Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-03-25, Aktenzeichen I-24 U 100/01
ECLI:DE:OLGD:2003:0325.I24U100.01.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des weiterge-henden Rechtsmittels das am 12. April 2001 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg - Einzelrichter - teilweise ab-geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, die Räume des Gebäudes der ehemaligen Bonbonfabrik auf dem Hintergelände des Hauses S. Str. 9 in D. und das Wohnhaus nebst Garage, sowie die gesamte Zufahrts- und Hofflä-che und die Gartenfläche des Vorderhauses an den Kläger herauszu-geben Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages von 22.239,15 EUR

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Räumungs-vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,- EUR, die Zahlungsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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T a t b e s t a n d :

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Mit Vertrag vom 29. Juni 1999 vermietete der Kläger an die Beklagte das Gebäude und angrenzende Wohnhaus einer ehemaligen Bonbonfabrik auf dem Hintergelände des Hauses S. Str. 9 in D.. Mitvermietet wurde der gesamte Hofraum, die Zufahrt, eine Garage sowie 80 m² Garten. Der Mietzins wurde mit 10 DM/m² zuzüglich einer Nebenkostenvorausleistung von 2 DM/m² vereinbart.

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Nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen sollte die Beklagte, die als selbständige Architektin tätig ist, die ehemaligen Fabrikräume in ein Büro- und Ateliergebäude umbauen.

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Nach § 7 des Mietvertrages (MV) übernahm es der Kläger, vor Beginn des Mietverhältnisses die Dächer neu abzudichten, das Objekt leer zu räumen und eine Heizung zu installieren. Im übrigen sollte die Beklagte das Objekt im vorhandenen Zustand übernehmen. Sie verpflichtete sich ihrerseits, umfangreiche Renovierungsarbeiten auszuführen. Unter anderem sollten die Elektroinstallation erneuert, der Hof neu gepflastert und gestaltet, die Sanitärinstallation instandgesetzt bzw. neue WC´s installiert werden sowie Anstricharbeiten und eine Neuverlegung der Oberböden erfolgen. Zudem sollte das Treppenhaus vom Atelier abgetrennt und erforderliche Zimmertüren installiert werden. Der hierfür erforderliche Aufwand, den die Parteien mit 100.000,-DM bewerteten, sollte ratenweise auf die Mietzahlungen Anrechnung finden. In diesem Zusammenhang wurde weiterhin vereinbart: "Bei Überschreitung der Summe um mehr als 10 % ist vorher einvernehmliche Rücksprache mit dem Vermieter herbeizuführen."

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Das Objekt sollte bis zum 30. September 1999 geräumt übergeben (§ 2 MV) und die Mietzahlungen zum 01. Januar 2000 aufgenommen werden (§ 5 Nr. 2 MV).

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Zudem wurde der Beklagten in § 2 des Vertrages ein Vorkaufsrecht eingeräumt. Eine notarielle Beurkundung des Vertrages erfolgte nicht, weil die Parteien sich deren Notwendigkeit nicht bewusst waren. Bei Kenntnis der Formvorschriften wäre der Vertrag formwirksam geschlossen worden.

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Mit Schreiben vom 04. November 1999 übersandte die Beklagte dem Kläger Pläne über den Innenausbau der Bonbonfabrik zum Bürogebäude unter Hinweis darauf, dass diese der beantragten Nutzungsänderungsgenehmigung zugrunde gelegt werden sollten. Auf Basis dieser Planung wurde sodann auf Antrag der Beklagten eine Baugenehmigung eingeholt. Diese rügt im Folgenden mehrfach die mangelhafte Durchführung der vom Kläger zugesagten Arbeiten und die nicht rechtzeitige Räumung des Gebäudes. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schreiben der Beklagten vom 23.Dezember 1999, 31. März 2000, 13. April 2000 und 10. Mai 2000 verwiesen.

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Die Beklagte, der das Gebäude spätestens zum 01. Januar 2000 vollständig geräumt übergeben wurde, führte im Folgenden umfangreiche Renovierungs- und Umbauarbeiten am Fabrik- und Wohngebäude aus. Insoweit wird auf die Ausführungen der Beklagten Bezug genommen. Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig.

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Nachdem die Beklagte erst im Mai 2000 rückwirkend für April 2000 monatliche Mietzahlungen in Höhe von 1.500,-DM aufnahm, die sie bis Januar 2003 monatlich erbracht hat, erklärte der Kläger mit Schreiben vom 04. Mai 2000 die fristlose Kündigung des Mietvertrages. Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Räumung des Mietobjektes.

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Der Kläger hat vorgetragen: Auch unter Einschränkung des Kündigungsrechts im Mietvertrag sei seine fristlose Kündigung im Hinblick auf die entstandenen Zahlungsrückstände wirksam. Er habe die im Vertrag übernommenen Instandsetzungsarbeiten ordnungsgemäß ausführt und insbesondere die zugesagte Heizung installiert. Zudem habe er das Objekt bereits im Oktober geräumt an die Beklagte übergeben, so dass diese mit den Renovierungsarbeiten habe beginnen können.

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Die Beklagte habe eigenmächtig nicht abgesprochene Änderungen am Objekt ausgeführt. Insbesondere habe sie auch eine im Hof befindliche Toilettenanlage des Fabrikgebäudes abgerissen und ein in der Zufahrt lagerndes Gerüst des Klägers entfernt. Auch habe sie Keller der Mitmieter im Haupthaus aufgebrochen, dort unberechtigt Kabel verlegt und schließlich in den nicht mitvermieteten Kellerräumen des Fabrikgebäudes ohne Genehmigung Fenster zugemauert.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Räume des Gebäudes der ehemaligen Bonbonfabrik auf dem Hintergelände des Hauses S. Str.9 in D. und das Wohnhaus nebst Garage, sowie die gesamte Zufahrts- und Hoffläche und die Gartenfläche des Vorderhauses an den Kläger herauszugeben.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat vorgetragen: Der Kläger habe das Objekt erst Anfang Januar 2000 vollständig geräumt, so dass sie erst verspätet mit den Umbauarbeiten habe beginnen können. Der Kläger sei auch seinen Verpflichtungen zur Instandsetzung des Mietobjektes nicht nachgekommen. Die installierte Heizungsanlage sei nicht ausreichend dimensioniert, so dass im Winter lediglich eine Temperatur von 15 bis 16 Grad Celsius in den Räumen erreicht werden könne. Dies mache ein Zuheizen mit elektrischen Heizgeräten erforderlich. Zudem seien die installierten Versorgungsleitungen für das Objekt (Flüssiggasleitung, Wasser, Strom, Telefon) veraltet und marode gewesen und seien deshalb von ihr erneuert worden. Auch die übrigen Arbeiten, für die sie insgesamt einen Betrag von beinahe 400.000,-DM aufgewandt habe, seien zur Herstellung des vertraglich vereinbarten Zustandes erforderlich gewesen.

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Durch Urteil vom 12. April 2001 hat die Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg die Klage abgewiesen, weil es die vom Kläger erklärte Kündigung für unwirksam erachtet hat. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

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Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und verweist darauf, dass die von der Beklagten behaupteten Verwendungen weit über das vertraglich vereinbarte Ausmaß hinausgegangen seien. Die von ihr behaupteten Arbeiten seien zum Teil nicht fachgerecht ausgeführt worden und seien teilweise auch nicht erforderlich und angemessen.

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Er habe die von ihm im Vertrag zugesagten Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt.

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Soweit von einer Nichtigkeit des Vertrages wegen des formnichtig vereinbarten Vorkaufsrechts auszugehen sei, sei die Beklagte zur unbedingten Räumung des Objektes verpflichtet, weil etwaige Verwendungsersatzansprüche durch Verrechnung mit Nutzungsersatz- sowie Schadensersatzansprüche erloschen seien.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, die Räume des Gebäudes der ehemaligen Bonbonfabrik auf dem Hintergelände des Hauses S. Str. 9 in D. und das Wohnhaus nebst Garage sowie die gesamte Zufahrts- und Hoffläche und die Gartenfläche des Vorderhauses an den Kläger herauszugeben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und verweist darauf, dass für den Fall der Formnichtigkeit des Vertrages Verwendungsersatzansprüche in Höhe von 364.371,75 DM in Anrechnung zu bringen seien. Die aufgeführten Arbeiten seien sämtlich erforderlich gewesen, um die Räume zu Büro- und Wohnzwecken zu nutzen.

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Die Mietzahlungen seien unter anderem zu mindern, da die vom Kläger erstellte Heizungsanlage nicht ausreichend sei, Verstopfungen im Hofabfluss regelmäßig festzustellen und der Wasseranschluss des Bürogebäudes provisorisch seien.

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Der Kläger habe zudem im Zuge der Umbauarbeiten einem Abriss der Toilettenanlage zugestimmt.

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Die Parteien haben am 31. Oktober 2002 einen Teilvergleich dahingehend geschlossen, dass der Vertragsbeziehung eine Mietfläche von 340 m² zugrunde zu legen sei.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe der Gebäude und des Grundstücks aus § 985 BGB Zug um Zug gegen Ersatz der noch anrechenbaren Verwendungen der Beklagten aus § 994 BGB in Höhe von 22.239,15 EUR.

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I.

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Die Beklagte ist gemäß § 985 BGB zur Herausgabe des Grundstücks an den klagenden Eigentümer verpflichtet. Der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag vom 21. Juni 1999 gewährt der Beklagten gegenüber dem Herausgabeanspruch kein Recht zum Besitz im Sinne des § 986 BGB.

34

Das im Mietvertrag vom 21. Juni 1999 vereinbarte Vorkaufsrecht zugunsten der Beklagten ist gemäß § 313 BGB nicht in der erforderlichen notariellen Form vereinbart worden. Dies führt gemäß §§ 139, 125 BGB zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages.

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Zwar kann der Mietvertrag auch nach Abtrennung des notariellen Vorkaufsrechts als wirksames Rechtsgeschäft weiterbestehen. Dennoch führt § 139 BGB im Zweifel zur Annahme einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Dabei ist maßgeblich darauf abzustellen, welche Bedeutung die nichtige Vorkaufsabrede für den Gesamtvertrag haben sollte, d.h. ob die Parteien den Vertrag nach ihrem hypothetischen Willen zur Zeit des Vertragsschlusses auch ohne die Vorkaufsklausel geschlossen haben würden. Hierfür ist derjenige darlegungs- und beweispflichtig, der sich auf die Nichtigkeit des Vertrages beruft (vgl. BGH DWW 1994, 283 mit weiteren Nachweisen). Enthält der Vertrag wie hier in § 13 eine salvatorische Klausel trifft die Darlegungs- und Beweislast abweichend von der Regelung des § 139 BGB denjenigen, der entgegen der Erhaltungsklausel den Vertrag als Ganzes für unwirksam hält (BGH NJW 2003, 347 f.).

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Aus dem Vorbringen der Parteien ergibt sich die Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Die Beklagte hat in der Erörterung vor dem Einzelrichter am 29. Januar 2002 unbestritten ausgeführt, dass die notwendige Form von den Parteien eingehalten worden wäre, wenn ihnen das Formerfordernis bewusst gewesen wäre. Diese von den Parteien erstrebte Einhaltung der Form spricht dafür, dass die Vereinbarung des Vorkaufsrechtes für die Parteien ein maßgeblicher Vertragsbestandteil war. Dies gilt umso mehr unter Berücksichtigung der Interessenlage der Beklagten, die im Hinblick auf die von ihr durchgeführten Investitionen darauf gerichtet sein musste, die Veräußerung des Grundstücks an Dritte möglichst zu verhindern.

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II.

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Die Beklagte ist jedoch aufgrund eines Zurückbehaltungsrechts aus §§ 994, 1000 BGB zur Herausgabe nur Zug um Zug gegen Ersatz der ihr entstandenen und noch anrechenbaren Aufwendungen verpflichtet. Diese belaufen sich nach Verrechnung der rückabzuwickelnden wechselseitigen Forderungen auf einen Betrag von 22.239,15 EUR.

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1.
Bei der Berechnung der dem Zurückbehaltungsrecht zugrundezulegenden Forderung ist eine Saldierung der wechselseitigen Anspruchspositionen vorzunehmen. Nach Beendigung eines vertraglich begründeten Besitzrechtes sind die beiderseitigen rückgewährpflichtigen Leistungen, Nutzungen und Verwendungen nach den Grundsätzen der Saldotheorie zu verrechnen. In diesem Fall steht dem rechtsgrundlosen Besitzer gegenüber dem Herausgabeanspruch des Eigentümers ein Zurückbehaltungsrecht nur in Höhe des zu seinen Gunsten verbleibenden Saldos zu (BGH NJW 1995, 2627 f. mit weiteren Nachweisen). Nichts anderes kann hier für den Fall gelten, in dem das Besitzrecht von vornherein nicht wirksam begründet wurde, jedoch dennoch eine Rückabwicklung der beiderseits empfangenen Leistungen erforderlich erscheint.

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2.
Die Beklagte kann Verwendungen nur bis zu einem Betrag von maximal 110.000,-DM geltend machen. Denn bei der Feststellung des Umfangs des möglichen Zurückbehaltungsrechtes ist der - ansonsten wegen Formnichtigkeit unbeachtliche - Mietvertrag zu berücksichtigen, der in § 7 der Beklagten Aufwendungen in Höhe von maximal 110.000,-DM gestattete. Nach ständiger Rechtsprechung (BGH NJW 1959, 528; 1979, 716 f. mit weiteren Nachweisen) können die §§ 994 f. BGB, die auf den unrechtmäßigen Eigenbesitzer zugeschnitten sind, auf den unrechtmäßigen Fremdbesitzer nur begrenzt angewendet werden. Dabei sind solche Einschränkungen vorzunehmen, die dem vermeintlichen Besitzrecht entsprechen. Ein unrechtmäßiger Fremdbesitzer darf im Ergebnis nicht besser gestellt werden als ein wirklich zum Besitz berechtigter Fremdbesitzer (BGH a.a.O.). Dies führt dazu, dass die Beklagte - auch wenn sie mehr an Verwendungen getätigt hat - nur maximal den Betrag ersetzt verlangen kann, den sie auch bei ordnungsgemäßer Vertragsabwicklung hätte in Anrechnung bringen können. Da weitergehende Genehmigungen durch den Kläger nicht erfolgt sind, kann die Beklagte zu dem vereinbarten Grundbetrag von 100.000,-DM maximal die nach dem Vertrag auch ohne Genehmigung anzurechnenden weiteren 10 % geltend machen.

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3.
Die Grenze des Verwendungsersatzes ist nicht deshalb höher anzusetzen, weil die Beklagte auch Arbeiten ausgeführt hat, die nach § 7 MV dem Kläger als Vermieter oblegen hätten.

42

Die Beklagte hätte zwar auch bei ordnungsgemäßer Vertragsabwicklung diese Aufwendungen gegebenenfalls nach § 538 Abs. 2 BGB a.F. dem Kläger entgegen halten können. Derartige Aufwendungen hat die Beklagte jedoch nicht substantiiert dargetan.

43

a. Soweit sie Aufwendungen zur Abdichtung des Daches geltend macht (Rechnung der Fa. W. vom 21.06.00) hat die Beklagte bereits nicht dargetan, welche Mängel konkret an dem Dach vorhanden gewesen sein sollen. Dem Vorbringen des Klägers, das Dach sei bereits durch eine Fa. K. mit Schweißbahnen neu abgedichtet worden, ist die Beklagte zudem nicht mehr entgegen getreten.

44

Aus der Rechnung der Fa. W. ergibt sich auch, dass die dort abgerechneten Arbeiten im Wesentlichen dazu dienten, im Dach eine Lichtkuppel einzubauen. Diese ist auch auf den Lichtbildern deutlich zu erkennen. Dass dies von dem Kläger geschuldet war, ist nicht ersichtlich.

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b. Für das Ausräumen des Hauses, das der Kläger nach dem Vertrag ebenfalls übernommen hatte und das die Beklagte nach ihren Behauptungen teilweise umgesetzt hat, macht diese keine Kosten geltend.

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c. Auch Aufwendungen für die Heizung kann die Beklagte nicht ersetzt verlangen, weil insoweit bereits nachvollziehbarer Vortrag zum Umfang der angefallenen Reparaturen fehlt. Dass die geltend gemachten Arbeiten erforderlich waren, um die installierte Heizungsanlage aufgrund eines vom Kläger zu vertretenden Installationsfehlers überhaupt gangbar zu machen (zu noch bestehenden Mängeln s. u.), ist nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, die Heizung sei unzureichend installiert gewesen, es seien zwei erforderliche Heizkreisregler von ihr eingebaut worden, und hierzu die Rechnung der Fa. W. vom 23. September 2000 vorlegt, belegt diese die behaupteten Mängel und die zu deren Beseitigung erforderlichen Arbeiten nicht. Denn in dieser Rechnung wurden Arbeiten zur Verlegung und zum Anschluss einer neuen Flüssiggasleitung sowie Wasserleitung abgerechnet. Diese Arbeiten waren aber nicht feststellbar zur Inbetriebnahme der zuvor vom Kläger unzureichend installierten Heizung erforderlich. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Arbeiten im Hinblick auf die von der Beklagten nicht nachvollziehbar vorgetragene Notwendigkeit der Neuverlegung der Flüssiggasleitung erforderlich waren (vgl. hierzu d.) und zu deren Anschluss dienten.

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Die von der Beklagten behaupteten Arbeiten sind auch nicht in der Rechnung vom 23. Februar 2001 mit einem Betrag von 1.008,04 DM abgerechnet. Denn die Arbeiten sollen zum Zeitpunkt des Einzugs der Beklagten Anfang 2000 ausgeführt worden sein, während die abgerechneten Arbeiten am 08. Januar 2001 ausgeführt wurden.

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d. Ersatzansprüche der Beklagten wegen des behaupteten unzureichenden Zustandes der Versorgungszuleitungen zum Haus (Strom, Gas, Wasser) kommen ebenfalls nicht in Betracht. Hierzu fehlt es bereits an konkret nachvollziehbarem Sachvortrag zur Mangelhaftigkeit der Leitungen.

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Zwar verpflichtete sich der Kläger in § 7 Nr. 5 MV, für einen ordnungsgemäßen Zustand der Flüssiggasleitungen zu sorgen. Den pauschalen Angaben der Beklagten zum Gesamtzustand der Versorgungsleitungen bei Übergabe lässt sich aber nicht nachvollziehbar entnehmen, warum die Leitungen komplett erneuert werden mussten.

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4.
Die Beklagte kann in die Saldierung der Ansprüche den nach dem Vertrag zulässigen Höchstbetrag der Verwendungsersatzansprüche in Höhe von 110.000,00 DM in die Abrechnung einstellen. Unter Berücksichtigung der nachvollziehbar vorgetragenen Verwendungen mit einem Gesamtbetrag von 269.203,91 DM und insbesondere der die Arbeiten überwiegend belegenden Lichtbilder ist gemäß § 287 ZPO davon auszugehen, dass der Gesamtbetrag der anzurechnenden Verwendungen den Betrag von 110.000,-DM erreicht.

51

a. Grundsätzlich kann die Beklagte Aufwendungsersatz nach § 994 BGB nur für notwendige Verwendungen geltend machen. Verwendungen sind Vermögensaufwendungen, die der Erhaltung, Wiederherstellung oder Verbesserung der Sache dienen. Notwendig im Sinne des § 994 BGB sind sie, soweit sie zur Erhaltung oder ordnungsgemäßen Bewirtschaftung der Sache erforderlich sind; dabei ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Ob die Verwendungen dem Eigentümer einen fortwirkenden Nutzen verschaffen oder den Wert der Sache steigern, ist nicht ausschlaggebend. Maßgeblich ist, ob aus der Sicht des vorhandenen Zustandes der Sache und deren Bewirtschaftung dem Eigentümer Aufwendungen erspart werden, die er sonst hätte übernehmen müssen. Fehlt es hieran, trägt der Besitzer den mit der Verwendung verbundenen Verlust, denn diesen hat er um eines Sondervorteils willen auf sich genommen, der außerhalb des objektiv Erforderlichen lag (BGH, Urteil vom 14. Juni 2002,V ZR 79/02, zitiert nach Juris mit weiteren Nachweisen). Dient die Sache einem bestimmten Zweck, z. B. dem Betrieb einer Fabrik, so muss auch diese Zweckbestimmung mitberücksichtigt werden. Umbauten, Investitionen und Betriebsumstellungen sind nicht nur notwendig, wenn sie die Lebensfähigkeit, sondern auch, wenn sie die Ertragsfähigkeit des Betriebes erhalten oder steigern können (RGZ 117, 112; Erman/Hefermehl, BGB, 10. Auflage § 994 Rn. 1 mit weiteren Nachweisen). Dies gilt nicht, wenn solche Maßnahmen lediglich für eigene gewerbliche Zwecke des Besitzers getroffen werden, also nicht der Zweckbestimmung der Sache dienen (BGHZ 64,333/339; RG HRR 34,1026, Erman a.a.O.).

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Die von der Beklagten geltend gemachten Aufwendungen sind als notwendige Verwendungen anzusehen, soweit sie zum Umbau der Fabrikhalle in ein Büro- und Ateliergebäude und zur Einrichtung des Wohnhauses gemäß den vorgelegten Plänen objektiv erforderlich waren. Unstreitig bestand zwischen den Parteien Einigkeit darüber, dass die Fabrik künftig als Büro/Atelier genutzt werden sollte. Zudem ist unstreitig geblieben, dass im Zeitpunkt der Anmietung Investitionen in das Gebäude erforderlich waren, um dieses wieder nutzbar zu machen. Das führt aber dazu, dass die von der Beklagten vorgenommenen Umbauarbeiten zum Bürogebäude als notwendige Verwendungen anzusehen waren, weil sie anderenfalls der Kläger zur Erreichung dieses Ziels hätte aufwenden müssen und sie daher nicht nur Sonderzwecken der Beklagten dienen sollten. Zudem dienten sie auch objektiv dazu, die Vermietbarkeit des Objektes zu steigern und führten so zu einer höheren Ertragswert der Sache.

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Selbst wenn man den vereinbarten Vertragszweck bei der Feststellung der Notwendigkeit der Verwendungen außer Betracht lässt, ergibt sich ein Verwendungsersatzanspruch aus einer Genehmigung der Verwendungen durch den Kläger. Verwendungen sind auch dann als notwendig im Sinne des § 994 BGB anzusehen, wenn sie der Eigentümer genehmigt, was auch konkludent geschehen kann (RG HRR 34,1026). Dies ist hier der Fall, weil der Kläger sich die Verwendungen der Beklagten zu Eigen machen will. Im Zuge der Rückabwicklung hat er keinerlei Rückbauansprüche gegen die Beklagten geltend gemacht.

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Zudem hat er auch den Nutzungsänderungsantrag der Beklagten zur Umwandlung der Fabrikhalle in ein Büro- und Ateliergebäude konkludent genehmigt. Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 04. November 1999 einen Lageplan übersandt, dem Zeichnungen über die beabsichtigte Nutzungsänderung beigefügt waren. Der Kläger hat im Rahmen der Erörterung eingeräumt, diese Zeichnungen erhalten zu haben. Wenn er diesen Planungen aber im Rahmen der Vertragsabwicklung nicht entgegen getreten ist, sondern zugelassen hat, dass die Beklagte hierauf gegründet einen Antrag auf Nutzungsänderung stellt (vgl. Schreiben vom 04.November 1999), brachte er damit zum Ausdruck, dass er der Planung der Beklagten zustimmte und die von ihr vorgesehenen Maßnahmen als dem Vertragszweck entsprechend akzeptierte. Auch wenn der Mietvertrag als solcher nichtig ist, liegt in diesem Verhalten des Kläger eine über die bloße Vertragserklärung hinausgehende Zweckbestimmung, die unabhängig von den vertraglichen Beziehungen fortgilt.

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c. Der Verwendungsersatzanspruch der Beklagten liegt unter Berücksichtigung der dem Grunde nach anzuerkennenden Positionen und eines Abschlages für die vom Kläger bestrittene Angemessenheit der Abrechnungspositionen über der vertraglich festgelegten Höchstgrenze von 110.000,- DM.

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aa. Die Beklagte kann dem Grunde nach folgende Positionen abrechnen (wird ausgeführt)

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...

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Insgesamt sind danach dem Grunde Aufwendungen in Höhe von 269.203,91 DM dem Grunde nach in Ansatz zu bringen:

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bb. Soweit der Kläger pauschal die Angemessenheit und Erforderlichkeit dieser Kosten in Abrede stellt, ist sein Vorbringen insgesamt unbeachtlich und unsubstantiiert. Im Hinblick auf die vorliegenden detaillierten Abrechnungen und die vorliegenden Lichtbilder sowie die vom Kläger durchgeführte Ortsbesichtigung wäre es ihm unschwer möglich, im Einzelnen detailliert die Erforderlichkeit der geltend gemachten Positionen in Abrede zu stellen. Dies gilt umso mehr, als der Kläger selbst eingeräumt hat und in der Vereinbarung im Mietvertrag auch vertraglich festgelegt hat, dass Instandsetzungsarbeiten an dem Objekt generell erforderlich waren.

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Aufgrund der Höhe der dem Grunde nach berechtigten Ansprüche ist auch der pauschale Einwand des Klägers zur Angemessenheit der Stundenansätze und Materialkosten unbeachtlich. Dabei kann offen blieben, ob dieses pauschale Bestreiten ausreichend ist oder ob der Kläger nicht die Rechnungspositionen detailliert angreifen müsste.

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Gemäß § 287 ZPO ist aufgrund des Umfanges der anhand der Abrechnungen, Pläne und Lichtbilder belegten Arbeiten festzustellen, dass die Verwendungen der Beklagten jedenfalls die vertragliche Obergrenze von 110.000,-DM überstiegen haben. Selbst wenn einzelne der Positionen in den Abrechnungen übersetzt sein sollten, liegt die Gesamtsumme der zu berücksichtigenden Aufwendungen mehr als doppelt so hoch. Da aber der Umfang der durch Rechnungen und Lichtbildern belegten Arbeiten wegen der Größe des Objektes und des weitreichenden Umbaus insgesamt ohne Weiteres nachvollziehbar erscheint, kann im Wege der Schätzung jedenfalls festgestellt werden, dass die Summe der Aufwendungen auch bei zum Teil unangemessenen Positionen über 110.000,-DM liegt. Eine Beweiserhebung zur Erforderlichkeit und Angemessenheit der Kosten bedarf es danach nicht (vgl. Zöller/Greger 23. Auflage § 287 ZPO Rn. 6 mit weiteren Nachweisen).

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5.
Gegenüber den als notwendig anzusehenden Verwendungen muss sich die Beklagte jedoch eine Nutzungsentschädigung anrechnen lassen, weil sie die Räume zumindest seit Anfang Januar 2000 nutzt. Gemäß § 287 ZPO ist eine Nutzungsentschädigung von (340 m² x 12,-DM =) 4080,- DM monatlich in Ansatz zu bringen.

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a. Nach dem Teilvergleich der Parteien vom 31.Oktober 2002 ist bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung eine Fläche von 340 m² zugrunde zu legen.

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b. Die angemessene Nutzungsentschädigung kann mangels anderer Anhaltspunkte in Höhe der vereinbarten Miete in Höhe der im Mietvertrag vereinbarten Nettomiete von 10 DM/m² geschätzt werden. Für Gewerberäume der in Rede stehenden Art ist dies nach den Erfahrungen des ständig mit Gewerberaummietstreitigkeiten befassten Senates keinesfalls übersetzt. Die Parteien sind dem auch nach der Erörterung im Termin vom 31.Oktober 2002 nicht entgegen getreten.

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Dabei ist zu berücksichtigten, dass dieser Mietzins keine Vorauszahlungen auf die Nebenkosten enthält. Aufgrund der Feststellungen des Senates in anderen gleichgelagerten Verfahren kann der Nebenkostenanteil durch Erhöhung der Nutzungsentschädigung mit 2-3 DM/m² angenommen werden. Dies entspricht auch der von den Parteien vereinbarten Pauschalvorauszahlung von 2,-DM/m².

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Die Erhöhung der Nutzungsentschädigung ist auch unter Berücksichtigung des Umstandes anzunehmen, dass seit Mietbeginn die verbrauchsabhängigen Kosten (Gas, Strom, Wasser) von der Beklagten getragen werden. Der an den Vermieter zu entrichtende Nebenkostenanteil bezieht sich regelmäßig auf die verbrauchsunabhängigen Kosten wie Grundsteuer, Versicherung oder Grundstücksentwässerung, die in der Nettomiete wie hier regelmäßig nicht enthalten sind.

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6.
Diese Nutzungsentschädigung ist im Hinblick auf die an dem Objekt vorliegenden Mängel um 20 % zu mindern, weil die Heizungsanlage sowohl im Wohnhaus als auch im Fabrikgebäude nicht ausreicht, eine angemessene Beheizung sicher zu stellen.

68

Die Nutzungsentschädigung kann nur bei einem mangelfreien Gebäude mit der Miete gleichgesetzt werden. Liegen Mängel des Objektes vor, ist die Nutzungsentschädigung entsprechend der Miete im Hinblick auf den eingeschränkten Gebrauchswert herabzusetzen.

69

a. Im Hinblick auf die nur unzureichend funktionierende Heizungsanlage ist eine Minderung von 20 % angemessen.

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Soweit der Kläger hierzu nunmehr pauschal vorträgt, die Beheizung sei ordnungsgemäß, reicht dies nicht aus, den bisher unstreitigen Vortrag der Beklagten zu widerlegen, es seien nur Temperaturen von 15/16 Grad Celsius zu erreichen. Der pauschalen Behauptung des Klägers lässt sich nämlich nicht entnehmen, welche Temperaturen konkret in dem Gebäude erreicht werden können und ob diese ausreichend waren.

71

Dabei ist der Vortrag des Klägers, die Beklagte habe ihre Planung nachträglich eigenmächtig geändert, so dass die von ihm installierte Heizung deshalb nicht ausreichend sei im Hinblick auf den zeitlichen Ablauf nicht nachvollziehbar. Gleiches gilt für seine Behauptung, die Heizkörper seien auf Anweisung der Beklagten eingebaut worden. Da wie ausgeführt die mit Schreiben vom 04. November 1999 übersandte Planung und Raumaufteilung der Beklagten unstreitig Vertragsgegenstand geworden ist, wäre es Sache des Klägers gewesen, konkret darzutun, wann die Beklagte welche Änderungen der Planungen vorgenommen hat, die zu einer Veränderung der Beheizung hätten führen müssen.

72

Der Vortrag, die Beklagte selbst habe die Heizkörperpositionen bestimmt, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar. Wann die Beklagte konkret welche Anweisungen erteilt hat, ist nicht ersichtlich. Im übrigen hatte die Beklagte auch die Installation und Berechnung der Heizungsanlage gerade nicht übernommen. Bei dem Anbringen der Heizkörper konnte ihr daher allenfalls die Rolle zufallen, in den jeweiligen Räumen den Ort der Aufhängung des Heizkörpers zu bestimmen. Für die Dimensionierung der Heizungsanlage und der Heizkörper sowie deren Anzahl war aber der Kläger verantwortlich, der die Heizungsanlage geplant und installiert hat.

73

Unter Berücksichtigung der relativ niedrigen Raumtemperaturen, die erreicht werden können und des Umstandes, dass in Arbeitsräumen niedrigere Anforderungen an die Temperaturwerte zu stellen sind, ist eine Herabsetzung der Nutzungsentschädigung um 20 % angemessen.

74

b. Soweit die Beklagte die Mangelhaftigkeit der Schornsteine rügt hat sie eine konkrete Gebrauchsbeeinträchtigung nicht dargetan, so dass insoweit ein Minderwert des Grundstücks nicht festgestellt werden kann.

75

c. Dass möglicherweise Wasserleitungen wegen eines nur provisorischen Außenanschlusses der Wasserversorgung der Fabrik am Wohnhaus einfrieren, kann die Beklagte dem Kläger ebenfalls nicht entgegen halten. Wenn die Wasserleitungen nicht ordnungsgemäß angeschlossen sind, ist dies darauf zurückzuführen, dass die Beklagte diese eigenmächtig erneuert hat. Wie ausgeführt, hat sie die Notwendigkeit einer Erneuerung der Zuleitungen nicht nachvollziehbar vorgetragen.

76

d. Aus dem Verstopfen der Abflüsse im Hof kann die Beklagte ebenfalls keine erhebliche Gebrauchsminderung herleiten. Dass die Nutzung der Mietsache hierdurch erheblich eingeschränkt wird, ist nicht ersichtlich, auch wenn die Beklagte ausweislich der Rechnungen der Fa. W. dreimal eine Verstopfung beseitigen lassen musste. Dass gemäß der Rechnung der Fa. W. Feuchtigkeitserscheinungen im Keller der Fabrik aufgetreten waren, kann sie dem Kläger nicht entgegen halten, weil der Kellerbereich nicht zum Mietobjekt gehört. Auswirkungen auf die Büroräume sind nicht ersichtlich.

77

e. Der von der Beklagte gerügte Mangel an den Dachrinnen ist in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend konkretisiert. Aus dem Vorbringen der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, wo an welcher Stelle und in welchem Umfang Wasser an der Fassade herabläuft. Auch ergibt sich daraus nicht, ob und in welchem Umfang der Mietgebrauch beeinträchtigt wird.

78

7.
Die sich danach ergebende Nutzungsentschädigung von 3264,-DM (4080,-DM - 20 %) ist für den Zeitraum ab April 2000 bis einschließlich März 2003 zu berücksichtigen. Derzeit beläuft sie sich auf 117.504,- DM (36 Monate x 3264,-DM).

79

Für den Zeitraum von Januar 2000 bis April 2000 kann der Kläger dagegen eine Nutzungsentschädigung verlangen. Er ist nämlich seiner Pflicht zur uneingeschränkten Gebrauchsüberlassung nicht rechtzeitig nachgekommen. Unstreitig hat er das Objekt nicht bis zum 30. September 1999, sondern erst zum 01.Dezember 1999 vollständig geräumt übergeben. Soweit der Kläger vorträgt, er habe das Objekt bereits zu diesem Zeitpunkt "vertragsgemäß" übergeben, ist sein Vorbringen in tatsächlicher Hinsicht unsubstantiiert und damit unbeachtlich, so dass erst ab dem von der Beklagten angegebenen Zeitpunkt Anfang Januar 2000 von einer ordnungsgemäßen Übergabe ausgegangen werden kann. Dass der Beklagten bereits vorher eine uneingeschränkte Nutzungsmöglichkeit eingeräumt war, hat der Kläger nicht hinreichend dargetan.

80

Indessen steht dem Kläger auch für die ersten vier Monate des Jahres 2000 ein Entgelt nicht zu. Denn es kann für diesen Zeitraum ein Nutzungswert nicht festgestellt werden. Die Räume wurden in diesem Zeitraum von der Beklagten renoviert und waren nicht nutzbar. Zwar ist der vertraglich vereinbarte, spätere Beginn der Mietzahlungen (drei Monate nach Übergabe) wegen der Nichtigkeit des Mietvertrages grundsätzlich unbeachtlich. Jedoch kann dieser Vereinbarung entnommen werden, dass die Parteien dem Gebäude während dieser Zeit keinen Nutzungswert beigemessen haben. Die Nutzungsentschädigung ist daher erst ab dem Zeitpunkt zu berechnen, in dem die Beklagte die Räume vollständig nutzen konnte.

81

Soweit der Kläger vorträgt, die Beklagte habe bereits Ende September 1999 mit der Renovierung begonnen, ist sein Vorbringen widersprüchlich und deshalb unbeachtlich. Der Kläger hatte nämlich zuvor behauptet, die Beklagte habe wegen Geldmangel erst im Januar 2000 mit den Arbeiten begonnen. Im übrigen ist sein Vortrag insoweit auch unsubstantiiert, weil nicht konkret dargetan ist, welche Arbeiten die Beklagte bereits im Oktober 1999 ausgeführt haben soll. Alle vorgelegten Rechnungen beziehen sich auf später durchgeführte Arbeiten.

82

8.
Von dem Gesamtbetrag der Nutzungsentschädigungsansprüche von bisher 117.504,-DM sind die von der Beklagten erbrachten monatlichen Zahlungen bis einschließlich Januar 2003 in Höhe von 34 x 1500,-DM = 51.000,-DM in Abzug zu bringen, so dass sich derzeit eine anzurechnende Forderung des Klägers auf Nutzungsentschädigung in Höhe von 66.504,-DM ergibt. Nach dem unstreitigen Vorbringen des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung vom
25. März 2003 hat die Beklagte bis Januar 2003 monatliche Zahlungen in Höhe von 1.500 DM erbracht.

83

9.
Bei der Saldierung der wechselseitigen Ansprüche sind Forderungen des Klägers wegen einer Verschlechterung der Mietsache aus § 823 BGB oder § 989 BGB nicht gegeben. Dabei kann dahinstehen, ob deliktische Ansprüche überhaupt neben den Ansprüchen aus §§ 987 ff. BGB geltend gemacht werden können (vgl. hierzu Palandt/Bassenge vor § 987 Rn. 19) bzw. die Beklagte nach § 989 BGB für eine Verschlechterung der Mietsache haftet. Der Kläger hat etwaige Ersatzansprüche bereits zur Höhe nicht nachvollziehbar dargetan.

84

a. Soweit der Kläger den Abriss der Toilettenanlage durch die Beklagte rügt, hat er zwar jetzt ein Angebot vom 01. April 2000 über einen Neuaufbau vorgelegt. Allerdings lässt sich seinem Vorbringen nicht entnehmen, wie das Toilettenhaus vorher überhaupt beschaffen war, so dass bereits nicht nachvollzogen werden kann, ob der geltend gemachte Betrag angemessen ist.

85

b. Gleiches gilt für das Gerüst, dessen Ersatz der Kläger von der Beklagten fordert. Auch hier ist in keiner Weise erkennbar, ob und wie die Beklagte dieses entwendet haben soll und wie sich der angegebene Wert, der nach den Angaben des Klägers widersprüchlich zwischen 12.000,- und 15.000,- DM schwankt, errechnet.

86

c. Die jetzt erstmals geltend gemachten Kosten für eine Neuverfliesung sind ebenfalls in der Sache nicht nachvollziehbar. Da eine Nutzung der Räume als Büro vereinbart war, waren die angebrachten Fliesen für diese Nutzungsart störend, weil sie einer Büroausstattung nicht entsprechen (vgl. Lichtbilder). Dass die Beklagte diese hat überstreichen bzw. teilweise entfernen lassen, führt daher bereits nicht zu einem Schaden des Klägers im Hinblick auf den vereinbarten bzw. genehmigten Verwendungszweck des Gebäudes.

87

Im übrigen kann auch ein Schadensersatzanspruch zur Höhe nicht festgestellt werden. Welchen Wert die vorhandenen Fliesen hatten, ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers ebenfalls nicht nachvollziehbar. Es kann daher nicht festgestellt werden, ob die Kosten von 100,-DM/m² überhaupt zum Wert der entfernten Verfliesungen in Verhältnis stehen.

88

10.
Bei Saldierung der wechselseitigen Forderungen auf Verwendungsersatz bzw. Nutzungsentschädigung ergibt sich eine Gesamtforderung der Beklagten in Höhe von 110.000,-DM - 66.504,-DM = 43.496,-DM, entsprechend 22.239,15 EUR, auf die die Beklagte ihr Zurückbehaltungsrecht stützen kann.

89

III.

90

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.7 und Nr. 10, 711, 713 ZPO.

91

Ein Anlass, die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, besteht nicht.

92

Der Streitwert beträgt 48.960,- DM = 25.032,85 EUR (12 x 4080,-DM), § 16 Abs. 2 GKG.

93

Der Wert des Zurückbehaltungsrechtes bleibt dabei außer Betracht (Zöller/Herget a.a.O. § 3 ZPO Rn. 16 Stichwort Gegenleistung/Zug-um-Zug-Leistung, mit weiteren Nachweisen).

94

E	R

ROLG	RLG