Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-02-17, Aktenzeichen 4 U 71/94
ECLI:DE:OLGK:1998:0217.4U71.94.00

Tenor

1

T A T B E S T A N D :

2

Während ihres im Jahre 1990 beginnenden Einsatzes als
Profifußballer für den g. Fußballverein O.P. kam es zwischen den
Klägern, Angehörige der x, und dem Verein im Jahre 1991 zu
Unstimmigkeiten über die in US-Dollar zu zahlenden Spielergehälter
der Kläger. Unter Einschaltung des Beklagten zu 1) als Manager
vereinbarten die Kläger am 23. Dezember 1991 mit dem Verein, daß an
die Kläger über ihren Manager auf ein treuhänderisch von
Rechtsanwalt P. in L. gehaltenes Bankkonto rückständige
Spielergehälter von 400.000,00 US-Dollar in 2 Raten, nämlich
200.000 US-Dollar sofort und weiteren 200.000 US-Dollar bis 6.
Januar 1992 zu zahlen seien. Ob aufgrund dieser Vereinbarung eine
Teilzahlung in Höhe von 200.000 US-Dollar auf das Anwaltskonto
geleistet wurde, ist zwischen den Prozeßparteien umstritten.

3

Am 14. Februar 1992 erfolgte auf dem Sparkassenkonto der Ehefrau
des Managers, der Beklagten zu 2), die Gutschrift einer Teilzahlung
des Clubs O.P. in Höhe von 20.000 US-Dollar (im angefochtenen
Urteil irrtümlich mit DM bezeichnet). Der Beklagte zu 1) bestätigte
den Empfang dieser Zahlung mit Telefax vom 20.02.1992 gegenüber dem
Club O.(Bl. 111 GA).

4

Nachdem weitere Zahlungen des Vereins ausblieben, trafen der
Club O.P. und die Kläger am 2. April 1992 eine weitere
Vereinbarung, wonach zum Ausgleich der rückständigen
Spielergehälter der Kläger Pr. 43.074.975 gr. D. als Gegenwert für
225.000 US-Dollar und der Kläger L. 34.459.980 gr. D. als Gegenwert
für 180.000 US-Dollar erhalten sollten. Über die jeweiligen
D.-Beträge begebene Schecks wurden eingelöst, nach der Darstellung
der Beklagten durch den Vizepräsidenten des Vereins, den Zeugen E.,
auf dessen Konto. Der Gegenwert in Höhe von 405.000 US-Dollar wurde
vereinbarungsgemäß durch Anweisung an eine sch. Bank auf ein vom
Beklagten zu 1) benanntes Sparkassenkonto in Bonn überwiesen. Dort
erfolgte am 7. April 1992 unter Abzug von Spesen und Bankprovision
eine Gutschrift von 653.967,13 DM. Inhaberin des Kontos ist die
Ehefrau des Beklagten H. K., die Beklagte zu 2).

5

Unter dem 13. April 1992 unterzeichneten die Parteien unter
Bezugnahme auf die dem Beklagten zu 1) am 13. Dezember 1991
erteilten Vollmachten folgende Erklärung in englischer Sprache:

6

"It is confirmed between the players Gennadij

7

L. and O. Pr. and their

8

manager H. K., that Mr. K. ist hol-

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ding the money which is sent to his account

10

in Germany in responsibility for the two players

11

until the moment they well settle an account

12

under their names."

13

Unter dem 11. September 1992 ließen die Kläger den Beklagten zu
1) erfolglos auffordern, das überwiesene Geld auszuzahlen. Eine
weitere - per Einschreiben an den Beklagten zu 1) gesandte -
Aufforderung vom 16.09.1992 kam mit Annahmeverweigerungsvermerk
zurück.

14

Am Tage der Zustellung eines unter dem 7. Dezember 1992
erwirkten Arrestbefehls der Kläger gegen die Beklagten im Verfahren
17 O 481/92 LG Bonn = 4 U 9/93 OLG Köln wies das Konto der
Beklagten zu 2) kein Guthaben mehr auf. Das Guthaben war durch den
Beklagten zu 1) "abverfügt" worden.

15

Mit ihrer Klage haben die Kläger Herauszahlung des in Deutsche
Mark transferierten Gegenwertes der Überweisung vom

16

2. April 92 von den Beklagten verlangt und geltend gemacht, der
Beklagte zu 1) habe den überwiesenen Betrag nur solange verwalten
sollen, bis sie - die Kläger - ein Konto außerhalb Griechenlands
eröffnet hätten. Darüber verhalte sich die Vereinbarung vom 13.
April 1992. Nach Eröffnung eines Kontos in L. durch den Kläger zu
1) Ende April/Anfang Mai 1992 habe sie der Beklagte zu 1) mit ihrer
Forderung, den Betrag nunmehr auf das L.er Konto zu überweisen,
hingehalten.

17

Zwar sei über ein Honorar für den Beklagten zu 1) in Höhe von 15
% der vom Club auf die Rückstände geleisteten Gesamtsumme
gesprochen worden. Zu einer konkreten Vereinbarung hierüber sei es
jedoch nicht gekommen. Die anderslautenden "agreements" vom 3. März
1992 seien Fälschungen.

18

Die Kläger haben beantragt,

19

1) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

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an sie als Gesamtgläubiger 653.967,13 DM nebst

21

7,5 % Zinsen seit dem 22. September 1992 zu zahlen,

22

hilfsweise,

23

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an

24

den Kläger zu 1) 363.278,74 DM und an den Kläger zu 2)

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290.688,38 DM jeweils nebst 7,5 % Zinsen seit dem

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22. September 1992 zu zahlen,

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2) den Beklagten zu 1) zu verurteilen, den Klägern

28

Auskunft über sämtliche ihm unmittelbar oder

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mittelbar zugeflossenen Geldbeträge im Zusammen-

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hang mit seiner Tätigkeit für die Kläger zu er-

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teilen.

32

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt.

33

Sie haben behauptet, der über eine sch. Bank transferierte
Betrag von 405.000 US-Dollar sei aufgrund einer Vereinbarung vom 3.
März 1992 als Honorar für die Tätigkeit des Beklagten zu 1)
geschuldet. Nach dieser Vereinbarung habe der Beklagte zu 1) von
jedem Kläger 200.000 US-Dollar erhalten sollen. Am 2. April 1992
habe man sich geeinigt, daß die von dem Präsidenten des Vereins
veranlaßte Überweisung in Erfüllung der Honorarverbindlichkeiten
erfolgen solle. Aufgrund dieser Vereinbarung habe der Beklagte zu
1) über die 400.000 US-Dollar hinaus weitere 5.000 US-Dollar als
pauschale Aufwandsentschädigung für Flug, Hotel und sonstige Kosten
erhalten sollen. Zu der Vereinbarung sei es nach telefonischer
Vorabsprache in der Weise gekommen, daß der Beklagte zu 1) die
vorbereiteten Erklärungen nach A. gefaxt und sie sodann jeweils von
den Klägern unterschrieben zurückgefaxt erhalten habe. Mit Telefax
vom 10. Juni 1992 habe der Beklagte zu 1) in Vollzug der
Vereinbarung vom 3. März 1992 den Klägern gegenüber bestätigt, daß
seine Honorarforderungen beglichen seien.

34

Nach Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugen Pr., G., Pr.a
und Kl. sowie durch Einholung eines Gutachtens des öffentlich
bestellten Sachverständigen Dr. St. hat das Landgericht unter
Klageabweisung im übrigen den Beklagten zu 1) zur Zahlung von
653.967,13 DM nebst 7,5 % Zinsen seit dem 22. September 1992 an die
Kläger als Mitgläubiger verurteilt.

35

Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, aufgrund der
nach deutschem Recht zu beurteilenden vertraglichen Beziehungen der
Parteien schulde der Kläger Herauszahlung des erlangten Betrages
aus Geschäftsbesorgung. Ihm sei nicht der Nachweis gelungen, mit
den Klägern eine Vergütungsvereinbarung in entsprechender Höhe
getroffen zu haben. Dagegen sprächen neben dem Wortlaut der
Vereinbarung vom 13. April 1992, wonach der Beklagte zu 1) alle auf
das genannte Konto eingehende Gelder - nicht nur zukünftige - für
die Kläger halte, auch das Verhalten des Beklagten zu 1) gegenüber
den Zeugen Pr. und G. Anfang Juni 1992. Den Zeugen gegenüber habe
er aus Anlaß von in anderem Zusammenhang angestellten
kriminalpolizeilichen Ermittlungen das Restguthaben von ca.
500.000,00 DM auf dem Konto seiner Ehefrau, der Beklagten zu 2),
als Fremdgelder deklariert, nicht etwa als verdientes Honorar.

36

Die behauptete Vergütungsvereinbarung stützten die vom Beklagten
zu 1) vorgelegten Telefaxe der "agreements" vom 3. März 1992 nicht.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. St. stehe fest, daß
die vorgelegten Telefaxe im sogenannten Feinbetrieb hergestellt
seien, deren Übermittlung vom Umfange her aber in der ausgewiesenen
Zeit aus Griechenland technisch ausgeschlossen sei.

37

Die Zeugin Pr.a, Ehefrau des Klägers zu 1) habe die Behauptungen
der Beklagten nicht bestätigt.

38

Was die Zeugen V. und L. sowie der Zeuge E. angesichts der
Feststellungen des Sachverständigen zu angeblichen
Honorarvereinbarungen des Beklagten zu 1) mit den Klägern konkret
und aus welchem Anlaß bekunden sollten, sei nicht hinreichend
substantiiert dargetan.

39

Der Auskunftsanspruch gegenüber dem Beklagten zu 1) bestehe
nicht.

40

Die Beklagte zu 2) hafte unter keinem rechtlichen
Gesichtspunkt.

41

Gegen dieses den Beklagten am 22. Februar 1994 zugestellte
Urteil hat der Beklagte zu 1) - im folgenden Beklagte - am 22. März
1994 Berufung eingelegt und diese rechtzeitig begründet.

42

Er rügt die Anwendbarkeit deutschen Rechts. Allenfalls komme
L.isches Recht zur Anwendung, weil die Gehaltszahlungen nach
Vorstellung der Kläger von Anfang an auf ein L.er Bankkonto hätten
gehen sollen. Mit der streitgegenständlichen Zahlung auf das Konto
der Ehefrau hätten die Kläger aber nichts zu tun. Dieses Konto habe
er

43

- der Beklagte - ohne Abstimmung mit den Klägern bestimmt, weil
es sich eben nicht um eine Gehaltszahlung für die Kläger, sondern
um seine Honorarzahlung gehandelt habe.

44

Das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Es
stehe gerade nicht fest, daß er als Geschäftsbesorger etwas erlangt
habe. Vielmehr sei der streitgegenständliche Betrag "auf
Veranlassung der Kläger" auf deren Honorarverbindlichkeit an ihn -
den Beklagten - überwiesen worden. Es obliege deshalb den Klägern,
einen anderen Rechtsgrund für die Zahlung zu belegen.

45

Die Honorarvereinbarung sei nicht von deren urkundlichem
Nachweis abhängig. Deshalb habe auch die Vernehmung der Zeugen E.,
V. und L. erfolgen müssen.

46

Im Zusammenhang mit der Überweisung vom 2. April 1992 sei in
Gegenwart des Zeugen E. von den Parteien erklärt worden, daß der zu
überweisende Betrag dem Beklagten zustehen solle, und zwar als
Honorar zzgl. 5.000 Dollar als Aufwendungsersatz. Er bestreitet
weiterhin, daß das erstinstanzlich im Termin vom 3. November 1993
vorgelegte Schreiben vom 3. März 1993 von dem Zeugen E. stamme.

47

Die Zeugen V. und L. seien am 3. März 1992 Gäste in seiner
Wohnung gewesen, als die streitgegenständlichen Faxübermittlungen
eingegangen seien. Die Zeugen könnten bestätigen, daß der Beklagte
ihnen die betroffenen Faxübermittlungen gezeigt und sie mit ihnen
erläuternd erörtert habe.

48

Die Beurteilung des Sachverständigen Dr. St. sei haltlos. Er
habe sich in zahlreiche Widersprüche verwickelt, etwa Telefaxe
generell als Kopien bezeichnet und letztlich im Unklaren gelassen,
ob hier Kopien oder Ergebnisse einer Übertragung vorlägen.
Beispielhaft habe er den Auflösungsgrad der Telefaxschreiben
mittels Lupe statt Mikroskopes zu ermitteln versucht. Falls es sich
tatsächlich um Fälschungen handeln sollte, müsse er bestreiten, daß
der Sachverständige die von ihm - dem Beklagten - überreichten
Originale untersucht habe.

49

Weiter habe das Landgericht ohne die gebotene Zuziehung eines
sachverständigen Übersetzers die Vereinbarung vom 13. April 1992
aus der englischen Sprache selbst und auch noch falsch übersetzt.
Die Bestätigung beziehe sich nämlich nach zutreffender Übersetzung
der gerichtlich autorisierten Übersetzerin von der Sch. eindeutig
ausschließlich auf künftige Geldeingänge beim Beklagten.

50

Schließlich rechnet der Beklagte nunmehr hilfsweise auf mit
angeblichen Provisionsansprüchen und macht sich in erster Linie die
Aussage der Zeugin Pr.a zu eigen, wonach 15 % Provision der vom
Verein O.P. zu zahlenden Spielergehälter an den Beklagten
auszukehren sei. In zweiter Linie behauptet er, daß nach den
branchenüblichen Gepflogenheiten seinerzeit 20 % der während der
Gesamtlaufzeit des Vertrages an den Spieler geflossenen Gehälter
als Honorar des Spielervermittlers verdient worden seien.

51

Der Beklagte beantragt,

52

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils

53

die Klage in vollem Umfange abzuweisen und ihm nach-

54

zulassen, erforderliche Sicherheit auch durch Bank-

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bürgschaft erbringen zu können.

56

Die Kläger beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen und ihnen nachzulassen,

58

erforderliche Sicherheiten auch durch Bankbürgschaft

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erbringen zu können.

60

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und bestreiten die
Behauptung des Beklagten zu den branchenüblichen Gepflogenheiten
des Honorars eines Spielervermittlers.

61

Der Senat hat weiteren Beweis erhoben zur Echtheit der vom
Beklagten vorgelegten Telefaxe vom 3. März 1992 durch Einholung
eines schriftlichen Gutachtens des EDV-Sachverständigen Prof. Dr.
Gi. und dessen Anhörung sowie durch Vernehmung der Kläger als
Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das
Sachverständigengutachten von März 1997 sowie auf die
Sitzungsprotokolle vom 19. AuX.t 1997 und 9. Januar 1998 verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den
Akteninhalt, insbesondere die genannten Urkunden, sowie den
vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug
genommen.

62

Die Akten des Arrestverfahrens 17 O 481/92 LG Bonn 4 U 9/93 OLG
Köln lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

63

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

64

Die zulässige Berufung des Beklagten hat sachlich nur
geringfügig Erfolg. Er schuldet den Klägern als Mitgläubigern (§
432 BGB) nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts aus
der Geschäftsbesorgung die Herausgabe des erlangten Geldbetrages,
der sich infolge seiner zweitinstanzlichen Hilfsaufrechnung wegen
eines Resthonoraranspruches des Beklagten aus insgesamt 15 % der
für die Kläger besorgten Gehaltsrückstände auf den tenorierten
Betrag nebst Zinsen ermäßigt.

65

1) Auf die vertraglichen Beziehungen der Parteien ist deutsches
materielles Recht anwendbar.

66

Die Parteien haben deutsches Schuldrecht als maßgebliches Recht
gewählt (Art. 27 EGBGB). Dazu bedurfte es keiner ausdrücklichen
Vereinbarung. Es ist anerkannt, daß eine Rechtswahl auch
stillschweigend getroffen werden kann, indem die Parteien
übereinstimmend im Verlauf eines Rechtsstreits von der Anwendung
einer bestimmten Rechtsordnung ausgehen (Palandt/Heldrich, BGB, 57.
Aufl. Art. 27 EGBGB, Randnr. 5-7 m. w. N.). Hier haben die Kläger
ihren Anspruch aus Regeln des deutschen Schuldrechts hergeleitet,
insbesondere denen der Geschäftsbesorgung. Der Beklagte hat sich
ebenfalls und ausschließlich während des gesamten erstinstanzlichen
Verfahrens mit Erwägungen aus dem deutschen Schuldrecht verteidigt.
In gleicher Weise haben die Parteien im vorherigen Arrestverfahren
4 U 9/93 OLG Köln in beiden Instanzen deutsche Rechtsanwendung
zugrundegelegt. Erstmals zweitinstanzlich hat der Beklagte im
Hauptsacheverfahren deutsche Rechtsanwendung in Zweifel
gezogen.

67

Im übrigen hat das Landgericht aus zutreffenden und insoweit vom
Senat in Bezug genommenen Erwägungen nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB auf
die vertraglichen Beziehungen der Parteien deutsches Recht
angewandt, weil die charakteristische Leistung aus der
Geschäftsbesorgung vom Beklagten zu erbringen war, der seinen
Wohnsitz im Inland hatte und noch hat. Die Kontenverbindungen für
den Transfer der vom Beklagten zu besorgenden Gehaltszahlungen der
Kläger, seien es zunächst solche in L. oder in Deutschland, sind
entgegen der abweichenden Auffassung der Berufung insoweit
unerheblich.

68

2) Der Zahlungsanspruch der Kläger beruht auf §§ 675, 667 BGB,
wonach der Beklagte aufgrund der ihm erteilten Vollmachten die im
Interesse der Kläger erlangten Gehaltszahlungen ihres Fußballclubs
an diese herauszugeben hat. Erlangt hat der Beklagte unstreitig
neben am 14. Februar 1992 auf dem benannten Konto eingegangenen
20.000 Dollar aus der Vereinbarung vom 23. Dezember 1991 mit dem
Fußballclub weitere 653.679,13 DM als Gegenwert von 405.000 Dollar
aus den weiteren Vereinbarungen vom 2. April 1992. Die Beträge hat
er, wie unstreitig ist, vom benannten Konto seiner Ehefrau
"abverfügt".

69

Die Kläger wünschten unstreitig von Anfang an einen Transfer
ihrer ausstehenden Gehaltszahlungen auf Konten außerhalb
Griechenlands. Bereits die Vereinbarung vom 23. Dezember 1991 (Bl.
17 GA) enthielt in Ziffer 4 (..."account...in responsibility of Mr.
H. K.") die Anweisung, Zahlungen auf ein vom Beklagten angegebenes
Konto zu transferieren.

70

Wegen der Teilzahlung im Gegenwert von 20.000 Dollar hat der
Beklagte unstreitig das Konto seiner Ehefrau bei der S. B. benannt.
Die dort am 14. Februar 1992 eingegangene Zahlung wird in der
Vereinbarung vom 2. April 1992 betreffend den Kläger zu 2)
ausdrücklich in Bezug genommen (C am Ende Bl. 27 GA). Unstreitig
war bei Abschluß der Vereinbarungen vom 2. April 1992 der Transfer
des Zahlbetrages von 405.000 Dollar auf das vom Beklagten
angegebene Konto in Bonn vorgesehen (Bl. 72 GA). Nach der
Vereinbarung vom 13. April 1992 (Bl. 21 GA) sollte der Beklagte auf
das deutsche Konto eingehende Gelder für die Kläger bewahren
(..."is holding"). Die schriftliche Vereinbarung bestätigt ("it is
confirmed...") eine frühere Absprache der Parteien. Wegen der
unmittelbaren zeitlichen Nähe zur Überweisung vom 2. April 1992 mit
Gutschrift am 6. April 1992 hätte deshalb umso mehr Veranlassung
bestanden, im Gegensatz zu allen früheren Abmachungen die
Überweisung vom 2. April 1992 ausdrücklich auszunehmen, wenn dieser
Betrag nicht für die Kläger gehalten werden sollte. Die vom
Beklagten vorgelegte Übersetzung der Übersetzerin von der Sch. vom
11. November 1993 (Bl. 545 GA) rechtfertigt keine andere
Beurteilung. Wenn von Geld die Rede ist, "das eingezahlt wird", so
handelt es sich um die Passivform, nicht aber um das Futur. In
diesem Zusammenhang ist der Beklagte im übrigen auf der Grundlage
seines eigenen Vorbringens eine schlüssige Erklärung dafür schuldig
geblieben, weshalb er die am 14. Februar 1992 empfangene Zahlung im
Gegenwert von 20.000 Dollar für sich behalten hat.

71

Mit Recht ist das Landgericht nach allem davon ausgegangen, daß
die Inempfangnahme aller vom Fußballclub für die Kläger gezahlten
Gelder noch zum Umfang der Geschäfte gehörte, die der Beklagte
aufgrund der erteilten Vollmachten für die Kläger zu besorgen
hatte. Ob die Zahlung vom 2. April 1992 zugleich auch der Erfüllung
seiner Honoraransprüche diente, wie der Beklagte behauptet, ist in
diesem Zusammenhang unerheblich.

72

Irrig meint die Berufung, die Zahlung vom 2. April 1992 als
Leistung der Kläger an den Beklagten darstellen zu können. Wenn
nunmehr geltend gemacht wird (Bl. 531 GA), der Betrag sei auf
Veranlassung der Kläger an ihn - den Beklagten - überwiesen worden,
so steht dies im Widerspruch zum erstinstanzlich zugestandenen
Vorbringen (Bl. 72 GA), die Kläger hätten diese Überweisung nicht
veranlaßt. Noch mit Tatbestandsberichtigungsantrag vom 8. März 1994
(Bl. 438 GA) hat der Kläger geltend gemacht, "das Geld ... stammte
nicht von den Klägern, und sie haben diese Überweisung auch nicht
veranlaßt." Geleistet haben nicht die Kläger, sondern der Club bzw.
dessen Präsident, wie der Kläger selbst auch in seiner Strafanzeige
vom 15. Oktober 1993 gegenüber der Staatsanwaltschaft Bonn Seite 2
unten (vgl. Anlagenhefter Band 4 der GA) dargestellt hat. Daß dem
Beklagten etwa unmittelbar ein Anspruch gegen den Club der Kläger
bzw. dessen Präsidenten zugestanden hätte, behauptet er selbst
nicht konkret. Die - wegen § 290 ZPO unbeachtliche - Darstellung,
die Kläger hätten die Überweisung "veranlaßt", stützt einen solchen
Anspruch des Beklagten im übrigen nicht. Hieraus ergibt sich nicht
einmal schlüssig die Vereinbarung einer Abtretung, also die
Forderungsberechtigung des Beklagten aus eigenem Recht gegenüber
dem Club oder seinem Präsidenten.

73

Die Kläger als Auftraggeber des Beklagten haben nur zu beweisen
den Umfang und die Zweckbestimmung des Erlangten (vgl. dazu RGRK,
12. Aufl., § 667 Randnr. 31; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im
Privatrecht, 2. Aufl., § 667 Randnr. 2). Der Umfang ist unstreitig.
Zweck der Zahlung vom Konto des Vizepräsidenten, des Zeugen E.,
über eine sch. Bank auf das vom Beklagten benannte Konto war in
Abstimmung mit den Vertretern des Vereins (Bl. 72 GA) die Erfüllung
der Gehaltsforderung der Kläger. Nach allgemeinen Beweislastregeln
haben die Kläger also hinreichend dargetan, daß ihnen ein Anspruch
aus Geschäftsbesorgung gegenüber dem Beklagten zusteht, sie ein
entsprechendes Recht erlangt haben. Dagegen müssen die Kläger nicht
dartun, daß sie es unverändert behalten haben. Vielmehr muß der
Beklagte nachweisen, die Kläger hätten das Recht verloren oder es
habe sich nachträglich verändert. Wenn er also behauptet, er habe
den Betrag als Honorar vereinbarungsgemäß behalten dürfen, so hat
er eine solche von der gesetzlichen Norm abweichende Regelung der
Tilgung seiner Vergütungsforderung nachzuweisen (vgl. dazu auch RG
Recht 1928 Nr. 1831).

74

3) Dem Beklagten ist der Nachweis seiner behaupteten
Vergütungsvereinbarung auch zweitinstanzlich nicht zur Überzeugung
des Senats gelungen.

75

Was die Bekundung der Zeugin Pr.a angeht, so hat auch der Senat
erhebliche Zweifel an der zuverlässigen Erinnerungsfähigkeit der
Zeugin hinsichtlich der verschiedentlichen Faxübermittlungen
zwischen den Parteien. Während die Zeugin zunächst sicher war, am
3. März 1992 dem Beklagten einen handschriftlichen Bericht
übermittelt zu haben, den dieser als Telefax vom 13. März 1992
vorgelegt hat, hat sie in ihrer abschließenden Vernehmung vom 8.
März 1993 (dort Seite 11 u. 14) bekundet, am 3. März 1992 die
ersten beiden und letzten beiden Seiten einer g. Klageschrift dem
Beklagten am 3. März 1992 zugefaxt zu haben. Die handschriftliche
Zusammenfassung habe der Kläger zu 1) am 13. März 1992 an den
Beklagten gefaxt.

76

Der Senat ist nicht davon überzeugt, daß die erste Darstellung
der Zeugin falsch und ihre Berichtigung zutreffend sein muß. Diese
Zweifel ergeben sich nicht zuletzt aus dem vom Beklagten
vorgelegten Telefax vom 13. März 1992 (Hülle Bl. 195 der Beiakten).
Schon der erstinstanzliche Sachverständige Dr. St. hat ausgeführt,
daß dieses Telefax in der vorgelegten Form nicht gesendet worden
sein kann, weil das auf Seite 4 aufkopierte Übertragungsprotokoll
nicht stimmig sei. Der Beklagte hat dies mit einem Defekt an der
automatischen Schneideeinrichtung seines Gerätes erklärt, weshalb
nur eine - lange - Seite gezählt worden sei. Ob dies richtig ist,
konnte offen bleiben. Denn auch der Sachverständige Prof. Dr. Gi.,
der mit Ausnahme der Überlegungen des Sachverständigen Dr. St. zur
möglichen Übertragungszeit der Telefaxe vom 3. März 1992 die
übrigen Überlegungen dieses Sachverständigen als zutreffend
bestätigt hat, hat Unstimmigkeiten am vorgelegten Telefax vom 13.
März 1992 aus Sendezeit und Übertragungszeit festgestellt (Bl. 741
Gerichtsakten). Die auf der Seite 1 eingangs des Telefax
aufgedruckte Sendezeit 14.27 Uhr läßt sich mit der im
Übertragungsprotokoll am Ende angegebenen Zeit 12.48 Uhr nicht in
Einklang bringen. Zwar hat das vom Beklagten vorgelegte
Parteigutachten S. vom 30. AuX.t 1993 (Bl. 430 Beiakten) zutreffend
auf die Zeitdifferenz von 1 Stunde der osteuropäischen Zeit zur
mitteleuropäischen Zeit hingewiesen. Danach müßte der
mitteleuropäischen Zeit im Übertragungsprotokoll 12.48 Uhr die
osteuropäische Sendezeit von 13.48 Uhr entsprechen. Mögen einige
Minuten Zeitdifferenz noch mit etwaigen Zeitabweichungen beim
Verbindungsaufbau bis zur Sendung erklärbar sein, so scheidet dies
hier bei einer Differenz von 39 Minuten ersichtlich aus. Vielmehr
belegt das vorgelegte Telefax vom 13. März 1992 zur Überzeugung des
Senats die von beiden Sachverständigen beschriebenen vielfachen
Unsicherheiten und Manipulationsmöglichkeiten von
Telefaxausdrucken, wie im einzelnen noch darzulegen ist. Danach ist
weder ausgeschlossen, daß unter dem 3. März 1992 das auf den 13.
März 1992 datierte handschriftliche Telefax gesendet wurde, noch
ist ausgeschlossen, daß es sich um die von der Zeugin schließlich
genannten Unterlagen aus einer Schrift des Anwaltes des
Clubpräsidenten So. handelte.

77

Der Senat konnte offen lassen, inwieweit die Aussage der Zeugin
Pr.a insgesamt und in allen Einzelheiten ihrer Protokollierung
glaubhaft erscheint. Entscheidend ist, daß die Zeugin eine
telefonische Honorarabrede, wie sie der Beklagte nach seiner
Darstellung vor den behaupteten Faxbestätigungen getroffen haben
will, nicht bestätigen konnte, ferner nicht die Faxübermittlung der
entsprechenden "agreements" mit Unterschriften der Kläger am 3.
März 1992 aus Griechenland. Diese im Kern hier maßgebliche Aussage
der Zeugin ist auf dem Hintergrund der obigen Darlegungen
jedenfalls nicht in dem Maße unglaubhaft, daß das Gegenteil dessen
als erwiesen angesehen werden könnte.

78

Seine Behauptung, die Parteien hätten die frühere Honorarabrede
in Gegenwart des Zeugen E., Vizepräsident des Fußballclubs,
anläßlich der Überweisungsvorgänge vom

79

2. April 1992 noch einmal bekräftigt und durch die Abrede zur
Kostenpauschale von 5.000 Dollar ergänzt, hat der Beklagte
ebenfalls nicht belegen können.

80

Der Senat hat entsprechend dem Antrag des Beklagten mit Beschluß
vom 13. Januar 1995 die Vernehmung des Zeugen im Wege der
Rechtshilfe in Griechenland versucht. Dieser Versuch ist
gescheitert, weil der Zeuge trotz ordnungsgemäßer Ladung zur
Vernehmung vor dem Amtsgericht P. am 26. September 1995 nicht
erschienen ist. Die entsprechende Vorabnachricht der Deutschen
Botschaft vom 19. Oktober 1995 ist den Parteien bereits unter dem
3. November 1995 übersandt worden.

81

Erstmals nach Vorlage des zweitinstanzlichen
Sachverständigengutachtens Prof. Dr. Gi. hat der Beklagte mit
Schriftsatz vom 24. Juni 1997 nach Ablauf von 1 1/2 Jahren insoweit
reagiert und Vernehmung des Zeugen E. in der Deutschen Botschaft
beantragt mit dem Hinweis, nach seinen Informationen werde der
Zeuge einer entsprechenden erneuten Ladung Folge leisten.
Seinerzeit sei der Zeuge auf einer längeren Geschäftsreise
gewesen.

82

Diesem Antrag mußte der Senat nicht nachgehen. Es ist offen,
woher der Beklagte diese Information hat. Daß sie ihm der Zeuge
gegeben hätte, behauptet der Beklagte selbst nicht. Angesichts des
Klägervorbringens vom 3. November 1993 (Bl. 309 Gerichtsakten), der
Zeuge wolle im Prozeß nicht zur Verfügung stehen, was durch dessen
gescheiterten Vernehmungsversuch im Wege der Rechtshilfe eher
gestützt wird, hätte es näherer Darlegungen des Beklagten dazu
bedurft, weshalb der Zeuge gleichwohl nun bereit sei, vor der
Deutschen Botschaft in A. zur Vernehmung zu erscheinen und worauf
sich konkret die Information des Beklagten zum früheren
Nichterscheinen des Zeugen zur Vernehmung vor dem Amtsgericht P.
stützt. Denn anders als dies den g. Gerichten möglich sein mag,
kann die Deutsche Botschaft das Erscheinen des Zeugen auf keinen
Fall erzwingen. Es ist daher völlig ungewiß, ob ein neuer Versuch,
den Zeugen zu vernehmen, erfolgreich sein wird. Angesichts dessen
muß das Interesse des Beklagten als der beweispflichtigen Partei
hinter dem Interesse der Gegenseite an einer Erledigung des viele
Jahre anhängigen Rechtsstreits zurückstehen. Die Interessenlage ist
hier nicht anders als in dem vergleichbaren Fall, daß
zweitinstanzlich ein Antrag auf Vernehmung eines Zeugen gestellt
wird, der in der Eingangsinstanz von seinem
Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hatte: auch einem
derartigen Antrag ist nur stattzugeben, wenn mit einiger Gewißheit
anzunehmen ist, daß der Zeuge jetzt aussagebereit ist (vgl. OLG
Köln NJW 1975, 2074; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 15. A., S.
682). Eine ähnliche Wertung liegt auch der Auffassung zugrunde, die
eine Fristsetzung gemäß § 356 ZPO bei Zweifeln an der Behebbarkeit
des Beweishindernisses nur dann für erforderlich hält, wenn die
beweispflichtige Partei triftige Gründe für den rechtzeitigen
Wegfall des Hindernisses genannt hat (vgl. Musielak in MK zur ZPO,
§ 356 Rn. 3, s. auch Schumann in Stein/Jonas, ZPO, 20. A., § 356
Rz. 7). Solche triftigen Gründe sind nach dem oben Gesagten von dem
Erstbeklagten nicht genannt worden.

83

Die Parteivernehmung der Kläger hat schließlich ebenfalls die
behauptete Honorarabrede nicht bestätigt. Die Kläger haben in ihrer
ausführlichen Befragung vor dem Senat in Abrede gestellt,
telefonisch - etwa über die Zeugin Pr.a - oder erneut anläßlich der
Überweisung vom 2. April 1992 mit dem Beklagten die streitige
Honorarvereinbarung getroffen und die "agreements" vom 3. März 1992
unterschrieben zu haben. Der Senat hat keine konkreten
Anhaltspunkte, die Schilderung der Ereignisse durch die Kläger im
Kernbereich als unwahr einzustufen. Jedenfalls kann das Gegenteil
dessen nach den objektiven Umständen nicht zu Gunsten des Beklagten
als erwiesen angesehen werden. Denn zu Recht hat schon das
Landgericht gewichtige Indizien aufgezeigt, die eher gegen die
behauptete Honorarabrede sprechen.

84

So ist nicht plausibel, weshalb sich die Kläger ungeachtet ihrer
unterschiedlichen Gehaltsansprüche gegen ihren Club zu einer
betragsgleichen Honorarzahlung in Höhe der gesamten Nachzahlung aus
der Vereinbarung vom 2. April 1992 hätten verpflichten sollen.
Nicht nachvollziehbar ist auch, weshalb es der Beklagte mit der
verbindlichen Honorarvereinbarung ohne erkennbare neue Umstände so
eilig hatte, nachdem nach seiner Darstellung noch wenige Tage zuvor
einer Bitte des Vereins um Zahlungsaufschub entsprechend mit den
Klägern abwartende Haltung vereinbart worden war.

85

Der Wortlaut der Vereinbarung vom 13. April 1992 spricht

86

- wie bereits erwähnt - gegen die Wertung des Zahlbetrages aus
der Vereinbarung vom 2. April 1992 als Honorar des Beklagten. Es
hätte nahegelegen, diese wenige Tage zuvor erfolgte Zahlung zur
Vermeidung von Mißverständnissen von den für die Kläger zu
bewahrenden Zahlungen eindeutig abzugrenzen. Zutreffend hat
insoweit das Landgericht ausgeführt

87

(Seite 17 des Urteils), daß der Beklagte ausweislich der
Formulierung am Ende dieser Vereinbarung und derjenigen in der
Abmachung mit Rechtsanwalt P. vom 30. Dezember 1991, die
unwidersprochen unter seiner maßgeblichen Mitwirkung zustande
gekommen ist, zur Abgrenzung tatsächlicher Zustandsbeschreibungen
von zukünftigen Ereignissen in englischer Sprache ohne weiteres in
der Lage ist.

88

Gegenüber dem Zeugen G., Kriminalbeamter, hat der Beklagte in
anderem Zusammenhang den auf dem Konto seiner Ehefrau gehaltenen
Betrag aus der Vereinbarung vom 2. April 1992 jedenfalls als
Fremdgeld und nicht etwa als sein verdientes Honorar deklariert.
Letzteres hat der bei dem Gespräch anwesende Zeuge Pr., ebenfalls
Kriminalbeamter, bestätigt. Es ist weder dargetan noch sonst
ersichtlich, weshalb der Zeuge G. in seinem am 3. Juni 1992
niedergelegten Vermerk über das Gespräch mit dem Beklagten vom

89

1. Juni 1992 fälschlich festgehalten haben sollte, nach der
Erklärung des Beklagten verwalte dieser das Geld für die Spieler
(Bl. 57 Gerichtsakten). Vielmehr hat die Bekundung des Zeugen G.
mit Blick auf die vom Beklagten dem Zeugen am 1. Juni 1992 in
diesem Zusammenhang übermittelten Unterlagen (Bl. 58 Gerichtsakten)
einen hohen Grad innerer Wahrscheinlichkeit für sich. Hätte der
Beklagte das Geld gegenüber den Zeugen G. und Pr. als sein
verdientes Honorar deklariert, hätte es nahegelegen, die jetzt im
Prozeß vorgelegten "agreements" vom 3. März 1992 zu präsentieren,
um seine Befugnis an dem auf dem Konto seiner Ehefrau befindlichen
Guthaben zu belegen. Stattdessen hat er neben den Kontenbelegen
lediglich die Vereinbarungen der Kläger mit ihrem Club vom 2. April
1992 beigefügt.

90

Auf diesem Hintergrund bedürfen die vom Beklagten vorgelegten
Telefaxausdrucke der "agreements" vom 3. März 1992 als einzig
verbliebenes Indiz für die behauptete Honorarabrede einer besonders
kritischen Würdigung. Die Kläger haben bestritten, die vorgelegten
Texte unterschrieben und den Beklagten per Fax übermittelt zu
haben. Den Beklagten trifft die Beweislast der Echtheit, wobei das
Telefax als nichtunterschriebene Privaturkunde mangels
Anwendbarkeit der Beweisregel des § 416 ZPO auch insoweit der
freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO unterliegt (vgl. dazu OLG
Köln NJW 92, 1774). Denn die ausgedruckte Fernkopie infolge
technischer Übermittlung trägt nicht selbst die handschriftliche
Unterschrift des Ausstellers. Sie spiegelt die Unterschrift
allenfalls wieder, wenn nämlich das vom Absendegerät zum
übermitteln abgetastete Schriftstück unterschrieben war. Dieser
Nachweis ist dem Beklagten auch zur Überzeugung des Senats nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gelungen.

91

Aufgrund des von der Zeugin Pr.a vorgelegten "Transmittel Sheet"
und des damit korrespondierenden "Transmission Report" kann zwar
davon ausgegangen werden, daß am 3. März 1992 um 14.09 Uhr
osteuropäischer Zeit 5 Seiten unter der Kennung eines Gerätes der
Helenic Post Glyfada aus A. an den Beklagten gefaxt worden sind.
Das belegt jedoch nicht, daß es sich um die vom Beklagten
präsentierten "agreements" gleichen Datums gehandelt hat.

92

Die erste Sendung von 2 "agreements" und einem Deckblatt um
13.53 Uhr und 13.54 Uhr stimmt weder von der Uhrzeit noch von der
Seitenzahl mit dem Transmission Report (5 Seiten) überein. Die
Seitenzahl 4 des Deckblattes (Transmittel Sheet) wird nur erreicht,
wenn eine vom Beklagten genannte und nicht vorgelegte weitere Seite
mit handschriftlicher Notiz der Zeugin Pr.a vorhanden war. Das ist
jedoch nicht belegt.

93

Was die Sendung um 14.09 Uhr osteuropäischer Zeit angeht, so
kann die Seitenzahl 5 des dazugehörigen Transmission Report nur
erreicht werden, wenn neben dem Deckblatt jedes der "agreements"
doppelt übermittelt wurde. Es ist aber schon nicht nachvollziehbar
dargetan, weshalb die Kläger jedes der "agreements" zweifach hätten
übermitteln sollen. Die vom Beklagten angeführte Rückversicherung
im Zusammenhang mit der behaupteten ersten Übermittlung, die nicht
belegt ist, erscheint wenig einleuchtend. Sie hätte durch
anschließende telefonische Bestätigung der fehlerfreien
Übermittlung zuverlässiger erreicht werden können.

94

Zwar hat der vom Senat beauftragte öffentlich bestellte
Sachverständige für Anwendungen der Informationsverarbeitung Prof.
Dr. Gi. entgegen seiner im schriftlichen Gutachten vom März 1997
noch enthaltenen Bestätigung der Zeitberechnungen des
erstinstanzlichen Sachverständigen bei seiner Anhörung vor dem
Senat am 19. AuX.t 1997 schließlich bekundet, die vom Beklagten
vorgelegten 5 Seiten könnten aus technischer Sicht in der
angegebenen Übertragungszeit übermittelt worden sein. Damit ist
aber nicht zugleich auch erwiesen, daß die überreichten Urkunden
Ergebnis eines Übertragungsvorganges mit Unterschriften der Kläger
aus Griechenland sind. Der Sachverständige Prof. Dr. Gi. hat
insoweit für den Senat überzeugend in Übereinstimmung mit dem
erstinstanzlichen Sachverständigen auf zahlreiche technische
Manipulationsmöglichkeiten hingewiesen, die zwar einerseits eine
Fälschung nicht erkennen lassen, andererseits aber den Nachweis
unmöglich machen, daß die vorgelegten Faxausdrucke tatsächlich
Ergebnis eines Übermittlungsvorganges aus Griechenland sind. Eine
wesentliche Erschwerung zur Verifizierung der vorgelegten
Faxausdrucke besteht bereits darin, daß sie sämtlich Ergebnis des
sogenannten Feinbetriebes mit 7,7 Linien pro Millimeter sind, wie
beide Sachverständige übereinstimmend festgestellt haben, eine
Betriebsart also, in der - auch und ausschließlich - Kopien im
Faxgerät hergestellt werden. Die Art und Weise dieser
Feststellungen des erstinstanzlichen Sachverständigen Dr. St.
mittels Lupenskala greift der Beklagte zu Unrecht an, wie der
Sachverständige Prof. Dr. Gi. ausgeführt hat (Bl. 741
Gerichtsakten). Entscheidend ist allein, daß die von den
Sachverständigen getroffene Feststellung richtig ist, wovon der
Senat nach allem überzeugt ist.

95

Gewichtige Anzeichen für die vom Beklagten behaupteten Vorgänge
der wechselseitigen Faxübermittlungen am 3. März 1992, die auch die
Sachverständigen in ihre Untersuchungen hätten einbeziehen können,
wären das Sendeprotokoll für das Hinfax des Beklagten nach
Griechenland sowie das Übertragungsprotokoll für den Empfang des
Beklagten aus Griechenland, vor allem aber die Originalvorlage des
Hinfaxes nach Griechenland mit Unterschrift des Beklagten. Daß alle
diese Unterlagen nicht vorhanden sind, hat der Beklagte zu
vertreten. Wenn er die unterschriebenen Vorlagen für die Hinfaxe
nach Griechenland, wie er angibt, weggeworfen hat, so ist dieses
Verhalten angesichts der von ihm nicht zu verkennenden Bedeutung
der angeblich wechselseitig gefaxten Honorarabrede kaum
verständlich.

96

Der Sachverständige St. hat beispielhaft, insoweit vom
Sachverständigen Prof. Dr. Gi. bestätigt, für den Senat überzeugend
ausgeführt, daß etwa die Kopfzeile mit der Absenderkennung auf den
Telefaxausdrucken mittels Drucker ausgedruckt und dann das Ergebnis
auf dem Telefaxgerät kopiert, ebenso von einem anderen
Telefaxschreiben einkopiert worden sein kann. Die verschiedensten
technischen Möglichkeiten der Manipulation eines Telefaxschreibens,
sei es unter Benutzung eines Computers und geeigneter Software, sei
es auch mit Hilfe eines PC-Telefaxgerätes, hat schon Schm. (Der
Betrieb 93, 2575, 2576, 2577) anschaulich geschildert. Danach ist
es technisch nicht nur ohne weiteres möglich, Telefaxausdrucke zu
manipulieren, sondern sogar "gefälschte" Verbindungen zu
protokollieren oder etwa auch Unterschriften zu scannen. Angesichts
dieser vielfältigen technischen Möglichkeiten der Manipulation sind
die Sachverständigen für den Senat überzeugend zu dem Ergebnis
gelangt, daß die Echtheit der vom Beklagten vorgelegten
Telefaxschreiben vom 3. März 1992 nicht mehr festgestellt werden
kann. Daß die Sachverständigen andererseits konkrete Anhaltspunkte
für eine Fälschung nicht gefunden haben, rechtfertigt nach der
Sachlage keine andere Beurteilung. Der Sachverständige Prof. Dr.
Gi. hat sich um weitere Aufklärung etwa durch Buchstabenvergleiche
und Untersuchung der Textbreite der verschiedenen angeblich aus
Griechenland gesendeten Urkunden bemüht. Diese Aufklärung ist nach
den Ausführungen des Sachverständigen nicht zuletzt am Alter der
Unterlagen gescheitert. Aus diesem Grunde hat der Sachverständige
auch weitere Erkenntnismöglichkeiten, etwa in Form von
Untersuchungen in kriminalistischen Labors, ausgeschlossen. Das ist
für den Senat ohne weiteres deshalb einleuchtend, weil
Telefaxausdrucke sowohl als Ergebnis eines Sendevorganges aus
Griechenland oder einer anderen externen Sendestelle als auch in
Form einer Kopie in jedem Falle im Gerät des Beklagten erstellt
worden sind. Zuverlässige Rückschlüsse über den Zustand der
gesendeten Vorlage, ob etwa mit Originalunterschrift der Kläger
oder bereits kopierter Unterschrift, lassen sich deshalb nicht mehr
treffen. Aus den dort genannten Gründen (Seite 20 des Urteils) hat
deshalb schon das Landgericht zu Recht etwa die chemische
Untersuchung des verwendeten Thermopapiers als ungeeignet
beurteilt. Auch wenn die Faxausdrucke am 3. März 1992 entstanden
sind, belegt das nicht ihre Echtheit. Daß und welche anderweitigen
Erkenntnismöglichkeiten konkret andere Sachverständige welcher
Fachrichtung demgegenüber hätten, entgegen der Einschätzung der auf
ihrem Fachgebiet erfahrenen Sachverständigen Dr. St. und Prof. Dr.
Gi. noch Feststellungen dazu treffen zu können, ob und vor allem
aufgrund welcher Originalvorlage die Telefaxausdrucke vom 3. März
1992 aus Griechenland gesendet worden sind, hat der Beklagte nicht
überprüfbar dargetan.

97

Die Vorgänge um die umstrittene Faxübermittlung vom 10. Juni
1992, deren Zugang ebenfalls nicht erwiesen ist, rechtfertigen
ebensowenig eine andere Beurteilung wie die beantragte Vernehmung
der Zeugin V. und L.. Daß die Zeugen V. und L. den Eingang der
Faxschreiben vom

98

3. März 1992 am Gerät des Beklagten beobachtet hätten, behauptet
der Beklagte selbst nicht (Bl. 535 Gerichtsakten). Er hat den in
der Wohnung anwesenden Zeugen die eingegangenen Faxschreiben vom 3.
März 1992 nach seiner Darstellung gezeigt und diese mit den Zeugen
erläuternd erörtert. Abgesehen davon, daß der Beklagte offen läßt,
welche der beiden Faxsendungen vom 3. März 1992 gemeint ist und
welcher konkrete Anlaß für deren Erläuterung mit den Zeugen
bestand, kann sein Vortrag als richtig unterstellt werden. Denn
wenn es der vorgefaßte Plan des Beklagten gewesen sein sollte, den
Klägern den nach Deutschland zu transferierenden Betrag aufgrund
gefälschter "agreements" vorzuenthalten, wäre es in Verfolgung
dieses Planes ebenso konsequent gewesen, die Faxausdrucke vom 3.
März 1992 mit den Zeugen zu erörtern, wie unter dem 10. Juni 1992
den Klägern ein Bestätigungsfax zu senden, dessen Zugang
unterstellt. Auch das reicht nach den gesamten Umständen nicht als
hinreichend verläßliches Indiz für die Richtigkeit der behaupteten
Honorarabrede und der Echtheit der Faxausdrucke vom 3. März
1992.

99

Für die Richtigkeit der Darstellung des Beklagten spricht
angesichts der objektiven Umstände nicht einmal eine hinreichendere
Wahrscheinlichkeit als für diejenige der Kläger, so daß eine
Vernehmung des Beklagten als Partei nach

100

§ 448 ZPO nicht in Betracht kam.

101

Da nach allem offen ist, welche Sachdarstellung richtig ist,
geht dies zu Lasten des beweispflichtigen Beklagten mit der Folge,
daß er zur Herausgabe des aus der Überweisung vom 2. April 1992
erlangten Betrages an die Kläger verpflichtet ist.

102

4) Erstmals zweitinstanzlich im letzten Termin zur mündlichen
Verhandlung hat der Beklagte hilfsweise aufgerechnet mit einem
Honoraranspruch gegen die Kläger. Die Kläger haben diesem neuen
Vorbringen nicht zugestimmt. Zur Substantiierung seines
Vergütungsanspruches hat sich der Beklagte in erster Linie die
Bekundung der Zeugin Pr.a zur vereinbarten Honorarhöhe zu eigen
gemacht. Nur in diesem Umfange kann der Senat die Hilfsaufrechnung
gem. § 530 Abs. 2 ZPO zulassen.

103

Soweit der Beklagte sich zur Begründung eines weitergehenden
Honoraranspruches darauf beruft, branchenüblich sei in derartigen
Fällen eine 20%ige Provision des Managers, und zwar berechnet von
den gesamten Spielergehältern, nicht nur den besorgten Rückständen,
war die Geltendmachung dieser bestrittenen Einwendung des Beklagten
im anhängigen Verfahren nicht zuzulassen. Zwar hat der Beklagte
bereits mit der Klageerwiderung eingewandt, die Geltung der
bestehenden Verträge der Kläger mit ihrem Club sei insgesamt
zweifelhaft gewesen, weshalb sein Honorar nicht nur anhand der
besorgten Rückstände bemessen werden könne. Abgesehen davon, daß
diese Behauptung des Beklagten schon mit den Vereinbarungen der
Kläger und ihrem Club vom 2. April 1992 (vgl. dort jeweils Ziffer
4)) nicht in Einklang zu bringen ist, wonach die früheren Verträge
gerade als fortbestehend bestätigt werden, würde die erstmals jetzt
erklärte Hilfsaufrechnung des Beklagten insoweit und wegen der
streitigen Höhe eines etwaigen Honoraranspruches trotz des
ansonsten entscheidungsreifen Verfahrens weiterer Aufklärung
bedürfen. Das ist nicht sachdienlich. Daß die Gegenforderung
insoweit erstinstanzlich (ohne Aufrechnung) erwähnt wurde, steht
der Zurückweisung der Aufrechnung im genannten Umfange nicht
entgegen (vgl. dazu Zöller/Putzo, ZPO, 20. Aufl.,

104

§ 530 Randnr. 11 m. w. N.).

105

Wie die Kläger zugestanden haben und auch die Zeugin Pr.a
bestätigt hat, gingen die Kläger von Anfang an davon aus, daß der
Beklagte seine Dienste nur entgeltlich zur Verfügung stellen werde.
Die Zeugin Pr.a hat zunächst die Vereinbarung eines 15%igen
Honorars des Klägers von der Transfersumme bekundet (Bl. 185 unten
der Beiakte

106

4 U 9/93), sodann ihre Aussage dahin präzisiert, daß die 15%
sich aus der Summe ermitteln sollten, welche der Club den Klägern
schuldete (Bl. 186 Beiakte und Bl. 144, 147 Gerichtsakten).

107

Die Zahlung eines 15%igen Honorars aus der Transfersumme machte
nur Sinn für den Fall eines Transfers der Kläger zu einem anderen
Club, hatte mit dem hier streitigen Honorar für den Fall des
Verbleibs der Kläger bei ihrem Club nichts zu tun, wie der Beklagte
selbst in seiner eidesstattlichen Erklärung vom 5. März 1993
dargestellt hat (Bl. 163 Gerichtsakten). Zu einem Transfer der
Kläger ist es unstreitig nicht gekommen.

108

Wenn also die Zeugin von Geldern gesprochen hat, die der Club
den Klägern schuldete, so konnten aus der damaligen Sicht der von
der Zeugin geschilderten Gespräche mit dem Beklagten nur
rückständige Beträge gemeint sein. Zukünftige Spielergehälter, die
nach der Tätigkeit des Klägers allmonatlich fällig wurden, waren
noch nicht "geschuldet". Aufgrund dieser Bekundung der Zeugin Pr.a,
die sich der Beklagte hilfsweise zu eigen macht, kann deshalb zu
seinen Gunsten nur von einem Honoraranspruch in Höhe von 15 % der
vom Beklagten besorgten rückständigen Spielergehälter der Kläger
ausgegangen werden.

109

Erwirkt hat der Beklagte neben der Zahlung von

110

653.967,13 DM aus der Überweisung vom 2. April 1992 die Zahlung
weiterer 20.000 Dollar aus der früheren Vereinbarung vom 23.
Dezember 1991, die am 14. Februar 1992 auf dem Bonner Konto
eingingen. Legt man insoweit denselben Kurswert von 1,62 DM je
Dollar wie am 6. April 1992 zugrunde

111

(Bl. 39 Gerichtsakten), ferner eine Courtage von 0,025 % und
eine Bankprovision von 0,15 %, so verblieben von 32.400,00 DM
restliche (32.400,00 DM abzüglich 8,10 DM Courtage abzüglich 48,60
DM Bankprovision =) 32.343,30 DM.

112

Aus insgesamt 686.310,43 DM stehen dem Beklagten mit 15 % danach
102.946,56 DM fälliges Honorar zu (§ 387 BGB). Da er bereits aus
den genannten 20.000 Dollar 32.343,30 DM erhalten hat, verbleiben
restliche aufrechenbare 70.603,26 DM. Sie reduzieren (§§ 388, 389
BGB) die Klageforderung auf noch restliche 583.363,87 DM. Die
streitige Frage einer angeblichen weiteren Teilzahlung des Clubs
von 200.000 Dollar auf das Konto Rechtsanwalt P. gemäß der
Vereinbarung mit den Klägern vom 30. Dezember 1991 betrifft das
Treuhandverhältnis der Kläger zu jenem Anwalt.

113

5) Der Zinsanspruch der Kläger ist nach den insoweit
unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts in der geltend
gemachten Höhe von 7,5 % aus dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens
seit 22. September 1992 begründet.

114

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, Abs. 1,
708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

115

Streitwert der Berufung: bis 8. Januar 1998 DM 653.967,13;

116

ab 9. Januar 1998 DM 724.570,39, davon Hilfsaufrechnung
70.603,26 DM (§ 19 Abs. 3 GKG).

117

Beschwer des Beklagten: 583.363,87 DM

118

Beschwer der Kläger: 70.603,26 DM