Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-03-09, Aktenzeichen 16 F 18/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0309.16F18.01.00

Tenor

Herr H. R. , S. - straße 8, 33790 H. , wird von seinem Amt eines
ehrenamtlichen Richters bei dem Verwaltungsgericht Minden mit sofortiger Wirkung
entbunden.

1

G r ü n d e :

2

I.

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Herr R. ist mit Wirkung vom 1. April 2001 erneut für
die Dauer von vier Jahren zum ehrenamtlichen Richter bei dem
Verwaltungsgericht Minden gewählt worden. Mit Schreiben vom
25. Januar 2001 hat der Präsident des Verwaltungsgerichts
Minden beantragt, Herrn R. vom Amt des ehrenamtlichen
Richters mit sofortiger Wirkung zu entbinden, weil er als
leitender Angestellter im öffentlichen Dienst, und zwar bei
den T. Werken O. GmbH, deren alleinige
Gesellschafterin die Stadt H. sei, beschäftigt sei und
daher nicht zum ehrenamtlichen Richter habe berufen werden
können. Mit Schreiben vom 23. Januar 2001 hatte die T. GmbH
dem Verwaltungsgericht Minden mitgeteilt, dass Herr R.
als Teamleiter für den Bereich Markt und Kunden eingesetzt sei
und Handlungsvollmacht besitze; alleinige Gesellschafterin sei
die Stadt H..

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Der Senat hat Herrn R. Gelegenheit zur Stellungnahme
gegeben. Mit Schreiben vom 11. Februar 2001 teilt dieser mit:
Er sei seit dem 1.. April 1985 ehrenamtlicher Richter bei dem
Verwaltungsgericht Minden. Seinerzeit sei er noch Angestellter
der Stadtwerke B. und daneben u.a. Mitglied des Rates
der Stadt H. gewesen. Seit 1992 sei er bei den Stadtwerken
H. beschäftigt, aus denen die T . Technische Werke
O. GmbH hervorgegangen sei.

5

II.

6

Herr R. ist gemäß § 24 Abs. 3, Abs. 1 Nr. 1 und § 22
Nr. 3 VwGO auf Antrag des Präsidenten des Verwaltungsgerichts
Minden von seinem Amt als ehrenamtlicher Richter bei dem
Verwaltungsgericht Minden zu entbinden; denn er ist als
Angestellter im öffentlichen Dienst im Sinne des § 22 Nr. 3
VwGO tätig.

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Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 26. April
1985 - 16 F 114/85 -, NVwZ 1986, 1030, ausgeführt:

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"Einen allgemein gültigen Begriff
"öffentlicher Dienst" gibt es nicht
(vgl. BVerfGE 15, 46 (61) = DÖV 1963,
262 = NJW 1963, 900 L). Da auch die
VwGO den Begriff nicht näher bestimmt,
muss bei dessen Auslegung von dem Zweck
der Vorschrift des § 22 Nr. 3 VwGO
ausgegangen werden. Dieser liegt darin,
Interessen- und Pflichtenkollisionen zu
vermeiden, die richterliche
Unabhängigkeit zu gewährleisten und das
Gericht nicht in den Verdacht zu
bringen, dass es die Verwaltung zum
Nachteil des Bürgers schütze (vgl. OVG
Münster, DÖV 1961, 910 m.w.Nachw.; OVG
Lüneburg, DÖV 1961, 910). Dieser Zweck
erfordert es, den Begriff "öffentlicher
Dienst" in § 22 Nr.. 3 VwGO weit
auszulegen (vgl. OVG Münster, DÖV 1961,
910; OVG Bremen, DÖV 1973, 681; OVG
Hamburg, Beschl. v.. 29.1.1981
- I 20/80; Redeker/v. Oertzen, VwGO,
7. Aufl., § 22 Anm. 2)."

9

Für eine weite Auslegung des Begriffs "öffentlicher Dienst"
haben sich in der Folgezeit weitere Gerichte ausgesprochen.

10

Vgl. etwa OVG Bautzen, Beschluss vom
5. August 1997 - 3 S 440/97 -, NVwZ-RR
1998, 324, VGH Kassel, Beschluss vom
3. November 1997 - 1 Y 3779/97 -, NVwZ-
RR 1998, 324, sowie erneut OVG Hamburg,
Beschluss vom 28. Februar 1996
- 2/96 -, DÖD 1996, 163.

11

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom
4. April 1978 - 2 BvR 1108/77 -, BVerfGE 48, 64, 85,
entschieden, dass zu den Angestellten des öffentlichen
Dienstes im Sinne des Art. 137 Abs.. 1 des Grundgesetzes
jedenfalls die leitenden Angestellten solcher privater
Unternehmen zählen, an denen die öffentliche Hand mehrheitlich
beteiligt ist. Dem entsprechend hat der Senat mit Beschluss
vom 29. Dezember 1988 - 16 E 62/88 - unter Bezugnahme auf
seinen früheren Beschluss vom 26. April 1985 - 16 E 114/85 -,
NVwZ 1986, 1030, entschieden, dass die berufliche Tätigkeit
eines leitenden Angestellten eines solchen Unternehmens auch
eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst im Sinne des § 22 Nr. 3
VwGO darstellt. Diese Rechtsprechung, die in der Literatur
Zustimmung gefunden hat,

12

vgl. etwa Schnellenbach, Die
Aufstellung der Vorschlagslisten für
die Wahl der ehrenamtlichen
Verwaltungsrichter, NVwZ 1988, 703, 704
zu Fußnote 24; Kopp und Kopp/Schenke,
VwGO, bis zur 11. Aufl., § 22 Nr. 2,

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hat der Senat zuletzt mit Beschluss vom 29. Juni 1995
- 16 F 28/95 - bestätigt. In der späteren Entscheidung des OVG
Bautzen vom 5. August 1997 - 3 S 440/97 -, aaO, ist die hier
interessierende Frage trotz des insoweit irreführenden
2. Leitsatzes für die leitenden Angestellten dagegen
ausdrücklich offen gelassen worden.

14

In der Kommentarliteratur wird inzwischen darüber
hinausgehend überwiegend die Meinung vertreten, dass jegliche
Tätigkeit bei einem Unternehmen, an dem eine juristische
Person des öffentlichen Rechts mehrheitlich beteiligt ist,
eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst im Sinne des § 22 Nr. 3
VwGO ist, so dass es auf die Stellung als leitender
Angestellter nicht ankommt.

15

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12.. Aufl.,
§ 22 Rn. 2; Geiger in Eyermann, VwGO,
11. Aufl., § 22 Rn. 6; Stelkens in
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO,
§ 22 Rn. 3; Funke-Kaiser in
Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll,
VwGO, § 22 Rn. 6; a.A. Ziekow in
Sodan/Ziekow, VwGO, § 22 Rn. 13.

16

Ob der Senat dieser überwiegenden Meinung zustimmen und
seine bisherige Rechtsprechung aufgeben soll, braucht
allerdings im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu
werden; denn sowohl nach der überwiegend in der Literatur
vertretenen Auffassung als auch nach der bisherigen
Rechtsprechung des Senats ist Herr R. als Angestellter im
öffentlichen Dienst im Sinne des § 22 Nr. 3 VwGO anzusehen.
Da alleinige Gesellschafterin der T. Technische Werke O.
GmbH die Stadt H. ist, ist die Tätigkeit von Herrn
R. auf jeden Fall öffentlicher Dienst im Sinne des § 22
Nr. 3 VwGO, wenn Herr R. leitender Angestellter dieser
Gesellschaft ist; und diese Frage ist zu bejahen.

17

Ebenso wenig wie es den gleichen Begriff des Angestellten
im öffentlichen Dienst in allen Rechtsbereichen gibt (vgl.
BVerfG, aaO. , S. 83 f.) gibt es einen einheitlichen Begriff
des leitenden Angestellten. Ob jemand leitender Angestellter
ist, kann Bedeutung haben etwa für die Wählbarkeit im
Kommunalwahlrecht, im Betriebsverfassungsrecht oder im
Gerichtsorganisationsrecht (bezüglich der ehrenamtlichen
Richter), wobei die Frage bei ein und derselben Person je nach
dem Rechtsgebiet unterschiedlich beantwortet werden kann. Für
den Bereich des Kommunalwahlrechts hat das
Bundesverfassungsgericht (aaO., S. 85 f.) darauf abgestellt,
dass ein leitender Angestellter auf Grund seiner
herausgehobenen Stellung im Unternehmen wesentlichen Einfluss
auf die tragenden Entscheidungen haben und dass seine
Dienststellung mit erheblicher Verantwortung ausgestattet sein
muss. Im Betriebsverfassungsrecht sind wichtige Gesichtspunkte
für die Nichtwählbarkeit leitender Angestellter (§§ 7, 8, 5
Abs. 3 BetrVG), dass sie maßgeblichen Einfluss auf
Personalentscheidungen nehmen können (§ 5 Abs. 3 Nr. 1
BetrVG), Generalvollmacht oder Prokura haben (§ 5 Abs. 3 Nr
. 2 BetrVG) oder bestimmte wesentliche Aufgaben in einer im
Gesetz näher umschriebenen Art wahrnehmen (§ 5 Abs. 3 Nr. 3
iVm Abs. 4 BetrVG).

18

In der Gerichtsorganisation der Verwaltungsgerichtsbarkeit,
für die eine Umschreibung in der Art des § 5 Abs. 3 und 4
BetrVG fehlt, ist nach Ansicht des Senats derjenige
Angestellte eines privatrechtlichen, aber gemeindeeigenen
Unternehmens als leitender Angestellter von der Ausübung des
Richteramts ausgeschlossen, der eine herausgehobene Stellung
in dem Unternehmen hat und dieses Unternehmen und damit
letztlich die öffentlich-rechtliche Eignerin repräsentieren
und verpflichten kann. Eine solche Funktion als leitender
Angestellter hat nicht nur der Geschäftsführer des
Unternehmens - eine derartige Fallgestaltung lag den
Senatsbeschlüssen vom 29. Dezember 1988 und 29. Juni 1995 zu
Grunde -, sondern auch derjenige, der Prokura oder
Handlungsvollmacht hat; denn er kann das Unternehmen
selbstständig vertreten.

19

In der Verwaltungsgerichtsbarkeit, in der typischerweise
ein Staatsbürger in einem Prozess Rechtsschutz begehrt
gegenüber der Behörde einer staatlichen oder gemeindlichen
Institution, soll durch die Inkompatibilitätsnorm des § 22 Nr.
3 VwGO insbesondere auch erreicht werden, dass der
Rechtssuchende auf der Richterbank neben den Berufsrichtern
nicht ehrenamtliche Richter antrifft, die ihrerseits der
Verwaltung als Beamte oder Angestellte unmittelbar angehören
oder mittelbar als leitende Angestellte eines
privatrechtlichen, kommunalen Unternehmens die Verwaltung
repräsentieren und ihr folglich zugeordnet werden. Der
Ausschluss der Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten eines
privatrechtlichen kommunalen Unternehmens soll nicht nur
etwaige Interessenkollisionen verhindern, sondern dient vor
allem auch der Vermeidung des Anscheins der Voreingenommenheit
der Laienrichter und damit dem Ziel der Rechtspflege,
öffentlich-rechtliche Streitigkeiten durch ein unparteiisches
Gericht entscheiden zu lassen.

20

Da Herr R . Handlungsvollmacht hat, ist er als
Angestellter im öffentlichen Dienst gemäß § 22 Nr. 3 VwGO
nicht wählbar.

21

Der Beschluss ist gemäß § 24 Abs. 3 Satz 3 VwGO
unanfechtbar.

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