Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-02-18, Aktenzeichen 13 U 174/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0218.13U174.97.00

Tenor

1

Entscheidungsgründe

2

Die Berufung der Beklagten führt lediglich dazu, daß sich der
Kläger aufgrund der erstmals mit der Berufung erklärten
Hilfsaufrechnung der Beklagten Gebrauchsvorteile in Höhe von
6.080,00 DM anrechnen lassen muß; im übrigen bleibt das
Rechtsmittel erfolglos. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht
das Verlangen des Klägers auf Wandlung des mit der Beklagten
geschlossenen Vertrages über die Lieferung der Einbauküche - in
sachlich zutreffender, auch von der Berufung nicht beanstandeter
Qualifizierung als Werklieferungsvertrag über eine unvertretbare
Leistung - gemäß §§ 651, 634 Abs.1 S.3 BGB für berechtigt
erklärt.

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Das angefochtene Urteil geht zutreffend davon aus, daß die
Vertragsmäßigkeit der Lieferung einer Einbauküche der vorliegenden
Art maßgeblich davon abhängt, daß die bestellten Möbelstücke und
Elektrogeräte in ihren festgelegten Maßen mit den räumlichen
Gegebenheiten übereinstimmen. Ist dies nicht der Fall, weil bei der
Planung und Skizzierung die vorhandenen Raummaße nicht zutreffend
berücksichtigt wurden, ist die Lieferung nicht vertragsgemäß (vgl.
BGH NJW 1986, 2574, 2575). Zwar wird von der Beklagten behauptet,
daß sich die Bestellung vereinbarungsgemäß nach Raummaßen gerichtet
habe, die beim räumlichen Ausbau der Küche erst noch bauseitig
herzurichten gewesen seien. Diese Behauptung vermag die Beklagte
jedoch aus nachfolgenden Gründen nicht von ihrer
"Maßverantwortlichkeit" zu entlasten:

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Während der Küchenraum beim ersten Aufmaß noch im Rohbauzustand
war, erfolgte das zweite Aufmaß, welches nach den unwidersprochenen
Angaben der Beklagten vereinbarungsgemäß am 22.8.1994 stattfand, im
fertigen Ausbauzustand des Küchenraums. Zu diesem Zeitpunkt war
somit offenkundig, daß die räumlichen Gegebenheiten nicht den
Anforderungen entsprachen, die nach der Behauptung der Beklagten
erklärtermaßen Vorbedingung gewesen sein sollen. Die vorgelegten
drei Maßskizzen (Bl. 255/256/258) sind sämtlich auf das Datum
22.8.1994 aktualisiert, ohne daß daraus nachzuvollziehen ist, ob
und in welcher Hinsicht die Beklagte den am 22.8.1994 vorgefundenen
räumlichen Gegebenheiten insoweit noch zeichnerisch oder
maßtechnisch Rechnung getragen hat. Zu diesem Zeitpunkt stand
jedenfalls fest - wie sich auch aus den Eintragungen in den
genannten Skizzen ergibt -, daß beide Seitenwände mit der Kopfseite
der U-förmig einzubauenden Küche einen Winkel von 91( bildeten
(wobei die rechte Wand nur auf eine Strecke von 1,20 m einen Winkel
von etwa 91( zum Mittelschenkel bildete und danach noch weiter
zurückwich). Auf diesen Zustand bezieht sich die Darstellung der
Beklagten im Schriftsatz vom 6.10.1995, Seite 2/3 (Bl. 52 f.):
"Diese Feststellung, daß die Vorgaben der Beklagten nicht
eingehalten waren, was die Herstellung der Wand anlangt, wurde
getroffen, als der Zeuge B. das letzte Mal beim Kläger war. Da zu
diesem Zeitpunkt ja durch die Anbringung des Fliesenspiegels
bereits endgültige Zustände geschaffen waren, konnten keine
Veränderungen mehr an der räumlichen Gestaltung herbeigeführt
werden (es sei denn, der Kläger hätte die Fliesen wieder abschlagen
lassen und die Wand erneut aufputzen lassen). Aus diesem Grunde
sprach der Zeuge B. auch mit der Ehefrau des Klägers über die
Möglichkeit, diese Lücke oder diesen Spalt zur Wand hin zu
kaschieren." Die einzige Veränderung, zu der sich die Beklagte
im übrigen aufgrund jenes zweiten Aufmaßtermins ausweislich der
Berufungsbegründung veranlaßt sah, war die Bestellung einer um 3 cm
tieferen Arbeitsplatte. Wenn die Beklagte aber trotz Nichterfüllung
ihrer als Vorbedingung bezeichneten Anforderungen an den räumlichen
Ausbau der Küche vorbehaltlos an dem Auftrag und sogar der
Preisgestaltung festhielt (selbst die spätere Nachbestellung einer
noch tieferen Arbeitsplatte hat sie nicht von einem Aufpreis
abhängig gemacht), dann kann sie sich nachträglich weder auf eine
"fehlerhafte Raumbeschaffenheit" noch darauf berufen, daß sie einen
"überobligationsmäßigen Mehraufwand" betreiben müsse, "um die
Kücheneinrichtung in den nicht vertragsgerechten Küchenraum
einzupassen" (Bl. 244/245). Unter diesen Umständen durfte sich der
Kläger vielmehr darauf verlassen, daß die Beklagte die bei dem
Aufmaßtermin vom 22.8.1994 vorhandenen räumlichen Gegebenheiten
zutreffend berücksichtigte und sich trotz Fehlens der angeblich
zunächst zur Vorbedingung gemachten "Begradigung" der Räumlichkeit
zur mangelfreien Leistung verpflichtete. Da es hier um
Individualvereinbarungen geht, ist der Hinweis der Beklagten auf
ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen ohne Belang.

Die Beklagte übersieht zudem, daß ihre Planung auch bei
Erfüllung der behaupteten räumlichen Vorbedingungen verfehlt war.
Das maßgebliche Hindernis bildet der Sockel im Bodenbereich der
rechten Wand (immer aus der Sicht vor dem geöffneten "U"). Bei dem
zweiten Aufmaßtermin stand fest, daß jene Wand nicht mit der
Vorderkante dieses Sockels abschloß, wie es angeblich vorgesehen
war, daß der Sockel, in welchem sich die Abflußvorrichtung befand,
vielmehr weiterhin vorstand, und zwar im Aufstellbereich der hinten
an diesen Sockel anstoßenden Geschirrspülmaschine um 6,5 cm (Ziff.
3.3. des Sachverständigengutachtens). An dieser Aufstellung hätte
sich auch dann nichts geändert, wenn die rechte Wand bündig mit der
Vorderkante des Sockels hochgezogen worden wäre, wie dies nach der
Behauptung der Beklagten vorgesehen war. Dann wäre zwar der
rückwärtige Spalt bzw. Abstand vermieden worden. Das hätte indessen
nichts an der Tatsache geändert, daß die rechte Küchenzeile mit der
hierfür am Ende der Zeile vorgesehenen und nach den Feststellungen
des Sachverständigen - entgegen der anfänglichen Darstellung der
Beklagten (Bl. 55) - dort auch aufgestellten Geschirrspülmaschine
so weit nach links rückt, daß die mittlere Zeile, deren Maße nach
Auffassung der Beklagten weiterhin "einwandfrei stimmten" (Bl. 52
bezogen auf den Aufmaßtermin vom 22.8.1994), eben nicht mehr paßt.
Hierzu heißt es unter Ziffer 1.8. des Sachverständigengutachtens:
"Diesbezüglich ist somit nicht nur die rechte Platte unpassend,
sondern insbesondere die mittlere ("Herd"-)Zeile: diese ist zu lang
geplant und gefertigt. Dadurch kann die Vorderkante der rechten
Platte derzeit nicht soweit vorgezogen montiert werden, wie es
durch die Spülmaschine erzwungen wird." Demgemäß besteht denn auch
die Hauptfrage, die sich bei der Möglichkeit einer
Mängelbeseitigung stellt, darin, "ob eine Möglichkeit gefunden
werden kann, die Mittelzeile des "U" zu verkürzen, ohne unzumutbare
Unregelmäßigkeiten im Verhältnis der Ober- zu den Unterschränken zu
erzeugen" (Ziffer 8.8.). Diese Möglichkeit ergibt sich hier nur
deshalb, weil zwischen Dunstfilteresse und den angrenzenden
Hängeschränken planwidrig Abstände gelassen wurden (insgesamt 36
mm), deren Schließung nun dazu genutzt werden kann, die beiden
Regale im Unterschrankbereich beiderseits des Herdes entsprechend
zu verkürzen, so daß bei einer Neumontage der Mittelzeile rechts 36
mm gewonnen werden, um die Vorderkante der rechten Arbeitsplatte
weiter vorzuziehen.

Aus den vorstehenden Ausführungen wird zugleich deutlich, daß
das, was die Beklagte in diesem Punkt zur Fertigstellung der
Küchenmontage angeboten hat, nämlich die nachbestellte
Arbeitsplatte mit Übertiefe zu montieren, keine sachgemäße Lösung
war. Eine komplette Ummontage, wie sie nach Maßgabe des Gutachtens
M. mit völlig neuen Planungsdetails erforderlich ist, um eine
akzeptable Lösung zu erreichen, hat die Beklagte nie angeboten,
sondern im Gegenteil versucht, dem Kläger die Verantwortlichkeit
für die Maßungenauigkeiten zuzuweisen. Bei dieser Sachlage bedurfte
es nicht einmal mehr einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung
durch den Kläger, weil das Angebot der Beklagten nicht zur
Mängelbeseitigung geeignet war, sondern völlig nutzlos gewesen
wäre, somit praktisch eine Erfüllungsverweigerung darstellte. Auf
die Einwände der Berufung gegen die formelle Wirksamkeit der
vorprozessualen Wandlungserklärung braucht daher nicht eingegangen
zu werden. Erst recht liegt es unter den gegebenen Umständen
(klägerseits wurde sogar eine provisorische Montage der
Arbeitsplatte mit Anschluß der Spülmaschine abgelehnt) fern, in der
weiteren Anzahlung von 7.000,00 DM anläßlich der Anlieferung der
Küche und der Bestätigung des vollständigen und einwandfreien
Empfangs der Küchenteile (Bl. 260) eine vorbehaltlose Abnahme der
Werkleistung zu sehen. Erstmals in der Berufungsbegründung hat sich
die Beklagte unter Bezugnahme auf die nach Maßgabe des
Sachverständigengutachtens mögliche Nachbesserung zu einer solchen
bereit erklärt (allerdings weiterhin ihre Verantwortlichkeit für
die Mangelhaftigkeit bestreitend). Darauf braucht sich der Kläger
indessen nicht mehr einzulassen.

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Angesichts der Aufrechterhaltung seines Wandlungsanspruchs muß
sich der Kläger für die bisherige Nutzung der Küche gemäß §§ 651,
634 Abs.4, 467, 347 S.2 BGB Gebrauchsvorteile anrechnen lassen. Das
Landgericht hatte allerdings keine Veranlassung, sich hiermit zu
befassen, weil die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz einen
solchen Anspruch - hilfsweise - zur Aufrechnung gestellt hat. Die
Nutzungsvergütung bedarf aber der Geltendmachung im Wege der
Aufrechnung; andernfalls wirkt sie sich gegenüber der Wandlung
nicht anspruchsmindernd aus (BGH NJW 1991, 2484, 2486; BGH NJW
1994, 1004, 1006). Da der Anspruch der Beklagten auf eine
Nutzungsvergütung entscheidungsreif ist, ist die auf diese
Gegenforderung gegründete Hilfsaufrechnung gemäß § 530 Abs.2 ZPO
als sachdienlich zuzulassen.

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7

Die bisherige bestimmungsgemäße Nutzung
der Küche stellt die Wandlungsberechtigung des Klägers nicht in
Frage (hier gilt noch mehr als beim Pkw-Wandlungsbegehren, daß die
Weiternutzung gegen Wertersatz der Gebrauchsvorteile die gegenüber
der Ersatzbeschaffung günstigere Verhaltensalternative ist). Die
Berufungserwiderung weist hierzu zutreffend auf BGH NJW 1991, 2484
hin (betr. Wandlung eines Bettenkaufvertrages). Nach jener
Entscheidung sind die Nutzungsvorteile durch Schätzung der
zeitanteiligen linearen Wertminderung im Vergleich zwischen
tatsächlichem Gebrauch und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer zu
ermitteln. Auszugehen ist hierbei vom Bruttokaufpreis abzüglich des
mangelbedingten Minderwerts, der hier allerdings nicht allzu hoch
bemessen werden kann, da es sich um Mängel handelt, welche die
funktionelle Gebrauchstüchtigkeit der Küche nicht beeinträchtigt
haben. Das OLG Braunschweig (OLGR 1996, 133) hat den
mangelbedingten Minderwert einer lediglich farblichen Abweichung
der Unterböden der Hängeschränke mit einem Abschlag von 5%
bewertet. Im vorliegenden Fall scheint es dem Senat sachgerechter,
den Abschlag an den vom Sachverständigen auf 3.669,50 DM
ermittelten Mängelbeseitigungskosten zu orientieren und unter
Berücksichtigung des Aufwandes des Klägers für den nicht von der
Beklagten besorgten Anschluß der Geräte auf insgesamt 4.000,00 DM
zu bemessen. Die voraussichtliche Gesamtnutzungsdauer von
Einbauküchen ist in der Rechtsprechung zwischen 14 Jahren (OLG
Koblenz, NJW-RR 1992, 760 bei einer Eineinhalbzeilen-Küche mit
einem Kaufpreis von 19.772,00 DM; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 46:
15 Jahre bei einer Einzeilen-Küche zu einem Kaufpreis von 12.747,00
DM) und 20 Jahren (OLG Braunschweig, a.a.O., bei einem Gesamtpreis
der Küche von 43.000,00 DM) veranschlagt worden, wobei jeweils
bereits die kürzere Lebensdauer der Elektrogeräte Berücksichtigung
gefunden hat. Im vorliegenden Fall sollte die Küche zunächst
45.000,00 DM kosten, ist dann aber auf 35.000,00 DM "abgespeckt"
worden. Der Kläger meint selbst, daß die Küche damit noch weit
überzahlt sei. Der Senat hält es daher für angebracht, die
voraussichtliche Gesamtnutzungsdauer in der Mitte der aufgezeigten
Schätzungsbreite anzusetzen (= 17 Jahre). Die nach Abzug von
4.000,00 DM (zur Abgeltung der mangelbedingten Wertminderung und
des Aufwandes für den anderweitigen Geräteanschluß) verbleibenden
31.000,00 DM ergeben bei einer 17jährigen Gesamtlebensdauer der
Einbauküche eine monatliche Abschreibung von rd. 152,00 DM. Bei der
Nutzungsdauer von 40 Monaten (Ende Oktober 1994 bis voraussichtlich
Ende Februar 1998) ergibt dies als Wertersatz für die
Gebrauchsvorteile 6.080,00 DM. Die von der Beklagten geschuldete
Rückzahlung ermäßigt sich damit von 27.000,00 DM auf 20.920,00
DM.

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Die Kosten der Berufung hat die Beklagte trotz des
Teilerfolges, den sie mit der Hilfsaufrechnung erzielt, gemäß § 97
Abs. 2 ZPO voll zu tragen, weil sie insoweit nur aufgrund eines
Angriffs (teil-)obsiegt, den sie bereits in erster Instanz hätte
geltend machen können. Die Kosten des ersten Rechtszuges fallen
gemäß § 92 Abs.1 ZPO im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen
(nach Maßgabe des erstinstanzlichen Streitwerts) der Beklagten mit
77,5% und dem Kläger mit 22,5% zur Last. Der Zinsanspruch folgt -
im Rahmen des Antrags (§ 308 Abs. 1 ZPO) - aus den §§ 467, 347 S.
3, 246 BGB.

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Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr.10, 713 ZPO.

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12

Die Entscheidung über die
Hilfsaufrechnung erhöht den Streitwert für die Berufungsinstanz
gemäß § 19 Abs. 3 GKG um 17.500,00 DM auf 44.500,00 DM.