Landgericht Essen (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-26, Aktenzeichen 4 O 286/09
ECLI:DE:LGE:2011:0526.4O286.09.00

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.172,99 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.02.2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 14 %, der Beklagte zu 86 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Tatbestand

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Die Klägerin verlegt Keramikplatten, Fliesen und Natursteine. Der Beklagte erwarb eine Eigentumswohnung im Haus X in F und holte bei der Klägerin ein Angebot zur Verlegung von Natursteinbodenplatten in der Küche und im Hauswirtschaftsraum ein, das diese als Einheitspreisangebot am 13.08.2008 unterbreitete. Einen Tag später erweiterte die Klägerin auf Wunsch das Angebot auf die Verlegung von Platten im Bad und im Gäste-WC der Wohnung. Am 17.11.2008 erteilte der Beklagte, vertreten durch seinen Vater, der Klägerin den Auftrag durch Unterschrift auf dem zurückgesandten Angebot. In diesem heißt es unter anderem, dass „Bodenplatten … aus Porto Schiefer Format 50/50/1,2 cm geliefert und gelegt“ werden sollen. Ausschließlich auf einer beim Beklagten vorhandenen Kopie findet sich der handschriftliche Zusatz „kalibrierte Fliesen“. Auf das Angebot Anlage K1 – vorgelegt von der Klägerin – und das Angebot Bl. 57-59 d.A. – vorgelegt vom Beklagten – wird verwiesen. Die VOB/B wurde, da dem Beklagten keine Abschrift übergeben wurde, nicht wirksam in den Vertrag einbezogen. Vereinbart war laut Auftrag die Verlegung von Portoschieferplatten. Hierbei handelt es sich um besonders hochwertigen Naturstein, der in Portugal gewonnen wird.

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Die Klägerin führte die Arbeiten im Dezember 2008 aus. Der Beklagte rügte Mängel und nahm die Arbeiten nicht ab. Bei einem gemeinsamen Ortstermin kurz vor Weihnachten 2008 konnte keine Einigung erzielt werden. Es wurden allerdings u.a. zwei Fliesen in der Küche ausgetauscht und weitere Arbeiten an den Anschlussfugen zu den Wänden vorgenommen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.12.2008 setzte der Beklagte der Klägerin eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 24.12.2008, 13 Uhr. Am 06.01.2009 ließ er ohne Beteiligung der Klägerin die verlegten Fliesen vom Privatsachverständigen C begutachten, der in seinem daraufhin erstellten Gutachten diverse Mängel benannte. Hierfür entstanden Kosten von 584,90 €. Die Klägerin antwortete mit Schreiben vom 07.01.2009 und erklärte, es liege kein Mangel vor, die Fristsetzung sei zu kurz gewesen und es sei keine Besichtigung beabsichtigt. Hierauf erwiderte der Beklagte mit Schreiben vom 08.01.2009, die Frist sei wegen der bereits geplanten Folgegewerke so kurz bemessen, rügte weitere Mängel und setzte eine neue Frist zur Beseitigung bis zum Wochenende des 10./11.01.2009. Die Klägerin antwortete am 09.01.2009, sie wolle zunächst die Fliesen in Augenschein nehmen. Hierzu kam es nicht mehr. Nach weiterem, sehr kurzfristigem Schriftverkehr ließ der Beklagte noch vor dem 14.01.2009 die Fliesen herausreißen (Ausnahme: Badezimmer) und durch die Firma C1 & L neue Portoschieferfliesen neu verlegen. Hierfür wurden ihm 1.648,34 € und 11.376,74 € in Rechnung gestellt. Am 19.01.2009 vereinbarten die Parteien sodann, dass die Klägerin im Bad einige Fertigstellungsarbeiten und den Austausch von zwei Bodenfliesen vornehmen sollte. Diese Arbeiten führte die Klägerin aus und erstellte daraufhin die Schlussrechnung vom 22.01.2009 über 8.059,75 € mit Zahlungsfrist ohne Skontoabzug bis zum 21.02.2009. Der Beklagte zahlte nicht. Er erklärte mit Schreiben vom 25.03.2009, dass keine Zahlung erfolgen werde und forderte seinerseits die Klägerin erfolglos auf, den die Vergütungsforderung überschießenden Betrages der Rechnungen der Firma C1 & L GmbH sowie der Sachverständigenkosten zu zahlen. Dies lehnte wiederum die Klägerin mit Schreiben vom 01.04.2009 ab.

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Die Klägerin behauptet, ihre Arbeiten seien mangelfrei gewesen. Etwaige Abweichungen bei den Fliesengrößen und Fugenbreiten hätten sich im Rahmen der zulässigen Toleranzen bewegt. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass es sich um empfindlichen Naturstein mit bruchrauer Oberfläche handele. Hinsichtlich einer Kalibrierung der Fliesen sei festzuhalten, dass die Klägerin eine solche bezüglich der Rückseiten vorgenommen habe, um eine Dünnbettverlegung zu ermöglichen. In Bezug auf das Format sei eine Kalibrierung aber weder vereinbart worden noch üblich. Etwaige Abplatzungen an Ecken von Fliesen seien nicht durch die Klägerin verursacht worden, sondern durch Handwerker von Folgegewerken.

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Jedenfalls aber sei eine vollständige Neuverlegung weder erforderlich noch angemessen gewesen. Gleiches gelte für die Einschaltung des Sachverständigen C vor Besichtigung durch die Klägerin.

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Zudem habe der Beklagte die Beweisaufnahme dadurch vereitelt, dass er die verlegten Fliesen herausgerissen habe. Schon deswegen hafte die Klägerin nicht. Auch seien die von ihm gesetzten Fristen zur Mängelbeseitigung unverhältnismäßig kurz gewesen. Ferner seien die von der Firma C1 & L GmbH angesetzten Kosten zu hoch, da die Firma deutlich mehr qm Fliesen abgerechnet habe als die Räume groß seien. Auch im Übrigen seien die Kosten unangemessen hoch.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 8.059,75 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.02.2009 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Widerklagend beantragt er,

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die Klägerin zu verurteilen, an ihn 5.550,22 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2009 zuzüglich vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 459,40 € zu zahlen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

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Der Beklagte behauptet, die Klägerin habe mangelhafte Natursteinfliesen geliefert und diese mangelhaft verlegt. So seien in allen Räumen eine Vielzahl von Fliesen außerhalb des Toleranzrahmens laut DIN von +/- 0,5 mm Größenabweichung gewesen. Vereinbart worden seien aber ohnehin die festen Maße 50x50x1,2 cm, und zwar mit Kalibrierung. Die Klägerin habe diese vor Ort auch bezüglich der Längen kalibrieren müssen, wenn sie nicht das richtige Format hatten. Die Fugenbreite habe ebenfalls die laut DIN erlaubten Toleranzbreiten in allen Räumen überschritten. Hieraus habe sich ein Versatz von Fugen und dadurch insgesamt ein unsymmetrisches Fugenbild ergeben. Ferner seien an einigen Fliesen Außenecken abgebrochen und viele Wandanschlüsse ohne Randfugen gewesen. Letzteres sei für einen ausreichenden Schallschutz erforderlich.

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Die Mängel seien derart zahlreich und schwerwiegend und das Gesamtbild so asymmetrisch gewesen, dass er nach den erfolglosen Mängelrügen – die hierbei zur Beseitigung gesetzten Fristen seien ausreichend lang gewesen – eine andere Firma mit der Neuverlegung habe beauftragen können. Er habe die ihm hierfür in Rechnung gestellten Kosten gezahlt. Die ihm hierdurch und durch die Einholung des Sachverständigengutachtens entstandenen Kosten habe die Klägerin als Schadensersatz zu leisten. Er rechnet mit diesen Forderungen auf und macht den überschießenden Betrag im Wege der Widerklage geltend.

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Hinsichtlich des weiteren Sach- und Rechtsvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens sowie dessen mündlicher Erläuterung und schriftlicher Ergänzung sowie durch Vernehmung der Zeugen C und G. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf die Protokolle der Sitzungen vom 04.03.2010, 98ff d.A. und vom 13.01.2011, Bl. 164ff d.A. und die schriftlichen Gutachten vom 26.07.2010 und 20.03.2011 (Bl. 184ff d.A.).

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Entscheidungsgründe

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Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung ihres Werklohns in tenorierter Höhe gemäß § 631 I BGB.

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Ein Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe der Klageforderung ist entstanden.

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Die Parteien haben einen Werkvertrag zur Lieferung und Verlegung von Natursteinfliesen in der Wohnung des Beklagten geschlossen und die Klägerin hat dieses Werk vollständig erbracht.

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Das Werk ist nicht abgenommen worden, der Beklagte verlangt dies aber auch nicht mehr. Er hat einen Großteil der Fliesen zwischenzeitlich neu legen lassen und fordert nunmehr lediglich noch Aufwendungsersatz, keine Erfüllung mehr. Unter diesen Umständen wandelt sich das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis mit der Folge, dass eine Abnahme entbehrlich ist (BGHZ 163, 274ff).

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Der Anspruch der Klägerin ist in Höhe von 1.301,86 € durch Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB). In dieser Höhe hat der Beklagte einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gegen die Klägerin gemäß §§ 633 Abs. 1, 634 Nr. 2, 637 BGB.

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Der Beklagte hat frühzeitig, noch vor Weihnachten 2008, Mängel bei der Verlegung der Fliesen gerügt. Bei einem hierüber geführten Gespräch mit dem Zeugen G hat dieser sich zwar für die Klägerin bereit erklärt, zwei Fliesen in der Küche auszutauschen, fand allerdings nach eigenen Angaben die vom Beklagten schon zu jenem Zeitpunkt verlangte komplette Neuverlegung der Fliesen nicht erforderlich. Diese Auffassung entsprach, da anderes auch in der Folgezeit nicht geäußert wurde, der Ansicht des Geschäftsführers der Klägerin. Gleiches kam außerdem im Schreiben der Klägervertreter vom 07.01.2009 zum Ausdruck, in dem zwar die Fertigstellung des Werks in Aussicht gestellt wird. Andererseits aber, so heißt es in diesem Schreiben, gehe die Klägerin davon aus, ihr Werk sei mangelfrei, ansonsten „müsste die Angelegenheit notfalls gerichtlich geklärt werden“. Hierin ist eine Verweigerung weiterer Mängelbeseitigung zu sehen. Damit hat die Klägerin bereits zu diesem Zeitpunkt eine Mangelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert, so dass es weiterer Fristsetzungen seitens des Beklagten nicht bedurfte.

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Die Leistung der Klägerin war, hiervon ist die Kammer nach Beweisaufnahme überzeugt, zu einem sehr geringen Teil mangelhaft, im Übrigen aber mangelfrei.

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Dabei hat die Kammer als Bewertungsgrundlage die Vorschriften der einschlägigen DIN-Normen zugrunde gelegt. Diese entsprechen dem anerkannten Stand der Technik. Entgegen dem Vorbringen des Beklagten gelten diese DIN-Normen auch innerhalb des streitgegenständlichen Werkvertrags. Die Parteien haben zwar die Maße der zu liefernden und zu verlegenden Natursteinfliesen bestimmt. Hierbei handelte es sich aber um die in Bauverträgen übliche grundsätzliche Bestimmung der Größen, nicht aber um fixe, unter keinen Umständen zu unter- oder überschreitenden Größen. Letzteres hätte besonders im Vertrag geregelt sein müssen. Ist dagegen keine besondere Fixierung auf exakte Maße ausdrücklich vereinbart, gelten wie in jedem anderen Bauvertrag auch die aus den einschlägigen DIN-Normen ersichtlichen Toleranzen.

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Außerdem hatte die Klägerin keine bereits bei Vertragsschluss genau feststehenden Fliesen als Stückgut zu liefern, sondern Fliesen mittlerer Art und Güte aus der Gattung Naturstein Portoschiefer mit den Standardmaßen 50x50x1,2, wie im Vertrag vorgesehen.

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Ebenso schuldete die Klägerin keine hinsichtlich der Länge kalibrierten Fliesen. Der entsprechende Zusatz findet sich nicht in dem Angebotsexemplar, das der Vater des Beklagten unterschrieben, d.h. als Auftragserteilung zurück an die Klägerin sandte. Dies zeigt auch ein Vergleich mit der Schlussrechnung der später beauftragten Firma C1 & L, in der das Schneiden der Natursteinplatten vor Ort im Gegensatz zum Angebot und zur Schlussrechnung der Klägerin als gesonderte und gesondert abgerechnete Position aufgeführt ist. Auch die vom Sachverständigen herangezogene Fachfirma hat die Kalibrierung in der Länge ausdrücklich als Eventualposition zu einem deutlich höheren Preis aufgenommen (dort Titel 4).

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Die von dem Beklagten vorgelegte Abschrift eines Angebots der Klägerin vom 14.08.2008 (Bl. 57ff d.A.) mitsamt den handschriftlichen Ergänzungen ist nicht Vertragsinhalt geworden. Das der Klägerin vorliegende und vom Vater des Beklagten mit Datum 17.11. unterzeichnete Exemplar weist diesen Zusatz nicht auf. Es handelte sich dementsprechend bei den Zusätzen auf der Abschrift des Beklagten lediglich um Notizen allein zum eigenen Gebrauch. Aus diesem Grunde war dem weiteren Beweisantritt des Beklagten mit Schriftsatz vom 29.04.2011 – der im Übrigen verspätet sein dürfte – nicht nachzugehen.

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Die Klägerin musste zudem den Beklagten nicht darauf hinweisen, dass für ihre Arbeiten gewisse Toleranzen gelten. Zwar war einerseits der Klägerin bekannt, dass der Beklagte eine luxuriöse Wohnung einrichten wollte und allein für das Material, den Portoschiefer, bereits ein überdurchschnittlicher Preis anfiel. Sie konnte daher davon ausgehen, dass der Beklagte eine überdurchschnittlich gute Arbeit erwartete. Andererseits musste der Beklagte wissen, dass es sich um Naturstein und folglich um ein Naturprodukt handelte, das schon deswegen natürliche Abweichungen in der Art des Steins aufweisen musste. Zudem waren die Arbeiten der Klägerin vergleichsweise günstig. Schließlich ist es allgemein bekannt, dass es für technische Gewerke und Handwerk DIN-Normen mit Toleranzbereichen gibt. Der Beklagte hätte sich, wenn er eine überdurchschnittlich gute Arbeit hätte vereinbaren – und dafür entsprechend zahlen – wollte, entsprechend bei der Klägerin über die normierten Toleranzen informieren müssen.

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Es gelten folglich die Vorschriften der einschlägigen DIN-Normen. Dabei ist nach den nachvollziehbaren und belegten Ausführungen des Sachverständigen zu berücksichtigen, dass für Natursteinfliesen wegen deren Beschaffenheit andere, nämlich größere Toleranzen gelten als für künstlich hergestellte Fliesen. Demnach dürfen gesägte, nicht kalibrierte Platten bis zu einer Kantenlänge von 60 cm eine Abweichung vom Nennmaß (hier 50 cm) von +/- 1 mm aufweisen. Hinzu kommt, dass wegen der unterschiedlichen Länge der Fliesen zwangsläufig die Fugenbreiten differieren. Dies ist indes dann kein Mangel, wenn sich die Differenzen im Rahmen der Toleranzen halten.

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Die Fugenbreiten lagen fast durchgängig innerhalb der Toleranzen. Nicht akzeptabel wäre ein Versatz von Fugen gewesen, wie der Sachverständige T dies anhand der Skizze Bl. 174 d.A. ausgeführt hat. Ein solcher lag im Bad indes auch nicht vor, wie der Sachverständige feststellen konnte. Zum Versatz von Fugen in den weiteren Räumen fehlen mangels fotografischer Dokumentation Nachweise. Des Weiteren fehlen zu den vom Zeugen C beschriebenen und skizzierten Abweichungen in den Fugenbreiten in der Küche genaue Angaben zur Höhe der Abweichung. Aus diesem Grunde kann nicht sicher gesagt werden, ob der Zeuge C bei seiner Bewertung die einschlägigen Toleranzen nach DIN zugrunde gelegt oder einen engeren Toleranzmaßstab angesetzt hat. Die von ihm dokumentierten Fugenbreiten von 2,5 und 4,0 mm auf Seite 7 seines Gutachtens vom 07.01.2009 (Bl. 106ff d.A.) befinden sich jedenfalls noch innerhalb der Norm von +/- 1 mm Abweichung. Auch aus den übrigen von ihm gefertigten Fotos ergibt sich keine größere Abweichung.

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Die vom Beklagten gerügten und vom Zeugen C als orangene Kreuze auf seinen Skizzen markierten Winkelabweichungen stellen ebenfalls keinen Mangel dar. Der Sachverständige hat im Bad ebenfalls Winkelabweichungen festgestellt, d.h. die jeweilige Fliese war an den Ecken nicht exakt im rechten Winkel geschnitten. Diese Winkelabweichungen überschritten im Bad jedoch nicht die für Natursteine normierte Abweichung von 0,1 %. Gleiches gilt für die vom Zeugen C in der Küche dokumentierten Winkelabweichungen. Hierbei war zu berücksichtigen, dass der Zeuge C einen höheren Maßstab an die tolerierbare Abweichung ansetzte als der sich – zu Recht – an den DIN-Vorschriften für Natursteinfliesen orientierende Sachverständige.

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Bei den vom Beklagten gerügten Eckausbrüchen handelt es sich mit Ausnahme eines Abbruchs einer Fliese in der Küche den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen zufolge nicht um Fehler der Fliesen, sondern um natursteintypische Besonderheiten, die beispielsweise durch natürliche Unregelmäßigkeiten an der Kante einer Fliese entstehen können.

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Hinsichtlich der vom Beklagten gerügten fehlenden Anschlussfugen zu den Wänden (Schallschutz) ist festzuhalten, dass dieser Mangel durch die Klägerin akzeptiert und jedenfalls teilweise behoben wurde. Soweit dies nicht der Fall war, gilt jedoch, dass die vom Beklagten insofern gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung zu kurz war, und zwar auch unter Berücksichtigung des berechtigten Interesses des Beklagten an einer zügigen Fertigstellung im Hinblick auf nachfolgende Gewerke. Die Beklagte hat Fristen von wenigen bis einem Tag gesetzt, und das zwischen Weihnachten und Neujahr bzw. kurz nach Neujahr, also zu Zeiten, in denen allgemein kein normaler Geschäftsablauf zu erwarten ist. Hier war eine angemessene Beseitigungsfrist erforderlich, da die Klägerin die Nachbesserung diesen Punkt betreffend nicht verweigert hat.

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Nach den nachvollziehbaren Untersuchungen des Sachverständigen waren demnach insgesamt eine Fliese im Bad sowie eine Fliese in der Küche auszutauschen. Die Fliese im Bad wies eine zu geringe Kantenlänge von nur 49,8 cm auf. Die Fliese in der Küche weist einen Eckausbruch auf, der von der Klägerin zu verantworten ist. Es ist auf dem hierzu gefertigten Lichtbild (Foto 5191, S. 7 des Gutachtens C, Bl. 112 d.A., dort Fliese unten links) deutlich erkennbar, dass die Fuge an diesem Eckausbruch vollständig, schlüssig und ohne Schaden ausgeführt ist, so dass es sich nicht um einen Ausbruch handeln kann, der erst nach dem Einbau durch die Klägerin entstanden ist. In diesem Falle würde auch die Fuge Schäden aufweisen. Ein solcher Einzel-Austausch ist möglich. Als Kosten sind hierfür für die beiden Fliesen 1.301,86 € anzusetzen. Diesen Preis hat der Sachverständige anhand von ortsüblichen und angemessenen Vergleichspreisen ermittelt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Austausch nur einzelner Fliesen einen deutlich höheren Arbeitsaufwand erfordert als – im Verhältnis zur Anzahl der Fliesen – der Austausch der gesamten Fläche. Hieraus ergibt sich der im Verhältnis zur Gesamtforderung hohe Preis für lediglich zwei Fliesen.

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Die Kammer hat bei dieser Beurteilung nicht außer Acht gelassen, dass der Beklagte eine insgesamt sehr hochwertige Wohnung hat einrichten lassen und dementsprechend hochwertig und perfekt auch die Natursteinfliesen verlegt werden sollten. Diesem Anspruch genügten die von der Klägerin verlegten Fliesen nicht. Dieser Anspruch ist aber nicht Vertragsgrundlage und -inhalt geworden, sondern vertraglich vereinbart war die Verlegung innerhalb der geltenden DIN-Normen, nicht weniger, aber auch nicht mehr.

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Der Beklagte hat den Beweis nicht durch das Herausreißen der Fliesen und die Neuverlegung durch einen anderen Unternehmer vereitelt. Er hat vor diesen Maßnahmen durch Einholung eines Privatgutachtens mit Fotodokumentation und Skizzen für eine Beweissicherung gesorgt. Im Bad liegen zudem noch die von der Klägerin eingebauten Natursteinfliesen. Die Beweissicherung war nicht frei von Mängeln. Es liegen keine Fotos vor, die die Fliesen, insbesondere in der Küche, in ihrer Gesamtheit zeigen. Ein Gesamtbild hätte eine Einschätzung zur laut Beklagtenvorbringen asymmetrischen Verlegung ermöglicht. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Sachverständige C möglicherweise Verwandter der später vom Beklagten beauftragten Gesellschafter der Firma C1 & L war. Ein Verwandtschaftsverhältnis wiederum kann den Verdacht nähren, der Sachverständige habe ein betont schlechtes Bild von der Verlegung durch die Klägerin gezeichnet, um der Firma C1 & L dadurch einen lukrativen Auftrag zu bescheren. Beide Gesichtspunkte hat die Kammer jedoch in ihre Beweiswürdigung einbezogen. Nach der Vernehmung des sachverständigen Zeugen C hatte die Kammer keinen Zweifel an der fachlichen Qualifikation und Qualität seiner Bewertung, legte aber mit dem gerichtlich bestellten Sachverständigen einen anderen Maßstab als der Sachverständige C zugrunde bzw. konnte mangels hinreichender Dokumentation einige Mängelrügen nicht nachvollziehen.

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Darüber hinaus ist der Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 584,90 € durch Aufrechnung erloschen.

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In dieser Höhe hat der Beklagte einen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin gemäß § 634 Nr. 4 BGB. Die Klägerin hatte schon vor Weihnachten 2008 ernsthaft und endgültig eine weitere Mängelbeseitigung mit Ausnahme der Nacharbeiten an den Anschlussfugen verweigert. Der Beklagte als Laie konnte nicht aus eigener Sachkunde beurteilen, ob und ggf. in welchem Ausmaß die von ihm gerügten Mängel bestanden und durfte sich daher sachkundigen Rates versichern. Der Zeuge C war als vereidigter Sachverständiger für dieses Fachgebiet geeignet. Sein Gutachten war auch, obwohl es deutlich mehr Mängel aufführte als diese zur Überzeugung des Gerichts vorlagen, nicht unbrauchbar. Der Zeuge hat ersichtlich sorgfältig gearbeitet, ist aber von einer anderen vertraglichen Grundlage und deswegen anderen Toleranzen ausgegangen.

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Dagegen bestehen die weiteren zur Aufrechnung gestellten und mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche des Beklagten nicht. Insbesondere hätte es der außergerichtlichen Einschaltung der Prozessbevollmächtigten nicht bedurft. Gerade nach Einholung des Sachverständigengutachtens hätte der Beklagte seine Rechte ausreichend selbst wahren können.

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Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 286 I, II Nr. 1, 288 BGB. Der Beklagte hat nicht innerhalb der mit der Schlussrechnung gesetzten Zahlungsfrist von knapp einem Monat gezahlt, mit Ablauf dieser Frist befand er sich in Verzug.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.