Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2014-01-30, Aktenzeichen 2 U 32/13

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Vorsitzenden der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 08. Februar 2013 (Az. 34 O 83/12 KfH) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung aus dem Unterlassungsausspruch durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,- EUR und diejenige aus den Zahlungsansprüchen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 25.000,- EUR.

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt Unterlassung auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage und Kostenerstattung.

2

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil der Vorsitzenden der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 08. Februar 2013 (Az. 34 O 83/12 KfH) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

3

Das Landgericht hat die Beklagte unter Ordnungsmittelandrohung verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für gem. § 38 AMG registrierte homöopathische Arzneimittel mit der Angabe zu werben und/oder werben zu lassen, unter welcher Indikationsangabe das homöopathische Arzneimittel ehemals in Verkehr war, auch wenn das homöopathische Arzneimittel in der Zwischenzeit umbenannt worden ist, wenn dies geschieht wie in dem Anlagenkonvolut K 4; darüber hinaus zur Zahlung von EUR 219,35 nebst Zinsen.

4

Hierzu hat es ausgeführt:

5

Der Unterlassungsanspruch bestehe gem. § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr.11 i. V. m. § 5 HWG. Die Marktverhaltensregelung des § 5 HWG verbiete, für homöopathische Arzneimittel, die nach dem Arzneimittelgesetz (AMG) registriert sind, wie diejenigen der Beklagten (§§ 38, 39 AMG), mit Angabe von Anwendungsgebieten zu werben. Dieses Verbot erfasse auch die Werbung an Fachkreise.

6

Der angesprochene Fachkreis entnehme der "Historie" in der angegriffenen Werbung im Kontext eine Anwendungsbereichswerbung für das Produkt unter seiner heutigen Bezeichnung. Daran ändere auch die abstrakt und formelhaft gehaltene Pflichtangabe für registrierte homöopathische Arzneimittel (vgl. §§ 10, 11 AMG) zu den Anwendungsgebieten nichts, wonach keine Angabe einer therapeutischen Indikation erfolge. Dies könne das Gericht, da es um ein bloßes Textverständnis gehe, bei dem es auf medizinisches Wissen nicht ankomme, aus eigener Sachkunde beurteilen.

7

Der Verstoß beeinträchtige die Interessen der Verbraucher spürbar im Sinne von § 3 UWG.

8

Die vermutete Wiederholungsgefahr sei nicht widerlegt.

9

Der Kostenerstattungsanspruch bestehe nebst Zinsen.

10

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

11

Die Beklagte bringt vor:

12

Die Beklagte habe die Leitlinien des Gesetzgebers und der Rechtsprechung beachtet und gerade nicht mit Anwendungsgebieten geworben. Um eine Verbrauchertäuschung auszuschließen habe sie den Hinweis aufgenommen, dass das Präparat bis 2005 unter Angabe bestimmter Anwendungsgebiete auf dem Markt gewesen sei.

13

Diese Konstellation sei noch nie höchstrichterlich entschieden worden.

14

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie in Abrede gestellt, dass es sich bei der Anlage K 4 um Werbung handele.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Sie regt an, die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen.

18

Der Kläger beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Hinweis auf die schon vom Landgericht zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.

II.

21

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte vermag mit ihren Angriffen das nicht an von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensfehlern leidende landgerichtliche Urteil nicht zu erschüttern. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, sie habe nicht mit Anwendungsbereichen für ihre registrierten homöopathischen Arzneimittel geworben. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 28. September 2011 (Az.: I ZR 96/10, MDR 2012, 663) zu den für das vorliegende Verfahren entscheidenden Fragen bereits entschieden. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung hat das Landgericht den Unterlassungsanspruch zurecht nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 5 HWG bejaht und infolge dessen auch den Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Auslagen nebst Zinsen, gegen den sich die Berufung nur inzident dem Grunde nach wendet.

1.

22

§ 5 HWG ist dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (BGH, Urteil vom 28. September 2010 - I ZR 96/10, MDR 2012, 663, bei juris Rz. 10, m.w.N. - Injectio).

2.

23

Der Anwendung von § 4 Nr. 11 UWG steht nicht entgegen, dass die mit dem UWG 2008 in deutsches Recht umgesetzte Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die in ihrem Anwendungsbereich eine vollständige Harmonisierung des Lauterkeitsrechts bezweckt und die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend regelt (EuGH, Urteil vom 09. November 2010 - C-540/08, GRUR 2011, 76, Rn. 27, 30 = WRP 2011, 45 - Mediaprint; BGH, Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 133/09, GRUR 2011, 638, Rn. 18 = WRP 2011, 866 - Werbung mit Garantie; Urteil vom 01. Juni 2011 - I ZR 25/10, GRUR 2011, 843, Rn. 14 = WRP 2011, 1146 - Vorrichtung zur Schädlingsbekämpfung), keinen dieser Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Diese Richtlinie lässt die Rechtsvorschriften der Union und der Mitgliedstaaten in Bezug auf Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt (Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 9). Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht daher mit der Richtlinie 2005/29/EG im Einklang, soweit Marktverhaltensregelungen - wie im Streitfall - dem Gesundheitsschutz von Verbrauchern dienen (so BGH, Urteil vom 28. September 2011 - I ZR 96/10, MDR 2012, 663, bei juris Rz. 11, m.w.N. auch zur Literatur - Injectio).

3.

24

Die beanstandeten Angaben in der Anlage K 4 verstoßen gegen das Heilmittelwerbeverbot in § 5 HWG. Nach dieser Vorschrift darf für homöopathische Arzneimittel, die nach dem Arzneimittelgesetz registriert oder von der Registrierung freigestellt sind, nicht mit der Angabe von Anwendungsgebieten geworben werden.

a)

25

Die angegriffenen Angaben in der Anlage K 4 sind Werbung der Beklagten im Sinne der §§ § 1 Abs. 1 Nr. 1; 5 HWG. Dass die Anlage auch Sachinformationen enthält, ändert nichts daran, dass sie ihrem gesamten Inhalt nach dazu bestimmt ist, den Absatz der Beklagten in dort aufgeführten Produkten zu fördern.

b)

26

Vom Landgericht festgestellt und von der Berufung nicht beanstandet, handelt es sich bei den in dieser Werbung aufgeführten Produkten um registrierte homöopathische Arzneimittel.

c)

27

Die landgerichtliche Gesetzesauslegung, dass das Anwendungsgebietswerbeverbot auch für die Werbung in Fachkreisen - eine solche ist hier unstreitig gegeben - gilt, steht im Einklang mit dem eindeutigen Wortlaut des § 5 HWG und dem systematischen Zusammenhang der Norm. Sie ist auch nicht zweckwidrig.

28

Der Senat verkennt das Grundproblem der Hersteller homöopathischer Arzneimittel und zugleich den gedanklichen Bruch nicht, die darin liegen, dass einerseits homöopathische Arzneimittel als solche anerkannt sind, gleichwohl aber einem Werbeverbot unterliegen, obwohl aus der Verkehrsfähigkeit heraus ein Bedürfnis bei Ärzten und Verbrauchern besteht, zu erfahren, bei welcher Diagnose welches dieser Präparate eingesetzt werden kann. Genau diese Information darf der Hersteller nach dem Gesetz nicht geben.

29

Dies ist aber die Folge der Vergünstigung, welche darin liegt, dass der Hersteller eines homöopathischen Arzneimittels mit der Registrierung ein vereinfachtes Verfahren wählen kann, um die Verkehrsfähigkeit seines Produktes herbeizuführen, bei dem er keinen Wirkungsnachweis vorlegen muss (eingehend zur Anwendung des § 5 HWG auf die Fachkreiswerbung BGH, Urteil vom 28. September 2011 - I ZR 98/10, MDR 2012, 663, bei juris Rz. 25 ff., m.w.N. und Rz. 38 ff. mit distanzierender Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 06. Mai 2004 - I ZR 265/01, GRUR 2004, 799, 800 = WRP 2004, 1163 - Lebertrankapseln; und zu BGH, Urteil vom 01. März 2007 - I ZR 51/04, GRUR 2007, 809, Rn. 19 = WRP 2007, 1088 - Krankenhauswerbung).

d)

30

Die Anlage K 4 enthält eine Werbung mit Anwendungsgebieten der registrierten homöopathischen Arzneimittel.

aa)

31

Eine Werbung mit der Angabe von Anwendungsgebieten ist gegeben, wenn über die Wirkstoffe hinaus Indikationen und Anwendungsgebiete für das beworbene Arzneimittel mitgeteilt werden. Maßgebend ist nicht die formale Bezeichnung in der Werbung, sondern ob der angesprochene Verkehrskreis, also ein durchschnittlich informierter und situationsadäquat aufmerksamer, diesem Verkehrskreis angehörender Leser, der Aussage bei verständiger Würdigung des Gesamtzusammenhangs der Werbung entnimmt, dass das Produkt eben für diese Anwendungsgebiete geeignet sei (vgl. dazu BGH, Urteil vom 28. September 2011 - I ZR 96/10, MDR 2012, 663, bei juris Rz. 18).

bb)

32

Unstreitig nennt die Beklagte in dieser Broschüre Anwendungsgebiete für einzelne registrierte Arzneimittel, allerdings im Rahmen einer sogenannten "Historie", versehen mit der Aussage, dass diese Anwendungsgebiete bis 2005 angegeben worden seien.

33

Dies verstehen die angesprochenen Fachkreise als werbende Angabe des jeweiligen Anwendungsgebiets. Eine andere Bedeutung kann der "Historie" nach allgemeinem Sprachgebrauch und nach der Lebenserfahrung nicht beigelegt werden. Die durch die Angabe der Anwendungsgebiete entfaltete Wirkung beim Leser, die gedankliche Zuordnung des jeweiligen Präparates zum genannten Anwendungsgebiet, kann weder durch die Bezeichnung als "Historie" noch mittels der Zeitangabe ungeschehen oder unwirksam gemacht werden, die erkennen lässt, dass das Produkt seit dem genannten Zeitpunkt nicht mehr in gleicher Weise angeboten wird. Denn im Verständnis des Lesers bleibt die durch die "Historie" gesetzte sachliche Verknüpfung zwischen Arzneimittel und Anwendungsbereich trotz des Werbeverbots bestehen. Der Umstand, dass ein Produkt nach dem Wortsinn der Anzeige heute nicht mehr so beworben werde, ändert das Verständnis des Lesers nicht, das dahin geht, dass das Arzneimittel, dem eine frühere Anwendungsgebietsangabe zugeordnet ist, auch heute noch für dieses Anwendungsgebiet eingesetzt werden könne, also dafür geeignet und bestimmt sei.

34

Dies hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat sogar mittelbar eingeräumt, indem sie darauf hingewiesen hat, sie bedürfe der Information über die Anwendungsgebiete in den Fachkreisen, um ihre Produkte absetzen zu können.

35

Der Senat kann dieses Verständnis der Verkehrskreise aus eigener Kenntnis beurteilen, obgleich die Werbung an Fachkreise adressiert war, denen keines der Senatsmitglieder angehört. Wie schon vom Landgericht unter Bezugnahme auf die Senatsrechtsprechung (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30. September 2013 - 2 U 32/10) ausgeführt, sind hier Äußerungen der Alltagssprache auszulegen, für die Fachkenntnisse keine Rolle spielen. Das maßgebende Sprachverständnis ist ein für das allgemeine Publikum und für Fachkreise gleichermaßen gültiger Maßstab. Ein vom allgemeinen Sprachverständnis ausnahmsweise abweichendes Verständnis der hier angesprochenen Fachkreise hat die Beklagte nicht dargetan (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe).

cc)

36

Auch die Pflichtangabe, dass keine therapeutische Indikation genannt sei, vermag die genannte gedankliche Zuordnung beim Leser nicht auszulöschen. Hätte der Gesetzgeber eine solche salvatorische Wirkung des Pflichthinweises gewollt, so bedürfte es eines Verbotes von Anwendungsgebietswerbung bei homöopathischen Arzneimitteln gar nicht.

37

Die gesetzlich geregelte, den Fachkreisen mit diesem Charakter bekannte Pflichtangabe für registrierte homöopathische Arzneimittel ist zudem aufgrund ihres abstrakten und formelhaften Inhalts nicht geeignet, die zuvor ausdrücklich und konkret gemachten Sachaussagen zu einzelnen Anwendungsgebieten wieder aufzuheben oder auch nur einzuschränken (BGH, Urteil vom 28. September 2011 - I ZR 98/10, MDR 2012, 663, bei juris Rz. 24 - Injectio, u.H. auf, OLG Hamburg, Urteil vom 02. Februar 2007 - 3 U 117/06, bei juris Rz. 66, m.w.N. zu § 3a Satz 2 HWG).

4.

38

Da § 5 HWG dem Schutz der Gesundheit des Verbrauchers und der Volksgesundheit dient, ist die Verletzung der Bestimmung zudem geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2011 - I ZR 98/10, MDR 2012, 663, bei juris Rz. 42 - Injectio, u.H. auf BGH, GRUR 2011, 843, Rn. 16 - Vorrichtung zur Schädlingsbekämpfung, u.a.).

III.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

40

Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), besteht nicht. Der Fall hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Entscheidung lässt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ableiten.