Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-13, Aktenzeichen 1 B 311/18

Tenor

Unter entsprechender Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 10. Oktober 2018 - 1 L 1104/18 - wird der Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO verpflichtet, den Betrieb der Spielhalle im Raum A in der A-Straße in A-Stadt bis zur erneuten Entscheidung über den Antrag vom 23.12.2016 auf Erteilung einer Erlaubnis zum Weiterbetrieb dieser Spielhalle zu dulden.

Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz fallen dem Antragsgegner zur Last.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500.- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragstellerin wurden zuletzt mit Bescheid vom 8.10.2007 von der damals zuständigen Landeshauptstadt A-Stadt zwei unbefristete Erlaubnisse gemäß § 33i GewO zum Betrieb der beiden Spielhallen im Raum A und im Raum B in der A-Straße in A-Stadt erteilt.

In einer Entfernung von weniger als 500 m Luftlinie werden weitere Spielhallen betrieben.

Mit Antrag vom 23.12.2016, beim Antragsgegner eingegangen am 27.12.2016, beantragte die Antragstellerin die Erteilung der Erlaubnisse zum Weiterbetrieb beider Spielhallen.

Durch Bescheid vom 20.7.2017 wies der Antragsgegner die Anträge mit Ausnahme der Anträge auf Berücksichtigung in einem Auswahlverfahren mit der Maßgabe zurück, dass nur eine der beiden Spielhallen im Auswahlverfahren berücksichtigt werden könne. Gegen diesen Bescheid erhob die Antragstellerin unter der Geschäftsnummer 1 K 1292/17 Klage beim Verwaltungsgericht.

Mit Schreiben vom 27.10.2017 teilte die Antragstellerin mit, dass von beiden Spielhallen die „Spielhalle A vorrangig in das Auswahlverfahren einbezogen werden soll“.

Durch Bescheid vom 23.2.2018 lehnte der Antragsgegner den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 2 Abs. 1 SSpielhG zum Betrieb der Spielhallen im Raum A und im Raum B in der A-Straße in A-Stadt ab. Zugleich wurde die Antragstellerin zur Vermeidung einer kostenpflichtigen Schließungsanordnung aufgefordert, beide Spielhallen bis spätestens zum 31.8.2018 zu schließen. Zur Begründung ist ausgeführt, der Erteilung einer Erlaubnis nach den §§ 12 Abs. 1 Satz 2, 2 Abs. 1 SSpielhG stünde § 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 SSpielhG entgegen, da die streitbefangenen Spielhallen in einem Abstand von weniger als 500 m Luftlinie zu weiteren Spielhallen gelegen seien und darüber hinaus gegen das Verbot der Mehrfachkonzession verstießen, da sie miteinander in einem baulichen Verbund stünden. Im Rahmen des Auswahlverfahrens gemäß § 2 Abs. 1 SSpielhG sei der von der Firma B... ... GmbH in der J...straße .. in A-Stadt betriebenen Spielhalle der Vorzug zu geben, weil in den von der Antragstellerin betriebenen Spielhallen in der Vergangenheit schwerwiegendere und eine größere Anzahl von Verstößen gegen das Saarländische Spielhallengesetz als in den von der ausgewählten Betreiberin betriebenen Spielhallen festgestellt worden seien und die ausgewählte Betreiberin auf Beanstandungsschreiben der Behörde hin vergleichbar reagiert habe. Daher sei prognostisch davon auszugehen, dass bei der ausgewählten Betreiberin die weitere Betriebsführung eher den Zielen des Saarländischen Spielhallengesetzes gerecht werde, als dies bei der Antragstellerin der Fall sei. Eine Erlaubnis zum Weiterbetrieb der Spielhallen unter Inanspruchnahme der Härtefallregelung gemäß § 12 Abs. 2 SSpielhG sei bereits durch Bescheid vom 20.7.2017 abgelehnt worden, auf den vollumfänglich Bezug genommen werde und bei dem es verbleibe.

Gegen diesen Bescheid erhob die Antragstellerin unter der Geschäftsnummer 1 K 368/18 Klage beim Verwaltungsgericht auf Verpflichtung des Antragsgegners, über ihren Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zum Weiterbetrieb der Spielhalle im Raum A in der A-Straße in A-Stadt erneut zu entscheiden. Gleichzeitig erhob die Antragstellerin unter der Geschäftsnummer 1 K 377/18 beim Verwaltungsgericht Drittanfechtungsklage gegen die vom Antragsgegner der Konkurrentin erteilte Erlaubnis für den Betrieb der Spielhalle in der J...straße .. in A-Stadt.

Den im Weiteren gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel der Verpflichtung des Antragsgegners, den Weiterbetrieb der Spielhalle im Raum A in der A-Straße in A-Stadt bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens 1 K 368/18 bzw. 1 K 1292/17 hinsichtlich der Versagung einer Härtefallregelung zu dulden, wies das Verwaltungsgericht des Saarlandes durch Beschluss vom 10.10.2018 - 1 L 1104/18 - zurück. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass hinsichtlich der Spielhalle der Antragstellerin im Raum B, die neben der hier streitigen Spielhalle gleichfalls Gegenstand des Verfahrens zur Hauptsache 1 K 1292/17 wegen Erlaubniserteilung unter Gewährung einer Befreiung vorm Abstandsgebot bzw. Verbundverbot gewesen sei, sei kein einstweiliges Rechtsschutzverfahren anhängig, da die Antragstellerin mit Schreiben vom 27.10.2017 die Einbeziehung der Spielhalle im Raum A in das Auswahlverfahren präferiert habe und im vorliegenden Verfahren vorgetragen habe, auf einen Weiterbetrieb der Spielhalle im Raum B verzichtet zu haben. Im Weiteren hat das Verwaltungsgericht die ablehnende Entscheidung darauf gestützt, dass die zum Nachteil der Antragstellerin getroffene Auswahlentscheidung aller Voraussicht nach rechtlich nicht zu beanstanden sei und die Antragstellerin offensichtlich keinen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis zum Weiterbetrieb einer Spielhalle in der A-Straße unter Härtefallgesichtspunkten habe.

Gegen den seinen Prozessbevollmächtigten am 17.10.2018 zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts hat die Antragstellerin am 30.10.2018 Beschwerde eingelegt und diese am 14.11.2018 begründet. Sie beantragt nunmehr, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verpflichten, den Weiterbetrieb der Spielhalle im Raum A der A-Straße in A-Stadt über den 31.8.2018 hinaus bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu dulden.

II.

Die Beschwerde gegen den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsakts ist zulässig und hat auch nach Maßgabe des Beschlusstenors in der Sache Erfolg.

Die in der Beschwerdebegründung vom 14.11.2018 vorgetragenen Einwendungen, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen in dem im Beschlusstenor ausgesprochenen Umfang zum Erfolg des Beschwerdebegehrens.

1. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts hält die vom Antragsgegner zu Lasten der Antragstellerin getroffene Auswahlentscheidung rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1.1 Zutreffend ist das Verwaltungsgericht im Ansatz davon ausgegangen, dass es in Fällen der vorliegenden Art, in denen aufgrund des Abstandsgebots mehrere Spielhallen zueinander in Konkurrenz stehen, eines chancengleich ausgestalteten und verfassungsrechtlichen Anforderungen genügenden Auswahlverfahrens bedarf. Die in den Anwendungshinweisen des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit, Energie und Verkehr des Saarlandes vom 26.10.2017 niedergelegten Auswahlparameter und das vom Antragsgegner fallbezogen auf der Grundlage des von ihm als ausschlaggebend angesehenen Auswahlkriteriums vollzogene Auswahlverfahren werden indes den sich aus dem Saarländischen Spielhallengesetz ergebenden Vorgaben unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Grundsätze nicht gerecht.

Wie bereits in den in sechs Zulassungsverfahren ergangenen Beschlüssen des Senats vom 8.11.2018(u.a. im Verfahren 1 A 202/18, Juris) dargelegt, entnimmt der Senat den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in dessen Beschluss vom 7.3.2017(BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, Juris Rdnrn. 182 ff., 184), wonach „zur Konturierung der Auswahlkriterien zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 12 Abs. 2 SSpielhG zurückgegriffen werden“ kann, sowie der Gesetzesbegründung zu § 12 Abs. 2 SSpielhG, dass die Kriterien, die nach § 12 Abs. 2 SSpielhG für eine Härtefallbefreiung von Relevanz sind, in einem ersten Schritt auch für die Auswahlentscheidung als wesentliche Parameter der Auswahl herangezogen werden können, indem diese Härtefallkriterien von ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich, der Ebene der Konfliktlösung zwischen den Interessen des einzelnen Betreibers im Spannungsverhältnis zu dem öffentlichen Interesse an einer zügigen Umsetzung der Ziele der gesetzlichen Neuregelung, auf die Ebene der Konfliktlösung im Verhältnis miteinander konkurrierender Betriebe transferiert werden (1.1.1). Auch ergebe sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung, dass bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten und in § 1 Abs. 1 SSpielhG niedergelegten Ziele zu beachten seien (1.1.2). Hinsichtlich der Frage, von welchem Fixpunkt die Auswahlentscheidung auszugehen hat, verweist das Bundesverfassungsgericht auf die Notwendigkeit eines Verteilmechanismus, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermögliche, und begründet dies mit den grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber (1.1.3).

1.1.1 In ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich regeln die Vorgaben des § 12 Abs. 2 SSpielhG, wie der Konflikt zwischen den Interessen eines Inhabers einer Bestandsspielhalle und den strengen Anforderungen des neuen Spielhallenrechts aufzulösen ist. Voraussetzung einer Befreiung und damit eines Vorrangs der Interessen des Spielhallenbetreibers vor einer sofortigen Verwirklichung des neuen Rechts ist hiernach, dass die künftige Erlaubnisfähigkeit der Spielhalle ausschließlich an der Unterschreitung des Mindestabstandsgebots scheitert, also alle weiteren neuen Anforderungen der §§ 2 ff. SSpielhG erfüllt werden (Nr. 1), dass der Erlaubnisinhaber auf den Bestand der ursprünglichen Erlaubnis vertrauen durfte und dieses Vertrauen in Abwägung mit öffentlichen Interessen und den Zielen des § 1 Abs. 1 schutzwürdig ist, was zu bejahen ist, wenn das Vertrauen in die ursprüngliche Erlaubnis vor dem Stichtag 28.10.2011 betätigt worden ist und die eingegangenen Verpflichtungen noch fortwirken (Nr. 2), sowie dass die Befreiung zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist (Nr. 3). Unbilligkeit in diesem Sinn liegt insbesondere vor, wenn es dem Betreiber nicht möglich war, sich mit Wirkung ab dem 1.7.2017 aus seinen vertraglichen Verpflichtungen zu lösen, und die fortwirkenden Verpflichtungen von ihrem Ausmaß her die weitere Existenz des Unternehmens ernstlich in Frage stellen.

Transferiert man diese Anforderungen auf die Ebene des durch eine Auswahlentscheidung zu lösenden Interessenkonflikts zwischen mehreren Betreibern von Bestandsspielhallen, die in einer Entfernung von weniger als 500 m zueinander gelegen sind, so gilt in entsprechender Anwendung des § 12 Abs. 2 Nr. 1 SSpielhG wiederum zunächst, dass jede der konkurrierenden Spielhallen bzw. jeder Spielhallenbetreiber - allein abgesehen von der Einhaltung des Abstandsgebots - allen Anforderungen des neuen Rechts genügen muss. Sodann ist in Anwendung der Nr. 2 zu ermitteln, ob der einzelne Spielhallenbetreiber vor dem 28.10.2011 im Vertrauen auf die ursprünglich erteilte Erlaubnis disponiert hat und schließlich, ob er sich der eingegangenen fortwirkenden Verpflichtungen nicht rechtzeitig entledigen konnte bzw. ob gar der Bestand des Unternehmens im Fall der Versagung der Erlaubnis für den in Rede stehenden Standort ernstlich gefährdet wäre. Zwecks Ermöglichung einer an § 12 Abs. 2 SSpielhG orientierten Auswahlentscheidung zwischen mehreren Betreibern ist das so ermittelte Maß der jeweiligen Betroffenheit in der grundgesetzlich geschützten Berufsfreiheit jeweils in Relation zur Betroffenheit des/der Konkurrenten zu setzen.

Dass diese Handhabung mit dem Willen des Gesetzgebers konform geht, wird durch die Gesetzesbegründung gestützt. Dort heißt es unter Hinweis auf die komplexe Ausgangssituation insbesondere hinsichtlich miteinander konkurrierender Spielhallen, die die gesetzlichen Abstandsvoraussetzungen nicht erfüllen, und die einer weiteren Konkretisierung der Befreiungsvoraussetzungen entgegenstehe, in die Erwägungen könnten je nach Sachlage im Einzelfall der Zeitpunkt der Erlaubniserteilung, Art und Ausmaß getätigter Investitionen, konkrete Abschreibungsfristen, Zahlungsverpflichtungen und Laufzeiten aus Darlehens- oder Mietverträgen sowie konkrete Möglichkeiten anderweitiger Nutzungen etc. eingestellt werden. Diese Ausführungen legen nahe, dass die genannten Kriterien schon im Rahmen der Auswahl zwischen konkurrierenden Betreibern von Relevanz sein können. Die weitere Gesetzesbegründung bestätigt diesen Befund. So heißt es, für die Einzelfälle, in denen die nachträgliche Einhaltung des Abstandsgebots nur möglich wäre, indem bei der Entscheidung über die Spielhalle, die zu schließen wäre - mithin bei der Auswahlentscheidung -, einseitig einem der Spielhallenbetreiber ein gegebenenfalls gleichheitswidriges Sonderopfer auferlegt werden würde, werde eine Dispensmöglichkeit vorgesehen. Alldem ist zu entnehmen, dass wirtschaftlichen Dispositionen und etwaigen fortbestehenden Verpflichtungen im Rahmen der Auflösung von Konkurrenzen zwischen den Betreibern von Bestandsspielhallen, die die gesetzlichen Abstandsvoraussetzungen nicht erfüllen, Relevanz beigemessen werden soll. Diese Vorstellung liegt auch den Anwendungshinweisen der Fachaufsicht vom 7.6.2016 zu Grunde. Wenngleich sich unter Gliederungspunkt 1.4.3 die Formulierung, auf der Ebene der Anträge nach § 12 finde kein vorgelagertes Auswahlverfahren statt, findet, können die weiteren Ausführungen unter Gliederungspunkt 3.3.5, nach denen im Fall, dass jede konkurrierende Spielhalle den Härtefall nachweist, jeweils eine Befreiung erteilt werden soll, nur dahin verstanden werden, dass aus Sicht der Fachaufsicht für die Auflösung von Bewerberkonkurrenzen Härtefallgesichtspunkte geeignet sind.(so bereits Beschlüsse des Senats vom 8.11.2018 1 - A 202/18 u.a. -, Juris)

Dies kann bedingen, dass dem Betreiber, der bei einem Unterliegen im Auswahlverfahren am härtesten getroffen würde, der Vorzug zu geben ist. Indes stellt sich die entsprechend heranzuziehende Härtefallregelung nicht als das einzige im Rahmen der Bewerberkonkurrenz aussagekräftige Kriterium dar, so dass im jeweiligen Einzelfall je nach den konkreten Gegebenheiten weitere Kriterien in die vergleichende Betrachtung einzubeziehen sind.

1.1.2 Das Bundesverfassungsgericht stellt im Kontext seiner Ausführungen betreffend den Rückgriff auf die Regelung zur Härtebefreiung nach § 12 Abs. 2 SSpielhG fest, aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung ergebe sich, dass bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten und in § 1 Abs. 1 niedergelegten Ziele zu beachten seien. Dies versteht der Senat dahin, dass sich die Mitwirkung der einzelnen Spielhallenbetreiber bei der Umsetzung der Ziele des § 1 Abs. 1 im Sinn einer Bereitschaft zu gesetzeskonformen Verhalten als ein im Rahmen der Auswahlentscheidung zwischen konkurrierenden Bestandsspielhallen berücksichtigungsfähiges Auswahlkriterium darstellt.

1.1.2.1 Geht man davon aus, dass den Zielen des § 1 Abs. 1 im Rahmen der Auswahlentscheidung die Bedeutung eines Auswahlkriteriums zukommt, so wirft dies die Frage auf, ob für die Bewerber um eine positive Auswahlentscheidung im Vorfeld der Antragstellung und der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vorhersehbar war, dass die Frage eines die Neuregelungen beachtenden gesetzeskonformen Verhaltens für den Erfolg ihres Antrags auf Weiterbetrieb ihrer Spielhalle im Auswahlverfahren maßgeblich sein kann. Dies ist angesichts der Regelung der Versagungsgründe in § 3 Abs. 1 Nr. 1 SSpielhG zu bejahen. Jedem Spielhallenbetreiber muss seit Inkrafttreten der Neuregelungen bewusst sein, dass nach Ablauf der Übergangsfrist des § 12 Abs. 1 Satz 1 SSpielhG nicht nur die Versagungsgründe der §§ 33c Abs. 2, 33d Abs. 3 GewO der Erteilung einer Erlaubnis für den Weiterbetrieb der Spielhalle über den 30.6.2017 hinaus entgegenstehen können, sondern gleichermaßen die Versagungsgründe des § 3 SSpielhG, dass die Erlaubnis mithin insbesondere auch dann zu versagen ist, wenn der (bisherige) Betrieb der Spielhalle den Zielen und Bestimmungen des Saarländischen Spielhallengesetzes zuwiderläuft (Abs. 1 Nr. 1). Das Wissen um den Umstand, dass nicht gesetzeskonformes Verhalten zur Versagung der Erlaubnis führen kann, inkludiert die Vorhersehbarkeit von Rechtsnachteilen infolge nicht gesetzeskonformen Verhaltens im Erlaubnis- bzw. Auswahlverfahren.

1.1.2.2 Der Annahme, dass nicht gesetzeskonformes Verhalten unter den Gegebenheiten des Einzelfalls ein Unterliegen im Auswahlverfahren bedingen kann, lässt sich nicht bereits im Grundsatz entgegenhalten, dass der Gesichtspunkt der Qualität der Betriebsführung kein sachgerechtes Auswahlkriterium sei.(so HessVGH, Beschluss vom 27.9.2018 - 8 B 432/18 -, Juris Rdnrn. 38 ff., und OVG Hamburg, Beschluss vom 9.7.2018 - 4 Bs 12/18 -, Juris Rdnrn. 105 ff.)

Diese in Anlehnung an das Vergaberecht(HessVGH, Urteil vom 15.10.2014 - 9 C 1276/13.T -, Juris Rdnr. 85; BGH, Urteile vom 8.9.1998 - X ZR 109/96 -, und vom 16.10.2001 - X ZR 100/99 -, Juris) entwickelte Argumentation des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs bzw. des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts verfängt in Bezug auf die Auswahl zwischen konkurrierenden Spielhallen nicht.

Der Zulässigkeit des Gesichtspunkts der Qualität der Betriebsführung als Auswahlkriterium wird entgegengehalten, dieser Gesichtspunkt stelle auf Anforderungen ab, die von den Spielhallenbetreibern bereits zu erfüllen seien, um überhaupt an einem Auswahlverfahren unter konkurrierenden Bestandsspielhallen teilnehmen zu können. So sei etwa die Anzahl der Ordnungswidrigkeitsverfahren wegen Verstößen gegen die Vorgaben des Spielhallengesetzes bereits im Rahmen der Eignungsprüfung anhand der Versagungsgründe zu würdigen. Würden hiernach die gesetzlichen Anforderungen erfüllt, so könne der Spielhallenbetrieb grundsätzlich eine spielhallenrechtliche Erlaubnis erhalten. Denn alle Betriebe, die die vielfältigen persönlichen und sachlichen Anforderungen des Gesetzes erfüllten, seien dem Grunde nach erlaubnisfähig. Auf der Ebene des Auswahlverfahrens seien sie insoweit gleich zu behandeln. Eine Bevorzugung wegen eines „besseren“ oder „umfangreicheren“ Ausfüllens der gesetzlichen Grundvoraussetzungen auf der Auswahlebene im Sinne eines „Mehr an Eignung“(HessVGH, a.a.O., Rdnrn. 42 ff.) bzw. das Auswahlkriterium der „Eliminierung schwarzer Schafe“(OVG Hamburg, a.a.O., Rdnr. 106) sei sachwidrig.

Zwar trifft es zu, dass in der in Bezug genommenen Rechtsprechung zum Vergaberecht geklärt ist, dass das Vergabeverfahren zweistufig ist. Auf der ersten Stufe sind die Anforderungen an die Eignung eines Bieters, deren Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am weiteren Verfahren ist, zu prüfen; auf der zweiten Stufe, auf der sich entscheidet, wer den Zuschlag erhält, ist ein „Mehr an Eignung“(BGH, Urteil vom 8.9.1998 - X ZR 109/96 –, Juris) bzw. das Prinzip „bekannt und bewährt“(BGH, Urteil vom 16.10.2001 – X ZR 100/99 –, Juris) kein Kriterium für die Auftragsvergabe. Eignungskriterien sind bereits in der Präqualifikation zu erfüllen und sind einer erneuten auf den Auftrag bezogenen vergleichenden Wertung nicht zugänglich.(HessVGH, Urteil vom 15.10.2014, Rdnrn. 79 ff.) Kriterien, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (Zuschlagskriterium) dienen, sondern im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen, sind als Zuschlagskriterien ausgeschlossen.(EuGH, Urteil vom 24.1.2008 - C-532/06 -, Juris Rdnrn. 26 ff.) Diese Argumentation kann auf die Problematik der Auswahl zwischen konkurrierenden Bestandsspielhallen ungeachtet der ebenfalls zweistufigen Ausgestaltung des Verfahrens nicht übertragen werden.

Die beiden Stufen des Vergabeverfahrens betreffen gänzlich unterschiedliche Prüfprogramme, zum einen die grundsätzliche Eignung des Bieters zur Auftragserfüllung und zum anderen das der Ausschreibung zu entnehmende Zuschlagskriterium, etwa das wirtschaftlich günstigste Angebot. Es liegt auf der Hand, dass die Beurteilung der wirtschaftlichen Günstigkeit eines Angebots durch ein „Mehr eines Bieters an Erfahrung“ im Allgemeinen oder in Bezug auf den ganz konkreten Auftragstyp nicht beeinflusst werden kann und sich diesbezügliche Erwägungen daher als Zuschlagskriterium verbieten. Die vorliegend aufgeworfene Problematik der Zulässigkeit einer Berücksichtigung gesetzeskonformen Verhaltens sowohl im Rahmen der Prüfung der allgemeinen Erlaubnisfähigkeit als auch als ein Kriterium von mehreren im Rahmen der Auswahlentscheidung zwischen konkurrierenden Bestandsspielhallen ist anders gelagert. Denn gerade die Zielvorgaben des neuen Spielhallenrechts legitimieren die neue strengere Regulierung in ihrer Gesamtheit.(Krüper, Marktbereinigung unter Wesentlichkeitsvorbehalt, GewA 2017, 257, 265) Sie ziehen sich wie ein roter Faden durch die gesetzlichen Vorgaben und es wäre demgemäß sogar systemwidrig, ihnen im Rahmen der Auswahlentscheidung jegliche Bedeutung abzusprechen. Dies gilt umso mehr als den Zielen des Gesetzes auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Bedeutung im Auswahlverfahren zukommen soll, was in der praktischen Umsetzung nur bedeuten kann, dass sich die Bereitschaft zu gesetzeskonformem Verhalten als ein zulässiges Auswahlkriterium darstellt.

1.1.2.3 Indes darf dies nicht zu der Annahme verleiten, dass jegliche in der Vergangenheit festgestellte Nichtbeachtung einer Vorgabe des neuen Spielhallenrechts geeignet sein kann, in einem Auswahlverfahren zum Tragen zu kommen. Die Vorschriften des Saarländischen Spielhallengesetzes enthalten eine Vielzahl von Anforderungen, denen ein Betreiber gerecht zu werden hat, deren Bedeutung für die angestrebte Erreichung der in § 1 formulierten Ziele aber von durchaus unterschiedlichem Gewicht sein kann. Die Verfehlungen müssen ihrem Gegenstand nach geeignet sein, Rückschlüsse auf das Maß der zu erwartenden Rechtstreue der jeweiligen Konkurrenten zu tragen. Sie sollten daher von einem gewissen Gewicht sein. Denn ein auf Unzulänglichkeiten der Vergangenheit gestütztes Unterliegen in der Auswahlentscheidung ist für den Betroffenen wegen des völligen oder teilweisen Verlusts der beruflichen Betätigungsmöglichkeit von erheblichem Gewicht(BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017, a.a.O., Rdnr. 183) und kommt in den faktischen Auswirkungen einer Verneinung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit gleich, die, soweit sie auf Fehlverhalten gestützt wird, strengen Anforderungen unterliegt.

Vor diesem Hintergrund ist Mindestvoraussetzung der Beachtlichkeit einer Verfehlung im Auswahlverfahren, dass sie in § 11 SSpielhG als Ordnungswidrigkeit gelistet und demgemäß bußgeldbewehrt ist. Nicht zwingend erforderlich ist in Fällen, in denen der Sachverhalt geklärt ist, also der Rechtsverstoß als solcher feststeht, dass tatsächlich ein Ordnungswidrigkeitenverfahren durchgeführt und ein Bußgeld verhängt worden ist.

Zudem muss eine Zuwiderhandlung, um in einem Auswahlverfahren aussagekräftig sein zu können, eine gewisse Aktualität aufweisen.

In zeitlicher Hinsicht enthält das allgemeine Gewerberecht Vorgaben zur Verwertbarkeit bzw. zur Dauer der Aussagekraft früheren Fehlverhaltens. Die entsprechenden Regelungen der Gewerbeordnung erlauben damit Rückschlüsse darauf, welche Verfehlungen der Vergangenheit hinreichend aktuell sind und daher im Rahmen der Auswahlentscheidung Berücksichtigung finden können. So begründet § 153 Absätze 6 und 7 GewO ein grundsätzlich absolutes Verwertungsverbot für im Zusammenhang mit der gewerblichen Tätigkeit stehende getilgte und tilgungsreife Bußgeldentscheidungen sowie für Bußgeldentscheidungen über Ordnungswidrigkeiten, die wegen Unterschreitung der Eintragungsgrenze von 200.- Euro (§ 149 Abs. 2 Nr. 3 GewO) nicht in das Gewerbezentralregister eingetragen worden sind.(Landmann/Rohmer, GewO, Kommentar, Bd. 1, § 153 Rdnr. 9)

In Bezug auf Bußgeldentscheidungen, bei denen die Geldbuße nicht mehr als 200.- Euro beträgt, greift gemäß § 153 Abs. 7 GewO nach drei Jahren seit Eintritt der Rechtskraft ein Verwertungsverbot. Die Tilgungsfrist für Bußgeldentscheidungen, mit denen eine Geldbuße von mehr als 200.- Euro und nicht mehr als 300.- Euro verhängt worden ist, beläuft sich auf drei Jahre (§§ 153 Abs. 1 Nr. 1, 149 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GewO), bei höheren Geldbußen (§§ 153 Abs. 1 Nr. 2, 149 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GewO) und bei den in § 149 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GewO bezeichneten strafgerichtlichen Verurteilungen (§ 153 Abs. 2 Satz 1 GewO) auf fünf Jahre.

Transferiert man dies auf die Auswahlentscheidung, so sind in die zwecks der Prognose der künftigen Konformität mit den Zielen des Glücksspielstaatsvertrags vorzunehmende vergleichende Betrachtung der bisherigen Gesetzestreue der Betreiber konkurrierender Bestandsspielhallen nur Verfehlungen einzubeziehen, hinsichtlich derer, sofern sie als Ordnungswidrigkeit mit einer 300.- Euro übersteigenden Geldbuße bzw. als Straftat geahndet worden sind, im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung der Eintritt der Rechtskraft der Ahndung höchstens fünf Jahre und im Übrigen höchstens drei Jahre zurückliegt. Bei Rechtsverstößen, die zwar als solche feststehen, aber - aus welchen Gründen auch immer - nicht zum Anlass eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens genommen wurden, dürfen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung seit der Begehung des Rechtsverstoßes in entsprechender Anwendung des § 153 Abs. 7 GewO nicht mehr als drei Jahre vergangen sein. In die Richtung der Maßgeblichkeit eines Zeitraums von drei Jahren für nicht geahndete Ordnungswidrigkeiten weist auch die Wertung des (Bundes-)Gesetzgebers, wonach die gewerberechtliche Regelvermutung der Unzuverlässigkeit infolge bestimmter gravierender Strafverurteilungen zwar nach den §§ 34b Abs. 4 Nr. 1, 34c Abs. 2 Nr. 1, 34d Abs. 2 Nr. 1, 34e Abs. 2 i.V.m. 34d Abs. 2 Nr. 1, 34f Abs. 2 Nr. 1 GewO hinsichtlich aller dort aufgeführten Gewerbe fünf Jahre beträgt, während nach den vorliegend sachnäheren §§ 33i Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. 33d Abs. 3 Satz 2 und 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO für die Betreiber von Spielhallen und gemäß § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO für die Aufsteller von Geldspielgeräten nur eine Frist von drei Jahren gilt. Diese auf gravierende Straftaten bezogene Wertung legt es im Zusammenspiel mit dem hinsichtlich nicht eintragungspflichtiger Bußgeldentscheidungen nach drei Jahren greifenden Verwertungsverbot des § 153 Abs. 7 GewO nahe, dass nicht geahndete, aber in den Akten dokumentierte Verfehlungen nur in den Blick genommen werden, wenn sie im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr als drei Jahre zurückliegen.

1.1.2.4 Die Anwendungshinweise der Fachaufsicht vom 26.10.2017 betreffend Auswahlentscheidungen unter dem Aspekt konkurrierender Anträge sind gemessen an Vorgesagtem zumindest unvollständig und lenken das Ermessen der Behörde einseitig in eine bestimmte Richtung, die dem Willen des Gesetzgebers und dem Gesetzesverständnis des Bundesverfassungsgerichts nicht gerecht wird.

Das Verwaltungsgericht hat zur Relevanz der Verwirklichung der Ziele des § 1 Abs. 1 SSpielhG ausgeführt(VG des Saarlandes, Beschluss vom 4.9.2017 - 1 L 1244/17 -, Juris, Rdnrn. 29 f.), dass den Härtefallkriterien zwar nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts durchaus erhebliches Gewicht beizumessen sei, dass dies aber nicht bedinge, dass bei Bejahung eines Härtefalls alle anderen Kriterien automatisch zurückzutreten hätten. Gesichtspunkte etwa des Jugend- oder Spielerschutzes, aber auch eine vergleichsweise höhere Zuverlässigkeit eines Betreibers usw. könnten bei einer Auswahlentscheidung im Vergleich zu den in § 12 Abs. 2 SSpielhG genannten Härtefallkriterien im Einzelfall vorzugswürdig sein mit der Folge, dass der vorzugswürdigen Spielhalle ungeachtet von Härtefallkriterien eine Erlaubnis zu erteilen wäre und dem Mitbewerber, der die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 SSpielhG erfüllt, darüber hinaus eine befristete weitere Erlaubnis unter Befreiung von den Erfordernissen des § 3 Abs. 2 SSpielhG erteilt werden könne. Die Härtefallregelung diene vornehmlich der Wahrung individuellen Vertrauensschutzes und allenfalls mittelbar der Lösung von Interessenkollisionen.

Diese Argumentation scheint von der Fachaufsicht bei Erlass der Anwendungshinweise vom 26.10.2017 grundsätzlich missverstanden worden zu sein.

So heißt es in den Anwendungshinweisen, in der Auswahlentscheidung seien die im Spielhallengesetz genannten Rahmenbedingungen und Kriterien maßgeblich zu berücksichtigen. Insbesondere seien folgende im Gesetz ausdrücklich benannten Aspekte heranzuziehen: Kanalisierung des Glücksspielangebotes in legale Spielangebote, Jugend- und Spielerschutz, Kriminalprävention, Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit, Abwehr einer Gefährdung der Jugend, Abwehr der übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebs, Schutz vor Geräuschemissionen (BImSchG), Schutz vor unzumutbaren Belästigungen für die Allgemeinheit, die Nachbarn bzw. einer im öffentlichen Interesse bestehenden Einrichtung. Ergänzend seien nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundrechtsrelevante Vorbelastungen und der Gesichtspunkt der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität heranzuziehen.

Die vom Bundesverfassungsgericht mit dem Zusatz „zunächst“ angeführte Möglichkeit einer Konturierung der Auswahlkriterien durch Rückgriff auf die Regelung zur Härtefallbefreiung findet in der Aufzählung der für die Auswahl heranzuziehenden Aspekte ebenso wenig Erwähnung wie die in der Gesetzesbegründung genannten Gesichtspunkte, die je nach Sachlage im Einzelfall in die Erwägungen einzustellen seien.

Dies legt die Annahme nahe, dass Härtefallgesichtspunkten nach (aktuellem) Dafürhalten der Fachaufsicht keine eigenständige Bedeutung (mehr) zukommen soll. Lediglich unter dem Stichwort „grundrechtsrelevante Vorbelastungen“, die „ergänzend“ zu berücksichtigen seien, heißt es, diese seien im Wesentlichen unter dem Aspekt der Härtefallregelungen nach § 12 SSpielhG zu betrachten, wobei grundrechtsrelevante Vorbelastungen auch unterhalb der Schwelle zum Härtefall bestehen könnten. Sodann werden die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts dahin interpretiert, dass unter dem Prüfpunkt „grundrechtsrelevante Vorbelastungen“ verschiedene Fragestellungen zu berücksichtigen seien, die wie folgt aufgelistet werden: Handelt es sich um einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb? Dauer der Tätigkeit? (Arg. § 29 Abs. 4 Satz 4 Hs. 2 GlüStV) Gibt es personelle und/oder gesellschaftsrechtliche Verflechtungen zu anderen Unternehmen im Spielhallenbereich? Wird lediglich eine einzelne Spielhalle betrieben? Ist das Unternehmen im Rahmen seiner ausgeübten Tätigkeit allein auf die vorhandene Spielhalle angewiesen? Abgesehen allenfalls von den letzten beiden Fragen erschließt sich nicht, inwiefern deren Beantwortung Aufschluss über eine Betroffenheit unter den Härtefallgesichtspunkten des § 12 Abs. 2 SSpielhG sollte geben können.

Damit setzen die Anwendungshinweise vom 26.10.2017 die Gesetzeslage allenfalls in Teilaspekten um und bieten dem Antragsgegner daher keine vollumfänglich belastbare Orientierungshilfe für die von ihm zu treffende Auswahl zwischen konkurrierenden Bestandsspielhallen.

1.1.3 Schließlich betont das Bundesverfassungsgericht das aus den Grundrechten hergeleitete Gebot der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität. Auch ohne ausdrückliche gesetzgeberische Vorgabe zur Frage, von welchem Fixpunkt die Auswahlentscheidung auszugehen habe, sei die Behörde gehalten, sich eines Verteilmechanismus zu bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermögliche.

Zur Umsetzung dieser Vorgabe ist in den Anwendungshinweisen vom 26.10.2017 die Bildung sogenannter Cluster vorgesehen, die Aufschluss darüber geben sollen, ob innerhalb eines Radius von 500 m um eine Spielhalle konkurrierende Anträge gestellt werden. Diese Vorgabe und insbesondere ihre praktische Umsetzung in den Auswahlverfahren werden mit der Beschwerde nicht angegriffen. Damit erübrigen sich weitere Erwägungen hierzu.

1.1.4 Die anhand der vorstehend dargelegten Parameter zu treffende Auswahlentscheidung ist eine (nur) nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegende Ermessensentscheidung der Behörde.

Ob einer Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zusteht, muss aus dem anzuwendenden Gesetz durch Auslegung erschlossen werden. Die Formulierung „kann“ ist häufig ein Indiz für einen Ermessensspielraum.(Stuhlfauth in Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 6. Aufl., § 114 Rdnr. 6) Da das Saarländische Spielhallengesetz das Auswahlverfahren in Konkurrenzsituationen zwischen Bestandsspielhallen, die zueinander den Mindestabstand von 500 m Luftlinie nicht einhalten, nicht ausdrücklich regelt, ist hinsichtlich der Frage, ob die behördliche Auswahlentscheidung der uneingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Prüfung unterliegt oder der Behörde ein Ermessensspielraum zusteht, auf den Zweck, den Sinnzusammenhang und die Vorgeschichte des Auswahlverfahrens abzustellen.(vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, Juris, Rdnr. 182)

Allein das Fehlen einer näheren Normierung spricht bereits dafür, dass die zu treffende Auswahlentscheidung in das Ermessen der Behörde gestellt ist.(Kopp/Schenke, VwGO, 13. Auflage, § 114 Rdnr. 1a) Dass dies der Fall ist, ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung: Dort heißt es unter Hinweis auf die komplexe Ausgangssituation insbesondere hinsichtlich miteinander konkurrierender Spielhallen, die die gesetzlichen Abstandsvoraussetzungen nicht erfüllen, und die einer weiteren Konkretisierung der Befreiungsvoraussetzungen entgegenstehe, in die Erwägungen könnten je nach Sachlage im Einzelfall der Zeitpunkt der Erlaubniserteilung, Art und Ausmaß getätigter Investitionen, konkrete Abschreibungsfristen, Zahlungsverpflichtungen und Laufzeiten aus Darlehens- oder Mietverträgen sowie konkrete Möglichkeiten anderweitiger Nutzungen etc. eingestellt werden. Ausweislich dieser Ausführungen hat der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen, die zur Auswahlentscheidung berufene Behörde durch eine abschließende Benennung oder gar Gewichtung von Auswahlkriterien gesetzlich zu binden, um ihr einen Entscheidungsspielraum zu belassen, in dessen Rahmen die Erlaubnisbehörde – wie für eine Ermessensentscheidung typisch – sachgerechte Kriterien wie die in der Gesetzesbegründung beispielhaft genannten je nach Sachlage im Einzelfall in ihre Erwägungen einzustellen und abzuwägen hat.

Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 7.3.2017 bestätigen diese Sichtweise. Das Bundesverfassungsgericht nennt die wesentlichen dem Saarländischen Spielhallengesetz zu entnehmenden Parameter der Auswahlentscheidung(BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. –, Juris, Rdnr. 184) und geht insoweit davon aus, dass der Gesetzgeber „die Bewältigung der vielgestaltigen Auswahlkonstellationen anhand sachgerechter Kriterien den zuständigen Behörden überlassen“ durfte(BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 a.a.O., Juris-Rdnr. 185), welche eine komplexe Abwägungsentscheidung zu treffen habe, bei der sie „den genannten Rahmen“(BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017, a.a.O. Juris-Rdnr. 186) – gemeint sind die zuvor angeführten Parameter der Auswahlentscheidung – beachten müsse. Damit wird der typische Vorgang einer Ermessensentscheidung beschrieben.

1.2 Ausgehend von den vorstehend dargelegten Erwägungen hält die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung einer auf den in § 114 VwGO vorgegebenen Umfang beschränkten Rechtmäßigkeitsprüfung nicht stand.

Zur Begründung seiner Auswahlentscheidung hat der Antragsgegner im Bescheid vom 23.2.2018 zunächst festgestellt, dass bezogen auf die Zeitpunkte der Erteilung der Erlaubnisse, die Anzahl der insgesamt betriebenen Spielhallen sowie der erteilten Erlaubnisse zum Weiterbetrieb, die gezeigten Umstrukturierungsbemühungen und die verwendeten Sozialkonzepte keine Auswahl zwischen den konkurrierenden Spielhallen in Betracht komme, und sodann ausschlaggebend auf die Qualität der jeweiligen Betriebsführung, konkret auf eine größere Anzahl und Schwere der der Antragstellerin im Vergleich mit der ausgesuchten Betreiberin zur Last gelegten Rechtsverstöße, als maßgebliches Auswahlkriterium abgestellt. Dem Auswahlparameter der Härtefallgesichtspunkte nach § 12 Abs. 2 SSpielhG, auf den nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7.3.2017 zur Konturierung der Auswahlkriterien „zunächst“ zurückgegriffen werden kann(BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, Juris-Rdnr. 184), indem das Maß der jeweiligen Betroffenheit in der grundgesetzlich geschützten Berufsfreiheit ermittelt wird und jeweils in Relation zur Betroffenheit des Konkurrenten zu setzen ist, wird in der Entscheidungsbegründung kein eigenständiges Gewicht beigemessen.

Soweit der Antraggegner vorträgt, die jeweilige wirtschaftliche Situation sei nicht völlig unberücksichtigt gelassen worden, weil vergleichende Betrachtungen zur Anzahl der von beiden Konkurrenten insgesamt betriebenen Spielhallen sowie der ihnen erteilten Erlaubnisse zum Weiterbetrieb angestellt worden seien, kann ihm nicht gefolgt werden. Diese Erwägungen berücksichtigen nicht ansatzweise das Ausmaß der jeweiligen wirtschaftlichen Betroffenheit der in Rede stehenden Konkurrenten und genügen daher den an die Würdigung des besagten Parameters zu stellenden Anforderungen ersichtlich nicht.

Soweit der Antragsgegner unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts(VG des Saarlandes, Beschluss vom 11.7.2018 – 1 L 736/18 -, Juris) weiter ausführt, er habe grundrechtsrelevante Vorbelastungen der Mitbewerber entsprechend den Anwendungshinweisen der Fachaufsicht und entsprechend der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts berücksichtigt, diese seien indes für die Entscheidung letztendlich nicht von ausschlaggebender Bedeutung gewesen, so dass Ausführungen hierzu nicht veranlasst gewesen seien, wird das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Begründungserfordernis gerade in Bezug auf eine Ermessensentscheidung nicht genügend beachtet. Bei der Ausübung des Ermessens sind alle für die Entscheidung maßgeblichen Belange einzubeziehen, zu gewichten und dahin gegeneinander abzuwägen, welche bevorzugt werden und welche zurückzutreten haben(Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, wie vor, § 114 Rdnr. 23). Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Inhalts der Behördenentscheidung und damit der Ermessensausübung sind vorrangig die in der Begründung der Entscheidung angegebenen Erwägungen heranziehen. Es spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die vorhandene Begründung die maßgeblichen Erwägungen enthält. Dieses Begründungserfordernis soll dem Betroffenen die sachgerechte Wahrnehmung seiner Rechte und dem Gericht eine inhaltliche Überprüfung der Behördenentscheidung ermöglichen(Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, wie vor, § 114 Rdnr. 11). Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann der pauschalen Aussage des Antragsgegners, er habe grundrechtsrelevante Vorbelastungen der Mitbewerber entsprechend den Anwendungshinweisen der Fachaufsicht und entsprechend der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geprüft, aber nicht für relevant erachtet, keine für das vorliegende Verfahren maßgebliche Bedeutung beigemessen werden. Dies gilt umso mehr, als der Antragsgegner offensichtlich der Ansicht ist, er habe mit der Würdigung der Anzahl der von beiden Konkurrenten insgesamt betriebenen Spielhallen sowie der ihnen erteilten Erlaubnisse zum Weiterbetrieb die wirtschaftliche Situation der Konkurrentinnen in ausreichendem Maße in den Blick genommen. Hinzu tritt, dass die die Anwendungshinweise der Fachaufsicht ihrerseits – wie aufgezeigt – den Maßstäben des Bundesverfassungsgerichts in Bezug auf die Relevanz der Härtefallkriterien nicht gerecht werden.

Damit hat der Antragsgegner bezogen auf die Härtefallgesichtspunkte nach § 12 Abs. 2 SSpielhG ein für die Ermessensentscheidung wesentliches Kriterium außer Acht gelassen.

Eine in das Ermessen der Behörde gestellte Verwaltungsentscheidung, bei der wesentliche nach dem Zweck der Ermessensermächtigung für die Entscheidung relevante Gesichtspunkte unberücksichtigt geblieben sind, ist mit § 114 Satz 1 VwGO nicht vereinbar und daher (im Hauptsacheverfahren) aufzuheben(BVerwG, Urteil vom 11.5.2016 - 10 C 8.15 -, Juris, Rdnr. 13). Dies wird fallbezogen mangels jedweder Anhaltspunkte für eine Ermessensreduzierung auf Null in dem Sinne, dass allein eine Auswahlentscheidung zu Gunsten oder zu Ungunsten der Antragstellerin als einzig rechtmäßige Entscheidung in Betracht käme, zur Folge haben, dass der Antragsgegner bereits aus diesem Grund eine erneute Auswahlentscheidung, über deren Notwendigwerden die Konkurrentin der Antragstellerin zu unterrichten sein wird, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu treffen hat. Für das vorliegende Eilrechtsschutzverfahren bedeutet dies, dass der Antragsgegner vorläufig bis zur erneuten Auswahlentscheidung den Weiterbetrieb der streitgegenständlichen Spielhalle zu dulden hat.

2. Bei dieser Sachlage kommt es für die Entscheidung über den Eilrechtsschutzantrag nicht mehr darauf an, ob den Ausführungen des Antragsgegners zur Bevorzugung der Betreiberin der ausgewählten Spielhalle unter dem Gesichtspunkt der Qualität der Betriebsführung - für sich betrachtet - gefolgt werden kann. Über dieses Auswahlkriterium wird der Antragsgegnerin unter maßgeblicher Berücksichtigung der vom Senat dargelegten Anforderungen zur Relevanz von Verstößen gegen das Spielhallengesetz in qualitativer und in zeitlicher Hinsicht ohnehin ebenfalls erneut zu entscheiden haben. Da der Zeitpunkt einer erneuten Auswahlentscheidung nicht absehbar ist, kann nach derzeitigem Erkenntnisstand insbesondere zur zeitlichen Relevanz der in Rede stehenden Rechtsverstöße keine tragfähige Aussage getroffen werden.

Der Beschwerde ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit den Ziffern 1.5 und 54.1 der Empfehlungen des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.