Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-02-25, Aktenzeichen 10 B 2417/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0225.10B2417.02.00

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des
Verwaltungsgericht Düsseldorf vom 6. November 2002 teilweise geändert. Die
aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 5. August 2002
gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 19. Juli 2002 wird
insoweit angeordnet, als sich die Baugenehmigung auf die nördlich gelegene
Mobilfunksendeanlage bezieht. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Von den Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen tragen der Antragsgegner
und die Beigeladene je 3/8 und der Antragsteller 1/4. Die außergerichtlichen Kosten
der Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist im aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang
begründet.

3

Unter Zugrundelegung der vom Antragsteller mit der Beschwerde dargelegten
Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt
ist, ist der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes unzulässig, soweit er
sich auf die von der Baugenehmigung umfasste südliche Mobilfunksendeanlage
bezieht. Insoweit hat das Verwaltungsgericht den Antrag als unzulässig angesehen,
weil die Beigeladene im Ortstermin I. Instanz vom 30. Oktober 2002 zu Protokoll
erklärt hatte, dass die vollständige Ausnutzung der ihr erteilten Baugenehmigung
durch Errichtung der südlichen Sendeanlage bis zum Eintritt der Bestandskraft des
Bescheides nicht erfolgen solle. Mit diesen Ausführungen des angefochtenen
Beschlusses setzt sich die Beschwerde nicht auseinander, denn sie enthält keine
darauf bezogenen Darlegungen. Die Prüfung der Richtigkeit dieser Ausführungen
des Verwaltungsgerichts durch den Senat ist deshalb durch § 146 Abs. 4 Satz 6
VwGO ausgeschlossen.

4

Im Übrigen ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des
Widerspruchs des Antragstellers zulässig. Insbesondere fehlt nicht deshalb das
Rechtsschutzinteresse für den Aussetzungsantrag, weil die nördliche
Mobilfunksendeanlage schon errichtet worden ist. Denn ungeachtet der Frage nach
etwaigen mit deren Nutzung verbundenen Beeinträchtigungen kann die
Aussetzungsentscheidung auch Grundlage einer - bislang nicht beantragten -
weiteren Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO sein, mit der dem
Antragsgegner u.U. aufgegeben werden könnte, die Beigeladene zum vorläufigen
- vermutlich unschwer möglichen - Abbau des Antennenmastes zu verpflichten.

5

Der Aussetzungsantrag ist auch begründet. Bei der nach §§ 80 a Abs. 1 Nr. 2,
Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das
Interesse des Antragstellers, von dem Vollzug der Baugenehmigung vorerst
verschont zu bleiben, das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Ausnutzung
der Baugenehmigung für die nördliche Mobilfunksendeanlage. Dies ergibt sich aus
einer unabhängig von den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache
vorzunehmenden Folgenabwägung. Auf diese Folgenabwägung kommt es an, weil
die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache für das Ergebnis der
Interessenabwägung nur dann maßgeblich sind, wenn sie nach der hier allein
gebotenen summarischen Prüfung zumindest mit hinreichender Wahrscheinlichkeit
beurteilt werden können. Daran fehlt es hier, weil offen ist, ob dem Antragsteller ein
nachbarliches Abwehrrecht gegen die Baugenehmigung zusteht.

6

Abzustellen ist dabei auf die Baugenehmigung des Antragsgegners vom
19. Juli 2002 für die Errichtung von zwei Mobilfunksendeanlagen auf dem Haus L.
Straße 48, 40477 Düsseldorf, das östlich unmittelbar an das Hausgrundstück des
Antragstellers angrenzt. Inhaltlich zu überprüfen ist diese Baugenehmigung nach den
obigen Ausführungen allerdings nur hinsichtlich der nördlichen
Mobilfunksendeanlage. Insoweit bezieht sich die Baugenehmigung nicht nur auf den
Betriebsraum und den Stahlrohrmast als Antennenträger, sondern sie schließt die an
diesem Stahlrohrmast anzubringenden Sendeantennen ein, die in der zu den
Bauvorlagen gehörenden Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post vom 17. September 2001 sowie in der Südwestansicht
der Anlage näher bezeichnet sind.

7

Ob der Antragsteller sich gegen diese Baugenehmigung mit Erfolg zur Wehr
setzen kann, hängt im vorliegenden Fall letztlich davon ab, ob die Baugenehmigung
in bauplanungsrechtlicher Hinsicht Nachbarrechte des Antragstellers gemäß § 34
Abs. 2 BauGB verletzt.

8

Dass das Vorhaben an den Vorschriften der §§ 30 bis 37 BauGB zu messen ist,
folgt aus § 29 Abs. 1 BauGB, nach dem diese Bestimmungen für Vorhaben gelten,
die unter anderem die Errichtung von baulichen Anlagen zum Inhalt haben. Der
bundesrechtliche Begriff der baulichen Anlage setzt neben dem hier ohne weiteres
zu bejahenden verhältnismäßig weiten Begriff des Bauens als einschränkendes
Merkmal eine (mögliche) planungsrechtliche Relevanz der Anlage voraus.

9

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. August 1973 - IV C
33.71 -, BRS 27 Nr. 122.

10

Die Mobilfunksendeanlage hat planungsrechtliche Relevanz, weil sie Belange
berührt, die im Hinblick auf die Planungsanlässe des § 1 Abs. 3 BauGB und die
Maßstäbe des § 1 Abs. 5 BauGB bei der Städteplanung zu berücksichtigen sind. Zu
diesen Belangen zählt nämlich auch das Ortsbild der Gemeinde.

11

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Januar 1992 - 4 C
27.91 -, BRS 54 Nr. 126.

12

Auf das Ortsbild hat eine Mobilfunksendeanlage der hier in Rede stehenden Art
mit einem - gemessen von der Oberkante der Dachhaut - 7,96 m über das
Gebäudedach aufragenden und deshalb im Ortsbild auffallenden Antennenmast
durchaus Einfluss.

13

Vgl. zur Einordnung von Mobilfunksendeanlagen
als Vorhaben im planungsrechtlichen Sinne: Hess.
VGH, Beschluss vom 29. Juli 1999 - 4 TG 2118/99 -,
BRS 62 Nr. 83; Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil
vom 24. Oktober 2001 - 16 K 735/01 -, BauR 2002,
299, 301; Verwaltungsgericht Gießen, Urteil vom
28. März 2001 - 1 G 562/01 -, JURIS; Bromm, Die
Errichtung von Mobilfunkanlagen im Bauplanungs-
und Bauordnungsrecht, UPR 2003, 57 ff.; Kniep,
Kommunale Planung - Mobilfunkstationen, DWW
2002, 198 ff.; Krist, Planungsrechtliche
Steuerungsmöglichkeiten der Gemeinden bei der
Ansiedlung von Mobilfunkbasisstationen, BauR
2000, 1130, 1132 f.; Jung, Die baurechtliche
Beurteilung von Mobilfunkbasisstationen, ZfBR 2001,
24 ff.

14

Von den planungsrechtlichen Vorschriften über die Zulässigkeit von Vorhaben ist
§ 34 Abs. 2 BauGB einschlägig, weil das nicht im Geltungsbereich eines
Bebauungsplans gelegene Vorhabengrundstück nach der vom Verwaltungsgericht
vorgenommenen Einschätzung des Gebietscharakters in einem faktischen
allgemeinen Wohngebiet liegt. Bedenken gegen diese Einschätzung werden von den
Beteiligten nicht vorgetragen und sind bei summarischer Prüfung auch nicht
ersichtlich.

15

§ 34 Abs. 2 BauGB besitzt grundsätzlich nachbarschützende Qualität. Der
Nachbar hat auf die Bewahrung der Gebietsart einen Schutzanspruch, der über das
Rücksichtnahmegebot hinausgeht. Der Abwehranspruch des Nachbarn wird
grundsätzlich bereits durch die Zulassung eines mit der Gebietsart unvereinbaren
Vorhabens ausgelöst, weil hierdurch das nachbarliche Austauschverhältnis gestört
und eine Verfremdung des Gebiets eingeleitet wird. Weil und soweit der Eigentümer
eines Grundstücks in dessen Ausnutzung öffentlich-rechtlichen Beschränkungen
unterworfen ist, kann er deren Beachtung auch im Verhältnis zum Nachbarn
durchsetzen. Der Nachbarschutz aus der Festsetzung eines Baugebiets - und auch
jener nach § 34 Abs. 2 BauGB - geht weiter als der Schutz aus dem
Rücksichtnahmegebot in § 15 Abs. 1 BauNVO. Dieser setzt voraus, dass der
Nachbar in unzumutbarer Weise konkret in schutzwürdigen Interessen betroffen wird.
Auf die Bewahrung der Gebietsart hat der Nachbar einen Anspruch jedoch auch
dann, wenn das baugebietswidrige Vorhaben im jeweiligen Einzelfall noch nicht zu
einer tatsächlich spürbaren und nachweisbaren Beeinträchtigung des Nachbarn
führt.

16

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1993
- 4 C 28.91 -, BRS 55 Nr. 110, Beschluss vom
11. April 1996 - 4 B 51.96 -, BRS 58 Nr. 82 m.w.N.

17

Der Gebietsgewährleistungsanspruch berechtigt den Nachbarn, Bauvorhaben
abzuwehren, die im Baugebiet bzw. in der nach § 34 Abs. 2 BauGB maßgeblichen
näheren Umgebung ihrer Art nach planungsrechtlich unzulässig sind. Er greift
deshalb ein gegenüber Vorhaben, die in der maßgeblichen näheren Umgebung
planungsrechtlich weder allgemein zulässig sind noch nach § 31 Abs. 1 oder 2
BauGB im Wege einer Ausnahme oder Befreiung zugelassen werden können.

18

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. März 1996 - 7 A
3703/92 -, BRS 58 Nr. 64; VGH Bad.-Württ.
Beschluss vom 18. Januar 1995 - 3 S 3153/94 -,
BRS 57 Nr. 215; Nds. OVG, Beschlüsse vom
25. März 1993 - 6 M 1207/93 -, BRS 55 Nr. 181 und
vom 10. November 1982 - 6 B 69/82 -, BRS 39
Nr. 51.

19

Für die Klärung der umstrittenen Frage, inwieweit der
Gebietsgewährleistungsanspruch auch gegenüber einer Baugenehmigung eingreift,
mit der eine Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB (lediglich) ermessensfehlerhaft
erteilt worden ist,

20

vgl. zur Befreiung: BVerwG, Beschluss vom
8. Juli 1998 - 4 B 64.98 -, BRS 60 Nr. 83 (Nachbar
hat Anspruch auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung),

21

ist im Rahmen dieses Eilverfahrens kein Raum.

22

Vgl. hierzu: VGH Bad.-Württ. Beschluss vom
18. Januar 1995 - 3 S 3153/94 -, BRS 57 Nr. 215;
Nds. OVG, Beschluss vom 10. November 1982,
a.a.O.; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB,
§ 31 Rn. 68; Mampel, Nachbarschutz im öffentlichen
Baurecht, Rn. 700 f. m.w.N.

23

Hiervon ausgehend lässt sich nicht abschließend feststellen, ob dem
Antragsteller gegenüber der angefochtenen Baugenehmigung ein
Gebietsgewährleistungsanspruch zusteht. Dies lässt sich jedenfalls nicht von
vornherein ausschließen, denn die Mobilfunksendeanlage ist in dem allgemeinen
Wohngebiet nicht allgemein zulässig und kann deshalb allenfalls im Wege der
Ausnahme oder Befreiung nach § 31 Abs. 1 oder 2 BauGB zugelassen werden.

24

Die genehmigte Mobilfunksendeanlage ist in dem faktischen allgemeinen
Wohngebiet nicht nach § 34 Abs. 2 BauBG in Verbindung mit § 4 Abs. 2 BauNVO
(allgemein) zulässig, denn sie unterfällt keiner der dort aufgeführten Nutzungsarten.
Ebenso wenig ist sie nach § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO als Nebenanlage allgemein
zulässig. Dabei bedarf es keiner Entscheidung des Senats, ob eine - hier gegebene -
Sendefunkanlage überhaupt eine Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1
BauNVO sein kann,

25

vgl. (verneinend): Hess. VGH, Beschluss vom
29. Juli 1999 - 4 TG 2118/99 -, BRS 62 Nr. 83;
Rathjen, Zur Zulässigkeit von
Mobilfunksendeanlagen, ZfBR 2001, 304 f., Krist,
a.a.O., 1135; differenzierend: Jung, a.a.O., 26; vgl.
auch Bromm, a.a.O., 58 f.

26

Nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO sind nach dieser Vorschrift
jedenfalls nur solche untergeordneten Nebenanlagen allgemein zulässig, die dem
Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets
selbst dienen. Eine der Zulässigkeitsvoraussetzungen für diese Nebenanlagen ist
also ihre funktionale Zu- und Unterordnung zum Nutzungszweck einzelner
Grundstücke im Baugebiet oder des gesamten Baugebiets selbst. Das bedeutet,
dass - im Unterschied zu § 14 Abs. 2 BauNVO - nur solche Nebenanlagen gemeint
sind, deren (Hilfs-) Funktion sich auf einzelne Baugrundstücke oder auf das konkrete
Baugebiet beschränkt.

27

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 1990
- 4 B 3.99 -, BRS 62 Nr. 82 m.w.N.

28

Unter Zugrundelegung dieses allgemein anerkannten Verständnisses des § 14
Abs. 1 Satz 1 BauNVO ist nicht zweifelhaft, dass zumindest die hier streitige
Mobilfunksendeanlage der Beigeladenen keine Anlage im Sinne der Vorschrift ist.
Denn sie dient nicht (nur) dem Nutzungszweck der hier maßgeblichen näheren
Umgebung, die im Rahmen der Anwendung des § 14 BauNVO nach § 34 Abs. 2
BauGB an die Stelle des Baugebiets nach § 14 BauNVO tritt.

29

Vgl. Knaup/Stange, BauNVO, 8. Auflage 1997,
§ 14 Rn. 7.

30

Dabei kann offenbleiben, ob die maßgebliche nähere Umgebung sich auf die
innerhalb des Straßengevierts L. Straße, T. straße, L. Straße und
A. straße beschränkt oder im Norden bis zur C. straße reicht. Jedenfalls hat die
maßgebliche nähere Umgebung maximal eine Nord-Süd-Ausdehnung von ca. 200 m
und eine Ost-West-Ausdehnung von ca. 100 m. Demgegenüber dient die
genehmigte Mobilfunksendeanlage der Versorgung eines darüber deutlich
hinausreichenden Gebiets. Nach den Angaben der Beigeladenen in deren Schriftsatz
vom 18. Juli 2002 an die Antragsgegnerin liegt der Standort L. Straße nämlich
rechnerisch im Zentrum zwischen den vorhandenen Standorten und führt zu einer
Verringerung des so genannten Zellabstandes auf ca. 750 m mit der Folge, dass das
von ihm versorgte Gebiet jedenfalls einen Durchmesser von etwa dieser Größe
aufweist.

31

Ob die genehmigte Mobilfunksendeanlage im Wege der Ausnahme nach § 31
Abs. 1 BauGB entweder in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO oder in
Verbindung mit § 34 Abs. 2 BauGB und § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zugelassen
werden kann, wirft rechtlich schwierige Fragen auf, die sich im vorliegenden
Verfahren nicht abschließend klären lassen.

32

Nach § 14 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BauNVO können die der Versorgung der
Baugebiete dienenden fernmeldetechnischen Nebenanlagen in den Baugebieten als
Ausnahme zugelassen werden. Dieses Bestimmung beschränkt die Zulässigkeit
fernmeldetechnischer Nebenanlagen nach einhelliger Auffassung nicht nur auf
solche Nebenanlagen, die ganz oder überwiegend der Versorgung des Gebiets
dienen, in dem sie liegen. Vielmehr hat § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO in dieser
Hinsicht einen weiteren Inhalt als § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO,

33

vgl. Fickert/Fieseler, a.a.O. § 14 BauNVO Rn.
11.2,

34

so dass die Verneinung der Zuordnung des Vorhabens zum Nutzungszweck der
maßgeblichen näheren Umgebung im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen
des § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO die Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO
nicht von vornherein ausschließt. § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO erfasst Nebenanlagen
der - sich nicht an den Grenzen von Baugebieten orientierenden - öffentlichen
Infrastruktur, während sich Abs. 1 auf solche Nebenanlagen beschränkt, deren
Funktion sich auf das einzelne Baugrundstück oder speziell auf das konkrete
Baugebiet bezieht. Als untergeordnete Bestandteile eines Systems öffentlicher
Infrastruktur können die Nebenanlagen nach Abs. 2 der Ver- und Entsorgung aller
Baugebiete dienen. Nicht erforderlich ist es, dass sie auch oder gerade dem
Baugebiet dienen, in dem sie untergebracht werden. Abs. 2 soll generell die
Unterbringung bestimmter Nebenanlagen in allen Baugebieten ermöglichen, und
zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie für das konkrete Baugebiet keine oder nur
begrenzte Aufgaben erfüllen oder umgekehrt eine Vollversorgung gewährleisten.
Darin liegt der Sinn des Plurals "der Baugebiete" in Satz 1.

35

Vgl. Stock, in: König/Roeser/Stock, BauNVO,
§ 14 Rn. 29, 31.

36

Auf Grund des dem Abs. 2 durch die Änderungsverordnung 1990 angefügten
Satzes 1 können nunmehr auch fernmeldetechnische Nebenanlagen
ausnahmsweise zugelassen werden. Infolge des Fortschritts auf dem Gebiet der
Fernmeldetechnik dienen auch fernmeldetechnische Nebenanlagen der Versorgung
der Baugebiete; als solche Nebenanlagen kommen z.B. Kabinen für
Fernsehumsetzer und Breitbandverteilungsanlagen (für Kabelfernsehen) sowie
kleinere eingeschossige Fernmeldegebäude in Betracht.

37

Vgl. BR-Drs. 354/89, S. 57; Stock, Die Novelle
1990 zur Baunutzungsverordnung, NVwZ 1990, 518,
519.

38

Fernmeldetechnische Hauptanlagen werden von der Regelung dagegen nicht
erfasst.

39

Vgl. Fickert/Fieseler, a.a.O., § 14 BauNVO Rn.
11.11.

40

Ob Mobilfunksendeanlagen, die weder zu den in der Begründung des
Regierungsentwurfs,

41

a.a.O.,

42

zu § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO noch den in Kommentarliteratur beispielhaft
aufgeführten Nebenanlagen zählen, fernmeldetechnische Nebenanlagen im Sinne
von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO sind, lässt sich danach nicht ohne weiteres
beantworten.

43

Vgl. auch: Jung, a.a.O., 27; Krist, a.a.O., 1134 f;
Bromm, a.a.O., 58 f.; Rathjen, a.a.O., 305 f.

44

Auch die hierzu bisher ergangene Rechtsprechung ergibt kein einheitliches Bild.
Während der Bayerische Verwaltungsgerichtshof,

45

Beschluss vom 8. Juli 1997 - 14 B 93.3102 -,
BRS 59 Nr. 181,

46

annimmt, es müsse dem Verordnungsgeber im Jahre 1990 vor Augen gestanden
haben, dass im Zuge des Fortschritts auf dem Gebiet der Fernmeldetechnik
fernmeldetechnische Anlagen zunehmend Sendeanlagen mit umfassten, und
deshalb zu der Auffassung gelangt, dass auch Mobilfunksendeanlagen
fernmeldetechnische Nebenanlagen im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO sein
können, vertritt der Hessische Verwaltungsgerichtshof,

47

Beschluss vom 29. Juli 1999, a.a.O.,

48

die gegenteilige Ansicht mit der Begründung, eine Sendefunkanlage sei keine
Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO sondern eine Hauptanlage,
die Gegenstand einer planungsrechtlich eigenständigen Regelung im Sinn der §§ 2
bis 13 BauNVO sei. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich zu der hier
maßgeblichen Frage bislang nicht geäußert, sondern in einer Fallkonstellation, in der
noch § 14 Abs. 2 BauNVO 1968 maßgeblich war, der fernmeldetechnische
Nebenanlagen nicht erfasste, lediglich ausgeführt, Mobilfunksendeanlagen könnten,
wenn alle übrigen Voraussetzungen gegeben sein sollten, erst seit der Änderung der
Baunutzungsverordnung Nebenanlagen im Sinne von § 14 Abs. 2 BauNVO 1990
sein.

49

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999
- 4 B 3.99 -, BRS 62 Nr. 82.

50

Geht man davon aus, dass Mobilfunksendeanlagen der vorliegenden Art keine
fernmeldetechnischen Nebenanlagen im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO sind,
scheidet deren Genehmigung im Wege einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB
insoweit von vornherein aus. Nimmt man dagegen an, dementsprechende
Mobilfunksendeanlagen unterfielen dem Begriff der fernmeldetechnischen
Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO, so wäre der Tatbestand des
§ 31 Abs. 1 BauGB gegeben, so dass die Nachbarrechtswidrigkeit der erteilten
Baugenehmigung davon abhinge, ob der Nachbar einen Anspruch auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung gemäß § 31 Abs. 1 BauGB hat und
- bejahendenfalls - ob die Entscheidung über die Erteilung der Ausnahme
ermessensfehlerhaft ist. Die umstrittene Frage nach der nachbarschützenden
Funktion des Ermessens im Rahmen des § 31 Abs. 1 BauBG lässt sich - wie bereits
oben ausgeführt - in diesem Eilverfahren nicht klären. Ebenso wenig lässt sich
feststellen, dass die Ermessensentscheidung des Antragsgegners in jedem Falle
rechtmäßig ist und ein etwa gegebener Anspruch auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung deshalb unter keinem Gesichtspunkt verletzt sein kann. In die
Ermessensausübung sind nämlich neben den Belangen des Bauherrn sowie etwa
gegebenen öffentlichen Interessen, die für oder gegen das Bauvorhaben sprechen,
und der Vorgabe, dass ausnahmsweise zulässige Vorhaben den
Ausnahmecharakter in Bezug auf die Gebietsart wahren müssen, auch die Belange
des Nachbarn einzustellen.

51

Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom
18. Januar 1995, a.a.O.; Nds. OVG, Beschlüsse vom
10. November 1982, .a.a.O. und vom 25. März 1993
a.a.O.; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB,
§ 31 Rn. 25.

52

Dabei sind Belange des Nachbarn bei der Ermessensausübung nicht erst dann
zu berücksichtigen, wenn sich das Bauvorhaben ihm gegenüber als nach § 15 Abs. 1
BauNVO rücksichtslos erweist, denn in diesen Fällen ist ein Bauvorhaben nach § 15
Abs. 1 BauNVO ohnehin unzulässig und darf auch nicht im Wege der Ausnahme
nach § 31 Abs. 1 BauBG genehmigt werden.

53

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 1989
- 4 C 14.89 -, BRS 49 Nr. 188.

54

Vielmehr gebietet § 31 Abs. 1 BauBG die Berücksichtigung von Belangen des
Nachbarn auch dann, wenn sie durch das genehmigte Bauvorhaben in einer Weise
betroffen werden, die unterhalb der Schwelle der Rücksichtslosigkeit liegt. Die
- möglicherweise auf einem engeren Verständnis beruhende - Auffassung des
Antragsgegners, nachbarrechtliche Belange des Antragstellers würden durch die
erteilte Baugenehmigung und die der Beigeladenen erteilte Ausnahme gar nicht
berührt, wird deshalb in einem eventuellen Hauptsacheverfahren zu überprüfen sein.
Sollte sich dabei die Beeinträchtigung beachtlicher nachbarrechtlicher Belange
ergeben - wobei auch die optischen Auswirkungen der Mobilfunksendeanlage in den
Blick zu nehmen sind - so wäre möglicherweise weiter zu fragen, ob die von der
Beigeladenen in dem Schriftsatz vom 18. Juli 2002 an die Antragsgegnerin
angeführten - vom Antragsgegner aber offenbar in der Sache nicht näher geprüften -
Gründe für die Notwendigkeit der Realisierung des Vorhabens am gewählten
Standort eine Zurückstellung der Belange des Antragstellers rechtfertigen. Die
Bedeutung des zwischen dem Bundesminister für Post und Telekommunikation und
der Beigeladenen geschlossenen Lizenzvertrages über das Recht, Funkanlagen für
den Fernmeldedienst zu betreiben, wird dabei ebenfalls zu berücksichtigen sein (vgl.
hierzu § 1 Abs. 2 FAG (mittlerweile aufgehoben) und § 97 Abs. 5 TKKG).

55

Sollte die genehmigte Mobilfunksendeanlage nicht als fernmeldetechnische
Nebenanlage, sondern als Hauptanlage anzusehen sein, die Gegenstand
planungsrechtlicher eigenständiger Regelungen im Sinne der § 2 bis 13 BauNVO
ist,

56

vgl. König/Roeser/Stock, a.a.O., § 14 Rn. 2,

57

käme die Erteilung einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB in Verbindung mit
§ 34 Abs. 2 BauBG und § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO in Betracht. Dann müsste die
Mobilfunksendeanlage ein "nicht störender Gewerbebetrieb" im Sinne von § 4 Abs. 3
Nr. 2 BauNVO sein. Mit dem Begriff des "Betriebs" umschreibt die BauNVO nur in
typisierender Weise eine Zusammenfassung gewerblicher Nutzungsweisen, um
diese Nutzungen von anderen Nutzungsarten abgrenzen zu können.

58

Vgl. BVerwG, Urteil vom 03. Dezember 1992 - 4
C 27.91 -, BRS 54 Nr. 126.

59

"Gewerbliche Nutzungen" sind deshalb vom Begriff "Gewerbebetrieb" umfasst.

60

Vgl. König/Roeser/Stock, a.a.O., § 8 Rn. 17.

61

Die Errichtung und der Betrieb der Mobilfunksendeanlage ist eine gewerbliche
Nutzung, denn dazu zählt jede nicht generell verbotene selbstständige auf Dauer
angelegte und auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit mit Ausnahme bestimmter
- hier nicht einschlägiger - Tätigkeitsbereiche.

62

Vgl. König/Roeser/Stock, a.a.O., § 8 Rn. 16
m.w.N.

63

Unerheblich ist es auch, dass die Mobilfunksendeanlage nicht nur der
Versorgung der nach § 34 Abs. 2 BauBG maßgeblichen näheren Umgebung des
Vorhabengrundstücks dient, sondern darüber - wie schon oben ausgeführt - weit
hinausreicht. Eine Einschränkung der Zulässigkeit von Nutzungsarten auf die
Gebietsversorgung enthält § 4 BauNVO nur in Abs. 2 Nr. 2 hinsichtlich Läden,
Schank- und Speisewirtschaften sowie nicht störender Handwerkbetriebe. Für die
ausnahmsweise gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zulässigen sonstigen nicht
störenden Gewerbebetriebe ist diese Einschränkung demgegenüber nicht
vorgesehen und auch nicht maßgeblich.

64

Vgl. OVG Berlin, Urteil vom 12. März 1997 - 2 S
20.96 -, BRS 59 Nr. 63; König/Roeser/Stock, a.a.O.,
§ 4 Rn. 73.

65

Bei der Beantwortung der Frage, ob es sich bei der Mobilfunksendeanlage um
einen "nicht störenden" Gewerbebetrieb handelt, sind alle mit der Zulassung des
Betriebs nach dessen Gegenstand, Struktur und Arbeitsweise typischerweise
verbundenen Auswirkungen auf die nähere Umgebung zu berücksichtigen.

66

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 1990
- 4 B 121.90 -, BRS 50 Nr. 58.

67

Dabei ist nicht nur auf Immissionen im Sinne des
Bundesimmissionsschutzgesetzes abzustellen, sondern etwa auch auf optische
Auswirkungen des Vorhabens. Auch diese können den Gebietscharakter eines
Wohngebiets, nämlich die dort zu gewährleistende Wohnruhe stören. Ein Vorhaben
kann durchaus auch durch seine optische Erscheinung gebietswidrig "laut" wie die
Erzeugung von Geräuschen sein.

68

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 1987 - 11 A
1389/85 -, BRS 50 Nr. 48; Nds. OVG, Urteil vom
8. Januar 1987 - 6 A 6/85 -, BauR 1988, 61;
Weyreuther, Bundes- und Landesbaurecht, BauR
1972, 1, 4 ("knallige" Außenwerbung), Ziegler, in:
Brügelmann, BauGB, § 1 BauNVO Rn. 155 ff.;
Fickert/Fieseler, a.a.O., Vorbem. §§ 2 bis 9, 12 bis
14 Rn. 8.4. m.w.N.; dies wird vom VG Gießen,
Beschluss vom 8. Juli 2002 - 1 G 2239/02 -, NuR
2003, 60 ff. nicht hinreichend beachtet.

69

Die Qualifizierung der Auswirkungen eines Gewerbebetriebes als "nicht störend"
im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO hängt davon ab, ob diese Auswirkungen
gebietsverträglich sind. In der Rechtsprechung und im Schrifttum wird die
Beachtlichkeit der spezifischen Zweckbestimmung des Baugebiets seit längerem als
eine Frage der "Gebietsverträglichkeit" des Vorhabens bezeichnet. Dem hat sich
auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in zahlreichen
Entscheidungen angeschlossen. Die Baunutzungsverordnung konkretisiert mit ihrer
Baugebietstypologie unter anderem die an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse
zu stellenden Anforderungen sowie das Interesse an einer verbrauchernahen
Versorgung der Bevölkerung. Von maßgeblicher Bedeutung für die Bestimmung des
jeweiligen Gebietscharakters sind die Anforderungen des Vorhabens an ein Gebiet,
die Auswirkungen des Vorhabens auf ein Gebiet und die Erfüllung des spezifischen
Gebietsbedarfs. Der Verordnungsgeber will durch Zuordnungen von Nutzungen zu
Baugebieten diese oft gegenläufigen Ziele zu einem schonenden Ausgleich im Sinne
überlegter Städtebaupolitik bringen. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn die
vom Verordnungsgeber dem jeweiligen Baugebiet zugewiesene allgemeine
Zweckbestimmung den Charakter des Gebiets eingrenzend bestimmt. Dabei mag es
durchaus naheliegend sein, die regelhafte Zulässigkeit - hier § 4 Abs. 2 BauNVO -
mit zu bedenken, da in ihr die Vorstellungen des Verordnungsgebers über den
Gebietscharakter ebenfalls zum Ausdruck kommen. Maßgebend bleibt die
Zweckbestimmung des jeweiligen Baugebietes. Das Erfordernis der
Gebietsverträglichkeit bestimmt nicht nur die regelhafte Zulässigkeit, sondern erst
Recht den vom Verordnungsgeber vorgesehenen Ausnahmebereich. Zwischen der
jeweiligen spezifischen Zweckbestimmung des Baugebietstypus und dem jeweils
zugeordneten Ausnahmekatalog besteht ein gewollter funktionaler Zusammenhang.
Das bedeutet: Die normierte allgemeine Zweckbestimmung ist auch für die
Auslegung und Anwendung der tatbestandlich normierten Ausnahmen bestimmend.
§ 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO besitzt demgegenüber eine andere Aufgabe. Er
ermöglicht bei singulären Vorhaben eine Vermeidung gebietsunverträglicher
Auswirkungen nach Anzahl, Lage, Umfang und Zweckbestimmung im Einzelfall. § 15
Abs. 1 Satz 1 BauNVO entscheidet aber nicht, ob ein Vorhaben überhaupt - also
gerade unabhängig vom Einzelfall - mit der Eigenart des Gebiets verträglich ist. Das
allgemeine Wohngebiet dient gemäß § 4 Abs. 1 BauNVO "vorwiegend dem
Wohnen". Es soll nach Möglichkeit ein ungestörtes Wohnen gewährleisten. Das prägt
seinen Gebietscharakter. Die Gebietsunverträglichkeit beurteilt sich für § 4 BauNVO
in erster Linie nach dem Kriterium der gebietsunüblichen Störung. Das bringt § 4
Abs. 2 Nr. 2 BauNVO mit der regelhaften Zulässigkeit nur der nicht störenden
Handwerksbetriebe und § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO mit der tatbestandlichen
Einschränkung auf sonstige nicht störende Gewerbebetriebe sehr deutlich zum
Ausdruck. Der "störende" Gewerbebetrieb erzeugt eine Gebietsunverträglichkeit, es
wäre denn, die Störung sei im Rahmen einer gebietsbezogenen Versorgung nach
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO hinzunehmen.

70

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. März 2002 -, NVwZ
2002, 1118 m.w.N.

71

Die Einstufung von Auswirkungen eines Vorhabens als gebietsunverträglich
hängt etwa im Hinblick auf Geräuschimmissionen nicht davon ab, dass die
immissionsschutzrechtlichen Lärmwerte eingehalten werden. Das dem Wohngebiet
eigene "Ruhebedürfnis" ist nicht gleichbedeutend mit einer immissionsschutzrechtlich
relevanten Lärmsituation. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO bezweckt vielmehr die
Vermeidung als atypisch angesehener Nutzungen, die den Charakter einer
kollektiven Wohngemeinschaft im Sinne des Gebietscharakters stören.

72

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. März 2002,
a.a.O.

73

Ob die genehmigte Mobilfunksendeanlage nach diesen Kriterien als
gebietsunverträglich anzusehen ist, bleibt gegebenenfalls der Prüfung im
Hauptsacheverfahren vorbehalten. Insoweit beschränkt der Senat sich auf folgende
Hinweise: Eine Gebietsunverträglichkeit kann sich sowohl aus der Strahlenbelastung
ergeben, die von der Mobilfunksendeanlage ausgeht als auch von den optischen
Auswirkungen, die mit dieser Anlage verbunden sind. Hinsichtlich der
Strahlenbelastung sind die vom Gesetzgeber durch die Verordnung über
elektromagnetische Felder - 26. BImSchV - festgelegten Grenzwerte maßgebend,
die der Schutzpflicht staatlicher Organe gegenüber Gesundheitsgefährdungen durch
elektromagnetische Felder ausreichend Rechnung tragen.

74

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Februar 1997
- 1 BvR 1658/96 -, NJW 1997, 2509;

75

Nach der Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post vom 17. September 2001 beträgt der
Sicherheitsabstand der Anlage für die unterschiedlichen Sendebereiche in
horizontale Richtung zwischen 6,26 und 6,66 m und in vertikaler Richtung 1,13 m.
Nach dieser Standortbescheinigung werden die Grenzwerte der 26. BImSchV
eingehalten. Dieser Bescheinigung nach geht deshalb von der Anlage nach dem
heutigen Stand der Technik keine Gesundheitsgefährdung aus. Die nach § 7 Abs. 1
Satz 1 Abs. 2 der 26. BImSchV mit der Anzeige über die Inbetriebnahme der
Sendeanlage der Immissionsschutzbehörde vorzulegende Standortbescheinigung ist
für das baurechtliche Genehmigungsverfahren jedoch nicht verbindlich. Vielmehr hat
die Baugenehmigungsbehörde nach § 22 BImSchG für eine - wie hier - nach dem
Bundesimmissionsschutzgesetz nicht genehmigungsbedürftige Anlage in eigener
Zuständigkeit zu prüfen, ob schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne von § 3
BImSchG - auch auf Nachbarn - hervorgerufen werden. Zu diesen
Umwelteinwirkungen zählen auch die von Mobilfunksendeanlagen ausgehenden
Strahlenimmissionen. Zum einen muss die Anlage so errichtet und betrieben werden,
dass gegenwärtig keine schädlichen Umwelteinwirkungen entstehen können. Zum
anderen sind - ungeachtet der Frage nach dem Bestehen einer sog.
Vorsorgegrundpflicht im Rahmen des § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG -,

76

vgl. dazu: Hansmann, in: Landmann/Rohmer,
Bundesimmissionsschutzgesetz, § 22 Rn. 14 f.,

77

auch zukünftig drohende - erkannte - erhebliche Beeinträchtigungen zu
verhindern. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der zu erwartenden zukünftigen
baulichen Entwicklung im Einwirkungsbereich der Anlage.

78

Vgl. Kutscheidt, in: Landmann/Rohmer, a.a.O.,
§ 5 Rn. 55 ff.

79

Es spricht vieles dafür, dass der Sicherheitsabstand der zur Überprüfung
stehenden Mobilfunksendeanlage teilweise auf dem Nachbargrundstück
T. straße 50 liegt, wenn sich auch der strahlengefährdete Bereich im Luftraum
etwa 5 m oberhalb des Dachfirstes des Nachbargebäudes T. straße 50 befinden
dürfte. Sollte der Sicherheitsabstand auf dem Nachbargrundstück liegen, so waren
Feststellungen zur Wahrscheinlichkeit der baulichen Erweiterungen des Gebäudes
T. straße 50 und vor allem zu deren rechtlicher Zulässigkeit geboten, die bislang
von der Baugenehmigungsbehörde nicht getroffen worden sind. Diese sind
insbesondere auch deshalb erforderlich, weil die Baugenehmigung für die
Mobilfunksendeanlage eine Legalisierungswirkung entfaltet mit der Folge, dass eine
etwa rechtlich zulässige Aufstockung des Nachbargebäudes T. straße 50 unter
Umständen verhindert wird. Bei der Entscheidung über die Gebietsunverträglichkeit
der optischen Auswirkungen der Mobilfunksendeanlage ist zu berücksichtigen, dass
diese Nutzungsart ersichtlich aus dem Spektrum der im allgemeinen Wohngebiet
allgemein zulässigen Nutzungen herausfällt. Mobilfunksendeanlagen unterscheiden
sich optisch deutlich von den im allgemeinen Wohngebiet allgemein zulässigen und
üblichen Empfangsantennen wie Fernseh- und Radioantennen oder
Satellitenschüsseln. Dementsprechend kann nicht ausgeschlossen werden, dass
Mobilfunksendeanlagen zu einer wahrnehmbaren gewerblichen Überformung eines
allgemeinen Wohngebiets führen und deshalb als gebietsfremd und den
Gebietscharakters störend empfunden werden können. Im vorliegenden Fall kommt
hinzu, dass die Mobilfunksendeanlage aufgrund ihres Anbringungsorts in besonderer
Weise ins Auge fällt. Aus den in den Beiakten enthaltenen Lichtbildern sowie dem zu
den Genehmigungsunterlagen zählenden Auszug aus dem Liegenschaftskataster
geht hervor, dass jedenfalls die unmittelbare Umgebung des Vorhabengrundstücks
durch eine vier- bis fünfgeschossige Bebauung mit annähernd gleicher Firsthöhe
geprägt wird. Auf dieser relativ homogenen Dachlandschaft fällt die sie um knapp
8 m überragende Antenne optisch besonders ins Gewicht. Sollte es sich im
vorliegenden Fall bei der Mobilfunksendeanlage um einen "nicht störenden
Gewerbebetrieb" im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO handeln, so stünde die
Entscheidung über die Zulassung einer Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB im
Ermessen des Antragsgegners. Hiervon ist der Antragsgegner ausgegangen, denn
er hat eine Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 34 Abs. 2 BauGB und § 4
BauNVO erteilt. Ungeachtet der Frage, ob der Tatbestand des § 4 Abs. 3 Nr. 2
BauNVO überhaupt gegeben ist, lässt sich im Rahmen dieses Verfahrens jedenfalls
nicht klären, ob die Entscheidung ermessensfehlerfrei ergangen ist und insoweit
Rechte des Antragstellers verletzt. Hierfür nimmt der Senat auf die obigen
Ausführungen zur Ermessensentscheidung im Rahmen des § 31 Abs. 1 BauGB
i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO Bezug, nach denen die Rechtmäßigkeit der
Ermessensausübung des Antragsgegners offen ist.

80

Die nach alledem vorzunehmende Interessenabwägung führt im vorliegenden
Falle zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs. Der Vorrang
des Interesses des Antragstellers gegenüber dem des Beigeladenen folgt aus
folgenden Umständen: Die Mobilfunksendeanlage liegt von dem Wohnhaus des
Antragstellers nur etwa 20 m entfernt. Der Dachfirst des Wohnhauses des
Antragstellers liegt in etwa in gleicher Höhe wie das Gebäude, auf dem die Antenne
aufsteht. Sie überragt andere Dachaufbauten wie Fernsehantennen bei weitem und
fällt deshalb auch optisch aus dem Rahmen. Die Mobilfunksendeantenne ist von den
rückwärtigen Balkonen insbesondere im Dachgeschoss des Wohnhauses des
Antragstellers deutlich wahrnehmbar. Diese optischen Auswirkungen braucht der
Antragsteller grundsätzlich nicht hinzunehmen, es sei denn, die Baugenehmigung ist
zu Recht im Wege der Ausnahme erteilt worden. Die Zulässigkeit dieser Ausnahme
ist im vorliegenden Fall indes völlig offen. Es kommt hinzu, dass keine beachtlichen
Nachteile für die Beigeladene erkennbar sind, wenn die Mobilfunksendeanlage erst
nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens errichtet und in Betrieb genommen
werden darf. Denn die Beigeladene hat lediglich - zudem ohne nachprüfbare nähere
Begründung - vorgetragen, die im Umfeld der Anlage vorhandenen
Mobilfunksendeanlagen befänden sich alle kapazitiv betrachtet am oberen Limit ihrer
Leistungsfähigkeit. Dafür, dass diese Leistungsfähigkeit bis zum Abschluss des
Hauptsacheverfahrens überschritten werden könnte, gibt es keine zuverlässigen
Anhaltspunkte.

81

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1, 162 Abs. 3
VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1
GKG.

82

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 3 Satz 2
GKG).

83