Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-07-13, Aktenzeichen 16 Wx 127/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0713.16WX127.01.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Beteiligte zu 1., der bei seiner Geburt den Familiennamen
"K." erhielt, ist das im Jahre 1986 geborene Kind der Beteiligten
zu 2. und 4., deren Ehe im Jahre 1991 geschieden wurde. Mit Wirkung
zu 09.12.1994 wurde der Familienname des Kindes in "M.", den
Geburtsnamen seiner Mutter, den diese nach ihrer Scheidung wieder
angenommen hatte, geändert. Das Kind lebte seinerzeit bei der
Mutter, der Beteiligten zu 4., der das Sorgerecht durch Urteil des
Amtsgerichts Kerpen vom 24.06.1991 übertragen worden war.

4

Im Jahre 1999 zog das Kind nach einer entsprechenden Einigung
seiner Eltern zu seinem Vater, dem Beteiligten zu 2., der mit der
Beteiligten zu 3. in zweiter Ehe verheiratet ist. Durch Beschluss
des Amtsgerichts Köln vom 24.03.2000 wurde die elterliche Sorge mit
der Maßgabe auf beide Elternteile gemeinsam übertragen, dass das
Aufenthaltsbestimmungsrecht von dem Vater alleine ausgeübt wird. In
Protokoll der dieser Entscheidung vorangegangenen Sitzung des
Familiengerichts heißt es u. a. :

5

"Die Kindesmutter erklärt auf
Befragen:

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Wenn von Seiten des Kindes nunmehr
einer neuerliche Abänderung des Nachnamens in Andreas "K."
gewünscht wird, so will ich mich dem letztlich nicht entgegen
stellen. Ich habe zwar meine Zweifel, ob es sinnvoll ist, den Namen
nach so kurzer Zeit schon wieder zu ändern. Um möglichen
Streitigkeiten in diesem Punkt aus dem Weg zu gehen, erkläre ich
indes hiermit mein Einverständnis zu dieser Namensänderung."

7

Es folgt sodann der Protokollierungsvermerk:

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"lt. diktiert, erneut vorgespielt und
genehmigt"

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In der Folgezeit äußerten die Beteiligten zu 2. und 3. gegenüber
der Standesbeamtin die Absicht, dem Kind durch Erklärung gem. §
1618 BGB ihren Ehenamen "K." zu erteilen. Dies sei auch der Wunsch
des Kindes. Die Standesbeamtin hat die Sache daraufhin dem
Amtsgericht mit der Anfrage vorgelegt, ob eine entsprechende
Erklärung der Beteiligten zu 2. und 3. aufgenommen werden könne, da
nach dem Wortlaut des § 1618 BGB nur der Elternteil das
Einbenennungsrecht habe, dem das Sorgerecht allein zusteht. Ferner
hat sie angefragt, ob die zu Protokoll erklärte Einwilligung der
Mutter als ausreichend angesehen werden könne.

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Das Amtsgericht hat die Zweifelsvorlage dahin ausgelegt, dass
sie sich auf die Beurkundung der Einbenennungserklärungen der
Beteiligten zu 2. und 3. sowie der Einwilligung des Beteiligten zu
1. bezieht, und die entsprechenden Anträge dieser Beteiligten
zurückgewiesen. Es hat gemeint, zwar stehe das gemeinsame
Sorgerecht der Eltern einer Einbenennung nicht entgegen; indes
liege keine Einverständniserklärung der Beteiligten zu 4. in
öffentlich beglaubigter Form vor. Demgegenüber hat das Landgericht
gemeint, zur Wahrung der Form reiche die Erklärung zu Protokoll des
Familiengerichts aus, und hat die Standesbeamtin angewiesen, die
Beurkundung des Namens "K." als Familienname des Beteiligten nicht
deshalb abzulehnen, weil die Beteiligte zu 4. ihre Einwilligung
nicht in öffentlich beglaubigter Form abgegeben habe.

11

Mit der hiergegen eingelegten sofortigen weiteren Beschwerde
tritt die Beteiligte zu 4. dem Landgericht mit rechtlichen
Erwägungen entgegen. Ferner beruft sie sich darauf, dass sie im
Sorgerechtsverfahren nicht anwaltlich vertreten gewesen sei, die
Frage der Einwilligung für sie überraschend gewesen sei, sie
Erklärungen mit dem protokollierten Inhalt in dieser Eindeutigkeit
nicht abgegeben habe, jedenfalls nicht habe abgeben wollen und sie
die Erklärungen widerrufe, hilfsweise anfechte.

12

II.

13

Die gem. § 49 Abs. 1 PStG, §§ 27, 29 FGG zulässige weitere
Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Die Entscheidung des
Landgerichts hält rechtlicher Überprüfung (§ 27 FGG i. V. m. § 550
ZPO) nicht in allen Punkten stand.

14

Zutreffend haben Amts- und Landgericht angenommen, dass im Wege
einer berichtigenden Auslegung des § 1618 S. 1 BGB die Einbenennung
eines Kindes durch einen leiblichen Elternteil und einen
Stiefelternteil auch bei gemeinsamer Sorge der leiblichen Eltern
möglich ist. Dies ist inzwischen einhellige obergerichtliche
Rechtsprechung und wird auch im vorliegenden Verfahren von keinem
der Beteiligten mehr in Frage gestellt (vgl. BayObLG StAZ 2001, 106
= FGPrax 2001, 77; OLG Oldenburg StAZ 2001, 67; OLG Hamm StAZ 2000,
373).

15

Dies hat die Folge, dass die hierfür gem. § 31 Abs. 1 S. 1, Abs.
2 S. 1 PStG zuständige Standesbeamtin die Einbenennungserklärung
der Beteiligten zu 2. und 3. sowie die Einwilligung des Beteiligten
zu 1. unabhängig davon zu beurkunden oder zu beglaubigen hat, ob
eine weitere materiell-rechtliche Voraussetzung der Einbenennung,
nämlich eine formgerechte Einwilligungserklärung des Elternteils,
dessen Namen das Kind trägt, oder eine Ersetzungsentscheidung des
Familiengerichts vorliegt. Es handelt sich hierbei um selbständige
und voneinander unabhängige Voraussetzungen, welche die
Namensänderung bei dem Kind unmittelbar herbeiführen, während die
spätere Eintragung in die Personenstandsbücher nicht konstitutiv
ist und nur deklaratorische Bedeutung hat (vgl.
Palandt/Diederichsen, BGB 60. Auflage, § 1618 Rdn. 21). Die
Beurkundung bzw. Beglaubigung der Einbenennungserklärungen des
Vaters und der Stiefmutter sowie des Kindes darf daher nicht von
der formgerechten Einwilligungserklärung der Mutter bzw. eines sie
ersetzenden gerichtlichen Beschlusses abhängig gemacht werden.
Diese Voraussetzung ist erst im Zusammenhang mit einer dem
Standesbeamten obliegenden weiteren Amtshandlung, nämlich der
Eintragung eines Randvermerks nach § 31a Abs. 2 S. 2 PStG in das
Geburtenbuch zu prüfen (vgl. BayObLG StAZ 1999, 236 = FamRZ 2000,
252; OLG Hamm StAZ 2000, 213 = FGPrax 2000, 388 = Rpfleger 2000,
388).

16

Der Standesbeamte war daher anzuweisen, die Beurkundung oder
Beglaubigung der Einbenennungserklärung und der Einwilligung des
Kindes nicht wegen des gemeinsamen Sorgerechts und wegen Fehlens
einer formgerechten Einwilligungserklärung abzulehnen.

17

2.

18

Da sich der Verfahrensgegenstand eines gerichtlichen Verfahrens
nach § 45 Abs. 2 S. 1 PStG auf denjenigen der Zweifelsvorlage
beschränkt (OLG Hamm a.a.O.), würde es für das vorliegende
Verfahren dann nicht mehr auf die zwischen den Beteiligten im
Rechtsmittelverfahren nur noch problematisierte Frage der Wahrung
der gesetzlichen Form für die Einwilligungserklärung der Mutter
ankommen, wenn die Vorlage der Standesbeamtin so zu verstehen wäre,
wie das Amtsgericht sie verstanden hat, nämlich als Anfrage, ob sie
die Einbenennungserklärungen und die Einwilligung des Kindes zu
beurkunden hat (während das Landgericht, soweit es entsprechende
formgerechte Erklärungen nicht feststellen kann, nicht bedacht hat,
dass die Erklärungen gem. § 31a Abs. 1 PStG auch von dem
Standesbeamten beurkundet oder beglaubigt werden können, gerade
dies hier gewollt ist und die Vorlage sowie die sich hieraus
ergebenden Anträge [§ 45 Abs. 2 S. 2 PStG] teilweise nicht
beschieden hat).

19

Der Senat, der als Rechtsbeschwerdegericht die Vorlage als
Verfahrensvoraussetzung uneingeschränkt selbst auslegen kann (vgl.
Keidel/Kahl FGG, 14. Auflage, § 27 Rdn. 15), misst der Anfrage
indes einen weitergehenden Inhalt bei. Sie besteht aus zwei Teilen,
nämlich der Anfrage, ob wegen der Sorgerechtsproblematik die
Erklärungen der Beteiligten zu 1- bis 3. beurkundet werden können,
und der weiteren Frage, ob die Erklärung zu Protokoll des
Amtsgerichts "als ausreichend angesehen" werden könne, die gerade
nicht auf die Beurkundung bezogen ist und nur vor dem Hintergrund
der Pflicht zur Eintragung eines Randvermerks in das Geburtenbuch
nach § 31a Abs. 2 S. 2 PStG Sinn macht.

20

3.

21

Der Standesbeamte bzw. die Standesbeamtin hat die Eintragung des
Randvermerks derzeit abzulehnen.

22

Zwar ist im Rechtsbeschwerdeverfahren die erstmalige Berufung
der Beteiligten zu 4. auf Willensmängel bei Abgabe ihrer Erklärung
sowie auf einen deswegen erfolgten "Widerruf" bzw. eine Anfechtung
unbeachtlich. Indes kommt es hierauf sowie auf die - durchaus
zweifelhafte - Auslegungsfrage, ob die Einwilligung der Beteiligten
zu 4. wegen der gleichzeitig geäußerten Bedenken an einer
Namensänderung überhaupt eine uneingeschränkte ist, nicht an. Es
liegt nämlich keine formgerechte Einwilligung des Elternteils,
dessen Namen das Kind führt, vor. Die im Protokoll der Sitzung des
Familiengerichts enthaltene Erklärung der Beteiligten zu 4. vom
24.03.2000 ist keine solche in öffentlich beglaubigter Form i. S.
d. §§ 1618 S. 5, 129 BGB.

23

a)

24

Die Erklärung der Beteiligten zu 4. ist nicht Teil eines
gerichtlichen Vergleichs, der gem. den §§ 127a, 129 Abs. 2 BGB eine
notarielle Beurkundung und damit auch eine öffentliche Beglaubigung
ersetzt.

25

Die auch im FGG-Verfahren jedenfalls für einen Vergleich
geltenden formellen Voraussetzungen der §§ 162 Abs. 3 Nr. 1, 162
Abs. 2 ZPO (vgl. hierzu Soergel/Hefermehl, BGB 13. Auflage § 127a
Rdn. 3), sind zwar gewahrt, da die Erklärung vorgespielt und von
der Beteiligten zu 4. genehmigt worden ist. Indes ist die Erklärung
der Beteiligten zu 4. nicht Bestandteil eines gerichtlichen
Vergleichs, wie bereits das Amtsgericht, auf dessen Ausführungen
insoweit verwiesen wird, zutreffend ausgeführt hat. Es handelt sich
um bloße Erklärungen einer der am Sorgerechtsverfahren Beteiligten,
die genauso wie andere Angaben der Eltern, des Kindes und der
Vertreterin des Jugendamtes sowie des Antrags des
Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2. auf Abänderung der
Sorgerechtsentscheidung als wesentliche Teile der Verhandlung in
das Protokoll aufgenommen wurden.

26

b)

27

Der Umstand, dass das Protokoll eine öffentliche Urkunde im
Sinne des § 415 ZPO ist, ist entgegen der Meinung des Landgerichts
für die hier interessierende Frage, ob die Form des § 1619 S. 5 BGB
gewahrt ist, ohne Belang. Der Begriff der öffentlichen Beglaubigung
ist nicht identisch mit dem der öffentlichen Urkunde und eine
Gleichsetzung ist nur in den Fällen gerechtfertigt, in denen das
Gesetz dies ausdrücklich anordnet, etwa in § 29 GBO, wonach eine
Eintragungsbewilligung durch "öffentliche oder öffentlich
beglaubigte Urkunden" nachgewiesen werden kann (vgl.
Eylmann/Vaassen-Limmer, BeurkG, § 40 Rdn. 26). Ohne eine
entsprechende Sonderregelung, zu der auch die § 31a Abs. 1 PStG
eröffnete Möglichkeit der Beurkundung durch den Standesbeamten
gehört, ersetzt nicht jede "öffentliche", sondern nach § 129 Abs. 2
BGB nur eine "notarielle" Urkunde eine ansonsten notwendige
öffentliche Beglaubigung. Die Meinung des Landgerichts, dass durch
das Protokoll der mündlichen Verhandlung jede andere Formvorschrift
ersetzt werde, ist unzutreffend. Das Landgericht kann sich hierzu
zwar auf eine von Hartmann vertretene Auffassung stützen (Hartmann
in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 59. Auflage, Einf. §§
159-169). Dort wird indes eine als Quelle angeführte Entscheidung
des Bundesgerichtshofs sinnentstellend wiedergegeben. Nach dieser
Entscheidung (BGHZ 105, 197 [200]) hält das gerichtliche Protokoll
nicht "jede andere" (so Hartmann a.a.O.), sondern "jede
privatschriftliche" Beurkundung ein. Nur dies kann auch richtig
sein; denn wenn ein formgerechtes Protokoll alle anderen
Formvorschriften ersetzen würde, ergäben die §§ 127 a, 129 Abs. 2
BGB keinen Sinn.

28

III.

29

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, da nach der
vollständigen Zurückweisung der Anträge durch das Amtsgericht
letztlich sowohl die Erst- wie auch die Rechtsbeschwerde teilweise
Erfolg hatten und eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher
Kosten nicht der Billigkeit i. S. d. §§ 48 Abs. 1 13a Abs. 1 S. 1
FGG entspricht.

30

Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 30 Abs. 2
KostO