Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-02-09, Aktenzeichen 3 A 2735/94
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0209.3A2735.94.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es in Höhe eines
Teilbetrages von 196,18 DM für in der Hauptsache erledigt erklärt haben; insoweit ist
das angefochtene Urteil wirkungslos.

Im übrigen wird das angefochtene Urteil geändert; der Vorausleistungsbescheid
des Beklagten vom 15. November 1991 in der Fassung der letzten Änderung vom
heutigen Tage wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Voll-
streckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwen-
den, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leis-
tet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin wendet sich gegen eine Vorausleistung auf den
Erschließungsbeitrag für die erstmalige Herstellung der S.
im Teilstück zwischen H. und
H. .

3

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks S.
,
Gemarkung D. , Flur 7, Flurstücke 565 und 91. Das
Grundstück grenzt an die oben genannte, etwa 280 m lange
Teilstrecke der S .

4

Die heutige S. verläuft im B. Ortsteil D.
mit einer Länge von etwa 670 m etwa in West-Ost-Richtung
zwischen dem Straßenzug T. /M. und dem H. ,
wobei eine östliche Teilstrecke von etwa 20 m Länge bis zum
H. früher auf E. , später W. Gebiet
lag. Die hier streitbefangene Teilstrecke der Straße östlich
der H. bis zur E. Gemeindegrenze ist bereits in
einer im Jahre 1823 angefertigten und bis einschließlich 1870
fortgeführten Gemeindekarte von D. dargestellt. Ausge-
hend von der Kreuzung mit der H. sind auf dieser
Karte entlang etwa zwei Dritteln der Straßenstrecke auf den
südlich an die Straße grenzenden Grundstücken sechs Gebäude zu
erkennen, die zueinander - abgesehen von verdoppelten Abstän-
den zwischen dem dritten und vierten sowie dem fünften und
sechsten Gebäude - etwa gleiche Abstände einhalten. Eine
auf Oktober 1900 datierte Karte zeigt südlich der genannten
Straßenstrecke einen Anbau mit acht Gebäuden, davon eines un-
mittelbar an der Kreuzung zur H. ; die nördliche
Straßenseite ist hiernach mit Ausnahme eines Gebäudes im Kreu-
zungsbereich zur H. anbaufrei. Einer vom Beklagten
geführten Gebäudestatistik ist zu entnehmen, daß in der Zeit
von 1870 bis 1900 nördlich der Straße Gebäude auf den heutigen
Grundstücken 213, 217 und 225 und südlich der Straße ein Ge-
bäude auf dem Grundstück S. 212 errichtet worden
sind. In den Jahren von 1901 bis 1918 wurden nach dieser Sta-
tistik Gebäude auf den Grundstücken S. 206, 208 und
214 gebaut.

5

Der hier streitbefangene Straßenstrecke wurde am
19. November 1911 von der Gemeindevertretung D. die
Bezeichnung
"S. " verliehen. Im Dezember 1911 wandten sich "An-
wohner und Interessenten der neubenannten S. in
O. " mit der schriftlichen Bitte an den
Gemeindevorstand D. , die S. und andere
angrenzende Straßenstrecken durch eine Kleinschlag-Steindecke
in Ordnung zu bringen, da an derselben die Decke derart
abgeschlissen sei, daß die Packlagesteine bloßgelegt und die
Wege voller Löcher seien. Ein auf diesem Schreiben
angebrachter Vermerk enthält den Hinweis, der Wegbaufonds für
dieses Jahr dürfe erschöpft sein. In einem weiteren Vermerk
vom 28. Februar 1912 heißt es, die betreffenden Straßen seien
zwischenzeitlich ausgebessert worden. Im Juni 1917 wandte sich
ein Anlieger der S. an die Gemeindeverwaltung mit der
Bitte, den Chausseegraben reinigen zu lassen. Dieses Ersuchen
wurde unter anderem mit der Begründung abgelehnt, der Gemeinde
stünden in der Kriegszeit nicht genügend Arbeitskräfte zur
Verfügung, um alle diese Arbeiten leisten zu können.

6

Im Jahre 1929 wurde D. , das im Jahre 1921 mit
Linden zusammengefaßt worden war, nach B. eingemeindet.
In diesem Zusammenhang erhielt die S. gemeinsam mit der
Straßenstrecke westlich der H. , die im Jahr
1899 von der Gemeinde angelegt worden war und zunächst die Be-
zeichnung B. erhalten hatte, die Bezeichnung "S.
". Mit Schreiben vom 3. März 1931 bestellte die Bauab-
teilung der Verwaltungsstelle L. -D. bei einem
Privatunternehmer für die Instandsetzung des letzten Teils der
S. grobes und feines Haldenmaterial. Im Jahre 1934
begann die Stadt mit dem Erwerb des Straßenlandes des hier be-
troffenen Teils der S. , das bis dahin im Eigen-
tum der Straßenanlieger gestanden hatte.

7

In der Zeit zwischen 1953 bis 1991 ließ die Stadt B.
die Straßenbaumaßnahmen durchführen, deren Abrechnung
Gegenstand des vorliegenden Vorausleistungsverfahrens ist.
Wegen der Einzelheiten dieser Ausbaumaßnahmen wird auf den
Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Als letzte
Maßnahme des technischen Ausbaus der abgerechneten
Straßenteilstrecke sieht der Beklagte die Ersetzung eines
Asphaltbelages durch Mosaikpflaster auf einer Fläche von etwa
5 qm zwischen der Fahrbahn und einem Hochbeet im
Kreuzungsbereich zur H. im April 1991 an.
Mit Bescheid vom 15. November 1991 zog der Beklagte die
Klägerin zu einer Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag
für die erstmalige Herstellung der S. im Teilstück
zwischen H. bis H. in Höhe von 5.408,63 DM
heran. Auf den Widerspruch der Klägerin vom 17. Dezember 1991
änderte der Beklagte die festgesetzte Vorausleistung auf
5.240,37 DM und wies den Widerspruch im übrigen zurück.

8

Die Klägerin hat am 22. Dezember 1992 Klage erhoben. In der
mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 12. April
1994 hat der Beklagte die festgesetzte Vorausleistung weiter-
gehend auf 5.030,47 DM reduziert; hinsichtlich der
Beitragsreduzierung haben die Beteiligten den Rechtsstreit für
erledigt erklärt und ist das Verfahren eingestellt worden. Die
hiernach noch aufrechterhaltene Klage mit dem zuletzt gestell-
ten sinngemäßen Antrag,

9

den Vorausleistungsbescheid des Beklagten
vom 15. November 1991 und den
Widerspruchsbescheid vom 25. November 1992
in der Fassung der Erklärung des Beklagten
vom 12. April 1994 aufzuheben,

10

hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Urteil,
auf das - auch wegen des erstinstanzlichen Vortrags der
Beteiligten - verwiesen wird, abgewiesen.

11

Die Klägerin hat gegen das ihr am 18. Mai 1994 zugestellte
Urteil am 13. Juni 1994 Berufung eingelegt.

12

Sie macht im wesentlichen geltend: Die S. sei bereits bei Inkrafttreten des
ersten Ortsstatuts der Gemeinde
D. eine vorhandene Straße gewesen, da sie in ihrem damals vorhandenen als
ausreichend erachteten Zustand mit Willen der Gemeinde dem inneren Anbau und
innerörtlichen Verkehr
O. gedient habe. Die S. sei seinerzeit einseitig vollständig angebaut
gewesen. O. sei damals wie heute einer der beiden Siedlungsschwerpunkte in
D. gewesen. Bei dem Kreuzungsbereich H. /B.
habe es sich bereits damals um den Ortskern von O. gehandelt. Um 1900 habe
ihr Haus eine Fleischerei beherbergt, gegenüber sei die Wirtschaft K. gewesen.
Auch ein Eckhaus habe bis 1914 eine Fleischerei beherbergt. Unter Berück-
sichtigung der seinerzeitigen Verhältnisse müsse diese Bebauung für die Annahme
einer geschlossenen Ortslage als ausreichend angesehen werden. Auf der S.
habe sich demzufolge seinerzeit ein innerörtlicher Verkehr abgespielt. Entgegen der
Annahme des Beklagten und des Verwaltungsgerichts könne die ehemalige S.
auch in Verbindung mit der B. kein Verbindungsweg zwischen U. - und O.
gewesen sein, weil im Anschluß an die alte B. lediglich ein schmaler Fußweg
durch das H. nach U. verlaufen sei. Auch heute existiere an dieser Stelle
noch keine befahrbare Strecke. Daß sich der Straßengrund der S. im Privat-
eigentum befunden habe, spreche nicht gegen ihre Eigenschaft als vorhandene
Straße, weil das Ortsstatut von 1899 lediglich die Freilegung des Straßenlandes
fordere, die mit den Eigentumsverhältnissen nichts zu tun habe. Von einer
Öffentlichkeit der S. in der Vergangenheit sei auch deshalb auszugehen, weil
die Gemeinde sich ausweislich der Ausbesserungsarbeiten in den Jahren 1911 und
1931 sowie der Begründung der Ablehnung der im Jahr 1917 geforderten
Grabenreinigung mit kriegsbedingtem Personalmangel für ihre Unterhaltung
verantwortlich gezeigt habe.

13

Für die Öffentlichkeit der Straße spreche des weiteren, daß sie 1911 durch
Gemeindevertretungsbeschluß als S. bezeichnet worden sei, woraufhin der
Wegebaumeister Straßenschilder angebracht habe. Ein Widerspruch der
Polizeiverwaltung hiergegen sei nicht ersichtlich. Auch die Umbenennung in S.
sei 1929 im Einvernehmen mit der Polizei erfolgt. Für eine Öffentlichkeit der
ehemaligen S. spreche ferner, daß die Straße nach einem Gemeindebeschluß
im Jahre 1905 habe beleuchtet werden sollen und daß im Jahre 1911 nicht die
Anlieger, sondern die Gemeindeverwaltung die Genehmigung gegeben habe, durch
die Straße ein Starkstromkabel zu verlegen.

14

Die S. sei im übrigen bereits vor den hier abgerechneten Arbeiten
fertiggestellt worden. Der Straßenausbau in L. und D. sei nach 1899 nicht
gemäß den Vorgaben der Polizeiverordnung, sondern nach geringeren
Anforderungen erfolgt, wie die Ausbaumaße der H. , der R. , der K.
und der L. zeigten; all diese Straßen seien, wie die S. , maximal 6 m
breit hergestellt worden. Die S. sei jedenfalls bis zum Jahr 1965 satzungsgemäß
fertiggestellt worden. Dies ergebe sich aus der Rechnung der Firma K. aus
diesem Jahr, nach der eine alte Straßenfläche von fast 1100 qm aufgebrochen und
eine Fläche von annähernd 700 qm gesäubert worden sei; hieraus errechneten sich
bei 6 m Straßenbreite fast 300 m Straßenlänge. Spätestens aber nach den Arbeiten
der Firma K. sei die Fahrbahn fertiggestellt gewesen: Seinerzeit sei die Trasse 40
cm tief ausgeschachtet worden. Sodann sei Material mit einer Stärke von insgesamt
44 cm eingebaut worden. Die vom Beklagten angesprochenen Pflasterungsarbeiten
im Jahre 1991 hätten sich nicht auf Gehwegflächen bezogen, sondern auf eine
Fläche zwischen dem angelegten Hochbeet und der Fahrbahn.

15

Die Klägerin meint, die Zustimmung des Regierungspräsidenten und die
Widmung der Straße seien entgegen der Ansicht des Beklagten und des
Verwaltungsgerichts entbehrlich gewesen. Auch der angerechnete
Erschließungsaufwand sei zu beanstanden, wie die Klägerin im einzelnen darlegt.
Schließlich gehe der Beklagte fehlerhaft von einer zu großen Fläche ihres
Grundstücks aus.

16

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte die Festsetzung
der Vorausleistung in dem angefochtenen Bescheid über die bisherigen Änderungen
hinaus auf 4.834,29 DM reduziert. Hinsichtlich des Reduzierungsbetrages haben die
Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Die Klägerin beantragt,

17

das angefochtene Urteil zu ändern und nach ihrem Klageantrag zu
erkennen.

18

Der Beklagte beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen,

20

und macht geltend: Die ehemalige S. könne nicht als vorhandene Straße
angesehen werden, weil die Bebauung entlang der Straße bei Inkrafttreten des
ersten Ortsstatuts für eine Ortslage nicht ausreichend gewesen sei. Gegen eine
Einstufung als Ortsstraße spreche auch, daß das Straßenland im Eigentum der
Anlieger gestanden habe und daß hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß die
Gemeinde diese Strecke als Ortsstraße übernommen habe, jedenfalls bis 1899
fehlten. In Katasterrissen aus dem Jahr 1902 sei die abgerechnete Straßenstrecke
noch als Feldweg bezeichnet. Der von der Klägerin angesprochene Beschluß der
Gemeindevertretung über die Anlegung von Beleuchtungseinrichtungen aus dem
Jahr 1905 besage nicht, daß dieser auch umgesetzt worden sei. Es handele sich
nach dem vorliegenden Protokoll zudem um einen in L. gefaßten Beschluß, so
daß anzunehmen sei, daß er eine gleichnamige S. in der Gemeinde L.
betreffe. Die Benennung der hier in Rede stehenden S. in D. sei erst im
Jahre 1911 erfolgt. Den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen sei seiner
Einschätzung nach zu entnehmen, daß die Unterhaltungspflicht für die S. wohl
der Gemeinde D. bzw. nach 1929 der Stadt B. oblegen habe. Allerdings
besage der Vermerk auf dem Schreiben vom Dezember 1911, die Straßen seien
ausgebessert worden, nicht, daß dies durch die Gemeinde erfolgt sei. Die von der
Fa. K. im Jahre 1965 aufgebrochene Fahrbahndecke sei ein Provisorium
gewesen. Eine Teereinstreudecke sei nie als endgültige Fahrbahndecke ausreichend
gewesen. Auch der Fahrbahnausbau durch die Firma K. habe nicht zur Fer-
tigstellung der Fahrbahn geführt; vielmehr habe noch die letzte Decke gefehlt, die
erst in den Jahren 1970 und 1974 aufgebracht worden sei. Vor der Anlegung des
Mosaikpflasters im Jahre 1991 sei auch der Gehweg nicht satzungsgemäß fertigge-
stellt gewesen. Den Beanstandungen der Klägerin hinsichtlich des geltend
gemachten Erschließungsaufwandes trete er entgegen. Nach einer erneuten
Überprüfung betrage die beitragsfähige Fläche des klägerischen Grundstücks
allerdings nur 579 qm. Hieraus ergebe sich die erneute Reduzierung der geforderten
Vorausleistung.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte, der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen und der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

22

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben,
ist das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen und das
angefochtene Urteil gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 ZPO für wirkungslos zu
erklären.

23

Im übrigen hat die Berufung der Klägerin Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat ihre
Klage zu Unrecht abgewiesen. Der angefochtene Vorausleistungsbescheid des
Beklagten vom 15. November 1991 in der Fassung des Widerspruchsbescheides
vom 25. November 1992 und der Erklärungen des Beklagten vom 12. April 1994 und
9. Februar 1999 ist rechtswidrig und die Klägerin wird hierdurch in ihren Rechten
verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

24

Eine Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag für die erstmalige Herstellung
der S. im Teilstück zwischen
H. und H. durfte von der Klägerin nicht gefordert werden, weil eine
Erschließungsbeitragsforderung für diese Strecke für ihr Grundstück nach § 242
Abs. 1 BauGB nicht mehr entstehen kann.

25

Nach § 242 Abs. 1 BauGB kann ein Erschließungsbeitrag nicht erhoben werden
für vorhandene Erschließungsanlagen, für die eine Beitragspflicht aufgrund der bis
zum 29. Juni 1961 geltenden Vorschriften nicht entstehen konnte. Zu den
vorhandenen Erschließungsanlagen im Sinne dieser Bestimmung zählen Straßen,
die bereits vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes im Sinne von § 133 Abs. 4
BBauG hergestellt worden sind, nämlich die "vorhandenen" Straßen im Sinne des
ehemaligen preußischen Anliegerbeitragsrechts und die unter Geltung dieses
früheren Rechts "programmgemäß fertiggestellten Straßen".

26

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 1979 - 4 C 22, 27
und 29.78 -, BRS 37 Nr. 134, S. 268 (271) (zur
inhaltsgleichen Vorschrift des § 180 Abs. 2 BBauG); OVG
NW, Urteil vom 22. März 1990 - 3 A 2646/86 -, OVG NW RSE
§ 180 BBauG/§ 242 BauGB Vorhandene Erschlie-
ßungsanlage; OVG NW, Urteil vom 29. Februar 1996 - 3 A
743/92 -, OVGE 45, 254 (255); Arndt, KStZ 1984, 107.

27

"Vorhanden" im Sinne des preußischen Anliegerbeitragsrechts ist eine Straße
nach der vom Senat fortgebildeten Rechtsprechung des preußischen
Oberverwaltungsgerichts, wenn sie vor dem Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts nach
§ 15 des Preußischen Fluchtliniengesetzes (PrFlG) mit dem Willen der Gemeinde
wegen ihres insoweit für ausreichend erachteten Zustandes dem inneren Anbau und
dem innerörtlichen Verkehr zu dienen bestimmt war und tatsächlich gedient hat.

28

Vgl. OVG NW, Urteil vom 19. Juli 1990 - 3 A 2934/86 -, OVG
NW RSE § 180 BBauG/§ 242 BauGB Vorhandene
Erschließungsanlage, m.w.N.

29

Der Senat ist nach Auswertung der vorgelegten Unterlagen und Pläne der
Überzeugung, daß die streitbefangene Teilstrecke der S. , die frühere S. ,
jedenfalls in einer Teilstrecke mit einer Länge von etwa 170 m ab der Kreuzung zur
H. , an die das Grundstück der Klägerin grenzt, eine "vorhandene Straße" in
diesem Sinne war.

30

Vor Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts der Gemeinde
D. nach § 15 PrFlG im Mai 1899 diente die später als S. benannte
Straßenstrecke von der H. bis zur Grenze von E. jedenfalls auf den
westlichen drei Vierteln ihrer Länge bereits dem inneren Anbau und innerörtlichen
Verkehr.

31

"Innerörtlicher Verkehr" bedeutet nach der Rechtsprechung des Senats einen
Verkehr von Haus zu Haus innerhalb einer geschlossenen Ortslage im Gegensatz zu
dem Verkehr zwischen Gemeinden, voneinander getrennten Ortslagen oder verstreut
liegenden Anwesen.

32

Vgl. OVG NW, Urteil vom 11.Oktober 1972 - III A 1178/70 -,
ZMR 1974, 96 m.w.N.

33

Eine geschlossene Ortslage in diesem Sinne ist zu bejahen, wenn das zu
beurteilende Gebiet wegen der vorhandenen Bebauung eine städtebauliche Einheit
im Sinne der heutigen Rechtsprechung zu den §§ 34 und 35 BBauG/BauGB bildet.
Dafür ist entscheidend, ob eine aufeinanderfolgende Bebauung trotz vorhandener
Baulücken den Eindruck der Geschlossenheit vermittelt und einen
Bebauungskomplex im Gebiet einer Gemeinde bildet, der nach der Zahl der
vorhandenen Bauten ein gewisses Gewicht besitzt und Ausdruck einer organischen
Siedlungsstruktur bildet.

34

Vgl. BVerwG, Urteile vom 6. November 1968 - IV C 2.66 -,
BVerwGE 31, 20 (21) und - IV C 31.66 -, BVerwGE 31, 22
(26).

35

Dabei sind ungeachtet des Rückgriffs auf heutige rechtliche Maßstäbe in
zeitlicher Hinsicht die Verhältnisse bei Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts zugrunde
zu legen.

36

Vgl. OVG NW, Urteil vom 11. Oktober 1972, a.a.O.,
S. 96.

37

Die nach den vorliegenden Unterlagen für den Zeitpunkt vor Inkrafttreten des
ersten Ortsstatuts der Gemeinde D. im Mai 1899 anzunehmende Bebauung an
der späteren S. ist als "Ortslage" in diesem Sinne anzusehen. Der Anbau an
der Straße auf den südlich angrenzenden Grundstücken, der auf dem vom Beklagten
vorgelegten, bis zum Jahr 1870 aktualisierten Gemeindeplan zu erkennen ist, stellt
sich insbesondere auch wegen der gleichmäßigen Abstände der Gebäude als
geordnete
- bandartige - Bebauung entlang der Straße dar. Die beiden größeren Abstände
zwischen dem - von der Kreuzung zur
H. aus - dritten und vierten sowie dem fünften und sechsten Gebäude
durchbrechen den Bebauungszusammenhang nicht, sondern erscheinen
insbesondere auch deshalb, weil sie annähernd das Doppelte der übrigen Abstände
messen, als bloße "Baulücken", in denen jeweils noch ein Gebäude "fehlt".

38

Aus dem von der Klägerin vorgelegten Plan vom Oktober 1900 ergibt sich, daß
sich die dargestellte Bebauung bis zum Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts der
Gemeinde D. im Mai 1899 nicht vermindert, sondern eher weiter verfestigt hat.
Der Plan weist nämlich im wesentlichen denselben Bestand aus, augenscheinlich
erweitert um ein Gebäude zur Gemeindegrenze nach E. hin sowie ein weiteres
an der Kreuzung zur H. .

39

Es kommt nicht darauf an, ob möglicherweise auch die zusätzlichen in dem Plan
von 1900 zu erkennenden Gebäude und die in der vom Beklagten aufgestellten
Straßenhistorie als in der Zeit von 1870 bis 1900 errichtet benannten Gebäude
bereits im Mai 1899 errichtet waren, was angesichts der erforderlichen Vorarbeiten
für die Fertigstellung eines solchen Plans bzw. des der Gebäudestatistik des
Beklagten zugrundeliegenden, 22 Monate nach Inkrafttreten des Ortsstatuts
endenden Erfassungszeitraums von 30 Jahren naheliegt. Daß die beschriebene
Bebauung an einer Seite der Straße konzentriert ist, steht im hier gegebenen
dörflichen Bereich der Annahme einer geschlossenen Ortslage nicht entgegen. Die
Bezeichnung der hier fraglichen Straßenstrecke als "Feldweg" auf zwei
Katasterplänen aus dem Jahr 1902 ist schon deshalb nicht geeignet, die Bewertung
der Bebauung entlang der Straßenstrecke als Ortslage in Frage zu stellen, weil diese
Bezeichnung den sonstigen Darstellungen der Pläne selbst widerspricht. Den
Katasterplänen ist nämlich zu entnehmen, daß die an den vermeintlichen "Feldweg"
angrenzenden Grundstücke bereits gleichmäßig parzelliert und zum Weg hin mit
Gebäuden bebaut sind, die Wegefläche im dargestellten Bereich also keineswegs
der bloßen Bewirtschaftung land- oder forstwirtschaftlicher Flächen diente, sondern
Anbaubestimmung besaß.

40

Der hiernach für Mai 1899 feststehende Anbau an der hier fraglichen
Straßenstrecke mit mindestens sechs Gebäuden entlang der südlichen Straßenseite,
der nahtlos an die Bebauung entlang der H. anschloß, die dem Plan
von Oktober 1900 zu entnehmen ist, ist auch vor dem Hintergrund des von der
Klägerin angesprochenen Vorhandenseins einer Gastwirtschaft und zweier
Fleischereien unter Berücksichtigung der seinerzeitigen dörflichen Siedlungsstruktur
als Ausdruck einer die geschlossene Ortslage kennzeichnenden Infrastruktur
anzusehen.

41

Der auf der fraglichen Straßenstrecke von der Kreuzung zur
H. bis zum letzten zur Ortslage gehörenden etwa 170 m entfernten Gebäude
anzunehmende Haus-zu-Haus-Verkehr ist nach der obigen Definition "innerörtlicher
Verkehr". Dem steht auch nicht entgegen, daß auf der Straße - zusätzlich noch - ein
Verbindungsverkehr zwischen unterschiedlichen Ortslagen oder zur
Nachbargemeinde stattgefunden haben mag,

42

vgl. OVG NW, Urteil vom 25. November 1970 - III A 1335/68 -
, UA S. 14 (insoweit in DWW 1971, 414 nicht abgedruckt; zur
Anbaubestimmung einer Provinzialchaussee vgl. OVG NW,
Urteil vom 29. Februar 1996, a.a.O., S. 256, ferner Saß in:
v.Strauß/Torney/Saß, Straßen- und Baufluchtengesetz, 7.
Aufl. 1934, S. 204 f.,

43

was der Beklagte vorgetragen, die Klägerin aber in Abrede gestellt hat.

44

Entgegen der Ansicht des Beklagten und des Verwaltungsgerichts steht der
Umstand, daß bei Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts der Gemeinde D. das
Eigentum am Straßengrund der späteren S. nicht bei der Gemeinde, sondern
bei den Anliegern lag, einer Einstufung dieser Straße als vorhandene Straße nicht
entgegen. Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt, daß als "vorhandene" Straße im
Sinne des preußischen Anliegerrechts von vornherein nur (städtische) "Ortsstraßen"
in Frage kamen, nicht hingegen Privatstraßen oder sogenannte Interes-
sentenwege.

45

Vgl. OVG NW, Urteil vom 28. August 1986 - 3 A 8/84 -, UA
S. 6; Saß, a.a.O., S. 202.

46

Auschlaggebend für die Eigenschaft einer Straße als "Ortsstraße" und damit
mögliche "vorhandene" Straße war in diesem Zusammenhang jedoch allein, daß ihre
Unterhaltung öffentlich-rechtlich geregelt war.

47

Vgl. PrOVG, Urteil vom 27. Juni 1918 - IV C 6/18 -, PrOVGE
74, 81 (84 f.); Entscheidung vom 30. Januar 1902 - IV 191 -,
PrVBl. 23, 793 (794); Saß, a.a.O. S. 195; Arndt, KStZ 1984,
107 (109).

48

Daß die Gemeinde auch Eigentümerin des Straßengrundes war, war für eine
"vorhandene" Straße nicht erforderlich.

49

Vgl. Saß, a.a.O., S. 199 f.

50

Der Senat gelangt in Auswertung der vorliegenden Unterlagen, die nach Angaben
des Beklagten sämtliche Erkenntnisse enthalten, die von Seiten der Stadt zu diesem
Fragenkomplex beigebracht werden können, zu der Überzeugung, daß die
Unterhaltung der späteren S. vor Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts der
Gemeinde D. im Mai 1899 kraft öffentlichen Rechts bei der Gemeinde D.
gelegen hat.

51

Zwar mag in den Fällen, in denen jedwede sonstigen Anhaltspunkte für eine
Regelung der Straßenunterhaltungspflicht fehlen, eine erste Vermutung dafür
sprechen, daß diese Pflicht dem Eigentümer des Straßenlandes oblag, wie dies der
Beklagte annimmt. Auch trifft es zu, daß für die streitbefangene Strecke der späteren
S. Unterlagen, aus denen der Träger der Straßenunterhaltungspflicht im hier
entscheidenden Zeitpunkt Mai 1899 unmittelbar hervorgeht, nicht vorgelegt worden
sind. Gleichwohl lassen die vorhandenen Unterlagen nach Ansicht des Senats den
Schluß zu, daß schon im Mai 1899 die Gemeinde D. für die Unterhaltung der
späteren S. verantwortlich zeichnete. Die Behandlung der auf eine Instandset-
zung der Straßendecke gerichteten Eingabe vom 18. Dezember 1911 durch die
Gemeindeverwaltung D. liefert einen gewichtigen Hinweis darauf, daß zu diesem
Zeitpunkt die Gemeinde sich selbst als Wegeunterhaltungspflichtige ansah. Weil das
Schreiben nämlich von "Anliegern und Interessenten" der neubenannten S.
unterzeichnet war, hätte es nahegelegen, in erster Linie zu prüfen, ob es sich um
einen sog. Interessentenweg handelte, dessen Unterhaltung den Verfassern des
Schreibens selbst oblag. Eine solche Prüfung ist aber offenbar von vornherein nicht
angestellt worden. Denn der Aktenvermerk zu diesem Schreiben geht unmittelbar auf
den sachlichen Gehalt der Beanstandung des Straßenzustands und anschließend
auf die Frage ein, ob der Wegebaufonds des betreffenden Jahres noch Mittel für eine
Neudeckung der Straßenstrecke hergebe. Diese Behandlung rechtfertigt den Schluß
auf das Bestehen der Kostenträgerschaft der Gemeinde für die erbetenen
Wegeunterhaltungsmaßnahmen zu diesem Zeitpunkt. Entgegen den Bedenken des
Beklagten kann angesichts dessen auch zugrunde gelegt werden, daß die mit
weiterem Vermerk vom 28. Februar 1912 festgestellte Durchführung der
Ausbesserungsmaßnahmen an der
S. durch oder jedenfalls im Auftrag und auf Kosten der Gemeinde erfolgte. Daß
es sich bei dieser so dokumentierten Maßnahme der Unterhaltung nicht um eine
freiwillige Leistung der Daseinsvorsorge im weiteren Sinne handelte, sondern um die
Erfüllung einer (öffentlich-rechtlichen) Unterhaltungspflicht, hat der Beklagte im
Berufungsverfahren selbst nicht mehr ernsthaft in Abrede gestellt (vgl. Schriftsatz
vom 19. Dezember 1995, S. 3 unten: "oblag wohl der Gemeinde"); die
entsprechende Erkenntnis ergibt sich ferner - im Sinne einer Bestätigung - aus dem
ebenfalls bei den Akten befindlichen Auftrag der Verwaltungsstelle L. -D. von
1931 über die Beschaffung von Haldenmaterial für die "Instandsetzung ... des letzten
Teils der S. " sowie - im Gegenschluß - aus der Behandlung der Eingabe eines
Anliegers, die Gemeinde möge die Straßengräben vor seinem Grundstück reinigen,
aus dem Jahr 1917. Im letzteren Fall nahm die Gemeindeverwaltung nämlich gerade
Bezug auf die allgemeine Verpflichtung jedes Einwohners, selbst für die Reinigung
der Abflußgräben und Rinnen an seinem Grundstück zu sorgen, nicht hingegen auf
eine Eigenschaft als Privat- oder Interessentenweg.

52

Die somit zugrundezulegende öffentlich-rechtliche Unterhaltungspflicht der
Gemeinde in der Zeit ab 1911 und in den folgenden Jahren, d.h. weit vor dem Beginn
des Erwerbs des Straßenlandes im Jahre 1934, erlaubt nach Ansicht des Senats in
tatrichterlicher Würdigung aller dafür und dagegen sprechenden Umstände die
Schlußfolgerung, daß die Unterhaltungspflicht der Gemeinde D. auch bereits
im Mai 1899 bestand:

53

Den vom Beklagten hinsichtlich der hier interessierenden Straßenstrecke
vorgelegten Unterlagen, die zum Teil bis ins Jahr 1899 zurückreichen, sind keinerlei
Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß die Gemeinde erst in der Zeit zwischen Mai
1899 und Dezember 1911 die Wegeunterhaltung übernommen haben könnte. Auch
sind keine Belege vorgelegt worden, denen entnommen werden könnte, daß die
Gemeinde in dieser Zeit jemals ihre Wegeunterhaltungspflicht bestritten hätte. Auf
der anderen Seite sind keinerlei Umstände geltend gemacht worden oder sonst er-
sichtlich, aufgrund derer die Gemeinde Veranlassung gehabt haben könnte, erst
ab Mai 1899 in der genannten Zeitspanne die Wegeunterhaltung zu übernehmen. So
diente die spätere
S. ausweislich des bis ins Jahr 1870 aktualisierten Plans bereits zu diesem
Zeitpunkt, weit vor Beginn der genannten Zeitspanne, in erheblichem Umfang dem
Anbau. Soweit die Straße nach den (von Klägerseite bestrittenen) Erkenntnissen des
Beklagten in der Straßenhistorie zudem als Verbindungsweg zwischen U. - und O.
diente, war auch dies bereits bei Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts und nicht erst ab
einem späteren Zeitpunkt der Fall. Kam der Straßenstrecke aber schon seinerzeit
öffentliche Verkehrsbedeutung zu, liegt auch die Wegeunterhaltung durch die
Gemeinde kraft öffentlich-rechtlicher Verpflichtung nahe.

54

All diese Indizien bewertet der Senat aufgrund der vorliegenden Unterlagen,
deren weitere Vervollständigung nach Angaben des Beklagten nicht möglich ist,
zusammenfassend dahin, daß die Gemeinde D. die Wegeunterhaltung für die
fragliche Straßenstrecke nicht erst nach, sondern bereits vor Inkrafttreten des ersten
Ortsstatuts der Gemeinde im Mai 1899 übernommen hatte, so daß es sich bereits zu
diesem Zeitpunkt trotz des Eigentums der Anlieger um eine städtische Ortsstraße
handelte.

55

Sofern man demgegenüber die genannten Indizien für nicht hinreichend
aussagekräftig hält, um von einer Wegeunterhaltung der Gemeinde im Mai 1899
auszugehen, ergibt sich die Eigenschaft der fraglichen Straßenstrecke als städtische
Ortsstraße - selbständig tragend - als Konsequenz dessen, daß die verfügbaren
Mittel einer Sachaufklärung erschöpft sind und die Folgen der Unaufklärbarkeit die
beweispflichtige Gemende treffen: Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts trägt die Gemeinde die (materielle) Beweislast dafür, daß
erst und gerade die von ihr mit Erschließungsbeiträgen abgerechneten
Straßenbaumaßnahmen eine - vorher noch unfertige - Straße erstmalig hergestellt
haben, da es sich bei der "Erstmaligkeit" der Straßenherstellung um eine
anspruchsbegründende Tatsache handelt.

56

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1979 - 4 C 52.76 -, BRS
37 Nr. 172, S. 339 (340); Urteil vom 9. Dezember 1988 - 8 C
72.87 -, NVwZ-RR 1989, 497 (499).

57

Für die Frage, ob eine Straße bei Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes gemäß
altem Landesrecht endgültig hergestellt worden war, hat das
Bundesverwaltungsgericht diesen Grundsatz dahingehend konkretisiert, daß die
Gemeinde die Beweislast trage für den Inhalt entscheidungserheblicher
gemeindlicher Pläne, den solchen Plänen entsprechenden Ausbau und die
endgültige Herstellung einer Straße gemäß den gemeindlichen Ausbauabsichten,
weil hiermit Rechtstatsachen in Rede stünden, die allein in die Sphäre der Gemeinde
fielen und einer Aufklärung gerade durch diese zugänglich seien. Sei demgegenüber
unaufklärbar, ob unter Geltung alten Rechts überhaupt schon eine funk-tionstüchtige,
zur Erschließung geeignete Straße vorhanden gewesen sei, liege die Beweislast
hierfür beim Anlieger, dem der Straßenzustand, auf den er sich berufe, in aller Regel
nicht weniger gut bekannt sei, als der Gemeinde.

58

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1976, a.a.O., S. 341;
Urteil vom 9. Dezember 1988, a.a.O., S. 13; Beschluß vom
15. September 1993 - 8 B 156.93 -, KStZ 1994, 154.

59

Diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat der erkennende
Senat auf Straßen übertragen, deren Charakter als vorhandene Straßen bei
Inkrafttreten des ersten Ortsstatus der Gemeinde nach § 15 PrFlG in Frage steht, da
auch diese Straßen für eine Erhebung von Erschließungsbeiträgen nach § 242
Abs. 1 BauGB nicht in Betracht kommen.

60

Vgl. OVG NW, Beschluß vom 14. April 1993 - 3 A 1114/89 -,
OVG NW RSE § 180 BBauG/§ 242 BauGB Vorhandene
Erschließungsanlage, S. 1.

61

Nach den gleichen Grundsätzen ist die Beweislast zu verteilen, wenn
unaufklärbar ist, ab welchem Zeitpunkt eine dem inneren Anbau und innerörtlichen
Verkehr dienende Straße in die Unterhaltungspflicht der Gemeinde übernommen
worden ist, ob vor
oder erst nach Inkrafttreten des ersten Ortsstatus nach § 15 PrFlG, wenn nur - wie
hier - feststeht, daß die Unterhaltungspflicht relativ zeitnah zum maßgeblichen
Stichtag von der Gemeinde wahrgenommen worden ist und Anhaltspunkte für eine
Übernahme der Unterhaltungspflicht erst nach dem Stichtag fehlen. Denn die
Dokumentation des Zeitpunkts einer Übernahme der Straßenunterhaltungspflicht fällt
in den Aufgabenkreis der Gemeinde; diese kann auch als öffentlichrechtliche
Körperschaft (mit personellen und sächlichen Mitteln) bei ordnungsgemäßer
Aktenführung den Nachweis ungleich eher und verläßlicher führen, als der Anlieger,
der im Zeitpunkt der Zustellung des Erschließungsbeitragsbescheides,
möglicherweise Generationen nach Inkrafttreten des ersten Ortsstatus nach § 15
PrFlG, gerade (aktuell) Eigentümer eines durch die fragliche Straße erschlossenen
Grundstücks ist. Der Einwand des Beklagten, ihm werde der Beweis eines
Negativums aufgegeben, greift demgegenüber nicht durch; denn mit dieser
Beweislastregelung wird von der Gemeinde nicht verlangt, für jeden Zeitpunkt vor
Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts die Nichtübernahme der Straßen-
unterhaltungspflicht nachzuweisen, sondern lediglich, darzulegen und
gegebenenfalls zu belegen, wann eine solche nachweislich erfolgte Übernahme, an
der die Gemeinde notwendigerweise aktiv beteiligt war, stattgefunden hat bzw. daß
diese Übernahme - bei ansonsten unveränderter Sachlage - erst nach Inkrafttreten
des ersten Ortsstatuts erfolgt ist.

62

Der Beklagte hat den Nachweis, daß die Gemeinde D. die
Unterhaltungspflicht für die hier fragliche Straßenstrecke erst nach Mai 1899
übernommen hat, nicht zu erbringen vermocht. Demzufolge ist zu Gunsten der
Klägerin davon auszugehen, daß die Gemeinde bereits vor Inkrafttreten des ersten
Ortsstatuts von D. straßenunterhaltungspflichtig geworden war, die hier fragliche
Straßenstrecke mithin bereits zu diesem Zeitpunkt eine städtische Ortsstraße
darstellte.

63

Auch die Eignung der fraglichen Straßenstrecke zum Anbau und zur Aufnahme
des innerörtlichen Verkehrs zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des ersten Ortsstatuts
sowie die Einschätzung der Gemeinde, die Strecke sei für diese Zwecke tauglich,
sind nach den vorliegenden Unterlagen zu bejahen bzw. zu Gunsten der Klägerin zu
unterstellen. Angesichts des bereits seit 1870 an der Straßenstrecke vorhandenen
Anbaus, der Erkenntnisse des Beklagten zum Ausbauzustand im Mai 1899 - die sich
allerdings auf die nicht weiter belegte Breitenangabe 6 m und die Vermutung, diese
Strecke sei chaussiert gewesen und habe über gepflasterte Rinnen verfügt,
beschränken - und den Angaben zu dem im Jahre 1911 vorhandenen
Straßenausbau mit einer Kleinschlagdecke auf Packlage, bei dem nicht zu erkennen
ist, daß er erst nach 1899 erfolgt sein könnte, bestehen an der grundsätzlichen
Eignung der späteren S. für den Anbau und die Aufnahme des innerörtlichen
Verkehrs keine ernsthaften Zweifel. Zwar sind irgendwelche Erkenntnisse darüber,
ob der seinerzeitige Straßenzustand nach dem Willen (Bauprogramm) der Gemeinde
D. für die genannten Zwecke ausreichend gewesen ist oder aber ob die
Gemeinde die Straße seinerzeit als in der Anlegung begriffen angesehen hat, aus
den vorgelegten Unterlagen nicht zu gewinnen und sind weitere Unterlagen nach
Angaben des Beklagten nicht vorhanden. Auch insofern trifft jedoch nach der bereits
oben dargestellten Rechtsprechung die materielle Beweislast den Beklagten mit der
Folge, daß zu Gunsten der Klägerin von der Einschätzung der Gemeinde
auszugehen ist, die Straße sei in ihrem Ausbauzustand zum Anbau und zur
Aufnahme innerörtlichen Verkehrs geeignet gewesen.

64

Das Grundstück der Klägerin liegt lediglich etwa 40 m von der Kreuzung der S.
und der H. entfernt, grenzt mithin an die als vorhandene Erschließungsanlage im
Sinne von § 242 Abs. 1 BauGB anzusehende Teilstrecke der ehemaligen
S. an.

65

Der angefochtene Vorausleistungsbescheid kann auch nicht teilweise als
Bescheid über eine Vorausleistung auf einen Beitrag für straßenbauliche
Maßnahmen nach § 8 KAG NW i.V.m. § 9 der Satzung über die Erhebung von
Beiträgen nach § 8 KAG für straßenbauliche Maßnahmen der Stadt B. vom
28. September 1977 aufrechterhalten bleiben. Die genannte Vorschrift verlangt
nämlich eine Ermessensausübung des Beklagten nicht nur hinsichtlich des "Ob"
einer Vorausleistungserhebung, sondern auch hinsichtlich der "Angemessenheit" der
zu fordernden Vorausleistung, so daß sich diese Ermessensentscheidung mit der
vom Beklagten getroffenen Ermessensentscheidung über die Erhebung einer
Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag nicht deckt. Dem Senat ist es verwehrt,
insoweit eine Entscheidung an Stelle des Beklagten zu treffen.

66

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO; es
entspricht der Billigkeit, auch die Kosten hinsichtlich des in der Hauptsache
erledigten Verfahrensteils dem Beklagten aufzuerlegen, weil er durch die
Beitragsreduzierung dem Klagebegehren entsprochen hat. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.

67

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht
gegeben sind (§ 132 Abs. 1 VwGO).

68