Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-04-04, Aktenzeichen 4 L 26/05
ECLI:DE:VGMS:2005:0404.4L26.05.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, die ihm zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 9 m. D. mit den
Beigeladenen F. , G. , I. und T. zu besetzen, bis über die Bewerbung der
Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut
entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird auf 2 500 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Der Antrag der Antragstellerin,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
aufzugeben, die dem Antragsgegner zur Besetzung
zugewiesenen sieben Beförderungsstellen nach
Besoldungsgruppe A 9 m. D. nicht mit anderen
Mitbewerberinnen/Mitbewerbern zu besetzen, bis über die
Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

4

hat im wesentlichen Erfolg. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf das im
Tenor ausgesprochene Eingreifen des Gerichts (Anordnungsanspruch) und einen
Anordnungsgrund i. S. v. § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294
ZPO glaubhaft gemacht. Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass sie durch die zu
Gunsten der im Tenor genannten Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung
des Antragsgegners in einem durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähigen
Anspruch verletzt ist. Denn nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein
möglichen summarischen Prüfung unterliegt die vom Antragsgegner beabsichtigte
Besetzung der in Rede stehenden Stellen mit den im Tenor genannten Beigeladenen
durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Ein Beamter hat nach geltendem Dienstrecht zwar grundsätzliche keinen Anspruch
auf die Übertragung eines Beförderungsamtes. Der Dienstherr hat Beförderungen
jedoch nach §§ 25 Abs. 6, 7 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land-Nordrhein
Westfalen (LBG NRW) auf Grund einer Auslese der Bewerber nach Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Ist ein Bewerber besser
qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen - bei gleicher Qualifikation - ist die
Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. In diesem
Fall hat der einzelne Bewerber insoweit lediglich ein Recht auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über die Stellenbesetzung (sogenannter Bewerber - bzw.
Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
sicherungsfähig.
Der Erlass einer entsprechenden Sicherungsanordnung setzt voraus, dass die
Verletzung des Rechts des betroffenen Beamten auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über sein Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit
besteht, dass eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung zur
Beförderung der Antragstellerin führt. Das heißt, jeder Fehler im Auswahlverfahren
einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten Beurteilungen vermag
den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorausgesetzt werden
dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität
für das Auswahlergebnis.
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6
B 1776/00 -, MWVBl 2002, 111
Nach der im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtschutzes
vorzunehmenden summarischen Prüfung wiederspricht die Weigerung des
Antragsgegners, die Antragstellerin - allein - wegen des fortdauernden
Erziehungsurlaubs in das Beförderungsverfahren mit einzubeziehen, dem
Bestenausleseprinzip und findet, wie auch der Antragsgegner einräumt, im Gesetz
keine Stütze. Sofern es, wie behauptet, bei der Bezirksregierung Münster eine
dahingehende Praxis geben sollte, beurlaubte Beamtinnen drei Jahre nach Ablauf
des letzten Beurteilungszeitraums nicht mehr zu befördern, dürfte diese rechtswidrig
sein.

5

Zur wohl anderen Praxis der Bezirksregierung Arnsberg vgl.
VG Arnsberg, Beschluss vom 5. März 2002 - 2 L 128/02 -

6

Nach §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW darf eine Beurlaubung aus
familienpolitischen Gründen das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen. Diese
für die Beurlaubung nach § 85 a LBG NRW ausdrücklich getroffene Regelung dürfte
dem Rechtsgedanken nach auch für die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub
gelten. In beiden Fällen geht es um Nachteile, die aus der Geburt und der Betreuung
von Kindern erwachsen können. Eine unterschiedliche Behandlung von Beamten mit
ermäßigter Arbeitszeit bzw. aus familienpolitischen Gründen beurlaubten Beamten
gegenüber Beamten mit regelmäßiger Arbeitszeit ist nur zulässig, wenn zwingende
sachliche Gründe sie rechtfertigen (vg. § 78 g LBG NRW). Diese sind weder
dargetan noch ersichtlich. Eine Ermessenserwägung - wie vom Antragsgegner
angestellt - dahingehend, dass der Beamte mit regelmäßiger Arbeitszeit bei gleicher
Qualifikation gegenüber einem beurlaubten Beamten - wie der Antragstellerin - den
Vorzug verdiene, ist vielmehr nach der vorgenannten gesetzlichen Regelung gerade
ausgeschlossen.

7

Vgl. hierzu Schütz/Maiwald Beamtenrecht des Bundes und
der Länder, Teil C, § 78 g Rdnr. 3; OVG NRW, Beschluss vom
14. Juni 2004 - 6 B 981/04 -

8

Auch laufbahnrechtliche Vorschriften stehen einer Beförderung während einer
Beurlaubung nicht entgegen.

9

Vgl. hierzu Höffken/Kohlen/Kleeberg, Laufbahnrecht des
Landes Nordrhein-Westfalen, § 10 Anmerkung 4. a); OVG
NRW, Beschluss vom 10. Juni 2002 - 6 B 519/02 -

10

Der Umstand, dass über die Antragstellerin wegen des andauernden
Erziehungsurlaubs keine aktuelle Regelbeurteilung erstellt werden konnte,
rechtfertigt ihren Ausschluss vom Beförderungsverfahren nicht. Zwar entspricht es
ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung

11

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juni 1998 - 12 B
698/98 - und vom 12. November 2002 - 6 B 2004/02 -,

12

dass für eine am Bestenausleseprinzip orientierte Auswahlentscheidung
grundsätzlich zeitnahe und aussagekräftige dienstliche Beurteilungen
ausschlaggebend sind, die, um das Leistungs- und Befähigungsbild des betroffenen
Beamten aktuell darzustellen, in der Regel nicht älter als drei Jahre sein sollten.

13

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2001
- 1 B 704/01 -

14

Diese Regel gilt jedoch nicht ausnahmslos. Nicht erfasst werden diejenigen Fälle,
in denen eine aktuelle Beurteilung auf Grund von Beurlaubungen oder Freistellungen
nicht erfolgen kann. In diesem Fall ist auf die letzte Beurteilung zurückzugreifen.
Nach den Erkenntnissen des Gerichts ist der Antragsgegner in der Vergangenheit
auch durchaus so verfahren.

15

Vgl. hierzu VG Münster, Beschluss vom 28. Oktober 1998 -
4 L 1018/98 - betreffend den vom Dienst freigestellten
Personalratsvorsitzenden

16

Unter Berücksichtigung der somit maßgeblichen Beurteilung der Antragstellerin
vom 15. April 2001 und der Regelbeurteilungen der Beigeladenen vom 1. Januar
2003 ist daher zunächst von einem Beurteilungsgleichstand auszugehen, weil
sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladenen jeweils mit der Gesamtnote „die
Leistung und Befähigung ... entsprechen voll den Anforderungen", also jeweils mit „3
Punkten" beurteilt worden sind. Aus den Einzelfeststellungen der Beurteilungen hat
der Antragsgegner mit knapper aber tragfähiger Begründung keine Unterschiede
hergeleitet, die einen Qualifikationsvorsprung begründen könnten. Zutreffend ist der
Antragsgegner sodann unter Heranziehung der Vorbeurteilungen zu einen
Qualifikationsvorsprung hinsichtlich der Beigeladenen G1. , K. und L. gelangt.
Denn diese sind gegenüber der Antragstellerin und den übrigen Beigeladenen in der
vorangegangenen Beurteilung um eine Note besser beurteilt worden. Diese
Vorgehensweise entspricht der neueren Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts

17

vgl. Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DÖD
2003, 200; Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD
2003, 2002; Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -,

18

wonach ältere dienstliche Beurteilungen neben den aktuellen Beurteilungen als
zusätzliche Erkenntnismittel berücksichtigt werden können. Sie stellen keine
Hilfsmittel für die Auswahlentscheidung dar. Es handelt sich vielmehr um
Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten
Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien, somit auch dem
Hilfskriterium der Frauenförderung, vorrangig heranzuziehen sind. Soweit der
Antragsgegner auch bezüglich des beigeladenen F. aus der Vorbeurteilung
einen Eignungsvorsprung abgeleitet hat, vermag das Gericht dem nicht zu folgen.
Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt

19

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Juni 1987 - 6 B 809/97 -
,

20

dass der Beurteilung des Inhabers des höherwertigen Amtes größeres Gewicht
beigemessen werden kann, allerdings in der Regel nur bei gleichlautenden
Beurteilungen.

21

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 2001
- 6 B 1408/01 -

22

In der Vorbeurteilung waren der Beigeladene F. und die Antragstellerin
jedoch nicht gleich beurteilt, vielmehr ist der Beigeladene um eine Notenstufe
schlechter beurteilt worden. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die größere
Gewichtung der Beurteilung des Inhabers des höherwertigen Amtes dem Umstand
Rechnung tragen soll, dass das höherwertige statusrechtliche Amt auch größere
Anforderungen an die Leistungen seines Inhabers stellt. Da der Antragsgegner
hierzu jedoch ausgeführt hat, das bis hin zur Besoldungsgruppe A9
Polizeivollzugsbeamte als Streifenbeamte auch nach der Beförderung in gleicher
Funktion weiter verwendet werden, kann der deutlich schlechteren Beurteilung des
Beigeladenen F. kein größeres Gewicht beigemessen werden. Selbst wenn man
- allenfalls - von einem Beurteilungsgleichstand bei den Vorbeurteilungen ausgehen
und daher auf das vom Antragsgegner im weiteren herangezogene Hilfskriterium des
Beförderungsdienstalters abstellen wollte, griffe nach der Praxis des Antragsgegners
zu Gunsten der Antragstellerin vorrangig das Kriterium der Frauenförderung.

23

Bezüglich der übrigen Beigeladenen ist, abgesehen von der Beigeladenen I. ,
die ein geringeres Beförderungsdienstalter als die Antragstellerin aufweist und daher
in jedem Fall der Antragstellerin nachgeht, ein Gleichstand sowohl bei den
Beurteilungen als auch den Hilfskriterien gegeben, sodass der Antragsgegner
gegebenenfalls anhand weiterer Hilfskriterien die Auswahlentscheidung zu treffen
hat.

24

Da der Antragsgegner beabsichtigt, die in Rede stehenden Stellen demnächst
mit den Beigeladenen zu besetzen, besteht zur Sicherung der Rechte der
Antragstellerin auch der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche
besonderen Grund für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese kein
Antrag gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko beteiligt haben (vgl. § 162 Abs.
2, 154 Abs. 3 VwGO).

26

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Der sich
daraus ergebende Auffangwert war wegen des vorläufigen Charakters des
vorläufigen Rechtschutzverfahrens um die Hälfte zu reduzieren.

27