Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2009-10-21, Aktenzeichen 3 U 94/09

Tenor

Auf die Anschlussberufung des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels sowie der Berufung der Beklagten das am 11. März 2009 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Hannover teilweise geändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 52.500,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 27. November 2003 bis zum 28. April 2008 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. April 2008 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 27. November 2003 gezeichneten Beteiligung an der F.- und E. Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000 € resultieren.

3. Die Verurteilung zu Ziffern 1. und 2. erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 27. November 2003 gezeichneten Beteiligung an der F.- und E. Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000 € und Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung sowie etwaiger aus der genannten Beteiligung resultierender Ansprüche gegen Dritte.

4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 27. November 2003 gezeichneten Beteiligung an der F.- und E. Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung im Verzug befindet.

5. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 1.761,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Februar 2008 zu zahlen.

6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen mit Ausnahme der Kosten, die für die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Hildesheim entstanden sind, die der Kläger zu tragen hat.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

1

Der Kläger nimmt die Beklagte u. a. auf Rückabwicklung der Beteiligung an der F.- und E. Medienfonds GmbH & Co. KG (im Folgenden V. oder Fonds) in Anspruch. Gegenstand des - auf dem Titelblatt des Emissionsprospekts als „Garantiefonds“ bezeichneten - Fonds war die Finanzierung von Filmproduktionen und deren Vermarktung. Die Fondsgesellschaft sollte insoweit, jeweils vertreten durch ihre Komplementärin, Produktionsdienstleister mit der Durchführung der Filmherstellung beauftragen. Für jeden zu produzierenden Film sollte ein Lizenzvertrag mit einer Vertriebsgesellschaft (dem Lizenznehmer) abgeschlossen werden. Die Vergabe der Lizenzen sollte an eine Minimum-Garantie geknüpft werden, d. h. die Lizenznehmer sollten neben dem Vertrieb der Filmrechte eine Verpflichtung zur Erbringung einer Schlusszahlung an die Fondsgesellschaft übernehmen. Um diese Schlusszahlung zu sichern, war eine Schuldübernahme in Höhe von 100 % des Anteils des Lizenzgebers an den Produktionskosten aller realisierten Filme ohne Agio durch die Y.-Bank mit schuldbefreiender Wirkung für die Lizenznehmer vorgesehen. Voraussetzung für die Schuldübernahme war die Einzahlung ihres Barwerts durch die Lizenznehmer (vgl. Seite 66 des Verkaufsprospekts, Anlage K 3). Zur Sicherstellung der vertragsgemäßen Verwendung und Auszahlung des Kommanditkapitals beauftragte die Fondsgesellschaft eine Steuerberatungsgesellschaft als unabhängigen Mittelverwendungskontrolleur (Seite 66 des Prospekts). Der Mittelverwendungskontrolleur hatte u. a. die Aufgabe zu erfüllen, die Freigabe von Mitteln, die die beitretenden Gesellschafter eingezahlt hatten, zu überwachen. Die Produktionskosten sollten von der Fondsgesellschaft erst bezahlt werden, wenn alle Sicherheiten vorlagen und der Mittelverwendungskontrolleur die Gelder freigegeben hatte (Seite 93 des Prospekts). Nach dem steuerrechtlichen Konzept des Fonds sollten die Produktionskosten für die Filme sofort abzugsfähige Betriebsausgaben sein, die zu anfänglichen Buchverlusten und damit entsprechenden Abschreibungsmöglichkeiten für die Anleger führen sollten, weshalb das Anlagemodell - auch wegen des konzeptionell vorgesehenen Eigenkapitalanteils von mindestens 25.000 € - vor allem für Besserverdienende attraktiv erschien.

2

Der Prospekt enthielt weiter eine Rubrik „Chancen und Risiken“ (Seite 72 ff.), die sich mit den wirtschaftlichen Risiken, insbesondere dem Risiko des Totalverlustes der Einlage und der Schuldübernahme durch die Y.-Bank befasste. Die Beklagte wurde mit dem Vertrieb und damit der Eigenkapitalbeschaffung für den Fonds beauftragt. Im Verkaufsprospekt heißt es insoweit auf Seite 40 zu den emissionsbedingten Nebenkosten, dass neben dem 5 %-igen Agio für die Eigenkapitalvermittlung 8,90 % des anzulegenden Kommanditkapitals verwendet werden sollten. Hiervon erhielt die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vertrieb von V. 8,25 % Provision.

3

Der Kläger - ein Apotheker - und seine Ehefrau, die Zeugin B., waren seit Jahren Kunden bei der Beklagten und wurden in Anlagedingen von dem Zeugen S., der bei der Filiale in H. tätig war, betreut. Im November 2003 suchte dieser die Zeugin B. zu einem Gespräch in ihrer Wohnung auf, bei dem es zunächst um ihr Aktiendepot bei der Beklagten ging. Im Zuge dieses Gesprächs stellte der Zeuge S. dem - ebenfalls anwesenden - Kläger den V. als Anlagemöglichkeit vor, wobei die Einzelheiten des Gesprächs streitig waren. Am 27. November 2003 beteiligte sich der Kläger über eine Treuhandkommanditistin mit einer Anlagesumme von 50.000 € zuzüglich 5 % Agio (= 52.500 €) an dem V. Ob er den Emissionsprospekt vor der Unterzeichnung der Beitrittserklärung ausgehändigt bekommen hat oder das Gespräch mit dem Zeugen S. lediglich auf der Grundlage eines sogenannten Flyers (Anlage K 2) geführt worden ist, war zwischen den Parteien streitig.

4

Gegen die Fondsinitiatoren A. S. und A. G. wurde Ende 2006 u. a. in Bezug auf den V. Anklage wegen Steuerhinterziehung und Untreue erhoben, wobei ihnen u. a. vorgeworfen wurde, die von den Anlegern zur Verfügung gestellten Mittel zu einem weitaus geringeren Teil als prospektiert in die Filmproduktion gesteckt und tatsächlich zur Unterlegung der Schuldübernahme durch die Bank verwendet zu haben. Sie sind mittlerweile zu mehrjährigen Haftstrafen verurteilt worden.

5

Das Finanzamt M. entzog dem Fonds die steuerliche Anerkennung und hob den zuvor ergangenen Grundlagenbescheid wieder auf mit der Folge, dass die den Anlegern zugewiesenen Verluste nicht mehr steuerlich geltend gemacht werden konnten.

6

Der Kläger hat behauptet, zwischen ihm und dem Zeugen S. sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen, den dieser - wie er gemeint hat - nur unzureichend erfüllt habe. Insbesondere habe der Zeuge S. von einer garantierten Rückzahlung des eingelegten Kapitals nach Ende der Laufzeit gesprochen. Eine entsprechende Garantie habe sich auch aus dem bei dem Beratungsgespräch allein verwandten Kurzprospekt (Flyer) ergeben. Auf den Unterschied zwischen einer Bankgarantie und der tatsächlich nur im Raum stehenden Schuldübernahme durch die Y.-Bank sei er nicht hingewiesen worden. Daneben habe der Zeuge S. dem Kläger mitgeteilt, die steuerliche Anerkennung des V. sei sicher. Die Kombination aus Sicherheit und Steuervorteilen hätten ihn, den Kläger, dazu bewogen, die Anlage zu zeichnen, was er anderenfalls nicht getan hätte. Er sei auch nicht darüber aufgeklärt worden, dass ein Großteil der Anlagegelder nicht für die Filmproduktion, sondern zur Finanzierung der Schuldübernahme verwendet worden sei. Das Fondskonzept sei nicht plausibel gewesen. Darüber hinaus seien die steuerlichen Risiken absehbar gewesen. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten aufgrund gezielter Desinformationen ein viel zu positives Bild von dem Fonds gezeichnet. Den Emissionsprospekt habe er erst nach Zeichnung der Anlage per Post zugesandt bekommen. Die darin enthaltenen Angaben seien zudem ebenfalls nicht ausreichend gewesen, um eine sachgerechte Information der Anleger zu bewirken. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, eine Pflichtverletzung der Beklagten liege bereits darin, dass sie ihn - insoweit unstreitig - nicht über die erhaltenen Rückvergütungen aufgeklärt habe.

7

Er hat daher die Rückzahlung der Anlagesumme zuzüglich Zinsen sowie Freistellung von steuerlichen und sonstigen wirtschaftlichen Nachteilen begehrt, wobei er gemeint hat, diese Ansprüche bestünden Zug-um-Zug nur gegen Abgabe eines Angebots des Klägers auf Übertragung der Beteiligung, nicht jedoch Zug-um-Zug gegen Übertragung der Beteiligung selbst.

8

Er hat beantragt,

9

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 52.500 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 % seit dem 27. November 2003 bis zur Rechtshängigkeit und ab Rechtshängigkeit Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen;

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2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der dem Kläger am 27. November 2003 gezeichneten Beteiligung an der F. und E. Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000 € resultieren;

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3. die Verurteilung gem. Anträgen zu 1 bis 2 erfolge Zug-um-Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 27. November 2003 gezeichneten Beteiligung an der F. und E. Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000 € sowie die Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte;

12

hilfsweise, Zug-um-Zug gegen Übertragung der vom Kläger am 27. November 2003 gezeichneten Beteiligung an der F. und E. Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000 € an die Beklagte;

13

4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 27. November 2003 gezeichneten Beteiligung an der F. und E. Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet;

14

hilfsweise,

15

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vom Kläger am 27. November 2003 gezeichneten Beteiligung an der F. und E. Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000 € in Verzug befindet;

16

5. die Beklagte zu verurteilen, 2.696,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 16. Februar 2008 an den Kläger zu zahlen.

17

Die Beklagte hat beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Sie ist dem Begehren des Klägers entgegen getreten und hat das Vorliegen eines Beratungsvertrages, eine falsche Beratung oder Aufklärung durch den Zeugen S., die fehlende Plausibilität des Fondsprospekts und die Fragwürdigkeit des Steuerkonzepts in Abrede genommen. Die Anlagestrategie des Klägers sei ausweislich der von ihm selbst abgegebenen Selbstauskunft „wachstumsorientiert“ gewesen, was die Inkaufnahme von Wertverlusten eingeschlossen habe. Von Garantien oder einer sicheren steuerlichen Anerkennung sei nicht gesprochen worden. Eine vom Prospekt abweichende Darstellung habe es nicht gegeben. Dieser sei dem Kläger auch rechtzeitig vor Zeichnung der Anlage ausgehändigt worden. Andere Unterlagen als der Emissionsprospekt seien bei dem Vermittlungsgespräch nicht verwendet worden. Jedenfalls enthalte die angesprochene Vorabinformation zu dem Fonds keine unzutreffende Darstellung der Fondsstruktur. Die Beklagte hat mit Nichtwissen bestritten, dass sich der Kläger bei Kenntnis über die Innenprovisionszahlung nicht an dem Fonds beteiligt hätte. Aufgrund der aktuellen Geschäftsentwicklung der Fondsgesellschaft bestehe auch keine Besorgnis, dass bei Laufzeitende Verbindlichkeiten vorliegen würden, die einer ungeschmälerten Verteilung der Schlusszahlung an die Anleger entgegen stünden.

20

Was den Zug-um-Zug-Antrag betrifft, hat sie die Auffassung vertreten, eine Verurteilung könne nur Zug-um-Zug gegen Übertragung der Beteiligung erfolgen. Die Abgabe lediglich eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung bewirke nicht die geschuldete Übertragung, da diese von weiteren, ebenfalls vom Kläger herbeizuführenden Voraussetzungen abhänge und neben dem Angebot des Anlegers - unstreitig - auch eine Erteilung der Zustimmungserklärung des Komplementärs und eine Vertragsübernahme des Treuhandvertrages mit dem Treuhänder voraussetze. Aus diesem Grunde könne auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs keinen Erfolg haben. Hilfsweise hat sie die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch erklärt, der sich daraus ergeben soll, dass der Kläger auf dem Zeichnungsschein bestätigt hat, den Emissionsprospekt erhalten zu haben.

21

Das Landgericht hat über den Verlauf des Beratungsgesprächs Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen K.-C. B. und H. S. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 4. Februar 2009 (Bl. 323 ff. GA II) Bezug genommen. Die Kammer hat der Klage sodann zum ganz überwiegenden Teil stattgegeben, hinsichtlich der Zug-um-Zug-Einschränkung aber nur mit Blick auf den Hilfsantrag des Klägers. Den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges hat es abgewiesen genauso wie einen Teil der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten. Der Kläger könne die Beklagte aufgrund einer Pflichtverletzung aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrag auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Die Beklagte habe ihre vertraglichen Pflichten durch eine unzureichende und irreführende Darstellung der mit der Fondsbeteiligung verbundenen Risiken verletzt. Dabei sei davon auszugehen, dass der Fondsprospekt bei dem Beratungsgespräch keine Verwendung gefunden habe, sondern lediglich der Kurzprospekt. Dies habe auch der Zeuge S. so bestätigt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die anhand des Kurzprospektes erfolgte Darstellung des Fonds unzureichend und sogar irreführend gewesen sei. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die Sicherheit des Fonds, wobei der falsche Eindruck erweckt worden sei, die Bankgarantie sichere die Kommanditeinlage des einzelnen Anlegers, wohingegen es sich in Wahrheit lediglich um eine Schuldübernahme der Schlusszahlungsverpflichtung der Lizenznehmerin an die Fondsgesellschaft selbst gehandelt habe. Aus der Aussage des Zeugen S. habe sich ergeben, dass dieser selbst ebenfalls völlig falsche Vorstellungen über das Wesen der Garantie als Absicherung des Kommanditkapitals gehabt habe. Um die gebotene anlage- und anlegergerechte Beratung zu realisieren, hätte der Kläger im Einzelnen über das Wesen, die Struktur und den Ablauf des sehr komplexen Fonds informiert werden müssen, um eine ausreichende Grundlage für den Entschluss über eine Beteiligung zu schaffen. Dies gelte auch, wenn man von einer bloßen Kapitalanlagevermittlung anstelle eines Beratungsvertrages ausgehe. Zwar könne es sein, dass der Kläger in anderen Zeiträumen zu risikobehafteteren Anlagen bereit gewesen sei, bezüglich der streitgegenständlichen Anlage sei die Sicherheit aber gerade ein maßgebliches Thema gewesen. Das Interesse des Klägers, auch Steuern zu ersparen, reiche alleine nicht aus, um die tatsächliche Vermutung dafür, dass er bei ordnungsgemäßer Beratung die Anlage nicht gezeichnet hätte, zu widerlegen. Es könne deshalb dahin stehen, ob der Beklagten auch angelastet werden könne, die an sie gezahlte Innenprovision dem Kläger gegenüber nicht offenbart zu haben, um mögliche Interessenkonflikte nicht aufzudecken. Die Schadensersatzpflicht der Beklagten bestehe aber nur Zug-um-Zug gegen Übertragung der streitgegenständlichen Beteiligung. Der Beklagten sei es aus Rechtsgründen unmöglich, die erforderliche Genehmigung der Komplementärin zu erreichen, da sie selbst in keinerlei gesellschaftsrechtlicher Beziehung zu der Fondgesellschaft stehe. Hieraus folge, dass der Feststellungsantrag (Klagantrag zu 4.) bereits unzulässig sei. Der Kläger habe kein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die Beklagte mit der Annahme eines Übertragungsangebotes in Verzug sei, weil alleine damit die Vollstreckung aus dem Urteil nicht erleichtert würde. Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten habe er aufgrund des vorgelegten Aufforderungsschreibens nur in Höhe einer Geschäftsgebühr von 1,3.

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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie eine Reduzierung der Schadensersatzforderung auf 2/3 erreichen will, und der Kläger mit der Anschlussberufung, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge, soweit sie abgewiesen worden sind, weiter verfolgt.

23

Die Beklagte ist der Auffassung, dem Kläger sei ein Mitverschuldensanteil von einem Drittel zuzurechnen. Den Anleger treffe ein Mitverschulden, wenn ihm - wie hier - vor der Zeichnung ein Emissionsprospekt übergeben worden sei, aus dem er die Risiken der Anlageform habe entnehmen und einen etwaigen Widerspruch zu den Vertriebsgesprächen habe erkennen können. Der Prospekt sei - wie sie meint - auch dann rechtzeitig ausgehändigt, wenn dies bei Zeichnung der Beteiligung geschehen sei. Dem Anleger habe ein Recht zum zweiwöchigen Widerruf zugestanden, das an keine Voraussetzungen geknüpft gewesen sei. Er habe somit zwei Wochen Zeit gehabt, den Prospekt zu studieren und zu entscheiden, ob seine Investitionsentscheidung bestandskräftig werden solle. Für den Informationsstand des Anlegers und seine Anlageentscheidung im Falle eines freien Widerrufsrechts sei nicht der Zeitpunkt der Anteilszeichnung, sondern der Ablauf der Widerrufsfrist maßgeblich. Jedenfalls habe die Beklagte ihre Pflicht nicht schuldhaft verletzt, denn der Bundesgerichtshof habe erstmals im Jahr 2005 entschieden, dass eine Aushändigung des Prospekts bei Erwerb der Kapitalanlage nicht mehr rechtzeitig sei, sondern ein Prospekt rechtzeitig vor dem Vertragsschluss auszuhändigen sei. Sie befinde sich auch nicht im Schuldnerverzug, weil der Kläger seine ihm obliegende Gegenleistung, die Voraussetzung für eine Beteiligungsübertragung sei (Zustimmung des Komplementärs, Zustimmung des Treuhänders) nicht herbeigeführt habe. Zinsen stünden der Klägerseite auch nicht aus § 291 BGB zu, da Prozesszinsen erst ab Fälligkeit zu zahlen seien. Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger ohne Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung das Geld so angelegt hätte, dass er darauf die beantragten Zinsen erwirtschaftet hätte. Es habe keine vergleichbare steuersparende Kapitalanlage mit einer derartigen Rendite gegeben. Mangels Verzuges bestehe auch kein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Soweit die Prozessbevollmächtigten des Klägers die Beklagte in einer Vielzahl betreuter Parallelverfahren angeschrieben hätten, sei ihnen bekannt gewesen, dass dies wegen einer Ablehnung der Klagforderung durch die Beklagte nicht zweckmäßig gewesen sei.

24

Die Beklagte beantragt,

25

das Urteil des Landgerichts Hannover vom 11. März 2009, Az. 11 O 193/08, teilweise abzuändern und

26

I. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 35.000 € zu zahlen;

27

II. festzustellen, dass die Beklagte den Kläger zu 2/3 von etwaigen Nachteilen freizustellen hat, die er dadurch erleidet, dass er von den Finanzbehörden nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der F.- und E. Medienfonds GmbH einkommensteuerrechtlich veranlagt worden ist;

28

III. die Verurteilung gem. Ziffern 1 und 2 erfolgt Zug-um-Zug gegen Übertragung der treuhänderischen Beteiligung des Klägers an der F.- und E. Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000 € und Abtretung etwaiger aus der genannten Beteiligung resultierender Ansprüche gegen Dritte.

29

Der Kläger beantragt,

30

die Berufung der Beklagten zurückweisen,

31

sowie

32

das erstinstanzliche Urteil teilweise hinsichtlich der Ziffern 3., 4. und 5. abzuändern, wobei die Verurteilung gem. den Anträgen 1. bis 2. Zug-um-Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 27. November 2003 bezeichneten Beteiligung an der F.- und E. Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte erfolgt;

33

die Beklagte zu verurteilen, 2.696,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zen-tralbank seit dem 16. Februar 2008 an den Kläger zu zahlen;

34

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 27. November 2003 gezeichneten Beteiligung an der F.- und E. Medienfonds GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befinde.

35

Er meint, ein Mitverschulden wegen einer unterbliebenen nachträglichen Lektüre des Emissionsprospektes sei ihm nicht vorzuwerfen. Dies sei aber bereits deswegen irrelevant, weil die Beklagte auch wegen der ihr gezahlten Rückvergütungen, über die unstreitig nicht aufgeklärt worden sei, auf (vollen) Schadensersatz hafte. Zinsen seien ihm zutreffend zugesprochen worden, weil Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt bleibe. Der geltend gemachte Zinssatz von 4 % wäre mit einer fest verzinslichen Anlage und langer Laufzeit mit hoher Wahrscheinlichkeit erzielt worden, wobei er sich zum Beleg auf die Bundesbankstatistik (Anlage BB 1) beruft. Zur Begründung der Anschlussberufung trägt er vor, etwaige Schwierigkeiten bei der Übertragung der Gesellschaftsbeteiligung stünden weder der Zug-um-Zug-Leistung noch der Feststellung des Annahmeverzuges entgegen. Die Komplementärin könne ihre Zustimmung aus wichtigem Grund versagen. Die Übertragung des Gesellschaftsanteils könne damit sehr zeitaufwendig und schwierig werden. Dies sei aber das Risiko der Schädigerin.

36

Die Beklagte beantragt,

37

die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

39

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg, wohingegen die Anschlussberufung des Klägers hinsichtlich der Zug-um-Zug-Einschränkung und der Feststellung des Annahmeverzugs begründet, im Übrigen aber ebenfalls unbegründet ist.

40

I. Berufung der Beklagten

41

1. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadenersatzanspruch auf Rückabwicklung der Beteiligung, mithin die Rückzahlung der geleisteten Einlage zuzüglich Agio, sowie die begehrte Feststellung der Freistellungsverpflichtung gem. § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrag ohne Weiteres zu.

42

a) Ein Beratungsvertrag zwischen der Bank und dem Kunden kommt dadurch zustande, dass ein Anlageinteressent an das Kreditinstitut oder umgekehrt das Kreditinstitut an den Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten (BGHZ 123, 126 ff.; BGH WM 1997, 662). Der Abschluss des Beratungsvertrages erfolgt stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs, gleichgültig, von wem die Initiative ausgegangen ist, wobei insbesondere ohne Bedeutung ist, ob der Kunde von sich aus die Dienste und Erfahrungen des Anderen in Anspruch nehmen wollte oder ein Entgelt vereinbart worden ist (BGHZ 123, 126, 128).

43

Ein solcher Beratungsvertrag ist zwischen den Parteien zustande gekommen, als der Zeuge S. dem Kläger den Fonds anlässlich des Besprechungstermins mit der Zeugin B. vorgestellt hat. Dem steht nicht entgegen, dass der Zeuge S. dem Kläger lediglich den V. als Anlagemöglichkeit unterbreitet hat und keine ganze Palette von denkbaren Anlageobjekten. Anders als ein Kapitalanlagevermittler war er gerade nicht mit dem Vertrieb nur eines einzelnen Anlageprodukts beschäftigt. Der V. befand sich neben einer Reihe anderer Kapitalmarktprodukte - auch Steuersparmodelle - in dem Portfolio der Beklagten, weshalb es nicht entscheidend darauf ankommt, ob der Zeuge S. mehrere Produkte vorgestellt oder ein - vermeintlich passendes - vorab ausgewählt hat.

44

Ein Beratungsvertrag verpflichtet den Anlageberater zu einer zutreffenden Auskunft über alle objektbezogenen Umstände und einer anlegergerechten Beratung, die - wie nachfolgend ausgeführt - nicht erfolgt ist.

45

Aber auch dann, wenn nur von einem Anlagevermittlungsvertrag auszugehen wäre, hätte der Zeuge S. - wie das Landgericht zu Recht annimmt - den Kläger richtig und vollständig über alle für die Anlage wichtigen Umstände informieren müssen (BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868; Urteil vom 11. September 2003 - III ZR 381/02, NJW-RR 2003, 1690), wobei er auch verpflichtet war, das Anlagekonzept auf wirtschaftliche Plausibilität zu überprüfen (BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 - III ZR 413/04, NJW-RR 2005, 1120).

46

b) Das Landgericht hat in der unzureichenden und irreführenden Darstellung der mit der Fondsbeteiligung verbundenen Risiken zu Recht eine zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung gesehen. Dies hat die Beklagte mit der Berufung nicht angegriffen.

47

Dem Landgericht ist darin zu folgen, der Kläger habe sowohl aufgrund des Beratungsgesprächs als auch wegen des dabei verwendeten und überreichten Kurzprospekts annehmen dürfen, das eingelegte Kommanditkapital sei durch eine von der Y.-Bank übernommene Garantie gesichert und könne keinesfalls verloren gehen. So hat die Beweisaufnahme vor dem Landgericht ergeben, dass für das Beratungsgespräch gerade nicht der umfassende Emissionsprospekt, sondern lediglich eine Kurzbeschreibung (der sogenannte Flyer, Anlage K2) verwendet worden ist, in der missverständlich unter "2." von dem „V.-Sicherheitskonzept“ und von einer Garantiezahlung von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme durch die Y.-Bank die Rede ist, auch wenn es unter "6." „Chancen und Risiken“ heißt, der V. Medienfonds stelle eine langfristige unternehmerische Beteiligung dar, der neben außergewöhnlich hohen Chancen auf Vermögenszuwächse auch entsprechend hohe Risiken gegenüber stünden. Entscheidend ist aber, dass hierneben zumindest missverständlich der Eindruck erweckt worden ist, das Kommanditkapital sei sicher.

48

Die Zeugin B. hat zudem bestätigt, der Zeuge S. habe dem Kläger die Anlage als absolut sicher vorgestellt; sie beinhalte keinerlei Risiken, weil die Rückzahlung zu 100 % gewährleistet sei. Die Aussage des Zeugen S., der bestätigt hat, dem Kläger einen Kurzprospekt ausgehändigt zu haben, steht dem nicht entgegen. Er hat zwar in Übereinstimmung mit dem Klägervortrag nur bekunden können, er habe gesagt, es handele sich um einen Garantiefonds, was er seiner Erinnerung nach nicht weiter erläutert habe. Er hat aber weiter erklärt, seine Beratung an dem Kurzprospekt ausgerichtet zu haben und sich bei dem Gespräch auf das beschränkt zu haben, was in dem Flyer gestanden habe. Er hat zudem selbst eingeräumt, er habe zwar keine Vorstellung gehabt, wie die Garantie der Y.-Bank genau ausgesehen habe, aufgrund der Angaben in dem Kurzprospekt habe er aber geglaubt, die Y.-Bank habe dem Anleger die 100-prozentige Rückzahlung des Kommanditkapitals ohne Agio garantiert, was darauf hindeutet, dass er - in Einklang mit der Aussage der Zeugin B. - seine Kunden auch entsprechend aufgeklärt hat.

49

Dabei spielt es keine Rolle, dass der Kläger sich in früherer Zeit - wie seinem Selbstauskunftsbogen zu entnehmen ist - durchaus risikobewusst gezeigt hat. Angesichts dessen, dass der V. ausdrücklich als Garantiefonds bezeichnet und sein Sicherheitsaspekt bei dem Beratungsgespräch deutlich hervorgehoben worden ist, kann dieser Umstand keine besondere Rolle spielen, denn der Kläger musste glauben, sich auf eine sichere Anlage einzulassen. Ob er ein größeres Risiko eingehen wollte, hätte er nur auf der Grundlage einer zutreffenden Aufklärung entscheiden können.

50

c) Wie eingangs ausgeführt, hat die Beklagte die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung als solche auch nicht mehr angegriffen, sondern nur die Auffassung vertreten, der Kläger sei nach Überlassung des Emissionsprospektes verpflichtet gewesen, diesen zu studieren und ggf. von seinem Widerrufsrecht Gebrauch zu machen, weshalb ihm 1/3 Mitverschulden anzulasten sei. Dieser Rechtssauffassung ist indes nicht zu folgen.

51

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 13. Januar 2004, a. a. O.; Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 65/96, NJW-RR 1998, 16) kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegen halten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mit verantwortlich. Das Oberlandesgericht Stuttgart (Urteil vom 23. April 2007 - 5 U 157/06, OLGR Stuttgart 2007, 909 ff., hier zitiert nach Juris, Rn. 50 f.) und das Oberlandesgericht Karlsruhe (OLGR 2007, 222) haben es zwar für möglich gehalten, dass die Annahme eines Mitverschuldens gerechtfertigt sein kann, wenn dem Anlageinteressenten rechtzeitig vor Vertragsabschluss ein Prospekt übergeben wird, aus dem sich die Risiken der Anlageform einschließlich eines evtl. vollständigen Verlustes der geleisteten Einlage ohne Weiteres ergeben. Dieser Fall ist vorliegend aber schon deswegen nicht gegeben, weil sich nicht feststellen lässt, dass der Kläger den Emissionsprospekt so lange vor Zeichnung der Anlage ausgehändigt bekommen hat, dass er dessen Inhalt noch hätte zur Kenntnis nehmen können, wofür die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig gewesen wäre. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lag aber - wie ausgeführt - lediglich der Flyer vor, der gerade keine ausreichende Risikodarstellung enthält. Es kann daher dahinstehen, ob der Emissionsprospekt als solcher eine ausreichende Aufklärung über die Risiken der Anlage, insbesondere den Charakter der „Garantie“ enthielt.

52

Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang vertretene Ansicht, der Kläger hätte nach einem nachträglichen Studium des Emissionsprospektes die Anlageentscheidung noch innerhalb der zweiwöchigen Widerrufsfrist widerrufen können, ist schon deshalb fraglich, weil sich nicht feststellen lässt, wann genau der Kläger den Emissionsprospekt übersandt erhalten hat. Er selbst hat nur vorgetragen, den Prospekt zu einem Zeitpunkt nach Zeichnung der Anlage mit der Post zugeschickt bekommen zu haben. Wann genau dies der Fall ist, lässt sich dem Parteivortrag nicht entnehmen. Selbst wenn der Kläger den Prospekt aber bei Zeichnung der Anlage oder kurz darauf erhalten hätte, oblag ihm nicht die Pflicht, zur Minderung des Schadens der Beklagten seine Vertragserklärung zu widerrufen. Eine solche hat der Senat zwar mit Urteil vom 7. Februar 2007 (3 U 167/06) in Betracht gezogen, eine Entscheidung hierüber aber letztlich offen gelassen. Der Kläger durfte vielmehr annehmen, vor Zeichnung der Kapitalanlage zutreffend von dem Zeugen S. informiert worden zu sein. Ferner durfte er davon ausgehen, dass der Flyer keine grundlegend abweichenden Angaben von dem Emissionsprospekt enthielt. Es bestand im Übrigen auch kein Anlass, den Prospekt nach Zeichnung der Kapitalanlage durchzuarbeiten und auf Widersprüche zu dem Beratungsgespräch zu untersuchen.

53

Entgegenstehende Rechtsprechung gibt es zu diesem Punkt nicht. Soweit das Oberlandesgericht Frankfurt (Urteil vom 14. Januar 2008 - 18 U 28/07, BKR 2009, 82 f.) angenommen hat, dem Anleger sei aufgrund eines unterbliebenen Studiums des Prospekts grob fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen, ging es in der genannten Entscheidung um die (hier nicht in Rede stehende) Frage der subjektiven Kenntnis des Fristbeginns bei der Verjährung. Dem Urteil ist des Weiteren nicht zu entnehmen, ob der Prospekt dem Anleger in dem dort entschiedenen Fall nach Zeichnung der Kapitalanlage ausgehändigt worden ist. Der Kontext, in dem die Ausführungen zu finden sind, spricht eher dagegen.

54

Soweit der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Möglichkeit eines Mitverschuldens des Anlegers in Erwägung gezogen hat, wenn dieser aufgrund der ihm überreichten Unterlagen in der Lage gewesen wäre, eine Prüfung vorzunehmen (vgl. Urteil vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, WM 2008, 725 ff., hier zitiert nach Juris, Rn. 25, ebenfalls einen Filmfonds betreffend), ist der Entscheidung ebenfalls nicht zu entnehmen, ob es um eine Prüfung der Unterlagen - insbesondere des Emissionsprospekts - vor oder nach Abschluss des Anlagegeschäfts ging.

55

d) Ein Anspruch des Klägers scheitert auch nicht am mangelnden Verschulden der Beklagten. Sie beruft sich insoweit darauf, dass in den Jahren 2003 und 2004 nicht vorhersehbar gewesen sei, dass es auf den Zeitpunkt der Aushändigung des Prospekts rechtzeitig vor Erwerb der Kapitalanlage ankomme. Insoweit mag zwar sein, dass der Bundesgerichtshof erstmalig im Jahr 2005 (Urteile vom 21.03.2005 - II ZR 310/03, ZIP 2003, 579 ff., sowie II ZR 140/03, WM 2005, 833 ff.) diesen Aspekt ausdrücklich thematisiert hat. Dies ändert aber nichts daran, dass es sich aufdrängt, dass der Anleger vor der Anlageentscheidung ausreichend über deren Chancen und Risiken informiert worden sein muss und die Verletzung einer entsprechenden Pflicht zumindest fahrlässig ist.

56

e) Die Beklagte hat darüber hinaus ihre Pflicht zur Aufklärung über die ihr im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Anlage gewährte Rückvergütung von 8,25 % verletzt.

57

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine Bank auch beim Vertrieb von Fondsbeteiligungen verpflichtet, den Anleger über erhaltene Rückvergütungen zu informieren (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07). Denn dem Kunden wird erst durch Offenlegung der Rückvergütung ein Interessenkonflikt des Anlageberaters deutlich. Nur wenn der Kunde weiß, dass der Anlageberater bzw. die von ihm vertretene Bank ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Vertrieb einer bestimmten Beteiligung hat, wird er in die Lage versetzt, dieses Interesse einschätzen zu können.

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f) Dass die unterbliebene Aufklärung über die Rückvergütungen im Jahr 2003 schuldhaft war, ist durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12. Mai 2009 ebenfalls geklärt. Dort ging es (sogar) um die Frage eines vorsätzlichen Verschuldens, das der Bundesgerichtshof u. a. mit Blick auf eine Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997, wonach eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen bestand, angenommen hat. Ein fahrlässiges Verschulden ist der Beklagten, die dafür Sorge zu tragen gehabt hätte, dass ihre Mitarbeiter ausreichend geschult worden wären, allemal vorzuwerfen.

59

Das Oberlandesgericht Dresden vertritt demgegenüber mit einem am 24. Juli 2009 ergangenen Urteil im Zusammenhang mit einem anderen Medienfonds die Auffassung, dass die Bank bis zum Bekanntwerden des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) kein Verschulden - auch kein Fahrlässigkeitsvorwurf - treffe (WM 2009, 1689, 1691 ff.), wobei es anhand von Urteilen des Bundesgerichtshofs und Literaturstellungnahmen aus der Zeit ab 2000 nachgewiesen hat, dass sich der Schwerpunkt der damaligen Diskussion um die Offenlegung von Innenprovisionen und die damit eng verbundene Frage der Werthaltigkeit der Anlage drehte. Weiter hat es darauf abgehoben, dass sich die Informationspflicht über bedeutsame Tatsachen bei der Anlageberatung auf der einen und -vermittlung auf der anderen Seite nicht unterscheide und daher der Berater nicht damit habe rechnen müssen, insoweit eine andere Aufklärung zu schulden als der Vermittler. Dem hat sich das Oberlandesgericht Oldenburg angeschlossen (Urteil vom 11. September 2009 - 11 U 75/08). In Übereinstimmung mit der vom Oberlandesgericht München (19 U 1906/09, Bl. 540 ff. GA III) sowie dem Oberlandesgericht Stuttgart (Urteil vom 6. Oktober 2009 - 6 U 126/09) geäußerten Auffassung, vermag der Senat dem aber nicht zu folgen. Vielmehr gab es seit den 80'er Jahren Rechtsprechung dazu, wonach ein Berater verpflichtet war, seinem Mandanten offen zu legen, dass er von dritter Seite eine bestimmte Provision dafür erhielt, dass er diesen zu einer bestimmten Vermögensanlage veranlasste (BGH, Urteil vom 19. Juni 1985 - IVa ZR 196/83, NJW 1985, 2523 ff; Urteil vom 20. Mai 1987 - IVa ZR 36/86, NJW-RR 1987, 1381 f.; Urteil vom 26. September 1990 - IV ZR 147/98, NJW-RR 1991, 145 ff.). Auch in der Literatur wurde vor Abgabe der hier in Rede stehenden Anlageentscheidung die Auffassung vertreten, dass der Anlageberater darüber aufzuklären hatte, in welcher Höhe und aus welcher Quelle er Provision erhielt (Schirp/Mosgo, in: BKR 2002, 354, 360). Das von der Beklagten in Bezug genommene Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14. März 2003 (V ZR 308/02) bezieht sich auf die Aufklärungspflicht des Verkäufers und kann damit nicht ohne Weiteres auf die Beratungspflichten der Banken übertragen werden. Hinzu kommt, dass sich auch aus damaliger Sicht eine Aufklärungspflicht über die der Bank gewährten Rückvergütungen schon wegen des damit einher gehenden offensichtlichen Interessenkonflikts geradezu aufdrängen musste. Die vom III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entwickelte Rechtsprechung, wonach Innenprovisionen von 15 % und mehr offen zu legen sind, betrifft den Aspekt der damit verbundenen Auswirkungen auf die Werthaltigkeit der Anlage, und ist mit dem hier im Vordergrund stehenden Interessenkonflikt des - vermeintlich neutralen - Beraters, der ein eigenes Interesse am Verkauf der Anlage hat, nicht vergleichbar.

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Anlass, die für das Amtshaftungsrecht entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie auch auf Vertragsverhältnisse anzuwenden, besteht nach Auffassung des Senats nicht. Dies steht in Einklang mit einer neueren Entscheidung des - zugleich für das Amtshaftungsrecht zuständigen - III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, in der es ebenfalls um einen Filmfonds ging (BGH, Beschluss vom 19. Februar 2009 - III ZR 154/08; vgl. auch schon BGH, Urteil vom 31. Oktober 1985 - IX ZR 175/84, WM 1986, 199 ff., hier zitiert nach Juris Rn. 38; offen gelassen: BGH, Beschluss vom 5. November 2007 - II ZR 262/06; WM 2008, 27 f.; Teilversäumnisurteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242 ff.). Überdies kommt die Richtlinie nur dann zum Tragen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die (Amts-)Tätigkeit als
objektiv
rechtmäßig angesehen hat. Hier geht es hingegen um die Frage, ob die Unkenntnis von der Offenlegungspflicht verschuldet war.

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Letztlich kommt es auf diese Fragen aber deswegen nicht entscheidend an, weil sich eine Haftung der Beklagten schon aus der - ebenfalls schuldhaften - unzutreffenden Aufklärung über die Absicherung der Kommanditeinlage ergibt.

62

g) Infolge der unzureichenden Aufklärung über Risiken des Geschäfts ist dem Kläger auch ein kausaler Schaden entstanden. Bei fehlerhafter Anlageberatung ist bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Steht die Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, d. h. der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH, Urteil vom 12. Mai 2009, a. a. O., Umdruck Rn. 22). Dies gilt nicht nur für die fehlerhafte Aufklärung über das Risiko des Verlustes der Einlage, sondern auch mit Blick auf die unterbliebene Aufklärung über die Rückvergütungen. Soweit die Beklagte den falschen Anschein erweckt hat, das investierte Kapital sei sicher, liegt es ohnehin nahe, dass der Kläger - wie er stets behauptet hat - schon wegen des nicht unbeträchtlichen Risikos des Misserfolgs der ins Auge gefassten Filmproduktionen von der Anlage Abstand genommen hätte. Auch wenn er in der Vergangenheit mitunter in risikoreichere Anlagen investiert hatte, war es - wie er selbst bei seiner Anhörung erklärt hat und wie sich ferner aus der Aussage der Zeugin B. ergibt - vorliegend gerade die Kombination aus (vermeintlicher) Sicherheit und Steuervorteilen, die die Anlage für ihn besonders attraktiv machte. Der Kläger hat bei seiner Anhörung nachvollziehbar angegeben, dass ihm es ihm besonders darauf ankam, seine Einlagesumme nicht zu verlieren, weil er bereits eine erhebliche Summe Geld (950.000 DM in den Bau eines Krematoriums) investiert hatte (vgl. auch nachfolgend zu 3.). Anhaltspunkte für ein anderweitiges Verhalten im Falle einer umfassend zutreffenden Aufklärung hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht vorgetragen. Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob - wie die Beklagte behauptet hat - "der Anleger" einen Vermögensanlage-Bogen unterzeichnet hat, mit dem er sich gegenüber der Beklagten einverstanden erklärt hat, dass diese bei dem Vertrieb von Vermögensanlagen von dritter Seite Vertriebsprovisionen erhalte. Ein solcher Bogen, den die Beklagte nicht einmal vorlegt, soll überdies ohnehin erst am 27. März 2007 - mithin lange nach der in Rede stehenden Anlageentscheidung - unterzeichnet worden sein.

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2. Gem. § 249 Abs. 1 BGB ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger nach den Grundsätzen der Naturalrestitution so zu stellen, wie er ohne schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten stünde (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05), was bedeutet, dass dem Kläger das negative Interesse zu ersetzen und ihm der Eigenkapitalanteil zuzüglich Agio (ohne Anrechnung eines Mitverschuldens) in voller Höhe von 52.500 € zurückzuerstatten ist. Ferner ist er von zukünftigen Schäden freizustellen, die sich insbesondere daraus ergeben können, dass er steuerliche Nachteile erleiden kann. Solche können sich vorliegend insbesondere daraus ergeben, dass der Kläger von der Fondsgesellschaft auf Freistellung von Gewerbesteuerschäden in Anspruch genommen wird. Das positive Interesse - insbesondere den Ersatz der ggf. von ihm zurückgeforderten aufgrund der Beteiligung erlangten Steuervorteile in Form von Verlustzuweisungen - kann der Kläger hingegen nicht ersetzt verlangen.

64

Den Abzug dieser Steuervorteile, über deren Höhe nichts Konkretes bekannt ist, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte im Wege des Vorteilsausgleichs nicht geltend gemacht, weshalb der Kläger theoretisch durch die Rückabwicklung überkompensiert werden könnte. Da jedoch - wie in anderen Fällen bereits geschehen - zu erwarten ist, dass die Wohnsitzfinanzämter die Verlustzuweisungen widerrufen und Nachversteuerungen vornehmen werden, erscheint die Gefahr im Ergebnis gering.

65

Hinzu kommt, dass sich die Beklagte - sowohl in Bezug auf die Rückzahlung der Kommanditeinlage inkl. Agio als auch mit Blick auf die Freistellung - ohnehin nur insoweit gegen den Urteilsausspruch des Landgerichts wendet, als sie meint, die gegen sie gerichteten Ansprüche seien um 1/3-Mitverschuldensanteil des Klägers zu kürzen.

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Soweit die Beklagte den Feststellungsantrag darüber hinaus abweichend von der Formulierung des Landgerichts, das tenoriert hat, es werde festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger (...) gezeichneten Beteiligung (...) resultierten, formuliert wissen will, nämlich festzustellen, dass die Beklagte den Kläger zu 2/3 von etwaigen Nachteilen freizustellen hat, die er dadurch erleidet, dass er von den Finanzbehörden nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der F.- und E. Medienfonds GmbH & Co. KG einkommensteuerrechtlich veranlagt worden sei, ist diese Einschränkung, die zum Ziel hat sicherzustellen, dass der Kläger nur das negative Interesse ersetzt bekommt, zu eng gefasst, weil sie den möglichen Schaden, der aus Ansprüchen der Gesellschaft etwa mit Blick auf noch zu leistende Gewerbesteuer entstehen kann, nicht berücksichtigt (vgl. hierzu auch § 5 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages, Seite 85 des Emissionsprospekts).

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3. Die Berufung der Beklagten wendet sich ferner vergeblich gegen den Zinsausspruch des Landgerichts, das dem Kläger antragsgemäß entgangene Anlagezinsen seit dem 27. November 2003 (dem Zeitpunkt der Beteiligungsentscheidung) und Prozesszinsen seit Rechtshängigkeit zuerkannt hat. Dem Kläger kommt insoweit die Vermutung zugute, dass verfügbares Kapital nicht ungenutzt geblieben wäre (BGH, Urteil vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, NJW 1992, 1223). Dass er versucht hätte, das - ihm offenbar frei zur Verfügung stehende - Anlagekapital von 50.000 € anderweit gewinnbringend anzulegen, erscheint nahe liegend. Es ist aufgrund der Einlassung des Klägers im Rahmen seiner persönlichen Anhörung und aufgrund der Aussage der Zeugin B. vor dem Landgericht darüber hinaus anzunehmen, dass er in diesem Fall keine - ähnlich risikoreiche - Steuersparanlage, sondern - wie er behauptet - eine festverzinsliche Anlage mit langer Laufzeit gewählt hätte. Der Kläger persönlich hat betont, dass es ihm ausschlaggebend vor allem um die Sicherheit der Einlage gegangen sei, wenn ihm auch grundsätzlich mit Blick auf die bevorstehende Reduzierung seines Steuersatzes an den Steuervorteilen gelegen war. Dass dies aber kein die Entscheidung wesentlich mitbestimmender, sondern ein sie nur begleitender Umstand war, ergibt sich ohne Weiteres aus den finanziellen Verpflichtungen, die der Kläger zu diesem Zeitpunkt hatte und die den Sicherheitsgedanken bei einer Anlageentscheidung in den Vordergrund treten ließen. Da er sich nach seinen unwidersprochen gebliebenen Angaben schon mit einem Betrag von 950.000 DM bei einem anderen Projekt (Krematorium) engagiert hatte, ist es uneingeschränkt nachvollziehbar, dass er bei der Anlage von immerhin weiteren 50.000 € kein weiteres Risiko eingehen wollte, zumal sich der Kläger nach eigenen Angaben des grundsätzlichen Risikos der Insolvenz einer Fondsgesellschaft bewusst war und sich für den V. daher gerade wegen der vermeintlichen Garantie entschieden hat. Auch die Zeugin B. hat bei ihrer Einvernahme bestätigt, dass der Kläger bei dem Gespräch mit dem Anlageberater S. insbesondere nach der Sicherheit der Anlage gefragt, er sich der 100-prozentigen Rückerstattung der Einlagesumme versichert hat.

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Nach den Zeitreihen der Deutschen Bundesbank betreffend Umlaufrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen/Bankschuldverschreibungen mit einer Laufzeit von 10 Jahren (abrufbar auf der Internetseite der Deutschen Bundesbank, Zeitreihe WT4616) lag die Rendite in der Zeit zwischen 2003 und 2008 im Schnitt zwischen 3,5 und 4,5 %, weshalb der von der vom Kläger in Ansatz gebrachte Zinssatz von 4 % ohne Weiteres zugrunde gelegt werden kann.

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Seit Rechtshängigkeit stehen dem Kläger Prozesszinsen gem. § 291 i. V. m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. Die Zinspflicht nach § 291 BGB ist eine materiell rechtliche Folge der Rechtshängigkeit und setzt lediglich Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Leistungsanspruchs voraus. Nur in dem Fall, in dem dem Anspruch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages oder ein vom Schuldner geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht entgegensteht, kann die Verzinsung nach § 291 BGB entfallen (Palandt-Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 291 Rn. 5). Dies gilt indessen nicht, wenn der Schuldner - wie auch vorliegend - Schadensersatz Zug-um-Zug gegen Vorteilsausgleichung zu leisten hat (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170), weshalb die Rechtsauffassung der Beklagten, dem Kläger stünden deshalb keine Zinsen aus § 291 BGB zu, weil die Hauptforderung mangels ordnungsgemäßen Anbietens der Zug-um-Zug zu erbringenden Gegenleistung noch nicht fällig sei, nicht zutrifft. Auf die Frage, ob ein unzutreffend gefasster Zug-um-Zug-Antrag dazu führen kann, dass Prozesszinsen nicht anfallen, kommt es aufgrund nachfolgender Ausführungen nicht an (vgl. dazu Urteile des Oberlandesgerichts München vom 19. Mai 2008 - 17 U 4828/07, vom 2. Juni 2008 - 17 U 5698/07 und vom 29. Juli 2008 - 5 U 4018/07).

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4. Der von der Beklagten in erster Instanz zur Aufrechung gestellte - unbezifferte - Schadensersatzanspruch, auf den sie in zweiter Instanz auch nicht mehr zurückkommt, ist ersichtlich unbegründet. Denn es nicht ersichtlich, welcher Schaden sich für die Beklagte daraus ergeben soll, dass der Kläger bestätigt hat, den Emissionsprospekt erhalten zu haben.

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II. Anschlussberufung des Klägers

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1. Die Anschlussberufung des Klägers hat, soweit er damit die Formulierung der Zug-um-Zug-Verurteilung durch das Landgericht, die (nur) seinem Hilfsantrag entspricht, angreift und sie durch die bloße Abtretung aller Rechte aus seiner Beteiligung an die Beklagte ersetzt wissen will, demgegenüber Erfolg. Die hauptsächlich beantragte Zug-um-Zug-Einschränkung stellt ein Minus zu dem vom Landgericht ausgesprochenen Tenor dar, der die Rückzahlungs- und Freistellungsverpflichtung der Beklagten von der Übertragung des Gesellschaftsanteils (einschließlich der dazu erforderlichen Zustimmungen von Treuhänderin und Komplementärin) abhängig gemacht hat. Zwar wird in der Mehrzahl der Fälle, in denen Rückabwicklung verlangt wird, die Leistung unproblematisch von der (erfolgreichen) Übertragung des Gesellschaftsanteils abhängig gemacht werden können, weil dies allein in der Hand des Anlegers liegt. Kann es aber für den Anleger bei der Erfüllung dieser Pflicht zu nicht kalkulierbaren Schwierigkeiten kommen, wie hier aufgrund des Erfordernisses der schriftlichen Zustimmung der Komplementärin zu der Übertragung des von der Treuhandkommanditistin gehaltenen Gesellschaftsanteils, zumal die Zustimmung aus wichtigem Grund versagt werden kann, was insbesondere bei Ansprüchen der Gesellschaft gegen die Treuhänderin oder den Kommanditisten in Betracht kommt, (vgl. § 5 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages, Seite 84 des Emissionsprospekts), müssen für diesen Erleichterungen gelten. Zutreffend hat der Kläger darauf hingewiesen, dass Schwierigkeiten bei der Übertragung einer Gesellschaftsbeteiligung in den Risikobereich des zum Schadensersatz Verpflichteten fallen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. November 2007 - III ZR 214/06). Dem Kläger ist daher nicht zuzumuten, den Erfolg der Übertragung sicherzustellen, weshalb es ausreicht, ihn zu der Abgabe des Angebots auf Übertragung der Beteiligung und Abtretung aller Rechte daraus zu verpflichten.

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2. Auch was den vom Landgericht abgewiesenen Antrag des Klägers auf Feststellung des Annahmeverzugs (Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung und Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung) betrifft, ist die Anschlussberufung angesichts der vorstehenden Ausführungen begründet. Das Interesse an der Feststellung des Annahmeverzugs (§ 256 ZPO) ist mit Blick auf die Zwangsvollstreckung (§§ 756, 765 ZPO) anzunehmen. Die Beklagte befindet sich zumindest infolge ihres Klagabweisungsantrags in Annahmeverzug (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - VIII ZR 206/86, WM 1987, 1496, 1498).

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3. Was den Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß § 280 Abs. 1 BGB anbelangt, teilt der Senat die Einschätzung des Landgerichts, wonach das vorgelegte Aufforderungsschreiben (Anlage 1 a, Schreiben vom 5. Februar 2008) keine Geschäftsgebühr von mehr als 1,3 (der Regelgebühr) rechtfertigt, da es sich um ein Standardschreiben ohne Bezugnahme zum konkreten Fall und die Beratungssituation des Klägers handelt, weshalb dem Kläger die darüber hinaus gehende 2,0-Gebühr nicht zusteht. Die gegen diese Bewertung gerichteten Einwände des Klägers überzeugen nicht. Insbesondere ist der Klägervertreter in einer Vielzahl gleich gelagerter Angelegenheiten tätig gewesen.

III.

75

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2, § 97 Abs. 1, § 281 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 711, 713 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO hat der Senat nicht.

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