Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-07-23, Aktenzeichen 12 U 1/98
ECLI:DE:OLGK:1998:0723.12U1.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Wandelung von zwei Verträgen
über sog. Münzzentralen in Anspruch, die die Beklagte (zusammen mit
anderen Geräten) für zwei von der Klägerin betriebene Sonnenstudios
geliefert hat. Dem liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt
zugrunde:

3

Mit Vertrag vom 20.8./23.9.1993 (GA 128) leaste die Klägerin von
der M.-F.-Leasing GmbH ##blob##amp; Co KG (MLF) für ihr Sonnenstudio in
Erftstadt-Lechenich Geräte mit einem Objektwert (= Kaufpreis ohne
MWSt) von 150.452,60 DM, wobei eine von ihr zu erbringende
Mietsonderzahlung von 30.090,52 DM netto vereinbart wurde; als
Mietbeginn war der 1.10.1993 vorgesehen. Zu diesen Geräten gehört
u.a. die streitige Münzzentrale (S. ##blob##amp; C. Controll System
Zentrale) zum Preis von netto 41.672,50 DM. Die MLF bestätigte der
Beklagten am 27.8.1993 (GA 37 = 156), daß sie anstelle der Klägerin
in den Kaufvertrag über die Geräte eintritt unter dem Vorbehalt,
daß die Klägerin die Miet-sonderzahlung von 34.604,10 DM brutto
leistet. Unter dem 20.9.1993 (GA 38 = 159) bestätigte die Klägerin
der Leasinggeberin, die Beklagte habe ihr die Geräte fabrikneu und
in einwandfrei funktionsfähigem Zustand geliefert. Die Beklagte
erteilte der MLF am selben Tag Rechnung mit dem Vermerk, die
Anzahlung von 34.604,10 DM sei erbracht (GA 8, 165), woraufhin
diese die restlichen 138.416,39 DM am 24.9.1993 an die Beklagte
auszahlte (GA 41). Die Installation der Münzzentrale erfolgte am
30.11.1994 (GA 10 = 160).

4

Nachdem die Beklagte am 16.1.1995 (GA 13) mehrere Module der
Münzzentrale gewechselt hatte, kam es in der Folgezeit zu
Schriftwechsel zwischen den Parteien über angebliche Mängel bei der
Funktion der Anlage, wobei streitig ist, ob ein von der Klägerin
für den 18.5.1995 behauptetes erstes Reklamations-schreiben (GA 12)
der Beklagten zugegangen ist.

5

Am 24.5./3.6.1996 (GA 130) schloß die Klägerin mit der
U.-Leasing GmbH einen Leasingvertrag über von der Beklagten zu
liefernde Geräte für ein Sonnenstudio in H. zu einem Objekt-wert
von netto 97.935, wobei eine Leasing-Sonderzahlung von 29.380,50 DM
vereinbart wurde; zu diesen Geräten gehört u.a. ein SCCS
Münzkontrollsystem mit einem Nettopreis von 50.895 DM. Unter dem
11.6.1996 unterzeichnete die Klägerin eine an die U. adressierte
"Übernahmebestätigung", in der sie bestätigt, daß sie den
Leasing-Gegenstand an diesem Tag übernommen hat und dieser
"fabrikneu, funktionsfähig und mängelfrei" ist (GA 161). Am selben
Tag erteilte die Beklagte der U. Rechnung (GA 167); diese
übersandte der Beklagten am 18.6.1996 einen Scheck über den nach
Abzug der Sonderzahlung verbleibenden Betrag von 78.837,68 DM (GA
42); am 21.6.1996 erfolgte der Anschluß der SCCS-Anlage durch die
Beklagte (GA 11 = 163).

6

Erstmals am 28.10.1996 (GA 14/5) beanstandete die Klägerin
gegenüber der Beklagten schriftlich, der Münzer in H. "verschlucke"
Münzen und die Kabinen ließen sich gelegentlich nicht anwählen;
weiterer Schriftwechsel mit Beanstandungen erfolgte bis ins Jahr
1997 hinein.

7

Mit der Behauptung, die Münzzentralen seien jeweils bereits vom
ersten Tag an nur unter großen Schwierigkeiten gelaufen und sie
habe die Beklagte dementsprechend zuerst telefonisch, später auch
schriftlich zur Nachbesserung aufgefordert, der Beklagten sei es
aber nicht gelungen, die Geräte funktionsfähig zu gestalten, hat
die Klägerin mit der am 11.7.1997 eingereichten Klage die Wandelung
der Verträge (die nach ihrer Auffassung als Werklieferungsverträge
einzuordnen sind) begehrt. Bei der von ihr vorgenommenen
Verrechnung des anteiligen Preises für die beiden Geräte mit den
gezogenen Nutzungsvorteilen hat sie eine Gesamtnutzungsdauer von 10
Jahren sowie eine Nutzungszeit von 31 bzw. 12 Monaten
zugrundegelegt. Die Beklagte hat das Vorliegen von Mängeln
bestritten, die Einrede der Verjährung erhoben und Einwendungen zur
Höhe der Klageforderung vorgebracht.

8

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im
ersten Rechtszug und der dort von ihnen gestellten Anträge wird auf
den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen, das die
Klage abweist.

9

Gegen dieses ihr am 1.12.1997 zugestellte Urteil hat die
Klägerin am 30.12.1997 Berufung eingelegt; ihr Rechtsmittel hat sie
nach entsprechender Fristverlängerung am 27.2.1998 begründet.

10

Die Klägerin wendet ein, das Landgericht habe zu Unrecht auf die
Vertragsbeziehungen der Parteien Kaufrecht angewandt;
richtigerweise sei Werkvertragsrecht einschlägig; die danach
erforderliche Abnahme der Werkleistung der Beklagten sei jedoch
nicht erfolgt, so daß Gewährleistungsrechte nicht verjährt sein
könnten. Zumindest sei aber der Ablauf der Verjährungsfrist gem. §
639 II BGB gehemmt gewesen im Hinblick auf die von ihr wiederholt
ausgesprochenen Reklamationen. Hierzu ergänzt und vertieft sie ihr
erstinstanzliches Vorbringen. Unter Zugrundelegung einer
Gesamtnutzungszeit von jetzt 15 Jahren sowie einer Nutzungszeit der
beiden Geräte von 35 bzw. 16 Monaten errechnet sie ihren
Rückgewähranspruch neu.

11

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen
Urteils

12

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 79.940,75 DM nebst 4 %
Zinsen aus 59.397,93 DM seit dem 25.6.1997 und aus 20.542,82 DM
seit dem 8.6.1998 zu zahlen Zug- um-Zug gegen Rückgabe der 2
Münzzentralen der Beklagten mit den Serien-Nr. ... und .....;

13

2. festzustellen, daß die Beklagte sich mit der Rück- nahme der
beiden Münzzentralen in Verzug befindet.

14

Die Beklagte, die um Zurückweisung des Rechtsmittels bittet,
tritt dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Ergänzung
ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

15

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im
Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der von ihnen dort
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

16

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

17

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, jedoch nicht begründet.
Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, da
der Klägerin ein gerichtlich durchsetzbares Wandelungsrecht nicht
zusteht.

18

I.

19

Der Zahlungsklage ist der Erfolg bereits deshalb zu versagen, da
mit ihr Ansprüche verfolgt werden, die der Klägerin nicht zustehen;
sie berücksichtigt nicht die Rechtsfolgen, die sich daraus ergeben,
daß die Klägerin die Geräte nicht selbst erworben, sondern nur von
der M. und U. geleast hat.

20

1. Das Wandelungsbegehren der Klägerin kann in der vorliegend
geltend gemachten Form keinen Erfolg haben. Zwar haben die
Leasinggeber (wie für Leasingverträge typisch) gegenüber der
Klägerin die eigene mietrechtliche Gewährleistung für Sachmängel
ausgeschlossen und stattdessen die ihnen gegen die Beklagte
zustehenden Gewährleistungsansprüche an die Klägerin abgetreten
sowie die Klägerin ermächtigt, diese Ansprüche gegenüber der
Beklagten geltend zu machen (vgl. jeweils Nr. 4 der
Leasingbedingungen, GA 129, 131). Nach gefestigter Rspr. (z.B. BGHZ
68, 118, 125 = NJW 1977, 848, 850 u. Z 81, 298 = NJW 1982, 105,
107) bewirkt dies jedoch nicht, daß der Leasinggeber damit seine
Käuferstellung verliert. Ihm verbleibt auch nach einer vom
Leasingnehmer vollzogenen Wandelung (§ 465 BGB) der Anspruch auf
Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug an sich gegen
Rückübertragung des Leasingguts auf den Lieferanten (§ 467 BGB). Es
ist regelmäßig lediglich der Anspruch auf Wandelung
abgetreten, der Anspruch aus der Wandelung steht nach wie vor dem
Leasinggeber zu (BGH WM 1992, 1609,1611 m.w.N.; vgl. auch die
Anmerkungen zu diesem Urteil von Emmerich WuB I J 2. - 5.92 u.
Becker NJW-CoR 3/93, 26; Wolf/Eckert, Hdb. des gewerblichen Miet-,
Pacht- u. Leasingrechts, 7. Aufl., RN 1934, 1961; Martinek, Moderne
Vertragstypen, Leasing und Factoring, S. 169). Aus den von der
Klägerin abgeschlossenen Leasingverträgen ergibt sich nichts
Abweichendes. Hieraus folgt, daß die Klägerin die Beklagte nicht
darauf in Anspruch nehmen kann, diejenigen Beträge, die von den
Leasinggebern gezahlt worden sind, an sie herauszugeben; eine
"Rückgewähr" dieser Zahlungen gem. §§ 467, 346 BGB kann nur im
Verhältnis zwischen der Beklagten und den Leasinggebern erfolgen;
eine Zahlung der Beklagten an die Klägerin würde bei dieser zu
einem Vermögenszufluß führen, der unter keinem denkbaren
rechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt wäre. Die wirtschaftlichen
Inter-essen des Leasingnehmers bei Mangelhaftigkeit des Leasingguts
und daraufhin von ihm erhobener Wandelungsklage werden dadurch
ausreichend gewahrt, daß er gegenüber dem Leasinggeber die Zahlung
der Leasingraten verweigern kann, bis über seine Wandelungsklage
entschieden ist (vgl. BGH NJW 1985, 796 u. 1986, 1681).

21

2. Auch soweit es der Klägerin nach den Leasingverträgen oblag,
Zahlungen an die Beklagte zu erbringen (Miet- bzw.
Leasingsonderzahlung), steht ihr ein (auf die Münzzentralen
entfallender anteiliger) Zahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht
zu. Dabei kann es dahinstehen, ob eine Rückzahlung an die Klägerin
bereits deshalb ausscheidet, weil es sich aus der Sicht der
Beklagten um Leistungen ihrer Vertragspartner (der Leasinggeber)
gehandelt haben würde, die von der Klägerin lediglich als Drittem
für den Leasinggeber zu erbringen waren. Denn jedenfalls kann nicht
davon ausgegangen werden, daß die Klägerin überhaupt derartige
Leistungen tatsächlich erbracht hat. Die Beklagte hat nämlich
bereits in erster Instanz (GA 35) vorgetragen, sie habe der
Klägerin auf die Rechnungspreise der für die beiden Sonnenstudios
insgesamt gelieferten Geräte Rabatte in Höhe von 34.604,10 DM bzw.
33.787,57 DM gewährt, die seinerzeit als verrechnete "Provisionen"
deklariert worden seien, um so gegenüber den Leasinggebern den
Eindruck zu erwecken, die Klägerin habe die in den Leasingverträgen
geforderten Miet- bzw. Leasingsonderzahlungen erbracht, ohne daß
die Klägerin aber tatsächlich provisionspflichtige
Vermittlungstätigkeiten entwickelt gehabt habe. Diesem Vortrag ist
die Klägerin weder im ersten Rechtszug noch in ihrer
Berufungsbegründung entgegengetreten. Für seine Richtigkeit
sprechen zudem die von den Parteien vorgelegten Urkunden (GA 37,
41, 130, 166, 168). Die erstmals im Schriftsatz vom 3.6.1998 (GA
179) aufgestellte Behauptung der Klägerin, sie habe "in erheblichem
Umfang Akquisitionstätigkeiten für die Beklagte" ausgeführt,
erfolgt nicht nur auffällig spät, sondern entbehrt auch jeglicher
Substantiierung und bleibt ohne Beweisantritt, so daß von ihrer
Richtigkeit nicht ausgegangen werden kann.

22

3. Anlaß, die Klägerin auf die vorstehend erörterten rechtlichen
Gesichtspunkte hinzuweisen und ihr damit Gelegenheit zu geben, den
Klageantrag umzustellen (etwa auf Rückzahlung des Kaufpreises an
die Leasinggeber oder nur auf Zustimmung der Beklagten zur
Wandelung), bestand nicht, da die Klage aus den nachfolgend
dargestellten Gründen auch nach sachgerechter Umstellung keine
Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.

23

II.

24

Eventuelle Gewährleistungsansprüche, die die Klägerin aus
abgetretenem Recht ihrer Leasinggeber herleiten könnte, sind
jedenfalls verjährt.

25

1. Die Rechtsbeziehungen zwischen den Leasinggebern und der
Beklagten sind hinsichtlich der hier streitigen
Gewähr-leistungsrechte nach Kaufrecht, d.h. nach Maßgabe der §§ 459
ff BGB und nicht nach Werkvertragsrecht (§§ 633 ff BGB) zu
beurteilen.

26

Dies gilt zum einen dann, wenn die Verträge als Kaufverträge mit
einer Montageverpflichtung der Beklagten als untergeord-neter
Werkleistung einzustufen sind (s. dazu OLG Köln BB 1982, 1578).
Diese rechtliche Einordnung führt nämlich dazu, daß hinsichtlich
eventueller Mängel der Kaufsache selbst die kaufrechtlichen
Gewährleistungsbestimmungen zur Anwendung kommen, bezüglich
möglicher Mängel der Montageleistung hingegen Werkvertragsrecht.
Eine fehlerhafte Montagearbeit der Beklagten wird von der Klägerin
aber nicht gerügt, sie macht vielmehr Mängel der Geräte selbst
geltend.

27

Käme der Montageverpflichtung wegen erforderlicher spezieller
technischer Kenntnisse über die Arbeitsweise der Geräte und für
ihren Anschluß nicht nur eine untergeordnete Bedeutung zu, wäre
zwar von kombinierten Kauf- und Werkverträgen auszugehen. Dies
ändert aber nichts daran, daß auch dann wegen eventueller Mängel
der Geräte selbst die kaufrechtlichen Gewährleistungsbe-stimmungen
maßgebend sind (vgl. OLG Stuttgart BB 1971, 239).

28

Aber auch dann, wenn - so die Auffassung der Klägerin - die
Verträge insgesamt der Vorschrift des § 651 I 1 BGB unterfallen
würden, würde dies nicht zur Anwendung des werkvertraglichen
Gewährleistungsrechts führen. Nach S. 2 der Vorschrift beurteilt
sich die Gewährleistung nämlich nur dann nach Werk-vertragsrecht,
wenn es sich bei der vom Unternehmer herzustel-lenden Sache um eine
nicht vertretbare Sache handelt, im übrigen ist Kaufrecht
einschlägig. Davon, daß es sich bei den sog. Münzzentralen um nicht
vertretbare Sachen handelt, kann aber nicht ausgegangen werden. Wie
sich aus dem von der Beklagten vorgelegten Prospekt (GA 157 ff)
ergibt, werden die fraglichen Anlagen in 2 verschiedenen
Ausführungen hergestellt, nämlich einmal als SCS für die Steuerung
von bis zu 12 Sonnenbänken sowie als SCCS für den Anschluß von bis
zu 24 Sonnenbänken, wobei die letztere Ausführung auch zusätzliche
Funktionen bietet (Geldwechsler, Bedienung mit Kundenkarten,
Personal-Zeiterfassung). Dafür, daß darüber hinausgehend eine
spezielle Anpassung dieser Anlagen an ihre individuellen
betrieblichen Bedürfnisse in der Weise erfolgt ist, daß die Anlagen
von der Beklagten anderweitig nicht oder nur schwer abzusetzen
wären (vgl. dazu BGH NJW 1971, 1793, 1794 m.N.), ergibt sich aus
dem Vortrag der Klägerin nichts. Es ist deshalb davon auszugehen,
daß es sich um Geräte aus einer Serienfertigung handelt; diese sind
aber typischerweise vertretbare Sachen (vgl. Palandt/Heinrichs,
BGB, 57. Aufl., § 91 RN 2).

29

2. Das Landgericht hat von diesem rechtlichen Ausgangspunkt aus
nach dem von ihm zu beurteilenden Sachvortrag der Parteien die
Verjährungseinrede zu Recht durchgreifen lassen.

30

a) Nach dem Sach- und Streitstand des ersten Rechtszugs war
davon auszugehen, daß die Anlage für das Sonnenstudio in L. am
20.9.1993 an die Klägerin ausgeliefert worden ist. Dieses
Auslieferungsdatum ergibt sowohl aus der von der Klägerin
unterzeichneten Übernahmebestätigung (GA 38) als auch aus der von
ihr vorgelegten Rechnung der Beklagten (GA 8); auf diesen
zeitlichen Ablauf hat die Beklagte in ihrer Klage-erwiderung (GA
31) auch hingewiesen, ohne daß die Klägerin dem in ihrer Replik vom
30.9.1997 entgegengetreten ist. Daß das Gerät ausweislich des
Montageberichts GA 10 erst am 30.11.1994 montiert worden ist, muß
nicht gegen die Auslieferung im September 1993 sprechen, da sich
aus dem Bericht auch ergibt, daß bereits eine Münzzentrale
vorhanden war, die vor Montage des neuen Geräts demontiert werden
mußte, die Sonnenbänke also auch ohne das neue Gerät betrieben
werden konnten; hinzukommt, daß die Klägerin nach dem
Leasing-Vertrag vom 10.8./23.9.1993 (GA 128) ab 1.10.1993 die
Leasingraten für das Gerät entrichten mußte und es wenig
wahrscheinlich ist, daß sie monatliche Zahlungen in Höhe von 2,6 %
eines anteiligen Gerätewerts von mehr als 41.000 DM aufgebracht
hat, ohne daß ihr diese Geräte geliefert worden sind. Ob die
Klägerin bereits im ersten Rechtszug (und nicht erst mit der im
zweiten Rechtszug erfolgten Klageerweiterung) geltend machen
wollte, Anlieferung und Montage seien zusammen im November 1994
erfolgt, ist ungewiß. Zwar heißt es auf S. 2 des Schriftsatzes vom
24.10.1997 (GA 69), die Anlage sei am 30.11.1994 von der Beklagten
"angeliefert und installiert" worden. Auf der nachfolgenden Seite
wird jedoch wiederum ausgeführt, die Bestätigung vom 20.9.1993 sei
"bereits 1 Jahr vor der Installation der Anlage" erteilt worden;
daß diese Bestätigung hinsichtlich des Datums der Auslieferung
inhaltlich unrichtig sein soll, wurde dort aber nicht geltend
gemacht. Selbst wenn aber zugunsten der Klägerin angenommen wird,
sie hätte bereits im ersten Rechtszug vorbringen wollen, das
schriftlich fixierte Datum der Anlieferung sei nicht zutreffend,
hätte dies allein nicht genügt, da der Klägerin insoweit die
Beweislast dafür oblag, daß das in der von ihr unterzeichneten
Übernahme-bestätigung genannte Datum nicht zutreffe (Rechtsgedanke
aus § 368 BGB, vgl. BGH NJW 1988, 204, 206), sie hierfür Beweis
jedoch nicht angeboten hatte.

31

Ausgehend von einer Auslieferung des Geräts im September 1993,
die den Lauf der Verjährungsfrist von 6 Monaten in Gang setzte (§
477 I 1 BGB), sind Gewährleistungsansprüche zweifellos
verjährt.

32

aa) Bei Eingang der vorliegenden Klage am 11.7.1997 war die
Verjährungsfrist abgelaufen.

33

bb) Eine Unterbrechung der Verjährung gem. § 477 II BGB ist
nicht erfolgt.

34

cc) Da die von der Klägerin im Rechtsstreit beklagten Mängel der
Anlage erst nach deren Montage und Inbetriebnahme ( = 30.11.1994)
erkannt werden konnten, liegt es auf der Hand, daß die erste
Mängelrüge zwangsläufig erst nach Ablauf Ver-jährungsfrist erfolgt
sein kann. Eine Hemmung der bereits abgelaufenen Frist (in analoger
Anwendung des § 639 II BGB) oder ihre Unterbrechung durch ein
Anerkenntnis der Beklagten gem. § 208 BGB scheiden aber begrifflich
aus.

35

dd) Der Beklagten kann auch nicht vorgehalten werden, die
Erhebung der Verjährungseinrede sei rechtsmißbräuchlich. Denn
selbst wenn sie nach Ablauf der Verjährungsfrist sich noch dazu
bereit erklärt haben sollte, auf Reklamationen der Klägerin (im
Kulanzwege) einzugehen, und versucht hat, durch Austausch von
einzelnen Modulen oder sonstigen Teilen für Abhilfe zu sorgen, dann
kann dieses Entgegenkommen nicht dazu führen, daß sie dann, wenn
diese Bemühungen nicht von Erfolg gekrönt sind, noch weitergehend
haftet, nämlich auf Minderung oder gar Wandelung. Es kann ihr auch
nicht vorgeworfen werden, sie habe durch ihr Verhalten die Klägerin
(bewußt oder unbewußt) davon abgehalten, rechtzeitig ihre Rechte
gerichtlich durchzusetzen, denn zu diesem Zeitpunkt konnten Rechte
schon nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg geltend gemacht werden, da
die Verjährungsfrist abgelaufen war.

36

b) Aber auch dann, wenn die Auslieferung der Münzzentrale nach
Lechenich entgegen der Urkundenlage nicht bereits im September
1993, sondern erst in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der
Montage am 30.11.1994 erfolgt sein sollte, würde dies nichts daran
ändern, daß eventuelle Gewährleistungsansprüche bezüglich dieser
Anlage verjährt sind.

37

Die Verjährungsfrist als solche war bei Einreichung der Klage
verstrichen, und eine Unterbrechung nach § 477 II BGB nicht
erfolgt.

38

Wenn davon ausgegangen wird, daß eine analoge Anwendung der
Vorschrift des § 639 II BGB vorliegend grundsätzlich in Betracht
kommt, etwa weil die Parteien vorrangig vor dem Wandlungsrecht der
Klägerin einen Nachbesserungsanspruch vereinbart haben oder sich
die Beklagte mit dem Einverständnis der Klägerin um die
Mängelbeseitigung bemüht hat (vgl. dazu Palandt/Sprau, a.a.O., §
639 RN 6 u. § 651 RN 3, jeweils m.w.N.), so hat die Beklagte eine
ausreichende Hemmung des Fristablaufs erstinstanzlich nicht
dargetan. Dasselbe gilt, soweit eine Unterbrechung der Verjährung
durch Anerkenntnis eines Mangels seitens der Beklagten (§ 208 BGB)
in Betracht kommen könnte.

39

An Schriftwechsel mit Mängelrügen betreffend das in Lechenich
installierte Gerät hat die Klägerin im ersten Rechtszug lediglich
das Schreiben vom 18.5.1995 (GA 12) vorgelegt, dem bei großzügiger
Auslegung des vorletzten Satzes entnommen werden könnte, daß die
Beklagte nach Auffassung der Klägerin eine Mangelbehebung zugesagt
haben soll. Den Zugang dieses Schreibens hat die Beklagte aber
bestritten (GA 32), und die Klägerin hat für den Zugang
erstinstanzlich keinen Beweis angetreten. Dabei fällt auf, daß das
Schreiben nach seiner Überschrift als Telefax versandt worden sein
soll, daß die von der Klägerin vorgelegte Kopie aber nicht mit
einem Aufdruck versehen ist, aus dem sich die erfolgte Übertragung
entnehmen ließe, und die Klägerin auch keinen Sendebericht oder
einen Auszug aus dem Sendejournal vorgelegt hat. Davon, daß dieses
Schreiben der Beklagten zugegangen ist, konnte nach dem
erstinstanzlichen Sachstand folglich nicht ausgegangen werden, so
daß es nicht gerechtfertigt ist, aus dem Schweigen der Beklagten zu
folgern, der Inhalt des Schreibens treffe zu.

40

Die Klägerin hat erstinstanzlich zwar behauptet, sie habe die
Beklagte telefonisch zur Nachbesserung aufgefordert (GA 4) bzw. die
Funktionsmängel "stets gerügt" (GA 56). Bloße Mängelrügen bzw.
Aufforderungen zur Nachbesserung erfüllen jedoch nicht den
Hemmungstatbestand des § 639 II BGB und bewirken insbesondere keine
Unterbrechung nach § 208 BGB, sind vielmehr für den Ablauf der
Verjährungsfrist unerheblich (abgesehen von der Regelung in § 478
BGB, aus der die Klägerin die klageweise geltend gemachten
Ansprüche jedoch nicht herleiten kann). Daß die Klägerin sich
überhaupt auf eine Hemmung der Verjährungsfrist (oder auf ein
unterbrechend wirkendes Anerkenntnis der Beklagten) berufen wollte,
ließ sich ihrem Vorbringen auch sonst nicht entnehmen, so daß auch
keine Pflicht des Landgerichts bestand, die Klägerin etwa auf eine
Unvollständigkeit ihres Sachvortrags hinzuweisen.

41

c) Bezüglich des im Juni 1996 für das Sonnenstudio in H.
gelieferten und montierten Geräts gilt im Ergebnis dasselbe. Da die
Klageeinreichung mehr als ein Jahr nach der Installation erfolgte,
war die Verjährungsfrist als solche verstrichen, eine Unterbrechung
nach § 477 II BGB ist nicht erfolgt. Ein unter § 639 II oder § 208
BGB einzuordnender Sachverhalt ist erst-instanzlich nicht
vorgetragen worden. Die Klägerin hat zwar mehrere von ihr stammende
Schreiben vorgelegt, die sich mit (angeblichen) Mängeln dieser
Münzzentrale befassen (GA 14/5, 18 - 20, 22/3). Abgesehen davon,
daß der Zugang der Schreiben GA 18 u. 20 streitig und nicht unter
Beweis gestellt worden ist, ergibt sich aus allen Schreiben
wiederum nur, daß Mängel gerügt worden sind, was - wie ausgeführt -
rechtlich jedoch ohne Belang ist. Für eine Hemmung oder
Unterbrechung der Verjährung innerhalb der bis zum 21.12.1996
laufenden Frist ergeben sich aus den Schreiben keinerlei
Anhaltspunkte; für den schriftsätzlichen Sachvortrag der Klägerin
gilt dies in gleicher Weise.

42

3.Das Berufungsvorbringen gibt letztlich keinen Anlaß, insoweit
zu einer für die Klägerin günstigeren Beurteilung zu gelangen.

43

Die Klage könnte nur dann Erfolg haben, wenn die Klägerin
beweist, daß sie noch während der für beide Geräte laufenden
Verjährungsfristen Mängel gerügt und die Beklagte daraufhin
Erklärungen abgegeben hat, die gem. §§ 208, 639 II BGB zu einer
ausreichenden (d.h. ggfls. mehrmals wiederholten) Unterbrechung
und/oder Hemmung der Frist geführt haben, sowie daß die von ihr
gerügten Mängel tatsächlich vorliegen. Um diese Fragen zu klären,
wäre eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich, nämlich die
zeugenschaftliche Vernehmung der von der Klägerin benannten 10
Mitarbeiter, des Kundendienstleiters T. der Beklagten sowie ggfls.
der Monteure K. und S., außerdem durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens. Soweit es um die Anlage in L. geht,
wäre zudem durch Vernehmung der insoweit benannten Zeugen auch noch
zu klären, ob die Anlage entsprechend der Behauptung der Klägerin
erst im November 1994 an sie ausgeliefert worden ist.

44

Der Vortrag der Klägerin zu dem letzten Punkt unterliegt bereits
der Zurückweisung gem. §§ 527, 296 I ZPO: Weder im ersten Rechtszug
noch in der Berufungsbegründung ist Beweis für diese Behauptung
angetreten worden. Der Antrag auf Vernehmung der Zeugin R. in der
Klageerweiterung vom 3.6.1998 (GA 176) war unzulässig, da Frau R.
als Geschäftsführerin der Klägerin nicht als Zeugin vernommen
werden kann und ein Sachverhalt, der zu einer Vernehmung gem. § 448
ZPO hätte Anlaß geben können, wegen der gegen die Klägerin
sprechenden Urkunden nicht vorliegt. Die Benennung von Zeugen für
diesen Vortrag erfolgte erstmals in der mündlichen Verhandlung. Ein
Eingehen hierauf würde zwangsläufig zu einer Verzögerung der
Erledigung des Rechtsstreits führen; eine Entschuldigung für die
Verspätung ist nicht vorgebracht worden. Hilfsweise kann die
Zurückweisung auch auf die Vorschrift des § 528 II ZPO gestützt
werden, wozu auf die nachfolgenden Ausführungen verwiesen wird.

45

Der übrige Sachvortrag der Klägerin, der zu der Beweisaufnahme
Anlaß geben würde, ist gem. § 528 II ZPO nicht zuzulassen. Da die
Beklagte bereits vorprozessual durch Schreiben ihrer anwaltlichen
Bevollmächtigten vom 24.6.1997 (GA 24) Minderungs- und
Wandelungsansprüche wegen Verfristung abgelehnt hat, oblag es der
Klägerin schon bei Erstellung der Klageschrift, zur Frage der
Einhaltung der Verjährungsfrist eingehend und vollständig mit
Beweisantritt vorzutragen. Nachdem die Beklagte - wie nicht anders
zu erwarten - in ihrer Klageerwiderung (GA 35) die
Verjährungseinrede ebenfalls erhoben und ihren diesbezüglichen
Vortrag unterbreitet hatte, lag es auf der Hand, daß eine
aussichtsreiche Rechtsverfolgung durch die Klägerin nur dann
möglich war, wenn sie detailliert und mit Beweisantritt versehen
vortrug, durch welche konkreten Maßnahmen und Ereignisse die
Fristen hinreichend unterbrochen und/oder gehemmt worden sind. Daß
der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin dem in keiner Weise
entsprach, wurde oben bereits dargestellt, worauf hier verwiesen
werden kann. Dieses Unterlassen kann auch nur als grob nachlässig
bewertet werden, da sich das Erfordernis entsprechenden
Sachvortrags ohne weiteres aufdrängen mußte. Die Berücksichtigung
des jetzigen Vorbringens würde die Erledigung des Rechtsstreits
nicht unerheblich verzögern. Eine Vermeidung der Verzögerung durch
vorbereitende Maßnahmen gem. § 273 ZPO war wegen der großen Zahl
der Zeugen und auch deshalb nicht möglich, weil dann, wenn die
zuerst durchzuführende Beweisaufnahme zur Frage der Einhaltung der
Verjährungsfrist zu einem für die Klägerin günstigen Ergebnis
führen würde, anschließend Beweis zu der Frage zu erheben wäre, ob
die behaupteten Mängel tatsächlich vorhanden sind, was die
Einholung eines schriftlichen Sachver-ständigengutachtens erfordern
würde.

46

4. Ergänzend wird darauf hingewiesen, daß die Klage auch dann
keinen Erfolg haben würde, wenn entgegen den Ausführungen unter
II.1. die (an die Klägerin abgetretenen) Gewährleistungs-ansprüche
der Leasinggeber nach den Bestimmungen der §§ 633 ff BGB zu
beurteilen wären. Es ist nämlich dann davon auszugehen, daß die
Werkleistungen der Beklagten abgenommen worden und die mit der
Abnahme in Lauf gesetzten Verjährungsfristen von ebenfalls sechs
Monaten (§§ 640 I, 638 I BGB) abgelaufen sind.

47

Nach der in der Rechtsprechung vorherrschenden Auffassung ist
die Abnahme ein zweigliedriger Akt, der zum einen aus der
körperlichen Entgegennahme der Werkleistung besteht und zum anderen
darin, daß der Besteller die Werkleistung als im wesentlichen dem
Vertrag entsprechende Erfüllung anerkennt (z.B. Staudinger-Peters,
BGB, 12. Aufl., § 640 RN 18 f; MK-Soergel, BGB, 2. Aufl., § 640 RN
2 - 4), wobei letzteres sowohl ausdrücklich als auch
stillschweigend erfolgen kann.

48

a) Die von der Klägerin erteilten Übernahmeerklärungen sind als
Abnahme der Werkleistung der Beklagten zu werten. Dabei verkennt
der Senat nicht, daß nach der Rspr. des BGH die Übernahmeerklärung
des Leasingnehmers kein Schuldanerkenntnis darstellt und durch sie
auch nicht generell Einwendungen aus-geschlossen werden, die sich
aus einer unvollständigen oder fehlerhaften Lieferung ergeben (BGH
NJW 1988, 204, 206). Um derartige Wirkungen der Übernahmeerklärung
geht es vorliegend aber auch nicht, denn durch die Abnahme im
werkvertraglichen Sinn wird lediglich zum Ausdruck gebracht, daß
die angebotene Werkleistung als im wesentlichen dem Vertrag
entsprechend ent-gegengenommen wird und sie führt anders als ein
"Anerkenntnis" der Mängelfreiheit nicht zu einem Rechtsverlust des
Bestellers, dem vielmehr der Anspruch auf Beseitigung des Mangels
als (modifizierter) Erfüllungsanspruch verbleibt. In Fällen wie dem
vorliegenden, wo dem Leasingnehmer vom Leasinggeber vertraglich
aufgegeben worden ist, die vom Lieferanten angelieferte
Leasingsache für ihn abzunehmen und unverzüglich sorgfältig zu
untersuchen und je nach dem Ergebnis der Untersuchung Mängel
gegenüber dem Lieferanten zu rügen oder aber die vertragsgemäße
Übernahme zu bestätigen, ist der Leasingnehmer aber
Erfüllungs-gehilfe des Leasinggebers im Verhältnis zum Lieferanten
(BGH NJW 1984, 2034, 2036; NJW 1993, 1381, 1383). Sinn der
Übernahmeerklärung ist es zudem, die Tatsache der Übernahme der
Leasingsache zu bestätigen und die Übereinstimmung mit den
Vereinbarungen sowohl im Leasingvertrag als auch gegenüber dem
Lieferanten zu bescheinigen (BGH NJW 1984, 2034, 2036). Im Hinblick
hierauf sind die von der Klägerin ausgestellten und unstreitig an
die Beklagte ausgehändigten Übernahmeerklärungen sowohl als den
Leasinggebern zuzurechnende Erklärungen zu werten als auch vom
Standpunkt der Beklagtem aus gesehen als Abnahmeerklärung im
werkvertraglichen Sinn zu verstehen. Dies gilt insbesondere auch
deshalb, weil die Übernahmeerklärung im Leasingrecht typischerweise
die Funktion hat, den Anspruch des Lieferanten auf seine Vergütung
gegenüber dem Leasinggeber fällig zu stellen, und die Abnahme im
Werkvertragsrecht in vergleichbarer Weise die Wirkung hat, die
Fälligkeit des Werklohns herbeizuführen, § 641 I BGB.

49

b) Aber auch dann, wenn die erörterten Erklärungen nicht als
Abnahmeerklärungen zu werten wären, wäre von einer Abnahme
auszugehen. Denn wenn der Besteller die Werkleistung in Gebrauch
nimmt, ist dies in der Regel ein starkes Indiz dafür, daß er sie
als vertragsgemäß gelten lassen will, wobei dazu allerdings nicht
schon der bloße Beginn der Ingebrauchnahme reicht, vielmehr muß
diese eine gewisse Zeit andauern, um ihr Billigungswirkung
beimessen zu können (Staudinger-Peters a.a.O. RN 28 u. MK-Soergel
a.a.O. RN 11, jeweils m.w.N.). Die Entgegennahme und anschließende
Nutzung der Anlage über längere Zeit indiziert aber eine Abnahme
durch stillschweigende Billigung. Dieses Indiz wäre nur dann
entkräftet, wenn neben der Nutzung die Verweigerung der Abnahme
unmißverständlich zum Ausdruck gebracht worden wäre
(Staudinger-Peters a.a.O. RN 69). Die Klägerin hat die Anlagen aber
über längere Zeit genutzt, ohne daß erkennbar geworden wäre, daß
sie gleichwohl deren Abnahme ablehnen wollte.

50

aa) Hinsichtlich der für L. gelieferten Anlage ist nach dem
eigenen Vortrag der Klägerin die erste schriftliche Mängelrüge am
18.5.1995 erfolgt (GA 12). Unabhängig davon, daß der Zugang dieses
angeblichen Fax-Schreibens bestritten und nicht bewiesen ist
(erstinstanzlich fehlte es dazu an jeglichem Vortrag, die
zweitinstanzlich unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung, das
Schreiben sei abgesandt worden, hilft nicht weiter, da aus einer
bewiesenen Absendung nicht auf den Zugang bei der Beklagten
geschlossen werden könnte), kann es nicht als Abnahmeverweigerung
gewertet werden. Dem Schreiben ist ein derartiger Erklärungswille
nicht zu entnehmen. Die Klägerin dringt in diesem Schreiben nur auf
Vereinbarung eines Termins zur Mängelbeseitigung. Das Vorhandensein
von Mängeln und deren Rüge sowie die Aufforderung zur Nachbesserung
schließen aber keineswegs eine Abnahme aus (BGH NJW 1971, 99; 1973,
1792). Eine Abnahmeverweigerung kann vielmehr nur dann angenommen
werden, wenn der Besteller endgültig und ernsthaft zu erkennen
gibt, daß er die Leistung des Unternehmers als den vertraglichen
Anforderungen in keiner Weise genügend oder gar als unbrauchbar
zurückweist oder verwirft. Ein derart eindeutiges Verhalten liegt
etwa dann vor, wenn er eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung gesetzt
hatte, nach deren fruchtlosem Verstreichen er eine Nachbesserung
durch den Unternehmer untersagt und das Werk durch Dritte
nachbessern läßt (BGH NJW 1996, 1749, 1750) oder zum Ausdruck
bringt, die Anlage funktioniere nicht und müsse zurückgenommen
werden. Eine in diesem Sinn als Verweigerung der Abnahme zu
wertende Erklärung enthält das fragliche Schreiben jedoch nicht.
Zudem wäre das Schreiben aber auch zu spät erfolgt, um noch der
Billigungswirkung des ständigen Gebrauchs entgegengesetzt werden zu
können, da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt das Gerät bereits seit
mehr als 5 Monaten ständig nutzte.

51

Soweit es um mündliche Reklamationen geht, waren diese in erster
Instanz in zeitlicher Hinsicht völlig unspezifiziert vorgetragen
worden; zudem kann auch insoweit mangels konkreteren Vortrags nur
von Mängelrügen ausgegangen werden, nicht aber von einer
Verweigerung der Abnahme. Daß mit der Berufungsbegründung nunmehr
der Versuch unternommen wird, die Reklamationen zeitlich zu
konkretisieren, hilft also nicht weiter. Zudem wäre dieser Vortrag
dann, wenn er erheblich wäre, aus den bereits dargelegten Gründen
jedenfalls als verspätet zurückzuweisen.

52

bb) Bezüglich der nach H. gelieferten Anlage ist die Situation
letztlich dieselbe. Die Anlage wurde von der Klägerin monatelang
genutzt, erfolgte schriftliche Benachrichtigungen über (angeblich)
aufgetretene Mängel haben nur die Qualität von Mängelrügen, nicht
aber die einer Verweigerung der Abnahme; die gewechselten Schreiben
sind zudem zu spät erfolgt, um noch der Billigungswirkung
entgegenstehen zu können.

53

III.

54

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 97 I,
708 Nr. 10, 711 ZPO.

55

Berufungsstreitwert und Beschwer der Klägerin: bis 80.000 DM