Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-05-12, Aktenzeichen VII-Verg 29/11
ECLI:DE:OLGD:2011:0512.VII.VERG29.11.00

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 16. März 2011 (VK-45/2010-F) wird zurückgewiesen.

Der Senatsbeschluss vom 13. April 2011 ist gegenstandslos.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Wegen des Sachverhalts wird auf den Senatsbeschluss vom 13. April 2011 verwiesen.

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Die mit Beschluss vom 13. April 2011 Beigeladenen sind dem Antrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB entgegen getreten.

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II.

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Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den ihren Nachprüfungsantrag verwerfenden Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf zu verlängern, hat keinen Erfolg. Bei der nach § 118 Abs. 2 GWB vorzunehmenden Abwägung überwiegen die mit einer Verzögerung der Vergabe verbundenen Nachteile für die Allgemeinheit die Bieterinteressen der Antragstellerin.

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1.

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Ob der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin Erfolg haben wird, ist aus den Gründen des Senatsbeschlusses vom 13. April 2011 weiter offen.

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Insbesondere bedarf einer weiteren Klärung, ob die (prioritären) Planungsdienstleistungen die (nichtprioritären) Rechtsberatungsleistungen wertmäßig übersteigen oder nicht (Art. 23 Richtlinie 2004/18/EG, § 4 Abs. 5 VgV, § 1 Abs. 3 S. 2 VOF). Abgesehen von der Frage der ordnungsgemäßen Berechnung der ursprünglich vom Auftrag umfassten Planungsleistungen bedarf die Frage, ob nicht auch die weiteren – nachträglich in Auftrag gegebenen - Planungsleistungen in die Berechnung einzuberechnen sind, der näheren Prüfung.

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2.

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Unter diesen Umständen bekommen die weiteren in § 118 Abs. 2 GWB genannten Gesichtspunkte für eine Abwägung Gewicht.

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a) Die Antragstellerin hätte auch bei einer Untersagung des Zuschlags und ordnungsgemäßen Wiederholung des Vergabeverfahrens nur geringe Chancen, den Zuschlag zu erhalten.

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Zwar kann der Antragstellerin jedenfalls hinsichtlich der Rechtsberatungsleistungen das Antragsinteresse nicht abgesprochen werden. Die Tatsache, dass die Antragsgegnerin ersichtlich Wert auf besondere Kenntnisse und Erfahrungen des Auftragnehmers im öffentlichen Bau-, insbesondere Planungsrecht legt, ist insoweit unerheblich, weil die Antragsgegnerin – unterstellt, auch die Rechtsberatungsleistungen hätten ausgeschrieben werden müssen – keine Mindestanforderungen an die Eignung bekannt gegeben hat (vgl. OLG Thüringen VergabeR 2011, 510, 512).

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Nach § 118 Abs. 2 S. 3 GWB sind jedoch die Chancen des Antragstellers, den Zuschlag zu erhalten, bei der Abwägung zu berücksichtigen. Das betrifft nicht nur die Frage, welchen Rang der Antragsteller im laufenden Vergabeverfahren einnimmt, sondern auch die Überlegung, ob der Antragsteller in einem wegen Vergabefehlern zu erneuernden Vergabeverfahren realistische Bieterchancen hat.

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Derartige Bieterchancen kann die Antragstellerin nicht darlegen.

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Die Antragsgegnerin hat bei der Auswahl der Rechtsanwaltskanzleien, die sie angesprochen und in die engere Wahl genommen hat, Wert auf besondere Erfahrungen und Kenntnisse im öffentlichen Bau-, insbesondere Planungsrecht gelegt. Das ist vor dem Hintergrund der zu lösenden Aufgaben nachvollziehbar. Die zu beauftragende Rechtsanwaltskanzlei soll die Antragsgegnerin bei der Überplanung des Gewerbegebietes "Kaarster Kreuz/Hüngert II" begleiten, insbesondere Ratschläge für ein schnelles, reibungsloses und rechtssicheres Planungsverfahren geben. Vor diesem Hintergrund wären die von der Antragsgegnerin in dem bisherigen Vergabeverfahren (allerdings ohne Ausschreibung und bei beschränktem Teilnehmerkreis) herangezogenen Eignungskriterien grundsätzlich nicht zu beanstanden (§ 7 Abs. 1 S. 1 VOF). Die Antragsgegnerin hat auch erklärt, diese Eignungskriterien in jedem Falle heranziehen zu wollen.

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Diesen Anforderungen kann die Antragstellerin – soweit ersichtlich – nicht genügen. Ausweislich ihres Internet-Auftritts befasst sie sich schwerpunktmäßig mit dem Vergabe- und privaten Baurecht. Auch aus ihrem Vortrag vor der Vergabekammer und – nach entsprechendem Hinweis des Senats – im Schriftsatz vom 28. April 2011 ergeben sich derartige besondere Erfahrungen und Kenntnisse bei der Aufstellung von Bebauungsplänen nicht.

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Sowohl vor der Vergabekammer als auch im Schriftsatz vom 28. April 2011 verweist die Antragstellerin darauf, sie habe "innovative Formen wie Baukonzessionen, Investorenauswahlverfahren, Betreiber- und Betriebsführungsmodelle und insbesondere PPP-Modelle", "Dienstleistungskonzessionen oder Aufgabenübertragungsmodelle oder In-House-Konstruktionen" begleitet. Dazu mag auch – wie sie im Schriftsatz vom 28. April 2011 ausführt - die Prüfung der Zulässigkeit von Bauvorhaben gehören, auch wenn im Internet-Auftritt der Antragstellerin nirgends besondere Kenntnisse des öffentlichen Baurechts beworben werden. Die Aufstellung von Bebauungsplänen (§§ 1 ff. BauGB) mit ihren komplizierten Verfahrensschritten, Abwägungsgeboten formeller und materieller Art und inhaltlichen Erfordernissen ist aber nur begrenzt mit der Prüfung zu vergleichen, ob geplante Bauvorhaben vor dem Hintergrund bereits bestehender Bebauungspläne bzw. bestehender Bebauung (§§ 29 ff. BauGB) in Einklang zu bringen sind. Das gilt insbesondere bei der Überplanung eines Gewerbegebietes mit einem großen Einkaufszentrum, die wegen der Auswirkungen auf die Nachbarschaft und die Einpassung in den Flächennutzungsplan und Gebietsentwicklungspläne besondere Schwierigkeiten aufweist.

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Die Antragsgegnerin hat jedenfalls faktisch zudem als Auswahlkriterium die Zusammenarbeit mit einem Stadtplanungsbüro herangezogen. In diesem Punkt ist bisher von der Antragstellerin nichts Konkretes vorgetragen worden. Im Vergabenachprüfungsverfahren hat sie dazu auf integ-RA verwiesen; jedoch ergibt sich aus ihrer Darstellung nichts für eine Heranziehung von Stadtplanern.

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c) Unter diesen Umständen treten die Interessen der Antragstellerin gegenüber den Belangen der Antragsgegnerin an einer zügigen Überplanung des Gewerbegebiets zurück.

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III.

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Einer Kostenentscheidung bedarf diese Entscheidung nicht.

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Wie bereits im Senatsbeschluss vom 13. April 2011 ausgeführt, ist der Antrag der Antragstellerin gemäß § 121 GWB gegenstandslos, solange noch ein Verfahren nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB anhängig oder das Zuschlagsverbot nach § 118 Abs. 1 S. 2 GWB entfallen ist.

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Die Antragsgegnerin wird gebeten, eine etwaige Zuschlagserteilung an die Beigeladenen dem Senat unverzüglich mitzuteilen.

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Die Antragstellerin mag anschließend mitteilen, ob und mit welchen Anträgen das Nachprüfungsverfahren fortgesetzt werden soll.

26

Dicks Schüttpelz Frister