Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2013-03-22, Aktenzeichen 2 NB 8/13

Gründe

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Durch gemeinsam begründete Beschlüsse vom 26. November 2012, auf die wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der Begründung Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Anträge der Antragsteller, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2012/2013 vorläufig zum Studium der Tiermedizin zuzulassen, abgelehnt. Gegen diese Entscheidung der Vorinstanz wenden sich die Antragsteller mit ihren Rechtsmitteln.

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Den Beschwerden ist der Erfolg zu versagen, weil die Antragsteller mit ihren Kapazitätsrügen, die, soweit sie innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO geltend gemacht worden sind, den Prüfungsumfang des Senats bestimmen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), nicht durchdringen.

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1. Die von den Antragstellern aufgeworfenen Fragen sind vom Senat überwiegend schon in den Vorjahren beantwortet worden. Der Senat nimmt deshalb Bezug insbesondere auf seinen Beschluss vom 14. August 2012 (- 2 NB 51/12 u.a. -, veröffentlicht im Niedersächsischen Landesjustizportal - www.rechtsprechung.niedersachsen.de - und bei juris). Soweit keine neuen Gesichtspunkte dargelegt worden sind, beschränkt sich der Senat deshalb auf eine Zusammenfassung seiner bisherigen Begründungen.

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2. Die Rüge, nicht alle im Stellenplan ausgewiesenen Stellen seien bei der Kapazitätsermittlung berücksichtigt worden, bezieht sich offenbar auf die Behandlung der Stellen der Institute für Zoologie sowie für Tierökologie und Zellbiologie, die bei der Lehreinheit Biologie angesiedelt sind. Dazu hat der Senat ausgeführt (wiedergegeben in dem soeben genannten Beschluss):

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"Nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung der Vorinstanz, dass für die Berechnung des Lehrangebots lediglich 57 Professorenstellen zu berücksichtigen sind, obwohl die Stellenübersicht der Antragsgegnerin 63 Stellen ausweist. Dass neben den fünf Professorenstellen, die auf die ausgegliederten Institute Zoologie sowie Tierökologie und Zellbiologie entfallen (dazu Senatsbeschl. v. 3.3.2003 - 2 NB 39/03 u. a. - u. v. 23.12.2008 - 2 NB 293/08 u. a. -), auch die von Prof. Dr. K. besetzte C- 3- Stelle nicht in die Berechnung des Lehrangebots einzubeziehen ist, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, an der festzuhalten ist (vgl. zuletzt Beschl. v. 10.6.2011 - 2 NB 248/10 u. a. -). Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass der Stelleninhaber mit der Antragsgegnerin im Jahr 2000 eine Berufungsvereinbarung abgeschlossen hat, nach der er allenfalls berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, sich an der Lehre an der Tierärztlichen Hochschule zu beteiligen, und führt im Ergebnis dazu, dass die von ihm besetzte Stelle weder bei der Berechnung des Lehrangebots noch durch einen Vorwegabzug bei der Krankenversorgung zu berücksichtigen ist."

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Zu der Ausgliederung der genannten Institute hat bereits der damals zuständige 10. Senat mit Beschluss vom 12. Februar 1996 (- 10 N 7297/95 u.a. -) ausgeführt:

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"Die seit der Kapazitätsberechnung für das Studienjahr 1992/93 berücksichtigte Ausgliederung der Stellen des Botanischen Instituts und des Instituts für Zoologie sowie deren Zuordnung zur Lehreinheit an der Universität Hannover hat der Senat in seinen bisherigen Entscheidungen (vgl. hierzu die Beschlüsse v. 19.4.1995, 10 N 394/95 u.a, WS 1994/1995, 7.4.1994, 10 N 6681/93 u.a., WS 1993/94 u.v. 6.8.1993, 10 N 1523/93 u.a., WS 1992/93) nicht beanstandet. Daran hält er auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Antragsteller zu 4) und 5) fest. Die Ausgliederung ist haushaltsrechtlich durch den Haushaltsplan des Landes Niedersachsen festgelegt und durch das Haushaltsgesetz festgestellt worden. Sie ist sachgerecht, da das Schwergewicht der auf diese Institute entfallenden Lehrleistungen im Studiengang Biologie liegt. Ausbildungskapazität ist durch die Ausgliederung nicht verloren gegangen, da sich die Verlagerung der Stellen kapazitätsneutral ausgewirkt hat. Auch der Studiengang Biologie unterliegt Zulassungsbeschränkungen; die für den Studiengang Tiermedizin erforderlichen Lehrleistungen werden als Dienstleistungsexport erbracht."

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In der Folgezeit sind keine tragfähigen Gründe für eine Abweichung von dieser Rechtsprechung hervorgetreten.

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3. Die Rüge, für die ausgelaufene Drittmittelförderung, mit der Stellen für Juniorprofessoren finanziert worden seien, hätten bei gehöriger Anstrengung Kompensationsmöglichkeiten bestanden, greift nicht durch.

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Drittmittelbedienstete sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bei der Ermittlung des Lehrangebots grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (Senat, Beschl. v. 22.5.2012 - 2 NB 306/11 -; Beschl. v. 3.9.2010 - 2 NB 394/09 u. a. -, juris Rdnr. 40 m. w. N.; Beschl. v. 27.2.2009 - 2 NB 154/08 -, juris Rdnr. 16 m.w.N.). Das "Auslaufen" von Drittmitteln kann deshalb grundsätzlich keine Auswirkungen auf die Kapazitätsberechnung haben. Durften die Drittmittel - wie offenbar hier - nach der Zweckbestimmung durch ihren Geber atypischerweise auch für Lehrzwecke verwendet werden, folgt daraus nicht, dass für Folgezeiträume Drittmittel in mindestens gleicher Höhe einzuwerben sind. Mit der Aufstellung eines solchen Grundsatzes entstünde für die Hochschulen eine mit der Wissenschaftsfreiheit nicht vereinbare Abhängigkeit von externen Geldgebern; zudem würde die Rechtsstellung des Haushaltsgesetzgebers geschmälert.

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4. Die Rüge, eine Regellehrverpflichtung von 4 LVS für Juniorprofessoren sei nicht mehr zeitgemäß, nachdem die Regellehrverpflichtung für Professorinnen und Professoren, Hochschuldozentinnen und Hochschuldozenten um 1 LVS angehoben worden sei (VO zur Änderung der Lehrverpflichtungsverordnung vom 2.8.2011. GVBl. 2011, 276), setzt sich nicht weiter mit den Gründen dieser Anhebung auseinander, insbesondere auch nicht mit ihrer zeitlichen Begrenzung.

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Der Senat sieht deshalb keinen Anlass, von seiner Rechtsprechung abzugehen, der Ansatz von 4 LVS für Juniorprofessoren in § 4 Abs. 1 Nr. 4 LVVO sei nicht zu beanstanden (vgl. Beschlüsse v. 10.12.2010 - 2 NB 199/10 -, juris, v. 26.1.2009 - 2 NB 289/08 -, n.v., u. v. 23.12.2008 - 2 NB 293/08 -, juris).

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5. Zur Rüge, das Verwaltungsgericht habe eine Überprüfung versäumt, ob Prof. Dr. K. seiner Lehrberechtigung nachgekommen sei, hat der Senat bereits in dem genannten Beschluss vom 14. August 2012 (- 2 NB 51/12 u.a. -) nach umfänglicher Wiedergabe früherer Entscheidungen zu diese Einzelfrage ergänzend ausgeführt:

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"Die Stelle von Prof. Dr. K. ist angesichts der Besonderheiten der mit ihm abgeschlossenen Berufungsvereinbarung unverändert nicht in die Kapazitätsberechnung einzustellen. Selbst wenn sie so nicht hätte abgeschlossen werden dürfen, führte dies nicht zu ihrer Unbeachtlichkeit. Soweit beanstandet wird, die Antragsgegnerin habe nicht aufgeklärt, ob er gleichwohl Lehrleistungen erbringe - wozu er berechtigt wäre -, sieht der Senat keinen Anlass, dem weiter nachzugehen, denn Prof. Dr. K. ist nach erstinstanzlichen Angaben der Antragsgegnerin für die Tätigkeit am Deutschen Primatenzentrum in L. beurlaubt. Anhaltspunkte - etwa aus dem Vorlesungsverzeichnis - für eine Lehrtätigkeit im Bereich der Antragsgegnerin sind nicht benannt worden. "Ins Blaue hinein" muss das Gericht auch im NC-Verfahren keine Aufklärung betreiben."

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Das gilt unverändert auch für das vorliegende Verfahren.

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6. Auch die Rüge, die vorgenommenen Deputatsreduzierungen wiesen Mängel auf, hat der Senat in dem letztgenannten Beschluss ausführlich behandelt:

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"Soweit eine Lehrdeputatsverminderung für die beiden Vizepräsidenten und den Tierschutzbeauftragten der Antragsgegnerin beanstandet wird, ergibt sich zunächst aus § 7 Abs. 1 Nr. 1 LVVO, dass die Lehrverpflichtung auf Antrag für nebenamtliche Vizepräsidentinnen und Vizepräsidenten um bis zu 75 vom Hundert ermäßigt wird. Dies lässt regelmäßig keinen Raum für die Ablehnung eines entsprechenden Antrags, zumal dann, wenn nur eine geringere Ermäßigung begehrt wird (hier 50 vom Hundert).

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Rechtsgrundlage für die Ermäßigung für den Tierschutzbeauftragten ist demgegenüber § 7 Abs. 2 LVVO. Hiernach kann das Präsidium der Hochschule im Einvernehmen mit der Fakultät die Lehrverpflichtung unter Berücksichtigung des notwendigen Lehrbedarfs auf Antrag ermäßigen, wenn eine Lehrperson besondere Dienstaufgaben wahrnimmt; das kommt hier für die Funktion des Tierschutzbeauftragten in Betracht. Mit Blick auf das Gebot der vollständigen Kapazitätsausschöpfung muss allerdings bei derartigen organisatorischen Maßnahmen der Hochschule, die sich im Einzelfall auf das stellenbezogene Lehrangebot auswirken, eine Ermessensentscheidung getroffen werden, bei der auch die Belange der Studienplatzbewerber in die Interessenabwägung einzubeziehen (Beschl. v. 9.12.2011 - 2 NB 135/11 -, juris). Wie die Hochschulverwaltung die entscheidungserheblichen Belange im Einzelnen gewichtet und gegeneinander abwägt, unterliegt dabei ihrem Stellendispositionsermessen, und zwar auch soweit es um die Belange der Studienplatzbewerber geht. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle der Festsetzung von Zulassungszahlen hat allein die Einhaltung der durch das Kapazitätserschöpfungsgebot gezogenen rechtlichen Grenzen dieses Ermessens zum Gegenstand. Die Grenzen bestehen darin, dass die Hochschule tatsächlich eine planerische Abwägung vornimmt, dass sie willkürfrei auf der Grundlage eines vollständigen Sachverhalts abwägt und ferner dabei den Belangen der Studienplatzbewerber ein Gewicht beimisst, das ihren Grundrechten Geltung verschafft und nicht von vornherein dem Gewicht der grundrechtlich geschützten Rechtssphären von Hochschulen, Lehrpersonen und Studierenden untergeordnet wird (BVerwG, Urt. v. 23.7.1987 - BVerwG 7 C 10.86 u. a. -, NVwZ 1989, 360 = juris Langtext Rdnr. 40). Bei der hier in Rede stehenden Ermäßigung für einen Tierschutzbeauftragten ist auf dieser verfassungsrechtlichen Ebene allerdings auch nicht zu vernachlässigen, dass in dieser Funktion verfassungsrechtliche Schutzpflichten im Sinne des Art. 20 a GG wahrgenommen werden.

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Hiervon ausgehend hat der Senat bisherige Lehrdeputatsverminderungen für den genannten Personenkreis nicht beanstandet (vgl. Beschl. v. 26.1.2009 - 2 NB 289/08 -, n.v.). Soweit nunmehr teilweise vorgetragen wird, das Präsidium der Antragsgegnerin habe mit seinem Beschluss vom 29. April 2011 weitere Deputatsverminderungen vorgenommen, beschreibt dies den zugrunde liegenden Sachverhalt nicht genau. Der genannte Beschluss formuliert, für die Vizepräsidentin für Lehre und den Tierschutzbeauftragten werde "die Reduzierung der Lehrverpflichtung um jeweils 50 % (Präsidiumsbeschluss vom 05.03.2008) für ein weiteres Jahr verlängert". Lediglich für den Vizepräsidenten für Forschung wird eine Anknüpfung an frühere Deputatsverminderungen nicht geltend gemacht, offenbar wegen eines personellen Wechsels. Richtig ist allerdings, dass sich die absolute Höhe der Reduzierungen verändert hat, weil Änderungen an den Ausgangswerten für die 50 %-Regelung eingetreten sind. Denn die Deputate sind zwischenzeitlich von 8 auf 9 Lehrveranstaltungsstunden erhöht worden. Darüber hinaus ist für den Vizepräsidenten für Forschung - anders als bei seinem Vorgänger - kein KV-Abzug angesetzt worden. Ob ein solcher Abzug an dieser Stelle überhaupt systemgerecht ist, obwohl er nicht konkret-individuell vorzunehmen ist, sondern abstrakt pauschal über die Gesamtzahl der einschlägigen Stellen (siehe oben zitierter Beschluss vom 13.2.2012 - 2 NB 130/11 -), kann hier offen bleiben. Jedenfalls verändern sich bei gleichgebliebener Beschlusslage des Präsidiums die Reduzierungen nach Blatt D der Kapazitätsberechnung faktisch von

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3 x 2,8

(Hälfte von um 30 % reduzierten 8 Deputatstunden) = 8,4 auf

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2 x 3,2 + 4,5

(Hälfte von - in zwei Fällen um 30 % reduzierten - 9 Deputatstunden) = 10,9

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Blatt D der Kapazitätsberechnungen gibt die Summe der Reduzierungen zwar nur mit 10,8 an; dieser Rechenfehler stellt sich hier aber als kapazitätsgünstig dar.

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Die Festsetzung einer Deputatsverminderung durch einen Prozentwert ist auch dann nicht zu beanstanden, wenn sie durch Umstände der genannten Art "Sprünge" in der tatsächlichen Zahl der betroffenen Deputatstunden zur Folge haben kann. Sie läuft hier darauf hinaus, dass für die Wahrnehmung bestimmter Dienstaufgaben die Hälfte der Arbeitskraft der jeweiligen Funktionsträger zur Verfügung stehen soll. Das ist eine sachgerechte Abgrenzung, auch wenn ihr pauschalierender Charakter eher verdeckt, dass die tatsächlich zur Verfügung stehende Arbeitskraft bei personellen Wechseln nicht unbedingt gleich bleibt. Es ist auch nicht geboten, die Verordnung zur Änderung der Lehrverpflichtungsverordnung vom 2. August 2011 (GVBl. S. 276) dahin auszulegen, dass die zusätzliche, neunte Lehrveranstaltungsstunde in jedem Fall ungeschmälert der Ausbildungskapazität zugute kommen muss. Auch wenn diese Erhöhung durch den Zukunftsvertrag II motiviert sein mag, ordnet sie sich in den Zusammenhang der die Kapazität betreffenden Regelungen "normal" ein; sie ist keine abweichend zu behandelnde "Sonderstunde"."

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Das neuerliche, im Wesentlichen aber unveränderte Vorbringen zu diesem Punkt gibt Anlass zu folgenden Hinweisen:

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Zur Frage, ob die gegenwärtige Fassung des § 7 Abs. 1 Satz 1 LVVO überhaupt eine Ermessensentscheidung erfordert, hatte sich der Senat mit Beschlüssen vom 9. und 10. August 2012 (- 2 NB 307/11 und 2 NB 37/12 -, beide juris) zu befassen. In letztgenanntem Beschluss hat er ausgeführt:

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"Gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LVVO (v. 2.8.2007 idF. v. 2.8.2011, Nds. GVBl. 2007, 408, 2011, 276) wird die Lehrverpflichtung für Studiendekane auf Antrag nach Maßgabe der Grundordnung um bis zu 100 % ermäßigt. Zwar deutet der Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 1 LVVO durch die Verwendung des Begriffes "wird" darauf hin, dass bei der Entscheidung über die Deputatsreduzierung ein Ermessen nicht auszuüben ist. Dies trifft auf Nr. 1 (nebenamtliche Vizepräsidentinnen und Vizepräsidenten) und Nr. 4 (Gleichstellungsbeauftragte) dieser Vorschrift auch uneingeschränkt zu. Etwas anderes gilt aber für Nr. 2 (Dekaninnen und Dekane) und Nr. 3 (Studiendekaninnen und Studiendekane). Denn in diesen letzteren Fällen erfolgt die Ermäßigung ausdrücklich lediglich "nach Maßgabe der Grundordnung". Daher spricht Einiges dafür, dass sich durch diesen Einschub die weiteren Voraussetzungen für die Gewährung einer Lehrdeputatsreduzierung letztlich aus der Grundordnung der Hochschule ergeben. …Diese Formulierung der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LVVO für maßgeblich erklärten Grundordnung unter Verwendung des Begriffs "können" spricht dafür, dass es einer Ermessensentscheidung bedarf. In dieser Ermessensentscheidung ist dann konsequenterweise auch eine Interessenabwägung vorzunehmen, bei der insbesondere auch die Belange der Studienplatzbewerber in den Blick zu nehmen sind."

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Selbst wenn man jedoch auch in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVVO das Erfordernis einer Ermessensentscheidung angelegt sähe, spräche die Formulierung dieser Vorschrift dafür, dass es jedenfalls ein Fall "intendierten Ermessens" wäre. Hierfür gilt (BVerwG, Urt. v. 16.6.1997 - 3 C 22.96 -, BVerwGE 105, 55 = NJW 1998, 2233):

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"Ist eine ermessenseinräumende Vorschrift dahin auszulegen, daß sie für den Regelfall von einer Ermessensausübung in einem bestimmten Sinne ausgeht, so müssen besondere Gründe vorliegen, um eine gegenteilige Entscheidung zu rechtfertigen. Liegt ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt nicht vor, versteht sich das Ergebnis der Abwägung von selbst. Versteht sich aber das Ergebnis von selbst, so bedarf es insoweit nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG auch keiner das Selbstverständliche darstellenden Begründung (vgl. Urteile vom 5. Juli 1985 - BVerwG 8 C 22.83 - BVerwGE 72, 1 <6> = Buchholz 454.32 § 5 Nr. 1, und vom 25. September 1992 - BVerwG 8 C 68 und 70.90 - BVerwGE 91, 82 <90> = Buchholz 454.71 § 3 Nr. 6, sowie Kopp, VwVfG, 6. Auflage § 39 Rn. 46 ff.)."

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Im Übrigen wird selbst für vergleichbare landesrechtliche Regelungen, die ausdrücklich als "Kann"-Bestimmungen ausgestaltet sind, die Auffassung vertreten, bei solchen funktionsbezogenen, grundsätzlich für die Dauer der Wahrnehmung der entsprechenden Funktion wirkenden Ermäßigungstatbeständen bedürfe es einer Abwägung mit den Interessen von Studienbewerbern nicht, da die entsprechende Bestimmung eine pauschalierte Regelung in Bezug auf bestimmte normierte Funktionen und damit eine gewissermaßen vor die Klammer gezogene Prüfung der erforderlichen Deputatsermäßigung enthalte (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 31.7.2012 - 5 NC 26.12 -, juris).

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Auch wenn letztere Erwägung von anderen Rechtsgrundlagen ausgeht als das niedersächsische Recht, stützt sie in der Sache die Annahme, dass auch die niedersächsische Regelung das Ziel hatte, für die Fälle des § 7 Abs. 1 Nr. 1 LVVO eine Ermäßigung in dem dort genannten Rahmen ohne besonderen argumentativen Aufwand "durchgehen" zu lassen. Einer substanziellen Begründung bedürfte vielmehr die (teilweise) Versagung eines sich in diesem Rahmen haltenden Ermäßigungsantrags.

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Soweit eine Ermäßigung für den Tierschutzbeauftragten nach § 7 Abs. 2 LVVO in Rede steht, ist eine Ermessensfehlbetätigung jedenfalls nicht substantiiert dargetan. Es liegt auf der Hand, dass der Betrieb einer Tierärztlichen Hochschule Akteure zusammenführt, die nicht alle von reiner Tierliebe geleitet werden, sondern auch von wirtschaftlichen Interessen. Es wird vielfach beklagt, dass in der Tierproduktion verbreitet Verhältnisse herrschten, welche den Anforderungen des Art. 20 a GG nicht genügten. Auch die Tierversuche gelten in dieser Hinsicht als Problemfeld. Es ist nicht zu beanstanden, wenn tierärztliche Hochschulen das Übergreifen zweifelhafter Praktiken in ihren Bereich mit dem dafür gebotenen Aufwand nachhaltig zu verhindern suchen.

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Hiernach ist gegen eine Ermäßigung von 50% ohne substantiierte Gegenargumente nichts zu erinnern. Soweit ein weiterer Tierschutzbeauftragter ohne Ermäßigung bestellt worden ist, folgt daraus nicht von vornherein eine Entlastung des ersten Tierschutzbeauftragten. Wäre eine solche Entlastung vorgesehen gewesen, hätte es nahegelegen, die Ermäßigung unter beiden Beauftragten aufzuteilen. Anzunehmen ist vielmehr, dass der zweite Tierschutzbeauftragte neben einer denkbaren Abwesenheitsvertretung eher unterstützend etwa in die Richtung tätig werden soll, dass sich die "Stimme" des Tierschutzes besser Gehör verschaffen kann. Das brächte für den ersten Tierschutzbeauftragten sogar zusätzlichen Aufwand für die gebotene Abstimmung untereinander mit sich. Im Übrigen ergibt sich aus dem Protokoll der Präsidiumssitzung vom 29. April 2011, dass eine Verringerung der Lehrverpflichtung für den zweiten Tierschutzbeauftragten mit Fertigstellung von Forschungsbauten für Tierhaltung erfolgen soll. Hiermit ist offenbar das Vorhaben gemeint, das durch den vom 1. Senat dieses Gerichts überprüften Bebauungsplan ermöglicht werden sollte (vgl. Urt. v. 12.1.2012 - 1 KN 28/10, DVBl. 2011, 900; dazu BVerwG, Urt. v. 19.4.2012 - 4 CN 3.11 -, BVerwGE 143, 24 = DVBl. 2012, 912) und offenbar nicht geringen Umfangs ist.

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Schließlich geht auch die Rüge fehl, die für die Deputatsermäßigungen gefassten Beschlüsse lägen bereits zu lange zurück. Soweit diese These mit einem Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 27. März 2012 (- 3 L 2197/11.FM.W11 u.a. -) gestützt werden soll, hatte dieses über eine andere Fallgestaltung zu entscheiden, weil die dort vorgelegte Präsidiumsentscheidung über eine Deputatsermäßigung nur für eine vorangegangene, nicht auch für die laufende Amtszeit Gültigkeit beanspruchte. Hier hat die Antragsgegnerin vorgetragen, sämtliche Deputatsermäßigungen seien jeweils für die Dauer der Amtszeit und explizit auch für das Studienjahr 2012/2013 beschlossen worden. Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit dieses Vorbringens sind nicht ersichtlich. Soweit darauf verwiesen wird, die Ermäßigung der Lehrverpflichtung für Frau Professorin M. sei bereits mit Bescheid vom 27. Juni 2007 vorgenommen worden, ergibt sich daraus nichts anderes. Die Ermäßigung sollte hiernach "für die Dauer Ihrer Tätigkeit als Vizepräsidentin für Lehre" gelten. Dass sie in der Präsidiumssitzung vom 29. April 2011 "für ein weiteres Jahr verlängert" worden ist, ist für sich genommen unschädlich, bestätigt aber im Übrigen die Kontinuität ihrer Tätigkeit als Vizepräsidentin. Soweit erstinstanzlich die Auffassung vertreten worden ist, es habe an einem Antrag auf Ermäßigung gefehlt, so dass es einem gleichwohl ergangenen Verwaltungsakt schlicht an einer rechtlichen Basis gefehlt habe, differenziert der dafür in Bezug genommene Kommentar von Kopp/Ramsauer zum Verwaltungsverfahrensgesetz jedenfalls in der aktuellen 13. Auflage (2012, § 45 Rdnr. 15) zutreffend anders: Nichtigkeit nimmt er nur in Ausnahmefällen an. Das Fehlen des Antrags mag den Verwaltungsakt anfechtbar für den Adressaten machen; seine Wirksamkeit ist durch diese nur potentielle Aufhebbarkeit aber nicht in Frage gestellt.

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7. Auch der Rüge, durch die Umwandlung von Oberassistentenstellen sei Ausbildungskapazität ohne zureichenden Grund eingeschränkt worden, ist der Senat schon in seinem Beschluss vom 14. August 2012 (-2 NB 51/12 u.a. -) nachgegangen. Er hat dort ausgeführt:

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"Die Umwandlung von drei Oberassistentenstellen in A13-Stellen auf Zeit begegnet auch in Anbetracht des Gebots der Aufrechterhaltung einmal gegebener Ausbildungskapazität keinen Bedenken.

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Hintergrund hierfür ist nach den Angaben zur Kapazitätsberechnung die "Abschaffung" des Amtes des Oberassistenten durch das Gesetz zur Hochschulreform in Niedersachsen vom 24. Juni 2002 (GVBl. S. 286) und die Ermöglichung einer befristeten Tätigkeit von wissenschaftlichen Mitarbeitern als Akademische Räte auf Zeit durch die §§ 21, 31 Abs. 3 des Niedersächsischen Hochschulgesetzes in der Fassung vom 26. Februar 2007 (GVBl. 69). Nach der Antragserwiderung vom 20. November 2011 waren Oberassistentenstellen nicht mehr besetzt. Einstellungen konnten nur noch auf der Grundlage der neuen Stellenstruktur vorgenommen werden.

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Zwar hat der Senat in seinem Beschluss vom 30. November 2004 (- 2 NB 430/03 -, NVwZ-RR 2005, 409) die Annahme als erlaubt angesehen, die vormals den Oberassistenten und Hochschuldozenten zugedachte Funktion sei nunmehr auf die Juniorprofessoren zu übertragen. Die Umwandlung in Juniorprofessorenstellen hätte aber kapazitätsrechtlich keine anderen Auswirkungen gehabt, denn nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Nr. 3 LVVO beträgt die Regellehrverpflichtung der Juniorprofessoren und die Höchstlehrverpflichtung der wissenschaftlichen Mitarbeiter im Beamtenverhältnis auf Zeit gleichermaßen 4 LVS. Hierzu hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 26. Januar 2009 (- 2 NB 289/08 -, n.v.) ausgeführt:

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"Nach der Rechtsprechung des Senats (Beschl. v. 30.11.2004 - 2 NB 430/03 u. a -, NVwZ-RR 2005, 409; Beschl. v. 15.6.2006 - 2 NB 1048/06 -) ist nicht mehr maßgeblich auf das Stellenprinzip nach § 8 Abs. 1 KapVO abzustellen, wenn eine zwar noch vorhandene Stelle mit Blick auf eine gesetzlich nicht mehr vorgesehene Personalkategorie nicht mehr bestimmungsgemäß besetzbar ist. In einem solchen Fall ist nachzufragen, wie derartige nicht mehr besetzbare Stellen künftig ausgestattet werden sollten mit der Folge, dass die vormals den Oberassistenten zugedachte Funktion nunmehr auf Juniorprofessoren zu übertragen ist, für die - wie vorstehend ausgeführt - eine Lehrverpflichtung von 4 LVS in Ansatz zu bringen ist. Hiermit verglichen erweist es sich nicht als kapazitätsmindernd, wenn die Hochschule eine nicht mehr bestimmungsgemäß besetzbare Stelle im Interesse einer erwünschten Personalfluktuation in eine Stelle für eine Stellengruppe wie hier der wissenschaftlichen Mitarbeiter umwandelt, für die ebenfalls nur ein Lehrdeputat von 4 LVS in Ansatz zu bringen ist."

39

Die dem zugrunde liegende Annahme, dass für Juniorprofessoren eine Lehrverpflichtung von 4 LVS in Ansatz zu bringen ist, hat der Senat an anderer Stelle in diesem Beschluss und z.B. auch in seinem Beschluss vom 10. Dezember 2010 (- 2 NB 199/10 -, juris) näher begründet (vgl. auch Beschl. v. 23.12.2008 - 2 NB 293/08 -, juris).

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Die Antragsgegnerin war auch nicht gehalten, die Oberassistentenstellen in unbefristete Stellen für wissenschaftliche Mitarbeiter umzuwandeln, deren Höchstlehrverpflichtung bei 10 LVS liegt.

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Zwar setzt das verfassungsrechtliche Gebot erschöpfender Kapazitätsauslastung Stellenumwandlungen oder -streichungen Grenzen (BVerfG, Beschl. v. 8.2.1984 - 1 BvR 580/83 u. a. -, NVwZ 1984, 571; Senatsbeschlüsse v. 24.8.2010 - 2 NB 159/09 -, juris, u.v. 9.8.2012 - 2 NB 334/11 u.a. -). Für sie sind sachliche Gründe darzulegen und eine sorgfältige Planung mit einer auf die einzelne Stelle bezogenen Abwägung der Aufgaben der Hochschule in Forschung, Lehre und Studium einerseits sowie der Rechte der Studienbewerber andererseits nachzuweisen. Eine kapazitätsvermindernde Maßnahme ist mithin fehlerhaft und daher kapazitätsrechtlich unwirksam, wenn eine Abwägung gar nicht stattgefunden hat, wenn sie nicht willkürfrei auf der Grundlage eines vollständig ermittelten Sachverhalts erfolgt ist oder wenn den Belangen der Studienplatzbewerber kein hinreichendes Gewicht beigemessen wurde.

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Zwar enthalten die von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen durchweg keine Dokumentation solcher Abwägungen, was regelmäßig an sich schon für die Annahme eines Ermessenfehlers mit der Folge ausreicht, dass das Gericht die fragliche Kapazitätsminderung nicht "anerkennt". Hier ergibt sich jedoch aus den Stellungnahmen im gerichtlichen Verfahren noch ausreichend, dass die Stellenumwandlung gerechtfertigt ist. Danach verfolgt die gesetzliche Neuausrichtung der Personalstruktur (Ersetzung der Personalkategorie der Wissenschaftlichen Assistenten und Oberassistenten durch die Personalkategorie der Wissenschaftlichen Mitarbeiter bzw. Akademischen Räte auf Zeit) das Ziel, Stellen für den wissenschaftlichen Nachwuchs zu schaffen, um diesem Gelegenheit zu verschaffen, sich wissenschaftlich weiter zu qualifizieren. Dies erfolge ausschließlich auf Basis befristeter Beschäftigungen, um die Stellen nach Abschluss der jeweiligen persönlichen Weiterqualifikation erneut für einen anderen Nachwuchswissenschaftler nutzen zu können. Das entspricht der Intention des Gesetzes und den Entwicklungslinien an anderen Hochschulen (vgl. schon OVG Koblenz, Beschl. v. 17.11.2004 - 6 D 11327/04 -, NJW 2005, 457). Im Blick auf den Gesamtzusammenhang der tierärztlichen Ausbildung handelt es sich um eine sachgerechte, auf Umsetzung der gesetzlichen Neuregelung abzielende Maßnahme. Soweit sie zu einer Reduzierung der Ausbildungskapazität führt, war dies zwar nicht - wie die Antragsgegnerin meint - unvermeidbar, weil der Verlust an sechs Lehrveranstaltungsstunden auch durch eine Personalaufstockung hätte ausgeglichen werden können. Bei einer grundlegenden Änderung der Personalstruktur sind geringfügige Änderungen aber - hier im Verhältnis zu einem unbereinigten Lehrangebot von über 1030 Deputatstunden - auch zu Lasten der Ausbildungskapazität noch hinzunehmen."

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Weiterführende Argumente sind in den jetzt anhängigen Verfahren nicht hervorgetreten. Die Antragsgegnerin hebt nach wie vor hervor, dass eine Nachwuchsförderung nur in befristeten Beschäftigungsverhältnissen möglich sei.

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8. Ebenso hat sich der Senat in dem genannten Beschluss bereits zu den Lehrverpflichtungen der befristet tätigen wissenschaftlichen Angestellten geäußert:

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"Soweit allgemein für wissenschaftliche Mitarbeiter auf Zeit nach individueller Maßgabe der jeweils geschlossenen Abreden im Arbeitsvertrag eine höhere Ausschöpfung des Rahmens von 10 LVS nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 LVVO gefordert wird, d.h. ein höheres Lehrdeputat als 4 LWS, sieht der Senat keinen Anlass, sich alle Arbeitsverträge vorlegen zu lassen.

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Er geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich das Lehrdeputat befristet angestellter Mitarbeiter nach § 4 Abs. 2 Nr. 3 LVVO bemisst, auch wenn der Wortlaut dieser Vorschrift nur Mitarbeiter im Beamtenverhältnis aufführt (vgl. z.B. Beschl. v. 27.4.2009 - 2 NB 328/08 u.a. - u. v. 28.4.2010 - 2 NB 159/09 -, juris). Voraussetzung für die Beschränkung auf 4 LVS ist in jedem Falle, dass die Beschäftigung auch zum Zweck der eigenen Weiterqualifikation erfolgt, was grundsätzlich seinen Niederschlag in dem Arbeitsvertrag gefunden haben muss (vgl. Beschl. v. 10.7.2006 - 2 NB 12/06 -, juris). Im Stellenplan sind hier - nach Abzug von drei Stellen beim ausgegliederten Institut für Zoologie - 39 Stellen zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses (vgl. § 31 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 NHG) ausgewiesen (Anlage zu B2, Spalte 2). Während die fraglichen Arbeitsverträge bei anderen Hochschulen bis in die jüngere Vergangenheit teilweise vorgelegt und gerichtlich auf die Nebenabreden überprüft worden sind (vgl. z.B. Beschl. v. 9.8.2012 - 2 NB 334/11 u.a. -), hat das Verwaltungsgericht für den hier fraglichen Studiengang hierzu keine Veranlassung gesehen. Auch der Senat sieht eine solche Notwendigkeit nicht. Die rechtlichen Grundlagen sind hinreichend geklärt; es ist anzunehmen, dass laufende befristete Arbeitsverträge auf dieser Grundlage durchweg ausdrückliche Nebenabreden aufweisen. Immerhin hat inzwischen auch die Hochschulrektorenkonferenz auf ihrer 12. Mitgliederversammlung am 24. April 2012 die Empfehlung "Leitlinien für die Ausgestaltung befristeter Beschäftigungsverhältnisse mit wissenschaftlichem und künstlerischem Personal" herausgegeben (siehe Internetauftritt der HRK). Anlass, sich die Arbeitsverträge vorlegen zu lassen, bestünde deshalb nur noch bei konkreten Hinweisen auf (Fort-)Bestehen einer generell von den genannten Grundsätzen abweichenden Praxis der Arbeitsvertragsgestaltung.

47

Das gilt auch für die vom Verwaltungsgericht angesprochenen befristeten Arbeitsverhältnisse mit längerer Laufzeit, da auch diese ohne Weiteres einer Weiterqualifikation dienen können."

48

Soweit ergänzend unter dem Gesichtspunkt, dass für unbesetzte Stellen 10 LVS in Ansatz zu bringen seien, die Vorlage einer Besetzungsliste gefordert worden ist, reicht dem Senat die daraufhin abgegebene - und nicht mehr in Zweifel gezogene - Erklärung der Antragsgegnerin aus, dass alle der Weiterbildung dienenden Stellen der Wissenschaftlichen Mitarbeiter vollständig besetzt würden und es zum Berechnungsstichtag keine freie Stelle gegeben habe.

49

9. Zur Rüge, der Personalbedarf für die praktische Ausbildung dürfe nicht mehr nach der Approbationsordnung aus dem Jahr 1999 bestimmt werden, weil auf die gegenwärtig Studierenden die Approbationsordnung aus dem Jahr 2006 anzuwenden sei, nimmt der Senat zunächst auf seinen Beschluss vom 14. August 2012 (-2 NB 51/12 u.a. -) Bezug:

50

"Hinsichtlich des Aufwands für die praktische Ausbildung verweist § 9 Abs. 8 KapVO auf die §§ 54 und 57 Approbationsordnung aus dem Jahr 1999, nicht auch auf ihre Nachfolgeregelung aus dem Jahr 2006 (§§ 57 und 60). Daraus wird teilweise die Folgerung gezogen, für Studierende, für welche die TAppV 2006 gelte, sei ein solcher Abzug nicht gerechtfertigt. Ein Vergleich der genannten Vorschriften ergibt allerdings keine durchgreifenden Abweichungen, so dass die Annahme nahe liegt, der Verordnungsgeber habe lediglich versäumt, die Fundstellen "nachzupflegen".

51

Soweit dagegen auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 19. Dezember 2011 (- 3 L 3885/11 -) verwiesen wird (dem Senat liegt ein dem Vernehmen nach gleichlautender Beschluss zum Aktenzeichen 3 L 2314/11.GT.W1 vor), ist es richtig, dass darin kein Anlass für einen Abzug zur Praktikantenausbildung gesehen worden ist, weil die einschlägige Studienordnung die im zweiten Studienabschnitt erforderliche klinische Ausbildung für alle Studierenden in den Lehr- und Studienplan des fünften Studienjahres integriert und den Ausbildungsanteil bereits bei der Ermittlung des Curriculareigenanteils (CAp) berücksichtigt habe. Es fehlen jedoch Darlegungen dazu - und dies erschließt sich auch beim Vergleich der beiden Studienordnungen nicht -, dass bei der Antragsgegnerin vergleichbare Verhältnisse gegeben sind. Diese hat Ausbildungsplätze gesondert ausgewiesen, wobei sie teilweise die Bestimmungen der TAppO (Kapazitätsberechnung-Parameterdaten) und teilweise der TAppV (Blatt C) genannt hat. Dass in den Curriculareigenanteil ein Ausbildungsanteil eingeflossen ist, geht aus den Unterlagen nicht hervor. Aus der Prüfungsordnung ergibt sich im Übrigen nur, wann die Praktika frühestens absolviert werden dürfen; etwas anderes folgt auch nicht aus der Stundenübersicht. Dass die Ausbildungskapazität dadurch per saldo schlechter ausgenutzt wird als an der Universität Gießen, lässt sich daraus nicht herleiten."

52

Die im vorliegenden Verfahren erneut erhobene Rüge setzt sich nicht mit dem Umstand auseinander, dass das Verwaltungsgericht keineswegs nur auf die Verhältnisse nach der Approbationsordnung 1999 abgestellt, sondern ausgeführt hat:

53

"Im Übrigen sieht auch die TAppV in den §§ 54, 55 und 57 einen praktischen Studienteil vor, der einen entsprechenden Ausbildungsaufwand nach sich zieht. Die Ausbildungsdauer beträgt im ersten Abschnitt der Ausbildung ebenso wie nach § 54 Abs. TAppO 150 Stunden (§ 57 Abs. 1 TAppV) und im zweiten Abschnitt in Übereinstimmung mit § 54 Abs. 2 TAppO 700 Stunden (§ 57 Abs. 2 TAppV)."

54

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen, das sich nicht zur Approbationsordnung, sondern ausschließlich zur Studien- und Prüfungsordnung geäußert hat.

55

Soweit in diesem Zusammenhang ferner gerügt wird, die vom Verwaltungsgericht angesprochenen 86 Plätze in der kurativen Praxis eines Tierarztes oder einer Tierklinik stellten einen unzulässigen Dienstleistungsexport dar, erschließt sich dies nicht und wird von der Antragsgegnerin unwidersprochen in Abrede genommen.

56

10. Soweit die tatsächliche Inanspruchnahme der vorhandenen Studienplätze in Frage gestellt wird, sieht der Senat keinen Anlass zu Zweifeln an einer vollständigen Ausnutzung der Kapazität. Auf Anfrage des Verwaltungsgerichts hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 16. November 2012 im Verfahren 8 C 4610/12 erklärt, nach Abschluss der Einschreibungen seien im 1. und 3. Fachsemester nunmehr jeweils 256 Studierende und im 5. Fachsemester 260 Studierende eingeschrieben, und anonymisierte Immatrikulationslisten vorgelegt. Sie hat mit Schriftsatz vom 14. Februar 2013 nunmehr ferner erklärt, Beurlaubungen im 1. Fachsemester seien nicht vorgenommen worden.

57

Für Beurlaubungen in weiteren Fachsemestern sieht der Senat keinen Anlass, von dem im Beschluss vom 14. August 2012 (- 2 NB 51/12 u.a. -) dargelegten Standpunkt abzugehen:

58

"Durchgreifende Zweifel an der Methodik der Schwundberechnung ergeben sich aus der geänderten Verfahrensweise nicht, wie der Senat schon in seinem Beschluss vom 25. Februar 2010 (- 2 NB 115/09 -, juris) dargelegt hat. Den dort bezogenen Standpunkt hat er in verallgemeinernd in seinen Beschlüssen vom 16. Februar 2011 (- 2 NB 444/10 -) und vom 1. Juni 2011 (- 2 NB 526/10 -) bekräftigt:

59

"Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sind aus der Schwundberechnung die beurlaubten Studierenden nicht herauszurechnen. Das Verwaltungsgericht hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, des Senats und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs ausgeführt, dass durch Beurlaubungen nicht die jeweiligen Studienplätze frei würden und eine Zusammenrechnung von gegebenenfalls bestehenden freien Kapazitäten in einzelnen Semestern zu vergabefähigen Studienplätzen in kapazitätsrechtlicher Hinsicht nicht geboten sei. Hieran ist festzuhalten. Daher bleibt es bei der Feststellung, dass Beurlaubungen nicht unter die Kategorien des Schwundes fallen. Denn beurlaubte Studierende nehmen die Lehrveranstaltungen lediglich zu einem späteren Zeitpunkt in Anspruch und stellen keine echte Schwundentlastung der Lehreinheit bei der studentischen Nachfrage dar (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 9.7.2010 - 13 C 264/10 u. a. -, juris Langtext Rdnr. 7 f. m. w. N.)."

60

Daran ist festzuhalten. Richtig ist zwar, dass die beurlaubten Studierenden die Lehrveranstaltungen um ein oder mehrere Semester zeitversetzt in Anspruch nehmen. Ihre Einberechnung in die ursprüngliche Kohorte spiegelt die Realität mithin nicht exakt wieder. Es ist auch nicht ohne Weiteres anzunehmen, dass die Durchschnittszahl der beurlaubten Studierenden konstant bleibt und damit wenigstens statistisch gesehen ein mehr oder weniger vollständiger Ausgleich stattfindet. Auch bei ihrer rechnerischen Verschiebung in eine andere Kohorte wäre das Ergebnis jedoch nicht befriedigender, weil der "frei" gewordene Platz jedenfalls im jeweils ersten Semester einer Beurlaubung nicht wieder mit einem anderen Studierenden aufgefüllt werden könnte, dafür aber jenseits der Regelstudienzeit faktisch noch ein Lehrangebot in Anspruch genommen werden muss. Mit anderen Worten bringen Beurlaubungen unvermeidbar kapazitätsschädliche Störungen des normalen Studienablaufs mit sich; daran ändert auch eine wissenschaftlichen Anforderungen genügende Methodik ihrer kapazitätsrechtlichen Erfassung nichts. Gewisse Brüche in einer kohortenorientierten Kapazitätsberechnung sind deshalb bei Honorierung aller - teilweise widerstreitenden - Ansprüche an das Lehrangebot schlicht hinzunehmen, zumal Beurlaubungen in aller Regel auf Gründen beruhen, die ihrerseits grundrechtlichen Schutz beanspruchen können, und auch der Anspruch auf Wiederaufnahme des Studiums nach Ablauf des Urlaubs durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt ist."

61

11. Auch im Übrigen ist gegen die Schwundberechnung durch das Verwaltungsgericht nichts zu erinnern. Nach der Senatsrechtsprechung (vgl. z.B. Beschl. v. 28.4.2010 - 2 NB 159/09 -, juris) darf das Ergebnis der Schwundberechnung, also die errechnete Auslastung einer Lehreinheit, nicht den Wert 1 übersteigen, da sich ein "positiver Schwund" nicht als kapazitätserweiternd, sondern unzulässigerweise als kapazitätsmindernd erweisen würde (so z.B. auch Bahro/Berlin, Hochschulzulassungsrecht, 4. Aufl. 2003, § 16 KapVO Rdnr. 3; OVG Saarlouis, Beschl. v. 27.7.2010 - 2 B 138/10.NC u.a. -, juris) .

62

Hier hat die Antragsgegnerin nach ihrem Schriftsatz vom 12. Oktober 2012 einen Schwund von 1,0028 und einen Schwundausgleichsfaktor von 0,9972 ermittelt und damit erläutert, dass in den höheren Semestern auf die Kapazität der Anfangssemester habe aufgefüllt werden können. Zur Vermeidung positiven Schwundes habe sie mit einem Schwundausgleichsfaktor von 1,000 gerechnet.

63

Dies entspricht im Ergebnis den allgemein anerkannten Vorgaben des Hamburger Modells. Nach dem "Leitfaden" (Seeliger, Universität Hamburg, Juli 2005, Bl. 14 f.) wird der Curricularanteil CA mit dem Schwundfaktor SF multipliziert und - da der SF in der Regel kleiner als 1,0 ist - dadurch reduziert; da der Wert für CA in der Formel im Nenner steht, steigt das Berechnungsergebnis bei Berücksichtigung des Schwundes. Die Multiplikation mit dem Schwundfaktor im Nenner entspricht einer Division des gesamten Bruchs mit dem Schwundfaktor, wie bei Bahro/Berlin (a.a.O.) hervorgehoben wird, oder einer Multiplikation des gesamten Bruchs mit dem Kehrwert des Schwundfaktors, also dem Schwundausgleichsfaktor (1/SF). Mathematisch sind diese Berechnungsansätze gleichwertig. Infolgedessen macht es mathematisch auch keinen Unterschied, ob man einen über 1 liegenden Schwundfaktor auf 1 begrenzt oder einen unter 1 liegenden Schwundausgleichsfaktor auf 1 erhöht, wie die Antragsgegnerin dies getan hat. Die auf Antragstellerseite vorgenommene Gegenrechnung verwechselt demgegenüber Schwundfaktor (1,0028) und Schwundausgleichsfaktor (1:1,0028 = 0,9972).

64

Soweit beanstandet wird, in höheren Fachsemestern seien unerklärte und willkürliche Erhöhungen eingetreten, die aus der Schwundberechnung herauszurechnen seien, war auch dies bereits Gegenstand der Senatsrechtsprechung. Im Beschluss vom 14. August 2012 (- 2 NB 51/12 u.a. -) hat der Senat hierzu ausgeführt.

65

'"Sprünge" in den Bestandszahlen beim Übergang von Kohorten in das folgende Fachsemester zwischen Wintersemester 2007/08 und Sommersemester 2008 hat die Antragsgegnerin damit erklärt, dass sie das System ihrer Schwundberechnung wegen Beanstandungen durch das Verwaltungsgericht habe ändern müssen. Nunmehr würden beurlaubte Studierende nicht mehr aus den Kohorten herausgerechnet, sondern in ihrer Ursprungskohorte ohne Rücksicht darauf weitergeführt, ob das Studium betrieben werde oder eine Beurlaubung stattgefunden habe. Diese Studierenden fielen dann nach der Regelstudienzeit aus der Schwundberechnung heraus. Der Systemwechsel habe die "Sprünge" zur Folge gehabt."

66

Zusätzlich hat die Antragsgegnerin unwidersprochen erläutert, dass sie durch Erhöhung des Lehrangebots hinzugekommene Studienplätze auch im höheren Fachsemester mit neuen Studierenden besetzt habe. Anhaltspunkte für Mängel der Schwundberechnung sieht der Senat deshalb nicht.

67

12. Bedenken, den Krankenversorgungsabzug verordnungsgemäß nach wie vor mit 30 % anzusetzen, hat der Senat nach wie vor nicht (vgl. zuletzt Beschl. v. 25.2.2010 - 2 NB 115/09 -, juris). Zwar liegen die Erhebungen, die hierfür angestellt wurden, schon lange zurück. Es ist aber - schon wegen des in den damaligen Berechnungen berücksichtigten "Puffers" - nicht ersichtlich, dass Veränderungen eingetreten sind, die im Gesamtergebnis eine Korrektur unabweisbar erscheinen lassen. Damit haben sich auch z.B. das Verwaltungsgericht Leipzig (Urt. v. 7.7.2011 - NC 2 K 400/09 -, juris), das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Beschl. v. 5.4.2012 - 5 NC 2.12 -, juris) und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (Beschl. v. 23.7.2012 - 7 CE 12.10054 -, juris) umfassend auseinandergesetzt. Die hier vorgebrachten Erwägungen rechtfertigen kein anderes Ergebnis:

68

Das Vorbringen, infolge Änderungen der Rechtslage sei nunmehr die private Krankenversorgung aus dem Krankenversorgungsabzug herauszurechnen, hat der Senat bereits in dem genannten Beschluss vom 25. Februar 2010 als nicht durchgreifend erachtet:

69

"Für die von den Antragstellern geforderte Absenkung des Pauschalwerts liegen daher selbst angesichts der inzwischen nicht mehr gegebenen Aktualität des Berichts vom 18. Juni 1986 keine durchgreifenden Anhaltspunkte vor. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus der Annahme der Antragsteller, dass sich seit der letztmaligen gutachterlichen Überprüfung des Krankenversorgungsabzugs im Studiengang Tiermedizin angeblich zwischenzeitlich viel geändert habe. Soweit sich die Antragsteller in diesem Zusammenhang darauf berufen, dass bei der Normierung des Krankenversorgungsabzugs auf der Grundlage der gutachterlichen Stellungnahmen noch nicht das Privatliquidationsrecht der Klinikdirektoren im Studiengang Tiermedizin berücksichtigt worden sei, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Wie der Übergangsregelung des § 14 Abs. 2 der Hochschulnebentätigkeitsverordnung vom 23. Februar 1997 (Nds. GVBl. 1997, 55) zu entnehmen ist, war das tierärztliche Privatliquidationsrecht verbunden mit einer Abrechnungspflicht für Nutzungsentgelte auch der Rechtslage vor Inkrafttreten der Hochschulnebentätigkeitsverordnung am 27. Februar 1997 nicht fremd. Danach könnten sich begründete Einwendungen gegen die Höhe des Krankenversorgungsabzugs allenfalls dann ergeben, wenn sich herausstellen würde, dass bei den seiner Festlegung zugrunde gelegten empirischen Untersuchungen unzulässigerweise auch solche behandlungsbezogenen Dienstleistungen berücksichtigt worden sind, die von dem leitenden Lehrpersonal der Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Nebentätigkeit und damit außerhalb ihrer dienstlichen Tätigkeit und ihres Lehrdeputats erbracht worden sind. Für derartige Fehler bei der damaligen Ermittlung der regulären Arbeitsbelastung des wissenschaftlichen Personals sind aber auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragsteller Anhaltspunkte nicht ersichtlich (vgl. ebenso Bay. VGH, Beschl. v. 14.5.2009 - 7 CE 09.10087 -, juris, Rn. 12 ff.; Sächs. OVG, Beschl. v. 17.8.2009 - NC 2 B 421/08 -, SächsVBl. 2009, 269; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 20.11.2009 - 5 NC 72.09 -, juris, Rn. 22). Da es in diesem Zusammenhang allein um die Richtigkeit des verordnungsrechtlich festgesetzten Pauschalabzugs geht, ist der von den Antragstellern weiter aufgeworfenen Frage, wie sich bei der Antragsgegnerin das Privatliquidationsrecht ihres leitenden Lehrpersonals derzeit gestaltet, nicht weiter nachzugehen."

70

Im Übrigen hat die Antragsgegnerin auch unwidersprochen vorgetragen, privatärztliche Behandlungen fänden nur in geringem Umfang als Nebentätigkeit statt; lediglich der Chefarzt der Pferdeklinik habe einen Chefarztvertrag.

71

Dass "moderne Krankenversorgungsmethoden" wesentlich weniger Zeitaufwand für die Krankenversorgung erfordern, ist eine rein spekulative, vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 23. Juli 2012 (- 7 CE 12.10054 -, juris) nach den Verhältnissen in Bayern mit empirischen Daten zurückgewiesene Behauptung.

72

Soweit die Stelle von Prof. Dr. K. angesprochen ist, hat der Senat in seinem o.a. Beschluss vom 14. August 2012 (- 2 NB 51/12 u.a. -) sowie auch bereits in seinem Beschluss vom 30. Januar 2012 (- 2 NB 470/10 u.a. -, n.v.) bemerkt, die hier abgeschlossene Berufungsvereinbarung führe im Ergebnis dazu, dass die von ihm besetzte Stelle weder bei der Berechnung des Lehrangebots noch durch einen Vorwegabzug bei der Krankenversorgung zu berücksichtigen ist. Diese Verfahrensweise wird von der Antragsgegnerin bestätigt und ist in sich stimmig.

73

Bei der Ermittlung des Krankenversorgungsabzugs ist ferner keine Korrektur in Bezug auf die zusätzlich eingeführte Lehrdeputatsstunde vorzunehmen. Dazu hat der Senat zuletzt mit Beschluss vom 22. Februar 2013 (- 2 NB 388/12 -, juris) ausgeführt:

74

"Der die Ermittlung des Lehrangebots betreffende Einwand der Antragsteller, der Abzug für die ambulante Krankenversorgung gemäß § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 KapVO in Höhe von 30 v. H. habe unter Berücksichtigung des § 4 Abs. 2 des Zukunftsvertrages II vom 22. Juni 2010 - wonach jede Universität zusätzliche Studienkapazitäten in einem Umfang „bereitstellt“, der der Erhöhung des Lehrdeputats aller Professoren um eine Semesterwochenstunde entspricht - nicht von der durch § 4 Abs. 1 Satz 2 LVVO in der Fassung der Änderungsverordnung vom 2. August 2011 (Nds.GVBl. S. 276) eingeführten zusätzlichen Lehrdeputatstunde für Professoren vorgenommen werden dürfen, weil der Zukunftsvertrag II seinem Wortlaut und seinem Sinn und Zweck nach diese Erhöhung der Ausbildungskapazität in vollem Umfang habe zugutekommen lassen wollen, greift nicht durch. Der Senat hat zu einem gleichgelagerten Einwand bereits in das Wintersemester 2011/2012 betreffenden Beschwerdeverfahren ausgeführt, dass der Krankenversorgungsabzug stellenbezogen vorzunehmen und die von den Antragstellern auch der vorliegenden Beschwerdeverfahren beigegebene Intention der genannten Vorschrift des Zukunftsvertrages II keinen Eingang in die in diesem Zusammenhang allein maßgebliche Fassung der Verordnung über die Lehrverpflichtung an Hochschulen - LVVO - in der Fassung der Änderungsverordnung vom 2. August 2011 (Nds. GVBl. S. 276) gefunden hat (vgl. Senat, Beschl. v. 14.8.2012 - 2 NB 51/12 u.a. -, juris Langtext Rdnr. 56 ; Beschl. v. 13.8.2012 - 2 NB 6/12 u.a. - ).

75

Hieran ist unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens der Antragsteller festzuhalten. Die von den Antragstellern aufgeworfene Frage der Konkurrenz von § 9 Abs. 1 KapVO (der das Lehrdeputat einer Lehrperson definiert) einerseits und § 4 Abs. 2 des Zukunftsvertrages II andererseits - insbesondere mit der von den Antragstellern aus dieser Fragestellung gezogenen Konsequenz des Vorrangs des Vertrages - stellt sich bereits deshalb nicht, weil zum ersten den Bestimmungen dieses Vertrages nach der Rechtsprechung des Senats eine drittschützende Wirkung zugunsten der Studienplatzbewerber nicht zukommt (vgl. etwa Senat, Beschl. v. 15.11.2012 - 2 NB 198/12 u.a. -, juris Langtext Rdnr. 25 ff. m. w. N.) und zum zweiten dieser Vertrag trotz Zustimmung des niedersächsischen Gesetzgebers im Verhältnis zur KapVO kein höherrangiges Recht darstellt, sondern zu seiner Umsetzung insbesondere gegenüber dem betroffenen Lehrpersonal auf rechtsförmliche Änderung der Rechtsverordnung angewiesen ist (Senat, Beschl. v. 13.8.2012 - 2 NB 6/12 u.a. -). Der von den Antragstellern sinngemäß konstatierte Gegensatz zwischen den genannten Bestimmungen besteht mithin nicht, sondern diese ergänzen sich gegenseitig.

76

Ein anderes Ergebnis ist entgegen der Ansicht der Antragsteller nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Regelstudienzeit in dem Studiengang Zahnmedizin zehn Semester und sechs Monate und damit mehr als fünf Jahre beträgt, während gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 LVVO das Lehrdeputat der Professoren für alle Studiengänge lediglich für einen befristeten Zeitraum von vier Jahren um jeweils eine LVS erhöht worden ist. Die aus diesem Umstand von den Antragstellern gezogene Schlussfolgerung, die Entscheidung des Verordnungsgebers verbiete jegliche Kürzung des Lehrdeputats im Hinblick auf den nur in den medizinischen Studiengängen bekannten Krankenversorgungsabzug, ist angesichts der obigen Ausführungen nicht gerechtfertigt. Die Antragsteller verkennen wiederum die Systematik der Kapazitätsberechnung, wenn sie in diesem Zusammenhang § 4 Abs. 1 Satz 2 LVVO gegenüber § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 KapVO (nicht: § 9 Abs. 3 Satz 1 KapVO) als lex specialis ansehen und zudem auf den Grundsatz „lex posterior derogat legi priori“ hinweisen. Nach der Systematik der Bestimmungen zur Kapazitätsberechnung ist der Krankenversorgungsabzug - wie bereits ausgeführt - stellenbezogen vorzunehmen, wobei die Stellen nach dem Stichtagsprinzip des § 5 Abs. 1 KapVO mit ihrem jeweils für den Berechnungszeitraum geltenden Lehrdeputat in Ansatz zu bringen sind."

77

Damit setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu der von der Antragstellerseite aufgeführten Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs. Dessen Beschluss vom 3. Juli 2009 (- 7 CE 09.10046 -, juris) betraf nicht die Behandlung einer "Zusatzstunde", sondern insgesamt von Drittmittelbediensteten. Der Beschluss vom 28. April 2011 (- 7 CE 10.10402 -, juris) konnte offen lassen, ob von den Krankenkassen aus Mitteln des Fallpauschalengesetzes finanzierte Stellen vorab gemäß § 46 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a Satz 2 HZV mindernd zu berücksichtigen seien, einer Regelung, die in Niedersachsen keine unmittelbare Entsprechung aufweist. Aus dem in Bezug genommenen Beschluss vom 1. Oktober 2009 (- 7 CE 09.10538 -, juris) ergibt sich indes, dass die damit aufgeworfene Frage in systematischer Hinsicht keine Ähnlichkeit mit der hier in Rede stehenden Frage aufweist.

78

Schließlich sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Antragsgegnerin bei der Anwendung des § 9 Abs. 4 KapVO die Eingrenzung "Stellen des wissenschaftlichen Personals der wissenschaftlichen Einrichtungen, die Dienstleistungen für die unmittelbare Krankenversorgung und für diagnostische Untersuchungen einschließlich der Untersuchungen für das öffentliche Gesundheitswesen erbringen", außer Acht gelassen hat. Sie trägt unwidersprochen vor, nicht alle im Stellenplan ausgewiesenen Stellen des wissenschaftlichen Personals seien an der Krankenversorgung beteiligt; nur diejenigen Stellen seien dem Krankenversorgungsabzug unterworfen, die im Sinne des § 9 Abs. 4 KapVO in der Krankenversorgung eingesetzt seien. Das Vorbringen, die wissenschaftlichen Mitarbeiter seien in der Krankenversorgung unterwertig eingesetzt, weil nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung (BAG, Urt. v. 5.11.2003 - 4 AZR 632/02 -, BAGE 108, 224) die Krankenversorgung nicht als wissenschaftliche Dienstleistung im Rahmen einer Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeit zu werten sei, die reguläre Krankenversorgung also nicht unter § 53 Abs. 1 Satz 1 HRG falle, setzt sich nicht hinreichend mit § 51 Abs. 1 Satz 2 HRG gegenwärtiger Fassung auseinander, wonach im Bereich der Medizin auch Tätigkeiten in der Krankenversorgung zu den wissenschaftlichen Dienstleistungen gehören. Das ist jedenfalls für die kapazitätsrechtlichen Betrachtungen ausschlaggebend.

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