Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-10-22, Aktenzeichen 6 U 53/98
ECLI:DE:OLGK:1999:1022.6U53.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist eine Gesellschafterin des Deutschen Lotto- und
Totoblocks. Sie organisiert und führt im Land Nordrhein-Westfalen
mit behördlicher Erlaubnis eine Vielzahl von Gewinnspielen durch,
unter anderem das bekannte Toto-Spiel.

3

Die Beklagte hat ihren Sitz in Österreich. Sie betreibt dort
seit mehreren Jahren Sportwetten, insbesondere Fußballwetten. Sie
besitzt eine "Bewilligung zum gewerbsmäßigen Abschluß von Wetten
aus Anlaß sportlicher Veranstaltungen". Diese in der Folgezeit
regelmäßig, zuletzt bis zum 31.12.2000, verlängerte Bewilligung
wurde ihr von der Salzburger Landesregierung mit Bescheid vom
19.12.1991 (Blatt 65 d.A.) erteilt. Wegen der näheren Einzelheiten
wird auf den entsprechenden Bescheid des Landes Salzburg vom
22.12.1998 verwiesen, den die Beklagte im Termin zur mündlichen
Verhandlung vom 13.08.1999 zu den Akten gereicht hat (Blatt 422
d.A.). Nach dem Spielsystem der Beklagten können die Mitspieler
unter anderem an einem wöchentlichen Gewinnspiel mit dem Namen "I."
teilnehmen. Hierbei handelt es sich um eine Sportwette, bei der die
Mitspieler auf den Ausgang einzelner Fußball-Spielpaarungen wetten
können. Die Gewinnquoten sind bereits im voraus auf den
Spielscheinen festgelegt. Dadurch unterscheidet sich das
Gewinnspiel "I." von dem von der Klägerin veranstalteten
Toto-Spiel. Ferner bietet die Beklagte die Sportwette "I.-EXTRA"
an, bei der die Mitspieler Wetten auch auf andere Sportereignisse,
z.B. Formel 1, Boxen, Golf etc. abgeben können. Wegen der weiteren
Einzelheiten der von der Beklagten angebotenen und veranstalteten
Sportwetten wird auch auf die im Urteilstenor in Schwarz/Weiß-Kopie
wiedergegebenen Spielscheine verwiesen, die die Klägerin als Anlage
K 1 zu ihrer Klageschrift vom 02.06.1997 (Blatt 20/21 d.A.) zu den
Akten gereicht hat.

4

Die Beklagte verfügt in der Bundesrepublik Deutschland nicht
über eine Niederlassung, Wettbüros, Annahmestellen oder ähnliches.
Sie bewirbt ihre Gewinnspiele unter anderem in Sportzeitschriften
wie die Zeitschriften "Kicker" und "Sport-Bild" und versendet ihre
Spielscheine u.a. an interessierte Mitspieler in die Bundesrepublik
Deutschland und auch in das Bundesland Nordrhein-Westfalen. Die
Mitspieler füllen die ihnen zugesandten Spielscheine aus und senden
sie alsdann zur Beklagten nach S.. Die Wettinteressenten können die
Plazierungsmöglichkeiten bei der Beklagten aber auch telefonisch
erfragen und ihre Wetten sodann per Telefon abgeben. Bei der Wette
"I.-EXTRA" ist ein Plazieren der Wette nur per Telefon oder Telefax
möglich. Der Wetteinsatz wird per Scheck, per Kreditkarte oder
durch Überweisung auf ein Konto der Beklagten erbracht.

5

Über eine Zulassung der nordrhein-westfälischen Landesregierung
verfügt die Beklagte nicht. Ihren Zulassungsantrag vom 12.01.1998
(Blatt 104 d.A.) beschied das Innenministerium des Landes
Nordrhein-Westfalen mit Schreiben vom 03.03.1998. In diesem
Schreiben heißt es:

6

"Glücksspiele, Sportwetten und
öffentliche Lotterien dürfen in Deutschland nur mit behördlicher
Erlaubnis veranstaltet werden. Auch das Vermitteln der Teilnahme an
einer solchen Veranstaltung in der Bundesrepublik gehört
hierzu.

7

Rechtsgrundlage für die Zulassung von
Sportwetten sind die jeweiligen Sportwetten- bzw. Lotteriegesetze
der Länder.

8

Nach § 1 des nordrhein-westfälischen
Sportwettengesetzes vom 3. Mai 1995 (GS. NW. S. 672), geändert
durch Gesetz vom 15. Dezember 1970 (GV. NW. S. 765/SGV. NW. 7126),
kann die Landesregierung Wettunternehmen für Sportwetten zulassen.
Träger des Wettunternehmens kann jedoch nur eine juristische Person
des öffentlichen Rechts oder des Handelsrechts sein. Das Gesetz
wurde seinerzeit erlassen, um für Veranstaltungen des Fußballtotos
und des Rennquintetts eine Rechtsgrundlage zu schaffen - nicht etwa
um eine Vielzahl von Wettunternehmen zulassen zu können. In den
vergangenen Jahren ist deshalb kein einziges sonstiges
Wettunternehmen für Wetten auf Fußballspielen etc. zugelassen
worden, weil dem Wettbedürfnis der Bevölkerung durch die
regelmäßigen Veranstaltungen des Totos und des Rennquintetts mit
den zahllosen Annahmestellen in jeder Hinsicht entsprochen wird. Es
steht nicht zu erwarten, daß die Landesregierung ihre
diesbezügliche Beurteilung ändern wird. Ihr Antrag wird deshalb
keinen Erfolg haben können.

9

Unabhängig davon, daß Ihrem Schreiben
nicht zu entnehmen ist, ob und in welcher Höhe die Verteilung der
Wetteinsätze und Wettgewinne sowie die Abführung an das Land und
die Sportverbände erfolgen sollen, können im übrigen Wetten zu
festen Quoten schon deshalb nicht genehmigt werden, weil bei einem
Gewinnsystem mit festen Quoten die gesetzliche Vorschrift, daß die
Hälfte der Einsätze als Gewinn an die Wetter auszuzahlen ist, nicht
erfüllt wird.

10

Vorsorglich weise ich darauf hin, daß
das Veranstalten von Glücksspielen, Sportwetten und öffentlichen
Lotterien ohne behördliche Erlaubnis gemäß §§ 284, 286 StGB
strafbar ist.

11

Da ein förmlicher Ablehnungsbescheid
mit erheblichen Verwaltungsgebühren verbunden wäre, habe ich Ihr
Schreiben lediglich als Anfrage gewertet."

12

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Bescheid der
Salzburger Landesregierung vom 19.12.1991 berechtige die Beklagte
nicht, ihre Sportwetten "I." und "I.-T.-EXTRA" im Bereich des
Bundeslandes Nordrhein-Westfalen anzubieten und/oder für solche
Sportwetten zu werben. Vielmehr bedürfe die Beklagte hierzu nach
dem Sportwettengesetz des Landes Nordrhein-Westfalen einer
Erlaubnis der nordrhein-westfälischen Landesregierung, über die die
Beklagte unstreitig nicht verfüge. In rechtlicher Hinsicht sei
davon auszugehen, daß die Beklagte ihre Sportwetten auch in
Nordrhein-Westfalen veranstalte. Die angebotenen Sportwetten
stellten Glücksspiele im Sinne des strafrechtlichen
Verbotstatbestandes des § 284 StGB dar. Deshalb handele die
Beklagte nicht nur den Bestimmungen des Sportwettengesetzes des
Landes Nordrhein-Westfalen, sondern auch dem Straftatbestand des §
284 StGB zuwider. Zugleich verhalte sie sich wettbewerbswidrig im
Sinne von § 1 UWG. Die Strafrechtsnorm des § 284 StGB müsse schon
angesichts des mit dem grundsätzlichen Verbot des Glücksspiels
verfolgten Schutzzwecks als wertbezogene Vorschrift eingeordnet
werden, deren Verletzung zu Zwecken des Wettbewerbs ohne
Hinzutreten weiterer besonderer Unlauterkeitsmomente für sich
allein den wettbewerblichen Unlauterkeitsvorwurf des § 1 UWG
begründe. Außerdem verschaffe sich die Beklagte durch ihr Verhalten
im Wettbewerb einen Vorsprung durch Rechtsbruch.

13

Die Klägerin hat beantragt,

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15

die Beklagte zu verurteilen, es unter
Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM - ersatzweise
Ordnungshaft - oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu
unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im
Bereich des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen ohne behördliche
Erlaubnis Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben, und zwar wie
nachstehend wiedergegeben:

16

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17

(es folgen die im Tenor dieses Urteils
in Schwarz/Weiß-Kopie wiedergegebene Spielscheine)

18

Die Beklagte hat beantragt,

19

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20

die Klage abzuweisen.

21

Sie hat die Auffassung vertreten, Veranstaltungsort ihrer
Sportwetten sei nicht das Land Nordrhein-Westfalen, sondern
ausschließlich Salzburg. Deshalb seien weder die Voraussetzungen
der Vorschrift des § 284 StGB, die zudem keine unmittelbar
wettbewerbsregelnde Norm darstelle, erfüllt, noch unterfalle sie
der Erlaubnispflicht nach dem nordrhein-westfälischen
Sportwettengesetz. Ausreichende Grundlage ihrer Tätigkeit sei
vielmehr die Bewilligung der Salzburger Landesregierung vom
19.12.1991. Zudem hat die Beklagte die Auffassung vertreten,
aufgrund der ihr durch die Salzburger Landesregierung erteilten
Erlaubnis dürfe sie auch in Nordrhein-Westfalen ihrer mit der Klage
beanstandeten Tätigkeit nachgehen. Abweichendes deutsches Recht
diskriminiere sie im Sinne des Artikel 59 EG-Vertrag und sei mit
Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar. Deshalb bedürfe es jedenfalls
einer Vorabentscheidung durch den europäischen Gerichtshof nach
Artikel 177 Abs. 3 EG-Vertrag. Wegen der weiteren Einzelheiten des
erstinstanzlichen Sachvorbringens der Beklagten wird der Inhalt
ihrer Klageerwiderungsschrift vom 16.09.1997 (Blatt 45 ff. d.A.)
und ihrer Schriftsätze vom 19.01.1998 (Blatt 95 ff. und Blatt 102
f. d.A.) in Bezug genommen.

22

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten
ebenfalls verwiesen wird (Blatt 109 ff. d.A.), hat das Landgericht
die Beklagte dem Klageantrag der Klägerin folgend zur Unterlassung
verurteilt. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die
Beklagte verstoße unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch
Rechtsbruch gegen § 1 UWG, weil sie nicht über eine Erlaubnis nach
§§ 1, 2 des nordrhein-westfälischen Sportwettengesetzes verfüge,
diese aber benötige. Veranstaltungsort sei auch das Land
Nordrhein-Westfalen. Der Sitz eines Unternehmens könne für die
Bestimmung des Veranstaltungsortes nicht maßgeblich sein, weil das
dazu führen würde, daß die Erlaubnispflicht des Sportwettengesetzes
Nordrhein-Westfalen umgangen werden könne. Bei den Bestimmungen des
nordrhein-westfälischen Sportwettengesetzes handele es sich um
wertbezogene Normen. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte,
sei die Beklagte gleichwohl zur Unterlassung verpflichtet, weil sie
das Erlaubniserfordernis in Kenntnis aller Umstände bewußt und
planmäßig ignoriere. Ein Verstoß gegen Artikel 59 EG-Vertrag liege
entgegen der Ansicht der Beklagten aus den Gründen des sog.
"Sch.-Urteils" des Europäischen Gerichtshofs vom 24.03.1994
(Rechtssache C-275/92, Slg 1994 I - 1078 = ZIP 1994, 557 ff. = NJW
1994, 2013 ff.) nicht vor. Danach dürften staatliche Stellen
Tätigkeiten im Lotteriewesen beschränken oder gar verbieten, sofern
diese Maßnahmen notwendig und nicht diskriminierend seien. Solche
notwendigen und nicht diskriminierenden Maßnahmen habe der
Landesgesetzgeber für den Bereich der Sportwetten durch das
nordrhein-westfälische Sportwettengesetz getroffen, um die der
Bevölkerung drohenden, sich aus der Ausnutzung der
Spielleidenschaft ergebenden Gefahren abzuwehren.

23

Gegen das ihr am 25.02.1998 zugestellte Urteil des Landgerichts
hat die Beklagte am 25.03.1998 Berufung eingelegt und diese nach
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.05.1998 mit
einem an diesem Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz
begründet.

24

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen und beanstandet die Tenorierung in dem angefochtenen
Urteil als Verstoß gegen § 253 ZPO. Im übrigen hält sie namentlich
an ihrer Auffassung fest, daß ihr Verhalten kein "Veranstalten"
eines Glücksspiels im Geltungsbereich der Bundesrepublik
Deutschland im Sinne von § 284 StGB darstelle und damit auch nicht
der Erlaubnispflicht des nordrhein-westfälischen
Sportwettengesetzes unterfalle. In Deutschland könne ihr nicht
verboten werden, was ihr aufgrund des Bescheids der Salzburger
Landesregierung vom 19.12.1991 in Österreich zu tun erlaubt sei.
Die ihr mit diesem Bescheid erteilte Erlaubnis stelle eine den
Straftatbestand des "unerlaubten" Glücksspiels im Sinne von § 284
Abs. 1 StGB ausschließende behördliche Erlaubnis dar, sie müsse
ausreichen, um die von ihr beworbenen Sportwetten zulässigerweise
betreiben zu können. Bei anderweitigem Verstoß gegen die
Bestimmungen des europäischen Gemeinschaftsrechts, namentlich
Artikel 59 EG-Vertrag, berechtige diese Erlaubnis sie auch dazu,
den Abschluß von Sportwetten der in Rede stehenden Art in der
Bundesrepublik Deutschland und auch Nordrhein-Westfalen anzubieten
und zu bewerben. Im übrigen verstoße § 284 StGB in der geltenden
Fassung gegen europäisches Gemeinschaftsrecht. Die Beklagte bittet
deshalb darum, gemäß Artikel 177 Abs. 3 EG-Vertrag zu verfahren und
die Sache dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung
vorzulegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen
Sachvorbringens der Beklagten wird der Inhalt ihrer
Berufungsbegründungsschrift vom 25.05.1998 (Blatt 148 ff. d.A.) und
ihrer Schriftsätze vom 19.06., 01.10., 26.11. und 01.12.1998 sowie
vom 03.02. und 29.06.1999 (Blatt 184, 227, 261, 319, 367 und 402
ff. d.A.) in Bezug genommen.

25

Die Beklagte beantragt,

26

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27

das angefochtene Urteil zu ändern und
die Klage abzuweisen.

28

Die Klägerin beantragt,

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30

die Berufung mit der Maßgabe
zurückzuweisen, daß die Beklagte verurteilt werden soll, es bei
Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise
Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu
unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken I.
Sportwetten und/oder I.-EXTRA Sportwetten wie nachstehend
wiedergegeben:

31

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32

(es folgen die im Tenor dieses Urteils
in Schwarz/Weiß-Kopie wiedergegebene Spielscheine)

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34

im Bereich des Bundeslandes
Nordrhein-Westfalen ohne Genehmigung nach dem Sportwettengesetz
Nordrhein-Westfalen anzubieten und/oder für solche Sportwetten zu
werben.

35

Der Senat hat mit Beschluß vom 30.12.1998 (Blatt 362 d.A.) die
Einholung einer Auskunft beim Europäischen Gerichtshof zum genauen
Gegenstand sowie zum Stand des dort anhängigen Verfahrens C-124/97
(Klage des Herrn M. L.) beschlossen, nachdem die Beklagte
vorgetragen hatte, der dieser vor dem Europäischen Gerichtshof
anhängigen Rechtssache zugrundeliegende Sachverhalt entspreche in
seinen wesentlichen Zügen dem des Streitfalls. Von der Einholung
der Auskunft hat der Senat jedoch Abstand genommen, nachdem die
Schlußanträge des Generalanwalts A. L. P. vom 04.03.1999 in dieser
Rechtssache (veröffentlicht in: "Tätigkeiten des Gerichtshofes und
des Gerichts erster Instanz der europäischen Gemeinschaften" Nr.
06/99, dort Seite 19) vorlagen.

36

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Inhalt der
zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst sämtlichen
Anlagen ergänzend Bezug genommen.

37

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

38

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

39

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht der Beklagten verboten,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken, und zwar in der
konkreten Verletzungsform, ihre Sportwetten "I." und "I.-EXTRA" im
Bereich des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen ohne behördliche
Erlaubnis anzubieten und/oder zu bewerben. Lediglich der
Klarstellung halber hat der Senat die Klägerin gemäß § 139 Abs. 1
ZPO veranlaßt, den Unterlassungsantrag wie aus dem Urteilstenor
ersichtlich umzuformulieren. Denn dadurch wird deutlicher
herausgestellt, was verboten sein soll, nämlich die Sportwetten
"I." und/oder "I.-EXTRA" in der konkreten Verletzungsform im
Bereich des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen ohne Genehmigung nach
dem Sportwettengesetz Nordrhein-Westfalen anzubieten und/oder für
solche Sportwetten zu werben. Zu dieser Klarstellung bestand Anlaß,
weil die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung, dort Seite 4 (Blatt
151 d.A.), gerügt hatte, sie verfüge über eine behördliche
Erlaubnis, nämlich die der Salzburger Landesregierung, aus dem
Urteilstenor sei nicht erkennbar, welcher Behörde Erlaubnis sie -
die Beklagte - zum Anbieten und/ oder Bewerben von Sportwetten
bedürfe. Durch die Wiedergabe der konkreten Verletzungsform an der
aus dem Urteilstenor ersichtlichen Stelle ist im übrigen deutlicher
als zuvor klargestellt, welche Sportwetten anzubieten und zu
bewerben die Beklagte zu unterlassen hat.

40

Nicht anzuschließen vermag sich der Senat der in der
Berufungsbegründung, dort Seite 3 (Blatt 150 d.A.), geäußerten
Auffassung der Beklagten, das von der Klägerin auch begehrte Verbot
des Bewerbens von Sportwetten sei in der Klageschrift nicht
begründet worden, deshalb verstoße der gestellte Antrag gegen die
Bestimmungen der §§ 253 Abs. 1 Nr. 2, 261 Abs. 2 ZPO. Denn die
Klägerin hat in ihrer Klageschrift im einzelnen ausgeführt, daß und
warum ihrer Meinung nach das Veranstalten und das Anbieten der
Sportwetten in Nordrhein-Westfalen wettbewerbswidrig ist. Diese
Ausführungen der Klägerin gelten aber gleichermaßen für die im
Verhältnis zum Anbieten und zum Veranstalten "mindere" Form des
Bewerbens.

41

Das auf das Verbot der konkreten Tätigkeit der Beklagten
gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin ist aus § 1 UWG unter
dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs begründet, weil die Beklagte mit
der Durchführung ihrer Sportwetten dem in § 284 StGB normierten
Glücksspielverbot zu Zwecken des Wettbewerbs zuwiderhandelt und
dieser Normverstoß zugleich den Unlauterkeitsvorwurf im Sinne von §
1 UWG nach sich zieht. Den sich hieraus ergebenden
Unterlassungsanspruch zu erheben ist die Klägerin berechtigt, weil
sie für den Raum Nordrhein-Westfalen als durch das beanstandete
Verhalten der Beklagten unmittelbar Verletzte anzusehen ist. Auf
das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 13 Abs. 2
Ziffer 1 UWG kommt es daher weder für die Frage der Antragsbefugnis
noch für die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin an (vgl.
hierzu die amtliche Begründung zum UWG-Änderungsgesetz vom
25.07.1994, abgedruckt in WRP 1994, 369, 376/377). Im übrigen hätte
der Senat aber auch keine Bedenken, die Anforderungen des § 13 Abs.
2 Ziffer 1 UWG als erfüllt anzusehen.

42

Mit dem Landgericht ist auch der Senat der Auffassung, daß die
Beklagte mit ihren mit der Klage beanstandeten Aktivitäten in
Nordrhein-Westfalen unerlaubte Glücksspiele im Sinne § 284 Abs. 1
StGB veranstaltet und damit zugleich wettbewerblich unlauter im
Sinne der Maßstäbe des § 1 UWG handelt.

43

Nach den im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland
geltenden teilweise bundesrechtlichen, im wesentlichen jedoch
landesrechtlichen Vorschriften bedürfen in der Bundesrepublik
Deutschland öffentliche Glücksspiele oder Lotterien einer
behördlichen Erlaubnis. Ohne eine solche behördliche Erlaubnis ist
das Veranstalten von Glücksspielen verboten und strafbar, § 284
Abs. 1 StGB.

44

Daß die von der Beklagten angebotenen Sportwetten "I." und
"I.-EXTRA" begrifflich als "Glücks-spiele" dem Straftatbestand des
§ 284 Abs. 1 StGB zuzuordnen sind, hat auch die Beklagte zu Recht
nicht in Abrede gestellt. Maßgeblich für den Begriff des
Glücksspiels ist, daß der Spieler bewußt einen Vermögenswert für
die Beteiligung an einer ebenfalls in einem Vermögenswert
bestehenden Gewinnaussicht opfert, den er ohne die Gewinnchance
nicht hingegeben hätte, und daß weiter die Entscheidung über Gewinn
und Verlust nach den Vertragsbedingungen nicht wesentlich von den
Fähigkeiten, Kenntnissen und der Aufmerksamkeit des Spielers,
sondern allein oder hauptsächlich vom Zufall abhängt (vgl. hierzu
v. Bubnoff, Leipziger Kommentar, StGB, 10. Auflage 1988, Rdnrn. 4
und 6 f. zu § 284 StGB m.w.N.). Alle diese Voraussetzungen erfüllen
die von der Beklagten angebotenen Sportwetten, bei denen die
Teilnehmer sich gerade wegen und mit Blick auf die Möglichkeit
eines diesen Einsatz übersteigenden Geldgewinns eines bestimmten
Geldbetrages begeben, und bei denen der die Realisierung der
versprochenen Gewinnchance jeweils bestimmende Ausgang der
"bewetteten" sportlichen Auseinandersetzungen auch ausschließlich
oder doch jedenfalls ganz überwiegend durch die Gesetze des Zufalls
bestimmt wird.

45

Sind damit die von der Beklagten angebotenen und auch
durchgeführten Sportwetten begrifflich den vom Straftatbestand des
§ 284 StGB, der entgegen der von der Beklagten namentlich im Termin
zur mündlichen Verhandlung vom 13.08.1999 geäußerten
Rechtsauffassung ersichtlich nicht gegen europäisches
Gemeinschaftsrecht verstößt, erfaßten Glücksspiele zuzuordnen, so
bedarf die Beklagte zur Ausübung ihrer Tätigkeit hierfür der
behördlichen Erlaubnis, im Streitfall die der
nordrhein-westfälischen Landesregierung, es sei denn, es könnte
ihrer Rechtsauffassung beigepflichtet werden, von einem
"Veranstalten" der in Rede stehenden Glücksspiele in
Nordrhein-Westfalen im Sinne des § 284 StGB könnte nicht
ausgegangen werden. Das ist jedoch nicht der Fall. Der Senat folgt
der Auffassung des Landgerichts, daß bereits das Übersenden von
Spielscheinen in ein anderes Land, hier Nordrhein-Westfalen, als
ein "Veranstal-ten" im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB zu werten ist.
Der in § 284 Abs. 1 StGB wie auch in § 286 Abs. 1 StGB a.F.
gleichermaßen verwendete und nicht unterschiedlich behandelte
Begriff der "Veranstaltung" ist weit auszulegen. Nach der vom
Bundesgerichtshof (Urteil vom 28.05.1957, 1 StR 339/56)
aufgegriffenen Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 42, 430,
433) ist die Lotterie, die Ausspielung oder das Glücksspiel bereits
dann veranstaltet, wenn die Möglichkeit der Beteiligung gewährt
ist. Eine ausländische Lotterie - gleiches gilt wegen des in § 284
Abs. 1 StGB synonym verwendeten Begriffs der Veranstaltung auch für
Glücksspiele - ist auch im Inland veranstaltet, wenn dem Publikum
die Beteiligung innerhalb des Bundesgebietes ermöglicht wird. Der
Bundesgerichtshof hat in seiner genannten Entscheidung vom
28.05.1957 ausdrücklich ausgeführt, daß "Veranstalten" im Sinne des
§ 286 StGB bedeutet, Einrichtungen zu schaffen, die der Bevölkerung
den Abschluß von Lotteriegeschäften ermöglichen, dies könne
insbesondere durch das Erbieten zum Abschluß von Lotterieverträgen
geschehen, deshalb könne bereits in dem Übersenden von
Sonderzahlkarten, Werbeschreiben und Musterlosscheinen, das diesem
Zweck diene, ein Veranstalten im Sinne des § 286 StGB gesehen
werden. Wenn die Übersendung derartiger Werbeschreiben etc.
länderübergreifend, also in einem Bundesland erfolge, in dem die
Lotterie nicht genehmigt sei, könne sich der Veranstalter/Versender
im Sinne des § 286 StGB strafbar machen.

46

Dieser bereits vom Reichsgericht verwendete weite
Veranstaltungsbegriff hat nach wie vor Gültigkeit. Soweit
ersichtlich entspricht es auch heute der ganz herrschenden Meinung
in der Rechtsprechung und Literatur, daß Veranstalter im Sinne der
§§ 284, 286 StGB ist, wer dem Publikum eine von ihm beherrschte,
vor allem nach Spielplan und Gewinnmöglichkeiten konkretisierte
Spielgelegenheit eröffnet, also nur die - nicht notwendig schon
vollzogene - Spielaufnahme ermöglicht. Auf die tatsächliche
Abhaltung des Glücksspiels, der Ausspielung etc. kommt es
ebensowenig an wie auf den Abschluß eines Spielvertrages. Vielmehr
genügt bereits das Vertragsangebot (vgl. hierzu Lackner-Kühl, StGB,
23. Auflage 1999, § 286 Rn. 11; Schönke/Schröder-Eser, StGB, 25.
Auflage 1997, § 286 Rdnrn. 15 und 16 sowie § 284 Rn. 12;
Tröndle-Fischer, StGB, 49. Auflage 1999, § 284 Rn. 11; v. Bubnoff,
Leipziger Kommentar, 10. Auflage 1988, § 286 Rn. 11 sowie BayObLG,
NJW 1993, 2820, 2821 mit zustimmender Besprechung Lampe, JuS 1994,
737, 741).

47

Auch der Bundesgesetzgeber erachtet diesen weiten
Veranstaltungsbegriff als maßgeblich. Das zeigt die amtliche
Begründung zum Sechsten Gesetz zur Reform des Strafrechts
(Bundesgesetzblatt 1998 I, 164). Dort heißt es nämlich, der
bisherige § 286 werde § 287 StGB, nach der bisherigen Fassung des §
286 StGB sei es strafbar, ohne behördliche Erlaubnis öffentliche
Lotterien (oder Ausspielungen) zu veranstalten, dabei sei fraglich,
ab wann das Verkaufen von Losen an Teilnehmer in Deutschland dazu
führe, daß eine ausländische Lotterie auch als in Deutschland als
veranstaltet anzusehen sei. In der bisherigen strafgerichtlichen
Rechtsprechung sei ... das Übersenden von Spezialzahlkarten, mit
denen unmittelbar die Beteiligung an einer Lotterie ermöglicht
wurde, als Veranstalten einer ausländischen Lotterie im Inland
angesehen worden. Dabei hat sich der Gesetzgeber ausdrücklich auf
die o.g. genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom
28.05.1957 (1 StR 339/56) bezogen und ausgeführt, bei den jetzt
gegebenen technischen Möglichkeiten (insbesondere Telefon, Telefax,
Zahlung per Kreditkarte) sei es für einen ausländischen Anbieter
nicht mehr erforderlich, im Inland Einrichtungen wie z.B. eine
Annahmestelle, Agentur oder ähnliches zu schaffen, um Einsätze von
Spielteilnehmern aus Deutschland entgegenzunehmen, von daher könne
es fraglich sein, ob das Verhalten der Anbieter mit dem Begriff
"Veranstalten" noch richtig erfaßt werde. Damit legt der
Bundesgesetzgeber seiner Gesetzgebung ausdrücklich die vorerwähnte
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und damit den weiten
Veranstaltungsbegriff zugrunde. Im Rahmen des neuen § 287 StGB hat
der Gesetzgeber dann noch deutlicher als in dem Regierungsentwurf
(BT-Drucksache 13/8587) zum Ausdruck gebracht hat, daß er von der
Fortgeltung des weiten Veranstaltungsbegriffs ausgeht. Denn wenn es
nunmehr in § 287 Abs. 1 StGB heißt, es werde bestraft, wer ohne
behördliche Erlaubnis öffentliche Lotterien oder Ausspielungen
beweglicher oder unbeweglicher Sachen veranstaltet, namentlich den
Abschluß von Spielverträgen für eine öffentliche Lotterie oder
Ausspielung anbietet oder auf den Abschluß solcher Spielverträge
gerichtete Angebote annimmt, zeigt das, daß es sich bei den
nachfolgenden Handlungsbegriffen "anbieten" oder "annehmen" nur um
beispielhafte Konkretisierungen des Veranstaltungsbegriffs
handelt.

48

Kann demnach den geänderten Vorschriften der §§ 284 ff. StGB und
insbesondere der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf
entnommen werden, daß auch der Gesetzgeber den vom Reichsgericht
und vom Bundesgerichtshof sowie der ganz überwiegend im
juristischen Schrifttum vertretenen Auffassung für richtig
erachteten weiten Veranstaltungsbegriff als maßgeblich ansieht,
folgt daraus für den Streitfall, daß bereits das Anbieten der
Sportwetten "I." und "I.-EXTRA" in der konkreten Form das
Veranstalten eines Glücksspiels im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB
bedeutet. Deshalb braucht im übrigen nicht abschließend entschieden
zu werden, ob die Annahme von Wetten durch die Beklagte, die von
den Spielern per Telefon oder Telefax bei der Beklagten in Salzburg
plaziert werden, ebenfalls ein "Veranstalten" eines Glücksspiels in
der Bundesrepublik Deutschland darstellt, wie der Wortlaut des zum
01.04.1998 geänderten § 286 StGB (jetzt § 287 StGB) und die
amtliche Begründung dazu nahelegen. Das kann dahinstehen, weil der
Beklagten im vorliegenden Fall nach dem Klagebegehren das Anbieten
und das Bewerben ihrer Glücksspiele in der Bundesrepublik
Deutschland verboten werden soll, wobei "Anbieten" im
wettbewerbsrechtlichen Sinne zu verstehen ist, also nicht nur die
Abgabe von Vertragsangeboten bedeutet, sondern insbesondere auch
die z.B. in der Übersendung der in Rede stehenden und im
Urteilstenor wiedergegebenen Spielscheine an den Spieler zu sehende
invitatio ad offerendum erfaßt. Dieses Anbieten, das letztlich auch
ein Bewerben ist, wird in der Regel dazu führen, daß der Spieler in
der Bundesrepublik Deutschland sein Vertragsangebot abgibt, das
zwar erst mit Zugang in Österreich wirksam wird, das sich aber als
ein in der Bundesrepublik Deutschland vorgenommener Teilakt des
Wettvertrages darstellt.

49

Veranstaltet die Beklagte ihr Glücksspiel demnach in der
Bundesrepublik Deutschland und namentlich auch in
Nordrhein-Westfalen, ist sie nicht im Besitz der hierzu notwendigen
Erlaubnis, so daß die Beklagte dem Straftatbestand des § 284 StGB
zuwiderhandelt. Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte aufgrund
des Bescheids der Salzburger Landesregierung vom 19.12.1991 über
eine Bewilligung zum gewerbsmäßigen Abschluß von Wetten aus Anlaß
sportlicher Veranstaltungen verfügt. Denn nach § 1 des
Sportwettengesetzes Nordrhein-Westfalen kann für den
Geltungsbereich dieses Bundeslandes nur die nordrhein-westfälische
Landesregierung unter bestimmten Voraussetzungen Wettunternehmen
für sportliche Wettkämpfe zulassen. Über eine solche Erlaubnis der
nordrhein-westfälischen Landesregierung, die die Beklagten in die
Lage versetzen würde, ihre Sportwetten auch in Nordrhein-Westfalen
anzubieten, verfügt sie unstreitig nicht. Der Bewilligungsbescheid
der S.er Landesregierung, den die Beklagten in Händen hält,
ersetzt, worauf zurückzukommen sein wird, nicht die notwendige
Erlaubnis der nordrhein-westfälischen Landesregierung.

50

Das hiernach die Strafvorschrift des § 284 Abs. 1 StGB
verletzende Verhalten der Beklagten ist unlauter im Sinne des § 1
UWG. Bei der Vorschrift des § 284 StGB handelt es sich, was der
Senat bereits im einzelnen in seinem den Parteien bekannten Urteil
vom 21.05.1999 in dem Rechtsstreit 6 U 195/97 ausgeführt hat, um
eine wettbewerbsregelnde und damit wertbezogene Norm. Die
Verletzung derartiger wertbezogener Normen, denen entweder eine dem
Schutzzweck des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb
entsprechende sittlich-rechtliche Wertung zugrundeliegt oder die
besonders wichtige Gemeinschaftsgüter schützen oder die einen
unmittelbaren Wettbewerbsbezug aufweisen, begründet grundsätzlich
zugleich einen Wettbewerbsverstoß. In diesen Fällen ist ein Handeln
zu Zwecken des Wettbewerbs schon als solches unlauter, ohne daß es
des Hinzutretens weiterer Umstände oder einer zusätzlichen
wettbewerblichen Relevanz bedarf (vgl. hierzu BGH GRUR 1987, 172,
176 - "Unter-nehmensberatungsgellschaft I" -; Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 20. Auflage 1998, § 1 UWG Rn. 611 und
Köhler-Piper, UWG, § 1 UWG Rn. 323, jeweils m.w.N.).

51

Dem stehen die aus Gründen ordnender Zweckmäßigkeit erlassenen
sog. wertneutralen Normen gegenüber, deren Verletzung nur bei
Hinzutreten besonderer Unlauterkeitsmomente den Vorwurf
wettbewerblicher Unlauterkeit zu begründen vermag. Die Abgrenzung,
ob eine Norm in diesem Sinne als wertbezogen oder wertneutral
einzuordnen ist und ob daher ihr lauterkeitsrechtlicher Gehalt oder
ihre Wettbewerbsbezogenheit bereits für sich allein zur Bejahung
der wettbewerblichen Sittenwidrigkeit ausreicht, bedarf dabei
jeweils der wertenden Beurteilung nach dem Schutzzweck und nach der
Funktion einschließlich des Regelungsgehalts der verletzten
Einzelvorschrift (vgl. hierzu Köhler/Piper, a.a.O., § 1 UWG Rdnrn.
324 und 328 sowie Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rdnrn. 613
f., jeweils m.w.N.). Ergibt sich danach, daß die in Frage stehende
Norm entweder selbst Ausdruck eines sittlichen Gebots ist oder aber
ihre Einhaltung wegen ihrer besonderen Zielsetzung bzw. ihres
Normzwecks einem sittlichen Gebot entspricht, so handelt es sich um
eine wertbezogene Vorschrift.

52

Das im Streitfall betroffene, nach den vorstehenden Ausführungen
von der Beklagten verletzte strafrechtliche Glücksspielverbot des §
284 Abs. 1 StGB ist nach diesen Maßstäben als ein rechtlich
fundiertes Sittengebot, mithin als wertbezogen einzuordnen. Wie der
Senat bereits in seinem oben erwähnten Urteil vom 21.05.1999 in dem
Rechtsstreit 6 U 195/97 ausgeführt hat, wird die Frage nach dem der
Vorschrift des § 284 StGB zugrundeliegenden Schutzzweck zwar nicht
einheitlich beantwortet. Nach überwiegender und zutreffender
Meinung wird er aber darin gesehen, daß das Vermögen der Mitspieler
vor der Ausuferung ihrer eigenen natürlichen Spielleidenschaft
sowie vor der wirtschaftlichen Ausbeutung durch andere bewahrt
werden soll (BVerfG 28, 119, 148; BGHSt 11, 209, 210; BVerwG 4,
294, 297; BVerwG NVwZ 1995, 475, 477; Schönke/Schröder-Eser,
a.a.O., § 284 Rn. 2; v. Bubnoff, Leipziger Kommentar, a.a.O., vor §
284 Rn. 4 m.w.N.). Das unter Erlaubnisvorbehalt gestellte
Glücksspielverbot dient danach zwar nicht der völligen Verhinderung
einer solchen Gefährdung, sondern der staatlichen Kontrolle und
Zügelung der von den aleatorischen Reizen des Glücksspiels
ausgehenden Einwirkungen, die als solche nicht grundsätzlich als
sittlich verwerflich eingeordnet werden, deren Auswirkungen dies
bei ungezügeltem Appell an die dem Menschen eigene
Spielleidenschaft und deren unkontrolliertem Ausleben jedoch sein
können. Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung zur Novelle der
§§ 284 ff. StGB (BT-Drucksache 13/8587 vom 25.09.1997, Seite 67),
nach welcher mit dem in § 284 StGB normierten Verbot, Glücksspiele
ohne behördliche Erlaubnis zu veranstalten, unter anderem eine
Ausnutzung des natürlichen Spieltriebs aus privaten oder
gewerblichen Gewinnzwecken ebenso wie die übermäßige Anregung der
Nachfrage nach Glücksspielen verhindert werden soll. Mit Blick auf
diese Schutzzwecke dient das in § 284 StGB normierte Verbot,
Glücksspiele ohne behördliche Erlaubnis zu veranstalten, aber nicht
lediglich aus Gründen ordnender Zweckmäßigkeit dazu, ein mit
verwaltungsrechtlichen Vorschriften, nämlich den diversen
Genehmigungserfordernissen, nicht konformes Verhalten zu
sanktionieren. Die mit dem Glücksspielverbot verbundene Zielsetzung
bringt vielmehr das über diesen Gesichtspunkt ordnender
Zweckmäßigkeit weit hinausreichende Verbot der Beeinträchtigung
wichtiger Gemeinschaftsgüter zum Ausdruck, dessen Einhaltung einem
sittlich-rechtlichen Gebot entspricht. Denn unverkennbar erschöpft
sich die mit einer unkontrollierten Ausnutzung der
Spielleidenschaft der Bevölkerung einhergehende Gefahr nicht
lediglich in einer individuellen Vermögensgefährdung. Im Hinblick
auf die nach dem aktuellen Stand der modernen Kommunikation
gegebenen Möglichkeiten der massenhaften Verbreitung von
Glücksspielangeboten und der dementsprechend gegebenen
Beteiligungsmöglichkeiten weiter Bevölkerungskreise besteht
vielmehr bei ungezügelter und unkontrollierter Ausbeutung der
Spielleidenschaft die Gefahr einer bis zur Beeinträchtigung der
Existenzgrundlage einer Vielzahl von Personen gehenden
Vermögensgefährdung, die sich in hohem Maße sozialschädlich
auswirken kann. Vor diesem Hintergrund sieht der Senat, ebenso wie
das Oberlandesgericht München (Urteil vom 01.10.1998 in dem
Rechtsstreit 29 U 4715/98, Blatt 349 ff. d.A.), Anlaß, von der
durch das Reichsgericht im Jahre 1926 (RGZ 115, 321, 326)
vertretenen Ansicht abzurücken, wonach eine ohne die
vorgeschriebene behördliche Erlaubnis veranstaltete unerlaubte
Ausspielung an sich noch nicht als sittenwidrig im Sinne von § 1
UWG eingeordnet werden könne. Denn im Hinblick auf die vorstehend
beschriebenen, im Jahre 1926 in dieser Form noch nicht vorhandenen
Möglichkeiten der Ansprache und Erreichbarkeit breiter
Bevölkerungskreise sowie der mit der zügellosen Ausnutzung der
Spielleidenschaft verbundenen Gefahr der Beeinträchtigung der
Existenzgrundlage einer beträchtlichen Anzahl von Personen wohnt
unerlaubten Glücksspielen die Eignung zu einer erheblichen
Sozialschädlichkeit inne, die offenkundig Interessen des
Allgemeinwohls tangiert. Diese über Gesichtspunkte ordnender
Zweckmäßigkeit hinausgehende, mit dem Glücksspielverbot verbundene
Funktion, zumindest auch der Vermeidung sozialschädlicher Folgen
unkontrollierten Glücksspiels zu dienen und die daraus dem
Allgemeinwohl drohenden Gefahren abzuwenden, rechtfertigt es aber,
die im Streitfall mit der unerlaubten Veranstaltung der Sportwetten
durch die Beklagte verletzte Norm des § 284 StGB als wertbezogen
einzuordnen. Ihre Verletzung begründet deshalb ohne das Hinzutreten
besonderer Unlauterkeitsmomente den wiederum für den
Unterlassungstatbestand des § 1 UWG voraussetzenden
wettbewerblichen Sittenwidrigkeitsvorwurf (so im Ergebnis auch
Oberlandesgericht München, Urteil vom 01.10.1998 im dem
Rechtsstreit 29 U 4715/98, Blatt 349 ff. d.A., zu dem in § 284 Abs.
4 StGB normierten Verbot der Werbung für nicht zugelassene
Glücksspiele).

53

Im Streitfall könnte letztlich sogar offenbleiben, ob der
Bestimmung des § 284 Abs. 1 StGB wettbewerbsregelnde Funktion
zukommt. Denn selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, § 284
StGB wie dann auch §§ 1, 2 Sportwettengesetz NRW also lediglich als
sog. wertneutrale (Ordnungs-) Vorschriften eingestuft werden
müßten, die nicht Ausdruck einer sittlichen Wertung sind und deren
Verletzung deshalb nicht ohne weiteres als wettbewerbswidrig
beurteilt werden könnten, rechtfertigt die Verletzung wertneutraler
Vorschriften nämlich dann den Vorwurf wettbewerbswidrigen
Verhaltens, wenn sich ein Wettbewerber bewußt und planmäßig über
sie hinwegsetzt, obwohl für ihn erkennbar ist, daß er dadurch einen
Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern erlangen kann (vgl.
hierzu: BGH WRP 1979, 460, 461 - "Luxus-Ferienhäuser" -; BGH GRUR
1981, 140, 142 - "Flughafenge-bühr" -; BGH GRUR 1989, 762, 764 -
"Stundungsangebote" -; BGH GRUR 1992, 696, 697 - "Teilzahlungspreis
I" -; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rn. 658 sowie
Köhler/Piper, a.a.O., § 1 UWG Rn. 344 jeweils m.w.N.). Ein solches
Handeln setzt nicht voraus, daß sich der Verletzter der
Rechtswidrigkeit seines Tuns bewußt ist. Es genügt vielmehr, daß er
alle Tatumstände kennt, die den Gesetzesverstoß ergeben (vgl. statt
aller: Baumbach/Hefermehl, a.a.O.). Das ist hier der Fall.
Spätestens seit dem Zugang des Schreibens des Innenministeriums des
Landes Nordrhein-Westfalen vom 03.03.1998 im März 1998 kennt die
Beklagte alle Umstände, die den Gesetzesverstoß ergeben. Wenn sie
gleichwohl ohne die erforderliche Erlaubnis der
nordrhein-westfälischen Landesregierung ihre Glücksspiele in
Nordrhein-Westfalen anbietet oder sich jedenfalls berühmt, dieses
tun zu dürfen, setzt sie sich planmäßig und bewußt in Kenntnis
aller Umstände über das Verbot hinweg und verschafft sich damit
einen Wettbewerbsvorsprung vor ihren gesetzestreuen Mitbewerbern,
die sich an die in § 284 Abs. 1 StGB vorausgesetzte und in den
Bestimmungen des nordrhein-westfälischen Sportgesetzes näher
geregelte Erlaubnispflicht halten. Einen Wettbewerbsvorsprung, zum
Beispiel im Verhältnis zur Klägerin, erlangt die Beklagte entgegen
der von ihr geäußerten Auffassung schon deshalb, weil sie sich
nicht an die Vorgaben in §§ 1, 2 und 4 des nordrhein-west-
fälischen Sportwettengesetzes hält und auch nicht zu halten
gedenkt, wonach zum einen die Hälfte der eingezahlten Einsätze als
Gewinn an die Wettenden auszuzahlen ist und zum anderen der nach
Abzug der Kosten verbleibende Gewinn nicht dem Veranstalter des
Glücksspiels verbleiben darf, sondern ausschließlich für die in § 4
Abs. 2 Sportwettengesetz NRW genannten gemeinnützigen Zwecke zu
verwenden ist. Die von der Beklagten geäußerte gegenteilige
Rechtsauffassung überzeugt deshalb nicht.

54

Dem hiernach aus § 1 UWG folgenden Unterlassungsanspruch der
Klägerin kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, das
grundsätzliche Verbot der Durchführung von Glücksspielen verletze
sie in ihren Rechten aus Artikel 12 des Grundgesetzes. Der Senat
schließt sich hier den überzeugenden Ausführungen des
Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 23.08.1994 (NVwZ
1995, 475 ff.) an, daß Sportwetten zum Schutz eines besonders
wichtigen Gemeinschaftsgutes, insbesondere zur Abwehr von der
Bevölkerung durch die Ausnutzung der Spielleidenschaft drohenden
Gefahren, durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes untersagt
werden können, ohne daß damit das Grundrecht der Berufsfreiheit im
Sinne des Artikel 12 Abs. 1 Grundgesetz tangiert würde. Die
Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts betreffen zwar die
Bestimmung des § 1 Abs. 1 des rheinland-pfälzischen
Sportwettengesetzes. Das ist jedoch unschädlich, weil dessen
Regelungsgehalt mit dem des § 1 des nordrhein-westfälischen
Sportwettengesetzes identisch ist.

55

Letztlich vermag der Senat der Auffassung der Beklagten nicht
beizupflichten, die ihr von der Salzburger Landesregierung mit
Bescheid vom 19.12.1991 erteilte Erlaubnis gestatte ihr ihre
geschäftliche Tätigkeit, die Forderung nach einer weiteren, durch
die nordrhein-westfälische Landesregierung zu erteilenden Erlaubnis
verstoße gegen Artikel 59 EG-Vertrag, jedenfalls sei es angezeigt,
diese Frage dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung
vorzulegen. Denn bereits aus der vorliegenden Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes ergibt sich, daß jeder einzelne
Mitgliedstaat das Recht hat, die Genehmigungserfordernisse im
Zusammenhang mit Glücksspielen für sein Hoheitsgebiet autonom zu
treffen.

56

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes im
Zusammenhang mit dem Lotteriewesen - für Glücksspiele der
vorliegenden Art kann nichts anderes gelten - steht fest, daß die
Einfuhr von Werbematerial und Losen in einen Mitgliedsstaat mit dem
Ziel, die in diesem Staat wohnenden Personen an einer in einem
anderen Mitgliedstaat veranstalteten Lotterie teilnehmen zu lassen,
zu den "Dienstleistungen" im Sinne des Artikel 60 EG-Vertrag gehört
und folglich in den Anwendungsbereich des Artikel 59 EG-Vertrag
fällt (vgl. hierzu Urteil des EuGH vom 24.03.1994 in der
Rechtssache "Sch.", C - 275/92, Slg 1994 I - 1078 = ZIP 1994, 557
ff. = NJW 1994, 2013 ff.). Die Klägerin zieht deshalb zu Recht
nicht in Zweifel, daß es sich bei dem Angebot der Beklagten um eine
Dienstleistung grenzüberschreitender Art im Sinne von Artikel 59
EG-Vertrag handelt.

57

In der Rechtssache "Sch." hat der Europäische Gerichtshof
entschieden, daß ein Verbot von Lotterien (und Glücksspielen) eine
Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstelle (Tz 45),
daß ein unterschiedslos für alle In- und Ausländer geltendes Verbot
keine Diskriminierung nach Staatsangehörigkeit bedeute (Tz 53), daß
ein solches generelles Verbot jedoch eine Behinderung impliziere,
die nur aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses wie des
Verbraucherschutzes, der Verbrechensbekämpfung, des Schutzes der
öffentlichen Sittlichkeit, der Begrenzung der Nachfrage nach
Glücksspielen sowie der Finanzierung von im Allgemeininteresse
liegenden Tätigkeiten als gerechtfertigt angesehen werden kann,
wobei auch die Verhältnismäßigkeit der Beschränkung zu prüfen ist
(Tz 54). Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom
24.03.1994 dann (Tz 57) weiter ausgeführt, nach den Feststellungen
des vorlegenden Gerichts habe das grundsätzliche Verbot von
Glücksspielen/Lotterien das Ziel, Straftaten zu verhindern und
sicherzustellen, daß die Spieler fair behandelt würden, eine
Anregung der Nachfrage nach Glücksspielen, die im Übermaß betrieben
mit sozialschädlichen Folgen verbunden seien, zu verhindern, und
dafür zu sorgen, daß Lotterien nicht zu privaten oder gewerblichen
Gewinnzwecken veranstaltet werden könnten, sondern ausschließlich
zu wohltätigen oder sport- oder kulturfördernden Zwecken. Diese in
ihrer Gesamtheit zu würdigenden Gründe (Tz 58 und 59) könnten
angesichts der ganz besonderen Natur der Lotterien, die von vielen
Mitgliedsstaaten betont worden sei, Beschränkungen bishin zum
Verbot von Lotterien im Gebiet eines Mitgliedsstaates
rechtfertigen, und zwar entgegen der von der Kommission (Tz 55)
vertretenen gegenteiligen Auffassung. Ausdrücklich anerkannt hat
der Europäische Gerichtshof (Tz 60), daß die sittlichen, religiösen
und kulturellen Erwägungen, die in allen Mitgliedsstaaten zu
Lotterien ebenso wie zu den anderen Glücksspielen angestellt
würden, nicht außer Betracht bleiben dürften. Sie seien allgemein
darauf gerichtet, die Ausübung von Glücksspielen zu begrenzen oder
sogar zu verbieten und zu verhindern, daß sie zu einer Quelle
persönlichen Gewinns würden (Tz 60). Alsdann hat der Europäische
Gerichtshof festgestellt, daß die Lotterien angesichts der Höhe der
Beträge, die durch sie eingenommen werden könnten, und der Höhe der
Gewinne, die sie den Spielern bieten könnten, vor allem wenn sie in
größerem Rahmen veranstaltet würden, die Gefahr von Betrug und
anderen Straftaten erhöhten. Außerdem verleiteten sie zu Ausgaben,
die schädliche persönliche oder soziale Folgen haben könnten.
Wenngleich dies allein nicht als sachliche Rechtfertigung angesehen
werden könne, sei schließlich nicht ohne Bedeutung, daß Lotterien
in erheblichem Maße zur Finanzierung uneigennütziger oder im
Allgemeininteresse liegender Tätigkeiten wie sozialer und
karitativer Werke, des Sports oder der Kultur beitragen könnten.
Diese Grundsätze hat der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil
"Familiapress" vom 26.06.1997, dort Tz 20 (Rs 368/95 Slg 1997 I
3690), nochmals bestätigt, und zwar einschließlich der Tatsache,
daß den staatlichen Stellen bei der Festlegung der Anforderungen
hinsichtlich der Verwendung der Lotterien erzielten Gewinne ein
Ermessensspielraum zukommt.

58

Für den Streitfall folgt daraus: Alle diejenigen Gründe, die der
Bundesgesetzgeber im Vorfeld des Sechsten Gesetzes zur Reform des
Strafrechts als Zweck der Regelungen der §§ 284, 286 StGB
bezeichnet hat, nämlich eine übermäßige Anregung der Nachfrage nach
Glücksspielen zu verhindern, durch staatliche Kontrolle einen
ordnungsgemäßen Spielablauf zu gewährleisten, eine Ausnutzung des
natürlichen Spieltriebs zu privaten oder gewerblichen Gewinnzwecken
zu verhindern und einen nicht unerheblichen Teil der Einnahmen aus
Glücksspielen zur Finanzierung gemeinnütziger oder öffentlicher
Zwecke heranzuziehen (BT-Drucksache 13/8587, dort Seite 67), sind
nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geeignet,
Beschränkungen von Lotterien im Gebiet eines Mitgliedsstaats im
Hinblick auf Artikel 59 EG-Vertrag zu rechtfertigen, und zwar
bishin zum generellen Verbot. Gesteht der Europäische Gerichtshof
jedoch zu, daß die genannten Gründe Beschränkungen bishin zum
völligen Verbot von Glücksspielen respektive Lotterien
rechtfertigen können, und erkennt er ausdrücklich an, daß die
Mitgliedsstaaten auch die Höhe der Gewinne und die Finanzierung
gemeinnütziger Zwecke durch Lotterie-Einnahmen regeln können,
weiterhin, daß die staatlichen Stellen des jeweiligen
Mitgliedsstaates über ein ausreichendes Ermessen verfügen, um
festzulegen, welche Erfordernisse sich bezüglich der Art und Weise
der Veranstaltung von Lotterien, der Höhe der Einsätze sowie der
Verwendung der dabei erzielten Gewinne aus dem Schutz der Spieler
und allgemeiner nach Maßgabe der soziokulturellen Besonderheiten
jedes Mitgliedstaats aus dem Schutz der Sozialordnung ergeben,
folgt daraus zwingend, daß es jedem einzelnen Mitgliedstaat
gestattet ist, die entsprechenden Regelungen für sein Hoheitsgebiet
zu treffen. Das bedeutet aber zwangsläufig, daß eine in einem
Mitgliedstaat, hier Österreich, erteilte Genehmigung auch nach
Auffassung des Europäischen Gerichtshofs nicht die von einem
anderen Mitgliedstaat geforderte, an unterschiedliche
Tatbestandsmerkmale anknüpfende Erlaubnis, hier nach den
Bestimmungen des Sportwettengesetzes NRW, ersetzen kann.

59

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang in der mündlichen
Verhandlung vom 13.08.1999 die Auffassung geäußert hat, die
nordrhein-westfälische Landesregierung habe kategorisch und aus
sachfremden Erwägungen heraus nur die Klägerin als Wettunternehmen
im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Sportwettengesetz NRW zugelassen, im
Rahmen der Beurteilung der Sittenwidrigkeit ihres Verhaltes im
Sinne des § 1 UWG müsse diesem Umstand Rechnung getragen werden,
vermag sich der Senat dem in dieser Form nicht anzuschließen. Wenn
die Beklagte der Auffassung ist, sie habe einen Anspruch auf
Zulassung, mag sie diese - hieran fehlt es bislang - förmlich
beantragen, und alsdann die Rechtmäßigkeit eines etwaigen, bislang
nicht vorliegenden förmlichen Ablehnungsbescheides auf dem hierfür
vorgesehenen Rechtsweg überprüfen lassen.

60

Der Senat hat auch von seiner ursprünglichen Absicht abgesehen,
beim Europäischen Gerichtshof eine Auskunft zum genauen Gegenstand
sowie zum Stand der dort anhängigen Rechtssache "M. L." (Rs C -
124/97) einzuholen. Denn bereits aus dem in der Sitzung des
Gerichtshofes vom 04.03.1999 vorgetragenen Schlußanträgen des
Generalanwalts A. La Pergola ergab sich, daß der dieser Rechtssache
zugrundeliegende Lebenssachverhalt zwar Parallelen zum Streitfall,
aber keine Besonderheiten aufwies, die dazu hätten führen können,
die sich stellende Frage nach der Gemeinschaftskonformität
nationaler, das Lotteriewesen regelnder Vorschriften anders zu
beurteilen als im Fall "Sch.". Das hat sich zwischenzeitlich,
allerdings erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung, auch
bestätigt. Denn der Europäische Gerichtshof hat die Rechtssache "M.
L." am 21.09.1999 entschieden. Er hat dabei die Fortgeltung der in
der Rechtssache Sch. aufgestellten Grundsätze nochmals bekräftigt
und ist zu dem Ergebnis gelangt, die Bestimmungen des EG-Vertrages
über den freien Dienstleistungsverkehr stünden einer nationalen, am
Allgemeininteresse ausgerichteten und diese zugleich
rechtfertigenden Regelung, die nur einer öffentlich-rechtlichen
Vereinigung das ausschließliche Recht zum Betrieb von
Geldspielautomaten gewähre, nicht entgegen.

61

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Änderung
der Klageanträge beinhaltet lediglich eine Klarstellung und keine
teilweise Klagerücknahme. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

62

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten
übersteigt 60.000,00 DM.