Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-05-08, Aktenzeichen 13 B 1636/01
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0508.13B1636.01.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 3,07 Mio. EUR (= 6 Mio. DM)
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde hat keinen Erfolg, weil die geltend
gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3, und 4 VwGO nicht
vorliegen.

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I. Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen
Beschlusses.

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Das Verwaltungsgericht hat die auf einstweiligen Rechtsschutz zielenden
Anträge der Antragstellerin gegen den Bescheid der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post vom 12. Oktober 2001 zu Recht in vollem Umfang
abgelehnt, weil diese entweder unzulässig oder jedenfalls unbegründet sind.

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Zu Antrag 1. a) aa) u. bb): Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung der Klage 1 K 8277/01 VG Köln gegen den o.a. Bescheid, soweit dieser die
Abrechnung der genehmigten Entgelte für die einzelnen Tarifzonen nach Maßgabe
der Anlage F - Einzugsbereiche (Stand: 19.12.2000) anordnet und soweit er Entgelte
für nicht mehr als drei unterschiedliche Tarifzonen genehmigt, ist unzulässig. Bei den
dies betreffenden Teilen der Beschlusskammerentscheidung handelt es sich nämlich
nicht um im Hauptsacheverfahren mit der Anfechtungsklage selbständig anfechtbare
Teile eines Verwaltungsakts, und zwar auch nicht um, wie die Antragstellerin meint,
selbständig anfechtbare Auflagen.

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Zu aa): Aus Sicht des Senats enthält die Nr. 3 des o.a. Bescheids bereits keine
Nebenbestimmung i.S.d. allein in Betracht kommenden § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, so
dass schon deswegen eine selbständige Anfechtbarkeit einer Auflage nicht in
Betracht kommt. Zwar wird durch diese Tenornummer die Antragstellerin angehalten,
die genehmigten Entgelte für die einzelnen Tarifzonen nach Maßgabe der Anlage F -
Einzugsbereiche (Stand: 19.12.2000) abzurechnen, doch wird insoweit keine
Bestimmung neben dem Hauptausspruch der Regelung, nämlich der Genehmigung
von Tarifzonenentgelten getroffen. Aus den Tarifzonen und zugehörigen Entgelten
ergibt sich in Verbindung mit der Begründung des Bescheides hierzu zwingend, dass
die Tarifzonenentgelte auf der Grundlage einer Zwei-Ebenen-Netzstruktur mit dazu
festgelegter Größe und Örtlichkeit der Einzugsbereiche beruhen und nur auf dieser
Grundlage überhaupt handhabbar sind. Insoweit ist die Nr. 3 ein im Tenor des o.a.
Bescheids nur zur Klarstellung herausgestellter wesentlicher Teil der
Entscheidungsgrundlage, der im Ergebnis die Tarifzonen definiert und mit dieser
Bedeutung auch bereits Teil der Beschlussbegründung (Blatt 34ff) mit dem Charakter
einer Inhaltsbestimmung des Verwaltungsakts selbst ist. Bereits daraus ergibt sich,
dass die Entgelte der Tarifzonen denknotwendig nur auf der Grundlage der in den
Gründen (Blatt 39/40) bereits angezogenen Anlage F - Einzugsbereiche (Stand:
19.12.2000) handhabbar, d. h. abzurechnen sind.

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Wollte man hingegen der Nr. 3 anknüpfend an ihren Wortlaut den Charakter
einer regelnden Nebenbestimmung neben der eigentlichen Entgeltgenehmigung
zuerkennen, wäre sie ebenfalls nicht isoliert anfechtbar und nicht geeignet,
Gegenstand einer Anfechtungsklage und damit eines Antrags nach § 80 Abs. 5
VwGO zu sein. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

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vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 - 11
C 2.00 -, NVwZ 2001, 429, m.w.N.,

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hängt der Erfolg einer Anfechtungsklage gegen eine Nebenbestimmung davon
ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller-
und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann; dies ist eine Frage der Begründetheit
und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte
Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet. Ein solcher Ausnahmefall
liegt hier vor. Die genehmigten Entgelte wären ohne die als maßgeblich bestimmte
Anlage rechtlich nicht anwendbar und auch von der Erlassbehörde nicht gewollt.
Liegen nämlich die Punkte, an denen eine Zusammenschaltung erfolgt oder erfolgen
kann, und ihre Zuordnung zu einer bestimmten Netzebene nicht fest, kann eine
Einordnung der über den Zusammenschaltungspunkt laufenden Verbindung in die
anzuwendende Tarifzone nicht erfolgen. Bei Aufhebung der Nr. 3 des Tenors und
damit bei Wegfall der Netz- und Entgeltstruktur mit 475 LEZB (lokale
Einzugsbereiche), denen die Zusammenschaltungspunkte zugeordnet sind, träten
nicht automatisch die von der Antragstellerin favorisierte Struktur mit 936 LEZB ein.
Es ist an dieser Stelle auch nicht davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin auf
den Antrag der Antragstellerin nach 1. b) verpflichtet ist, die Entgeltgenehmigung auf
der Grundlage einer Netzstruktur mit 936 LEZB zu erteilen. Ohne Festlegung der
anzuwendenden Struktur wären daher die genehmigten Entgeltbeträge nicht mehr
handhabbar und lediglich ein Genehmigungstorso. Dies erhellt, dass es sich
allenfalls um sog. modifizierende Auflagen handelt, die wegen ihrer engen
Verbundenheit mit der eigentlichen Regelung nicht selbständig anfechtbar und
aussetzbar sind.

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Zu bb): Auch die nicht erfolgte Bestimmung einer weiteren Tarifzone bzw. eines
Entgelts für eine vierte Tarifzone beinhaltet keine Nebenbestimmung, die für eine
isolierte Anfechtung bzw. einen isolierten Rechtsschutzantrag nach § 80 Abs. 5
VwGO in Betracht käme. Denn insoweit liegt keinerlei Bestimmung, damit auch keine
Nebenbestimmung vor. Die von der Regulierungsbehörde erteilte Genehmigung ist
schlicht nur in einem von der Antragstellerin nicht akzeptierten, aus ihrer Sicht
verkürzten Umfang getroffen worden. Insoweit ist ebenso wie im Falle aa) statthafte
Rechtsschutzform im Hauptsacheverfahren die Verpflichtungsklage und im Verfahren
des einstweiligen Rechtsschutzes der Antrag nach § 123 VwGO.

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Zu 1. b) aa) u. bb): Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung ebenfalls zu Recht abgelehnt.

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Selbst wenn der Antrag mit dem Verwaltungsgericht unter Rückgriff auf die
Entgeltbeträge im Antrag zu 2. a) aa) u. bb) für hinreichend bestimmt gehalten
würde, könnte er wegen Vorwegnahme der Hauptsache keinen Erfolg haben, wie
vom Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt ist.

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Eine Ausnahmesituation, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung trotz
Vorwegnahme der Hauptsache gleichwohl die Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes im Wege des § 123 Abs. 1 VwGO geböte - drohende schwere,
unzumutbare und irreversible Nachteile, die ein herabgesetzte Anforderungen an die
Erfolgsaussichten in der Hauptsache rechtfertigen -, kann auch der Senat nicht
erkennen. Die Antragstellerin, in deren gegenwärtigem Netz (Ist-Netz) allenfalls ein
Viertel des Verkehrs auf die vom angefochtenen Bescheid erfassten Verkehre entfällt
und die insoweit jedenfalls keinem akuten Netzanpassungsdruck aus
Rentabilitätsgründen ausgesetzt sein dürfte, ist nicht gezwungen, entsprechend der
genehmigten Tarifierung auch die Struktur ihres Ist-Netzes alsbald, d. h. noch vor
Abschluss des Hauptsacheverfahrens, anzupassen. Denkbar erscheint nämlich auch
eine Abrechnung mit den Unternehmen der Zusammenschaltung auf Grundlage der
genehmigten Entgelte und Tarifstruktur bei Beibehaltung und ggf. routinemäßiger
Überarbeitung des Ist-Netzes und eine Entgeltnacherhebung bei erfolgreicher
Durchsetzung der von ihr beantragten Entgelte im Hauptsacheverfahren. In dem die
Zusammenschaltung an sich betreffenden Verfahren 13 B 307/02 OVG NRW hat das
dort zusammengeschaltete Unternehmen von der Antragstellerin unwidersprochen
mitgeteilt, dass die Umstellung der Abrechnung auf das neue Tarifsystem problemlos
erfolgt sei und die Abrechnung erfolgreich laufe. Dass die Antragstellerin dazu ihr Ist-
Netz für die Tarifumstellung habe ändern müssen, ist nicht vorgetragen und auch
nicht ersichtlich. Dies lässt erwarten, dass auch bei einem späteren Erfolg der
Antragstellerin in der Hauptsache eine Abrechnungsrückumstellung und eine
eventuelle Entgeltnacherhebung nicht ausgeschlossen wäre.

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Selbst bei Annahme eines von der festgesetzten Entgeltstruktur und -höhe
mittelbar auf die Antragstellerin ausgehenden Drucks zur Anpassung ihrer
Netzstruktur an die Entgeltstruktur ist der Senat bei gegenwärtiger Erkenntnislage
nicht davon überzeugt, dass eine eingeschränkte Anpassung der Netzstruktur, soweit
sie für die Zeit des Hauptsacheverfahrens erforderlich wäre, die von der
Antragstellerin aufgezeigten Kosten auslösen würde. Unterstellte man notwendig
werdende Umbauten und/oder Kapazitätserweiterungen im Netz infolge verstärkten
Zugriffs - ggf. Zugriffswechsels - der Zusammenschaltung nachsuchenden oder
bereits zusammengeschalteten Unternehmen auf Vermittlungseinrichtungen mit
Netzübergabefunktion (VE:N) auf der einen oder anderen Ebene und/oder verstärkte
Verkehre auf bestimmten Linien, dürfte sich eine solche Situation lediglich gleitend
entsprechend der Entwicklung der Netze der Wettbewerber und deren Bedarf
einstellen, so dass die Antragstellerin eventuelle Netzanpassungen - die in gewissem
Umfang auch nach ihren Strukturvorstellungen notwendig wären - gestreckt
vornehmen kann und angesichts der Leistungsfähigkeit der verwendeten Technik
vermutlich nicht in allen Fällen eines künftigen Anschlusses in einem Einzugsbereich
nach Maßgabe der Anlage F (Stand: 19.12.2000) Neuinstallationen oder
Verstärkungen erforderlich sein werden. Zwar besteht aus unternehmerischer Sicht
kein Bedarf nach einer Investition, die sich nicht "rechnet", doch bedeuteten Kosten
für eine Netzanpassung an aktuelle Marktanforderungen und damit für
Netzmodernisierung insoweit keinen Verlust, als das Netz eine bleibende Aufwertung
erfährt, die eine zunehmende Verkoppelung mit anderen Netzen und damit größere
Verkehrsmengen mit höheren Entgelteinnahmen für die Antragstellerin - wenn auch
zu niedrigeren Preisen - erwarten lässt. Ob ein kompletter Umbau des Ist-Netzes der
Antragstellerin auf die dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegende Struktur zur
Erlangung kostendeckender Entgelte bei Erfolglosigkeit der Hauptsacheklage
langfristig überhaupt erforderlich sein und den von der Antragstellerin angegebenen
Milliardenbetrag erreichen wird, erscheint zweifelhaft. Im Übrigen dürften
voraussichtlich lediglich situationsgebundene Umbauten und Verstärkungen im
Einzelfall der Zusammenschaltungsdurchführung anfallen, denen für die Frage der
Notwendigkeit vorläufigen Rechtsschutzes bis zur Entscheidung in der Hauptsache
kein durchschlagendes Gewicht zukommt.

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Die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO erscheint
vorliegend auch nicht deshalb geboten, weil etwa der Antragstellerin, wie sie auf
Grund der Entscheidung des Senats vom 3. Mai 2001 - 13 B 69/01 - meint, eine
Entgeltgenehmigung mit Tarifzonen nach Maßgabe der Anlage F - Einzugsbereiche
(Stand: 31.03.2001), d. h. unter Zugrundelegung von 936 LEZB und mit vier
Tarifzonen offensichtlich zustehe. Vielmehr ist der Ausgang eines entsprechenden
Hauptsacheverfahrens bei der gegenwärtigen Erkenntnislage offen. Zwar hat der
Senat in seinem Beschluss vom 3. Mai 2001 ernstliche Bedenken an der den damals
von der Antragsgegnerin festgesetzten Tarifen zugrunde liegenden Entgelt- und
Netzstruktur, die mit derjenigen der jetzt genehmigten Entgelte übereinstimmt,
geäußert. Er hat aber auch festgehalten, dass, auch wenn die realen
Produktionsgegebenheiten des regulierten Unternehmens im Vordergrund zu stehen
haben, die Zusammenschaltungsentgelte (nicht) ausschließlich auf der Grundlage
der tatsächlichen Kosten der Leistungsbereitstellung des
zusammenschaltungspflichtigen Unternehmens zu ermitteln sind. Bei jener
Entscheidung ist der Senat davon ausgegangen, dass das Ist-Netz der
Antragstellerin dem ihrem damaligen Entgeltgenehmigungsantrag zugrunde gelegten
Netz mit drei Ebenen und 936 LEZB auf unterer Ebene jedenfalls in etwa entspreche
und auch ein solches Netz Grundlage einer effizienten Leistungsbereitstellung sein
könne. Der vorliegend angegriffene Bescheid der Regulierungsbehörde und ihr
Vorbringen im vorliegenden Verfahren machen jedoch - anders als in dem früheren
Verfahren - deutlich, dass das Ist-Netz der Antragstellerin mit dem auch dem
aktuellen Entgeltgenehmigungsantrag der Antragstellerin zugrunde gelegten Netz
bezüglich der Vermittlung herstellenden Ebenen und der Zahl der
Vermittlungseinrichtungen nicht vergleichbar und ebenfalls ein hypothetisches ist.
Auch dieses Netz müsste die Antragstellerin erst noch durch kostenaufwendige
Umbauten verwirklichen. Insbesondere unter Berücksichtigung der Stellungnahme
der Antragstellerin vom 17. Mai 2001 auf Fragen der Regulierungsbehörde spricht
einiges dafür, dass das Ist-Netz der Antragstellerin gewisse historisch bedingte
Gegebenheiten aufweist, die Zweifel an einer zeitgemäßen effizienten
Leistungsbereitstellung erlauben. So kann beispielsweise für eine ungewöhnlich
hohe Zahl von Verbindungen bei einer Zusammenschaltung auf höherer Ebene keine
Vermittlung unter Durchlaufen nur einer Vermittlungsstelle, also unter geringstem
Aufwand (Tarifzone 1) zu Stande kommen. Geht man demgegenüber davon aus,
dass jedenfalls das hypothetische, dem aktuellen Entgeltgenehmigungsantrag der
Antragstellerin zugrunde gelegte Netz, soweit es einer vertretbaren
unternehmerischen Leitentscheidung entspricht, als ein eine effiziente
Leistungsbereitstellung i.S.d. § 3 Abs. 1 TEntgV ermöglichendes Netz angesehen
werden könnte, lässt andererseits die von dem Großteil der eine
Zusammenschaltung beanspruchenden Wettbewerber geforderte, der Tarifierung
zugrunde zu legende Netzkonzeption erst recht eine effiziente
Leistungsbereitstellung erwarten. In dieser Situation hat die Regulierungsbehörde,
die eine für alle Beteiligten verbindliche Entscheidung über die Tarifierung und ihr
zugrunde liegende Netzstruktur zu treffen hat, einen zwischen beiden Extremen
vermittelnden Ansatz gefunden, was der Senat bereits in seinem Beschluss vom 3.
Mai 2001 als mögliche Konfliktlösung angedeutet hat. Hinsichtlich der Zahl der LEZB
hat sie der Forderung der Antragstellerin etwa zur Hälfte entsprochen - in einem
früheren Verfahrensstadium ging die Antragstellerin selbst von 469
interconnectionsfähigen Bereichs-/Knotenvermittlungsstellen auf der zweiten Ebene
und in einem letzten Kompromissangebot von 475 LEZB aus - und geht damit im
Ergebnis von einer Beschaltungskapazität der Vermittlungseinheiten aus, die nicht
wenige Vermittlungseinheiten im Ist-Netz der Antragstellerin bereits gegenwärtig
offenbar problemlos bewältigen. Die von ihr ferner vorgenommene Beschränkung
des Netzkonzepts auf zwei Ebenen, die bereits einmal von der Antragstellerin selbst
in Grundzügen geplant war und der Struktur der meisten Telekommunikationsnetze
europäischer Vergleichsstaaten entspricht, dürfte selbst bei einer weiter steigenden
Nachfrage nach Internet-Verbindungen angesichts der zu erwartenden Fortschritte in
der Leistungsfähigkeit der Vermittlungseinheiten nicht zu überlastbedingten
Störungen im Netz führen und fasst die Nachteile des Ist-Netzes der Antragstellerin
vermeidend die unterschiedlichen Einzugsbereiche mit VE:N zu einer lokalen Ebene
mit entsprechender Tarifzone zusammen. So gesehen ist gegenwärtig jedenfalls
nicht offensichtlich, dass die vermittelnde Entscheidung der Antragsgegnerin
bezüglich der für die Tarifierung maßgeblichen Netzstruktur gemessen an § 3 Abs. 1
Satz 1 TKG zu beanstanden und allein vertretbar das dem
Entgeltgenehmigungsantrag der Antragstellerin zugrunde liegende hypothetische
Netz ist. Demgemäß ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens auf Verpflichtung
zur Genehmigung der von der Antragstellerin mit ihrem Hilfsantrag zu 1. b) aa) u. bb)
verfolgten Entgeltstruktur offen.

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Zu 1. c): Auch den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der
Klage gegen den Bescheid vom 12. Oktober 2001 hat das Verwaltungsgericht zu
Recht wegen Unzulässigkeit abgelehnt.

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Soweit die Antragstellerin die genehmigten, sie insoweit begünstigenden Entgelte
angreift, fehlt es ihr am notwendigen Rechtsschutzbedürfnis. Soweit sie sich gegen
die aus ihrer Sicht fehlende vierte Tarifzone und die versagte Anwendung der Tarife
auf 936 LEZB wendet, ist das Antragsbegehren, wie ausgeführt, unstatthaft. Diesen
Zulässigkeitsmangel kann die Antragstellerin nicht mit der Überlegung überwinden,
ein auch diesen Teil des angefochtenen Bescheids ergreifender Suspensiveffekt des
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO verpflichte die Antragsgegnerin zu einer erneuten
Entscheidung über ihren aktuellen Entgeltgenehmigungsantrag, und zwar im Sinne
der von ihr erstrebten Tarifstruktur und Entgeltbeträge. Denn der Suspensiveffekt
stellt nur ein Vollziehungshindernis dar.

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Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 17. August 1995
- 3 C 17.94 -, BVerwGE 99, 109/112.

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Die Behörde kann mithin von dem betroffenen Verwaltungsakt bei Eintritt des
Suspensiveffekts keinen Gebrauch machen und aus ihm keine Folgerungen ziehen.
Dies betrifft allerdings nur die Regelung des betroffenen Verwaltungsakts, denn nur
von ihr kann Gebrauch gemacht werden. Ein Berufen auf die Existenz des
Verwaltungsakts an sich und damit auf die bereits erfolgte Bescheidung eines
Antragsbegehrens ist jedoch kein "Gebrauch machen" von der Regelung des
Verwaltungsakts und damit der Erlassbehörde auch bei ausgelöstem Suspensiveffekt
nicht verwehrt. Eine Pflicht der Regulierungsbehörde zur erneuten Entscheidung
über den aktuellen Entgeltantrag der Antragstellerin bestünde mithin bei Einsetzen
von Suspensiveffekt bezüglich des angefochtenen Bescheids nicht.

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Zu Antrag 2. a) aa) u. bb): Das Verwaltungsgericht hat das Begehren der
Antragstellerin auf vorläufige Verpflichtung der Antragsgegnerin gemäß § 123 Abs. 1
VwGO zur Genehmigung der von der Antragstellerin betragsmäßig ausgewiesenen
Entgelte bei vier Tarifzonen zu Recht abgelehnt.

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Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, ist ein dem hier zu betrachtenden
Rechtsschutzbegehren zugrunde liegender grundsätzlicher Anspruch der
Antragstellerin auf eine Tarifierung mit vier Zonen und 936 LEZB bei gegenwärtiger
Erkenntnislage offen. Selbst wenn man einen solchen Anspruch der Antragstellerin
unterstellte, wäre nicht dargelegt, dass die von der Antragstellerin mit ihrem
vorläufigen Rechtsschutzbegehren beanspruchten Entgeltbeträge der Höhe nach
zuträfen. Mit dem Verwaltungsgericht geht auch der Senat davon aus, dass die von
der Antragstellerin im Entgeltregulierungsverfahren vorgelegten Nachweise
unzureichend waren und die Ermittlung der von der Antragstellerin bezifferten
Entgelte nicht rechtfertigen. Einer Überprüfung dieser Beträge in Anwendung der
Vergleichsmarktmethode steht der Charakter des vorliegenden summarischen
Eilverfahrens entgegen. Die Antragstellerin kann dem auch nicht entgegenhalten, sie
habe Anspruch auf Entgelte mindestens in Höhe der von ihr bezifferten Beträge, weil
die Beträge dreier Tarifzonen denen der mit dem angefochtenen Bescheid
festgesetzten entsprechen und sich aus diesen der Betrag für eine vierte Tarifzone
nach näher erläuterter Weise ableite. Damit hat die Antragstellerin gleichwohl nicht
glaubhaft gemacht, dass auf der Grundlage der von ihr insoweit akzeptierten
Vergleichsmarktmethode mindestens die von ihr bezifferten Entgeltbeträge der Höhe
nach begründet sind. Denn die Erweiterung der Tarifzonen auf vier setzte
notwendigerweise auch eine Veränderung der zu Grunde liegenden Netzstruktur im
Sinne einer Erhöhung der Zahl der Netzebenen und der Aufteilung der
Einzugsbereiche mit zugeordneten Vermittlungseinheiten voraus, was wiederum bei
der notwendigen Umlegung der nach der Vergleichsmarktmethode anzusetzenden
Kosten andere abzuleitende Entgeltbeträge als die von der Antragsgegnerin für drei
Tarifzonen errechneten nach sich zöge. Welche Beträge sich richtigerweise ergäben
und ob sie den mit dem Antrag zu 2. a) aa) u. bb) geltend gemachten entsprächen,
ist im vorliegenden summarischen Verfahren nicht ersichtlich. Überdies könnte
einiges dafür sprechen, dass bei Anwendung der Vergleichsmarktmethode diese
Beträge niedriger wären als die von der Antragstellerin übernommenen bzw.
mathematisch ermittelten und die Drei-Zonen-Tarifierung gegenüber einer Vier-
Zonen-Tarifierung keinen zwingenden Einkommensnachteil für die Antragstellerin
bedeuten muss.

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Zu 2. b): Das Hilfsbegehren der Antragstellerin auf vorläufige Verpflichtung der
Antragsgegnerin auf Neubescheidung ihres Entgeltgenehmigungsantrags mit vier
Tarifzonen hat das Verwaltungsgericht zu Recht abgelehnt. Nach den obigen
Ausführungen ist bereits ein Anspruch der Antragstellerin auf Entgeltgenehmigung
mit vier Tarifzonen lediglich offen, damit ein wenigstens überwiegend
wahrscheinlicher Anspruch auf Neubescheidung nicht dargelegt und im Übrigen ein
Anordnungsgrund auch und erst recht für eine Neubescheidung nicht gegeben.

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Zu 2. c): Die Ablehnung dieses Antrages rechtfertigt sich aus den Gründen der
Ablehnung des inhaltsgleichen Antrages zu 1. c).

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II. Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten weist die Rechtssache
nicht auf. Die sich im vorliegenden Verfahren stellenden prozess- und
verfassungsrechtlichen Fragen sind von der Rechtsprechung geklärt. Aufklärungen in
tatsächlicher Hinsicht, die im summarischen Verfahren der Beschwerde durchführbar
wären, sind nicht ersichtlich. Allein die kontroverse Wertung der tatsächlichen und
rechtlichen Gegebenheiten des vorliegenden Rechtsstreits zwischen den Beteiligten
vermittelt der Sache keine die Durchführung des Beschwerdeverfahrens gebietende
besondere Schwierigkeit.

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III. Grundsätzliche Bedeutung kommt der Rechtssache nicht zu. Die
Antragstellerin hat keine Frage aufgezeigt, die in einem Beschwerdeverfahren
grundsätzlich klärungsbedürftig und klärungsfähig wäre. Die von ihr formulierten zwei
Fragen stellen sich nicht oder es kommt auf sie nach den obigen Ausführungen nicht
an.
(Frage 1) Das Verwaltungsgericht hat lediglich ausgeführt, dass eine mathematische
Ableitung eines Tarifs aus anderen Tarifen § 27 Abs. 3 TKG, §§ 2, 3 TEntgV nicht
entspricht, nicht aber die Ansicht vertreten, beanspruchte Entgelte seien nur durch
Kostennachweise, nicht aber durch die Vergleichsmarktmethode belegbar. Die
Ableitung durch die Antragstellerin stellt denn auch tatsächlich keine
Vergleichsmarktbetrachtung dar.
(Frage 2) Die Frage stellt sich nicht, weil bereits ein Anordnungsanspruch auf die
von der Antragstellerin aktuell beanspruchten Tarife weder offensichtlich noch
überwiegend wahrscheinlich, sondern offen ist und der Senat nicht davon überzeugt
ist, dass die Vollziehbarkeit der festgesetzten Tarife bis zum Abschluss des
Hauptsacheverfahrens zu einer alsbaldigen, untragbaren, existenzgefährdenden
Gefahr für die Antragstellerin führen wird.

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IV. Schließlich greift auch die geltend gemachte Abweichung nicht durch.
(Divergenzpunkt 1) Es mag offen bleiben, ob das Verwaltungsgericht überhaupt von
der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Begrenzung des
Zurückstellens des vorläufigen Regelungs- und Sicherungsinteresses abgewichen
ist. Einen hiermit unvereinbaren Rechtssatz hat es mit seinem "In-der-Regel-Ansatz"
nicht aufgestellt. Jedenfalls beruhte das Entscheidungsergebnis nicht auf einer
eventuellen Divergenz, weil es auch ohne sie, d.h. unter Zugrundelegung dieser
Rechtsprechung Fortbestand behielte. Denn angesichts des offenen Ausgangs des
Hauptsacheverfahrens und des nicht glaubhaft gemachten zwingenden
Netzrückbaus noch vor Ende des Hauptsacheverfahrens bedarf es eines
Herabschraubens der Anforderungen an den Anordnungsgrund im Sinne der
bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht.
(Divergenzpunkt 2) Den von der Antragstellerin formulierten Rechtssatz "..., dass
eine Entgeltgenehmigung bei der Vorlage unzureichender Kostenunterlagen nicht
aufgrund einer Vergleichsmarktbetrachtung zu ergehen hat." hat das
Verwaltungsgericht nicht aufgestellt. Es ist nicht davon die Rede, dass bei
Kostennachweisdefiziten die Vergleichsmarktmethode entfiele.

27

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 14
Abs. 3 GKG.

28

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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