Landgericht Stuttgart (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-06-14, Aktenzeichen 14 O 436/03

Tenor

a) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 824.284,53 nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus EUR 1.749.963,80 vom 24.09.2003 bis 13.10.2003, aus 1.732.763,01 vom 14.10.2003 bis 22.12.2003 und aus EUR 824.284,53 seit 23.12.2003 zu zahlen.

b) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

c) Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 18 % und die Beklagte zu 82 %.

d) Das Urteil ist jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrags vorläufig vollstreckbar.

Streitwert: EUR 1.774.767

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einem Kapitalanlagegeschäft auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die Klägerin war Gesellschafterin der … GmbH. Aus dem Verkauf ihrer Gesellschaftsanteile erlöste sie einen Betrag von DM 8 Mio. Die Rechtsnachfolgerin der … GmbH wurde im September 2000 als … AG am Neuen Markt platziert. Vorstandsvorsitzender der … AG ist der Ehemann der Klägerin, der Zeuge ….

3

Von dem Erlös aus dem Gesellschaftsverkauf legte die Klägerin einen Großteil bei der Beklagten als Festgeld an.

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Am 11.02.2000 fand in den Räumen der … GmbH eine Besprechung zwischen dem Zeugen … und den Zeugen …. und … statt. Der Zeuge … war der Bankberater der Klägerin im Hause der Beklagten. Der Zeuge … nahm für die Beklagte als Wertpapierspezialist an dem Termin teil.

5

Mit Valuta am 17.02.2000 kaufte die Beklagte für die Klägerin 30.700 Anteile des Fonds … zum Kaufpreis von EUR 1.774.767,00 (Stück - Kurs EUR 57,81).

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Die Abrechnung des Wertpapierkaufs ging der Klägerin zu.

7

Bei dem von der Beklagten vertriebenen Fonds handelt es sich um ein nach Luxemburger Recht errichtetes Sondervermögen aus Investmentanteilen und sonstigen Vermögenswerten. Der Aktienanteil des Fonds beträgt mindestens 50 % und bis zu 100 %.

8

Mit Anschreiben vom 11.02.2000 (Anlage K 5) übersandte die Beklagte der Klägerin einen von der Beklagten teilweise vorausgefüllten Bogen zur Erhebung von Kundenangaben für die Anlageberatung (Anlage K 6) sowie Vollmachten für ein Depotkonto. Nach Rückerhalt des Erhebungsbogens nahm die Beklagte in diesem weitere Eintragungen vor (Anlage K 7).

9

Nachdem der Kurs der Fondsanteile stark gesunken war, übertrug die Klägerin diese auf ein bei der … unterhaltenes Depot. Von dort erfolgte ein Verkauf sämtlicher Anteile.

10

Die Klägerin trägt vor:

11

Die Beklagte habe mit dem Kauf der in Rede stehenden Fondsanteile gegen ihre Pflichten einer anlegergerechten Beratung und vorhergehenden Erhebung der Kundeninteressen verstoßen. Denn es habe am 19.01.2000 eine Besprechung stattgefunden, in deren Verlauf der Steuerberater der Klägerin, der Zeugen …, den Zeugen … als Vertreter der Beklagten darauf hingewiesen habe, dass die Festgelder der Klägerin mündelsicher angelegt werden müssten. Auch der Zeuge … habe mitgeteilt, dass dem Geld der Klägerin nichts passieren dürfe. Daraufhin habe der Zeuge … erklärt, er werde sich Gedanken über eine entsprechende Anlage machen. Bei dem Treffen am 11.02.2000 habe der Zeuge … mit den Zeugen … und … nur über seine eigenen Anlagemöglichkeiten gesprochen. Eine etwaige Anlage der Klägerin sei nicht Gegenstand des Gesprächs gewesen. Es habe deshalb auch keine Ordererteilung zum Kauf des streitgegenständlichen Fonds gegeben. Dieser Fonds sei überhaupt kein Thema der Besprechung gewesen. Somit seien diesbezüglich auch keine Verkaufsunterlagen übergeben worden. Sofern der Verkaufsprospekt angeboten worden wäre, hätte die Klägerin diesen bezogen und wegen der hohen Risiken der Anlage einen Erwerb des Fonds untersagt.

12

Die Beklagte sei deshalb verpflichtet, der Klägerin den entstandenen Schaden zu ersetzen. Dieser betrage EUR 833.809,61, da die Wertpapiere vom Depot bei der … in drei Tranchen wie folgt verkauft worden seien:

13

913 Stück zum Wert von EUR 24.860,99 mit Valuta vom 15.04.2003 unter Belastung von EUR 57,79 an Zinsabschlagsteuer und Solidaritätszuschlag sowie EUR 248,61 an Provision (Gutschrift EUR 24.554,59), Anlage K 17,

14

560 Stück zum Wert von EUR 17.225,60 mit Valuta vom 14.10.2003 unter Belastung von EUR 24,81 an Steuern und EUR 172,26 an Provision (Gutschrift EUR 17.028,53), Anlage K 18,

15

29.227 Stück zum Wert von EUR 910.421,05 mit Valuta am 23.12.2003 unter Belastung von EUR 1.942,57 an Steuern und EUR 9.104,21 an Provision (Gutschrift EUR 899.374,27), Anlage K 19.

16

Die Beklagte befinde sich mit ihrer Zahlungspflicht seit dem 24.01.2003 in Verzug, da sie mit Schreiben vom 23.01.2003 zu erkennen gegeben habe, dass sie definitiv keine Zahlungen leisten werde (Anlage K 8). Bis zu diesem Zeitpunkt schulde die Beklagte Zinsen gemäß §§ 849, 246 BGB.

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Die Kläger beantragt,

18

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin EUR 833.809,61 zu bezahlen, nebst 4 % Zinsen aus EUR 1.774.767,00 vom 17.02.2000 bis 23.01.2003 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 24.01.2003 bis 14.04.2003 aus EUR 1.774.767,00, vom 15.04.2003 bis 13.10.2003 aus EUR 1.750.212,41, vom 14.10.2003 bis 22.12.2003 aus EUR 1.733.183,88 und ab dem 23.12.2003 aus EUR 833.809,61.

19

Die Beklagte trägt vor:

20

Ein Gespräch über eine Mündelsicherheit der Anlage der Kläger habe es nicht gegeben. Bei dem Gespräch vom 19.01.2000 sei es allein um die Finanzierung der von der Klägerin erworbenen Eigentumswohnung gegangen.

21

Die Besprechung vom 11.02.2000 habe dagegen auch die klägerischen Gelder und deren Anlage zum Gegenstand gehabt, wobei der Zeuge … ausgehend von Renditeerwartungen von bis 50 % auf einen hohen Aktienanteil bestanden habe. Der Zeuge … habe den streitgegenständlichen Fonds ausführlich erläutert und darauf hingewiesen, dass der sicherheitsorientierte Anteil des Fonds durchschnittlich 25 % betrage. Daraufhin habe der Zeuge … geäußert, dass dies für seine Frau in Ordnung gehe. Dem Zeugen … seien bei dem Gespräch die Aushändigung der “Basisinformationen über die Vermögensanlage in Wertpapiere“ sowie des Verkaufsprospekts angeboten worden, was der Zeuge … mit der Bemerkung abgelehnt habe, dass er nicht noch mehr Papier brauche und er aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit Kenntnis von der Funktionsweise von Börsen, Aktien und Fonds habe.

22

Der Zeuge … habe abschließend über die Zeugen … und … die Beklagte beauftragt, die streitgegenständlichen Fondsanteile zu erwerben.

23

Nach Rückkehr in sein Büro bei der Beklagten habe der Zeuge … sodann noch am 11.02.2000 neben den Unterlagen für das Depotkonto und dem Beratungsbogen den Verkaufsprospekt sowie die “Basisinformationen“ an die Klägerin versandt. Während des Zusammenstellens dieser Unterlagen zur Versendung habe der Zeuge … bei der Klägerin angerufen und ihr mitgeteilt, was mit ihrem Ehemann besprochen worden sei. Dabei sei der Klägerin die Struktur des Balance CR 75 - Fonds erklärt worden. Die Klägerin habe den Zeugen … jedoch mit den Worten unterbrochen, dass sie durch ihren Ehemann bereits umfassend informiert worden und sie mit dem Erwerb der Anteile einverstanden sei. In einem Telefonat Ende März 2000 habe die Klägerin auf Frage des Zeugen … nach Rücksendung des Beratungsbogens und der Vollmachten mitgeteilt, dass sie keine Zeit finde, den Beratungsbogen auszufüllen und die Investition in den Fonds ja bereits ausführlich besprochen worden sei. Die Klägerin habe zudem die Unterzeichnung des Beratungsbogens angekündigt und den Zeugen … angewiesen, den Bogen entsprechend der besprochenen Vorgaben zu ergänzen.

24

Eine Haftung der Beklagten sei darüber hinaus deshalb nicht gegeben, weil nach Ziffer 20 g) der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten Einwendungen des Kunden insbesondere gegen Wertpapierabrechnungen unverzüglich erhoben werden müssten, was die Klägerin unterlassen habe.

25

Hilfsweise werde auch die Höhe der geltend gemachten Forderung bestritten, denn die Wertpapierabrechnung für den geltend gemachten Verkauf von 913 Anteilen (Anlage K 17) weise eine andere Depotnummer aus als die anderen beiden vorgelegten Abrechnungen (Anlagen K 18 und K 19) und zudem stehe ein Verkauf in drei Tranchen in Widerspruch zum ursprünglichen Vortrag der Klägerin in der Klageschrift vom 02.09.2003, wonach sie die streitgegenständliche Fondsanteile noch im Bestand ihres Depots bei einer Drittbank halte. Jedenfalls könne die Klägerin die ihr belasteten Steuern nicht geltend machen. Auch wäre bei einem Verkauf der Fondsanteile über die Beklagte eine Provision nicht angefallen.

26

Die Klägerin entgegnet:

27

Die Übersendung der “Basisinformationen“ und des Verkaufsprospektes werde bestritten. Das angebliche Telefonat am 11.02.2000 zwischen dem Zeugen … und der Klägerin habe nicht stattgefunden. Die Klägerin habe auch nicht den Zeugen … angewiesen, den Beratungsbogen zu ergänzen.

28

Hinsichtlich des Verkaufs der Fondsanteile sei der Klägerin zunächst nicht mehr präsent gewesen, dass bereits zwei Tranchen vorab verkauft worden seien.

29

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen …, …, … und …. Wegen der Einzelheiten wird auf das schriftsätzliche Parteivorbringen sowie die Terminsprotokolle vom 17.12.2003 und 23.04.2004 ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

30

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

31

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung in Höhe von EUR 824.284,53.

32

a) Der Kauf der streitgegenständlichen Fondsanteile erfolgte auf der Grundlage eines zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags. Dies gilt auch dann, wenn nach dem Vortrag der Klägerin davon ausgegangen wird, dass der Beklagten weder bei dem Gespräch am 11.02.2000 zwischen den Zeugen … einerseits und den Zeugen … und … andererseits noch bei einem anschließenden Telefonat zwischen der Klägerin und dem Zeugen … ein Auftrag zum Erwerb der Fondsanteile erteilt worden sein sollte. Denn in diesem Fall ergibt sich das Zustandekommen eines Geschäftsbesorgungsvertrages dadurch, dass die Klägerin nach Zusendung der ihre Anlage betreffenden Wertpapierabrechnung vom 15.02.2000 (Anlage K 3) Konto- und Depotvollmachten vereinbarungsgemäß an die Beklagte zurücksandte. Hieraus durfte die Beklagte den Schluss ziehen, dass die Klägerin von dem für sie getätigten Erwerb der Fondsanteile Kenntnis hatte und sie mit der damit zusammenhängenden Geschäftsbesorgung einverstanden sein würde.

33

b) Mit dem Erwerb der Anteile waren für die Beklagte Pflichten zur Aufklärung und Beratung der Klägerin verbunden. Diese Pflichten ergeben sich aus den Bestimmungen der §§ 31, 32 WpHG. Nach § 31 WpHG hat eine Bank als Wertpapierdienstleistungsunternehmen Wertpapierdienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse des Kunden zu erbringen und dem Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen. Dabei stellt der Kauf der streitgegenständliche Fondsanteile eine Wertpapierdienstleistung im Sinne der Vorschrift dar, da es sich bei den im Fonds befindlichen Wertpapieren um Aktien und andere mit Aktien und Schuldverschreibungen vergleichbare und am Markt gehandelte Wertpapiere handelt (§ 2 Abs. 1 WpHG). Im Besonderen darf eine Bank den Kauf von Wertpapieren nicht empfehlen, soweit die Empfehlung nicht mit den Interessen des Kunden übereinstimmt (§ 32 Abs. 1 Nr. 1 WpHG).

34

Da die Verhaltensnormen der §§ 31, 32 WpHG - auch - eine Konkretisierung der privatrechtlichen Pflichten innerhalb des Vertragsverhältnisses zwischen Bank und Kunde darstellen, ist der von der Beklagten getätigte Kauf der Anteile des Balance CR 75 - Fonds an den Pflichten der Bank aus §§ 31, 32 WpHG zu messen.

35

aa) Danach setzt die Pflicht zur interessewahrenden Auftragsausführung im Einzelnen eine Aufklärung des Kunden voraus, die sich an dessen Kenntnissen und Anlagezielen zu orientieren und die insbesondere die mit der Anlage verbundenen Risiken vollständig darzustellen hat (BGH ZIP 2000, 1204; ZIP 2002, 795).

36

Vorliegend hatte die von der Beklagten geschuldete Aufklärung ferner die Vorgaben des Auslandinvestment - Gesetzes zu berücksichtigen. Dessen Regeln sind anwendbar für den öffentlichen Vertrieb von Anteilen an einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen aus Wertpapieren, das nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist (§ 1 Abs. 1 AuslInvestG). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, denn der Balance CR 75 - Fonds stellt ein Luxemburger Recht unterstehendes Sondervermögen aus Investmentanteilen und sonstigen Vermögenswerten dar, der von der Beklagten im Wege öffentlichen Anbietens und Werbens vertrieben wird.

37

Nach § 3 Abs. 1 Auslandinvestment - Gesetz war die Beklagte verpflichtet, vor Vertragsschluß der Klägerin oder gegebenenfalls dem Zeugen … als ihrem Vertreter einen Verkaufsprospekt des Balance CR 75 - Fonds zur Verfügung zu stellen, der alle Angaben enthalten musste, die für die Beurteilung der ausländischen Investmentanteile von wesentlicher Bedeutung waren (§ 3 Abs. 2 AuslInvestG).

38

bb) Über die Aufklärung hinaus hatte die Beklagte zudem auch eine Beratung der Klägerin zu erbringen. Im Rahmen einer Anlageberatung sind auf der Basis der erteilten Informationen (Aufklärung) Bewertungen und Empfehlungen unter Berücksichtigung der von der Bank zu ermittelnden Kundeninteressen vorzunehmen. Die dahingehende Pflicht zur Anlageberatung folgt nach dem Vortrag der Beklagten daraus, dass der Termin am 11.02.2000 der Anlageberatung dienen sollte, weshalb an diesem Termin auch der Zeuge … als Anlagespezialist im Hause der Beklagten teilgenommen hat. Aber auch nach der Darstellung der Klägerin, wonach ein Beratungsgespräch mit ihr oder dem Zeugen … hinsichtlich ihrer Anlage nicht vereinbart worden sei und auch nicht stattgefunden habe, ist von einer Beratungspflicht der Beklagten auszugehen. Denn die Klägerin hatte bei der Beklagten mit dem Zeugen … einen festen Berater, der sie in ihren Finanzangelegenheiten fortlaufend betreute. Die Klägerin und der Zeuge … haben insoweit übereinstimmend angegeben, dass das Privatvermögen der Klägerin der Betreuung des Zeugen … unterstand. Aufgrund des sich daraus ergebenden engen Kontaktes der Klägerin zur Beklagten durfte die Klägerin darauf vertrauen, dass sie vor Abschluss von bedeutenden Geschäften mit der Beklagten von dieser interessengerecht beraten werden würde.

39

Die Beklagte musste damit auf der Grundlage der gegebenen Informationen und der Anlegerziele der Klägerin eine Bewertung und Empfehlung der für die Klägerin in Frage kommenden Anlagen vornehmen. Dies bedeutet, dass die Beklagte die Geeignetheit des Balance CR 75 - Fonds für die Klägerin in deren Interesse zu beurteilen hatte.

40

c) Die Beklagte hat ihre Pflichten der anlegergerechten Beratung und der Aufklärung durch Zurverfügungstellung eines qualifizierten Verkaufsprospektes schuldhaft verletzt.

41

aa) Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin durch die von ihr beabsichtigte Geldanlage eine Absicherung für die Zukunft erlangen wollte. Diese sicherheitsorientierte Ausrichtung der Klägerin lässt sich der von der Beklagten vorgelegten Aktennotiz des Zeugen … über das Gespräch vom 11.02.2000 entnehmen (Anlage B 16). Dort ist als Ergebnis vermerkt, dass die Beträge auf den Konten der Klägerin zu ihrer Absicherung dienen sollen.

42

Dazu korrespondiert, dass der Zeuge … bei seiner Vernehmung bekundet hat, dass der Zeuge … bei der Klägerin nicht in den spekulativen Bereich habe gehen wollen. In diese Richtung geht auch die Aussage des Zeugen …, wonach der Zeuge … für seine Ehefrau nicht die gleichen hohen Risiken habe eingehen wollen wie bei seiner eigenen Anlage. Die Vorgabe einer Absicherung der Klägerin haben auch die Zeugen … und … bestätigt. Nach deren Aussage wurde dem Zeugen … bei einem Gespräch vor dem Treffen am 11.02.2000 mitgeteilt, dass die Anlage der Klägerin mündelsicher sein müsse. Zum Vorhaben der Absicherung der Klägerin hat der Zeuge … plausibel erläutert, dass der Verkauf der Anteile der Klägerin an der … GmbH und die Vereinbarung von Gütertrennung zwischen ihm und der Klägerin eben der Absicherung der Klägerin habe dienen sollen.

43

Der von der Beklagten selbst dokumentierte Wunsch der Klägerin nach Absicherung wird durch den Aufklärungsbogen vom 04.03.2000 nicht in Frage gestellt. Die in dem Bogen enthaltenen Angaben waren zum einen keine Grundlage für die streitgegenständliche Anlage, da der Bogen erst einige Zeit nach Kauf der Fondsanteile von der Klägerin an die Beklagte übersandt wurde. Zum anderen gibt der Bogen kein stimmiges Bild vom Anlegerverhalten der Klägerin wider, da der Bogen vom Zeugen …. vorausgefüllt und nach Unterschriftsleistung der Klägerin weiter ergänzt wurde, wobei die Angaben jedenfalls zum Teil nicht mit dem übereinstimmen, was der Zeuge … bei seiner Zeugenvernehmung ausgesagt hat. Der Zeuge … hat nämlich bekundet, dass die Klägerin Anlageerfahrung im Rahmen des IPO (Initial Public Offering), mithin aus dem Börsengang der … AG erworben habe. Daraus erworbene Kenntnisse des Aktienmarktes stimmen nicht überein mit den vom Zeugen … gefertigten Angaben im Beratungsbogen, dass die Klägerin seit einem Jahr bis zu zwei Aktiengeschäfte jährlich tätige. Solche, vom streitgegenständlichen Fonds unabhängige Aktiengeschäfte sind nicht ersichtlich.

44

Die Beklagte ist damit an ihrer eigenen Dokumentation festzuhalten, die als Vorgabe eine Absicherung der Gelder der Klägerin ausweist.

45

Dem Anlegerziel nach Absicherung wird eine Anlage in den streitgegenständlichen Fonds nicht gerecht. Der Wunsch nach Absicherung bedeutet, dass zumindest der angelegte Kapitalstamm erhalten bleiben soll. Eine Gefährdung des Bestandes des angelegten Geldes ist damit auszuschließen.

46

Die Anlage in den Balance CR 75 - Fonds stellt keine sichere Anlageform in diesem Sinne dar. Da bei diesem Fonds der Aktienanteil bis zu 100 % betragen und eine Beimischung von Rentenpapieren unterbleiben kann, ist die Anlage mit hohen Risiken verbunden, die zu einem Kapitalverlust führen konnten wie er sich bei der Klägerin auch realisiert hat. Das mit dem streitgegenständlichen Fonds verbundene Verlustrisiko läuft damit einer Absicherung der Klägerin zuwider. Daraus folgt, dass die Beklagte den Fonds als für die Klägerin ungeeignet betrachten musste. Sie hätte vor diesem Hintergrund den Fonds bereits nicht für die Klägerin vorschlagen dürfen. Wenn die Beklagte aber den Fonds schon ins Gespräch brachte, durfte sie nicht der von ihr behaupteten Einschätzung des Zeugen … folgen, wonach der Fonds für seine Frau die richtige Anlage sei. Vielmehr war die Beklagte im Rahmen der zu erbringenden Beratung verpflichtet, darauf hinzuweisen, dass eine Anlage in den Fonds die Absicherung der Klägerin gefährdete. Die Beklagte musste aufgrund des ihr bekannten Auseinanderfallens des Anlegerziels der Klägerin und der Geeignetheit der hierzu ins Auge gefassten Anlage eine Warnung aussprechen, um ihren Beratungspflichten gerecht zu werden. Ein dahingehender Warnhinweis ist aber nicht erfolgt. Die Beklagte hat dies nicht dargelegt und auch die Zeugen … und … haben nicht angegeben, Bedenken gegen die Anlage in den Balance CR 75 - Fonds geäußert zu haben.

47

bb) Eine Pflichtverletzung ist zudem auf der Aufklärungsebene gegeben, denn es kann nicht angenommen werden, dass die Beklagte vor dem Kauf der Fondsanteile den gesetzlich vorgeschriebenen Verkaufsprospekt zur Verfügung gestellt hat.

48

Die Beweislast dafür, dass der Prospekt zur Entgegennahme angeboten worden ist, trifft die Beklagte. In der Rechtsprechung (OLG Hamm, Urt. v. 26.03.2003, 8 U 170/02) wird die Beweislast des Aufklärungspflichtigen für die Prospektübergabe auch in Fällen vertreten, in denen eine gesetzliche Verpflichtung zur Aushändigung eines Prospektes nicht besteht und die dahingehende Pflicht aus allgemeinen Grundsätzen hergeleitet wird. Die Beweislast wird dabei auf die Erwägungen gestützt, dass der Aufklärungspflichtige die Übergabe des Prospektes unschwer dokumentieren könne und die Beweislast an der Vorschrift des § 362 BGB auszurichten sei.

49

Die Kammer folgt dieser Auffassung jedenfalls im vorliegenden Fall der gesetzlich normierten Pflicht der Zurverfügungstellung eines Prospektes. Denn bei Bestehen einer solch verselbständigten Pflicht geht es um die Erfüllung der in Rede stehenden Verpflichtung. Die Erfüllung hat aber der Schuldner der Leistung zu beweisen. Das ist hinsichtlich des Prospektes die Beklagte.

50

Der Beklagten ist der Beweis nicht gelungen, dass der Verkaufsprospekt dem Zeugen … angeboten oder der Klägerin zugesandt wurde.

51

Es ist zumindest zweifelhaft, ob der Prospekt dem Zeugen … bei dem Gespräch am 11.02.2000 vorgelegt und zur Entgegennahme angeboten wurde. Der Zeuge … konnte nicht mit Bestimmtheit angeben, dass er den Prospekt überhaupt dabei gehabt hatte. Er war sich insoweit lediglich relativ sicher, wobei dies nicht auf einer konkreten Erinnerung beruhte, sondern darauf, dass der Zeuge … den Fonds damals häufig angeboten hatte und der Fonds relativ neu war. Diese allgemeinen Motive belegen aber nicht, dass der Prospekt auch dem Zeugen … präsentiert wurde. Abgesehen davon, dass der Zeuge … die Vorlage des Prospektes entschieden in Abrede gestellt hat, spricht gegen eine Vorlage des Prospektes zudem, dass der Balance CR 75 - Fonds nicht in der Präsentationsmappe aufgeführt ist, die Gegenstand des Anlagegesprächs war.

52

Der Zeuge … hat zwar bekundet, dass der Zeuge … den Verkaufsprospekt dabei gehabt habe und er vom Zeugen … zurückgewiesen worden sei. Allerdings hat der Zeuge … seine Aussage zum Mitführen des Prospektes damit erklärt, dass er sich im Vorfeld zum Gespräch am 11.02.2000 mit dem Zeugen … über die - vermeintliche - Eignung des Fonds unterhalten habe. Ein vorhergehendes Gespräch über den Fonds begründet aber allenfalls eine Vermutung für das spätere Mitführen des betreffenden Prospektes, nicht jedoch eine zwingende Schlussfolgerung. Eine konkrete Erinnerung an die vorgelegten Unterlagen hatte der Zeuge … nicht, denn er konnte sich auch an die Vorlage der Präsentationsmappe nicht erinnern, obwohl es sich dabei um eine umfangreiche Unterlage handelte, die dem Zeugen … tatsächlich übergeben worden ist. Der Zeuge … hat seine nur unvollständige Erinnerung dabei mit dem Hinweis erklärt, dass die Fachberatung durch den Zeugen …. erfolgt sei. Bei derartigen Erinnerungslücken des Zeugen … vermag sich die Kammer nicht davon überzeugen, dass bei dem Gespräch am 11.02.2000 der Verkaufsprospekt vorgelegt oder mindestens angeboten worden ist.

53

Ebenso wenig kann von einer späteren Versendung des Prospekts an die Klägerin ausgegangen werden. Die Aktennotiz des Zeugen … vom 15.02.2000 (Anlage B 16) nennt als Unterlagen, die der Klägerin übersandt worden seien, lediglich die Basisinformationen sowie den Vordruck nach Wertpapierhandelsgesetz. Folglich wurde der Prospekt nicht übermittelt. Die Übersendung des Prospektes lässt sich auch nicht den Zeugenaussagen entnehmen. Der Zeuge … hat angegeben, dass er nicht wisse, ob der Prospekt in das für die Klägerin bestimmte Kuvert gesteckt worden ist. Auch der Zeuge … hat eine Übersendung des Prospektes an die Klägerin -entsprechend seinem Aktenvermerk- nicht bestätigt. Er wies vielmehr darauf hin, dass er bereits bei Ergänzung des Aufklärungsbogens (Anlage K 7) im April 2000 nicht mehr gewusst habe, welche Informationen übersandt wurden. Der Vermerk in dem Bogen, dass an Informationsmaterial “kein Bedarf“ bestanden habe, belegt zudem, dass der Verkaufsprospekt nicht übersandt wurde.

54

Da die Beklagte den Verkaufsprospekt nicht zur Verfügung gestellt hat, ist die von ihr geschuldete Aufklärung unzureichend und damit fehlerhaft.

55

d) Es ist davon auszugehen, dass bei vollständiger und richtiger Beratung und Aufklärung das getätigte Geschäft nicht zustande gekommen wäre. Zugunsten des Anlegers greift nämlich die Vermutung aufklärungs- und beratungsrichtigen Verhaltens (BGH NJW 2001, 2021). Die Beklagte hatte darzulegen und zu beweisen, dass der Zeuge …, beziehungsweise die Klägerin mit dem Erwerb der streitgegenständlichen Fondsanteile auch dann einverstanden gewesen wären, wenn die Beklagte die Ungeeignetheit des Fonds für die Anlageziele der Klägerin herausgestellt und dabei durch Vorlage des Verkaufsprospektes die Risiken der Anlage dargestellt hätte.

56

Mangels dahingehenden Vortrags der Beklagten verbleibt es bei der Annahme, dass die Fondsanteile ohne die Pflichtverletzungen der Beklagten nicht erworben worden wären.

57

e) Der Haftung der Beklagten steht nicht die Regelung in Ziff. 20 g) der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten entgegen.

58

Bei der Pflicht zur Beratung und Aufklärung des Kunden vor Abschluss einer Kapitalanlage durch die Bank handelt es sich um wesentliche Vertragspflichten, ohne die der Vertragszweck gefährdet werden würde (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG). Von solchen Kardinalspflichten kann sich die Bank nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen befreien. Eine Enthaftung der Beklagten trotz Verletzung ihrer Aufklärungs- und Beratungspflichten würde aber eintreten, wenn das Versäumnis unverzüglicher Reklamation gegen die Wertpapierabrechnung die Berufung auf die Beratungs- und Aufklärungspflichtverletzung ausschließen würde. Die Klausel ist mit dieser von der Beklagten geltend gemachten Rechtsfolge unwirksam.

59

f) Die Klägerin kann als Schaden die Differenz zwischen dem Kaufpreis für die Fondsanteile und dem niedrigeren Erlös aus dem Verkauf der Anteile ersetzt verlangen. Als Kaufpreis hat die Klägerin EUR 1.774.767 bezahlt.

60

Dem steht ein Verkaufserlös in Höhe von insgesamt EUR 950.482,47 gegenüber:

61

913 Stück Fondsanteile wurden ausweislich der Wertpapierabrechnung vom 14.04.2003 (Anlage K 17) mit Valuta am 15.04.2003 zum Kurswert von EUR 24.860,99 verkauft. Da die Abrechnung auf die Klägerin ausgestellt ist, den Verkauf von … Balance CR 75 - Fondsanteilen betrifft und die abgerechneten 913 Stück Fondsanteile zusammen mit den anderen Verkaufstranchen (560 und 29.227 Stück) insgesamt die von der Beklagten für die Klägerin gekauften 30.700 Stück Fondsanteile ergeben, ist belegt, dass sich der Verkauf auf die streitgegenständlichen Fondsanteile bezieht. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin in der Klageschrift vom 02.09.2003 vortragen ließ, sie halte noch sämtliche Fondsanteile bei einer Drittbank und dies auch noch im Termin am 17.12.2003 vermittelte. Der Irrtum der Klägerin kann darauf zurückgeführt werden, dass in den beiden ersten Tranchen weniger als 5 % der gesamten Fondsanteile verkauft wurden. Der ganz überwiegende Teil der Fondsbeteiligung der Klägerin war demgegenüber bei Klageerhebung und erstem Verhandlungstermin noch im Vermögen der Klägerin.

62

Auch aus der anderen Depotnummer der ersten Wertpapierabrechnung lässt sich nicht schließen, dass der Verkauf eine andere Fondsbeteiligung betrifft als die der beiden anderen Wertpapierabrechnungen. Die unterschiedlichen Nummern mögen bankinterne Ursachen haben oder die Klägerin hatte die Fondsanteile auf verschiedene Depots übertragen. Da die Wertpapierabrechnung vom 14.04.2003 aus den genannten Gründen den streitgegenständlichen Fondsanteilen zugeordnet werden kann, bedarf die Abweichung der Depotnummern keiner weiteren Aufklärung.

63

Von dem erzielten Kurswert sind zur Ermittlung des anzurechnenden Erlöses die abgeführte Zinsabschlagssteuer sowie der Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt EUR 57,79 abzusetzen. Denn diese Belastungen schmälern den Erlös der Klägerin und wären nicht entstanden, wenn der Kauf der Fondsanteile durch die Beklagte unterblieben wäre.

64

Demgegenüber kann die Klägerin die an die … bezahlte Provision in Höhe von EUR 248, 61 nicht auf die Beklagte abwälzen. Die Klägerin hat insoweit gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, da bei einem Verkauf der Fondsanteile durch die Beklagte -unstreitig- keine Provision angefallen wäre. Im Hinblick auf die erheblichen Provisionsforderungen in Höhe von immerhin einem Prozent des Kurswertes war es der Klägerin zumutbar, den Verkauf der Fondsanteile kostenneutral durch die Beklagte besorgen zu lassen.

65

Damit ergibt sich für die ersten verkauften 913 Fondsanteile ein anzurechnendes Guthaben in Höhe von EUR 24.803,20.

66

Auf dieser Grundlage beläuft sich der anzurechnende Erlös für den Verkauf von weiteren 560 Fondsanteilen gemäß Abrechnung vom 16.10.2003 (Anlage K 18) auf EUR 17.200,79 (Kurswert EUR 17.225,60 ./. 24,81 Steuer und Solidaritätszuschlag).

67

Aus dem Verkauf der 29.227 Stück Fondsanteile gemäß Wertpapierabrechnung vom 24.12.2003 (Anlage K 19) errechnet sich ein anzurechnender Erlös in Höhe von EUR 908.478,48 (Kurswert EUR 910.421,05 ./. 1.942,57 Steuer und Soli.).

68

Die Verkaufserlöse aus den drei Tranchen ergeben die Summe von EUR 950.482,47 (EUR 24.803,20 + EUR 17.200,79 + EUR 908.478,48).

69

Der bei der Klägerin verbliebene Schaden beträgt damit EUR 824.284,53 (EUR 1.774.767 ./. EUR 950.482,47).

70

2. Der Zinsanspruch folgt unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs aus §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB in der bis zum 30.04.2000 geltenden Fassung.

71

a) Die Beklagte befindet sich seit Klagezustellung am 24.09.2003 im Schuldnerverzug. Die Beklagte wurde verzugsbegründend zur Schadensersatzleistung durch die Klageerhebung aufgefordert. Ein früherer Verzugseintritt ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 23.01.2003 (Anlage K 8). Die Beklagte hatte in dem Schreiben mitgeteilt, dass für sie keine Veranlassung bestehe, eine Vereinbarung zum Verjährungsbeginn zu treffen. Da hierin eine endgültige Ablehnung von Schadensersatzleistungen nicht zu sehen ist, erforderte die Inverzugsetzung weiterhin eine Mahnung durch die Klägerin. Eine vorgerichtliche Mahnung hat die Klägerin aber nicht dargelegt.

72

Zudem konnte die Klägerin die Erstattung des für die Fondsanteile berechneten Kaufpreises nur Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile verlangen. Da beide Pflichten im Gegenseitigkeitsverhältnis standen, bedurfte es neben einer Mahnung auch dem Angebot der Übertragung der Fondsanteile auf die Beklagte, und zwar in einer Annahmeverzug begründenden Weise (Palandt/Heinrichs, 63. Auflage § 286 Rz 15). Ein solches Angebot zur Übertragung der Fondsanteile wurde erstmals mit der Klageschrift vorgelegt.

73

Aus diesem Grund kann auch nicht auf die Zustellung des Mahnbescheids abgestellt werden. Der Mahnbescheid impliziert zwar eine Mahnung, es fehlte aber an dem Angebot der Übertragung der Fondsanteile auf die Beklagte.

74

b) Unter Berücksichtigung der Erlöse aus dem Verkauf der Fondsanteile beträgt der zu verzinsende Ersatzbetrag vom 24.09.2003 bis 13.10.2003 EUR 1.749.963,80 (Kaufpreis EUR 1.774.767,00 ./. Erlös aus erster Verkaufstranche EUR 24.803,20), vom 14.10.2003 (Valuta der zweiten Verkaufstranche) bis 22.12.2003 EUR 1.732.763,01 und seit dem 23.12.2003 (Valuta der dritten Verkaufstranche) EUR 824.284,53.

75

c) Der maßgebliche gesetzliche Verzugszins beträgt 4 %. Da der Schadensersatzanspruch der Klägerin mit Kauf der Fondsanteile durch die Beklagte bereits im Februar 2000 fällig war, bestimmt sich die Höhe des gesetzlichen Verzugszinses nach § 288 Abs. 1 BGB in der bis zum 30.04.2000 gültigen Fassung, denn für Forderungen, die vor dem 01. Mai 2000 fällig waren, verbleibt es bei der alten Zinshöhe von 4 % (Art 229 § 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB).

76

d) Für die Zeit vor dem 24.09.2003 sind Zinsen auch nicht aus anderen Rechtsgründen zu zahlen.

77

Die Vorschrift des § 849 BGB, die eine Verzinsung des Schadensersatzbetrages (in Höhe von 4 %) regelt, ist nicht einschlägig, auch wenn in der Pflichtverletzung der Beklagten zugleich eine Schutzgesetzverletzung der §§ 31, 32 WpHG und damit eine unerlaubte Handlung liegen sollte. Denn Tatbestandsvoraussetzung ist die Entziehung oder Beschädigung einer Sache, wobei der BGH in einer früheren Entscheidung (NJW 1953, 499) im Fall einer begangenen Unterschlagung von Geld die Entziehung von Geld der Sachentziehung gleichgestellt hat. Eine Entziehung von Geld in diesem Sinne liegt aber bei Tätigung einer Kapitalanlage nicht vor (LG Stuttgart BKR 2003, 845).

78

e) Die Klägerin hat auch nicht den Entgang eines anderweitigen Zinsgewinns gemäß § 252 BGB dargelegt. Dass die Klägerin eine bestimmte positive Rendite erzielt hätte, wenn sie sich an dem streitgegenständlichen Fonds nicht beteiligt hätte, kann ohne Vortrag der Klägerin hierzu nicht unterstellt werden.

79

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

80

Neben dem teilweisen Unterliegen der Klägerin in der Hauptsache wegen eines Betrags von EUR 9.525,08 ist vor allen Dingen zu Lasten der Klägerin das erhebliche Unterliegen hinsichtlich der geltend gemachten Zinsforderung zu berücksichtigen. Denn von der geltend gemachten Zinsforderung in einer Größenordnung von EUR 210.000 konnten der Klägerin Zinsen lediglich Höhe von rund EUR 31.000 zugesprochen werden.

81

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Gründe

30

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

31

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung in Höhe von EUR 824.284,53.

32

a) Der Kauf der streitgegenständlichen Fondsanteile erfolgte auf der Grundlage eines zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags. Dies gilt auch dann, wenn nach dem Vortrag der Klägerin davon ausgegangen wird, dass der Beklagten weder bei dem Gespräch am 11.02.2000 zwischen den Zeugen … einerseits und den Zeugen … und … andererseits noch bei einem anschließenden Telefonat zwischen der Klägerin und dem Zeugen … ein Auftrag zum Erwerb der Fondsanteile erteilt worden sein sollte. Denn in diesem Fall ergibt sich das Zustandekommen eines Geschäftsbesorgungsvertrages dadurch, dass die Klägerin nach Zusendung der ihre Anlage betreffenden Wertpapierabrechnung vom 15.02.2000 (Anlage K 3) Konto- und Depotvollmachten vereinbarungsgemäß an die Beklagte zurücksandte. Hieraus durfte die Beklagte den Schluss ziehen, dass die Klägerin von dem für sie getätigten Erwerb der Fondsanteile Kenntnis hatte und sie mit der damit zusammenhängenden Geschäftsbesorgung einverstanden sein würde.

33

b) Mit dem Erwerb der Anteile waren für die Beklagte Pflichten zur Aufklärung und Beratung der Klägerin verbunden. Diese Pflichten ergeben sich aus den Bestimmungen der §§ 31, 32 WpHG. Nach § 31 WpHG hat eine Bank als Wertpapierdienstleistungsunternehmen Wertpapierdienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse des Kunden zu erbringen und dem Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen. Dabei stellt der Kauf der streitgegenständliche Fondsanteile eine Wertpapierdienstleistung im Sinne der Vorschrift dar, da es sich bei den im Fonds befindlichen Wertpapieren um Aktien und andere mit Aktien und Schuldverschreibungen vergleichbare und am Markt gehandelte Wertpapiere handelt (§ 2 Abs. 1 WpHG). Im Besonderen darf eine Bank den Kauf von Wertpapieren nicht empfehlen, soweit die Empfehlung nicht mit den Interessen des Kunden übereinstimmt (§ 32 Abs. 1 Nr. 1 WpHG).

34

Da die Verhaltensnormen der §§ 31, 32 WpHG - auch - eine Konkretisierung der privatrechtlichen Pflichten innerhalb des Vertragsverhältnisses zwischen Bank und Kunde darstellen, ist der von der Beklagten getätigte Kauf der Anteile des Balance CR 75 - Fonds an den Pflichten der Bank aus §§ 31, 32 WpHG zu messen.

35

aa) Danach setzt die Pflicht zur interessewahrenden Auftragsausführung im Einzelnen eine Aufklärung des Kunden voraus, die sich an dessen Kenntnissen und Anlagezielen zu orientieren und die insbesondere die mit der Anlage verbundenen Risiken vollständig darzustellen hat (BGH ZIP 2000, 1204; ZIP 2002, 795).

36

Vorliegend hatte die von der Beklagten geschuldete Aufklärung ferner die Vorgaben des Auslandinvestment - Gesetzes zu berücksichtigen. Dessen Regeln sind anwendbar für den öffentlichen Vertrieb von Anteilen an einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen aus Wertpapieren, das nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist (§ 1 Abs. 1 AuslInvestG). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, denn der Balance CR 75 - Fonds stellt ein Luxemburger Recht unterstehendes Sondervermögen aus Investmentanteilen und sonstigen Vermögenswerten dar, der von der Beklagten im Wege öffentlichen Anbietens und Werbens vertrieben wird.

37

Nach § 3 Abs. 1 Auslandinvestment - Gesetz war die Beklagte verpflichtet, vor Vertragsschluß der Klägerin oder gegebenenfalls dem Zeugen … als ihrem Vertreter einen Verkaufsprospekt des Balance CR 75 - Fonds zur Verfügung zu stellen, der alle Angaben enthalten musste, die für die Beurteilung der ausländischen Investmentanteile von wesentlicher Bedeutung waren (§ 3 Abs. 2 AuslInvestG).

38

bb) Über die Aufklärung hinaus hatte die Beklagte zudem auch eine Beratung der Klägerin zu erbringen. Im Rahmen einer Anlageberatung sind auf der Basis der erteilten Informationen (Aufklärung) Bewertungen und Empfehlungen unter Berücksichtigung der von der Bank zu ermittelnden Kundeninteressen vorzunehmen. Die dahingehende Pflicht zur Anlageberatung folgt nach dem Vortrag der Beklagten daraus, dass der Termin am 11.02.2000 der Anlageberatung dienen sollte, weshalb an diesem Termin auch der Zeuge … als Anlagespezialist im Hause der Beklagten teilgenommen hat. Aber auch nach der Darstellung der Klägerin, wonach ein Beratungsgespräch mit ihr oder dem Zeugen … hinsichtlich ihrer Anlage nicht vereinbart worden sei und auch nicht stattgefunden habe, ist von einer Beratungspflicht der Beklagten auszugehen. Denn die Klägerin hatte bei der Beklagten mit dem Zeugen … einen festen Berater, der sie in ihren Finanzangelegenheiten fortlaufend betreute. Die Klägerin und der Zeuge … haben insoweit übereinstimmend angegeben, dass das Privatvermögen der Klägerin der Betreuung des Zeugen … unterstand. Aufgrund des sich daraus ergebenden engen Kontaktes der Klägerin zur Beklagten durfte die Klägerin darauf vertrauen, dass sie vor Abschluss von bedeutenden Geschäften mit der Beklagten von dieser interessengerecht beraten werden würde.

39

Die Beklagte musste damit auf der Grundlage der gegebenen Informationen und der Anlegerziele der Klägerin eine Bewertung und Empfehlung der für die Klägerin in Frage kommenden Anlagen vornehmen. Dies bedeutet, dass die Beklagte die Geeignetheit des Balance CR 75 - Fonds für die Klägerin in deren Interesse zu beurteilen hatte.

40

c) Die Beklagte hat ihre Pflichten der anlegergerechten Beratung und der Aufklärung durch Zurverfügungstellung eines qualifizierten Verkaufsprospektes schuldhaft verletzt.

41

aa) Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin durch die von ihr beabsichtigte Geldanlage eine Absicherung für die Zukunft erlangen wollte. Diese sicherheitsorientierte Ausrichtung der Klägerin lässt sich der von der Beklagten vorgelegten Aktennotiz des Zeugen … über das Gespräch vom 11.02.2000 entnehmen (Anlage B 16). Dort ist als Ergebnis vermerkt, dass die Beträge auf den Konten der Klägerin zu ihrer Absicherung dienen sollen.

42

Dazu korrespondiert, dass der Zeuge … bei seiner Vernehmung bekundet hat, dass der Zeuge … bei der Klägerin nicht in den spekulativen Bereich habe gehen wollen. In diese Richtung geht auch die Aussage des Zeugen …, wonach der Zeuge … für seine Ehefrau nicht die gleichen hohen Risiken habe eingehen wollen wie bei seiner eigenen Anlage. Die Vorgabe einer Absicherung der Klägerin haben auch die Zeugen … und … bestätigt. Nach deren Aussage wurde dem Zeugen … bei einem Gespräch vor dem Treffen am 11.02.2000 mitgeteilt, dass die Anlage der Klägerin mündelsicher sein müsse. Zum Vorhaben der Absicherung der Klägerin hat der Zeuge … plausibel erläutert, dass der Verkauf der Anteile der Klägerin an der … GmbH und die Vereinbarung von Gütertrennung zwischen ihm und der Klägerin eben der Absicherung der Klägerin habe dienen sollen.

43

Der von der Beklagten selbst dokumentierte Wunsch der Klägerin nach Absicherung wird durch den Aufklärungsbogen vom 04.03.2000 nicht in Frage gestellt. Die in dem Bogen enthaltenen Angaben waren zum einen keine Grundlage für die streitgegenständliche Anlage, da der Bogen erst einige Zeit nach Kauf der Fondsanteile von der Klägerin an die Beklagte übersandt wurde. Zum anderen gibt der Bogen kein stimmiges Bild vom Anlegerverhalten der Klägerin wider, da der Bogen vom Zeugen …. vorausgefüllt und nach Unterschriftsleistung der Klägerin weiter ergänzt wurde, wobei die Angaben jedenfalls zum Teil nicht mit dem übereinstimmen, was der Zeuge … bei seiner Zeugenvernehmung ausgesagt hat. Der Zeuge … hat nämlich bekundet, dass die Klägerin Anlageerfahrung im Rahmen des IPO (Initial Public Offering), mithin aus dem Börsengang der … AG erworben habe. Daraus erworbene Kenntnisse des Aktienmarktes stimmen nicht überein mit den vom Zeugen … gefertigten Angaben im Beratungsbogen, dass die Klägerin seit einem Jahr bis zu zwei Aktiengeschäfte jährlich tätige. Solche, vom streitgegenständlichen Fonds unabhängige Aktiengeschäfte sind nicht ersichtlich.

44

Die Beklagte ist damit an ihrer eigenen Dokumentation festzuhalten, die als Vorgabe eine Absicherung der Gelder der Klägerin ausweist.

45

Dem Anlegerziel nach Absicherung wird eine Anlage in den streitgegenständlichen Fonds nicht gerecht. Der Wunsch nach Absicherung bedeutet, dass zumindest der angelegte Kapitalstamm erhalten bleiben soll. Eine Gefährdung des Bestandes des angelegten Geldes ist damit auszuschließen.

46

Die Anlage in den Balance CR 75 - Fonds stellt keine sichere Anlageform in diesem Sinne dar. Da bei diesem Fonds der Aktienanteil bis zu 100 % betragen und eine Beimischung von Rentenpapieren unterbleiben kann, ist die Anlage mit hohen Risiken verbunden, die zu einem Kapitalverlust führen konnten wie er sich bei der Klägerin auch realisiert hat. Das mit dem streitgegenständlichen Fonds verbundene Verlustrisiko läuft damit einer Absicherung der Klägerin zuwider. Daraus folgt, dass die Beklagte den Fonds als für die Klägerin ungeeignet betrachten musste. Sie hätte vor diesem Hintergrund den Fonds bereits nicht für die Klägerin vorschlagen dürfen. Wenn die Beklagte aber den Fonds schon ins Gespräch brachte, durfte sie nicht der von ihr behaupteten Einschätzung des Zeugen … folgen, wonach der Fonds für seine Frau die richtige Anlage sei. Vielmehr war die Beklagte im Rahmen der zu erbringenden Beratung verpflichtet, darauf hinzuweisen, dass eine Anlage in den Fonds die Absicherung der Klägerin gefährdete. Die Beklagte musste aufgrund des ihr bekannten Auseinanderfallens des Anlegerziels der Klägerin und der Geeignetheit der hierzu ins Auge gefassten Anlage eine Warnung aussprechen, um ihren Beratungspflichten gerecht zu werden. Ein dahingehender Warnhinweis ist aber nicht erfolgt. Die Beklagte hat dies nicht dargelegt und auch die Zeugen … und … haben nicht angegeben, Bedenken gegen die Anlage in den Balance CR 75 - Fonds geäußert zu haben.

47

bb) Eine Pflichtverletzung ist zudem auf der Aufklärungsebene gegeben, denn es kann nicht angenommen werden, dass die Beklagte vor dem Kauf der Fondsanteile den gesetzlich vorgeschriebenen Verkaufsprospekt zur Verfügung gestellt hat.

48

Die Beweislast dafür, dass der Prospekt zur Entgegennahme angeboten worden ist, trifft die Beklagte. In der Rechtsprechung (OLG Hamm, Urt. v. 26.03.2003, 8 U 170/02) wird die Beweislast des Aufklärungspflichtigen für die Prospektübergabe auch in Fällen vertreten, in denen eine gesetzliche Verpflichtung zur Aushändigung eines Prospektes nicht besteht und die dahingehende Pflicht aus allgemeinen Grundsätzen hergeleitet wird. Die Beweislast wird dabei auf die Erwägungen gestützt, dass der Aufklärungspflichtige die Übergabe des Prospektes unschwer dokumentieren könne und die Beweislast an der Vorschrift des § 362 BGB auszurichten sei.

49

Die Kammer folgt dieser Auffassung jedenfalls im vorliegenden Fall der gesetzlich normierten Pflicht der Zurverfügungstellung eines Prospektes. Denn bei Bestehen einer solch verselbständigten Pflicht geht es um die Erfüllung der in Rede stehenden Verpflichtung. Die Erfüllung hat aber der Schuldner der Leistung zu beweisen. Das ist hinsichtlich des Prospektes die Beklagte.

50

Der Beklagten ist der Beweis nicht gelungen, dass der Verkaufsprospekt dem Zeugen … angeboten oder der Klägerin zugesandt wurde.

51

Es ist zumindest zweifelhaft, ob der Prospekt dem Zeugen … bei dem Gespräch am 11.02.2000 vorgelegt und zur Entgegennahme angeboten wurde. Der Zeuge … konnte nicht mit Bestimmtheit angeben, dass er den Prospekt überhaupt dabei gehabt hatte. Er war sich insoweit lediglich relativ sicher, wobei dies nicht auf einer konkreten Erinnerung beruhte, sondern darauf, dass der Zeuge … den Fonds damals häufig angeboten hatte und der Fonds relativ neu war. Diese allgemeinen Motive belegen aber nicht, dass der Prospekt auch dem Zeugen … präsentiert wurde. Abgesehen davon, dass der Zeuge … die Vorlage des Prospektes entschieden in Abrede gestellt hat, spricht gegen eine Vorlage des Prospektes zudem, dass der Balance CR 75 - Fonds nicht in der Präsentationsmappe aufgeführt ist, die Gegenstand des Anlagegesprächs war.

52

Der Zeuge … hat zwar bekundet, dass der Zeuge … den Verkaufsprospekt dabei gehabt habe und er vom Zeugen … zurückgewiesen worden sei. Allerdings hat der Zeuge … seine Aussage zum Mitführen des Prospektes damit erklärt, dass er sich im Vorfeld zum Gespräch am 11.02.2000 mit dem Zeugen … über die - vermeintliche - Eignung des Fonds unterhalten habe. Ein vorhergehendes Gespräch über den Fonds begründet aber allenfalls eine Vermutung für das spätere Mitführen des betreffenden Prospektes, nicht jedoch eine zwingende Schlussfolgerung. Eine konkrete Erinnerung an die vorgelegten Unterlagen hatte der Zeuge … nicht, denn er konnte sich auch an die Vorlage der Präsentationsmappe nicht erinnern, obwohl es sich dabei um eine umfangreiche Unterlage handelte, die dem Zeugen … tatsächlich übergeben worden ist. Der Zeuge … hat seine nur unvollständige Erinnerung dabei mit dem Hinweis erklärt, dass die Fachberatung durch den Zeugen …. erfolgt sei. Bei derartigen Erinnerungslücken des Zeugen … vermag sich die Kammer nicht davon überzeugen, dass bei dem Gespräch am 11.02.2000 der Verkaufsprospekt vorgelegt oder mindestens angeboten worden ist.

53

Ebenso wenig kann von einer späteren Versendung des Prospekts an die Klägerin ausgegangen werden. Die Aktennotiz des Zeugen … vom 15.02.2000 (Anlage B 16) nennt als Unterlagen, die der Klägerin übersandt worden seien, lediglich die Basisinformationen sowie den Vordruck nach Wertpapierhandelsgesetz. Folglich wurde der Prospekt nicht übermittelt. Die Übersendung des Prospektes lässt sich auch nicht den Zeugenaussagen entnehmen. Der Zeuge … hat angegeben, dass er nicht wisse, ob der Prospekt in das für die Klägerin bestimmte Kuvert gesteckt worden ist. Auch der Zeuge … hat eine Übersendung des Prospektes an die Klägerin -entsprechend seinem Aktenvermerk- nicht bestätigt. Er wies vielmehr darauf hin, dass er bereits bei Ergänzung des Aufklärungsbogens (Anlage K 7) im April 2000 nicht mehr gewusst habe, welche Informationen übersandt wurden. Der Vermerk in dem Bogen, dass an Informationsmaterial “kein Bedarf“ bestanden habe, belegt zudem, dass der Verkaufsprospekt nicht übersandt wurde.

54

Da die Beklagte den Verkaufsprospekt nicht zur Verfügung gestellt hat, ist die von ihr geschuldete Aufklärung unzureichend und damit fehlerhaft.

55

d) Es ist davon auszugehen, dass bei vollständiger und richtiger Beratung und Aufklärung das getätigte Geschäft nicht zustande gekommen wäre. Zugunsten des Anlegers greift nämlich die Vermutung aufklärungs- und beratungsrichtigen Verhaltens (BGH NJW 2001, 2021). Die Beklagte hatte darzulegen und zu beweisen, dass der Zeuge …, beziehungsweise die Klägerin mit dem Erwerb der streitgegenständlichen Fondsanteile auch dann einverstanden gewesen wären, wenn die Beklagte die Ungeeignetheit des Fonds für die Anlageziele der Klägerin herausgestellt und dabei durch Vorlage des Verkaufsprospektes die Risiken der Anlage dargestellt hätte.

56

Mangels dahingehenden Vortrags der Beklagten verbleibt es bei der Annahme, dass die Fondsanteile ohne die Pflichtverletzungen der Beklagten nicht erworben worden wären.

57

e) Der Haftung der Beklagten steht nicht die Regelung in Ziff. 20 g) der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten entgegen.

58

Bei der Pflicht zur Beratung und Aufklärung des Kunden vor Abschluss einer Kapitalanlage durch die Bank handelt es sich um wesentliche Vertragspflichten, ohne die der Vertragszweck gefährdet werden würde (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG). Von solchen Kardinalspflichten kann sich die Bank nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen befreien. Eine Enthaftung der Beklagten trotz Verletzung ihrer Aufklärungs- und Beratungspflichten würde aber eintreten, wenn das Versäumnis unverzüglicher Reklamation gegen die Wertpapierabrechnung die Berufung auf die Beratungs- und Aufklärungspflichtverletzung ausschließen würde. Die Klausel ist mit dieser von der Beklagten geltend gemachten Rechtsfolge unwirksam.

59

f) Die Klägerin kann als Schaden die Differenz zwischen dem Kaufpreis für die Fondsanteile und dem niedrigeren Erlös aus dem Verkauf der Anteile ersetzt verlangen. Als Kaufpreis hat die Klägerin EUR 1.774.767 bezahlt.

60

Dem steht ein Verkaufserlös in Höhe von insgesamt EUR 950.482,47 gegenüber:

61

913 Stück Fondsanteile wurden ausweislich der Wertpapierabrechnung vom 14.04.2003 (Anlage K 17) mit Valuta am 15.04.2003 zum Kurswert von EUR 24.860,99 verkauft. Da die Abrechnung auf die Klägerin ausgestellt ist, den Verkauf von … Balance CR 75 - Fondsanteilen betrifft und die abgerechneten 913 Stück Fondsanteile zusammen mit den anderen Verkaufstranchen (560 und 29.227 Stück) insgesamt die von der Beklagten für die Klägerin gekauften 30.700 Stück Fondsanteile ergeben, ist belegt, dass sich der Verkauf auf die streitgegenständlichen Fondsanteile bezieht. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin in der Klageschrift vom 02.09.2003 vortragen ließ, sie halte noch sämtliche Fondsanteile bei einer Drittbank und dies auch noch im Termin am 17.12.2003 vermittelte. Der Irrtum der Klägerin kann darauf zurückgeführt werden, dass in den beiden ersten Tranchen weniger als 5 % der gesamten Fondsanteile verkauft wurden. Der ganz überwiegende Teil der Fondsbeteiligung der Klägerin war demgegenüber bei Klageerhebung und erstem Verhandlungstermin noch im Vermögen der Klägerin.

62

Auch aus der anderen Depotnummer der ersten Wertpapierabrechnung lässt sich nicht schließen, dass der Verkauf eine andere Fondsbeteiligung betrifft als die der beiden anderen Wertpapierabrechnungen. Die unterschiedlichen Nummern mögen bankinterne Ursachen haben oder die Klägerin hatte die Fondsanteile auf verschiedene Depots übertragen. Da die Wertpapierabrechnung vom 14.04.2003 aus den genannten Gründen den streitgegenständlichen Fondsanteilen zugeordnet werden kann, bedarf die Abweichung der Depotnummern keiner weiteren Aufklärung.

63

Von dem erzielten Kurswert sind zur Ermittlung des anzurechnenden Erlöses die abgeführte Zinsabschlagssteuer sowie der Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt EUR 57,79 abzusetzen. Denn diese Belastungen schmälern den Erlös der Klägerin und wären nicht entstanden, wenn der Kauf der Fondsanteile durch die Beklagte unterblieben wäre.

64

Demgegenüber kann die Klägerin die an die … bezahlte Provision in Höhe von EUR 248, 61 nicht auf die Beklagte abwälzen. Die Klägerin hat insoweit gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, da bei einem Verkauf der Fondsanteile durch die Beklagte -unstreitig- keine Provision angefallen wäre. Im Hinblick auf die erheblichen Provisionsforderungen in Höhe von immerhin einem Prozent des Kurswertes war es der Klägerin zumutbar, den Verkauf der Fondsanteile kostenneutral durch die Beklagte besorgen zu lassen.

65

Damit ergibt sich für die ersten verkauften 913 Fondsanteile ein anzurechnendes Guthaben in Höhe von EUR 24.803,20.

66

Auf dieser Grundlage beläuft sich der anzurechnende Erlös für den Verkauf von weiteren 560 Fondsanteilen gemäß Abrechnung vom 16.10.2003 (Anlage K 18) auf EUR 17.200,79 (Kurswert EUR 17.225,60 ./. 24,81 Steuer und Solidaritätszuschlag).

67

Aus dem Verkauf der 29.227 Stück Fondsanteile gemäß Wertpapierabrechnung vom 24.12.2003 (Anlage K 19) errechnet sich ein anzurechnender Erlös in Höhe von EUR 908.478,48 (Kurswert EUR 910.421,05 ./. 1.942,57 Steuer und Soli.).

68

Die Verkaufserlöse aus den drei Tranchen ergeben die Summe von EUR 950.482,47 (EUR 24.803,20 + EUR 17.200,79 + EUR 908.478,48).

69

Der bei der Klägerin verbliebene Schaden beträgt damit EUR 824.284,53 (EUR 1.774.767 ./. EUR 950.482,47).

70

2. Der Zinsanspruch folgt unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs aus §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB in der bis zum 30.04.2000 geltenden Fassung.

71

a) Die Beklagte befindet sich seit Klagezustellung am 24.09.2003 im Schuldnerverzug. Die Beklagte wurde verzugsbegründend zur Schadensersatzleistung durch die Klageerhebung aufgefordert. Ein früherer Verzugseintritt ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 23.01.2003 (Anlage K 8). Die Beklagte hatte in dem Schreiben mitgeteilt, dass für sie keine Veranlassung bestehe, eine Vereinbarung zum Verjährungsbeginn zu treffen. Da hierin eine endgültige Ablehnung von Schadensersatzleistungen nicht zu sehen ist, erforderte die Inverzugsetzung weiterhin eine Mahnung durch die Klägerin. Eine vorgerichtliche Mahnung hat die Klägerin aber nicht dargelegt.

72

Zudem konnte die Klägerin die Erstattung des für die Fondsanteile berechneten Kaufpreises nur Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile verlangen. Da beide Pflichten im Gegenseitigkeitsverhältnis standen, bedurfte es neben einer Mahnung auch dem Angebot der Übertragung der Fondsanteile auf die Beklagte, und zwar in einer Annahmeverzug begründenden Weise (Palandt/Heinrichs, 63. Auflage § 286 Rz 15). Ein solches Angebot zur Übertragung der Fondsanteile wurde erstmals mit der Klageschrift vorgelegt.

73

Aus diesem Grund kann auch nicht auf die Zustellung des Mahnbescheids abgestellt werden. Der Mahnbescheid impliziert zwar eine Mahnung, es fehlte aber an dem Angebot der Übertragung der Fondsanteile auf die Beklagte.

74

b) Unter Berücksichtigung der Erlöse aus dem Verkauf der Fondsanteile beträgt der zu verzinsende Ersatzbetrag vom 24.09.2003 bis 13.10.2003 EUR 1.749.963,80 (Kaufpreis EUR 1.774.767,00 ./. Erlös aus erster Verkaufstranche EUR 24.803,20), vom 14.10.2003 (Valuta der zweiten Verkaufstranche) bis 22.12.2003 EUR 1.732.763,01 und seit dem 23.12.2003 (Valuta der dritten Verkaufstranche) EUR 824.284,53.

75

c) Der maßgebliche gesetzliche Verzugszins beträgt 4 %. Da der Schadensersatzanspruch der Klägerin mit Kauf der Fondsanteile durch die Beklagte bereits im Februar 2000 fällig war, bestimmt sich die Höhe des gesetzlichen Verzugszinses nach § 288 Abs. 1 BGB in der bis zum 30.04.2000 gültigen Fassung, denn für Forderungen, die vor dem 01. Mai 2000 fällig waren, verbleibt es bei der alten Zinshöhe von 4 % (Art 229 § 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB).

76

d) Für die Zeit vor dem 24.09.2003 sind Zinsen auch nicht aus anderen Rechtsgründen zu zahlen.

77

Die Vorschrift des § 849 BGB, die eine Verzinsung des Schadensersatzbetrages (in Höhe von 4 %) regelt, ist nicht einschlägig, auch wenn in der Pflichtverletzung der Beklagten zugleich eine Schutzgesetzverletzung der §§ 31, 32 WpHG und damit eine unerlaubte Handlung liegen sollte. Denn Tatbestandsvoraussetzung ist die Entziehung oder Beschädigung einer Sache, wobei der BGH in einer früheren Entscheidung (NJW 1953, 499) im Fall einer begangenen Unterschlagung von Geld die Entziehung von Geld der Sachentziehung gleichgestellt hat. Eine Entziehung von Geld in diesem Sinne liegt aber bei Tätigung einer Kapitalanlage nicht vor (LG Stuttgart BKR 2003, 845).

78

e) Die Klägerin hat auch nicht den Entgang eines anderweitigen Zinsgewinns gemäß § 252 BGB dargelegt. Dass die Klägerin eine bestimmte positive Rendite erzielt hätte, wenn sie sich an dem streitgegenständlichen Fonds nicht beteiligt hätte, kann ohne Vortrag der Klägerin hierzu nicht unterstellt werden.

79

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

80

Neben dem teilweisen Unterliegen der Klägerin in der Hauptsache wegen eines Betrags von EUR 9.525,08 ist vor allen Dingen zu Lasten der Klägerin das erhebliche Unterliegen hinsichtlich der geltend gemachten Zinsforderung zu berücksichtigen. Denn von der geltend gemachten Zinsforderung in einer Größenordnung von EUR 210.000 konnten der Klägerin Zinsen lediglich Höhe von rund EUR 31.000 zugesprochen werden.

81

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.