Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-09-26, Aktenzeichen 9 S 2056/16

Tenor

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Es wird die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber eingeholt, ob § 44 Abs. 6 des Gesetzes über die Hochschulen in Baden-Württemberg (Landeshochschulgesetz - LHG) in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Änderung hochschulrechtlicher Vorschriften (Drittes Hochschulrechtsänderungsgesetz - 3. HRÄG) vom 01.04.2014 (GBl. S. 99, 140) gegen Art. 71, Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG verstößt.

Gründe

I.

1

Die Antragsteller wenden sich gegen die Satzung der Antragsgegnerin „zur Ausübung des wissenschaftlichen Zweitveröffentlichungsrechts gemäß § 38 Abs. 4 UrhG“.

2

Mit dem Gesetz zur Nutzung verwaister und vergriffener Werke und einer weiteren Änderung des Urheberrechtsgesetzes vom 01.10.2013 (BGBl. I S. 3728) nahm der Bundesgesetzgeber mit Wirkung zum 01.01.2014 in § 38 Abs. 4 UrhG folgende Bestimmung auf:

3

„Der Urheber eines wissenschaftlichen Beitrags, der im Rahmen einer mindestens zur Hälfte mit öffentlichen Mitteln geförderten Forschungstätigkeit entstanden und in einer periodisch mindestens zweimal jährlich erscheinenden Sammlung erschienen ist, hat auch dann, wenn er dem Verleger oder Herausgeber ein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt hat, das Recht, den Beitrag nach Ablauf von zwölf Monaten seit der Erstveröffentlichung in der akzeptierten Manuskriptversion öffentlich zugänglich zu machen, soweit dies keinem gewerblichen Zweck dient. Die Quelle der Erstveröffentlichung ist anzugeben. Eine zum Nachteil des Urhebers abweichende Vereinbarung ist unwirksam.“

4

Anknüpfend an diese Bestimmung über das sogenannte Zweitveröffentlichungsrecht führte der Landesgesetzgeber mit dem Dritten Gesetz zur Änderung hochschulrechtlicher Vorschriften (Drittes Hochschulrechtsänderungsgesetz - 3. HRÄG) vom 01.04.2014 (GBl. S. 99, 140) in § 44 Abs. 6 LHG zum 09.04.2014 folgende Regelung über eine sogenannte Zweitveröffentlichungspflicht ein:

5

„Die Hochschulen sollen die Angehörigen ihres wissenschaftlichen Personals durch Satzung verpflichten, das Recht auf nichtkommerzielle Zweitveröffentlichung nach einer Frist von einem Jahr nach Erstveröffentlichung für wissenschaftliche Beiträge wahrzunehmen, die im Rahmen der Dienstaufgaben entstanden und in einer periodisch mindestens zweimal jährlich erscheinenden Sammlung erschienen sind. Die Satzung regelt die Fälle, in denen von der Erfüllung der Pflicht nach Satz 1 ausnahmsweise abgesehen werden kann. Sie kann regeln, dass die Zweitveröffentlichung auf einem Repositorium nach § 28 Absatz 3 zu erfolgen hat.“

6

§ 28 Abs. 3 LHG hat folgenden Wortlaut:

7

„Die Hochschulen ermöglichen den Angehörigen ihres wissenschaftlichen Personals die Zweitveröffentlichung nach § 44 Absatz 6 dadurch, dass sie Repositorien vorhalten, sich an solchen beteiligen oder den Zugang zu geeigneten Repositorien Dritter sicherstellen.“

8

Auf der Grundlage von § 44 Abs. 6 in Verbindung mit § 8 Abs. 5, § 19 Abs. 1 Nr. 10 LHG beschloss der Senat der Antragsgegnerin am 02.12.2015 die Satzung zur Ausübung des wissenschaftlichen Zweitveröffentlichungsrechts gemäß § 38 Abs. 4 UrhG (ZwVS). Sie wurde in den Amtlichen Bekanntmachungen der Antragsgegnerin vom 10.12.2015 (Nr. 90/2015) bekanntgemacht.

9

Der Text der Satzung lautet:

10

„Präambel

11

Die Erkenntnisse wissenschaftlicher Forschung sollten möglichst frei zugänglich sein. Das Landeshochschulgesetz nimmt deshalb in § 44 Abs. 6 LHG den Open Access-Gedanken in der Form auf, dass die Hochschulen ihre Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler durch Satzung verpflichten sollen, das Recht auf Zweitveröffentlichung, das seit Januar 2014 nach § 38 Abs. 4 UrhG gewährleistet ist, auch tatsächlich in Anspruch zu nehmen. Unter Berücksichtigung des Art. 5 Abs. 3 Grundgesetz sind Ausnahmen hiervon möglich.

12

Die Hochschulen sind verpflichtet, für solche Zweitveröffentlichungen geeignete Plattformen bereit zu stellen und diese unter den Vorgaben des § 38 Abs. 4 UrhG im Open Access zugänglich zu machen.

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§ 1 Geltungsbereich und Gegenstand

14

Diese Satzung gilt für das wissenschaftliche Personal i. S. v. § 44 Abs. 1 LHG der Universität Konstanz und regelt dessen Verpflichtung zur Ausübung des nichtkommerziellen Zweitveröffentlichungsrechts gemäß § 38 Abs. 4 UrhG.

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§ 2 Zweitveröffentlichung

16

(1) Urheber wissenschaftlicher Beiträge, die im Rahmen einer mindestens zur Hälfte mit öffentlichen Mitteln geförderten Forschungstätigkeit entstanden und nach dem 1.1.2014 in einer periodisch mindestens zweimal jährlich erscheinenden Sammlung erschienen sind, haben auch dann, wenn sie dem Verleger oder Herausgeber ein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt haben, gemäß § 38 Abs. 4 UrhG das Recht, den Beitrag nach Ablauf von zwölf Monaten seit der Erstveröffentlichung in der akzeptierten Manuskriptversion öffentlich zugänglich zu machen, soweit dies keinem gewerblichen Zweck dient.

17

(2) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 1 vor und sind die wissenschaftlichen Beiträge im Rahmen der Dienstaufgaben entstanden, sind diese zwölf Monate nach Erstpublikation auf dem hochschuleigenen Repositorium öffentlich zugänglich zu machen.

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§ 3 Verfahren

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(1) Die gemäß § 1 Verpflichteten melden ihre wissenschaftlichen Beiträge über die von der Universität Konstanz vorgegebenen Online-Verfahren spätestens zum Zeitpunkt der Erstveröffentlichung beim hochschuleigenen Repositorium „Konstanzer Online Publikationssystem (KOPS)“ und liefern diese in der vom Verlag akzeptierten Manuskriptversion ab; möglichst mit der vom Verlag der Originalpublikation vorgeschlagenen Quellenangabe.

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(2) Mit der Meldung räumen die gemäß § 1 Verpflichteten der Universität Konstanz das Recht ein, die wissenschaftlichen Beiträge sowie die zugehörigen Dateien und Metadaten zu vervielfältigen, dauerhaft elektronisch zu speichern und nach Ablauf von zwölf Monaten seit der Erstveröffentlichung kostenlos im Internet öffentlich zugänglich zu machen.

21

(3) Die gemeldeten wissenschaftlichen Beiträge werden von der Universität Konstanz unter Angabe der Quelle der Erstveröffentlichung und unter Berücksichtigung der in § 38 Abs. 4 UrhG genannten Frist sowie nach Prüfung der Voraussetzungen von § 2 auf dem hochschuleigenen Repositorium veröffentlicht. Ein Honorar, eine vergleichbare Zahlung oder ein geldwerter Vorteil sind für die Autorinnen und Autoren nicht vorgesehen.

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§ 4 Ausnahmen von der Zweitveröffentlichung

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(1) Von einer Zweitveröffentlichung kann abgesehen werden, wenn diese berechtigte Interessen der gemäß § 1 Verpflichteten verletzt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn

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a) die erstveröffentlichten Erkenntnisse zwischenzeitlich überholt sind oder sich als falsch erwiesen haben,
b) die Erstpublikation aufgrund gesetzlicher Vorschriften zurückgezogen worden ist,
c) die Publikation Rechte Dritter verletzt oder
d) die erstveröffentlichten Erkenntnisse bereits auf einem von einer Universität oder von einer Forschungseinrichtung betriebenen Repositorium zweitveröffentlicht worden sind und eine entsprechende Mitteilung gemäß § 3 Abs. 1 erfolgt ist und ein entsprechender Verweis im Repositorium KOPS eingetragen ist.

25

(2) Ausnahmen von einer Zweitveröffentlichung von wissenschaftlichen Beiträgen, in denen der Autor oder die Autorin ein Zweitveröffentlichungsrecht gemäß § 38 Abs. 4 UrhG hat, sind beim Ausschuss für Kommunikation und Information (AKI) mit der Meldung gemäß § 3 zu beantragen und zu begründen.

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§ 5 Inkrafttreten

27

Die vorstehende Satzung tritt am Tag nach der Bekanntmachung in den Amtlichen Bekanntmachungen der Universität Konstanz in Kraft.“

28

Am 24.10.2016 haben die Antragsteller, hauptamtliche Professorinnen und Professoren an den Fachbereichen Rechts- beziehungsweise Literaturwissenschaft bei der Antragsgegnerin, Normenkontrollanträge gestellt. Zur Begründung tragen sie vor, sie seien antragsbefugt nach § 47 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO, weil sie durch die Rechtsvorschrift und deren Anwendung in ihren Rechten - namentlich der Forschungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG - verletzt sein könnten. Sie seien sowohl in ihren dienstlichen Aufgaben nach Maßgabe des § 44 LHG in der von der Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG) geschützten Forschung und Lehre tätig als auch von der Satzung als Regelungsadressaten betroffen.

29

Die Normenkontrollanträge seien auch begründet. Die Satzung verletze sie in ihrem Grundrecht der Forschungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG. Sie sei zudem unvereinbar mit dem objektiv-rechtlichen Schutz- und Förderauftrag zugunsten einer freien Wissenschaft aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG, der unabhängig von einer Individualverletzung im Verfahren nach § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO ebenfalls Prüfungsmaßstab sei.

30

Die Satzung sei schon deshalb rechtswidrig, weil es an einer verfassungskonformen Ermächtigungsgrundlage fehle. Es könne dahingestellt bleiben, ob die von § 44 Abs. 6 LHG in Bezug genommene bundesrechtliche Bestimmung des § 38 Abs. 4 UrhG ihrerseits materiell verfassungskonform, namentlich mit dem Eigentumsgrundrecht der Verleger wissenschaftlicher Werke (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) vereinbar sei. Denn selbst wenn die maßgebliche Regelung verfassungswidrig wäre, blieben die Regelungen in § 44 Abs. 6 LHG und der Satzung in ihrem gegen sie gerichteten Regelungsgehalt selbstständig anwendbar.

31

Unbeschadet des akademischen Selbstverwaltungsrechts nach Art. 20 Abs. 2 LV bedürfe eine Hochschule zum Erlass einer Satzung, jedenfalls sofern diese in Rechte einzelner Hochschulmitglieder eingreife, einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigung. Eine Ermächtigungsgrundlage würde vorliegend zwar § 44 Abs. 6 LHG darstellen. Diese Ermächtigung sei indes mit höherrangigem Bundesrecht unvereinbar und nichtig. Schon aus diesem Grund sei die Satzung für unwirksam zu erklären. § 44 Abs. 6 LHG sei zum einen mit der bundesstaatlichen Kompetenzordnung, zum anderen auch mit der Forschungsfreiheit unvereinbar.

32

Die Ermächtigung des § 44 Abs. 6 LHG verletze die bundesrechtliche Bestimmung des § 38 Abs. 4 UrhG sowie zugleich Art. 71 GG. § 38 Abs. 4 UrhG beruhe auf der ausschließlichen Kompetenz des Bundes für das Urheberrecht nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG und enthalte keine Ermächtigung der Länder im Sinne des Art. 71 GG, ergänzende oder ausgestaltende Regelungen zu erlassen. Die Kompetenzbestimmung des Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG decke alle Regelungen ab, die Konsequenz des geistigen Eigentums seien, also auch den Bereich der (nicht zwingend kommerziellen) Verwertung. Indem der Landesgesetzgeber in § 44 Abs. 6 LHG das Veröffentlichungsmodell des „Open Access“ für eigenes Hochschulpersonal verpflichtend vorgebe und mit dem Repositorium sogar die Form der Veröffentlichung gestalte, treffe er eine Regelung auf dem Gebiet des Urheberrechts. Der Landesgesetzgeber regele nämlich in § 44 Abs. 6 LHG, wie die Urheber ihre Rechte auszuüben beziehungsweise ihr urheberrechtlich geschütztes Werk zu verwerten (veröffentlichen) hätten. Die Regelung nehme ihnen die Option, ein wissenschaftliches Werk ausschließlich durch Veröffentlichung in einer periodisch erscheinenden Fachzeitschrift zu verwerten. Die in § 3 Abs. 3 ZwVS umgesetzte Option der Verpflichtung, die Veröffentlichung über ein Repositorium öffentlich zugänglich zu machen (§ 44 Abs. 6 Satz 3 LHG), verschaffe den Universitäten des Landes faktisch eine Zwangslizenz, die durch wissenschaftliches Personal geschaffenen Publikationen auf eigenen Plattformen zu veröffentlichen und dies gegebenenfalls auch gegen den Willen der Urheber durchzusetzen. Insoweit gestalte der Landesgesetzgeber die Modalitäten und Inhalte des Urheberrechts, wovon er nach Art. 71 GG ausgeschlossen sei.

33

Selbst wenn man - entgegen ihrer Auffassung - die Bestimmung des § 44 Abs. 6 LHG kompetenzrechtlich für Hochschulrecht halten wollte, das in die Zuständigkeit der Länder falle (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 33 GG), wäre die Regelung inhaltlich mit § 38 Abs. 4 UrhG unvereinbar. Dem Landesgesetzgeber sei es nämlich qua bundesstaatlicher Loyalität, die Gesamtrechtsordnung widerspruchsfrei zu halten, inhaltlich verwehrt, im Rahmen seiner Kompetenzen Regelungen zu erlassen, die im Widerspruch zu bundesrechtlich bestehenden Regelungskonzepten stünden. Vorliegend verfolge der Landesgesetzgeber mit § 44 Abs. 6 LHG indes ein Regelungskonzept, das dem Anliegen des § 38 Abs. 4 UrhG unmittelbar zuwider laufe. § 38 Abs. 4 UrhG räume wissenschaftlichen Autorinnen und Autoren ein Recht ein, das diese gegebenenfalls gegenüber ihren Verlegern und Herausgebern privatrechtlich autonom geltend machen könnten. Die Regelung habe also gegenüber den Inhabern des Urheberrechts einen begünstigenden, die privatrechtliche Freiheitssphäre erweiternden Regelungsgehalt. Die Regelung würde - so die Intention der seinerzeitigen Novelle - „wissenschaftlichen Autoren die dringend benötigte Rechtssicherheit dafür geben, ihre Publikationen im Wege des Open Access (zweit)zuveröffentlichen“ (BT-Drs. 17/13423, S. 9). Auch wenn sich hiermit Gemeinwohlerwartungen im Hinblick auf die digitale Verfügbarkeit wissenschaftlichen Wissens verbänden, setze die Regelung des § 38 Abs. 4 UrhG insoweit also ausschließlich auf eine Besserstellung der Autorinnen und Autoren gegenüber den als wirtschaftlich übermächtig empfundenen Verlagen in Naturwissenschaft und Medizin (BT-Drs. 17/13423, S. 9).

34

Eine Begünstigung Dritter - hier namentlich der Universitäten - zu Lasten der Autorinnen und Autoren sehe § 38 Abs. 4 UrhG gerade nicht vor, obgleich die Bestimmung ausschließlich öffentlich geförderte Publikationen erfasse und insoweit spezifisch auf Urheberziele, die an öffentlichen Hochschulen und Forschungseinrichtungen tätig seien. Dieses „befreiende“ Konzept werde nun durch § 44 Abs. 6 LHG in sein Gegenteil verkehrt, den Autorinnen beziehungsweise Autoren der gerade erst bundesrechtlich gewährte Gewinn an Publikationsfreiheit wieder entzogen und in eine Publikationspflicht verkehrt. Dieser eklatante Widerspruch zum Freiheitskonzept, das dem bundesrechtlichen Regelungsrahmen zugrunde liege, führe ebenfalls zur Verfassungswidrigkeit des § 44 Abs. 6 LHG.

35

Die Ermächtigungsgrundlage des § 44 Abs. 6 LHG sei zudem unvereinbar mit der Forschungsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG) des Hochschulpersonals.

36

Der angegriffenen Satzung fehle es daher an einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage, was zur Nichtigkeit ipso iure führe. Die Verfassungskonformität der Ermächtigungsnorm sei entscheidungserheblich. Es werde daher angeregt, das Verfahren auszusetzen und die Frage der Gültigkeit des § 44 Abs. 6 LHG nach Art. 100 Abs. 1 GG, § 13 Nr. 1, §§ 80 ff. BVerfGG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

37

Die Antragsteller beantragen,

38

die Satzung der Antragsgegnerin vom 10.12.2015 zur Ausübung des wissenschaftlichen Zweitveröffentlichungsrechts gemäß § 38 Abs. 4 UrhG für unwirksam zu erklären.

39

Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Anträge abzuweisen.

41

Sie ist der Ansicht, die Normenkontrollanträge seien unbegründet, da die Satzung auf einer gültigen gesetzlichen Grundlage beruhe und die Antragsteller nicht in ihrer Wissenschaftsfreiheit verletze.

42

Das Land habe insbesondere für den Erlass des § 44 Abs. 6 LHG gemäß Art. 70 Abs. 1 GG das Recht der Gesetzgebung. Ob eine Regelung in die Gesetzgebungskompetenz des Bundes oder der Länder falle, sei anhand des objektiven Regelungsgegenstands der Norm und des Gesamtzusammenhangs, in dem die Vorschrift stehe, zu entscheiden. Fielen Regelungsgegenstand und Gesamtzusammenhang im Schwerpunkt nicht in einen Kompetenzbereich des Bundes, seien die Länder zuständig. Bei § 44 Abs. 6 LHG handele es sich im Schwerpunkt um eine in die Kulturhoheit der Länder fallende Vorschrift zum Hochschulwesen, nicht um eine Regelung über das Urheber- oder das Verlagsrecht gemäß Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG.

43

Nach der Begründung der Landesregierung zum Entwurf des § 44 Abs. 6 LHG kämen in der Norm zwei Regelungszwecke und -gegenstände zum Tragen: 1. das Direktionsrecht der Hochschulen im Hinblick auf die Erfüllung von Dienstaufgaben und den Umgang mit wissenschaftlichen Beiträgen, die im Rahmen dieser Dienstaufgaben entstanden seien, sowie 2. die Gewährleistung eines funktionierenden und effizienten Wissenschaftssystems. Diese wissenschaftsbezogenen Regelungsschwerpunkte ergäben sich zunächst aus dem Adressatenkreis der Vorschrift. Diese richte sich unmittelbar nur an Hochschulen im Sinne des § 1 LHG, und zwar ausweislich der Begründung vorrangig an mit Landesmitteln finanzierte staatliche Hochschulen wie sie, die Antragsgegnerin. Diese Hochschulen im Sinne des Landeshochschulgesetzes sollten per Satzung die Angehörigen ihres wissenschaftlichen Personals zu einem bestimmten Verhalten verpflichten. Zu diesem Personenkreis zähle primär das hauptberuflich tätige wissenschaftliche Personal der Hochschule gemäß § 44 Abs. 1 LHG, nämlich die Hochschullehrer (Professoren, Juniorprofessoren und Dozenten) sowie die akademischen Mitarbeiter. Nur diesen Personenkreis betreffe auch die angegriffene Satzung (vgl. § 1). Eine Vorschrift, die sich auf Hochschulen, deren wissenschaftliches Personal und im Rahmen der Dienstaufgaben dieses Personals entstandene, überwiegend öffentlich finanzierte, wissenschaftliche Beiträge beziehe, falle bereits ihrem objektiven Anwendungsbereich nach in den Bereich des öffentlichen Dienst- und Hochschulrechts und nicht in den des Urheberrechts. Dieser Regelungsschwerpunkt folge auch aus dem Ziel der Vorschrift, den Zugang zu wissenschaftlicher Information nach den Grundsätzen des Open Access zu verbessern. Open-Access-Grundsätze seien von der wissenschaftlichen Community mit Rücksicht auf die Erfordernisse und Möglichkeiten der digitalen Wissenschaftskommunikation entwickelt worden. Dabei gehe es nicht um die vermögensrechtliche Zuordnung und Verwertung wissenschaftlicher Werke, sondern um die Verbesserung der wissenschaftlichen Kommunikationsbedingungen aus spezifisch wissenschaftlicher Sicht. Konsequent beziehe sich § 44 Abs. 6 LHG nur auf „nichtkommerzielle“ Zweitnutzungen.

44

Mit dem strikten Fokus auf nichtgewerbliche Zwecke unterscheide sich § 44 Abs. 6 LHG (wie auch § 38 Abs. 4 UrhG) von der in § 42 ArbnErfG geregelten, auf der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den gewerblichen Rechtsschutz beruhenden Möglichkeit der Hochschulen, Erfindungen von Hochschulbeschäftigten zu Zwecken der gewerblichen Auswertung an sich zu ziehen. Demgegenüber betreffe § 44 Abs. 6 LHG ausweislich der Gesetzesbegründung die Frage des Zugangs zu wissenschaftlichen Informationen und Erkenntnissen, die in wissenschaftlichen Beiträgen enthalten seien. Dieser „Inhalt“, also etwa eine wissenschaftliche Theorie, eine Formel, eine Datenreihe, ein juristisches oder literaturwissenschaftliches Argument, sei als solcher gerade nicht urheberrechtlich geschützt.

45

Auch der weitere Regelungszusammenhang, in dem § 44 Abs. 6 LHG stehe, sei ein hochschul- und wissenschaftsrechtlicher. Mit der Vorschrift konkretisiere der Landesgesetzgeber die Aufgaben der Hochschulen

46

- die Wissenschaften und Künste durch Forschung zu pflegen und zu entwickeln (§ 2 Abs. 1 LHG),
- durch Wissens-, Gestaltungs- und Technologietransfer die Umsetzung und Nutzung der Ergebnisse der Forschung und Entwicklung in die Praxis sowie den freien Zugang zu wissenschaftlichen Informationen zu fördern (§ 2 Abs. 5 Satz 2 LHG),
- die Öffentlichkeit regelmäßig über die Erfüllung ihrer Aufgaben und die dabei erzielten Ergebnisse zu unterrichten (§ 2 Abs. 8 LHG),
- wissenschaftliche Erkenntnisse aller Art einschließlich ihrer Anwendung in der Praxis zu gewinnen (§ 40 Abs. 1 LHG).

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Ein besonders enger Zusammenhang bestehe ferner ausweislich des Verweises in § 44 Abs. 6 Satz 3 LHG zur generellen Aufgabe der Hochschulen, ein „einheitliches Informationszentrum“ zu schaffen, um unter anderem „die bestmögliche Verfügbarkeit von Literatur, Systemen und Diensten für alle Mitglieder und Angehörigen der Hochschule“ zu gewährleisten (§ 28 Abs. 1 LHG). Noch spezifischer sehe § 28 Abs. 3 LHG vor, dass „[d]ie Hochschulen ... den Angehörigen ihres wissenschaftlichen Personals die Zweitveröffentlichung nach § 44 Absatz 6 dadurch [ermöglichen], dass sie Repositorien vorhalten, sich an solchen beteiligen oder den Zugang zu geeigneten Repositorien Dritter sicherstellen.“ Diese Vorschrift habe ebenfalls den Zweck, Open Access zu fördern.

48

Am wissenschaftsrechtlichen Regelungsschwerpunkt und -zusammenhang ändere sich nichts dadurch, dass die von § 44 Abs. 6 LHG erfassten wissenschaftlichen Beiträge jedenfalls in ihrer Gänze regelmäßig als wissenschaftliche Sprachwerke beziehungsweise als Darstellungen wissenschaftlicher Art gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 7 UrhG urheberrechtlich geschützt sein würden. Die Vorschrift knüpfe an das bundesgesetzlich begründete, unabdingbare Zweitnutzungsrecht gemäß § 38 Abs. 4 UrhG an und treffe hierzu dienst- und hochschulorganisationsrechtliche Folgeregelungen. Der Landesgesetzgeber nehme den Urhebern auch nicht das Recht, ihr Werk in einer bestimmten Weise zu veröffentlichen oder zu verwerten. Vielmehr weise § 44 Abs. 6 LHG gar keinen unmittelbaren urheberrechtlichen Regelungsgehalt auf. Denn die Vorschrift sei lediglich eine als Soll-Vorschrift ausgestaltete Ermächtigungsgrundlage für Hochschulen zum Erlass von Satzungen. Die hier streitige Verpflichtung der Hochschulangehörigen werde erst durch diese Hochschulsatzungen erzeugt. Ohne eine solche Satzung blieben die Urheberrechte der in den Anwendungsbereich des § 44 Abs. 6 LHG fallenden Personen vollkommen unberührt.

49

Ohnehin sei der vom Landesgesetzgeber vorgefundene, urheberrechtliche Status der wissenschaftlichen Beiträge nach der Pflichtexemplar-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts für die Entscheidung über die Gesetzgebungskompetenzen nicht maßgeblich. Auch in seiner Entscheidung zum sogenannten Kurzberichterstattungsrecht habe das Bundesverfassungsgericht auf den materiellen Regelungszusammenhang und nicht auf den Umstand abgestellt, dass urheberrechtlich geschützte Inhalte betroffen seien. Auch sonst seien keine Gründe ersichtlich, den Regelungsgehalt des § 44 Abs. 6 LHG der ausschließlichen Bundeskompetenz des Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG zuzuordnen. Weder würden durch die Vorschrift Urheberrechte geschaffen, inhaltlich geändert oder aufgehoben noch regele die Vorschrift die Zuordnung von abgeleiteten Verwertungsrechten. Vielmehr habe der Landesgesetzgeber eine vom Bundesgesetzgeber mit § 38 Abs. 4 UrhG geschaffene urheberrechtliche Rechtslage aus spezifisch wissenschaftsbezogener Sicht aufgegriffen.

50

Demnach verfüge jedenfalls ihr reguläres Personal (also insbesondere die Professoren und wissenschaftlichen Mitarbeiter) über das nicht abdingbare Recht, ihre wissenschaftlichen Beiträge „nach Ablauf von zwölf Monaten seit der Erstveröffentlichung in der akzeptierten Manuskriptversion öffentlich zugänglich zu machen, soweit dies keinem gewerblichen Zweck dient“. Durch diese Regelung habe der Bundesgesetzgeber einheitliche Marktbedingungen für Wissenschaftsverlage geschaffen, die Nutzungsverträge mit Autoren schlössen, welche kraft Rechtswahl oder weil der Autor in Deutschland seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe, deutschem Recht unterlägen. Für all diese Verträge und Werke sei klar, dass die Wissenschaftsverlage nur für die Dauer eines Jahres eine vollständige Exklusivität erlangten. Nach Ablauf der Embargofrist müssten sie mit einer nichtkommerziellen Zweitnutzung durch die Wissenschaftsautoren rechnen. Eine hiervon zum Nachteil des Urhebers abweichende Vereinbarung sei stets unwirksam (§ 38 Abs. 4 Satz 3 UrhG).

51

An dieser urheberrechtlichen Verteilung von Befugnissen ändere § 44 Abs. 6 LHG nichts. Die Vorschrift vergrößere lediglich die Wahrscheinlichkeit, dass Autoren, die zum wissenschaftlichen Personal von Hochschulen in Baden-Württemberg zählten, für ihre „mindestens zur Hälfte mit öffentlichen Mitteln geförderten“ wissenschaftlichen Beiträge (§ 38 Abs. 4 Satz 1 UrhG) von ihrem urheberrechtlichen Nutzungsrecht tatsächlich Gebrauch machten. Nach alledem begründe der regelmäßige urheberrechtliche Schutz des vom Landesgesetzgeber für seine Vorschrift gewählten Anknüpfungsgegenstandes (wissenschaftliche Beiträge) keine automatische, ausschließliche Kompetenz des Bundes. Andernfalls könnte der Bund allein unter Berufung auf den Umstand, dass eine Vorschrift auch oder überwiegend den immer größer werdenden Kreis urheberrechtlich geschützter Werke und sonstiger Schutzgegenstände betreffe, unterschiedlichste, insbesondere hochschulrechtliche Maßnahmen für sich reklamieren, obwohl der materielle Regelungsschwerpunkt in anderen Bereichen als der Zuordnung vermögenswerter Leistungsergebnisse (Art. 14 GG) liege. Dies beträfe etwa Vorschriften

52

- zur Veröffentlichung der Ergebnisse von Drittmittelprojekten (§ 41 Abs. 1 LHG, mit ausdrücklichem Vorbehalt urheberrechtlicher Vorschritten; vgl. auch § 25 Abs. 2 Halbsatz 2 HRG),
- zu Namensnennungspflichten bei wissenschaftlichen Veröffentlichungen (vgl. § 40 Abs. 2 LHG), die vom urheberrechtlichen Namensnennungsrecht abwichen,
- betreffend die Pflicht der Hochschullehrer zur Abhaltung in der Regel urheberrechtlich geschützter Lehrveranstaltungen (§ 46 Abs. 2 LHG),
- bezüglich der Verpflichtung von Hochschullehrern, ohne besondere Vergütung auf Anforderung des Wissenschaftsministeriums oder für ihre Hochschule (urheberrechtlich geschützte) Gutachten zu erstatten beziehungsweise als Hochschullehrer an Kunsthochschulen an künstlerischen Veranstaltungen ihrer Hochschule mitzuwirken (§ 46 Abs. 5 LHG).

53

Überdies zeigten die Kompetenzregelungen des Grundgesetzes selbst, dass die Urheberrechtskompetenz keine Superkompetenz für alle Gesetze mit Bezug auf urheberrechtlich geschützte Texte, Bilder usw. sei. Zu verweisen sei hier auf die lediglich konkurrierende Zuständigkeit des Bundes im Bereich des bürgerlichen Rechts (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG, insbesondere allgemeines Urhebervertrags- und Lizenzrecht) und die auch auf urheberrechtlich geschützte Positionen anwendbaren Vorschriften zur Verhütung des Missbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 GG). Die Annahme einer ausschließlichen Kompetenz des Bundes für die streitgegenständliche Regelung stellte die durch die Föderalismusreform herbeigeführte Kompetenzverteilung im Hinblick auf das Hochschulwesen auf den Kopf. Demnach sollte nämlich „der Großteil des Hochschulrechts mit Ausnahme der Hochschulzulassung und Hochschulabschlüsse“ auf die Länder verlagert werden. Dem Bund sollten im Hochschulrecht nur noch Kompetenzen verbleiben im Hinblick auf die Gewährleistung einheitlicher Studienplatzvergabeverfahren und gleichwertige Studienleistungen und -abschlüsse. Diese Entscheidung des verfassungsgebenden Gesetzgebers dürfe nicht durch eine extensive Auslegung des Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG konterkariert werden. Dahinstehen könne, ob der Bund über eine konkurrierende Gesetzgebungsbefugnis gemäß Art. 72, Art. 74 Abs. 1 Nr. 12, 13, 27 oder 33 GG verfüge. Denn selbst wenn man dies unterstelle - was jedenfalls im Hinblick auf die Kompetenzbereiche Statuspflichten der Landesbeamten (Nr. 27) sowie Hochschulzulassung und Hochschulabschlüsse (Nr. 33) ohnehin fern liege -, habe der Bund hiervon bisher keinen Gebrauch gemacht. Es existiere kein an die Hochschulen der Länder oder ihre Angehörigen gerichtetes Bundesgesetz, das zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung (Nr. 13) dienst- und arbeitsrechtliche (Nr. 12) Open-Access-Verpflichtungen im Hinblick auf wissenschaftliche Beiträge regele, die im Rahmen der Dienstaufgaben entstanden seien. Selbst bei Annahme einer konkurrierenden Zuständigkeit des Bundes sei mithin das Land jedenfalls gemäß Art. 72 Abs. 1 GG zuständig gewesen.

54

Es bestehe auch kein Widerspruch zum Regelungskonzept des Bundes. § 44 Abs. 6 LHG knüpfe an die vom Bundesgesetzgeber mit Wirkung vom 01.01.2014 in Gestalt des § 38 Abs. 4 UrhG geschaffene urheberrechtliche Rechtslage an. Zu diesem Zweck seien die Tatbestandsmerkmale des § 44 Abs. 6 LHG (wie auch der Satzung, insbes. §§ 1 und 2) unter teilweiser Übernahme der Formulierungen des Urheberrechtsgesetzes genau auf den Anwendungsbereich des § 38 Abs. 4 UrhG abgestimmt. Auch der Zweck des § 44 Abs. 6 LHG sei kompatibel mit der urheberrechtlichen Ausgangslage. Denn § 38 Abs. 4 UrhG verfolge ebenfalls das Ziel, „die rechtlichen Rahmenbedingungen für einen möglichst freien Zugang zu wissenschaftlichen Informationen“ zu verbessern. Nach der amtlichen Begründung zu § 38 Abs. 4 UrhG seien Wissenschaftsurheber häufig vor allem daran interessiert, ihre Forschungsergebnisse einer möglichst breiten (Fach-) Öffentlichkeit zugänglich zu machen und auf diesem Wege Zitationen zu generieren.

55

Dem komme der sogenannte grüne Open Access entgegen, wonach wissenschaftliche Beiträge, die in begutachteten Verlagszeitschriften erschienen seien, mit einer gewissen Verzögerung im Internet ohne Zugangshindernisse freigeschaltet würden. Insoweit schaffe § 38 Abs. 4 UrhG Rechtssicherheit, da klar sei, dass der Urheber zu einem bestimmten Zeitpunkt das Recht habe, die öffentliche Zugänglichmachung des von ihm verfassten wissenschaftlichen Beitrags im Wege des sogenannten grünen Open Access zu gestatten. Mit anderen Worten habe § 38 Abs. 4 UrhG also gerade den Zweck, die Open Access-Bewegung und gegebenenfalls flankierende Regelungen wie die hier streitigen zu ermöglichen, indem ein urheberrechtliches Hindernis in Gestalt der Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte an Verlage aus dem Weg geräumt worden sei.

56

Dabei sei zu betonen, dass es entgegen den insoweit irreführenden Ausführungen in der Antragsschrift weder in § 38 Abs. 4 UrhG noch in § 44 Abs. 6 LHG und ihrer auf seiner Grundlage erlassenen Satzung um das Recht oder die Pflicht zur Erstveröffentlichung wissenschaftlicher Beiträge gehe. Ob ein wissenschaftlicher Beitrag überhaupt veröffentlicht werde (dazu § 6 Abs. 1, § 12 UrhG) und in welcher Zeitschrift er erscheine (dazu § 6 Abs. 2 UrhG), bleibe allein der Entscheidung des Urhebers und damit auch der Entscheidung der Antragsteller überlassen. Die betreffenden Freiheiten, die in der Tat in den Kernbereich der Wissenschaftsfreiheit fielen, würden von den angegriffenen Regelungen überhaupt nicht berührt. In Rede stehe allein die Frage, ob ein bereits in einer Zeitschrift erschienener Beitrag ein Jahr später auf ihrem Repositorium nochmals öffentlich zugänglich gemacht werde. Deshalb werde hier auch nicht von Zweitveröffentlichungs-, sondern von einem Zweitnutzungsrecht gesprochen.

57

Hinzuweisen sei schließlich darauf, dass das geltende Urheberrecht eine ganze Reihe von Schranken zugunsten von Forschung und Lehre enthalte und dass diese Regelungen nach einem aktuellen Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz nochmals erheblich ausgeweitet werden sollten, um die „Potenziale von Digitalisierung und Vernetzung für Unterricht und Wissenschaft besser zu erschließen“. Die betreffenden Einschränkungen der eigentumsrechtlichen Verfügungsbefugnis von Urhebern (und derivativen Rechtsinhabern wie Verlagen) würden dabei gerade auch mit den Funktionsbedingungen eines freien Wissenschaftssystems und also mit Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG begründet. Es könne mithin keine Rede davon sein, dass in dieselbe Richtung zielende, wissenschaftsrechtliche Maßnahmen der Länder zur Förderung von Open Access im Widerspruch zum urheberrechtlichen Regelungskonzept des Bundes stünden. Die Schranken des Urheberrechts müssten sich vornehmlich an Art. 14 GG messen lassen, die hier streitigen wissenschaftsrechtlichen Regelungen an Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG.

58

Der Senat hat dem Land Baden-Württemberg Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Mit Schreiben vom 09.03.2017 hat das Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst mitgeteilt, dass es sich den Ausführungen der Antragsgegnerin anschließe.

59

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die beigezogenen Akten der Antragsgegnerin sowie die Akten des Senats Bezug genommen.

II.

60

Das Verfahren ist gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG auszusetzen, um die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, ob § 44 Abs. 6 des Gesetzes über die Hochschulen in Baden-Württemberg (Landeshochschulgesetz - LHG) in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Änderung hochschulrechtlicher Vorschriften (Drittes Hochschulrechtsänderungsgesetz - 3. HRÄG) vom 01.04.2014 (GBl. S. 99, 140) gegen Art. 71, Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG verstößt.

61

Die Vereinbarkeit des § 44 Abs. 6 LHG mit Art. 71, Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG ist entscheidungserheblich (vgl. zum Maßstab BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 15.12.2015 - 2 BvL 1/12 -, BVerfGE 141, 1).

62

1. Die Normenkontrollanträge der Antragsteller sind zulässig.

63

a) Bei den angefochtenen Satzungsbestimmungen handelt es sich um im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschriften der Antragsgegnerin (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO), gegen die nach § 4 AGVwGO in Baden-Württemberg die Normenkontrolle statthaft ist. Die Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist gewahrt, weil die Normenkontrollanträge am 24.10.2016 und damit innerhalb eines Jahres nach Bekanntmachung der Satzung (10.12.2015) gestellt wurden.

64

b) Die Antragsteller sind antragsbefugt. Die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO hat jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung möglich erscheint (vgl. Senatsbeschluss vom 24.09.2014 - 9 S 2333/12 -, juris, m.w.N.).

65

Die Antragsteller wenden sich gegen die Satzung der Antragsgegnerin, die deren wissenschaftliches Personal im Sinne von § 44 Abs. 1 LHG zur Ausübung des nichtkommerziellen Zweitveröffentlichungsrechts gemäß § 38 Abs. 4 UrhG verpflichtet. Als hauptamtliche Professorinnen und Professoren bei der Antragsgegnerin gehören sie zu dem von der Satzung in Bezug genommenen Personenkreis. Eine Verletzung ihrer Rechte durch die zur Prüfung gestellten Vorschriften erscheint möglich. Dies gilt jedenfalls mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG. Den Antragstellern wird mit der angegriffenen Satzung zum Teil das Recht genommen, frei über die Verwertung ihrer Beiträge, insbesondere über ihren Verwertungspartner, zu entscheiden (daher eine Rechtsverletzung unter solchen Umständen bejahend Schmidt, Open Access, 1. Aufl. 2016, S. 248; erhebliche Zweifel an der Verhältnismäßigkeit äußernd ferner Krausnick, in: Von der Kultur der Verfassung - Festschrift für Friedhelm Hufen zum 70. Geburtstag, 2015, S. 367, 379).

66

2. Die Begründetheit der Normenkontrollanträge hängt von der Vereinbarkeit des § 44 Abs. 6 LHG mit Art. 71, Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG ab.

67

Streitgegenstand ist die Gültigkeit der Satzung der Antragsgegnerin zur Ausübung des wissenschaftlichen Zweitveröffentlichungsrechts gemäß § 38 Abs. 4 UrhG (vgl. zur Bestimmung des Streitgegenstands in Verfahren nach § 47 VwGO etwa BVerwG, Beschluss vom 01.02.2005 - 6 BN 5.04 -, PersR 2005, 157).

68

Die vordergründig möglich erscheinende Erwägung, die angegriffene Satzung könne unabhängig von der speziellen Ermächtigung in § 44 Abs. 6 LHG auf anderer Rechtsgrundlage gültig sein, greift nicht. Satzungen sind Rechtsvorschriften, die von einer dem Staat eingeordneten juristischen Person des öffentlichen Rechts im Rahmen der ihr gesetzlich verliehenen Autonomie mit Wirksamkeit für die ihr angehörigen und unterworfenen Personen erlassen werden (BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 14.07.1959 - 2 BvF 1/58 -, BVerfGE 10, 20, 49 f.; Beschluss des Ersten Senats vom 09.05.1972 - 1 BvR 518/62 -, BVerfGE 33, 125, 156). Die Antragsgegnerin verfügt als staatliche Hochschule (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LHG) über das Recht der Selbstverwaltung einschließlich der Satzungsautonomie (vgl. Art. 20 Abs. 2 LV; § 8 Abs. 1 und 5 LHG; BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 -, BVerfGE 33, 303; Kempen, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, 2004, Kap. I Rn. 115 ff.; Reich, HRG, 10. Aufl. 2007, § 58 Rn. 3).

69

Allerdings ist die hier streitgegenständliche Satzung in ihrer Wirksamkeit von einer speziellen gesetzlichen Ermächtigung abhängig, die nur in § 44 Abs. 6 LHG gesehen werden kann. Die grundgesetzliche Ordnung setzt der Verleihung und Ausübung von Satzungsgewalt Grenzen, die umso enger sind, je intensiver in Grundrechte eingegriffen wird und je mehr schutzwürdige Interessen der Allgemeinheit und außenstehender Dritter berührt werden (vgl. BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18.07.1972, a.a.O.). Die aus der allgemeinen Satzungsautonomie der Antragsgegnerin folgende pauschale Ermächtigung zum Erlass von Satzungen würde daher nicht genügen, um die angegriffene Satzung zu tragen. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern überlassen. Wann es danach einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, lässt sich nur im Blick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen. Die verfassungsrechtlichen Wertungskriterien sind dabei den tragenden Prinzipien des Grundgesetzes, insbesondere den darin verbürgten Grundrechten, zu entnehmen (BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 14.07.1998 - 1 BvR 1640/97 -, BVerfGE 98, 218, unter Hinweis auf Beschlüsse vom 28.10.1975 - 2 BvR 883/73 -, BVerfGE 40, 237, 248 ff., vom 08.08.1978 - 2 BvL 8/77 -, BVerfGE 49, 89, 126 f., und vom 08.04.1997 - 1 BvR 48/94 -, BVerfGE 95, 267, 307 f.). Danach bedeutet wesentlich im grundrechtsrelevanten Bereich in der Regel „wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte“ (BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 14.07.1998, a.a.O., unter Hinweis auf Beschlüsse vom 21.12.1977 - 1 BvL 1/75 -, BVerfGE 47, 46, 79 m.w.N., und vom 27.11.1990 - 1 BvR 402/87 -, BVerfGE 83, 130, 140; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 24.05.2011 - 9 S 599/11 -, NVwZ-RR 2011, 764, 766, und vom 09.08.2011 - 9 S 1687/11 -, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30.11.2011 - 10 N 48.09 -, juris). Die in der Satzung der Antragsgegnerin zur Ausübung des wissenschaftlichen Zweitveröffentlichungsrechts gemäß § 38 Abs. 4 UrhG getroffenen Bestimmungen sind in diesem Sinne wesentlich für die Verwirklichung jedenfalls des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG, weshalb sie allenfalls auf der Grundlage einer speziellen Satzungsermächtigung wirksam erlassen werden konnten. Außer § 44 Abs. 6 LHG kommt hierfür keine andere derzeit geltende gesetzliche Bestimmung in Betracht.

70

Vor diesem Hintergrund ist entscheidungserheblich, ob § 44 Abs. 6 LHG gültig ist. Es handelt sich um eine sogenannte mittelbare Entscheidungserheblichkeit. Diese ist für den Fall anerkannt, dass eine Norm (wie hier § 44 Abs. 6 LHG) zwar nicht selbst unmittelbar Rechtsgrundlage für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens ist, dass ihre verfassungsrechtliche Bewertung aber zugleich über die Verfassungsmäßigkeit der unmittelbar maßgeblichen Rechtsgrundlage (hier: der Satzung der Antragsgegnerin) entscheidet (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 14.04.1987 - 1 BvL 25/84 -, BVerfGE 75, 166, unter Hinweis auf Beschlüsse vom 18.10.1966 - 2 BvL 28/64 -, BVerfGE 20, 296, 303, vom 23.02.1972 - 2 BvL 36/71 -, BVerfGE 32, 346, 358, und vom 01.03.1978 - 1 BvL 24/76 -, BVerfGE 48, 29, 35 ff., für den Fall, dass das unmittelbar entscheidungserhebliche Verordnungsrecht auf einer zur Nachprüfung gestellten gesetzlichen Ermächtigung beruht; Beschlüsse vom 24.02.1971 - 1 BvR 438/68 -, BVerfGE 30, 227, 240 f., und vom 25.01.1972 - 1 BvL 30/69 -, BVerfGE 32, 260, 266 f., für den Fall, dass das unmittelbar entscheidungserhebliche Verordnungsrecht nur den wesentlichen Inhalt der zur Nachprüfung gestellten Gesetzesnorm wiederholt; vgl. ferner die besonders gelagerten Fälle BVerfG, Beschlüsse vom 17.06.1953 - 1 BvL 122/52 -, BVerfGE 2, 341, 345, und vom 19.10.1966 - 1 BvL 24/65 -, BVerfGE 20, 312, 316 f.). Die angegriffene Satzung der Antragsgegnerin setzt die Vorgabe des § 44 Abs. 6 Satz 1 LHG um, wonach die Hochschulen die Angehörigen ihres wissenschaftlichen Personals durch Satzung verpflichten „sollen“, das Recht auf nichtkommerzielle Zweitveröffentlichung nach einer Frist von einem Jahr nach Erstveröffentlichung für wissenschaftliche Beiträge wahrzunehmen, die im Rahmen der Dienstaufgaben entstanden und in einer periodisch mindestens zweimal jährlich erscheinenden Sammlung erschienen sind. Die Antragstellerin selbst ist - dem Charakter der Soll-Vorschrift entsprechend (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 40 Rn. 64) - im Normsetzungsverfahren ausweislich der dem Senat vorliegenden Unterlagen von einer grundsätzlichen Rechtspflicht zum Normerlass ausgegangen.

71

Der Erfolg der Normenkontrollanträge hängt somit davon ab, ob § 44 Abs. 6 LHG mit Art. 71, Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG vereinbar und gültig oder mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig ist.

72

Ist § 44 Abs. 6 LHG verfassungsgemäß und gültig, haben die Normenkontrollanträge (zumindest überwiegend) keinen Erfolg, da die Satzung in ihren wesentlichen Teilen (vgl. § 1 und 2) lediglich den Vorgaben des § 44 Abs. 6 LHG folgt, während gegen die nicht umsetzungsbedingten Inhalte (vgl. zum Verfahren § 3, zu Ausnahmen von der Zweitveröffentlichung § 4) keine Rügen erhoben sind, die den Normenkontrollanträgen insgesamt zum Erfolg verhelfen könnten. Auch sonst sind solche Einwände ebenso wenig ersichtlich wie formelle Mängel beim Zustandekommen der Satzung (vgl. insbesondere zur Zuständigkeit des Senats der Hochschule § 19 Abs.1 Satz 2 Nr. 10 LHG, § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 11 der Grundordnung der Antragsgegnerin). Selbst wenn man - was bislang nicht substantiiert geltend gemacht ist - davon ausginge, gerade das von der Antragsgegnerin nach ihren eigenen Vorstellungen ausgestaltete, in § 3 ZwVS geregelte Verfahren (Meldung, Ablieferung, Rechteeinräumung, Veröffentlichung ohne Honorar) sei unverhältnismäßig und/oder die in § 4 ZwVS enthaltene Ausnahmeregelung sei unzulänglich, bliebe die Satzung nach der Überzeugung des Senats im Übrigen wirksam (vgl. § 139 BGB). Deshalb käme es im vorliegenden Verfahren sogar unter solchen Umständen auf die Wirksamkeit der Ermächtigungsgrundlage an. Unabhängig davon hat der Senat - die Wirksamkeit von § 44 Abs. 6 LHG unterstellt - keine rechtlichen Bedenken gegen die spezifischen Regelungen in §§ 3 und 4 der Satzung.

73

Ist § 44 Abs. 6 LHG hingegen verfassungswidrig und nichtig, haben die Normenkontrollanträge Erfolg, weil die Satzung - wie bereits dargestellt - von der Gültigkeit dieser Ermächtigungsgrundlage abhängig ist.

74

3. Denkbare Zweifel an der Vereinbarkeit von § 44 Abs. 6 LHG mit europäischem Unionsrecht stehen der Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG nicht entgegen. Wenn feststeht, dass ein Gesetz dem europäischen Unionsrecht widerspricht und deshalb wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht angewandt werden darf, ist das Gesetz nicht mehr entscheidungserheblich im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 11.07.2006 - 1 BvL 4/00 -, BVerfGE 116, 202, m.w.N.). Ist die unionsrechtliche und verfassungsrechtliche Rechtslage strittig, gibt es hingegen keine feste Rangfolge unter den gegebenenfalls einzuleitenden Zwischenverfahren nach Art. 267 AEUV und Art. 100 Abs. 1 GG. In dieser Situation darf ein Gericht, das sowohl europarechtliche als auch verfassungsrechtliche Zweifel hat, nach eigenen Zweckmäßigkeitserwägungen entscheiden, welches Zwischenverfahren es zunächst einleitet (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11.07.2006, a.a.O., und vom 04.10.2011 - 1 BvL 3/08 -, BVerfGE 129, 186).

75

Die Europarechtswidrigkeit von § 44 Abs. 6 LHG steht nicht fest. Zwar ist ein Verstoß der Bestimmung gegen die EU-Urheberrechtsrichtlinie (RL 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.05.2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, ABl. EG L 167, 10) nicht ausgeschlossen (diesen bejahend mit Blick auf den dort in Art. 5 Abs. 2 und 3 - abschließend - normierten Katalog möglicher Urheberrechtsschranken: Börsenverein des deutschen Buchhandels, Stellungnahme zum Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung hochschulrechtlicher Vorschriften des Landes Baden-Württemberg vom Februar 2014, S. 8, abrufbar unter https://www.boersenverein.de/sixcms/media.php/976/Stellungnahme_3.HRAG_BaWu_20131128.pdf; Krausnick, a.a.O., S. 378; vgl. zur Auslegung von Art. 5 der RL zuletzt auch BGH, EuGH-Vorlagen vom 01.06.2017 - I ZR 115/16 -, GRUR 2017, 895, vom 01.06.2017 - I ZR 139/15 -, GRUR 2017, 901, und vom 27.07.2017 - I ZR 228/15 -, juris; EuGH, Urteile vom 16.03.2017 - C-138/16 -, ABl. EU C 151, 12, und vom 26.04.2017 - C-527/15 -, NJW 2017, 1933; zur Urheberrechtsrichtlinie siehe ferner BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 31.05.2016 - 1 BvR 1585/13 -, BVerfGE 142, 74; zur Position der EU gegenüber Open Access allgemein siehe Rat der Europäischen Union, Dok. Nr. 8791/16 vom 17.05.2016; Mitteilung der Kommission vom 17.07.2012, COM (2012) 401 final; Empfehlung der Kommission vom 17.07.2012 - 2012/417/EU -, ABl. EU L 194/39). Die insoweit in der Diskussion der Regelung geäußerten Bedenken führen aber - unabhängig davon, dass die Beteiligten des vorliegenden Verfahrens diese Thematik schriftsätzlich noch nicht einmal am Rande aufgeworfen haben - nicht zu einer bereits feststehenden Unionsrechtswidrigkeit. Insbesondere hat der Europäische Gerichtshof - soweit ersichtlich - noch keine Entscheidung getroffen, die hinreichend deutlich auf die Unionsrechtswidrigkeit von § 44 Abs. 6 LHG schließen lassen kann (vgl. dazu BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 16.03.2004 - 1 BvR 1778/01 -, BVerfGE 110, 141, 155 f.). Somit ist eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG ungeachtet unionsrechtlicher Fragestellungen zulässig.

76

Dies muss umso mehr gelten, als die zu beantwortende Frage nach der Gesetzgebungskompetenz die Vorlage beim Bundesverfassungsgericht unabhängig von der Klärung der unionsrechtlichen Fragen erforderlich macht. Die allein national bestimmten Regelungen zur Normsetzung beanspruchen Geltung bei jeder Art von deutscher Rechtsetzung, auch bei derjenigen, die von unionsrechtlichen Vorgaben angeleitet ist. Ohne Klärung durch das Bundesverfassungsgericht bliebe im Verfahren der Vorabentscheidung für den Europäischen Gerichtshof offen, ob die ihm unterbreitete Frage durch eine innerstaatlich kompetenzgemäß erlassene Regelung aufgeworfen wird und ob dem Staatsrecht des jeweiligen Mitgliedstaates auch im Übrigen formell genügt ist, so dass sich auch der Europäische Gerichtshof im Ungewissen darüber befände, ob die Vorabentscheidung eine nach innerstaatlichen Maßstäben im Übrigen gültige und deshalb entscheidungserhebliche Norm betrifft (vgl. BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 17.12.2002 - 1 BvL 28/95 -, BVerfGE 106, 275, 295).

III.

77

§ 44 Abs. 6 LHG ist nach der Überzeugung des Senats wegen Verstoßes gegen Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 in Verbindung mit Art. 71 GG verfassungswidrig und deshalb nichtig.

78

Nach Art. 71 GG haben im Bereiche der ausschließlichen Gesetzgebung des Bundes die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung nur, wenn und soweit sie hierzu in einem Bundesgesetze ausdrücklich ermächtigt werden. Eine Ermächtigung in einem Bundesgesetz für den Erlass des § 44 Abs. 6 LHG gibt es nicht. Der Landesgesetzgeber wollte zwar inhaltlich an § 38 Abs. 4 UrhG „anknüpfen“; eine ausdrückliche Ermächtigung im Sinne von Art. 71 GG enthält diese bundesrechtliche Norm allerdings nicht (vgl. zu dieser Optionsmöglichkeit des Bundesgesetzgebers Uhle, in: Maunz/Dürig, a.a.O., Stand: März 2007, Art. 71 Rn. 44 ff.). Die Vorschrift des § 44 Abs. 6 LHG unterfällt auch dem Bereich der ausschließlichen Gesetzgebung des Bundes. Nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG hat der Bund die ausschließliche Gesetzgebung über den gewerblichen Rechtsschutz, das Urheberrecht und das Verlagsrecht. § 44 Abs. 6 LHG trifft eine Regelung auf dem Gebiet des Urheberrechts.

79

1. Die Materie „Urheberrecht“ bezieht sich unter anderem auf die Literatur als einen der herkömmlich geschützten Bereiche. Der im geltenden Gesetzesrecht gezogene Rahmen darf zur Auslegung des Verfassungstextes herangezogen werden. Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG erfasst infolgedessen alle Rechtsnormen zum Schutz des „geistigen Eigentums“ an Schöpfungen kultureller (künstlerischer, schriftstellerischer, wissenschaftlicher usw.) Art (vgl. Uhle, in: Maunz/Dürig, a.a.O., Stand: April 2010, Art. 73 Rn. 200; Degenhart, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 73 Rn. 45). Das Urheberrecht schützt den Urheber in seinen geistigen und persönlichen Beziehungen zu seinem Werk und in der Nutzung des Werkes (§ 11 UrhG; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 73 Rn. 132). Gemäß dieser inhaltlichen Festlegung des Urheberrechts unterscheidet das Gesetz zwischen dem Urheberpersönlichkeitsrecht (§§ 12 bis 14 UrhG) und den Verwertungsrechten (§§ 15 ff. UrhG) (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 07.07.1971 - 1 BvR 765/66 -, BVerfGE 31, 229). § 12 Abs. 1 UrhG sieht vor, dass der Urheber das Recht hat zu bestimmen, ob und wie sein Werk zu veröffentlichen ist (vgl. zu dessen verfassungsrechtlichem Schutz über Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG Götting/Lauber-Rönsberg, OdW 2015, 137, 140). Nach § 15 Abs. 1 und 2 UrhG hat der Urheber das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten und sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben.

80

Indem § 44 Abs. 6 LHG als Soll-Vorschrift den Hochschulen auferlegt, die Angehörigen ihres wissenschaftlichen Personals durch Satzung zu verpflichten, das Recht auf nichtkommerzielle Zweitveröffentlichung nach einer Frist von einem Jahr nach Erstveröffentlichung für wissenschaftliche Beiträge wahrzunehmen, die im Rahmen der Dienstaufgaben entstanden und in einer periodisch mindestens zweimal jährlich erscheinenden Sammlung erschienen sind, greift die Vorschrift in den Regelungsbereich des Urheberrechts über. In der Bestimmung ist angelegt, den Urhebern der tatbestandlich erfassten wissenschaftlichen Beiträge das Ob und das Wie einer bestimmten Zweitverwertung ihrer Werke durch Satzung vorzugeben. Dies geschieht im Übrigen schon textlich unter ausdrücklicher Anknüpfung an das in § 38 Abs. 4 UrhG normierte „Recht auf nichtkommerzielle Zweitveröffentlichung“ sowie mit der ebenfalls § 38 Abs. 4 UrhG entsprechenden, dem Landeshochschulgesetz aber sonst fremden Begrifflichkeit „wissenschaftliche Beiträge“, die im Gegensatz zu dem an anderen Stellen genannten Terminus „Forschungsergebnisse“ steht (vgl. zu diesen formalen Auffälligkeiten bereits Schmidt, a.a.O., S. 247 f.).

81

Dabei kommt es nicht darauf an, ob hier das Recht der „Veröffentlichung“ im Sinne von § 12 Abs. 1 UrhG betroffen ist. Während in der Literatur überwiegend vertreten wird, diese Vorschrift beziehe sich nur auf die Erstveröffentlichung (vgl. nur Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, 3. Aufl. 2013, § 12 UrhG Rn. 1 und 5, jeweils m.w.N.), also der Begriff der Veröffentlichung mit der Erstveröffentlichung gleichgesetzt wird, und § 38 Abs. 4 UrhG neben der „Erstveröffentlichung“ lediglich das Recht kennt, den Beitrag in der akzeptierten Manuskriptversion (ein zweites Mal) „öffentlich zugänglich zu machen“, macht sich § 44 Abs. 6 LHG den Terminus „Zweitveröffentlichung“ zu eigen. Wie sich dies zu § 12 Abs. 1 UrhG verhält, muss hier aber nicht entschieden werden, da jedenfalls der Anwendungsbereich der §§ 15 ff. UrhG und auch verfassungsrechtlich der Gegenstand Urheberrecht betroffen ist.

82

Ebenfalls nicht entscheidend ist, ob der Regelungsgehalt von § 44 Abs. 6 LHG bei systematischer Betrachtung des Urheberrechtsgesetzes dem Teil 1 Abschnitt 5 (Rechtsverkehr im Urheberrecht) unterzuordnen wäre, wo das sogenannte wissenschaftliche Zweitveröffentlichungsrecht (§ 38 Abs. 4 UrhG) geregelt ist, oder ob als Standort Teil 1 Abschnitt 6 (Schranken des Urheberrechts) angemessen wäre. Allerdings spricht inhaltlich alles dafür, § 44 Abs. 6 LHG als eine Komponente der sogenannten Bildungs- und Wissenschaftsschranke anzusehen. Dies gilt umso mehr, als mit dem Gesetz zur Angleichung des Urheberrechts an die aktuellen Erfordernisse der Wissensgesellschaft (Urheberrechts-Wissensgesellschafts-Gesetz - UrhWissG vom 01.09.2017, BGBl. I S. 3346) der Bundesgesetzgeber die Überschrift von Teil 1 Abschnitt 6 geändert und mit der neuen Fassung „Schranken des Urheberrechts durch gesetzlich erlaubte Nutzungen“ den Zusammenhang von Urheberrechtsschranken einerseits und erlaubten Nutzungen andererseits verdeutlicht hat (zur Gleichsetzung von erlaubnisfreien Nutzungen und Schranken siehe BT-Drucks. 18/12329, S. 21). Als Kehrseite der für die Urheber wissenschaftlicher Beiträge in § 44 Abs. 6 LHG vorgesehenen Verpflichtung zur Zweitverwertung ergeben sich neue erlaubte Nutzungen für all diejenigen, die - zu Zwecken von Bildung und Wissenschaft - auf die nichtkommerziell zugänglich gemachten Beiträge zugreifen wollen.

83

Der Senat schließt sich damit im Ergebnis den Einwänden gegen die Gesetzgebungskompetenz des Landes an, die bereits im Gesetzgebungsverfahren geäußert wurden (neben weiteren europa- und verfassungsrechtlichen Kritikäußerungen ausdrücklich jedenfalls die Stellungnahmen des Beamtenbunds Baden-Württemberg, des Börsenvereins des deutschen Buchhandels und des Deutschen Hochschulverbands, vgl. LT-Drucks, 15/4684, S. 334 ff.; zitiert auch bei Laule, in: von Coelln/Haug, BeckOK Hochschulrecht Baden-Württemberg, Stand 01.02.2017, § 44 LHG Rn. 21.1) und auch in der rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung mit § 44 Abs. 6 LHG Niederschlag gefunden haben (vgl. die Landesgesetzgebungskompetenz verneinend Krausnick, a.a.O., S. 378; Schmidt, a.a.O., S. 246 f.).

84

2. Dieser Übergriff in den Kompetenzbereich des Bundes lässt sich nicht damit rechtfertigen, der Inhalt des § 44 Abs. 6 LHG gehöre auch beziehungsweise überwiegend zum Bereich des Hochschul-, des Dienst- oder des allgemeinen Wissenschaftsverbreitungsrechts und damit zu (mindestens) einer Materie, die der Gesetzgebungskompetenz der Länder nach Art. 70 Abs. 1 GG unterfalle. Die Bezüge des § 44 Abs. 6 LHG zu den dem Land zustehenden Gesetzgebungskompetenzen reichen insoweit nicht aus. Dies gilt auch mit Blick auf den Katalog der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit in Art. 74 Abs. 1 GG, etwa den dort geregelten Gegenstand „Förderung der wissenschaftlichen Forschung“ (Nr. 13).

85

a) Bei der Zuordnung einzelner Teilregelungen eines umfassenden Regelungskomplexes - wie hier des Landeshochschulgesetzes - zu einem Kompetenzbereich dürfen die Teilregelungen nicht aus ihrem Regelungszusammenhang gelöst und für sich betrachtet werden. Kommt ihre Zugehörigkeit zu verschiedenen Kompetenzbereichen in Betracht, so ist aus dem Regelungszusammenhang zu erschließen, wo sie ihren Schwerpunkt haben. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, wie eng die fragliche Teilregelung mit dem Gegenstand der Gesamtregelung verbunden ist. Eine enge Verzahnung und ein dementsprechend geringer eigenständiger Regelungsgehalt der Teilregelung spricht regelmäßig für ihre Zugehörigkeit zum Kompetenzbereich der Gesamtregelung (BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 17.02.1998 - 1 BvF 1/91 -, BVerfGE 97, 228, 251 f.; zur Relevanz von Gesamtzusammenhang und Schwerpunkt siehe auch Urteil des Zweiten Senats vom 28.01.2014 - 2 BvR 1561/12 -, BVerfGE 135, 155).

86

So hat das Bundesverfassungsgericht landesrechtliche Vorschriften im Zusammenhang mit dem rundfunkrechtlichen Kurzberichterstattungsrecht unbeanstandet gelassen, obwohl es eine Überschneidung mit dem Normbereich des Urheberrechts gab, weil die damals zur verfassungsrechtlichen Prüfung gestellte Vorschrift (§ 3a Abs. 5 Satz 4 und Abs. 6 Satz 1 WDR-G/LRG) lediglich dazu bestimmt sei, die durch die Kurzberichterstattung berührten unterschiedlichen Interessen zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen. § 3a Abs. 5 Satz 4 WDR-G/LRG verpflichte (nur) zur Weitergabe des Signals und der Aufzeichnung und nicht der aus dem Material aufbereiteten und ausgestrahlten Funksendung. Die Weitergabepflicht sorge dafür, dass das Kurzberichterstattungsrecht bei begrenzten Kapazitäten am Veranstaltungsort von allen interessierten Fernsehveranstaltern zumindest in abgeleiteter Form wahrgenommen werden könne. Die Vernichtungspflicht verhindere, dass der Kurzberichterstattungsberechtigte das Material zu anderen Zwecken als der gesetzlich zugelassenen Kurzberichterstattung verwende. Ein darüber hinausgehender, von dem zum Rundfunkrecht gehörenden Kurzberichterstattungsrecht unabhängiger Regelungsgehalt komme diesen Pflichten nicht zu (BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 17.02.1998, a.a.O., S. 251 f.).

87

b) Gemessen an diesen Grundsätzen ergibt sich für § 44 Abs. 6 LHG, wenn man neben der Zugehörigkeit zum Urheberrecht auch die Kompetenzbereiche Hochschul-, Dienst- und Wissenschaftsverbreitungsrecht mit in den Blick nimmt, dass jedenfalls der Schwerpunkt der Vorschrift auf dem Gebiet des Urheberrechts liegt.

88

In der Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung für das Dritte Hochschulrechtsänderungsgesetz heißt es zu § 44 Abs. 6 LHG (LT-Drs. 15/4684, S. 215 f.; siehe ergänzend dort S. 337 oben):

89

„Diese Norm knüpft an die neue Regelung über das Zweitveröffentlichungsrecht an, das sich aus § 38 Absatz 4 des Urheberrechtsgesetzes (UrhG) in der ab 1. Januar 2014 geltenden Fassung ergibt. § 44 Absatz 6 geht von diesem Zweitveröffentlichungsrecht aus und ermächtigt die Hochschulen, die Angehörigen des wissenschaftlichen Personals, die ein Zweitveröffentlichungsrecht innehaben, zu verpflichten, dieses Recht unter bestimmten Voraussetzungen auch auszuüben. Voraussetzung ist, dass die Veröffentlichung im Rahmen der dienstlichen Aufgaben entstanden ist, denn jedenfalls dann erfüllt sie die Voraussetzung einer „mindestens zur Hälfte aus öffentlichen Mitteln geförderten Forschungstätigkeit“, und dass die Erstveröffentlichung mindestens ein Jahr zurückliegt; ferner muss es sich um eine Erstveröffentlichung in einem zweimal jährlich erscheinenden Periodikum handeln und die Zweitveröffentlichung darf nicht kommerziellen Zwecken dienen. Die Hochschulen sollen diese Pflicht, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, den Angehörigen des wissenschaftlichen Personals durch Satzung auferlegen. Die Regelung trifft die Autorinnen und Autoren in ihrer Eigenschaft als Bedienstete des Landes, dessen Mittel die Forschungstätigkeit und die daraus fließende Publikation ermöglicht haben. Unter anderem dies legitimiert die Verpflichtung zur Wahrnehmung des Rechts auf Zweitveröffentlichung. Es kommt hinzu, dass durch die Zweitveröffentlichung öffentlich geförderter Publikationen der Zugang zu wissenschaftlichen Informationen für Forscherinnen und Forscher und sonstige am wissenschaftlichen Fortschritt interessierte Kreise erleichtert wird. Der Staat kommt damit seinem verfassungsmäßigen Kultur- und Bildungsauftrag und seiner objektiv-rechtlichen Pflicht aus Artikel 5 Absatz 3 GG nach, ein funktionierendes und effizientes Wissenschaftssystem vorzuhalten; dazu gehört auch eine angemessene Verbreitung der gewonnenen Erkenntnisse. Diese Pflichten wirken auf die mit der Forschung betrauten Bediensteten des fördernden Staates durch und begrenzen als verfassungsimmanente Schranken die Freiheit, selbst über eine Publikation gewonnener Erkenntnisse zu entscheiden – zumindest in dem Fall, in dem die Forschenden schon von dieser Freiheit durch eine Erstpublikation Gebrauch gemacht haben. Kompetenzrechtlich handelt sich damit um eine dienst- und hochschulrechtliche Regelung. Die Norm sieht ferner vor, dass Fälle, in denen es berechtigte Interessen der Autorinnen und Autoren gibt, in der Satzung als Ausnahmetatbestände geregelt werden. Denkbar sind beispielsweise Fälle, in denen die erstveröffentlichten Ergebnisse inzwischen überholt sind, sich als unrichtig herausgestellt haben oder eine Autorin beziehungsweise ein Autor von früheren Aussagen aufgrund geänderter wissenschaftlicher Auffassung abrückt oder wenn die Erstpublikation zurückgezogen wurde.“

90

Die in diesen Ausführungen zum Ausdruck gekommene Auffassung ist für die kompetenzrechtliche Zuordnung des § 44 Abs. 6 LHG allerdings nicht maßgebend, da es auf eine objektive und materielle Betrachtung ankommt. Entscheidend ist, welchem Rechtsbereich der objektive Regelungsgegenstand und -gehalt in seinem Gesamtzusammenhang zugehörig ist (vgl. BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 28.01.2014, a.a.O., m.w.N.; Krausnick, a.a.O., S. 378). Ausgehend davon teilt der Senat nicht die Annahme, kompetenzrechtlich handele sich bei § 44 Abs. 6 LHG um eine (zumindest vorrangig bzw. im Schwerpunkt) dienst- und hochschulrechtliche Regelung. Zwar trifft es zu, dass die Regelung die Autorinnen und Autoren „in ihrer Eigenschaft als Bedienstete des Landes“ trifft, „dessen Mittel die Forschungstätigkeit und die daraus fließende Publikation ermöglicht haben“ mögen. Damit handelt es sich um eine Sonderbestimmung für die in der Norm benannte Personengruppe und die tatbestandlich näher eingegrenzten wissenschaftlichen Veröffentlichungen, weshalb eine Zugehörigkeit zu verschiedenen Kompetenzbereichen im Grundsatz in Betracht zu ziehen sein mag. Es besteht ein Bezug zum Direktionsrecht der Hochschulen gegenüber ihrem Personal bei der Erfüllung von Dienstaufgaben und zur Gewährleistung eines funktionierenden und effizienten Wissenschaftssystems. Die Norm ist aber gleichwohl in erster Linie urheberrechtlicher Natur.

91

Die Teilregelung „Zweitveröffentlichungspflicht“ (§ 44 Abs. 6 LHG) ist mit dem Gegenstand der Gesamtregelung, in die sie eingebettet ist, nur oberflächlich verbunden. Das gilt insbesondere mit Blick auf die Verortung im gesetzlichen Abschnitt „Wissenschaftliches und künstlerisches Personal“ (Teil 6 Abschnitt 1 des Gesetzes, §§ 44 ff. LHG). Von einer „engen Verzahnung“, die für eine kompetenzrechtliche Zugehörigkeit zum Hochschul- und Dienstrecht sprechen würde, kann an dieser Stelle keine Rede sein.

92

Formal betrachtet steht § 44 Abs. 6 LHG in keinem näheren systematischen Zusammenhang mit den übrigen Absätzen der Bestimmung. Während sich Absatz 5 mit Dienstvergehen befasst, hat Absatz 7 die Anwendbarkeit des Berufsqualifikationsfeststellungsgesetzes zum Gegenstand. Absatz 6 ließe sich aus dem Regelungsgefüge herauslösen, ohne dass dies an irgendeiner Stelle des verbleibenden Gesetzes einen Änderungsbedarf auslösen würde. Umgekehrt betrachtet ließe sich ebenso der Inhalt von § 44 Abs. 6 LHG ohne logischen Verlust an anderer Stelle, etwa in einem eigenständigen Gesetz, regeln. § 44 Abs. 6 LHG hat insbesondere nicht einen so „geringen eigenständigen Regelungsgehalt“ (vgl. BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 17.02.1998, a.a.O., S. 252), dass sich die Regelung etwa nur im Hochschulrecht oder sonst als Annex einer landesrechtlichen Materie sinnvoll einfügen ließe.

93

Aber auch inhaltlich lässt sich eine kompetenzeröffnende Verzahnung mit dem Hochschul- und Dienstrecht nicht feststellen. In der Begründung des Gesetzentwurfs ist - wie bereits oben zitiert - ausgeführt, durch die Zweitveröffentlichung der Publikationen werde der Zugang zu wissenschaftlichen Informationen für Forscherinnen und Forscher und sonstige am wissenschaftlichen Fortschritt interessierte Kreise erleichtert. Der Staat komme damit seinem verfassungsmäßigen Kultur- und Bildungsauftrag und seiner objektiv-rechtlichen Pflicht aus Art. 5 Abs. 3 GG nach, ein funktionierendes und effizientes Wissenschaftssystem vorzuhalten; dazu gehöre auch eine angemessene Verbreitung der gewonnenen Erkenntnisse. Diese Erwägungen sind nachvollziehbar, machen aber deutlich, dass § 44 Abs. 6 LHG keine genuin dienst- oder hochschulrechtliche Schwerpunktsetzung hat, da das verfolgte Ziel des erleichterten Zugangs zu wissenschaftlichen Informationen aus dem Bereich der Hochschulen des Landes gerade nicht speziell der Dienstausübung an den Hochschulen des Landes dient oder sonst der dortigen Tätigkeit zugutekommt, sondern vielmehr eine weltweite Wirkung für alle „interessierten Kreise“ entfaltet. Nur im weitesten Sinne ist die Vorschrift daher „Bestandteil des wissenschaftlichen Kommunikationssystems“.

94

Das somit angesprochene öffentliche Interesse an der Wissenschaftsverbreitung bildet jedoch - vor allem als Gegenpol zu den Eigeninteressen der Urheber und etwa der Verlage - einen Gegenstand, der typischerweise gerade im Urheberrecht von Bedeutung ist und dort auch behandelt wird (vgl. nur - ohne Berücksichtigung des Urheberrechts-Wissensgesellschafts-Gesetzes - §§ 1, 2 Abs. 1, § 19 Abs. 4 Satz 1, § 38 Abs. 4, §§ 46, 47, § 51 Satz 2 Nr. 1, § 52a Abs. 1, § 52b, § 53 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5, § 53a Abs. 1, §§ 70, 87c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UrhG, wo in mannigfaltiger Weise die Interessen von Bildung und Wissenschaft die Urheberrechtsordnung mitformen). Der „Werbeeffekt“ für die Hochschulen des Landes und deren Forschung, der mit der Forcierung der Wahrnehmung des Zweitveröffentlichungsrechts - insbesondere bei Nutzung hochschuleigener Repositorien (§ 44 Abs. 6 Satz 3, § 28 Abs. 3 LHG) - einhergehen mag, bildet allenfalls einen Randaspekt, der aber ebenfalls nicht geeignet ist, eine kompetenzeröffnende Verzahnung mit dem Hochschulrecht herzustellen.

95

c) Auch eine weiter gehende, über den engeren systematischen Standort hinausgreifende Betrachtung ergibt nicht, dass der Schwerpunkt des § 44 Abs. 6 LHG außerhalb des Urheberrechts zu erblicken ist. Zwar weist die Antragsgegnerin zutreffend auf einige Aufgabenbeschreibungen im Landeshochschulgesetz Baden-Württemberg hin, die den Schluss nahe legen, § 44 Abs. 6 LHG habe (auch) die Konkretisierung beziehungsweise Erfüllung spezifischer Hochschulaufgaben zum Inhalt. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 LHG dienen die Hochschulen entsprechend ihrer Aufgabenstellung der Pflege und der Entwicklung der Wissenschaften und der Künste durch Forschung, Lehre, Studium und Weiterbildung in einem freiheitlichen, demokratischen und sozialen Rechtsstaat. In § 2 Abs. 5 Satz 1 LHG heißt es, dass die Hochschulen zum gesellschaftlichen Fortschritt beitragen. Sie fördern durch Wissens-, Gestaltungs- und Technologietransfer die Umsetzung und Nutzung der Ergebnisse der Forschung und Entwicklung in die Praxis sowie den freien Zugang zu wissenschaftlichen Informationen (§ 2 Abs. 5 Satz 2 LHG). Die Hochschulen unterrichten die Öffentlichkeit regelmäßig über die Erfüllung ihrer Aufgaben und die dabei erzielten Ergebnisse (§ 2 Abs. 8 LHG). Die Forschung in den Hochschulen dient der Gewinnung wissenschaftlicher Erkenntnisse sowie der wissenschaftlichen Grundlegung und Weiterentwicklung von Lehre und Studium (§ 40 Abs. 1 Satz 1 LHG). Gegenstand der Forschung in den Hochschulen können im Rahmen ihrer Aufgabenstellung alle wissenschaftlichen Bereiche sowie die Anwendung wissenschaftlicher Erkenntnisse in der Praxis einschließlich der Folgen sein, die sich aus der Anwendung wissenschaftlicher Erkenntnisse ergeben können (§ 40 Abs. 1 Satz 2 LHG). Die Hochschulen sollen zur Versorgung der Hochschule mit Literatur und anderen Medien sowie zur Koordinierung, Planung, Verwaltung und zum Betrieb von Diensten und Systemen im Rahmen der Kommunikations- und Informationstechnik ein einheitliches Informationszentrum nach den Grundsätzen der funktionalen Einschichtigkeit bilden (§ 28 Abs. 1 Satz 1 LHG).

96

Diese einfachgesetzlichen Vorgaben bilden indes selbst keinen Maßstab zur verfassungsrechtlichen Abgrenzung der Kompetenztitel, sondern unterliegen ihrerseits dem der Verfassung durch Auslegung zu entnehmenden Rahmen. Die von der Antragsgegnerin zitierten Aufgabenbeschreibungen tragen deshalb zu der verfassungsrechtlichen Kompetenzabgrenzung nichts Entscheidendes bei. Selbst wenn man indes den aufgeführten Normbestand als relevante Umschreibung eines verfassungsrechtlichen Kompetenzbereichs der Länder gelten ließe, könnte man den Schwerpunkt des Regelungsgehalts von § 44 Abs. 6 LHG dort nicht einordnen.

97

d) Aus der sogenannten Pflichtexemplar-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 14.07.1981 - 1 BvL 24/78 -, BVerfGE 58, 137) lassen sich ebenfalls keine Schlüsse zugunsten einer Gesetzgebungskompetenz des Landes ziehen. Soweit die Antragsgegnerin unter Verweis auf diese Entscheidung argumentiert, der vom Landesgesetzgeber vorgefundene urheberrechtliche Status der wissenschaftlichen Beiträge sei für die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen nicht maßgeblich, verkennt sie wesentliche Unterschiede der zugrunde liegenden Sachverhalte. Im Rahmen der Pflichtexemplar-Entscheidung war eine Regelung zu beurteilen, der zufolge der Hessische Kultusminister ermächtigt war, die Pflicht zur Ablieferung eines Belegstücks von jedem im Geltungsbereich des Gesetzes erscheinenden Druckwerk ausnahmslos ohne Kostenerstattung anzuordnen. Das Bundesverfassungsgericht befand (a.a.O., S. 145 f.):

98

„Die Regelung des Pflichtexemplarwesens unterfällt nicht dem in ausschließlicher Bundeskompetenz stehenden Urheber- und Verlagsrecht (Art. 73 Nr. 9 GG). Zwar knüpfen § 4 Abs. 1 und § 9 LPrG an den urheber- und verlagsrechtlich einschlägigen Begriff des Druckwerks an. Die Frage der Zuständigkeit des Gesetzgebers beantwortet sich jedoch nicht nach dem gewählten Anknüpfungspunkt, sondern nach dem Gegenstand des Gesetzes. Hiernach berührt die zur Prüfung vorgelegte Norm nicht den Kompetenzbereich des Urheber- und Verlagsrechts. Nach § 9 LPrG kann die Pflichtabgabe nur für ein „erscheinendes“ Druckwerk angeordnet werden; das Recht des Urhebers, zu bestimmen, ob und wie sein Werk veröffentlicht wird (§ 12 UrhG), bleibt demnach unangetastet. Die Pflichtabgabe greift auch nicht in die vom Verlagsrecht (§ 1 VerlG) geordneten Rechtsbeziehungen zwischen Verleger und Verfasser ein, denn sie begründet eine davon unabhängige öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Verlegers. Im übrigen läßt auch das unter Berufung auf Art. 74 Nr. 13 GG ergangene Gesetz über die Deutsche Bibliothek die landesrechtlichen Regelungen über die Ablieferung von Pflichtstücken ausdrücklich unberührt (§ 25). Das Pflichtexemplarrecht unterliegt daher der Länderkompetenz nach Art. 70 GG.“

99

Hiermit ist die im vorliegenden Fall zu beurteilende Sachlage nicht vergleichbar. § 44 Abs. 6 LHG nimmt nicht lediglich urheberrechtlich geschützte (in bestimmter Form und zu einer bestimmten Zeit veröffentlichte) Werke zum Anknüpfungspunkt, sondern hat mit der Regelung, ob dem Urheber eines wissenschaftlichen Werkes zum Teil die Befugnis über das Ob und das Wie einer „Zweitveröffentlichung“ genommen wird, genuin urheberrechtliche Zuordnungsfragen zum Gegenstand. Dass die Disposition der Urheber über die Erstpublikation unangetastet bleibt und auch sonst in mehrfacher Weise Rücksicht auf die Entscheidungsfreiheit der Autoren genommen wird (Embargofrist von einem Jahr nach Erstveröffentlichung; ausnahmsweises Absehen von der Erfüllung der Zweitveröffentlichungspflicht), macht den Eingriff in die Rechte der Urheber zweifellos wesentlich weniger schwerwiegend, lässt die urheberrechtliche Prägung des Regelungsgegenstandes aber nicht entfallen (vgl. im Übrigen zu „Rückwirkungen“ auf die Erstpublikation Sandberger, OdW 2017, 75, 79). Daran ändert es nichts, dass die publizierten wissenschaftlichen Ideen, Erkenntnisse oder Argumente als solche keinem urheberrechtlichen Schutz unterliegen mögen (zur Rechtsfrage, inwieweit inhaltliche Elemente den Urheberrechtsschutz eines wissenschaftlichen Werks begründen können, vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 01.08.2013 - 1 BvR 2515/12 -, juris Rn. 13, m.w.N.). Auch eine möglicherweise verfassungskonforme Auslegung dahingehend, dass § 44 Abs. 6 LHG nur auf Inhalte, nicht aber auf eine „Werkqualität“ Bezug nimmt, scheidet aus, weil gerade nicht nur bestimmte Ideen und wissenschaftliche Ergebnisse, sondern deren werkmäßige Zusammenfassungen der Zweitveröffentlichungspflicht unterfallen sollen (vgl. auch Schmidt, a.a.O., S. 247 f.; näher zu der gemeinten „Manuskriptversion“ Bruch/Pflüger, ZUM 2014, 389, 393; Peifer, NJW 2014, 6, 11) und damit Wortlaut wie Gesetzeszweck einer verfassungskonformen Auslegung im obigen Sinne eine nicht überschreitbare Grenze ziehen (vgl. Reimer, Juristische Methodenlehre, 1. Aufl. 2016, Rn. 635 m.w.N.).

100

e) In kompetenzrechtlicher Hinsicht besteht vielmehr eine Parallele zu der Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Arbeitnehmererfindungsrecht, auf die sich auch die Regelung des § 42 ArbnErfG mit ihren besonderen Bestimmungen für Erfindungen an Hochschulen stützt. Diesbezüglich ist bereits höchstrichterlich entschieden, dass die Gesetzgebungskompetenz des Bundes besteht (vgl. BGH, Urteil vom 18.09.2007 - X ZR 167/05 -, BGHZ 173, 356 ff.). Der Bundesgerichtshof hat dazu (a.a.O.) ausgeführt:

101

„a) Die in § 42 Nr. 1 ArbNErfG n.F. getroffene Regelung ist nicht in formeller Hinsicht verfassungswidrig, denn sie fällt in die Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Der Senat tritt insoweit der in den Gesetzgebungsverfahren (Gesetzesbegründung BT-Drucks. II/1648, S. 14 f. = BlPMZ 1957, 226; BT-Drucks. 14/5975, S. 8 und Regierungsentwurf BR-Drucks. 583/01, S. 13) geäußerten Auffassung bei (vgl. auch Sannwald in Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, 10. Aufl. 2004, Rdn. 119 zu Art. 73).

102

aa) (1) Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den gewerblichen Rechtsschutz folgt (ganz allgemein) aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 18.6.1997, 4 C 8/95, NVwZ 1998, 614 - Allround-Gerüst, juris-Tz. 23), die Vorrang vor den Kompetenzzuweisungen mit schwächerer Wirkung hat (Maunz in Maunz/Dürig/Herzog, GG, Rdn. 147 zu Art. 73; vgl. T. M. Spranger in Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Aktualisierung Dezember 2006, Rdn. 18 zu Art. 73 Nr. 9). Damit erfasst sie auch die Nebengesetze des gewerblichen Rechtsschutzes wie das Gesetz über Arbeitnehmererfindungen selbst unter dem Gesichtspunkt, dass bei den in diesem Gesetz getroffenen Regelungen auch arbeits- und dienstrechtliche Belange von Gewicht sind.

103

Die Kritik, die diese Einschätzung erfahren hat (insbesondere bei Hübner, Erfindungen von Beschäftigten an Hochschulen, 2003, zugl. Diss. Münster 2002, S. 79 - S. 86; vgl. auch Volz, Das Recht der Arbeitnehmererfindung im öffentlichen Dienst, 1985, S. 21 ff.), ist jedenfalls im Ergebnis nicht gerechtfertigt. Sie beachtet schon nicht hinreichend, dass die Ausgestaltung des Arbeitnehmererfinderrechts im Grenzbereich zwischen arbeits- und dienstrechtlichen Grundsätzen und Erfinderrecht noch keine eindeutige und ausschließliche Zuordnung zu den Materien des Arbeits- und des Dienstrechts rechtfertigt.

104

In der Sache regelt das Gesetz über Arbeitnehmererfindungen bestimmte Aspekte des Erfinderrechts, nämlich die Zuordnung der Erfindung zu bestimmten Personen, die damit zusammenhängenden verfahrensrechtlichen Fragen und vermögensrechtliche Verhältnisse in Bezug auf von abhängig Beschäftigten gemachte Erfindungen, und damit Materien, die jedenfalls auch erfinderrechtlicher Natur sind. Was die Zuordnung und die vermögensrechtlichen Verhältnisse betrifft, ist die Regelung mit der in den Bestimmungen der §§ 6 und 8 PatG vergleichbar. Dabei handelt es sich um Regelungen, die genuin - und nicht nur kraft Sachzusammenhangs - dem gewerblichen Rechtsschutz zuzurechnen sind (vgl. Reetz, Erfindungen an Hochschulen, Diss. Köln 2006, S. 290). Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass - etwa für das Bestehen von Übertragungsansprüchen - auf allgemeine Grundsätze des bürgerlichen Rechts zurückgegriffen werden muss. Für die arbeits- und dienstrechtlichen Bezüge im Arbeitnehmerfinderrecht gilt im Ergebnis nichts Anderes.

105

(2) Dem entspricht die Behandlung des Arbeitnehmererfinderrechts in der bisherigen Rechtsprechung. So hat auch das Bundesverfassungsgericht das Arbeitnehmererfinderrecht dem Erfinderrecht und damit dem gewerblichen Rechtsschutz zugeordnet, wenn es von einem „Eigentumsschutz des allgemeinen Erfinderrechts“ gesprochen hat (BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 24.4.1998 - 1 BvR 587/88, NJW 1998, 3704; 24 f. unter Hinweis auf BVerfGE 36, 193, 202 f. = NJW 1974, 356; Reetz, Erfindungen an Hochschulen, Diss. Köln 2006, S. 290).

106

(3) Die Zuordnung des Arbeitnehmererfinderrechts zum gewerblichen Rechtsschutz entspricht auch der überwiegenden Praxis in den Rechtsordnungen in Europa. Die Mehrzahl der europäischen Staaten (abweichend insbesondere die skandinavischen Länder, Belgien und die Schweiz) hat dies - ohne dass sich bei ihnen wie in Deutschland Probleme der Kompetenzabgrenzung durch ein föderales System ergeben - dadurch zum Ausdruck gebracht, dass sie das Arbeitnehmererfinderrecht im Patentgesetz selbst geregelt hat, so Bulgarien (in Art. 13 Abs. 3, 15 des Patentgesetzes), Estland (in § 12 des Patentgesetzes), Frankreich (in Art. L 611-7 des Code de la Propriété Intellectuelle), Griechenland (in Art. 6 des Gesetzes Nr. 1733/1987), Irland (in Sec. 16 Patents Act 1992), Italien (in Art. 64 des Codice della proprietà industriale), Kroatien (in Art. 11 Abs. 2 des Patentgesetzes 2004), Litauen (in Art. 8 des Patentgesetzes), Luxemburg (in Art. 13 des Patentgesetzes vom 24.5.1998), die Niederlande (in Art. 12 des Reichspatentgesetzes 1995), Österreich (in §§ 6 - 19 PatG), Polen (in Art. 11 Abs. 3, 5, Art. 22, 23 des Rechts des gewerblichen Eigentums), Portugal (in Art. 59 Código da Propriedade Industrial), Rumänien (in Art. 5, 44 des Patentgesetzes), die Slowakei (in § 11 des Patentgesetzes 2001), Serbien (in Art. 100, 108 - 119 des Patentgesetzes 2004), Spanien (in Ley de Patentes, Título IV.), die Tschechische Republik (in §§ 9, 10 des Patentgesetzes), die Türkei (in Art. 16 - 26 der Verordnung (Gesetzesdekret) Nr. 551 über den Patentschutz vom 27.6.1995), Ungarn (in Art. 9 - 16 des Patentgesetzes 1995) und das Vereinigte Königreich (insbesondere in Sec. 39 - 43 Patents Act).

107

bb) Ob sich die Gesetzgebungskompetenz des Bundes auch auf die beamtenrechtliche Begründung von Dienstpflichten bezieht, ist in Zweifel gezogen worden (Pahlow/Gärditz, WissR 2006, 48, 61). Dies lässt jedoch die aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG abzuleitende arbeitnehmererfinderrechtliche Begründung der Mitteilungspflicht unberührt (vgl. Pahlow/Gärditz, aaO).“

108

Diese Argumentation des Bundesgerichtshofs lässt sich im Kern - unabhängig davon, ob etwa auch den Ausführungen zum Vorrang der Kompetenz aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG vor den Kompetenzzuweisungen mit „schwächerer Wirkung“ für den vorliegenden Fall etwas zu entnehmen ist - auf den Regelungsgehalt des § 44 Abs. 6 LHG übertragen. Auch § 44 Abs. 6 LHG betrifft in der Sache bestimmte, nicht unerhebliche Aspekte des Urheberrechts, nämlich - mit der durch die Hochschulen auszusprechenden Verpflichtung zur Zweitverwertung bestimmter Werke - die Zuordnung urheberrechtlicher Befugnisse im Verhältnis zwischen Urhebern und Hochschulen, die Begründung von gesetzlichen Nutzungsbefugnissen Dritter als Kehrseite sowie damit zusammenhängende verfahrensrechtliche Fragen. Dass dabei keine vermögensrechtliche Verwertung zugelassen wird, weil nur die „nichtkommerzielle“ Zweitverwertung den Regelungsgegenstand bildet, tritt demgegenüber in den Hintergrund. Dies gilt umso mehr, als auch diese (unter anderem vermögensrechtliche) Rückwirkungen auf die Erstpublikation haben kann (vgl. Sandberger, OdW 2017, 75, 79). Unabhängig davon ist vorrangige Funktion des Urheberrechts der Schutz der schöpferischen Leistung des Urhebers. Dieser Schutz ist Ausfluss nicht nur der Eigentumsrechte aus Art. 14 Abs. 1 GG (vgl. dazu BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 25.10.2002 - 1 BvR 2116/01 -, NJW 2003, 1655, 1656), sondern auch der Persönlichkeitsrechte aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG (vgl. nur Kuck, in: Schwartmann, Praxishandbuch Medien-, IT- und Urheberrecht, 3. Aufl. 2014, Kap. 26 Rn. 27 m.w.N.).

109

Das Bundesverfassungsgericht hat ausgesprochen, dass es den Schutz einer Erfindung grundsätzlich unberührt lässt, wenn diese in einem Arbeitsverhältnis gemacht worden ist und der Betrieb Anteil am Zustandekommen der Erfindung gehabt haben mag (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 24.04.1998 - 1 BvR 587/88 -, juris Rn. 18). Dies hat das Gericht zwar im Zusammenhang mit der Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG erklärt, doch lässt sich daraus kein Umkehrschluss in dem Sinne ziehen, dass beim Fehlen einer Regelung zur vermögensrechtlichen Verwertung der materielle Zusammenhang mit dem Kompetenztitel aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG entfällt. Vielmehr macht die genannte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts deutlich, dass eine Überschneidung mit dem Dienst- und Arbeitsrecht die Kompetenz aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG nicht entfallen lässt.

110

Der Umstand, dass § 44 Abs. 6 LHG nur die Zweitverwertung zu „nichtkommerziellen“ Zwecken zulässt, bedeutet ferner nicht, dass damit der Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG für den Urheber (und gegebenenfalls die Verlage) nicht tangiert ist. Auch mit einer ohne Gewinnerzielungsabsicht vorgenommenen „Zweitveröffentlichung“ können durchaus vermögensrechtliche Rückwirkungen für den Urheber und gegebenenfalls andere Rechteinhaber ausgelöst werden (vgl. Sandberger, OdW 2017, 75, 79; ferner BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 30.08.2010 - 1 BvR 1631/08 -, NJW 2011, 288, 290, wonach zu den konstituierenden Merkmalen des Urheberrechts als Eigentum im Sinne der Verfassung die grundsätzliche Zuordnung des vermögenswerten Ergebnisses der schöpferischen Leistung an den Urheber im Wege privatrechtlicher Normierung sowie seine Freiheit gehören, in eigener Verantwortung darüber verfügen zu können).

111

Hinzu kommt, dass zumindest in einem weiterem Sinne auch die persönlichkeitsrechtliche Seite des Urheberrechts durch § 44 Abs. 6 LHG betroffen ist. Die Erstveröffentlichung eines wissenschaftlichen Beitrags führt - anders, als dies etwa bei der Verbreitung des Originals und von Vervielfältigungsstücken eines Werkes in Bezug auf deren Weiterverbreitung der Fall ist (vgl. § 17 Abs. 2 UrhG) - nicht zu einer „Erschöpfung“ des persönlichkeitsrechtlichen Schutzes. Zwar nennt das Urheberrechtsgesetz (einfachrechtlich) in Teil 1 Abschnitt 4 Unterabschnitt 2 unter der Überschrift „Urheberpersönlichkeitsrecht“ nicht die Zweitverwertung. Das Urheberrecht unterliegt indes dem Gedanken von der untrennbaren Einheit und vielfältigen Verflechtung der ideellen und der materiellen Interessen des Urhebers und damit vom Urheberrecht als der Gesamtheit aller Rechtsbeziehungen des Schöpfers zu seinem Werk. Aus dieser Verklammerung folgt, dass nicht nur die Urheberpersönlichkeitsrechte (im engeren Sinne), sondern auch die Verwertungsrechte an die Person des Urhebers gebunden sind (vgl. Dreyer, a.a.O., § 11 UrhG Rn. 3). Die Nutzungsrechte bleiben auch nach ihrer Einräumung an Dritte weiterhin dem beim Urheber verbliebenen Persönlichkeitsrecht unterworfen (so BT-Drucks. IV/270, S. 43). Mit der Veröffentlichung steht ein Werk nicht mehr allein seinem Inhaber zur Verfügung. Vielmehr tritt es bestimmungsgemäß in den gesellschaftlichen Raum (vgl. BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 31.05.2016, a.a.O.). Diese gesellschaftliche Einbindung kann zur Folge haben, dass die Schöpfer von Werken in gewissem Maß Eingriffe in ihre Urheberrechte hinzunehmen haben. Zur Bestimmung des zulässigen Umfangs dieser Eingriffe dienen aber (ausschließlich) die Schrankenbestimmungen des Urheberrechts (§§ 44a ff. UrhG), die ihrerseits wieder im Lichte der Grundrechte auszulegen sind und einen Ausgleich zwischen den verschiedenen - auch verfassungsrechtlich - geschützten Interessen schaffen müssen (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 29.06.2000 - 1 BvR 825/98 -, NJW 2001, 598, 599).

112

f) Ob § 44 Abs. 6 LHG sich - wie die Antragsteller meinen - zum Regelungskonzept des Bundes (vgl. § 38 Abs. 4 UrhG) in Widerspruch setzt oder - wie die Antragsgegnerin argumentiert - mit dessen Zielsetzungen kompatibel ist und der im Bundesrecht angelegten Öffnung der „Zweitveröffentlichung“ bestimmter wissenschaftlicher Werke eine verstärkte Wirkung verschafft, ist letztlich unerheblich. Unabhängig von dieser Bewertungsfrage greift die Regelung das bundesrechtlich geordnete Urheberrecht nicht nur auf, sondern verändert dessen Gefüge. Die Antragsgegnerin räumt selbst ausdrücklich ein, dass das geltende Urheberrecht (des Bundes) bereits „eine ganze Reihe von Schranken zugunsten von Forschung und Lehre“ enthalte (S. 14 der Antragserwiderung vom 08.03.2017, Rn. 27); diesem System fügt § 44 Abs. 6 LHG eine neue, nicht unbedeutende Komponente hinzu. Eine solche Norm fällt deshalb ebenso wie die bisher schon im Urheberrechtsgesetz enthaltenen Normen zu Werken der Forschung und Lehre in die Gesetzgebungskompetenz des Bundes.

113

Es kann auch einen erheblichen Unterschied für Urheber und Verlage und letzten Endes gegebenenfalls sogar für die Struktur des Fachverlagswesens ergeben, ob wissenschaftliche Beiträge (lediglich) einem Zweitveröffentlichungsrecht oder einer Zweitveröffentlichungspflicht unterworfen sind. Auch wenn § 38 Abs. 4 Satz 3 UrhG schon die Unabdingbarkeit des Zweitveröffentlichungsrechts vorsieht, ist nur bei einer weitgehend bestehenden Zweitveröffentlichungspflicht wie der in § 44 Abs. 6 LHG vorgesehenen zu erwarten, dass eine wirklich flächendeckende verlagsunabhängige Zugänglichkeit wissenschaftlicher Werke - mit unter Umständen gewichtigen Folgen für die Vermarktbarkeit und Akzeptanz konkurrierender kostenpflichtiger Verlagsangebote - zustande kommen kann.

114

Nicht nur vor diesem Hintergrund spricht im Übrigen - ohne dass dies für die Frage der Gesetzgebungskompetenz ausschlaggebend sein dürfte - viel dafür, dass § 44 Abs. 6 LHG das gesetzgeberische Konzept des Urheberrechtsgesetzes geradezu konterkariert. So heißt es in der Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung betreffend § 38 Abs. 4 UrhG (BT-Drucks. 17/13423, S. 9 f.):

115

„Die vorgeschlagene Regelung, die dem Urheber ein Zweitverwertungsrecht einräumt, ohne ihn zu einer Zweitverwertung zu verpflichten, stärkt die Stellung des Urhebers. Viele Wissenschaftler haben ein Interesse daran, ihre veröffentlichten Forschungsergebnisse einer breiteren (Fach-)Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Zusätzlich zu der bereits heute bestehenden Möglichkeit, Publikationen im Wege des Open Access zu veröffentlichen, wollen sie mit der Einstellung der Publikationen auf Repositorien ihrer Forschungsinstitutionen die Häufigkeit erhöhen, mit der die Publikationen zitiert werden. Zugleich wollen sie mit dem Angebot ihrer Inhalte im Internet auch die Verbreitung der Forschungsergebnisse verbessern. Die vorgeschlagene Regelung wahrt die grundrechtlich geschützte Position der Wissenschaftler aus Artikel 5 Absatz 3 und Artikel 14 Absatz 1 des Grundgesetzes auf urhebervertragsrechtlicher Ebene. (…) Mit der Einführung des Zweitverwertungsrechts wird eine urhebervertragsrechtliche Regelung geschaffen und damit gerade keine Regelung eingeführt, die eine Werknutzung gesetzlich für zulässig erklärt. Vielmehr verbleibt die Entscheidung über die Rechteeinräumung im Einklang mit europarechtlichen Vorgaben beim Urheber selbst.“

116

Demnach kam es dem Bundesgesetzgeber - neben der Verbesserung der öffentlichen Zugänglichkeit von bestimmten wissenschaftlichen Beiträgen - gerade auf eine Stärkung der Stellung des Urhebers an, ohne ihm eine Verpflichtung aufzuerlegen. § 44 Abs. 6 LHG bewirkt im Hinblick auf die Entscheidungsfreiheit des Urhebers das Gegenteil. Hätte der Bundesgesetzgeber den Ländern die Möglichkeit zur Schaffung einer „Zweitveröffentlichungspflicht“ für die Wissenschaftler an ihren Hochschulen einräumen wollen, hätte es zudem nahe gelegen, von der in Art. 71 GG eingeräumten Möglichkeit zur ausdrücklichen Ermächtigung Gebrauch zu machen. Dies ist nicht geschehen. Auch vor diesem Hintergrund stellt die Antragsgegnerin mit dem Einwand, der Bund könne für ihre Bediensteten gar keine Regelung treffen, die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers nicht schlüssig in Frage.

117

g) Auch die Argumentation der Antragsgegnerin, allein der urheberrechtliche Anknüpfungspunkt bei wissenschaftlichen Beiträgen könne keine Kompetenz des Bundes begründen, weil andernfalls der Bund auch sonst unterschiedlichste, insbesondere hochschulrechtliche Maßnahmen für sich reklamieren könnte, obwohl der materielle Regelungsschwerpunkt in anderen Bereichen als der Zuordnung von (vermögenswerten) Leistungsergebnissen liege, verfängt nicht. Wie bereits ausgeführt, nimmt § 44 Abs. 6 LHG urheberrechtlich geschützte Werke nicht nur zum Anknüpfungspunkt, sondern erstreckt sich vollends auf diesen Regelungsgegenstand. Darin unterscheidet sich die Vorschrift zumindest in wesentlichen Teilen von den „Vergleichsfällen“, die die Antragsgegnerin zur Verdeutlichung ihrer These aus dem Landeshochschulgesetz heranzieht. Der Senat hat hier nicht zu entscheiden, ob die benannten Vergleichsnormen ihrerseits mit der Kompetenzordnung des Grundgesetzes im Einklang stehen. Es erscheint jedoch die Annahme gerechtfertigt, dass der urheberrechtliche Bezug jeweils deutlich geringer beziehungsweise von anderer Natur ist als bei § 44 Abs. 6 LHG.

118

Nach § 40 Abs. 2 LHG sind bei der Veröffentlichung von Forschungsergebnissen Personen, die einen eigenen wissenschaftlichen oder wesentlichen sonstigen Beitrag geleistet haben, als Mitautorinnen oder Mitautoren zu nennen; soweit möglich, ist ihr Beitrag zu kennzeichnen. Hierbei steht die wissenschaftliche Redlichkeit im Mittelpunkt, während der urheberrechtliche Umgang mit dem Werk allenfalls reflexartig betroffen ist. Ob dadurch eine „Abweichung“ vom Recht der Namensnennung nach dem Urheberrechtsgesetz bedingt ist, erscheint zweifelhaft. Nach § 13 Satz 1 UrhG hat der Urheber das Recht auf Anerkennung seiner Urheberschaft am Werk. Er kann bestimmen, ob das Werk mit einer Urheberbezeichnung zu versehen und welche Bezeichnung zu verwenden ist (§ 13 Satz 2 UrhG). Diese Grundsätze dürften sich - ohne dass dies hier abschließend zu bewerten ist - auch im Anwendungsbereich von § 40 Abs. 2 LHG „ohne Abweichung“ verwirklichen lassen.

119

Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 LHG gehören die Einwerbung und Verwendung von Mitteln Dritter für die Durchführung von Forschungsvorhaben zu den Dienstaufgaben der in der Forschung tätigen Mitglieder der Hochschule. Die Ergebnisse der Forschung sollen in der Regel in absehbarer Zeit veröffentlicht werden (§ 41 Abs. 1 Satz 2 LHG; vgl. auch § 25 Abs. 2 HRG a.E.). Für die Veröffentlichung von Forschungsergebnissen gilt im Übrigen § 40 Abs. 2; Vorschriften des Urheber- und Arbeitnehmererfindungsrechts bleiben unberührt (§ 41 Abs. 1 Satz 3 LHG). Mit diesen Bestimmungen zur Drittmittelforschung wird ebenfalls keine dem § 44 Abs. 6 LHG vergleichbare Rechtslage geschaffen. Was die Veröffentlichung der Forschungsergebnisse angeht, „soll“ diese zwar „in der Regel“ erfolgen, und zwar „in absehbarer Zeit“. Über die Form, die Art und den Ort wird jedoch nichts bestimmt; auch sonst ist die Vorschrift wesentlich offener - urheberrechtlichen Bezügen ferner stehend - gefasst als § 44 Abs. 6 LHG.

120

Soweit es um die Verpflichtung zum Abhalten von Lehrveranstaltungen (§ 46 Abs. 2 LHG) sowie die Pflicht zur Erstattung von Gutachten, zum Tätigwerden als Sachverständiger oder zur Mitwirkung an künstlerischen Veranstaltungen (§ 46 Abs. 5 LHG) geht, ist von vornherein keine nennenswerte Überlagerung mit dem Regelungsgegenstand Urheberrecht zu erkennen. Die genannten Pflichten mögen im Ergebnis dazu führen, dass urheberrechtlich geschützte Werke hervorgebracht werden. Über die urheberrechtlich relevanten Befugnisse zum Umgang damit trifft § 46 LHG indes keine Bestimmung.

121

Vor dem Hintergrund all dessen geht mit der Zuordnung des von § 44 Abs. 6 LHG erfassten Regelungsgegenstandes zu Art. 73 Abs. 1 Nr. 9 GG auch keine unzulässige Aufwertung dieses Kompetenztitels zu einer Art „Superkompetenz“ einher. Dass der Umgang mit urheberrechtlich geschützten Werken - im weiteren Sinne - auch Gegenstand anderer Kompetenzzuweisungen sein kann, steht außer Frage. § 44 Abs. 6 LHG betrifft aber - wie bereits ausgeführt - genuin urheberrechtliche Zuordnungsfragen. Dies lässt schließlich auch die mit der Föderalismusreform herbeigeführte Kompetenzverteilung im Hinblick auf das Hochschulwesen unberührt. Wenn auch „der Großteil des Hochschulrechts mit Ausnahme der Hochschulzulassung und Hochschulabschlüsse“ auf die Länder verlagert werden sollte (BT-Drucks. 16/813, S. 9; vgl. auch Oeter, in: Starck, Föderalismusreform, 2007, Rn. 54 ff.), so betraf diese Reformentscheidung nicht die Vorfrage, ob eine Sachmaterie überhaupt zum Hochschulrecht oder aber (schwerpunktmäßig) zum Urheberrecht gehört.

122

h) Die Zugehörigkeit der in § 44 Abs. 6 LHG geregelten Fragestellungen zum bundesrechtlichen Kompetenzbereich Urheberrecht wird schließlich durch die jüngsten Änderungen des Urheberrechtsgesetzes verdeutlicht. Mit dem Urheberrechts-Wissensgesellschafts-Gesetz, das zum 01.03.2018 in Kraft tritt (Art. 4 des Gesetzes), hat es der Bundesgesetzgeber unternommen, die Bildungs- und Wissenschaftsschranke des Urheberrechts neu zu strukturieren (vgl. etwa die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drucks. 18/12329, S. 1 f., sowie die §§ 60a ff. UrhG n.F.; siehe auch de la Durantaye, GRUR 2017, 558; Nordemann, NJW 2017, 1586; zum europarechtlichen Hintergrund Raue, GRUR 2017, 11). Mit § 44 Abs. 6 LHG berühmt sich der Landesgesetzgeber in der Sache der Kompetenz, sich in gleicher Weise bei der Neubestimmung der Bildungs- und Wissenschaftsschranke zu betätigen. Hierzu ist er nicht befugt. Hat der Bund es in der Hand, in den Feldern der Art. 73 f. GG eine Regelung zu treffen, so fehlt diese Kompetenz den Ländern aufgrund der Unzulässigkeit kompetenzieller Doppelzuständigkeiten (vgl. BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 28.11.1973 - 2 BvL 42/71 -, BVerfGE 36, 193, 202 f.; Urteil des Zweiten Senats vom 19.10.1982 - 2 BvF 1/81 -, BVerfGE 61, 149; BVerwG, Urteile vom 20.02.2013 - 6 A 2.12 -, BVerwGE 146, 56, und vom 25.03.2015 - 6 C 12.14 -, BVerwGE 151, 348).