Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-07-23, Aktenzeichen 9 K 6258/06
ECLI:DE:VGD:2007:0723.9K6258.06.00

Tenor

Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die am 13. Mai 2005 beantragte
Baugenehmigung zur Errichtung einer Mobilfunkanlage auf dem Grundstück in F, T 00 (G1),
zu erteilen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des auf Grund des Urteils
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit
in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist ein Unternehmen, das u.a. Mobilfunkanlagen bereitstellt und
betreibt. Am 13. Mai 2005 beantragte sie beim Beklagten die Erteilung einer
Baugenehmigung für die Errichtung einer Mobilfunkanlage auf dem Dachstandort T
00. Ausweislich der mit dem Antrag eingereichten Bauvorlagen ist auf dem
Flachdach des vierstöckigen, gewerblich genutzten Gebäudes die Errichtung einer
Antennentragkonstruktion und einer Antennenanlage nebst zugehöriger
Systemtechnik geplant. Der Antennenträger soll auf das Flachdach aufgebracht
werden und eine Höhe von 11,70 m besitzen. Derzeit befindet sich bereits eine
Mobilfunkanlage von geringerer Höhe auf dem Gebäudedach.

3

Das Grundstück wird durch einen in nördliche Richtung von der Straße T
abzweigenden Stichweg erschlossen und grenzt im Norden an Bahnanlagen an. Auf
den durch den Stichweg weiter erschlossenen Grundstücken befinden sich - wie
auch auf der südlich verlaufenden Straße T - gewerbliche Nutzungen; teilweise
werden die gewerblich genutzten Gebäude auch zu Wohnzwecken genutzt. Auf der
Südseite des Ts liegen ausgedehnte Freiflächen, an die sich erst weiter östlich
bebaute Grundstücke anschließen. Wegen der Einzelheiten wird auf das
Kartenmaterial sowie die Niederschrift über den Ortstermin am 12. Juli 2007
verwiesen.
Ein Bebauungsplan besteht für den fraglichen Bereich nicht.

4

Unter dem 11. Oktober 2005 nahm das Staatliche Umweltamt E zu dem
Vorhaben dahingehend Stellung, dass keine Bedenken gegen die Zulassung
bestünden, wenn die Bescheinigung der elektromagnetischen Unbedenklichkeit
vorgelegt werde. In der planungsrechtlichen Stellungnahme des Beklagten vom 18.
Oktober 2005 heißt es, die Mobilfunkanlage sei als nicht wesentlich störende
gewerbliche Anlage im Gewerbegebiet zulässig.

5

Ausweislich der nachgereichten Standortbescheinigung der Bundesnetzagentur
vom 22. Dezember 2005 zum Nachweis der Gewährleistung des Schutzes von
Personen in den durch den Betrieb von ortsfesten Funkanlagen entstehenden
elektromagnetischen Feldern beigefügt werden die Grenzwerte der 26. BImSchV bei
Wahrung der dort angegebenen Sicherheitsabstände eingehalten.

6

Gleichwohl teilte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 21. März und
11. September 2006 mit, die Bearbeitung des Antrages zurückzustellen, bis das vom
Ausschuss für Planung, Umwelt und Verkehr der Stadt F in Auftrag gegebene
Mobilfunkkonzept vorliege.

7

Die Klägerin hat am 11. Dezember 2006 Untätigkeitsklage erhoben, mit der sie
ihr Begehren auf Erteilung der Baugenehmigung weiterverfolgt. Sie vertritt die
Auffassung, der Hinweis auf das ausstehende Mobilfunkkonzept rechtfertige die
Nichtbearbeitung ihres Antrages nicht. Der Bauantrag sei positiv zu bescheiden, weil
die Eigenart der näheren Umgebung einem Gewerbegebiet entspreche, in dem die
beantragte Mobilfunkanlage allgemein zulässig sei. Zur Qualitätssicherung und
ausreichenden Mobilfunkversorgung sei die Errichtung einer höheren
Mobilfunkanlage als der bereits vorhandenen erforderlich, ohne dass es sich dadurch
die Beeinträchtigung verändere.

8

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

9

den Beklagten zu verpflichten, ihr die am 13. Mai 2005
beantragte Baugenehmigung zur Errichtung einer
Mobilfunkanlage auf dem Grundstück in F, T 00 (G1), zu
erteilen.

10

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

11

die Klage abzuweisen.

12

Er hält die Nichtbearbeitung des Antrags bis zur Erstellung des
Mobilfunkkonzeptes für gerechtfertigt. Nach dessen Erstellung im April 2007 macht er
geltend, der Standort
T 00 sei aus Gründen der Immissionsminimierung abzulehnen. Ziel des Konzepts
sei, Sendeanlagen im Stadtgebiet so zu platzieren, dass die Immissionsbelastung für
die Bevölkerung so gering wie möglich gehalten werde. Dies werde durch eine
Reduzierung der Standorte erreicht, ohne dass die flächendeckende Versorgung
gefährdet werde.

13

Die Berichterstatterin hat eine Ortsbesichtigung durchgeführt. Wegen der
Einzelheiten wird auf die Niederschrift vom 12. Juli 2007 verwiesen. Im Ortstermin
haben die Vertreter des Beklagten darauf hingewiesen, dass das Mobilfunkkonzept
am 12. Juni 2007 durch den Rat der Stadt F verabschiedet worden sei.

14

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung
durch die Berichterstatterin einverstanden erklärt.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und des
Kartenmaterials ergänzend Bezug genommen.

16

Entscheidungsgründe:

17

Im Einverständnis der Beteiligten kann die Berichterstatterin anstelle der Kammer
ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 87 a Abs. 2 und 3, § 101 Abs. 2
VwGO).

18

Die Klage hat Erfolg.

19

Sie ist gemäß § 75 VwGO als Untätigkeitsklage zulässig. Der Beklagte hat über
den bei ihm am 13. Mai 2005 eingegangenen Antrag der Klägerin auf Zulassung
einer Ausnahme ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht entschieden,
§ 75 Satz 1 VwGO. Ein Grund ist nur dann zureichend, wenn er mit der
Rechtsordnung in Einklang steht. Mit der Rechtsordnung ist es nicht vereinbar, wenn
die Verwaltung dem Bürger eine gesetzlich vorgesehene Rechtsposition dadurch
vorenthält, dass sie etwa mit Blick auf eine künftige Gesetzesänderung von einer
Entscheidung absieht. Eine solche Befugnis widerspräche der Bindung der
Verwaltung an das geltende Recht und unterliefe die rechtsstaatliche Funktion des
Gesetzes.

20

BVerwG, Beschluss vom 8. Januar 2004 - 7 B 58/03 -, Buchholz 428 § 9 VermG Nr. 8.

21

Der Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 21. März und 11. September
2006 mitgeteilt, von einer Bescheidung ihres Bauantrages allein im Hinblick auf das
Ausstehen des von der Stadt in Auftrag gegebenen Mobilfunkkonzeptes abzusehen.
Hierin liegt kein sachlicher Grund i.S.d. § 75 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung unter
Berufung auf ein noch nicht existierendes Mobilfunkkonzept hinauszuzögern, ist mit
der Rechtsordnung nicht vereinbar. Dies gilt umso mehr, als die Rechtslage zur
Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen zwischenzeitlich durch die Rechtsprechung
weitestgehend geklärt worden ist. Wenn nach der geltenden Rechtslage ein
Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung bestand, hätte diese erteilt werden
müssen; sah der Beklagte den Anspruch als nicht gegeben an, hätte er den Antrag
ablehnen müssen. Ausweislich der internen planungsrechtlichen Stellungnahme hielt
der Beklagte das Vorhaben für zulässig. Abgesehen von dem Zurückstellungsrecht
nach § 15 BauGB, dessen Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind, besteht für die
Baugenehmigungsbehörde wegen der verfassungsrechtlich gewährleisteten
Baufreiheit regelmäßig - so auch hier - keine Berechtigung, über Baugesuche nicht
zu entscheiden bzw. diese dilatorisch zu behandeln.
Die Untätigkeitsklage ist auch nach Ablauf von drei Monaten seit Antragstellung am
13. Mai 2005, nämlich am 11. Dezember 2006, erhoben worden (§ 75 Satz 2
VwGO).

22

Die auch im Übrigen zulässige Klage ist begründet.

23

Der Unterlassung des beantragten Verwaltungsaktes ist rechtswidrig und verletzt
die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Ihr steht gegen den
Beklagten ein Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung zu, weil
ihrem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bauplanungs- und
Bauordnungsrechts nicht entgegenstehen, § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW.

24

Die Errichtung der geplanten Mobilfunkanlage, die im Hinblick auf ihre Höhe von
mehr als 10 m genehmigungsbedürftig ist (§§ 63 Abs. 1 Satz 1, 65 Abs. 1 Nr. 18
BauO NRW), ist planungsrechtlich zulässig .

25

Da das Vorhabengrundstück nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes
liegt, richtet sich die Zulässigkeit nach § 34 BauGB. Das Vorhaben erfüllt die
Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 und 2 BauGB.

26

Innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile ist ein Vorhaben zulässig,
wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der
Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung
einfügt und die Erschließung gesichert ist (§ 34 Abs. 1 BauGB). Entspricht die
Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete der
Baunutzungsverordnung, handelt es sich also um ein so genanntes faktisches
Baugebiet, beurteilt sich die Zulässigkeit des Vorhabens nach seiner Art allein
danach, ob es nach der Baunutzungsverordnung in dem Baugebiet allgemein
zulässig wäre (§ 34 Abs. 2 BauGB).

27

Bei der Bestimmung der näheren Umgebung im Sinne des § 34 Abs. 1 bzw. Abs.
2 BauGB ist darauf abzustellen, inwieweit sich einerseits das Vorhaben auf die
Umgebung und andererseits die Umgebung auf das Baugrundstück prägend
auswirken kann.

28

Vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 26. Mai 1978 - 4 C 9.77 -, BRS 33 Nr. 36.

29

Bei der Beurteilung dieser Frage kann auch die unterschiedliche Bebauung
diesseits und jenseits einer Straße eine Rolle spielen, wobei es wiederum auf die Art
des Unterschiedes ankommen kann.

30

BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1984 - 4 C 28,83 -, BRS 42 Nr. 26; Beschluss vom 29. April 1997
- 4 B 67.97 -, BRS 59 Nr. 80; Beschluss vom 11. Februar 2000 - 4 B 1.00 -, BRS 63 Nr.
102.

31

Einzubeziehen ist die tatsächlich vorhandene Bebauung, ggfs. auch die in einem
angrenzenden Bebauungsplangebiet, wobei es auf die Festsetzungen des
Bebauungsplanes insoweit nicht ankommt.

32

Söfker, in: Ernst-Zinkahn-Bielenberg, BauGB, Stand: Juli 2006, § 34 Rn. 36 m.w.N..

33

Die nähere Umgebung erfasst hier nach dem Ergebnis der Ortsbesichtigung den
Bereich, der zwischen den Bahnanlagen im Norden, der Abzweigung des Ts in
nördliche Richtung am Grundstück G2 im Westen, dem S Weg im Osten und dem
Grünzug im Süden liegt. Das Gebiet nördlich der Bahnanlagen gehört nicht mehr zur
maßgebenden Umgebung, weil diese als Zäsur wirken. Ebenfalls eine Zäsur stellt die
Südseite des Ts dar, weil sich dort - im wesentlichen unbebaute - Freiflächen
befinden. Die Bebauung westlich des Grundstücks G2 und auf dem S Weg ist in die
maßgebliche Umgebung nicht einzubeziehen, weil sie sich schon mangels
Wahrnehmbarkeit nicht auf das Vorhabengrundstück und umgekehrt auswirken
kann.

34

Dieses Gebiet ist dadurch gekennzeichnet, dass sich dort vorwiegend nicht
erheblich belästigende Gewerbebetriebe i.S.d. § 8 Abs. 1 BauNVO befinden,
beispielsweise eine kleinere Kfz-Reparaturwerkstatt, eine Schreinerei, eine Glaserei,
ein Sanitärinstallationsbetrieb, ein Dentallabor, ein Unternehmen, das Fenster und
Türen herstellt. Auch Bürogebäude (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO) sind vorzufinden,
ferner Wohnungen i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO. Damit entspricht die Eigenart der
näheren Umgebung einem Gewerbegebiet i.S.v. § 8 BauNVO, eine Einschätzung,
die auch vom Beklagten geteilt wird.

35

Das somit nach § 34 Abs. 2 BauGB zu beurteilende Vorhaben erfüllt die
Voraussetzungen dieser Bestimmung. Es ist seiner Art nach im Gewerbegebiet
allgemein zulässig. Dass Mobilfunkanlagen gewerbliche Nutzungen (i.S.v. § 8 Abs. 1,
Abs. 2 Nr. 1 BauNVO) sind, entspricht ständiger Rechtsprechung.

36

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2003 - 10 B 2417/02 -, BRS 66 Nr. 89;
Beschluss vom 9. Januar 2004 - 7 B 2483/03 -, NWVBl. 2005, 33 ff. (m.w.N.).

37

Es handelt sich auch um einen nicht erheblich belästigenden Gewerbebetrieb
gemäß § 8 Abs. 1 BauNVO. Die beantragte Mobilfunkanlage verursacht keine
Geräusche, Erschütterungen oder Gerüche und zieht auch keinen Fahrzeugverkehr
an, abgesehen etwa von zu vernachlässigendem Wartungsverkehr. Gesundheitliche
Gefahren für die Nutzer der umliegenden Grundstücke gehen von ihr nicht aus. Nach
gefestigter höchst- und obergerichtlicher Rechtsprechung kann nach dem derzeitigen
wissenschaftlichen Erkenntnisstand bei Einhaltung der in der 26. BImSchV
festgelegten Grenzwerte nicht von schädlichen Umwelteinwirkungen durch
Mobilfunksendeanlagen ausgegangen werden.

38

Vgl. zuletzt: BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2007 - 1 BvR 382/05 - (Juris); vgl.
außerdem: BayVGH, Beschluss vom 16. Januar 2007 - 25 ZB 05.1133 -, (Juris); HessVGH,
Urteil vom 28. September 2006 - 4 UE 1826/05 -, BauR 2007, 1006 ff.; OVG NRW, Beschluss
vom 6. Mai 2005 - 7 B 2752/04 -, BRS 69 Nr. 84.

39

Diese Grenzwerte werden ausweislich der Standortbescheinigung der
Bundesnetzagentur vom 22. Dezember 2005 bei Wahrung der dort angegebenen
Sicherheitsabstände eingehalten.

40

Soweit auch das optische Erscheinungsbild einer Anlage ihre Eigenschaft als
„störend" zu begründen vermag,

41

bejahend: OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2003, a.a.O.; kritisch: OVG NRW,
Beschluss vom 9. Januar 2004, a.a.O.,

42

kann eine solche Störung im vorliegenden Fall schon deshalb nicht angenommen
werden, weil das Vorhaben im Gewerbegebiet geplant ist. Die Annahme einer aus
optischen Gründen unzumutbaren Belästigung liegt auch deshalb fern, weil sich
bereits derzeit eine Mobilfunkanlage von knapp 10 m auf dem Flachdach des
Gebäudes T 00 befindet, die nach dem Eindruck aus dem Ortstermin am 12. Juli
2007 die gewerblich genutzte Umgebung nicht in unzumutbarer Weise beeinträchtigt.
Eine Mobilfunkanlage, die nur geringfügig höher sein wird, wird nicht zu einer
deutlicheren Beeinträchtigung des Bereichs führen.

43

Anhaltspunkte dafür, dass sich das Vorhaben hinsichtlich des Maßes der
baulichen Nutzung, der Bauweise und der überbaubaren Grundstücksfläche nicht
innerhalb des aus der näheren Umgebung hervorgehenden Rahmens hält, bestehen
nicht (soweit überhaupt von Auswirkungen der schlanken Antennenanlage auf diese
Merkmale ausgegangen werden kann); Abweichendes wird auch vom Beklagten
nicht geltend gemacht. Das im Begriff des Einfügens enthaltene Gebot der
Rücksichtnahme ist ebenfalls nicht verletzt. Aus den vorgenannten Gründen werden
auch die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse gewahrt; das
Ortsbild wird nicht beeinträchtigt (§ 34 Abs. 1 Satz 2 VwGO).

44

Stufte man die nähere Umgebung im Hinblick auf die nicht eindeutig als
Betriebsinhaberwohnungen erkennbare Wohnnutzung als Gemengelage ein, so
fügte sich das Vorhaben hinsichtlich der Art der Nutzung in den Rahmen ein, der aus
der maßgeblichen Umgebung hervorgeht (vgl. § 34 Abs. 1 BauGB). Seiner
Nutzungsart nach handelt es sich, wie ausgeführt, um gewerbliche Nutzung, die im
betreffenden Bereich vielfach vorhanden ist.

45

Bauordnungsrechtliche Vorschriften stehen dem Vorhaben ebenfalls nicht
entgegen. Die Klägerin hat die Einhaltung der Abstandflächen (§ 6 BauO NRW)
nachgewiesen. Abgesehen davon sind die Abstandflächenvorgaben nicht
einzuhalten, weil der Mobilfunkanlage in der beantragten Größenordnung keine
gebäudegleiche Wirkung i.S.v. § 6 Abs. 10 BauO NRW zukommt.

46

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2004, a.a.O.; Beschluss vom 12. Oktober 2004
- 7 B 2073/04 - (jeweils zu einer etwa 10 m hohen Antennenanlage).

47

Damit steht der Klägerin ein (gebundener) Anspruch auf die beantragte
Baugenehmigung zu, ohne dass es auf die rechtliche Bewertung des vom Rat der
Stadt F beschlossenen Mobilfunkkonzeptes ankäme.

48

Sieht man eine Mobilfunkanlage nicht als gewerbliche Hauptnutzung, sondern
(lediglich) als fernmeldetechnische Nebenanlage i.S.d. § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO
1990 an,

49

so OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005 - 10 B 2622/04 -, BRS 69 Nr. 83; Beschluss vom
6. Mai 2005 - 7 B 2752/04 -, a.a.O.,

50

die auch in einem Gewerbegebiet ausnahmsweise zugelassen werden kann,
kommt eine derartige Zulassung gemäß § 34 Abs. 2 letzter Halbsatz i.V.m. § 31 Abs.
1 BauGB in Betracht. In diesem Fall ist das dem Beklagten bei der Erteilung einer
Ausnahme zustehende Ermessen auf Null reduziert. Gesichtspunkte, die eine
Ermessensentscheidung zu Lasten der Klägerin begründen könnten, sind weder vom
Beklagten angeführt worden noch sonst erkennbar. Das Mobilfunkkonzept kann dem
Vorhaben nicht entgegengehalten werden. Dabei kann offen bleiben, ob die in jenem
Konzept aufgezeigten Alternativstandorte eine Versorgungssicherheit überhaupt
gewährleisten. Denn das Konzept stellt keine Grundlage für eine negative
Ermessensentscheidung dar, weil sich mit ihm keine gewichtigen Interessen
begründen lassen, die der Erteilung einer Ausnahme entgegenstehen könnten. Die
Stadt F hat das Konzept, wie sich bereits aus seinem Titel „Mobilversorgungsplanung
unter dem Aspekt der Strahlungsminimierung" ablesen lässt und auch aus seinem
Inhalt ergibt, erstellen lassen, um beim Ausbau des Mobilfunknetzes die Belastung
für die Bevölkerung so gering wie möglich zu halten (S. 8, 12 f., 44). Sie hat
Standortvorschläge für alle drei Stadtteile (Alt-F, I und V) erarbeiten lassen, um eine
strahlungsminimierte Mobilfunkversorgung realisieren zu können (S. 46 ff.). Diese
Zielsetzung, Gesundheitsgefahren von der Bevölkerung abzuwehren, ist zwar
grundsätzlich anerkennenswert. Der dahinter stehende politische Wunsch, Ängsten
in der Bevölkerung entgegenzuwirken und konfliktfreiere Standorte als die von den
Netzbetreibern ausgewählten mit dem Mobilfunkkonzept anzubieten, ist auch
nachvollziehbar. Dass es eines besonderen, über die normativen Vorgaben der
einschlägigen Immissionsbestimmungen hinausgehenden Schutzes der Bevölkerung
bedarf, ist aber vom Beklagten nicht vorgetragen, geschweige denn mit
wissenschaftlich haltbaren Erkenntnissen untermauert worden. Letztlich liefe dies
auch darauf hinaus, dass der Beklagte sich über diese Vorgaben und Grenzwerte
hinwegsetzte und eigene Erkenntnisse an die Stelle derjenigen des Normgebers
setzte. Wenn auch das Konzept durchaus eine Grundlage für Verhandlungen mit den
Mobilfunkanlagenbetreibern bilden kann, ist es jedoch mit dem dargestellten Inhalt
nicht geeignet, die bauplanungsrechtliche Ermessensbetätigung zulässigerweise zu
steuern. Wenn mit der Vorlage einer Standortbescheinigung die Einhaltung der
Grenzwerte der 26. BImSchV und damit nach derzeitigem Erkenntnisstand die
gesundheitliche Unbedenklichkeit der von einer Mobilfunkanlage ausgehenden
elektromagnetischen Strahlungen am jeweiligen Standort nachgewiesen wurde, kann
das Mobilversorgungskonzept einem Baugesuch nicht entgegengehalten werden. So
liegt es hier.
Sonstige gewichtige Belange, die einer ausnahmsweisen Zulassung entgegenstehen
könnten, sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

51

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

52

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO
i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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