Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-04-16, Aktenzeichen 9 U 129/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0416.9U129.01.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 31.05.2001 - 24 O 147/00 - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Versicherungsschutz für einen Schmerzensgeld- und Schadensersatzprozess seiner Ehefrau D gegen die Stadt E2, vertreten durch den Oberbürgermeister, als Träger der Städtischen Kliniken E2, Neurochirurgie, N-Straße, ####1 E2, sowie gegen den Oberarzt Dr. M wegen einer Operation vom 04.03.1994 mit den nachfolgend unter Ziffer 1.a) und 1.b) genannten Klageanträgen für die 1. Instanz zu gewähren:

1.a) Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld (Mindestbetrag: 70.000,- DM = 35.790,43 EUR) nebst 4 % Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen;

1.b) Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin jedweden materiellen und weitergehenden (zukünftigen) immateriellen Schaden aus der Operation vom 04.03.1994 zu ersetzen, soweit dieser nicht auf einen Sozialversicherungs- oder sonstigen Versicherungsträger übergegangen ist.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Kläger zu 1/10 und die Beklagte zu 9/10.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

Entscheidungsgründe:

2

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur in geringem Umfang
Erfolg.

3

Die Beklagte ist aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag nach §
1 ARB 75 verpflichtet, dem Kläger für den Prozess seiner Ehefrau in
erster Instanz gegen die Stadt E2 und den Oberarzt Dr. M in dem aus
dem Tenor im einzelnen ersichtlichen Umfang Versicherungsschutz zu
gewähren. Lediglich für den weitergehenden Schmerzensgeldantrag
besteht keine Erfolgsaussicht.

4

I.

5

Der Klageantrag ist entsprechend dem verfolgten Klageziel dahin
auszulegen, dass der Kläger die Feststellung begehrt, dass die
Beklagte zur Gewährung von Versicherungsschutz verpflichtet ist.
Solange der Versicherungsnehmer - wie hier - noch nicht wegen der
Kosten in Anspruch genommen worden ist, ist die Feststellungsklage
die richtige Klageart (vgl. BGH, r+s 1999, 285, 286).

6

Ausweislich der Klagebegründung begehrt der Kläger zudem
Versicherungsschutz zunächst nur für die 1. Instanz. Das entspricht
der Rechtslage, da der Versicherungsnehmer nach den ARB 75 nur
einen Anspruch auf eine auf die jeweilige Instanz beschränkte
Kostendeckungszusage hat (BGH, a. a. O.). Insoweit war der Tenor
klarstellend entsprechend zu ergänzen.

7

II.

8

Nach § 1 Abs. 1 ARB 75 hat die Beklagte Versicherungsschutz zu
gewähren, wenn die von der Ehefrau des Klägers vor dem Landgericht
Dortmund erhobene Klage hinreichende Erfolgsaussicht hat und nicht
mutwillig erscheint. Für die Erfolgsaussicht gilt der gleiche
Prüfungsmaßstab wie bei § 114 ZPO (BGH, NJW 1988, 266, 267). Der
Umfang des danach zu gewährenden Versicherungsschutzes folgt im
einzelnen aus folgenden Überlegungen.

9

1.) Ein Anspruch auf Schmerzensgeld ergibt sich für die Ehefrau
des Klägers gegen die Stadt E2 und den Oberarzt Dr. M als
Gesamtschuldner aus §§ 823, 847, 831, 840 BGB. Die erforderliche
Erfolgsaussicht der Klage ist dem Grunde nach gegeben. In der Höhe
ist das Schmerzensgeld auf einen in das Ermessen des Gerichts
gestellten Betrag (Mindestbetrag: 70.000,- DM) zu beschränken.

10

a) Der Vortrag der Ehefrau des Klägers ist für einen
Behandlungsfehler schlüssig und unter Beweis gestellt. Da die
Beklagte - wie sie im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem
Senat ausdrücklich klargestellt hat - die mangelnde Erfolgsaussicht
in diesem Punkt mit der Berufung nicht mehr angreift, bedarf es
insoweit lediglich einer kurzen, zusammenfassenden Begründung.

11

Die Ehefrau des Klägers behauptet verschiedene Behandlungsfehler
anlässlich der Kopfoperation im Jahr 1994. Zum einen habe sich der
Tumor in der Schädelgrube befunden, so dass die Hirnnerven 5, 7 und
8 nicht hätten verletzt werden können. Zum anderen hätten auch die
Hirnnerven 7 und 8 bei der Operation dargestellt werden müssen, um
deren Schädigung zu vermeiden. Zudem sei der Tumor vor der
Operation nicht exakt lokalisiert worden. Schließlich habe der
behandelnde Arzt zu lange gezögert, eine Lyse der Nerven
durchführen zu lassen, wodurch die Erfolgschancen erheblich
vermindert worden seien. Diese Behauptungen der Ehefrau des Klägers
reichen für einen schlüssigen Vortrag aus. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass an die Substantiierungspflicht eines Klägers
im Arzthaftungsprozess nur maßvolle Anforderungen gestellt werden
dürfen. Die Partei darf sich auf Vortrag beschränken, der die
Vermutung eines fehlerhaften Verhaltens des Arztes auf Grund der
Folgen für den Patienten gestattet (Geiß/Greiner,
Arzthaftpflichtrecht, 4. Aufl., E Rn. 2).

12

Der negative Bescheid der Gutachterkommission vom 04.06.1997
steht der Erfolgsaussicht ebenfalls nicht entgegen. Die Ehefrau des
Klägers stellt die Wertungen der Sachverständigen in diesem
Verfahren in Frage und setzt sich damit kritisch auseinander. Es
kommt hinzu, dass diesen Gutachtern nicht sämtliche bildgebenden
Materialien zur Verfügung standen, so dass sie teilweise nur auf
sekundäre Befundberichte zurückgreifen konnten. Da es sich in
erster Linie um die Bewertung medizinischer Fragen auf einem
Spezialgebiet handelt, kann die Erfolgsaussicht vor Einholung eines
gerichtlichen Sachverständigengutachtens nicht verneint werden.

13

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt die
Erfolgsaussicht nicht wegen der von der Stadt E2 und dem
operierenden Arzt erhobenen Verjährungseinrede. Bis zur
Klageerhebung Anfang 2000 war die dreijährige Frist des § 852 BGB
noch nicht vollendet.

14

Die Verjährung beginnt nach Abs. 1 dieser Vorschrift in dem
Zeitpunkt, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person
des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Für die Kenntnis vom
Schaden kommt es auf die Kenntnis der anspruchsbegründenden
Tatsachen an. Dafür reicht es im Arzthaftungsprozess nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht aus, dass dem Patienten
der negative Ausgang einer ärztlichen Behandlung und die
medizinische Ursache dafür bekannt sind. Er muss vielmehr auch
Kenntnis von einem ärztlichen Behandlungsfehler haben. Dazu muss er
nicht nur die wesentlichen Umstände des Behandlungsverlaufs kennen,
sondern auch Kenntnis von solchen Tatsachen erlangen, aus denen
sich für ihn als medizinischen Laien ergibt, dass der behandelnde
Arzt von dem üblichen Vorgehen abgewichen ist oder Maßnahmen nicht
getroffen hat, die nach dem ärztlichen Standard zur Vermeidung oder
Beherrschung von Komplikationen erforderlich waren (BGH, NJW 1995,
776, 777; 1991, 2350; vgl. ferner Geiß/Greiner, a. a. O., D I Rn. 6
f.).

15

Unerheblich ist es, ob der Patient über das tatsächliche
Behandlungswissen hinaus subjektiv die Gewissheit oder den Verdacht
eines Behandlungsfehlers gewinnt. Umgekehrt ersetzt eine
entsprechende subjektive Gewissheit oder ein Verdacht des Patienten
nicht die erforderliche Kenntnis des Patienten von den Tatsachen
(Geiß/Greiner, a. a. O., D I Rn. 5).

16

Nach diesen Grundsätzen hatte die Ehefrau des Klägers jedenfalls
nicht vor Einleitung des Verfahrens vor der medizinischen
Gutachterkommission am 26.02.1996 die maßgebliche Kenntnis. Dazu
reicht es nicht aus, dass sie wusste, dass infolge der Operation
jeweils linksseitig eine Gesichtslähmung und ein Hörverlust
aufgetreten waren. Ob sie daneben auch Kenntnis davon hatte, dass
der Gesichtsnerv durchtrennt wurde, erscheint bereits fraglich. Da
es in den vergangenen zwei Jahren seit der Operation nicht zu einer
Regeneration gekommen war, lag eine Durchtrennung zwar nahe. Eine
konkrete Feststellung dazu ergibt sich aus den verschiedenen
Arztberichten bis zu diesem Zeitpunkt jedoch nicht. Selbst in dem
Bericht von Prof. T3 vom Krankenhaus Nordstadt I vom 18.04.1996
heißt es nach der Anfertigung von bildgebenden Unterlagen nur, es
sei zu vermuten, dass der nervus facialis destruiert worden sei.
Auch eine Kenntnis von der Zerstörung des Nervs hätte jedoch nicht
ausgereicht. Denn damit ist nicht die notwendige Kenntnis des
Abweichens vom ärztlichen Standard verbunden. Die Nervdurchtrennung
kann auch eine unvermeidbare Komplikation gewesen sein. Da die
Klägerin auf eine derartige Komplikation in dem Aufklärungsgespräch
sogar hingewiesen worden sein soll, kann erst recht nicht davon
ausgegangen werden, dass sie allein aufgrund einer etwaigen
Kenntnis von einer Nervdurchtrennung auch die laienhafte Kenntnis
hatte, es handele sich insoweit um einen Behandlungsfehler.

17

Ein Hinweis auf einen Behandlungsfehler lässt sich den
verschiedenen Arztberichten jedenfalls bis zum Jahr 1996 nicht
entnehmen. Sowohl das St. K Hospital V (Bericht vom 11.08.1995) als
auch Dr. C2 (Bericht vom 12.02.1996) stellen lediglich den Zustand
fest, äußern sich aber nicht dazu, ob dieser behandlungsfehlerhaft
verursacht worden ist. Aus dem Bericht von Dr. T3 ergibt sich - wie
ausgeführt - nichts anderes. Dass dieser die Klägerin schon zu
einem früheren Zeitpunkt entsprechend unterrichtet hätte, ist nicht
ersichtlich. Soweit die Beklagte rügt, dass der Kläger die
weiterhin aus dieser Zeit stammenden Berichte von Dr. C3 und Herrn
L im Prozess nicht vorgelegt habe, ist dies schon deshalb
unerheblich, weil die Beklagte diese Berichte kennt. Ausweislich
des Schreibens des Klägers vom 11.04.1996 sind diese Berichte mit
diesem Schreiben an die Beklagte versandt worden, so dass sie
selbst dazu vortragen müsste, warum aus diesen Berichten die
Kenntnis der Ehefrau des Klägers von einem Abweichen vom ärztlichen
Standard folgen soll.

18

Eine andere Bewertung ergibt sich schließlich auch nicht aus dem
eigenen Schreiben der Ehefrau des Klägers vom 20.03.1995. Dort wird
lediglich angenommen, wahrscheinlich seien der 7. und 8. Hirnnerv
durchtrennt worden. Die Ehefrau äußert sich jedoch nicht dazu, ob
ein Behandlungsfehler vorliegt bzw. dass die Nervdurchtrennung auf
einem Abweichen vom ärztlichen Standard beruht. Sie mag subjektiv
schon zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen sein. Das reicht jedoch
nicht aus, um die Kenntnis objektiver Tatsachen bezüglich eines
fehlerhaften Vorgehens zu begründen. Eine derartige Kenntnis ist
auch nicht deshalb anzunehmen, weil die Ehefrau des Klägers einen
Mediziner hinzugezogen hatte. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass
dieser der Ehefrau einen konkreten Behandlungsfehler mitgeteilt
hat.

19

Lag mithin die erforderliche Kenntnis jedenfalls nicht vor
Einleitung des Verfahrens vor der Gutachterkommission am 26.02.1996
vor, so kann es dahinstehen, ob die Verjährungsfrist zu einem
späteren Zeitpunkt begann. Bis zum Abschluss dieses Verfahrens mit
der Erteilung des Bescheids vom 04.06.1997 war die Verjährung
nämlich zumindest nach § 852 Abs. 2 BGB gehemmt. Das Verfahren vor
einer ärztlichen Gutachterstelle, auf das sich der in Anspruch
genommene Arzt bzw. das Krankenhaus einlässt, stellt eine
Verhandlung im Sinne von § 852 Abs. 2 BGB dar (Palandt-Thomas, BGB,
60. Aufl. § 852 Rn. 18; Geiß/Greiner, a. a. O., D I Rn. 10; OLG
Oldenburg, NJW 1993, 2997, 2998; vgl. auch BGH, NJW 1983, 2075,
2076). Bei Klageerhebung gegenüber der Stadt E2 und Dr. M war die
dreijährige Verjährungsfrist somit noch nicht vollendet, so dass
die Verjährung nach § 209 Abs. 1 BGB durch die Klageerhebung
unterbrochen worden ist. Das genaue Datum der Klagezustellung ist
zwar von den Parteien nicht mitgeteilt worden. Ausweislich des
Klägervortrags ist aber jedenfalls vor dem 04.06.2000 - dem frühest
möglichen Zeitpunkt des Ablaufs der Verjährungsfrist - Klage
erhoben und sogar schon mündlich verhandelt worden. Auch das
Aktenzeichen des LG Dortmund 17 O 1/00 belegt, dass die Klage
zumindest schon Anfang 2000 eingereicht wurde.

20

c) Hinsichtlich der Schmerzensgeldhöhe ist die Erfolgsaussicht
allerdings zu verneinen, soweit die Ehefrau des Klägers mehr als
ein angemessenes Schmerzensgeld mit einem Mindestbetrag von
70.000,- DM verlangt.

21

aa) Die Ehefrau des Klägers litt nach der Operation zunächst
unter einer peripheren Facialparese und einer Hypakusis links. Sie
musste sich 1996 einer weiteren Operation zur Wiederherstellung des
nervus facialis links unterziehen. Danach hat sich eine Besserung
eingestellt, so dass nach der Bescheinigung von Frau Dr. B nur noch
eine Restparese an der linken Gesichtshälfte sichtbar ist,
insbesondere beim Lachen und Sprechen. Nach der Behauptung der
Ehefrau des Klägers tropft ihr aber auch heute noch jede
Flüssigkeit aus dem Mund. Außerdem lässt sich das linke Auge nicht
richtig schließen und tränt ständig. Ferner leidet sie an einem
Tinnitus und Schwindelgefühlen. Schließlich ist die Artikulation
nicht einwandfrei. Selbst wenn dieser Zustand insgesamt auf einen
Behandlungsfehler zurückzuführen ist, ist ein Schmerzensgeld von
120.000,- DM nach Auffassung des Senats überhöht. So hat z. B. das
OLG München (ZfS 1994, 403) bei einer Gesichtsausdruckveränderung
mit Beeinträchtigung nahezu aller Sinne (Doppelsichtigkeit,
Tinnitus, Geruchsinnbeeinträchtigung,
Geschmacksinnbeeinträchtigung) lediglich ein Schmerzensgeld von
90.000,- DM zugesprochen. Die dauerhaften Beeinträchtigungen der
Ehefrau des Klägers erscheinen weniger schwerwiegend. Nach einer
Entscheidung des Landgerichts Berlin im Jahr 1992 ist für eine
Gesichtslähmung mit Beeinträchtigung der Stimmbänder, Entfernung
der linken Speicheldrüse und zusätzlicher Steifheit der Finger ein
Schmerzensgeld von 50.000,- DM angemessen.

22

Vorliegend ist weiter zu berücksichtigen, dass der
Versicherungsnehmer in der Rechtsschutzversicherung nach § 15 Abs.
1 d cc ARB 75 dazu verpflichtet ist, alles zu vermeiden, was eine
unnötige Erhöhung der Kosten verursachen könnte. Deshalb ist er
gehalten, bei einem nach § 287 ZPO zu schätzenden Anspruch die Höhe
in das Ermessen des Gerichts zu stellen und lediglich einen
Mindestbetrag anzugeben (OLG Nürnberg, VersR 1982, 695; Prölss, in
Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl., § 15 ARB 75 Rn. 9). Die Interessen
des Versicherungsnehmers werden dadurch nicht ungerechtfertigt
beeinträchtigt, da das Gericht auch eine deutlich über dem
Mindestbetrag liegende Summe zusprechen kann. Demzufolge ist die
Beklagte hier lediglich dazu verpflichtet, dem Kläger für ein in
das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld
Versicherungsschutz zu gewähren. Als Mindestbetrag hält der Senat
unter Berücksichtigung aller derzeit bekannten Umstände die von der
Ehefrau des Klägers vorprozessual zunächst geforderten 70.000,- DM
für ausreichend.

23

bb) Die Berufung auf eine fehlende Erfolgsaussicht ist der
Beklagten hinsichtlich eines Schmerzensgeldes von mehr als 70.000,-
DM als Mindestbetrag auch nicht nach § 158 n VVG verwehrt. Nach S.
2 dieser Vorschrift hat der Versicherer auf das für den Fall der
Verneinung der Leistungspflicht vorgesehene Gutachterverfahren -
vorliegend den Stichentscheid nach § 17 ARB 75 - bei der Ablehnung
hinzuweisen. Unterlässt er diesen Hinweis, gilt das
Rechtsschutzbedürfnis des Versicherungsnehmers nach S. 3 als
anerkannt. Das gilt unabhängig davon, ob der Versicherer sich bei
der Ablehnung auf eine mangelnde Erfolgsaussicht berufen hat oder
nicht. Der unterlassene Hinweis auf das Gutachterverfahren reicht
nach dem eindeutigen Wortlaut des § 158 n VVG aus, um dem
Versicherer die Berufung auf mangelnde Erfolgsaussicht im Prozess
abzuschneiden (vgl. OLG Stuttgart, r+s 1993, 344, 345; OLG Hamm,
r+s 1994, 141; Schirmer, DAR 1990, 441, 443; Prölss, in
Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl., § 158 n Rn. 4).

24

Den erforderlichen Hinweis hat die Beklagte - worauf der Senat
im Termin hingewiesen hat - zwar ausweislich der vorgelegten
Schreiben vom 07.05. und 28.05.1999 nicht erteilt. Die Rechtsfolge
des § 158 n VVG gilt jedoch nur in dem Umfang, in dem der Kläger
gegenüber der Beklagten Ansprüche angemeldet hat. Der Kläger hat
nicht dargelegt, dass er von der Beklagten eine Deckungszusage für
ein Schmerzensgeld von mehr als 70.000,- DM gefordert hat.
Ausweislich des Schreibens vom 11.04.1996 hat er der Beklagten
unter Beifügung des Schreibens an die Stadt E2 vom 20.03.1995
lediglich mitgeteilt, seine Ehefrau mache ein Schmerzensgeld von
70.000,- DM geltend. Zwar ist der Betrag im Schreiben vom
12.05.1999 an die Stadt E2 auf 120.000,- DM erhöht worden. Der
Kläger hat jedoch nicht vorgetragen, dass dieses Schreiben auch der
Beklagten zur Kenntnis gebracht worden ist. Für eine Geltendmachung
gegenüber der Beklagten ergeben sich auch aus dem nach Schluss der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegten Schreiben vom
19.05.1999 keine Anhaltspunkte. Demnach besteht kein Anlass, die
mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wiederzueröffnen.

25

2.) Die Erfolgsaussicht hinsichtlich des Zinsanspruchs folgt aus
§§ 284, 286, 288 BGB.

26

3.) Die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht für jedweden
materiellen und weitergehenden (zukünftigen) immateriellen Schaden
hat entsprechend den vorstehenden Ausführungen ebenfalls
hinreichende Aussicht auf Erfolg (§§ 823, 847, 831, 840 BGB). Die
Klage kann auch hinsichtlich des in der Vergangenheit schon
entstandenen Schadens einheitlich als Feststellungsklage erhoben
werden. Dies ist zulässig, wenn sich der Schaden zur Zeit der
Klageerhebung noch in der Fortentwicklung befindet, auch wenn der
Anspruch bereits teilweise beziffert werden könnte (BGH, VersR
1991, 788; OLG Saarbrücken, VersR 1992, 1359, 1360). Vorliegend ist
der materielle Schaden, der sich im wesentlichen aus einem
Haushaltsführungsschaden und Verdienstausfall zusammensetzt, soweit
ersichtlich noch in der Fortentwicklung. Im übrigen bestehen gegen
die Gewährung von Versicherungsschutz für einen umfassenden
Feststellungsantrag auch deshalb keine Bedenken, weil das
Landgericht Dortmund gegebenenfalls auf eine Bezifferung für die
Vergangenheit durch einen entsprechenden Hinweis hinwirken müsste,
falls sich eine teilweise Unzulässigkeit des Feststellungsantrags
ergeben sollte.

27

Hinsichtlich des immateriellen Schadens versteht der Senat die
Formulierung im Klageantrag dahin, dass mit dem Wort "weitergehend"
der zukünftige immaterielle Schaden gemeint ist. Dies ist im Tenor
ergänzend klargestellt worden. Denn der Feststellungsantrag kann
sich beim immateriellen Schaden nur auf bisher nicht voraussehbare
Zukunftsrisiken beziehen. Die schon eingetretenen Schäden
einschließlich der vorhersehbaren weiteren Entwicklung sind
hingegen mit dem bezifferten Schmerzensgeldantrag abgegolten (vgl.
OLG Hamm, NJW-RR 2000, 1623; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 927).

28

III.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

30

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

31

Die Revision ist nach § 543 ZPO n. F. nicht zuzulassen, weil die
Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung
des Rechts oder eine einheitliche Rechtsprechung eine Entscheidung
des Revisionsgerichts erfordert.

32

Streitwert: bis 13.000,- EUR.

33

Keller Dr. Halbach Gersch