Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-03-11, Aktenzeichen 24 U 136/91
ECLI:DE:OLGK:1992:0311.24U136.91.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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Das klagende Land nimmt den Beklagten
in entspre-chender Anwendung von § 82 KO auf Feststellung einer
Schadensersatzpflicht wegen eines drohenden Umsatzsteuerausfalls
von bis zu 125.935,74 DM aus umsatzsteuerpflichtigen
Veräußerungsgeschäften in Anspruch, die der Beklagte als Sequester
über das Vermögen der M. GmbH in der Zeit vom 15. Juli bis 31.
August 1987 getätigt bzw. genehmigt hat.

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Die M. GmbH, eine Bauunternehmung,
wurde im März, spätestens im Mai 1987 zahlungsunfähig. Am 15. Ju-li
1987 stellte ihr Geschäftsführer Konkursantrag. Das Konkursgericht
- Amtsgericht Bonn - ordnete mit Beschluß vom selben Tage - 12.15
Uhr - die Se-questration an und verhängte ein allgemeines
Ver-äußerungsverbot gegen den Schuldner. Der Beklagte wurde zum
Sequester bestellt.

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In erster Instanz war unstreitig, daß
die Schuld-nerin einige Zeit vor der Stellung des Konkursan-trages
Verhandlungen mit der Firma B. & B. AG über den Verkauf des
Anlagevermögens und noch nicht fertiggestellter Baustellen unter
Übernahme der beschäftigen Arbeitnehmer geführt hatte. Unmittel-bar
nach Anordnung der Sequestration kam es noch am 15. Juli 1987 unter
Zustimmung des Beklagten als Sequester zu einer Vereinbarung
zwischen der Schuldnerin und der Firma B. & B. , derzufolge
diese oder eine von ihr zu benennende Firma ab 20. Juli 1987 einen
Teil der begonnen Baustellen und die 43 Arbeitnehmer der
Schuldnerin zu näher geregelten Bedingungen gegen ein Entgelt von
202.121,-- DM netto übernahm. Die auf den Baustel-len eingesetzen
Geräte sollten bis zum 31. August 1987 mietfrei auf den Baustellen
bleiben und die übernehmende Gesellschaft bis zum 18. August 1987
ein Angebot zum Erwerb auf der Grundlage einer zu erstellenden
Versteigerungsliste machen können. Der Geschäftsführer der
Schuldnerin und der Se-quester stimmten ferner der Verwendung des
Namens "M." zur Gründung einer neuen Gesellschaft zu. Wegen der
weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die Anlage B 2 des
Anlagenheftes ver-wiesen.

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Durch Vereinbarung vom 30. Juli 1987
übernahm die von B. & B. als einhundertprozentige Tochter
ge-gründete M. L. GmbH Teile der Büro- und Geschäfts-ausstattung
zum Preis von 28.000,-- DM netto.

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Am 26. August 1987 erwarb die M. L.
GmbH aufgrund einer Vereinbarung mit dem Beklagten Baumaschinen zum
Preise von letztlich 669.420,-- DM netto. Der Preis beruhte auf dem
Bewertungsgutachten des Versteigerers R. vom 18. August 1987, wegen
dessen Inhalt auf Bl. 31 ff. der Konkursakten 25 N 168/87 AG Bonn,
Bezug genommen wird.

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Nachdem der Beklagte dem Konkursgericht
unter dem 13. August 1987 seinen Bericht vorgelegt hatte, wurde das
Konkursverfahren über das Vermögen der M. GmbH am 1. September 1987
eröffnet und der Beklagte zum Konkursverwalter bestellt. Das
Ver-fahren ist noch nicht abgeschlossen. Der Kläger hat Zahlungen
auf die Umsatzsteuerforderungen, die infolge der vorstehend
beschriebenen Geschäf-te entstanden sind, bisher nicht erhalten.
Die Parteien gehen davon aus, daß die Forderungen
Konkursforderungen im Rang von § 61 Abs. 1 Nr. 2 KO darstellen, der
Beklagte hat sie in Höhe von 120.847,-- DM als bevorrechtigte
Konkursforderung unter I./II., laufende Nummer 8 zur Konkurstabelle
anerkannt. Gläubiger mit Forderungen dieses Ranges werden nur eine
der Höhe nach noch nicht festste-hende Quote erhalten.

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Das Finanzamt B. verlangte vom
Beklagten mit Haftungsbescheid vom 12. April 1990 nach §§ 191, 69,
34 Abs. 3 AO Zahlung von 164.015,85 DM, weil er für die zu
entrichtende Umsatzsteuer hafte. Auf Einspruch des Beklagten wurde
die Haftungssumme durch Bescheid vom 8. Februar 1991 auf 32.216,94
DM herabgesetzt; dies entspricht dem Umsatzsteuer-betrag für die
Veräußerung der Baustellen vom 15. Juli und von
Ausstattungsgegenständen am 30. Juli 1987. Der Beklagte erhob
hiergegen Klage beim Fi-nanzgericht Köln.

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Der Kläger begehrt die Feststellung der
Schadens-ersatzpflicht des Beklagten für den Länder- und den
Bundesanteil an der Umsatzsteuer, nachdem ihm die entsprechende
Umsatzsteuerforderung des Bundes abgetreten worden ist.

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Der Kläger hat behauptet, der Beklagte
habe das Anlagevermögen der Schuldnerin aus eigenem Antrieb
veräußert. Ihm sei es dabei nicht um die Erhaltung der Masse,
sondern vornehmlich darum gegangen, die Umsatzsteuer als
Konkursforderung, statt als Mas-seforderung zu begründen. Der
Kläger hat die An-sicht vertreten, der Beklagte habe mit der
Veräu-ßerung des Betriebsvermögens vor Konkurseröffnung seine
Befugnisse als Sequester überschritten und insoweit ihm, dem
Kläger, gegenüber sequesterspe-zifische Pflichten verletzt. Er sei
nur berechtigt gewesen, das Vermögen für das künftige
Konkurs-verfahren zu sichern. Hätte er sich pflichtgemäß verhalten,
so wären die Umsatzsteuerforderungen Masseverbindlichkeiten
geworden und er hätte - un-streitig - volle Befriedigung
erlangt.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, daß der Beklagte ihm den
Schaden zu ersetzen hat, der dadurch ent-standen ist, daß er
während seiner Tätigkeit als amtlich bestellter Sequester im
Verfah-ren auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der M.
GmbH, A. 37, B. (25 N 168/87 AG Bonn), umsatzsteuerpflichtige
Veräußerun-gen von Wirtschaftsgütern in Höhe von insge-samt
899.541,-- DM netto genehmigt hat.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat behauptet, die Veräußerungen
während des Sequestrationsverfahrens hätten die Konkursmasse von
Verbindlichkeiten von mindestens 588.771,-- DM entlastet, nämlich
von Löhnen und Gehältern für August 1987 in Höhe von rund
155.400,-- DM, den Kosten eines sonst abzuschließenden Sozialplanes
in Höhe von 231.250,-- DM und Wertminderungen der Baustellen durch
Mängelgewährleistungs- und Verzugsansprüche der Bauherren, die den
erzielten Erlös verhindert hätten. Der Beklagte hat in den
Veräußerungen Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung gesehen, zu
denen er mit Zustimmung der Schuldnerin berechtigt gewesen sei.
Eine Pflicht des Sequesters, so hat er ausgeführt die Gefähr-dung
der Befriedigung der Gläubigergemeinschaft durch Hinnahme von
Wertverlusten und Anwachsen der Passiva in Kauf zu nehmen, nur
damit eine Umsatz-steuerforderung des Fiskus nach Konkurseröffnung
begründet und damit bevorzugt befriedigt werden könne, bestehe
nicht. Er, der Beklagte, habe le-diglich von einer gesetzlich
vorgegebenen Gestal-tungsmöglichkeit im Interesse der Masse und
damit der Gläubigergemeinschaft Gebrauch gemacht. Er ha-be
jedenfalls dem Kläger gegenüber sequesterspezi-fische Pflichten
nicht verletzt.

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Das Landgericht hat durch Urteil vom
26. April 1991 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat er im
wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte habe keine
sequesterspezifische Pflicht dem Kläger ge-genüber verletzt. Der
Sequester sei unter Mitwir-kung des Schuldners berechtigt,
Betriebsvermögen zu veräußern, wenn hierdurch der Erhalt der Masse
nicht gefährdet werde.

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Der Kläger hat gegen dieses ihm am 3.
Mai 1991 zugestellte Urteil am 29. Mai 1991 Berufung ein-gelegt und
diese nach Verlängerung der Berufungs-begründungsfrist - zuletzt
bis zum 11. Oktober 1991 - mit einem an diesem Tage eingegangenen
Schriftsatz begründet.

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Der Kläger wendet sich vor allem gegen
die Rechts-auffassung des Landgerichts und ergänzt seinen
er-stinstanzlichen Sachvortrag.

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Der Kläger bestreitet, daß die
Schuldnerin im Zeitpunkt der Veräußerung schon Verkaufsabsichten
gehabt hätte und daß die Arbeitnehmer nicht mehr arbeitswillig
gewesen waren. Im übrigen trägt er vor: Der Sequesterbericht lasse
durchaus die Annahme zu, daß der Betrieb habe fortgeführt werden
können. Der Beklagte habe sich in der ent-scheidenden Frage, ob das
Unternehmen fortgeführt werden könne, am 15. Juli 1987 geradezu
blind auf den Geschäftsführer der späteren Gemeinschuld-nerin
verlassen. Die vom Beklagten als vermieden behaupteten Kosten und
das Vorbringen, daß ein Aufschub der Veräußerung zu einer
erheblichen Einschränkung der Verwertungsmöglichkeiten geführt
hätte, wohl mit Nichtwissen besritten. Die einzel-nen
Veräußerungstatbestände seien differenziert zu betrachten.
Jedenfalls bei der zweiten und dritten Veräußerung sei es nicht um
Vermeidung von Ver-bindlichkeiten gegangen. Das klagende Land sei
der sicheren Überzeugung, daß der Beklagte jedenfalls mit der
dritten Veräußerung vier Tage vor Konkur-seröffnung planmäßig die
von ihm angesprochenen Gestaltungsmöglichkeiten zu Lasten des
Fiskus habe ausspielen wollen. Sequesterspezifische Pflichten
dürften nicht aufgrund nachträglicher Beurteilung des
wirtschaftlichen Erfolges bestimmt werden, weil die Vermeidung der
Umsatzsteuer als Massever-bindlichkeit immer ein wirtschaftlicher
Erfolg für die Masse sei, zumal sie dem Erwerber in Rechnung
gestellt und zur Masse eingezogen werde. Der Se-quester dürfe eine
nahezu vollständige Liquidation des Betriebes nur vornehmen, wenn
dies zwingend geboten sei, nicht wenn er sie für wirtschaftlich
opportun halte.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils nach seinen erstinstanzlichen Schlußanträgen zu
erkennen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Beklagte verteidigt das
angefochtene Urteil und tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen.
Insbesondere meint er, der Sequester sei nicht verpflichtet, sich
ihm bietende günstigende Ver-wertungsmöglichkeiten ungenutzt zu
lassen, damit der Fiskus die Umsatzsteuer als Masseverbindlich-keit
erhalte, während allen übrigen bisherigen Gläubigern Schaden
zugefügt werde. Zudem habe er keine gerade dem Kläger gegenüber
bestehenden Pflichten verletzt.

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Wegen des weiteren Sach- und
Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen, das angefochtene Ur-teil und die
Konkursakte 25 N 168/87 AG Bonn Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
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Die Berufung des Klägers ist zulässig
und überwie-gend begründet.

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Für die Klage ist nach § 13 GVG der Rechts-

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weg zu den ordentlichen Gerichten
gegeben. Es handelt sich um einen bürgerlichen Rechts-streit, weil
der geltend gemachte Schadens-ersatzanspruch nach den vorgetragenen
Tatsa-chen aus einem Sachverhalt hergeleitet wird, der nach
bürgerlichem Recht, nämlich entspre-chend § 82 KO, zu entscheiden
ist. Für die Abgrenzung, ob die Haftung des Beklagten nach § 69 AO
oder § 82 KO zu beurteilen ist, ist abzustellen darauf, ob der
Sachverhalt die Verletzung einer Pflicht ergeben kann, die auf dem
Konkursrecht oder auf dem Steuer-recht beruht (vgl. BGH, ZIP 1989,
50). Der Kläger leitet eine Pflichtverletzung des Be-klagten daraus
her, daß er als Sequester der Veräußerung von Vermögen der späteren
Gemein-schuldnerin zugestimmt bzw. zum Teil selbst Vermögen
veräußert hat, obwohl er hierzu als Sequester nicht berechtigt
gewesen sei, dies vielmehr dem späteren Konkursverwalter
vorbe-halten sei. Nicht gestützt ist die Klage auf den
steuerrechtlich zu beurteilenden Sachver-halt, daß der Beklagte die
bis zum 10. August 1987 fälligen Umsatzsteuern nicht angemeldet und
nicht gezahlt hat. Der Umstand, daß bei-de behaupteten
Pflichtverletzungen teilweise denselben Schaden verursacht haben
können, schließt es nicht aus, daß (nur) für die aus dem Zivilrecht
herleitbare Pflichtverletzung der ordentliche Rechtsweg gegeben
ist.

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Auch die weiteren
Zulässigkeitsvoraussetzun-gen für Klage und Berufung liegen vor.
Insbe-sondere besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für die
Feststellungsklage. § 191 Abs. 4 AO steht nicht entgegen, weil mit
den dort angespro-chenen nicht steuerlichen Ansprüchen
zivil-rechtliche Ansprüche anderer als der hier geltend gemachten
Art gemeint sind (vgl. BGH a.a.0.). Eine etwaige Verpflichtung des
Be-klagten aufgrund der im finanzgerichtlichen Verfahren geltend
gemachten Haftungsgrund-lage, einen Teil der Umsatzsteuerforderung
zu zahlen, steht der begehrten Feststellung der Haftung aus
zivilrechtlichen Vorschriften nicht entgegen; sie würde nur die
Höhe der Forderung mindern können.

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Der Beklagte haftet dem Kläger in entspre-

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chender Anwendung von § 82 KO für den
Umsatz-steuerausfall, der durch die Genehmigung bzw. Tätigung der
Veräußerungsgeschäfte vom 30. Juli und 26. August 1987 entstanden
ist; eine Verantwortlichkeit für den Schaden aufgrund der
Veräußerung vom 15. Juli 1987 besteht nicht.

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1. Grundlage der Haftung des Beklagten
ist § 82 KO. Die entsprechende Anwendung die- ser Regelung auf den
Sequester ist aner-kannt (vgl. BGHZ 105, 230 = NJW 1989, 1034 = JZ
1989, 396 mit Anmerkung Gerhardt) und sachgerecht. Danach haftet
der Sequester, wenn er ihm den Beteiligten gegenüber oblie-gende
Pflichten verletzt.

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2. Die Pflichten des Sequesters im
Konkurs- eröffnungsverfahren sind gesetzlich nicht näher geregelt.
Grundlage seiner Bestel-lung ist § 106 Abs. 1 Satz 2 KO. Danach
zielt seine Bestellung darauf ab, daß er die zur Sicherung der
Masse dienenden Maßnahmen zu treffen hat. Hieraus und aus der
Abgrenzung zu den Pflichten des Konkursverwalters nach § 117 Abs. 1
KO wird überwiegend, insbeson-dere auch vom Bundesgerichtshof,
hergelei-tet, daß der Sequester grundsätzlich nur
Sicherungsmaßnahmen treffen darf (vgl. z. B. BGHZ 104, 151 (2.
Zivilsenat); BGHZ 105, 230 (9. Zivilsenat); Weiß, Insolvenz und
Steuern, RWS-Skript 211, 1989, Seite 2 bis 9; Uhlen-bruck, KTS
1990, 15 ff., 18 f.; Gerhardt, ZIP 1982, 1 ff., 7). Dementsprechend
wird allge-mein der Sequester nicht für befugt gehalten, den
Betrieb des Schuldners stillzulegen und zu liquidieren. Auch die
genannte Entschei-dung des 2. Zivilsenats hat diesen Grundsatz
betont und offengelassen, ob eine Ausnahme gerechtfertigt sein
kann, wenn die Sicherung des Schuldnervermögens bei als gewiß
voraus-zusehender Konkurseröffnung dies "zwingend" gebiete, wobei
nicht ausreichen könne, daß das Unternehmen verlustbringend sei.
Aus der weiteren Ausführung: "Einer trotzdem vorge-nommenen
Unternehmensveräußerung könnte al-lenfalls die Zustimmung des
Schuldners als des Rechtsträgers und - wenn auch aufgrund des mit
der Sequestration verbundenen allge-meinen Veräußerungsverbots
vorübergehend in der Ausübung dieser Befugnis beschränkten -
Verfügungsberechtigten zur Wirksamkeit ver-helfen" ist nicht
herzuleiten, daß nach Auf-fassung des Bundesgerichtshofs vom
Sequestra-tionszweck nicht gedeckte Veräußerungen mit Zustimmung
des Schuldners den Aufgaben und Pflichten des Sequesters
entsprechen (so wohl Onusseit, ZIP 1990, 345 ff.). Der 2.
Zivilse-nat hat mit dieser eher nebenbei und hypothe-tisch
geäußerten Ansicht in einem Fall, in dem es um die Anwendbarkeit
von § 25 Abs. 1 HGB und § 419 BGB beim Erwerb eines Unterneh-mens
vom Sequester und nicht entscheidungs-erheblich um
Pflichtüberschreitungen des Se-questers ging, eine so weit
reichende Aus-sage nicht treffen wollen. Dies ergibt sich auch aus
dem unmittelbaren Zusammenhang, in den die zitierte Äußerung
gestellt ist; im anschließenden Satz wird nämlich die
Schluß-folgerung gezogen, daß eine Veräußerung des Unternehmens vor
Konkurseröffnung rechtlich einer Veräußerung durch den Schuldner
näher-steht als einer solchen durch den Konkursver-walter.

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Nach Auffassung des Senats ist es im
Ansatz unzutreffend, bei der Untersuchung des Zwecks der
Sequestration, wie der Beklagte und das Landgericht, die Interessen
des Schuldners in den Vordergrund zu stellen. Vielmehr sind
systematische Einordnung der Sequestra-tion und gesetzliche
Interessenbewertungen für mögliche Gläubiger im Konkursverfahren zu
berücksichtigen. Dem entspricht es, wenn der Bundesgerichtshof den
Zweck dahin umschreibt, die Sequestration solle im Interesse
gere-gelter Insolvenzabwicklung das Vermögen des Schuldners intakt
halten (BGHZ 105, 230). Maßnahmen des Sequesters erfolgen im
Eröff-nungsverfahren, also

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- bevor feststeht, ob der Konkurs
eröffnet wird und

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- ohne Einbindung in nach
Konkurseröffnung

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vorgesehene Verfahrensgänge (z. B.
Beteili-gung der Gläubigergemeinschaft gemäß §§ 132 ff. KO) und
ohne daß die gesetzlichen Be-wertungen der §§ 57 bis 60 KO
unmittelbar gelten.

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Nur der erstgenannte Umstand kann durch
Zu-stimmung des Schuldners unerheblich werden, während die weiteren
Rechte nicht seiner Dis-position unterliegen.

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Die vom Beklagten vertretene
Auffassung, wo-nach er nicht nur zur Sicherung der Masse
unabweisbare Geschäfte vornehmen dürfe, son-dern aus
wirtschaftlichen Gründen im Interes-se der Gesamtheit der Gläubiger
günstige Ver-wertungsmöglichkeiten nutzen dürfe, geht über den nach
dem gesetzlichen System vorgesehen Zweck der Sequestration, die
Sicherungsfunk-tion hat, hinaus. Eine solche, möglicherweise aus
der wirtschaftlichen Entwicklung von In-solvenzfällen hergeleitete
vermeintlich not-wendige weite Auslegung der Befugnisse des
Sequesters darf das gesetzliche System der Insolvenzabwicklung und
die dabei vorgesehe-nen Schutzmaßnahmen zugunsten Dritter, die zum
Teil nicht unmittelbar Beteiligte sind, nicht unterlaufen. Solchen
allgemeinen wirt-schaftlichen und eventuell auch sozialen
Entwicklungen Rechnung zu tragen, ist dann Aufgabe des
Gesetzgebers, wenn die Ergebnis-se nicht mehr durch eine
Gesetzesauslegung gewonnen werden können, die die Wertungen und
Systematik, in die eine Rechtsnorm ge-setzt ist, respektiert. Will
man also mit dem Beklagten aufgrund von wirtschaftlichen und
sozialen Entwicklungen dem Sequester Ver-wertungsbefugnisse
einräumen, die denjenigen des Konkursverwalters entsprechen, so
setzt das im Rahmen des geltenden Gesetzes grund-sätzlich voraus,
daß die durch das Gesetz als schutzwürdig gewerteten Belange der am
Konkursverfahren Beteiligten gewahrt werden können.

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Nach §§ 58 Nr. 2, 59 Abs. 1 Nr. 1, 57,
60 KO sind Ausgaben für die Verwertung der Masse und Ansprüche aus
Geschäften oder Handlungen des Konkursverwalters besonders
bevorrechtig-te Massekosten und -schulden. Die
Umsatzsteu-erforderungen aus Verwertungshandlungen des Beklagten
nach Konkurseröffnung würden zu diesen Forderungen gehört haben.
Wenn es zu-trifft, daß sie bei Vornahme der Verwertung durch den
Sequester keine Masseforderungen, sondern nur Konkursforderungen
nach § 61 Abs. 1 Nr. 2 KO sind, so steht dies der vom Beklagten
vertretenen ausdehnenden Aus-legung der Sequesterbefugnisse
entgegen. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bisher
of-fengelassen (BGHZ 97, 87), aber angedeutet, daß er die von einem
Teil des Schrifttums be-fürwortete entsprechende Anwendung des §
224 Abs. 1 Nr. 5 KO oder § 106 Vergl0 (vgl. auch Gerhardt a.a.0.,
Seite 8) für nicht unbedenk-lich hält. Der Bundesfinanzhof hält die
durch Handlungen des Sequesters begründeten
Umsatz-steuerforderungen für Konkurs- und nicht für
Masseforderungen (vgl. ZIP 1986, 849, 851; ZIP 1989, 384), weil sie
vor Konkurseröffnung begründet wurden und deshalb nach § 3 Abs. 1
KO nur als Konkursforderung geltend gemacht werden können. Der
Senat teilt die Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Behandlung
sol-cher Forderungen als Masseverbindlichkeiten. Eine solche
Einordnung würde allerdings zu einer wünschenswert einfachen
Rechtsanwendung führen, weil sich eine klare, nicht durch
In-teressenabwägungen mit Rechtsunsicherheit be-haftete Lösung des
Problems ergäbe. Der Senat hält sie aber für rechtlich nicht
zulässig. Dabei erscheint die Begründung des Bundes-finanzhofs (ZIP
89, 386) nicht überzeugend, soweit darauf abgestellt wird, die
Umsatz-steuerschuld beruhe nicht auf Geschäften mit dem Finanzamt.
Weder nach § 224 Abs. 1 Nr. 5 KO noch nach §§ 58 Nr. 2, 59 Abs. 1
Nr. 1 KO ist Voraussetzung, daß die Verbindlich-keit aus einem
Geschäft mit einem bestimmten Vertragspartner herrührt. Auch die
Bezugnahme von § 224 Abs. 1 Nr. 5 nur auf § 59 Nr. 1 KO steht einer
Analogie nicht entgegen. Diese spezielle Bezugnahme erlaubt zwar
keine unmittelbare Analogie bei Verwertungshandlun-gen des
Sequesters, weil die daraus herzulei-tenden Ansprüche § 58 Nr. 2 KO
unterfallen. Das allein schließt aber eine Anwendung des
Rechtsgedankens, daß die aus Handlungen des Vermögensverwalters
herrührenden Schulden be-vorrechtigte Masseverbindlichkeiten sein
sol-len, nicht aus. Dem stehen aber allgemeine Grundsätze der
Rechtsanwendung entgegen. Die in § 224 Abs. 1 Nr. 5 KO und § 106
VerglO für besondere Sachverhalte getroffenen Rege-lungen können
nicht auf andere Sachverhalte übertragen werden. Eine entsprechende
Anwen-dung von gesetzlichen Regelungen und ihnen zugrundeliegenden
Rechtsgedanken setzt eine Gesetzeslücke voraus. Diese entsteht bei
der vorliegenden Problematik nur, wenn die Befug-nisse des
Sequesters über die gesetzliche Sy-stematik hinaus weit gesehen
werden. In einem solchen Fall ist die Auslegung der Befugnisse des
Sequesters der richtigere Weg für sach-gerechte Lösungen. Selbst
wenn man aber eine Lücke in der gesetzlichen Regelung der
Seque-sterbefugnisse annimmt, fragt sich, ob sie im Wege
richterlicher Rechtsfortbildung durch entsprechende Anwendung
anderer Regelungen ergänzt werden kann. Für die Aufzählung der
bevorrechtigten Konkursforderungen nach § 61 KO hat das
Bundesverfassungsgericht (ZIP 1984, 78, 80 f.) es abgelehnt, daß im
Wege richterlicher Rechtsfortbildung Abfindungsan-sprüche aus
Sozialplan als bevorrechtigte Konkursforderungen behandelt werden,
weil je-des Konkursvorrecht eine Ausnahme vom Gebot der
Gleichbehandlung aller Konkursgläubiger darstellt und die
Begründung neuer Vorrechte in die abschließende, d. h. nicht
lückenhafte Regelung des § 61 KO mit ihrer zwingend fest-gelegten
Rangordnung eingreife; hierzu sei nur der Gesetzgeber, nicht der
Richter be-fugt. Wenn dies auch nicht unmittelbar auf die
Fragestellung des vorliegenden Falles zu übertragen ist, weil es
nicht um die Erwei-terung des Katalogs von Vorrechten geht, sondern
um die Anwendung des Vorrechts "Mas-segläubiger" auf die Situation
der Sequestra-tion, so sind doch die Grenzen richterlicher
Rechtsfortbildung berührt, wenn geregelte Vorrechte auf eine so
nicht geregelte andere Verfahrenssituation übertragen werden.
Jeden-falls erscheint bei so problematischer Grund-lage für eine
entsprechende Anwendung auf an-dere Sachverhalte, die nur deshalb
ungeregelt erscheinen, weil eine das System des Geset-zes
erweiterende Auffassung von Befugnissen des Sequesters eine
regelungsbedürftige Lücke hervorruft, der Weg richtiger, die weite
Aus-legung der Sequestrationsaufgaben nicht zuzu-lassen.

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Für eine ausdehnende Auslegung kann
auch nicht ins Feld geführt werden, daß sich ei-ne allgemeine
Überzeugung gebildet habe, wo-nach der mit den §§ 57 bis 60 KO
verfolgte Zweck in Fällen der vorliegenden Art nicht mehr
beachtenswert erscheint. Das Gegenteil ergibt sich aus den
Bestrebungen, über eine Anwendung der den §§ 224 Abs. 1 Nr. 5 KO
und 106 VerglO zugrundeliegenden Rechtsgedanken die unerwünschten
Folgen abzuwenden. Auch die Bemühungen um die Reform des
Insolvenzrechts gehen davon aus, daß Regelungen getroffen werden
müssen, wonach die Verbindlichkeiten aus Handlungen des vorläufigen
Insolvenzver-walters - auch Umsatzsteuerforderungen - aus der
Insolvenzmasse zu bestreiten sind (vgl. für den Referentenentwurf
Uhlenbruck, KTS 1990, Seite 15 ff., 19/20, 23/24;
Regierungs-entwurf, §§ 25, 26, 29 Abs. 2, 64 Abs. 2 nebst
Begründung, BR-Drucksache 1/92, dort auch Seite 106/107).

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Demnach muß es im Grundsatz dabei
verblei-ben, daß die Aufgaben des Sequesters sich auf
Sicherungsmaßnahmen beschränken und ei-ne Verwertung des
Schuldnervermögens dem Kon-kursverfahren vorbehalten bleibt. Diese
Auf-fassung steht auch damit in Einklang, daß die sachkundigen
Beteiligten des Reformvorha-bens eine wirtschaftliche oder soziale
Not-wendigkeit für Verwertungshandlungen im
Kon-kurseröffnungszeitraum nicht sehen. Denn der Regierungsentwurf
erweitert - dem Referenten-entwurf folgend - nicht den
Aufgabenkreis des Sequesters gegenüber der hier dargestellten
Auffassung nach geltendem Recht; eine Verwer-tung des
Schuldnervermögens durch den vorläu-figen Insolvenzverwalter ist
nicht vorgese-hen, er soll auf die Unternehmensfortführung und z.
B. erforderliche Notverkäufe verderb-licher Waren beschränkt
sein.

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Der Grundsatz, daß die
Sicherungsaufgabe des Sequesters eine Veräußerung von
Schuldner-vermögen nicht gestattet, besagt nicht, daß in
Ausnahmefällen nicht auch eine Veräuße-rung dem Sicherungszweck
dienen kann. Ei-ne solche Beurteilung kann gerechtfertigt sein,
wenn Interessen einzelner Beteilig-ter aufgrund zwingender
übergeordneter In-teressen zurückstehen müssen. Nicht ausrei-chend
hierfür ist nach den vorstehenden Über-legungen entgegen dem
Landgericht, daß der Schuldner zustimmt und daß insgesamt für die
Masse Nachteile nicht entstehen, weil hier-bei die differenzierte
Bewertung der Gläubi-gerinteressen nach der Konkursordnung außer
Betracht bleibt (vgl. auch die kritische Stellungnahme von Weiß,
a.a.0., Seite 9). Es erscheint dem Senat aber sachgerecht, solche
mit Zustimmung des Schuldners vorgenommenen Verwertungshandlungen
als noch mit dem Sicherungszweck vereinbare Maßnahmen anzusehen,
die sonst eintretende unverhältnismäßig große Einbußen für die
Masse abwenden. Wann danach eine Pflichtverletzung vorliegt, ist
aufgrund einer im Einzelfall notwendigen Interessenabwägung
festzustellen. Ob hierbei auch soziale Gesichtspunkte, wie z. B.
die Erhaltung von Arbeitsplätzen, berücksichtigt werden dürfen,
bedarf im vorliegenden Fall nicht der Entscheidung.

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Aus der vorstehend entwickelten
Umschreibung der Aufgaben des Sequesters ergibt sich zu-gleich, wem
gegenüber er Aufgaben zu erfül-len hat und wer Beteiligter im Sinne
des entsprechend angewandten § 82 KO ist. Im Konkursverfahren wird
der Begriff des Betei-ligten weit ausgelegt (vgl. BGH NJW 1987,
844, 845). Beteiligter ist derjenige, dem-gegenüber der
Konkursverwalter sich aus der Konkursordnung ergebende, also
konkursspezi-fische Pflichten zu erfüllen hat. Das sind alle, deren
Interessen durch eine Verletzung der dem Verwalter obliegenden
Pflichten un-mittelbar beeinträchtigt werden können, und zwar auch
dann, wenn sie selbst nicht am Kon-kursverfahren beteiligt sind
oder erst durch Handlungen des Konkursverwalters zur Konkurs-masse
in Beziehung treten, insbesondere sind Beteiligte die
Konkursgläubiger und die Mas-segläubiger (vgl. Kilger,
Konkursordnung, 15. Aufl., § 82 Anm. 2; Kuhn-Uhlenbruck,
Konkurs-ordnung, 10. Aufl., § 82 Rdn. 8, jeweils m.w.N.). Bei
entsprechender Anwendung dieser Haftungsnorm auf den Sequester ist
Beteilig-ter jeder, demgegenüber der Sequester sich aus seiner
Aufgabe aufgrund seiner Stellung als Sequester ergebene Pflichten
zu erfül-len hat. Diese Definition knüpft wie beim Konkursverwalter
an die Aufgaben an, so daß entscheidend ist, ob jemand von
Handlungen des Sequesters, die sich aus seiner spezifi-schen
Aufgabe ergeben, betroffen sein kann; nicht entscheidend ist
dagegen die formale oder zeitliche Zuordnung einer Person zu dem
Konkurs- bzw. Sequestrationsverfahren. Es ist dementsprechend nicht
erheblich, ob eine Person schon im Zeitpunkt der Handlung des
Sequesters Ansprüche gegen den Schuldner hat oder erst durch die
Handlung des Sequesters in den Kreis der - späteren -
Konkursgläu-biger tritt. Denn das gesetzliche Schuldver-hältnis
nach § 82 KO (analog) entsteht nicht erst im Haftungsfall, sondern
mit der Konkur-seröffnung bzw. bei entsprechender Anwendung des §
82 KO der Anordnung der Sequestration (vgl. auch Reichold, KTS
1989, 291 ff., 301, der auch speziell die haftungsrechtli-che
Verpflichtung des Sequesters gegenüber Massegläubigern nach §§ 58
ff. KO erwähnt). Diese Auffassung steht mit der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs in Einklang, insbeson-dere mit den
Entscheidungen, in denen die Verletzung konkursspezifischer
Pflichten be-tont wird. Für den Konkursverwalter hat der
Bundesgerichtshof früher (NJW 1958, 1351) die Auffassung vertreten,
daß der Vertragsgegner des Konkursverwalters, mit dem er einen
Ver-trag schließt, durch den ein Masseanspruch erst begründet wird,
Beteiligter ist, auf den sich der Schutz des § 82 KO erstreckt.
Diese Auffassung hat der Bundesgerichtshof aufge-geben (BGH, ZIP
1990, 242, 245), allerdings mit der schon in NJW 1987, 844
angedeuteten Begründung, die besondere Pflicht müsse sich aus der
Konkursordnung, nicht aus allgemeinen Gesetzen, die den
Konkursverwalter als Ver-handlungspartner eines Dritten treffen,
erge-ben. Aus dieser Begründung ist zu schließen, daß für die
Frage, ob jemand Beteiligter ist, nicht darauf abzustellen ist, ob
er erst durch die Handlung des Konkursverwalters Gläubiger wird,
sondern darauf, welcher Art die behauptete Pflichtverletzung bei
dieser Handlung ist.

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3. Bei Beurteilung des vorliegenden
Sachver- verhalts nach diesen Kriterien hat der Beklagte durch die
Genehmigung der Veräußerungsgeschäfte vom 15. Juli 1987 seine
Pflicht als Sequester nicht verletzt, während die nachfolgenden
Geschäfte durch den Sicherungszweck nicht gedeckt waren.

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Die Veräußerung der in den teilfertigen

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Baustellen steckenden Vermögenswerte
und die damit verbundenen weiteren Rechtsge-schäfte am 15. Juli
1987 waren zur Abwen-dung unverhältnismäßig großer
wirtschaft-licher Einbußen für die spätere Konkurs-masse
erforderlich. Obgleich mit diesen Maßnahmen der entscheidende
Schritt für die Liquidierung des Unternehmens getan wurde,
rechtfertigt die Interessenabwägung das Vorgehen, jedenfalls im
Hinblick auf die schutzwürdigen Belange des Klägers. Der Kläger
bestreitet nicht, daß die Firma B. & B. zum Erwerb der
halbfertigen Bau-stellen und zur Übernahme der Arbeitnehmer nur
bereit war, wenn sie unmittelbar nach Stellen des Konkursantrags
erfolgte. Da die Firma B. & B. sich auch die Verwendung des
Bestandteils des Firmennamens "M." für die zu gründende
Nachfolgegesellschaft si-cherte, ist dies auch einleuchtend. Daß
der vom Beklagten erzielte Preis nicht sachgerecht war, behauptet
der Kläger nicht. Nach dem Sach- und Streitstand, wie er dem Senat
vorliegt, trifft es zu, daß der Beklagte mit dieser Veräußerung
erheb-liche Ansprüche von der Konkursmasse ab-gewendet hat. Ohne
eine - fast - nahtlose Weiterführung der Baustellen drohten hohe
Verzugs- und Gewährleistungsansprüche der Bauherren. Soweit der
Kläger dies bestrei-tet, kann auf die gegenteilige Lebenser-fahrung
zurückgegriffen werden. Ob diese den erzielten Preis für die
Baustellen erschöpft hätten, kann letztlich dahin-stehen. Denn es
hätten ferner Beträge in einer Größenordnung von 150.000,-- DM für
Lohnforderungen von 43 Arbeitnehmern für August 1987, die nach § 61
Abs. 1 Nr. 1 KO bevorrechtigte Konkursforderungen geworden wären,
und von über 200.000,-- DM für den Abschluß eines Sozialplanes im
Range des § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO die Masse belastet. Soweit der
Kläger diese Behauptungen des Beklagten bestreitet, ist sein
Vorbringen mangels Konkretisierung unerheblich. Er stellt nicht in
Abrede, daß es im vorlie-genden Fall tatsächlich zum Abschluß und
zur Erfüllung eines Sozialplanes nicht ge-kommen ist. Zur Höhe der
Lohnforderungen hätte der Kläger aufgrund der
Lohnsteuer-voranmeldungen für die vorausgegangenen Monate genauer
vortragen können. Die Höhe der Sozialplankosten ist auf der
Grundla-ge der Lohnforderungen nachvollziehbar ge-schätzt.

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Einsparungen dieser Größenordnung bei
ei-ner im Bericht des Beklagten vom 13. Au-gust 1987 ermittelten
freien Masse von rund 867.000,-- DM erscheinen so bedeu-tend, daß
unter Abwägung gegen die Inter-essen des Klägers anzunehmen ist,
daß die Veräußerung zur Sicherung der Konkursmasse geboten war. Die
dem Kläger etwa entste-henden Nachteile (14 % von 202.121,-- DM =
28.296,94 DM) wiegen allein den ersparten Lohn- und
Sozialplankosten gegenüber so gering, daß die Bewahrung der Masse
vor diesen um mehr als zehnfach höheren Kosten erforderlich war.
Der Senat trifft diese Wertung, obwohl er der Argumentation des
Beklagten, er mache sich andernfalls den anderen Konkursgläubigern
gegenüber scha-densersatzpflichtig, nicht zustimmt.

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Dem massesichernden Zweck der
Veräußerung steht die im Berufungsverfahren neue Be-hauptung des
Klägers, nach dem Bericht des Sequesters sei eine
Betriebsfortführung durchaus möglich gewesen, nicht entgegen. Diese
Behauptung ist nicht hinreichend substantiiert. Auch der Umstand,
daß der Kläger bestreitet, daß die Arbeitnehmer nicht mehr
arbeitswillig gewesen seien, führt nicht zu einer anderen
Bewertung. Es handelt sich lediglich um eine Vermu-tung, deren
Berechtigung schon deshalb zweifelhaft ist, weil am 15. Juli 1987
der Zeitraum, den die Arbeitnehmer als durch Konkursausfallgeld
abgedeckt sehen konnten, fast vorüber war. Nach dem Gesetz über
Konkursausfallgeld (§ 141 b) besteht der Anspruch nämlich nur für
die letzten der Eröffnung des Konkursverfahrens vor-ausgehenden
drei Monate, im vorliegenden Fall waren Löhne und Gehälter sei Mai
1987 nicht gezahlt worden. Zudem würde allein die weitere
Arbeitsbereitschaft der Mitar-beiter für die Möglichkeit der
Betriebs-fortführung nicht ausreichen.

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Unerheblich ist schließlich, ob der
Erlös erst nach Konkurseröffnung zur Masse ge-langt ist, weil die
entsprechende Forde-rung gegen B. & B. hinsichtlich ihrer
Si-cherheit nicht fraglich war und die Aufga-be des Sequesters
nicht darauf beschränkt ist, die Durchführung des
Sequestrations-verfahrens sicherzustellen.

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Der Kläger kann seinen
Schadensersatzan-spruch bezüglich dieser Veräußerung auch nicht auf
die weiter dem Beklagten vorge-worfene Pflichtverletzung stützen,
er ha-be der Veräußerung der mit den Baustel-len verbundenen
Vermögenswerte ohne aus-reichende Prüfungsmöglichkeit wenige
Stun-den nach der Anordnung der Sequestration zugestimmt. Der
Kläger leitet einen Scha-den nicht aus einem zu geringen Erlös,
sondern aus der Veräußerung vor Konkurser-öffnung her. Die hier
untersuchte behaup-tete Pflichtverletzung hat den geltend
ge-machten Schaden nicht verursacht. Hätte der Beklagte nach
gründlicherer Prüfung, die jedenfalls geraume Zeit vor
Konkurser-öffnung abgeschlossen sein konnte und im Hinblick auf die
Bedingung der Firma B. & B. sein mußte, die Verwertung
vorgenommen, wäre dem Kläger der geltend gemachte Scha-den ebenso
entstanden.

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Die Veräußerung von Anlagevermögen am

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30. Juli und 26. August 1987 für
ins-gesamt 697.420,-- DM netto war nicht pflichtgemäß. Dabei kann
dahinstehen, ob der Beklagte, wie der Kläger behaup-tet,
"planmäßig" seinen Gestaltungsspiel-raum ausgespielt hat. Diese
Verwertungs-handlungen - auch wenn sie sich auf die bloße
Zustimmung zu entsprechenden Vorha-ben der Schuldnerin beschränkt
haben soll-ten - entsprachen nicht dem Sicherungs-zweck der
Sequestration. Eine Interessen-abwägung, die ausnahmsweise
Verwertungs-handlungen zulässig erscheinen lassen kann, führt bei
diesen Geschäften nicht zu dem Ergebnis, daß sie sonst eintreten-de
unverhältnismäßig große Einbußen für die Konkursmasse abgewendet
hätten. Der Verkauf hätte ebensogut nach Konkurseröff-nung am 1.
September 1987 erfolgen kön-nen. Zwar war die Übernahme des
Anlagever-mögens - Gegenstände der Veräußerung vom 26. August 1987
- durch die von B. & B. gegründete Nachfolgefirma M. L. GmbH
be-reits am 15. Juli 1987 ins Auge gefaßt, wie das unter III. 5
angesprochene Recht, nach Vorliegen der Bewertungsliste bis zum 15.
August 1987 ein Angebot abzugeben, zeigt. Hieraus ergibt sich aber
nicht, daß die Veräußerungsgeschäfte vom 15. Juli 1987 auch vom
Erwerb der Geräte abhängig waren; dies behauptet auch der Beklagte
nicht. Ein geringerer Erlös durch Warten bis zur Konkurseröffnung,
mit der der Be-klagte als erfahrener Sequester angesichts seines
Berichts vom 13. August 1987 in kurzer Zeit rechnen konnte, war
nicht zu befürchten. Eine weitere Entwertung des Anlagevermögens,
auf die der Beklagte sich beruft, konnte in diesem Zeitraum nicht
als nennenswert veranschlagt werden. Wei-tere Lager- und
Überwachungskosten konnten wie in der Zeit vor dem 26. August 1987
durch mietfreie Überlassung der Geräte an die M. L. GmbH
aufgefangen werden. Selbst wenn die Veräußerung an B. & B. nach
Kon-kurseröffnung nicht zustandegekommen, son-dern eine
Versteigerung hätte durchgeführt werden müssen: Für den Beklagten
war nicht ausschlaggebend, daß er beim Verkauf en bloc einen
höheren Preis erzielte als bei Veräußerung einzelner Geräte an
ver-schiedene Abnehmer. Der mit der M. L. GmbH vereinbarte Preis
entsprach den vom Be-wertungsgutachter ermittelten Werten, die
dieser unter dem Gesichtspunkt einer Ver-wertung durch
Versteigerung geschätzt und als untere Limitpreise bezeichnet hat,
die stellenweise tatsächlich um 20 bis 30 % überschritten werden
könnten.

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Gleichermaßen verhält es sich mit dem
Verkauf von Einrichtungsgegenständen am 30. Juli 1987. Besondere
Umstände, die diese Verwertung zur Abwendung sonst eintretender
unverhältnismäßiger Einbußen unabweisbar machten, liegen nicht
vor.

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Der Beklagte hat durch diese
Verwertungs-handlungen spezifische Sequesterpflichten gegenüber dem
Kläger als Beteiligtem ver-letzt. Der Kläger war als möglicher
Mas-segläubiger durch die Veräußerungen in seinen Interessen
betroffen. Wie oben ausgeführt erstrecken sich die Pflich-ten des
Sequesters auf derartige künfti-ge Gläubiger. Der Kläger war
Beteiligter im Sinne von § 82 KO analog, auch wenn die
Umsatzsteuerforderungen erst durch die Veräußerungen des Beklagten
entstanden.

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Der Beklagte hat seine Pflichten
schuld-haft verletzt. Ihm waren die Auswirkungen seiner
Handlungsweise für die Umsatzsteu-erforderungen bekannt, er mußte
erkennen, daß sein Rechtsstandpunkt sehr zweifelhaft ist.

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Daß dem Kläger ein Schaden entstanden
ist, weil die Konkursquote den Anspruch nicht voll abdecken wird,
ist unstreitig. Für die begehrte Feststellung der
Schadensersatzpflicht reicht dies aus.

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Die Entscheidungen über die Kosten und die

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vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen
auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat läßt die Revision für den
Kläger im Umfang der Klageabweisung nach § 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
ZPO zu, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Daß die
Beschwer des Beklagten 60.000,-- DM übersteigt, ist der Senat
insoweit nicht befugt, über die Zulassung zu befinden (vgl.
Zöller-Schneider, 16. Aufl., § 546 Rdn. 24).

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Gegenstandswert für das
Berufungsverfahren: 100.748,59 DM.

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Beschwer des Beklagten: 78.111,04 DM
Beschwer des Klägers: 22.637,55 DM.