Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-07-11, Aktenzeichen I-21 W 22/11
ECLI:DE:OLGD:2011:0711.I21W22.11.00

Tenor

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 8.000,-- € bestimmt.

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Gründe:

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A)

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Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin, die in den Jahren 2000/2001 als Bauträger in O….. mehrere Mehrfamilienhäuser hat errichten lassen, unter anderem gegen den im Rahmen dieses Bauvorhabens für sie als Statiker tätigen Beklagten zu 1. und den als Prüfstatiker tätigen Beklagten zu 2. Schadensersatzansprüche wegen in den Objekten aufgetretenen Rissen geltend. Im Rahmen des vor dem Klageverfahren von der Klägerin angestrengten selbstständigen Beweisverfahrens, auf deren Ergebnisse sich die Klägerin zur Begründung der gegen die Beklagten zu 1. und 2. gerichteten Ansprüche stützt, war unter anderem der Beschwerdeführer als Sachverständiger tätig und hat Gutachten und Ergänzungsgutachten erstellt. Mit Schriftsatz vom 28.12.2010 verkündete die Klägerin im vorliegenden Verfahren unter anderem dem Beschwerdeführer den Streit. Die Streitverkündungsschrift wurde dem Beschwerdeführer am 7.01.2011 zugestellt. Gegen die Zustellung der Streitverkündungsschrift hat der Beschwerdeführer mit anwaltlichem Schriftsatz vom 21.1.2011, eingegangen bei Gericht am 25. 01.2011 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde eingelegt und den Antrag gestellt, festzustellen, dass die Streitverkündung unzulässig und die Zustellung der Streitverkündungsschrift rechtswidrig erfolgt ist. Mit Beschluss vom 11.4.2011 das Landgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 2.5.2011 unter anderem erklärt, sie nehme die Streitverkündungserklärung unter anderem gegen den Beschwerdeführer zurück. Hierauf hat der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 12.5.2011 die sofortige Beschwerde für erledigt erklärt und den Antrag gestellt, der Klägerin die Kosten der sofortigen Beschwerde aufzuerlegen. Die Klägerin hat sich der Erledigungserklärung des Beschwerdeführers mit Schriftsatz vom 06.07.2011 angeschlossen.

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B)

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Nachdem beide Parteien des Beschwerdeverfahrens – im Anschluss an die von der Klägerin vorgenommene Rücknahme der Streitverkündung – übereinstimmend in der Hauptsache den Rechtsstreit (also das Beschwerdeverfahren) für erledigt erklärt haben, ist in analoger Anwendung des § 91 a ZPO nur noch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden. Diese sind nach billigem Ermessen der Klägerin aufzuerlegen.

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I) Dass die im Rahmen des § 91 a ZPO vorzunehmende Billigkeitsentscheidung in Hinblick auf die Kostentragungspflicht zulasten der Klägerin ausfällt, folgt zum einem bereits daraus, dass die Klägerin die Streitverkündung mit Schriftsatz vom 2.5.2011 zurückgenommen hat und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie ihr Begehren, welches Grundlage und Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gewesen ist, nämlich die unter anderem gegen den Beschwerdeführer gerichtete Streitverkündung und die Zustellung der Streitverkündungsschrift, nicht mehr weiterverfolgt; hiermit hat sie willkürlich das erledigende Ereignis herbeigeführt und sich in die Rolle des Unterlegenen begeben (vgl. insoweit Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Auflage 2010, Rz 25 zu § 91a).

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Aber auch dann, wenn die Ermessensentscheidung des § 91 a ZPO an den ohne die Erledigung zu erwartenden Ausgang des Beschwerdeverfahrens ausgerichtet wird, fällt die Ermessensentscheidung zu Ungunsten der Klägerin aus, da ohne die Rücknahme der Streitverkündung die sofortige Beschwerde gegen die Zustellung der Streitverkündungsschrift erfolgreich gewesen wäre, die Klägerin in dem Beschwerdeverfahren mithin verloren hätte. Zu Recht hat der Beschwerdeführer unter Verweis auf die grundlegenden Beschlüsse des BGH NJW 2006, 3214 und NJW 2007, 919 darauf hingewiesen, dass die von der Klägerin gegenüber dem Sachverständigen erklärte Streitverkündung unzulässig und die Zustellung der Streitverkündungsschrift damit rechtswidrig erfolgt ist. Nach der gesetzlichen Regelung des § 72 Abs. 3 Satz 1 ZPO kann Dritter im Sinne des § 72 Abs. 1 ZPO, damit Streitverkündungsempfänger nicht ein vom Gericht ernannter Sachverständiger sein. Dies gilt unabhängig davon, ob der Sachverständige als gerichtlich bestellter Sachverständiger in demselben Prozess, in dem ihm der Streit verkündet werden soll, tätig gewesen ist oder in einem diesem Prozessverfahren vorgelagerten selbständigen Beweisverfahren. Aus der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung ergibt sich, dass die vom Landgericht vertretene Auffassung, über die Zulässigkeit der Streitverkündung sei erst in einem sich anschließenden Hauptsacheverfahren gegen den Streitverkündeten zu befinden, jedenfalls für den Personenkreis, bei dem bereits aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen ist, dass sie Dritter im Sinne des § 72 Abs. 1 ZPO sein können, nicht zutreffend ist. Die hieraus abzuleitende Unzulässigkeit der Streitverkündung hat das Gericht, das mit dem Antrag auf Zustellung einer Streitverkündungsschrift befasst ist, zu prüfen, bevor von ihm eine Zustellung veranlasst wird, und gegebenenfalls von einer Zustellung abzusehen und den Antrag negativ zu bescheiden

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II) Den Streitwert des sofortigen Beschwerdeverfahrens hat der Senat auf bis zu 8000 € festgesetzt. Hierbei hat er berücksichtigt, dass die Klägerin ausweislich des Inhalts der Streitverkündungsschrift mit der Streitverkündung für den Fall Vorsorge treffen wollte, dass die gegen die Beklagte zu 1. und 2. gerichtete Zahlungsklage deshalb ohne Erfolg bleiben sollte, weil sich die von dem Beschwerdeführer in den selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten als unrichtig erweisen würden. Für diesen Fall, so die Auffassung der Klägerin, stehe ihr ein Schadensersatzanspruch unter anderem gegen den Beschwerdeführer zu, weil dieser es durch das unrichtige Gutachten zu verantworten habe, dass die Klägerin die vorliegende Klage, jedenfalls soweit Ansprüche in Höhe von rund 11.096 € gegen die Beklagten zu .1 und 2. geltend gemacht werden, verlieren würde. Die insoweit unnütz aufgewandten und von der Klägerin im Fall tragenden Verfahrenskosten hat der Senat auf rund 8000 € geschätzt.