Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-06-23, Aktenzeichen 6 U 13/99
ECLI:DE:OLGK:1999:0623.6U13.99.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen
Erfolg.

3

Soweit der Senat den Urteilstenor neu gefaßt hat, liegt hierin
keine inhaltliche Änderung und damit kein Abweichen von den
Anträgen der Antragstellerin, sondern eine sprachliche Klarstellung
sowie - durch die Einblendung von Farbablichtungen - eine engere
Anpassung an die konkrete Verletzungsform.

4

Der zulässige Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist
aus § 3 UWG und aus § 1 Abs.2 und 6 PAngVO begründet, weil in der
angegriffenen Werbung nicht hinreichend klar dargestellt wird, zu
welchen Bedingungen das Alcatel-Gerät abgegeben wird.

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Mit der Anzeige wird, soweit das Alcatel-Handy betroffen ist,
ein gekoppeltes Angebot beworben, nämlich zum einen der Verkauf des
erwähnten Handy zum Preis von 11 DM und zum anderen die Vermittlung
eines Netzkartenvertrages des Providers debitel. In derartigen
Koppelungsfällen eines Kaufvertrages über ein Handy mit der
Vermittlung eines Netzkartenvertrages, bei dem auch
verbrauchsabhängige Kosten anfallen, ist zwar nicht die Bildung
eines Endpreises (§ 1 Abs.1 S.1 PAngVO) geboten, die wegen der
erwähnten verbrauchsabhängigen Kosten auch gar nicht möglich wäre,
wohl aber eine dem Verkaufspreis für das Handy eindeutig
zugeordnete, leicht erkennbare und deutlich lesbare Angabe der
Preisbestandteile, die auf den Netzkartenvertrag entfallen. In der
Entscheidung des BGH "Handy-Endpreis" heißt es dazu (a.a. O.,
S.264):

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"Auch wenn ... ein einheitlicher Endpreis von Telefon und
Kosten des Netzzugangs nicht gebildet werden kann, ist die - mit
Preisen werbende - Beklagte nach § 3 UWG sowie nach § 1 Abs.2 und 6
PAngVO verpflichtet, die für den Verbraucher mit dem Abschluß eines
Netzkartenvertrages verbundenen Kosten hinreichend deutlich
kenntlich zu machen. Die Beklagte stellt in ihrer Werbung
blickfangmäßig heraus, daß ein Teil des einheitlichen, aus
Mobiltelefon und Netzzugang bestehenden Angebotes besonders günstig
ist. Eine solche Angabe ist jedoch unvollständig, wenn nicht
gleichzeitig die Preisbestandteile, die auf den Netzkartenvertrag
entfallen und mit denen das besonders günstige Angebot für das
Mobiltelefon - unmittelbar oder mittelbar über die vom 'Service
Provider' gezahlte Provision - finanziert wird, in der Werbung so
dargestellt werden, daß sie dem blickfangmäßig herausgestellten
Preis für das Mobiltelefon eindeutig zugeordnet sowie leicht
erkennbar und deutlich lesbar sind.

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... Wird aber bei einer Koppelung zweier Angebote mit der
besonderen Preiswürdigkeit des einen Angebotes geworben, darf der
Preis des anderen Angebotes nicht verschwiegen werden oder in der
Darstellung untergehen, weil damit ein unzutreffender Eindruck über
die Preiswürdigkeit des gekoppelten Angebots vermittelt würde."

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Diesen Ausführungen ist nichts hinzuzufügen. Legt man sie der im
vorliegenden Verfahren zu treffenden Entscheidung zugrunde, so
ergibt sich, daß die Berufung zurückzuweisen ist. Denn es trifft
entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin nicht zu, daß die
Hinweise auf die Tarife des notwendigerweise abzuschließenden
Netzkartentarifes im vorstehenden Sinne eindeutig erkennbar und dem
besonders günstigen Angebot des Handys für 11 DM einschließlich des
Freibetrages von 100 DM zuzuordnen wären.

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Mit der Berufung und im Einklang mit der oben auszugsweise
zitierten Entscheidung des BGH (a.a.O., S.263) ist allerdings davon
auszugehen, daß der Verbraucher inzwischen weiß, daß er ein Handy,
das zu einem derartig niedrigen und offenkundig weit unter seinem
Wert liegenden Preis angeboten wird, nicht ohne den Abschluß eines
Netzkartenvertrages erwerben kann. Das allein rechtfertigt indes
die angegriffene Werbung nicht. Vielmehr wäre diese nur dann nicht
zu beanstanden, wenn die oben im einzelnen beschriebene Klarheit
gewährleistet wäre. Diese Voraussetzung ist aber entgegen der
Auffassung der Antragsgegnerin nicht erfüllt. Die Werbung zeichnet
sich dadurch aus, daß zwei verschiedene Handys beworben werden, die
sich zumindest im Preis ganz erheblich von einander unterscheiden:
während das verfahrensgegenständliche Alcatel-Gerät 11 DM kostet,
ist der Preis für das Panasonic-Gerät mit 99 DM neun mal so hoch.
Das nimmt der Verkehr - wie die Antragsgegnerin zutreffend ausführt
- ohne weiteres wahr, wobei dahinstehen kann, ob wirklich der Text
in dem weißen Pfeil bei einer nennenswerten Anzahl von Verbrauchern
für diese Erkenntnis erforderlich ist.

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Diese Bewerbung von zwei Handys in einer einzigen Anzeige macht
es nach den vorgenannten Grundsätzen erforderlich, daß für beide
Telefone leicht erkennbar ist, welche Tarife für den
Netzkartenvertrag gelten sollen. Das ist indes für das
verfahrensgegenständliche Gerät nicht der Fall. Aufgrund der
graphischen Anordnung der beiden bildlichen Darstellungen der
Handys einerseits und des Tarifwerks unter der Überschrift "Thema
Kleintarif" andererseits wird der Verkehr - was offenbar ja auch so
beabsichtigt ist - die Angaben über das Tarifwerk zunächst dem
Panasonic-Gerät zuordnen. Das ergibt sich ohne weiteres aus dem
Umstand, daß das Gerät unmittelbar neben dem Kasten mit der
Überschrift "Thema Kleintarif" angeordnet ist. Darüber hinaus mag
dazu auch das Sternchen hinter der Preisangabe 99 DM beitragen,
wenn auch dessen Pendant als letzte Angabe unter der Überschrift
"Thema Kleintarif", also an einer nicht erwarteten Stelle, nicht
leicht zu finden ist.

11

Demgegenüber ist, worauf es indes entscheidend ankommt, gerade
nicht leicht erkennbar, daß die links angegebenen Tarife auch für
das verfahrensgegenständliche Alcatel-Gerät maßgeblich sein sollen.
Das ergibt sich zunächst aus der bildlichen Aufteilung der Werbung:
So sprechen schon die Größenverhältnisse der Darstellungen gegen
die Annahme, die angegebenen Tarife sollten auch für das
Alcatel-Handy gelten. Während das Panasonic-Gerät und die
Tarifdarstellung zusammen etwa die Hälfte der Bildfläche in
Anspruch nehmen, wird die zweite Hälfte der Werbung allein durch
die Darstellung des Alcatel-Gerätes und die herausgehobenen Angaben
des Preises und des Freibetrages von 100 DM ausgefüllt. Bereits
diese Aufteilung der Werbung spricht für die Annahme, der Tarif
gelte nur für das Panasonic-Gerät. Dieser Eindruck wird noch durch
die Umrandung des rechten Teils der Werbung verstärkt, der den
Eindruck einer Selbständigkeit des darin enthaltenen Angebotes
vermittelt. Vor diesem Hintergrund könnten die Anforderungen an die
eindeutige Zuordnung und leichte Erkennbarkeit nur dann gewahrt
sein, wenn der Blick auf dem langen Weg zu den Angaben mit
besonders auffälligen Sternchen geleitet und so die nicht erwartete
Zuordnung klargestellt würde. Davon kann jedoch keine Rede sein. So
ist schon das Sternchen an dem Preis recht unauffällig und erst
recht ist das Pendant kaum zu finden. Dieses ist im Gegenteil schon
graphisch völlig unauffällig gestaltet und im übrigen auch - wie
bereits dargelegt worden ist - an einer Stelle angeordnet, an der
die Angabe nicht erwartet wird. Denn der Hinweis, daß der Abschluß
eines bestimmten Netzkartenvertrages erforderlich sei, wird von dem
Verbraucher nicht hinter, sondern vor der Darstellung dieser Tarife
erwartet.

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Dem kann auch nicht etwa mit Erfolg entgegengehalten werden, in
dem Sternchenhinweis finde sich nur die Notwendigkeit, überhaupt
einen debitel-D1 Netzkartenvertrag abzuschließen, von der der
Verbraucher aber doch ohnehin wisse. Denn der Hinweis lenkt auf
diese Weise gerade zu den davor angeordneten Tarifen, zu denen der
Kunde abzuschließen verpflichtet werden soll. Entgegen der von der
Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung
ergibt sich die gebotene Klarstellung auch nicht aus der übrigen
Aufmachung der mehrseitigen Werbebeilage. Denn auch wenn darin in
jeweils der gleichen Art Produktgruppen gebildet worden sind und
schon auf der Seite vor der verfahrensgegenständlichen Werbung
ebenfalls zwei Handys unter Voranstellung der Tarife beworben
werden, gewährleistet dies doch aus den vorstehenden Gründen nicht,
daß der Verbraucher die angegebenen Tarife auch dem jeweils von den
Tarifen entfernt abgebildeten Handy zuordnet. Überdies wird ohnehin
nicht jeder Leser wahrnehmen, daß auch auf der Seite zuvor bereits
in derselben Art geworben wird, zumal die angegriffene Werbung sich
auf der Rückseite der Beilage befindet und deswegen auch dann
gefunden werden kann, wenn die Beilage gar nicht vollständig
aufgeschlagen wird.

13

Zu der graphischen Gestaltung der Anzeige, die schon für sich
genommen der Annahme hinreichender Klarheit entgegensteht, kommt
folgender Gesichtspunkt hinzu: Zumindest nicht unerhebliche Teile
der angesprochenen Verbraucher werden angesichts des ganz
erheblichen Preisunterschiedes zwischen beiden Geräten Zweifel
hegen, ob trotz des neun mal so hohen Preises tatsächlich dasselbe
Tarifwerk für beide Geräte gelten soll. Denn gerade angesichts des
Umstandes, daß die angesprochenen Verkehrskreise inzwischen von dem
Koppelungscharakter derartiger Angebote wissen, werden sie auch in
sogar erheblichem Umfange annehmen, daß bei einem so viel
preiswerteren Handy die Tarifbedingungen nicht gleich, sondern auch
dementsprechend ungünstiger als bei dem Erwerb des anderen, neun
mal teureren Gerätes sein werden. Das gilt um so eher angesichts
des Umstandes, daß für das verfahrensgegenständliche Handy - anders
als für das Panasonic-Gerät - auch noch ein Gebühren-Freibetrag von
100 DM ausgelobt wird. Dieser Umstand erhärtet den Verstoß gegen §
1 Abs.2 und 6 PAngVO.

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Dem vorstehenden Ergebnis kann auch nicht etwa entgegengehalten
werden, die grundsätzliche Kenntnis der Verbraucher von dem
Koppelungscharakter derartiger Angebote führe dazu, daß diese den
abgedruckten Tarif (auch) dem Alcatel-Gerät zuordneten, weil ein
anderer Tarif in der Anzeige nicht angegeben sei. Denn auch wenn
der Verbraucher von der Koppelung der Angebote weiß, ist ihm
dennoch nicht bewußt, daß eine Verpflichtung des Anbieters besteht,
auch die Tarife für den mitangebotenen Netzkartenvertrag im
einzelnen anzugeben. Nicht wenige Verbraucher werden sogar
annehmen, gerade wegen des niedrigen Preises für das Alcatel-Gerät
habe der Anbieter davon abgesehen, auch den Tarif für den bei dem
Kauf dieses Gerätes abzuschließenden Netzkartenvertrag anzugeben.
Aus diesem Grunde geht auch der in der mündlichen Verhandlung von
der Antragsgegnerin geäußerte Einwand für die vorliegende
Fallgestaltung fehl, der Sternchenhinweis sei angesichts der soeben
angesprochenen Feststellung, daß der Verbraucher heute von der
Koppelung wisse, sogar überflüssig.

15

Vor diesem Hintergrund kann die Anzeige schließlich nicht mit
dem - zutreffenden - Hinweis gerechtfertigt werden, daß die Tarife
vollständig und richtig wiedergegeben werden. Denn die Werbung ist
nicht deswegen zu beanstanden, weil die Angaben unrichtig oder
unvollständig wären, sondern deswegen, weil der Verbraucher sie in
erheblicher Zahl dem beworbenen Gerät nicht zuordnet.

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Diesem Ergebnis steht auch nicht das von der Antragsgegnerin
angesprochene Verbraucherleitbild des EuGH entgegen, ohne daß in
diesem Zusammenhang zu klären wäre, ob und inwieweit dieses von
demjenigen der zitierten jüngeren Rechtsprechung des BGH abweicht
und ggfls. im vorliegenden Verfahren, das keinen Bezug zum
Gemeinschaftsrecht aufweist, zu berücksichtigen wäre. Auch ein
nicht nur flüchtiger, sondern gründlich lesender und verständiger
Verbraucher könnte der Anzeige nicht sicher entnehmen, ob der Tarif
auch das verfahrensgegenständliche Alcatel-Gerät betrifft. Erfährt
er dies indes erst durch etwa eine Rückfrage bei der
Antragsgegnerin, hat diese schon erreicht, daß der Kunde sich näher
mit der Werbung befaßt hat, was ihn schließlich - verursacht durch
die irreführende Werbung - veranlassen kann, sich auch für das
beworbene Gerät zu entscheiden.

17

Liegen damit die Voraussetzungen der vorgenannten §§ 3 UWG und 1
Abs.2 und 6 PAngVO vor, so sind die tatsächlichen Voraussetzungen
des Verfügungsanspruchs insgesamt glaubhaft gemacht, weil die
Werbung auch geeignet ist, den Wettbewerb im Sinne des § 13 Abs.2
Ziff.2 UWG wesentlich zu beeinträchtigen. Das ergibt sich schon aus
der gerichtsbekannten Größe der Antragsgegnerin und der weiten
Verbreitung der beanstandeten Werbung und bedarf keiner weiteren
Begründung, weil die Antragsgegnerin selbst diese Voraussetzung
nicht in Zweifel zieht.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

19

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung
rechtskräftig.

20

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird aus den in
dem parallel geführten Hauptsacheverfahren 6 U 14/99 dargelegten
Gründen endgültig auf 50.000 DM festgesetzt.