Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1994-06-16, Aktenzeichen 9 A 128/93
ECLI:DE:OVGNRW:1994:0616.9A128.93.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger war jedenfalls bis im Jahr 1992 ist Eigentümer der mit einem
Wohnhaus bebauten Grundstücke in ... und .... Diese Grundstücke sind an die
gemeindliche Abfallentsorgung angeschlossen. Zu Beginn des Jahres 1991 lebten dort
sieben Mietparteien, gemeldet bis April/Mai 1991 waren jedoch neun. Der Kläger
selbst bewohnt das benachbarte Grundstück.

3

Der Beklagte hatte zumindest seit 1973 für diese Grundstücke
Abfallbeseitigungsgebühren für zunächst 16 Müllgefäße zu je 50 l Fassungsvermögen
erhoben. Seit dem 1. Februar 1985 ist ein weiteres Müllgefäß zusätzlich berechnet
worden, weil der Beklagte irrtümlich die Quittung eines neu zugezogenen Mieters ...
über den Bezug eines Abfallbehälters dem Grundstücksbereich ... und ... zugerechnet
hatte.

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Mit Grundbesitzabgabenbescheid vom 25. Januar 1991 zog der Beklagte den
Kläger u.a. zu Abfallbeseitigungsgebühren für das Jahr 1991 in Höhe von 1.683,- DM
heran, wobei - wie in den Jahren zuvor seit Februar 1985 - 17 Müllgefäße berechnet
wurden. Unter dem 28. Januar 1991 sandte der Kläger diesen Bescheid an den
Beklagten mit der Begründung zurück, es müsse ein Irrtum vorliegen. Unter anderem
stimme die Zahl der Müllgefäße nicht. Mit Schreiben vom 21. März 1991 teilte der
Beklagte dem Kläger mit, daß er - der Kläger - bzw. seine Mieter seinerzeit 17
Müllgefäße beim städtischen Bauhof erhalten hätten. Dem städtischen Bauhof lägen
weder Abmeldungen für Müllgefäße, noch Ummeldungen für andere Grundstücke vor.
Daraufhin erklärte der Kläger am 23. April 1991 gegenüber dem Beklagten, daß an
dem Gebäude ... und ... niemals 17 Müllgefäße vorhanden gewesen seien. Mit
Schreiben vom 29. April 1991 beantragte er die Erstattung der zuviel gezahlten
Beträge ab 1975 zuzüglich Zinsen. Ihm hätten nämlich statt 17 nur sieben Müllbehälter
dort zur Verfügung gestanden.

5

Mit Widerspruchsbescheid vom 27. Mai 1991 wies der Beklagte das als
Widerspruch gegen den Grundbesitzabgabenbescheid gewertete Schreiben vom 28.
Januar 1991 bezüglich der Abfallbeseitigungsgebühren teilweise zurück. Tatsächlich
half er dem Widerspruch insoweit vollständig ab, als er ausgehend von den Angaben
des Klägers für 1991 von nur noch sieben anzurechnenden Müllbehältern ausging.
Dementsprechend änderte er den Grundbesitzabgabenbescheid von 1991 ab. In der
Begründung nahm er auch auf die beantragte Erstattung angeblich zuviel gezahlter
Gebühren für die Vergangenheit Bezug und führte in diesem Zusammenhang aus, laut
Bestandskarte seien für das Grundstück Brömmel 22 und 24 seit 1973 sechzehn 1-
Müllgefäße gemeldet. Weitere Unterlagen, insbesondere Quittungen des Klägers und
seiner Mieter über den Empfang der Müllgefäße seien nicht mehr vorhanden, weil die
entsprechenden Abfallbeseitigungsakten nur zehn Jahre aufbewahrt würden. Insoweit
werde auf die Bestandskraft der Grundbesitzabgabenbescheide für die Jahre 1973
bis 1990 verwiesen. Hinsichtlich des seit Februar 1985 zusätzlich berücksichtigten 17.
Gefäßes habe sich herausgestellt, daß dieses, wie aus dem vorhandenen
Quittungsbeleg hervorgehe, fälschlich dem Grundstück ... und ... zugerechnet worden
sei. Hinsichtlich dieses 17. Müllgefäßes sei er bereit, gemäß §169 Abgabenordnung
für die Jahre 1987 bis 1991 eine Sollminderung vorzunehmen. Eine Minderung über
diesen Zeitpunkt hinaus sei nicht möglich. Da andere Gründe gegen die
Rechtmäßigkeit des Bescheides nicht vorgetragen und auch für ihn nicht erkennbar
seien, habe er dem Widerspruch nicht weiter abhelfen können.

6

Mit der am 31. Mai 1991 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, er
habe einen Anspruch auf Erstattung zuviel berechneter Müllgebühren für die Jahre
1973 bis 1990 für jährlich zehn/50 l-Müllgefäße, insgesamt in Höhe von 8.922,- DM.
Dieser Anspruch sei schon deshalb gegeben, weil ihm der Leiter des zuständigen
Bauverwaltungsamtes, Stadtoberamtsrat ... dies zugesagt habe. Dementsprechend
habe dieser ihm - dem Kläger - den Text seines Erstattungsantrags diktiert. Diese
Zusage sei bindend. Im übrigen könne er Zeugen dafür benennen, daß von dem
Grundstück ... und ... niemals mehr als sechs Müllbehälter entsorgt worden seien. Aus
dem Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 27. Mai 1991 gehe nicht hervor, aus
welchen Ermessensgründen der Beklagte eine Rücknahme der rechtswidrigen
Veranlagungsbescheide abgelehnt habe. Auch im Klageverfahren habe der Beklagte
nur unzureichende Ermessenserwägungen getroffen, insbesondere habe er den
Sachverhalt nicht in genügendem Maße ermittelt. Zu Unrecht eingezogene Gelder
müßten grundsätzlich zurückerstattet werden, so daß ein Ermessensspielraum für den
Beklagten nicht verbleibe.

7

Nachdem sich der Beklagte bereit erklärt hatte, die Müllabfuhrgebühren für das
Jahr 1986 um die Gebühr für ein Gefäß herabzusetzen, haben die Parteien den
Rechtsstreit übereinstimmend hinsichtlich eines Betrages von 54,- DM für erledigt
erklärt.

8

Der Kläger hat beantragt,

9

den Beklagten zu verurteilen, seine Bescheide über Grundbesitzabgaben
hinsichtlich der Müllabfuhrgebühren für die Jahre 1973 bis 1991 (richtig; 1990) - VII
70.170-21-00 - insoweit zu widerrufen, als für mehr als sieben Behälter Gebühren
berechnet wurden,

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hilfsweise,

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den Beklagten zu verurteilen, ihn - den Kläger - hinsichtlich des Widerrufs der
Bescheide über Grundbesitzabgaben für die Jahre 1973 bis 1991 (richtig: 1990) - VII
70.170-21-00 - hinsichtlich der Müllabfuhrgebühren aufgrund der Rechtsauffassung
des Gerichts erneut zu bescheiden,

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sowie den Beklagten zu verurteilen, an ihn - den Kläger - 8.929,- DM (richtig:
8.922,- DM) abzüglich des für erledigt erklärten Betrages von 54,- DM, d.h. 8.875,-
DM (richtig: 8.868,- DM), zu zahlen.

13

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

15

Er hat vorgetragen, die irrtümlich für das 17. Müllgefäß berechnete Gebühr für
das Jahr 1986 in Höhe von 54,- DM werde er ebenfalls erstatten. Im übrigen sei er
nicht bereit, die bestandskräftigen Bescheide zu widerrufen, da der Kläger als früherer
Spediteur in kaufmännischen Fragen erfahren sei und deshalb über einen Zeitraum von
13 Jahren den angeblichen Fehler hätte bemerken müssen. Er gehe nach wie vor
davon aus, daß ursprünglich 16 Mülltonnen auf dem Grundstück vorhanden gewesen
seien. Eine Erstattungszusage sei nicht erfolgt.

16

Nach Vernehmung des Zeugen Stadtoberamtsrat a.D. ... zur Frage, ob dieser
dem Kläger die Rückzahlung der Abfallbeseitigungsgebühren für die Jahre 1973 bis
1990 zugesagt habe, hat das Verwaltungsgericht die Klage durch das angefochtene
Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, abgewiesen.

17

Mit der rechtzeitig eingelegten Berufung macht der Kläger unter Wiederholung
seines erstinstanzlichen Vortrage geltend, der Dezernatsleiter, der Zeuge ..., habe ihm
eine mündliche Zusage gegeben. Dieses Gespräch habe - entgegen den Angaben des
Zeugen - nicht in Gegenwart des Sachbearbeiters stattgefunden, sondern unter vier
Augen. Der Sachbearbeiter ... sei erst später hinzugezogen worden und habe den
Erstattungsbetrag ermitteln müssen. Danach habe ihm der Zeuge ... den schriftlich
gestellten Antrag formuliert.

18

Der Kläger beantragt sinngemäß,

19

das angefochtene Urteil zu ändern und nach seinen Klageanträgen zu
erkennen.

20

Der Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Er gibt an, einen Sachbearbeiter namens ... gebe es bei der Stadt nicht und habe
es nie gegeben. Zuständiger Sachbearbeiter sei Herr ... gewesen, der inzwischen aus
den Diensten der Stadt ausgeschieden sei.

23

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts im
einzelnen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

24

Entscheidungsgründe:

25

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

26

Sowohl der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Verpflichtungsanspruch (im
Sinne von §113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) auf Wiederaufgreifen des Verfahrens bzw.
nachträgliche Änderung der unanfechtbaren Gebührenbescheide für die Jahre 1973
bis 1990 mit dem Ziel der teilweisen Aufhebung als auch der mit dem Hilfsantrag
geltend gemachte Bescheidungsanspruch (im Sinne von §113 Abs. 5 Satz 2 VwGO)
sind nicht begründet.

27

Insoweit hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, daß ein
Wiederaufgreifen des Verfahrens nach §173 Abgabenordnung 1977 (AO) oder §51
Verwaltungsverfahrensgesetz NW (VwVfG NW) mangels Unanwendbarkeit dieser
Vorschriften (vgl. hierzu OVG NW, Urteil vom 22. Mai 1980 - 3 A 2378/79 - KStZ
1980, 239) nicht in Betracht kommt und ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des
Verfahrens unter Anwendung des dem §51 VwVfG NW zugrunde liegenden
allgemeinen Rechtsgedankens schon daran scheitert, daß sich die Sach- und
Rechtslage für den seit Ende 1990 abgeschlossenen Sachverhalt nicht geändert hat.
Lediglich die subjektiven Vorstellungen des Klägers darüber, mit wie vielen Mülltonnen
er an der Abfallentsorgung teilgenommen hat, haben sich geändert.

28

In Betracht zu ziehen ist danach allenfalls ein Anspruch des Klägers aus §130 Abs.
1 AO i.V.m. §12 Abs. 1 Nr. 3 b KAG. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt,
auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die
Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Diese Vorschrift, die
der Behörde die Befugnis einräumt, von Amts wegen nach ihrem Ermessen einen
rechtswidrigen Verwaltungsakt zurückzunehmen, ist auch anzuwenden, wenn der
Adressat des Verwaltungsaktes oder sonst durch den Verwaltungsakt Betroffene das
Wiederaufgreifen des Verfahrens mit dem Ziel der Rücknahme des Verwaltungsaktes
beantragt. In einem solchen vom Betroffenen initiierten Verfahren bezieht sich das
Entschließungsermessen der Behörde ( ... kann zurückgenommen werden)
insbesondere auch auf die Frage, ob überhaupt in eine neue Sachbehandlung
eingetreten werden soll, d.h. das Verfahren wiederaufgegriffen werden soll.

29

Die Überprüfung dieser Ermessensentscheidung richtet sich nach den allgemeinen
Regeln, speziell der des §114 VwGO. Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte von dem
ihm eingeräumten Ermessen fehlerhaft Gebrauch gemacht hat oder sogar eine
Ermessensreduzierung auf Null eingetreten sein könnte, sind nicht gegeben.

30

Die vom Kläger behauptete Rechtswidrigkeit der unanfechtbar gewordenen
Gebührenbescheide führt nicht zu einer Ermessensreduzierung auf Null. Bereits aus
der Existenz des §130 AO ( ... ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann
zurückgenommen werden) folgt, daß der Gesetzgeber dem Prinzip der materiellen
Gerechtigkeit keinen Vorrang vor dem Prinzip der Rechtssicherheit eingeräumt hat,
vielmehr beide Prinzipien als grundsätzlich gleichwertig ansieht und selbst
feststehende Rechtswidrigkeit des Erstbescheides nur eine Voraussetzung für die
Ermessensbetätigung der Behörde ist.

31

Vgl. zum Verwaltungsverfahrensgesetz BVerwG, Beschluß vom 22. Oktober
1984 - 8 B 56/84 -, NVwZ 1985, 265.

32

Eine Ermessensreduzierung auf Null wäre nur zu bejahen, falls die
Aufrechterhaltung der früheren Bescheide schlechthin unerträglich wäre oder
Umstände ersichtlich wären, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit
der Gebührenbescheide als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen Treu
und Glauben erscheinen ließen.

33

Vgl. BVerwG, a.a.O.

34

Als ein solcher Umstand könnte zwar eine dem Kläger verbindlich erteilte Zusage
angesehen werden, die Gebührenbescheide für die Jahre 1973 bis 1990 rückwirkend
zu ändern. Der Kläger hat jedoch nicht nachgewiesen, daß eine entsprechende
Zusage gegeben worden ist. Der betreffende Beamte, der dem Kläger die Zusage
gegeben haben soll, Stadtoberamtsrat a.D. ... ist in I. Instanz als Zeuge gehört
worden und hat ausdrücklich verneint, dem Kläger eine Zusage über die Rückzahlung
von Müllgebühren gemacht zu haben. Der Senat hat keinen Anlaß, die Richtigkeit
dieser Erklärung anzuzweifeln. Weitere Aufklärungsmöglichkeiten sieht der Senat
nicht, zumal der Kläger selbst angibt, die Zusage sei in einem Vieraugengespräch
gegeben worden.

35

Weitere Gesichtspunkte, die für eine Ermessensreduzierung auf Null sprechen
könnten, sind weder vom Kläger dargetan noch sonst ersichtlich.

36

Im übrigen ergibt eine Überprüfung der Entscheidung des Beklagten vom 27. Mai
1991, daß der Beklagte sein Ermessen nach §130 AO sachgerecht ausgeübt hat, so
daß auch kein Bescheidungsausspruch nach §113 Abs. 5 Satz 2 VwGO im Sinne des
Hilfsantrages in Betracht kommt.

37

Der Beklagte hat erkannt, daß bezüglich des vom Kläger beantragten
Wiederaufgreifens des Verfahrens eine Ermessensentscheidung zu fällen ist, hat - wie
sowohl der Vorkorrespondenz als auch der Bescheidbegründung zu entnehmen ist -
seine noch vorhandenen Unterlagen darauf hin überprüft, ob sie den Vorwurf der
Rechtswidrigkeit der Gebührenbescheide rechtfertigen, hat dies in bezug auf die seit
1973 zugrundegelegten 16 Müllgefäße verneint und hat dann im Hinblick auf den
Zeitablauf und den Verlust wichtiger Unterlagen eine weitere Überprüfung der
Behauptung des Klägers bezüglich der Rechtswidrigkeit der Gebührenbescheide unter
Berufung auf die Bestandskraft der Bescheide abgelehnt. Dies ist nicht zu
beanstanden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß es im Rahmen
des Müllabfuhrbenutzungsverhältnisses grundsätzlich Sache des Benutzers ist zu
bestimmen, mit wieviel Müllgefäßen er an der Müllabfuhr teilnehmen will, sofern nicht
ein bestimmtes Mindestmaß an vorzuhaltenden Abfuhrgefäßen bestimmt ist. Zu den
Obliegenheiten des Benutzers gehört es auch, der Stadt anzuzeigen, daß bestimmte,
bisher benutzte Müllgefäße nicht mehr benötigt werden, dann sind sie ggfls.
zurückzugeben, oder daß bestimmte bisher benutzte Müllgefäße verloren gegangen
sind und sich aus diesem Grunde der Umfang der Inanspruchnahme der Müllabfuhr
reduziert. Im Hinblick darauf, daß aus der Zeit vor 1981 bis auf eine Karteikarte
keinerlei Unterlagen über das Benutzungsverhältnis zwischen dem Kläger und der
Stadt mehr vorhanden sind, weil die entsprechenden Akten vom Beklagten nur zehn
Jahre aufbewahrt und dann vernichtet werden, andererseits der Kläger in der Zeit ab
1981 weder eine Bestandsveränderungsanzeige noch eine Berichtigungsanzeige
getätigt hat, obwohl er aufgrund der ihm jährlich zugegangenen
Grundbesitzabgabenbescheide erkennen konnte und mußte, daß ihm jährlich 16, ab
1985 sogar 17 Müllgefäße zugerechnet wurden, kann es nicht als ermessenswidrig
angesehen werden, daß der Beklagte es abgelehnt hat, nach Jahr und Tag
langwierige Ermittlungen darüber anzustellen, wieviel Müllbehälter jeweils in den
Jahren 1973 bis 1990 auf dem Grundstück des Klägers vorhanden waren und wieviel
davon für die Müllabfuhr der Bewohner benutzt worden sind. Eine solche Oberprüfung
für 18 zurückliegende Jahre mit Zeugenbefragungen würde nämlich einen erheblichen
Verwaltungsaufwand mit entsprechenden Kosten verursachen, ohne daß abzusehen
war, ob sich dieser Verwaltungsaufwand lohnte, d.h. eine Klärung der Verhältnisse für
die Vergangenheit noch möglich war.

38

Soweit sich der Beklagte für den von ihm als rechtswidrig erkannten Teil der
Gebührenbescheide ab 1985, d.h. für die Berechnung eines 17. Gefäßes, auf den
Eintritt der Festsetzungsverjährung für das Jahr 1985 berufen hat, ist dies nicht zu
beanstanden. Ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung kann nämlich nur
insoweit bestehen, als die Behörde überhaupt rechtlich in der Lage ist, die in Frage
stehenden Bescheide zu beseitigen.

39

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juli 1980 - 8 C 90.79 - BVerwGE 60, 316
(325).

40

Bezüglich des insoweit allein noch streitigen Gebührenbescheides aus dem Jahre
1985 - bezüglich der Jahre 1986 bis 1991 hat der Beklagte die Einwände gegen den
Ansatz der 17. Tonne anerkannt - ist gemäß §12 Abs. 1 Nr. 4 b KAG i.V.m. §169 Abs.
1 Satz 1 Festsetzungsverjährung eingetreten mit der Folge, daß eine Änderung des
Bescheides aus dem Jahre 1985 nicht mehr zulässig war. Die vierjährige
Festsetzungsfrist begann für den 1985 bekanntgegebenen Gebührenbescheid mit
Ablauf des Jahres 1985 (vgl. §170 Abs. 1 AO) und endete mithin am 31. Dezember
1989. Auf den erst im Jahre 1991 gestellten Antrag des Klägers durfte der Beklagte
den Bescheid vom 1985 nicht mehr ändern.

41

Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, daß Festsetzungsverjährung
in vollem Umfang bei allen Gebührenbescheiden eingetreten ist, die nach Inkrafttreten
der Neufassung der Abgabenordnung (zum 1. Januar 1977) in der Zeit bis zum 31.
Dezember 1986 erlassen worden sind.

42

Da die bestandskräftig gewordenen Gebührenbescheide für die Jahre 1973 bis
1990 weiterhin Bestand haben und den Rechtsgrund für die Zahlungen des Klägers
bilden, scheidet ein Rückzahlungsanspruch des Klägers - wie er mit seinem weiteren
Antrag geltend macht - aus.

43

Die Berufung war nach alledem mit der Kostenfolge aus §154 Abs. 2 VwGO
zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf
§167 VwGO i.V.m. §§708 Nr. 10, 711 ZPO.

44

Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil die Voraussetzungen des §132
Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

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