Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-08-19, Aktenzeichen 13 B 426/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0819.13B426.05.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 23. Februar 2005 wird auf Kosten der
Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 50.000 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde der Antragstellerin mit dem Antrag,

3

unter Abänderung des angefochtenen
Beschlusses die aufschiebende Wirkung ihrer Klage
gegen die Untersagungsverfügung des
Antragsgegners vom 11. August 2004
wiederherzustellen,

4

ist unbegründet.

5

Es bedarf zunächst keiner Entscheidung darüber, ob - wie vom
Verwaltungsgericht angenommen - das Rechtsschutzbedürfnis für den die Nr. 4 der
Untersagungsverfügung betreffenden Antrag entfallen ist. Die Beschwerde hat
insoweit jedenfalls deswegen keinen Erfolg, weil sich das Beschwerdevorbringen mit
diesem Teil der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht auseinandersetzt und
es dementsprechend an dargelegten Gründen im Sinne von § 146 Abs. 4 Satz 3 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) fehlt, auf deren Prüfung der Senat nach § 146
Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist.

6

Im übrigen ist der angefochtene Beschluss im Ergebnis nicht zu
beanstanden.

7

Allerdings geht der Senat bei der in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO
vorzunehmenden Interessenabwägung - anders als das Verwaltungsgericht - davon
aus, dass sich die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Untersagungsverfügung im
vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht hinreichend sicher beurteilen lässt.

8

Es spricht zunächst einiges dafür, dass ein Vorgehen des Antragsgegners gegen
das von der Antragstellerin mit der F. B. W. (F1. ) vereinbarte
Vertriebskonzept für Arzneimittel auf der Grundlage von § 69 Abs. 1 Satz 1 des
Arzneimittelgesetzes (AMG) rechtlich zulässig ist, weil das Konzept unter anderem
gegen die §§ 43 Abs. 1 Satz 1, 73 Abs. 1 Satz 1 AMG verstoßen dürfte.

9

Soweit hier von Interesse bestimmt § 43 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz AMG, dass
Arzneimittel berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbraucher nur in Apotheken
oder im behördlich genehmigten Versandhandel in den Verkehr gebracht werden
dürfen.

10

Unabhängig davon, von wem die von der F1. an die von der Antragstellerin
betriebenen Drogeriemärkte übersandten Arzneimittel im Sinne von § 4 Abs. 17 AMG
in den Verkehr gebracht werden, liegt jedenfalls kein zulässiges Inverkehrbringen in
einer Apotheke vor, weil es an einer solchen fehlt. Apotheken im Sinne der Vorschrift
sind nur die nach dem Apothekengesetz (ApoG) zugelassenen Einrichtungen. Über
eine Apothekenerlaubnis nach § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 ApoG verfügen jedoch weder
die Antragstellerin noch die F1. . Dass letztere nach eigenem Bekunden in den
Niederlanden eine solche Erlaubnis besitzt, dürfte sie nicht zum Betrieb einer
Apotheke im Geltungsbereich des deutschen Apothekengesetzes, namentlich in den
Drogeriemärkten der Antragstellerin berechtigen.

11

Ein zulässiges Inverkehrbringen im Wege des Versandhandels dürfte ebenfalls
nicht vorliegen. Dies gilt im Hinblick auf die - Arzneimittel ohnehin nicht versendende
- Antragstellerin schon deshalb, weil sie nicht die nach den §§ 43 Abs. 1 AMG, 11a
ApoG erforderliche behördliche Versanderlaubnis besitzt und ihr diese mangels
Apothekenerlaubnis auch nicht erteilt werden kann. Zwar dürfte die F1. unabhängig
davon, ob die weiteren Anforderungen des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG hier erfüllt
sind, als in den Niederlanden ansässiges Unternehmen keine deutsche
Versandhandelserlaubnis benötigen. Gleichwohl liegt kein zulässiges
Inverkehrbringen vor, weil das zwischen der Antragstellerin und der F1. vereinbarte
Vertriebskonzept nicht als Versandhandel im Sinne des Arzneimittelgesetzes und
des Apothekengesetzes zu qualifizieren sein dürfte.

12

Was unter Versand bzw. Versandhandel im Sinne der §§ 43 Abs. 1 Satz 1, 73
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, 11a f. ApoG zu verstehen ist, wird in den genannten
Gesetzen selbst nicht definiert. In dem Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung
der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG), auf
den die jetzige Fassung des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG zurückgeht, heißt es in
der Begründung zur Einführung dieser Vorschrift zwar, dass der Versandhandel und
elektronische Handel mit dem Endverbraucher ermöglicht werden solle; ferner ist von
Bestellungen von Arzneimitteln über das Internet (Elektronischer Handel, e-
Commerce) aus dem Ausland die Rede.

13

Vgl. Bundestags-Drucksache 15/1525, S.
165.

14

Nähere Begriffsbestimmungen finden sich jedoch auch dort nicht.

15

Orientiert man sich am allgemeinen Sprachgebrauch und der allgemeinen Praxis
im Versand- und Internethandel, dürfte unter Versand die Übermittlung von Waren
auf Veranlassung des Versenders an den Besteller (Empfänger) durch ein vom
Versender beauftragtes (Logistik-)Unternehmen mittels dazu geeigneter
Transportsysteme zu verstehen sein. Abgeschlossen ist der Versand, wenn das
Logistikunternehmen die Ware dem Empfänger übergibt, ihm also den unmittelbaren
Besitz verschafft, was regelmäßig unter einer vom Besteller angegebenen
Lieferanschrift erfolgt.

16

Dagegen stellt die Abholung der Ware durch den Empfänger kein herkömmliches
oder typisches Element des Versandes dar. Zwar sind in der heutigen Zeit neben das
ehemalige Monopolunternehmen Bundespost, das im klassischen Versandhandel
jahrzehntelang fast ausschließlich die Waren den Empfängern zustellte (vgl. Meyers
Enzyklopädischem Lexikon, 1971, unter "Versandgeschäft": Waren werden auf
Bestellung mit der Post dem Kunden zugesandt), zahlreiche andere
Logistikunternehmen getreten, die die (Aus-) Lieferung der Waren an den Empfänger
übernehmen. Auch die Bestellmöglichkeiten sind durch neue
Kommunikationstechniken immer zahlreicher geworden. Daran, dass die Waren
regelmäßig zu einer von dem Besteller angegeben Adresse geliefert und dort
übergeben werden, hat sich jedoch nichts geändert. Zwar kommt es durchaus vor,
dass nach Fehlschlagen der Zustellung wegen Abwesenheit des Empfängers die
Ware an einem von dem Logistikunternehmen bezeichneten Ort abgeholt werden
kann. Ferner mag es Fälle geben, in denen es für den Besteller praktischer wäre,
wenn von vornherein von einer Zustellung abgesehen und statt dessen ein Abholort
vereinbart würde. Anhaltspunkte dafür, dass ein solches Abholverfahren im Versand-
und/oder Internethandel inzwischen im größeren Umgang praktiziert wird oder gar
zum Regelfall geworden ist und die bisher übliche Zustellung abgelöst hat, sind von
der Antragstellerin weder hinreichend dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Daran
anknüpfend kann erst recht nicht davon ausgegangen werden, dass Abholverfahren
zu den die Vorstellungen des Gesetzgebers bei der Einführung des § 73 Abs. 1 Satz
1 Nr. 1a AMG bestimmenden Gegebenheiten gehörten.

17

Angesichts dessen spricht vieles dafür, dass mit dem Begriff des Versandes in
den §§ 43 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz, 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG die herkömmliche
und nach wie vor übliche Form der Lieferung an eine vom Besteller angegebene
Anschrift gemeint ist und der Gesetzgeber auch nur dies zulassen wollte. Bestätigt
wird diese Annahme zum einen durch die bereits zuvor zitierte Begründung zu § 43
AMG im Entwurf des GKV-Modernisierungsgesetzes. Soweit in dieser darauf
abgestellt wird, dass der Versandhandel einschließlich des elektronischen Handels
bestimmten Personengruppen entgegen komme, handelt es sich im wesentlichen um
solche, für die aus unterschiedlichen Gründen (Alter, Krankheit, Entfernung) der Weg
zu einer Apotheke zwecks Beschaffung von Arzneimitteln mit Umständen verbunden
ist und die dementsprechend von einer Lieferung zu sich nach Hause profitieren.
Eine Abholung passte überhaupt nicht in dieses Bild, weil die Gründe, die bei diesem
Personenkreis gegen das Aufsuchen einer Apotheke sprechen, in gleicher Weise
einer Abholung der bestellten Arzneimittel an einem anderen Ort entgegenstehen
würden. Diese Erwägungen treffen in ähnlicher Weise auf die in der
Gesetzesbegründung ferner genannten Berufstätigen zu, wenn man unterstellt, dass
diese aus zeitlichen Gründen keine Apotheke aufsuchen können. Der Versandhandel
eröffnet ihnen weitere Möglichkeiten, um in den Besitz benötigter Arzneimittel zu
gelangen (Lieferung an den Arbeitsplatz, an eine andere Person oder an die
Wohnanschrift außerhalb der Apothekenöffnungszeiten), während einer Abholung in
einer geschäftlichen Einrichtung o.ä. die gleichen zeitlichen Gründe entgegenstehen
dürften, die das Aufsuchen einer Apotheke verhindern. Zum anderen bestätigt § 11a
Satz 1 Nr. 3 lit. d) ApoG das dargelegte Auslegungsergebnis. Das
Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das Erfordernis einer
Zweitzustellung notwendigerweise eine Erstzustellung voraussetzt. Zustellen im
normalen Sprachgebrauch bedeutet jedoch, dass etwas hin zum Empfänger
gebracht und diesem übergeben wird (vgl. Knaurs Rechtschreibung, 1980:
jemandem etwas zustellen = ins Haus bringen). Soweit die Beschwerde in diesem
Zusammenhang den Begriff der Abholzustellung bemüht, verhilft dies dem Begehren
nicht zum Erfolg, weil es sich anscheinend um eine Wortneuschöpfung handelt, die
weder in dem zuvor genannten Wörterbuch noch im DUDEN, Die deutsche
Rechtschreibung, 22. Auflage 2000, verzeichnet noch im Internet (beispielsweise
über die Suchmaschine Google unter http://www.google.de) zu finden ist. Zudem ist
dieser Begriff bereits in sich widersprüchlich, weil im normalen Sprachgebrauch
Abholung und Zustellung gerade unterschiedliche Vorgänge bezeichnen.

18

Ausgehend hiervon stellt das von der Antragstellerin und der F1. entwickelte
Vertriebskonzept keinen Versand dar, weil es darauf angelegt ist, dass die
Arzneimittel dem Endverbraucher nicht zugestellt, sondern von ihm in den von der
Antragstellerin betriebenen Drogeriemärkten abgeholt werden. Die Ausgabe von
Waren in besonderen Abholstellen gehört nach den vorstehenden Ausführungen
jedoch nicht zu den charakteristischen Merkmalen des Versandhandels. Der
Umstand, dass nach dem Vertriebskonzept der Verbraucher selbst mit seinen
Erklärungen auf dem Bestellschein die Lieferung der Arzneimittel an einen
bestimmten Drogeriemarkt in Auftrag gibt, um sie dort abzuholen, rechtfertigt selbst
unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auch im herkömmlichen Versand- und
Internethandel die Möglichkeit besteht, die Waren an eine andere als die eigene
Anschrift liefern zu lassen, kein anderes Ergebnis. Die Unterschiede liegen darin,
dass der Verbraucher im herkömmlichen Versand- und Internethandel zunächst frei
in der Entscheidung ist, welche andere Lieferadresse er angibt. Ferner können mit
der Angabe der anderen Lieferadresse unterschiedliche Intentionen verfolgt werden:
der Verbraucher kann die Lieferung unter dieser Adresse selbst entgegen nehmen
wollen, weil er dort arbeitet oder sich aus anderen Gründen dort aufhält; es kann sich
aber auch um die Adresse eines Verwandten oder Bekannten handeln, der die Ware
entgegennehmen soll. Diese Möglichkeiten bestehen nach dem Vertriebskonzept der
Antragstellerin nicht, weil zum einen feststeht, dass die andere Lieferadresse die
eines bestimmten Drogeriemarktes ist, und zum anderen nicht der Verbraucher mit
dieser anderweitigen Lieferung eine Intention verfolgt, sondern die Antragstellerin,
die über die Abholung der Ware eine Präsenz des Bestellers in ihren Märkten
erreichen will.

19

Zwar sieht der Bestellschein auch die Möglichkeit vor, sich die Arzneimittel wie im
herkömmlichen Versandhandel an die eigene Anschrift liefern zu lassen. Zum einen
macht allein diese Möglichkeit aus dem auf die Abholung der Arzneimittel in den
Drogeriemärkten ausgerichteten Vertriebskonzept noch keinen Versandhandel. Denn
die Kooperation zwischen der Antragstellerin und der F1. macht nur bei einer
Abholung der Arzneimittel in den Drogeriemärkten Sinn, weil nur in diesem Fall die
F1. Transportkosten zu den einzelnen Endverbrauchern einspart, während die
Antragstellerin zumindest zum Zwecke der Steigerung der Kundenfrequenz daran
interessiert ist, dass ihre Märkte bei der Abholung der Arzneimittel ein weiteres Mal
aufgesucht werden. Zum anderen dürfte die Möglichkeit der Lieferung an die eigene
Anschrift vom Verbraucher kaum in Anspruch genommen werden, weil bei den
Bestellscheinen zunächst der farblich abgesetzte Abholschein ins Auge fällt,
während sich das Kästchen, durch dessen Ankreuzen eine Lieferung an die eigene
Anschrift veranlasst werden kann, sich in der Mitte des Bestellscheins zwischen
anderen Angaben befindet und dort nur schwer wahrgenommen werden kann. Durch
den Zusatz in der selben Zeile "Bei fehlendem Kreuz Lieferung an Filiale" wird im
übrigen sichergestellt, dass ein Übersehen dieser Zeile zum gewünschten Ergebnis -
Lieferung an die Filiale und Abholung dort - führt. Auch auf der Bestelltasche sowie in
der bisher ausgelegten Informationsbroschüre wird die Versandmöglichkeit mit
keinem Wort erwähnt, sondern nur die Abholung herausgestellt.

20

Das Vertriebskonzept dürfte zugleich gegen das Verbringungsverbot in § 73 Abs.
1 Satz 1 AMG verstoßen, weil weder die Antragstellerin noch der Endverbraucher
nach Nr. 1 der Vorschrift zugelassene Empfänger sind und auch kein Versand an
den Endverbraucher nach Nr. 1a vorliegt. Da die zuletzt genannte Nummer durch
das GKV-Modernisierungsgesetz vom 14. November 2003 eingefügt wurde und es
sich nach der Begründung des Gesetzesentwurfes um eine Folgeänderung zu der
Änderung des § 43 Abs. 1 AMG handelt,

21

vgl. Bundestags-Drucksache 15/1525, S.
166,

22

kann hinsichtlich der Auslegung des Ausdrucks des "Versandes an den
Endverbraucher" auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Danach
liegt ein solcher Versand, der mit der Zustellung der Arzneimittel an den
Endverbraucher abschließt, nicht vor, weil eine Zustellung (Lieferung) durch das von
der F1. beauftragte Logistikunternehmen nur an den jeweiligen Drogeriemarkt bzw.
an einen dort als F1. -Beauftragter fungierenden Mitarbeiter der Antragstellerin
erfolgt, der jedoch nicht Endverbraucher ist. Eine weitere Zustellung an den
Endverbraucher findet regelmäßig nicht statt, weil dieser die Arzneimittel in dem
jeweiligen Markt abholt.

23

Was die Untersagung des Sammelns von Verschreibungen unter Nr. 3 der
Verfügung anbelangt, werden die diesbezüglichen Ausführungen des
Verwaltungsgerichts durch das Beschwerdevorbringen ebenfalls nicht entscheidend
in Frage gestellt. Dass der gesetzgeberische Wille, den Versandhandel im
Arzneimittelbereich zuzulassen, durch die Vorschriften über Rezeptannahmestellen
(§ 21 Abs. 2 Nr. 9 ApoG in Verbindung mit § 24 der Apothekenbetriebsordnung -
ApBetrO) verfälscht oder konterkariert würde, ist nicht ansatzweise ersichtlich. Der
herkömmliche Versandhandel ebenso wie der Internet-Handel kommen ohne
besondere Einrichtungen zum Sammeln von Bestellungen aus. Daraus, dass es hier
um den Versandhandel mit Arzneimitteln geht, ergeben sich für den Bestellvorgang
keine Besonderheiten, welche die Notwendigkeit von Sammelstellen für Bestellungen
(Rezepte) begründen würden. Allein der Umstand, dass das von der Antragstellerin
und der F1. entwikkelte Vertriebskonzept unter anderem darauf beruht, dass
Arzneimittelbestellungen in den Drogeriemärkten entgegen genommen und
gesammelt werden, vermag dementsprechend eine Notwendigkeit für eine
teleologische Reduktion der Vorschriften über Rezeptannahmestellen nicht zu
begründen.

24

Zusammengefasst lässt sich den Begründungen zur Änderung der §§ 43, 73
AMG im Entwurf des GKV-Modernisierungsgesetzes sowie den in § 73 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1a AMG und § 11a ApoG normierten Anforderungen für den Versandhandel
entnehmen, dass der Gesetzgeber mit dessen Zulassung keinesfalls den Verkehr mit
Arzneimitteln insgesamt liberalisieren oder aber neue Vertriebskonzepte außerhalb
der Apotheken zulassen wollte. Vielmehr dürfte er in dem Bewusstsein, dass die in
der Begründung des Gesetzesentwurfs ausdrücklich erwähnten Bestellungen von
Arzneimitteln aus dem Ausland über das Internet ohnehin nicht verhindert werden
können, den Versuch unternommen haben, selbst den grenzüberschreitenden
Versandhandel weitgehenden und strengen Regelungen zu unterwerfen. Folgte man
der Argumentation der Antragstellerin, dass das hier streitige Vertriebskonzept als
Versandhandel im Sinne der §§ 43, 73 AMG zu qualifizieren ist, könnten die F1.
und andere europäische Versandapotheken vom Grundsatz her mit jedem beliebigen
Gewerbebetrieb kooperieren und dort Abholstellen für Arzneimittel einrichten. Dass
dies dem Willen des Gesetzgebers bei der Zulassung des Versandhandels
entspricht, kann ausgeschlossen werden.

25

Die Beantwortung der Frage, ob unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher
und europarechtlicher Prämissen möglicherweise eine andere weitergehende
Auslegung der Begriffe Versand und Versandhandel geboten ist, die das hier
streitige Vertriebskonzept mit umfasste, muss dagegen dem Hauptsacheverfahren
vorbehalten bleiben. In verfassungsrechtlicher Hinsicht könnte insbesondere mit Blick
auf Art. 12 des Grundgesetzes (GG) die Frage zu stellen sein, ob angesichts des
inzwischen zugelassen Versandhandels sich für andere Vertriebssysteme ein
hinreichendes Gefährdungspotenzial aufzeigen lässt, das die zur Begründung der
sehr weitgehenden und restriktiven Reglementierungen im Arzneimittelhandel
(Apothekenmonopol) ins Feld geführten Gemeinwohlbelange des
Gesundheitsschutzes und - dem eher untergeordnet - der Arzneimittelsicherheit und
der Versorgungssicherheit als tragfähig und gerechtfertigt erscheinen lässt.

26

Vgl. hierzu allgemein BVerfG, Beschluss vom
11. Februar 2003 - 1 BvR 1972/00 u. 1 BvR 70/01 -,
NJW 2003, 1027.

27

In europarechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage, ob die Untersagungsverfügung
trotz ihrer ausschließlichen Adressierung an die Antragstellerin wegen ihrer
Auswirkungen auf die F1. möglicherweise auch im Hinblick auf die Art. 28, 30 des
EG-Vertrages zu überprüfen ist, zumal unabhängig von den Motiven des
Gesetzgebers bei der Zulassung des Versandhandels durch das GKV-
Modernisierungsgesetz vom 14. November 2003 das zuvor bestehende Verbot
jedenfalls im Hinblick auf nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel ohnehin auf
Grund entgegenstehender europarechtlicher Vorschriften nicht hätte aufrecht
erhalten werden können.

28

Vgl. EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2003
- C-322/01 - (DocMorris), NJW 2004, 131; siehe
auch Urteil vom 21. März 1991 - C-60/89 - (Monteil
und Samanni), Slg. 1991, I 1561 (1571, Rdnr. 43
f.).

29

Ausgehend von einem zulässigen Vorgehen auf der Grundlage von § 69 Abs. 1
Satz 1 AMG erscheint die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung unter eher
formaljuristischen Aspekten nicht völlig frei von Bedenken, ohne dass dies bei der in
der vorliegenden Verfahrensart möglichen Prüfungsdichte jedoch abschließend
beantwortet werden könnte und müsste. Hinzuweisen ist zum einen darauf, dass die
jeweils zwangsgeldbewehrten Tenorregelungen der Verfügung eher Gesetzverstöße
beschreiben als konkret von der Antragstellerin vorzunehmende oder zu
unterlassende Handlungen zu bezeichnen und sich die zur Konkretisierung
heranzuziehende Begründung der Verfügung jedenfalls im Hinblick auf die Regelung
unter Nr. 2 ebenfalls eher auf abstrakter Ebene bewegt. Zum anderen sind mit Blick
auf die ebenfalls gegebene Verantwortlichkeit der F1. anzustellende
Störerauswahlerwägungen allenfalls marginal in die Begründung der Verfügung
eingeflossen, auch wenn die Inanspruchnahme der Antragstellerin vor dem
Hintergrund einer zu fordernden effektiven Gefahrenabwehr im Ergebnis sicher nicht
zu beanstanden ist.

30

Eine von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache losgelöste
Interessenabwägung fällt zu Gunsten des Antragsgegners aus.

31

Allerdings vermag sich der Senat im Rahmen der von ihm eigenständig
vorzunehmenden Abwägung den vom Antragsgegner für die Anordnung der
sofortigen Vollziehung angeführten Gründen kaum anzuschließen. Mit den betonten
eklatanten Verstößen gegen deutsches Ordnungs- und Sicherheitsrecht und den
empfindlichen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung können mangels
anderweitiger Konkretisierungen nur die bereits unter den Nr. 1 bis 4 der Verfügung
angesprochenen Verstöße gegen Vorschriften unter anderem des
Arzneimittelgesetzes gemeint sein, die bereits die Grundlage für die
Untersagungsverfügung selbst bilden. Da jeder Verstoß gegen gesetzliche
Vorschriften zugleich einen Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit darstellt, da zu
deren Schutzgütern das gesamte geschriebene Recht gehört, führt dies im Hinblick
auf die Begründung eines überwiegenden öffentlichen Vollzugsinteresses nicht
wirklich weiter. Entsprechendes gilt für den Hinweis auf Ordnungswidrigkeiten oder
sogar Straftaten, auch wenn allgemein ein starkes öffentliches Interesse an deren
Unterbindung besteht und nicht auszuschließen ist, dass der Erlass einer der
Gefahrenabwehr dienenden, sofort vollziehbaren Ordnungsverfügung mittelbar auch
die Begehung von Ordnungswidrigkeiten und Straftaten verhindern kann.

32

Die von dem Antragsgegner ferner angeführten Grundsätze der
Arzneimittelsicherheit und der Versorgungssicherheit mit Arzneimitteln stellen zwar
wichtige Gemeinwohlbelange dar, die letztlich den Gesundheitsschutz der
Bevölkerung sicherstellen sollen. Diese Belange bilden jedoch bereits die Grundlage
für die weitgehenden gesetzlichen Reglementierungen im Arzneimittelbereich.
Dementsprechend tangiert jeder Verstoß gegen arzneimittelrechtliche Vorschriften
zumindest abstrakt zugleich die dahinter stehenden Gemeinwohlbelange. Wenn dies
zugleich ein überwiegendes öffentliches Vollzugsinteresse begründen würde, hätte
es nahe gelegen, im Zusammenhang mit den arzneimittelrechtlichen
Eingriffsermächtigungen von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 1. Fall VwGO Gebrauch zu
machen. Da dies nicht geschehen ist, dürfte auch im Arzneimittelrecht nicht darauf
verzichtet werden können, das überwiegende öffentliches Vollzugsinteresse im
Einzelfall herauszuarbeiten. Zwar erscheint es gerechtfertigt, insoweit angesichts des
hohen Stellenwerts der geschützten Gemeinwohlbelange nur geringe Anforderungen
zu stellen. Ob insoweit allein das Verlassen des vom Gesetzgeber für den
Arzneimittelbereich vorgesehenen Ordnungsrahmens - Abgabe von Arzneimitteln nur
in Apotheken oder von Apotheken im Wege des Versandhandels - ausreicht,
erscheint nicht eindeutig. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber
dem beschriebenen Ordnungsrahmen durch die Einstufung der Abgabe von
Arzneimitteln außerhalb dieses Rahmens als Straftat ein besonderes Gewicht
verliehen hat. Andererseits darf nicht außer Acht gelassen werden, dass der
Ordnungsrahmen nicht um seiner selbst willen geschützt ist und Anhaltspunkte dafür,
dass das von der Antragstellerin entwickelte Vertriebskonzept geeignet ist, die zuvor
benannten Gemeinwohlbelange konkret zu beeinträchtigen, zumindest nicht
offensichtlich vorliegen. Nach den bisher von dem Antragsgegner nicht in Zweifel
gezogenen Angaben der Antragstellerin entspricht das Vertriebskonzept weitgehend
den in § 11a ApoG normierten Anforderungen für den Versandhandel. Vom
Grundsatz her findet in den Drogeriemärkten nicht mehr statt als die Ausgabe von
Sendungen (Paketen) mit Arzneimitteln und die Entgegennahme entsprechender
Bestellungen zum Zweck der Weiterleitung an die F1. . Diese Elemente sind dem
vom Gesetzgeber zugelassenen Versandhandel jedenfalls nicht wesensfremd. Auch
dort kommt es - wenn auch nur in Ausnahmefällen - zu Abholungen. Dass die
Abholung von Arzneimitteln in den Drogeriemärkten beispielsweise im Vergleich zur
Abholung in einer Postfiliale im Hinblick auf die geschützten Gemeinwohlbelange
größere Gefahren birgt, ist zumindest nicht offensichtlich. Entsprechendes gilt für die
Sammlung und Weiterleitung der Arzneimittelbestellungen in den Drogeriemärkten im
Verhältnis zu schriftlichen Bestellungen, die auf dem normalen Postwege befördert
werden.

33

Ein überwiegendes öffentliches Vollzugsinteresse ergibt sich nach Auffassung
des Senats aber jedenfalls daraus, dass von dem Vertriebskonzept, könnte es bis zu
einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache weiter umgesetzt werden, eine
(negative) Vorbildwirkung ausginge,

34

vgl. zur Vorbildwirkung als abwägungsrelevanter
Belang im Baurecht etwa BVerwG, Urteil vom
27. August 1998 - 4 C 13.97 -, NVwZ-RR 1999, 295
(296),

35

und im breiteren Umfang zur Entstehung unzulässigen Arzneimittelhandels
führte. Würde die Untersagungsverfügung nicht vollzogen, entstände nach außen der
Eindruck, dass das Konzept der Antragstellerin entweder zulässig ist oder aber nicht
konsequent dagegen eingeschritten wird. Dabei kann nach der bisherigen
Presseberichterstattung über das Konzept (Schlagzeile in der S. Q. vom 10.
Juni 2004: "E. -Drogerien machen Apotheken Konkurrenz") und entsprechenden
Präsentationen im Internet, in denen im wesentlichen der neue "Service"
herausgestellt wurde, ausgeschlossen werden, dass auch Hintergründe des
Konzepts, insbesondere die von der F1. und der Antragstellerin zur Erfüllung der
Anforderungen des § 11a ApoG unternommenen Anstrengungen, publik geworden
sind. Vielmehr dürfte das Konzept in seinen Außenwirkungen beschränkt darauf
wahrgenommen werden, dass die Abgabe von Arzneimitteln und die Annahme
entsprechender Bestellungen in Drogeriemärkten möglich ist, was - wie die oben
zitierte Schlagzeile zeigt - die Schlussfolgerung herausfordert, dass der Handel mit
Arzneimitteln nunmehr auch außerhalb von Apotheken zulässig ist bzw. zumindest
nicht unterbunden wird. Dies könnte Nachahmer dazu veranlassen, ebenfalls eigene
neue Vertriebskonzepte im Arzneimittelbereich in die Tat umzusetzen, ohne sich an
den Anforderungen des § 11a ApoG zu orientieren, was mit einiger Sicherheit
konkrete Gefahren für den Gesundheitsschutz und die Arzneimittelsicherheit zur
Folge hätte.

36

Demgegenüber haben die in die Abwägung einzustellenden wirtschaftlichen
Interessen der Antragstellerin aus den vom Antragsgegner in der Verfügung
dargelegten Gründen kein überwiegendes Gewicht. Die durch die Vollziehung der
Untersagungsverfügung eintretende Zeitverzögerung bei der Umsetzung des
Konzepts erscheint auch deshalb zumutbar, weil angesichts der in lediglich acht
Märkten durchgeführten Testphase nicht davon ausgegangen werden kann, dass
dadurch in bezug auf das Gesamtunternehmen der Antragstellerin mit etwa 650
Filialen bereits eine relevante Umsatzsteigerung eingetreten ist, deren Wegfall nicht
verkraftet werden könnte. Im übrigen kann auch der Antragstellerin angesichts der
damit verbundenen Investitionskosten nicht daran gelegen sein, das Konzept nach
der inzwischen beendeten Testphase in allen Drogeriemärkten umzusetzen, solange
die möglicherweise entgegenstehenden Gründe rechtlich noch nicht abschließend
geklärt sind. Dass sich Mitbewerber der Antragstellerin in der Zwischenzeit zu ihren
Lasten mit ähnlichen Konzepten am Markt etablieren, erscheint fernliegend.
Schließlich rechtfertigt auch ein Blick auf die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit
kein anderes Ergebnis. Zwar ist anerkannt, dass bei der Anordnung der sofortigen
Vollziehung von Maßnahmen, die einen besonders intensiven Eingriff in die durch
Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung und -wahl darstellen,
besonders zu prüfen ist, ob die Gründe für den Sofortvollzug ausreichend sind in
dem Sinne, dass sie in einem angemessenen Verhältnis zu der Schwere des
Eingriffs stehen und ein Zuwarten bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Hauptverfahrens ausschließen, was regelmäßig die Feststellung voraussetzt, dass
eine weitere Berufstätigkeit konkrete Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter
befürchten lässt.

37

Vgl. BVerfG, 2. Kammer des Ersten Senats,
Beschlüsse vom 16. Januar 1991 - 1 BvR 1326/90 -,
NJW 1991, 1530, vom 13. August und 24. Oktober
2003 - 1 BvR 540/04 -, NJW 2003, 3617 ff., und vom
12. März 2004, NVwZ-RR 204, 545, jeweils zu
approbationsrechtlichen Maßnahmen im
Heilberufsrecht.

38

Hier fehlt es jedoch bereits an einem ins Gewicht fallenden Eingriff in den
Schutzbereich des Art. 12 des Grundgesetzes. Die wohl im wesentlichen untersagten
Tätigkeiten - Ausgabe von Arzneimittellieferungen, Annahme entsprechender
Bestellungen - haben mit der bisherigen beruflichen Tätigkeit der Antragstellerin in
Gestalt des Betriebs von Drogeriemärkten kaum etwas zu tun und zählen auch nicht
zu den im Rahmen dieses Betriebs anfallenden Geschäften. Im Wesentlichen
werden lediglich die räumlichen Gegebenheiten zu einem anderen weiteren Zweck
genutzt. Auch wenn der Antragstellerin grundsätzlich nicht untersagt werden kann,
sich in anderen Bereichen zusätzlich zu betätigen, liegt allenfalls eine den
Randbereich betreffende Berufsausübungsregelung vor, an deren Rechtfertigung
weniger strenge Anforderungen zu stellen sind. Entsprechendes gilt für den Vollzug
dieser Regelung vor rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens. Den
Vollzug rechtfertigen hier die zuvor genannten, aus der Vorbildwirkung der Tätigkeit
der Antragstellerin resultierenden Gefahren für den Gesundheitsschutz und die
Arzneimittelsicherheit, zumal die vor allem wirtschaftlichen Auswirkungen der
Berufsausübungsregelung nach den vorstehenden Ausführungen ebenfalls kein
bedeutendes Gewicht haben.

39

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

40

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 und 2,
53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG).

41

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

42