Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-06-20, Aktenzeichen 14 E 203/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0620.14E203.02.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird geändert.

Dem Kläger wird für das Verfahren des ersten Rechtszuges Prozeßkostenhilfe
mit der Maßgabe einer monatlichen Ratenzahlung von 175,-- Euro bewilligt und
Rechtsanwalt T. , E. , beigeordnet.

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Gründe:

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1. Der angefochtene Beschluß war zu ändern, da das Verfahren hinreichende
Aussicht auf Erfolg bietet. Dies ergibt sich daraus, daß im Hauptsacheverfahren eine
erneute Klärung erforderlich ist, was Inhalt des Begriffes "Berufung auf die Störung"
im Sinne des § 8 Abs. 5 Satz 2 JAO NRW ist. Diese Frage ist zwar bereits durch eine
ältere Entscheidung des 15. Senats des Gerichts geklärt worden. Der Senat hat
jedoch erhebliche Zweifel, ob dieser Rechtsprechung weiterhin gefolgt werden kann.
Hängt der Erfolg des Verfahrens von einer offenen, grundsätzlich
klärungsbedürftigen schwierigen Rechtsfrage ab, so sind hinreichende
Erfolgsaussichten anzunehmen, weil das Prozeßkostenhilfeverfahren nicht der Ort
ist, solche Rechtsfragen zu klären.

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Vorliegend ist die Situation dadurch gekennzeichnet, daß ausgehend von den
Rechtsstandpunkt, den der 15. Senat zur Auslegung des § 8 Abs. 5 Satz 2 JAO
NRW eingenommen hat, der Klage Erfolgsaussichten nicht abgesprochen werden
können, während der Senat zu einer Rechtsauffassung neigt, die einem Erfolg der
Klage entgegensteht.

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a) Der 15. Senat hat in seinem Urteil vom 30. November 1984 - 15 A 2123/83 -
(Juris) die Frage aufgeworfen, ob mit dem Begriff der "Berufung auf die Störung"
geregelt werden sollte, daß "dem Prüfling die Geltendmachung (nur) der störenden
Umstände oder auch die der rechtlichen Verfahrensfolgen obliegen" solle. Er hat
diese Frage dahin beantwortet, daß es ausreiche, wenn im Prüfungstermin ein
Hinweis auf die Störung erfolge. Eine weitere Erklärung des Prüflings, daß er die
Aufsichtsarbeit nicht gelten lassen wolle oder sich die Geltendmachung dieses
Rechts vorbehalte, sei nach Wortlaut und Zweck des § 8 Abs. 5 Satz 2 JAO NRW
nicht erforderlich.

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Ausgehend von dieser Rechtsprechung hätte eine "Berufung" des Klägers auf die
Störung somit bereits im Klausurtermin stattgefunden. Dies gilt, wenn man nicht
bereits die von anderen Prüflingen erfolgten und zu Protokoll genommenen Hinweise
auf die Störung und ihre Anerkennung durch den Aufsichtsführenden als berechtigt
auch dem Kläger zurechnet, jedenfalls dann, wenn auch der Kläger selbst auf die
Störung hingewiesen hat. Dafür, daß er dies getan hat, hat er Beweis angetreten,
dem - ausgehend vom Rechtsstandpunkt des 15. Senats - im Hauptsacheverfahren
nachgegangen werden müßte.

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Daran änderte sich - immer ausgehend von der genannten Entscheidung - auch
nicht dann etwas, wenn der Kläger entgegen seiner Behauptung nicht während der
Klausur auch noch darauf hingewiesen hätte, daß er die wegen der Störung
gewährte Verlängerung für unzureichend halte. Ein solcher Hinweis wird auch in der
Auslegung des § 8 Abs. 5 Satz 2 JAO NRW durch den 15. Senat vom Prüfling nicht
gefordert. Dieser Hinweis ist nämlich in keiner denkbaren Auslegung der Vorschrift
eine Berufung auf "die Störung". Mit ihm würde vom Prüfling nämlich lediglich geltend
gemacht, daß er die ergriffene Ausgleichsmaßnahme nicht für ausreichend erachte.
Dies ist weder ein Hinweis auf eine Störung noch die Geltendmachung einer aus der
- nicht ausgeglichenen - Störung folgenden Rechtsposition, etwa des Verlangens
nach einer Wiederholung der Prüfung, sondern der Hinweis auf einen angeblichen
Rechtsfehler bei der Bestimmung der Ausgleichsmaßnahme.

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Dementsprechend hat der 15. Senat in der o.a. Entscheidung ausdrücklich
verneint, daß ein Prüfling, der die Störung in der Prüfung gerügt habe, nachträglich
innerhalb der Frist des § 8 Abs. 5 Satz 2 JAO NRW gegenüber dem Prüfungsamt
auch noch die Mangelhaftigkeit der Ausgleichsmaßnahme rügen oder ein Verlangen
nach Wiederholung der Aufsichtsarbeit stellen müsse (vgl. S. 10 f. UA). Vielmehr hat
er die Frage der Geeignetheit der Ausgleichsmaßnahme allein unter dem
Gesichtspunkt geprüft, ob die während der Prüfung erhobene Rüge des dortigen
Klägers wegen dieser Ausgleichsmaßnahme gegenstandslos geworden sei, und hat
dies für eine unzureichende Ausgleichsmaßnahme verneint (vgl. S. 6 f. UA).

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Hieraus folgt, daß den Erwägungen, aus denen das Verwaltungsgericht die
Erfolgsaussichten der Klage hinsichtlich des geltend gemachten Verfahrensmangels
bei der CI-Klausur verneint hat, auf der Grundlage der bisherigen zu § 8 Abs. 5
Satz 2 JAO NRW ergangenen Rechtsprechung des Gerichts nicht gefolgt werden
kann, Erfolgsaussichten insoweit vielmehr anzunehmen wären.

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b. Der Senat neigt jedoch dazu, die genannte Rechtsprechung zum Begriff der
"Berufung auf die Störung" in § 8 Abs. 5 Satz 2 JAO NRW aufzugeben mit der Folge,
daß vorliegend diese Berufung auf die Störung bei der CI-Klausur seitens des
Klägers als verspätet anzusehen wäre.

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Es spricht vieles dafür, daß unter "Berufung" auf die Störung nicht der während
des Prüfungsverfahrens zu erfolgende Hinweis auf die störenden Umstände zu
verstehen ist, sondern allein die Geltendmachung der Rechte des Prüflings, die aus
dem in der - nicht ausgeglichenen - Störung liegenden Verfahrensfehler folgen,
nämlich das Verlangen nach einer Wiederholung der Prüfung.

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Die Geltendmachung einer Störung im Prüfungsverlauf hat, wie das
Verwaltungsgericht unter Anführung der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts und des erkennenden Gerichts ausgeführt hat,
Bedeutung dafür, ob dieser Störung überhaupt rechtliche Relevanz zukommt. Es ist
nämlich zwischen zwei Fällen von Störungen des Prüfungsablaufes zu
unterscheiden: In Fällen, in denen die Störung nach Art und Ausmaß "ohne jeden
Zweifel" die Chancengleichheit der Prüflinge verletzt, muß das Prüfungsamt von
Amts wegen die erforderlichen Maßnahmen der Abhilfe oder des Ausgleichs der
Störung treffen, so daß es keiner Rüge des Prüflings bedarf. Davon abzugrenzen
sind die Fälle, in denen es zweifelhaft ist, ob die fragliche Störung vom
Durchschnittsprüfling als derart erheblich empfunden wird, daß er deshalb in seiner
Chancengleichheit verletzt ist, und in denen deshalb die Prüfungsbehörde zur
Behebung dieser Zweifel auf die Mitwirkung der Prüflinge in der Form von förmlichen
Rügen angewiesen ist.

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Vgl. BVerwG, Beschluß vom 10. August 1994 - 6 B 60.93 -, DVBl 1994, 1364 - =
Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 336; Urteil vom 11. August 1993 - 6 C 2.93 -,
NJW 1994, 2633 = DVBl 1994, 158 = BVerwGE 94, 64 = Buchholz 421.0
Prüfungswesen Nr. 317; OVG NRW, Beschluß vom 14. Juli 1999 - 22 B 1068/99 -,
n.v.

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Die Rüge im Verlauf der Prüfung, ob sie nun protokolliert wird oder nicht, dient
dazu, die Handlungspflicht auf die Prüfungsbehörde zu verlagern und damit einer
Störung ihre rechtliche Relevanz als Verfahrensfehler zu bewahren, wenn und soweit
sie nicht bereits ohnehin von Amts wegen zu berücksichtigen war.

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Von dieser auf der Mitwirkungspflicht des Prüflings beruhenden Rügepflicht, die
die Frage betrifft, ob überhaupt ein relevanter Mangel des Prüfungsverfahrens
vorliegt, dürfte die "Berufung" auf die Störung, für die § 8 Abs. 5 Satz 2 JAO NRW
eine Ausschlußfrist setzt, zu unterscheiden sein. § 8 Abs. 5 Satz 2 JAO NRW dürfte
die Geltendmachung der durch eine relevante Störung verletzten Rechte betreffen,
unabhängig davon, ob diese Störung ihre Relevanz von Amtswegen oder erst durch
Rüge während der Prüfung erhalten hat. Er setzt dem Prüfling eine Frist, bis zu der
er entscheiden muß, ob er rechtliche Konsequenzen aus der (relevanten und nicht
ausgeglichenen) Störung ziehen will oder nicht, bis zu der er also erklärt haben muß,
ob er die gestörte Prüfung gelten lassen will oder nicht. Diese Erklärung ist nicht in
dem während der Prüfung erfolgten Hinweis auf die Störung oder - wie hier als
geschehen behauptet - auf ihre nach Auffassung des Prüflings unzureichende
Ausgleichung enthalten. Denn diese während der Prüfung erfolgenden Rügen sind
nicht auf die Geltendmachung verletzter Verfahrensrechte, sondern auf deren
Beseitigung bzw. angemessene Ausgleichung gerichtet. § 8 Abs. 5 Satz 2 JAO NRW
dagegen betrifft die Geltendmachung der Rechtsfolgen einer relevanten
Störung.

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In der vorstehenden Auslegung der Vorschrift deckt sich § 8 Abs. 5 Satz 2 JAO
NRW in der Sache mit der des § 19 Abs. 2 Satz 3 der JAPO BY, die ebenfalls eine
Ausschlußfrist von einem Monat setzt, jedoch klarer regelt, was der Prüfling innerhalb
dieses Monats zu tun hat, um seine Rechte zu wahren, nämlich einen Antrag auf
Wiederholung zu stellen.

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Vgl. dazu BayVGH, Urteil vom 29. Mai 1991 . 3 B 90.3484 -, BayVBl. 1991, 567,
bestätigt durch BVerwG, Beschluß vom 11. November 1991 - 7 B 113.91 - Buchholz
421.0 Prüfungswesen, Nr. 292

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Hier hat der Kläger erstmalig in der Widerspruchsbegründung und damit mehr als
ein halbes Jahr nach der Störung während der Prüfung geltend gemacht, daß er die
Klausur wegen der Störung nicht gelten lassen und eine Ersatzklausur schreiben
wolle. Folgt man den aufgezeigten, von der bisherigen Rechtsprechung
abweichenden Erwägungen des Senats, so würde sich an der somit verspäteten
rechtlichen Berufung auf eine nicht ausgeglichene Störung auch nichts ändern, wenn
der Kläger, wie er behauptet und unter Beweis stellt, bereits während der Prüfung die
gewährte Schreibzeitverlängerung als unzureichend gerügt hat.

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2. Hinsichtlich der vom Kläger zu erbringenden Ratenzahlung ist der Senat von
dem zu versteuernden Einkommen ausgegangen, das sich aus dem vorgelegten
Steuerbescheid vom 24. April 2002 für das Jahr 2000 ergibt. Der Ansatz dieses
Einkommens auch für aktuelle Einkommen erscheint gerechtfertigt, weil das
Finanzamt die Vorauszahlungen für 2002 auch auf eben dieser Grundlage
festgesetzt hat.

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Danach ist von einem "zu versteuernden Einkommen" von 32.848,-- Euro
auszugehen. Von diesem sind zunächst mit dem Steuerbescheid abzusetzen die
festgesetzte Einkommenssteuer und Kirchensteuer sowie der festgesetzte
Solidaritätszuschlag mit insgesamt 5.863,54 DM, so daß ein Nettoeinkommen von
26.984,46 DM = 13.786,94 Euro verbleibt. Daraus folgt ein monatliches
Nettoeinkommen von 1.149,75 Euro. Von diesem sind entgegen der Auffassung des
Klägers keine weiteren Werbungskosten und Sonderausgaben abzusetzen, weil
diese bereits bei der Ermittlung des zu versteuernden Einkommens, nämlich hier der
Gewinnermittlung aus selbständiger Arbeit, vorab berücksichtigt sind. Das gilt in der
Sache auch für die Kreditrückzahlung für den PKW, denn der Aufwand für den PKW
ist im Rahmen der Betriebsausgaben bereits bei der Ermittlung des zu versteuernden
Einkommens berücksichtigt. Abzusetzen sind deshalb allein noch gemäß § 115
Abs. 1 Satz 3 ZPO die Unterkunftskosten von 310,-- Euro (Nr. 3 der Bestimmung)
und der Betrag nach Nr. 2 iVm. der Bekanntmachung vom 13. Juni 2002 (BGBl. I
S. 1908) in Höhe von 360,-- Euro für den Kläger. Bei einem verbleibenden
Monatseinkommen von 479,75 Euro ist nach der Tabelle des § 115 Abs. 1 Satz 4
ZPO eine Monatsrate von 175,-- Euro anzusetzen.

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Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet
(§ 127 Abs. 4 ZPO).

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