Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-07-08, Aktenzeichen 11 U 53/92
ECLI:DE:OLGK:1992:0708.11U53.92.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Klägers ist
nur teil-weise begründet und im übrigen zurückzuweisen. Der Kläger
kann die Zahlung des restlichen Werklohnes von 11.887,60 DM nur Zug
um Zug gegen Lieferung und Montage einer anderen Türanlage
verlangen.

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Daß sich aus den vertraglichen
Beziehungen der Parteien für den Kläger ein restlicher
Werklohn-anspruch von 11.887,60 DM ergibt, ist unstreitig. Die
Parteien streiten nur darum, ob die Arbeiten des Klägers fehlerhaft
sind und ob das gegebenen-falls zur Abweisung der Klage oder zur
Verurtei-lung zur Zahlung Zug um Zug gegen Nachbesserung der
Werkleistungen führt.

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Das Vorbringen der Beklagten kann
jedoch nicht zur Abweisung der Klage führen. Eine Werklohnklage ist
nur dann mangels Fälligkeit als zur Zeit unbegrün-det abzuweisen,
wenn die Leistung unfertig oder mangelhaft ist und deshalb
berechtigterweise noch nicht abgenommen wird. Anders verhält es
sich, wenn die Vertragsparteien sich schon im Stadium nach der
Abnahme befinden (vgl. Palandt/Thomas, BGB, 50. Auflage,
Vorbemerkung vor § 633 Rz. 18). So verhält es sich hier.

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Der Abnahmetermin hat am 6. September
1990 statt-gefunden; hierbei hat die Beklagte nur die eine Tür
beanstandet. Sie hat hieraus von Anfang an nur ein
Zurückbehaltungsrecht hergeleitet. Demgemäß hat sie auch über 2/3
der Vergütung bezahlt, die bei einer berechtigten Verweigerung der
Abnahme insgesamt noch nicht fällig gewesen wäre.

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Der Unterschied zur Vorleistungspflicht
des Un-ternehmers wirkt sich auch nur im Prozeß aus, denn auch bei
einem Zurückbehaltungsrecht muß er zunächst seine Leistung
erbringen (§§ 320, 322 Abs. 1 BGB), ehe er seinen Zahlungsanspruch
durch-setzen kann.

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Das Zurückbehaltungsrecht ist bezüglich
der strei-tigen Türanlage begründet. Aufgrund der Beweisauf-nahme
steht fest, daß die Anlage gegenüber den vertraglichen
Vereinbarungen seitenverkehrt herge-stellt und eingebaut worden
ist.

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Der Inhalt der Leistungsverpflichtung
ist bei der Auftragserteilung durch die Beklagte mit Schrei-ben vom
24. Juli 1990 nicht neu und selbständig festgelegt worden. Vielmehr
haben die Parteien an-geknüpft an die bis dahin zwischen dem Kläger
und der Trösser GmbH geführten Verhandlungen.

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Es kann dahingestellt bleiben, was
bezüglich der streitigen Türanlage bei der Zusammenkunft am 12.
Juli 1990 besprochen und vereinbart worden ist, denn die
Beweisaufnahme hat ergeben, daß bei der Unterredung zwischen dem
Kläger und dem Zeugen Spalek am 23. Juli 1990 einvernehmlich die
endgül-tig maßgebliche Regelung getroffen worden ist.

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Nach erneuter Vernehmung des Zeugen S
beste-hen ebenso wie schon beim Landgericht keine ernst-haften
Zweifel daran, daß seine Angaben zutreffend sind, daß also am 23.
Juli 1990 festgelegt worden ist, daß die Tür neben dem Gitterrost
angebracht werden sollte.

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Dabei kommt es nicht darauf an, daß
diese Lösung nicht zwingend geboten war; entscheidend ist, was
vereinbart worden ist.

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23

Daß der Zeuge S auch insoweit als
Vertreter des künftigen Auftraggebers gehandelt hat, ergibt sich
aus dem Inhalt der Unterredung. Unstreitig war dem Kläger bekannt,
daß der Zeuge als Beauf-tragter der Auftraggeberin erschienen war,
als die er damals noch die T GmbH ansah. Die Festle-gung von
Einzelheiten bezüglich der Türen und Fen-ster besagte dann
zugleich, daß der Zeuge auch in-soweit als Vertreter handelte.

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Die Tatsache, daß der Kläger den zuvor
schon abgestimmten und nach Eingang des Schreibens vom 24. Juli
1990 endgültig erteilten Auftrag an die Firma R nicht geändert hat,
ist kein Beweisanzeichen zu seinen Gunsten. Es ist durchaus
vorstellbar, daß der Kläger nicht daran gedacht hat, diese Firma
unterrichten zu müssen. Aus der Umbestellung bezüglich eines
Türdrückers kann nichts anderes gefolgert werden, zumal nicht
fest-steht, daß diese auf Wünsche des Zeugen S zu-rückzuführen
ist.

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Der Wirksamkeit der Weisungen vom 23.
Juli 1990 steht ferner nicht das Fehlen an Schriftfrom entgegen.
Diese haben die Parteien übereinstimmend nicht für erforderlich
gehalten, nachdem der Leistungsinhalt auch bei aus sonstigen
Vorverhand-lungen zwischen dem Kläger und der GmbH nicht
schriftlich festgelegt und unterzeichnet worden war.

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Dagegen sind weitere Mängelrügen der
Beklagten nicht in das Zurückbehaltungsrecht einzubeziehen.
Insoweit hat sie sich ihre Rechte bei der Abnahme nicht vorbehalten
(vgl. § 640 Abs. 2 BGB). Der Zeuge S hat die Beanstandungen als
"Kleinig-keiten" angesehen.

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Wegen des Zurückbehaltungsrechts der
Beklagten können dem Kläger Zinsen weder nach §§ 286, 288 BGB noch
nach § 641 Abs. 2 BGB zuerkannnt werden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§
91, 92, 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger unterliegt im Umfang des
Zurückbehaltungsrechts, erlangt andererseits aber schon einen
Vollstreckungstitel, worin abschlie-ßend festgelegt ist, welche
Leistungen er noch zu erbringen hat.

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Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreck-barkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert des Berufungsverfahrens und
Beschwer beider Parteien: 11.887,60 DM.