Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-08-18, Aktenzeichen 24 K 4097/05
ECLI:DE:VGD:2006:0818.24K4097.05.00

Tenor

Der Beklagte wird verpflichtet, den Antrag des Klägers vom 17. Januar 2005 auf
Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 26 Abs. 4 AufenthG unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt ein Drittel, der Beklagte trägt zwei Drittel der Kosten des
Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe
des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der
Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Der am 00.00.0000 geborene Kläger ist Staatsangehöriger von Serbien und
Montenegro. Er reiste im Mai 1993 mit seiner Ehefrau und drei Kindern in die
Bundesrepublik Deutschland ein. Als Zweck des Aufenthaltes wurde angegeben:
„Verfolgung durch die Polizei, Einberufung."

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Ein Asylantrag wurde nicht gestellt.

4

Ab dem 12. Mai 1993 erhielt der Kläger vom Beklagten Duldungen und übte in
der Folgezeit auf der Grundlage von Arbeitserlaubnissen eine Erwerbstätigkeit aus.

5

Durch Ordnungsverfügung vom 18. Mai 1998 drohte der Beklagte dem Kläger die
Abschiebung in die Bundesrepublik Jugoslawien an. Den dagegen gerichteten
Widerspruch wies die Bezirksregierung E durch Bescheid vom 21. Januar 1999 als
unbegründet zurück. Die dagegen gerichtete Klage wurde durch das erkennende
Gericht durch Urteil vom 17. Februar 2000 (24 K 1370/99) rechtskräftig
abgewiesen.

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Eine an den Landtag Nordrhein-Westfalen gerichtete Petition mit dem Ziel der
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Arbeitsaufnahme blieb erfolglos.

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Am 27. August 2001 erhielten der Kläger und seine Familie auf der Grundlage
des Beschlusses der Ständigen Konferenz der Innenminister und -senatoren der
Länder vom 9. und 10. Mai 2001 befristete Aufenthaltsbefugnisse, die in der
Folgezeit verlängert wurden, zuletzt am 4. März 2004 bis zum 18. März 2006.

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Durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts P vom 14. Februar 2003 wurde der
Kläger wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort zu einer Geldstrafe von
30 Tagessätzen zu je Euro 10,-- verurteilt.

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Am 17. Januar 2005 beantragte der Kläger beim Beklagten die Erteilung einer
Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 in Verbindung mit § 102 Abs. 2 AufenthG.

10

Am 25. August 2005 wurde der bisherige Aufenthaltstitel als Aufenthaltserlaubnis
nach § 25 Abs. 4 Satz 2 in den UNMIK-Ausweis des Klägers übertragen.

11

Am 28. August 2005 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen
Untätigkeitsklage erhoben, die durch Beschluss vom 8. September 2005 an das
erkennende Gericht verwiesen wurde.

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Der Kläger macht geltend: Die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Niederlassungserlaubnis seien auch in zeitlicher Hinsicht erfüllt. Gemäß §§ 26
Abs. 4, 102 Abs. 2 AufenthG seien auch die Duldungszeiten anzurechnen. Er sei seit
Jahren als Polier erwerbstätig und habe zu keinem Zeitpunkt für sich und seine
Familie Sozialhilfe bezogen.

13

Er benötige eine Niederlassungserlaubnis, um eine selbstständige
Erwerbstätigkeit aufzunehmen.

14

Er sei nicht vorbestraft. Hierzu hat der Kläger die Kopie eines
Führungszeugnisses des Generalbundesanwalts beim Bundesgerichtshof vom
14. September 2005 vorgelegt, in dem es heißt „Inhalt: Keine Eintragung".

15

Da es in § 102 Abs. 2 AufenthG heiße, Zeiten des Besitzes einer
Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung seien anrechenbar, werde darin gerade kein
strenges, sich gegenseitig ausschließendes Alternativverhältnis begründet, sondern
eine gleichrangige Anrechenbarkeit. Ansonsten hätte es heißen müssen entweder-
oder. Diese Überlegung werde auch von der bislang ersichtlichen Kommentarliteratur
geteilt.

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Der Kläger beantragt,

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den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger auf seinen Antrag
vom 17. Januar 2005 eine Niederlassungserlaubnis gemäß § 26
Abs. 4 AufenthG zu erteilen,

18

h i l f s w e i s e ,

19

den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts neu zu bescheiden.

20

Der Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Er trägt vor: Gemäß Erlass des Innenministeriums NRW seien nach § 102 Abs. 2
AufenthG nur solche Aufenthalte anzurechnen, die auf den in Kapitel 2 Abschn. 5
genannten völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen beruhten und
die nach neuem Recht zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis führten. Es sollten die
Personen begünstigt werden, die bereits in der Vergangenheit nicht hätten freiwillig
ausreisen können und insoweit lediglich eine Duldung erhalten hätten. Dem
gesetzgeberischen Willen sei deshalb durch eine an der Gesetzesbegründung
orientierte Auslegung des Wortlauts des § 102 Abs. 2 AufenthG Rechnung zu tragen,
indem nur solche Duldungen angerechnet würden, die auf der objektiven
Unmöglichkeit der freiwilligen Ausreise beruhten.

23

Diese zeitlichen Voraussetzungen würden durch den Kläger nicht erfüllt.
Folgende Zeiten könnten ihm angerechnet werden:

24

- Duldung vom 1. September 1993 bis 31. März 1995 (Abschiebungsstopp),

25

- Duldung vom 9. September 1998 bis 9. Dezember 1998 (Flugverbot)

26

- Aufenthaltsbefugnis vom 27. August 2001 bis 31. Januar 2006.

27

Im Ergebnis sei somit ein anrechenbarer Zeitraum von fünf Jahren, zehn
Monaten und vier Tagen festzustellen.

28

§ 102 Abs. 2 AufenthG spreche nicht umsonst von der Anrechenbarkeit von
Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung. Ein Grund für
diese Differenzierung sei sicherlich darin zu sehen, dass der Gesetzgeber nicht
diejenigen quasi habe belohnen wollen, die Jahre lang - in Kenntnis der
Unmöglichkeit einer Abschiebung - hartnäckig die jedoch mögliche freiwillige
Ausreise verweigert hätten. Die so entstandenen Duldungszeiten könnten und sollten
jetzt nicht als Rechtfertigung für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis
dienen.

29

Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung verzichtet.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

31

Entscheidungsgründe:

32

Das Gericht kann gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung
entscheiden, weil die Beteiligten auf eine solche verzichtet haben.

33

Die gemäß § 75 VwGO zulässige Klage ist hinsichtlich des Hilfsantrags
begründet, im Übrigen unbegründet.

34

Der Kläger hat zwar keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten
Niederlassungserlaubnis, aber einen Anspruch auf Bescheidung unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

35

Dieser Anspruch folgt aus § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG in Verbindung mit § 102
Abs. 2 AufenthG.

36

Nach § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der seit sieben Jahren
eine Aufenthaltserlaubnis nach dem Fünften Abschnitt des Gesetzes, also aus
völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen besitzt, eine
Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 - 9
bezeichneten Voraussetzungen vorliegen. Auf diese Frist wird die Zeit des Besitzes
einer Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung vor dem 1. Januar 2005 angerechnet
(§ 102 Abs. 2 AufenthG).

37

Der Kläger erfüllt diese Voraussetzungen. Er war vor dem 1. Januar 2005 im
Besitz einer Aufenthaltsbefugnis, nämlich vom 21. August 2001 bis zum
31. Dezember 2004. Zuvor wurde der Kläger seit Mai 1993 geduldet.

38

Unter Berücksichtigung der Duldungszeiten hat der Kläger die Siebenjahrsfrist
des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erreicht bzw. überschritten.

39

Die vom Beklagten vertretene Auffassung, wonach solche Duldungszeiträume
nicht berücksichtigt werden könnten, in denen dem Ausländer die freiwillige Ausreise
möglich und zumutbar gewesen sei, findet im Gesetz keine Stütze. Hätte der
Gesetzgeber auf die Qualität bzw. den Rechtsgrund für die Duldung als
maßgebliches Kriterium für die Anrechenbarkeit im Sinne von § 102 Abs. 2 AufenthG
abstellen wollen, hätte er dies tun können, wie es bereits in § 35 Abs. 1 Satz 3 des
am 1. Januar 2005 außer Kraft getretenen AuslG geschehen ist. Der Umstand, dass
sich in § 102 Abs. 2 AufenthG eine solche Differenzierung nicht findet, spricht daher
dafür, dass alle Duldungszeiten - ohne Rücksicht auf den Duldungsgrund - auf die
Frist des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG anzurechnen sind.

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Dies bestätigt die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Im zweiten
Gesetzentwurf der Bundesregierung sollten noch Duldungen, die insbesondere auf
Identitätstäuschung, anderweitigen falschen Angaben (auch zur Staatsangehörigkeit)
oder Nichterfüllung zumutbarer Anforderungen zur Beseitigung des
Abschiebungshindernisses beruhten, aus der Anrechnung ausgenommen werden
(BT-Drs. 14/7987 S. 24). Das konnte sich in den Verhandlungen um das
Zuwanderungsgesetz jedoch nicht durchsetzen (BT-Drs. 15/420 S. 100),

41

vgl. hierzu Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Zimmermann-Kreher, Kommentar
zum Zuwanderungsgesetz, 2005, § 102 Rdnr. 7.

42

Demgemäss kommt es hier nicht darauf an, ob die dem Kläger vor seinem Besitz
der Aufenthaltsbefugnis erteilten Duldungen ganz oder teilweise auf Zeiträume
entfielen, in denen ihm eine freiwillige Ausreise in seine Heimat zumutbar gewesen
wäre.

43

Soweit in Nr. 102.2.1 der Vorläufigen Anwendungshinweise des BMI zum
Aufenthaltsgesetz eine andere Auffassung zum Ausdruck kommen sollte, wäre dies
für das Gericht unverbindlich.

44

Dass die Voraussetzungen des von § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG in Bezug
genommenen § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 - 9 AufenthG der Erteilung der beantragten
Niederlassungserlaubnis entgegen stehen könnten, ist weder vom Beklagten
vorgetragen worden noch sonst erkennbar.

45

Der Kläger ist zwar nicht, wie von ihm behauptet, unbestraft. Denn er ist durch
rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts P vom 14. Februar 2003 wegen unerlaubten
Entfernens vom Unfallort zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Euro 10,--
verurteilt worden. Die Höhe des Strafmaßes unterschreitet jedoch die Geldstrafe von
mindestens 180 Tagessätzen, die erst gemäß § 26 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit
§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AufenthG der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis
entgegen stehen würde.

46

Die Erteilung der Niederlassungserlaubnis ist jedoch nicht die zwingende
Rechtsfolge bei der Erfüllung aller erforderlichen Voraussetzungen, sondern „kann"
dann erteilt werden. Dies bedeutet, dass die Erteilung im pflichtgemäßen Ermessen
der Ausländerbehörde steht.

47

Ebenso Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, Stand: April 2006, § 102
Rdnr. 15.

48

Für die Ermessensausübung gelten die gleichen Grundsätze, wie wenn über die
Erteilung einer Niederlassungserlaubnis auf Grund von Aufenthaltserlaubniszeiten
nach In-Kraft-Treten des Aufenthaltsgesetzes zu entscheiden wäre. Ungeachtet der
allgemeinen Anrechnung von Zeiten der Aufenthaltsbefugnis oder der Duldung vor
In-Kraft-Treten des Zuwanderungsgesetzes kann berücksichtigt werden, inwiefern
der Ausländer die für die Niederlassungserlaubnis typischerweise vorausgesetzten
Integrationsanforderungen erfüllt. Zu prüfen ist, inwieweit bei der Anrechnung der
Siebenjahresfrist anzurechnende Duldungen in Verbindung mit den sonstigen
Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Nr. 2-9 AufenthG eine Integration in die Rechts-
und Gesellschaftsordnung der Bundesrepublik Deutschland erkennen lassen. Dabei
kann auch berücksichtigt werden, inwiefern Zeiten der Duldung bei Annahme der
Geltung des Aufenthaltsgesetzes für die Erteilung einer humanitären
Aufenthaltserlaubnis nicht berücksichtigungsfähig wären.
In die Ermessensausübung kann demnach auch einfließen, dass der Ausländer unter
der Geltung des Ausländergesetzes nur deshalb geduldet werden musste, weil er der
Verpflichtung zu einer ihm zumutbaren freiwilligen Ausreise nicht nachgekommen
ist,

49

vgl. Hailbronner, a.a.O., § 102 Rdnrn. 15, 19.

50

Letztlich ist eine umfassende Abwägung aller Umstände des Einzelfalls
geboten.

51

Da insoweit von einer Ermessensreduzierung auf Null und damit von einem
Anspruch des Klägers auf die begehrte Niederlassungserlaubnis nicht ausgegangen
werden kann, war der Beklagte zu der - bisher noch nicht erfolgten - Bescheidung
des vom Kläger gestellten Antrags zu verpflichten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

52

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.

53

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach §§ 167 VwGO,
708 Nr. 11, 711 ZPO erfolgt.

54