Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 1998-09-29, Aktenzeichen 1 Ss OWi 968/98
ECLI:DE:OLGHAM:1998:0929.1SS.OWI968.98.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zu erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Amtsgericht Detmold zurückverwiesen.

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G r ü n d e :

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Das Amtsgericht hat gegen den Betroffenen wegen eines fahrlässigen Verstoßes gegen § 19 Abs. 1 Satz 6 AFG eine Geldbuße von 1.000,00 DM verhängt. Dabei ist es von folgenden Feststellungen ausgegangen:

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"In der Zeit vom 11.03.1996 bis zum 14.03.1996 beschäftigte der Betroffene seinen Schwager Cabay Q und seinen Cousin Jerzy D auf der Baustelle seines Hauses. Es handelt sich bei Cabay Q und Jerzy D um polnische Staatsangehörige. Sie waren in der fraglichen Zeit mit Dachdeckerarbeiten beschäftigt. Sie erhielten vom Betroffenen lediglich Kost und Logie. Ein Entgelt wurde nicht gezahlt. Beide Polen waren weder im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis noch im Besitz einer Arbeitserlaubnis."

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Diese Feststellungen hat es wie folgt rechtlich gewürdigt:

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"Nach dem festgestellten Sachverhalt hat der Betroffene gegen § 19 Abs. 1 Satz 6 Arbeitsförderungsgesetz verstoßen, da er zwei nichtdeutsche Arbeitnehmer ohne Arbeitserlaubnis beschäftigt hat. Die Verteidigung vertritt zwar die Auffassung, eine Beschäftigung von Arbeitnehmern liege bereits schon deshalb nicht vor, weil die Polen ein Entgelt vom Betroffenen nicht erhalten hätten. Wesentliches Kennzeichen eines Beschäftigungsverhältnisses sei nämlich die Zahlung eines zumindest in etwa leistungsgerechten Entgeltes. Hier habe es sich um Verwandte des Betroffenen gehandelt, die lediglich aus Gefälligkeit für den Betroffenen Arbeiten ausgeführt hätten. Im übrigen seien die Polen einer selbständigen Tätigkeit nachgegangen und diese unterfalle nicht dem § 19 Arbeitsförderungsgesetz.

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Die Verteidigung verkennt bei dieser Rechtsauffassung den Schutzzweck des § 19 Arbeitsförderungsgesetz. Mit Hilfe des § 19 AFG soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluß auf die Beschäftigung von Ausländern in der Bundesrepublik Deutschland gewährleistet sein. Zweck des Beschäftigungsverbotes ist, das Tätigwerden von Ausländern auf dem deutsche Arbeitsmarkt zu kontrollieren und dadurch zu verhindern, daß Deutsche und andere bevorrechtigte Arbeitnehmer gleicher Qualifikation von ihren Arbeitsplätzen verdrängt werden. Die Arbeitserlaubnispflicht sichert also den Vorrang deutscher und ihnen gleichgestellter Arbeitnehmer auf dem inländischen Arbeitsmarkt. Aufgrund der Ermächtigung in § 19 Abs. 4 Satz 2 Arbeitsförderungsgesetz sind unter anderem in § 9 Arbeitserlaubnisverordnung für bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern Ausnahmen von der Arbeitserlaubnispflicht zugelassen. In § 9 Arbeitserlaubnisverordnung alte Fassung bedurften nur der Ehegatte sowie Verwandte und verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft leben, keiner Arbeitserlaubnis. Nach § 9 a Arbeitserlaubnisverordnung neue Fassung in Verbindung mit § 2 Arbeitserlaubnisverordnung neue Fassung ist sogar für diesen Personenkreis der in häuslicher Gemeinschaft lebenden Familienangehörigen die Erlaubnisfreiheit entfallen. In § 2 Arbeitserlaubnisverordnung neue Fassung ist für diesen Personenkreis lediglich ein Anspruch auf Erteilung der Arbeitserlaubnis unabhängig von der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes normiert.

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Für die Entscheidung der Frage, ob es sich im vorliegenden Fall um eine unverbindliche oder übliche Hilfeleistung im Rahmen eines Verwandtschaftsverhältnisses handelt, ist auf die Umstände des Einzelfalles sowie auf die Intension und den Schutzzweck des Arbeitsförderungsgesetzes und den dazu erlassenen Vorschriften in der Arbeitserlaubnisverordnung abzustellen. Im vorliegenden Fall sind die Familienangehörigen des Betroffenen ohne Aufenthaltsgenehmigung aus dem Ausland angereist. Sie haben für mehrere Tage Dachdeckerarbeiten und damit hochqualifizierte handwerkliche Tätigkeiten ausgeführt. Dies geht über den Rahmen eines üblichen Gefälligkeitsverhältnisses im Familienkreis weit hinaus. Unter diesen Umständen kann es unter Berücksichtigung des Schutzzweckes des Arbeitsförderungsgesetzes für die Annahme einer arbeitserlaubnispflichtigen Beschäftigung eines Ausländers auf die Zahlung eines Entgeltes nicht mehr ankommen. Anderenfalls wäre nämlich eine wirksame Kontrolle der Tätigwerdens von Ausländern auf dem deutschen Arbeitsmarkt nicht mehr gewährleistet.

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Anhaltspunkte dafür, daß die Polen hier selbständige Arbeit geleistet haben, die nicht de § 19 Arbeitsförderungsgesetz unterfällt, bestehen nicht.

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Der Betroffene handelte auch zumindest fahrlässig und hat damit den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit gemäß §§ 19 Abs. 1 Satz 6, 229 Abs. 1 Nr. 2 Arbeitsförderungsgesetz erfüllt. Der Betroffene hätte sich bei der zuständigen Behörde über die Rechtslage informieren müssen; denn daß bei der Beschäftigung von Ausländern möglicherweise Besonderheiten zu beachten sind, dürfte aufgrund umfangreicher Informationen in den Medien in den letzten Jahren einem jedem hinreichend bekannt sein."

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Hiergegen wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsbeschwerde hat mit der materiellen Rüge Erfolg.

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Die Feststellungen rechtfertigen die Annahme einer Ordnungswidrigkeit nach §§ 229 Abs. 1 Nr. 2, 19 Abs. 1 Satz 6 AFG nicht. Nach diesen Vorschriften handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig einen nichtdeutschen

Arbeitnehmer

beschäftigt, welcher die erforderliche Arbeitserlaubnis nicht besitzt. Daß diese Voraussetzungen gegeben sind, läßt sich den tatsächlichen Feststellungen im amtsgerichtlichen Urteil nicht entnehmen. Vor allem kann nicht festgestellt werden, daß die beiden Verwandten des Betroffenen als "Arbeitnehmer" auf der Baustelle tätig waren. Arbeitnehmer ist nach gängiger Definition wer aufgrund privatrechtlichen Vertrages oder ihm gleichgestellten Rechtsverhältnisses im Dienste eines anderen

gegen Entgelt

zur fremdbestimmten Abhängigenarbeit

verpflichtet

ist (vgl. Erbs/Kohlhaas/Ambs, Strafrechtliche Nebengesetze, A 183, § 229 AFG Rn. 1 c). Diese Voraussetzungen sind hier offensichtlich nicht festgestellt. Allein aus der Tatsache, daß die Verwandten für den Betroffenen Dienst geleistet haben, kann nicht darauf geschlossen werden, daß auch ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis vorgelegen hat. Vielmehr können die Dienste auch im Rahmen von Gefälligkeitsschuldverhältnissen, also unentgeltlich und ohne rechtliche Verpflichtung geleistet werden. Diese Gefälligkeitsverhältnisse sind nicht als Arbeitsverhältnisse zu qualifizieren (vgl. Schaub, Arbeitsrechthandbuch, 8. Aufl., § 36 VII Ziffer 2). Einem Gefälligkeitsschuldverhältnis fehlt es an einem wesentlichen Element des Arbeitsverhältnisses, der

vertraglichen Verpflichtung

zur Erbringung der Dienstleistung.

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Zwar kann allein aus der familiären Verbundenheit des Betroffenen zu den beiden Arbeitern allein nicht geschlossen werden, daß es an einer privatrechtlichen Vereinbarung als Grundlage der Leistungserbringung fehlt. Es kommt vielmehr jeweils auf die Lage des Einzelfalles an. Liegen besondere Vereinbarungen vor und sprechen Umfang des vereinbarten Entgeltes im Verhältnis zur Arbeitsleistung, die Notwendigkeit einer Ersatzkraft bei Wegfall der Hilfe sowie die Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses, so schließt dies auch bei Bestehen von familiären Verbindungen das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaften nicht aus (vgl. Gagel/Fuchs, a.a.O. Rn. 20). Solche Voraussetzungen sind vorliegend jedoch gerade nicht festgestellt. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils ist gerade kein die Arbeitsleistung entsprechendes Entgelt gezahlt worden. Als solches kann auch die kostenlose Gewährung von Kost und Logis nicht ohne weiteres angesehen werden, solange jedenfalls nicht festgestellt ist, welche Arbeitsleistungen im einzelnen dem gegenüberstanden. Ferner sind besondere Vereinbarungen nicht festgestellt. Die Ansicht des Amtsgerichts, daß es nach dem Schutzzweck des Arbeitsförderungsgesetzes für die Annahme einer arbeitserlaubnispflichtigen Beschäftigung auf die Zahlung eines Entgeltes nicht ankommen könne, da ansonsten eine wirksame Kontrolle nicht gewährleistet sei, kann mit dem Gesetzeswortlaut nicht im Einklang gebracht werden. Gleiches gilt für die Durchführungsanweisungen der Arbeitsverwaltung zu § 19 AFG, in denen es ausdrücklich heißt, auch sogenannte Gefälligkeitsverhältnisse seien grundsätzlich arbeitserlaubnispflichtig. Denn eine solche Auslegung löst sich vom eindeutigen Wortlaut der Vorschrift und verstößt somit gegen Artikel 103 Abs. 2 GG. Diese Norm schließt jeden Rechtsanwendung aus, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht. Auslegungen, die den möglichen Wortsinn überschreiten, sind danach mit Artikel 103 Abs. 2 GG unvereinbar. Da diese Verfassungsbestimmung Erkennbarkeit und Voraussehbarkeit der Strafandrohung für den Normadressaten verlangt, muß der Wortsinn aus dessen Sicht bestimmt werden (vgl. BVerfGE 82, 236 ff.; Schmidt-Bleibtreu, Klein, Kommentar zum Grundgesetz, 8. Aufl., Art. 103 Rn. 7). Wenn im Gesetz jedoch der Begriff des Arbeitgebers und Arbeitnehmers verwandt wird, kann von einem Bürger nicht erwartet werden, daß er diese Bestimmung auch auf Gefälligkeitsverhältnisse überträgt. Ein Verstoß gegen § 229 AFG in Verbindung mit § 19 Abs. 1 Satz 6 AFG setzt daher die Feststellung voraus, daß ein entgeltliches Beschäftigungsverhältnis vorliegt (so auch Beschluß des KG Berlin, 5. Senat für Bußgeldsachen vom 12.04.1997 - 5 Ws (B) 370/97 -).

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Daß die von der Arbeitsverwaltung und vom Amtsgericht vertretene Auffassung von der Auslegung der Norm nicht richtig sein kann, zeigt auch die Vorschrift des § 227 a AFG. Nach dieser Norm kann derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft werden, der als Arbeitgeber einen nichtdeutschen Arbeitnehmer, der eine nach § 19 Abs. 1 Satz 1 erforderliche Erlaubnis nicht besitzt, zu Arbeitsbedingungen beschäftigt, die in einem auffälligen Mißverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Arbeitnehmer stehen, die gleiche oder vergleichbare Tätigkeiten ausüben. Da eine unentgeltliche Beschäftigung in einem Gefälligkeitsverhältnis im hohen Maße von den "normalen Arbeitsbedingungen" abweicht, müßte somit ein "Arbeitgeber" in Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses immer wegen einer Straftat und nicht lediglich wegen einer Ordnungswidrigkeit verfolgt werden. Diese Konsequenz wollen jedoch offensichtlich weder die Arbeitsverwaltung noch das Amtsgericht ziehen.

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Die angefochtene Entscheidung war daher aufzuheben. Der Senat hat davon abgesehen, in der Sache selbst zu entscheiden, da nicht auszuschließen ist, daß das Amtsgericht nach weiteren Ermittlungen die Einlassung des Betroffenen, er habe ein Entgelt nicht bezahlt, für widerlegt halten kann.