund nach § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG berufen. Die abgegebene Begründung kann jedoch von vornherein unter keiner vertretbaren Betrachtungsweise und damit offensichtlich keinem der in § 77 Abs. 2 BPersVG genannten Verweigerungsgründen zugeordnet werden.

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Dies gilt zunächst für die Begründung, das Auswahlverfahren sei fehlerhaft durchgeführt worden, weil der Bewerber O. aufgrund seiner nach Bewerbungsschluss eingegangenen Bewerbung nicht mehr in das Auswahlverfahren habe einbezogen werden dürfen. Diese Begründung erfüllt die gesetzlichen Voraussetzungen des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG offensichtlich nicht. Nach dieser Vorschrift kann der Personalrat seine Zustimmung zu einer Personalmaßnahme verweigern, wenn die Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Bestimmung in einem Tarifvertrag, eine gerichtliche Entscheidung, den Frauenförderplan oder eine Verwaltungsanordnung oder gegen eine Richtlinie i.S.d. § 76 Abs. 2 Nr. 8 verstößt. Zu einem solchen Rechtsverstoß kann die vorliegende Einstellung unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt führen. Es gibt keinen Rechtsgrundsatz des Inhalts, dass die bei einer förmlichen Ausschreibung gesetzte Bewerbungsfrist eine Ausschlussfrist sei. Sie ist vielmehr nach verwaltungs- und arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung eine reine Ordnungsfrist (vgl. z.B. OVG NRW, Beschlüsse vom 05. April 2002 - 1 B 1133/01 - und vom 24. Juni 2004 - 6 B 1114/04 -, beide abrufbar in NRWE sowie Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Januar 2006 - 9 AZR 226/05 -, insbesondere Rdnr. 53 m.w.N., juris). Ausschreibungen sind Hilfsmittel der Personalgewinnung, um die freie Stelle mit dem bestgeeigneten Bewerber besetzen zu können. Die Einbeziehung leistungsfähiger Bewerber, deren Bewerbung nach Bewerbungsschluss eingeht, ist mit Rücksicht auf die Beachtung des Leistungsgrundsatzes, der Verfassungsrang hat (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG), sachlich geboten. Dieses Erfordernis besteht insbesondere dann, wenn der bisherige Bewerberkreis nicht die Gewähr für eine optimale Stellenbesetzung bietet. Davon zu unterscheiden ist die Berechtigung des Dienstherrn, einen "verspäteten" Bewerber dann nicht mehr in das Auswahlverfahren einzubeziehen, wenn dieses bereits vor dem Abschluss steht und ein ohne Einschränkungen geeigneter Bewerber für die Besetzung der gesuchten Stelle gefunden worden ist (vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 05. April 2002, a.a.O., Rdnr. 18). Diese Befugnis ergibt sich aber nicht daraus, dass etwa die Bewerbungsfrist den Charakter einer Ausschlussfrist hätte, sondern daraus, dass in einem weitgediehenen Auswahlverfahren ein geeigneter Bewerber gefunden worden ist und nicht nachträglich durch Einbeziehung eines weiteren Bewerbers ein neues Auswahlverfahren durchgeführt werden muss. Diese rechtlich unterschiedlichen Fallgestaltungen hat der Antragsteller möglicherweise bei Versagung der früheren Zustimmungsvorlage vom 25. September 2009 verkannt. Allerdings hat die Beteiligte den Antragsteller in der vorliegenden Zustimmungsvorlage vom 26. Oktober 2009 erneut darauf hingewiesen hat, dass die Bewerbungsfrist keine Ausschlussfrist sei und detailliert dargelegt, dass vor Einbeziehung des Bewerbers O. kein uneingeschränkt geeigneter Bewerber für die Besetzung der gesuchten Stelle gefunden worden sei. Das trotz dieser Hinweise erfolgte Beharren auf dem eingenommenen unhaltbaren Rechtsstandpunkt, der zudem durch die vom Antragsteller selbst zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17. Januar 2006 widerlegt wird, führt dazu, dass die Zustimmungsverweigerung als nicht nur unbegründet, sondern als offensichtlich unbegründet zu werten ist (vgl. zu Fällen dieser Art Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 07. Dezember 1994, a.a.O., S. 125).

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Auch der im Beschlussverfahren behauptete weitere Fehler des Auswahlverfahrens, dass durch den späten dritten Vorstellungstermin des Bewerbers O. und dessen Bekanntschaft mit dem Leiter des zuständigen Fachbereichs ein objektiv-neutrales Auswahlverfahren nicht gewährleistet gewesen sei, ist nicht beachtlich. Dies gilt schon deshalb, weil die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers vom 09. November 2009 auf diesen Gesichtspunkt nicht gestützt worden ist. Zwar hatte der Antragsteller seine Zustimmung zu der früheren Vorlage vom 25. September 2009 auch mit dieser Begründung verweigert. Da die Beteiligte aber in ihrer Vorlage vom 26. Oktober 2009 zu diesen Einwänden Ausführungen gemacht hat und der Antragsteller in der Zustimmungsverweigerung vom 09. November 2009 seine früheren Einwände nicht wiederholt hat, musste die Beteiligte davon ausgehen, dass dieser früher erhobene Einwand nicht mehr aufrechterhalten werde. Abgesehen davon wäre er auch dieser Versagungsgrund völlig haltlos, weil er auf reinen Mutmaßungen ohne jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte für eine "bevorzugte Behandlung" des Bewerbers O. beruht.

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Auch die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zur Eingruppierung des Bewerbers O. in die Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TVöD ist offensichtlich unbegründet. Sein Mitbestimmungsrecht erstreckt sich entgegen der vom BMI in dessen Hinweisschreiben vom 05. Februar und 27. Mai 2009 vertretenen Rechtsauffassung auch auf die Stufenzuordnung zur jeweiligen Entgeltgruppe (vgl. Beschluss der Fachkammer vom 09. Oktober 2009 - 33 K 2746/09.PVB -, NRWE). Die für die Zustimmungsverweigerung abgegebene Begründung rechtfertigt jedoch offensichtlich nicht den reklamierten Verweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG. Die geäußerte Auffassung des Antragstellers, die Zuordnung der Stufe 4 sei im Falle des Bewerbers O. tarifwidrig, ist nicht haltbar. Gemäß Runderlass des BMI vom 06. September 2006 dürfen, um Schwierigkeiten bei der Personalgewinnung von Beschäftigten mit besonderer Berufserfahrung entgegenzuwirken, bei Neueinstellungen in den Entgeltgruppen 9 bis 15 ab 01. September 2006 abweichend von § 16 Abs. 2 TVöD Zeiten einschlägiger Berufserfahrung außerhalb der Bundesverwaltung bis maximal Stufe 4 angerechnet werden, wenn diese Zeiten für die in der Bundesverwaltung vorgesehene Tätigkeit förderlich sind und die Anrechnung zur Deckung des Personalbedarfs im begründeten Einzelfall notwendig ist. Unter Anwendung dieser Ausnahmeregelung will die Beteiligte dem Bewerber O. die Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 TVöD zuerkennen, die eine einschlägige Berufserfahrung von sechs Jahren voraussetzt. Dabei sieht sie insbesondere die seit April 2004 dauernde Tätigkeit des Bewerbers O. am I. -S. -Institut der Technischen Universität C. , Fachgebiet für Heiß- und Raumlufttechnik, die bis zum beabsichtigten Einstellungstermin im BBR am 01. April 2010 sechs Jahre betragen wird, als einschlägige und förderliche Berufserfahrung an. Diese Wertung hat der Antragsteller nicht substantiiert angegriffen; er wendet sich vielmehr dagegen, dass überhaupt von der Ausnahmeregelung Gebrauch gemacht werde, weil dies zur Deckung des Personalbedarfs nicht erforderlich sei. Der vorausgesetzte Bewerbermangel liege nämlich tatsächlich nicht vor. Diese Annahme ist jedoch bereits im Ansatz unzutreffend. Soweit der Antragsteller als Beleg für den behaupteten fehlenden Bewerbermangel die Anzahl der Bewerbungen anführt, übersieht er, dass nicht die Zahl der Bewerbungen, sondern die Zahl der geeignet erscheinenden Bewerber die Frage beantwortet, ob ein Bewerbermangel vorliegt. Er übersieht dabei weiter, dass die Bewertung der Eignung der Bewerber allein der Beteiligten obliegt und ihm nur die Kontrolle darüber verbleibt, ob die Eignungsbewertung der Beteiligten nachvollziehbar ist. Dass im Auswahlverfahren außer dem Bewerber O. kein uneingeschränkt geeigneter Bewerber gefunden werden konnte und daher von einem Bewerbermangel auszugehen war, hat die Beteiligte dem Antragsteller bereits in ihrer früheren Zustimmungsvorlage vom 25. September 2009 plausibel dargelegt und dies in ihrem Antrag auf Zustimmung vom 26. Oktober 2009 weiter vertieft. Das Beharren des Antragstellers auf seiner Fehleinschätzung führt auch in diesem Falle dazu, dass die Zustimmungsverweigerung als offensichtlich unbegründet zu qualifizieren ist.

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Sofern der Antragsteller mit dem weiteren Einwand, dass die Zuerkennung der Stufe 4 unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung von Beschäftigten in der Dienststelle nicht akzeptabel sei, sich auch auf den Verweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG berufen will, rechtfertigt auch dieser die Zustimmungsverweigerung offensichtlich nicht. Die Besserstellung von neu einzustellenden Personen, die nach den Entgeltgruppen 9 bis 15 TVöD einzugruppieren sind, beruht auf einer vom BMI für die gesamte Bundesverwaltung zugelassenen Ausnahme zur Handhabung des § 16 Abs. 2 TVöD, die dem Interesse an der Deckung des Personalbedarfs mit qualifizierten Arbeitskräften geschuldet ist und damit der Erhaltung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung dient. Als Korrektiv für die Besserstellung ist allerdings festgelegt, dass die Stufe 5 erst nach Ablauf von neun Jahren erreicht werden kann, weil die normale Stufenlaufzeit um die Laufzeit der übersprungenen Stufen 3 und 2 zu verlängern ist.

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Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren kein Raum.