Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1997-03-14, Aktenzeichen 18 B 2675/96
ECLI:DE:OVGNRW:1997:0314.18B2675.96.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung
geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung
des Antragsgegners vom 17. Januar 1995 wird hinsichtlich der
Aufenthaltsbeschränkung wiederhergestellt und der Abschiebungsandrohung
angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Der Streitwert wird für die Beschwerdeinstanz auf 4.000,- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist begründet.

3

Die anzustellende Interessenabwägung fällt zu Gunsten des
Antragstellers aus, weil nach der im vorliegenden Verfahren
allein gebotenen summarischen Prüfung ernstliche Zweifel an
der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung des Antragsgegners
vom 17. Januar 1995 bestehen.

4

Das Verwaltungsgericht ist mit zutreffenden Erwägungen, auf
die Bezug genommen wird, davon ausgegangen, daß der
genehmigungsfreie Aufenthalt des Antragstellers nach § 3
Abs. 5 AuslG zeitlich beschränkt werden kann, wenn ihm
- sofern er aufenthaltsgenehmigungspflichtig wäre - eine
Aufenthaltsgenehmigung nicht erteilt werden könnte.

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Des weiteren kann mangels gegenteiliger Anhaltspunkte, die
sich insbesondere nicht aus der angefochtenen
Ordnungsverfügung ergeben, im vorliegenden Eilverfahren davon
ausgegangen werden, daß ein Anspruch des Antragstellers auf
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis allein daran scheitert,
daß er nicht die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Nr. 1 AuslG
erfüllt, weil seine Mutter in der Türkei lebt. Der
Antragsgegner hat zutreffend erkannt, daß von dieser
Voraussetzung nach § 20 Abs. 3 Satz 1 AuslG abgesehen werden
kann, weil die Eltern nicht mehr miteinander verheiratet sind.
Er hat jedoch ermessensfehlerhaft entschieden, daß von dieser
Möglichkeit kein Gebrauch gemacht wird (vgl. § 114 VwGO).

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Die insoweit vorzunehmende Interessenabwägung hat sich
einerseits am Kindeswohl und andererseits an den
einwanderungs- und integrationspolitischen Zielen der
Bundesrepublik zu orientieren.

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Vgl. hierzu VGH Mannheim, Beschluß
vom 14. Juni 1996 - 13 S 1400/96 -,
EZAR 024 Nr. 7; VGH Kassel, Beschluß
vom 20. Februar 1996 - 12 TG 4149/95 -,
InfAuslR 1996, 170; OVG Lüneburg,
Beschluß vom 10. Februar 1994 - 11 M
6189/93 -, OVGE Münster und Lüneburg,
44, 437; OVG Koblenz, Beschluß vom
2. Februar 1994 - 13 B 12522/93 -,
NVwZ-RR 1994, 692.

8

Welche Umstände dem Wohl eines Kindes dienen, beurteilt
sich nach den rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten.
Rechtlich kommt in diesem Zusammenhang dem Personensorgerecht,
wie es in § 1631 Abs. 1 BGB näher umschrieben ist,

9

vgl. Senatsbeschluß vom 26. Januar
1996 - 18 A 296/94 -,

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und als Anknüpfungspunkt für verschiedene
ausländerrechtliche Regelungen dient (vgl. §§ 21 Abs. 1
Satz 2, 23 Abs. 1 Nr. 3, 31 Abs. 2 Satz 2, 48 Abs. 2 Satz 1
AuslG), eine wesentliche Bedeutung zu. Dabei ist im Rahmen des
Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und
das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von
Minderjährigen vom 5. Oktober 1961
- Minderjährigenschutzabkommen (MSA) - (ZustG vom 30. April
1971, BGBl. II 217), dem die Türkei beigetreten ist (vgl.
BGBl. II 1984, 460), auch eine ausländische
Sorgerechtsentscheidung zu beachten, es sei denn, daß sie
offensichtlich mit der öffentlichen Ordnung unvereinbar ist
(Art. 16 MSA, § 16 a FGG). Dem liegt die Erwartung zugrunde,
daß sich Sorgerechtsentscheidungen grundsätzlich immer am Wohl
des Kindes orientieren.

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Im Tatsächlichen erfordert das im Mittelpunkt der Abwägung
stehende Kindeswohl, neben dem Personensorgerecht die
faktische Wahrnehmung der Personensorge angemessen zu
beachten. Dabei kann es von maßgeblicher Bedeutung sein, wer
das Kind bisher betreut hat sowie wo und bis zu welchem Alter
dies geschehen ist. Wenn ein Kind - wie beispielsweise der
Antragsteller bis zum 13. Lebensjahr - ausschließlich im
Heimatland gelebt hat, dann ist es regelmäßig in die dortigen
Lebensverhältnisse hineingewachsen und hat dort seine soziale
Integration erfahren. Eine Verlegung des Lebensmittelpunktes
in das Bundesgebiet würde ein solches Kind in eine völlig
fremde Lebenswelt versetzen, wobei die notwendige Umstellung
möglicherweise noch durch einen Wechsel der Bezugsperson
erschwert würde. Deshalb ist es regelmäßig nicht zu
beanstanden, wenn eine Ausländerbehörde in Anwendung der
ermessenslenkenden Richtlinie in Nr. 20.3.1.3 der vorläufigen
Anwendungshinweise zum Ausländergesetz des Bundesminister des
Innern bzw. der als Arbeitshilfe dienenden Nr. 20.3.1.3 des
Entwurfs der Verwaltungsvorschriften zum Ausländergesetz in
Fällen der Auflösung der Ehe der Eltern den Nachzug eines
Kindes grundsätzlich nur dann zuläßt, wenn der im Ausland
lebende Elternteil nachweislich nicht mehr zur Betreuung des
Kindes in der Lage ist.

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Vgl. Senatsbeschluß vom 23. November
1993 - 18 B 2961/93 -; OVG Münster,
Beschluß vom 17. Dezember 1993 - 17 B
4995/92 -; OVG Koblenz, Beschluß vom
2. Februar 1994 - 13 B 12522/93 -,
a.a.O.; abweichend: VGH Mannheim,
Beschluß vom 14. Juni 1996 - 13 S
1400/96 -, a.a.O., und VGH Kassel,
Beschluß vom 20. Februar 1996 - 12 TG
4149/95 -, a.a.O..

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Indessen kann der vorstehende Grundsatz dann nicht
uneingeschränkt gelten, wenn dem Kind ein (weiterer)
Aufenthalt bei dem im Ausland lebenden Elternteil unzumutbar
ist, was namentlich dann in Betracht kommen kann, wenn sich
ein Elternteil jahrelang nicht um die Betreuung des Kindes
gekümmert hat.

14

Den vorstehenden Anforderungen wird die angefochtene
Ordnungsverfügung nicht gerecht.

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Zunächst einmal gibt es keine Anhaltspunkte dafür, daß die
Entscheidung des Amtsgerichts Trabzon, Türkei, vom 25. August
1987, das Personensorgerecht bezüglich des Antragstellers
dessen Vater zu übertragen, offensichtlich mit der
öffentlichen Ordnung unvereinbar ist (Art. 16 MSA, § 16 a FGG)
und deshalb unbeachtet bleiben kann. Insofern ergeben sich
- was in der Ordnungsverfügung anklingt - insbesondere nicht
daraus rechtliche Bedenken, daß dem Vater des Antragstellers
das Sorgerecht übertragen worden ist, weil er über die
finanziellen Mittel für den Lebensunterhalt seiner Kinder
verfügte. Hierbei kann es sich durchaus um einen Gesichtspunkt
handeln, der am Kindeswohl orientiert ist.

16

So auch VGH Mannheim, Beschluß vom
14. Juni 1996 - 13 S 1400/96 -,
a.a.O.

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Nach dem gegenwärtigen Sachstand tragen auch die
tatsächlichen Gegebenheiten nicht die Entscheidung des
Antragsgegners. Entgegen dessen Ansicht kann nicht (mehr)
davon ausgegangen werden, daß die Mutter des Antragstellers zu
dessen Betreuung in der Lage ist. Insoweit hat der
Antragsgegner zwar das Attest des Dr. V. vom
22. September 1994 und eine mit dem Siegel des Bürgermeisters
der Ortschaft B. versehene Bescheinigung (ohne Datum)
dreier Personen zu Recht für zu pauschal gehalten. Jedoch
liegt zwischenzeitlich ein weiteres ärztliches Attest des
Neurologen Dr. U. vom 7. Dezember 1995 vor, in dem mit
einer zwar knappen, aber nicht mehr als unbeachtlich
anzusehenden medizinischen Begründung erneut die Unfähigkeit
der Mutter bescheinigt wird, für ihre Kinder zu sorgen. Damit
kann der Standpunkt des Antragsgegners jedenfalls nicht ohne
weitere Sachverhaltsermittlung aufrechterhalten werden.

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Hinzu kommt, daß erhebliche Zweifel daran bestehen, ob dem
Antragsteller ein Aufenthalt bei seiner Mutter zumutbar ist.
Ungeachtet dessen, daß der Vater des Antragstellers an Eides
statt versichert, daß die Mutter zur Betreuung ihrer Kinder
unter keinen Umständen geeignet und dafür auch nicht verfügbar
sei, ist aufgrund einer notariellen Erklärung der Großmutter
vom 21. November 1994 davon auszugehen, daß diese seit der im
August 1987 erfolgten Scheidung der Eltern den Antragsteller
in ihrer Familie versorgt und erzogen hat. Unter diesen
Umständen erscheint eine Rückkehr des Antragstellers zu seiner
Mutter ohnehin kaum noch zumutbar.

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Die vom Verwaltungsgericht noch in Betracht gezogene
Rückkehr des Antragstellers in den Haushalt seiner Großmutter
dürfte nach den hierzu zwischenzeitlich vorgelegten Belegen
nicht realisierbar sein, weil die Großmutter nach ihrer
eigenen notariellen Erklärung vom 26. Dezember 1995 und dem
Attest des Facharztes für Psychiatrie Dr. L. vom
4. November 1996, der die Großmutter selbst als hilfebedürftig
bezeichnet, zur Betreuung des Antragstellers aus
gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist. Deshalb
kann es dahin stehen, ob ein Kind auf eine mögliche Betreuung
durch Großeltern im Heimatland verwiesen werden darf.

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Verneinend: OVG Lüneburg, Beschluß
vom 11. Februar 1994 - 11 M 6189/93 -,
a.a.O., Kanein/Renner, Ausländerrecht,
Kommentar, 6. Auflage § 20 Rn. 12,
Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar,
Stand Oktober 1996, § 20 Rn. 14.

21

Unhaltbar ist auch die Feststellung des Antragsgegners,
alle Geschwister des Antragstellers lebten trotz der
Übertragung des Sorgerechts auf den Vater noch in der Türkei.
Hierzu hat der Antragsteller unwidersprochen vorgetragen, daß
sein 1978 geborener Bruder N. seit 1993 im Haushalt seines
Vaters lebt und über eine Aufenthaltserlaubnis verfügt.

22

Schließlich sind auch keine Umstände erkennbar, die den
Schluß zuließen, eine Übersiedlung des Antragstellers in den
Haushalt seines Vaters widerspräche aufgrund der individuellen
Lebensumstände in Deutschland dem Kindeswohl. Soweit der
Antragsgegner darauf abstellt, im Zeitpunkt der Einreise des
Antragstellers habe es noch keine "Eltern-Kind-Beziehung"
zwischen ihm und seinem Vater gegeben, ist dem bereits
entgegenzuhalten, daß sich die Beurteilung der Voraussetzungen
eines Aufenthaltsrechts nach § 20 Abs. 3 iVm Abs. 2 AuslG im
Falle einer Aufenthaltsbeschränkung nach der Sach- und
Rechtslage im Zeitpunkt der letzten verwaltungsbehördlichen
Entscheidung beurteilt,

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vgl. hierzu Senatsbeschluß vom
16. Januar 1996 - 18 B 2979/94 -,

24

die hier noch aussteht, der Antragsteller inzwischen nahezu
zweieinhalb Jahre bei seinem Vater lebt und Erziehungsprobleme
bisher nicht aktenkundig geworden sind.

25

Als unhaltbar erweist sich weiter die Behauptung des
Antragsgegners, zur Ausübung der Personensorge müsse der von
seiner deutschen Ehefrau getrennt lebende Vater des
Antragstellers seine Erwerbstätigkeit aufgeben und sodann zur
Bestreitung des Lebensunterhalts für sich und den
Antragsteller Sozialhilfe beziehen. Diese ohne
Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls aufgestellte
Behauptung ist in ihrer generalisierenden Weise schon deshalb
fragwürdig, weil vielfach heute beide Elternteile von Kindern
erwerbstätig sind und gleichwohl ihren Verpflichtungen aus dem
Personensorgerecht nachkommen. Hinzu tritt, daß eine Nachbarin
erklärt hat, während der berufsbedingten Abwesenheit des
Vaters den Antragsteller zu betreuen.

26

Erweist sich somit die vom Antragsgegner vorgenommene
zeitliche Beschränkung als rechtswidrig, so ist auch der
Vollzug der Abschiebungsandrohung auszusetzen.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 1 VwGO,
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

28

Dieser Beschluß ist unanfechtbar.