Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-05-24, Aktenzeichen 26 K 3996/06
ECLI:DE:VGK:2007:0524.26K3996.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin, die mittelbar im Eigentum der DB Stadtverkehr GmbH, eines Toch-
terunternehmens der Deutsche Bahn AG, steht, ist ein im Freistaat Bayern, Regie-
rungsbezirk Schwaben, tätiges regionales Busverkehrsunternehmen und gemäß §
145 Sozialgesetzbuch - Neuntes Buch - (SGB IX) verpflichtet, unentgeltlich Schwer-
behinderte zu befördern. Sie wendet sich gegen die Berücksichtigung eines Selbst-
behalts von 40.545,38 EUR in dem Bescheid des Bundesverwaltungsamtes über die
Erstattung von Fahrgeldausfällen für das Jahr 2005, der mit der Änderung des § 148
Abs. 5 SGB IX eingeführt wurde, und begehrt die Festsetzung einer Schlusszahlung
von 155.354,09 EUR.

3

Folgende Vorschriften betrafen beziehungsweise betreffen diese Erstattung:
§ 60 Schwerbehindertengesetz (SchwbG) in der bis zum 31. Dezember 1983 gülti-
gen Fassung enthielt neben der Formel zur Erstattungsberechnung in Absatz 4, der
weitgehend dem heutigen § 148 Abs. 4 SGB IX entspricht, keine Regelung zur Er-
stattung für den Fall, dass das Verhältnis zwischen den unentgeltlich zu befördern-
den Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen deutlich über dem gemäß § 60 Abs. 4
SchwbG festgesetzten Prozentsatz lag.

4

§ 60 Abs. 5 SchwbG in der ab dem 1. April 1984 gültigen Fassung lautete: „Weist
ein Unternehmer durch Verkehrszählung nach, dass das Verhältnis zwischen den
nach diesem Gesetz unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahr-
gästen den nach Absatz 4 festgesetzten Vomhundertsatz um mindestens 33 1/3 vom
Hundert
übersteigt, ist der Berechnung des Erstattungsbetrages auf Antrag der nachgewiese-
ne Vomhundertsatz zugrunde zu legen." Dem entsprach § 62 Abs. 5 SchwbG in den
ab dem 1. August 1986 geltenden Fassungen. § 148 Abs. 5 SGB IX in der ab dem 1.
Juli 2001 geltenden Fassung lautete ebenfalls: „Weist ein Unternehmer durch Ver-
kehrszählung nach, dass das Verhältnis zwischen den nach diesem Kapitel unent-
geltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach Absatz 4
festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt, wird der Berechnung
des Erstattungsbetrages auf Antrag der nachgewiesene Prozentsatz zugrunde ge-
legt."

5

Aufgrund der „Koch-Steinbrück-Liste" sollten die Kosten für die unentgeltliche
Beförderung schwerbehinderter Menschen im öffentlichen Personennahverkehr ge-
senkt werden (BT-Drucks. 15/4228, S. 1, 21). In der Folge kam es zu der im vorlie-
genden Verfahren streitigen Fassung des § 148 Abs. 5 SGB IX durch das Gesetz zur
Vereinfachung der Verwaltungsverfahren im Sozialrecht vom 21. März 2005 (BGBl. I,
S. 818). Er lautet nunmehr: „Weist ein Unternehmer durch Verkehrszählung nach,
dass das Verhältnis zwischen den nach diesem Kapitel unentgeltlich beförderten
Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach Absatz 4 festgesetzten Pro-
zentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt, wird neben dem sich aus der Berech-
nung nach Absatz 4 ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene,
über dem Drittel liegende Anteil erstattet. Die Länder können durch Rechtsverord-
nung bestimmen, dass die Verkehrszählung durch Dritte auf Kosten des Unterneh-
mens zu erfolgen hat." Diese Fassung ist gemäß § 159 Abs. 6 SGB IX erst auf die im
Jahr 2005 entstandenen Erstattungsansprüche der Verkehrsunternehmen anzuwen-
den (BT-Drucks. 15/4228, 32).

6

In der Begründung des Amtlichen Entwurfs der Bundesregierung heißt es: „ Im
Bereich der unentgeltlichen Beförderung schwerbehinderter Menschen im öffentli-
chen Personennahverkehr soll das Erstattungsverfahren geändert werden. Dies ist
notwendig, um die Einsparvorgaben aus dem sog. Koch-Steinbrück-Konsenspapier
zu erfüllen, die entsprechend einer im Vermittlungsausschuss am 19. Dezember
2003 von Bundestag und Bundesrat parteiübergreifend getroffenen Entscheidung
umgesetzt werden sollen. Im Bereich der Freifahrt wird dies in 2004 und 2005 bereits
durch mit dem Gesetz zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbe-
hinderter Menschen vom 23. April 2004 (BGBl. I, S. 602) erfolgte Gesetzesänderung
erreicht. Für die Folgezeit sind zusätzliche Maßnahmen erforderlich. Durch die Rege-
lung soll gleichzeitig das Erstattungsverfahren transparenter gestaltet und die
Gleichbehandlung der Verkehrsunternehmen im Abrechnungsverfahren verbessert
werden....Die Fahrgelderstattung geschieht grundsätzlich pauschaliert nach den in
den einzelnen Ländern festgelegten Prozentsätzen. Dabei wird die Zahl der Frei-
fahrtberechtigten, die eine Wertmarke erworben haben, ins Verhältnis zur übrigen
Wohnbevölkerung des Landes gesetzt...Wenn ein Unternehmen durch Verkehrszäh-
lung nachweist, dass der Anteil der von ihm beförderten schwerbehinderten Men-
schen mehr als ein Drittel über dem Landessatz liegt, kann individuell nach dem
nachgewiesenen Prozentsatz abgerechnet werden. Das System der individuellen
Abrechnung benachteiligt Unternehmen, die zwar überdurchschnittlich viele schwer-
behinderte Menschen befördern, die aber noch unter der Ein-Drittel-Grenze liegen:
Wird die Grenze nicht erreicht, erhalten die Unternehmen für ihren Mehraufwand kei-
ne zusätzliche Erstattung, wird die Grenze überschritten, wird der gesamte Mehrauf-
wand erstattet. Das Bundesverfassungsgericht hat die Zulässigkeit einer pauschalier-
ten Abrechnung grundsätzlich bejaht und damit auch anerkannt, dass es in gewis-
sem Umfang (hier bis zu der Ein-Drittel-Grenze) Unschärfen geben kann, die im We-
sen der Pauschalierung begründet liegen. Auf dieser Grundlage sieht der Gesetz-
entwurf vor, dass künftig alle Unternehmen, die überdurchschnittlich viele schwerbe-
hinderte Menschen befördern, eine Erstattung auf der Grundlage des Landessatzes
erhalten sowie zusätzlich der Teil der Mehrkosten erstattet wird, der jenseits der Ein-
Drittel-Grenze liegt. Der Selbstbehalt, der für die Unternehmen, die die Ein-Drittel-
Grenze nicht überschreiten, heute schon gilt, wird also für alle Unternehmen, die ü-
berdurchschnittlich viele schwerbehinderte Menschen befördern, verbindlich ge-
macht. Dies baut eine heute bestehende Ungleichbehandlung der Verkehrsunter-
nehmen ab und trägt außerdem zu den notwendigen Einsparungen bei, ohne die
schwerbehinderten Menschen zu belasten."

7

Zugleich wurde in § 148 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 SGB IX der Anteil der bei der
Berechnung des Prozentsatzes der Pauschalerstattung berücksichtigungsfähigen
Begleitpersonen halbiert und in § 150 Abs. 2 SGB IX die Vorauszahlung, die die
Verkehrsunternehmen für das laufende Kalenderjahr erhalten, wieder von 68 % auf
80 % des zuletzt für ein Jahr festgesetzten Erstattungsbetrages erhöht (vgl. BT-
Druck. 15/4228, S. 31, 32). Der 20%-Zuschlag zu den ausgegebenen Wertmarken,
der ebenfalls den Prozentsatz der Pauschalerstattung erhöhte, war bereits zum 1.
Mai 2004 gestrichen worden (G.v. 23. April 2004, BGBl. I, 606).

8

Mit Bescheid vom 21. April 2005 setzte das Bundesverwaltungsamt ausgehend
von dem Erstattungsbetrag für 2004 in Höhe von 401.773,82 EUR und dem Satz von
68 % die Vorauszahlung auf die Erstattung von Fahrgeldausfällen im Kalenderjahr
2005 auf 273.206,20 EUR fest. Die Hälfte des Betrages, also 136.603,10 EUR,
erhielt die Klägerin zum 15. Juli 2005, die andere Hälfte zum 15. November 2005
ausgezahlt.

9

Am 10. April 2006 beantragte die Klägerin die endgültige Erstattung von
Fahrgeldausfällen gemäß § 150 SGB IX für das Jahr 2005 und zwar ausgehend von
ihren gesamten Fahrgeldeinnahmen in Höhe von 4.359.718,12 EUR bei Anwendung
eines Schwerbehindertenanteiles von 9,83 % in Höhe von 428.560,29 EUR. Der
begehrte Erstattungsbetrag liegt 6,67 % über dem für 2004 gezahlten
Erstattungsbetrag. Die Klägerin machte die Erstattung ohne Kürzung um den
„Selbstbehalt" geltend und erklärte, dieser Selbstbehalt stelle einen Verstoß gegen
die Berufsausübungsfreiheit und den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz dar. Sie
verwies auf ein beigefügtes Gutachten von Prof. Dr. Hans D. Jarass aus dem Jahr
2006. In diesem Gutachten heißt es zusammenfassend, die Erstattung von
Fahrgeldausfällen erfolge im Regelbereich nach einem anderen System als im
Bereich des Härteausgleichs. Im ersten Falle werde die Erstattung, was die zugrunde
gelegte Zahl von unentgeltlich beförderten Personen angehe, pauschal vor-
genommen (pauschale Erstattung), während es im zweiten Fall auf den tatsächlichen
Anteil ankomme (individuelle Erstattung). Bei der pauschalen Erstattung könne es zu
einer Über- oder einer Untererstattung kommen, wie das bei einer Pauschalierung
unvermeidlich sei. Durch die Änderung des Härteausgleichs im Jahre 2005 würden
die beiden Regelungssysteme vermengt. Die im Bereich der Pauschalerstattung
systembedingte und allein im Grenzfall mögliche Untererstattung von (fast) einem
Drittel komme nunmehr im Härtebereich generell zum Tragen und betrage immerhin
ein volles Drittel des Landesprozentsatzes. Das führe nicht nur zu einer
Ungleichbehandlung zwischen den Unternehmen des Regel- und des
Sonderbereiches. Zudem liege darin eine Systemwidrigkeit und ein Verstoß gegen
den Grundsatz der Folgerichtigkeit, womit das Indiz bereits für einen Verstoß gegen
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) spreche. Die Rechtfertigung der Neuregelung mit
dem Ziel, eine bestehende Ungleichbehandlung abzubauen, übersehe, dass bei
einem Vergleich des Regelbereiches mit dem Bereich des Härteausgleichs nicht auf
einen Grenzfall des Regelbereichs abgestellt werden könne; vielmehr komme es auf
den Durchschnittsfall an. Außerdem könne nicht überzeugen, die bisherige Regelung
des Härteausgleichs als eine Beeinträchtigung der gebotenen Gleichbehandlung
einzustufen. Die Rechtfertigung durch die Einsparung öffentlicher Mittel könne eine
Belastung allein eines Teils der Verkehrsunternehmen nicht rechtfertigen. Insgesamt
verstoße die Neuregelung des Härteausgleichs gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Der Verstoß
gegen Art. 3 Abs. 1 GG werde dadurch verstärkt, dass die Ungleichbehandlung
gleichzeitig als Eingriff in die Berufsfreiheit einzustufen sei. Die Schlechterbe-
handlung der unter den Härteausgleich fallenden Unternehmen verstoße gegen die
Verpflichtung zu materieller Gleichbehandlung im Rahmen von
Berufsausübungsregelungen gemäß Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG,
zumal eine solche Ungleichbehandlung zu Wettbewerbsverzerrungen führe. Wegen
des Inhalts des Gutachtens im Einzelnen wird auf Bl. 10 bis 34 der Beiakte zur
Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die Klägerin führt aus, es seien
also abzüglich der gewährten Vorauszahlungen noch 155.354,09 EUR zu zahlen. Als
Ergebnis der Zählung nach der eingeschränkten Vollerhebung gemäß den Richtlinien
des Bayer. Staatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung sei von einer Quote
beförderter Schwerbehinderter in 2005 von 9,83 % (23.784 unentgeltliche
Beförderungen, 241.995 Beförderungen insgesamt) auszugehen.

10

Unter dem 8. Mai 2006 forderte das Bundesverwaltungsamt die Klägerin auf, den
betriebsindividuellen Prozentsatz entsprechend der geänderten gesetzlichen
Bestimmung in § 148 Abs. 5 SGB IX zu ermitteln. Eine Erstattung der
Fahrgeldausfälle sei nur nach der geltenden Rechtslage möglich. Diese Daten legte
die Klägerin unter dem 18. Mai 2006 rein nachrichtlich ohne Abweichen von dem
Antragsbegehren vor. Demzufolge war ausgehend von der bisher errechneten
Schwerbehinderten-Quote 1/3 des Landessatzes in Bayern (2,80 % : 3), also 0,93 %,
abzuziehen, so dass sich eine zu berücksichtigende Schwerbehinderten-Quote von
8,90 % (= 9,83 % minus 0,93 %) ergab.

11

Mit dem angegriffenen Bescheid vom 1. Juni 2006 setzte das
Bundesverwaltungsamt die Kostenerstattung unter Berücksichtigung der
Schwerbehinderten-Quote von 8,90 auf insgesamt 388.014,91 EUR fest und
kündigte abzüglich der Vorauszahlungen eine Schlusszahlung von 114.808,71 EUR
an. Die Erstattung lag damit rund 3,42 % unter der des Vorjahres.

12

Gegen die Kürzung der Erstattung um den sogenannten Selbstbehalt von
40.545,38 EUR erhob die Klägerin Widerspruch. Sie führte unter Hinweis auf das
vorgelegte Gutachten aus, die Kürzung bei individuell ermittelten Prozentsätzen
kostenlos beförderter Fahrgäste sei systemwidrig, soweit die ermittelten
Prozentsätze der Härtefallregelung unterfielen, also mehr als ein Drittel über den
jeweiligen Landesprozentsätzen lägen.

13

Mit am 3. August 2006 abgesandtem Widerspruchsbescheid vom 31. Juli 2006
wies das Bundesverwaltungsamt den Widerspruch unter Wiederholung und
Vertiefung seiner bisherigen Ausführungen zurück. Insbesondere führte es aus, an
die gesetzliche Regelung gebunden zu sein, selbst wenn diese verfassungswidrig
sein sollte. Anderes gälte nur bei evidenten, besonders schweren
Verfassungsverstößen. Im Übrigen habe selbst die gerichtlich festgestellte
Verfassungswidrigkeit nicht automatisch zur Folge, dass die zuletzt geltende
Regelung wieder in Kraft trete. Vielmehr werde der Gesetzgeber verpflichtet, inner-
halb einer bestimmten Frist eine verfassungsgemäße Neuregelung zu schaffen. Auf
den weiteren Inhalt des Bescheids wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug
genommen.

14

Die Klägerin hat am 5. September 2006 Klage erhoben.
Zur Begründung wiederholt sie die bisherigen Ausführungen des vorgelegten
Gutachtens zu verfassungsrechtlich unzulässigen Eingriffen in das Grundrecht der
Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG, und zum Verstoß gegen den Gleichbehandlungs-
grundsatz, Art. 3 Abs. 1 GG. Insbesondere führt sie aus, die Erstattungsregelung des
§ 148 Abs. 5 SGB IX führe dazu, dass Unternehmen, die in großem Umfang
anspruchsberechtigte Personen beförderten, ihre Nachteile nicht voll kompensiert
erhielten, während die Nachteile bei Unternehmen mit unterdurchschnittlichem Anteil
anspruchsberechtigter Personen überkompensiert würden. Es würden also
wirtschaftlich gerade die Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs
benachteiligt, die für die gesetzliche Aufgabe der unentgeltlichen Beförderung
schwerbehinderter Menschen in besonderem Maße in die Pflicht genommen würden.
Diese erhielten ein Drittel des Prozentsatzes, der landesrechtlich als pauschaler
Beförderungsanteil festgesetzt werde, nicht erstattet und müssten diese Kosten
selbst tragen. Anders als die Unternehmen, die die pauschale Erstattung wählten,
hätten die Unternehmen, die die betriebsindividuelle Abrechnung wählen müssten,
nie die Chance, in anderen Jahren in den Genuss der Überkompensation zu
gelangen. Die Pflicht zur kostenlosen Beförderung schwerbehinderter Fahrgäste
werde unverhältnismäßig, wenn von vorneherein feststehe, dass eine Kos-
tenerstattung bei einem bestimmten, gerade besonders belasteten Teil der in die
Pflicht genommenen Unternehmen ausgeschlossen sei. Zudem müssten die
Unternehmen, die sich für eine betriebsindividuelle Abrechnung entschieden, auch
noch die Kosten der Verkehrszählung tragen. Die Ungleichbehandlungen führten zu
deutlichen Wettbewerbsverzerrungen. Die Klägerin bezieht sich insbesondere auf die
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17. Oktober 1984 - 1 BvL 18/82,
46/83 und 2/84 -, BVerfGE 86, 155ff.. Eine pauschale Kürzung der im Rahmen des
Härteausgleichs vorzunehmenden Erstattung sei nicht zulässig, da eine Vermengung
der pauschalen mit der individuellen Erstattung erfolge. Dass die Neuregelung zuvor
bestehende Ungleichheiten beseitige, ändere nichts daran, dass sie neue
Ungleichheiten hervorrufe, die verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen seien. Ein
pauschal abrechnendes Unternehmen könne trotz der auch bei der pauschalen
Abrechnung vorgenommenen Kürzungen einen vollen oder darüber hinausgehenden
Ausgleich für die Fahrgeldausfälle erhalten. Das sei für die Unternehmen mit
betriebsindividueller Abrechnung von vornherein ausgeschlossen. Das Ziel der
Einsparung öffentlicher Mittel könne die Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen. Das
Einsparungsziel müsse alle von der Erstattung betroffenen Unternehmen
gleichermaßen treffen. Denn sie erhielten keine zusätzlichen Leistungen in Form von
Subventionen, vielmehr werde durch die Erstattung der Eingriff in die Berufsfreiheit
nach Art. 12 Abs. 1 GG erst verfassungsgemäß. Erst die Erstattung in zumutbarer
Höhe führe dazu, dass die Inanspruchnahme Privater für öffentliche Zwecke
verfassungsgemäß werde. Finanzknappheit zwinge entweder zu Maßnahmen der
Einnahmeerhöhung oder zur Setzung von Prioritäten bei der Erfüllung öffentlicher
Aufgaben. Die Kostentragungspflicht für die unentgeltliche Beförderung
schwerbehinderter Menschen liege eindeutig beim Staat.

15

Die Klägerin regt an, das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 100 Abs. 1 GG
dem Bundesverfassungsgericht die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 148 Abs.
5 Satz 1 SGB IX neuer Fassung vorzulegen.

16

Die Klägerin beantragt,

17

den Beklagten unter Änderung des Bescheides vom 1. Juni 2006 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Juli 2006 zu
verpflichten, die Erstattung für die unentgeltliche Beförderung
schwerbehinderter Menschen im Nahverkehr für das Jahr 2005 auf
insgesamt 428.560,29 Euro und die Schlusszahlung auf 155.354,09 EUR
festzusetzen.

18

Die Beklagte beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Sie trägt vor, der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG
sei durch die Neuregelung der Erstattung von Fahrgeldausfällen nicht verletzt. Das
Bundesverfassungsgericht habe in der klägerseits zitierten Entscheidung festgestellt,
dass der Gesetzgeber sich auf eine typisierende Abgeltung von Fahrgeldausfällen
beschränken könne. Der Gesetzgeber sei auch bei einem überdurchschnittlichen
Anteil unentgeltlich zu befördernder Fahrgäste nicht verpflichtet, dem
Verkehrsunternehmen den vollen Fahrpreisausfall zu erstatten. Es sei nicht zu
beanstanden, dass die Verkehrsunternehmen in Höhe des sogenannten
Selbstbehaltes und gegebenenfalls der Kosten der individuellen Zählungen an den
Kosten des Transportes der schwerbehinderten Menschen beteiligt würden. Auch
nach früherer Rechtsprechung hätten die Verkehrsunternehmen, deren
Beförderungsanteil an den schwerbehinderten Menschen nicht über einem Drittel
des Landesvomhundertsatz gelegen habe, keinen individuellen Erstattungsanspruch
gehabt. In den Fällen, in denen das Verkehrsunternehmen mit den Beförderungen,
gegebenenfalls auch immer, den Landesvomhundertsatz übersteige, aber jeweils
nicht ein Drittel des Landesvomhundertsatzes überschreite, seien ebenfalls immer in
dieser Höhe die Kosten von dem Unternehmen zu tragen. Mit der Novellierung sei
gerade die Ungleichbehandlung zu den Unternehmen mit dem bis zu einem Drittel zu
bemessenden Überschreitungsanteil beseitigt worden. Aufgrund der Neuregelung
erhielten alle Verkehrsunternehmen eine zusätzliche Erstattung erst jenseits der Ein-
Drittel-Grenze. Sie belaste alle Verkehrsunternehmen, die von der Härteklausel
Gebrauch machen könnten, gleich. Zudem steige die Höhe des
Erstattungsanspruchs, je höher der Anteil der Schwerbehinderten an der Zahl der
Beförderten sei. Pauschalierungen seien auch im Rahmen der Härteregelung
zulässig. Die Kürzung finde ihre Rechtfertigung in der Einsparung öffentlicher Mittel.
Eine Ungleichbehandlung gegenüber der Gruppe der Unternehmen mit
Pauschalerstattung finde nicht statt. Im Bereich der Pauschalerstattung habe es zwei
Änderungen gegeben, die eine Reduzierung des Landesvomhundertsatzes zur Folge
gehabt hätten: Der sogenannte 20%-Zuschlag sei durch das Gesetz zur Förderung
der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen vom 23. April 2004
abgeschafft worden. Zudem werde infolge der Neuregelung vom 21. März 2005 bei
der Berechnung der Pauschale nur noch die Hälfte der ausgegebenen
Begleitausweise berücksichtigt. Es würden infolge der Gesetzesänderung also
sowohl die pauschal abrechnenden als auch die betriebsindividuell abrechnenden
Unternehmer gleichermaßen belastet.
Auch pauschal abrechnende Verkehrsunternehmen bekämen nur im Idealfall die
Fahrgeldausfälle vollständig erstattet. Da die Unternehmen jedoch
eigenverantwortlich wirtschafteten (§ 8 Abs. 4 Personenbeförderungsgesetz - PBefG
-), könnten sie etwaige Lücken in der Kostendeckung z.B. durch Tariferhöhungen
zulasten anderer Fahrgäste ausgleichen.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges des
Bundesverwaltungsamtes ergänzend Bezug genommen.

22

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

23

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die angegriffenen Bescheide des
Bundesverwaltungsamtes sind rechtmäßig, die Klägerin wird durch sie nicht in ihren
Rechten verletzt. Sie hat keinen Anspruch auf weitere Erstattung von
Fahrgeldausfällen für das Jahr 2005 in Höhe von 40.545,38 EUR.

24

Die auf der Grundlage der §§ 150, 151 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 148, insbes. dessen
Abs. 5, SGB IX ergangenen Entscheidungen mit dem rechnerisch unstreitig korrekt
ermittelten Abzug in Höhe von einem Drittel des Landesprozentsatzes verstoßen
nicht gegen Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG. Eine Aussetzung des Verfahrens
gemäß Art. 100 Abs. 1 GG kommt daher nicht in Betracht.

25

Gemäß Art. 12 Abs. 1 GG haben alle Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz
und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder
auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. Nach Art. 3 Abs. 1 GG sind alle
Menschen vor dem Gesetz gleich.

26

Wie bereits das Bundesverfassungsgericht in seiner oben zitierten Entscheidung
vom
17. Oktober 1984 - 1 BvL 18/82, 1 BvL 46/83, 1 BvL 2/84 -, BVerfGE 68, 155 - 175,
ausgeführt hat, ist die Verpflichtung der privaten Verkehrsunternehmen zur
unentgeltlichen Beförderung schwerbehinderter Menschen, also die Indienstnahme
Privater zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben, als Berufsausübungsregelung zu sehen,
deren Zulässigkeit an den genannten Verfassungsnormen zu messen ist. Eine
solche Berufsausübungsregelung ist statthaft, wenn sie durch hinreichende Gründe
des Allgemeinwohls gerechtfertigt wird, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung
des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer
Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn
rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt wird.

27

Vgl. auch BVerfG, B. v. 19. März 2004 - 1 BvR 1319/02 -, m.w.N.,
Juris; dass., Beschluss vom 6. Juli 2000 - 1 BvR 1125/99 -, Juris.

28

Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

29

Das mit dem Schwerbehindertengesetz verfolgte sozialpolitische Ziel der
bestmöglichen Rehabilitation behinderter Menschen rechtfertigt die
Beförderungspflicht. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG regelt, dass niemand wegen seiner
Behinderung benachteiligt werden darf. Der Gesetzgeber hat also Maßnahmen zur
Integration der behinderten Menschen zu ergreifen. Dabei darf er die
Beeinträchtigungen Schwerbehinderter durch Begünstigungen ausgleichen und zu
diesem Zweck Beförderungsunternehmen im Rahmen der von ihnen üblicherweise
erbrachten Tätigkeiten gegen eine pauschale staatliche Vergütung heranziehen.

30

Vgl. auch zum Ziel der Integration behinderter Menschen bei der als
Sonderabgabe anzusehenden Ausgleichsabgabe für unbesetzte
Pflichtarbeitsplätze: BVerfG, Beschluss vom 1. Oktober 2004 - 1 BvR
2221/03, Juris.

31

Die Verknüpfung mit der grundsätzlich vorgesehenen pauschalen Erstattung
stellt ein geeignetes und erforderliches Mittel dar, um die kostenfreie Beförderung
einerseits und die Verschaffung eines angemessenen Ausgleichs zugunsten der
betroffenen Unternehmen mit vertretbarem Verwaltungsaufwand andererseits zu
erreichen. Die Grenzen der Zumutbarkeit sind erst dann überschritten, wenn die
betroffenen Beförderungsunternehmen gegenüber anderen
Beförderungsunternehmen einer unvertretbaren Sonderbelastung ausgesetzt wären.
Würden also durch die Berufsausübungsregelung, die im Ganzen
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, innerhalb der betroffenen
Berufsgruppe nicht nur einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle, sondern
bestimmte, wenn auch zahlenmäßig begrenzte Gruppen typischer Fälle ohne
zureichende sachliche Gründe wesentlich stärker als andere belastet, wäre Art. 12
Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG verletzt.

32

Eine derartige wesentlich stärkere Belastung einer bestimmten, wenn auch
zahlenmäßig begrenzten Gruppe typischer Fälle ohne zureichenden sachlichen
Grund kann die Kammer nicht feststellen.
Diese Folge sah das Bundesverfassungsgericht in den Erstattungsverfahren, die
nach
§ 60 SchwbG in den bis zum 31. März 1984 gültigen Fassungen, also ohne dem Art.
148 Abs. 5 alter und neuer Fassung SGB IX entsprechende Art der
Härtefallregelung, entschieden wurden. Auf Bl. 3 bis 4 des Urteils wird wegen der
seinerzeitigen Gesetzesfassungen Bezug genommen. Das
Bundesverfassungsgericht stellte für die Betreiber des öffentlichen
Personenverkehrs, die gerade in Fremdenverkehrs- und Kurgebieten einen
überdurchschnittlich hohen Prozentsatz von begünstigten schwerbehinderten
Menschen zu befördern hatten, eine solche wesentlich stärkere Belastung fest. In
den seiner Entscheidung zugrunde liegenden Fällen betrugen die pauschalen
Erstattungssätze 3,41 % bei einem tatsächlichen Befördertenanteil
schwerbehinderter Menschen von 12 % beziehungsweise 2,51 % bei einem
tatsächlichen Beförderungsanteil der schwerbehinderten Menschen von 15 %.
Übertragen auf den Fall der Klägerin hätte diese also (4.359.718,12 x 3,41 % bzw. x
2,51 %) eine Jahreserstattung von 148.666,39 EUR beziehungsweise 109.428,92
EUR , nicht wie nach der von ihr klageweise angegriffenen Regelung 388.014,91
EUR erhalten, während die individuell ermittelte Erstattung bei 523.166,17 EUR bzw.
653.957,72 EUR, nicht wie in ihrem Fall bei 428.560,29 EUR, gelegen hätten. Die
Differenz zwischen den pauschalen und den individuellen Erstattungen hätten im
ersten von dem Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall, übertragen auf die
Klägerin, zu 374.499,78 EUR Minderbetrag, im zweiten Fall zu 544.528,80 EUR,
nicht wie in ihrem Fall zu 40.545,38 EUR Minderbetrag geführt.

33

Die seinerzeit eingeführte Härtefallregelung des § 148 Abs. 5 SGB IX a.F., die
die Klägerin weiterhin angewendet wissen will, sah das Bundesverfassungsgericht
zwar als verfassungsgemäß an. Dies bedeutet aber nicht, dass nur und erst dieser
Umfang der Erstattungsregelung zu verfassungsgemäßen Verfahren führen konnte.
Vielmehr führt auch die klägerseits angegriffene Änderung dieser Härtefallregelung
des § 148 Abs. 5 SGB IX a.F. durch § 148 Abs. 5 SGB IX n.F. nach Auffassung der
Kammer zu einer im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG
ausreichenden Regelung für Härtefälle. Denn es kommt aufgrund dieser Änderung
schon nicht zu einer wesentlich stärkeren Belastung der Gruppe der
Verkehrsunternehmen, die einen mehr als ein Drittel über der Landespauschale
liegenden Anteil von schwerbehinderten Menschen befördern (Unterstreichung durch
die Kammer) im Verhältnis zu den an der Pauschalerstattung teilnehmenden
Unternehmen. Vielmehr vermindert sich die Erstattung für die erstgenannten
Unternehmen um geringe Prozentsätze. Im Fall der Klägerin handelt es sich um
einen Satz von unter einem Prozent. Dies ist keine wesentlich stärkere Belastung,
zumal die Klägerin die Möglichkeit hat, mit den nach dem Personenbeförderungs-
gesetz (PBefG) eröffneten Mitteln einer etwaigen wirtschaftlichen Überlastung
jedenfalls in gewissem Maße entgegenzuwirken.

34

Zudem wurde mit der Neuregelung des Erstattungsverfahrens die Erstattung im
Rahmen des Pauschalverfahrens ebenfalls vermindert und der Anteil derer, der die
Pauschalerstattung wählt, wird verringert. Denn die Berechnungsformel für den
Prozentsatz nach Absatz 1 des § 148 SGB IX wurde in der Weise geändert, dass der
20 %-Zuschlag entfiel und hinsichtlich der zur Freifahrt berechtigten Begleitpersonen
nur noch die Hälfte dieser Personen in die Berechnungsformel einfließt, § 148 Abs. 4
SGB IX.

35

Vgl. dazu, dass nach Erhebungen nur 40 % der Berechtigten vom
Freifahrtrecht Gebrauch macht: Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen,
Sozialgesetzbuch IX, 11. Aufl. 2005, § 148 Rdnr. 5 m.w.N..

36

Damit erhalten zum einen die Unternehmen, die die Pauschalerstattung wählen,
ebenfalls eine geringere Erstattungsleistung. Die Zahl dieser Unternehmen wird zum
anderen auch abnehmen, während der Anteil der Unternehmen, die mit ihrer Zahl
beförderter behinderter Fahrgäste über dem Prozentsatz liegt und die Zahl derer, die
ein Drittel des Landesprozentsatzes überschreitet und wie die Klägerin in den
Bereich der Individualerstattung gelangt, zunimmt. Der Anteil der möglicherweise -
jedenfalls von Zeit zu Zeit - von einer Pauschalerstattung begünstigten Unternehmen
wurde also vermindert.

37

Alle anderen Unternehmen mussten also ebenfalls Kürzungen hinnehmen, viele
andere Unternehmen sind demzufolge sogar ebenfalls von einer die
Schwerbehindertenbeförderungsquote nicht voll erfassenden Erstattung betroffen
und zwar neben denen der Individualerstattung diejenigen, die bis zu einem Drittel
mehr schwerbehinderte Menschen befördern, als es der Landespauschale
entspricht. In Bayern wären das 2005 diejenigen gewesen, die unter 0,93 % mehr
schwerbehinderte Fahrgäste beförderten. Diesen Umstand der nicht vollständigen
Erstattung für die letztgenannten Unternehmen bis zu der genannten Höhe, die es
auch schon nach § 148 Abs. 5 SGB IX a.F. gab, hat das Bundesverfassungsgericht
in seiner mehrfach zitierten Entscheidung konkludent als verfassungsgemäß
angesehen, wobei diese Gruppe - wie oben ausgeführt - kleiner war als die jetzt von
Einschränkungen in der Erstattung betroffene Gruppe der Verkehrsbetriebe.

38

Eine vollständige Erstattung in allen Fällen muss die gesetzliche Regelung nicht
garantieren. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht, wie schon ausgeführt,
gerade die Anwendung pauschalisierter Erstattungsverfahren für zulässig
erklärt.

39

Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 17. Januar 2003 - 5 B 261/02 -,
ZFSH/SGB 2003, 412 - 415; zu Typisierungen siehe auch BVerfG, Be-
schluss vom 13. Februar 2007 - 1 BvR 910/05 und 1 BvR 1389/05 -.

40

Das stellt die Klägerin auch nicht in Frage. Diesen Pauschalierungen ist
immanent, dass nicht allen denkbaren Belastungen oder Vorteilen betroffener
Unternehmen und nicht allen gebietstypischen oder sonstigen Einflussfaktoren
Rechnung getragen werden kann.

41

Es kommt hinzu, dass das derzeitige Erstattungssystem, das die Klägerin als
solches nicht in Frage stellt, nicht die Kostenbelastung durch die Beförderung der
schwerbehinderten Menschen ermittelt und ausgleicht, sondern nur auf - pauschal
ermittelte - Fahrgeldausfälle abstellt. Es handelt sich nicht um ein Erstattungssystem,
das die Faktoren wirtschaftlicher Belastungen oder Begünstigungen der
Verkehrsunternehmen insgesamt in die Berechnung einfließen lässt, also jegliche
Wettbewerbseinflüsse ausgleicht. So ist zum Beispiel völlig unberücksichtigt, dass
die Fixkosten der Verkehrsunternehmen zum großen Teil unabhängig von der Zahl
der tatsächlich beförderten - auch schwerbehinderten - Fahrgäste entstehen und
deshalb nicht jede Beförderung eines Fahrgastes bereits eine wirtschaftliche
Belastung nach sich zieht, sondern einen mehr, anderenfalls weniger gefüllten Bus.

42

Vgl. zu den Fixkosten BVerwG, Beschluss vom 17. Januar 2003 - 5 B
261/02 -, Buchholz 436.61 § 62 SchwbG Nr. 1.

43

Ein viele schwerbehinderte Menschen transportierendes Verkehrsunternehmen,
das aus nicht unternehmensbedingten Gründen (z.B. der Lage in einer
Fremdenverkehrsregion) seine Linien besser auslasten kann als andere
Unternehmen des Personen(nah)verkehrs, kann deshalb trotz nicht vollständiger
Berücksichtigung des Anteiles der schwerbehinderten Fahrgäste im Wettbewerb
günstiger dastehen als andere Unternehmen. Dies gilt selbst dann, wenn der eine
oder andere zahlende Fahrgast - wie die Klägerin vorträgt - wegen Überfüllung des
Busses von einer Fahrt absieht. Insoweit kommt hinzu, dass die Erstattung gemäß §
148 Abs. 1 SGB IX nach den nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen berechnet wird
und Unternehmen in Kur- und Fremdenverkehrsregionen nicht nur mehr
schwerbehinderte Menschen, sondern auch mehr sonstige Fahrgäste befördern
dürften, ohne dass dies ihre Kostenbelastung notwendigerweise im gleichen Maße
erhöht. Diese Annahme wird durch die klägerseits vorgelegten Ergebnisse der
eingeschränkten Vollerhebung bestätigt. Danach nahmen in den für Urlaubs- und
Kurzeiten interessanten Zählungszeiträumen die Beförderungen durch die Klägerin
insgesamt, also auch die der Nichtbehinderten, und damit auch ihre Fahrgeld-
einnahmen zu (z.B.: 10. Woche Montag insgesamt 16.661 Beförderungen, davon
1.358 unentgeltlich, 11. Woche Donnerstag 15.643 Beförderungen, davon 1.276
unentgeltlich, 14. Woche Mittwoch 9.996, davon 1.145 unentgeltlich, 16. Woche
Samstag 2.607 Beförderungen, davon 325 unentgeltlich, 32. Woche Mittwoch 9.676,
davon 1.077 unentgeltlich, 34. Woche, Freitag 7.738 Beförderungen, davon 951
unentgeltlich, 47. Woche Dienstag 10.242, davon 885 unentgeltlich, 48. Woche
Samstag 2.213, davon 264 unentgeltlich).
Ein Unternehmen mit geringem Anteil von schwerbehinderten (und evtl. auch
sonstigen) Fahrgästen kann also seine Linien zu höheren Kosten pro Fahrgast zu
bedienen haben und die in seinem Fall nicht kostendeckende Pauschalerstattung
erhalten. Der Klägerin kann demgegenüber möglicherweise mit besser ausgelasteten
Bussen und damit geringeren Kosten pro Fahrgast die verminderte, in ihrem Fall
aber dennoch kostendeckende oder jedenfalls stärker kostendeckende
Individualerstattung zufließen.

44

Es dürften auch viele Verkehrsunternehmen, anders als die Klägerin es darstellt,
durchaus von Kosten der individuellen Verkehrszählung betroffen sein. Denn erst
infolge der Verkehrszählung können sie ermitteln, ob sie nicht in den Genuss der
individuellen höheren Erstattung kommen. Von unzumutbaren
Wettbewerbsverzerrungen kann also insoweit ebenfalls keine Rede sein.

45

Schließlich vermag die Kammer nicht zu erkennen, dass die betroffenen
Verkehrsunternehmen durchgängig statisch der einen oder der anderen Gruppe
zuzurechnen sind, also immer begünstigt oder immer belastet sind und sein werden.
Vielmehr dürfte es in vielen Fällen immer wieder, z.B. durch veränderte Reise- bzw.
Kurgewohnheiten, Veranstaltungen (wie z.B. kulturelle oder sportliche
Großveranstaltungen, Bundes- und Landesgartenschauen etc.)
Unternehmenszusammenschlüsse sowie andere Einflüsse, zum Wechsel zwischen
den „Gruppen" der von der Pauschalerstattung begünstigten, den von der
Pauschalerstattung belasteten und den individuelle Erstattung geltend machenden
Verkehrsunternehmen kommen.

46

Eine unzulässige Vermischung von individueller und pauschaler Erstattung liegt
nicht vor. Es geht um die nicht zu trennende Aufgabe „Erstattung für die
unentgeltliche Beförderung schwerbehinderter Fahrgäste" für die ein
zusammengehörendes Erstattungsverfahren gewählt wurde, das aus verschiedenen
Komponenten besteht. Dabei enthält auch die Individualerstattung derzeit
Komponenten des pauschalisierenden Verfahrens. Denn aufgrund des
Zählungsverfahrens in Bayern werden nicht alle in dem Abrechnungsjahr
beförderten schwerbehinderten Fahrgäste bei allen Fahrten gezählt. Vielmehr hat die
Klägerin - zulässigerweise - eine eingeschränkte Vollerhebung mit Zählungen an be-
stimmten Tagen der 10. bis 12. Woche, der 14. bis 16. Woche, der 32. bis 35. Woche
und der 45. bis 48. Woche durchgeführt. Auch dabei ist also nicht ausgeschlossen,
dass der Jahresanteil der tatsächlich 2005 beförderten schwerbehinderten Fahrgäste
an den anderen Fahrgästen höher oder auch niedriger liegt. So hat der Anteil der
schwerbehinderten Fahrgäste laut Zählungen der Klägerin im Jahr 2003 noch bei
etwa 8,86 %, also rund 1 % niedriger gelegen als nach der Zählung 2005.

47

Die Reduzierung auf ein immer noch zumutbares Erstattungsverfahren für
Härtefälle aus Gründen der Entlastung der öffentlichen Haushalte als
Gemeinwohlbelang ist schließlich zulässig. Sie entspricht der weitgehende staatliche
Aufgabenbereiche erfassenden Kürzung von Leistungen/Erstattungen sowie
Besoldungen und Versorgungen.

48

Vgl. zum gemeinwohlorientierten Ziel der Begrenzung der
Staatsausgaben bei der Vergütungsregelung für Berufsbetreuer BVerfG,
B. v. 6. Juli 2000 - 1 BvR 1125/99 -, m.w.N., a.a.O..

49

Eine gezielte Bevorzugung der einen und massive Benachteiligung der anderen
Gruppe, wie sie das Bundesverfassungsgericht in der klägerseits zitierten
Entscheidung zur Finanzierung privater Ersatzschulen feststellte,

50

BVerfG, Beschluss vom 08. April 1987 - 1 BvL 8,16/84 -, BVerfGE 75,
40 (72 - 74),

51

findet nach den vorstehenden Ausführungen gerade nicht statt. Vielmehr wurde
ein pauschalisierendes und reduzierendes Element der Kostenerstattung, das bisher
nur die Unternehmen traf, die bis zu einem Drittel mehr Schwerbehinderte
beförderten als es dem nach Absatz 4 ermittelten Prozentsatz entsprach, auf die
Unternehmen mit der Erstattung nach Absatz 5 ausgeweitet.

52

Dass die Klägerin und ihr vergleichbare Unternehmen wirtschaftlich nachteilig
betroffen sind, ferner die Einzelheiten der maßgeblichen Regelungen Fragen
aufwerfen sowie Ungerechtigkeiten im Einzelfall auslösen, verkennt die Kammer
nicht. Es war und ist aber Sache des Gesetzgebers, diesen Komplex zu regeln und
gegebenenfalls zu ändern.

53

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Das vorliegende
Verfahren gehört, da es nicht der Schwerbehindertenfürsorge zuzurechnen ist,

54

vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Mai 1990 - 7 ER 101/90 -, Buchholz
310 § 188 VwGO, Nr. 10,

55

nicht zu den gerichtskostenfreien Verfahren gemäß § 188 Satz 2 VwGO.

56

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708
Nr. 11, 711 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO).

57

Gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2. und 3. VwGO ist die Berufung zuzulassen.