Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2006-07-19, Aktenzeichen VII-Verg 27/06
ECLI:DE:OLGD:2006:0719.VII.VERG27.06.00

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 11. Mai 2006 (VK – 15/2006 – L) aufgehoben.

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Verhandlungsverfahren zur Beschaffung eines Hard- und Softwaresystems zur mobilen Da-tenerfassung für die Verkehrsüberwachung und den Ordnungs-dienst (OSD) von der Aufforderung zur Angebotsabgabe und Über-sendung der Verdingungsunterlagen (nebst Leistungsbeschreibung, Bekanntgabe der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung sowie ggf. Unterkriterien und deren Gewichtung) an neu zu beginnen.

2. Die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer haben die An-tragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner zu tragen. Die der Antragstellerin im Verfahren der Vergabekammer entstan-denen Aufwendungen werden der Antragsgegnerin und der Beige-ladenen je zur Hälfte auferlegt. Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragstellerin im Verfahren der Ver-gabekammer notwendig.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens über den Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB werden der Antragsgegne-rin und der Beigeladenen je zur Hälfte auferlegt.

3. Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 30.000 Euro

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

2

I.

3

Die Antragsgegnerin schrieb die Beschaffung eines Hard- und Softwaresystems zur mobilen Datenerfassung für die Verkehrsüberwachung und den Ordnungsservicedienst im Wege eines nicht offenen Verfahrens mit vorangegangenem Teilnahmewettbewerb aus. Nachdem keine zuschlagsfähigen Angebote eingegangen waren, hob sie das nicht offene Verfahren auf und führte ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Vergabebekanntmachung durch. Die Vergabe sollte in zwei Losen erfolgen. Die Bieter konnten sowohl für die einzelnen Lose als auch für die Gesamtheit der Lose Angebote abgeben. Die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes und die Verdingungsunterlagen wurden am 28. Juli 2005 den am nicht offenen Verfahren beteiligten Bietern übersandt. Die als Anlage 1 gekennzeichnete Leistungsbeschreibung enthielt ein Anforderungsprofil an ein Erfassungs- und Verarbeitungssystem im Bereich der Überwachung des ruhenden Verkehrs. Auf Seite 1 der Anlage 1 waren folgende Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung angegeben:

4

Preis 30 %,

5

Gesamtkonzeption 20 %,

6

Qualität/technischer Wert 30 %,

7

Kundendienst 10%,

8

Liefer-/Ausführungsfristen 10 %.

9

Das Anforderungsprofil an ein Erfassungssystem für die Außendienstkräfte des Ordnungs- und Servicedienstes (OSD) war in der Anlage 2 zur Leistungsbeschreibung niedergelegt. Ausweislich der Seite 1 stellte die Antragsgegnerin folgende Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung auf:

10

Preis 30 %,

11

Gesamtkonzeption 30 %,

12

Qualität/technischer Wert 20 %,

13

Kundendienst 10 %,

14

Liefer-/Ausführungsfristen 10 %.

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In einem Vermerk vom 26. Juli 2005 (Vergabeakte Fach I, Bl. 029) legte die Antragsgegnerin nieder, dass aufgrund der Erfahrungen im vorangegangenen nicht offenen Verfahren nur die Qualität/der technische Wert des Erfassungsgeräts nebst integrierter oder externer Digitalkamera anhand der im nicht offenen Verfahren genutzten Matrix bewertet werden sollte.

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Auf Seite 10 und 11 der Leistungsbeschreibung VÜ nach Anlage 1 bzw. Seite 17 und 18 der Leistungsbeschreibung OSD nach Anlage 2 sind die Hardwareanforderungen an die mobilen Erfassungsgeräte festgelegt (vgl. Vergabeakte Fach III, Bl. 036-037 und 055 bis 056). Ausweislich der Ziffer 4. konnten die Bieter integrierte oder externe Digitalkameras, die ohne Kabel mit dem MDE verbunden waren, anbieten.

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Insgesamt fünf Bieter gaben Angebote ab, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene. Hinsichtlich der Lose 1 und 2 reichte die Antragstellerin je ein Hauptangebot sowie neun Nebenangebote ein.

18

Nach der formellen Wertung und der Eignungsprüfung beabsichtigte die Antragsgegnerin, die Angebote der Antragstellerin nicht in der Wertung zu berücksichtigen. Dies teilte sie der Antragstellerin mit Schreiben vom 27. September 2005 (Vergabeakte Fach I, Bl. 039) schriftlich mit. Die Antragstellerin rügte dies als vergaberechtsfehlerhaft und reichte einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein. Die Antragsgegnerin half der Rüge ab. Die Antragstellerin erklärte daraufhin ihren Nachprüfungsantrag in der Hauptsache für erledigt. Am 16. Februar 2006 bat die Antragsgegnerin die Antragstellerin telefonisch darum, einen Preis für eine externe Digitalkamera anzubieten. Mit Schreiben vom 20. Februar 2006 (Vergabeakte Fach IV, Bl. 223) gab die Antragstellerin Preise für zwei technisch näher beschriebene Kameras an.

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Nach Durchführung der Wertung und der Anwendererprobung lag die Antragstellerin mit ihrem Hauptangebot zum Los 1 auf dem vierten Rang, die Beigeladene auf dem zweiten Rang. Mit ihrem Angebot für das Los 2 lag die Antragstellerin auf dem zweiten Rang, die Beigeladene auf dem ersten Rang. Mit ihrem Hauptangebot zum Los 1 (MDA III) erreichte sie die vierthöchste Punktzahl von 68,25 Punkten in der Wertung. Das Hauptangebot (MDA III) zum Los 2 erzielte 73,79 Punkte. In der Gesamtbewertung für beide Lose erhielt das Hauptangebot insgesamt 71,02 Punkte und lag damit auf Platz 3 der Bieterrangliste.

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Mit Schreiben vom 14. März 2006 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin über ihre Absicht, der Beigeladenen den Zuschlag hinsichtlich beider Lose zu erteilen. Sie begründete ihre Zuschlagsentscheidung damit, die Beigeladene habe mit ihren Angeboten einen höheren Punktwert in der Gesamtbewertung erreicht. Mit Schreiben vom 22. März 2006 rügte die Antragstellerin das Auswertungsergebnis als vergaberechtsfehlerhaft. U.a. beanstandete sie den Inhalt des Informationsschreibens gemäß § 13 VgV als inhaltlich unzureichend. Das Leistungsverzeichnis sei unklar. Zum Beispiel habe die Antragstellerin eine dynamische Tastatur gefordert, später auf eine solche aber verzichtet. Ferner bezeichnete sie den Umstand als vergaberechtsfehlerhaft, fernmündlich zur Erweiterung ihres Angebotes um externe Digitalkameras aufgefordert worden zu sein. Eine solche Vorgehensweise sei intransparent und widerspreche dem Gebot zur erschöpfenden Leistungsbeschreibung sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz, da die Vergleichbarkeit der Angebote nicht gewährleistet sei.

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Mit Schreiben vom 24. März 2006 wies die Antragsgegnerin die Rügen zurück. Sie führte hierzu aus: Die Beanstandung des Informationsschreibens sei verspätet erfolgt. Aus dem ihrem Schreiben beigefügten Auszug aus der Gesamtwertung sei zu erkennen, dass deutliche Abstände zwischen den Angeboten lägen. Das Leistungsverzeichnis sei eindeutig. Es sei eine dynamische Tastatur gefordert und angeboten worden. Nachträglich sei auf diese nicht verzichtet worden. Darüber hinaus sei die Antragstellerin der Aufforderung nachgekommen, ergänzend externe Digitalkameras anzubieten. Durch diese Aufforderung habe sie die Antragstellerin nicht benachteiligen wollen. Die Bieter, die von sich aus keine externen Kameras angeboten hätten, hätten ihre Positionen durch das Angebot eines zusätzlichen Preises für die externe Kamera nur verbessern können. Dem Schreiben vom 24. März 2006 waren zur Erläuterung des Auswertungsergebnisses Auszüge aus der Gesamtbewertung der Lose 1 und 2 mit den zu den einzelnen Wertungskriterien ausgeworfenen prozentualen Werten sowie Vermerke aus der Vergabeakte beigefügt.

22

Mit Schriftsatz vom 28. März 2006 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer der Bezirksregierung in Düsseldorf ein, der der Antragsgegnerin noch am gleichen Tage zugestellt wurde. Mit diesem Nachprüfungsantrag rügte die Antragstellerin u.a.: Die preisliche Bewertung sei dadurch verzerrt worden, dass entgegen der sonstigen Systematik der Antragsgegnerin ein nicht vorgeführtes Gerät die höchste Punktzahl bekommen habe. Die Antragsgegnerin habe Lieferfristen vorgegeben und nicht deutlich gemacht, dass sie von den Bietern die Angabe von Lieferfristen erwarte. Die Antragsgegnerin habe bei der Auswertung beide Lose vermischt. Die Auswertung zum Kriterium "Gesamtkonzept" sei nicht nachvollziehbar.

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Nachdem die Vergabekammer der Antragstellerin Akteneinsicht gewährt hatte, rügte die Antragstellerin ferner, die Bewertung von Angaben zur Lieferzeit sei willkürlich, da allein für die Angabe einer Lieferzeit eine Punktvergabe ohne Rücksicht darauf erfolge, welche Lieferzeit angeboten werde. Ferner verletze die Auswertung hinsichtlich der Zuschlagskriterien "Qualität" und "technischer Wert" die Chancengleichheit der Bieter. Die Antragstellerin habe insbesondere technische Merkmale (Unterkriterien) der Erfassungsgeräte bewertet, die in der Leistungsbeschreibung (Anlage 1, S. 10 bis 11, und Anlage 2, S. 18 bis 19) nicht gefordert gewesen seien. Dies gelte insbesondere für die technischen Merkmale des Erfassungsgeräts "USB Master", "USB Slave". Hinsichtlich des Unterkriteriums "erweiterbarer Speicher" sei nicht zu erkennen gewesen, dass bei Angebot mehrerer Speichererweiterungen höhere Punktzahlen erreicht werden konnten. Auch das Unterkriterium "Hotline" zum Zuschlagskriterium "Lieferzeit/Ausführungsfrist" sei in den Verdingungsunterlagen nicht zu erkennen gewesen. Das Leistungsverzeichnis sei aus diesen Gründen unklar und nicht eindeutig gewesen.

24

Mit Beschluss vom 11. Mai 2006, AZ.: VK 15/06-L verwarf die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag. Sie führte hierzu aus: Die Antragstellerin sei zwar antragsbefugt, jedoch habe sie bezüglich der Beanstandungen in der Antragsschrift ihre Rügeobliegenheit nicht erfüllt. Soweit sie Beanstandungen nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erhoben habe, bestehe zwar keine Obliegenheit aus § 107 Abs. 3 S. 1 GWB zu einer Rüge. Die vor Verfahrenseinleitung erhobene Rüge, zur Erweiterung ihres Angebots um kabellos verbundene Kameras aufgefordert worden zu sein, sei jedoch nicht unverzüglich erfolgt. Die Antragstellerin habe sich der Überzeugung, dass ein Rechtsverstoß vorliege, zumindest mutwillig verschlossen. Ihr wäre es auch zumutbar gewesen, weitere Aufklärung über den Hintergrund der Preisanfrage bei der Antragsgegnerin zu erbitten.

25

Die Antragstellerin hat gegen die Entscheidung der Vergabekammer sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie die Aufhebung und Neuausschreibung des Vergabeverfahrens erstrebt.

26

Sie wiederholt und erweitert ihr erstinstanzliches Vorbringen.

27

Die Antragstellerin beantragt,

28

1.

29

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und der Antragsgegnerin den Zuschlag des Auftrags über die Lieferung eines Hard- und Softwaresystems zur mobilen Datenerfassung für die Verkehrsüberwachung und den Ordnungs- und Servicedienst an die Beigeladene zu untersagen,

30

2.

31

die Antragsgegnerin anzuweisen, das Vergabeverfahren zur Beschaffung mobiler Erfassungssysteme für die Verkehrsüberwachung und den Ordnungs- und Servicedienst aufzuheben und ggf. unter Beachtung der in der Beschwerdeentscheidung zum Ausdruck kommenden Rechtsauffassung des Senats neu auszuschreiben,

32

3.

33

hilfsweise die Antragsgegnerin anzuweisen, die Angebotswertung unter Berücksichtigung der in der Beschwerdeentscheidung zum Ausdruck kommenden Rechtsauffassung des Senats erneut vorzunehmen und die Bieter über das Ergebnis ordnungsgemäß zu unterrichten.

34

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

35

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

36

Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer.

37

Wegen des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

38

II.

39

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Das Vergabeverfahren ist, sollte die Antragsgegnerin am Beschaffungsvorhaben und an der beschrittenen Verfahrensart festhalten, im Stand vor Versendung der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes und Versendung der Verdingungsunterlagen von der Antragsgegnerin wiederaufzunehmen und von dort an zu wiederholen. Der dahingehende Beschlussausspruch ist - wie sich aus der Auslegung des Beschwerdevortrags ergibt - vom Hauptantrag der Antragstellerin umfasst. Der Antrag, die Antragsgegnerin anzuweisen, das Vergabeverfahren aufzuheben und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu verpflichten, das Verfahren neu auszuschreiben, schliesst als Minus eine Teil-Aufhebung des Vergabeverfahrens ein.

40

Bei einer Wiederaufnahme des Verfahrens hat die Antragsgegnerin unter den genannten Voraussetzungen - und zwar jedem der Bieter der am Verhandlungsverfahren teilgenommen hat - unter Zusendung der Verdingungsunterlagen alle Unterkriterien sowie deren Gewichtung bekannt zu geben. Dazu gehört die Bekanntgabe der Wertungsmatrizen (z.?? Funktionsumfang der Hardware gemäß Angebotsunterlagen, Kundendienst und Liefer-/Ausführungsfristen, Gesamtkonzeption) sowie jener Fragebögen (einschliesslich darin enthaltener Erläuterungen), die zum Zweck einer Anwendung der Unterkriterien durch Bewertungspersonen mit dem bisherigen oder mit veränderten Inhalt aufgestellt worden sind (z.B. Test des mobilen Erfassungsgerätes durch Außendienstkräfte und Arbeitssicherheit). Am bisherigen Verhandlungsverfahren ist zu beanstanden, dass das Verhandlungsverfahren nicht transparent war und die Bieter deshalb in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung verletzt worden sind. Das Verfahren leidet insbesondere daran, dass die Leistungsbeschreibung die technischen Anforderungen an die mobilen Erfassungsgeräte und die Digitalkameras (die Hardware) nur unzureichend wiedergab, dass die über die Leistungsbeschreibung hinausgehenden Hardwareanforderungen nicht mit allen Bietern gemeinsam im Verhandlungsverfahren vor Angebotsabgabe festgelegt worden sind, und dass die vor Angebotsabgabe aufgestellten Unterkriterien der Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung sowie die Bewertungsmatrix und die Bewertungsbögen den Bietern vor Angebotsabgabe vorenthalten worden sind, obwohl diese von der Antragsgegnerin zum großen Teil vor Angebotsabgabe aufgestellt worden waren.

41

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB). Die Antragstellerin hat keinen Verstoß gegen die Rügeobliegenheit nach §§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB begangen.

42

1. Die Antragstellerin ist mit ihren Rügen, dass die nachträgliche Abfrage der Preise für die Digitalkameras dem Gleichbehandlungsgrundsatz der Bieter widerspreche und das Bieterinformationsschreiben eine unzureichende Begründung aufweise, nicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB ausgeschlossen.

43

Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.2.2005, VII-Verg 92/04, Umdruck, S. 4) bedarf es gemäß § 107 Abs. 2 GWB der konkreten Darlegung mindestens eines Vergaberechtsverstoßes, um den Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren zu erhalten. Hierfür reicht die völlig vage und pauschale Behauptung einer Rechtsverletzung nicht aus. Nur wenn eine den Maßstäben des § 107 Abs. 2 GWB genügende Darlegung der Verletzung von Bieterrechten das Nachprüfungsverfahren eröffnet hat, können andere Vergaberechtsverletzungen zum Gegenstand desselben Nachprüfungsverfahrens gemacht werden, mögen diese bis dahin auch nur andeutungsweise oder gar nicht im Streit gewesen und erst im Verlaufe der Vergabenachprüfung zu Tage getreten sein. Um sich seine diesbezüglichen Rechte zu sichern, ist der Antragsteller sodann auch nicht gehalten, die zunächst zulässigerweise vorgebrachten Rügen bis zum Verfahrensende weiterzuverfolgen.

44

Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist der Antrag ferner unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Die Tatbestandsmerkmale des § 107 Abs. 3 GWB müssen für jeden Vergaberechtsverstoß gesondert dargelegt und geprüft werden. Im Streitfall sind jedenfalls zwei Rügen in zulässiger Weise von der Antragstellerin angebracht worden.

45

a) Zulässig erhoben ist die Rüge, das Bieterinformationsschreiben vom 14. März 2006 beschränke sich auf die Mitteilung, dass das Angebot der Beigeladenen einen höheren Punktwert erreicht habe als das Angebot der Antragstellerin. Unwiderlegt ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin nicht erkannt hat, dass die Bieterinformation eine inhaltlich unzureichende Begründung aufwies und gegen § 13 Satz 1 VgV verstieß. Diese Kenntnis erlangte sie erst auf Grund der Beratung durch ihren Verfahrensbevollmächtigten am 21. März 2006.

46

b) Ferner ist die Rüge nach § 107 Abs. 2, 3 GWB zulässig, soweit die Antragstellerin mit Rügeschreiben vom 21. März 2006 einen Verstoß der Antragsgegnerin gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darin gesehen hat, dass diese Preise für externe Digitalkameras bei ihr angefragt habe.

47

aa) Die Rüge ist – entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin - nicht deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin den Vergaberechtsverstoß bereits im Zeitpunkt der Aufforderung zur Ergänzung ihres Angebotes erkannt bzw. sich mutwillig der Erkenntnis verschlossen haben soll. Die Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes erfordert nicht nur die Kenntnis der einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen, sondern gleichermaßen die wenigstens laienhafte und durch vernünftige Beurteilung hervorgebrachte rechtliche Wertung und Vorstellung, dass der betreffende Vergabevorgang rechtlich zu beanstanden sei (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.2.2005, Verg 74/04, Umdruck S. 11 = VergabeR 2005, 364, 367). Bloße Vermutungen oder ein Verdacht lösen hingegen ebenso wenig wie grob fahrlässige Unkenntnis eine Rügeobliegenheit aus (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.3.2004, Verg 8/04, VergabeR 2004, 511,512). Die Antragstellerin hat – von der Antragsgegnerin unwiderlegt - den von ihr gerügten Vergaberechtsverstoß, dass eine isolierte Abfrage der Preise für eine externe Kamera nicht habe erfolgen dürfen, weil dies gegen den Grundsatz der Vergleichbarkeit der Angebote verstoße, nicht bereits im Zeitpunkt der Aufforderung zur Angabe eines Preises (16. Februar 2006 bzw. 20. Februar 2006) erkannt.

48

Am 16. Februar 2006 forderte die Antragsgegnerin ausweislich eines vom 17. Februar 2006 datierenden Vermerks den Mitarbeiter L... der Antragstellerin telefonisch zur Abgabe eines Preisangebots für externe Digitalkameras auf. Da der das Angebot bearbeitende Mitarbeiter L... nach dem 17. Februar 2006 einen Urlaub antrat, erstellte und unterzeichnete der Geschäftsführer der Antragstellerin das Nachtragsangebot vom 20. Februar 2006 über die Preise zweier externer Kameras. Zu diesem Zeitpunkt ging die Antragstellerin bzw. ihr Geschäftsführer – auf dessen Kenntnis als gesetzlicher Vertreter der Antragstellerin maßgeblich abzustellen ist (§§ 164, 166 BGB analog) - unwiderlegt davon aus, dass die Aufforderung zur Nachbesserung ihres sich nur auf integrierte Digitalkameras beziehenden Angebots für sie günstig sei. In der Annahme, Erfassungsgeräte mit integrierten Kameras seien von der Antragsgegnerin als technisch gleichwertig gegenüber solchen mit externen Kameras anzusehen, hatte die Antragstellerin mit ihren Haupt- und Nebenangeboten nur integrierte Kameras angeboten. In der Aufforderung zur Abgabe eines Preises für externe Digitalkameras sah der Geschäftsführer eine Gelegenheit, die Aussichten auf Erhalt des Zuschlags zu verbessern. Hiervon durfte er – mangels anderer objektiver – Anhaltspunkte ausgehen. Er besaß zu diesem Zeitpunkt keine rechtliche Kenntnis von einem möglichen Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin.

49

Ein solcher lag aber in der Vorgehensweise der Antragsgegnerin, einen isolierten Preis für externe Digitalkameras bei den Bietern abzufragen, die bisher nur Angebote mit integrierten Digitalkameras eingereicht hatten. Dieses Vorgehen der Antragsgegnerin war vergaberechtsfehlerhaft. Es verstieß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter. Der Auftraggeber muss allen Bietern in einem Verhandlungsverfahren dieselben Informationen zukommen lassen und ihnen die Chance geben, innerhalb gleicher Fristen und zu gleichen Anforderungen Angebote abzugeben. Die Antragsgegnerin hätte der Antragstellerin – und mit ihr den Bietern, die nach der ihnen in den Verdingungsunterlagen eingeräumten Wahl eine integrierte Kamera angeboten hatten – bei Anforderung der Preise für eine externe Digitalkamera Gelegenheit geben müssen, die Angebotspreise neu zu kalkulieren, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten. Dieser aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter folgenden Verpflichtung ist die Antragsgegnerin indes nicht nachgekommen. Den Vergaberechtsverstoß hat der Geschäftsführer der Antragstellerin im Zeitpunkt der Preisabfrage nicht erkannt. Auf eine etwaige Kenntnis des Mitarbeiters L... kommt es nicht an, da dieser nicht Vertreter der Antragstellerin war

50

Erst auf Grund der Bieterinformation vom 14. März 2006 nach § 13 VgV, zugegangen am 16. März 2006, hegte der Geschäftsführer der Antragstellerin – ausweislich des Handaktenvermerks vom 21. März 2006 seines Verfahrensbevollmächtigten (Anlage 2) - die Vermutung, die Preisabfrage bezüglich der externen Digitalkamera könne für die Wertung des Hauptangebots nachteilig gewesen sein. Eine Rechtskenntnis der Antragstellerin vom Rechtsverstoß der Antragsgegnerin am 16./20. Februar 2006 belegt auch der Handakten-Vermerk nicht. Dort ist lediglich niedergelegt, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin nach Zugang der Bieterinformation am 21. März 2006 annahm, die nachträgliche Abfrage des Preises für externe Digitalkameras könnte zu einer Verfälschung des Ausschreibungsergebnisses geführt haben, indem anderen Bietern die Gelegenheit gewährt worden sein könnte, hohe Preise für integrierte Kameras aus den Angeboten herauszurechnen, um so den höheren Preis für eine externe Digitalkamera zu kompensieren. Der Geschäftsführer hatte mithin am 20. Februar 2006 nicht erkannt, dass in der Aufforderung zur Angabe eines Preises für externe Digitalkameras ohne Gewährung der Gelegenheit, die Preise des gesamten Angebots neu zu kalkulieren, durch die Antragsgegnerin der eigentlich maßgebliche Vergaberechtsverstoß lag, der sich später in der Angebotswertung fortsetzte.

51

Auch die informatorische Befragung des Geschäftsführers der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer am 11. Mai 2006 belegt keine Rechtskenntnis ihres Geschäftsführers im Zeitpunkt der Aufforderung zum Preisangebot. Zwar gab der Geschäftsführer der Antragstellerin ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung (vgl. S. 3) zunächst an, er habe eine Nachverhandlung nach § 24 VOL/A als problematisch angesehen und deshalb einen Vergaberechtsverstoß angenommen, es aber nicht für unzulässig gehalten, die angefragten Preise anzugeben. Diese Äußerung genügt nicht, um von einer positiven Kenntnis der Antragstellerin vom Vergaberechtsverstoß zum Zeitpunkt des Erhalts der Aufforderung auszugehen. Im Laufe der mündlichen Verhandlung präzisierte er seine Angaben ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung (vgl. Seite 4) dahingehend, sich am 20. Februar tatsächlich keine Gedanken über einen Vergaberechtsverstoß gemacht zu haben, sondern erst nach Empfang des Bieterinformationsschreibens entsprechende Überlegungen angestellt zu haben. Auch ungeachtet dieser Präzisierung der ersten Äußerung belegt die Formulierung "Annahme eines Vergaberechtsverstoßes" im Zeitpunkt der Preisanforderung keine wenigstens laienhafte Vorstellung der Antragstellerin, dass der betreffende Vorgang rechtlich zu beanstanden sei. "Annahmen" stehen bloßen Vermutungen über die Rechtslage sehr nahe. Zudem bezog sich die Vermutung auf einen Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot und gerade nicht auf die in der Art und Weise der Preisabfrage liegende Ungleichbehandlung. Aufgrund von ungesicherten Vermutungen über die Rechtslage musste der Geschäftsführer der Antragstellerin die Fehlerhaftigkeit der Preisabfrage nicht rügen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.3.2004, Verg 8/04, VergabeR 2004, 511, 512). In der Regel ist ein Bieter, der einen Vergaberechtsverstoß vermutet, genauso wenig gehalten, seine in tatsächlicher oder in rechtlicher Hinsicht ungenügenden Kenntnisse zu vervollständigen, insbesondere rechtlichen Rat einzuholen. Von diesen Grundsätzen ist nur dann eine Ausnahme geboten, wenn der Kenntnisstand des Bieters in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einen solchen Grad erreicht hat, dass seine Unkenntnis vom Vergaberechtsverstoß nur als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis dieses Rechtsverstoßes verstanden werden kann. An ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis des Rechtsverstoßes sind strenge und vom Auftraggeber darzulegende Anforderungen zu richten (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.7.2001, Verg 16/01, VergabeR 2001, 419, 421; OLG Koblenz, Beschl. v. 5.6.2003, Az. 1 Verg 2/03, VergabeR 2003, 719). Diese sind im Streitfall nicht erfüllt. Dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin musste sich bei Erstellung des Preisangebots für externe Digitalkameras nicht aufdrängen, dass eine Vergleichbarkeit der Angebote aller Bieter eine Neukalkulation auf der Grundlage der Preise für Erfassungsgeräte mit externer Digitalkamera erforderte. Er selbst hatte die Haupt- und Nebenangebote nicht erstellt, und die Antragsgegnerin hatte ausdrücklich nur nach Einzelpreisen für externe Digitalkameras gefragt. Die Antragstellerin bzw. ihren Geschäftsführer traf auch keine Verpflichtung zu Nachforschungen bei der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin hätte den Bietern, die integrierte Kameras angeboten hatten, von sich aus Gelegenheit zur Neukalkulation der Preise ihrer Angebote geben müssen.

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bb) Die von der Antragstellerin erhobene Beanstandung einer Ungleichbehandlung der Bieter entspricht zudem den Anforderungen des § 107 Abs. 2 GWB. Die Rüge ist nicht unschlüssig. Ausweislich des Rügeschreibens vom 22. März 2006 beanstandete die Antragstellerin das Vorgehen der Antragsgegnerin bei der isolierten Preisabfrage nicht nur unter dem Gesichtspunkt eines vermeintlichen Verstoßes gegen § 24 VOL/A, sondern auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Zwar hat die Antragstellerin nur die fehlende Vergleichbarkeit der Angebote gerügt. Dabei äußerte sie die Vermutung, die Antragsgegnerin könnte die von ihr angebotenen (teureren) Preis für die externern Digitalkameras mit ihrem Angebotspreis für die Erfassungsgeräte mit internen Digitalkameras addiert haben. Mit ihrer Rüge machte sie aber den gesamten Sachverhalt von der Aufforderung am 18. Februar 2006 bis hin zu dem vermuteten Wertungsfehler zum Gegenstand der Rüge, also auch anderes als die genannten Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Ihr Rügeschreiben war deshalb aus objektivierter Sicht der Antragsgegnerin dahingehend auszulegen (§ 157 BGB analog), dass die Antragstellerin auch in der Aufforderung zur Abgabe eines Preises liegende Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz als vergaberechtsfehlerhaft rügte. Damit hat die Antragstellerin dem Erfordernis des § 107 Abs. 2 GWB genügt. Sie hat den aus ihrer Sicht maßgeblichen und naheliegendsten rechtlichen Gesichtspunkt für einen Vergaberechtsverstoß und die ihm zu Grunde liegenden Tatsachen - soweit sie ihr bekannt waren - aufgezeigt.

53

cc) Die Rügen der Antragstellerin mit Schreiben vom 22. März 2006 erfolgten unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB, nämlich unmittelbar nach Erkenntnis des Vergaberechtsverstoßes in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht auf grund anwaltlicher Beratung am 21. März 2006.

54

c) Hinsichtlich der im Anschluss an die von der Vergabekammer gewährte Akteneinsicht mit Schriftsatz vom 18. April 2006 (Anlage 5) erhobenen Rügen der Nichtbekanntgabe der Bewertungsmaßstäbe (USB Master, USB Slave, Akkutausch ohne Datenverlust, mehrere erweiterbare Speicher) für das Zuschlagskriterium "Qualität/technische Wertung" sowie der Nichtbekanntgabe der Wertungsbögen der Außendienstkräfte und der Arbeitssicherheit bedurfte es nach ständiger Rechtsprechung des Senats keiner Rüge. Erkennt der Antragsteller einen Vergaberechtsverstoß erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens, so entsteht keine gesonderte Rügeobliegenheit. Die auf die Obliegenheit zu außerprozessualer Rüge gegenüber dem Auftraggeber angelegte Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist nicht auf solche Rechtsverstöße anzuwenden, die der Antragsteller erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erkennt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.10.2000, Verg 3/00, NZBau 2001, 157; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 10.4.2001, Az 11 Verg 1/01, NZBau 2002, 161; BayObLG VergabeR 2003, 675,677; OLG Saarbrücken NZBau 2004, 117,118). Aufgrund ihres entsprechenden Antrages erhielt die Antragstellerin Akteneinsicht gemäß § 111 GWB. Hierdurch erlangte sie Kenntnis von weiteren Vergaberechtsverstößen.

55

Soweit die Antragsgegnerin meint, die in der Antragsschrift vom 28. März 2006 enthaltene Rüge hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Liefer-/Ausführungsfrist" sei präkludiert, ist dem nicht zu folgen. Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist der Antrag zwar unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Die Einreichung des Nachprüfungsantrags setzt damit zumindest eine gleichzeitige Rüge voraus. Eine solche Rüge ist im Streitfall unterblieben.

56

Dennoch ist die Beanstandung hinsichtlich der Nichtbekanntgabe der Maßstäbe zur Beurteilung des Zuschlagskriteriums "Lieferzeit" nicht präkludiert. Die Antragstellerin erlangte erst nach Einreichung des Nachprüfungsantrags aufgrund der durch die Vergabekammer gewährten Akteneinsicht Kenntnis darüber, dass die Antragsgegnerin die eigenständige Angabe von Lieferfristen in Abweichung von der in den Besonderen Vertragsbedingungen enthaltenen Vorgabe der Lieferung "schnellstmöglich" bzw. "schnellstmöglich nach Zuschlag" mit einem Wertungspunkt bewertet hatte (vgl. Schriftsatz vom 18. April 2004, Seite 4). Angebote von Bietern, die - wie die Antragstellerin – sich an die Angabe der Lieferzeit in den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis (Besondere Vertragsbedingungen gemäß § 9 Nr. 3.2 VOL/A - "schnellstmöglich") hielten, wurden mit keinem Punkt bewertet.

57

Ob weitere Rügen aus der Antragsschrift (unzulässiges Nachverhandeln, Vermischung der Auswertung der beiden Lose, Auswertung zum Kriterium Gesamtkonzept nicht nachvollziehbar, Verzerrung der preislichen Wertung durch Bewertung eines nicht vorgeführten Gerätes, nachträgliche Abweichung von der Verdingungsunterlage hinsichtlich der technischen Gleichwertigkeit von interner und externer Digitalkamera, nachträgliche Aufstellung der Anforderungen zur Bildschärfe) präkludiert sind, kann dahinstehen. Darauf kommt es für die Entscheidung nicht an.

58

2. Die Antragsbefugnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB liegt auch insoweit vor, als die Antragstellerin ein Interesse am Auftrag und dargelegt hat, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB).

59

3. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat in der Sache Erfolg, da die Antragsgegnerin den Bietern die bei der Angebotswertung anzuwendenden Unterkriterien des Zuschlagskriteriums "Qualität/Technischer Wert", das Punktbewertungssystem (Scoring-Verfahren) und die Gewichtung der Unterkriterien entgegen der aus § 9 a VOL/A abzuleitenden Verpflichtung vor Ablauf der Angebotsfrist nicht vollständig bekannt gegeben hat. Aufgrund dessen ist nicht sichergestellt, dass die Auftragsvergabe in einem transparenten Verfahren erfolgen kann, in dem die Bieter durch die Vorhersehbarkeit der Wertungsmaßstäbe nicht nur vor einer willkürlichen Bewertung der Angebote, sondern zugleich vor einer nachträglichen Abweichung des Auftraggebers von den bekannt gegebenen Unterkriterien der Zuschlagskriterien geschützt sind (vgl. BGH, NJW 1998, 3644, 3646). Das Vergabeverfahren ist deshalb in den Stand vor der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes und Versendung der Verdingungsunterlagen zurückzuversetzen.

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Gemäß § 9a VOL/A geben die Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien an, deren Verwendung sie vorsehen, möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung. § 9a VOL/A ist richtlinienkonform auszulegen, wie der Senat unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Dezember 2002 (NZBau 2003, 162 –Universale Bau AG) ausgeführt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.2.2005, VII-Verg 74/04, Umdruck S. 18 = VergabeR 2005, 364, 370). Der öffentliche Auftraggeber darf sich nicht darauf beschränken, die Zuschlagskriterien als solche zu benennen, sondern hat den Bietern auch die Regeln für die Beurteilung der Auswahlkriterien mitzuteilen, um so die Gleichbehandlung der Bieter und die Transparenz zu gewährleisten. Dies gilt nicht nur für im Voraus, das heißt vor Veröffentlichung der Bekanntmachung und Übersendung der Verdingungsunterlagen aufgestellte Unterkriterien und ihre Gewichtung, sondern auch für danach, der vor Ablauf der Angebotsabgabefrist oder später aufgestellte Unterkriterien und ihre Gewichtung. Nach der Rechtsprechung des Gerichthofs (vgl. EuGH, Urt. v. 24.11.2005, Rs. C 331/04, VergabeR 2006, 202- ATI) dürfen vor Angebotsabgabe aufgestellte Unterkriterien die Zuschlagskriterien nicht abändern. Ferner sind sie den Bietern jedenfalls dann bekannt zu geben, wenn nicht auszuschliessen ist, dass die Bekanntgabe der Unterkriterien auf die Erstellung der Angebote Einfluss gehabt hätte. Es reicht mithin die Möglichkeit aus, dass sich das Unterkriterium auf den Inhalt des Angebots ausgewirkt hätte.

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a) Eine vom öffentlichen Auftraggeber vor Angebotsabgabe aufgestellte Bewertungsmatrix gehört - genauso wie das zur Vergabe von Wertungspunkten bestimmte Scoring-Verfahren – zu den einer Gewichtung der Zuschlagskriterien geltenden Regeln, durch die der öffentliche Auftraggeber festlegt, mit welchem Gewicht einzelne Bewertungen in das Ergebnis einfließen werden. In diesem Sinne war es im vorliegenden Fall keineswegs damit getan, in der Leistungsbeschreibung nach Anlage 1 und Anlage 2, jeweils auf Seite 1, die Hauptzuschlagskriterien und deren prozentuales Gewicht bei der Wertung bekannt zu geben. Da den Bietern die im nicht offenen Verfahren aufgestellte Wertungsmatrix für das Zuschlagskriterium "Qualität/Technischer Wert" und das Scoring-Verfahren nicht bekannt gegeben worden war, blieb ihnen vorenthalten, welche Hardwareanforderungen an die mobilen Erfassungsgeräte und Digitalkameras bewertet und zu welchen Anteilen diese berücksichtigt werden und sich in der Gesamtwertung auswirken sollten. Für die spätere Angebotswertung wurden ausweislich der Bewertungsmatrix weitere, nicht bekanntgegebene Hardwareanforderungen (Unterkriterien) herangezogen. Die Frage nach der Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung bezüglich der technischen Anforderungen an die mobilen Erfassungsgeräte stellt sich zwar im Streitfall gleichfalls, weil die in der Wertungsmatrix "Funktionsumfang der Hardware gemäß Angebotsunterlagen" festgelegten Unterkriterien "mehrfache Erweiterbarkeit des Speichers", "Akkutausch ohne Datenverlust" und "USB-Master", "USB-Slave", "GPS integriert oder über externe Schnittstelle" etc. und ihre Bewertung und Gewichtung aus den unter Ziffer III. "Hardwareanforderungen an die mobilen Erfassungsgeräte" der Leistungsbeschreibung (Anlage 1) für die Bieter (zum Teil) nicht erkennbar waren. Es geht jedoch darüber hinaus um die Frage, inwieweit die für die technische Wertung zum Teil bereits im vorausgegangenen Vergabeverfahren, zum Teil vor bzw. nach Angebotsabgabe festgelegten Unterkriterien zu den Zuschlagskriterien "Technische Wertung/Qualität", "Lieferzeit/Ausführungsfristen" sowie "Kundendienst" (Austausch ohne Datenverlust, erweiterbarer Speicher, Einschätzung Außendienst, Angabe einer Lieferzeit, Hotline, etc.) und ihre Bewertungsmatrizen den Bietern nach § 9 a VOL/A vor Erstellung der Angebote hätten bekannt gegeben werden müssen. Ausweislich des Vergabevermerks der Antragsgegnerin vom 26. Juli 2005 sollte eine Überprüfung des Zuschlagskriteriums "Qualität/Technischer Wert" der Angebote auf der Basis der im nicht offenen Verfahren genutzten Bewertungsmatrix erfolgen. Eine Bekanntgabe der im Voraus aufgestellten Unterkriterien, der Bewertungsmatrix und des Scoring-Verfahrens war deshalb erforderlich. Bei einer Bekanntgabe dieser Unterkriterien war nicht auszuschliessen, dass die Haupt- und Nebenangebote der Antragstellerin an diesen Unterkriterien ausgerichtet worden wären. Die Antragstellerin hat mit ihrem Hauptangebot zwar ein technisch einfaches, und preiswertes Modell angeboten, das die in der Leistungsbeschreibung (Anlage 1, S. 18 f) aufgestellten Hardwaremindestanforderungen an die mobilen Erfassungsgeräte – im wesentlichen - erfüllte. Es war ihr jedoch nicht bekannt, dass die Antragsgegnerin mit ihrer Bewertungsmatrix "Funktionsumfang der Hardware gemäß Angebotsunterlagen" (Vergabeakte Fach IV, Bl. 243 f.) aus dem nicht offenen Verfahren (vgl. Vergabevermerk vom 26. Juli 2005, Vergabeakte Fach I., Bl. 029) zahlreiche Unterkriterien hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Qualität/Technischer Wert" aufgestellt hatte. Zudem war ihr unbekannt, dass sie mit einer gehobenen technischen Ausstattung der Erfassungsgeräte eine höhere Bewertungspunktzahl erreichen konnte. Für jede vorliegende technische Funktion konnten ausweislich der Bewertungsmatrix bis zu insgesamt vier Wertungspunkte erzielt werden, in Abhängigkeit davon, ob es sich um "alte" oder "neue" Technik handelte oder die technische Funktion zweimal verfügbar war.

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b) Im Streitfall kam hinzu, dass die Bieter in den Verdingungsunterlagen ebenso wenig darüber unterrichtet worden waren, welche Sacheigenschaften die Antragsgegnerin im Rahmen der Anwendererprobung durch Aussendienstkräfte (Vergabeakte, Fach IV, 034) und durch die Arbeitssicherheit im Sinne von Unterkriterien überhaupt prüfen und durch eine Punktvergabe bewerten wollte. Infolgedessen sind die Bieter nicht nur über die technischen Hardwareanforderungen und ihre Gewichtung, sondern auch über die Praxis- und Sicherheitsanforderungen, denen die Erfassungsgeräte und die Digitalkameras entsprechen sollten, im Unklaren gelassen worden. Dies schadete der mit einer Offenlegung der Zuschlagsregeln bezweckten Transparenz des Vergabeverfahrens, zumal, wie außer Streit steht, die Antragsgegnerin mit Blick auf von ihr erkannte spezifische Bedürfnisse der Aussendienstkräfte und der Arbeitssicherheit bestimmte Wertungsmerkmale formuliert hatte. Diese Wertungskriterien und Bewertungsmaßstäbe waren den Bietern vollständig unbekannt und für sie auch nicht zu erkennen. Dies wirft zusätzlich die Frage auf, ob die Antragsgegnerin, um dem in § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A normierten Gebot einer Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung zu entsprechen, die in den Fragebögen zusammengefassten Prüfungsmerkmale, soweit diese spezifische Anforderungen enthielten, nicht pflichtgemäß bereits zum Gegenstand der Leistungsbeschreibung hätte machen müssen. Dies kann jedoch dahin stehen, da die Antragsgegnerin infolge Unterbleibens einer Mitteilung der Unterkriterien und ihrer Gewichtung der Rechtsprechung des Gerichtshofs über die Bekanntgabe der Unterkriterien der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung nicht entsprochen hat. Jedenfalls liegt zumindest hierin auch ein Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin gegen den europarechtskonform auszulegenden § 9a VOL/A. Die vom Senat angeordnete teilweise Aufhebung des Verhandlungsverfahrens gibt der Antragsgegnerin Gelegenheit, die Fassung des Leistungsverzeichnisses auch insoweit zu überdenken.

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Im Einzelnen gilt – ohne dass die nachfolgende Aufzählung als abschliessend zu betrachten ist – für die einzelne Zuschlagskriterien, ihre Unterkriterien und deren Gewichtung sowie die Möglichkeit, dass ihre Bekanntgabe die Angebotsgestaltung der Antragstellerin beeinflusst hätte, folgendes:

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aa) Zuschlagskriterium "Technischer Wert/Qualität":

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(1.) Unterkriterium "Akkutausch ohne Datenverlust":

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Das in der Bewertungsmatrix "Funktionsumfang der Hardware gemäß Angebotsunterlagen" enthaltene Unterkriterium "Akkutausch ohne Datenverlust" ergab sich aus den Hardwareanforderungen an die Erfassungsgeräte der Leistungsbeschreibung nicht (Vergabeakte Fach III, Bl. 36 f. und Bl. 55 f. = Anlage 1 Seite 18 f. und Anlage 2, S. 17 f.). Dieses Kriterium war ausweislich der im Voraus aufgestellten Wertungsmatrix Gegenstand der technischen Erprobung. Der Antragstellerin war dieses Merkmal nicht bekannt. Sie wird Gelegenheit haben, dieses technische Merkmal bei einer wiederholten Angebotsabgabe zu berücksichtigen.

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(2.) Unterkriterium "erweiterbarer Speicher":

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Aus Ziffer 1.6 der Hardwareanforderungen an die mobilen Erfassungsgeräte folgte, dass die Erfassungsgeräte an dem Unterkriterium "erweiterbarer Speicher" gemessen werden sollten. Diese Anforderung war unklar (§ 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VOL/A), weil für den Bieter nicht zu erkennen war, dass bei mehreren Speichermöglichkeiten des Erfassungsgerätes in der technischen Angebotswertung eine höhere Punktzahl zu erzielen war. Dies ergab sich erst aus der Wertungsmatrix " Funktionsumfang der Hardware gemäß Angebotsunterlagen", die den Bietern nicht bekannt gegeben worden war.

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(3.) Unterkriterien "Einschätzung Aussendienst" und "Einschätzung Arbeits-sicherheit":

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Diese Unterkriterien sind den Bietern vor Angebotsabgabe nicht bekannt gegeben worden, denn unter den Hardwareanforderungen der Leistungsverzeichnisse nach Anlagen 1 und 2 war nicht erwähnt, dass die mobilen Erfassungsgeräte und Digitalkameras unter bestimmten Kriterien und Unterkriterien einer Anwender- und Sicherheitserprobung unterzogen werden sollten und dies Einfluss auf die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Technischer Wert/Qualität" haben sollte. Zur Gewährleistung der Transparenz des Vergabeverfahrens war den Bietern der Inhalt der beiden Bewertungsbögen "Test des mobilen Erfassungsgerätes durch Außendienstkräfte" und "Bewertung des mobilen Erfassungsgeräts durch die Arbeitssicherheit" mitzuteilen. Damit wäre zum Beispiel für den Bieter erkennbar gewesen, dass neben dem Gewicht der mobilen Erfassungsgeräte auch die Tragemöglichkeit mit Gurt ein wichtiges Unterkriterium darstellte und bei gleichzeitigem Vorliegen eines Trageriemens und eines angemessenen Gewichtes unter Umständen eine Bewertung mit bis zu sechs Punkten in Betracht kam. Dies hätte die Antragstellerin voraussichtlich davon abgehalten, ein nur leichtes Gerät ohne Trageriemen anzubieten.

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(4.) Unterkriterien "integrierte oder externe Digitalkamera" und "Bildschärfe der Digitalkamera":

72

Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Versendung der Verdingungsunterlagen bietet der Antragsgegnerin zudem Gelegenheit, das Leistungsverzeichnis, unter Ziffer III. Hardwareanforderungen an die mobilen Erfassungsgeräte, Ziffer 4. und Ziffern 4.1 bis Ziffern 4.3, gegebenenfalls dahingehend anzupassen, dass sämtliche Bieter nur noch die von der Antragsgegnerin bevorzugten (teureren) externen Digitalkameras im Verhandlungsverfahren anzubieten haben. Ferner erlaubt eine Zurückversetzung des Verfahrens der Antragsgegnerin in den Verdingungsunterlagen festzulegen, welche Qualität die Bildschärfe der Digitalkameras (640 x 480 Pixel) mindestens aufweisen soll (vgl. Vergabeakte, Fach IV., Bl. 183). Die Antragsgegnerin hat allerdings den Leistungsgegenstand und die Anforderungen daran autonom zu bestimmen. Dabei hat sie im Prinzip technikoffen vorzugehen. Dass die Antragsgegnerin sich nach der Anwendererprobung für Erfassungsgeräte mit externen Digitalkameras mit hoher Bildauflösung entschied, ist deshalb nicht zu beanstanden. Am bisherigen Verfahren ist jedoch zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin diese erst nach Angebotsabgabe erfolgten Festlegungen nicht zum Anlass nahm, denjenigen Bietern Gelegenheit zur Neukalkulation ihrer Angebote zu geben, die nur integrierte Kameras angeboten hatten. Durch die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens besteht für alle Bieter die Gelegenheit, ihre Angebote entsprechend anzupassen und vor allem ihre Angebotspreise für die Hard- und Software - unter Berücksichtigung der höheren Anschaffungspreise für externe Digitalkameras - neu zu kalkulieren.

73

bb) Zuschlagskriterium "Lieferzeit/Ausführungsfrist":

74

Mit Recht beanstandet die Antragstellerin auch als unklar (vgl. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A), dass in den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis (Besondere Vertragsbedingungen gemäß § 9 Nr. 3.2 VOL/A Vergabeakte Fach III., Bl. 020) unter dem Stichwort "Ausführungsfristen" keine Erklärungen der Bieter im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A zu den Ausführungsfristen gefordert worden waren, sondern von der Antragsgegnerin nur die Vorgabe "schnellstmöglich" bzw. "schnellstmöglich nach Zuschlag" gemacht wurde. Die Bieter vermochten aufgrund der Verdingungsunterlagen nicht zu erkennen, dass von ihnen konkrete Erklärungen zu den Ausführungsfristen verlangt waren. Die Bieter mussten vielmehr damit rechnen, dass ihre Angebote bei einer Abweichung von den Vorgaben der Antragsgegnerin zur Leistungszeit wegen Änderungen an den Verdingungsunterlagen von dem Verhandlungsverfahren gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. c) VOL/A ausgeschlossen würden.

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Außerdem war die Bewertungsmatrix "Liefer- und Ausführungsfristen" zu Los 1 und Los 2 den Bietern nach § 9a VOL/A bekannt zu geben. Erst aus dieser ergab sich nämlich, dass bei Nichtangabe von Lieferfristen für die Hard- und Software kein Wertungspunkt und bei Angaben zur Lieferzeit (gleich welcher Länge) ein Punkt vergeben werden sollte. Der Umstand, dass die Bewertungsmatrix erst nach Angebotsabgabe aufgestellt und die Bewertung (Vergabe von einem oder keinem Punkt) erst bei der Angebotswertung festgelegt wurde (Vergabeakte Fach IV, Bl. 355), machte eine Bekanntgabe nicht entbehrlich. Der Inhalt der Bewertungsmatrix konnte Einfluss auf den Inhalt der Angebote haben. Die Matrix war deswegen in jedem Fall vor Ablauf der Angebotsfrist bekanntzugeben.

76

cc). Zuschlagskriterium "Kundendienst"; Unterkriterium "Hotline":

77

Ein Verstoß gegen den die Gleichbehandlung der Bieter gewährleistenden Grundsatz der Transparenz liegt auch darin, dass in der Leistungsbeschreibung nicht angegeben war, welche Regeln (Unterkriterien) für die Beurteilung des Zuschlagskriteriums "Kundendienst" Anwendung finden sollten und auch die zu diesem Zuschlagskriterium aufgestellte Bewertungsmatrix den Bietern vor Angebotsabgabe nicht bekannt gegeben worden war. Das Unterkriterium "Hotline" fand in beiden Leistungsbeschreibungen nach Anlage 1 und 2 keinen Niederschlag. Ausweislich der zum Zuschlagskriterium "Kundendienst" gehörenden Bewertungsmatrix (Vergabeakte IV, 031) konnten für eine "Hotline bei erweitertem Zeitrahmen" zwei Wertungspunkte vergeben werden.

78

Die Antragsgegnerin kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg darauf verweisen, das Unterkriterium "Hotline" habe sich schon aus der Leistungsbeschreibung zum nicht offenen Verfahren ergeben. Jedenfalls ist die Wertungsmatrix nicht bekannt gegeben worden.

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3, 4 GWB, §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 ZPO analog. Im Ergebnis bleibt die Entscheidung des Senats nicht hinter dem Hauptantrag der Beschwerde zurück, weshalb von einem Teilunterliegen der Antragstellerin in der Sache nicht auszugehen ist.

80

Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.

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Dicks W. D.-B.