Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-08-16, Aktenzeichen 1 K 2061/04
ECLI:DE:VGMI:2005:0816.1K2061.04.00

Tenor

Die Klage wird auf Kosten der Klägerin abgewiesen.

1

Tatbestand:

2

Die Parteien streiten um die Frage, ob der als "Alter L.----weg ", "E.----weg "
oder auch "S.-----weg " bekannte Fußweg ein öffentlicher Weg im Sinne des Straßen-
und Wegegesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen - StrWG NRW - ist. Dieser wohl
etwa 300 Jahre alte L.----weg verband den Ortskern E1. mit dem
landwirtschaftlich geprägten Außenbereich Walde. Der Weg ist heute in der
Örtlichkeit nicht mehr zu erkennen. Er ist auf dem Grundstück des Beklagten einer
Wiese einverleibt worden, daran anschließend verläuft er über das Grundstück des
Nachbarn, das stark bewaldet ist. Nach dem Übersichthandriss des Kreises Q.
vom Februar 1829 verlief der schmale Weg beginnend am heutigen Ortsrand von
E2. (Ecke Q1. ./I. .) in nordwestlicher Richtung und westlich am
Wohnhaus X1. 1 vorbeigehend in Richtung der alten Eisenbahntrasse. Nach der
Flurbereinigung verläuft der Weg dann vor dem Wohnhaus X1. 1 abknickend und
in östlicher Richtung daran vorbeiführend in Richtung der alten Eisenbahntrasse.

3

Der erste Teil des Weges, der am Ortsrand von E2. beginnt, liegt auf dem
Grundstück des Beklagten Gemarkung E2. , Flur 19, Flurstück 154. Das
Flurstück des Beklagten ist unbebaut. Bei dem das Eigentum des Beklagten
betreffenden Wegeteil handelte es sich vor der Flurbereinigung um die sog.
buchungsfreie Parzelle 352 der Flur 15 in der Gemarkung E3. , die 1962 auf
Antrag der Gemeinde E3. in das Grundbuch der damaligen Gemeinde
E3. eingebucht wurde. Zur Wegebegradigung wurde durch notariellen
Vertrag vom 29.09.1962 ein Grundstückstausch zwischen dem damaligen
Eigentümer und der Gemeinde E3. vorgenommen. Danach erhielt die
Gemeinde E3. von dem damaligen Grundstückseigentümer X2. die
Parzelle 353, im Gegenzug der Grundstückseigentümer von der Gemeinde die
Parzelle 351. In dem Tauschvertrag heißt es: "Der Grundstückstausch erfolgt zwecks
Anlegung eines öffentlichen Weges". Weiter ist der Abschrift aus dem Protokoll der
Sitzung der Gemeindevertretung E3. vom 22.02.1962 zu entnehmen, dass
bei der Vermessung des Bauplatzes der Gemeindeweg Flur 15 Nr. 352 am Bauplatz
L1. begradigt worden sei.

4

Im Rahmen des Flurbereinigungsverfahrens wurde die Wegeparzelle dem
Eigentum des Beklagten zugeschlagen und ging als Teilfläche mit der im
Liegenschaftskataster angegeben Nutzungsart "Weg/Fuß- und Radweg" in das
heutige Grundstück Gemarkung E2. , Flur 19, Flurstück 154 ein. Das
Gesamtgrundstück einschließlich der Wegefläche wurde dem Beklagten übertragen.
Die Klägerin widersprach der Übereignung an den Beklagten nicht. Am 24.10.2001
wurde die Schlussfeststellung der Flurbereinigung E2. getroffen.

5

Im Sommer 2001 sperrte der Beklagte auf seinem Grundstück den E.----weg
durch Zäune, so dass er durch die Allgemeinheit nicht mehr benutzt werden konnte.

6

Gegen die Schlussfeststellung des Flurbereinigungsverfahrens legte ein Anlieger
Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Münster vom
29.01.2003 zurückgewiesen wurde. Zur Begründung heißt es dort u.a.:

7

"Auch wenn im Verlauf der durchgeführten Flurbereinigung die
Eigentumsverhältnisse an der betreffenden Wegefläche eine Veränderung
erfahren haben, resultiert aus den Festsetzungen des Flurbereinigungsplanes
keine Aufhebung der Wegefunktion dieses Flurstückes. Eine Entwidmung des
Fußweges hat während des Flurbereinigungsverfahrens nicht stattgefunden.
Weder der Wege- und Gewässerplan noch der Flurbereinigungsplan regeln
eine faktische Beseitigung des alten Fußweges. Da nachfolgend auch keine
Einziehung durch den Straßenbaulastträger bekannt geworden ist, ruht die
Funktion der Wegefläche weiterhin auf dem betreffenden Grundstück."

8

Mit Ordnungsverfügung vom 04.03.2003 forderte die Klägerin den Beklagten auf,
die von ihm am Beginn und am Ende des über sein Grundstück verlaufenden
öffentlichen Weges errichteten Einzäunungen zu beseitigen. Die anschließende
Klage des Beklagten gegen die Ordnungsverfügung wurde am 09.03.2004
vergleichsweise beendet. Der Prozessvergleich im Verfahren 1 K 5657/03 zwischen
der Klägerin und dem Beklagten hatte den folgenden Inhalt:

9

"1. Der Beklagte erhält das Recht, zwei Öffnungen in den vorhandenen
Zaun an den beiden Ausgängen des "E4.----weges " in Ostwestrichtung zu
schaffen. Diese Öffnungen werden jeweils mit einem Drehkreuz so gesichert,
dass die Weidetiere nicht von der Wiese laufen können.

10

2. Der Beklagte wird auf der früheren Führung des "E4.----weges " auf
einer Breite von bis zu 1,20 m einen Weg dergestalt anlegen, dass dort eine
wassergebundene Decke aufgebracht werden kann. Mit diesem
Ausbauzustand erklärt sich der Kläger einverstanden.

11

3. Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass weitere, über diesen
Ausbauzustand hinausgehende Ausbauarbeiten an dem Weg jeweils der
Zustimmung des Klägers bedürfen. Davon ausgenommen sind Maßnahmen
der Instandhaltung.

12

4. Der Beklagte wird an beiden Seiten des Weges auf Grund der frei
laufenden Tiere eine Beschilderung anbringen, nach der die Benutzung des
Weges auf eigene Gefahr erfolgt.

13

5. Darüber hinaus wird ein Schild angebracht, nach dem Hunde auf
diesem Weg an der Leine zu führen sind.

14

6. Der Vertreter des Beklagten erklärt die Verfügung vom 04.03.2003 in
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.08.2003 für gegenstandslos.

15

7. Daraufhin erklärt der Vertreter des Klägers den Rechtsstreit für in der
Hauptsache erledigt. Der Vertreter des Beklagten schließt sich dieser
Erklärung an.

16

8. Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und der Beklagte zu je
½."

17

Da der Beklagte beabsichtigte, auf seinem Grundstück Vieh weiden zu lassen,
machte ihn die Klägerin mit Schreiben vom 30.03.2004 darauf aufmerksam, dass
dies ein erhebliches Gefahrenpotenzial darstelle, das durch die Errichtung von
Zäunen auf beiden Seiten des Weges beseitigt werden müsse. Demgegenüber
vertrat der Beklagte die Auffassung, dass bei Öffnung des Weges die Klägerin auch
verkehrssicherungspflichtig sei. Das Angebot der Klägerin, auf ihre Kosten eine
Einzäunung vorzunehmen, lehnte der Beklagte ab. Die Beteiligten kamen darin
überein, dass die Frage, wer letztendlich für den Weg verantwortlich sei, durch den
Vergleich nicht abschließend geklärt worden sei. Es bleibe daher nur noch die
Möglichkeit, im Wege einer Klage die Öffentlichkeit des Weges feststellen zu lassen.

18

Die Klägerin hat am 09.06.2004 Feststellungsklage mit der Begründung
eingelegt, dass sie als potenziell Verkehrssicherungspflichtige eines öffentlichen
Weges keine andere Wahl habe, als rechtsverbindlich eine Klärung über den
öffentlich-rechtlichen Sachstatus des E4.----weges herbeizuführen. Das notwendige
Feststellungsinteresse liege vor, da von der Feststellung des Bestehens oder
Nichtbestehens der öffentlichen Wegeeigenschaft Rechtspflichten für die Klägerin
abhingen. Sei der Weg als öffentlicher Weg anzusehen, oblägen ihr die
Straßenbaulast und sämtliche Verkehrssicherungspflichten. Diese Frage bleibe
unberührt von dem abgeschlossenen Vergleich. Die Feststellungsklage sei auch
nicht subsidiär gegenüber einer möglichen Ordnungsverfügung. Vor Erlass einer
Ordnungsverfügung stehe noch die Frage, ob der Weg als öffentlicher Weg
beibehalten und in welchem Umfang er der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt
werden solle (Fußgängern/Radfahrern/nur Anliegern?). Diese Frage könne nur durch
die Feststellungsklage geklärt werden. Mit der Feststellungsklage sollten nicht die
besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungs- und
Verpflichtungsklage umgangen werden, vielmehr solle Rechtssicherheit in Bezug auf
dann zu treffende politische Abwägungsentscheidungen und
Ermessensentscheidungen geschaffen werden. Erst wenn die planerische
Entscheidung dahingehend getroffen sei, wie der öffentliche Weg in Zukunft genutzt
werden solle, könne die notwendige Ermessensentscheidung über eine gegenüber
dem Beklagten zu erlassende Ordnungsverfügung getroffen werden. Die Klage sei
auch begründet. Der E.----weg bestehe (mindestens) bereits seit dem Jahre 1829
und sei seit Generationen von ortsansässigen Bürgern im Sinne eines
Gemeingebrauchs genutzt worden. Hierfür spreche auch die Tatsache, dass der
Weg seit jeher als eigenständige Wegeparzelle existiert habe. So sei er auch wie
selbstverständlich in den Bebauungsplan "U. " aufgenommen worden. Sowohl
die Untere als auch die Obere Flurbereinigungsbehörde seien von einer
unveränderten öffentlichen Wegeeigenschaft des E4.----weges ausgegangen.

19

Die Klägerin beantragt,

20

festzustellen, dass der als E.----weg bekannte Weg auf den im Eigentum
des Beklagten stehenden Grundstücken Gemarkung E2. , Flur 15,
Flurstück 1097, und Gemarkung E2. , Flur 19, Flurstück 199, öffentlicher
Weg im Sinne des Straßen- und Wegegesetzes NRW ist.

21

Der Beklagte beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Zur Begründung trägt er vor: Das Rechtsschutzbedürfnis der Feststellungsklage
liege darin, dass dann, wenn es sich um einen öffentlichen Weg handele, einerseits
der Weg zur Erlangung eines Minimums an Verkehrssicherheit baulich hergerichtet
werden müsse und andererseits die Benutzer des Weges durch eine Einzäunung vor
den Tieren geschützt werden müssten. Die fehlende Vollstreckbarkeit eines
Feststellungsurteils stehe der Zulässigkeit nicht im Wege, da sich der Beklagte
selbstverständlich an ein rechtskräftiges Urteil in der Sache halte. Es mache keinen
Sinn, einen ordnungsbehördlichen oder haftungsrechtlichen Konfliktfall zu
provozieren, um dann inzidenter durch die Gerichte die Frage klären zu lassen, ob es
sich um einen öffentlichen Weg handele. Die Kammer solle sich auf die materielle
Rechtsfrage konzentrieren. Sollte es sich bei dem E.----weg um einen öffentlichen
Weg im Sinne des StrWG NRW handeln, so müsse die Klägerin umfangreiche
Maßnahmen zur Verkehrssicherung ergreifen. Auf Grund der auf der Wiese des
Klägers weidenden Tiere müssten zu beiden Seiten des Weges Zäune errichtet
werden, um die Tiere von den Menschen zu trennen. Diese seien von der Klägerin zu
errichten, da sie dann nicht nur Trägerin der Straßenbaulast, sondern auch
verkehrssicherungspflichtig sei. Der Weg sei nie so ortsüblich befestigt gewesen,
dass eine ungefährdete Benutzung möglich gewesen sei. Eine solche notwendige
Ausgestaltung des Wege beeinträchtige den Beklagten erheblich und habe
außerdem die Trennung seiner Weide zur Folge. Die Einrichtung des Weges mache
daher schon aus finanziellen Gründen keinen Sinn. Der E.----weg sei nie öffentlich
gewesen. Eine entsprechende Widmung lasse sich weder aus dem Straßen- und
Wegegesetz NRW, noch aus dem preußischen Wegerecht oder dem Institut der
unvordenklichen Verjährung ableiten.

24

Die Berichterstatterin hat am 26.04.2005 einen Erörterungstermin an Ort und
Stelle durchgeführt, wegen dessen Ergebnis wird auf das Protokoll Bezug
genommen. In diesem Ortstermin haben die Beteiligten einvernehmlich erklärt:

25

"Der im Ortstermin vom 09.03.2004 geschlossene Vergleich soll nicht
mehr gelten."

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte, der beigezogenen Gerichtsakte im Verfahren 1 K 5657/03 und des
Verwaltungsvorgangs der Klägerin (1 Hefter) Bezug genommen.

27

Entscheidungsgründe:

28

Die Klage ist unzulässig. Eine Feststellungsklage ist nach § 43 Abs. 1
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - nur zulässig, wenn der Kläger ein
berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung des streitigen
Rechtsverhältnisses hat.

29

Ein berechtigtes Interesse der Klägerin an der Feststellung, dass der als "E.----
weg " bekannte Weg ein öffentlicher Weg im Sinne des Straßen- und Wegegesetzes
des Landes Nordrhein-Westfalen - StrWG NRW - ist, ist nicht erkennbar. Ein
berechtigtes Feststellungsinteresse i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO umfasst je nach
Sachlage jedes schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art
an der Klärung eines Rechtsverhältnisses

30

- vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.1996 - 8 C 19/94 -, NJW 1996, 2046 -

31

oder der Nichtigkeitsfeststellung des Verwaltungsakts, das hinreichend gewichtig
ist, um die Position des Betroffenen zu verbessern

32

- vgl. BVerwG, Urteil vom 06.02.1986 - 5 C 40.84 -, BVerwGE 74, 1 -.

33

Es entspricht zwar ständiger Rechtsprechung, dass Eigentümer oder Besitzer
von Grundflächen, deren Eigenschaft als öffentlicher Weg streitig ist, die Frage der
Öffentlichkeit dieser Wegeparzelle im Wege einer Feststellungsklage klären
können

34

- vgl. OVG NRW, Urteil vom 26.11.2003 - 11 A 251/01 - m.w.N. -.

35

Die Klägerin ist jedoch nicht Eigentümerin der Wegefläche. Sie ist vielmehr selbst
Hoheitsträgerin, die auch aus eigener Hoheitsgewalt das hier streitige
Rechtsverhältnis durch einen regelnden oder feststellenden Verwaltungsakt, den der
Beklagte dann anfechten müsste, entscheiden könnte. Dieses hat sie bereits einmal
getan, indem sie dem Beklagten mit Ordnungsverfügung vom 04.03.2003
aufgegeben hat, den "E.----weg " für die Öffentlichkeit wieder zu öffnen. Im Rahmen
einer streitigen Entscheidung wäre es inzidenter zur Prüfung der Frage gekommen,
ob es sich bei dem streitigen Weg um einen öffentlichen Weg im Sinne des StrWG
NRW handelt, der der Allgemeinheit zugänglich gemacht werden muss. Gerade
dieses Rechtsverhältnis will die Klägerin aber nun mit einer Feststellungsklage
festgestellt wissen.

36

Gleichwohl die Beteiligten dieser Frage entscheidende Bedeutung beimessen,
sieht die Kammer keine prozessualen Möglichkeiten, diese Rechtsfrage vorab
festzustellen. Grundsätzlich ist die Klärung der Rechtslage originäre Aufgabe der
Verwaltung. So wird ein Feststellungsinteresse generell verneint, wenn die Behörde
hinsichtlich des streitigen Rechtsverhältnisses auch einen feststellenden oder
regelnden Verwaltungsakt erlassen kann, den der Bürger dann anfechten kann,
wenn er mit der behördlichen Regelung nicht einverstanden ist

37

- vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im öffentlichen
Recht, 10. Aufl. 2000, § 18, Rdnr. 10 -; Sodan/Ziekow, VwGO,
Kommentar, Loseblatt Stand Januar 2003, § 43, Rdnr. 111 m.w.N. -.

38

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass das von der Klägerin letztendlich
verfolgte Ziel, den E.----weg der Öffentlichkeit wieder zugänglich zu machen, mit
dem Mittel einer nicht vollstreckbaren Feststellungsklage noch nicht erreicht wird.

39

Aber auch wenn mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das
berechtigte Feststellungsinteresse für eine Feststellungsklage nicht schon von
vornherein ausgeschlossen wird, wenn die Behörde die Möglichkeit eines
feststellenden Verwaltungsakts hat, so kann im vorliegenden Fall nichts anders
gelten. Danach soll ein berechtigtes Feststellungsinteresse nur unter
Berücksichtigung der Eigenart des jeweils in Rede stehenden Rechtsverhältnisses
bejaht oder verneint werden können

40

- vgl. BVerwG, Urteil vom 25.10.1967 - IV C 19.67 --; BVerwGE 28,
153 für die positive Feststellungsklage, dort bejaht; BVerwG, Urteil vom
05.03.1968 - I C 35.65 -, BVerwGE 29, 166 zur negativen
Feststellungsklage, dort verneint -.

41

Das hier streitige Rechtsverhältnis weist indes keine Besonderheiten auf, die ein
Feststellungsinteresse der Klägerin ausnahmsweise begründen könnten. Ihr
besonderes Interesse, die Öffentlichkeit des "E5.----wegs " festzustellen, kann schon
nicht festgestellt werden, weil die Beteiligten das streitige Rechtsverhältnis anlässlich
des Ortstermins am 09.03.2004 im Verfahren 1 K 5657/03 durch den Abschluss
eines Prozessvergleichs geklärt und das Klageverfahren einvernehmlich beendet
haben. Durch den Vergleichsabschluss wurde die öffentliche Zugänglichkeit des E5.-
---wegs gesichert. Hieran würde auch nichts die Feststellung der Öffentlichkeit des
Wegs nach dem StrWG NRW ändern.

42

Der Regelungswirkung des Prozessvergleichs können die Erklärungen der Beteiligten im
Ortstermin am 16.08.2005, dass der im Ortstermin vom 09.03.2004 geschlossene Vergleich
nicht mehr gelten solle, nur eingeschränkt entgegengehalten werden. Zwar können die
Parteien den gemäß der Doppelnatur in jedem Prozessvergleich enthaltenen
materiellrechtlichen Vertrag durch Abschluss einer neuen Vereinbarung wieder aufheben oder
ändern

43

- vgl. BGH, Urteil vom 19.05.1982 - IVb ZR 705/80 -, NJW 1982, 782 -;
Kopp//Schenke, VwGO, Kommentar, 13. Aufl. 2003, § 106, Rdnr. 7;
Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 9. Aufl. 2005, § 60, Rdnr. 3; siehe
auch Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 64. Aufl.
2005, § 311, Rdnr. 7 -.

44

Die Aufhebungserklärungen der Beteiligten umfassten hier allerdings nicht alle
wesentlichen Bestandteile des damaligen Vergleichs. Inhalt ihrer Erklärungen war, dass der
Vergleich vom 09.03.2004 nicht mehr gelten soll. Es sind jedoch keine Regelungen zu der
Ordnungsverfügung der Klägerin vom 04.03.2003 getroffen worden, die mit Nr. 6 des
Prozessvergleichs für gegenstandslos erklärt wurde. Mit der von den Beteiligten
beabsichtigten Aufhebung des Vergleichs sollte auch diese Teilregelung aufgehoben werden.
Folglich wäre die Ordnungsverfügung der Klägerin vom 04.03.2003 gerade wieder nicht
gegenstandslos.

45

Unter diesen Umständen bedarf die Klägerin gegenwärtig keines Rechtsschutzes
in der Form einer Feststellungsklage. Sie kann und muss abwarten, ob der Beklagte
es zu einer (weiteren) gerichtlichen Prüfung der Streitfrage kommen lässt.

46

Auch die Frage der Verkehrssicherungspflicht, die zwischen den Beteiligten
hinsichtlich der auf den angrenzenden Weideflächen des Beklagten gehaltenen Tiere
streitig ist, begründet kein berechtigtes Feststellungsinteresse i.S.v. § 43 Abs. 1
VwGO. Auch wenn es sich bei dem E.----weg um einen öffentlichen Weg handeln
sollte, bezieht sich die Verkehrssicherungspflicht bei öffentlichen Straßen nach
allgemeiner Auffassung nur auf Gefahren, die von der Straße selbst ausgehen. Sie
erfasst nicht auch Gefahren, die von Anliegergrundstücken drohen

47

- vgl. BGH, Urteil vom 15.10.1953 - III ZR 1/52 -, NJW 1953, 1865,
BGH, Urteil vom 13.07.1989 - IIIZR 122/88 -, BGHZ 108, 273 m.w.N.
insbesondere zu Weidezäunen; Palandt-Sprau, BGB Kommentar, 64. Aufl.
2005, § 823, Rdnr. 219 ff; Kodal/Krämer, Straßenrecht, 6. Aufl. 1999, Kap.
40, Rdnr. 46; im Planfeststellungsverfahren: BVerwG, U. v. 22.03.1985 - 4
C 15/83 -, DVBl. 1985, 900 -.

48

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

49