Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-01-25, Aktenzeichen 12 L 998/11
ECLI:DE:VGGE:2012:0125.12L998.11.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Justizministerialblatt des Landes Nordrhein-Westfalen vom 15.07.2010 erneut ausgeschriebene Stelle einer Präsidentin/eines Präsidenten des Sozialgerichts bei dem Sozialgericht Duisburg dem Beigeladenen zu übertragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der in der Sache dem Tenor (zu 1.) entsprechende Antrag hat Erfolg.

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Er ist zulässig und begründet. Der Erlass einer Sicherungsanordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und § 123 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 Zivilprozessordnung - ZPO - voraus, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) und dass dieser Anspruch gefährdet ist und durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

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Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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I.

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Der Anordnungsgrund ist gegeben, da der Antragsgegner beabsichtigt, die streitbefangene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Die einstweilige Anordnung ist notwendig und geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch vorläufig einen endgültigen Rechtsverlust des Antragstellers abzuwenden.

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II.

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Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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1.

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Bei der Entscheidung, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten ein Beförderungsdienstposten übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG -, § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG -). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat insoweit ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (so genannter Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.

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Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass die Verletzung des Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung tatsächlich zur Beförderung des Antragstellers führt. Mit dem letztgenannten Erfordernis wird zwei für den vorläufigen Rechtsschutz im Konkurrentenstreit wesentlichen Aspekten Rechnung getragen: Zum einen besteht für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kein Anlass, wenn feststeht, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung für das Entscheidungsergebnis bedeutungslos war, wenn also die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu keiner für den Antragsteller günstigeren Entscheidung führen kann. Zum anderen muss für den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung genügen. Dass die erneute Entscheidung des Dienstherrn zwangsläufig oder auch nur mutmaßlich zugunsten des Antragstellers ausfallen wird, kann dagegen nicht verlangt werden. Es genügt vielmehr für die Wiederholung der Auswahlentscheidung jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13.09.2001 - 6 B 1776/00 - und vom 19.12.2003 - 1 B 1972/03 -; Schnellenbach, Konkurrenzen um Beförderungsämter - geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR 1997, 169 (170); ders., Anm. zu BVerwG, Urteil vom 13.09.2001, ZBR 2002, 180 (181).

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Hingegen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Ermessensspielraum nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427 (428).

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2.

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Gemessen an diesen Grundsätzen liegt eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers vor.

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Bei der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für die Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Gebots, Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen, einzusetzen und zu befördern (Art. 33 Abs. 2 GG), zu bieten.

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Dabei sind in erster Linie die abschließenden Gesamturteile aktueller, aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender, dienstlicher Beurteilungen in den Blick zu nehmen. Die Gesamturteile, die durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungs- und eignungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden sind, enthalten nach der Zweckbestimmung der dienstlichen Beurteilung die entscheidende zusammenfassende Bewertung durch den Dienstherrn. Sie ermöglichen vornehmlich den Vergleich unter den Bewerbern, auf den bei der sachgerechten Auslese zur Vorbereitung personalrechtlicher Maßnahmen abzustellen ist. Die ausschlaggebende Bedeutung des Gesamturteils ist Ausdruck des Laufbahnprinzips. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 - 2 VR 3/11 -, IÖD 2011, 266 ff. (juris Rz. 23); Urteile vom 04.11.2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102 ff. (juris Rz. 46) und vom 27.02.2003 - 2 C 16/02 -, ZBR 2003, 420 ff. (juris Rz. 13); OVG NRW, Beschluss vom 01.08.2011 - 1 B 186/11 - (juris Rz. 9).

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Ergibt sich aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied zwischen den Bewerbern, so sind vorrangig die Einzelfeststellungen der Beurteilungen daraufhin zu würdigen, ob die jeweiligen Einzelfeststelllungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftige Bewährung in diesem Amt (bzw. auf dem Beförderungsdienstposten) ermöglichen. Dabei ist es Sache des Dienstherrn, bei der gebotenen inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen einer ungerechtfertigten Überbewertung nur geringfügiger Unterschiede zu begegnen, etwa dadurch, dass er Einzelfeststellungen in ihrer Wertigkeit gewichtet. Dies gilt zunächst für die aktuellen Beurteilungen und subsidiär für ältere Beurteilungen. Die älteren Beurteilungen stellen ebenfalls unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen dar, deren Berücksichtigung nicht zur Disposition des Dienstherrn steht.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 01.08.2011 - 1 B 186/11 - (juris Rz. 11), vom 23.03.2010 - 6 B 133/10 - und vom 23.02.2010 - 6 B 1815/09 -.

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Gemessen an diesen Grundsätzen war die Auswahl des Beigeladenen fehlerhaft.

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3.

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Der Antragsgegner ist bei seiner Auswahlentscheidung zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Antragsteller einen Leistungsvorsprung nur im Bereich der Rechtsprechung aufweise. Vielmehr ergibt ein Vergleich der - wie dargelegt -vorrangig maßgeblichen Gesamturteile der aktuellen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen einen wesentlichen Leistungsvorsprung des Antragstellers, den der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung nicht vernachlässigen durfte. Formal haben zwar beide Bewerber gleiche Gesamturteile erhalten, nämlich in der Leistung ("hervorragend") und in der Eignung für das angestrebte Amt ("hervorragend geeignet") jeweils das Spitzenprädikat. Der Antragsteller ist aber in einem im Vergleich zu dem Beigeladenen, der sich zum Zeitpunkt der Erstellung der maßgeblichen Beurteilungen noch im statusrechtlichen Amt eines Vizepräsidenten des Sozialgerichts (Besoldungsgruppe R 2 BBesO) befand, höheren Statusamt eines Vorsitzenden Richters am Landessozialgericht (Besoldungsgruppe R 3 BBesO) beurteilt worden. Dem korrespondiert eine unterschiedliche Gewichtung jedenfalls ihrer Leistungsbeurteilungen.

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Beziehen sich die Beurteilungen der konkurrierenden Bewerber auf unterschiedliche Statusämter, so kommt bei formal gleicher Bewertung der Leistung der Beurteilung des Beamten/Richters im höheren Statusamt grundsätzlich größeres Gewicht zu. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Durch die Verleihung eines höheren Amtes wird ein Beamter/Richter nämlich aus der Gruppe derjenigen herausgehoben, die vorher mit ihm das gleiche, geringer eingestufte Amt innehatten. Mit einem höheren Amt sind regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden.

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Diese Einschätzung gilt freilich nicht ausnahmslos. Der Grundsatz vom höheren Statusamt kann nicht schematisch auf jeden Fall der Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten oder Richtern unterschiedlicher Statusämter übertragen werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab. So erweist sich die Bemessung des Gewichts eines Gesamturteils nach dem Statusamt regelmäßig dann nicht als gerechtfertigt, wenn die innegehabten Ämter nicht in einer Beförderungshierarchie stehen oder die Beamten über einen prägenden Zeitraum hinweg gleichwertige Aufgaben mit ebensolchen Anforderungen und einem entsprechenden Maß an Verantwortung wahrgenommen haben.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.03.2007 -2 BvR 2470/06-, DVBl 2007, 563 ff. (juris Rz. 15 ff.); OVG NRW, Beschlüsse vom 21.11.2005 - 1 B 1202/05 -, ZBR 2006, 201 f. (juris Rz. 7 ff.) und vom 28.07.2010 - 1 B 345/10 -, IÖD 2010, 206 ff. (juris Rz. 20 ff.).

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Nach diesem Maßstab befanden sich die Ämter des Antragstellers und des Beigeladenen in einer Beförderungshierarchie. Die insoweit vom Antragsgegner im Anschluss an eine Erwägung des Bundesverfassungsgerichts vorgenommene Differenzierung der Leistungsbewertung in einen Bereich der spruchrichterlichen Tätigkeit, in dem beide Bewerber in direkter Beförderungshierarchie stünden, und einen Bereich der Verwaltungstätigkeiten, in dem keine Beförderungshierarchie vorliege, findet unter Berücksichtigung der konkreten Gestaltung des vorliegenden Einzelfalls keine rechtliche Grundlage. Die Differenzierung des Bundesverfassungsgerichts bezog sich auf einen Fall der Konkurrenz zweier Vizepräsidenten von Obergerichten, die auch in der entsprechenden Funktion beurteilt worden waren. In dieser Konstellation hatte das Bundesverfassungsgericht geurteilt, die unterschiedliche besoldungsrechtliche Bewertung der Ämter, die vergleichbare Funktionen betrafen, beruhe allein auf der unterschiedlichen Zahl an Richterplanstellen, weshalb ihr Aussagekraft nur für den Bereich der Verwaltungstätigkeiten zukomme.

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BVerfG, Beschluss vom 20.03.2007 - 2 BvR 2470/06 -, DVBl 2007, 563 ff. (juris Rz. 19 ff.). Ebenso Beschluss
der Kammer vom 17.12.2007 - 12 L 1139/07 -, in dem zwischen dem Direktor eines Amtsgerichts und dem Vizepräsidenten eines Amtsgerichts eine Beförderungs-hierarchie verneint wurde.

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Eine solche Konstellation ist hier jedoch nicht gegeben. Vielmehr steht das Amt eines Vorsitzenden Richters am Landessozialgericht innerhalb der Gerichtsbarkeit in Beförderungshierarchie zu dem Amt eines Vizepräsidenten eines Sozialgerichts. Die Bundesbesoldungsordnung R ordnet das Amt eines Vizepräsidenten des Sozialgerichts ausschließlich der Besoldungsgruppe R 2 zu. Eine Differenzierung nach der Zahl der Richterplanstellen wird lediglich innerhalb der Besoldungsgruppe R 2 in der Form vorgenommen, dass ab einer Zahl von 16 und mehr Richterplanstellen an dem Gericht eine Amtszulage gewährt wird. Demgegenüber ist das Amt eines Vorsitzenden Richters am Landessozialgericht uneingeschränkt der höheren Besoldungsgruppe R 3 zugeordnet, weshalb grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, dass die qualifikationsstärkeren Richter über kurz oder lang in das höhere Amt gelangen werden. Zudem ist der Beigeladene für einen prägenden Zeitraum, der gerade den vollständigen Beurteilungszeitraum seiner letzten Anlassbeurteilung umfasst, in Funktionen beurteilt worden, die organisatorisch einem Richter am Landessozialgericht zugeordnet sind. Seit dem 01.10.2008 hat der Beigeladene nicht mehr die Aufgaben eines Vizepräsidenten des Sozialgerichts wahrgenommen, sondern, zunächst im Wege der Abordnung, inzwischen aufgrund einer Versetzung, die Aufgaben eines Berichterstatters und Dezernenten bei dem Landessozialgericht. Auch die Funktion eines Dezernenten der Gerichtsverwaltung ist nach der Organisation des Landessozialgerichts dem Amt eines Richters am Landessozialgericht zugeordnet, das zu dem Amt eines Vorsitzenden Richters am Landessozialgericht in offensichtlicher Beförderungshierarchie steht.

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4.

32

Des Weiteren durfte der Antragsgegner auf der Basis der dienstlichen Beurteilungen auch nicht von einem entscheidenden Eignungsvorsprung des Beigeladenen von solchem Gewicht ausgehen, dass er geeignet wäre, den Leistungsvorsprung des Antragstellers zu überwiegen. Dieser Wertung steht entgegen, dass die - hier personengleiche - Beurteilerin (Präsidentin des Landessozialgerichts) die Eignung beider Konkurrenten mit dem gleichen Prädikat bewertet hat.

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Zwar kann ein Leistungsvorsprung durch die bessere Eignung eines anderen Bewerbers aufgewogen werden. Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 - 2 VR 3/11 -, IÖD 2011, 266 ff. (juris Rz. 25).

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Bei der Entscheidung, welchen Gesichtspunkten er im Rahmen der Eignungsbeurteilung besondere Bedeutung beimisst, wird dem Dienstherrn von der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Jedoch muss das Gewicht der Leistungskriterien, die der Auswahl zugrunde gelegt werden, vorrangig anhand der Aussagen in der dienstlichen Beurteilung bestimmt werden.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 - 2 VR 3/11 -, IÖD 2011, 266 ff. (juris Rz. 24).

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Dabei können die betreffenden Einzelfeststellungen in der Regel nicht isoliert gewürdigt werden. Denn sie dienen nicht zuletzt der näheren Begründung des im Ergebnis jeweils ausgeworfenen Gesamturteils und sind insofern zugleich Bestandteil der Gesamtbeurteilung.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01.08.2011 - 1 B 186/11 - (juris Rz. 15).

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Hinzu kommt, dass nur die Beurteilerin die Leistung und auch die Eignung der Konkurrenten aus eigener Anschauung beurteilen kann, wohingegen die im Wege der Ausschöpfung der Beurteilungen gewonnenen Erkenntnisse durch die personalentscheidende Stelle (hier: Justizministerium) als nicht authentische, sondern lediglich interpretierende Aussagen nicht dasselbe Gewicht beanspruchen können.

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Vgl. OVG Lbg., Beschluss vom 22.12.2009 - 5 ME 187/09 - (juris Rz. 20).

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Diesem Begründungszusammenhang der Einzelfeststellungen mit dem Gesamturteil der Beurteilung kommt gerade im vorliegenden Fall besonderes Gewicht zu, da die Beurteilungen der Konkurrenten nicht lediglich mit einem Leistungsurteil, sondern zusätzlich mit einem gesonderten Eignungsurteil abschließen. Ziffer V. 3. der maßgeblichen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Richterinnen und Richter sowie der Staatsanwältinnen und Staatsanwälte - AV des Justizministeriums vom 02.05.2005 (2000 - Z 155) - JMBl. NRW S. 121 - sieht für Beurteilungen aus Anlass einer Bewerbung ein gesondertes Eignungsurteil des Beurteilers, und zwar mit Ausnahme der Spitzennote mit Binnendifferenzierung, vor. Maßstab der von der Beurteilerin zu stellenden Eignungsprognose war gemäß Ziffer V. 3 Satz 2 der Beurteilungsrichtlinien das Anforderungsprofil für das angestrebte Amt. Bezogen auf dieses Anforderungsprofil hat die Beurteilerin, die als Präsidentin des Landessozialgerichts beide Konkurrenten aus eigener Anschauung kennt, eine authentische Bewertung der jeweiligen Eignung abgegeben, die sie in beiden Fällen gleich, und zwar mit der Spitzennote, beurteilt hat. Angesichts dieser identischen Beurteilung der Eignung für das Amt des Präsidenten des Sozialgerichts durch die Beurteilerin überschreitet die darüber hinaus eigenständig vorgenommene Bewertung des Antragsgegners (Justizministerium), der Beigeladene sei im Ergebnis besser qualifiziert, den dem Dienstherrn zukommenden Beurteilungsspielraum. Der Antragsgegner ermittelt auf der Grundlage der Einzelfeststellungen einen entscheidenden Eignungsvorsprung des Beigeladenen von solchem Gewicht, dass dieser Eignungsvorsprung den Leistungsvorsprung des Antragstellers überwiege. Diese Bewertung lässt sich aber nicht mehr aus den Beurteilungen rechtfertigen, da sie im Wege der Interpretation wesentliche Unterschiede des Gewichts der Einzelfeststellungen ermittelt, die die Beurteilerin angesichts der von ihr vergebenen, gleich lautenden Eignungsprädikate gerade nicht gesehen hat. Bei identischen Eignungsprädikaten lassen sich auf der Grundlage der Einzelfeststellungen - allenfalls - geringfügige Unterschiede begründen, nicht jedoch ein erheblicher Eignungsvorsprung von solchem Gewicht, dass er geeignet wäre, nicht nur einen deutlichen Leistungsvorsprung des Konkurrenten zu kompensieren, sondern auch insgesamt zu einer höheren Qualifikation führen würde.

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Die in der Würdigung des Gewichts der Einzelmerkmale von der Bewertung der Beurteilerin abweichende Bewertung des Dienstherrn kann auch nicht mit dessen Verpflichtung zur Herstellung gleicher Maßstäbe gerechtfertigt werden. Da die Beurteilerin in beiden Fällen identisch war, liegt die Annahme, diese habe unterschiedliche Maßstäbe angelegt, fern und wäre auch nicht sachlich begründbar.

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Auf die Begründungen im Besetzungsvotum, wonach die herangezogenen Gesichtspunkte jeweils im Einzelnen hätten zugunsten des Beigeladenen berücksichtigt werden dürfen, kommt es nach alledem nicht an.

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Lediglich ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass Bedenken bestehen, ob sich das Gewicht, das hier dem Gesichtspunkt der Verwendungsbreite in Verwaltungsangelegenheiten beigemessen worden ist, ohne Weiteres rechtsfehlerfrei aus dem Anforderungsprofil begründen lässt. Das Anforderungsprofil für das Amt der Präsidentin oder des Präsidenten des Sozialgerichts enthält nämlich ausweislich der vorgenannten Beurteilungsrichtlinien (lediglich) die Anforderung "verfügen über Erfahrungen in der Bearbeitung von Verwaltungsangelegenheiten in der Justiz". Im Ergebnis kommt es auf diese Bedenken indessen nicht an, da die Auswahlentscheidung bereits aus anderen Gründen fehlerhaft ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene etwaige ihm entstandene außergerichtliche Kosten selbst zu tragen hat, da er keinen Antrag gestellt und sich damit auch nicht dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.

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Der Streitwert ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Dabei hat die Kammer in dem vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes lediglich den hälftigen Regelstreitwert angesetzt.