Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1997-09-16, Aktenzeichen 10 A 6105/95
ECLI:DE:OVGNRW:1997:0916.10A6105.95.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als
Gesamtschuldner.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 15.000,00 DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Senat verweist gemäß § 130 b Satz 1 VwGO auf den Tatbestand des
angefochtenen Urteils mit der Maßgabe, daß dem Kläger zu 1. mit der
angefochtenen Verfügung vom 13. Mai 1991 die Ersatzvornahme bei einer
vorläufigen Kostenschätzung von 7.000,-- DM angedroht worden ist.

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Die Kläger haben mit Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom
25. September 1995, der am selben Tage als Einschreiben zur Post gegeben
worden und am 29. September 1995 beim Verwaltungsgericht eingegangen ist,
Berufung eingelegt.

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Sie tragen unter Vertiefung ihres Klagevorbringens im wesentlichen vor: Die
angefochtenen Verfügungen des Beklagten seien fehlerhaft. Das streitige Gebäude
sei in der kriegsbedingten Notzeit (1945/46) zu dem Zweck errichtet worden, der
Unterkunft von Personen zu dienen. Seinerzeit habe es weder gesetzliche
Regelungen über ein Genehmigungsverfahren noch eine handlungsfähige
Verwaltung gegeben, die Bauanträge hätte entgegennehmen können. Das Gebäude
sei auch genehmigungsfrei und materiell legal gewesen. Es sei zur Beseitigung einer
drohenden Obdachlosigkeit errichtet worden. Nach dem Ende dieser Notsituation
wäre der Ersteigentümer nur aufgrund einer entsprechenden Verfügung zur
Beseitigung verpflichtet gewesen. Eine solche sei erst im November 1970 erlassen
worden. Sie sei fehlerhaft gewesen, weil die Bauaufsichtsbehörde durch eine
langjährige Duldung des Bestandes einen entgegenstehenden Vertrauenstatbestand
gesetzt habe. Dementsprechend sei die Beseitigungsanordnung auch nach
Widerspruch des Ersteigentümers nicht vollzogen worden. Der Beklagte habe in den
folgenden 21 Jahren die Baulichkeit und deren Nutzung zu Wohnzwecken geduldet.
Hieraus folge ein Bestandsschutz, wie ihn auch die Zivilgerichte in ihrem Verfahren
gegen den Zweiteigentümer angenommen hätten. Die von ihnen vorgenommenen
Bauarbeiten an dem Gebäude hätten nicht zum Erlöschen dieses Bestandschutzes
geführt. Eine Nutzungsänderung sei nicht vorgenommen worden. Die durchgeführten
Anbauten ließen sich mühelos wieder beseitigen, so daß allenfalls die Anordnung
eines Rückbaus verhältnismäßig sei. Hierzu seien sie bereit. Der Beklagte, der sogar
im Jahre 1989 die Herstellung eines neuen Abwassersystems veranlaßt habe, habe
seine Eingriffsbefugnisse verwirkt. Auch gehe er gleichheitswidrig nur gegen ihr
Vorhaben vor. Das Gebäude sei im übrigen materiell legal.

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Die Kläger beantragen,

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unter Änderung des angefochtenen Urteils die Bescheide des Beklagten vom
13. Mai 1991 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des
Regierungspräsidenten Düsseldorf vom 31. Januar 1992 aufzuheben.

8

Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

10

Er tritt dem Vorbringen der Kläger im einzelnen entgegen.

11

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten und der von den Beteiligten vorgelegten weiteren Unterlagen
verwiesen.

12

II.

13

Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, durch Beschluß gemäß § 130 a
VwGO die Berufung zurückzuweisen, weil er sie einstimmig für unbegründet und
eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält; die Beteiligten sind hierzu
zuvor gehört worden.

14

Die Berufung hat keinen Erfolg.

15

Sie ist zulässig. Soweit die Kläger mit ihrer am 29. September 1995 beim
Verwaltungsgericht eingegangenen Berufungsschrift die einmonatige Berufungsfrist
um einen Tag versäumt haben (diese lief am Donnerstag, 28. September 1995 ab),
ist ihnen gemäß § 60 Abs. 1 VwGO Wiedereinsetzung zu gewähren. Sie sind ohne
Verschulden an der Wahrung der Berufungsfrist gehindert gewesen. Ihre
Prozeßbevollmächtigten haben unmittelbar nach Hinweis des Senats auf die
Säumnis durch Vorlage einer Ablichtung aus ihrem Postausgangsbuch glaubhaft
gemacht, daß die unter dem 25. September 1995 - einem Montag - datierte
Berufungsschrift am selben Tage zur Post gegeben worden ist. Sie durften mit
Rücksicht auf die auch gerichtsbekannte regelmäßige Postlaufzeit zwischen Krefeld
und Düsseldorf damit rechnen, daß die Berufung bei diesem Zeitpunkt der
Absendung noch innerhalb der offenen Frist beim Verwaltungsgericht eingehen
würde.

16

Die Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen
Urteil, auf dessen tragende Gründe verwiesen wird, zutreffend ausgeführt, daß der
Beklagte dem Kläger zu 1. durch die angefochtene Verfügung ohne Rechtsfehler
aufgegeben hat, das im Außenbereich gelegene Wohngebäude, welches die Kläger
durchweg als Holzhütte bezeichnen, wegen formeller und materieller Illegalität
vollständig zu beseitigen. Die an die Klägerin zu 2. gerichtete Duldungsverfügung ist
gleichfalls beanstandungsfrei.

17

Ergänzend und mit Rücksicht auf das Berufungsvorbringen der Beteiligten weist
der Senat auf folgendes hin:

18

Die Kläger haben, beginnend im Jahre 1981, die nach Aktenlage seit etwa 1946
auf dem Flurstück 43 der Flur 1 H. -P. aufstehende Hütte (mit den bisherigen
Grundmaßen 3,58 m x 9,60 m) mit einer neuen - über dem vorhandenen "alten"
Dach liegenden - Überdachung versehen. Diese jetzige Überdachung, die eine
Neigung von ca. 20 Grad aufweist und mit Pfannen eingedeckt ist, überspannt mit
einer Grundfläche von 9,10 m x 17 m die bisherige Hütte, einen seitlich neu
errichteten Bad/WC-Raum mit der Größe von 3,60 m x 3,0 m, eine dreiseitig
umlaufende Terrasse mit Holzboden und einen PKW-Abstellplatz, letzterer offenbar
anstelle einer bislang dort aufstehenden alten Blechgarage. Die Wände der alten
Hütte wurden jedenfalls innen neu verkleidet. Der Fußboden des Aufenthaltsraumes
(nunmehr: Wohnen und Küche) wurde gefliest.

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Diese baulichen Maßnahmen unterlagen allein schon wegen der Errichtung des
Daches und des Bad/WC-Anbaus der bauaufsichtlichen Genehmigungspflicht, § 80
Abs. 1 BauO NW 1970. Eine solche Genehmigung ist den Klägern nicht erteilt
worden. Das Vorhaben ist damit formell illegal. Es ist auch wegen
planungsrechtlicher Unzulässigkeit materiell illegal. Es beeinträchtigt als nicht
privilegiertes Außenbereichsvorhaben öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 2 und 3
BBauG/BauGB. Daß die von den Klägern nach eigenen Angaben als Hobby
betriebene Imkerei eine Privilegierung des im wesentlichen Freizeitzwecken
dienenden Gebäudes nicht rechtfertigt, ist im angefochtenen Urteil zutreffend
ausgeführt worden. Die Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 Nr. 5 BauGB, derzeit
geltend i.d.F. des § 4 Abs. 3 BauGB-MaßnahmenG, liegen schon deshalb nicht vor,
weil es sich hier nicht um die Erweiterung von zulässigerweise errichteten
Wohngebäuden zu Wohnzwecken handelt.

20

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 6. Oktober 1994 - 4 B 178.94 -, BRS 56 Nr. 86.

21

Der Beklagte ist entgegen der mit der Berufung wiederholten Rechtsauffassung
der Kläger nicht aus dem Gesichtspunkt eines etwaigen "bestandschutzähnlichen
Vertrauenstatbestandes" verpflichtet, von der in seinem Ermessen stehenden
Abrißanordnung abzusehen.

22

Zwar haben der Beklagte bzw. der damals zuständige Oberkreisdirektor des
Kreises L. -L1. es über Jahre unterlassen, gegen den Ersteigentümer L.
N. sen. bauaufsichtlich vorzugehen, nachdem sie von der Nutzung der Hütte
zu einem nicht privilegierten Zweck als vermietetes Wochenendhaus Kenntnis
erlangt hatten. Diese Kenntnis war jedenfalls ab November 1970 gegeben, wie die
- allerdings nach Widerspruch nicht weiterverfolgte - Beseitigungsanordnung des
Oberkreisdirektors des ehemaligen Kreises L. -L1. vom 17. November 1970
belegt. Dieses Verhalten mag als eine faktische Duldung des damals vorhandenen
Baubestandes mit der damit einhergehenden damaligen Nutzung angesehen werden
können. Es könnte nach Lage der Akten damit zu erklären sein, daß der Zeitpunkt
der Errichtung der in älteren Karten als "Jagdh." bezeichneten ursprünglichen Hütte,
die Frage nach einer etwaigen behördlichen Genehmigung als Jagdhütte bzw. die
Feststellung einer auf Dauer angelegten Entprivilegierung Schwierigkeiten
bereiteten. An eine aus diesen Gründen abzuleitende faktische Duldung durch
Nichteinschreiten ist der Beklagte aber im Verhältnis zu den Klägern nicht mehr
gebunden. Die von den Klägern nach Ankauf ( Juni 1980 ) an dieser alten Hütte
ungenehmigt vorgenommenen und teilweise sogar noch nach der Anhörung vom
26. Februar 1982 fortgeführten baulichen Veränderungen, die eine erhebliche
Vergrößerung des Bauvolumens und auch eine qualitative Steigerung der
Nutzungsmöglichkeiten bewirkten, haben der Baulichkeit eine völlig neue und
andersartige Identität und Qualität gegeben. Damit ist ein etwa auf den "Altbestand"
und dessen Nutzung bis zum natürlichen Verfall bezogener Vertrauenstatbestand,
den der oder die Voreigentümer noch hätten anführen können, untergegangen. Bei
dieser Situation wäre, ohne daß es hierauf entscheidend ankommt, auch ein aus
einer etwa früher gegebenen formellen oder materiellen Legalität des Altgebäudes
folgender Bestandsschutz erloschen. Auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Errichtung
der ursprünglichen Hütte etwa im Jahre 1946 (vgl. hierzu § 1 Buchst. A und B der
Baupolizeiverordnung für den Regierungsbezirk Düsseldorf vom 1. April 1939,
wonach lediglich kleine Bauten ohne Feuerungsanlagen von nicht mehr als 15 qm
Grundfläche keiner Baugenehmigung bedurften) kommt es damit ebensowenig an
wie darauf, ob in der Folgezeit für diese ursprüngliche Baulichkeit eine
Baugenehmigung erteilt worden sein könnte. Hierfür wären im übrigen die Kläger
beweispflichtig. Der Beweis ist nicht erbracht worden.

23

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 23. Dezember 1994 - 4 B 262.94 -.

24

Einen die Abrißanordnung hindernden Vertrauenstatbestand hat der Beklagte
den Klägern gegenüber nicht gesetzt. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an,
daß die Kläger nach dem Tatbestand des Urteils OLG Düsseldorf vom 18. Mai 1983
- 9 U 150/81 - die Anfechtung des Kaufvertrages unter dem 29. September 1980
wegen arglistiger Täuschung auch damit begründet hatten, ihnen sei das
Abrißverlangen der zuständigen Baubehörden (Ordnungsverfügung vom
17. November 1970) vom Verkäufer verschwiegen worden. Wenn sie gleichwohl in
der Folgezeit, teilweise sogar noch vor Eigentumsübergang, mit den Umbau- und
Erweiterungsarbeiten begannen, erfolgte dies in Kenntnis, daß die Legalität des
vorhandenen Baubestandes zweifelhaft war. Das damit eingegangene Risiko
nunmehr dem Beklagten als vertrauensbegründend entgegenzuhalten, ist nicht
angängig. Hier hätte es den Klägern als Käufer oblegen, sich selbst über das
Vorhandensein einer Baugenehmigung für den Altbestand und dessen Nutzung
sowie über die baurechtlichen Voraussetzungen für einen Umbau/eine Erweiterung
beim Beklagten zu informieren.

25

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 11. Oktober 1994 - 4 B 202.94 -.

26

Hinzu tritt nämlich, daß der Beklagte den Klägern gegenüber jedenfalls nach
ihrer Anhörung im Februar 1982, wenn nicht schon bei dem bauaufsichtlichen
Vorgehen im Dezember 1981/Januar 1982, keinen Zweifel daran gelassen hat, daß
er eine Verfestigung oder gar Ausweitung des Bestandes zu bloßen Wohnzwecken
keinesfalls weiter hinnehmen wird. Unter dem 25. März 1982 ist nochmals
ausdrücklich darauf hingewiesen worden, daß die Beseitigung der Baulichkeit
gefordert werden müsse, wenn sie nicht einer privilegierten Nutzung zugeführt
werden könne. Die danach verstrichene Zeit bis zu den hier streitigen
Ordnungsverfügungen vom 13. Mai 1991 ist dabei einmal gekennzeichnet gewesen
durch die Stillegungsanordnung vom 21. November 1983, das zugesagte Abwarten
des Beklagten auf das Ergebnis des Berufungsverfahrens im Zivilprozeß zwischen
den Klägern und dem Voreigentümer, desweiteren durch die vom Beklagten
aufgegriffenen Überlegungen der Kläger, jedenfalls einen Teilbestand des Gebäudes
zum Zwecke der Imkerei nutzbar zu machen. Auch wurde die Möglichkeit erörtert,
den Klägern bei einer entsprechenden Unterwerfung eine längere Frist zur
Beseitigung des Gebäudes einzuräumen. In diesem Zusammenhang steht auch, daß
die Kläger - aus Anlaß einer Überprüfung der bislang unzureichenden
Abwasserverhältnisse durch den Beklagten als Untere Wasserbehörde- im Jahre
1990 eine dichte Abwassergrube zur Aufnahme des Hausabwassers hergestellt
haben. Eine wie immer aufzufassende "Genehmigungsfiktion" bzw. eine dem
Einschreiten entgegenstehende "aktive Duldung" des Gebäudebestandes folgt
hieraus nach gefestigter Rechtsprechung nicht.

27

Vgl. etwa Senatsbeschluß vom 8. August 1994 - 10 A 2389/91 -.

28

Die von den Klägern im Berufungsverfahren angeführten "Vergleichsfälle"
belegen kein willkürliches Handeln des Beklagten im Rahmen seines
bauaufsichtlichen Einschreitens gegen baurechtswidrige Zustände. Es entspricht
ständiger Rechtsprechung, daß eine Ordnungsbehörde bei der Bekämpfung von
rechtswidrigen Zuständen auf einer Vielzahl von Grundstücken nicht stets
flächendeckend, sondern bei Vorliegen sachlicher Gründe unterschiedliche,
insbesondere auch anlaßbezogene Regelungen im Einzelfall treffen darf, ohne daß
hierin ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liegt.

29

Vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 19. Februar 1992 - 7 B 106.91 -, NVwZ-RR
1992, 360 sowie vom 22. April 1995 - 4 B 55.95 -.

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Der Beklagte hat hierzu im einzelnen dargelegt, daß zwei der von den Klägern
angeführten Bauten außerhalb seines örtlichen Zuständigkeitsbereich lägen. Vier der
angesprochenen Hütten lägen - anders als das Gebäude der Kläger - außerhalb des
Landschaftsschutzgebietes und seien ihm ebenso wie das Objekt H 7 südlich des
Grundstücks der Kläger bislang nicht bekannt gewesen. Er werde jedoch diese
baulichen Anlagen, wie auch bereits in anderen Fällen in der Umgebung geschehen,
ordnungsbehördlich bearbeiten. Anlaß, hieran zu zweifeln, besteht nicht. Das
Gebäude H 6 auf dem Nachbargrundstück gehört nach dem eigenen Vortrag der
Kläger, der durch das von ihnen überreichte Lichtbild bestätigt wird, zu einem
Baumschulbetrieb. Eine Vergleichbarkeit mit dem streitigen Gebäude scheidet damit
von vornherein aus.

31

Die angefochtene Maßnahme ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der
vollständige Abriß des Bautenbestandes und nicht lediglich ein Rückbau auf den
zuvor vorhanden gewesenen Bestand angeordnet worden ist. Dabei kann
dahinstehen, ob bei einer Umbau- und Erweiterungsmaßnahme, die zu einer - wie
hier - neuen und andersartigen Qualität des Gebäudes geführt hat, die Behörde
überhaupt verpflichtet oder auch nur befugt ist, im Rahmen der
Verhältnismäßigkeitsprüfung aus diesem "Aliud" Baubestandteile herauszusuchen,
die für sich genommen - bei konstruktiver Trennbarkeit - möglicherweise früher
materiell legal waren bzw. früher faktisch geduldet wurden. Denn auch wenn man
dies annehmen wollte, was jedoch Zweifeln unterliegt,

32

vgl. Senatsbeschluß vom 5. August 1994 - 10 A 1609/91 -, ferner - bei
Nachbarstreitigkeiten Senatsbeschluß vom 18. März 1997 10 A 853/93 - .

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wäre ein solcher Rückbau hier untauglich, den gegebenen Rechtsverstoß zu
beseitigen. Der nach Rückbau verbleibende Baubestand wäre nämlich seinerseits
zumindest planungsrechtlich unzulässig. Eine Verpflichtung des Beklagten, nach
einem Rückbau an die vor der Erweiterungsmaßnahme ggf. gegebene faktische
Duldung des Altbestandes wieder anzuknüpfen und damit erneut auf nicht absehbare
Zeit ein das geltende Recht verletzendes Gebäude im Außenbereich hinzunehmen,
besteht nicht.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2 VwGO, § 167
VwGO, § 708 Nr. 10 ZPO, §§ 130 a Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 4, 132 Abs. 2 VwGO
sowie § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

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