Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-02-23, Aktenzeichen 1 WB 36/09

Tatbestand

Die Antragstellerin ist Berufssoldatin und als Ärztin im Dienstgrad eines Oberstabsarztes (Besoldungsgruppe A 14) im Sanitätsdienst der Bundeswehr verwendet. Sie bewarb sich um einen nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten an einer Einrichtung des Sanitätsdienstes. Das Personalamt der Bundeswehr entschied, den Dienstposten mit einem anderen Oberstabsarzt zu besetzen, weil dieser im Eignungs- und Leistungsvergleich gegenüber der Antragstellerin über einen deutlichen Vorsprung aus den letzten drei planmäßigen Beurteilungen verfüge. Die gegen diese Auswahlentscheidung gerichtete Beschwerde der Antragstellerin nach der Wehrbeschwerdeordnung blieb ohne Erfolg.

Mit ihrem anschließenden Antrag auf gerichtliche Entscheidung machte sie unter anderem geltend, dass ihre letzte dienstliche Beurteilung fehlerhaft und rechtswidrig sei und deshalb nicht für den Leistungsvergleich hätte herangezogen werden dürfen; auch wenn sie seinerzeit keine Beschwerde gegen die Beurteilung selbst erhoben habe, seien ihre Einwände im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung inzident zu berücksichtigen. Das Bundesverwaltungsgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

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3. Das Personalamt der Bundeswehr und der Bundesminister der Verteidigung waren nicht verpflichtet, im Rahmen der Auswahlerwägungen die Einwände der Antragstellerin gegen die Rechtmäßigkeit ihrer dienstlichen Beurteilung vom 18. März 2008 zu überprüfen. Sie konnten vielmehr die Beurteilung der Antragstellerin - wie auch die entsprechenden Beurteilungen der Konkurrenten - mit dem Inhalt, mit dem sie in Bestandskraft erwachsen ist, der Auswahlentscheidung zugrunde legen.

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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats erwächst die dienstliche Beurteilung eines Soldaten, die nicht fristgerecht im Beschwerdeweg angefochten wird, in Bestandskraft (vgl. Beschlüsse vom 28. November 2000 - BVerwG 1 WB 90.00 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 12, vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 18.01 - und vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08 - Rn. 17 f.), sofern sie nicht ausnahmsweise entsprechend den Grundsätzen des § 44 VwVfG nichtig ist (vgl. z.B. Beschlüsse vom 4. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 103.89 - und vom 2. März 1994 - BVerwG 1 WB 25.93 -). Wirkung der Bestandskraft in diesem Sinne ist nicht nur die formelle Unanfechtbarkeit der Beurteilung mit Rechtsbehelfen. Hinzu kommt vielmehr die materielle (Tatbestands-)Wirkung, dass der von der Bestandskraft erfasste Inhalt der Beurteilung, wie hier insbesondere die Wertung der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten (vgl. Nr. 102 Buchst. b Satz 1 ZDv 20/6), zur Grundlage für andere Entscheidungen, insbesondere im Rahmen von Auswahl- und Perspektivbestimmungsverfahren (vgl. Nr. 102 Buchst. a Satz 2 ZDv 20/6), genommen werden kann.

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Die Antragstellerin hat gegen ihre dienstliche Beurteilung vom 18. März 2008 keine Beschwerde erhoben. Sie hat vielmehr lediglich zu dem ihr ausgehändigten Beurteilungsentwurf eine schriftliche Äußerung gemäß Nr. 619 Buchst. c ZDv 20/6 und sodann zu der ihr eröffneten Beurteilung eine - von ihr ausdrücklich als solche bezeichnete und daher nicht als Beschwerde auslegbare - Gegenvorstellung gemäß Nr. 1001 ZDv 20/6 abgegeben. Ein besonders schwerwiegender und zudem offensichtlicher Fehler, der entsprechend § 44 Abs. 1 VwVfG zur Nichtigkeit der Beurteilung führen könnte, ist weder nach dem Vortrag der Antragstellerin noch sonst erkennbar. Die Beurteilung vom 18. März 2008 ist damit bestandskräftig geworden.

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b) Nach Eintritt der Bestandskraft kann der Soldat nur unter den Voraussetzungen der entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 51 VwVfG eine Entscheidung über die Änderung oder Aufhebung der Beurteilung beanspruchen (vgl. Beschlüsse vom 18. Oktober 2007 - BVerwG 1 WB 65.06 -, vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08 - Rn. 22 und vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 WB 28.08 -). Im Übrigen kommt nur die Überprüfung im Wege der Dienstaufsicht in Betracht (siehe dazu Nr. 901 ZDv 20/6). Allerdings wird die Dienstaufsicht allein im öffentlichen Interesse wahrgenommen (vgl. Beschluss vom 9. August 2007 - BVerwG 1 WB 51.06 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 62 = NZWehrr 2007, 252). Sie obliegt dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber den Untergebenen und dient damit nicht im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO der Wahrung der Rechte eines Soldaten; der betroffene Soldat hat deshalb keinen Anspruch darauf, dass seine Beurteilung außerhalb eines förmlichen Beschwerdeverfahrens in Ausübung der Dienstaufsicht durch einen höheren Vorgesetzten oder durch personalbearbeitende Stellen aufgehoben wird; die Unterlassung einer dienstaufsichtlichen Prüfung stellt - ebenso wie das Ergebnis einer dienstaufsichtlichen Prüfung in Gestalt eines Bescheides - gegenüber dem betroffenen Soldaten keine anfechtbare truppendienstliche Maßnahme gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar (vgl. Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08 - Rn. 18 m.w.N.).

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Die Antragstellerin hat über ihre Bevollmächtigten beim Personalamt der Bundeswehr das Wiederaufgreifen des Verfahrens hinsichtlich ihrer dienstlichen Beurteilung vom 18. März 2008, hilfsweise deren Aufhebung im Wege der Dienstaufsicht beantragt. Zur Begründung verwies sie insbesondere auf den Beschluss des Senats vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - (BVerwGE 134, 59), wonach für das durch die Beurteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 eingeführte Richtwertesystem keine hinreichende normative Grundlage bestehe und dienstliche Beurteilungen, die auf der Anwendung des Richtwertesystems beruhten, rechtswidrig seien. Mit Bescheid vom 24. November 2009 lehnte das Personalamt den Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens ab, weil die gerichtliche Entscheidung vom 26. Mai 2009 keine nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage im Sinne von § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG darstelle. Ferner teilte das Personalamt mit, dass es aus Gründen der Rechtssicherheit die Beurteilung auch nicht im Wege der Dienstaufsicht aufhebe. Gegen den Bescheid des Personalamts vom 24. November 2009 hat die Antragstellerin keine Beschwerde eingelegt. Die Bestandskraft der dienstlichen Beurteilung vom 18. März 2008 ist deshalb auch nicht nachträglich durchbrochen worden.

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c) Der Senat hält an den vorstehenden Grundsätzen seiner Rechtsprechung zur Bestandskraft der dienstlichen Beurteilung der Soldaten auch nach erneuter Überprüfung fest.

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aa) Ein Anlass zur Korrektur der Senatsrechtsprechung ergibt sich nicht aus der abweichenden Rechtslage bei der dienstlichen Beurteilung der Beamten.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind dienstliche Beurteilungen der Beamten nicht der Bestandskraft fähig (Urteile vom 9. November 1967 - BVerwG 2 C 107.64 - BVerwGE 28, 191 = Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 12, vom 13. November 1975 - BVerwG 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 = Buchholz 237.1 Art. 118 BayBG Nr. 1 und vom 18. April 2002 - BVerwG 2 C 19.01 - Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2; vgl. auch Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Aufl., Stand November 2009, Rn. 435 ff.). Der Beamte ist deshalb - im Unterschied zum Soldaten - nicht genötigt, Einwendungen gegen die Beurteilung unmittelbar gegen diese vorzubringen, um zu verhindern, dass eine Beurteilung, die er für rechtswidrig hält, zu seinem Nachteil bei Auswahlentscheidungen verwendet wird. Er kann vielmehr - auch ohne vorherige Anfechtung der Beurteilung selbst - seine Einwendungen in dem Auswahlverfahren, in dem die Beurteilung herangezogen wird, ebenso wie in einem ggf. anschließenden verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreit geltend machen und die Beurteilung auf diese Weise einer inzidenten Rechtmäßigkeitsprüfung zuführen; eine - einzelfallbezogene - Grenze wird insoweit lediglich durch die Grundsätze der Verwirkung gezogen.

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Diese abweichende Rechtslage bei der dienstlichen Beurteilung der Beamten ist Folge einer andersartigen gesetzlichen Ausgestaltung des Rechtsschutzsystems. Die für die Beamten geltenden Grundsätze lassen sich deshalb nicht auf die dienstliche Beurteilung der Soldaten übertragen.

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Die genannte Rechtsprechung zum Beamtenrecht beruht tragend auf dem Umstand, dass Beurteilungen nicht als Verwaltungsakte im Sinne von § 35 VwVfG zu qualifizieren sind und deshalb nicht der Widerspruchsfrist des § 70 VwGO unterfallen. Daraus folgt, dass für die dienstlichen Beurteilungen der Beamten keine Rechtsbehelfsfristen gelten, weshalb die Beurteilungen nicht unanfechtbar werden und damit auch nicht in Bestandskraft erwachsen können (vgl. Urteile vom 9. November 1967 a.a.O. S. 193 und vom 13. November 1975 a.a.O. S. 357).

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Kennzeichnend für den Rechtsschutz der Soldaten ist hingegen, dass sämtliche Rechtsbehelfe nach der für sie maßgeblichen Wehrbeschwerdeordnung - von der Beschwerde über die weitere Beschwerde bis zum Antrag auf Entscheidung durch das Wehrdienstgericht - einer Frist unterliegen (siehe § 6 Abs. 1, § 16 Abs. 1, § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO); die Beschwerdefrist des § 6 Abs. 1 WBO gilt im Übrigen auch dann, wenn für eine Klage aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist (§ 23 Abs. 1 WBO). Für den Rechtsschutz nach der Wehrbeschwerdeordnung spielt hingegen die Qualifikation als Verwaltungsakt keine Rolle; maßgeblich ist insoweit, wenn der Soldat gerichtlichen Rechtsschutz begehrt, der - weiter gefasste - Begriff der dienstlichen Maßnahme (§ 17 Abs. 3 Satz 1 WBO), dem nach ständiger Rechtsprechung auch die dienstliche Beurteilung unterfällt (vgl. z.B. Beschluss vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 <62>). Anders als die dienstliche Beurteilung des Beamten wird deshalb die Beurteilung des Soldaten, wenn innerhalb der jeweiligen Frist kein Rechtsbehelf eingelegt wird, unanfechtbar und damit bestandskräftig. Die Bestandskraft der Beurteilung kann auch nicht durch eine inzidente Überprüfung in anderen Rechtsbehelfsverfahren unterlaufen werden.

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bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - (BVerwGE 134, 59) zur fehlenden normativen Grundlage für das durch die Beurteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 eingeführte Richtwertesystem.

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Der Senat hat bereits in diesem Beschluss (a.a.O. S. 82) darauf hingewiesen, dass es sich hierbei - ungeachtet der Tatsache, dass der beanstandete Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes Auswirkungen auf eine Vielzahl von dienstlichen Beurteilungen haben kann - nicht um eine "Normenkontrollentscheidung" handelt. Eine solche Verfahrensart sieht die Wehrbeschwerdeordnung generell nicht vor; sie käme im Übrigen schon deshalb nicht Betracht, weil es sich bei den Beurteilungsbestimmungen um eine Verwaltungsvorschrift und nicht um eine Rechtsnorm handelt. Die in dem Beschluss vom 26. Mai 2009 getroffenen Aussagen zur Zulässigkeit des Richtwertesystems und zur Rechtswidrigkeit darauf beruhender dienstlicher Beurteilungen können deshalb stets nur im Rahmen der Einzelfallprüfung zum Tragen kommen, wenn ein Soldat seine dienstliche Beurteilung im Wehrbeschwerdeverfahren anficht. Unberührt bleibt damit - auch nach dem Beschluss vom 26. Mai 2009 - die Bestandskraft der auf der Grundlage des neuen Beurteilungssystems erstellten und unanfechtbar gewordenen dienstlichen Beurteilungen, wie hier die Beurteilung der Antragstellerin vom 18. März 2008.

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cc) Für die Rechtsprechung des Senats zur Bestandskraftfähigkeit dienstlicher Beurteilungen von Soldaten sprechen im Übrigen auch materielle Erwägungen.

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Das Rechtsschutzsystem der Wehrbeschwerdeordnung gewährt dem Soldaten umfassenden Rechtsschutz innerhalb des Wehrdienstverhältnisses. Zugleich ist es auf eine zügige Klärung und Befriedung und auf die baldmögliche Herstellung von Rechtssicherheit angelegt; dem dienen auch die in allen Stadien des Wehrbeschwerdeverfahrens vorgesehenen und mit Devolutiveffekt ausgestatteten Untätigkeitsrechtsbehelfe, mit denen der Soldat seinerseits das Verfahren vorantreiben kann (siehe § 1 Abs. 2, § 16 Abs. 2, § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO). Das Interesse an einer zügigen Herstellung von Klarheit und Rechtssicherheit, wie es durch die Bestandskraftfähigkeit der dienstlichen Beurteilung gefördert wird, entspricht auch der Ausgestaltung des Beurteilungswesens der Bundeswehr. Zum einen werden planmäßige Beurteilungen für Soldaten in einem kurzen Turnus, nämlich alle zwei Jahre erstellt (vgl. Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6). Die schnelle Abfolge und Erneuerung der jeweils aktuellen Leistungsbewertung, die zugleich auf eine kontinuierliche Fortschreibung des Beurteilungsbildes zielt, setzt voraus, dass förmliche Einwendungen gegen eine Beurteilung zeitnah mit der Beschwerde vorgebracht werden und nicht der nachfolgende Turnus (einschließlich der dabei durch den Vorgesetzten zu führenden Beurteilungsgespräche) mit der Ungewissheit über mögliche "versteckte" Vorbehalte gegen die zurückliegende Beurteilung belastet wird. Zum anderen wird in den neueren Beurteilungsbestimmungen der Ausgangspunkt der dienstlichen Beurteilung als einer individuellen, auf die Person des jeweiligen Soldaten bezogenen Wertung zunehmend durch den Gedanken einer vergleichenden Betrachtung ergänzt, der die Leistung des zu beurteilenden Soldaten auch in der Relation zu den vergleichbaren Leistungen anderer Soldaten sieht und bewertet (vgl. z.B. Nr. 404 Abs. 1 ZDv 20/6). Wird schon die Überprüfung der Leistungen des Soldaten im Beurteilungszeitraum mit zunehmender zeitlicher Distanz immer schwieriger (was auch in der beamtenrechtlichen Rechtsprechung als Problem gesehen wird; vgl. Urteil vom 13. November 1975 a.a.O. S. 358 f.), so verstärken sich diese Schwierigkeiten noch erheblich, wenn das Leistungsbild darüber hinaus im Vergleich mit anderen Soldaten und damit in einem weiter ausgreifenden Bezugsrahmen zu würdigen ist. Auch dies spricht nachdrücklich dafür, den Rechtsschutz des Soldaten auf die fristgebundene Anfechtung der dienstlichen Beurteilung alsbald nach ihrer Eröffnung zu konzentrieren und eine inzidente Überprüfung bestandskräftiger Beurteilungen in Auswahl- und Konkurrentenstreitverfahren auszuschließen.