Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-12-18, Aktenzeichen 1 K 1392/01
ECLI:DE:VGAR:2002:1218.1K1392.01.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin wehrt sich gegen die Kürzung einer Zuwendung.

3

Unter dem 30. Juni 1998 beantragte die Klägerin bei der Beklagten einen
Zuschuss für den Neubau einer Sporthalle am B4-Gymnasium in T. Mit
Zuwendungsbescheid vom 16. April 1999 gewährte die Beklagte der Klägerin für
diesen Zweck eine Zuwendung in Höhe von 2.698.430,00 DM für den Zeitraum vom
01. Juli 1998 bis zum 31. Dezember 2002. Die zuwendungsfähigen
Gesamtausgaben setzte die Beklagte auf 3.854.900,00 DM und den Fördersatz auf
70 % fest. Die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur
Projektförderung an Gemeinden (GV) - ANBest-G - waren Bestandteil des
Bescheides. Als weitere Rechtsgrundlagen waren der Gemeinsame Runderlass des
Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen - III B 2-53.10.10-4916/95 - und
des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen - KomF 1432-5.11-I A 3 -
vom 06. Juli 1995 (SBauF; Mbl. NRW S. 1313) und die Vorläufigen
Verwaltungsvorschriften zu § 44 der Landeshaushaltsordnung (LHO) für
Zuwendungen an Gemeinden (GV) - VVG - vom 27. Januar 1982 (MBl. NRW S. 398
/ SMBl NRW 631) aufgeführt.

4

Im Rahmen der Bauausführung, mit deren Leitung die Beigeladene von der
Klägerin beauftragt worden war, schrieb die Klägerin u. a. das Los 6 betr. die
Lieferung und den Einbau von Aluminiumfenstern und -türen incl. der Verglasung
aus. Bei der Eröffnung der hierauf eingegangenen vier Angebote am 29. März 2000
war die Fa. N-GmbH, mit einer Gesamtangebotssumme von 238.525,00 DM
günstigster Bieter. Die Fa. U-GmbH, rangierte mit einer Gesamtsumme von
267.889,24 DM auf dem dritten Platz der Bieterliste. Gleichwohl erhielt die Fa. U auf
Grund des Vorschlages der Beigeladenen mit einer Angebotssumme von nur noch
138.539,93 DM den Zuschlag für den Auftrag.

5

Mit Schreiben vom 15. Mai 2000 teilte die N GmbH dem Landrat des Kreises T
diesen Sachverhalt mit und bat um Prüfung der Angelegenheit. Nach dem
Submissionsergebnis sei sie mit 238.525,00 DM günstigster Bieter gewesen. Die
Beklagte habe sie mit Schreiben vom 02. Mai 2000 in Kenntnis gesetzt, dass sie mit
nunmehr 142.274,76 DM nicht mehr günstigster Bieter sei. Ihrer Auffassung nach
liege eine grundlegende Änderung der Ausschreibung vor. Diese sei aufzuheben und
neu auszuschreiben.

6

Die Beigeladene erklärte der N GmbH unter dem 23. Mai 2000, dass die F-90-
Fenster (Pos. Nr. 4.1.60 und 4.1.70) während der Prüfung der Angebote auf Wunsch
des Bauherrn aus der Wertung entfernt worden seien, da diese Leistungen nicht
mehr erforderlich seien. Die Fensteröffnungen würden durch Mauerwerk
geschlossen. Nach Abzug der nicht mehr erforderlichen Positionen belaufe sich ihre
geprüfte Angebotssumme auf 147.274,76 DM.

7

Nach Aufforderung zur Stellungnahme erklärte die Klägerin der Beklagten unter
Bezug auf eine Stellungnahme der Beigeladenen: Sie könne einen schweren
Verstoß gegen die Vorschrift der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) bei
der Vergabe des Gewerkes Los 6 nicht erkennen. In dem Los seien insgesamt 24
Stück verschiedener Fenster-, Tür- und Dachverglasungselemente ausgeschrieben
worden. Die zwei Positionen 4.1.60 und 4.1.70 seien in Abstimmung zwischen der
Beigeladenen und der Klägerin aus dem Leistungsverzeichnis entfernt worden, um
eine wirtschaftliche Realisierung des Bauvorhabens sicherzustellen. Die relativ
hohen Kosten dieser zwei Positionen lägen im Zukauf der Brandschutzverglasung
sowie der zugehörigen Spezialprofile und für alle Bieter auf einem in etwa gleich
hohen Level. Es sei demzufolge nicht richtig, diese Positionen als tragende
Positionen des Leistungsverzeichnisses im Hinblick auf die Kalkulation der Bieter
anzusehen, obwohl sie einen hohen Kostenanteil darstellten. Somit sei keine nach
VOB § 26 grundlegende Änderung der Verdingungsunterlagen vorgenommen
worden. Eine Änderung der Preise und Angebote sei durch die Streichung ebenfalls
nicht erfolgt. Das Angebot für Pos. 4.1.60 habe bei der Fa. N GmbH 39.457 DM
betragen, bei der Fa. U 56.163 DM; für Pos. 4.1.70 bei N GmbH 39.207 DM und bei
Fa. U 55.600 DM.

8

Mit Änderungsbescheid vom 27. Oktober 2000 widerrief die Beklagte ihren
Zuwendungsbescheid vom 16. April 1999 insoweit, als die zuwendungsfähigen
Ausgaben höher als 3.741.180,45 DM und die Landeszuwendung höher als
2.618.826 DM festgesetzt wurden. Zur Begründung führte sie unter anderem aus:
Gemäß § 49 Abs. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen (VwVfG NRW) könne der Zuwendungsbescheid ganz oder teilweise mit
Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt
eine Auflage verbunden sei und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb
einer ihm gesetzten Frist erfüllt habe. Nach Ziff. 3 ANBestG seien bei der Erfüllung
des Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden
Vergabegrundsätze zu beachten. Dies habe die Klägerin nicht getan. Eine Änderung
der Angebote und Preise sei gemäß § 24 VOB/A unzulässig. Die Klägerin habe
trotzdem den geänderten Auftrag an den zweitgünstigsten Bieter erteilt, ohne das
vorgeschriebene Verfahren gemäß § 26 VOB/A durchzuführen. Dies werte sie als
schweren Verstoß gegen die Vergabegrundsätze.

9

Ihren hiergegen erhobenen Widerspruch begründete die Klägerin unter anderem
wie folgt: Ein Verstoß gegen Vergabegrundsätze liege nicht vor. Zwar seien
Verhandlungen über Änderungen der Preise und Angebote gemäß § 24 VOB/A
unstatthaft. Die Fa. U sei nach der Herausnahme der beiden Leistungspositionen
lediglich gemäß § 28 Abs. 2 VOB/A aufgefordert worden, sich über die Annahme des
eingeschränkten Angebotes zu erklären. Ein Verstoß gegen § 26 VOB/A sei nicht
festzustellen, weil er keine Verpflichtung zur Aufhebung der Ausschreibung
begründe. Sie - die Klägerin - sei auch nicht gehindert gewesen, nach
Zuschlagserteilung noch eine Änderung der Leistungsbeschreibung vorzunehmen.
Dies Vorgehen sei durch Nr. 10.8 der allgemeinen Vertragsbedingungen auch
ausdrücklich vorgesehen. Dort heiße es: "Der Auftraggeber behält sich in diesem
Zusammenhang vor, die Arbeiten in einzelnen Losen oder Titeln zu vergeben oder
einzelne Positionen aus der Beauftragung auszuklammern." Das Herausnehmen der
Leistungspositionen stelle sich auch vor dem Hintergrund der Wirtschaftlichkeit und
Sparsamkeit als das einzig tragbare Vorgehen dar. Selbst ein unterstellter
Vergabeverstoß würde nicht zugleich einen Verstoß gegen das Gebot der
wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung darstellen. Eine erneute Ausschreibung
wäre nur mit erheblichen Mehrkosten verbunden gewesen. Außerdem seien die
gestrichenen Leistungspositionen nicht dem zuwendungsfähigen Bereich
zuzurechnen gewesen und hätten damit nicht Gegenstand des
Zuwendungsbescheides sein können. Außerdem verbiete es sich, einen pauschalen
Abzug von den förderfähigen Gesamtkosten vorzunehmen. Im Übrigen sei der
Widerruf ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte sich nicht mit ihren - der Klägerin -
Argumenten auseinander gesetzt habe.

10

Mit Schreiben vom 11. Januar 2001 erklärte die Klägerin, dass die
Aluminiumfenster und -türen/Verglasung selbstverständlich dem geförderten
Sporthallenbau zuzurechnen seien.

11

Mit Bescheid vom 28. Februar 2001, zugestellt am 03. März 2001, wies die
Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Sie führte u. a. aus: Die Klägerin
habe nach der Submission tragende Positionen aus dem Leistungsverzeichnis
herausgenommen und den Auftrag an den zweitgünstigsten Bieter vergeben. Die
Herausnahme habe zu einer Änderung der Reihenfolge der Bieter und damit zu einer
unstatthaften Wettbewerbsverzerrung geführt. Es habe sich hierbei um eine
unstatthafte Verhandlung gemäß § 24 Nr. 3 VOB/A gehandelt. Der Verstoß gegen
die Vergabevorschriften sei schwer gewesen, weil er dazu geführt habe, dass nicht
dem Mindestbietenden der Auftrag erteilt worden sei. Bei dem Punkt 10.8 der
Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen handele es sich um einen unzulässigen
Ausschluss von Bestandteilen der VOB. Die Kürzung der Richtsatzkosten sei
gerechtfertigt gewesen, denn der vergebene Auftrag sei dem Bau der Sporthalle
zuzurechnen gewesen. Er habe bei einem Betrag von 138.539,93 DM 2,95 % der
Gesamtbaukosten entsprochen. 2,95 % der zuwendungsfähigen Gesamtausgaben
(113.719,55 DM) seien von der Landesförderung auszuschließen gewesen. Im
Interesse eines einheitlichen Verwaltungsvollzuges und zur gebotenen
Gleichbehandlung der Zuwendungsempfänger habe das öffentliche Interesse an der
Rückforderung bei einem schweren Vergabeverstoß überwogen. Die
Landeszuwendung sei für rechtmäßiges Handeln bewilligt worden.

12

Hiergegen hat die Klägerin am 29. März 2001 die vorliegende Klage erhoben, zu
deren Begründung sie ihren entsprechenden Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren
wiederholt. Ferner meint sie, dass der Widerruf die Nichterfüllung einer Auflage
voraussetze. Die Verpflichtung zur Beachtung von Vergabegrundsätzen sei aber
keine Auflage in Sinne von § 36 Abs. 2 Ziff. 4 VwVfG NRW. Sie - die Klägerin - sei
nach § 31 der Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO) in Verbindung mit dem
Runderlass des Innenminsteriums vom 15. Juni 1993 verpflichtet, die Teile A und B
der VOB einzuhalten. Ein eigener Regelungsgehalt komme der Bestimmung nicht zu.
Ferner habe sich das Ermessen der Beklagten an dem Förderungszweck
auszurichten. Zwischen den Richtsatzkosten, d. h. den förderfähigen Kosten und den
tatsächlichen Bau- und Einrichtungskosten bestehe kein rechnerischer
Zusammenhang. Die förderfähigen Gesamtausgaben seien von der Beklagten
(nunmehr) auf 3.741.180,45 DM festgesetzt worden. Die tatsächlichen Bau- und
Ersteinrichtungskosten für die Sporthalle hätten aber 4.693.533,31 DM betragen.
Selbst bei Abzug des Auftragswertes für die Fa. U würden die Richtsatzkosten nicht
unterschritten. Außerdem sei die Sanktionierung vermeintlicher Vergabeverstöße
nicht Aufgabe der Beklagten.

13

Die Klägerin beantragt,

14

den Änderungsbescheid der Beklagten vom 27. Oktober 2000 in
der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 28. Februar 2001
aufzuheben.

15

Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

16

Sie wiederholt zur Begründung im Wesentlichen ihren Vortrag aus dem
Verwaltungsverfahren und ergänzt, dass ihre Dezernate 48 und 63 keine
unterschiedlichen Auffassungen vertreten hätten. Eine erste Stellungnahme des
Dezernats 63 sei nach Bekanntwerden aller Fakten erweitert und konkretisiert
worden.

17

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

18

Sie meint, dass ihre Beiladung zu Unrecht erfolgt sei. Die Klägerin habe in
vergaberechtlicher Hinsicht zu ihrem Vergabevorschlag keine Bedenken geäußert.
Die rechtliche Prüfung des Vergabevorschlages sei durch die Bauherrenschaft
vorgenommen worden. Außerdem seien die strittigen Positionen nicht im
Förderumfang des Sporthallenbaus enthalten gewesen, weil sie Trennungsbereiche
zwischen Neu- und Altbau betroffen hätten.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Klägerin und der Beklagten Bezug genommen.

20

Entscheidungsgründe:

21

Die Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Der angefochtene
Bescheid der Beklagten vom 27. Oktober 2000 in der Gestalt ihres
Widerspruchsbescheides vom 28. Februar 2001 ist rechtmäßig und verletzt die
Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte hat
die Förderung der Sporthalle B4-Gymnasium zu Recht um die streitige Summe
gekürzt.

Ermächtigungsgrundlage für den angefochtenen Bescheid der Beklagten ist § 49
Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen (VwVfG NRW) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. November
1999 (GV NRW S. 602). Nach dieser Vorschrift darf ein rechtmäßiger
Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung gewährt oder hierfür
Voraussetzung ist, auch, nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise
mit Wirkung für die Vergangenheit nur widerrufen werden, wenn mit dem
Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder
nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Diese Voraussetzungen liegen
hier vor. Mit dem Förderungsbescheid der Beklagten vom 16. April 1999 gewährte
die Beklagte der Klägerin eine Geldleistung. Die Klägerin hat zudem eine Auflage zu
diesem Bescheid nicht erfüllt.

22

Eine Auflage ist gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW eine Bestimmung, durch
die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Die
Auflage ist von bloßen erläuternden Hinweisen auf ohnehin bestehende gesetzliche
Verhaltenspflichten abzugrenzen. Auch eine bereits bestehende Pflicht kann jedoch
zum Gegenstand einer Auflage gemacht werden, sei es auch nur, um der für die
Subventionsvergabe zuständigen Behörde die Reaktionsmöglichkeiten des § 49
VwVfG NRW zu eröffnen.

23

Im vorliegenden Fall ist der Klägerin die Beachtung der Allgemeinen
Nebenbestimmungen für Zuwendungen für Projektförderungen an Gemeinden (GV) -
ANBest-G - (SMBl NRW 631) und der sich aus ihnen ergebenden weiteren
Verhaltensanforderungen als bestandskräftige Auflage des Bewilligungsbescheides
auferlegt worden. Denn die ANBest-G sind in den Nebenbestimmungen des
Bescheides zu dessen Bestandteil erklärt worden. Nach Nr. 3 ANBest-G sind bei der
Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem
Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten. Aus
dem Vorwort zur ANBest-G ergibt sich, dass diese "Nebenbestimmungen
(Bedingungen und Auflagen) im Sinne des § 36 VwVfG NRW sowie notwendige
Erläuterungen" enthalten. Um Auflagen handelt es sich bei den ANBest allerdings
nur, soweit sie erkennbar Handlungspflichten begründen und nicht lediglich
Erläuterungen für die Abwicklung der Mittelvergabe enthalten.

24

Vgl.	Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW), Urteil vom 09. April 1990 - 4 A 2771/88 -.

25

In diesem Sinne stellt die Nr. 3 ANBest-G stellt eine (echte) Auflage dar, weil sie
eine Handlungspflicht begründet. Insoweit handelt es sich bei der Vorschrift nicht um
einen bloßen Hinweis auf eine bestehende gesetzliche Rechtslage oder
Erläuterungen für die Abwicklung der Mittelvergabe. Denn die Vorschrift verweist auf
die "nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze". § 31
Abs. 2 der Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO) ordnet wiederum an, dass bei
der Vergabe von Aufträgen diejenigen Vergabegrundsätze anzuwenden sind, die das
Innenministerium bekannt gibt. Bei den letzteren handelt es sich um den RdErl des
Innenministeriums vom 15. Juni 1993 - III B 3 - 7/6000- 6801/93 -. Dieser bestimmt
unter Nr. 2 a), dass als Vergabegrundsätze auch die Teile A und B der
Verdingungsordnung für Bauleistungen - die hier insoweit den Charakter von
Verwaltungsvorschriften besitzen,

26

vgl.	Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 25. April
2000 - 11 B 4.00 -, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ)
Beil. Nr. V 7,6 -

27

in der Fassung der Anlagen 1 und 2 des RdErl. d. Ministeriums für Bauen und
Wohnen vom 15. März 1993 (SMBl NRW 233) gelten. Indem über Nr. 3 ANBest-G
und die Vergabegrundsätze nach Gemeindehaushaltsrecht die VOB/A zwingend
anzuwenden sind, ist die Gemeinde, die eine Zuwendung für ein noch zu
vergebendes Projekt empfängt, zugleich verpflichtet, im gesamten Verfahren der
Projektvergabe nach den Vorgaben der VOB/A zu handeln. Denn nur dadurch, dass
die Vorschriften der VOB/A im konkreten Verfahren auch angewandt werden, werden
sie zugleich beachtet. Nach diesen rechtlichen Maßstäben ist die Bestimmung der
Beachtung der VOB/A jedenfalls zur Auflage des Zuwendungsbescheides geworden.

28

Vgl.	auch: Verwaltungsgericht Gießen, Urteil vom 20. November 1997
- 10 E 1395/95 - (JURIS).

29

Die Klägerin beachtete diese Auflage nicht, indem sie im Rahmen der Vergabe
der Gewerke aus Los 6 schwerwiegend gegen die Vorschriften der VOB/A verstieß.

30

Die VOB/A enthalten allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von
Bauleistungen. Gemäß § 4 Nr. 2 VOB/A sollen umfangreiche Bauleistungen
möglichst in Lose geteilt und nach Losen vergeben werden. Gemäß § 9 Nr. 9 VOB/A
wird ein Leistungsverzeichnis erstellt. Die ausschreibende Gemeinde ist bei einer
Projektvergabe grundsätzlich an die Ausschreibung und das Leistungsverzeichnis
gebunden. Sie darf u. a. nicht einfach eine im Verhältnis zum Gesamtvolumen des
Auftrages erhebliche Position des Leistungsverzeichnisses bei der Vergabe
ausnehmen, ohne die Ausschreibung aufzuheben.

31

Vgl.	Landgericht Darmstadt, Urteil vom 16. Februar 1990 - 19 O
410/88 -, in: BauR 1990, 601.

32

Dies hat die Klägerin indes getan. Sie hat durch die Herausnahme der Positionen
4.1.60 und 4.1.70 aus dem Los 6 nach Eröffnung der Angebote und vor Erteilung des
Zuschlages eine wesentliche Änderung der Verdingungsunterlagen vorgenommen.
Die herausgenommenen Positionen machten ca. ein Drittel des
Gesamtauftragsvolumens für den günstigsten Anbieter (Fa. N GmbH) bzw. ca.
37,5 % für den teuersten Anbieter (Fa. F GmbH) aus und sind damit nicht mehr als
unwesentlich einzustufen. Im Falle dieser erheblichen Änderung des
Leistungsverzeichnisses hätte die Ausschreibung aufgehoben werden müssen. Die
Einwendung der Klägerin, die nachträgliche Änderung des Leistungsverzeichnisses
habe dem Gebot wirtschaftlicher Haushaltsführung entsprochen, ist nicht stichhaltig.
Die Klägerin verkennt hierbei, dass der Zwang, die VOB/A-Vorschriften einzuhalten,
gerade der wirtschaftlichen Haushaltsführung dient und gleichermaßen auch der
Korruption vorbeugen soll. Unzutreffend ist ihre Auffassung, dass es sich bei den
gestrichenen Positionen um solche handele, deren Kosten in kalkulatorischer
Hinsicht für die Bieter auf gleicher Höhe lägen, weil die Bieter gleichermaßen
Brandschutzglas und Spezialleisten zukaufen müssten. Die Unhaltbarkeit dieser
Annahme erweist schon ein Blick auf die unterschiedlichen Angebote. Der günstigste
Bieter (Fa. N GmbH) bot die Position 4.1.60 für 39.457,00 DM an, der teuerste
(Fa. U) für 56.163,00 DM. Bei der Position 4.1.70 lagen die Angebote zwischen
39.207,00 DM (FA. N GmbH) und 55.600,00 DM (Fa. U). Mithin betrug die Spanne
bei den Angeboten hinsichtlich der gestrichenen Positionen ca. 50 %. Nur so ist auch
erklärbar, weshalb der insgesamt drittgünstigste Anbieter (Fa. U) nach Streichung
der beiden Positionen den nach Eröffnung der Angebote mit Abstand günstigsten
Bieter (Fa. N GmbH) knapp um 8.734,79 DM "unterbieten" konnte. Da aber nicht
auszuschließen ist, dass den (Gesamt-) Angeboten jeweils auch Mischkalkulationen
zugrundelagen und es den nicht zum Zuge gekommenen Bietern bei einer erneuten
Ausschreibung vielleicht möglich gewesen wäre, die Fa. U noch zu unterbieten, liegt
die durch die Klägerin verursachte Wettbewerbsverzerrung auf der Hand.

33

Unabhängig davon hat die Klägerin gegen das generelle Verbot nachträglicher
Verhandlungen verstoßen. Gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A darf bei
Ausschreibungen der Auftraggeber nach Öffnung der Angebote bis zur
Zuschlagserteilung mit einem Bieter nur verhandeln, um sich über seine Eignung,
insbesondere seine technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, das Angebot
selbst, etwaige Änderungsvorschläge und Nebenangebote, die geplante Art der
Durchführung, etwaige Ursprungsorte oder Bezugsquellen von Stoffen oder
Bauteilen und um sich über die Angemessenheit der Preise, wenn nötig durch
Einsicht in die vorzulegenden Preisermittlungen (Kalkulationen), zu unterrichten.
Gemäß Nr. 3 der Vorschrift sind andere Verhandlungen, insbesondere über
Änderung der Angebote oder Preise, unstatthaft, außer wenn sie bei
Nebenangeboten, Änderungsvorschlägen oder Angeboten auf Grund eines
Leistungsprogramms nötig sind, um unumgängliche technische Änderungen
geringen Umfangs und daraus sich ergebende Änderungen der Preise zu
vereinbaren. Die Vergabestelle hat alle Gespräche und Rückfragen mit Bietern zu
unterlassen, die ihn unmittelbar oder mittelbar dazu anregen, das Angebot inhaltlich
zu ändern.

34

Vgl.	Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 14. März 2001
- Verg 30/00 -, (JURIS).

35

Ein Verstoß hiergegen ist allenfalls dann nicht anzunehmen, wenn nicht mit
einzelnen Bietern, sondern mit allen Bietern verhandelt wird, und zwar in gleicher
Weise, indem allen Bietern in gleicher Weise Mitteilung von der Änderung des
Leistungsverzeichnisses gemacht wird und ihre Stellungnahmen eingeholt werden.

36

Vgl.	Landgericht Traunstein, Urteil vom 03. Dezember 1996 - 5 O
220/96 - in: BauR 1997, 828.

37

Danach verstieß die Klägerin gegen § 24 Nr. 3 VOB/A, indem sie nach der
Eröffnung der Angebote allein zu der Fa. U Kontakt aufnahm, um nur deren
Bereitschaft zu eruieren, ein geändertes Angebot mit nur noch ca. 50 % der
ursprünglichen Angebotssumme unter Streichung zweier Positionen abzugeben,
wobei den übrigen Bietern nicht einmal Gelegenheit zur Stellungnahme zur
Änderung des Leistungsverzeichnisses gegeben wurde.

38

Die Auffassung der Klägerin, sie sei auch nicht gehindert gewesen, nach
Zuschlagserteilung noch eine Änderung der Leistungsbeschreibung vorzunehmen,
wird insbesondere nicht durch § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A gestützt. Nach dieser
Vorschrift ist der Bieter bei Erteilung des Zuschlags aufzufordern, sich unverzüglich
über die Annahme zu erklären, wenn Erweiterungen, Einschränkungen oder
Änderungen eines Angebotes vorgenommen werden oder der Zuschlag verspätet
erteilt wird. Die Anwendung dieser Vorschrift regelt aber nur das Zustandekommen
des Vertrages durch den Zuschlag. Sie heilt hingegen keine im Vorfeld des
Zuschlages, also im Rahmen der Ausschreibung erfolgten Verstöße. Die
Herausnahme der Position aus der Vergabe ist keine bloße Einschränkung bei der
Erteilung des Zuschlages im Sinne der Vorschrift.

39

Vgl.	LG Darmstadt a. a. O.

40

Daher steht auch Nr. 10.8 der allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin
den dargelegten schwer wiegenden Verstößen gegen die VOB/A nicht entgegen. In
dieser Vertragsklausel ist u. a. die Rede vom "Auftraggeber". Sie kann - ungeachtet
ihrer generellen Zulässigkeit - danach als Vertragsbestandteil lediglich Wirkungen auf
die zivilrechtlichen Beziehungen zwischen der Klägerin und demjenigen Bieter, mit
dem der Werkvertrag im Ergebnis zustandegekommen ist, haben. Die Verstöße
gegen die VOB/A im Vergabeverfahren bleiben hiervon indes unberührt.

41

Die Beklagte hat ihr Ermessen beim teilweisen Widerruf des
Zuwendungsbescheides fristgerecht (vgl. §§ 49 Abs. 2 Satz 2, 48 Abs. 4 Satz 1
VwVfG NRW) und auch ermessensfehlerfrei ausgeübt. Dies betrifft sowohl ihr
Entschließungsermessen als auch im Ergebnis die Höhe der Widerrufssumme. Die
Beklagte hat als zuständige Stelle für die Vergabe von Haushaltsmitteln zur
Förderung von Schulbauten die gesetzlichen Vorschriften ebenso wie die hierzu
ergangenen Verwaltungsvorschriften einzuhalten und deren Einhaltung durch die
Zuwendungsempfänger zu überwachen. Die Einhaltung der VOB/A-Vorschriften ist
eine wesentliche, durch Auflage durchzusetzende Verpflichtung der
Zuwendungsempfänger. Gerade der korruptionsträchtige Bereich der Vergabe von
Aufträgen für öffentliche Bauten bedarf schärfster Überwachung, um eine
Verschwendung von Steuergeldern zu verhindern. Von einer zweckentsprechenden
Förderung kann daher nur die Rede sein, wenn die Fördermittel nach den bindenden
rechtlichen Vorgaben verwendet werden. Ist dies nicht der Fall, entfällt insoweit die
Förderungswürdigkeit.

42

Daher begegnet im Ergebnis auch die Höhe der Widerrufssumme keinen
rechtlichen Bedenken. Die tatsächlichen Gesamtkosten der Sporthalle betrugen laut
Kostenvoranschlag der Klägerin 4.693.533,31 DM. Von diesen tatsächlichen Kosten
erachtete die Beklagte die tatsächlich vergebenen Aufträge zum Los 6 (138.539,93
DM) wegen des Verstoßes gegen die Verdingungsordnung für Bauleistungen als
nicht förderungswürdig. Diese Auftragssumme des Loses 6 betrug 2,95 % der
tatsächlichen Gesamtkosten. Entsprechend schloss die Beklagte 2,95 % der
ursprünglichen förderungsfähigen Richtsatzkosten (3.854.900,00 DM) von der
Förderung aus (113.719,55 DM). Um diese Summe wurden die Richtsatzkosten nach
der Kostenrichtwerttabelle (Anhang Nr. 5.0.1 zu den Richtlinien über die Förderung
von Schulbaumaßnahmen für öffentliche Schulen - Schulbauförderung; SBauF -;
Gem. RdErl d. Innenministeriums - III B 2 - 53.10.10 - 4916/95 - u. d.
Finanzministeriums - KomF 1432 - 5.11- I A 3 - vom 06. Juli 1995 [MinBl NRW S.
1313]) gekürzt, sodass sich nach Neuberechnung der siebzigprozentigen Förderung
eine Summe von 79.604,00 DM ergab, um die die ursprünglich gewährte Zuwendung
gekürzt wurde. Hiergegen sind keine Einwände zu erheben. Die Beklagte hat durch
die Minderung der Richtsatzkosten um den Vomhundertanteil der unter Verstoß
gegen die VOB/A vergebenen Auftragssummen im Verhältnis zum
Gesamtauftragsvolumen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung getragen.
Maßgeblich ist hierbei nicht, dass auch bei vollständiger Streichung des
Auftragswertes für die Fa. U die Richtsatzkosten nicht unterschritten worden wären.
Denn die Richtsatzkosten sind nur eine Rechnungsgröße. Sie sind nicht an die
tatsächlichen Kosten des Schulbaues gekoppelt. Dies folgt bereits aus dem
Umstand, dass Innenministerium und Finanzministerium nach Maßgabe der
Kostenrichtwerttabelle für das jeweilige Haushaltsjahr den unter Berücksichtigung der
Finanzkraftunterschiede festzusetzenden Vomhundertsatz, nach dem sich die Höhe
der Zuwendung für den jeweiligen Schulträger bemisst, bestimmen (vgl. Nr. 5.4.2 der
v. g. Richtlinien). Die Konkretisierung einer Förderung erfolgt erst durch die
prozentual festgelegte Zuweisung. Es entspricht daher der Verhältnismäßigkeit, nicht
die gesamte Förderung zu widerrufen, sondern lediglich denjenigen Anteil der
Richtsatzkosten von der Förderung auszuschließen, dessen Zuwendungszweck
verfehlt worden ist.

43

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

44

Die Kammer sieht von einer Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1
VwGO ab, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht
vorliegen.

45