Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2011-03-24, Aktenzeichen 9 U 81/10

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 19. Mai 2010 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.716,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14. Januar 2008 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

2. Im übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten ihres Streithelfers.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten um Ersatz für verdorbene Clementinen; widerklagend verlangt die Beklagte den vereinbarten Frachtlohn.

2

Die Klägerin erteilte der Beklagten am 29. November 2007 einen Frachtauftrag, um einen temperaturgeführten Transport von Clementinen von Liria (Spanien) nach Lübeck durchzuführen. Die Klägerin hat den Frachtauftrag ausdrücklich als „temperaturgeführten Transport“ bezeichnet. In der Auftragsbestätigung der Klägerin heißt es zudem: „Während der Transportdauer ist eine Temperatur von konstant 5°C einzuhalten. Während der Verladung ist vom Fahrer zu kontrollieren, dass nur Ware mit dieser Temperatur verladen wird, ansonsten sind wir sofort zu benachrichtigen und entsprechende Vermerke im CMR Frachtbrief zu machen.“ Außerdem enthielt die Auftragsbestätigung neben dem Frachtpreis Angaben zur Lademenge, Ladeort und Ladezeit sowie zu Ort und Zeitpunkt der Ablieferung. Bei Ankunft in Lübeck am 5. Dezember 2007 verweigerte die Käuferin der Klägerin die Abnahme der Ware. Aufgrund einer Untersuchung vom 5. Dezember 2007 stellte ein Gutachter der Klägerin fest, dass die Kerntemperaturen der Clementinen deutlich über 10°C lagen und teilweiser Verderb eingetreten war.

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Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 19. Mai 2010 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage auf Zahlung des Frachtlohns stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Schadensersatzanspruch weiterverfolgt und Abweisung der Widerklage verlangt. In der Berufungsinstanz machen die Parteien - soweit für die Entscheidung von Belang - im Wesentlichen folgendes geltend:

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Die Klägerin greift die Feststellungen des Sachverständigen N. ausdrücklich nicht an. Sie meint jedoch, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, eine Temperaturkontrolle vor Übernahme der Clementinen durchzuführen. Der Fahrer, der Streithelfer der Beklagten, habe unstreitig eine solche Kontrolle unterlassen; dies habe den geltend gemachten Schaden verursacht. Zum Zeitpunkt der Beladung hätte eine ausreichende Menge an vorgekühlten Clementinen bei ihrer Lieferantin zur Verfügung gestanden. Zudem sei bei der Lieferantin ein Kühlschlauch vorhanden. Dies hätte es der Lieferantin ermöglicht, nach einem Durchlauf von ca. 2 bis 3 Stunden die Clementinen auf die gewünschte Temperatur zu kühlen. Wenn die Beklagte sie am 1. Dezember 2007 von der unzureichenden Vorkühlung unterrichtet hätte, hätte sie gegenüber ihrer Verkäuferin auf der Belieferung ausreichend vorgekühlter Ware bestanden. Die Verkäuferin wäre diesem Wunsch nachgekommen und hierzu tatsächlich in der Lage gewesen.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Offenburg vom 19. Mai 2010 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.716,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14. Januar 2008 zu zahlen sowie die Widerklage abzuweisen.

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Die Beklagte und ihr Streithelfer beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil. Die Beklagte meint, dass für den Schaden allein die Verkäuferin der Klägerin verantwortlich sei. Da die Klägerin nach Art. 38 Abs. 2 CISG die Ware erst nach Ankunft untersuchen dürfe, habe sie einen Anspruchsverlust nicht ausreichend dargelegt.

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Ansprüche wegen einer Nebenpflichtverletzung bestünden nicht. Weder treffe die Beklagte eine Nebenpflicht, noch habe die Klägerin einen kausalen Schaden dargelegt. Insbesondere wäre es der Verkäuferin der Klägerin nicht möglich gewesen, am 1. Dezember 2007 in Liria eine ausreichende Menge vorgekühlter Clementinen zu verladen.

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Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben und die Mitarbeiter der Klägerin, Herrn S. und Herrn D., als Zeugen vernommen.

II.

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Die Berufung ist zulässig und begründet.

A)

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Die Schadensersatzklage ist - bis auf einen Teil der Zinsforderung - begründet.

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1) Allerdings bestehen keine Ansprüche nach CMR, weil die Voraussetzungen des Art. 17 CMR nach den fehlerfreien und gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts nicht erfüllt sind. Denn die Clementinen sind deshalb verdorben, weil sie bereits unzureichend vorgekühlt waren, als sie erstmals in die Obhut des Streithelfers der Beklagten gelangten. Art. 17 CMR begründet eine Haftung des Frachtführers jedoch nur für solche Schäden, die auch im Zeitraum zwischen Übernahme und Ablieferung des Gutes verursacht wurden (Koller, Transportrecht, 7. Aufl. 2010, Art. 17 CMR Rn. 4). Daran fehlt es nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts. Mithin besteht auch kein Raum für eine teilweise Haftung nach Art. 17 Abs. 5 CMR.

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Andere Haftungsnormen der CMR kommen im Streitfall nicht in Betracht; die Klägerin zeigt keine entsprechenden Tatsachen auf. Insbesondere begründet ein etwaiger Verstoß gegen Art. 8 CMR keine Haftung des Frachtführers nach der CMR (Koller, aaO. Art. 9 CMR Rn. 10; Thume, TranspR 1992, 1, 3).

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2) Der Klägerin stehen jedoch Ansprüche wegen einer Nebenpflichtverletzung der Beklagten zu. Die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB sind erfüllt. Der Schaden beläuft sich auf insgesamt 8.716,23 EUR.

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a) Ob und in welchem Umfang Nebenpflichten des Frachtführers bestanden, richtet sich im Streitfall nach deutschem Sachrecht.

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Da die CMR keine abschließende Regelung sämtlicher Pflichten aus dem Frachtvertrag enthält, richten sich die Pflichten der Parteien - soweit die CMR keine Vereinheitlichung erstrebt - neben der CMR nach dem aufgrund des maßgeblichen Kollisionsrechts anwendbaren nationalen Recht (Koller, aaO., Vor Art. 1 CMR Rn. 5). Da der Frachtvertrag im Streitfall im November 2007 abgeschlossen wurde, kommt es auf die Kollisionsnormen der Art. 27 ff. EGBGB an; die Rom I VO gilt nur für Verträge, die ab dem 17. Dezember 2009 geschlossen wurden (Art. 28 Rom I VO). Einschlägig ist im Streitfall allein Art. 28 Abs. 4 EGBGB. Mangels ausdrücklicher Rechtswahl richtet sich das anwendbare Sachrecht bei dem vorliegenden Güterbeförderungsvertrag nach dem Recht des Staates, in dem der Beförderer seine Hauptniederlassung hatte. Dies ist Deutschland.

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b) Die Parteien haben mit dem Hinweis in der Auftragsbestätigung, dass „während der Verladung […] vom Fahrer zu kontrollieren [ist], dass nur Ware mit dieser Temperatur [5°C] verladen wird, ansonsten sind wir sofort zu benachrichtigen und entsprechende Vermerke im CMR Frachtbrief zu machen“ (Anlage K 1), vertraglich eine Nebenpflicht vereinbart. Die CMR steht einer vertraglich vereinbarten Überprüfungspflicht des Frachtführers nicht entgegen (Koller, aaO., Vor Art. 1 CMR Rn. 35). Ansprüche wegen einer solchen Nebenpflichtverletzung kommen mithin neben der CMR in Betracht (vgl. nur BGH, VersR 1979, 276).

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Nach objektivem Empfängerhorizont handelt es sich bei den Erklärungen in der Auftragsbestätigung vom 29. November 1997 (Anlage K 1) nicht nur um tatsächliche Hinweise oder Obliegenheiten der Beklagten. Vielmehr ergibt sich aus der mit einem Ausrufezeichen versehenen Überschrift „Temperaturgeführter Transport!“ und dem einleitenden Satz, während des Transports sei eine Temperatur von konstant 5° C einzuhalten, dass die Klägerin bei diesem Transport auf die Temperatur der Waren besonderen Wert legte und der Beklagten für den Transport selbst die einzuhaltende Temperatur vorgab. Vor diesem Hintergrund ist angesichts des verderblichen Guts aus Sicht eines verständigen Empfängers auch der Hinweis, dass der Fahrer während der Verladung zu kontrollieren habe, ob die Ware eine entsprechende Temperatur aufweist, als echte, vertragliche Nebenpflicht einzustufen (ebenso OLG München, TranspR 1991, 61, 62). Die Formulierung macht insbesondere deutlich, dass gerade auch die Verladetemperatur von 5° C einzuhalten ist. Denn dem Frachtführer wird auferlegt zu kontrollieren, „dass nur Ware mit dieser Temperatur verladen wird“; dies geht über eine bloße Messung hinaus, welche Temperatur die verladene Ware hat, sondern zielt darauf, nur Clementinen zu verladen, die eine Temperatur von 5° C aufweisen. Der Frachtauftrag enthält weiter den deutlichen Hinweis, dass der Frachtführer bei abweichenden Temperaturen die Klägerin („wir“) „sofort“ zu benachrichtigen hat. Hierbei handelt es sich aus Sicht eines objektiven Empfängers ebenfalls um eine vertragliche Nebenpflicht. Dafür spricht, dass - wie den Parteien bewusst war - der Frachtführer selbst keine Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Ware hat, sondern dies Sache der Klägerin als Käuferin der Ware ist. Es kommt hinzu, dass eine entsprechende Temperaturkontrolle unstreitig einfach und ohne besonderen Aufwand durchgeführt werden kann.

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Die Beklagte hat diese Nebenpflicht unstreitig verletzt; nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Streithelfer der Beklagten bei der Übernahme der Clementinen in Spanien keine Temperaturkontrolle durchgeführt. Demgemäß ist die Klägerin von der unzureichenden Vorkühlung der Clementinen nicht unterrichtet worden. Dies muss sich die Beklagte zurechnen lassen.

22

c) Diese Pflichtverletzung ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch für den geltend gemachten Schaden ursächlich geworden. Zwar führt eine Überprüfungspflicht nur dazu, dass der Frachtführer für den Schaden verantwortlich ist, der dem Auftraggeber durch die Übernahme mangelhaften Gutes entstanden ist (Koller, aaO., Vor Art. 1 CMR Rn. 35). Die Klägerin hat jedoch bewiesen, dass der geltend gemachte Schaden aufgrund der Übernahme mangelhafter Clementinen entstanden ist und bei einem pflichtgemäßen Verhalten des Frachtführers vermieden worden wäre.

23

aa) Der Verlust, den die Klägerin dadurch erlitten hat, dass ihr nur eine Weiterveräußerung zum Preis von 9.043,97 EUR netto gelungen ist, ist kausale Folge der Nebenpflichtverletzung.

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(1) Hierfür genügt es allerdings nicht, dass die Clementinen nach den - von den Parteien nicht angegriffenen und daher gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts - unzureichend vorgekühlt waren, als der Streithelfer der Beklagten sie in Spanien übernahm. Die Übernahme der vorgeschädigten Clementinen hat als solches keinen Einfluss auf den der Klägerin durch den Weiterverkauf zu einem erheblich geminderten Preis entgangenen Gewinn. Insoweit fehlt es bereits an der Ursächlichkeit. Da der Verderb der tatsächlich in Spanien an den Frachtführer übergebenen Clementinen mithin ausschließlich auf Ursachen zurückzuführen ist, die auch mit einer Temperaturkontrolle durch den Frachtführer zum Verderb der konkret transportierten Waren geführt hätte, ist die Unterlassung für den Verderb der Clementinen nicht kausal. Die Klägerin zeigt nicht auf, inwieweit die tatsächlich gelieferten Clementinen unverdorben am Bestimmungsort angelangt wären, wenn die Beklagte bei Übernahme der Clementinen eine Temperaturkontrolle durchgeführt hätte. Hierfür ist nichts ersichtlich.

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(2) Die Klägerin hat aber bewiesen, dass sie bei einem pflichtgemäßen Verhalten der Beklagten in der Lage gewesen wäre, ihre Verkäuferin rechtzeitig anzuweisen, ausreichend vorgekühlte Clementinen zu verladen. In diesem Fall hätte der Streithelfer der Beklagten ausreichend vorgekühlte Clementinen geladen und am Bestimmungsort abgeliefert; die Klägerin hätte diese Clementinen zu dem mit ihrer Abnehmerin, der P. GmbH & Co. KG vereinbarten Preis von insgesamt 20.275,10 EUR netto veräußern können. Der Senat ist überzeugt, dass die unterlassene Temperaturkontrolle und der in der Folge unterbliebene Hinweis an die Klägerin für den geltend gemachten Schaden ursächlich gewesen ist.

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Der Vortrag der Klägerin ist nicht verspätet. Die Klägerin hat bereits in erster Instanz dargelegt, wie sie auf eine Temperaturkontrolle und eine Benachrichtigung von einer unzureichenden Vorkühlung reagiert hätte. Die Ausführungen der Klägerin zum Kühlschlauch stellen eine bloße Ergänzung und Erläuterung des erstinstanzlichen Vorbringens dar, die stets zulässig sind (vgl. nur BGH, NJW-RR 2007, 1170).

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Der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme überzeugt, dass die Klägerin bei einer rechtzeitigen Temperaturkontrolle durch die Beklagte und entsprechender Benachrichtigung ihre Verkäuferin in Spanien hätte veranlassen können, eine gleiche Menge ungeschädigter, ausreichend vorgekühlter Clementinen zu verladen, eine solche Verladung beim konkreten Transport tatsächlich möglich gewesen wäre und sie für diese Ersatzladung den mit der P. GmbH & Co. KG vereinbarten Erlös erzielt hätte. Aufgrund der Angaben von Herrn S. und Herrn D. steht folgender Sachverhalt für Dezember 2007 (dem Zeitpunkt des Frachtauftrags) zur Überzeugung des Senats fest: Die zuständigen Einkäufer der Klägerin sind über Handy erreichbar; sollte der im Einzelfall zuständige Einkäufer einmal nicht erreichbar sein, so ist jedenfalls ein anderer Einkäufer - gegebenenfalls Herr S. selbst - telefonisch erreichbar. Auf dem Transportauftrag (Anlage K 1) waren die Handynummern von insgesamt sieben Einkäufern der Klägerin angegeben, darunter auch die des für die Verkäuferin der Klägerin zuständigen Herrn D. („S.“). Sämtliche dieser Einkäufer sprechen spanisch. Die Lieferbeziehung zwischen der Klägerin und ihrer Verkäuferin, der C. in Spanien (fortan: C.) waren gut; die C. hat berechtigte Beanstandungen stets akzeptiert. Im Dezember ist Hochsaison für Clementinen. Die C. produziert ausreichend Clementinen, um im Einzelfall einmal eine zusätzliche Lkw-Ladung Clementinen abgeben zu können. Im übrigen ist vor Ort bei der C. eine Kühlanlage vorhanden, mit der binnen höchstens vier Stunden eine gesamte Lkw-Ladung Clementinen auf die erforderlichen 5° C herabgekühlt werden kann. Dies hätte die C. auch mit den unstreitig unzureichend vorgekühlten Clementinen gemacht, die später tatsächlich auf den Lkw des Streithelfers der Beklagten verladen worden sind. Mithin wäre es im Streitfall am konkreten Termin - 1. Dezember 2007, 10 Uhr - möglich gewesen, bei einer rechtzeitigen Benachrichtigung der Klägerin dafür zu sorgen, dass ausreichend vorgekühlte Clementinen verladen werden.

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Beide Zeugen haben bei ihrer Vernehmung durch den Senat anschaulich und glaubhaft geschildert, wie die Geschäftsbeziehungen zur C. sind und auf welche Art und Weise aufgrund des bei der Klägerin eingeführten Qualitätsmanagements mögliche Beanstandungen während der Belieferung, insbesondere bei der Beladung in Spanien, umgehend beseitigt werden. Ihre Angaben waren detailreich; Nachfragen haben sie glaubhaft und plausibel beantwortet. Insbesondere ist Herr D. selbst vor Ort bei der C. gewesen und konnte daher die dortigen Verhältnisse in der Verladeanlage, insbesondere die Kühlanlage anhand der Lichtbilder (AS II, 141 ff.) überzeugend schildern und erläutern. Der Senat ist daher davon überzeugt, dass die Angaben der Zeugen glaubhaft sind und der Wahrheit entsprechen.

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Der Senat hat weiter keine Zweifel, dass dem Streithelfer der Beklagten eine Temperaturkontrolle bei der Verladung möglich war und er hierbei festgestellt hätte, dass die Clementinen nicht die nach dem Frachtauftrag vorgegebene Temperatur von 5° C aufgewiesen hätten. Zum einen ist eine Temperaturkontrolle bei Clementinen unstreitig auf einfachem Weg mittels eines Stechthermometers möglich. Zum anderen hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 7. Januar 2010 unangegriffen festgestellt, dass im Bereich der mittleren Kartonlagen „vielfach noch die Originaltemperaturen, wie sie bei der Verladung herrschten, gemessen werden können“ (Gutachten S. 5 f.). Umgekehrt führe das Kühlaggregat des Lkws dazu, dass in den oberen Lagen und teilweise auch in den Randlagen ein Herunterkühlen teilweise möglich ist (Gutachten S. 6). Nachdem jedoch nach dem Havariegutachten vom 6. Dezember 2007 (Anlage K 6) in allen Lagen Temperaturen von deutlich über 10° C gemessen worden sind (vgl. Gutachten S. 4), hat der Senat keinen Zweifel, dass der Streithelfer der Beklagten selbst dann eine unzureichende Vorkühlung festgestellt hätte, wenn er mit dem Stechthermometer lediglich die äußeren Lagen der Paletten hätte überprüfen können. In gleicher Weise ist der Senat davon überzeugt, dass der Streithelfer der Beklagten am Samstag, 1. Dezember 2007 nach seiner Ankunft in Liria ab 10 Uhr telefonisch jedenfalls einen Mitarbeiter der Klägerin hätte erreichen können. Dieser hätte bei der C. nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme noch am 1. Dezember 2007 erreicht, dass entweder die zur Verladung vorgesehenen Clementinen nachträglich vorgekühlt worden wären oder andere, bereits vorhandene, ausreichend vorgekühlte Clementinen verladen worden wären. Die Stellungnahme des Streithelfers der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16. März 2011 gibt - soweit sie sich mit dem Beweisergebnis auseinandersetzt - keinen Anlass zu Zweifeln.

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Der ersatzfähige Schaden, den die Klägerin von der Beklagten beanspruchen kann, beträgt 8.018,23 EUR. Die Höhe des zu ersetzenden Schadens aufgrund der temperaturgeschädigten Clementinen schätzt der Senat (§ 287 ZPO) auf 11.231,23 EUR. Der Klägerin wäre es gelungen, die unverdorbenen Clementinen zu einem Preis von 0,88 EUR netto pro Einheit Clementinen, insgesamt also bei 1.152 Colli zu je 20 Packungen für 20.275,20 EUR netto zu veräußern. Dies hält der Senat aufgrund der vorgelegten Auftragsbestätigung gegenüber der Abnehmerin der Klägerin, der P. GmbH & Co. KG vom 2. Dezember 2007 (Anlage K 12) für überwiegend wahrscheinlich. Tatsächlich hat die Klägerin lediglich 9.043,97 EUR netto erlöst. Dies hält der Senat aufgrund der Feststellungen des Havariegutachters vom 6. Dezember 2007 (Anlage K 6) über den Umfang des Temperaturschadens und des Verderbs und den von der Klägerin vorgelegten Abrechnungen der H. (Anlage K 7 bis K 10) ebenfalls für überwiegend wahrscheinlich. Die Differenz von 11.231,23 EUR hat die Beklagte als Schaden zu ersetzen. Da die Klägerin diese Forderung mit dem der Beklagten geschuldeten Frachtlohn von 3.213,00 EUR brutto verrechnet (vgl. u.a. Klageschrift v. 22. April 2008, S. 6), verbleibt ein Schadensersatzanspruch von 8.108,23 EUR.

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bb) Ersatzfähig sind weiter die Kosten des Gutachtens des Havariekommissars G. in Höhe von 698,00 EUR netto (Anlage K 13). Die Klägerin macht sie ausdrücklich geltend. Hätte die Beklagte die Temperaturkontrolle durchgeführt, hätte die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ausreichend vorgekühlte Clementinen verladen lassen. Dann wäre es nicht erforderlich gewesen, die Ware in Deutschland von einem Gutachter auf Schadensursachen untersuchen zu lassen.

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cc) Zinsen kann die Klägerin ab 14. Januar 2008 verlangen, weil die Beklagte 30 Tage nach Zugang der Rechnung vom 13. Dezember 2007 (Anlage K 11) in Verzug geriet, § 286 Abs. 3 BGB. Der Zinssatz beträgt nur fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 BGB), weil es sich bei einer Schadensersatzforderung nicht um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB handelt.

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dd) Die Klägerin trifft an der Schadensentstehung und Schadenshöhe unter den Umständen des Streitfalls kein Mitverschulden. Eine Mängelrüge gegenüber der C. wäre frühestens bei Ankunft der Ware in Lübeck möglich gewesen. Zu diesem Zeitpunkt war die Ware bereits geschädigt und die volle Verantwortung der Beklagten für den Schaden gegeben. Dass möglicherweise auch Ansprüche gegen die Verkäuferin bestünden, führt allenfalls zu einer gesamtschuldnerischen Haftung der Beklagten neben der Verkäuferin, nachdem die Pflicht der Beklagten, eine Temperaturkontrolle durchzuführen und die Klägerin gegebenenfalls zu benachrichtigen, gerade dazu dient, Schadensfälle durch unzureichende Vorkühlung zu vermeiden.

34

3) Auf das sonstige Vorbringen der Parteien kommt es mithin nicht an. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Streithelfers der Beklagten vom 16. März 2011 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen; soweit darin neues tatsächliches Vorbringen enthalten ist, ist dies nicht zu berücksichtigen (§ 296a ZPO).

B)

35

Die Widerklage auf Frachtlohn ist unbegründet. Die Klägerin hat insoweit mit einem Teil ihres Schadensersatzanspruchs aufgerechnet.

C)

36

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.