Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-02-06, Aktenzeichen 6 U 143/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0206.6U143.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin, die Firma V.I. GmbH ##blob##amp; Co., ist eine
Telefongesellschaft. Wie auch die Beklagte, die Firma E. M. GmbH
##blob##amp; Co. KG, gehört sie zu den vier Mobilnetzfunkbetreibern in der
Bundesrepublik Deutschland. Außerdem bietet sie Telekommunikations-
und Internetdienstleistungen an.

3

Der Verkehr begegnet Angeboten, in denen der Erwerb eines
Mobiltelefons in Kombination mit Leistungen eines Providers in
Aussicht gestellt wird, heute im wesentlichen noch in zwei Formen:
Zum einen in der Verknüpfung aus einem dem Interessenten in aller
Regel extrem preisgünstig, wenn nicht sogar ohne Zahlung eines
Entgeltes angebotenen Handys mit einem sog. "klassischen
Kartenvertrag", der ihn über längere Zeit, meist über die Dauer von
zwei Jahren, bindet und ihn mit monatlich wiederkehrenden
Grundgebühren belastet. Im Rahmen dieser sog. "klassischen"
Kartenverträge gibt es bei der Ausgestaltung der einzelnen
Vertragsmodalitäten bei den verschiedenen Anbietern wiederum
zahlreiche Varianten. So stehen z.B. einer niedrigen Grundgebühr
relativ hohe Preise für die geführten Telefongespräche gegenüber
und umgekehrt. Zum anderen gibt es neben den vorumschriebenen
"klassischen" Angeboten seit Anfang des Jahres 2000 solche, bei
denen der angesprochene Verkehr im Rahmen eines sog.
"SIMLOCK-Angebots" ein Handy gemeinsam mit der Karte eines
bestimmten Providers erwerben kann. Diese sog. Prepaid-Pakete
bestehen aus einem Mobiltelefon, das zu einem günstigen, weit unter
dem Einkaufspreis des jeweiligen Mobilfunkanbieters liegenden Preis
im Markt abgegeben wird, und der Prepaid-Karte. Diese Karte weist
in aller Regel ein Startguthaben auf und kann immer wieder
aufgeladen werden. Mit Rücksicht darauf, dass die Mobilfunkgeräte
weit unter Einstandspreis abgegeben werden, versehen die Anbieter
solcher SIMLOCK-Angebote die Mobilfunkgeräte mit einem SIMLOCK, der
die Nutzung des Geräts nur in Verbindung mit der dazugehörenden
Prepaid-Karte zulässt. Das geschieht in der Erwartung, dass der
Käufer eines solchen Handys nach dem Abtelefonieren des
Startguthabens die Telefonkarte immer wieder auflädt und im Netz
des Telefonanbieters zumindest zwei Jahre lang zu Gesprächsgebühren
telefoniert, die weit über denen des klassischen Kartenvertrages
liegen. Will der Kunde vor Ablauf der wie auch im Streitfall meist
zweijährigen Bindungsfrist zu einem anderen Provider wechseln,
gestattet die Beklagte ihm dies nur gegen Zahlung eines Betrages
von 200,- DM.

4

Mit dem als Storyboard im nachfolgenden erstinstanzlichen
Klageantrag der Klägerin wiedergegebenen, ab dem 10. September 2000
und u.a. auf dem Sender PRO 7 ausgestrahlten TV-Werbespot bewarb
die Beklagte ihr Prepaid-Paket "Free ##blob##amp; Easy" mit verschiedenen
Mobilfunktelefonen, die sie zu Preisen von 99,00 DM, 129,00 DM und
199,00 DM anbot. Die Werbung enthält eine - allerdings kaum lesbare
- Angabe, dass es sich um Handys mit "SIM-Lock" handele. Die Free
##blob##amp; Easy Card ist in dem TV-Werbespot bildlich wiedergeben,
ebenso ist die Marke "Free ##blob##amp; Easy" in optisch hervorgehobener
Weise abgebildet. Dem potentiellen Interessenten wird in dem
Werbespot an die Hand gegeben, er solle sich sein aktuelles Free
##blob##amp; Easy Wap-Handy holen. Wegen der genauen Ausgestaltung der
Werbung wird auf das im nachfolgenden erstinstanzlichen Klageantrag
der Klägerin wiedergegebenes Storyboard verwiesen.

5

Die Klägerin hat diese Werbung als irreführend beanstandet. Sie
hat hierzu unter Hinweis auf das Urteil des Senats vom 10.11.2000
in der Sache 6 U 147/00 (veröffentlicht in OLGR Köln 2001, 131 ff.
und MMR 2001, 235 f.) die Auffassung vertreten, die angesprochenen
Verkehrkreise würden nicht hinreichend darüber aufgeklärt, dass die
beworbenen SIM-Lock Handys lediglich mit der E. "Free ##blob##amp; Easy
Card" der Beklagten in deren Netz funktionierten und der Käufer
über einen Zeitraum von zwei Jahren nicht in einem Mobilfunknetz
eines anderen Anbieters telefonieren könne, wolle er sein Handy
nicht gegen Zahlung eines Betrages von 200,00 DM freischalten
lassen. Der sie treffenden Aufklärungspflicht habe die Beklagte
auch nicht dadurch entsprochen, dass sie in ihrem Fernseh-Werbespot
darauf verwiesen habe, dass es sich um ein Handy mit SIM-Lock
handele. Das folge daraus, dass breite Verkehrskreise sich unter
diesem Fachbegriff auch heute nichts vorstellen könnten.

6

Die Klägerin hat nach Teilrücknahme ihrer Klage beantragt,

7

I.

8

die Beklagte unter Androhung der
gesetzlichen Ordnungsmittels zu verurteilen,

9

1.

10

es zu unterlassen, im geschäftlichen
Verkehr zu Wettbewerbszwecken Mobilfunktelefone in TV-Werbespots
wie nachstehend wiedergegeben zu bewerben:

11

wobei das vierte Bild des vorstehenden
wiedergegeben Storyboard den Text gemäß dem nachfolgenden
wiedergegebenen Screenshot aufweist:

12

2.

13

ihr - der Klägerin - Auskunft über den
Umfang ihrer Handlungen gemäß wie der vorstehenden Ziffer I.1. seit
dem 10.09.2000 zu erteilen, insbesondere durch Angabe der
Verwendungsfälle, Verwendungszeitpunkte und Adressaten,

14

II.

15

festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, ihr - der Klägerin - den durch Handlungen gemäß
Ziffer I. 1. seit dem 10.09.2000 entstandenen und noch entstehenden
Schaden zu ersetzen.

16

Die Beklagte hat beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie hat die Auffassung vertreten, ein aufmerksamer und
verständiger Durchschnittsverbraucher sei angesichts der
Einrichtung einer SIM-Lock-Funktion bei den Prepaid-Angeboten
sämtlicher Mobilfunknetzbetreiber sowie den diesbezüglichen
Hinweisen in der Werbung jedenfalls heute mit der Bedeutung des
Begriffs "SIM-Lock" vertraut. Ihre Werbung führe den angesprochenen
Verkehr nicht in die Irre, insbesondere auch deshalb, weil mit dem
Werbespot speziell an dem WAP-Service interessierte und deshalb
sachkundige Kunden angesprochen würden. Ein durchschnittlich
informierter und verständiger Verbraucher wisse daher, dass die
WAP-Handys nur mit der Free ##blob##amp; Easy Card funktionierten. Im
übrigen erwarte das Publikum bei einer Fernsehwerbung keine
detaillierten Informationen.

19

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten
verwiesen wird (Blatt 131 ff. d.A.), hat das Landgericht die
Beklagte den Anträgen der Klägerin folgend zur Unterlassung und zur
Auskunftserteilung verurteilt. Außerdem hat es die grundsätzliche
Schadensersatzverpflichtung der Beklagten festgestellt. Zur
Begründung seiner Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt,
der nach Teilklagerücknahme noch verfolgte Unterlassungsanspruch
der Klägerin sei aus § 3 UWG begründet, weil der streitbefangene
Werbespot geeignet sei, einen nicht unerheblichen Teil der
angesprochenen Verkehrsreise über die tatsächlich eintretende
Kundenbindung in die Irre zu führen. Aus der TV-Werbung der
Beklagten erschließe sich dem potentiellen Interessenten nicht,
dass er faktisch zwei Jahre an die Beklagte gebunden sei und vor
Ablauf von 24 Monaten nur dann zu einem günstigeren Anbieter von
Telefondienstleistungen wechseln könne, wenn er einen Betrag von
200,00 DM an die Beklagte zahle. Aus dem bereits erwähnten Urteil
des Senats vom 10.11.2000 folge, dass in dem Verschweigen einer
solchen wesentlichen Information zugleich eine Irreführung des
Verkehrs liege, weil den Werbenden eine entsprechende
Aufklärungspflicht treffe. Dieser Verpflichtung komme die Beklagte
durch den bloßen Hinweis "Handy mit SIM-Lock" nicht hinreichend
nach, und zwar auch nicht unter Berücksichtigung der Tatsache, dass
es sich bei der angegriffenen Werbung um einen im Fernsehen
ausgestrahlten Werbespot gehandelt hat.

20

Gegen das ihr am 21.06.2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte
am Montag, dem 23.07.2001 Berufung eingelegt und diese nach
zweifacher Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum
12.10.2001 mit einem an diesem Tag bei Gericht eingegangen
Schriftsatz begründet. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr
erstinstanzliches Vorbringen und behauptet, ein durchschnittlich
informierter und durchschnittlich verständiger Verbraucher wisse,
dass bereits seit Beginn des Jahres 2000 keine Prepaid-Angebote
ohne SIM-Lock Handy im Markt angeboten würden. Ein solcher
verständiger Verbraucher komme nicht auf den Gedanken, die
beworbenen "Free ##blob##amp; Easy WAP-Handys" könnten sogleich auch mit
der SIM-Karte eines anderen Anbieters benutzt werden. Im übrigen
sei bei der Frage nach dem von der Werbung ausgehenden
Irreführungspotential im Rahmen der notwendigen Interessenabwägung
auch zu berücksichtigen, dass Streitgegenstand ausschließlich eine
Fernsehwerbung sei, in deren Rahmen eine vollständige Aufklärung
des Verbrauchers anders als in anderen, zum Beispiel Print-Medien
nicht gelingen könne und vom angesprochenen Verkehr auch nicht
erwartet werde.

21

Die Beklagte beantragt,

22

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

23

Die Klägerin beantragt,

24

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

25

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen und ist der Auffassung, das Landgericht habe die von der
Werbung der Beklagten ausgehende Irreführungsgefahr im Sinne des §
3 UWG richtig beurteilt und sich dabei zutreffenderweise an dem
Inhalt der Entscheidung des Senats vom 10.11.2000 orientiert. Der
Verbraucher entnehme dem Begriff "SIM-Lock Handy" auch rund 2 Jahre
nach der Markteinführung solcher Prepaid-Angebote keinen konkreten
Bedeutungsgehalt. Insbesondere verstehe er diesen Hinweis nicht
dahin, dass mit dem Kauf eines entsprechenden Mobilfunkgeräts eine
zeitliche Bindung von zwei Jahren an den Netzbetreiber einhergehe,
und dass er nur gegen Zahlung des Betrages von 200,00 DM vorzeitig
aus dieser faktischen Bindung entlassen werde. Diese Kundenbindung
gebe die Beklagte auch nicht durch die Verwendung des Begriffs
"Handy mit SIM-Lock" hinreichend zu erkennen. Im Gegenteil: Wenn
ein Angebot mit "Free ##blob##amp; Easy" umschrieben werde, liege für den
Verkehr die Annahme, bei Wahrnehmung des Angebots sei er an die
Beklagte nicht gebunden, besonders nahe. Die statt dessen
vorliegende langfristige Bindung an die Beklagte sei von wichtigem
Einfluss für die Entscheidung des Verbrauchers, das Angebot der
Beklagten wahrzunehmen oder von ihm Abstand zu nehmen.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
sämtlichen Anlagen verwiesen, die Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren.

27

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

28

Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache
Erfolg. Denn der mit der Klage angegriffene Werbespot der Beklagten
für die dort beworbenen Free ##blob##amp; Easy WAP-Handys ist entgegen der
vom Landgericht mitgetragenen Auffassung der Klägerin nicht im
Sinne des § 3 UWG irreführend und deshalb wettbewerbsrechtlich
nicht zu beanstanden. Daraus folgt zugleich, dass der Klägerin auch
die aus den §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG in Verbindung mit § 242 BGB
hergeleiteten Annexansprüche in Form des Auskunfts- und
Schadensersatzfeststellungsbegehrens nicht zustehen. Deshalb kommt
es im übrigen nicht entscheidend darauf an, welche Auswirkungen die
Tatsache auf die Entscheidungsfindung haben müsste, dass die
Klägerin in ihren Klageantrag ausdrücklich einen "das vierte Bild"
des Storyboards betreffenden Zusatz aufgenommen hat, das vierte
Bild des Storyboards mit dem dem Zusatz nachfolgenden, auf Seite 6
dieses Urteils wiedergegebenen Screenshot aber nicht identisch
ist.

29

Das Landgericht hat sich bei seiner Entscheidung den Hinweisen
der Klägerin folgend ersichtlich von dem Inhalt der vorgenannten
Entscheidung des Senats vom 10.11.2000 leiten lassen, dabei aber
nicht hinreichend berücksichtigt, dass dieser Entscheidung ein mit
dem Streitfall nicht zu vergleichender Lebenssachverhalt zugrunde
lag. Damals hatte nicht eine Telefongesellschaft, sondern ein
Fachhändler wenige Monate nach der erstmaligen Markteinführung von
Prepaid-Angeboten der vorliegenden Art ein bestimmtes Handy mit
einem eher dezenten Hinweis auf eine einzugehende Partnerschaft mit
der Firma Debitel beworben. Dagegen war der Preis für das
angebotene Handy in Höhe von 88,- DM ebenso prominent hervorgehoben
wie die Angaben, das Angebot beinhalte freies Telefonieren für 25,-
DM, es falle keine Grundgebühr an und es entstehe auch keine
Vertragsbindung. In diesem konkreten Fall hat der Senat angenommen,
die damalige Bewerbung des Mobiltelefons nebst Prepaid-Card mit dem
Schlagwort "ohne Vertragsbindung" führe den Verkehr in die Irre,
wenn in der Werbung nicht zugleich darauf hingewiesen werde, dass
es sich dabei um ein SIMLOCK HANDY handelt, mit dem für einen
vertraglich vereinbarten Zeitraum nur mit Telefonkarten eines
einzigen Anbieters aktiv telefoniert werden kann, sofern der Kunde
keine weitere Zahlung in Höhe von 200,- DM leistet. In einem
solchen Fall, in dem an prominent hervorgehobener Stelle auf eine
fehlende Vertragsbindung an sich zutreffend hingewiesen wird, in
faktischer Hinsicht eine solche Bindung des Kunden an einen
bestimmten Provider jedoch über lange Zeit andauert, solange der
Kunde nicht willens und bereit ist, für die Aufhebung der
vorprogrammierten Sperre einen Preis zu zahlen, der den Preis für
das Handy um ein Mehrfaches übersteigt, hat der Senat den Werbenden
als verpflichtet angesehen, den potentiellen Interessenten in
geeigneter Weise darüber aufzuklären, dass das als günstig
erscheinende Angebot auch einen dem Umworbenen relativ kurze Zeit
nach dem Zeitpunkt der Markteinführung solcher Leistungspakete
nicht bekannten, für die Kaufentscheidung aber sehr bedeutenden
Nachteil mit sich bringt, der ihn davon abhalten könnte, sogleich
die Geschäftsräumlichkeiten des werbenden Fachhändlers vor Ort
aufzusuchen und sich durch den Kauf des beworbenen Handys faktisch
zwei Jahre an den Provider zu binden, ohne bei Abschluss des
Geschäfts von dieser Bindung Kenntnis zu haben.

30

Im Streitfall liegen die Dinge anders. Der von der TV-Werbung
der Beklagten angesprochene Verkehr, zu dem potentiell auch die
Mitglieder des Senats zählen und was dieser deshalb aus eigener
Sachkunde und Erfahrung zu beurteilen in der Lage sind, wird nicht
irregeführt, sieht vielmehr, dass die Beklagte in einem relativ
kurzen Fernsehspot ihre E.-Telefonkarte "Free ##blob##amp; Easy" wenn auch
unter Preisangabe mit der Aufforderung bewirbt, man solle sich das
aktuelle Free ##blob##amp; Easy WAP-Handy holen. Der von dieser TV-Werbung
der Beklagten angesprochene Verkehr sieht, dass ihm hier eine
Telefongesellschaft ein bestimmtes aus Telefonkarte und Handy
bestehendes Leistungspaket anbietet, und geht deshalb als
selbstverständlich davon aus, dass er sich in irgendeiner Form an
diese Telefongesellschaft binden muss, wenn er im Fachhandel nach
einem der in der TV-Werbung erwähnten Handys nebst Telefonkarte
fragt. Der Werbespot der Beklagten enthält zwar eine Preisangabe,
indessen keine sonstigen Angaben, die dem Fernsehzuschauer in
irgendeiner Form suggerieren könnte, gegen Zahlung von 99,00 DM,
129,00 DM oder 199,00 DM könne man ein aus Handy und Telefonkarte
bestehendes Prepaid-Paket erwerben, ohne in irgendeiner Form an den
Anbieter dieser Leistung, einer Telefongesellschaft, gebunden zu
sein. Bei einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und
verständigen Durchschnittsverbraucher, auf den nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH WRP 2000, 289
"Lifting-Creme") und des Bundesgerichtshofs (vgl. u.a. WRP 2000,
517, 519 = GRUR 2000, 619, 621 "Orient-Teppichmuster") maßgeblich
abzustellen ist, kommt anders als bei der Printwerbung, die der
Senat in seiner vorgenannten Entscheidung vom 10.11.2000 auf ihre
Irreführungseignung zu überprüfen hatte, erst gar nicht die
Vorstellung auf, man könne eines der beworbenen Handys mitsamt der
dazugehörigen Telefonkarte zu einem besonders günstigen Preis
erwerben, ohne in irgendeiner Form für eine bestimmte Zeit an den
Anbieter der Telefondienstleistung gebunden zu sein. Dies gilt um
so mehr, als dem Verbraucher im Zusammenhang mit den
vorumschriebenen sog. "klassischen" Kartenverträgen bekannt ist,
dass er dann, wenn er sich für eine bestimmte Telefongesellschaft
und deren Angebot entscheidet, vor Ablauf der eingegangenen
vertraglichen Bindung und der damit einhergehenden finanziellen
Belastung keine Möglichkeit hat, sich der Dienste eines anderen
Mobilfunknetzbetreiber zu bedienen, es sei denn, er schließt mit
einem anderen Anbieter einen neuen Kartenvertrag ab. Um so weniger
wird er annehmen, bei einem Prepaid-Angebot der vorliegenden Art,
bei dem Mobilfunktelefone sehr preisgünstig und jedenfalls
regelmäßig weit unter Einstandspreis abgegeben werden, sei das
anders. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass
die Beklagte ihre Prepaid-Telefonkarte "Free ##blob##amp; Easy" nennt.
Wenngleich dem Verkehr nicht im einzelnen bekannt sein wird, dass
die Bezeichnung "Free ##blob##amp; Easy" für die Beklagte als Marke
eingetragen ist, so weiß er jedoch, dass die Beklagte diese
Bezeichnung als Kennzeichnung für ihre Prepaid-Angebote benutzt.
Das englische Wort "Free" versteht der angesprochene Verkehr bei
dem konkreten, den Gegenstand des Klagebegehrens bildenden
Werbespots nicht dahin, er unterliege keinen vertraglichen
Bindungen.

31

Wird dem Verbraucher damit in einer Fernsehwerbung bestimmten
Inhalts - und nur diese steht zur Beurteilung - wenn auch unter
Preisangabe, aber ohne sonstige ihn in eine bestimmte Richtung
konditionierende Hinweise an die Hand gegeben, er solle sich sein
aktuelles Free ##blob##amp; Easy WAP-Handy holen - besteht aus Sicht des
Senats für den Werbenden keine Veranlassung und insbesondere keine
Pflicht, den Verbraucher bereits in der TV-Werbung in Detail über
den genauen Inhalt der (faktischen) Bindung aufzuklären, mit der
der Kunde rechnet, deren Einzelheiten er aber nicht kennt. Deshalb
kommt im übrigen nichts darauf an, ob mit dem Oberlandesgericht
München (Urteil vom 18.10.2001, veröffentlicht in MD 2002, 194,
196) davon ausgegangen werden müsste, infolge der Fülle der
Prepaid-Angebote, die dem Publikum zwischenzeitlich in der Werbung
begegnet sind, sei es heute mit der Tatsache der technisch
bedingten Anbieterbindung bereits vertraut.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz
2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.