Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Urteil vom 2003-01-29, Aktenzeichen 15 Sa 455/02

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 22.02.2002 - 3 Ca 439/01 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

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Die Parteien streiten über den Bestand des Arbeitsverhältnisses des Klägers.

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Der Kläger, geboren am ....., verheiratet, zwei Kindern unterhaltspflichtig, Diplom-Chemiker, war seit dem 01.09.1990 als wissenschaftlicher Mitarbeiter am ..... (IfE) in ..... tätig (Tätigkeitsbeschreibung Bl. 236 d.A.). Er erhielt Vergütung nach Vergütungsgruppe I b BAT. Bis zum 05.10.2000 war er Mitglied des bei dem IfE gebildeten Personalrats. Grundlage seines Arbeitsverhältnisses war der am 10.07.1990 mit der Beklagten zu 1) geschlossene Arbeitsvertrag, der den Bundesangestellten-Tarifvertrag (BAT) und die ihn ergänzenden und ändernden Tarifverträge in Bezug nahm (Bl. 13 ff. d.A.).

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Das Institut war ursprünglich im Jahr 1926 an der Technischen Universität H. ..... mit Unterstützung der Privatindustrie gegründet worden. Der auf Grund Führererlasses vom 09.04.1942 als Anstalt des öffentlichen Rechts errichtete Reichsforschungsrat (RGBl. I, Seite 389) verfügte am 19.02.1943 durch seinen Vorsitzenden die Errichtung als Reichsforschungsinstitut für Erdölforschung (Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 27.09.2001). Nach dem Untergang des Deutschen Reiches wurde das IfE von dem neugegründeten Land Niedersachsen, dem Beklagten zu 2), verwaltet. Im Mai 1951 wurde es im Rahmen des im März 1949 geschlossenen Königssteiner Staatsabkommens in die Gesamtländerfinanzierung übernommen.

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Am 02.08.1956 beschloss das Niedersächsische Landesministerium, also das Landeskabinett, dem IfE die Rechte einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts zu verleihen und gab ihm eine Satzung (NdsMinBl. 1956, 688).

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Die vorliegend zu 1) verklagte Anstalt trat seitdem im Rechtsverkehr als eigene Rechtspersönlichkeit auf, ernannte Beamte, schloss mit ihren Arbeitnehmern im eigenen Namen Arbeitsverträge und erwarb in ..... Grundeigentum, wohin sie im Jahr 1983 ihren Sitz verlegte. Nach der Satzung in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.03.1994 (NdsMinBl. 1994, 428) hatte sie als Organe das Kuratorium und den Direktor, wobei dem Kuratorium unter anderem die Einstellung und Entlassung der Angestellten der Vergütungsgruppe I a BAT und höher auf Vorschlag des Direktors (§ 5 lit. d IfE-Satzung) und dem Direktor unter anderem die Einstellung und Entlassung der Angestellten der Vergütungsgruppe I b BAT und niedriger (§ 6 Abs. 2 lit. c IfE-Satzung) sowie die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung (§ 6 Abs. 2 lit. d IfE-Satzung) oblagen.

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Im Jahr 1977 wurde das IfE in die "Blaue Liste" der Bund-Länder-Kommission für Bildungsplanung und Forschungsförderung (Rahmenvereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern über die gemeinsame Förderung der Forschung nach Art. 91 b GG, RV-Fo) aufgenommen. Zuwendungsgeber waren seitdem der Bund und die Länder je zur Hälfte, wobei das Land Niedersachsen auf Grund der Sitzlandquote ca. 39 % des Zuschussbedarfs trug. Am 14.07.1997 beschloss die Bund-Länder-Kommission gemäß § 7 Abs. 1 der Ausführungsvereinbarung

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zur RV-Fo (AV-FE) das Ausscheiden des IfE aus der gemeinsamen Förderung zum 31.12.1998. Unter dem 10.07.1998 teilte das Niedersächsische Ministerium für Wissenschaft und Kultur (NMWK) der Bund-Länder-Kommission mit, dass seitens der Landesregierung entschieden worden sei, das IfE vollständig aufzulösen, da eine Fortführung mit zu hohen Restrisiken für den Landeshaushalt verbunden wäre. Am 02.09.1998 beschloss die Bund-Länder-Kommission auf Grund § 7 Abs. 4 AV-FE einen Abwicklungsplan für das IfE (Finanzmittel für die Jahre 1999 bis 2001 und Restabwicklungsfinanzierung).

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Am 18.05.2001 beschloss der Niedersächsische Landtag das Gesetz über die Auflösung des (IfE-Auflösungsgesetz, NdsGVBl., Seite 300), nach dem das IfE mit Ablauf des 31.12.2001 aufgelöst wurde (§ 1). § 2 Abs. 1 IfE-Auflösungsgesetz bestimmte, dass die bis zum Zeitpunkt der Auflösung anfallenden Aufgaben der Abwicklung vom IfE wahrzunehmen waren und die nach diesem Zeitpunkt noch verbleibenden Aufgaben vom Land abgewickelt wurden. § 3 IfE-Auflösungsgesetz bestimmte, dass alle Vermögensgegenstände (einschließlich Forderungen und Verbindlichkeiten) des IfE zum Auflösungszeitpunkt auf das Land übergingen.

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Wegen der seit 1998 absehbaren Schließung des IfE bemühten sich deren Arbeitnehmer, anderweitige Anstellungen zu bekommen. Die Beklagten unterstützen diese Bemühungen unter anderem dadurch, dass der Beklagte zu 2) eine Stellenbesetzungssperre für seine Hochschulen in Südniedersachsen derart verhängte, dass vor Neubesetzungen das NMWK zu unterrichten war, um gegebenenfalls Mitarbeiter des IfE zu vermitteln. Zum Teil wurde auch die Vergütung einzelner Arbeitnehmer für die Probezeit bei anderen Arbeitgebern von der Beklagten zu 1) aus den Restfinanzierungsmitteln der Bund-Länder-Kommission übernommen.

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Im IfE existierte neben drei Forschungsabteilungen eine Abteilung "M. " (MOT oder SB genannt). Diese Abteilung war im Wesentlichen mit der entgeltlichen Qualitätskontrolle beschäftigt. Ihr Leiter war der Maschinenbauingenieur Dr. G. (Vergütungsgruppe II a/I b BAT, geboren am ....., verheiratet, zwei Kinder, Eintritt 01.03.1985). Seit 1996 war der Diplom-Physiko-Chemiker Dr. B. (geboren am ...., verheiratet, zwei Kinder, Eintritt 01.07.1987, Vergütungsgruppe II a/I b BAT) für die Abteilung wegen ihrer wissenschaftlichen Begleitung tätig. Schreibkraft war E. T. Vergütungsgruppe VII/VI b BAT). Das technische Personal bestand aus dem Kfz-Meister R. (Vergütungsgruppe V c/V b BAT) und dem Kfz-Mechaniker A. (Lohngruppe 6, 7 a MTArb). Weiteres technisches Personal war mittlerweile ausgeschieden, zum Beispiel der Arbeiter H. , der zum 01.08.2000 zur Universität G. gewechselt war, der Feinmechaniker K. (Lohngruppe 6, 7 MTArb), der Chemiker Au. (Vergütungsgruppe VI b BAT), der zum 31.08.2000 in die Industrie gewechselt war und der Maschinenbautechniker I. (Vergütungsgruppe V c), der zum 01.10.2001 in den Vorruhestand trat. Da die Technische Universität an der Übernahme der Abteilung interessiert war, ordnete die Beklagte zu 1) in Absprache mit der Technischen Universität den Elektromechaniker U. T. (geboren am , Eintritt am 01.02.1990, Lohngruppe 6/7 MTArb) und den Chemotechniker R. (geboren am , Eintritt 01.07.1967, Vergütungsgruppe V c BAT) der Abteilung zu. Mit Vertrag vom 25.09.2000 zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2), vertreten durch die Technische Universität übernahm die Technische Universität die Abteilung nebst den ihr zugeordneten sieben Arbeitnehmern zum 01.01.2001, wobei die Beklagte zu 1) der Technischen Universität die Nutzung der Räumlichkeiten der Abteilung

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gestattete. Bei der Technischen Universität wurde die Abteilung in das Institut für T. eingegliedert.

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Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des IfE-Auflösungsgesetzes am 19.05.2001 waren von 53 Arbeitnehmern, die noch im Jahre 1998 im IfE beschäftigt worden waren, 11 Arbeitnehmer verblieben, die sich noch nicht neu orientiert hatten, so auch der Kläger. Mit Schreiben vom 13.06.2001 wandte sich der Direktor der Beklagten zu 1) an den einköpfigen Personalrat des IfE zur Herstellung des Benehmens wegen der Auflösung des IfE auf Grund des IfE-Auflösungsgesetzes, das dieser mit Schreiben vom 27.06.2001 verweigerte (Anlagen B 5 a und 5 b des Schriftsatzes vom 27.09.2001). Mit Schreiben vom 05.07.2001 teilte der Direktor dem Personalrat mit, dass auf Grund des IfE-Auflösungsgesetzes das IfE gleichwohl aufgelöst werde (Anlage B 5 c

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des Schriftsatzes vom 27.09.2001).

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Bereits mit weiterem Schreiben vom 13.06.2001 hatte sich der Direktor der Beklagten zu 1) an den Personalrat wegen der beabsichtigten Kündigung der verbliebenen 11 Arbeitnehmer zum 31.12.2001 gewandt, der diesen mit Schreiben vom 27.06.2001 widersprach (Anlagen B 6 a und 6 b des Schriftsatzes vom 27.09.2001). Gleichwohl sprach der Direktor namens der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 28.06.2001 gegenüber dem Kläger die ordentliche Kündigung zum 31.12.2001 aus.

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Mit Schreiben vom 30.08.2001 beantragte der Direktor der Beklagten zu 1) erneut die Zustimmung des Personalrats zur Kündigung der verbliebenen 11 Arbeitnehmer, die dieser erneut mit Schreiben vom 12.09.2001 verweigerte (Anlage B 8 a und 8 b zum Schriftsatz vom 20.11.2001). Daraufhin wandte sich die Beklagte zu 1) mit Schriftsatz vom 19.09.2001 an die Einigungsstelle (Anlage B 9 zum Schriftsatz vom 20.11.2001), die mit Beschluss vom 24.09.2001 hinsichtlich des Klägers die Zustimmungsersetzung verweigerte, weil sie nicht zuständig sei (Anlage B 10 zum Schriftsatz vom 20.11.2001).

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Am 24.09.2001 beschloss die Einigungsstelle desweiteren einen Sozialplan (Anlage B 7 zum Schriftsatz vom 27.09.2001).

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Am 25.09.2001 beschloss der Direktor und am 26./27.09.2001 beschloss das Kuratorium der Beklagten zu 1), dass die Kündigung des Klägers trotz Zustimmungsverweigerung der Einigungsstelle ausgesprochen werden sollte (Anlage B 11 zum Schriftsatz vom 20.11.2001). Mit Beschluss vom selben Tag (Anlagen B 12 a und 12 b zum Schriftsatz vom 20.11.2001) genehmigte das Kuratorium die Kündigung vom 28.06.2001 und beauftragte den Direktor, eine erneute Kündigung zum 31.03.2002 auszusprechen. Weiter ermächtigte es den Direktor, Lossagungserklärungen von einem faktischen Arbeitsverhältnis des Klägers zu erklären. Mit Schreiben vom 26.09.2001 sprach daraufhin der Direktor des IfE namens der Beklagten zu 1) eine vorsorgliche neue Kündigung zum 31.03.2002 aus. Mit Schriftsatz vom 20.11.2001 sagten sich die Beklagten von einem faktischen Arbeitsverhältnis mit dem Kläger los.

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Der Kläger hat am 11.07.2001 gegen beide Beklagte Klage wegen der Kündigung vom 28.06.2001 eingereicht und am 11.10.2001 eine Klageerweiterung wegen der Kündigung vom 26.09.2001 angebracht.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 1) sei nicht wirksam errichtet worden, so dass Arbeitgeber der Beklagte zu 2) gewesen sei. Im Falle des wirksamen Arbeitsvertrages mit der Beklagten zu 1) sei sein Arbeitsverhältnis auf den Beklagten zu 2) übergegangen wegen Vermögensübernahme und wegen Betriebsübernahme. Die Kündigungen seien unwirksam, weil sie aus diesem Anlass ausgesprochen worden seien. Der Direktor des IfE sei zudem nicht vertretungsberechtigt gewesen. Auf jeden Fall habe hinsichtlich der Abteilung MOT ein Teilbetriebsübergang stattgefunden, wobei wegen der willkürlichen Zuordnung von Arbeitnehmern zur Abteilung MOT die Sozialauswahl verletzt worden sei. Wegen der Fortführung des Betriebs seien die Kündigungen zudem nicht betriebsnotwendig. Schließlich seien die

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Beteiligungsrechte des Personalrats nicht ausreichend beachtet worden.

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Der Kläger hat zuletzt beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1) durch die ordentliche Kündigung der Beklagten zu 1) vom 28.06.2001 (zum 31.12.2001) nicht aufgelöst worden ist,

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2. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis über den 31.12.2001 hinaus zu den bisherigen Arbeitsbedingungen des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) besteht,

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3. hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu Ziffer 1,

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die Beklagte zu 1) zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen bis zur Rechtskraft des Urteils weiterzubeschäftigen,

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4. hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu Ziffer 2,

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den Beklagten zu 2) zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen über den 31.12.2001 hinaus bis zur Rechtskraft des Urteils weiterzubeschäftigen,

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5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1) auch nicht durch die weitere Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.09.2001 (zum 31.03.2002) aufgelöst worden ist.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Nach ihrer Ansicht handelt es sich bei der Beklagten zu 1) um eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, andernfalls lediglich ein faktisches Arbeitsverhältnis, von dem sie sich vorsorglich losgesagt hätten, bestanden habe, da der Arbeitsvertrag nicht mit dem Beklagten zu 2) geschlossen worden sei, sondern ausdrücklich für die Beklagte zu 1). Den Kündigungen stehe nicht § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB entgegen, da weder ein Teilbetriebsübergang noch ein Betriebsübergang im Ganzen stattgefunden habe. Die Abteilung MOT sei im Institut für Tribologie und Energieumwandlung der Technischen Universität aufgegangen, so dass sich die Aufgabe gewandelt habe. Das IfE sei geschlossen worden, seine Aufgaben würden nicht weitergeführt. Wegen der Schließung seien alle Arbeitsplätze weggefallen, so dass eine Sozialauswahl nicht stattgefunden habe. Die Übernahme der Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1) durch den Beklagten zu 2) bedeute bezogen auf das Arbeitsverhältnis des Klägers keine Rechtsnachfolge des Beklagten zu 2).

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Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die beiderseitigen erstinstanzlichen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Mit Urteil vom 22.02.2002 hat das Arbeitsgericht die Klage kostenpflichtig abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Klage sei zulässig, insbesondere auch die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage. Die Beklagte zu 1) sei rechts- und damit auch parteifähig. Sie habe bereits vorkonstitutionell als rechtsfähige Anstalt existiert. Der Beschluss des Landesministeriums vom 02.08.1956 habe ihr nur die Gestalt einer modernen juristischen Person gegeben. Selbst als Neuerrichtung im Jahre 1956 sei die Errichtung als rechtsfähige Anstalt wirksam gewesen. Sie habe trotz ihrer Auflösung zum 31.12.2001 ihre Rechtspersönlichkeit bis zum Abschluss ihrer Abwicklung nicht verloren. Der Kläger habe mit ihr einen wirksamen Arbeitsvertrag geschlossen, der durch die Kündigung vom 28.06.2001 zum 31.12.2001 aufgelöst worden sei. Die Vertretungsmacht des Direktors der Beklagten zu 1) sei zum einen im Außenverhältnis unbeschränkt. Zudem habe das Kuratorium die Kündigung nachträglich genehmigt. Eine Zustimmung des Personalrats sei nicht erforderlich gewesen. Das Fehlen eines Sozialplans vor Ausspruch der Kündigung berühre deren Wirksamkeit nicht. Die Kündigung verstoße nicht gegen das Kündigungsverbot des § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB, weil kein Betriebsübergang vorliege, vielmehr das IfE nicht fortgeführt werden, so dass alle Arbeitsplätze entfallen seien. Auch hinsichtlich der

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Abteilung MOT lasse sich auf Grund des Vortrags des Klägers kein Teilbetriebsübergang feststellen. Sein Arbeitsverhältnis sei letztlich auch nicht auf den Beklagten zu 2) übergegangen, weil es zum Zeitpunkt der Übernahme der Aktiva und Passiva durch die Kündigung beendet worden sei, so dass auch ein Weiterbeschäftigungsanspruch ausscheide.

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Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen, das der Prozessbevollmächtigte des Klägers zum Zwecke der Zustellung ausweislich seines Empfangsbekenntnisses am 25.03.2002 entgegengenommen hat und gegen das er am 28.03.2002 Berufung eingelegt hat, die er zugleich begründet hat.

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Nach Ansicht des Klägers ergibt sich die Parteifähigkeit der Beklagten zu 1) bereits daraus, dass sie sich ihrer Rechtspersönlichkeit berühme und sie die streitgegenständlichen Kündigungen ausgesprochen habe, auch wenn sie entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichts, mit denen er sich im Einzelnen auseinandersetzt, nicht rechtswirksam als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet worden sei. Zumindest sei das Arbeitsverhältnis auf den Beklagten zu 2) übergegangen wegen der Vermögensübernahme, entsprechend § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 2 Ziffer 1 UmwG und entsprechend den §§ 110, 261 NBG. Ein Kündigungsgrund sei nicht gegeben, weil der Beklagte zu 2) ihn weiterbeschäftigen könne, zumindest sei die soziale Auswahl mangelhaft gewesen. Das Arbeitsgericht habe zudem verkannt, dass die Kündigung der Zustimmung des Personalrats bedurft hätte. Es habe sich mit seinen Einwendungen gegen § 65 Abs. 3 Nr. 3 NdsPersVG nicht auseinandergesetzt. Die Herausnahme der Wissenschaftler als Tendenzträger aus der Beteiligung des Personalrats sei vorliegend nicht wirksam.

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Die Kündigung habe zudem der vorherigen Zustimmung des Kuratoriums bedurft. Weiter habe sich das Arbeitsgericht nicht damit auseinandergesetzt, dass ein Sozialplan auch Maßnahmen zur Vermeidung von Kündigungen betreffe, so dass er vor der Kündigung hätte abgeschlossen werden müssen.

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Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsgründe wird auf die Berufungsschrift vom 22.03.2002 Bezug genommen. Weiter wird Bezug genommen auf den Schriftsatz vom 12.01.2003.

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Der Kläger beantragt,

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in Abänderung des angefochtenen Urteils nach seinen Klageanträgen zu erkennen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 31.05.2002, auf die gleichfalls Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe

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I. Trotz des liquidationslosen Erlöschens der Beklagten zu 1) zum Zeitpunkt ihrer Auflösung mit Ablauf des 31.12.2001 und der Gesamtrechtsnachfolge des Beklagten zu 2) (§§ 1, 3 IfE-Auflösungsgesetz) ist das Prozessrechtsverhältnis des Klägers zur Beklagten zu 1) nicht gemäß § 239 Abs. 1 ZPO unterbrochen, da die Beklagte zu 1) anwaltlich vertreten ist (§ 246 Abs. 1 ZPO) und da ihr Rechtsnachfolger als Beklagter zu 2) ohnehin Partei des Prozesses ist (vgl. zur Unterbrechung im Falle des liquidationslosen Erlöschens einer juristischen Person bei gleichzeitiger Gesamtrechtsnachfolge: Thomas-Putzo, ZPO, 23. Auflage, § 239, Rdnr. 3).

1.

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Die Beklagte zu 1) war bis zum 31.12.2001 rechtsfähig und damit parteifähig (§ 50 Abs. 1 ZPO).

a)

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Ob die Beklagte zu 1) bereits in vorkonstitutioneller Zeit als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts bestanden hat, wie das Arbeitsgericht ausgeführt hat, kann dahinstehen. Jedenfalls entsprach die Verleihung der Rechte einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts im Jahre 1956 dem damaligen Verständnis der Vorläufigen Niedersächsischen Verfassung (VNV) vom 13.04.1951 (NdsGVBl, Seite 5), in der Fassung vom 29.02.1956 (NdsGVBl, Seite 13; siehe auch den Beschluss des niedersächsischen Landesministeriums vom 31.03.1953, NdsMinBl. 1953, Seite 165). Nach Art. 29 Abs. 1 VNV hatte das Landesministerium über die Organisation der öffentlichen

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Verwaltung zu beschließen, soweit nicht ein Gesetz erforderlich war.

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Dieser Begriff der Organisationsgewalt des Staates stammte aus dem preußischen Verfassungsrecht. Sie wurde als "Hausgut" der Exekutive verstanden, die das Recht zur Bildung, Errichtung, Änderung und Aufhebung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts beinhaltete (Neumann, Handkommentar zur VNV, 1. Auflage, 1983, Art. 29, Anm. 1). Art. 43 Abs. 2 VNV normierte einen Gesetzesvorbehalt dergestalt, dass der allgemeine Aufbau und die räumliche Gliederung der allgemeinen Landesverwaltung eines Gesetzes bedurfte. Elster (in Korte/Rebe, Verfassung und Verwaltung des Landes Niedersachsen, Seite 320 f.) vertrat noch 1986, dass nach den Materialien der Vorläufigen Niedersächsischen Verfassung der Gesetzesvorbehalt in Art. 43 Abs. 2 VNV lediglich die Errichtung, Auflösung und Bezirksänderung der Einheitsbehörden der Mittelinstanz betraf, nicht dagegen die Errichtung von Sonderbehörden.

b)

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Auch wenn sich mittlerweile unter Hinweis auf das Urteil des OVG Münster (27.10.1969 - III A 301/66, Die öffentliche Verwaltung 1970, 607) zu dem regelungsgleichen Art. 77 Landesverfassung Nordrhein-Westfalen die Auffassung durchgesetzt hat, dass die Errichtung einer Anstalt durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes zu erfolgen habe (Neumann a.a.O., Art. 43, Anm. 5; Nedden in Faber/Schneider, Niedersächsisches Staats- und Verwaltungsrecht, 1987, Seite 121; allgemein: Rudolf in Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage, § 56, Rdnr. 4 f. und Rdnr. 16; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Auflage, 1999, § 23, Rdnr. 51; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 11. Auflage, 1999, § 34, Rdnr. 6), kann die heutige Auffassung hinsichtlich der wirksamen Errichtung einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts nicht dazu führen, dass die Verleihung der Rechtsfähigkeit im Jahre 1956 rechtlich ein Nullum gewesen sei. Schließlich ist die Beklagte zu 1) im allgemeinen Rechtsverkehr als Subjekt aufgetreten, ist sogar als Grundeigentümerin im Grundbuch eingetragen worden. Sie hat im eigenen Namen Verträge abgeschlossen, insbesondere auch mit ihren Arbeitnehmern. Der Direktor der Anstalt hat ausweislich der Arbeitsverträge ausdrücklich im Namen einer rechtsfähigen Anstalt gehandelt, nicht etwa im Namen ihres Trägers, des zu 2) beklagten Landes, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Verträge mit dem Land abgeschlossen worden sind. Die Grundsätze der unternehmensbezogenen Vertretung bei fehlender Offenlegung des Vertreterhandelns kann vorliegend nicht herangezogen werden, weil ausdrücklich im fremden Namen gehandelt worden ist und zwar im Namen der zu 1) beklagten Anstalt des öffentlichen Rechts. Würde wegen der aus heutiger Sicht fehlerhaften Errichtung der Beklagten zu 1) diese als rechtliches Nullum angesehen, hätte das zur Folge, dass es sich bei den Verträgen lediglich um faktische Vertragsverhältnisse handelte, von denen sich die Beteiligten formlos lösen könnten, was die Beklagten vorsorglich getan haben. Das würde dem Schutz des Rechtsverkehrs widersprechen. Fehlerhaft errichtete Anstalten, die als rechtsfähig im Rechtsverkehr tatsächlich aufgetreten sind, müssen deshalb ebenso wie fehlerhaft errichtete Gesellschaften des privaten Rechts im Rechtsverkehr als rechtsfähig behandelt werden (zur faktischen Gesellschaft: RGZ 165, 193, 206; BGH Z 3, 285, 288; 55, 5, 8).

c)

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Hinzu kommt, dass der niedersächsische Gesetzgeber im IfE-Auflösungsgesetz die Beklagte zu 1) als rechtsfähige Anstalt anerkannt hat, so dass ein etwaiger Fehler bei ihrer Errichtung als geheilt anzusehen ist. § 2 Abs. 1 IfE-Auflösungsgesetz setzt die eigene Rechtspersönlichkeit der Beklagten zu 1) gegenüber dem Beklagten zu 2) voraus, wenn es die Abwicklung bis zum 31.12.2001 dem Beklagten zu 1) auferlegt und die verbleibende Abwicklung dem zu 2) beklagten Land. Das Gesetz sieht damit die Beklagte zu 1) nicht als Teil des Landes, sondern als eigene Rechtspersönlichkeit. Auch die Anordnung der Vermögensübernahme in § 3 IfE-Auflösungsgesetz setzt voraus, dass die Beklagte zu 1) eigene Rechtspersönlichkeit besitzt.

2.

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Die Beklagte zu 1) ist mit Ablauf des 31.12.2001 liquidationslos erloschen.

a)

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Eine juristische Person erlischt grundsätzlich nicht mit ihrer Auflösung, sondern existiert als Liquidationspersönlichkeit weiter, bis alle Verbindlichkeiten beglichen und etwa verbliebene Aktiva an die Berechtigten ausgekehrt sind. Das gilt auch für rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts, wenn ihre Liquidation auf Grund ihrer Satzung oder auf Grund ihres Errichtungsgesetzes in dieser Weise durchzuführen ist (vgl. zur Thüringischen Staatsbank: BGH Z 24, 83 ff.).

b)

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Es bedarf jedoch keiner Liquidation, wenn die juristische Person liquidationslos aufgelöst wird und gleichzeitig eine Gesamtrechtsnachfolge eintritt. In diesem Fall erlischt die juristische Person mit ihrer Auflösung.

54

Das ist vorliegend der Fall gewesen. Gemäß § 3 IfE-Auflösungsgesetz übernahm das zu 2) beklagte Land zum Auflösungszeitpunkt alle Vermögensgegenstände der Beklagten zu 1), einschließlich aller Forderungen und Verbindlichkeiten. Der Beklagten zu 1) verblieb keinerlei Vermögen, weder aktives noch passives. Das ist ein typischer Fall der Gesamtrechtsnachfolge. Soweit die Beklagten darauf abstellen, dass § 419 BGB aufgehoben sei, übersehen sie, dass § 419 BGB im Falle der Übernahme des aktiven Vermögens die Mithaftung für die Verbindlichkeiten des Übertragenden anordnete. Hier liegt der Fall jedoch entsprechend dem in § 46 BGB geregelten Tatbestand der Übernahme des gesamten aktiven und passiven Vermögens durch den Fiskus. Es handelt sich folglich um eine Gesamtrechtsnachfolge.

II.

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Die statthafte Berufung (§ 64 Abs. 2 lit. c ArbGG) ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

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Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

57

Die Beklagte zu 1) hat das mit ihr wirksam begründete Arbeitsverhältnis des Klägers mit ihrer Kündigung vom 28.06.2001 fristgemäß (§ 53 Abs. 2 BAT) zum 31.12.2001 beendet.

1.

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Der Direktor der Beklagten zu 1) hat bei Ausspruch der Kündigung vom 28.06.2001 mit Vertretungsmacht gehandelt. Seine Vertretungsmacht ergab sich aus § 6 Abs. 2 lit. d IfE-Satzung, nach dem er die Beklagte zu 1) gerichtlich und außergerichtlich vertrat. Es handelte sich, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, um eine unbeschränkte Außenvollmacht.

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Aber selbst wenn in den §§ 5 lit. d, 6 Abs. 2 lit. c IfE-Satzung nicht lediglich eine innere Zuständigkeitsregelung gesehen würde, sondern eine Beschränkung der Außenvollmacht des § 6 Abs. 2 lit. d IfE-Satzung, hätte der Direktor mit Vertretungsmacht gehandelt, weil die Entlassung von Angestellten der Vergütungsgruppe I b BAT und niedriger gemäß § 6 Abs. 2 lit. c IfE-Satzung dem Direktor zugewiesen war. Die Kündigung des Klägers bedurfte deshalb weder der vorherigen noch der nachgehenden Zustimmung des Kuratoriums.

2.

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Die Kündigung ist nicht aus personalvertretungsrechtlichen Gründen unwirksam.

a)

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Gemäß § 108 Abs. 2 BPersVG ist eine vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung unwirksam, wenn sie ohne die nach den landespersonalvertretungsrechtlichen Vorschriften gebotene Beteiligung des Personalrats ausgesprochen worden ist. Gemäß § 65 Abs. 2 Nr. 9 NdsPersVG unterliegt die ordentliche Kündigung der Mitbestimmung des Personalrats, bedarf also gemäß § 68 Abs. 1 NdsPersVG seiner Zustimmung. Im Falle der Nichteinigung ist das Verfahren nach den §§ 70, 107 Abs. 4, 108 Abs. 1 NdsPersVG durchzuführen und im Falle seines Scheiterns die Einigungsstelle anzurufen (§§ 72, 107 Abs. 4 - 6, 108 Abs. 1 NdsPersVG). § 65 Abs. 3 Nr. 3 NdsPersVG bestimmt jedoch, dass die ordentliche Kündigung dann nicht dem Mitbestimmungsverfahren unterliegt, wenn es Beschäftigte betrifft, die nach Umfang und Gewicht ihres Aufgabenbereichs überwiegend künstlerisch oder wissenschaftlich tätig sind, sofern für deren Beschäftigung die Beurteilung der künstlerischen oder wissenschaftlichen Befähigung entscheidend ist. Das ist ausweislich seiner Tätigkeitsbeschreibung bei dem Kläger der Fall gewesen, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat. Auf seine Entscheidungsgründe II 2) wird deshalb Bezug genommen.

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Soweit der Kläger eine teleologische Reduktion des § 65 Abs. 3 Nr. 3 NdsPersVG in den Fällen für geboten hält, in denen die wissenschaftliche Tendenz für die Kündigung nicht maßgeblich ist, also insbesondere bei betriebsbedingten Kündigungen wegen Schließung der Forschungseinrichtung, mag das diskutabel sein, kann der Beklagte zu 1) aber aus Vertrauensschutzgründen nicht zum Nachteil gereichen (vgl. zum Vertrauensschutz, BAG, Urteil vom 18.01.2001 - 2 AZR 616/99 - AP Nr. 1 zu § 28 LPVG Niedersachsen).

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Gleiches gilt für das Argument, der gänzliche Ausschluss der Personalratsbeteiligung bei einer ordentlichen Kündigung sei wegen Unverhältnismäßigkeit unwirksam. Auch dieses mag diskutabel sein, zumal im Falle der außer ordentlichen Kündigung das Verfahren der Benehmensherstellung (§§ 75 Abs. 1 Nr. 3, 76 Abs. 1 NdsPersVG) lediglich für Arbeitnehmer nach § 65 Abs. 3 Nr. 1 und 2 NdsPersVG ausgeschlossen ist, nicht jedoch für Arbeitnehmer im Sinne des § 65 Abs. 3 Nr. 3 NdsPersVG. Aber auch hier hat der Grundsatz des Vertrauensschutzes zu gelten, zumal die Beklagte zu 1) den Personalrat angehört und seine Stellungnahme entgegengenommen hat, bevor sie endgültig die Kündigung vom 28.06.2001 ausgesprochen hat, also ein Verfahren durchgeführt hat, das dem des § 76 Abs. 1, 3 NdsPersVG entspricht.

b)

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Die Kündigung ist gleichfalls nicht wegen Verstoßes gegen § 75 Abs. 1 Nr. 13 NdsPersVG unwirksam.

65

Gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 13 NdsPersVG hat die Dienststelle bei der Auflösung, Einschränkung, Verlegung oder Zusammenlegung von Dienststellen oder wesentlichen Teilen von ihnen das Benehmen mit dem Personalrat herzustellen.

66

Ob in Fällen des § 64 Abs. 4 Nr. 1 und 2 NdsPersVG (Erlass von Rechtsvorschriften und Organisationsentscheidungen der Landesregierung) die Beteiligung des Personalrats nach den §§ 75 Abs. 1, 76 NdsPersVG ebenso entfällt, wie in Mitbestimmungsfällen, kann ebenso dahinstehen, wie die Frage, ob durch die Anhörung des Personalrats mit Schreiben vom 13.06.2001 und dessen Ablehnung am 27.06.2001 das Verfahren der Benehmensherstellung gemäß § 76 Abs. 1 NdsPersVG abgeschlossen gewesen ist. Auch ein Verstoß gegen § 75 Abs. 1 Nr. 13 NdsPersVG hätte nicht zur Folge, dass die Kündigung vom 28.06.2001 unwirksam wäre. Bei einem Verstoß hätte lediglich der

67

Personalrat unter den Voraussetzungen des § 63 Satz 2 NdsPersVG einen Anspruch auf Rückgängigmachung der Maßnahme. Dagegen folgt aus § 63

68

NdsPersVG nicht die Unwirksamkeit der Maßnahme (Bieler/Müller-Fritzsche, NdsPersVG, 10. Auflage, § 63, Rdnr. 7). Erst recht folgt aus einem Verstoß gegen § 75 Abs. 1 Nr. 13 NdsPersVG nicht die Unwirksamkeit der infolge der Maßnahme ausgesprochenen Kündigung.

c)

69

Die Kündigung vom 28.06.2001 ist gleichfalls nicht unwirksam, weil sie bereits vor dem Zustandekommen eines Sozialplanes ausgesprochen worden ist.

70

Gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 12 NdsPersVG bestimmt der Personalrat mit bei der Aufstellung von Sozialplänen einschließlich der Pläne für Umschulungen aus Anlass von Rationalisierungs- oder sonstigen organisatorischen Maßnahmen zum Ausgleich von Härtefällen oder zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile. Der Sozialplan vom 24.09.2001 ist in dem gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren zustandegekommen (§§ 68, 70, 72, 107, 108 NdsPersVG). Selbst bei Verstoß gegen diese Vorschriften wäre er nicht unwirksam, allenfalls könnte unter den Voraussetzungen des § 63 Satz 2 NdsPersVG seine Rücknahme gefordert werden. Das NdsPersVG ordnet bei einem Verstoß gegen § 66 Abs. 1 Nr. 12 NdsPersVG keine Unwirksamkeit der Maßnahme an (Bieler/Müller-Fritzsche, a.a.O.). Erst recht folgt daraus nicht die Unwirksamkeit der Maßnahme, hier der Kündigung, deren Folgen durch den Sozialplan gemildert werden sollen. Ob die Kündigung durch eine Umschulung verhindert werden kann, ist eine Frage des individuellen Kündigungsschutzes, nicht des § 66 Abs. 1 Nr. 12 NdsPersVG. § 66 Abs. 1 Nr. 12 NdsPersVG eröffnet lediglich die Regelung für die Fälle, in denen eine Kündigung durch eine Umschulung tatsächlich vermeidbar ist.

3.

71

Die Kündigung vom 28.06.2001 ist auch nicht wegen ordentlicher Unkündbarkeit des Klägers unwirksam.

a)

72

Der Kläger ist nicht gemäß § 53 Abs. 3 BAT tariflich ordentlich unkündbar. Zwar war er im Zeitpunkt der Kündigung älter als 40 Jahre. Jedoch hatte er noch keine 15-jährige Beschäftigungszeit im Sinne des § 19 BAT aufzuweisen, da er bei der Beklagten zu 1) erst seit dem 01.09.1990 beschäftigt war.

b)

73

Zwar war der Kläger als ehemaliges Mitglied des Personalrats bis zum 05.10.2001 grundsätzlich ordentlich unkündbar (§ 41 Abs. 2 Satz 2 NdsPersVG i.V.m. § 15 Abs. 2 Satz 2 KSchG). Dieses Kündigungsverbot stand der ordentlichen Kündigung vorliegend jedoch nicht entgegen, weil die ordentliche Kündigung gemäß § 41 Abs. 2 Satz 2 NdsPersVG i.V.m. § 15 Abs. 4 KSchG im Falle der Betriebsstilllegung beziehungsweise Auflösung der Dienststelle gleichwohl erlaubt ist (Dembowski/Ladwig/Sellmann, Personalvertretung Niedersachsen, § 41, Rdnr. 62 ff.). Da das IfE zum 31.12.2001 geschlossen wurde, war die ordentliche Kündigung des Klägers zu diesem Zeitpunkt möglich.

74

Der Betrieb des IfE ist zum 31.12.2001 stillgelegt worden und nicht etwa auf die Technische Universität übertragen worden, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, so dass auf II 6 a der Entscheidungsgründe seines Urteils Bezug genommen werden kann. Ein Betriebsübergang setzt die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit voraus, wobei sich der Begriff der Einheit auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer (wirtschaftlichen) Tätigkeit mit eigener Zielsetzung bezieht (dazu im Einzelnen: BAG, Urteil vom 22.01.1998 - 8 AZR 775/96 - AP Nr. 174 zu § 613 a BGB). Diese Einheit, hier die Forschungseinrichtung, ist jedoch personell und sächlich aufgelöst. Von den 53 Arbeitnehmern im Jahre 1998 waren im Sommer 2001 nur noch 11 Arbeitnehmer verblieben. Neue Aufträge und neue Aufgaben wurden nicht mehr in Angriff genommen. Das Institutsgebäude ist samt Inventar an die Technische Universität gegangen, die es jedoch nicht mehr mit alter Zielsetzung nutzt. Auf die Anlage B 3 b des Schriftsatzes vom 27.09.2001 wird Bezug genommen, in der die Technische Universität bei dem Ministerium Haushaltsmittel anmeldet für die Umnutzung des Gebäudes für Zwecke der Universität.

4.

75

Der Kündigung vom 28.06.2001 steht nicht die Kündigungsbeschränkung in der Nr. 3.8 der Vereinbarung nach § 81 NdsPersVG zwischen der Niedersächsischen Landesregierung einerseits und den Landesverbänden des DGB und der DAG, dem Landesbund Niedersachsen des Deutschen Beamtenbundes und dem Niedersächsischen Richterbund andererseits über die sozialverträgliche Gestaltung der Verwaltungsreform entgegen. Diese Vereinbarung (NdsMinBl. 1995, 486 ff.) band lediglich die landesunmittelbare Verwaltung, nicht jedoch die Beklagte zu 1) als selbstständige rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.

5.

76

Der Kündigung vom 28.06.2001 steht des weiteren nicht die Kündigungsbeschränkung des § 5 Abs. 2 des Tarifvertrags über den Rationalisierungsschutz für Angestellte vom 09.01.1987 (TV-Rat) entgegen. Diesen Tarifvertrag haben die Parteien in ihrem Arbeitsvertrag zwar in Bezug genommen.

77

Die Schließung des IfE unterfällt aber nicht seinem § 1 Abs. 1. Nach der Protokollnotiz Nr. 2 zu § 1 Abs. 1 TV-Rat sind keine Maßnahmen im Sinne des § 1 Abs. 1 Maßnahmen, die unmittelbar zum Beispiel durch eine von Dritten (insbesondere durch gesetzgeberische Maßnahmen) verursachte Aufgabeneinschränkung oder durch den Wegfall zweckgebundener Drittmittel veranlasst sind. Ursache der Schließung des IfE sind aber gerade der Wegfall der Bund-Länder-Finanzierung nach der "Blauen Liste" und das IfE-Auflösungsgesetz.

6.

78

Die Kündigung vom 28.06.2001 verstößt nicht gegen das Kündigungsverbot des § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB.

a)

79

Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat (dortige Entscheidungsgründe II 6 a) ist das IfE zum 31.12.2001 stillgelegt und nicht auf die Technische Universität übertragen worden. Aus der Tatsache, dass nach § 3 IfE-Auflösungsgesetz der Beklagte zu 2) Rechtsnachfolger der Beklagten zu 1) geworden ist, folgt nicht, dass die Kündigung entsprechend § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam ist. Eine entsprechende Anwendung des § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB wäre allenfalls dann in Erwägung zu ziehen, wenn die Beklagte zu 1) die Kündigung ausschließlich deshalb ausgesprochen hätte, um einen Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf den Beklagten zu 2) zu vermeiden. Das ist jedoch nicht der Fall, weil Kündigungsgrund die Schließung des IfE zum 31.12.2001 gewesen ist. Auch entsprechend § 613 a Abs. 4 Satz 2 bleibt die Kündigung aus anderen Gründen zulässig.

b)

80

Die Kündigung vom 28.06.2001 verstößt auch nicht in dem Fall gegen § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB, wenn die Abteilung MOT zum 01.01.2001 gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB im Wege des Teilbetriebsübergangs auf die Technische Universität übertragen worden wäre. Der Kläger war niemals arbeitsorganisatorisch in diese Abteilung eingegliedert. Er war vielmehr wissenschaftlicher Mitarbeiter der Abteilung . Die Kündigung ist folglich nicht zur Vermeidung des Überganges seines Arbeitsverhältnisses im Zuge einer Teilbetriebsübertragung der Abteilung MOT ausgesprochen worden.

7.

81

Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam. Vielmehr ist sie gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die der Weiterbeschäftigung des Klägers im IfE entgegenstanden.

a)

82

Der Betrieb des IfE ist zum 31.12.2001 geschlossen worden. Das ergibt sich aus den §§ 1, 2 IfE-Auflösungsgesetz. Aus dem IfE-Auflösungsgesetz ergibt sich nicht lediglich die Auflösung der Beklagten zu 1), sondern auch die Schließung ihres Betriebs/ihrer Dienststelle. Das IfE-Auflösungsgesetz ordnet die Abwicklung, also die Schließung des IfE an. Eine Fortführung der von der Beklagten zu 1) getragenen Forschungseinrichtung durch einen anderen Träger ist in dem Auflösungsgesetz weder angeordnet, noch hat eine solche tatsächlich stattgefunden. Somit ist zum Zeitpunkt der Auflösung des IfE die Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers durch die Beklagte zu 1) entfallen. Da das IfE die einzige Dienststelle war, schied zudem eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einer anderen Dienststelle zur Vermeidung der Kündigung aus.

b)

83

Das gilt selbst dann, wenn man wegen einer mittelbaren Arbeitgeberstellung des Beklagten zu 2) als Träger der Beklagten zu 1) und im Hinblick auf die Gesamtrechtsnachfolge des Beklagten zu 2) eine Kündigung dann für vermeidbar hielte, wenn im Zeitpunkt der Kündigung eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einer Dienststelle des Beklagten zu 2) gegeben gewesen wäre, also ein beiden Seiten zumutbarer freier vergleichbarer Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten schlechteren Arbeitsbedingungen frei gewesen wäre. Da jedoch von beiden Beklagten die Vermittelbarkeit des Klägers in den unmittelbaren Landesdienst mangels freier geeigneter Stellen bestritten worden ist, hätte es dem Kläger oblegen, konkret vorzutragen, wie und wo er seine Weiterbeschäftigung auf einer freien geeigneten Stelle im unmittelbaren Landesdienst für gegeben gesehen hätte, was dann von den Beklagten gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG hätte widerlegt werden müssen. Da der Kläger jedoch insoweit keinen konkreten Vortrag gehalten hat, ist von einer mangelnden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im unmittelbaren Landesdienst auszugehen.

84

Das gilt selbst dann, wenn berücksichtigt wird, dass sich der Arbeitgeber nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB nicht darauf berufen kann, dass zum Zeitpunkt der Kündigung keine Stelle frei gewesen ist, wenn er durch eine vorgezogene Stellenbesetzung vor Zugang der Kündigung treuwidrig den Wegfall freier geeigneter Arbeitsplätze verursacht hat (BAG, Urteil vom 25.04.2002 - 2 AZR 260/01). Dazu fehlt es jedoch an einem konkreten Vortrag des Klägers. Insoweit hilft der Vortrag des Klägers zu der Übertragung der Abteilung MOT auf die Technische Universität nicht weiter. Arbeitsplätze waren dort nicht frei. Sie waren vielmehr mit Arbeitnehmern der Beklagten zu 1) besetzt.

c)

85

Der Kläger kann auch nicht damit durchdringen, dass die Beklagte zu 1) treuwidrig bei der Zuordnung der Arbeitnehmer zu der Abteilung MOT entsprechend § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend bedacht hätte, er also selbst aus sozialen Gesichtspunkten der Abteilung MOT hätte zugeordnet werden müssen, was seine Kündigung entbehrlich gemacht hätte.

86

Im Zuge der Übertragung der Abteilung MOT sind nur der Chemo-Techniker R. (Vergütungsgruppe V c BAT, geboren am , Eintritt 01.07.1967) und der Elektromechaniker T. (Lohngruppe 6/7 a MTArb, geboren am , Eintritt 01.02.1990) neu zugeordnet worden. Mit diesen ist der Kläger als wissenschaftlicher Mitarbeiter der Vergütungsgruppe II a/I b BAT schon nicht vergleichbar, so dass es auf die Sozialdaten nicht ankommt.

87

Des weiteren ist der Kläger als Wissenschaftler nicht mit dem Kfz-Mechaniker A. , dem Kfz-Meister R. und mit der Sekretärin T. vergleich bar gewesen, so dass auch hier eine Sozialauswahl anhand der Sozialdaten nicht eröffnet gewesen ist. Es kann deshalb dahinstehen, ob eine solche grundsätzlich möglich gewesen wäre gegenüber Arbeitnehmern, die schon bisher in die Abteilung MOT eingegliedert waren, wie die vorgenannten Mitarbeiter.

88

Wissenschaftliche Mitarbeiter der Abteilung MOT waren nur der Leiter Dr. G. und der Physiko-Chemiker Dr. B. . Die beiden waren gleichfalls schon vorher der Abteilung MOT zugeordnet. Die Beibehaltung ihrer Zuordnung kann nicht als treuwidrige Verhinderung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers angesehen werden, insbesondere nicht aus dem Gesichtspunkt einer mangelnden Sozialauswahl.

89

Auch wenn Dr. G. ebenso wie der Kläger im Wege des Bewährungsaufstiegs in die Vergütungsgruppe I b BAT eingruppiert gewesen ist, sind beide als Chemiker und als Maschinenbauingenieur nicht miteinander vergleichbar. Aber auch wenn der Kläger als Chemiker die Leitungstätigkeit des Dr. G. nach kurzer Einarbeitungszeit hätte übernehmen können, hätte seine Zuordnung zur Abteilung MOT statt des Verbleibens des Dr. G. den Grundsätzen der Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG eklatant widersprochen. Zwar sind beide hinsichtlich ihres Familienstandes als gleich schutzbedürftig anzusehen. Jedoch ist Dr. G. über 9 Jahre älter als der Kläger. Auch ist er 5 Jahre länger als der Kläger bei der Beklagten zu 1) beschäftigt gewesen. Zudem ist er gemäß § 53 Abs. 3 BAT ordentlich unkündbar gewesen.

90

Auch die Zuordnung des Physiko-Chemikers Dr. B. hält einer Überprüfung entsprechend § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG stand. Unterstellt, der Kläger und Dr. B. seien entgegen der Darstellung der Beklagten zu 1) miteinander vergleichbar, so ist nicht erkennbar, dass die Beklagte zu 1) bei der Aufrechterhaltung der Zuordnung des Dr. B. zur Abteilung MOT soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hätte. Zwar sind der Kläger und Dr. B. hinsichtlich ihres Familienstandes gleich schützenswert. Jedoch ist Dr. B. fast 5 Jahre älter als der Kläger. Auch ist er 3 Jahre länger als der Kläger bei der Beklagten zu 1) beschäftigt gewesen. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte zu 1) ihm den Vorzug gegenüber dem Kläger gegeben hat.

8.

91

Hat jedoch die Kündigung der Beklagten zu 1) das zwischen ihr und dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.12.2001 beendet, ist die vorsorgliche Kündigung vom 26.09.2001 gegenstandslos. Auch besteht zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) über den 31.12.2001 hinaus kein Arbeitsverhältnis. Damit scheidet auch ein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung aus.

92

III. Nebenentscheidungen

93

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO.

94

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

95

Löber,..... Schomäker,..... Hecker,.....

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