Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-18, Aktenzeichen 7 A 11241/11
ECLI:DE:OVGRLP:2012:0518.7A11241.11.0A

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Mainz vom 9. September 2011 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit des von dem Beklagten erlassenen Beitragsbescheids 2009 für die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersvorsorge.

2

Der Beklagte, ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, ist nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersvorsorge (Betriebsrentengesetz) – BetrAVG – gesetzlicher Träger der Insolvenzsicherung in der Bundesrepublik Deutschland und – auf der Grundlage eines völkerrechtlichen Vertrages – im Großherzogtum Luxemburg für den Fall der Insolvenz eines Arbeitgebers. Die Mittel für die Durchführung der Insolvenzsicherung werden durch Beiträge aller Arbeitgeber aufgebracht, die Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge in Form von unmittelbaren Versorgungszusagen (Direktzusagen) bzw. der Inanspruchnahme von Unterstützungskassen, Pensionsfonds sowie Direktversicherungen, soweit ein widerrufliches Bezugsrecht besteht oder bei unwiderruflichem Bezugsrecht die Ansprüche abgetreten, verpfändet oder beliehen sind, gewähren. Insolvenzgeschützte Versorgungsleistungen durch Pensionskassen und sonstige Direktversicherungen sind demgegenüber beitragsfrei. Bei einer Absicherung durch Pensionsfonds ist die Beitragspflicht gemindert.

3

Um die Insolvenzsicherung zu finanzieren, besteht eine öffentlich-rechtliche Beitragspflicht. Dabei wurde das Finanzierungssystem des Beklagten 2006 vom Rentenwertumlageverfahren auf eine vollständige Kapitaldeckung umgestellt. Die Höhe der jährlich durch den jeweiligen Arbeitgeber zu erbringenden Beitragsleistung errechnet sich aus dem Wert der individuell gesicherten Versorgungsansprüche und unverfallbaren Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung (sog. Beitragsbemessungsgrundlage) einerseits und aus dem Beitragssatz andererseits, der sich wiederum nach der Anzahl der im Beitragsjahr eingetretenen Schadensfälle (Insolvenzen) richtet.

4

Um Ausschläge der Beitragssätze nach oben abzumildern, steht seit 2006 eine Glättungsregelung zur Verfügung, wonach ein Teil der jährlichen Beiträge auf das laufende und die vier Folgejahre verteilt werden kann. Außerdem ist es unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, zur Beitragsermäßigung einen Ausgleichsfonds heranzuziehen. Der Beitragssatz lag zwischen 1975 (Beginn des Geschäftsbetriebs) und 2008 mit Ausnahme von 1982 – zum Teil deutlich – unter 5 Promille (1975: 1,5 ‰, 1982 [Insolvenz AEG]: 6,9 ‰, 1993 [Stahljahr]: 3,1 ‰, 1996 [Insolvenz Werften]: 2,8 ‰, 2002 [Insolvenz Babcock, Philipp-Holzmann]: 4,5 ‰, 2007: 3,0 ‰, 2008: 1,8 ‰).

5

Die Klägerin, ein Unternehmen der Immobilienbranche mit Sitz in M., gewährt ihren Mitarbeitern eine betriebliche Altersvorsorge im Durchführungsweg der Direktzusage. Nach einem zur Ermittlung der Beitragsbemessungsgrundlage für 2009 am 19. August 2009 abgesandten Erhebungsbogen bestanden zum maßgebenden Bilanzstichtag 2008 Pensionsverpflichtungen in Höhe von 744.508,00 € (401.587,00 € laufende Leistungen für 12 und 342.921,00 € unverfallbare Anwartschaften für 28 Personen). Rechtsgeschäftliche Vereinbarungen mit Dritten zur Sicherung der Versorgungsansprüche waren von der Klägerin nicht abgeschlossen worden.

6

Bereits zuvor, im Juli 2009, hatte der Beklagte der Klägerin in einem Rundschreiben mitgeteilt, angesichts der schwersten Finanz- und Wirtschaftskrise seit Gründung der Bundesrepublik Deutschland seien die Anzahl der Insolvenzen und das Schadensvolumen im Vergleich zum Vorjahr sprunghaft gestiegen. Im Hinblick auf den zu erwartenden Beitragssatz für 2009 sei davon auszugehen, dass dieser um ein mehrfaches über dem durchschnittlichen Beitragssatz der letzten fünf Jahre (3,3 ‰) liegen werde. Aus derzeitiger Sicht sei ein Beitragssatz von 13,5 Promille erforderlich, der sich aufgrund weiterer Insolvenzen allerdings noch erhöhen könne.

7

Mit Bescheid vom 16. November 2009 setzte der Beklagte – ausgehend von den gemeldeten Angaben zur Beitragsbemessungsgrundlage und dem für 2009 errechneten Beitragssatz von 14,2 Promille – einen Beitrag in Höhe von 10.572,01 € fest. Unter Anwendung der Glättungsregelung wurde hiervon für 2009 ein anteiliger Beitragssatz von 8,2 Promille (6.104,97 €) sowie für die vier Folgejahre 2010 bis 2013 jeweils ein Satz von 1,5 Promille (1.116,76 € pro Jahr) in Ansatz gebracht und zum Jahresende fällig gestellt. Zur Begründung verwies der Beklagte auf die Höhe der Schadensentwicklung. Um die sich daraus ergebende außerordentliche Belastung abzumildern, habe man beschlossen, einen Teil des Beitrags 2009 auf die kommenden vier Jahre zu verteilen, um auf diese Weise die Liquidität der Beitragszahler im Jahr 2009 weniger zu belasten.

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In den Jahren 2010 und 2011 erreichte der Beitragssatz eine Höhe von 1,9 Promille.

9

Nach erfolglos eingelegtem Widerspruch, der von dem Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 22. Dezember 2010 – zugestellt am 27. Dezember 2010 –zurückgewiesen worden war, hat die Klägerin am 26. Januar 2011 Klage erhoben und im Einzelnen geltend gemacht: Die eklatante Steigerung des Beitrags um ca. 800 Prozent stelle eine außerordentlich hohe, übermäßige Belastung und damit einen unverhältnismäßigen Eingriff in ihr Eigentumsrecht nach Art. 14 Grundgesetz – GG – dar. Für den nunmehr angefallenen Beitrag seien weder Rücklagen gebildet worden, noch lasse sich eine derart hohe Belastung in der Miet- und Immobilienbranche ohne weiteres kalkulatorisch auf die Kunden abwälzen. Insoweit sei ihre wirtschaftliche Entfaltungsmöglichkeit in einem Maße beschnitten, dass ihr gegenüber eine erdrosselnde Wirkung vorläge. Die vorgenommene Anwendung der Beitragsglättung führe zu keiner anderen Beurteilung. Diese habe zwar bei oberflächlicher Betrachtung im Jahr der Beitragserhebung positive Auswirkungen auf den Cashflow der betroffenen Unternehmen, führe aber zu einer Verschärfung der Situation in den nachfolgenden Jahren, da die dorthin verlagerten Verteilungsbeträge zu den regelmäßigen Jahresbeiträgen hinzuzuaddieren seien. Außerdem müsse der Gesamtbetrag unabhängig von der durch den Beklagten gewährten Stundung in die Gewinn- und Verlustrechnung des Jahres 2009 bilanziell eingestellt werden, was wiederum eine geringere Kreditwürdigkeit und eine weitere Einengung des wirtschaftlichen Spielraums zur Folge habe. Die Beitragspflicht weise ferner eine objektiv berufsregelnde Tendenz auf und stelle angesichts der kalkulatorisch nicht abwälzbaren Belastung auch einen Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG dar. Weiterhin sei ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG gegeben, da kongruent rückgedeckte Unterstützungskassen mit hochgradig insolvenzgefährdeten Unterstützungskassen gleichbehandelt würden und Pensionsfonds im Gegensatz zu Treuhandmodellen (Contractual Trust Arrangements [CTAs]) bei ähnlich geringem Schadensrisiko einem verringerten Beitrag unterworfen seien. Die hierfür als Grund angeführte generalisierende Typisierung sei nicht mehr erkennbar, weil der Gesetzgeber sie selbst durchbrochen habe. Auch wenn sie – die Klägerin – selbst keine Sicherungsmittel wie eine Rückdeckungsversicherung oder ein CTA-Modell einsetze, führe eine Aufhebung der in § 10 Abs. 3 Nr. 4 BetrAVG normierten Ungleichbehandlung zugunsten der Pensionsfonds zu einem niedrigeren Beitrag für sie. Darüber hinaus liege ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG wegen nicht gleichmäßiger Erhebung der Beiträge vor. Der Beklagte verlasse sich nämlich bei der Beitragserhebung allein auf die Bereitschaft der Arbeitgeber, ihren Mitteilungspflichten ordnungsgemäß nachzukommen. Instrumente zur zwangsweisen Durchsetzung und Verifizierung dieser Mitteilungspflichten habe der Beklagte nicht, sodass eine Beitragserhebung auch von daher verfassungswidrig sei. Darüber hinaus bestünden erhebliche Bedenken gegen die Vereinbarkeit des Beitrags mit europarechtlichen Vorgaben. Denn der Gesetzgeber habe für den Beklagten ein faktisches Monopol bei der Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung geschaffen, wodurch er unionsrechtswidrig den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten entgegen Art. 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV – beeinträchtige. EU-ausländischen Versicherungsunternehmen werde es faktisch verwehrt, eine Insolvenzversicherung für Betriebsrenten in Deutschland anzubieten. Der Beklagte sei ein Unternehmen im Sinne des Art. 102 AEUV und kein Träger der Sozialversicherung, sodass eine Verletzung des darin geregelten Verbots des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung vorliege. Daneben werde gegen die passive Dienstleistungsfreiheit des einzelnen Unternehmens nach Art. 56 AEUV verstoßen. Einem Arbeitgeber werde faktisch die Möglichkeit genommen, selbst eine privatrechtliche Insolvenzsicherung für die betriebliche Altersvorsorge einzurichten bzw. entsprechende andere Versicherungsleistungen in Anspruch zu nehmen. Zwar könnten derartige Beschränkungen aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein. Jedoch müsse die Beschränkung als erforderlich und angemessen angesehen werden. Dies sei hier indes nicht der Fall. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersvorsorge durch eine monopolartig organisierte staatliche Zwangsversicherung gewährleistet werden müsse. Dasselbe Schutzniveau könne auch ohne die Bindung an einen staatlichen Träger erreicht werden. Dies folge auch daraus, dass dem deutschen Recht eine schlichte Verpflichtung des Arbeitgebers zur Bereitstellung einer privatrechtlichen Insolvenzsicherung nicht fremd sei. Als Beispiel werde auf § 8a des Altersteilzeitgesetzes – ATZG – verwiesen, der keine näheren Voraussetzungen für die konkrete Ausgestaltung des privatrechtlichen Insolvenzschutzes enthalte. Schließlich sei der angefochtene Beitragsbescheid ermessensfehlerhaft. Der Beklagte habe zu Unrecht davon abgesehen, den Ausgleichsfonds heranzuziehen, obwohl dieser vorrangig in Anspruch genommen werden müsse und bei hohen Schadensvolumina in der Vergangenheit (1982, 1993, 1996, 2002) auch tatsächlich so verfahren worden sei. Von seiner ständigen Verwaltungspraxis sei der Beklagte nunmehr ohne rechtfertigenden sachlichen Grund abgewichen. Diese Einschätzung gelte umso mehr, als 2009 ein Schadensvolumen von 4,35 Milliarden Euro erreicht worden sei und sich damit das höchste Insolvenzrisiko in der Geschichte des Beklagten verwirklicht habe. Die Annahme, bei einem vergleichbaren Schadensvolumen im folgenden Jahr 2010 habe das Glättungsverfahren nicht mehr zur Verfügung gestanden, sei dagegen rein spekulativ. Mit einer solchen Begründung könne der Beklagte im Widerspruch zur klaren gesetzgeberischen Wertung den Rückgriff auf den Ausgleichsfonds dauerhaft verweigern. Allein die Inanspruchnahme des Glättungsverfahrens führe zudem zu keiner Entlastung in der Bilanzierung des Unternehmens. Gesichtspunkte der "Beitragsgerechtigkeit" könnten die Ermessensentscheidung ebenfalls nicht rechtfertigen, weil die Unternehmen sowohl das Wahlrecht über den Durchführungsweg als auch das Recht zu dessen Änderung hätten. Davon abgesehen sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte die Möglichkeit einer kumulativen Inanspruchnahme des Ausgleichsfonds sowie der Anwendung der Glättungsregelung zur Milderung des Gesamtbeitragsaufkommens nicht in seine Ermessenserwägungen eingestellt habe.

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Das Verwaltungsgericht Mainz hat die Klage mit Urteil vom 9. September 2011 abgewiesen und zur Begründung darauf abgestellt, das Finanzierungssystem des Beklagten sei weder dem Grunde nach noch aufgrund der 2009 festgesetzten Beitragshöhe verfassungsrechtlich in Zweifel zu ziehen. Von einem Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG könne nicht ausgegangen werden, da das Gesamtvermögen nicht den Schutzbereich der Eigentumsgarantie umfasse und die Geldleistungspflicht der Klägerin gegenüber keine erdrosselnde Wirkung habe. Der insofern allein maßgebende Jahresbeitragssatz von 14,2 Promille sei angesichts der in ihren Auswirkungen beispiellosen Finanz- und Wirtschaftskrise im Jahr 2009 gerechtfertigt gewesen, zumal es sich nur um eine einmalige Überschreitung des ansonsten in allen übrigen Beitragsjahren einstelligen Promillesatzes gehandelt habe. Hinzu komme, dass der den Arbeitgebern auferlegte Beitrag der Verwirklichung des Sozialstaatsprinzips diene und Schwankungen dem Grundsatz der Solidarität entsprächen. Eine die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der Klägerin unbillige Beschränkung bringe der Beitragssatz auch in seiner absoluten Höhe nicht mit sich. Dies gelte umso mehr, als der Beklagte durch die Inanspruchnahme der Glättungsregelung die Beitragsbelastung auf fünf Jahre gestreckt habe. Nach allem scheide zugleich eine Verletzung der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG aus. Weiterhin verstoße das Umlagesystem der Insolvenzsicherung nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von beitragsermäßigten Pensionsfonds gegenüber unmittelbaren Versorgungszusagen mit privatrechtlichen Sicherungsabreden, bei denen eine vergleichbare Reduzierung fehle, bestehe zunächst nicht. Der zuletzt genannte Durchführungsweg zeichne sich nämlich durch ein hohes, abstraktes Insolvenzrisiko aus. Insbesondere hänge die Insolvenzfestigkeit von Treuhandabreden von der jeweiligen vertraglichen Konstruktion ab, die darüber hinaus jederzeit geändert werden könne. Das Verfahren zur Beitragserhebung begegne ferner im Hinblick auf das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Prinzip steuerlicher Lastengleichheit keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, weil das Betriebsrentengesetz jedenfalls hinreichende Kontrollmechanismen zur Verifikation der von den Beitragspflichtigen mitgeteilten Erhebungsgrundlagen vorsehe. Des Weiteren seien die Bestimmungen des Europäischen Primärrechts eingehalten. Die Voraussetzungen für eine missbräuchliche, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten beeinträchtigende Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben gemäß Art. 102 AEUV lägen nicht vor. Der Beklagte sei entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin kein Unternehmen im Sinne dieser Norm, weil er im Rahmen eines Versicherungssystems tätig werde, mit dem der Grundsatz der Solidarität umgesetzt werde. Überdies stehe die Beitragspflicht mit der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV in Einklang. Zwar könne von einer Beschränkung dieses Rechts ausgegangen werden. Diese sei jedoch durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt, weil ansonsten eine erhebliche Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts eines nationalen Systems der sozialen Sicherheit eintreten würde. Der Hinweis der Klägerin auf die einer größeren Gestaltungsfreiheit unterliegende Insolvenzsicherung der Wertguthaben in der Altersteilzeit gemäß § 8a ATZG sei unbeachtlich. Hierdurch würden nämlich lediglich konkrete Ansprüche des individuellen Arbeitnehmers abgesichert, sodass ein anderer Sachverhalt gegeben sei. Schließlich habe der Beklagte sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Das Glättungsverfahren ermögliche im vorliegenden Fall eine effektive Beitragsentzerrung. Auch habe der Beklagte nicht sicher annehmen können, dass dieses Instrument bei weiter ansteigenden Schadensfällen im Jahr 2010 wieder zur Verfügung stehen werde. Im Übrigen wäre der für die Klägerin mit der gleichzeitigen Inanspruchnahme aller Milderungsmittel verbundene Vorteil gering gewesen. Eine Ermessensbindung durch eine ständige Verwaltungspraxis des Beklagten bezüglich der Heranziehung des Ausgleichsfonds in den vorangegangenen Jahren 1982, 1993, 1996 und 2002 sei nicht eingetreten. Das Glättungsverfahren sei erst 2006 geschaffen worden, sodass die Änderung der Gesetzeslage zum Anlass für die Aufgabe einer bisherigen Ermessensbetätigung habe genommen werden dürfen.

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Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung ergänzt und vertieft die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen. Insbesondere hält sie daran fest, dass die Privilegierung von Pensionsfonds im Verhältnis zu CTAs bei der Beitragsbemessung nicht aufrechterhalten werden könne und sowohl die Anwendung des Glättungsverfahrens als auch das Zurückgreifen auf den Ausgleichsfonds ausreichende Mittel seien, um ihre besondere Belastung im jeweiligen Einzelfall ausreichend abzufedern.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Mainz vom 9. September 2011 den Beitragsbescheid des Beklagten vom 16. November 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Dezember 2010 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er tritt den Darlegungen der Klägerin mit eigenen Ausführungen entgegen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie die vorgelegten Verwaltungsakten verwiesen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung ist unbegründet.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid des Beklagten vom 16. November 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Dezember 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Ermächtigungsgrundlage für den Beitragsbescheid ist § 10 Abs. 1 bis 3 des Gesetzes über die Verbesserung der betrieblichen Altersvorsorge (Betriebsrentengesetz) – BetrAVG – in der Fassung des Gesetzes zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für die Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen und zur Änderung anderer Gesetze vom 21. Dezember 2008 (BGBl. I, 2940). Nach § 10 Abs. 1 BetrAVG werden die Mittel für die Durchführung der Insolvenzsicherung aufgrund öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen durch Beiträge aller Arbeitgeber aufgebracht, die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung unmittelbar zugesagt haben, oder eine betriebliche Altersversorgung über eine Unterstützungskasse, eine Direktversicherung der in § 7 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BetrAVG bezeichneten Art oder einen Pensionsfonds gewähren. Der nach § 10 Abs. 2 BetrAVG ermittelte Gesamtbeitrag wird in Abhängigkeit von der Art der jeweiligen betrieblichen Altersversorgung gemäß § 10 Abs. 3 BetrAVG auf den Arbeitgeber umgelegt. Dabei sind Arbeitgeber, soweit sie die betriebliche Altersversorgung über einen Pensionsfonds abwickeln insofern privilegiert, als die Beitragsbemessungsgrundlage auf 20 v. H. des für unmittelbare Versorgungszusagen ermittelten Betrages reduziert ist.

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Die Klägerin führt in ihrem Unternehmen die betriebliche Altersvorsorge im Wege der unmittelbaren Versorgungszusage mit der Folge durch, dass Versorgungsleistungen in Form der laufenden Versorgungsansprüche und der Ansprüche aus unverfallbaren Versorgungsanwartschaften (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. §§ 1b Abs. 1, 2 Abs. 1 BetrAVG) aus dem eigenen Vermögen zu erbringen sind. Beitragsbemessungsgrundlage ist der Teilwert der Pensionsverpflichtung nach § 6a Abs. 3 Einkommensteuergesetz – EStG – (§ 10 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG). Dafür, dass diese Bemessungsgrundlage hier fehlerhaft berechnet worden ist, bestehen keine Anhaltspunkte. Auch die Klägerin selbst bezweifelt die rechnerisch korrekte Ermittlung des Beitrags nicht.

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Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin verstößt die Beitragserhebung weder gegen Bestimmungen des Grundgesetzes (1.) noch gegen Rechtsvorschriften der Europäischen Union (2.). Ferner hat der Beklagte ermessensfehlerfrei von einer Inanspruchnahme des Ausgleichsfonds abgesehen (3.).

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1. Die Veranlagung der Klägerin ist mit der Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz – GG –, der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG und dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, deren Verletzung die Klägerin gemäß Art. 19 Abs. 3 GG als juristische Person geltend machen kann, vereinbar. Eine Aussetzung des Verfahrens entsprechend § 94 VwGO zum Zweck der Durchführung eines konkreten Normenkontrollverfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht (Art. 100 Abs. 1 GG, §§ 13 Nr. 11, 80 ff. des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht – BVerfGG –) kommt daher nicht in Betracht.

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a) Ein Verstoß gegen Art. 14 liegt wegen eines fehlenden Eingriffs in den Schutzbereich der Norm nicht vor. Dieser umfasst auch dann nicht das Gesamtvermögen als solches (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 –juris, Rn. 31), wenn die Auferlegung von Geldleistungspflichten mit einer Belastung der Liquidität eines Unternehmens verbunden ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 20. Juli 1954 – 1 BvR 459/52 – juris, Rn. 34). Eine andere Beurteilung ist lediglich für den Fall geboten, dass die Geldleistungspflichten zu einer übermäßigen Belastung führen und die Vermögensverhältnisse grundlegend beeinträchtigen. Davon ist auszugehen, wenn dem beitragspflichtigen Arbeitgeber kein angemessener Spielraum verbleibt, sich wirtschaftlich zu entfalten (BVerwG, Urteil vom 23. Mai 1995 – 1 C 32.92 – juris, Rn. 43), die Beitragspflicht demnach eine erdrosselnde Wirkung gegenüber dem Betroffenen hat.

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Vor diesem Hintergrund stellt die konkrete Beitragshöhe auch nach der Umstellung des vormaligen Rentenwertumlageverfahrens auf ein (vollständiges) Kapitaldeckungsverfahren zum 1. Januar 2006 keine übermäßige Belastung der Klägerin dar. In diesem Zusammenhang ist zunächst in Rechnung zu stellen, dass der absoluten Höhe der Jahresbeiträge keine Beurteilungsrelevanz zukommt, weil ansonsten außer Acht gelassen würde, dass die Höhe des festgesetzten Beitrags auch vom Umfang der abgesicherten eigenen Versorgungszusagen abhängt (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. September 2010 – 8 C 35.09 – juris, Rn. 47, zum Einmalbetrag gemäß § 30i Abs. 1 BetrAVG). Weiterhin hat – worauf von Seiten des Verwaltungsgerichts zutreffend hingewiesen wurde – auch das Verhältnis der Beitragspflicht in ihrer absoluten Höhe zu den Umsätzen oder zum Gewinn des konkreten Unternehmens höchstens eine indizielle Bedeutung. Denn auch dieses Verhältnis hängt im Wesentlichen von dem in der Vergangenheit durch das Unternehmen getätigten Versorgungszusagen ab; in diesem Falle würde ein wirtschaftlich angeschlagenes Unternehmen, das "zu besseren Zeiten" umfassende Versorgungszusagen abgegeben hat, in eine erdrosselnde Wirkung der Beiträge zur Insolvenzsicherung "hineinwachsen", was konträr zu dem durch den Gesetzgeber mit dem Betriebsrentengesetz verfolgten Zweck stünde. Entscheidungserheblich für die Feststellung einer erdrosselnden Wirkung der Beitragspflicht ist vielmehr allein die Höhe des jeweiligen (Jahres-)Beitragssatzes des Beklagten. Dieser hat im vorliegenden Fall jedoch keine übermäßige Belastung der Klägerin zur Folge.

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Allein auf den Umstand, dass der konkrete Beitragssatz 2009 den einstelligen Promillebereich verlassen hat, kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in einer zum früheren Rentenumlageverfahren ergangenen Entscheidung ausgeführt, die Zumutbarkeit der Beitragserhebung ergebe sich daraus, "dass der Beitragssatz sich trotz konjunkturbedingter Schwankungen regelmäßig im einstelligen Promillebereich des Barwertes der zu sichernden Rechte" bewege (BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 – juris, Rn. 36). Aus diesen allgemein gehaltenen und daher auf Sachverhalte, denen das vollständige Kapitaldeckungsverfahren zugrunde liegt, ohne weiteres übertragbaren Feststellungen lässt sich keineswegs ableiten, dass bei einer einmaligen Überschreitung dieses Satzes der Beitrag zwangsläufig erdrosselnd wirkt. Denn die Anknüpfung an die Begriffe "konjunkturbedingte Schwankungen" und "regelmäßig" implizieren, dass im Einzelfall auch ein Beitragssatz oberhalb des einstelligen Promillebereichs möglich und zulässig sein kann.

27

So verhält es sich auch hier. Insofern fällt zum einen ins Gewicht, dass die Finanz- und Wirtschaftskrise des Beitragsjahres 2009 im Hinblick auf ihre gesamtwirtschaftlichen Folgen in der deutschen Wirtschaftsgeschichte nach 1975 – dem Gründungsjahr des Beklagten – einmalig und somit geeignet war, eine außergewöhnlich hohe Zahl von Schadensfällen zu verursachen. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der Beitragssatz in den Folgejahren 2010 und 2011 wieder in den niedrigen einstelligen Promillebereich zurückgekehrt ist (jeweils 1,9 ‰). Hinzu kommt, dass der Beklagte durch die Anwendung des Glättungsverfahrens (§ 10 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG) den in den einzelnen Kalenderjahren für 2009 aufzubringenden Betrag der betroffenen Arbeitgeber jeweils auf einen einstelligen Promillesatz – nämlich 2009 auf 8,2 Promille – und für die Folgejahre bis 2013 auf jeweils 1,5 Promille beschränkt hat. Zusammen mit den für 2010 und 2011 festgesetzten Beträgen bleibt es damit jedenfalls bislang wieder bei einer Heranziehung eines Promillesatzes, der effektiv bei lediglich 3,4 Promille (Beitragssatz für 2010 und 2011 von 1,9 ‰ plus zusätzlicher Anteil für 2009 von 1,5 ‰) liegt. Die Bilanzierungspflicht der Klägerin ändert daran nichts. Maßgebend ist, dass die Auswirkungen auf die finanzielle Liquidität der Unternehmen (Cashflow) durch die Streckung der Zahlungspflichten deutlich begrenzt worden sind.

28

Dass die Klägerin durch die Zahlung des Insolvenzsicherungsbetrages 2009 wirtschaftlich nicht mehr in der Lage wäre, ihre Geschäftstätigkeit auszuüben, ist im Übrigen weder erkennbar noch hinreichend dargelegt. Soweit sie sich in diesem Zusammenhang darauf beruft, die Steigerung des Beitragssatzes um 800 Prozent habe sie völlig unvorbereitet getroffen, trifft dies nicht zu. Mit dem Verwaltungsgericht ist in Rechnung zu stellen, dass sie sich im Verlauf des Jahres 2009 auf die erhöhten Beiträge einstellen und kalkulatorische Entscheidungen zumindest vorbereiten konnte. Die Folgen der Finanz- und Wirtschaftskrise einschließlich der dadurch ausgelösten Großinsolvenzen (Arcandor-Konzern, Qimonda) wurde in den Medien frühzeitig zum Gegenstand der Berichterstattung gemacht, sodass sie jedem Unternehmen bekannt waren. Vor allem aber hat der Beklagte die Klägerin ebenso wie alle anderen Arbeitgeber in seinem Rundschreiben vom Juli 2009 auf die zu erwartende Größenordnung der Beitragssteigerung rechtzeitig hingewiesen.

29

b) Auch die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG ist nicht berührt. Die Ermächtigung zur Beitragserhebung in § 10 BetrAVG hat keine objektiv-berufsregelnde Tendenz; sie regelt weder gezielt eine bestimmte berufliche Betätigung, noch betrifft sie nur bestimmte Berufe oder belastet bestimmte Berufsgruppen besonders. Dadurch, dass die Vorschrift an die Wahl konkreter Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung anknüpft, wird jeder Arbeitgeber, der gerade eine solche Form der Altersversorgung anbietet – unabhängig vom Gegenstand seiner unternehmerischen Tätigkeit – betroffen. Davon abgesehen wäre eine allenfalls in Betracht zu ziehende Berufsausübungsregelung durch sachgerechte, vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 – juris, Rn. 32).

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c) Weiterhin ist kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu erkennen. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die von der Klägerin befürchtete Ungleichbehandlung von Contractual Trust Arrangements [CTAs] und Pensionsfonds einerseits (aa) als auch bezüglich der behaupteten Verletzung des Grundsatzes der Lastengleichheit andererseits (bb).

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aa) Eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht deshalb gegeben, weil § 10 Abs. 3 Nr. 4 BetrAVG eine Beitragsermäßigung für Pensionsfonds vorsieht, dagegen eine vergleichbare Reduzierung des jährlichen Beitrages für privatrechtliche Sicherungsabreden (CTA-Modelle oder ähnliche Rückdeckungsversicherungen) im Rahmen des von der Klägerin gewählten Durchführungswegs der unmittelbaren Versorgungszusage fehlt.

32

Zwar dürfte der Geltendmachung einer Rechtsverletzung durch die Klägerin hier nicht entgegenstehen, dass sie selbst keine Rückdeckungsversicherung zugunsten ihrer versorgungsberechtigten Mitarbeiter abgeschlossen hat. Denn es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein Wegfall der Beitragsvergünstigung für Pensionsfonds nach § 10 Abs. 3 Nr. 4 BetrAVG wegen einer unterstellten Unvereinbarkeit mit dem Gleichheitsgrundsatz zu einer umfassenden Beitragspflicht dieses Durchführungswegs und – worauf das Verwaltungsgericht zu Recht hinweist –wegen des auf vollständiger Kapitaldeckung beruhenden Umlageverfahrens zu einem dann niedrigeren individuellen Beitrag der Klägerin führen könnte. Letztlich kann diese Frage vorliegend jedoch offen bleiben, da eine unzulässige Ungleichbehandlung des Durchführungswegs der unmittelbaren Versorgungszusage mit ergänzender Sicherungsabrede im Verhältnis zum Durchführungsweg des Pensionsfonds nicht gegeben ist.

33

Art. 3 Abs. 1 GG verlangt, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich, also seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln (vgl. BVerfG, Urteil vom 23. Oktober 1951 – 2 BvG 1/51 – juris, Rn. 139). Er ist verletzt, wenn die gleiche oder ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr durch einen vernünftigen, einleuchtenden Grund gerechtfertigt ist und deshalb als willkürlich erscheint. Dabei steht dem Gesetzgeber im sozial- und gesellschaftspolitischen Raum, dem auch die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung zuzurechnen ist, grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 – juris, Rn. 38; BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 1981 – 3 C 1.81 – juris, Rn. 35).

34

Unter Zugrundelegung dieser allgemeinen Kriterien schließt sich der Senat in vollem Umfang den überzeugenden Darlegungen des Verwaltungsgerichts an, das im Einzelnen ausgeführt hat:

35

"Unter Anwendung dieses Maßstabes ist die Entscheidung des Gesetzgebers, zusätzliche privatrechtliche Sicherungsabreden des Arbeitgebers in Form von CTAs oder Rückdeckungsversicherungen im Rahmen der Beitragsbemessung unberücksichtigt zu lassen, nicht zu beanstanden. Dies gilt auch in Anbetracht der dem Durchführungsweg der Pensionsfonds in § 10 Abs. 3 Nr. 4 BetrAVG eingeräumten Beitragsermäßigung auf 20 v. H.

36

Sowohl die Beitragspflicht im Allgemeinen (§ 10 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG) als auch die Beitragsbemessung (§ 10 Abs. 3 BetrAVG) bestimmen sich nach dem Willen des Gesetzgebers allein nach dem gewählten Durchführungsweg der betrieblichen Altersversorgung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 1b Abs. 2 bis 4 BetrAVG. Als Durchführungsweg wird die rechtliche Konstruktion des Primäranspruchs des Arbeitnehmers auf Versorgungsleistungen bezeichnet (VG Hamburg, Urteil vom 21. Januar 2011 – 4 K 881/10 – nicht veröffentlicht, Seite 10 des Urteilsabdrucks). Die einzelnen Durchführungswege unterscheiden sich hinsichtlich der Versorgungsträger und, soweit diese nicht mit dem Arbeitgeber identisch sind, hinsichtlich ihrer Rechtsnatur, ihrer rechtlichen oder wirtschaftlichen Selbstständigkeit diesem gegenüber sowie hinsichtlich der Frage, ob dem Arbeitnehmer ein eigener Leistungsanspruch gegen sie eingeräumt wird.

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Etwaige rechtsgeschäftliche Abreden zur Sicherung des Versorgungsanspruchs beeinflussen das Bestehen oder die Höhe der Beitragspflicht nicht, weil sie nicht das aus der Konstruktion des Primäranspruchs folgende Risiko insolvenzbedingter Nichterfüllung des Versorgungsanspruchs verändern, sondern dieses mit dem Durchführungsweg und der Ausgestaltung des Primäranspruchs vorgegebene Risiko nur durch die Begründung von Sekundäransprüchen abzusichern suchen (BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 – juris, Rn. 43; vgl. auch Rößler, BB 2010, 1405 [1413]). Diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu kongruent rückgedeckten, pfandrechtlich gesicherten unmittelbaren Versorgungszusagen kann ohne Einschränkungen auf die durch die Klägerin vorgebrachte Konstellation der privatrechtlichen Sicherungsabrede durch CTAs in Form der doppelseitigen Sicherungstreuhand übertragen werden. Denn bereits aus den Entscheidungsgründen des zitierten Urteils ergibt sich, dass die in der Entscheidung aufgestellten Grundsätze auf sämtliche unmittelbaren Versorgungszusagen Anwendung finden sollen (so ausdrücklich: BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 – juris, Rn. 17).

38

Das Vorbringen der Klägerin gibt dem Gericht auch keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Denn sowohl die Gesetzessystematik als auch Sinn und Zweck der Regelungen über die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung im BetrAVG sowie die Pflicht zur europarechtskonformen Auslegung gebieten die Unbeachtlichkeit rechtsgeschäftlicher Sicherungsabreden auch in Form der doppelseitigen Sicherungstreuhand.

39

Nach der Systematik des BetrAVG ist für das Bestehen und die Höhe der Beitragspflicht allein der jeweilige Durchführungsweg bestimmend. Danach ist entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erstens maßgeblich, ob der Versorgungsanspruch sich gegen den Arbeitgeber oder gegen einen von ihm unabhängigen externen Dritten richtet (BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 – juris, Rn. 42). Im ersten Fall führt eine Insolvenz des Arbeitgebers im Durchführungsweg der Direktzusage unmittelbar und im Durchführungsweg der Unterstützungskassenzusage wegen des insolvenzbedingten Ausfalls der Dotierung mittelbar zum Wegfall der Deckungsmittel, die für die Erfüllung der Versorgungsansprüche benötigt werden. Aus diesem Grund geht der Gesetzgeber für diese Durchführungswege von einer hohen, abstrakten Insolvenzgefahr aus und unterwirft sie der vollumfänglichen Beitragspflicht (§ 1 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG i.V.m. § 10 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG [Direktzusage], § 1b Abs. 4 BetrAVG i.V.m. § 10 Abs. 3 Nr. 3 BetrAVG [Unterstützungskasse]).

40

Zwar besteht bei Durchführungswegen, bei denen ein externer Dritter die Aufgabe des Versorgungsträgers übernimmt, nicht die unmittelbare Gefahr des Verlusts der Deckungsmittel durch die Insolvenz des Arbeitgebers. In diesen Fällen ist aber für die Bestimmung des abstrakten Insolvenzrisikos von Bedeutung, inwieweit die Liquidität des Dritten rechtlich gesichert ist, da seine Zahlungsunfähigkeit die subsidiäre Haftung des Arbeitgebers nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG auslöst mit der Folge, dass die Erfüllung des Anspruchs wieder von der Liquidität des Arbeitgebers abhängt (BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 –8 C 40.09 – juris, Rn. 42; VG Hamburg, Urteil vom 21. Januar 2011 – 4 K 881/10 – nicht veröffentlicht, Seite 19 des Urteilsabdrucks). Dementsprechend ist nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber dem Durchführungsweg des Pensionsfonds ein niedriges abstraktes Insolvenzrisiko zumisst, da dieser nach § 4 Abs. 1 und 4 der Pensionskapitalanlageverordnung – PFKapAV – bei der Anlage seines Vermögens zwar weniger strengen Bindungen unterliegt als Direktversicherer und Pensionskassen, aber dennoch der Versicherungsaufsicht unterfällt (BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 – juris, Rn. 45 a. E.; vgl. auch §§ 112 ff. des Gesetzes über die Beaufsichtigung von Versicherungsunternehmen [Versicherungsaufsichtsgesetz] – VAG) und deshalb einen geringeren Beitrag im Umlageverfahren zur Finanzierung des Beklagten zugesteht (§ 1b Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 BetrAVG i.V.m. § 10 Abs. 3 Nr. 4 BetrAVG).

41

Zweitens wird das abstrakte Insolvenzrisiko durch die Ausgestaltung des Primäranspruchs beeinflusst, beispielsweise durch einen Widerrufsvorbehalt oder die Ermächtigung des Arbeitgebers, über den Anspruch in einer Weise zu verfügen, die dessen Realisierung gefährdet. Entsprechend unterliegen auch Direktversicherungen, sofern ihre Leistungen durch den Arbeitgeber widerruflich, abtretbar oder beleihbar sind, der vollumfänglichen Beitragspflicht (§ 1b Abs. 2 BetrAVG i.V.m. § 10 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG).

42

Entsprechend sind nur die Durchführungswege beitragsfrei ausgestaltet, im Rahmen derer ein externer Dritter die Versorgung übernimmt, dieser externe Dritte selbst keinem erhöhten abstrakten Insolvenzrisiko bzw. einer umfassenden Versicherungsaufsicht unterliegt und der Versorgungsanspruch nicht mehr zur Disposition des Arbeitgebers steht. Hierunter fallen die Pensionskassen (§ 1b Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 BetrAVG; Umkehrschluss aus § 10 Abs. 3 Nr. 4 BetrAVG, vgl. auch §§ 118a ff. VAG) sowie Direktversicherungen, sofern ihre Leistungen durch den Arbeitgeber unwiderruflich, nicht abtretbar und nicht beleihbar sind (Umkehrschluss aus § 10 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG).

43

Keine Berücksichtigung findet hingegen die konkrete Wahrscheinlichkeit einer Insolvenz des einzelnen Arbeitgebers oder des externen Dritten. Auch die Existenz etwaiger Ausfallersatzansprüche gegen Dritte lässt die Beitragspflicht nicht entfallen, wenn auch unter den Voraussetzungen des § 7 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG die Einstandspflicht des Beklagten in dem Maße gemindert wird, in dem ein Dritter die Versorgungsleistung erbringt. Schließlich unterscheidet das Gesetz auch innerhalb der Durchführungswege grundsätzlich nicht nach der exakten inhaltlichen Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses bzw. der Rechtsverhältnisse zwischen dem Arbeitgeber einerseits und dem Versorgungsträger sowie dem Versorgungsberechtigten andererseits; eine Ausnahme hierzu findet sich allein in § 10 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG hinsichtlich der Direktversicherungen, da sich die dort genannten vertraglichen Gestaltungselemente unmittelbar auf Bestand und Verwertbarkeit des Primäranspruchs zu Gunsten des Versorgungsberechtigten auswirken (BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 – juris, Rn. 17).

44

Diese systematische Ausgestaltung dient der Verwirklichung von Sinn und Zweck des Vierten Abschnitts des BetrAVG, konkret, zu gewährleisten, dass bei Insolvenz des Arbeitgebers genügend Deckungsmittel zur Erfüllung der Versorgungsansprüche aus der betrieblichen Altersversorgung zur Verfügung stehen und die zu sichernden Ausfallrisiken mit geringem Verwaltungsaufwand auf eine große Solidargemeinschaft verteilt werden (stRspr, BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 1981 – 3 C 1.81 – juris, Rn. 22; BVerwG, Urteil vom 14. November 1985 – 3 C 44.83 – juris, Rn. 39; BVerwG, Urteil vom 13. Juli 1999 – 1 C 13.98 – juris, Rn. 30; BVerwG, Urteil vom 23. Januar 2008 – 6 C 19.07 – juris, Rn. 28; BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 – juris, Rn. 26). Mit diesem Gesetzeszweck ist eine Beitragsbefreiung oder Beitragsreduzierung für Direktzusagen, die durch einen CTA in Form einer doppelseitigen Sicherungstreuhand abgesichert sind, im Gegensatz zu Versorgungszusagen im Durchführungsweg des Pensionsfonds nicht vereinbar. Denn die Berücksichtigung privatrechtlicher Sicherungsabreden würde den Insolvenzschutz verkürzen, den Verwaltungsaufwand erheblich erhöhen und den gesetzlichen Grundsatz solidarischer Risikoverteilung durchbrechen.

45

CTAs – auch in Form der doppelseitigen Sicherungstreuhand – wohnt im Vergleich zu Pensionsfonds entgegen der Auffassung der Klägerin und den von ihr zitierten Literaturmeinungen ein deutlich höheres Risiko im Insolvenzfalle des Arbeitgebers inne.

46

In der Regel sehen CTAs (auch: Pensionstreuhand) die Gründung einer eigenen Treuhandgesellschaft (sog. Trust) vor, in die die Pensionen (sog. Assets) übertragen werden und die diese verwaltet. Grundlage dieser Übertragung ist eine Verwaltungstreuhandvereinbarung; der Treuhänder verpflichtet sich, das Planvermögen nur für Zwecke der Erfüllung der besicherten Versorgungsverpflichtungen einzusetzen. Gleichzeitig erhalten die Versorgungsberechtigten einen eigenständigen Anspruch gegen den Treuhänder auf Erfüllung ihrer Versorgungsanrechte, der durch den Eintritt des Sicherungsfalls, in aller Regel die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Trägerunternehmens, aufschiebend bedingt ist. Dieser Anspruch wird durch die sog. Sicherungstreuhand begründet, die einen echten Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 Bürgerliches Gesetzbuch – BGB – darstellt und dessen begünstigte Dritte die Versorgungsempfänger sind (Rößler, BB 2010, 1405 [1408]).

47

Die Insolvenzfestigkeit des Trust und damit letztlich die Absicherung der Versorgungszusagen hängt allein von der vertraglichen Ausgestaltung der Verwaltungstreuhandvereinbarung und der Sicherungstreuhandvereinbarung ab. Dies erkennt auch die durch die Klägerin zitierte Literatur an (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 2. Februar 2011 – 16 K 3240/10 – juris, Rn. 10; ebenso: VG Arnsberg, Urteil vom 9. August 2011 – 5 K 3660/10 – nrwe.de, Rn. 27). So wird ausgeführt, Versorgungsberechtigte seien 'zumeist' in den Schutz vor Insolvenz soweit einbezogen, als die Verwaltungstreuhand bei Eintritt der Insolvenz fortbestehe und die Wahrung der Grundsätze der Anlagesicherheit (ausreichende Liquidität, Streuung und Mischung) 'in aller Regel' vertraglich vereinbart sei (Rolfs/de Groot, ZIP 2009, 785, [789]). Eine Ungleichbehandlung bestehe zumindest bei 'kunstgerecht ausgestalteten CTA-Modellen', weil bei 'adäquater Ausgestaltung' die Ansprüche im Insolvenzfall dem Zugriff anderer Gläubiger entzogen seien (Schnittger/Sittard RdA 2010, 295 [299]). 'Richtig ausgestaltet' und 'rechtlich sauber aufgesetzt' könne der CTA insolvenzfest sein (Rößler, BB 2010, 1405 [1406]). 'Angesichts der mittlerweile weiten Verbreitung von CTAs [sei] davon auszugehen, dass in näherer Zukunft CTAs, die rechtlich nicht sauber aufgesetzt worden sind, von Insolvenzverwaltern zu Fall gebracht werden.' (Rößler, BB 2010, 1405 [1411]).

48

Vertragslücken oder -fehler führen jedoch in der Regel unmittelbar dazu, dass das zur Absicherung der Versorgungszusagen gebildete Planvermögen in die Insolvenzmasse zurückfällt und die Versorgungsberechtigten ihre Ansprüche als Massegläubiger mit dem damit verbundenen Ausfallrisiko geltend machen müssen (vgl. die nicht insolvenzfeste Ausgestaltung des CTA bei: VG Hamburg, Urteil vom 21. Januar 2011 – 4 K 881/10 – nicht veröffentlicht, Seite 11 ff. des Urteilsabdrucks). Eine zu enge Verknüpfung zwischen Trust und Trägerunternehmen kann dazu führen, dass der als Verein geführte Trust nicht in das Vereinsregister eingetragen oder von Amts wegen wieder aus dem Vereinsregister gelöscht wird, falls ein solcher vereinsrechtswidriger Inhalt erst nach der Eintragung festgestellt wird (vgl. § 395 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit – FamFG – ). Eine fehlende Nachschussregelung kann zur dauerhaften Unterdotierung des Trusts führen. Gleiches gilt, wenn die Assets wegen Liquiditätsschwierigkeiten, wie sie dem Sicherungsfall typischerweise vorausgehen, nur unregelmäßig oder unvollständig gezahlt wurden (BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 – juris, Rn. 28). Einzelne Sicherungstreuhandvereinbarungen sehen einseitige Kündigungsrechte des Arbeitgebers vor (VG Hamburg, Urteil vom 21. Januar 2011 – 4 K 881/10 – nicht veröffentlicht, Seite 13 des Urteilsabdrucks). Sieht die Sicherungstreuhand nur die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers vor, bleibt der Schutz des CTAs hinter dem durch den Beklagten vermittelten Schutz zurück, da § 7 Abs. 1 Satz 2 und 4 BetrAVG weitere Sicherungsfälle vorsieht (u. a. die Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse, § 7 Abs. 2 Satz 4 Nr. 1 BetrAVG). Die Übertragung der Assets in das Planvermögen des Trusts kann unter Umständen nach Maßgabe der §§ 129 ff. Insolvenzordnung - InsO - angefochten werden. Findet keine hinreichende Trennung zwischen der Verwaltungstreuhandvereinbarung und der Sicherungstreuhandvereinbarung statt, können beide Verträge als einheitliches Rechtsgeschäft i.S.d. §§ 115 f. InsO angesehen werden, was zum Erlöschen der Sicherungstreuhand führen kann.

49

Überdies bedürfte die zur Beitragsbefreiung oder -ermäßigung erforderliche Feststellung eines vergleichbaren Schutzniveaus eines erheblichen zusätzlichen Verwaltungsaufwands. Eine Beitragserhebung in Anknüpfung an die gesetzlich normierten Durchführungswege erfordert nur geringe Verwaltungsressourcen, da sich die für die Konstruktion des Primäranspruchs maßgeblichen Kriterien leicht feststellen und überprüfen lassen. So genügte für die Erfassung der Beitragsbemessungsgrundlage der Klägerin im Beitragsjahr 2009 ein einseitiger Erhebungsbogen sowie ein ebenfalls einseitiges versicherungsmathematisches Gutachten. Dagegen verlangt die von der Klägerin geforderte Berücksichtigung zusätzlicher Sicherungsabreden eine differenzierende Beurteilung zahlreicher verschiedener und überdies miteinander kombinierbarer Möglichkeiten einer rechtsgeschäftlichen Begründung von Sekundäransprüchen sowie deren potenzieller Insolvenzfestigkeit durch den Beklagten (BVerwG, Urteil vom 13. Juli 1999 – 1 C 13.98 – juris, Rn. 20 f.). Dabei wirkt sich erschwerend aus, dass die vertragliche Ausgestaltung von Verwaltungstreuhandvereinbarung und Sicherungstreuhandvereinbarung weiterhin der steten Disposition von Trägerunternehmen und Trust unterliegen. All dies würde den Verwaltungsaufwand des Beklagten erheblich vergrößern, wobei hierdurch entstehende Mehrkosten nach § 10 Abs. 1 und 2 BetrAVG durch Beitragserhöhungen gegenfinanziert werden müssten (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 – juris, Rn. 29; VG Gera, Urteil vom 23. Oktober 2008 – 6 K 791/04 Ge – nicht veröffentlicht, Seiten 9 und 11 des Urteilsabdrucks).

50

Letztlich ist auch eine solidarische Risikoverteilung bei einer beitragsrechtlichen Abbildung des individuell-konkreten Risikos nicht mehr zu verwirklichen. Denn allein aufgrund der Unabhängigkeit der Beitragspflicht vom Bestehen zusätzlicher Sicherungsabreden der Arbeitgeber entsteht zwischen allen Arbeitgebern eine Gefahrengemeinschaft, innerhalb derer jeder Einzelne nicht sein individuelles Insolvenzrisiko, sondern einen der Höhe seiner Versorgungszusagen entsprechenden Anteil am Gesamtrisiko übernimmt. Dieses solidarische Element bedingt zugleich, dass der Beklagte im Ergebnis nicht als öffentliches Unternehmen im Sinne des europäischen Wettbewerbsrechts anzusehen ist (vgl. nachfolgend 2. a.), so dass auch das Gebot europarechtskonformer Auslegung dem Vorbringen der Klägerin entgegensteht.

51

Angesichts dessen ist das Gericht davon überzeugt, dass eine Beitragsbefreiung von durch CTAs abgesicherten Direktzusagen mit dem gesetzgeberischen Willen, die betriebliche Altersversorgung zu einem gesicherten Bestandteil der Gesamtversorgung der Arbeitnehmer zu machen, unvereinbar wäre.

52

Diese Grundausrichtung des BetrAVG ist auch nicht durch die Beitragsprivilegierung der Pensionsfonds in § 10 Abs. 3 Nr. 4 BetrAVG durchbrochen oder aufgeweicht worden. Vielmehr hat der Gesetzgeber auch diesen Durchführungsweg allein anhand seines abstrakten Insolvenzrisikos in die bestehende Systematik eingeordnet und ihm aufgrund der gesetzlichen Rahmenbedingungen für die Tätigkeit eines Pensionsfonds ein niedriges abstraktes Insolvenzrisiko zugemessen. Hinzu tritt, dass sich der Durchführungsweg des Pensionsfonds dahingehend von der Direktzusage und der Unterstützungskasse unterscheidet, dass eine Einstandspflicht des Beklagten für den Fall begründet wird, dass wegen der Zahlungsunfähigkeit des Trägerunternehmens des Pensionsfonds auch dieser seine Versorgungsleistungen nicht erbringen kann und deshalb der Sicherungsfall eintritt (§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und Abs. 2 Satz 2 BetrAVG, vgl. VG Hamburg, Urteil vom 21. Januar 2011 – 4 K 881/10 – nicht veröffentlicht, Seite 12 des Urteilsabdrucks, m.w.N.). Dabei ist das abstrakte Risiko des Eintritts eines solchen Sicherungsfalles schon aufgrund der in § 4 Abs. 1 PFKapAV vorgesehenen Pflichtstreuung des Anlagevermögens als niedrig anzusehen. Für eine Rückführbarkeit der Beitragsermäßigung auf individuell-konkrete Insolvenzrisiken finden sich entgegen der Auffassung der Klägerin weder im Wortlaut noch den Gesetzgebungsmaterialien zu § 10 Abs. 3 Nr. 4 BetrAVG tragfähige Anhaltspunkte.

53

Der Gesetzgeber ist aber nicht verpflichtet, die nach sachgerechten Typisierungsmerkmalen gebildeten Durchführungswege deshalb infrage zu stellen, weil es in bestimmten Einzelfällen möglich sein mag, mit vertraglichen Mitteln Sicherungen zu schaffen, die denjenigen ähneln, bei denen der Gesetzgeber von einer Beitragspflicht abgesehen oder sie nur eingeschränkt vorgesehen hat (so zutreffend: VG Düsseldorf, Urteil vom 2. Februar 2011 – 16 K 3240/10 – juris, Rn. 10; ebenso: VG Arnsberg, Urteil vom 9. August 2011 – 5 K 3660/10 –nrwe.de, Rn. 27). Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch das Entfallen der Beitragsprivilegierung für Pensionsfonds zu keiner erheblichen Entlastung der Klägerin geführt hätte, da der Anteil dieses Pensionsfonds an der Gesamtbeitragsbemessungsgrundlage ausweislich des Geschäftsberichts des Beklagten für das Geschäftsjahr 2009 (S. 11) lediglich bei 0,8% lag (so auch: VG Düsseldorf, Urteil vom 6. April 2011 – 16 K 518/11 – juris, Rn. 10)."

54

bb) Ferner ist keine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG wegen einer gleichheitswidrigen Gestaltung des Erhebungsverfahrens für die Entrichtung der Insolvenzbeiträge gegeben.

55

Der Gleichheitssatz verlangt für das Steuerrecht, dass die Abgabenpflichtigen durch ein Steuergesetz rechtlich und tatsächlich gleich belastet werden. Die Besteuerungsgleichheit hat mithin als ihre Komponenten die Gleichheit der normativen Steuerpflicht ebenso wie die Gleichheit bei deren Durchsetzung in der Steuererhebung. Führen Erhebungsregelungen dazu, dass ein gleichmäßiger Belastungserfolg prinzipiell verfehlt wird, kann die materielle Steuernorm nicht mehr gewährleisten, dass die Steuerpflichtigen nach Maßgabe gleicher Lastenzuteilung belastet werden; sie wäre dann gerade umgekehrt Anknüpfungspunkt für eine gleichheitswidrige Lastenverteilung (BVerfG, Urteil vom 27. Juni 1991 – 2 BvR 1493/89 [Kapitalertragssteuer] – juris, Ls. 1 und Rn. 110).

56

Das ist allerdings nicht schon bei einer Belastungsungleichheit der Fall, die durch Vollzugsmängel bei der Steuererhebung hervorgerufen wird, wie sie immer wieder vorkommen können und sich auch tatsächlich ereignen. Wirkt sich indes eine Erhebungsregelung gegenüber einem Besteuerungstatbestand in der Weise strukturell gegenläufig aus, dass der Besteuerungsanspruch weitgehend nicht durchgesetzt werden kann, und ist dieses Ergebnis dem Gesetzgeber zuzurechnen, so führt die dadurch bewirkte Gleichheitswidrigkeit zur Verfassungswidrigkeit auch der materiellen Norm. Zuzurechnen ist dem Gesetzgeber eine im Erhebungsverfahren angelegte, in der dargestellten Weise erhebliche Ungleichheit im Belastungserfolg nicht nur dann, wenn sie ihre Ursache in gesetzlichen Regelungen des Erhebungsverfahrens hat, sondern auch, wenn sie auf Verwaltungsvorschriften beruht, die der Gesetzgeber bewusst und gewollt bei seiner Regelung hingenommen hat. Die Zurechnung setzt weiter voraus, dass sich dem Gesetzgeber – sei es auch nachträglich – die Erkenntnis aufdrängen musste, dass für die in Frage stehende Steuer mit Blick auf die Erhebungsart sowie die nähere Regelung des Erhebungsverfahrens das von Verfassungs wegen vorgegebene Ziel der Gleichheit im Belastungserfolg prinzipiell nicht zu erreichen ist und er sich dieser Erkenntnis daher nicht verschließen durfte. Drängt sich ein struktureller Erhebungsmangel dem Gesetzgeber erst nachträglich auf, so trifft ihn die verfassungsrechtliche Pflicht, diesen Mangel binnen angemessener Frist zu beseitigen (BVerfG, Urteil vom 27. Juni 1991, a.a.O., Rn. 111).

57

Regelungen, die die Durchsetzung des Steueranspruchs sichern und Steuerverkürzungen verhindern sollen, müssen auf die Eigenart des konkreten Lebensbereichs und des jeweiligen Steuertatbestands ausgerichtet werden. Wird eine Steuer nicht an der Quelle erhoben, hängt ihre Festsetzung vielmehr von der Erklärung des Steuerschuldners ab, werden erhöhte Anforderungen an die Steuerehrlichkeit des Steuerpflichtigen gestellt. Der Gesetzgeber muss die Steuerehrlichkeit deshalb durch hinreichende, die steuerliche Belastungsgleichheit gewährleistende Kontrollmöglichkeiten abstützen. Im Veranlagungsverfahren bedarf das Deklarationsprinzip der Ergänzung durch das Verifikationsprinzip (BVerfG, Urteil vom 27. Juni 1991, a.a.O., Ls. 4 und Rn. 115).

58

Ob und unter welchen Voraussetzungen diese ausdrücklich nur auf das Steuerrecht bezogenen Grundsätze des Bundesverfassungsgerichts zugleich auf den hier erhobenen Insolvenzbeitrag Anwendung finden, lässt der Senat offen. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin von einer uneingeschränkten Übertragbarkeit der vorgenannten Maßstäbe ausgeht, ist ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG unter dem Gesichtspunkt einer ungleichmäßigen Beitragserhebung nicht festzustellen.

59

Die Klägerin zeigt bereits nicht auf, dass Anhaltspunkte für eine strukturell fehlerhafte oder unzureichende Erhebungsregelung im Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes bestehen. Für die Verfassungswidrigkeit der Besteuerung von Zinseinkünften aufgrund des 1979 geltenden Einkommensteuergesetzes war ausschlaggebend gewesen, dass die deutschen Steuerschuldner nach dem Ergebnis fachkundiger Stellungnahmen – unter anderem solcher der Bundesregierung, des Bundesrechnungshofs und der Deutschen Bundesbank –, darüber hinaus nach einer Einschätzung des Finanzgerichts Baden-Württemberg und des Bundesfinanzhofs sowie nach zahlreichen Äußerungen in der wissenschaftlichen Literatur (vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Juni 1991, a.a.O., Rn. 124 bis 131) dem Fiskus nur einen Bruchteil der steuerpflichtigen Kapitalerträge einer Besteuerung zugeführt hatten. Der Bundesrechnungshof ging in diesem Zusammenhang nach einer Schätzung von 1985 von einem jährlichen Steuerausfall in Höhe von 6 Milliarden DM aus. Derartige Erhebungsmängel, deren Ursache das Bundesverfassungsgericht in dem von ihm entschiedenen Verfahren in dem Verbot von Kontrollmitteilungen an die Finanzverwaltung (Nr. 3 des sog. Bankenerlasses von 1979) gesehen hatte, sind vorliegend jedoch nicht ersichtlich. Insbesondere kann die Klägerin keine verlässlichen Zahlen oder sachverständige Aussagen Dritter vorlegen, aus denen sich zumindest konkrete Hinweise darauf ergeben, dass nicht nur einzelne, sondern eine Vielzahl von beitragspflichtigen Unternehmen dem Beklagten fehlerhafte Meldebögen zur Ermittlung der Beitragsbemessungsgrundlage zugeleitet haben. Erst recht musste es sich dem Gesetzgeber mangels einer dahingehenden verlässlichen Tatsachengrundlage nicht aufdrängen, dass für die in Rede stehende Abgabe hinsichtlich ihrer Erhebungsart und des Erhebungsverfahrens eine Gleichheit im Belastungserfolg im Prinzip unerreichbar ist.

60

Davon abgesehen sieht das Betriebsrentengesetz im Gegensatz zur Rechtsmeinung der Klägerin hinreichende Kontrollmöglichkeiten zur Verifikation der durch den Beitragspflichtigen mitgeteilten Erhebungsgrundlagen vor, sodass auch aus diesem Grund ein struktureller Mangel des Kapitaldeckungsverfahrens unter Anwendung des Maßstabs steuerlicher Lastengleichheit nicht festzustellen ist. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Meldung in § 11 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG – je nach Durchführungsweg – aufgrund eines versicherungsmathematischen Gutachtens, eine Bescheinigung des Versicherers oder einer nachprüfbaren Berechnung zu erfolgen hat. Weiterhin haben die Arbeitgeber gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, 4, 6 und 7 BetrAVG Auskunfts- und Informationspflichten. Die nicht rechtzeitige oder nicht richtige Mitteilung des Arbeitgebers ist zudem gemäß § 12 BetrAVG eine bußgeldbewährte Ordnungswidrigkeit. Auf die zutreffenden Darlegungen des Verwaltungsgerichts nimmt der Senat im Übrigen gemäß § 130b Satz 2 VwGO zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

61

2. Gemeinschaftsrechtliche Bedenken gegen die Beitragserhebung bestehen ebenfalls nicht. Eine Verletzung wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV – ist nicht gegeben (a). Ebenso wenig kann sich die Klägerin darauf berufen, dass das in § 10 BetrAVG geregelte Finanzierungssystem mit der Dienstleistungsfreiheit zwischen den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union nicht in Einklang steht (b). Eine Aussetzung des Verfahrens analog § 94 VwGO, um eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs gemäß Art. 267 AEUV einzuholen, scheidet deshalb aus.

62

a) Die Beitragspflicht beinhaltet keinen Verstoß gegen Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 102 AEUV (ehem. Art. 86 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des Vertrages über die Europäischen Gemeinschaften – EG –).

63

Nach Art. 102 AEUV ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu beeinträchtigen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten. Diese Vorschrift findet nach Maßgabe des Art. 106 AEUV auch auf öffentliche Unternehmen und auf solche Unternehmen Anwendung, denen die Mitgliedsstaaten besondere oder ausschließliche Rechte gewähren.

64

Zu Unrecht meint die Klägerin, dass es sich bei dem Beklagten um ein Unternehmen im Sinne der Art. 101 ff. AEUV handele.

65

Die Verträge der Europäischen Union enthalten keine Definition des Unternehmensbegriffs. Im Rahmen des Wettbewerbsrechts versteht der Europäische Gerichtshof darunter jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juni 2006, C-222/04 [Sparkasse Florenz], Slg. 2006, I-289, Rn. 107 f.). Wirtschaftlich ist dabei jede Tätigkeit, durch die Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt angeboten werden (EuGH, Urteil vom 18. Juni 1998, C-35/96 [CNSD], Slg. 1998, I-3886 Rn. 36).

66

Abzugrenzen ist ein Unternehmen von einem Sozialversicherungsträger. Denn das Gemeinschaftsrecht lässt die Zuständigkeit der Mitgliedsstaaten zur Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit unberührt (EuGH, Urteil vom 28. April 1998, C-158/96 [Kohll], Slg. 1998, I-1931, Rn. 17). Vor diesem Hintergrund hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, dass Einrichtungen in einem öffentlich-rechtlichen Sozialversicherungssystem, die einem sozialen Zweck dienen und auf dem Gedanken der nationalen Solidarität beruhen, keine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, wenn keine Gewinnerzielungsabsicht vorliegt (EuGH, Urteil vom 17. Februar 1993, C-159/91 [Poucet und Pistre], Slg. 1993, I-637, Rn. 18). In dem dort entschiedenen Fall wurde demgemäß für eine französische Krankenversicherung die Unternehmenseigenschaft verneint. Entscheidend für das Ergebnis war unter anderem, dass die Leistungen von Gesetzes wegen und unabhängig von der Höhe der Beiträge erbracht wurden. Dagegen bejahte der Europäische Gerichtshof in der auch von der Klägerin angeführten Entscheidung (EuGH, Urteil vom 16. November 1995, C-244/94 [Fédération franaise des sociétés d'assurances u.a.], Slg. C-1995, I-4013 Rn. 17 ff.) die wirtschaftliche Betätigung einer Versicherung. Ausschlaggebend war hier, dass die Versicherung freiwillig abgeschlossen wurde und die Leistungen sich ausschließlich nach der Höhe der gezahlten Beiträge und den erwirtschafteten Investitionen berechneten. Wegen der Freiwilligkeit gelte – so der Europäische Gerichtshof – der Gedanke der Solidarität nur sehr begrenzt und lasse deshalb den wirtschaftlichen Charakter nicht entfalten. Auch bei einem Betriebsrentenfonds in den Niederlanden wurde der Unternehmensbegriff bejaht, weil dieser die Höhe der Beiträge und die Leistungen selbst beschließen könne und nach dem Kapitalisierungsprinzip ausgerichtet sei (EuGH, Urteil vom 21. September 1999, C-67/96 [Albany], Slg. 1999, I-5751, Rn. 81). Zu einem gegenteiligen Ergebnis gelangte der Europäische Gerichtshof bei einer Einrichtung, die kraft Gesetzes mit einem System der Versicherung gegen Arbeitsunfälle betraut war (EuGH, Urteil vom 22. Januar 2002, C-218/00 [Cisal], Slg. 2002, I-691, Rn. 36 ff.) und für die deutschen Krankenkassen (EuGH, Urteil vom 16. März 2004, C-264/01 u.a. [AOK Bundesverband u.a.], Slg. 2004, I-2493, Rn. 45 ff.). Maßgebend war unter anderem die Überlegung, dass die Höhe der Leistungen und der Beiträge vom Staat festgelegt werde, was einer wirtschaftlichen Tätigkeit entgegenstehe. Letztlich sind nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Einrichtungen, die an der Verwaltung eines nationalen Systems der sozialen Sicherheit mitwirken, dann kein Unternehmen, wenn sie Aufgaben rein sozialer Natur wahrnehmen, soweit sie im Rahmen eines Versicherungssystems tätig werden, das dem Grundsatz der Solidarität entspricht und staatlicher Aufsicht unterliegt (EuGH, Urteil vom 5. März 2009, C-350/07 [Kattner Stahlbau GmbH], Slg. 2009, I-1513, Rn. 43; siehe auch EuGH, Urteil vom 3. März 2011, C-437/09 [AG2R Prévoyance], juris, Rn. 46). Diese Voraussetzungen sind auch im vorliegenden Fall erfüllt.

67

Zunächst steht außer Frage, dass die Beitragspflicht einem sozialen Zweck – nämlich dem Schutz von Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge vor den Folgen einer Insolvenz des Unternehmens – dient und damit dem aus dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG abgeleiteten Prinzip des sozialen Ausgleichs zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern (BVerwG, Urteil vom 25. August 2010, 8 C 40.09, juris, Rn. 34 m.w.N.) entspricht. Hinzu kommt, worauf schon die Vorinstanz in nicht zu beanstandender Weise abgestellt hat, die fehlende Gewinnerzielungsabsicht des Beklagten (siehe auch § 2 Abs. 3 PSVaG-Satzung) sowie die grundsätzliche Unabhängigkeit der Leistungsgewährung an die Versorgungsberechtigten von der vorherigen Entrichtung der Beiträge durch den Arbeitgeber (s. hierzu EuGH, Urteil vom 22. Januar 2002, C-218/00 [Cisal], Slg. 2002, I-691, Rn. 36, Urteil vom 5. März 2009, C-350/07 [Kattner Stahlbau GmbH], Slg. 2009, I-1513, Rn. 81). Denn § 7 Abs. 5 Sätze 1 und 2 BetrAVG sieht ein Entfallen des Leistungsanspruchs nur in den dort ausdrücklich genannten Fällen vor. Daneben eröffnet § 10a Abs. 1 bis 3 BetrAVG dem Beklagten lediglich die Möglichkeit zur Erhebung von Säumniszuschlägen und Verzugszinsen bei rückständigen Beträgen, nicht aber einen Verzicht auf die Beitragszahlung oder einer Beendigung der Zahlungspflicht, sodass das Finanzierungssystem einen die soziale Funktion der Insolvenzsicherung möglichst umfassend wahrenden Schutz der Versorgungsberechtigten gewährleistet.

68

Darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht auch hierzu zutreffend ausgeführt:

69

"Das Versicherungssystem des Beklagten beruht auch auf dem Grundsatz der Solidarität. Die Voraussetzung des solidarischen Charakters des Versicherungssystems ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs erfüllt, wenn das Versicherungssystem einerseits durch Beiträge finanziert wird, deren Höhe nicht streng proportional zum versicherten Risiko ist und andererseits der Wert der erbrachten Leistungen nicht notwendigerweise proportional zum Arbeitsentgelt des Versicherten ist (EuGH, Urteil vom 5. März 2009, C-350/07 [Kattner Stahlbau GmbH], Slg. 2009, I-1513, Leitsatz 1 Abs. 2 sowie Rn. 44; EuGH, Urteil vom 3. März 2011, C-437/09 [AG2R Prévoyance], juris, Rn. 47).

70

Vorliegend resultiert der solidarische Charakter aus dem Umlageverfahren nach § 10 Abs. 2 und 3 BetrAVG. Denn die Höhe der individuellen Beiträge ergibt sich nicht aus dem individuellen Risiko des Eintritts eines Sicherungsfalles, sondern aus dem Wert der gesicherten Versorgungsansprüche und unverfallbaren Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung (sog. Beitragsbemessungsgrundlage) einerseits und aus dem Beitragssatz des Beklagten andererseits, der sich wiederum nach der Anzahl der im Beitragsjahr eingetretenen Schadensfälle (= Insolvenzen) richtet. Damit trägt der einzelne Arbeitgeber nicht sein eigenes Insolvenzrisiko und das Rentenausfallrisiko ‘seiner’ Arbeitnehmer, sondern einen Anteil des Gesamtrisikos. Beitragsausfälle werden durch eine höhere Belastung aller pflichtigen Arbeitgeber ausgeglichen (BVerwG, Urteil vom 4. Oktober 1994 – 1 C 41.92 – juris, Rn. 14; vgl. auch VG Stuttgart, Urteil vom 7. Juli 2011 – 4 K 4884/10 – nicht veröffentlicht, Seite 9 f. des Urteilsabdrucks).

71

Letztlich hängt die Beitragshöhe damit in erster Linie vom Finanzbedarf ab, der sich aus den im jeweils vergangenen Kalenderjahr erbrachten Leistungen ergibt. Diese vorrangige Orientierung am Finanzbedarf erlaubt es, die Gefahr des Eintritts eines Sicherungsfalles über den individuellen Arbeitgeber hinaus auf alle Mitglieder des Beklagten zu verteilen und hierdurch eine solidarische Gefahrengemeinschaft aller Arbeitgeber, die betriebliche Altersversorgung in den abstrakt insolvenzgefährdeten Durchführungswegen gewähren, zu schaffen (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 5. März 2009, C-350/07 [Kattner Stahlbau GmbH], Slg. 2009, I-1513, Rn. 46, zu den ebenfalls am Finanzbedarf orientierten Regelungen in § 152 Abs. 1, 153 Abs. 1 des Siebten Sozialgesetzbuches - SGB VII). Der Verwirklichung dieses Solidaritätsgrundsatzes dient letztlich auch die oben beschriebene Unabhängigkeit des Beitragssatzes vom konkreten Insolvenzrisiko des einzelnen Arbeitgebers und dem durch rechtsgeschäftliche Sicherungsabreden zu beeinflussenden konkreten Ausfallrisiko im Insolvenzfall (BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 – juris, Rn. 37).

72

Aus diesem Grund gebietet es auch die Pflicht zur europarechtskonformen Auslegung (vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 – 6 C 23/05 –juris, Rn. 47), von einer Unbeachtlichkeit zusätzlicher Sicherungsabreden für die Beitragspflicht auszugehen. Eine Abbildung des konkreten Insolvenzrisikos und etwaiger Ausfallersatzansprüche gegen Dritte würde die aus wettbewerbsrechtlicher Warte erforderliche Ausrichtung des Versicherungssystems am Grundsatz der Solidarität beseitigen.

73

Schließlich bedeutet auch die in § 10 Abs. 3 Nr. 4 BetrAVG vorgesehene beitragsmäßige Bevorzugung des Durchführungsweges der Pensionsfonds (§ 1b Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 BetrAVG) keine Durchbrechung des Grundsatzes der Solidarität. Denn der Durchführungsweg der Pensionsfonds weist zwar gewisse strukturelle Unterschiede gegenüber den übrigen Durchführungswegen auf, insbesondere, da im Falle einer Pensionsfondszusage der Anspruch des Begünstigten gegen den Versorgungsträger selbst und nicht gegen den Arbeitgeber gesichert wird (vgl. HambOVG, Urteil vom 14. Januar 2010 – 4 Bf 22/08 –juris, Rn. 50 ff.). Die wechselseitige solidarische Einstandspflicht aller Arbeitgeber – unabhängig vom jeweils gewählten Durchführungsweg – wird hierdurch indes nicht berührt.

74

Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG unterliegt der Beklagte als Träger der Insolvenzsicherung auch der staatlichen Aufsicht in Gestalt der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (vgl. VG Münster, Beschluss vom 14. April 2010 –6 L 97/10 – juris, Rn. 16; VG Münster, Urteil vom 17. Mai 2011 – 6 K 330/10 –juris, Rn. 26). Über § 14 Abs. 1 Satz 4 BetrAVG finden überdies die Vorschriften des Gesetzes über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz – VAG –) auf den Beklagten Anwendung. Zugleich sind die Berechnungsgrundlagen des Umlageverfahrens gesetzlich abschließend und ohne weitergehende Handlungsspielräume des Beklagten in § 10 Abs. 2 und 3 BetrAVG festgeschrieben (VG Düsseldorf, Urteil vom 6.4.2011 –16 K 518/11 – juris, Rn. 14). Die dem Beklagten verbleibenden Spielräume im Rahmen der Beitragserhebung, etwa die Entscheidungen über die Anwendung des sogenannten Glättungsverfahrens gemäß § 10 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG oder die Inanspruchnahme des Ausgleichsfonds gemäß § 10 Abs. 2 Satz 6 BetrAVG – nach vorheriger Genehmigung der Aufsichtsbehörde – stehen dem nicht entgegen, da diese Handlungsspielräume durch das Gesetz definiert sind, strikten Begrenzungen unterliegen und die staatliche Aufsicht hiervon unberührt bleibt (EuGH, Urteil vom 16. März 2004, C-264/01 [AOK-Bundesverband], Slg. 2004, I-2493, Rn. 56; EuGH, Urteil vom 5. März 2009, C-350/07 [Kattner Stahlbau GmbH], Slg. 2009, I-1513, Rn. 61 ff.)."

75

Nach allem braucht der Senat weder zu entscheiden, ob die Tätigkeit des Beklagten eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt darstellt, die geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen, noch der Frage des Vorliegens einer Bereichsausnahme gemäß Art. 106 Abs. 2 AEUV nachzugehen (vgl. hierzu VG Hamburg, Urteil vom 6. Juli 2011, 10 K 527/10, juris, Rn. 54).

76

b) Art. 56 AEUV (ehem. Art. 49 EG) ist ebenfalls nicht verletzt. Nach dieser Bestimmung sind Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedsstaaten, die in einem anderen Mitgliedsstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen untersagt. Art. 57 AEUV definiert Dienstleistungen als solche Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Person unterliegen.

77

Vom Anwendungsbereich des Art. 56 AEUV erfasst ist nicht nur die aktive, sondern auch die passive bzw. negative Dienstleistungsfreiheit. Darunter fällt zum einen die Freiheit eines Unionsbürgers zur Entgegennahme einer Dienstleistung in einem anderen Mitgliedsstaat durch einen dort ansässigen Dienstleister, zum anderen ist davon auch die Inanspruchnahme von Dienstleistungen zu verstehen, die im Heimatstaat des Empfängers durch einen in einem anderen Mitgliedsstaat ansässigen Gewerbetreibenden oder Freiberufler erbracht werden (vgl. Kluth in EUV/AEUV, Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtscharta, Kommentar, 4. Auflage 2011, Art. 56, 57 AEUV, Rn. 30 m.w.N.).

78

Zwar besteht – wie dargelegt – allein eine Zuständigkeit der Mitgliedsstaaten für die Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit, jedoch haben diese bei der Ausübung ihrer Befugnisse das Unionsrecht, darunter vor allem auch die Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr, zu beachten (EuGH, Urteil vom 3. April 2008, C-103/06 [Derouin], Slg. 2008, I-1358, Rn. 25; EuGH, Urteil vom 5. März 2009, C-350/07 [Kattner Stahlbau GmbH], Slg. 2009, I-1513, Rn. 74).

79

Hiervon ausgehend steht eine Norm des nationalen Rechts dann nicht mit der Grundfreiheit des freien Dienstleistungsverkehrs in Einklang, wenn sie geeignet ist, die Tätigkeit des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedsstaat ansässig ist und dort rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen (EuGH, Urteil vom 20. Februar 2001, C-205/99 [Analir u. a.], Slg. 2001, I-1271, Rn. 21; EuGH, Urteil vom 5. Dezember 2006, C-202/04 und C-94/04 [Cipolla u. a.], Slg. 2006, I-11421, Rn. 56; EuGH, Urteil vom 11. Januar 2007, C-208/05 [ITC], Slg. 2007, I-181, Rn. 55) oder die Leistung von Diensten zwischen Mitgliedsstaaten im Ergebnis gegenüber der Leistung von Diensten im Inneren eines Mitgliedsstaats zu erschweren (EuGH, Urteil vom 28. April 1998, C-158/96 [Kohll], Slg. 1998, I-1931, Rn. 33; EuGH, Urteil vom 12. Juli 2001, C-157/99 [Smits und Peerbooms], Slg. 2001, I-5473, Rn. 61).

80

Dies vorausgeschickt dringt die Klägerin namentlich nicht mit ihrem Vorbringen durch, einem Arbeitgeber werde durch die geltenden Regelungen faktisch die Möglichkeit genommen, selbst eine privatrechtliche Insolvenzsicherung für die Zusage auf betriebliche Altersvorsorge einzurichten bzw. entsprechende andere Versicherungsleistungen Dritter in Anspruch zu nehmen.

81

In diesem Zusammenhang lässt der Senat dahinstehen, ob schon mangels Vorliegens eines grenzüberschreitenden Sachverhalts (vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 7. Juli 2011 – 4 K 4884/10 – nicht veröffentlicht, S. 9 f. des Urteilsabdrucks) oder eines ausdrücklichen gesetzlichen Verbots der Erbringung zusätzlicher Sicherungsdienstleistungen durch dritte Anbieter (so offenbar: VG Münster, Urteil vom 17. Mai 2011 – 6 K 330/10 – juris, Nr. 29) der Schutzbereich der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit eröffnet ist. Das Verwaltungsgericht bejaht diese Frage, weil der Abschluss einer privaten Insolvenzversicherung angesichts der trotz zusätzlicher Sicherungsabreden ungeschmälert fortbestehenden Beitragspflicht nach dem Betriebsrentengesetz faktisch unattraktiv sei und das deutsche nationale Recht es in- und ausländischen Versicherungsunternehmen deshalb erschwere, auf dem deutschen Markt dahingehende Leistungen anzubieten.

82

Eine etwaige Beschränkung sowohl der aktiven als auch der passiven Dienstleistungsfreiheit ist jedenfalls gerechtfertigt, da sie zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entspricht, geeignet ist, die Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausreicht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Dezember 2006, C-202/04 und C-94/04 [Cipolla u. a.], Slg. 2006, I-11421, Rn. 61; EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2007, C-250/06 [United Pan-Europe Communications Belgium u. a.], Slg. 2007, I-11135, Rn. 39; EuGH, Urteil vom 5. März 2009, C-350/07 [Kattner Stahlbau GmbH], Slg. 2009, I-1513, Rn. 84; EuGH, Urteil vom 30. Juni 2011, C-212/08 [Zeturf Ltd.], juris, Rn. 38).

83

Die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung beruht – wie festgestellt – auf dem Grundsatz der Solidarität und orientiert sich nicht am individuellen Insolvenzrisiko der beitragspflichtigen Unternehmen. Das System wäre insbesondere nicht funktionsfähig, wenn Versicherte mit geringeren strukturellen Risiken auf einen beliebigen anderen Versicherer zurückgreifen könnten. Denn ansonsten würden namentlich finanzstarke Arbeitgeber, deren konkretes Insolvenzrisiko gering und daher eine private Absicherung durch einen externen Dienstleister zu günstigen Konditionen erlangen können, die Solidargemeinschaft verlassen. Im Umkehrschluss würde dies, wie bereits das Verwaltungsgericht erkannt hat, dazu führen, dass vorrangig Unternehmen mit hohem konkreten Insolvenzrisiko innerhalb des dann als "Auffangbecken" agierenden Sicherungssystems des Beklagten verblieben. Der hierdurch proportional ansteigende Anteil der Schadensfälle innerhalb der durch den Beklagten abgesicherten Arbeitgeber hätte schließlich zur Folge, dass der Beklagte aufgrund des gesetzlich vorgesehenen Kapitaldeckungsverfahrens die Insolvenzsicherung für die verbleibenden Unternehmen nicht mehr zu tragbaren Kosten vornehmen könnte und das finanzielle Gleichgewicht des gesamten Systems der Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung gefährdet würde. Zur effektiven Durchsetzung einer solidarischen Umlage der Kosten ist die in § 10 Abs. 1 und Abs. 3 BetrAVG vorgesehene Beitragspflicht daher unerlässlich.

84

Die Pflichtmitgliedschaft ist auch geeignet, die Verwirklichung dieses Ziels zu gewährleisten; durch die Teilnahme aller betroffenen Arbeitgeber mit Verpflichtungen aus betrieblicher Altersversorgung ist eine breite Basis für die Finanzierung dieses Zweigs der sozialen Sicherheit garantiert. Dies spiegelt sich in dem Geschäftsbericht des Beklagten über das Geschäftsjahr 2009 wider. Während der Finanz- und Wirtschaftskrise war der Beklagte nämlich trotz 817 Sicherungsfällen (entspricht einem Anstieg um 80 Prozent im Vergleich zum Vorjahr) mit 80.735 Versorgungsempfängern und 89.558 Anwärtern mit unverfallbarer Anwartschaft (entspricht – wie erwähnt – einem Anstieg um mehr als 800 Prozent im Vergleich zum Vorjahr) in der Lage, die Insolvenzsicherung der betroffenen Versorgungsberechtigten in vollem Umfang sicherzustellen und gleichzeitig den tatsächlich 2009 fällig gestellten Beitragsanteil für die verbliebenen Arbeitgeber im niedrigen einstelligen Promillebereich zu halten.

85

Schließlich geht das geltende Sicherungssystem nicht über das hinaus, was zur Gewährleistung des gesetzgeberisch verfolgten Ziels erforderlich ist, da allein durch das vorliegende System die zu sichernden Ausfallrisiken zuverlässig und mit geringem Verwaltungsaufwand auf eine große Solidargemeinschaft verteilt werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 – juris, Rn. 26).

86

Soweit die Klägerin auf die größere Gestaltungsfreiheit der Insolvenzsicherung von Wertguthaben in der Altersteilzeit gemäß § 8a Altersteilzeitgesetz – AltTZG – verweist, ergibt sich daraus für den hier zu entscheidenden Fall keine abweichende Betrachtung. Die Insolvenzsicherung der Wertguthaben in der Altersteilzeit verfolgt allein das Ziel, den konkreten Anspruch des individuellen Arbeitnehmers (vgl. § 7b des Vierten Buchs Sozialgesetzbuch – SGB IV –) während eines abgrenzbaren Zeitraums zu schützen. Deshalb stellt sie – im Gegensatz zur betrieblichen Altersversorgung – keinen dauerhaft zu sichernden Bestandteil der Gesamtversorgung der Arbeitnehmer und folglich kein System der sozialen Sicherheit im engeren Sinne dar. Bereits aufgrund dieser unterschiedlichen Sachverhalte ist es dem Gesetzgeber nicht verwehrt, im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit für einen wirksamen Insolvenzschutz der betroffenen Betriebsrenten und -anwartschaften verbindlichere Festlegungen zu treffen.

87

3. Ferner ist die Ermessensentscheidung des Beklagten, für das Jahr 2009 das Glättungsverfahren nach § 10 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG anzuwenden, den Ausgleichsfonds nach § 10 Abs. 2 Satz 6 BetrAVG hingegen nicht in Anspruch zu nehmen, rechtsfehlerfrei. Auch insoweit schließt sich der Senat den alle wesentlichen Einwände der Klägerin berücksichtigenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts an:

88

"Der Beklagte musste bei der Festsetzung des Beitragssatzes für das Jahr 2009 erkennen, dass aufgrund des im Wesentlichen durch die Finanz- und Wirtschaftskrise verursachten Schadensverlaufs eine gravierende Erhöhung des Beitragssatzes bevorstand (vgl. auch Schreiben des Beklagten an die Mitglieder vom Juli 2009). Das Gesetz sieht für diese Situationen – neben der gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BetrAVG i. V. m. § 37 VAG zu bildenden Verlustrücklage – zwei Instrumentarien zur Milderung der Beitragsbelastung vor, zwischen denen der Beklagte nach den Grundsätzen pflichtgemäßem (Auswahl-)Ermessens zu entscheiden hatte. § 10 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG beinhaltet das sogenannte Glättungsverfahren: Sind die nach § 10 Abs. 2 Satz 1 bis 3 BetrAVG erforderlichen Beiträge höher als im vorangegangenen Kalenderjahr, kann der Unterschiedsbetrag auf das laufende und die folgenden vier Kalenderjahre verteilt werden. Das Glättungsverfahren bewirkt demnach die Verschiebung eines Teils der Beitragsbelastung in die vier Folgejahre und stellt rechtlich betrachtet eine Stundung dar. Alternativ oder kumulativ hierzu kann gemäß § 10 Abs. 2 Satz 6 BetrAVG in Jahren, in denen sich außergewöhnlich hohe Beiträge ergeben würden, zu deren Ermäßigung der Ausgleichsfonds in einem von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zu genehmigenden Umfang herangezogen werden. Der Ausgleichsfonds bewirkt eine Beitragsermäßigung, d. h. der Jahresbeitrag kann durch den Einsatz des Fonds niedriger festgesetzt werden.

89

Der Beklagte hat im Rahmen des angefochtenen Ausgangsbescheids vom 16. November 2009 ausschließlich das Glättungsverfahren angewandt und entsprechend einen Verteilungsbetrag in Höhe von 8,2 Promille der Beitragsbemessungsgrundlage zum 31. Dezember 2009 sowie ein Verteilungsbetrag entsprechend 1,5 Promille der Beitragsbemessungsgrundlage zum 31. Dezember 2010, 2011, 2012 und 2013 fällig gestellt. Zugleich hat er von einer Inanspruchnahme des Ausgleichsfonds abgesehen. Diese Entscheidung ist nicht zu beanstanden.

90

Dabei ist der Klägerin zunächst zuzugestehen, dass der Gesetzeswortlaut ('höhere Beiträge' in § 10 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG, 'außergewöhnlich hohe Beiträge' in § 10 Abs. 2 Satz 6 BetrAVG) angesichts eines unbestrittenen Schadensvolumens 2009 in Höhe von 4,35 Mrd. € eine vorrangige Inanspruchnahme des Ausgleichsfonds in einer derartigen Schadenssituation nahelegt. Indes ergibt sich aus dem Wortlaut des § 10 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG auch, dass das Glättungsverfahren nur in Jahren eines Beitragsanstiegs in Höhe des Unterschiedsbetrags zur Verfügung steht. Hieraus resultiert, dass dieses Milderungsinstrument nicht nur bei (auf hohem Niveau) sinkenden oder stagnierenden Beitragssätzen ausscheidet, sondern auch, dass bei nur geringem Anstieg der Beitragssätze die Entlastungswirkung des Glättungsverfahrens durch Streckung des Unterschiedsbeitrags auf vier Jahre nicht wirksam zum Tragen kommen kann. Umgekehrt ermöglicht das Glättungsverfahren insbesondere in Jahren eines hohen Beitragsanstiegs eine Beitragsentzerrung in besonders effektiver Weise. Lagen mithin die tatbestandlichen Voraussetzungen beider Milderungsinstrumente vor, musste der Beklagte in der Situation des Jahres 2009 eine Prognose über den zukünftigen Schadensverlauf aufstellen. Hierbei konnte er nicht darauf vertrauen, dass der Schadensverlauf im Jahr 2010 umgehend wieder auf das Niveau des Geschäftsjahres 2008 zurückkehren würde, so dass zu erwarten war, dass auch zukünftig auf Milderungsmittel zurückzugreifen sein würde. Zugleich konnte der Beklagte – was sich in der Folgezeit bestätigt hat – nicht sicher davon ausgehen, dass 2010 die Möglichkeit der Inanspruchnahme des Glättungsverfahrens aufgrund weiter ansteigender Schadensfälle erneut zur Verfügung stehen würde, denn bei gleicher oder niedrigerer Schadenshöhe lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen dafür nicht mehr vor. Damit leuchtet die Erwägung des Beklagten ein, im Jahr 2009 angesichts des hohen Beitragsanstiegs das in dieser Situation besonders effektiv wirkende Glättungsverfahren anzuwenden, sich den Einsatz des Ausgleichsfonds für das Folgejahr aber vorzubehalten, um bei einem weiterhin hohen Beitragsniveau ein letztes Milderungsinstrument zur Verfügung zu haben (vgl. auch VG Stuttgart, Urteil vom 7. Juli 2011 – 4 K 4884/10 – nicht veröffentlicht, Seite 13 f. des Urteilsabdrucks; VG Minden, Urteil vom 24. März 2011 – 2 K 2557/10 – nicht veröffentlicht. Seite 8 des Urteilsabdrucks). Dieses Vorgehen bewertet das Gericht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht als 'spekulativ', sondern als vorausschauendes wirtschaftliches Handeln.

91

Hingegen wäre der für die Klägerin mit der gleichzeitigen Inanspruchnahme aller Milderungsmittel verbundene Vorteil nur unerheblich gewesen. Da der Ausgleichsfonds nach der letzten Inanspruchnahme im Jahr 2002 noch nicht wieder vollständig aufgefüllt worden war, hätte nach Darlegung des Beklagten unter Inanspruchnahme der bis 2009 erreichten Dotierung in Höhe von ca. 700 Mio. € eine Beitragsermäßigung um maximal 2,5 Promille-Punkte erzielt werden können (VG Stuttgart, Urteil vom 7. Juli 2011 – 4 K 4884/10 – nicht veröffentlicht, Seite 13 des Urteilsabdrucks). In diesem Umfang hätte sich die Inanspruchnahme des Ausgleichsfonds auch bilanziell als Beitragsermäßigung niedergeschlagen, während der verbleibende Beitrag in Höhe von ca. 11,7 Promille unabhängig von einer kumulativen Inanspruchnahme des Glättungsverfahrens 2009 zu passivieren gewesen wäre. Die Auswirkungen beider Milderungsmechanismen auf die finanzielle Liquidität unterscheiden sich ohnehin nur unwesentlich, da auch der Ausgleichfonds durch zusätzliche Umlagen in den Folgejahren wieder hätte aufgefüllt werden müssen (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 2. Februar 2011 – 16 K 3240/10 – juris, Rn. 12; VG Düsseldorf, Urteil vom 6. April 2011 – 16 K 518/11 – juris, Rn. 17; VG Münster, Urteil vom 17. Mai 2011 – 6 K 330/10 – juris, Rn. 54).

92

Schließlich ist auch eine Ermessensbindung im Wege einer vorherigen ständigen Verwaltungspraxis des Beklagten bezüglich des Ausgleichsfonds nicht eingetreten. Dieser wurde zwar seit Gründung des Beklagten in den Jahren, in denen sich außergewöhnlich hohe Beiträge ergeben hätten (1982, 1993, 1996, 2002) stets herangezogen. Eine Festlegung für die Zukunft war damit allerdings nicht verbunden, denn in diesen Jahren bestand die alternative oder kumulative Möglichkeit zur Inanspruchnahme des Glättungsverfahrens noch nicht. Das Mittel der Beitragsglättung nach § 10 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG wurde erst durch das Gesetz zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze vom 2. Dezember 2006 (BGBl. I 2006, 2742) geschaffen. Eine Änderung der Gesetzeslage stellt stets einen erheblichen Grund für die Aufgabe einer bisherigen Verwaltungspraxis dar."

93

Nach allem war die Berufung mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

94

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten findet ihre Rechtsgrundlage in § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.

95

Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der angesprochenen verfassungs- und europarechtlichen Fragen zugelassen.

96

Beschluss

97

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 10.572,01 € festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 3 GKG).