Landgericht Dortmund (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 1988-11-22, Aktenzeichen 8 O 503/88
ECLI:DE:LGDO:1988:1122.8O503.88.00

Tenor

Der Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsklägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung

oder Hinterlegung in Höhe von 1.300,— DM abwenden, wenn nicht der Ver-

fügungsbeklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

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Tatbestand

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Die Parteien streiten über die Zulassung der Verfügungs-

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klägerin zum E Weihnachtsmarkt 1988. Über die Ver-

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gabe von Standplätzen für den alljährlich stattfindenden

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Weihnachtsmarkt entscheidet eine aus sieben Personen beste-

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hende Vergabekommission, die sich aus zwei Vertretern der

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Stadt E, dem 1. und 2. Vorsitzenden des Schausteller-

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vereins "F" sowie aus dem 1. und 2. Vorsitzenden

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sowie der Geschäftsführerin des Verfügungsbeklagten zusammen-

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setzt. Den von dieser Vergabekommission ausgewählten Bewerbern

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wird sodann aufgrund eines Vertrages mit dem Verfügungsbe-

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klagten ein bestimmter Standplatz zugewiesen.

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Die Verfügungsklägerin betreibt ein Reisegewerbe, indem sie

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Messen und Märkte mit mobilen Verkaufsständen beschickt, an

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denen gebackene Kartoffeln mit Füllung zum Verkauf und Ver-

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zehr angeboten werden.

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Auf dem Weihnachtsmarkt 1986 war der Ehemann der Verfügungs-

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klägerin mit einem Imbißstand vertreten, den er gemeinsam mit

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dem derzeitigen 1. Vorsitzenden des Verfügungsbeklagten,

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Herrn Q, betrieben hatte.

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Die von der Verfügungsklägerin unter ihrer Firmenbezeichnung

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"L" seit 1985 jährlich gestellten Anträge auf

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Zulassung einer Imbißbude zum jeweils stattfindenden Weih-

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nachtsmarkt wurden von dem Verfügungsbeklagten abschlägig

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beschieden.

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Die Ablehnung ihrer erneuten Bewerbung für einen Standplatz

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auf dem Weihnachtsmarkt 1988 durch die Vergabekommission

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wurde der Klägerin vom Verfügungsbeklagten durch Schreiben

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vom 04.10.1988 wiederum mitgeteilt unter Hinweis darauf, daß

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die Ablehnung wegen Platzmangels erfolge und daß aus einer

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Vielzahl gleicher Angebote Bewerber ausgesucht worden seien,

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die sich in der Vergangenheit als bewährt und erprobte Händ-

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ler herausgestellt hätten.

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Die Verfügungsklägerin behauptet,

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für die Vergabe der Standplätze existierten keine bestimmten,

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allgemeingültigen Vergabekriterien. Die in der Vergangenheit

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erfolgte Art und Weise der Auswahl von Bewerbern, insbeson-

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dere die Anwendung des Kriteriums "bekannt und bewährt" auf

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unbegrenzte Zeit hält die Verfügungsklägerin für ermessens-

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fehlerhaft, weil hierdurch Neubewerbern innerhalb eines er-

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kennbaren zeitlichen Turnus keine Zulassungschance eingeräumt

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werde.

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Die Verfügungsklägerin beantragt,

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dem Verfügungsbeklagten im Wege der einstwei-

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ligen Verfügung aufzugeben, der Verfügungs-

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klägerin einen Standplatz mit einer Grundfläche

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von 5 m x 2,50 m auf dem E Weihnachts-

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markt 1988 für die Zeit vom 23.11.1988 bis

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23.12.1988 zur Errichtung eines Holz-Verkaufs-

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standes zum Angebot von gebackenen Kartoffeln

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zuzuweisen;

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hilfsweise,

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den Verfügungsbeklagten zu verpflichten, ihr

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schriftlich Auskunft über die ausgewiesenen und

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zugeteilten Stellplätze des E Weih-

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nachtsmarktes im Rahmen des gesetzten Bereiches

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zu erteilen.

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Der Verfügungsbeklagte beantragt,

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den Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfü-

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gung zurückzuweisen.

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Er vertritt die Auffassung, die Ablehnung der Verfügungsklä-

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gerin für den diesjährigen Weihnachtsmarkt sei ermessensfeh-

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lerfrei erfolgt, weil u.a. die angewendeten Auswahlkriterien

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nicht zu beanstanden seien, insbesondere würden Neubewerbern

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nicht schlechthin der Zugang verwehrt, wie sich an der dies-

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jährigen Vergabe von zwei Imbiß-Standplätzen an neue Bewerber

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zeige, die sich allerdings seit 11 bzw. 10 Jahren wiederholt

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um einen Stand auf dem Weihnachtsmarkt bemüht hätten; im

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übrigen sei eine Einschränkung des Imbiß-Angebotes notwendig

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geworden, weil in der Öffentlichkeit der Umfang des Imbiß-

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Angebotes kritisiert worden sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes

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wird verwiesen auf den vorgetragenen Inhalt der von den Par-

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teien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand

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der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

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Entscheidungsgründe

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Der Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung ist zulässig:

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Für die Entscheidung über das von der Verfügungsklägerin auf

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§ 70 Gewerbeordnung gestützte Zulassungsbegehren ist der

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Zivilrechtsweg gegeben. Insoweit waren von ausschlaggebender

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Bedeutung die Rechtsnatur des Veranstalters sowie die Rechts-

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natur seiner Beziehungen zu dem jeweiligen Antragsteller bzw.

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Teilnehmer der betreffenden Veranstaltung (OVG Koblenz, NVwZ

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1987, S. 519; Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 14. Aufl., § 70

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Rdnr.27). Im vorliegenden Fall ist von einem öffentlich-

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rechtlichen Veranstalter des Weihnachtsmarktes nicht auszu-

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gehen, denn dieser Markt wird von dem Verfügungsbeklagten

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sowie einem weiteren privat-rechtlichen Verein, dem Schau-

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stellerverein "F", zumindest mitveranstaltet. Über

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die Vergabe von Standplätzen wird auch nicht hoheitlich ent-

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schieden, die Beziehungen zwischen Veranstalter und Teil-

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nehmer sind ebenfalls nicht öffentlich-rechtlich ausgestal-

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tet, sondern bestimmen sich nach dem Inhalt der Verträge

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zwischen den Teilnehmern und dem Verfügungsbeklagten.

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Der Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung ist auch

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nicht etwa deswegen unzulässig, weil die begehrte einstwei-

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lige Regelung zu einer endgültigen Durchsetzung des Zulas-

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sungsanspruches führen und hierdurch eine Entscheidung in der

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Hauptsache vorweggenommen würde. Denn im Hinblick darauf, daß

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die Veranstaltung, zu der die Verfügungsklägerin zugelassen

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werden will, unmittelbar bevorsteht und zeitlich befristet

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ist, wäre es ihr zeitlich nicht möglich, vor Beendigung dieser

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Veranstaltung eine Entscheidung über die Zulassung im ordent-

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lichen Verfahren herbeizuführen. Bei dieser Sachlage würde

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die Ablehnung des Antrages als unzulässig einer Rechtsverwei-

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gerung gleichkommen. Unter derartigen Umständen bestehen

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gegen die Vorwegnahme der endgültigen Regelung durch eine

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Entscheidung im Eilverfahren keine Bedenken (OLG Düsseldorf,

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JMinBI 1968, S.187).

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Der Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung ist aber

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unbegründet:

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Die von der dem Verfügungsbeklagten im einzelnen vorgetrage-

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nen Auswahlkriterien, aufgrund derer der Antrag der Verfü-

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gungsklägerin abgelehnt wurde, stellen durchaus sachliche

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Gründe für einen Ausschluß der Verfügungsklägerin von der

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Veranstaltung im Sinne des § 70 Abs.3 Gewerbeordnung dar.

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Insbesondere die Bevorzugung bekannter und bewährter Bewerber

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gegenüber Neubewerbern wird allgemein als sachgerechtes Aus-

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wahlkriterium angesehen, wenn hierdurch nicht Neubewerbern

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eine Zulassungschance auf Dauer oder innerhalb eines erkenn-

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baren zeitlichen Turnus genommen wird (BVerG, DVBI 1984,

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S. 1072; Landmann/Rohmer; § 70 Gewerbeordnung Rdnr.21).

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Letzteres war vorliegend nicht der Fall, da unstreitig zwei

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Neubewerber zugelassen wurden, die sich -wie der Verfügungs-

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beklagte von der Verfügungsklägerin unbestritten vorgetragen

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hat- seit 10 bz-w. 11 Jahren wiederholt vergeblich beworben

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hatten. Daß -wie die Verfügungsklägerin unter Berufung auf

128

Literaturmeinungen vorgetragen hat- ein derartiger zeitlicher

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Turnus die Berücksichtigung von Neubewerbern innerhalb eines

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bestimmten Zeitraumes gewährleisten muß, ist -soweit ersicht-

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lich- von der Rechtsprechung nicht gefordert worden. Dies

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kann letztlich aber dahinstehen. Denn auch etwaige Ermessens-

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fehler bei der Ablehnung der Verfügungsklägerin (ein solcher

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Fehler könnte nach Auffassung der Kammer darin bestehen, daß

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die Vergabekommission bei ihrer Entscheidung offenbar irr-

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tümlich von einer Erstbewerbung der Verfügungsklägerin aus-

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ging, obwohl sich diese offenbar bereits in den Vorjahren seit 1985

138

wiederholt vergeblich um ihre Zulassung beworben hatte; denn

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nach dem Vorbringen des Verfügungsbeklagten Spielte gerade

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die Frage, wie oft sich der betreffende Neubewerber in der

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Vergangenheit bereits vergeblich beworben hatte, bei der

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begrenzten Zulassung von Neubewerbern eine ausschlaggebende

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Rolle) sind nicht geeignet, den Antrag auf Erlaß der einst-

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weiligen Verfügung zum Erfolg zu verhelfen. Denn selbst wenn

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die Ablehnung der Verfügungsklägerin rechtswidrig gewesen

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wäre, ergibt sich hieraus nicht, daß die Zulassung der Ver-

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fügungsklägerin die einzig sachgerechte und ermessenfehler-

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freie Entscheidung der Vergabekommission dargestellt hätte.

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Dies hat die Verfügungsklägerin weder dargetan noch kann dies

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aufgrund der vorgetragenen Umstände angenommen werden. Viel-

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mehr ist zu berücksichtigen, daß neben der Verfügungsklägerin

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zahlreiche weitere Bewerber abschlägig beschieden wurden, die

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-wie die Vertreter des Verfügungsbeklagten in der mündlichen

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Verhandlung unwiderlegt dargetan haben- sich bereits über

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einen längeren Zeitraum vergeblich beworben hatten, als dies

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von der Verfügungsklägerin für sich in Anspruch genommen

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wurde.

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Der von der Verfügungsklägerin hilfsweise gestellte Antrag

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auf Auskunftserteilung über die ausgewiesenen und zugeteilten

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Stellplätze war als unzulässig zurückzuweisen. Insoweit fehlt

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es bereits an einem Rechtsschutzbedürfnis. Denn da die Ver-

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fügungsklägerin schon keinen Anspruch auf Zulassung zum Weih-

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nachtsmarkt dargetan hat, bedarf es der begehrten Auskunft

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nicht, die die Verfügungsklägerin lediglich in die Lage ver-

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setzen soll, einen bestimmten Stellplatz bezeichnen zu kön-

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nen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt

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sich aus §§ 708 Nr.6, 711 ZPO.