Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1999-01-25, Aktenzeichen 5 W 132/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0125.5W132.98.00

Tenor

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Der Kläger, der für die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die Fa.
K., aufgrund einer schriftlichen Vereinbarung vom 29.06.1991 als
freier Mitarbeiter tätig war, begehrt von der Beklagten im Wege der
Stufenklage Auskunft über die Höhe der aus seiner Tätigkeit
resultierenden Provisionsansprüche und anschließende Zahlung. In
der als " Anstellungsvertrag als freier Mitarbeiter"
überschriebenen Vereinbarung vom 29.06.1991 wurde der Kläger als
"Auftragnehmer", die Rechtsvorgängerin der Beklagten als
"Auftraggeber" bezeichnet.

4

Der Vertrag lautet weiter auszugsweise wie folgt:

5

"2.

6

Der AN verpflichtet sich, neue Kunden in und um F. zu besuchen
und Vorgespräche zum Einsatz gewerblicher Fachkräfte in diesen
Unternehmen zu führen.

7

3.

8

Der AN erhält von dem AG für seine Dienste eine monatliche
Provision von 10 % des Umsatzes (plus Mehrwertsteuer) aus den
laufenden Verträgen pro Mitarbeiter. Zahlung sofort nach
Scheckerhalt bzw. nach Überweisung durch deutsche Firma an Firma
K.."

9

Der Kläger, der seine Tätigkeit im wesentlichen frei gestalten
und seine Arbeitszeit frei bestimmen konnte, d.h., ohne einen
bestimmten Tagesplan, eine Mindestarbeitszeit oder ein zu
verrichtendes Arbeitspensum einzuhalten, hatte Kosten und Risiko
seiner Tätigkeit selbst zu tragen. Die auf die gezahlten
Provisionen entfallende Umsatzsteuer wurde ebenso wie die
Gewerbesteuer von ihm selbständig veranlagt.

10

In der mündlichen Verhandlung vom 14.10.1998 hat das Landgericht
auf Antrag des Klägers den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Köln
verwiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, der Kläger sei
aufgrund des Anstellungsvertrages vom 29.06.1991 in den Betrieb der
Beklagten eingegliedert gewesen und habe dort fortlaufende
Arbeitsleistungen zu erbringen gehabt. Er sei daher Arbeitnehmer
der Rechtsvorgängerin der Beklagten anzusehen. Weder die
Bezeichnung als freier Mitarbeiter, noch die umsatzabhängige
Vergütung stehe der Zuständigkeit des Arbeitsgerichts entgegen.

11

Eine Ausfertigung des Beschlusses wurde dem
Prozeßbevollmächtigten der Beklagten am 17.10.1998 zugestellt.

12

Mit Schriftsatz vom 02.11.1998, der bei Gericht am selben Tag
eingegangen ist, hat die Beklagte gegen den Beschluß des
Landgerichts vom 14.10.1998 sofortige Beschwerde eingelegt. Die
Beklagte vertritt die Auffassung, die Zuständigkeit des
Arbeitsgericht sei nicht gegeben, da es sich bei dem Kläger nicht
um einen Arbeitnehmer der Rechtsvorgängerin der Beklagten gehandelt
habe.

13

II.

14

Die sofortige Beschwerde ist gem. § 17 a Abs. 4 Satz 2 GVG
statthaft und auch ansonsten zulässig, insbesondere form- und
fristgerecht erhoben, § 577 ZPO.

15

Das am 02.11.1998 bei Gericht eingegangene Rechtsmittel ist
insbesondere innerhalb der Notfrist von zwei Wochen gem. § 577 Abs.
2 Satz 1 ZPO eingelegt worden. Da der angefochtene Beschluß in der
mündlichen Verhandlung vom 14.10.1998 verkündet worden ist, begann
die Frist zur sofortigen Beschwerde für die Beklagte erst mit der
Zustellung des eine Ausfertigung des verkündeten Beschlusses
enthaltenden Sitzungsprotokolls, mithin am 17.10.1998.

16

Die sofortige Beschwerde ist ferner auch sachlich
gerechtfertigt. Das Landgericht hat den Rechtsstreit zu Unrecht an
das Arbeitsgericht Köln verwiesen. Eine Zuständigkeit des
Arbeitsgerichts nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG setzt voraus, daß es
sich um eine Streitigkeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aus
einem Arbeitsverhältnis handelt. Diese Voraussetzung ist vorliegend
nicht erfüllt, denn der Kläger war nicht Arbeitnehmer der
Rechtsvorgängerin der Beklagten.

17

Maßgeblich für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses ist, ob
der Dienstberechtigte dem Dienstverpflichteten für die Durchführung
und das Verhalten bei der Arbeit Weisungen erteilen darf, der
Dienstverpflichtete verpflichtet ist, bestimmte Arbeitszeiten
einzuhalten, oder Anordnungen für die zeitliche Einteilung der
Arbeit zu befolgen, ob er die Arbeit an einem ihm zugewiesenen
Arbeitsplatz an einem bestimmten Ort verrichten muß, in einem
fremden Betrieb, eine fremden Arbeitsorganisation eingegliedert ist
und er weiterhin zur Erfüllung seiner Dienste auf die Organisation
und Arbeitskräfte der Dienstberechtigten angewiesen ist (vgl. zu
den Abgrenzungskriterien Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 8. Auflage,
§ 36 Ziffer I 4 m.w.N.). Sämtliche vorgenannten Kriterien treffen
nach dem unstreitigen Vorbringen der Beklagten auf die Tätigkeit
des Klägers nicht zu. Auch der Umstand, daß der Kläger selbst das
unternehmerische Risiko seiner Tätigkeit zu tragen hatte, spricht
in erheblichem Maße gegen eine Einordnung des Rechtsverhältnisses
der Parteien als Arbeitsverhältnis.

18

Als weitere untergeordnete Indizien hiergegen sind die Art der
vereinbarten Vergütung (umsatzabhängig), sowie die
Parteibezeichnungen in dem schriftlichen Vertrag der Parteien zu
nennen.

19

Die Orientierung des Entgelts am Arbeitserfolg spricht
schließlich zwar nicht zwingend, aber doch zumindest indiziell
ebenfalls gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses (vgl.
Schaub, a.a.O., lit i).

20

Die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts ergibt sich auch nicht aus
§§ 5 Abs. 3 ArbGG, 92 a HGB. Ungeachtet des Vorliegens weiterer
Voraussetzungen kommt die Begründung einer solchen Zuständigkeit
schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger in den letzten
sechs Monaten seines Vertragsverhältnisses mit der
Rechtsvorgängerin der Beklagten von dieser unstreitig
durchschnittlich mehr als monatlich 2.000,- DM an Vergütung bezogen
hat. Bei Überschreitung dieser Verdienstgrenze kommt § 5 Abs. 3
ArbGG nicht zur Anwendung (vgl. Grunsky, ArbGG, 6. Aufl. § 5 Rdnr.
22). Im übrigen ist auch nicht dargetan, daß der Kläger entweder
nach einer mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung, oder aber
wegen des Umfangs der übernommenen Tätigkeit für weitere
Unternehmen nicht tätig sein konnte, was ebenfalls Voraussetzung
für die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 3 ArbGG ist (Grunsky
a.a.O.).

21

Für die Entscheidung des Rechtsstreits ist daher das Landgericht
zuständig, der angefochtene Verweisungsbeschluß unterlag der
Aufhebung.

22

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. § 17 b Abs. 2
GVG steht einer Entscheidung über die Kosten des
Beschwerdeverfahrens bei der Anfechtung eines
Verweisungsbeschlusses nach § 17 a Abs. 4 GVG nicht entgegen. Der
Senat schließt sich insoweit entgegen OLG Köln NJW-RR 1993, 639 der
hierzu vertretenen Auffassung des Bundesgerichtshofs (WM 1993,
1554, 1556, vgl. auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 56.
Aufl., § 17 b GVG, Rdnr. 5; Münchner Kommentar-Wolf, ZPO, § 17 b
GVG Rdnr. 11) an.

23

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 6.000,- DM.