Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-03-11, Aktenzeichen 2 L 386/99
ECLI:DE:VGK:1999:0311.2L386.99.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antrag-
steller mit Ausnahme der außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tra-
gen.

2. Der Streitwert wird auf 5.000,00 DM festge-
setzt.

1

G r ü n d e:

2

Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung des Widerpruchs der
Antragsteller vom 26.01.99 gegen die den
Beigeladenen erteilte Baugenehmigung des
Antragsgegners vom 24.11.98 (63-B2-00542/98)
anzuordnen und den Antragsgegner zu verpflichten,
die Baustelle stillzulegen,

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ist nach § 80a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
- VwGO - zulässig, bleibt jedoch im Ergebnis ohne Erfolg.

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Das Gericht ordnet die nach § 212 a BauGB entfallende aufschiebende Wirkung
des Nachbarwiderspruchs an, wenn das Interesse des Nachbarn, einstweilen zu
verhindern, daß von der dem Bauherrn erteilten Baugenehmigung Gebrauch
gemacht wird, das öffentliche Interesse und das Interesse des Bauherrn an der
sofortigen Ausnutzbarkeit der Baugenehmigung überwiegt.
Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich in Bezug auf öffentliches
Nachbarrecht konkrete Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung ergeben
und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs verhindert, daß durch Schaffung
vollendeter Tatsachen die Durchsetzung eines nachbarlichen Abwehrrechts erheblich
erschwert würde oder bei Ausnutzung der Baugenehmigung auch die Duldung des
vorübergehenden Zustandes für den Nachbarn unzumutbar wäre.

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Voraussetzung eines Abwehrrechts des Nachbarn gegen das Vorhaben des
Bauherrn ist, daß das Vorhaben materiell in einer nicht durch einen rechtmäßigen
Dispens ausräumbaren Weise gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, die
auch dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind, und - sofern sich dies aus
der nachbarschützenden Vorschrift ergibt - daß der Nachbar durch das Vorhaben
tatsächlich spürbar beeinträchtigt wird. Die bloße Verletzung von Formvorschriften
kann ein nachbarliches Abwehrrecht gegen eine Baugenehmigung grundsätzlich
nicht begründen.

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Die Verletzung nachbarschützender Vorschriften des öffentlichen Baurechts
zulasten der Antragsteller (Abstandflächen, Gebot der Rücksichtnahme) ist hier
schon infolge der räumlich relativ weiten Entfernung des Baugrundstücks vom
Grundstück der Antragsteller offenkundig nicht gegeben.

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Der Antrag hat auch aufgrund der anderen Argumente der Antragsteller im
Ergebnis keinen Erfolg.

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Die Antragsteller berufen sich darauf, eine Aufnahme der Nutzung des
streitbefangenen Vorhabens werde dazu führen, daß die Beigeladenen Abwässer
durch einen Kanal leiten, welcher ohne entsprechende dingliche oder öffentlich-
rechtliche Sicherung über ihr Grundstück führt. Damit können die Antragsteller im
Ergebnis nicht gehört werden.

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Allerdings ist die Baugenehmigung vom 24.11.98 offensichtlich objektiv
rechtswidrig. Nach § 4 Abs.1 Nr.2 BauO NW dürfen Gebäude nur errichtet werden,
wenn gesichert ist, daß bis zum Beginn ihrer Benutzung die Abwasseranlagen
benutzbar sind. Diese Voraussetzung war erkennbar nicht erfüllt. Denn es fehlte zum
Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung an der erforderlichen "Sicherung" der
Abwasserbeseitigung. Bereits vor Erteilung der Baugenehmigung hatten die
Antragsteller mit anwaltlichem Schriftsatz

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ohne Datum, eingegangen beim Antragsgegner
am 29.09.98, Beiakte (BA) 1, Bl.92

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unmißverständlich geäußert, daß sie nicht gewillt sind, der Ableitung der
Abwässer über den teilweise auf ihrem Grundstück verlaufenden, rechtlich nicht
entsprechend gesicherten privaten Kanal zu dulden. Daß bereits andere Häuser an
diese Abwasseranlage angeschlossen sind, führt nicht dazu, daß die Antragsteller
ohne geeignete Änderung der rechtlichen Verhältnisse verpflichtet wären, auch die
Einleitung von Abwässern aus weiteren hinzutretenden Bauvorhaben zu dulden. Die
Auffassung des Antragsgegners, der vorhandene Kanal werde offensichtlich seit
1970 genutzt und damit sei auch der notwendige Nachweis seiner Benutzbarkeit
geführt, weil es auf zivilrechtliche Fragen bei der Erteilung einer Baugenehmigung
nicht ankomme, ist unzutreffend. Die zivilrechtliche Berechtigung ist hier nicht eine
unabhängig von der Baugenehmigung zu beurteilende Rechtsfrage, sondern eine
unabdingbare Voraussetzung für die Beurteilung einer weiteren notwendigerweise zu
erfüllenden öffentlich-rechtlichen Voraussetzung für die Erteilung der
Baugenehmigung.

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Dennoch können die Antragsteller im Ergebnis mit ihrem Antrag keinen Erfolg
haben.

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Für den Antrag zu 2) (Stillegung der Baustelle) gilt dies schon deswegen, weil die
Errichtung des Bauvorhabens als solche die Antragsteller nicht rechtlich tangieren
kann. Allenfalls die Nutzungsaufnahme und damit der Beginn der Einleitung von
Abwässern in den Kanal könnte von Bedeutung sein. Dementsprechend hat die
Rechtsprechung bereits vor Inkrafttreten des § 212 a BauGB (bzw. früher § 10 Abs.2
BauGBMaßnG), aufgrund dessen die aufschiebende Wirkung eines
Nachbarwiderspruchs gegen eine Baugenehmigung entfällt, entschieden, daß in
solchen Fallkonstellationen eine Stillegung der Baustelle nicht in Betracht kommt.

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So entschieden für den Fall der nicht gesicherten
wegemäßigen Erschließung; etwa OVG NW, Beschluß vom 23.12.86 - 7 B
2487/86 - BRS 47, Nr. 153

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Der Bauherr errichtet das Vorhaben auf sein eigenes Risiko. Sollte er nach
Fertigstellung des Gebäudes infolge einer privatrechtlich nicht gesicherten
Erschließung die Nutzung nicht aufnehmen können, so liegt dies in seiner
Risikosphäre.

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Aber auch der Antrag zu 1) (Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung
des Widerspruchs gegen die Baugenehmigung) hat im Ergebnis keinen Erfolg. Zwar
werden die Rechte der Antragsteller unter dem Gesichtspunkt
"Abwasserbeseitigung" möglicherweise durch die Baugenehmigung, nicht jedoch
durch deren sofortige Vollziehbarkeit tangiert, um die es in diesem Eilverfahren
alleine geht.

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Dies gilt schon deswegen, weil die Baugenehmigung vom 24.11.98 wohl keine
ausdrückliche Regelung darüber enthält, wie die im Vorhaben der Beigeladenen
anfallenden Abwässer entsorgt werden müssen. Der textliche Teil der
Baugenehmigung verhält sich dazu nicht (BA 1, Bl.81-84). Auf Seite 2 des textlichen
Teils (BA 1, Bl.82) sind nur die allgemeinen Voraussetzungen aufgeführt, welche für
den Fall eines Anschlusses an einen öffentlichen Kanal zu erfüllen sind. Auch den
Bauzeichnungen läßt sich eine Genehmigung der Abwasserbeseitigung über den
Privatkanal wohl nicht entnehmen. Zwar enthält ein mehrfach im Verwaltungsvorgang
vorhandener Lageplan (BA 1, Bl. 76, 77, 91 u. 97) die Darstellung eines Anschlusses
der Abwasserleitungen in den Kanal, welcher in dem privatrechtlichen Teil der
E. Straße verläuft und sich sodann im weiteren Verlauf auch über das
Grundstück der Antragsteller erstreckt. Eines dieser Exemplare des Lageplanes

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„Lageplan zur Baulast" betr. die wegemäßige
Erschließung, BA 1, Bl.77

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ist auch als Bestandteil der Baugenehmigung vom 24.11.98 grüngestempelt.
Daraus dürfte indes nicht zu schließen sein, daß die dort dargestellte Form der
Abwasserbeseitigung auch genehmigt werden soll. Dementsprechend hat der
Antragsgegner die Beigeladenen ausdrücklich darauf hingewiesen,

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Schreiben jeweils vom 20.01.99 an die Beigeladenen
persönlich (BA 1, Bl.111) sowie an deren früheren
Verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwalt Breetzke
(BA 1, Bl.112 f.)

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daß "spätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem das Gebäude genutzt werden soll",
der "gesicherte Nachweis hinsichtlich der ordnungsgemäßen Abwasserbeseitigung"
zu erbringen sei.

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Selbst wenn man die Baugenehmigung hinsichtlich der Abwasserbeseitigung
anders auslegen wollte, könnte der Antrag zu 2) dennoch keinen Erfolg haben. Das
denkbare Argument, den Antragstellern werde ein sog. Notleitungsrecht zur Führung
der Abwässer durch den Privatkanal über ihr Grundstück aufgedrängt, greift im
Ergebnis für das Eilverfahren nicht durch.

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Allerdings ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß einem Nachbarn die
Möglichkeit eingeräumt sein muß, sich gegen eine Baugenehmigung zur Wehr zu
setzen, wenn er aufgrund dieser Baugenehmigung Gefahr läuft, erfolgreich auf die
Einräumung eines Notwegerechts vom Bauherrn in Anspruch genommen zu werden.

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vgl. dazu: BVerwG, Urteil v. 26.03.76, NJW 1976,
S. 1987, sowie Urteil v. 04.06.96, BRS 58, S.524

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Diese Gefahr - so die Rechtsprechung - bestehe, weil in § 917 BGB, in dem das
Notwegerecht geregelt ist, die Einräumung eines solchen Rechts u.a. davon
abhänge, daß der Notweg zur "ordnungsgemäßen Nutzung" des Grundstücks
notwendig sein müsse, für das es begehrt werde. Dem Nachbarn wiederum könne in
einem zivilgerichtlichen Verfahren auf Einräumung eines Notwegerechts
entgegengehalten werden, er müsse dieses Notwegerecht einräumen; denn der
Bauherr nutze bei einer bestandskräftigen Baugenehmigung sein Grundstück
"ordnungsgemäß". Um dieses Argument entkräften zu können, müsse der Nachbar
erfolgreich gegen die Baugenehmigung vorgehen können.

27

Diese Rechtsprechung gilt nach der Rechtsauffassung der Kammer zwar
entsprechend für die Einräumung eines Notleitungsrechts, das im vorliegenden Fall
in Rede steht. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage in seinem Urteil vom 22.06.90

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NJW 1991, S. 176 (S. 177, rechts Spalte oben)

29

offen gelassen, weil sie in jenem Fall bereits aufgrund einer Spezialregelung im
baden-württembergischen Nachbarrechtsgesetz entschieden werden konnte. Jedoch
läßt das Urteil des BGH in seinem Duktus klar erkennen, daß - sollten geeignete
Regelungen im Landesrecht (wie hier im nordrhein-westfälischen
Nachbarrechtsgesetz) fehlen - die Bestandskraft einer Baugenehmigung zu der
gebotenen analogen Anwendung des § 917 BGB auf solche Fälle führen würde.

30

Daß § 917 analog anzuwenden wäre, ist zivilrechtlich
geklärt: vgl. BGH, aao, S. 176, r.Sp. unten, m.w.N.

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Trotz dieser Rechtslage können die Antragsteller auch mit diesem Argument
nicht mit ihrem Antrag zu 1) durchdringen. Um ihre zivilrechtliche Rechtsposition
wahren zu können, müssen die Antragsteller gegen die Baugenehmigung vom
24.11.98 nämlich nur in der Hauptsache, nicht jedoch auch gegen deren kraft
Gesetzes
(§ 212 a BauGB) bestehende sofortige Vollziehbarkeit vorgehen. Sie müssen also
lediglich wie geschehen gegen die Baugenehmigung Widerspruch einlegen und ggf.
Klage erheben. Dies ergibt sich aus einer Auslegung des Begriffs der "zur
ordnungsgemäßen Benutzung notwendige(n) Verbindung" in § 917 Abs.1 BGB. Nach
der Rechtsauffassung der Kammer kann, wenn die Berechtigung aufgrund einer
erteilten Baugenehmigung in Rede steht, von einer "ordnungsgemäßen Nutzung" im
Sinne von § 917 Abs. 1 BGB nur gesprochen werden, wenn eine rechtlich dauerhaft
gesicherte Berechtigung zur Nutzung des Grundstücks aufgrund der
Baugenehmigung gegeben ist, m.a.W. wenn die Baugenehmigung auch gegenüber
dem einwendenden Nachbarn in der Hauptsache bestandskräftig geworden ist. Daß
der Bauherr berechtigt ist, die Baugenehmigung im Verhältnis zum einwendenden
Nachbarn wegen § 212 a BauGB vorübergehend auszunutzen, reicht hingegen
schon deswegen nicht aus, weil für eine solche vorübergehende Nutzung die
Einräumung eines Notwege- bzw. Notleitungsrechts nicht im Sinne von § 917 Abs.1
BGB als "notwendig" erscheint.

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Vgl. zu diesem Punkt auch Palandt, Komm. zum BGB,
58. Aufl. § 917 Rdn. 4 unter Bezugnahme auf BGH,
WM 66,145: Vorübergehende außergewöhnliche Bedürfnisse
reichen für die Einräumung eines Notwegerechtes nicht
aus; ähnlich für den Fall eines Pachtvertrages:
Soergel, Komm. zum BGB, 11. Aufl., Band 5, § 917 Rdn. 5
unter
Bezugnahme auf RGZ 79, 116, 119.

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Letztlich korrespondiert mit dieser Rechtsauffassung, daß eine Baugenehmigung
mangels entgegenstehender Bedingungen oder Befristungen ein Dauerrecht zu der
genehmigten Nutzung einräumt, folglich eine ordnungsgemäße Nutzung erst vorliegt,
wenn unter Ausnutzung dieser Baugenehmigung eine rechtlich gesicherte
Dauernutzung möglich ist. Dazu wiederum ist es dem Bauherrn zuzumuten, sich um
eine dauerhaft gesicherte Abwasserbeseitigung zu kümmern, bevor er mit der
Errichtung eines Gebäudes beginnt und bevor er dieses bis zum Abschluß eines
Hauptsacheverfahrens im Nachbarprozeß zumindest zeitlich befristet in Nutzung
nehmen und lediglich zu diesem vorübergehenden Zwecke dem Nachbarn ein
Notleitungsrecht aufdrängen will. Folglich reicht der Widerspruch vom 26.01.99
gegen die Baugenehmigung vom 24.11.98 zur Wahrung der Rechte der Antragsteller
aus.

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Die Kammer weist die Beigeladenen nochmals darauf hin, daß diese ihr
Vorhaben bis zum Abschluß des nachbarrechtlichen Hauptsacheverfahrens auf
eigenes Risiko errichten und/oder nutzen, m.a.W. auf das eigene Risiko hin, nach
Abschluß der Baumaßnahme in das Gebäude nicht einziehen zu können bzw. dieses
nicht beziehen lassen zu können oder nach Abschluß des Hauptsacheverfahrens
wieder ausziehen zu müssen. Daher erscheint eine abschließende Regelung
zwischen den Beteiligten zum jetzigen Zeitpunkt als geboten. Dazu wiederum wird
auch der Antragsgegner im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung
die erforderlichen Schritte zu erwägen haben.

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Die Kostenentscheidung richtet sich nach §§ 154 Abs. 1, 162
Abs. 3 VwGO; es entspricht billigem Ermessen, daß die außergerichtlichen Kosten
der Beigeladenen erstattet werden, denn diese haben einen förmlichen Antrag
gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO)
ausgesetzt.

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Der Streitwert wurde nach §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 S. 1 Gerichtskostengesetz
festgesetzt.