Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-01-11, Aktenzeichen 23 L 1788/07
ECLI:DE:VGK:2008:0111.23L1788.07.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 23 K 547/06 gegen den
Haftungsbescheid des Antragsgegners vom 24. März 2004 in der Gestalt des
Änderungsbescheides vom 24. Oktober 2007 wird angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 28.636,55 Euro festgesetzt.

1

Gründe

2

I. Die Kammer legt das vorläufige Rechtsschutzbegehren des Antragstellers
dahin aus, dass er bei verständiger Betrachtung die Anordnung der aufschiebenden
Wirkung seiner Klage 23 K 547/06 gegen den Haftungsbescheid des Antragsgegners
vom 24. März 2004 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 24. Oktober 2007
begehrt.

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Nach § 122 Abs. 1 i.V.m. § 88 VwGO darf das Gericht über das Antragsbegehren
nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. Der
Antragsteller hat hier in seinem Schriftsatz vom 07. Dezember 2007 wörtlich
beantragt, „gemäß § 123 VwGO die Vollziehung des Haftungsbescheides des
Antragsgegners vom 24. März 2004 ohne Sicherheitsleistung auszusetzen".
Gegenstand seines Begehrens ist damit, wie auch aus der weiteren Begründung der
Antragsschrift deutlich wird, die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gegen den
Haftungsbescheid des Antragsgegners vom 24. März 2004 in seiner aktuellen
Gestalt. Insoweit ist namentlich die Bestimmung des § 123 Abs. 5 VwGO zu
beachten. Danach gelten die Vorschriften von § 123 Abs. 1 - 3 nicht für die Fälle der
§§ 80 und 80 a VwGO. Diese haben mit anderen Worten prozessual Vorrang. Ein
Fall des § 80 VwGO liegt hier jedoch vor. Der angegriffene Haftungsbescheid in
seiner geänderten Gestalt ist kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Er unterfällt der
Bestimmung des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO,

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vgl. nur Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 80 Rn
59; Schoch in Schoch/Schmidt - Aßmann/Pietzner, VwGO, § 80
(Stand: 1998) Rn 121; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger
Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. 2007, Rn 688
jeweils mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung.

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In der Hauptsache begehrt der Antragsteller richtigerweise die Aufhebung dieses
ihn belastenden Verwaltungsakts im Wege der Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1
VwGO. Der Umstand, dass der Antragsgegner sich hier mit Schreiben vom
22. November 2007 bereit erklärt hat, die Vollziehung dieses Haftungsbescheides
vorbehaltlich jederzeitigen Widerrufs bis zum Abschluss des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens 20 K 547/06 auszusetzen, falls bis zum
31. Dezember 2007 eine Sicherheit in Höhe der ausgesetzten Beträge erbracht wird,
ändert am Vorrang eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens nach § 80 Abs. 5
VwGO nichts. Die Befugnis, eine derartige Sicherheitsleistung vom Adressaten eines
Verwaltungsakts zu verlangen, folgt für die Ausgangsbehörde verfahrensmäßig aus
§ 80 Abs. 4 Satz 2 VwGO. Gegen eine derartige behördliche Entscheidung ist vorläu-
figer Rechtsschutz im Wege eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft,

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vgl. nur Puttler, a.a.O., § 80 Rn 110; Schoch, a.a.O., § 80 Rn 216
jeweils mit weiteren Nachweisen.

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Die Kammer verkennt bei dieser Auslegung des Antragsbegehrens nicht, dass
vorläufiger Rechtsschutz nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des OVG
NRW,

8

vgl. nur Beschlüsse vom 22. Januar 1996 - 22 B 133/96 und vom
26. November 1996 - 22 B 2682/96 -,

9

im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

10

vgl. dessen Beschluss vom 27. November 1981 - 8 B 184/81 -,
NVwZ 1982, 193, 194,

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im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123
VwGO zu verfolgen ist, wenn das Finanzamt die Vollziehung eines Grundlagenbe-
scheides (etwa eines Gewerbesteuermessbescheides) ausgesetzt hat und die Betei-
ligten ausschließlich um die Frage streiten, ob die hebeberechtigte Gemeinde die
Vollziehung des von ihr in der Folge erlassenen Gewerbesteuerbescheides ohne
Sicherheitsleistung aussetzen muss. Diese Rechtsprechung erhellt sich vor dem Hin-
tergrund, dass die Gemeinde die Vollziehung eines bereits erlassenen Folgebe-
scheides nach § 361 Abs. 3 Satz 1 AO auszusetzen hat, soweit das Finanzamt die
Vollziehung des Grundlagenbescheides aussetzt. In einer solchen Fallkonstellation
hat der vorläufige Rechtsschutzantrag ein Verpflichtungsbegehren gegen die Ge-
meinde zum Inhalt, welches von dieser ein neues Tätigwerden, nämlich den Erlass
eines entsprechenden Verwaltungsakts erfordert. Diesem Begehren entspricht für die
Hauptsache der Anspruch auf Aufhebung oder Änderung des
- auch bestandskräftigen - Folgebescheids für den Fall, dass der Grundlagenbe-
scheid aufgehoben oder geändert wird (vgl. § 175 AO). Dieser Anspruch ist damit auf
Erlass eines Verwaltungsakts gerichtet und in der Hauptsache im Wege der Ver-
pflichtungsklage zu verfolgen,

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vgl. insoweit nur BVerwG, Beschluss vom 27. November 1981,
a.a.O.

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Eine derartige Fallkonstellation liegt im vorliegenden Fall allerdings nicht vor.

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Die Kammer hat schon erhebliche Zweifel, ob hier ein wirksamer
Grundlagenbescheid im Sinne von § 171 Abs. 10 AO existent ist. Manches spricht
nämlich dafür, dass der vom Finanzamt Köln-Nord für das Jahr 1998 erlassene
Bescheid (ohne Datum) über den Gewerbesteuermessbetrag in Höhe von 46.245,00
EUR (Blatt 1 des Verwaltungsvorgangs des Antragsgegners) bereits rechtsunwirksam
ist. Dieser Bescheid ist nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen
der W. erlassen und mit Rechtsbehelfsbelehrung an die Insolvenzverwalterin
adressiert worden. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines
Steuerschuldners darf ein Gewerbesteuermessbescheid jedoch nicht mehr ergehen.
Das Steuerfestsetzungsverfahren ist vielmehr analog § 240 ZPO unterbrochen, der
festgestellte Messbetrag muss von der Finanzbehörde zur Insolvenztabelle
angemeldet werden. Ein dennoch erlassener Steuerbescheid ist nicht nur rechtswidrig,
sondern sogar unwirksam,

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vgl. nur BFH, Urteil vom 2. Juli 1997 - I R 11/97 -, NJW 1998,
630, 631 (Änderung der Rechtsprechung); Loose in Tipke/Kruse,
Abgabenordnung - Finanzgerichtsordnung, § 251 Rn 42 ff.;
Brockmeyer in Klein, Abgabenordnung, 9. Auflage 2006, § 251 Rn
29; Selder in Glanegger/Güroff, GewStG, 6. Auflage 2006, § 14 Rn 5
jeweils m.w.N.

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Im Übrigen würde der Messbescheid des Finanzamtes Köln-Nord - so er
rechtswirksam wäre - jedenfalls keine Bindungswirkung zum Nachteil des
Antragstellers als Haftungsschuldner entfalten. Ein Grundlagenbescheid mit den
entsprechenden rechtlichen Bindungswirkungen (vgl. § 171 Abs. 10 AO) liegt nur vor,
wenn die Bindungswirkung des Bescheides für die Festsetzung einer Steuer
ausdrücklich gesetzlich angeordnet ist,

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vgl. Kruse in Tipke/Kruse, a.a.O., § 171 Rn 90; Rüsken in Klein,
a.a.O., § 171 Rn. 102 jeweils mit weiteren Nachweisen aus der
finanzgerichtlichen Rechtsprechung.

18

Nach § 184 Abs. 1 i.V.m. § 182 Abs. 1 AO sind die im Steuermessbescheid des
Finanzamtes getroffenen Feststellungen allerdings allein für den
Gewerbesteuerbescheid der Kommune bindend. Eine Bindungswirkung des
Messbescheides für einen Haftungsbescheid ist hingegen gesetzlich nicht
angeordnet.

19

Auch die Eintragung der von der Insolvenzverwalterin festgestellten
Gewerbesteuerforderung des Antragsgegners gegen die W. in die
Insolvenztabelle am 30. August 2005 durch das Amtsgericht Köln steht keinem
Grundlagenbescheid gleich. Diese Eintragung entfaltet für den hier
streitgegenständlichen Haftungsbescheid keine rechtliche Bindungswirkung. Nach
§ 178 Abs. 3 InsO wirkt die Eintragung in die Tabelle für die festgestellte Forderung
ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem
Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern. Sie wirkt hingegen nicht
gegenüber einem potentiellen Haftungsschuldner wie dem Antragsteller,

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zur Rechtskraftwirkung der Eintragung in die Insolvenztabelle
nach
§ 178 Abs. 3 InsO vgl. nur Leithaus in Andres/Leithaus/Dahl,
Insolvenzordnung, 2006, § 178 Rn 8 m.w.N. .

21

II. Das nach allem nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu beurteilende
Rechtsschutzbegehren ist zulässig. Insbesondere hat der Antragsteller vor Anrufung
des Gerichts am 8. Dezember 2007 die Regelung des § 80 Abs. 6 VwGO beachtet.
Die Kammer lässt offen, ob insoweit schon der Aussetzungsantrag des Antragstellers
in seiner Widerspruchsbegründung vom 29. April 2004 ausgereicht hat. Der
Antragsteller hat jedenfalls mit Schriftsatz vom 16. November 2007, welcher beim
Antragsgegner am 19. November 2007 eingegangen ist, beantragt, die Vollziehung
des streitigen Haftungsbescheides bis zur rechtskräftigen Entscheidung des
Klageverfahrens auszusetzen. Dieses unbedingte Aussetzungsbegehren hat der
Antragsgegner vor Anrufung des Verwaltungsgerichts im Sinne von § 80 Abs. 6 Satz
1 VwGO teilweise abgelehnt. Denn er hat dem Antragsteller mit Schriftsatz vom
22. November 2007 mitgeteilt, er setze die Vollziehung des Haftungsbescheides vom
24. März 2004 in Höhe von 114.546,19 EUR bis zum Abschluss des Verfahrens
20 K 547/06 nur aus, falls bis zum 31. Dezember 2007 eine Sicherheit in Höhe des
ausgesetzten Betrages erbracht werde. Der Antragsteller hat auch aktuell ein
konkretes Rechtsschutzbedürfnis für sein Antragsbegehren. Er hat den Termin am
31. Dezember 2007 verstreichen lassen, ohne die geforderte Sicherheitsleistung
beizubringen, so dass die behördliche Vollziehungsaussetzung vom 22. November
2007 heute keinerlei Rechtswirkungen mehr entfaltet.

22

III. Der Antrag des Antragstellers ist auch begründet.

23

Im Falle der Erhebung von öffentlichen Abgaben i.S.v. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
VwGO kann das Verwaltungsgericht nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die
aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs ganz oder teilweise anordnen. Dies setzt
in entsprechender Anwendung des in § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO verankerten
Prüfungsmaßstabs voraus, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des
angegriffenen Abgabenbescheides bestehen oder dass die Vollziehung für den
Abgabenschuldner eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen
gebotene Härte zur Folge hätte,

24

einhellige Meinung, vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 17.
März 1994 - 15 B 3022/93 -, NVwZ - RR 1994, 617; Puttler a.a.O., §
80 Rn 141; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O., Rn 980;
Kopp/Schenke VwGO, 15. Auflage 2007, § 80 Rn 157 jeweils
m.w.N..

25

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Abgabenbescheides
bestehen nur, wenn auf Grund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein
Erfolg des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren wahrscheinlicher ist als ein
Misserfolg. Die Intensität der gerichtlichen Prüfung des Streitstoffes richtet sich dabei
nach den Gegebenheiten des vorläufigen Rechtsschutzes. Es sind vornehmlich
solche Einwände zu berücksichtigen, die der Rechtsschutzsuchende selbst gegen
die Rechtmäßigkeit des Abgabenbescheides geltend macht, es sei denn, dass sich
sonstige Mängel bei summarischer Prüfung als offensichtlich darstellen. Ferner
können weder aufwendige Tatsachenfeststellungen getroffen werden, noch sind
schwierige Rechtsfragen abschließend zu klären.

26

vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 17. März 1994, a.a.O. ;
Puttler, a.a.O., § 80 Rn 143; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O.,
Randziffer 829 jeweils m.w.N..

27

Gemessen daran hat die Kammer hier ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit
des angefochtenen Haftungsbescheides vom 24. März 2004 in der Gestalt, die
dieser durch den Änderungsbescheid des Antragsgegners vom 24. Oktober 2007
erhalten hat. Es spricht viel dafür, dass diese Bescheide sowie der
Widerspruchsbescheid des Antragsgegners vom 19. Dezember 2005 rechtswidrig
sind, den Antragsteller in seinen Rechten verletzen und deshalb in der Hauptsache
nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzuheben sind. Nach derzeitiger Einschätzung
der Kammer spricht nämlich Überwiegendes dafür, dass die tatbestandlichen
Voraussetzungen für den Erlass eines Haftungsbescheides in dieser Höhe gegen
den Antragsteller nicht gegeben sind.

28

Nach § 191 Abs. 1 Satz 1 AO kann durch Haftungsbescheid in Anspruch
genommen werden, wer kraft Gesetzes für eine Steuer haftet (Haftungsschuldner).
Zu klären ist danach zunächst, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen einer
Haftungsvorschrift gegeben sind.

29

§ 69 AO sieht die sog. Vertreterhaftung vor. Nach Satz 1 dieser Bestimmung
haften die in den §§ 34 und 35 bezeichneten Personen, soweit Ansprüche aus dem
Steuerschuldverhältnis (§ 37) infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung
der ihnen auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt
oder soweit infolgedessen Steuervergütungen oder Steuererstattungen ohne
rechtlichen Grund gezahlt werden. Der Antragsteller unterfällt als damaliger alleiniger
Geschäftsführer der W. zwar dem in § 34 Abs. 1 AO bezeichneten
Personenkreis, er war gesetzlicher Vertreter der GmbH (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Der
Antragsteller dürfte auch die in § 34 Abs. 1 AO genannten Pflichten verletzt haben.
Zu den steuerlichen Pflichten der vertretenen GmbH als Gewerbetreibender gehörte
insbesondere die Steuererklärungspflicht nach § 14 a GewStG. Eine derartige
Steuererklärung ist für die W. für den Veranlagungszeitraum 1998, der hier
streitgegenständlich ist, nicht abgegeben worden. Dies bestreitet auch der
Antragsteller nicht.

30

Es spricht weiterhin viel dafür, dass der Antragsteller die ihm auferlegten
Pflichten jedenfalls grob fahrlässig i.S.v. § 69 Satz 1 AO verletzt hat. Die fristgerechte
Abgabe von Steuererklärungen gehört zu den Kernpflichten steuerlicher Art. Als
alleiniger Geschäftsführer der GmbH musste der Antragsteller darauf achten, dass
eine derart zentrale Pflicht erfüllt wird. Es ist nicht erkennbar, dass der Antragsteller
dazu nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten nicht in der Lage war.
Er durfte die Aufgabe des Geschäftsführers einer GmbH nur übernehmen, wenn er
auch die dafür erforderlichen steuerrechtlichen Kenntnisse besaß; weiterhin musste
er sich mit den handels- und steuerrechtlichen Erfordernissen seines Amtes vertraut
machen,

31

vgl. nur Rüsken, a.a.O., § 69 Rn 96 m.w.N.

32

Hat er dies unterlassen und nicht für die rechtzeitige Abgabe der Steuererklärung
der von ihm vertretenen GmbH Sorge getragen, so ist dieses Verhalten als grob
fahrlässig zu bezeichnen. Denn der Antragsteller hat dann die gebotene und ihm
mögliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße verletzt.

33

Das Gericht kann allerdings nicht feststellen, dass diese schuldhafte
Pflichtverletzung des Antragstellers ursächlich auch zu einem Haftungsschaden i.S.v.
§ 69 Satz 1 AO in der vom Antragsgegner bezeichneten Höhe geführt hat. Die
Haftung nach § 69 AO setzt einen Schaden voraus. Dieser Schaden besteht darin,
dass Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis nicht oder nicht rechtzeitig
festgesetzt oder erfüllt worden sind. Die steuerlichen Ansprüche gegen den
Erstschuldner müssen dem Grunde und der Höhe nach feststehen. Dabei ist
allerdings nicht Voraussetzung, dass die Steuer, für die gehaftet wird, schon
festgesetzt ist oder die Festsetzung gegen den Erstschuldner sogar unanfechtbar
geworden ist. Umgekehrt hindert die bestandskräftige Festsetzung der
Steuerforderung den Haftungsschuldner nicht, Einwendungen gegen das Bestehen
der Steuerschuld zu erheben, es sei denn, er wäre in der Lage gewesen, den gegen
den Steuerpflichtigen erlassenen Bescheid als dessen Vertreter, Bevollmächtigter
oder kraft eigenen Rechts anzufechten (§ 166 AO),

34

zum Ganzen vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 29. November
1996 - 2 BvR 1157/93 -, NJW 1997, 726, 727, BFH, Urteil vom 18.
März 1987 - II R 35/86 -, BFHE 149, 267; Loose in Tipke/Kruse, aaO,
§ 69 Rn 13, 14; Rüsken, a.a.O., § 191 Rn 11 ff. jeweils mit weiteren
Nachweisen aus der Rechtsprechung.

35

Dem Antragsteller kann danach nicht die Rüge abgeschnitten werden, dass eine
primäre Gewerbesteuerschuld der W. in Höhe von 114.546,19 EUR
(einschließlich Zinsen) dem Grunde nach nicht besteht. Ein Fall der Drittwirkung der
Steuerfestsetzung nach § 166 AO liegt hier nicht vor. Die Gewerbesteuerforderung
des Antragsgegners ist der W. gegenüber schon nicht unanfechtbar durch
Steuerbescheid festgesetzt worden. Wie oben ausgeführt entfaltet die Eintragung
der von der Insolvenzverwalterin festgestellten Gewerbesteuerforderung des
Antragsgegners in die beim Amtsgericht Köln geführte Insolvenztabelle dem
Antragsteller gegenüber ebenfalls keine rechtliche Bindungswirkung. Ob und in
welcher Höhe eine primäre Gewerbesteuerschuld der W. für den
Veranlagungszeitraum 1998 tatsächlich bestand und dem Antragsgegner damit ein
Haftungsschaden entstanden ist, kann das Gericht aufgrund der ihm vorliegenden
Unterlagen nicht beurteilen. Der Antragsgegner hat diese entscheidungserhebliche
Frage im Vorverfahren nicht geprüft, obwohl sich aus der substantiierten
Widerspruchsbegründung des Antragstellers vom 29. April 2004 und den diesem
Schriftsatz beigefügten Anlagen genügend Anhaltspunkte ergeben haben, die es
geboten erschienen ließen, diesem Punkt weiter nachzugehen.

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Maßgeblich sind insoweit die Bestimmungen der §§ 6 ff. GewStG. Zu bestimmen
ist danach primär der Gewerbeertrag i.S.v. § 7 GewStG. Hier stellt sich die vom
Finanzamt Köln-Nord in seiner Einspruchsentscheidung vom 2. November 2001
aufgeworfene Frage (vgl. Bl. 52 und 53 des Verwaltungsvorgangs des
Antragsgegners), wie die der W. in der Zeit von Mai bis Dezember 1998 von
Dritten zur Verfügung gestellten Darlehensbeträge in Höhe von insgesamt
1.144.007,18 DM zu qualifizieren sind, ob es sich bei diesen Zahlungsflüssen
tatsächlich um eine verdeckte Gewinnausschüttung gehandelt hat. Der
Antragsgegner kann insoweit nicht den Gewerbesteuermessbescheid des
Finanzamtes Köln-Nord für das Jahr 1998 zu seinen Gunsten anführen. Nach den
obigen Ausführungen spricht nämlich manches für dessen Unwirksamkeit, jedenfalls
entfaltet er keine Bindungswirkung im Verhältnis zum Haftungsschuldner. Lässt sich
ein Gewinn der W. in der bezeichneten Höhe tatsächlich feststellen, ist dann
weiter zu eruieren, ob dieser Gewinn im Jahr 1998 oder erst im
Veranlagungszeitraum 1999 in Ansatz zu bringen ist, (vgl. insoweit die
Aussetzungsentscheidung des Finanzamts Köln-Nord vom 9. April 2002, Bl. 66 ff.
des Verwaltungsvorgangs des Antragsgegners). Ehe diese Prüfung nicht erfolgt ist,
lässt sich ein Haftungsschaden nicht verlässlich beurteilen. Der Antragsgegner, der
insoweit die Feststellungslast trägt,

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vgl. nur Rüsken, a.a.O., § 69 Rn 135 m.w.N.,

38

wird diese Prüfung nachholen müssen, will er an seinem Haftungsbescheid gegen
den Antragsteller festhalten.

39

Nach allem ist höchst zweifelhaft, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen der
Haftungsvorschrift des § 69 Satz 1 AO hier zu Lasten des Antragstellers erfüllt sind.
Seine Klage 23 K 547/06 dürfte nach derzeitiger Einschätzung große Aussicht auf
Erfolg haben. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffende Abwägung zwischen
dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers und dem Vollziehungsinteresse des
Antragsgegners geht damit zugunsten des Antragstellers aus.

40

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 3 GKG. Es
entspricht ständiger Rechtssprechung, in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
ein Viertel der streitigen Abgabenforderung (hier: 114.546,19 EUR) anzusetzen.