Verwaltungsgericht Stuttgart (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-11-09, Aktenzeichen 5 K 9742/17

Tenor

Es wird festgestellt, dass der Widerspruch der Antragstellerin vom 08.05.2017 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 25.04.2017, GZ: ..., aufschiebende Wirkung hat.

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Hund „...“, Chipnummer ..., unverzüglich an die Antragstellerin herauszugeben.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

1

Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 12.04.2017, durch den die Beschlagnahme des Hundes der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung verfügt wurde, und gegen den - nicht sofort vollziehbaren - Bescheid der Antragsgegnerin vom 25.04.2017, durch den die Einziehung des Hundes verfügt wurde. Die Antragstellerin hatte den Hund zuvor in Rumänien erworben und in das Bundesgebiet eingeführt. Bei dem Hund handelt es sich um einen „American Bully“, eine Mischung der Rassen „American Staffordshire Terrier“ und „Französische Bulldogge“. Die Antragsgegnerin sieht darin einen gefährlichen Hund, der weder ins Inland eingeführt noch gehalten werden dürfe. Die Antragstellerin verlangt die sofortige Herausgabe des Hundes.

I.

2

Soweit der Antrag auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 27.04.2017 gegen die Beschlagnahmeanordnung der Antragsgegnerin vom 12.04.2017 gerichtet ist, ist er unzulässig. Zwar ist der Antrag statthaft, da die Beschlagnahme des Hundes durch die Antragsgegnerin für sofort vollziehbar erklärt worden ist. Jedoch fehlt der Antragstellerin das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, weil sich die Beschlagnahme mit der Bekanntgabe der Einziehungsverfügung vom 25.04.2017 und damit vor Antragstellung beim Verwaltungsgericht am 12.06.2017 (materiell-rechtlich) erledigt hat.

3

Durch eine erst nach Antragstellung eingetretene außerprozessuale Änderung der Sach- oder Rechtslage, die die Abweisung des Antrags als unzulässig oder unbegründet rechtfertigt, tritt Erledigung im prozessualen Sinne ein (Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 161 Rn. 21). Das gilt auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.12.2002 - 13 S 1743/02 -, NVwZ-RR 2003, 392; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 161 Rn. 8 und 29a). Insbesondere wird der vom Antragsteller weiter verfolgte Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unzulässig, wenn sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.09.2006 - NC 9 S 90/06 -, juris, Rn. 3). Erst recht und von Anfang an unzulässig ist der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, wenn auch eine Klage in der Hauptsache bereits vor Antragstellung unzulässig wäre, weil das materiell-rechtlich zur Erledigung führende Ereignis schon zuvor eingetreten war. Dies ist hier der Fall.

4

Vorliegend wäre eine Anfechtungsklage gegen die Beschlagnahmeverfügung seit der Bekanntgabe der Einziehungsverfügung unzulässig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Denn mit der Einziehung hat sich die Beschlagnahme erledigt i. S. d. § 43 Abs. 2 LVwVfG (offenlassend VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.05.2007 - 1 S 1422/06 -, juris, Rn. 18). Erledigung - im materiell-rechtlichen Sinne - liegt vor, wenn der Verwaltungsakt seine regelnde Wirkung verliert (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 08.07.2014 - 8 S 1071/13 -, juris, Rn. 27; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 43 Rn. 204). Die Regelungswirkung der Beschlagnahme liegt darin, dass sie ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis begründet (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28.08.2006 - 5 S 2497/05 -, juris, Rn. 37; Beschluss vom 17.03.2005 - 1 S 381/05 -, juris, Rn. 11). Endet das Verwahrungsverhältnis, endet auch diese Regelungswirkung. Das ist mit Wirksamwerden der Einziehung der Fall. Aufgrund der Einziehungsanordnung geht das Eigentum vom bisherigen Eigentümer auf die Körperschaft über, der die einziehende Behörde angehört. Diese privatrechtsgestaltende Wirkung tritt nicht erst mit der Unanfechtbarkeit und Bestandskraft der Verfügung ein, sondern wird gemäß § 43 Abs. 1 LVwVfG bereits mit Bekanntgabe wirksam (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.05.2007 - 1 S 1422/06 -, juris, Rn. 20). Damit endet das durch die Beschlagnahme begründete Verwahrungsverhältnis, weil die einziehende Körperschaft das Eigentum an der Sache erwirbt (ebenso Zeitler/Trurnit, Polizeirecht für Baden-Württemberg, 3. Aufl. 2014, Rn. 495). Die Körperschaft besitzt die Sache nicht länger als Verwahrer, sondern nunmehr als Eigentümer.

5

Am Eintritt der Erledigung durch Wegfall dieser Regelungswirkung ändert sich auch dann nichts, wenn im Verwaltungsakt zugleich eine Verwaltungsgebühr festgesetzt worden ist, wie dies vorliegend in Ziffer 4 des Beschlagnahmebescheids geschehen ist. Zwar kommt es, jedenfalls solange keine Bestandskraft eingetreten ist bzw. wenn die Erledigung vor Ablauf der Widerspruchs- oder der Klagefrist eingetreten ist, für die Rechtmäßigkeit der Verwaltungsgebühr auf die Rechtmäßigkeit der Handlung an, für welche die Gebühr erhoben wird (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17.03.2011 - 1 S 2513/10 -, juris, Rn. 22). Dieser Rechtmäßigkeitszusammenhang führt indes nicht dazu, dass die Verwaltungsmaßnahme sich niemals erledigen könnte, weil sie - dauerhaft - Grundlage für die Gebührenfestsetzung bliebe. Andernfalls hätte § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO faktisch kaum einen Anwendungsbereich (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 11.09.2015 - 3 S 411/15 -, juris, Rn. 35; anders soll dies bei Vollstreckungskosten sein: BVerwG, Urteil vom 14.12.2016 - 1 C 11.15 -, juris, Rn. 29; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 08.01.2008 - 10 S 2350/07 -, juris, Rn. 32). Ob eine Verwaltungsmaßnahme rechtmäßig war und daher, einen Gebührentatbestand vorausgesetzt, eine Verwaltungsgebühr zum Zeitpunkt ihrer Vornahme ausgelöst hat, hat nichts mit der Frage zu tun, ob von der Maßnahme selbst gegenwärtig noch Rechtswirkungen ausgehen. Die Gebührenpflicht ist nicht Teil der Regelungswirkung des Verwaltungsakts, sondern eine selbständige, die Vornahme des Verwaltungsakts materiell-rechtlich voraussetzende weitere Rechtsfolge, die von der Behörde eigenständig gesetzt werden muss. Die Gebührenerhebung bleibt daher von der Erledigung der die Gebühr auslösenden Amtshandlung unberührt (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 20.01.1989 - 5 S 3157/88 -, juris, Rn. 29). Ob die Gebühr in einem gesonderten Bescheid nach Durchführung der Amtshandlung festgesetzt wird oder, wie vorliegend, zusammen mit der Grundverfügung, kann insofern keine Rolle spielen.

II.

6

Der Antrag hat jedoch Erfolg, soweit er sich dagegen richtet, dass die Antragsgegnerin den Hund der Antragstellerin auf Grundlage der durch Bescheid vom 25.04.2017 verfügten Einziehung einbehält.

1.

7

Das Rechtsschutzziel der Antragstellerin ist es, den Hund sofort, d. h. vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens zurückzubekommen. Zwar formuliert sie insoweit keinen ausdrücklichen Antrag. Sie erkennt indes zutreffend, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Einziehungsverfügung nicht in Betracht kommt, weil der Widerspruch vorliegend kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung entfaltet (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Von der in § 80 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 VwGO vorgesehenen Möglichkeit, die sofortige Vollziehung der der Einziehung anzuordnen, hat die Antragsgegnerin keinen Gebrauch gemacht. Ebenfalls zu Recht formuliert die Antragschrift Zweifel daran, ob das Rechtsschutzziel mit der ausdrücklich beantragten Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Beschlagnahmeverfügung erreicht werden kann. Dies ist nicht der Fall. Vielmehr ist der Antrag dem Rechtsschutzziel entsprechend sachdienlich als auf die Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Einziehungsverfügung gerichtet auszulegen (§§ 86 Abs. 3, 88 VwGO).

8

Dieser Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Zwar könnte erwogen werden, die Antragstellerin in der vorliegenden Konstellation darauf zu verweisen, einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu stellen mit dem Ziel, einen noch geltend zu machenden Herausgabeanspruch zu sichern. Neben diesem Anordnungsanspruch müsste die Antragstellerin freilich auch einen hinreichenden Anordnungsgrund geltend machen können. Jedoch beruht vorliegend die Einbehaltung des Hundes durch die Antragsgegnerin auf einem Verwaltungsakt, zunächst auf der Beschlagnahme-, nunmehr auf der Einziehungsverfügung. Für vorläufige gerichtliche Regelungen eines Streits über die Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten hält die Verwaltungsgerichtsordnung aber das spezifische System der §§ 80 bis 80b VwGO bereit. Dieses System weist Besonderheiten gegenüber den Regelungen in § 123 VwGO auf. Insbesondere ist es insofern rechtsschutzintensiver, als es dem Betroffenen bereits dann zu einer vorzeitigen, häufig die Hauptsache vorwegnehmenden Rechtsstellung verhilft, wenn die Erfolgsaussichten in der Hauptsache entsprechend sind. Es wäre widersinnig, dem Betroffenen diesen Rechtsschutz zwar bei gesetzlich vorgesehenem oder behördlich angeordnetem Sofortvollzug zu gewähren, ihn aber bei der von vornherein rechtswidrigen Missachtung der aufschiebenden Wirkung zu versagen (vgl. Külpmann, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 1046).

9

Es ist daher anerkannt, dass das Gericht auf § 80 Abs. 5 VwGO auch über die dort ausdrücklich geregelten Fälle hinaus zurückgreifen kann. So kann es insbesondere entsprechend § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO feststellen, dass ein Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat, wenn die Behörde den kraft Gesetzes eintretenden Suspensiveffekt ignoriert (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.02.2010 - 10 S 2702/09 -, juris, Rn. 4 ff.; Beschluss vom 09.09.1999 - 1 S 1306/99 -, juris, LS 2: „allgemeine Ansicht“; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl.2015, § 80 Rn. 181, m. w. N.). Auch kann das Gericht in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO bestimmte Auflagen, umgekehrt zu dem dort geregelten Fall, zulasten des Antragsgegners anordnen, wenn der Antrag zwar erfolglos bleibt, diese Auflagen aber etwa zur Herstellung der Verhältnismäßigkeit geboten erscheinen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 11.10.2017 - 15 CS 17.1055 -, juris, Rn. 42; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.09.1989 - 5 S 1443/89 -, juris, LS 3).

10

Vorliegend bestreitet die Antragsgegnerin zwar nicht ausdrücklich, dass der Widerspruch der Antragstellerin vom 08.05.2017 gegen die Einziehungsverfügung vom 25.04.2017 aufschiebende Wirkung entfaltet. Sie behält jedoch den Hund ein, ohne sich insofern zu erklären oder sich auch nur dazu zu äußern, warum sie auf die Anordnung des Sofortvollzugs der Einziehungsverfügung - anders als bei der Beschlagnahmeverfügung - verzichtet hat. Damit negiert die Antragsgegnerin der Sache nach die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Einziehungsverfügung, weil im Behalten des Hundes ein Gebrauchmachen von der Verfügung und damit deren Vollziehung i. S. d. § 80 VwGO liegt (s. u. unter 2.). Dabei kann dahinstehen, ob sich die Antragsgegnerin bewusst über die aufschiebende Wirkung hinwegsetzt oder ob sie lediglich über deren Reichweite irrt. In beiden Fällen erkennt sie der Sache nach den bestehenden Suspensiveffekt nicht an. Die subjektiven Beweggründe der Behörde machen insofern keinen Unterschied. Das Gericht kann die aufschiebende Wirkung daher auch dann feststellen, wenn sich die Behörde über die sachliche Reichweite des Suspensiveffekts irrt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 09.02.2012 - 9 VR 2/12 u. a. -, juris, Rn. 6 ff.; Külpmann, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 1041, m. w. N.).

2.

11

Der danach auf die Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 08.05.2017 gegen die Einziehungsverfügung vom 25.04.2017 gerichtete Antrag hat in der Sache Erfolg. Für die Begründetheit des Antrags kommt es allein darauf an, ob die Antragsgegnerin den Suspensiveffekt missachtet (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.02.2010 - 10 S 2702/09 -, juris, Rn. 6; Hessischer VGH, Beschluss vom 03.12.2002 - 8 TG 2177/02 -, juris, Rn. 7). Dies ist der Fall:

12

Der Widerspruch vom 08.05.2017 hat aufschiebende Wirkung. Die Antragsgegnerin hat die sofortige Vollziehung der Einziehung nicht angeordnet. Der dadurch eingetretene Suspensiveffekt ist umfassend. Zwar hindert der Rechtsbehelf nicht das Wirksamwerden des Verwaltungsakts. Kraft Gesetzes eintretende, an die Wirksamkeit der Verwaltungsakts anknüpfende Rechtsfolgen bleiben daher unberührt. Der Suspensiveffekt hemmt jedoch die Vollziehung des Verwaltungsakts im weitesten Sinne. Erfasst ist nicht nur die Vollstreckung, sondern jegliches Gebrauchmachen vom Verwaltungsakt, alle Folgerungen tatsächlicher oder rechtlicher Art. Die Behörde darf keine Maßnahme treffen, die in diesem Sinne als Vollziehung des Verwaltungsakts zu qualifizieren ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.1995 - 3 C 17/94 -, juris, Rn. 32; Finkelnburg, in: ders./Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 631; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 80 Rn. 23). Sie darf den materiellen Regelungsgehalt des Verwaltungsakts unter keinem Gesichtspunkt verwirklichen, gleichgültig, ob diese Verwirklichung durch die erlassende oder eine andere Behörde erfolgt, ob sie freiwillig oder zwangsweise geschieht, es einer behördlichen Ausführungsmaßnahme bedarf oder die Rechtswirkung durch den Verwaltungsakt selbst eintritt. Die aufschiebende Wirkung untersagt jedermann, aus dem angefochtenen Verwaltungsakt unmittelbare oder mittelbare, tatsächliche oder rechtliche Folgerungen gleich welcher Art zu ziehen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.02.2010 - 10 S 2702/09 -, juris, Rn. 4).

13

Dies gilt, wie § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO ausdrücklich hervorhebt, auch bei rechtsgestaltenden Verwaltungsakten. Zwar bleibt die Wirksamkeit des Verwaltungsakts von der aufschiebenden Wirkung unberührt, weshalb die Rechtsgestaltung trotz des Suspensiveffekts eintritt (BVerwG, Urteil vom 20.11.2008 - 3 C 13/08 -, juris, Rn. 12; Finkelnburg, in: ders./Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 634). Die Behörde hat aber jede Maßnahme zu unterlassen, die den Eintritt der in dem rechtsgestaltenden Verwaltungsakt verfügten Rechtsänderung voraussetzt (BVerwG, Urteil vom 20.11.2008 - 3 C 13/08 -, juris, Rn. 12; Urteil vom 06.07.1973 - IV C 79.69 -, juris, Rn. 16; Finkelnburg, in: ders./Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 634). Nicht nur bei feststellenden Verwaltungsakten, die ihre Regelungswirkung unmittelbar, ohne behördliche Ausführung entfalten, ist insofern von einem weiten Vollzugsbegriff auszugehen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.02.2010 - 10 S 2702/09 -, juris, Rn. 4), sondern auch bei rechtsgestaltenden Verwaltungsakten, deren Gestaltungswirkung ebenfalls mit Wirksamkeit eintritt. Es herrscht ein umfassendes Verwirklichungsverbot (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.05.2007 - 1 S 1422/06 -, juris, Rn. 21).

14

Die Einziehung gemäß § 34 Abs. 1 PolG ist ein rechtsgestaltender Verwaltungsakt. Sie bewirkt einen öffentlich-rechtlichen Eigentumsübergang, der bereits mit Wirksamwerden des Verwaltungsakts (§ 43 LVwVfG) eintritt, nicht erst mit dessen Bestandskraft (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 05.02.2010 - 1 S 2560/09 -, juris, Rn. 3; Urteil vom 14.05.2007 - 1 S 1422/06 -, juris, Rn. 21; Stephan/Deger, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, 7. Aufl. 2014, § 34 Rn. 10). Der Suspensiveffekt lässt den Eigentumsübergang somit unberührt (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.05.2007 - 1 S 1422/06 -, juris, Rn. 21). Der Rechtsträger der die Einziehung verfügenden Behörde wird sofort und unmittelbar Eigentümer der eingezogenen Sache. Die Behörde darf im Falle der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs aber keine Schlüsse aus dieser Eigentümerstellung ziehen (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.05.2007 - 1 S 1422/06 -, juris, Rn. 21). Nach den oben dargestellten Grundsätzen ist ihr jedes Gebrauchmachen der rechtsgestaltenden Wirkung des Verwaltungsakts untersagt. Sie darf daher nicht nur die in § 34 Abs. 2 und 3 PolG vorgesehenen Verwertungsmaßnahmen nicht ergreifen und auch sonst über die Sache nicht verfügen (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14. Mai 2007 - 1 S 1422/06 -, juris, Rn. 20 f.). Sie darf die eingezogene Sache auch nicht behalten. Denn das Recht zum Besitz folgt aus dem Eigentum (§ 903 BGB). Der Berufung auf dieses Recht steht aber der Suspensiveffekt entgegen.

15

Folgende Kontrollüberlegung bestätigt dieses Ergebnis: Wird die Einziehung nicht, wie hier, in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Beschlagnahme angeordnet, sondern beabsichtigt die Behörde dies erst für einen gegen Ende des Zeitraums von sechs Monaten, der nach § 33 Abs. 4 Satz 2 PolG für die Einziehung zur Verfügung steht, gelegenen Zeitpunkt, kann der Betroffene vor Erlass der Einziehungsverfügung Rechtsbehelfe gegen die Beschlagnahmeverfügung ergreifen, die aufschiebende Wirkung entfalten oder deren aufschiebende Wirkung gegebenenfalls durch das Gericht angeordnet oder wiederhergestellt werden kann. Die beschlagnahmte Sache ist dann herauszugeben. Allein die vorzeitige Anordnung der Einziehung durch die Behörde kann daran aber nichts ändern. Führte die frühzeitige Einziehung dazu, dass die Sache wegen des dadurch erfolgen Eigentumsübergangs nicht mehr im vorläufigen Rechtsschutzverfahren herausgegeben werden müsste, könnte die Behörde über das Maß an dem Betroffenen zuteilwerdenden Rechtsschutz verfügen. Dieses Ergebnis stünde in einem offenkundigen Spannungsverhältnis zur Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG. Für ein derartiges Ergebnis besteht aber auch kein praktisches Bedürfnis. Denn bei der Einziehung handelt es sich nicht etwa um eine vollstreckungsrechtliche Sicherungsmaßnahme, die der Behörde zur vorläufigen Abwehr unmittelbar drohender Gefahren zur Verfügung stünde. Sie dient vielmehr dazu, ein durch Beschlagnahme begründetes Rechtsverhältnis geordnet abzuwickeln, indem der beschlagnahmte Gegenstand dem Betroffenen endgültig entzogen wird. Soweit im Einzelfall vor dem rechtskräftigen Abschluss der gerichtlichen Überprüfung Anlass besteht, die vorläufige Herausgabe des Gegenstands zu verhindern, kann die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der Einziehungsverfügung anordnen. Beantragt der Betroffene bei Gericht, gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen, hat das Gericht die Möglichkeit, die aufschiebende Wirkung nur teilweise wiederherzustellen, nämlich insoweit, als die über die Einbehaltung der eingezogenen Sache hinausgehende Vollziehung der Einziehung (Verwertung, Unbrauchbarmachung oder Vernichtung) betroffen ist, oder es kann den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zwar ablehnen, in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO aber anordnen, dass der eingezogene Gegenstand weiter aufbewahrt werden muss und vorläufig nicht verwertet werden darf (siehe zur entsprechenden Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO bei Abweisung des Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO nur BayVGH, Beschluss vom 11.10.2017 - 15 CS 17.1055 -, juris, Rn. 42; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.09.1989 - 5 S 1443/89 -, juris, LS 3).

16

Für den vorliegenden Fall bedeutet das, dass die Antragsgegnerin von ihrer Eigentümerstellung, in der sie sich aufgrund der Einziehung gegenwärtig befindet, wegen des Suspensiveffekts des Widerspruchs gegen die Einziehungsverfügung keinen Gebrauch machen darf. Sie darf den Hund der Antragstellerin gegenwärtig nicht vorenthalten.

3.

17

Das Gericht macht von seiner ihm durch § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO eingeräumten Befugnis Gebrauch, die Aufhebung der - faktischen - Vollziehung anzuordnen. Diese Befugnis besteht auch dann, wenn sich die Behörde über den herrschenden Suspensiveffekt eines Rechtsbehelfs hinwegsetzt (Hessischer VGH, Beschluss vom 03.12.2002 - 8 TG 2177/02 -, juris, Rn. 7; Külpmann, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 1051). Der von der Antragstellerin formulierte Antrag ist nach dem oben Gesagten (siehe unter II. 1.) gemäß §§ 86 Abs. 3, 88 VwGO sachgerecht dahingehend auszulegen, dass er auch auf die Aufhebung der Vollziehung der Einziehungsverfügung gerichtet ist, weil das Rechtsschutzziel anders nicht zu erreichen ist. Vorliegend ist die Aufhebung der Vollziehung dadurch umzusetzen, dass der Hund der Antragstellerin herauszugeben ist.

18

Bei der Ausübung seines durch § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO eingeräumten Ermessens (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.03.2014 - 1 S 2422/14 -, juris, Rn. 11) lässt sich das Gericht von Folgendem leiten:

19

Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin jedenfalls auf die verbindliche gerichtliche Feststellung der Rechtslage durch das Gericht hin ihr Verhalten entsprechend ausrichten wird. Vorliegend ist jedoch nicht erkennbar, weshalb die Antragsgegnerin den Hund einbehält, obwohl sie darauf verzichtet hat, die sofortige Vollziehung der Einziehung anzuordnen. Die Antragsgegnerin hat sich dazu auch im gerichtlichen Verfahren nicht geäußert, sondern lediglich ihre Absicht betont, den Hund aus - vermeintlichen - materiell-rechtlichen Gründen nicht an die Antragstellerin herauszugeben. Das Gericht sieht sich daher zu einer entsprechenden Klarstellung veranlasst.

20

Die sofortige Herausgabe des Hundes ist auch nicht etwa deshalb sachwidrig, weil die Antragsgegnerin den Hund sogleich wieder beschlagnahmen und einziehen könnte. Denn bei der vorliegenden Sachlage darf der Hund jedenfalls wegen einer vermeintlich illegalen Einfuhr auch künftig nicht beschlagnahmt und nicht eingezogen werden. Die Antragsgegnerin darf die bislang unterbliebene Anordnung des Sofortvollzugs der Einziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO auch künftig nicht anordnen. Denn Beschlagnahme und Einziehung des Hundes wegen vermeintlich illegaler Einfuhr sind rechtswidrig.

21

Die Rechtmäßigkeit der Einfuhr richtet sich nach § 2 Abs. 1 HundVerbrEinfG. Danach dürfen Hunde der Rassen „Pitbull-Terrier“, „American Staffordshire-Terrier“, „Staffordshire-Bullterrier“, „Bullterrier“ sowie deren Kreuzungen untereinander oder mit anderen Hunden nicht in das Inland eingeführt oder verbracht werden. Hunde weiterer Rassen sowie deren Kreuzungen untereinander oder mit anderen Hunden, für die nach den Vorschriften des Landes, in dem der Hund ständig gehalten werden soll, eine Gefährlichkeit vermutet wird, dürfen aus dem Ausland nicht in dieses Land eingeführt oder verbracht werden. Eine solche Vermutung besteht in Baden-Württemberg bei Hunden der Rassen „American Staffordshire Terrier“, „Bullterrier“ und „Pit Bull Terrier“ sowie deren Kreuzungen untereinander oder mit anderen Hunden, solange nicht der zuständigen Behörde für den einzelnen Hund nachgewiesen wird, dass dieser keine gesteigerte Aggressivität und Gefährlichkeit gegenüber Menschen oder Tieren aufweist (§ 1 Abs. 2 der Polizeiverordnung des Innenministeriums und des Ministeriums Ländlicher Raum über das Halten gefährlicher Hunde vom 03.08.2000, GBl. 2000, S. 574, im Folgenden: PolVOgH). Hinsichtlich der Rassen ist der Begriff des gefährlichen Hundes in Baden-Württemberg gegenüber der bundesgesetzlichen Regelung somit nicht erweitert worden.

22

Anders, als die Antragsgegnerin meint, ist der Hund der Antragstellerin kein Hund i. S. d. § 2 Abs. 1 HundVerbrEinfG und damit auch nicht i. S. d. § 1 Abs. 2 PolVoGH. Diese Bestimmungen unterscheiden drei Konstellationen: Erstens Hunde, die einer der dort genannten Rassen angehören. Zweitens Hunde, die eine Kreuzung zweier der dort genannten Rassen sind. Und drittens Hunde, die eine Kreuzung einer der dort genannten Rassen und einem sonstigen Hund sind. Nicht unter diese Vorschrift fallen damit Hunde, die eine Kreuzung eines Mischlings mit einem sonstigen Hund sind (VG Stuttgart, Urteil vom 09.10.2007 - 5 K 4369/06 -, juris, Rn. 20). Davon geht auch die Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums und des Ministeriums für Ernährung und Ländlichen Raum zur Polizeiverordnung des Innenministeriums und des Ministeriums Ländlicher Raum über das Halten gefährlicher Hunde (VwVgH) aus, deren Ziffer 1.2.2 u. a. bestimmt: „Anhaltspunkte für Kreuzungen (...) weisen insbesondere solche Hunde auf, die (...) von zumindest einer der genannten drei Rassen abstammen können (...). Die Einstufung als Kampfhund entfällt, wenn (...) beide Elterntiere nicht einer der in § 1 Abs. 2 PolVOgH aufgeführten Rassen angehören.“. Soweit die Antragsgegnerin implizit auf diese Bestimmung dadurch Bezug nimmt, dass sie entscheidungstragend auf eine äußere Ähnlichkeit des Hundes mit einem Rassehund abstellt, übersieht sie, dass die Verwaltungsvorschrift das äußere Erscheinungsbild nur als Hilfestellung für die Behörden aufnimmt, wie mit Verdachtsfällen umzugehen ist: Ist das äußere Erscheinungsbild entsprechend, muss näher untersucht werden, ob wenigstens ein Elterntier einer der relevanten Rassen angehört. Auf eine solche nähere Untersuchung kann jedoch nicht verzichtet werden. Im Zweifel ist ein Gutachten einzuholen (Ziffer 1.2.2 Satz 3 VwVgH).

23

Bei dem vorliegend eingezogenen Hund handelt es sich weder um einen Rassehund noch um eine Kreuzung zwischen einem Rassehund und einem anderen Hund. Vielmehr ist der Hund ein Mischling, der seinerseits von zwei Mischlingen abstammt:

24

Es kann dahinstehen, ob die Rasse im Sinne dieser gesetzlichen Vorschriften genetisch, anhand äußerer Merkmale oder unter Berücksichtigung beider Kriterien zu bestimmen ist. Denn keines dieser Kriterien ist erfüllt. Nach der genetischen Analyse vom 03.07.2017 weist der Hund Genmaterial sowohl der Rasse „American Staffordshire Terrirer“ als auch der Rasse „Französische Bulldogge“ auf. Das Gutachten der Veterinärbehörde stellt eine äußere Übereinstimmung mit beiden Rassen fest. Anhand keines dieser Kriterien lässt sich der Hund daher als Rassehund bestimmen. An diesem Ergebnis änderte sich auch dann nichts, wenn für den gesetzlichen Begriff der Rasse eine vollständige genetische oder phänotypische Übereinstimmung nicht erforderlich wäre und genetische oder phänotypische Spuren von nicht dieser Rasse angehörenden Hunden unerheblich wären. Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, dass etwa eine eindeutige phänotypische Zuordnung eines Hundes zu dessen Zuordnung zu einer Rasse führen kann, obwohl die genetische Analyse geringe Anteile eines Nichtrassehundes aus früheren Generationen aufweist, die aber geringfügig sind. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Der Anteil der ungefährlichen Rasse („Französische Bulldogge“) ist nicht gering, sondern beträgt nach den Genanalyse 62,5 %, nach den - nicht untermauerten - Angaben der Antragsgegnerin immerhin 50 %. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die verhältnismäßige Zusammensetzung des Genmaterials deshalb unerheblich ist, weil die phänotypische Zuordnung eindeutig ist. Denn vorliegend ist der Hund auch nach den äußeren Merkmalen nicht eindeutig einer Rasse zuzuordnen. Nach dem Gutachten der Veterinärbehörde weist der Hund lediglich „mehr phänotypische Übereinstimmung mit Merkmalen eines „American Staffordshire Terrier“ als mit Merkmalen einer „Französischen Bulldogge“ auf, nicht aber eine weit überwiegende oder gar nahezu ausschließliche. Hinzu kommt, dass die Beteiligten übereinstimmend davon ausgehen, dass der Hund „in keinster Weise aggressiv ist“ (Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 07.07.2017), sodass jedenfalls die Vermutung in § 1 Abs. 2 PolVOgH entkräftet sein dürfte.

25

Es handelt sich auch nicht um eine Kreuzung i. S. d. § 2 Abs. 1 HundVerbrEinfG. Eine Kreuzung liegt nach dem oben Gesagten nur vor, wenn (zumindest) ein Elternteil ein Rassehund ist, d. h. nach genetischen oder phänotypischen Kriterien eindeutig und ausschließlich einer Rasse zuzuordnen ist. Nach der genetischen Analyse vom 03.07.2017 sind beide Elternteile des Hundes Mischlinge aus den Rassen „American Staffordshire Terrirer“ und „Französische Bulldogge“. Keines der Elterntiere gehört damit einer der drei relevanten Rassen an. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin genügt es nicht, dass ein Mischlingshund lediglich überwiegende Ähnlichkeit mit einer der drei Rassen aufweist, wenn keiner der Elternteile zu einer dieser Rassen gehört. Nachkommen von Mischlingen sind keine Kreuzungen von Rassehunden mit anderen Hunden. Ein anderes Verständnis überschritte den Wortlaut der Regelung, der zumindest eine Kreuzung eines Hundes einer der drei (gefährlichen) Rassen mit einem anderen Hund verlangt. Das mag mit Blick auf die von der Antragsgegnerin hervorgehobenen Neuzüchtungen, die auf die Umgehung der gesetzlichen Beschränkungen abzielen, rechtspolitisch unbefriedigend sein, de lege lata ist es aber eindeutig.

26

Daraus folgt zugleich, dass die Antragsgegnerin kein Zurückbehaltungsrecht mit Blick auf die für die bisherige Verwahrung des Hundes angefallenen Kosten hat (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 3 und 4, Abs. 3 DVOPolG). Denn die Beschlagnahme war aus denselben Gründen rechtswidrig wie die Einziehung. Für eine rechtswidrige Beschlagnahme können aber keine Kosten verlangt werden.

III.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Nach dem sachdienlich ausgelegten Antrag begehrte die Antragstellerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Beschlagnahme und die Feststellung der aufschiebenden Wirkung nebst Anordnung der Vollzugsfolgenbeseitigung hinsichtlich der Einziehung. Hierbei ist sie nur mit Blick auf die Beschlagnahmeverfügung unterlegen. Beide Verfügungen führen jedoch dazu, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin den Hund vorenthält, und beide Verfügungen leiden an demselben Rechtsmangel. Die Antragstellerin unterliegt somit nur geringfügig und nur insofern, als die Antragsgegnerin frühzeitig die Erledigung der Beschlagnahme herbeigeführt hat.

28

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG i. V. m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Da beide streitgegenständlichen Bescheide jedenfalls für das auf vorläufigen Rechtsschutz gerichtete Verfahren wirtschaftlich gleichbedeutend sind, kommt ein zweimaliger Ansatz des Auffangwerts nicht in Betracht.