Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-10-18, Aktenzeichen 1 K 3768/04
ECLI:DE:VGAR:2006:1018.1K3768.04.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

1

Tatbestand:

2

Die Klage betrifft die Ausnahmegenehmigung bzw. Befreiung von den Verboten
eines Landschaftsplans für die Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Grundstück
G1 . Der Kläger plant dort eine Anlage vom Typ DeWind D4-600-48-70 mit einer
Nennleistung von 600 kW, einer Nabenhöhe von 70 m und einem Rotordurchmesser
von 48 m.

3

Der vorgesehene Standort liegt etwa 500 m südöstlich der Ortschaft Herscheid-
T. und etwa 140 m südlich der Kreisstraße K 6 in einer Höhe von etwa 520 m
über NN im oberen Bereich eines Höhenzuges, der in der näheren Umgebung auf
bis zu 533 m und 538 m ansteigt. Die Umgebung ist teilweise, und zwar vorwiegend
in den oberen Höhenlagen, bewaldet, im Übrigen wird sie im Wesentlichen
landwirtschaftlich als Grünland genutzt. Windkraftanlagen gibt es in der Umgebung
des geplanten Standortes bislang nicht. Etwa 3,8 km südöstlich befindet sich der 663
m hohe Gipfel der Nordhelle, in deren Bereich drei Sendemasten stehen.

4

Der Standort befindet sich im räumlichen Geltungsbereich des im Oktober 1998
öffentlich bekannt gemachten Landschaftsplanes Nr. 5 „Herscheid" des Märkischen
Kreises (Landschaftsplan). Danach ist das Flurstück G1 mit seiner Umgebung Teil
eines Landschaftsschutzgebietes Typ A Nr. 2.2.1. Nach den Bestimmungen unter 2.2
I. des Landschaftsplans ist es in dem Landschaftsschutzgebiet unabhängig davon,
ob das Vorhaben nach anderen Vorschriften einer behördlichen Erlaubnis oder
Zulassung bedarf, insbesondere verboten: a) bauliche Anlagen zu errichten oder in
einer das Landschaftsbild beeinträchtigenden Weise zu ändern, d) Straßen, Wege
oder Stellplätze zu errichten oder zu verändern und e) oberirdische oder
unterirdische Versorgungs-, Entsorgungs- oder Materialtransportleitungen zu
verlegen oder zu ändern. Unter 2.2 V. sieht der Landschaftsplan die Erteilung von
Ausnahmen von seinen Verboten für Maßnahmen vor, die den Schutzzweck nicht
beeinträchtigen. Befreiungen von den Verboten des Planes sind nach § 69 Abs. 1
des Landschaftsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (LG) in Verbindung mit
Nr. 2.2 IV. des Landschaftsplans möglich.

5

Der seit 1977 rechtsverbindliche Flächennutzungsplan der Gemeinde Herscheid
stellte den streitigen Standort zunächst als Fläche für die Landwirtschaft dar. Durch
die 14. Änderung dieses Planes, bekannt gemacht im November 1999, wies die
Gemeinde Herscheid im Gemeindegebiet zwei Vorrangzonen für die Errichtung von
Windenergieanlagen aus, die sich nach den Bestimmungen jenes Planes jeweils für
eine entsprechende Anlage eignen. Dabei handelt es sich um den vom vorliegenden
Rechtsstreit erfassten Standort Herscheid-T. und um den Standort Herscheid-
C. im Grenzbereich zur Gemeinde Q. . Auf dem letztgenannten Standort
hat der Kläger inzwischen eine Windenergieanlage errichtet. Weitere entsprechende
Anlagen finden sich im Gemeindegebiet nicht. In einer im Januar 1999 in dem
Verfahren zur 14. Änderung des Flächennutzungsplanes abgegebenen
Stellungnahme hatte der Beklagte - Amt für Umweltschutz - erklärt, den
vorgesehenen Konzentrationszonen u.a. im Bereich T. könne er zustimmen
und eine Befreiung von den Verboten des Landschaftsplanes in Aussicht stellen.

6

Auf Antrag des Klägers erteilte ihm der Beklagte (Amt für Planen und Bauen
- Bauordnung -) unter dem 2. Mai 2002 für die Errichtung der oben beschriebenen
Windenergieanlage auf dem von diesem Verfahren erfassten Grundstück einen
Vorbescheid gemäß § 71 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO
NRW). Darin erklärte der Beklagte, die geplante Bebauung sei unter Ausklammerung
der öffentlichen Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Nr. 2 und 5 des Baugesetzbuches
(BauGB) zulässig; bei den vorgenannten Belangen handele es sich u.a. um die
Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege. Mit Bescheid vom
7. Juni 2004 verlängerte der Beklagte die Geltungsdauer des Vorbescheides bis zum
1. Mai 2005. Nach dem Vortrag des Klägers ist die Geltungsdauer des
Vorbescheides im April 2005 bis zum 1. Mai 2006 verlängert worden. Eine
beantragte weitere Verlängerung der Geltungsdauer des Vorbescheides hat das
Staatliche Umweltamt Hagen abgelehnt. Der daraufhin eingelegte Widerspruch ist
noch nicht beschieden.

7

Der Beklagte wertete den Antrag des Klägers vom 11. September 2001 auf
Erteilung des Vorbescheides auch als Antrag auf Erteilung der notwendigen
landschaftsrechtlichen Genehmigungen. Nach Anhörung des Klägers hatte er bereits
durch Bescheid vom 28. Februar 2002 die Erteilung einer Befreiung nach § 69 Abs. 1
LG von den Verboten der Festsetzung 2.2 I. a), d) und e) des Landschaftsplanes für
die Errichtung der Windenergieanlage auf dem fraglichen Standort abgelehnt und zur
Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

8

Nach 2.2 V. des Landschaftsplanes erteile die Untere Landschaftsbehörde eine
Ausnahme von seinen Verboten für Maßnahmen, die den Schutzzweck nicht
beeinträchtigten. Das Gebiet sei zur Erhaltung oder Wiederherstellung der
Leistungsfähigkeit des Naturhaushaltes oder der Nutzungsfähigkeit der Naturgüter,
wegen der Vielfalt, Eigenart oder Schönheit des Landschaftsbildes oder wegen der
besonderen Bedeutung für die Erholung unter Landschaftsschutz gestellt worden.
Die fragliche Anlage laufe den Belangen von Natur und Landschaft in besonderem
Maße zuwider und sei mit den Schutzzwecken nicht vereinbar. Die Windkraftanlage
sei ein bauliches Element von enormen Ausmaßen, welches den Charakter des
Landschaftsraumes verändere. Wegen ihrer Beschaffenheit und Größe wäre sie ein
Fremdkörper im Raum des südlichen Märkischen Kreises zwischen Homert, Verse-
und Fürwiggestalsperre sowie der Nordhelle, der ganzjährig einen Schwerpunkt für
die Naherholung bis hin in das süd- und östliche Ruhrgebiet bilde.

9

Die Voraussetzungen einer Befreiung nach § 69 Abs. 1 LG seien ebenfalls nicht
erfüllt. Insbesondere widerspräche die Errichtung der Windkraftanlage wesentlichen
Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege. Überwiegende Gründe des
Wohls der Allgemeinheit, die für das Vorhaben sprächen, seien ebenfalls nicht
gegeben. Anders wäre es nur dann, wenn es vernünftigerweise geboten sei, mit Hilfe
der Befreiung ein Vorhaben, welches im Widerspruch zu naturschutzrechtlichen Ge-
oder Verboten stehe, im öffentlichen Interesse an der ins Auge gefassten Stelle zu
realisieren. Auch wenn die vorhandene Vorrangzone für eine Errichtung der Anlage
an dieser Stelle spreche, stünden ihr gewichtige Gründe des Naturschutzes und der
Landschaftspflege, insbesondere die Erhaltung des Landschaftsbildes und seiner
Erholungseigenschaft, entgegen. Der vorgesehene Standort liege äußerst exponiert.
Auffällig seien Fernblicke über die reich strukturierte Landschaft, die durch land- und
forstwirtschaftliche Nutzung geprägt sei. Die Höhe von etwa 525 m über NN
ermögliche eine Vielzahl von Blickkorridoren. Die Anlage würde direkt in der
Blickachse „Homertturm-Nordhelle" liegen. Dementsprechend sei der betroffene
Bereich auch von vielen Punkten aus weit einsehbar. Die Windenergieanlage würde
den Landschaftsraum besonders hinsichtlich seiner Eignung für die Erholung
entwerten und zu einer Sogwirkung für weitere Anlagen in der näheren Umgebung
führen. Dies werde durch bereits vorliegende Anträge belegt. Diese negative
Beurteilung stütze sich auch auf eine vom Beklagten in Auftrag gegebene
Untersuchung des Landschaftsraumes zwischen Lüdenscheid, Herscheid und dem
Höhenzug des Ebbegebirges „Auswirkungen von Windkraftanlagen auf Erholung,
Landschaftsbild und Naturhaushalt in einem Teilbereich des Märkischen Kreises".
Der Umstand, dass die geplante Anlage ein privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1
Nr. 6 BauGB bilde und die Antragsfläche im Flächennutzungsplan der Gemeinde
Herscheid als Vorrangfläche für die Windkraft ausgewiesen sei, ändere an dem
Fehlen der Befreiungsvoraussetzungen nichts. Die vorgenannten Erkenntnisse
hätten bei Erstellung des Flächennutzungsplanes noch nicht vorgelegen.

10

Am 7. März 2002 hat der Kläger Widerspruch erhoben und eine - nicht
abgegebene - Begründung angekündigt. Im November 2004 nahmen die
Bevollmächtigten des Klägers Akteneinsicht und kündigten erneut eine - nicht
abgegebene - Stellungnahme an.

11

Am 30. November 2004 ist die vorliegende Klage bei Gericht eingegangen, mit
der zunächst die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Ausnahme bzw.
Befreiung von den Verboten des Landschaftsplans für das vorbezeichnete Vorhaben
geltend gemacht worden ist. Nach der Änderung immissionsschutzrechtlicher
Bestimmungen erfordert es seit dem 1. Juli 2005 eine immissionsschutzrechtliche
Genehmigung, die andere öffentlich-rechtliche Genehmigungen einschließt.
Nunmehr beantragt der Kläger die Feststellung, dass zuvor die landschaftsrechtliche
Genehmigung hätte erteilt werden müssen.

12

Er trägt vor: Der so genannte Fortsetzungsfeststellungsantrag sei zulässig. Eine
Klageänderung sei mit ihm nicht verbunden. Das zunächst geltend gemachte
Begehren habe sich durch die Gesetzesänderung erledigt. Das berechtigte Interesse
an der jetzt verlangten Feststellung ergebe sich aus den Gesichtspunkten der
Wiederholungsgefahr und der Vorbereitung von Schadensersatzforderungen wegen
Amtspflichtverletzung. Der Aspekt der Wiederholungsgefahr begründe das
Feststellungsinteresse, weil er, der Kläger, für das Vorhaben nunmehr eine
immissionsschutzrechtliche Genehmigung beantragen müsse. In diesem Verfahren
werde das insoweit zuständige Staatliche Umweltamt den Beklagten als untere
Landschaftsbehörde erneut beteiligen. Es sei zu befürchten, dass sich der Beklagte
wie in dem Ablehnungsbescheid wieder negativ äußern werde und daran die
immissionsschutzrechtliche Genehmigung scheitere. Die materielle Rechtslage habe
sich insoweit aber nicht geändert. Es sei daher zu erwarten, dass der Beklagte die
Entscheidung des Gerichts über diese Klage auch im Rahmen seiner Beteiligung in
dem immissionsschutzrechtlichen Verfahren beachten und auf diese Weise ein sonst
mit hoher Wahrscheinlichkeit drohender Folgeprozess vermieden werde. Im Hinblick
auf die Schadensersatzforderung sei darauf hinzuweisen, dass er, der Kläger, auch
dann, wenn er die begehrte Betriebsgenehmigung schließlich erhalten sollte, durch
die rechtswidrige Versagung der beantragten Befreiung und die damit verbundene
mehrjährige Verzögerung einen erheblichen Verzögerungsschaden erlitten habe. Die
vor der Gesetzesänderung notwendige Baugenehmigung habe er ausschließlich
deshalb nicht beantragt, weil er zunächst den Ausgang des vorliegenden Verfahrens
und die Erteilung der landschaftsrechtlichen Befreiung habe abwarten wollen. Der mit
dem Baugenehmigungsverfahren verbundene Aufwand wäre nur sinnvoll gewesen,
wenn sichergestellt gewesen wäre, dass das Vorhaben nicht an den Verboten des
Landschaftsplanes scheitere. Hätte der Beklagte die im November 2001 beantragte
Befreiung erteilt, hätte er, der Kläger, unmittelbar danach den endgültigen
Genehmigungsantrag gestellt. Angesichts des positiven Bauvorbescheides und der
Befreiung hätte einer Baugenehmigung dann nichts mehr im Wege gestanden. Er
hätte die Anlage im Jahre 2002 in Betrieb nehmen können. Dies sei nunmehr
frühestens im Jahre 2007 möglich. Durch diese Verzögerung sei allein durch die im
Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) vorgesehene Vergütungsdegression ein
erheblicher Schaden entstanden. - Die ursprünglich erhobene Klage sei vor der
Erledigung gemäß § 75 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig gewesen.

13

Die Klage sei auch begründet. Er habe einen Anspruch auf die zunächst
notwendigen landschaftsrechtlichen Genehmigungen gehabt. Der Landschaftsplan
stelle den gesamten Außenbereich der Gemeinde Herscheid unter
Landschaftsschutz und verbiete sowohl außenbereichsprivilegierte als auch sonstige
Vorhaben, ohne zwischen ihnen zu unterscheiden. Bei der Erteilung einer Ausnahme
von den Verboten sei dann jedoch die Tatsache der Privilegierung und der damit
verfolgte gesetzgeberische Zweck hinreichend zu berücksichtigen. Dies sei im
vorliegenden Fall nicht geschehen. Der Beklagte habe lediglich die allen
Windenergieanlagen wesensimmanenten optischen Wirkungen beschrieben. Diese
Wirkungen hätten jedoch die Schaffung des Privilegierungstatbestandes nicht
gehindert. Es komme hinzu, dass der geplante Standort in einer durch den
Flächennutzungsplan der Gemeinde Herscheid ausgewiesenen Konzentrationszone
für die Windenergienutzung liege. In dem Planänderungsverfahren habe der
Beklagte als Untere Landschaftsbehörde die Erteilung einer Befreiung in Aussicht
gestellt. Dadurch habe er die entsprechende Ausweisung der Fläche erst ermöglicht,
weil er so den sonst bestehenden Widerspruch im Sinne von § 6 Abs. 2 BauGB
zwischen Landschafts- und Flächennutzungsplan aufgehoben habe. Daran sei der
Beklagte gebunden. Dies gelte um so mehr, als es sich um eine
Einzelfallentscheidung handele; die fragliche Vorrangzone biete nur Platz für eine
Windenergieanlage. Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan komme zudem
die beabsichtigte und in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vorgesehene Wirkung nur zu,
wenn sichergestellt sei, dass sich die Windenergienutzung innerhalb der für sie
ausgewiesenen Zone gegenüber anderen Nutzungen durchsetze.

14

Der Kläger beantragt,

15

festzustellen, dass der Beklagte vor dem 1. Juli 2005 verpflichtet gewesen
ist, ihm eine Ausnahmegenehmigung, hilfsweise eine Befreiung nach § 69
Abs. 1 des Landschaftsgesetzes von den Verboten nach 2.2 I a), d) und e)
des Landschaftsplanes Nr. 5 „Herscheid" für die im Bauantrag vom 11.
September 2001 beschriebene Windenergieanlage auf dem Grundstück G1 zu
erteilen,

16

hilfsweise,

17

festzustellen, dass der Versagungsbescheid des Beklagten vom
28. Februar 2002 rechtswidrig gewesen ist.

18

Der Beklagte beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Er trägt vor: Die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrages sei
zweifelhaft. Durch die Änderung der Rechtslage zum 1. Juli 2005 sei das Interesse
des Klägers an einer Genehmigung seines Vorhabens, welche die
landschaftsrechtlichen Aspekte einschließe, nicht entfallen. Zwar sei nicht mehr er,
der Beklagte, sondern das Staatliche Umweltamt für diese Entscheidung zuständig.
Dies führe aber lediglich zur Unzulässigkeit der vorliegenden Klage und ermögliche
es dem Kläger nicht, sie auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umzustellen. Das
Staatliche Umweltamt, das gemäß § 10 Abs. 5 des Bundes-
Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) Stellungnahmen der in ihren
Aufgabenbereichen betroffenen Behörden, u.a. auch von ihm, dem Beklagten,
einzuholen habe, sei an diese Stellungnahmen nicht gebunden. Sollte das Staatliche
Umweltamt über die von ihm, dem Beklagten, aufrechterhaltenen
landschaftsrechtlichen Bedenken nicht hinwegsehen, müsste der Kläger sein
Begehren mit einer Verpflichtungsklage auf Erteilung einer
immissionsschutzrechtlichen Genehmigung weiterverfolgen. Bislang habe er diese
Genehmigung noch nicht einmal beantragt. Der ihm erteilte Bauvorbescheid ändere
an dieser Rechtslage nichts, auch wenn er gemäß § 69 Abs. 9 BImSchG fortgelten
sollte. Denn sein Regelungsgehalt klammere landschaftsrechtliche Fragen aus.
Außerdem hätte der Kläger die Anlage auch nach Erteilung einer
landschaftsrechtlichen Befreiung noch nicht errichten dürfen. Denn eine
Baugenehmigung habe er zu keinem Zeitpunkt erhalten. Die Klage sei im Übrigen
bei ihrer Erhebung unzulässig gewesen, weil die Voraussetzungen des § 75 VwGO
nicht vorgelegen hätten. Über den Widerspruch des Klägers sei bis dahin aufgrund
einer mündlichen Absprache mit ihm nicht entschieden worden. Das
Widerspruchsverfahren habe ruhen sollen, solange die Genehmigungs- und
Bauphase für einen von ihm, dem Beklagten, gesuchten Ersatzstandort nicht
abgeschlossen gewesen sei. Im Rahmen dieser Bemühungen habe der Kläger
inzwischen die Genehmigung für zwei Windenergieanlagen im Bereich der Stadt
Q. erhalten. Er, der Beklagte, habe ihn so verstanden, dass er beim Nachweis
eines Ersatzstandortes von dem streitigen Vorhaben Abstand nehme. Außerdem
habe der Kläger den Widerspruch nicht begründet. - In der Sache vertieft der
Beklagte seine in dem Ablehnungsbescheid niedergelegte Auffassung.

21

Der Berichterstatter hat die Antragsfläche und ihre Umgebung bei einem
Erörterungstermin am 4. September 2006 in Augenschein genommen.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der
Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte einschl. der vom Bürgermeister der
Gemeinde Herscheid auf Anforderung übersandten Unterlagen zur 14. Änderung des
Flächennutzungsplanes sowie der vom Beklagten übersandten Verwaltungsakten
und weiteren Unterlagen (Beiakten Hefte 1-5) Bezug genommen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

24

Die Klage hat keinen Erfolg.

25

Der nunmehr gestellte Haupt- und der erste Hilfsantrag (gerichtet auf die
Feststellung, dass der Beklagte vor dem 1. Juli 2005 verpflichtet gewesen ist, die
beantragte Ausnahmegenehmigung bzw. Befreiung für das oben beschriebene
Vorhaben zu erteilen) sind zulässig, aber nicht begründet.

26

Der Übergang vom Verpflichtungs- auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag, in
dem keine Klageänderung im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO liegt, ist statthaft, weil
sich das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren mit der nachfolgend beschriebenen
Gesetzesänderung erledigt hat (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog). Das von der
letztgenannten Vorschrift verlangte berechtigte Interesse an der begehrten
Feststellung (Fortsetzungsfeststellungsinteresse) ist gegeben. Auch im Übrigen sind
die aktuell gestellten Anträge zulässig.

27

Das ursprüngliche Klagebegehren hat sich mit In-Kraft-Treten des Art. 1 der
Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen
und zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes über die
Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005, BGBl I S. 1687 (am 1. Juli 2005,
vgl. Art. 3 dieser Verordnung) erledigt. Durch Art. 1 Nr. 3 b) dieser Verordnung wurde
Nr. 1.6 Spalte 2 der Vierten Verordnung zur Durchführung des
Bundes-Immissionsschutzgesetzes (4. BImSchV) in der Weise geändert, dass dort
„Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m" aufgeführt werden.
Damit handelt es sich bei der Errichtung und dem Betrieb einer solchen Anlage um
eine genehmigungsbedürftige Anlage im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3
BImSchG. Die nach den § 4 ff. BImSchG zu erteilende Genehmigung schließt gemäß
§ 13 BImSchG andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen ein,
insbesondere öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Zulassungen, Verleihungen,
Erlaubnisse und Bewilligungen; die in dieser Vorschrift genannten Ausnahmen
greifen nicht ein. Die Konzentrationswirkung dieser Vorschrift erstreckt sich vielmehr
auch auf Ausnahmegenehmigungen und Befreiungen von den Verboten eines
Landschaftsplans.

28

Vgl.	Seibert in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 13 BImSchG
Randnummern 50, 78 und 89 b.

29

Die durch Gesetz vom 25. Juni 2005, BGBl I S. 1865, eingeführten
Übergangsregelungen in § 67 Abs. 9 BImSchG ändern an der Erledigung des
vorliegenden Rechtsstreites nichts. Diese Übergangsvorschriften beziehen sich nur
auf Verfahren betreffend Baugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer
Gesamthöhe von mehr 50 m, die nunmehr ebenfalls von der Konzentrationsregelung
in § 13 BImSchG erfasst werden, nicht jedoch auf entsprechende natur- und
landschaftsrechtliche Genehmigungen bzw. entsprechende Verfahren. Gemäß § 67
Abs. 9 Satz 1 BImSchG gelten (lediglich) Baugenehmigungen für Windkraftanlagen
mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m, die bis zum 1. Juli 2005 erteilt worden
sind, als Genehmigungen nach diesem Gesetz. Gemäß § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG
werden Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor
dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, nach den Vorschriften der Verordnung
über genehmigungsbedürftige Anlagen in der bisherigen Fassung abgeschlossen; für
die in diesem Zusammenhang erteilten Baugenehmigungen gilt Satz 1 der Vorschrift
entsprechend. Nach § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG gilt eine Klageänderung als
sachdienlich, sofern ein Verfahren nach Satz 3 der vorgenannten Vorschrift in eine
Klage auf Erteilung einer Genehmigung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz
geändert wird. All diese Vorschriften beziehen sich nur auf bau- und nicht auf
landschaftsrechtliche Verfahren. Zwar sind diese Bestimmungen nicht nur auf
Baugenehmigungen und entsprechende Genehmigungsverfahren, sondern auch auf
Bauvorbescheide und zugehörige Verfahren anzuwenden.

30

Vgl.	Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW), Urteile vom 15. März 2006 - 8 A 2672/03 - und vom 5.
September 2006 - 8 A 1971/04 -; Oberverwaltungsgericht Rheinland-
Pfalz, Urteil vom 16. Januar 2006 - 8 A 11271/05 -, JURIS;
Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH BW), Urteil vom 16.
Mai 2006 - 3 S 914/05 -, Die öffentliche Verwaltung (DöV) 2006,
788.

31

Dies liegt nahe, weil Bauvorbescheide vorweggenommene Teile der
Baugenehmigung sind. Für landschaftsrechtliche Regelungen gilt dies jedoch nicht.
Zu berücksichtigen ist auch, dass der Wortlaut des neu eingefügten § 67 Abs. 9
BImschG eindeutig ist und Ausnahmevorschriften grundsätzlich eng auszulegen
sind.

32

Auch die Rechtsprechung, nach der ein im Laufe des Rechtsstreites eintretender
behördlicher Zuständigkeitswechsel für die begehrte Entscheidung kraft Gesetzes zu
einem entsprechenden Parteiwechsel auf Seiten des Beklagten führt,

33

vgl.	Meissner in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand:
April 2006, § 78 Randnummer 61 mit weiteren Nachweisen.

34

steht der Erledigung des ursprünglichen Klagebegehrens nicht entgegen.

35

Diese auf Gründen der Prozessökonomie basierende Rechtsprechung ist nicht
auf die vorliegende Fallgestaltung zu erstrecken. Sie ist nicht lediglich dadurch
gekennzeichnet, dass eine andere Behörde für ein ansonsten im Wesentlichen
unverändertes Verfahren zuständig geworden ist. Vielmehr werden nun mehrere
bislang erforderliche und selbständig durchzuführende verwaltungsrechtliche
Genehmigungsverfahren gebündelt. Die nach anderen Vorschriften bislang
notwendigen bzw. neu hinzutretenden Verwaltungsverfahren sind bis jetzt aber nur
unvollständig, bezogen auf Teilaspekte (baurechtliches Verfahren) bzw. noch gar
nicht (immissionsschutzrechtliches Verfahren) durchgeführt worden. Würde man den
Rechtsstreit in ein verwaltungsgerichtliches Verfahren gegen das nunmehr
umfassend zuständige Staatliche Umweltamt überführen, würden die
entsprechenden Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren mit ihren Prüfungs- und
Klärungsmöglichkeiten übergangen.

36

Der Kläger hat auch ein berechtigtes Interesse an den mit dem Haupt- und dem
ersten Hilfsantrag begehrten Feststellungen. Es ergibt sich allerdings nicht aus dem
Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Denn der Beklagte hat nach der
angesprochenen Gesetzesänderung Entscheidungen der vorliegenden Art nicht
mehr zu treffen, insbesondere nicht gegenüber dem Kläger. Die von ihm
angenommenen Auswirkungen der begehrten gerichtlichen Feststellung auf das
noch durchzuführende immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren
rechtfertigen keine andere Beurteilung. In jenem Verfahren wird das Staatliche
Umweltamt die Rechtslage im Hinblick auf sämtliche betroffenen
öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu prüfen haben (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG).
Es trifft seine Entscheidung jedoch in eigener Zuständigkeit und ist an eine
gerichtliche Entscheidung in diesem Rechtsstreit ebenso wenig gebunden, wie an die
Stellungnahme, die der Beklagte als Untere Landschaftsbehörde in dem
immissionsschutzrechtlichen Verfahren gemäß § 10 Abs. 5 BImSchG abzugeben hat.
Auf diese Gesichtspunkte kann sich der Kläger daher nicht mit Erfolg berufen,
unabhängig davon, ob der Beklagte bei seiner Stellungnahme gegenüber dem
Staatlichen Umweltamt an die vom Kläger im vorliegenden Rechtsstreit verlangte
gerichtliche Feststellung gebunden ist.

37

Das so genannte Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich jedoch aus dem
Gesichtspunkt der Vorbereitung einer Schadensersatzklage wegen
Amtspflichtverletzung. Der Kläger hat die Verpflichtungsklage vor Eintritt des
erledigenden Ereignisses erhoben, so dass er nicht darauf zu verweisen ist, sich
unmittelbar an das für die Schadensersatzklage zuständige Zivilgericht zu wenden.
Das berechtigte Interesse entfällt insoweit auch nicht etwa deshalb, weil die
Schadensersatzforderung von vornherein aussichtslos wäre. Insbesondere ist sie
nicht deshalb offensichtlich unbegründet, weil dem Kläger - für den gesamten von
ihm angesprochenen Zeitraum - ein mitwirkendes Verschulden daran vorzuwerfen
wäre, dass der Beklagte die Genehmigung nicht vor dem 1. Juli 2005 erteilt hat.
Dieser Aspekt kommt vielmehr allenfalls im Hinblick auf einen Teil des Zeitraumes
von der Antragstellung im September 2001 bis zu dem vorgenannten Zeitpunkt in
Betracht. Der Kläger muss sich allerdings möglicherweise als Versäumung eigener
Obliegenheiten entgegenhalten lassen, dass er von der Versagung der Befreiung am
28. Februar 2002 bis zur Klageerhebung am 30. November 2004 nicht alles ihm
Zumutbare getan hat, um eine deutlich frühere (positive) Entscheidung durch den
Beklagten bzw. die Widerspruchsbehörde herbeizuführen. Er hat im
Widerspruchsverfahren wiederholt eine Begründung angekündigt, ohne dies wahr zu
machen. Jedenfalls deshalb dürfte es dem Beklagten nicht vorzuwerfen sein, dass er
das Widerspruchsverfahren bis dahin nicht gefördert hatte. Die Klageerhebung war
nach der letzten entsprechenden Ankündigung der Prozessbevollmächtigten des
Klägers vom 29. Oktober 2004 vielmehr zunächst überraschend. Spätestens drei
Monate nach Klageerhebung, also seit Anfang März 2005, gab es jedoch auch mit
Blick auf § 75 VwGO keinen Grund mehr, eine (nach dem Vortrag des Klägers:
positive) Entscheidung über seinen Widerspruch zu unterlassen. Spätestens seitdem
hätte, vom Vortrag des Klägers ausgehend, die Ausnahmegenehmigung bzw.
Befreiung erteilt sein müssen. Dem Kläger ist auch einzuräumen, dass danach die
noch ausstehende vollständige baurechtliche Prüfung kurzfristig hätte erfolgen
können. Vor diesem Hintergrund ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass
der Kläger vor dem 1. Juli 2005 die damals allein notwendigen bau- und
landschaftsrechtlichen Genehmigungen hätte erhalten und ausnützen können.

38

Der jetzt gestellte Antrag ist auch nicht deshalb unzulässig, weil mit ihm die
Zulässigkeitsvoraussetzungen der zunächst erhobenen Verpflichtungsklage
umgangen würden. Zwar spricht viel dafür, dass die Voraussetzungen des § 75
VwGO zunächst nicht erfüllt gewesen sind, weil der Beklagten mit zureichendem
Grund vor Klageerhebung nicht über den Widerspruch entschieden hatte. Wie bereits
ausgeführt, haben die Anforderungen des § 75 VwGO jedoch spätestens drei
Monate nach Erhebung der Klage ihrer Zulässigkeit nicht mehr entgegengestanden.
Zulässig ist die Klage auch, soweit sich die beantragte Feststellung auf eine
Ausnahmegenehmigung (und nicht nur auf eine Befreiung) für die Windkraftanlage
bezieht. Der ablehnende Bescheid und der Widerspruch haben sich bei sinngemäßer
Auslegung auch auf dieses Begehren erstreckt. Dies gilt auch für die Klage (vgl.
Seite 3 der Klageschrift).

39

Die Klage ist mit dem Haupt- und dem ersten Hilfsantrag jedoch nicht begründet.
Denn der Kläger hat vor dem 1. Juli 2005 keinen Anspruch auf die von ihm
beantragte Ausnahmegenehmigung bzw. Befreiung gehabt.

40

Eine Ausnahme von den Verboten eines Landschaftsplanes kann nach § 34
Abs. 4 a) in Verbindung mit Abs. 2 LG zugelassen werden, sofern dies im
Landschaftsplan nach Art und Umfang ausdrücklich vorgesehen ist. Der hier
anzuwendende Landschaftsplan sieht unter 2.2 V. die Erteilung von Ausnahmen von
seinen Verboten für Maßnahmen vor, die den Schutzzweck nicht beeinträchtigen.
Eine solche Ausnahme ist im vorliegenden Fall jedoch nicht in Betracht gekommen,
weil die Errichtung der Windkraftanlage die oben wiedergegebenen Schutzzwecke
der Verbote unter 2.2 I. des Landschaftsplanes erheblich und nachhaltig
beeinträchtigen würde. Dies gilt insbesondere für die Schutzwecke der Vielfalt,
Eigenart oder Schönheit des Landschaftsbildes und der besonderen Bedeutung des
Gebietes für die Erholung (vgl. § 21 LG sowie die Darstellung des allgemeinen
Schutzzweckes unter Nr. 2.2 des Landschaftsplanes und seine Konkretisierung unter
Nr. 2.2.1 des Planes).

41

Im Hinblick auf die Auslegung des Begriffes „Landschaftsbild" kann die Kammer
dabei auf die Rechtsprechung zu den ähnlichen Regelungen in § 8 Abs. 1 und Abs. 3
des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG - alter Fassung -) jetzt: §§ 18 und 19
BNatSchG in der Fassung vom 25. März 2002, BGBl I S. 1193 -, zu den §§ 4 Abs. 1
und 6 Abs. 5 LG und vor allem zu Ausnahmeregelungen in verschiedenen
Landschaftsschutzverordnungen der Bezirksregierung Arnsberg zurückgreifen; der
dem Landschaftsbild durch den hier betroffenen Landschaftsplan vermittelte Schutz
bleibt jedenfalls nicht hinter dem zurück, den die letztgenannten Regelungen in ihrem
Anwendungsbereich gewähren bzw. gewährt haben.

42

Vgl.	hierzu (zu den durch die Landschaftsplanung nach den §§ 15 ff
LG eröffneten, über Verbotsnormen einer
Landschaftsschutzverordnung hinausreichenden Befugnissen) etwa
OVG NRW, Urteil vom 3. März 1999 - 7 A 2883/92 -, Natur und Recht
(NuR) 2000, 51 (53).

43

Das naturschutzrechtliche Schutzgut des Landschaftsbildes wird maßgeblich
durch die mit dem Auge wahrnehmbaren Zusammenhänge von einzelnen
Landschaftselementen bestimmt. Dabei sind alle tatsächlich vorhandenen Elemente
des Landschaftsbildes von Bedeutung, die dieses unter den Aspekten Vielfalt,
Eigenart oder Schönheit mitprägen. Beeinträchtigt wird das Landschaftsbild dann,
wenn seine Veränderung von einem für Schönheiten der natürlich gewachsenen
Landschaft aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachter als nachteilig empfunden
wird.

44

Vgl.	Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 27. September
1990
- 4 C 44.87 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
(BVerwGE) 85, 348 (359); OVG NRW, Urteil vom 16. Januar 1997
- 7 A 310/95 -, NuR 1997, 410; Beschluss vom 19. Mai 1995
- 11 A 4776/94 -.

45

Von diesen Grundsätzen ausgehend würde die geplante Anlage das
Landschaftsbild in einer mit den Zwecken der Unterschutzstellung unvereinbaren
Weise erheblich und nachhaltig beeinträchtigen.

46

Die Augenscheinseinnahme hat den sich bereits aus dem vorhandenen
Kartenmaterial ergebenden Eindruck bestätigt, dass die Windkraftanlage angesichts
ihrer Größe, der Höhenlage des geplanten Standortes und der in der weiträumigen
Umgebung zu verzeichnenden topographischen Verhältnisse über viele Kilometer hin
weiträumig sichtbar wäre. Dies betrifft eine Vielzahl von Beobachtungspunkten der
näheren und weiteren Umgebung. Ebenso wie von dem geplanten Standort
angesichts seiner Höhenlage gute Sichtverhältnisse herrschen, würde die Anlage,
die auf einem sehr hohen Geländepunkte im nördlichen Teil des Ebbegebirges
errichtet werden soll, wegen ihrer Bauhöhe von 94 m weithin sichtbar sein. Sie würde
das aus der Sicht eines durchschnittlichen Betrachters bislang noch ganz
überwiegend intakte Landschaftsbild empfindlich stören, das durch überwiegend
bewaldete Höhen und obere Hanglagen sowie durch die im Wesentlichen
landwirtschaftlich genutzten niedrigeren Bereiche geprägt wird. Das Landschaftsbild
in der Umgebung des geplanten Standortes ist nicht etwa durch technische
Bauwerke bereits erheblich vorbelastet, denen kein neues wesentlich störendes
Element hinzugefügt würde. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Sendemasten
im Bereich der Nordhelle und hinsichtlich der in der Nähe des streitigen Standortes
verlaufende Hochspannungsleitung. Die Sendemasten auf der Nordhelle sind, wie
die Augenscheinseinnahme ergeben hat, lediglich schwach am Horizont erkennbar.
Außerdem unterscheiden sie sich im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf das
Landschaftsbild wesentlich von dem Vorhaben des Klägers. Denn die ständigen oder
jedenfalls häufigen Drehbewegungen des Rotors mit einem Durchmesser von 48 m,
der weithin sichtbar wäre, brächten ein in den Wäldern und Höhenzügen um
Herscheid bislang nicht vorhandenes erhebliches Element der Unruhe in die
Landschaft hinein. Betrachter, insbesondere Erholungssuchende, könnten sich
diesem Element nicht oder nur schwer entziehen. Der Eindruck einer bislang von
größeren technischen Bauwerken weitgehend freien, großräumig von bewaldeten
Höhenzügen geprägten Landschaft würde durch ein bisher dort nicht vorhandenes,
mit qualitativ neuen Störungen verbundenes Element zusätzlich spürbar
beeinträchtigt. Dies gilt erst recht, wenn man die angesprochene
Hochspannungsleitung zum Vergleich heranzieht. Ihre Elemente sind wesentlich
weniger exponiert als es die geplante Windenergieanlage wäre. Auch diese Leitung
stört außerdem deshalb wesentlich weniger, weil sie, anders als die vom Kläger
geplante Anlage, nicht über große bewegliche Teile verfügt.

47

Das Gewicht der Argumente, welche die geplante Anlage als unvereinbar mit den
auf das Landschaftsbild bezogenen Schutzzwecken erscheinen lassen, wird noch
dadurch verstärkt, dass der vorgesehene Standort im Zentrum eines großräumigen,
bislang von Windenergieanlagen freigehaltenen Bereiches im nördlichen
Ebbegebirge zwischen Meinerzhagen und Lüdenscheid liegt. Dieser Bereich reicht
deutlich über den räumlichen Geltungsbereich des hier betroffenen
Landschaftsplanes hinaus und in das Gebiet entsprechender anderer Pläne hinein
(vgl. die Planunterlagen des Beklagten - Beiakte Heft 4 -). Der geplante Standort ist
damit Teil eines großräumigen Bereiches im südwestlichen Sauerland, der durch ein
weitgehend intaktes Landschaftsbild geprägt ist; weithin sichtbar sind dort lediglich
die Sendemasten auf der Nordhelle, die aber, wie ausgeführt, in ihren Auswirkungen
auf das Landschaftsbild nicht mit der geplanten Anlage gleichzusetzen sind. Dies gilt
auch für die Bundesautobahn A 45 (Sauerlandlinie), die bei einer großräumigen
Betrachtung in die Beurteilung einzubeziehen ist. Ihre Trasse fällt bei weiträumiger
Betrachtung wesentlich weniger auf als das Vorhaben des Klägers, falls es
verwirklicht würde.

48

Auch die Erholungsfunktion des Gebietes, deren Sicherung ebenfalls zu den
Zwecken der Unterschutzstellung gehört, würde erheblich beeinträchtigt. Der
Beklagte hat die - auch überörtliche - Erholungsfunktion des betroffenen Bereiches
nachvollziehbar und anschaulich dargelegt. Mit der negativen Veränderung des
Landschaftsbildes wäre zugleich auch eine spürbare Beeinträchtigung dieser
Funktion der Landschaft verbunden.

49

Auch eine Befreiung nach § 69 Abs. 1 Satz 1 LG hat dem Kläger für sein
Vorhaben nicht zugestanden. Nach dieser Vorschrift kann die Untere
Landschaftsbehörde auf Antrag Befreiung u.a. von den Verboten eines
Landschaftsplanes erteilen, wenn

50

a) die Durchführung der Vorschrift im Einzelfall
aa)	zu einer nicht beabsichtigten Härte führen würde und die Abwei-
chung mit den Belangen des Naturschutzes und der Land-
schaftspflege zu vereinbaren ist, oder
bb)	zu einer nicht gewollten Beeinträchtigung von Natur und Land-
schaft führen würde oder
b) überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfor-
dern.

51

Die Voraussetzungen, unter denen hiernach eine Befreiung erteilt werden kann,
sind nicht erfüllt gewesen. Dies gilt insbesondere für die Anforderungen zu a) aa) und
b).

52

Das Tatbestandsmerkmal der „im Einzelfall nicht beabsichtigten Härte", das sich
in ähnlicher Weise in zahlreichen Regelungsbereichen, etwa in § 62 Abs. 1
BNatSchG findet, verlangt nach gefestigter Rechtsprechung unter anderem einen
atypischen Sachverhalt, in dem zwar der Tatbestand der jeweils betroffenen Ge-
oder Verbotsnorm vorliegt, auf den diese Vorschrift nach ihrem normativen Gehalt
jedoch nicht zugeschnitten ist, also eine Sach- und Rechtslage, in der die
Anwendung der Vorschrift im Einzelfall zu einem Ergebnis führen würde, das dem
Normzweck nicht mehr entspricht und vom Normgeber nicht beabsichtigt ist.

53

Vgl.	OVG NRW, Urteil vom 19. Januar 2001 - 8 A 2049/99 -, Neue
Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2001, 1179 (1180); Beschluss
vom 21. Juli 1999 - 10 A 1699/99 -, Neue Zeitschrift für
Verwaltungsrecht - Rechtsprechungsreport - (NVwZ-RR) 2000, 210
(211); BVerwG, Beschluss vom 14. September 1992 - 7 B 130.92 -,
NVwZ 1993, 538 (zu § 31 Abs. 1 Nr. 1 a) BNatSchG alter Fassung);
Stollmann, Landschaftsgesetz Nordrhein-Westfalen, Kommentar, § 69
LG Anm. 2.2.2.1 (mit weiteren Nachweisen).

54

An dieser Auffassung ist für den Anwendungsbereich des § 69 Abs. 1 LG
festzuhalten, auch wenn nach neuerer Rechtsprechung für die Erteilung einer
Befreiung nach der früher ähnlich lautenden Regelung des § 31 Abs. 2 BauGB keine
„Atypik" mehr verlangt wird. Diese neue Rechtsprechung beruht auf der Änderung
der letztgenannten Vorschrift durch das Bau- und Raumordnungsgesetz 1998, durch
die mit Wirkung vom 1. Januar 1998 das Tatbestandsmerkmal „im Einzelfall" in § 31
Abs. 2 BauGB gestrichen wurde.

55

Vgl.	hierzu VGH BW, Urteil vom 16. Juni 2003 - 3 S 2324/02 -, NVwZ
2004, 357 (359).

56

Eine entsprechende Änderung der hier maßgeblichen Vorschrift ist
demgegenüber nicht erfolgt.

57

Im vorliegenden Einzelfall ist das streitbefangene Bauverbot nicht mit einer nicht
beabsichtigten Härte verbunden. Der Fall weist keine Besonderheiten auf, welche die
Beurteilung rechtfertigen würden, der Normgeber des Landschaftsplans hätte die
Beachtung des Bauverbotes in diesem Falle als nicht notwendig angesehen, falls er
ihn in den Blick genommen hätte. Das Gegenteil folgt weder aus der Art des vom
Kläger geplanten Vorhabens noch aus der Lage des vorgesehenen Standortes und
den dort mit einer Verwirklichung des Vorhabens verbundenen landschaftsrechtlich
bedeutsamen Auswirkungen und auch nicht aus den vom Kläger geltend gemachten
Besonderheiten, die vor allem die bauplanungsrechtliche Situation betreffen.

58

Im Hinblick darauf, dass die mit dem Vorhaben verbundene Abweichung von den
Verboten des Landschaftsplanes mit den Belangen des Naturschutzes und der
Landschaftspflege nicht zu vereinbaren ist, kann auf die obigen Ausführungen zu den
fehlenden Voraussetzungen für die Erteilung einer entsprechenden
Ausnahmegenehmigung verwiesen werden. Der vom Vertreter des Klägers in der
mündlichen Verhandlung hervorgehobene Gesichtspunkt, dass eine Windkraftanlage
wegen ihres Zweckes, ihrer Ausgestaltung und Größe aus der Natur der Sache
heraus exponiert gelegen sein müsse und weithin sichtbar sein werde, begründet die
Befreiungsvoraussetzungen ebenfalls nicht. Dies gilt auch für das Argument,
großräumige Unterschutzstellungen mit räumlich und inhaltlich weitreichenden
Verboten ließen sich nur rechtfertigen, wenn im Einzelfall von Ausnahme- und
Befreiungsmöglichkeiten Gebrauch gemacht werde, um Besonderheiten im Einzelfall
Rechnung zu tragen. Denn dieser Fall weist gerade keine Besonderheiten auf, die es
als geboten erscheinen ließen, von den notwendigerweise pauschalen Verboten des
Landschaftsplanes abzuweichen.

59

Aus der jeder Windkraftanlage immanenten Gestaltung (außerordentliche Höhe,
Drehbewegungen der Rotoren) ergeben sich entsprechende Besonderheiten nicht,
weil die Festlegung des betroffenen Bereiches als Landschaftsschutzgebiet auch
dazu dient, ihn von (jeglichen) baulichen Anlagen nach Möglichkeit freizuhalten. Im
vorliegenden Fall ist insoweit zu Lasten des Klägers zusätzlich der bereits
angesprochene Umstand zu berücksichtigen, dass der Standort im Zentrum eines
großräumigen, bislang von entsprechenden Anlagen freigehaltenen Bereiches im
nördlichen Ebbegebirge zwischen Meinerzhagen und Lüdenscheid liegt und dass der
Beklagte, wie er in der mündlichen Verhandlung nochmals erläutert hat, in
verschiedenen anderen Bereichen des Kreisgebietes die landschaftsrechtlichen
Voraussetzungen für die Errichtung von Windkraftanlagen, teilweise auch durch
Erteilung von Ausnahmegenehmigungen bzw. Befreiungen, geschaffen hat. Damit
hat er den öffentlichen Belangen, denen die Förderung von Windkraftanlagen dient
(Begünstigung der Verwendung erneuerbarer Energien) mit dem Instrumentarium
des Landschaftsrechtes Rechnung getragen. Die Verweigerung der
Ausnahmegenehmigung und der Befreiung für das entsprechende, in diesem
Verfahren streitige Vorhaben entspricht seinem landschaftspflegerischen Konzept, im
gesamten Kreisgebiet gemeindeübergreifend Windkraftanlagen dort zu ermöglichen,
wo dies mit den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege vereinbar
ist, und sie dort zu verhindern, wo dies ansonsten den genannten öffentlichen
Belangen, hier vor allem dem Schutz des Landschaftsbildes, zuwiderlaufen würde.
Nach alledem hat die Beachtung der Verbote des Landschaftsplanes weder eine
nicht beabsichtigte Härte zur Folge noch würde die Abweichung mit den Belangen
des Naturschutzes und der Landschaftspflege zu vereinbaren sein; überwiegende
Gründe des Wohls der Allgemeinheit für die Befreiung sind ebenfalls nicht gegeben.

60

Der Umstand, dass der Standort der geplanten Anlage durch den
Flächennutzungsplan der Gemeinde Herscheid als so genannte Vorrangzone für
Windenergieanlagen ausgewiesen ist und sich das privilegierte Vorhaben
bauplanungsrechtlich an dieser Stelle grundsätzlich durchsetzt (vgl. § 35 Abs. 1 Nr.
5, Abs. 3 Satz 3 BauGB), führt zu keinem anderen Ergebnis. Die
bauplanungsrechtlichen und die naturschutzrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen
für Vorhaben im Außenbereich haben einen eigenständigen Charakter und sind
unabhängig voneinander zu prüfen.

61

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2001 - 4 C 3.01 -, DöV 2002,
574; OVG NRW, Urteil vom 5. September 2006 - 8 A 1971/04 -; vgl.
hierzu auch BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2003 - 4 CN 14.01 -,
BVerwGE 117, 351 (359): kein Vorrang der Regionalplanung durch die
Landesplanungsbehörde vor den normativen Regelungen, mit denen
ein Bereich als Landschaftsschutzgebiet ausgewiesen wird.

62

Dies schließt es allerdings nicht aus, die bauplanungsrechtliche Privilegierung in
die Prüfung einzubeziehen, ob die Voraussetzungen für eine
Ausnahmegenehmigung oder Befreiung von den Verboten des Landschaftsplanes
gegeben sind. Dies führt hier im Ergebnis jedoch zu keiner anderen rechtlichen
Beurteilung, weil, wie ausgeführt, die Errichtung der Windkraftanlage in eklatanter
Weise gegen den Schutzzweck des Landschaftsplanes verstoßen würde. Es kommt
hinzu, dass die Gemeinde Herscheid, wie aus dem Erläuterungsbericht zur 14.
Änderung ihres Flächennutzungsplanes hervorgeht, die beiden Vorrangzonen
deshalb ausgewiesen hat, um Windkraftanlagen im übrigen Gemeindegebiet
möglichst zu verhindern. Die Gemeinde war ersichtlich der Auffassung, dieses Ziel
ohne Ausweisung von Vorrangzonen nicht erreichen zu können. Diese im Hinblick
auf das Landschaftsrecht unrichtige Auffassung der Gemeinde, die zudem lediglich
die Verhältnisse in ihrem Gemeindegebiet in den Blick genommen hat, rechtfertigt es
nicht, die großräumigere Landschaftsplanung des Kreises zu unterlaufen, die in dem
hier maßgeblichen Landschaftsplan und in weiteren entsprechenden Plänen ihren
Niederschlag gefunden hat, die ähnliche Regelungen enthalten. Sie verdeutlichen
insgesamt ein weiträumiges, strukturiertes Konzept im Hinblick auf die Zulassung
bzw. Nichtzulassung von Windenergieanlagen im gesamten Kreisgebiet. Diese als
Satzung mit unmittelbarer Rechtswirkung nach außen erlassene Landschaftspläne
des Kreises, die auf dem Landschaftsgesetz und mittelbar auf dem
Bundesnaturschutzgesetz beruhen, haben keinen geringeren Rang als der von der
Gemeinde erlassene Flächennutzungsplan.

63

Die rechtliche Notwendigkeit, den Wertungswiderspruch zwischen dem
Flächennutzungsplan der Gemeinde Herscheid und dem hier betroffenen
Landschaftsplan des Märkischen Kreises abweichend von den dargelegten
Grundsätzen durch Erteilung der vom Kläger zunächst beantragten Befreiung
aufzulösen, ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte im Januar 1999 in dem
Verfahren zur 14. Änderung des Flächennutzungsplanes gegenüber der Gemeinde
Herscheid die Befreiung in Aussicht gestellt hatte. Dies mag Voraussetzung für die
Wirksamkeit der fraglichen Änderung des Flächennutzungsplanes gewesen sein.

64

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 -, BVerwGE
117, 287 (290 f);
vgl.	hierzu auch: BVerwG, Beschluss vom 9. Februar 2004 - 4 BN 28.03 -,
NVwZ 2004, 1242.

65

Um die Wirksamkeit dieser Änderung des Flächennutzungsplanes der Gemeinde
Herscheid geht es im vorliegenden Rechtsstreit jedoch nicht; zu der in dieser
Entscheidung vertretenen Auffassung gelangt das Gericht auch unter der Annahme,
dass diese Änderung wirksam ist. Auch dann sind, wie ausgeführt, die
landschaftsrechtlichen und die bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen für die
Verwirklichung des Vorhabens des Klägers gesondert zu prüfen. Daraus, dass der
Beklagte gegenüber der Gemeinde Herscheid die fragliche Befreiung in Aussicht
gestellt hatte, folgt nicht die rechtliche Verpflichtung, diese Befreiung entgegen der
materiellen Rechtslage zu erteilen. Insbesondere liegt in dem bloßen In-Aussicht-
Stellen nicht eine Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen. Es kommt daher
nicht darauf an, ob sich der Kläger auf eine solche Zusicherung gegenüber der
Gemeinde mit Erfolg hätte berufen können und ob eine solche Zusicherung weiterhin
wirksam wäre.

66

Auch der weitere Hilfsantrag, festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid vom
28. Februar 2002 rechtswidrig gewesen ist, ist unbegründet. Die Versagung der
landschaftsrechtlichen Ausnahmegenehmigung und Befreiung war rechtmäßig, wie
sich aus den obigen Ausführungen ergibt.

67

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

68

Die Kammer sieht davon ab, gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO die Berufung
zuzulassen, weil die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht
vorliegen.

69