Amtsgericht Ludwigslust (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-11-19, Aktenzeichen 5 F 283/09

Tenor

I 1. Der in der mündlichen Verhandlung vom 04.11.2009 protokollierte Vergleich wird gerichtlich gebilligt.

2. Es wird darauf hingewiesen, dass bei einer Zuwiderhandlung gegen den Vergleich das Gericht gegenüber dem Verpflichteten Ordnungsgeld im Einzelfall bis zu 25.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anordnen kann.

II. Die Gerichtskosten fallen dem Antragsteller und der Beteiligten zu 1) zu gleichen Teilen zur Last; seine außergerichtlichen Kosten trägt jeder Beteiligte selbst.

III 1. Der Verfahrenswert wird auf 1.000,00 € festgesetzt.

2. Der Wert des in der mündlichen Verhandlung vom 04.11.2009 protokollierten Vergleiches wird auf 2.000,00 € festgesetzt.

Gründe

1

I. Der Antragsteller und die Beteiligte zu 1) stritten über das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ihr gemeinsames Kind.

2

Der Antragsteller und die Beteiligte zu 1) sind verheiratet, leben jedoch seit dem 29.07.2009 getrennt. Aus der Ehe ist der am 1999 geborene Beteiligte zu 2) hervorgegangen, der nach der Trennung seiner Eltern bei der Beteiligten zu 1) verblieb. Sie gewährte dem Antragsteller ein Umgangsrecht in der Weise, dass sich der Beteiligte zu 2) vierzehntägig von Freitag bis Sonntag bei dem Antragsteller aufhielt; in den Wochen ohne Wochenendumgänge fand jeweils donnerstags ein so genannter "Oma-Opa-Tag" statt, an dem sich der Beteiligte zu 2) bei den Eltern des Antragstellers aufhielt, bei denen dieser seit der Trennung der Eheleute wohnt.

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Der Antragsteller machte in der Folge die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes für den Beteiligten zu 2) im Rahmen eines Verfahrens einer einstweiligen Anordnung gerichtlich geltend. Er stützte sein Begehren darauf, dass die Beteiligte zu 1) mit der Versorgung und Betreuung des Kindes überfordert sei, er dem Beteiligten zu 2) ein stabileres Umfeld unter Einbeziehung der Großeltern bieten könne und das Kind auch den ausdrücklichen Wunsch geäußert habe, ganz bei ihm wohnen zu dürfen.

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In der mündlichen Verhandlung schlossen der Antragsteller und die Beteiligte zu 1) zur Erledigung des Verfahrens eine Vereinbarung, nach der der Umgang des Antragstellers mit dem Beteiligten zu 2) dergestalt ausgeweitet wird, dass sich letzterer nunmehr in den ungeraden Kalenderwochen von Mittwoch bis Sonntag bei dem Antragsteller aufhält und in den geraden Kalenderwochen von Mittwoch bis Donnerstag; die Vereinbarung enthält keine Bestimmung über die Kosten.

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II. Der in der mündlichen Verhandlung vom 04.11.2009 protokollierte Vergleich war gemäß § 156 Abs. 2 FamFG gerichtlich zu billigen. Erzielen die Beteiligten Einvernehmen über den Umgang oder die Herausgabe des Kindes, ist die einvernehmliche Regelung danach als Vergleich aufzunehmen, wenn das Gericht diese billigt; das Gericht billigt die Umgangsregelung, wenn sie dem Kindeswohl nicht widerspricht. Gewisse Unbestimmtheiten der genannten, zum 01.09.2009 in Kraft getretenen Regelung hinsichtlich ihrer praktischen verfahrenstechnischen Umsetzung standen der hier getroffenen Entscheidung nicht entgegen.

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1. So waren zum einen die Erklärungen des Antragstellers und der Beteiligten zu 1) zum Abschluss des Vergleiches auch insoweit als ausreichend anzusehen, als mit ihrem Kind ein weiterer Verfahrensbeteiligter vorhanden ist.

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a. Gemäß § 7 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 FamFG ist in Antragsverfahren der Antragsteller Beteiligter; weiterhin sind als Beteiligte hinzuzuziehen diejenigen, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird.

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aa. Diese gesetzliche Definition des Beteiligtenbegriffes, die ein Kernstück der Reform des familiengerichtlichen Verfahrens darstellt, führt zunächst dazu, dass im letzteren Sinne in Kindschaftssachen gemäß § 151 FamFG wie unter anderem solchen, die die elterliche Sorge oder das Umgangsrecht betreffen, grundsätzlich immer auch das Kind selbst Verfahrensbeteiligter ist, weil eben seine Rechte durch das Verfahren nach der Natur der Sache unmittelbar betroffen werden.

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bb. Im Weiteren ist dann aber klärungsbedürftig, wie diese Beteiligung im Verfahren im Einzelfall überhaupt erfolgen kann und soll. Denn soweit in § 156 Abs. 2 FamFG davon die Rede ist, dass "die Beteiligten" Einvernehmen über den Umgang oder die Herausgabe des Kindes erzielen, ist nach dem zuvor Gesagten im Prinzip insbesondere eben auch eine Zustimmung des Kindes zu der im Vergleichswege angestrebten Regelung erforderlich (so ausdrücklich die Gesetzesbegründung, BTDrucks. 16/6308, S. 237 zu § 156 Abs. 2 FamFG). Diese Konsequenz mag man dem rechtspolitischen Idealismus zugute halten, von dem große Teile der FGG-Reform getragen sind; sie erscheint aber weder für konkrete Situationen der Lebenswirklichkeit zu Ende gedacht, noch mit der Rechtslage im Übrigen in Einklang zu bringen.

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(1) Man möge sich etwa vorstellen, dass Verfahrensgegenstand das Umgangsrecht eines Elternteiles mit einem Kleinkind ist; einem solchen wird man bereits den Verfahrensgegenstand nicht begreiflich machen können, ganz abgesehen davon, dass es in keiner Weise zu einer Beurteilung der Auswirkungen bestimmter praktischer Maßnahmen bei der Umgangsausübung in der Lage sein wird. Aber auch bei größeren Kindern könnte aber das Erfordernis ihrer Zustimmung zu einer Umgangsvereinbarung geradezu kontraproduktiv sein. Nicht selten sind nämlich die Fälle, in denen eine ablehnende Haltung eines Kindes gegenüber dem Umgang mit einem Elternteil zu Streitigkeiten führt; dabei spielt oft eine mögliche Beeinflussung des Kindeswillens durch den betreuenden Elternteil eine Rolle, während die Grundannahme der Kindeswohldienlichkeit des Umganges aber dennoch eine Durchsetzung und Durchführung des Umgangsrechtes unter Überwindung des entgegenstehenden Kindeswillens nahelegt (vgl. Staudinger-Rauscher, Kommentar zum BGB, Bearbeitung 2006, § 1684 Rn. 281 ff.). Selbst in weniger schwierig gelagerten Fällen entspricht es nach der durchgehenden Linie sozialpädagogischer Stellungnahmen der Jugendämter sowie den Ausführungen in Sachverständigengutachten jedoch vor allem dem Kindeswohl, das Kind selbst von Entscheidungen für oder gegen einen Elternteil freizuhalten, wie sie im Zusammenhang mit einer Klärung und Festlegung des Umgangsrechtes eigentlich unumgänglich sind. Nicht zuletzt sieht das materielle Recht in §§ 1626 ff. BGB vor, dass die Eltern für ihr minderjähriges Kind sorgen; haben sie in diesem Rahmen die erforderlichen Entscheidungen zu treffen, bedeutet dies im Umkehrschluss eben, dass das Kind nicht selbst (mit)entscheidet. Dieses, wohl auch aus den zuvor genannten Gründen dem wohlverstandenen Interesse des Kindes dienende Grundmodell würde verfahrensrechtlich praktisch ausgehebelt, wenn das Kind hier Entscheidungen seiner Eltern plötzlich zustimmen müsste und dies gegebenenfalls einer üblicherweise auch immer dem Kindeswohl dienenden und so im FamFG als vorrangig angelegten einverständlichen Streitbeilegung entgegenstünde.

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(2) Eine solche Folge der jetzt geltenden gesetzlichen Regelung kann jedoch zumindest im vorliegenden Fall deshalb nicht Realität werden, weil das unter 14 Jahre alte Kind danach nun zwar selbst am Verfahren beteiligt, jedoch nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 und 2 FamFG gar nicht verfahrensfähig ist und damit eigene (Zustimmungs)Erklärungen im Verfahren nicht abgeben kann; vielmehr sind verfahrensfähig die nach bürgerlichem Recht Geschäftsfähigen und die nach bürgerlichem Recht beschränkt Geschäftsfähigen, soweit sie für den Gegenstand des Verfahrens nach bürgerlichem Recht als geschäftsfähig anerkannt sind. Gemäß § 9 Abs. 2 FamFG handeln für einen Geschäftsunfähigen oder in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten, der nicht verfahrensfähig ist, vielmehr die nach bürgerlichem Recht dazu befugten Personen und damit doch wieder die Eltern im Rahmen der §§ 1626 ff. BGB. Es ist vor diesem Hintergrund dann allein fraglich, warum der Gesetzgeber im Rahmen seiner Gesetzesbegründung eine Zustimmung des Kindes offenbar als großen Fortschritt der Neuerungen im familiengerichtlichen Verfahren herausstreichen zu müssen meint; ebenso erscheint zweifelhaft und ist sicher unter Berücksichtigung der Erfahrungen der Praxis einer Überprüfung vorzubehalten, ob dies nach den Überlegungen oben unter Ziffer (1) immer eine Wendung zum Besseren darstellen muss, soweit nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 FamFG verfahrensfähig die nach bürgerlichem Recht beschränkt Geschäftsfähigen sind, soweit sie das 14. Lebensjahr vollendet haben und sie in einem Verfahren, das ihre Person betrifft, ein ihnen nach bürgerlichem Recht zustehendes Recht geltend machen.

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b. Im Ergebnis muss nach all dem davon ausgegangen werden, dass bei der einvernehmlichen Regelung des Umgangsrechtes der Eltern mit einem unter 14 Jahre alten Kind deren Zustimmung zu einem Vergleichsabschluss im Sinne des § 156 Abs. 2 FamFG ausreichend ist. Da sie ihr Kind gesetzlich vertreten, muss dessen aufgrund seiner eigenständigen Beteiligtenstellung erforderliche Zustimmungserklärung als konkludent in ihren Erklärungen enthalten angesehen werden; würde man demgegenüber eine gesonderte Erklärung der Eltern für ihr Kind fordern, liefe dies auf eine leere Förmelei hinaus.

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2. Zum anderen hatte eine ausdrückliche Entscheidung über die gerichtliche Billigung des geschlossenen Vergleiches zumindest aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit sowie vollstreckungsrechtlichen Gesichtspunkten zu erfolgen.

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a. Zwar kann sich der Wortlaut des § 156 Abs. 2 FamFG einerseits dahingehend verstehen lassen, dass bereits in der Protokollierung eines Vergleiches über das Umgangsrecht selbst die gerichtliche Billigung liegt, weil die Aufnahme der einvernehmlichen Regelung in dieser Form eben nur dann erfolgen soll, wenn das Gericht sie billigt; möglicherweise war damit auch eine Entlastung des familiengerichtlichen Verfahrens von entsprechenden Genehmigungsentscheidungen beabsichtigt.

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aa. Andererseits handelt es sich bei der Aufnahme eines Protokolls durch das Gericht aber grundsätzlich um eine rein tatsächliche Tätigkeit, die nicht schon selbst eine gerichtliche Entscheidung darstellt (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler-Zimmermann, Kommentar zum FGG, 15. Aufl., 2003, § 33 Rn. 10 m. w. N.; siehe auch Schlünder, Die Vollstreckung nach dem FamFG, FamRZ 2009, 1636/1637). Zudem sollte die gerichtliche Billigung klar und eindeutig zum Ausdruck gebracht werden, um Unsicherheiten und erneuten Streit in einem Verfahren über die Durchsetzung einer als Vergleich protokollierten einvernehmlichen Umgangsregelung darüber zu vermeiden, ob ein Vollstreckungstitel im Sinne des § 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG überhaupt vorliegt.

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bb. Daneben ist in Ersetzung der Androhung von Zwangsmitteln gemäß dem früheren § 33 Abs. 3 Satz 1 FGG Voraussetzung einer Vollstreckung gemäß § 89 Abs. 2 FamFG weiterhin, dass der Beschluss, der die Herausgabe der Person oder die Regelung des Umgangs anordnet, auf die Folgen einer Zuwiderhandlung gegen den Vollstreckungstitel hinweist. Der gerichtlich gebilligte Vergleich gemäß § 156 Abs. 2 FamFG ist zwar keine Anordnung der Regelung des Umgangs im eigentlichen Sinne; er stellt aber nach dem zuvor Gesagten einen eigenständigen Vollstreckungstitel dar (vgl. zur Geltung des § 89 Abs. 2 FamFG auch für den gerichtlich gebilligten Vergleich in diesem Sinne Schlünder, a. a. O., FamRZ 2009, 1636/1638 m. w. N.). Um ihn in dieser Hinsicht nicht mangels der Möglichkeit einer Vollstreckung ohne den Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG zu entwerten, kann ein solcher nur mit einem Beschluss über die Billigung des Vergleiches verbunden werden; wo der Hinweis demgegenüber im Rahmen einer reinen Protokollierung seinen Platz finden sollte, nachdem die Beteiligten ihn kaum in den Vergleichstext mit aufnehmen werden, ist nicht ersichtlich.

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b. Diese Billigungsentscheidung kann dem Vergleichsabschluss zeitlich nur nachfolgen. Kommt eine Einigung im Termin zustande, ist hierüber gemäß § 36 Abs. 2 FamFG eine Niederschrift anzufertigen, für welche die Vorschriften der ZPO über die Niederschrift des Vergleichs entsprechend anzuwenden sind. Gemäß §§ 160 Abs. 3 Nr. 1, 162 Abs. 1 ZPO ist der Vergleich erst dann ordnungsgemäß und wirksam zustandegekommen, wenn seine Niederschrift den Beteiligten vorgelesen oder zur Durchsicht vorgelegt bzw. ihnen die betreffende vorläufige Aufzeichnung vorgespielt und der Inhalt des Protokolls von ihnen genehmigt worden ist (vgl. Zöller-Stöber, Kommentar zur ZPO, 26. Aufl., 2007, § 160 Rn. 5 und 794 Rn. 9). Unabhängig davon, dass der Vergleichsinhalt in den Hauptpunkten bereits bei Beginn seiner Protokollierung feststehen wird, wäre es dem Gericht unter logischen Gesichtspunkten demgemäß nicht möglich, den Inhalt des Vergleiches vorab vor dessen Aufnahme zu billigen, wenn er sich bis zu seiner Genehmigung durch die Parteien und erst damit eintretenden Verbindlichkeit doch durchaus immer noch verändern kann.

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c. Im Regelfall wird sich die Billigungsentscheidung entsprechend der bisherigen familiengerichtlicher Genehmigung von protokollierten Vereinbarungen auf einen mündlich verkündeten Beschluss mit dem Tenor: "Der vorstehende Vergleich wird familiengerichtlich gebilligt." zuzüglich eines Hinweises nach § 89 Abs. 2 FamFG gemäß Ziffer I1) dieses Beschlusses beschränken können.

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3. Im vorliegenden Fall widersprach die einvernehmliche Umgangsregelung dem Kindeswohl nicht. Anderweitige Anhaltspunkte sind nicht erkennbar und haben sich aus der Anhörung der Parteien, des Jugendamtes und des Kindes nicht ergeben. Insbesondere hatte sich das Jugendamt in seiner Stellungnahme zwar im Grundsatz gegen ein Wechselmodell im eigentlichen Sinne ausgesprochen; das sodann im Vergleichswege erzielte Ergebnis einer erweiterten Umgangsregelung hatte die Vertreterin des Jugendamtes - insoweit nicht protokolliert - als durchaus sachgerechten Mittelweg angesehen noch bevor die die mündliche Verhandlung vor deren Ende verlassen hatte.

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III. Der Hinweis auf Ordnungsmittel bei einer Zuwiderhandlung gegen den Vergleich beruht auf §§ 89 Abs. 2 und 3 FamFG, 913 ZPO.

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IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3, 83 Abs. 1 FamFG. In Familiensachen ist danach stets über die Kosten zu entscheiden, wobei einem minderjährigen Beteiligten Kosten in Verfahren, die seine Person betreffen, nicht auferlegt werden können. Wird das Verfahren sodann durch Vergleich erledigt und haben die Beteiligten keine Bestimmung über die Kosten getroffen, fallen die Gerichtskosten jedem Teil zu gleichen Teilen zur Last; die außergerichtlichen Kosten trägt jeder Beteiligte selbst.

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V 1. Der Verfahrenswert war gemäß §§ 43, 45 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 FamGKG auf 1.000,00 € festzusetzen.

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a. Danach beträgt der Verfahrenswert einer Kindschaftssache, die die Übertragung der elterlichen Sorge oder eines Teils der elterlichen Sorge betrifft, 3.000,00 €; ist der so bestimmte Wert nach den besonderen Umständen des Einzelfalls unbillig, kann das Gericht einen höheren oder einen niedrigeren Wert festsetzen. Im Verfahren der einstweiligen Anordnung ist der Wert in der Regel unter Berücksichtigung der geringeren Bedeutung gegenüber der Hauptsache zu ermäßigen; dabei ist von der Hälfte des für die Hauptsache bestimmten Werts auszugehen.

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b. Hier war eine Abweichung von dem Regelverfahrenswert in Sorgerechtssachen in Höhe von 3.000,00 € insoweit gerechtfertigt, als es sich um ein einverständliches Verfahren handelte (vgl. AG Ludwigslust FamRZ 2005, 821 zu §§ 94 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Satz 1 a. F., 30 Abs. 2 KostO). Für eine Hauptsache wäre der Wert damit in Höhe 2.000,00 € anzunehmen gewesen, für das vorliegende Verfahren als ein solches der einstweiligen Anordnung verblieb die Hälfte dieses Betrages.

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2. Der Wert des in der mündlichen Verhandlung vom 04.11.2009 protokollierten Vergleiches war entsprechend auf 2.000,00 € festzusetzen. Er übersteigt den Verfahrenswert insoweit, als neben der Erledigung des vorliegenden, auf eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes gerichteten Verfahrens zusätzlich eine Umgangsregelung mit aufgenommen wurde; für diese konnte ein eigenständiger Wert in Höhe von 1.000,00 € schon deshalb nicht überschritten werden, als sich die gerichtliche Tätigkeit allein auf die Protokollierung der Regelung beschränkte.