Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2014-04-30, Aktenzeichen VI-U (Kart) 15/13
ECLI:DE:OLGD:2014:0430.VI.U.KART15.13.00

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 7. Mai 2013 verkündete Teilurteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wird zurückgewiesen.

II. Auf die Berufung der Beklagten wird das vorbezeichnete Teilurteil abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

III. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 617.341,71 € festgesetzt.

1

Gründe

2

I.

3

Die Parteien streiten - u.a. unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten - um Ansprüche auf zukünftige bzw. rückwirkende Entgeltzahlungen für die Einspeisung von Fernsehprogrammsignalen in Breitbandkabelnetze (Einspeiseentgelte bzw. Transportentgelte).

4

Die Klägerin ist eine Anbieterin von Telefonie- und Internetdiensten und ferner eine regionale Kabelnetzbetreiberin im Wirtschaftsraum K./B.. Sie unterhält seit dem Jahr 1998 ein eigenes Breitbandkabelnetz auf der so genannten Netzebene (NE) 3 (Verteilung von Programmsignalen in die Kabelnetze, so genanntes Straßen-verteilnetz). Ihr Netz, über das sie derzeit etwa 214.000 Kunden versorgt, betreibt sie teilweise als integriertes Netz der NE 3 sowie der NE 4 (Weiterleitung der Signale zu Kabelanschlussdosen der Empfängerhaushalte, so genannte Hausverteilung); teilweise dient ihr Netz aber auch der Signallieferung an dritte Betreiber von Haus-verteilanlagen (so genannte NE 4-Betreiber). Zum Aufbau sowie zur Abgrenzung der einzelnen vier Netzebenen wird auf das Schaubild auf S. 8 der Klageschrift vom 21.12.2011 (GA 8) Bezug genommen. Gegenwärtig speist die Klägerin die Signale von 324, teilweise analogen und vorwiegend digitalen, Fernsehprogrammen in ihr Kabelnetz ein (vgl. Anl. BBK 3 zur Berufungsbegründungsschrift der Klägerin v. 8.8.2013).

5

Die Beklagte ist die Veranstalterin des Z. (Z.), namentlich des Vollprogramms „Z.“ sowie der Zusatzprogramme „Z.-I.“, „Z.-K.“ und „Z.-F.“. Ferner ist sie an den Gemeinschaftsprogrammen „…“, „…“, „…“ und „…“ beteiligt.

6

Die Veranstalter von Fernsehprogrammen stellen ihre Programmsignale den Betreibern von Kabelnetzen in Deutschland zur Verfügung, wobei die Übertragung terrestrisch, über Satellit oder leitungsgebunden (insbesondere über Glasfaserverbindungen) erfolgt. Die auf den genannten Wegen ausgestrahlten Signale werden von den Kabelnetzbetreibern empfangen und in die jeweilige Netzinfrastruktur zum Zwecke der Weitersendung an eigene Kabelanschlusskunden (Zuschauerhaushalte) bzw. dritte NE 4-Betreiber eingespeist. Für die ihnen eingeräumten Rechte zur Kabelweitersendung zahlen die Kabelnetzbetreiber an die Programmveranstalter eine urheberrechtliche Vergütung (§ 20 b UrhG). Im Verhältnis der Parteien des Streitfalls richten sich die Einräumung von Kabelweitersenderechten sowie deren Vergütung in Bezug auf die Zeit seit dem 1. Januar 2007 nach einem im Mai/Juni 2009 zwischen der Klägerin und der Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA) geschlossenen Vertrag (von den Parteien „ANGA-Vertrag (2009)“ genannt, Anl. K 7 zur Klageschrift = AH I, 12 ff.). Der formularmäßige Vertrag basiert auf einem im März 2009 zwischen u.a. dem A. V. D. K. e.V. (ANGA), der GEMA sowie der V. mbH (V.) geschlossenen Gesamtvertrag („ANGA-Gesamtvertrag“). Die Klägerin ist Mitglied des ANGA-Verbandes. Die Beklagte ist in der V. organisiert, der sie ihre Kabelweitersenderechte und ihre hierauf bezogenen Vergütungsansprüche zur Wahrnehmung übertragen hat. Die V. hat diese Rechte zur Wahrnehmung auf die GEMA weiterübertragen.

7

§ 5 Absätze 1 und 2 des ANGA-Vertrags von Mai/Juni 2009 enthalten Regelungen zur Höhe der Vergütung und über einen vom Fortbestand der Mitgliedschaft des Kabelnetzbetreibers im ANGA abhängigen Rabatt von 20 % auf die Vergütung. Über einen weiteren Rabatt verhält sich § 5 Abs. 3 desselben Vertrags wie folgt:

8

„Ein weiterer Abzug auf die nach § 5 Absatz 2 gekürzte Vergütung in Höhe von 6 % wird gewährt, wenn und solange der Lizenznehmer seinerseits gegenüber den in Anlage 1 Ziffer 1 und 2 genannten öffentlich-rechtlichen Sendeunternehmen während der Vertragslaufzeit keine Transportentgelte erhebt.“.

9

Transportentgelte für die Signaleinspeisung in ihre Netzinfrastruktur (Einspeiseentgelte) erhob die Klägerin gegenüber der Beklagten (wie auch gegenüber dem übrigen öffentlich-rechtlichen Rundfunk) nicht. Die von der GEMA auf der Grundlage des ANGA-Vertrags 2009 gegenüber der Klägerin erfolgten Abrechnungen wiesen dementsprechend den in der Klausel erwähnten weiteren sechsprozentigen Abzug aus.

10

Auch vor Abschluss des ANGA-Vertrags 2009 hatte die Klägerin Transportentgelte lediglich von einem Teil der privaten Sender, jedoch nicht von öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erhalten. In Bezug auf die Einspeisung von Programmsignalen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks hatte die Klägerin mit der Beklagten und den A.-Landesrundfunkanstalten am 22. Dezember 1998 eine Vereinbarung (Anl. B 7 zum Schriftsatz der Beklagten v. 29.3.2012 = AH I, 168 ff.) getroffen. Bei in der Vereinbarung zu Nr. II. aufgeführten „terrestrisch empfangbare[n] Programmen“, zu denen u.a. das Fernsehprogramm Z. gehörte (vgl. Nr. II.2. der Vereinbarung), war der Klägerin „übergangsweise“ die Einspeisung dieser Programme gegen Zahlung einer Urheberrechtsvergütung gestattet worden. Die Höhe dieser Vergütung sollte im Rahmen von Verhandlungen festgelegt werden, die seinerzeit zwischen den öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten und dem ANGA-Verband über die Konditionen einer Einspeisung der Programme in die Kabelnetze der Verbandsmitglieder geführt wurden. Zur Entgeltlichkeit bzw. Unentgeltlichkeit der von der Klägerin bewerkstelligten Signaltransporte für die Sendeanstalten enthält die Vereinbarung vom 22.12.1998 hinsichtlich der terrestrisch empfangbaren Programme keine Regelung. Nr. III. der Vereinbarung bestimmte in Bezug auf „sonstige Programme“, dass die Programmveranstalter ihre Signale der Klägerin unentgeltlich zur Verfügung stellen und die Klägerin ihrerseits die Signale ebenfalls unentgeltlich in ihre Netze einspeist. Die hiervon betroffenen Programme sind in der Anlage zu Nr. III.2. der Vereinbarung (vgl. S. 5 der Vereinbarung = AH I, 172) aufgelistet; zu ihnen gehören weder das Z.-Hauptprogramm noch die übrigen hier streitbefangenen, zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung noch nicht existenten Zusatzprogramme der Beklagten. Die Vereinbarung vom 22.12.1998 sieht eine Vertragslaufzeit von einem Jahr vor, die sich bei Ausbleiben einer Kündigung jeweils um ein Jahr verlängern sollte. Eine Kündigung ist bis heute nicht ausgesprochen worden.

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Einspeiseentgelte für den Signaltransport zahlten die öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten in der Vergangenheit ausschließlich an die vier größten Kabelnetzbetreiber in Deutschland (im Rechtsstreit auch Regionalgesellschaften genannt), die zusammen fast sechzehn Millionen Zuschauerhaushalte mit Kabelfernsehen versorgen, namentlich die K. D. V. und S. GmbH & Co. KG (K. D.), die U. NRW GmbH (U. NRW), die U. H. GmbH & Co. KG (U. H.) und die K. B.-W. GmbH (K. BW). Im streitbefangenen Zeitraum (Jahre 2008 ff.) erfolgten die Entgeltzahlungen auf der Grundlage von im Jahre 2008 zwischen den gemeinsam auftretenden öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten (A.-Landesrundfunkanstalten, Z. [Beklagte], D. und AR.) und den Regionalgesellschaften geschlossenen Kooperations- bzw. Einspeiseverträgen. Diese Verträge hatten jeweils eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2012, die sich im Falle des Ausbleibens einer Kündigung verlängern sollte.

12

Bei Abschluss dieser Verträge brachten die Sendeanstalten allerdings zum Ausdruck, die Zahlung von Einspeiseentgelten werde voraussichtlich in Zukunft eingestellt werden. So heißt es zum Beispiel in Nr. 7 der Präambel zu dem mit U. NRW/H. geschlossenen Kooperationsvertrag (Anl. B 24 zum Schriftsatz der Beklagten v. 15.1.2013 = AH II, 414 f.) auszugsweise wie folgt:

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„Die Vertragsparteien sind unterschiedlicher Auffassung über die Entwicklungsperspektiven sowohl der analogen und digitalen Kabelverbreitung als auch der Einspeiseentgelte.

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Die Programmveranstalter sehen einen verstärkten Wettbewerb der digitalen Verbreitungsplattformen um Inhalte und Zuschauer, in dessen Folge die Rundfunkveranstalter als Anbieter von Inhalten auftreten, die die Vermarktungsfähigkeit der Plattformangebote überhaupt erst begründen und deren Werthaltigkeit den Aufwand für den Signaltransport mindestens kompensiert. Die Programmveranstalter gehen deshalb davon aus, dass sie für die digitale Kabelverbreitung künftig keine Einspeiseentgelte mehr zahlen werden. …“.

15

Mit Schreiben vom 30. Juli 2009 (Anl. K 10 zur Klageschrift = AH I, 72 ff.) wandte sich die D. N. GmbH (DN.), zu deren Mitgliedern auch die Klägerin gehört, an die Beklagte und bat diese darum, (auch) zu Gunsten der bei ihr organisierten Kabelnetzbetreiber einen Einspeisevertrag zu schließen. Im Rahmen einer Besprechung zwischen Vertretern der DN. und des öffentlich-rechtlichen Rundfunks am 3. November 2009 lehnten die A.-Anstalten sowie die Beklagte den Abschluss von Einspeiseverträgen und die Zahlung von Einspeiseentgelten an die in der DN. organisierten Kabelnetzbetreiber ab. Ferner bezeichneten die Rundfunkvertreter die Zahlung von Einspeiseentgelten als eine „historische Altlast“ und als ein „Auslaufmodell in der digitalen Welt“, weshalb - so die Rundfunkvertreter weiter - man zukünftig auch den großen Kabelnetzbetreibern keine Einspeiseentgelte mehr zahlen wolle (vgl. Vermerk des Herrn O. B. [Juristische Direktion des M. R.] vom 8.12.2009 zur vorbezeichneten Besprechung, Bestandteil der Anl. K 11 zur Klageschrift = AH I, 79 f.).

16

Unter Wahrung der vereinbarten Kündigungsfristen erklärten die Sendeanstalten im Juni 2012 die Kündigung der mit den Regionalgesellschaften geschlossenen Verträge zum 31. Dezember 2012. Seit Beginn des Jahres 2013 zahlen sowohl die Beklagte als auch die übrigen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten keinem Kabelnetzbetreiber (mehr) ein Einspeiseentgelt. Ihre Programmsignale stellen die Sendeanstalten den Kabelnetzbetreibern indes unverändert über die bereits dargelegten Übertragungswege zur Verfügung.

17

Erstinstanzlich hat die Klägerin mit gestaffelten Haupt- und Hilfsanträgen die Feststellung begehrt, dass die Beklagte ihr wegen der zukünftigen Einspeisung und Verteilung von Signalen der Fernsehprogramme Z., Z.-i., Z.-k. und Z.-F. in das von ihr betriebene Kabelnetz der NE 3 ein Transportentgelt zu zahlen hat. Darüber hinaus hat sie die Beklagte wegen in den zurückliegenden Jahren 2008 bis 2012 unterbliebener Zahlung eines Einspeiseentgelts auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von … € nebst Zinsen in Anspruch genommen; hilfsweise hierzu hat sie wegen desselben Sachverhalts ihr Schadensersatzverlangen im Wege der Stufenklage verfolgt und die Beklagte in erster Stufe verurteilt wissen wollen, ihr Auskunft zu erteilen über die in den Jahren 2008 ff. erfolgten und auf die Einspeisung der Signale der vorbezeichneten Programme bezogenen Entgeltzahlungen der Beklagten an die Regionalgesellschaften.

18

Für den Fall der Begründetheit der Klage hat die Beklagte Hilfswiderklage erhoben mit dem Ziel der Feststellung, dass die Klägerin ihr alle auf Grund der Klage gezahlten Beträge für die Zeiträume zu erstatten hat, in denen die Klägerin entsprechende Forderungen nicht zumindest auch gegenüber den beiden Sendergruppen R. und P. geltend gemacht und durchgesetzt hat oder wegen Verjährung nicht mehr durchsetzen kann.

19

Das Landgericht hat - im Wege des Teilurteils - festgestellt, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, der Klägerin für die (zukünftige) Einspeisung und Verteilung der analogen Signale des Fernsehprogramms Z. (Hauptprogramm) ein angemessenes Entgelt zu zahlen, wenn und solange die Beklagte Einspeiseentgelte an mindestens einen dritten Kabelnetzbetreiber zahlt. Ferner hat es die Beklagte zur Auskunft über die Höhe der Einspeiseentgelte verurteilt, die sie ab dem Jahr 2008 für die Einspeisung der analogen Programmsignale des Z.-Hauptprogramms an die Regionalgesellschaften gezahlt hat. Die weitergehenden Klageanträge, bei der hilfsweisen Stufenklage den weitergehenden Antrag erster Stufe, hat das Landgericht ebenso wie die Hilfswiderklage - diese als unzulässig - abgewiesen.

20

Hiergegen richten sich die jeweils frist- und formgerecht eingelegten sowie begründeten Berufungen beider Parteien. Diese verfolgen jeweils ihre weitergehenden erstinstanzlichen Prozessziele unter Aufrechterhalten und Vertiefung ihrer vor dem Landgericht geäußerten Rechtsansichten sowie ihres dort gehaltenen Sachvortrags weiter.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Teilurteils

23

I. festzustellen,

24

1. dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie für die Einspeisung und Verteilung der Signale (Video- und Audiosignale einschließlich Steuer- und Begleitsignale sowie Datensignale) für die Fernsehprogramme Z. (Z.), Z.-i., Z.-k. und Z.-F. in das von ihr betriebene Kabelnetz der Netzebene (NE) 3 pro Wohneinheit, die über ihr Kabelnetz versorgt wird, ein Entgelt von … € zuzüglich Umsatzsteuer pro Quartal jeweils im Voraus zu zahlen, wobei Basis für die Zahlung die von ihr jeweils zum Ende eines Quartals an die Beklagte zu meldende Zahl der zum Quartalsende versorgten Wohneinheiten (auf volle Tausender abgerundet) ist,

25

2. - hilfsweise zu I.1. -

26

dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie für die Einspeisung und Verteilung der vorbezeichneten Programmsignale in ihr Kabelnetz der NE 3 pro hierüber versorgter Wohneinheit ein angemessenes Einspeiseentgelt zu zahlen, das dem Einspeiseentgelt entspricht, das die Beklagte in den Jahren 2008 bis 2012 der U. K. BW GmbH (bzw. der U. NRW/H. und der K. BW) für die Einspeisung und Verteilung der vorgenannten Programme in das Kabelnetz der Netzebene 3 gezahlt hat,

27

3. - hilfsweise zu I.1. und 2. -

28

dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, an sie für die Einspeisung und Verteilung der vorbezeichneten Programmsignale in ihr Kabelnetz der NE 3 pro hierüber versorgter Wohneinheit ein angemessenes Einspeiseentgelt zu zahlen,

29

4. - hilfsweise zu I.1. bis 3. -

30

dass die Beklagte, wenn und solange diese Einspeiseentgelte an mindestens einen dritten Kabelnetzbetreiber zahlt, verpflichtet ist, an sie für die Einspeisung und Verteilung der vorbezeichneten Programmsignale in ihr Kabelnetz der NE 3 pro hierüber versorgter Wohneinheit ein Entgelt von … € zuzüglich Umsatzsteuer pro Quartal jeweils im Voraus zu zahlen, wobei Basis für die Zahlung die von ihr jeweils zum Ende eines Quartals an die Beklagte zu meldende Zahl der zum Quartalsende versorgten Wohneinheiten (auf volle Tausender abgerundet) ist,

31

5. - hilfsweise zu I.1. bis 4. -

32

dass die Beklagte, wenn und solange diese Einspeiseentgelte an mindestens einen dritten Kabelnetzbetreiber zahlt, verpflichtet ist, an sie für die Einspeisung und Verteilung der vorbezeichneten Programmsignale in ihr Kabelnetz der NE 3 pro hierüber versorgter Wohneinheit ein angemessenes Einspeiseentgelt zu zahlen, das dem Einspeiseentgelt entspricht, das die Beklagte in den Jahren 2008 bis 2012 der U. K. BW GmbH (bzw. der U. NRW/H. und der K. BW) für die Einspeisung und Verteilung der vorgenannten Programme in das Kabelnetz der Netzebene 3 gezahlt hat,

33

6. - hilfsweise zu I.1. bis 5. -

34

dass die Beklagte, wenn und solange diese Einspeiseentgelte an mindestens einen dritten Kabelnetzbetreiber zahlt, dem Grunde nach verpflichtet ist, an sie für die digitale Einspeisung und Verteilung der vorbezeichneten Programmsignale in ihr Kabelnetz der NE 3 pro hierüber versorgter Wohneinheit ein angemessenes Einspeiseentgelt zu zahlen,

35

II. die Beklagte zu verurteilen, an sie … € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen, die Zinsen bezogen auf Beträge und Verzinsungszeiträume wie aus der tabellarischen Auflistung zu Antrag Ziff. 7., S. 5 der Berufungsbegründung der Klägerin vom 8.8.2013 (GA 428) ersichtlich,

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III. - hilfsweise zu II. -

37

im Wege der Stufenklage auf erster Stufe die Beklagte zu verurteilen, ihr vollständige und richtige Auskunft zu erteilen über die Höhe der von dieser an die so genannten Regionalgesellschaften (K. D. und U. K. BW bzw. deren Rechtsvorgängerinnen) pro Kalenderjahr ab dem Jahr 2008 für die Einspeisung der Programme Z. (Z.), Z.-i-, Z.-k. und Z.-F. gezahlten Einspeiseentgelte, dies in einer geordneten Darstellung unter Angabe der jeweiligen die Zahlung empfangenden Regionalgesellschaft, des jeweiligen Betrages und des Zahlungszeitpunkts und der vertraglichen Bemessungsgrundlage für die jeweilige Zahlung.

38

Die Beklagte beantragt,

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40

I. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

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42

II. unter Abänderung des landgerichtlichen Teilurteils die Klage insgesamt abzuweisen,

43

III. - hilfsweise für den Fall der Begründetheit der Klage -

44

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr sämtliche auf Grund der Klage gezahlten Beträge für die Zeiträume zu erstatten, in denen die Klägerin entsprechende Forderungen nicht zumindest auch gegenüber den beiden großen privaten Sendergruppen R. und P. geltend gemacht und durchgesetzt hat oder wegen Verjährung nicht mehr geltend machen oder durchsetzen kann.

45

Die Klägerin beantragt,

46

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

47

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

48

II.

49

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Dagegen ist das Rechtsmittel der Beklagten begründet. Ansprüche auf Zahlung von Einspeiseentgelten (Transportentgelten) stehen der Klägerin gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Dies gilt gleichermaßen für in der Vergangenheit liegende und hinsichtlich zukünftiger Zeiträume. Die Klage ist insgesamt abzuweisen.

50

A. Feststellungsbegehren der Klägerin

51

Soweit die Klägerin mit den dargelegten Haupt- und Hilfsanträgen (hier Anträge zu I.) festgestellt wissen will, dass die Beklagte ihr -noch über das Teilurteil des Landgerichts hinaus- für zukünftig erfolgende Signaltransporte ein Einspeiseentgelt zu zahlen habe, dringt sie nicht durch. Die Feststellungsanträge sind teilweise unzulässig und zudem, da die Beklagte der Klägerin dem Grunde nach kein Einspeiseentgelt schuldet, durchweg unbegründet. Vor diesem Hintergrund greift die Beklagte mit Recht das Erkenntnis des Landgerichts an, soweit dieses eine Pflicht zur Zahlung eines Einspeiseentgelts an die Klägerin festgestellt hat.

52

1. Ebenso wie die drei hier zu I.4. bis 6. dargelegten Hilfsfeststellungsanträge ist auch der der vom Landgericht tenorierten Feststellung zu Grunde liegende Antrag der Klägerin bereits unzulässig, da diese insoweit kein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO hat. Schon deshalb kann die zum Nachteil der Beklagten getroffene Feststellung des Landgerichts keinen Bestand haben und können die vorbezeichneten (über die erstinstanzliche Feststellung noch hinausgehenden) Berufungsanträge der Klägerin nicht durchgreifen.

53

Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO festzustellende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien muss ein gegenwärtiges sein, wohingegen eine Klage auf Feststellung von Rechtsfolgen aus einem erst künftig (womöglich) entstehenden Rechtsverhältnis unzulässig ist (vgl. nur Greger in: Zöller, ZPO, 29. Aufl. [2012], § 256 Rz. 3a m.N.z.Rsp.).

54

Die hier zur Debatte stehenden Feststellungsanträge sind indes nicht auf ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis der Parteien des Streitfalls gerichtet. Vielmehr sollen die von der Klägerin reklamierten Rechtsfolgen -anders als bei den oben zu I.1. bis 3. dargelegten Feststellungsanträgen- erst dann ausgelöst werden, „wenn und solange“ die Beklagte zumindest einem dritten Kabelnetzbetreiber ein Einspeiseentgelt zahlt. An dieser Voraussetzung fehlt es aber. Die Beklagte zahlt ein solches Entgelt seit dem 1. Januar 2013 keinem Kabelnetzbetreiber mehr. Dies gilt unstreitig auch in Bezug auf die Regionalgesellschaften, da die zwischen diesen und den öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten vormals geschlossenen Kooperations- bzw. Einspeise-verträge durch Kündigungserklärungen der Programmveranstalter mit Ablauf des Jahres 2012 beendet worden sind. Die Beklagte beabsichtigt solche Zahlungen auch nicht mehr, sondern lehnt die Entrichtung eines Einspeiseentgelts definitiv und flächendeckend ab. Ferner ist sie auch nicht (rechtskräftig) in einem Prozess zur Entrichtung eines Einspeiseentgelts verurteilt worden. Dass die Beklagte zur Zeit der Erhebung der Klage den Regionalgesellschaften noch Einspeiseentgelte zahlte, führt zu keiner anderen Beurteilung. Als Prozessvoraussetzung muss das Feststellungsinteresse grundsätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen, anderenfalls wird die Klage auf Grund des Wegfalls des Interesses ex nunc unzulässig (vgl. Zöller/Greger, § 256 Rz. 7c m.N.z.Rsp.). So verhält es sich hier.

55

Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass eine etwaige rechtskräftige Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Einspeiseentgelts ohnehin keine kartellrechtliche Pflicht zur Gleichbehandlung begründen würde, weil in der Befolgung eines solchen Urteils kein unternehmerisches Verhalten der Beklagten zu erblicken wäre (vgl. hierzu BGH, (Versäumnis-)Urteil v. 4.11.2003 - KZR 2/02, WuW/E DE-R 1203 ff., Rz. 19 ff. bei juris -Depotkosmetik im Internet).

56

2. Über das Vorstehende hinaus sind alle Feststellungsanträge der Klägerin unbegründet, da eine materiellrechtliche Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Einspeiseentgelts nicht besteht.

57

a. Ein vertraglicher Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Einspeiseentgelts ist nicht gegeben. Dies gilt sowohl für die zwischen den Parteien (sowie den A.-Anstalten) am 22.12.1998 geschlossene Vereinbarung (Anl. B 7) als auch für den ANGA-Vertrag vom 25.5./2.6.2009 (Anl. K 7). Zahlungsansprüche der Klägerin sind dort in Bezug auf die streitbefangenen Programme ganz offensichtlich nicht vereinbart worden.

58

aa. Die Vereinbarung vom 22.12.1998 ist auf die drei streitbefangenen Z.-Zusatzprogramme (i., k. und F.) schon deshalb nicht anzuwenden, weil diese damals noch nicht existierten. Das Z.-Hauptprogramm unterfällt gemäß Nr. II.2. der Vereinbarung den dort zu Abschnitt II. behandelten terrestrisch empfangbaren Programmen. In Bezug auf diese ordnet die Vereinbarung zwar eine die Klägerin treffende Vergütungspflicht zur Abgeltung der Urheber- und Leistungsschutzrechte der Programmveranstalter an. Indes kommt in der Vereinbarung ein Wille der Vertragsschließenden zur Begründung eines Transportentgeltanspruchs zu Gunsten der Klägerin nicht im Ansatz zum Ausdruck. Daran ändert auch nichts, dass die an der Vereinbarung vom 22.12.1998 Beteiligten bei den sonstigen Programmen im Sinne des Abschnitts III. ausdrücklich von einem von der Klägerin unentgeltlich zu besorgenden Signaltransport ausgegangen sind (vgl. Nr. III.1. der Vereinbarung). Aus jener Regelung ist für sich genommen kein belastbarer Anhalt dafür zu gewinnen, dass die Beteiligten der Klägerin bei den terrestrisch empfangbaren Programmen ein Transportentgelt zugestehen wollten.

59

Dahinstehen kann zudem, ob nach den Vorstellungen der Vertragsschließenden (auch) ein etwaiges Transportentgelt zu Gunsten der Klägerin zu den „Konditionen“ einer Einspeisung der terrestrisch empfangbaren Programme zählte, über die die Beteiligten ausweislich Nr. II.1. der Vereinbarung seinerzeit noch verhandelten. Dass die dort angesprochenen Verhandlungen ihrerseits zur Vereinbarung eines Einspeiseentgelts zu Gunsten der Klägerin führten, kann nicht festgestellt werden. Eine dahingehende Vereinbarung ist insbesondere auch nicht dem ANGA-Vertrag (2009) zu entnehmen, wie sogleich noch ausgeführt wird. Schließlich kann nach der Vereinbarung vom 22.12.1998 auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Klägerin im Falle des Scheiterns der Verhandlungen über die Einspeisekonditionen rückwirkend ein Transportentgelt zustehen sollte. Anders als in Bezug auf die Urheberrechtsvergütung zu Gunsten der Programmveranstalter (s. insoweit Nr. II.3. der Vereinbarung) fehlt es an einer entsprechenden Vertragsbestimmung.

60

bb. Auch aus dem ANGA-Vertrag (2009) folgt kein Einspeiseentgeltanspruch der Klägerin gegen die Beklagte. Der Vertrag regelt allein die urheberrechtsbezogene Vergütung (vgl. § 20 b UrhG) der Programmveranstalter für die Einräumung von Kabelweitersenderechten (vgl. §§1 Nr. 6, 2 Nrn. 1 und 5, 5 Nrn. 1 und 2 des Vertrags). Dies gilt auch im Hinblick auf § 5 Nr. 3 des Vertrags. Diese Bestimmung regelt lediglich einen weiteren Rabatt auf die Urheberrechtsvergütung für den etwaigen Fall („wenn und solange“), dass der betreffende Kabelnetzbetreiber keine Transportentgelte (Einspeiseentgelte) gegen öffentlich-rechtliche Sendeunternehmen erhebt. Ob solche Entgelte erhoben werden oder beansprucht werden können, regelt der ANGA-Vertrag selbst nicht. Das verdeutlicht auch dessen § 1 Nr. 6, der als Vertragsgegenstand lediglich die Einräumung von Kabelweitersenderechten und deren Vergütung (bzw. die Abgeltung von entsprechenden gesetzlichen Ansprüchen) nennt. Die in § 5 Nr. 3 des Vertrags gewählte (Alternativ-) Formulierung „wenn und solange“ trägt im Übrigen ganz offensichtlich dem Umstand Rechnung, dass der vorformulierte Vertrag sowohl gegenüber den Regionalgesellschaften, die seinerzeit Einspeiseentgelte erhielten, als auch gegenüber den übrigen im ANGA-Verband organisierten Kabelnetzbetreibern, die solche Entgelte nie vereinnahmten, praktiziert wird.

61

b. Auch das Rundfunkrecht sieht keinen Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Einspeiseentgelts vor.

62

aa. Hinsichtlich der Rahmenbedingungen für einen etwaigen Entgeltanspruch ist im Ausgangspunkt die Richtlinie 2002/22/EG -Universaldienstrichtlinie (UDRL)- in den Blick zu nehmen.

63

Art. 31 Abs. 1 UDRL eröffnet den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) die Möglichkeit, Kabelnetzbetreibern Übertragungspflichten aufzuerlegen. Hiervon haben die Bundesländer Gebrauch gemacht. In Nordrhein-Westfalen haben die Betreiber analoger Kabelanlagen gemäß § 18 Landesmediengesetz (LMG) ihre Kapazitäten mit u.a. dem von der Beklagten ausgestrahlten Z.-Programm zu belegen. In Bezug auf die digitale Rundfunkverbreitung ordnen § 21 LMG, § 52 b des Rundfunkstaatsvertrags (RStV) in entsprechender Weise („Must-Carry“) zu Gunsten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ein Zurverfügungstellen der Kabelbelegungskapazitäten der Kabelnetzbetreiber an.

64

Art. 31 Abs. 2 UDRL gestattet den Mitgliedstaaten, im Falle der Überwälzung von Verpflichtungen im Sinne des Absatzes 1 desselben Artikels ein angemessenes Entgelt festzulegen, das den Kriterien der Diskriminierungsfreiheit, der Wahrung der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz zu genügen hat. Gesetzliche Regelungen über ein konkretes Entgelt im Sinne der UDRL gibt es indes nicht. Nach Auffassung des Privatgutachters der Beklagten hat allein schon deshalb die Einspeisung der Signale durch die Kabelnetzbetreiber zwingend unentgeltlich zu erfolgen, da es allein Aufgabe des Gesetzgebers sei, durch konkrete Regelungen die Einhaltung der Angemessenheitskriterien des Art. 31 Abs. 2 UDRL zu gewährleisten (vgl. das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten, Anl. B 20 = AH II, 342 ff., insbesondere S. 12 f.). Ob dem zu folgen ist, bedarf keiner Entscheidung des Senats. Denn vertragliche (vgl. insoweit die vorstehenden Ausführungen) oder gesetzliche Ansprüche auf ein Einspeiseentgelt sind unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.

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bb. Ein Entgeltanspruch kann nicht, auch nicht dem Grunde nach, aus § 52 d RStV hergeleitet werden. Diese Vorschrift bezieht sich zwar u.a. auf Entgelte, die Kabelnetzbetreiber in Zusammenhang mit der Bereitstellung von Kabelbelegungskapazitäten (§ 52 b RStV) von Programmanbietern einnehmen. Verpflichtete Normadressaten dieser Vorschrift sind indes ausschließlich die Kabelnetzbetreiber selbst. Allein diese trifft die Verbote, Entgelte zu nicht angemessenen Bedingungen zu verlangen bzw. Programmanbieter unbillig zu behindern oder gegenüber gleichartigen Anbietern zu diskriminieren. Nichts rechtfertigt die Annahme, die Norm setze das Bestehen eines gesetzlichen Entgeltanspruchs voraus. Art. 31 Abs. 2 UDRL stellt den Mitgliedstaaten ausdrücklich frei, ob sie den von ihnen gemäß Absatz 1 desselben Artikels Verpflichteten ein Entgelt zuerkennen oder nicht. Solche Regelungen hat der deutsche Gesetzgeber aber gerade nicht verabschiedet. Davon, dass er eine Entgeltlichkeit der Signaleinspeisung gleichwohl -durch die Fassung des § 52 d RStV oder in sonstiger Weise- rechtsverbindlich beschlossen hat, kann schlechterdings nicht ausgegangen werden. Da § 52 d RStV ganz offensichtlich ausschließlich den Schutz von u.a. Rundfunkanbietern bezweckt, ist aus dieser Bestimmung nichts für eine die Sendeunternehmen belastende Zahlungspflicht zu gewinnen (so zutreffend Holznagel/Salwitzek, K&R 2013, 454 [455] = Anl. BK 4 zum Schriftsatz der Beklagten v. 12.8.2013). Hinzu kommt, dass -wie oben erwähnt- Art. 31 Abs. 2 UDRL gewisse Kriterien für ein angemessenes Entgelt aufstellt. Angesichts dessen wäre zu erwarten, dass der Gesetzgeber bestimmte Vorgaben für ein solches Entgelt aufstellt, wenn er eine Entgeltlichkeit von Einspeiseleistungen der Kabelnetzbetreiber anordnen will (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil v. 21.11.2013 -2 U 46/13, Umdruck S. 25 [1. Absatz] = Anl. BK 18 zum Schriftsatz der Beklagten v. 2.12.2013). Eben dies ist aber nicht erfolgt.

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cc. Einen Einspeiseentgeltanspruch kann die Klägerin auch nicht aus einer Analogie zu § 5 Abs. 7 RStV ableiten. Insoweit fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke.

67

Bei der Kurzberichterstattung über berufsmäßig durchgeführte Veranstaltungen sieht § 5 Abs. 7 RStV zu Gunsten des Veranstalters, der ein Recht von Sendeunternehmen auf Kurzberichterstattung zu dulden hat, einen Anspruch auf ein billiges Entgelt vor. Mit dieser Regelung haben die Länder einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17.2.1998 (BvF 1/91, BVerfGE 97, 228 ff.) Rechnung getragen. Dieser zufolge ist das Anfang der 1990er Jahre durch Änderung des RStV geschaffene Kurzberichterstattungsrecht bei berufsmäßig durchgeführten Veranstaltungen vor dem Hintergrund der durch Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit nur dann verfassungsgemäß, sofern dem Veranstalter ein Entgelt zugestanden wird. Eine vergleichbare Entgeltanordnung enthält der RStV bei der den Kabelnetzbetreibern auferlegten Einspeisung von Programmsignalen indes bis heute nicht, dies obwohl dem Rundfunkgesetzgeber die Problematik der Einspeiseentgelte bekannt gewesen ist. Der Gesetzgeber hat mithin bewusst keine Veranlassung gesehen, die Entgeltkontrolle über den in § 52 d RStV bestimmten Umfang hinaus auszudehnen oder gar eine Pflicht der Programmanbieter zur Zahlung eines Einspeiseentgelts einzuführen (vgl. zu Allem Holznagel/Salwitzek, K&R 2013, 454 [455f.]).

68

c. Entgeltansprüche für die Signaleinspeisung sind auch nicht mit einem aus den Rechtsgedanken der §§ 138, 242 bzw. 826 BGB abzuleitenden Kontrahierungszwang zu begründen, dem die Beklagte als öffentlich-rechtliches Sendeunternehmen unterliegt. Voraussetzung einer solchen Vertragsabschlusspflicht wäre jedenfalls, dass das Sendeunternehmen bei der vom Kabelnetzbetreiber durchgeführten Einspeisung von Programmsignalen eine Leistung entgegennimmt, die billigerweise zu vergüten ist. Schon hieran fehlt es indes unter Berücksichtigung der rundfunkrechtlichen Rahmenbedingungen, unter denen die Einspeisung von Signalen öffentlich-rechtlicher Programmveranstalter erfolgt.

69

aa. Den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten obliegt (die Herstellung und) Verbreitung ihrer Angebote, § 11 RStV. Bei der Wahl der geeigneten Übertragungswege kommt ihnen ein Ermessen zu, wobei die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten sind, § 19 RStV. Dieses Ermessen kann freilich nicht dahin ausgeübt werden, dass Kabelnetze bei der Verbreitung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks nicht berücksichtigt werden. Der die öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten treffende Grundversorgungsauftrag und die der freien, individuellen und öffentlichen Meinungsbildung dienende Funktion des Rundfunkfreiheitsrechts gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zielen vornehmlich darauf ab, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet (vgl. BVerfG, Urteil v. 11.9.2007 - 1 BvR 2270/05 u.a., BVerfGE 119, 181 ff., Rz. 122 bei juris -Rundfunkgebühren). Der öffentlich-rechtliche Rundfunk unterliegt dabei besonderen normativen Erwartungen an sein Programmangebot, dies in Bezug auf seine Rolle für die Meinungs- und Willensbildung, aber auch für Unterhaltung, Information und kulturelle Verantwortung (BVerfG, a.a.O., Rz. 128 f. bei juris). Angesichts dessen muss das öffentlich-rechtliche Programmangebot für neue Inhalte, Formate und Genres, aber auch für neue Verbreitungsformen offen bleiben (BVerfG, a.a.O., Rz. 130; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil v. 21.11.2013 - 2 U 46/13, Umdruck S. 31 [1. Absatz] = Anl. BK 18 zum Schriftsatz der Beklagten v. 2.12.2013). Da heute etwa die Hälfte der Fernsehzuschauer in Deutschland Rundfunkprogramme über Kabelnetze empfängt, ist es im Hinblick auf die dargelegte Funktion und Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ganz offensichtlich die Aufgabe der öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten, ihre Programme auch zu Gunsten dieser großen Zuschauergruppe zu verbreiten.

70

bb. Wie die öffentlich-rechtlichen Programme zu Gunsten der Kabelnetzkunden -im Sinne des § 11 RStV- verbreitet werden, steht allerdings im an den genannten Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgrundsätzen gebundenen Ermessen der betroffenen Sendeanstalten.

71

Zwar stellt es eine Möglichkeit dar, durch vertragliche Beziehungen die Betreiber von Kabelnetzen schuldrechtlich zur Einspeisung von Programmsignalen in diese Netze zu verpflichten. Eine vertragliche Inpflichtnahme der Kabelnetzbetreiber würde freilich damit einhergehen, dass -wie es bis Ende 2012 bei den „Regionalgesellschaften“ auch tatsächlich der Fall gewesen ist- die Sendeanstalten als Gegenleistung ein Entgelt zu entrichten hätten. Die auf vertraglicher Verpflichtung gegenüber den Programmveranstaltern beruhende Einspeisung von Programmsignalen ist nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten (§ 632 Abs. 1 BGB), schon weil die Errichtung und Unterhaltung der Kabelnetzinfrastruktur mit erheblichen Kosten verbunden ist. Dass die Kabelnetzbetreiber die Programme auf Grund anderweitiger vertraglicher Beziehungen mit ihren (End-) Kunden (Fernsehzuschauer) entgeltlich weitersenden, ändert hieran nichts. Unbeschadet dessen liegt es im vernünftigen Interesse eines Kabelnetzbetreibers, die Kosten seiner Infrastruktur (zumindest zum Teil) auf die Sendeanstalten umzuwälzen, weil er hiermit seine Wettbewerbsfähigkeit auf dem Weitersendemarkt durch entsprechend geringere Endkundenpreise verbessern kann.

72

Eine andere Möglichkeit besteht indes darin, dass die öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten ihre Programmsignale ohne vertraglich ausgehandelte Einspeise-verpflichtung der Kabelnetzbetreiber so zur Verfügung stellen, dass ihre Programmangebote auch den Kabelnetzkunden zugänglich sind. So geschieht es seit Beginn des Jahres 2013 durchgängig gegenüber allen Kabelnetzbetreibern, auch den Regionalgesellschaften. Die öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten strahlen ihre Programmsignale terrestrisch und insbesondere mittels Satellitenübertragung aus und geben die Signale leitungsgebunden ab, und die Kabelnetzbetreiber nehmen die Signale auf und speisen sie in ihre Netze zur Weitersendung (NE 3/NE 4) ein. Bereits mit dieser Verfahrensweise kommt der öffentlich-rechtliche Rundfunk seinem Grundversorgungsauftrag nach. Durch die im Bundesgebiet vorhandene Kabelnetzinfrastruktur einerseits und die Bestimmungen des Rundfunkrechts andererseits ist nämlich auch ohne den Abschluss von Einspeiseverträgen gewährleistet, dass die mit einem Kabelanschluss ausgestatteten Zuschauerhaushalte die von den Sendeanstalten ausgestrahlten Programme empfangen und somit von den ihnen grundrechtlich garantierten Informationsrechten effektiv Gebrauch machen können. Zum einen liegt die Weitersendung der Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in ganz erheblichem wirtschaftlichen Interesse der Kabelnetzbetreiber selbst. Diese erzielen ihre Umsätze in erster Linie aus den Entgelten ihrer Kunden für die auf den Netzebenen 3 und 4 betriebene Weitersendung von Rundfunkprogrammen und nicht aus Rundfunkveranstaltern abverlangten Transportentgelten für die Einspeisung von Programmsignalen in ihre Kabelnetze. Auch die Klägerin selbst meint, im Falle der von ihr reklamierten „angemessene[n] Vergütung ihrer Einspeiseleistungen“ würden die Einspeiseentgelte -lediglich- bis zu 10 % ihres Umsatzes ausmachen (vgl. etwa Berufungsbegründung v. 8.8.2013, S. 18 = GA 441). Die herausragende Bedeutung der öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten beim Rundfunkkonsumverhalten der breiten Bevölkerung, die sich auch in den Zuschauermarktanteilen der von diesen Anstalten ausgestrahlten Programme äußert, ist sowohl der Allgemeinheit als auch den Mitgliedern des Senats bekannt. Ganz offensichtlich und hier auch unstreitig kann ein Kabelnetzbetreiber (auf den Netzebenen 3 bzw. 4) ohne die Durchleitung von Programmsignalen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks kein wettbewerbsfähiges Produktangebot auf dem Markt abgeben. Vor allem aber ist den Infrastrukturinhabern - in Nordrhein-Westfalen durch § 18 LMG bzw. §§ 21 LMG, 52 b RStV - eine gesetzliche Pflicht auferlegt, ihre Kabelnetzkapazitäten im Rahmen des technisch Möglichen vorrangig u.a. dem Programmangebot des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zur Verfügung zu stellen und die entsprechenden Programme in ihr Netz einzuspeisen („must-carry“). Dies bedeutet nichts anderes, als dass der Gesetzgeber in Bezug auf die Grundversorgung der Bevölkerung die Kabelnetzbetreiber neben den Sendeanstalten in die Pflicht genommen hat. Das die Infrastrukturinhaber treffende „Kabelbelegungsregime“ beinhaltet zugleich eine Begrenzung der Verbreitungslast der Sendeanstalten (vgl. hierzu auch LG Berlin, Urteil v. 30.4.2013 -16 O 389/12 Kart, ZUM 2013, 954 ff., Rz. 84 bei juris). Dieser genügen die Sender, sofern sie -wie unstreitig der Fall- ihre Programmsignale den Kabelnetzbetreibern dergestalt zur Verfügung stellen, dass diese die Signale in ihre Netze einspeisen können (so auch OLG Stuttgart, Urteil v. 21.11.2013 - 2 U 46/13, Umdruck S. 31 f. [zu 4.c)bb)] und OLG München, Urteil v. 28.11.2013 - U 2094/13 Kart, Rz. 45 ff. -Einspeiseentgelt).

73

Vor dem genannten Hintergrund scheidet ein die öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten zur Zahlung eines Einspeiseentgelts verpflichtender Kontrahierungszwang aus. Die Einspeisung der Programmsignale dieser Anstalten obliegt den Kabelnetzbetreibern als eigene rundfunkrechtliche Pflicht, die -wie dargelegt- nach dem Willen des Gesetzgebers im Interesse einer flächendeckenden Grundversorgung gerade nicht von der Zahlung eines Einspeiseentgelts abhängig gemacht ist (so auch Holznagel/Salwitzek, K&R 2013, 454 [458]). Es ist daher keinesfalls im Sinne des § 19 RStV ermessensfehlerhaft, wenn die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihren Verbreitungsauftrag in der seit Beginn des Jahres 2013 durchweg an den Tag gelegten Weise, namentlich ohne vertraglich gesicherte und als Gegenleistung von ihnen zu vergütende Einspeiseleistungen, erfüllen. Keiner Entscheidung bedarf es, ob die öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten im Hinblick auf die gesetzlichen Must-carry-Regelungen wegen des ihnen auferlegten Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebots zu dieser Vorgehensweise sogar (im Sinne einer „Ermessensreduzierung auf Null“) verpflichtet sind.

74

Ein Kontrahierungszwang trifft die Beklagte schließlich auch nicht unter sonstigen Gesichtspunkten. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Vorhalten einer flächendeckenden Kabelnetzinfrastruktur (bis hin zur Bereitstellung von Kabelanschlüssen für Zuschauerhaushalte) zu einem originären Pflichtenkreis der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gehört und die privaten Kabelnetzbetreiber deshalb mit der Signaleinspeisung im Sinne einer als infrastrukturbezogen zu verstehenden Maßnahme eine Aufgabe der Sendeanstalten wahrnehmen. Zwar obliegt es dem Gesetzgeber, die Grundversorgung der Bevölkerung durch die Gewährleistung der erforderlichen technischen, organisatorischen, personellen und finanziellen Voraussetzungen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu sichern; der öffentlich-rechtliche Rundfunk darf daher nicht auf den gegenwärtigen Entwicklungsstand in programmlicher, finanzieller und technischer Hinsicht beschränkt werden (BVerfG, Urteil v. 5.2.1991 -1 BvF 1/85 u.a., BVerfGE 83, 238 ff., Rz. 406 bei juris -6. Rundfunkurteil; BVerfG, Urteil v. 11.9.2007 -1 BvR 2270/05 u.a., Rz. 130 bei juris -Rundfunkgebühren). Insoweit ist dem Gesetzgeber indes ein Ausgestaltungsermessen eingeräumt und mit dem von ihm zwecks Erfüllung des Grundversorgungsauftrags aufgestellten Kabelbelegungsregime („must carry“) hat er sich -wie ausgeführt- gerade gegen eine die Anstalten verpflichtende Entgeltlichkeit der von den Kabelnetzbetreibern durchgeführten Signaleinspeisungen entschieden. Diese gesetzgeberische Entscheidung steht auch der Annahme eines unter dem Gesichtspunkt eines „Infrastrukturbeitrags“ begründeten Kontrahierungszwangs der öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten entgegen (vgl. hierzu auch Holznagel/Salwitzek, K&R 2013, 454 [458]).

75

d. Da nach dem Vorstehenden die Kabelnetzbetreiber mit der Signaleinspeisung im Rahmen der Grundversorgung eine originär eigene und zudem vom Aufgabenkreis der öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten abgegrenzte Pflicht erfüllen, kann die Klägerin von der Beklagten eine Vergütung ebenso wenig aus den Rechtsinstituten der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. der ungerechtfertigten Bereicherung verlangen.

76

e. Die Klägerin kann ihr Entgeltverlangen auch nicht auf einen kartellrechtlichen Beseitigungs- oder Schadensersatzanspruch gemäß §§ 33 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, Abs. 3 S. 1, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 20 Abs. 1 S. 1 GWB (2013) stützen. Dies scheidet in Bezug auf die Zeit ab dem Jahr 2013 schon deshalb aus, weil die Beklagte zu keinem Kabelnetzbetreiber (mehr) eine vertragliche Beziehung unterhält, die die Erbringung von vergütungspflichtigen Einspeiseleistungen durch Infrastrukturinhaber zum Gegenstand hat und jedenfalls deshalb keine Nachfrage nach solchen Leistungen betreibt (vgl. auch LG Berlin, Urteil v. 30.4.2013 - 16 O 389/12 Kart, ZUM 2013, 954 ff., Rz. 91 bei juris). Vielmehr lehnt sie es ausdrücklich ab, sich die Einspeisung ihrer Programmsignale zu erkaufen. Diese erfolgt tatsächlich, wie bereits ausgeführt, im eigenen wirtschaftlichen Interesse der Kabelnetzbetreiber, die hiermit ihre „Must-carry-Verpflichtung“ erfüllen. Ohne marktteilnehmendes Unternehmen zu sein bzw. im geschäftlichen Verkehr zu handeln, kommt bei der Beklagten ein wie auch immer beschaffener Marktmachtmissbrauch von vornherein nicht in Betracht.

77

B. Leistungsbegehren der Klägerin

78

Soweit die Klägerin mit ihrem Leistungsantrag (Antrag zu II.) bzw. hilfsweise im Wege der Stufenklage bei der Beklagten Schadensersatz wegen in den zurückliegenden Jahren 2008 bis 2012 unterbliebener Zahlung von Einspeiseentgelten geltend macht, hat auch dies keinen Erfolg. Die Voraussetzungen eines in diesem Zusammenhang als Grundlage des Zahlungsbegehrens einzig in Betracht kommenden kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs liegen nicht vor (nachstehend zu 1.). Deshalb sind sowohl das bezifferte Leistungsverlangen als auch die Hilfsstufenklage abzuweisen (nachstehend zu 2.).

79

1. Ein Anspruch aus §§ 33 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, Abs. 3 S. 1, 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB (2005) in Verbindung mit § 20 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GWB (2005) besteht nicht. Soweit die Beklagte in dem Zeitraum 2008 bis 2012 den Regionalgesellschaften ein vertragliches Einspeiseentgelt gezahlt hat, hat sie zwar auf dem Signaleinspeise-markt als Nachfragerin teilgenommen; dabei bezog sich ihre Nachfrage auf Signaltransporte durch die mit ihr vertraglich verbundenen Regionalgesellschaften. Dass sie die Zahlung eines Einspeiseentgelts gegenüber den übrigen Kabelnetzbetreibern, so auch der Klägerin, ablehnte, stellt indes keinen kartellrechtswidrigen Marktmachtmissbrauch dar.

80

a. In zeitlicher Hinsicht kommt ein etwaiger Kartellrechtsverstoß zum Nachteil der Klägerin frühestens mit der am 3. November 2009 von der Beklagten (und den A.-Anstalten) ausgesprochenen Weigerung, mit der DN. zu Gunsten der bei dieser organisierten Kabelnetzbetreiber einen Einspeisevertrag zu schließen, in Betracht. In Bezug auf die davor liegende Zeit fehlt es sowohl nach dem Sachvortrag der Klägerin als auch nach dem übrigen Akteninhalt schon an jeglichem Anhalt für ein die Klägerin diskriminierendes Verhalten der Beklagten. Nach der bereits erörterten Vereinbarung vom 22.12.1998 (Anl. B 7) hatte sich die Klägerin damit einverstanden erklärt, dass sie bis auf Weiteres - namentlich bis zum Abschluss eines Vertrages zwischen den Programmveranstaltern mit dem ANGA-Verband - zur Abgeltung der Urheber- und Leistungsschutzrechte eine Vergütung zahlt, indes umgekehrt für die Signaleinspeisung kein Transportentgelt erhält. Und mit dem ANGA-Vertrag aus Mai/Juni 2009 erklärte sich die Klägerin damit einverstanden, dass sie auf die von ihr zu entrichtende Vergütung für Kabelweitersenderechte einen zusätzlichen Rabatt in Höhe von sechs Prozent erhält, weil sie bei der Beklagten kein Einspeiseentgelt erhebt. Angesichts dessen könnte allenfalls - wie tatsächlich allerdings nicht - die vorerwähnte Zurückweisung des (am 30. Juli 2009 formulierten) Begehrens der DN., entgeltliche Signaleinspeisungen mit den dort organisierten Kabelnetzbetreibern zu vereinbaren, einen Marktmachtmissbrauch der Beklagten darstellen.

81

b. Auch das ist indes nicht der Fall. Schadensersatzansprüche scheiden (zumindest) deshalb aus, weil die Beklagte schon nicht Normadressatin des kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbots ist (nachfolgend zu aa.) und darüber hinaus die Zurückweisung des Begehrens der DN. auch nicht als ein Missbrauch von Marktmacht anzusehen ist, der für den von der Klägerin behaupteten Schaden ursächlich geworden ist (nachfolgend zu bb.).

82

aa. Die Prüfung der Normadressateneigenschaft im Sinne des § 20 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GWB (2005) ist im Streitfall an der Frage auszurichten, ob die Beklagte eine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung als Nachfragerin von Signaleinspeisedienstleistungen hat. Denn die Klägerin macht eine wettbewerbliche Beeinträchtigung geltend, die der Sache nach daraus folgen soll, dass von ihr angebotene Einspeiseleistungen von der Beklagten nicht nachgefragt und in Anspruch genommen worden seien.

83

(1) Nachfragemacht ist grundsätzlich davon abhängig, inwieweit Waren oder gewerbliche Dienstleistungen anbietende Unternehmen auf die Nachfrage anderer Unternehmen ausweichen können. Bei der Nachfragemacht bestimmt sich der relevante Markt mithin grundsätzlich nach der Austauschbarkeit der einzelnen Umsatzvorgänge für die Anbieter (BGH, Urteil v. 23.2.1988 - KZR 17/86, WuW/E BGH 2483 ff., Rz. 35 bei juris – Sonderungsverfahren; BGH, Urteil v. 12.11.2002 - KZR 11/01, WuW/E DE-R 1087 ff., Rz. 22 bei juris – Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge; BGH, Urteil v. 24.6.2003 - KZR 18/01, WuW/E DE-R 1139 ff., Rzn. 23 f. bei juris – Wiederverwendbare Hilfsmittel; vgl. auch Möschel in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl. [2007], § 19 Rz. 40 m.w.N.). Sofern bei den Nachfragern untereinander ein nur eingeschränkter Wettbewerb herrscht, begründet dies für sich genommen noch keine Abhängigkeit der Anbieter (BGH, WuW/E DE-R 1139 ff., Rz. 23 bei juris – Wiederverwendbare Hilfsmittel). Im Ausgangspunkt bestimmt sich Nachfragemacht vielmehr nach der Höhe des Nachfragepotentials (BGH, Urteil v. 24.9.2002 - KZR 34/01, WuW/E DE-R 1011 ff., Rz. 14 bei juris – Wertgutscheine für Asylbewerber; BGH, WuW/E DE-R 1139 ff., Rz. 18 bei juris – Wiederverwendbare Hilfsmittel).

84

(2) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze sind sowohl eine marktbeherrschende Stellung (§ 20 Abs. 1 GWB 2005) als auch eine relative Marktmacht (§ 20 Abs. 2 GWB 2005) der Beklagten zu verneinen.

85

(2.1) Der sachlich relevante Markt ist vorliegend derjenige für die Nachfrage der Sendeanstalten nach der Einspeisung ihrer Programmsignale in Breitbandkabelnetze als eine isolierte technische Dienstleistung. Hiervon abzugrenzen ist der Markt für die Einräumung von Kabelweitersenderechten, auf dem sich - in umgekehrten Rollen - die Sendeanstalten und Programmveranstalter als Anbieter und die Kabelnetzbetreiber als Nachfrager, die Entgelte im Sinne des § 20 b UrhG entrichten, gegenüberstehen (zur grundsätzlichen Unterscheidung zwischen der Signaleinspeisung als eine isolierte technische Dienstleistung der Kabelnetzbetreiber und der Einräumung von Kabelweitersenderechten zu Gunsten der Kabelnetzbetreiber vgl. auch BKartA, Beschluss v. 15.12.2011 - B 7-66-11, Rz. 185 Fn. 183). Um den letztgenannten Markt geht es vorliegend nicht, zumal die Klägerin selbst in Bezug auf diesen Markt keine unbillige Behinderung oder Diskriminierung durch die Beklagte geltend macht. Daher kommt es bei der Frage nach Marktbeherrschung und Marktmacht im Streitfall von vornherein nicht auf Parameter wie Zuschauermarktanteile der Z.-Programme und/oder darauf an, dass - wie für sich genommen unstreitig - ein Kabelnetzbetreiber ohne die Programme der Beklagten kein wettbewerbsfähiges Angebot auf den nachgelagerten Weitersendemärkten (NE 3/NE 4) abgeben kann.

86

(2.2) Bei der räumlichen Marktabgrenzung ist auf die Sicht der Anbieter abzustellen; maßgebend ist die Frage, welche alternativen Nachfrager aus ihrer Sicht vorhanden sind (vgl. hierzu BGH, Beschluss v. 16.1.2008 - KVR 26/07, BGHZ 175, 333 ff., Rz. 69 bei juris - Kreiskrankenhaus Bad Neustadt). Hiernach ist der vorstehend dargelegte Nachfragemarkt zumindest bundesweit abzugrenzen.

87

Der Nachfragemarkt ist nicht auf das einzelne Kabelnetz begrenzt.

88

(a) Insoweit liegen die Verhältnisse anders als bei der umgekehrten Prüfung von Angebotsmacht auf dem Einspeisemarkt. Aus der insoweit maßgeblichen Sicht der die Signaleinspeisung nachfragenden Sender (Marktgegenseite) ist von einer Komplementarität der Kabelnetze, die untereinander nicht austauschbar sind, auszugehen. Dies ist den folgenden Umständen geschuldet: Die so genannten Free-TV-Anbieter sind auf eine permanente Reichweite von zumindest 95 % der Zuschauerhaushalte angewiesen, was bei den öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten schon mit Rücksicht auf ihren Grundversorgungsauftrag gilt. Auch die Pay-TV-Anbieter sind auf eine durchgängige Erreichbarkeit für alle Kabelkunden angewiesen, weil die Einspeisung ihrer Programme ihnen das Angebot dieser Programme erst ermöglicht. Angesichts dessen, dass die an ein bestimmtes Kabelnetz angeschlossenen Kunden aktuell jeweils nur über ihr eigenes Netz erreicht werden können, bilden die einzelnen Breitbandkabelnetze der Kabelnetzbetreiber jeweils einen eigenen räumlich relevanten Angebotsmarkt für die Einspeisung von Programmsignalen (zu Allem BKartA, Beschluss v. 15.12.2011 - B 7-66-11, Rz. 205 ff.; vgl. auch BGH, Urteil v. 19.3.1996 - KZR 1/95, WuW/E BGH 3058 ff., Rz. 24/25 bei juris -Pay-TV-Durchleitung).

89

(b) Die vorstehende Beurteilung ist indes nicht auf den hier interessierenden Nachfragemarkt zu übertragen. Als Nachfrager der Einspeisung von Programmsignalen im Sinne einer isolierten technischen Dienstleistung kommen vielmehr alternativ (zumindest) alle Sender in Betracht, die bereits aktuell in das Netz der Klägerin eingespeist werden. Das sind gegenwärtig 324 Fernsehsender, darunter zum Beispiel alle im Bundesgebiet tätigen regionalen A.-Anstalten. Ob im Umfang etwaig vorhandener freier Kapazitäten der Klägerin darüber hinaus zum Markt diejenigen Sender gehören, die dort eingespeist werden können, kann auf sich beruhen.

90

(2.3) Eine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung der Beklagten auf dem so abgegrenzten Nachfragemarkt für die Einspeisung von Programmsignalen ist nicht festzustellen. Umstände, die eine solche Feststellung rechtfertigen könnten, werden von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin nicht ansatzweise aufgezeigt und sind auch nach dem Sach- und Streitstand im Übrigen nicht ersichtlich.

91

Wie bereits vorstehend zu (1) ausgeführt, begründet ein nur eingeschränkter Wettbewerb der Nachfrager untereinander für sich genommen keine Abhängigkeit der Anbieter, weshalb auch der fehlende Nachfragewettbewerb zwischen den Sendern, die unter die Must-carry-Verpflichtung fallen, für sich genommen kein stichhaltiges Argument für eine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung der Beklagten als Nachfragerin liefert.

92

Ein Marktbeherrschung oder Marktstärke indizierendes hohes Nachfragepotential in Bezug auf die technische Dienstleistung der Signaleinspeisung ist bei der Beklagten hinsichtlich des hier interessierenden Zeitraums (3. November 2009 bis 31. Dezember 2012) nicht festzustellen. In diesem Zusammenhang maßgeblich sind die Gesamtmasse der in das Netz der Klägerin eingespeisten Programmsignale sowie die auf die Beklagte entfallende Signalmasse. Hierzu hat die Klägerin keinen Vortrag gehalten, was zu ihren Lasten geht. Soweit sie stattdessen zur Zahl der insgesamt von ihr eingespeisten Sender vorgetragen und diese Sender benannt hat (vgl. Anl. BBK 3 zur Berufungsbegründung v. 8.8.2013), kann dies einen Anhalt für das Nachfragevolumen des Gesamtnachfragemarkts und den Nachfrageanteil der Beklagten bieten. Freilich liegt angesichts der insoweit dargelegten - und von der Beklagten nicht bestrittenen - Zahlen eine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung der Beklagten völlig fern: Die Klägerin verbreitet gegenwärtig (analog und digital) insgesamt 324 Fernsehprogramme. Hierzu zählen 9 „reine“ Z.-Programme, was einem Anteil von .. % entspricht. In Gemeinschaft mit der A. sowie mit A. ist das Z. an 21 Programmen beteiligt (Anteil .. %). Rechnet man die „reinen“ A.-Programme - im Hinblick auf die von A. und Z. gemeinsam mit den Regionalgesellschaften ehemals geschlossenen Kooperations- bzw. Einspeiseverträge - hinzu, führt dies zu 54 Programmen, mithin einem Anteil von .. %. Selbst bei Zugrundelegung der letztgenannten Prozentzahl ist nicht von einem Marktbeherrschung bzw. Marktstärke indizierenden Nachfragevolumen der Beklagten auszugehen.

93

Auch im Übrigen ist bezogen auf den relevanten Zeitraum für eine Abhängigkeit der Klägerin davon, dass (gerade) die Beklagte bei ihr die technische Dienstleistung der Signaleinspeisung einkauft, nichts ersichtlich. Vielmehr spricht gegen eine solche Abhängigkeit, dass die Klägerin seit dem Aufbau ihres Breitbandkabelnetzes im Jahr 1998 über viele Jahre der Beklagten ihre Einspeisedienstleistung nicht verkauft und sich auch gemäß dem ANGA-Vertrag 2009 mit einem weiteren sechsprozentigen Rabatt auf die von ihr zu entrichtende Urheber- und Leistungsschutzrechtsvergütung zufrieden gegeben hat. Wie aus den vorstehenden Darlegungen zu den von der Klägerin eingespeisten Sendern ferner folgt, bestehen hinsichtlich zumindest .. % ihrer Kabelbelegungskapazitäten (nach Senderanzahl gerechnet) zumutbare und auch ausreichende Absatzalternativen.

94

Schon allein wegen dieses hohen Ausweichpotentials ist es - entgegen der Auffassung des Landgerichts - unerheblich, dass die Beklagte auf Grund der rundfunkrechtlichen „Must-carry-Regelungen“ in Bezug auf die unter ihrer Beteiligung ausgestrahlten Programme einen gesicherten Zugang zu den Kabelbelegungskapazitäten der Klägerin hat. Aus diesem Gesichtspunkt kann unabhängig von den bereits dargelegten Absatzalternativen ohnehin keine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung der Beklagten abgeleitet werden. Das gesetzliche „Kabelbelegungsregime“ bedeutet nichts anderes, als dass die Kapazitäten der Klägerin den „Must-carry-Programmen“ vorbehalten sind, ohne dass die Beklagte sich um diese Kapazitäten mit wettbewerblichen Mitteln zu bemühen und diese auf dem Markt nachzufragen hat (vgl. auch Holznagel/Salwitzek, K&R 2013, 454 [456], die zutreffend ausführen, dass die Kapazitäten für die „Must-carry-Programme“ von vornherein dem Wettbewerb entzogen seien). Gerade weil diese Kapazitäten auch ohne eine Teilnahme der Beklagten auf dem Nachfragemarkt für Einspeisedienstleistungen für deren Programme sicher zur Verfügung stehen, kann die „Must-carry-Verpflichtung“ der Kabelnetzbetreiber nicht zur Begründung einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung der Beklagten auf diesem Nachfragemarkt herangezogen werden. An dieser Beurteilung kann auch nichts ändern, dass die Beklagte in der hier interessierenden Zeit, obwohl hierzu wegen der must-carry-Regeln an sich nicht genötigt, insoweit Nachfrage nach Signaleinspeisungen betrieb, als sie sich diese von den Regionalgesellschaften gegen Zahlung eines Transportentgelts vertraglich zusichern ließ. Denn unbeschadet dessen gilt für das Verhältnis der Parteien des Streitfalls zueinander, dass die Beklagte bei der Klägerin die Einspeisung von Programmsignalen mangels vergleichbarer Vereinbarungen nicht wettbewerblich nachfragte, die Signaleinspeisung daher allein auf der Grundlage der gesetzlichen „Must-carry-Regeln“ (und im wirtschaftlichen Eigeninteresse der Klägerin) erfolgte.

95

(3) Nach den vorstehenden Ausführungen kann im Hinblick auf einen zu prüfenden Missbrauch von Marktmacht im Sinne des § 20 Abs. 2 GWB 2005 die - vom Landgericht verneinte - Frage dahinstehen, ob die Klägerin ein kleines oder mittleres Unternehmen ist und somit überhaupt in den Schutzbereich der Norm fällt.

96

bb. Selbst wenn die Beklagte im hier relevanten Zeitraum Normadressatin des kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbots gewesen ist, läge jedenfalls kein für die Schäden der Klägerin ursächlicher Missbrauch einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung vor. Dies ist Ergebnis einer nach ständiger Rechtsprechung maßgeblichen umfassenden Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, einen freien und unverfälschten Wettbewerb zu gewährleisten (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil v. 31.1.2012 - KZR 65/10, WuW/E DE-R 3549 ff. = NJW 2012, 2110 ff., Rz. 29 - Werbeanzeigen).

97

Zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte im Jahr 2008 die Kooperations- bzw. Einspeiseverträge mit den Regionalgesellschaften vor dem Hintergrund schloss, dass damals unterschiedliche Auffassungen über die etwaige Pflicht der Fernsehsender zur Zahlung eines Einspeiseentgelts herrschten. Bereits damals kündigten die beteiligten Programmveranstalter, so auch die Beklagte, an, für die digitale Kabelverbreitung künftig keine Einspeiseentgelte zahlen zu wollen, während die Regionalgesellschaften den gegenteiligen Standpunkt vertraten (vgl. hierzu die in den hiesigen Gründen zu I. auszugsweise zitierte Präambel des mit U. geschlossenen Kooperationsvertrags). Bei dieser Ausgangslage verabredeten die Vertragsparteien eine umfassende Kooperation bei der analogen und digitalen Programmverbreitung, wobei die Beklagte in diesem Kontext ein Einspeiseentgelt versprach. Am 3. November 2009 hat die Beklagte ihren Standpunkt, Einspeiseentgelte zu zahlen, geändert und angekündigt, fortan keinem Kabelnetzbetreiber mehr Einspeiseentgelte zu zahlen. Diesen Standpunkt hat sie konsequent umgesetzt, indem sie die Kooperations- und Einspeiseverträge mit den Regionalgesellschaften zum frühestmöglichen Zeitpunkt gekündigt und seit November 2009 jenseits der bestehenden Verpflichtungen aus den genannten Verträgen keinem Kabelnetzbetreiber ein Einspeiseentgelt gezahlt hat.

98

Bei dieser Sachlage trifft die Beklagte nicht der Vorwurf eines Marktmachtmissbrauchs. Sie (die Beklagte) war - wie ausgeführt - von vornherein in der Entscheidung frei, ob sie die Signaleinspeisung bei den Kabelnetzbetreibern nachfragt und vergütet oder sie dies - wie seit dem 1. Januar 2013 ohne Ausnahme der Fall - unterlässt. In den Verträgen mit den Regionalgesellschaften aus dem Jahr 2008 hat sie zwar ein Einspeiseentgelt versprochen, jedoch bereits verbunden mit der ausdrücklichen Ankündigung, dass dies nur übergangsweise geschehe und für die Einspeisung digitaler Signale zukünftig keine Entgeltzahlung mehr beabsichtigt sei. Nachdem die DN. sodann im Sommer 2009 die Forderung nach einem Einspeiseentgelt erhoben hatte, durfte die Beklagte ihren Standpunkt überdenken. Dies gilt umso mehr, als sie gemäß § 19 RStV dem Gebot der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit unterliegt. Wenn sie bei dieser erneuten Überprüfung - mehr als eineinhalb Jahre nach Abschluss der Verträge mit den Regionalgesellschaften - nunmehr mit Recht zu dem Ergebnis kam, dass eine Pflicht zur Zahlung von Einspeiseentgelten nicht besteht und deshalb fortan solche Entgelte nicht gezahlt werden, liegt darin kein Missbrauch von Marktmacht. Auch einem Marktbeherrscher ist es nicht verwehrt, zu der richtigen Rechtsauffassung zu gelangen und diese sodann in die Tat umzusetzen.

99

In einem solchen Fall wird überdies keine Marktmacht ausgenutzt, sondern lediglich die zutreffend gewonnene Rechtsansicht praktiziert. Die Weigerung der Beklagten, an die in der DN. organisierten Kabelnetzbetreiber ein Einspeiseentgelt zu zahlen, ist bei verständiger Würdigung aller Umstände ebenso wenig ursächlich auf Marktmacht der Beklagten zurückzuführen wie es (vor dem Hintergrund des gesetzlichen Kabelbelegungsregimes) die ursprüngliche Entscheidung der Beklagten war, eines solchen Entgelts an die Regionalgesellschaften zu zahlen.

100

2. Da dem Grunde nach ein Anspruch der Klägerin auf rückwirkende Zahlung eines Einspeiseentgelts bzw. Schadensersatz wegen in der Vergangenheit unterbliebener Zahlung eines solchen Entgelts unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt ausgeschlossen ist, ist das Leistungsbegehren der Klägerin in vollem Umfang abzuweisen. Dies gilt für den bezifferten Hauptantrag (hier Antrag zu II.) und - insoweit über den Auskunftsantrag (hier Antrag zu III.) hinaus - für die gesamte hilfsweise erhobene Stufenklage. Ist den weiteren mit der Stufenklage verfolgten Ansprüchen jegliche Grundlage entzogen, kann das Berufungsgericht nach ständiger Rechtsprechung die Stufenklage auch dann insgesamt abweisen, wenn erstinstanzlich bislang lediglich über den Auskunftsantrag (1. Stufe) entschieden worden ist (vgl. BGH, Urteil v. 8.5.1985 - IVa ZR 138/83, NJW 1985, 2405 [2407]; Zöller/Greger, § 254 Rz. 14).

101

C. Hilfswiderklage

102

Über die Hilfswiderklage ist nicht zu entscheiden, da die von der Beklagten insoweit genannte Bedingung der (zumindest teilweisen) Begründetheit der Klage nicht erfüllt ist. Dahinstehen kann deshalb, ob die Hilfswiderklage -wie die Klägerin in Abrede stellt- überhaupt wirksam in die zweite Instanz gelangt ist.

103

III.

104

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

105

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

106

IV.

107

Die Revision war nicht zuzulassen, weil der Streitfall keine rechtsgrundsätzlichen Fragen aufwirft und eine höchstrichterliche Entscheidung auch nicht zur Fortbildung des Rechts erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO) ist.