Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-11-26, Aktenzeichen 11 T 90/12
ECLI:DE:LGK:2012:1126.11T90.12.00

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1.) gegen den Vorbescheid des Notars A vom 30. Mai 2012 wird zurückgewiesen.

Die notwendigen aussergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2. trägt die Beteiligte zu 1.

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Gründe:

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Im Wohnungs- und Teileigentumsgrundbuch von Wipperfürth Blatt #### sind die Beteiligten zu 2. und 3. als Eigentümer in Errungenschaft italienischen Rechts in Abteilung I eingetragen. In Abteilung III des Grundbuchs von Wipperfürth Blatt #### ist unter laufender Nummer 1 eine Grundschuld von 81.806,70 € für die Beteiligte zu 1. eingetragen unter Bezugnahme auf die Bewilligung vom 29.01.1988.

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In laufender Nummer 2 ist eine weitere Grundschuld von 35.790,43 € zugunsten der Beteiligten zu 1. eingetragen und unter laufender Nummer 3 eine Grundschuld in Höhe von 102.258,38 € zugunsten der Beteiligten zu 1.

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Durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 14.09.2011 – 73 IN 378/11- wurde über das Vermögen der Beteiligten zu 2. das Insolvenzverfahren eröffnet . Zum Insolvenzverwalter wurde Herr Rechtsanwalt S bestellt. Unter dem 23.09.2011 beantragte das Insolvenzgericht (Amtsgericht Köln) beim Grundbuchamt des Amtsgerichts Wipperfürth die Eintragung eines Insolvenzvermerks betreffend das Wohnungs- undTeileigentumsgrundbuch, Grundbuch des Amtsgerichts Wipperfürth, Gemarkung Grundbuch Wipperfürth Blatt ####, Flur 88, Flurstücke 70, 71, 69, deren Eigentümerin unter anderem die Insolvenzschuldnerin, die Beteiligte zu 2. ist. Die Eintragung des Insolvenzvermerkes erfolgte am 30.9.2011.

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Unter dem 17.11.2011 wurde der Beteiligten zu 1.als Inhaberin von Grundschulden auf den Grundstücken der Insolvenzschuldnerin zum Zwecke der Zwangsvollstreckung wegen des dinglichen Anspruchs, insbesondere zum Zwecke der Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz gegen Herrn Rechtsanwalt S in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen von Frau C eine vollstreckbare Ausfertigung von Herrn T erteilt. Der Notar nahm unter dem 17.11.2011 die Umschreibung der Vollstreckungsklausel auf den Insolvenzverwalter, Herrn Rechtsanwalt S vor.

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Am 01.12.2011 beantragte der Insolvenzverwalter, Herr Rechtsanwalt S, beim Amtsgericht Köln (Insolvenzgericht) die Löschung des Insolvenzvermerks im Grundbuch des Amtsgerichts Wipperfürth. Zur Begründung wies der Insolvenzverwalter darauf hin, dass die Immobilien wertausschöpfend belastet seien und er sie deshalb gegenüber der Insolvenzschuldnerin aus der Insolvenzmasse freigegeben habe.

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Mit Schreiben vom 07.12.2011beantragte das Amtsgericht Köln (Insolvenzgericht Köln) beim Grundbuchamt des Amtsgerichts Wipperfürth die Löschung des Insolvenzvermerks im Bezug auf die streitgegenständlichen Grundstücke. Zur Begründung verwies das Insolvenzgericht darauf, dass der Verwalter die Immobilie aus dem Insolvenzverfahren freigegeben habe.

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Am 12.12.2011 wurde vom Grundbuchamt des Amtsgerichts Wipperfürth die Löschung des Insolvenzvermerks betreffend die streitgegenständlichen Grundstücke im Grundbuch eingetragen. Unter dem gleichen Datum hat das Grundbuchamt des Amtsgerichts Wipperfürth den Insolvenzverwalter, Herrn Rechtsanwalt S, angeschrieben und bat diesen, den Wortlaut und die Eintragung betreffend die Löschung des Insolvenzvermerks zu überprüfen.

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Die vollstreckbare Ausfertigung der Urkunden-Nr.: ###/#### des Notars Z in Wipperfürth wurde bereits am 29. November 2011 Herrn C1, dem Beteiligten zu 3., am 12. Dezember 2011, Herrn Rechtsanwalt S als Insolvenzverwalter und am 13. Januar 2012 Frau C, der Beteiligten zu 2., per Gerichtsvollzieher zugestellt und damit erfolgte die Einleitung des Zwangsvollstreckungsverfahrens .

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Die Beteilige zu 1. beantragte beim T mit Schriftsatz vom 06 .Februar 2012, eine vollstreckbare Ausfertigung gegen Frau C wegen des in der Urkunde vom 29. Januar 1988 – Urkunden-Nr. 117/1988 des Notars Z in Wipperfürth – begründeten Anspruchs auf Duldung der Zwangsvollstreckung in den Grundbesitz, eingetragen im Grundbuch von Wipperfürth Blatt 432 und 2616 zu erteilen.

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Durch Beschluss vom 30. Mai 2012 wies der T diesen Antrag zurück(Bl. 9 ff d. A.). Dies begründete er damit, dass am 17. November 2011 der Beteiligten zu 1. zum Zwecke der Zwangsvollstreckung wegen des dinglichen Anspruchs insbesondere zum Zwecke der Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz gegen Herrn S in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen von Frau C, bereits eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden sei. Der Insolvenzverwalter habe mit Schreiben vom 13. April 2012 erklärt, dass er nicht bereit sei, eine Freigabeerklärung in öffentlich beglaubigter Form abzugeben. Nachdem die Beteiligte zu 1. auf den fehlenden Nachweis der Rechtsnachfolge hingewiesen worden sei, habe sie mit Schreiben vom 25. Mai 2012 darum gebeten, eine Entscheidung im Wege des Vorbescheides zu erlassen. Zur weiteren Begründung führt der Notar aus, dass bereits bezüglich der Zulässigkeit des Antrags Bedenken bestünden. Eine Umschreibung des Titels sei nicht erforderlich, wenn eine gegen den Insolvenzverwalter zuvor bereits durch Zustellung des Titels eingeleitete Vollstreckung in ihrer Wirkung fortbestehe (vgl. BGH, DNotZ 2005, 840). Es sei bereits die gegen den Insolvenzverwalter lautende vollstreckbare Ausfertigung diesem zugestellt worden. Im Übrigen hielt der Notar den Antrag für unbegründet, weil die Freigabe der mit den Grundschulden belasteten Immobilie aus der Insolvenzmasse nicht in öffentlich oder in öffentlich beglaubigter Form nachgewiesen worden sei.

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Die Löschung des Insolvenzvermerks im Grundbuch reiche hierfür nicht aus (vgl. Landgericht Berlin, Rechtspfleger 2004, ###; B, Die vollstreckbare Urkunde, 3. Auflage 2010 , Rdnr. 44, 35).

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Diesen Beschluss stellte der T mit Rechtshilfebelehrung (Blatt 10 d.A.) der Beteiligten zu 1. zu. Die Zustellung erfolgte am 04.06.2012.

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Am 03. Juli 2012 legte die Beteiligte zu 1. per Telefax Beschwerde beim Notar gegen den Beschluss ein. Sie begründete dies damit , dass die vom Notar zitierte Entscheidung des BGH vom 14.04.2005 ( DNotZ 2005,840) vorliegend nicht anwendbar sei. In dem dort entschiedenen Fall habe die Zwangsvollstreckung bereits vor der Insolvenzeröffnung begonnen. Nachdem die Klausel auf den Insolvenzverwalter umgeschrieben worden sei, habe dieser dort die Freigabe des Objekts erklärt. Im vorliegenden Fall sei der Antrag auf Einleitung der Zwangsvollstreckung erst am 30.01.2012 und damit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt worden. Es sei daher die Umschreibung der Klausel auf den Insolvenzverwalter sehr wohl erforderlich gewesen. Aus diesen Gründen habe das Amtsgericht Wipperfürth auch am 30.01.2012 den gestellten Zwangsvollstreckungsantrag der Beteiligten zu 1. auf Vollstreckung aus der in Abteilung I bestellten Grundschuld in Höhe von 81.806,70 € abgelehnt.

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Die Beteiligte zu 1. hat den Notar aufgefordert, der Beschwerde abzuhelfen und die Klausel wie beantragt auf die Schuldnerin umzuschreiben.

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Der Notar hat durch Beschluss vom 13. Juli 2012 der Beschwerde nicht abgeholfen. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Beschwerde sei zwar zulässig, aber in der Sache unbegründet. Dabei hat er sich auf die Gründe in seinem Beschluss vom 30. Mai 2012 berufen. Im Übrigen hat der Notar ergänzend noch geltend gemacht, dass unabhängig von der Frage der Erforderlichkeit der Umschreibung der Antrag der Kreissparkasse Köln auf Umschreibung der Vollstreckungsklausel in erster Linie deshalb zurückgewiesen worden sei, weil die Freigabe des von der Zwangsvollstreckung betroffenen Grundstücks aus der Insolvenzmasse vom Insolvenzverwalter nicht in öffentlich beglaubigter Form nachgewiesen worden sei. Da dieser Nachweis auch im Beschwerdeverfahren nicht erbracht worden sei, sei der Beschwerde nicht abzuhelfen und diese dem Landgericht zur Entscheidung vorzulegen. Der Notar hat noch darauf hingewiesen, dass der Insolvenzverwalter, Rechtsanwalt S, nicht bereit gewesen sei, in öffentlich beglaubigter Form die Freigabeerklärung abzugeben, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist.

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Die gemäß § 54 Beurkundungsgesetz in Verbindung mit den §§ 63, 71 FamFG statthafte Beschwerde der Beteiligten zu 1. hat in der Sache selbst keinen Erfolg.

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Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat der T die Erteilung einer erneuten vollstreckbaren Ausfertigung gegen die Beteiligte zu 2. wegen des in der Urkunde vom 29. Januar 1988 – Urkunden-Nr.: ###/#### des Notars Z in Wipperfürth begründeten Anspruchs auf Duldung der Zwangsvollstreckung in den Grundbesitz, eingetragen im Grundbuch von Wipperfürth ### und ####, zu erteilen, zurückgewiesen.

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Die Rechtsnachfolge im Sinne des § 727 ZPO auf Schuldnerseite vom Insolvenzverwalter auf die Insolvenzschuldnerin und Beteiligte zu 2. ist weder in ausreichender Form nachgewiesen noch offenkundig(vgl. BGH DNotZ 2005,840ff).

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Zwar handelt es sich bei dem Wechsel in der Verfügungsbefugnis vom Insolvenzschuldner auf den Insolvenzverwalter und nach Freigabe erneut auf den Insolvenzschuldner nicht um eine Rechtsnachfolge im eigentlichen Sinne, da die Rechtsinhaberschaft während des gesamten Insolvenzverfahrens bei dem Insolvenzschuldner verbleibt. Nach gefestigter, auch höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BGH a. a. O.) ist § 727 ZPO jedoch auf diese Fälle zumindest entsprechend anzuwenden, so lange noch keine Zwangsvollstreckungsmaßnahme gegen den Verfügungsbefugten eingeleitet worden ist. Bei der Freigabe eines Vermögensgegenstandes aus der Insolvenzmasse ist es im Rahmen des § 727 ZPO notwendig, die Wirksamkeit der Freigabe seitens des Insolvenzverwalters als „Rechtsnachfolger“ im Sinne der Rückübertragung der Verfügungsbefugnis auf die Beklagte zu 2. in der entsprechenden Form nachzuweisen. Die Wirksamkeit der Freigabe tritt jedoch erst durch Zugang der Erklärung bei dem Schuldner ein. Der Nachweis der wirksamen Freigabe erfordert daher den Nachweis der Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters sowie ihres Zugangs in öffentlich beglaubigter Form bzw. in öffentlicher Urkunde. Bei der Freigabe eines Vermögensgegenstandes aus der Insolvenzmasse ist es im Rahmen des § 727 ZPO notwendig, die Wirksamkeit der Freigabe als „Rechtsnachfolge“ in der entsprechenden Form nachzuweisen. Erst mit dem Zugang der Erklärung bei dem Schuldner wird der Insolvenzbeschlag aufgehoben und der Vermögensgegenstand gelangt in das insolvenzfreie Vermögen des Schuldners,

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Im vorliegenden Verfahren liegt die Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters als solche mit dem Nachweis ihres Zugangs nicht in öffentlich beglaubigter Form bzw. in öffentlicher Urkunde vor. Vielmehr hat der Insolvenzverwalter ausdrücklich erklärt, er sei nicht bereit, in öffentlich beglaubigter Form die Freigabeerklärung abzugeben.

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Die Freigabe seitens des Insolvenzverwalters ist auch nicht offenkundig. Soweit teilweise in der notarrechtlichen Literatur (vgl. B a.a.o.) eine Offenkundigkeit der Rechtsnachfolge für den Fall angenommen wird, dass der Insolvenzvermerk im Grundbuch gelöscht wurde, vermag sich die Kammer dieser Auffassung nicht anzuschließen. Der Umstand der Löschung als solche mag ausweislich des Grundbuchs zwar offenkundig sein. Daraus folgt aber nach Auffassung der Kammer nicht, dass damit auch die wirksame Freigabe durch den Insolvenzverwalter offenkundig wäre. Die Wirksamkeit der Freigabe tritt mit Zugang der Erklärung bei dem Schuldner ein. Die Löschung des Insolvenzvermerks im Grundbuch hat lediglich deklaratorischen Charakter. Insoweit schließt sich die Kammer der Auffassung des Landgerichts Berlin an, nach der die Funktion des Insolvenzvermerks in Abteilung II des Grundbuches sich darauf beschränkt, den nach § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB geschützten öffentlichen Glauben des Grundbuchs an die unbeschränkte Verfügungsmacht des eingetragenen Eigentümers zu zerstören. Aus dem Fehlen des Vermerks folgt nicht, dass die Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters nicht oder nicht mehr besteht.

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Denn die Verfügungsbefugnis geht gemäß § 80 Abs. 1 InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Verwalter über, ohne dass es dazu einer Eintragung im Grundbuch bedarf (vgl. Landgericht Berlin a.a.O.).

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Für die Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Nachweis der Rechtsnachfolge in der qualifizierten Form des § 727 Abs. 1 ZPO dann entbehrlich ist, wenn der Schuldner als Antragsgegner die Rechtsnachfolge zugesteht (§ 288 ZPO) und der bisherige Gläubiger der Erteilung der Vollstreckungsklausel an den Rechtsnachfolger zustimmt. Dies ist aber vorliegend nicht der Fall, weil die Beteiligte zu 2. sich ausdrücklich darauf berufen hat, dass eine Freigabe in der Form des 727 Abs. 1 nicht vorliegt und sie mit der Entscheidung in dieser Form nicht einverstanden sei. Damit hat die Beteiligte zu 2. zumindest als Schuldnerin und Antragsgegnerin die Rechtsnachfolge nicht zugestanden. Im Übrigen ist es Sache der Beteiligten zu 1., die Rechtsnachfolge darzulegen. Aus der Anwendung des § 288 ZPO im Rahmen des § 727 Abs. 1 ZPO folgt nicht, dass der Notar von Amts wegen verpflichtet wäre, die vorgenannten Erklärungen abzufordern oder auf deren Vorlage hinzuwirken. Außerdem hat der Insolvenzverwalter, Herr Rechtsanwalt S, ausdrücklich erklärt, dass er eine Freigabe in öffentlich beglaubigter Form nicht abgebe, so dass insoweit die Rechtsnachfolge sowie die mangelnde Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters nicht nachgewiesen ist.

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Nach alledem hat der Notar daher die Umschreibung der Klausel zu Recht abgelehnt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG.

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Beschwerdewert: 8.100,- € (10 % der Grundschuld)