Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-05-04, Aktenzeichen 1 A 2735/03.PVB
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0504.1A2735.03PVB.00

Tenor

Die Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Entscheidung
erster Instanz wie folgt neu gefasst wird: Es wird festgestellt, dass die Übertragung von
Referatsleitungen, die im Rahmen der so genannten Topfwirtschaft verwaltet werden, an
Beamte der Besoldungsgruppe A 14 und vergleichbare Angestellte im Bundesministerium für
Bildung und Forschung der Mitbestimmung des Personalrates unterliegt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Beteiligten streiten um die Frage, ob die Übertragung einer Referatsleitung der
Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 (bzw. nach § 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
1. Mitbestimmungstatbestand) BPersVG unterliegt, wenn diese Maßnahme einen
Dienstposten betrifft, dem eine Planstelle nicht zugeordnet ist, und sie einen Beamten betrifft,
der in der Besoldungsgruppe A 14 Bundesbesoldungsordnung (Oberregierungsrat) eingestuft
ist.

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Dem Streit liegen Vorgänge um die Besetzung der Stelle des Referatsleiters des Referates
M. 29(früher: A. 30) im Bundesministerium für Bildung und Forschung zugrunde. Die
Stelle wurde ausgeschrieben. Auf sie bewarben sich sechs Beschäftigte der Dienststelle. Von
denen wurde der damalige Oberregierungsrat I. durch die Dienststellenleitung zur
Besetzung vorgesehen. Hiervon wurde der Antragsteller unterrichtet. Eine Mitbestimmung
wurde nicht eingeräumt. Die Stelle ist inzwischen mit Zustimmung des Antragstellers an den
zwischenzeitlich beförderten Regierungsdirektor I. vergeben worden, nachdem der
1. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in einem diese Stelle
betreffenden Konkurrentenstreit durch einstweilige Anordnung vom 3. Mai 2004 in dem
Verfahren 1 B 333/04 der Beteiligten die Stellenbesetzung untersagt hatte, bevor nicht eine
Beteiligung des Antragstellers auf der Grundlage von § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG erfolgt ist.
Die Beteiligte ist diesem Beschluss nachgekommen. Sie vertritt allerdings nach wie vor
allgemein und so auch aus Anlass des gegebenen Rechtsstreits grundsätzlich die Auffassung,
dass Maßnahmen der vorliegenden Art nicht der Beteiligung des Antragstellers durch
Mitbestimmung unterliegen.

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Der Ende des Jahres 2002 zwischen den Beteiligten entbrannte Streit über die
Mitbestimmungspflichtigkeit des streitanlassgebenden Falles führte zur Inanspruchnahme
gerichtlichen Rechtsschutzes durch den Antragsteller bei der Fachkammer für
Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts Köln. Hier hat der Antragsteller
im Einzelnen geltend gemacht, dass die Beteiligte bei der Vergabe höherbewerteter
Dienstposten nach dem Modell der so genannten Topfwirtschaft verfahre. Die vorhandenen
Planstellen nach A 15/A 16 und B 3, die für Referatsleitungen vorgesehen seien, deckten die
Gesamtzahl der Referatsleiterstellen nicht ab. Sie würden von Fall zu Fall auf die nicht
einzeln bewerteten Dienstposten verteilt, sobald eine Beförderung anstehe.
Referentenfunktionen würden den Besoldungsgruppen A 13 bis A 15 zugeordnet. Bei der
Referatsleitung handele es sich deshalb um höher zu bewertende Tätigkeiten im Sinne des
§ 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Fachsenats,
Beschluss vom 5. Juli 2001

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- 1A 4182/99.PVB -, RiA 2002, 97 = PersV 202, 218 = PersR 2002, 81 und des
Bundesverwaltungsgerichts, Beschluss vom 8. Dezember 1999 - 6 P 10.98 -, PersR 2000, 202
= ZfPR 2000, 171 = ZTR 2428 = ZBR 2000, 341, sowie unter Darlegung funktioneller
Unterschiede betreffend den Aufgabenbereich eines Referatsleiters auf der einen, eines
Referenten auf der anderen Seite, hat der Antragsteller seinen Rechtsstandpunkt ins Einzelne
gehend vertieft.

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Er hat beantragt,

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festzustellen, dass die Übertragung der Leitung des Referats M. 29 an Oberregierungsrat
I. seiner - des Antragstellers - Mitbestimmung unterliegt.

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Die Beteiligte hat beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Sie hat als unstreitig gestellt, dass die in Rede stehenden Dienstposten von Referatsleitern
nicht bewertet sind. Die Planstellen würden im Rahmen der so genannten Topfwirtschaft
verwaltet. Ein Oberregierungsrat habe als Referatsleiter keine besseren Aussichten auf eine
Beförderung zum Regierungsdirektor als ein Referent. Es bestehe lediglich die
Verwaltungspraxis, Referenten nicht zum Ministerialrat zu befördern.

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Mit dem angefochtenen Beschluss vom 9. Mai 2003 hat das Verwaltungsgericht
festgestellt, dass die Übertragung der Leitung des Referats M. 29 an Oberregierungsrat I.
der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt.

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Auf die den Beteiligten bekannte Begründung dieser Entscheidung wird Bezug
genommen.

14

Gegen diesen Beschluss richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und auch
ausreichend begründete Beschwerde, mit der die Beteiligte im Wesentlichen geltend macht,
die Referatsleiterstellen würden generell nicht bewertet, könnten deswegen den
Besoldungsgruppen A 15 bis B 3 nicht zugeordnet werden. Allerdings würden bei
Beurteilungen Referenten und Referatsleiter jeweils eine Vergleichsgruppe bilden. Auch
eröffne die Übertragung einer Referatsleiterfunktion eine zusätzliche Bewährungschance.
Diese habe jedoch nicht die alsbaldige Beförderung zum Regierungsdirektor zur Folge. Wenn
Oberregierungsräten eine Referatsleitung übertragen würde, so erfolge dies wegen ihrer
besonderen Qualifikation, die in der Regel zu ihrer Beförderung führe. Die
Dienstpostenübertragung als solche habe dagegen nicht zwangsläufig die Beförderung zur
Folge. Mit der Übertragung der Referatsleitung sei keine sich konkret abzeichnende
Beförderungschance eröffnet, die rechtlich abgesichert sei.

15

Der Antragsteller hat mit Blick auf die mitbestimmende Beteiligung an der
Dienstpostenbesetzung seinen Antrag I. Instanz auf einen so genannten abstrakten
Globalantrag umgestellt.

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Er beantragt nunmehr sinngemäß,

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festzustellen, dass die Übertragung von Referatsleitungen, die im Rahmen der so
genannten Topfwirtschaft verwaltet werden, an Beamte der Besoldungsgruppe A 14 und
vergleichbare Angestellte im Bundesministerium für Bildung und Forschung der
Mitbestimmung des Personalrates unterliegt.

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Die Beteiligte beantragt sinngemäß,

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den Beschluss der Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des
Verwaltungsgerichts Köln vom 9. Mai 2003 abzuändern und den neu gefassten Antrag des
Antragstellers abzulehnen.

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Der Antragsteller beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

22

Er weist darauf hin, dass die Referatsleitung eine im Vergleich zur Referentenstellung
andere, höhere Hierarchieebene mit grundlegend anderen (Leitungs-)Funktionen betreffe und
unabdingbare Voraussetzung dafür sei, den Status eines Ministerialrates zu erreichen.

23

Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung ohne vorhergehende
mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt
Bezug genommen.

25

II.

26

Wegen des Einverständnisses der Beteiligten entscheidet der Fachsenat ohne
vorhergehende Anhörung der Beteiligten, § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. §§ 90 Abs. 2 und 83
Abs. 4 Satz 3 ArbGG.

27

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

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Der Antragsteller hat nach Durchführung der Mitbestimmung aus Anlass der
Stellenbesetzung, wie sie in dem Beschluss des 1. Senats des OVG NRW vom 3. Mai 2004 -
1 B 333/04 - gefordert worden ist, zu Recht den auf den konkreten streitanlassgebenden Fall
bezogenen Antrag auf einen (abstrakten Global-)Antrag umgestellt, der die hinter dem
streitanlassgebenden Fall stehende Rechtsfrage in hinreichend bestimmter Anknüpfung an
jenen Fall zur Entscheidung des Fachsenats stellt. Ein Streit zwischen den Beteiligten über
diese Frage ist für die Zukunft mit mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit zu
erwarten.

29

Der nach alledem zulässige Antrag ist auch begründet.

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Wird Referenten in einer Dienststelle der Beteiligten eine Referatsleitung zur
Aufgabenwahrnehmung übertragen, liegt hierin in jedem Falle die Übertragung einer höher zu
bewertenden Tätigkeit im Sinne des § 76 Abs. 1 Nr. 3, § 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
1. Mitbestimmungstatbestand BPersVG. Auf die Frage, ob die Referatsleitung als
Funktionsstelle einem Beamten (oder vergleichbar eingestuften Angestellten) übertragen
wird, dessen Amt in die Besoldungsgruppe A 14 oder A 15 Bundesbesoldungsordnung
eingestuft ist, kommt es ebenso wenig an wie auf den Umstand, dass weit mehr
Funktionsstellen als Planstellen im Bereich der Referatsleitung vorhanden sind. Das ergibt
sich aus den folgenden Erwägungen:

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Die Referatsleitung wird nach den Besoldungsgruppen A 15, A 16 bis B 3 eingestuft,
wenn sie mit einer Planstelle verbunden wird. Gegenüber der Referentenstelle wird sie
deswegen zweifellos besoldungsmäßig höher bewertet. Ist die Referatsleitung nicht mit einer
Planstelle verbunden, müsste sie schon deswegen höher bewertet werden als die
Referentenstelle. Dass dies nicht in jedem Falle in Aussicht steht, weil die Planstellen knapper
sind als die zu besetzenden Funktionsstellen, lässt die Mitbestimmungspflichtigkeit der
Übertragung der Referatsleitung an einen Referenten nicht entfallen. Denn die Aussicht, das
Amt eines Referatsleiters als Statusamt verliehen zu bekommen, ist ausschließlich dann
gegeben, wenn der entsprechende Dienstposten von dem Bewerber um die Beförderung zum
Zwecke der Erprobung wahrgenommen worden ist. Jeder Referent, dem diese Möglichkeit
zur Bewährung nicht eingeräumt worden ist, ist demgegenüber chancenlos. Dass die
Konkurrenz um die Beförderung auf eine Referatsleitung weiterhin unter den im Ergebnis
überzähligen Inhabern der entsprechenden Funktionsposten anhält, ist demgegenüber nicht
von Belang: Die Mitbestimmung für die beabsichtigte Übertragung einer höher zu
bewertenden Tätigkeit ist nicht für den Fall ausgeschlossen, dass später eine weitere
Mitbestimmung zur Beförderung anstehen könnte. (Was im Übrigen nicht der Fall ist, soweit
eine nach A 16 und höher eingestufte Planstelle vergeben werden soll). Ihre Rechtfertigung
findet die Mitbestimmung wegen Übertragung höher zu bewertender Tätigkeit gerade in
Fällen wie hier darin, dass mit der Übertragung der Referatsleitung auf einen bestimmten
Bewerber das Feld der Gesamtheit der Bewerber um die Beförderung auf eine entsprechende
Planstelle vorausgreifend wesentlich verengt wird. In diesem Umstand liegt der Bezugspunkt
für die Bewertung der Übertragung der Referatsleiterstelle als Verschaffung eines
auswahlerheblichen Rechtsvorteils, der deutlich über eine bloße tatsächliche
Beförderungschance hinaus geht, weil insoweit eine für den Regelfall jedenfalls letztlich nicht
mehr umkehrbare Vorentscheidung über das Bewerberfeld um eine Beförderung auf eine
Referatsleiterstelle getroffen wird. Insoweit ist ferner zu berücksichtigen, dass die
Mitbestimmung nicht erst dann greift, wenn eine verbindliche Vorwegnahme der
Entscheidung über die spätere Beförderung vorliegt. Andererseits ist die Erweckung bloßer
Hoffnungen auf eine spätere Beförderung kein Fall des § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG. Um einen
derartigen Fall handelt es sich in den hier zu beurteilenden Fällen aber schon deswegen nicht,
weil die Einräumung der Chance, sich innerhalb eines - bezogen auf die Gesamtheit der
Referenten - deutlich verengten Bewerberfeldes für die Beförderung auf eine Referatsleitung
durchzusetzen, gegenüber dem Verbleiben in der Stellung eines Referenten die
Bewährungschance dem Grunde nach und damit im angeführten Sinne einen
auswahlerheblichen Rechtsvorteil verschafft. In der Übertragung einer Referatsleitung an
einen Referenten liegt deswegen in jedem Falle die Verschaffung eines so genannten
Beförderungsdienstpostens.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2004 - 1 B 333/04 -, PersV 2004, 676 ff. = ZfBR
2004, 326 ff. mit Anmerkung von Vogelgesang Seite 330 ff. = PersR 2005, 78 ff. = ZPR
2005, 40.

33

Wird dementsprechend durch die Übertragung des Dienstposten im Ergebnis die
Möglichkeit zum "Bewährungsaufstieg" eingeräumt, kann die deswegen nach § 76 Abs. 1
Nr. 3 BPersVG generell greifende Mitbestimmung nicht davon abhängig gemacht werden, mit
welchem Grad von Wahrscheinlichkeit im Einzelfall der für die Dienstpostenübertragung
vorgesehene Beschäftigte am Ende auch eine entsprechende Planstelle erhalten wird oder gar
zuvor vom Dienstposten wieder - etwa wegen Nichtbewährung - abberufen wird. Unerheblich
ist deswegen auch, in welchem zahlenmäßigen Verhältnis die Funktionsposten
(Referatsleitungen) zu den zur Zeit vorgehaltenen einschlägigen Planstellen stehen. Denn die
Mitbestimmung soll und muss gerade deswegen greifen, um bei der Festlegung des Kreises
derer, die nach den Vorstellungen der Dienststellenleitung das Nadelöhr der
Dienstpostenübertragung (Referatsleitungen betreffend) bewältigen sollen, eine Überprüfung
der Auswahlentscheidung der Dienststellenleitung zu ermöglichen.

34

Die Mitbestimmung ist nicht durch § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen. Diese
Norm greift hier schon deswegen nicht, weil die mit dem Globalantrag umschriebene
Fallgestaltung nicht den Fall betrifft, in welchem eine Beamtenstelle der Besoldungsgruppe
A 16 tatsächlich übertragen worden ist: Die Wahrnehmung

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- auch im Sinne des Einrückens in diese Stelle - der Aufgaben aus einer Beamtenstelle der
Besoldungsgruppe A 16 oder höher bzw. eines entsprechenden Angestelltendienstpostens
führt indes nur dann zum Ausschluss der Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG,
wenn Funktion und Stelle auch tatsächlich organisatorisch miteinander verbunden sind, für
die Funktion also tatsächlich eine Planstelle nach A 16 oder höher bzw. eine Planstelle nach
einer entsprechenden Vergütungsgruppe für Angestellte ausgewiesen ist. Diese Anforderung
rechtfertigt sich aus dem Ausnahmecharakter der Vorschrift, der ihre eng am Wortlaut
ausgerichtete Anwendung nahe legt. Sie ist aber auch gerade in Fällen wie hier geboten, in
denen anderenfalls die nicht nur haushaltsrechtlich problematische Handhabung der so
genannten Topfwirtschaft,

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zu ihr vgl. insbesondere OVG NRW, Beschluss vom 30. August 1985 - 1 B 319/85 -,
ZBR 1986, 54 ff.,

37

zu beliebig handhabbaren Stellenverschiebungen zum Zwecke der Anwendung von § 77
Abs. 1 Satz 2 BPersVG führen könnte. Die Norm erreicht ihren eigentlichen Zweck, die
Mitbestimmung bei Personalangelegenheiten betreffend höherwertige Dienstposten nicht
vorzusehen, in diesen Fällen freilich nicht.

38

Die genannte Voraussetzung für die Anwendung von § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ist in
den dem Antrag zugrunde gelegten abstrakten Fallgestaltungen nicht erfüllt, weil unstreitig
die dann in Rede stehenden Leitungsfunktionen/Dienstposten im Rahmen der so genannten
Topfwirtschaft eine haushaltsmäßige Erfassung als (bewertete) Planstellen nicht aufweisen.
Sind Planstelle und Funktion deswegen organisatorisch nicht verbunden, kommt es auf die
bloß interne Bewertung dieser Dienstposten im gegebenen Zusammenhang nicht an.

39

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 5. Juli 2001

40

- 1 A 4182/99.PVB - a.a.O.

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Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.

42

Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, damit die hinter dem abstrakten Antrag stehende
Rechtsfrage als einer grundsätzlich klärungsbedürftigen der vereinheitlichenden Entscheidung
des Bundesverwaltungsgerichts zugeführt werden kann.

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