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Urteil vom 2011-10-18, Aktenzeichen 15 Sa 33/11

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 09.02.2011 - 32 Ca 8394/10 - abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 12.10.2010 nicht aufgelöst wurde.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien je zur Hälfte.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis durch eine von der beklagten Arbeitgeberin ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung oder zumindest durch eine von ihr hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist aufgelöst wurde. Kern des Streits ist die Frage, ob zum Zeitpunkt der Kündigungen die Prognose gerechtfertigt war, dass der klagende Arbeitnehmer wegen Inhaftierung für eine verhältnismäßig erhebliche Zeit an der Erbringung seiner Arbeitsleistung gehindert sein werde.

2

Der am 00.00.1971 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit dem 00.00.1997 bei der Beklagten, einem großen Automobilhersteller, als Fahrzeugpolsterer beschäftigt. Er verdiente 3.196,00 EUR brutto monatlich. Der Beschäftigungsbetrieb liegt in S.. Dort beschäftigt die Beklagte regelmäßig weit mehr als zehn Arbeitnehmer in Vollzeit. Ein Betriebsrat ist gebildet.

3

Am 25.07.2002 führte ein Mitarbeiter in der Funktion eines so genannten Personalberaters in Anwesenheit des Vorgesetzten des Klägers sowie eines Betriebsratsmitglieds ein Gespräch mit dem Kläger. Ausweislich der hierüber von der Beklagten gefertigten Gesprächsnotiz ging es um häufige Verspätungen des Klägers (vgl. zu den Einzelheiten Anlage 7 innerhalb der Anlage A 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2010, Bl. 50 bis 51 ArbG-Akte). Am 12.12.2002 fand ein entsprechendes zweites Gespräch zu den wieder aufgetretenen Verspätungen des Klägers statt, in dessen Rahmen der Kläger laut Gesprächsnotiz mündlich abgemahnt wurde (vgl. Anlage 7 innerhalb der Anlage A 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2010, Bl. 52 bis 53 ArbG-Akte). Am 22.03.2005 kam es wieder zu einem Gespräch mehrerer führender Mitarbeiter der Beklagten mit dem Kläger in Anwesenheit eines Betriebsratsmitglieds. Nunmehr ging es um die Höhe der krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers. Die Beklagte stellte dem Kläger nach diesem Gespräch mit Schreiben vom selben Tag eine krankheitsbedingten Kündigung als mögliche Konsequenz einer weiteren negativen Entwicklung seiner Fehlzeiten in Aussicht (vgl. Anlage 7 innerhalb der Anlage A 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2010, Bl. 54 ArbG-Akte).

4

Vom 12.03.2008 bis zum 10.04.2008 war der Kläger wegen des Verdachts eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz (BtMG) in Untersuchungshaft und konnte in dieser Zeit seine Arbeitsleistung bei der Beklagten nicht erbringen. Im Zuge dieser Ermittlungen kam es am 12.03.2008 zu einer kriminalpolizeilichen Durchsuchung auch der privat belegten Behältnisse des Klägers im Betrieb der Beklagten (vgl. interne Mitteilung der Beklagten vom 12.03.2008, Anlage 7 innerhalb der Anlage A 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2010, Bl. 55 ArbG-Akte). Während des entsprechenden Ermittlungs- und Strafverfahrens initiierte die Beklagte weitere Gespräche und Gesprächsversuche mit dem Kläger, die aus ihrer Sicht von einem unkooperativen Verhalten des Klägers geprägt waren. Die Beklagte vermisste insbesondere ausreichende Informationen über den Verlauf und Inhalt des strafrechtlichen Verfahrens. Sie erfuhr vom Kläger unter anderem, dass dieser nicht mit Rauschgift gehandelt, sondern dieses besessen und für den Eigengebrauch verwendet hatte (vgl. Gesprächsnotizen der Beklagten vom 23.04.2008, vom 10.06.2008 und vom 20.01.2009, Anlage 7 innerhalb der Anlage A 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2010, Bl. 65 bis 68 ArbG-Akte). Am 23.09.2008 wurde der Kläger wegen Verstoßes gegen das BtMG zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, die zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Strafurteil legte er dem für ihn zuständigen Personalverantwortlichen Herrn A. auf dessen Bitte zur Einsicht vor (vgl. Gesprächsnotiz vom 20.01.2009, Anlage 7 innerhalb der Anlage A 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2010, Bl. 68 ArbG-Akte).

5

Im Jahr 2009 fehlte der Kläger an 126 Arbeitstagen, für die er ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorlegte.

6

Im Jahr 2010 geriet der Kläger abermals mit dem BtMG in Konflikt. Dies hatte diejenige Inhaftierung zur Folge, die die Beklagte zu den streitgegenständlichen Kündigungen veranlasste. Im Einzelnen geschah Folgendes:

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Am Freitag, dem 17.09.2010 wurde der Kläger vorläufig festgenommen. Am Montag, dem 20.09.2010 teilte die Ehefrau des Klägers der Beklagten telefonisch mit, dass der Kläger in Untersuchungshaft in der JVA T. sitze und von demjenigen Rechtsanwalt vertreten werde, der auch im vorliegenden Verfahren sein Prozessbevollmächtigter ist. Grund dieser Verhaftung war, dass der Kläger zusammen mit einer weiteren Person eine Haschischplantage in einem Haus in N. betrieb. Dort fand die Polizei 18 kg Cannabispflanzen. Dieses Pflanzenmaterial enthielt circa 2 bis 3 kg des Wirkstoffs THC.

8

Die Beklagte versuchte in der Folge zunächst erfolglos, mit dem Prozessbevollmächtigten des Klägers Kontakt aufzunehmen. Mit Schreiben vom 24.09.2010 forderte sie den Kläger dringend auf, zum Sachstand Stellung zu nehmen (Anlage 2 innerhalb der Anlage A 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2010, Bl. 44 ArbG-Akte). Am 27.09.2010 telefonierte Herr A. von der Beklagten mit der Ehefrau des Klägers und wies diese darauf hin, dass dieses Schreiben schnellstmöglich an den Kläger weiterzuleiten sei. Ebenfalls am 27.09.2010 ging der Beklagten ein Artikel vom 25.09.2010 aus der Zeitung „S. Bote“ zu, aus dem sich u.a. die in dem Haus in N. gefundene Cannabismenge ergab (Anlage 3 innerhalb der Anlage A 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2010, Bl. 45 ArbG-Akte). Nachdem der Prozessbevollmächtigte des Klägers gegenüber der Beklagten zu der Angelegenheit mit Schreiben vom 01.10.2010 Stellung genommen hatte (Anlage 4 innerhalb der Anlage A 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2010, Bl. 46 ArbG-Akte) und darin mitgeteilt hatte, die Fragen nach einem Haftprüfungstermin, einem Termin zur Hauptverhandlung und zu einem zu erwartenden Strafmaß könne er frühestens nach Akteneinsicht beantworten, und auch über eine Haftverschonung verhandele er noch, bat Herr A. den Prozessbevollmächtigten bezugnehmend auf den Zeitungsartikel erneut um Stellungnahme, die am 07.10.2010 telefonisch erfolgte. Ein kurzfristiges Ende der Inhaftierung konnte der Prozessbevollmächtigte des Klägers auch in diesem Telefonat nicht aufzeigen, vielmehr meinte er, dass sich eine etwaige weitere Verurteilung auf die noch laufende Bewährungszeit der ersten Verurteilung negativ auswirken werde (vgl. Gesprächsnotiz des Herrn A. vom 07.10.2010, Anlage 6 innerhalb der Anlage A 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2010, Bl. 49 ArbG-Akte).

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Der Vorgesetzte des Klägers, Herr K., teilte Herrn A. nach dem Ausfall des Klägers per E-Mal mit, dass hierdurch die Personalplanung erschwert sei bzw. dass er dringend Ersatz benötige (E-Mail vom 20.09.2010, Anlage 1 innerhalb der Anlage A 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2010, Bl. 43 ArbG-Akte; E-Mail vom 12.10.2010, Anlage A 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2010, Bl. 69 ArbG-Akte).

10

Mit Schreiben vom 08.10.2010 nebst umfangreicher Anlagen hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlich zum 30.06.2011 auszusprechenden Kündigung des Klägers an (Anlage A 1, Bl. 40 bis 68 ArbG-Akte). Der Betriebsrat (Personalausschuss) nahm mit Schreiben vom 11.10.2010 (Anlage zur Klageschrift, Bl. 12 bis 13 ArbG-Akte) abschließend zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung und mit Schreiben vom 15.10.2010 (Anlage zur Klageschrift, Bl. 9 bis 10 ArbG-Akte) abschließend zu der beabsichtigten ordentlichen Kündigung Stellung und äußerte jeweils Bedenken.

11

Mit Schreiben vom 12.10.2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos mit der in der Kündigung selbst niedergelegten Begründung „unberechtigtes Fehlen, Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung“ (Anlage zur Klageschrift, Bl. 11 ArbG-Akte). Je ein Exemplar dieser Kündigung wurde am 12.10.2010 in den Hausbriefkasten des Klägers sowie in den Briefkasten der JVA T. eingeworfen. Mit Schreiben vom 15.10.2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin und gab diesen nach ihrer Berechnung mit dem 30.06.2011 an. Auch von dieser Kündigung wurde je ein Exemplar in den Hausbriefkasten des Klägers sowie in den Briefkasten der JVA T. eingeworfen, und zwar jeweils am 22.10.2010.

12

Gegen beide Kündigungen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Klage, die ausweislich der gedruckten Zeitangaben auf dem Telefax bereits am 30.10.2010 (Bl. 1 bis 2 ArbG-Akte), ausweislich des auf dem Telefax angebrachten, mit Handzeichen versehenen Eingangsstempels des Arbeitsgerichts hingegen erst am 02.11.2010 (Bl. 1 ArbG-Akte) - im Ergebnis jedenfalls rechtzeitig - beim Arbeitsgericht einging. Der Beklagten wurde die Klage am 04.11.2010 zugestellt. Am 12.11.2010 verlief der Gütetermin beim Arbeitsgericht erfolglos (Protokoll Bl. 17 ArbG-Akte).

13

Am 01.02.2011 fand der erste Hauptverhandlungstermin im Strafverfahren vor dem Amtsgericht Tübingen statt. Am Tag des Kammertermins vor dem Arbeitsgericht, dem 09.02.2011, war noch kein strafgerichtliches Urteil verkündet worden. Das Arbeitsgericht gab mit dem vorliegend angegriffenen Urteil vom 09.02.2011 der Klage vollumfänglich statt (Protokoll Bl. 84 bis 85 ArbG-Akte).

14

Im Strafverfahren verkündete das Amtsgericht Tübingen am 17.02.2011 das erstinstanzliche Strafurteil, mit dem der Kläger zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren wegen gemeinschaftlichen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt wurde. Zum Inhalt des Urteils wird auf die vom Kläger im Berufungsverfahren vorgelegte Abschrift des Urteils des Amtsgerichts Tübingen vom 17.02.2011 Bezug genommen (Bl. 80 bis 86 LAG-Akte). Hiergegen legten sowohl der Kläger als auch die Staatsanwaltschaft Berufung ein, jeweils beschränkt auf den Rechtsfolgenausspruch (vgl. Seite 2 des Protokolls über die Berufungsverhandlung vor dem Landgericht Tübingen vom 27.05.2011, Anlage zur Berufungsbeantwortung des Klägers vom 19.07.2011, Bl. 50 LAG-Akte). Der Kläger blieb durchgehend inhaftiert. In der Berufungsverhandlung des Strafverfahrens am 27.05.2011 nahmen sowohl der Kläger als auch die Staatsanwaltschaft ihre jeweilige Berufung zurück (Seite 3 des Protokolls über die Berufungsverhandlung vor dem Landgericht Tübingen vom 27.05.2011, Anlage zur Berufungsbeantwortung des Klägers vom 19.07.2011, Bl. 51 LAG-Akte).

15

Mit Schreiben vom 28.06.2011 beantragte der Kläger bei der Staatsanwaltschaft Tübingen die Zurückstellung der Verbüßung seiner Freiheitsstrafe ab September 2011 zwecks Durchführung einer Drogentherapie gemäß § 35 BtMG (Anlage zur Berufungsbeantwortung des Klägers vom 19.07.2011, Bl. 53 bis 54 LAG-Akte). Unter dem 21.07.2011 entschied die Staatsanwaltschaft Tübingen mit Zustimmung des Gerichts, die weitere Vollstreckung der Freiheitsstrafe von drei Jahren aus dem Urteil des Amtsgerichts Tübingen vom 17.02.2011 gemäß § 35 Abs. 1 und 3 BtMG für die Behandlung des Klägers in der Tagesreha R. ab dem Betreten der Therapieeinrichtung am 19.09.2011 für die Dauer von längstens zwei Jahren zurückzustellen. Die nachgewiesene Zeit des Aufenthalts in der Therapieeinrichtung werde gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BtMG auf die Strafe angerechnet, bis infolge der Anrechnung zwei Drittel der Strafe erledigt seien (vgl. Schreiben der Staatsanwaltschaft Tübingen vom 21.07.2011, Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 19.07.2011, Bl. 68 bis 69 LAG-Akte). Dementsprechend wurde der Kläger am 19.09.2011 teilstationär in die Tagesreha R. aufgenommen. Zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung (18.10.2011) bestand diese Maßnahme fort.

16

Wegen der Bewährungsüberwachung aus der ersten, vom 23.09.2008 datierenden Verurteilung des Klägers erging am 26.07.2011 ein Beschluss der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Tübingen, wonach die Bewährungsüberwachung gemäß § 462a StPO dorthin übernommen werde (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 30.07.2011, Bl. 73 LAG-Akte). Nachdem die Staatsanwaltschaft beantragt hatte, diese Bewährung zu widerrufen, regte die Strafvollstreckungskammer an, die Rückstellung der Verbüßung dieser Strafe zu beantragen. Über den entsprechend gestellten Antrag des Klägers war zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung vom 18.10.2011 noch nicht entschieden; einen Vollzugsplan gab es ebenfalls nicht (vgl. die von der Beklagten nicht bestrittenen Erklärungen des Prozessbevollmächtigten des Klägers in der Berufungsverhandlung, Seite 2 des Protokolls vom 18.10.2011, Bl. 88 LAG-Akte).

17

Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, sein haftbedingtes Fehlen sei kein Kündigungsgrund. Er und sein Prozessbevollmächtigter hätten sich im Hinblick auf beide Verurteilungen zu keiner Zeit unkooperativ verhalten. Jeder Strafverteidiger wäre überfordert, wenn er unmittelbar nach der Anordnung der Untersuchungshaft konkrete Informationen zur Dauer des strafrechtlichen Vorverfahrens, zur Dauer der Untersuchungshaft oder zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung geben solle. Ein Strafverfahren werde im Wesentlichen von Staatsanwaltschaft und Polizei betrieben. Im Wesentlichen hänge es von der Staatsanwaltschaft ab, ob und wann eine Anklage erhoben werde. Ein Beschuldigter habe wenige Mittel, die Dauer des Verfahrens zu beeinflussen. Zudem könnten die Ermittlungsbehörden selbst dann, wenn sie Angaben über die erwartbare Dauer gemacht hätten, diese oft nicht einhalten. Daher sei es bei oder kurz nach der Festnahme des Klägers weder seinem Prozessbevollmächtigten noch sonst einem Prozessbeteiligten möglich gewesen, konkrete Angaben über den weiteren Verlauf, insbesondere die Dauer des Strafverfahrens zu machen. Soweit die Beklagte Gespräche mit dem Kläger im Zusammenhang mit dessen Strafverfahren aus dem Jahr 2008 schildere, dürfte unstreitig sein, dass keine ordnungsgemäße Abmahnung erfolgt sei. Es sei reine Spekulation, dass die krankheitsbedingten Fehltage des Klägers etwas mit der Aufzucht von Cannabispflanzen zu tun hätten. Zugunsten des Klägers gelte die Unschuldsvermutung. Deshalb könne ihm, solange nicht feststehe, ob und inwieweit er sich strafbar gemacht habe, kein konkreter Vorwurf gemacht werden.

18

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:

19

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung vom 12.10.2010 noch durch die Kündigung vom 15.10.2010 aufgelöst wurde.

20

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

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die Klage abzuweisen.

22

Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, in den Personalgesprächen des Jahres 2008 seien jeweils Abmahnungen wegen unentschuldigten Fehlens während der damaligen Untersuchungshaft ausgesprochen worden. Das erneute unberechtigte Fehlen des Klägers berechtige die Beklagte zur fristlosen Kündigung. Im Hinblick darauf, dass dem Kläger im Kündigungszeitpunkt keine entlastenden Angaben möglich gewesen seien, habe die Beklagte darauf schließen müssen, dass er sich tatsächlich strafbar gemacht habe. Mit höchster Wahrscheinlichkeit werde der Kläger durch die zu erwartende Haftstrafe über Jahre an der Wiederaufnahme seiner Arbeit gehindert sein. Da die sichergestellte Drogenmenge höher als bei seiner letzten Straftat sei, müsse auch davon ausgegangen werden, dass die Haftdauer höher sein werde. Die Haftstrafe aus der letzten Straftat müsse dann noch dazu addiert werden. Ob und gegebenenfalls wann der Kläger seine Tätigkeit wieder aufnehmen könne, sei im Kündigungszeitpunkt absolut ungewiss gewesen und sei es immer noch. Die Beklagte habe davon ausgehen können, dass der Kläger seine Inhaftierung selbst zu verantworten habe. Sein Fehlen habe zu betrieblichen Belastungen geführt. Darüber hinaus sei die Beklagte bei einer Verurteilung auf Jahre gehindert, ihr Direktionsrecht auszuüben. Das Arbeitsverhältnis sei damit sinnentleert. Da das Arbeitsverhältnis seit Jahren belastet sei, könne auch die relativ lange Betriebszugehörigkeit des Klägers nicht für ihn gewertet werden. Schon dies rechtfertige die außerordentliche, zumindest aber die ordentliche Kündigung. Zudem bestehe im Hinblick auf die hohen angeblich krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers der Verdacht, er habe sich die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nur erschlichen und sich während der angeblichen Krankheitszeiträume in Wahrheit um seine Cannabispflanzen gekümmert.

23

Das Arbeitsgericht hat mit dem hier angegriffenen Urteil vom 09.02.2011 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die außerordentliche Kündigung sei weder wegen des haftbedingten Fehlens des Klägers noch wegen des Verdachts erschlichener Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen wirksam. Ersteres sei der Fall, weil die Arbeitsverhinderung wegen Freiheitsstrafe oder Untersuchungshaft als personenbedingter Kündigungsgrund einzuordnen sei, bei dem es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entscheidend darauf ankomme, in welchem Umfang die Hinnahme der haftbedingten Verhinderung des Arbeitnehmers zumutbar sei und wie sie sich im Betrieb konkret nachteilig ausgewirkt habe. Vorliegend sei keine negative Prognose feststellbar. Die Dauer der Arbeitsverhinderung sei zum Zeitpunkt der Kündigung offen gewesen. Der Beklagten sei es unter diesen Umständen zumutbar gewesen, das Fehlen des Klägers durch Überbrückungsmaßnahmen aufzufangen. Nachdem der Kläger sich zum Kündigungszeitpunkt erst kurz in Untersuchungshaft befunden habe, habe die Beklagte den Arbeitsplatz noch nicht gezwungenermaßen neu besetzen müssen. Weder Kosten noch konkrete betriebliche Auswirkungen seien durch das haftbedingte Fehlen entstanden. Es wäre darzulegen gewesen, dass der Beklagten über den - hier nicht gegebenen - Entgeltanspruch hinausgehende Kosten entstanden wären. Die von der Beklagten geschilderten betrieblichen Auswirkungen beruhten zum einen auf einem erhöhten Krankenstand, zum anderen auf fehlenden Polsterbezügen. Ein weiteres Abwarten der Entwicklung des Strafverfahrens wäre der Beklagten nach alledem zumutbar gewesen. Als Verdachtskündigung sei die außerordentliche Kündigung bei Anlegen der vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Maßstäbe ebenfalls unwirksam, weil die ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen hohen Beweiswert besitze. Die Unterstellung der Beklagten, der Kläger habe sich die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschlichen, sei durch keine objektiv überprüfbaren Tatsachen belegt. Der Verdacht des Arbeitgebers fuße ausschließlich auf der jetzigen Inhaftierung des Klägers und dessen Fehlzeiten im Jahr 2009. Aus Sicht der Kammer bestehe noch nicht einmal ein zeitlich begründeter Zusammenhang. Die Verhaftung im September 2010 lasse nicht erkennen, dass der Kläger sich schon im Jahr 2009 „intensiv“ um die Cannabisaufzucht gekümmert habe. Die hilfsweise ordentlich ausgesprochene Kündigung sei aus denselben Erwägungen wie die außerordentliche Kündigung ebenfalls unwirksam.

24

Gegen dieses ihr am 04.03.2011 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit der vorliegenden, am 24.03.2011 rechtzeitig eingelegten und innerhalb der bis zum 06.06.2011 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 23.05.2011 rechtzeitig begründeten Berufung.

25

Zweitinstanzlich macht die Beklagte im Wesentlichen geltend, die erforderliche negative Prognose für eine personenbedingte außerordentliche, zumindest aber ordentliche Kündigung habe zum Kündigungszeitpunkt bestanden, und ausreichende betriebliche Belastungen hätten auf der Hand gelegen. Aufgrund der Angaben im Zeitungsartikel, insbesondere der Angabe „18 kg Cannabis“, die vom Prozessbevollmächtigten des Klägers bestätigt worden sei, ebenso wie aufgrund der telefonisch abgegebenen Prognose des Prozessbevollmächtigten des Klägers zum Thema „Bewährung aus der Verurteilung 2008“ habe sich die Prognose ergeben, dass die Bewährungsstrafe aus dieser Vorverurteilung voraussichtlich widerrufen werde. Dass der Kläger selbst offensichtlich nicht mit einer baldigen Rückkehr zur Arbeit gerechnet habe, habe die Beklagte aus dem Umstand schließen dürfen, dass der Kläger die von ihr im Wege des Vergleichs angebotene Ausscheidensvereinbarung mit Wiedereinstellungszusage abgelehnt habe. Die von der Beklagten getroffene Prognose habe sich in Gestalt der nunmehrigen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren bestätigt. Zusätzlicher betrieblicher Belastungen bedürfe es zum einen nicht, weil das Bundesarbeitsgericht bei Verbüßung einer langjährigen Haftstrafe ohne Weiteres davon ausgehe, dass dem Arbeitgeber die Überbrückung der Fehlzeit nicht mehr zugemutet werden könne. Zum anderen habe die Beklagte ausreichende betriebliche Belastungen dargetan. Die Überlegung des Arbeitsgerichts, dass es zu den Engpässen auch aufgrund anderer Umstände - wie des Fehlens anderer Mitarbeiter - gekommen sei, sei unangebracht. Entscheidend sei, dass das selbst verschuldete Fehlen des Klägers zu weiteren Komplikationen geführt habe und - sofern das Fehlen des Klägers durch Verweigerung von Urlaub oder durch Personalreserve habe ausgeglichen werden können - die Verweigerung von Urlaub für andere Arbeitnehmer eine überproportionale Belastung darstelle, die Personalreserve für andere Fälle nicht habe ausgeschöpft werden können und die Personalreserve überdies für solche Fälle gar nicht vorgesehen sei.

26

Zusätzlich zu diesem personenbedingten Kündigungsgrund hätte das Arbeitsgericht berücksichtigen müssen, dass auch ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund im Zusammenhang mit der Verbüßung der Haftstrafe vorgelegen habe. In den Schreiben und Gesprächen im Zusammenhang mit der Inhaftierung und Verurteilung aus dem Jahr 2008 sei der Kläger ausreichend gewarnt worden. Insbesondere in dem Personalgespräch am 23.04.2008, das bei der Beklagten nach Entlassung des Klägers aus der damaligen Untersuchungshaft stattgefunden habe, sei der Kläger von seinem Personalbetreuer Herrn A. unmissverständlich darauf hingewiesen worden, dass unberechtigtes Fehlen wegen eines Gesetzesverstoßes grundsätzlich zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen werde. Für den Fall einer erneuten Inhaftierung habe Herr A. die Ausschöpfung der arbeitsrechtlichen Möglichkeiten angekündigt. Dennoch habe der Kläger bewusst durch sein Verhalten diejenigen Umstände gesetzt, die dazu geführt hätten, dass er bei Ausspruch der außerordentlichen Kündigung bereits drei Wochen unberechtigt gefehlt habe. Die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sei unter diesen Umständen für die Beklagte unzumutbar gewesen. Eine solche befristete Aufrechterhaltung hätte nur bedeutet, dass der Kläger ohne jedwede Gegenleistung Vorteile erworben hätte wie beispielsweise Urlaubsansprüche.

27

Als Verdachtskündigung sei die Kündigung gerechtfertigt, weil die Fehlzeiten des Klägers überdurchschnittlich hoch gewesen seien. Worauf sie gründeten, habe der Kläger in keinster Weise dargelegt. In dem Gespräch wegen der Inhaftierung 2008 sei er von seiner ursprünglichen Angabe, er sei drogenabhängig, abgerückt und habe erläutert, dies habe er zuvor nur zwecks positiver Prognose für das Strafverfahren angegeben. Das spreche dafür, dass er auch gegenüber seinen behandelnden Ärzten entsprechend falsche Angaben gemacht habe, um die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu erhalten.

28

Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich:

29

Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 09.02.2011 - 32 Ca 8394/10 - wird abgeändert und die Klage abgewiesen.

30

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

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die Berufung zurückzuweisen.

32

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Infolge der am 21.07.2011 entschiedenen Zurückstellung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Tübingen vom 17.02.2011 sei damit zu rechnen, dass der Kläger spätestens im Jahr 2012 seiner Arbeitsverpflichtung wieder nachkommen könne. Genaue und sichere Angaben zum Zeitpunkt seiner Wiedereinsatzfähigkeit seien ihm allerdings nicht möglich. Von den insgesamt zu verbüßenden drei Jahren habe er ein Jahr durch eine Mischung aus Untersuchungshaft und Strafhaft verbüßt. In dem hier einschlägigen strafrechtlichen Bereich könne sich ein Verurteilter einer Drogentherapie unterziehen, wenn er höchstens noch zwei Jahre zu verbüßen habe. Da dieser Fall bei ihm im September 2011 eingetreten sei, sei die von ihm beantragte Drogentherapie genehmigt worden. Er gehe davon aus, dass er die Drogentherapie erfolgreich abschließen werde. Möglicherweise würden die Therapeuten die Therapie verlängern, das sei allein ihre Entscheidung. Wenn es aber bei der jetzt vorgesehenen Therapiezeit bleibe, werde er seine Therapie Ende 2011 beendet haben. Er werde dann beantragen, dass ihm die noch zu verbüßende Reststrafe zur Bewährung ausgesetzt werde. Üblicherweise werde einem solchen Antrag stattgegeben, wenn eine Drogentherapie mit Erfolg abgeschlossen worden sei, denn nach allgemeiner Erkenntnis sei es nicht sinnvoll, einen Straftäter dann wieder in den Strafvollzug zu verlegen, wo das Risiko eines Rückfalls bekanntermaßen besonders groß sei.

33

Zu den weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien einschließlich deren Rechtsansichten wird auf die gewechselten Schriftsätze, Anlagen und sonstigen Schriftstücke sowie auf die Terminsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

34

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft und ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form sowie gemäß § 66 ArbGG in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden.

B.

35

Die Berufung der Beklagten ist aber nur teilweise begründet.

36

Sie ist als unbegründet zurückzuweisen, soweit das Arbeitsgericht der Klage hinsichtlich der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 12.10.2010 stattgegeben hat. Diese Kündigung hat das Arbeitsverhältnis auch nach der Auffassung der Berufungskammer nicht aufgelöst, weil sie unwirksam ist (nachfolgend I.).

37

Die Berufung der Beklagten ist demgegenüber begründet, soweit das Arbeitsgericht der Klage auch hinsichtlich der ordentlichen Kündigung vom 15.10.2010 stattgegeben hat. Die gegen die ordentliche Kündigung gerichtete Klage hält die Berufungskammer für unbegründet, weil diese Kündigung wirksam ist (nachfolgend II.).

I.

38

Zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die außerordentliche fristlose Kündigung vom 12.10.2010 weder in ihrer Ausprägung als verhaltensbedingte Tatkündigung noch in ihrer Ausprägung als verhaltensbedingte Verdachtskündigung noch in ihrer Ausprägung als personenbedingte Kündigung wirksam ist.

39

1. Erst- und Zweitgenanntes hat das Arbeitsgericht überzeugend begründet, so dass die Berufungskammer auf die entsprechenden Ausführungen in Abschnitt I. 1. und II. der arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe verweist und sich diese zu Eigen macht. Das Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz rechtfertigt keine andere Beurteilung, gibt jedoch Anlass zu den nachstehenden ergänzenden Erwägungen der Berufungskammer.

40

a) Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz nochmals hervorgehobenen Details der Vorgeschichte, insbesondere die Schreiben an und Gespräche mit dem Kläger anlässlich dessen Inhaftierung/Verurteilung im Jahr 2008, führen nicht dazu, dass die ab dem 17.09.2010 begonnene neue Inhaftierung dem verhaltensbedingten Bereich zuzurechnen wäre und deshalb eine Rechtfertigung der Kündigung als verhaltensbedingte Tatkündigung in Betracht käme. Diejenigen Erwägungen, mit denen das Bundesarbeitsgericht eine Arbeitsverhinderung, die auf einer Straf- oder Untersuchungshaft beruht, nicht als verhaltensbedingten, sondern als personenbedingten Kündigungsgrund einordnet (vgl. zuletzt BAG 25.11.2010 - 2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896 Rn. 12 und 13) treffen auf den vorliegenden Sachverhalt vollumfänglich zu.

41

b) Auch auf der Grundlage des ergänzenden Parteivorbringens in der Berufungsinstanz kann nicht davon ausgegangen werden, dass die tatsächlichen Voraussetzungen einer außerordentlichen verhaltensbedingten Verdachtskündigung vorliegen.

42

aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Er muss sich aus Umständen ergeben, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft (vgl. BAG 25.11.2010 - 2 AZR 801/09 - Juris oder DB 2011, 880 mwN.).

43

Die Darlegungs- und Beweislast für alle Umstände des wichtigen Grundes einer außerordentlichen Kündigung trägt der Kündigende, im Falle der arbeitgeberseitigen Kündigung also der Arbeitgeber (vgl. BAG 17.06.2003 - 2 AZR 123/02 - AP ZPO 1977 § 543 Nr. 3; 06.09.2007 - 2 AZR 264/06 - NJW 2008, 636; 12.03.2009 - 2 AZR 251/07 - NZA 2009, 779; Gieseler, in: Fiebig/Gallner/Nägele HaKo KSchR 3. Aufl. 2007 § 626 BGB Rn. 141).

44

bb) Hier hat die darlegungsbelastete Beklagte auch unter Einbeziehung ihres in der Berufungsinstanz erbrachten Vorbringens diese Voraussetzungen nicht schlüssig dargelegt. Die opportunistischen Einlassungen des Klägers im Jahr 2008 zu seiner Abhängigkeit oder Nichtabhängigkeit von Drogen bilden ebenso wie die bereits vom Arbeitsgericht verarbeiteten anderen Gesichtspunkte keine starken Verdachtsmomente dafür, dass sich der Kläger in einem zeitlich und inhaltlich anderen Zusammenhang (Angaben gegenüber seinen Ärzten im Jahr 2009 mit dem Ziel, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu erhalten) erneut und noch dazu in weitaus gravierenderer Weise, nämlich sogar betrügerisch fehlverhalten hätte.

45

2. Gleichfalls nicht erfüllt sind die Voraussetzungen einer außerordentlichen personenbedingten Kündigung.

46

Der Beklagten war ungeachtet des an sich zur Kündigung geeigneten Sachverhalts (vgl. dazu unten Abschnitt B. II. der vorliegenden Entscheidungsgründe) unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar. Zwar ist bei einer Inhaftierung zu Lasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, dass dieser die Ursache der Arbeitsverhinderung in der Regel - so auch hier - selbst zu vertreten hat. Auf der anderen Seite ist der Arbeitgeber von seiner Pflicht zur Vergütung des Arbeitnehmers befreit, da die Voraussetzungen des § 616 Satz 1 BGB gerade nicht vorliegen. Dieser Umstand führt regelmäßig - so auch hier - dazu, dass eine außerordentliche Kündigung ausscheidet (vgl. Mitterer, NZA-RR 2011, 449 <452 f.> mwN.).

47

Der von der Beklagten angeführte Gesichtspunkt, dass während der Kündigungsfrist weitere Urlaubsansprüche entstünden, rechtfertigt keine andere Betrachtung. In denjenigen Fällen, in denen ein für einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB an sich geeigneter Sachverhalt, mithin eine längerdauernde Inhaftierung, prognostiziert werden kann, ist nicht damit zu rechnen, dass der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist entstandene weitere Urlaubsansprüche vor Ablauf des Übertragungszeitraums wird realisieren können. Deshalb ist es äußerst unwahrscheinlich, dass durch während der Kündigungsfrist entstehende Urlaubsabgeltungsansprüche tatsächlich finanzielle Mehrbelastungen des Arbeitgebers entstehen werden. Eine dahingehende Gefahr entspricht im vorliegenden Fall, in dem die Beklagte selbst die Prognose einer mehrjährigen Inhaftierung für angezeigt hält, noch nicht einmal den eigenen Darlegungen der Arbeitgeberin. Ebenso wenig sind etwaige andere nur wegen der Einhaltung der Kündigungsfrist entstehende finanzielle Mehrbelastungen der Beklagten oder allein deshalb entstehende nichtfinanzielle Belastungen der Beklagten dem Grunde und der Höhe nach dargetan oder sonst ersichtlich.

II.

48

Die von der Beklagten hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 15.10.2010 ist allein auf ihre soziale Rechtfertigung im Sinne des § 1 KSchG zu überprüfen. Andere Unwirksamkeitsgründe sind nicht vorgebracht oder ersichtlich.

49

Zwar ist diese Kündigung weder unter dem Gesichtspunkt einer verhaltensbedingten Tatkündigung noch unter dem Gesichtspunkt einer verhaltensbedingten Verdachtskündigung wirksam. Wie bereits im Zusammenhang mit der außerordentlichen Kündigung ausgeführt wurde, liegt die entsprechende Tatsachengrundlage nicht vor. Insoweit stimmt die Berufungskammer der Wertung des Arbeitsgerichts auch im Rahmen der Prüfung der ordentlichen Kündigung zu.

50

Jedoch ist diese Kündigung als personenbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG.

51

1. Voraussetzung einer - ordentlichen wie außerordentlichen - Kündigung wegen haftbedingter Arbeitsverhinderung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass der Arbeitnehmer für eine verhältnismäßig erhebliche Zeit nicht in der Lage sein wird, seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen. Die Nichterfüllung der Arbeitspflicht muss sich außerdem nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken. Da der Arbeitgeber im Fall der haftbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers typischerweise von der Lohnzahlungspflicht befreit ist, hängt es von der Dauer sowie von Art und Ausmaß der betrieblichen Auswirkungen ab, ob die Inhaftierung geeignet ist, einen Grund zur Kündigung abzugeben. Liegt eine beachtliche Störung vor, bedarf es der abschließenden, alle Umstände des Einzelfalls einbeziehenden Abwägung, ob es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis bis zum Wegfall des Hinderungsgrunds fortzusetzen. Sowohl bei der Frage, ob von einer erheblichen Störung des Austauschverhältnisses auszugehen ist, als auch bei der Interessenabwägung ist im Fall einer Kündigung wegen Verbüßung einer Freiheitsstrafe zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsverhinderung in aller Regel zu vertreten hat. Deshalb sind dem Arbeitgeber zur Überbrückung des Arbeitsausfalls regelmäßig nicht die gleichen Anstrengungen und Belastungen zuzumuten wie etwa bei einer Krankheit (vgl. BAG 25.11.2010 - 2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896 Rn. 14; 24.03.2011 – 2 AZR 790/09 – NJW 2011, 2825 Rn. 15 mwN.).

52

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt nach Ansicht der Berufungskammer hier ein ordentlicher personenbedingter Kündigungsgrund vor. Das Arbeitsverhältnis war durch die haftbedingt zu erwartende Arbeitsverhinderung des Klägers erheblich belastet. Das Freihalten des Arbeitsplatzes war der Beklagten nach den Umständen des Falls nicht zumutbar.

53

a) Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung sind auch bei dieser Art von Kündigungsgrund die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung. Die tatsächliche Entwicklung nach Kündigungsausspruch kann nur in eng begrenzten Ausnahmefällen Berücksichtigung finden (vgl. BAG 25.11.2010 - 2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896 Rn. 16; 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825 Rn. 17 mwN.).

54

b) Vorliegend musste die Beklagte bei Zugang der ordentlichen Kündigungserklärung, am 22.10.2010, damit rechnen, dass der Kläger für die Dauer von mehr als zwei Jahren an seiner Arbeitsleistung verhindert sein werde.

55

aa) Allerdings weist der vorliegende Sachverhalt im Hinblick auf die Tatsachengrundlage, aus der sich diese Prognose ableitet, deutliche Unterscheide zu den bisher vom Bundesarbeitsgericht zu beurteilenden Sachverhalten auf. So lag in den beiden vom Bundesarbeitsgericht jüngst entschiedenen Fällen jeweils bereits eine strafgerichtliche Verurteilung des Arbeitnehmers vor, auf die die Prognose der inhaftierungsbedingten weiteren Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers gestützt werden konnte. Bei dem im Urteil vom 25.11.2010 (2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896) betroffenen Arbeitnehmer lag im Kündigungszeitpunkt eine gegen ihn rechtskräftig verhängte Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren vor. Der im Urteil vom 24.03.2011 (2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825) betroffene Arbeitnehmer war - unter Einbeziehung der Strafe aus einer vorhergehenden Verurteilung - zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Jahren verurteilt worden, von der im Kündigungszeitpunkt noch knapp fünf Jahre zu verbüßen waren.

56

Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall dadurch, dass hier der Kläger bei Zugang der Kündigung wegen der aktuellen Tat strafgerichtlich noch nicht, erst recht nicht rechtskräftig, verurteilt worden war. Nach Auffassung der Berufungskammer lagen dennoch bereits am 22.10.2010 ausreichende Tatsachen für die erforderliche Prognose vor.

57

Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger die Straftat (des gemeinschaftlichen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) bereits begangen, und sie war von den Strafverfolgungsbehörden entdeckt worden. Er hatte, zusammen mit dem später mitangeklagten Herrn S., in größerem Stil (vgl. zu der in seinem Besitz aufgefundenen Menge auch Seiten 4 bis 5 des Urteils des Amtsgerichts Tübingen vom 17.02.2011, Bl. 83 f. LAG-Akte) Cannabis angebaut. Diese Umstände bestreitet der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit jedenfalls zuletzt nicht. Ebenso existierte am 22.10.2010 unstreitig bereits eine - erst zwei Jahre zuvor ausgesprochene - Vorverurteilung des Klägers zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren wegen eines entsprechenden Delikts, die zur Bewährung ausgesetzt worden war.

58

Bei dieser objektiven Sachlage war mit hinreichender Sicherheit zu erwarten, dass der Kläger ab dem Kündigungszeitpunkt insgesamt mindestens zwei Jahre ununterbrochen an der Erbringung seiner Arbeitsleistung gehindert sein werde. Denn aufgrund der Menge der in seinem Besitz gefundenen unerlaubten Substanzen war erstens damit zu rechnen, dass erneut eine Haftstrafe von (mindestens) zwei Jahren ausgesprochen werden würde und zweitens, dass der Kläger die Bewährungsstrafe aus der Vorverurteilung ebenfalls werde verbüßen müssen. Des weiteren saß der Kläger zu diesem Zeitpunkt bereits einen Monat lang in Untersuchungshaft, und es gibt keine objektiven oder vom Kläger im vorliegenden Rechtsstreit konkret vorgebrachten Anhaltspunkte dafür, dass am 22.10.2010 die Prognose gerechtfertigt gewesen wäre, dass der von den Strafverfolgungsbehörden zunächst bejahte Haftgrund in der Zeit bis zur rechtskräftigen Beendigung des Strafverfahrens entfallen werde.

59

Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass am 22.10.2010 niemand, insbesondere kein Strafverteidiger, den weiteren Verlauf des Strafverfahrens und die Dauer der Inhaftierung hätte voraussagen können. Im Hinblick auf die Prognosemöglichkeiten des Strafverteidigers mag der Kläger zwar recht haben. Doch ist dies nicht der hier anzulegende Maßstab. Zum einen kommt es nicht darauf an, welche Erkenntnisse über die Tatsachenlage sein Strafverteidiger zu diesem Zeitpunkt hatte, sondern darauf, welche Tatsachen objektiv gegeben waren. Letztere waren die eben zusammengefassten. Im Übrigen mag zwar nicht der Strafverteidiger Bescheid über das Ausmaß der Tat gewusst haben, Bescheid hierüber wusste aber vollumfänglich der Kläger persönlich. Zum anderen kommt es nicht darauf an, dass am 22.10.2010 nicht zu 100 % auszuschließen war, dass trotz des gravierenden Verstoßes des Klägers gegen das BtMG nur ein sehr mildes Urteil ergehen würde. Derartiges ist nie völlig auszuschließen. Doch darauf, dass der Kläger in strafrechtlicher Hinsicht auch hätte „Glück“ haben können, kann er sich ebensowenig berufen wie auf eine These, wonach man im Strafverfahren gewissermaßen mit allem rechnen müsse. Die Möglichkeit einer entsprechend milderen Verurteilung und einer entsprechend milderen Handhabung der Bewährung hätten nicht bloß im Falle einer strafgerichtlichen Fehlbeurteilung des Sachverhalts denkbar sein dürfen, sondern sie hätten innerhalb der Bandbreite der bei strafrechtlich richtiger Beurteilung angezeigten Sanktionen liegen müssen. Eine andere arbeitsgerichtliche Betrachtung wäre nicht mit der Einheit der Rechtsordnung vereinbar. Sie würde letztendlich suggerieren, es sei im strafgerichtlichen Bereich nicht mit einem dem Rechtsstaatsprinzip entsprechenden Verfahren zu rechnen. Für letztere Annahme gibt es aber nicht den geringsten Grund.

60

Dafür, dass hier eine mildere Verurteilung und eine mildere Handhabung der Bewährung, die in der Summe zu einer höchstens zwei Jahre dauernden Verhinderung des Klägers geführt hätten, innerhalb der Bandbreite der bei strafrechtlich richtiger Beurteilung angezeigten Sanktionen gelegen hätte, ist nichts ersichtlich. Selbst der Kläger macht nicht geltend, dass seine Verurteilung zu drei Jahren Freiheitsstrafe, deren Rechtskraft er in ihrer konkreten Form durch die Rücknahme seiner Berufung ausgelöst hat, nicht im Rahmen des Tat- und Schuldangemessenen, mithin nicht im Rahmen des Erwartbaren gelegen habe. Entsprechendes gilt für seine ununterbrochene Untersuchungshaft.

61

Schließlich gibt es auch keinen Grund, bei entsprechend negativer Prognose zusätzlich zu verlangen, dass die im Kündigungszeitpunkt bereits zurückgelegte Dauer der Inhaftierung weit länger als die hier zu verzeichnende (circa ein Monat) sein müsste. Das Bundesarbeitsgericht hat bei der Beurteilung desjenigen Sachverhalts, der dem Urteil vom 24.03.2011 (2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825) zugrundelag, in der Interessenabwägung zugunsten der dortigen Arbeitgeberin berücksichtigt, dass diese nach der Inhaftierung des Klägers mit dessen Kündigung über ein Jahr zugewartet hatte und - so das Bundesarbeitsgericht - bereits dadurch in erheblichem Umfang auf dessen Interessen Rücksicht genommen hatte. Wenn ein solches Arbeitgeberverhalten im Rahmen der Interessenabwägung für den Arbeitgeber positiv ins Gewicht fällt, kann es sich nicht gleichzeitig um eine notwendige Voraussetzung schon für die Bejahung der negativen Prognose (erste Prüfungsstufe der personenbedingten Kündigung) handeln. Möglicherweise in Abweichung von der Linie des Bundesarbeitsgerichts in dessen Urteilen vom 22.09.1994 (2 AZR 719/93 - NJW 1995, 1172) und vom 20.11.1997 (2 AZR 805/96 - Juris), die jeweils Kündigungen in der Phase der Untersuchungshaft betrafen, geht die erkennende Berufungskammer deshalb davon aus, dass der Arbeitgeber nicht notwendig eine längere Dauer der Untersuchungshaft abwarten muss, bevor er kündigt.

62

bb) Die Annahme, die erforderliche negative Prognose sei hier gegeben, wird im Streitfall nicht etwa dadurch in Frage gestellt, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung konkrete Anhaltspunkte dafür vorgelegen hätten, dass die Arbeitsverhinderung trotz der zu erwartenden mehr als zwei Jahre betragenden Freiheitsstrafe vor Ablauf von zwei Jahren enden werde.

63

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Berufungskammer folgt, ist die nach § 57 Abs. 1 StGB grundsätzlich bestehende Möglichkeit, eine mehr als zweijährige Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen, wenn der Arbeitnehmer zwei Drittel der verhängten Strafe verbüßt hat, bei der anzustellenden Prognose nicht zu berücksichtigen, insbesondere weil für diese Entscheidung das Verhalten der verurteilten Person im Vollzug von Bedeutung ist, das nicht langfristig vorhergesagt werden kann (vgl. im Einzelnen BAG 25.11.2010 - 2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896 Rn. 17; 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825 Rn. 18).

64

(2) Dafür, dass der Kläger aufgrund des Modells „Therapie statt Strafe“ spätestens mit Ablauf von zwei Jahren nicht mehr an der Erbringung seiner Arbeitsleistung bei der Beklagten gehindert sein werde, lagen bei Zugang der Kündigung ebenfalls keine konkreten Anhaltspunkte vor.

65

Gemäß § 35 BtMG kann die Strafvollstreckung nach den dort im Einzelnen geregelten Maßgaben zurückgestellt werden, wenn der Verurteilte sich wegen seiner Betäubungsmittelabhängigkeit in einer seiner Rehabilitation dienenden Behandlung befindet oder zusagt, sich einer solchen zu unterziehen, und deren Beginn gewährleistet ist. Ist auf eine Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren erkannt worden, darf der zu vollstreckende Rest der Freiheitsstrafe oder der Gesamtfreiheitsstrafe zwei Jahre nicht übersteigen (§ 35 Abs. 3 Nr. 2 BtMG).

66

Hier lagen zum Kündigungszeitpunkt diese Voraussetzungen längst noch nicht vor. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Kläger selbst zu diesem Zeitpunkt schon bereit gewesen wäre, seine Betäubungsmittelabhängigkeit einzusehen und nach außen zuzugeben. Das aber wäre eine wesentliche Voraussetzung dafür gewesen, schon damals davon auszugehen, dass eine Behandlung überhaupt stattfinden werde. Im Übrigen war damals nicht erwartbar, dass angesichts des Zeitpunkts des Beginns einer solchen Behandlung, angesichts der zusätzlich einzukalkulierenden Periode der Behandlung, in der nicht schon mit einer Beschäftigung des Klägers wieder hätte begonnen werden können, und angesichts der offenen Frage des - dem Kläger zwar sehr zu wünschenden, jedoch bis zum erfolgreichen Abschluss der Therapie noch unsicheren - Therapieerfolgs der Kläger spätestens nach Ablauf von zwei Jahren Haft (hier: ab Ende September 2012) wieder am Arbeitsplatz einsetzbar sein würde. Für Derartiges gab es noch nicht einmal zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung vom 18.10.2011 hinreichend sichere Anhaltspunkte.

67

(3) Sonstige konkrete Anhaltspunkte für eine spätere Gewährung einer solchen Vollzugslockerung, die zu einem Ende der Arbeitsverhinderung spätestens mit Ablauf von zwei Jahren führen würde, waren im Kündigungszeitpunkt ebenfalls nicht ersichtlich.

68

c) Unter diesen Umständen war der Beklagten hier ein Festhalten am Arbeitsverhältnis über die ordentliche Kündigungsfrist hinaus nicht zumutbar. Der Darlegung konkreter Betriebsablaufstörungen bedurfte es angesichts der erwartbaren Haftdauer des Klägers von über zwei Jahren nicht. Auch insoweit schließt sich die erkennende Berufungskammer der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an und überträgt sie auf die vorliegende Sachverhaltskonstellation (vgl. zur Begründung im Einzelnen BAG 25.11.2010 - 2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896 Rn. 21 ff.; 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825 Rn. 19 ff. mwN.).

69

aa) Das Bundesarbeitsgericht hat in den beiden schon mehrfach zitierten Entscheidungen, in denen die betroffenen Arbeitnehmer bei Zugang der Kündigung bereits zu Haftstrafen verurteilt waren (vgl. BAG 25.11.2010 - 2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896; 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825) ausgeführt, zumindest dann, wenn im Kündigungszeitpunkt noch eine Haftstrafe von mehr als zwei Jahren zu verbüßen sei und eine Entlassung vor Ablauf von zwei Jahren nicht sicher zu erwarten stehe, könne dem Arbeitgeber regelmäßig nicht zugemutet werden, lediglich Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen und auf eine dauerhafte Neubesetzung des Arbeitsplatzes zu verzichten. Auch bei befristeter Einstellung eines anderen Arbeitnehmers zur Überbrückung laufe er immerhin Gefahr, auf den unbefristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen zu werden. Halte er eine Personalreserve vor, diene diese üblicherweise nicht dem Zweck, haftbedingte Ausfälle zu überbrücken. Neben diesen Unwägbarkeiten sei zu berücksichtigen, dass dem Arbeitgeber die Möglichkeit zur Beschäftigung einer Aushilfskraft im sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnis nur für einen Zeitraum von 24 Monaten eröffnet sei. Er könne deshalb bei längerer Haftzeit nicht damit rechnen, die Abwesenheit des Arbeitnehmers einigermaßen problemlos überbrücken zu können. Hinzu komme, dass mit zunehmender Haftdauer die Verwirklichung des Vertragszwecks in Frage gestellt werde. Eine mehrjährige Abwesenheit des Arbeitnehmers gehe typischerweise mit einer Lockerung seiner Bindungen an den Betrieb und die Belegschaft sowie dem Verlust von Erfahrungswissen einher, das aus der täglichen Routine resultiere. Dementsprechend müsse der Arbeitgeber bei der Rückkehr eines langjährig inhaftierten Arbeitnehmers mit Einarbeitungsaufwand rechnen (vgl. BAG 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825 Rn. 22 f. mwN.).

70

Eine Verpflichtung, selbst bei mehrjähriger Haftstrafe bloße Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen, besteht nach der von der Berufungskammer geteilten Auffassung des Bundesarbeitsgerichts auch nicht aus Gründen der Resozialisierung. Zwar sei bei kurzzeitigen Inhaftierungen oder in Fällen, in denen nach Ablauf der Kündigungsfrist zeitnah eine Weiterbeschäftigung im offenen Vollzug möglich sei, auf die entsprechenden Belange des Arbeitnehmers angemessen Rücksicht zu nehmen. Dies rechtfertige es aber nicht, vom Arbeitgeber zu verlangen, den Arbeitsplatz für den inhaftierten Arbeitnehmer mehr als zwei Jahre frei zu halten und dem Arbeitgeber die damit verbundenen Lasten aufzuerlegen. Dies gelte insbesondere angesichts des Umstands, dass der Gesetzgeber für Fälle, in denen er es für erforderlich erachte, dem Arbeitnehmer den Arbeitsplatz bei persönlicher Leistungsverhinderung mit Rücksicht auf übergeordnete Interessen (Schutz von Ehe und Familie; Erfüllung staatsbürgerlicher Pflichten) zu sichern, ausdrückliche eigenständige Regelungen getroffen habe. Die durchaus strengeren Anforderungen an eine Kündigung wegen lang anhaltender Erkrankung rechtfertigten sich daraus, dass eine schwere Krankheit - anders als eine Freiheitsstrafe - für den Betroffenen in der Regel unvermeidbar gewesen sei (vgl. BAG 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825 Rn. 24 mwN.).

71

bb) Diese Erwägungen sind übertragbar auf die hier zu beurteilende Konstellation, in der noch keine entsprechend hohe Haftstrafe ausgeurteilt war, aber nach den objektiven Umständen des Falles zu erwarten war. Keiner der vorstehend aufgeführten Gesichtspunkte greift in dieser Konstellation nicht ein.

72

cc) Der vorliegende Fall weist keine Besonderheiten auf, die eine andere Beurteilung verlangen würden.

73

Zwar kann sich aus § 241 Abs. 2 BGB eine Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, bei der Erlangung des Freigängerstatus des Arbeitnehmers mitzuwirken, wenn dies für den Arbeitgeber nicht risikobehaftet ist (vgl. BAG 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825 Rn. 26). Hier aber war aus den oben bereits erläuterten Gründen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht im Geringsten abzusehen, dass der Kläger die Voraussetzungen für „Therapie statt Strafe“ erfüllen werde. Eine vage Aussicht genügt nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht. Entsprechendes gilt für die Frage, ob hier aus § 241 Abs. 2 BGB zumindest eine Verpflichtung des Arbeitgebers zu längerem Zuwarten mit der Kündigung erwuchs. Auch dafür hätte mehr als nur die vage Möglichkeit einer therapiebedingten vorzeitigen Rückkehr an den Arbeitsplatz vorliegen müssen. Hier hätten vom Kläger, der von der Beklagten vor der Kündigung mehrfach kontaktiert worden war, zumindest erste ernsthafte Signale kommen müssen, dass er abhängig sei und den Weg der Therapie gehen wolle. Da er noch nicht einmal Derartiges mitgeteilt hat, kann offenbleiben, welche sonstigen Voraussetzungen noch hätten erfüllt sein müssen, um eine aus § 241 Abs. 2 BGB abgeleitete Verpflichtung zum weiteren Zuwarten mit der Kündigung bejahen zu können.

74

d) Schließlich führt auch die Interessenabwägung hier nicht zu einem Überwiegen der Interessen des Klägers. Zwar ist zu seinen Gunsten die mehr als zwölfjährige Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen. Gleichwohl geht das Beendigungsinteresse der Beklagten vor. Wie der Arbeitnehmer in dem vom Bundesarbeitsgericht in dessen Urteil vom 24.03.2011 (2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825) beurteilten Sachverhalt hatte auch der Kläger seinen bei Zugang der Kündigung zu erwartenden langen Ausfall selbst verschuldet. Dabei wiegt wie dort auch hier besonders schwer, dass er während einer laufenden Bewährungsphase erneut straffällig geworden ist. Weder sein Lebensalter noch seine Unterhaltspflichten vermögen bei dieser Sachlage ein Überwiegen seiner Belange herbeizuführen. Dies gilt umso mehr, als er aus den Reaktionen der Beklagten auf seine erste Verurteilung bereits hatte erkennen können, wie sehr sein Arbeitsverhältnis im Falle einer Haft gefährdet sein werde.

C.

75

Die Kosten des Rechtsstreits haben beide Parteien gemäß §§ 92, 97 ZPO je zur Hälfte zu tragen da sie beide gleichermaßen obsiegt und verloren haben.

76

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG (grundsätzliche Bedeutung).

77

Steer Würth Zabka

Gründe

A.

34

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft und ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form sowie gemäß § 66 ArbGG in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden.

B.

35

Die Berufung der Beklagten ist aber nur teilweise begründet.

36

Sie ist als unbegründet zurückzuweisen, soweit das Arbeitsgericht der Klage hinsichtlich der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 12.10.2010 stattgegeben hat. Diese Kündigung hat das Arbeitsverhältnis auch nach der Auffassung der Berufungskammer nicht aufgelöst, weil sie unwirksam ist (nachfolgend I.).

37

Die Berufung der Beklagten ist demgegenüber begründet, soweit das Arbeitsgericht der Klage auch hinsichtlich der ordentlichen Kündigung vom 15.10.2010 stattgegeben hat. Die gegen die ordentliche Kündigung gerichtete Klage hält die Berufungskammer für unbegründet, weil diese Kündigung wirksam ist (nachfolgend II.).

I.

38

Zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die außerordentliche fristlose Kündigung vom 12.10.2010 weder in ihrer Ausprägung als verhaltensbedingte Tatkündigung noch in ihrer Ausprägung als verhaltensbedingte Verdachtskündigung noch in ihrer Ausprägung als personenbedingte Kündigung wirksam ist.

39

1. Erst- und Zweitgenanntes hat das Arbeitsgericht überzeugend begründet, so dass die Berufungskammer auf die entsprechenden Ausführungen in Abschnitt I. 1. und II. der arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe verweist und sich diese zu Eigen macht. Das Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz rechtfertigt keine andere Beurteilung, gibt jedoch Anlass zu den nachstehenden ergänzenden Erwägungen der Berufungskammer.

40

a) Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz nochmals hervorgehobenen Details der Vorgeschichte, insbesondere die Schreiben an und Gespräche mit dem Kläger anlässlich dessen Inhaftierung/Verurteilung im Jahr 2008, führen nicht dazu, dass die ab dem 17.09.2010 begonnene neue Inhaftierung dem verhaltensbedingten Bereich zuzurechnen wäre und deshalb eine Rechtfertigung der Kündigung als verhaltensbedingte Tatkündigung in Betracht käme. Diejenigen Erwägungen, mit denen das Bundesarbeitsgericht eine Arbeitsverhinderung, die auf einer Straf- oder Untersuchungshaft beruht, nicht als verhaltensbedingten, sondern als personenbedingten Kündigungsgrund einordnet (vgl. zuletzt BAG 25.11.2010 - 2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896 Rn. 12 und 13) treffen auf den vorliegenden Sachverhalt vollumfänglich zu.

41

b) Auch auf der Grundlage des ergänzenden Parteivorbringens in der Berufungsinstanz kann nicht davon ausgegangen werden, dass die tatsächlichen Voraussetzungen einer außerordentlichen verhaltensbedingten Verdachtskündigung vorliegen.

42

aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Er muss sich aus Umständen ergeben, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft (vgl. BAG 25.11.2010 - 2 AZR 801/09 - Juris oder DB 2011, 880 mwN.).

43

Die Darlegungs- und Beweislast für alle Umstände des wichtigen Grundes einer außerordentlichen Kündigung trägt der Kündigende, im Falle der arbeitgeberseitigen Kündigung also der Arbeitgeber (vgl. BAG 17.06.2003 - 2 AZR 123/02 - AP ZPO 1977 § 543 Nr. 3; 06.09.2007 - 2 AZR 264/06 - NJW 2008, 636; 12.03.2009 - 2 AZR 251/07 - NZA 2009, 779; Gieseler, in: Fiebig/Gallner/Nägele HaKo KSchR 3. Aufl. 2007 § 626 BGB Rn. 141).

44

bb) Hier hat die darlegungsbelastete Beklagte auch unter Einbeziehung ihres in der Berufungsinstanz erbrachten Vorbringens diese Voraussetzungen nicht schlüssig dargelegt. Die opportunistischen Einlassungen des Klägers im Jahr 2008 zu seiner Abhängigkeit oder Nichtabhängigkeit von Drogen bilden ebenso wie die bereits vom Arbeitsgericht verarbeiteten anderen Gesichtspunkte keine starken Verdachtsmomente dafür, dass sich der Kläger in einem zeitlich und inhaltlich anderen Zusammenhang (Angaben gegenüber seinen Ärzten im Jahr 2009 mit dem Ziel, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu erhalten) erneut und noch dazu in weitaus gravierenderer Weise, nämlich sogar betrügerisch fehlverhalten hätte.

45

2. Gleichfalls nicht erfüllt sind die Voraussetzungen einer außerordentlichen personenbedingten Kündigung.

46

Der Beklagten war ungeachtet des an sich zur Kündigung geeigneten Sachverhalts (vgl. dazu unten Abschnitt B. II. der vorliegenden Entscheidungsgründe) unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar. Zwar ist bei einer Inhaftierung zu Lasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, dass dieser die Ursache der Arbeitsverhinderung in der Regel - so auch hier - selbst zu vertreten hat. Auf der anderen Seite ist der Arbeitgeber von seiner Pflicht zur Vergütung des Arbeitnehmers befreit, da die Voraussetzungen des § 616 Satz 1 BGB gerade nicht vorliegen. Dieser Umstand führt regelmäßig - so auch hier - dazu, dass eine außerordentliche Kündigung ausscheidet (vgl. Mitterer, NZA-RR 2011, 449 <452 f.> mwN.).

47

Der von der Beklagten angeführte Gesichtspunkt, dass während der Kündigungsfrist weitere Urlaubsansprüche entstünden, rechtfertigt keine andere Betrachtung. In denjenigen Fällen, in denen ein für einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB an sich geeigneter Sachverhalt, mithin eine längerdauernde Inhaftierung, prognostiziert werden kann, ist nicht damit zu rechnen, dass der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist entstandene weitere Urlaubsansprüche vor Ablauf des Übertragungszeitraums wird realisieren können. Deshalb ist es äußerst unwahrscheinlich, dass durch während der Kündigungsfrist entstehende Urlaubsabgeltungsansprüche tatsächlich finanzielle Mehrbelastungen des Arbeitgebers entstehen werden. Eine dahingehende Gefahr entspricht im vorliegenden Fall, in dem die Beklagte selbst die Prognose einer mehrjährigen Inhaftierung für angezeigt hält, noch nicht einmal den eigenen Darlegungen der Arbeitgeberin. Ebenso wenig sind etwaige andere nur wegen der Einhaltung der Kündigungsfrist entstehende finanzielle Mehrbelastungen der Beklagten oder allein deshalb entstehende nichtfinanzielle Belastungen der Beklagten dem Grunde und der Höhe nach dargetan oder sonst ersichtlich.

II.

48

Die von der Beklagten hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 15.10.2010 ist allein auf ihre soziale Rechtfertigung im Sinne des § 1 KSchG zu überprüfen. Andere Unwirksamkeitsgründe sind nicht vorgebracht oder ersichtlich.

49

Zwar ist diese Kündigung weder unter dem Gesichtspunkt einer verhaltensbedingten Tatkündigung noch unter dem Gesichtspunkt einer verhaltensbedingten Verdachtskündigung wirksam. Wie bereits im Zusammenhang mit der außerordentlichen Kündigung ausgeführt wurde, liegt die entsprechende Tatsachengrundlage nicht vor. Insoweit stimmt die Berufungskammer der Wertung des Arbeitsgerichts auch im Rahmen der Prüfung der ordentlichen Kündigung zu.

50

Jedoch ist diese Kündigung als personenbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG.

51

1. Voraussetzung einer - ordentlichen wie außerordentlichen - Kündigung wegen haftbedingter Arbeitsverhinderung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass der Arbeitnehmer für eine verhältnismäßig erhebliche Zeit nicht in der Lage sein wird, seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen. Die Nichterfüllung der Arbeitspflicht muss sich außerdem nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken. Da der Arbeitgeber im Fall der haftbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers typischerweise von der Lohnzahlungspflicht befreit ist, hängt es von der Dauer sowie von Art und Ausmaß der betrieblichen Auswirkungen ab, ob die Inhaftierung geeignet ist, einen Grund zur Kündigung abzugeben. Liegt eine beachtliche Störung vor, bedarf es der abschließenden, alle Umstände des Einzelfalls einbeziehenden Abwägung, ob es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis bis zum Wegfall des Hinderungsgrunds fortzusetzen. Sowohl bei der Frage, ob von einer erheblichen Störung des Austauschverhältnisses auszugehen ist, als auch bei der Interessenabwägung ist im Fall einer Kündigung wegen Verbüßung einer Freiheitsstrafe zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsverhinderung in aller Regel zu vertreten hat. Deshalb sind dem Arbeitgeber zur Überbrückung des Arbeitsausfalls regelmäßig nicht die gleichen Anstrengungen und Belastungen zuzumuten wie etwa bei einer Krankheit (vgl. BAG 25.11.2010 - 2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896 Rn. 14; 24.03.2011 – 2 AZR 790/09 – NJW 2011, 2825 Rn. 15 mwN.).

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2. Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt nach Ansicht der Berufungskammer hier ein ordentlicher personenbedingter Kündigungsgrund vor. Das Arbeitsverhältnis war durch die haftbedingt zu erwartende Arbeitsverhinderung des Klägers erheblich belastet. Das Freihalten des Arbeitsplatzes war der Beklagten nach den Umständen des Falls nicht zumutbar.

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a) Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung sind auch bei dieser Art von Kündigungsgrund die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung. Die tatsächliche Entwicklung nach Kündigungsausspruch kann nur in eng begrenzten Ausnahmefällen Berücksichtigung finden (vgl. BAG 25.11.2010 - 2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896 Rn. 16; 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825 Rn. 17 mwN.).

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b) Vorliegend musste die Beklagte bei Zugang der ordentlichen Kündigungserklärung, am 22.10.2010, damit rechnen, dass der Kläger für die Dauer von mehr als zwei Jahren an seiner Arbeitsleistung verhindert sein werde.

55

aa) Allerdings weist der vorliegende Sachverhalt im Hinblick auf die Tatsachengrundlage, aus der sich diese Prognose ableitet, deutliche Unterscheide zu den bisher vom Bundesarbeitsgericht zu beurteilenden Sachverhalten auf. So lag in den beiden vom Bundesarbeitsgericht jüngst entschiedenen Fällen jeweils bereits eine strafgerichtliche Verurteilung des Arbeitnehmers vor, auf die die Prognose der inhaftierungsbedingten weiteren Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers gestützt werden konnte. Bei dem im Urteil vom 25.11.2010 (2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896) betroffenen Arbeitnehmer lag im Kündigungszeitpunkt eine gegen ihn rechtskräftig verhängte Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren vor. Der im Urteil vom 24.03.2011 (2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825) betroffene Arbeitnehmer war - unter Einbeziehung der Strafe aus einer vorhergehenden Verurteilung - zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Jahren verurteilt worden, von der im Kündigungszeitpunkt noch knapp fünf Jahre zu verbüßen waren.

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Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall dadurch, dass hier der Kläger bei Zugang der Kündigung wegen der aktuellen Tat strafgerichtlich noch nicht, erst recht nicht rechtskräftig, verurteilt worden war. Nach Auffassung der Berufungskammer lagen dennoch bereits am 22.10.2010 ausreichende Tatsachen für die erforderliche Prognose vor.

57

Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger die Straftat (des gemeinschaftlichen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) bereits begangen, und sie war von den Strafverfolgungsbehörden entdeckt worden. Er hatte, zusammen mit dem später mitangeklagten Herrn S., in größerem Stil (vgl. zu der in seinem Besitz aufgefundenen Menge auch Seiten 4 bis 5 des Urteils des Amtsgerichts Tübingen vom 17.02.2011, Bl. 83 f. LAG-Akte) Cannabis angebaut. Diese Umstände bestreitet der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit jedenfalls zuletzt nicht. Ebenso existierte am 22.10.2010 unstreitig bereits eine - erst zwei Jahre zuvor ausgesprochene - Vorverurteilung des Klägers zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren wegen eines entsprechenden Delikts, die zur Bewährung ausgesetzt worden war.

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Bei dieser objektiven Sachlage war mit hinreichender Sicherheit zu erwarten, dass der Kläger ab dem Kündigungszeitpunkt insgesamt mindestens zwei Jahre ununterbrochen an der Erbringung seiner Arbeitsleistung gehindert sein werde. Denn aufgrund der Menge der in seinem Besitz gefundenen unerlaubten Substanzen war erstens damit zu rechnen, dass erneut eine Haftstrafe von (mindestens) zwei Jahren ausgesprochen werden würde und zweitens, dass der Kläger die Bewährungsstrafe aus der Vorverurteilung ebenfalls werde verbüßen müssen. Des weiteren saß der Kläger zu diesem Zeitpunkt bereits einen Monat lang in Untersuchungshaft, und es gibt keine objektiven oder vom Kläger im vorliegenden Rechtsstreit konkret vorgebrachten Anhaltspunkte dafür, dass am 22.10.2010 die Prognose gerechtfertigt gewesen wäre, dass der von den Strafverfolgungsbehörden zunächst bejahte Haftgrund in der Zeit bis zur rechtskräftigen Beendigung des Strafverfahrens entfallen werde.

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Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass am 22.10.2010 niemand, insbesondere kein Strafverteidiger, den weiteren Verlauf des Strafverfahrens und die Dauer der Inhaftierung hätte voraussagen können. Im Hinblick auf die Prognosemöglichkeiten des Strafverteidigers mag der Kläger zwar recht haben. Doch ist dies nicht der hier anzulegende Maßstab. Zum einen kommt es nicht darauf an, welche Erkenntnisse über die Tatsachenlage sein Strafverteidiger zu diesem Zeitpunkt hatte, sondern darauf, welche Tatsachen objektiv gegeben waren. Letztere waren die eben zusammengefassten. Im Übrigen mag zwar nicht der Strafverteidiger Bescheid über das Ausmaß der Tat gewusst haben, Bescheid hierüber wusste aber vollumfänglich der Kläger persönlich. Zum anderen kommt es nicht darauf an, dass am 22.10.2010 nicht zu 100 % auszuschließen war, dass trotz des gravierenden Verstoßes des Klägers gegen das BtMG nur ein sehr mildes Urteil ergehen würde. Derartiges ist nie völlig auszuschließen. Doch darauf, dass der Kläger in strafrechtlicher Hinsicht auch hätte „Glück“ haben können, kann er sich ebensowenig berufen wie auf eine These, wonach man im Strafverfahren gewissermaßen mit allem rechnen müsse. Die Möglichkeit einer entsprechend milderen Verurteilung und einer entsprechend milderen Handhabung der Bewährung hätten nicht bloß im Falle einer strafgerichtlichen Fehlbeurteilung des Sachverhalts denkbar sein dürfen, sondern sie hätten innerhalb der Bandbreite der bei strafrechtlich richtiger Beurteilung angezeigten Sanktionen liegen müssen. Eine andere arbeitsgerichtliche Betrachtung wäre nicht mit der Einheit der Rechtsordnung vereinbar. Sie würde letztendlich suggerieren, es sei im strafgerichtlichen Bereich nicht mit einem dem Rechtsstaatsprinzip entsprechenden Verfahren zu rechnen. Für letztere Annahme gibt es aber nicht den geringsten Grund.

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Dafür, dass hier eine mildere Verurteilung und eine mildere Handhabung der Bewährung, die in der Summe zu einer höchstens zwei Jahre dauernden Verhinderung des Klägers geführt hätten, innerhalb der Bandbreite der bei strafrechtlich richtiger Beurteilung angezeigten Sanktionen gelegen hätte, ist nichts ersichtlich. Selbst der Kläger macht nicht geltend, dass seine Verurteilung zu drei Jahren Freiheitsstrafe, deren Rechtskraft er in ihrer konkreten Form durch die Rücknahme seiner Berufung ausgelöst hat, nicht im Rahmen des Tat- und Schuldangemessenen, mithin nicht im Rahmen des Erwartbaren gelegen habe. Entsprechendes gilt für seine ununterbrochene Untersuchungshaft.

61

Schließlich gibt es auch keinen Grund, bei entsprechend negativer Prognose zusätzlich zu verlangen, dass die im Kündigungszeitpunkt bereits zurückgelegte Dauer der Inhaftierung weit länger als die hier zu verzeichnende (circa ein Monat) sein müsste. Das Bundesarbeitsgericht hat bei der Beurteilung desjenigen Sachverhalts, der dem Urteil vom 24.03.2011 (2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825) zugrundelag, in der Interessenabwägung zugunsten der dortigen Arbeitgeberin berücksichtigt, dass diese nach der Inhaftierung des Klägers mit dessen Kündigung über ein Jahr zugewartet hatte und - so das Bundesarbeitsgericht - bereits dadurch in erheblichem Umfang auf dessen Interessen Rücksicht genommen hatte. Wenn ein solches Arbeitgeberverhalten im Rahmen der Interessenabwägung für den Arbeitgeber positiv ins Gewicht fällt, kann es sich nicht gleichzeitig um eine notwendige Voraussetzung schon für die Bejahung der negativen Prognose (erste Prüfungsstufe der personenbedingten Kündigung) handeln. Möglicherweise in Abweichung von der Linie des Bundesarbeitsgerichts in dessen Urteilen vom 22.09.1994 (2 AZR 719/93 - NJW 1995, 1172) und vom 20.11.1997 (2 AZR 805/96 - Juris), die jeweils Kündigungen in der Phase der Untersuchungshaft betrafen, geht die erkennende Berufungskammer deshalb davon aus, dass der Arbeitgeber nicht notwendig eine längere Dauer der Untersuchungshaft abwarten muss, bevor er kündigt.

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bb) Die Annahme, die erforderliche negative Prognose sei hier gegeben, wird im Streitfall nicht etwa dadurch in Frage gestellt, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung konkrete Anhaltspunkte dafür vorgelegen hätten, dass die Arbeitsverhinderung trotz der zu erwartenden mehr als zwei Jahre betragenden Freiheitsstrafe vor Ablauf von zwei Jahren enden werde.

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(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Berufungskammer folgt, ist die nach § 57 Abs. 1 StGB grundsätzlich bestehende Möglichkeit, eine mehr als zweijährige Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen, wenn der Arbeitnehmer zwei Drittel der verhängten Strafe verbüßt hat, bei der anzustellenden Prognose nicht zu berücksichtigen, insbesondere weil für diese Entscheidung das Verhalten der verurteilten Person im Vollzug von Bedeutung ist, das nicht langfristig vorhergesagt werden kann (vgl. im Einzelnen BAG 25.11.2010 - 2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896 Rn. 17; 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825 Rn. 18).

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(2) Dafür, dass der Kläger aufgrund des Modells „Therapie statt Strafe“ spätestens mit Ablauf von zwei Jahren nicht mehr an der Erbringung seiner Arbeitsleistung bei der Beklagten gehindert sein werde, lagen bei Zugang der Kündigung ebenfalls keine konkreten Anhaltspunkte vor.

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Gemäß § 35 BtMG kann die Strafvollstreckung nach den dort im Einzelnen geregelten Maßgaben zurückgestellt werden, wenn der Verurteilte sich wegen seiner Betäubungsmittelabhängigkeit in einer seiner Rehabilitation dienenden Behandlung befindet oder zusagt, sich einer solchen zu unterziehen, und deren Beginn gewährleistet ist. Ist auf eine Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren erkannt worden, darf der zu vollstreckende Rest der Freiheitsstrafe oder der Gesamtfreiheitsstrafe zwei Jahre nicht übersteigen (§ 35 Abs. 3 Nr. 2 BtMG).

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Hier lagen zum Kündigungszeitpunkt diese Voraussetzungen längst noch nicht vor. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Kläger selbst zu diesem Zeitpunkt schon bereit gewesen wäre, seine Betäubungsmittelabhängigkeit einzusehen und nach außen zuzugeben. Das aber wäre eine wesentliche Voraussetzung dafür gewesen, schon damals davon auszugehen, dass eine Behandlung überhaupt stattfinden werde. Im Übrigen war damals nicht erwartbar, dass angesichts des Zeitpunkts des Beginns einer solchen Behandlung, angesichts der zusätzlich einzukalkulierenden Periode der Behandlung, in der nicht schon mit einer Beschäftigung des Klägers wieder hätte begonnen werden können, und angesichts der offenen Frage des - dem Kläger zwar sehr zu wünschenden, jedoch bis zum erfolgreichen Abschluss der Therapie noch unsicheren - Therapieerfolgs der Kläger spätestens nach Ablauf von zwei Jahren Haft (hier: ab Ende September 2012) wieder am Arbeitsplatz einsetzbar sein würde. Für Derartiges gab es noch nicht einmal zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung vom 18.10.2011 hinreichend sichere Anhaltspunkte.

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(3) Sonstige konkrete Anhaltspunkte für eine spätere Gewährung einer solchen Vollzugslockerung, die zu einem Ende der Arbeitsverhinderung spätestens mit Ablauf von zwei Jahren führen würde, waren im Kündigungszeitpunkt ebenfalls nicht ersichtlich.

68

c) Unter diesen Umständen war der Beklagten hier ein Festhalten am Arbeitsverhältnis über die ordentliche Kündigungsfrist hinaus nicht zumutbar. Der Darlegung konkreter Betriebsablaufstörungen bedurfte es angesichts der erwartbaren Haftdauer des Klägers von über zwei Jahren nicht. Auch insoweit schließt sich die erkennende Berufungskammer der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an und überträgt sie auf die vorliegende Sachverhaltskonstellation (vgl. zur Begründung im Einzelnen BAG 25.11.2010 - 2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896 Rn. 21 ff.; 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825 Rn. 19 ff. mwN.).

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aa) Das Bundesarbeitsgericht hat in den beiden schon mehrfach zitierten Entscheidungen, in denen die betroffenen Arbeitnehmer bei Zugang der Kündigung bereits zu Haftstrafen verurteilt waren (vgl. BAG 25.11.2010 - 2 AZR 984/08 - NJW 2011, 1896; 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825) ausgeführt, zumindest dann, wenn im Kündigungszeitpunkt noch eine Haftstrafe von mehr als zwei Jahren zu verbüßen sei und eine Entlassung vor Ablauf von zwei Jahren nicht sicher zu erwarten stehe, könne dem Arbeitgeber regelmäßig nicht zugemutet werden, lediglich Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen und auf eine dauerhafte Neubesetzung des Arbeitsplatzes zu verzichten. Auch bei befristeter Einstellung eines anderen Arbeitnehmers zur Überbrückung laufe er immerhin Gefahr, auf den unbefristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen zu werden. Halte er eine Personalreserve vor, diene diese üblicherweise nicht dem Zweck, haftbedingte Ausfälle zu überbrücken. Neben diesen Unwägbarkeiten sei zu berücksichtigen, dass dem Arbeitgeber die Möglichkeit zur Beschäftigung einer Aushilfskraft im sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnis nur für einen Zeitraum von 24 Monaten eröffnet sei. Er könne deshalb bei längerer Haftzeit nicht damit rechnen, die Abwesenheit des Arbeitnehmers einigermaßen problemlos überbrücken zu können. Hinzu komme, dass mit zunehmender Haftdauer die Verwirklichung des Vertragszwecks in Frage gestellt werde. Eine mehrjährige Abwesenheit des Arbeitnehmers gehe typischerweise mit einer Lockerung seiner Bindungen an den Betrieb und die Belegschaft sowie dem Verlust von Erfahrungswissen einher, das aus der täglichen Routine resultiere. Dementsprechend müsse der Arbeitgeber bei der Rückkehr eines langjährig inhaftierten Arbeitnehmers mit Einarbeitungsaufwand rechnen (vgl. BAG 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825 Rn. 22 f. mwN.).

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Eine Verpflichtung, selbst bei mehrjähriger Haftstrafe bloße Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen, besteht nach der von der Berufungskammer geteilten Auffassung des Bundesarbeitsgerichts auch nicht aus Gründen der Resozialisierung. Zwar sei bei kurzzeitigen Inhaftierungen oder in Fällen, in denen nach Ablauf der Kündigungsfrist zeitnah eine Weiterbeschäftigung im offenen Vollzug möglich sei, auf die entsprechenden Belange des Arbeitnehmers angemessen Rücksicht zu nehmen. Dies rechtfertige es aber nicht, vom Arbeitgeber zu verlangen, den Arbeitsplatz für den inhaftierten Arbeitnehmer mehr als zwei Jahre frei zu halten und dem Arbeitgeber die damit verbundenen Lasten aufzuerlegen. Dies gelte insbesondere angesichts des Umstands, dass der Gesetzgeber für Fälle, in denen er es für erforderlich erachte, dem Arbeitnehmer den Arbeitsplatz bei persönlicher Leistungsverhinderung mit Rücksicht auf übergeordnete Interessen (Schutz von Ehe und Familie; Erfüllung staatsbürgerlicher Pflichten) zu sichern, ausdrückliche eigenständige Regelungen getroffen habe. Die durchaus strengeren Anforderungen an eine Kündigung wegen lang anhaltender Erkrankung rechtfertigten sich daraus, dass eine schwere Krankheit - anders als eine Freiheitsstrafe - für den Betroffenen in der Regel unvermeidbar gewesen sei (vgl. BAG 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825 Rn. 24 mwN.).

71

bb) Diese Erwägungen sind übertragbar auf die hier zu beurteilende Konstellation, in der noch keine entsprechend hohe Haftstrafe ausgeurteilt war, aber nach den objektiven Umständen des Falles zu erwarten war. Keiner der vorstehend aufgeführten Gesichtspunkte greift in dieser Konstellation nicht ein.

72

cc) Der vorliegende Fall weist keine Besonderheiten auf, die eine andere Beurteilung verlangen würden.

73

Zwar kann sich aus § 241 Abs. 2 BGB eine Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, bei der Erlangung des Freigängerstatus des Arbeitnehmers mitzuwirken, wenn dies für den Arbeitgeber nicht risikobehaftet ist (vgl. BAG 24.03.2011 - 2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825 Rn. 26). Hier aber war aus den oben bereits erläuterten Gründen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht im Geringsten abzusehen, dass der Kläger die Voraussetzungen für „Therapie statt Strafe“ erfüllen werde. Eine vage Aussicht genügt nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht. Entsprechendes gilt für die Frage, ob hier aus § 241 Abs. 2 BGB zumindest eine Verpflichtung des Arbeitgebers zu längerem Zuwarten mit der Kündigung erwuchs. Auch dafür hätte mehr als nur die vage Möglichkeit einer therapiebedingten vorzeitigen Rückkehr an den Arbeitsplatz vorliegen müssen. Hier hätten vom Kläger, der von der Beklagten vor der Kündigung mehrfach kontaktiert worden war, zumindest erste ernsthafte Signale kommen müssen, dass er abhängig sei und den Weg der Therapie gehen wolle. Da er noch nicht einmal Derartiges mitgeteilt hat, kann offenbleiben, welche sonstigen Voraussetzungen noch hätten erfüllt sein müssen, um eine aus § 241 Abs. 2 BGB abgeleitete Verpflichtung zum weiteren Zuwarten mit der Kündigung bejahen zu können.

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d) Schließlich führt auch die Interessenabwägung hier nicht zu einem Überwiegen der Interessen des Klägers. Zwar ist zu seinen Gunsten die mehr als zwölfjährige Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen. Gleichwohl geht das Beendigungsinteresse der Beklagten vor. Wie der Arbeitnehmer in dem vom Bundesarbeitsgericht in dessen Urteil vom 24.03.2011 (2 AZR 790/09 - NJW 2011, 2825) beurteilten Sachverhalt hatte auch der Kläger seinen bei Zugang der Kündigung zu erwartenden langen Ausfall selbst verschuldet. Dabei wiegt wie dort auch hier besonders schwer, dass er während einer laufenden Bewährungsphase erneut straffällig geworden ist. Weder sein Lebensalter noch seine Unterhaltspflichten vermögen bei dieser Sachlage ein Überwiegen seiner Belange herbeizuführen. Dies gilt umso mehr, als er aus den Reaktionen der Beklagten auf seine erste Verurteilung bereits hatte erkennen können, wie sehr sein Arbeitsverhältnis im Falle einer Haft gefährdet sein werde.

C.

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Die Kosten des Rechtsstreits haben beide Parteien gemäß §§ 92, 97 ZPO je zur Hälfte zu tragen da sie beide gleichermaßen obsiegt und verloren haben.

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Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG (grundsätzliche Bedeutung).

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Steer Würth Zabka