Landgericht München II (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Endurteil vom 2018-06-26, Aktenzeichen 1 HK O 5839/18

Tenor

1. Die einstweilige Verfügung vom 27.4.2018 wird in Ziffer I 3 bestätigt.

2. Die Antragsgegnerin hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

Der Kläger macht im Wege einer einstweiligen Verfügung wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend. Das Landgericht München I hat am 27.04.2018 eine einstweilige Verfügung mit drei Unterlassungsansprüchen gegen die Antragsgegnerin erlassen. Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihrem Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung nur gegen den dritten tenorierten Unterlassungsanspruch wegen Verstoßes gegen die Grundpreisangabe.

Der Antragsteller ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört, insbesondere die Achtung darauf, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.

Dem Antragsteller gehören nach seiner Mitgliederliste mit Stand vom 3. April 2018 (Anlage A 1 und eidesstattliche Versicherung hierzu A 2) u.a. 109 Mitglieder auf dem Gebiet der Heilmittel- und Medizinprodukte sowie Arzneimittel an sowie Ärztekammern, Apothekenkammern und die Lebensmittelfilialbetriebe Lidl und Norma sowie die Tchibo GmbH, die ihrem Sortiment regelmäßig Fitnessprodukte, wie Sportbekleidung, Sportgeräte und Kinesiologie-Tapes führen.

Die Antragsgegnerin ist eine GmbH, die im Bereich Fitnesstraining und Schulungen für diesen Bereich tätig ist. Über ihren Webshop vertreibt sie u.a. Geräte für Fitnessstudios sowie Artikel aus dem Fitnessbereich, u.a. kinesiologische Tapes und Flossingbänder. Die Antragsgegnerin behauptet, sie biete die Tapes und Bänder ausschließlich in diesem sportlichen Zusammenhang an, u.a. unter ... unter der Kategorie „Therapie“ mit den Worten „Produkte für dein Beweglichkeitstraining, deine Prävention, Regeneration und Leistungssteigerung“.

Die Antragsgegnerin bewarb am 06.04.2018 auf ihrer Internetseite ... unter der Bezeichnung „Rock Tape“ sogenannte kinesiologische Tapes und unter der Bezeichnung „RockFloss“ sogenannte Flosstapes (Anlage A 3). Weder bei den kinesiologischen Tapes noch bei den Flosstapes war ein Grundpreis für 1 Meter Länge angegeben. Die kinesiologischen Tapes wurden in einer Länge von 5 m, die Flosstapes in unterschiedlichen Breiten angeboten.

Die Tapes wurden u.a. mit folgender Aussage beworben: „Führt zur Reduzierung von Schwellungen“, „Schmerzreduzierung“, „Schmerzen lindern“.

Bei den kinesiologischen Tapes handelt es sich um elastische Klebebänder auf Baumwollbasis, die vor der Anwendung zurechtgeschnitten werden. Teilweise werden sie für die jeweils zu behandelnde Symptomatik vorgefertigt angeboten. Sie werden auf die Haut aufgeklebt und verbleiben dort bis zu einer Woche, um u.a. durch Reizstimulation Einfluss auf das Gesamtsystem zu nehmen, u.a. auf die Muskeln und Gelenke.

Mit Flossingbändern wird eine Bandagetechnik durchgeführt, bei der die betroffene Extremität gelenknah mit einem dehnbaren Latexband straff umwickelt wird. Der Zug wird zwischen 1 bis 3 Minuten aufrecht erhalten und dann wieder gelöst, was zu einer verbesserten Beweglichkeit und einem geringeren Schmerzempfinden bei Patienten führen soll. Flossingtapes sind - anders als kinesiologische Tapes - mehrfach verwendbar.

Der Antragsteller behauptet, sowohl kinesiologische Tapes als auch Flossingtapes würden üblicherweise nach Länge verkauft. Auch die Antragsgegnerin verkaufe ihre Tapes einzeln in Rollen zu je 5 Meter. Kinesiotapes würde sie auch lose stückweise anbieten.

Der Antragsteller beantragte am 23. April 2018 den Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Das Landgericht München I hat am 27. April 2018 folgende, dem Antrag entsprechende einstweilige Verfügung erlassen:

I. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern,

untersagt,

im geschäftlichen Verkehr

1. für kinesiologische Tapes, insbesondere für das Produkt „RockTape RX Standard“, zu werben:

1.1. „führt zur Reduzierung von Schwellungen“,

1.2. „Außerdem wird das zentrale Nervensystem durch die Stimulation der Hautnerven angeregt.“,

1.3. „Schmerzreduzierung“,

1.4. „schnelle Regeneration“,

1.5. „Hilft gesunde Haltung aufrechtzuerhalten ...

2. für Floss-Tapes, insbesondere für das Produkt „RockFloss“-Tape, zu werben:

2.1. „Beweglichkeit verbessern“,

2.2. „Schmerzen lindern“,

2.3. „Durch Kompression und Faszienscherung hilft RockFloss die Muskeln und das Gelenk zu lösen.“,

3. Letztverbrauchern gewerbs- oder geschäftsmäßige Tapes in Fertigpackungen anzubieten, ohne dabei neben dem Gesamtpreis auch den Preis je Mengeneinheit (Länge) einschließlich Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile (Grundpreis) in unmittelbarer Nähe des Gesamtpreises anzugeben,

jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage A 3 wiedergegeben.

Die Artragsgegnen hat gegen Ziffer I. 3: Widerspruch eingelegt und beantragt

Die einstweilige Verfügung wird hinsichtlich Ziffer I. 3. aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insoweit zurückgewiesen.

Der Antragsteller beantragt

Bestätigung der einstweiligen Verfügung insoweit.

Die Antragsgegnerin bestreitet die Aktivlegitimation und behauptet, sie sei lediglich in den Bereichen Sport und Fitness tätig, nicht jedoch im medizinischen Bereich und stehe daher nicht im Wettbewerb mit den Mitgliedern des Antragstellers. Dem Antragsteller fehle daher die Antragsbefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Die Antragsgegnerin behauptet, der Antragsteller handle rechtsmissbräuchlich gemäß § 8 Abs. 4 UWG. Seine Mitglieder Lidl, Norma und Tchibo verzichten gemäß Internetausdruck vom 18.06.2018 bei ihren Angeboten ebenfalls auf die Angabe eines Grundpreises (Anlagenkonvolut AG 7). Solange der Antragsteller als Verband nicht gegen seine eigenen Mitglieder vorgehe, handle er rechtsmissbräuchlich, wenn er ausschließlich gegen fremde Unternehmen vorgehe.

Die Antragsgegnerin behauptet, es handle sich bei beiden Arten von Tapes nicht um nach Länge vertriebene Produkte. Die kinesiologischen Tapes würden in nahezu allen Fällen mit einer Länge von 5 Metern und verschiedenen Breiten vertrieben. Es komme auf die Sicht der angesprochenen Verbrauchskreise an. Bei der Angabe zur Länge handle es sich bloß um eine informierende Angabe, die keine Pflicht zur Grundpreisangabe auslöse. Die Flossingbänder würden von den Nutzern nicht zugeschnitten, so dass es keinen Unterschied mache für den Preisvergleich, wie lang ein Band sei. Die Angabe der Länge diene lediglich Informationszwecken, nämlich der Produktbeschreibung an sich (AG 5 für kinesiologische Tapes, AG 6 für Flossingtapes sowie AG 8 bis AG 10 für Flossingtapes).

Im Übrigen wird hinsichtlich des Tatbestands auf die vorgelegten Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die einstweilige Verfügung vom 27.04.2018 war in Ziffer 1.3 zu bestätigen, im Übrigen wurde sie nicht durch Widerspruch angegriffen. Sowohl für die angebotenen kinesiologischen Tapes als auch für die Flossingtapes hätte die Antragsgegnerin einen Grundpreis nach Metern gemäß § 2 Abs. 1, Abs. 3 angeben müssen. Die fehlende Angabe stellt einen Verstoß gemäß § 2 Abs. 1, Abs. 3 Preisangabenverordnung, § 3 a UWG dar.

1. Aktivlegitimation

Der Antragsteller ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG als Verband antragsbefugt. Ein Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG muss zwischen den Mitgliedsunternehmen und dem Verletzer bestehen. Wird die Werbung für ein konkretes Produkt beanstandet, ist grundsätzlich nicht auf das Gesamtsortiment abzustellen, sondern auf den Branchenbereich, dem die beanstandete Werbemaßnahme zuzurechnen ist (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage, § 8 Rdnr. 3.35 am Ende). Nicht erforderlich ist es, dass die Mitgliedsunternehmen und das werbende Unternehmen in derselben oder verwandten Branche tätig sind. Vielmehr kann der erforderliche Bezug auch durch die konkrete Werbemaßnahme hergestellt werden (Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., Rdnr. 3.38 a).

Dem Antragssteller gehört eine erhebliche Anzahl von Unternehmen an, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Der Antragsteller hat durch die Vorlage seiner Mitgliederliste und die eidesstattliche Versicherung seiner Geschäftsführerin (Anlagen A 1 und A 2) und durch die explizite Aufzählung der dort aufgeführten Betriebe aus dem Bereich des Heilmittel- und Gesundheitswesens ausreichend substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht, dass ihm eine repräsentative Anzahl von Mitgliedern angehört, die im Wettbewerb zur Antragsgegnerin stehen. Die Antragsgegnerin mag zwar grundsätzlich im Bereich des Fitnesstrainings und des Coachings bzw. der Schulungen hierzu tätig sein. Sie ist aber nach ihrem eigenen Vortrag auch im Vertrieb von bestimmten Produkten tätig, die nach der eigenen Werbung wie für die streitgegenständlichen Tapes nicht nur die Fitness begünstigen, sondern auch „Schmerzen lindern“ und der „Reduzierung von Schwellungen“ dienen sollen. Dies sind klare Aussagen zu gesundheitlichen Aspekten. Sie versprechen Linderung bei körperlichen Beschwerden und stellen sich daher als Ersatz z.B. von Schmerzmitteln oder abschwellenden Salben dar.

2. Bestimmter Klageantrag

Der Verfügungsantrag hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 ZPO. Nach dem Verfügungsantrag des Antragstellers sollte sich der Antrag zu Ziffer 3. auf beide Arten von Tapes beziehen, nämlich auf kinesiologische Tapes und Flossingtapes, da in diesem Antrag auf die konkrete Verletzungsform in der „Anlage A 3“ Bezug genommen worden ist. In dieser Anlage A 3 werden ausführlich beide Arten von Tapes beworben. Ob der Antragsteller einen Verfügungsanspruch für beide Arten von Tapes hat, ist eine Frage der Begründetheit, nicht der Bestimmtheit des Klageantrags.

3. Kein Rechtsmissbrauch gemäß § 8 Abs. 4 UWG

Die Antragsgegnerin hat nicht substantiiert zu einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG vorgetragen. Zwar kann das fehlende Vorgehen gegen eigene Mitglieder und das ausschließliche Vorgehen gegen Unternehmen außerhalb des Verbands ein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten eines Wettbewerbsverbands sein. Die Antragsgegnerin hat hier aber lediglich vorgetragen, dass bei den Mitgliedern Tchibo, Lidl und Norma am 18.06.2018 ebenfalls ohne Grundpreisangabe für Tapes geworben wurde. Der Verfügungsantrag selbst stammte vom 23. April 2018, so dass schon rein zeitlich kein einseitiges Vorgehen gegen Nichtmitglieder festgestellt werden kann. Im Übrigen fehlt auch jeder Sachvortrag dazu, dass die Antragsgegnerin tatsächlich systematisch nicht gegen Mitglieder vorgeht. Der Sachvortrag erschöpft sich lediglich in der Vermutung „dies scheint den Antragsteller nicht zu kümmern“. Das ist kein ausreichend substantiierter Sachvortrag für rechtsmissbräuchliches Verhalten.

4. Verstoß gegen § 2 Preisangabenverordnung - fehlende Grundpreisangabe

Sowohl hinsichtlich der kinesiologischen Tapes als auch hinsichtlich der Flossingtapes wäre die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen, einen Grundpreis nach Länge, d.h. in Metern, anzugeben. Die gemäß der Anlage A 3 am 06.04.2018 angebotenen Tapes werden in Fertigpackungen mit einer Länge von 5 Metern und einer Breite von 5 cm in verschiedenen Farben angeboten. Bei den Flossingbändern befindet sich keine Angabe zur Länge, sondern lediglich zur Breite in zwei Größen, 5 oder 10 cm Breite. Die kinesiologischen Tapes (Rock Tape) werden für 15,95 € inklusive Umsatzsteuer angeboten, die Floss Tapes (RockFloss) ab 14,95 € inklusive Umsatzsteuer.

Der Antragsteller hat durch Vorlage der Anlagen A 18, A 19, A 20 und A 16 hinsichtlich der Flossingtapes und durch die Vorlage der Anlage A 15 (am Ende) hinsichtlich kinesiologischer Tapes glaubhaft gemacht, dass sowohl kinesiologische Tapes als auch Flossingtapes nicht ausschließlich in einer vorgegebenen Länge von 5 m vertrieben werden, sondern auch in einer Länge von 2 m, 31,5 m, 213 cm etc..

Gerade bei kinesiologischen Tapes, die je nach Anwendungsgebiet vom Patienten oder Physiotherapeuten zurechtgeschnitten werden, dürfte es auch aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise von Bedeutung sein, wie lang ein solches Band ist und für wieviele Anwendungen es zur Verfügung steht. Dies gilt gerade im Hinblick darauf, dass die kinesiologischen Tapes nach der Anwendung nicht nochmal wiederverwendet werden können.

Hinsichtlich der Flossingtapes hat die Antragsgegnerin im Termin behauptet, dass diese nicht zurechtgeschnitten würden und immer eine Länge von 5 m aufweisen würden. Letzterer Punkt ist bereits durch die vorgelegten Anlagen, auch durch die von der Antragsgegnerin vorgelegten Anlagen AG 8 und AG 10 widerlegt: Dort werden auch Flossingbänder mit einer Länge von 2 m angeboten. Die Behauptung der Antragsgegnerin, dass 5-Meter-Bänder nicht zurechtgeschnitten werden, sondern als solche angewandt werden, ist damit nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsteller hat diese Behauptung im Termin bestritten. Aus der Sicht der Mitglieder der erkennenden Handelskammer, die auch zu den angesprochenen Verkehrskreisen als potentielle Patienten gehören, ist es schwer vorstellbar, dass z.B. ein 5-Meter-Band x-fach um ein Handgelenk oder einen Knöchel bei Verstauchungen gewickelt wird, um das Flossing durchzuführen. Es ist deshalb auch schwer vorstellbar und damit nicht glaubhaft gemacht, dass die Länge eines Flossingbandes den potenziellen Käufer nicht interessiert, sondern er lediglich ein Stück kaufen will, für das er einen bestimmten Preis zahlen muss. Anders als z.B. ein Gürtel, der über eine bestimmte Länge verfügt und der durch die Verstärkungen und Schließen am Anfang und Ende gerade nicht dazu bestimmt ist, erst hinsichtlich der Länge zurechtgeschnitten zu werden, ist es bei einem Flossingband auch vorstellbar, dass dieses erst, je nach Länge, für den jeweiligen Anwendungsbereich zurechtgeschnitten wird. Aus den von der Antragsgegnerin vorgelegten Anlagen AG 8 bis AG 10 ergibt sich gerade nicht, dass die Flossingbänder bereits für eine bestimmte Anwendung beworben werden, woraus sich dann zwangsläufig eine bestimmte Länge oder Dicke ergeben könnte. Die Antragsgegnerin hat zur Glaubhaftmachung eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers (AG 1) vorgelegt. Aus dieser ergibt sich aber nicht, dass die Floosingbänder nicht auch zugeschnitten werden oder dass diese so wie gekauft angewendet werden. Er versichert lediglich, dass diese „pro Stück“ verkauft würden und dass „es auf die Länge im Vergleich zu kinesiologischen Tapes noch weniger ankomme“. Dies ist eine nichtssagende Angabe, die zur Glaubhaftmachung nicht geeignet ist, da diese Tapes tatsächlich in verschiedenen Längen angeboten werden (s.o.).

5. Kosten: § 91 ZPO