Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-03-07, Aktenzeichen 25 WF 28/97
ECLI:DE:OLGK:1997:0307.25WF28.97.00

Tenor

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G r ü n d e :

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Mit Beschluß vom 03.07.1996 - 60 F 9/95 EA UE -, dessen Inhalt
in Bezug genommen wird, hat das Familiengericht Bergheim dem
Antragsteller aufgegeben, an die Antragsgegnerin monatlichen
Trennungsunterhalt in Höhe von 1.035,00 DM, beginnend mit dem
01.05.1996, zu zahlen. Zur damaligen Zeit lebten die Parteien
voneinander getrennt und vor dem Familiengericht Bergheim war das
Ehescheidungsverfahren anhängig.

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Durch rechtskräftiges Urteil des Familiengerichts Bergheim vom
27.11.1996 - 60 F 9/95 - wurde die von den Parteien miteinander
geschlossene Ehe geschieden.

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Mit am 14.01.1997 bei dem Familiengericht Bergheim eingegangenen
Schriftsatz hat der Antragsteller angekündigt, er begehre die
Feststellung, daß der Antragsgegnerin mit Wirkung ab 27.11.1996
gegen ihn kein Anspruch auf Zahlung von Ehegattenunterhalt zustehe.
Hilfsweise erstrebte er, die Zwangsvollstreckung aus der
vorgenannten einstweiligen Anordnung für unzulässig zu erklären.
Auf richterlichen Hinweis stellte er klar, daß der bisherige
Hilfsantrag Hauptantrag und der bisherige Hauptantrag Hilfsantrag
sein solle.

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Mit Beschluß vom 24.01.1997 hat das Familiengericht Bergheim auf
Antrag des Antragstellers die Zwangsvollstreckung aus der
einstweiligen Anordnung vom 03.07.1996 einstweilen ohne
Sicherheitsleistung eingestellt.

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Gegen diesen Beschluß wendet sich die Antragsgegnerin mit der
sofortigen Beschwerde und rügt dessen greifbare Gesetzeswidrigkeit,
die sie daraus herleitet, daß der Beschluß ohne Begründung und vor
dem Eintritt der Rechtshängigkeit ergangen sei. Der Antragsteller
hatte Gelegenheit zur Stellungnahme im Beschwerdeverfahren.

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Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und
begründet; sie führt unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses
zur Zurückweisung des Einstellungsantrages des Antragstellers.

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Die Statthaftigkeit des Rechtsmittels ergibt sich aus § 793 ZPO.
Grundlage des angefochtenen Beschlusses ist § 769 Abs. 1 ZPO,
wonach das mit einer Vollstreckungsgegenklage befaßte Prozeßgericht
die Zwangsvollstreckung einstweilen einstellen kann. Dabei handelt
es sich um eine Entscheidung in der Zwangsvollstreckung i.S.d. §
793 ZPO. Da der Einstellungsbeschluß der Antragsgegnerin entgegen §
329 Abs. 3 ZPO nicht zugestellt, sondern nur formlos mitgeteilt
worden ist, konnte die in § 577 Abs. 2 ZPO normierte zweiwöchige
Notfrist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde nicht anlaufen und
folglich auch nicht ablaufen. Die Beschwerde ist formgerecht gem. §
569 ZPO eingelegt worden. Die Beschwer der Antragsgegnerin ist
offensichtlich.

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Das nach alledem zulässige Rechtsmittel hat auch in sachlicher
Hinsicht Erfolg.

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Nach ganz herrschender Meinung, mit der die ständige
Rechtsprechung des Senats übereinstimmt, kann das mit einer
sofortigen Beschwerde gem. §§ 769, 793 ZPO befaßte
Rechtsmittelgericht nur aufheben oder abändern, wenn der
angefochtene Beschluß die Grenzen des dem Erstrichter zustehenden
Ermessensspielraums verkannt hat oder an sonstiger greifbarer
Gesetzeswidrigkeit leidet (vgl. statt aller: Zöller-Herget, ZPO,
20. Aufl., § 769 Rz 13 mit zahlreichen Nachweisen). So liegt es
hier. Der angefochtene Beschluß leidet an greifbarer
Gesetzeswidrigkeit. Dies allerdings entgegen der Meinung der
Antragsgegnerin nicht deshalb, weil er ohne Begründung ergangen ist
(so zutreffend Schneider, MDR 1985, 548; 1987, 64), denn fehlende
Begründung nimmt dem Beschwerdegericht nicht die Möglichkeit, die
Stichhaltigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung anhand des
Akteninhalts zu überprüfen. Auch schadet es nicht, daß der Beschluß
vor Zustellung der mit einem Prozeßkostenhilfegesuch verknüpften
Klage ergangen ist, weil für den Erlaß einer einstweiligen
Anordnung gem. § 769 Abs. 1 ZPO Anhängigkeit der Klage ausreicht
(vgl. Zöller-Herget a.a.O., § 769 Rz 3). Greifbare
Gesetzeswidrigkeit haftet dem angefochtenen Beschluß aber deshalb
an, weil er der gesetzlichen Grundlage ermangelt, indem die mit dem
Hauptantrag anhängige Vollstreckungsgegenklage unzulässig ist und
für die mit dem Hilfsantrag verfolgte negative Feststellungsklage
das Amtsgericht Bergheim örtlich nicht zuständig ist, weil der
Wohnsitz der Antragsgegnerin und damit ihr allgemeiner Gerichtstand
nicht im Bezirk des Amtsgerichts Bergheim liegt.

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Die einstweilige Anordnung vom 03.07.1996 ist vor Scheidung der
Ehe der Parteien ergangen. Damit konnte sie im Zeitpunkt ihres
Erlasses nur die Ansprüche der Antragsgegnerin auf Zahlung von
Ehegattentrennungsunterhalt gegen den Antragsteller gem. § 1361 BGB
regeln, wie es im Tenor dieses Titels "... monatlichen
Ehegattentrennungsunterhalt in Höhe von 1.035,00 DM zu zahlen, ..."
sinnfällig zum Ausdruck gekommen ist. Materiellrechtlich sind der
Anspruch auf Leistung von Trennungsunterhalt einerseits und auf
Leistung nachehelichen Unterhalts andererseits nicht identisch
(vgl. BGHZ 78, 130 = FamRZ 1980, 1099 = NJW 1980, 2811 und seitdem
ständig). Desungeachtet gilt aber die einstweilige Anordnung, die
den Trennungsunterhalt regelt, anders als ein Urteil, nach
rechtskräftiger Ehescheidung grundsätzlich fort, wie sich aus der
ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des § 620 f ZPO ergibt. Weil
das so ist, kann der durch eine solche einstweilige Anordnung zur
Zahlung von Unterhalt verpflichtete Ehegatte - hier: der
Antragsteller - gerade nicht mit der Vollstreckungsgegenklage
geltendmachen, die Ehe sei inzwischen rechtskräftig geschieden und
er deshalb infolge des Wegfalles der rechtlichen Grundlage nicht
mehr zur Zahlung von Unterhalt verpflichtet (nahezu einhellige, vom
Senat geteilte Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum: vgl. BGH
FamRZ 1983, 355, 356 = NJW 1983, 1330 = LM § 323 ZPO Nr. 33; BGH
FamRZ 1985, 51 = NJW 1985, 428; OLG Stuttgart FamRZ 1981, 694; OLG
Bamberg FamRZ 1983, 84; MK - ZPO - Klauser, § 620 Rz 53;
Zöller-Philippi, ZPO, 20. Aufl., § 620 f Rz 2; Baumbach -
Lauterbach - Albers - Hartmann, ZPO, 55. Aufl., § 620 f Rz 3;
Rolland - Roth, Familienrecht, § 620 Rz 10, § 620 f Rz 2;
Bergerfurth, Der Ehescheidungsprozeß, 8. Aufl., Rz 88). Anders ist
es nur dann, wenn die einstweilige Anordnung, wobei die
Statthaftigkeit einer solchen Regelung streitig ist (zustimmend
unter anderem OLG Düsseldorf FamRZ 1978, 913; OLG Bamberg FamRZ
1982, 86; AK - ZPO - Derleder, § 620 f Rz 1; Baumbach - Lauterbach
- Albers - Hartmann a.a.O., § 620 f Rz 1; verneinend u.a. MK -
Klauser a.a.O., § 620 f Rz 38 unter Hinweis auf die Begründung des
Regierungsentwurfes BT - Druck s. 7/650 S. 201),ausdrücklich bis
zur Rechtskraft der Ehescheidung befristet worden ist. Dann mag
entweder die Erhebung einer Vollstreckungsgegenklage, vergleichbar
der Regelung beim Trennungsunterhalt durch Urteil mit nachfolgender
rechtskräftiger Ehescheidung, oder aber die Einlegung einer
Vollstreckungserinnerung gem. § 766 ZPO (vgl. Zu letzterem OLG
Bamberg FamRZ 1982, 86; Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber,
Eherecht, 2. Aufl., § 620 b Rz 20) in Betracht kommen. So liegt die
Sache hier aber nicht, denn die einstweilige Anordnung ist ohne
zeitliche Begrenzung ergangen, und die Tatsache, daß in ihr von der
Regelung des Trennungsunterhalts die Rede ist, hindert ihre
Fortdauer über den Zeitpunkt der Scheidung hinaus nicht,
anderenfalls die gegenläufige gesetzliche Regelung des § 620 f ZPO
illusorisch wäre. Der angefochtene Beschluß hätte deshalb auf
keinen Fall erlassen werden dürfen. Wenn der Antragsteller der
Meinung ist, die wirtschaftlichen Verhältnisse hätten sich in
vergleichender Gegenüberstellung zu dem Zeitpunkt des Erlasses der
einstweiligen Anordnung inzwischen wesentlich geändert, ist es ihm
unbenommen, im allgemeinen Gerichtsstand der Antragsgegnerin eine
negative Feststellungsklage zu erheben, die er freilich auch nicht
nur mit der rechtskräftigen Ehescheidung als solcher sachlich
rechtfertigen kann.

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Nach alledem konnte der Beschwerde der Antragsgegnerin
sachlicher Erfolg nicht versagt bleiben.

13

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO

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Beschwerdewert: 4.968,00 DM = 2/5 des Gegenstandswertes der
Hauptsache