Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-06-05, Aktenzeichen 1 K 6301/99
ECLI:DE:VGK:2003:0605.1K6301.99.00

Tenor

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP
vom 29. Juni 1999 in der Fassung der Berichtigung vom 7. Juli 1999 verpflichtet, der
Klägerin die Genehmigung der Entgelte für die Leistung Telekom O.5 der Höhe nach
entsprechend ihrem Antrag vom 30. April 1999 für den Zeitraum vom 1. Juli 1999 bis
31. Dezember 1999 zu erteilen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens zu einem Drittel, die Beklagte zu
zwei Dritteln.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin ge-
gen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicher-
heitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden,
wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leis-
tet.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze und der hierzu gehö-
renden technischen Einrichtungen der ehemaligen E.
. Seit dem Jahre 1997 schloss sie mit anderen Netzbetreibern (Interconnectionpart-
nern - ICP) Verträge über die Zusammenschaltung ihres öffentlichen Telekommuni-
kationsnetzes mit dem des jeweiligen Vertragspartners. Gegenstand dieser Verträge
sind - neben der physischen Zusammenschaltung der Netze - Verbindungsleistungen
der Klägerin, die über die Zusammenschaltungsanschlüsse erbracht werden. Hierzu
gehört auch die so genannte optionale Leistung Telekom O.5 (früher DTAG O.5) (=
Verbindungen aus dem Telefonnetz national der Klägerin für den Zugang zum
Freephone-Service von ICP unter der Dienstekennzahl 0800 oder 0130 ). Im Rah-
men dieser Leistung erbringt die Klägerin eine Zuführungsleistung von Telekommu-
nikationsverbindungen zu den Freephone-Nummern, die im Netz der ICP implemen-
tiert sind. Bei der Zuführung von Mobilfunkverkehr ist dies eine zusammengesetzte
Leistung: Die Klägerin übernimmt den Verkehr aus Mobilfunknetzen, den sie über ihr
Netz an die ICP übergibt. Für die Zuführung zahlt die Klägerin Entgelte an die Betrei-
ber der jeweiligen Mobilfunknetze. Diese an die zuführenden Mobilfunknetzbetreiber
zu zahlenden Beträge, die so genannten Auszahlungssätze, macht sie neben den
eigenen Transitkosten im Rahmen der von ihr beantragten Genehmigung der Entgel-
te für ihre eigene Zuführungsleistung als Kosten dieser Leistung geltend.

3

Mit Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regu-
lierungsbehörde - RegTP) vom 3. Februar 1999 wurden die Entgelte für die Leistung
Telekom O.5 für den Teil Telefonverbindungen aus dem Netz national der E.
für den Zugang zum Freephone-Service von Interconnectionpartnern unter der
Dienstekennzahl 0800 oder 0130 (für Verbindungen mit Ursprung aus nationalen
Mobilfunknetzen), die anlässlich des Abschlusses von Zusammenschaltungsverein-
barungen (Interconnectionverträgen) vereinbart werden, befristet bis zum 30. Juni
1999 genehmigt. Dieser Bescheid ist Gegenstand der - noch erstinstanzlich anhän-
gigen - Klage 1 K 1665/99 der Klägerin, in der sie sich nur gegen die Genehmi-
gungspflicht für die Leistung Telekom O.5 dem Grunde nach wehrt. Des Weiteren ist
der Bescheid im - ebenfalls erstinstanzlich noch nicht entschiedenen - Verfahren 1 K
1882/99 von einer Wettbewerberin der Klägerin angegriffen worden. Grundlage der
Kostenkalkulation für die hier fragliche Leistung war ein auf einer entfernungsunab-
hängigen Kalkulation beruhendes Kostenmodell; zugrunde gelegt wurde für die
Transitkosten der Betrag für den damaligen Tarifbereich I ("City").

4

Am 3. Mai 1999 beantragte die Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht
vorsorglich, die Entgelte für die genannte Teilleistung entsprechend einer beigefüg-
ten Preisliste (Anlage 2) ab dem 1. Juli 1999 endgültig zu genehmigen. Dabei war
den für die Transitleistung nunmehr beantragten Entgelten eine neue Berechnung
zugrunde gelegt, die mit Hilfe eines Tarifmodells die Kosten entfernungsabhängig zu
bestimmen versuchte: Je mehr Orte der Zusammenschaltung (OdZ) ein Interconnec-
tionpartner besaß, auf desto kürzerem Wege konnte die Verbindung ursprungsnah
zugeführt werden und dementsprechend günstiger war der für die Transitkosten in
Rechnung gestellte Tarif.

5

Mit Bescheid vom 29. Juni 1999, berichtigt unter dem 8. Juli 1999, teilgenehmigte
die RegTP auf Antrag der Beigeladenen die fraglichen Tarife bis zum 31. Dezember
1999. Dabei wurden für die Verbindungen aus den Mobilfunknetzen mit Ursprung im
Netz der T-Mobile (C und D 1-Netz), im E-Plus-Netz und im Viag Interkom-Netz (E 2-
Netz) ein Standardtarif (Zeit von 09.00 Uhr bis 21.00 Uhr) von 0,6283 DM/Minute
(0,3213 EUR/Minute) und ein Off-peak-Tarif (Zeit von 21.00 Uhr bis 09.00 Uhr) von
0,3212 DM/Minute (0,1642 EUR/Minute) sowie für die Verbindungen mit Ursprung im
Netz der Mannesmann-Mobilfunk (D 2-Netz) ein Standardtarif von 0,5603 DM/Minute
(0,2865 EUR/Minute) und ein Off-peak-Tarif von 0,6332 DM/Minute (0,3237
EUR/Minute) genehmigt. Dies entsprach den mit dem Antrag der Klägerin
beantragten Tarifen für Interconnectionpartner mit 9 bis 23 OdZ. Im übrigen wurde
der Antrag abgelehnt. Zur Begründung führte die RegTP an, da die Klägerin das
Entgelt für die von ihrer Seite aus definierte Leistung Telekom O.5 insgesamt zu
genehmigen beantragt habe, unterlägen auch die Auszahlungssätze zwar der
Genehmigungspflicht, nicht aber den Maßstäben für die Entgeltkontrolle nach dem
TKG. Die auf der Basis des von der Klägerin zugrunde gelegten Tarifmodells
verlangten Tarife seien nicht genehmigungsfähig, weil die Klägerin zum einen keine
freephone-spezifische Verkehrsverteilung nachgewiesen habe und die hergeleiteten
prozentualen Verkehrsverteilungen in Abhängigkeit von der Zahl der OdZ nicht mit
dem ansonsten verwendeten Netzkostenmodell (Verfahren 1 K 8003/98) ü-
bereinstimmten. Das Modell versage bereits dann, wenn ein OdZ der Kategorie B
(Netzebene KVSt/RVSt) als Ursprungs- oder Zielpunkt bei der Zuführung auftrete; die
Verwendung der von der Klägerin ihrem Modell zugrunde gelegten OdZ der
Kategorie A (Weitverkehrsvermittlungs-Standorte - WVSt-Standorte) sei weder Ge-
genstand der Leistungsbeschreibung von Telekom O.5 noch sei sie technisch
zwingend erforderlich. Im Übrigen sei das von der Klägerin verwendete Modell
methodisch nicht korrekt und vernachlässige wichtige Faktoren. Wegen der weiteren
Einzelheiten wird auf den Bescheid verwiesen. Dieser wurde am 30. Juni 1999 zuge-
stellt.

6

Am 30. Juli 1999 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor:

7

Zunächst bestehe jedenfalls hinsichtlich der Auszahlungssätze keine
Genehmigungspflicht für die Leistung Telekom O.5. Allein die Kombination mit einem
der Genehmigungspflicht unterliegenden Entgelte könne nicht zur Erlaubnispflicht
insgesamt führen. Ihr sei es dadurch verwehrt, ohne Änderung der Genehmigung die
Auszahlungssätze zu erhöhen oder zu senken.

8

Die Genehmigung sei ihr einzelvertragsunabhängig und auch der Höhe nach
entsprechend ihrem Antrag vom 30. April 1999 zu erteilen. Die RegTP habe nicht
dargelegt, aus welchen Gründen die Entgeltgenehmigung in der konkret erteilten
Höhe den Vorgaben des TKG entspreche. Das von ihr - der Klägerin - verwendete
Kostenmodell gehe, anders als die RegTP meine, nicht von falschen
Voraussetzungen aus. Aufgrund der intelligenten technischen Netzstruktur sei zum
Zeitpunkt der Antragstellung eine Zuführung nur an den OdZ der Kategorie A möglich
gewesen. Die Forderung, eine freephone-spezifische Verkehrsverteilung
vorzunehmen, sei zum Antragszeitpunkt mangels spezifischer Abrechnungsdaten
nicht zu verwirklichen gewesen. Auch seien die Besonderheiten des
Mobiltelefondienstes zu berücksichtigen, die eine regionale Begrenzung nicht
zuließen und ebenso wenig eine entfernungsabhängige Differenzierung der in
Anspruch genommenen Tarifstufe ermöglichten. Maßgeblich sei damit die
Verkehrsverteilung, die für den Bereich der Verbindungen aus Mobilfunknetzen von
der Gesamtverkehrsverteilung grundlegend abweiche. Schließlich müsse es ihr
möglich sein, bei der Bestimmung von Preisstrukturen gewisse Typisierungen
vorzunehmen, um personelle, technische und sächliche Ressourcen nicht
unverhältnismäßig in Anspruch zu nehmen. Auch ihr müsse insoweit noch ein
unternehmerischer Gestaltungsspielraum zustehen.

9

Die Klägerin beantragt,

10

1.
den Bescheid der RegTP vom 29. Juni 1999 in der
Fassung der Berichtigung vom 8. Juli 1999
aufzuheben,

11

2.
hilfsweise,
die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides
der RegTP vom 29. Juni 1999 in der Fassung der
Berichtigung vom 8. Juli 1999 zu verpflichten, der Klägerin
die Genehmigung der Entgelte für die Leistung Telekom
O.5 entsprechend ihrem Antrag vom 30. April 1999 für den
Zeitraum vom 1. Juli 1999 bis 31. Dezember 1999 zu
erteilen.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Die Entgelte für die Leistung Telekom O.5 seien als Entgelte für die Gewährung
eines besonderen Netzzugangs genehmigungspflichtig. Diese Genehmigungspflicht
erfasse aufgrund der Antragstellung der Klägerin auch die Auszahlungssätze; diese
Folge hätte die Klägerin durch einen entsprechenden Antrag, in dem die
Auszahlungssätze nicht enthalten gewesen wären, verhindern können. Soweit sich
die Klägerin dadurch gehindert sehe, die Auszahlungssätze ohne Durchlaufen
weiterer Genehmigungsverfahren zu ändern, sei dem bei Folgegenehmigungen
durch die Aufnahme einer Öffnungsklausel Rechnung getragen worden. Auch hätten
sich im maßgeblichen Zeitraum die Auszahlungssätze nicht verändert.

15

Der Klageantrag zu 2) sei bereits unzulässig; eine Teilaufhebung der
Genehmigung komme nicht in Betracht. Auch begehre die Klägerin eine
rückwirkende Änderung der Entgeltgenehmigung, was unzulässig sei. Des Weiteren
bestehe kein Anspruch auf eine einzelvertragsunabhängige Genehmigung.
Ebenso wenig seien die begehrten höheren Entgelte genehmigungsfähig gewesen,
weil das Kostenmodell der Klägerin nicht tragfähig sei. Insoweit wiederholt die
Beklagte zunächst die Ausführungen im angefochtenen Bescheid. Ausgangspunkt
für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien die Ist-
Kosten. Dazu sei es erforderlich, die Höhe (das Kostenniveau) und die Struktur der
tatsächlichen Kosten des Unternehmens dergestalt nachzuweisen, dass die prüfende
Behörde die Gesamtkosten und deren verursachungsgerechte Zuordnung auf die
jeweils in Rede stehenden einzelnen Leistungen nachvollziehen könne. Der
Kostennachweis sei erbracht, wenn die Gesamtkosten eines Dienstes durch die
Zusammenfassung der einzelnen Kostenpositionen kalkulatorisch und sachlich
korrekt ermittelt seien. Dazu müsse es grundsätzlich möglich sein, einzelne
Positionen etwa durch Heranziehung von Rechnungsbelegen zu überprüfen. Es
seien Kostennachweise erforderlich, deren Ermittlungsmethodik transparent, deren
Mengengerüst ersichtlich, bei denen die Kostenzurechnung erkennbar und die
gegebenenfalls zu ändernden Eingangsparameter erkennbar sowie eine
Quantifizierung der aus den einzelnen Korrekturen resultierenden Kostenänderungen
möglich seien. Grundsätzlich sei ein Nachweis bis auf die so genannte Belegebene
zu fordern. Wenn ein derartiger Nachweis nicht möglich sei und von der Klägerin ein
Modell für die Kostenberechnung vorgelegt werde, so sei der Ist-Kosten-Nachweis
dann erbracht, wenn dieses Modell auf seine "Korrektheit" hin überprüft werden
könne, und sei es nur in Form von Stichproben. Die Lieferung einer sog. "Black-Box"
(d.h. Dateneingabe führt zu einer Datenausgabe, ohne dass der Rechenweg
erkennbar wird) reiche für die Kostenprüfung nicht aus. Vorliegend sei die von der
Klägerin zugrunde gelegte Verkehrsverteilung überhaupt nicht überprüfbar gewesen.
Sie sei weder verifizierbar noch falsifizierbar gewesen, da sie rein theoretisch und
nicht auf tatsächlichen, überprüfbaren Annahmen (Messungen) beruht habe. Auf
Zumutbarkeitsgesichtspunkte komme es im Entgeltgenehmigungsverfahren nicht an.

16

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Ge-
richtsakte in diesem und im Verfahren 1 K 6475/99 sowie der beigezogenen Verwal-
tungsvorgänge der RegTP verwiesen.

17

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

18

Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft, weil sich die angefochtene
Entgeltgenehmigung der RegTP vom 29. Juni 1999 in der berichtigten Fassung vom
8. Juli 1999 nicht erledigt hat. Sie ist nach wie vor Rechtsgrund für das
Behaltendürfen der gezahlten Entgelte und steht damit auch einem
Rückforderungsverlangen der Klägerin entgegen.

19

Vgl. dazu zuletzt Urteil des Gerichts vom 13. Februar 2003
- 1 K 8003/98 -, Urteilsabdruck (UA) S. 10, <JURIS>.

20

Der neben dem Anfechtungsantrag zusätzlich gestellte Feststellungsantrag ist
trotz der Subsidiaritätsregelung des § 43 Abs. 2 VwGO statthaft, weil die Klägerin ihr
Rechtsschutzbegehren mit einem isolierten Anfechtungsantrag nicht in vollem
Umfange erreichen könnte. Dies folgt aus der nur beschränkten Reichweite der
materiellen Rechtskraft eines auf eine Anfechtungsklage hin ergehenden Urteils.
Denn dieses wirkt - anders als ein Feststellungsurteil - nicht für künftige
vergleichbare Fälle. Außerdem könnte eine isolierte Anfechtungsklage aus Gründen
erfolgreich sein, die nichts mit der von der Klägerin erstrebten Frage der
Genehmigungspflicht zu tun haben.

21

So das Gericht in ständiger Rechtsprechung, vgl. zuletzt
Urteil vom 13. Februar 2003 - 1 K 8003/98 -, UA S. 10,
<JURIS>; ausführlich Urteil vom 2. Mai 2002 - 1 K 6067/98 -,
UA <JURIS>.

22

Die Klage ist jedoch nur in dem im Tenor ausgewiesenen Umfang begründet, weil die
Entgelte für die Leistung Telekom O.5 gemäß § 39 Abs. 1 TKG i. V .m. § 25 Abs. 1
TKG genehmigungspflichtig sind (I.), der Klägerin auch kein Anspruch auf eine
einzelvertragsunabhängige Genehmigung (II.), wohl aber auf Genehmigung in der
beantragten Höhe (III.) zusteht.

23

I. Nach § 39 TKG gelten für die Regulierung der Entgelte für die Gewährung
eines Netzzugangs nach § 35 und für die Durchführung einer angeordneten
Zusammenschaltung nach § 37 die §§ 24, 25 Abs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29, 30
Abs. 1 und 3 bis 6 und § 31 entsprechend. In § 25 Abs. 1 TKG ist normiert, dass und
unter welchen weiteren Voraussetzungen Entgelte für dort näher bestimmte andere
Telekommunikationsdienstleistungen der Genehmigung durch die Regulie-
rungsbehörde unterliegen.

24

Es handelt sich bei der Leistung Telekom O.5 um eine Leistung, die unter die in
der ersten Alternative des § 39 TKG genannte Voraussetzung "Gewährung eines
Netzzugangs nach § 35" fällt.

25

Unter dem Begriff der Gewährung sind auch Verbindungsleistungen zu
verstehen, die über einen besonderen Netzzugang erbracht werden,

26

so für Verbindungsleistungen für Anbieter von Corporate-
Network <AfCN>: Oberverwaltungsgericht für das Land Nord-
rhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 27. November
2001 - 13 A 2940/00 - und VG Köln, Urteil vom 6. April 2000
- 1 K 7606/97 -, <JURIS>; für die Basisleistungen DTAG B.1
und B.2: VG Köln, Urteil vom 10. Mai 2001 - 1 K 9222/97 -,
<JURIS>.

27

Denn eine vor allem am Sinn und Zweck der Ex-Ante-Entgeltregulierung
orientierte Auslegung ergibt, dass § 39 TKG die Geltung der
Entgeltregulierungsvorschriften im ehemals monopolistischen Festnetzbereich nicht
nur für die Herstellung des Zugangs als solchen, sondern auch für alle Leistungen
anordnen will, die wesentlich für die Nutzung eines besonderen Netzzugangs sind.
Wie die Legaldefinition des Netzzugangs in § 3 Nr. 9 TKG zeigt, gehört dazu auch
der Zugriff auf Funktionen des zugänglich gemachten Netzes sowie auf die darüber
erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen.
Ähnlich hat das OVG NRW im AfCN-Fall

28

Beschluss vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 -

29

ausgeführt, die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG umfasse auch die
über das verbundene Netz typischerweise erbrachten und nennenswerten Leistun-
gen.

30

Die in Rede stehende - nach dem Angebot der Klägerin als optional
ausgestaltete - Leistung ist wesentlich für die Nutzung eines besonderen
Netzzugangs; sie lässt sich aber auch im Sinne der vorerwähnten OVG-
Rechtsprechung als typischerweise erbracht und nennenswert verstehen. Denn
ausweislich der im Genehmigungsantrag wiedergegebenen Leistungsbeschreibung
handelt es sich um eine Transitleistung (bestehend aus dem Verbindungsaufbau
über den Signalisierungskanal sowie dem Durchschalten und Halten des
Nutzkanals), welche die Klägerin über die mit den ICP vereinbarten
Interconnectionanschlüsse (ICA) an den Orten der Zusammenschaltung (OdZ)
vollautomatisch aufbaut. Ohne diese Transitleistung kann der jeweilige ICP seine ICA
nicht so nutzen, wie dies dem Zweck und dem Potential eines besonderen Netzzu-
gangs entspricht.

31

Vgl. auch dazu Urteil des Gerichts vom 13. Februar 2003
- 1 K 8003/98 -, UA S. 11 ff., <JURIS>.

32

Ebenso wenig kommt es darauf an, dass die ICP unmittelbar mit den
Mobilfunknetzbetreibern eine - teurere bis unwirtschaftliche - Zuführung vereinbaren
könnten. Denn dies stellte eine von Telekom O.5 verschiedene Leistung dar, da dann
der für diese Leistung wesentliche Transitanteil im Festnetz der Klägerin entfiele.

33

Dass die Klägerin auf dem Markt für Transitleistungen über eine
marktbeherrschende Stellung

34

zu dieser Anforderung vgl. das Urteil des Gerichts vom
13. Februar 2003 - 1 K 8003/98 -, UA S. 13 f., <JURIS>,

35

verfügt, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig und bedarf keiner weiteren
Vertiefung.

36

Ist somit die Voraussetzung "Gewährung eines Netzzugangs nach § 35" in Bezug
auf die Leistung Telekom O.5 erfüllt, so folgt daraus ohne weiteres die
Genehmigungspflicht der entsprechenden Entgelte. Denn bei der in § 39 TKG
getroffenen Anordnung der entsprechenden Geltung u.a. des § 25 Abs. 1 TKG
handelt es sich nicht um eine Rechtsgrund-, sondern um eine Rechtsfolgenver-
weisung,

37

so: OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2001 - 13 A
2940/00 -; VG Köln, Urteil vom 6. April 2000 - 1 K
7606/97 -,<JURIS>; Manssen, Telekommunikationsgesetz und
Multimediarecht, Stand: März 2003, § 39 Rdnr. 3; Trute, in Tru-
te/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001
§ 39 Rdnr. 4.

38

Die demgegenüber vertretene Auffassung, im "gegenständlichen" Bereich
handele es sich um eine Rechtsgrundverweisung

39

so: Witte/Glahs, in Scheurle/Mayen,
Telekommunikationsgesetz, 2002, § 39 Rdnr. 15, 16,

40

wird dem Zweck des § 39 TKG nicht gerecht. Denn diese Vorschrift begründet
bewusst einen über die Anwendungsfälle des § 25 Abs. 1 TKG hinausgehenden
zusätzlichen Genehmigungstatbestand. Diese gesetzgeberische Absicht würde
unterlaufen, wenn im Rahmen des § 39 TKG zusätzlich auf die Voraussetzungen des
§ 25 Abs. 1 TKG abzustellen und zu prüfen wäre, ob es sich bei der
Zugangsgewährung auch um das Angebot von Übertragungswegen oder
Sprachtelefondienst handelt.

41

Das Genehmigungserfordernis erstreckt sich auch auf die Auszahlungssätze.
Inwieweit diese - isoliert betrachtet - der Genehmigungspflicht unterliegen,

42

vgl. dazu Urteil des Gerichts vom heutigen Tage im
Verfahren 1 K 6475/99,

43

kann dahinstehen. Denn die Klägerin hat den Tarif für die gesamte Leistung
Telekom O.5, also einschließlich der Auszahlungssätze, zur Genehmigung gestellt.
Dies ist nicht nur versehentlich, sondern bewusst geschehen, weil sie damals meinte,
nur so die von ihr als Geschäftsgeheimnis betrachtete Höhe der Beträge vor dem
Bekanntwerden bei Wettbewerbern schützen zu können. In der Folgezeit hat die
RegTP dieser Besonderheit durch eine Öffnungsklausel in
verfahrensvereinfachender Form Rechnung getragen. Seitdem kann die Klägerin
bloße Änderungen der Auszahlungssätze gegenüber den ICP ohne entsprechend
Entgeltgenehmigung umsetzen.

44

II. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine vom Einzelvertrag losgelöste Ent-
geltgenehmigung.

Das Gericht hat diese Rechtsfrage bereits zu Lasten der Klägerin entschieden

45

VG Köln, Urteil vom 6. April 2000 - 1 K 3375/98 -,

46

und zur Begründung ausgeführt:
"Dass für einen Antrag auf Genehmigung von Entgelten für einen
besonderen Netzzugang die Vorlage von Einzelverträgen erforderlich ist,
lässt sich zwar dem Wortlaut der Entgeltregulierungsvorschriften nicht
entnehmen, die die Vorlageverpflichtung des marktbeherrschenden
Unternehmens auf "genehmigungs-bedürftige Entgelte", "entgeltrelevante
Bestandteile der AGB", "die Dienstleistungsbeschreibung" und sogar auf
einen bloßen "Entwurf" der AGB beschränken (vgl. §§ 25 Abs. 1, 28
Abs. 1 TKG, § 2 Abs. 1 Nr. 1 TEntgV). Die Pflicht zur Vorlage von
Einzelverträgen für Entgelte für besondere Netzzugänge folgt aber daraus,
dass die Vorschrift des § 39 TKG für den Bereich der (besonderen)
Netzzugänge und der Zusammenschaltungsanordnungen eine spezielle,
den allgemeinen Bestimmungen der §§ 23 ff. TKG vorgehende
Regulierungsvorschrift darstellt, die gemeinsam mit den Regelungen der
NZV erhöhte Anforderungen an die Vorlagepflicht des
marktbeherrschenden Unternehmens stellt. Das zusätzliche
Genehmigungserfordernis für Entgelte für einen besonderen Netzzugang
im Sinne einer Pflicht zur Vorlage eines einzelvertraglich vereinbarten
Entgeltes folgt aus § 6 Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 NZV. Hiernach ist die
Beklagte verpflichtet, für Bedingungen von Netzzugangsvereinbarungen,
die voraussichtlich Bestandteil einer Vielzahl von Vereinbarungen sein
werden, ein Grundangebot zu entwickeln. Dieses Grundangebot ist dann
für das marktbeherrschende Unternehmen allgemein verbindlich, d.h. es
ist verpflichtet, das Grundangebot in seine AGB aufzunehmen. Dieses
Grundangebot ist nach der Konzeption des § 6 NZV auf der Grundlage
einer Gesamtschau unter einer Mehrzahl bereits abgeschlossener und
aufgrund § 6 Abs. 1 NZV vorgelegter Einzelverträge zu entwickeln. Ein
bloßes Standard- oder Musterangebot des marktbeherrschenden
Unternehmens genügt dagegen deshalb nicht, weil die Beklagte einen
Überblick über die tatsächlich marktfähigen Konditionen einer
Netzzugangsvereinbarung erhalten soll .... Diese in § 6 NZV verankerte
einzelvertragsbezogene Erarbeitung eines Grundangebots macht es
erforderlich, dass Entgelte für besondere Netzzugänge nur dann nach
§ 39 TKG genehmigt werden können, wenn sie zuvor einzelvertraglich
vereinbart worden sind und die konkreten vertraglichen Vereinbarungen
vom marktbeherrschenden Unternehmen im Genehmigungsverfahren
vorgelegt wurden. Denn ließe man im Entgeltgenehmigungsverfahren die
Vorlage bloßer Musterverträge genügen, so wäre der Beklagten die Er-
stellung eines Grundangebotes, das der einzelvertraglich bezogenen
Konzeption des § 6 NZV genügt, jedenfalls insoweit nicht möglich, als es
entgeltrelevante Bestandteile der Vereinbarungen betrifft. Die
Entgeltbestandteile des Grundangebotes würden dann nicht - wie es § 6
Abs. 5 NZV fordert - auf einer Gesamtschau tatsächlich abgeschlossener
Verträge beruhen, sondern letztlich auf einer Standardvereinbarung der
Klägerin.
Der Einwand der Klägerin, dass es vor dem Hintergrund, dass das nach
§ 6 Abs. 5 NZV vorgesehene Grundangebot ohnehin als AGB anzusehen
sei, keinen Unterschied mache, ob eine Genehmigung für Entgelte
begehrt werde, die zunächst in einem Einzelvertrag vereinbart und später
zu AGB würden oder ob die Entgelte von vornherein in AGB enthalten
seien, greift nicht durch, weil das Grundangebot nach § 6 Abs. 5 NZV nicht
auf der Grundlage eines Standardvertrages der Klägerin, sondern
aufgrund einer Gesamtschau unter einer Mehrzahl von vorgelegten
Einzelverträgen entwickelt wird.
Die von der Klägerin genannten europarechtlichen Bestimmungen stehen
dieser Auslegung nicht entgegen. Sie verfolgen lediglich das Ziel
möglichst großer Transparenz und regeln die Verpflichtung der
Mitgliedstaaten, dass und in welcher Weise Zusammenschaltungsentgelte
der marktbeherrschenden Unternehmen zu veröffentlichen sind. Mit der
Entwicklung eines auf Einzelverträgen beruhenden Grundangebotes, das
das marktbeherrschende Unternehmen in seine AGB aufzunehmen hat,
geht das nationale Recht der NZV über das europarechtliche
Transparenzgebot noch hinaus. Dies ist dem deutschen Normgeber
gemeinschaftsrechtlich unbenommen".

47

Das vorliegende Verfahren bietet keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung
abzuweichen, zumal sie vom OVG NRW

48

Beschlüsse vom 20. Dezember 2001 - 13 A 3112/00 - und
20. Januar 2003 - 13 A 362/01 -

49

im Ergebnis bestätigt wurde.

50

III. Dagegen hat die Klage Erfolg, soweit sie auf die Genehmigung der
beantragten höheren Entgelte gerichtet ist. Die Versagung war rechtswidrig und
verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

51

Zur Entgeltprüfung und gegebenenfalls -genehmigung hat das Gericht bereits
mehrfach Stellung genommen

52

z.B. VG Köln, Urteile vom 21. Februar 2002 - 1 K 5694/98 -,
vom 13. März 2003 - 1 K 8003/98 -, UA S. 20 ff. <JURIS>, und
vom 13. März 2003 - 1 6480/98 -

53

und ausgeführt:

54

"Das TKG normiert nicht ausdrücklich, unter welchen
Voraussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in
§ 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Doch
kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem Umstand, dass wegen der
Grundrechtsrelevanz (Art. 12 GG) des Genehmigungserfordernisses
nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls im
Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist,
wenn keine Versagungsgründe vorliegen.

55

Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die
Genehmigung zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des
§ 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder
offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG nicht
entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen
Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten
Alternative steht ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in
Einklang, wenn es sich abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an
den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert.

56

Diese Formulierung beschreibt keine bloße gesetzgeberische
Zielvorstellung, der neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine
selbständige regulatorische Bedeutung zukäme. Ebenso wenig lässt sich
einwenden, aus § 24 Abs. 1 TKG ergebe sich lediglich eine Bezugsgröße,
die eine Prüfung der maßgeblichen Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG
erleichtere bzw. ermögliche,

57

so aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der
Telekommunikation, S. 310, 311; a. A. Schuster/Stürmer, in Beck`scher
TKG-Kommentar, 2. Aufl. 2001, § 24 Rdnr. 13 ff; Spoerr in Tru-
te/Spoerr/Bosch, a.a.O., § 24 Rdnr. 62,

58

Gegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige
Wortlaut des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den
Anforderungen nach Absatz 2 zu entsprechen haben. Es handelt sich
somit um kumulativ normierte Voraussetzungen. Das bedeutet, dass die
Genehmigung schon dann zu versagen ist, wenn eine dieser
Voraussetzungen - hier die der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung - fehlt. Ob darüber hinaus auch einer der in § 25
Abs. 2 TKG normierten sog. Missbrauchstatbestände erfüllt ist oder nicht,
ist dann nicht entscheidungserheblich.

59

Darauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung vom Gesetzgeber als unerlässliche
Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet ferner die
Begründung des mit dem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des
Gesetzentwurfs hin. Denn dort

60

BT-Drs. 13/3609, S.42

61

heißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien
Ausgangspunkt der Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten,
dass die Genehmigung jedenfalls dann zu versagen ist, wenn die
Entgeltprüfung bereits im Ausgangspunkt negativ verläuft.

62

Bestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin für
Fälle der Einzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung sogar ausschließlich genannt wird.

63

Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG die
Entgeltprüfung nicht etwa auf die in § 24 Abs. 2 TKG genannten, am
Kartellrecht ausgerichteten negativen (Missbrauchs-) Voraussetzungen
beschränkt, sondern eine Genehmigung "nach Maßgabe der 24 und 27
bis 31", also einschließlich der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 TKG,
vorsieht.

64

Zusätzlich ist zu beachten, dass das TKG neben der Realisierung des
Verfassungsauftrages aus Art. 87 f GG auch der Umsetzung der
europäischen Entscheidungen zur Liberalisierung der
Telekommunikationsmärkte dient

65

so die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs: BT-Drs. 13/3609, S. 34
.

66

Mithin ist bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des
Erlasses des TKG den Mitgliedstaaten in Bezug auf den Kostenmaßstab
vorgab. Schon in Ziffer 4 des Anhangs II der Richtlinie 90/387/EWG des
Rates vom 28.06.1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für
Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs,
ABl. EG Nr. L 192 S. 1, (ONP-Richtlinie) hieß es, die Tarife müssten
"grundsätzlich an den Kosten orientiert" sein. Dass dieser Maßstab
gemeinschaftsrechtlich nach wie vor von zentraler Bedeutung ist, ergibt
sich ferner aus Art. 17 Abs. 2 der u.a. den hier maßgeblichen Bereich des
Sprachtelefondienstes betreffenden Richtlinie 98/10/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 26.02.1998, ABl. EG Nr. L 101 S. 24.
Darin wird für Tarife für die Nutzung des festen öffentlichen Telefonnetzes
ebenfalls festgeschrieben, dass sie "dem Grundsatz der
Kostenorientierung nach Anhang II der Richtlinie 90/387/EWG" un-
terliegen. Ist aber ein Tarif, der nicht dem Grundsatz der
Kostenorientierung entspricht, gemeinschaftsrechtlich ohne weiteres, d.h.
ohne Erfüllung zusätzlicher Missbrauchskriterien, unzulässig, so besteht
keinerlei Anlass, das diesen Maßstab umsetzende nationale Recht
abweichend auszulegen. Andernfalls würde der sich klar und deutlich aus
der Gesetzesbegründung ergebende Wille des TKG-Gesetzgebers zur
Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Umsetzungsverpflichtungen
verfehlt.

67

Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der
telekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die Ex-ante-
Entgeltregulierung nicht auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24
Abs. 2 TKG reduziert. Vielmehr hat er in § 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP
den obligatorischen Prüfauftrag erteilt, "ob und inwieweit die beantragten
Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im
Sinne des Absatzes 2 orientieren". Er hat damit den Maßstab des § 24
Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative TKG als eigenständige
Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt."

68

Die Beteiligten haben nichts vorgetragen, was Anlass zu einer Änderung dieser
Auffassung böte.

69

Zur Beantwortung der mithin entscheidungserheblichen Frage, ob sich ein über
die genehmigten Tarife hinausgehendes Entgelt an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung orientiert, ist die grundsätzlich diesen Maßstab konkreti-
sierende,

70

so: VG Köln, Urteile vom 21. Februar 2002 - 1 K 5694/98 -,
<JURIS>, und vom 14. November 2002 - 1 K 1799/01 -;
Manssen, a.a.O., § 27 Anhang Rdnr. 22; Witte, in
Scheurle/Mayen, a.a.O., § 27 Rdnr. 26,

71

Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Ob dessen Voraussetzungen
erfüllt sind, ist gemäß § 3 Abs. 1 TEntgV anhand der vom beantragenden
Unternehmen vorgelegten Nachweise (§ 2 Abs. 1 und 2 TEntgV) zu prüfen.

72

Ist aus technischen Gründen die Erbringung von Nachweisen bis auf die Ebene
von Einzelnachweisen nicht möglich, muss es zulässig sein, die Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung auf der Grundlage einer Modellrechnung
darzulegen. So liegt der Fall hier: Die genaue Feststellung des Anteils der Zuführung
des Verkehrs aus Mobilfunknetzen zu den im Netz des ICP implementierten
Freephone-Nummern ist erst im Laufe der Jahre möglich geworden. Dem entspricht,
dass in den dem streitgegenständlichen Bescheid vorhergehenden
Entgeltgenehmigungen nur mit Näherungswerten bzw. prozentualen Verteilungen
und Gewichtungen sowie auf der Basis von weitaus gröberen Kostenmodellen
operiert wurde. So ist der Kammer aus dem erstinstanzlich abgeschlossenen
Verfahren 1 K 8003/98 bekannt, dass die Klägerin mit Zustimmung der RegTP im
Jahre 1998 die damalige Leistung DTAG-O.5 im Wege einer Mischkalkulation tarifiert
hat, wobei der Anteil der Verbindungen mit Ursprung in nationalen Mobilfunknetzen
mit 6,6 % - nur - geschätzt wurde. Erst ab Juli 1999 war es nach Angaben der
Klägerin möglich, durch eine Weiterentwicklung des Intercarrierabrechnungssystems
den Ursprung von Verbindungen aus Mobilfunknetzen bis auf die Mobilfunk-
netzbetreiber auszuwerten. Zum genannten Zeitpunkt war es nach den übereinstim-
menden Angaben der Beteiligten aber weiterhin technisch nicht möglich, den
Transitanteil der Leistung Telekom O.5 bei Verbindungen mit Ursprung aus
Mobilfunknetzen entfernungsabhängig abzurechnen; freephone-spezifische
Abrechnungsdaten lagen nicht vor.

73

Die Anforderungen an eine mangels konkreter Ableitbarkeit der
Verkehrsverteilung zulässige Modellrechnung dürfen nicht überspannt werden. Es
reicht aus, wenn sie auf plausiblen und nachvollziehbaren Annahmen beruht. Um
den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und der Praktikabilität zu genügen,
müssen auch gewisse Typisierungen zulässig sein.

74

Davon ausgehend war die von der Klägerin gewählte Modellrechnung im
maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Regulierungsentscheidung nicht zu
beanstanden; die dagegen gerichteten Angriffe der RegTP greifen nicht durch.

75

Insofern ist zunächst zu berücksichtigen, aus welchen Gründen die Klägerin die
Tarifierung ändern musste. Bis zum 30. Juni 1999 erfolgte eine bundesweite
Zuführung der Verbindungen zum Freephone-Service eines ICP nur dann, wenn
dieser eine bundesweite Lizenz besaß. Im Falle von regionalen Carriern wurde nur
aus dem Lizenzgebiet des ICP zugeführt. Die Zuführung erfolgte bei ICP mit
bundesweiter Lizenz an 23 OdZ der Kategorie A und bei ICP mit nur regionaler
Lizenz an den in deren Lizenzgebiet liegenden OdZ der Kategorie A. Diese
Rahmenbedingungen änderten sich aufgrund des Bescheides der RegTP vom
25. Februar 1999 (BK 4d-98042/Z 15.12.98), mit dem die Klägerin verpflichtet wurde,
auch für ICP mit regionaler Lizenz Verbindungen bundesweit zuzuführen. Damit
bestand ein sachlich gebotener Anlass, in der Kostenkalkulation eine
entfernungsabhängige Staffelung der Kosten der Transitleistung vorzunehmen. Dies
wird von der RegTP im Ausgangspunkt auch anerkannt, wenn sie etwa auf S. 16 des
angefochtenen Bescheides ausführt, die Antragstellerin versuche richtigerweise,
Mischtarife abzubilden, die die unterschiedlichen Verkehrsverteilungen berücksichtig-
ten. An anderer Stelle (S. 18 und 19) wird der Klägerin sogar ausdrücklich zugebilligt,
ein entfernungsabhängiges und verursachungsgerechteres Tarifmodell einzufüh-
ren.

76

Vor diesem Hintergrund ist die von der Klägerin den beantragten Tarifen
zugrunde gelegte Modellrechnung auch plausibel. Sie beruht auf der zutreffenden
Grundannahme, dass je weiter der zugeführte Verkehr durch das Festnetz der
Klägerin geleitet werden muss, desto höher die Kosten entstehen. Weiterer
richtigerweise in die Konzeption eingestellter Parameter ist, dass sich dieser
Transitverkehr verkürzt, je mehr OdZ mit dem jeweiligen ICP vereinbart sind. Dem
korrespondiert die gleichfalls plausible Annahme, dass sich die
Zuführungsmöglichkeit nach den in einer bestimmten Region liegenden OdZ richtet.
Die Regionen sind nach vorhandenen und - zum damaligen Zeitpunkt noch -
anerkannten entfernungsabhängigen sowie systematisch passenden Tarifstrukturen
bzw. Tarifdifferenzierungen bestimmt worden, nämlich nach der Unterscheidung zwi-
schen City, Region 50, Region 200 und Fern, und - gleichfalls methodische überzeu-
gend - in Gesamtrelation gesetzt worden. Die Klägerin hat sich also an vorhandenen
Tarifstrukturen und technischen Gegebenheiten orientiert.

77

Dass die Klägerin dabei - wie von der RegTP gerügt - eine gleichmäßige
Verkehrsverteilung unterstellt hat, ist durch die aus
Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zulässige typisierende Betrachtungsweise
gedeckt. Außerdem konnte zum damaligen Zeitpunkt von ihr nicht die Ermittlung
einer freephone-spezifischen Verkehrsverteilung gefordert werden. Die dafür
erforderliche Feststellung der jeweils aus dem Mobilfunknetz angerufenen
Freephone-Nummern in bestimmten lokalen Bereich stieß jedenfalls im maßgeb-
lichen damaligen Zeitpunkt für die Klägerin schon deswegen auf nicht zu
überwindende Schwierigkeiten, weil es sich um in fremden Netzen implementierte
Nummern handelt. Auch lässt sich nach den Angaben der Klägerin in der mündlichen
Verhandlung nur der Datensatz bei Übergabe des Verkehrs in das Netz des ICP
unter zumutbarem Aufwand speichern, womit allerdings wiederum nichts über
dessen Weiterführung im Netz des ICP gesagt ist.

78

Auch kann die RegTP nicht mit dem Einwand durchdringen, das
Berechnungsmodell gehe von einem Idealnetz aus, weil die Zuführung jeweils an
einem OdZ der Kategorie A erfolge. Wie die Klägerin dargelegt hat, war die
intelligente Netztechnik zum damaligen Zeitpunkt nur an
Zusammenschaltungspunkten dieser Kategorie vorhanden, so dass technisch
zwangsläufig eine Zuführung (und gegebenenfalls Übergabe) nur an OdZ der
Kategorie A erfolgen konnte. Dass insoweit die Verkehrsverteilung auch realistisch
ist, hat die RegTP dadurch anerkannt, dass sie den genehmigten Entgelten die
prozentuale Verteilung für ICP mit 9 bis 23 OdZ zugrunde gelegt hat.

79

Schließlich räumt die RegTP im Bescheid (S.18/19) ein, dass die genehmigten
Tarife für ICP mit weniger als 9 OdZ zu niedrig sind. Das heißt, dass die Klägerin auf
einem nicht unerheblichen Teil ihrer Transitkosten "sitzen bleibt". Ein derartiges
Ergebnis der Entgeltregulierung lässt sich mit dem Kostenorientierungsgebot ( § 24
Abs. 1 Satz 1 TKG) nicht vereinbaren. Vielmehr ist mit Rücksicht auf die dargelegten
besonderen Umstände das Berechnungsmodell der Klägerin für den hier in Frage
stehenden kurzen Zeitraum von sechs Monaten als hinreichend plausibel zu
akzeptieren.

80

Schließlich ist auch die rechnerische Umsetzung des Stufenmodells der Klägerin
nicht zu beanstanden. Die dabei u.a. wesentliche, aber nicht weiter erläuterte
Einsatzgröße für "O 2 Transit" hat die RegTP durch Übernahme in die von ihr
genehmigten Entgelte ausdrücklich akzeptiert, so dass das Gericht keinen Anlass
hat, diese Position zu hinterfragen.

81

Der Hilfsantrag, soweit er wegen des nur teilweisen Unterliegens der Klägerin mit
ihrem Hauptantrag noch zur Entscheidung des Gerichts gestellt ist, hat keinen Erfolg.
Aus den vorstehenden unter I. und II. dargestellten Gründen ist der angefochtene
Bescheid der RegTP vom 29. Juni 1999 in der Fassung der Berichtigung vom 7. Juli
1999 insoweit rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht ihren Rechten, § 113 Abs. 5
VwGO; für einen Bescheidungsausspruch ist daher kein Raum.

82

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

83

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO,
§ 709, § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.

84

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs.
2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1
VwGO.

85