Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-08-22, Aktenzeichen 12 B 40/19
ECLI:DE:VGSH:2019:0822.12B40.19.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt.

Gründe

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Der Antrag des Antragstellers,

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dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, das vom Antragsgegner abgebrochene, die Besetzung des Dienstpostens der Fachbereichsleitung (Fachbereich 2) betreffende Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen,

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hat keinen Erfolg.

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Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

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Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis u.a. dann zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dabei sind die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO iVm 920 Abs. 2 und 294 ZPO).

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Der Antragsteller hat zwar einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

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Dieser liegt in dem aus dem Gebot der Rechtssicherheit folgenden Erfordernis einer zeitnahen Klärung. Sowohl der Dienstherr als auch der Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird. Das Begehren auf zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens kann durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ergibt sich aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens selbst, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und deshalb bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016 – 2 VR 2/15 – juris Rn 12).

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Der Antragsteller hat indes keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Er kann die Fortführung des Verfahrens zur Besetzung der Stelle der Fachbereichsleitung (Fachbereich 2) beim Antragsgegner nicht verlangen.

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Der aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in eine Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten (höheren) Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Besetzung bzw. Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll. Aus dieser Verfahrensabhängigkeit folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Verfahren beendet wird. Das kann dadurch geschehen, dass der Dienstherr das Verfahren rechtswirksam abbricht.

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Der Dienstherr ist bei der Entscheidung, ob er ein nach den Grundsätzen der Bestenauslese begonnenes Auswahlverfahren zur Besetzung einer (Beförderungs-)Stelle abbricht, in unterschiedlichem Maße rechtlich gebunden, je nachdem, ob die konkrete Stelle – auf der Grundlage eines neuen Auswahlverfahrens – weiter besetzt werden soll oder nicht.

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Soll die konkrete Stelle nach dem Abbruch nicht mehr besetzt werden, ist der Dienstherr auch wenn er das Stellenbesetzungsverfahren bereits begonnen hatte, keinen strengeren Bindungen unterworfen als bei den sonstigen personalwirtschaftlichen Entscheidungen, ob und welche Ämter geschaffen oder wie Dienstposten zugeschnitten werden sollen. Eine solche Entscheidung unterfällt seinem weiten, dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsermessen. Das Gericht kann regelmäßig diese Entscheidung nur darauf überprüfen, ob die Abbruchentscheidung willkürlich oder rechtsmissbräuchlich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.2014 – 2 A 3.13 – juris Rn 26, 37; OVG Münster, Beschlüsse vom 26.04.2018 – 6 B 355/18 – juris Rn 11 und vom 12.07.2018 – 1 B 60/17 – juris Rn 9).

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Die Entscheidung des Dienstherrn, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, um die Stelle danach auf der Grundlage eines neuen Auswahlverfahrens zu vergeben, betrifft dagegen nicht mehr nur den Zuschnitt und die Gestaltung des Amtes, sondern stellt bereits die wesentlichen Weichen für die organisatorische Ausgestaltung der nachfolgenden Auswahlentscheidung. Sie muss daher selbst auch den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen und bedarf eines entsprechenden sachlichen Grundes (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016 – 2 VR 2.5 – juris Rn 16 ff; OVG Münster, Beschlüsse vom 26.04.2018 aaO Rn 13 und vom 12.07.2018 aaO Rn 11).

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Bei der Prüfung, ob ein solcher sachlicher Grund für den Abbruch vorliegt, ist allein auf die zur Begründung herangezogenen – dokumentierten – Gründe abzustellen. Ob diese die wahren Beweggründe des Dienstherrn darstellen, ist ebenso ohne Relevanz, wie die Frage, ob sich der Abbruch durch einen anderen Sachgrund rechtfertigen ließe (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24.09.2015 – 2 BvR 1686/15 – juris Rn 14; OVG Münster, Beschlüsse vom 26.04.2018 und vom 12.07.2018, jeweils aaO Rn 17 und Rn 13).

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Darüber hinaus muss der Dienstherr die Bewerber in formeller Hinsicht rechtzeitig und in geeigneter Form von dem Abbruch in Kenntnis setzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6/11 – juris Rn 19; OVG Münster, Beschluss vom 12.07.2018 aaO Rn 15; OVG Schleswig, Beschluss vom 21.12.2016 – 2 MB 32/16 -).

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In Anwendung der vorstehenden Grundsätze ist die Abbruchentscheidung des Antragsgegners im Ergebnis nicht zu beanstanden.

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Dies gilt zunächst in formeller Hinsicht.

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Der Antragsgegner hat den Antragsteller mit Schreiben vom 29.05.2019 darüber informiert, dass er das Auswahlverfahren abgebrochen habe, weil dieses an einem gravierenden Fehler leide. Er habe die Beurteilungen und Zeugnisse der Bewerberinnen und Bewerber bei der Bewertung der fachlichen Leistung nicht berücksichtigt. Dass der Antragsgegner noch weitere Abbruchgründe in seiner Erwiderung und seinem Schriftsatz vom 08.08.2019 genannt bzw. „nachgeschoben“ hat, ist nach den obigen Ausführungen rechtlich unerheblich.

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Darüber hinaus ist dem Antragsteller mit Schreiben vom 21.06.2019 durch Übersendung einer Kopie des gesamten Vorganges auch (nochmals) der maßgebliche Abbruchgrund zur Kenntnis gegeben worden (vgl. zur Möglichkeit, sich durch Akteneinsicht entsprechende Kenntnis zu verschaffen: OVG Schleswig, Beschluss vom 21.12.2016 aaO).

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Der Antragsteller hat auch „rechtzeitig“ Kenntnis vom Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens einschließlich des Abbruchsgrundes erlangt. Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 21.05.2019 gegen die sog. Konkurrentenmitteilung vom 13.05.2019 Widerspruch erhoben. Daraufhin hat der Antragsgegner das Auswahlverfahren einer erneuten Prüfung unterzogen und dabei einen wesentlichen Verfahrensfehler festgestellt. Dies hat er dem Antragsteller mit Schreiben vom 29.05.2019 und damit rechtzeitig mitgeteilt.

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Der Antragsgegner hat den für den Abbruch wesentlichen Grund auch ausreichend schriftlich dokumentiert. Dieses Erfordernis soll die Bewerber in die Lage versetzen, etwa anhand Akteneinsicht sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden sollte. Darüber hinaus öffnet erst die Dokumentation des sachlichen Grundes für den Abbruch dem Gericht die Möglichkeit, die Beweggründe für den Abbruch nachzuvollziehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.2014 – 2 A 3/13 – juris Rn 34).

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Dies ist ausweislich des Schreibens des Antragsgegners vom 29.05.2019 an den Antragsteller auch geschehen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Antragsgegner, seine Entscheidung, das Verfahren abzubrechen, und den maßgeblichen Grund für den Abbruch nicht in einem gesonderten Vermerk niedergelegt hat.

22

Der Antragsgegner hat das Auswahlverfahren auch aus einem sachlichen Grund abgebrochen. Ein Abbruch kommt vor allem in Betracht, um auf Verstöße gegen Art. 33 Abs. 2 GG im Auswahlverfahren oder bei der Auswahlentscheidung zu reagieren. Erkennt der Dienstherr, dass das Verfahren fehlerbehaftet ist, etwa, weil es an aktuellen und vergleichbaren Beurteilungen fehlt oder – wie hier - Beurteilungen und Arbeitszeugnisse überhaupt keiner vergleichenden Betrachtung unterzogen worden sind, mit anderen Worten, sie im Auswahlverfahren überhaupt keine Rolle gespielt haben, und weil der Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt nach der Rechtsprechung vornehmlich anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlichen Beurteilungen vorgenommen werden muss (BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016 aaO Rn. 22), darf der Dienstherr grundsätzlich abbrechen. Es kann nämlich nicht von ihm verlangt werden, „sehenden Auges“ eine Auswahlentscheidung zu treffen oder aufrecht zu erhalten, die nach eigener Erkenntnis gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstößt. Allgemein anerkannt ist dabei die grundsätzliche Berechtigung zum Abbruch, wenn die Auswahlentscheidung von einem Verwaltungsgericht durch Erlass einer einstweiligen Anordnung beanstandet worden ist, die die Ernennung des ausgewählten Bewerbers verbietet (vgl. zum Ganzen: BVerfG, Beschluss vom 24.09.2015 – 2 BvR 1686/15 – Rn 18; BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6.11 – Rn 17 f; OVG Schleswig, Beschluss vom 21.12.2016 aaO).

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Nach Auffassung der Kammer ist dieser Konstellation der hier liegende Fall gleichzusetzen. Es kann keinen Unterschied machen, ob ein Verwaltungsgericht eine Beanstandung ausgesprochen und die Stellenbesetzung untersagt hat oder ob die Auswahlbehörde selbst einen solchen Mangel erkennt und das Verfahren abbricht (vgl. auch OVG Schleswig, Beschluss vom 21.12.2016 aaO zu einer Konstellation, in dem das Verwaltungsgericht in einem Prozesskostenverfahren Prozesskostenhilfe bewilligt hat, weil wegen eines Fehlers im Auswahlverfahren der Prozesskostenhilfeantrag eines Bewerbers erfolgversprechend war).

24

Ein Fehler im Verfahren berechtigt grundsätzlich auch dann zum Abbruch, wenn ihn der Dienstherr im Auswahlverfahren „reparieren“ könnte. Die Bestimmung des Art. 33 Abs. 2 GG gibt nicht vor, dass Rechtsfehler möglichst im laufenden Auswahlverfahren zu beseitigen sind, um die Bewerbungsverfahrensansprüche der Bewerber zu erhalten. Sie können sich nach dem Abbruch in einem neuen Verfahren erneut bewerben. Ein Schutz vor neuen, womöglich vom Dienstherrn gezielt angesprochenen Bewerbern besteht weder im laufenden noch im neuen Auswahlverfahren (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6/11 – juris Rn 31). In solch einem Fall liegt es im Ermessen des Dienstherrn, ein an wesentlichen Fehlern leidendes Auswahlverfahren nicht unter Heilung dieser Fehler weiterzubetreiben und mit einem neuen Verfahren „ganz von vorne“ zu beginnen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 18.06.2012 – 3 CE 12.675 – juris Rn 74 und vom 16.05.2013 – 3 CE 13.307 – Rn 27; OVG Münster, Beschluss vom 13.09.2012 – 6 B 596/12 - juris Rn 17 f).

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Der Entscheidung des Dienstherrn, ob er das Verfahren abbricht, dürften allerdings insoweit Grenzen gesetzt sein, als ein Abbruch dann nicht in Frage kommt, wenn es sich um einen eher geringfügigen, einfach behebbaren Rechtsfehler handelt oder feststeht, dass sich der Fehler nicht auf die Auswahlentscheidung auswirken kann. Ein Mangel, der im laufenden Auswahlverfahren noch – leicht – behoben werden kann, rechtfertigt keinen Abbruch zum Zwecke der Neuausschreibung. Dies dient der effektiven Sicherung des Bewerbungsanspruchs, in dem bezogen auf die noch immer anstehende Stellenbesetzung zuverlässig und im rechtlich möglichen Umfang eine Benachteiligung des im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers verhindert wird. Es kann nämlich die Gefahr bestehen, dass sich im Falle der Neuausschreibung das Bewerberfeld zu Lasten dieses Bewerbers verändert oder dass dieser auf der Grundlage inzwischen vorliegender neuer dienstlicher Beurteilung nicht mehr zum Zuge kommt. Außerdem kann es sein, dass der Dienstherr die von ihm festgestellte Rechtswidrigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung für eine seinen personalpolitischen Zielsetzungen entgegenkommende, abweichend steuernde Reaktion ausnutzt, obwohl eine Behebung des Mangels im bisherigen Auswahlverfahren mit dem bisherigen Bewerberkreis möglich wäre (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 12.07.2018 – 1 B 1160/17 – juris Rn 22 f und 27 ff mwN).

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Unter Zugrundelegung dieser rechtlichen Maßnahmen steht das Vorgehen des Antragsgegners mit Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang.

27

Nach Auffassung des Gerichts kann eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung deshalb nicht mehr getroffen werden, weil der vom Dienstherrn selbst festgestellte Mangel in dem in Gang gesetzten Auswahlverfahren nicht bzw. nur unter vom Antragsgegner nicht hinzunehmenden und letztlich seine Wahlfreiheit negierenden Umständen geheilt werden könnte.

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Zu berücksichtigen ist dabei zunächst, dass das durchgeführte Auswahlverfahren mehrstufig angelegt war. Nach der Ausschreibung hat der Antragsgegner die Unterlagen von insgesamt 13 Bewerbern gesichtet und alle Bewerber in eine von ihm erstellte Matrix eingestellt. In dieser Matrix hat er Mindestanforderungen und weitere Anforderungen aufgeführt. Dabei sind im Wesentlichen der berufliche Werdegang der Bewerber und deren Leistungen anhand der von ihnen erzielten Prüfungsergebnisse niedergelegt worden. Die weiteren Anforderungen sind vom Antragsgegner dann aufgesplittet worden und er hat für einzelne Unterpunkte Punktwerte vergeben. Derjenige, der eine gewisse Punktzahl erreicht hatte, wurde zum Auswahlgespräch eingeladen. Diese fanden dann am 06./07.05.2019 mit letztlich vier Bewerbern statt. Die (letzten) dienstlichen Beurteilungen bzw. Arbeitszeugnisse der Bewerber wurden – soweit ersichtlich – überhaupt nicht berücksichtigt und erst recht nicht einer vergleichenden Bewertung unterzogen.

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Lediglich eine Nachforderung der Beurteilungen/Arbeitszeugnisse, wie vom Antragsteller vorgeschlagen, griffe – von tatsächlichen Schwierigkeiten abgesehen – aus den nachfolgenden Gründen zu kurz mit der Folge, dass ein einfach zu behebender (heilbarer) Mangel nicht angenommen werden kann.

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Es erscheint zwar vorstellbar, dass der Antragsgegner alle Bewerber anschreibt und diese um nochmalige Hergabe ihrer Bewerbungsunterlagen einschließlich der maßgeblichen letzten dienstlichen Beurteilungen bzw. Arbeitszeugnisse bittet. Die Kammer hält es allerdings für äußerst zweifelhaft, ob alle ehemaligen Bewerber auf ein solches Ansinnen seitens des Antragsgegners eingehen würden. Gerade die Bewerber, die bereits nach der Vorauswahl ausgeschieden sind, dürften keine Motivation haben, ihre Bewerbungsunterlagen einschließlich der Beurteilungen bzw. Zeugnisse nochmals beim Antragsgegner einzureichen. Darüber hinaus erscheint es nicht fernliegend, dass Bewerber sich inzwischen anderweitig beruflich orientiert haben. Schließlich wäre mit solch einer Verfahrensweise auch ein nicht unerheblicher Verwaltungsaufwand verbunden, der nach Auffassung der Kammer letztlich den vom Antragsgegner festgestellten Rechtsfehler im Verfahren nicht als „einfach behebbar“ erscheinen lässt.

31

Entscheidend ist nach Auffassung der Kammer aber, dass im Grunde genommen das gesamte Verfahren – mit Ausnahme der Ausschreibung – von vorne beginnen müsste. Dies gilt insbesondere in Anbetracht der oben erwähnten Matrix. Diese ist – wie der Antragsgegner in seinen Stellungnahmen an das Gericht zutreffend hervorgehoben hat – erheblich fehlerbelastet. So erscheint insbesondere die Vergabe von sog. Bonus- und Maluspunkten nicht transparent und nicht nachvollziehbar. Auch die Punktegrenze, ab wann zum Vorstellungsgespräch geladen worden ist, erschließt sich der Kammer nicht; ihre Festsetzung erscheint problematisch, wenn nicht gar willkürlich. Insoweit müsste der Antragsgegner aber nach – einmal unterstelltem – Eingang aller bisherigen Bewerbungsunterlagen zunächst eine vergleichende Betrachtung aller eingereichten Beurteilungen vornehmen. Da sich aber auch Angestellte beworben haben, die über keine beamtenrechtlichen Beurteilungen, sondern über Arbeitszeugnisse verfügen, muss seitens des Antragsgegners dafür Sorge getragen werden, dass diese miteinander verglichen werden können. Darüber hinaus dürfte – aus den o.g. Gründen - eine grundlegende Überarbeitung – soweit der Antragsgegner daran festhalten will – der von ihm erstellten Matrix von Nöten sein. Schließlich würden – soweit der Antragsgegner daran festhält – nochmals (weitere) Auswahlgespräche stattfinden müssen.

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Dies alles zeigt, dass der Antragsgegner das Auswahlverfahren nur unter ganz erheblichem Aufwand und unter Einbeziehung weiterer, nicht unerheblicher rechtlicher Überlegungen und nur unter Wiederholung wesentlicher Verfahrensteile fortführen könnte, wobei der Erfolg (aus tatsächlichen Gründen, s.o.) ungewiss wäre. Die Kammer hält eine solche Verfahrensweise indes weder für zumutbar, noch für rechtlich geboten.

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Der vorliegende Fall unterscheidet sich auch maßgeblich von der Konstellation, über die das OVG Münster in seinem Beschluss vom 12.07.2018 aaO zu entscheiden hatte und den der Antragsteller für seine Rechtsansicht maßgeblich herangezogen hat. Der dortige Antragsgegner hätte lediglich eine erneute, den (zuvor vom Verwaltungsgericht) aufgezeigten Rechtsfehler vermeidende Abwägung auf der Grundlage des vorhandenen, nicht zu beanstandenden Materials vornehmen müssen (vgl. zu einem insoweit ähnlich gelagerten Fall: Beschluss der Kammer vom 08.08.2019 – 12 B 1/19 -, wo es zunächst an einer ausreichenden Dokumentation fehlte, die dann vom dortigen Antragsgegner im Rahmen des bisherigen Verfahrens und aufgrund der vorliegenden Unterlagen nachgeholt wurde).

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Aus den vorgenannten Erwägungen ergibt sich auch, dass das Verfahren nicht abgebrochen worden ist, um den Antragsteller als Bewerber „loszuwerden“. Abgesehen davon, dass es sich bei dieser Behauptung lediglich um eine durch weitere Anhaltspunkte nicht weiter belegte bloße Vermutung des Antragstellers handelt, greift auch der Vortrag des Antragstellers nicht, wonach der Antragsgegner die streitgegenständliche Stelle mit einem neuen Anforderungsprofil ausgeschrieben habe und als konstitutives Merkmal nunmehr das Anforderungsprofil „auf den Wunschkandidaten der ersten Ausschreibung“ zugeschnitten habe. Der Antragsteller übersieht nämlich, dass dieses – neue – Anforderungsprofilmerkmal nicht nur vom im (ersten) Verfahrens ausgewählten Bewerber, sondern – sogar noch besser – mindestens von einer weiteren Bewerberin erfüllt wird.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.

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Das Begehren des Antragstellers ist noch nicht auf eine Entscheidung über die Stellenbesetzung gerichtet, sondern zielt lediglich (auf der Vorstufe) auf die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens mit dem bisherigen Bewerberkreis ab. Eine den grundsätzlich vorläufigen Charakter des Eilverfahrens berücksichtigende Verminderung des danach anzusetzenden Auffangwertes erfolgt nicht, weil der für die Streitwertbemessung maßgebliche Rechtsschutzantrag hier auf die zumindest vorläufige Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 12.07.2018 – 1 B 1160/16 – juris Rn 56 ff mwN).