Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-11-28, Aktenzeichen 9 S 2662/19

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 11. September 2019 - 10 K 3072/19 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Veröffentli-chung von lebensmittelrechtlichen Verstößen, welche anlässlich einer Betriebskontrolle in ihrer Filiale in W. von Bediensteten des Antragsgegners am 16.04.2019 festgestellt wurden. Sämtliche vorgefundenen, verdorbenen Lebensmittel wurden noch während der Kontrolle freiwillig entsorgt.

2

Nach vorheriger Anhörung kündigte der Antragsgegner mit Schreiben vom 09.07.2019 an, dass gemäß § 40 Abs. 1a des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuchs - LFGB - eine Veröffentlichung der festgestellten Verstöße im Internet ab dem 23.07.2019 beabsichtigt sei. Am 22.07.2019 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Freiburg um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Mit Beschluss vom 11.09.2019 hat das Verwaltungsgericht ihren Antrag auf vorläufige Untersagung der Veröffentlichung abgelehnt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.

II.

3

Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthafte sowie fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und mit einer Begründung eingereichte (§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 2 VwGO) Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern sein soll und auf deren Prüfung sich der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, ergeben nicht, dass das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die Ergebnisse der Betriebskontrolle vom 16.04.2019 zu veröffentlichen, zu Unrecht abgelehnt hat (grundsätzlich zum vorläufigen Rechtsschutz in diesen Fällen vgl. die Senatsbeschlüsse vom 21.05.2019 - 9 S 584/19 - und vom 28.01.2013 - 9 S 2423/12 -, beide juris).

4

Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Antragstellerin habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, begegnet auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens keinen rechtlichen Bedenken.

5

1. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch findet seine Rechtsgrundlage in der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit der Antragstellerin (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.01.2012 - 6 C 9.11 -, BVerwGE 141, 329.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 24.11.2006 - 1 S 2321/05 -, VBlBW 2007, 340; Senatsbeschlüsse vom 21.05.2019 und vom 28.01.2013, a.a.O.). Der Anspruch setzt voraus, dass sich die Veröffentlichung als rechtswidriger Eingriff in dieses Grundrecht darstellt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.01.2012, a.a.O.).

6

Als den Eingriff rechtfertigende Befugnisnorm kommt allein § 40 Abs. 1a Nr. 3 LFGB in Betracht, worauf der Antragsgegner die Veröffentlichung auch ausdrücklich stützt. Die Regelung ist in dem hier gegenständlichen Anwendungsbereich nicht wegen eines Verstoßes gegen Unionsrecht unanwendbar (vgl. VG Stuttgart, Beschluss vom 23.09.2019 - 16 K 2470/19 -, juris Rn. 23 ff.; VG Oldenburg, Beschluss vom 18.01.2019 - 7 B 4429/18 -, juris Rn. 32 ff.; offengelassen durch BVerfG, Beschluss vom 21.03.2018, a.a.O. und noch im Senatsbeschluss vom 21.05.2019, a.a.O.).

7

§ 40 Abs. 1a LFGB geht insoweit über die Vorgaben von Art. 10 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.01.2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 01.02.2002, S. 1) hinaus, als die Veröffentlichungspflicht „überschießend“ bereits bei Verstößen gegen die genannten lebens- und futtermittelrechtlichen Vorschriften besteht, ohne dass es zusätzlich darauf ankommt, ob ein Gesundheitsrisiko vorliegt. Soweit § 40 Abs. 1a LFGB eine Verpflichtung und Ermächtigung zur unternehmensspezifisch individualisierten Information der Öffentlichkeit über Rechtsverstöße enthält, geht die Bestimmung ferner über die in Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz (ABl. L 165 vom 30.04.2004, S. 1) getroffene Regelung hinaus, nach der die zuständigen Behörden (nur) generell zu Transparenz verpflichtet werden.

8

Soweit das europäische Sekundärrecht mithin restriktivere Regelungen bezüglich der Information der Öffentlichkeit enthält, ist diesen Regelungen kein abschließender Charakter beizumessen. Mit Urteil vom 11.04.2013 (Rs. C-636/11 - Berger -, juris) hat der Gerichtshof der Europäischen Union zu der Regelung in § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 LFGB ausgeführt, dass Art. 10 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der eine Information der Öffentlichkeit unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels und des Unternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel hergestellt, behandelt oder in den Verkehr gebracht wurde, zulässig ist, wenn ein Lebensmittel zwar nicht gesundheitsschädlich, aber für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet ist. Art. 17 Abs. 2 Unterabs. 2 der Verordnung sei dahin auszulegen, dass eine solche Information der Öffentlichkeit durch die nationalen Behörden zulässig ist; dabei seien die Vorgaben des Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 [...] zu beachten.

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Diese Erwägungen des Gerichtshofs der Europäischen Union gelten für die hier maßgebliche Bestimmung des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB gleichermaßen (vgl. VG Stuttgart, Beschluss vom 23.09.2019, a.a.O.; VG Oldenburg, Beschluss vom 18.01.2019, a.a.O.). Ihre Anwendbarkeit begegnet jedenfalls insoweit keinen rechtlichen Bedenken, als sich die behördliche Information auf einen Verstoß gegen die - für den Verzehr ungeeignete Lebensmittel betreffende - Bestimmung des Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Buchstabe b) der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 bezieht (weitergehend VG Stuttgart, Beschluss vom 23.09.2019, a.a.O., unter Bezugnahme auf VG Oldenburg, Beschluss vom 18.01.2019, a.a.O.; vgl. auch Boch, Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch, 8. Online-Ausgabe 2019, § 40 Rn. 26; Wollenschläger, EuZW 2013, 419, 420 f.).

10

Nach § 40 Abs. 1a Nr. 3 LFGB informiert die zuständige Behörde die Öffentlichkeit unverzüglich unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunter-nehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tat-sachen, im Falle von Proben nach § 39 Abs. 1 Satz 2 auf der Grundlage von mindestens zwei Untersuchungen durch eine Stelle nach Art. 12 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004, hinreichend begründete Verdacht besteht, dass gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350,- EUR zu erwarten ist.

11

Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs soll die Regelung vor allem eine hinreichende Grundlage für eigenverantwortliche Konsumentscheidungen der Verbraucher schaffen (vgl. BT-Drs. 17/7374, S. 2). Daneben wird die Funktion des § 40 Abs. 1a LFGB hervorgehoben, zur Einhaltung der Bestimmungen des Lebensmittel- und Futtermittelrechts beizutragen. Der drohende Nachteil der Informationsverbreitung soll das einzelne Unternehmen dazu veranlassen, den Betrieb im Einklang mit den lebensmittel- oder futtermittelrechtlichen Vorschriften zu betreiben (vgl. BT-Drs. 17/12299, S. 7). Der Gesetzeszweck weist aber auch eine generalpräventive Komponente auf (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.03.2018, a.a.O., Rn. 38; Senatsbeschluss vom 28.01.2013, a.a.O., juris Rn. 14). Letztlich dient dies der Durchsetzung des allgemeinen Zwecks des Gesetzes, Gesundheitsgefahren vorzubeugen sowie abzuwehren und die Verbraucher vor Täuschung zu schützen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.03.2018, a.a.O.; Senatsbeschluss vom 21.05.2019, a.a.O.).

12

2. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass sich die geplante Veröffentlichung aller Voraussicht nach als rechtmäßig erweist. Mit der Beschwerde wird diese Annahme nicht erschüttert.

13

a) Der Einwand der Antragstellerin, die Information sei nicht ausschließlich produktbezogen, verfängt nicht. Unter der Rubrik Sachverhalt/Grund der Beanstandung der beabsichtigten Internetveröffentlichung findet sich folgender Text:

14

„In der Obst-/Gemüseabteilung wurde eine erhebliche Menge an verdorbenem Obst und Gemüse zu Verkaufszwecken bereitgehalten bzw. angeboten:
8 Netze (à 4 kg) Orangen mit Blauschimmel, 4 Netze (à 1 kg) Blutorangen mit Schimmel und Fäulnis, 2 Tüten Paprika mit Fäulnis, 1 Schale Speisemöhren mit Fäulnis, 1 Schale Erdbeeren mit Schimmel.“

15

Diese Hinweise beanstandet die Beschwerde mit der Begründung, die Angaben erforderten einen hinreichenden Produktbezug; weitergehende Informationen ohne Produktbezug seien ausgeschlossen. Mit der Formulierung „erhebliche Menge an verdorbenem Obst und Gemüse“ werde eine zusätzliche Prangerwirkung entfaltet. Der Wortlaut des Gesetzes lasse eine derartige Wertung nicht zu und andere Behörden beschränkten sich insoweit auf die gesetzlich vorgesehenen Informationen. Diese Darlegungen geben keinen Anlass, den angegriffenen Beschluss zu ändern.

16

Das Verwaltungsgericht dürfte zutreffend davon ausgegangen sein, dass der Antragsgegner die betroffenen Lebensmittel - mit Blick auf die jeweiligen Verstöße und ausgehend von diesen - hinreichend genau bezeichnet hat (vgl. hierzu schon Senatsbeschluss vom 21.05.2019, a.a.O.; NdsOVG, Beschluss vom 01.02.2019 - 13 ME 27/19 -, juris; VG Freiburg, Beschluss vom 30.04.2019 - 4 K 168/19 -, juris). Der Kunde kann aufgrund der Informationen erkennen, dass am 16.04.2019 in der Filiale in der R.Straße in W. die genannten Produkte in dem genannten Umfang beanstandungswürdig gewesen sind. Den hinreichenden Produktbezug als solchen stellt die Antragstellerin auch nicht in Abrede. Sie rügt vielmehr, der Antragsgegner habe dem Hinweis auf konkret in Bezug genommene Lebensmittel eine eigene, unzulässige Wertung („erhebliche Menge“) vorangestellt. Der überschießende Zusatz führt indes - ungeachtet der Frage seiner Erforderlichkeit - nicht zur Rechtswidrigkeit der Informationsveröffentlichung.

17

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ergibt sich dies insbesondere nicht aus dem von ihr in Bezug genommenen Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 07.11.2012 (2 K 2430/12). In dieser Entscheidung hat das Verwaltungsgericht bezweifelt, ob die Bestimmung in § 40 Abs. 1a LFGB über eine sog. Produktwarnung hinaus auch dazu ermächtigt, - losgelöst von einem bestimmten Lebensmittel - generell über hygienische Mängel in Betrieben zu informieren. Diesen zutreffenderweise geäußerten Zweifeln begegnet die streitgegenständliche Information des Antragsgegners nicht, da hier ein konkreter Produktbezug - Schimmel und Fäulnis an im Einzelnen aufgelisteten Lebensmitteln - besteht. Der zusätzliche Hinweis der „erheblichen Menge“ ändert nichts an der nachfolgenden konkreten Bezeichnung der Lebensmittel und dürfte weder zu Missverständnissen beim Verbraucher noch zu einer eigenständigen Belastung der Antragstellerin führen. Letzteres resultiert daraus, dass die Veröffentlichung bereits von Gesetzes wegen - um Bagatellfälle zuverlässig auszuschließen (vgl. zu diesem Erfordernis: BVerfG, Beschluss vom 21.03.2018, a.a.O.) - entweder einen „wiederholten“ oder einen Verstoß „nicht nur unerheblichen Ausmaßes“ erfordert. Vor diesem Hintergrund erschöpft sich der Bedeutungsgehalt des wertenden Zusatzes in der Feststellung, dass über einen Verstoß von hinreichendem Gewicht informiert wird. Ein Eingriff in eine Rechtsposition der Antragstellerin ist damit nicht verbunden. Mit Blick auf die betroffene Menge von 38 kg Obst beruht die Wertung im Übrigen auf einem zutreffenden Tatsachenkern (dazu noch unten unter 2.d).

18

b) Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin ferner, die zusätzliche Bezeichnung der (korrekten) Rechtsgrundlage sowie die Veröffentlichung als PDF-Dokument im Internet entfalte eine unzulässige „erweiterte Prangerwirkung“. Der Wortlaut von § 40 Abs. 1a LFGB sehe die Nennung der Rechtsgrundlage nicht vor. Wäre es der Wille des Gesetzgebers gewesen, hätte er eine entsprechende Ermächtigung ohne Weiteres in die Norm einfügen können. Darüber hinaus sei eine Veröffentlichung mittels PDF-Dokuments unzulässig. Ein PDF-Dokument sei nach seiner Erstellung nicht mehr veränderbar und trage daher auch nach der Löschung durch die Behörde den Charakter eines offiziellen Dokuments. Es sei ohne weiteres möglich, dass Dritte entsprechende Internetseiten gestalteten, welche den Anschein erweckten, „offizielle“ behördliche Seiten zu sein.

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aa) Der Inhalt der Veröffentlichung ist einheitlich durch § 40 Abs. 1a LFGB vorgegeben. Im Übrigen hat der Gesetzgeber außer der Bezeichnung des Lebensmittels und der Nennung des Lebensmittelunternehmens keine konkreten Vorgaben gemacht, so dass die Art und Weise der Darstellung im Wesentlichen dem Antragsgegner obliegt. Allerdings ist nur die Verbreitung richtiger Informationen zur Erreichung des Informationszwecks der Vorschrift geeignet. Die zuständigen Behörden haben bei der Rechtsanwendung von Verfassungs wegen Vorkehrungen zu treffen, um die Richtigkeit der Informationen sicherzustellen und Fehlvorstellungen der Verbraucher zu vermeiden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.03.2018, a.a.O.; OVG NRW, Beschluss vom 14.03.2019 - 13 B 67/19 -, juris; vgl. auch VG Freiburg, Beschluss vom 30.04.2019, a.a.O.; VG Würzburg, Beschluss vom 24.07.2019 - W 8 E 19.766 -, juris). Ausgehend hiervon dürfte der Veröffentlichungstext rechtlich nicht zu beanstanden sein. Die zutreffende Nennung der lebensmittelrechtlichen Vorschriften, gegen die verstoßen wird, ist mit einer belastenden Wirkung für die Antragstellerin nicht verbunden. Die Bezeichnung der Normen dient vielmehr der mit der Bestimmung intendierten Transparenz und erweitert die informationellen Grundlagen der Konsumentscheidungen der Verbraucher (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 21.03.2018, a.a.O.; BT-Drs. 17/7374, S. 13; 17/12299, S. 7).

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bb) § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB enthält keine Einschränkungen hinsichtlich der Ausgestaltung der Veröffentlichung. Sie verpflichtet die Behörde nicht ausdrücklich zur Publikation - etwa mittels eines PDF-Dokuments - im Internet, schließt dies aber auch nicht aus. Dies gilt unabhängig davon, dass insbesondere eine Internetveröffentlichung zu einer schnellen Verfügbarkeit und weiten Verbreitung führt, die nur schwer wieder rückgängig gemacht werden kann (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21.03.2018, a.a.O., und vom 09.10.2001 - 1 BvR 622/01 -, BVerfGE 104, 65). Allerdings kann auf der Internetseite der veröffentlichenden Behörde der Inhalt der Veröffentlichung im Unterschied zu einer gedruckten Veröffentlichung nachträglich mit Hinweisen versehen, gelöscht oder auf sonstige Weise modifiziert werden (BVerfG, Beschluss vom 21.08.2013, a.a.O., Rn. 59). Eine Zugriffsmöglichkeit vermittels des sogenannten „Caches“ einer Suchmaschine oder sonstiger Archive lässt sich zwar (zeitlich) kaum begrenzen. Aus der äußeren Gestaltung kann der Verbraucher allerdings erkennen, dass es sich nicht mehr um eine aktuelle und offizielle Information durch die Behörde handelt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.03.2018, a.a.O.). Soweit die Antragstellerin eine - eigenen Rechtmäßigkeitsanforderungen unterliegende (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 21.03.2018, a.a.O., Rn. 59) - missbräuchliche Gestaltung oder Verbreitung von Internetseiten durch Dritte befürchtet, wäre dies auch im Fall einer gedruckten Veröffentlichung nicht auszuschließen. Ein hypothetischer Missbrauch vermag die Ermächtigung in § 40 Abs. 1a LFGB daher nicht einzuschränken.

21

c) Darüber hinaus vermag die Beschwerde nicht damit durchzudringen, ein wiederholter Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften liege nicht vor. Da ein wiederholter Verstoß eine Verantwortlichkeit des Lebensmittelunternehmens voraussetze, sei individuelles Verschulden einzelner Mitarbeiter dem Unternehmen nicht zuzurechnen. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich bei den beiden Mitarbeiterinnen nicht um Leitungspersonen im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG gehandelt habe. Der Verstoß sei unabhängig davon nicht „wiederholt“, da er sich nicht - wie in einigen Ländererlassen vorgesehen - innerhalb der Jahresfrist ereignet habe.

22

aa) „Wiederholt“ verstößt, wer „mehrfach“ und daher mindestens zweimal gegen ein und dieselbe Vorschrift, aber auch, wer mindestens zweimal gegen unterschiedliche Vorschriften im Anwendungsbereich des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB verstößt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.03.2018, a.a.O. [„mehrfach“]; VG Würzburg, Beschluss vom 24.07.2019, a.a.O.; Boch, in: LFGB, 8. Aufl. 2019, § 40 Rn. 53; Rathke, in: Zipfel/Rathke, Stand: März 2019, § 40 Rn. 73). Verstößt ein Unternehmen zum wiederholten Mal gegen die Vorschriften im Anwendungsbereich des Gesetzes, deutet dies darauf hin, dass es nicht bereit oder nicht in der Lage ist, diesen rechtlichen Anforderungen gerecht zu werden, was für die Konsumentscheidung von Bedeutung sein kann (BVerfG, Beschluss vom 21.03.2018, a.a.O.). Vor allem lässt sich mit der Veröffentlichung wiederholter, auch geringerer Verstöße verhindern, dass Unternehmen weniger gewichtige Vorschriften generell ignorieren und sich damit nicht zuletzt einen Vorteil gegenüber jenen Unternehmen verschaffen, die sich konsequent um die Einhaltung aller Vorschriften bemühen (BVerfG, Beschluss vom 21.03.2018, a.a.O.).

23

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze dürfte das Verwaltungsgericht zutreffend einen hinreichend begründeten Verdacht hinsichtlich eines Verstoßes gegen Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Buchstabe a) und b) der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und § 3 LMHV bejaht und den Wiederholungsfall damit begründet haben, dass es sich um zwei Verstöße bei aufeinanderfolgenden Kontrollen (am 13.06.2017 und 16.04.2019) gehandelt habe. Eine zeitliche Einschränkung dahingehend, dass die Kontrollen innerhalb eines Jahres aufeinanderfolgen müssen, enthält der Wortlaut des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB nicht. Eine zeitliche Grenze kann aller Voraussicht nach auch weder aus anderen Vorschriften noch aus teleologischen Aspekten abgeleitet werden. Der Umstand, dass sich der Antragsgegner bei dem von ihm angewandten Kontrollintervall an die Risikobeurteilung nach der AVV Rahmen-Überwachung vom 03.06.2008 (GMBl. S. 426) in der Fassung vom 15.02.2017 gehalten hat, spricht vielmehr dafür, dass eine zeitliche Zäsur hier nicht vorliegt. Nach § 6 Abs. 2 Satz 4 AVV Rahmen-Überwachung sind in Abhängigkeit vom Ergebnis der risikoorientierten Beurteilung von Lebensmittelbetrieben Kontrollhäufigkeiten von höchstens täglich bis in der Regel mindestens alle drei Jahre einzuhalten. Die von dem Antragsgegner im Abstand von 22 Monaten vorgenommenen Betriebskontrollen bei der Antragstellerin wahren diesen zeitlichen Rahmen.

24

cc) Des Weiteren dürfte hinsichtlich der hier zu beurteilenden Information der Öffentlichkeit unerheblich sein, dass die lebensmittelrechtlichen Verstöße zwei unterschiedlichen Mitarbeiterinnen der Antragstellerin zur Last fallen. Dabei kann offen bleiben, ob deren Fehlverhalten dem Unternehmen nach den Maßstäben des Ordnungswidrigkeitenrechts zugerechnet werden kann oder dies - wie die Beschwerde geltend macht - mangels Leitungsfunktion der Mitarbeiterinnen nicht in Betracht kommt.

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Der Wortlaut des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB ist insoweit offen und statuiert kein besonderes Leitungserfordernis des handelnden Akteurs. Die Bestimmung setzt lediglich voraus, dass „[...] gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes [...] in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350 Euro zu erwarten ist“.

26

Auch Sinn und Zweck der Regelung erfordern keine Einschränkung dahingehend, dass nur ein Verstoß durch einen mit Leitungsmacht ausgestatteten Beschäftigten des Unternehmens maßgeblich wäre. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs soll die Regelung vor allem eine hinreichende Grundlage für eigenverantwortliche Konsumentscheidungen der Verbraucher schaffen (vgl. BT-Drs. 17/7374, S. 2) und daneben zur Einhaltung der Bestimmungen des Lebensmittel- und Futtermittelrechts beitragen. Der drohende Nachteil der Informationsverbreitung soll das einzelne Unternehmen dazu veranlassen, den Betrieb im Einklang mit den lebensmittel- oder futtermittelrechtlichen Vorschriften zu betreiben (vgl. BT-Drs. 17/12299, S. 7), was letztlich der Durchsetzung des allgemeinen Gesetzeszwecks, Gesundheitsgefahren vorzubeugen und abzuwehren und die Verbraucher vor Täuschung zu schützen, dient (vgl. zum Gesamten Senatsbeschluss vom 21.05.2019, a.a.O.). Diese Normzwecke können nur dann vollständig zur Geltung kommen, wenn sämtliche Verstöße aus der Sphäre des Lebensmittelunternehmens in die Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift einbezogen werden und sich das Unternehmen nicht durch eine Verlagerung seiner Verantwortlichkeit auf sonstige Mitarbeiter ohne Leitungsfunktion „freizeichnen“ kann. Andernfalls wären auch weder eine vollständige Information der Verbraucher noch ein umfassender Gesundheitsschutz gewährleistet.

27

d) Mit Blick darauf, dass das Verwaltungsgericht selbständig tragend bereits einen wiederholten Verstoß angenommen hat und diese Annahme mit der Beschwerde nicht ernsthaft in Frage gestellt worden ist, erweist sich der Angriff gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, es läge auch ein Verstoß „in nicht nur unerheblichem Ausmaß“ vor, als unschlüssig. Ungeachtet dessen dürfte der Verstoß auch als nicht nur unerheblich zu qualifizieren sein.

28

Der unbestimmte Rechtsbegriff des „nicht nur unerheblichen Ausmaßes“ ist anhand von quantitativen und qualitativen Kriterien zu konkretisieren. Dabei können nur solche Verstöße als erheblich gelten, die von hinreichendem Gewicht sind, um für die betroffenen Unternehmen potentiell gravierende Folgen zu rechtfertigen. So kann ein nicht nur unerhebliches Ausmaß dann anzunehmen sein, wenn es sich um einen Verstoß mit besonders nachteiligen Folgen für den einzelnen Verbraucher handelt oder eine Vielzahl von Verbrauchern betroffen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.03.2018, a.a.O.; Boch, in: LFGB, 8. Aufl. 2019, § 40 Rn. 52).

29

Das Verwaltungsgericht dürfte in Anwendung dieses rechtlichen Maßstabs das nicht unerhebliche Ausmaß zutreffend damit begründet haben, dass eine große Menge Obst betroffen gewesen sei (38 kg), die Filiale der Antragstellerin täglich von sehr vielen Verbrauchern aufgesucht werde, die verdorbenen Lebensmittel nicht erst am Kontrolltag, sondern schon Tage zuvor in einem nicht mehr verzehrfähigen Zustand in der Auslage zum Verkauf bereitgehalten worden seien und der Verzehr verdorbener Lebensmittel mit hohen gesundheitlichen Risiken verbunden sei, zumal bei Schimmelbefall der ggf. noch genießbare Teil des Produkts nicht unbedingt ersichtlich sei.

30

Diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts werden mit der pauschalen Behauptung, hierbei handele es sich um Spekulationen, nicht erschüttert. Auch wenn das Aufsuchen „sehr vieler Verbraucher“ zahlenmäßig nicht belegt wurde und auch nachträglich nicht mehr aufgeklärt werden kann, ob die verdorbenen Lebensmittel bereits Tage zuvor in der Auslage bereitgehalten wurden, ist auf der Grundlage der mit der Beschwerde nicht substantiiert angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls davon auszugehen, dass der Befall einer 38 kg großen Menge an Obst und Gemüse mit Schimmel und Fäulnis ein - unter Umständen hohes - gesundheitliches Risiko darstellt. Im Übrigen wäre der Verstoß nicht weniger schwerwiegend, wenn sich das Obst und Gemüse nicht bereits Tage zuvor verdorben in der Auslage befunden hätte, sondern bereits mit sichtbarem Schimmelbefall einsortiert worden wäre.

31

Ersichtlich nicht maßgeblich ist der weitere Einwand der Antragstellerin, angesichts der sichtbaren Abweichungen an den Lebensmitteln wäre es äußerst unwahrscheinlich gewesen, dass die Lebensmittel von den Verbrauchern verzehrt worden wären. Es könne davon ausgegangen werden, dass ein Verbraucher die Abweichungen erkannt und daher vom Verkauf abgesehen hätte. Mit diesen Erwägungen würde letztlich dem Verbraucher eine Verantwortlichkeit aufgebürdet, die nach der gesetzlichen Risikoverteilung dem Unternehmen obliegt, das gesundheitsschädliche Lebensmittel in den Verkehr bringt.

32

e) Schließlich rügt die Beschwerde ohne Erfolg, dass der Bußgeldbescheid des Landratsamts vom 08.08.2019 nicht gegenüber der Antragstellerin, sondern gegenüber einer Mitarbeiterin erlassen wurde.

33

Vorliegend existiert bereits ein auf Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Buchstabe b) der Verordnung (EG) Nr. 178/2002, § 59 Abs. 2 Nr. 1a, § 60 Abs. 1 Nr. 1 LFGB gestützter, gegenüber einer Mitarbeiterin der Antragstellerin erlassener Bußgeldbescheid des Landratsamts vom 08.08.2019, der eine Geldbuße in Höhe von 400,- EUR festsetzt. Auch wenn der Bußgeldbescheid noch nicht in Bestandskraft erwachsen ist, vermag er hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme eines über dem Schwellenwert von 350,- EUR liegenden Bußgelds zu geben (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21.05.2019, a.a.O. und vom 01.10.2019, a.a.O.; VG Freiburg, Beschluss vom 30.04.2019, a.a.O.).

34

Diese hinreichenden Anhaltspunkte hat die Beschwerde nicht mit dem Einwand entkräftet, der Bußgeldbescheid richte sich lediglich gegen eine Mitarbeiterin ohne formale Leitungsfunktion und nicht gegen das Unternehmen. Wie bereits ausgeführt (vgl. 2.c)cc), können die Normzwecke des § 40 Abs. 1a Nr. 3 LFGB nur dann vollständig zur Geltung kommen, wenn sämtliche Verstöße aus der Sphäre des Lebensmittelunternehmens in die Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift einfließen. Dasselbe gilt hinsichtlich des Adressaten eines Bußgeldbescheides (vgl. Ziffer 3.9 Satz 3 der Vollzugshinweise des Bayerischen Staatsministeriums der Umwelt und Verbraucherschutz vom 24.04.2019 [BayMBl. Nr. 161], wonach der Betroffene eines Bußgeldverfahrens aus der Sphäre des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens [Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmer, leitende Angestellte oder sonstige Mitarbeiter des Unternehmens] stammen muss). Dies gilt auch mit Blick auf die unterschiedlichen Zwecke des Ordnungswidrigkeitenrechts einerseits und der Information der Verbraucher nach Maßgabe des LFGB andererseits. Eine Ordnungswidrigkeit stellt - als eine rechtswidrige und vorwerfbare Handlung, die den Tatbestand eines Gesetzes verwirklicht (vgl. § 1 Abs. 1 OWiG) - in erster Linie eine Sanktion mit strafähnlichem repressiven Charakter dar (vgl. BGH, Urteile vom 29.06.1982 - VI ZR 33/81 -, BGHZ 84, 312 und vom 02.04.1992 - I ZR 146/90 -, juris). Demgegenüber dient das in § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 LFGB normierte Erfordernis der Erwartung, dass ein Bußgeld von mindestens 350 Euro zu verhängen ist, als dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geschuldetes weiteres Korrektiv mit dem Ziel, die Öffentlichkeit - präventiv - nur über Verstöße von hinreichendem Gewicht zu informieren.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

36

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. In Anlehnung an die Empfehlung in Nr. 25.2 und Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs 2013 hat der Senat den Auffangwert festgesetzt und von einer Reduzierung des Betrags im Eilverfahren abgesehen.

37

Der Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).