Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-22, Aktenzeichen 11 Sa 933/05
ECLI:DE:LAGRLP:2006:0622.11SA933.05.0A

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 23.09.2005 (Az.: 3 Ca 1142/05) wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten, nachdem der Kläger in einem vorausgegangenen Kündigungsschutzprozess der Parteien rechtskräftig obsiegt hat, - soweit in der Berufungsinstanz noch von Bedeutung - um Lohnansprüche des Klägers, die dieser aus dem Gesichtspunkt des arbeitgeberseitigen Annahmeverzuges für die Zeit vom 01.02.2004 bis zum 08.03.2005 verlangt.

2

Der am ... 1978 geborene Kläger ist bei der Beklagten zunächst aufgrund des bis zum 30.09.2003 befristeten Arbeitsvertrags vom 01.04.2003 sowie darüber hinaus unbefristet als gastgewerblicher Mitarbeiter zu einem Stundenlohn von 6,13 EUR brutto bei einer vereinbarten Wochenarbeitszeit von 30 Stunden beschäftigt. Im Arbeitsvertrag ist die Anwendbarkeit der Tarifverträge für die Systemgastronomie vereinbart.

3

Mit Schreiben vom 08.01.2004 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 22.01.2004 gekündigt. Mit Urteil vom 20.12.2004 (Az.: 10 Ca 182/04) hat das Arbeitsgericht Mainz festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose noch durch die fristgerechte Kündigung aufgelöst worden ist. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz mit Urteil vom 01.04.2005 (Az.: 12 Sa 74/05) rechtskräftig zurückgewiesen.

4

Darauf hin wurde der Kläger im Betrieb der Beklagten ab dem 04.04.2005 weiterbeschäftigt.

5

Der Kläger ist Ausländer mit ungeklärter Staatsangehörigkeit und stammt aus einem nicht der Europäischen Union angehörigen Staat. In Ziff. 13 des Arbeitsvertrags vom 01.04.2003 haben die Parteien u.a. vereinbarten, dass der Kläger verpflichtet ist, dem Arbeitgeber rechtzeitig vor Arbeitsantritt eine Arbeitserlaubnis vorzulegen und für deren rechtzeitige Verlängerung Sorge zu tragen. Zudem ist geregelt, dass etwaige Verspätungen zu Lasten des Arbeitnehmers gehen, dieser ohne vorgelegte Arbeitserlaubnis nicht beschäftigt werden kann und daher ohne Fortzahlung der Bezüge solange nicht eingesetzt wird, bis die Arbeitserlaubnis vorliegt.

6

Bis zum 30.01.2004 besaß der Kläger eine Arbeitserlaubnis.

7

Der Inhalt eines Gesprächs des Klägers mit der zuständigen Managerin der Beklagten, Frau W, im Zusammenhang mit dem Erhalt der Kündigung über die Verlängerung der Arbeitserlaubnis ist zwischen den Parteien streitig.

8

Ab dem 09.03.2005 wurde dem Kläger erneut eine Arbeitserlaubnis erteilt.

9

Mit der Klage hat der Kläger zunächst die Zahlung der Vergütung für die Zeit vom 09.01.2004 bis zum 31.03.2005 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges begehrt. Hierauf ließ er sich die in diesem Zeitraum bezogene Sozialhilfe anrechnen. Obwohl in § 4 des Arbeitsvertrags eine Arbeitszeit von durchschnittlich 30 Wochenstunden vereinbart wurde, hat der Kläger seine Berechnung auf der Basis einer von ihm behaupteten, regelmäßig gearbeiteten wöchentlichen Arbeitszeit von 32,5 Stunden vorgenommen.

10

Im Laufe des Rechtsstreits erteilte die Beklagte dem Kläger für den Zeitraum vom 09.03.2005 bis zum 31.03.2005 auf der Basis der arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit eine Abrechnung über 102 Stunden in Höhe von 625,26 EUR brutto vor. Hiervon nahm sie unter dem Stichwort "Abzug Stadt B" vom Nettoverdienst einen wegen der für den gesamten Monat März 2005 bezogenen Sozialhilfe einen Abzug in Höhe von 201,96 EUR vor und zahlte den verbleibenden Nettobetrag an den Kläger aus. Wegen des Abzugs der Sozialhilfebeträge für den gesamten Monat, hat die Beklagte eine Korrektur für den Zeitraum 01.03 - 08.03.2005 vorgenommen und im Kammertermin vom 23.09.2005 den(Rück-)Zahlungsanspruch in Höhe von 60,59 EUR netto anerkannt. Hierauf ist antragsgemäß ein Teil-Anerkenntnisurteil vom 23.09.2005 ergangen.

11

Der Kläger hat vorgetragen, während der Zeit seiner tatsächlichen Beschäftigung habe er regelmäßig 32,5 Stunden wöchentlich gearbeitet.

12

In der Vergangenheit habe die Beklagte bei den Verlängerungsanträgen für die Arbeitserlaubnis stets mitgewirkt. Jeweils ca. zwei Monate vor Ablauf der Arbeitserlaubnis sei im PC eine entsprechende Wiedervorlage bei der Beklagten vermerkt gewesen. Frau W habe die entsprechenden Formulare für die Verlängerung der Arbeitsgenehmigung in ihrem Büro vorrätig gehabt und sie dann jeweils handschriftlich ausgefüllt und ihm - dem Kläger - nur noch zur Unterschrift vorgelegt. Er - der Kläger - habe sodann den Antrag bei der Bundesagentur für Arbeit eingereicht.

13

Er habe noch vor Zugang der schriftlichen Kündigung mit Frau W gesprochen und sich erkundigt, was aus seinem noch nicht gewährten Urlaub werde und was mit der zum 30.01.2004 ablaufenden Arbeitserlaubnis sei. Frau W habe erwidert, da das Arbeitsverhältnis gekündigt sei, brauche er keine Arbeitserlaubnis. Sie verlängere die Arbeitserlaubnis deshalb nicht bzw. stelle keinen entsprechenden Antrag. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, nach dieser Erklärung sei er nicht gehalten gewesen, der Beklagten einen weiteren Antrag vorzulegen.

14

Er habe weder anderweitigen Verdienst erzielt, noch habe die Agentur für Arbeit Arbeitsangebote für ihn gehabt. Im Übrigen habe er sich mehrfach erfolglos beworben.

15

Der Kläger hat beantragt,

16

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 12.790,27 EUR brutto abzüglich 2.888,03 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 7.978,78 EUR seit dem 01.01.2005 sowie aus 1.923,46 EUR seit dem 01.04.2005 zu zahlen.

17

Die Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Sie hat vorgetragen, bei dem vom Kläger behaupteten Gespräch mit der Zeugin W sei nicht über die Verlängerung der Arbeitserlaubnis gesprochen worden.

20

Zudem habe die Bundesagentur für Arbeit auf ihre Anfrage mitgeteilt, dass die Arbeitsgenehmigung im Falle einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung auch ohne die Mitwirkung des Arbeitgebers erteilt worden wäre, wenn der Arbeitnehmer in dieser Zeit Kündigungsschutzklage erhoben habe.

21

Aus einem Gespräch des Klägers Anfang April 2005 mit Frau W könne geschlossen werden, dass der Kläger während des Annahmeverzuges anderweitigen Verdienst erzielt habe, der sogar höher liege als das bei ihr zu erzielende Entgelt.

22

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe es jedenfalls böswillig unterlassen, anderweitigen Verdienst zu erzielen, da er sich nach seiner Arbeitslosmeldung über mehr als ein Jahr nicht mehr bei der Bundesagentur für Arbeit gemeldet habe. Der Kläger hätte mindestens das verdienen können, was er bei ihr verdient hätte.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages beider Parteien wird auf die Schriftsätze sowie die zu Protokoll genommenen Erklärungen verwiesen.

24

Im Kammertermin vom 23.09.2005 hat die Beklagte den Zahlungsanspruch in Höhe von 60,59 EUR netto anerkannt. Hieraufhin hat das Arbeitsgericht insoweit antragsgemäß ein Teil-Anerkenntnisurteil erlassen.

25

Das Erstgericht hat im Übrigen Beweis erhoben über den Inhalt eines Gesprächs zwischen dem Kläger und der Zeugin W im Zusammenhang mit dem Erhalt der Kündigung vom 08.01.2004 durch Vernehmung der Zeugen W und U. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 23.09.2005 (Bl. 127 ff. d. A.) verwiesen.

26

Mit Urteil vom 23.09.2005, das dem Kläger am 31.10.2005 zugestellt worden ist, hat das Arbeitsgericht bezogen auf den nach Erlass des Teilanerkenntnisurteils verbliebenen Streitgegenstand die Klage als unbegründet abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

27

Für den Zeitraum vom 01.02.2004 bis 08.03.2005 bestehe kein Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugsvergütung, da dieser wegen Fehlens der Arbeitserlaubnis außer Stande gewesen sei, die Arbeitsleistung zu erbringen.

28

§ 297 BGB bestimme, dass der Gläubiger nicht in Verzug komme, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots außer Stande sei, die Leistung zu bewirken. Im Gesetz sei zwar nicht ausdrücklich geregelt, wann ein eingetretener Annahmeverzug ende. Aus dem unvereinbarenden Gegensatz, in dem Annahmeverzug und Unmöglichkeit der Leistung zueinander stünden, ergebe sich, dass der arbeitgeberseitige Annahmeverzug ende, wenn die Arbeitsleistung unmöglich werde. Der Annahmeverzug entfalle daher, wenn und solange das früher wirksam erklärte Leistungsangebot durch eine nachträgliche Unmöglichkeit der Leistung oder ein nachträgliches Unvermögen des Arbeitnehmers zur Leistung gegenstandslos werde. Dies komme auch im Gesetzestext zum Ausdruck, wonach gemäß § 615 Abs. 1 BGB die Vergütung trotz Nichtleistung der Dienste nur "für die infolge des Verzuges nicht geleisteten Dienste", nicht aber für solche Dienste gewährt werde, die auch ohne den Annahmeverzug des Dienstberechtigten nicht hätten geleistet werden können. Letzteres sei indes wegen des Ablaufens der Arbeitserlaubnis nach dem 30.01.2004 der Fall.

29

Etwas anderes gelte nur dann, wenn die Unmöglichkeit des Leistungsangebotes vom Arbeitgeber zu vertreten sei. Dies komme insbesondere dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber einer vertraglichen Pflicht zur Mitwirkung bei der Beantragung der Arbeitserlaubnis nach entsprechender Aufforderung durch den Arbeitnehmer nicht nachkomme. Diese Voraussetzungen habe der Kläger indes nicht zu beweisen vermocht. Die Aussagen der von ihm benannten Zeugen W sowie U seien zum Beweisthema unergiebig geblieben.

30

Wegen des Zeitraumes vom 09.01.2004 bis 30.01.2004 (Ansprüche in Höhe von 637,52 EUR brutto) habe unstreitig Annahmeverzug bestanden. Nach Mitteilung der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 31.05.2005, dieser Zeitraum werde nachentrichtet, sei übersehen worden, dass weder die Anträge entsprechend angepasst worden seien, noch eine Verurteilung zur Zahlung des insoweit begründeten Teils der Klageforderung erfolgt sei.

31

Bezüglich des unstreitigen Annahmeverzugszeitraum vom 09.03. bis 31.03.2005 sei der Kläger dem Erfüllungseinwand der Beklagten nicht entgegengetreten. Der Erfüllungseinwand beseitige den Zahlungsanspruch für den Zeitraum 09.03. bis 31.03.2005 vollumfänglich, da die abgerechneten 102 Stunden der vertraglich vereinbarten Wochenarbeitszeit entsprächen. Die weitergehende Forderung des Klägers basierend auf 32,5 Wochenstunden beruhe auf einem von ihm nicht näher konkretisierten Vortrag und habe mangels ausreichender Tatsachengrundlage nicht zugrunde gelegt werden können.

32

Hiergegen richtet sich die am 22.11.2005 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangene Berufung des Klägers, die mit einem am Montag, dem 02.01.2006, eingegangenen Schriftsatz begründet worden ist.

33

Der Kläger trägt im Wesentlichen vor, für den Zeitraum vom 31.01.2004 bis 08.03.2005 habe das Arbeitsgericht zu Unrecht einen Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung verneint.

34

Soweit das Erstgericht davon ausgehe, dass er für seine Behauptung, die Zeugin W habe sich geweigert, den Antrag auf Verlängerung der Arbeitserlaubnis zu unterzeichnen, beweisfällig geblieben sei, habe das Arbeitsgericht die erforderliche Beweiswürdigung außer acht gelassen. Entgegen der Annahme des Erstgerichts sei die Aussage der bei der Beklagten nach wie vor noch beschäftigten Zeugin nicht glaubhaft gewesen. Der Zeuge U habe bei seiner Vernehmung einen sehr zögernden und verunsicherten Eindruck gemacht. Es sei der Eindruck entstanden, dass er wohl aus Angst um seinen Arbeitsplatz nichts habe sagen wollen.

35

Im Übrigen hätte das Arbeitsgericht prüfen müssen, ob das Fehlen des Leistungsvermögens im Verzugszeitraum allein auf das Fehlen des Arbeitserlaubnis zurückzuführen sei oder ob die Arbeitsleistung erbracht worden wäre, wenn der Arbeitnehmer nicht gekündigt und der Arbeitgeber nicht im Annahmeverzug gewesen wäre.

36

Wäre ihm – dem Kläger – nicht gekündigt worden, hätte die Beklagte ihn über den 30.01.2004 nur bei Vorliegen einer verlängerten Arbeitserlaubnis beschäftigt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gebe es im Betrieb der Beklagten technischen Vorkehrungen, die den unbemerkten Ablauf einer Arbeitserlaubnis verhindern sollten, so dass die Restaurantleiterin rechtzeitig an die notwendige Verlängerung erinnert worden wäre. Diese hätte dann entsprechend dem üblichen Geschehensablauf das entsprechende Antragsformular ausgefüllt und ihm zur Unterschrift vorgelegt, so dass die Verlängerung der Arbeitserlaubnis noch fristgerecht hätte erfolgen können.

37

Im Übrigen hätte er auch ohne entsprechende Erinnerung durch die Beklagte dieser von sich aus rechtzeitig ein entsprechendes Antragsformular vorgelegt.

38

Hinzu komme, dass dann, wenn er der Beklagten nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung das von der Bundesagentur für Arbeit verwendete Antragsformular zur Verlängerung der Arbeitserlaubnis vorgelegt hätte, diese hätte bestätigen müssen, „dass der Arbeitnehmer entsprechend dem Antrag beschäftigt werden soll“. Gerade diese Erklärung hätte die Beklagte jedoch schon deshalb nicht abgegeben, weil sie durch den Ausspruch der außerordentliche Kündigung gerade zu erkennen gegeben habe, dass sie ihn tatsächlich nicht mehr beschäftigen wolle. Ohne die entsprechende Unterschrift der Beklagten wäre aber die Arbeitserlaubnis zur Beschäftigung im Betrieb der Beklagten nicht erteilt worden.

39

Nach alledem sei nach dem anzunehmenden hypothetischen Kausalverlauf für sein mangelndes Leistungsvermögen allein die außerordentliche Kündigung sowie der Umstand maßgebend, dass die Beklagte sich geweigert habe, ihn nach Ausspruch der Kündigung weiterzubeschäftigen.

40

Der Kläger beantragt unter Klage- bzw. Berufungsrücknahme im Übrigen zuletzt,

41

das Schluss-Urteil des Arbeitsgericht Mainz vom 23.09.2005 (Az.: 3 Ca 1142/05) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 11.380,37 EUR brutto abzüglich 2.746,66 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 7.194,14 EUR seit dem 01.01.2005 sowie aus 1.439,18 EUR seit dem 01.04.2005 zu zahlen.

42

Die Beklagte beantragt,

43

die Berufung des Klägers kostenfällig zurückzuweisen.

44

Sie trägt vor, das Arbeitsgericht habe zutreffend erkannt, dass der durch die unwirksame Kündigung ausgelöste Annahmeverzug für den Zeitraum vom 31.01.2004 bis zum 08.03.2005 wegen Ablaufs der Arbeitserlaubnis entfallen sei.

45

Die Behauptung des Klägers sie – die Beklagte - habe sich trotz dessen Aufforderung geweigert, an der Verlängerung der Arbeitserlaubnis mitzuwirken, habe dieser nicht beweisen können. Die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts sei nicht zu beanstanden.

46

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe

A.

47

Das Rechtsmittel der Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 511 ff. ZPO, §§ 187, 188 BGB form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden.

B.

48

Die insgesamt zulässige Berufung erweist sich indes als unbegründet.

49

Nach unstreitiger Erfüllung der Annahmeverzugsansprüche des Klägers für die ursprünglich auch streitgegenständlichen Zeiträume vom 09.01. bis zum 30.01.2004 und vom 09.03.2005 bis zum 31.03.2005 streiten die Parteien in der Berufungsinstanz zuletzt nur noch darum, ob dem Kläger nach Zugang der außerordentliche Kündigung und nach Ablauf der Arbeitserlaubnis bis zu deren Neuerteilung, also in der Zeit vom 31.01.2004 bis zum 08.03.2005, Lohnansprüche aus dem Gesichtspunkt des arbeitgeberseitigen Annahmeverzugs zustehen.

50

Dies ist im Ergebnis zu verneinen, was sich aus folgenden Erwägungen ergibt:

I.

51

Die Beklagte ist durch den Ausspruch der rechtskräftig als unwirksam erkannten außerordentliche Kündigung in arbeitgeberseitigen Annahmeverzug geraten, da sie die gemäß § 296 BGB vorzunehmende Mitwirkungshandlung, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm Arbeit zuzuweisen, nicht vorgenommen hat. Vielmehr hat sie dem Kläger durch die außerordentliche Kündigung ihren entgegen gesetzten Willen zu erkennen gegeben. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, bedurfte es daher keines Leistungsangebots des Klägers gemäß § 296 BGB (BAG Urteile vom 09.08.1984, 18.12.1986, 19.04.1990, EzA § 615 BGB Nr. 43, 53, 66).

52

1. Gemäß § 297 BGB kommt der Arbeitgeber allerdings dann nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Leistungsangebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Voraussetzung für das Eintreten der Annahmeverzugsvoraussetzungen ist, dass der Arbeitnehmer leistungsfähig und leistungswillig ist.

53

Wann ein einmal eingetretener Annahmeverzug endet, ist im Gesetz jedoch nicht ausdrücklich geregelt. Aus dem unvereinbarenden Gegensatz, in dem Annahmeverzug und Unmöglichkeit der Leistung zueinander stehen, ergibt sich indes, dass der Annahmeverzug des Arbeitgebers dann endet, wenn die Arbeitsleistung unmöglich wird. Der arbeitgeberseitige Annahmeverzug entfällt mithin u.a. dann, wenn und solange das früher wirksam erklärte Leistungsangebot durch eine nachträgliche Unmöglichkeit der Leistung oder ein nachträgliches Unvermögen des Arbeitnehmers zur Leistung gegenstandslos wird (BAG Urt. v. 11.07.1985, - 2 AZR 106/84 - AP Nr. 35 a zu § 615 BGB; Urt. v. 18.08.1961 - 4 AZR 132/60 , DB 1961, 1360). Dieser Zusammenhang kommt im Gesetzestext zum Ausdruck, wonach gem. § 615 Abs. 1 BGB die Vergütung trotz Nichtleistung der Dienste nur "für die infolge des Verzuges nicht geleisteten Dienste" nicht aber für solche Dienste gewährt, die auch ohne den Annahmeverzug des Dienstberechtigten nicht hätten geleistet werden können.

54

Letzteres ist vorliegend aber der Fall. Die Voraussetzung der Leistungsfähigkeit des Klägers war für den Zeitraum nach dem Ablaufen seiner Arbeitserlaubnis ab dem 31.01.2004 nicht mehr gegeben. Das Fehlen der Arbeitserlaubnis führt zwar nicht zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrages, macht aber die Leistung im Sinne des § 275 BGB unmöglich (vgl. BAG Urt. v. 10.05.1984 - 2 AZR 87/83 - n.v.).

55

2. Das Arbeitsgericht geht im Ergebnis vorliegend zu Recht auch davon aus, dass vorliegend die Beklagte die Unmöglichkeit des Leistungsangebotes nicht zu vertreten hat.

56

a) Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass ein Fall des Vertretenmüssens insbesondere dann angenommen werden kann, wenn der Arbeitgeber einer vertraglichen Pflicht zur Mitwirkung bei der Beantragung der Arbeitserlaubnis trotz Aufforderung durch den Arbeitnehmer nicht entspricht (BAG, a.a.O.). Der Kläger ist indes für sein diesbezügliches, von der Beklagten bestrittenes, Vorbringen beweisfällig geblieben. Das Arbeitsgericht geht vielmehr nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zutreffend davon aus, dass die Aussagen der vom Kläger benannten Zeugen W sowie U zum Beweisthema unergiebig waren und beide Zeugen die Behauptungen des Klägers nicht bestätigt haben.

57

Die Zeugin W hat bekundet, dass sie sich sicher erinnern könne, dass der Kläger sie in dem fraglichen Gespräch nicht auf die Arbeitserlaubnis angesprochen habe. Es sei zwar zutreffend, dass der Computer so programmiert sei, dass ca. 7 bis 8 Tage vor Ablauf der Arbeitserlaubnis eine entsprechende Information erfolge, um das unbemerkte Ablaufen der Arbeitserlaubnis zu verhindern. Die Erinnerung sei im vorliegenden Fall mithin erst Ende Januar erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger aber nicht mehr im Betrieb gewesen, sondern habe erst Anfang April 2005 wieder angefangen zu arbeiten.

58

Der Zeuge U konnte sich weder an das vom Kläger behauptete Gespräch, noch daran erinnern, dass der Kläger die Zeugin in seinem Beisein zu einem anderen Zeitpunkt auf die Verlängerung der Arbeitserlaubnis angesprochen hat.

59

Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz rügt, das Arbeitsgericht habe die erforderliche Beweiswürdigung außer acht gelassen und nach seiner Meinung sei die Aussage der bei der Beklagten nach wie vor noch beschäftigten Zeugin sei nicht glaubhaft gewesen und der Zeuge U habe bei seiner Vernehmung einen sehr zögernden und verunsicherten Eindruck gemacht, so dass der Eindruck entstanden sei, er habe wohl aus Angst um seinen Arbeitsplatz nichts sagen wollen, gelangt der Kläger lediglich zu einer abweichenden Beweiswürdigung.

60

Das Arbeitsgericht hat sich indes mit dem Vortrag der Parteien und dem Beweisergebnis ausreichend eingehend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt. Die Gründe, die es bei der Beweiswürdigung geleitet haben, hat es im Urteil nachvollziehbar dargelegt. Was ihm unerheblich erscheint, braucht das Arbeitsgericht nicht ausdrücklich zu erörtern (BLAH, ZPO, 53. Aufl., § 286 Rz 21, m.w.N.).Die vorgenommen Beweiswürdigung ist mithin im Ergebnis nicht zu beanstanden.

61

Damit bleibt es bei der Regelung des § 297 BGB. Ein Annahmeverzugsanspruch des Klägers im Zeitraum vom 31.01.2004 bis zum 08.03.2005 besteht nicht.

62

b) Soweit der Kläger meint, das Arbeitsgericht hätte im Wege einer hypothetischen Betrachtung der Kausalverläufe prüfen müssen, ob das Fehlen des Leistungsvermögens im Verzugszeitraum allein auf das Fehlen des Arbeitserlaubnis zurückzuführen sei oder ob die Arbeitsleistung erbracht worden wäre, wenn der Kläger nicht gekündigt und der Beklagte nicht im Annahmeverzug gewesen wäre, vermochte die Kammer dem im Ergebnis nicht zu folgen.

63

aa) Soweit sich der Kläger auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.06.1996 (- 5 AZR 872/94 - AP Nr. 2 zu § 3 EntgeltFG) beruft, ist zutreffend, dass das Gericht in dem dort zu entscheidenden Fall, in dem es um die Frage ging, ob ein Arbeitnehmer trotz Nichtbestehens einer Arbeitserlaubnis während der Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall haben kann, eine hypothetische Betrachtung der Kausalverläufe angestellt hat.

64

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist bereits nicht unbestritten geblieben. Vielmehr wird mit dem erwägenswerten Argument, das Bundesarbeitsgericht unterscheide die wegen der Erkrankung notwendige hypothetische Betrachtung über die Ursächlichkeit des weiteren Verhinderungsgrundes nicht von der hypothetischen Überlegung, was geschehen wäre, wenn sich der Arbeitnehmer rechtzeitig um die Arbeitserlaubnis gesorgt hätte, die Auffassung vertreten, dass auch eine nachträglich gewährte Arbeitserlaubnis die Mitursache nicht rückwirkend beseitigen könne (ErfK/Dörner § 3 EFZG Rn. 36; vgl. auch MüKoBGB/Müller-Glöge Rn. 23).

65

Indes bedarf es keiner Entscheidung, welcher Auffassung zu folgen ist, da das vom Kläger herangezogene Urteil – wie dargestellt – einen mit dem vorliegenden nicht vergleichbaren Fall betrifft. Während dort die Voraussetzungen für eine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle (§ 3 EntgeltFG) in Rede standen, geht es vorliegend um die Anwendung der Annahmeverzugsvorschriften (§§ 293 ff., 297 BGB).

66

Bezüglich des hier zu entscheidenden Fall ist vielmehr die vom Arbeitsgericht herangezogene Entscheidung einschlägig, wonach bei fehlender Arbeitserlaubnis der arbeitgeberseitige Annahmeverzug nur dann nicht endet, wenn der Arbeitgeber seiner (vertraglichen) Pflicht zur Mitwirkung bei der Beantragung der Arbeitserlaubnis nicht entspricht

67

Abgesehen davon, dass – wie oben dargelegt – der Kläger die von ihm behauptete Aufforderung an die Beklagte hierzu nicht zu beweisen vermochte, ist hier in § 13 des Arbeitsvertrages ausdrücklich geregelt, dass der Arbeitnehmer seinerseits verpflichtet ist, dem Arbeitgeber rechtzeitig vor Arbeitsantritt eine Arbeitserlaubnis vorzulegen und für deren rechtzeitige Verlängerung Sorge zu tragen. Zudem ist geregelt, dass etwaige Verspätungen zu Lasten des Arbeitnehmers gehen, dieser ohne vorgelegte Arbeitserlaubnis nicht beschäftigt werden kann und daher ohne Fortzahlung der Bezüge solange nicht eingesetzt wird, bis die Arbeitserlaubnis vorliegt. Dies entspricht im Übrigen der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach der ausländische Arbeitnehmer ohnehin grundsätzlich selbst verpflichtet, sich um die Erteilung und rechtzeitige Verlängerung der erforderlichen Arbeitserlaubnis zu bemühen. Eine generelle Hinweispflicht des Arbeitgebers besteht insoweit nicht (BAG Urt. vom 26.06.1996 5 AZR 872/94 -, a.a.O.).

68

bb) Hier ergibt sich auch nichts anderes aus den Gepflogenheiten bei der Beklagten. Träfe der Vortrag des Klägers zu, dass bereits ca. 2 Monate vor Ablauf der Arbeitserlaubnis eine entsprechende Erinnerung erfolgt, hätte er bereits lange vor dem hier in Rede stehenden Zeitraum die Verlängerung beantragen können. Trifft die Aussage der Zeugin zu, erfolgte die Erinnerung erst zu einem Zeitpunkt als der Kläger bereits nicht mehr im Betrieb tätig war. Dann kann jedoch auch aus den Gepflogenheiten im ungekündigten Arbeitsverhältnis nicht darauf geschlossen werden, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, einen bei ihr nicht mehr tätigen Arbeitnehmer, der für sie ungleich schwerer zu erreichen ist, an die eigene Obliegenheit, die Arbeitserlaubnis zu verlängern, zu erinnern.

69

c) Lediglich ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass auch bei Anwendbarkeit der Grundsätze aus der Entscheidung vom 26.06.1996 (- 5 AZR 872/94 -) wegen der dortigen Besonderheiten im hiesigen Verfahren kein anderes Ergebnis folgt.

70

Das Bundesarbeitsgericht war im dortigen Fall nur deswegen zu dem Ergebnis gekommen, dass auch bei Nichtvorliegens der Arbeitserlaubnis während der Arbeitsunfähigkeitszeit die Erkrankung der Klägerin die alleinige Ursache für die Nichterbringung der Arbeitsleistung war, weil der Klägerin direkt im Anschluss an die Arbeitsunfähigkeit eine unbefristete Arbeitserlaubnis erteilt wurde und die Beklagte ausdrücklich eingeräumt hat, dass die Klägerin, wäre sie nicht erkrankt gewesen, sogleich eine neue Arbeitserlaubnis erhalten hätte. Aus dieser nahezu an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit ist das Bundesarbeitsgericht zu seiner Schlussfolgerung über den Kausalverlauf gelangt.

71

Hier liegt der Fall indes anderes. Dabei kann dahinstehen, ob - was zwischen den Parteien streitig ist und jeweils unter Beweis gestellt wurde - der Kläger im Hinblick auf die Kündigung und die von ihm erhobene Kündigungsschutzklage auch ohne einen von der Beklagten unterzeichneten Antrag eine Arbeitserlaubnis bekommen hätte und ob die Beklagte sich tatsächlich geweigert hätte, einen solchen Antrag zu unterzeichnen. Insoweit ist allerdings zu beachten, dass der Kläger bereits ab dem 09.03.2005, also bereits ca. einen Monat vor Erlass des zweitinstanzlichen Urteils wieder im Besitz einer Arbeiterlaubnis war. Da der Antrag gemäß § 11 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitsgenehmigung für ausländische Arbeitnehmer (BGBl. I 1998, 2899) grundsätzlich zudem vor Aufnahme der Beschäftigung zu oder vor Ablauf der Geltungsdauer einer bereits erteilten Arbeitsgenehmigung zu stellen ist, spricht dies dafür, dass entweder die Beklagte entgegen der Behauptung des Klägers doch schon bereits während des Kündigungsschutzgesetzes bereit war, an der Antragstellung mitzuwirken, oder deren Mitwirkung entbehrlich war.

72

Anders als im vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall liegen hier jedenfalls keine Umstände vor, die es als nahezu sicher erscheinen lassen, dass dem Kläger, dessen Staatsangehörigkeit nach der von ihm selbst vorgelegten früheren Arbeitserlaubnis ungeklärt ist, der zudem keine Aufenthaltserlaubnis besitzt und dessen Duldung ebenfalls zum 30.01.2004 auslief, tatsächlich ohne weiteres nahtlos eine, noch dazu für den gesamten Zeitraum gültige, Arbeitserlaubnis erteilt worden wäre. Allein der Umstand, dass dem Kläger eine solche über ein Jahr später wieder erteilt wurde, reicht insoweit nicht aus.

73

Nach alledem war zu entscheiden wie geschehen.

II.

74

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

III.

75

Mangels Vorliegens der Voraussetzungen (§ 72 ArbGG) war die Zulassung der Revision nicht veranlasst.