Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-05-19, Aktenzeichen 6 U  55/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0519.6U55.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien befassen sich u.a mit dem Vertrieb von
Schneidwaren. Seit 1985 bringt die Klägerin eine sog.
Therapeutenschere in der aus der Anlage K 5 ersichtlichen Form auf
den Markt. Die dieser Schere anhaftende gestalterische
Besonderheit, daß übereinander paarweise jeweils zwei
Grifföffnungen angeordnet sind, soll die gleichzeitige Bedienung
und Führung dieser Schere zu Lern- und Übungszwecken durch zwei
Personen, den Lernenden und den Lehrenden bzw. "Therapeuten",
ermöglichen.

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Die Beklagte stellte anläßlich der im Jahre 1998 in Frankfurt am
Main veranstalteten Frühjahrsmesse "Ambiente" gleichfalls eine
Therapeutenschere vor. Hinsichtlich des Aussehens dieser Schere
wird auf das als Anlage K 6 zu den Akten gereichte Originalprodukt
der Beklagten verwiesen.

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Die Klägerin hält das in Verkehr bringen einer Therapeutenschere
in dieser Ausgestaltung, die sämtliche, die Form ihres eigenen
Modells individuell prägenden Merkmale übernommen habe, für eine
unter unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen
Herkunftstäuschung wettbewerblich unlautere Verhaltensweise der
Beklagten. Denn, so hat die Klägerin im Hinblick auf die von ihr
näher dargelegten Marktverhältnisse geltend gemacht, der Verkehr
müsse aufgrund der mit Ausnahme der Kennzeichnung identischen
Gestaltung annehmen, das von der Beklagten vertriebene Produkt
stamme von ihr, der Klägerin. Sie selbst habe das Klagemodell dabei
auch im Jahre 1985 durch einen von ihr eigens zu diesem Zweck
herangezogenen Produktgestalter entwerfen lassen. Der Vertrieb
dieser Schere, so hat die Klägerin behauptet, erfolge
ausschließlich durch sie (Bl. 71 d.A.). Vor dem dargestellten
Hintergrund müsse der Vertrieb der Schere durch die Beklagten daher
nicht nur unter den Aspekten eines behindernden sklavischen
Nachbaus und der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung als
wettbewerblich unlauter im Sinne von § 1 UWG eingeordnet werden,
sondern stelle er sich auch als nach Maßgabe der §§ 826, 823 BGB
unzulässige Verhaltensweise dar.

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Die Klägerin, welche die Beklagte nach alledem als zur
Unterlassung des in Verkehr bringens der Schere in der
beanstandeten Form sowie zur Auskunft und Rechnungslegung und
ferner zum Schadensersatz verpflichtet ansieht, hat gegen die im
Termin zur mündlichen Verhandlung am 20.08.1998 bei dem Landgericht
trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienene Beklagte den Erlaß
eines Versäumnisurteils mit dem Inhalt beantragt,

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I. die Beklagte zu verurteilen,

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1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Therapeuten-

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scheren, wie nachstehend in schwarz-weiß Fotokopie

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wiedergegeben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu

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bringen und/oder zu bewerben,

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und der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung

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gegen das gerichtliche Unterlassungsgebot ein Ordnungs-

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geld bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft

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bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs

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Monaten anzudrohen;

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2. ihr, der Klägerin, Auskunft über den Umfang der unter

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I.1.bezeichneten Handlungen zu erteilen und Rechnung

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zu legen, und zwar unter Angabe der einzelnen Lieferungen

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seit dem 14.02.1998 unter Nennung

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a) der Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise sowie

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der Namen und Anschriften der Abnehmer,

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b) der Gestehungskosten unter detaillierter Angabe der

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einzelnen Kostenfaktoren sowie

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c) des erzielten Gewinns, und unter Angabe der

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einzelnen Angebote und der Werbung unter Nennung

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d) der Angebotsmengen, Angebotszeiten, Angebotspreise

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sowie Namen und Anschriften der Angebotsempfänger

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und

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e) der einzelnen Werbeträger, der Auflagenhöhe, des

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Verbreitungszeitraums und Verbreitungsgebiets,

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wobei der Beklagten nach ihrer Wahl vorbehalten bleibt,

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die Namen und Anschriften der Empfänger ihrer Angebote

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statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden,

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der Klägerin gegenüber zur Verschwiegenheit verpflich-

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teten, in der Bundesrepublik Deutschland vereidigten

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und ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern

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die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden

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Kosten trägt und diesen ermächtigt, der Klägerin Auskunft

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zu geben, ob ein bestimmtes Angebot oder ein bestimmter

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Empfänger eines Angebotes in der Rechnung enthalten ist;

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II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr -

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der Klägerin - allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch

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die unter I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 14.02.

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1998 entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

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Nachdem das Landgericht am 20.08.1998 ein diesen Klageanträgen
stattgebendes Versäumnisurteil verkündet und die Beklagte hiergegen
form- und fristgerecht Einspruch eingelegt hat, hat die Klägerin
beantragt,

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das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

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Die Beklagte hat beantragt,

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das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung dieses Petitums hat die Beklagte die Auffassung
vertreten, daß die Klägerin den in Anbetracht der Therapeutenschere
geltend gemachten wettbewerblichen Leistungsschutz schon deshalb
nicht beanspruchen könne, weil dieser Schere die dafür
vorauszusetzende wettbewerbliche Eigenart fehle. Ungeachtet des
Umstandes, daß die Anbringung von 4 statt nur zwei Augenborden bzw.
Grifflöchern bei einer Therapeutenschere aussschließlich
technisch-funktional bedingt sei, so daß an dieses Merkmal eine
wettbewerbliche Eigenart nicht anknüpfen könne, würden Scheren des
gleichen Konstruktionsprinzips und Erscheinungsbildes durch eine
Vielzahl von Herstellern produziert und im inländischen Markt durch
Mitbewerber der Parteien vertrieben. Sie selbst kaufe - wie andere
Mitbewerber auch - die Schere auf dem asiatischen Markt ein.

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Mit Urteil vom 25.02.1999, auf welches zur näheren
Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht das
Versäumnisurteil aufrechterhalten, weil der Klägerin - wie das
Landgericht zur Begründung dieser Entscheidung im wesentlichen
ausgeführt hat- auch unter Berücksichtigung des
Einspruchsvorbringens der Beklagten die geltend gemachten Ansprüche
gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren
betrieblichen Herkunftstäuschung zuzusprechen seien.

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Gegen dieses ihr am 10.03.1999 zugestellte Urteil hat die
Beklagte - eingehend am Montag, den 12.04.1999 - Berufung
eingelegt, die sie, nach entsprechend gewährter Fristverlängerung,
mittels eines am 28.06.1999 eingereichten Schriftsatzes begründet
hat.

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Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren Vortrag erster
Instanz und hebt dabei insbesondere den bereits erstinstanzlich
vertretenen Standpunkt hervor, daß der klägerischen
Therapeutenschere wegen der durch technisch-funktionale
Notwendigkeiten bedingten Gestaltungsvorgaben bereits von Hause
aus, jedenfalls aber mit Blick auf identische oder nahezu
identische Gestaltungsformen des wettbewerblichen Umfeldes die
wettbewerbliche Eigenart abgesprochen werden müsse. Ergänzend
stellt sie in Abrede, daß die Klägerin auch Herstellerin der von
ihr vertriebenen Schere sei. Beide Parteien stellten ihre Scheren
nicht selbst her, sondern bezögen diese von Dritten, wobei es
versehentlich sogar schon zu einer Auslieferung der für die
Klägerin bestimmten Scheren an sie - die Beklagte - gekommen sei.
Sie - die Beklagte - könne in dieser Situation jedenfalls nicht der
Vorwurf eines wettbewerblich unlauteren Verhaltens treffen, wenn
sie - wie andere Anbieter - ein Produkt auf den Markt bringe,
dessen Formgestaltung dem weltweit bekannten Allgemeingut
zuzurechnen sei. Hinzu komme, daß die Klägerin die Präsenz einer
ihrer eigenen Schere identischen Schere eines Drittanbieters
mehrere Jahre geduldet habe, weshalb die Klageansprüche schließlich
verjährt, jedenfalls aber verwirkt seien.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln

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vom 25.02.1999 - 31 O 331/98 - abzuändern und die Klage

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unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 20.08.1998

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abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil des
Landgerichts, das ihr die Klageansprüche aus den bereits in erster
Instanz dargelegten und in der Berufung wiederholten und vertieften
Gründen zu Recht zuerkannt habe. Ergänzend führt die Klägerin aus,
daß die Therapeutenschere nicht nur in ihrem Auftrag entworfen und
für sie entwickelt worden sei, sondern daß sie diese darüber hinaus
auch in einem ausländischen Fertigungsbetrieb selbst herstellen
lasse. Sie, die Klägerin, habe zur Herstellung der Schere durch das
in Osaka/Japan ansässige Unternehmen T. C. Ltd. zunächst ein
Werkzeug anfertigen lassen. Die Schere sei dann durch das genannte
Unternehmen mit diesem Werkzeug exklusiv für sie, die Klägerin,
produziert worden. Nachdem die Produktion in Japan sich jedoch
infolge der Entwicklungen des Wechselkurses als unwirtschaftlich
herausgestellt habe, habe sie der Firma W. K. S. in Hong Kong/China
die Produktion der Schere übertragen. Dafür habe sie ihr Werkzeug
von der japanischen T. C. Ltd. abgezogen und es der chinesischen W.
K. S. zur Verfügung gestellt, die anschließend unter Verwendung
dieses Werkzeuges die Therapeutenschere ab Januar 1991 ebenfalls
exklusiv für sie, die Klägerin, gefertigt habe.

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Hinsichtlich der näheren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien
wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze jeweils
nebst Anlagen Bezug genommen.

62

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom
03.12.1999 durch Vernehmung der Zeugen H.-P. K., J. Ka. und M.W..
Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird verwiesen auf die gerichtliche
Vernehmungsniederschrift vom 26.02.2000 (Bl. 212 - 219 d.A.).

63

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

64

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg.

65

Der Klägerin können die geltend gemachten Klageansprüche unter
keinem der von ihr vorgebrachten und nach dem sonstigen Sachverhalt
in Betracht zu ziehenden rechtlichen Gesichtspunkte zuerkannt
werden.

66

1. Soweit die Klägerin die Klageforderungen aus dem
Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes
gemäß § 1 UWG auf das in Verkehr bringen eines die Form ihrer
Therapeutenschere übernehmenden bzw. "sklavisch nachahmenden"
Produktes und der hierdurch hervorgerufenen vermeidbaren Gefahr
einer betrieblichen Herkunftstäuschung stützen will, vermag sie
damit mangels der dafür vorauszusetzenden Klagebefugnis nicht
durchzudringen. Die Klägerin ist vorliegend weder als unmittelbar
Verletzte direkt aus § 1 UWG, noch als Mitbewerberin der Beklagten
nach Maßgabe von § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG anspruchsberechtigt.

67

Im Fall der Übernahme einer fremden Leistung ist Verletzter,
mithin unmittelbar aus eigenem Recht gemäß § 1 UWG
aktivlegitimiert, grundsätzlich derjenige, dessen Leistung
nachgeahmt wird. Dies ist in der Regel der Hersteller und nicht der
Händler, was sich aus dem Wesen und der Funktion des
wettbewerblichen Leistungsschutzes ergibt, den Sonderrechtsschutz
mit Blick auf das Wettbewerbsverhalten zu ergänzen.
Schutzgegenstand des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist
nicht ein bestimmtes Individualgut als solches, sondern die Art und
Weise, wie die fremde Leistung zu Wettbewerbszwecken benutzt und
verwertet wird. Dieser Schutz setzt - neben der wettbewerblichen
Eigenart des übernommenen fremden Leistungsergebnisses - das
Vorliegen besonderer, außerhalb der sonderrechtlichen Tatbestände
liegender Umstände voraus, die das Vorgehen des Übernehmers bzw.
Nachahmers als unlauter erscheinen lassen, wobei diese Unlauterkeit
grundsätzlich gegenüber demjenigen gegeben sein muß, dessen
Leistung nachgeahmt worden ist. Mit der dargestellten, die
sonderrechtlichen Schutztatbestände ergänzenden Funktion des
wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes unvereinbar wäre es
indessen, diesen Schutz auch dann zu gewähren, wenn die Übernahme
der fremden Leistung lediglich zu einer Behinderung des Händlers
führt (vgl. BGH GRUR 1994, 630/634 -"Cartier-Armreif"-; BGH GRUR
1991, 223/224 -"Finnischer Schmuck"-). Eine Ausnahme ist allenfalls
dort zugelassen, wo dem Händler das aussschließliche Vertriebsrecht
der Ware durch den Hersteller überlassen worden ist (vgl. BGH
a.a.O, -"Cartier-Armreif"-, S. 634; Köhler/Piper, UWG, Rdn. 263 zu
§ 1 UWG).

68

a) Die für die tatsächlichen Voraussetzungen ihrer
Klageberechtigung darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat im
Streitfall indessen ihre nach den vorstehenden Ausführungen für die
Aktivlegitimation unmittelbar aus § 1 UWG zu fordernde
Herstellereigenschaft nicht zu beweisen vermocht.

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Hersteller ist grundsätzlich nur, wer die Ware oder gewerbliche
Leistung im eigenen Namen als rechtlich selbständiger Unternehmer
tatsächlich schafft oder bewirkt (vgl. Gloy, Handbuch des
Wettbewerbsrechts, 2. Auflage,§ 15 Rdn. 3 m.w.N.; vgl. auch BGH
GRUR 1985, 287/288 - Herstellerbegriff IV"- und 284/285
-"Herstellerbegriff III; ders. GRUR 1985, 280/282
-"Herstellerbegriff II"- und GRUR 1984, 518/519 -
"Herstellerbegriff I"- jeweils zum urheberrechtlichen
Herstellerbegriff). Da die Klägerin die streitbefangene
Therapeutenschere nicht selbst tatsächlich produziert, scheint
schon danach die Anerkennung ihrer Herstellereigenschaft fraglich.
Mit Blick auf die bei der Massenproduktion um sich greifende
Auslagerung der zur Schaffung eines Erzeugnisses in seiner
endgültigen Form zu erbringenden einzelnen Fertigungsschritte auf
unternehmensfremde Betriebsstätten spricht allerdings vieles dafür,
dass die Zuerkennung der Eigenschaft als Hersteller eines Produktes
jedenfalls bei serieller Massenware nicht notwendig die
tatsächliche Fertigung des Produkts durch den Betroffenen selbst
bzw. in dessen eigener Betriebsstätte voraussetzt, sondern dass es
ausreichend ist, wenn dem Betroffenen die Kontrolle und
Weisungsberechtigung hinsichtlich aller die Gestaltung und Funktion
des Erzeugnisses betreffenden Produktionsschritte sowie die
Entscheidung über das "ob" und das "wie" des Vertriebs des
solcherart gefertigten Erzeugnisses obliegen. In diesen Fällen
liegt es nahe, die Fertigung eines Produktes durch eine in den
bezeichneten Aspekten vom Auftraggeber abhängige Betriebsstätte
nicht als "fremde" Produktion anzusehen, sondern dem Auftraggeber
als eigene - lediglich in ausgelagerten Fertigungsschritten
vollzogene - Produktion zuzurechnen, so daß in Wirklichkeit er als
der "Herr" des Produktionsvorgangs und der Entscheidung über das in
Verkehr bringen des Produktes selbst, mithin als Hersteller
anzusehen ist. Die Klägerin hat jedoch im Streitfall nicht
bewiesen, daß in ihrer Person die genannten, für die Zuerkennung
der Herstellereigenschaft bei ausgelagerter Produktion zu
fordernden tatsächlichen Voraussetzungen vorliegen, so daß die
Frage, ob die Herstellereigenschaft bei Fertigung des Produkts in
fremden Werkstätten unter den dargestellten Möglichkeiten der
Kontrolle des Fertigungsprozesses und Vertriebs zu bejahen ist,
letztlich offen bleiben kann.

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Ausgehend von der Behauptung der Klägerin, die in ihrem Auftrag
entworfene streitbefangene Therapeutenschere sei durch die Firmen
T. C. Ltd./Japan und später W. K. S./Hong Kong auf dem von ihr, der
Klägerin, eigens bestellten Werkzeug exklusiv für sie gefertigt
worden, wäre zwar ein solcher, die Annahme der
Herstellereigenschaft rechtfertigender maßgeblicher Einfluß auf den
in den genannten fremden Betriebsstätten durchgeführten
Produktionsvorgang anzunehmen. Denn die Klägerin hätte diesen
fremden Unternehmen nicht nur mit der Überlassung der
zeichnerischen Vorgaben die zur Herstellung der Scheren
einzurichtenden Schritte und Maßnahmen des Produktionsprozesses
vorgegeben, ohne daß den genannten Unternehmen noch ein
maßgeblicher Spielraum insoweit verblieben wäre, sondern darüber
hinaus über die Sicherstellung der ausschließlichen Fertigung für
sie - die Klägerin - auch dafür Vorsorge getroffen, daß sie sich im
Verkehr als die eigentliche Quelle, aus der die Produkte herstammen
und in den Verkehr gelangen, präsentieren kann. Indessen ist der
Klägerin der Beweis für die dargestellten, ihre
Herstellereigenschaft begründenden Umstände mißlungen.

71

Denn auch wenn sich nach den Bekundungen des Zeugen K. erwiesen
hat, daß die Therapeutenschere im Auftrag der Klägerin für diese
entworfen wurde, so hat der weiter vernommene Zeuge Ka. die
Behauptung der Klägerin, daß die Schere auf dem eigens
angefertigten Werkzeug ausschließlich für sie zunächst durch die
Fa. T. C. Ltd. und anschließend die Fa. W. K. S./Hong Kong in deren
Produktionsstätte hergestellt worden sei, nicht erwiesen. Aus den
Bekundungen des Zeugen Ka. geht nicht hervor, daß mit W. K. S. -
und zuvor mit der T. C. Ltd. - eine Exklusivvereinbarung dergestalt
getroffen wurde, daß die Fertigung ausschließlich für sie - die
Klägerin - zu erfolgen habe. Denn der Zeuge Ka. konnte hinsichtlich
einer etwa mit der Fa. T. C. Ltd. abgeschlossenen Vereinbarung
keinerlei Angaben machen. Was die spätere Fertigung der Schere
durch W. K. S. angeht, so hat der Zeuge zwar bekundet, daß ein
"richtiger Exklusivvertrag" geschlossen worden sei, wohingegen es
sich bei dem Vermerk auf der Bestellung vom 14.09.1990 (Bl. 193
d.A.) lediglich um eine "vorläufige Bemerkung" gehandelt habe. An
der Glaubhaftigkeit eines solchen, von dem Zeugen bekundeten
Abschlusses einer Exklusivvereinbarung bestehen indessen im
Ergebnis durchgreifende Bedenken. Diese ergeben sich zum einen
daraus, daß der Zeuge eine solche Vereinbarung seinen eigenen
Angaben nach nicht zu Gesicht bekam, sondern auf deren
Vorhandensein allein aufgrund einer ihm gegenüber gefallenen
Äußerung des Geschäftsführers Kirschbaum der Klägerin geschlossen
hat. Zum anderen aber ist es auch nur schwer nachvollziehbar, daß -
wenn eine derartige Exklusivvereinbarung tatsächlich geschlossen
worden ist - diese nicht mehr von der Klägerin vorgelegt werden
kann, in deren eigenem Interesse es lag, eine solche Vereinbarung
schriftlich zu fixieren und diese aufzubewahren oder doch zumindest
in einer schriftlich reproduzierbaren Form zu archivieren. Daß die
Klägerin nicht auf diese Weise vorgegangen ist, spricht daher nach
der Überzeugung des Senats gegen den Abschluß einer
Exklusivvereinbarung, wonach ausschließlich die Klägerin mit den
von T. C. Ltd. und später W. K. S. produzierten Scheren beliefert
werden dürfe. Eine abweichende Würdigung läßt dabei weder der auf
dem vorerwähnten Bestellschreiben enthaltene Vermerk, noch weiter
der Umstand zu, daß - wie der Zeuge Ka. weiter bekundet hat -
seines Wissens Drittfirmen von T. C. Ltd. und W. K. S. nicht mit
den streitbefangenen Scheren beliefert worden seien und daß ihm
ähnliche Scheren erstmals etwa ein Jahr vor Klageerhebung begegnet
seien. Zum einen läßt der von der Klägerin auf das Bestellschreiben
gesetzte Vermerk schon nicht den zuverlässigen Rückschluß auf eine
insoweit erzielte Einigung mit W. K. S. zu. Hinzu kommt, daß es
sich bei dem in dem Vermerk erwähnten Werbung auch um solches
gehandelt haben kann, das der Anbringung der Kennzeichen
"basteline", "Therapeut" und "FES" der Klägerin auf den der Form
und Gestaltung nach im übrigen vorgefertigten Scheren diente. Zum
anderen spricht allein der Umstand, daß die Scheren zunächst nicht
an Drittfirmen ausgeliefert wurden und über diese auf den Markt
gelangten, ebenfalls nicht für den Abschluß einer
Exklusivvereinbarung. Denn die Nichtbelieferung anderer Unternehmen
durch T. C. Ltd./W. K. S. kann auf zahlreichen andern Gründen, wie
beispielsweise dem zunächst mangelnden Interesse der Drittfirmen,
beruhen, die den anfänglich fehlenden Auftritt der Scheren auf dem
Markt durch Konkurrenzunternehmen auch ohne das Vorhandensein einer
Exklusivbindung von T. C. Ltd. und W. K. S. an die Klägerin
zwanglos erklären.

72

Eine abweichende Würdigung vermögen ferner auch die Bekundungen
der Zeugin W. nicht herbeizuführen. Denn die Zeugin hat zu der
maßgeblichen Frage, ob eine Exklusivvereinbarung zwischen der
Klägerin und W. K. S. abgeschlossen wurde, aus eigenem Wissen keine
Bekundungen machen können, sondern nur pauschal darauf verwiesen,
daß das "bestimmt der Fall gewesen" sei und daß in solchen Fällen
derartige Exklusivvereinbarungen von der Klägerin "immer"
abgeschlossen werden würden. Den zuverlässigen Rückschluss auf den
Abschluss eines Exklusivvertrages der Klägerin mit W. K. S. läßt
dies jedoch aus den oben bereits dargestellten Gründen nicht zu.
Hinzu kommt dabei schließlich, daß die in Frage stehenden Scheren
nach den Angaben der Zeugin W. für einen Übergangszeitraum in
1990/1991 gleichzeitig sowohl in Japan, als auch in Hong Kong
produziert worden seien, was für die Möglichkeit spricht, die
Scheren auch ohne planerische Vorgaben und Werkzeuge der Klägerin
ohne weiteres herzustellen, andernfalls eine derartige parallele
Fertigung in zwei verschiedenen fremden Produktionsstätten nicht zu
bewerkstelligen gewesen wäre. Der von der Zeugin W. bekundete
Umstand, daß W. K. S. nach zeitweise paralleller Produktion der
Scheren das zunächst von T. C. Ltd. genutzte Werkzeug sodann
überlassen worden sei, spricht dabei dafür, daß es sich bei diesem
Werkzeug um ein solches gehandelt hat, das gerade der Anbringung
der Kennzeichen der Klägerin diente.

73

b) Kann die Klägerin nach alledem nicht als Herstellerin der in
Frage stehenden Therapeutenschere angesehen werden, so ergibt sich
ihre unmittelbar aus § 1 UWG folgende Klageberechtigung auch nicht
etwa deshalb, weil sie jedenfalls als Alleinvertriebsberechtigte
angesehen werden muss. Denn ist aufgrund der dargestellten
Erwägungen nicht bewiesen, daß zwischen einerseits der Klägerin und
andererseits T. C. Ltd sowie später W. K. S. jeweils eine
Vereinbarung über die aus-schließliche Belieferung der Klägerin mit
den Scheren abgeschlossen wurde, so spricht dies ebenfalls dagegen,
daß allein die Klägerin berechtigt sein sollte, diese Scheren in
Deutschland zu vertreiben. Im übrigen hat die Klägerin auch
keinerlei konkrete Anhaltspunkte vorgetragen, wonach etwa mit W. K.
S. eine Vereinbarung dergestalt zustande gekommen sei, daß das
Vertriebsrecht der Scheren in Deutschland ausschließlich ihr, der
Klägerin, zustehe. Allein der Umstand, daß zunächst ausschließlich
die Klägerin oder andere Firmen, die diese Scheren von ihr bezogen,
auf dem deutschen Markt präsent waren, läßt aus den bereits
dargestellten Erwägungen nicht notwendig den Schluß auf die
Vereinbarung eines derartigen ausschließlichen Vertriebsrechts
zu.

74

2. Die Aktivlegitimation der Klägerin ergibt sich weiter aber
auch nicht teilweise - nämlich nur hinsichtlich des
Unterlassungsbegehrens - aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG. Die in der
genannten Vorschrift formulierte erweiterte Klagebefugnis, welche
die Wahrung von Allgemeininteressen bzw. den Schutz des allgemeinen
Wettbewerbs bezweckt, schließt die Geltendmachung fremder
Individualansprüche nicht ein. Der ergänzende wettbewerbsrechtliche
Leistungsschutz dient indessen nicht dem Schutz von
Allgemeininteressen, sondern primär der Wahrung der
Individualinteressen desjenigen, dessen Leistung beispielsweise
übernommen oder nachgeahmt worden ist ( vgl. BGH a.a.O., -
"Cartier-Armreif"-; BGH a.a.O., -"Finnischer Schmuck"-; BGH GRUR
1988, 620/621 -"Vespa-Roller"-). Etwas anderes kann zwar dann
gelten, wenn - was im Einzelfall zu prüfen ist - neben
individuellen Interessen des Betroffenen auch schutzwürdige Belange
der Allgemeinheit oder der Wettbewerber berührt werden, was nach
der letztgenannten Rechtsprechung beispielsweise dann der Fall sein
könnte, wenn die Sittenwidrigkeit einer Leistungsübernahme auf
einer vermeidbaren Herkunftstäuschung beruht (vgl. auch
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Auflage, Rdn. 6 zu § 13
UWG, die im Fall der vermeidbaren Herkunftstäuschung regelmäßig
Allgemeininteressen tangiert sehen). Indessen vermag auch danach
die Klägerin ihre Aktivlegitimation hinsichtlich des
Unterlassungsbegehrens nicht auf § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG zu stützen.
Dabei kann es offen bleiben, ob der im Streitfall von der Klägerin
geltend gemachte Unlauterkeitsvorwurf der vermeidbaren
betrieblichen Herkunftstäuschung durchgreift und davon - wie dies
in den erwähnten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs anklingt -
auch schützenswerte Belange der Allgemeinheit oder der Wettbewerber
berührt werden. Das ist hier deshalb nicht von
entscheidungserheblicher Bedeutung, weil - wie dies § 13 Abs. 2 Nr.
1 UWG aber fordert - die in Rede stehende Handlung, deren
Unterlassung die Klägerin begehrt, nach den den vorliegenden Fall
kennzeichnenden Besonderheiten jedenfalls nicht geeignet ist, zu
einer Beeinträchtigung, erst Recht aber nicht zu einer wesentlichen
Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem hier betroffenen Markt der
Scheren zu führen. Nach dem von der Beklagten in den Rechtsstreit
eingeführten wettbewerblichen Umfeld (vgl. Hang Kwang Ind. Co
Ltd./Seoul Korea = Anlage 18 zur Berufungsbegründung) wird die
streitbefangene Therapeutenschere in einer dem Klagemodell
identischen Formgestaltung im Ausland auch von anderen Herstellern
produziert, von wo aus sie auf den inländischen Markt gelangen.
Wollte man der Klägerin, die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
weder als Herstellerin, noch als Alleinvertriebsberechtigte der
Schere in der streitbefangenen Gestaltung angesehen werden kann, in
dieser Situation die Berechtigung zur Geltendmachung eines
Unterlassungsanspruchs gegenüber einem sich aus der nämlichen
Herkunftsstätte wie die Klägerin oder aus anderen Quellen
bedienenden Mitbewerber zuerkennen, so würde ihr auf diesem Wege
faktisch eine Alleinvertriebsberechtigung zugewiesen, obwohl die
Vereinbarung einer solchen mit dem Hersteller - wie oben ausgeführt
- gerade nicht festzustellen ist. In dieser Sachlage, in der die
Zuerkennung einer Klageberechtigung zu von dem fremden
Leistungsschutzberechtigten nicht gewollten oder zumindest nicht
geschaffenen Verhältnissen auf dem inländischen Markt und dem
dortigen Wettbewerb führte, kann aber nicht von einer für die
Aktivlegitimation gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG vorauszusetzenden
Beeinträchtigung des Wettbewerbs ausgegangen werden mit der Folge,
daß die Klägerin im Streitfall auch hieraus ihre Klageberechtigung
nicht herzuleiten vermag.

75

3. Ist die Klägerin für die aus dem Gesichtspunkt des
ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in Betracht zu
ziehenden wettbewerbsrechtlichen Ansprüche nicht aktivlegitimiert,
so folgt ihre Klageberechtigung schließlich auch nicht aus den
allgemeinen deliktsrechtlichen Bestimmungen der §§ 823, 826
BGB.

76

a) Ein Anspruch aus den §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB unter dem Aspekt
des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb
scheidet schon mangels Betriebsbezogenheit (vgl. Palandt-Thomas,
BGB, 59. Auflage, Rdn. 21 zu § 823 BGB m.w.N.) der in Rede
stehenden Verletzungshandlung der Beklagten aus.

77

b) Die Klägerin scheitert schließlich ebenfalls, soweit sie die
Klageansprüche aus den §§ 826, 1004, 242 BGB herleiten will. Denn
es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin, die weder ihre
Herstellereigenschaft, noch ihre Alleinvertriebsberechtigung in
bezug auf die streitgegenständlichen Therapeutenscheren nachweisen
konnte, als bloße Vertreiberin und Mitbewerberin der Beklagten
durch das in Verkehr bringen von Scheren in nämlicher Gestaltung in
einer mit den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs nicht zu
vereinbarenden, nach den Anschauungen des betroffenen Verkehrs
anstößigen und sittlich verwerflichen Weise vorsätzlich geschädigt
worden ist.

78

Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 91, 344 ZPO.

79

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

80

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert der Klageansprüche, mit denen die Klägerin im
vorliegenden Rechtsstreit unterlegen ist.