Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2014-05-30, Aktenzeichen 19 U 165/13
ECLI:DE:OLGK:2014:0530.19U165.13.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 11.09.2013 – 4 O 379/10 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagten ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe:

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I.

3

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung von Kostenvorschuss i. H. v. 30.240,00 € sowie Feststellung eines darüber hinausgehenden Anspruchs wegen mangelhafter Estrich- und Parkettarbeiten im Haus Istraße 8, L in Anspruch. Die Arbeiten wurden von der Firma N Fußbodenbau GmbH in L durchgeführt, über deren Vermögen durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 01.04.2006 - Az. 73 IN 62/06 - das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist.

4

Am 13.03.2006 wurde die Beklagte zu 1) ins Handelsregister eingetragen, nachdem durch Gesellschaftsvertrag der Beklagten zu 1) vom 22.02.2006 die Beklagte zu 2) gegründet worden war. Die Beklagte zu 2) ist die Komplementärin der Beklagten zu 1).

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Wegen Mängel am Bodenaufbau der Räume leitete die Klägerin zwei selbständige Beweissicherungsverfahren ein. Die Beklagte zu 1) erklärte sich zur Beseitigung der in dem Beweisverfahren 130 H 6/06 AG Köln gegen die insolvente N Fußbodenbau GmbH festgestellten Mängel durch ein Schreiben ihres Rechtsanwalts vom 14.08.2007 bereit. Eine Beseitigung dieser Mängel erfolgte daraufhin. Das Ergebnis der im weiteren selbständigen Beweisverfahren 136 H 4/09 AG Köln eingeholten Gutachten haben die Parteien bzgl. der Mangelhaftigkeit der von der N Fußbodenbau GmbH durchgeführten Arbeiten unstreitig gestellt. Nach diesen Gutachten wurden die Arbeiten mangelhaft durchgeführt. Der Kostenaufwand zur Behebung der Mängel wurde auf insgesamt ca. 30.240,- € (netto) für beide Wohnungen geschätzt.

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Die Klägerin hat behauptet, dass die Beklagte zu 1) das frühere Personal, die gesamte Betriebsausstattung nebst Fuhrpark, den Firmensitz, die Fax- und Telefonnummer und die Kunden der insolventen Firma N Fußbodenbau GmbH übernommen habe. Ferner sei die Beklagte zu 1) in die Gewährleistungspflichten und Bauleistungsverträge der N Fußbodenbau GmbH eingetreten. In diesem Zusammenhang habe die Beklagte zu 1) in den streitgegenständlichen Dachgeschosswohnungen teils erfolgreich versucht, Mängel zu beseitigen. Dies sei auch nicht aus Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht geschehen, da der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) weder im Schriftverkehr noch anlässlich eines Ortstermins in den streitgegenständlichen Wohnung am 11.02.2007 entsprechende Andeutungen gemacht habe.

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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 1) habe im Wesentlichen das Unternehmen der N Fußbodenbau GmbH übernommen, dieses im Sinne des § 25 HGB fortgeführt und hafte somit für Verbindlichkeiten der N Fußbodenbau GmbH gegenüber der Klägerin. Die Beklagte zu 2) hafte als persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 1) dementsprechend für deren Verbindlichkeiten.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1.

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die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 30.240,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.04.2012 zu zahlen;

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2.

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festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen unmittelbar und mittelbar anfallenden Kostenaufwand zu erstatten, der im Zusammenhang mit der Beseitigung der Mängel am Bodenaufbau der Räume in den beiden Dachgeschoss-Wohnungen Istraße 8, L anfallen wird, soweit er über den Betrag von netto 30.240,00 € gemäß des Antrags zu 1. hinausgeht.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie haben behauptet, dass kein Erwerb des Betriebsvermögens der insolventen Fa. N Fußbodenbau GmbH durch die Beklagte zu 1) stattgefunden habe, sondern dieses vom Insolvenzverwalter an ein anderes Unternehmen verkauft worden sei. Ferner sei das Personal der insolventen Fa. N Fußbodenbau GmbH nicht durch die Beklagte zu 1) übernommen worden, vielmehr sei der gesamten Belegschaft durch den Insolvenzverwalter gekündigt worden. Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, dass eine Unternehmensfortführung i.S.v. § 25 Abs. 1 Satz 1 HBG schon tatbestandlich nicht vorliege. Zudem sei § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB ohnehin nicht auf den Erwerb eines Handelsgeschäfts von einem Insolvenzverwalter anwendbar.

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Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage als unbegründet abgewiesen und ausgeführt, dass die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB nicht vorliegen. Ein derivativer Erwerb habe nicht stattgefunden. Der Insolvenzverwalter habe weder der Beklagten zu 1) noch der Beklagten zu 2) den Betrieb der insolventen Fa. N Fußbodenbau GmbH übertragen. Es sei auch zu keiner faktischen Betriebsübernahme durch den Beklagten zu 1) gekommen. Der Klägerin sei der ihr insoweit obliegende Beweis nicht gelungen. Auch stehe der Klägerin ein Anspruch aus allgemeiner Rechtsscheinhaftung nicht zu, da es bereits an der Kausalität zwischen der Setzung des Rechtsscheins und der Disposition der Klägerin fehle. Schließlich ergebe sich auch kein Anspruch der Klägerin unter dem Aspekt einer Gewährleistungsübernahme gegen die Beklagte zu 1). Mangels Vorliegens der Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten zu 1) könne die Klägerin auch keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2) als deren persönlich haftende Gesellschafterin geltend machen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands sowie der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlich gestellten Anträge weiter verfolgt.

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Die Klägerin rügt die Verletzung materiellen Rechts. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe jedenfalls von einer faktischen Betriebsübernahme der N Fußbodenbau GmbH durch die Beklagte zu 1) ausgehen müssen. Dafür spräche die Identität der Gesellschafter und des Geschäftsführers der Firmen. Gesellschafter der N Fußbodenbau GmbH seien – insoweit unstreitig - Herr H N und seine Ehefrau T-N gewesen. Herr N sei – ebenfalls unstreitig - Gesellschafter beider Beklagten und seine Ehefrau Mitgesellschafterin der Beklagten zu 2) sowie Herr H N Geschäftsführer der N Fußbodenbau GmbH gewesen und heute Geschäftsführer der Beklagten zu 2). Die Beklagte zu 1) betreibe wie auch die insolvente Fa. N Fußbodenbau GmbH einen Fußbodenbau. Die Geschäftstätigkeit der Mitglieder der Familie N in L erstrecke sich seit mehr als 30 Jahren kontinuierlich auf Bodenarbeiten, insbesondere in Neubauvorhaben. Die Beklagten seien daher mit den gleichen verantwortlichen Personen im gleichen Geschäftsfeld wie die Fa. N Fußbodenbau GmbH tätig.

20

Das Landgericht habe nicht gewürdigt, dass die Beklagten im Geschäftsverkehr in derselben Weise wahrgenommen würden wie die Fa. N Fußbodenbau GmbH. Hierzu führt die Klägerin eine Reihe von Umständen - wie die identischen Telefon- und Faxnummern, die Beibehaltung des alten Firmensitzes, den Internet-Auftritt der Beklagten und der Fa. N Fußbodenbau GmbH gemeinsam, die Nutzung des gleichen Firmennamens für die Kundenwerbung sowie die gleichen Kontaktdaten - an.

21

Es habe von vornherein die Absicht der Beklagten bestanden, auf den Kundenstamm der Fa. N Fußbodenbau GmbH zurückzugreifen. Die Beklagten seien gegründet worden, um die Geschäfte der insolventen Vorgängerin fortzuführen und deren Kundenstamm zu nutzen. Dies ergebe sich aus dem Schreiben des Insolvenzverwalters vom 03.02. und 15.02.2006.

22

Es sei unzutreffend, wenn das Landgericht davon ausgehe, dass die Firmenfortführung in entscheidender Weise mit der Übernahme des gesamten Personals verknüpft sei. Es sei vielmehr ausreichend, dass Teile des Personals übernommen werden. Eine solche teilweise Übernahme habe hier vorgelegen.

23

Das Landgericht habe den Vortrag der Klägerin in der Klageschrift und im Schriftsatz vom 15.09.2011 unberücksichtigt gelassen, wonach die Beklagten die früheren Kunden der Fa. N Fußbodenbau GmbH übernommen und die Geschäftsbeziehung mit der Klägerin fortgesetzt hätten. Dies sei von den Beklagten nicht wirksam bestritten worden. Die Übernahme der Kunden der Fa. N Fußbodenbau GmbH durch die Beklagte zu 1) sei angesichts der vorhandenen Auftragsdichte der eigentliche Grund für die Gründung der Beklagten gewesen. Das Landgericht gehe unzutreffend davon aus, die Klägerin habe zur Übernahme von Kunden nichts vorgetragen.

24

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr Vorbringen, dass die Beklagte zu 1) den Fuhrpark und die Betriebsausstattung in maßgeblichen Teilen übernommen hätten. Dies ergebe sich aus den Insolvenzakten. Im Schreiben vom 06.01.2009 habe der Insolvenzverwalter dem Amtsgericht über den Verkauf von Waren der Insolvenzschuldnerin berichtet (Anlage BB 5). Die Klägerin bestreitet zudem, dass die Betriebsausstattung gemäß der Anlage B 7 von der Firma B GmbH übernommen worden sei. Das Landgericht habe in diesem Zusammenhang zu Unrecht das Beweisangebot auf Vernehmung der Geschäftsführerin der Firma B GmbH abgelehnt. Da es sich bei der Firma B GmbH um eine Firma handele, die im Bereich der Schädlingsbekämpfung tätig sei, widerspreche es der Lebenswahrscheinlichkeit, dass die Geschäftsausstattung einer Firma für Bodenkonstruktionen von der Firma B GmbH übernommen worden sei; vielmehr spreche alles dafür, dass diese Gegenstände an die Beklagte zu 1) weiterverkauft worden seien. Hierzu bietet die Klägerin Beweis durch Zeugnis der Frau F und eidliche Parteivernehmung des Geschäftsführers der Beklagten zu 2) an.

25

Die Beklagten seien dem auch nicht substantiiert entgegengetreten, zumal nicht vorgetragen worden sei, dass der Fuhrpark und die benötigte Betriebsausstattung neu angeschafft worden seien. Das Landgericht habe auch nicht gestützt auf die Anlagen B 5 und B 7 davon ausgehen dürfen, dass ein Kaufvertrag mit der Firma B GmbH geschlossen wurde, ohne den Sachverhalt weiter aufzuklären, zumal die Zeugen eine Übergabe der verkauften Gegenstände nicht hätten bestätigen können.

26

In dem Schreiben des Rechtsanwalts L2 vom 14.08.2007 liege zudem die Erklärung der Beklagten zu 1), dass sie sich mehr als anderthalb Jahre nach dem Insolvenzantrag um die Abwicklung der Unternehmenstätigkeit der Insolvenzschuldnerin kümmerte, ein Umstand, der - so die Ansicht der Klägerin - für die Firmenfortführung durch die Beklagte zu 1) spreche.

27

Die Klägerin beantragt,

28

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 11.09.2013 – 4 O 379/19 –

29

1.

30

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 30.240,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.04.2012 zu zahlen;

31

2.

32

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen unmittelbar und mittelbar anfallenden Kostenaufwand zu erstatten, der im Zusammenhang mit der Beseitigung der Mängel am Bodenaufbau der Räume in den beiden Dachgeschoss-Wohnungen Istraße 8, L, anfallen wird, soweit er über den Betrag von netto 30.240,00 € gemäß des Antrags zu Ziff. 1. hinausgeht.

33

Die Beklagten beantragen,

34

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

35

Sie verteidigen das angegriffene Urteil und führen eine Reihe von Umständen an, aus denen sich ergebe, dass die Beklagte zu 1) nicht Rechtsnachfolgerin oder sonst Haftende für etwaige Forderungen der Klägerin gegen die insolvent gewordene Fa. N Fußbodenbau GmbH sei.

36

Die Frage einer Gesellschafter- und/oder Geschäftsführeridentität zwischen den Gesellschaftern und Geschäftsführern der Fa. N Fußbodenbau GmbH einerseits und der Beklagten andererseits könne dahinstehen, da lediglich die Beklagte zu 1) Fußbodenbau betreibe. Die Beklagte zu 2) habe die Verwaltung als Geschäftsgegenstand.

37

Da das Objekt I2straße 54 – 56 in L im persönlichen Eigentum von Herrn H N gestanden habe und dieses an die Insolvenzschuldnerin vermietet gewesen sei, sei nicht nachvollziehbar, warum die später gegründete Beklagte zu 1) die Geschäftsräume nicht habe nutzen können. Entsprechendes gelte für den Telefon- und Faxanschluss.

38

Einen „gemeinsamen“ Internetauftritt der Beklagten und der Fa. N Fußbodenbau GmbH gebe es nicht. Die Beklagten führten auch eine andere Firmenbezeichnung, da der Zusatz „Fußbodenbau“ fehle. Bei Google werde zwischen der Fa. N Fußbodenbau GmbH und der N GmbH & Co. KG unterschieden.

39

Es habe nicht die Absicht bestanden, dass eine neu zu gründende Firma den Kundenstamm der Fa. N Fußbodenbau GmbH übernehme. Eine Auffanggesellschaft sei ausdrücklich nicht gegründet worden. Die Beklagte zu 1) habe auch nicht die Geschäftsbeziehungen und Kunden der insolventen Fa. N Fußbodenbau GmbH übernommen. Von dem zum Zeitpunkt des Insolvenzantrages vorhandenen Auftragsbestand von 17 unterschiedlichen Bauaufträgen der Fa. N Fußbodenbau GmbH sei von der Beklagten zu 1) keiner fortgeführt worden. Die Beklagte zu 1) habe auch nicht eine Geschäftsführung der Fa. N Fußbodenbau GmbH mit der Klägerin „fortgeführt“. Die Beklagte zu 1) habe am 16.12.2008 – fast zwei Jahre nach dem Insolvenzeröffnungsantrag der Fa. N Fußbodenbau GmbH – von der Klägerin einen Auftrag für die Fußbodenarbeiten an einem neuen Bauvorhaben in L erhalten. Unabhängig von diesem Auftrag könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten fortwährend Altkunden der Fa. N Fußbodenbau GmbH bedienten. Im Übrigen sei im Februar 2006 die Gründung eines Nachfolgeunternehmens durch die Gesellschafter der beiden Beklagten nicht beabsichtigt gewesen.

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Es sei auch unzutreffend, dass die Beklagte zu 1) oder die Beklagte zu 2) das gesamte Personal der N Fußbodenbau GmbH übernommen habe. Eine unmittelbare Übernahme ehemaliger Mitarbeiter der insolventen GmbH sei nicht erfolgt. Nach Gründung der Beklagten zu 1) seien alle Arbeitsverträge mit der Fa. N Fußbodenbau GmbH gekündigt worden. Später habe man einzelne Mitarbeiter wieder neu für die Beklagte zu 1) gewinnen können.

41

Die Beklagten halten nach wie vor daran fest, dass Fuhrpark und Betriebsausstattung der Fa. N Fußbodenbau GmbH nicht – auch nicht in „maßgeblichen Teilen“ - übernommen worden seien; vielmehr habe der Insolvenzverwalter Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie den gesamten Fuhrpark veräußert. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) habe lediglich persönlich einen Teil des vorhandenen Warenbestands – nicht die Betriebsausstattung und den Fuhrpark – zum Preis von 15.000,00 € vom Insolvenzverwalter erworben. Dies ergebe sich aus der Anlage BB 5. Schließlich bestreite die Klägerin die mangelnde Übernahme der Betriebsausstattung durch die Firma B ins Blaue hinein. Gegenstand der Betriebsausstattung seien Schreibtische, Büromaterial und Ähnliches gewesen, was auch ein Unternehmen für Schädlingsbekämpfung hätte übernehmen können. Die von der Firma B GmbH übernommene Betriebsausstattung sei auch nicht an die Beklagte zu 1) und/oder zu 2) weiter verkauft worden. Die Beklagte zu 1) habe vielmehr eine neue Betriebsausstattung und neue Fahrzeuge erworben. Die Beklagten legen hierzu entsprechende Rechnungen vor (Anlagenkonvolut BE 2).

42

Das Schreiben des Rechtsanwalts L2 vom 14.08.2007 sei kein Indiz für eine Firmenfortführung. Die Beklagten nehmen insoweit auf die erstinstanzlichen Ausführungen Bezug genommen. Zu den Hintergründen des Schreibens wird ergänzend vorgetragen.

43

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zur Akte gereichten beiderseitigen Schriftsätze und die dazugehörenden Anlagen Bezug genommen.

44

II.

45

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere, der Klägerin günstigere Entscheidung.

46

1. Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1) nicht die Kosten für die Beseitigung der im Beweissicherungsverfahren AG Köln 136 H 4/09 festgestellten Mängeln am von der Fa. N Fußbodenbau erstellten Werk als Vorschuss bzw. Schadensersatz verlangen. Ein -– vorrangiger - Anspruch auf Kostenvorschuss gemäß §§ 637, 634 Nr. 2, 631 BGB, aber auch ein Schadensersatzanspruch gem. §§ 636, 280, 634 Nr. 4, 631 BGB besteht gegenüber den Beklagten nur dann, wenn die Beklagten zu 1) für eine ursprünglich gegenüber der Fa. N Fußbodenbau GmbH bestehende Verbindlichkeit haftet, was indes zu verneinen ist.

47

a. Die Beklagte zu 1) haftet der Klägerin gegenüber nicht aus § 25 Abs. 1 S. 1 HGB.

48

Nach § 25 Abs. 1 S. 1 HGB haftet grundsätzlich der Erwerber eines Handelsgeschäfts für die im Betrieb dieses Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers, wenn er das Geschäft unter der bisherigen Firma fortführt. Die Beklagte zu 1) hat das Handelsgeschäfts der Fa. N Fußbodenbau GmbH nach den zugrunde zu legenden Tatsachen indes weder erworben noch dieses Geschäft unter der bisherigen Firma fortgeführt.

49

aa. Es fehlt bereits an der für § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB unverzichtbaren (vgl. BGH NJW 2001, 1352 f) Voraussetzung der Fortführung der Firma (sog. Firmenkontinuität). Bei der Firma handelt es sich um den Namen, unter dem der Kaufmann seine Geschäfte betreibt, § 17 Abs.1 HGB.

50

Die Firmenfortführung ist Voraussetzung für die Auslösung der Haftung nach § 25 Abs. 1 S. 1 HGB, weil in ihr die Kontinuität des Unternehmens nach außen in Erscheinung tritt, welche der tragende Grund für die Erstreckung der Haftung für früher im Betrieb des Unternehmens begründete Verbindlichkeiten des Vorgängers auf seinen Nachfolger ist (vgl. BGH NJW 2006, 1001 ff). Die Auffassung, dass auch ohne Firmenfortführung Unternehmensidentität feststellbar sein könne (Hinweis auf abweichende Meinung von K. Schmidt bei Baumbauch/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 25 Rn 7) ist vereinzelt geblieben. Auch kommt es bei § 25 HGB nicht auf den Schein der Fortführung an (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 25 Rn 6), an dem es hier aber ohnehin - wie noch aufgezeigt wird - fehlt.

51

Die bisherige Firma muss fortgeführt werden. Grundsätzlich sind dabei Änderungen der Firma unbeachtlich, solange der prägende Teil der alten Firma in der neuen deutlich wieder erscheint und der Rechtsverkehr auf dasselbe Unternehmen schließt (vgl. dazu: Heidel/Schall, HGB, 2011, § 25 Rn 22; BGH NJW-RR 2009, 820 f; BGH NJW 2010, 236 f). Der Fortführung der Firma steht nicht entgegen, dass die neue Firma eine andere Rechtsform hat. Die Angabe der Gesellschaftsform oder die Änderung derselben ist für die Firmenkontinuität unbeachtlich (Zimmer in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl., § 25 Rn 54; Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., 14. Aufl., § 25 Rn 7, jeweils m. w. N. zur Rechtsprechung). Die Fortführung einer Firma verlangt auch keine wort- und buchstabengetreue Übereinstimmung von alter und neuer Firma (BGH NJW 1992, 911 f). Entscheidend ist vielmehr, dass die weitergeführte Firma eine derart prägende Kraft besitzt, dass der Verkehr sie mit dem Unternehmen gleichsetzt und in dem Verhalten des Erwerbers eine Fortführung der bisherigen Firma sieht (vgl. BGH, a. a. O.). Es ist unerheblich, dass die alte Firma nicht unverändert fortgeführt wird, sofern der prägende Teil der alten in der neuen Firma beibehalten wird und deswegen die mit dem jeweiligen Unternehmen in geschäftlichen Kontakt stehenden Kreise des Rechtsverkehrs die neue Firma noch mit der alten identifizieren (BGH NJW-RR 2004, 1173 f.). Firmenkern ist bei einer Personenfirma regelmäßig der Familienname. Aber auch die Beschreibung des Betätigungsfeldes des Unternehmens kann für die betroffenen Kreise die Firma kennzeichnen (BGH a. a. O.). Ein Austausch von neben einem Familiennamen verwendeten Bezeichnungen – wie Branchenbezeichnungen – ist dabei grundsätzlich nicht geeignet, eine Firmenkontinuität auszuschließen (Zimmer, a. a. O., § 25 Rn 52). Dementsprechend kann auch das Weglassen einer Geschäftszweigbezeichnung unschädlich sein (vgl. Zimmer a.a.O., Rn 56, m.w.N. zur Rechtsprechung). Andererseits kann auch eine Geschäftszweigbezeichnung neben dem Familienamen als Firmenkern angesehen werden (OLG München BB 1996, 1682 f).

52

Die Beklagte zu 1) firmiert mit „N GmbH und Co. KG“ unter einer anderen Firma als die insolvente Fa. „N Fußbodenbau GmbH“. Zwar ist der Familienname gleich geblieben. Es ist aber die Beschreibung des Betätigungs- bzw. Geschäftsfeldes des Unternehmens - nämlich „Fußbodenbau“ - entfallen. Es kann nicht angenommen werden, dass ohne diesen Zusatz die betroffenen Kreise die Firma noch als die vormalige Firma identifizieren (vgl. hierzu: BGH NJW-RR 2004, 1173 f). Das Klangbild ist abweichend. Ohne einen anderen individualisierenden Hinweis – wie etwa auf den Standort L, weil sich hier die alte Firma seit 1976 befand – kann daher nicht angenommen werden, dass der maßgebliche, auch über die Stadt L bzw. die nähere Region hinausgehende Verkehrskreis von einer Fortführung des Unternehmens ausgeht. Die Beklagte zu 1) hat zwar ihre Webseite mit „N-L“ (www.N-L.de) gestaltet und zudem die Seite mit einem Untergrund unterlegt, der Parkettstäbe erkennen lässt. Damit wird auf das alte Unternehmen indirekt hingewiesen, was sich aus der Firma allein indes gerade nicht ergibt. Unter der Firma der Beklagten zu 1) – allein betrachtet – könnte jede Art von Geschäftsfeld betrieben werden. Die Firmenfortführung ist aber unabhängig vom sonstigen Geschäftsauftritt zu beurteilen. Es kommt allein darauf an, unter welcher Firmenbezeichnung ein Unternehmen tatsächlich am Markt auftritt (vgl. BGH NJW 2010, 236 ff). Es geht auch nur um das firmenmäßige und nicht bloß werbliche Auftreten am Markt (Baumbach/Hopt, a. a. O., § 25 Rn 7, unter Hinweis auf OLG Hamm NJW-RR 1997, 734). Die Beklagte zu 1) tritt im Übrigen unter der Fa. N GmbH u. Co. KG, vertreten durch die N Verwaltungs GmbH, am Markt auf. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) als Firma im Markt unter „N-L“ auftritt, ungeachtet der Frage, ob der dann hergestellte Ortsbezug die Firmenkontinuität überhaupt begründen könnte. Dieser Hinweis findet sich nur auf der Internetseite, die allein nicht geeignet ist, die Firmenkontinuität am Markt zu begründen, wenn daneben – wie hier - Geschäftspapier, Firmenfahrzeuge etc. eine andere Firma erkennen lassen. Die Firma, unter der die Beklagte zu 1) sonst am Markt auftritt, beinhaltet jedenfalls keinen Hinweis auf „L“. Damit kann für die Beurteilung der Firma allemal nur auf „N“ und nicht auf „N L“ als Firma abgestellt werden. Der Internetauftritt ist allein dem am Markt werbenden Auftritt zuzuordnen. Die Reduzierung der Firma auf den Familiennamen im Fall der Beklagten zu 1) ohne Hinweis auf das alte Geschäftsfeld - und auch nicht den Firmensitz - stellt damit unter Berücksichtigung vergleichbarer Rechtsprechung zur Firmenfortführung (vgl. dazu etwa Baumbach/Hopt, a. a. O., § 25 Rn 8) keine Fortführung der Firma dar.

53

bb. Das Landgericht hat im Übrigen - ohne dass es im Ergebnis letztlich noch darauf ankommt, da bereits die Firmenkontinuität zu verneinen ist - zudem zu Recht die geforderte Unternehmensfortführung i.S.v. § 25 Abs. 1 HGB (sog. Unternehmenskontinuität) verneint.

54

Von einer Unternehmensfortführung im Sinne des § 25 Abs. 1 HGB geht der maßgebliche Verkehr aus, wenn ein Betrieb von einem neuen Inhaber in seinem wesentlichen Bestand unverändert weiter geführt wird, der Tätigkeitsbereich, die innere Organisation und die Räumlichkeiten ebenso wie Kunden- und Lieferantenbeziehungen jedenfalls im Kern beibehalten und/oder Teile des Personals übernommen werden (BGH NJW 2010, 236 ff; BGH NJW 2006, 1001 ff). Es kommt dabei nicht darauf an, ob ein rechtsgeschäftlicher, derivativer Erwerb zu Grunde liegt. Erforderlich ist nur die bloße Tatsache der Geschäftsfortführung, unabhängig davon, ob zwischen altem und neuen Inhaber zum Zwecke der Fortführung des Unternehmens bestimmte Abreden getroffen sind oder ob die Fortführung lediglich tatsächlich erfolgt ist (BGH NJW 2006, 1001 ff; BGH NJW-RR 2009, 820 ff; jüngst BGH NZI 2014, 81 ff).

55

Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien und auch unter Berücksichtigung des Sachvortrags. Der Senat schließt sich im Ergebnis der landgerichtlichen Beurteilung an. Wenn auch einige Umstände Indiz einer tatsächlichen Unternehmensfortführung sein können und mögen, so vermag doch eine Gesamtbetrachtung am landgerichtlichen Ergebnis nicht zu ändern, weil die entscheidenden Umstände gegen eine Unternehmensfortführung sprechen.

56

Für eine Unternehmensfortführung mag zwar der Umstand sprechen, dass die Beklagte zu 1) das neue Unternehmen in den alten Räumlichkeiten unter Verwendung des Namens „N“ führt. Die Geschäftsräume werden weitergenutzt. Auf die Frage der rechtlichen Gestaltung, wer Eigentümer ist und ob die Räume neu gemietet werden, kommt es nicht an (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 45 f). Entscheidend ist, dass nach außen dokumentiert wird, dass eine Fortsetzung des Unternehmens in den gleichen Betriebsräumen erfolgt.

57

Auch der Internetauftritt mag für eine Unternehmensfortführung sprechen. Die Beklagte tritt im Internet derzeit allein mit der o.g. Web-Adresse auf. Es kann dahinstehen, ob zeitweise ein gemeinsamer Internetauftritt mit der Fa. N Fußbodenbau GmbH erfolgte, da es letztlich auf einen vorübergehenden Zustand - wie auch bei einer nur vorübergehenden Firmenänderung (vgl. dazu BGH NJW 2010, 236 ff) - nicht ankommt.

58

Weiterhin kann auch die Identität von Fax- und Telefonnummer des alten und neuen Unternehmens, die Übernahme der Kontaktdaten, zusätzliches Indiz für eine Unternehmensfortführung sein (BGH, a. a. O.), was allerdings von vorne herein allein nicht ausreichen würde, die Rechtsfolge des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB auszulösen (OLG Hamm, NJW-RR 1995, 734 f.; OLG Köln Urt. v. 21.4.2004 – 11 U 81/02, BeckRs 2004, 08327).

59

Die Identität der Gesellschafter beider Beklagten mit den Gesellschaftern der Fa. N Fußbodenbau GmbH sowie jene der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) und der Fa. N Fußbodenbau GmbH ist ein weiterer, wenn auch per se nicht durchgreifender Umstand, der für die Unternehmensfortführung durch die Beklagte zu 1) spricht, deren Verwaltungs-GmbH die Beklagte zu 2) ist.

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Der Aspekt der Personalübernahme spricht indes nicht für eine Unternehmensfortführung. Es ist zwar anerkannt, dass auch eine teilweise Übernahme ausreichend ist und die Übernahme von Personal im Übrigen nur alternativ zur Beibehaltung von Kunden- und Lieferantenbeziehungen Voraussetzung der Unternehmensfortführung sein muss (vgl. BGH NJW 2006, 1001 ff). Dabei ist es unerheblich, wenn zunächst alle Mitarbeiter gekündigt werden, wenn zeitnah und für den maßgeblichen Verkehr nach außen erkennbar ist, dass Teile des Personals dauerhaft übernommen werden. Ob dafür – neben dem Geschäftsführer – die Übernahme von vier gewerblichen Arbeitnehmern und einem Angestellten – so der wohl unstreitige Berufungsvortrag – ausreicht, ist vorliegend jedenfalls schon deshalb zu verneinen, weil nach den gem. § 314 ZPO bindenden tatbestandlichen Feststellungen von einer Belegschaft von ursprünglich 24 Mitarbeitern auszugehen ist und derzeit eine Personalzahl von 18 Mitarbeitern besteht und damit von einer nur geringen Anzahl an damaligen Mitarbeitern auszugehen ist.

61

Der Umstand, dass keine Auffanggesellschaft gegründet wurde, spricht hingegen nicht gegen eine Firmenfortführung. Es kommt nicht auf die rechtlichen Verhältnissen an, sondern auf die tatsächlichen Umstände, die auf eine Unternehmensfortführung hindeuten.

62

Die Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen kann hier im Ergebnis nicht für eine Unternehmensfortführung ins Feld geführt werden. Jedenfalls angesichts des Vortrags der Beklagten reicht das Vorbringen der Klägerin nicht, eine wesentliche und insGewicht fallende Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen der N Fußbodenbau GmbH durch die Beklagte zu 1) annehmen zu können. Die Beklagten behaupten, die größten Kunden der Fa. N Fußbodenbau GmbH seien die Firmen C und X Bau AG gewesen, zu denen keine Geschäftsbeziehungen mehr bestünden, zumal über das Vermögen der X Bau AG – insoweit unstreitig - das Insolvenzverfahren im April 2005 eröffnet worden sei. Die Beklagten haben insoweit Beweis angeboten, dass die Geschäftsbeziehungen zu den genannten Firmen nicht mehr bestehen. Aus dem Vermerk des VRLG S vom 10.05.2011 (Bl. 43 GA), dass sich aus der Insolvenzakte ergebe, dass eine Fortführung/Übertragung des Geschäftsbetriebs nicht erfolgt sei, das Anlage und Betriebsvermögen dritte Firmen veräußert worden sei, ergibt sich nichts zu einer Unternehmensfortführung und Vortrag der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin zu Umständen, die eine Beiziehung der Insolvenzakte hätte veranlassen können, fehlt. Der Klägerin mag zwar zuzugeben sein, dass für die Fortführung der Kundenbeziehungen der Umstand sprechen könnte, dass sich nach ihrem Vortrag aus den zitierten Schreiben des Insolvenzverwalters ergebe, dass der Auftragsbestand gut gewesen sei (siehe Bl. 52 f GA) und die Beklagte der Behauptung zur „Auftragsdichte“ nicht substantiiert entgegen getreten sei. Da andererseits aber nicht erkennbar ist, wie hoch der Anteil der anderen Kunden war, reicht der Vortrag der Klägerin auch insoweit nicht aus, um von einer wesentlichen Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen auszugehen, zumal nicht nur die Abwicklung noch vorhandener Aufträge, sondern eine dauerhafte Fortsetzung der alten Geschäftsbeziehung gefordert ist.

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Weiterhin ist nicht von einer überwiegenden Übernahme des Anlage- und Betriebsvermögens durch die Beklagte zu 1) auszugehen. Es ist nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme davon auszugehen, dass Fuhrpark und Betriebsausstattung im Wesentlichen an Dritte veräußert wurden und nur geringfügig (ein PKW-Anhänger zum Preis von 387,93 €) an die Beklagte zu 1) verkauft wurde. Schon aus der von der Klägerin reklamierten Zwischenrechnung des Insolvenzverwalters ergibt sich, dass technische Anlagen, Maschinen, Betriebs- und Geschäftsausstattung für den Fuhrpark veräußert wurden. Die Fa. B hat vom Insolvenzverwalter Betriebs- und Geschäftsausstattung erworben. Hierzu ist im Einzelnen vorgetragen worden. Die Zeugen C und Dr. S haben den Abschluss der Verträge über Anlagevermögen mit der Fa. B und der Fa. B2 bestätigt. An der Beweiswürdigung durch das Landgericht, welches die Aussagen als glaubhaft und widerspruchsfrei angesehen hat, ist nichts auszusetzen. Die Glaubwürdigkeit der Zeugen steht nicht in Rede. Soweit ein Verkauf von 3 Fahrzeugen, 2 LKW und einem S3 an die Fa. B2 behauptet wird, hat die Klägerin dies nicht bestritten. Soweit die Klägerin nur vage und durch nichts Tragfähiges untermauert behauptet, dass sich das gesamte Anlagevermögen noch bei der Beklagten befinde und keine Abwicklung der Veräußerungsverträge erfolgt sei und sich beim Verkauf von Fahrzeugen an Herrn C Ungereimtheiten gezeigt hätten (Bl. 96 GA), reicht dies nicht zur Annahme des Belassens des Anlage- und Betriebsvermögens bei der Beklagten zu 1) und der Unternehmensfortführung durch diese aus. Eine weitergehende Beweiserhebung liefe auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus. Für die Fortführung der Nutzung des Anlagevermögens durch die Beklagte zu 1) (durch Rückkauf?) hat die Klägerin nicht ausreichend vorgetragen und entsprechende Beweismittel benannt. Auch wenn die Zeugen C und Dr. S nichts Konkretes zur Ausführung der Verträge, insbesondere zur Übergabe des Anlagevermögens bestätigen konnten, reichen die Behauptungen der Klägerin zur nicht erfolgten Übergabe nicht aus, zumal der Zeuge C den Eingang der Kaufpreise bestätigen konnte. Welche Verträge abgeschlossen wurden, ergibt sich eingehend aus dem Schreiben des Zeugen S vom 07.03.2013 (Bl. 108 GA), auf das er in seiner Vernehmung Bezug nimmt. Es war und ist daher auch nicht geboten, die Zeugin F und/oder den Geschäftsführer der Beklagten zu 2) zu vernehmen. Es gibt keinerlei tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass die Firma B die erworbene Betriebsausstattung an die Beklagte zu 1) zurückverkauft hat, ungeachtet der Frage, inwieweit hieraus überhaupt der Rückschluss auf eine Unternehmensfortführung zu ziehen wäre. Ohne derartige Anhaltspunkte ist die Beweisaufnahme Ausforschung. Soweit in der Berufung auf den Verkauf von Ware in Höhe von 15.000 € an Herrn N - persönlich - abgestellt wird, ändert dies nichts, da hier schon die Größenordnung allein keine Veranlassung gibt, von einer ins Gewicht fallenden oder gar überwiegenden Übernahme des Anlage- und Betriebsvermögens durch die Beklagte zu 1) auszugehen.

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Der Umstand, dass kurz vor Eröffnung des Insolvenzverfahren am 01.04.2006 die Beklagte zu 1) gegründet (22.02.2006) und ins HR eingetragen (13.03.2006) wurde, steht der Anwendung von § 25 HGB zwar nicht entgegen (vgl. BGH NJW-RR 2009, 820 f), indes führt er auch nicht per se zur Annahme der Voraussetzung der Unternehmensfortführung.

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Aus dem Schreiben von Rechtsanwalt L2 vom 14.08.2007 (Anlage K 1, Bl. 7), in dem sich die Beklagte zu 1) bereit erklärt, in dem im Beweisverfahren 130 OH 6/06 AG erstatteten Gutachten des Sachverständigen F2 vom 30.07.2007 festgestellte Mängel zu beseitigen (dazu noch im Folgenden), folgt kein Umstand, der für eine Unternehmensfortführung spricht, ungeachtet dessen, dass dieser bei anderer Sicht in der nachfolgenden Gesamtwertung nicht zu einer anderen Betrachtung führen würde.

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Eine Würdigung der vorstehenden Umstände unter Berücksichtigung – der hier nicht greifenden - maßgeblichen Gesichtspunkte der Fortführung der Geschäftsbeziehungen und Übernahme von Anlage und Betriebsvermögen führt nicht zu einer tatsächlichen Unternehmensfortführung.

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Ob § 25 Abs. 1 S. 1 HGB überhaupt anwendbar ist, weil die Beklagte zu 1) ein Unternehmen tatsächlich fortführt, für das nach Gründung und Eintragung der Beklagten zu 1) das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, kann – ungeachtet dessen, dass der Bundesgerichtshof entschieden hat, dass der Anwendbarkeit von § 25 HGB nicht entgegen steht, dass ein in Insolvenz befindliches Unternehmen von einem Dritten außerhalb des Insolvenzverfahrens lediglich tatsächlich fortgeführt wird, ohne dass diese Fortführung vom Insolvenzverwalter abgeleitet ist (BGH NZI 2014, 81 ff) - dahinstehen.

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b. Die Ausführungen des Landgerichts zu einem - verneinten - Anspruch aus allgemeiner Rechtsscheinhaftung sind zutreffend. Auf die landgerichtliche Begründung wird Bezug genommen.

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c. Eine Haftung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben des Rechtsanwalts L2 vom 14.08.2007 (Anlage K 1, Bl. 7), in dem sich die Beklagte zu 1) bereit erklärt, Mängel nach einem Gutachten des Sachverständigen F2 vom 30.07.2007 zu beseitigen. Es handelt sich bei dieser Erklärung nicht um ein Anerkenntnis oder eine sonstige Haftungsübernahme der Firma N Fußbodenbau GmbH durch die Beklagte zu 1). Das Schreiben bezieht sich allein auf im selbständigen Beweisverfahren 130 OH 6/06 AG Köln festgestellte Mängel. Das landgerichtliche Urteil ist richtig, auf die zutreffenden Entscheidungsgründe wird Bezug genommen wird.

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2. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen, die eine Haftung der Beklagten zu 1) begründen, kann die Klägerin auch keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2) als deren persönlich haftende Gesellschafterin geltend machen.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.

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4. Der Senat hat von der Zulassung der Revision (§§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) abgesehen. Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 33.240,00 €