Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-11-27, Aktenzeichen 16 U 42/95
ECLI:DE:OLGK:1995:1127.16U42.95.00

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige, insbesondere frist- und formgerecht eingelegte
und begründete Berufung hat auch in der Sache überwiegend
Erfolg.

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Die Klage ist bis auf einen Teil der Nebenforderungen
begründet.

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Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 13.229,21 DM besteht
aus dem zwischen den Parteien geschlossenen
Geschäftsbesorgungsvertrag, §§ 675, 632 BGB.

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Die Klägerin kann die in der Mahnung vom 30.09.1993 einzeln
aufgeführten, unter dem 31.01., 30.04., 31.05., 18.06., 23.06.,
30.06. und 30.07.1993 in Rechnung gestellten Beträge, insgesamt
26.971,49 DM verlangen, abzüglich einer Doppelzahlung in Höhe von
8.741,28 DM, einer Überzahlung in Höhe von 1,00 DM und einer
Vorauszahlung in Höhe von 5.000,00 DM.

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Die Höhe der der Klägerin zustehenden Rechnungsbeträge ist im
Verlaufe des ersten Rechtszuges grundsätzlich unstreitig geworden.
Allerdings vertritt der Beklagte die Auffassung, es sei keine
Mehrwertsteuer auf die Portokosten verschuldet gewesen und
beanstandet Umsatzsteuerbeträge, die in die Klageforderung
eingerechnet sind. Es handelt sich um die Beträge aus den
Rechnungen der Klägerin vom 31.03., 30.04., 31.05., 23.06. und
30.06.1993, die in der als Anlage 10 zum Schriftsatz vom 7.11.1994
überreichten Aufstellung aufgeführt sind, insgesamt 2.259,03
DM.

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Auch diese Umsatzsteuerbeträge kann die Klägerin aber vom
Beklagten verlangen.

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Es kann dahinstehen, daß die Umsatzsteuer grundsätzlich ein
rechtlich unselbständiger Teil des zu zahlenden Preises ist (BGHZ
58, 295; 60, 203; 77, 82; 103, 287; Palandt-Hein-richs, 54. Aufl.
1995, § 157 Rdnr. 13); denn hier ist davon auszugehen, daß eine
Erstattung der von der Klägerin abgeführten Umsatzsteuer vereinbart
war.

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Daß die Parteien eine ausdrückliche entsprechende Vereinbarung
getroffen haben, wird nicht behauptet. Die Klägerin trägt lediglich
vor, eine solche ausdrückliche Abrede sei mit dem IG Natur e.V.
getroffen worden. Der Vortrag des Beklagten beschränkt sich auf die
rechtliche Bewertung, es sei nur die Umsatzsteuer auf
umsatzsteuerbare Posten geschuldet.

10

Liegt auch keine ausdrückliche Abrede über die Erstattung der
Umsatzsteuer vor, so ist hier doch von einer stillschweigenden
Vereinbarung dahingehend auszugehen, daß der Beklagte die in den
Rechnungen der Klägerin ausgewiesene Umsatzsteuer zu erstatten
hatte; denn der Beklagte hat die Rechnungen der Klägerin mit dem
Umsatzsteuerausweis über zwei Jahre lang akzeptiert und bezahlt.
Angesichts der einvernehmlichen Handhabung durch die Parteien hätte
es einer vertraglichen Vereinbarung bedurft, um das Porto aus der
Besteuerung herauszunehmen.

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Folgt man dem nicht und geht von einer vertraglichen
Verpflichtung der Klägerin aus, die Umsatzsteuer "korrekt"
auszuweisen mit der Konsequenz, daß sie nur berechtigt wäre, die
"zutreffend" ausgewiesene und abgeführte Umsatzsteuer erstattet zu
verlangen, wäre die Klägerin dieser Verpflichtung nachgekommen.
Diese wäre nämlich bereits erfüllt, wenn die Klägerin eine
vertretbare steuerliche Handhabung gewählt hätte.

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Dies hat die Rechtsprechung für die Verpflichtung zur
Ausstellung einer Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG bejaht (BGH NJW
1980, 2710; vgl. auch BGHZ 103, 284). Eine zivilrechtliche
Verpflichtung des Unternehmers zum Ausweis des objektiv
zutreffenden Steuersatzes würde zu einer nicht zumutbaren
Festlegung führen und den Unternehmer hindern, in dem
Besteuerungsverfahren, das anderen Regeln als der Zivilprozeß
folgt, seinen Standpunkt über den maßgeblichen Steuersatz zu
vertreten (vgl. BGH NJW 1980, 2710), bzw. ihm gegebenenfalls - in
einem Fall wie dem vorliegenden - einen Rechtsstreit mit den
Finanzbehörden über die Besteuerung in einer rechtlich
zweifelhaften Angelegenheit aufbürden.

13

Nach dem Vorstehenden kann selbst unter Zugrundelegung des
Rechtsstandpunktes des Beklagten, die Klägerin könne nur die Steuer
auf die umsatzsteuerbaren Posten verlangen, nicht von einer
unzutreffenden Berechnung der Umsatzsteuer auf die Portokosten
ausgegangen werden; denn nach der tatsächlichen Handhabung waren
die Voraussetzungen für die Behandlung der Portokosten als
durchlaufender Posten nicht unzweifelhaft gegeben.

14

Die Frage, ob das Entgelt für das sog. ,direct mail" oder
ähnliche Dienstleistungen steuerlich in Bestandteile aufgespalten
werden kann, die der Umsatzsteuer unterliegen und solche, die als
durchlaufender steuerfreier Posten unbelastet bleiben, ist
rechtlich schwierig. Ein durchlaufender Posten gemäß § 10 Abs. 1
Satz 4 UStG liegt vor, wenn Beträge im Namen und für Rechnung eines
Dritten verausgabt und vereinnahmt werden. Voraussetzung ist
danach, daß unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen dem
Auftraggeber des Unternehmers und der Deutschen Bundespost
Postdienst entstehen.

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Die Finanzverwaltung läßt dafür - zumindest teilweise - genügen,
daß als Absender auf den Postsendungen ausschließlich der
Auftraggeber angegeben ist (vgl. Rau/Dürrwächter/ Flick/Geist,
UStG-Komm., 6. Aufl. Stand Juli 1995, § 10 Anm. 103 mit Hinweis auf
einen Erlaß der OFD Hamburg). Ob dies vorliegend der Fall ist, ist
zwischen den Parteien streitig.

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In der Literatur wird darüber hinaus eine besondere Gestaltung
der tatsächlichen Verhältnisse für erforderlich gehalten, um eine
Behandlung als durchlaufender Posten zu erreichen; im Hinblick auf
die Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 04.12.1969, VR 104/66 -
BStBl. II 1970, 191) sei erforderlich, daß der Versender der
Deutschen Bundespost Postdienst analog zu den Einlieferungslisten
bei der Infopost freiwillig mitteile, wer sein Auftraggeber mit
jeweils welchem Entgelt sei (Voss DB 1994, 2584 ff). Dies ist
vorliegend unstreitig nicht geschehen.

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Ob die Klägerin verpflichtet war, den Beklagten auf die
Möglichkeit einer solchen Handhabung hinzuweisen, ist nicht im
Rahmen der primären vertraglichen Verpflichtung, sondern eines
etwaigen Schadensersatzanspruches des Beklagten relevant.

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Der Anspruch der Klägerin ist nicht nach § 389 BGB durch
Aufrechnung erloschen, denn dem Beklagten steht kein aufrechenbarer
Gegenanspruch zu.

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Ein solcher ergibt sich nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB
wegen Erfüllung einer Nichtschuld.

20

Wer Herausgabe wegen Erfüllung einer Nichtschuld verlangt, hat
darzulegen und zu beweisen, daß er zur Erfüllung einer bestimmten
Verbindlichkeit geleistet hat und daß die Verbindlichkeit nicht
bestanden hat (BGH NJW-RR 1992, 1214).

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Es kann dahinstehen, ob die Rechnungen, die der Beklagte zur
Grundlage seines Rückforderungsbegehrens macht, ihn betrafen und
auch die an den IG N. e.V. gerichteten Rechnungen von dem Beklagten
bezahlt worden sind. Ausweislich der Erklärung vom 14.03.1994 -
überreicht mit Schriftsatz vom 31.10.1995 - sind etwaige Ansprüche
des IG N. e.V. an den Beklagten abgetreten worden.

22

Jedenfalls kann nach dem Vorstehenden nicht zugunsten des
Beklagten davon ausgegangen werden, daß entsprechend den
vertraglichen Vereinbarungen der Parteien der Beklagte die
Umsatzsteuer auf die Portokosten nicht schuldete und sie deshalb
kondizieren könnte. Maßgeblich ist, daß die Klägerin jedenfalls
eine steuerlich vertretbare Handhabung gewählt hat, ungeachtet der
Frage, ob die Abführung der streitigen Umsatzsteuerbeträge unter
bestimmten Voraussetzungen hätte vermieden werden können.

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Im Hinblick darauf kann letztlich dahinstehen, ob ein
Bereicherungsanspruch auch wegen Entreicherung nach § 818 Abs. 3
BGB scheitert, weil die Klägerin die Umsatzsteuer an das Finanzamt
abgeführt hat. Entgegen der im nachgelassenen Schriftsatz vom
31.10.1995 geäußerten Rechtsansicht des Beklagten dürfte indes kein
Fall des unberechtigten Umsatzsteuernachweises gemäß § 14 Abs. 3 S.
2 2. Alt. UStG vorliegen. Auch die Voraussetzungen für einen
Billigkeitserlaß nach § 227 AO dürften ersichtlich nicht gegeben
sein. Auf die Vertiefung dieser Fragen kommt es vorliegend nicht
an.

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Ein Anspruch des Beklagten läßt sich entgegen der Auffassung des
Landgerichts ebenfalls nicht aus pVV des
Geschäftsbesorgungsvertrages herleiten.

25

In Rede steht die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht.
Als solche sind vor allem Leistungstreuepflichten,
Mitwirkungspflichten sowie Aufklärungs- oder Auskunftspflichten
anerkannt. Das Verbot, dem Gläubiger die durch den Vertrag
gewährten Vorteile zu entziehen und die Pflicht, alles zu
unterlassen, was den Vertragszweck gefährden oder vereiteln könnte,
besteht im Rahmen des Zumutbaren auch nach Vertragserfüllung fort
(vgl. BGH NJW-RR 1990, 142).

26

Eine schuldhafte Pflichtverletzung der Klägerin kann indes nicht
darin gesehen werden, daß sie den Beklagten nicht darüber
aufgeklärt hat, daß Portokosten unter bestimmten Umständen als
durchlaufender Posten steuerlich nicht zum Entgelt gehören und in
diesen Fällen Umsatzsteuer nicht abgeführt werden muß.

27

Eine Aufklärungspflicht besteht, wenn nach den vertraglichen
Verpflichtungen der Parteien und der vertraglichen Risikoverteilung
sowie im Hinblick auf eine etwaige bessere Sachkompetenz des einen
Teils der andere Aufklärung erwarten darf. So hat der BGH etwa eine
Bank für verpflichtet gehalten, ihren Kunden, mit dem sie einen
steuerbegünstigten Sparvertrag abschließt, über die Änderung der
einschlägigen steuerrechtlichen Bestimmungen zu belehren, weil der
Vertragszweck für den Kunden maßgeblich darin lag, Steuern zu
sparen und die Nichtaufklärung durch die Bank demnach den
Vertragszweck gefährdete (BGH NJW 1964, 2058).

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Eine im Hinblick auf den Vertragszweck vergleichbare
Konstellation ist vorliegend nicht gegeben. Vertragszweck war
vorliegend die Übertragung der Abwicklung der Abonnentenverwaltung
und die Versendung von Rechnungen sowie der Zeitschrift des
Beklagten an seine Mitglieder; steuerliche Aspekte spielten keine
Rolle.

29

Eine Aufklärungspflicht kann auch nicht allein aus dem Umstand
hergeleitet werden, daß die Klägerin aus ihrer Geschäftstätigkeit
in früheren Jahren Kenntnis davon hatte, daß die Möglichkeit
besteht, für die steuerliche Behandlung der Portokosten als
durchlaufenden Posten die Anerkennung der Finanzbehörden zu
erreichen. Aus dieser Kenntnis auf eine Verpflichtung zur
Aufklärung zu schließen, führt entgegen der Ansicht des
Landgerichts zu weit.

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Das Landgericht verkennt, daß es sich keineswegs um eine klare,
der Bewertung durch einen Laien ohne weiteres erschließende
Problematik handelt. Daß die Beurteilung dieser Frage rechtlich
schwierig ist, ist schon dadurch belegt, daß - wie bereits
ausgeführt - die Problematik noch in jüngster Zeit in der Literatur
diskutiert wurde (vgl. Voss DB 1994, 2584 ff).

31

Aus dem Schreiben des Finanzamtes G. vom 04.03.1977, von dem die
Klägerin Kenntnis erlangt hatte, mußte sie zudem entnehmen, daß
eine Behandlung der Portokosten als durchlaufender Posten nur unter
bestimmten Voraussetzungen möglich ist, daß nämlich die
Auftraggeber als Absender ersichtlich sein und von der Bundespost
als Schuldner der Postgebühren angesehen werden müssen. Jedenfalls
der letztgenannte Umstand liegt aus der Sicht der Klägerin nicht
ohne weiteres in deren Einflußbereich.

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Grundsätzlich besteht keine Verpflichtung des einen Teils, die
steuerlichen Interessen des anderen wahrzunehmen. Nach dem
skizzierten Vertragszweck und im Hinblick auf die Tatsache, daß die
Klägerin gegenüber dem Beklagten nicht etwa über den überragenden
steuerlichen Sachverstand verfügt, kann keine Verpflichtung der
Klägerin dazu bestehen, den Beklagten in einer schwierigen
steuerrechtlichen Frage zu beraten.

33

Die Klägerin hat ferner einen Anspruch auf Zahlung von 4 %
Zinsen aus 1.568,77 DM seit dem 17.07.1993 bis zum 03.08.1993, aus
12.969,99 DM seit dem 04.08.1993 bis zum 31.08.1993 und aus
13.229,21 DM seit dem 01.09.1993 aus §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
Aufgrund der Mahnungen vom 16.07., 03.08. und 31.08.1993 ist der
Beklagte mit den jeweilsgeltend gemachten Beträgen, zuletzt der
gesamten geltend gemachten Forderung in Verzug geraten. Ihm stehen
Verzugszinsen in der gesetzlich bestimmten Höhe zu.

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Desweiteren kann die Klägerin 25,00 DM vorgerichtliche
Mahnkosten aus §§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB verlangen, und zwar
für die fünf Mahnschreiben, die der hinsichtlich einer
Teilforderung verzugsbegründenden Mahnung folgten, Ersatz in Höhe
von jeweils 5,00 DM. Dieser Betrag entspricht dem gewöhnlichen
Aufwand und erscheint angemessen. Er ist mit 4 % seit dem
25.02.1994 zu verzinsen, §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Mit der
Zahlung der vorgerichtlichen Kosten ist der Beklagte seit
Zustellung des Mahnbescheides im Verzug.

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Einen höheren als den gesetzlichen Zinsschaden hat die Klägerin
auf das Bestreiten des Beklagten nicht weiter substantiiert und
nicht in prozeßordnungsgemäßer Art und Weise unter Beweis gestellt.
Was die weiteren geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten angeht,
fehlt es, wie das Landgericht zu Recht bemerkt, an jeglicher
Substantiierung. Auch der Anspruch auf Ersatz der Inkassokosten
besteht nicht, da die Klägerin, wie das Landgericht zutreffend
ausführt, angesichts der vorprozessual dokumentierten
Zahlungsunwilligkeit des Beklagten mangels weiterer Anhaltspunkte
nicht davon ausgehen durfte, die Einschaltung des
Inkassounternehmens werde zur Begleichung der Klageforderung
führen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Der Ausspruch
über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713
ZPO.

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Der Wert der Beschwer des Beklagten beträgt 13.229,21 DM.

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