Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-12, Aktenzeichen 12 Sa 429/09
ECLI:DE:LAGK:2010:0112.12SA429.09.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.11.2008 - 15 Ca 4556/08 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten - soweit für das Berufungsverfahren relevant - um den Status des Klägers als Arbeitnehmer und die Frage, ob das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien durch Kündigung beendet worden ist. Soweit die Parteien weiter über Entgeltansprüche des Klägers sowie Schadensersatzansprüche der Beklagten streiten, sind diese erstinstanzlich noch nicht entschieden.

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Der Kläger wurde vom 01.01.1986 bis zum 31.12.1997 von einer Schwestergesellschaft der Beklagten, der IGmbH, mit vier befristet aneinandergereihten Verträgen beschäftigt. In den Verträgen mit der IGmbH befanden sich zum Arbeitszeitkontingent Klauseln mit einem Soll von mindestens 150 bis maximal 200 Stunden. Der Kläger war in diesem Zeitraum - jedenfalls überwiegend - für die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die L GmbH tätig. Ob diesbezüglich die Vordienstzeiten aus dem mit der ImbH bestehenden Beschäftigungsverhältnis seit dem 01.10.1986 auf das zwischen den Parteien am 01.01.1998 begründete Beschäftigungsverhältnis anzurechnen sind, ist zwischen den Parteien streitig.

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Seit dem 01.01.1998 war der Kläger sodann aufgrund eines "Auftrags" vom 23.10.1997 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der L GmbH tätig. In dem Vertrag vom 23.10.1997 (Anlage K 1 = Bl. 8 ff. der Akte) heißt es u.a ebenfalls: "Die Stundenleistungen sollen mindestens 150 bis max. 200 Stunden betragen."

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Der Klägers hatte - jedenfalls spätestens seit dem 1.1.1998 - folgende Aufgaben: die projektbezogene und verantwortliche Steuerung der EDV-Aktivitäten einschließlich der Personaleinsatzplanung nach Absprache und Genehmigung, der Neuaufbau des gesamten Vertriebssektors einschließlich Verwaltung der Vertrags-, Kunden- und Artikelstammdaten einheitlich für die gesamte L und R-Gruppe, die Mitarbeit bei der Wartung aller bestehenden Programme, die Einführung von Standardsoftware einschließlich Mitarbeiterschulung, die Implementierung dieser Software bei Übernahme von Unternehmen in die L-Gruppe, weitere organisatorische Einrichtungs- und Unterstützungstätigkeiten und sonstige generelle Aufgaben im Zusammenhang mit der EDV. Der Stundensatz war mit 99,-- DM zzgl. Mehrwertsteuer vereinbart; die Zahlung erfolgte nach monatlicher Rechnungslegung.

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Der Auftrag vom 23.10.1997 wurde mit Schreiben vom 16.12.1999 und mit Schreiben vom 30.06.2000 verlängert. Weitere "Werkverträge" wurde am 17.01.2001 für den Zeitraum 01.01.2001 bis 30.06.2003 (Anlage K 3 = Blatt 13 ff. der Akten) sowie am 07.02.2003 für den Zeitraum 01.07.2003 bis 30.06.2006 geschlossen (Anlage K 4 = Bl. 18 ff. der Akten). In den Werkverträgen fehlt eine Bezugnahme auf die vorbezeichnete Soll-Monatsstundenleistung.

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Mit Schreiben vom 01.10.1996 wurde dem Kläger für eine ununterbrochene zehnjährige Tätigkeit im Hause S gratuliert (Anlage K 8 = Bl. 27 der Akte). Mit Schreiben vom 28.10.1996 wurde der Kläger gebeten, "seine Mitarbeiter" über die Neuregelungen bei der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zu unterrichten. In einem Vermerk vom 15.03.1999 teilte der seinerzeitige Leiter der Abteilung Controlling den Geschäftsführern der Beklagten u.a. bezüglich des Klägers mit "wir haben es mit normalen Arbeitnehmern zu tun" (Anlage K 2 = Bl. 11-12 der Akte). Auf Veranlassung der Beklagten mit Schreiben vom 14.05.1999 (Anlage K 28 und K 29 = Bl. 117 und 118) stellte der Kläger Anträge bei den Sozialversicherungsträgern zur Klärung seines sozialversicherungsrechtlichen Status. Die Krankenkasse teilte dem Kläger durch Bescheid vom 01.07.1999 (Anlage B 4 = Bl. 97 der Akte) mit, er sei kein Arbeitnehmer im sozialversicherungsrechtlichen Sinne und habe die Vermutung erschüttert, dass ein Beschäftigungsverhältnis vorliege. Mit Bescheid vom 14.06.1999 (Anlage B 5 = Bl. 98 f. der Akte) teilte die Bundesversicherungsanstalt dem Kläger mit, er sei nicht versicherungspflichtig.

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Der Kläger war ferner in den Organigrammen der Beklagten als Abteilungsleiter aufgeführt (Anlage K 4 = Bl. 24 und K 6 = Bl. 26 der Akte). In der Übersicht zur Aufgabenverteilung Stand 23.02.2001 (Anlage K 6 = Blatt 25) heißt es: "Eintritt: 01.10.1986". In Schreiben der Beklagten aus den Jahren 2001 und 2004 wird der Kläger als "Führungskraft", als "Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung" bzw. "Mitglied des Management-Teams" bezeichnet (Anlagen K 26 und 27). Der Kläger wurde auf Veranlassung der Beklagten arbeitsmedizinisch untersucht, führte eine Stempelkarte zur Zeiterfassung, arbeitete im Büro der Beklagten mit deren Betriebsmitteln, war im Urlaubsplan und auf den Telefonlisten aufgeführt, schloss mit der Beklagten eine Zielvereinbarung ab und nahm an Jubiläumsfeiern teil. Bezahlten Urlaub oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall erhielt er nicht.

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Die Beklagte wurde als neue Gesellschaft der sogenannte L Gruppe im Jahre 2006 ausgegliedert. Es handelt sich um ein überregional tätiges Unternehmen, das sich mit dem Vermieten von Wäsche für Gewerbetreibende befasst und ca. 1000 Mitarbeiter beschäftigt. Das mit der L GmbH zu diesem Zeitpunkt bestehende Vertragsverhältnis des Klägers wurde von der Beklagten, bei der ein Betriebsrat gewählt ist, übernommen. Mit Schreiben vom 13.02.2006 (Anlage K 9 = Bl. 28) wurde dem Kläger von den Geschäftsführern der Beklagten im Rahmen der gesellschaftlichen Ausgliederung mitgeteilt:

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"Für Sie und ihr jetziges Arbeitsverhältnis wird diese Ausgliederung keinerlei Auswirkungen haben".

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Der Kläger war in den Jahren 1999 bis 2008 durchgehend zwischen 174 und 189 Stunden pro Monat für die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin tätig. In der EDV-Abteilung wurden zuletzt neben dem Kläger weitere sechs Mitarbeiter beschäftigt. Zwei dieser Personen werden von der Beklagten als sogenannte "freie Mitarbeiter" bezeichnet.

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Der Kläger erhob am 03.06.2008 Statusfeststellungsklage, zunächst beschränkt auf Feststellung der Arbeitnehmerstellung seit dem 01.05.2008. Den Feststellungsantrag erweiterte er mit am 19.09.2008 eingegangenem Antrag und begehrt seither die Feststellung des Status ab dem 01.10.1986.

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Mit zwei Schreiben vom 04.09.2008 - dem Kläger am 05.09.2008 zugegangen - kündigte die Beklagte den "bestehenden Werkvertrag" außerordentlich und ordentlich jeweils mit der Begründung, dass der Kläger seit dem 29.04.2008 arbeitsunfähig erkrankt sei. Sie hörte am 04.09.2008 sodann den bei ihr bestehenden Betriebsrat zu einer außerordentlichen und einer hilfsweise ordentlichen Kündigung an (Anlage B 11 und B 12 = Blatt 253-254 der Akte). Der Betriebsrat erhob hiergegen Bedenken mit dem Hinweis, dass er die negative Prognose nicht als gegeben und keine weiteren betrieblichen und wirtschaftlichen Nachteile sehe (Anlage B 13 und B 14 = Blatt 255 und 256 der Akte). Mit Schreiben vom 10.09.2008 - dem Kläger am 11.09.2008 zugegangen - kündigte die Beklagte fristlos und mit Schreiben vom 12.09.2008 - dem Kläger am 13.09.2008 zugegangen - ordentlich jeweils unter Hinweis auf die vorliegende Statusklage "das Arbeitsverhältnis". Hiergegen richtet sich die Klageerweiterung vom 19.09.2008. Seit dem 15.12.2008 ist der Kläger wieder arbeitsfähig.

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Der Kläger hat vorgetragen, das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien bzw. den Rechtsvorgängern sei von Beginn an als Arbeitsverhältnis geführt und gelebt worden. Er sei weisungsgebunden und eingegliedert gewesen. Er habe an der Betriebsratswahl teilgenommen. Urlaub habe er bei dem Bereichsleiter beantragen und genehmigen lassen müssen, wie sich insbesondere aus der E-Mail vom 30.01.2008 (Anlage K 23) oder dem Vermerk vom 02.02.1999 (Anlage K 24) ergebe. Ferner habe er zu den Kernarbeitszeiten von 9 Uhr bis 16 Uhr im Betrieb anwesend sein müssen, um insbesondere den Anwender-Support zu betreuen. Die Arbeitszeiten seien zunächst durch Stempelkarte und später mittels eines EDV-Systems elektronisch aufgezeichnet worden. Es sei weder gestattet noch möglich gewesen, von einem Home-Office zu arbeiten. Außerdem habe er an den täglichen Besprechungen teilnehmen müssen. Krankheit habe er seinem Vorgesetzten melden müssen. Die Controlling-Abteilung der Beklagten habe selbst das Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis qualifiziert. Hinsichtlich der Kündigungen hat der Kläger die Betriebsratsanhörung und die Sozialauswahl als fehlerhaft gerügt.

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Der Kläger hat - soweit für das Berufungsverfahren relevant - beantragt,

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1. festzustellen, dass der Kläger seit dem 01.10.1986 Arbeitnehmer der Beklagten ist;

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 05.09.2008 nicht aufgelöst worden ist;

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3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 05.09.2008 nicht aufgelöst worden ist;

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4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 11.09.2008 nicht aufgelöst worden ist;

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5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 13.09.2008 nicht aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen, der Kläger sei nicht nur für einen Auftraggeber tätig, sondern für alle Unternehmen der L Gruppe zuständig gewesen. Lediglich aus Gründen der Vereinfachung sei gegenüber der L abgerechnet worden. Weisungsabhängigkeit habe nicht bestanden. Seine Leitungsfunktion bezüglich der IT-Abteilung habe sich nur auf die anderen freien Mitarbeiter bezogen. Die Teilnahme an der Betriebsratswahl hat sie mit Nichtwissen bestritten. Die Herausnahme der Mindeststundenkontingente aus den weiteren Verträgen sei erfolgt, weil der Umfang der Tätigkeit des Klägers nicht absehbar gewesen sei. Der Kläger habe keinen Vorgesetzten, sondern lediglich einen Ansprechpartner gehabt. Über die Urlaubspläne sei der Kläger nur informiert worden. Die Rechtsmeinung des juristisch nicht geschulten Mitarbeiters im Vermerk von 1999 sei unerheblich und unrichtig. Der Kläger habe von den Sozialversicherungsträgern entsprechende Bescheide erhalten, so dass ihm eine Berufung auf den Arbeitnehmerstatus aus Treu und Glauben verwehrt sei.

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Den Betriebsrat habe sie zur außerordentlichen und ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses ordnungsgemäß unter Angabe der Kündigungsgründe und Sozialdaten angehört. Die Kündigungen seien wegen der seit dem 29.04.2008 durchgehend bestehenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers und der aufgrund der unabsehbaren Genesung bestehenden negativen Zukunftsprognose ausgesprochen worden. Auch wenn die Tätigkeit des Klägers nur noch in geringerem Umfang als in der Vergangenheit benötigt werde, könne man den Ausfall des Klägers nicht durch Überstunden auffangen.

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Durch Teilurteil vom 24.11.2008 hat das Arbeitsgericht Köln die Klage mit den Anträgen zu 1, 3, 4, 5 und 6 bezüglich der Statusfeststellung und bezüglich der Kündigungen zugesprochen. Das Arbeitsgericht hat in seinen Entscheidungsgründen ausgeführt, der Kläger sei Arbeitnehmer. Die Tätigkeit eines Abteilungsleiters werde typischerweise im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt. Die Leitungsfunktion binde den Stelleninhaber notwendigerweise in die Organisation ein. Weder die Bezeichnung des Vertrages noch die auf Veranlassung der Beklagten eingeholten Bescheide der Sozialversicherungsträger stünden dieser Einordnung entgegen, zumal die damals geltenden Regeln nicht mehr der aktuellen Rechtslage entsprächen. Die Kündigungen hätten das Arbeitsverhältnis nicht beenden können, da eine krankheitsbedingte Kündigung jedenfalls an der vorzunehmenden allgemeinen Interessenabwägung scheitere. Sie scheine nach viermonatiger Arbeitsunfähigkeit übereilt. Er rügt die fehlende Betriebsratsanhörung.

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Gegen das am 13.03.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 30.03.2009 Berufung eingelegt und diese am 13.05.2009 begründet.

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Mit ihrer gegen das Teilurteil gerichteten Berufung wiederholt die Beklagte zunächst ihre Ansicht, der Kläger sei nicht hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort weisungsgebunden gewesen. Die Weisungsgebundenheit des Klägers habe sich ausschließlich aus der Natur des Werkvertrages ergeben, in dessen Rahmen der Kläger seine Tätigkeit selbst habe bestimmen können. Er sei weder in eine Hierarchie noch in einen Vertretungsplan eingebunden gewesen und habe weder eine persönliche Leistungsverpflichtung gehabt, noch einen Vorgesetzten, sondern lediglich einen Ansprechpartner. Seine Direktionsbefugnis als Abteilungsleiter habe sich auf die Abteilung Programmierung, die nur mit Freiberuflern besetzt sei, beschränkt und nicht auf die übrigen Mitarbeiter im Bereich EDV-Support bezogen. Das Erfassen seiner Arbeitszeit habe nur der Kontrolle der Richtigkeit der von ihm vorgenommenen Abrechnungen gedient. Eine Genehmigung des Urlaubs sei nicht erforderlich gewesen. Seine Behauptung, es sei ihm weder möglich noch gestattet, vom Home Office aus zu arbeiten, sei unzutreffend. Der Kläger habe zudem nach eigenem Gutdünken über Weiterbildungsmaßnahmen entschieden. Der Glückwunsch zur zehnjährigen Tätigkeit beziehe sich nur auf die freie Tätigkeit im Hause S. Die Beklagte habe die letzten Verträge mit dem Kläger aufgrund der sich aus der Überprüfung des sozialversicherungsrechtlichen Status ergebenden Bescheide abgeschlossen. Ohne diese Bescheide hätte sie mit dem Kläger zu anderen - niedrigeren - finanziellen Konditionen Arbeitsverträge abgeschlossen; hieran sei der Kläger aber nicht interessiert gewesen.

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Die Beklagte rügt die Feststellung, das Arbeitsverhältnis würde bereits seit dem 01.10.1986 bestehen, obwohl der Kläger z.B. nach dem Werkvertrag vom 17.01.2001 für fünf Unternehmen der L als EDV-Berater tätig gewesen sei. Eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung im Konzern habe nicht vorgelegen, da kein dauerhafter Einsatz bei ihr stattgefunden habe. Die IGmbH sei eine reine Personalführungsgesellschaft ohne Gewinnerzielungsabsicht. Die Kündigungen seien auch bei Unterstellung eines Arbeitsverhältnisses wegen negativer Gesundheitsprognose gerechtfertigt, da der Kläger an einem Burn-Out-Syndrom erkrankt sei.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 24.11.2008 - 15 Ca 4556/08 - die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er sei als Abteilungsleiter allen Mitarbeitern der EDV-Abteilung gegenüber weisungsbefugt gewesen; entsprechend sähen die Organigramme auch keine Differenzierung zwischen Arbeitnehmern der Abteilung und den beiden sogenannten "freien Mitarbeitern" B und K vor. Als Abteilungsleiter habe er naturgemäß zwar keinen fachlichen Vorgesetzten gehabt. Er habe aber direkt der Geschäftsführung und nach Einführung einer zusätzlichen Hierarchieebene dem jeweiligen Bereichsleiter unterstanden, von denen er auch hinsichtlich der Einführung von EDV inhaltliche Vorgaben erhalten habe. Alle anderen Abteilungsleiter der Beklagten seien Arbeitnehmer. Ihm sei ein Arbeitsvertrag nie angeboten worden.

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Nachdem er sich hinsichtlich der Anrechnung der Zeit seit dem 01.01.1986 zunächst auf einen Teilbetriebsübergang von der IGmbH auf die Rechtsvorgängerin der Beklagten berufen hatte, behauptet er nunmehr, seine Vertragsbeziehung habe aus Gründen der Gewinnoptimierung mit der IGmbH bestanden, obwohl der damalige Geschäftsführer der Beklagten auf die Einstellung eines eigenen EDV-Mitarbeiters gedrängt und den Kläger selbst ausgewählt habe. Die IGmbH habe - vor allem im Bereich EDV - die Dienstleistungen für den Konzern gebündelt und ihre Mitarbeiter an verschiedene Konzernunternehmen verliehen. Er habe seine Tätigkeit von Anfang an nahezu ausschließlich in gleicher Weise wie später auch für die Beklagte erbracht und nicht in anderen Konzernunternehmen gearbeitet. Die von ihm der IGmbH in Rechnung gestellten Beträge seien dann jeweils zum Jahresende mit prozentualen Aufschlägen versehen worden, die im Endergebnis die gesamten Kosten der IGmbH sowie einen zusätzlich von ihr erzielten Gewinn auf die Firmen der S-Gruppe umgelegt hätten.

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Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsprotokolle verwiesen.

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Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen R. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 12.01.2010 verwiesen (Blatt 622 ff. der Akten).

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 520 ZPO).

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II. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

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Die Klage ist - soweit über sie durch Teilurteil vom 24.11.2008 entschieden wurde - begründet. Daran hat sich auch nach der vom Berufungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme nichts geändert. Zwischen den Parteien hat ein Arbeitsverhältnis bestanden, welches durch die streitbefangenen ordentlichen Kündigungen nicht aufgelöst worden ist. Die Kündigungen sind mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam. Zugunsten des Klägers ist von einer Betriebszugehörigkeit seit dem 01.01.1986 auszugehen. Im Einzelnen gilt Folgendes:

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1. Die Klage ist mit dem Statusantrag zu 1 zulässig und begründet.

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a. Die Klage ist mit dem auf den Status gerichteten Feststellungsantrag zulässig. Das Bundesarbeitsgericht hat die Klagen von Beschäftigten auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, in ständiger Rechtsprechung auch dann für zulässig erklärt, wenn im Laufe des Statusprozesses bereits erkennbar wird, dass später über einzelne Arbeitsbedingungen gestritten werden wird (BAG vom 24.06.1992 - 5 AZR 384/91 - und vom 09.07.1993 - 5 AZR 123/92 - AP Nr. 61, 66 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG vom 20.07.1994 - 5 AZR 169/93, AP Nr 26 zu § 256 ZPO 1977).

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b. Der Kläger ist - wie das Arbeitsgericht richtig erkannt hat - Arbeitnehmer.

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aa. Das Arbeitsverhältnis unterscheidet sich vom Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers oder Werkunternehmers durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit bei der Erbringung der Dienst- oder Werkleistung. Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG vom 16.02.2000 - 5 AZB 71/99 -, BAGE 93, 310, 314 f. mwN). § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB enthält insoweit eine über seinen unmittelbaren Anwendungsbereich hinausgehende gesetzliche Wertung, die für die Abgrenzung einer selbständigen von einer unselbständigen Tätigkeit bedeutsam ist. Hiernach ist selbständig, wer im Wesentlichen seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Fehlt es daran, so liegt in der Regel ein Arbeitsverhältnis vor (ständige Rechtsprechung, z.B. BAG vom 27.03.1991 - 5 AZR 194/90, AP Nr. 53 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG vom 26.09.2002 - 5 AZB 19/01 -, BAGE 103, 20). Der hinreichende Grad persönlicher Abhängigkeit zeigt sich nicht nur daran, dass der Beschäftigte einem Direktionsrecht seines Vertragspartners unterliegt, welches Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer, Ort oder sonstige Modalitäten der zu erbringenden Tätigkeit betreffen kann, sondern kann sich auch aus einer sehr detaillierten und den Freiraum für die Erbringung der geschuldeten Leistung stark einschränkenden rechtlichen Vertragsgestaltung oder tatsächlichen Vertragsdurchführung ergeben. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit wird auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit bestimmt. Insoweit lassen sich abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Kriterien nicht aufstellen. Manche Tätigkeiten können sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen freier Dienstverträge oder Werkverträge erbracht werden, andere regelmäßig nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses. Aus Art und Organisation der Tätigkeit kann auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zu schließen sein. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist (BAG vom 22.04.1998 - 5 AZR 342/97 - BAGE 88, 263 mwN). Nicht wesentlich sind dagegen die Bezeichnung, die die Parteien ihrem Rechtsverhältnis gegeben haben oder gar die von ihnen gewünschte Rechtsfolge. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Dieser wiederum folgt aus den getroffenen Vereinbarungen und der tatsächlichen Durchführung des Vertrags. Aus der praktischen Handhabung lassen sich Rückschlüsse darauf ziehen, von welchen Rechten und Pflichten die Parteien in Wirklichkeit ausgegangen sind (st. Rspr., z.B. BAG vom 16.07.1997 - 5 AZR 312/96,

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EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 61). Erforderlich ist eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls.

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bb. Die Gesamtbetrachtung des gelebten Vertragsverhältnisses führt zu einer Einordnung des Klägers als Arbeitnehmer. Der Kläger wurde in mehreren Schreiben als "Führungskraft", "Mitglied der erweiterten Geschäftsführung" bzw. "Mitglied des Management-Teams" bezeichnet. Es ist schon äußerst fraglich, ob die von der Beklagten bezeichnete Stellung im Rahmen eines freien Dienstvertrages oder Werkvertrages erbracht werden kann. Führungskräfte sind nach üblicher Definition Personen, die eine leitende Position im Unternehmen oder im Betrieb innehaben und in der Regel mit Budget- und/oder Personalverantwortung ausgestattet sind. Es ist kaum realisierbar, eine Führungsaufgabe, die den Stelleninhaber notwendigerweise in die Organisation des Arbeitgebers einbindet, weisungsunabhängig auszuüben. Der Kläger hatte zudem als Abteilungsleiter EDV gegenüber Mitarbeitern seiner Abteilung ein Direktionsrecht auszuüben. Ein Abteilungsleiter, der gegenüber der Belegschaft im Auftrag des Arbeitgebers dessen Direktionsrecht auszuüben hat, ist im Zweifel auch dessen Arbeitnehmer (so zum Betriebsleiter LAG Köln vom 24.08.1999 - 11 Ta 221/99, ArbuR 200, 275). Ein Arbeitgeber kann grundsätzlich sein Direktionsrecht und damit den Kern seiner Arbeitgeberfunktion nicht auf Dauer an Dritte abtreten, die nicht ihrerseits seinem Direktionsrecht unterstehen. Das von der Rechtsvorgängerin der Beklagten erstellte Organigramm "Zentrale M; 97" (Anlage K 7 = Blatt 26 der Akte) bestätigt dabei von ihrem äußeren Aufbau nicht die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei als Leiter der Abteilung EDV nur den als freie Mitarbeiter behandelten Kollegen - die im Organigramm ihrerseits auch nicht als freie Mitarbeiter aufgeführt sind - weisungsbefugt. Vielmehr ist der Kläger dort eine Ebene unterhalb des Geschäftsführers L, auf einer Ebene mit weiteren Abteilungsleitern, die ihrerseits Arbeitnehmer der Beklagten sind, und oberhalb von vier namentlich aufgeführten Mitarbeitern seiner Abteilungen aufgeführt.

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Die umstrittene Frage, ob sich sein Direktionsrecht auf sämtliche Mitarbeiter seiner Abteilung oder nur auf zwei "freie" Mitarbeiter bezog, kann dahinstehen. Aus der weiteren praktischen Handhabung des Vertragsverhältnisses lassen sich ausreichend Rückschlüsse auf den tatsächlichen Status des Klägers als Arbeitnehmer ziehen. Der Kläger war in die betriebliche Organisation der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin vollständig eingegliedert. Er war in den Jahren 1999 bis 2008 für die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin zwischen 174 und 189 Stunden pro Monat tätig. Bis zum Abschluss des ersten Werkvertrages im Jahr 2001 war die monatliche Sollstundenzahl auch vertraglich ausdrücklich mit 150 bis 200 Stunden festgeschrieben. Der Umfang seiner Tätigkeit ließ damit weder vertraglich noch tatsächlich Spielraum für anderweitige Beschäftigung auf dem freien Arbeitsmarkt, insbesondere außerhalb des Konzerns. Soweit der Kläger innerhalb des Konzerns bei anderen Unternehmen unterstützend im EDV-Bereich tätig war, geschah dies auf Veranlassung seiner jeweiligen Vertragspartnerin und nicht auf Eigeninitiative hin. Seine Arbeitsleistung erbrachte der Kläger ausschließlich persönlich. Gegen die theoretische Möglichkeit des Einsatzes von Erfüllungsgehilfen spricht vielmehr auch die Manifestation seiner auf die Person bezogenen Stellung durch das Namensschild am Büro, die persönliche Aufführung in den Organigrammen und den in den Telefonlisten. Auch der Umstand, dass der Kläger im Urlaubsplan aufgeführt und arbeitsmedizinisch untersucht wurde sowie an den Unternehmensfeierlichkeiten teilnahm, spricht indiziell für den Arbeitnehmerstatus. Ferner arbeitete der Kläger ausschließlich in den Räumlichkeiten der Beklagten, von der er auch sämtliche Betriebsmittel zur Verfügung erhielt (vgl. nur die Empfangsbestätigung vom 03.07.2001 Anlage K 25 = Blatt 114 der Akte). Zu seinem von der Beklagten bestrittenen Vortrag, es sei ihm nicht erlaubt gewesen, die auch außerhalb des Unternehmens durchzuführenden Tätigkeiten in seinem Home-Office durchzuführen, passt auch, dass er - wie ein Arbeitnehmer der Beklagten - an der Zeiterfassung mittels Stempelkarte bzw. später mittels EDV-Systems teilnehmen musste. Desweiteren sind wesentliche Gestaltungsspielräume für den Kläger hinsichtlich der Art der Tätigkeit nach den klaren Vorgaben in den vorgelegten Aufträgen und Werkverträgen kaum möglich. Schließlich bestätigen die vom Kläger vorgelegten Unterlagen, nämlich der Vermerk vom 02.02.1999 (Bl. 113) und die E-Mail vom 30.01.2008 (Bl. 112) die Behauptung des Klägers, er habe seinen Urlaub mit der Beklagten besprechen und von ihr genehmigen lassen müssen

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Auch seine Vertragspartner haben das Vertragsverhältnis offensichtlich - jedenfalls teils - als Arbeitsverhältnis begriffen. In der dem Kläger im Rahmen der gesellschaftlichen Ausgliederung im Jahre 2006 erteilten Information heißt es "Für Sie und ihr jetziges Arbeitsverhältnis wird diese Ausgliederung keinerlei Auswirkungen haben". Auch interne Erklärungen von Mitarbeitern der Beklagten zeigen zumindest auf, dass an dem Status des Klägers Zweifel bestanden.

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Demgegenüber ist die Entscheidung der D vom 01.07.1999 oder der Bescheid der BVA vom 14.06.1999 für das Arbeitsgericht mangels gesetzlicher Vorschrift nicht bindend. Sie sind auch nicht ausreichend aussagekräftig, um die angeführten Indizien zu beseitigen. Die Bescheide wurden auf Veranlassung der Beklagten beantragt. Die 1999 maßgebliche - und heute nicht mehr gültige - Fassung des § 7 Abs. 4 SGB IV sah vor, dass vermutet wird, dass eine Person gegen Arbeitsentgelt beschäftigt ist, wenn mindestens zwei der dort genannten Merkmale vorliegen. Sie beruhten u.a. auf der Vermutung, dass ein Mitarbeiter dann als selbständiger Unternehmer angesehen wird, wenn er für mehrere Auftraggeber tätig ist. Dies war nach dem Vortrag der Parteien dadurch der Fall, dass der Kläger auf Veranlassung seiner Vertragspartner vereinzelt bei anderen Konzernunternehmen eingesetzt wurde. Die dort vorzunehmenden Abwägungen sind - wie das Arbeitsgericht richtig erkannt hat - nicht auf die arbeitsrechtliche Statusfrage übertragbar.

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Die Wertung des Arbeitsgerichts ist somit nicht zu beanstanden.

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c. Die Berufung auf den Arbeitnehmerstatus ist weder verwirkt noch rechtsmissbräuchlich.

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aa. Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, ob das Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, verwirken kann (so BAG vom 30.01.1991 - 7 AZR 239/90- EzAÜG § 10 Fiktion Nr. 68; LAG Köln vom 06.07.2001 - 11 Sa 373/01; offen gelassen BAG vom 24.05.2006

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- 7 AZR 363/05 - und BAG 17.01.2007 - 7 AZR 23/06). Denn die Voraussetzungen für die Verwirkung wären jedenfalls nicht erfüllt. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Es ist nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar erscheinen zu lassen (BAG vom 17.02.1988 - 5 AZR 638/86,

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AP BGB § 630 Nr. 17; BAG vom 25.04.2001 - 5 AZR 497/99 - AP BGB § 242 Verwirkung Nr. 46; BAG vom 19.03.2003 - 7 AZR 267/02 - AP AÜG § 13 Nr. 4).

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Ob das Zeitmoment erfüllt ist, kann hier offenbleiben, da jedenfalls das erforderliche Umstandsmoment nicht vorliegt. Der Neuabschluss weiterer freier Mitarbeiterverträge schafft vorliegend keinen Vertrauenstatbestand, da dem Kläger keine Alternativen zu einem freien Mitarbeiterverhältnis angeboten wurden. Die Beklagte hat zu dem behaupteten Alternativangebot nicht substantiiert vorgetragen, obwohl der Kläger bestritten hat, jemals einen Vertrag als Arbeitnehmer angeboten bekommen zu haben. Es war daher davon auszugehen, dass die Beklagte bzw. die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger keine Wahl hinsichtlich des Vertragstypus gelassen hat, wollte er die vertraglichen Beziehungen mit ihnen fortführen. Auch die vom Kläger 1999 beigebrachten Bescheide der Krankenkasse bzw. der Bundesversicherungsanstalt führen nicht zu einem Vertrauenstatbestand. Sie erfolgten nicht auf Eigeninitiative des Klägers hin, um seinen Status gegenüber der Beklagten zu beweisen, sondern wurden auf ausdrückliche Veranlassung der Beklagten hin eingeholt.

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bb. Die Berufung auf den Status ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG vom 11.12.1996

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- 5 AZR 708/95 - AP BGB § 242 Unzulässige Rechtsausübung -

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Verwirkung Nr. 36, BAG vom 11.12.1996 - 5 AZR 855/95 - BAGE 85, 11;

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BAG vom 12.08.1999 - 2 AZR 632/98 - AP BGB § 242 Unzulässige Rechtsausübung - Verwirkung Nr. 41) kann sich ein Beschäftigter gegenüber seinem Vertragspartner zwar nicht darauf berufen, zu ihm in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, wenn er sich hierbei unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens rechtsmissbräuchlich verhält. Wer durch seine Erklärung oder durch sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat, darf den anderen Teil in seinem Vertrauen nicht enttäuschen. Es würde gegen Treu und Glauben verstoßen und das Vertrauen im Rechtsverkehr untergraben, wenn es erlaubt wäre, sich nach Belieben mit seinen früheren Erklärungen und seinem früheren Verhalten derart in Widerspruch zu setzen.

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Eine Klageerhebung ist nach der Rechtsprechung des BAG aber nicht allein deswegen rechtsmissbräuchlich, weil der Arbeitnehmer einen Vertrag über "freie Mitarbeit" abgeschlossen und seiner vergütungsmäßigen Behandlung als freier Mitarbeiter nicht widersprochen, sondern deren Vorteile entgegengenommen hat (BAG vom 04.12.2002 - 5 AZR 556/01 -, AP Nr. 1 zu § 333 ZPO). Die Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten grundsätzlich zu (BGH vom 05.06.1997 - X ZR 73/95 - NJW 1997, 3377). Die Parteien dürfen ihre Rechtsansichten im Rechtsstreit ändern. Jeder Partei steht es in der Regel frei, sich auf die Nichtigkeit der von ihr abgegebenen Erklärung zu berufen (BGH vom 07.04.1983 - IX ZR 24/82 - BGHZ 87, 169, 177) oder ein unter ihrer Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft anzugreifen (BGH vom 05. 12.1991 - IX ZR 271/90 - NJW 1992, 834). Widersprüchliches Verhalten ist erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist, oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH vom 09.05.1960 - III ZR 32/59 - BGHZ 32, 273; BGH vom 06.03.1985 - IVb ZR 7/84 - NJW 1985, 2589; BGH vom 20.03.1986 - III ZR 236/84 - NJW 1986, 2104; BGH vom 22.05.1985 - IVa ZR 153/83 - BGHZ 94, 344). Unter Berücksichtigung von diesen vom BGH aufgestellten Grundsätzen hat das BAG eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf den Arbeitnehmerstatus ausnahmsweise dann angenommen, wenn der Statuskläger eine frühere Statusklage zurückgenommen, nach erfolgreicher Statusklage erneut ein freies Mitarbeiterverhältnis vereinbart oder Angebote auf Abschluss eines Arbeitsvertrags jahrelang ausdrücklich abgelehnt hatte. In diesen Fällen lagen ausdrückliche statusbezogene Erklärungen vor, aus denen der Vertragspartner schließen durfte, der Dienstverpflichtete werde sich nicht auf seine Arbeitnehmereigenschaft berufen (BAG vom 11.12.1996 - 5 AZR 855/95 - und vom 12.08.1999 - 2 AZR 632/98). Regelmäßig genügt es aber nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der die erkennende Kammer folgt, nicht, dass der Arbeitnehmer einen Vertrag über "freie Mitarbeit" abgeschlossen und seiner vergütungsmäßigen Behandlung als freier Mitarbeiter nicht widersprochen, sondern deren Vorteile entgegengenommen hat.

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Ausgehend von diesen Grundsätzen ist ein Rechtsmissbrauch nicht festzustellen. Eine Statusklage hat der Kläger in der Vergangenheit nicht erhoben. Angebote auf Abschluss eines Arbeitsvertrages erfolgten seitens der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin nicht. Auch die IGmbH beschäftigte lediglich "freie Mitarbeiter". Es sind keine früheren ausdrücklich statusbezogenen Erklärungen des Klägers ersichtlich, aus denen die Beklagte schließen durfte, der Kläger werde sich nicht auf seine Arbeitnehmereigenschaft berufen.

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d. Der Kläger ist seit 1986 Arbeitnehmer. Er wurde seit 1986 im Wege einer unerlaubten gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung iSd. § 9 Nr. 1,

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§ 10 Abs. 1, § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG der seinerzeitigen Arbeitgeberin I GmbH an die Rechtsvorgängerin der Beklagten entliehen mit der Folge, dass nach der Fiktion des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen gilt.

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aa. Die IGmbH hat den Kläger der Rechtsvorgängerin der Beklagten iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG überlassen. Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG ist gegeben, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) einem anderen Unternehmen (Entleiher) Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt, die in den Betrieb des Entleihers eingegliedert sind und ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen ausführen (vgl. BAG vom 06.08.2003 - 7 AZR 180/03, AP AÜG § 9 Nr. 6; BAG vom 18.01.1989 - 7 ABR 62/87 - AP AÜG § 14 Nr. 2). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die IGmbH hat mit dem Kläger, den sie überwiegend der Rechtsvorgängerin der Beklagten überlassen hat, jeweils Verträge im eigenen Namen abgeschlossen. Der Kläger unterlag nach dem von der Beklagten nicht substantiiert bestritten Vortrag jedenfalls dem Weisungsrecht der L und wurde von dieser wie ein eigener Arbeitnehmer eingesetzt. Der Kläger, der von der Entleiherin persönlich für die von ihm dort ausgeübte Tätigkeit ausgesucht worden war, war dort in gleichem Maße tätig wie später für die Beklagte. Er war insbesondere auch hinsichtlich der vereinbarten Sollarbeitszeit in einem Umfang an die IGmbH gebunden, die anderweitige Tätigkeiten auf dem Arbeitsmarkt nicht zuließen. Die Beklagte ist dem Vortrag des Klägers, weder die Umstände seiner Tätigkeit noch die Umstände der Weisungsbefugnis hätten sich vor bzw. nach der Übernahme der vertraglichen Beziehungen durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten verändert, nicht substantiiert entgegengetreten.

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bb. Das AÜG findet grundsätzlich auch auf eine konzernangehörige Personalführungsgesellschaft Anwendung, soweit diese die Arbeitnehmer im eigenen Namen einstellt, um sie - je nach Personalbedarf - anderen Konzernunternehmen zu überlassen (Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl., 2010, § 1 Rn. 516; Thüsing, AÜG, 2. Aufl., 2008, § 1 Rz. 199; Boemke/Lembke, AÜG, 2. Aufl., 2005, § 1 Rz. 202). Die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, die das AÜG auf die Fälle vorübergehender konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung weitgehend für unanwendbar erklärt, greift für solche Personalführungsgesellschaften nicht ein, wenn die Überlassung der Arbeitnehmer an die anderen Konzernunternehmen nicht nur vorübergehend erfolgt. Damit soll verhindert werden, dass durch die Einbeziehung eines reinen Verleihunternehmens in einen Konzern die Überlassung von Arbeitnehmern innerhalb eines Konzerns unbeschränkt zulässig wird. Personalführungsgesellschaften, deren einziger Zweck die Einstellung und Beschäftigung von Arbeitnehmern ist, um sie dauerhaft zu anderen Konzernunternehmen zu entsenden, unterliegen deshalb den Bestimmungen des AÜG.

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So liegt es hier, denn die IGmbH hat sieben bis acht freie Mitarbeiter beschäftigt, um diese im Bereich EDV an verschiedene Konzernunternehmen zu entsenden. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es unerheblich, dass der Kläger nicht nur bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, sondern auch bei anderen Konzerngesellschaften tätig war. Da nicht die Überlassung, sondern die Tätigkeit außerhalb des Arbeitgeberunternehmens vorübergehend sein muss (BAG vom 20.04.2005 - 2 ABR 20/04, NZA 2005, 1006; Boemke/Lembke, AÜG, 2. Aufl., 2005, § 1 Rz. 202), macht ein Einsatz bei mehr als einem anderen Konzernunternehmen die Überlassung nicht zu einer "vorübergehenden" iSd. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG. Entscheidend ist allein, dass die Beschäftigung des Klägers bei der IGmbH nicht vorgesehen war.

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cc. Die Arbeitnehmerüberlassung war auch gewerbsmäßig. Der Betriff der Gewerbsmäßigkeit wird dabei ganz allgemein im gewerberechtlichen Sinn verstanden (Boemke/Lembke, AÜG, 2. Aufl., 2005, § 1 Rz.43). Unter gewerbsmäßig im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG ist jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit zu verstehen (BAG vom 15.06.1983 - 5 AZR 111/81, AP Nr. 5 zu § 10 AÜG; BAG vom 21.03.1990 .- 7 AZR 198/89, NZA 1991, 269). Der Umstand der selbständigen Tätigkeit im gewerberechtlichen Sinn liegt hier unstreitig vor, da die IGmbH den Kläger auf eigene Rechnung und in eigenem Namen eingestellt hat. Das Merkmal der Dauerhaftigkeit liegt ebenfalls vor; diesbezüglich wird auf die Ausführungen unter bb. verwiesen. Das weitere entscheidende Kriterium für die Gewerbsmäßigkeit ist die hier streitige Gewinnerzielungsabsicht. Gewinn ist jede geldwerte Leistung, die der Verleiher über die Deckung seiner Kosten hinaus erzielt (BAG vom 20.04.2005 - 2 ABR 20/04, NZA 2005, 1006; Boemke/Lembke, AÜG, 2. Aufl., 2005, § 1 Rz.48). Für diese kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wird (BAG vom 20.04.2005 - 2 ABR 20/04, NZA 2005, 1006; BAG vom 21.03.1990 - 7 AZR 198/89 - AP AÜG § 1 Nr. 15). Demzufolge handelt der Verleiher mit Gewinnerzielungsabsicht, wenn er das Entgelt für die Überlassung des Leiharbeitnehmers so bemisst, dass es die Kosten übersteigt.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen R stand zur Überzeugung der Kammer fest, dass die IGmbH mit entsprechender Gewinnerzielungsabsicht gehandelt hat. Es bestand nach seiner glaubhaften Aussage, die auf seinen Kenntnissen als Leiter des Finanz- und Rechnungswesens des gesamten Konzerns im Zeitraum 1974 - 2000 beruht, die feste Anweisung an alle Konzernunternehmen, in jedem Fall Gewinne zu erwirtschaften, um steuerlich keine Probleme zu bekommen. Auf Nachfrage des Gerichts erläuterte der Zeuge, dass die Anweisung der Gewinnerzielung im Zusammenhang mit dem steuerlichen Rechtsinstitut der "verdeckten Gewinnausschüttung" erteilt wurde. Zu den Kosten der Arbeitnehmerüberlassung gehören zwar nicht nur die Kosten der Beschäftigung als Leiharbeitnehmer (Honorar, Aufwendungsersatz usw.), sondern auch die beim Verleiher für die Arbeitnehmerüberlassung anfallenden Verwaltungskosten (Büromiete, Büropersonal, Kosten für Buchführung und Führung der Personalakten, Telefon usw.) sowie sonstige Betriebskosten. Nach der insoweit glaubhaften Aussage erfolgte der von der IGmbH im Rahmen der Jahresabrechnung vorgenommene Aufschlag aber nicht nur auf die reinen Personalkosten, sondern es wurden seiner Ermittlung auch die übrigen Sachkosten zugrundegelegt. Nach seiner - auch durch Nachfrage des Gerichts von ihm nicht infrage gestellten - Erinnerung rechnete die IGmbH regelmäßig mit 3 - 6 % Umlage auf die Personal- und Sachkosten ab. Der Zeuge R hat sich gemessen an dem Zeitablauf um konkrete Erinnerung bemüht. Er war offensichtlich bemüht, keine falschen Informationen zu erteilen und schilderte glaubhaft sowohl die an alle Konzernunternehmen gegebene Anweisung, in jedem Fall Gewinne zu erzielen und dass seine lange Karriere im S-Konzern als Leiter des Finanz- und Rechnungsweisen u.a. dem Umstand der tatsächlichen Realisierung dieser Vorgabe zu verdanken ist.

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Nach den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen lässt die im Streitfall von den Konzernunternehmen an die IPSGbmH zu zahlende 3 - 6 %ige Umlage auf die Personal- und Sachkosten auf eine Gewinnerzielungsabsicht schließen. Damit wurde durch die Jahresendabrechnungen ein Überschuss der Erträge gegenüber den Aufwendungen angestrebt. Dies ist für eine Gewinnerzielungsabsicht ausreichend.

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2. Die Klage ist mit den Feststellungsanträgen zu 2-4 begründet.

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a. Die Kündigungen der "Werkverträge" vom 04.09.2008 sind unwirksam. Dabei kann dahinstehen, ob die ordentliche und die außerordentliche Kündigung der Werkverträge überhaupt als Kündigung eines Arbeitsverhältnisses zu verstehen sind. Jedenfalls erfolgte - obwohl der Kläger Arbeitnehmer ist - keine vorherige Anhörung des bei der Beklagten bestehenden Betriebsrats, so dass die Kündigungen bereits gem. § 102 BetrVG unwirksam sind. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger als leitender Angestellter gem. § 5 Abs. 3 BetrVG aus dem Kreis der vom Betriebsrat vertretenen Belegschaft herausfällt, liegen nicht vor.

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b. Dahinstehen kann, ob auch die Kündigungen des Arbeitsverhältnisses vom 11.09.2009 und vom 12.09.2009 bereits wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung gem. § 102 BetrVG unwirksam sind. In den Betriebsratsanhörungen fehlen Angaben zu den pauschalen Behauptungen der mit den krankheitsbedingten Fehlzeiten verbundenen betrieblichen und wirtschaftlichen Folgen. Die Kündigungen vom 11.09.2009 und vom 12.09.2009 sind jedenfalls nicht gem. § 1 Abs. 2 KSchG bzw. gem. § 626 BGB gerechtfertigt.

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aa. Auf das Arbeitsverhältnis ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar,

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§§ 1, 4, 23 KSchG.

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bb. Die Kündigungen sind nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG bzw. § 626 BGB durch einen personenbedingten Grund gerechtfertigt. Dahinstehen kann bereits, ob eine langandauernde Erkrankung als wichtiger Grund im Sinne des

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§ 626 BGB geeignet sein kann. Die Beklagte hat die von ihr in Bezug genommene Begründung der Kündigung mit dem Vorliegen einer lang anhaltenden Erkrankung des Klägers bereits nicht hinreichend dargetan.

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Die grundsätzlichen Voraussetzungen für eine krankheitsbedingte Kündigung hat das BAG in ständiger Rechtsprechung dargelegt (statt vieler BAG vom 19.04.2007 - 2 AZR 239/06, AP Nr 45 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit). Danach ist eine dreistufige Prüfung vorzunehmen. Die Kündigung ist im Falle lang anhaltender Krankheit sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG), wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt - erste Stufe -, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist - zweite Stufe - und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen - dritte Stufe - (st. Rspr. des BAG, z.B. BAG vom 12.04.2002 - 2 AZR 148/01 - BAGE 101, 39; BAG vom 29.04.1999 - 2 AZR 431/98 - BAGE 91, 271; BAG vom 21.02.1992 - 2 AZR 399/91 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 30). Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen. Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann (BAG vom 12.04.2002 - 2 AZR 148/01 - aaO).

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Fraglich ist schon, ob die Beklagte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung aufgrund der objektiven Anhaltspunkte von einer negativen Gesundheitsprognose ausgehen durfte. Die Dauer der bis dahin bestehenden Arbeitsunfähigkeit von etwas über vier Monaten allein sagt noch nichts darüber aus, ob der Arbeitnehmer auch in Zukunft auf nicht absehbare Zeit arbeitsunfähig krank sein wird. Ihr kann aber unter Umständen eine gewisse Indizwirkung entnommen werden (vgl. BAG vom 12.04.2002 - 2 AZR 148/01, NZA 2002, 1081; BAG vom 25.11.1982 - 2 AZR 140/81, BAGE 40, 361).

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Jedenfalls aber konnte die Beklagte die für den Ausspruch einer Kündigung wegen langanhaltender Erkrankung erforderliche betriebliche Beeinträchtigungen nicht allein daraus herleiten, dass in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen - günstigen - Prognose hinsichtlich der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers nicht gerechnet werden konnte. so dass die Ungewissheit hierüber einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit gleichsteht. Anhaltspunkte dafür, dass die Leistungsfähigkeit des Klägers nicht in absehbarer Zeit wiederhergestellt würde, lagen nämlich nicht vor und lassen sich auch nicht allein aus der Diagnose Burn-Out-Syndrom schließen. Unter einem Burn-Out-Syndrom versteht man umgangssprachlich einen Zustand emotionaler Erschöpfung mit reduzierter Leistungsfähigkeit. Es ist weder gerichtsbekannt noch substantiiert behauptet, dass diese Erkrankung beim Kläger unheilbar wäre bzw. ein leistungsfähiger Zustand - in absehbarer Zeit - nicht mehr hergestellt werden könne. Die Beeinträchtigung konkret festzustellender erheblicher betrieblicher oder wirtschaftlicher Interessen hat die Beklagte als die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Partei (§ 1 Abs. 2 S. 4 KSchG) nicht substantiiert vorgetragen.

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III. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 97 ZPO. Die Kostenentscheidung für die 1. Instanz bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

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IV. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor, da die Rechtssache auf den Umständen des Einzelfalles beruht und die entscheidungserheblichen Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt sind.