Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-10-12, Aktenzeichen 1 S 3038/21

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 30.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller beantragt im vorliegenden Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO die Normen der §§ 1 Abs. 2; 5 Abs. 1 Satz 2; 9 Abs. 1 bis 3; 10 Abs. 1; 14 Abs. 1 und 4; 16 Abs. 1 und 3 sowie § 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung – CoronaVO) vom 15. September 2021 bis zur Entscheidung in der Hauptsache vorläufig außer Vollzug zu setzen.

2

Die angefochtenen Vorschriften lauten auszugsweise:

3

§ 1 Ziel, Stufen, Verfahren
(2) Es gelten folgende Stufen:

4

1. die Basisstufe liegt vor, wenn landesweit die Zahlen der Nummern 2 und 3 nicht erreicht oder überschritten werden;

5

2. die Warnstufe liegt vor, wenn landesweit die stationären Neuaufnahmen mit COVID-19-Patientinnen und -Patienten pro 100 000 Einwohnerinnen und Einwohner innerhalb von sieben Tagen (Sieben-Tage-Hospitalisierungs-Inzidenz) die Zahl von 8 erreicht oder überschreitet oder wenn landesweit die Auslastung der Intensivbetten (AIB) mit COVID-19-Patientinnen und -Patienten die absolute Zahl von 250 erreicht oder überschreitet;

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3. die Alarmstufe liegt vor, wenn landesweit die Sieben-Tage-Hospitalisierungs-Inzidenz die Zahl von 12 erreicht oder überschreitet oder wenn landesweit die Auslastung der Intensivbetten (AIB) mit COVID-19-Patientinnen und -Patienten die absolute Zahl von 390 erreicht oder überschreitet.

7

§ 5 Nicht-immunisierte Personen
(1) Eine nicht-immunisierte Person ist eine Person, die weder im Sinne von § 4 Absatz 2 gegen COVID-19 geimpft noch von COVID-19 genesen ist. Für nicht-immunisierte Personen ist der Zutritt zu den in Teil 2 genannten Einrichtungen oder Angeboten im Rahmen der verfügbaren und zulässigen Kapazitäten nach Maßgabe des Teils 2 nur gestattet, sofern sie asymptomatisch sind und einen auf sie ausgestellten negativen Antigen- oder PCR-Testnachweis vorlegen. Für asymptomatische Personen, die noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet haben oder sich aus medizinischen Gründen nicht impfen lassen können oder für die keine Impfempfehlung der Ständigen Impfkommission besteht, ist statt eines PCR-Testnachweises ein negativer Antigen-Testnachweis ausreichend; dies gilt entsprechend, wenn der Zutritt oder die Teilnahme nur für immunisierte Personen gestattet ist. Die Glaubhaftmachung medizinischer Gründe hat in der Regel durch eine ärztliche Bescheinigung zu erfolgen.

8

§ 9 Private Zusammenkünfte und private Veranstaltungen
(1) Private Zusammenkünfte und private Veranstaltungen sind zulässig

9

1. in der Basisstufe ohne Beschränkung,

10

2. in der Warnstufe nur mit Angehörigen eines Haushalts und fünf weiteren Personen,

11

3. in der Alarmstufe nur mit Angehörigen eines Haushalts und einer weiteren Person.

12

(2) Paare, die nicht zusammenleben, gelten als ein Haushalt.

13

(3) Immunisierte Personen sowie Personen, die noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet haben oder sich aus medizinischen Gründen nicht impfen lassen können oder für die keine Impfempfehlung der Ständigen Impfkommission besteht, bleiben bei der Ermittlung der Personenzahl und des Haushaltes unberücksichtigt.

14

(4) Bei sozialen Härtefällen oder Zusammenkünften oder Veranstaltungen zu ähnlich gewichtigen und unabweisbaren Zwecken gelten die in Absatz 1 genannten Beschränkungen nicht.

15

§ 10 Veranstaltungen
(1) Veranstaltungen wie Theater-, Opern- und Konzertaufführungen, Filmvorführungen, Stadt- und Volksfeste, Stadtführungen und Informations-, Betriebs-, Vereins- sowie Sportveranstaltungen sind

16

1. in der Basisstufe zulässig, wobei nicht-immunisierten Besucherinnen und Besuchern der Zutritt zu geschlossenen Räumen nur nach Vorlage eines Antigen- oder PCR-Testnachweises gestattet ist; dies gilt auch bei Veranstaltungen im Freien ab 5 000 Besucherinnen und Besuchern oder bei Veranstaltungen, bei denen ein Mindestabstand von 1,5 Metern nicht zuverlässig eingehalten werden kann,

17

2. in der Warnstufe zulässig, wobei nicht-immunisierten Besucherinnen und Besuchern der Zutritt zu geschlossenen Räumen nur nach Vorlage eines PCR-Testnachweises gestattet ist; bei Veranstaltungen im Freien ist nicht-immunisierten Personen der Zutritt nur nach Vorlage eines Antigen- oder PCR-Testnachweises gestattet;

18

3. in der Alarmstufe zulässig, wobei nicht-immunisierten Besucherinnen und Besuchern der Zutritt nicht gestattet ist.

19

§ 14 Kultur-, Freizeit- und sonstige Einrichtungen sowie Verkehrswesen
(1) Der Betrieb von Kultureinrichtungen wie Galerien, Museen, Gedenkstätten, Archiven, Bibliotheken und ähnlichen Einrichtungen, Messen, Ausstellungen und Kongressen, Sportstätten, Bädern und Badeseen mit kontrolliertem Zugang, Saunen und ähnlichen Einrichtungen, Fluss- und Seenschifffahrt im Ausflugsverkehr, touristischen Bus-, Bahn- und Seilbahnverkehren und ähnlichen Einrichtungen, Freizeitparks, zoologischen und botanischen Gärten, Hochseilgärten und ähnlichen Einrichtungen ist für den Publikumsverkehr

20

1. in der Basisstufe zulässig, wobei nicht-immunisierten Besucherinnen und Besuchern der Zutritt zu geschlossenen Räumen nur nach Vorlage eines Antigen- oder PCR-Testnachweises gestattet ist,

21

2. in der Warnstufe zulässig, wobei nicht-immunisierten Besucherinnen und Besuchern der Zutritt zu geschlossenen Räumen nur nach Vorlage eines PCR-Testnachweises gestattet ist; im Freien ist nicht-immunisierten Besucherinnen und Besuchern der Zutritt nur nach Vorlage eines Antigen- oder PCR-Testnachweises gestattet,

22

3. in der Alarmstufe zulässig, wobei nicht-immunisierten Besucherinnen und Besuchern der Zutritt nicht gestattet ist. Für die Abholung und Rückgabe von Medien in Bibliotheken und Archiven ist die Vorlage eines Testnachweises nicht erforderlich und nicht-immunisierte Besucherinnen und Besucher sind von dem Zutrittsverbot nach Satz 1 Nummer 3 ausgenommen; dies gilt auch für die Ausübung von Sport zu dienstlichen Zwecken, Reha-Sport und Spitzen- oder Profisport. Der Zutritt zu den Landesbibliotheken und Archiven ist nicht-immunisierten Besucherinnen und Besuchern abweichend von Satz 1 in der Alarmstufe nach Vorlage eines PCR-Testnachweises gestattet.

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(4) Der Betrieb von Diskotheken, Clubs und ähnlichen Einrichtungen ist für den Publikumsverkehr

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1. in der Basisstufe zulässig, wobei nicht-immunisierten Besucherinnen und Besuchern der Zutritt zu geschlossenen Räumen nur nach Vorlage eines PCR-Testnachweises gestattet ist,

25

2. in der Warn- und Alarmstufe zulässig, wobei nicht-immunisierten Besucherinnen und Besuchern der Zutritt nicht gestattet ist. Die Ausnahmeregelungen von § 5 Absatz 1 Satz 3 und Absatz 3 finden keine Anwendung.

26

§ 16 Gastronomie, Beherbergung und Vergnügungsstätten
(1) Der Betrieb von Gastronomie, Vergnügungsstätten und ähnlichen Einrichtungen ist

27

1. in der Basisstufe zulässig, wobei nicht-immunisierten Personen der Zutritt zu geschlossenen Räumen nur nach Vorlage eines Antigen- oder PCR-Testnachweises gestattet ist,

28

2. in der Warnstufe zulässig, wobei nicht-immunisierten Personen der Zutritt zu geschlossenen Räumen nur nach Vorlage eines PCR-Testnachweises und im Freien nur nach Vorlage eines Antigen- oder PCR-Testnachweises gestattet ist,

29

3. in der Alarmstufe zulässig, wobei nicht-immunisierten Personen der Zutritt nicht gestattet ist. Der Außer-Haus-Verkauf und die Abholung von Getränken und Speisen ausschließlich zum Mitnehmen sind ohne Einschränkung möglich.

30

(3) Der Betrieb von Beherbergungsbetrieben und ähnlichen Einrichtungen ist

31

1. in der Basis- und Warnstufe zulässig, wobei nicht-immunisierten Personen der Zutritt nur nach Vorlage eines Antigen- oder PCR-Testnachweises gestattet ist,

32

2. in der Alarmstufe zulässig, wobei nicht-immunisierten Personen der Zutritt nur nach Vorlage eines PCR-Testnachweises gestattet ist. Alle drei Tage ist erneut ein aktueller Antigen- oder PCR-Testnachweis vorzulegen.

33

§ 17 Handels- und Dienstleistungsbetriebe
(1) Der Betrieb des Einzelhandels, von Ladengeschäften und von Märkten, die ausschließlich dem Warenverkauf an Endverbraucher dienen, ist

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1. in der Basis- und Warnstufe zulässig,

35

2. in der Alarmstufe zulässig, wobei nicht-immunisierten Personen der Zutritt nur nach Vorlage eines Antigen- oder PCR-Testnachweises gestattet ist. Ausgenommen von den Beschränkungen von Satz 1 Nummer 2 sind Geschäfte, die der Grundversorgung dienen, sowie Märkte außerhalb geschlossener Räume. Abholangebote und Lieferdienste einschließlich solcher des Online-Handels sind ohne Einschränkung zulässig.

36

(2) Der Betrieb von körpernahen Dienstleistungen ist

37

1. in der Basis- und Warnstufe zulässig, wobei nicht-immunisierten Personen der Zutritt nur nach Vorlage eines Antigen- oder PCR-Testnachweises gestattet ist,

38

2. in der Alarmstufe zulässig, wobei nicht-immunisierten Personen der Zutritt nur nach Vorlage eines PCR-Testnachweises gestattet ist. Die Nachweispflichten gelten nicht für Physio- und Ergotherapie, Geburtshilfe, Logopädie und Podologie sowie medizinische Fußpflege und ähnliche gesundheitsbezogene Dienstleistungen.

39

Der Antragsteller lebt im Gebiet des Antragsgegners. Er trägt vor, er sei nicht gegen SARS-CoV-2 geimpft und nicht von COVID-19 genesen. Er werde sich auch nicht impfen lassen, obwohl ihm dies gesundheitlich möglich sei. Er beabsichtige, in nächster Zukunft mit Freunden und Bekannten zu privaten Treffen zusammen zu kommen, an Veranstaltungen, wie Theater-, Opern- und Konzertaufführungen, Filmvorführungen, Stadt- und Volksfesten, Stadtführungen und Informations-, Betriebs-, Vereins- sowie Sportveranstaltungen teilzunehmen und Kultureinrichtungen, wie Galerien, Museen, Gedenkstätten, Archive, Bibliotheken, Messen, Ausstellungen und Kongresse, Sportstätten, Bäder und Badeseen mit kontrolliertem Zugang, Saunen, Freizeitparks, zoologische und botanischen Gärten, Hochseilgärten und ähnliche Einrichtungen zu besuchen sowie Fluss- und Seeschifffahrt im Ausflugsverkehr, touristischen Bus-, Bahn- und Seilbahnverkehre in Anspruch zu nehmen. Derartigen Aktivitäten sei er zum Teil auch bereits in der Vergangenheit nachgegangen. Darüber hinaus beabsichtige er, in nächster Zukunft weiterhin regelmäßig die Leistungen von Gastronomie, Vergnügungsstätten, Beherbergungsbetrieben und ähnlichen Einrichtungen in Anspruch zu nehmen. Zur Deckung seiner Bedürfnisse kaufe er regelmäßig im Einzelhandel, in Ladengeschäften und auf Märkten ein. Schließlich nehme er regelmäßig körpernahe Dienstleistungen in Anspruch.

40

Der Antragsteller macht geltend, er werde durch die angefochtenen Regelungen, namentlich der Testpflicht und der Zutrittsverbote ab der „Alarmstufe“ erheblich in seiner Möglichkeit eingeschränkt, am gesellschaftlichen Leben teilzuhaben. Er werde trotz vollster Gesundheit diskriminiert und in seinen Grundrechten auf allgemeine Handlungsfreiheit, Berufsfreiheit und auf Schutz von Ehe und Familie verletzt sowie ungleich behandelt.

41

Die Stufen in § 1 Abs. 2 der CoronaVO – Basis-, Warn- und Alarmstufe – seien offensichtlich willkürlich bestimmt worden und verletzten den Antragsteller damit in seinen Rechten. Während in der Vergangenheit vom antragsgegnerischen Land die hochumstrittene und wissenschaftlich nicht belegte „Sieben-Tage-Inzidenz“ verwendet worden sei, habe sich das Land nunmehr dazu entschlossen, zwei neue Indikatoren, nämlich die „Sieben-Tage-Hospitalisierungs-Inzidenz“ und andererseits die landesweite Auslastung der Intensivbetten mit COVID-19-Patienten zu bemühen. Für beide neu erfundenen Indikatoren habe der Antragsgegner offensichtlich willkürlich Grenzwerte bestimmt. Die Bestimmung dieser Indikatoren sowie der Grenzwerte entbehre jedweder wissenschaftlichen Grundlage und tauge nicht als Rechtfertigung für die Grundrechtseingriffe.

42

§ 5 Abs. 1 Satz 2 der CoronaVO genüge überdies nicht den Bestimmtheitsanforderungen des Rechtstaatsprinzips. Es sei schon nicht klar erkennbar, wann eine nicht-immunisierte Person als „asymptomatisch“ gelte. Die vom RKI benannten typischen Symptome, wie z.B. Husten, Fieber, Schnupfen, etc. seien derart weit gefasst, dass einem medizinischen Laien hier keine rechtssichere Bestimmung möglich sei. Außerdem sei nicht erkennbar, wer in Zweifelsfällen die Beweislast für den „asymptomatischen“ Zustand trage. Die Beantwortung dieser Frage könne der Verordnungsgeber schlechterdings nicht den Rechtsanwendern im „Alltag“ überlassen.

43

Nicht-immunisierte Personen würden schließlich ungerechtfertigt ungleich behandelt. Die Anknüpfung an die Immunisierung als Differenzierungskriterium sei offensichtlich willkürlich. Soweit die Teilnahme des Antragstellers als nicht-immunisierter Person in einer der „Stufen“ die Vorlage eines negativen PCR-Testnachweises zur Auflage mache, sei dies mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG schon deshalb nicht mehr zu rechtfertigen, da der Antragsteller die Kosten des PCR-Tests selbst tragen müsse und pro Test damit je nach Anbieter Kosten zwischen 35 EUR und 120 EUR entstünden. Der Antragsteller werde damit durch die Aufbürdung erheblicher Kosten in seiner gesellschaftlichen Teilhabe behindert.

44

Bei privaten Zusammenkünften werde der Antragsteller im Vergleich zu immunisierten Personen weniger günstig behandelt, da diese Personen bei der Ermittlung der Personenzahl im Rahmen der Einschränkungen nach § 9 Abs. 1 CoronaVO unberücksichtigt blieben. Dies greife in sein Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG ein, im Blick auf familiäre Zusammenkünfte widerspreche diese Regelung auch Art. 6 Abs. 1 GG. Bei Veranstaltungen im Sinne des § 10 Abs. 1 CoronaVO werde er im Vergleich zu immunisierten Personen ungünstig behandelt, weil er in der „Basis“- und „Warnstufe“ einen negativen Testnachweis erbringen müsse und in der „Alarmstufe“ gar nicht teilnehmen dürfe. Das gleiche gelte für den Besuch von Kultur- und Freizeiteinrichtungen im Sinne des § 14 Abs. 1 CoronaVO sowie Gastronomiebetrieben und Vergnügungsstätten im Sinne des § 16 Abs. 1 CoronaVO.

45

Sofern er aus beruflichen Gründen einen Gastronomie- oder Beherbergungsbetrieb in Anspruch nehmen wolle, liege in den angefochtenen Regelungen auch eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG.

46

Schließlich werde er beim Zugang zu Einzelhandel, Ladengeschäften und Märkten im Sinne des § 17 Abs. 1 der CoronaVO ungleich behandelt, da er in der „Alarmstufe“ einen negativen Testnachweis erbringen müsse. Auch bei der Inanspruchnahme körpernaher Dienstleistungen im Sinne des § 17 Abs. 2 CoronaVO liege eine Ungleichbehandlung vor, da für Nicht-Immunisierte ein Testnachweis grundsätzlich erforderlich sei.

47

Generell nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar sei außerdem der Umstand, dass beim Zugang zu Einzelhandel, Ladengeschäften und Märkten im Unterschied zu § 10 Abs. 1 CoronaVO, § 14 Abs. 1 und 4 der CoronaVO sowie § 16 Abs. 1 und 3 der CoronaVO in der „Basisstufe“ und in der „Warnstufe“ ein negatives Testergebnis nicht vorgelegt werden müsse.

48

Der Antragsgegner ist dem Antrag entgegengetreten.

49

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

50

Der Senat entscheidet über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO in der Besetzung mit drei Richtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO). Die Besetzungsregelung in § 4 AGVwGO ist auf Entscheidungen nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht anwendbar (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 15.12.2008 - GRS 1/08 - ESVGH 59, 154).

51

Der Antrag des Antragstellers ist dahingehend sachdienlich auszulegen (§ 88 i.V.m. § 122 Abs. 1 VwGO), dass er sich isoliert gegen die Regelung der Stufen („Basisstufe“, „Warnstufe“, „Alarmstufe“) des § 1 Abs. 2 CoronaVO wendet, auch wenn die Vorschrift keine selbständige, den Antragsteller beeinträchtigende Regelung enthält (s. sogleich 1.c)). Wie sich aus seiner Antragsschrift ergibt, greift er § 1 Abs. 2 CoronaVO nicht nur als Bezugsnorm der Eingriffsregelungen des 2. Teils an, sondern begehrt ausdrücklich eine rechtliche Überprüfung der inhaltlichen Kategorisierung der Stufen.

52

Soweit der Antragsteller in seinem Antrag isoliert § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO angreift, ist sein Antrag dahin sachdienlich auszulegen, dass § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO mit der jeweiligen Eingriffsnorm im 2. Teil der CoronaVO vorläufig außer Vollzug gesetzt werden soll. Zwar führt er zu § 5 Abs.1 Satz 2 CoronaVO auch abstrakt und losgelöst von den Eingriffsbestimmungen des 2. Teils aus, jedoch nimmt § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO bereits in seinem Wortlaut ausdrücklich Bezug auf die Regelungen des 2. Teils und bestimmt für diese, dass neben einem negativen Testnachweis der Zutritt nur für „asymptomatische“ Personen gestattet ist.

53

Der so verstandene, nach § 47 Abs. 6 VwGO gestellte Eilantrag, hat keinen Erfolg. Der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung von § 1 Abs. 2; §§ 9 Abs. 1 bis 3; 10 Abs. 1; 14 Abs. 1 und 4; 16 Abs. 1 und 3 sowie 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 jeweils i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO, welche umfassende Testnachweisobliegenheiten und Zutrittsverbote u.a. für öffentliche Veranstaltungen, Kultur-, Freizeit- und sonstige Einrichtungen, Gastronomie, Beherbergung und Vergnügungsstätten, Handels- und Dienstleistungsbetriebe sowie Beschränkungen für private Zusammenkünfte und Veranstaltungen vorsehen, ist nur teilweise zulässig, und im Übrigen nicht begründet.

54

1. Ein Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig, wenn ein in der Hauptsache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (vgl. zu dieser Voraussetzung Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 47 Rn. 387) und die gesonderten Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO erfüllt sind. Diese Voraussetzungen liegen hier nur zum Teil vor.

55

a) Die Statthaftigkeit eines Antrags in der Hauptsache folgt aus § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 4 AGVwGO. Danach entscheidet der Verwaltungsgerichtshof auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Verordnungen - wie hier - der Landesregierung.

56

b) Die Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist gewahrt.

57

c) Der Antragsteller ist nur zum Teil antragsbefugt.

58

Die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO hat jede natürliche oder juristische Person, die geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung möglich erscheint (ausf. dazu Senat, Urt. v. 29.04.2014 - 1 S 1458/12 - VBlBW 2014, 462 m.w.N.).

59

An einer Antragsbefugnis fehlt es, soweit der Antrag isoliert gegen § 1 Abs. 2 CoronaVO gerichtet ist. § 1 Abs. 2 CoronaVO definiert in Nr. 1 bis Nr. 3 die „Stufen“ – Basisstufe, Warnstufe, Alarmstufe –, entsprechend derer das Regelungskonzept in Teil 2 der CoronaVO aufgestellt ist. § 1 Abs. 2 CoronaVO enthält bloße Begriffsbestimmungen, die die Normadressaten isoliert betrachtet nicht zu einem Tun oder Unterlassen verpflichten, ein Eingriff ist mit der Norm somit nicht verbunden und wird vom Antragsteller auch nicht aufgezeigt. Soweit andere Vorschriften, z.B. die von dem Antragsteller mit dem vorliegenden Antrag angegriffenen §§ 9 Abs. 1 bis 3; 14 Abs. 1 und 4; 16 Abs. 1 und 3 und 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 CoronaVO an die Stufen anknüpfen und möglicherweise die Rechte des Antragstellers verletzen, führt dies nicht zu der Möglichkeit einer Rechtsverletzung allein durch § 1 Abs. 2 CoronaVO.

60

Im Übrigen besteht die Antragsbefugnis. Es ist jedenfalls nicht von vornherein nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass der Antragsteller in seinen Grundrechten auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) und Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verletzt ist.

61

d) Für den Antrag liegt nur teilweise ein Rechtsschutzbedürfnis vor.

62

Bei den Vorschriften der §§ 9 Abs. 1 Nr. 2 und 3, 10 Abs. 1 Nr. 2 und 3, 14 Abs. 1 Nr. 2 und 3, 14 Abs. 4 Nr. 2, 16 Abs. 1 Nr. 2 und 3, Abs. 3 Nr. 2, 17 Abs. 1 Nr. 2 und 17 Abs. 2 Nr. 2 CoronaVO, die Kontaktbeschränkungen im privaten Bereich und Zugangsbeschränkungen zu Veranstaltungen, Kultureinrichtungen, Diskotheken, der Gastronomie, Beherbergungsbetrieben und Vergnügungsstätten sowie bei der Inanspruchnahme körpernaher Dienstleistungen an den Eintritt der sog. Warn- oder Alarmstufe knüpfen, fehlt es zum derzeitigen Zeitpunkt am Rechtsschutzbedürfnis.

63

Einen Normenkontrollantrag und damit auch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 47 Abs. 6 VwGO kann nur in zulässiger Weise stellen, wer ein irgendwie geartetes Interesse an der Unwirksamerklärung bzw. hier Außervollzugsetzung der Norm, geltend machen kann. Das Rechtsschutzinteresse fehlt immer dann, wenn durch die Unwirksamerklärung der Norm die Rechtsstellung des Antragstellers nicht verbessert werden kann und die Inanspruchnahme des Gerichts daher für ihn nutzlos ist. Besondere Maßstäbe gelten, wenn der Kläger oder Antragsteller vorbeugenden Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Denn die Verwaltungsgerichtsordnung ist auf die Gewährung von nachträglichem Rechtsschutz zugeschnitten, weil effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 VwGO) grundsätzlich ausreichend durch nachträglichen - ggf. auch einstweiligen - Rechtsschutz gewährt werden kann und ein nachträglicher Rechtsschutz dem verfassungsrechtlich normierten Grundsatz der Gewaltenteilung besser Rechnung trägt, weil vorbeugender Rechtsschutz den im gesetzlichen Rahmen bestehenden Handlungsspielraum der Exekutive in der Regel stärker beschneidet. Insbesondere ein vorbeugender vorläufiger Rechtsschutz kommt deshalb nur in Ausnahmefällen in Betracht (BVerwG, Beschl. v. 25.04.2007 - 9 VR 4.07 - Buchholz 316 § 75 VwVfG Nr. 28). Hierfür muss ein spezielles, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse bestehen. Daran fehlt es, wenn es dem Betroffenen zuzumuten ist, die befürchteten Maßnahmen der Verwaltung abzuwarten und er auf einen als ausreichend anzusehenden nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 07.05.1987 - 3 C 53.85 - BVerwGE 77, 207; Senat, Urt. v. 13.05.1991 - 1 S 944/91 - VBlBW 1991, 429). Ein berechtigtes Interesse an einem vorbeugenden Rechtsschutz kann zudem insbesondere dann nicht anerkannt werden, solange sich noch nicht mit dafür erforderlicher Bestimmtheit übersehen lässt, welche Maßnahmen drohen oder unter welchen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen sie ergehen werden (BVerwG, Beschl. v. 30.09.1981 - 3 B 39.81 – juris; vgl. Senat, Beschl. v. 08.02.2021 – 1 S 3952/20 – juris).

64

So liegt der Fall hier. Ein besonderes, gerade auf die Inanspruchnahme vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse des Antragstellers besteht nicht. Weder die Voraussetzungen für die Feststellung des Eintritts der Warnstufe (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 CoronaVO) noch die der Alarmstufe (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 CoronaVO) liegen im Zeitpunkt der Entscheidung vor. Die an ihr Eintreten geknüpften Vorschriften sind daher aktuell nicht anwendbar. Es ist auch nicht erkennbar, dass diese Voraussetzungen für Warn- und Alarmstufe alsbald vorliegen werden. Die Warnstufe ist gegeben, wenn landesweit die Sieben-Tage-Hospitalisierungs-Inzidenz mit COVID-19-Patienten/-innen an fünf aufeinanderfolgenden Werktagen die Zahl von 8 erreicht oder überschreitet oder wenn landesweit die Auslastung der Intensivbetten mit COVID-19-Patienten/-innen an zwei aufeinanderfolgenden Werktagen die absolute Zahl von 250 erreicht oder überschreitet (§ 1 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 CoronaVO). Die Sieben-Tage-Hospitalisierungs-Inzidenz liegt derzeit bei 2,05, die aktuelle Auslastung der Intensivbetten mit Covid-19-Patienten liegt bei 177 (Tagesbericht COVID-19 des Landesgesundheitsamts vom 11.10.2021, abrufbar unter: https://www.gesundheitsamt-bw.de/fileadmin/LGA/_DocumentLibraries/SiteCollectionDocuments/05_Service/LageberichtCOVID19/COVID_Lagebericht_LGA_211011.pdf). Diese Daten sind seit einigen Wochen bei geringen Schwankungen relativ stabil. Da auch der sog. 7-Tage-R-Wert kontinuierlich bei oder unter 1 liegt, ist für ein baldiges Erreichen der Warnstufe – insbesondere vor Außerkrafttreten der streitgegenständlichen Verordnung mit Ablauf des 14.10.2021 – nichts ersichtlich.

65

Erst recht nicht unmittelbar zu erwarten ist damit der Eintritt in die sog. Alarmstufe nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 CoronaVO. Für diese gelten die weitergehenden Voraussetzungen, dass landesweit die Sieben-Tage-Hospitalisierungsinzidenz von 12 erreicht oder überschritten wird oder die landesweite Auslastung der Intensivbetten die absolute Zahl von 390 erreicht oder überschreitet.

66

Eine Rechtsschutzinteresse auf Überprüfung von Testnachweisobliegenheiten und Zugangsbeschränkungen für den Fall der Ausrufung der Warn- oder Alarmstufe scheidet zum gegenwärtigen Zeitpunkt mangels Anwendbarkeit der Vorschriften daher aus. Somit ist für den Senat auch nicht zu überprüfen, ob die Parameter an die der Eintritt von Warn- oder Alarmstufe geknüpft sind, sachgerecht bestimmt wurden.

67

Im Übrigen – soweit sich der Antragsteller gegen die aktuell geltenden Regelungen der Basisstufe (§§ 10 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 4 Nr. 1, 16 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1, 17 Abs. 2 Nr. 1 CoronaVO jeweils i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO) wendet, liegt ein Rechtsschutzinteresse vor. Der Antragsteller könnte insoweit mit einem Erfolg dieser Anträge seine Rechtsstellung jeweils verbessern.

68

2. Der Antrag ist, soweit er zulässig ist, nicht begründet.

69

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ist danach der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Ergibt diese Prüfung, dass ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache voraussichtlich begründet wäre, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug der streitgegenständlichen Satzung oder Rechtsvorschrift zu suspendieren ist. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug der Rechtsvorschrift vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, ZfBR 2015, 381; Beschl. v. 16.09.2015 - 4 VR 2/15 -, juris; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 09.08.2016 - 5 S 437/16 -, juris m.w.N.; Beschl. v. 13.03.2017 - 6 S 309/17 - juris). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen, als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18.05.1998 - 4 VR 2.98 - NVwZ 1998, 1065).

70

An diesen Maßstäben gemessen, ist der gemäß § 47 Abs. 6 VwGO gestellte Antrag des Antragstellers unbegründet. Ein gegen §§ 10 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 4 Nr. 1, 16 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1, 17 Abs. 2 Nr. 1 CoronaVO jeweils i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO gerichteter Normenkontrollantrag bliebe in der Hauptsache aller Voraussicht nach ohne Erfolg (a). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist aktuell auch nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO dringend geboten (b).

71

a) Der Normenkontrollantrag bleibt in der Hauptsache voraussichtlich ohne Erfolg, die angegriffenen Vorschriften sind aller Voraussicht nach rechtmäßig.

72

aa) Für die Verordnungsbestimmungen über Testnachweisobliegenheiten für nicht-immunisierte Personen besteht für die Dauer der vom Deutschen Bundestag festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG – derzeit noch bis mindestens zum 25.11.2021 – voraussichtlich eine ausreichende Rechtsgrundlage in § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 28a Abs. 1 Nr. 2a, 5 bis 8, 12 bis 14 IfSG, die explizit Nachweisobliegenheiten und damit teils verbundene Zutrittsbeschränkungen der hier fraglichen Art für Veranstaltungen, Kultureinrichtungen, Diskotheken, der Gastronomie, Beherbergungsbetrieben und Vergnügungsstätten sowie bei der Inanspruchnahme körpernaher Dienstleistungen am Maßstab des einfachen Gesetzesrechts gemessen grundsätzlich tragen kann. Das hat der Senat bereits zu früheren infektionsschutzrechtlichen Verordnungsvorschriften, die den Zugang zu Einrichtungen von Testnachweisen abhängig machten, wiederholt entschieden (st. Rspr., vgl. nur Senat, Beschl. v. 11.06.2021 - 1 S 1533/21 -, v. 18.01.2021 - 1 S 69/21 – juris, v. 07.09.2021 – 1 S 2893/21 – juris; Beschl. v. 22.09.2021 – 1 S 2944/21 - juris). Hieran hält er fest. Die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die genannten Verordnungsbestimmungen dürfte auch aller Voraussicht nach dem Vorbehalt des Gesetzes in seiner Ausprägung als Parlamentsvorbehalt genügen (vgl. Senat, Beschl. v. 11.06.2021, a.a.O., zur Testpflicht für den Besuch von Fitnessstudios, und v. 22.09.2021 – 1 S 2944/21 - juris, zur Testpflicht für schulische Veranstaltungen, jeweils m.w.N.; zu § 28 IfSG bereits Beschl. v. 04.11.2020 - 1 S 3318/20 - und v. 22.10.2020 - 1 S 3201/20 -). Zudem hat der Gesetzgeber schon in § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 IfSG ausdrücklich vorgesehen, dass die zuständige Behörde unter den Voraussetzungen von Halbsatz 1 Personen insbesondere dazu verpflichten kann, von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten (ebenfalls st. Rspr., vgl. Senat, Beschl. v. 07.09.2021, a.a.O., v. 11.06.2021, a.a.O., und v. 29.04.2021, a.a.O.).

73

bb) Die einfachgesetzlichen Voraussetzungen der genannten Ermächtigungsgrundlage, insbesondere aus § 28a Abs. 3 und 5 IfSG, sind gegenwärtig aller Voraussicht nach erfüllt.

74

Wenn - wie im Fall des Coronavirus unstreitig der Fall - eine übertragbare Krankheit festgestellt ist, können nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1, § 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG (in der Fassung vom 10.09.2021, gültig ab 15.09.2021), die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere auch die Verpflichtung zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises zur Verhinderung der Verbreitung der Krankheit sowie zum präventiven Infektionsschutz durch eine Verordnung der Landesregierung getroffen werden (s. zur Frage der Ermächtigung zu Maßnahmen gegenüber Nichtstörern ausf. Senat, Beschl. v. 09.04.2020 - 1 S 925/20 - juris; Beschl. v. 23.04.2020 - 1 S 1003/20 -; je m.w.N.).

75

Auch aus § 28a Abs. 5 IfSG ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken. Insbesondere ist die angefochtene Verordnung gemäß § 28a Abs. 5 Satz 1 Halbs. 1, Satz 2 IfSG befristet (vgl. § 25 Abs. 2 CoronaVO), eine Verordnungsbegründung liegt vor (abrufbar unter: https://www.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/redaktion/dateien/PDF/Coronainfos/210915_11.CoronaVO_Begruendung.pdf).

76

cc) Die in § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO i.V.m. den jeweiligen Zugangsbeschränkungen normierte Vorgabe, dass Zutritt zu den in Teil 2 genannten Einrichtungen neben der Vorlage eines Testnachweises nur für asymptomatische Personen gestattet ist, genügt aller Voraussicht nach auch dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot. Das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abgeleitete Gebot der Bestimmtheit von Normen verlangt, dass Rechtsvorschriften so gefasst sein müssen, dass der Betroffene seine Normunterworfenheit und die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten danach auszurichten vermag (vgl. dazu ausf. Senat, Beschl. v. 10.06.20220 – 1 S 1623/20 – juris; m.w.N.). Die Auslegungsbedürftigkeit einer Norm steht ihrer Bestimmtheit nicht entgegen, allerdings müssen sich dann aus Wortlaut, Zweck und Zusammenhang der Regelung objektive Kriterien gewinnen lassen, die eine willkürliche Handhabung der Norm durch die für die Vollziehung zuständigen Behörden ausschließen (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.07.2006 - 10 C 9.05 - BVerwGE 126, 222; Beschl. v. 10.04.2000 - 11 B 61.99 - juris; Senat, Urt. v. 22.04.2002, a.a.O., v. 16.10.2001 - 1 S 2346/00 - VBlBW 2002, 292, und v. 18.08.1992 - 1 S 2550/91 - VBlBW 1993, 99).

77

An diesen Maßstäben gemessen ist die Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO i.V.m. den angegriffenen im 2. Teil der CoronaVO normierten Zutrittsbeschränkungen hinreichend bestimmt. Inhalt und Grenzen der Regelung sind für den Antragsteller in zumutbarer Weise erkennbar. In der Begründung der hier streitgegenständlichen 11. CoronaVO (abrufbar unter https://www.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/redaktion/dateien/PDF/Coronainfos/210915_11.CoronaVO_Begruendung.pdf) zu § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO heißt es (S. 40):

78

„Eine asymptomatische Person ist eine Person, bei der aktuell kein typisches Symptom oder sonstiger Anhaltspunkt für eine Infektion mit dem

79

Coronavirus SARS-CoV-2 vorliegt; typische Symptome einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 sind Atemnot, neu auftretender Husten, Fieber und Geruchs- oder Geschmacksverlust (vgl. § 2 Nummer 1 SchAusnahmV).“

80

Der Verordnungsgeber nimmt damit ausdrücklich Bezug auf § 2 Nr. 1 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-SchutzmaßnahmenAusnahmeverordnung – SchAusnahmV) des Bundes, welche die – insoweit abschließende - entsprechende Begriffsdefinition wortgleich enthält. Die dort benannten Symptome sind klar verständlich beschrieben. Darüber hinaus fanden seit Beginn der SARS-CoV-2-Pandemie zahlreiche Aufklärungsmaßnahmen der Öffentlichkeit hinsichtlich der typischen Symptomatik von COVID-19 statt, so dass diese einem durchschnittlich gebildeten Normadressaten mittlerweile hinreichend bekannt sein dürften.

81

dd) Die in §§ 10 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 4 Nr. 1, 16 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1, 17 Abs. 2 Nr. 1 CoronaVO jeweils i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO normierten Testnachweispflichten, stehen voraussichtlich auch mit Verfassungsrecht in Einklang.

82

(1) Der Senat hat bereits entschieden, dass die Vorschrift über Testnachweispflichten für nicht-immunisierte Personen in § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO vom 14.08.2021 voraussichtlich rechtmäßig, insbesondere verhältnismäßig und gleichheitsrechtlich nicht zu beanstanden ist (Beschl. v. 07.09.2021 - 1 S 2698/21 -). Er hat hierzu ausgeführt:

83

dd) Die von der Antragstellerin beanstandeten Vorschriften über Testnachweisobliegenheiten für nicht-immunisierte Personen begründen voraussichtlich (insoweit weiterhin, vgl. Senat, Beschl. v. 11.06.2021, a.a.O., und v. 29.04.2021, a.a.O.) auch keine unverhältnismäßigen Eingriffe in die Grundrechte der Normadressaten. Insbesondere erweist sich der Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerin auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit als verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

84

(1) Mit den genannten Vorschriften verfolgt der Antragsgegner einen legitimen Zweck.

85

Der Antragsgegner hat die von ihm verfolgten Ziele in der Verordnungsbegründung zusammenfassend und auszugsweise wie folgt beschrieben:

86

„Mit der 10. Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung - CoronaVO) leitet die Landesregierung einen Paradigmenwechsel ein und richtet ihr Schutzkonzept zur Bekämpfung der Corona-Pandemie insbesondere vor dem Hintergrund einer fortschreitenden Impfquote neu aus. (…)

87

Allgemeiner Grundgedanke der neuen Verordnung ist es, allen Bürgerinnen und Bürgern entsprechend ihrem infektiologischen Gefährdungspotential zu ermöglichen, in sämtlichen öffentlichen und privaten Lebensbereichen am gesellschaftlichen Leben teilnehmen zu können. Hierzu werden von der Landesregierung nahezu sämtliche bisherigen Einschränkungen, insbesondere auch annähernd alle Personenobergrenzen, aufgehoben, was zu einer Wiederbelebung des gesellschaftlichen Lebens führen wird. Vor allem wird es im privaten Bereich für die gesamte Bevölkerung keinerlei Kontaktbeschränkungen oder sonstige Einschränkungen mehr geben, sodass insgesamt wieder die volle persönliche Entfaltungsmöglichkeit gewährleistet werden kann. (…)

88

Die nahezu vollständige Öffnung aller Lebensbereiche wird zu einer erheblichen Mobilität und einer Vielzahl unterschiedlicher Kontakte führen. Aus Sicht der Landesregierung ist es daher aufgrund der zwar steigenden, aber immer noch nicht ausreichenden Impfquote im Sinne einer Herdenimmmunität als Schutzmechanismus und Korrektiv zwingend notwendig und unabdingbar, dem nicht-immunisierten Bevölkerungsanteil, unter dem sich die hochansteckende Delta-Variante aktuell stark ausbreitet, strenge Kontrollmaßnahmen und ein enges Monitoring im Hinblick auf das dort stattfindende Infektionsgeschehen aufzuerlegen.

89

Vor diesem Hintergrund wird mit der Neuausrichtung der Verordnung konsequent zwischen immunisierten und nicht-immunisierten Personen unterschieden.

90

Personen, die über einen vollständigen Impfschutz verfügen, schützen nicht nur sich, sondern auch andere Personen vor einer Ansteckung mit dem SARS-CoV-2-Virus und bewahren damit die Gesellschaft vor einer erneuten Ausbreitungswelle des Virus. Über eine vergleichbare Immunität verfügt, wer in den vergangenen 6 Monaten von einer COVID-19-Erkrankung genesen ist. Einschränkungen der Grundrechte von immunisierten Personen werden deshalb soweit es das Infektionsgeschehen zulässt, aufgehoben.

91

Von nicht-immunisierten Personen gehen hingegen für die Gesellschaft weiterhin große infektiologische und gesundheitliche Gefahren aus. Sie sind zudem selbst gefährdet. Diese Gefahren müssen von der Landesregierung aufgrund ihrer Schutzpflichten gegenüber der Gesamtbevölkerung entschärft werden. Es gilt hierbei primär eine vierte Infektionswelle mit schwerwiegenden Folgen sowohl für das Gesundheitssystem als auch für die Wirtschaft im Land zu verhindern.

92

Mit der Verordnung wird deshalb der weitere Grundsatz eingeführt, dass nicht-immunisierte Personen für den Zutritt zu bestimmten Einrichtungen oder zu größeren Veranstaltungen, bei denen eine erhöhte Infektionsgefahr besteht, einen negativen Testnachweis (…) vorlegen müssen“ (Verordnungsbegründung, a.a.O., S. 1 f., und näher dazu S. 7 ff., sowie die Einzelbegründung zu den betroffenen Vorschriften).

93

Die Corona-Verordnung insgesamt soll demnach im Wesentlichen zum einen einer Reduzierung von ungeachtet des Fortschritts der Impfkampagne verbleibenden Infektionsgefahren und der Aufrechterhaltung der medizinischen Versorgungskapazitäten im Land dienen (vgl. zu diesen Zielen schon Senat, Beschl. v. 04.03.2021 - 1 S 559/21 -). Ziel der Verordnung ist insoweit im Kern der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit jedes Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt, wofür den Staat - was die Antragstellerin auch selbst hervorhebt - gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG eine umfassende Schutzpflicht trifft (vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.10.1977 - 1 BvQ 5/77 - juris Rn. 13 f.; st. Rspr. auch des Senats, vgl. nur Beschl. v. 11.06.2021, a.a.O., und v. 18.01.2021, a.a.O.). Der Verordnungsgeber verfolgt zum anderen und zugleich das Ziel, dem rechtstaatlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit dadurch Rechnung zu tragen, dass er zuvor bestehende, noch undifferenziert freiheitseinschränkende Maßnahmen für immunisierte Personen in weitem Umfang wieder zurücknimmt. Diese Ziele des Verordnungsgebers sind im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes legitim (vgl. zu dem zweiten Ziel Senat, Beschl. v. 09.04.2021 - 1 S 1108/21 - juris, dort zur Unverhältnismäßigkeit von damaligen Verordnungsbestimmungen über eine Quarantänepflicht für Geimpfte).

94

(2) Die Vorschrift über Testnachweisobliegenheiten für nicht-immunisierte Personen in § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO dient dem ersten der beiden genannten legitimen Ziele und stellt ein geeignetes Mittel dar, um dieses Ziel zu erreichen.

95

Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann (vgl. nur Senat, Beschl. v. 09.04.2020 - 1 S 925/20 - juris, m.w.N.). Diese Voraussetzung erfüllt die angefochtene Vorschrift in § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO. Sie reduziert im Kern die Fälle, in denen nicht-immunisierte, aber erkannt oder unerkannt infizierte Personen mit anderen Personen zusammentreffen, und trägt damit dazu bei, das Entstehen neuer Infektionsketten zu verhindern und bestehende Ketten zu unterbrechen.

96

Dem kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg ihren Einwand entgegenhalten, es sei „sinnlos“, dass sich ungeimpfte Personen - wie sie selbst - noch testen lassen müssten, wenn der Antragsgegner in der Verordnung zahlreiche andere Personen, insbesondere geimpfte und im Sinne der Verordnung genesene Menschen, von der Testpflicht ausnehme. Die Antragstellerin übersieht bei diesem Vortrag, das eine gesetzliche (hier verordnungsrechtliche) Bestimmung, wie gezeigt, schon dann im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes geeignet ist, wenn sie dazu beitragen kann, das mit der Vorschrift verfolgte legitime Ziel zu fördern. Eine solche Eignung weist der angefochtene § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO zweifelsfrei auf. Daran ändert der Umstand nichts, dass die dort geregelte, nicht-immunisierte Personen treffende Testpflicht für andere Menschen nicht gilt. Denn § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO erfasst einen zahlenmäßig gegenwärtig weiterhin großen und mangels Immunisierung für den Fortgang der Pandemie besonders bedeutsamen Bereich der Gesamtbevölkerung. Die Vorschrift trägt in diesem großen Bereich zur Verhinderung von andernfalls drohenden Infektionen bei (vgl. zur Eignung von PCR-Tests nur Senat, Beschl. v. 15.01.2021 - 1 S 4180/21 - juris; zum Anteil der vollständig Geimpften an der Gesamtbevölkerung in Deutschland RKI, Lagebericht vom 06.09.2021, abrufbar unter www.rki.de: 61,3 %).

97

(3) Die Vorschriften über Testnachweisobliegenheiten für nicht-immunisierte Personen sind zur Erreichung der von dem Verordnungsgeber verfolgten Ziele auch aller Voraussicht nach im Rechtssinne erforderlich.

98

Ein Gesetz ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können, wobei dem Gesetzgeber auch insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.06.1984 - 1 BvR 1494/78 - juris Rn. 54 ff., und v. 09.03.1994 - 2 BvL 43/92 - juris Rn. 122, jeweils m.w.N.). Die Antragstellerin weniger beeinträchtigende, aber ebenso wirksame Mittel als Vorschriften über Testnachweise für nicht-immunisierte Personen zeigt sie nicht auf und sind auch sonst nicht erkennbar.

99

(4) Die in § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO normierte Testnachweisobliegenheit für nicht-immunisierte Personen wird sich auch mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit als angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne) erweisen.

100

Der Antragsgegner verfolgt mit den oben beschriebenen Zielen den Schutz von hochrangigen, ihrerseits den Schutz der Verfassung genießenden wichtigen Rechtsgütern. Die Vorschrift dient, wie gezeigt, dazu, - auch konkrete - Gefahren für das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer potenziell großen Zahl von Menschen abzuwehren. Die angefochtene Norm bezweckt zugleich, die Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems in Deutschland durch die Verlangsamung des Infektionsgeschehens zu gewährleisten. Der Antragsgegner kommt damit der ihn aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich treffenden Schutzpflicht nach. Der Senat misst diesen vom Antragsgegner verfolgten Eingriffszwecken auch aktuell ein sehr hohes Gewicht bei. Er geht insbesondere davon aus, dass die Gefahren, deren Abwehr die angefochtenen Vorschriften dienen, derzeit auch unter Berücksichtigung des Fortschritts der Impfkampagne und der aktuell vergleichsweise niedrigen Auslastung der intensivmedizinischen Kapazitäten mit COVID-19-Patienten in weiterhin beachtlichem Maße bestehen. Das Robert Koch-Institut (RKI) führt in seiner aktuellen „Risikobewertung zu COVID-19“ unter anderem aus (Hervorhebung im Original):

101

„Es handelt sich weltweit, in Europa und in Deutschland um eine ernst zu nehmende Situation. Insgesamt entwickeln sich die Fallzahlen von Staat zu Staat unterschiedlich. In vielen Staaten wurde um die Jahreswende 2020/2021 mit der Impfung der Bevölkerung begonnen. Meist wurden zunächst die höheren Altersgruppen geimpft, inzwischen werden vielerorts auch andere Gruppen miteinbezogen.

102

Ziel der Anstrengungen in Deutschland ist es, einen nachhaltigen Rückgang der Fallzahlen, insbesondere der schweren Erkrankungen und Todesfälle zu erreichen. Nur bei einer niedrigen Zahl von neu Infizierten und einem hohen Anteil der vollständig Geimpften in der Bevölkerung können viele Menschen, nicht nur aus den Risikogruppen wie ältere Personen und Menschen mit Grunderkrankungen, zuverlässig vor schweren Krankheitsverläufen, intensivmedizinischer Behandlungsnotwendigkeit und Tod geschützt werden. Ein weiteres wichtiges Ziel ist die Vermeidung von Langzeitfolgen, die auch nach milden Krankheitsverläufen auftreten können.

103

Nach einem Anstieg der Fälle im 1. Quartal 2021 und deutlichem Rückgang der 7-Tage-Inzidenzen und Fallzahlen im Bundesgebiet im 2. Quartal in allen Altersgruppen steigen nun die Fallzahlen wieder rasch an.

104

Die Zahl der Todesfälle befindet sich aktuell auf niedrigem Niveau. Die Zahl schwerer Erkrankungen an COVID-19, die im Krankenhaus evtl. auch intensivmedizinisch behandelt werden müssen, steigt allerdings derzeit wieder an. (…)

105

Die Dynamik der Verbreitung der Varianten von SARS-CoV-2 (aktuell Alpha (B.1.1.7), Beta (B.1.351), Gamma (P.1) und Delta (B.1.617.2)), die als besorgniserregende Varianten bezeichnet werden, wird in Deutschland systematisch analysiert. Besorgniserregende Varianten (VOC) werden in unterschiedlichem Ausmaß auch in Deutschland nachgewiesen: In den letzten Wochen ist es zu einem raschen Anstieg des Anteils von Infektionen mit der Delta-Variante gekommen, die inzwischen die dominierende Variante in Deutschland ist. Aufgrund der leichten Übertragbarkeit dieser Variante und der noch nicht ausreichenden Impfquoten muss mit einem weiteren Anstieg der Infektionszahlen in den nächsten Wochen gerechnet werden. Hinzu kommen die Lockerungen der Kontaktbeschränkungen und die Reisetätigkeit, die eine erneute Ausbreitung von SARS-CoV-2 begünstigen.

106

Alle Impfstoffe, die aktuell in Deutschland zur Verfügung stehen, schützen nach derzeitigen Erkenntnissen bei vollständiger Impfung gut vor einer schweren Erkrankung. Hinsichtlich der Schutzwirkung der vollständigen Impfung vor schweren Krankheitsverläufen besteht nach derzeitiger Datenlage kein Unterschied zwischen Delta (B.1.617.2) und Alpha (B.1.1.7). V.a. bei Personen, die nur eine Impfstoffdosis erhalten hatten, zeigte sich gegen milde Krankheitsverläufe eine verringerte Schutzwirkung bei Delta (B.1.617.2) im Vergleich zu Alpha (B.1.1.7).

107

Das Robert Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der nicht oder nur einmal geimpften Bevölkerung in Deutschland daher insgesamt weiterhin als hoch ein. Für vollständig Geimpfte wird die Gefährdung als moderat eingeschätzt. Diese Einschätzung kann sich kurzfristig durch neue Erkenntnisse ändern. (…)

108

Die drei Säulen der Strategie zur Bekämpfung von COVID-19 bestehen weiterhin in der Eindämmung der Ausbreitung der Erkrankung (Containment, dazu gehört auch die Kontaktnachverfolgung), Protektion (Schutz vulnerabler Gruppen, u.a. durch Impfung) und Milderung der Erkrankungsfolgen. (…)

109

Es ist weiterhin von entscheidender Bedeutung, die Zahl der Erkrankten so gering wie möglich zu halten und Ausbrüche zu verhindern. Nur dadurch kann die Belastung im Gesundheitswesen so niedrig gehalten werden, dass einerseits eine gute medizinische Versorgung aller kranken Personen (auch unabhängig von COVID-19) möglich ist und andererseits das Infektionsgeschehen durch die Gesundheitsämter bearbeitet werden kann“ (RKI, Risikobewertung zu COVIS-19, Stand 17.08.2021, abrufbar unter www.rki.de, zuletzt abgerufen am 06.09.2021; Hervorhebung im Original).

110

Diese Einschätzung des RKI beruht auf einer Auswertung der zurzeit vorhandenen wissenschaftlichen Erkenntnisse, berücksichtigt insbesondere die seit den ersten beiden Quartalen 2021 zu verzeichnenden Fortschritte in der Impfkampagne und den Stand der Auslastung der intensivmedizinischen Betten und ist inhaltlich insgesamt nachvollziehbar. Sie gibt dem Senat Anlass, die vom Antragsgegner mit den streitbefangenen Vorschriften verfolgten Zwecke mit einem auch gegenwärtig hohen Gewicht in die gebotene Abwägung einzustellen.

111

Die dem entgegenstehenden - grundrechtlich geschützten - Belange der Antragstellerin und insgesamt der Besucher von Einrichtungen und Veranstaltungen, die der Antragsgegner in der Corona-Verordnung vom 14.08.2021 von der Vorlage eines Testnachweises für nicht-immunisierte Personen abhängig gemacht hat, weisen ein spürbares Gewicht auf. Die betroffenen Personen müssen mit einem nennenswerten Zeitaufwand und jedenfalls typischerweise einer Vorplanung einen als unangenehm empfundenen Test absolvieren und das Ergebnis desselben in den genannten Einrichtungen als Zutrittsvoraussetzung präsentieren. Das Gewicht dieses Eingriffs wird allerdings aktuell bereits durch die Umstände erheblich verringert, dass der Zugang zu den Tests flächendeckend gewährleistet und im Bedarfsfall auch kurzfristig möglich ist, zudem keines sehr großen organisatorischen Vorlaufs bedarf, sowie, dass der Zeitaufwand für die Testungen immerhin überschaubar ist und durch die digitalen Möglichkeiten der Ergebnisübermittlung weiter reduziert werden kann.

112

(2) Hieran hält der Senat auch bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der hier fraglichen Zutrittsbeschränkungen gem. §§ 10 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 4 Nr. 1, 16 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1, 17 Abs. 2 Nr. 1 CoronaVO jeweils i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO nach erneuter Prüfung zum gegenwärtigen Zeitpunkt fest.

113

(a) Entsprechend der Begründung der aktuellen CoronaVO (a.a.O.) vom 15.09.2021 soll das Maßnahmepaket der Vorgängerverordnung in Vorbereitung auf die zu erwartende weitere rasche Ausbreitung der vierten Infektionswelle mit der hochansteckenden und weitaus gefährlicheren Virus-Variante B.1.617.2 (Delta-Variante), die größtenteils nicht-immunisierte Personen betrifft, im Rahmen eines dreistufigen Ampelsystems erweitert und verschärft werden. Die jeweilige Stufe des Ampelsystems (Basis, Warn- oder Alarmstufe) wird ausgelöst, wenn die in der Verordnung für die jeweilige Stufe bestimmten Schwellenwerte der neuen Leitindikatoren erreicht oder überschritten werden. Da Prüfungsgegenstand zum Zeitpunkt der Entscheidung nur die Regelungen der „Basisstufe“ sind, die im Wesentlichen denen der Vorgängerverordnung vom 14.08.2021 entsprechen, bleibt der Senat bei seinen oben zitierten Ausführungen im Beschluss vom v. 07.09.2021 (1 S 2698/21 -, a.a.O).

114

(b) Das Testerfordernis für die bezeichneten Lebensbereiche ist auch weiterhin verhältnismäßig im engeren Sinne (angemessen). Auch die Tatsache, dass ab dem 11.10.2021 ein kostenloser Bürgertest nicht mehr in der bisherigen Form zur Verfügung steht, weil ein „Testanspruch“ nach der Coronavirus-Testverordnung des Bundesministeriums für Gesundheit (TestV) nur noch für die in § 4a TestV genannten Personen besteht, rechtfertigt kein anderes Ergebnis.

115

Durch die Kostenpflichtigkeit der Tests erhält der Grundrechtseingriff für die Normadressaten ohne Zweifel ein schwereres Gewicht. Die Kosten für die in den meisten Fällen ausreichenden Antigen-Schnelltests belaufen sich ab dem 11.10.2021 auf ca. 10 bis 25 EUR je Test (https://www.stuttgarter-zeitung.de/inhalt.ende-der-gratis-coronatests-was-kostet-ein-schnelltest-ab-montag.c558515c-fcd8-4951-95d8-7ce418dd1248.html). Da ein solcher Antigen-Schnelltest nur für 24 Stunden Gültigkeit besitzt, können auf die Normadressaten je nach Frequenz der Inanspruchnahme der Testmöglichkeiten nicht nur geringe Kosten zukommen, wenn sie die entsprechenden Einrichtungen und Veranstaltungen besuchen oder Dienstleistungen in Anspruch nehmen wollen.

116

In die Abwägung einzustellen ist auf der anderen Seite, dass die Testnachweispflichten in der derzeit geltenden „Basisstufe“ auf Betriebe und Veranstaltungen mit spezifischer Infektionsgefahr und in geschlossenen Räumen sowie Großveranstaltungen im Außenbereich, wenn der Mindestabstand nicht zuverlässig eingehalten werden kann, begrenzt sind. Der gesamte Bereich des Einzelhandels, der öffentliche Verkehr, religiöse Veranstaltungen, Versammlungen, Freizeiteinrichtungen und Sport im Freien, sowie die Außengastronomie sind hingegen weiterhin ohne Testobliegenheiten nutzbar. Körpernahe Dienstleistungen unterliegen einer Testnachweispflicht nur, wenn sie nicht unabdingbar der Gesundheitsvorsorge dienen. Auch für sämtliche privaten Zusammenkünfte gibt es keinerlei Restriktionen.

117

Hinzu kommt, dass die Möglichkeit besteht, den Test vor Ort unter Aufsicht desjenigen, der das Vorliegen eines Testnachweises überprüfen muss, durchzuführen (§ 5 Abs. 4 Nr. 1 CoronaVO, § 2 Nr. 7 SchAusnahmV). Die entsprechend ausgestellten Testnachweise können sodann auch für den Zutritt zu anderen Einrichtungen oder Veranstaltungen genutzt werden (vgl. Begründung zur 11. CoronaVO, a.a.O, S. 46). Kostenlose Testungen werden weiterhin für Personen angeboten, die aus individuellen medizinischen Gründen nicht gegen das Coronavirus geimpft werden können (vgl. § 4a Nr. 2 TestV).

118

Ein darüber hinausgehender „Anspruch“ der Normadressaten auf weiterhin kostenlose Testung ist jedoch nicht geboten. Der Anspruch auf kostenlose Bürgertestung gem. § 4a TestV a.F. wurde im Frühjahr 2021 vor dem Hintergrund der Tatsache eingeführt, dass die entwickelten Vakzine gegen das SARS-CoV-2-Virus zunächst nur sehr limitiert verfügbar waren und durch ein kostenfreies Testangebot der nicht-immunisierten Bevölkerung ermöglicht werden sollte, wieder vollständig am gesellschaftlichen Leben teilhaben zu können. Diese Situation hat sich insofern entspannt, als mittlerweile jeder Bundesbürger über 12 Jahren, bei dem keine medizinische Kontraindikation besteht, in der Lage gewesen sein sollte, ein kostenloses und breit verfügbares Impfangebot wahrzunehmen. Ist er diesem gefolgt, entfällt jegliche Testpflicht.

119

Im Ergebnis stehen die verbleibenden Einschränkungen für die Normadressaten damit nicht außer Verhältnis zu dem von dem Antragsgegner verfolgten Ziel. Sie sind ihnen auch beim aktuellen Stand des Pandemiegeschehens und der weiterhin – trotz möglicherweise einer statistischen Untererfassung von bis zu 5 % (vgl. https://www.deutschlandfunk.de/covid-19-aktuelle-zahlen-zum-coronavirus-in-deutschland.1939.de.html?drn:news_id=1310408) - beachtlichen Zahl von nicht-immunisierten und deshalb von schweren Infektionen potentiell bedrohten Menschen zumutbar. Die (erfasste) Gesamtimpfquote lag bundesweit, wie gezeigt, jüngst bei 65,3 % (RKI, Lagebericht v. 11.10.2021, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2021/2021-10-11-de.pdf?__blob=publicationFile) und in Baden-Württemberg bei 63,5 % (vgl. Landesgesundheitsamt, Tagesbericht COVID-19 vom 12.10.2021, a.a.O.), mithin ist ca. ein Drittel bis ein Viertel der Bevölkerung nicht ausreichend immunisiert, was die Gefahr einer unkontrollierten Verbreitung des Coronavirus und damit einhergehend auch einer steigenden Belastung des Gesundheitssystems birgt. Zumal aus den Erfahrungen des letzten Winters 2020 ist auch zu erwarten, dass die Infektionszahlen aufgrund der schlechteren Witterungsbedingungen erneut ansteigen werden.

120

(c) Nichts Anderes gilt aller Voraussicht nach für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Beschränkung des Besuchs von Diskotheken, der in der aktuell gültigen Basisstufe für Nicht-Immunisierte nur unter Vorlage eines PCR-Tests gestattet ist (§ 14 Abs. 4 Nr. 1 CoronaVO).

121

Diskotheken sind Freizeiteinrichtungen, in denen erhöhte Infektionsgefahren herrschen. Es kommt zur Durchmischung einer Vielzahl einander unbekannter Personen über eine längere Verweildauer hinweg. In der Regel wird zu lauter Musik getanzt und gefeiert, was aufgrund der körperlichen Anstrengung mit einem erhöhten Aerosolausstoß einhergeht. Der Ausschank alkoholischer Getränke führt darüber hinaus dazu, dass die Hemmschwelle sinkt und Hygienevorgaben nicht mehr ausreichend beachtet werden. Dass sich die bestehenden Infektionsgefahren auch realisieren können, hat sich in der Vergangenheit in einigen Superspreader-Ereignissen, beispielsweise in Karlsruhe (https://www.swr.de/swraktuell/baden-wuerttemberg/karlsruhe/corona-infektionen-nach-ausbruch-in-nachtclub-steigen-100.html) oder Münster (https://www.tagesschau.de/regional/nordrheinwestfalen/wdr-story-42701.html), gezeigt.

122

Das Erfordernis des Nachweises eines negativen PCR-Tests ist geeignet, die gezeigten Infektionsgefahren zu reduzieren. PCR-Tests sind aufgrund ihrer im Vergleich zu Antigen-Schnelltests höheren Spezifität und Sensitivität zuverlässiger in der Erkennung von Infektionen (vgl. dazu Senat, Beschl. v. 15.01.2021 – 1 S 4180/20 – juris). Aufgrund der höheren Zuverlässigkeit der PCR-Tests bei der Erkennung (asymptomatisch) Infizierter, wird – wie sich bereits in Modellversuchen (https://www.berlin.de/clubs-und-party/nachrichten/6848335-3041519-pilotprojekt-testergebnisse-nach-clubnae.html; https://www.sueddeutsche.de/muenchen/muenchen-clubs-infektionen-sicherheitskonzept-1.5427486 gezeigt hat – das Schutzniveau in der Diskothek erhöht und die spezifische Infektionsgefahr gesenkt. Zur Reduzierung einer unkontrollierten Ausbreitung des Coronavirus in Diskotheken ist das Erfordernis eines PCR-Testnachweises auch erforderlich, ein gleich geeignetes milderes Mittel ist nicht ersichtlich. So wird sichergestellt, dass Infektionen Nicht-Immunisierter nicht übersehen und in die Diskothek eingetragen werden. Das Infektionsrisiko wird mithin insgesamt vermindert und ein unter Berücksichtigung der gezeigten spezifischen Infektionsgefahren relativ sicherer Betrieb ermöglicht.

123

Zur Abmilderung der Belastungen der Normadressaten ist der Umstand zu berücksichtigen, dass sich zahlreiche Betreiber um günstigere Testangebote bemüht haben und dies auch unter ihren Kunden bekanntmachen. Der PCR-Test in einem sog. Pooltestverfahren kostet ca. 20 EUR (z.B. in Ulm: https://www.swr.de/swraktuell/baden-wuerttemberg/ulm/pcr-test-corona-club-ulm-100.html, und in Mannheim: https://...) und besitzt eine Gültigkeit von sogar 48 Stunden (vgl. § 5 Abs. 4 Satz 3 CoronaVO).

124

(d) Die angegriffenen Vorschriften bewirken auch keinen indirekten oder unzulässigen „Impfzwang“. Der Senat hält an seinen Ausführungen im Beschluss vom 16.07.2021 - 1 S 1980/21 - auch in vorliegendem Verfahren fest:

125

„Auch eine Verletzung von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ist nicht gegeben. Dem sinngemäßen Vorbringen der Antragsteller, die angefochtene Vorschrift [§ 7 CoronaVO v. 28.06.2021] bewirke eine indirekte Impfpflicht und sei somit ein rechtswidriger Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit, vermag der Senat nicht zu folgen. Der Umstand, dass nach der Normierung von Kontaktbeschränkungen nach § 7 CoronaVO geimpfte und genesene Personen nicht mitzählen, beruht - wie dargelegt - darauf, dass von diesen Personen deutlich verminderte Infektionsgefahren im Hinblick auf die Übertragung des Corona Virus SARS-CoV-2 bestehen und daher diesen Personen gegenüber die Einschränkung von Grundrechten allenfalls in einem deutlich geringeren Umfang als zuvor gerechtfertigt sein können. Mit Vorschriften wie § 7 CoronaVO ist der Antragsgegner der Rechtsauffassung des Senats zur mangelnden bzw. deutlich geringeren Möglichkeit der Grundrechtsbeschränkung gegenüber geimpften und genesenen Personen insbesondere in den Verfahren 1 S 1008/21 und 1 S 1108/21 gefolgt. Für einen vom Antragsgegner verfolgten Nebenzweck, mit § 7 CoronaVO einen indirekten Impfzwang zu bewirken, ist daher - unbeschadet des Umstandes, dass es auf subjektive Motivationen des Verordnungsgebers für die Rechtmäßigkeit erlassener Verordnungen nach allgemeinen Grundsätzen kaum ankommen dürfte -nichts ersichtlich. Wenn sich Personen aufgrund von § 7 CoronaVO für eine Impfung entscheiden sollten, dürfte es sich daher nicht um einen mittelbaren Eingriff in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, sondern um die bloße Nebenfolge einer gebotenen Rücknahme von Grundrechtsbeschränkungen für geimpfte und genesene Personen handeln.“

126

(e) In der Abwägung der Gesamtmaßnahmen zur Pandemiekontrolle stellt die Testpflicht zum gegenwärtigen Zeitpunkt mithin ein milderes, verhältnismäßiges Mittel dar.

127

Gleichwohl ist der Verordnungsgeber aus Gründen der Verhältnismäßigkeit gehalten, fortlaufend zu überprüfen, wie wirksam die Testnachweisobliegenheit im Hinblick auf eine Verlangsamung der Verbreitung des Coronavirus ist und wie sie sich für die Betroffenen auswirkt. Zu berücksichtigen wird er dabei auch haben, welche Folgen die fortschreitende Impfquote für die Belastung der Krankenhäuser und des Gesundheitssystems hat. Dass der Verordnungsgeber dieser Verpflichtung zur Überprüfung bislang nicht nachgekommen ist, ist derzeit nicht erkennbar. Im Frühjahr 2021 war eine Testnachweispflicht für Nicht-Immunisierte Bestandteil des stufenweisen Öffnungskonzepts des Antragsgegners nach einer längeren Phase von umfangreichen Kontaktbeschränkungen und Betriebsschließungen (vgl. Senat, Beschl. v. 11.06.2021 – 1 S 1533/21 – juris). Mit sinkenden Infektionszahlen und nachlassender Belastung des Gesundheitssystems wurde die Verpflichtung aufgehoben und erst bei wieder ansteigenden Inzidenzen und Krankenhausbelegungszahlen mit der CoronaVO vom 14.08.2021 eingeführt. Die derzeitige Belastung der Krankenhäuser mit hospitalisierten und intensivpflichtigen Patienten und die Sorge vor weiter steigenden Infektionszahlen in der bevorstehenden Herbst- und Winterzeit rechtfertigen es daher wie gezeigt, die Testnachweisobliegenheit wieder allgemein einzuführen.

128

(3) Ein Verstoß gegen Art. 12 GG und Art. 6 GG liegt voraussichtlich nicht vor.

129

Inwiefern der Antragsteller durch die Testnachweisobliegenheiten in der derzeit geltenden Basisstufe in seiner Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sein will, legt er nicht dar. Ein möglicherweise vorliegender Eingriff wäre jedenfalls aus den vorstehenden Gründen ebenfalls gerechtfertigt.

130

Der gerügte Eingriff in Art. 6 Abs. 1 GG ist nicht ersichtlich, zumal in der Basisstufe wie gezeigt keinerlei Begrenzungen privater Kontakte und Veranstaltungen vorgesehen sind.

131

(4) Auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt voraussichtlich nicht vor. Die §§ 10 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 4 Nr. 1, 16 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1, 17 Abs. 2 Nr. 1 CoronaVO jeweils i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO in Bezug auf Testnachweisobliegenheiten zugrundeliegende Unterscheidung zwischen Geimpften und Genesenen auf der einen und nicht-immunisierten Personen auf der anderen Seite begegnet aller Voraussicht nach keinen gleichheitsrechtlichen Bedenken.

132

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.07.1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. - BVerfGE 98, 365, 385; Beschl. v. 21.06.2011 - 1 BvR 2035/07 - BVerfGE 129, 49, 68 f.; Urt. v. 19.02.2013 - 1 BvL 1/11 u.a. - BVerfGE 133, 59, 86). Der allgemeine Gleichheitssatz enthält nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen für jeden Regelungsbereich in gleicher Weise geltenden Maßstab. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (BVerfG, Beschl. v. 21.07.2010 - 1 BvR 611/07 u.a. - BVerfGE 126, 400, 416; Beschl. v. 18.07.2012 - 1 BvL 16/11 - BVerfGE 132, 179, 188). Der jeweils aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend. Jedoch ist der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger. Ein solcher besteht von vornherein nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen (Art. 80 Abs. 1 GG). Der Verordnungsgeber darf keine Differenzierungen vornehmen, die über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden. In diesem Rahmen muss er nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten (BVerfG, Beschl. v. 23.07.1963 - 1 BvR 265/62 - BVerfGE 16, 332, 338 f.; Beschl. v. 12.10.1976 - 1 BvR 197/73 - BVerfGE 42, 374, 387 f.; Beschl. v. 23.06.1981 - 2 BvR 1067/80 - BVerfGE 58, 68, 79; Beschl. v. 26.02.1985 - 2 BvL 17/83 - BVerfGE 69, 150, 160; Brenner, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl., Art. 80 Abs. 1 GG Rn. 73). Der Verordnungsgeber soll das Gesetz konkretisieren und „zu Ende denken“, weiter gehen seine Befugnisse jedoch nicht. Er muss daher den Zweckerwägungen folgen, die im ermächtigenden Gesetz angelegt sind. Gesetzlich vorgegebene Ziele darf er weder ignorieren noch korrigieren (Nierhaus, in: BK, Art. 80 Abs. 1 GG Rn. 330, 336 [Stand: November 1998]).

133

Infektionsschutzrechtlich begründete Maßnahmen haben sich mithin an den Zwecken der Verordnungsermächtigung nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28a IfSG auszurichten, wenn sie Ungleichbehandlungen vornehmen. § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG bestimmt, dass bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen sind, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Gemäß § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG können einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nicht zwingend erforderlich ist.

134

An diesen Maßstäben gemessen, ist hier für eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG nichts ersichtlich (so auch schon Senat, Beschl. v. 07.09.2021 – 1 S 2698/21 – juris). Es bedarf keiner Entscheidung, ob genesene und geimpfte Personen auf der einen und nicht-immunisierte Personen auf der anderen Seite überhaupt eine „wesentlich gleiche“ Personengruppen bilden. Jedenfalls beruht die Entscheidung des Antragsgegners in den streitbefangenen Verordnungsbestimmungen, grundsätzlich nur diese und nicht jene Personengruppe Testnachweisobliegenheiten zu unterwerfen, auf sachlichen, an den Zwecken der Verordnungsermächtigung ausgerichteten Gründen. Der Differenzierung liegt im Kern die Annahme des Antragsgegners zugrunde, dass Personen, die über einen vollständigen Impfschutz verfügen oder im Sinne der Verordnung genesen sind, typischerweise gut gegen Neuinfektionen und gegen die Übertragung des Virus geschützt sind, während dies bei nicht-immunisierten Personen typischerweise nicht in gleichem Maße der Fall ist, und dass deshalb nur bei Nicht-Immunisierten Testnachweise zum Erreichen der oben genannten Ziele erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sind (vgl. erneut die oben zitierte Verordnungsbegründung, a.a.O., S. 2, 7 ff.). Die so begründete Differenzierung wurzelt im Infektionsschutz und trägt zusätzlich der Wertung des § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG Rechnung. Sie beruht auch in tatsächlicher Hinsicht - entgegen dem Vorbringen des Antragstellers - auf nicht zu beanstandenden Annahmen. Ohne Erfolg hält der Antragsteller dem entgegen, Geimpfte und Genesene (immunisierte Personen im Sinne von § 4 CoronaVO) seien im Wesentlichen gleich ansteckungsgefährdet und infektiös wie Ungeimpfte (nicht-immunisierte Personen im Sinne von § 5 CoronaVO). Das RKI führt hierzu auf der Grundlage einer Auswertung der aktuellen Studienlage in seiner aktuellen Risikobewertung zusammenfassend aus:

135

„Alle Impfstoffe, die aktuell in Deutschland zur Verfügung stehen, schützen nach derzeitigen Erkenntnissen bei vollständiger Impfung sehr gut vor einer schweren Erkrankung. Hinsichtlich der Schutzwirkung der vollständigen Impfung vor schweren Krankheitsverläufen besteht nach derzeitiger Datenlage kein Unterschied zwischen Delta (B.1.617.2) und Alpha (B.1.1.7). V.a. bei Personen, die nur eine Impfstoffdosis erhalten hatten, zeigte sich gegen milde Krankheitsverläufe eine verringerte Schutzwirkung bei Delta (B.1.617.2) im Vergleich zu Alpha (B.1.1.7).“ (RKI, Risikobewertung zu COVID-19, Stand 24.09.2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html;jsessionid=A79C339C3D4F0E184951DEAC7C4D6301.internet102?nn=2386228).

136

Näher heißt es dazu an anderer Stelle:

137

„Menschen, die eine Impfung gegen COVID-19 erhalten, sollten vollständig geimpft werden, damit eine starke Immunantwort induziert werden kann. Ziel ist es, ein Immunescape der Viren, d.h. ein Umgehen der Immunantwort, und damit die Selektion von Escapemutanten, d.h. ein Entstehen von Virusmutanten mit neuen Fähigkeiten, zu verhindern. Die zeitgerecht verabreichte zweite Impfstoffdosis verringert die Wahrscheinlichkeit eines Immunescape wesentlich.

138

Aktuelle Studien zeigen, dass die verfügbaren Impfstoffe auch gegen Virusvarianten wirksam sind. Für die Virusvariante Alpha (B.1.1.7) sind die Auswirkungen auf die Effektivität der Impfstoffe (im Vergleich zum Wildtyp) gering bis mäßig.

139

In den letzten Wochen hat sich die Virusvariante Delta (B.1.617.2) in Europa so stark ausgebreitet, dass diese das Infektionsgeschehen dominiert und andere Varianten verdrängt worden sind (…). Studien aus Großbritannien zu Vaxzevria (AstraZeneca) und Comirnaty (BioNTech/Pfizer) ergaben, dass beide Impfstoffe eine vergleichbar hohe Schutzwirkung gegen die Virusvariante Delta im Vergleich zu Alpha für schwere Verläufe (Endpunkt: Hospitalisierung) haben (…). Bei einer unvollständigen Impfserie (1 Dosis) wurde jedoch eine deutlich verringerte Wirksamkeit gegen die Deltavariante nachgewiesen (…). Diese lag für Comirnaty und Vaxzevria bei etwa 35 % gegen jegliche Verlaufsschwere. Für die COVID-19 Vaccine Janssen und Spikevax (Moderna) liegen bisher keine vergleichbaren Daten vor. Weitere Informationen finden sich in der 8. Aktualisierung der COVID-19 Impfempfehlung. (…)

140

Die COVID-19-Impfstoffe induzieren neutralisierende Antikörper sowie eine T-Zell-Immunität gegen viele unterschiedliche Bereiche (Epitope) des Spike-Proteins des SARS-CoV-2-Virus. Es wird hier also eine polyklonale Immunantwort induziert. Hierdurch haben einzelne Mutationen in der Regel keinen sehr großen Einfluss auf die Wirksamkeit der Impfstoffe. Da alle derzeit verfügbaren COVID-19-Impfstoffe für das Spike-Protein des ursprünglichen Wuhan-Typs kodieren, ist davon auszugehen, dass die Auswirkungen der Mutationen in den Virusvarianten auf die Wirksamkeit der zugelassenen Impfstoffe prinzipiell ähnlich sind. Sollte die Wirksamkeit der Impfstoffe jedoch durch weitere Mutationen der hier zirkulierenden Viren erheblich absinken, wäre es den Impfstoffherstellern möglich, die verfügbaren Impfstoffe innerhalb weniger Wochen entsprechend anzupassen“ (RKI, COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig gestellte Fragen [FAQ], abrufbar unter www.rki.de, Stand 05.08.2021, m.w.N., zuletzt abgerufen am 11.10.2021; Hervorhebung im Original).

141

Zu der Frage, ob auch vollständig geimpfte Personen das Virus weiter übertragen können, führt das RKI nach Auswertung der aktuell vorhandenen Erkenntnisse ferner aus:

142

„Daten aus Zulassungsstudien wie auch aus Untersuchungen im Rahmen der breiten Anwendung (sog. Beobachtungsstudien) belegen, dass die in Deutschland zur Anwendung kommenden COVID-19-Impfstoffe SARS-CoV-2-Infektionen (symptomatisch und asymptomatisch) in einem erheblichen Maße verhindern. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Person trotz vollständiger Impfung PCR-positiv wird, ist signifikant vermindert. In welchem Maß die Impfung die Übertragung des Virus reduziert, kann derzeit nicht genau quantifiziert werden.

143

In der Summe ist das Risiko einer Virusübertragung vermindert. Es muss jedoch davon ausgegangen werden, dass einige Menschen nach Kontakt mit SARS-CoV-2 trotz Impfung PCR-positiv werden und dabei auch infektiöse Viren ausscheiden. Dabei können diese Menschen entweder Symptome einer Erkrankung (die zumeist eher milde verläuft) oder überhaupt keine Symptome entwickeln. Das Risiko, das Virus möglicherweise auch unbemerkt an andere Menschen zu übertragen, muss durch das Einhalten der Infektionsschutzmaßnahmen zusätzlich reduziert werden. Daher empfiehlt die Ständige Impfkommission (STIKO) auch nach Impfung die allgemein empfohlenen Schutzmaßnahmen (Alltagsmasken, Hygieneregeln, Abstandhalten, Lüften) weiterhin einzuhalten.

144

Das Ausmaß, in dem die Virusübertragung reduziert wird, variiert möglicherweise auch nach Virusvariante. Aktuelle Studien belegen, dass die Impfung auch bei Vorliegen der derzeit dominierenden Delta-Variante einen Schutz gegen symptomatische und asymptomatische Infektionen bietet. Der Schutz scheint jedoch im Vergleich zu der Alpha-Variante reduziert zu sein (…). Gleichzeitig liegt für die Verhinderung von schweren Erkrankungsverläufen (Hospitalisierung) ein unverändert hoher bis sehr hoher Schutz vor.

145

Aus Public-Health-Sicht erscheint durch die Impfung das Risiko einer Virusübertragung in dem Maß reduziert, dass Geimpfte zur Weiterverbreitung des Virus nur noch wenig beitragen (RKI, COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig gestellte Fragen [FAQ], abrufbar unter www.rki.de, Stand 28.09.2021, m.w.N., zuletzt abgerufen am 11.10.2021; Hervorhebung im Original).

146

In tatsächlicher Hinsicht wird diese wissenschaftlich fundierte Einschätzung des RKI gestützt durch die aktuellen Infektions- und Hospitalisierungszahlen in Baden-Württemberg. So liegt die 7-Tage-Inzidenz bei abgeschlossener Impf-serie bei 25,7, wohingegen sie bei nicht (vollständig) Immunisierten bei 181,1 liegt. Die 28-Tage Hospitalisierungsinzidenz mit Impfschutz liegt bei 3,7, und ohne vollen Impfschutz bei 28,6 (vgl. LGA, Tagesbericht COVID-19 vom 11.10.2021, a.a.O).

147

Bei diesem Stand von Wissenschaft und Forschung ist die vom Antragsgegner in den angefochtenen Vorschriften gewählte Differenzierung gleichheitsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsteller weist im Ansatz zutreffend und nachvollziehbar darauf hin, dass auch Menschen, die durch eine Impfung immunisiert wurden oder werden sollten, ein Risiko tragen, sich mit dem Coronavirus zu infizieren, daran (in seltenen Fällen auch schwer) zu erkranken und das Virus unabhängig von einer eigenen Erkrankung an Dritte weiterzugeben (vgl. hierzu Senat, Beschl. v. 12.08.2021 - 1 S 2315/21 - juris). All diese Risiken sind aber nach derzeitiger Erkenntnis im Vergleich zu Personen, die nicht immunisiert sind, in ganz erheblichem Maße reduziert.

148

b) Der Erlass der von dem Antragsteller begehrten einstweiligen Anordnung ist auch nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO geboten. Dies folgt bereits daraus, dass ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache, wie gezeigt, aller Voraussicht nach teilweise unzulässig und insgesamt unbegründet wäre. In einem solchen Fall ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten.

149

Unabhängig davon ist eine erhebliche, die von dem Antragsgegner vorgebrachten Interessen überwiegende Beeinträchtigung der Belange des Antragstellers nicht ersichtlich. Die derzeit in der „Basisstufe“ tatsächlich bestehenden, in erster Linie dem Verhältnismäßigkeitsgebot in Bezug auf geimpfte und genesene Personen Rechnung tragenden Einschränkungen sind ihm auch im Rahmen der nach § 47 Abs. 6 VwGO gebotenen Abwägung gegenwärtig zumutbar.

150

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2, § 39 Abs. 1 GKG. Es handelt sich um sechs Streitgegenstände, für die jeweils gemäß § 52 Abs. 1 GKG 5.000,-- EUR festzusetzen sind. Für eine Halbierung des Auffangstreitwerts bestand im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen der weitgehend begehrten Vorwegnahme der Hauptsache kein Anlass.

151

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.