Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-06-07, Aktenzeichen 1 M 60/12
ECLI:DE:OVGST:2012:0607.1M60.12.0A

Gründe

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Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Halle - 5. Kammer - vom 27. April 2012, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Die Einwendungen der Antragsgegnerin rechtfertigen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht.

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Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Nach der Rechtsprechung des beschließenden Senates ist geklärt, dass der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsgrund im Falle einer bloßen Dienstpostenkonkurrenz regelmäßig nicht glaubhaft gemacht ist, (vgl. hierzu etwa: OVG LSA, Beschluss vom 26. Juli 2007 - 1 M 140/07 - und Beschluss vom 22. Dezember 2006 - 1 M 257/06 -, jeweils juris [m. w. N.]; Beschluss vom 25. August 2008 - 1 M 103/08 -), wenn nicht glaubhaft gemacht wird, dass die vom Dienstherrn beabsichtigte bzw. erfolgte Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens mit einem anderen Bewerber die Verwirklichung eigener Rechte des Antragstellers vereiteln könnte (vgl.: BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 -2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23; BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, NVwZ 2008, 69).

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Letzteres hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss aber angenommen, indem es die Verletzung des aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruches der Antragsstellerin durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung seitens der Antragsgegnerin angenommen hat, ohne dass dem die Beschwerde in der Sache weiter entgegen tritt. Soweit die Beschwerde die fehlende Eilbedürftigkeit damit zu begründen sucht, dass sie die Besetzung des Dienstpostens mit der Beigeladenen bereits zum 1. März 2012 rechtsverbindlich zu Lasten der Antragstellerin vollzogen habe, rechtfertigt dies nicht die begehrte Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses, sondern ficht vielmehr für dessen Aufrechterhaltung.

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Der beschließende Senat hat in seinen vorbezeichneten Entscheidungen (a. a. O.) mangels Entscheidungserheblichkeit in den dortigen Verfahren offen gelassen, ob die Bejahung eines Anordnungsgrundes im Falle einer bloßen Dienstpostenkonkurrenz dann angezeigt ist, wenn bereits im Eilverfahren bei summarischer Prüfung offen zutage träte, dass mit der getroffenen Auswahlentscheidung eine objektiv willkürliche Bevorzugung des Mitbewerbers zu Lasten des unterliegenden Bewerbers verbunden und damit offensichtlich wäre, dass der Dienstherr die ihn aus Art. 33 Abs. 2 GG gegenüber dem unterliegenden Bewerber treffenden Pflichten bereits im Vorfeld einer Beförderungsentscheidung verletzt hätte. Diese Frage ist hier im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Pflicht der Gewährung effektiven Rechtsschutzes zu bejahen.

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Zwar können sich diejenigen Bewerber nicht unmittelbar auf Art. 33 Abs. 2 GG berufen, mit denen die Stellen durch eine bloße Änderung des Aufgabenbereiches, eine Umsetzung, eine Abordnung oder eine den Status nicht berührende Versetzung besetzt werden. Interessenten haben bezüglich eines Dienstpostens, auf den sie - wie hier die Antragsstellerin - ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Denn aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen; die Ausübung dieses Rechts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn (so: BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [m. w. N.]). Entschließt sich der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens jedoch für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungsbewerber als auch „reine" Umsetzungs- oder Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, beschränkt er durch diese Organisationsgrundentscheidung seine Freiheit, die Stellen durch Versetzungen oder Umsetzungen zu besetzen, und ist aus Gründen der Gleichbehandlung gehalten, die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Auswahlkriterien nicht nur auf die Beförderungsbewerber, sondern auf sämtliche Bewerber anzuwenden (so: BVerwG, a. a. O. [m. w. N.]).

6

Dies ist vorliegend der Fall. Die Antragsgegnerin hat mit der hier maßgeblichen - personell nicht weiter eingeschränkten - Stellenausschreibung unterschiedslos sowohl Beförderungsbewerbern als auch bloße Umsetzungs- oder Versetzungsbewerbern die Teilnahme am Auswahlverfahren, das allein nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG zu entscheiden ist, eröffnet. Eine den Anforderungen der Art. 33 Abs. 2, 19 Abs. 4 GG genügende Auswahlentscheidung hat die Antragsgegnerin - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ohne dass dem die Beschwerde weiter entgegen getreten ist - indes offensichtlich nicht getroffen.

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Darauf, dass die Antragsgegnerin mit der Versetzung der Beigeladenen auf den gegenständlichen Dienstposten bereits zum 1. März 2012 rechtverbindlich Tatsachen geschaffen haben will, vermag sie sich nicht mit Erfolg zu berufen. Insbesondere ist der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragsstellerin nicht untergegangen und die von der Antragsgegnerin getroffene arbeitsvertragliche Vereinbarung nicht irrevisibel.

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Ebenso wie der Eingriff in den Bewerbungsverfahrensanspruch unterlegener Bewerber aus Gründen der beamtenrechtlichen Ämterstabilität mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG nur dann vereinbar ist, wenn unterlegene Bewerber ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen können (siehe: BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 [m. w. N.]), gilt diese Einschränkung aus denselben verfassungsrechtlichen Erwägungen auch in Bezug auf die von der Antragsgegnerin geltend gemachten arbeitsrechtlichen Rechtspflichten und -folgen. Es muss mithin sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der beamtenrechtlichen Ernennung oder der arbeitsvertraglichen Verpflichtung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG genügt (vgl. hierzu auch: BVerwG, a. a. O. [m. w. N.]). Hieran fehlt es im gegebenen Fall indes offensichtlich.

9

Zunächst muss der Dienstherr die Auswahlentscheidung vor deren Vollziehung den unterlegenen Bewerbern mitteilen (siehe: BVerwG, a. a. O. [m. w. N.]). Dem ist die Antragsgegnerin im gegebenen Fall auch nachgekommen, indem sie der Antragstellerin mit Schreiben vom 29. Februar 2012 mitgeteilt hat, dass „die Wahl bei der Besetzung dieser Stelle nicht auf Sie gefallen“ ist. Der Dienstherr darf den ausgewählten Bewerber indes erst ernennen bzw. sich arbeitsvertraglich endgültig binden, wenn feststeht, dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung innerhalb angemessener Frist nicht gestellt wurde oder ein dahingehend gestellter Antrag aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung keinen Erfolg hatte. Ein Hauptsacheverfahren findet dann wegen der Rechtsbeständigkeit der Ernennung nicht mehr statt. Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 GG erfüllt (vgl.: BVerwG, a. a. O. [m. w. N.]).

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Letzteres war jedoch vorliegend nicht der Fall, denn die Antragsgegnerin hat nach eigenen Angaben bereits am 1. März 2012, d. h. bereits einen Tag nach Fertigung ihres Mitteilungsschreibens vom 29. Februar 2012 an die Antragstellerin und damit unter Missachtung der von ihr einzuhaltenden angemessenen Wartefrist die Auswahlentscheidung durch endgültige arbeitsvertragliche Vereinbarung vollzogen. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Schreiben der Antragstellerin im Übrigen weder eine Frist gesetzt noch die beabsichtigte sofortige Umsetzung ihrer Auswahlentscheidung angekündigt. Nimmt der Dienstherr dem unterlegenen Bewerber aber die Möglichkeit der Wahrnehmung gerichtlichen Eilrechtsschutzes, indem er vor Ablauf einer angemessenen Wartefrist, noch vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens, während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens oder nach Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes ohne Einhaltung einer weiteren Wartefrist zur Ermöglichung verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes den ausgewählten Bewerber ernennt oder sich endgültig arbeitsvertraglich bindet, so verhindert er in verfassungswidriger Weise die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (vgl. auch: BVerwG, a. a. O. [m. w. N.]).

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Verstößt der Dienstherr - wie hier die Antragsgegnerin - vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Vollziehung der Auswahlentscheidung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich weder auf die Ämterstabilität noch eine arbeitsvertragliche Bindung berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4, 33 Abs. 2 GG zu decken, da er es anderenfalls in der Hand hätte, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen bzw. arbeitsvertragliche Vereinbarung auszuschalten (vgl.: BVerwG, a. a. O.). Dies gilt erst recht für den Fall kollusiven Zusammenwirkens des Dienstherrn und des ausgewählten Bewerbers.

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Den Belangen des ausgewählten Bewerbers, dessen verfrühte, verfassungswidrige Ernennung aufzuheben bzw. arbeitsvertragliche Vereinbarung außerordentlich aufzulösen ist, wird dadurch Rechnung getragen, dass die Auswahlentscheidung in einem neuen Bewerbungsverfahren unter seiner Beteiligung zu treffen und für die Übergangszeit der Dienstherr aus Gründen der Fürsorgepflicht gehalten ist, die Folgen für die Beigeladene soweit als möglich auszugleichen (vgl. zum Vorstehenden: BVerwG, a. a. O.).

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht aus Gründen der Billigkeit für erstattungsfähig zu erklären, da diese sich weder dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt noch das Beschwerdeverfahren wesentlich gefördert hat.

14

Die Entscheidung über die Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 40, 47 GKG, wobei im Hinblick auf die Vorläufigkeit des gestellten Antrages der hälftige Auffangstreitwert zugrunde gelegt wurde (siehe Ziffer II., 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Fassung 2004, NVwZ 2004, 1327; vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 1. August 2007 - 1 M 138/07 -).

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).