Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-06-06, Aktenzeichen 6 U 255/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0606.6U255.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung des Antragstellers ist zwar zulässig. In der Sache
hat das Rechtsmittel jedoch nur teilweise Erfolg.

3

Es führt lediglich in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen
Umfang zur Wiederherstellung der mit dem angefochtenen Urteil
aufgehobenen Beschlußverfügung. Dem Antragsteller steht der darin
titulierte Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin nur zu,
soweit er die Unterlassung der Angebote und der Ankündigung der
Zugabe begehrt. Insoweit hat er in einer für den Erlaß und die
Aufrechterhaltung der im Beschlußweg erwirkten einstweiligen
Verfügung ausreichenden Weise die tatsächlichen Voraussetzungen des
geltend gemachten Unterlassungsbegehrens glaubhaft gemacht.

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Dieses Begehren, dessen Dringlichkeit gemäß § 25 UWG zu vermuten
ist, erweist sich danach aus den §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 ZugabeVO
i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG als berechtigt.

5

Der Antragsteller ist gemäß § 2 Abs. 1 ZugabeVO i.V.m. § 13 Abs.
2 Nr. 2 UWG prozeßführungsbefugt. Er ist ein rechtsfähiger Verband,
der sich nach § 2 Abs. 1 seiner im gegebenen Verfahren vorgelegten
Satzung u.a. den Zweck gesetzt hat, die "gemeinsamen Interessen des
freien Kfz-Teile-Handels zu schützen und zu fördern". Auch wenn die
Förderung der gewerblichen Interessen dabei nicht ausdrücklich
erwähnt ist, läßt jedoch - was im Sinne der §§ 2 Abs. 1 ZugabeVO,
13 Abs. 2 Nr. 2 UWG ausreicht - der weitere Umstand, daß die
Belange des Handels u.a. gegenüber anderen Branchen vertreten
werden sollen - hinreichend deutlich den Satzungszweck der
Förderung gerade der gewerblichen Interessen erkennen (vgl.
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., Rn. 21 b zu § 13
UWG).

6

Der antragstellende Verband hat weiter glaubhaft gemacht, daß er
zur Erfüllung dieses satzungsgemäßen Zwecks der Förderung
gewerblicher Interessen einschließlich der gerichtlichen Verfolgung
von Wettbewerbsverstößen auch wirklich tätig wird. Daß er nach
seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung hierzu
überhaupt imstande ist, geht dabei aus der im Berufungstermin am 7.
Mai 1997 vorgelegten anwaltlichen Versicherung des Rechtsanwaltes
Dr. E. hervor, wonach der über einen Jahresetat von ca. 1,8 Mio. DM
verfügende Antragsteller nicht nur einen hauptamtlichen
Geschäftsführer, eine mit einschlägigen juristischen Kenntnissen
ausgestattete Assistentin sowie zwei Sachbearbeiterinnen und
mehrere Sekretärinnen beschäftige, sondern darüber hinaus auch eine
zehn Räumlichkeiten umfassende eigene Geschäftsstelle unterhalte.
Aus der erwähnten anwaltlichen Versicherung geht ferner hervor, daß
der Antragsteller in der Vergangenheit nicht nur eine eigene
Tätigkeit zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen entfaltet habe,
sondern der Antragsteller hat durch Vorlage des von ihm in einer
wettbewerbsrechtlichen Angelegenheit erwirkten Beschlusses des
Landgerichts Köln vom 05.05.1995 sowie einer Terminsladung in
dieser Sache (Anlagen BE 3 und BE 4) weiter glaubhaft gemacht, daß
er zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auch gerichtlich tätig
geworden ist. Jedenfalls im Rahmen des Verfahrens der einstweiligen
Verfügung ist damit aber die tatsächliche Umsetzung des
Satzungszweckes der Förderung gewerblicher Interessen
einschließlich der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen im Sinne von
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG hinreichend belegt.

7

Aus dem vom Antragsteller als Anlage A 1 vorgelegten
Mitgliederverzeichnis 1996/1997 ergibt sich schließlich auch ohne
weiteres, daß ihm eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden
angehört, die auf demselben Markt - hier konkret dem gesamten
Gebiet der Bundesrepublik Deutschland - Waren oder Leistungen
gleicher oder verwandter Art wie die Antragsgegnerin, nämlich
Kfz-Ersatz- und Verschleißteile, vertreiben.

8

Aber auch die materiellen Voraussetzungen des geltend gemachten
Unterlassungsbegehrens, zu dessen Geltendmachung der Antragsteller
nach den vorangegangenen Ausführungen insgesamt
prozeßführungsbefugt ist, sind zu bejahen. Die beanstandete Werbung
der Antragsgegnerin verstößt gegen § 1 ZugabeVO. Soweit die
Antragsgegnerin darin im Rahmen des beworbenen "Full-Service"
verspricht, daß "... keine zusätzlichen Kosten weder für
Wartungsarbeiten noch für fast alle Verschleißteile ..."
entstünden, hat sie neben einer Hauptware, nämlich dem beworbenen
Kraftfahrzeug S., selbst eine Zugabe angekündigt und angeboten (§ 1
Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO).

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Eine Zugabe liegt dann vor, wenn eine Ware oder Leistung neben
einer entgeltlich angebotenen Hauptware ohne besondere Berechnung
angeboten wird, der Erwerb der Nebenware oder Nebenleistung vom
Abschluß des Geschäfts über die Hauptware abhängig ist und dabei
ein innerer Zusammenhang dahin besteht, daß die Nebenware oder
Nebenleistung mit Rücksicht auf den Erwerb der Hauptware angeboten
wird und wegen der Abhängigkeit geeignet ist, den Kunden in seiner
Entschließung zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen (BGH GRUR
1976, 314 - "Büro-Service-Vertrag" -; Baumbach/Hefermehl, a.a.O.,
Rn. 17 zu § 1 ZugabeVO m.w.N.). Diese Kriterien sind im Streitfall
erfüllt.

10

Die zunächst maßgebliche Frage, ob der Verkehr die im Rahmen des
Full-Service angebotenen Leistungen als eine besondere
Nebenleistung neben dem Erwerb des Pkws als Hauptleistung oder aber
- wie die Antragsgegnerin dies vertritt - als sachliche
Verbesserung nur der angebotenen "Haupt"-Leistung, mithin als
Angebot nur einer Ware empfindet, ist eindeutig im Sinne des den
Zugabecharakter der obengenannten Leistungen ergebenden
Nebeneinanders zweier Leistungen zu beantworten, die in einem
Haupt- und Nebenverhältnis zueinander stehen.

11

Dem Verkehr geht es beim Kauf eines Pkws vorrangig und in erster
Linie um den Erwerb des Fahrzeugs selbst. Auch wenn der Verkehr
daran gewöhnt ist, beim Kauf eines Neufahrzeugs typischerweise eine
Garantie im Sinne der Gewährleistung für dem Kfz etwa anhaftende
Mängel zu erhalten, erwartet er doch nicht, daß - wie die
Antragsgegnerin das aber in der hier zu beurteilenden Werbung
verspricht - damit ein Service geboten wird mit dem spätere, u.a.
auf reinem Verschleiß bei im übrigen ordnungsgemäß gebrauchtem
mängelfreiem Fahrzeug beruhende Mängel beantragt werden. Daß es
sich bei letztgenannten Leistungen gerade nicht um solche handelt,
die als üblicherweise mit dem Kauf des Kfz verbundene
Inklusivleistung, mithin nicht als Bestandteil der Hauptsache
empfunden werden, geht im übrigen auch aus der beanstandeten
Werbeanzeige der Antragsgegnerin selbst hervor: Denn darin
bezeichnet die Antragsgegnerin die hier in Rede stehenden
Leistungen des "Full-Service" gerade als "nie dagewesen" und als
"einzigartigen sparpolitischen Beitrag". Dies belegt, daß der von
der Werbung angesprochene Verkehr, dem die Mitglieder des
erkennenden Senats als potentielle Fahrzeugkäufer sämtlich
angehören, die mit dem hier zu beurteilenden Full-Service
versprochenen kostenlosen Wartungsarbeiten als eine über das
üblicherweise mit dem Erwerb eines Kraftfahrzeuges Gewünschte und
Erwartete hinausgehende außergewöhnliche besondere Leistung
ansieht, die neben dem Pkw als Hauptware zusätzlich angeboten wird
und nicht qualitativer Bestandteil dieser Hauptware selbst ist.

12

Aus diesen Erwägungen vermag auch der Einwand der
Antragsgegnerin nicht zu überzeugen, daß der Verkehr erwarte, die
hier in Rede stehenden Wartungsleistungen inklusive des Ersatzes
von Verschleißteilen im Rahmen eines Leistungspakets für einen
Komplettpreis zu erhalten. Hat die Antragsgegnerin in ihrer
Werbeanzeige die genannten Leistungen selbst als aus den üblichen
Leistungen herausragendes Angebot, mithin als etwas "besonderes"
dargestellt, welches keine zusätzlichen Kosten auslöse, steht
gerade dies der Annahme entgegen, daß der Versuch, diese
außergewöhnliche Besonderheit als Bestandteil eines einheitlichen
Leistungspaketes ansieht, für den ein anteilig in dem
"Komplettpreis" eingestellter Kostenbeitrag zu leisten ist.

13

Sind mithin die hier fraglichen Wartungsleistungen im Verhältnis
zum Kraftfahrzeug als Nebenleistungen anzusehen, so ermangelt es
auch nicht der weiteren Voraussetzungen einer Zugabe, daß die
Nebenleistung nach der Annahme des Verkehrs ohne besondere
Berechnung angeboten werden und daß sie darüber hinaus vom Abschluß
des Geschäftes über den Erwerb der Hauptware abhängig ist.
Angesichts des Umstandes, daß die Antragsgegnerin selbst die im
Rahmen des "Full-Service" ausgelobten Wartungsleistungen inklusive
des Austauschs von Verschleißteilen als "keine zusätzlichen Kosten
auslösenden" ... "einzigartigen sparpolitischen Beitrag" darstellt,
der darüber hinaus auch nur beim Kauf des beworbenen Pkws geboten
wird, sind die vorbezeichneten Anforderungen ohne weiteres zu
bejahen.

14

Bei alledem liegen auch nicht die Voraussetzungen einer nach
Maßgabe von § 1 Abs. 2 lit. d ZugabeVO ausnahmsweise zulässigen
Zugabe vor. Dabei kann es dahinstehen, ob die fraglichen
Full-Service-Leistungen als handelsüblich im Sinne der
letztgenannten Vorschrift angesehen werden können, was - wovon die
Antragsgegnerin zutreffend ausgeht - keine allgemeine Übung
voraussetzt, sondern bereits dann der Fall ist, wenn sich die
Nebenleistungen nach den Anschauungen der beteiligten
Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger Gepflogenheiten halten (BGH
NJW RR 1991, 560/561 - "Family-Karte" - m.w.N.). Das kann hier
deshalb offen bleiben, weil selbst eine sich nach diesen Maßstäben
als handelsüblich erweisende Nebenleistung gemäß § 1 Abs. 3
ZugabeVO nicht als unentgeltlich bezeichnet oder sonstwie der
Eindruck ihrer Unentgeltlichkeit erweckt werden darf
(Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rn. 96 zu § 1 ZugabeVO). Letzteres ist
hier aber nach den oben dargestellten, in der Werbeanzeige
enthaltenen Formulierungen ("keine zusätzlichen
Kosten"/"einzigartiger sparpolitischer Beitrag") der Fall.

15

Der antragstellende Verband ist auch aktivlegitimiert, den
folglich zu bejahenden Verstoß gegen § 1 Abs. 1 ZugabeVO geltend zu
machen. Denn dieser Verstoß ist im Sinne von § 2 Abs. 1 ZugabeVO
i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG geeignet, den Wettbewerb auf dem
Kfz-Ersatz- und Verschleißteilemarkt wesentlich zu beeinträchtigen.
Angesichts des mit dem Zugabeverstoß verbundenen nicht
unbeträchtlichen Werbeeffekts kann er der Antragsgegnerin einen
deutlichen Vorsprung vor den mit ihr im Bereich des Ersatzteile-
und Verschleißteilehandels konkurrierenden Mitbewerbern
verschaffen. Im Hinblick auf diesen Werbeeffekt sowie den
unstreitig auf dem hier betroffenen Marktsegment bestehenden engen
Wettbewerb ist darüber hinaus auch von einer nicht unerheblichen
Nachahmungsgefahr auszugehen. Aus letztgenanntem Grund spielt es
daher auch keine Rolle, daß die Antragsgegnerin bei dem hier
beworbenen Fahrzeug, bei dessen Erwerb die verfahrensbetroffene
Zugabe in Aussicht gestellt ist, den Verkauf nur einer
verhältnismäßig geringen Stückzahl erwartet.

16

Schließlich greift auch die von der Antragsgegnerin erhobene
Verjährungseinrede nicht. Denn der Antragsteller hat durch
anwaltliche Versicherung des Rechtsanwaltes Sacré im
Berufungstermin am 7. Mai 1997 (Bl. 221 d.A.) glaubhaft gemacht,
daß das die hier beanstandete Werbung der Antragsgegnerin
enthaltende Heft "R. Revue" 3/96 (dort Seiten 24 und 25) eine Woche
vor dem Datum des 10.04.1997 in der in K. gelegenen Niederlassung
der Antragsgegnerin ausgelegen habe und von ihm mitgenommen worden
sei. Unter Zugrundelegen der nach § 2 Abs. 4 ZugabeVO maßgeblichen
sechsmonatigen Verjährungsfrist wurde daher, weil insoweit von
einer wiederholten, einen neuen Verjährungslauf in Gang setzenden
Handlung auszugehen ist (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rn. 12
und 13 zu § 21 UWG), in noch unverjährter Zeit ein die
Wiederholungsgefahr indizierender (erneuter) Zugabeverstoß
verwirklicht.

17

Hinsichtlich des Umfangs des ihm nach alledem zuzuerkennenden
Unterlassungsanspruchs muß der Antragsteller sich jedoch eine
Einschränkung gefallen lassen. Soweit er nämlich über das in der
konkreten Werbung liegende Anbieten und Ankündigen der Zugabe
hinaus auch Unterlassung des Gewährens einer solchen Zugabe
verlangt, fehlt mangels konkreter Anhaltspunkte, daß es in der
Vergangenheit eine Zugabe tatsächlich gewährt wurde, die für den
Unterlassungsanspruch materiell vorauszusetzende
Wiederholungsgefahr. Angesichts der im Berufungstermin vor dem
Senat für die Antragsgegnerin abgegebenen Erklärung ihrer
Prozeßbevollmächtigten, wonach sämtliche, im vorliegenden Verfahren
gegenüber dem geltend gemachten Unterlassungsbegehren vorgebrachten
Einwände ausschließlich der Rechtsverteidigung dienen sollen und
damit keine Berühmung verbunden sein soll, den " Full-Service " in
der beanstandeten Form bieten zu dürfen, ist auch eine
Erstbegehungsgefahr ausgeräumt.

18

Hinsichtlich des Umfangs des ihm nach alledem zuzuerkennenden
Unterlassungsanspruchs muß der Antragsteller sich jedoch eine
Einschränkung gefallen lassen. Soweit er nämlich über das in der
konkreten Werbung liegende Anbieten und Ankündigen der Zugabe
hinaus auch Unterlassung des Gewährens einer solchen Zugabe
verlangt, fehlt mangels konkreter Anhaltspunkte, daß in der
Vergangenheit eine Zugabe tatsächlich gewährt wurde, die für den
Unterlassungsanspruch materiell vorauszusetzende
Wiederholungsgefahr. Angesichts der im Berufungstermin vor dem
Senat für die Antragsgegnerin abgegebenen Erklärung ihrer
Prozeßbevollmächtigten, wonach sämtliche, im vorliegenden Verfahren
gegenüber dem geltend gemachten Unterlassungsbegehren vorgebrachten
Einwände ausschließlich der Rechtsverteidigung dienen sollen und
damit keine Berühmung verbunden sein soll, den "Full-Service" in
der beanstandeten Form bieten zu dürfen, ist auch eine
Erstbegehungsgefahr ausgeräumt.

19

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 I ZPO.

20

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig (§ 545 Abs. 2
ZPO).