Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-10-09, Aktenzeichen 12 A 2425/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:1009.12A2425.07.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens mit
Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht
erstattungsfähig sind.

1

G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

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Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO. Es vermag die Annahme des Verwaltungsgerichts, eine
Weiterbeschäftigung des Klägers bei der Beigeladenen sei nach der maßgebenden
Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (28. Februar 2005)
nicht möglich gewesen, nicht zu erschüttern.

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Dabei kommt es hier auf eine konkrete Begriffsbestimmung des Arbeitsplatzes
i.S.d. § 89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX nicht an. Bezieht man in den Begriff des
Arbeitsplatzes auch einen im Einzelfall gegebenen räumlich-gegenständlichen
Rahmen mit ein, innerhalb dessen der Betroffene seine Arbeitsleistung erbringt, wäre
hier mit der - unstreitigen - Auflösung des Fuhrparks von einem Fortfall des
bisherigen Arbeitsplatzes des Klägers als Fahrer eines Fuhrparkfahrzeuges
auszugehen; im Rahmen des § 89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX würde sich dann die Frage
stellen, ob eine Weiterbeschäftigung des Klägers als Fahrer auf einem anderen
Arbeitsplatz möglich und für den Arbeitgeber zumutbar ist. Versteht man
demgegenüber unter einem Arbeitsplatz lediglich die abstrakte Tätigkeit, hier also die
Tätigkeit des Klägers als Fahrer, käme es im Rahmen des § 89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX
darauf an, ob der Kläger im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung im Betrieb der
Beigeladenen noch als Fahrer - in Vollzeit oder in Teilzeit - hätte beschäftigt werden
können.

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In beiden Fällen ist insoweit entscheidend, ob im Betrieb der Beigeladenen nach
der Auflösung des Fuhrparks im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung der objektive
Bedarf an durch Fahrer zu erbringende Fahrleistungen dauerhaft noch so hoch
gewesen ist, dass der Kläger als Fahrer - in Vollzeit oder in Teilzeit - hätte beschäftigt
werden können. Die damit im Rahmen des § 89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX maßgebende
Bedarfslage entspricht insoweit dem Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung, wie es
nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Rahmen des § 1 Abs. 2
KSchG festzustellen ist. Danach kommt es darauf an, ob unter Respektierung einer
etwa bindenden Unternehmerentscheidung mit einem geringeren oder veränderten
Arbeitsanfall auch das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung für den gekündigten
Arbeitnehmer entfallen oder innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer
gesunken ist.

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Vgl. etwa: BAG, Urteil vom 30. Mai 1985

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- 2 AZR 321/84 -, NZA 1986, 155 f.

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Zu dem danach maßgebenden Bedarf an durch Fahrer wie den Kläger zu
erbringenden Fahrleistungen hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass die
Arbeiten am Umsetzer vor der Reduzierung des Fahrerlagers unstreitig von den
Fahrern und auch den Versandmitarbeitern mitbewältigt worden seien. Nach der
Reduzierung des Fahrerlagers, so das Verwaltungsgericht, hätten aufgrund der
unternehmerischen Entscheidung der Beigeladenen in erster Linie Mitarbeiter des
Versandes den Umsetzer bedienen sollen, denn der Umfang der Tätigkeiten am
Umsetzer hätte schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers selbst vor der
erheblichen Personalreduzierung im Jahre 2004 keinen vollschichtigen Arbeitsplatz
ausgemacht.

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Die danach vom Verwaltungsgericht angenommene unternehmerische
Entscheidung der Beigeladenen, die - unstreitig nach wie vor zu erbringenden -
Fahrleistungen am Umsetzer nunmehr im Wesentlichen zwischen den
Versandmitarbeitern aufzuteilen, wird in der Zulassungsbegründung nicht
grundsätzlich in Frage gestellt; insoweit wird lediglich dargelegt, dass nach dem
widersprüchlichen Vortrag der Beigeladenen unklar sei, wieviele Personen sich die
Fahrtätigkeiten am Umsetzer teilen sollten.

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Auf die konkrete Zahl kommt es jedoch nicht an. Ist, wie oben dargelegt, sowohl
nach § 89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX als auch nach der Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts zu § 1 Abs. 2 KSchG auf den nach einer etwa bindenden
unternehmerischen Entscheidung verbleibenden Bedarf abzustellen, und hat - wie
hier - das Verwaltungsgericht eine derartige unternehmerische Entscheidung über
die Neuverteilung von anfallenden Tätigkeiten angenommen, ohne dass dies im
Zulassungsverfahren durchgreifend in Frage gestellt worden ist, muss, um im
Rahmen des Zulassungsverfahrens und der insoweit bestehenden
Darlegungsobliegenheit (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) den Fortbestand eines
Arbeitsplatzes zu begründen, im einzelnen dargelegt werden, dass auch nach der
unternehmerischen Entscheidung noch ein dauerhafter Bedarf für die von dem
gekündigten Arbeitnehmer ausgeübte Tätigkeit gegeben gewesen ist. Dies bedeutet
für den vorliegenden Fall, dass dargelegt werden muss, dass auch nach der
unternehmerischen Entscheidung, die Fahrtätigkeiten am Umsetzer auf die
Versandmitarbeiter aufzuteilen, der tatsächliche Bedarf an Fahrleistungen am
Umsetzer in dem hier maßgebenden Zeitpunkt der Kündigung Ende Februar 2005
gleichwohl noch so hoch gewesen ist, dass eine dauerhafte Fahrtätigkeit am
Umsetzer in Vollzeit oder in Teilzeit erforderlich gewesen ist. Dabei kann entgegen
der Auffassung des Klägers nicht auf den abstrakten - und unstreitig fortbestehenden
- Bedarf an Fahrleistungen am Umsetzer abgestellt werden; vielmehr ist die
Arbeitsleistung der Versandmitarbeiter am Umsetzer mit einzubeziehen, da ihre
Arbeitsleistung am Umsetzer den tatsächlichen Bedarf an weiteren Arbeitskräften am
Umsetzer vermindert.

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An der hiernach erforderlichen Darlegung fehlt es. Dass nach der Auflösung des
Fuhrparks und der Reduzierung des Fahrerlagers die Versandmitarbeiter trotz der
unternehmerischen Entscheidung, die Fahrleistungen am Umsetzer auf sie zu
verteilen, etwa den Umsetzer im Februar 2005 tatsächlich nicht mitbedient haben
oder aufgrund ihrer eigenen Arbeitsbelastung im unmittelbaren Versandbereich nicht
mitbedienen konnten, oder dass über die Arbeitsleistung der Versandmitarbeiter am
Umsetzer hinaus noch ein weitergehender Bedarf an durch Fahrer wie den Kläger zu
erbringenden Fahrleistungen am Umsetzer bestanden hat, oder dass die
erforderlichen Fahrleistungen am Umsetzer durch die Versandmitarbeiter nur unter
Ableistung von Überstunden erbracht werden konnten, wird nicht einmal ansatzweise
substantiiert dargelegt.

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Dem Umstand, dass nach der Kündigung des Klägers ab April 2005 Herr G.
am Umsetzer eingesetzt worden ist, kommt allein keine zwingende Indizwirkung
dahingehend zu, dass bereits im Zeitpunkt der Kündigung des Klägers ein
dauerhafter Bedarf an Fahrleistungen am Umsetzer bestanden hat, der nicht bereits
durch andere Mitarbeiter im Rahmen ihrer regulären Tätigkeit mit abgedeckt worden
ist, und der eine Vollzeit- oder eine Teilzeitbeschäftigung am Umsetzer gerechtfertigt
hätte; der Einsatz von Herrn G. am Umsetzer schließt vielmehr die Möglichkeit
einer schlichten organisatorischen - arbeitsrechtlich veranlassten - Verlagerung der
bis zu diesem Zeitpunkt von den Versandmitarbeitern im Rahmen ihrer regulären
Tätigkeit bedarfsdeckend erbrachten Fahrleistungen nicht aus.

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Daher greift auch der weitere, das Bestehen eines Bedarfs an Fahrleistungen am
Umsetzer voraussetzende Einwand nicht durch, das Vorgehen der Beigeladenen
ziele darauf ab, gerade ihn als Behinderten loszuwerden. Auch lässt sich im Hinblick
hierauf nicht feststellen, dass die Beigeladene eine offensichtlich fehlerhafte
Sozialauswahl vorgenommen hat.

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Dementsprechend weist die Rechtssache weder besondere tatsächliche oder
rechtliche Schwierigkeiten i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf noch hat die
Rechtssache grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

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Das Vorbringen des Klägers, das Verwaltungsgericht habe die Möglichkeit einer
Beschäftigung des Klägers im Versand nicht aufgeklärt und trotz Beweisantritts die
Zeugen Boltz und Ackermann nicht vernommen, reicht zur Darlegung des
Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht aus, da die damit
verbundenen Behauptungen des Klägers nicht schon aus sich heraus geeignet sind,
ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils hervorzurufen. Der
Senat wertet das Vorbringen ungeachtet der materiell-rechtlichen Einkleidung jedoch
zugleich als Geltendmachung von Verfahrensmängeln i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 5
VwGO, nämlich als Rüge der Versagung rechtlichen Gehörs bzw. der Verletzung des
Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO).

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Diese Rügen greifen aber nicht durch, weil insoweit Rügeverlust eingetreten ist.
Der anwaltlich vertretene Kläger hat sein Rügerecht verloren, weil er nicht alle
prozessualen Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um sich rechtliches Gehör zu
verschaffen. Zu den verfahrensrechtlichen Befugnissen, von denen ein Rechtsanwalt
erforderlichenfalls Gebrauch machen muss, um den Anspruch des von ihm
vertretenen Beteiligten auf rechtliches Gehör durchzusetzen, zählt insbesondere
auch die Stellung eines unbedingten Beweisantrages in der mündlichen
Verhandlung, der gemäß § 86 Abs. 2 VwGO nur durch einen Gerichtsbeschluss, der
zu begründen ist, abgelehnt werden kann. Die begründete Ablehnung des
Beweisantrages ermöglicht es dem Antragsteller zu ersehen, ob er neue, andere
Beweisanträge stellen oder seinen Vortrag ergänzen muss.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. April 1986

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- 9 C 318.85 -, NVwZ 1986, 928 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2007 -
12 A 189/06 -.

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Die darüber hinaus mit der Aufklärungsrüge geltend gemachte Verletzung des
Amtsermittlungsgrundsatzes setzt u.a. die Darlegung voraus, dass die unterlassene
Aufklärung vor dem Tatsachengericht rechtzeitig gerügt worden ist.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. August 1997

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- 8 B 165.97 -; OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2007 - 12 A 189/06 -.

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Diesen Anforderungen genügt die Darlegung schon deshalb nicht, weil daraus
nicht ersichtlich ist, dass der anwaltlich vertretene Kläger die unterlassene Aufklärung
in der mündlichen Verhandlung am 25. Juni 2007 gegenüber dem
Verwaltungsgericht angesprochen und gerügt hat. Dem insoweit maßgebenden
Protokoll der mündlichen Verhandlung ist eine derartige Rüge nicht zu entnehmen.
Auch im Zulassungsantrag ist hierzu nichts ausgeführt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1, 162
Abs. 3 VwGO.

24

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Das angefochtene
Urteil ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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