Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-12-05, Aktenzeichen 7 A 1983/94
ECLI:DE:OVGNRW:1997:1205.7A1983.94.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner
einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

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Hinsichtlich des Sachverhalts wird gemäß § 130b Satz 1 VwGO auf den
Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Ergänzend ist auszuführen:

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Mit dem am 22. Februar 1994 verkündeten Urteil hat das Verwaltungsgericht die
Klage abgewiesen.

4

Am 22. April 1994 haben die Kläger gegen das ihnen am 5. April 1994
zugestellte Urteil Berufung eingelegt. Zur Begründung tragen sie vor, daß die
Anschüttung wegen Überschreitung der in den Verwaltungsvorschriften zu § 6
Abs. 10 angegebenen Grenze von 1 m Wirkungen wie ein Gebäude aufweise. Diese
Grenze sei auch sinnvoll, weil auf eine solche Bodenerhöhung eine bis zu 2 m hohe
Einfriedung gesetzt werden und so eine Barriere in Geschoßhöhe entstehen könne.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärte die Prozeßbevollmächtigte
der Kläger auf Nachfrage des Gerichts, daß die Stützeinrichtung an der Grenze
bisher nicht im Klageantrag enthalten gewesen sei. Diese Grenzeinrichtung solle
gleichwohl in das Verfahren einbezogen werden.

5

Die Kläger beantragen nunmehr,

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das angefochtene Urteil zu ändern und den
Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom
23. April 1991 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides des
Regierungspräsidenten Köln vom 23. Dezember
1991 zu verpflichten, gegen die Anschüttungen auf
den Grundstücken der Beigeladenen im Bereich
zwischen der Terrasse und der östlichen
Grundstücksgrenze zum Grundstück der Kläger hin
sowie die im Bereich der Anschüttungen errichteten
Grenzeinrichtungen einzuschreiten.

7

Der Beklagte beantragt,

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die Berufung auch in der durch die Änderung des
Klageantrags erweiterten Form zurückzuweisen.

9

Zur Begründung verweist er auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen
Urteils.

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Die Beigeladenen beantragen ebenfalls,

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die Berufung auch in der durch die Änderung des
Klageantrags erweiterten Form zurückzuweisen.

12

Sie widersprechen der Klageänderung. Die Kläger hätten sich bisher im Rahmen
der verwaltungs- und zivilgerichtlichen Verfahren stets auf die Anschüttung
beschränkt und sich nicht gegen die Grenzeinrichtung gewandt. Es sei daher von
einer Verwirkung auszugehen. Hinsichtlich der Anschüttung sei eine Verletzung des
Sozialabstandes ausgeschlossen, weil durch die Bepflanzung des Bereichs zwischen
Terrasse und Grundstücksgrenze jeglicher Blickkontakt unterbunden worden sei. Im
übrigen habe sich die Berufung nicht mit den zutreffenden Gründen des
angefochtenen Urteils auseinandergesetzt.

13

Der Berichterstatter des Senats hat die Örtlichkeit am 27. Mai 1997 in
Augenschein genommen; auf die Terminsniederschrift wird verwiesen.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte einschließlich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des
Beklagten und der Gerichtsakte des zivilgerichtlichen Verfahrens LG Aachen 11 O
275/91, OLG Köln 18 U 146/92 Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung ist unbegründet.

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Die Verpflichtungsklage hat keinen Erfolg. Dies gilt auch unter Berücksichtigung
der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgenommenen Einbeziehung
der Grenzeinrichtung in den Klageantrag. Es handelt sich hierbei um eine
Klageänderung gemäß §§ 91, 173 VwGO i.V.m. 263 f ZPO, da ein neuer
Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt worden ist. Zuvor bezog sich das
klägerische Verlangen lediglich auf ein Einschreiten gegen die Erdanschüttung.
Diese war Anlaß der ersten Beschwerden der Kläger bei dem Beklagten; nur über die
Anschüttung ist vom Beklagten in der Folgezeit im Verwaltungsverfahren
entschieden worden. Auch nach Fertigstellung der Grenzeinrichtung ist diese von
den Klägern nicht zum Gegenstand der Überprüfung durch die Widerspruchsbehörde
und das Verwaltungsgericht gestellt worden. Dies ergibt sich sowohl aus der
eindeutigen Fassung der Anträge als auch aus dem gesamten Vorbringen der
Kläger, welches sich auf die Frage der Rechtmäßigkeit der Anschüttung und die in
diesem Zusammenhang relevanten Gesichtspunkte beschränkte. In diesem Rahmen
hat die Grenzeinrichtung keine Rolle gespielt.

18

Die hier einer eigenständigen rechtlichen Würdigung zugängliche
Grenzeinrichtung ist durch Klageänderung zulässigerweise in das anhängige
Verfahren einbezogen worden. Das Gericht hält die Änderung für sachdienlich (vgl. §
91 Abs. 1 VwGO). Sachdienlich ist eine Klageänderung regelmäßig dann, wenn sie
die Möglichkeit bietet, den Streitstoff zwischen den Beteiligten endgültig zu
bereinigen, ohne daß ein wesentlich anderer Streitstoff, für den das Ergebnis der
bisherigen Prozeßführung nicht verwertet werden kann, zur Beurteilung und
Entscheidung gestellt wird.

19

Vgl. OVG NW, Urteil vom 9. Janu-ar 1997 - 7 A
2233/96 -.

20

Dies ist hier der Fall, da ohne wesentliche Änderung des Streitstoffs eine
umfassende öffentlich-rechtliche Klärung möglich ist, ob die Kläger einen Anspruch
auf ordnungsbehördliches Einschreiten gegen die streitbefangenen Anschüttungen
und Grenzeinrichtungen haben. Nachdem sich der Beklagte auf die geänderte Klage
eingelassen hat, bestand keine Notwendigkeit zur Durchführung eines gesonderten
Vorverfahrens.

21

Die geänderte Klage ist jedoch unbegründet.

22

Die Kläger haben keinen Anspruch darauf, daß der Beklagte als untere
Bauaufsichtsbehörde Maßnahmen gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NW gegen die
auf dem Grundstück der Beigeladenen vorgenommene Anschüttung und die
errichtete Grenzeinrichtung ergreift. Hinsichtlich der Grenzeinrichtung haben die
Kläger ihre öffentlich-rechtlichen Abwehransprüche verwirkt.

23

Ein solcher Abwehranspruch dürfte zwar ursprünglich bestanden haben, weil
vieles dafür spricht, daß die Grenzbefestigung als bauliche Anlage (vgl. § 2 Abs. 1
BauO NW 1984/1995) nachbarschützenden Vorschriften des Abstandflächenrechts
der Landesbauordnung widerspricht (§ 6 Abs. 11 Nr. 2 BauO NW 1984/1995).
Danach sind Stützmauern und geschlossene Einfriedungen nur bis zu einer Höhe
von 2,0 m über der Geländeoberfläche an der Grenze zulässig. Unterer Bezugspunkt
für die Feststellung der Höhe der Bahnschwellenkonstruktion dürfte hier die ohne die
künstliche Bodenerhebung noch vorhandene natürliche Geländeoberfläche sein.
Davon ausgehend ragt die Bahnschwellenkonstruktion über 2,0 m hinaus.

24

Vgl. zu einer auf einem Sockel oder Stützmauer
errichteten Einfriedung: Hessischer VGH, Urteil vom
28. September 1984 - IV OE 97/82 -, HessVGHRspr
1985, 34 f.

25

Der somit vermutlich vorliegende Abstandflächenverstoß hätte auch nicht durch
eine Befreiung von der Einhaltung dieser Norm gemäß § 68 Abs. 3 BauO NW 1984
bzw. Zulassung einer Abweichung nach § 73 BauO NW 1995 behoben werden
können. Die rechtlichen Voraussetzungen hierfür lagen und liegen schon deshalb
nicht vor, weil die für die Anwendbarkeit beider Normen erforderliche Atypik der
Grundstücks- und Bausituation,

26

- vgl. dazu OVG NW, Beschluß vom 12. Februar
1997 - 7 B 2608/96 -,

27

nicht gegeben ist.

28

An der erfolgreichen Geltendmachung eines nachbarlichen Abwehranspruchs
bezüglich der Grenzeinrichtung sind die Kläger jedoch gehindert, weil insoweit eine
Verwirkung ihrer Rechte eingetreten ist.

29

Verwirkung als ein im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnder Vorgang der
Rechtsvernichtung bedeutet, daß ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, wenn
seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere
Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu
und Glauben erscheinen läßt. Dabei kommt es darauf an, ob der Berechtigte
während eines längeren Zeitraums ein ihm zustehendes Recht nicht geltend macht,
obwohl er hierfür Anlaß hat, und ob ein solches Verhalten geeignet ist, bei dem
Verpflichteten den Eindruck zu erwecken, der Berechtigte werde sein Recht nicht
mehr ausüben. Der Verpflichtete muß sich ferner darauf eingerichtet haben, daß das
Recht nicht mehr ausgeübt werde.

30

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89
-, BRS 52 Nr. 218; OVG NW, Urteil vom 31. Januar
1996 - 7 A 2865/93 -.

31

Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Geltendmachung eines Anspruchs auf
Einschreiten gegen die Bahnschwellenkonstruktion in der Berufungsverhandlung
verstößt gegen Treu und Glauben. Die Kläger haben über sechs Jahre nach
Errichtung der Grenzeinrichtung im Frühjahr 1991 verstreichen lassen, ohne nach
außen erkennbar die Grenzeinrichtung selbst zum Gegenstand ihrer Beschwerden
und Klagen gemacht zu haben. Ihre Verlautbarungen richteten sich vielmehr stets
allein gegen die Erdanschüttung und die davon ausgehenden Wirkungen, wie dies
z.B. im zivilgerichtlichen Verfahren (LG Aachen 11 O 275/91, OLG Köln 18 U 146/92)
zum Ausdruck gebracht worden ist. So haben die Prozeßbevollmächtigten der Kläger
dort im Schriftsatz vom 11. Juni 1991 ausgeführt: " Es geht nicht ... um das
Abbrechen einer Gartenanlage mit ... Bahnschwellen ... usw., sondern schlicht und
ergreifend um die Beseitigung einer Bodenerhöhung." (Beiakte Heft V, S. 29). Später
ist die Grenzeinrichtung nur im Zusammenhang damit erwähnt worden, daß das
Erdreich der Anschüttung trotz dieser Barriere auf das Grundstück der Kläger
abgeschwemmt werde. Auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist nach
Aktenlage die "Palisadenkonstruktion" selbst nicht als solche angegriffen worden.
Dazu bestand indes Veranlassung, falls sich die Kläger - wie im gerichtlichen
Ortstermin im Berufungsverfahren mündlich ausgeführt - auch durch die
"Palisadenwand" gestört fühlten. Es hätte daher nahe gelegen, daß die Kläger die
aus ihrer Sicht empfundenen Störungen von Anfang an gesondert und losgelöst von
der Anschüttung, etwa gemäß § 35 NachbG NW, rechtlich aufgegriffen hätten.
Solche von den Klägern ohne weiteres zu erwartenden Verlautbarungen sind jedoch
unterblieben. Nicht nur wegen der langjährigen Untätigkeit der Kläger durften die
Beigeladenen nunmehr darauf vertrauen, daß die Grenzeinrichtung nicht mehr von
Klägern angegriffen werden würde. Dieses Vertrauen in den gesicherten Bestand ist
vor allem auch deshalb gerechtfertigt und daher schutzwürdig, weil die Beteiligten
über mehrere Jahre hinweg in intensiv geführten zivil- und verwaltungsgerichtlichen
Prozessen in zwei Instanzen in Ansehung der konkreten Grenzgestaltung allein um
die Anschüttung gestritten haben. Aus diesem Prozeßverhalten der Kläger mußten
die Beigeladenen schlußfolgern, daß die Grenzeinrichtung selbst von den Klägern
hingenommen worden sei.

32

Was das urspünglich verfolgte alleinige Klageziel der Beseitigung der
Anschüttung angeht, hat die Klage keinen Erfolg, weil unter den besonderen
Umständen dieses Falles kein nachbarrelevanter Verstoß gegen nachbarschützende
Vorschriften des öffentlichen Baurechts zu Lasten der Kläger festzustellen ist. Im
Grundsatz ist es zwar zutreffend, daß in materiell-rechtlicher Hinsicht eine
Anschüttung mit einer Höhe von über 1,00 m über der natürlichen Geländeoberfläche
rechtlich bedenklich sein kann. Eine solche Anschüttung ist in der Abstandfläche
unzulässig, wenn von ihr gebäudegleiche Wirkungen im Sinne des § 6 Abs. 10 BauO
NW 1984/1995 ausgehen. Nach dieser Norm, deren Wortlaut sich durch die
Neufassung der Landesbauordnung 1995 im Vergleich zur Fassung der
Landesbauordnung im Zeitpunkt der Errichtung der Anlage nicht geändert hat, gelten
für bauliche Anlagen, von denen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen, die
Absätze 1 bis 9 gegenüber Nachbargrenzen entsprechend. Gebäudegleiche
Wirkungen können anzunehmen sein, wenn sich die bauliche Anlage auf den sog.
Sozialabstand - und nur dieser Belang ist im Hinblick auf die streitige Anschüttung als
nachbarrelevant zu erwägen - als einen durch die Abstandflächenregelung
geschützten nachbarlichen Belang negativ auswirkt.

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Vgl. zum Sozialabstand: OVG NW, Urteil vom 12.
Dezember 1991 - 11 A 2359/89 -, BRS 54 Nr. 140;
Urteil vom 5. September 1997 - 7 A 3110/96 -.

34

Der Wohnfrieden zwischen den Nachbarn kann nachdrücklich dadurch gestört
werden, daß eine sich aus der natürlichen Umgebung nicht ergebende
Einsichtmöglichkeit auf das Nachbargrundstück durch eine grenznahe künstliche
Erhöhung erstmals geschaffen wird. Dies gilt erst recht für angrenzende rückwärtige
Gartenbereiche, die - wie hier - zur Erholung genutzt werden. Deshalb dient die
Einschränkung der Grundstücksnutzung im Bereich der Abstandflächen dem
gegenseitigen Wohnfrieden, weil der jeweilige Grundstücksnachbar weniger
"präsent" erscheint. Diesem Zweck kann daher eine über 1 m über der
ursprünglichen Geländeoberfläche an der Grenze sich erhebende Anschüttung
zuwiderlaufen.

35

Im vorliegenden Verfahren allerdings fällt bei der Bewertung, ob der Anschüttung
gebäudegleiche Wirkungen zukommen, entscheidend ins Gewicht, daß die Kläger
die Grenzeinrichtung aus den oben genannten Gründen hinzunehmen haben. Die
von einer solchen Geländeerhöhung an sich ausgehenden potentiellen
Beeinträchtigungen des Wohnfriedens werden durch die konkrete Ausgestaltung der
Grenzeinrichtung in maßgeblicher Weise vermindert. Die hier über 2,0 m hohe
"Palisadenwand" schirmt die Grundstücke im Bereich der Anschüttung nämlich derart
voneinander ab, daß von der bis zur Grenze reichenden Geländeerhöhung als
solches keine eigenständige negative Wirkung auf den Sozialabstand mehr ausgeht.
Die oben dargestellten negativen Wirkungen von künstlichen Geländeerhöhungen
wie etwa die Veränderung der Einblickmöglichkeiten oder der Eindruck des im
Grenzbereich präsenten Nachbarn werden durch diese - vom Nachbarn hier
hinzunehmende - Grenzeinrichtung aufgehoben, indem diese Wirkungen gegenüber
dem Nachbarn abgeschottet werden. Diese Abschottung führt dazu, daß die sich
dahinter aus Sicht der Kläger nicht mehr wahrnehmbare Anschüttung nicht auf
schützenswerte nachbarliche Belange auswirkt und die Anschüttung deshalb hier
nicht die nachbarrelevanten Auswirkungen hat, die üblicherweise von einer solchen
Anschüttung ausgehen und ihr insoweit gebäudegleiche Wirkungen vermitteln
können. Abgesehen davon müssen die Kläger die von der künstlich erhöhten
Terrasse selbst im grenznahen Bereich ausgehenden Immissionen ohnehin
hinnehmen. Insoweit können sich die Beigeladenen nämlich mit Erfolg auf die ihnen
erteilten Baugenehmigungen berufen, welche von den Klägern nicht angefochten
worden sind. Mithin ist aufgrund der insoweit unanfechtbaren Terrassenanschüttung,
die auf einer Höhe von etwa 1,10 m über der vor Baubeginn im Lageplan zur
Genehmigung festgestellten natürlichen Geländehöhe (117.40 m über NN) erfolgen
durfte, im grenznahen Bereich eine von den Klägern nicht zu verhindernde
Beanspruchung dieses Abschnitts durch die Beigeladenen vorgezeichnet. Darüber
hinaus ist durch die zwischenzeitlich vorgenommene (offensichtlich auf Dauer
angelegte) Bepflanzung des Bereichs zwischen Terrasse und Grenze zusätzlich
dafür gesorgt worden, daß von dort aus keine relevanten Störungen ausgehen.

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Soweit sich die Kläger im Klageverfahren gegen die Anschüttung und die
Stützeinrichtungen entlang ihrer nördlichen Grundstücksgrenze auf dem Grundstück
der Beigeladenen zu 1) wenden, ist ein Rechtsverstoß nicht ersichtlich. Die Höhe
dieser Anlage ist mit ca. 0,50 m derart niedrig, daß die oben erwähnten
abstandflächenrechtlich geschützten nachbarlichen Belange schon von vornherein
nicht beeinträchtigt werden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1, 162 Abs. 3
VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO,
708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

38

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

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