Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-07-05, Aktenzeichen 16 U 3/99
ECLI:DE:OLGK:1999:0705.16U3.99.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.

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Der Antragsteller vermochte nicht, die Eilbedürftigkeit der von
ihm verlangten Maßnahme darzulegen.

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1)

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Der Senat hat schon erhebliche Bedenken, ob die Sicherung eines
Vollstreckungsunterlassungsanspruchs durch den Erlaß einer
einstweiligen Verfügung erfolgen kann oder ob nicht vielmehr ein
Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung entsprechend § 769
ZPO, verbunden mit gleichzeitiger Vollstreckungsgegenklage gemäß §
767 ZPO, als speziellerer Rechtsbehelf vorzuziehen ist, so daß der
Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung schon aus diesem
Grunde unzulässig wäre. Die Frage, welche Rechtsbehelf in diesen
Fällen der richtige ist, wird in Literatur und Rechtsprechung
kontrovers diskutiert (für die analoge Anwendbarkeit des § 769 ZPO:
MünchKomm/K. Schmidt, ZPO, § 769 Randziffer 4; Schuschke/Walker,
Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, Band I, § 769
Randziffer 1 und Band II vor § 935 Randziffer 8; Zöller/Herget,
ZPO, 21. Auflage, § 769 Randziffer 2; OLG Karlsruhe FamRZ 1992,
846; andere Ansicht, wonach vorläufiger Rechtsschutz durch den
Erlaß einer einstweiligen Verfügung gewährt werden soll:
beispielsweise Thomas/Putzo, 21. Auflage, § 769 Randziffer 2;
Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 55. Auflage, § 769 Randziffer 2
je m.w.N.). Obgleich der Senat der ersteren Meinung zuneigt, stellt
er im vorliegenden Fall in Anbetracht des bisherigen
Verfahrensganges seine Bedenken zurück und läßt den Antrag auf
Erlaß einer einstweiligen Verfügung als mögliches Sicherungsmittel
zu.

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2)

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Voraussetzung für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist
neben dem Bestehen eines Verfügungsanspruchs, dessen
Voraussetzungen hier offen bleiben können, ein Verfügungsgrund, d.
h. die besondere Eilbedürftigkeit der beantragten
Sicherungsmaßnahme, §§ 935, 940 ZPO. Daran fehlt es indes hier.

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Der Antragsteller hat zwar in erster Instanz unter Hinweis auf
die begonnene Zwangsvollstreckung der Antragsgegnerin aus dem
infragegestellten Titel die erforderliche Dringlichkeit hinreichend
dargelegt und glaubhaft gemacht. In Anbetracht der seit dem Urteil
erster Instanz vom 24.11.1998 vergangenen Zeitspanne und dem
Verhalten des Antragstellers, der in dieser Zeit den Rechtsstreit
nicht mehr in einer Weise betrieben hat, die den Schluß auf
Eilbedürftigkeit zulassen würde, ist der Verfügungsgrund nunmehr in
der Berufungsinstanz entfallen.

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Die Dringlichkeit für eine Maßnahme nach §§ 935, 940 ZPO ist
nämlich zu verneinen, wenn der Antragsteller in Kenntnis aller
maßgeblichen Umstände zunächst eine längere Zeit untätig bleibt
und/oder die Rechtsmittelfristen verlängern läßt und diese
Verlängerung in vollem Umfang ausschöpft (vgl. Thomas/Putzo,
a.a.O., § 940 Randziffer 5; Schuschke/Walker, a.a.O., § 935
Randziffer 16; MünchKomm/Heinze, ZPO, § 935, Randziffer 230, 240).
In einem solchen Fall liegt eine Selbstwiderlegung des
Verfügungsgrundes durch den Antragsteller vor. Dies wird
überwiegend, aber nicht ausschließlich für Streitigkeiten auf dem
Gebiet des Wettbewerbsrechts angenommen (OLG Hamm, WRP 92, 725; KG,
NJW-RR 93, 555; OLG Frankfurt, NJW 91, 49). Auch in anderen
Rechtsgebieten, in denen der Antragsteller besondere Dringlichkeit
geltend macht, obwohl neben dem Eilverfahren das
Hauptsacheverfahren eine abschließende und auch in einem
überschaubaren Zeitrahmen mögliche Entscheidung erwarten läßt, wird
das prozessuale Verhalten des Antragstellers in derselben Weise
gewürdigt (vgl. so z. B. MünchKomm/Heinze, a.a.O. zu Eilverfahren
auf dem Gebiet des Unterhaltsrechts und in Angelegenheiten des
AGB). Die Interessenlage im vorliegenden Verfahren ist ohne
weiteres vergleichbar, da erst der Titel in der Hauptsache eine
endgültige Klärung über die Berechtigung des klägerischen Anspruchs
erbringen kann. Die Einleitung des Hauptsacheverfahrens, die bei
demselben Gericht erfolgen müßte, liegt demnach im Interesse des
Antragstellers, sofern er überhaupt eine abschließende Klärung über
die Anspruchsberechtigung anstrebt. Unterläßt er dennoch in einem
Zeitraum von über 6 Monaten schon eine Klageerhebung - inzwischen
hätte in einem Hauptsacheverfahren möglicherweise bereits Termin
stattgefunden -, so gibt er damit zu erkennen, daß für ihn die
Entscheidung des Rechtsstreits nicht besonders dringlich
erscheint.

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Daneben ist auch das vorliegende Berufungsverfahren nicht mit
der gebotenen Eile betrieben worden, da die
Berufungsbegründungsfrist antragsgemäß zweimal verlängert wurde und
diese Fristverlängerungen voll ausgeschöpft worden sind, ohne daß
der Antragsteller trotz der geäußerten Bedenken des Senats mit
Schreiben vom 18.03.1999 dazu eine nähere Erklärung oder Begründung
gegeben hätte. Ihm standen auch die Gerichtsakten spätestens seit
09.02.1999, d. h. vor Ablauf der gesetzlichen
Berufungsbegründungsfrist, zur Verfügung; zum anderen konnte er
nicht auf eine vorläufige Einstellung der
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durch das Amtsgericht vertrauen,
solange noch keine abschließende Entscheidung über seine dortigen
Rechtsbehelfe vorlagen. Gleichwohl hat er nichts unternommen, um
das Verfahren in der Rechtsmittelinstanz zu beschleunigen und
alsbald einen Titel zu erlangen.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 713
ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des
Anspruchsstellers (entsprechend dem Beschluß vom 16.04.1999):
143.982,71 DM.