Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-01-16, Aktenzeichen 4 A 802/00
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0116.4A802.00.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.

Der Streitwert wird auch für das Antragsverfahren auf 8.000,-- DM
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der auf § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 3, 4 und 5 VwGO gestützte
Zulassungsantrag hat keinen Erfolg.

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1.
Eine grundsätzliche Bedeutung kommt der Rechtssache nicht zu
(§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

4

Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt: Die Spielhalle
verfüge über eine anrechenbare Spielfläche von 152 qm. Alle
zulässigen zehn Geldspielgeräte befänden sich in dem nur 38,5
qm großen mittleren Teil der Spielhalle. Die gesamte Restfläche
werde ausschließlich für Unterhaltungsspiele (im vorderen
Spielhallenbereich) bzw. für das Billardspiel (im hinteren Teil
der Spielhalle) genutzt. Die Auflage, im mittleren Teil maximal
acht Geld- oder Warenspielgeräte aufzustellen, sei
erforderlich. Zwar werde in Bezug auf die Geldspielgeräte die
sog. Selbstbeschränkungsvereinbarung eingehalten. Dennoch müsse
angesichts der relativ kleinen Fläche, auf der die gesamten
zehn Spielgeräte aufgestellt worden seien, davon ausgegangen
werden, dass ein erheblicher Anreiz geschaffen werde, verstärkt
auf Gewinn und nicht zur Unterhaltung zu spielen und damit ein
erhebliches Verlustrisiko einzugehen. Denn mit zunehmender
Konzentration von Gewinnspielmöglichkeiten innerhalb einer
"räumlichen Abgrenzung" steige die Gefahr einer ausbeuterischen
Ausnutzung des Spieltriebs. Die so gegebene Gefahr werde erhöht
durch die Möglichkeit, mehrere Geldspielgeräte gleichzeitig zu
bedienen. Eine "räumliche Abgrenzung" sei hier angesichts der
im Ortsterminsprotokoll im Einzelnen festgehaltenen
architektonischen Gestaltung des mittleren Teils der Spielhalle
gegeben. So weiche die Deckengestaltung des mittleren
Raumteiles erheblich von derjenigen im vorderen und hinteren
Raumteil ab, da sie an den Seiten mit etwa 1,20 Meter
zusätzlich abgehängt sei. Zudem sei der mittlere
Spielhallenteil nur durch einen etwa 1 m breiten Durchgang zu
betreten und auch wieder zu verlassen; auch hierdurch werde der
optische Eindruck eines eigenen, räumlich abgegrenzten Raumes
verstärkt. An diesem Eindruck ändere auch die offen gestaltete
Aufsichtskanzel nichts, da diese immerhin eine Höhe von 1,30 m
aufweise und zudem mehr als die Hälfte in die Breite des Raumes
hineinrage.

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Daran anknüpfend möchte der Kläger zunächst grundsätzlich
geklärt wissen, ob eine Auflage, mit der die Verteilung der
Geldspielgeräte innerhalb einer Spielhalle gefordert wird, auch
dann zulässig ist, wenn die Spielhalle nur aus einem Raum
besteht und dieser lediglich durch raumgestaltende Elemente
aufgeteilt ist.

6

Für die Klärung dieser Frage bedarf es jedoch nicht der
Durchführung eines Berufungsverfahrens; sie lässt sich vielmehr
ohne Weiteres beantworten.

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Auflagen nach § 33 i Abs. 1 Satz 2 GewO, durch die die
Verteilung von Geldspielgeräten innerhalb einer Spielhalle
geregelt wird, sollen eine im wirtschaftlichen Sinne
ausbeuterische Ausnutzung eines durch gesteigerte
Gewinnerwartung geschaffenen Anreizes, sich mit
unkontrollierter Riskobereitschaft einer großen Verlustgefahr
auszusetzen, verhindern.

8

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März
1993
- 1 C 16.91 -, GewArch 1993, 323.

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Wann die Gefahr einer derartigen ausbeuterischen Ausnutzung
besteht, richtet sich zwar grundsätzlich nach den Umständen des
Einzelfalles; es steht aber außer Frage, dass eine Massierung
und Konzentrierung von Geldspielgeräten auf Teilflächen einer
Spielhalle die unkontrollierte Risikobereitschaft der Spieler
jedenfalls dann fördert, wenn sie beim Spiel das Gefühl haben,
ungestört "unter sich" zu sein. Die dem Senat aus zahlreichen
Verfahren bekannten Bemühungen der Spielhallenbetreiber, den
Nutzern der Geldspielgeräte einen eigenen abgetrennten Bereich
zur Verfügung zu stellen, belegen dies nachhaltig. Eine solche
Atmosphäre der Abgeschlossenheit entsteht, wenn die massierte
Aufstellung der Geldspielgeräte bei einer aus mehreren Räumen
bestehenden Spielhalle in einem kleinen Raum vorgenommen wird.

10

Ein solcher Sachverhalt lag dem
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 30. März 1993 - 1 C 16.91 -, aaO,
und dessen Beschluss vom 25. November
1993- 1 B 192.93 -, GewArch 1994, 109,
zu Grunde.

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Sie lässt sich aber auch innerhalb eines einzelnen Raumes ohne
Weiteres dadurch erzielen, dass ein Teilbereich durch
raumgestaltende Elemente abgegrenzt und dadurch der Eindruck
der Abgeschlossenheit vermittelt wird.

12

So der Sachverhalt in dem dem
Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts
vom 17. Juli 1995 - 1 B 23.95 -,
GewArch 1995, 473, zu Grunde liegenden
Verfahren; vgl. auch OVG NRW, Urteil
vom 4. November 1994 - 4 A 687/93 -,
n.v., UA/S. 7/8.

13

Ist letzteres nach den Umständen des Einzelfalles zu bejahen,
so bestehen grundsätzlich keine Bedenken, die Massierung der
Geldspielgeräte durch eine Verteilungsauflage zu verhindern.

14

So auch Odenthal, GewArch 1998, 193
f.

15

Demgemäß macht das Bundesverwaltungsgericht die Zulässigkeit
einer Verteilungsauflage nicht davon abhängig, dass sich die
Geldspielgeräte konzentriert in einem kleinen Raum befinden. Es
stellt vielmehr auf die Konzentration von
Gewinnspielmöglichkeiten innerhalb einer "räumlichen
Abgrenzung" ab.

16

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März
1993
- 1 C 16.91 -, aaO.

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Der Kläger möchte weiter grundsätzlich geklärt wissen, ob eine
übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs auch dann vorliegt, wenn
Gewinnspielgeräte zwar in einem räumlich abgrenzten Bereich
(sc.: konzentriert) aufgestellt sind, ein gleichzeitiges
Bespielen und optisches Überwachen von mehr als zwei Geräten
aber nicht möglich ist. Diese Frage ist, soweit sie sich über
den Einzelfall hinaus generell beantworten lässt, in der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt.

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Fehlt - wie vorliegend - in der Spielhallenerlaubnis eine
Regelung über die Aufstellung der Gewinnspielgeräte in Zweier-
Gruppen, so steht deren Aufstellung insoweit im Belieben des
Betreibers. "Die Gefahr der übermäßigen Ausnutzung des
Spieltriebs durch Massierung und Konzentrierung von
Gewinnspielgeräten auf Teilflächen einer Spielhalle wird
deshalb nicht zwangsläufig dadurch ausgeräumt, dass die Geräte
in bestimmter Weise aufgestellt sind. In Wahrheit stellt die
Aufstellung in Zweier-Gruppen nur eine andere Maßnahme zur
Beseitigung der aus dem räumlichen Zuschnitt der Spielhalle
folgenden Gefahr dar. Es entspricht allgemeiner Meinung, dass
die Möglichkeit, eine Gefahr durch ein anderes als das von der
Behörde aufgegebene Mittel zu beseitigen, die getroffene
Maßnahme nicht rechtswidrig macht, so lange nur die von der
Behörde angeordnete Maßnahme nicht in einem Missverhältnis zu
der Gefahr steht oder sonst der Rechtsordnung widerspricht. Ist
eine Auflage zur Abwehr der Gefahr einer ausbeuterischen
Ausnutzung des Spieltriebs erforderlich und verhältnismäßig,
wird ihre Rechtmäßigkeit nicht dadurch berührt, dass der
Gewerbetreibende ein anderes Mittel zur Gefahrbeseitigung
anbietet, was ihm freisteht. Ob das Austauschmittel geeignet
ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab."

19

Beschluss vom 17. Juli 1995
- 1 B 23.95 -, aaO.

20

2.
Auch die Divergenzrüge (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) greift nicht
durch.

21

Für die Darlegung einer Divergenz ist es erforderlich, dass
der Kläger einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene
Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem
das Verwaltungsgericht einem ebensolchen, die Entscheidung
tragenden Rechtssatz widersprochen hat, den eines der in § 124
Abs. 2 Nr. 4 VwGO erwähnten Gerichte aufgestellt hat.

22

Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG,
Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B
261.97 -, NJW 1997, 3328.

23

Diesen Anforderungen werden die Ausführungen des Klägers nicht
gerecht, soweit er eine Abweichung vom Urteil des Senats vom
11. November 1993 - 4 A 1750/93 -, GewArch 1994, 166, rügt. Es
wird nicht deutlich, welchen abstrakten, von der Entscheidung
des Verwaltungsgerichts abweichenden Rechtssatz der Senat in
dem genannten Urteil aufgestellt haben soll. Im Übrigen ist
darauf hinzuweisen, dass in jenem Verfahren nur über die
Rechtmäßigkeit einer Auflage betreffend die Aufstellung von
Gewinnspielgeräten in Zweier-Gruppen zu befinden war. Außerdem
enthält das Urteil des Senats keine Feststellung des Inhalts,
dass die Geräte innerhalb einer räumlichen Abgrenzung
konzentriert aufgestellt waren.

24

Eine Abweichung vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
30. März 1993 - 1 C 16.91 -, aaO, liegt nicht vor. Der Kläger
meint, das Bundesverwaltungsgericht habe die Auffassung
vertreten, dass von einer Anheizung und damit der Möglichkeit
einer übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebs nur dann die Rede
sein könne, wenn zu der Aufstellung der Geräte in einem von
mehreren Räumen der Spielhalle die Möglichkeit des
gleichzeitigen Bespielens von mehreren Geräten hinzutrete.
Demgegenüber habe das Verwaltungsgericht die Feststellung
getroffen, dass allein die Konzentration von Geldspielgeräten
in einem räumlich abgrenzten Bereich die Gefahr der übermäßigen
Ausnutzung des Spieltriebs berge.

25

Das trifft so jedoch nicht zu. Vielmehr hat das
Verwaltungsgericht ausgeführt, dass durch die Möglichkeit,
mehrere Geldspielgeräte gleichzeitig zu bedienen, die durch die
Konzentration von Gewinnspielmöglichkeiten innerhalb einer
räumlichen Abgrenzung gegebene Gefahr erhöht werde (UA Seite
7/8). Damit befindet es sich in Übereinstimmung mit der vom
Kläger bezeichneten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.
Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht - wie schon erwähnt
- in dem später ergangenen Beschluss vom 17. Juli 1995 - 1 B
23.95 -, aaO, hervorgehoben, dass die Gefahr der übermäßigen
Ausnutzung des Spieltriebs durch Massierung und Konzentrierung
von Gewinnspielgeräten auf Teilflächen einer Spielhalle nicht
zwangsläufig dadurch ausgeräumt wird, dass die Geräte in
bestimmter Weise (sc.: in Zweier-Gruppen) aufgestellt
werden.

26

3.
Eine Zulassung der Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kommt
ebenfalls nicht in Betracht.

27

Der Kläger meint, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht
unter Berufung auf den Grundsatz "keine Gleichbehandlung im
Unrecht" Ermessensfehler verneint. Die vom Beklagten geforderte
Verteilung der Geldspielgeräte sei aus den bei der Grundsatz-
und Divergenzrüge dargelegten Gründen rechtswidrig, zumindest
aber nicht zwingend. Er fordere deshalb keine Gleichbehandlung
im Unrecht, sondern eine gleichmäßige rechtmäßige Behandlung
aller Spielhallenbetreiber im Stadtgebiet des Beklagten.

28

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen
Urteils bestehen deshalb jedoch nicht. Der Kläger gibt die
Begründung des Verwaltungsgerichts verkürzt wieder. Das
Verwaltungsgericht hat seinen rechtlichen Ansatz im Urteil
dahin präzisiert, dass eine gegen den Grundsatz der
Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) verstoßende und damit
ermessensfehlerhafte Maßnahme nur dann anzunehmen wäre, wenn
Anhaltspunkte dafür beständen, dass die Behörde in
willkürlicher und sachwidriger Weise gerade den Kläger
herausgegriffen hätte; dafür sei jedoch auch dann, wenn die
Vorwürfe des Klägers zutreffend sein sollten, nichts
ersichtlich. Mit Rücksicht darauf hätte es innerhalb der
Antragsfrist näherer Darlegungen dazu bedurft, dass entgegen
der Annahme des Verwaltungsgerichts Anhaltspunkte für ein
willkürliches Vorgehen gerade gegenüber dem Kläger vorlagen.
Daran fehlt es jedoch.

29

4.
Die Aufklärungsrüge (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 in Verbindung mit § 86
Abs. 1 Satz 1 VwGO) greift ebenfalls nicht durch.

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Von einem Aufklärungsmangel kann nur dann die Rede sein,
wenn das Verwaltungsgericht tatsächliche Umstände unaufgeklärt
lässt oder nur mangelhaft aufklärt, auf die es nach seiner
rechtlichen Auffassung ankommt,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.
April 1997 - 8 B 679/97 -, n.v. unter
Hinweis auf die Rechtsprechung des
BVerwG; ferner Berkemann, DVBl. 1998,
446, 453.

32

Das war hier aber nicht der Fall. Auf die im angefochtenen
Urteil wiedergegebene Behauptung des Klägers, der Beklagte
dulde in anderen Spielhallen rechtswidrige Zustände, kam es
nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts
entscheidungserheblich nicht an, weil das Verwaltungsgericht -
diese Behauptung als richtig unterstellt - keinen Anhaltspunkt
dafür gesehen hat, dass die Behörde in willkürlicher und
sachwidriger Weise gerade den Kläger herausgegriffen und
deshalb gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen hat.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 13 Abs. 1 Satz 2
GKG.

34

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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