Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-08-03, Aktenzeichen 13 A 694/00
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0803.13A694.00.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert. Die Ordnungsverfügung
der Beklagten vom 8. September 1997 und deren Widerspruchsbescheid vom 6.
November 1997 werden aufgehoben, soweit dem Kläger darin das Herstellen auch
von solchen Arzneimitteln untersagt wird, die er nicht an andere abgibt oder sonst in
Verkehr bringt.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 5/6, die
Beklagte zu 1/6. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte ganz.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

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Der Kläger ist Tierheilpraktiker. Er stellte homöopathische
Arzneimittel her, die er selbst an Tieren anwandte, zur
weiteren Anwendung aber auch den Tierhaltern überließ. Nach
einer Betriebsbesichtigung hat die Beklagte ihm durch
Ordnungsverfügung vom 8. September 1997 das Herstellen von
Arzneimitteln iSd § 4 Abs. 14 des Arzneimittelgesetzes (AMG)
untersagt. Zur Begründung hat sie verschiedene Verstöße des
Klägers gegen die Betriebsverordnung für pharmazeutische
Unternehmer angeführt. Die Ordnungsverfügung war auf § 69 AMG
in Verbindung mit dieser Betriebsverordnung gestützt. Den
Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit
Widerspruchsbescheid vom 6. November 1997 zurück.

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Hiergegen hat der Kläger rechtzeitig Klage vor dem
Verwaltungsgericht Düsseldorf erhoben und beantragt,

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die Ordnungsverfügung der Beklagten
vom 8. September 1997 und deren
Widerspruchsbescheid vom 6. November
1997 aufzuheben.

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Durch Urteil vom 1. Dezember 1999 hat das Verwaltungsgericht
die Klage entsprechend dem Antrag der Beklagten abgewiesen.

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Durch Beschluss vom 4. Mai 2000 hat der Senat die Berufung
zugelassen, soweit die Ordnungsverfügung das Herstellen von
Tierarzneimitteln auch für den Fall untersagt, dass der Kläger
die Tierarzneimittel nicht an andere abgibt. Im Übrigen ist die
Berufung nicht zugelassen worden.

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Nach rechtzeitiger Begründung der Berufung beantragt der
Kläger,

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das angefochtene Urteil teilweise zu
ändern und die Ordnungsverfügung der
Beklagten vom 8. September 1997 sowie
deren Widerspruchsbescheid vom
6. November 1997 aufzuheben, soweit ihm
darin das Herstellen von Arzneimitteln
auch insofern untersagt wird, als er
diese nicht in Verkehr bringt.

9

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des weiteren
Vorbringens der Parteien wird auf die Streitakten im
vorliegenden Verfahren sowie in dem Eilverfahren 16 L 4770/97
VG Düsseldorf = 13 B 3026/97 OVG NRW und die
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

13

Die Berufung ist - soweit sie vom Senat zugelassen worden
ist und die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 8. September
1997 noch nicht bestandskräftig ist - zulässig und
begründet.

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Die Ordnungsverfügung ist rechtswidrig und verletzt den
Kläger in seinen Rechten, soweit ihm gemäß § 69 Abs. 1 des
Arzneimittelgesetzes, zuletzt geändert durch das Zehnte Gesetz
zur Änderung des AMG vom 4. Juli 2000, BGBl I, 1002, (AMG) das
Herstellen von Arzneimitteln auch für den Fall untersagt wird,
dass sie zur eigenen Anwendung an Tieren ohne Abgabe an andere
hergestellt werden. Insofern fehlt es an der für den Erlass der
Ordnungsverfügung erforderlichen Eingriffsermächtigung. Nach
§ 69 Abs. 1 Satz 1 AMG treffen die zuständigen Behörden die zur
Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung
künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Bereits diese
Vorschrift bedarf der verfassungskonformen Auslegung
dahingehend, dass sie als Eingriffsnorm keine Anwendung findet,
wenn die Herstellung von Arzneimitteln nicht zur Abgabe an
andere, sondern zur Eigenanwendung durch den Tierheilpraktiker
(Tierarzt oder Arzt) erfolgt. Zugleich - von der Frage der
generellen Regelungsbefugnis des Bundesgesetzgebers zu
unterscheiden - liegen die Voraussetzungen in § 69 Abs. 1 AMG
"Beseitigung festgestellter Verstöße" oder "die zur Verhütung
künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen" nicht vor. Insofern
knüpft die Ordnungsverfügung an verschiedene Verstöße des
Klägers gegen die Betriebsverordnung für pharmazeutische
Unternehmer, zuletzt geändert am 25. Februar 1998, BGBl. I, 374
(PharmBetrV) an. Auch diese Bundes-Verordnung bedarf jedoch der
gleichen einschränkenden verfassungskonformen Auslegung. Der
Grund ist jeweils derselbe, nämlich dass dem Bund nach Art. 74
Abs. 1 Nr. 19 des Grundgesetzes (GG) eine Regelungskompetenz
für das Herstellen von Arzneimitteln durch Heilkundler zur
eigenen Anwendung ohne Abgabe an andere nicht zukommt. Der Bund
hat insofern nur die Regelungskompetenz für "den Verkehr mit
Arzneien, Heil- und Betäubungsmitteln und Giften". Das Anwenden
selbst hergestellter Arzneimittel durch den Tierheilpraktiker
(Tierarzt oder Arzt) ohne Abgabe an andere ist jedoch kein
Verkehr in diesem Sinne. Dies hat das Bundesverfassungsgericht
im Hinblick auf das Herstellungsverbot in § 1 Abs. 1 der
Frischzellen-Verordnung entschieden

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- vgl. Urteil vom 16. Februar 2000
- 1 BvR 420/97 -, LRE 38, 65 = NJW
2000, 857 -.

16

Dem schließt sich der Senat auch für die vorliegende
vergleichbare Fallgestaltung an. Die mangelnde Bundeskompetenz
hat vorliegend allerdings nicht wie im Falle des § 1 Abs. 1 der
Frischzellen-Verordnung die Nichtigkeit einer Vorschrift zur
Folge. Vielmehr bedürfen die umfassenden Regelungen des § 69
Abs. 1 Satz 1 AMG wie auch der Betriebsverordnung für
pharmazeutische Unternehmer unter Aufrechterhaltung der
Regelungen im Übrigen - wie in dem vom Bundesverfassungsgericht
entschiedenen Fall § 6 AMG - lediglich der verfassungskonformen
Auslegung, und zwar dahin, dass weder § 69 Abs. 1 AMG noch § 1
Abs. 1 PharmBetrV auch den Fall der Herstellung von
Arzneimitteln, die nicht abgegeben oder sonst iSv § 4 Nr. 17
AMG in Verkehr gebracht werden, umfasst. Gleiches gilt - hier
nicht entscheidungserheblich - für die Ermächtigungsnorm des
§ 54 AMG, auf die die Betriebsverordnung gestützt ist. Nicht
nur hat das Bundesverfassungsgericht - wenn auch aus Anlass der
Auslegung des § 6 AMG - allgemein festgestellt, der Bund sei
nur befugt, die Herstellung solcher Arzneien gesetzlich oder im
Verordnungswege zu regeln, die dazu bestimmt sind, in den
Verkehr gebracht zu werden. Darüber hinaus stellt auch der den
Gesetzeszweck regelnde § 1 AMG auf den Verkehr mit
Arzneimitteln ab und legt deshalb eine einheitliche Auslegung
des Gesetzes (hier: der §§ 69, 54 AMG) in Anlehnung an die
Auslegung des § 6 AMG nahe.

17

Der Senat hat auch erwogen, dass ein Verwaltungsakt trotz
fehlerhafter Begründung rechtmäßig sein kann, wenn er auf eine
andere Norm hätte gestützt werden können

18

- vgl. Urteil des Senats vom
13. September 1995 - 13 A 3687/94 -,
OVGE 45, 67 = PharmR 1996, 141 = NVwZ-
RR 1996, 185 (m.w.N.) -.

19

Zwar spricht vieles dafür, dass die unhygienischen und
verwechslungsträchtigen Verhältnisse, die die Beklagte
anlässlich der Betriebsbesichtigung bei dem Kläger festgestellt
hatte, eine auf § 14 Abs. 1 OBG NRW gestützte
Untersagungsverfügung gerechtfertigt hätten. Für den Erlass
einer solchen Ordnungsverfügung nach § 14 Abs. 1 OBG NRW vermag
der Senat jedoch keine Zuständigkeit der hier beklagten
Mittelbehörde zu erkennen. Vielmehr regelt § 5 Abs. 1 Satz 1
OBG NRW grundsätzlich, dass für die Aufgaben der Gefahrenabwehr
die örtlichen Ordnungsbehörden zuständig sind. Dies wäre hier
die für H. zuständige Kreisordnungsbehörde gewesen, nicht
jedoch die Beklagte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus
der Verordnung über Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und
nach dem Medizinproduktegesetz vom 11. Dezember 1990, SGV.NRW
2121 (ZuständigkeitenVO). Danach ergibt sich eine Zuständigkeit
der Bezirksregierungen zwar für bestimmte Bereiche nach dem
Arzneimittelgesetz (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 ZuständigkeitenVO und dort
insbesondere unter Buchst. k) die Überwachung nach §§ 64 bis 69
AMG), jedoch sind wie Eingangs ausgeführt, diese
arzneimittelrechtlichen Vorschriften mangels Bundeskompetenz
zum Erlass von Regelungen, die wie hier nicht den Verkehr mit
Arzneimitteln betreffen, nicht einschlägig. Die Zuständigkeit
der Beklagten kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass
ihre Zuständigkeit zweifellos gegeben war, soweit es sich um
das Herstellungsverbot für zur Abgabe an andere vorgesehene
Arzneimittel gehandelt hat, und zu der Herstellung zur
Eigenanwendung ein enger Sachzusammenhang besteht. Dies hätte
nämlich zur Folge, dass eine Doppelzuständigkeit hingenommen
werden müsste, die nach der Rechtsprechung des Senats

20

- vgl. Urteil vom 13. September
1995, a.a.O. -

21

zu vermeiden ist.

22

Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass der Kläger
auch solche Arzneimittel nicht abgeben darf, die er zunächst
für sich, also nicht in der Absicht der Abgabe an andere
hergestellt hat, dann aber umwidmet. Dies wäre ein
Inverkehrbringen, das von dem bestandskräftigen Teil der
Ordnungsverfügung umfasst ist, umfasst werden konnte und bei
sachgerechter Auslegung sollte.

23

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1
S. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 10 der
Zivilprozessordnung.

24

Die Revision ist zuzulassen, da die Sache grundsätzliche
Bedeutung iSv § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat.

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