Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-11-03, Aktenzeichen 19 U 89/00
ECLI:DE:OLGK:2000:1103.19U89.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin begehrt mit der Klage die Bezahlung von
Warenlieferungen der jetzt in Liquidation befindlichen Firma
A.EDV-Handels GmbH (im Folgenden A.) an die Beklagte gemäß den
Rechnungen vom 9., 15. und 17. Juni 1999 über insgesamt 107.346,40
DM. Die Rechnungen, denen Bestellungen vom gleichen Tage zugrunde
lagen, enthielten - wie auch sämtliche früheren Rechnungen aus der
seit Juli 1998 bestehenden Geschäftsbeziehung (vgl. Anlagen K 11) -
den Hinweis:

3

"Unsere Forderungen sind im Rahmen eines Factoring Vertrages an
die S.GmbH, S., Am H., übertragen. Zahlung kann mit
schuldbefreiender Wirkung nur an diese oder auf deren Konten ...
geleistet werden.

4

...

5

Zahlung: Factoring, zahlbar ohne Abzug innerhalb von 14 Tagen
rein netto

6

Netto innerhalb von 14 Tagen, fällig am ..."

7

In § 7 des Factoring-Vertrages zwischen der Klägerin und der
A.von 14./19. September 1995 heisst es:

8

" In Ausführung des Factoring-Vertrages tritt die AF (sic: A.)
hierdurch alle unter § 1 fallenden Forderungen, die am Stichtag der
Übernahme bestehen oder danach entstehen, an den Factor ab. Der
Factor nimmt die Abtretung hierdurch an. Die Abtretung der
Forderungen ist jeweils im Augenblick ihres Entstehens erfolgt;
eines besonderen Übergangsaktes bedarf es nicht mehr."

9

Ferner heisst es in einem, der Beklagten nicht vorgelegten
Abtretungsblankett vom 19. September 1995:

10

" Gemäß eines mit der Firma A... abgeschlossenen
Factoring-Vertrages sind sämtliche gegenwärtigen und künftigen
Forderungen und Leistungen gegen Sie im Wege der Abtretung auf die
S.GmbH ... übertragen."

11

Die Beklagte verweigert die Bezahlung der Rechnungen und rechnet
mit Gegenansprüchen gegen die A. auf. Sie hatte ihrerseits der A.
in der Zeit zwischen dem 7. und 9. Juni 1999 Rechnungen über
insgesamt 116.998,76 DM gestellt (GA 71) und in der Zeit vom 10.
bis 14. Juni 1999 über weitere 124.986,32 DM (GA 72). Ausweislich
der von der Klägerin als Anlage K 14 und K 15 überreichten
Unterlagen waren auch diese Forderungen jeweils 14 Tage nach
Rechnungsstellung fällig.

12

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe
durch den eindeutigen Hinweis auf allen früheren Rechnungen von der
Vorausabtretung Kenntnis gehabt und müsse diese gegen sich gelten
lassen. Sie habe in der Vergangenheit auch Zahlungen auf ein Konto
der Klägerin geleistet.

13

Die Klägerin hat beantragt,

14

die Beklagte zu verurteilen, an sie 107.346,40 DM nebst 7,25 %
Zinsen aus 31.134,40 DM seit dem 24. Juni 1999, aus 28.304,00 DM
seit dem 30. Juni 1999, aus 47.908,00 DM seit dem 2. Juli 1999
sowie 90,00 DM vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen.

15

Die Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Sie hat die Abtretung und das Vorliegen abtretbarer Ansprüche
bestritten und behauptet, zwischen ihr und der A. sei ein
Kontokorrentverhältnis vereinbart gewesen. Die Abtretung aller
zukünftiger Forderungen an die Klägerin sei ihr nicht angezeigt
worden. Die Klägerin könne wegen des Bestehens einer
Aufrechnungslage ihre Forderung nicht durchsetzen. Ausserdem habe
sie am 25. Mai 1999 mit der A. vereinbart, dass sie trotz
Verschlechterung der Vermögenslage der A. an diese liefere,
allerdings die Ansprüche mit Gegenansprüchen aus Rechnungen der A.
verrechnen könne.

18

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte könne dem
Anspruch der Klägerin ihre aufrechenbaren Forderungen aus den
Rechnungen vom 7. bis 9. Juni 1999 gemäß § 404 BGB entgegensetzen.
Dieses Recht entfalle nicht wegen § 406 BGB, da diese Regelung den
Schutz des § 404 BGB für den gutgläubigen Schuldner erweitere. Im
übrigen sei die Kenntnis der Beklagten von der Vorausabtretung
durch die Klägerin auch nicht dargelegt und bewiesen.

19

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und
fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie ist der
Auffassung, das Landgericht habe den Anwendungsbereich der §§ 404,
406 BGB verkannt; der Beklagten sei die Aufrechnung wegen Kenntnis
von der Vorausabtretung verwehrt. Nach dem Factoring-Vertrag sei
die A. verpflichtet gewesen, ihr alle Forderungen zum Kauf
anzubieten. Sie habe nicht individuellen Entscheidungen über den
Ankauf der einzelnen Forderungen getroffen, sondern im Rahmen des
vorgesehenen Kreditlimits nach dem "Siloprinzip" die einzelnen
Forderungen nachrücken lassen. Die Beklagte habe im Rahmen der
ständigen Geschäftsbeziehung zur A. durch den Hinweis auf
sämtlichen Rechnungen seit dem 27. Juli 1998 positive Kenntnis von
der Vorausabtretung gehabt und dementsprechend Zahlungen auf ein
Konto der Klägerin geleistet. Es werde bestritten, dass zwischen
der A. und der Beklagten eine Kontokorrentabrede getroffen worden
sei. Eine solche Abrede sei im Verhältnis zur Klägerin wegen § 407
Abs. 1 BGB auch unwirksam.

20

Mit Ansprüchen aus der Rechnung 672463 vom 9. Juni 1999 über
31.399,46 DM könne die Beklagte ohnehin nicht aufrechnen, da diese
Rechnung beglichen sei. Die Rechnungen der Beklagten vom 10. bis
14. Juni 1999 (GA 72) seien zu dem Zeitpunkt, als die Forderungen
der A. bereits fällig gewesen seien, noch nicht fällig gewesen, so
dass eine Aufrechnungslage nicht bestanden habe.

21

Die Klägerin beantragt,

22

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den
erstinstanzlichen Schlussanträgen zu entscheiden.

23

Die Beklagte beantragt,

24

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

25

Die Beklagte wiederholt ihren Vortrag, dass ihr die
Vorausabtretung nicht bekannt gewesen sei. Der Hinweis auf den
Rechnungen sei so zu verstehen gewesen, dass nur die konkrete
Forderung übertragen worden sei. Auf eine Vorausabtretung
sämtlicher Forderungen habe sie daher nicht schließen können. Der
Factoring-Vertrag sehe nicht nur "echtes Factoring" , also die
Vollrechtsübertragung auf die Klägerin, vor, sondern auch, dass der
Klägerin Ansprüche nur treuhänderisch zur Einziehung übertragen
werden könnten.

26

Im übrigen sei zwischen ihr und der A. ein
Kontokorrentverhältnis vereinbart gewesen. Ferner habe man am 25.
Mai 1999 die ausdrückliche Absprache getroffen, dass alle Ansprüche
aufgerechnet werden könnten. Die Beklagte meint, das Landgericht
habe §§ 404, 406 BGB zutreffend angewendet. Auch § 11 Abs. 3 des
Factoring-Vertrages spreche dafür, dass durch die Vorausabtretung
die Aufrechnung mit Gegenforderung nicht ausgeschlossen sei.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze mit Anlagen Bezug genommen.

28

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

29

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen
Erfolg.

30

Der Klägerin steht die Kaufpreisforderung nach §§ 433 Abs. 2,
398 BGB nicht zu, weil die Forderung durch Aufrechung der Beklagten
mit Gegenforderungen nach §§ 387, 389, 404, 406 BGB erloschen
ist.

31

1.

32

Gegen die Wirksamkeit der Abtretung der Ansprüche aus den
Rechnungen vom 9., 15. und 17. Juni 1999 (GA 60ff.) auf Grund des
zwischen der Klägerin und der A. geschlossenen Factoring-Vertrages
bestehen allerdings keine Bedenken. Nach Ziffer 7 Nr. 1 des
Vertrages hat die A. an die dies annehmende Klägerin alle
bestehenden und "danach entstehenden", also zukünftigen Forderungen
aus Warenlieferungen im Wege der Globalzession abgetreten. Dabei
sollte die Abtretung mit dinglicher Wirkung jeweils im Zeitpunkt
des Augenblicks des Entstehens der Forderungen erfolgen, ohne dass
es eines besonderen Übertragungsaktes bedurfte. Dass es sich dabei
um eine Vollabtretung handelte, ist jedenfalls auf Grund der
Erklärungen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, das
Factoringgeschäft sei nach dem "Silo-Prinzip" gestaltet worden,
nicht mehr zweifelhaft. Hieraus erklärt sich auch, dass in § 3 des
Factoringvertrages Kauf und Einzug der Forderung alternativ genannt
werden:

33

Im Rahmen ein- und desselben Factoringverhältnisses können sich
echtes und unechtes Factoring mischen. Die Parteien des
Factoringvertrages vereinbaren häufig für die einzelnen
Drittschuldner nach entsprechender Bonitätsprüfung einen
Höchstbetrag (Limit), bis zu dem der Factor das Risiko der Bonität
des Drittschuldners übernimmt. Begleicht der Drittschuldner
einzelne Forderungen aus dem das echte Factoring begrenzenden
Limit, so werden die bisher dem unechten Factoring unterliegenden
Forderungen unter Risikoübernahme des Factors in das echte
einbezogen. Nach diesem Silo-Prinzip rückt eine zunächst nicht in
das Limit passende angediente Forderung nach, sobald das Limit
durch Zahlung des Drittschuldners wieder frei geworden ist
(Martinek in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Band
II, 1997, § 102 Rdnr. 20).

34

Beim echten Factoring ist das der konkreten
Forderungsübertragung zugrunde liegende Rechtsgeschäft nach
herrschender Auffassung als Forderungskauf anzusehen, der dadurch
zustande kommt, dass dem Factor von seinem Klienten eine konkrete
Forderung - meist durch Zusendung einer Auftragsbestätigung oder
einer Rechnungskopie - angeboten wird. Die Abtretung der Ansprüche
gegen den Drittschuldner ist als Erfüllungsgeschäft des jeweiligen
Kaufvertrages über die Einzelforderung anzusehen; die Globalzession
steht dabei zumeist unter der aufschiebenden Bedingung der Annahme
des Forderungskaufangebots durch den Factor (Martinek, aaO § 102
Rdnrn. 31f., 38, 40).

35

2.

36

Die Vorausabtretung bewirkte hier also, dass die Ansprüche der
A. gegen die Beklagte frühestens mit der Rechnungsstellung, also am
9. Juni in Höhe von 31.134,40 DM, am 15. Juni in Höhe von 28.304,00
DM und 17. Juni 1999 in Höhe von 47.908,00 DM auf die Klägerin
übergegangen sind. An diesen Tagen bestanden aber bereits
Gegenforderungen der Beklagten, und zwar seit dem 7. Juni über
33.954,94 DM und 30.328,20 DM, seit dem 8. Juni 1999 über 21.316,16
DM und in der Zeit vom 10. bis 14. Juni 1999 über 124.986,32 DM.
Diese Forderungen überstiegen die Ansprüche der A., ohne dass es
auf die Frage ankommt, ob eine weitere Rechnung der Beklagten vom
9. Juni 1999 über 31.399,46 DM berücksichtigt werden muss,
hinsichtlich derer die Klägerin den Erfüllungseinwand geltend
gemacht hat (GA 197).

37

3.

38

Mit diesen Gegenforderungen hat die Beklagte gegenüber der
Klägerin wirksam aufgerechnet (§§ 387, 389, 404, 406 BGB). Es kommt
deshalb nicht darauf an, ob zwischen der Beklagten und der Zedentin
eine Verrechnungsabrede im Sinne eines Kontokorrentverhältnisses
getroffen oder der Beklagten im Mai 1999 ausdrücklich eine
Aufrechnungsmöglichkeit eingeräumt worden ist, wobei ein bloßes
Aufrechnungsverbot wegen § 354 a HGB die Wirksamkeit der Abtretung
nicht berührt hätte.

39

a.

40

Nach § 404 BGB kann der Schuldner dem neuen Gläubiger die
Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der
Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren. Dabei ist
der Begriff der Einwendungen im weitesten Sinne zu verstehen. Die
Einrede muss zu dieser Zeit nicht schon vollwirksam gewesen sein,
aber in ihrer Grundlage bestanden haben. Das bedeutet nicht nur,
dass dem Schuldner, der vor der Abtretung eine Forderung gegen den
bisherigen Gläubiger erworben hat, eine schon vorhandene
Aufrechnungsbefugnis erhalten bleibt, sondern auch die
Rechtsstellung, die ihm ohne die Abtretung später einmal die
Tilgung seiner Schuld durch Aufrechnung ermöglicht hätte (BGHZ 19,
153, 157; 58, 327, 329). Auch wenn die Gegenforderung, deren Grund
schon vor der Abtretung gelegt war, erst nach der Abtretung, aber
zumindest gleichzeitig mit der zedierten Forderung fällig wird, so
ist die von vorneherein begründete Aussicht des Schuldners auf die
Aufrechnung geschützt (BGHZ 58, 327, 332; Münchener Kommentar/
Roth, BGB, 3. Aufl., § 406 Rdnr. 2).

41

b.

42

Für den Fall der Aufrechung wird § 404 BGB durch § 406 BGB
ergänzt, der den Schutz des Schuldners in zwei Fällen erweitert.
Die erste Erweiterung liegt darin, dass der Schuldner mit einer
Gegenforderung aufrechnen kann, die er zwar nach der Abtretung,
aber vor Erlangung der Kenntnis von der Abtretung erworben hat. In
diesem Fall hatte der Schuldner also im Zeitpunkt der Abtretung
noch keine Rechtsstellung im Sinne von § 404 BGB erworben.
Gleichwohl schützt ihn § 406 BGB, indem er auch mit einer später
erworbenen Gegenforderung noch aufrechnen können soll, wenn er
diese vor Erlangung der Kenntnis von der Abtretung erworben
hat.

43

Die zweite Erweiterung liegt darin, dass die Gegenforderung dem
Schuldner im Zeitpunkt der Abtretung nur zustehen muss, was mit dem
Begriff der zur Zeit der Abtretung begründeten Einwendungen im
Sinne des § 404 BGB korrespondiert (RGRK-Weber, BGB, 12. Aufl., §
406 Rdnr. 11). § 406 BGB stellt in dieser Fallvariante also klar,
dass die Einwendungen, die in ihrer Grundlage bereits bestanden
haben, erhalten bleiben, auch wenn sie zum Zeitpunkt der Abtretung
noch nicht vollwirksam geworden sind. Hier kann der Schuldner mit
seiner Forderung aufrechnen, wenn sie fällig geworden ist, bevor er
von der Abtretung erfahren hat oder wenn er sie vor Erlangung der
Kenntnis erworben hat und sie spätestens gleichzeitig mit der
Abtretungsforderung fällig wird (RGRK/ Weber aaO § 406 Rdnr. 14).
Im letzteren Fall schadet also - in konsequenter Fortführung von §
404 BGB - die Kenntnis von der Abtretung nach Erwerb der Forderung
nicht, solange nicht die zedierte Forderung früher fällig wird. So
liegt es hier:

44

Die Beklagte hat ihre Gegenforderungen jeweils vor dem Entstehen
der Klageforderungen und damit auch vor Wirksamwerden der Abtretung
erworben. Damit waren die Klageforderungen von vorneherein mit den
Gegenforderungen "belastet", die Voraussetzungen des § 404 BGB
lagen somit vor. Allerdings war mangels Fälligkeit der
Gegenforderungen eine Aufrechnungslage noch nicht gegeben; auch
fehlte es an einer Aufrechnungserklärung. § 406 BGB erlaubt jedoch,
wie dargestellt, die Aufrechnung mit einer noch nicht fälligen
Gegenforderung, wenn die Fälligkeit zumindest gleichzeitig mit der
zedierten Forderung eintritt. Das ist hier der Fall: Die
Gegenforderungen der Beklagten wurden, wie sich aus den als Anlage
K 14 und K 15 überreichten Zusammenstellungen ergibt, 14 Tage nach
der Rechnungsstellung fällig. Gleiches gilt, wie die einzelnen
Rechnungen der A. ausweisen, aber auch für die Forderungen der
Klägerin. Das bedeutet, dass die Gegenforderungen der Beklagten
jeweils vor den Klageforderungen fällig wurden mit der Folge, dass
die bei dem Entstehen der Klageforderungen bereits begründete
Aussicht auf die Aufrechungslage durch §§ 404, 406 BGB geschützt
wird. Als die erste Forderung der Klägerin über 31.134,40 DM am 23.
Juni 1999 fällig wurde, hatte die Beklagte bereits fällige
Gegenansprüche von 84.698,30 DM. Vor Fälligwerden der beiden
weiteren Rechnungen der Klägerin am 29. Juni und 1. Juli 1999 hatte
die Beklagte weitere fällige Gegenansprüche von jedenfalls
124.986,32 DM erworben.

45

c.

46

Dem Beklagten ist schließlich die Aufrechnungsmöglichkeit
erhalten geblieben, obwohl er Kenntnis von der Vorausabtretung
hatte.

47

aa.

48

Dass die A. der Klägerin ihre künftigen Forderungen gegen den
Beklagten durch Globalzession im Jahre 1995 abgetreten und die
Beklagte hiervon positive Kenntnis hatte, kann nach Auffassung des
Senats nicht zweifelhaft sein. Die Globalabtretung an die Klägerin
ergab sich für die Beklagte deutlich aus dem seit Juli 1998
angebrachten Hinweis auf den im Berufungsrechtzug vollständig
vorgelegten Rechnungen der A. an die Beklagte. Zwar ist der
Beklagten das Abtretungsblankett unstreitig nicht vorgelegt worden,
aus dem sich die Vorausabtretung sämtlicher auch künftigen
Forderungen eindeutig ergibt. Auch kann der Hinweis auf den
Rechnungen, für sich allein betrachtet, so verstanden werden, dass
sich die Formulierung "unsere Forderungen" nur auf die konkret
berechneten Forderungen bezog. Bei verständiger Sicht konnte die
Beklagte aber nicht annehmen, dass den Rechnungen stets eine auf
die Einzelforderungen bezogene Abtretung zugrunde lag. Aus der
Tatsache, dass es sich bei der Klägerin um ein
Factoring-Unternehmen handelt, der üblichen, der Beklagten als
Kaufmann sicherlich geläufigen Gestaltung solcher Factoringverträge
durch Aufnahme einer Globalzession, der Zahlung der Rechnungen auf
das Konto der Klägerin in Kenntnis der Abtretung und der Vielzahl
der Rechnungen über einen Zeitraum von etwa einem Jahr mit einem
Millionenumsatz musste die Beklagte vielmehr schließen, dass auch
hier eine Globalzession, also eine Abtretung aller gegenwärtigen
und künftigen Ansprüche der A. im Rahmen des dieser von der
Klägerin gewährten Kreditrahmens vorlag. Dies ist als positive
Kenntnis von der Vorausabtretung zu werten.

49

bb.

50

Diese Kenntnis von der Vorausabtretung hindert allerdings die
Aufrechnung mit Gegenforderungen nicht. Denn die Kenntnis von der
Vorausabtretung steht nach Auffassung des Senats der Kenntnis von
der Abtretung nicht gleich. Vielmehr bleiben dem Schuldner alle
Einwendungen erhalten, die er zum Zeitpunkt der Entstehung der
zedierten Forderung hatte. Erst mit dem Ankauf der im voraus
zedierten Forderung ist die Abtretung nämlich erfolgt. Mithin kann
die Kenntnis des Schuldners von der Vorausabtretung auch erst zu
diesem Zeitpunkt beachtlich werden. Dies entspricht der Regelung
des § 404 BGB, die in § 406 BGB erweitert wird. Hingegen wäre,
setzte man die Kenntnis von der Vorausabtretung der Kenntnis von
der Abtretung gleich, der neue Gläubiger stets geschützt, auch wenn
er nur eine mit der Möglichkeit der Aufrechung belastete Forderung
erhalten hat.

51

Der Auffassung des Bundesgerichtshofs, bei Kenntnis von der
Vorausabtretung bei Erwerb der Gegenforderung könne der Schuldner
auf eine Aufrechnungsmöglichkeit nicht vertrauen, vermag der Senat
nicht zu folgen. Der Bundesgerichtshof begründet seine Auslegung
von § 406 BGB damit, dass die Vorschrift nach den Motiven zum BGB
den Schutz des gutgläubigen Schuldners bezwecke und nicht auf den
Zeitpunkt der Forderungsabtretung, sondern auf denjenigen der
Kenntnis des Schuldners von der Abtretung im Zeitpunkt des Erwerbs
seiner Forderung abstelle. Kenne der Schuldner die Abtretung oder
werde seine Forderung später fällig als die abgetretene Forderung
des Zedenten, so fehle es an einem schutzwürdigen Vertrauen des
Schuldners (BGHZ 66, 385, 386f.; vgl. auch BGH WM 1982, 690, 691;
vgl. auch Staudinger/ Busche, BGB, 1999, § 406 Rdnr. 28; RGRK/
Weber aaO § 404 Rdnr. 17)).

52

Diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs, mit der er sich der
damaligen Mindermeinung angeschlossen hat, hat zahlreiche
Gegenstimmen erfahren (vgl. die Zusammenstellung bei Serick, BB
1982, 873, 874 Fußnoten 11 bis 14; zweifelnd auch OLG Düsseldorf
ZIP 1991, 1494, 1499). Auch der Senat vertritt die Auffassung, dass
die Kenntnis von der Vorausabtretung der Kenntnis von der Abtretung
im Sinne von § 406 BGB nicht gleichgesetzt werden kann.

53

(1)

54

Da die Aufrechnungslage oder die Aussicht hierauf durch §§ 404,
406 BGB geschützt wird, muss sich, wie dargelegt, der neue
Gläubiger diese Einwendungen entgegenhalten lassen, ohne dass es
zunächst auf die Kenntnis des Schuldners von der Vorausabtretung
ankommt. Er erwirbt die im Voraus abgetretene Forderung erst mit
ihrer Entstehung und dann "belastet" mit der
Aufrechnungsmöglichkeit (vgl. hierzu Serick BB 1982, 873, 876).
Dies hat auch der Bundesgerichtshof mehrfach entschieden (BGHZ 19,
153, 157; 58, 327, 329, 332: 63, 339, 342f.). § 406 BGB will die
Rechte des gutgläubigen Schuldners gegenüber § 404 BGB erweitern
(BGHZ 19, 153, 156; Denck DB 1977, 1494), nicht aber zu einer
Verschlechterung der Rechtsstellung desjenigen führen, der von der
Abtretung Kenntnis, aber bereits seinerseits eine zumindest
gleichzeitig fällig werdende Forderung erworben hat. Den Fall der
Vorausabtretung, also der Abtretung vor dem Entstehen der
abgetretenen Forderung, haben die "Väter des BGB", worauf Serick
(aaO S. 875) hinweist, nicht bedacht. Deshalb haben sie auch nicht
den Fall der Abtretung einer erst zukünftigen Forderung in § 406
BGB als Einschränkung von § 404 BGB geregelt. Es besteht kein Grund
zu der Annahme, dass sie - in Abweichung von § 404 BGB - dem
Zessionar einer erst künftig entstehenden Forderung eine bessere
Rechtsposition allein durch die Anzeige der Vorausabtretung
einräumen und damit dem Schuldner im Hinblick auf die erst künftig
entstehende Forderung die - nach § 404 BGB geschützte -
Aufrechnungsmöglichkeit nehmen wollten. Die Auffassung des
Bundesgerichtshofs würde also zu einer aus der
Entstehungsgeschichte der Vorschrift nicht begründbaren
Einschränkung des § 404 BGB führen, indem der Gesichtspunkt des
Vertrauensschutzes, den § 406 BGB zum Inhalt hat, zum Nachteil des
Schuldners geriete. Er würde durch die Möglichkeit der
Vorausabtretung in seinem nach § 404 BGB vorgesehenen Schutz
beeinträchtigt (Denck aaO S. 1494f.).

55

(2)

56

Auch der Hinweis des Bundesgerichtshofs darauf, dass es dem
Schuldner, der die Vorausabtretung kenne, freistehe, eine
Verbindlichkeit nicht einzugehen, wenn es ihm auf die
Aufrechnungsmöglichkeit ankomme, überzeugt nicht, wie Serick (aaO
S. 877) im Einzelnen ausgeführt hat (vgl. auch Denck aaO S. 1496).
Der Gedanke versagt beim Erwerb von Gegenforderungen, die nicht auf
rechtsgeschäftlichen Dispositionen des Schulders beruhen, sondern
von Gesetzes wegen, z.B. durch unerlaubte Handlungen des Zedenten,
entstanden sind (Münchener Kommentar/ Roth aaO § 406 Rdnr. 17).

57

(3)

58

Auch aus dem Verhältnis von Vorauszession und Abtretungsverbot -
letzteres setzt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
gegen eine zeitlich früher liegende Vorausabtretung durch, auch
wenn der Schuldner bei der Ausschließungsabrede nicht gutgläubig
war(BGH LM § 399 BGB Nr. 8; Ensthaler/Schmidt, GK-HGB, 6. Aufl., §
354a Rdnrn. 2ff.), - spricht gegen die Gleichsetzung von Abtretung
und Vorausabtretung. Der Schuldner, der bei der
Aussschließungsabrede die Vorausabtretung kennt, kann die
Rechtsposition des Zessionars empfindlich beeinträchtigen. Zwar
kann dieser gegen den Altgläubiger Schadensersatzansprüche wegen
Verletzung der Abmachungen geltend machen, die der Vorausabtretung
zugrunde lagen. Er trägt dann aber das Risiko der Insolvenz des
Zedenten. Dies zeigt, dass die Rechtsposition beim Erwerb einer
künftigen Forderung schwächer ist als beim Erwerb existenter
Ansprüche. Es ist deshalb nicht einzusehen, warum bei der
Vorausabtretung, gegen die sich der kundige Schuldner sogar durch
Vereinbarungen mit seinem bisherigen Gläubiger schützen kann, die
Kenntnis hiervon dem Schuldner schaden soll (Denck aaO S.
1495).

59

Soweit der Gesetzgeber durch das DM-Bilanzgesetz-Änderungsgesetz
vom 25. Juli 1994 (BGBl. 1994, 1682) zwecks erleicherter
Finanzierung für kleinere und mittlere Unternehmen mit der
Einführung des § 354 a HGB bei einem beiderseitigen Handelsgeschäft
die Wirksamkeit der Abtretung trotz vereinbarten Abtretungsverbots
nach § 399 Fall 2 BGB im Hinblick darauf angeordnet hat, dass die
meisten großen einkaufenden Unternehmen ein solches Verbot mit
ihren Lieferanten vereinbart hatten (Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl,
§ 354 a Rdnr. 1), ändert dies an der Auslegung von §§ 404, 406 BGB
nichts, sondern bestätigt sie. Wenn § 354 a Satz 2 HGB dem
Schuldner gestattet, ungeachtet der Abtretung und deren etwaiger
Kenntnis mit befreiender Wirkung auch an den Altgläubiger zu
leisten, so läßt der Begriff "Leistung" nach allgemeiner Meinung
verschiedene Leistungsarten, nicht nur die "Zahlung", sondern auch
die Aufrechnung zu (Martinek aaO § 102 Rdnr. 132; Ruß in
Heidelberger Kommentar zum HGB, 4. Aufl., § 354 a Rdnr. 4;
Ensthaler/Schmidt aaO § 354a Rdnr. 10a). Damit zeigt sich aber,
dass der Gesetzgeber im Fall der Aufrechnung das Risiko der
Insolvenz des Zedenten dem Zessionar aufbürdet, dem - anders als
bei Zahlung durch den Schuldner an den bisherigen Gläubiger -
mangels unterscheidbaren Gegenstandes ein Ersatzaussonderungsrecht
nach § 48 InsO nicht zusteht (Ensthaler/Schmidt aaO § 354a Rdnr.
12). Damit wird letztlich auch der Verwender von Abtretungsverboten
geschützt, da seine Wahl der Zahlungsadresse nicht durch
individualvertragliche oder AGB-formularmäßige Regelungen
eingeschränkt werden kann (Martinek, § 102 Rdnr. 132).

60

(4)

61

Indem der Bundesgerichtshof die Kenntnis von der Vorausabtretung
der Kenntnis im Sinne von § 406 BGB gleichgesetzt hat, hat er das
Risiko der Insolvenz des Zedenten auf den Schuldner verlagert (vgl.
Denck DB 1977, 1493). Dies kann nicht allein dadurch kompensiert
werden, dass der Schuldner mit dem Altgläubiger, soweit ausserhalb
der Regelung des § 354 a HGB noch zulässig, eine
Ausschließungsabrede trifft. Eine solche werden viele Schuldner
nicht oder nicht rechtzeitig durchsetzen können, zumal der Zedent
einem solchen Anliegen mit Hinweis auf seine Schadensersatzpflicht
gegenüber dem Zessionar entgegentreten kann.

62

(5)

63

Allein die Kenntnis von der Vorausabtretung bedeutet auch nicht,
dass die Interessen des Schuldners weniger schutzwürdig wären als
die des neuen Gläubigers, wie die Regelung des § 354a HGB zeigt.
Der Schuldner kann unter Umständen viel weniger die
wirtschaftlichen Risiken des Geschäftskontakts einschätzen als der
Zessionar. Ihm steht es bei wirtschaftlicher Betrachtung gerade im
Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen häufig nicht frei, die
Verbindlichkeit nicht einzugehen, wenn es ihm auf die
Aufrechnungsmöglichkeit ankommt. Die Aufrechnungsmöglichkeit
gewinnt im kaufmännischen Bereich häufig erst dann an Bedeutung,
wenn der bisherige Gläubiger in wirtschaftliche Schwierigkeiten
gerät. Hier liegt das Interesse des Schuldners auf der Hand, den
Gläubiger seinerseits nur weiter zu beliefern, wenn ihm die
Aufrechnungsmöglichkeit bleibt. Gelingt ihm eine Vereinbarung mit
dem Zedenten über eine Verrechnung der Forderungen oder einen
Abtretungsausschluss nicht, bleibt ihm nur der Abbruch der
gegenseitigen Geschäftsbeziehung oder die Einstellung von
Lieferungen an seinen Gläubiger, was u.U. den wirtschaftlichen Ruin
beider Vertragsparteien bedeuten kann. Angesichts dieser
Konstellation ist nicht einsehbar, warum das Interesse des
Factoring-Unternehmens als Kreditgeber mehr Schutz verdient als die
Situation des Vertragspartners und die zu seinen Gunsten bestehende
Aufrechnungsmöglichkeit. Das Factoring-Unternehmen genießt den
Schutz durch die üblicherweise vereinbarte Veritätshaftung (§ 11
Abs. 3 des Vertrages), die nur im Falle der Insolvenz versagt. Das
Risiko der Insolvenz liegt bei ihm. Das erscheint keineswegs
unbillig. Wenn die bisherigen Vertragsparteien durch eine einfache
Vertragsabrede bewirken können, dass die dem Schuldner bekannte
Vorausabtretung der Aufrechnung nicht entgegensteht bzw. wenn im
Rahmen des § 354 a HGB Leistungen an den bisherigen Gläubiger
ungeachtet der Abtretung erfolgen können, so besteht kein Grund,
dem Schuldner den gesetzlichen Schutz des § 404 BGB zu
versagen.

64

(6)

65

Dass nach Auffassung des Bundesgerichtshof die Kenntnis des
Schuldners von der Abtretung nicht stets die Aufrechnung nach § 406
BGB ausschließen muss, zeigt auch die Entscheidung BGHZ 63, 339
ff., in der es um die Aufrechnung mit einem Erstattungsanspruch
nach § 110 HGB gegen den Anspruch auf die Pflichteinlage ging. Der
Bundesgerichtshof hat in diesem - besonderen - Fall die Aufrechnung
nicht an § 406 BGB scheitern lassen, obwohl die Gegenforderung zur
Zeit der dem Schuldner bekannten Abtretung nicht einmal zur
Entstehung gelangt war. Dabei hat er auf den Sinn der §§ 404, 406
BGB abgestellt, die dem Zweck dienten, den Schuldner durch eine
Forderungsabtretung nicht zu benachteiligen, ihn also gegenüber dem
neuen Gläubiger nicht ungünstiger zu stellen als er gegenüber dem
alten stand. Mit der Abtretung habe die Klägerin nur eine mit der
Aufrechnungsmöglichkeit des Beklagten "belastete" Forderung
erworben; der Beklagte sei trotz der Kenntnis von der Abtretung
entsprechend der ursprünglichen Rechtslage befugt geblieben, einen
etwaigen Erstattungsanspruch der Klägerin entgegenzuhalten und ihr
gegenüber aufzurechnen (BGH aaO S. 342ff.). Geht man von diesem
Zweck des § 404 BGB aus, so bedeutet dies aber, dass dem Schuldner,
der zur Zeit der Abtretung eine - wenn auch noch nicht fällige
-Gegenforderung hatte, die Aufrechnungsmöglichkeit gemäß §§ 404,
406 BGB erhalten bleiben muss und ihm die Kenntnis von der
Vorausabtretung ebenso wenig schaden kann (vgl. auch BGHZ 93, 71,
78; RGRK/ Weber, 12. Aufl. § 404 Rdnrn. 11, 15).

66

(7)

67

Schließlich ist zu bedenken, dass der der maßgeblichen
Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 66, 384ff.) zugrunde
liegende Sachverhalt die Besonderheit aufwies, dass die
Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin und der Zedentin
identisch waren und das Interesse der Schuldnerin im dortigen
konkreten Fall weniger schutzbedürftig schien. Davon unterscheidet
sich der hier vorliegende Fall einer Globalzession im Rahmen eines
Factoringverhältnisses; die Berücksichtigung dieser Interessenlage
erfordert nach Auffassung des Senats eine abweichende Beurteilung,
die sich für den vorliegenden Fall des beiderseitigen
Handelsgeschäfts auch bereits aus § 354a HGB ergibt.

68

(8)

69

Schließlich hat der Bundesfinanzhof entschieden, der sinngemäßen
Anwendung des § 406 BGB im Recht der Ausfuhrerstattungen und des
Währungsausgleichs entspreche es, dass die Kenntnis von der
Vorausabtretung einer Erstattungsforderung nicht wie die Kenntnis
von der Abtretung behandelt werde (BFHE 144, 92ff.). Auch der
Bundesfinanzhof hat sich - wenn es nach seiner Auffassung im
Hinblick auf die Besonderheiten des öffentlichen Rechts einer
abschließenden Auseinandersetzung mit der Streitfrage auch nicht
bedurfte - kritisch mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur
Gleichstellung der Kenntnis der Vorausabtretung mit der Abtretung
im Rahmen von § 406 BGB auseinandergesetzt und maßgeblich auf die
Regelung des § 404 BGB abgestellt.

70

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

71

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

72

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer der
Klägerin: 107.346,40 DM.