Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 1980-01-17, Aktenzeichen 3 UF 75/79
ECLI:DE:OLGHAM:1980:0117.3UF75.79.00

Tenor

Die Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beteiligte zu 2) in Abänderung des angefochtenen Beschlusses zu II 1 und 2 das Recht hat, das Kind ... an jedem 1. und 3. Sonntag jeden Monats und an jedem zweiten Oster-, Pfingst- und Weihnachtsfeiertag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr bei sich zu haben. Der Beteiligte zu 1) hat dafür zu sorgen, daß das Kind an den Besuchstagen pünktlich an seiner Wohnung zur Abholung bereit gehalten wird.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei.

Die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens haben der Beteiligte zu 1) zu 1/5 und die Beteiligte zu 2) zu 4/5 nach einem Wert von 5.000,- DM zu zahlen.

1

Gründe

2

Die Ehe der Parteien wurde durch Urteil des OLG Hamm vom 25.10.1977 -3 UF 90/77- geschieden. Aus der Ehe stammt
das am 28.09.1974 geborene Kind .... Von seiner Geburt bis März 1976 wurde das Kind von der Mutter des Beteiligten
zu 1) versorgt. Dann nahm die Beteiligte zu 2) das Kind zu sich. Im Sommer 1977 war die Beteiligte zu 2) für ca.
8 Wochen im Krankenhaus. Nach ihrer Entlassung aus dem Krankenhaus zog sie zu dem Zeugen ... mit dem sie auch heute
noch zusammenlebt. Sie bewohnt mit ihm eine Wohnung, bestehend aus Küche, Schlafzimmer, Wohnzimmer und Bad. Das
Kind wurde während des Krankenhausaufenthaltes der Mutter des Zeugen ... Frau ... in Pfleße gegeben. Dort
blieb es auch nach der Entlassung der Mutter aus dem Krankenhaus, bis der Beteiligte zu 1) am 22.05.1978 das Kind
nach einem Besuch gegen den Willen der Beteiligten zu 2) bei sich behielt.

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Spätestens seit Ende 1977/Anfang 1978 geht die Beteiligte zu 2) in Dortmund der Gewerbsunzucht nach. Der
Zeuge ... bringt hierzu die Beteiligte zu 2) drei- bis viermal in der Woche gegen 18.00 bis 19.00 Uhr nach Dortmund
und holt sie zwischen 2.00 bis 3.00 Uhr morgens wieder ab.

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Der Beteiligte zu 1) verbüßte von Oktober 1975 bis April 1978 eine Freiheitsstrafe wegen Trunkenheit
am Steuer, Urkundenfälschung und Fahren ohne Führerschein. Seit seiner Entlassung ist er bei der ... als
Schweißer beschäftigt. Er wohnt in der ehemaligen ehelichen Wohnung der Parteien, bestehend aus Schlafzimmer,
Wohnküche und Bad. Während der Arbeitstage wird das Kind von der am 30. 08.03. geborenen Mutter des
Beteiligten zu 1) versorgt.

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Im vorliegenden Verfahren streiten die Parteien darüber, wem von ihnen nach der Scheidung die elterliche
Sorge für ihr Kind übertragen und in welcher Weise das Besuchsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils
geregelt werden soll.

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Durch einstweilige Anordnung vom 23.05.1978 wurde die elterliche Gewalt über das Kind einstweilen dem
Jugendamt ... als Pfleger übertragen. Dieser Beschluß wurde auf Beschwerde des Beteiligten zu 1) durch
Beschluß des erkennenden Senats vom 30.11.78 nach Anhörung der Eltern aufgehoben, weil eine Gefährdung
des Kindeswohls während seines Aufenthalts beim Vater nicht hinreichend glaubhaft gemacht sei, und die von dem
Beteiligten zu 1) getroffenen Maßnahmen für die Betreuung des Kindes im Rahmen seiner Möglichkeiten
sachgerecht seien.

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Durch den angefochtenen Beschluß hat das Familiengericht nach Anhörung der beteiligten Eltern, des
Sachbearbeiters des Jugendamts ... sowie der Zeugen ... und ... Frau ... die elterliche Gewalt über das Kind
dem Vater übertragen und angeordnet, daß die Mutter das Recht hat, das Kind an jedem 1. und 3. Mittwoch
eines jeden Monats bei sich zu haben. In den Gründen ist u.a. ausgeführt, daß die elterliche Gewalt
dem Vater zu übertragen sei, weil bei ihm die Gewähr für ordnungsgemäße Pflege und Erziehung
des Kindes gegeben sei, wozu die Mutter nicht in der Lage sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des den Beteiligten am 30.01.1979 zugestellten Beschlusses
verwiesen.

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Hiergegen wendet sich die Beteiligte zu 2) mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten
Beschwerde.

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Sie rügt die Auffassung des Familiengerichts, sie sei nicht zur Erziehung des Kindes geeignet. Sie ist der
Auffassung, sie sei zumindest wie der Beteiligte zu 1) in der Lage, das Kind zu versorgen und zu betreuen. Sie
würde auch sofort zu Hause bleiben, wenn sie das Kind bekäme. Im übrigen könne sie wegen ihrer
abendlichen Tätigkeit nicht als ungeeignet für die Erziehung des Kindes angesehen werden. Demgegenüber
werde das Kind jetzt während der Arbeitszeit des Beteiligten zu 1) überwiegend von seiner Mutter betreut.

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Hilfsweise bittet sie, die Besuchsregelung dahin abzuändern, daß sie das Kind nicht mittwochs, sondern
sonntags erhalte, da sie nur sonntags das Kind zu sich holen könne.

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Die Beteiligte zu 2) hat beantragt,

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in Abänderung des angefochtenen Beschlusses

14

a)

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ihr die elterliche Gewalt über das Kind ... zu übertragen und

16

b)

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dem Beteiligten zu 1) aufzugeben, das Kind an sie herauszugeben,

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c)

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hilfsweise anzuordnen, daß sie das Recht hat, das Kind an jedem 1. und 3. Sonntag im Monat und an
jedem zweiten Oster-, Pfingst- und Weihnachtsfeiertag von 10.00 bis 18.00 Uhr bei sich zu haben.

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Der Beteiligte zu 1) beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

22

Er tritt dem Vorbringen entgegen und hält die vom Amtsgericht getroffenen Regelungen für sachgerecht.
Ein Besuchsrecht am Wochenende lehnt er ab, weil er Gelegenheit haben wolle, sich an seinen arbeitsfreien Tagen um
das Kind zu kümmern.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der in der Beschwerdeinstanz gewechselten Schriftsätze
verwiesen.

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Die nach § 621 e ZPO zulässige Beschwerde hat zur Sorgerechtsregelung keinen Erfolg.

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Zu Recht hat das Amtsgericht nach Scheidung der Ehe die elterliche Sorge über das Kind der Parteien dem
Beteiligten zu 1) übertragen. Wird die Ehe der Eltern geschieden, so bestimmt das Familiengericht nach §
1671 BGB, welchem Elternteil die elterliche Sorge über ein gemeinschaftliches Kind zustehen soll. Begehren
beide Eltern die elterliche Sorge, trifft es nach § 1671 Abs. 2 BGB die Regelung, die unter Berücksichtigung
der gesamten Verhältnisse dem Wohle des Kindes am besten entspricht. Unter Voranstellung des allein
maßgeblichen Kindeswohls hat also das Familiengericht die Verhältnisse beider Eltern zu prüfen und
gegeneinander abzuwägen. Maßgeblich ist hier zunächst die Eignung der Eltern zur Übernahme der
für das Kindeswohl zentralen Beziehung- und Betreuungsaufgaben. Insbesondere ist hierbei der Grad der inneren
Bereitschaft jedes Elternteils zu berücksichtigen, das Kind zu sich zu nehmen und die Verantwortung für
die Versorgung und Erziehung zu tragen (Hinz in Münchener Kommentar, BGB, § 1671 BGB, Rdn. 34 m.w.N.;
ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluß vom 16.02.78 in 3 UF 258/77; 15.11.79 in 3 UF 177/79;
11.12.1979 in 3 UF 413/79). Des weiteren spielen die wirtschaftliche Lage, die Wohnverhältnisse sowie die
Möglichkeit der Unterbringung und Betreuung des Kindes eine Rolle. Schließlich sind die Fragen der
Erziehungskontinuität, die Folgen eines Umgebungswechsels und die sonstigen besonderen Umstände des
Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. wie vor und OLG Hamm in FamRZ 1977, 744 ff., 1979, 853; OLG Düsseldorf
in FamRZ 79, 631).

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Unter Berücksichtigung dieser Gesetzeslage und obergerichtlichen Grundsätze ist nach den
durchgeführten Ermittlungen die elterliche Sorge zu Recht dem Beteiligten zu 1) übertragen worden. Nach
der Stellungnahme des Vertreters des Jugendamts wird, das Kind von der Großmutter und dem Vater gemeinsam gut
versorgt. Irgendwelche Bedenken sind nicht zutage getreten. Insoweit kann jedoch auch zu Gunsten der Beteiligten
zu 2) davon ausgegangen werden, daß sie in gleicher Weise die Möglichkeit hätte, für das Kind
zu sorgen. Auch die räumlichen Verhältnisse sind bei den Beteiligten in etwa gleich. Die Wohnung der
Beteiligten zu 2), die sie zusammen mit dem Zeugen ... bewohnt, und die Wohnung der Großmutter des Beteiligten
zu 1) haben den gleichen Zuschnitt, während die eigene Wohnung des Beteiligten zu 1) ein Zimmer weniger hat.
Die Möglichkeiten der Beteiligten zu 2) können auch deshalb nicht als besser angesehen werden, weil sie
ihre Tätigkeit aufgeben will, wenn das Kind zu ihr kommt. Dieser Umstand ist nur von untergeordneter Bedeutung.
Entscheidend für die getroffene Regelung ist die bessere Erziehungseignung des Beteiligten zu 1). Dem Elternteil
ist die elterliche Sorge zu übertragen, der besser zur Erziehung geeignet ist. Hier kommt es weniger auf die
Vorbildung oder Ausbildung an, als auf die Bereitschaft, das Kind zu sich zu nehmen und die Verantwortung für
die Erziehung und Versorgung zu tragen. Dies ist hier bei dem Beteiligten zu 1) der Fall.

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Die bessere Erziehungseignung des Beteiligten zu 1) ergibt sich aus seiner im Verhältnis zur Beteiligten
zu 2) eindeutig größeren Bereitschaft, das Kind zu sich zu nehmen und die Verantwortung für die
Versorgung und Erziehung des Kindes zu tragen. Während die damals schon mit dem Zeugen ... zusammenlebende
Beteiligte nach ihrem Krankenhausaufenthalt im Sommer 1977 sich nicht in der Lage sah, das Kind zu sich zu nehmen,
und es in der Pflege der Mutter des Zeugen ... beließ, bemühte sich der Beteiligte zu 1) seit seiner
Haftentlassung im April 1978 darum, das Kind aus der Pflegestelle zu sich zu nehmen, ohne Rücksicht auf die
sich aus der Versorgung und Betreuung des Kindes für ihn aufgrund seiner Arbeitstätigkeit ergebenden
Schwierigkeiten. Im krassen Gegensatz dazu steht das Verhalten der Beteiligten zu 2), die ihre Bereitschaft,
Verantwortung für das Kind zu übernehmen, erst wieder entdeckte, als der Beteilige zu 1) am 22.05.1978
das Kind aus der Pflegestelle zu sich genommen hatte, nachdem sie sich zuvor für ein weiteres Verbleiben des
Kindes in der Pflegestelle ausgesprochen hatte. Dieses Verhalten beruht entweder auf geringerem
Verantwortungsbewußtsein für das Kind, oder der Erkenntnis, daß eine Versorgung des Kindes durch
sie nicht seinem Wohle entsprochen hätte. Folgt man dieser zweiten Alternative, entspräche es auch
heute nicht dem Wohle des Kindes, die Sorge der Beteiligten zu 2) zu übertragen, weil zwischenzeitlich eine
Veränderung der Umstände bei ihr zugunsten des Kindes nicht eingetreten ist. Die Beteiligte zu 2) lebt
nach wie vor mit dem Zeugen ... zusammen und geht damals wie heute der Gewerbsunzucht nach.

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Der Herausgabeantrag der Beteiligten zu 2) ist mit Zurückweisung ihrer Beschwerde gegen die Regelung der
elterlichen Sorge gegenstandslos. Da dem Beteiligten zu 1) die elterliche Sorge zusteht, kann von ihm nicht die
Herausgabe des Kindes an die Beteilige zu 2) verlangt werden.

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Auf den Hilfsantrag der Beteiligten zu 2) zum Umgangsrecht ist jedoch der angefochtene Beschluß des
Familiengerichts abzuändern. Im Interesse einer geordneten Abwicklung des Umgangsrechts mit dem nicht
sorgeberechtigten Elternteil ist es angezeigt, an die Stelle des Mittwoch als Besuchstag den Sonntag zu setzen.
Unabhängig von den Schwierigkeiten der Beteiligten zu 2), das Kind mittwochs zu sich zu nehmen, ist entscheidend
für diese Änderung, daß der Vater wegen seiner Berufstätigkeit das Kind nur am Wochenende zur
Abholung durch die Mutter bereithalten kann. Er trägt aber als sorgeberechtigter Elternteil die Verantwortung
für eine geordnete Abwicklung des Umgangsrechts. Dementsprechend hat er auch dafür zu sorgen, daß
das Kind an den Besuchstagen an seiner Wohnung zur Abholung bereit gehalten wird. Da er dies wegen seiner Arbeit
an Werktagen nicht kann, war die Umgangsregelung wie geschehen abzuändern.

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Von der Erhebung von Gerichtskosten für die Beschwerdeinstanz wird nach § 94 Abs. 3 Satz 2 KostO
abgesehen, weil die Beschwerde als auch im Interesse des Kindes eingelegt anzusehen ist. Die Entscheidung
über die außergerichtlichen Kosten beruht auf § 13 a Abs. 1 FGG. Da die Beschwerde nur bezüglich
des Hilfsantrages Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, daß die Beteiligte zu 2) die Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu 4/5 trägt, während im übrigen die Kosten vom Beteiligten zu 1) zu tragen sind.