Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-12-19, Aktenzeichen 11 U 166/00
ECLI:DE:OLGK:2001:1219.11U166.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

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3

Die Parteien streiten um die
Rückabwicklung eines Vertrages betreffend den Erwerb eines
gewerblichen Objekts (Teileigentum) und aus diesem Anlass von dem
Kläger geltend gemachte Schadensersatzansprüche.

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Der Kläger und die Beklagte zu 1)
schlossen am 13.12.1996 einen notariellen Vertrag über den Erwerb
einer Ladeneinheit auf dem Grundstück C.straße 75/76, K.straße 11,
S.straße 70 in B.-Mitte verbunden mit einem Miteigentumsanteil von
300,48/10.000 (UR-Nr. .../1996 des Notar B. in F. a.M.); es handelt
sich um die Ladeneinheit Nr. 4.0.1 der Teilungserklärung (UR-Nr.
.../1995, geändert durch Erklärungen UR-Nr. ... und .../1996 des
Notars B. in F.). Die Beklagte zu 1) verpflichtete sich unter § 1
Ziffer 2 des Vertrages, auf dem Grundstück ein Bauvorhaben mit 199
Eigentumswohnungen, 11 Läden/Gewerbeeinheiten und 133
Tiefgaragenabstellplätzen zu errichten; die Bauausführung sollte
sich nach der Baubeschreibung und den Änderungserklärungen dazu
richten (§ 3 Ziffer 1 des Vertrages). § 3 Ziffer 4 regelt die
Verpflichtung der Beklagten zu 1) zur Durchführung von
Sonderwünschen des Klägers. Der Netto-Kaufpreis betrug 2.870.000 DM
(§ 4 des Vertrages). § 8 des Vertrages enthält Vereinbarungen zur
Fertigstellung und Übergabe des Kaufgegenstandes; als spätester
Termin der Bezugsfertigkeit und Übergabe war der 30.06.1997
bestimmt. Ausweislich § 14 des Vertrages waren sämtliche
Ladeneinheiten bereits vermietet; der Vertrag nimmt insoweit auf
den Generalmietvertrag zwischen der Beklagten zu 1) und der Fa. Q.
201 B Verwaltungsgesellschaft mbH (Bl. 1 ff. des Anlagenheftes, im
Folgenden: AH) Bezug. Der Kläger sollte hinsichtlich des
Kaufgegenstands ab dem Tag der Übergabe auf Vermieterseite in alle
Rechte und Pflichten aus dem Generalmietvertrag eintreten. Die
Beklagte zu 1) übernahm für die ordnungsgemäße Erfüllung aller von
der Generalmieterin gegenüber dem Vermieter hinsichtlich des
Kaufgegenstands übernommenen Verpflichtungen eine
Höchstbetragsbürgschaft in Höhe einer Netto-Jahresmiete (193.008,72
DM). Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 (im
Anlagenordner, im Folgenden: AnlO) Bezug genommen.

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Der Kläger zahlte den Netto-Kaufpreis
in Höhe von 2.870.000 DM noch im Jahre 1996 gegen Stellung einer
Sicherheit in Form einer Bankbürgschaft gemäß § 7 der Makler- und
Bauträgerverordnung. Hinsichtlich der Mehrwertsteuer trat der
Kläger seinen Vorsteuererstattungsanspruch gegen das Finanzamt an
die Beklagte zu 1) ab, die diesen Anspruch mit ihrer
Umsatzsteuerschuld verrechnete. Am 22.10.1998 wurde der Kläger als
Eigentümer in das Grundbuch eingetragen (Bl. 85 AH), nachdem am
17.06.1998 die Auflassung erklärt worden war (UR-Nr. .../1998 des
Notars B.; Bl. 120 f. AH). Zu diesem Zeitpunkt lastete auf dem
Eigentum eine Grundschuld in Höhe von 80 Millionen DM. Der Notar
beantragte mit Schreiben vom 28.12. 1998 (Bl. 80 f. AH) unter
Vorlage der Löschungsbewilligung der Bank vom 02.06.1998 beim
Grundbuchamt die Löschung dieser Grundschuld; die Löschung ist
zwischenzeitlich erfolgt.

6

Die Fertigstellung der Baumaßnahme
verzögerte sich aus einer Vielzahl von Gründen. Deshalb kam es
nicht zu der für den 01.12.1997 vorgesehenen Übergabe der
Ladeneinheiten an die Generalmieterin. Diese kündigte mit Schreiben
vom 08.12.1997 den Generalmietvertrag fristlos. Die Beklagte zu 1)
widersprach der Kündigung, worauf hin die Generalmieterin - gegen
den Widerspruch der Beklagten zu 1) - wiederholt die Kündigung
aussprach. In einem zwischen der Generalmieterin und der Beklagten
zu 1) geführten Rechtsstreit verurteilte das Kammergericht B. die
Generalmieterin zur Zahlung der Miete; es nahm an, dass die
Generalmieterin als Übergabezeitpunkt den 01.02.1998 gelten lassen
müsse und dass ihre Kündigungen unwirksam seien (Urteil vom
04.05.2000, Az.: 22 U 7162/98; Bl. 135 ff. AH).

7

Am 07.01.1998 kam es auf der Baustelle
zu einer Begehung der vom Kläger erworbenen Ladeneinheit; darüber
verhält sich ein mit der Überschrift "Abnahmeprotokoll" versehenes
Schriftstück, das von den Teilnehmern der Begehung, u.a. dem
Kläger, unterschrieben ist. Hinsichtlich des Inhalts wird auf die
Darstellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils und auf Bl. die
Anlage K 7 (im AnlO) Bezug genommen.

8

Am 10. und 11.08.1998 erfolgte eine
Begehung des Gemeinschaftseigentums durch den Sachverständigen R..
Hierüber wurde ein Abnahme-/Übergabeprotokoll nebst Anlagen
erstellt, worauf Bezug genommen wird (Bl. 160 ff. AH). Da bei
dieser Abnahme Fehler an der Sicherheitstechnik festgestellt
wurden, fand im Juni 1999 ein erneuter Abnahmetermin statt (vgl.
Schreiben der Beklagten zu 1) an den Kläger vom 02.06.1999, Anlage
K 9b, im AnlO).

9

Zwischen dem Kläger und der Beklagten
zu 1) bzw. ihrem Rechtsanwalt E. sowie weiteren Beteiligten kam es
im Jahr 1998 zu einem umfangreichen Schriftwechsel:

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Mit Schreiben vom 11.02.1998 teilte die
Beklagte zu 1) dem Kläger mit, dass die Generalmieterin das Objekt
nicht übernommen habe (AnlO K 16). Mit Schreiben vom 07.04.1998
kündigte sie dem Kläger an, sich um eine neue Vermietung kümmern zu
wollen (AnlO K 17). In der Folge fand sich durch Vermittlung der
Maklerfirma Re. als Mietinteressent für die Ladeneinheit des
Klägers die Firma Fahrrad-L. (Inhaber Es.). Diese wollte die
Ladeneinheit des Klägers (Laden 5) jedoch nur zusammen mit der
Ladeneinheit des Miteigentümers F. (Laden 6) anmieten und nutzen.
Unter dem 26.08./02.09.1998 schloss die Beklagte zu 1), deren
Geschäftsführer der Beklagte zu 2) zu diesem Zeitpunkt war, in
Vertretung der beiden Miteigentümer einen Mietvertrag mit der Fa.
Fahrrad-L. betreffend die Läden 5 und 6 (Bl. 34 ff. AH). Der Kläger
äußerte sich dazu mit Schreiben vom 08.09.1998 (AnlO K 18). Er
zeigte sich erfreut über den Erfolg der Vermietungsbemühungen,
beanstandete aber die Vorgehensweise und die Informationspolitik
der Beklagten zu 1) und weigerte sich, den
"Gemeinschaftsmietvertrag" zu unterzeichnen, da wichtige Dinge, wie
etwa das Mietinkasso der gemeinschaftlichen Miete ungeklärt seien.
Die Bedenken des Klägers gegen eine Vermietergemeinschaft mit dem
Miteigentümer F. ergeben sich auch aus einem Vermerk, den
Rechtsanwalt E. über ein mit dem Kläger am 08.09.1998 geführtes
Gespräch fertigte (Bl. 55 f. AH). Der Kläger bezog sich auf dieses
Gespräch in seinem Schreiben an Rechtsanwalt E. vom 12.09.1998, in
dem er einen Dialog über die Probleme verlangte (AnlO K 21). Dies
äußerte er auch mit Schreiben an die Beklagte zu 1) vom 13.09.1998
(AnlO K 20). Im Anschluss an ein Gespräch der Parteien vom
25.09.1998 verlangte der Kläger mit Schreiben vom 30.09.1998 (AnlO
K 22) u.a., seine Rechtsbeziehungen zu dem Miteigentümer F.
"praktikabel zu gestalten"; er führte aus, es sei "unmöglich", "zu
einzelnen Fragen, wie der Vertretung ohne Vertretungsmacht
verbindlich Stellung zu nehmen", bevor nicht zu allen Fragen
Lösungen bzw. Lösungsvorschläge vorlägen. Das Gespräch vom
25.09.1998 ist auch Gegenstand eines Schreibens der Beklagten zu 1)
an den Kläger vom 30.09.1998 mit einer anliegenden Gesprächsnotiz
(AnlO K 23), die der Kläger mit Schreiben vom 02.10.1998 (AnlO K
24) in einigen Punkten, nicht aber hinsichtlich der Vermietung des
Ladens, präzisierte. Mit Schreiben vom 06.11.1998 (Bl. 59 f. AH)
übersandte Rechtsanwalt E. dem Kläger den Entwurf einer
Vereinbarung über die Trennung des Mietvertrages bezüglich der
Läden 5 und 6 (Bl. 61 ff. AH). Mit Schreiben vom 09.11.1998 (AnlO K
30) meldeten sich für den Kläger die Rechtsanwälte Eg. pp. Sie
forderten die Einstellung von Umbaumaßnahmen im Laden 5, da dadurch
das Eigentumsrecht des Klägers verletzt werde, und verweigerten
"endgültig" die Genehmigung des in vollmachtloser Vertretung von
der Beklagten zu 1) geschlossenen Mietvertrages. Nach weiterem
Schriftverkehr (in zeitlicher Reihenfolge: Bl. 76, 78 AH, AnlO K
27, K 33, K 34, K 38, Bl. 128 AH, Bl. 117 AH = Bl. 419, AnlO K 2,
Bl. 129 AH, AnlO K 35, Bl. 134 AH, AnlO K 36, K 37) erklärte der
Kläger mit Anwaltsschreiben vom 08.01.1999 (AnlO K 3) den Rücktritt
vom Kaufvertrag. Hinsichtlich des Inhalts der Schreiben im
Einzelnen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und auf
die genannten Fundstellen Bezug genommen.

11

Der Kläger verlangt mit der Klage die
Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises zzgl. der gesetzlichen
Mehrwertsteuer Zug um Zug gegen Rückübertragung des erworbenen
Eigentums, ferner im Wege des Schadensersatzes die Erstattung
sämtlicher Vertragskosten und Aufwendungen, die er unter
Berücksichtigung bereits geleisteter Zahlungen der Beklagten zu 1)
mit 67.111, 93 DM berechnet. Wegen der Einzelheiten der Berechnung
wird auf die Aufstellung der Schadenspositionen in der Klageschrift
vom 23.08.1999, S. 62 ff. (= Bl. 62 ff. d.A.) verwiesen.

12

Der Kläger hat geltend gemacht:

13

Die Beklagte zu 1) habe sich mit ihren
Hauptleistungspflichten in Verzug befunden. Seine Sonderwünsche,
die die Beklagte zu 1) gemäß § 3 Ziff. 4 des notariellen Vertrages
geschuldet habe, seien nicht fertiggestellt worden. Auch nach der
Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung habe sie ihre Pflichten nicht
erfüllt. Auch habe die Beklagte zu 1) durch ihr Verhalten ihre
vertraglichen Pflichten gröblichst verletzt. Der Rücktritt sei
danach berechtigt. Ein Festhalten an dem Vertrag sei ihm, dem
Kläger, nicht mehr zumutbar gewesen. Der Beklagte zu 2) sei zum
Ersatz des ihm entstandenen Schaden verpflichtet, weil er die
Vermögensinteressen des Klägers vorsätzlich und in sittenwidriger
Weise verletzt habe.

14

Der Kläger hat beantragt,

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16

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen,
an ihn, den Kläger, 3.304.805,00 DM nebst 7,5% Zinsen vom
21.01.1999 - 24.05.2000 sowie 8,75 % seit dem 15.05.2000 zu zahlen
Zug um Zug gegen Rückübertragung der Teileigentumseinheit
300,48/10.000 Miteigentumsanteil an den Grundstücken Flur 720,
Flurstücke 180, 214, 215, 262, Gebäude- und Freifläche C.straße
75/76, K.straße 11, S.straße 70, eingetragen im Grundbuch von
B.-Mitte des Amtsgerichts B.-Mitte Band 342 Blatt ... N,

17

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18

2. die Beklagten zu 1) und 2) als
Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn, den Kläger, 67.111,93 DM
nebst 7,5 % Zinsen seit dem 26.02.19998 bis 14.05.2000 sowie 8,75%
seit dem 15.05.2000 zu zahlen,

19

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20

3. festzustellen, dass sich die
Beklagte zu 1) mit der Annahme der Rückübertragung des im Grundbuch
von B.-Mitte Band 342 Blatt ... N verzeichneten Teileigentums in
Verzug befindet,

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22

4. festzustellen, dass die Beklagten zu
1) und 2) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger
sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dem Kläger durch den Rücktritt
vom notariellen Kaufvertrag vom 13.12.1996 und die Rückübertragung
des Teileigentums an die Beklagte zu 1) noch entstehen wird.

23

Die Beklagten haben - nachdem der
Beklagte zu 2) einen angekündigten Widerklageantrag zurückgenommen
hat - beantragt,

24

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25

die Klage abzuweisen.

26

Die Beklagten sind den Ausführungen des
Klägers im Einzelnen entgegen getreten.

27

Wegen der Einzelheiten des
Parteivortrags in erster Instanz wird auf die Schriftsätze und die
überreichten Unterlagen Bezug genommen.

28

Durch das angefochtene Urteil hat das
Landgericht die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Begründung wird
auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen. Mit Beschluss vom
31.08.2000 hat das Landgericht das Urteil gemäß § 319 im Rubrum und
im Tenor berichtigt.

29

Gegen das seinen erstinstanzlichen
Prozessbevollmächtigten am 16.08.2000 zugestellte Urteil hat der
Kläger mit einem am 15.09.2000 beim Berufungsgericht eingegangenen
Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach entsprechender
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem am 22.11.2000
eingegangenen Schriftsatz begründet.

30

Der Kläger wiederholt und ergänzt sein
erstinstanzliches Vorbringen. Er macht im Wesentlichen geltend:

31

Unter den besonderen Umständen des
Falls sei ein Rücktritt möglich gewesen. Eine Abnahme habe vor dem
Rücktritt nicht vorgelegen, da insbesondere die Haustechnik
ausgeklammert und ein weiterer Abnahmetermin vereinbart gewesen
sei; auch das Gemeinschaftseigentum sei nicht abgenommen gewesen.
Die Beklagte zu 2) habe sich in Verzug mit Hauptleistungspflichten
befunden; der Besitz sei nicht eingeräumt, das
Generalmietverhältnis nicht übergeleitet worden. Ein Fall der
teilweisen Nichterfüllung liege nicht vor. Ein Anspruch ergebe sich
auch aus Werkvertragsrecht, §§ 636, 327 BGB, ferner §§ 634, 633,
467, 465 BGB. Der Rücktritt habe auch wegen positiver
Vertragsverletzung der Beklagten zu 1) hinsichtlich der Vermietung
des Ladens erklärt werden können. Die Schadensersatzansprüche
ergäben sich aus positiver Vertragsverletzung und § 826 BGB. Auch
der Beklagten zu 2) hafte als Geschäftsführer der Beklagten zu 1)
wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung.

32

Der Kläger beantragt,

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34

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils nach den erstinstanzlich gestellten Anträgen zu
erkennen.

35

Die Beklagten beantragen,

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37

die - jeweils gegen sie gerichtete -
Berufung zurückzuweisen und Sicherheitsleistung durch
Bankbürgschaft zu gestatten.

38

Sie treten den Ausführungen des Klägers
im Einzelnen entgegen.

39

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach-
und Streitstandes in zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze und
die überreichten Unterlagen Bezug genommen.

40

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

41

Die zulässige Berufung ist
unbegründet.

42

Das Landgericht hat die Klage zu Recht
abgewiesen. Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf
Rückgängigmachung des Vertrages und auf Schadensersatz.

43

A. Klage gegen die Beklagte zu 1)

44

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf
Rückabwicklung des Kaufvertrages.

45

1. Er ist nicht wirksam nach § 326 BGB
zurück getreten. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass
die Voraussetzungen für einen Rücktritt nach § 326 BGB nicht
vorliegen.

46

a) Ein Rücktritt nach § 326 BGB war
hinsichtlich des Sondereigentums nicht mehr möglich, da dieses am
07.01.1998 abgenommen worden war.

47

Die Rechte aus § 326 BGB kann der
Besteller beim Werkvertrag nur bis zur Abnahme geltend machen (BGH,
BauR 1974, 199, 200 = BGHZ 62, 83; std. Rspr. vgl. zuletzt NJW
1999, 2046, 2047 f.); findet eine selbständige Teilabnahme, etwa
des Sondereigentums statt, so ist die Geltendmachung der Rechte aus
den allgemeinen Vorschriften für den abgenommenen Teil
ausgeschlossen (vgl. Schmidt, BauR 1997, 216, 218 mit weiteren
Nachweisen). Sondereigentum und gemeinschaftliches Eigentum können
auch in Teilen abgenommen werden, denn die Zuordnung zum einen und
zum andern ist tatsächlich möglich (BGH, BauR 1983, 573, 575 = SFH
§ 640 BGB Nr. 10; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rn. 504;
Schmidt, BauR 1997, 216, 217 mit weiteren Nachweisen).

48

In § 8 des Kaufvertrages (S. 18 ff.)
haben die Vertragsparteien eine getrennte Abnahme des "Ladens" und
des Gemeinschaftseigentums vereinbart. Am 07.01.1998 fand eine
Abnahmeverhandlung hinsichtlich des Ladens statt. Eine Abnahme war
möglich, weil das fertig gestellte Ladenlokal als im Wesentlichen
vertragsgemäße Leistung anerkannt werden konnte. Das
Abnahmeprotokoll K 7 weist eindeutig eine rechtliche Abnahme des
vom Kläger gekauften Ladens 4.01 aus. Dafür spricht entscheidend,
dass die Gewährleistungsfristen ab dem 08.01.1997 laufen sollten
und Mängel sowie nicht fertig gestellte Arbeiten als noch zu
beseitigende "Mängel" erfasst wurden, die der Verkäufer binnen
bestimmter Fristen zu erledigen hatte. Ferner ist zwar ein Hinweis
auf die notwendigen öffentlich-rechtlichen Abnahmen und die
getrennt durchzuführende bzw. bereits durchgeführte Abnahme des
Gemeinschaftseigentums vorhanden; irgendwelche Anhaltspunkte dafür,
dass im Hinblick auf die festgestellten Mängel und fehlenden
Leistungen eine erneute, ergänzende oder sonst wie zu bezeichnende
Abnahme vorgesehen war, finden sich in dem Protokoll indes
nicht.

49

Dem Kläger, der unstreitig seit mehr
als 30 Jahren als Anwalt im Immobilienbereich tätig ist, kann nicht
verborgen geblieben sein, dass er hier eine rechtsgeschäftliche
Abnahmeerklärung abgab. Seine entgegen stehenden Ausführungen, mit
denen er das Gegenteil darzulegen versucht, überzeugen nicht.

50

Der Annahme, dass eine Abnahme
stattgefunden habe, steht nicht entgegen, dass dem Kläger nicht der
Besitz an dem Laden durch Schlüsselübergabe oder Ähnliches
eingeräumt wurde. Dabei mag davon ausgegangen werden, dass die
körperliche Hinnahme des Werkes in der Regel mit der
Besitzeinräumung verbunden ist (vgl. Palandt/Sprau, 60. Aufl., §
640 Rn. 2 mit weiteren Nachweisen). Zwingend ist dies nicht (vgl.
OLG Braunschweig, BauR 2000, 105); die Modalitäten der Abnahme
können im Rahmen der Vertragsfreiheit von den Beteiligten
modifiziert werden (Palandt a.a.O. Rn. 10 mit weiteren Nachweisen).
Hier war vorgesehen, dass das Objekt zeitnah an den Generalmieter
übergeben werden sollte (Nr. 6 des Abnahmeprotokolls); es ist auch
nicht ersichtlich, welchen Sinn die Übergabe des Schlüssels an den
in E. im T. residierenden Kläger hätte haben sollen, wenn das
Objekt binnen der dem Hauptmieter gesetzten Nachfrist zu übergeben
war. Dass der Generalmieter die Übernahme - zu Unrecht, vgl. Urteil
des KG vom 04.05.2000, AH 135 ff. - verweigerte, änderte nichts an
der getroffenen Vereinbarung, dass die Übergabe an den Kläger durch
die an den Generalmieter ersetzt werden sollte. Es ist auch - ohne
dass es insoweit rechtlich darauf ankommt - nicht ersichtlich, dass
der Kläger eine Übergabe an sich in der Folge verlangt hat; ihm war
es offenbar recht, dass sich die Beklagte zu 1) um eine
Ersatzvermietung bemühte (vgl. etwa Schreiben des Klägers vom
08.09.1998, AnlO K 18); Zutritt zu dem Objekt hatte der Kläger
jederzeit (vgl. etwa den Vorgang betreffend die Objektbegehung vom
31.08.1998, AnlO K 13, K 14).

51

b) Ob das Gemeinschaftseigentum bereits
im August 1998 (also vor dem Rücktritt) oder erst im August 1999
(also nach dem Rücktritt) abgenommen worden ist, ist unerheblich,
da insoweit nur noch ein Teilrücktritt in Betracht kam; für einen
Interessenwegfall ist nichts ersichtlich, wie bereits das
Landgericht ausgeführt hat (Seite 19 f. des Urteils).

52

c) Es handelt sich bezüglich des
Sondereigentums um eine Hauptabnahme, nicht um eine Teilabnahme.
Soweit der Kläger den Rücktritt auf die Nichterfüllung von
Sonderwünschen stützt, handelt es sich nach der Anlage des
Kaufvertrages und seinem Verständnis nicht um Hauptleistungen, aus
deren unterlassener bzw. verzögerter Ausführung nach der Abnahme
noch Rechte aus § 326 BGB hergeleitet werden konnten. § 3 Ziffer 4
des Kaufvertrages enthält hinsichtlich der Sonderwünsche eine
eigenständige Herstellungspflicht der Beklagten zu 1).

53

d) Selbst wenn man aber von einer
Teilabnahme in Bezug auf die Ladeneinheit ausgeht, ist eine
abweichende Beurteilung nicht gerechtfertigt. Dem Erwerber stehen
wegen der Nichterfüllung einer Teilleistung (Restleistung) die
Rechte aus § 326 BGB hinsichtlich der Gesamtleistung einschließlich
der abgenommenen Teile nur in Ausnahmefällen zu. Voraussetzung ist
der Wegfall des Interesses, welches objektiv und unter
Berücksichtigung des Vertragszweckes zu beurteilen ist. Beim Kauf
von einem Bauträger kann ein solches Interesse in der Regel nicht
bejaht werden, wenn der Käufer die Hauptleistung erhalten hat und
nutzen kann und nur noch Restarbeiten ausstehen.

54

Im Streitfall kann weder ein
Interessenwegfall bejaht werden noch tragen die vom Kläger zur
Begründung seiner Kündigung heran gezogenen Gründe:

55

Der Kläger hat das Objekt als
Kapitalanlage erworben. Die Erträge sollten aus den Mieten des
Generalmieters fließen. Eine Verpflichtung zur Vermietung hat die
Beklagte zu 1) nicht übernommen; in dem Kaufvertrag (§ 14) ist
lediglich vereinbart, dass der Kläger das bereits zwischen der
Beklagten zu 1) und dem Generalmieter bestehende Mietverhältnis
übernimmt, dass dem Kläger ab dem Tag der Übergabe die Mieten
zustehen und dass die Beklagte zu 1) für 10 Jahre eine
Höchstbetragsbürgschaft im Umfang einer Jahresmiete (193.008,72 DM)
übernimmt.

56

Bei Abschluss des Kaufvertrages lag der
Generalmietvertrag mit dem Generalmieter, der Firma Q. 201 B, vor.
Diese musste die Endmieter finden und im Hinblick darauf waren ihr
in dem Generalmietvertrag weitgehende Rechts eingeräumt. Nach § 7
dieses Vertrages (Bl. 5 AH) darf der Vermieter die Zustimmung zu
baulichen Veränderungen und der Installation etwa für den
Gewerbebetrieb des Mieters bzw. seiner Untermieter erforderlicher
Zusatzeinrichtungen nur aus wichtigem Grund verweigern; keiner
Zustimmung des Vermieters bedürfen Veränderungen des Innenausbaus
in den einzelnen (Unter-) Mietbereichen, soweit diese im Rahmen der
Untervermietung erforderlich sind, wozu auch die Teilung und
Zusammenlegung von Läden gehört. In diesen Vertrag trat der Kläger
"ab dem Tag der Übergabe" (§ 14 Ziffer 2 des Kaufvertrages),
spätestens mit dem Übergang des Eigentums auf ihn, am 22.10.1998,
ein. Unabhängig davon, dass die Generalmieterin ihren Pflichten aus
dem Generalmietvertrag nicht nachgekommen ist, stand für den Kläger
bis zu einer Vermietung an einen Endnutzer nicht fest, wie die von
ihm erworbene Ladeneinheit genutzt werden würde, welche Um- und
Einbauten erforderlich werden würden und ob und inwieweit
gegebenenfalls eine Teilung oder Zusammenlegung von Ladenflächen
erforderlich werden würde.

57

Nun hängen die aufgetretenen Querelen
damit zusammen, dass der Generalmieter den Mietvertrag schon vor
der Umschreibung auf den Kläger - unberechtigt - gekündigt hat (am
08.12.1997; inzwischen ist er auch insolvent) und zwar ersichtlich
deshalb, weil die vereinbarte Miete von 46,88 DM/qm auf dem Markt
nicht zu erzielen war. Da dieser Umstand den Kläger und die
Beklagte zu 1) in gleicher Weise traf, waren die
Vertragsbeteiligten darauf angewiesen, nach neuen
Lösungsmöglichkeiten zu suchen. Dadurch notwendig auftretende
Anpassungen der beiderseitigen Leistungspflichten durften nach Treu
und Glauben (§ 242 BGB) und im Hinblick auf die werkvertragliche
Komponente wegen der hier bestehenden Kooperationspflicht (vgl.
dazu BGHZ 133, 44, 47 und 143, 89, 93; Senatsurteil vom 27.04.2001
- 11 U 63/00 - OLGR 2001, 268 ff.) nicht ohne hinreichenden Grund
zum Anlass für eine Abstandnahme vom Vertrag genommen werden (vgl.
auch BGH, BGH-Report 2001, 450 f. und dazu Lauer in IBR 2001,
513).

58

Gemessen daran tragen die
Rücktrittsgründe, die in dem Abmahnungsschreiben vom 03.12.1998 und
dem Kündigungsschreiben vom 08.01.1998 (AnlO K 2, K3) aufgeführt
sind, nicht:

59

aa) Der Kläger hat sich auf eine
Verletzung der Bauverpflichtung bezogen. Das ist ersichtlich
treuwidrig. Der Kläger hat sich - ob notgedrungen oder nicht -
darauf eingelassen, dass die Beklagte zu 1) einen neuen Mieter
suchte; eigene Bemühungen in dieser Richtung sind nicht
festzustellen. Er hat dann im Anschluss an die Besprechung vom
25.09.1998 (dazu AnlO K 22, 23, 24) bis zum Rücktritt zunehmend
taktiert und den Rückzug aus dem Vertrag mit Forderungen
vorbereitet, die nach der Sachlage kaum als sinnvoll erscheinen
konnten. An der Forderung, den Laden für die Aufteilung in 4 Läden
technisch auszustatten, konnte kein aktuelles Interesse bestehen,
da eine solche Aufteilung in absehbarer Zeit nicht in Frage stand
und einzelne Maßnahmen wegen der Herrichtung des Objekts für den
gefundenen Mieter nicht möglich, jedenfalls aber zur Zeit sinnlos
waren. Um den Interessen des Klägers für die Zukunft insoweit
Rechnung zu tragen, hatte sich die Beklagte zu 1) damit
einverstanden erklärt, eine Sicherheit von 170.000,00 DM zu
leisten. Die Einwendungen gegen den - auf Kosten der Beklagten zu
1) vorgenommenen - Umbau des Ladens für die Neuvermietung sind
schon deshalb treuwidrig, weil der Kläger entsprechende Maßnahmen
des Generalmieters, insbesondere auch das Zusammenlegen der beiden
Läden, nicht hätte ablehnen können; es ist nicht ersichtlich, dass
ein "wichtiger Grund" für eine solche Ablehnung bestand, denn für
andere Vermietungschancen ist konkret nichts vorgetragen. Der Umbau
des Ladens und die vom Kläger behauptete Missachtung des
"Baustopps" - der nach dem Vortrag der Beklagten zurück genommen
wurde - mögen sich formal als Eingriffe in die Eigentümerstellung
des Klägers darstellen. Es ist aber nicht ersichtlich, was die
Beklagte zu 1) mangels Eigeninitiative des Klägers hätte tun
sollen, um die Dinge möglichst schadensmindernd einigermaßen
voranzutreiben. Die Aufforderung des Klägers mit Schreiben vom
03.12.1998 (AnlO K 2), die Eingriffe in die Bausubstanz rückgängig
zu machen, die alleine den Einzug des neuen Mieters ermöglichten,
kann auf diesem Hintergrund nicht als gerechtfertigt oder auch nur
als verständlich angesehen werden; sie diente - wie auch die
übrigen unerfüllbaren Aufforderungen in diesem Schreiben -
ersichtlich dazu, den Rücktritt vorzubereiten.

60

bb) Der Rücktritt war auch nicht wegen
der unterlassenen Übergabe an den Generalmieter gerechtfertigt. Der
Generalmieter weigerte sich das Objekt zu übernehmen. Ob dies
berechtigt war oder - folgt man der Auffassung des Kammergerichts -
nicht, ist unerheblich. Jedenfalls blieb der Generalmieter
tatsächlich untätig und zahlte auch nicht die vereinbarte Miete.
Dem gegenüber übernahm die Beklagte zu 1) für 15 Monate ab
01.02.1998 die Miete bzw. Mietdifferenz zur Zahlung des neuen
Mieters bis zur Höhe des im Generalmietvertrag ausgewiesenen
Mietzinses von 46,88 DM/qm. Es eilte deshalb, ein
Ersatzmietverhältnis zu begründen. Die Beklagte zu 1) hat sich
bemüht, den Wünschen des Klägers im Hinblick auf die Ausgestaltung
dieses Mietverhältnisses so weit wie möglich entgegen zu kommen.
Mit Schreiben vom 06.11.1998 (Bl. 59 f. AH) übersandte Rechtsanwalt
E. dem Kläger den Entwurf einer Vereinbarung über die Trennung des
Mietvertrages bezüglich der Läden 5 und 6 (Bl. 61 ff. AH). Schon
zuvor hatte die Beklagte zu 1) in dem Gespräch vom 25.09.1998 ihre
Bereitschaft erklärt, den Wünschen des Klägers insoweit Rechnung zu
tragen (vgl. Schreiben der Beklagten zu 1) an den Kläger vom
30.09.1998 mit anliegender Gesprächsnotiz, AnlO K 23), ohne dass
der Kläger in seinem Schreiben vom 02.10.1998 (AnlO K 24)
verlangte, die Ersatzvermietung des Ladens generell rückgängig zu
machen. Das Verlangen, den Laden zu diesem Zeitpunkt für die
Generalmieterin zur Verfügung zu halten, wäre auch völlig an den
Tatsachen, wie sie sich entwickelt hatten, vorbei gegangen.

61

cc) Ein Rücktrittsgrund wegen der
fehlenden Übergabe des Ladens an den Kläger bestand nicht. Wie
schon ausgeführt sollte die Übergabe an den Generalmieter nicht an
den Kläger erfolgen; eine Übergabe an den Generalmieter scheiterte
dann aus den schon erörterten Gründen. Eine Übergabe an sich hat
der Kläger in der Folge auch nicht verlangt.

62

dd) Auch aus sonstigen Gründen,
worunter insbesondere eine unzureichende Unterrichtung des Klägers
angeführt wird, ist der Rücktritt angesichts des umfangreichen
Schriftwechsels und der mündlichen Unterredungen der Beteiligten
nicht berechtigt. Dass es unter den gegebenen Umständen
Abstimmungsprobleme gegeben haben mag und der Kläger möglicherweise
in dem einen oder anderen Punkt über ein allzu forsches Vorgehen
der Beklagten zu 1) verärgert sein konnte, stellt noch keine
schwerwiegende, zur Kündigung berechtigende Vertragverletzung der
Beklagten dar. Wie ausgeführt waren die Parteien genötigt, aber
auch verpflichtet, durch ein kooperatives Zusammenwirken den
Tatsachen Rechnung zu tragen und eine die berechtigten Interessen
der Beteiligten berücksichtigende Lösung herbei zu führen.

63

Nach Ansicht des Senats führt eine
wertende Betrachtung des vorliegenden Schriftwechsels zu dem
Ergebnis, dass der Kläger diesem Kooperationserfordernis jedenfalls
nicht in der Weise nachgekommen ist, dass Anfang Dezember 1998 die
- bereits auf einen Abbruch der Verhandlungen angelegte - Abmahnung
und Anfang Januar 1999 der Rücktritt vom Kaufvertrag gerechtfertigt
war. Der Senat sieht durchaus, dass dem Kläger aufgrund des
Vorgehens der Beklagten zu 1) einiges abverlangt wurde, was bei
isolierter Betrachtung als nicht hinzunehmende Beschränkung seiner
Käufer- und Eigentümerrechte erscheinen könnte. Nachdem er sich auf
die Vermietungsbemühungen der Beklagten zu 1) eingelassen hatte und
in Verhandlungen über die weitere Durchführung des Kaufvertrages
eingetreten war, musste er indes den inzwischen geschaffenen
Tatsachen und den berechtigten Interessen der Beklagten zu 1)
Rechnung tragen.

64

In dem Schreiben vom 08.09.1998 (AnlO K
18) beanstandete der Kläger zwar die Vorgehensweise und die
Informationspolitik der Beklagten zu 1) und weigerte sich, den
"Gemeinschaftsmietvertrag" zu unterzeichnen, da wichtige Dinge, wie
etwa das Mietinkasso der gemeinschaftlichen Miete ungeklärt seien;
er zeigte sich aber erfreut über den Erfolg der
Vermietungsbemühungen, und gab damit zu erkennen, dass gegen eine
Vermietung des Kaufobjekts durch die Beklagte zu 1) im Prinzip
nichts einzuwenden hatte. Dies durfte die Beklagte auch dem
Schreiben des Klägers vom 30.09.1998 (AnlO K 22) entnehmen. Dort
verlangte der Kläger im Anschluss an das Gespräch der Parteien vom
25.09.1998 u.a., seine Rechtsbeziehungen zu dem Miteigentümer F.
"praktikabel zu gestalten". Dies durfte die Beklagte zu 1) durchaus
dahin verstehen, dass man sich bei gegenseitigem Bemühen auf eine
vernünftige Lösung würde verständigen können. Dem tragen dann auch
die nachfolgenden Schreiben der Beklagten zu 1), die auf eine
Lösung abzielen, Rechnung. Die Beklagte musste deshalb auch nicht
davon ausgehen, mit den - vom Kläger mit Schreiben vom 09.11.1998,
AnlO K 30 gerügten - Baumaßnahmen, die auf den Vollzug des
Mietvertrages mit der Firma Fahrrad-L. abzielten, unberechtigt in
das Eigentum des Klägers einzugreifen, zumal dieser auch
entsprechende Baumaßnahmen des Generalmieters hätte hinnehmen
müssen.

65

Zwar führte der Kläger in dem Schreiben
vom 30.09.1998 auch aus, es sei "unmöglich", "zu einzelnen Fragen,
wie der Vertretung ohne Vertretungsmacht verbindlich Stellung zu
nehmen", bevor nicht zu allen Fragen Lösungen bzw.
Lösungsvorschläge vorlägen. Darauf, sich damit in keiner Weise
festgelegt und die Beklagte zu 1) quasi "in der Luft hängen"
gelassen zu haben, um sich alle Möglichkeiten, insbesondere einen
Rücktritt vom Vertrag unter Berufung auf den bisher vorliegenden
und angelegten Sachverhalt offen zu halten, könnte sich der Kläger
nach Treu und Glauben nicht mit Erfolg berufen. Er durfte die
Beklagte zu 1) hinsichtlich des weiteren Vorgehens nicht im
Ungewissen lassen, nachdem er deren Lösungsansatz vom Grundsatz her
positiv bewertet hatte. Dem weiteren Vorgehen der Beklagten auf dem
einmal eingeschlagenen Weg hätte er mit eigenen positiven
Vorschlägen zur Lösung der aufgetretenen und lösungsbedürftigen
Probleme entgegen treten müssen.

66

Eine grundsätzlich neue Situation, die
bei einer Gesamtbetrachtung sämtlicher angeführter Gründe den
Rücktritt als berechtigt erscheinen lassen könnte, hatte sich
zwischen September 1998 und Januar 1999 nicht ergeben. Die Beklagte
zu 1) war auf dem eingeschlagenen Weg fortgeschritten; sie hatte
dem Kläger einen Vorschlag zur Lösung des
"Gemeinschaftsmietvertrages" und der übrigen Probleme unterbreitet,
mit denen sich der Kläger nicht mehr auseinandergesetzt hat. Der
Miteigentümer F. hatte dem Kläger zwar mit Schreiben vom 26.11.1998
mitgeteilt, in den "Mietvertrag" nicht eintreten zu wollen (AnlO K
38); er hat aber der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom selben Tag
(Bl. 128 AH) mitgeteilt, Einwände gegen eine Untervermietung an die
Firma Fahrrad-L. habe er nicht, und mit Schreiben vom 09.12.1998 an
Rechtsanwalt E. (Bl. 129 AH) hat er insoweit
Verhandlungsbereitschaft signalisiert, so dass davon auszugehen
ist, dass bei kooperativem Verhalten aller Beteiligter eine
Problemlösung möglich gewesen wäre.

67

2. Ein Rücktritt nach § 636 BGB in
Verbindung mit § 326 BGB wegen verspäteter Herstellung scheidet
schon deshalb aus, weil das Werk im Zeitpunkt des Rücktritts
abgenommen war (vgl Palandt/Sprau, 60.Aufl., § 636 Rn. 1 a.E.).

68

3. Ein Anspruch auf Rückgängigmachung
des Kaufvertrages aus § 634 BGB ist zu verneinen. Selbst wenn man
die Rücktrittserklärung in eine Wandelungserklärung umdeuten und
eine ausreichende Abmahnung bejahen oder für entbehrlich halten
wollte, scheitert der Anspruch jedenfalls aus den vorgenannten
Gründen. Es lag kein wesentlicher Mangel vor, der zur Wandelung
berechtigte (§ 634 Abs. 3 BGB). Das Gutachten des Sachverständigen
Sch. (Bl. 385 ff. d.A.), auf das die Berufungsbegründung in diesem
Zusammenhang abstellt, befasst sich mit den Sonderwünschen und dem
Rückbau der für das Fahrradgeschäft vorgenommenen Umbauten. Die
Sonderwünsche waren für die aktuelle Vermietbarkeit wertlos; für
ihre spätere Verwirklichung wollte die Beklagte zu 1) 170.000,00 DM
Sicherheit leisten. Der Umbau für das Fahrradgeschäft stellte
keinen Mangel dar, da der Laden nur in dem umgebauten Zustand
vermietbar war, durch den Umbau also der vertraglich vorausgesetzte
Gebrauch (gewerbliche Vermietung) sichergestellt wurde; jedenfalls
kann sich der Kläger auf einen begrifflich vielleicht doch zu
definierenden Mangel aus den dargestellten Gründen nicht mit Erfolg
berufen.

69

II. Der Kläger hat auch keinen Anspruch
auf Schadensersatz.

70

1. Ein gesetzlicher Anspruch in Folge
der Ausübung der Rechte aus § 326 BGB scheitert bereits daran, dass
der Kläger ausdrücklich den Rücktritt gewählt hat, weil ihm die
Schadensberechnung zu schwierig war. Einen Rücktritt in Kombination
mit Schadensersatz gibt es aber nach der bisherigen Gesetzeslage
nicht.

71

2. Ein Anspruch aus positiver
Vertragsverletzung scheidet aus, weil der Kläger eben die
Nichterfüllungsansprüche geltend macht, die er hätte, wenn er nicht
den Rücktritt, sondern Schadensersatz wegen Nichterfüllung gewählt
hätte. Das Rechtsinstitut der positiven Vertragsverletzung dient
nicht dazu, die vom Gesetz verbotene Kombination doch
zuzulassen.

72

3. Der Ansicht des Klägers, der
Anspruch lasse sich auf § 826 BGB stützen, folgt der Senat nicht.
Es ist weder ein Verstoß gegen die guten Sitten noch eine
vorsätzliche Schadenszufügung ersichtlich. Selbst wenn man annehmen
wollte, dass die Beklagte zu 1) in ihren Rettungsbemühungen zu weit
gegangen ist, ist für die Voraussetzungen des § 826 BGB nichts
ersichtlich. Das Bemühen eines Vertragspartners, in einer
verfahrenen Situation den vorgestellten Vertragszweck (hier:
Vermietung des von den Käufern zum Zweck der Vermietung erworbenen
Teileigentums) zu verwirklichen, stellt sich nicht deshalb als
sittenwidriges, auf eine Schädigung des anderen Vertragspartners
gerichtetes Handeln dar, weil der eine Vertragspartner die Dinge
zunächst allzu forsch in die Hand nimmt. Dies gilt auf jeden Fall
dann, wenn er sich in der Folge auf die Einwände des anderen
Vertragspartners einlässt und die Lösung der Probleme im
Verhandlungswege sucht. Einzelne "schädigende" Maßnahmen (hier:
Umbau des Ladens für die vorgesehene Vermietung) erfüllen den
Tatbestand des § 826 BGB nicht, wenn sie in Verfolgung des
angestrebten Ziels erfolgen und bei einem vernünftigem Fortgang der
Verhandlungen mit ihrer Billigung durch den Vertragspartners
gerechnet werden kann.

73

B. Die Klage gegen den Beklagten zu
2)

74

Die Klage ist unbegründet. Eine Haftung
des Beklagten zu 2) aus positiver Vertragsverletzung oder aus § 826
BGB scheidet aus den oben unter A genannten Gründen aus. Für eine
auf positive Vertragsverletzung gestützte Vertreterhaftung ist im
Übrigen nicht schlüssig vorgetragen, dass der Beklagte zu 2) mit
dem erforderlichen wirtschaftlichen Eigeninteresse gehandelt oder
dass der Kläger besonderes Vertrauen des Beklagte zu 2) in Anspruch
genommen hat (vgl. dazu BGH NJW 1986, 587; 1988, 2238; 1994, 2220;
1995, 1544; NJW-RR 1989, 111; 1991, 1313; Palandt/Heinrichs,
60.Aufl., § 276 Rn. 92 ff., 97 mit weiteren Nachweisen). Zu
Letzterem ist nichts vorgetragen oder ersichtlich. Für die Bejahung
eines wirtschaftlichen Eigeninteresses reichen weder die
Beteiligung des Beklagten zu 2) an der Beklagten zu 1) bzw. der
Komplementär-GmbH noch sein Interesse am Erfolg der Gesellschaft
nicht aus. Er müsste, um zu haften, quasi in eigener Sache
gehandelt haben. Dafür geben aber auch die Ausführungen in dem
Schriftsatz des Klägers vom 01.10.2001 (Bl. 499 d.A., hier: S. 52
ff. = Bl. 550 ff. d.A.) nichts her. Es ist im Übrigen nicht
nachvollziehbar, dass der Beklagte deshalb haften soll, weil er das
Projekt nach dem vertragswidrigen Ausscheiden des Generalmieters
auch durch besonderen finanziellen Einsatz gerettet hat.

75

C.

76

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97
Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

77

Die Beschwer des Klägers übersteigt
60.000,00 DM.

78

Berufungsstreitwert: 3.566.916,93 DM
(Antrag zu 1 gegen die Beklagte zu 1: 3.304.805,00 DM; Antrag zu 2
gegen beide Beklagte: 67.111,93 DM; Antrag zu 3: ohne Ansatz;
Antrag zu 4 gegen beide Beklagte: 195.000,00 DM).