Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-02-28, Aktenzeichen 3 L 14/08
ECLI:DE:VGMI:2008:0228.3L14.08.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die
Ordnungsverfügung vom 20.12.2007 wird hinsichtlich der Untersagung der Vermittlung von
Sportwetten wiederhergestellt und hinsichtlich der Androhung von Zwangsgeld
angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der Antrag ist zulässig und begründet.

3

Rechtsschutz gegen die Anordnung des Sofortvollzugs der Ordnungsverfügung
ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren. Die erstrebte Wiederherstellung bzw.
Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs liegt gemäß § 80 Abs. 5
Satz 1 VwGO im Ermessen des Gerichts. Dieses hat dabei nach herrschender
Meinung eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem Interesse des Antragstellers,
von der sofortigen Durchsetzung der Verfügung vorläufig verschont zu werden, und
dem öffentlichen Interesse daran, dass der Verwaltungsakt sofort vollzogen wird.
Diese Abwägung geht im vorliegenden Fall zu Lasten des Antragsgegners aus.

4

I. Die angefochtene Ordnungsverfügung erweist sich bei summarischer Prüfung -
eine solche reicht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO aus - weder als
offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich rechtswidrig. Der Ausgang des
Hauptsacheverfahrens ist offen, wenn auch derzeit bessere Gründe für die
Rechtswidrigkeit zu sprechen scheinen.

5

1. Die angefochtene Verfügung kann nicht auf § 15 Abs. 2 GewO gestützt
werden. Nach dieser Vorschrift kann eine gewerberechtlich genehmigungsfähige
Tätigkeit, für die die erforderliche Genehmigung nicht vorliegt, untersagt werden.
Dies setzt voraus, dass die Tätigkeit dem Grunde nach genehmigungsfähig ist, es
jedoch versäumt wurde, diese einzuholen. § 15 Abs. 2 GewO ist jedoch vorliegend
nicht einschlägig, da das Veranstalten von Sportwetten durch Private ein nach der
Gewerbeordnung grundsätzlich nicht genehmigungsfähiges Veranstalten eines
Glücksspiels ist.

6

Vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 21.06.2006, a.a.O., Bay. VGH, Urteil
vom 29.09.2004 - 24 BV 03.3162 -, GewArch 2005, Seite 78.

7

2. Es kann dahinstehen, ob die angefochtene Verfügung auf §§ 1,2
Sportwettengesetz NRW, § 12 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zum Staatsvertrag zum
Lotteriewesen in Deutschland (Lotteriestaatsvertrag vom 22.06.2004), das bei Erlass
der angefochtenen Verfügung noch in Kraft war oder auf § 3 Abs. 1, 2, § 4, § 14 Abs.
1 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen (GlüStV), der am 01.01.2008 in Kraft
getreten ist i.V.m. § 14 OBG gestützt werden kann.

8

§§ 1, 2 des Sportwettengesetzes NRW, § 12 Abs. 1 Nr. 1 Lotteriestaatsvertrag
2004 verstieß gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreitheit gemäß Art. 43
und 49 EGV. Wegen des Anwendungsvorrangs des Europäischen
Gemeinschaftsrechts führte dies zur Unanwendbarkeit der genannten Normen.

9

Vgl.: VG Minden, Beschluss vom 30.01.2008 - 3 K 1570/06 -.

10

Der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen 2008, der wieder ein staatliches
Monopol für die Durchführung von Sportwetten begründet, begegnet ebenfalls
erheblichen rechtlichen Bedenken. Diese beruhen auf folgenden Erwägungen:

11

Bereits mit Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 06. November 2003 - C
243/01 - (Gambelli) hat der Gerichtshof unter Bezug auf seine Urteile Schindler,
Läära u.a. und Zenatti ausgeführt,

12

"dass Beschränkungen der Spieltätigkeiten durch zwingende Gründe
des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die
Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu
überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein können; jedoch
müssen die Beschränkungen, die auf solche Gründe sowie auf die
Notwendigkeit gestützt sind, Störungen der sozialen Ordnung
vorzubeugen, auch geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem
Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur
Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen. (Rdnr. 67)

Soweit nun aber die Behörden eines Mitgliedstaats die Verbraucher dazu
anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten
teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen,
können sich die Behörden dieses Staates nicht im Hinblick auf die
Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die
öffentliche Sozialordnung berufen, um Maßnahmen wie die im
Ausgangsverfahren in Rede stehenden zu rechtfertigen. (Rdnr. 69)"

13

Daran anknüpfend stellte der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom
06.03.2007 - C-338/04, C-359/04 und C-360/04 (Placanica u.a.) - fest, dass es
grundsätzlich möglich ist, auf Grund sittlicher, religiöser und kultureller
Besonderheiten und im Hinblick auf mögliche sittliche und finanziell schädliche
Folgen nationale Beschränkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit zu
rechtfertigen. Diese Beschränkungen müssen aber den Anforderungen des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügen. Der Europäische Gerichtshof führt
insoweit aus:

14

"Der Gerichtshof hat bereits festgestellt, dass die in den
Ausgangsverfahren fragliche nationale Regelung, die die Ausübung von
Tätigkeiten im Glücksspielsektor ohne eine vom Staat erteilte Konzession
oder polizeiliche Genehmigung unter Strafandrohung verbietet, eine
Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien
Dienstleistungsverkehrs darstellt (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 59 und
Tenor).

... Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob solche Beschränkungen auf
Grund der in den Artikeln 45 EG und 46 EG ausdrücklich vorgesehenen
Ausnahmeregelungen zulässig oder nach der Rechtsprechung des
Gerichts aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt
sind (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 60).

In diesem Zusammenhang hat die Rechtsprechung eine Reihe von
zwingenden Gründen des Allgemeininteresses anerkannt, nämlich den
Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von
Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie
die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen (vgl.
in diesem Sinne Urteile vom 24.03.1994, Schindler, C-275/92, Slg. 1994,
I-1039, Rdnrn. 57 bis 60, vom 21.09.1999, Läärä u.a., C-124/97,
Slg. 1999, I-6067, Rdnrn. 32 und 33, Zenatti, Rdnrn. 30 und 31, sowie
Gambelli u.a., Rdnr. 67).

In diesem Kontext können die sittlichen, religiösen oder kulturellen
Besonderheiten und die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den
Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spiel und Wetten einhergehen,
ein ausreichendes Ermessen der staatlichen Stellen rechtfertigen
festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher
und der Sozialordnung ergeben (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 63).

Es steht den Mitgliedsstaaten in dieser Hinsicht zwar frei, die Ziele ihrer
Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und gegebenenfalls
das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen, jedoch müssen die
von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen den sich aus der
Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen hinsichtlich
ihrer Verhältnismäßigkeit genügen.

Daher ist gesondert für jede mit den nationalen Rechtsvorschriften
auferlegte Beschränkung namentlich zu prüfen, ob die Beschränkung
geeignet ist, die Verwirklichung des von dem fraglichen Mitgliedsstaat
geltend gemachten Ziels oder der von ihm geltend gemachten Ziele zu
gewährleisten, und ob sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung
dieses Ziels oder dieser Ziele erforderlich ist. Auf jeden Fall dürfen die
Beschränkungen nicht diskriminierend angewandt werden (vgl. in diesem
Sinne Urteil Gebhard, Rdnr. 37, Gambelli u.a., Rdnrn. 64 und 65, sowie
vom 13.11.2003, Lindman, C-42/02, Slg. 2003, I-13519, Rdnr. 25)."

15

Der Europäische Gerichtshof knüpft damit an seine Rechtsprechung an, dass
nationale Maßnahmen, die die vom Vertrag garantierten Grundfreiheiten
beschränken, nur unter vier Voraussetzungen zulässig sind: Sie müssen in nicht
diskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen zwingenden Gründen des
Allgemeininteresses entsprechen, sie müssen zur Erreichung des verfolgten Zieles
geeignet sein, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses
Zieles erforderlich ist.

16

Vgl. dazu: EuGH, Urteil vom 26.10.2006 - C-65/05 -, Rdnr. 49.

17

Auch in seinem Urteil vom 05.06.2007 - C-170/04 - (Rosengren) betreffend das
schwedische Importverbot für Alkohol bestätigt der Gerichtshof diese
Grundsätze.

18

Schon in dem Urteil vom 23.10.1997 - C-189/95 (Lexezius) Rdnr. 42 heißt es:
"Wie der Gerichtshof wiederholt ausgeführt hat, verlangt Art. 37 des Vertrages nicht
die völlige Abschaffung der staatlichen Handelsmonopole, sondern schreibt vor, sie
in der Weise umzuformen, dass jede Diskriminierung in den Versorgungs- und
Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedsstaaten
ausgeschlossen ist."

19

Gemessen an diesen Grundsätzen ist ein staatliches Wettmonopol nur dann mit
Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn es geeignet, erforderlich, angemessen und
nicht diskriminierend ausgestaltet ist. Der Europäische Gerichtshof billigt dem
einzelnen Mitgliedsstaat bei der Umsetzung dieser Grundsätze kein Ermessen zu,
prüft ihre Einhaltung vielmehr an Hand der von ihm selbst gebildeten, als
außerordentlich streng zu wertenden Maßstäbe.

20

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt sich zunächst die Frage, ob das
nach nationalem Recht errichtete staatliche Sportwettenmonopol zur Verwirklichung
des als maßgeblich genannten Ziels der Spielsuchtbekämpfung den Vorgaben einer
kohärenten und systematischen Begrenzung nachkommt. Insofern ist zunächst zu
berücksichtigen, dass alle Glücksspiele in die Betrachtung einbezogen werden
müssen.

21

Es ist schon bei der gebotenen Gesamtschau nicht nachvollziehbar, dass die
Bereiche der Spielautomaten, der Pferdewetten, der Spielcasinos und Sportwetten
unterschiedlich geregelt werden. Durch die Spielverordnung in der Fassung des
Jahres 2006 sind sogar höhere Spielverluste und eine erhöhte Spielfrequenz bei
Spielautomaten ermöglicht worden. Glücksspiele mit einem hohen Suchtpotential wie
Pferdewetten werden von dem Lotteriestaatsvertrag nicht erfasst. Die Anzahl der
Spielcasinos ist in den vergangenen Jahren kontinuierlich erhöht worden. Nach wie
vor wirbt Lotto agressiv für seine Produkte, die Werbung für ansteigende Jackpots
nimmt hysterische Züge an. Die Zahl der 26.000 Lottoannahmestellen wurde nicht -
jedenfalls nicht wesentlich - reduziert. Darüber hinaus wurde Anfang des Jahres
bekannt, dass im Herbst 2008 in Deutschland die größte staatliche Lotterie aller
Zeiten starten soll. Das länderübergreifende "Euro-Lotto" soll bei jeder Ziehung einen
Jackpot von mindestens 10 Millionen Euro garantieren, wobei Jackpots von mehr als
100 Millionen Euro möglich sein sollen. Die diversen TV-Lotterien bzw.
Glücksspielshows dürfen weiter beworben und gesendet werden.

22

Vgl. dazu auch: VG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 30.01.2008
- 12 A 102/06 -.

23

Es spricht ferner viel dafür, dass der derzeitige generelle Ausschluss der in
einem EU-Staat zugelassenen Sportwettenveranstalter vom deutschen Wettmarkt
und das daran geknüpfte Verbot, solche Wetten im Inland zu vermitteln, auch
deshalb gegen zwingendes Gemeinschaftsrecht verstößt, weil dies eine
unverhältnismäßige und nicht zwingend notwendige Maßnahme zur Bekämpfung der
Spielsucht darstellt.

24

So wird in dem Urteil der Großen Kammer des Europäischen Gerichtshofes vom
06.03.2007 im Ergebnis festgestellt, dass nationale Regelungen - wie diejenigen in
Italien -, nach denen ein privatrechtliches Unternehmen eine Lizenz nach den
gesetzlichen Rahmenbedingungen nicht erhalten kann und die nationale Behörde es
unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ablehnt, entsprechende Lizenzen zu
erteilen, gemeinschaftsrechtswidrig sind. Der Gerichtshof hat in der Entscheidung
ausgeführt, dass selbst das alte italienische Gesetzesmodell - inzwischen ist in Italien
eine Liberalisierung erfolgt -, wonach private Kapitalgesellschaften keine Lizenz
erhalten können, wohl aber Lizenzen an staatlich kontrollierte Annahmestellen erteilt
werden, gegen EU-Recht verstoßen, weil Private nach den dortigen Regelungen
praktisch vom Zugang zu einer Lizenz ausgeschlossen waren. Schon diese
Regelung hält der Europäische Gerichtshof für gemeinschaftsrechtswidrig. Die
deutsche Regelung, nach der ein privatrechtliches Unternehmen überhaupt keine
Lizenz erhalten konnte, dürfte daher erst recht als gemeinschaftsrechtswidrig
anzusehen sein.

25

Eine Diskriminierung von Sportwettenanbietern, die ihren Sitz in anderen
Mitgliedsstaaten der Europäischen Union haben und dort über eine die Veranstaltung von
Sportwetten ermöglichende Erlaubnis oder Konzession verfügen, gegenüber den in
Deutschland zugelassenen Veranstaltern von Sportwetten kann hiernach nur dann verneint
werden, wenn die erstgenannten Sportwettenanbieter ihre Dienstleistung in Deutschland
mindestens in dem Umfang anbieten dürfen, in dem dies deutschen Sportwettenveranstaltern
im Inland möglich ist, wobei dann auch von allen die Einhaltung von Sicherheitsmaßregeln
gefordert werden kann, etwa die Überprüfung der Identität der Wettteilnehmer, die
Erreichung eines Mindestalters, etwa des 21. Lebensjahrs, die Beachtung von Selbst- und
Fremdsperren, Beschränkung der Werbung für Sportwettenangebote, Angebote für die
Aufklärung über die Gefahr, spielsüchtig zu werden, und Zurverfügungstellung von Rat und
Hilfe für Spielsüchtige. Die Tätigkeit von Personen, die den Abschluss von Sportwetten
zwischen inländischen Wettteilnehmern und Sportwettenanbietern mit Sitz in anderen
Mitgliedsstaaten der Europäischen Union vermitteln, ist jeweils insoweit durch Art. 43 und 49
EGV gedeckt, als diese Vermittlungstätigkeit erforderlich ist, um den
Sportwettenveranstaltern aus anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union als
Dienstleistern einen effektiven Zugang zum deutschen Sportwettenmarkt zu eröffnen.

26

Ferner ist zu berücksichtigen, dass das durch den Staatsvertrag zum
Glücksspielwesen begründete deutsche Sportwettenmonopol auch gegen die
Lindman-Entscheidung,

27

EuGH, RS L-42/02, Lindman, Slg. 2003, I-13519, Rdnrn. 25 und
26

28

auf die die Placanica-Entscheidung ausdrücklich Bezug nimmt, verstoßen dürfte.
Nach der Lindman-Entscheidung ist ein Mitgliedsstaat nur dann berechtigt, Eingriffe
in die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit vorzunehmen, wenn diese Eingriffe
durch tatsächliche Untersuchungen der Verhältnismäßigkeit begleitet sind. Soweit
solche Eingriffe sich - wie in Deutschland - nicht auf alle Formen von Glücksspielen
beziehen, sondern nur auf bestimmte - etwa auf Sportwetten -, müssten solche
Untersuchungen auch die besondere Gefährlichkeit gerade dieser Art von
Glücksspielen erkennen lassen.

29

Der Europäische Gerichtshof führt in der genannten Entscheidung wörtlich
aus:

30

"Die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedsstaat geltend
gemacht werden können, müssen von einer Untersuchung zur
Zweckmäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden
Maßnahme begleitet werden ...

Im Ausgangsverfahren weisen die dem Gerichtshof vom vorlegenden
Gericht übermittelten Akten kein Element statistischer oder sonstiger Natur
auf, das einen Schluss auf die Schwere der Gefahren, die mit dem Betrieb
von Glücksspielen verbunden sind, und erst recht nicht auf einen
besonderen Zusammenhang zwischen solchen Gefahren und der
Teilnahme der Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedslandes an in
anderen Mitgliedsländern veranstalteten Lotterien zuließe."

31

Dieser Untersuchungspflicht sind die Landesgesetzgeber soweit ersichtlich
bislang nicht in dem gebotenen Umfang nachgekommen.

32

Die EU-Kommission hat denn auch gegen die Bundesrepublik Deutschland
neben den bereits eingeleiteten Verfahren 2003/4350 ein neues
Vertragsverletzungsverfahren (Nr. 2007/4866) eingeleitet.

33

3. Es ist ferner fraglich, ob im vorliegenden Fall § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB
anwendbar ist.

34

Zwar sind Sportwetten nach der herrschenden Meinung als Glücksspiel i.S.v. §
284 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB anzusehen.

35

Vgl. BGH vom 28.11.2002 - 4 StR 260/02 -, GewArch 2003, Seite 332;
BVerwG, Urteil vom 28.03.2001 - 6 C 2/01 -, GewArch 2001, 334.

36

Es begegnet im Lichte der oben dargestellten Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs aber erheblichen Bedenken, die Vermittlung einer durch einen
ausländischen Wettanbieter veranstalteten Sportwette durch ein hier ansässiges
Unternehmen auf der Grundlage des § 284 StGB zu untersagen.

37

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 06.03.2007 ausdrücklich
festgestellt, dass der Anwendbarkeit einer nationalen Strafnorm das
Gemeinschaftsrecht entgegensteht, wenn nach den gesetzlichen Regelungen des
Mitgliedsstaates eine Genehmigung erforderlich sei, diese aber auf Grund
gemeinschaftswidriger Regelungen nicht erteilt bzw. erhalten werden könne. Wegen
einer nicht erfüllten "Verwaltungsformalität", also einer Erlaubnis, die gar nicht erteilt
werden kann, weil es dafür
- wie in Deutschland - schon keine Grundlage für einen Privaten gibt, dürften auch
keine strafrechtlichen Sanktionen verhängt werden. Das Strafrecht darf nicht die
durch das Gemeinschaftsrecht garantierten Grundfreiheiten beschränken.

38

II. Die endgültige Klärung der aufgeworfenen Rechtsfragen muss dem
Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die danach vorzunehmende
Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragsgegners aus.

39

Dabei berücksichtigt das Gericht zunächst, dass die sofortige Vollziehung der
Untersagungsverfügung als schwer wiegender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit
nach Art. 49 EGV und die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV anzusehen ist
und dass es sich bei diesen Rechten um Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts
handelt mit gleichsam grundrechtsgleichem Charakter, in die nur aus
schwerwiegenden Gründen des Allgemeininteresses eingegriffen werden darf.
Ferner kann die Wirkung dieses Eingriffs dann, wenn er sich gegebenenfalls nach
dem Abschluss eines jahrelang dauernden Klageverfahrens als rechtswidrig
erweisen sollte, kaum oder doch nur unter großen Problemen rückgängig gemacht
werden.

40

Dem hierdurch begründeten privaten Interesse des Antragstellers steht kein
rechtlich schützenswertes, zumindest gleichgewichtiges öffentliches Interesse
entgegen. Insoweit ist schon daran zu denken, dass die aufgezeigten erheblichen
Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung einem öffentlichen
Interesse an einer sofortigen Vollziehung entgegenstehen.

41

Es sind vom Antragsgegner auch keine stichhaltigen Gründe vorgetragen
worden, die es zwingend gebieten würden, die sofortige Vollziehung der Verfügung
anzuordnen.

42

Es ist nicht erkennbar, weshalb von einer privaten Sportwette eine größere
Gefährdung als von einer staatlich veranstalteten Wette ausgehen sollte. Die
Gefährdung hängt nicht davon ab, wem die Spielgewinne zufließen, sondern welche
Vorkehrungen getroffen werden, die Spielleidenschaft zu begrenzen und übermäßig
hohe Verluste zu vermeiden.

43

Vgl. auch VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 09.01.2008
- 7 G 4107/07 (3) -.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf
den §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 3 GKG i.V.m. Ziffer 54.2.1 des Streitwertkatalogs 2004.