Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-11-15, Aktenzeichen 8 B 1575/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:1115.8B1575.05.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Köln vom 17. August 2005 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 100.000,- EUR
festgesetzt.

1

Gründe:

2

Die Beschwerde der Antragstellerin mit den Anträgen,

3

1. die Antragsgegnerin unter Aufhebung des Beschlusses des
Verwaltungsgerichts Köln vom 17. August 2005 zu verpflichten, der Antragstellerin
eine Identitätsbescheinigung betreffend das Pflanzenschutzmittel Realchemie
Clopyralid 100 g/l bezogen auf das Referenzprodukt Lontrel 100, Zulassungsnummer
033488/00, Zulassungsdauer 5. Oktober 2004 bis 31. Dezember 2014, vorläufig bis
zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu erteilen,

4

2. hilfsweise zu 1. die Antragsgegnerin vorläufig bis zur rechtskräftigen
Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, den Antrag der Antragstellerin vom
11. Februar 2005 auf Abgabe einer Identitätsbescheinigung betreffend das
Pflanzenschutzmittel Realchemie Clopyralid 100 g/l bezogen auf das
Referenzprodukt Lontrel 100, Zulassungsnummer 033488/00, Zulassungsdauer
5. Oktober 2004 bis 31. Dezember 2014, unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts zu bescheiden,

5

und

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3. die Antragsgegnerin vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der
Hauptsache zu verpflichten, es zu unterlassen, wörtlich oder sinngemäß zu erklären
oder zu verbreiten, dass für den Parallelimport von Pflanzenschutzmitteln nach
Deutschland eine eigene Zulassung im Ursprungsmitgliedstaat vorhanden sein muss,
die sicherstellen soll, dass dieses Pflanzenschutzmittel nach den Vorgaben der
Richtlinie 91/414/EWG geprüft wurde und auch eine Identitätsbescheinigung im
Sinne der "Bekanntmachung über die Einfuhr und das Inverkehrbringen von
Pflanzenschutzmitteln, die mit in der Bundesrepublik Deutschland zugelassenen
Pflanzenschutzmitteln identisch sind" vom 23. Dezember 1993 nur erteilt werden
kann, wenn eine Zulassung im Ursprungsmitgliedstaat besteht,

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hat keinen Erfolg.

8

Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4
Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellt den angefochtenen Beschluss des
Verwaltungsgerichts nicht in Frage.

9

Insbesondere wird die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in
Frage gestellt, dass dem Erfolg der Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung
das grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsache entgegen steht.

10

Es ist bereits zweifelhaft, ob überhaupt Raum ist für die Erteilung der begehrten
"vorläufigen" Identitätsbescheinigung und die mit ihr verbundene vorläufige
Feststellung der Verkehrsfähigkeit eines importierten Pflanzenschutzmittels. Denn
eine Identitätsbescheinigung soll gemäß Nr. 5 der Bekanntmachung des
Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten über die Einfuhr und
das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln, die mit in der Bundesrepublik
Deutschland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln identisch sind, vom 23. Dezember
1993 (BAnz. Nr. 246, S. 11154 f.) - im Folgenden: Bekanntmachung 1993 - die freie
Verkehrsfähigkeit eines importierten Pflanzenschutzmittels in Deutschland
abschließend feststellen und damit der Sache nach an die Stelle der gemäß § 11
Abs. 1 PflSchG erforderlichen Zulassung für das Inverkehrbringen treten.
Anhaltspunkte für die Möglichkeit der Erteilung einer vorläufigen
Identitätsbescheinigung lassen sich der Bekanntmachung 1993 nicht
entnehmen.

11

Vgl. zur Erteilung einer "vorläufigen" Baugenehmigung OVG NRW, Beschluss
vom 27. November 2003 - 10 B 2177/03 -, BRS 66 Nr. 163; zur Rechtsprechung
betreffend vorläufige Feststellungen OVG NRW, Beschluss vom 9. November 1999 -
8 B 397/99 -; ferner Seibert, Die Bindungswirkung von Verwaltungsakten, 1989,
S. 562 f.

12

Dies bedarf letztlich keiner Klärung. Denn das Beschwerdevorbringen stellt
bereits die zentralen Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht ernsthaft in Frage,
wonach kein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg im
Hauptsacheverfahren besteht (Anordnungsanspruch). Deshalb muss nicht der Frage
nachgegangen werden, ob ein für eine stattgebende Entscheidung ebenfalls
erforderlicher Anordnungsgrund auch nach Abschluss des letzten
wettbewerbsrechtlichen Rechtsstreits zwischen der Antragstellerin und der
Zulassungsinhaberin im Hinblick auf mögliche weitere Verfahren besteht.

13

1. Die Beschwerdebegründung zeigt keine Anspruchsgrundlage auf, aus der sich
der mit dem Antrag zu 1. vorläufig geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer
Identitätsbescheinigung zweifelsfrei ergibt. Die im angefochtenen Beschluss
ausführlich begründeten Bedenken dagegen, dass die Antragstellerin im
Klageverfahren obsiegen wird, kann die Beschwerdebegründung nicht durchgreifend
zerstreuen.

14

Die Antragstellerin tritt nicht der Annahme des Verwaltungsgerichts entgegen,
dass das Verfahren zur Erteilung einer Identitätsbescheinigung weder im nationalen
Recht noch in der Richtlinie 91/414/EWG des Rates vom 15. Juli 1991 über das
Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln - Richtlinie 91/414/EWG - geregelt ist.
Sie zeigt auch nicht auf, weshalb in der Bekanntmachung 1993 eine eigenständige
Anspruchsgrundlage liegen könnte, sondern unterstellt die Rechtsauffassung des
Verwaltungsgerichts als richtig, dass sich ein Anspruch allein aus Art. 3 Abs. 1 GG in
Verbindung mit einer entsprechenden tatsächlichen Verwaltungspraxis ergeben
kann.

15

Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang angenommen, aus der
Verwaltungspraxis könne sich der geltend gemachte Anspruch schon deshalb nicht
ergeben, weil die Antragsgegnerin bisher die Erteilung einer Identitätsbescheinigung
außer von der Identität der Pflanzenschutzmittel ausnahmslos auch von einer
Zulassung des Importprodukts in einem anderen Mitgliedstaat abhängig gemacht
habe, die es für "Realchemie Clopyralid 100 g/l" nicht gebe. Gegen diese
Begründung wendet sich die Antragstellerin sinngemäß im Wesentlichen mit der
Begründung, dieses Erfordernis lasse sich nicht aus der Bekanntmachung 1993
herleiten, deren Wortlaut eindeutig und unmissverständlich sei: An ihr sei die
Rechtmäßigkeit der Verwaltungspraxis zu messen; von ihr dürfe die Verwaltung nicht
willkürlich abweichen.

16

Diese Einwände greifen nicht durch. Aus der tatsächlichen Verwaltungspraxis der
Antragsgegnerin ergibt sich der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer
Identitätsbescheinigung nicht. Das bestreitet auch die Antragstellerin nicht. Eine
entsprechende Bindung ergibt sich aber auch nicht aus der Bekanntmachung 1993.
Maßgeblich für eine behördliche Bindung aufgrund des Gleichheitssatzes ist
unabhängig davon, ob das Ermessen durch Richtlinien gesteuert ist oder nicht, die
tatsächliche Verwaltungspraxis und nicht die Verwaltungsvorschrift. Insbesondere
unterliegen ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften deshalb keiner
eigenständigen richterlichen Auslegung wie Rechtsnormen.

17

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 1996 - 11 C 5.95 -, NJW 1996, 1766; hierzu
auch BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 3 C 49.02 -, BVerwGE 118, 379,
Beschluss vom 11. Oktober 1985 - 1 B 102.85 -, DVBl. 1986, 110.

18

Das Bestehen eines Anspruchs der Antragstellerin auf Erteilung der begehrten
Bescheinigung ist auch nicht deshalb überwiegend wahrscheinlich, weil das
Verlangen einer Zulassung des Importprodukts im Exportstaat rechtswidrig,
insbesondere willkürlich wäre und der darin liegende Gleichheitsverstoß - etwa
wegen der geltend gemachten europarechtskonformen Auslegung des nationalen
Pflanzenschutzrechts - nur durch eine nachträgliche Gleichbehandlung mit
Importeuren im Herkunftsland zugelassener Produkte geheilt werden könnte.

19

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003

20

- 3 C 49.02 -, a.a.O.

21

Da sich die Rechtmäßigkeit der Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin nicht
nach dem Wortlaut der Bekanntmachung 1993 beurteilt, ist die tatsächliche Praxis
nicht allein deshalb rechtswidrig, weil sie sich nicht in jeder Hinsicht aus der
Verwaltungsvorschrift ergibt. Das folgt im Übrigen auch daraus, dass die Verwaltung
eine Verwaltungspraxis jederzeit aus willkürfreien Erwägungen nicht nur modifizieren,
sondern sogar generell aufgeben und durch eine andere Verwaltungspraxis ersetzen
darf.

22

Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 - 3 C 49.02 -, a.a.O., und vom 8. April
1997 - 3 C 6.95 -, BVerwGE 104, 220; OVG NRW, Beschluss vom 27. September
2005 - 8 A 2947/03 -; Seibert, in: Festgabe 50 Jahre BVerwG, 2003, S. 535
(545).

23

Es ist aber nicht offensichtlich willkürlich und gleichheitswidrig, dass die
Antragsgegnerin Identitätsbescheinigungen nur für Produkte erteilt, die im EU-
Herkunftsstaat bereits zugelassen sind. Eine sachliche Rechtfertigung dafür, nach
der Zulassung im europäischen Wirtschaftsraum zu unterscheiden, dürfte sich bereits
daraus ergeben, dass die Erteilung einer Identitätsbescheinigung nur dann nach Art.
28 EGV geboten ist, wenn ein Pflanzenschutzmittel aus einem Land im europäischen
Wirtschaftsraum importiert werden soll, das im Exportland selbst aufgrund des auch
dort geltenden Zulassungserfordernisses zugelassen und damit verkehrsfähig ist.
Denn das Verbot mengenmäßiger Einfuhrbeschränkungen sowie aller Maßnahmen
gleicher Wirkung aus Art. 28 EGV gilt gemäß Art. 23 Abs. 2 EGV (nur) für die aus
den Mitgliedstaaten stammenden Waren sowie für diejenigen Waren aus dritten
Ländern, die sich in den Mitgliedstaaten im freien Verkehr befinden. Waren im Sinne
von Art. 23 Abs. 2 Art. 1 EGV sind aber nur solche beweglichen Sachen, die
Gegenstand rechtmäßiger Handelsgeschäfte sein können.

24

Vgl. Oppermann, Europarecht, 2. Aufl. 1999, § 18 Rn. 1268; Grabitz/Hilf, Das
Recht der Europäischen Union, Art. 23 Rn. 12, unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil
vom 10. Dezember 1968 - Rs. 7/68 -, Slg. 1968, 633.

25

Dementsprechend ist der freie Warenverkehr nach dem Prinzip der
gegenseitigen Anerkennung nur für solche Güter eröffnet, die in einem anderen
Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden sind.

26

Grundlegend: EuGH, Urteil vom 20. Februar 1979 - Rs. 120/78 -, Slg. 1979, I-
649; dazu Schroeder, in: Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 28 EGV Rn. 74.

27

Nach diesen Maßstäben kann sich die Antragstellerin nicht auf den Grundsatz
des freien Warenverkehrs unter den Mitgliedstaaten berufen. Das von ihr eingeführte
Pflanzenschutzmittel darf nämlich im Ausfuhrstaat Irland selbst wegen Art. 3 Abs. 1
der Richtlinie 91/414/EWG nicht in Verkehr gebracht werden und kann dort
dementsprechend nicht Gegenstand rechtmäßiger Handelsgeschäfte sein, weil es in
Irland nicht zugelassen worden ist. Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 91/414/EWG
schreiben die Mitgliedstaaten vor, dass in ihrem Gebiet nur die Pflanzenschutzmittel
in Verkehr gebracht und angewendet werden dürfen, die sie nach den
Bestimmungen der Richtlinie zugelassen haben, ausgenommen für Maßnahmen der
Forschung und Entwicklung nach Art. 22 der Richtlinie.

28

Vgl. zur Vereinbarkeit eines richtlinienkonformen Zulassungserfordernisses mit
der Warenverkehrsfreiheit EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - C-322/01 -, Slg.
2003, I-14887.

29

Auch der Rechtsprechung des EuGH zum Import von Pflanzenschutzmitteln lässt
sich nicht entnehmen, dass sich die Warenverkehrsfreiheit auch auf Produkte
bezieht, die im Exportstaat nicht zugelassen sind. Bisher hat der EuGH den
Grundsatz des freien Warenverkehrs nur für solche Pflanzenschutzmittel
herangezogen, für die bereits gemäß den Bestimmungen der Richtlinie 91/414/EWG
in einem Mitgliedstaat eine Zulassung erteilt worden ist, und die in einen anderen
Mitgliedstaat eingeführt werden, in dem für ein identisches oder ein zumindest in
Wirkstoffen und Wirkungen übereinstimmendes Pflanzenschutzmittel schon eine
Zulassung erteilt ist.

30

Vgl. EuGH, Urteil vom 11. März 1999 - C-100/96 -, Slg. 1999, I-1499, siehe auch
Urteil vom 1. April 2004 - C-112/02 -, Slg. 2004, I-3369, zur vergleichbaren Frage bei
Arzneimitteln.

31

Ein Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer Identitätsbescheinigung folgt
auch nicht mit der für eine Vorwegnahme der Hauptsache im Eilverfahren gebotenen
Sicherheit daraus, dass das Ermessen der Antragsgegnerin durch die innerstaatlich
umzusetzende Richtlinie 91/414/EWG auf Null reduziert wäre. Zum einen ist in der
Richtlinie keine Pflicht der Behörden der Mitgliedstaaten vorgesehen, für solche
Produkte die Identität oder sogar die Verkehrsfähigkeit zu bescheinigen, die mit im
Inland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln identisch sind. Zum anderen ist nicht
sicher, ob die Richtlinie zwingend gebietet, die Zulassung eines
Pflanzenschutzmittels im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 91/414/EWG als
produktbezogen anzusehen. Der EuGH hat im Zusammenhang mit aus einem
Drittland außerhalb des europäischen Wirtschaftsraums importierten
Pflanzenschutzmitteln entschieden, dass allein die Identität eines Parallelimports mit
einem im Einfuhrstaat zugelassenen Referenzmittel nicht für die Freistellung vom
Genehmigungserfordernis nach der Richtlinie 91/414/EWG genügt und die
zuständige Behörde eines Mitgliedstaats eine Genehmigung nur unter den in der
Richtlinie vorgesehenen Voraussetzungen erteilen darf.

32

Vgl. EuGH, Urteil vom 11. März 1999 - C-100/96 -, a.a.O.

33

Eine Ermessensreduzierung auf Null folgt auch nicht mit der gebotenen
Sicherheit aus der Rechtsprechung des BGH, auf die sich die Antragstellerin in erster
Linie beruft. Nach Auffassung des BGH geht das nationale Pflanzenschutzrecht zwar
von der Erteilung produktbezogener Zulassungen aus, und die Verkehrsfähigkeit
eines Pflanzenschutzmittels in Deutschland soll deshalb nur von der Identität eines
Mittels mit einem zugelassenen Mittel abhängen.

34

Vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 1994 - I ZR 73/92 -, BGHZ 126, 270; Urteil vom
30. November 1995 - I ZR 194/93 -, NJW-RR 1996, 419; Urteil vom 14. November
2002 - I ZR 134/00 -, NJW-RR 2003, 327; krit. Kaus, WRP 1997, 294; Fluck, NuR
1999, 86; in der Sache ähnlich bereits Papier, NJW 1985, 12.

35

Allerdings ergibt sich die Verkehrsfähigkeit solcher Produkte, die mit im Inland
zugelassenen Pflanzenschutzmitteln identisch sind, unmittelbar aus der Identität. Die
Verkehrsfähigkeit ist damit auch nach nationalem Recht in der Auslegung des BGH
unabhängig von der vorherigen Erteilung einer Identitätsbescheinigung durch die
zuständige Behörde, die die Verkehrsfähigkeit verbindlich feststellen soll.

36

2. Aus dem Vorbringen der Beschwerde ergibt sich auch nicht, dass die
Antragstellerin einen Anspruch auf erneute Entscheidung über die Erteilung einer
Identitätsbescheinigung haben könnte.

37

Die Erwägungen der Antragsgegnerin sind nicht zu beanstanden. Diese
befürchtet eine Grundrechtsverletzung zu Lasten von Zulassungsinhabern, deren
Schutz zumindest § 13 Abs. 1 PflSchG auch dienen soll, wenn
Identitätsbescheinigungen für Produkte erteilt werden, die nicht bereits im
europäischen Herkunftsland zugelassen sind. Um ihre Verwaltungspraxis zu
rechtfertigen, genügt es insofern bereits, dass ein Verstoß gegen Rechte der
Zulassungsinhaber ernsthaft in Betracht kommt und die Antragsgegnerin das
entsprechende Risiko nicht einzugehen bereit ist. Eine Verletzung von Rechten des
Zulassungsinhabers kommt schon deshalb ernsthaft in Betracht, weil durch die
Identitätsbescheinigung die Verkehrsfähigkeit in gleicher Weise verbindlich
festgestellt werden soll wie durch eine eigene Zulassung, in einem
Zulassungsverfahren aber Erkenntnisse aus Unterlagen Dritter zur Wahrung deren
geschäftlicher Interessen gemäß § 13 PflSchG nur verwertet werden dürften, wenn
diese der Verwertung schriftlich zustimmen würden. Insofern würde es sich hierbei
gerade nicht nur um eine Formalzulassung handeln wie nach dem inzwischen
geänderten § 25 Abs. 5 a AMG in der Fassung vom 11. April 1990 (BGBl. I S. 717),
auf den der BGH in seinem Urteil vom 23. Juni 1994 - I ZR 73/92 -, a.a.O., zur
Begründung seiner Rechtsauffassung Bezug genommen hat. Selbst wenn es nach
der weiterentwickelten Rechtsprechung des BGH auch in Fällen der hier
vorliegenden Art keiner besonderen Zulassung bedürfen soll, bedeutet das noch
nicht, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, der Antragstellerin auch ohne
Zustimmung des Vorantragstellers eine Identitätsbescheinigung zu erteilen, die eine
der Zulassung vergleichbare Wirkung entfalten soll und damit die dem Schutz der
Vorantragstellerin dienenden gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer
Zulassung der Sache nach umgeht.

38

Die Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin ist auch aus den von der
Antragstellerin dargelegten Gründen des Eigentumsschutzes oder der Berufsfreiheit
nicht zu beanstanden. Unabhängig von der rechtlichen Schutzwürdigkeit der Einfuhr
nicht selbst zugelassener Produkte unter Bezugnahme auf eine fremde Zulassung
hängt die Verkehrsfähigkeit dieser Produkte nach der derzeitigen Rechtsprechung
des BGH nicht davon ab, ob eine Identitätsbescheinigung erteilt worden ist. Soweit
es der Antragstellerin darum geht, in wettbewerbsrechtlichen und
verwaltungsrechtlichen Rechtsstreitigkeiten ihre Position zu verbessern, steht es ihr
frei, sich selbst um entsprechende Identitätsnachweise zu bemühen oder eine eigene
Zulassung ggf. unter Verwertung von Erkenntnissen aus Unterlagen Dritter gemäß
§ 13 PflSchG zu beantragen, nachdem sie sich hierüber mit der Vorantragstellerin
geeinigt hat. Den damit verbundenen Kosten stünde eine Stärkung ihrer rechtlichen
Position gegenüber. Solange sie sich ausschließlich auf eine einem Dritten erteilte
Zulassung beziehen kann, muss sie es hinnehmen, dass dieser Dritte dies im
Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten zu verhindern versucht. Auch die Probleme
mit den Überwachungsbehörden sind letztlich Folge davon, dass ein reguläres
Zulassungsverfahren für das Importprodukt nicht durchgeführt worden ist und die
Antragstellerin deshalb darauf angewiesen ist, den Vertrieb unter Bezugnahme auf
eine einem Dritten für ein identisches Produkt erteilte Zulassung zu rechtfertigen. Die
Folgen der damit verbundenen Nachweisschwierigkeiten hat die Antragstellerin zu
tragen, solange sie entsprechend verfährt und das Recht keinen Anspruch auf
Erteilung einer Identitätsbescheinigung gewährt.

39

3. Die Ablehnung des Antrags zu 3. stellt die Beschwerdebegründung ebenfalls
nicht substanziiert in Frage. Insoweit hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass
neben einer Entscheidung über die ersten beiden Anträge kein
Rechtsschutzbedürfnis bestehe. Das stellt die Antragstellerin nicht dadurch in
Zweifel, dass sie anführt, die Antragsgegnerin könnte trotz einer stattgebenden
Entscheidung über die ersten beiden Anträge den nächsten Antrag auf Erteilung
einer Identitätsbescheinigung erneut ablehnen. Ungeachtet dessen, dass eine
Entscheidung im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes ohnehin nur eine begrenzte
vorläufige Regelung treffen und nicht zu der von der Antragstellerin erstrebten
Bindung der Antragsgegnerin für die Zukunft führen kann, sind weitere Anträge auf
Erteilung anderer Identitätsbescheinigungen, die möglicherweise noch gar nicht
gestellt sind, zumindest nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Insoweit ist die
Antragstellerin in zumutbarer Weise darauf zu verweisen, gegebenenfalls anlässlich
eines neuen Antrags erneut um Rechtsschutz nachzusuchen. Abgesehen davon
muss der Antrag jedenfalls in der Sache ohne Erfolg bleiben, weil sich - worauf das
Verwaltungsgericht gleichfalls zutreffend abgestellt hat - die Rechtsauffassung der
Antragsgegnerin bei der gebotenen summarischen Prüfung nicht als rechtswidrig
erweist (vgl. dazu oben 1.).

40

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.

41

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66
Abs. 3 Satz 3 GKG).

42