Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-26, Aktenzeichen 4 S 471/10

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts ... ... ... ... ... - ... ... .../... - geändert. Der Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 in der Gestalt des Widerspruchbescheids des Landratsamts ... vom 21.04.2005 wird auch insoweit aufgehoben, als dem Kläger die Ablieferung aus Nebentätigkeitsvergütungen in Höhe von 13.303,18 EUR für die „Abfindung für Treuhänderschaft“ auferlegt worden ist.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Der Kläger trägt 2/5, die Beklagte 3/5 der Kosten des Berufungsverfahrens. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen einen Leistungsbescheid, mit dem er zur Ablieferung von aus Nebentätigkeiten erlangten Vergütungen verpflichtet worden ist.

2

Der Kläger war vom 01.12.1985 bis zum 30.11.2001 hauptamtlicher Bürgermeister der Beklagten. Mit der Gründung der ... ... GmbH (im Folgenden: Wohnbau GmbH) durch Gesellschaftsvertrag vom 01.10.1990, deren einzige Gesellschafterin zunächst die Beklagte gewesen ist, wurde er nach § 6 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags, wonach der Bürgermeister der Beklagten kraft Satzung einer der Geschäftsführer der Gesellschaft ist, Geschäftsführer, was er bis zu seinem Ausscheiden aus dem Amt des Bürgermeisters der Beklagten blieb. Die Wohnbau GmbH schloss mit ihm einen Anstellungsvertrag. § 6 des Gesellschaftsvertrags wurde mit Gesellschafterbeschluss vom 24.09.1991 geändert. Der ursprüngliche Satz 2 wurde gestrichen, so dass die Regelung fortan lautete:

3

„Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Die Geschäftsführer werden durch den Aufsichtsrat bestellt und abberufen.“

4

Zum 01.01.1993 erwarb die Sparkasse ... 8 % der Gesellschaftsanteile der Wohnbau GmbH. Deren Aufsichtsrat fasste in seiner Sitzung vom 01.04.1998 ausweislich des Sitzungsprotokolls unter anderem folgenden Beschluss:

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„5. Der Aufsichtsrat beschließt den Kauf eines Geschäftswagens für Herrn ..., ein Kaufpreis von ca. 68.000,-- DM incl. MWSt. wird genehmigt. Herr ... denkt an den Kauf eines 3er BMW. Steuerlich wird die 1% Regelung angewandt, bezüglich der Nebentätigkeiten - Sachbezug - erfolgt Abklärung mit dem Kommunalamt (dort ggf. Aufzeichnung Privatfahrten). Herrn ... wird das Recht eingeräumt, den PKW jederzeit zu erwerben. Der Kaufpreis reduziert sich um die Afa eines jeden Jahres - ausgehend von einer Abschreibungszeit von 5 Jahren, dabei wird auch für angefangene Jahre die volle Afa abgesetzt. Der Mindestkaufpreis beträgt 5.000,- DM.“

6

Die Wohnbau GmbH erwarb am 10.09.1998 einen Pkw Typ BMW 328i als Geschäftswagen für den Kläger zum Preis von 70.580,00 DM (69.560,99 DM zuzüglich 1.020 DM Überführungskosten). Dieser machte mit Schreiben vom 22.10.2001 von seinem Ankaufsrecht Gebrauch und erwarb den Pkw für einen Betrag in Höhe von 14.116,-- DM (7.217, 37 EUR). Er veräußerte den Wagen mit Kaufvertrag vom 19.02.2002 für einen Betrag von 17.895,22 EUR (35.000,-- DM) an das Autohaus G.

7

Mit Testament vom 09.09.1999 vermachte das am 30.10.1999 verstorbene ehemalige Gemeinderatsmitglieds F. dem Verein ... ... ... ... ... ... (im Folgenden: Förderverein) sein Hausanwesen ... ... ... in ...-... und verfügte diesbezüglich weiter:

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„Als Treuhänder setze ich Herrn Bürgermeister ... ein, der den Verkauf bzw. die Nutzung der Immobilie zum Nutzen des Fördervereins und damit den Bau des Bürgerhauses betreiben soll.“

9

Weiter findet sich im Testament unter anderem folgende Verfügung:

10

„Aus meinem bei der Sparkasse ... angelegten Kapitalvermögen erben:

11

…

12

Die Fasnachtsgesellschaft ... DM 20000,- zweckgebunden für den Bau eines Fasnachtsbrunnens. Der Betrag soll treuhänderisch durch die Stadt ... angelegt werden. …“

13

Mit notarieller Urkunde vom 26.05.2000 schlossen die Witwe als Alleinerbin und der Förderverein, vertreten durch den Kläger, einen Vermächtniserfüllungsvertrag. In dessen § 2 heißt es:

14

„In Erfüllung dieses Vermächtnisses überträgt Frau F. das Eigentum am vorgenannten Grundbesitz auf Herrn K.L., der in seiner Eigenschaft als Treuhänder für diesen Verein das Grundstück erwirbt.“ …

15

Unter dem 31.12.2001 fertigte der Kläger einen Aktenvermerk mit folgendem Inhalt:

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„Abschlagszahlung

17

Vergütung Testamentsvollstrecker

18

Für die Testamentsvollstreckung für die Zeit vom 1.1.2000 bis zum 31.12.2001 entnehme ich dem Girokonto ... bei der Sparkasse F.

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a) Vergütung

= 27.150,-- DM

b) Auslagenersatz für 17 Monate a 50,-- DM

(Telefon, Porto, Kopien)

= 850,-- DM

insgesamt

= 28.000,-- DM“

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Mit - hier nicht streitgegenständlichem - Leistungsbescheid vom 01.10.2002 verpflichtete die Beklagte den Kläger zur Ablieferung von Vergütungen aus Nebentätigkeiten in der Zeit von 1992 bis zum 30.11.2001 in Höhe von 55.218,-- EUR. Dabei ging sie davon aus, dass die erhaltenen Vergütungen in jedem Jahr den Freibetrag von 9.600,-- DM überschritten hätten. In den vom Kläger angegebenen und abgelieferten Vergütungen seien die von der Wohnbau GmbH übernommenen Beiträge für eine Direktversicherung nicht enthalten gewesen. Die Überlassung des Geschäftswagens ab dem Jahr 1998 sei ein geldwerter Vorteil und hätte daher auch der Vergütung zugerechnet werden müssen, da ein finanzieller Ersatz für Privatfahrten nicht geleistet worden sei. Bei den von der Wohnbau GmbH an den Kläger geleisteten Mietzahlungen habe es sich in Wahrheit um die Fortzahlung der bisherigen Vergütung mit anderer Bezeichnung gehandelt. Widerspruch und Klage gegen den Bescheid blieben ohne Erfolg (... ..., ... ... ... - ... ... .../... -; ... ... ... - ... ... .../... - ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..., ... ... ... - ... ... .../... -).

21

Die Beklagte verpflichtete den Kläger - nach Anhörung - mit Bescheid vom 21.10.2004 über die mit Leistungsbescheid vom 01.10.2002 geltend gemachten Ablieferungen aus Nebentätigkeitsvergütungen hinaus zur Ablieferung von weiteren 42.204,87 EUR aus den in der Zeit von 1990 bis zum 30.11.2001 bezogenen Vergütungen aus Nebentätigkeiten. Der Betrag von 42.204,87 EUR setzt sich wie folgt zusammen:

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1. Prämienerhöhung der Direktversicherung 1996 (im Berufungsverfahren nicht mehr streitgegenständlich)

208,61 EUR

2. Übernahme des Pkw der Wohnbau GmbH

12.722,99 EUR

3. Pauschalbeträge für Ortsfahrten (im Berufungsverfahren nicht mehr streitgegenständlich)

5.813,39 EUR

4. Sitzungsgelder (im Berufungsverfahren nicht mehr streitgegenständlich)

3.144,45EUR

5. Aufwandsentschädigungen (im Berufungsverfahren nicht mehr streitgegenständlich)

4.857,27 EUR

6. Provisionen für Vermittlung von Versicherungen (im Berufungsverfahren nicht mehr streitgegenständlich)

2.154,98 EUR

7. Abfindung für Treuhänderschaft

13.303,18 EUR

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Bezogen auf die „Übernahme des Pkw der Wohnbau GmbH“ führte die Beklagte aus, dass der Kläger seit 1990 die Nebentätigkeit als Geschäftsführer der Wohnbau GmbH, die ihm mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung als Bürgermeister übertragen worden sei, ausgeübt habe. Nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer habe er den Geschäftswagen der GmbH zum Preis von 14.116,-- DM übernommen. Das Finanzamt ... habe den Wert zum Zeitpunkt der Übergabe auf 39.000,- DM geschätzt. Die Differenz von 24.884,00 DM (12.722,99 EUR) sei als Nebentätigkeitsvergütung im Jahr 2001 anzusehen. Zur „Abfindung für Treuhänderschaft“ wurde ausgeführt, dass der Kläger vom 01.01.2000 bis zum 30.11.2001 als Testamentsvollstrecker bzw. Treuhänder für den Nachlass von Herrn F. eingesetzt gewesen sei und in dieser Zeit auch die Hausverwaltertätigkeit für die Immobilie in ... ausgeübt habe. Auch diese genehmigungspflichtige Nebentätigkeit habe einen dienstlichen Bezug zu seinem Amt als Bürgermeister gehabt. Für die Testamentsvollstreckung habe er für die Zeit vom 01.01.2000 bis zum 31.12.2001, also für 24 Monate, einen Betrag von 27.150,-- DM erhalten. Der anteilige Betrag bis zum 30.11.2001, also für 23 Monate, in Höhe von 26.018,75 DM (13.301,18 EUR) sei als ablieferungspflichtige Nebentätigkeitsvergütung zu behandeln.

24

Der Kläger erhob am 28.11.2004 gegen den ihm am 03.11.2004 zugestellten Bescheid Widerspruch, zu dessen Begründung er hinsichtlich der „Übernahme des Pkw der Wohnbau GmbH“ unter anderem vortrug, die Schätzung des Werts des Geschäftswagens durch das Finanzamt sei unrealistisch. Maßgeblich für die Bemessung des geldwerten Vorteils sei die einkommenssteuerrechtliche Bewertung. Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG seien Einnahmen, die nicht in Geld bestünden (Wohnung, Kost, Waren, Dienstleistungen und sonstige Sachbezüge), mit den um übliche Preisnachlässe geminderten üblichen Endpreisen am Abgabeort anzusetzen. Der Ankaufspreis des Autohauses habe sich auf 35.000,- DM belaufen. Dabei müsse gesehen werden, dass dieser Kaufpreis bereits am 19.03.2001, nahezu ein Jahr früher, bei einer Kilometerleistung von 77.733 vereinbart worden sei und seine Gültigkeit eigentlich nur bis Juli 2001 und bis zu einer Kilometerleistung vom 89.500 habe behalten sollen. Auf eine Reduktion des Kaufpreises sei deshalb verzichtet worden, weil ein von ihm im Laufe des Jahres 2001 bestelltes Ersatzfahrzeug fehlerhaft nicht habe geliefert werden können. Daher sei es zu einer Verzögerung der Veräußerung des Geschäftswagens gekommen. Diese habe bei einem Kilometerstand von etwa 105.000 stattgefunden. Jedenfalls habe die Fahrleistung am 10.12.2001 bei 103.500 gelegen. Das Autohaus G. habe im Übrigen tatsächlich nur einen Verkaufspreis von 24.000,-- DM erzielt, was sich aus dessen Nachkalkulation ergebe. Darüber hinaus seien die am Fahrzeug vorhandenen Schäden in Höhe von 3.010,-- DM brutto, wie sie sich aus der Begutachtung des Autohauses G. vom 19.03.2001 ergeben würden, in Abzug zu bringen. Nach einem Gutachten der Badischen Versicherungen vom 10.12.2001 seien noch Reparaturkosten von 1.274,55 DM für einen Steinschlagschaden in Abzug zu bringen. Schließlich sei er am 30.11.2001 aus seinem Amt des Bürgermeisters der Beklagten ausgeschieden. Die Tätigkeit als Geschäftsführer der Wohnbau GmbH habe erst am 18.12.2001 geendet. Ihm habe daher ein Anspruch von 18/30 des bisher monatlich gezahlten Entgelts von 3.000,-- DM zugestanden. Dieser Betrag sei von der Wohnbau GmbH nicht gezahlt worden, sondern sei Teil des Vorteils, der ihm durch die Überlassung des Geschäftswagens entstanden sei. Daraus folge ein Betrag vom 1.942,63 EUR (24.000,-- DM - 1.274,55 DM - 3.010,-- DM - 1.800,-- DM - 14.116,-- DM), den er - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - abzuliefern bereit sei. - Hinsichtlich der „Abfindung für Treuhänderschaft“ trug er unter anderem vor, dass er als Privatperson - und nicht etwa die Beklagte - aufgrund des Vermächtniserfüllungsvertrags vom 26.05.2000 Eigentümer des Grundstücks geworden sei. So habe das auch das Landgericht ... im Zivilrechtsstreit zwischen dem Förderverein und ihm gesehen. Entsprechend sei auch ein Vergleich geschlossen worden. Schließlich sei darauf zu verweisen, dass im Testament selbst keineswegs etwa die Beklagte als juristische Person des öffentlichen Rechts oder der „jeweilige Bürgermeister“ der Beklagten als „Treuhänder“, sondern namentlich er - der Kläger - selbst mit dem Zusatz der damals von ihm innegehabten Funktion des Bürgermeisters benannt werde. Die Funktion sei lediglich beiläufig, weil landläufig üblich, beigefügt. Ein Zusammenhang zur dienstlichen Stellung habe gerade nicht bestanden. Dem Testament sei auch zu entnehmen, dass etwa bei den Bestimmungen über den Fasnachtsbrunnen eine Treuhänderschaft der „Stadt ...“ angeordnet worden sei. Bei der Begünstigung des Textilmuseums sei angeordnet worden, dass ein Geldvermächtnis zu Händen der „Stadt ...“ zu zahlen sei. Schließlich sei ihm die Aufgabe des „Treuhänders“ keineswegs deswegen vom Erblasser zugemessen worden, weil er zufällig die Position des Bürgermeisters innegehabt habe. Er und der Erblasser seien außerordentlich gut bekannt und vertraut gewesen, so dass ihm die Aufgabe aufgrund des persönlichen Vertrauensverhältnisses übertragen worden sei.

25

Das Landratsamt ... wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 21.04.2005, dem Kläger zugestellt am 04.05.2005, im Wesentlichen - hinsichtlich der im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Teilbeträge vollständig - zurück.

26

Der Kläger hat am 06.06.2005, einem Montag, Klage beim Verwaltungsgericht ... erhoben und ursprünglich beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 in der Gestalt des Widerspruchbescheids des Landratsamts ... vom 21.04.2005 insoweit aufzuheben, als er zur Ablieferung aus Nebentätigkeitsvergütungen über einen Betrag von 1.282,82 EUR verpflichtet wird. Im Verlauf des Verfahrens hat der Kläger die Klage hinsichtlich weiterer 715,81 EUR, die ebenfalls die hier noch streitgegenständlichen Forderungen nicht betroffen haben, zurückgenommen.

27

Das Verwaltungsgericht hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.02.2008 die Witwe des Erblassers ... als Zeugin zu den Umständen der letztwilligen Verfügung vernommen und mit Urteil vom ... - ... ... .../... - den Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 in der Gestalt des Widerspruchbescheids des Landratsamts ... vom 21.04.2005 insoweit aufgehoben, als der Kläger zur Ablieferung aus Nebentätigkeitsvergütungen über einen Betrag von 35.758,85 EUR hinaus verpflichtet worden ist. Hinsichtlich der im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Rechnungsposten hat es für die „Übernahme des Pkw der Wohnbau GmbH“ eine Ablieferungspflicht von nur 9.151,88 EUR angenommen. Hinsichtlich der Ablieferungspflicht für die „Abfindung für Treuhänderschaft“ hat es die Klage vollständig abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass Rechtsgrundlage für die geforderte Ablieferung von Vergütungen für Nebentätigkeiten die auf § 88 Satz 2 Nr. 3 LBG beruhende Bestimmung des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO sei, wonach Vergütungen für dem Beamten mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung übertragene Nebentätigkeiten von dem Beamten insoweit an seinen Dienstherrn im Hauptamt abzuliefern seien, als die Vergütung für die in einem Kalenderjahr ausgeübten Nebentätigkeiten die Freigrenze - im Falle des Klägers 9.600,-- DM - überschritten. Offen bleiben könne, ob für die Frage, ob es sich bei der in Rede stehenden Vergütung in Gestalt der ihm durch die Wohnbau GmbH eingeräumten Möglichkeit des Ankaufs des Pkw um eine Vergütung im Sinne von § 3 Abs. 1 LNTVO handele, auf den Zeitpunkt der Übernahme des Fahrzeugs durch den Kläger (01.12.2001) abzustellen sei. Sollte dies der Fall sein, handelte es sich schon deshalb nach § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LNTVO um eine ablieferungspflichtige Vergütung, weil eine Nebentätigkeit vorläge, die einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichstehe. Denn die Wohnbau GmbH befinde sich bzw. habe sich überwiegend in der Hand der Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO befunden. Jedenfalls sei dem Kläger die Funktion des Geschäftsführers der Wohnbau GmbH mit Rücksicht auf seine Stellung als hauptamtlicher Bürgermeister der Beklagten übertragen worden, weil er zu dem Zeitpunkt des Abschlusses seines Anstellungsvertrags Bürgermeister der Beklagten gewesen sei und damit kraft Amtes aufgrund der damals geltenden gesellschaftsvertraglichen Regelung zum Geschäftsführer zu bestellen gewesen sei. Nach dem Wortlaut der Vorschrift sei es nicht erforderlich, dass nach dem Übertragungsakt der Kausalzusammenhang im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO fortbestanden habe. Maßgeblich sei auf den Zeitpunkt der Übertragung der Nebentätigkeit abzustellen. Auf die Frage, welche Beweggründe dazu geführt hätten, dass die Wohnbau GmbH den Kläger später in der Funktion des Geschäftsführers belassen bzw. keine Kündigung ausgesprochen habe, komme es nicht an. Auch nach der Änderung des Gesellschaftsvertrags im November 1991 sei kein neuer Anstellungsvertrag geschlossen worden. Dass der Aufsichtsrat den Kläger möglicherweise auch im Hinblick auf seine fachliche Qualifikation als Geschäftsführer bestellt habe, stehe dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO nicht entgegen, denn die dienstliche Stellung müsse nicht alleiniger Beweggrund sein. - Der Anspruch auf Ablieferung sei auch nicht verjährt. Es handele sich um einen Anspruch auf eine wiederkehrende Leistung. Nach den zum 01.01.2002 in Kraft getretenen Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelte die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren. Nach dem bis zum 31.12.2001 geltenden Recht (§ 197 BGB a.F.) habe die Verjährungsfrist für regelmäßig wiederkehrende Leistungen vier Jahre betragen. Die Verjährung habe mit Schluss des Jahres begonnen, in dem der Anspruch entstanden sei (§§ 198, 201 BGB a.F.). Entstanden sei ein Anspruch, wenn der Gläubiger ihn gerichtlich geltend machen könne. Es genüge die Möglichkeit einer Feststellungs- oder Stufenklage. Auch die Erhebung dieser Klagen setze voraus, dass der Anspruch fällig sei. Die Entstehung des Anspruchs im Sinne des § 198 BGB sei deswegen mit seiner Fälligkeit gleichzusetzen. Insoweit habe sich keine Änderung der Rechtslage ergeben. Der Anspruch sei fällig geworden, nachdem das Kalenderjahr abgelaufen gewesen sei, da Abrechnungsperiode das Kalenderjahr sei. Erst nach dessen Verstreichen könne der Dienstherr die Abrechnung und die Zahlung des Abführungsbetrags verlangen. Die Abrechnungspflicht des Beamten für das vergangene Kalenderjahr könne daher nicht vor Beginn des neuen Kalenderjahrs entstehen. Vor dem Entstehen der Abrechnungspflicht könne der Zahlungsanspruch nicht fällig werden. Fälligkeit sei im vorliegenden Fall mit dem Ankauf des Pkw der Wohnbau GmbH durch den Kläger zum 01.12.2001 eingetreten. Erst zu diesem Zeitpunkt sei ermittelbar gewesen, in welcher Höhe dem Kläger aus dem ihm durch die Wohnbau GmbH eingeräumten Recht zum Ankauf des Pkw ein geldwerter Vorteil im Sinne von § 3 Abs. 1 LNTVO zugeflossen sei. Die Verjährungsfrist habe daher frühestens zum 01.01.2002 zu laufen begonnen. Offen bleiben könne, ob nach der Übergangsvorschrift in Art. 229 § 6 EGBGB die ab 01.01.2002 geltende dreijährige Verjährungsfrist Anwendung finde oder die bis dahin geltende vierjährige Verjährungsfrist. Denn auch der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist sei durch den Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 rechtzeitig gehemmt worden. Offen bleiben könne auch, ob sich die Einrede der Verjährung als unzulässige Rechtsausübung darstelle. - Der Kläger könne dem Anspruch auch nicht den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung mit der Begründung entgegenhalten, die Gemeinderatsmitglieder hätten Kenntnis von allen maßgeblichen Umständen gehabt und es sei mit dem Landratsamt abgeklärt worden, dass die getroffene Vergütungsregelung nebentätigkeitsrechtlich unbedenklich sei. Bei der Ablieferungspflicht nach § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO handele es sich um zwingendes Recht. Daher fehle sowohl dem Gemeinderat als auch dem (stellvertretenden) Bürgermeister die Befugnis, über das Gemeindevermögen zu verfügen und mit Rechtswirkung für die Gemeinde zu entscheiden. Es komme vor diesem Hintergrund auch nicht darauf an, ob die Beklagte oder ihre Gemeinderatsmitglieder in Kenntnis aller Umstände mit der getroffenen Regelung einverstanden gewesen seien. Im Übrigen sei ergänzend darauf hinzuweisen, dass im Hinblick auf die im Strafverfahren getroffenen Feststellungen es mehr als zweifelhaft erscheine, dass der Kläger den Gemeinderat und den Aufsichtsrat der Wohnbau GmbH vollständig informiert habe. - Zu Recht habe die Beklagte angenommen, dass es sich bei der vom Kläger zum Ende seiner Amtszeit realisierten Möglichkeit zum Ankauf des Pkw um einen geldwerten Vorteil im Sinne des § 3 Abs. 1 LNTVO gehandelt habe. Die Ankaufsmöglichkeit habe ihm als Vergütung für seine Tätigkeit bei der Wohnbau GmbH zufließen sollen. - Bei der Feststellung, in welcher Höhe dem Kläger ein geldwerter Vorteil zugeflossen sei, sei auf die Differenz zwischen dem von ihm gezahlten Ankaufspreis von 14.116,-- DM und dem Verkehrswert des Fahrzeugs zum Übernahmezeitpunkt (01.12.2001) abzustellen. Es sei der Auffassung des Klägers zu folgen, wonach zur Bestimmung des Verkehrswerts § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG heranzuziehen sei. Die erforderliche Schätzung des üblichen Endpreises könne in Ermangelung zeitnaher Sachverständigengutachten und aussagekräftiger Kaufpreiserhebungen sich an den im Rechtsverkehr anerkannten Marktübersichten orientieren, hierzu zähle die so genannte Schwacke-Liste. Von einem in der Schwacke-Liste angegebenen und unter Berücksichtigung von Fahrzeugausstattung und -laufleistung bemessenen Händlerverkaufspreis sei ein deutlicher Abschlag zu machen, sofern am Abgabeort ein nennenswerter privater Automarkt bestehe, auf dem in der Regel für identische bzw. gleichartige Fahrzeuge nur ein geringerer Kaufpreis zu erzielen sei. Gemessen daran bestünden Zweifel an der Richtigkeit der von der Beklagten durchgeführten Berechnung, die von einem Verkehrswert von 39.000,-- DM ausgehe. Der vom Finanzamt vorgenommenen Ermittlung dieses Zeitwerts könne nicht entnommen werden, dass ein Abschlag vom ermittelten Wert im Hinblick auf den Umstand vorgenommen worden sei, dass ein privater Automarkt existiert haben dürfte, auf dem für gleichartige Fahrzeuge nur ein geringerer Kaufpreis zu erzielen gewesen sein dürfte. Zwar dürfe sich die erforderliche Schätzung nur dann an der Schwacke-Liste orientieren, wenn zeitnahe Sachverständigengutachten nicht vorhanden seien. Im vorliegenden Fall liege jedoch eine Schätzung des Verkehrswerts seitens des Autohauses ... vor. Dieser habe den Verkehrswert auf einen Wert von 32.015.52 DM geschätzt. Nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen bestünden daher zu Lasten der Beklagten gehende Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Leistungsbescheids, soweit die Ablieferung von mehr als 32.015,32 DM gefordert werde. Dabei sei festzustellen, dass es sich bei dem kalkulierten Einkaufspreis von 32.015,52 DM nicht um den zugrundezulegenden Händlerverkaufspreis handele. Damit werde zugunsten des Klägers dem Umstand Rechnung getragen, dass ein privater Automarkt existiert haben dürfte, auf dem für das Fahrzeug ein geringerer Kaufpreis zu erzielen gewesen wäre. Der Abschlag sei so hoch, dass damit auch die nach der Gebrauchtwagenbewertung vom Kläger zu übernehmenden Kosten für Bremsen in Höhe von 1.400,-- DM abgedeckt seien. Ein weiterer Abschlag für Reparaturkosten sei nicht vorzunehmen. Diese seien bei der Ermittlung des Werts des Fahrzeugs von der Firma ... bereits in Abzug gebracht worden. Das ergebe sich aus der Vor- und Nachkalkulation. Es bestehe auch kein Grund, die Kosten für die Reparatur eines leichten Steinschlagschadens in Höhe von 1.274,55 DM abzusetzen. Diese Kosten seien von den ... Versicherungen getragen worden und minderten den Fahrzeugwert nicht. Zu Unrecht verweise der Kläger darauf, dass in der Vor- und Nachkalkulation des Autohauses ... ein tatsächlich erzielter Verkaufspreis von 24.000,- DM ausgewiesen werde. Der Zeuge ... habe in seiner Aussage vom 09.03.2005 sein Unverständnis hinsichtlich des Betrags geäußert und angenommen, dass eine Verwechslung von Euro- mit DM-Beträgen unterlaufen sei. Dass der Betrag von 24.000,-- DM nicht der erzielte Verkaufspreis sein könne, folge auch daraus, dass der Pkw im November 2002 von der Firma ... zu einem Preis von 16.490,-- EUR verkauft worden sei. Schließlich sei auch nicht auf die Schätzung eines vom Kläger beauftragten Kfz-Sachverständigen abzustellen, der einen Händlereinkaufswert von 13.572,-- EUR einschließlich Mehrwertsteuer ermittelt habe. Dieser habe das Fahrzeug nicht gesehen und bei der Berechnung durchschnittliche Werte angesetzt. Die Kammer sehe davon ab, zum damaligen Wert des Pkw ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen. Denn sie verfüge nach den vorliegenden Unterlagen über ausreichende Sachkunde. - Der Kläger könne nicht beanspruchen, dass ihm angeblich durch die Geschäftsführertätigkeit bei der Wohnbau GmbH entstandene Ausgaben gemäß § 5 Abs. 3a LNTVO in Abzug gebracht würden, die er für den Zeitraum 1992 bis 2001 auf insgesamt 112.521,-- DM beziffere. Nach der Landesnebentätigkeitsverordnung sei nicht - wie von ihm begehrt - eine Gewinn- und Verlustrechnung der gesamten Nebentätigkeit vorzunehmen. Nach § 3 Abs. 1 LNTVO seien jede Gegenleistung in Geld, aber auch geldwerte Vorteile, auf die kein Rechtsanspruch bestehe, Vergütungen für eine Nebentätigkeit. Der Zusatz „jede“, der Hinweis, dass nicht nur Geldzahlungen, sondern auch geldwerte Vorteile in Ansatz zu bringen seien, und schließlich auch die Klarstellung, dass dies selbst dann gelte, wenn kein Rechtsanspruch auf die Zuwendung bestehe, spreche dafür, den Begriff der Vergütung weit auszulegen. Auch die Ausgestaltung der Regelungen in § 3 Abs. 2 und 3 LNTVO zeige, dass Abzüge nur unter den begrenzten Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 und 3 LNTVO möglich seien. Für pauschalierte Aufwandsentschädigungen sei bestimmt, dass sie in vollem Umfang zur Vergütung zu rechnen seien. Damit erfasse die Verordnung ausdrücklich Einnahmen als Vergütung, von denen nach der Zweckbestimmung fraglich sei, ob sie dem Beamten nach Abzug seiner Kosten auch nur teilweise als wirtschaftlicher Vorteil aus der Nebentätigkeit verblieben. Aus der Vorschrift werde der Wille des Verordnungsgebers hinreichend deutlich, mit Ausnahme der in den Absätzen 2 und 3 genannten Leistungen alles unter den Begriff der Vergütung zu ziehen, was dem Beamten in kausaler Folge in Ausübung der Nebentätigkeit zugeflossen sei. Ob er mit seiner Nebentätigkeit nach Abzug aller Unkosten tatsächlich einen Gewinn erziele, sei für die Einstufung als Vergütung unerheblich. Gemessen daran müsse der Frage, ob dem Kläger nach Abzug aller Unkosten aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer für die Wohnbau GmbH ein Gewinn verbleibe, nicht nachgegangen werden. Allenfalls Unkosten, die aufgrund des Ankaufs des Pkw entstanden seien, wären nach § 5 Abs. 3a LNTVO abzusetzen. Um solche Kosten handele es sich aber bei den vom Kläger geltend gemachten Kosten nicht. Darüber hinaus scheide eine Anrechnung der geltend gemachten Aufwendungen auch aus anderen Gründen aus. Soweit es um den durch den Ankauf des Pkws im Jahr 2001 erzielten Vorteil gehe, seien die Ausgaben zumindest in den Jahren 1992 bis 1997 ohnehin irrelevant. Soweit er den geldwerten Vorteil für die Nutzung des Pkws der Wohnbau GmbH in Rechnung stelle, versuche er sich das wieder zurückzuholen, was er nach dem Leistungsbescheid der Beklagten vom 01.10.2002 an diese habe zurückzahlen müssen. Gleiches gelte hinsichtlich der Mietkosten einschließlich Nebenkosten. Insoweit habe er Mieteinnahmen seitens der Wohnbau GmbH erzielt, die mit dem genannten Bescheid zurückgefordert worden seien. Der Bescheid sei bestandskräftig geworden, so dass die Rechtskraft des Urteils dem behaupteten Anspruch entgegenstehe. Soweit er Telefon- und Materialkosten geltend mache, fehle ein konkreter Nachweis dafür, dass die Kosten durch die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer der Wohnbau GmbH veranlasst gewesen seien. Dabei sei zu berücksichtigen, dass alle Aktenbestände der Wohnbau GmbH im Rathaus geführt worden seien, wo auch drei Beschäftigte der Beklagten, die zugleich für die Wohnbau GmbH tätig gewesen seien, gearbeitet hätten. Anschrift der Gesellschaft sei stets die Anschrift des Bürgermeisteramts gewesen. Damit könne offen bleiben, ob dem vom Kläger geltend gemachten Abzug von Kosten der Rechtsgedanke der Verwirkung entgegenstehe, nachdem er während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer gegenüber dem Landratsamt zu keinem Zeitpunkt entsprechende Forderungen erhoben habe.

28

Die Klage habe auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verpflichtung zur Ablieferung einer Vergütung in Höhe von 13.303,18 EUR für die Tätigkeit des Klägers als Treuhänder aufgrund des Testaments des F. richte. Voraussetzung für den Anspruch sei nach § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO, dass dem Kläger die Nebentätigkeit mit Rücksicht auf seine Stellung als Bürgermeister der Beklagten übertragen worden sei. Aus dem Wortlaut der Norm folge bereits, dass die dienstliche Stellung des Beamten nicht alleiniger Beweggrund sein müsse, sondern dass es ausreiche, dass sie eine von mehreren Ursachen sei. Dabei genüge es für das Vorliegen ihrer Voraussetzungen - im Sinne einer conditio sine qua non -, dass der Beamte die Nebentätigkeit nicht erhalten hätte, wenn er seine Tätigkeit im Hauptamt nicht ausüben würde. Entgegen der Auffassung des Klägers sei nicht zu prüfen, ob die dienstliche Stellung des Beamten das überwiegende Motiv für die Übertragung der Nebentätigkeit gewesen sei. Der Wortlaut der Norm gebe dafür keinen Anhalt. Er deute vielmehr darauf hin, dass die dienstliche Stellung als untergeordnetes Motiv für die Übertragung der Nebentätigkeit ausreiche. Diese Auslegung sei auch deshalb vorzuziehen, weil sie in größerem Maße geeignet sei, die Umgehung der Ablieferungspflicht zu verhindern und Abgrenzungsprobleme zu verringern. Denn die Frage, ob die Nebentätigkeit dem Beamten nicht übertragen worden wäre, wenn er die dienstliche Stellung nicht innegehabt hätte, sei leichter zu beantworten als die Frage, ob die Übertragung „überwiegend“ auf die dienstliche Stellung zurückzuführen sei. Es lasse sich auch keine Parallele zu § 2 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO ziehen, da der Verordnungsgeber in § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO gerade keine § 2 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO entsprechende Formulierung gewählt habe. Die Norm und der daran anknüpfende Ablieferungstatbestand des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LNTVO regele einen gänzlich anderen Sachverhalt und könne nicht zur Auslegung des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO herangezogen werden. Gemessen hieran stehe fest, dass dem Kläger die Tätigkeit als Treuhänder mit Rücksicht auf seine Stellung als Bürgermeister übertragen worden sei. Der Erblasser habe in seinem Testament „Herrn Bürgermeister ...“ als Treuhänder eingesetzt. Der Wortlaut lasse zwar nicht den zwingenden Schluss darauf zu, dass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO erfüllt seien. Dass dem Namen des Klägers seine Amtsbezeichnung hinzugefügt worden sei, könne auch auf die landläufig bestehende Gepflogenheit zurückzuführen sein, einen Hinweis auf die dienstliche Stellung hinzuzufügen. Im Übrigen möge der Umstand, dass der Erblasser im Zusammenhang mit dem der Fasnachtsgesellschaft zugewandten Vermächtnis von 20.000,-- DM, das zweckgebunden für den Bau eines Brunnens habe verwendet werden sollen, die Beklagte als Treuhänderin eingesetzt habe, eher gegen die Annahme sprechen, dass er den Kläger mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung als Treuhänder eingesetzt habe. Insbesondere die Einvernahme der Ehefrau des Erblassers als Zeugin habe aber ergeben, dass die dienstliche Stellung des Klägers ein Grund für dessen Einsetzung als Treuhänder gewesen sei und die möglicherweise freundschaftlichen Beziehungen zwischen Kläger und Erblasser sowie dessen Vertrauen in die Fähigkeiten des Klägers nicht das alleinige Motiv für die Übertragung der Treuhänderfunktion gewesen seien. Als Grund für die Einsetzung des Klägers habe die Zeugin, die vor Abfassung des Testaments mit ihrem Ehemann ausführlich darüber gesprochen habe, zunächst auf seine Position als Bürgermeister und die Vertrauensstellung, die er dadurch innegehabt habe, verwiesen. Neben dieser Aussage sei auch der Zweck des Fördervereins zu berücksichtigen. Dieser verfolge ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke. Er verfolge keine eigenwirtschaftlichen Zwecke. Damit komme zum Ausdruck, dass die Verfolgung der Ziele des Vereins in erster Linie den Bürgern der Beklagten zugute kommen solle. § 14 der Satzung sehe zudem vor, dass bei Auflösung oder Aufhebung des Vereins oder bei Wegfall des steuerbegünstigten Vereinszwecks das Vermögens an die Beklagte fallen solle, die es unmittelbar und ausschließlich für soziale Zwecke zu verwenden habe. Angesichts dieser Regelungen erscheine es naheliegend, dass der Erblasser den Kläger auch mit Rücksicht auf seine Stellung als Bürgermeister ausgewählt habe. - Die von der Beklagten beanspruchte Vergütung sei eine Vergütung für eine Nebentätigkeit nach § 3 Abs. 1 LNTVO. Ihre Höhe sei zutreffend bestimmt worden.

29

Mit seiner durch Senatsbeschluss vom ... - ... ... .../... - bezüglich der Abweisung der Klage hinsichtlich der ihm auferlegten Ablieferung aus Nebentätigkeitsvergütungen von 13.303,18 EUR für die „Abfindung für Treuhänderschaft“ und von 9.151.88 EUR für die „Übernahme des Pkw der ... Wohnbau GmbH“ zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Anfechtungsbegehren weiter. Zur Begründung verweist er auf sein Vorbringen im Berufungszulassungsverfahren. Dort hat er zur Position „Übernahme des Pkw der Wohnbau GmbH“ unter anderem ausgeführt, dass das pauschale Abstellen hinsichtlich des Kriteriums „mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung“ als hauptamtlicher Bürgermeister „übertragen“ auf den 01.10.1990 außer Acht lasse, dass es im weiteren Verlauf der Tätigkeit schwerwiegende Zäsuren gegeben habe. Der Anstellungsvertrag sei zu einem Zeitpunkt geschlossen worden, zu dem sich die Beklagte qua Gesellschaftsvertrag gebunden gehabt habe, die Position des Geschäftsführers ausschließlich ihrem Bürgermeister zu übertragen. Völlig anders habe sich die Situation ab November 1991 dargestellt. Der Gesellschaftsvertrag sei geändert und die zwingende Verbindung zwischen Amt des Geschäftsführers und des Bürgermeisters sei aufgehoben worden. Erstmalig zu diesem Zeitpunkt habe eine Willensbildung stattfinden müssen, wem man das Amt des Geschäftsführers habe übertragen wollen. Erstmals bezogen auf diesen Zeitpunkt könne also die Frage beantwortet werden, ob ihm das Amt mit Rücksicht auf seine Funktion als Bürgermeister übertragen worden sei oder ob es ganz andere wesentlichere Beweggründe gegeben habe. Sodann habe es eine weitere gravierende Zäsur im März / April 1998 gegeben. In Sitzungen des Gemeinderats habe entschieden werden müssen, ob die Aufgabe des Geschäftsführers weiterhin ihm hätte übertragen werden sollen bzw. können oder ob andere Personen hätten beauftragt werden müssen. Es sei hier nicht um eine Kündigung durch die Beklagte gegenüber ihm, sondern darum gegangen, dass er nicht mehr bereit gewesen sei, zu den bisherigen Konditionen das Amt des Geschäftsführers gleichsam ehrenamtlich weiter zu führen. Zu diesem Zeitpunkt sei es in mehreren Sitzungen des Gemeinderats zu einer vollständig neuen Willensbildung gekommen, wem die Position des Geschäftsführers habe übertragen werden sollen. Das Verwaltungsgericht missdeute die Rechtslage, wenn es der Auffassung sei, für die Frage, ob eine Nebentätigkeit mit Rücksicht auf die Stellung als hauptamtlicher Bürgermeister übertragen worden sei, genüge es, dass diese nicht der alleinige Beweggrund gewesen sein müsse. Es müsse bei dieser Frage darauf ankommen, ob die dienstliche Stellung als Bürgermeister der überwiegende Beweggrund gewesen sei, warum ihm eine bestimmte Tätigkeit übertragen worden sei. Sollte die dienstliche Stellung nur ein untergeordnetes Motiv darstellen, scheide der notwendige hinreichende Zusammenhang zwischen der dienstlichen Position und der Übertragung der Nebentätigkeit aus. Die dienstliche Position trete in den Hintergrund und könne auch nicht dazu führen, dass bei einer ansonsten rechtmäßig übernommenen privaten Nebentätigkeit ohne öffentlichen Bezug gezahlte Vergütungen abgeführt werden müssen. Andernfalls könnte bei jeder rein privaten Nebentätigkeit eines Beamten gemutmaßt werden, dass deren Übertragung möglicherweise auch im Hinblick darauf gefördert worden sei, dass der Betreffende Beamter sei. - Es sei unrichtig, dass er der Ablieferungspflicht nicht den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhalten könne, der damit begründet sei, dass sämtliche Mitglieder des Gemeinderats Kenntnis von allen maßgeblichen Umständen im Zusammenhang mit der günstigen Erwerbsmöglichkeit des Pkw gehabt hätten und die Modalitäten auch von Vertretern des Gemeinderats mit dem Landratsamt als zuständiger Kommunalaufsichtsbehörde dahingehend abgeklärt worden seien, dass die Vergütungsregelung nebentätigkeitsrechtlich unbedenklich sei. Die Rechtsauffassung, dass diese Argumentation nicht greife, weil es sich bei der Ablieferungspflicht um zwingendes Recht handele und auf den Anspruch auf Ablieferung von Vergütungen aus Nebentätigkeiten nicht verzichtet werden könne, treffe nicht zu. Die Rückforderung selbst von überzahlten Besoldungsbeträgen sei in das pflichtgemäße Ermessen der zuständigen Behörde gestellt. Weiter werde in der Literatur vertreten, dass eine Einschränkung der gesetzlich vorgesehenen Pflicht zur Ablieferung von Vergütungen aus Nebentätigkeiten etwa dann angenommen werden müsse, wenn das dienstliche Interesse an der Übernahme fehle. In diesen Fällen sei die Ablieferungspflicht restriktiv zu verstehen. Widerspreche eine Ablieferungspflicht dem Sinn einer Nebentätigkeitsverordnung, so habe sie zu entfallen. Danach habe er erhebliche Zweifel daran, ob es sich bei der Ablieferungspflicht nach Landesnebentätigkeitsrecht nicht doch um ein verzichtbares Recht des Dienstherrn handele. Er - der Kläger - habe entgegen den Annahmen des Verwaltungsgerichts den Gemeinderat auch umfassend über die Vereinbarungen zur Geschäftswagenübernahme informiert. - Zur Höhe des vermögenswerten Vorteils, der ihm aufgrund der günstigen Ankaufsmöglichkeit des ehemaligen Geschäftswagens zugeflossen sein solle, gehe das Verwaltungsgericht allein aufgrund von Zeugenaussagen im strafgerichtlichen Verfahren davon aus, dass in der Vor- und Nachkalkulation irrtümlich (zu niedrige) Beträge, hier nämlich der tatsächlich erzielte Verkaufspreis von 24.000,-- DM, eingetragen worden seien. Selbst ein von ihm - dem Kläger - erstinstanzlich vorgelegtes Sachverständigengutachten, das zu einem Händlereinkaufspreis von brutto 13.527,-- EUR gekommen sei, habe das Verwaltungsgericht nicht veranlasst, näher nachzuforschen. Aus der Vor- und Nachkalkulation ergebe sich, dass es sich bei dem genannten Betrag um einen so genannten kalkulierten Einkaufspreis handele. Der Preis sei zwar in der Kalkulation so ausgewiesen, dies ändere jedoch nichts an der Tatsache, dass es sich dabei um einen fiktiven Einkaufspreis handele. Er sei ein reiner Rechenwert, hänge er doch, sehe man sich das System der Vor- und Nachkalkulation näher an, davon ab, in welcher „Auszeichnungsphase“ das Autohaus den Wagen weiter verkauft habe. Zudem müsse man sehen, dass es sich um einen Einkaufspreis eines gewerblichen Gebrauchtwagenhändlers und damit nicht um einen Preis, der von der Wohnbau GmbH beim Endverbraucher erzielt worden wäre, handele. Weiter ergäben sich Unklarheiten daraus, dass die Kalkulation einen „tatsächlichen“ Unternehmensgewinn von 8.859,22 DM ausweise. Bei einem tatsächlich erzielten Verkaufspreis könne aber weder der kalkulierte noch der wirkliche Einkaufspreis 32.015,52 DM betragen haben. Die nicht näher autorisierte Kalkulation eines gewerblichen Autohauses stelle keine hinreichend qualifizierte Grundlage dar, um Rückschlüsse auf den anzusetzenden Preis zu erlauben. Das Verwaltungsgericht habe Kostenpositionen unberücksichtigt gelassen, die Einfluss auf den relevanten Endverbraucherpreis gehabt hätten. So sei darauf hingewiesen worden, dass er die Kosten für die Reparatur der Bremsen des Pkw in Höhe von 1.400,-- DM persönlich übernommen habe. Dementsprechend weise die Vor- und Nachkalkulation des Autohauses nur einen Abzugsbetrag von insgesamt 1.660,-- EUR unter der Position „anfallende Kosten“ auf. Aus welchem Grund dem Gutachten seines Sachverständigen kein Wert beigemessen worden sei, erschließe sich nicht. Dem Sachverständigen seien sowohl die konkrete Laufleistung des Pkw als auch sämtliche Schäden bekannt gewesen. Es habe hinreichend Anlass zur näheren Nachforschung mittels gerichtlichem Sachverständigengutachten bestanden. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass bei der Bemessung der Höhe des ihm zugeflossenen geldwerten Vorteils eigene Unkosten nicht gegengerechnet werden dürften, sei unzutreffend. Die für die Rechtsauffassung angeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs bauten auf anderen landesrechtlichen Grundlagen auf. Es werde übersehen, dass § 5 Abs. 3a LNTVO Möglichkeiten eröffne, Unkosten in Abzug zu bringen. So sei dies generell für „sonstige Hilfsleistungen und selbst beschafftes Material“ möglich. Es seien solche Unkosten abzugsfähig, die im Zusammenhang mit der Ausführung der Nebentätigkeit entstanden seien. So ergebe sich aus der Verwaltungsvorschrift zur Landesnebentätigkeitsverordnung, dass zur ablieferungspflichtigen Vergütung nicht die vereinnahmte Umsatzsteuer gehöre, jedenfalls insoweit, als es sich um einen Durchlaufposten handele, der nicht im Vermögen des Beamten verbleibe. Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, die von ihm gegengerechneten Kosten könnten schon deswegen nicht berücksichtigt werden, weil über sie schon mit vorangegangenem Leistungsbescheid vom 01.10.2002 rechtskräftig entschieden worden sei, gehe ebenfalls fehl. In dem Bescheid sei allein über die Ablieferung der dort in Rede stehenden Nebentätigkeitsvergütung entschieden worden. Der Bescheid habe keine Regelung über seine Unkosten und deren rechtliche Relevanz getroffen. Die Aufstellung der Kosten, wie er sie vorgelegt habe, sei zudem korrekt. Frau P. habe bekundet, dass er oft Akten zu Hause bearbeitet habe.

30

Zu der Position „Abfindung für Treuhänderschaft“ sei die Auffassung des Verwaltungsgerichts zur Auslegung von § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO unzutreffend. Die Formulierung „mit Rücksicht“ zeige, dass zwischen dem innegehabten Amt im dienstrechtlichen Sinne und der fraglichen Nebentätigkeit ein Kausalzusammenhang bestehen müsse. Um bei mehreren möglichen Ursachen für die Übertragung der Tätigkeit abgrenzen zu können, müsse nach Sinn und Zweck der Vorschrift gewichtet werden, welche der möglichen Ursachen für die Tätigkeitsübertragung ausschlaggebend gewesen sei. In diesem Zusammenhang sei Voraussetzung, dass die innegehabte dienstrechtliche Stellung zumindest in einem qualitativen Sinne überwiegend ursächlich für die Übertragung der fraglichen Tätigkeit gewesen sei. Sinn und Zweck der Ablieferungspflicht bei Vergütungen aus bestimmten Nebentätigkeiten sei nämlich, dass im Beamtenverhältnis die Pflicht zur vollen Hingabe im Dienst bestehe und dafür ein gesetzlicher Alimentationsanspruch bestehe. Mit der Begrenzung von Nebentätigkeiten und der Einschränkung der Zuverdienstmöglichkeiten sollten finanzielle Anreize jedenfalls im Falle von Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst beschränkt werden. Wie auch bei den anderen beiden Fallgruppen des § 5 Abs. 3 Satz 1 LNTVO müsse auch bei der Regelung in Nr. 3 die überwiegende Ursache für die Tätigkeit in dem bestehenden Amt zu finden sein. Gleiches gelte, wenn man in dieser Fallgruppe den Sinn sähe, zur Vorteilsabschöpfung dann zu kommen, wenn sich dem Beamten Nebenverdienstmöglichkeiten nur deshalb eröffneten, weil er ein bestimmtes Amt innehabe. Auch dann wäre zu fordern, dass das Amt als Ursache im Vordergrund stehe, nicht aber anderweitige persönliche Vorzüge oder Leistungen des Beamten außerhalb seines Amts. Bei einer weit gefassten Interpretation des Tatbestands bestünde im Übrigen die Gefahr, dass die Vorschrift uferlos werde. Keineswegs dürfte es dem Sinn des Gesetzes entsprechen, zu einer Ablieferungspflicht aus einer rein privaten Tätigkeit zu kommen, wenn das öffentliche Amt des Beamten nur eine qualitativ in den Hintergrund tretende Ursache für die Übertragung gewesen sei. Allein aus der Eigentumsübertragung an ihn persönlich zeige sich, dass nicht die Beklagte, sondern er persönlich mit der Einsetzung als Treuhänder gemeint gewesen sei.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts ... vom ... ... ... - ... ... .../... - zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 in der Gestalt des Widerspruchbescheids des Landratsamts ... vom 21.04.2005 insoweit aufzuheben, als ihm die Ablieferung aus Nebentätigkeitsvergütungen in Höhe von 13.303,18 EUR für die „Abfindung für Treuhänderschaft“ und in Höhe von 9.151,88 EUR für die „Übernahme des Pkw der ... Wohnbau GmbH“ auferlegt worden ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angegriffene Urteil und bezieht sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

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Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze, wegen der sonstigen Einzelheiten auf die einschlägigen Akten der Beklagten, des Landratsamts ...und die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts ... Bezug genommen. Der Senat hat die Strafakten des Landgerichts ...-... - ... ... ... ... .../... - nebst den dort geführten Beiakten zum Verfahren beigezogen.

Entscheidungsgründe

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Die nach Zulassung durch den Senatsbeschluss vom 01.03.2010 statthafte und auch sonst zulässige Berufung ist teilweise begründet. Soweit in dem Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 eine Ablieferungspflicht des Klägers in Höhe von 13.303,18 EUR für die „Abfindung für Treuhänderschaft“ festgesetzt worden ist, hat das Verwaltungsgericht die zulässige Anfechtungsklage zu Unrecht abgewiesen. Insoweit erweist sich der Bescheid nämlich als rechtswidrig und verletzt den Kläger in eigenen Rechten, so dass er insoweit aufzuheben ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) (1.). Die Festsetzung einer Ablieferungspflicht in Höhe von 9.151,88 EUR für die „Übernahme des Pkw der ... Wohnbau GmbH“- nur in dieser Höhe hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 bestätigt - verletzt den Kläger demgegenüber nicht in eigenen Rechten. Insoweit ist die Berufung daher zurückzuweisen (2.).

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1. Die Festsetzung einer Ablieferungspflicht in Höhe von 13.303,18 EUR für die „Abfindung für Treuhänderschaft“ ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in eigenen Rechten. Die Nebentätigkeit der treuhänderischen Verwaltung der Immobilie in ... für den Förderverein ist dem Kläger mittels letztwilliger Verfügung des Herrn ... nicht mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung (als Bürgermeister der Beklagten) im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 der Verordnung der Landesregierung über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter (Landesnebentätigkeitsverordnung - LNTVO -) vom 28.12.1972 (GBl. 1973, S. 57) in der Fassung der Zweiten Verordnung zur Änderung der Verordnung der Landesregierung über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter vom 27.04.1976 (GBl. S. 444) - die Vorschrift beruht auf § 88 Satz 2 Nr. 3 LBG - übertragen worden.

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a) Nach dieser - einzig als Ermächtigungsgrundlage für die festgesetzte Ablieferungspflicht in Betracht kommenden - Vorschrift sind Vergütungen für dem Beamten mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung übertragene Nebentätigkeiten von dem Beamten insoweit an seinen Dienstherrn im Hauptamt abzuliefern, als die Vergütungen für die in einem Kalenderjahr ausgeübten Nebentätigkeiten bei Beamten der Besoldungsgruppe A 13 bis A 16 - hierzu zählt der Kläger - , B1, AH 1 9.600,-- DM (Bruttobetrag) übersteigen.

40

aa) Mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung wird einem Beamten eine Nebentätigkeit übertragen, wenn es dem Übertragenden gerade darauf ankommt, einen Beamten in der dienstlichen Stellung, in der sich der Betreffende befindet, mit der Tätigkeit zu betrauen. Diese Rücksicht auf die dienstliche Stellung muss dabei nicht alleiniger Beweggrund für die Übertragung der Nebentätigkeit sein. Sie muss aber bei mehreren Beweggründen jedenfalls eine gleichgewichtige Mitursache für die Übertragung der Nebentätigkeit sein. Selbst diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben, so dass offen bleiben kann, ob sie bei Vorliegen mehrerer Beweggründe sogar den überwiegenden Anlass für die Übertragung darstellen muss. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist es für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals „mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung übertragen“ nicht hinreichend, dass der Beamte die Nebentätigkeit - im Sinne einer conditio sine qua non - nicht erhalten hätte, wenn er seine Tätigkeit im Hauptamt nicht ausüben würde, so dass es - ebenfalls entgegen der Sichtweise des Verwaltungsgerichts - nicht genügen kann, wenn die dienstliche Stellung des Beamten nur ein untergeordnetes Motiv für die Übertragung der Nebentätigkeit gewesen ist.

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Dieses Verständnis der Norm - das dem Wortlaut nicht widerspricht - folgt aus ihrer systematischen und teleologischen Auslegung. Ablieferungspflichten von Nebentätigkeitsvergütungen sollen sowohl eine Überalimentierung - vor allem - aus öffentlichen Kassen verhindern helfen als auch Anreize mindern, Nebentätigkeiten in größerem Umfang aus wirtschaftlichen Interessen zu übernehmen. Mit der Regelung der Ablieferungspflicht von Vergütungen für im öffentlichen oder diesem gleichstehenden Dienst ausgeübte Nebentätigkeiten in § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LNTVO ist der Gesichtspunkt der Überalimentierung aus öffentlichen Kassen vollständig abgedeckt. Die Bestimmung in § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LNTVO erfasst die Ablieferung der Vergütung bei der Verpflichtung des Beamten durch den Dienstherrn zur Übernahme der Nebentätigkeit („auf Verlangen“) und auch bei entsprechenden Anregungen, Aufmunterungen, Ratschlägen oder Bitten des Dienstherrn (auf „Vorschlag oder Veranlassung“; vgl. Hessischer VGH, Urteil vom 21.02.1979 - 1 OE 14/76 -, ESVGH 29, 180, 182; zum BBG). Dabei wird auch das Verlangen der Übernahme einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe einer privatrechtlichen Einrichtung als möglich angesehen (Plog/Wiedow, BBG, vor § 64 BBG a.F., RdNr. 6). Die strikte Bindung an das öffentliche Interesse ergibt sich daraus, dass es dem Dienstherrn nicht erlaubt ist, einen Beamten - in welcher Form auch immer - zur Übernahme einer Nebentätigkeit anzuhalten, die nicht im öffentlichen Interesse steht. Daher wird auch hier häufig parallel § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LNTVO einschlägig sein, insbesondere seitdem die Bestimmungen zu den dem öffentlichen Dienst gleichstehenden Tätigkeiten erheblich erweitert worden sind. Um die hier in Rede stehende Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO systematisch in Einklang mit den beiden anderen, genannten Vorschriften zu bringen, hat eine enge Anknüpfung an das Interesse des Auftraggebers zu erfolgen. Die beiden anderen Tatbestände knüpfen an das öffentliche Interesse an der Übernahme der Tätigkeit an. Einmal erfolgt dies durch das Tätigwerden im öffentlichen oder diesem gleichstehenden Dienst, das andere Mal durch das Interesse des Dienstherrn an der Übernahme der Tätigkeit. Die Frage nach dem Interesse an der Übernahme der Nebentätigkeit ist im Ausgangspunkt auch für die dritte Fallgruppe als relevant anzusehen, aber mit einer umgekehrten - inversen - Sichtweise. Hier wendet sich nicht der Dienstherr an seinen Beamten und hält ihn zu einer Nebentätigkeit an, sondern ein Dritter, der außerhalb des öffentlichen oder ihm gleichstehenden Dienstes steht und dem Beamten eine Nebentätigkeit überträgt, hat ein wesentliches Interesse daran, dass jemand mit einer bestimmten dienstlichen Stellung eine Aufgabe für ihn übernimmt. Während in den Fällen des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LNTVO der Dienstherr den Beamten zur Übernahme der Nebentätigkeit anhält und damit auf diesem Weg eine wesentliche Ursache für den Vergütungszufluss beim Beamten setzt, geschieht dies in den Fällen des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO bereits durch die Übertragung der - für den Auftraggeber wesentlichen - dienstlichen Stellung. In beiden Fällen hat der Dienstherr (jedenfalls) eine wesentliche (Mit-)Ursache für die Übernahme der Nebentätigkeit durch den Beamten geschaffen und diesem die damit verbundenen Erwerbschancen gleichsam erst ermöglicht. Dies vermag strenge Regeln zur Ablieferung von Vergütungen aus den entsprechenden Nebentätigkeiten zu rechtfertigen. Insbesondere wird mit diesem engen Normverständnis - anders als mit der Auslegung durch das Verwaltungsgericht - sichergestellt, dass eine Abgrenzung von ablieferungspflichtigen und ablieferungsfreien Nebentätigkeiten vorgenommen wird, die - wegen des sachlichen Grundes der wesentlichen Ursachensetzung durch den Dienstherrn - vor dem Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) Bestand hat.

42

bb) In Anwendung des entwickelten Maßstabs ist hinsichtlich der Übertragung der treuhänderischen Verwaltung der ... Immobilie des Erblassers ... auf den Kläger der Tatbestand des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO nicht erfüllt.

43

Sowohl aus dem Sinnzusammenhang der letztwilligen Verfügung vom 09.09.1999, aber auch aus dem Ergebnis der Zeugenvernehmung der Witwe des Erblassers durch das Verwaltungsgericht ergibt sich, dass die dienstliche Stellung des Klägers als Bürgermeister zwar kausal für die Übertragung der Stellung als Treuhänder gewesen ist. Jedoch spricht nichts dafür, dass es dem Erblasser gerade darauf angekommen ist, dass der Treuhänder die dienstliche Stellung des Bürgermeister der Beklagten innehatte. Wenn dies Motiv seiner testamentarischen Verfügung gewesen wäre, hätte es nahe gelegen, die Beklagte selbst zur Treuhänderin zu bestimmen, dem sie vertretenden Bürgermeister (§ 42 Abs. 1 Satz 2 GemO) wäre dann die Umsetzung zugekommen. Dem Erblasser waren diese verschiedenen Möglichkeiten auch durchaus bewusst, was sich aus der Anordnung einer Treuhandschaft der Beklagten hinsichtlich der der Fasnachtsgesellschaft ... für den Bau eines Fasnachtsbrunnens vermachten Gelder zeigt. Das Testament kann auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der Verlust des Bürgermeisteramts durch den Kläger entweder eine - ausfüllungsbedürftige - Lücke dergestalt hinterlassen hätte, dass niemand zum Treuhänder bestimmt wäre, oder aber, dass der im Todeszeitpunkt amtierende Bürgermeister - als Privatperson - Treuhänder hätte sein sollen. Angesichts der Genauigkeit der einzelnen letztwilligen Verfügungen liegt es fern, dass der Erblasser das Entstehen einer sich nicht aus dem Testament ergänzbaren Lücke in Kauf genommen haben könnte. Die Übertragung der Treuhandschaft auf irgendeine Person, die zukünftig das Bürgermeisteramt innehaben könnte, war angesichts der Bedeutung des Vertrauens in die das Vermögen verwaltende Person als Auslegungsmöglichkeit offensichtlich nicht gewollt. Vielmehr war wesentliche Ursache für die Bestellung zum Treuhänder das Vertrauen in die Person des Klägers. Dies ergibt sich aus der Vernehmung der Ehefrau des Erblassers durch das Verwaltungsgericht. Diese hat unter anderem auf die Frage, was sie meine, was für ihren Mann ausschlaggebend gewesen sei, weshalb er auf den Kläger gekommen sei, angegeben, dass zunächst seine Position als Bürgermeister und die Vertrauensstellung, die er dadurch innegehabt habe, zu nennen seien. Ihr Mann sei der Meinung gewesen, dass der Kläger sicherlich dazu geeignet sei, das Anwesen in ... gewinnbringend zu verkaufen oder eben zum Nutzen des Vereins zu verwalten. Ein Vertrauen (zwischen den beiden) sei schon da gewesen, ihr Mann sei Fraktionsvorsitzender gewesen und habe schon engere Kontakte gehabt. Aus diesen Einlassungen der Zeugin wird deutlich, dass die Stellung als Bürgermeister es dem Kläger zwar ermöglicht hat, das für die Übernahme der Treuhandschaft notwendige Vertrauen beim Erblasser zu erwerben. Es kam dem Erblasser jedoch nicht darauf an, dass der Kläger die dienstliche Stellung des Bürgermeisters innehatte. Wichtig war vielmehr das erwähnte Vertrauen, was auch aus der Aussage der Zeugin folgt, dass sie nicht wisse, ob ihr Mann den Kläger eingesetzt hätte, wenn er nicht Bürgermeister gewesen wäre, denn ohne die Position des Bürgermeisters hätte sich auch das enge Vertrauen nicht entwickelt. Anderes folgt auch nicht aus den Angaben der Zeugin, dass sie - ohne es mit Bestimmtheit sagen zu können - eher nicht glaube, dass ihr Mann den Kläger als Treuhänder eingesetzt hätte, wenn er zu dem Zeitpunkt nicht mehr Bürgermeister gewesen wäre. Denn ein Ausscheiden aus dem Bürgermeisteramt - insbesondere durch Abwahl - geht regelmäßig auch mit einem Verlust an Vertrauen in die Person einher. Diese Frage stellte sich zum erheblichen Zeitpunkt der letztwilligen Verfügung so nicht. Mit anderen Worten: Dem Erblasser kam es nicht darauf an, dass der Kläger wegen seiner Stellung als Bürgermeister die Treuhandschaft übernehmen sollte. Zwar hatte der Kläger das hierfür erforderliche Vertrauen wegen seiner Stellung als Bürgermeister erwerben können, für die Übertragung selbst stand diese dienstliche Stellung aber innerhalb des Motivbündels des Erblassers weder im Vordergrund noch gleichberechtigt neben dem erwähnten Vertrauensaspekt.

44

Unerheblich ist für diese Bewertung, dass die Verfolgung der Ziele des Fördervereins in erster Linie den Bürgern der Beklagten zugute kommen sollte. Aus diesem Umstand lässt sich nicht einmal indiziell ableiten, ob die Einsetzung des Klägers zum Treuhänder - auch - wegen seiner dienstlichen Stellung als Bürgermeister erfolgte oder nicht.

45

b) Auf die Fragen, ob tatsächlich eine Vergütung geflossen ist - dies hat der Kläger erstmals im Verfahren vor dem Senat bestritten - und gegebenenfalls, wem sie in welcher Höhe zustand und welche Aufwendungen nach § 5 Abs. 3a LNTVO von ihr abzusetzen sein könnten, kommt es daher nicht an.

46

2. Die Festsetzung einer Ablieferungspflicht in Höhe von - nur noch streitgegenständlichen - 9.151,88 EUR für die „Übernahme des Pkw der ... Wohnbau GmbH“ verletzt den Kläger nicht in eigenen Rechten.

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a) Die Ermächtigungsgrundlage für die Festsetzung der Ablieferungspflicht findet sich in § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LNTVO und in § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO.

48

aa) Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LNTVO sind Vergütungen für im öffentlichen oder diesem gleichstehenden Dienst ausgeübte Nebentätigkeiten von dem Beamten insoweit an seinen Dienstherrn im Hauptamt abzuliefern, als die Vergütungen für die in einem Kalenderjahr ausgeübten Nebentätigkeiten bei Beamten der Besoldungsgruppen A 13 bis A 16, B 1, AH 1 - wie hier beim Kläger - 9.600,-- DM übersteigen. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO in der bis zum 30.11.1999 geltenden Fassung vom 28.12.1972 steht einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleich eine Nebentätigkeit für Vereinigungen, Einrichtungen oder Unternehmen, deren gesamtes Kapital (Grundkapital, Stammkapital) sich in öffentlicher Hand befindet oder die gänzlich aus öffentlichen Mitteln unterhalten werden. In der seit dem 01.12.1999 geltenden Fassung vom 08.11.1999 (GBl. S. 437) ist angeordnet, dass eine Nebentätigkeit für Vereinigungen, Einrichtungen oder Unternehmen, deren Kapital (Grund- oder Stammkapital) sich unmittelbar oder mittelbar ganz oder überwiegend in öffentlicher Hand befindet oder die fortlaufend ganz oder überwiegend aus öffentlichen Mitteln unterhalten werden, einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichsteht.

49

(1) Bei der Tätigkeit des Klägers für die Wohnbau GmbH hat es sich um eine Nebentätigkeit gehandelt, die einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestanden hat, da sich das gesamte Kapital der Gesellschaft im erheblichen Zeitraum zwischen 1998 und dem 30.11.2001 in öffentlicher Hand befunden hat.

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In öffentlicher Hand befindet sich das Kapital von Unternehmen, wenn es vollständig von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts in das Unternehmen eingebracht worden ist. Diese Auslegung wird dem Zweck der Norm gerecht, eine Überalimentierung des Beamten zu verhindern. Für die ihm im öffentlichen Dienst insgesamt obliegende Pflichterfüllung hat der Beamte nur einmal Anspruch auf angemessenen Unterhalt in Gestalt der Dienstbezüge (BVerwG, Urteil vom 03.07.2003 - 2 C 17.02 -, NVwZ-RR 2004, 49). Eine darüber hinausgehende Alimentierung aus öffentlichen Kassen - gleich aus welchen - soll mit den Ablieferungspflichten aus Nebentätigkeiten weitgehend verhindert werden (vgl. auch OVG Saarland, Beschluss vom 02.03.2009 - 1 A 9/08 -, LKRZ 2009, 23).

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(2) Die Wohnbau GmbH befand sich im gesamten entscheidungserheblichen Zeitraum im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO in öffentlicher Hand. Die Beklagte war zu 92 % an ihr beteiligt. Die weiteren 8 % entfielen auf die Sparkasse ..., eine Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 1 Sparkassengesetz für Baden-Württemberg). Damit handelt es sich bei beiden Gesellschaftern der Wohnbau GmbH um „die öffentliche Hand“ im Sinne der Landesnebentätigkeitsverordnung.

52

bb) Die Ablieferungspflicht lässt sich auch auf § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO, der von der Beklagten und dem Verwaltungsgericht herangezogenen Ermächtigungsgrundlage, stützen. Dem Kläger ist die Tätigkeit nämlich mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung übertragen worden, da es der Wohnbau GmbH zum Zeitpunkt des Abschlusses des Anstellungsvertrags im Oktober 1990 darum ging, den Kläger gerade allein wegen seiner dienstlichen Stellung als Bürgermeister der Beklagten - und daher mit Rücksicht auf diese im Sinne der Norm (vgl. oben unter 1. a) aa)) - als Geschäftsführer zu gewinnen. Zum damaligen Zeitpunkt war die Stellung als Bürgermeister der Beklagten aufgrund von § 6 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags zwingend mit derjenigen des Geschäftsführers der Wohnbau GmbH verbunden. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass es auf die späteren „Zäsuren“ im Beschäftigungsverhältnis, wie sie der Kläger geltend macht, nicht ankommt, da für die Beurteilung der Frage, ob einem Beamten eine Nebentätigkeit mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung übertragen worden ist, der Zeitpunkt der Übertragung der Nebentätigkeit maßgeblich ist. Gestaltet sich nämlich schon die Forschung nach dem Motiv für die Übertragung einer Nebentätigkeit mitunter schwierig, führte ein Abstellen auf nachfolgende „Zäsuren“ zur Notwendigkeit einer kaum mit der erforderlichen Sicherheit leistbaren Aufklärung der Motivation für die Nichtbeendigung des Nebentätigkeitsverhältnisses, wobei es häufig auf interne Vorgänge bei privaten Rechtsträgern ankommen würde. Ein solch weites, sich vom Wortlaut entfernendes Verständnis von § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO, der auf die Übertragung abstellt, ist gerade auch dem Ziel der Erreichung einer höchstmöglichen Rechtssicherheit abträglich. Das konsequente Abstellen auf den Übertragungsakt führt auch nicht dazu, dass eine ursprünglich mit Rücksicht auf die dienstliche Stellung übertragene Nebentätigkeit bis zu ihrer endgültigen Beendigung eine solche - mit der Folge des Fortbestehens der Ablieferungspflicht - bleiben müsste. Vielmehr kann dann, wenn sich - interne - „Zäsuren“ im Außenverhältnis durch eine wesentliche Änderung des Anstellungsverhältnisses, etwa Kündigung und neuen Vertragsabschluss, widerspiegeln, ein neuer Übertragungsakt vorliegen, der dann auch eine neuerliche nebentätigkeitsrechtliche Bewertung des Vorgangs zulassen kann. Davon kann im Fall der Tätigkeit des Klägers, der für die Wohnbau GmbH durchgängig bis zum 30.11.2001 aufgrund des Anstellungsvertrags aus dem Oktober 1990 beschäftigt gewesen ist, keine Rede sein.

53

b) Die Veräußerung des Geschäftswagens zum Buchwert - und damit unter Marktwert - durch die Wohnbau GmbH an den Kläger stellt eine Vergütung für die Nebentätigkeit des Klägers als Geschäftsführer dar. Nach § 3 Abs. 1 LNTVO ist Vergütung für eine Nebentätigkeit jede Gegenleistung in Geld oder geldwertem Vorteil, auch wenn kein Rechtsanspruch auf sie besteht. Mit dem Eigentumserwerb ohne angemessene, dem Marktpreis entsprechende Gegenleistung hat der Kläger in Höhe der Differenz von Marktpreis und geleistetem Kaufpreis einen geldwerten Vorteil erhalten (zur Höhe vgl. unten d)), der ihm gerade für seine Geschäftsführertätigkeit gewährt worden ist.

54

c) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass der geltend gemachte Ablieferungsanspruch der Beklagten nicht verjährt ist und ihm auch nicht mit Erfolg der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen gehalten werden kann.

55

aa) Hinsichtlich der nicht greifenden Einrede der Verjährung verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf den Seiten 27 f. des Urteilsumdrucks, die er sich zu eigen macht (§ 130b VwGO).

56

bb) Zutreffend hat das Verwaltungsgericht auch entschieden, dass dem geltend gemachten Anspruch nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung mit der Begründung entgegengehalten werden kann, dass die Gemeinderatsmitglieder Kenntnis von allen maßgeblichen Umständen gehabt hätten und mit dem Landratsamt abgeklärt worden sei, dass die getroffene Vergütungsregelung nebentätigkeitsrechtlich unbedenklich sei. Da es sich bei der Ablieferungspflicht nach § 5 Abs. 3 LNTVO um zwingendes Recht handelt (vgl. Müller/Beck, Beamtenrecht in Baden-Württemberg, § 5 LNTVO RdNr. 38), kann der Berechtigte - also die Beklagte - hierauf nicht verzichten. Daher konnte auch das zunächst - während der Amtszeit des Klägers - als Rechtsaufsichtsbehörde handelnde Landratsamt (vgl. § 126 Abs. 1 Satz 1 GemO) nicht für die Beklagte auf die Ablieferungspflicht verzichten. Auf die dortige Kenntnis der maßgeblichen Umstände kommt es insoweit nicht an. Die vom Kläger hiergegen vorgebrachten Argumente verfangen nicht. Soweit er sich unter Verweis auf Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, auf die Möglichkeit von Billigkeitsentscheidungen bei der Rückforderung von Bezügen und sonstigen Leistungen (§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG, § 52 Abs. 2 Satz 3 BeamtVG, § 87 Abs. 2 Satz 3 BBG, § 53 Abs. 2 Satz 3 BRRG) bezieht, übergeht er, dass in den dortigen Fällen gesetzlich gerade die Möglichkeit zum Absehen von der Rückforderung normiert ist. Eine vergleichbare Regelung kennt § 5 LNTVO nicht. Sein Verweis auf die Kommentierung von Battis zu § 69 BBG (3. Aufl. 2004) bringt für seine Auffassung ebenfalls nichts. In der in Bezug genommenen Passage geht es um eine Auslegungs“regel“ für § 6 BNV und damit um die Frage, ob eine Ablieferungspflicht gesetzlich angeordnet ist, nicht aber um die Möglichkeit des Absehens von einer gesetzlich angeordneten Ablieferungspflicht.

57

d) Die festgesetzte, aufgrund des angegriffenen Urteils - insoweit rechtskräftig - von 12.722,99 EUR auf 9.151,88 EUR reduzierte Ablieferungspflicht für die Übernahme des Geschäftswagens ist nicht zu Lasten des Klägers zu hoch, sondern eher sogar zu niedrig.

58

aa) Zutreffend ist das Verwaltungsgericht im Ansatz davon ausgegangen, dass zur Ermittlung der Höhe der dem Kläger zugewendeten Vergütung die Vorgaben des Bundesfinanzhofs zur Anwendung von § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG entsprechend heranzuziehen sind. Danach besteht die Vergütung im Sinne von § 3 Abs. 1 LNTVO in dem Unterschiedsbetrag zwischen dem konkreten Kaufpreis und dem um übliche Preisnachlässe geminderten üblichen Endpreis am Abgabeort, den der Vergütungsempfänger ansonsten zum Erwerb des Fahrzeugs hätte aufwenden müssen (§ 8 Abs. 2 Satz 1 EStG). Endpreis im Sinne der gesetzlichen Regelung ist der Preis, der im allgemeinen Geschäftsverkehr von Letztverbrauchern für identische bzw. gleichartige Waren tatsächlich gezahlt wird.Maßgebliche Handelsstufe ist dabei in der Regel der Einzelhandel.Grundsätzlich wertbestimmend ist daher der Händlerverkaufspreis und nicht etwa der Betrag, den der Händler seinerseits zum Erwerb der Ware aufbringen muss. Bei bereits gebrauchten Gegenständen, für die am Abgabeort neben einem gewerblichen (Einzel-)Handel auch ein Markt unter Privatleuten besteht, ist der maßgebliche Endpreis danach zu bestimmen, ob identische bzw. gleichartige Waren vom Endverbraucher üblicherweise - also in der Mehrzahl der Fälle - von privaten oder von gewerblichen Anbietern angekauft werden. Denn üblicher Endpreis im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG ist der Preis, zu dem die häufigsten Umsätze am Markt getätigt werden. Auch bei der Veräußerung gebrauchter Kfz ist mithin nicht auf den Händlereinkaufspreis abzustellen, sondern auf den Preis, den das Kfz auf dem Gebrauchtwagenmarkt - gegebenenfalls einschließlich der Umsatzsteuer - erzielen würde. Fehlen zeitnahe Sachverständigengutachten und aussagekräftige Kaufpreiserhebungen bezüglich des in Rede stehenden Fahrzeugs, muss der übliche Endpreis durch eine Schätzung ermittelt werden, die sich an den im Rechtsverkehr anerkannten Marktübersichten für den Wert gebrauchter Pkw orientieren kann; hierzu zählt auch die so genannte „Schwacke-Liste“. Dass derartige Marktübersichten zwangsläufig nur Richtwerte abbilden können, die durch die jeweilige Angebotslage vor Ort wie auch durch Erhaltungszustand und Abnutzung des konkret zu bewertenden Fahrzeugs noch Modifizierungen zu erfahren haben, stellt ihre Eignung als Schätzungsmaßstab nicht in Frage (BFH, Urteil vom 18.07.2005 - VI R 84/04 -, BFHE 210, 291). Der Wert ist gegebenenfalls wegen einzelfallbezogener Umstände zu korrigieren (BFH, Beschluss vom 23.01.2007 - VI B 115/06 -, BFH/NV, 2007, 889).

59

bb) Richtigerweise ist der Wert des vom Kläger übernommenen Geschäftswagens durch eine einzelfallbezogene Anwendung der Schwacke-Liste zu bestimmen, da zeitnahe Sachverständigengutachten und aussagekräftige Kaufpreiserhebungen nicht vorliegen. Insbesondere ist die vom Verwaltungsgericht herangezogene „Vor- und Nachkalkulation“ des Autohauses ... vom 19.03.2001 kein zeitnahes - objektives - Sachverständigengutachten, da die Firma ein großes Eigeninteresse am Ausgang des Wertermittlungsverfahrens hatte. Auf die Höhe des tatsächlich vom Autohaus G. erzielten Verkaufspreises kommt es schon deshalb nicht an, weil der Verkauf ungefähr ein Jahr nach dem maßgeblichen Zeitpunkt des Eigentumserwerbs durch den Kläger (im Dezember 2001) erfolgt ist.

60

cc) Hingegen erweist sich die Anwendung der Schwacke-Liste durch das Finanzamt ... in dessen Stellungnahme vom 10.03.2005 an die Staatsanwaltschaft ... - bis auf einen fehlenden Abschlag für eine erhebliche Mehrfahrleistung des Fahrzeugs - als überzeugend. Zutreffend ist es von einem Neuwagenpreis von 77.290,-- DM - tatsächlicher Verkaufspreis ohne Großabnehmerrabatt - ausgegangen und hat ermittelt, dass der Mehrpreis für die Zusatzausstattung 25% des Grundpreises ausgemacht hat. Ebenso zutreffend hat es dargelegt, dass der tatsächliche Grundpreis 6,8% über dem in der Schwacke-Liste veranschlagten Grundpreis gelegen hat. Weiter überzeugt es, diese 6,8% auf den Händlerverkaufspreis für Oktober 2001 aufzuschlagen und diesem Betrag weitere 25% für die Zusatzausstattung hinzuzuaddieren. Bei einer genaueren Berechnung - tatsächlich sind dem Händlerverkaufspreis von 29.900,-- DM rund 2.033,-- DM (und nicht 2.003,-- DM) hinzuzurechnen, für die Zusatzausstattung sind daher 7.983,--DM in Rechnung zu stellen - ergibt sich ein rechnerisch in Anwendung der Schwacke-Liste ermittelter Zeitwert von 39.916,-- DM. Von diesem sind wegen einer Mehrfahrleistung von rund 32.000 km zu den der Liste und dem nach ihr zu bestimmenden Zeitwert zugrundeliegenden 70.200 km 13% abzuziehen, was zu einem Zeitwert von 34.727,-- DM führt. Daraus folgt unter Berücksichtigung des vom Kläger entrichteten Kaufpreises von 14.116,-- DM ein geldwerter Vorteil in Höhe von 20.611,-- DM (10.538,24 EUR).

61

dd) Da nach dem angegriffenen Urteil rechtskräftig gegen den Kläger insoweit eine um 1.386,36 EUR geringere Ablieferungspflicht in Höhe von nur 9.151,88 EUR festgestellt ist, kann offen bleiben, ob von dem ermittelten Zeitwert für den Bremsschaden 1.400,-- DM (714,89 EUR) und für den Steinschlagschaden 1.274,55 DM (650,84 EUR) abzuziehen sind. Selbst bei einer Reduzierung des Zeitwerts um danach insgesamt 1.365,73 EUR erwiese sich die festgesetzte Ablieferungspflicht immer noch zu seinen Gunsten als zu gering. Da die Haftpflichtversicherung den Steinschlagschaden beglichen hat, spricht im Übrigen alles dagegen, dass dieser den Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Eigentumserwerbs durch den Kläger tatsächlich gemindert hat. Auch für den Bremsschaden dürfte ein Abschlag vom Zeitwert nicht erforderlich sein. Sollte dieser nämlich - was zu erwarten ist - zeitnah und damit vor dem Eigentumserwerb des Klägers behoben worden sein, fehlte es an einer Wertminderung zum maßgeblichen Zeitpunkt. Darauf, wer tatsächlich für den Schaden aufgekommen ist (der Kläger oder die Wohnbau GmbH), käme es insoweit nicht an.

62

ee) Das vom Kläger im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegte, von ihm in Auftrag gegebene Wertgutachten vom 03.06.2005, das nur Angaben zum Händlereinkaufspreis des Fahrzeugs macht, gibt keinen Anlass, an dem mit dem Finanzamt ... durch die Anwendung der Schwacke-Liste gefundenen Ergebnis zu zweifeln. Insbesondere ist der dort benannte - nicht maßgebliche - Händlereinkaufswert von rund 26.000,- DM, bei dem sowohl der Steinschlag- als auch der Bremsschaden berücksichtigt worden ist, nicht so weit von dem hier ermittelten Händlerverkaufswert von rund 32.000,-- DM (ermittelter Wert abzüglich der beiden Schadenspositionen) entfernt, dass das Gutachten zur Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens nötigen würde.

63

e) Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass bei der Ermittlung des abzuliefernden Betrags in Anwendung von § 5 Abs. 3a LNTVO Aufwendungen abzusetzen seien.

64

Nach dieser Vorschrift sind bei der Ermittlung des nach Absatz 3 Satz 1 abzuliefernden Betrags die bei Reisen im Zusammenhang mit der Nebentätigkeit entstanden Fahrkosten sowie Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung bis zur Höhe der in § 3 Abs. 2 Nr. 1 genannten Beträge, die Aufwendungen für die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal oder Material des Dienstherrn (einschließlich Vorteilsausgleich) und für sonstige Hilfsleistungen und selbst beschafftes Material abzusetzen; dies gilt nicht, soweit für derartige Fahrkosten und Aufwendungen Auslagenersatz geleistet wurde.

65

Die vom Kläger insoweit geltend gemachten 6.240,-- DM jährlich für das Zurverfügungstellen eines Arbeitszimmers nebst Heizung, Strom und (sonstigen) Nebenkosten von jeweils 2.364,-- DM jährlich sind keine Aufwendungen für sonstige Hilfsleistungen im Sinne dieser Vorschrift. Das Verwaltungsgericht ... hat in seinem zwischen den Beteiligten ergangenen Urteil ... ... - ... ... .../... - betreffend die Ablieferungspflicht unter anderem von Mieteinnahmen des Klägers von der Wohnbau GmbH Folgendes ausgeführt:

66

„Auch die vom Kläger für die Jahre 1995 bis 2001 von der Wohnbau GmbH für die - angebliche - Anmietung von Arbeitsräumen in seinem Haus erhaltenen Mietzahlungen unterliegen der Ablieferungspflicht, denn es handelt sich insoweit in Wirklichkeit nicht um Mietzahlungen, sondern um verdeckte Vergütungen. Dies ergibt sich aus den gesamten Umständen, unter denen diese Regelung mit der Wohnbau GmbH zustande kam. Der Kläger hatte sich nach eigenen Angaben wegen der Erstattung seiner Aufwendungen an den Gemeinderat der Beklagten gewandt, weil er mit der ihm unter Berücksichtigung der Ablieferungspflicht … verbleibenden Vergütung für seine Geschäftsführertätigkeit nicht mehr zufrieden war. Dementsprechend diskutierte der Gemeinderat in der nichtöffentlichen Sitzung vom 30. März 1998 über die „Aufwandsentschädigung“ - Einzelheiten sind dem Protokoll nicht zu entnehmen - und fasste den Beschluss: „Der Aufsichtsrat soll mit dem Geschäftsführer hinsichtlich seiner Aufwandsentschädigung eine einvernehmliche Regelung treffen.“ Gegenstand war demnach nicht etwa die Anmietung von Arbeitsräumen im Hause des Klägers durch die GmbH oder die Anschaffung eines Dienstwagens seitens der GmbH, denn ansonsten wären diese Themen sicherlich als solche in der Tagesordnung benannt worden.

67

Dass infolge dieses Ansinnens … in der Aufsichtsratssitzung vom 01. April 1998 eine Vergütungsregelung für den Kläger getroffen wurde, zeigen die … Beschlüsse Nr. 4 bis 6 dieser Sitzung. So fällt bei der Anmietung insbesondere auf, dass sie rückwirkend zum 01. Januar 1995 erfolgte. Ebenso befremdlich wirkt die Regelung der Frage der Büroausstattung im Rahmen einer Nebenkostenpauschale. …

68

Wie der Sachverhalt zu werten ist und von den Aufsichtsräten auch bewertet wurde, ergibt sich ferner aus der Darstellung der Beschlüsse des Aufsichtsrats in der Gemeinderatssitzung vom 27. April 1998. Der Aufsichtsratsvorsitzende teilte mit, der Kläger erhalte eine „Pauschale“ für ein Arbeitszimmer, das er zur Verfügung stelle, ein weiteres Mitglied des Aufsichtsrats (und des Gemeinderats) wies darauf hin, dass das Landratsamt der o.g. „Vergütungsregelung für den Geschäftsführer“ zugestimmt habe.

69

Der Kläger selbst führt in einem Schreiben von 20. April 2002 an die Wohnbau GmbH aus, nachdem der Gemeinderat den Aufsichtsrat beauftragt habe, mit ihm als Geschäftsführer eine „Vergütungsregelung“ zu treffen, habe der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 01. April 1998 die im Protokoll vom 02. April 1998 niedergeschriebenen „Ergänzungsregelungen (Anmietung, Pkw, Direktversicherung)“ beschlossen. Im Klageverfahren hat der Kläger mehrfach vorgetragen, die Anmietung der Büroräume im Wohnhaus des Klägers sei in erster Linie deshalb erfolgt, um diesem Erleichterung bei der Geschäftsführung zu verschaffen, da die Zahlung von Vergütung ihm nicht zugute gekommen wäre. …

70

Davon abgesehen sprechen auch sonstige Umstände gegen den Abschluss eines Mietvertrags. Ein schriftlicher Mietvertrag fehlt. … Dass eine GmbH Räume anmietet ohne einen die Einzelheiten regelnden schriftlichen Mietvertrag ist unüblich. … Ferner wurden pauschal 365,-- DM für Nebenkosten, u.a. für Büroausstattung angesetzt. … Ob dem Kläger der Kostenaufwand für die ja in seinem Eigentum befindliche Ausstattung ersetzt werden sollte, ob die Anschaffung von (weiterem) Mobiliar für erforderlich gehalten wurde, all dies wird nicht deutlich, gleichwohl wird unabhängig vom konkreten Aufwand insoweit eine monatliche Pauschale bewilligt. Offensichtlich waren diese Fragen völlig uninteressant für die Beteiligten, weil es in Wahrheit gar nicht um eine Anmietung, sondern um eine Vergütung ging. Deshalb wurde auch die gesamte Einliegerwohnung des Klägers mit einer Fläche von 45,94 m 2 angemietet, wovon auf den Wohn- bzw. Büroraum nur 22,44 m 2 entfallen, die übrige Fläche entfällt auf Küche, Dusche, WC und Flur. …“

71

Der Senat hat in seinem Beschluss vom ... - ... ... .../... -, mit dem er den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hinsichtlich der Ablieferungspflicht der so genannten Mieteinnahmen abgelehnt hat, unter anderem ausgeführt:

72

„…[A]us dem Inhalt der Akten ergibt sich, dass es darum ging, dem Kläger Annehmlichkeiten zu verschaffen, damit dieser seine Geschäftsführertätigkeit fortsetze. Da eine Vergütung jedoch ablieferungspflichtig gewesen wäre, wurde nach Wegen gesucht, dem Kläger etwas zukommen zu lassen, ohne dass er es abliefern müsse. Darin kommt der Wille des Klägers zum Ausdruck, unter Umgehung der Vorschriften über die Ablieferungspflicht von Vergütungen aus Nebentätigkeiten weitere geldwerte Vorteile zu erlangen. …“

73

Der Senat macht sich die zitierten Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu eigen und bestätigt nach nochmaliger Würdigung der Sachlage seine Einschätzung aus dem Jahr 2004. Da es sich hinsichtlich der angeblichen Ausgaben für das Zurverfügungstellen des Arbeitszimmers - einschließlich der Büroeinrichtung - und der dabei angefallenen Nebenkosten um - verkappte - Vergütungen handelte, die ihm zugute kommen sollten, kann er diese - auch nicht zu einem Teil - als Aufwendungen im Sinne des § 5 Abs. 3a LNTVO ablieferungspflichtmindernd geltend machen. Soweit die diesbezüglich gezahlten Vergütungen zu einem - pauschalen - Anteil als Aufwendungsersatz geleistet worden sein sollten, können sie wegen der Regelung im zweiten Halbsatz der Vorschrift („…dies gilt nicht, soweit für derartige … Aufwendungen Auslagenersatz geleistet wurde.“) nicht von der ablieferungspflichtigen Vergütung abgesetzt werden. Gleiches gilt für die geltend gemachten Telefonkosten, die im Übrigen hinsichtlich des vom Kläger angesetzten „Festpreises“ für die Gesprächsgebühren - „Flatrates“ waren dem Telekommunikationsmarkt in den 1990er Jahren noch fremd - vollkommen unglaubhaft und auch hinsichtlich der Grundgebühren nicht belegt sind.

74

Schließlich handelt es sich beim „geldwerten Vorteil Pkw“ in Höhe von 705,-- DM monatlich um keine abzugsfähige Aufwendung des Klägers. Vielmehr war die Überlassung des Geschäftswagens zum privaten Gebrauch die Zuwendung eines geldwerten Vorteils an den Kläger und damit eine Nebentätigkeitsvergütung im Sinne des § 3 Abs. 1 LNTVO (vgl. das zwischen den Beteiligten ergangene Senatsurteil vom ... - ... ... .../... -).

75

3. Damit ist der Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landratsamts ... vom 21.04.2005 insgesamt insoweit aufgehoben, als in ihm eine Ablieferungspflicht von mehr als 22.455,67 EUR festgesetzt worden ist.

76

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und vollzieht das Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten insgesamt nach. Sie hat das erstinstanzliche Verfahren nur insoweit konstitutiv einzubeziehen, als dieses infolge der teilweise zugelassenen Berufung noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Im Übrigen wird die erstinstanzliche Kostenentscheidung nur nachvollzogen und aus Gründen der Klarheit insgesamt neu gefasst.

77

Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der Gründe der §§ 127 BRRG, 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

78

Beschluss vom 26.10.2010

79

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 GKG auf 22.455,06 EUR festgesetzt.

80

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

37

Die nach Zulassung durch den Senatsbeschluss vom 01.03.2010 statthafte und auch sonst zulässige Berufung ist teilweise begründet. Soweit in dem Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 eine Ablieferungspflicht des Klägers in Höhe von 13.303,18 EUR für die „Abfindung für Treuhänderschaft“ festgesetzt worden ist, hat das Verwaltungsgericht die zulässige Anfechtungsklage zu Unrecht abgewiesen. Insoweit erweist sich der Bescheid nämlich als rechtswidrig und verletzt den Kläger in eigenen Rechten, so dass er insoweit aufzuheben ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) (1.). Die Festsetzung einer Ablieferungspflicht in Höhe von 9.151,88 EUR für die „Übernahme des Pkw der ... Wohnbau GmbH“- nur in dieser Höhe hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 bestätigt - verletzt den Kläger demgegenüber nicht in eigenen Rechten. Insoweit ist die Berufung daher zurückzuweisen (2.).

38

1. Die Festsetzung einer Ablieferungspflicht in Höhe von 13.303,18 EUR für die „Abfindung für Treuhänderschaft“ ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in eigenen Rechten. Die Nebentätigkeit der treuhänderischen Verwaltung der Immobilie in ... für den Förderverein ist dem Kläger mittels letztwilliger Verfügung des Herrn ... nicht mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung (als Bürgermeister der Beklagten) im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 der Verordnung der Landesregierung über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter (Landesnebentätigkeitsverordnung - LNTVO -) vom 28.12.1972 (GBl. 1973, S. 57) in der Fassung der Zweiten Verordnung zur Änderung der Verordnung der Landesregierung über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter vom 27.04.1976 (GBl. S. 444) - die Vorschrift beruht auf § 88 Satz 2 Nr. 3 LBG - übertragen worden.

39

a) Nach dieser - einzig als Ermächtigungsgrundlage für die festgesetzte Ablieferungspflicht in Betracht kommenden - Vorschrift sind Vergütungen für dem Beamten mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung übertragene Nebentätigkeiten von dem Beamten insoweit an seinen Dienstherrn im Hauptamt abzuliefern, als die Vergütungen für die in einem Kalenderjahr ausgeübten Nebentätigkeiten bei Beamten der Besoldungsgruppe A 13 bis A 16 - hierzu zählt der Kläger - , B1, AH 1 9.600,-- DM (Bruttobetrag) übersteigen.

40

aa) Mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung wird einem Beamten eine Nebentätigkeit übertragen, wenn es dem Übertragenden gerade darauf ankommt, einen Beamten in der dienstlichen Stellung, in der sich der Betreffende befindet, mit der Tätigkeit zu betrauen. Diese Rücksicht auf die dienstliche Stellung muss dabei nicht alleiniger Beweggrund für die Übertragung der Nebentätigkeit sein. Sie muss aber bei mehreren Beweggründen jedenfalls eine gleichgewichtige Mitursache für die Übertragung der Nebentätigkeit sein. Selbst diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben, so dass offen bleiben kann, ob sie bei Vorliegen mehrerer Beweggründe sogar den überwiegenden Anlass für die Übertragung darstellen muss. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist es für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals „mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung übertragen“ nicht hinreichend, dass der Beamte die Nebentätigkeit - im Sinne einer conditio sine qua non - nicht erhalten hätte, wenn er seine Tätigkeit im Hauptamt nicht ausüben würde, so dass es - ebenfalls entgegen der Sichtweise des Verwaltungsgerichts - nicht genügen kann, wenn die dienstliche Stellung des Beamten nur ein untergeordnetes Motiv für die Übertragung der Nebentätigkeit gewesen ist.

41

Dieses Verständnis der Norm - das dem Wortlaut nicht widerspricht - folgt aus ihrer systematischen und teleologischen Auslegung. Ablieferungspflichten von Nebentätigkeitsvergütungen sollen sowohl eine Überalimentierung - vor allem - aus öffentlichen Kassen verhindern helfen als auch Anreize mindern, Nebentätigkeiten in größerem Umfang aus wirtschaftlichen Interessen zu übernehmen. Mit der Regelung der Ablieferungspflicht von Vergütungen für im öffentlichen oder diesem gleichstehenden Dienst ausgeübte Nebentätigkeiten in § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LNTVO ist der Gesichtspunkt der Überalimentierung aus öffentlichen Kassen vollständig abgedeckt. Die Bestimmung in § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LNTVO erfasst die Ablieferung der Vergütung bei der Verpflichtung des Beamten durch den Dienstherrn zur Übernahme der Nebentätigkeit („auf Verlangen“) und auch bei entsprechenden Anregungen, Aufmunterungen, Ratschlägen oder Bitten des Dienstherrn (auf „Vorschlag oder Veranlassung“; vgl. Hessischer VGH, Urteil vom 21.02.1979 - 1 OE 14/76 -, ESVGH 29, 180, 182; zum BBG). Dabei wird auch das Verlangen der Übernahme einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe einer privatrechtlichen Einrichtung als möglich angesehen (Plog/Wiedow, BBG, vor § 64 BBG a.F., RdNr. 6). Die strikte Bindung an das öffentliche Interesse ergibt sich daraus, dass es dem Dienstherrn nicht erlaubt ist, einen Beamten - in welcher Form auch immer - zur Übernahme einer Nebentätigkeit anzuhalten, die nicht im öffentlichen Interesse steht. Daher wird auch hier häufig parallel § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LNTVO einschlägig sein, insbesondere seitdem die Bestimmungen zu den dem öffentlichen Dienst gleichstehenden Tätigkeiten erheblich erweitert worden sind. Um die hier in Rede stehende Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO systematisch in Einklang mit den beiden anderen, genannten Vorschriften zu bringen, hat eine enge Anknüpfung an das Interesse des Auftraggebers zu erfolgen. Die beiden anderen Tatbestände knüpfen an das öffentliche Interesse an der Übernahme der Tätigkeit an. Einmal erfolgt dies durch das Tätigwerden im öffentlichen oder diesem gleichstehenden Dienst, das andere Mal durch das Interesse des Dienstherrn an der Übernahme der Tätigkeit. Die Frage nach dem Interesse an der Übernahme der Nebentätigkeit ist im Ausgangspunkt auch für die dritte Fallgruppe als relevant anzusehen, aber mit einer umgekehrten - inversen - Sichtweise. Hier wendet sich nicht der Dienstherr an seinen Beamten und hält ihn zu einer Nebentätigkeit an, sondern ein Dritter, der außerhalb des öffentlichen oder ihm gleichstehenden Dienstes steht und dem Beamten eine Nebentätigkeit überträgt, hat ein wesentliches Interesse daran, dass jemand mit einer bestimmten dienstlichen Stellung eine Aufgabe für ihn übernimmt. Während in den Fällen des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LNTVO der Dienstherr den Beamten zur Übernahme der Nebentätigkeit anhält und damit auf diesem Weg eine wesentliche Ursache für den Vergütungszufluss beim Beamten setzt, geschieht dies in den Fällen des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO bereits durch die Übertragung der - für den Auftraggeber wesentlichen - dienstlichen Stellung. In beiden Fällen hat der Dienstherr (jedenfalls) eine wesentliche (Mit-)Ursache für die Übernahme der Nebentätigkeit durch den Beamten geschaffen und diesem die damit verbundenen Erwerbschancen gleichsam erst ermöglicht. Dies vermag strenge Regeln zur Ablieferung von Vergütungen aus den entsprechenden Nebentätigkeiten zu rechtfertigen. Insbesondere wird mit diesem engen Normverständnis - anders als mit der Auslegung durch das Verwaltungsgericht - sichergestellt, dass eine Abgrenzung von ablieferungspflichtigen und ablieferungsfreien Nebentätigkeiten vorgenommen wird, die - wegen des sachlichen Grundes der wesentlichen Ursachensetzung durch den Dienstherrn - vor dem Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) Bestand hat.

42

bb) In Anwendung des entwickelten Maßstabs ist hinsichtlich der Übertragung der treuhänderischen Verwaltung der ... Immobilie des Erblassers ... auf den Kläger der Tatbestand des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO nicht erfüllt.

43

Sowohl aus dem Sinnzusammenhang der letztwilligen Verfügung vom 09.09.1999, aber auch aus dem Ergebnis der Zeugenvernehmung der Witwe des Erblassers durch das Verwaltungsgericht ergibt sich, dass die dienstliche Stellung des Klägers als Bürgermeister zwar kausal für die Übertragung der Stellung als Treuhänder gewesen ist. Jedoch spricht nichts dafür, dass es dem Erblasser gerade darauf angekommen ist, dass der Treuhänder die dienstliche Stellung des Bürgermeister der Beklagten innehatte. Wenn dies Motiv seiner testamentarischen Verfügung gewesen wäre, hätte es nahe gelegen, die Beklagte selbst zur Treuhänderin zu bestimmen, dem sie vertretenden Bürgermeister (§ 42 Abs. 1 Satz 2 GemO) wäre dann die Umsetzung zugekommen. Dem Erblasser waren diese verschiedenen Möglichkeiten auch durchaus bewusst, was sich aus der Anordnung einer Treuhandschaft der Beklagten hinsichtlich der der Fasnachtsgesellschaft ... für den Bau eines Fasnachtsbrunnens vermachten Gelder zeigt. Das Testament kann auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der Verlust des Bürgermeisteramts durch den Kläger entweder eine - ausfüllungsbedürftige - Lücke dergestalt hinterlassen hätte, dass niemand zum Treuhänder bestimmt wäre, oder aber, dass der im Todeszeitpunkt amtierende Bürgermeister - als Privatperson - Treuhänder hätte sein sollen. Angesichts der Genauigkeit der einzelnen letztwilligen Verfügungen liegt es fern, dass der Erblasser das Entstehen einer sich nicht aus dem Testament ergänzbaren Lücke in Kauf genommen haben könnte. Die Übertragung der Treuhandschaft auf irgendeine Person, die zukünftig das Bürgermeisteramt innehaben könnte, war angesichts der Bedeutung des Vertrauens in die das Vermögen verwaltende Person als Auslegungsmöglichkeit offensichtlich nicht gewollt. Vielmehr war wesentliche Ursache für die Bestellung zum Treuhänder das Vertrauen in die Person des Klägers. Dies ergibt sich aus der Vernehmung der Ehefrau des Erblassers durch das Verwaltungsgericht. Diese hat unter anderem auf die Frage, was sie meine, was für ihren Mann ausschlaggebend gewesen sei, weshalb er auf den Kläger gekommen sei, angegeben, dass zunächst seine Position als Bürgermeister und die Vertrauensstellung, die er dadurch innegehabt habe, zu nennen seien. Ihr Mann sei der Meinung gewesen, dass der Kläger sicherlich dazu geeignet sei, das Anwesen in ... gewinnbringend zu verkaufen oder eben zum Nutzen des Vereins zu verwalten. Ein Vertrauen (zwischen den beiden) sei schon da gewesen, ihr Mann sei Fraktionsvorsitzender gewesen und habe schon engere Kontakte gehabt. Aus diesen Einlassungen der Zeugin wird deutlich, dass die Stellung als Bürgermeister es dem Kläger zwar ermöglicht hat, das für die Übernahme der Treuhandschaft notwendige Vertrauen beim Erblasser zu erwerben. Es kam dem Erblasser jedoch nicht darauf an, dass der Kläger die dienstliche Stellung des Bürgermeisters innehatte. Wichtig war vielmehr das erwähnte Vertrauen, was auch aus der Aussage der Zeugin folgt, dass sie nicht wisse, ob ihr Mann den Kläger eingesetzt hätte, wenn er nicht Bürgermeister gewesen wäre, denn ohne die Position des Bürgermeisters hätte sich auch das enge Vertrauen nicht entwickelt. Anderes folgt auch nicht aus den Angaben der Zeugin, dass sie - ohne es mit Bestimmtheit sagen zu können - eher nicht glaube, dass ihr Mann den Kläger als Treuhänder eingesetzt hätte, wenn er zu dem Zeitpunkt nicht mehr Bürgermeister gewesen wäre. Denn ein Ausscheiden aus dem Bürgermeisteramt - insbesondere durch Abwahl - geht regelmäßig auch mit einem Verlust an Vertrauen in die Person einher. Diese Frage stellte sich zum erheblichen Zeitpunkt der letztwilligen Verfügung so nicht. Mit anderen Worten: Dem Erblasser kam es nicht darauf an, dass der Kläger wegen seiner Stellung als Bürgermeister die Treuhandschaft übernehmen sollte. Zwar hatte der Kläger das hierfür erforderliche Vertrauen wegen seiner Stellung als Bürgermeister erwerben können, für die Übertragung selbst stand diese dienstliche Stellung aber innerhalb des Motivbündels des Erblassers weder im Vordergrund noch gleichberechtigt neben dem erwähnten Vertrauensaspekt.

44

Unerheblich ist für diese Bewertung, dass die Verfolgung der Ziele des Fördervereins in erster Linie den Bürgern der Beklagten zugute kommen sollte. Aus diesem Umstand lässt sich nicht einmal indiziell ableiten, ob die Einsetzung des Klägers zum Treuhänder - auch - wegen seiner dienstlichen Stellung als Bürgermeister erfolgte oder nicht.

45

b) Auf die Fragen, ob tatsächlich eine Vergütung geflossen ist - dies hat der Kläger erstmals im Verfahren vor dem Senat bestritten - und gegebenenfalls, wem sie in welcher Höhe zustand und welche Aufwendungen nach § 5 Abs. 3a LNTVO von ihr abzusetzen sein könnten, kommt es daher nicht an.

46

2. Die Festsetzung einer Ablieferungspflicht in Höhe von - nur noch streitgegenständlichen - 9.151,88 EUR für die „Übernahme des Pkw der ... Wohnbau GmbH“ verletzt den Kläger nicht in eigenen Rechten.

47

a) Die Ermächtigungsgrundlage für die Festsetzung der Ablieferungspflicht findet sich in § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LNTVO und in § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO.

48

aa) Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LNTVO sind Vergütungen für im öffentlichen oder diesem gleichstehenden Dienst ausgeübte Nebentätigkeiten von dem Beamten insoweit an seinen Dienstherrn im Hauptamt abzuliefern, als die Vergütungen für die in einem Kalenderjahr ausgeübten Nebentätigkeiten bei Beamten der Besoldungsgruppen A 13 bis A 16, B 1, AH 1 - wie hier beim Kläger - 9.600,-- DM übersteigen. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO in der bis zum 30.11.1999 geltenden Fassung vom 28.12.1972 steht einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleich eine Nebentätigkeit für Vereinigungen, Einrichtungen oder Unternehmen, deren gesamtes Kapital (Grundkapital, Stammkapital) sich in öffentlicher Hand befindet oder die gänzlich aus öffentlichen Mitteln unterhalten werden. In der seit dem 01.12.1999 geltenden Fassung vom 08.11.1999 (GBl. S. 437) ist angeordnet, dass eine Nebentätigkeit für Vereinigungen, Einrichtungen oder Unternehmen, deren Kapital (Grund- oder Stammkapital) sich unmittelbar oder mittelbar ganz oder überwiegend in öffentlicher Hand befindet oder die fortlaufend ganz oder überwiegend aus öffentlichen Mitteln unterhalten werden, einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichsteht.

49

(1) Bei der Tätigkeit des Klägers für die Wohnbau GmbH hat es sich um eine Nebentätigkeit gehandelt, die einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestanden hat, da sich das gesamte Kapital der Gesellschaft im erheblichen Zeitraum zwischen 1998 und dem 30.11.2001 in öffentlicher Hand befunden hat.

50

In öffentlicher Hand befindet sich das Kapital von Unternehmen, wenn es vollständig von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts in das Unternehmen eingebracht worden ist. Diese Auslegung wird dem Zweck der Norm gerecht, eine Überalimentierung des Beamten zu verhindern. Für die ihm im öffentlichen Dienst insgesamt obliegende Pflichterfüllung hat der Beamte nur einmal Anspruch auf angemessenen Unterhalt in Gestalt der Dienstbezüge (BVerwG, Urteil vom 03.07.2003 - 2 C 17.02 -, NVwZ-RR 2004, 49). Eine darüber hinausgehende Alimentierung aus öffentlichen Kassen - gleich aus welchen - soll mit den Ablieferungspflichten aus Nebentätigkeiten weitgehend verhindert werden (vgl. auch OVG Saarland, Beschluss vom 02.03.2009 - 1 A 9/08 -, LKRZ 2009, 23).

51

(2) Die Wohnbau GmbH befand sich im gesamten entscheidungserheblichen Zeitraum im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO in öffentlicher Hand. Die Beklagte war zu 92 % an ihr beteiligt. Die weiteren 8 % entfielen auf die Sparkasse ..., eine Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 1 Sparkassengesetz für Baden-Württemberg). Damit handelt es sich bei beiden Gesellschaftern der Wohnbau GmbH um „die öffentliche Hand“ im Sinne der Landesnebentätigkeitsverordnung.

52

bb) Die Ablieferungspflicht lässt sich auch auf § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO, der von der Beklagten und dem Verwaltungsgericht herangezogenen Ermächtigungsgrundlage, stützen. Dem Kläger ist die Tätigkeit nämlich mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung übertragen worden, da es der Wohnbau GmbH zum Zeitpunkt des Abschlusses des Anstellungsvertrags im Oktober 1990 darum ging, den Kläger gerade allein wegen seiner dienstlichen Stellung als Bürgermeister der Beklagten - und daher mit Rücksicht auf diese im Sinne der Norm (vgl. oben unter 1. a) aa)) - als Geschäftsführer zu gewinnen. Zum damaligen Zeitpunkt war die Stellung als Bürgermeister der Beklagten aufgrund von § 6 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags zwingend mit derjenigen des Geschäftsführers der Wohnbau GmbH verbunden. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass es auf die späteren „Zäsuren“ im Beschäftigungsverhältnis, wie sie der Kläger geltend macht, nicht ankommt, da für die Beurteilung der Frage, ob einem Beamten eine Nebentätigkeit mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung übertragen worden ist, der Zeitpunkt der Übertragung der Nebentätigkeit maßgeblich ist. Gestaltet sich nämlich schon die Forschung nach dem Motiv für die Übertragung einer Nebentätigkeit mitunter schwierig, führte ein Abstellen auf nachfolgende „Zäsuren“ zur Notwendigkeit einer kaum mit der erforderlichen Sicherheit leistbaren Aufklärung der Motivation für die Nichtbeendigung des Nebentätigkeitsverhältnisses, wobei es häufig auf interne Vorgänge bei privaten Rechtsträgern ankommen würde. Ein solch weites, sich vom Wortlaut entfernendes Verständnis von § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO, der auf die Übertragung abstellt, ist gerade auch dem Ziel der Erreichung einer höchstmöglichen Rechtssicherheit abträglich. Das konsequente Abstellen auf den Übertragungsakt führt auch nicht dazu, dass eine ursprünglich mit Rücksicht auf die dienstliche Stellung übertragene Nebentätigkeit bis zu ihrer endgültigen Beendigung eine solche - mit der Folge des Fortbestehens der Ablieferungspflicht - bleiben müsste. Vielmehr kann dann, wenn sich - interne - „Zäsuren“ im Außenverhältnis durch eine wesentliche Änderung des Anstellungsverhältnisses, etwa Kündigung und neuen Vertragsabschluss, widerspiegeln, ein neuer Übertragungsakt vorliegen, der dann auch eine neuerliche nebentätigkeitsrechtliche Bewertung des Vorgangs zulassen kann. Davon kann im Fall der Tätigkeit des Klägers, der für die Wohnbau GmbH durchgängig bis zum 30.11.2001 aufgrund des Anstellungsvertrags aus dem Oktober 1990 beschäftigt gewesen ist, keine Rede sein.

53

b) Die Veräußerung des Geschäftswagens zum Buchwert - und damit unter Marktwert - durch die Wohnbau GmbH an den Kläger stellt eine Vergütung für die Nebentätigkeit des Klägers als Geschäftsführer dar. Nach § 3 Abs. 1 LNTVO ist Vergütung für eine Nebentätigkeit jede Gegenleistung in Geld oder geldwertem Vorteil, auch wenn kein Rechtsanspruch auf sie besteht. Mit dem Eigentumserwerb ohne angemessene, dem Marktpreis entsprechende Gegenleistung hat der Kläger in Höhe der Differenz von Marktpreis und geleistetem Kaufpreis einen geldwerten Vorteil erhalten (zur Höhe vgl. unten d)), der ihm gerade für seine Geschäftsführertätigkeit gewährt worden ist.

54

c) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass der geltend gemachte Ablieferungsanspruch der Beklagten nicht verjährt ist und ihm auch nicht mit Erfolg der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen gehalten werden kann.

55

aa) Hinsichtlich der nicht greifenden Einrede der Verjährung verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf den Seiten 27 f. des Urteilsumdrucks, die er sich zu eigen macht (§ 130b VwGO).

56

bb) Zutreffend hat das Verwaltungsgericht auch entschieden, dass dem geltend gemachten Anspruch nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung mit der Begründung entgegengehalten werden kann, dass die Gemeinderatsmitglieder Kenntnis von allen maßgeblichen Umständen gehabt hätten und mit dem Landratsamt abgeklärt worden sei, dass die getroffene Vergütungsregelung nebentätigkeitsrechtlich unbedenklich sei. Da es sich bei der Ablieferungspflicht nach § 5 Abs. 3 LNTVO um zwingendes Recht handelt (vgl. Müller/Beck, Beamtenrecht in Baden-Württemberg, § 5 LNTVO RdNr. 38), kann der Berechtigte - also die Beklagte - hierauf nicht verzichten. Daher konnte auch das zunächst - während der Amtszeit des Klägers - als Rechtsaufsichtsbehörde handelnde Landratsamt (vgl. § 126 Abs. 1 Satz 1 GemO) nicht für die Beklagte auf die Ablieferungspflicht verzichten. Auf die dortige Kenntnis der maßgeblichen Umstände kommt es insoweit nicht an. Die vom Kläger hiergegen vorgebrachten Argumente verfangen nicht. Soweit er sich unter Verweis auf Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, auf die Möglichkeit von Billigkeitsentscheidungen bei der Rückforderung von Bezügen und sonstigen Leistungen (§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG, § 52 Abs. 2 Satz 3 BeamtVG, § 87 Abs. 2 Satz 3 BBG, § 53 Abs. 2 Satz 3 BRRG) bezieht, übergeht er, dass in den dortigen Fällen gesetzlich gerade die Möglichkeit zum Absehen von der Rückforderung normiert ist. Eine vergleichbare Regelung kennt § 5 LNTVO nicht. Sein Verweis auf die Kommentierung von Battis zu § 69 BBG (3. Aufl. 2004) bringt für seine Auffassung ebenfalls nichts. In der in Bezug genommenen Passage geht es um eine Auslegungs“regel“ für § 6 BNV und damit um die Frage, ob eine Ablieferungspflicht gesetzlich angeordnet ist, nicht aber um die Möglichkeit des Absehens von einer gesetzlich angeordneten Ablieferungspflicht.

57

d) Die festgesetzte, aufgrund des angegriffenen Urteils - insoweit rechtskräftig - von 12.722,99 EUR auf 9.151,88 EUR reduzierte Ablieferungspflicht für die Übernahme des Geschäftswagens ist nicht zu Lasten des Klägers zu hoch, sondern eher sogar zu niedrig.

58

aa) Zutreffend ist das Verwaltungsgericht im Ansatz davon ausgegangen, dass zur Ermittlung der Höhe der dem Kläger zugewendeten Vergütung die Vorgaben des Bundesfinanzhofs zur Anwendung von § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG entsprechend heranzuziehen sind. Danach besteht die Vergütung im Sinne von § 3 Abs. 1 LNTVO in dem Unterschiedsbetrag zwischen dem konkreten Kaufpreis und dem um übliche Preisnachlässe geminderten üblichen Endpreis am Abgabeort, den der Vergütungsempfänger ansonsten zum Erwerb des Fahrzeugs hätte aufwenden müssen (§ 8 Abs. 2 Satz 1 EStG). Endpreis im Sinne der gesetzlichen Regelung ist der Preis, der im allgemeinen Geschäftsverkehr von Letztverbrauchern für identische bzw. gleichartige Waren tatsächlich gezahlt wird.Maßgebliche Handelsstufe ist dabei in der Regel der Einzelhandel.Grundsätzlich wertbestimmend ist daher der Händlerverkaufspreis und nicht etwa der Betrag, den der Händler seinerseits zum Erwerb der Ware aufbringen muss. Bei bereits gebrauchten Gegenständen, für die am Abgabeort neben einem gewerblichen (Einzel-)Handel auch ein Markt unter Privatleuten besteht, ist der maßgebliche Endpreis danach zu bestimmen, ob identische bzw. gleichartige Waren vom Endverbraucher üblicherweise - also in der Mehrzahl der Fälle - von privaten oder von gewerblichen Anbietern angekauft werden. Denn üblicher Endpreis im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG ist der Preis, zu dem die häufigsten Umsätze am Markt getätigt werden. Auch bei der Veräußerung gebrauchter Kfz ist mithin nicht auf den Händlereinkaufspreis abzustellen, sondern auf den Preis, den das Kfz auf dem Gebrauchtwagenmarkt - gegebenenfalls einschließlich der Umsatzsteuer - erzielen würde. Fehlen zeitnahe Sachverständigengutachten und aussagekräftige Kaufpreiserhebungen bezüglich des in Rede stehenden Fahrzeugs, muss der übliche Endpreis durch eine Schätzung ermittelt werden, die sich an den im Rechtsverkehr anerkannten Marktübersichten für den Wert gebrauchter Pkw orientieren kann; hierzu zählt auch die so genannte „Schwacke-Liste“. Dass derartige Marktübersichten zwangsläufig nur Richtwerte abbilden können, die durch die jeweilige Angebotslage vor Ort wie auch durch Erhaltungszustand und Abnutzung des konkret zu bewertenden Fahrzeugs noch Modifizierungen zu erfahren haben, stellt ihre Eignung als Schätzungsmaßstab nicht in Frage (BFH, Urteil vom 18.07.2005 - VI R 84/04 -, BFHE 210, 291). Der Wert ist gegebenenfalls wegen einzelfallbezogener Umstände zu korrigieren (BFH, Beschluss vom 23.01.2007 - VI B 115/06 -, BFH/NV, 2007, 889).

59

bb) Richtigerweise ist der Wert des vom Kläger übernommenen Geschäftswagens durch eine einzelfallbezogene Anwendung der Schwacke-Liste zu bestimmen, da zeitnahe Sachverständigengutachten und aussagekräftige Kaufpreiserhebungen nicht vorliegen. Insbesondere ist die vom Verwaltungsgericht herangezogene „Vor- und Nachkalkulation“ des Autohauses ... vom 19.03.2001 kein zeitnahes - objektives - Sachverständigengutachten, da die Firma ein großes Eigeninteresse am Ausgang des Wertermittlungsverfahrens hatte. Auf die Höhe des tatsächlich vom Autohaus G. erzielten Verkaufspreises kommt es schon deshalb nicht an, weil der Verkauf ungefähr ein Jahr nach dem maßgeblichen Zeitpunkt des Eigentumserwerbs durch den Kläger (im Dezember 2001) erfolgt ist.

60

cc) Hingegen erweist sich die Anwendung der Schwacke-Liste durch das Finanzamt ... in dessen Stellungnahme vom 10.03.2005 an die Staatsanwaltschaft ... - bis auf einen fehlenden Abschlag für eine erhebliche Mehrfahrleistung des Fahrzeugs - als überzeugend. Zutreffend ist es von einem Neuwagenpreis von 77.290,-- DM - tatsächlicher Verkaufspreis ohne Großabnehmerrabatt - ausgegangen und hat ermittelt, dass der Mehrpreis für die Zusatzausstattung 25% des Grundpreises ausgemacht hat. Ebenso zutreffend hat es dargelegt, dass der tatsächliche Grundpreis 6,8% über dem in der Schwacke-Liste veranschlagten Grundpreis gelegen hat. Weiter überzeugt es, diese 6,8% auf den Händlerverkaufspreis für Oktober 2001 aufzuschlagen und diesem Betrag weitere 25% für die Zusatzausstattung hinzuzuaddieren. Bei einer genaueren Berechnung - tatsächlich sind dem Händlerverkaufspreis von 29.900,-- DM rund 2.033,-- DM (und nicht 2.003,-- DM) hinzuzurechnen, für die Zusatzausstattung sind daher 7.983,--DM in Rechnung zu stellen - ergibt sich ein rechnerisch in Anwendung der Schwacke-Liste ermittelter Zeitwert von 39.916,-- DM. Von diesem sind wegen einer Mehrfahrleistung von rund 32.000 km zu den der Liste und dem nach ihr zu bestimmenden Zeitwert zugrundeliegenden 70.200 km 13% abzuziehen, was zu einem Zeitwert von 34.727,-- DM führt. Daraus folgt unter Berücksichtigung des vom Kläger entrichteten Kaufpreises von 14.116,-- DM ein geldwerter Vorteil in Höhe von 20.611,-- DM (10.538,24 EUR).

61

dd) Da nach dem angegriffenen Urteil rechtskräftig gegen den Kläger insoweit eine um 1.386,36 EUR geringere Ablieferungspflicht in Höhe von nur 9.151,88 EUR festgestellt ist, kann offen bleiben, ob von dem ermittelten Zeitwert für den Bremsschaden 1.400,-- DM (714,89 EUR) und für den Steinschlagschaden 1.274,55 DM (650,84 EUR) abzuziehen sind. Selbst bei einer Reduzierung des Zeitwerts um danach insgesamt 1.365,73 EUR erwiese sich die festgesetzte Ablieferungspflicht immer noch zu seinen Gunsten als zu gering. Da die Haftpflichtversicherung den Steinschlagschaden beglichen hat, spricht im Übrigen alles dagegen, dass dieser den Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Eigentumserwerbs durch den Kläger tatsächlich gemindert hat. Auch für den Bremsschaden dürfte ein Abschlag vom Zeitwert nicht erforderlich sein. Sollte dieser nämlich - was zu erwarten ist - zeitnah und damit vor dem Eigentumserwerb des Klägers behoben worden sein, fehlte es an einer Wertminderung zum maßgeblichen Zeitpunkt. Darauf, wer tatsächlich für den Schaden aufgekommen ist (der Kläger oder die Wohnbau GmbH), käme es insoweit nicht an.

62

ee) Das vom Kläger im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegte, von ihm in Auftrag gegebene Wertgutachten vom 03.06.2005, das nur Angaben zum Händlereinkaufspreis des Fahrzeugs macht, gibt keinen Anlass, an dem mit dem Finanzamt ... durch die Anwendung der Schwacke-Liste gefundenen Ergebnis zu zweifeln. Insbesondere ist der dort benannte - nicht maßgebliche - Händlereinkaufswert von rund 26.000,- DM, bei dem sowohl der Steinschlag- als auch der Bremsschaden berücksichtigt worden ist, nicht so weit von dem hier ermittelten Händlerverkaufswert von rund 32.000,-- DM (ermittelter Wert abzüglich der beiden Schadenspositionen) entfernt, dass das Gutachten zur Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens nötigen würde.

63

e) Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass bei der Ermittlung des abzuliefernden Betrags in Anwendung von § 5 Abs. 3a LNTVO Aufwendungen abzusetzen seien.

64

Nach dieser Vorschrift sind bei der Ermittlung des nach Absatz 3 Satz 1 abzuliefernden Betrags die bei Reisen im Zusammenhang mit der Nebentätigkeit entstanden Fahrkosten sowie Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung bis zur Höhe der in § 3 Abs. 2 Nr. 1 genannten Beträge, die Aufwendungen für die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal oder Material des Dienstherrn (einschließlich Vorteilsausgleich) und für sonstige Hilfsleistungen und selbst beschafftes Material abzusetzen; dies gilt nicht, soweit für derartige Fahrkosten und Aufwendungen Auslagenersatz geleistet wurde.

65

Die vom Kläger insoweit geltend gemachten 6.240,-- DM jährlich für das Zurverfügungstellen eines Arbeitszimmers nebst Heizung, Strom und (sonstigen) Nebenkosten von jeweils 2.364,-- DM jährlich sind keine Aufwendungen für sonstige Hilfsleistungen im Sinne dieser Vorschrift. Das Verwaltungsgericht ... hat in seinem zwischen den Beteiligten ergangenen Urteil ... ... - ... ... .../... - betreffend die Ablieferungspflicht unter anderem von Mieteinnahmen des Klägers von der Wohnbau GmbH Folgendes ausgeführt:

66

„Auch die vom Kläger für die Jahre 1995 bis 2001 von der Wohnbau GmbH für die - angebliche - Anmietung von Arbeitsräumen in seinem Haus erhaltenen Mietzahlungen unterliegen der Ablieferungspflicht, denn es handelt sich insoweit in Wirklichkeit nicht um Mietzahlungen, sondern um verdeckte Vergütungen. Dies ergibt sich aus den gesamten Umständen, unter denen diese Regelung mit der Wohnbau GmbH zustande kam. Der Kläger hatte sich nach eigenen Angaben wegen der Erstattung seiner Aufwendungen an den Gemeinderat der Beklagten gewandt, weil er mit der ihm unter Berücksichtigung der Ablieferungspflicht … verbleibenden Vergütung für seine Geschäftsführertätigkeit nicht mehr zufrieden war. Dementsprechend diskutierte der Gemeinderat in der nichtöffentlichen Sitzung vom 30. März 1998 über die „Aufwandsentschädigung“ - Einzelheiten sind dem Protokoll nicht zu entnehmen - und fasste den Beschluss: „Der Aufsichtsrat soll mit dem Geschäftsführer hinsichtlich seiner Aufwandsentschädigung eine einvernehmliche Regelung treffen.“ Gegenstand war demnach nicht etwa die Anmietung von Arbeitsräumen im Hause des Klägers durch die GmbH oder die Anschaffung eines Dienstwagens seitens der GmbH, denn ansonsten wären diese Themen sicherlich als solche in der Tagesordnung benannt worden.

67

Dass infolge dieses Ansinnens … in der Aufsichtsratssitzung vom 01. April 1998 eine Vergütungsregelung für den Kläger getroffen wurde, zeigen die … Beschlüsse Nr. 4 bis 6 dieser Sitzung. So fällt bei der Anmietung insbesondere auf, dass sie rückwirkend zum 01. Januar 1995 erfolgte. Ebenso befremdlich wirkt die Regelung der Frage der Büroausstattung im Rahmen einer Nebenkostenpauschale. …

68

Wie der Sachverhalt zu werten ist und von den Aufsichtsräten auch bewertet wurde, ergibt sich ferner aus der Darstellung der Beschlüsse des Aufsichtsrats in der Gemeinderatssitzung vom 27. April 1998. Der Aufsichtsratsvorsitzende teilte mit, der Kläger erhalte eine „Pauschale“ für ein Arbeitszimmer, das er zur Verfügung stelle, ein weiteres Mitglied des Aufsichtsrats (und des Gemeinderats) wies darauf hin, dass das Landratsamt der o.g. „Vergütungsregelung für den Geschäftsführer“ zugestimmt habe.

69

Der Kläger selbst führt in einem Schreiben von 20. April 2002 an die Wohnbau GmbH aus, nachdem der Gemeinderat den Aufsichtsrat beauftragt habe, mit ihm als Geschäftsführer eine „Vergütungsregelung“ zu treffen, habe der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 01. April 1998 die im Protokoll vom 02. April 1998 niedergeschriebenen „Ergänzungsregelungen (Anmietung, Pkw, Direktversicherung)“ beschlossen. Im Klageverfahren hat der Kläger mehrfach vorgetragen, die Anmietung der Büroräume im Wohnhaus des Klägers sei in erster Linie deshalb erfolgt, um diesem Erleichterung bei der Geschäftsführung zu verschaffen, da die Zahlung von Vergütung ihm nicht zugute gekommen wäre. …

70

Davon abgesehen sprechen auch sonstige Umstände gegen den Abschluss eines Mietvertrags. Ein schriftlicher Mietvertrag fehlt. … Dass eine GmbH Räume anmietet ohne einen die Einzelheiten regelnden schriftlichen Mietvertrag ist unüblich. … Ferner wurden pauschal 365,-- DM für Nebenkosten, u.a. für Büroausstattung angesetzt. … Ob dem Kläger der Kostenaufwand für die ja in seinem Eigentum befindliche Ausstattung ersetzt werden sollte, ob die Anschaffung von (weiterem) Mobiliar für erforderlich gehalten wurde, all dies wird nicht deutlich, gleichwohl wird unabhängig vom konkreten Aufwand insoweit eine monatliche Pauschale bewilligt. Offensichtlich waren diese Fragen völlig uninteressant für die Beteiligten, weil es in Wahrheit gar nicht um eine Anmietung, sondern um eine Vergütung ging. Deshalb wurde auch die gesamte Einliegerwohnung des Klägers mit einer Fläche von 45,94 m 2 angemietet, wovon auf den Wohn- bzw. Büroraum nur 22,44 m 2 entfallen, die übrige Fläche entfällt auf Küche, Dusche, WC und Flur. …“

71

Der Senat hat in seinem Beschluss vom ... - ... ... .../... -, mit dem er den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hinsichtlich der Ablieferungspflicht der so genannten Mieteinnahmen abgelehnt hat, unter anderem ausgeführt:

72

„…[A]us dem Inhalt der Akten ergibt sich, dass es darum ging, dem Kläger Annehmlichkeiten zu verschaffen, damit dieser seine Geschäftsführertätigkeit fortsetze. Da eine Vergütung jedoch ablieferungspflichtig gewesen wäre, wurde nach Wegen gesucht, dem Kläger etwas zukommen zu lassen, ohne dass er es abliefern müsse. Darin kommt der Wille des Klägers zum Ausdruck, unter Umgehung der Vorschriften über die Ablieferungspflicht von Vergütungen aus Nebentätigkeiten weitere geldwerte Vorteile zu erlangen. …“

73

Der Senat macht sich die zitierten Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu eigen und bestätigt nach nochmaliger Würdigung der Sachlage seine Einschätzung aus dem Jahr 2004. Da es sich hinsichtlich der angeblichen Ausgaben für das Zurverfügungstellen des Arbeitszimmers - einschließlich der Büroeinrichtung - und der dabei angefallenen Nebenkosten um - verkappte - Vergütungen handelte, die ihm zugute kommen sollten, kann er diese - auch nicht zu einem Teil - als Aufwendungen im Sinne des § 5 Abs. 3a LNTVO ablieferungspflichtmindernd geltend machen. Soweit die diesbezüglich gezahlten Vergütungen zu einem - pauschalen - Anteil als Aufwendungsersatz geleistet worden sein sollten, können sie wegen der Regelung im zweiten Halbsatz der Vorschrift („…dies gilt nicht, soweit für derartige … Aufwendungen Auslagenersatz geleistet wurde.“) nicht von der ablieferungspflichtigen Vergütung abgesetzt werden. Gleiches gilt für die geltend gemachten Telefonkosten, die im Übrigen hinsichtlich des vom Kläger angesetzten „Festpreises“ für die Gesprächsgebühren - „Flatrates“ waren dem Telekommunikationsmarkt in den 1990er Jahren noch fremd - vollkommen unglaubhaft und auch hinsichtlich der Grundgebühren nicht belegt sind.

74

Schließlich handelt es sich beim „geldwerten Vorteil Pkw“ in Höhe von 705,-- DM monatlich um keine abzugsfähige Aufwendung des Klägers. Vielmehr war die Überlassung des Geschäftswagens zum privaten Gebrauch die Zuwendung eines geldwerten Vorteils an den Kläger und damit eine Nebentätigkeitsvergütung im Sinne des § 3 Abs. 1 LNTVO (vgl. das zwischen den Beteiligten ergangene Senatsurteil vom ... - ... ... .../... -).

75

3. Damit ist der Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landratsamts ... vom 21.04.2005 insgesamt insoweit aufgehoben, als in ihm eine Ablieferungspflicht von mehr als 22.455,67 EUR festgesetzt worden ist.

76

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und vollzieht das Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten insgesamt nach. Sie hat das erstinstanzliche Verfahren nur insoweit konstitutiv einzubeziehen, als dieses infolge der teilweise zugelassenen Berufung noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Im Übrigen wird die erstinstanzliche Kostenentscheidung nur nachvollzogen und aus Gründen der Klarheit insgesamt neu gefasst.

77

Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der Gründe der §§ 127 BRRG, 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

78

Beschluss vom 26.10.2010

79

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 GKG auf 22.455,06 EUR festgesetzt.

80

Der Beschluss ist unanfechtbar.