Hanseatisches Oberlandesgericht ()
Urteil vom 2016-03-24, Aktenzeichen 3 U 171/08

Tenor

I. Die gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 12.8.2008, Geschäfts-Nr. 315 O 952/07 gerichtete Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten wird das vorgenannte Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Gegenstand des Rechtsstreits sind patentrechtliche Unterlassungs- und Folgeansprüche. Die Klägerin ist ein auf dem Gebiet der Entwicklung, Herstellung und des Vertriebs von Beschichtungsanlagen tätiges Unternehmen. Die Beklagte zu 1. stellt ebenfalls Beschichtungsanlagen her und handelt mit ihnen. Die bisherige Beklagte zu 2. Produziert beschichtete Produkte. Der ehemalige technische Leiter der Klägerin, Herr M., ist nunmehr unter dem Namen A. technischer Geschäftsführer der bisherigen Beklagten zu 2.

2

Mit Beschluss des Amtsgerichts Bückeburg - Insolvenzgericht - vom 11.7.2008 ist Herr Rechtsanwalt H. als vorläufiger Insolvenzverwalter über das Vermögen der vormaligen Beklagten zu 2. eingesetzt und dieser ein allgemeines Verfügungsverbot gemäß § 21 Abs. 2 Ziff. 2 InsO auferlegt worden. Mit Berufungseinlegung vom 25.8.2008, der Klägerin zugestellt am 4.9.2008, hat der Insolvenzverwalter erklärt, in dieser Funktion die Berufung der bisherigen Beklagten zu 2. durchführen zu wollen.

3

Die Klägerin hat das Europäische Patent Nr. ... (Anlage K 5) inne und geht vorliegend aus dem deutschen Anteil dieses Patents mit der Nr. ... vor (Anlagen K 6 bis K 8). Anspruch 1 des Klagepatents betrifft eine

4

Vorrichtung zum Aufbringen eines fließfähigen Mediums (2, 2‘) auf eine kontinuierlich transportierte Bahn (1) mit folgenden Merkmalen:

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a) das Medium (2, 2‘) ist durch eine kontinuierlich drehende Übertragungswalze, nämlich eine Gravurwalze (4), auf die Bahn (1) übertragbar,
b) die Gravurwalze (4) weist an ihrem Umfang (6) eine Vielzahl von insbesondere schraubenförmig angeordneten Gravurrillen (9) auf,
c) das aufzutragende Medium (2, 2‘) ist durch einen Auftragskopf (3) auf den Umfang der Gravurwalze (4) übertragbar,
d) der Auftragskopf (3) weist zwei zum Umfang der Gravurwalze (4) hin offene Kammern (7, 8) für das aufzutragende Medium (2, 2‘) auf, nämlich eine Vorkammer (7) und eine in Drehrichtung der Gravurwalze (4) nachfolgende Hauptkammer (8),
e) Vorkammer (7) und Hauptkammer (8) sind durch ein mittleres Dichtorgan (10) voneinander abgegrenzt, welches am Umfang der Gravurwalze (4) anliegt,
f) die Vorkammer (7) ist an einer freien Außenseite durch ein vorderes Rakel (13) begrenzt, welches dichtend am Umfang der Gravurwalze (4) anliegt, und die Hauptkammer (6) ist auf ihrer freien Außenseite durch ein hinteres Rakel (17) begrenzt, welches ebenfalls dichtend am Umfang der Gravurwalze (4) anliegt,
g) der Druck des Mediums (2) in der Vorkammer (7) einerseits und der Druck des Mediums (2‘) in der Hauptkammer (8) andererseits sind unabhängig voneinander einstellbar, insbesondere derart, dass der Druck des Mediums (2) in der Vorkammer (7) höher ist als der Druck des Mediums (2‘) in der Hauptkammer (8).

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Anspruch 3 des Klagepatents lautet:

7

Vorrichtung nach Anspruch 1., dadurch gekennzeichnet, dass das Dichtorgan (10) als massiver Abstreifer (34) ausgebildet ist.

8

Anspruch 6 des Klagepatents lautet:

9

Vorrichtung nach Anspruch 1., dadurch gekennzeichnet, dass die zu beschichtende Bahn (1) im Bereich der Übertragung des Mediums (2, 2‘) an einer Stützwalze (5) anliegt und dass der Auftragskopf (3) gegenüberliegend zur Stützwalze (5) unterhalb der Gravurwalze (4) angeordnet ist.

10

Die zwischenzeitlich von der Beklagten zu 1. verfolgte Nichtigkeitsklage hat das Bundespatentgericht mit Urteil vom 15.9.2009 (Anlage K 20) rechtskräftig abgewiesen.

11

Die Beklagte zu 1. lud im September 2006 Angehörige der Papier- und Folienveredler-Branche zur Vorstellung einer „Referenz- und Versuchsanlage“, welche die bisherige Beklagte zu 2. in der Produktion einsetzte. Die Klägerin, welche diese Anlage für patentverletzend hält, erwirkte im Mai 2007 eine einstweilige Besichtigungsanordnung des Landgerichts Hamburg (Anlage K 9). Im selben Monat erfolgte eine Besichtigung durch den Sachverständigen Patentanwalt ..., der in seinem sodann vorgelegten Gutachten vom 7.6.2007 (Anlage K 10) ausführte, dass die streitgegenständliche Anlage sämtliche Merkmale des Anspruchs 1 sowie der Ansprüche 3 und 6 des Klagepatents verletze (Anlage K 10, Seite 8f).

12

Die Klägerin hat vorgetragen, dass die angegriffene Ausführungsform wortsinngemäß die Patentansprüche 1, 3 und 6 verletze. Das Kennzeichen der durch das Patent geschützten Technologie bestehe darin, dass eine erste Kammer (8) zur Übertragung des Mediums auf die Gravurwalze diene, damit eine entsprechende Beschichtung an die Bahn abgegeben werden könne, während die zweite Kammer (7) der Zuführung des gleichen Mediums zum Spülen der Rillen und zur Schaffung einer „Flüssigkeitssperre“ diene, indem ständig eine Überfluss- bzw. Abflussmenge des Mediums in der zur Drehrichtung der Gravurwalze entgegengesetzten Strömungsrichtung erzeugt werde (Anlage K 13 Merkmalsgliederung nach Sachverständigen ...).

13

Die angegriffene Anlage verfüge mit dem Bauteil f) (nach der Skizze des Sachverständigen Anlage K 14) über eine Rakel (13) im Sinne des Patents, weil es eine Begrenzung der Vorkammer (7) derart darstelle, dass Material unter Druck über den Spalt (14) abströmen könne. Auch die Rakel (17) sei in übereinstimmender Funktion vorhanden und der Druck in den beiden Kammern sei - wie nach der patentgeschützten technischen Lehre - unabhängig voneinander einstellbar, wie der Sachverständige ausgeführt habe. Die Beklagte zu 1. habe die angegriffene Beschichtungstechnik auch in ihrer Patentanmeldung gemäß Anlage K 15 dargestellt und darin ausgeführt, dass „die Verwendung eines Hochgeschwindigkeitsmedienstroms eine signifikant bessere Abdichtung des Spaltes (16‘) zur Hauptkammer (12“) bewirke und „das Eintragen von Luftblasen (in) diese Kammer“ verhindere.

14

Das Gutachten des Sachverständigen ... sei beanstandungsfrei. Der Sachverständige habe anlässlich der Besichtigung zwei Antragsköpfe vorgefunden. Ein Antragskopf sei offenbar zu Wartungszwecken gesondert gelagert gewesen, was die Begutachtung der konstruktiven Einzelheiten erleichtert habe. Ein zweiter Antragskopf habe sich in der Anlage befunden, sei aber von Herrn ... aus der Arbeitsstellung heraus geschwenkt worden. Ergänzend habe der Gutachter Herrn ... befragt. Die Voraussetzungen für eine Fortsetzung der Beweisaufnahme lägen nicht vor. Hilfsweise werde die weitere Befragung des Gutachters angeregt.

15

Die Klägerin hat beantragt,

16

I. die Beklagte zu 1. zu verurteilen,

17

1. es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

18

Vorrichtungen zum Aufbringen eines fließfähigen Mediums auf eine kontinuierlich transportierte Bahn herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen, sofern die Vorrichtungen folgende Merkmale aufweisen:

19

(1) eine kontinuierlich drehende Übertragungswalze, nämlich eine Gravurwalze zur Übertragung des Mediums auf die Bahn,
(2) eine Vielzahl von insbesondere schraubenförmig angeordneten Gravurrillen am Umfang der Gravurwalze,
(3) einen Auftragskopf zum Übertragen des Mediums auf den Umfang der Gravurwalze, mit zwei zum Umfang der Gravurwalze hin offenen Kammern für das aufzutragende Medium, nämlich einer Vorkammer und einer in Drehrichtung der Gravurwalze nachfolgenden Hauptkammer,
(4) ein mittleres Dichtorgan zur Abgrenzung von Vorkammer und Hauptkammer voneinander, wobei das Dichtorgan am Umfang der Gravurwalze anliegt,
(5) ein vorderes Rakel zur Begrenzung der Vorkammer an einer freien Außenseite, wobei das Rakel dichtend am Umfang der Gravurwalze anliegt,
(6) ein hinteres Rakel zur Begrenzung der Hauptkammer auf ihrer freien Außenseite, wobei das hintere Rakel ebenfalls dichtend am Umfang der Gravurwalze anliegt,
(7) Einstellbarkeit des Drucks des Mediums in der Vorkammer einerseits und des Drucks des Mediums in der Hauptkammer andererseits unabhängig voneinander, insbesondere, wenn der Druck des Mediums in der Vorkammer höher ist als der Druck des Mediums in der Hauptkammer;

20

und/oder

21

wenn darüber hinaus das mittlere Dichtorgan als massiver Abstreifer ausgebildet ist; und/oder

22

wenn darüber hinaus die zu beschichtende Bahn im Bereich der Übertragung des Mediums an einer Stützwalze anliegt und der Auftragskopf gegenüberliegend zur Stützwalze unterhalb der Gravurwalze angeordnet ist;

23

2. der Klägerin für die Zeit ab dem 6. Juni 2004 Auskunft über den Vertriebsweg der unter Ziffer I.1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber;

24

3. der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu Ziffer I.1. bezeichneten und seit dem 6. Juni 2004 begangenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses unter Beifügung der Belege, insbesondere unter Angabe

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a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Anzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert werden darf, es sei denn, diese könnten ausnahmsweise den vorstehend zu Ziff. I.1 genannten Erzeugnissen unmittelbar zugeordnet werden;

26

II. die Beklagte zu 2. zu verurteilen,

27

es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

28

Vorrichtungen zum Aufbringen eines fließfähigen Mediums auf eine kontinuierlich transportierte Bahn zu gebrauchen, sofern die Vorrichtungen folgende Merkmale aufweisen:

29

(...) [Anm.: es folgt die Nennung der bereits im Antrag zu I.1. aufgeführten Merkmale]

30

und/oder wenn darüber hinaus das mittlere Dichtorgan als massiver Abstreifer ausgebildet ist;

31

und/oder wenn darüber hinaus die zu beschichtende Bahn im Bereich der Übertragung des Mediums an einer Stützwalze anliegt und der Auftragskopf gegenüberliegend zur Stützwalze unterhalb der Gravurwalze angeordnet ist;

32

III. die Beklagten zu verurteilen, die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend Ziffer I.1. an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;

33

IV. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten und seit dem 6. Juni 2004 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

34

Die Beklagten haben beantragt,

35

die Klage abzuweisen.

36

Die Beklagten haben geltend gemacht, dass das Gutachten des ... keine für die Frage der Patentverletzung hinreichende Grundlage darstelle. Denn der Sachverständige habe nur Teile der Anlage untersucht und keine auf die zusammengebaute Anlage bezogenen Feststellungen getroffen. Soweit sich der Sachverständige auf Erläuterungen des bei der Untersuchung anwesenden Herrn A. bezogen habe, sei es zu Missverständnissen gekommen. Es sei auch nicht hinreichend klar, auf welcher Tatsachenbasis der Sachverständige seine Feststellungen überhaupt getroffen habe. Soweit der Sachverständige unter Bezug auf A. ausführe, das fließfähige Medium werde in der angegriffenen Ausführung mit einem Überdruck in die Spülkammer eingespeist, so habe Herr A. lediglich angegeben, dass der Druck in der Leitung zur Düse, welche der Sachverständige als Spülkammer bezeichne, hoch sei. Hieraus lasse sich kein Rückschluss auf die Verwirklichung des Merkmals (7) ziehen. Im hinter der Düse liegenden Bereich herrsche nahezu kein Überdruck. Die Begriffe „Dichtspalt“ und „Spülkammer“ habe A. nicht verwendet. Feststellungen zu herrschenden Drücken seien dem Sachverständigen nicht möglich gewesen, da die Anlage sich nicht in Betrieb befunden habe. Zur Auslegung des Patents oder der Feststellung einer Patentverletzung - einer Rechtsfrage - sei der Sachverständige im Rahmen der Beweissicherung nach § 485 ZPO nicht berufen.

37

Die angegriffene Anlage weise keine auf dem Walzenumfang anliegende Rakel im Sinne des Merkmals (5) auf. Bei einer „Rakel“ handele es sich nach dem Verständnis des Fachmannes um ein messerartig geschliffenes Band, das dem Abstreifen überschüssigen Materials diene. Der bei der angegriffenen Ausführungsform bestehende vordere Spalt liege bei 1 bis 3 mm, es liege also auch kein Bauteil an (Foto Anlage B 5). Deshalb sei auch keine mit dem Begriff der „Rakel“ verbundene Abstreif- oder Dichtfunktion gegeben. „Rakel“ im Sinne des Patents sei ein konkretes technisches Trennelement, wie aus der Patentschrift, der vorangegangenen Anmeldung (Anlagen B 2, B 4), sowie einem Hinweis im Erteilungsverfahren folge (Anlage B 3). Sie, die Beklagten, hätten festgestellt, dass auf die Rakel vollständig verzichtet werden könne, wenn bestimmte Ausgestaltungen und Parameter eingehalten würden. Insbesondere erfülle die Wandung der Düse weder eine Abstreif- noch eine Dichtfunktion. Die angegriffene Anlage enthalte auch keine „vordere Spülkammer“, sondern lediglich eine Düse. Der Vortrag der Klägerin hinsichtlich der Verwirklichung der Merkmale (6) und (7) sei unsubstantiiert, da sie ausschließlich auf das Gutachten des G. verweise. Dieser habe aber unstreitig diese Merkmale nicht überprüfen können, da die Vorrichtung bei der Untersuchung nicht zusammengebaut gewesen sei. So habe etwa die Position der hinteren Rakel (17) zur Gravurwalze nicht untersucht werden können. Die abdichtende Wirkung werde in der angegriffenen Ausführung allein durch den Hochgeschwindigkeitsmedienstrom erzielt und nicht durch eine dichtend am Umfang der Gravurwalze anliegende Rakel.

38

Das Landgericht Hamburg hat der Klage mit Urteil vom 12.8.2007, auf welches zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, hinsichtlich der Patentansprüche 1 und 3 stattgegeben, wobei es hinsichtlich der Merkmale (3) und (5) auf die dem Urteil anliegende Prinzipskizze Bezug genommen hat, und die Klage im Übrigen (Patentanspruch zu 6) abgewiesen.

39

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihrer jeweils form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung.

40

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend macht sie geltend: Zutreffend habe das Landgericht die äußere freie Wandung der Spülkammer (7) unter Zugrundelegung der Feststellungen des Sachverständigen G., welcher diese als „vorderes Dichtorgan f)“ bezeichnet habe, als patentgemäße „Rakel“ erkannt. Das Patent definiere die „vordere Rakel“ nach deren Funktion, die darin bestehe, gegenüber dem Umfang der Gravurwalze (4) einen Dichtspalt (14) zu schaffen. Diese Funktion einer Dichtlippe erfülle die genannte Wandung der angegriffenen Ausführungsform, indem sie einen Dichtspalt gegenüber dem Umfang der Gravurwalze definiere. Das Patent sei nicht auf bestimmte Spaltabmessungen beschränkt. Seine Wortwahl sei hinsichtlich des Begriffs „Rakel“ ungenau und stellenweise unpassend. Im Kontext der Patentschrift sei „Rakel“ nicht eine den Materialfluss verhindernde Absperrung, sondern eine Abdichtung, die einen den Kern der geschützten Innovation bildenden Materialdurchfluss gewährleiste.

41

Zu Recht habe das Landgericht auch die Verwirklichung des - nach der Gliederung des Sachverständigen - Merkmals (7) angenommen. Entgegen der Ansicht der Beklagten komme es nicht auf die Druckverhältnisse „im vorderen Bereich“, sondern in den Kammern (7) und (8) an. Wie der Gutachter festgestellt habe, herrsche in der angegriffenen Ausführung in der Spülkammer (7) der patentgemäße Überdruck. Denn der patentgemäß zur Vermeidung von Lufteinschlüssen beabsichtigte Ausspüleffekt setze die Beaufschlagung mit einem ausreichenden Druck voraus. Wenn die Beklagten demgegenüber in der angegriffenen Ausführungsform einen „drucklosen“ Zustand im Bereich der Spülkammer (7) unterstellen würden, entspreche dieser Sachverhalt nicht der mit der vorliegenden Klage angegriffenen Beschichtungsanlage, die durch G. besichtigt wurde. Für die Beurteilung der Patentverletzung bedürfe es keiner erneuten Besichtigung der Vorrichtung durch einen Sachverständigen. Herr G. sei die einzelnen Merkmale des Anspruchs 1 akribisch durchgegangen. Der Aufbau und die Arbeitsweise des streitbefangenen Antragskopfes hätten anhand des offen liegenden Exemplars eines Antragskopfes überprüft werden können. Alle offenen Fragen habe Herr A. beantwortet, der über profunde technische Kenntnisse über Beschichtungsanlagen verfüge. Die Feststellungen des G. deckten sich auch mit dem Informationsblatt unter der Bezeichnung „HM-Pressurized Chamber Doctor“ der Beklagten zu 1.. Dort werde von einem „Tow pressure System for main chamber and noozle“ gesprochen. Dieser Satz gebe konzentriert die Technologie des Klagepatents wieder und zeige, dass auch in der angegriffenen Vorrichtung in der Spülkammer (7) ein höherer Druck einstellbar sei. Die dem Gutachten von K. (Anlage B 8) beigefügten Zeichnungen enthielten Einzelheiten, die mangels Überprüfbarkeit nicht die Bestätigung zuließen, dass eine Übereinstimmung mit der besichtigten Anlage bestehe. Insbesondere sei nicht nachprüfbar, ob der vordere Spalt tatsächlich 2mm (Anlage B 8, Anlage 2) betrage, da dies von G. nicht geprüft worden sei.

42

Das Landgericht habe allerdings zu Unrecht die Klage im Übrigen abgewiesen. Der Anspruchs 6 des Patents sei, wie aus den Ausführungen des Gutachters folge, zumindest äquivalent verletzt. Unstreitig sei die angegriffene Ausführungsform mit einer Stützwalze ausgerüstet und befinde sich der Auftragskopf unterhalb der Gravurwalze. Allein das dritte Merkmal j) bedürfe der näheren Analyse. Die Anordnung des Auftragskopfes „vertikal unterhalb der Gravurwalze“ diene dem Zweck zu verhindern, dass „austretendes Medium in unkontrollierter Weise auf die Oberfläche tropft“. Daraus entnehme der Fachmann die Lehre, die zu beschichtende Bahn so zu führen, dass sie von dem Auftragskopf ferngehalten werde und keinesfalls unterhalb desselben verlaufe. Die „Stütz- oder Gegenwalze“ habe die wichtige Funktion, die zu beschichtende Bahn an den Träger des Mediums zu drücken, nämlich die Gravurwalze. Die Positionierung der Stützwalze (5) in der angegriffenen Ausführung verwirkliche dieses dritte Merkmal in einer naheliegenden und gleichwertigen Weise, wodurch die zuverlässige Beschichtung der Bahn bewirkt und diese in sinnvoller Weise abgefördert werden könne.

43

In der mündlichen Verhandlung am 4.2.2010 hat die Klägerin erklärt, dass Beanstandungsgegenstand die Anlage ist, wie sie von G. in seinem Gutachten beschrieben und in seiner Handskizze dargestellt worden ist. Mit Schriftsatz vom 9.3.2015, Seite 5, hat die Klägerin daran festgehalten.

44

Die Klägerin beantragt,

45

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 12.8.2008, Az. 315 O 952/07,

46

a) die Beklagte zu 1. zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,
Vorrichtungen zum Aufbringen eines fließfähigen Mediums auf eine kontinuierlich transportierte Bahn herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen, sofern die Vorrichtungen folgende Merkmale aufweisen:
(...) [Anm.: Es folgt die Nennung der bereits im erstinstanzlichen Antrag zu I.1. aufgeführten Merkmale]
wenn darüber hinaus die zu beschichtende Bahn im Bereich der Übertragung des Mediums an einer Stützwalze anliegt und der Auftragskopf in Umfangsrichtung um 90 Grad versetzt zur Stützwalze unterhalb der Gravurwalze angeordnet ist;
b) die Beklagte zu 2. zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,
Vorrichtungen zum Aufbringen eines fließfähigen Mediums auf eine kontinuierlich transportierte Bahn zu gebrauchen, sofern die Vorrichtungen folgende Merkmale aufweisen: (...) [Anm.: Es folgt die Nennung der bereits im erstinstanzlichen Antrag zu I.1. aufgeführten Merkmale]
wenn darüber hinaus die zu beschichtende Bahn im Bereich der Übertragung des Mediums an einer Stützwalze anliegt und der Auftragskopf in Umfangsrichtung um 90 Grad versetzt zur Stützwalze unterhalb der Gravurwalze angeordnet ist;

47

Die Beklagten beantragen,

48

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

49

auf ihre Berufung unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 12.8.2008, Az. 315 O 952/07, die Klage insgesamt abzuweisen.

50

Die Klägerin beantragt,

51

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

52

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag und machen ergänzend geltend: Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass bei der angegriffenen Ausführung an der vom Sachverständigen mit (f) gekennzeichneten Stelle eine patentgemäße vordere Rakel (13") im Sinne des Patentanspruchs unter Merkmal f) vorhanden sei. Das Landgericht habe nicht begründet, warum der Fachmann vorliegend ein von dem allgemeinen technischen Verständnis des Begriffs „Rakel" als „körperliches Trennelement" abweichendes Verständnis im Sinne „irgendeines Trennelements" oder „jeglichen Dichtorgans" zugrunde lege. Zu Unrecht sei das Landgericht der Auffassung, die Größe des Dichtspalts (14) spiele keine oder allenfalls eine mittelbare Rolle, weil für die Erfindung das Zusammenspiel aus Dichtorgan (13), Spalt (14) und Druck entscheidend sei. Hierbei übersehe das Landgericht bereits, dass bei dieser Sichtweise zusätzlich das Medium (2) zu berücksichtigen sei. All dies habe aber mit der Verhinderung des Eintretens von Luft durch die dichtend am Walzenumfang anliegende Rakel (13) nichts zu tun. Das Landgericht widerspreche sich, wenn zuvor die Rakel als Dichtorgan bezeichnet werde, welche geeignet sein müsse, Lufteinschlüssen zu begegnen, und sodann darauf abgestellt werde, dass das Medium die Abdichtung gegenüber dem Lufteintrag herbeiführe. Schon im Erteilungsverfahren habe der Prüfer eine „Rakel" als spezifische Ausgestaltung eines Trennelementes angesehen (Anlage B 3, S. 2). Der Begriff des „dichtenden Anliegens" sei für den angesprochenen Fachmann eindeutig. Er beinhalte einen physischen Kontakt zwischen der Rakel und dem Umfang der Gravurwalze. Für den Fachmann handele es sich um eine Berührungsdichtung. Dies sei ein geläufiger Begriff nach der DIN 3750. Berührungslose Dichtungen wiesen eine völlig andere Gestaltung und Aufgabe auf.

53

Die angegriffene Ausführungsform verfüge nicht über ein dichtend am Umfang der Gravurwalze anliegendes Bauteil. Denn es sei nicht gewollt, den Lufteintrag zu begrenzen. Vielmehr werde dieser in Kauf genommen und versucht, die eintretende Luft durch andere technische Mittel - nämlich das diese ausspülende Medium - hinauszubefördern. Es liege also (und dies sei nicht patentgemäß) allein das Medium an der Gravurwalze an. Diese Ausführung werde in der Anmeldung des Klagepatents (Anlage B 2, S. 3f.) gerade als nachteilig beschrieben. Das von ihnen, den Beklagten, vertretene Verständnis des Fachmanns bezüglich der Begriffe „Rakel" und „dichtendes Anliegen am Umfang der Gravurwalze" werde durch die Stellungnahme des Sachverständigen K. (Anlage B 8) bestätigt.

54

Zu Unrecht habe das Landgericht auch das Merkmal (7) als durch die angegriffene Ausführungsform verletzt angesehen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts herrsche in der zu Unrecht als Vorkammer bezeichneten Düse der angegriffenen Ausführung (mangels Abdichtung durch eine Rakel) auch kein „Druck", weil es angesichts der 2 mm weiten Öffnung der Düse gerade an der Möglichkeit des Druckaufbaus fehle; es herrschten vielmehr „Freiströmbedingungen". Bei der angegriffenen Ausführung gebe auch - entgegen der Ansicht des Landgerichts - der Austrittsspalt nicht die Höhe der Beschichtung vor; diese werde vielmehr durch Erhöhung/Verringerung des Drucks in der Hauptkammer und den hierdurch verursachten vermehrten/verminderten Austritt von Medium über die Gravurrillen gesteuert.

55

Die Berufung der Klägerin entbehre der Grundlage, weil das Landgericht eine Verurteilung auf der Grundlage des Hauptanspruchs 1 ausgesprochen habe und eine Beschäftigung mit weiteren Unteransprüchen - um solche handele es sich angesichts der „insbesondere"-Formulierung im Antrag - mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig sei. Jedenfalls sei ein Anspruch aufgrund äquivalenter Verletzung nicht geltend gemacht worden und könne daher gemäß § 308 ZPO auch nicht zugesprochen werden.

56

Der Senat hat im Termin zur mündlichen Verhandlung am 25.3.2010 den Sachverständigen G. ergänzend angehört und mit Beschluss vom 24.6.2010 ein ergänzendes schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt. In dem Beschluss hat der Senat darauf hingewiesen, dass die Ausführungen des Sachverständigen eine hinreichende Überzeugung des Senats zur Beschaffenheit und Funktion der beanstandeten Vorrichtung nicht zu begründen vermögen und mitgeteilt, dass eine erneute Begutachtung der Vorrichtung vor Ort nicht zu vermeiden sein werde. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.3.2010, das schriftliche Sachverständigengutachten des Herrn T. (Mai 2012) und seine Erläuterung zum Sachverständigengutachten (Mai 2013) verwiesen. Eine Besichtigung der Vorrichtung durch den Sachverständigen ist nicht erfolgt. Inzwischen ist die Vorrichtung nach einem Austausch des streitgegenständlichen Auftragskopfes der Vorrichtung weiterveräußert worden. Die angegriffene Ausführungsform ist nicht mehr vorhanden.

57

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

58

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg (1.). Die zulässige Berufung der Klägerin hingegen ist unbegründet (2.).

59

1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

60

a) Der zunächst gemäß § 240 S. 2 ZPO unterbrochene Rechtsstreit gegenüber der bisherigen Beklagten zu 2. ist durch den Insolvenzverwalter wirksam gemäß § 86 Abs. 1 Ziff. 1 InsO aufgenommen worden.

61

aa) Zunächst war der gegen die bisherige Beklagte zu 2. gerichtete Rechtsstreit gemäß § 240 S. 2 ZPO unterbrochen. Nach dieser Vorschrift tritt die Unterbrechungswirkung gemäß § 240 S. 1 ZPO auch dann ein, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht. Mit Beschluss vom 11.7.2008 ist ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt worden, der Beklagten zu 2. gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt und die Befugnis zur Verfügung über ihr Vermögen auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übertragen worden. Anerkanntermaßen erstreckt sich die Unterbrechungswirkung des § 240 ZPO auch auf klageweise geltend gemachte Unterlassungsansprüche des gewerblichen Rechtsschutzes (vgl. Münchener Komm. zur InsO/Schumacher, 3. Auflage 2013, Vor §§ 85 - 87 Rz. 28)

62

bb) Die Unterbrechung ist beendet, weil der Insolvenzverwalter den Rechtsstreit mittels des Berufungsschriftsatzes vom 25.8.2008 gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO wirksam aufgenommen hat. Nach § 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO kann der Insolvenzverwalter - als solcher gilt gemäß § 24 Abs. 2 InsO auch der Insolvenzverwalter, auf welchen gemäß § 22 Abs. 1 InsO die Verfügungsbefugnis übergegangen ist (sog. „starker Insolvenzverwalter“) - gegen den Schuldner anhängige Passivprozesse aufnehmen, sofern sie die Aussonderung eines Gegenstands aus der Insolvenzmasse betreffen. § 47 S. 1 InsO bestimmt, dass derjenige kein Insolvenzgläubiger ist, welcher auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört (in S. 2 der Vorschrift definiert als Anspruch auf Aussonderung).

63

Die Abgrenzung zwischen Aktivprozessen, deren Aufnahme in § 85 InsO geregelt ist, und den in § 86 InsO genannten Passivprozessen ist nicht anhand der Parteirolle im Prozess, sondern nach Maßgabe der materiellen Rechtslage aus Schuldnersicht zu beurteilen (BGH ZIP 1995, 643f.; OLG Köln, Urteil v. 31.8.2007, Az. 6 U 80/02, juris Rz. 39; Münchener Komm. zur InsO/Schumacher, aaO § 85 Rz. 4). Gegen den Insolvenzschuldner gerichtete Unterlassungsansprüche werden inzwischen überwiegend jedenfalls dann als Passivprozesse angesehen, wenn dem Kläger ein Aussonderungsrecht zur Verfügung steht (OLG Köln, a.a.O., juris-Rz. 40; Hamburger Komm. zur InsO/Kuleisa, 5. Auflage 2015, § 86 Rz. 7). Anerkannt ist ferner, dass Unterlassungsansprüche des gewerblichen Rechtsschutzes, die auf die Verletzung von absoluten Rechten - etwa Patenten oder Marken - gestützt werden, nach § 47 InsO aussonderungsfähig sind und sie betreffende Prozesse nach § 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO aufgenommen werden können (OLG Köln a.a.O.; Hamburger Komm. zur InsO/Kuleisa a.a.O.).

64

Die vorliegend geltend gemachten Unterlassungs- und Annexansprüche stützt die Klägerin auf die Verletzung eines ihr zustehenden Patents. Mithin handelt es sich um einen von § 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfassten, die Aussonderung betreffenden Passivprozess, den der Insolvenzverwalter der Beklagten zu 2. wirksam aufgenommen hat.

65

b) Die Berufung der Beklagten ist begründet, weil der Klägerin ein Unterlassungsanspruch wegen Patentverletzung (§ 139 Abs. 1 PatG) nicht zusteht. Zunächst ist der Gegenstand der patentierten Erfindung zu ermitteln (aa]), sodann nach wortsinngemäßer (bb]) bzw. äquivalenter Patentverletzung (cc]) zu fragen.

66

aa) Das zur Bestimmung des Gegenstandes der geschützten Erfindung maßgebliche Verständnis der beanspruchten Lehre zum technischen Handeln ist unter Berücksichtigung des im Prioritätszeitpunkt auf dem betreffenden Gebiet der Technik vorhandenen allgemeinen Fachwissens sowie der durchschnittlichen Kenntnisse, Erfahrungen und Fähigkeiten der dort tätigen Fachwelt zu bestimmen (BGH GRUR 2004, 1023, 1025 - bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; GRUR 2003, 550 - Richterausschluss; Benkard/Scharen, PatG, 11. Auflage 2015, § 14 PatG Rz. 57, 60). Das allgemeine Fachwissen umfasst regelmäßig nicht den gesamten Stand der Technik, sondern den üblichen Wissenstand auf dem betreffenden Gebiet, also das Wissen, das üblicherweise zur sachgerechten Berufsausübung präsent oder fallweise durch Nachlesen etc. erworben ist einschließlich des sogenannten Erfahrungswissens, also derjenigen technischen Maßnahmen, die sich beim praktischen Vollzug technischer Lehren herausbilden (BGH a.a.O. - bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; Benkard/Scharen, aaO, Rz. 59). Hierbei gibt der in der Patentschrift mitgeteilte Stand der Technik eine wichtige Verständnishilfe (BGH GRUR 1978, 235, 237 - Stromwandler; Benkard/Scharen, aaO, Rz. 61). In den Patentansprüchen verwendete Begriffe sind nicht sprachlich oder logisch-wissenschaftlich, sondern nach dem Verständnis des Fachmanns vom Sprachgebrauch des Patents her zu bestimmten; die Patentschrift ist also hinsichtlich der in ihr verwendeten Begriffe gleichsam ihr eigenes Lexikon (Benkard/Scharen, aaO, Rz. 22, 66). Die Ermittlung des patentgemäßen Begriffsinhalts kann sich ggf. auf die zwischen den Parteien streitigen Merkmale konzentrieren; jedoch darf der Gesamtzusammenhang des Patents nicht aus den Augen verloren werden, da Feststellungen zum Inhalt einzelner Merkmale stets nur dazu dienen, schrittweise den allein maßgeblichen Wortsinn des Patentanspruchs als einer Einheit zu ermitteln (BGH GRUR 2004, 845 - Drehzahlermittlung; BGH GRUR 2006, 311 - Baumscheibenabdeckung).

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(1) Die Erfindung betrifft nach der einleitenden Beschreibung eine Vorrichtung zum Aufbringen eines fließfähigen Mediums auf eine kontinuierlich transportierte Bahn. Fachlicher Adressat des Patents - dies haben die Beklagten mittels der von ihnen vorgelegten Stellungnahme des K. (Anlage B 8, dort S. 3) substantiiert vorgetragen, ohne dass die Klägerin dem entgegengetreten wäre - ist ein Ingenieur mit Hochschulstudium, insbesondere ein solcher der Fachrichtung Maschinenbau, mit in der Ausbildung oder durch Berufspraxis erlangten Kenntnissen im Bereich der Beschichtungsverfahrenstechnik oder ein besonders befähigter Techniker, der die vorgenannten Kenntnisse im Zuge seiner langjährigen Berufspraxis erworben hat.

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(2) Die Patentschrift beschreibt als Stand der Technik eine Vorrichtung zum Auftragen von Klebstoff auf eine formstabile Unterlage, welche Klebstoff im Bereich einer begrenzten Fläche und in Form von parallelen, definierten Streifen aufbringt. Die Vorrichtung verfügt über eine zylindrische Auftragswalze mit glattflächigem Walzenmantel sowie ein in zwei Auftragskammern unterteilter Auftragskopf für den Klebstoff. Eine Auftragskammer weist an der freien Seite eine Begrenzungswand mit Nuten auf, die infolge Drehung der Walze eine Mehrzahl von parallelen Klebstoffstreifen auf der Walze erzeugt (Zuführkammer). Die zweite Auftragskammer (Auffangkammer) dient der Aufnahme und dem Abfördern von Überschussleim auf der Mantelfläche der Walze zu einem Vorratsbehälter. Die Patentschrift führt als nachteilig aus, dass die genannte Vorrichtung nicht in der Lage sei, eine durchgehende Beschichtung auf eine Bahn aufzutragen.

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(3) Die von der Patentschrift formulierte Aufgabe besteht darin, eine Vorrichtung zum Aufbringen eines fließfähigen Mediums auf eine fortlaufend transportierte Bahn vorzuschlagen, die bei hoher Leistung die Übertragung einer homogenen, von Lufteinschlüssen freien Beschichtung auf die Bahn ermöglicht.

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(4) Die Patentschrift unterbreitet als Lösung der gestellten Aufgabe im Anspruch 1 folgende

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Vorrichtung zum Aufbringen eines fließfähigen Mediums (2, 2‘) auf eine kontinuierlich transportierte Bahn (1) mit folgenden Merkmalen:

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a) das Medium (2, 2‘) ist durch eine kontinuierlich drehende Übertragungswalze, nämlich eine Gravurwalze (4), auf die Bahn (1) übertragbar,
b) die Gravurwalze (4) weist an ihrem Umfang (6) eine Vielzahl von insbesondere schraubenförmig angeordneten Gravurrillen (9) auf,
c) das aufzutragende Medium (2, 2‘) ist durch einen Auftragskopf (3) auf den Umfang der Gravurwalze (4) übertragbar,
d) der Auftragskopf (3) weist zwei zum Umfang der Gravurwalze (4) hin offene Kammern (7, 8) für das aufzutragende Medium (2, 2‘) auf, nämlich eine Vorkammer (7) und eine in Drehrichtung der Gravurwalze (4) nachfolgende Hauptkammer (8),
e) Vorkammer (7) und Hauptkammer (8) sind durch ein mittleres Dichtorgan (10) voneinander abgegrenzt, welches am Umfang der Gravurwalze (4) anliegt,
f) die Vorkammer (7) ist an einer freien Außenseite durch ein vorderes Rakel (13) begrenzt, welches dichtend am Umfang der Gravurwalze (4) anliegt, und die Hauptkammer (6) ist auf ihrer freien Außenseite durch ein hinteres Rakel (17) begrenzt, welches ebenfalls dichtend am Umfang der Gravurwalze (4) anliegt,
g) der Druck des Mediums (2) in der Vorkammer (7) einerseits und der Druck des Mediums (2‘) in der Hauptkammer (8) andererseits sind unabhängig voneinander einstellbar, insbesondere derart, dass der Druck des Mediums (2) in der Vorkammer (7) höher ist als der Druck des Mediums (2‘) in der Hauptkammer (8).

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(5) Die Parteien streiten in der Berufung vornehmlich um das Verständnis des Merkmals f) im Zusammenhang des Streitpatents, hier insbesondere um den technischen Sinngehalt des Begriffs „dichtend am Umfang der Gravurwalze anliegt“. Umstritten zwischen den Parteien ist insbesondere, ob die Rakel patentgemäß selbst körperlich dichtend an die Gravurwalzen-Oberfläche anliegen muss, oder ob es insoweit genügt, dass sich die dichtende Wirkung aus einer Kombination der Rakel in Verbindung mit dem Medium in der Vorkammer (7) ergibt (sog. Flüssigkeitssperre).

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Der von der Beklagten beauftragte Gutachter K. (Anlage B 8, S. 8f.) nimmt an, dass die Rakel im Patentanspruch als dichtend am Umfang der Gravurwalze anliegende Begrenzung der Vorkammer beschrieben wird. „Dichtend anliegend“ verstehe der Fachmann als Berührung zwischen Walzenumfang und Rakel. Schon nach dem allgemeinen technischen Verständnis kenne der Fachmann Dichtungstypen der Kategorien „Berührungsdichtung“ und „Berührungsfreie Dichtung“, wie sie in der DIN 3750 niedergelegt sind. Berührungsdichtung sei hierbei eine Dichtung, bei welcher die Dichtflächen aneinander anliegen; eine berührungsfreie Dichtung sei eine Spaltdichtung, bei der die Dichtflächen gerade nicht aneinander anliegen. Sei im Anspruch 1 des Klagepatents von einem dichtenden Anliegen einer Rakel die Rede, so verstehe der Fachmann dieses im Sinne einer Berührungsdichtung, nicht aber einer berührungsfreien Dichtung.

75

Demgegenüber kommen der Sachverständige G. (Gutachten Anlage K 10, S. 6f, Anhörung vor dem Senat am 25.3.2010) und der vom Senat beauftragte Sachverständige T. (vgl. Sachverständigengutachten Mai 2012, Seite 8f, 16) zu dem Ergebnis, dass es eines körperlichen Anliegens der Rakel an die Gravurwalzen-Oberfläche nicht bedarf. Der Sachverständige T. führt dazu aus, dass die Rakelstirnkante so nah an die Oberkante der Gravurwalzen-Stege herangebracht werden müsse, dass die Strömungsverhältnisse im Spalt dafür sorgten, dass die Dreiphasenkontaktlinie so schnell oder schneller vorwärtsschreite, als sich die (dreidimensionale) Gravurwalzen-Oberfläche drehe. In diesem Sinne entstünden keine weiteren freien Oberflächen (Flüssig-Gas) im Spalt. Die eigentlichen Dimensionen des Spaltes müssten auf die anderen Parameter der Vorrichtung angepasst werden (Drehgeschwindigkeit der Gravurwalze (4), dynamische Viskosität des Mediums (2'), anliegender Druck in der Vorkammer (7) sowie Rakeldimensionen).

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(6) Vorliegend ist eine Klärung des exakten Verständnisses des Streitpatentes in diesem Punkt nicht erforderlich. Es steht nämlich bereits nicht fest, dass die Vorkammer (7) in der von der Klägerin angegriffenen konkreten Ausführungsform, die vom Sachverständigen G. besichtigt wurde, überhaupt durch eine Rakel oder auch nur durch eine Kombination aus einer Rakel in Verbindung mit dem in der Vorkammer (7) befindlichen Medium (sog. Flüssigkeitssperre) abgedichtet wird. Deshalb muss nicht entschieden werden, ob das Merkmal f) des Patents eine körperliche Sperrwirkung erzeugende Rakel erfordert.

77

Die Beklagten haben bestritten, dass die angegriffene Ausführungsform über ein „dichtend" am Umfang der Gravurwalze anliegendes körperliches Bauteil verfügt. Sie behaupten, dass die angegriffene Ausführungsform die technische Problemlösung durch eine auf die Gravurwalze gerichtete, mit hoher Geschwindigkeit durch eine Düse erfolgende Abgabe des Mediums, welches - von der Walzenoberfläche umgelenkt - durch einen zwischen Auftragskopf und Umfang der Gravurwalze befindlichen Spalt austritt, erreicht. Es sei nicht gewollt, den Lufteintrag in die Vorkammer (7) zu begrenzen. Vielmehr werde dieser in Kauf genommen und versucht, die eintretende Luft durch andere technische Mittel - nämlich das diese ausspülende Medium - hinauszubefördern. Der Spalt betrage 2 mm (Anlage 2 Gutachten Prof. Kramer Anlage B 8). Es liege also - dies sei nicht patentgemäß - allein das Medium an der Gravurwalze an, aber keine - insbesondere keine dichtend anliegende - Rakel.

78

Die Klägerin verweist für die angegriffene Ausführungsform auf die Feststellungen des Sachverständigen G., die er im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens mit Hilfe des Zeugen A. getroffen habe.

79

Die Feststellungen des Sachverständigen G. genügen jedoch auch insbesondere unter Berücksichtigung seiner mündlichen Erläuterung im Verhandlungstermin am 25.3.2010 nicht, um zur Überzeugung des Senats Feststellungen über die Funktionsweise und Beschaffenheit der von der Klägerin beanstandeten Vorrichtung treffen zu können. Da die Darlegungs- und Beweislast für eine Verletzung des Patents bei der Klägerin liegt (vgl. Benkard/Grabinski/Zülch, aaO, § 139 Rz. 114), geht dies zu ihren Lasten. Der Sachverständige G. hat in seinem im selbständigen Beweisverfahren erstellten Gutachten (Anlage K 10) keine exakten Feststellungen zur Funktionsweise der angegriffenen Vorrichtung getroffen. Die Anlage befand sich nicht im Produktionsbetrieb, sondern in einer Umrüstphase. Es wurde ein separates, neben der Anlage aufgebocktes Antragswerk überprüft. Das Antragswerk wurde vom Sachverständigen G. in einer groben, nicht maßstabsgerechten Systemskizze beschrieben, die er nach Rückkehr von dem Besichtigungstermin aus dem Gedächtnis anfertigte (Anlage K 10, S. 3). Im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat konnte der Sachverständige G. die in der Anlage 2 des Gutachtens von K. befindlichen Maßangaben und Ausschnittsdarstellungen nicht bestätigen. Den Druck in der Spülkammer (7) der angegriffenen Anlage hat der Sachverständige nicht gemessen, da sich die Anlage nicht im Betrieb befand. Konkretisierende Aussagen zum Druck in der Spülkammer (7) konnte er nicht treffen.

80

Darauf, dass diese Feststellungen nicht für eine Bildung der Überzeugung von der konkreten Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform genügen, hat der Senat bereits mit Beschluss vom 24.6.2010 hingewiesen und eine ergänzende Begutachtung der angegriffenen Vorrichtung beschlossen. Aber auch der vom Senat beauftragte Sachverständige T. vermag auf ergänzende Nachfrage des Senats vom 6.11.2012 nicht eindeutig zu beantworten, ob die beanstandete Vorrichtung in der von der Beklagten behaupteten Art und Weise funktioniert. Die strömungsmechanische Wirkung der Vorkammer (7) und Rakel (13) ist ihm in der beanstandeten Ausführungsform zwar unklar und er kann sie weder in einer Ausführungsform nach dem Gutachten des K. noch nach den Schriftsätzen des Beklagtenvertreters nachvollziehen (vgl. Gutachten Mai 2013, Seite 12; Seite 14; Seite 19f). Dabei verweist der Sachverständige aber explizit auch darauf, dass er nicht beurteilen kann, ob der Druck in der Vorkammer (7) signifikant über dem Außendruck liegt, da er die angegriffene Anlage nicht besichtigt hat (Gutachten Mai 2013, Seite 3).

81

Die notwendigen Feststellungen zur Funktionsweise der beanstandeten Vorrichtung lassen sich auch nicht mehr durch eine ergänzende Begutachtung treffen. Eine Besichtigung der angegriffenen Anlage ist nicht mehr möglich. Der Auftragskopf der Anlage ist in der Zwischenzeit verändert worden und die Anlage ist insgesamt veräußert worden. Die angegriffene Ausführungsform ist damit nicht mehr vorhanden. Die fehlenden exakten Feststellungen gehen zu Lasten der Klägerin, da sie die Darlegungs- und Beweislast für die Patenverletzung trägt.

82

cc) Die angegriffene Ausführung verletzt das Klagepatent auch nicht in äquivalenter Weise.

83

(1) Eine Verwirklichung des Patentanspruchs trotz Abweichung vom Sinngehalt - sogenannte äquivalente Patentverletzung - liegt vor (siehe BGHZ 150, 161 - Schneidmesser I; GRUR 2002, 519 - Schneidmesser II; Benkard/Scharen, aaO, Rz. 101), wenn erstens die nicht vollständig wortsinngemäße angegriffene Ausführungsform das der Erfindung zugrundeliegende Problem mit objektiv gleichwirkenden Mitteln löst, zweitens der Fachmann aufgrund seiner Fachkenntnisse befähigt ist, die Ausführungsform in ihrer durch vom Sinngehalt abweichende Mittel gekennzeichneten Form als gleichwirkend aufzufinden und drittens der Fachmann die durch vom Sinngehalt abweichende Mittel gekennzeichnete Form als der wortsinngemäßen gleichwertige Lösung in Betracht zieht.

84

Die Klägerin hat bisher eine wortsinngemäße Verwirklichung des Patents durch die angegriffene Ausführungsform geltend gemacht (Klagschrift, Seite 17); das Landgericht hat auf dieser Grundlage der Klage stattgegeben. Auf den Hinweis des Senats, es sei allenfalls eine äquivalente Patentverletzung in Betracht zu ziehen, hat die Klägerin erklärt, die Würdigung der beanstandeten Ausführungsform dem Gericht überlassen zu wollen (Protokoll der Berufungsverhandlung vom 4.2.2010, S. 3), mithin zu erkennen gegeben, dass jedenfalls hilfsweise eine äquivalente Verletzung geltend gemacht werde. An einem auf eine äquivalente Verletzung bezogene Antragstellung fehlt es - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht. Dem Erfordernis, dass sich im Falle der Geltendmachung einer äquivalenten Patentverletzung aus dem Antrag ergeben muss, in welcher tatsächlichen Gestaltung sich die Abweichung von den Vorgaben des Patentanspruchs verkörpern soll (BGH, Urteil v. 22.12.2009, Az. X ZR 56/08, Urteilsumdruck S. 20 Rz. 31 - Kettenradanordnung II), ist vorliegend Genüge getan. Denn die vom Landgericht zuerkannte Antragsfassung, welche die Klägerin gegenüber der Berufung der Beklagten verteidigt, erfasst unbeschadet der Nennung des Wortlauts der Patentansprüche aufgrund der dortigen Bezugnahme auf die vom gerichtlichen Sachverständigen erstellte skizzenhafte Darstellung der angegriffenen Ausführungsform auch eine in dieser Ausführungsform liegende äquivalente Patentverletzung.

85

(2) Es kann aber bereits nicht festgestellt werden, dass die angegriffene Ausführungsform gleichwirkend ist.

86

Objektive Gleichwirkung setzt voraus, dass die angegriffene Ausführung von der patentgemäßen Problemlösung Gebrauch macht. Zu untersuchen ist, welche von den einzelnen Wirkungen, die mit den wortsinngemäßen Merkmalen des Patentanspruchs erzielt werden können, zur Lösung des ihm zugrundeliegenden Problems patentgemäß zusammenkommen müssen; diese die patentgemäße Lösung repräsentierende Gesamtheit muss bei der angegriffenen Ausführung vorhanden sein (BGH GRUR 2000, 1005, 1006 - Bratgeschirr; Benkard/Scharen, aaO, § 14 Rz. 103). Die Verwendung eines Ersatzmittels, welches bei der angegriffenen Ausführungsform an die Stelle des im Patent ausdrücklich empfohlenen Mittels tritt, ist nur dann gleichwirkend im Sinne der Äquivalenz, wenn es der Erfüllung der im Patent gestellten konkreten Aufgabe dient und den vom Patent angestrebten Erfolg zumindest im Wesentlichen erreicht (BGH GRUR 1998, 133, 137 - Kunststoffaufbereitung). Möglich ist auch, dass ein Ersatzmittel die Funktion und Bedeutung mehrerer wortlautgemäßer Merkmale sicherstellt oder dass durch geschickte Gestaltung eines Merkmals des Patentanspruchs ein anderes patentgemäßes Merkmal überflüssig wird (Benkard/Scharen, aaO, § 14 Rz. 106).

87

Die patentgemäße technische Problemlösung gemäß dem Merkmal f) besteht - wie bereits dargestellt - darin, einem Lufteintritt durch eine dichtend am Umfang der Gravurwalze anliegende Rakel entgegenzuwirken. Unabhängig davon, wie eine solche Dichtwirkung mittels der Rakel patentgemäß erzielt werden soll, haben die Beklagten bestritten, dass die angegriffene Ausführungsform überhaupt über ein dichtend am Umfang der Gravurwalze anliegendes körperliches Bauteil verfügt. Sie behaupten, dass die angegriffene Ausführungsform die technische Problemlösung durch eine auf die Gravurwalze gerichtete, mit hoher Geschwindigkeit durch eine Düse erfolgende Abgabe des Mediums, welches - von der Walzenoberfläche umgelenkt - durch einen zwischen Auftragskopf und Umfang der Gravurwalze befindlichen Spalt austritt, erreicht. Demgegenüber ist es der Klägerin - wie bereits dargelegt - nicht gelungen, die Beschaffenheit und Funktionsweise der von der Klägerin beanstandeten Vorrichtung ausreichend zu belegen. Es fehlt damit dem an einer ausreichenden tatsächlichen Grundlage, um festzustellen, ob und wie die angegriffene Ausführungsform funktioniert. Damit fehlen aber auch die notwendigen Grundlagen, um eine Gleichwirkung festzustellen. Die zeigt sich auch daran, dass der Sachverständige T. in seinem Gutachten auf der Grundlage des Parteivortrags der Beklagten drei alternative Funktionsweisen (Dreiphasenkontaktlinie an der Walze, Lufteinschlüsse als Blasen, ununterbrochene Flüssigkeitsoberfläche) untersucht, ohne zu einem eindeutigen Ergebnis zu kommen (vgl. Gutachten Mai 2013, Seite 3ff). Eine Feststellung der Gleichwirkung scheidet damit im Ergebnis aus.

88

2. Die Berufung der Klägerin ist, wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, mangels hinreichender Erkenntnisse über die Konstruktion und Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform und somit mangels einer feststellbaren Patentverletzung unbegründet.

89

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).