Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2008-02-12, Aktenzeichen 19 ZD 11/07

Gründe

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Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist begründet, denn die Rechtmäßigkeit der Anordnung des Präsidenten der Antragsgegnerin, den Antragsteller vorläufig des Dienstes zu entheben und einen Teil seiner Dienstbezüge einzubehalten, begegnet ernstlichen Zweifeln im Sinne des § 58 Abs. 2 NDiszG.

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Gemäß § 38 Abs. 1 NDiszG kann die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde einen Beamten gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird (§ 38 Abs. 1 Nr. 1 NDiszG) oder durch ein Verbleiben im Dienst der Dienstbetrieb oder die Ermittlungen wesentlich beeinträchtigt würden und die vorläufige Dienstenthebung zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht (§ 38 Abs. 1 Nr. 2 NDiszG). Nach Abs. 2 des § 38 NDiszG kann die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Disziplinarbehörde in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 gleichzeitig mit oder nach der vorläufigen Dienstenthebung anordnen, dass von den Bezügen der Beamtin oder des Beamten ein Teil, höchstens die Hälfte, einbehalten wird.

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1. Die genannten Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 Nr. NDiszG liegen derzeit nicht vor. Eine auf diese Norm gestützte vorläufige Dienstenthebung erfordert die Prognose, dass im Disziplinarverfahren voraussichtlich die disziplinare Höchstmaßnahme zu erwarten ist. Das Wort "voraussichtlich" in § 38 Abs. 1 Satz 1 NDiszG bedeutet, dass nur eine summarische Prüfung des zur Zeit bekannten Sachverhalts geboten ist. Der Senat muss nicht die Überzeugung gewinnen, dass der Beamte das Dienstvergehen, das die disziplinare Höchstmaßnahme rechtfertigt, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit begangen hat. Es reicht ein geringerer Grad der Wahrscheinlichkeit aus. Dieser besteht allerdings nicht schon dann, wenn die Verhängung der schärfsten Disziplinarmaßnahme möglich oder ebenso wahrscheinlich ist wie die einer milderen Disziplinarmaßnahme. Vielmehr ist erforderlich, dass im Disziplinarverfahren gegen einen aktiven Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf Entfernung aus dem Dienst erkannt werden wird. Die Dienstentfernung des Beamten muss nach der gebotenen, ihrer Natur nach nur überschlägig möglichen Prüfung des Sachverhalts wahrscheinlicher sein als eine unterhalb der Höchstmaßnahme liegende Disziplinierung (Nordrhein-Westfälisches OVG, Beschluss vom 14. November 2007, - 21d B 1024/07.BDG -, DVBl. 2008, 128 mit weiteren Nachweisen). Eine bloße Vermutung für die Verhängung der schärfsten Disziplinarmaßnahme reicht demgegenüber nicht aus.

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Nach der im Antragsverfahren gebotenen, ihrer Natur nach nur überschlägig möglichen Prüfung des Sachverhalts ist nach Auswertung der dem Senat vorgelegten Verwaltungsvorgänge (derzeit) nicht davon auszugehen, dass der Antragsteller im Disziplinarverfahren voraussichtlich aus dem Dienst entfernt werden könnte. Denn das bisherige Ermittlungsergebnis unter Berücksichtigung der vorhandenen Beweismittel sowie von Rückschlüssen, die durch die allgemeine Lebenserfahrung gerechtfertigt sind, erlaubt (derzeit) nicht den hinreichend begründeten Verdacht eines Dienstvergehens, das mit ausreichendem Grad von Wahrscheinlichkeit zur Verhängung der disziplinaren Höchstmaßnahme führen wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. September 1997, - BVerwG 2 BDB 3.97 -, BVerwGE 113, 143 [145] zu § 120 Abs. 6 Satz 3 WDO). Nach dem Ergebnis der strafrechtlichen und disziplinarrechtlichen Ermittlungen ergibt sich (derzeit) nicht mit hinreichender Sicherheit der in der angefochtenen Anordnung zugrunde gelegte Sachverhalt.

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a) Soweit dem Antragsteller der Vorwurf der Steuerverkürzung gemacht wird, ist darauf hinzuweisen, dass das Niedersächsische Finanzgericht durch Beschluss vom 22. November 2007 - 9 V 203/07 - für den fraglichen Veranlagungszeitraum 2001 den Einkommenssteuerbescheid vom 16. April 2007 von der Vollziehung ausgesetzt hat. Ferner hat das Amtsgericht D. durch - nicht rechtskräftigen - Beschluss vom 11. Dezember 2007 die Eröffnung des Hauptverfahrens wegen Steuerhinterziehung aus tatsächlichen Gründen abgelehnt. Ohnehin dürfte der insoweit gemachte Vorwurf angesichts einer - möglichen - Steuerverkürzung mit einer Schadenssumme von rund 1.500,00 € eine Entfernung aus dem Dienst nicht tragen (vgl. etwa Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26. März 2003, - 6D A 3966/01.O -, Juris).

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b) Unter Berücksichtigung der auch dem Antragsteller im Disziplinarverfahren zugute kommenden Unschuldsvermutung (BVerwG, Urt. v. 12.02.2003, - 2 WD 8/02 -, BVerwGE 117, 371) ist derzeit nicht erkennbar, dass er ein sonstiges Dienstvergehen begangen hat, das derartig schwerwiegend ist, dass das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Der ihm insoweit gemachte Vorwurf, als Teilhaber einer GmbH von einer Vermietung von Bordellräumen durch die GmbH gewusst zu haben (von der Antragsgegnerin als sogenannte „indirekte Beteiligung an einem Bordell“ bezeichnet), stellt sich derzeit als bloße Vermutung dar. Der Antragsteller hat bestritten, von der Vermietung des Hauses E. durch die F. GmbH an eine GbR zum Betreiben eines Bordells gewusst zu haben. Den Aussagen des als Zeugen vernommenen G. (Bl. 78 ff. der Gerichtsakte) und des Hauptgesellschafters der F. GmbH H. (Bl. 106 ff. der Gerichtsakte) lässt sich nichts dafür entnehmen, dass der Beamte von dem Betrieb eines Bordells Kenntnis gehabt hätte. Vielmehr hat der I. ausgesagt, dass er davon ausgehe, dass der Antragsteller keine Kenntnis von den Mietverträgen betreffend des Objektes J. in K. gehabt habe und dass dieser nach Kenntniserlangung über den Mietvertrag der L. GmbH mit der GbR J. aus der GmbH ausgeschieden sei. Dies hat der Zeuge F. bestätigt, indem er bekundet hat, dass er den Antragsteller hiervon nicht in Kenntnis gesetzt habe (Bl. 8 der Zeugenvernehmung). Weiterhin hat Herr F. diese Angabe durch eine eidesstattliche Versicherung (Bl. 17 ff. der Gerichtsakte) bestätigt. Hiermit hat er an Eides statt versichert, den Antragsteller nie über den Abschluss des Mietvertrages zum Betrieb eines Bordells informiert zu haben. Da nach den Ausführungen des Finanzamtes für Fahndung und Strafsachen K. (Schreiben vom 01. Dezember 2006, Bl. 29 Beiakte C) die L. GmbH während der Dauer der Beteiligung des Antragsteller an der Gesellschaft lediglich Zwischenvermieter war, fehlt es derzeit an Tatsachen oder Beweisergebnissen, die eine Kenntnis des Antragstellers begründen könnten.

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Allein aus einem Vermerk der für das Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller zuständigen Sachbearbeiterin der Antragsgegnerin M. vom 3. April 2007 (Bl. 112 ff. Beiakte C) lässt sich auf einen Ansatzpunkt für eine mögliche positive Kenntnis des Antragstellers von der Vermietung von Bordellräumen durch die L. GmbH an die E. GbR schließen. Hiernach hat der N. der L. GmbH in der Schlussbesprechung über eine Außenprüfung des Finanzamtes am 1. Februar 2007 gegenüber dem O. den Vertrag über den Verkauf der GmbH Anteile durch den Antragsteller vorgelegt und zur umsatzsteuerrechtlichen Beurteilung der Frage, ob es sich bei den Vermietungseinkünften um Einkünfte der Prostituierten oder der L. GmbH handele, vorgetragen, dass dieses Modell von der Steuerfahndung K. und hier von dem Antragsteller geprüft worden sei. Indes hat der N. der L. GmbH in seiner Zeugenvernehmung (Bl. 78 ff. der Gerichtsakte) diesen Sachverhalt nicht bestätigt. Auch finden sich in den Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin weder eine dienstliche Erklärung des P. über diese Äußerung des G. noch ein Vermerk der Sachbearbeiterin über das mit dem O. geführte Telefongespräch über diesen Lebenssachverhalt. Bei dieser Sachlage muss der Senat unter Berücksichtigung des Erkenntnisstandes des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes zugunsten des Antragstellers daher davon ausgehen, dass eine derartige Äußerung des G. gegenüber dem O. - derzeit - nicht als überwiegend wahrscheinlich anzusehen ist.

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Der Senat verkennt nicht, dass die Rechnungen der Ehefrau des Antragstellers an die L. GmbH (Blatt 143 ff der Gerichtsakte), für die ausweislich der Vernehmung des Hauptgesellschafters der F. GmbH H. (Bl. 106 ff. der Gerichtsakte) aller Voraussicht nach keinerlei konkrete wirtschaftliche Gegenleistung geflossen ist, auch eine verdeckte Gewinnausschüttung an den Antragsteller indizieren könnten. Dieser Sachverhaltskomplex ist indes weder von der Antragsgegnerin abschließend ermittelt noch zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht worden.

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2. Soweit die Antragsgegnerin durch Schriftsatz vom 16. Juli 2007 (Bl. 71 ff. der Gerichtsakte) die vorläufige Dienstenthebung auch auf § 38 Abs. 1 Nr. 2 NDiszG gestützt und geltend gemacht hat, dass durch das Verbleiben des Antragstellers im Dienst der Dienstbetrieb wesentlich beeinträchtigt würde und die vorläufige Dienstenthebung zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis stehe, sowie zur weiteren Begründung ausgeführt hat, dass die Tatsache, dass der Antragsteller als Privatmann „indirekt“ an einem Bordell beteiligt gewesen sei, in der Dienststelle Beunruhigung hervorgerufen habe, dass bei einem Finanzamt für Fahndung und Strafsachen als Strafverfolgungsbehörde die Einhaltung des Dienstgeheimnisses in höchstem Maße gewährt sein müsse und dass bei der Vorbereitung von Durchsuchungen bei verdächtigen Steuerpflichtigen unbedingtes Vertrauen aller Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen gewährleistet sein müsse, damit keine Ermittlungsmaßnahme konterkariert werde, rechtfertigt auch dies die ausgesprochene vorläufige Dienstenthebung nicht, so dass offen bleiben kann, ob und wieweit eine Verfügung über die vorläufige Dienstenthebung der Ergänzung der Begründung im gerichtlichen Verfahren fähig ist. Denn auch diese Ausführungen tragen nicht die vorläufige Dienstenthebung.

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Allerdings kann die von der Klagebehörde auf der Grundlage des § 38 Abs. 1 Nr. 2 NDiszG getroffene Ermessensentscheidung vom Senat nur daraufhin überprüft werden, ob die Klagebehörde die gesetzlichen Grenzen des ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog). Der gesetzliche Zweck der Ermessensbefugnis der Klagebehörde ergibt sich daraus, dass die vorläufige Dienstenthebung eines Beamten im Zusammenhang mit einem gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahren dazu dient, einen Zustand, der endgültig erst aufgrund eines einen längeren Zeitraum beanspruchenden förmlichen Verfahrens geregelt wird, vorübergehend zu ordnen, um dadurch Nachteile und Gefahren - insbesondere für das gemeine Wohl - abzuwehren und zu verhindern, dass vollendete Tatsachen geschaffen werden, bevor die Entscheidung im gerichtlichen Disziplinarverfahren rechtskräftig getroffen und damit - im Falle einer Verurteilung - die Unschuldsvermutung (vgl. Art. 6 Abs. 2 EMRK und hierzu BVerwG, Urteil vom 12. Februar 2003, - BVerwG 2 WD 8.02 -, BVerwGE 117, 371; Beschluss vom 15. November 2006, - BVerwG 2 WDB 5.06 -) widerlegt ist (BVerwG, Beschluss vom 07. Dezember 2006, - 2 WDB 3/06 -, DÖD 2007, 257). Eine solche vorläufige Maßnahme, die in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen des Beamten eingreift, bedarf aus verfassungsrechtlichen Gründen eines besonderen sie rechtfertigenden Grundes. Sie muss im Rahmen des gemeinen Wohls geboten sein und zudem - im Hinblick auf die Grenzen der gesetzlichen Ermächtigung - dem Verfassungsgebot der Verhältnismäßigkeit genügen (BVerwG, Beschluss vom 07. Dezember 2006, a.a.O.). Ein rechtfertigender besonderer Grund im dargelegten Sinne ist nur dann gegeben, wenn ohne die angegriffene Anordnung der Dienstbetrieb durch den von dem gerichtlichen Disziplinarverfahren Betroffenen empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet würde (BVerwG, Beschluss vom 07. Dezember 2006, a.a.O.). Bei der Beurteilung dessen, ob ohne die angegriffene Anordnung der Dienstbetrieb empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet würde, steht - nur - der Klagebehörde innerhalb des dargelegten rechtlichen Rahmens ein Beurteilungsspielraum zu. Denn für eine sachgerechte Beurteilung dieser Folgen sind in aller Regel spezifische Fachkenntnisse - hier von steuerstrafrechtliche Ermittlungsmethoden - und Erfahrungen sowie eine genaue Kenntnis und Beurteilung des internen Dienstbetriebes erforderlich, die notwendigerweise mit nicht rechtlichen Wertungs- und Zweckmäßigkeitserwägungen verbunden sind. Dieser Beurteilungsspielraum wird jedoch dann überschritten, wenn dessen rechtliche Grenzen nicht eingehalten werden. Danach kommt es für die gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung in diesem Zusammenhang darauf an, ob bei einem vorläufigen Verbleiben des Beamten im Dienst nach der insoweit maßgeblichen fachlichen Beurteilung der Klagebehörde mit einer empfindlichen Störung oder in besonderem Maße mit einer Gefährdung des Dienstbetriebes zu rechnen ist. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen muss von der Klagebehörde konkret und nachvollziehbar dargetan werden und sich aus der getroffenen bzw. aufrechterhaltenen Anordnung für den Beamten und das Gericht erschließen lassen. Andernfalls kann nicht festgestellt werden, ob die Klagebehörde von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Die lediglich formelhafte und nicht näher substantiierte Erwägung, ohne die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung werde der Dienstbetrieb empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet, reicht nicht aus (BVerwG, Beschluss vom 07. Dezember 2006, a.a.O.).

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Hiervon ausgehend ist nicht erkennbar, dass bei einem Verbleib des Antragstellers in seiner gegenwärtigen und auch in jeder anderen Verwendung mit einer empfindlichen Störung oder in besonderem Maße mit einer Gefährdung des Dienstbetriebs zu rechnen ist. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Schriftsatz vom 16. Juli 2007 keine konkreten Tatsachen und Umstände vorgetragen, aus denen sich für den Fall eines vorläufigen Verbleibens des Antragstellers auch auf einem anderen Dienstposten die erhebliche Gefahr einer empfindlichen Störung oder die Gefährdung des Dienstbetriebs ergeben würde. Insbesondere hat es die Antragsgegnerin unterlassen, im Einzelnen durch Darlegung von Tatsachen zu begründen, weshalb sich außerhalb des Außendienstes der Steuerfahndung bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahrens und damit bis zur Widerlegung der rechtsstattlichen Unschuldsvermutung aus Art. 6 Abs. 2 EMRK jede andere als die bisherige Verwendung des Antragstellers verbietet.

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3. Da die vorläufige Dienstenthebung keinen Bestand haben kann, war auch die weitere Anordnung, 35 Prozent der Dienstbezüge des Antragstellers einzubehalten, aufzuheben. Denn diese setzt die wirksame Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung voraus (§ 38 Abs. 2 NDiszG).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 69 Abs. 1 NDiszG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 71 Abs. 1, 3 Satz 3 NDiszG i.V.m. §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1, 3 und 5 GKG.

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Für die Streitwertberechnung bei der vorläufigen Dienstenthebung als statusrechtlicher Angelegenheit gemäß § 38 Abs. 1 NDiszG ist in Anlehnung an § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG das 13fache Endgrundgehalt des Beamten zuzüglich ruhegehaltfähiger Zulagen zugrunde zulegen. Der Senat bemisst den Streitwert mit einem Viertel dieses Betrages (also dem 3,25fachen des Endgrundgehalts). Diese Kürzung beruht zum einen darauf, dass es sich um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelt (§ 58 Abs. 1 NDiszG); zum anderen ist zu berücksichtigen, dass bei der Streitwertbemessung nach § 52 Abs. 5 Nr. 1 GKG die besoldungsrechtlichen Folgen einer Entlassung bereits enthalten sind, während im Disziplinarrecht die Einbehaltung von Dienstbezügen gesondert nach § 38 Abs. 2 NDiszG angeordnet wird. Dies ergibt insoweit einen Wert des Streitgegenstandes in Höhe von (3.306,26 € x 3,25 = 10.745,32 €).

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Hinsichtlich des Einbehalts von Dienstbezügen ist in Anlehnung an Verfahren, in denen ein sog. Teilstatus im Streit ist (vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 13. September 1999, - BVerwG 2 B 53.99 -, NVwZ-2000, 188 ff.), als Streitwert von dem zweifachen Jahresbetrag des Kürzungsbetrags der aktuellen Dienstbezüge auszugehen, der wegen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren ist. Da der Kürzungsbetrag 1.028,75 € beträgt (vgl. Blatt 232 Beiakte C), ergibt sich insoweit ein Streitwert in Höhe von 12.345,00 €.

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In Anwendung des § 39 Abs. 1 GKG ergibt dies einen Gesamtstreitwert in Höhe von 23.090,32 € (10.745,32 € + 12.345,00 €).

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Dieser Beschluss ist gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 NDiszG, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

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