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Urteil vom 2013-10-30, Aktenzeichen 13 Sa 45/13

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 24. Mai 2013 (Az.: 9 Ca 390/12) wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer dem Kläger von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses.

2

Der am ... Dezember 1963 geborene Kläger arbeitet auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 9. Dezember 2011 (vgl. Bl. 19 bis 25 der erstinstanzlichen Akten; I/19-25) seit dem 15. Januar 2012 bei der Beklagten als Pilot (Flight Capitain) und Postholder Flight Operations (Fachbereichsleiter Flugbetrieb) zu einer monatlichen Vergütung von EUR 11.000,00 brutto.

3

Die Beklagte - ein Luftfahrtunternehmen - betrieb zuletzt sechs Flugzeuge. Neben dem Geschäftsführer sind bei der Beklagten jedenfalls sechs Arbeitnehmer beschäftigt, nämlich der Kläger, vier Piloten und ein Wartungsmitarbeiter. Ob die Beklagte im Hinblick auf weitere elf Piloten, die fallweise ihre Flugzeuge fliegen, mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt, wird von den Parteien unterschiedlich beurteilt.

4

Der Kläger, der einen russischen Minderheitsgesellschafter (49%) der Beklagten unwidersprochen als deren eigentlich bestimmende Triebkraft ansieht, wandte sich nach Rücksprache mit dem Geschäftsführer der Beklagten mit einer E-Mail vom 14. August 2012 (vgl. I/74 f.) an einen ihm bekannten Vertrauten dieses Minderheitsgesellschafters und übermittelte diese E-Mail gleichzeitig dem Geschäftsführer. In dieser E-Mail beklagte sich der Kläger über lückenhafte Dokumentationen zu den betriebenen Flugzeugen sowie das Vorenthalten von Informationen zur Ergänzung der Dokumentation. Er wies auf das Erfordernis einer Benachrichtigung des Luftfahrtbundesamtes betreffend Maßnahmen zur Behebung von Beanstandungen hin und machte deutlich, dass es zu seinen Aufgaben gehöre, mit der Behörde zusammen zu arbeiten, und bat eindringlich darum, bei derartigen Vorgängen nicht wieder übergangen zu werden.

5

Die Beklagte kündigte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. August 2012 (vgl. I/26) ordentlich zum 30. November 2012.

6

Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 18. September 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 25. September 2012 zugestellten Klage.

7

Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung sei gemäß § 612 a BGB unwirksam, da ganz offensichtlich sein Ansinnen, sich gesetzeskonform zu verhalten und seine Dienstpflichten den einschlägigen Vorschriften entsprechend auszuführen, der einzige Kündigungsgrund gewesen sei. Der Kündigung liege auch zu Grunde, dass er sich im Februar 2012 dem Verlangen des russischen Minderheitsgesellschafters wiedersetzt habe, sich psychologisch begutachten zu lassen, wozu er nicht verpflichtet sei und der Kläger eingefordert habe, entsprechend einer mündlichen Vereinbarung eine Musterberechtigung zu erwerben. Außerdem sei das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden, da die Beklagte auch weitere elf, im Betriebshandbuch aufgeführte Piloten beschäftige, die als Arbeitnehmer der Beklagten anzusehen seien.

8

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:

9

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen Kläger und Beklagte durch die Kündigung vom 28.08.2012 nicht aufgelöst worden ist.

10

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

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die Klage abzuweisen.

12

Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, die elf namentlich benannten weiteren Piloten seien keine Arbeitnehmer, sondern so genannte Freelancer, die im Rahmen von Einzelhonorarverträgen gelegentlich eingesetzt würden. Die Kündigung sei erfolgt, da sich der Kläger um wesentliche Dinge nicht gekümmert habe. Es habe sich hierbei um einen schleichenden Prozess gehandelt. Der eigentliche Kündigungsentschluss sei durch den Geschäftsführer wenige Tage vor Ausspruch der Kündigung gefasst worden.

13

Im Übrigen wird hinsichtlich des unstreitigen und streitigen Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG auf den Tatbestand des mit Berufung angegriffenen Urteils des Arbeitsgerichts (vgl. dort Seite 2 bis 4; I/124-126) Bezug genommen.

14

Das Arbeitsgericht hat mit einem am 24. Mai 2013 verkündeten Urteil nach dem Antrag des Klägers erkannt. Auf die Frage des betrieblichen Anwendungsbereichs des § 23 KSchG komme es nicht an, da sich die Kündigung gemäß §§ 612 a, 134 BGB als unwirksam erweise. Der Kläger habe dargelegt, dass er seinen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Erlangung einer Musterberechtigung geltend gemacht und seine Rechte und Pflichten als Fachbereichsleiter Flugbetrieb eingefordert habe. Auf seine E-Mail vom 14. August 2012 habe die Beklagte in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang und ohne auf diese E-Mail zu antworten die Kündigung vom 28. August 2012 ausgesprochen. Die Beklagte sei dem Vortrag des Klägers schriftsätzlich nicht entgegengetreten und habe nur in der mündlichen Verhandlung marginale Angaben gemacht, ohne einen konkreten Kündigungsanlass zu benennen.

15

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 6. Juni 2013 zugestellt. Hiergegen wendet sie sich mit ihrer Berufung, die am 5. Juli 2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist und innerhalb verlängerter Frist mit einem am 13. August 2013 eingegangenen Schriftsatz begründet wurde.

16

Die Beklagte trägt vor, die Kündigung des Klägers stelle keine unzulässige Maßregelung im Sinne von §§ 612 a, 134 BGB dar. Insbesondere sei weder die E-Mail des Klägers vom 14. August 2012 ein wesentliches oder gar ausschlaggebendes Motiv für die Kündigung gewesen, noch habe sie in einem zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung vom 28. August 2012 gestanden. Vielmehr beruhe die Kündigung auf verschiedenen Gründen und sei Ergebnis einer langfristigen Überlegung. Sie gründe vor allem auf der fehlenden Bereitschaft des Klägers, sich als Führungskraft im Unternehmen der Beklagten entsprechend zu engagieren. Der Kläger habe seine Führungsposition als "zweiter Mann" nach dem Geschäftsführer nur ungenügend ausgeübt. Die E-Mail des Klägers vom 14. August 2012 sei im Übrigen nichts Ungewöhnliches oder die "Beschwerde eines unbequemen Mitarbeiters" gewesen, da oftmals an die M. Vertriebsstrukturen Informationen über Probleme und Missstände gesandt würden. Der seit 1. Juli 2012 amtierende neue Geschäftsführer der Beklagten habe bereits bei einem Vorbereitungsgespräch Ende Mai 2012 den Eindruck fehlender Bereitschaft des Klägers zur engagierten Umstrukturierung des Unternehmens angesichts der Wachstumsbestrebungen gehabt. Auch bei anderen Mitarbeitern der Beklagten sei im Mai und Juni 2012 der Eindruck entstanden, dass der Kläger seinen Aufgaben zur Mitarbeiterführung und Organisation des Flugbetriebs nur widerwillig nachkomme, zumal er in dieser Zeit mehrere Wochen abwesend gewesen sei. Dieser Eindruck habe sich bei einer Besprechung am 4. Juli 2012 erhärtet. Der Kläger habe auch seine Pflichten zur Kontrolle des Flugbetriebs nur ungenügend ausgeübt und die Verantwortung oftmals von sich gewiesen, wie etwa bei der Frage nach dem Datum der Ankunft eines Luftfahrzeugs für anschließende Wartungsarbeiten. Soweit sich der Kläger auf eine "psychologische Begutachtung" vom 6. Februar 2012 beziehe, handele es sich dabei nur um ein Assessment, stelle keinen Kündigungsgrund dar und liege auch schon ein halbes Jahr vor der streitgegenständlichen Kündigung. Hinsichtlich der Musterberechtigung des Klägers sei mit einem Mitarbeiter des Luftfahrtbundesamtes bei einer Besprechung am 10. Juli 2012 stillschweigend vereinbart worden, dass der Beklagten noch einige Monate gewährt würden, um diese Anforderungen zu erfüllen. Die fehlende Einsatzbereitschaft des Klägers und die Schlechterfüllung der ihm obliegenden Pflichten seien auch aus dem Zustand des Betriebshandbuchs ersichtlich, wie der Nachfolger des Klägers im Dezember 2012 festgestellt habe.

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Die Beklagte beantragt:

18

Das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 24.05.2013, Az. 9 Ca 390/12, wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

21

Der Kläger verteidigt das mit der Berufung angegriffene Urteil des Arbeitsgerichts. Die Kündigung des Klägers sei deshalb erfolgt, weil er nach Auffassung des die Beklagte wirtschaftlich bestimmenden russischen Gesellschafters unbotmäßig sei, da er mit seiner E-Mail vom 14. August 2012 an den Ansprechpartner in Russland die rechtlich gebotenen Verfahren angemahnt habe. Dies sei eine Maßregelkündigung im Sinne von § 612 a BGB. Ferner sei die Kündigung erfolgt, da der Kläger darauf bestanden habe, eine Musterberechtigung für ein von der Beklagten betriebenes Luftfahrzeug auf deren Kosten zu erhalten. Der Vortrag der Beklagten zu einer "stillschweigenden Vereinbarung" mit dem Luftfahrtbundesamt sei unklar und falsch, wie die Mahnung des Luftfahrtbundesamtes mit Schreiben vom 30. Juli 2012 (vgl. Akten 2. Instanz Bl. 74; II/74) zeige. Die nunmehrigen Ausführungen der Beklagten zu angeblichen Leistungsmängeln des Klägers seien "nachgeschoben" und inhaltsleer. Soweit der Kläger im April / Mai 2012 für zwei Wochen nicht im Unternehmen gewesen sei, beruhe dies auf einer Anweisung des damaligen Geschäftsführers, um Reise- und Unterkunftskosten für den Kläger zu sparen. Die Ausführungen der Beklagten zum Inhalt einer Besprechung vom 4. Juli 2012 seien unklar und unzutreffend. Der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe seine Pflichten zur Kontrolle des Flugbetriebs nicht ausgeübt seien unzutreffend, da der Kläger für Wartungsfragen an den Luftfahrzeugen nicht zuständig sei. Die Ausführungen der Beklagten zu unvollständigen Betriebshandbüchern träfen so nicht zu und wobei die Beklagte selbst mitteile, davon erst Monate nach Ausspruch der Kündigung erfahren zu haben.

22

Im Übrigen wird hinsichtlich des Vortrags der Parteien auf die zwischen ihnen in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

23

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, da sie die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses betrifft, § 64 Abs. 2 Buchstabe c ArbGG. Die Berufung ist auch frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO.

II.

24

Die Berufung der Beklagten ist aber nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, der das Landesarbeitsgericht folgt, die gegenüber dem Kläger ausgesprochene Kündigung nach §§ 612 a, 134 BGB als unwirksam angesehen. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Die Ausführungen der Beklagten im Berufungsrechtszug veranlassen lediglich folgende Ergänzungen.

25

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 19. April 2012 - 2 AZR 233/11 - NZA 2012, 1449 ff.; BAG 12. Mai 2011 - 2 AZR 384/10 - NZA 2012, 208 ff.; BAG 16. September 2004 - 2 AZR 511/03 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 142; BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 18), der die erkennende Kammer folgt, darf nach der Norm des § 612 a BGB, die einen Sonderfall der Sittenwidrigkeit betrifft, der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als "Maßnahmen" im Sinne des § 612 a BGB kommen auch Kündigungen in Betracht (BAG 20. April 1989 - 2 AZR 498/88 - RzK I 8l Nr. 15).

26

a) Zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, das heißt das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (BAG 12. Juni 2002 - 10 AZR 340/01 - AP BGB § 612a Nr. 8 = EzA BGB § 612a Nr. 2). Ist der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers nicht nur wesentlich, sondern ausschließlich durch die zulässige Rechtsverfolgung des Arbeitnehmers bestimmt gewesen, so deckt sich das Motiv des Arbeitgebers mit dem objektiven Anlass zur Kündigung. Es ist dann unerheblich, ob die Kündigung auf einen anderen Kündigungssachverhalt hätte gestützt werden können, weil sich ein möglicherweise vorliegender anderer Grund auf den Kündigungsentschluss nicht kausal ausgewirkt hat und deshalb als bestimmendes Motiv für die Kündigung ausscheidet. Eine dem Maßregelungsverbot widersprechende Kündigung kann deshalb auch dann vorliegen, wenn an sich ein Sachverhalt gegeben ist, der eine Kündigung des Arbeitgebers gerechtfertigt hätte (BAG 20. April 1989 - 2 AZR 498/88 - RzK I 8l Nr. 15). Während das Kündigungsschutzgesetz auf die objektive Sachlage zum Zeitpunkt der Kündigung und nicht auf den Beweggrund der Kündigung durch den Arbeitgeber abstellt und deswegen das Nachschieben materieller Kündigungsgründe - unbeschadet betriebsverfassungsrechtlicher Vorschriften - insoweit zulässig ist, schneidet § 612 a BGB die Kausalkette für andere Gründe ab, die den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers nicht bestimmt haben. Kausal für die Kündigung ist dann vielmehr allein der ausschließliche Beweggrund der unzulässigen Benachteiligung gewesen.

27

b) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Unwirksamkeit der Kündigung wegen Verstoßes gegen § 612 a BGB ergibt, liegt grundsätzlich beim Arbeitnehmer (vgl. BAG 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - BAGE 97, 92; BAG 25. April 2001- 5 AZR 360/99 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 14 = EzA BGB § 242 Kündigung Nr. 4; BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - AP KSchG § 1 Wartezeit Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 2). Die Regel des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG, wonach der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen hat, die die Kündigung bedingen, gilt außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes nicht (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/97 - BVerfGE 97, 169; BAG 21. Februar 2001 aaO). Der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des Arbeitnehmers wird dadurch gewährleistet, dass insoweit die Grundsätze einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast Anwendung finden (zusammenfassend: Lettl NZA-RR 2004, 64). Deshalb muss im ersten Schritt der Arbeitnehmer, der die zur Kündigung führenden Überlegungen regelmäßig nicht kennen wird, lediglich einen Sachverhalt vortragen, der die Unwirksamkeit der Kündigung nach §§ 612 a, 134 BGB indiziert. Ergibt sich aus seinem Vorbringen ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Maßregelungsverbot, muss dieser nach § 138 Abs. 2 ZPO sich qualifiziert auf das Vorbringen des Arbeitnehmers einlassen, um es gegebenenfalls zu entkräften. Kommt der Arbeitgeber dieser sekundären Behauptungslast nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - aaO). Andernfalls hat der Arbeitnehmer die Tatsachen, aus denen sich die Unwirksamkeit ergibt, zu beweisen.

28

2. Die Anwendung dieser Grundsätze führt im vorliegenden Fall zur Unwirksamkeit der Kündigung nach §§ 612 a, 134 BGB.

29

a) Die gegenüber dem Kläger ausgesprochene Kündigung steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ausübung arbeitsvertraglicher Pflichten und Rechte durch den Kläger. Wie bereits das Arbeitsgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils zutreffend festgestellt hat, hatte der Kläger gegen die Beklagte einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Erlangung einer Musterberechtigung auf Kosten der Beklagten. Diese Musterberechtigung für eines von der Beklagten betriebenen Flugzeugmodelle war in seiner Position als Fachbereichsleiter Flugbetrieb, welche in einem Luftfahrtunternehmen besetzt sein muss, nach den Anforderungen des Luftfahrtbundesamtes auch erforderlich. Der Kläger hat während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses die Beklagte in seiner Funktion als Fachbereichsleiter Flugbetrieb hierauf und auf verschiedene andere Missstände hingewiesen, wie die Unvollständigkeit von Flugzeughandbüchern, die Beanstandung einer Flugzeuginspektion durch die EASA, welche dem Kläger nicht mitgeteilt wurde, was im unstreitigen Teil des Tatbestandes des arbeitsgerichtlichen Urteils festgehalten ist. Schließlich hat sich der Kläger mit seinen Beanstandungen auch nochmals im August 2012 an den Geschäftsführer und auf dessen Verweisung an den Ansprechpartner des russischen Gesellschafters gewandt und eine Einschaltung des Luftfahrtbundesamtes angekündigt. Zeitlich unmittelbar nachfolgend sprach die Beklagte dem Kläger die streitgegenständliche Kündigung aus, ohne dass es eine weitere Kommunikation der Parteien über die Beanstandungen des Klägers gegeben hätte.

30

Die beschriebenen Aktivitäten stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit den arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten des Klägers als Fachbereichsleiter Flugbetrieb und dienen einer sicheren Abwicklung des Flugbetriebs. Auch die Beklagte beanstandet nicht, dass der Kläger sich unzulässig Rechte angemaßt oder diese in einem ungehörigen Ton vorgetragen hätte. Selbst in ihrem Berufungsbegründungsschriftsatz vom 13. August 2013 (dort Seite 2; vgl. Akten 2. Instanz Blatt 30; II/30) gibt die Beklagte an, dass die E-Mail des Klägers vom 14. August 2012 weder vom Ton noch vom Inhalt zu beanstanden sei.

31

b) Dieser weitgehend unstreitig Sachverhalt indiziert eine unzulässige Maßregelung des Klägers. Sein Begehren gegenüber der Beklagten, arbeitsvertragliche Vereinbarungen und öffentlich-rechtliche Sicherheitsvorschriften einzuhalten, wird von dieser der Sache nach mit einer Kündigung beantwortet. Dies ist zunächst das klare Zeichen dafür, dass der Kündigungsentschluss der Beklagten durch die zulässige Rechtsausübung des Klägers bestimmt worden ist. Nunmehr wäre es Aufgabe der Beklagten im Rahmen einer sekundären Behauptungslast, den schlüssigen Vortrag des Klägers zu entkräften. Dies ist ihr in keiner Weise gelungen.

32

aa) Erstinstanzlich hat sich die Beklagte schriftsätzlich in zwei Schreiben allein mit der Frage der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes auf das Arbeitsverhältnis beschäftigt und ist auf den bereits in der Klageschrift vom 18. September 2012 gehaltenen substantiierten Vortrag des Klägers, dass die Kündigung ferner eine unzulässige Maßregelung im Sinne von § 612 a BGB darstelle, mit keiner Silbe eingegangen. Obwohl der Kläger auch in einem nachfolgenden Schriftsatz vom 20. Dezember 2012 ausführlich darlegte, dass die Kündigung eine unzulässige Reaktion der Beklagten insbesondere auf seine E-Mail vom 14. August 2012 gewesen sei, hat sich die Beklagte in ihrem weiteren Schriftsatz vom 15. Februar 2013 dazu überhaupt nicht geäußert und wie schon in ihrem Schriftsatz vom 19. November 2012 nicht einmal andeutungsweise angeführt, was Anlass und Grund der Kündigung sei. Offenkundig hat der Geschäftsführer allein in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer des Arbeitsgerichts hierzu einige vage Angaben gemacht, wie es im Tatbestand des mit der Berufung angegriffenen Urteils (dort Seite 4; I/126) wiedergegeben wird, wonach sich der Kläger um "wesentliche Dinge" nicht gekümmert habe und es sich bei dem Kündigungsentschluss um einen "schleichenden Prozess" gehandelt habe. Derart inhaltsleere Worthülsen vermögen den schlüssigen Vortrag des Klägers zu einer verbotenen Maßregelkündigung nicht zu entkräften.

33

bb) Auch im Berufungsrechtszug ist dies der Beklagten nicht gelungen. Noch immer gelingt es ihr nicht auch nur ansatzweise nachvollziehbar darzulegen, warum dem Kläger mit Schreiben vom 28. August 2012 gekündigt wurde, wenn nicht wegen seiner E-Mail vom 14. August 2012. Die Ausführungen der Beklagten auf Seite 3 ihrer Berufungsbegründung (vgl. II/31), wonach der designierte Geschäftsführer der Beklagten bei einem Gespräch Ende Mai 2012 den "Eindruck fehlender Bereitschaft zur engagierten Umstrukturierung des Unternehmens" durch den Kläger gehabt habe, ist in dieser Abstraktheit gänzlich ungeeignet einen Anhaltspunkt für eine drei Monate später ausgesprochene Kündigung zu geben. Ferner stellt die Beklagte auf eine angeblich längere Abwesenheit des Klägers insbesondere in den Monaten März und Mai 2012 ab, ohne auch nur nachvollziehbar sein zu lassen, ob und inwieweit dies angesichts der Einlassung des Klägers hierzu pflichtwidrig gewesen sein soll beziehungsweise, dass der Kläger während des Arbeitsverhältnisses darauf auch nur angesprochen worden sein soll. Ferner ist der zeitliche Abstand zwischen diesen angeblichen Vorfällen und dem Ausspruch der Kündigung unverständlich. Nach den Mitteilungen der Beklagten im Schriftsatz vom 22. Oktober 2013 (dort Seite 3) war der Kläger am 4. Juli 2013 nicht im Betrieb. Im Schriftsatz vom 13. August 2013 (dort Seite 4) gibt sie an, der Kläger habe bei einer Besprechung "sämtlicher Fachbereichsleiter der Beklagten am 04.07.2012" den Eindruck erweckt, dass er seinen Pflichten nur ungern nachkomme beziehungsweise es ihm an Durchsetzungskraft fehle, was aber im Gesamtzusammenhang nichtssagend ist. Auch hier fällt der zeitliche Abstand zur später ausgesprochenen Kündigung auf. Auch aus dem E-Mailwechsel betreffend einen Wartungstermin ist nicht einmal ansatzweise abzulesen, dass es hier irgendwelche konkreten Punkte gibt, die einen Arbeitgeber zur Kündigung eines Arbeitsverhältnisses - auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes - veranlassen könnten. Aus dem einzigen etwas detaillierten Vortrag der Beklagten betreffend die Betriebshandbücher kann ein für die Kündigung des Klägers bestimmender Grund bereits deshalb nicht abgeleitet werden, da die Beklagte hiervon nach ihren eigenen Angaben erst nach Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist im Dezember 2012 vom Nachfolger des Klägers erfahren hat. Deshalb kommt es nicht weiter auf ihre schwer verständlichen Ausführungen an, wonach festgestellte Mängel eine umfassende und arbeitsintensive Revision der Betriebshandbücher bedingt hätten (Schriftsatz vom 13. August 2013, Seite 6), der Nachfolger des Klägers dies aber trotz zahlreicher Flugeinsätze in kürzester Zeit geschafft habe (Schriftsatz vom 22.10.2013 Seite 4).

34

cc) Die Ausführungen der Beklagten, dass der Hinweis des Klägers in seiner E-Mail vom 14. August 2012 auf das Luftfahrtbundesamt für sie kein Drohpotential gehabt habe, da bei einer Besprechung mit einem Mitarbeiter des Luftfahrtbundesamtes am 10. Juli 2012 mit diesem eine "stillschweigende Vereinbarung" über eine weitere Frist von mehreren Monaten getroffen worden sei, bis der Mangel einer fehlenden Musterberechtigung des Klägers behoben sei, steht im erkennbaren Gegensatz zu dem Schreiben dieses Mitarbeiters des Luftfahrtbundesamtes vom 30. Juli 2012 (vgl. II/74), in welchem er auf die bereits abgelaufene Übergangsfrist hinweist und eine Klärung bis 17. August 2012 anmahnt. Unabhängig von der Frage eines Drohpotentials unterstreicht dies jedenfalls den zeitlichen Zusammenhang zwischen der ungelösten Frage der Musterberechtigung, die der Kläger auf Kosten der Beklagten erwerben sollte und dem Ausspruch der Kündigung. Da es in den letzten sechs bis acht Wochen vor Ausspruch der Kündigung selbst nach Angaben der Beklagten keine konkreten Anhaltspunkte für eine unbefriedigende Arbeitsleistung des Klägers gab, auch die Beklagte nicht behauptet, dass der Kläger jemals auf solches angesprochen worden wäre, die Beklagte auch keine anderen nur halbwegs plausiblen Anlässe für die Kündigung vorträgt, kommt als einziger den Entschluss tragender Umstand das E-Mail des Klägers vom 14. August 2012 in Betracht, in welcher er Rechte und Pflichten geltend macht. Wenn dies zum Anlass der Kündigung genommen wird, verstößt es gegen das Maßregelungsverbot.

35

3. Angesichts dessen konnte es offen bleiben, ob sich die Kündigung auch als sozial ungerechtfertigt erweist, weil das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Insoweit nimmt es das Gericht zur Kenntnis, dass die Beklagte behauptet als Luftfahrtunternehmen sechs Luftfahrzeuge zu betreiben und neben dem Geschäftsführer sowie dem Kläger nur vier Piloten und einen Wartungsmitarbeiter zu beschäftigen sowie diverse "Freelancer", aber weder Arbeitskräfte im Sekretariat, der Buchhaltung oder im Reinigungsbereich. Dagegen benennt die Beklagte in ihrem Berufungsbegründungsschriftsatz verschiedene ihrer Fachbereichsleiter als Zeugen (Bodenbetrieb, Qualitätsmanagement, CAMO), ohne dies allerdings auf die Frage der Arbeitnehmerzahl zu beziehen. Hierauf kommt es nach dem oben Gesagten aber nicht weiter an.

36

Da es ebenso auf den Schriftsatz des Kläger-Vertreters vom 28. Oktober 2013 bei der Entscheidungsfindung nicht ankam, brauchte der Beklagten hierzu kein weiteres Schriftsatzrecht eingeräumt zu werden.

III.

37

Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht erfüllt sind.

Gründe

I.

23

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, da sie die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses betrifft, § 64 Abs. 2 Buchstabe c ArbGG. Die Berufung ist auch frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO.

II.

24

Die Berufung der Beklagten ist aber nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, der das Landesarbeitsgericht folgt, die gegenüber dem Kläger ausgesprochene Kündigung nach §§ 612 a, 134 BGB als unwirksam angesehen. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Die Ausführungen der Beklagten im Berufungsrechtszug veranlassen lediglich folgende Ergänzungen.

25

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 19. April 2012 - 2 AZR 233/11 - NZA 2012, 1449 ff.; BAG 12. Mai 2011 - 2 AZR 384/10 - NZA 2012, 208 ff.; BAG 16. September 2004 - 2 AZR 511/03 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 142; BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 18), der die erkennende Kammer folgt, darf nach der Norm des § 612 a BGB, die einen Sonderfall der Sittenwidrigkeit betrifft, der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als "Maßnahmen" im Sinne des § 612 a BGB kommen auch Kündigungen in Betracht (BAG 20. April 1989 - 2 AZR 498/88 - RzK I 8l Nr. 15).

26

a) Zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, das heißt das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (BAG 12. Juni 2002 - 10 AZR 340/01 - AP BGB § 612a Nr. 8 = EzA BGB § 612a Nr. 2). Ist der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers nicht nur wesentlich, sondern ausschließlich durch die zulässige Rechtsverfolgung des Arbeitnehmers bestimmt gewesen, so deckt sich das Motiv des Arbeitgebers mit dem objektiven Anlass zur Kündigung. Es ist dann unerheblich, ob die Kündigung auf einen anderen Kündigungssachverhalt hätte gestützt werden können, weil sich ein möglicherweise vorliegender anderer Grund auf den Kündigungsentschluss nicht kausal ausgewirkt hat und deshalb als bestimmendes Motiv für die Kündigung ausscheidet. Eine dem Maßregelungsverbot widersprechende Kündigung kann deshalb auch dann vorliegen, wenn an sich ein Sachverhalt gegeben ist, der eine Kündigung des Arbeitgebers gerechtfertigt hätte (BAG 20. April 1989 - 2 AZR 498/88 - RzK I 8l Nr. 15). Während das Kündigungsschutzgesetz auf die objektive Sachlage zum Zeitpunkt der Kündigung und nicht auf den Beweggrund der Kündigung durch den Arbeitgeber abstellt und deswegen das Nachschieben materieller Kündigungsgründe - unbeschadet betriebsverfassungsrechtlicher Vorschriften - insoweit zulässig ist, schneidet § 612 a BGB die Kausalkette für andere Gründe ab, die den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers nicht bestimmt haben. Kausal für die Kündigung ist dann vielmehr allein der ausschließliche Beweggrund der unzulässigen Benachteiligung gewesen.

27

b) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Unwirksamkeit der Kündigung wegen Verstoßes gegen § 612 a BGB ergibt, liegt grundsätzlich beim Arbeitnehmer (vgl. BAG 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - BAGE 97, 92; BAG 25. April 2001- 5 AZR 360/99 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 14 = EzA BGB § 242 Kündigung Nr. 4; BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - AP KSchG § 1 Wartezeit Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 2). Die Regel des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG, wonach der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen hat, die die Kündigung bedingen, gilt außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes nicht (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/97 - BVerfGE 97, 169; BAG 21. Februar 2001 aaO). Der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des Arbeitnehmers wird dadurch gewährleistet, dass insoweit die Grundsätze einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast Anwendung finden (zusammenfassend: Lettl NZA-RR 2004, 64). Deshalb muss im ersten Schritt der Arbeitnehmer, der die zur Kündigung führenden Überlegungen regelmäßig nicht kennen wird, lediglich einen Sachverhalt vortragen, der die Unwirksamkeit der Kündigung nach §§ 612 a, 134 BGB indiziert. Ergibt sich aus seinem Vorbringen ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Maßregelungsverbot, muss dieser nach § 138 Abs. 2 ZPO sich qualifiziert auf das Vorbringen des Arbeitnehmers einlassen, um es gegebenenfalls zu entkräften. Kommt der Arbeitgeber dieser sekundären Behauptungslast nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - aaO). Andernfalls hat der Arbeitnehmer die Tatsachen, aus denen sich die Unwirksamkeit ergibt, zu beweisen.

28

2. Die Anwendung dieser Grundsätze führt im vorliegenden Fall zur Unwirksamkeit der Kündigung nach §§ 612 a, 134 BGB.

29

a) Die gegenüber dem Kläger ausgesprochene Kündigung steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ausübung arbeitsvertraglicher Pflichten und Rechte durch den Kläger. Wie bereits das Arbeitsgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils zutreffend festgestellt hat, hatte der Kläger gegen die Beklagte einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Erlangung einer Musterberechtigung auf Kosten der Beklagten. Diese Musterberechtigung für eines von der Beklagten betriebenen Flugzeugmodelle war in seiner Position als Fachbereichsleiter Flugbetrieb, welche in einem Luftfahrtunternehmen besetzt sein muss, nach den Anforderungen des Luftfahrtbundesamtes auch erforderlich. Der Kläger hat während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses die Beklagte in seiner Funktion als Fachbereichsleiter Flugbetrieb hierauf und auf verschiedene andere Missstände hingewiesen, wie die Unvollständigkeit von Flugzeughandbüchern, die Beanstandung einer Flugzeuginspektion durch die EASA, welche dem Kläger nicht mitgeteilt wurde, was im unstreitigen Teil des Tatbestandes des arbeitsgerichtlichen Urteils festgehalten ist. Schließlich hat sich der Kläger mit seinen Beanstandungen auch nochmals im August 2012 an den Geschäftsführer und auf dessen Verweisung an den Ansprechpartner des russischen Gesellschafters gewandt und eine Einschaltung des Luftfahrtbundesamtes angekündigt. Zeitlich unmittelbar nachfolgend sprach die Beklagte dem Kläger die streitgegenständliche Kündigung aus, ohne dass es eine weitere Kommunikation der Parteien über die Beanstandungen des Klägers gegeben hätte.

30

Die beschriebenen Aktivitäten stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit den arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten des Klägers als Fachbereichsleiter Flugbetrieb und dienen einer sicheren Abwicklung des Flugbetriebs. Auch die Beklagte beanstandet nicht, dass der Kläger sich unzulässig Rechte angemaßt oder diese in einem ungehörigen Ton vorgetragen hätte. Selbst in ihrem Berufungsbegründungsschriftsatz vom 13. August 2013 (dort Seite 2; vgl. Akten 2. Instanz Blatt 30; II/30) gibt die Beklagte an, dass die E-Mail des Klägers vom 14. August 2012 weder vom Ton noch vom Inhalt zu beanstanden sei.

31

b) Dieser weitgehend unstreitig Sachverhalt indiziert eine unzulässige Maßregelung des Klägers. Sein Begehren gegenüber der Beklagten, arbeitsvertragliche Vereinbarungen und öffentlich-rechtliche Sicherheitsvorschriften einzuhalten, wird von dieser der Sache nach mit einer Kündigung beantwortet. Dies ist zunächst das klare Zeichen dafür, dass der Kündigungsentschluss der Beklagten durch die zulässige Rechtsausübung des Klägers bestimmt worden ist. Nunmehr wäre es Aufgabe der Beklagten im Rahmen einer sekundären Behauptungslast, den schlüssigen Vortrag des Klägers zu entkräften. Dies ist ihr in keiner Weise gelungen.

32

aa) Erstinstanzlich hat sich die Beklagte schriftsätzlich in zwei Schreiben allein mit der Frage der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes auf das Arbeitsverhältnis beschäftigt und ist auf den bereits in der Klageschrift vom 18. September 2012 gehaltenen substantiierten Vortrag des Klägers, dass die Kündigung ferner eine unzulässige Maßregelung im Sinne von § 612 a BGB darstelle, mit keiner Silbe eingegangen. Obwohl der Kläger auch in einem nachfolgenden Schriftsatz vom 20. Dezember 2012 ausführlich darlegte, dass die Kündigung eine unzulässige Reaktion der Beklagten insbesondere auf seine E-Mail vom 14. August 2012 gewesen sei, hat sich die Beklagte in ihrem weiteren Schriftsatz vom 15. Februar 2013 dazu überhaupt nicht geäußert und wie schon in ihrem Schriftsatz vom 19. November 2012 nicht einmal andeutungsweise angeführt, was Anlass und Grund der Kündigung sei. Offenkundig hat der Geschäftsführer allein in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer des Arbeitsgerichts hierzu einige vage Angaben gemacht, wie es im Tatbestand des mit der Berufung angegriffenen Urteils (dort Seite 4; I/126) wiedergegeben wird, wonach sich der Kläger um "wesentliche Dinge" nicht gekümmert habe und es sich bei dem Kündigungsentschluss um einen "schleichenden Prozess" gehandelt habe. Derart inhaltsleere Worthülsen vermögen den schlüssigen Vortrag des Klägers zu einer verbotenen Maßregelkündigung nicht zu entkräften.

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bb) Auch im Berufungsrechtszug ist dies der Beklagten nicht gelungen. Noch immer gelingt es ihr nicht auch nur ansatzweise nachvollziehbar darzulegen, warum dem Kläger mit Schreiben vom 28. August 2012 gekündigt wurde, wenn nicht wegen seiner E-Mail vom 14. August 2012. Die Ausführungen der Beklagten auf Seite 3 ihrer Berufungsbegründung (vgl. II/31), wonach der designierte Geschäftsführer der Beklagten bei einem Gespräch Ende Mai 2012 den "Eindruck fehlender Bereitschaft zur engagierten Umstrukturierung des Unternehmens" durch den Kläger gehabt habe, ist in dieser Abstraktheit gänzlich ungeeignet einen Anhaltspunkt für eine drei Monate später ausgesprochene Kündigung zu geben. Ferner stellt die Beklagte auf eine angeblich längere Abwesenheit des Klägers insbesondere in den Monaten März und Mai 2012 ab, ohne auch nur nachvollziehbar sein zu lassen, ob und inwieweit dies angesichts der Einlassung des Klägers hierzu pflichtwidrig gewesen sein soll beziehungsweise, dass der Kläger während des Arbeitsverhältnisses darauf auch nur angesprochen worden sein soll. Ferner ist der zeitliche Abstand zwischen diesen angeblichen Vorfällen und dem Ausspruch der Kündigung unverständlich. Nach den Mitteilungen der Beklagten im Schriftsatz vom 22. Oktober 2013 (dort Seite 3) war der Kläger am 4. Juli 2013 nicht im Betrieb. Im Schriftsatz vom 13. August 2013 (dort Seite 4) gibt sie an, der Kläger habe bei einer Besprechung "sämtlicher Fachbereichsleiter der Beklagten am 04.07.2012" den Eindruck erweckt, dass er seinen Pflichten nur ungern nachkomme beziehungsweise es ihm an Durchsetzungskraft fehle, was aber im Gesamtzusammenhang nichtssagend ist. Auch hier fällt der zeitliche Abstand zur später ausgesprochenen Kündigung auf. Auch aus dem E-Mailwechsel betreffend einen Wartungstermin ist nicht einmal ansatzweise abzulesen, dass es hier irgendwelche konkreten Punkte gibt, die einen Arbeitgeber zur Kündigung eines Arbeitsverhältnisses - auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes - veranlassen könnten. Aus dem einzigen etwas detaillierten Vortrag der Beklagten betreffend die Betriebshandbücher kann ein für die Kündigung des Klägers bestimmender Grund bereits deshalb nicht abgeleitet werden, da die Beklagte hiervon nach ihren eigenen Angaben erst nach Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist im Dezember 2012 vom Nachfolger des Klägers erfahren hat. Deshalb kommt es nicht weiter auf ihre schwer verständlichen Ausführungen an, wonach festgestellte Mängel eine umfassende und arbeitsintensive Revision der Betriebshandbücher bedingt hätten (Schriftsatz vom 13. August 2013, Seite 6), der Nachfolger des Klägers dies aber trotz zahlreicher Flugeinsätze in kürzester Zeit geschafft habe (Schriftsatz vom 22.10.2013 Seite 4).

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cc) Die Ausführungen der Beklagten, dass der Hinweis des Klägers in seiner E-Mail vom 14. August 2012 auf das Luftfahrtbundesamt für sie kein Drohpotential gehabt habe, da bei einer Besprechung mit einem Mitarbeiter des Luftfahrtbundesamtes am 10. Juli 2012 mit diesem eine "stillschweigende Vereinbarung" über eine weitere Frist von mehreren Monaten getroffen worden sei, bis der Mangel einer fehlenden Musterberechtigung des Klägers behoben sei, steht im erkennbaren Gegensatz zu dem Schreiben dieses Mitarbeiters des Luftfahrtbundesamtes vom 30. Juli 2012 (vgl. II/74), in welchem er auf die bereits abgelaufene Übergangsfrist hinweist und eine Klärung bis 17. August 2012 anmahnt. Unabhängig von der Frage eines Drohpotentials unterstreicht dies jedenfalls den zeitlichen Zusammenhang zwischen der ungelösten Frage der Musterberechtigung, die der Kläger auf Kosten der Beklagten erwerben sollte und dem Ausspruch der Kündigung. Da es in den letzten sechs bis acht Wochen vor Ausspruch der Kündigung selbst nach Angaben der Beklagten keine konkreten Anhaltspunkte für eine unbefriedigende Arbeitsleistung des Klägers gab, auch die Beklagte nicht behauptet, dass der Kläger jemals auf solches angesprochen worden wäre, die Beklagte auch keine anderen nur halbwegs plausiblen Anlässe für die Kündigung vorträgt, kommt als einziger den Entschluss tragender Umstand das E-Mail des Klägers vom 14. August 2012 in Betracht, in welcher er Rechte und Pflichten geltend macht. Wenn dies zum Anlass der Kündigung genommen wird, verstößt es gegen das Maßregelungsverbot.

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3. Angesichts dessen konnte es offen bleiben, ob sich die Kündigung auch als sozial ungerechtfertigt erweist, weil das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Insoweit nimmt es das Gericht zur Kenntnis, dass die Beklagte behauptet als Luftfahrtunternehmen sechs Luftfahrzeuge zu betreiben und neben dem Geschäftsführer sowie dem Kläger nur vier Piloten und einen Wartungsmitarbeiter zu beschäftigen sowie diverse "Freelancer", aber weder Arbeitskräfte im Sekretariat, der Buchhaltung oder im Reinigungsbereich. Dagegen benennt die Beklagte in ihrem Berufungsbegründungsschriftsatz verschiedene ihrer Fachbereichsleiter als Zeugen (Bodenbetrieb, Qualitätsmanagement, CAMO), ohne dies allerdings auf die Frage der Arbeitnehmerzahl zu beziehen. Hierauf kommt es nach dem oben Gesagten aber nicht weiter an.

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Da es ebenso auf den Schriftsatz des Kläger-Vertreters vom 28. Oktober 2013 bei der Entscheidungsfindung nicht ankam, brauchte der Beklagten hierzu kein weiteres Schriftsatzrecht eingeräumt zu werden.

III.

37

Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht erfüllt sind.