Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2010-03-26, Aktenzeichen I-22 U 173/09
ECLI:DE:OLGD:2010:0326.I22U173.09.00

Tenor

Die Berufungen der Beklagten zu 2) und zu 5) gegen das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 14.07.2009 – Az. 3 O 561/04 – werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor der Verurteilung in der Hauptsache wie folgt lautet:

Der Beklagte zu 5) wird verurteilt, an den Kläger 140.822,55 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.11.2006 zu zahlen.

Der Beklagte zu 2) haftet gegenüber dem Kläger dem Grunde nach als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 5).

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 10%, der Beklagte zu 2) 40% und der Beklagte zu 5) 50% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen des G. e.V. (Insolvenzschuldner). Die Beklagten waren in den Jahren 2000 bis 2003 (jeweils zeitweise) im Vorstand des Insolvenzschuldners. Bezüglich der Beklagten zu 4) war ihr Rechtsvorgänger zeitweise Mitglied des Vorstands. In der Vorstandssitzung vom 15.06.2000 wurde beschlossen, dass der Beklagte zu 5) und der Rechtsvorgänger der Beklagten zu 4) für "Belegungen", die Beklagten zu 2) und zu 5) für "Finanzen und Personal", die Beklagten zu 1) und zu 8) für "Marketing und Internet" und die Beklagten zu 6) und zu 7) für das Ressort "Ortsgemeinschaften und Bauvorhaben" zuständig sein sollten. Für weitere Einzelheiten wird auf den in Ablichtung zur Gerichtsakte gereichten Vorstandsbeschluss (Anlage KE 8, Bl. 365 ff d.GA) Bezug genommen.

4

Der im Jahre 1959 gegründete Insolvenzschuldner ging aus der Siedlerbewegung hervor. Übersiedler aus den ehemaligen, deutschen Ostgebieten hatten sich zusammengeschlossen, um im Wege der manuellen Eigenleistung in Form der Selbst- und Nachbarschaftshilfe die Errichtung von Eigenheimen zu fördern. Später wurde der Vereinszweck durch Satzungsänderung auf die Errichtung und dem Betrieb von Erholungsstätten für vereinsangehörige Familien, geistig und körperlich behinderte Menschen sowie alle übrigen sozial schwachen Personen erweitert. In § 2 der Satzung heißt es unter der Überschrift "Zweck und Aufgaben des Vereins":

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[…] der den Zweck hat, Erholungsstätten für Familien, geistig und körperlich behinderte Menschen und alle anderen sozialschwachen Personengruppen zu schaffen, zu betreiben und diesem Personenkreis Erholungsaufenthalt in seinen Einrichtungen zu ermöglichen.

[…] der Verein ist selbstlos tätig. Er verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke. Mittel des Vereins dürfen nur für satzungsmäßige Zwecke verwendet werden. Die Mitglieder des Vereins erhalten keine Gewinnanteile und in ihrer Eigenschaft als Mitglied auch keine sonstigen Zuwendungen aus den Mitteln des Vereins. […]"

6

In § 8 i der Satzung des Insolvenzschuldners heißt es:

7

"Zur Vertretung des Verbandes ist der Vorsitzende zusammen mit einem Vorstandsmitglied oder die beiden Stellvertreter gemeinsam oder jeder für sich mit einem anderen Vorstandsmitglied berechtigt."

8

Für weitere Einzelheiten wird auf die in Ablichtung zur Gerichtsakte gereichte Satzung des Insolvenzschuldners Bezug genommen (Bl. 203 ff. GA).

9

Zu den Einrichtungen, die der Insolvenzschuldner betrieb, gehörte das "Haus H." in B., die Familienferienheime "Haus E." in B./K. H. und "Haus T." in F./M. sowie das Kur- und Erholungsheim "B." in F./M. Im Jahre 2000 beschloss die Delegiertenversammlung des Insolvenzschuldners, das Kur- und Erholungszentrum "B" auszubauen. Geplant waren der Bau einer Badeabteilung sowie die Erweiterung des Mutter-Kind-Kurhauses.

10

Die Finanzierung dieses Bauvorhabens sollte wie folgt erfolgen:

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Bundeszuwendungen: 1.000.000 DM.

12

Bankdarlehen: 1.500.000 DM.

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Eigenmittel: 414.020 DM

14

Eigenleistung: 51.789 DM

15

_______________________________

16

Gesamt: 2.964.809 DM

17

Am 25.04.2000 stellte der Insolvenzschuldner beim Bundesministerium für Familien, Senioren, Frauen und Jugend einen Antrag auf Gewährung einer Zuwendung in Höhe von 1.000.000 DM (Anlage K 4, Bl. 57 ff. d.GA). Diese Zuwendung wurde mit Bescheid vom 19.07.2000 antragsgemäß bewilligt (Anlage K 5, Bl. 63 ff. d.GA, Bl. 828 ff. GA). In dem Bewilligungsbescheid erklärte die Behörde den als Anlage beigefügten Finanzierungsplan (Bl. 837 GA) für verbindlich und wies auf Seite 2 darauf hin, dass gemäß Nr. 2 AMBest-P Eigenmittel und anderweitige Finanzierungsmittel vorrangig einzusetzen seien. Beigefügt war diesem Bescheid die Nebenbestimmung für Zuwendung für Projektförderung (AMBest-P), wonach u.a. ein Verwendungsnachweis über das Bauvorhaben mit Ablauf des 6. Monats nach Erfüllung des Zuwendungszwecks gefordert wurde.

18

Nach Erhalt des Bescheids vom 19.07.2000 nahm der Insolvenzschuldner bei der H. AG, M., ein Darlehen in Höhe von 1,5 Millionen DM auf. Die Darlehenssumme wurde sukzessiv im Jahre 2001 auf das oben genannte Konto bei der V. P. ausgezahlt.

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Das Eigenkapital in Höhe von 414.000 DM sollte durch Verkäufe von drei vereinseigenen Wohnungen refinanziert werden. Zur Zwischenfinanzierung hatte der Insolvenzschuldner einen Kredit bei der V.-B. GmbH, dem beauftragten Generalunternehmer, aufgenommen.

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Die Auszahlungen des bewilligten Bundeszuschusses erfolgten wie folgt:

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Am 28.12.2000 erfolgte eine Zahlung über 678.400 DM auf das Baukonto des Insolvenzschuldners bei der S. N. mit der Nr. 80129323. Am 02.01.2002 wurde die dritte und letzte Rate in Höhe von 170.000,00 DM auf das Konto des Insolvenzschuldners bei der V. P. mit der Nr. 9002994900 überwiesen. Zwischen den Parteien ist erstinstanzlich unstreitig gewesen, dass auch die zweite Rate am 22.01.2001 in Höhe von 151.600 DM auf dieses Konto überwiesen worden war.

22

Das Bauvorhaben wurde durch die Firma V. B. GmbH durchgeführt und im Januar/Februar 2002 fertiggestellt. Das ursprüngliche Angebot des Generalunternehmers lag bei 2.964.908,00 DM. Insgesamt stellte er dem Insolvenzschuldner nach Abschluss der Arbeiten einen Betrag von 3.015.396,04 DM in Rechnung.

23

Der Insolvenzschuldner zahlte an die V. B. GmbH bis zum 27.02.2001 insgesamt 2.126.178,04 DM. Über den Restbetrag von 889.217,33 DM schloss der Insolvenzschuldner mit der V. B. GmbH eine Kreditvereinbarung. Für weitere Einzelheiten wird auf die Anlage BK1 (Bl. 1066 ff GA) Bezug genommen.

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Im Zeitraum von Dezember 2000 bis Dezember 2002 wurden von dem Baukonto bei der V. P. Umbuchungen in Höhe von 732.530,07 DM (dies entspricht 374.536,68 €) vorgenommen, die nicht im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben standen. Mit den Beträgen wurden laufende Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners wie der Ausgleich anderer Konten, Tilgung plus Zinsen anderer Darlehen, Zahlungen an Kreditoren, Personalkosten (Krankenkassenbeiträge/Lohn/Gehalt), Strom-, Wasser-, Gaskosten, Bereitstellungszinsen, kumulierte Zinserträge und Gebühren getilgt.

25

Wegen der schwierigen wirtschaftlichen Lage des Insolvenzschuldners beauftragten die Beklagten zu 5) bis 7) am 24.04.2002 Herrn K. J. damit, ein Sanierungskonzept zu entwickeln und dieses umzusetzen. Die Herrn J. erteilte Vollmacht lautete:

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"[…]. Insoweit ist er berechtigt, für den Vorstand Willenserklärungen rechtsverbindlich abzugeben.

27

Herr J. handelt ausdrücklich im Namen und im Auftrag des Vorstandes für den Verein. Im Innenverhältnis gibt es einen Geschäftsbesorgungsvertrag, wonach die Regelungskompetenz dem Vorstand verbleibt, er folglich für das Handeln von Herrn K. J. voll umfänglich haftet."

28

Am 16.10.2002 legte der Beklagte zu 5) seinen Vorsitz vom Vorstand nieder, wobei streitig ist, ob er zugleich auch seine Vorstandstätigkeit aufgab.

29

Am 20.11.2002 berief der Beklagte zu 8) eine Delegiertenversammlung ein, um den alten Vorstand abzuwählen, was auch geschah und zu einem Rechtsstreit vor dem Amtsgericht G. führte. Eine ordnungsgemäße Neuwahl fand am 02.04.2003 statt. In diesem Vorstand wurden die Beklagten zu 5), 6) und 7) und vier weitere Personen gewählt.

30

Dieser neue Vorstand beantragte am 09.05.2003 das Insolvenzverfahren, welches am 01.06.2003 eröffnet wurde. Gleichzeitig wurde der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

31

Nach Abschluss der Bauarbeiten im Januar/Februar 2002 hatte der Insolvenzschuldner keinen Verwendungsnachweis erstellt. Erstmalig wäre ein solcher zum 31.08.2002 vorzulegen gewesen. Da trotz mehrmaliger Fristverlängerung – letztmalig bis zum 01.06.2003 – ein Nachweis nicht erfolgte, widerrief das Bundesverwaltungsamt mit Bescheid vom 30.11.2004 die Zuwendung. Gleichzeitig forderte es den Insolvenzschuldner zur Rückzahlung des Betrages von 1 Million DM (dies entspricht 511.291,88 €) auf. Begründet wurde dies damit, dass die mit dem Zuwendungsbescheid verbundenen Auflagen nicht erfüllt worden seien. Der Insolvenzschuldner hätte keinen Nachweis über die Verwendung der Zuwendungen gem. Nr. 6.1 AMBest-P erbracht und habe zudem nicht gem. Nr. 5 AMBest-P rechtzeitig mitgeteilt, dass das Insolvenzverfahren eröffnet worden war.

32

Gegen den Widerruf bzw. den Rückforderungsbescheid legte der Kläger am 20.12.2004 Widerspruch ein. Im Zuge des Widerspruchsverfahrens reichte der Kläger mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2005 (Bl. 743 ff. d.GA) u.a. auch einen Mittelverwendungsnachweis dem Bundesverwaltungsamt vor.

33

Der Kläger hat ursprünglich beantragt, die Beklagten zu 1 bis 8 zu verurteilen, an ihn 511.291,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als Gesamtschuldner zu zahlen. Da zur Zeit der Klageerhebung das Verwaltungsverfahren noch nicht abgeschlossen war, ist der Rechtsstreit zunächst ausgesetzt worden.

34

Mit Bescheid vom 23.11.2006 hat das Bundesverwaltungsamt die Höhe der gegen den Insolvenzschuldner geltend gemachten Rückforderung geändert. Das Bundesverwaltungsamt hat festgestellt, dass bei der Errichtung des Bauvorhabens zuwendungsfähige Ausgaben in Höhe von 2.167.469,93 DM getätigt worden seien. Unter Berücksichtigung des im Zuwendungsbescheid vom 19.07.2000 festgelegten Bundesanteils von 34,32 % ergebe sich danach, dass Bundesmittel in Höhe von 130.954,29 € zweckwidrig verbraucht worden seien und daher zurückzufordern seien. Unter Berücksichtigung der angefallenen Zinsen in Höhe von 9.928,26 € sei daher ein Rückforderungsanspruch des Bundes in Höhe von 140.822,55 € entstanden. Für weitere Einzelheiten wird auf die Anlage K 29, eingereicht als Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 30.07.2007, Bezug genommen.

35

Nachdem das Bundesamt den geltend gemachten Nachzahlungsanspruch auf 140.822,55 € inklusive Zinsen korrigiert hatte, hat der Kläger den Rechtsstreit in Höhe von 136.755,20 € für erledigt erklärt, hilfsweise hat er erklärt, den Antrag insoweit zurückzunehmen (Bl. 660 d.GA). Der Beklagte zu 5) und der Beklagte zu 8) haben der Teilerledigungserklärung und hilfsweisen Klagerücknahme nicht zugestimmt.

36

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass ihm bzw. dem Insolvenzschuldner weiterhin ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 374.536,68 € (entspricht 732.530,07 DM) gegen die Beklagten zustehe, da die Vorstandsmitglieder in dieser Höhe die Fördermittel nicht zweckentsprechend für das Bauvorhaben verwendet hätten, sondern andere Verbindlichkeiten getilgt hätten. Die Beklagten würden als Gesamtschuldner haften, da den Vorstand als Gesamtorgan eine Kollegialhaftung treffe. Ein Erstattungsanspruch ergebe sich aus einer analogen Anwendung der §§ 92 Abs. 3, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG, § 34 Abs. 4 GenG. Der Insolvenzschuldner sei bereits Mitte des Jahres 2000 überschuldet und daher nicht mehr in der Lage gewesen, seinen gesamten Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Für eine analoge Anwendung der Vorschriften spräche zudem, dass der Insolvenzschuldner im weiten Umfang wirtschaftlich tätig gewesen sei. Ferner ergäbe sich ein Anspruch aus §§ 42 Abs. 2, 280 BGB.

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Jedenfalls sei die Klage wegen der zweckwidrigen Verwendung eines öffentlichen Zuschusses in Höhe von 140.822,55 €, also des Rückforderungsbetrages des Bundesverwaltungsamtes, begründet.

38

Der Kläger hat behauptet, dass die Beklagten zu 2), 3), 5), 6), 8) und der Rechtsvorgänger der Beklagten zu 4) bis zum 18.06.2003 Vorstände des Insolvenzschuldners gewesen seien. Dies ergebe sich aus dem Vereinsregister. Der Beklagte zu 1) sei bis zum 14.09.2001 im Vorstand gewesen.

39

Zuletzt hat der Kläger beantragt,

40

die Beklagten zu 1) bis 8) zu verurteilen, an ihn 374.536,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als Gesamtschuldner zu zahlen.

41

Die Beklagten haben beantragt,

42

die Klage abzuweisen.

43

Sie sind der Ansicht gewesen, für die Erstellung des Verwendungsnachweises und somit für die Entstehung eines etwaigen Schadens nicht verantwortlich gewesen zu sein. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hätte es dem Kläger oblegen, den Verwendungsnachweis zu erstellen. Denn mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis gem. § 80 InsO auf den Kläger übergegangen. Der Beklagte zu 2) hat behauptet, dass er bereits am 29.01.2002 aus dem Vorstand ausgeschieden sei. Der Beklagte zu 5) hat behauptet, am 16.10.2002 aus dem Vorstand ausgeschieden zu sein (Bl. 282, 505). Die Beklagten haben ferner behauptet, dass die kaufmännischen Aufgaben am 23.05.2002 auf Herrn J. übertragen worden seien. Die Tätigkeit des Herrn J. hätte u.a. die Finanzplanung, Beschaffung, Rechnungswesen, Vertragsmanagement, Kreditwesen und die Liquiditätsplanung umfasst.

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Die Beklagten sind der Ansicht gewesen, dass ein Erstattungsanspruch aus einer analogen Anwendung der §§ 92 Abs. 3, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG, § 34 Abs. 4 GenG bereits daran scheitere, dass der Insolvenzschuldner bis zur Antragstellung am 09.05.2003 nicht zahlungsunfähig gewesen sei. Überdies fehle es an einer Regelungslücke.

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Der Beklagte zu 5) hat gemeint, dass eine Mittelfehlverwendung des Bundeszuschusses nicht vorliege, da die gesamten zugewandten Fördermittel für die Durchführung des Bauvorhabens verwendet worden seien. Die einschlägigen Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides hätten keine Verpflichtung des Zahlungsempfängers zum vorrangigen Einsatz eigener Mittel vorgesehen. Auch sei ein Verschulden nicht gegeben, jedenfalls könne er sich als ehrenamtlich Tätiger auf die im Arbeitsrecht geltenden Grundsätze der schadensgeneigten Tätigkeit berufen. Zudem sei dem Insolvenzschuldner kein Schaden entstanden, da alle Beträge stets für die Zwecke des Insolvenzschuldners verwandt worden seien. Allenfalls ergebe sich ein Schaden nur in Höhe der dem Bundesverwaltungsamt im Rahmen des Insolvenzverfahrens zustehenden Quote.

46

Das Landgericht Mönchengladbach hat mit seinem Urteil vom 14.07.2009 den Beklagten zu 5) verurteilt, an den Kläger 140.822,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.11.2006 zu zahlen. Ferner hat es festgestellt, dass die Klage hinsichtlich des Beklagten zu 2) dem Grunde nach gerechtfertigt sei. Die Klage gegen die weiteren Beklagten hat es abgewiesen. Das Landgericht hat die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 5) zu 72 % sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1), 3), 4), 6), 7) und 8) dem Kläger auferlegt. Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Beklagten zu 2) und hinsichtlich der Gerichtskosten hat es der Schlussentscheidung vorbehalten.

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Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung von 374.536,68 € gegen die Beklagten wegen zweckwidriger Mittelverwendung zustünde. Eine Haftung der Beklagten als Vereinsvorstand analog der Vorschriften §§ 92 Abs. 3, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG, 34 Abs. 4 GenG auf Ersatz aller Zahlungen nach Insolvenzreife komme nicht in Betracht, da es insoweit an einer Regelungslücke fehle. Die Beklagten würden auch nicht gem. §§ 42 Abs. 2 Satz 2, 280 Abs. 1 BGB haften. Insoweit fehle es bereits an der Darlegung des sog. Quotenschadens durch den Kläger. Einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB komme nicht in Betracht, da mit den Zahlungen, die vom Baukonto erfolgt sind, laufende Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners ausgeglichen worden seien, so dass diesem letztlich durch diese Fehlverwendung als solche kein Schaden entstanden sei.

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Der Kläger habe jedoch gegen den Beklagten zu 5) als Verantwortlichen für das Ressort "Finanzen" wegen der zweckwidrigen Mittelverwendung einen Anspruch auf Zahlung von 140.822,55 € gem. §§ 27 Abs. 3, 662, 280 Abs. 1 BGB, also in Höhe der Rückforderung des Bundesverwaltungsamtes. Gleicher Anspruch bestehe auch gegen den Beklagten zu 2) dem Grunde nach. Die Beklagten zu 2) und 5) hätten ihre Pflichten aus dem Bestellungsvertrag verletzt, indem sie für das Bauvorhaben vorgesehene Gelder nicht für dieses verwendeten bzw. auf die zweckgerichtete Verwendung nicht Acht gegeben hätten, so dass es zu einem Widerruf und Zahlungsbescheid des Bundesverwaltungsamtes in Höhe von schließlich 140.822,55 € gekommen sei. Die Beklagten seien für das Ressort "Finanzen" verantwortlich gewesen. Anknüpfungspunkt für die Pflichtverletzung sei allein die falsche Mittelverwendung. Dem stehe nicht entgegen, dass Fördermittel in Höhe von 1 Million DM für das Bauvorhaben letztlich verbraucht worden seien, denn Grundlage des Zuwendungsbescheides sei der Finanzierungsplan des Insolvenzschuldners gewesen, der insgesamt Kosten in Höhe von 2,9 Millionen DM vorgesehen hätte. Zudem habe das Bundesverwaltungsamt im Zuwendungsbescheid vom 19.07.2000 darauf hingewiesen, dass gem. Nr. 2 ANBest-P (Allgemeine Nebenbestimmung für Zuwendungen zur Projektförderung) Eigenmittel und anderweitige Finanzmittel vorrangig anzusetzen seien. Es kommt nicht darauf an, wer letztlich für die Erstellung des Verwendungsverzeichnisses zuständig gewesen sei, da die Nichterstellung jedenfalls für die Rückforderung von 140.822,50 € nicht mehr kausal sei, da das Bundesverwaltungsamt diese Forderung festgesetzt habe, nachdem ihm gegenüber der Verwendungsnachweis erbracht worden sei. Die Beklagten zu 2) und 5) hätten gem. § 278 BGB für ein etwaiges Fehlverhalten des u.a. von ihnen beauftragten Herrn J. einzustehen. Die Verwendung der Mittel vom Baukonto für andere Zwecke sei auch kausal gewesen für die Rückforderung des Bundesverwaltungsamts, denn Grundlage für die Zuwendung sei der Finanzierungsplan des Insolvenzschuldners mit 2,9 Millionen DM gewesen.

49

Bei zweckentsprechender Verwendung der Mittel der Baukonten wäre es nicht zu der Rückforderung des Bundesverwaltungsamtes gekommen. Das Vermögen des Insolvenzschuldners sei mit dieser Rückzahlungsverbindlichkeit zusätzlich belastet worden. Der Schaden sei insgesamt in der Höhe entstanden und nicht nur in der Höhe der zu erwartenden Quote des Bundesverwaltungsamtes als Insolvenzgläubiger, da es sich auch bei der Belastung mit einer Verbindlichkeit um einen ersatzfähigen Schaden handele und zwar auch dann, wenn der Belastete weder Vermögen noch Einkünfte habe und daher nicht leistungsfähig sei. Der Belastete habe daher einen Freihaltungsanspruch gem. § 250 BGB, der in einen Geldanspruch übergehen könne. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehöre der Befreiungsanspruch zur Insolvenzmasse und verwandele sich in der Hand des Insolvenzverwalters in einen Zahlungsanspruch auf den vollen Betrag der Schuld des Gemeinschuldners und nicht bloß der dem Gläubiger gebührenden Insolvenzquote. Entsprechendes gelte auch für einen Verein, der wegen Vermögenslosigkeit im Vereinsregister gelöscht worden sei.

50

Die Beklagten zu 2) und 5) hätten fahrlässig gehandelt. Vom vorsätzlichen Handeln sei nicht auszugehen, da die Überweisungen vom Baukonto im Wege des "Cash-Managements" erfolgt seien und damals davon ausgegangen worden sei, dass diese Mittel wieder zurückfließen. Gleichwohl hätten die Beklagten nicht im Wege des Cash-Managements diese Mittel fremd verwenden dürfen, da grundsätzlich die Gefahr bestanden habe, dass eben eine Rückzahlung nicht gelingen werde. Die Haftung der Beklagten sei nicht nach den Grundsätzen der gefahrgeleiteten Tätigkeit auf eine Haftung für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz beschränkt. Zum einen sei hier nicht das Außenverhältnis zu dritten Personen außerhalb des Vereins betroffen, sondern es gehe um das Verhältnis zwischen Verein und Vorstand, zum andern habe sich durch die Umbuchungen im Rahmen des sog. C. keine mit der Durchführung der satzungsmäßigen Aufgaben verbundene typische Gefahr verwirklicht. Auch könne von einer Entlastung des Vorstands durch die Mitgliederversammlungen nicht ausgegangen werden, da der Vorstand die Mitgliederversammlung über die Sachlage unrichtig oder unvollständig unterrichtet habe.

51

Der Beklagte zu 5) sei für den gesamten Schaden in Höhe von 140.822,55 € verantwortlich. Insoweit sei unerheblich, dass er zum 16.10.2002 aus dem Vorstand ausgeschieden sei, da die zweckwidrigen Überweisungen vom streitgegenständlichen Baukonto bis zum 04.04.2002 erfolgt seien.

52

Hinsichtlich des Beklagten zu 2) sei hinsichtlich der Höhe eine abschließende Entscheidung nicht möglich gewesen, da maßgeblich sei, ob er am 29.01.2002 oder erst im März 2002 aus dem Vorstand ausgeschieden sei. Wäre der Beklagte zu 2) am 29.01.2002 ausgeschieden, so wäre er für Umbuchungen in Höhe von 117.058,02 DM nicht mehr verantwortlich, bei Ausscheiden im März für Umbuchungen in Höhe von 31.449,64 DM. Der Beklagte zu 2) hätte also entweder 119.516,10 € (Ausscheidens 20.01.2002) oder 135.105,15 € (Ausscheiden März 2002) als Gesamtschuldner neben den Beklagten zu 5 zu zahlen. Auf das Vereinsregister könne sich der Kläger nicht berufen, da die Eintragungen lediglich deklaratorische Wirkung hätten.

53

Eine Haftung der übrigen Beklagten sei nicht in Betracht gekommen, da diese nach der Ressortverteilung für eine Fehlverwendung der Gelder nicht verantwortlich gewesen seien. Anhaltspunkte dafür, dass die übrigen Beklagten Kenntnis von den Umbuchungen gehabt hätten, seien nicht ersichtlich.

54

Gegen dieses Urteil des Landgerichts Mönchengladbach, welches den Beklagten zu 2) und 5) jeweils am 17.07.2009 zugestellt worden ist, wenden sich diese mit ihren jeweils am 17.08.2009 eingelegten Berufungen, welche am 15.10.2009 bzw. 19.10.2009 begründet worden sind, nachdem die Frist entsprechend verlängert worden war.

55

Der Beklagte zu 2) ist der Ansicht, dass der Erlass eines Grund- und Teilurteils gegen ihn unzulässig gewesen sei, da nach der Entscheidung unklar sei, inwieweit eine Bindung bereits zur Höhe bestehe. Überdies habe er allenfalls als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 5) dem Grunde nach verurteilt werden können. In der Sache trägt er im Wesentlichen vor, dass die vom Landgericht zugrundegelegte Ressortübernahme tatsächlich nicht von den Vorstandsmitgliedern durchgeführt worden sei, er habe insbesondere keine Kontrollfunktion über das Ressort "Finanzen" ausgeübt. Seit Mitte 2001 sei er überdies erkrankt gewesen. Er meint, dass ihm eine Haftungsfreistellung nach den Grundsätzen der gefahrgeneigten Tätigkeit zu Gute kommen müsse. Überdies stehe die durch die Mitgliederversammlung ausgesprochene Entlastung des Vorstandes seiner Haftung entgegen. Auch sei ein kausaler Schaden nicht feststellbar. Im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung sei jedenfalls noch kein Befreiungsanspruch des Insolvenzschuldners gegeben gewesen, da der Rückforderungsbescheid erst später erlassen worden sei und die Forderung begründet habe.

56

Der Beklagte zu 5) trägt im Wesentlichen vor, dass eine Mittelfehlverwendung nicht vorliege. Die Voraussetzungen der Darlehensgewährung seien eingehalten worden. Insoweit sei insbesondere auch die Umwandlung offener Zahlungsansprüche des Generalunternehmers in ein an den Insolvenzschuldner gewährtes Darlehen als zuwendungsfähiger Aufwand zu berücksichtigen gewesen. Eine Pflichtverletzung sei nicht zu erkennen, da durch die vom Baukonto erfolgten Zahlungen ausschließlich andere Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners erfüllt worden seien. Der Beklagte zu 5) behauptet, dass er an seiner Aufgabenwahrnehmung durch den Beklagten zu 8) und den "Sanierer" J. gehindert worden sei. Diese seien faktisch allein als Vorstand tätig gewesen. Die abweichende Mittelverwendung sei für den Widerruf des Zuschusses nicht kausal gewesen. Entscheidend seien die Nichterbringung des Verwendungsnachweises und die Nichtanzeige der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gewesen, wofür er nicht einzustehen habe. Das Landgericht habe überdies die Grundsätze des Vorteilsausgleichs nicht beachtet. Immerhin seien durch die Verwendung dieser Gelder andere Verbindlichkeiten ausgeglichen worden, was einen anrechenbaren Vorteil darstelle. Der Beklagte zu 5) ist der Ansicht, dass er nach den Grundsätzen der gefahrgeleiteten Tätigkeit von einer Haftung freizustellen sei, da weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit vorliege.

57

Die Beklagten zu 2) und 5) beantragen,

58

unter Aufhebung des am 14. Juli 2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Mönchengladbach (Aktenzeichen: 3 0 561/04) die Klage abzuweisen,

59

der Beklagte zu 2) darüber hinaus

60

hilfsweise den Rechtsstreit hinsichtlich des Beklagten zu 2) an das Landgericht Mönchengladbach zurückzuverweisen.

61

Der Kläger beantragt,

62

die Berufung des Beklagten zu 2) zurückzuweisen und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 14.07.2009 (Aktenzeichen: 3 0 561/04), den Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 5) zu verurteilen, an den Kläger 140.822,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2003 zu zahlen;

63

hilfsweise den Rechtsstreit hinsichtlich des Beklagten zu 2) an das Landgericht Mönchengladbach zurückzuweisen;

64

die Berufung des Beklagten zu 5) zurückzuweisen und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 14.07.2009 (Aktenzeichen: 3 0 561/04) auszusprechen, dass der titulierte Betrag bereits seit dem 01.06.2003 der gesetzlichen Verzinsung unterliegt,

65

hilfsweise: Den Rechtsstreit hinsichtlich des Beklagten zu 5 an das Landgericht Mönchengladbach zurückzuverweisen.

66

Die Beklagten zu 2) und 5) beantragten,

67

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

68

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und stützt ihr weitergehendes Begehren zunächst auf einen Schadensersatzanspruch nach §§ 27 Abs. 3, 662, 280 BGB, hilfsweise in Höhe der gestellten Anträge auf einen Ersatzanspruch nach §§ 92 Abs. 3, 93 Abs. 3 Nr. 3 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG, 34 Abs. 4 GenG analog und § 42 Abs. 2, 280 BGB. Sie trägt im Wesentlichen vor, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht lediglich eine fahrlässige, sondern eine vorsätzliche Pflichtverletzung vorliege. Die Beklagten hätten nicht lediglich durch die zweckfremde Mittelverwendung eine Pflichtverletzung begangen, sondern sie hätten es auch vorsätzlich unterlassen, ihrer Insolvenzantragspflicht nachzukommen. Der Beklagte zu 2) sei zur Zahlung zu verurteilen, da die hier maßgebliche Zweckentfremdung der zugewiesenen Mittel sich in der Zeit vom 14.12.2000 bis zum 03.01.2002 vollzogen habe und in dieser Zeit der Beklagte unstrittig als Vorstand verantwortlich gewesen sei. Insoweit komme es daher nicht auf die Beauftragung des "Sanierers" J. an, da dieser erst im April 2002 beauftragt worden sei. Der Insolvenzschuldner sei bereits seit dem 03.01.2002 mit der zusätzlichen Verbindlichkeit gegenüber dem Bundesverwaltungsamt beschwert gewesen, denn eine öffentlich-rechtliche Forderung entstehe, nicht anders als im Zivilrecht, in dem Zeitpunkt, in dem der Rechtsgrund für ihre Geltendmachung gelegt sei. Eine Anwendung der Grundsätze zur Vorteilsausgleichung komme nicht in Betracht.

69

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

70

II.

71

Die zulässigen Berufungen der Beklagten zu 2) und 5) sowie die zulässige Anschlussberufung des Klägers haben in der Sache keinen Erfolg.

72

1.

73

Der Kläger hat gegen den

Beklagten zu 5)

einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des von dem Bundesverwaltungsamt anteilig zurückgeforderten Zuschusses von 140.822,55 EUR aus §§ 27 Abs. 3, 662, 280 Abs. 1 BGB.

74

a)

75

Der Beklagten zu 5) war jedenfalls bis zum 16.10.2002 Vorstandsvorsitzender des Insolvenzschuldners. Auf die Geschäftsführung des Vorstands finden gemäß § 27 Abs. 3 BGB die für den Auftrag geltenden Vorschriften der §§ 664 bis 670 BGB entsprechende Anwendung. Die dem Vorstand obliegenden Sorgfaltspflichten entsprechen denjenigen eines ordentlichen Beauftragten, bei deren schuldhafter Verletzung er dem Verein haftet (BGH NJW-RR 1986, 572, 574).

76

b)

77

Das Landgericht hat festgestellt, dass der Beklagte zu 5) seine Pflicht aus dem Anstellungsverhältnis mit dem Insolvenzschuldner verletzt habe, indem er die für das Bauvorhaben vorgesehenen Gelder nicht für dieses verwendet habe, so dass es zu einem Widerruf und Rückzahlungsbescheid des Bundesverwaltungsamtes in der o.g. Höhe gekommen sei. Da der Vorstand eine Geschäftsverteilung vorgenommen habe und u.a. der Beklagte zu 5) das Ressort "Finanzen" übernommen habe, sei er für die Verwendung der Finanzmittel verantwortlich gewesen.

78

Diese Feststellungen lassen keine Rechtsfehler erkennen.

79

c)

80

Die förderungskonforme Verwendung des Bundeszuschusses erforderte, dass der Insolvenzschuldner die Fördermittel und die anderen für das Bauvorhaben bestimmten Finanzierungsmittel entsprechend der im Bewillungsbescheid für verbindliche erklärten Finanzierungsplanung (hierzu Anlage K4, Bl. 62 GA, Bl. 837 GA) und den anzuwendenden Förderbestimmungen einsetzt. Dies ist nicht geschehen.

81

Insoweit ist unerheblich, dass die in das Bauvorhaben insgesamt eingeflossenen Gelder den Bundeszuschuss deutlich überstiegen. Unerheblich ist auch, dass das zweckfremde C. nicht ausschließlich aus den Mitteln des Bundeszuschusses erfolgte. Entscheidend ist, dass der für verbindlich erklärte Finanzierungsplan nicht beachtet worden ist.

82

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass im Zeitraum von Dezember 2000 bis Dezember 2002 von dem Baukonto bei der V. P. (Nr. 9002994900) Beträge in Höhe von 732.530,07 DM (entspricht 375.536,68 EUR), die nicht im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben standen, im Wege eines sog. "C." zur Verhinderung von Kontokorrentzinsen für anderer laufende Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners als Überbrückungsmittel verwandt worden waren und später nicht mehr auf das Baukonto zurückflossen. Nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsamtes sind von den nach dem Finanzierungsplan zur Verfügung zu stellenden Finanzmitteln in Höhe von 2.914.020,00 DM insgesamt 2.847.704,97 DM von den Baukonten abgeflossen, aber nur 2.167.469,93 DM zuwendungsfähig für das Bauvorhaben verwendet worden.

83

Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 5) stellt die Umwandlung der offene Werklohnforderung des Generalunternehmers in Höhe von 889.217,71 DM in ein Darlehen an den Insolvenzschuldner keine (weitere) Mittelverwendung im Sinne des Förderungsbescheides des Bundesverwaltungsamtes dar. Nach diesem Bescheid waren Eigenmittel und anderweitige Finanzierungsmittel, auch wenn sie sich nachträglich ergeben, ausdrücklich vorrangig einzusetzen (Nr. 2 ANBest-P.). Die vom Insolvenzschuldner ausgehandelte, nachträgliche Kreditvereinbarung zu einem Zinssatz von 6,25 % zum Ausgleich der überwiegend wegen der zweckfremden Mittelverwendung offen gebliebenen, restlichen Werklohnforderung (Anlage BK 1, Bl. 1066 GA) entspricht nicht verbindlichen Vorgaben des Bewilligungsbescheids. Der Finanzierungsplan sollte sicherstellen, dass die zur Fertigstellung des geförderten Bauvorhabens erforderlichen Mittel für dieses auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Ein Austausch der bereitzustellenden Eigen- und Drittmittel war dem Insolvenzschuldner nicht freigestellt. Der vom Beklagten zu 5) geltend gemachte Austausch der Kapitalmarktmittel vollzog sich auch nicht aufwandsneutral für den Insolvenzschuldner. Ausweislich des vom Beklagten zu 5) zur Gerichtsakte gereichten Kreditvertrages (Bl. 1066 ff GA) wurde zugunsten des Generalunternehmers in Höhe der kreditierten Forderung von 889.217,71 DM eine (weitere) Grundschuld bestellt. Die Belastung des Grundstücks hat sich, entgegen der ursprünglichen Finanzplanung, wesentlich erhöht.

84

Der Annahme einer Pflichtverletzung steht auch nicht entgegen, dass mit den zweckwidrigen Zahlungen ausschließlich andere fällige Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners erfüllt wurden. Der Insolvenzschuldner konnte über das nach dem Bewilligungsbescheid für das Bauvorhaben bereitzustellende Geld nicht frei verfügen, ohne gegen die Vorgaben dieses Bescheids zu verstoßen. Die zweckfremde Verwendung des Baugeldes war daher pflichtwidrig und zwar unabhängig davon, ob die Nichterfüllung der anderen Verbindlichkeiten gleichfalls ein pflichtwidriges Verhalten des Insolvenzschuldners dargestellt hätte.

85

d)

86

Der Beklagte zu 5) hat unstreitig die finanziellen Angelegenheiten des Vereins betreut. Dies gilt jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Beauftragung des Sanierers J. (dazu sogleich). Er hat daher seine Pflichten zur Wahrung der Interessen des Insolvenzschuldners verletzt. Soweit der Beklagte zu 5) mit seiner Berufung einwendet, dass die vom Landgericht in Bezug genommene Ressortverteilung gemäß dem Vorstandsbeschluss vom 15.05.2000 (Anlage KE 8, Bl. 365 ff GA) tatsächlich nicht durchgeführt worden sei, er insbesondere nicht mit dem Beklagten zu 2) alleinverantwortlich für das Ressort "Finanzen und Personal" gewesen sei, ist dieses Vorbringen unerheblich. Unterstellt, die Ressortverantwortlichkeiten haben tatsächlich nicht bestanden, ist der gesamte Vorstand für das pflichtwidrige Verhalten des Insolvenzschuldners verantwortlich.

87

Der Beklagte zu 5) kann mit seiner Berufung nicht geltend machen, dass neben ihm und dem Beklagten zu 2) auch die anderen Beklagten als Gesamtschuldner hätten verurteilt werden müssen. Der Beklagte zu 5) ist durch die (rechtskräftige) Abweisung der Klage gegen die Übrigen Beklagten nicht beschwert. Zwischen den einzelnen Beklagten hat kein Prozessrechtsverhältnis bestanden. Die Rechtskraft der landgerichtlichen Entscheidung erstreckt sich daher auch nicht auf die Beklagten untereinander.

88

Soweit der Beklagte zu 5) vorgetragen hat, im Jahre 2002 durch sein schweres Krebsleiden und seinen Behinderungsgrad von 100% an der Ausübung seines Vorstandsamts gehindert gewesen zu sein (Bl. 506 GA), ist dieses Vorbringen unsubstantiiert. Der Beklagte zu 5) trägt nicht vor, für welche genauen Zeiträume er krankheitsbedingt an der Ausübung seines Amtes gehindert gewesen ist. Der Schwerpunkt der feststellbaren zweckwidrigen Überweisungen wurde bis April 2002 vollzogen.

89

e)

90

Den Beklagten zu 5) entlastet auch nicht eine von ihm behauptete, faktische Übernahme der Geschäftsführung durch den Beklagten zu 8) und den beauftragten "Sanierer" J. im April 2002, welche ihn an der Wahrnehmung seiner Vorstandstätigkeit gehindert hätte. Insoweit ist dem Landgericht zuzustimmen, dass die Bevollmächtigung eines Dritten oder eines Vorstandsmitglieds nicht auf die Übertragung der Organstellung hinauslaufen darf (Palandt/Ellenberger, 69. Auflage, § 26, Rn. 9, Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, 18. Auflage, Rn. 237). Der Vorstand kann sich nicht durch eine umfassende Bevollmächtigung eines Dritten seiner Pflichten entledigen. Ausweislich der zur Gerichtsakte gereichten Vollmacht vom 24.04.2002 (Anlage KE1, Bl. 352 GA), welche u.a. vom Beklagten zu 5) unterzeichnet worden ist, hat dies der Vorstand auch nicht getan. Der zweite Absatz dieser Vollmacht lautet:

91

"Herr J. handelt ausdrücklich im Namen und im Auftrag des Vorstandes für den Verein. Im Innenverhältnis gibt es einen Geschäftsbesorgungsvertrag, wonach die Regelungskompetenz dem Vorstand verbleibt, er folglich für das Handeln von Herrn K. J. voll umfänglich haftet."

92

Der vom Kläger als Anlage K 15 (Anlagen zum Schriftsatz vom 14.10.2005) zur Gerichtsakte gereichte Entwurf eines Vorstandsbeschlusses, welcher in Absatz 2 Herrn J. zusichert, keine dem Sanierungskonzept widersprechenden Beschlüsse zu treffen, ist nicht unterschrieben und mit dem Vermerk versehen, dass der Vorstand nicht zugestimmt habe (Paraphe nicht leserlich).

93

Für die Haftung des Beklagten zu 5) ist es nicht von Bedeutung, ob Herr J. durch die Beauftragung mit den kaufmännischen Aufgaben u.a. auch des Finanzressorts ausschließlich für den Beklagten zu 5) oder für den gesamten Vorstand als Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB tätig geworden ist. Als Vorstandsmitglied ist der Beklagte zu 5) in jedem Fall mitverantwortlich.

94

Soweit der Beklagte zu 5) geltend macht, dass Herr J. sich lediglich an Weisungen des Beklagten zu 8) und der Sparkasse N. gehalten habe, mithin Weisungen des Vorstandes oder des Beklagten zu 5) nicht gefolgt sei, ist dies rechtlich nicht relevant. Herr J. wurde durch den Vorstand als kaufmännischer Beauftragter mit der Erstellung eines Sanierungskonzepts beauftragt und nicht durch den Beklagten zu 8) oder die Sparkasse N. Rechtlich war er damit an Weisungen des Vorstandes gebunden. Nicht ersichtlich ist, dass der Vorstand oder der Beklagte zu 5) solche erteilt hat. Im Übrigen tritt der Beklagten zu 5) für sein Vorbringen auch keinen Beweis an.

95

f)

96

Der Vorstand – bei Aufteilung der Geschäftsführung der einzelne Sachgebietsleiter – hat dem Verein für ein Verschulden bei der Geschäftsführung einzustehen (§ 276 BGB). Das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung wird gemäß § 280 Abs. 1. S. 2 BGB vermutet. Der Beklagte zu 5) hat sich nicht exkulpiert. Der Hinweis auf das Erfordernis eines sog. "C." reicht nicht aus, wie das Landgericht mit Recht festgestellt hat. Für ein solches C. dürfen nur solche Gelder verwendet werden, die frei verfügbar sind.

97

Dem Beklagten zu 5) kommt keine Haftungserleichterung zu Gute, denn er handelte mit Eventualvorsatz. Nach den Umständen ist davon auszugehen, dass der Beklagte zu 5) die Vorgaben des Bewilligungsbescheids und den zugrundeliegenden Finanzierungsplan kannte. Er wusste danach, dass die Baugelder zweckgebunden waren und ein Verstoß gegen die Zweckbindung den Widerruf des bewilligten Zuschusses zur Folge haben kann. Dies ist von ihm billigend in Kauf genommen worden. Die Erwartung des Beklagten zu 5), dass die Pflichtverletzung letztlich folgenlos bliebe, weil die zweckwidrig verwendeten Baugelder im Wege des C. bei einer verbesserten Einnahmesituation des Insolvenzschuldners auf die Baukonten zurückfließen würden, lässt den Vorsatz bezüglich der Pflichtverletzung unberührt.

98

Selbst wenn der Beklagte zu 5) ohne Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit gehandelt hätte, wäre seine Haftung nicht ausgeschlossen. § 31a BGB, eingeführt durch das Gesetz zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlich tätigen Vereinsvorständen vom 28.09.2009 (BGBl. I, S. 3161), ist vorliegend nicht anwendbar. Das Gesetz ist zum 03.10.2009 in Kraft getreten. Die Satzung des Insolvenzschuldners sieht keine Freistellung des Vorstandes von der Haftung für einfache Fahrlässigkeit vor. Nicht vorgetragen oder ersichtlich ist, dass ein mit dem Beklagten zu 5) abgeschlossener Anstellungsvertrag die Haftung begrenzt. Die Grundsätze einer Haftungsbeschränkung bei "gefahrgeneigter Arbeit" sind beim Vereinsvorstand, der wegen der Verletzung einer normalen Vorstandspflicht in Anspruch genommen wird, bisher für nicht anwendbar gehalten worden (vgl. Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, 18. Aufl. Rn. 278 m.w.N.). Die Betreuung des Vereinsvermögens und die zweckgerichtete Verwendung der dem Verein zur Verfügung stehenden Finanzmittel ist eine normale Vorstandspflicht. Es handelt sich nicht um eine gefahrgeneigte Tätigkeit. Etwas anderes folgt auch nicht aus der von den Beklagten angeführten Entscheidung des BGH vom 13.12.2004 (NJW 2005, 981). Diese Entscheidung hatte keine Freistellung wegen der Verletzung von Vorstandspflichten zum Gegenstand, sondern die Freistellung eines Vereinsmitglieds, dem eine gefahrgeneigte, satzungsmäßige Aufgabe, nämlich die Führung von Bergtouren, übertragen worden war.

99

g)

100

Die Pflichtverletzung des Beklagten zu 5) war – wie das Landgericht mit Recht angenommen hat – kausal für die Rückforderung von 140.822,55 EUR durch das Bundesverwaltungsamt mit Bescheid vom 23.11.2006 (Anlage K30, Anlagen zum Schriftsatz vom 30.07.2007). Soweit der Beklagte zu 5) mit seiner Berufung darauf verweist, dass die unvollständige Erstellung des Verwendungsnachweises und die verspätete Unterrichtung des Bundesverwaltungsamtes über die Beantragung und Eröffnung des Insolvenzverfahrens die alleinigen Gründe für die Rückforderung gewesen seien, trifft dies nicht zu. Dies kann unmittelbar dem Bescheid vom 23.11.2006 entnommen werden, welcher ausschließlich auf eine nicht vollständige zweckentsprechende Verwendung der gewährten Bundesmittel abstellt. Allein dieser letzte Bescheid ist maßgeblich.

101

Dieser Bescheid ist bestandskräftig. Der Umstand, dass der Kläger gegen diesen Bescheid des Bundesverwaltungsamtes kein Rechtsmittel eingelegt hat, steht der Kausalität der Pflichtverletzung für die durch den Bescheid festgesetzte Verbindlichkeit des Insolvenzschuldners und damit des Schadens nicht entgegen und vermag auch kein Mitverschulden des Klägers an der Entstehung des Schadens zu begründen.

102

Kommt es für die Feststellung der Ursächlichkeit einer Pflichtverletzung darauf an, wie die Entscheidung einer Behörde ausgefallen wäre, ist im Allgemeinen darauf abzustellen, wie nach Auffassung des über den Ersatzanspruch entscheidenden Gerichts richtigerweise hätte entschieden werden müssen (st. Rspr. BGH NJW 2008, 440 m.w.N., Tz. 16 m.w.N.). Hätte die Verwaltungsbehörde nach Ermessen zu entscheiden gehabt, so wie hier, ist jedoch ausschlaggebend, welche Ermessensentscheidung die Behörde tatsächlich getroffen hätte (vgl. BGHZ 79, 223, 226; BGH WM 1993, 1677, 1679 f); hätte sich die tatsächlich getroffene Entscheidung nicht im Rahmen des der Verwaltung eingeräumten Ermessens gehalten, ist allerdings wieder darauf abzustellen, wie das Inzidentverfahren nach Meinung des Regressgerichts hätte ausgehen müssen (BGH a.a.O.).

103

Es ist nicht zu erkennen, dass ein Rechtsmittel erfolgversprechend hätte eingelegt werden können.

104

Das Bundesverwaltungsamt hat mit Bescheid vom 19.07.2000 eine nicht rückzahlbare Zuwendung bis zur Höhe von 1.000.000 DM als Anteilsfinanzierung (34,32%) zur Projektförderung des Bauvorhabens des Insolvenzschuldners mit einem zuwendungsfähigen Ausgabenumfang von 2.914.020,00 DM bewilligt. Es hat im Rahmen der Verwendungsnachweisungsprüfung mit Bescheid vom 23.11.2006 festgestellt, dass sich die zuwendungsfähigen Aufwendungen, entgegen der dem Bewilligungsbescheid zugrunde gelegten Annahmen, lediglich auf 2.167.469,93 DM beliefen und einen Rückforderungsanspruch des Bundes in Höhe von 140.822,55 EUR (einschließlich Zinsen nach § 49a VwVfG) festgesetzt.

105

In dem Rückforderungsbescheid vom 23.11.2006 liegt ein teilweiser Widerruf eines Subventionsbescheids nach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG. Danach kann ein Subventionsbescheid widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.

106

Der Bescheid vom 23.11.2006 ist nicht rechtswidrig. Aus den bereits dargelegten Gründen hat der Insolvenzschuldner gegen die Auflagen aus dem Bescheid vom 19.07.2000 verstoßen. Die Voraussetzungen für einen Widerruf lagen vor. Der durch den Generalunternehmer nachträglich gewährte Kredit in Höhe der offenen Werklohnforderung heilt nicht den Auflagenverstoß. Der Widerruf ist auch nicht ermessensfehlerhaft. Eine abweichende Verwaltungspraxis ist nicht bekannt und von den Beklagten auch nicht behauptet. Dass das Bundesverwaltungsamt üblicherweise davon absieht, Zuwendung zurückzufordern, wenn es dem Zuwendungsempfänger gelingt, die durch die zweckwidrige Verwendung der zuwendungsfähigen Mittel entstandene Finanzierungslücke nachträglich durch weitere Kreditgewährungen zu schließen, ist nicht vorgetragen.

107

Es ist auch nicht gerechtfertigt in einem solchen Fall von der (anteiligen) Rückforderung abzusehen. Der Insolvenzschuldner hat mit der zweckwidrigen Verwendung von rund einem Viertel der für das Fördervorhaben zur Verfügung zu stellenden Gelder, schwerwiegend gegen die Subventionsauflagen verstoßen. Die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zwingen bei Vorliegen von Widerrufsgründen im Regelfall zum Widerruf einer Subvention, sofern nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen (sog. intendiertes Ermessen, vgl. BGH ZIP 2009, 1367, zitiert nach JURIS Tz. 41).

108

Vorliegend hat das Bundesverwaltungsamt die besonderen Umstände des Einzelfalles ausreichend berücksichtigt. Es hat von einem vollständigen Widerruf der Subventionsbewilligung abgesehen und lediglich einen teilweisen Widerruf (konkludent) ausgesprochen.

109

Die Berechnung des Rückforderungsbetrages ist nachvollziehbar und richtig. Weitere Ermessenserwägungen musste das Bundesamt nicht in seinen Bescheid aufnehmen. Der Bescheid legt fest, dass 2.167.469,93 DM zuwendungsfähig verwendet worden sind. Der Förderanteil des Bundes betrug 34,32 %, woraus sich ein Förderanspruch von 743.875,66 DM errechnet. Der Bund hat 1.000.000,00 DM gezahlt. Die Differenz von 256.124,40 DM (entspricht 130.954,29 EUR) ist zu erstatten. Zuzüglich der in dem Bescheid festgesetzten Zinsen ergibt sich der Betrag von 140.822,55 EUR.

110

h)

111

In Höhe der festgesetzten Rückzahlungsverpflichtung von 140.822,55 EUR ist auch ein erstattungsfähiger Schaden entstanden. Die zweckwidrigen Mittelverwendungen vollzogen sich nach den Feststellungen des Rückforderungsbescheids bis zum 04.04.2003. Der Beklagte zu 5) war im gesamten Zeitraum als Vorstand verantwortlich.

112

Nach den zur Gerichtsakte gereichten Vereinsregisterauszügen (Anlage B1, Anlagen zum Schriftsatz vom 21.07.2005; Anlage K14, Anlagen zum Schriftsatz vom 14.10.2005 sowie Bl. 211 ff, 218) war der Beklagte zu 5) vom 14.10.1977 bis zum 17.06.2003 als erster Vorsitzender des Insolvenzschuldners im Vereinsregister eingetragen. Für sein behauptetes Ausscheiden zum 16.10.2002 ist der Beklagte beweisfällig geblieben. Strengbeweis tritt er nicht an. Er ist der Ansicht, sein Ausscheiden ergebe sich aus seinem Schreiben vom 16.10.2002 (Anlage B9, Anlagen zum Schriftsatz vom 21.07.2005). In diesem Schreiben, dessen Adressat nicht ersichtlich ist, erklärt der Beklagte zu 5) seinen "Rücktritt als Vorsitzender" des Insolvenzschuldners "aus Alters- und Gesundheitsgründen". Ein Rücktritt vom Vorstand geht aus diesem Schreiben nicht hervor. Allein das Schreiben des Beklagten zu 8) vom 23.10.2002 (Anlage B10) spricht davon, dass der Beklagte zu 5) bereits am 16.10.2002 mit sofortiger Wirkung aus dem Vorstand ausgeschieden sei. Der Beklagte selbst hat jedoch ausweislich des vom Beklagten zu 2) in Ablichtung zur Gerichtakte gereichten Protokolls vom 14.01.2003 (Bl. 221 GA) gegenüber dem Amtsgericht Grevenbroich erklärt, mit seiner Erklärung vom 16.10.2002 lediglich sein Amt als erster Vorsitzender niedergelegt zu haben, aber weiterhin Vorstandsmitglied zu sein.

113

Das Landgericht hat mit Recht ausgeführt, dass der Annahme eines Schadens in Höhe der festgesetzten Rückzahlungsverpflichtung nicht entgegen steht, dass mit den Baugeldern andere Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin erfüllt wurden. Die Tilgung der anderen Verbindlichkeiten ist nicht im Wege des Vorteilsausgleichs von dem Schadensersatzanspruch des Klägers in Abzug zu bringen. Denn dem mit der Tilgung der Verbindlichkeiten verbundenen Vorteil steht als Nachteil der Verbrauch der zur Tilgung erforderlichen Vermögenswerte gegenüber. Zusätzlich zu diesem Nachteil ist der Insolvenzschuldner jedoch mit dem Rückforderungsanspruch des Bundes belastet worden. Diesem weiteren Nachteil steht kein Vorteil gegenüber.

114

i)

115

Wie das Landgericht mit Recht ausgeführt hat, handelt es sich auch bei der Belastung mit einer Verbindlichkeit um einen ersatzfähigen Schaden und zwar auch dann, wenn der Belastete weder Vermögen noch Einkünfte hat und daher nicht leistungsfähig ist (Palandt/Heinrichs, 67. Auflage, Vorb. V. § 249 Rn. 46 m.w.N.). Die Belastung mit Verbindlichkeiten bildet grundsätzlich einen Schaden, so dass es nicht darauf ankommt, ob der Schuldner zur Zeit nicht in der Lage ist, die Verbindlichkeiten aus seinem Vermögen zu tilgen (BGHZ 57, 78, zitiert nach JURIS Tz 15). Im Falle der Insolvenz gehört der Befreiungsanspruch zur Insolvenzmasse und verwandelt sich in der Hand des Insolvenzverwalters in einen Zahlungsanspruch auf den vollen Betrag der Schuld des Insolvenzschuldners und nicht bloß der dem Gläubiger gebührenden Insolvenzquote (BGHZ a.a.O. Tz.14 m.w.N., NJW 1994, 49 ff zur KO).

116

Die Beklagten zu 2) und 5) wenden insoweit ein, dass der Rückzahlungsanspruch des Bundes erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, nämlich frühestens mit dem Erlass des ersten Widerruf- und Rückforderungsbescheids vom 30.11.2004 entstanden sei, so dass dem Insolvenzschuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch kein Befreiungsanspruch zugestanden habe. Der gewandelte Befreiungsanspruch beschränke sich daher auf den Ersatz des Schadens in Höhe der Quotenverringerung für die anderen Insolvenzgläubiger. Würde der Schadensersatzanspruch in voller Höhe des Rückforderungsanspruchs zur Masse geschuldet, bestände eine ungerechtfertigte Differenz zwischen der tatsächlichen Vermögensverringerung auf Seiten des Insolvenzschuldners und der durch die Zahlung eingetretenen Vermögensverringerung auf Seiten des Zahlungsverpflichteten (vgl. Bl. 1057 ff GA).

117

Der Senat folgt diesen Erwägungen nicht.

118

Für die Umwandlung des Schadensersatzanspruchs auf Befreiung von einer Verbindlichkeit in einen Zahlungsanspruch auf den vollen Betrag der Schuld ist es nicht von Bedeutung, ob der Schadensersatzanspruch des Insolvenzschuldners vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – der Schadensersatzanspruch bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens angelegt war, weil die Schädigungshandlungen bereits abgeschlossen waren. Der Freihalteanspruch gehört auch dann zur Insolvenzmasse, wenn er nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entsteht (§ 35 InsO). Das Recht des Insolvenzverwalters zur Einziehung des vollen Betrages ist gerechtfertigt, weil der Befreiungsanspruch zur Insolvenzmasse gehört und daher der Befriedigung aller Insolvenzgläubiger dienen muss (BGHZ 57, 78 zitiert nach JURIS Tz. 14 m.w.N.). Bereits das Reichsgericht hat zum Ausdruck gebracht, dass, sowenig der Schuldner durch den Konkurs von seiner Schuld zu dem nicht gedeckten Teil befreit werde, so wenig auch der Konkurs eine Befreiung des Regressschuldners bewirke, weil andernfalls dieser einen durch nichts zu rechtfertigenden Gewinn erziele (RGZ 71, 363). Zu entscheiden ist, ob der Regressschuldner (hier die Beklagten) durch die Insolvenz des Geschädigten (hier Insolvenzschuldner) einen Vorteil erlangen soll, oder der Schadensersatzanspruch als ungekürzter Zahlungsanspruch der Befriedigung aller Insolvenzgläubiger dienen soll. Letzteres ist der Fall, da die Beklagten zu 2) und 5), die wegen ihrer Vertragsuntreue zum Schadensersatz verpflichtet sind, aus dem Vermögensverfall der Insolvenzschuldnerin andernfalls einen durch nichts gerechtfertigten Gewinn erzielen würden (vgl. auch BGH a.a.O. zitiert nach JURIS RN. 16 letzter Satz). Im Verhältnis des Insolvenzschuldners zu den Beklagten zu 2) und 5) ist der Zustand herzustellen, der ohne die Insolvenz bestehen würde. Die vom Beklagten zu 5) beschriebene, ihn benachteiligende Differenz zwischen demjenigen, was er als Schadensersatz zu leisten hat und demjenigen, was der Insolvenzschuldner gegenüber seinem Gläubiger (hier dem Bund) zu erbringen hat, ist durch die Aufgabe des Insolvenzverfahrens, die Gläubiger gleichmäßig und gemeinschaftlich zu befriedigen gerechtfertigt.

119

Unter der Geltung der Konkursordnung hat der Bundesgerichtshof aus gleichem Grunde entschieden, dass auch der Gläubiger der Forderung (hier der Bund) durch die Verweisung auf die Quote nicht ungerechtfertigt benachteiligt wird (NJW 1994, 40, 51):

120

"Die Folge, dass der Gläubiger des Anspruchs, von dem der Gemeinschuldner zu befreien war, infolge des Konkurses nur eine Forderung auf die Konkursquote hat, während der Schuldner der Befreiungsverbindlichkeit den vollen Betrag an die Konkursmasse zahlen muss, ist hinzunehmen. Jener Gläubiger steht hierdurch nicht schlechter als jeder andere Konkursgläubiger. Ein Recht auf eine bevorzugte Befriedigung verleiht ihm der Befreiungsanspruch des Gemeinschuldners, wie ausgeführt, nicht. Der Betrag, den die Konkursmasse "gewinnt”, ist statt dessen grundsätzlich zur gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger nach näherer Maßgabe der §§

58

ff. KO zu verwenden (Kuhn/Uhlenbruck, § 1 Rdnr. 38).

121

Wenn das BerGer. dieses Ergebnis für "grob unbillig” hält, so verkennt es das Grundprinzip des Konkursrechts, dass im Insolvenzfalle die möglichst gleichmäßige Befriedigung der Gesamtheit der Gläubiger Vorrang haben soll vor Sondervorteilen für einzelne von ihnen, soweit diese nicht gesetzlich besonders geschützt werden.

122

Gegen eine "Kürzung" des Schadensersatzanspruchs des Insolvenzgläubigers spricht auch – wie das Landgericht mit Recht ausgeführt hat –, dass nicht sichergestellt ist, dass durch die Auszahlung der entsprechenden Quote an den Bund dessen Forderung vollständig erlischt, da gemäß § 201 InsO die Insolvenzgläubiger nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens ihre gesamte restliche Forderung unbeschränkt gegen den Schuldner geltend machen können. Der Umstand, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Verein auflöst (§ 42 Abs. 1 S. 1 BGB) steht nicht entgegen. Gemäß § 42 Abs. 1 S. 2 BGB kann die Mitgliederversammlung nach einer Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Fortsetzung des Vereins beschließen. Dass es sich hierbei nur um eine vage Möglichkeit handelt, ist ausreichend. Sie bestätigt gleichwohl die Richtigkeit der grundsätzlichen Bewertung, dass dem Schädiger durch die Insolvenz des Geschädigten kein Vorteil erwachsen darf.

123

j)

124

Anhaltspunkte für ein schadensursächliches Mitverschulden des Klägers sind nicht zu erkennen. Soweit der Beklagte zu 5) anführt, dass ein solches Mitverschulden des Klägers darin zu sehen sei, dass dieser es unterlassen habe, die (nachträgliche) Darlehensgewährung durch die V. B. GmbH gegenüber dem Bundesverwaltungsamt nachzuweisen, ist hierin kein Sorgfaltsverstoß des Klägers zu erkennen. Diese nachträgliche Darlehensgewährung hat für den Verstoß gegen den der Förderungsgewährung zugrundeliegenden Finanzierungsplan aus den o.g. Gründen keine Bedeutung.

125

k)

126

Aus den vom Landgericht zutreffend ausgeführten Gründen stehen die Entlastungen des Vorstandes durch die Mitgliederversammlung einer Haftung des Beklagten zu 5) nicht entgegen. Die Entlastung, die dem Vorstand erteilt wird, enthält die Erklärung der Mitgliederversammlung, sie billige die Geschäftsführung des Vorstandes als im Großen und Ganzen als gesetz- und satzungsgemäß, und der Verein verzichte auf Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche, die der Mitgliederversammlung bekannt sind oder bei sorgfältiger Prüfung bekannt sein konnten. Ansprüche, die aus den Rechenschaftsberichten des Vorstandes und den der Mitgliederversammlung unterbreiteten Unterlagen nicht oder doch nur in wesentlichen Punkten nur so unvollständig erkennbar sind, dass die Vereinsmitglieder die Tragweite der ihnen abverlangten Entlastungsentscheidung bei Anlegung eines lebensnahen vernünftigen Maßstabs nicht zu überblicken vermögen, werden von der Verzichtswirkung nicht erfasst (Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, 18. Aufl. Rn. 288). Es ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Mitglieder über die zweckwidrige Mittelverwendung der Baugelder unterrichtet worden sind.

127

2.

128

Der Kläger hat aus den vorgenannten Gründen auch gegen den Beklagten zu 2) dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz gem. §§ 27 Abs. 3, 662, 280 Abs. 1 BGB. Hinsichtlich der Höhe dieses Ersatzanspruchs ist der Rechtsstreit derzeit noch nicht zur Entscheidung reif.

129

a)

130

Auch der Beklagte zu 2) hat seine Pflicht als Vorstand des Insolvenzschuldners verletzt, denn auch er hat die zweckfremde Verwendung des nach dem Finanzierungsplan für das Bauvorhaben zur Verfügung zu stellenden Baugeldes zu verantworten.

131

In der Literatur wird vertreten, dass dann, wenn die Geschäftsverteilung bereits in der Satzung geregelt ist, sich die Verantwortlichkeit auf das übertragene Sachgebiet beschränke und keine gegenseitige Aufsichtspflicht bestehe, sondern jedes Vorstandsmitglied sich darauf verlassen könne, dass die anderen Vorstandsmitglieder die ihnen zugewiesenen Aufgaben ordnungsgemäß erledigen, solange keine Anhaltspunkte für das Gegenteil bestehen (Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, 18. Aufl. Rn. 277 m.w.N.). Vorliegend war die Geschäftsverteilung, wenn überhaupt, dann nur durch einen Vorstandsbeschluss, nicht aber durch die Satzung selbst geregelt, so dass vom Fortbestand der Aufsichtspflicht des gesamten Vorstandes auszugehen ist. Zudem war dem Beklagten zu 2) durch den Vorstandsbeschluss neben dem Beklagten zu 5) das Ressort "Finanzen und Personal" zugewiesen worden, so dass jedenfalls den Beklagten zu 2) auch weiterhin eine Aufsichtspflicht traf.

132

Das Argument des Beklagten zu 2), dass die Satzung des Insolvenzschuldners eine Einzelvertretungsbefugnis und damit eine Einzelgeschäftsführungsbefugnis enthalte, so dass letztlich nur das Vorstandsmitglied, welches gehandelt habe, in die Haftung genommen werden könne, überzeugt nicht. Zum einen ist eine solche Alleinvertretungsbefugnis nach der Satzung nicht vorgesehen. § 8 der Satzung bestimmt, dass zur Vertretung des Insolvenzgläubigers der Vorsitzende zusammen mit einem Vorstandsmitglied oder die beiden Stellvertreter gemeinsam oder jeder für sich mit einem Vorstandsmitglied berechtigt sind. Auch wenn unterstellt wird, dass von dieser Ermächtigung umfassend Gebrauch gemacht wurde, verblieb eine Aufsichtspflicht bei den anderen, nicht handelnden Vorstandsmitgliedern. Denn ohne Fortbestand der gegenseitige Informations- und Kontrollpflicht wäre eine ordnungsgemäße Geschäftsführung nicht möglich gewesen.

133

Es bestanden deutliche Anhaltspunkte für eine nicht ordnungsgemäße Geschäftsführung des Beklagten zu 5), so dass der Beklagte zu 2) - wie der gesamte Vorstand - nicht auf eine ordnungsgemäße Geschäftsführung in den Finanzangelegenheiten vertrauen durfte.

134

Bis zu den zweckwidrigen Verwendungen der Baumittel hat der Beklagte zu 2) nachweislich seine Aufsichtspflicht wahrgenommen.

135

Aus den vom Kläger als Anlage K30 bis K33 vorgelegten Unterlagen (Anlagen zum Schriftsatz vom 30.07.2007) geht hervor, dass der Beklagte zu 2) die Finanzangelegenheiten nicht unkontrolliert dem Beklagten zu 5) überlassen hat. So heißt es in dem auszugsweise zur Gerichtsakte gereichten Vorstandsprotokoll vom 14.12.2000:

136

"Das vom Vorsitzenden in Sachen "Verbindlichkeiten" und "Forderungen" zusammengetragene und erstellte Zahlenmaterial konnte in dieser Form nicht hingenommen werden. Der stellv. Vorsitzende R. M. hatte ebenfalls recherchiert und beim Zahlenvergleich Differenzen festgestellt, die sich als so schwierig herausstellten, dass sie in der heutigen Sitzung keine Übereinstimmung fanden. In diesem Zusammenhang kam seinerseits die Frage nach der Liquidität: Sind wir noch liquid? Oder sagen wir so: Unsere Liquidität ist zumindest in Gefahr […].

137

Zum Thema "Überziehungskredite" schlägt R. M. vor, um hohe Zinsen bei Überziehungskrediten zu vermindern, eines unserer verbandseigenen Objekte einzusetzen und dies zu beleihen. […]."

138

Auch in der Vorstandssitzung vom 20.12.2000 war die Liquidität des Insolvenzschuldners und die Inanspruchnahme von Kontokorrentkrediten zur Überbrückung eines nach der Belegsituation zu erwartenden Engpasses das beherrschende Thema. In dem Protokoll dieser Sitzung heißt es wörtlich (Anlage K31):

139

Ab Februar 2001 ist zur Verbesserung der Liquidität ein Darlehen in Höhe von 400,0 TDM in Anspruch zu nehmen. Dieses Darlehen muss den Zeitraum überbrücken, bis die ersten Einnahmen aus Mutter-Kind-Kuren und den übrigen Erholungsaufenthalten zu verzeichnen sind.[…]. Das täuscht nicht darüber hinweg, dass wiederum die Frage gestellt wurde: "Warum diese Kreditform mit überhöhten Zinsforderungen?". R. M. stellte erneut heraus: "Unsere verbandseigenen Objekte sind so minimal belastet, dass aufgrund dessen eine günstigere Darlehensaufnahme angegangen werden kann und aufgrund der augenblicklichen Lage auch angegangen werden muss.[…]."

140

In dem Protokoll der Vorstandssitzung vom 12.02.2001 (Anlage K32) wird sodann festgestellt, dass die eingeräumten Überziehungskredite aufgebraucht seien und Gespräche mit den Banken anstehen, an denen auch der Beklagte zu 2) teilnehmen sollte.

141

Die den Protokollen zu entnehmende, schwierige Liquiditätssituation war offensichtlich der Grund für das vom Beklagten zu 5) zur Rechtfertigung der Pflichtverletzung geltend gemachte "C.", in das er die zweckgebundenen Baugelder einbezog.

142

Ab dem 27.02.2001 wurden sodann Baugelder in größerem Umfang zweckwidrig eingesetzt (vgl. Anlage K29).

143

Vor diesem Hintergrund ist die Behauptung des Beklagten zu 2), dass er von einer zweckfremden Verwendung der Baugelder nichts gewusst habe, nicht plausibel. Jedenfalls bestand für ihn konkreter Anlass zur Prüfung und Aufsicht.

144

b)

145

Zu Recht hat das Landgericht lediglich zum Grund der Haftung des Beklagten erkannt.

146

Das Landgericht hat in den Entscheidungsgründen des Urteils ausgeführt, dass der Beklagte zu 2) bei einem Ausscheiden am 29.01.2004 für die Umbuchungen in Höhe von 117.058,02 DM nicht mehr verantwortlich sei, bei einem Ausscheiden im März 2002 hingegen für Umbuchungen in Höhe von 31.339,64 DM, die Klage sei daher zumindest in Höhe von 119,516,10 EUR gerechtfertigt.

147

Diese für den Beklagte zu 2) nachteiligen Feststellungen zur Höhe des Anspruchs gehören ins Betragsverfahren und binden für dieses nicht (Zöller/Vollkommer § 304 Rn. 21). Sie stellen daher auch keine selbständige Beschwer des Beklagten zu 2) dar.

148

Entgegen der mit der Anschlussberufung verfolgten Rechtsauffassung der Klägerin ist es vorliegend nicht möglich, auch über die Höhe des Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten zu 2) zu entscheiden. Es kann nicht dahinstehen, ob der Beklagte mit Schreiben vom 29.01.2002 oder erst im März 2002 sein Vorstandsamt zur Verfügung gestellt hat.

149

Nach Auffassung des Klägers ergibt sich die Zusammensetzung und der Zeitraum des Entstehens der Verbindlichkeit gegenüber dem Bund unter Berücksichtigung des zulässigen Anteils an Fördermitteln an der Mittelverwendung aus der mit der Anlage K29 überreiten Übersicht zum Mittelabfluss (Anlage 2 zum Bescheid vom 23.11.2006, Anlagen zum Schriftsatz vom 30.07.2007). Danach sei der klagegegenständlich zu berücksichtigende Zeitraum bereits am 03.01.2002 abgeschlossen gewesen. Die Zweckentfremdung habe am 14.12.2000 begonnen und habe mit einem ab dem 03.01.2002 gleichbleibenden Rückforderungsbetrag geendet (Bl. 1126 GA).

150

Dies ist nicht richtig.

151

Das Bundesverwaltungsamt hat festgestellt, dass von den für das Bauvorhaben insgesamt bereitgestellten und abgeflossenen Mitteln von 2.847.706,97 DM (entspricht 1.456.009,45 EUR) in dem Zeitraum vom

30.09.2000 bis zum 03.04.2003

insgesamt 2.167.469,93 DM (entspricht 1.108.209,78 EUR) zweckgerecht eingesetzt worden sind. Bei der Ermittlung des Rückforderungsbetrages hat das Bundesverwaltungsamt sämtliche nicht zuwendungsfähigen Buchungen, d.h. auch solche nach dem 03.01.2002 berücksichtigt. Der Grund dafür, dass ab diesem Datum der Rückforderungsanspruch in Höhe von 130.954,29 EUR (zzgl. Zinsen) in dem Bescheid gleichbleibend ausgewiesen ist, liegt darin, dass am 03.01.2002 die dritte und letzte Bundesrate von 170.000 DM ausgezahlt worden war und danach keine Gelder mehr zuwendungsfähig, das heißt zweckentsprechend verwendet wurden.

152

Der Rechtsstreit ist daher hinsichtlich der Höhe des von dem Beklagten zu 2) zu verantwortenden Schadens nicht zur Entscheidung reif.

153

Der Beklagte hat für seine Behauptung, dass er am 29.01.2002 aus dem Vorstand ausgetreten sei, Beweis angeboten. Er hat die Vernehmung des Beklagten zu 5) als Zeugen sowie die Vernehmung der "damaligen Sekretärin des D., deren ladungsfähige Anschrift noch mitgeteilt wird" beantragt (Bl. 192 d.GA). Dem Beklagten zu 2) ist bislang noch keine Frist zur ordnungsgemäßen Benennung der Zeugin gesetzt worden, was nachzuholen ist. Der Antrag auf Vernehmung des Beklagten zu 5) als Zeugen ist zulässig. Die Beklagten zu 2) und 5) sind einfache Streitgenossen(§§ 59, 60 ZPO). Diese können als Zeuge vernommen werden, soweit sie als Partei nicht selbst betroffen sind (Zöller/Greger 28. Auflage, § 373 Rn. 5a). Der Beklagte zu 5) ist durch das Beweisthema nicht selbst betroffen. Für seine Haftung ist der Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten zu 2) nicht von Bedeutung.

154

3.

155

Der Kläger hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner keinen Anspruch auf Erstattung der zweckfremd verwendeten Gelder.

156

a)

157

Mit seiner Anschlussberufung macht der Kläger bis zur Höhe von 140.822,55 EUR auch den ursprünglich mit 374.536,68 EUR (entspricht 732.530,07 DM) bezifferten Anspruch auf Erstattung der zweckfremd verwendeten Gelder geltend. Der Kläger verlangt insoweit (nunmehr anteilig in Höhe von 140.822,55 EUR) die Differenz eines für das Bauvorhaben angesetzten Finanzierungsvolumens von 2.900.000,00 DM (ohne Eigenleistungen) zu den vom Bundesverwaltungsamt festgestellten zuwendungsfähigen Ausgaben in Höhe von 2.167.469,93 DM (Differenz von 732.530,07 DM).

158

b)

159

Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch des Klägers aus §§ 92 Abs.3, 93 Abs. 3 Nr. 5 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG (a.F. jetzt § 64 GmbHG), 34 GenG analog verneint, weil es an den Voraussetzungen für eine analoge Anwendung dieser Vorschriften fehlt.

160

Das Landgericht ist entgegen einiger in der Literatur vertretener Stimmen (MüKo/Reuter, 2. Auflage § 42 Rn. 17; Wischemeyer DZWIR 2005, 230, 233 f; Passarge ZinsO 2005, 176, a.A. Koza DZWiR 2008, 98) der Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 05.02.2009, Az. 6 U 216/07 (ZIP 2009, 757) gefolgt. Dieser Entscheidung hat sich auch das Oberlandesgericht Karlsruhe mit Urteil vom 19.06.2009, Az. 14 U 137/07 (veröffentlicht in ZIP 2009,1716) angeschlossen.

161

Der Senat ist in Übereinstimmung mit den vorgenannten Entscheidungen der Auffassung, dass eine analoge Anwendung der §§ 92 Abs.3, 93 Abs. 3 Nr. 5 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG (a.F. jetzt § 64 GmbHG), 34 GenG nicht möglich ist.

162

Voraussetzung einer Analogie ist das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke und einer vergleichbaren Interessenlage. Beides ist hier nicht gegeben. Der Gesetzgeber hat die Regelung des § 42 Abs. 2 S. 2 BGB erst vor wenigen Jahren im Zuge der Reform des Insolvenzrechts neu normiert. Eine Regelung wie die des § 64 GmbHG hat der Gesetzgeber für eingetragene Vereine ersichtlich nicht gewollt. Wegen der sorgfältigen Anpassung des Vereinsrechts an das Recht der Kapitalgesellschaften im Zusammenhang mit der Schaffung der Insolvenzordnung kann die Nichtnormierung einer vereinsrechtlichen Ersatzpflicht entsprechend der für Kapitalgesellschaften geltenden Vorschriften nicht als unbeabsichtigtes Versehen eingeordnet werden (vgl. auch Kunkel, jurisPR-HaGesR 8/2009, zitiert nach JURIS). Zuletzt hat die Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen - MoMiG - (BT-Drs. 16/6140, S. 14) nochmals die Sonderstellung des § 42 Abs. 2 BGB besonders betont (vgl. hierzu auch zuletzt Brand/Reschke, NJW 2009, 2343, 2344 f.). Der Gesetzgeber hat das Gläubigerschutzkonzept im Vereinsrecht insgesamt gegenüber den Kapitalgesellschaften erkennbar herabgestuft (vgl. Brand/Reschke, a.a.O., 2346 f.; Koza, DZWIR 2008, 98). So ist z.B. die in § 42 Abs. 2 BGB enthaltene Insolvenzantragspflicht nicht gemäß § 15a Abs. 4 InsO strafbewehrt. Auch hat der Gesetzgeber etwa von der Statuierung zur Aufbringung und Erhaltung eines bestimmten Mindestkapitals abgesehen (vgl. etwa Koza, a.a.O. S. 99, m.w.N.).

163

Auch die Interessenlage eines Vereins ist nicht mit derjenigen einer Kapitalgesellschaft vergleichbar. Dies gilt, wie das Landgericht mit Recht festgestellt hat, jedenfalls für einen Verein, der nur als Nebenzweck eine wirtschaftliche Betätigung ausübt. Es ist dem eingetragenen Idealverein zwar verwehrt, einen wirtschaftlichen Hauptzweck zu verfolgen. Im Rahmen des sog. Nebenzweckprivilegs ist es ihm aber gestattet, diejenige wirtschaftliche Betätigung in nicht nur geringem Umfang aufzunehmen, die nötig ist, um den ideellen Hauptzweck zu erreichen (BGH BGHZ 85, 84; vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 23 III 3 d, S. 674, m.w.N.). So ist es hier. Der vorrangige Hauptzweck des Insolvenzschuldners war es nicht, Gewinne zu erwirtschaften, sondern gemäß § 2 der Satzung Erholungsstätten für Familien, geistig und körperlich behinderte Menschen und alle anderen sozial schwachen Personengruppen zu schaffen, zu betreiben und diesem Personenkreis Erholungsaufenthalte in seinen Einrichtungen zu ermöglichen. Die Errichtung und Bewirtschaftung der Erholungsheime diente der Erreichung dieses Zwecks.

164

Bei der Vergleichsbetrachtung der Interessenlagen ist auch zu berücksichtigen, dass die Vereinsvorstände regelmäßig ehrenamtlich tätig sind. Dies rechtfertigt einen geminderten Haftungsmaßstab. Denn die Stärkung bürgerschaftlichen Engagements ist erklärtes Ziel aller jüngeren, einschlägigen gesetzgeberischen Aktivitäten (vgl. auch das Gesetz zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlich tätigen Vereinsvorständen vom 28.09.2009, BGBL. I, S. 3161). Damit anerkennt und fördert der Gesetzgeber nicht zuletzt wegen knapper Finanzmittel die zunehmende gesellschaftspolitische Bedeutung ehrenamtlicher Tätigkeit, wie sie gerade in Vereinen ausgeübt wird (BT-Drs. 16/10120). Zusätzliche, weit reichende und effektive Haftungsansprüche sind hiermit grundsätzlich nicht vereinbar (so auch Koza, a.a.O.), zumal die Besetzung von Vereinsämtern gerade in kleinen Vereinen, die im Regelfall von juristischen und betriebswirtschaftlichen Laien ehrenamtlich übernommen werden, erheblich erschwert würde, wenn sich die Vereinsvorstände dem ungewollten und oftmals auch unkontrollierbaren Risiko einer persönlichen Haftung entsprechend § 64 GmbHG ausgesetzt sähen. Diese Erwägungen sind in der Einführung der Haftungsbeschränkung des § 31a BGB zum Ausdruck gekommen. Eine Erweiterung der in § 42 Abs.2 S. 2 BGB geregelten Haftung entsprechend § 64 GmbHG widerspräche der klaren gesetzgeberischen Tendenz.

165

4.

166

Der Kläger hat gegen die Beklagten zu 2) und 5) auch keinen Erstattungsanspruch in Höhe der zweckwidrig verwendeten Baugelder gemäß § 42 Abs. 2 S. 2 BGB.

167

Nach dieser Vorschrift haftet der Vorstand im Falle der verschuldeten Verzögerung oder Unterlassung der Insolvenzantragsstellung den Gläubigern auf Schadensersatz.

168

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwischen den sog. Alt- und Neugläubigern zu differenzieren. Letztere sind solche, deren Ansprüche nach dem Zeitpunkt der Pflichtverletzung, d.h. der Insolvenzreife des Vereins, Ansprüche gegenüber dem Verein erworben haben (vgl. Staudinger/Weick, § 42 BGB Rn. 13). Der Schadensersatzanspruch der Altgläubiger ist auf den sogenannten Quotenschaden beschränkt. Demgegenüber können die Neugläubiger verlangen so gestellt zu werden, als hätten sie nicht mit dem überschuldeten Verein kontrahiert (Palandt/Ellenberger, 69. Auflage, § 42 Rn. 4 m.w.N.). Nur der Quotenschaden, d.h. der den Altgläubigern zu erstattende Schaden, ist ein Gesamtgläubigerschaden, dessen Geltendmachung während des Insolvenzverfahrens nach § 92 S. 1 InsO in die Zuständigkeit des Insolvenzverwalters fällt (vgl. MüKo/Reuter, BGB, 5. Auflage, § 42 Rn. 16.). Bei der Berechnung des Quotenschadens ist die fiktive Quote, welche aus dem Verhältnis der den Altgläubigern bei Insolvenzreife zur Verfügung stehenden Masse zu ihren damaligen Forderungen zu ermitteln ist, mit den tatsächlichen Insolvenzforderungen der (in der Insolvenz noch vorhandenen) Altgläubiger zu multiplizieren; von dem Ergebnis ist der auf die Altgläubiger entfallende Masseanteil abzuziehen, der sich aus dem Verhältnis ihrer Forderungen zur Summe der Insolvenzforderungen ergibt (vgl. BGHZ 138, 211, zitiert nach JURIS Rn. 25.)

169

Das Landgericht ist der Ansicht, dass ein Quotenschaden von dem Kläger vorliegend nicht geltend gemacht werde, so dass es auf die Frage der Verzögerung des Insolvenzverfahrens es nicht ankomme. Dem ist der Kläger mit seiner Anschlussberufung entgegen getreten.

170

Der Kläger macht geltend, dass das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt habe. Der Kläger habe dargelegt, welche Beträge der Insolvenzmasse durch die Verfügungen der Beklagten zu 2) und 5) nach Eintritt der Insolvenzreife am 14.12.2000 verloren gegangen seien und nunmehr der Insolvenzmasse fehlen; die Verwendung der zweckentfremdeten Gelder lasse sich für den Kläger nicht im Einzelnen nachvollziehen; es sei daher Aufgabe des vertretungsberechtigten Organs, die Vorteile im Einzelnen darzulegen, welche aus seiner Geschäftsbesorgung erwachsen sein sollen.

171

Der Senat teilt die Auffassung des Klägers nicht. Der Kläger hat den Quotenschaden nicht hinreichend dargelegt.

172

Unstreitig ist, dass mit den zweckentfremdeten Geldern fällige Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners getilgt worden sind. Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass etwa Lohn- und Gehaltszahlungen und die Bedienung von Zinsen nach einem Insolvenzantrag nicht mehr angefallen wären, ist es ihm möglich und zumutbar, Näheres darzulegen. Der Bundesgerichtshof hat in der vom Kläger zitierten Entscheidung vom 14.10.1985, Az. II ZR 276/84, (NJW-RR 1986, 579 ff, zitiert nach JURIS, insbesondere Rn. 19) zur Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. ausgeführt:

173

"Als Schadensersatz ist so viel in die Konkursmasse zu zahlen, dass alle Gläubiger diejenige Quote erhalten, die auf sie entfallen wäre, wenn der Konkurs ohne schuldhafte Verschleppung hätte eröffnet werden können. Steht - wie im vorliegenden Falle - fest, dass die GmbH nach Eintritt ihrer Konkursreife ihren Geschäftsbetrieb nicht selbst fortgeführt, sondern zu diesem Zweck ihn einschließlich der Vermögenswerte auf einen Dritten übertragen hat, so reicht es für die Berechnung des Quotenschadens regelmäßig aus, dass der Konkursverwalter darlegt, welche Vermögenswerte der GmbH auf diese Weise verlorengegangen sind und der Konkursmasse nunmehr fehlen. Soweit die Geschäftsbücher der GmbH nichts darüber aussagen, ob ihr aus der Geschäftsbesorgung durch den Dritten Vorteile erwachsen sind, kann der Konkursverwalter sie nicht schadensmindernd berücksichtigen, so dass es Aufgabe des Geschäftsführers ist, die Vorteile im einzelnen darzulegen. Führt der Konkursverwalter, wenn er den Schaden begründet, nicht alle, sondern nur bestimmte Teile des übertragenen Vermögens an, so ist der Vortrag deshalb nicht unbeachtlich, sondern ohne weiteres dahin zu verstehen, dass der einheitliche Schadensersatzanspruch nur teilweise geltend gemacht wird."

174

Dieser vom BGH entschiedene Fall ist mit dem vorliegenden Rechtsstreit nicht vergleichbar. Vorliegend ist – bei unterstellter Insolvenzreife des Insolvenzschuldners zum 14.12.2000 – der Geschäftsbetrieb weiter geführt worden. Dem Kläger ist es durch die Prüfung der Geschäftsbücher möglich, die infolge der zweckwidrigen Mittelverwendung zugeflossenen Vorteile, insbesondere den Umfang der erfüllten Verbindlichkeiten, zu ermitteln und vorzutragen. Der bloße Hinweis des Klägers, dass sich die Verwendung der Gelder nicht im Einzelnen nachvollziehen lasse, ist unzureichend. Im Gegensatz zum Kläger haben die Beklagten zu 2) und 5) heute keinen Zugang mehr zu den Geschäftsbüchern des Insolvenzschuldners. Sie können die dem Insolvenzschuldner aus der Verwendung der Baugelder erwachsenen Vorteile nicht konkret darlegen.

175

Überdies ist bei der Ermittlung des nach § 42 Abs. 2 BGB zu ersetzenden Schadens zu beachten, dass die Bundeszuschüsse von insgesamt 1.000.000,00 DM nicht angefordert worden wären bzw. nicht zur Auszahlung gekommen wären, wenn der Insolvenzantrag bereits am 14.12.2000 gestellt worden wäre. Die im Zeitpunkt der behauptete Insolvenzreife zur Verfügung stehende Masse wäre entsprechend verringert. Tatsächlich wurde die erste Zuschussrate am 28.12.2000 vom Bund überwiesen. Gemäß Nr. 5 der Besonderen Nebenbestimmungen zum Bescheid des Bundesverwaltungsamtes vom 19.07.2000 bleibt vorbehalten, die Bewilligung der Zuwendung des Bundesverwaltungsamtes unbeschadet der §§ 48, 49 und 49a VwVfG zu widerrufen, wenn der Träger das Verfügungsrecht über das geförderte Vorhaben ganz oder teilweise verliert.

176

5.

177

Soweit das Landgericht einen weitergehenden Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 2) und 5) in Höhe aus § 280 Abs. 1 BGB abgelehnt hat, ist dies richtig. Ein Schaden des Insolvenzschuldners in Höhe der zweckwidrig verwendeten Baugelder ist nicht ersichtlich. Insoweit muss nach den Grundsätzen der Vorteilsanrechnung berücksichtigt werden, dass durch die Zahlungen fällige Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners unstreitig ausgeglichen worden sind.

178

6.

179

Das Landgericht hat dem Kläger einen Anspruch auf Zinsen aus dem Betrag von 140.822,55 EUR seit dem 24.11.2005 in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB zugesprochen. Ein Rechtsfehler zum Nachteil des Klägers ist nicht zu erkennen.

180

Der Kläger begehrt mit ihrer Anschlussberufung Zinsen seit dem Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Eine Anspruchsgrundlage ist nicht ersichtlich. § 143 Abs. 1 S. 2 BGB ist nicht einschlägig. Der Kläger macht gegen die Beklagten zu 2) und 5) keinen Rückgewähranspruch nach Insolvenzanfechtung geltend.

181

7.

182

Das Landgericht hat dem Kläger nach § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 5) auferlegt und insoweit angenommen, dass die Klage gegen den Beklagten zu 5) nicht wirksam gemäß § 269 Abs. 1 ZPO teilweise zurückgenommen worden sei, da der Beklagte zu 5) der Rücknahme nicht zugestimmt habe.

183

Von der Annahme einer unwirksamen Teilklagerücknahme ausgehend hätte das Landgericht die einseitig gebliebene Teilerledigungserklärung des Klägers als Antrag auf Feststellung der teilweisen Erledigung auslegen und abweisen müssen. Dies ist nicht geschehen.

184

Eine Einwilligung des Beklagten zu 5) in die Teilklagerücknahme war indes nicht erforderlich, da noch keine mündliche Verhandlung stattgefunden hatte.

185

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 30.07.2007 (Bl. 660 d.GA) erklärt, den Rechtsstreit in Höhe von 136.755,20 EUR für erledigt zu erklären und Kostenantrag zu stellen. Für den Fall, dass das Gericht ein erledigendes Ereignis nach Einleitung des Rechtsstreits nicht zu erkennen vermag, hat er hilfsweise eine Klagerücknahme in Höhe von 136.755,20 EUR erklärt und unter Hinweis auf § 269 Abs. 3 S. 2 letzte Alternative ZPO Kostenantrag gestellt.

186

Das Landgericht hat ein erledigendes Ereignis nicht festgestellt, da die Klage vom Zeitpunkt der Klageerhebung bis zur Entscheidung der Widerspruchsbehörde über den Widerspruch nicht begründet gewesen sei, weil die Behörde den Rückforderungsbescheid nicht gemäß § 80 Abs.1 VwGO habe vollziehen können. Ob dies zutrifft, kann dahinstehen, da die Feststellung, dass sich die ursprüngliche Klageforderung nicht erledigt hat, auch aus anderem Grunde richtig ist.

187

Der von dem Kläger geltend gemachte Schaden bestand in der Belastung des Insolvenzschuldners mit einer (vermeintlichen) Verbindlichkeit in Höhe von 511.291,88 EUR gegenüber dem Bund. Der zunächst auf Befreiung von dieser Schuld gerichtete Anspruch geht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einen Zahlungsanspruch über (s.o.). Im vorliegenden Fall hatte der Kläger gegen den ursprünglichen Rückforderungsbescheid des Bundesverwaltungsamtes jedoch Widerspruch eingelegt. Wer die Forderung, von der er Befreiung verlangt, selbst mit einem Rechtsbehelf bekämpft, bringt dadurch grundsätzlich zum Ausdruck, dass er deren Beseitigung noch für möglich, den Anspruch des Dritten also für nicht endgültig gesichert hält (BGH NJW 2007,1809, zitiert nach JURIS Rn. 20). Solange der Kläger gegen den Rückforderungsbescheid vorgeht, hat er kein berechtigtes Interesse daran, von den Beklagten bereits Zahlung zu erhalten. In einem solchen Fall ist die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht des in Anspruch genommenen Schädigers der richtige Weg (vgl. BGH a.a.O.).

188

Es ist daher von der hilfsweise erklärten Klagerücknahme auszugehen. In der Bewertung der Kostentragungspflicht ändert sich nichts. Der Kläger hat nach § 269 Abs. 3 S. 2 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Anlass zur Einreichung der Leistungsklage ist nicht, wie von § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO verlangt, vor der Rechtshängigkeit entfallen, er bestand bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht.

189

III.

190

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

191

Die Revision wird nicht zugelassen. Es erfordern weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

192

R. F. K.