Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2005-02-28, Aktenzeichen 23 W 6/05
ECLI:DE:OLGHAM:2005:0228.23W6.05.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde wird kostenpflichtig nach einem Gegenstandswert von 406,78 Euro zurückgewiesen.

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Gründe:

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Die sofortige Beschwerde des Klägers und des Widerbeklagten zu 2) hat keinen Erfolg.

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Zu Recht hat die Rechtspflegerin die angemeldete Beweisgebühr bei der Kostenfestsetzung nicht berücksichtigt, weil eine solche nicht angefallen ist.

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Ausweislich der Ladungsverfügung der Einzelrichterin vom 22. Dezember 2003 sind die Zeugen lediglich gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO vorbereitend geladen worden. Derartige Anordnungen nach § 273 Abs. 2 ZPO bereiten eine Beweisaufnahme vor, ohne selbst eine Beweisanordnung zu sein (vgl. Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, BRAGO, 15. Auf., § 31 BRAGO Rdnr. 109 auch zu dem Folgenden). Sie sollen, für den Fall, dass sich in der mündlichen Verhandlung die Notwendigkeit einer Beweisaufnahme ergeben sollte, deren sofortige Durchführung ermöglichen. Das Beweisaufnahmeverfahren beginnt daher erst dann, wenn das Gericht in der Verhandlung die Beweiserhebung beschließt. Erst dieser Beschluss ist die Beweisanordnung und ermöglicht eine Vertretung der Partei in einem Beweisaufnahmeverfahren (§ 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO). Das gilt selbst dann, wenn nach § 379 ZPO ein Auslagenvorschuss gefordert worden ist oder wenn den Zeugen das Beweisthema, über dass sie vernommen werden sollen, mitgeteilt wird (vgl. OLG Hamm, JurBüro 90, 864).

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Auch stellt es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine Beweisaufnahme dar, wenn sich ein Zeuge wie die Zeugen T ohne ausdrückliche gerichtliche Anordnung gemäß § 377 Abs. 3 ZPO in ihrem Entschuldigungsschreiben an das Gericht zur Sache äußern. Es ist nämlich nicht zulässig, ein Schreiben, das - wie hier - der geladene Zeuge zum Zwecke seiner Entpflichtung einreicht, durch nachträgliche Anordnung zu einer Aussage im Sinne von § 377 Abs. 3 ZPO zu machen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl., § 377 ZPO Rdnr. 11).

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Die Verwertung einer schriftlichen Auskunft ohne vorherige Anordnung ist zwar möglich, wenn die Parteien damit einverstanden sind. Es handelt sich dann um Urkunden-, nicht Zeugenbeweis (vgl. Zöller/Greger, am angegebenen Ort). Dass die Einzelrichterin vorliegend die schriftliche Auskunft im Einverständnis der Parteien im Wege des Urkundenbeweises verwertet hat, ist dem Sitzunsgprotokoll vom 4. Februar 2004 nicht zu entnehmen. Eine Beweisaufnahme hat offensichtlich nicht stattgefunden. Nach Eörterung der Sach- und Rechtslage haben die Parteien auf Anregung des Gerichts einen Vergleich geschlossen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf dem Abänderungsbegehren.