Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-03-02, Aktenzeichen 12 B 83/19
ECLI:DE:VGSH:2020:0302.12B83.19.00

Tenor

Der Antragsgegnerin wird bis zu einer neuen Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts untersagt, den Dienstposten „Referatsleiter/in 65“ - Forschung und Erprobung von Führungs- und Einsatzmitteln (FEM) mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin zu 3/4 und der Antragsteller zu 1/4, mit Ausnahme der Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird bei 21.116,16 € festgesetzt.

Gründe

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Der sinngemäß nach § 88 VwGO dahingehend auszulegende Antrag des Antragstellers,

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der Antragsgegnerin vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung vom 18. November 2019 zu untersagen, den Dienstposten „Referatsleiter/in 65“ - Forschung und Erprobung von Führungs- und Einsatzmitteln (FEM) dem Beigeladenen zu übertragen und diesen auf dem Dienstposten zu befördern,

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hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Er ist zulässig und überwiegend auch begründet.

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Gemäß § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragsstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden, oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen.

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Gemessen an diesem Maßstab liegen hier die Voraussetzungen für die von dem Antragsteller begehrte Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zum überwiegenden Teil vor. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist hier ein Anordnungsgrund im Sinne der Eilbedürftigkeit anzunehmen, weil bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung über die Bewerbung des Antragstellers auf den Dienstposten „Referatsleiter 65“ eine gerichtliche Anordnung geboten ist. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Dienstposten nicht um einen Beförderungsdienstposten handelt, sondern eine Dienstpostenkonkurrenz hier anzunehmen ist. Im Streit steht hier dessen ungeachtet eine Auswahlentscheidung über die Besetzung eines Dienstpostens anhand der Grundsätze aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG). So ergibt sich bereits aus der an den Antragsteller unter dem 18. November 2019 übersandten Mitteilung - in der ihm erklärt wird, dass er bei der Besetzung des Dienstpostens nicht berücksichtigt werde - dass die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung nach dem Prinzip der Bestenauslese getroffen hat. Sie schreibt ausdrücklich, dass für das Auswahlverfahren die dienstlichen Beurteilungen sowie die nach den Auswahlgesprächen gewonnenen Eignungs- und Leistungsbilder maßgeblich waren. Dies hat zur Folge, dass jeder Bewerber einen Anspruch darauf hat, dass seine Bewerbung anhand des Leistungsgrundsatzes bewertet wird. Vorliegend befindet sich der Rechtsstreit im Widerspruchsverfahren, nachdem der Antragsteller unter dem 9. Dezember 2019 Widerspruch eingelegt hat. Ein Widerspruchsbescheid liegt noch nicht vor. Aus diesem Grund steht zu befürchten, dass der ausgeschriebene Dienstposten vor der Entscheidung in der Hauptsache mit dem Beigeladenen besetzt wird und daher ein etwaiger Anspruch des Antragstellers ins Leere läuft, auch weil durch die Verwehrung einer Funktionserprobung seine möglicherweise spätere Beförderung vereitelt wird (vgl. zum Vorstehenden, ausführlich VG Düsseldorf, Beschl. v. 13. Februar 2019 - 13 L 3662/18; VG München, Beschl. v. 21. November 2019 - M 21a E 19.4739 - juris, Rn. 30).

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Zwar hat die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 29. Januar 2020 erklärt, im Hinblick auf die eingelegten Rechtsmittel nicht zu beabsichtigen, den Dienstposten zum gegenwärtigen Zeitpunkt mit dem Beigeladenen zu besetzen. Aus dieser Mitteilung geht jedoch nicht zweifelsfrei hervor, dass diese Erklärung Verbindlichkeit bis zu dem Abschluss einer erneuten Auswahlentscheidung besitzt. Sie gilt nur „gegenwärtig“. Ein ausdrücklicher, darüber hinausgehender Verzicht auf die Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen wäre aber notwendig, um eine Vereitelung des Bewerbungsverfahrensanspruchs dergestalt auszuschließen, dass es zur Wahrung der Rechte des Antragstellers einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutzes nicht bedarf.

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Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch insoweit glaubhaft gemacht, als dass sich sein Antrag auf Untersagung der Stellenbesetzung bis zu einer neuen Auswahlentscheidung bezieht. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin muss sich die vorliegende Auswahlentscheidung an den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG sowie den §§ 9 Satz 1, 22 Abs. 1 Satz 1 Bundesbeamtengesetz (BBG) messen lassen. Dies zugrunde gelegt, ist hier eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers zu bejahen.

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Bereits gegen die grundsätzliche Anwendung des Art. 33 Abs. 22 GG in Verbindung mit den §§ 9 und 22 BBG wendet die Antragsgegnerin ein, dass es sich bei der streitgegenständlichen Dienstpostenbesetzung nicht um eine Beförderung handele, weil es nur um die Besetzung eines gebündelt bewerteten Dienstpostens gehe. Grundsätzlich trifft dies zu. Bei dem Antragsteller handelt es sich um einen Regierungsdirektor mit dem Statusamt A 15 des Bundesbesoldungsgesetzes (BbesG). Der streitgegenständliche Dienstposten wird ausweislich der Stellenausschreibung nach - BesGr. A 15/16 BBesO - bewertet. Die Übertragung eines gebündelten Dienstpostens auf einen Beamten, der eines der Statusämter, dem der Dienstposten zugeordnet worden ist, innehat, ist grundsätzlich keine Beförderung (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23. Juni 2005 - 2 B 106.04 - juris). Bei der Besetzung von offenen Stellen kommt dem Dienstherrn Organisationsfreiheit zu. Entscheidet er sich für die Besetzung einer Stelle durch vorhandene Bewerber und bedeutet die Besetzung für keinen von ihnen einen beruflichen Aufstieg aus niedrigeren Besoldungsgruppen, ist er grundsätzlich nicht gehalten die Grundsätze der Bestenauslese bei seiner Auswahl zu beachten. Dies hat umgekehrt zur Folge, dass der unterlegene Bewerber - hier der Antragsteller - sich nicht auf eine etwaige Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches berufen kann (vgl. OVG NRW, Urt. v. 30. November 2017 - 6 A 2314/15 - juris, Rn. 54, m.w.N.).

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Etwas anderes gilt jedoch, wenn der Dienstpostenbesetzung Statusrelevanz zukommt. Ein solcher Fall ist anzunehmen, wenn der zu vergebende Dienstposten als Beförderungsdienstposten ausgestaltet ist. In diesem Fall wird dem erfolgreichen Bewerber nach erfolgreicher Erprobung die Chance auf eine Beförderung eröffnet. Dies hat zur Folge, dass sich die Dienstpostenbesetzung als vorgelagerte Beförderungsentscheidung erweist, weil sie eine Vorwirkung im Hinblick auf eine spätere Beförderung entfaltet (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - juris, Rn. 17).

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Für eine solche hier vorliegende Konstellation spricht, dass bereits die Stellenausschreibung ausdrücklich vorsieht, dass die dauerhafte Übertragung des Dienstpostens erst nach festgestellter Bewährung vorgesehen ist. Damit behält sich die Antragsgegnerin ausdrücklich die Feststellung der Bewährung vor. Voraussetzung hierfür ist eigentlich, dass eine (vorgelagerte) Beförderungsentscheidung getroffen werden soll (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25. Januar 2007 - 2 A 2.06 - juris, Rn. 10 f.). Angesichts dessen drängt sich hier der Verdacht auf, dass derjenige Beamte, der sich eine für bestimmte Zeit auf dem streitgegenständlichen Dienstposten bewährt hat, langfristig in das höhere Statusamt befördert werden soll.

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Letztlich kann diese Frage jedoch dahinstehen. Denn der unterlegene Bewerber kann sich in jedem Fall dann auf die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs und auf die Einhaltung der Grundsätze der Bestenauslese berufen, wenn sich der Dienstherr für sein Auswahlverfahren entschieden hat, den Dienstposten nicht im Wege einer schlichten Um- bzw. Versetzung zu besetzen, sondern die Stelle ausgeschrieben hat, um eine Auswahlentscheidung anhand von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen (vgl. BVerwG, Urt. v. 19. November 2015 - 2 A 6.13 - juris, Rn. 20 ff.; OVG NRW, Beschl. v. 30. November 2017 - 6A 2314/15 - juris, Rn. 54 ff.). Dies trifft hier zu. Die Antragsgegnerin hat hier einen Vergleich der Bewerber für den streitgegenständlichen Dienstposten angestellt, in dem sie zunächst die Regelbeurteilungen der Bewerber gegenübergestellt hat.

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Zu Recht ist sie dabei zu dem Schluss gekommen, dass ein signifikanter Notenvorsprung zugunsten eines Bewerbers nicht vorhanden ist. Zwar hat der Antragsteller im Vergleich zum Beigeladenen in seiner Beurteilung für den Zeitraum 1. Oktober 2014 bis zum 30. September 2016 die Note B1 erhalten, während der Beigeladene für denselben Zeitraum die Note B2 erhalten hat. Dabei hat die Antragsgegnerin allerdings zu Recht berücksichtigt, dass der Antragsteller diese Beurteilung noch im Amt eines Oberregierungsrates erhalten hat, das nach A 14 bewertet wird. Erst am 18. Oktober 2018 ist der Antragsteller zum Regierungsdirektor ernannt worden unter Verleihung des Statusamtes A 15. Der Beigeladene hingegen war bereits am 16. März 2016, also noch vor Ablauf des Beurteilungszeitraumes der letzten Regelbeurteilung am 30. September 2016 zum Polizeidirektor ernannt worden unter Verleihung des Statusamtes A 15. Weil grundsätzlich die Leistungen in einem höheren Statusamt höher zu bewerten sind, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die vom Beigeladenen erhaltene Note B2 ohne weiteres hinter der Note B1 des Antragstellers zurücksteht.

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Im Anschluss daran hat die Antragsgegnerin für ihre Auswahlentscheidung maßgeblich auf die Ergebnisse der am 8. Oktober 2019 durchgeführten Auswahlgespräche abgestellt. Durch dieses Verfahren hat sie freiwillig das Verfahren der Bestenauslese zur Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens gewählt. Die hiermit verbundene Selbstbindung hat zur Folge, dass sich ihre Auswahlentscheidung an dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers messen lassen muss, dem die Grundsätze des Art. 33 Abs. GG in Verbindung mit den §§ 9, 22 BBG zur Seite stehen (vgl. VG Düsseldorf, Beschl. v. 13. Februar 2019 - 13 L 3662/18 - juris, Rn. 22 m.w.N.). Demzufolge hat ein Beamter ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Dienstpostens trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrentinnen und Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen. Bei diesen Kriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die Aufschluss darüber geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich auf einem höheren Dienstposten voraussichtlich bewähren wird. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe von Beförderungsdienstposten machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Qualifikationsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.

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Das bei der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens zu beachtende Gebot der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) fordert, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktuellsten dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, a.a.O., Rn. 9). Der letzten dienstlichen Beurteilung kommt dabei besondere Bedeutung zu, weil für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich Leistung und Eignung auf den aktuellen Stand abzustellen ist. Für die Personalentscheidung hat das die Beurteilung abschließende Gesamturteil eine besondere Bedeutung. Dieses stellt eine Zusammenfassung der Bewertung der Einzelmerkmale dar und lässt im Auswahlverfahren einen Vergleich der Bewerberinnen und Bewerber zu. Ergibt sich danach eine im Wesentlichen gleiche Beurteilung der Bewerberinnen und Bewerber, sind weitere leistungsbezogene Kriterien zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen werden darf (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 07.10.2013 - 2 MB 31/13 - zitiert nach juris Rn. 31).

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Die Kammer kommt bereits deshalb zu dem Schluss, dass die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen rechtswidrig ist, weil die Antragsgegnerin hierfür Beurteilungen des Antragstellers berücksichtigt hat, die einen Beurteilungszeitraum betreffen, der mehr als drei Jahre in der Vergangenheit liegt. Hierin ist ein Verstoß gegen § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG zu erkennen. Ergeht danach die Auswahlentscheidung aufgrund dienstlicher Beurteilungen, darf das Ende des letzten Beurteilungszeitraumes zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegen.

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Ausweislich des Verwaltungsvorgangs zum Auswahlverfahren (Beiakte A, Bl 29 f.) zog die Antragsgegnerin im weiteren Verfahren die Regelbeurteilung des Antragstellers vom 3./14. März 2017 heran, die für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2014 bis 30. September 2016 erstellt worden war. Die Auswahlentscheidung erging am 18. November 2019, also mehr als drei Jahre nach Ende des letzten Beurteilungszeitraumes. Hinweise darauf, dass die Antragsgegnerin jüngere Beurteilungen oder Beurteilungsbeiträge des Antragstellers für ihre Entscheidung verwendet hat, liegen nicht vor. Das Gegenteil ist der Fall. So geht aus einem Schreiben des Bundespolizeipräsidiums an das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat (im Folgenden: BMI) vom 2. August 2019 hervor, dass nach Eingang der Bewerbungen für den Dienstposten, das Erstellen von Anlassbeurteilungen für nicht erforderlich gehalten wurde, da in allen Fällen die Regelbeurteilungen herangezogen werden konnten.

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Der vorstehende Anordnungsanspruch steht dem Antragsteller jedoch nur insoweit zu, als dass die Untersagung bis zu dem Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens ausgesprochen wird. Bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über sein Rechtsmittel - seinen derzeit noch unbeschiedenen Widerspruch - kann die begehrte einstweilige Anordnung nicht ausgesprochen werden.

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Zwar ist die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO die statthafte Rechtsschutzform, wenn - wie hier - die vorläufige Untersagung der Besetzung einer nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese zu vergebenen Stelle mit einem Mitbewerber Streitgegenstand ist. Soweit der Antragsteller jedoch begehrt, die streitige Stelle bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht zu besetzen, geht das Rechtsschutzbegehren über das hinaus, was der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert. Es ist in Fällen der vorliegenden Art nicht erforderlich, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, bis eine rechtskräftige Entscheidung im Hauptsacheverfahren ergangen ist. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht des Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend den in Rede stehenden Dienstposten erneut und rechtsfehlerfrei - dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts - entschieden wird. Nur bis dahin - und nicht notwendig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens - muss dieser Dienstposten vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem jeweiligen Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (OVG NRW, Beschl. v. 19. März 2019 – 1 B 1301/18 –, juris, Rn. 6, m.w.N.).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Kosten waren verhältnismäßig zu teilen. Da der Antragsteller mit einem überwiegenden Anteil obsiegt und sein Anordnungsanspruch nur in zeitlicher Hinsicht nicht den von ihm beantragten Umfang erreicht, war er nur mit einem Viertel der Kosten zu belasten, während der Antragsgegnerin die übrigen Kosten aufzuerlegen sind. Die Kosten des Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu erklären. Er hat keinen eigenen Antrag gestellt und damit auch nicht das Risiko übernommen, gemäß § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO selbst an den Kosten beteiligt zu werden.

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 15) in Ansatz gebracht worden. Dieser ist wiederum gemäß Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Anh § 164, Rn. 14 ff.) zu halbieren. Daraus ergibt sich auf Grundlage der genannten Vorschriften ein Streitwert in Höhe von 21.116,16 € (Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 15 der Stufe 8: 7.038,72 x 12 : 2 : 2 = 21.116,16 €).

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Dass es sich bei der vorliegenden Entscheidung um eine „vorgelagerte“ Beförderungsentscheidung handelt, die durch die Besetzung des Dienstpostens dem jeweiligen Beamten nicht schon die Beförderung selbst, sondern nur die Chance darauf zuteilwerden lässt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Wie oben bereits dargelegt, geht die Kammer davon aus, dass mit der hier im Streit stehenden Besetzung auch bereits die Beförderungsentscheidung im Vorfeld gefällt werden soll. Dies lässt es sachgerecht erscheinen, das Besetzungsverfahren auch im Hinblick auf den Streitwert wie eine Beförderung zu behandeln (a.A. VG Düsseldorf, Beschl. v. 13. Februar 2019 - 13 L 3662/18 - juris, Rn. 73 ff.).