Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1997-10-30, Aktenzeichen 13 B 161/97
ECLI:DE:OVGNRW:1997:1030.13B161.97.00

Tenor

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das
Verfahren eingestellt.

Der angefochtene Beschluß wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Verfügung der Antragsgegnerin
vom 29. November 1995 wird wiederhergestellt und bezüglich der Zwangsgeldandrohung angeordnet, soweit
dem Antragsteller untersagt worden ist, Briefe an Ärztinnen und Ärzte zu richten, die eine Werbung für
Arzneimittel in der der Verfügung als Anlage beigefügten Form enthalten.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Das Verfahren war hinsichtlich der zunächst ebenfalls
ausgesprochenen Untersagung des Versands auch von Hilfsmitteln
in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
einzustellen, nachdem die Antragsgegnerin die
Ordnungsverfügung insoweit zurückgenommen hat und die
Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt
erklärt haben; insoweit ist der angegriffene Beschluß des
Verwaltungsgerichts wirkungslos (vgl. §§ 173 VwGO, 269 Abs. 3
Satz 1 ZPO entsprechend).

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Im übrigen war der angefochtene Beschluß zu ändern und dem
Antrag stattzugeben. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO
vorzunehmende Abwägung zwischen dem Interesse des
Antragstellers, von der sofortigen Vollziehung der Verfügung
der Antragsgegnerin vom 29. November 1995 verschont zu
bleiben, und dem öffentlichen Interesse an dieser Vollziehung
fällt zugunsten des Antragstellers aus. Bei der im
vorliegenden Verfahren allein möglichen und gebotenen
summarischen Prüfung spricht nämlich alles dafür, daß die
Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin im Hauptsacheverfahren
keinen Bestand haben wird.

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Auf den in der Ordnungsverfügung als Rechtsgrundlage
herangezogenen § 9 Satz 5 Nr. 7 der Berufsordnung (BO) vom 7.
Juni 1995 kann die Verfügung nach der zu ähnlichen
Vorschriften anderer Berufsordnungen ergangenen Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts

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vgl. BVerfG, Beschluß vom 22. Mai
1996 - 1 BvR 744/88 u. a. -, NJW 1996,
3067; Beschlüsse vom 20. August 1996 -
1 BvR 364/89, 1 BvR 1848/91 -; Beschluß
vom 12. September 1996 - 1 BvR 461/92 -
,

6

nicht gestützt werden. Nach diesen Entscheidungen sind
berufsordnungsrechtliche Werbeverbote nur dann mit Art. 12 GG
vereinbar, wenn sie geeignet und erforderlich sind, dem
Arzneimittelfehlgebrauch entgegenzuwirken, die ordnungsgemäße
Berufsausübung zu stärken und insbesondere das Vertrauen der
Bevölkerung in die berufliche Integrität des Berufsstandes zu
erhalten und zu fördern. Hingegen verstoßen berufsrechtliche
Regelungen, die die Nutzung von allgemein üblichen
Werbeträgern generell ohne Rücksicht auf Inhalt und Aufmachung
der Werbung verbieten, gegen das Grundrecht der Freiheit der
Berufsausübung, weil nicht ersichtlich ist, wie die genannten
Gemeinwohlbelange eine Beschränkung der Berufsausübung von
solcher Reichweite rechtfertigen könnten. Selbst wenn der
Zweck der Regelung den Ausschluß bestimmter Werbeträger noch
rechtfertigen sollte, führt jedenfalls eine Gesamtabwägung
zwischen der Schwere des Eingriffs in verfassungsrechtliche
Positionen und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe zu
dem Ergebnis, daß die Grenzen der Zumutbarkeit überschritten
sind, wenn eine Berufsordnung keinen Raum für eine Prüfung der
konkreten Werbung läßt

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so BVerfG, Beschluß vom 22. Mai
1996, aaO., NJW 1996, 3068.

8

Das Bundesverfassungsgericht hat deshalb in seiner
grundlegenden Entscheidung vom 22. Mai 1996 u. a. auch die mit
§ 9 Satz 5 Nr. 7 der BO 1995 der Antragsgegnerin identische
Bestimmung des § 10 Abs. 11 der Berufsordnung der
Landesapothekerkammer Baden-Württemberg vom 4. November 1970
für mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar und nichtig erklärt.
Dementsprechend hat auch die Antragsgegnerin in die am 21. Mai
1997 beschlossene und zwischenzeitlich in Kraft getretene
geänderte Fassung der Berufsordnung (vgl. MBl. NW 1997, 1015)
eine entsprechende Vorschrift nicht mehr aufgenommen.

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Ob die Ordnungsverfügung daneben überhaupt auf weitere
Vorschriften der Berufsordnung oder des
Heilmittelwerbegesetzes gestützt werden sollte, erscheint
angesichts der Begründung auf Seite 2 der Verfügung (kommen
"in Betracht") zweifelhaft. Der Aneinanderreihung aller nach
Ansicht der Antragsgegnerin in Betracht kommenden
Rechtsgrundlagen auf Seite 4 der Verfügung dürfte demgegenüber
keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen. Jedenfalls aber
liegen die Voraussetzungen der ansonsten genannten
Vorschriften bei summarischer Prüfung ebenfalls nicht vor:

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Dies gilt insbesondere für § 3 BO iVm. § 8 Abs. 1 HWG.
Hierbei kann offen bleiben, ob es sich bei der Versendung der
in Rede stehenden Informationen überhaupt um eine Werbung
handelt, "die darauf hinwirkt", apothekenpflichtige
Arzneimittel im Wege des Versandes zu beziehen. Zwar ist der
Antragsgegnerin zuzugeben, daß die in dem Werbeschreiben
erbetene "Bestellung" vor allem von weit entfernt wohnenden
Bestellern als Angebot zur Lieferung im Wege des Versandes
verstanden werden dürfte. Zwingend ist eine Belieferung auf
diesem Wege jedoch nicht, weil im Werbeschreiben, worauf der
Antragsteller zutreffend hinweist, von Versand keine Rede ist
und zudem das Schreiben offenbar auch an unmittelbar in der
Nähe wohnende Ärzte versandt worden ist. In diesen Fällen
spricht aber nichts für eine Belieferung "im Wege des
Versandes". Auch wenn man daher der Rechtsauffassung der
Antragsgegnerin folgt und § 8 Abs. 1 Satz 1 HWG auch auf die
Versendung von apothekenpflichtigen Arzneimitteln an Ärzte für
anwendbar hält sowie ferner unterstellt, daß die
Antragsgegnerin auch befugt ist, aufgrund des § 6 Abs. 1 Nr. 5
letzter Halbsatz HeilBerG Eingriffsverwaltungsakte in
Bereichen zu erlassen, für die an sich die Zuständigkeit
staatlicher Stellen gegeben ist (vgl. zu diesen Punkten
nachfolgend), wäre die in der Ordnungsverfügung ausgesprochene
vollständige Untersagung unverhältnismäßig, da es ausgereicht
hätte, lediglich den in § 8 Abs. 1 Satz 1 HWG angesprochenen
Versandhandel zu unterbinden.

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Nach Auffassung des Senats ist § 8 Abs. 1 Satz 1 HWG jedoch
jedenfalls vor dem Hintergrund der bereits zitierten neueren
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Werbung im
Apothekenbereich verfassungskonform dahingehend auszulegen,
daß er die hier in Rede stehende Werbung bei Ärzten für
Impfstoffe nicht erfaßt. Das Bundesverfassungsgericht hat in
den zitierten Entscheidungen ausgeführt, Eingriffe in die
Freiheit der Berufsausübung bedürften gem. Art. 12 Abs. 1 Satz
2 GG einer gesetzlichen Grundlage, die den Anforderungen der
Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genüge. Die
gesetzlichen Grundlagen seien nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG
vereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls
gerechtfertigt seien und wenn sie dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit entsprächen, wenn also das gewählte Mittel
zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch
erforderlich sei und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen
der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn
rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch
gewahrt sei. Als ausreichende Gründe des Gemeinwohls, welche
eine Beschränkung der Werbung grundsätzlich rechtfertigen, hat
das Bundesverfassungsgericht - wie bereits dargelegt - die
Zielsetzung des Gesetzgebers genannt, dem
Arzneimittelfehlgebrauch entgegenzuwirken, die ordnungsgemäße
Berufsausübung zu stärken und vor allem das Vertrauen der
Bevölkerung in die berufliche Integrität der Apotheker zu
erhalten und zu fördern.

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Jedenfalls bei summarischer Prüfung vermag der Senat -
anders als bei der Werbung für den Versand von Arzneimitteln
an den Endverbraucher - keine Gründe zu erkennen, die es
geböten oder auch nur zuließen, auch die in Frage stehende
Werbung für Impfstoffe für die nicht von § 47 Abs. 1 Ziff. 3
AMG erfaßten Vorsorgeimpfungen gegenüber Ärzten generell zu
untersagen. Ein Arzneimittelfehlgebrauch ist angesichts des
Adressatenkreises der Werbemaßnahme sowie der Tatsache, daß es
sich nur um Impfstoffe für zugelassene Schutzimpfungen
handelt, deren Durchführung darüber hinaus im nachdrücklichen
Interesse eines vorbeugenden Gesundheitsschutzes liegt, nicht
zu befürchten. Auch die allgemein als Hauptnormzweck des § 8
Abs. 1 Satz 1 HWG angesehene Gewährleistung der wichtigen
Auskunfts- und Beraterfunktion des Apothekers (vgl. etwa
Doepner, Heilmittelwerbegesetz, § 8 RdNr. 6) wird durch die
Versendung von Impfstoffen für empfohlene Schutzimpfungen an
Ärzte ersichtlich nicht tangiert. Der Senat vermag auch nicht
zu erkennen, inwiefern durch eine solche Werbung bzw. einen
hierdurch ausgelösten begrenzten Versand von Arzneimitteln das
Vertrauen der Bevölkerung in die berufliche Integrität der
Apotheker berührt werden sollte, wobei auch zu berücksichtigen
ist, daß das Verbot nach § 8 Abs. 1 Satz 2 HWG ohnedies
jedenfalls für die in § 47 AMG aufgeführten Impfstoffe etc.
nicht gilt. Auch der Gesichtspunkt der Sicherstellung einer
ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung erfordert es
ersichtlich nicht, den hier in Rede stehenden Versand von
Arzneimitteln an Ärzte generell zu untersagen. Schließlich
könnte eine derartige Einschränkung der Freiheit der
Berufsausübung - wie das Bundesverfassungsgericht in der
zitierten Entscheidung vom 22. Mai 1996 ebenfalls ausgeführt
hat - auch nicht allein auf Gründe des Konkurrentenschutzes
gestützt werden.

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Geht man davon aus, daß somit kein Verstoß gegen
heilmittelwerberechtliche Vorschriften vorliegt, so scheidet
auch ein Verstoß gegen § 5 BO, der in der Ordnungsverfügung
ebenfalls als "in Betracht kommend" genannt ist, aus. In dem
Verhalten des Antragstellers kann dann auch keine "Umgehung
wettbewerbsrechtlicher Vorschriften" und kein "unlauterer
Wettbewerbsvorsprung gegenüber rechtstreuen Kollegen" liegen.

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Da es somit jedenfalls bei summarischer Prüfung bereits an
einer Rechtsgrundlage für die Verfügung der Antragsgegnerin
fehlt und dem Antrag des Antragstellers bereits aus diesem
Grunde stattzugeben war, bedarf es keiner abschließenden
Prüfung der vom Amtsapotheker der Stadt D. in seinem
Schreiben vom 13. März 1997 zu diesem Verfahren aufgeworfenen
Frage, ob die Antragsgegnerin überhaupt die sachliche
Zuständigkeit zum Erlaß des Verwaltungsaktes vom 29. November
1995 hatte. Der Senat weist deshalb lediglich darauf hin, daß
der Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin auf die
Kontrolle und Überwachung der Einhaltung berufs- und
standesrechtlicher Regelungen durch ihre Mitglieder beschränkt
ist und auch § 6 Abs. 1 Nr. 5 HeilBerG ihr nicht die Kompetenz
verleiht, anstelle oder neben der zuständigen
(Sonder)Ordnungsbehörde Eingriffsverwaltungsakte im Bereich
der Gefahrenabwehr zu erlassen. Es erscheint dem Senat sogar
zweifelhaft, ob die allgemein gehaltene Formulierung des § 6
Abs. 1 Nr. 5 HeilBerG, gerade auch unter Berücksichtigung der
Entstehungsgeschichte, die Antragsgegnerin überhaupt zum Erlaß
von Eingriffsverwaltungsakten und nicht lediglich zum Erlaß
feststellender Verwaltungsakte - etwa im Vorfeld eines
berufsgerichtlichen Verfahrens - ermächtigt. Diese Fragen
müssen indes der Klärung in einem Hauptsacheverfahren
vorbehalten bleiben.

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