Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-06-11, Aktenzeichen 19 U 7/99
ECLI:DE:OLGK:1999:0611.19U7.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz in Höhe
von 134.412,07 DM wegen Nichterfüllung eines im Februar 1995
geschlossenen Vertrages, der die Erstellung eines
Ersatzteillager-Verwaltungsprogrammes durch die Beklagte zum
Gegenstand hatte, sowie weiterer Zusatzaufträge. Der Preis für den
ursprünglichen Auftrag sollte brutto 84.042,-- DM betragen. Nach
Ziffer 10 des Vertrages war das Programm vollständig in das bei der
Klägerin bestehende Programm zu integrieren; auf die Daten dieses
Systems sollte über eingebundene Tabellen in Access direkt
zugegriffen werden. Wegen der Einzelheiten wird auf das Angebot der
Beklagten vom 4.2.1995 verwiesen (Anlage K1). Die Installation des
neuen Programmes erfolgte in der Zeit von März bis Juni 1995. Vor
Erteilung dieses Auftrages hatte die Beklagte die bestehende
Datenbank der Klägerin gegen Entgelt getestet und überarbeitet.

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Die Klägerin hat folgende Beträge an die Beklagte gezahlt:

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Rechnungsnr. Rechnungsdatum Rechnungsbetrag bezahlt am

5

15.03.1995 DM 28.014,00 12.04.1995

16.05.1995 DM 28.014,00 24.07.1995

04.06.1996 DM 28.014,00 20.09.1996

02.08.1996 DM 13.800,00 22.01.1997

05.11.1996 DM 3.450,00 22.01.1997

04.12.1996 DM 431,25 14.02.1997

28.05.1997 DM 2.371,88 01.08.1998

04.06.1997 DM 1.581,25 25.08.1997

03.07.1997 DM 4.707,81 25.08.1997

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Summe: DM 110.384,19

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Die Klägerin hat unter Beweisantritt (Zeugen u.
Sachverständiger) behauptet, die Software habe zu keinem Zeitpunkt
die gestellten Anforderungen erfüllt. In den ersten Monaten sei das
Programm überhaupt nicht funktionsfähig gewesen, was auch eine
Überprüfung einzelner Funktionen unmöglich gemacht habe. Deshalb
sei das Programm auch nicht abgenommen worden, es sei auch nicht
abnahmefähig. Etwa seit März 1996 habe die Beklagte das Programm
partiell zum Laufen gebracht, jedoch seien immer wieder in kurzen
Abständen erhebliche Fehler aufgetreten, die über größere Zeiträume
eine Anwendung desselben unmöglich gemacht hätten und machten. Die
Beklagte sei deshalb mehrfach telefonisch und schriftlich
aufgefordert worden, die beanstandeten Fehler zu beheben. Bei
diesen Fehlern habe es sich u.a. um die in den Schreiben der
Klägerin vom 24.10. und 12.12.1997 (Anlage K 3) aufgeführten
Fehlfunktionen gehandelt. Sämtliche Versuche der Beklagten, die
Fehlfunktionen zu beheben, seien vergeblich gewesen. Letztmalig mit
Schreiben vom 12.12.1997 sei die Beklagte unter Fristsetzung bis
zum 10.1.1998 mit Ablehnungsandrohung und unter detaillierter
Auflistung der Mängel aufgefordert worden, die Fehler zu beheben.
Sämtliche Fehler seien so erheblich, dass ein ordnungsgemäßes
Arbeiten mit dem Programm unmöglich sei. Nachdem die Beklagte mit
Schreiben vom 23.12.1997 (Anlage K 4) zu den Fehlern Stellung
genommen und versucht habe, die Verantwortung hierfür der Klägerin
zuzuschieben, sei sie mit Schreiben vom 21.1.1998 nochmals
umfassend informiert worden; ihr sei eine weitere Frist bis zum
10.2.1998, wiederum mit Ablehnungsandrohung, zur Fehlerbehebung
gesetzt worden. Zusätzlich sei sie auf weitere erhebliche
Programmfehler aufmerksam gemacht worden. Mit anwaltlichem
Schreiben vom 11.2.1998 habe die Beklagte mitgeteilt, an einer
außergerichtlichen Lösung interessiert zu sein, sie habe um
Verlängerung der Frist gebeten. Zwischenzeitlich habe die Klägerin
weitere, in der Klageschrift erläuterte, zu Systemabstürzen
führende Fehler festgestellt. Hierauf habe sie die Beklagte mit
Schreiben vom 2.3.1998 hingewiesen und eine erneute Frist zur
Behebung bis zum 20..3.1998 gesetzt, die fruchtlos verstrichen
sei.

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Die Klägerin hat weiter behauptet, sie habe über die bezahlten
Rechnungen hinaus Aufwendungen in Form von Arbeitsstunden ihrer
Mitarbeiter erbracht, um das System in einen funktionsfähigen
Zustand zu versetzen. Insgesamt seien von Juli 1996 bis Oktober
1997 748 Arbeitsstunden durch den Zeugen D. erbracht worden; seine
Arbeitsstunde koste 34,19 DM, so dass sich ein Schaden von
25.574,12 DM ergebe. Hinzu kämen Kosten für den Zeugen M. von
3.453,76 DM.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 139.412,07 DM nebst
11,5 % Zinsen ab dem 21. Juli 1998 zu zahlen, Zug um Zug gegen
Rückgabe der im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils unter
Ziffer 1a) und b) aufgeführten Gegenstände sowie Mitwirkung und
Unterlassung ;

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festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme der in
Ziffer 1) aufgeführten Waren in Annahmeverzug befindet.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat bestritten, dass das Programm fehlerhaft
gewesen sei; die Klägerin habe das Programm vollständig bezahlt und
im Mai 1996 ein weiteres Programm "Retouren" für netto 12.000,-- DM
bestellt (Bl. 28 d.A.); auch habe sie im Juli 1996 Änderungen und
Erweiterungen am Programm "Ersatzteillagerverwaltung" durchführen
lassen (Bl. 29 d.A.). Auch diese Leistungen seien ordnungsgemäß
erbracht und vorbehaltlos bezahlt worden. Die in der
Zahlungsaufstellung der Klägerin aufgeführten zusätzlichen
Zahlungen beträfen weitere Änderungs- und Ergänzungswünsche, auch
1997 seien Zusatzaufträge erteilt worden. Die Klägerin habe das
Programm konkludent abgenommen, evtl. Gewährleistungsansprüche
seien verjährt.

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Die Klägerin hat weiter bestritten, das Programm produktiv
einsetzen zu können; eine Abnahme sei nicht erfolgt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und
Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils
Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, die
Klägerin habe das Werk der Beklagten abgenommen, da sie alle
Rechnungen bezahlt und das Programm auch offensichtlich produktiv
genutzt habe; der Mängelrüge der Klägerin fehle die nötige
Substanz. Gewährleistungsansprüche seien nach § 638 BGB verjährt.
Wegen der weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt der
angefochtenen Entscheidung verwiesen.

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Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig
begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen
Klageantrag weiter und rügt, das Landgericht habe nur deshalb eine
stillschweigende Abnahme unterstellen können, weil es den unter
Beweis gestellten Vortrag der Klägerin zu den Fehlern des Programms
nicht berücksichtigt habe. Das Programm habe zu keiner Zeit
vertragskonform funktioniert, der Klägerin sei auch nie eine
ordnungsgemäße Dokumentation zur Verfügung gestellt worden; das sei
u.a. auch im Schreiben vom 21.1.1998 (Anlage K 5) bemängelt worden.
Der Ausgleich der Rechnungen sei erfolgt, um Unstimmigkeiten über
die Bezahlung, die einer Fehlerbehebung im Wege gestanden hätten,
vorzubeugen und schnellstmöglich eine akzeptable Lösung
herbeizuführen; das sei der wirtschaftlich sinnvollste Weg gewesen.
Hintergrund der Änderungs- und Ergänzungsbestellungen, auf die das
Landgericht auch als Indiz abgestellt habe, sei das Versprechen der
Beklagten gewesen, die Klägerin könne dann die ursprüngliche
Software tatsächlich nutzen. Tatsächlich habe die Beklagte den
elementaren Punkt, wonach die neue Software die vorhandenen
Datenbanken habe nutzen sollen, nie zu realisieren vermocht; weder
die Einbindung der vorhandenen Kundendatenbanken noch der
Datenbanken für die Faktorierung sei seitens der Beklagten
berücksichtigt worden. Dies ergebe sich u.a. auch aus dem Schreiben
der Beklagten vom 26.2.1997 (Bl. 106 - 114 d.A.). Die Klägerin habe
Mängel immer unverzüglich gerügt und sei immer wieder vertröstet
worden. Im Sommer 1997 habe die Beklagte ihr offenbart, die
Einbindung der vorhandenen Datenbank scheitere an dem Programm
"Access" in der alten Version, es müsse auf die neuere Version
gewechselt werden, die Mehrkosten habe die Klägerin zu tragen. Das
Schreiben der Beklagten vom 4.11.1997 (Bl. 115 d.A.) verdeutliche
dies. Die Beklagte sei aber, wie das Schreiben zeige, selbst nicht
von einer Abnahme ausgegangen, obwohl die Rechnungen zu diesem
Zeitpunkt mit Ausnahme eines Teilbetrages von 2.371,88 DM bereits
beglichen gewesen seien. So heiße es dort:

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"Weder gibt es bis heute die zugesicherten Termine zur Abnahme
und Produktionsübergabe, noch gibt es ein koordinierten Vorgehen im
Bereich Test und Qualitätssicherung. Hierauf haben wir vor Ort
wiederholt hingewiesen.Die von Ihnen dargestellten grundlegenden
Fehler (Ihre Liste, datierend vom 20. Oktober 1997) sind zum
größten Teil behoben, von den Entwicklern ihres Hauses aber noch
nicht getestet, daher auch nicht abgenommen."

20

Die Klägerin behauptet nach wie vor, dass eine Nutzung nicht
möglich sei. Die von der Beklagten angeführten Lieferscheine
beträfen nur einen kleinen Teil des Softwareprogrammes, wie das
Angebot zeige. Auch dieser Ausdruck sei nicht fehlerfrei erfolgt,
was im Schreiben vom 21.1.1998 (Anlage K 5) unter Ziff. I 2 d
bemängelt worden sei. Ein Benutzerhandbuch sei nicht übergeben
worden.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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1. die Beklagte unter Aufhebung des am 06.10.1998 verkündeten
Urteils des Landgerichts Köln - Az.: 85 O 103/98 - zu verurteilen,
an die Klägerin DM 139.412,07 nebst 11,5 % Zinsen ab
Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Rückholung,
hilfsweise Rückgabe folgender von der Beklagten gelieferten
Waren:a) - Software der PKR-GmbH mit der Bezeichnung
Ersatzverwaltung (3 Disketten - entsprechend der Kopie als Anlage
zur Klageschrift),- Software der PKR-GmbH mit der Bezeichnung
Retourverwaltung (1 Diskette - entsprechend der Kopie als Anlage
zur Klageschrift;

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- übergebene Dokumentation in den beiden Ordner, deren
Beschriftung als Kopie der Klageschrift anbei liegt, namentlich-
Ausdruck der Quelltexte- Ausdruck der Datenbankstrukturb) ferner
Zug um Zug gegen- Bereitstellung der oben bezeichneten Waren zur
Abholung- Mitwirkung bei der Abholung- Löschung aller beim Kläger
vorhandenen Softwarekopien einschließlich der Sicherungskopien-
Abgabe einer Unterlassungserklärung hinsichtlich der Nutzung von
derBeklagten gelieferten Software2. Festzustellen, daß sich die
Beklagte mit der Rücknahme der in Ziffer 1. aufgeführten Waren in
Annahmeverzug befindet.

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Die Beklagte beantragt,

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die gegnerische Berufung zurückzuweisen;

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ihr zu gestatten, Sicherheiten auch durch Bürgschaften einer
deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer
öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

28

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie ist
der Ansicht, die Klägerin habe ihr Werk zumindest konkludent
abgenommen. Sie habe die Rechnungen vorbehaltlos bezahlt und das
Programm auch produktiv nutzen können, insbesondere zum laufenden
Ausdruck von Liefer- und Bestellscheinen. Das Programm sei
fehlerfrei, Gewährleistungsansprüche seien nach § 638 BGB
verjährt.

29

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die
Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug
genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

31

Die zulässige Berufung der Klägerin führt zur Aufhebung der
angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung, weil das Urteil
auf einem wesentlichen Verfahrensmangel beruht, § 539 ZPO. Denn das
Landgericht hat entscheidungserhebliches Vorbringen der Klägerin
übergangen und deshalb deren rechtliches Gehör verletzt.

32

Das Landgericht ist zu Unrecht von einer konkludenten Abnahme
der Leistungen der Beklagten und einer Verjährung evtl.
Schadensersatzansprüche ausgegangen. Diese Ansicht beruht auf einer
unzureichenden Berücksichtigung des unter Beweis gestellten
Vortrags der Klägerin, die Software habe zu keinem Zeitpunkt den
vertraglichen Anforderungen genügt. Ist keine Abnahme erfolgt, ist
nicht § 635 BGB Anspruchsgrundlage, der eine Abnahme voraussetzt,
sondern § 326 Abs. 1 BGB (vgl. u.a. OLG Hamm, NJW-RR 1989, 601; BGH
DRsp-ROM Nr. 1996/30487 = NJW 1997, 50), dessen Voraussetzungen die
Klägerin schlüssig dargelegt hat. Ansprüche aus § 326 BGB werden
von der werkvertraglichen Verjährungsregelung des § 638 Abs. 1 BGB
nicht erfaßt (BGH a.a.O.), die Beweislast für das Vorliegen der
Voraussetzungen trägt allerdings der Besteller (Senat, Urt. v.
1.6.1992 - 19 U 51/92 - CR 1992, 546; Palandt-Heinrichs, BGB, 58.
Aufl., § 326 Rn 30).

33

Von einer stillschweigenden Abnahme kann nur ausgegangen werden,
wenn das Werk vollendet ist, etwa noch ausstehende Leistungen
müssen so unbedeutend sein, dass das Werk bei natürlicher
Betrachtung als Erfüllung der vertraglichen Leistung angesehen
werden kann. Die Anerkennung liegt dann in einem zur Kenntnis durch
den Unternehmer geeigneten Verhalten des Bestellers, aus dem der
Unternehmer nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die
Verkehrssitte schließen darf, der Besteller billige die Leistung
als im wesentlichen vertragsgemäß (vgl. BGH NJW 1993, 1063;
Palandt-Sprau, BGB, 58. Aufl., § 640 Rn 3 m.w.N.). Einen derartigen
Schluß hat die Beklagte nicht ziehen können und auch nicht gezogen,
wie ihr bereits zitiertes Schreiben vom 4. November 1997 (Bl. 115
d.A.) belegt. Dieses Schreiben widerlegt auch die Ansicht des
Landgerichts, die Bezahlung der Rechnungen und die Bestellung
zusätzlicher Leistungen spreche für eine Abnahme. Denn bezahlt war
die ursprünglich bestellte Software bereits am 22.9.1996, wie die
eingangs aufgeführte Rechnungsübersicht zeigt; die
Zusatzleistungen, insbesondere der von der Beklagten in Feld
geführte Zusatzauftrag über 12.000,-- DM netto, waren es bis auf
eine kleinere Rechnung über 2.371,88 DM ebenfalls. Wenn die
Beklagte dann in ihrem Schreiben vom 4.11.1997 darauf hinwies, dass
die in einer Liste der Klägerin vom 20.10.1997 dargestellten
grundlegenden Fehler zum größten Teil behoben seien, so zeigt dies
deutlich, dass die Klägerin auch aus Sicht der Beklagten kein
Verhalten an den Tag gelegt hatte, aus dem die Beklagte schließen
konnte, die Klägerin billige ihre Leistungen; insbesondere die
Bezahlung der Rechnungen wurde von der Beklagten nicht als
Billigung angesehen.

34

Dem Landgericht war zwar das Schreiben vom 4.11.1997 nicht
bekannt. Gleichwohl durfte es auch nach dem von ihm zu bewertenden
Sachverhalt nicht von einer konkludenten Abnahme ausgehen, wie es
denn auch offen gelassen hat, ab wann das Programm abgenommen
worden sein soll. Schon ein Blick auf die Rechnungs- und
Zahlungsdaten hätte dem Landgericht zeigen müssen, dass die
Bezahlung der Rechnungen allein nur als ein schwaches Indiz für
eine Abnahme anzusehen war. Denn obwohl die Installation des
ursprünglichen Programms bereits März bis Juni 1995 erfolgte,
datiert die letzte Teilrechnung hierfür auf den 4. Juni 1996; das
Programm war also nach der Installation nicht fertig, die Beklagte
hat danach offensichtlich noch ein Jahr gebraucht, um es in einen
Zustand zu versetzen, der zumindest aus ihrer Sicht eine
Rechungstellung rechtfertigte. Vollends verbot sich die vom
Landgericht vorgenommene Bewertung, wenn es den ihm mit der
Klageschrift vorgelegten Schriftwechsel der Parteien, insbesondere
das Schreiben der Klägerin vom 12.12.1997 und der Beklagten vom
23.12.1997 sowie das anwaltliche Schreiben der Klägerin vom
21.1.1998 (Anlagen K 3, 4 und 5) in Verbindung mit Angebot der
Beklagten (Anlage K 1) berücksichtigt hätte, die die Klägerin zum
Gegenstand ihres Sachvortrags gemacht hatte. Denn schon hieraus
wurde deutlich, dass die Klägerin ihre alten (S+H) Datenbanken
nicht wie gewünscht nutzen konnte, obwohl die Beklagte es
ausdrücklich übernommen hatte, das bestehende System zu integrieren
(Ziffer 10 des Angebots). Auch wenn die Beklagte die Verantwortung
hierfür in ihrem Schreiben vom 23.12.1997 abgelehnt hat, so hat sie
doch ihre Verantwortlichkeit für weitere Fehler im selben Schreiben
unter Ziffer 3 und 4 eingeräumt; auch ergibt sich aus diesem
Schreiben, dass die Parteien zu diesem Zeitpunkt, in dem bereits
nahezu sämtliche Rechnungen bezahlt waren, über weitere Fehler des
Programms und die Verantwortlichkeit hierfür gestritten haben. Das
Landgericht konnte deshalb nicht von einer stillschweigenden
Abnahme ausgehen, wie es auch völlig unbelegt gelassen hat,
aufgrund welcher Tatsachen es zu dem Schluß gelangen konnte, die
Klägerin habe das Programm produktiv genutzt. Die Beklagte hatte
hierfür nichts vorgetragen, die Klägerin dagegen unter
Beweisantritt, dass das Programm zu keinem Zeitpunkt die gestellten
Anforderungen erfüllt habe. Soweit das Landgericht abschließend
gemeint hat, die Ausführungen der Klägerin zu den angeblichen
Mängeln entzögen sich näherer Prüfung, so belegt dies einmal mehr,
dass es sich mit den Anlagen zur Klageschrift, insbesondere auch
dem Schreiben vom 21.1.1998, überhaupt nicht auseinandergesetzt
hat; allein dieses Schreiben weist auf über sieben Seiten
detaillierte Fehlerbeschreibungen und Beanstandungen auf, die
dokumentieren, dass das Programm aus Sicht der Klägerin noch immer
nicht vertragsgemäß lief.

35

Es bedarf daher der Beweiserhebung darüber, ob das von der
Beklagten gelieferte Programm den vereinbarten Anforderungen
entsprach. Dabei erscheint es schon wegen des Umfangs der noch zu
erhebenden Beweise sachdienlich, diese Beweiserhebung wie auch,
falls sich der Vortrag der Klägerin als gerechtfertigt erweist, die
zur Höhe der geltend gemachten nutzlosen Aufwendungen gem. §§ 539,
540 ZPO dem Landgericht zu übertragen, das auch über die Kosten
dieses Berufungsverfahrens zu entscheiden hat.

36

Beschwer für beide Parteien und Berufungsstreitwert: 139.412,07
DM