Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-06-18, Aktenzeichen 9 U 229/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0618.9U229.95.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die Berufung ist zulässig, jedoch nur in geringem Umfang
begründet.

3

Über die Hilfswiderklage war nicht zu entscheiden.

4

Die in der Berufungsinstanz von der Beklagten erstmals erklärte
Aufrechnung mit einem behaupteten entgangenen Gewinn in Höhe von
7.200 DM ist gemäß § 530 Abs. 2 ZPO zulässig. In Anlehnung an § 267
ZPO konnte die Einlassung der Klägerin in der mündlichen
Verhandlung als vermutete Einwilligung angesehen werden (BGH WPM
90, 1940). Im übrigen war die Zulassung der Aufrechnung jedenfalls
auch sachdienlich. Dies ist in der Regel zu bejahen, wenn - wie
vorliegend möglich - über den zur Aufrechnung gestellten Anspruch
ohne weiteres entschieden werden kann, weil dann auch dieser
Streitpunkt zwischen den Parteien ohne neuen Prozeß bereinigt
werden kann (Zöller-Gummer a.a.O., Rz. 21).

5

Auch die Hilfswiderklage war zulässig. Dies ist dann der Fall,
wenn sich der Beklagte gegenüber der Klageforderung mit der
Aufrechnung verteidigt, der der Kläger den formellen Einwand
entgegensetzt, die Aufrechnung sei nicht zulässig und zugleich
materiell-rechtliche Einwendungen gegen deren Begründetheit erhebt
(BGH MDR 61, 932 f.). Diese Konstellation lag zunächst vor. Die
Klägerin hielt die Beklagte wegen des über das entwendete Fahrzeug
geschlossenen Leasingvertrags und der damit bestehenden
Fremdversicherung zugunsten der Leasinggeberin zunächst nicht für
aktiv legitimiert, Ansprüche nach dem Diebstahlsereignis im Wege
der Aufrechnung geltend zu machen. Die Klägerin hat diesen Einwand
in der Berufungserwiderung fallen lassen, soweit er die Frage der
Zulässigkeit der Aufrechnung vor der Abtretung der Ansprüche der
Leasinggeberin an die Beklagte vom 29.11.1995 betraf. Die
Zulässigkeitsfrage stellte sich seitdem nur noch dahingehend, ob
die Aufrechnung auch bereits früher mög-lich war, also im Bereich
der Zinsforderung der Klägerin. Das war ausreichend, um die
Zulässigkeit der Hilfswiderklage anzunehmen.

6

Die Ausgangsforderung der Klägerin auf Zahlung restlicher
Versicherungsprämien für 11 Fahrzeuge in Höhe von 10.608,30 DM ist
unstreitig. Hiervon zieht die Klägerin nunmehr - die Aufrechnung
der Beklagten teilweise akzeptierend - 2.953,15 DM ab
(Reparaturrechnung vom 18.10.1994 von 3.253,15 DM, Bl. 68 f.
abzüglich 300 DM Selbstbeteiligung). Es verbleibt eine
Hauptforderung von 7.655,15 DM.

7

Soweit die Beklagte demgegenüber die Aufrechnung mit
Schadensersatzansprüchen wegen für das entwendete Fahrzeug weiter
entrichteter Leasingraten und wegen entgangenen Gewinns erklärt
hat, konnte sie hiermit nicht erfolgreich sein.

8

Allerdings ist die Aufrechnung durch die Beklagte nicht bereits
unzulässig, so daß über die Hilfswiderklage nicht zu entscheiden
war.

9

Zutreffend hat sich zwar die Klägerin darauf berufen, daß die
Sachversicherung eines geleasten Fahrzeugs Fremdversicherung des
Leasingnehmers als Versicherungsnehmer zugunsten des Leasinggebers
ist. Dabei hat der Versicherungsnehmer alle Gestaltungsrechte
(Prölss a.a.O, § 76 Anm. 1); § 3 Abs. 2 S. 1 AKB schließt darüber
hinaus die Geltendmachung von Ansprüchen durch den Versicherten
überhaupt aus. Die Leasinggeberin als Versicherte ist allerdings
materiell-rechtlich Forderungsinhaberin (vgl. Martin,
Sachversicherungsrecht, J IV, Rz. 6); da ihr Eigentümerinteresse
versichert ist, entsteht und bestimmt sich der Anspruch in ihrer
Person.

10

Der Schuldner - hier der Versicherungsnehmer als
Prämienschuldner - indes kann nur mit eigenen Ansprüchen
aufrechnen; mit der Forderung eines Dritten kann der Schuldner auch
mit dessen Einwilligung nicht aufrechnen (BGH NJW-RR 88, 1150;
Palandt-Heinrichs, § 387, Rz. 5).

11

Obwohl grundsätzlich der Versicherungsnehmer befugt ist, alle
Vereinbarungen über die Rechte aus dem Versicherungsvertrag zu
treffen, kann er mit dem dem Versicherten zustehenden
Versiche-rungsanspruch nicht gegen die Prämienforderung des
Versicherers aufrechnen, da dieser ihm nicht zusteht, ja überhaupt
nicht zu seinem Vermögen gehört. Die in einem solchen Verhältnis
fehlende Gegenseitigkeit überbrückt § 35 b VVG nur zugunsten des
Versicherers und gesteht ihm ein über §§ 387 ff. BGB hinausgehendes
Aufrechnungsrecht zu (Knappmann in Prölss/Martin, VVG, Anm. 1 zu §
35 b). Eine entsprechende Regelung ist für den Versicherungsnehmer
nicht getroffen worden.

12

Allerdings hat vorliegend die Beklagte als Versicherungsnehmerin
keine Ansprüche der versicherten Leasinggeberin erhoben, sondern
sich darauf berufen, ihr selbst sei durch Verzug der Beklagten ein
weiterer, eigener Schaden entstanden, den sie der berechtigten
Prämienforderung im Wege der Aufrechnung entgegensetzen könne. Bei
der Prüfung der Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung kann nicht
darauf abgestellt werden, ob und in wessen Person berechtigterweise
Ansprüche entstehen können - dies ist eine Frage der Begründetheit
- sondern ob ein Anspruch als eigene oder als fremde Forderung
erhoben wird. Weder die während des behaupteten Verzugs weiter
entrichteten Leasingraten noch der der Beklagten als Autovermietung
angeblich entgangene Gewinn hätten als Ansprüche in der Person der
versicherten Leasinggeberin entstehen können.

13

Die von der Beklagten aufgerechneten Ansprüche sind, wie im
angefochtenen Urteil dargestellt, nicht solche, die unmittelbar
durch die Kaskoversicherung (§§ 12, 13 AKB) gedeckt werden. Der
Beklagten steht allerdings auch ein Anspruch auf Ersatz eines
entsprechenden Verzugsschadens aus § 286 BGB bereits deshalb nicht
zu, weil die Klägerin mit der ihr obliegenden Leistung nicht in
Verzug gekommen ist. Da sie die Versicherungsleistung niemals
abgelehnt hat, konnte sie nur durch eine Mahnung gemäß § 284 Abs. 1
BGB in Verzug kommen. Unstreitig hat die Leasinggeberin niemals
gemahnt. Eine verzugsbegründende Mahnung ist auch durch die
Beklagte nicht erfolgt.

14

Soweit sie ihrem Schreiben vom 14.1.1994, Bl. 169, die Wirkung
einer Mahnung beimessen will, kann dem nicht gefolgt werden. Die
verzugsbegründende Mahnung ist die an den Schuldner gerichtete
bestimmte und eindeutige Aufforderung des Gläubigers, die
geschuldete Leistung zu erbringen; eine Fristsetzung oder die
Androhung bestimmter Folgen sind nicht notwendig. Unabhängig von
der Frage, ob eine Bezifferung des geltend gemachten Anspruchs in
concreto erforderlich ist, muß jedenfalls aus der Mahnung
hervorgehen, welche Leistung der Schuldner erbringen soll. Der
letzte Satz des Schreibens der Beklagten vom 14.1.1994 enthält
allerdings nur eine allgemeine Aufforderung, tätig zu werden.
Darüber hinaus erhebt die Beklagte keine bestimmte Forderung; sie
macht nicht deutlich, welche - bestimmte und eindeutige - Leistung
der Klägerin sie reklamiert. Die Forderung der Beklagten wird auch
nicht deshalb konkretisiert, weil sie gleichzeitig die
Prämienforderung der Klägerin von 10.608.46 DM zurückweist und
insoweit ihre Bereitschaft zur Verrechnung mit der
Versicherungsleistung erklärt. Ersichtlich ist der genannte Betrag
nämlich nicht zur Konkretisierung einer entsprechenden
Mindestforderung der Beklagten aufgeführt worden.

15

Unentschieden bleiben kann die weitere Frage, ob die
Versicherungsleistung zu diesem Zeitpunkt überhaupt fällig war -
denn eine vor Fälligkeit erhobene Mahnung ist wirkungslos (BGHZ 77,
64; BGH NJW 92, 1956). Die Fälligkeit richtet sich nach § 15 Abs. 1
AKB, § 11 VVG. Eine "Feststellung" im Sinne von § 15 Abs. 1 S. 1
AKB ist nicht getroffen. Eine solche liegt, sofern es nicht zu
einem Sachverständigenverfahren oder Rechtsstreit kommt, in der
Einigung der Vertragspartner über die Regulierung. Beides hat es
jedenfalls vor dem Schreiben der Beklagten vom 14.1.1994 nicht
gegeben. Dahinstehen kann auch die Frage, ob die
Versicherungsleistung vor dem 14.1.1994 wegen verzögerter
Regulierung fällig gewesen wäre; der Versicherer ist jedenfalls
berechtigt, das Ergebnis polizeilicher Ermittlungen abzuwarten,
soweit diese auf die Klärung der Frage gerichtet sind, ob das
versicherte Fahrzeug tatsächlich entwendet wurde (OLG Karlsruhe r +
s 93, 443).

16

Die Klägerin war gegenüber der Beklagten seinerzeit auch nicht
zur Entrichtung einer Vorschußzahlung gemäß § 15 Abs. 1 S. 2 AKB
verpflichtet. Dies setzt nicht nur voraus, daß die Einstandspflicht
dem Grunde nach sicher ist, sondern auch, daß der
Versicherungsnehmer ein entsprechendes Verlangen äußert. Erst damit
wird die Ab-schlagszahlung fällig (Prölss in Prölss/Martin, VVG, §
11 Anm. 3). Eine Abschlagszahlung ist seitens der Beklagten nie
gefordert worden und kann auch nicht dem Schreiben vom 14.1.1994
entnommen werden.

17

Unentschieden bleiben kann die Frage, ob die Leasingraten, die
die Beklagte weiterhin zu entrichten hatte, überhaupt einen
ersatzfähigen Schaden darstellen. Anerkannt ist zwar grundsätzlich,
daß der Versicherer bei Verzug Schadensersatz für Rechtsanwalts-
und Kreditkosten zu leisten hat, während dies für Nutzungsausfall
abgelehnt worden ist (AG Oldenburg ZfS 90, 314). Abzustellen ist
bei der Bewertung dieser Frage im Falle der Fremdversicherung
jedoch auf die Person des Versicherten, dessen Eigentümerinteresse
versichert ist. Wie dargelegt, beruft sich die Beklagte hierauf
gerade nicht.

18

Im übrigen ist die Forderung der Beklagten auf Ersatz
entgangenen Gewinns auch der Höhe nach nicht schlüssig vorgetragen.
Es fehlt die nach § 252 S. 2 BGB erforderliche abstrakte
Schadensberechnung, die den gewöhnlich erzielbaren Gewinn
darstellt.

19

Mit den über 2.953,15 DM hinausgehenden Reparaturkosten in Höhe
von 300,00 DM, die nicht bereits von der Klägerin berücksichtigt
worden sind, konnte die Beklagte ebenfalls nicht aufrechnen.
Insoweit hat sich die Klägerin zu Recht darauf berufen, daß die bei
der Schadensregulierung bisher von ihr noch nicht berücksichtigte
Selbstbeteiligung abzuziehen ist, § 13 IX S. 3 und 4 AKB. Diese
mußte sich die Beklagte entgegenhalten lassen.

20

Die Beklagte war nur insoweit mit ihrer Berufung erfolgreich,
als sie sich auf die im Rechtsstreit erklärte Aufrechnung mit
weiteren Reparaturkosten in Höhe von 2.953,15 DM berufen hat.
Soweit die Parteien den Rechtsstreit insoweit nicht bereits in der
Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben - nämlich als
Aufrechnung spätestens mit Wirkung vom 7.12.1995 - war dieser
Einwand wegen der vor diesem Zeitpunkt erhöht geltend gemachten
Zinsforderung der Klägerin teilweise erfolgreich. Wie dargestellt,
ist es grundsätzlich zutreffend, daß die Beklagte als
Versicherungsnehme-rin mit Ansprüchen des Versicherten nicht
aufrechnen konnte. Die aufgerechnete Gegenforderung aus der
Begleichung dieser Rechnung stand der Beklagten gegen die Klägerin
allerdings aus eigenem Recht, nämlich aus Geschäftsführung ohne
Auftrag, §§ 683, 670 BGB, zu. Es handelt sich, anders als vom
Landgericht angenommen, aus tatsächlichen Gründen nicht um einen
Anspruch aus dem Versiche-rungsverhältnis. Die
Reparaturkostenrechnung betrifft vielmehr zu wesentlichen Teilen
eine nach der Begutachtung des Fahrzeugs notwendig gewordene
Instandsetzung, die von der Klägerin selbst in Auftrag gegeben
wurde und die von dieser deshalb auch zu begleichen war. Das gilt
auch, soweit hiernach andere Reparaturen miterledigt werden
sollten; auch insoweit war die klagende Versicherung Auftraggeber.
Mit der Bezahlung dieser an die Klägerin gerichteten Rechnung vom
18.10.1994 erledigte die Beklagte mithin ein Geschäft der Klägerin
in deren Interesse.

21

Allerdings hat die Beklagte nicht vorgetragen, wann genau sie
den Rechnungsbetrag gezahlt und damit eine gegenüber der Klägerin
aufrechenbare Forderung erworben hat, so daß zu ihren Lasten als
frühester Zeitpunkt nur derjenige angenommen werden konnte, an dem
sie sich erstmals hierauf berufen hatte, nämlich im Schriftsatz vom
12.1.1995. Es ist davon auszugehen, daß sich die Forderungen
jedenfalls zu diesem Zeitpunkt aufrechenbar gegenüberstanden, § 389
BGB, so daß die Aufrechnung hierauf zurückwirkte und die
Verzugsfolgen beendete.

22

Dementsprechend bestand die Zinsforderung der Klägerin aus §§
291, 288 BGB bezogen auf die ursprüngliche Klageforderung von
10.608,30 DM nur bis zum 12.1.1995, seither nur noch auf die
reduzierte Hauptsumme.

23

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits folgt aus §§
91 a, 92 Abs. 2 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit
übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten nach
den hierfür maßgeblichen Grundsätzen des § 91 a ZPO der Klägerin
aufzuerlegen. Wie dargelegt, hat sich die Beklagte zu Recht auf die
Aufrechnung mit einer Gegenforderung in Höhe von 2.953,15 DM
berufen, so daß die Klage in dieser Höhe hätte abgewiesen werden
müssen. Da die Beklagte darüber hinaus nur im Rahmen der
Nebenforderung erfolgreich war, war im übrigen die Kostenvorschrift
des

24

§ 92 Abs. 2 ZPO anzuwenden.

25

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

26

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer:

27

Streitwert

28

bis zur mündlichen Verhandlung am 14.5.1996: 10.608,30 DM

29

seit der mündlichen Verhandlung am 14.5.1996: 7.655,15 DM

30

Beschwer der Beklagten: 7.655,15 DM

31

Beschwer der Klägerin: 106,15 DM