Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-03-04, Aktenzeichen 6 B 116/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0304.6B116.02.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen haben.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 2.047,17 Euro (4.000,-- DM)
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die Zulässigkeit des Rechtsmittels richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember
20.. geltenden Recht, da der Beschluss des Verwaltungsgerichts vor dem 1. Januar
20.. bekannt gegeben worden ist (§ 194 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
- VwGO -).

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Die Beschwerde ist nicht zuzulassen. Die von dem Antragsteller geltend
gemachten Zulassungsgründe des § 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3
VwGO greifen nicht durch.

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Die gerichtliche Prüfung im Zulassungsverfahren richtet sich an den in dem
Zulassungsantrag angesprochenen Gesichtspunkten aus.

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Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom
9. Juli 1997 - 12 A 2047/97 -, Deutsches
Verwaltungsblatt 1997, 1342, und vom 20. Oktober
1998 - 18 B 69/98 -.

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In dem Antrag sind die Gründe darzulegen, aus denen die Beschwerde zuzulassen
ist (§ 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO).

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Hiernach ergeben sich keine ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1
VwGO daran, dass das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung zu Recht abgelehnt hat. Der Antragsteller erstrebt eine Verpflichtung des
Antragsgegners, die beim Polizeipräsidium E. freien 18 Beförderungsstellen der
Besoldungsgruppe A 10 BBesO (Oberkommissar "Zweite Säule") vorläufig nicht mit
den Beigeladenen zu besetzen. Das Verwaltungsgericht hat einen
Anordnungsanspruch verneint: Der Antragsgegner sei rechtlich einwandfrei davon
ausgegangen, dass der Antragsteller und die Beigeladenen gleich gut qualifiziert
seien. Es sei auch rechtlich bedenkenfrei, dass der Antragsteller bei der somit nach
Hilfskriterien vorzunehmenden Auswahl sich für eine Beförderung der Beigeladenen
entschieden habe, weil diese die II. Fachprüfung - Erwerb der Befähigung für den
Laufbahnabschnitt des gehobenen Polizeivollzugsdienstes - rund ein Jahr vor dem
Antragsteller abgelegt hätten. Damit habe der Dienstherr rechtlich beanstandungsfrei
die durch die Zeit der Tätigkeit im Eingangsamt des gehobenen Dienstes regelmäßig
erworbene größere Berufserfahrung der Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller
berücksichtigt. Dem Einwand des Antragstellers, dieses Hilfskriterium sei vorliegend
nicht relevant, weil die Beigeladenen die Befähigung für den gehobenen
Polizeivollzugsdienst auf unterschiedlichen Wegen (zweijähriges
Fachhochschulstudium ohne Führungslehrgang oder dreijähriges
Fachhochschulstudium nach altem Recht mit Führungslehrgang; Seiteneinsteiger)
erworben hätten, sei nicht zu folgen. Die zweijährige Fachhochschulausbildung
genüge den Anforderungen in gleichem Maße, wie sich aus der Zuerkennung der
Befähigung für den Laufbahnabschnitt des gehobenen Polizeivollzugsdienstes
ergebe. Es erscheine gerade sachgerecht, nicht nach den unterschiedlichen Wegen
beim Erwerb der Laufbahnbefähigung zu differenzieren. Die Führungsfunktion des
Antragstellers als Wachdienstführer habe der Dienstherr nicht als ausschlaggebend
berücksichtigen müssen. Die vom Antragsteller geltend gemachte Konstellation, dass
er in dieser Position Vorgesetzter von Beigeladenen nach deren Beförderung sei,
obwohl diese dann einen höheren Dienstrang als er hätten, könne der Dienstherr in
naheliegender und üblicher Weise vermeiden, in dem er die Dienstposten anders
verteile. Die im mittleren Polizeivollzugsdienst erworbene Berufserfahrung
berücksichtige der Antragsgegner bei dem zweiten Hilfskriterium. Dass er der im
gehobenen Polizeivollzugsdienst erworbenen Berufserfahrung einen größeren
Stellenwert beimesse, sei nicht zu beanstanden. Hiernach komme es nicht mehr
darauf an, ob die Beigeladenen zu 5., 7., 9. und 11. nicht schon wegen des Gebots
der Frauenförderung vor dem Antragsteller zu befördern seien.

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Der Antragsteller macht geltend: Es sei hier nicht sachgerecht, auf das
Hilfskriterium "Datum der II. Fachprüfung" abzustellen. Er werde dadurch
unangemessen benachteiligt. Dass die Beigeladenen die II. Fachprüfung ein Jahr
früher bestanden hätten, liege nicht an deren besserer Leistung, sondern allein
daran, dass sie auf Grund einer Änderung der LVOPol lediglich eine zweijährige
Fachhochschulausbildung absolviert hätten. Demgegenüber habe seine
Fachhochschulausbildung noch drei Jahre gedauert. Die Auswahl nach dem
Hilfskriterium "Datum der II. Fachprüfung" beruhe somit nicht auf Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung, sondern unzulässigerweise auf reinem Zufall.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts werde mit diesem Hilfskriterium
dem Leistungsprinzip auch deshalb nicht Rechnung getragen, weil unter den
Beigeladenen "Seiteneinsteiger" seien. Diese hätten im Gegensatz zu ihm keine
Berufserfahrung im mittleren Dienst erworben. Auf Grund dieser Berufserfahrung
habe er nach seiner Ernennung zum Polizeikommissar sofort den Dienstposten eines
Wachdienstführers erhalten. Seiteneinsteiger könnten sich hingegen frühestens vier
Jahre nach Ablegung der II. Fachprüfung um ein Führungsamt bewerben. Somit
bleibe er zwangsläufig nach einer Beförderung der Beigeladenen deren
Vorgesetzter, was nicht angehe. Seine dreijährige Fachhochschulausbildung habe
ihm auch einen Vorsprung an Erfahrung für den gehobenen Dienst vermittelt, den die
Beigeladenen nicht hätten. Diese brauchten als "zweijährig Ausgebildete" bzw. als
Seiteneinsteiger für eine Führungsfunktion gemäß § 25 Abs. 2 LVOPol eine spezielle
Fortbildung. Somit habe er schon nach Auffassung des Verordnungsgebers einen
Erfahrungsvorsprung. Dadurch werde der vom Verwaltungsgericht angenommene
längere Erfahrungshorizont der Beigeladenen im gehobenen Dienst mehr als
kompensiert. Schließlich sei das Verwaltungsgericht unzutreffend davon
ausgegangen, bei den Auswahlentscheidungen sei seine im mittleren
Polizeivollzugsdienst erworbene Berufserfahrung berücksichtigt worden.

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Aus diesen Argumenten ergeben sich keine ernstlichen Zweifel daran, dass das
Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Recht
abgelehnt hat.

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Der Antragsteller wendet sich nicht gegen die Ausführungen des
Verwaltungsgerichts, der Antragsgegner sei rechtlich einwandfrei von einer gleich
guten Qualifikation sämtlicher Konkurrenten ausgegangen und habe demzufolge
über die Beförderungen nach Hilfskriterien entscheiden können. Der Streit geht
darum, ob das vom Antragsgegner vorrangig angewendete und zur Begründung der
vorgesehenen Beförderung der Beigeladenen herangezogene Hilfskriterium "längste
Zeit nach der Laufbahnprüfung gehobener Dienst" (die Beigeladenen haben die II.
Fachprüfung im August 19.., der Antragsteller hat sie ein Jahr später abgelegt) unter
den Umständen des vorliegenden Falles als rechtlich einwandfrei einzuordnen ist.
Der Antragsteller hat jedoch keine Aspekte dargelegt, die ernstliche Zweifel daran
rechtfertigen, dass das Verwaltungsgericht dies bejaht hat.

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Der Dienstherr kann - nach sachgerechten Gesichtspunkten und lediglich
beschränkt durch das Willkürverbot des Art. 3 des Grundgesetzes - frei darüber
befinden, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten (Hilfskriterien) er eine größere
Bedeutung beimisst. Es bleibt dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn
überlassen, in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem
öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht,
sofern nicht das Prinzip selbst in Frage gestellt ist. Das Beförderungsdienstalter
gehört zu den mit dem Leistungsprinzip zu vereinbarenden Hilfskriterien. Damit wird
die bei einem höheren Dienstalter typischerweise mitgebrachte umfassendere
praktische Berufserfahrung für die im Beförderungsamt zu erfüllenden Aufgaben
sachgerecht berücksichtigt.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Januar 1999
- 6 B 1500/98 -, Zeitschrift für Beamtenrecht 1999,
387 = Der Öffentliche Dienst (DÖD) 2000, 40 =
Recht im Amt (RiA) 2000, 42, sowie Beschluss vom
28. Dezember 1999 - 6 B 2002/99 -, Nordrhein-
Westfälische Verwaltungsblätter 2000, 230, jeweils
m.w.N. (ständige Rechtsprechung).

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Die gegenteiligen Argumente des Antragstellers überzeugen nicht. Das gilt
unabhängig davon, dass nach den Angaben des Antragsgegners nur einer der
Beigeladenen eine zweijährige Fachhochschulausbildung absolviert hat und die
anderen Beigeladenen - wie der Antragsteller - die II. Fachprüfung nach einer
dreijährigen Fachhochschulausbildung abgelegt haben. Jedenfalls ist die Anwendung
des Hilfskriteriums "längste Zeit nach der Laufbahnprüfung gehobener Dienst" auch
dann nicht willkürlich, wenn für die Zulassung zur Laufbahnprüfung unterschiedliche
Fachhochschulzeiten Voraussetzung waren. Das maßgebende rechtliche Moment
dieses Hilfskriteriums - die für das Beförderungsamt typischerweise mitgebrachte
größere berufliche Erfahrung - wird dadurch nicht berührt. Die Umstände, auf denen
das höhere Dienstalter beruht, sind in diesem Zusammenhang nicht entscheidend.
Auch die Nichtberücksichtigung einer längeren Dauer des Fachhochschulstudiums
überschreitet die Willkürgrenze nicht. Das Gleiche gilt, soweit der Antragsteller sich
auf seine Berufserfahrung im mittleren Polizeivollzugsdienst beruft, die die
"Seiteneinsteiger" unter den Beigeladenen nicht hätten. Die Vernachlässigung dieses
Aspekts bei der Anwendung des Hilfskriteriums "längste Zeit nach der
Laufbahnprüfung gehobener Dienst" erscheint nicht willkürlich; nach dessen
erwähntem Sinn und Zweck hat das Hilfskriterium unabhängig davon einen
sachlichen Bezug.

14

Das Vorbringen des Antragstellers, die "Seiteneinsteiger" blieben nach ihrer
Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO zwangsläufig seine
Untergebenen, weil sie sich frühestens vier Jahre nach Ablegung der II. Fachprüfung
um einen Führungsdienstposten bewerben könnten, ist schon deshalb nicht von
Bedeutung, weil alle Beigeladenen die II. Fachprüfung, wie der Antragsteller nicht in
Abrede stellt, vor mehr als vier Jahren abgelegt haben. Im Übrigen ist es, wie das
Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, Sache der Behördenleitung, mit dem
Dienstrang nicht übereinstimmende Personalverhältnisse organisatorisch zu
vermeiden.

15

Der Antragsteller macht des Weiteren geltend, zu seinen Gunsten habe den
Ausschlag geben müssen, dass er die Führungsqualifikation nach §§ 27 Abs. 1, 25
Abs. 2 LVOPol innehabe und auf einem Dienstposten mit Führungsfunktion
verwendet werde. Er habe deshalb mehr Erfahrung für den gehobenen Dienst als die
Beigeladenen, deren längerer Erfahrungshorizont im gehobenen Dienst werde
dadurch mehr als kompensiert. Ob diese tatsächlichen Angaben zutreffen, kann
offen bleiben. Demgemäß kommt es nicht auf den Vortrag des Antragsgegners an,
13 der Beigeladenen besäßen wie der Antragsteller die Führungsqualifikation und
sechs von ihnen übten ebenfalls eine Führungsfunktion aus. Entscheidend ist, dass
der Antragsteller insoweit zwar, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt
hat, auf im Rahmen der Hilfskriterien berücksichtigungsfähige Aspekte verweist.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. November
2000 - 6 B 865/00 -, DÖD 2001, 261, und vom
14. Juni 2000 - 6 B 513/00 -, DÖD 2001, 127 = RiA
2001, 196.

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Daraus folgt jedoch nicht zugleich, dass der Dienstherr diese Aspekte im Rahmen
pflichtgemäßen Ermessens zwingend berücksichtigen musste und bei der Besetzung
der 18 Beförderungsstellen nicht durchgehend auf das höhere Dienstalter abstellen
durfte.

18

Das Vorbringen des Antragstellers, das Verwaltungsgericht sei unzutreffend
davon ausgegangen, seine im mittleren Polizeivollzugsdienst erworbene
Berufserfahrung sei bei den Auswahlentscheidungen berücksichtigt worden, geht
fehl. Das hat das Verwaltungsgericht nicht gesagt, sondern hierzu ausgeführt, es sei
nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner der im gehobenen Dienst erworbenen
Berufserfahrung einen größeren Stellenwert beimesse.

19

Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2
VwGO) weist die Rechtssache nicht auf. Sie hat auch keine grundsätzliche
Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Der Antragsteller hält für
obergerichtlich klärungsbedürftig,

20

ob in dem Verhältnis zwischen Beamten mit
dreijähriger Fachhochschulausbildung, zweijähriger
Fachhochschulausbildung und Seiteneinsteigern das
Hilfskriterium "Datum der II. Fachprüfung" zu Grunde
gelegt werden kann.

21

Dies ist nach den oben angeführten Entscheidungen des Senats hinreichend
geklärt.

22

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 i.V.m. § 154
Abs. 3 VwGO.

23

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 3, 20 Abs. 3, 73
Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes.

24

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrages wird der Beschluss des
Verwaltungsgerichts rechtskräftig.

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