Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2010-04-20, Aktenzeichen 10 W 45/09

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin 2 wird der Beschluss des Landgerichts Heilbronn vom 10.07.2009 (3 OH 20/06 III) insoweit klargestellt, dass ein Vorgehen der Antragsgegnerin 2 nach § 494a ZPO möglich bleibt.

Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin 2 gegen den Beschluss des Landgerichts Heilbronn vom 10.07.2009 (3 OH 20/06 III)

zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen der Antragsgegnerin 2 zur Last.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Beschwerdewert: bis 6.000,00 EUR.

Gründe

I.

1

Die Antragsgegnerin 2 begehrt die Auferlegung ihrer Kosten im selbstständigen Beweisverfahren zu Lasten der Antragstellerin.

2

Mit Schriftsatz vom 26.07.2006 hat die Antragstellerin die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens u. a. gegen die Antragsgegnerin 2 im Hinblick auf Mängel an Dachflächen und an den Öffnungssystemen der Schönwetter- und Schlechtwetterflügel in den Shedoberlichtern an dem Werksneubau in ... beantragt. Die Antragsgegnerin 1 errichtete als Generalunternehmerin den Werksneubau in ..., …. Die Antragsgegnerin 2 war mit dem Projektmanagement beauftragt.

3

Im Zuge des selbstständigen Beweisverfahrens erstellte der Sachverständige A am 21.08.2007 ein Gutachten zu den Beweisfragen gemäß Beweisbeschluss vom 10.01.2007 (Bl. 166 d.A.). Mit Ergänzungsgutachten vom 25.07.2008 nahm der Sachverständige zu den Ergänzungsfragen der Parteien und Streithelfer Stellung (Bl. 409 d.A.). Mit Schriftsatz vom 03.09.2008 beantragte die Antragstellerin, das Beweisverfahren durch die Begutachtung des Sachverständigen B im Hinblick auf die Mängel an den Öffnungssystemen der Schönwetter- und Schlechtwetterflügel in den Shedoberlichtern möglichst rasch fortzusetzen. Mit Beschluss vom 03.12.2008 ordnete das Landgericht auf Antrag aller Beteiligter das Ruhen des Verfahrens an (Bl. 659 d.A.). Mit Schriftsatz vom 04.02.2009 (Bl. 661 d.A.) teilte die Antragstellerin mit, dass zwischen ihr und der Antragsgegnerin 1 sowie der Streitverkündeten ... GmbH eine außergerichtliche Einigung im Hinblick auf die Mängel an den Öffnungssystemen der Schönwetter- und Schlechtwetterflügel in den Shedoberlichtern erzielt worden sei. Mit Schriftsatz vom 26.05.2009 teilte die Antragstellerin folgendes mit:

4

„Nachdem die Parteien zu sämtlichen Mängeln, die Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens sind, eine gütliche Einigung erzielen konnten, ist das Verfahren nach Auffassung der Antragsstellerin beendet. Es wird ausdrücklich klargestellt, dass mit dieser Mitteilung eine Erledigungserklärung oder eine Antragsrücknahme nicht verbunden sind.“

5

Mit Verfügung vom 5.6.2009 wies das Landgericht die Beteiligten darauf hin, dass das Verfahren nun länger als sechs Monate ruhe und die Parteien ihre Vorstellungen hinsichtlich der Festsetzung des Streitwerts mitteilen könnten (Bl. 672 d.A.). Mit Schriftsatz vom 4.6.2009 beantragte die Antragsgegnerin 2 die Auferlegung ihrer Kosten der Antragstellerin (Bl. 674 d.A.). Diesen Antrag wies das Landgericht durch den angefochtenen Beschluss zurück, weil weder § 269 ZPO noch § 494a ZPO eine Grundlage für die begehrte Kostentragungspflicht bieten würden (Bl. 703 ff d.A.).

II.

6

Die gemäß § 567 Abs. 1 und 2, §§ 569, 571 ZPO statthafte und fristgerecht eingelegten sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin 2 ist nicht begründet. Eine Kostenentscheidung entsprechend § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO zugunsten der Antragsgegnerin 2 ist hier nicht möglich, weil keine Erledigungserklärung und keine Antragsrücknahme der Antragstellerin vorliegt. Vielmehr ist das selbstständige Beweisverfahren mit dem Wegfall des Interesses der Beteiligten an einer weiteren Beweiserhebung beendet worden, so dass die Antragsgegnerin 2 nach § 494a ZPO vorgehen kann.

1.

7

Im Unterschied zum selbstständigen Beweisverfahren 3 OH 10/04 III vor dem Landgericht Heilbronn (OLG Stuttgart 10 W 47/09) hat hier die Antragstellerin mit der Mitteilung vom 26.05.2009 den Antrag auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens nicht zurückgenommen. Denn die Antragstellerin hat vorliegend ausdrücklich ausgeschlossen, dass ihre Mitteilung des außergerichtlichen Vergleichsabschlusses mit einer Erledigungserklärung oder Antragsrücknahme verbunden sei. Allerdings bringt die Antragstellerin mit dem Hinweis auf die gütliche Einigung hinsichtlich sämtlicher verfahrensgegenständlicher Mängel zum Ausdruck, dass sie keine weiteren Fragen stellt und keine weitere Begutachtung mehr wünscht. Die Konsequenz ist, dass das selbstständige Beweisverfahren weiter geruht hat. Erst mit dem Antrag der Antragsgegnerin 2 bezüglich der Auferlegung ihrer Kosten zu Lasten der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 04.06.2009 ist das selbstständige Beweisverfahren wieder angerufen worden.

8

Mit dem Kostenantrag bringt die Antragsgegnerin 2 zum Ausdruck, dass sie ihrerseits keine weiteren Fragen stellen und keine weiteren Begutachtungen mehr wünscht. Das wäre ihr möglich gewesen, nachdem die Antragstellerin das selbstständige Beweisverfahren nicht durch eine prozessuale Erklärung beendet hat. Der in diesem Antrag zum Ausdruck kommende Wille der Antragsgegnerin 2, ebenfalls keine weitere Beweiserhebung durchführen zu wollen, hat hier zur Folge, dass das selbstständige Beweisverfahren beendet ist. Die Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens erfolgt durch sachliche Erledigung, nicht durch Beschluss des Gerichts (OLG Celle BauR 2009, 1476). Auch die übrigen Beteiligten haben kein Interesse mehr an einer weiteren Beweiserhebung bekundet. Folglich ist das selbstständige Beweisverfahren sachlich erledigt, weil kein Beteiligter mehr Fragen stellen oder eine weitere Beweiserhebung will.

2.

9

Die Antragsgegnerin 2 hat aufgrund der Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens hier die Möglichkeit, einen Antrag nach § 494a ZPO zu stellen. Die Antragstellerin kann nicht einwenden, eine Klage gegen die Antragsgegnerin sei bereits unzulässig, weil ihr wegen des Vergleichs hinsichtlich der im selbstständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel das Rechtsschutzbedürfnis fehle und daher von vornherein aussichtslos sei. Zwar ist es mit Sinn und Zweck des § 494a Abs. 1 ZPO nicht zu vereinbaren, dem Antragsteller die Erhebung einer Klage aufzugeben, die einen Anspruch zum Gegenstand hat, der auf Grund der Mängelbeseitigung durch den Antragsgegner bereits erfüllt und damit erloschen ist (BGH BauR 2010, 651). Diese Situation liegt hier aber nicht vor. Die Antragsgegnerin 2 ist am außergerichtlichen Vergleich der Antragstellerin nicht beteiligt. Sie hat folglich den Anspruch der Antragstellerin auf Mängelbeseitigung auch nicht erfüllt. Es ist ferner offen, ob die Mängel tatsächlich beseitigt worden sind. Der Vergleich an sich stellt nur das Versprechen der Beseitigung dar. Schließlich entspricht die vorliegende Konstellation der Situation, dass die Beweiserhebung im selbstständigen Beweisverfahren den Nachweis des Mangels oder der Verantwortlichkeit einer Antragsgegnerin nicht erbracht hat. Gerade dann will § 494a ZPO dem insoweit im Beweisverfahren „erfolgreichen“ Antragsgegner die Möglichkeit verschaffen, den Antragsteller zu Übernahme seiner Kosten zu verpflichten (vgl. BGH BauR 2009, 1619). So liegt der Fall auch hier.

3.

10

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

11

Die Rechtsbeschwerde war gem. § 574 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil eine Entscheidung des Bundesgerichtshof zu der Möglichkeit eines Antrags der Antragsgegnerin, ihre Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen für den Fall, dass die Antragstellerin nach einem außergerichtlichen Vergleich mit einer anderen Antragsgegnerin bezüglich der festgestellten Mängel während des laufenden selbstständigen Beweisverfahrens keine prozessuale Erklärung für das Beweisverfahren abgibt, noch nicht vorliegt.