Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2008-06-25, Aktenzeichen VII-Verg 22/08
ECLI:DE:OLGD:2008:0625.VII.VERG22.08.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 18. März 2008 (VK 3 - 35/08) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer werden zur Hälfte der Antragstellerin sowie zur weiteren Hälfte der Antrags-gegnerin und der Beigeladenen als Gesamtschuldnern auferlegt.

Die im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Aufwen-dungen der Verfahrensbeteiligten werden gegeneinander aufgeho-ben.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beigeladenen auferlegt.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 260.000 Euro

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Die Vergabestelle schrieb Kampfmittelräumarbeiten auf dem Truppenübungsplatz A... (Räummaßnahme 2008, Räumabschnitt T-P) im offenen Verfahren europaweit in mehreren Losen aus. Der Streitfall betrifft Los 7. Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Angebot, jedoch sollte laut Bieterinformation vom 13.2.2008 der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen ergehen. Das Angebot der Antragstellerin sollte wegen Unvollständigkeit von der Wertung ausgeschlossen werden.

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Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin gab die Vergabekammer der Antragsgegnerin auf, die Wertung der Angebote einschließlich des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen. Den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin hielt die Vergabekammer nicht für rechtens. Auf die Gründe ihres Beschlusses wird verwiesen.

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Dagegen hat die Beigeladene sofortige Beschwerde eingelegt. Sie meint, das Angebot der Antragstellerin unterliege wegen unvollständiger Erklärungen einem Ausschluss von der Wertung und begründet dies näher. Unabhängig davon weise das Angebot der Antragstellerin unvollständige, und zwar unzutreffende, Preisangaben auf und sei auch deswegen aus der Wertung zu nehmen.

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Die Beigeladene beantragt,

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die angefochtene Entscheidung aufzuheben und den Nachprüfungsantrag abzulehnen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und tritt der Beschwerde entgegen. Darüber hinaus beanstandet sie unwahrhaftige Angaben im Angebot der Beigeladenen hinsichtlich eines Einsatzes von Nachunternehmern.

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Die Antragsgegnerin hat keinen Antrag gestellt.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze Bezug genommen.

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II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

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1. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Vergabekammer hat ganz zu Recht entschieden, dass das Angebot der Antragstellerin wegen unvollständiger Erklärungen nicht von der Angebotswertung ausgeschlossen werden darf (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 b, § 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A). Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

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Das von der Antragstellerin unterzeichnete und eingereichte Angebotsschreiben auf Vordruck der Vergabestelle lautete auszugsweise (Ankreuzungen durch die Vergabestelle):

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1 Mein/unser Angebot umfasst:

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Vertragsbestandteile, die soweit erforderlich ausgefüllt wurden und beigefügt1 sind: ...

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( Leistungsbeschreibung ...

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( Ergänzende Vertragsbedingungen als Bestandteil der Leistungsbeschreibung ...

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Fußnote 1 sah vor:

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Die von der Vergabestelle angekreuzten Anlagen sind bei Abgabe des Angebots immer zurückzugeben!

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In den Bewerbungsbedingungen war bestimmt:

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Das Angebot muss vollständig sein; unvollständige Angebote werden ausgeschlossen. Das Angebot muss die in den Verdingungsunterlagen geforderten Erklärungen und Angaben enthalten.

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Die Antragstellerin fügte ihrem Angebot weder die Leistungsbeschreibung noch die Ergänzenden Vertragsbedingungen (Bestandteil der Leistungsbeschreibung) bei.

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Bei der dargestellten Sachlage ist das Angebot der Antragstellerin nicht als unvollständig nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A von der Wertung auszunehmen. Das Angebotsschreiben enthält die unzweideutige Erklärung, dem Angebot lägen die Leistungsbeschreibung und die ergänzenden Vertragsbedingungen als Vertragsbestandteile zugrunde. Auf die geforderte Beifügung der Leistungsbeschreibung und der ergänzenden Vertragsbedingungen konnte nach Maßgabe des vorgedruckten Angebotsschreibens zwar nicht ohne weiteres verzichtet werden. Jedoch trägt ihr Fehlen nicht den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin von der Wertung.

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a) Zur Ermittlung seines Erklärungsgehalts ist das Angebot der Antragstellerin auszulegen. Die Vergabestelle ist zur Auslegung eines Angebots nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet (vgl. Senat, Beschl. v. 6.12.2004 - VII-Verg 79/04, BA 6, VergabeR 2005, 212). Maßstab der Auslegung ist, wie ein mit den Umständen vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen durfte und musste (BayObLG VergabeR 2002, 77; Senat, Beschl. v. 27.9.2006 - VII-Verg 36/06, Rn. 41). Dabei ist der dem Angebot zugrunde liegende wahre Wille des Bieters zu erforschen.

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Die Auslegung ergibt, dass die Leistungsbeschreibung und die ergänzenden Vertragsbedingungen Bestandteil des Angebots der Antragstellerin sind. Genauso hat auch die Vergabekammer entschieden (BA 9 oben, 10 oben). Denn die Antragstellerin hat die Leistungsbeschreibung und die ergänzenden Vertragsbedingungen ausweislich des vorgedruckten Angebotsschreibens zu Vertragsbestandteilen erklärt. Demgegenüber muss man schon spitzfindig sein, um mit der Beschwerde im Angebotsschreiben einen Vorbehalt des Inhalts zu erkennen, die Antragstellerin habe - auch mit Rücksicht auf solche Ausschreibungsunterlagen, die nach dem Angebotsvordruck dem Angebot nicht beigefügt zu werden brauchten - als Vertragsbestandteile lediglich diejenigen Anlagen zum Angebotsschreiben gelten lassen wollen, die sie mit dem Angebot tatsächlich vorgelegt hat. Für eine dahingehende Einschränkung sind keine Anhaltspunkte hervorgetreten. In diese Richtung ist auch der Erklärungswille der Antragstellerin ersichtlich nicht gegangen. Die Antragstellerin hat die Leistungsbeschreibung und die ergänzenden Vertragsbedingungen anerkennen wollen und tatsächlich akzeptiert. Dafür spricht nicht zuletzt auch der übrige Inhalt ihres Angebots, mit dem die Antragstellerin an keiner Stelle zum Ausdruck gebracht hat, die von der Vergabestelle vorgegebenen Ausschreibungsbedingungen abändern oder auch nur in Frage stellen zu wollen. Die Antragstellerin hat es versehentlich nur daran fehlen lassen, die genannten Bedingungswerke ihrem Angebot physisch beizufügen.

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Wenn sich in diesem Sinn die Vergabestelle nicht schon aufgrund einer Angebotsauslegung in der Lage gesehen hat, hinreichende Klarheit über den Inhalt des Angebots der Antragstellerin zu gewinnen, hätte sie sich darüber auch durch eine zulässige Aufklärung nach § 24 VOB/A Aufschluss verschaffen können. Bei einer Erklärung der Antragstellerin, sich an die Leistungsbeschreibung und die ergänzenden Vertragsbedingungen gebunden zu halten, hätte es sich um keine inhaltliche Änderung des Angebots, m.a.W. um kein unstatthaftes Nachverhandeln gehandelt.

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b) Das - eindeutige - Ergebnis der Auslegung ändert im Prinzip zwar nichts daran, dass die Antragstellerin gemäß der im vorformulierten Angebotsschreiben erhobenen Forderung der Vergabestelle gehalten war, die Leistungsbeschreibung und die ergänzenden Vertragsbedingungen zum Zeichen ihres Einverständnisses mit dem Angebot zurückzusenden (§ 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A). Das Unterbleiben gebietet indes nicht den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin von der Wertung (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A). Bei der auf der ersten Stufe der Angebotswertung stattfindenden formalen Angebotsprüfung sind sachlich ungerechtfertigte Förmeleien zu vermeiden. Eine solche Förmelei stellte es aber dar, würde das Angebot der Antragstellerin wegen der unterbliebenen Beifügung der Leistungsbeschreibung und der ergänzenden Vertragsbedingungen von der Wertung ausgenommen. Dies beruht auf folgenden Überlegungen:

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Die Leistungsbeschreibung und die ergänzenden Vertragsbedingungen sollten keinerlei tatsächliche oder rechtsgeschäftliche Erklärungen der Bieter aufweisen. Es handelt sich um von der Vergabestelle gestellte Ausführungs- und Vertragsbedingungen, in denen die Bieter durch Eintragen oder Ausfüllen keine eigenen Angaben vornehmen sollten. Im Gegenteil: Hätten die Bieter daran Streichungen oder inhaltliche Änderungen vorgenommen, wäre das betreffende Angebot wegen einer Änderung an den Verdingungsunterlagen von der Wertung auszuschließen gewesen (vgl. § 21 Nr. 1 Abs. 3, § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A). Die Vergabestelle hat von den Bietern nach den Umständen eine Rücksendung der Leistungsbeschreibung und der ergänzenden Vertragsbedingungen auch nur verlangt, um für den Fall eines Zuschlags anhand des Angebots und der Anlagen Klarheit darüber herzustellen, welches Bedingungswerk Gegenstand des Angebots sein würde, m.a.W. um insofern einem Streit über den Vertragsinhalt vorzubeugen. Bei der gebotenen Dokumentation konnte in diesem Sinn jedoch schon aufgrund der Vergabeakte Gewissheit darüber gewonnen werden, welche Leistungsbeschreibung und welche ergänzenden Vertragsbedingungen mit welchem Inhalt den Bietern übersandt und von diesen mit dem Angebot akzeptiert worden waren. Dazu bedurfte es keiner gesonderten Rücksendung jener Ausschreibungsunterlagen durch die Bieter. Die Rücksendung hatte keinen eigenständigen, erst recht keinen rechtsgeschäftlichen oder sonstigen Erklärungswert.

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Auf der Grundlage des ihm durch Auslegung zuzumessenden Erklärungsinhalts (siehe dazu oben) ist die Vergleichbarkeit des Angebots der Antragstellerin mit den anderen eingegangenen Angeboten in jeder Hinsicht ohne weiteres sichergestellt. Bei diesem Befund erfüllt das Angebot den vom Gebot der Vollständigkeit intendierten Zweck. Es darf nicht von der weiteren Wertung ausgenommen werden (ebenso OLG München, Beschl. v. 23.5.2007 - Verg 3/07, unter II.4. u.a. zur geforderten Beifügung einer Baubeschreibung).

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Die Voraussetzungen einer Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB liegen entgegen der Meinung der Beigeladenen nicht vor. Der Senat weicht von den zur Vollständigkeit des Angebots ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht ab. Der Bundesgerichtshof hat einen Fall der vorliegenden Art bislang noch nicht entschieden. Bei der gegebenen Sachlage ist die vom Bundesgerichtshof geforderte Vergleichbarkeit des Angebots der Antragstellerin trotz Fehlens der beizufügenden Leistungsbeschreibung und der ergänzenden Vertragsbedingungen aber gewährleistet. Der Senat geht auch nicht so weit, einen Ausschlussgrund generell zu verneinen, sofern das Fehlen geforderter Angaben oder Erklärungen im Ergebnis zu keiner Wettbewerbsbeeinträchtigung führen kann (so Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschl. v. 10.3.2006 - 1 (6) Verg 13/05; OLG München, Beschl. v. 5.7.2005 - Verg 9/05). Er weicht auch insofern nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab. Die Entscheidung steht ebenso wenig in einer Divergenz zu der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts. Sie liegt auf der Linie des Beschlusses des OLG München vom 23.5.2007 (Az. Verg 3/07). Davon abweichende Entscheidungen sind - soweit ersichtlich - von anderen Oberlandesgerichten nicht ergangen.

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2. Wegen des von der Vergabestelle zu Unrecht vorgenommenen Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin mit Recht aufgegeben, die Angebotswertung zu wiederholen. Das Angebot der Antragstellerin darf wegen der unterbliebenen Vorlage der Leistungsbeschreibung und der ergänzenden Vertragsbedingungen mit dem Angebot nicht von der weiteren Wertung ausgenommen werden. Weitergehende Entscheidungen, insbesondere die von der Antragstellerin beantragte Entscheidung, dass hinsichtlich des Loses 7 auf ihr Angebot der Zuschlag zu erteilen sei, mussten unterbleiben, da die Vergabestelle das Angebot der Antragstellerin in den auf die formale Prüfung folgenden Wertungsphasen und selbst in der ersten Wertungsphase noch nicht abschließend überprüft hat, und die Vergabenachprüfungsinstanzen einer Ausübung der dem öffentlichen Auftraggeber dabei zustehenden Wertungsspielräume nicht durch eine eigene Entscheidung vorgreifen dürfen.

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3. Die mit dem Vorbringen der Verfahrensbeteiligten weiter aufgeworfenen Rechtsfragen, die einen Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen angeblich unvollständiger, d.h. unzutreffender, Preisangaben sowie einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen unter dem Gesichtspunkt unterlassener Angaben zu einem beabsichtigten Nachunternehmereinsatz betreffen, bedürfen einer weiteren Tatsachenaufklärung. Der Senat kann dazu nur folgende Hinweise geben:

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Soweit es um einen möglichen Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen unvollständiger Preisangaben geht, ist die Angebotswertung noch nicht abgeschlossen. Dies bestätigt der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 19.6.2008 (GA 141 = S. 2).

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Was eine von der Beigeladenen geplante Nachunternehmerbeschäftigung und die dazu im Angebot enthaltenen Angaben anbelangt, mag hinsichtlich anderer Lose, auf die der Zuschlag wirksam auf Angebote der Beigeladenen ergangen sein kann, zwar auf nach Vertragsabschluss grundsätzlich zulässige und wirksame Änderungsabsprachen aus Anlass veränderter Ausführungsdaten verwiesen werden können. Für die im Streitfall in Rede stehende Auftragsvergabe bezüglich des Loses 7 liegt der Sachverhalt jedoch anders, da ein Zuschlag noch nicht erteilt worden ist. Die Vergabestelle wird bei der ihr aufgegebenen erneuten Wertungsentscheidung folglich zu prüfen haben, welche Auswirkungen einem bei anderen Losen nachträglich vereinbarten Nachunternehmereinsatz bei der Auftragsvergabe für das Los 7 zuzumessen sind. Unter Umständen ist der Beigeladenen die Leistungsfähigkeit abzusprechen. Möglicherweise kommt freilich auch eine teilweise Rückversetzung des Vergabeverfahrens in Betracht, bei der den im Wettbewerb verbliebenen Bietern in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren Gelegenheit gegeben wird, ihre Angebote - gegebenenfalls unter Einschluss einer Nachunternehmerverwendung - der infolge des Nachprüfungsverfahrens veränderten Ausführungszeit anzupassen.

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Die nicht nachgelassenen und bis zum 24.06.2008 eingegangenen Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten geben zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung entsprechend § 156 ZPO keine Veranlassung.

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4. Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen des Verfahrens vor der Vergabekammer hat der Senat von Amts wegen abgeändert. Das Unterliegen der Antragstellerin, die mit dem Nachprüfungsantrag die Zuschlagserteilung auf ihr Angebot beantragt hat und damit unterlegen ist, ist mit weitaus mehr als einem Zehntel, worauf die Vergabekammer erkannt hat, nämlich mit der Hälfte zu bewerten. Die Antragstellerin hat sich aufgrund der durch die Beschwerdeentscheidung bestätigten Wiederholung der Angebotswertung einem offenen Wettbewerb zu stellen, bei dem ihre Chancen, den Zuschlag zu erlangen, keineswegs als überwiegend sicher beurteilt werden können. Die Zuschlagschancen der Antragstellerin sind denen der Beigeladenen oder anderen Bietern vielmehr ebenbürtig. Daraus folgt, dass keinem Verfahrensbeteiligten hinsichtlich seiner Aufwendungen im erstinstanzlichen Verfahren ein Erstattungsanspruch zuerkannt werden kann.

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Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO. Sie erstreckt sich auch auf das Eilverfahren nach § 118 GWB.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

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Richter am OLG

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Schüttpelz ist

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urlaubsbedingt

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ortsabwesend und

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an der Unterzeich-

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nung verhindert.

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