Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2009-05-27, Aktenzeichen VI-3 Kart 45/08 (V)
ECLI:DE:OLGD:2009:0527.VI3KART45.08V.00

Tenor

Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Beschlusskammer 6 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 20. August 2008 – BK 6-08-182 – wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens ein-schließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 20.000 € festge-setzt.

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G r ü n d e :

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A.

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Mit Festlegung vom 11. Juli 2006 ordnete die gegnerische Bundesnetzagentur an, dass ab dem 1. August 2007 bei den – näher bezeichneten – Geschäftsprozessen, die zur Anbahnung und Abwicklung der Netznutzung bei der Belieferung von Netzverbrauchern mit Elektrizität erforderlich sind, bestimmte Nachrichtentypen des Datenformats EDIFACT zu verwenden sind. Das hiervon betroffene Stadtwerk, die Beschwerdeführerin, ist Stromgrundversorger im Netzgebiet der Stadt X mit ca. Einwohnern.

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Auf eine Beschwerde des konkurrierenden Stromlieferanten S wandte sich die Bundesnetzagentur unter dem 22. April 2008 an die Betroffene und forderte sie auf, zu dem Vorwurf, sie habe noch "keine korrekte Übermittlung von Messwerten im Datenformat EDIFACT und mittels des Nachrichtentys MSCONS vorgenommen" Stellung zu nehmen. Hierauf teilte diese unter dem 28. April 2008 mit, dass sie seit dem

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1. April 2008 in der Lage sei, durch die Systemeinführung zur Automatisierung der Marktkommunikation Messwerte korrekt im MSCONS-Zuformat zu übermitteln.

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Unter dem 30. Juli 2008 wandte sich die Bundesnetzagentur erneut an sie und teilte ihr mit, der Lieferant S habe beanstandet, dass im Monat Juli im Zuge der Abwicklung des Lieferantenwechsels Strom eine frist- bzw. formgerechte Übermittlung der Zuordnungsliste an ihn nicht erfolgt sei. Hierzu teilte die Betroffene u.a. mit, dass sie seit April 2008 das von ihrem Softwareanbieter G installierte Modul EDAP verwende. Die Zuordnungsliste habe sie nicht in der vorgegebenen Frist (16. Werktag), sondern erst am 28. Juli 2008 übersenden können. Das in ihrem Modul vorhandene Problem habe sie zwischenzeitlich lokalisiert und sei dabei, fehlende Daten nachzupflegen. Für August 2008 und die Folgemonate sehe sie daher keine Schwierigkeiten, die Zuordnungslisten wieder frist- und formgerecht zu versenden.

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Durch den angegriffenen Beschluss vom 20. August 2008 drohte die Beschlusskammer 6 der Bundesnetzagentur daraufhin der Betroffenen die Festsetzung eines Zwangsgelds in Höhe von 20.000 € für den Fall an, dass sie den durch den GPKE-Beschluss vorgegebenen Verpflichtungen nicht bis spätestens 26. September 2008 vollumfänglich nachkomme. Zur Begründung hat die Beschlusskammer angeführt, sie habe zum wiederholten Mal anlässlich einer Lieferantenbeschwerde feststellen müssen, dass die Betroffene die durch den GPKE-Beschluss vorgegebene Form der elektronischen Marktkommunikation nicht einhalte. Sie habe im April 2008 eingeräumt, dass sie bis Ende März 2008 nicht in der Lage gewesen sei, Zählerstände in dem durch die GPKE-Festlegung vorgeschriebenen Datenformat EDIFACT/MSCONS am Lieferanten zu übertragen. Mit weiterem Schreiben vom 4. August 2008 habe sie mitgeteilt, dass sie im Mai/Juni 2008 die Zuordnungslisten nicht fristgerecht an die Lieferanten übermittelt habe. Dieser wiederholt festgestellte Verstoß rechtfertige die Annahme, dass die Umsetzung der Vorgaben noch nicht vollständig, jedenfalls aber nicht mit der erforderlichen Sorgfältigkeit und Zuverlässigkeit betrieben worden sei. In überwiegenden Teilen sei dies bereits zum 1. August 2007 verpflichtend gewesen, im Übrigen jedenfalls bis zum 1. Oktober 2007 (Ziffern 4 a und b des Beschlusstenors). Aus diesem Grunde erscheine es erforderlich und angemessen, durch Androhung eines Zwangsgeldes auf die unbedingte Verpflichtung zur Umsetzung hinzuweisen und eine aufgrund der erheblichen Überschreitung des Umsetzungsdatums nunmehr dringend gebotene Beschleunigung anzumahnen. Die Höhe des Zwangsgelds sei im Hinblick auf die Größe des Unternehmens und der auf dieser Basis zu erwartenden Lieferantenwechselprozesse, die von der verspäteten Umsetzung negativ betroffen sein könnten, gewählt.

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Gegen diesen Beschluss richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Betroffenen. Sie meint, die Androhung des Zwangsgelds sei rechtswidrig und verletze sie unmittelbar in ihren subjektiven Rechten. Die Einleitung der Zwangsvollstreckung durch Androhung eines Zwangsgelds erweise sich schon als formell fehlerhaft. Eine einheitliche Zwangsgeldandrohung zur Durchsetzung (mehrerer) Gebote sei dann zu unbestimmt, wenn sie nicht erkennen lasse, ob sie sich auf Verstöße gegen jedes einzelne Gebot oder nur gegen sämtliche Gebote zugleich beziehe. Dem genüge der streitgegenständliche Bescheid nicht, da er das Zwangsgeld für den Fall androhe, dass sie "den durch obigen Beschluss vorgegebenen Verpflichtungen nicht voll umfänglich nachkomme". Der nur allgemein und lediglich pauschal in Bezug genommene GPKE-Beschluss vom 11. Juli 2006 enthalte eine völlig unbestimmte Anzahl inhaltlicher Vorgaben und Gebote. Welche konkrete, hier durch Beugemittel durchzusetzende und unvertretbare Handlung sie bis zum 26. September 2008 genau zu erfüllen habe, sei nicht weiter bestimmt. Dem angefochtenen Bescheid sei nicht hinreichend deutlich zu entnehmen, ob sich die Androhung z.B. a) nur auf einen Verstoß gegen die unzureichende Übersendung von Messwerten aus der "Jahresablesung" der Zählerstände beim Lieferantenwechsel beziehe oder aber b) ggfs. auf verspätete Übermittlung vom Zuordnungslisten infolge technischer Komplikationen oder aber c) auf beide gemeinsam, mithin auf die Vorfälle bis April 2008 und im Juli 2008 oder aber d) sonstige – hier nicht näher bezeichnete – Vorgaben des GPKE-Beschlusses hinsichtlich Datenformaten, Nachrichtentypen oder Stichtagsregelungen und/oder Zeitvorgaben in Bezug nehme. Die Formulierung "durch obigen Beschluss vorgegebene Verpflichtungen" erlaube sowohl die Lesart, dass ein Zwangsgeld erst dann festgesetzt werden solle, wenn die Beschwerdeführerin keiner der Pflichten aus dem Beschluss nachkomme, also im Fall völliger Nichterfüllung, als auch die Sichtweise, dass ein Zwangsgeld schon dann verhängt werden könne, wenn sie nur eine der Pflichten nicht erfülle, mithin auch bei teilweiser Nichterfüllung.

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Unabhängig davon sei sie zwischenzeitlich auch nicht mehr Adressat der Zwangsgeldandrohung, weil die Stadtwerke X als sog. übertragender Rechtsträger auf der Grundlage des Ausgliederungs- und Übernahmevertrags vom 10. Juli 2008 den Teilbetrieb "Netz" mit den Sparten des Strom- und Gasverteilnetzes als Gesamtheit im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung auf die Stadtwerke X als übernehmenden Rechtsträger übertragen habe. Dadurch liege ein Vollstreckungshindernis vor, denn die Beschwerdeführerin sei mit Blick auf die eingetretene Rechtsnachfolge der neuen Netzgesellschaft aus Rechtsgründen an der Beachtung der durch den Grundverwaltungsakt begründeten Pflichten gehindert. Dieser Wechsel in der Rechtsnachfolge lasse das Rechtsschutzinteresse am hiesigen Beschwerdeverfahren nicht entfallen, die hier streitgegenständliche Androhung sei – bis zu ihrer Rücknahme oder Aufhebung – rechtliche Voraussetzung für die (nachfolgende) Festsetzung eines – weiterhin drohenden – Zwangsgelds gegenüber der Beschwerdeführerin.

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Des Weiteren erweise sich die Einleitung der Zwangsvollstreckung durch Androhung eines Zwangsgelds als materiell-rechtlich unverhältnismäßig. Die Bundesnetzagentur habe ihr Entschließungsermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt. Eine für die Einleitung der Zwangsvollstreckung nach Schwere und Inhalt ausreichende "Nichterfüllung von Pflichten" habe nicht vorgelegen. Sie habe seinerzeit erklärt, dass die Vorgaben der Bundesnetzagentur seit dem 1. August 2007 umgesetzt würden und den im maßgeblichen Netzgebiet versorgenden Lieferanten "monatliche Daten" im MSCONS-Format auch zur Verfügung gestellt worden seien. Darüber hinaus habe sie lediglich ausgeführt, dass es bis Ende März 2008 – allein aus technischen Gründen – teilweise nicht möglich gewesen sei, Messwerte aus der "Jahresablesung" der Zählerstände zum Lieferantenwechsel im Format MSCONS bereitzustellen. Auch wenn ein Verschulden des Adressaten im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung nicht maßgeblich sei, müsse es doch Beachtung im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung durch die Behörde finden. Hier habe die Ursache der ggfs. noch unvollständigen Umsetzung in der Verzögerung durch den Softwarelieferanten – dem Hersteller G – gelegen. Aufgrund der hohen Auftragslage und begrenzten Ressourcen habe dieser eine vollständige Umstellung der Installationen nicht kurzfristig realisieren können. Sie – die Beschwerdeführerin – habe sich um die rechtzeitige Umsetzung aller technischen Vorgaben des GPKE-Beschlusses bemüht. Die Firma Y habe auf entsprechende Vorgespräche unter dem 2. Oktober 2006 ein Angebot zur technischen Umrüstung unterbreitet, woraufhin sie im Juli 2007 den Auftrag mit einem Projektstart per 27. Juli 2007 erteilt habe. Im übrigen habe sie seinerzeit ausdrücklich erklärt, seit dem 1. April 2008 technisch auch in der Lage zu sein, sämtliche Messwerte korrekt im MSCONS-Format zu übermitteln, so dass für die Bundesnetzagentur unmissverständlich festgestanden habe, dass die Unternehmung die Vorgaben des GPKE-Beschlusses inhaltlich und vollständig umsetze. Unabhängig davon sei es – mangels konkretem Anlass für eine Zuwiderhandlung – nachfolgend auch zu keiner weiteren Beanstandung durch die Bundesnetzagentur oder Dritte gekommen. Soweit sich die Bundesnetzagentur auf vermeintliche Zuwiderhandlungen im Monat Juli 2008 beziehe, könne dies nicht zur Aufrechterhaltung der Androhung führen. Sie habe seinerzeit ausgeführt, allein infolge technischer Schwierigkeiten objektiv außerstande gewesen zu sein, die Zuordnungslisten für den Lieferanten S im Monat Juli 2008 fristgerecht zu übermitteln, so dass es zu einer Verzögerung von 12 Tagen gekommen sei. Sie habe darüber hinaus erklärt, dass diese technischen Schwierigkeiten überwunden wurden und für die Monate 2008 und die Folgemonate keinerlei Schwierigkeiten zu erwarten seien. Da die Ermächtigung zur Erzwingung unvertretbarer Handlungen durch Zwangsgeld im Verwaltungsvollstreckungsrecht generell als striktes Beugemittel ohne strafähnlichen Ahndungscharakter ausgestaltet und zulässig sei, habe die Beschlusskammer von ihrem Ermessen keinen rechtsfehlerfreien Gebrauch gemacht. In ihrer Ankündigung, dass ab August 2008 und in der weiteren Zukunft Schwierigkeiten bei der frist- und formgerechten Übermittlung von Zuordnungslisten nicht mehr zu erwarten seien, komme eindeutig zum Ausdruck, dass sie den Vorgaben des Grundverwaltungsakts ausreichend Rechnung trage, diesen beachte und – im Rahmen technischer Möglichkeiten – auch jederzeit umsetze.

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Schließlich sei auch die Höhe des angedrohten Zwangsgelds unverhältnismäßig. Ermessenserwägungen hinsichtlich der fehlerfreien Auswahl eines zulässigen Zwangsmittels seien nicht zu erkennen. Die pauschalen Ausführungen genügten aber auch im Übrigen der Angemessenheitsprüfung nicht. Die Darlegung lasse weder Gewicht und/oder Dringlichkeit des von der Regulierungsbehörde im konkreten Einzelfall verfolgten Regelungszwecks erkennen, noch lägen der Beurteilung Anhaltspunkte für die Intensität, Dauer oder wirtschaftliche Bedeutung der Angelegenheit für den Netzbetreiber sowie ggfs. betroffener Dritter zugrunde. Es liege allenfalls eine verspätete Übersendung von Zuordnungslisten im Juli 2008 im Umfang von 12 Arbeitstagen vor und dies auch nur bei einem Lieferanten, der im maßgeblichen Netzgebiet nur über Kunden (ca. 1 % der Kunden) verfüge. Nicht erkennbar und auch nicht nachvollziehbar sei die Ermittlung der "Basis zu erwartender Lieferantenwechselprozesse, die von der verspäteten Umsetzung negativ betroffen sein könnten". Unklar sei schon, wie der Zeitraum der verspäteten Umsetzung bestimmt werde, d. h. ob damit nur die 12 Tage der verspäteten Übermittlung der Zuordnungslisten gemeint sei oder der Zeitraum der Fristsetzung in der Zwangsgeldandrohung von ca. gut einem Monat.

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Sie hat beantragt,

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den Beschluss der Beschlusskammer 6 der Bundesnetzagentur vom 20. August 2008 – BK 6- 08-182 – aufzuheben.

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Die gegnerische Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss als rechtmäßig. Die Androhung eines Zwangsgeldes stehe im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde, so dass sie gerichtlich nur daraufhin zu überprüfen sei, ob mit der Androhung die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden sei. Dabei habe das Gericht auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung abzustellen. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze sei die Androhung nicht ermessensfehlerhaft. Der unbestritten wiederholt festgestellte Verstoß der Betroffenen gegen die Vorgaben zu Geschäftsprozessen und Datenformaten sei hinreichend konkreter Anlass und damit Anknüpfungspunkt für die Androhung des Zwangsgelds gewesen. Nicht zu beanstanden sei, dass die Beschlusskammer hieraus den Schluss gezogen habe, dass die Umsetzung der Vorgaben noch nicht vollständig oder jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sorgfalt betrieben worden sei. Aus diesem Grunde sei es unter präventiven Aspekten erforderlich und angemessen gewesen, der Betroffenen ihre Verpflichtung durch die Androhung eines Zwangsgelds als in die Zukunft wirkendes Beugemittel vor Augen zu führen und sie hierdurch zur schleunigen Umsetzung der betreffenden Vorgaben zu bewegen. Die Anordnung sei auch inhaltlich hinreichend bestimmt. Dabei schade es nicht, dass die Betroffene den Umfang ihrer Verpflichtung nicht alleine aus dem angefochtenen Bescheid, sondern nur durch einen (erneuten) Blick in den GPKE-Beschluss entnehmen könne. Dieser sei in seinen Vorgaben hinreichend bestimmt.

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Zur Frage der Rechtsnachfolge und Ausgliederung des Netzbetriebs habe sie bereits unter dem 14. Januar 2009 anlässlich des Aussetzungsantrages der Betroffenen ausgeführt, dass hieraus keine rechtliche Unmöglichkeit in Bezug auf die begründeten Netzbetreiberpflichten resultiere. Grundverfügung wie auch Zwangsgeldandrohung seien vor Eintragung der Ausgliederung in das Handelsregister erlassen worden, so dass die Rechtsnachfolgerin mit Übernahme aller Netzbetreibertätigkeiten auch in die Verpflichtungen aus diesen Verfügungen eingetreten sei.

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Auch der Höhe nach sei die Androhung des Zwangsgeldes nicht ermessensfehlerhaft. Die Höhe sei so zu bemessen, dass es geeignet sei, den mit dem Zwangsgeld verfolgten Zweck zu erreichen, also bei welcher Höhe mit einem Nachgeben gerechnet werden könne. Das ihr dabei zustehende Ermessen habe sie nicht ermessensfehlerhaft ausgeübt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur, die mit Beschluss vom 24. April 2009 erteilten Hinweise und das Protokoll der Senatssitzung mit den den Beteiligten weiter erteilten rechtlichen Hinweise Bezug genommen.

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B.

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Die zulässige Beschwerde hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen keinen Erfolg.

20

Die gegen die Androhung des Zwangsgelds erhobene Anfechtungsbeschwerde ist statthaft. Bei der Androhung handelt es sich um einen eigenständigen Verwaltungsakt (vgl. nur: Salje, EnWG, § 94 Rn 9; Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 94 Rn 7; BVerwG DÖV 1996, 1046; NVwZ 1998, 393). Die Zulässigkeit eines hiergegen gerichteten Rechtsmittels bestimmt sich gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 VwVG nach dem Verwaltungsakt, der durchgesetzt werden soll, so dass gem. § 74 EnWG die Beschwerde statthaft ist. Diese ist auch im Übrigen zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

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1.

Gemäß § 94 Satz 1 EnWG kann die Regulierungsbehörde ihre Anordnungen nach den für die Vollstreckung von Verwaltungsmaßnahmen geltenden Vorschriften, hier nach denen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes des Bundes (VwVG) durchsetzen. Da die Anordnungen der Regulierungsbehörde regelmäßig auf unvertretbare Handlungen der Netzbetreiber gerichtet sind, kommt von den in § 9 Abs. 1 VwVG aufgeführten Zwangsmitteln – Ersatzvornahme, Zwangsgeld und unmittelbarer Zwang - allein das des Zwangsgelds gem. § 11 VwVG in Betracht. Dessen Höhe kann gem. § 94 Satz 2 EnWG mindestens 1.000 € und höchstens zehn Mio. € betragen. Insoweit weicht der Gesetzgeber angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der durchzusetzenden Sachverhalte von dem Zwangsgeldrahmen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (3 DM – 2.000 DM, noch nicht auf € umgestellt) deutlich ab.

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Verwaltungszwang wird regelmäßig im gestreckten Verfahren angewandt, indem die so genannte Grundverfügung in drei Verfahrensstufen – Androhung, Festsetzung und Anwendung des Zwangsmittels – durchgesetzt wird. Von daher hat die Regulierungsbehörde gem. § 13 Abs. 1 VwVG das von ihr zur Durchsetzung einer i.S.d. § 6 Abs. 1 VwVG vollziehbaren Anordnung ins Auge gefasste Zwangsmittel in einer ersten Stufe schriftlich anzudrohen und dabei dem Pflichtigen eine Frist zur Erfüllung der Verpflichtung zu setzen, innerhalb derer ihm dies billigerweise zugemutet werden kann. Danach folgen ggfs. Festsetzung und Vollstreckung des Zwangsgelds. Die Androhung besteht daher in der Mitteilung, dass die Anordnung im Falle nicht fristgemäßer Erfüllung der auferlegten Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungspflicht mit dem bestimmten Zwangsmittel durchgesetzt wird. Sie soll den Pflichtigen auf die Folgen eventueller Nichterfüllung hinweisen und ihm Gelegenheit geben, der Verfügung von sich aus nachzukommen (App/Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 4. A., § 37 Rn 2). Das in Aussicht genommene Zwangsmittel muss nicht nur konkret bezeichnet, sondern auch bestimmt und unzweideutig angedroht werden (§ 13 Abs. 3 Satz 1 VwVG, vgl. nur: Engelhardt/App, VwVG, 8. A., § 13 Rn 4). Gem. § 13 Abs. 5 VwVG muss ein bestimmter Betrag angegeben werden, die Angabe eines Höchstbetrags genügt nicht. Die Höhe richtet sich nach den erkennbaren Umständen des Einzelfalls, etwa der Dringlichkeit und Bedeutung der Angelegenheit und des bisherigen Verhaltens des Pflichtigen (Sadler, VwVG, 6. A., § 11 Rn 21).

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Über die Anwendung des Verwaltungszwangs, d.h. das "ob", aber auch über die Höhe des Zwangsgelds entscheidet die Regulierungsbehörde nach pflichtgemäßem freien Ermessen; sie muss ihr Ermessen gem. § 40 VwVfG entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einhalten. Die Ausübung des Ermessens ist gerichtlich nur eingeschränkt, nämlich auf Ermessensfehler überprüfbar (§ 114 VwGO). Das Gericht prüft nur, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (Sadler, VwVG, § 11 Rn. 23a). In diesen Grenzen kann es Bestimmtheit und Angemessenheit eines angedrohten Zwangsgelds überprüfen (Engelhardt/App, VwVG, § 11 Rn 9).

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2.

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die Androhung des Zwangsgelds nicht zu beanstanden.

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2.1.

Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die Beschlusskammer habe ihr Entschließungsermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt, da eine für die Einleitung der Zwangsvollstreckung nach Schwere und Inhalt zureichende "Nichterfüllung von Pflichten" nicht gegeben sei.

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Insoweit überspannt sie die an die Anwendung des Verwaltungszwangs zu stellenden Anforderungen.

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Im Rahmen des Entschließungsermessens hat die Behörde zwar grundsätzlich zu prüfen, ob überhaupt Zwang angewandt werden soll. Insoweit gilt allerdings der Grundsatz, dass es sachgerecht ist, eine erlassene Grundverfügung auch zwangsweise durchzusetzen. Bereits durch die vollziehbare Anordnung, die dem Betroffenen eine Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungspflicht auferlegt, will die Behörde nur einen rechtmäßigen Zustand herstellen. Da sie sich schon zum Einschreiten veranlasst sah, kann sie regelmäßig auch Zwangsmittel einsetzen, um zu verhindern, dass ihre Anordnung leerläuft. Die Zwangsvollstreckung ist also lediglich Mittel, um den schon mit der Anordnung erstrebten Erfolg zu verwirklichen. Es ist nicht ihre Aufgabe, das Tun oder Unterlassen des Betroffenen zu ahnden, dies hat mit den Mitteln des Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrechts zu erfolgen (Engelhardt/App, VwVG, § 6 Rn 17). Die Zwangsmittelandrohung selbst setzt als erste Stufe des Verwaltungszwangs daher nur voraus, dass der zu vollziehende Verwaltungsakt vollziehbar ist, er also unanfechtbar, seine sofortige Vollziehung angeordnet ist oder – wie hier – ein Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat. Eines konkreten Verstoßes gegen die zu erzwingende Pflicht bedarf es nicht. Nur bei Duldungs- und Unterlassungspflichten müssen der Behörde konkrete Anhaltspunkte für einen gegenwärtigen oder zukünftigen Verstoß gegen die zu erzwingende Pflicht vorliegen, um die Vollstreckung einleiten zu können (App/Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, § 30 Rn 13; Engelhardt/App, VwVG, Rn 12 vor §§ 6-18). Abzusehen ist von der Anwendung des Verwaltungszwangs regelmäßig dann, wenn nach dem Erlass der Grundverfügung Umstände eingetreten sind, die einen Verzicht auf ihre Durchsetzung rechtfertigen.

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Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht erkennen, dass die Beschlusskammer bei ihrer Entschließung, der Betroffenen ein Zwangsmittel anzudrohen, ein Ermessensfehler unterlaufen ist. Unstreitig lagen gegen die Betroffene vielmehr zwei Beschwerden vor, nach denen sie den zwingenden Vorgaben aus dem GPKE-Beschluss vom 11. Juli 2006 noch im Jahre 2008 nicht nachgekommen war, obwohl diese in überwiegenden Teilen bereits zum 1. August 2007, im übrigen jedenfalls bis zum 1. Oktober 2007 (Ziffern 4 a und b des Beschlusstenors) verpflichtend waren.

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Auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin ein Verschulden an der verspäteten Umsetzung trifft, kommt es – wie die Beschwerdeführerin selbst einräumt (Bl. 47 GA) nicht an, denn Zwangsmittel werden unabhängig davon mit dem Ziel eingesetzt, einen etwa entgegenstehenden Willen des Pflichtigen auszuschalten (Sadler, VwVG, § 9 Rn 5 ff.). Unerheblich ist daher auch hier, aus welchen Gründen der Verwaltungszwang notwendig geworden ist, entscheidend ist allein, dass die Beschwerdeführerin als pflichtige Netzbetreiberin ihn verursacht hat. Im Übrigen hat sie aber ihrem eigenen Vorbringen zufolge auch erst im Juli 2007 den Auftrag zur technischen Umsetzung der Vorgaben gem. dem schon unter dem 2. Oktober 2006 unterbreiteten Angebot erteilt. Dass sie den Verpflichtungen vor dem Erlass der Zwangsgeldandrohung nachgewiesenermaßen vollumfänglich nachgekommen war, kann die Beschwerdeführerin nicht aufzeigen, entsprechendes lässt sich auch ihren Schreiben vom 28. April 2008 (K1) und 4. August 2008 (K2) nicht entnehmen. In ersterem ist lediglich ausgeführt, dass sie seit dem 1. April 2008 in der Lage sei, sämtliche Messwerte korrekt im MSCONS-Format zu übermitteln; in letzterem, dass sie nunmehr für die Zukunft keine Schwierigkeiten mehr sehe, die Zuordnungslisten wieder frist- und formgerecht zu übersenden.

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2.2.

Entgegen der Auffassung der Betroffenen ist die Zwangsgeldandrohung auch inhaltlich ausreichend bestimmt.

31

Die Androhung eines Zwangsgelds muss sich auf eine bestimmte Grundverfügung beziehen, die in der Regel nur eine Regelung enthält. Umfasst sie – wie hier - mehrere selbständige Regelungen, so kann eine einheitliche Zwangsgeldandrohung allerdings zu unbestimmt und damit rechtswidrig sein, wenn der Pflichtige nicht erkennen kann, welcher Verstoß die Vollstreckung auslöst, insbesondere ob das Zwangsmittel erst dann eingreift, wenn er gegen sämtliche einheitlich erlassenen selbständigen Regelungen verstößt. Mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar ist es hingegen, wenn die Androhung klar erkennen lässt, ob das einheitliche Zwangsgeld bereits dann verhängt wird, wenn keine der Verpflichtungen erfüllt wird oder schon, wenn der Betroffene gegen eine einzelne Verpflichtung verstößt (so auch Hess. VGH, Urteil vom 21.10.1993, zitiert nach juris; OVG Greifswald, NVwZ 1997, 1027; OVG Münster NVwZ-RR 2004, 246; Sadler, VwVG, § 11 Rn 26 f.). Letzteres ist hier der Fall. Der Zwangsgeldandrohung ist klar zu entnehmen, dass seine Höhe bis zur Erfüllung aller Anordnungen gilt. Es ist angedroht für den Fall, dass die pflichtige Netzbetreiberin "den durch den obigen Beschluss vorgegebenen Verpflichtungen nicht vollumfänglich nachkommt".

32

Auch die Bezugnahme auf die zugrunde liegende Festlegung selbst ist nicht zu beanstanden, da sie der Betroffenen unstreitig bekannt war und ist.

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2.3.

Unbeachtlich ist auch der Einwand, sie sei zwischenzeitlich nicht mehr zutreffender Adressat der Zwangsgeldandrohung, weil sie den Teilbetrieb "Netz" mit den Sparten des Strom- und Gasverteilnetzes auf die Stadtwerke X als übernehmenden Rechtsträger übertragen habe, was am 25. September 2008 in das Handelsregister eingetragen worden sei.

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2.3.1.

Aus der Rechtsnachfolge kann die Betroffene nur zu ihren Gunsten herleiten, dass das gegen sie gerichtete Vollstreckungsverfahren nunmehr einzustellen ist. Sie führt indessen nicht zur Rechtswidrigkeit der Androhung. Die Beschwerdeführerin war zum Zeitpunkt des Erlasses der Festlegung und der Zwangsgeldandrohung die pflichtige Netzbetreiberin. Die Zwangsgeldandrohung vom 20. August 2008 ist auch nicht ins Leere gegangen, da sie durch diese gezwungen werden sollte, bis zum 26. September 2008 den Verpflichtungen aus dem GPKE-Beschluss nachzukommen. Die erst mit Eintragung in das Handelsregister vom 25. September 2008 wirksam gewordene Rechtsnachfolge hat allerdings Folgen für eine etwaige Vollstreckung gegenüber der Rechtsnachfolgerin. Der Verwaltungsakt selbst kann wegen der Sachbezogenheit zwar auch ihr gegenüber als Rechtsnachfolgerin durchgesetzt werden (BVerwG NJW 1971, 1621; Sadler, VwVG, § 13 Rn 3). Jedoch ist für den Rechtsnachfolger nur dieser dinglich bezogene Grundverwaltungsakt verbindlich, nicht aber auch die darauf gestützte Androhung oder eine Festsetzung des Zwangsmittels. Ihrer Warn- und Beugefunktion entspricht es, dass sie höchstpersönlich sind, denn sie knüpfen allein an das Verhalten des jeweils Pflichtigen an. Da die Anwendung des Zwangsmittels voraussetzt, dass es diesem zuvor angedroht wurde, muss ggfs. gegen den Rechtsnachfolger ein Zwangsverfahren eingeleitet und im Rahmen dessen die Androhung wiederholt werden (OVG Münster DÖV 1979, 834, 835; Sadler, VwVG, § 13 Rn 3; Engelhardt/App, VwVG, § 13 Rn 1). Dem – ursprünglich - Pflichtigen ist die Erfüllung der Pflicht nur ex nunc unmöglich geworden, wenn er das Eigentum an der Sache, auf die er einwirken sollte, an einen Dritten überträgt. Von daher muss die Behörde das – weitere - Vollstreckungsverfahren gegen ihn entsprechend § 15 Abs. 3 VwVG einstellen, da der Rechtswechsel den weiteren Stufen – Festsetzung und Beitreibung des angedrohten Zwangsgelds - entgegensteht (Engelhardt/App, VwVG, § 15 Rn 7). Der Vollzug einer Verpflichtung ist nicht nur dann einzustellen, wenn sie selbst – und damit auch der Zweck des Vollzugs – erfüllt ist (§ 15 Abs. 3 VwVG), sondern auch, wenn der Zweck von dem im Vollstreckungsverfahren als verpflichtet angesehenen nicht mehr erfüllt werden kann.

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2.3.2.

Ohne Erfolg wendet die Betroffene in diesem Zusammenhang ein, für die gerichtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit und damit der Sach- und Rechtslage müsse hier der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung entscheidend sein.

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Zur Frage des richtigen Zeitpunkts für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ergibt sich aus dem Prozessrecht nur, dass das Anfechtungsbegehren nur dann Erfolg haben kann, wenn der Kläger im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf die Aufhebung des Verwaltungsakts hat. Davon zu trennen ist die Frage, ob eine solcher Anspruch besteht, d.h. ein belastender Verwaltungsakt ihn rechtswidrig in seinen Rechten verletzt. Letzteres beurteilt sich nach dem materiellen Fachrecht, dem zu entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen (BVerwGE 84, 157, 160; 120, 246).

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Bei Anfechtungsbeschwerden kommt es daher in der Regel entscheidend auf den Zeitpunkt an, in dem die angegriffene Entscheidung erlassen wurde, so dass der Kläger, der eine zwischenzeitlich eingetretene Änderung der Sach- oder Rechtslage geltend machen will, auf einen Antrag bei der Behörde verwiesen ist (vgl. nur: Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 17. Erglieferung 2008, § 42 Rn. 149; Preedy in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 83 Rn 10; K. Schmidt in Immenga/ Mestmäcker, GWB 4. A., § 71 Rn 8; Klose in: Wiedemann, Kartellrecht, 2. A., § 54 Rn 101; Decker in: BeckOK VwGO § 113 Rn 21). Anders kann dies bei Entscheidungen mit Dauerwirkung sein, bei denen eine nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage beachtlich sein kann, so dass es auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommen kann.

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Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Abzustellen ist – wie getan - darauf, dass die Betroffene im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung – wie auch im Zeitraum danach, in dem sie dem Gebot nachkommen sollte, - pflichtige Netzbetreiberin war. Mit der Zwangsgeldandrohung vom 20. August 2008 sollte sie gezwungen werden,

bis zum 26. September 2008

den Verpflichtungen aus dem GPKE-Beschluss nachzukommen. Insoweit liegt kein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung vor, denn ihr ist durch die angefochtene Zwangsgeldandrohung nur eine Nachfrist zur Erfüllung der Verpflichtungen aus der Festlegung gesetzt worden. Es handelt sich insoweit um einen einmaligen Verwaltungsakt, dessen Rechtswirkung sich durch Befolgung erschöpft und nicht um einen Dauerverwaltungsakt. Die von der Betroffenen hierzu zitierte verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung ist daher auf den vorliegenden Fall nicht zu übertragen. Dort handelte es sich sowohl bei dem Grundverwaltungsakt als auch bei der Zwangsgeldandrohung um klassische Dauerverwaltungsakte (Verkehrszeichen; Verbot Fluggäste ohne Pass und Visum nach Deutschland zu befördern).

39

2.4.

Schließlich ist das angedrohte Zwangsgeld entgegen der Auffassung der Betroffenen auch weder der Art noch der Höhe nach zu beanstanden.

40

Ermessensfehler bei der Auswahl des Zwangsmittels lassen sich nicht feststellen. Grundsätzlich steht es zwar im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde, welches der drei gesetzlich vorgesehenen Zwangsmittel sie wählt. Das Gebot der Verhältnismäßigkeit erfordert insoweit, dass es nach Art und Ausmaß nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich sein muss, den Pflichtigen zu dem zu erzwingenden Verhalten zu bewegen. Daran scheitert es, wenn derselbe Erfolg – wie die Beschwerdeführerin geltend macht - durch ein milderes Mittel herbeigeführt werden könnte (Engelhardt/App, VwVG, § 9 Rn 3). Geht es indessen – wie hier - um die Vollstreckung einer unvertretbaren Handlung, steht ein milderes Mittel als die Verhängung eines Zwangsgelds nicht zur Verfügung, so dass die Vollstreckungsbehörde kein Auswahlermessen hat (Sadler, VwVG, § 11 Rn 1).

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Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat auch innerhalb des Anwendungsbereichs der einzelnen Zwangsmittel Bedeutung. Verletzt ist er regelmäßig, wenn die Behörde gleich beim ersten Mal den Höchstbetrag androht. Die Behörde hat daher zunächst den Erfolg eines im unteren Bereich des gesetzlichen Zwangsgeldrahmens liegenden Zwangsgelds abzuwarten und kann diesen im Wiederholungsfall entsprechend steigern. Bei der Höhe sind die Hartnäckigkeit des pflichtwidrigen Verhaltens (erster Verstoß oder Wiederholungsfall), die finanzielle Leistungsfähigkeit und die Bedeutung der Angelegenheit zu berücksichtigen (App/Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, § 32 Rn. 19).

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Hier liegt das mit 20.000 € angedrohte Zwangsgeld am unteren Rand des Rahmens, der bei 1.000 € beginnt und mit 10 Mio. € endet. Die von der Beschlusskammer angeführten Erwägungen – Größe des Unternehmens und auf dessen Basis zu erwartende Lieferantenwechselprozesse, die von einer verspäteten Umsetzung betroffen sein könnten – lassen Ermessensfehler nicht erkennen.

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3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die ihr entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

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4.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Zwangsgeldandrohung verbundene Interesse schätzt der Senat auf 20.000 €.

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C.

46

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 86 Abs. 2 EnWG liegen nicht vor. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wirft das Beschwerdeverfahren nicht auf; auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.