Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-01-28, Aktenzeichen 19 A 536/00
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0128.19A536.00.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit
in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der am 1956 in M. , Kreis M1. , geborene Kläger zu 1. ist türkischer
Staatsangehöriger. Er ist der Sohn der deutschen Staatsangehörigen S. C. und des
türkischen Staatsangehörigen Z. P. . Am 1956 erkannte dieser vor dem
Standesbeamten den Kläger zu 1. als von ihm erzeugt an. Am 1956 schlossen die
Eltern des Klägers zu 1. die Ehe. Durch rechtskräftigen Beschluss des Amtsgerichts M.
vom 8. September 1956 ist festgestellt, dass der Kläger zu 1. durch die Eheschließung die
Rechtsstellung eines ehelichen Kindes erlangt hat. Dies wurde durch Randvermerk des
Standesbeamten vom 20. September 1956 dem Geburtseintrag des Klägers zu 1.
beigeschrieben. Die Eltern des Klägers zu 1. zogen gemeinsam mit diesem 1958 in die
Türkei. 1980 kehrten sie in die Bundesrepublik Deutschland zurück.

3

Die 1986 geborene Klägerin zu 2. und der 1992 geborene Kläger zu 3. sind die ehelichen
Kinder des Klägers zu 1. und seiner türkischen Ehefrau.

4

Mit Formularantrag an das Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in J. vom
26. Mai 1997, beim früheren Beklagten eingegangen am 12. Juni 1997, beantragte der
Kläger zu 1. die Ausstellung eines gemeinschaftlichen Staatsangehörigkeitsausweises, in
den die Kläger zu 2. und 3. aufgenommen werden sollten. Diesen Antrag lehnte der früher
zuständige Oberkreisdirektor des Kreises M1. mit Bescheid vom 5. Januar 1998 ab. Zur
Begründung ist ausgeführt: Die Kläger seien nicht deutsche Staatsangehörige, so dass der
beantragte Staatsangehörigkeitsausweis nicht ausgestellt werden dürfe. Der Kläger zu 1.
habe die zunächst durch nichteheliche Geburt nach § 4 Abs. 1 des Reichs- und
Staatsangehörigkeitsgesetzes in der 1956 geltenden Fassung (RuStAG a.F.) aufgrund der
Abstammung von seiner deutschen Mutter erworbene deutsche Staatsangehörigkeit in Folge
der Legitimation durch seinen damals türkischen Vater gemäß § 17 Nr. 5 RuStAG a.F.
wieder verloren. Die Legitimation sei nach deutschem und türkischem Recht wirksam. Die
Schutzwirkung des Art. 16 Abs. 1 Satz 2 GG habe den Verlust der deutschen
Staatsangehörigkeit durch Legitimation nicht gehindert; denn der Kläger zu 1. sei im
Zeitpunkt der Legitimation nicht von Staatenlosigkeit bedroht gewesen, weil er die türkische
Staatsangehörigkeit durch Geburt oder jedenfalls mit der Legitimation erworben habe. Er
habe die deutsche Staatsangehörigkeit auch nicht nach Art. 3 RuStAÄndG 1974 erworben;
er habe von dem Erklärungsrecht nicht innerhalb der vom 1. Januar 1975 bis 31. Dezember
1977 laufenden Frist Gebrauch gemacht. Die Kläger zu 2. und 3. hätten die deutsche
Staatsangehörigkeit nicht im Wege der Abstammung von ihrem Vater und auch nicht von
ihrer türkischen Mutter erwerben können.

5

Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Bezirksregierung E. mit
Widerspruchsbescheid vom 2. Juni 1998 im Wesentlichen mit der Begründung zurück,
entgegen der Auffassung der Kläger, § 17 Nr. 5 RuStAG a.F. sei nicht erst durch seine
förmliche Aufhebung durch das Änderungsgesetz von 1974 außer Kraft getreten, sondern
schon 1956 unwirksam gewesen, komme es darauf an, dass der Gesetzgeber mit Art. 3
RuStAÄndG 1974 der Auseinandersetzung um die Verfassungswidrigkeit des § 17 Nr. 5
RuStAG a.F. dadurch Rechnung getragen habe, dass er den zwischen dem 1. April 1953
und dem 1. Januar 1975 ehelich oder nichtehelich geborenen Kindern einer Deutschen, die
durch Legitimation die deutsche Staatsangehörigkeit verloren hätten, ein Erklärungsrecht
eingeräumt habe.

6

Am 18. Juni 1998 haben die Kläger Klage gegen den Landrat des Kreises M1.
erhoben. Sie haben zur Begründung vorgetragen: § 17 Nr. 5 RustAG a.F. habe wegen
Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 2 GG nach Art. 117 Abs. 1 GG seit dem 1. April 1953 keine
Rechtswirkungen mehr entfaltet; die Vorschrift habe zudem gegen Art. 6 Abs. 2 GG
verstoßen. Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG sei nicht
erforderlich, da der nachkonstitutionelle Gesetzgeber die Vorschrift nicht in seinen Willen
aufgenommen habe. Der Unwirksamkeit des § 17 Nr. 5 RustAG a.F. stehe nicht entgegen,
dass der Gesetzgeber durch die Aufhebung der Vorschrift und durch Einräumung eines
Erklärungsrechts in dem Änderungsgesetz 1974 die Konsequenzen gezogen habe. Die
Erklärungsmöglichkeit habe Bedeutung vor allem in Fällen, in denen vor 1974 bereits ein
bestandskräftiger Verwaltungsakt ergangen sei, da nach § 79 Abs. 2 des
Bundesverfassungsgerichtsgesetzes nicht mehr anfechtbare, auf einer für nichtig erklärten
Norm beruhende Entscheidungen unberührt blieben. Hieraus folge aber nicht, dass nach
Aufhebung der verfassungswidrigen Bestimmung die vorherigen nichtigen Rechtsfolgen
geheilt würden. Eine neue Regelung, die einzelne Fallkonstellationen pragmatisch löse,
könne nicht bereits eingetretene Verfassungsverstöße für unbeachtlich erklären. Hiergegen
spreche auch nicht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Mai 1974
(BVerfGE 37, 217 ff.), wonach der Gesetzgeber bei der Neuregelung des § 4 RuStAG a.F.
nicht verpflichtet gewesen sei, die gebotene Gleichstellung beim Staatsangehörigkeitserwerb
von ehelichen Kindern einer deutschen Mutter und eines ausländischen Vaters rückwirkend
auf den 1. April 1953 herzustellen, sondern es für die Vergangenheit bei den eingetretenen
Rechtswirkungen belassen könne. Damit sei die vorliegende Fallkonstellation nicht
vergleichbar. Der verfassungswidrige Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit sei ein völlig
anderer Sachverhalt als der verfassungswidrige Nichterwerb. Dies bestätige Art. 16 Abs. 1
Satz 2 GG, wonach der Verlust der Staatsangehörigkeit nur aufgrund eines Gesetzes
eintreten dürfe; § 17 Nr. 5 RuStAG a.F. sei aber kein solches Gesetz gewesen, da die
Vorschrift ab 1. April 1953 nichtig gewesen sei. Die Möglichkeit der
Staatsangehörigkeitserwerbs durch Erklärung sei ungeeignet, den verfassungswidrigen
Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit zu rechtfertigen. Davon abgesehen habe der
Kläger zu 1. die Erklärung, die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben zu wollen,
unverschuldet erst mit der im Schreiben vom 25. November 1996 erklärten Bitte um
Bestätigung seiner deutschen Staatsangehörigkeit abgegeben. Die Erklärungsfrist habe er
ohne Verschulden versäumt. Seine Eltern seien nach der Heirat darüber informiert worden,
dass er die deutsche Staatsangehörigkeit verloren habe. Erst im November 1996 habe er
davon erfahren, dass dies nicht mehr gelte, und sich an die Deutsche Botschaft wenden
können. Er habe in der Türkei gelebt, so dass er über die Änderung des deutschen
Staatsangehörigkeitsrechts nicht informiert und aufgrund der vorangegangenen Erklärung
über den Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit nicht verpflichtet gewesen sei, sich
laufend über eventuelle Rechtsänderungen zu informieren.

7

Die Kläger haben schriftsätzlich beantragt,

8

den Landrat des Kreises M1. unter Aufhebung seines
Bescheides vom 5. Januar 1998 und des
Widerspruchsbescheides vom 2. Juni 1998 zu verpflichten,
ihnen Staatsangehörigkeitsurkunden über den Besitz der
deutschen Staatsangehörigkeit auszustellen.

9

Der Landrat des Kreises M1. hat schriftsätzlich beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und
ausgeführt: Der Kläger zu 1. habe die deutsche Staatsangehörigkeit nicht durch Legitimation
gemäß § 17 Nr. 5 RuStAG a.F. verloren. Die Vorschrift sei wegen Verstoßes gegen Art. 3
Abs. 2 GG gemäß Art. 117 Abs. 1 GG bereits mit Wirkung vom 1. April 1953 unwirksam
gewesen. Die Einräumung des Rechts auf Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit durch
fristgebundene Erklärung stehe dem nicht entgegen. Dadurch hätten die Folgen der
Verfassungswidrigkeit nur in der Art einer Minimallösung beseitigt werden sollen.

12

Gegen das am 13. Januar 2000 zugestellte Urteil hat der Landrat des Kreises M1. am
27. Januar 2000 die Zulassung der Berufung beantragt. Durch Beschluss vom 21. Januar
2004 hat der Senat die Berufung zugelassen und darauf hingewiesen, dass die Beklagte zum
1. Januar 2000 durch gesetzlichen Parteiwechsel an die Stelle des Landrates des Kreises
M1. getreten ist, weil die gesetzliche Zuständigkeit an diesem Tag auf das
Bundesverwaltungsamt übergegangen ist. Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung
vor: Schon die Annahme des Verwaltungsgerichts, § 17 Nr. 5 RuStAG a.F. sei mit Art. 3 Abs.
2 GG unvereinbar gewesen, sei zweifelhaft, weil die Vorschrift nicht allein unzulässig nach
dem Geschlecht beider Elternteile zu Lasten der Frau differenziert habe, vielmehr das
berechtigte staatliche Ordnungsinteresse an einer Vermeidung der Fälle mehrfacher
Staatsangehörigkeit habe wahren sollen. So habe der Gesetzgeber die Vorschrift auch nicht
wegen einer Benachteiligung der Mutter des nichtehelichen Kindes aufgehoben, sondern aus
Anlass der Neufassung des § 4 Abs. 1 RuStAG a. F. zur Wahrung der Gleichbehandlung von
ehelichen und nichtehelichen Kindern. Auch bei Annahme einer Verfassungswidrigkeit sei die
Vorschrift nicht bereits zum 1. April 1953 unwirksam geworden. Das
Bundesverfassungsgericht habe in dem Beschluss vom 21. Mai 1974 zu § 4 Abs. 1 RuStAG
a.F. entschieden, dass der Gesetzgeber nur für die Zukunft verpflichtet sei, eine
verfassungskonforme Regelung zu schaffen, und es für die Vergangenheit im Interesse der
Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens bei den Rechtswirkungen der Norm belassen
könne; diese Erwägung treffe auch auf § 17 Nr. 5 RuStAG a.F. bis zur Aufhebung der
Vorschrift durch das Änderungsgesetz 1974 zu. Mit dem dadurch eingeführten Recht, durch
Erklärung seine Staatsangehörigkeit von seiner deutschen Mutter ableiten zu können, habe
für den Kläger zu 1. ausreichend Gelegenheit bestanden, den Verlust der deutschen
Staatsangehörigkeit zu kompensieren. Bei Annahme der Nichtigkeit des § 17 Nr. 5 RuStAG
a.F. komme es im Übrigen zu einer Ungleichbehandlung von zwischen dem 1. April 1953 und
dem 31. Dezember 1974 geborenen ehelichen gegenüber nichtehelichen Kindern einer
deutschen Mutter, weil es für die ehelich geborenen Kinder nur die Möglichkeit des
befristeten Erklärungserwerbs gebe, während die nichtehelichen Kinder unmittelbar durch
Geburt die deutsche Staatsangehörigkeit erworben und nicht durch die Legitimation durch
den ausländischen Vater verloren hätten.

13

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

14

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage
abzuweisen.

15

Die Kläger beantragen schriftsätzlich,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Sie verteidigen das angefochtene Urteil: § 17 Nr. 5 RuStAG a.F. habe auch dann gegen Art.
3 Abs. 2 GG verstoßen, wenn mit der Vorschrift das berechtigte staatliche
Ordnungsinteresse der Vermeidung von Mehrfachstaatsangehörigkeit verfolgt worden sei.
Ein Verstoß liege nicht nur bei einer zielgerichteten oder unmittelbaren
geschlechtsspezifischen Ungleichbehandlung vor, sondern auch bei einer mittelbaren, wenn
die Benachteiligung des einen Geschlechts nicht durch geschlechtsunabhängige Gründe
bestimmt sei und lediglich eine zufällige Nebenfolge darstelle. Die Benachteiligung der
Kinder einer Frau sei nicht durch objektive biologische oder funktionale Unterschiede
zwischen Frau und Mann begründet gewesen. Die Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 21. Mai 1974 zur Beibehaltung der Rechtswirkungen des
mit Art. 3 Abs. 2 GG unvereinbaren § 4 Abs. 1 RuStAG a.F. bei nachträglicher Korrektur
durch einen Erklärungserwerb sei auf § 17 Nr. 5 RuStAG a.F. nicht übertragbar. Dort sei es
um den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit gegangen, hier gehe es um deren
Verlust. Dies sei ein grundsätzlicher Unterschied, den selbst das Bundesverfassungsgericht
hervorgehoben habe.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

19

Entscheidungsgründe:

20

Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung über die Berufung entscheiden, weil sich die
Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

21

Die zulässige Berufung ist begründet. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Ausstellung
eines Staatsangehörigkeitsausweises, weil sie nicht deutsche Staatsangehörige sind. Der
Kläger zu 1. hat die zunächst erworbene deutsche Staatsangehörigkeit wieder verloren und
sie auch nicht durch Erklärung wieder erlangt. Die Kläger zu 2. und 3. haben daher nicht
durch Abstammung vom Kläger zu 1. die deutsche Staatsangehörigkeit erworben; ein Erwerb
nach ihrer türkischen Mutter scheidet aus.

22

Der 1956 als Sohn einer deutschen Staatsangehörigen nichtehelich geborene Kläger zu
1. hat die gemäß § 3 Nr. 1, § 4 Abs. 1 RuStAG a.F. durch Geburt erworbene deutsche
Staatsangehörigkeit gemäß § 17 Nr. 5 RuStAG a. F. wieder verloren. Nach dieser
Bestimmung, die durch Art. 1 Nr. 3 b) RuStAÄndG 1974 mit Wirkung vom 1. Januar 1975
aufgehoben worden ist, ging die deutsche Staatsangehörigkeit für ein uneheliches Kind
durch eine von einem Ausländer bewirkte und nach den deutschen Gesetzen wirksame
Legitimation verloren.

23

Diese Voraussetzungen waren bei dem Kläger zu 1. erfüllt. Dass er durch Legitimation
durch seinen türkischen Vater die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes erlangt hat, ist
nicht zweifelhaft. Ob bei vor dem 1. September 1986 abgeschlossenen Vorgängen eine
Legitimation für den deutschen Rechtsbereich wirksam ist, bestimmt sich wegen der
ausländischen Staatsangehörigkeit des Vaters des Klägers zu 1. nach Art. 220 Abs. 1
EGBGB und Art. 22 EGBGB a. F. Nach der aus Art. 22 Abs. 1 EGBGB a. F. entwickelten
allseitigen Kollisionsnorm richtet sich die Legitimation eines nichtehelichen Kindes nach dem
Recht des Staates, dessen Staatsangehörigkeit der Vater im Zeitpunkt der Legitimation
besaß. Die vaterrechtliche Ausrichtung des Legitimationsstatuts wurde ohne Verstoß gegen
den Grundsatz der Gleichberechtigung als verfassungsgemäß angesehen, weil diese durch
eine kindes- und mutterrechtsfreundliche Auslegung des Art. 22 Abs. 2 EGBGB a. F.
ausgeglichen wurde. Nach dieser Vorschrift ist eine nach ausländischem Recht gültige
Legitimation, wenn das Kind zur Zeit der Legitimation die deutsche Staatsangehörigkeit
besitzt, nach deutschem Recht nur wirksam, wenn die nach den deutschen Gesetzen
erforderliche Einwilligung des Kindes oder eines Dritten, zu dem das Kind in einem
familienrechtlichen Verhältnis steht, erfolgt war.

24

Vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 8. Juni 1983 - IV b ZB
637/80 -, NJW 1984, 562 (563 f.), und Urteil vom 5. Februar
1975 - IV ZR 90/73 -, BGHZ 64, 19 (23 f.).

25

Der Kläger zu 1. hat nach türkischem Recht, dem eine Rückverweisung auf deutsches Recht
nicht zu entnehmen ist, die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes seines türkischen
Vaters erlangt. Nach Art. 247 des türkischen Bürgerlichen Gesetzbuches (türk. BGB) vom 17.
Februar 1925 (vgl. Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht I, T2: Türkei, Stand:
1955) erhielt das unehelich geborene Kind durch die Heirat seiner Eltern die rechtliche
Stellung eines ehelichen Kindes. Diese Rechtswirkung ist durch die am 13. Juli 1956
geschlossene Ehe der Eltern des Klägers zu 1. eingetreten, was durch den rechtskräftigen
Beschluss des Amtsgerichts M. vom 8. September 1956 (deklaratorisch) bestätigt wird.
Der Ehemann seiner Mutter war väterlicher Elternteil, weil der Kläger zu 1. von diesem
abstammte. Von dieser Abstammung des nichtehelich geborenen Klägers zu 1. ist
auszugehen, weil sie im Sinne von Art. 290 Abs. 2, 291 türk. BGB durch eine dem
Standesbeamten mitgeteilte und in einer öffentlichen Urkunde des Standesbeamten darüber
festgestellte Anerkennung des Vaters des Klägers zu 1. festgestellt wurde. An der
Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung ändert es nichts, wenn für diese Vorfrage auch
das seinerzeit geltende deutsche Recht zu beachten ist. Nach § 1720 Abs. 2 BGB a. F. ist
wegen der Anerkennung vor dem Standesbeamten in einer öffentlichen Urkunde die
Vaterschaft des Ehemanns der Mutter des Klägers zu 1. zu vermuten. Es ist auch davon
auszugehen, dass die möglicherweise seinerzeit erforderliche Einwilligung der Mutter des
Klägers zu 1. vorlag. Dies ist daraus zu schließen, dass sie den Vater des Klägers zu 1. kurz
nach dessen Geburt und nach dem Vaterschaftsanerkenntnis geheiratet hat. Angesichts
dieser Umstände ist auch davon auszugehen, dass die Mutter des Klägers zu 1. im Sinne
von Art. 22 Abs. 2 EGBGB a. F. in die Legitimation eingewilligt hat.

26

Die somit von dem türkischen Vater bewirkte und nach den deutschen Gesetzen
wirksame Legitimation des Klägers zu 1. hatte den Verlust der deutschen
Staatsangehörigkeit auch unter Berücksichtigung des Art. 16 Abs. 1 Satz 2 GG zur Folge,
wonach der Verlust der Staatsangehörigkeit nur aufgrund eines Gesetzes und gegen den
Willen des Betroffenen nur dann eintreten darf, wenn dieser dadurch nicht staatenlos wird.
Mit dieser Einschränkung ist § 17 Nr. 5 RuStAG a.F. als Vorschrift vorkonstitutionellen
Rechts mit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes modifiziert worden.

27

Vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juni 1983 - IV b ZB 637/80 -
, a.a.O., 564; Makarov/v. Mangoldt, Deutsches
Staatsangehörigkeitsrecht, Teil 1, § 17 RuStAG, Rdn. 10,
m.w.N.

28

Diese Einschränkung steht vorliegend dem Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit nicht
entgegen, weil der Kläger zu 1. dadurch nicht staatenlos wurde, sondern mit der Geburt die
türkische Staatsangehörigkeit erwarb. Als im (türkischen) Ausland geborenes uneheliches
Kind eines türkischen Vaters wurde er nach Art. 2 c) des Staatsangehörigkeitsgesetzes Nr.
1312 vom 8. Mai 1928 in der Fassung des Gesetzes Nr. 1414 vom 9. April 1929 der Türkei
(vgl. Bergmann, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht I., a.a.O.) türkischer
Staatsangehöriger.

29

§ 17 Nr. 5 RuStAG a.F. ist nicht wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 2 GG mit Ablauf des
31. März 1953 und damit bereits vor der Legitimation des Klägers zu 1. im Jahre 1956, außer
Kraft getreten.

30

Allerdings verstieß § 17 Nr. 5 RuStAG a.F. gegen den Grundsatz der Gleichberechtigung
von Mann und Frau in Art. 3 Abs. 2 GG. Da die Vorschrift den Verlust der deutschen
Staatsangehörigkeit des nichtehelich geborenen Kindes als Folge der Legitimation durch den
ausländischen Vater, insbesondere im Wege der Eheschließung mit der deutschen Mutter,
eintreten ließ, wurde mit der Verlustwirkung staatsangehörigkeitsrechtlich die Rechtswirkung
hergestellt, die eine Geburt des Kindes nach der Heirat der Eltern gehabt hätte, nämlich der
Ausschluss des Erwerbs der deutschen Staatsangehörigkeit nach der deutschen Mutter, wie
er in § 4 Abs. 1 RuStAG a.F. bestimmt war.

31

Vgl. OLG Hamm, Urteil vom 11. Oktober 1996 - 11 U
173/95 -, NVwZ-RR 1997, 508 (509) = jurisweb, Rdn.
59.

32

Wegen dieses Zusammenhangs verstieß § 17 Nr. 5 RuStAG a.F. aus den gleichen Gründen
gegen Art. 3 Abs. 2 GG wie § 4 Abs. 1 RuStAG a.F., soweit danach das eheliche Kind einer
deutschen Mutter und eines ausländischen Vaters die deutsche Staatsangehörigkeit nicht
unter den gleichen Voraussetzungen erwarb wie das eheliche Kind eines deutschen Vaters
und einer ausländischen Mutter. Diese Vorschrift richtete ohne zulässigen Grund für eine
Differenzierung nach dem Geschlecht die deutsche Staatsangehörigkeit des ehelichen
Kindes an der Staatsangehörigkeit des Vaters aus und erkannte der Staatsangehörigkeit der
Mutter für einen Staatsangehörigkeitserwerb durch Abstammung nur eine nachrangige
Bedeutung zu.

33

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Mai 1974 - 1 BvL 22/71
u. 21/72 -, BVerfGE 37, 217 (244 f.) = NJW 1974, 1609
(1609).

34

Auch die Verlustwirkung des § 17 Nr. 5 RuStAG a.F. knüpfte allein an den Umstand an, dass
die deutsche Mutter den ausländischen Vater heiratete und das Kind dadurch die
ausländische Staatsangehörigkeit des Vaters erwarb. § 17 Nr. 5 RuStAG a.F. stellte eine
konsequente Durchführung des Systems des früheren Staatsangehörigkeitsrechts dar, das,
wie § 4 Abs. 1 RuStAG a.F. zeigt, der Abstammung vom Vater ein stärkeres Gewicht
zuerkannte und staatsangehörigkeitsrechtlich das familienrechtliche Band zur Mutter
zurücktreten ließ. Die Vorschrift knüpfte an das Geschlecht der beiden Elternteile an und
beruhte auf einer Differenzierung nach dem Geschlecht, indem selbst dem rechtlich als
Elternteil erst später - nach dem Geburtserwerb der mütterlichen Staatsangehörigkeit -
hinzutretenden Vater der Vorrang gegeben wurde unter Ausschluss der Staatsangehörigkeit
nach der Mutter.

35

Vgl. OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 23. April 1993 - 7 B
12396/92.OVG -, InfAuslR 1993, 276 f.; VG Stuttgart, Urteil
vom 5. März 1997 - 7 K 4077/95 -, StAZ 1997, 346;
Makarov/v. Mangoldt, a.a.O., Teil 7, Art. 3 RuStAÄndG 1974,
Rdn. 17 f.; Renner, in: Hailbronner/Renner,
Staatsangehörigkeitsrecht, 4. Aufl., § 17 StAG Rdn. 6; Marx,
Staatsangehörigkeitsrecht, § 17 RuStAG, Rdn. 18.

36

Entgegen der Auffassung des

37

VG Augsburg, Urteil vom 9. Oktober 2001 - 1 K 99.1087 -
, jurisweb,

38

war die Differenzierung nach dem Geschlecht der beiden Elternteile nicht lediglich eine - für
einen Verstoß gegen das Gebot der Gleichberechtigung unerhebliche - nicht bezweckte
Nebenfolge des Hauptzwecks der Regelung, das an sich berechtigte staatliche
Ordnungsinteresse an einer Verminderung der Fälle mehrfacher Staatsangehörigkeit zu
wahren. Ungeachtet des Umstandes, dass das (strikte) Diskriminierungsverbot auch dann
greift, wenn eine Regelung nicht auf eine unzulässige Ungleichbehandlung der Geschlechter
abzielt, sondern in erster Linie andere Zwecke verfolgt,

39

vgl. BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82
u.a. -, BVerfGE 85, 191 (206), zu Art. 3 Abs. 3 GG, in
Klarstellung zu BVerfG, Urteil vom 8. April 1987, BVerfGE
75, 40 (70); ferner VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 29.
Januar 2001 - 13 S 894/00 -, InfAuslR 2001, 330 (331),

40

war die Verlustwirkung des § 17 Nr. 5 RuStAG a.F. in dem System des früheren
Staatsangehörigkeitsrechts angelegt und knüpfte gezielt an die unterschiedliche rechtliche
Behandlung des Geschlechts der beiden Elternteile an. Soweit die Vorschrift auch das
staatliche Ordnungsinteresse an der Vermeidung mehrfacher Staatsangehörigkeit wahren
sollte, war es nicht in einer den Verstoß gegen das Gebot der Gleichberechtigung
rechtfertigenden Weise - nämlich zur Lösung von ihrer Natur nach nur entweder bei Männern
oder bei Frauen auftretenden Problemen - geboten, das staatliche Ordnungsinteresse bei
einer Legitimation allein zu Lasten der rechtlichen Stellung des weiblichen Elternteils durch
nachträglichen (automatischen) Ausschluss der von diesem abgeleiteten deutschen
Staatsangehörigkeit des Kindes durchzuführen. Denkbar waren auch Lösungen, die
Beachtung der Gleichstellung der Elternteile - etwa durch Option - mit dem nicht zwingend
vorrangigen Ordnungsinteresse an der Vermeidung mehrfacher Staatsangehörigkeit in
Einklang zu bringen.

41

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Mai 1974 - 1 BvL 22/71
u. 21/72 -, a.a.O., 258 f. = NJW 1974, 1613; Makarov/v.
Mangoldt, a.a.O., Rdn. 19.

42

Trotz des Verfassungsverstoßes ist § 17 Nr. 5 RuStAG a.F. für die Zeit nach dem 31. März
1953 (Art. 117 Abs. 1 GG) als wirksam anzusehen,

43

a.A. OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 23. April 1993 - 7 B
12396/92.OVG -, a.a.O.; VG Stuttgart, Urteil vom 5. März
1997 - 7 K 4077/95 -, a.a.O.; Makarov/v. Mangoldt, a.a.O.,
Teil 1 § 17 RuStAG Rdn. 10, Teil 2 Art. 3 GG Rdn. 23 f.,
Teil 7 Art. 3 RuStAÄndG 1974, Rdn. 20 f.; Marx, a.a.O.;
Renner, a.a.O.; offen gelassen: BVerwG, Urteil vom 4. Mai
1999 - 1 C 1.98 -, DVBl 2000, 408 (412),

44

und ist die Verlustwirkung nach dieser Vorschrift bei der Beurteilung der Staatsangehörigkeit
des Klägers zu 1. zu berücksichtigen. Zwar ist grundsätzlich oder regelmäßig bei einem
Verfassungsverstoß einer gesetzlichen Bestimmung von deren Nichtigkeit auszugehen.

45

Vgl. nur BVerfG, Urteile vom 18. Februar 2004 - 1 BvR
193/97 -, BVerfGE 109, 256 (273), und 28. Januar 1992 - 1
BvR 1025/82 u.a. -, BVerfGE 85, 191 (211), sowie
Beschlüsse vom 26. April 1994 - 1 BvR 1299/89 u.a. -,
BVerfGE 90, 263 (276), 26. Januar 1993 - 1 BvL 38/92 u.a. -,
BVerfGE 88, 87 (101), und 5. März 1991 - 1 BvL 83/86 u.a. -,
BVerfGE 84, 9 (20); ferner BVerwG, Urteil vom 21.
Dezember 1962 - I C 115.61 -, BVerwGE 15, 226 (227), zu §
17 Nr. 6 RuStAG a.F.; ferner zur ipso-iure-Nichtigkeit bei
rechtstheoretischer Betrachtung Hartmann,
Verfassungswidrige und doch wirksame Rechtsnormen?,
DVBl 1997, 1264 ff., m.w.N.

46

Hierbei kann das Bundesverfassungsgericht - anders als die Fachgerichte - je nach Sachlage
und Verfassungsverstoß die gesetzliche Vorschrift alternativ für nichtig erklären oder die
Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz feststellen mit der Folge, dass in beiden Fällen die
Norm grundsätzlich nicht mehr angewendet werden darf.

47

Vgl. nur BVerfG, Urteile vom 9. März 2004 - 2 BvL 17/02
-, NJW 2004, 1022 (1030), 17. November 1992 - 1 BvL 8/87 -
, BVerfGE 87, 234 (263), 14. Juli 1986 - 2 BvE 2/84 u.a. -,
BVerfGE 73, 40 (101), und 3. November 1982 - 1 BvR
620/78 u.a. -, BVerfGE 61, 319 (356), sowie Beschlüsse vom
13. Juli 2004 - 1 BvR 1298/94 u.a. -, NJW 2005, 45 (49),
11. November 1998 - 2 BvL 10/95 -, BVerfGE 99, 280 (298),
29. September 1998 - 2 BvL 64/93 -, BVerfGE 99, 69 (83),
13. November 1979 - 1 BvR 631/78 -, BVerfGE 52, 369
(378), und 28. November 1967 - 1 BvR 515/63 -, BVerfGE
22, 349 (360 f.).

48

Einen Rechtssatz des Verfassungsrechts, dass verfassungswidrige Normen zwingend nichtig
sind, also überhaupt keine Rechtswirkungen entfalten, gibt es hingegen nicht. Maßgebend ist
allerdings die Durchsetzung des Vorrangs der Verfassung gegenüber dem
verfassungswidrigen Gesetz.

49

Vgl. Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, 2. Aufl.,
Rdn. 1245, 1247 f.

50

Dieser Vorrang der Verfassung ist hier gewahrt, ohne dass die Nichtigkeit des § 17 Nr. 5
RuStAG a.F. mit dem Ablauf des 31. März 1953 angenommen werden muss. Der Vorrang
der Verfassung wird dann gewahrt, wenn der Gesetzgeber auf Anordnung des
Bundesverfassungsgerichts oder aus Anlass einer solchen anstelle der verfassungswidrigen
Norm nicht nur für die Zukunft eine verfassungsrechtlich zulässige gesetzliche Bestimmung
trifft, sondern auch für die Vergangenheit eine verfassungsmäßige Übergangsregelung
erlässt. In diesem Zusammenhang hat das Bundesverfassungsgericht,

51

vgl. Beschluss vom 21. Mai 1974 - 1 BvL 22/71 u. 21/72 -
, a.a.O., 263 f. = NJW 1974, 1614,

52

in Bezug auf eine gebotene Überleitungsregelung zu § 4 Abs. 1 RuStAG a.F. entschieden,
dass der Gesetzgeber, soweit er im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens
die nachteiligen Wirkungen, die von der verfassungswidrigen Norm in der Vergangenheit
ausgegangen sind, einschränkt, diese nicht rückwirkend beseitigen, aber für die Zukunft
abwenden muss. Er muss daher die aus Art. 3 Abs. 2 GG gebotene Gleichstellung nicht
rückwirkend auf den 1. April 1953 herstellen, kann es vielmehr bei den ab diesem Zeitpunkt
eingetretenen Rechtswirkungen bewenden lassen. Dann muss er aber für die Zukunft die
fortwirkenden Folgen für den Status des Betroffenen beseitigen, in dem die von der
Staatsangehörigkeit ausgeschlossenen Kinder deutscher Mütter die deutsche
Staatsangehörigkeit uneingeschränkt erhalten können. Unter Berücksichtigung der
Interessen der betroffenen Familien und des Vertrauens der Betroffenen und Dritter in die
bisherige Rechtslage genügt grundsätzlich eine Regelung, die den Betroffenen das Recht
einräumt, durch Erklärung (Option) die deutsche Staatsangehörigkeit zu erwerben. Diese
Grundsätze gelten in Bezug auf die Verfassungswidrigkeit des § 17 Nr. 5 RuStAG a.F.
wegen des oben angeführten sachlichen Zusammenhangs dieser Vorschrift mit § 4 Abs. 1
RuStAG a.F. entsprechend. Dass nach § 4 Abs. 1 RuStAG a.F. das eheliche Kind einer
deutschen Mutter und eines ausländischen Vaters die deutsche Staatsangehörigkeit von
vornherein nicht erwerben konnten, das nichteheliche Kind im Falle der nachträglichen
Legitimation im Sinne des § 17 Nr. 5 RuStAG a.F. dagegen die zuvor durch Geburt
erworbene deutsche Staatsangehörigkeit wieder verlor, begründet hinsichtlich der
Auswirkungen der Verfassungswidrigkeit keinen entscheidenden Unterschied. Beide
Vorschriften regelten unmittelbar den Status der betroffenen Kinder. Wegen der Bedeutung
der Staatsangehörigkeit für den gesamten Status des Betroffenen könnte die Unwirksamkeit
der Vorschrift mit Wirkung ab 1. April 1953 zu (nachträglicher) Rechtsunsicherheit und
schwer erträglichen Folgen führen. Auch die Interessen der betroffenen Familien, die bei
generalisierender und typisierender Betrachtung nicht stets auf die automatische
Rückgängigmachung des Verlusts der deutschen Staatsangehörigkeit gerichtet sein müssen,
sowie das Vertrauen der Betroffenen und Dritter auf die bisherige Rechtslage erfordern nicht,
die Folgen des Verfassungsverstoßes, die Verlustwirkung des § 17 Nr. 5 RuStAG a. F.,
uneingeschränkt rückwirkend zu beseitigen. Eine den vorstehenden Grundsätzen
entsprechende Überleitungsregelung für die Fälle des § 17 Nr. 5 RuStAG a.F. hat der
Gesetzgeber mit Art. 3 RuStAÄndG 1974 geschaffen. Nach Abs. 1 Satz 2 steht das
Erklärungsrecht zum Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit auch dem nach dem 31.
März 1953, aber vor dem Inkrafttreten des Gesetzes (1. Januar 1975) nichtehelich
geborenen Kind zu, das durch eine von einem Ausländer bewirkte und nach den deutschen
Gesetzen wirksame Legitimation seine durch Geburt erworbene deutsche
Staatsangehörigkeit verloren hat. In den folgenden Absätzen ist das Erklärungsrecht auch
hinsichtlich der zu wahrenden Frist näher ausgestaltet. Durch diese Übergangsregelung hat
der Gesetzgeber den anfänglichen Verfassungsverstoß unter zulässiger Beibehaltung der
eingetretenen Rechtswirkungen des § 17 Nr. 5 RuStAG a.F. behoben. Folge davon ist, dass
die eingetretene Verlustwirkung der Vorschrift für die Vergangenheit zu beachten ist.

53

Vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juni 1983 - IV b ZB 637/80 -
, a.a.O., 564; Hamb. OVG, Beschluss vom 24. Februar 1997
- Bf III 53/95 -, jurisweb; OVG Berlin, Urteil vom 13.
September 1979 - V B 3.78 -, jurisweb; VG Augsburg, Urteil
vom 9. Oktober 2001 - 1 K 99.1087 -; VG Karlsruhe, Urteil
vom 10. September 2003 - 11 K 3824/02 -.

54

Diese Übergangsregelung in Art. 3 Abs. 1 RuStAÄndG 1974 ist auch für die Fälle des § 17
Nr. 5 RuStAG a. F. verfassungsgemäß. Sie macht den Besitz der deutschen
Staatsangehörigkeit von der freiwilligen Entscheidung des betroffenen Kindes einer
deutschen Mutter abhängig und vermeidet so die aufgedrängte Rückgängigmachung des
Verlusts der deutschen Staatsangehörigkeit, die den Interessen der betroffenen Familien
zuwider laufen kann. Auch begründet es keinen Verfassungsverstoß, dass die eingeräumte
Option auf die deutsche Staatsangehörigkeit nur innerhalb einer Frist ausgeübt werden
konnte. Die Frist dient der Rechtssicherheit. Sie soll bewirken, dass alsbald Gewissheit
darüber erlangt wird, wer von der Möglichkeit des (Wieder-)Erwerbs der deutschen
Staatsangehörigkeit Gebrauch macht. Die Erklärungsfrist ist Art. 3 Abs. 6 RuStAÄndG 1974
war mit drei Jahren so weiträumig bemessen, dass sie für den Normalfall den Betroffenen
ausreichend Zeit ließ, auf die gesetzliche Regelung zu reagieren und sich über die Frage der
Ausübung des Erklärungsrechts schlüssig zu werden. Soweit sich aus dieser
Fristbestimmung gleichwohl Härten ergeben konnten, trug dem der Gesetzgeber dadurch
Rechnung, dass unter den Voraussetzungen des Absatzes 7 eine Nachfrist eingeräumt
wurde.

55

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Januar 1999 - 2 BvR
729/96 -, NVwZ-RR 1999, 403.

56

Liegt danach eine verfassungsrechtlich zulässige und im vorliegenden Fall zu beachtende
gesetzliche Übergangsregelung zur verfassungswidrigen Norm des § 17 Nr. 5 RuStAG a.F.
vor, ist das Verfahren nicht zur Einholung einer Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG auszusetzen. Ohne die
verfassungsgemäße gesetzliche Übergangsregelung wäre allerdings so zu verfahren
gewesen, weil von der Verfassungswidrigkeit in entscheidungserheblicher Weise
auszugehen wäre. Denn der nachkonstitutionelle Gesetzgeber hat die in Rede stehende
vorkonstitutionelle Vorschrift jedenfalls dadurch in seinen Willen aufgenommen, dass er mit
der Übergangsregelung in Art. 3 Abs. 1 Satz 2 RuStAÄndG 1974 die Anwendbarkeit des § 17
Nr. 5 RuStAG a.F. für die zurückliegende Zeit vorausgesetzt und damit objektiv, auch ohne
dass er dies in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 7/2175, S. 12) ausdrücklich
ausgesprochen hat, bestätigt hat.

57

Vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juni 1983 - IV b ZB 637/80 -
, a.a.O., 564; a.A. OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 23. April
1993 - 7 B 12396/92.OVG -, a.a.O., 277; VG Stuttgart, Urteil
vom 5. März 1997 - 7 K 4077/95 -, a.a.O.; ebenso im
Ergebnis VG Minden im erstinstanzlichen Urteil.

58

Der Kläger zu 1. hat die deutsche Staatsangehörigkeit nicht gemäß Art. 3 Abs. 1 RuStAÄndG
1974 durch Erklärung erworben. Der Kläger zu 1., der bei Inkrafttreten des Gesetzes das 18.
Lebensjahr vollendet und daher die Erklärung selbst abzugeben hatte (Art. 3 Abs. 4
RuStAÄndG 1974), hat das Erklärungsrecht nicht innerhalb der Frist des Art. 3 Abs. 6
RuStAÄndG 1974, also nicht bis zum 31. Dezember 1977 ausgeübt. Die mit dem Antrag auf
Ausstellung eines Staatsangehörigkeitsausweises vom 26. Mai 1997 schlüssig oder bereits
zuvor mit einem von ihm angeführten Schreiben vom 25. November 1996 abgegebene
Erklärung ist verspätet. Der Kläger zu 1. war auch nicht im Sinne von Art. 3 Abs. 7 Satz 1
RuStAÄndG 1974 - dass ein Fall des Satzes 2 vorliegt, kann ausgeschlossen werden - ohne
Verschulden außer Stande, die Erklärungsfrist einzuhalten. Die Erklärungsfrist versäumt
schuldhaft, wer nicht die Sorgfalt walten lässt, die für einen gewissenhaften, seine Rechte
und Pflichten sachgerecht wahrnehmenden Betroffenen geboten und ihm nach den
Umständen zuzumuten ist. Rechtsirrtum und Unkenntnis des Gesetzes schließen das
Verschulden grundsätzlich nicht aus. Wer die einschlägigen Rechtsvorschriften nicht kennt,
hat sich zu erkundigen. Diese Grundsätze gelten auch für Ausländer und im Ausland lebende
Personen. Diese Personen haben sich aus gegebenem Anlass über die Rechtslage nach
deutschem Recht zu informieren. Für die Annahme eines Verschuldens entscheidend ist
danach, dass sich der Betroffenen die erforderliche Rechtskenntnis etwa durch Einholung
einer Auskunft bei einer deutschen Auslandsvertretung oder einer sonstigen rechtskundigen
Stelle verschaffen konnte.

59

Vgl. BVerwG, Urteile vom 4. Mai 1999 - 1 C 1.98 -, DVBl
2000, 408 (409 f.) und vom 24. Oktober 1995 - 1 C 25.94 -,
DVBl 1996, 615 (617).

60

Beim Kläger zu 1. ist, auch wenn er seit 1958 in der Türkei lebt, davon auszugehen, dass er
sich die erforderlichen Rechtskenntnisse über den Erklärungserwerb in der Türkei
verschaffen konnte; es spricht Nichts dagegen, dass er entsprechende Auskünfte bei einer
deutschen Auslandsvertretung einholen konnte. Zwar kann unter Berücksichtigung seines
Vorbringens zugrundegelegt werden, dass er bis 1996 von der Rechtsentwicklung in Bezug
auf den Verlusttatbestand des § 17 Nr. 5 RuStAG a.F. und die Einführung des
Erklärungserwerbs im Jahre 1974 nichts erfahren hat und vom unveränderten Fortbestand
des Verlusts der deutschen Staatsangehörigkeit durch Legitimation ausgegangen ist.
Gleichwohl hatte er - beispielsweise bei Eintreten seiner eigenen Volljährigkeit - Anlass,
Fragen nach seiner deutschen Staatsangehörigkeit nachzugehen und sich zu erkundigen.
Denn er ist auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland geboren und stammt aus einer
gemischt-nationalen Ehe mit einem deutschen Elternteil, seiner Mutter, die zur Zeit seiner
Geburt und Heirat im Jahre 1956 deutsche Staatsangehörige war. Bereits dieser Umstand
legte eine Klärung seiner staatsangehörigkeitsrechtlichen Verhältnisse nahe und bietet für
den Erklärungsberechtigten hinreichend Anlass, sich über die Frage seiner deutschen
Staatsangehörigkeit oder deren Erwerb Gedanken zu machen und Rechtsauskunft
einzuholen. Anlass dazu besteht nicht erst, wenn ein konkretes Interesse an Vorteilen aus
dem Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit entsteht.

61

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 1995, a.a.O.

62

Unabhängig davon hatte der Kläger zu 1. aber spätestens mit der Geburt seiner eigenen
Kinder 1986 und 1992 hinreichend konkreten Anlass, sich über deren - und damit auch über
seine - staatsangehörigkeitsrechtlichen Verhältnisse Gedanken zu machen und in Kenntnis
seiner eigenen Abstammung von einer deutschen Mutter der Frage nachzugehen, welche
Staatsangehörigkeit seine Kinder nach ihm durch Geburt erworben hatten. Auch wenn auf
diesen Zeitpunkt des Wegfalls eines zuvor unverschuldeten Hindernisses abgestellt wird, hat
der Kläger zu 1. die Erklärungsfrist schuldhaft versäumt.

63

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

64

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht
auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

65

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht vorliegen. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne
von § 123 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, weil sich die Rechtsfolgen des Verfassungsverstoßes des §
17 Nr. 5 RuStAG a. F. auf der Grundlage der gefestigten Rechtssprechung des
Bundesverfassungsgerichts beantworten lassen.

66