Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-01-04, Aktenzeichen 2 B 11368/20
ECLI:DE:OVGRLP:2021:0104.2B11368.20.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Mainz vom 21. Oktober 2020 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung abgeändert. Dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, den ausgeschriebenen Dienstposten der Referatsleitung 743 („Verbraucherschutz und Digitalisierung, Telekommunikation, Nachhaltigkeit, Verbraucherinformation“) in der Abteilung 74 des Ministeriums für Familie, Frauen, Jugend, Integration und Verbraucherschutz mit der Beigeladenen zu besetzen und diese auf dem Dienstposten höherzugruppieren.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese Kosten selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 35.739,66 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin ist Regierungsrätin (Besoldungsgruppe A 13 Landesbesoldungsordnung – LBesO –) und als Sachbearbeiterin in der Abteilung 74 („Verbraucherschutz“) des Ministeriums für Familie, Frauen, Jugend, Integration und Verbraucherschutz eingesetzt. Sie bewarb sich zusammen mit mehreren weiteren Bewerbern, darunter die Beigeladene, um den vom Antragsgegner ausgeschriebenen Dienstposten der Referatsleitung 743 („Verbraucherschutz und Digitalisierung, Telekommunikation, Nachhaltigkeit, Verbraucherinformation“) in dieser Abteilung des Ministeriums. Der Dienstposten erlaubt ausweislich der Ausschreibung eine Besoldung bzw. Vergütung bis nach A 15 LBesO bzw. der Entgeltgruppe E 15 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L). Wegen dieser Eingruppierung als sog. förderlicher Dienstposten entschied sich der Antragsgegner für ein leistungsgesteuertes Auswahlverfahren.

2

Aus Anlass ihrer Bewerbung auf die Stelle erhielt die Antragstellerin sodann eine dienstliche Beurteilung, die mit dem Gesamtergebnis „B“ schloss. Nach den Beurteilungsrichtlinien des Ministeriums stellt dies die dritthöchste Bewertungsstufe im achtstufigen Bewertungssystem und eine Leistung dar, die „die Anforderungen übertrifft“.

3

Die Beigeladene, die bis März 2020 in der Verbraucherzentrale Rheinland-Pfalz in der Entgeltgruppe E 13 TV-L beschäftigt war, erhielt aus Anlass ihrer Bewerbung vom Vorstand der Verbraucherzentrale ein Zwischenzeugnis, in der ihr unter anderem bescheinigt wurde, dass sie sehr gute kommunikative Fähigkeiten besitze und ihre Aufgaben „immer mit vorbildlichem Engagement, selbständig und mit großem persönlichen Einsatz“ sowie „stets zur vollsten Zufriedenheit“ erledige.

4

Daraufhin entschied der Antragsgegner, der Beigeladenen den Dienstposten zu übertragen.

5

Nachdem die Antragstellerin gegen ihre dienstliche Beurteilung Widerspruch eingelegt und einen ersten Eilantrag gegen die vorgesehene Dienstpostenübertragung gestellt hatte, hob der Antragsgegner diese auf und beurteilte die Antragstellerin in enger Abstimmung mit einem Rechtsanwaltsbüro sowie unter Hinzufügung einer sog. Potenzialbeurteilung erneut. Diese Beurteilungsergänzung erfolgte nach Durchführung einer sog. Potenzialrunde.

6

Gleichzeitig wurde das Zwischenzeugnis der Beigeladenen in das im Bereich des Ministeriums geltende Beurteilungssystem derart übertragen, dass diese im Auswahlverfahren nunmehr mit dem Gesamtergebnis „B+“ („Übertrifft die Anforderungen besonders“) eingestuft wurde. Wegen dieses, im Vergleich zur Antragstellerin nach Auffassung des Antragsgegners besseren, Gesamturteils fiel die Auswahlentscheidung, die dem Personalrat nicht zur Kenntnis gegeben wurde, zugunsten der Beigeladenen aus.

7

Nachdem der Antragstellerin das Auswahlergebnis mitgeteilt worden war, stellte sie erneut einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, den das Verwaltungsgericht ablehnte. Die Vorinstanz führte unter anderem aus, dass die zu Lasten der Antragstellerin ergangene Auswahlentscheidung nicht der Zustimmung der Personalvertretung bedurft habe. Denn mitbestimmungspflichtig sei nicht die Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin, sondern die Einstellung der Beigeladenen.

8

Mit ihrer daraufhin eingelegten Beschwerde wies die Antragstellerin darauf hin, dass die von der Vorinstanz angenommene Entbehrlichkeit der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung zu der Dienstpostenübertragung nicht nachvollziehbar sei. Ihr Eilantrag habe inhaltlich nichts mit einer Einstellung der Beigeladenen zu tun. Diese sei im Übrigen bereits seit März 2020 im Ministerium in verantwortlicher Position in der Abteilung 74 tätig. Diesen Ausführungen ist der Antragsgegner, der den Beschluss des Verwaltungsgerichts auch sonst für zutreffend hält, in tatsächlicher Hinsicht nicht entgegengetreten.

II.

9

Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

10

Das Verwaltungsgericht hätte dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem die Antragstellerin ihren Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung auf den ausgeschriebenen Dienstposten der Referatsleitung 743 („Verbraucherschutz und Digitalisierung, Telekommunikation, Nachhaltigkeit, Verbraucherinformation“) in der Abteilung 74 des Ministeriums für Familie, Frauen, Jugend, Integration und Verbraucherschutz zu sichern sucht, stattgeben müssen. Denn sie hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung).

11

1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO zur Seite. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat anschließt, besteht in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens nach Maßgabe der Bestenauslese ein rechtlich geschütztes Interesse für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem die vorläufige Besetzung des Dienstpostens verhindert werden soll, wenn es sich – wie vorliegend – für den ausgewählten Bewerber um einen höher bewerteten Dienstposten handelt. Denn der rechtswidrig ausgewählte Bewerber könnte auf dem ihm dauerhaft übertragenen Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei der späteren Vergabe des Statusamtes oder im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre. Da sich dienstliche Beurteilungen – als Grundlage einer neuen Auswahlentscheidung – auf den tatsächlich wahrgenommenen Dienstposten unter Berücksichtigung der sich aus dem abstrakt-funktionellen Amt ergebenden Anforderungen beziehen müssen, können die auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen auch grundsätzlich nicht ausgeblendet werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1.09 –, juris Rn. 4; Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 Rn. 58; Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 –, juris Rn. 17; OVG RP, Beschluss vom 16. März 2017 – 10 B 11626/16.OVG –, juris Rn. 3).

12

Vorliegend ist zu befürchten, dass für die Beigeladene, eine Tarifbeschäftigte in der Entgeltgruppe E 13 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder – TV-L –, ein beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung dadurch entstehen kann, dass ihr der bis zur Besoldungsgruppe A 15 LBesO bzw. der Entgeltgruppe E 15 TV-L bewertete und damit für sie höherwertige Dienstposten übertragen und sie ab diesem Zeitpunkt auf diesem Dienstposten verwendet würde. Ein solcher Erfahrungsvorsprung ist in der Regel anzunehmen, wenn die Zeit der eigenverantwortlichen Aufgabenerfüllung auf dem höherwertigen Dienstposten mehr als sechs Monate betragen wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. April 2010 – 1 WDS-VR 2/10 –, juris Rn. 20; siehe auch § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Landesbeamtengesetz und § 12 Laufbahnverordnung). Da der streitige Dienstposten der Beigeladenen dauerhaft übertragen werden soll, ist auch hiervon auszugehen.

13

Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass es sich bei der Beigeladenen nicht um eine Beamtin, sondern um eine Tarifbeschäftigte handelt. Auch in diesem Fall billigt die Rechtsprechung dem in der Konkurrentenauswahl unterlegenen Beamten ein rechtlich geschütztes Interesse an der Verhinderung endgültiger Zustände zu. Ein solcher Zustand würde nämlich eintreten, wenn der ausgewählte Tarifbeschäftigte die höherwertige Aufgabe dauerhaft wahrnähme. Auf der dann gesicherten Rechtsposition würde aufgrund der Tarifautomatik (§ 12 TV-L) nach sechs Monaten eine höhere Eingruppierung folgen, die für den Arbeitgeber nur im Wege einer Änderungskündigung wieder rückgängig zu machen wäre. Es ist dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber insofern indes nicht zumutbar, den ungewissen Ausgang einer derartigen Kündigungsschutzklage abzuwarten (vgl. OVG RP, Beschlüsse vom 4. Mai 1995 – 2 B 11102/95.OVG –, NVwZ-RR 1996, 51 und vom 16. November 2016 – 2 B 11060/16.OVG –). Bei einer solchen Sachlage wird regelmäßig der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz des unterlegenen Beamtenbewerbers vorverlegt.

14

2. Die Antragstellerin hat des Weiteren einen Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO glaubhaft gemacht. Die getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen hält der verwaltungsgerichtlichen Rechtmäßigkeitskontrolle nicht stand. Der Antragsgegner hat bei seiner Entscheidung über die Vergabe des in Rede stehenden Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch zu Lasten der Antragstellerin verletzt (a). Darüber hinaus ist es zumindest möglich, dass diese bei einer erneuten Entscheidung über ihre Bewerbung zum Zuge kommt (b).

15

a) Der durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz, Art. 19 Landesverfassung verfassungsrechtlich gewährleistete Anspruch eines jeden Deutschen auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in seiner einfachgesetzlichen Ausgestaltung hat nicht nur einen materiell-rechtlichen Gehalt, sondern auch eine verfahrensrechtliche Komponente. Gerade das bringt der vielfach verwendete Begriff vom „Bewerbungsverfahrensanspruch“ des Beförderungsbewerbers zum Ausdruck. Dieser schließt unter anderem den Anspruch des Beamten ein, dass über seine Bewerbung um ein Beförderungsamt nicht unter Missachtung zumindest auch dem Schutz seiner Rechte dienender Vorschriften des Personalvertretungsrechts entschieden wird. Dazu gehört in Rheinland-Pfalz die grundlegende Vorschrift des § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Landespersonalvertretungsgesetz
– LPersVG –, wonach der Personalrat bei der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit eines Arbeitnehmers (Beschäftigten) für die Dauer von mehr als zwei Monaten (1. Alternative) sowie bei Höhergruppierungen (2. Alternative) mitzubestimmen hat. Das bedeutet zunächst, dass die Höhergruppierung nur mit Zustimmung des Personalrats erfolgen kann (§ 74 Abs. 1 LPersVG), es sei denn, die Zustimmungsverweigerung wäre mangels triftiger Gründe rechtlich unbeachtlich (§ 74 Abs. 2 Satz 7 LPersVG) oder nach Maßgabe des § 74 Abs. 4 und 5 LPersVG überwunden. Die Einhaltung der genannten Vorschriften dient dabei, wenngleich die Personalratstätigkeit vorrangig am Wohle aller Angehörigen der Dienststelle auszurichten ist (§ 2 Abs. 1 LPersVG), auch dem Schutz der Rechte der von der mitbestimmungspflichtigen Maßnahme betroffenen einzelnen Beamten mit der Folge, dass diese im Fall der Missachtung der maßgebenden Bestimmungen über das Mitbestimmungsverfahren in eigenen Rechten verletzt sind (vgl. BVerwG, Urteile vom 1. Dezember 1982 – 2 C 59.81 –, BVerwGE 66, 291 [294], vom 24. November 1983 – 2 C 9.82 –, BVerwGE 68, 189 [197], vom 12. März 1987 – 2 C 39.85 –, ZBR 1987, 286 und Urteil vom 13. November 1986 – 2 C 20.84 –, BVerwGE 75, 139 f.; jeweils zur Entlassung von Beamten auf Probe).

16

Davon ausgehend stimmen Rechtsprechung (u.a. HessVGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 – 1 TG 1899/07 –, ESVGH 58, 171 (173); OVG Nds., Beschluss vom 18. Dezember 2008 – 5 ME 353/08 –, juris Rn. 9, und OVG NRW, Beschluss vom 19. Mai 2011 – 6 B 314/11 –, IÖD 2011, 153) und Literatur (u.a. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 10. Aufl. 2020, S. 81; Weber, in: Richardi-Dörner-Weber, Personalvertretungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 69 Rn. 119, und Wittkowski, NJW 1993, 817 [820]), darin überein, dass dem von einem unterlegenen Bewerber gestellten Antrag, die Beförderung seines Kollegen vorläufig zu untersagen, u.a. stattzugeben ist, wenn der Personalrat der Beförderung wirksam widersprochen hat und dieser Widerspruch nicht überwunden ist (vgl. SaarlOVG, Beschluss vom 13. Juni 2012 – 1 B 142/12 –, juris Rn. 28). Gleiches muss jedoch auch dann gelten, wenn – wie hier – der Dienstherr den Personalrat bei der beabsichtigten Maßnahme erst gar nicht beteiligt hat.

17

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt eine höher zu bewertende Tätigkeit im Sinne des vorbezeichneten Mitbestimmungstatbestandes vor, wenn die neue Tätigkeit nach dem anzuwendenden kollektiven Entgeltschema einer höheren Entgeltgruppe zugeordnet ist als die bisherige (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 3. Juni 1977 – 7 P 2.76 –, juris Rn. 17 und vom 8. Oktober 1997 – 6 P 5.95 –, BVerwGE 105, 241 [243]). Da die dauerhafte Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit an einen Arbeitnehmer nach der Tarifautomatik stets mit einer Höhergruppierung verbunden ist, fallen die Mitbestimmung beim Übertragungsakt nach § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Alternative 1 LPersVG und diejenige bei der Höhergruppierung nach § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Alternative 2 LPersVG im Normalfall zeitlich zusammen.

18

Seinen eigentlich beteiligungsrechtlich selbstständigen Gehalt erfährt die Mitbestimmung bei der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit in vom Normalfall abweichenden Konstellationen, in denen die Tarifautomatik nicht oder allenfalls verspätet zum Zuge kommt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Oktober 1997 – 6 P 9.95 –, BVerwGE 105, 247 [252]). Insofern hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die Mitbestimmung bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit auch dann eingreift, wenn ohne verbindliche Zuordnung einer Planstelle mit der Übertragung eines Dienstpostens in rechtlich abgesicherter Weise eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Beförderungschance eröffnet wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 1999 – 6 P 10.98 –, juris Rn. 23). Dabei hat er sich von dem Gedanken leiten lassen, dass die Beteiligungsrechte des Personalrats nicht durch vermeintlich beteiligungsfreie Vorentscheidungen eingeschränkt oder weitgehend ausgehöhlt werden dürfen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2008 – 6 P 13.07 –, juris Rn. 22). Dieser Gesichtspunkt gilt für die Mitbestimmung bei der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit im Beamten- und Arbeitnehmerbereich gleichermaßen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 1979 – 6 P 61.78 –, juris Rn. 11). Dieser Grundsatz kommt namentlich dann zum Tragen, wenn die Höhergruppierung eines Arbeitnehmers nicht der Tarifautomatik folgt, sondern sich in einer der Beförderung des Beamtenrechts ähnlichen Weise vollzieht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. August 2008 – 6 P 12.07 –, juris Rn. 16).

19

Fehl geht deshalb auch die Annahme des Antragsgegners – der sich das Verwaltungsgericht angeschlossen hat – es handele sich bei dem von der Antragstellerin geltend gemachten Verstoß gegen das Mitbestimmungserfordernis um die Ablehnung ihrer Bewerbung, bei der keine Zustimmung des Personalrats erforderlich sei. Diese Auffassung übersieht zum einen bereits, dass die Antragstellerin sich mit ihrem Eilantrag gar nicht gegen die Ablehnung ihrer Bewerbung wendet, sondern lediglich die (vorläufige) Übertragung des Dienstpostens auf die Beigeladene zu verhindern sucht. Zu dieser muss der Personalrat aus den vorstehend dargelegten Gründen aber zustimmen. Darüber hinaus würde der danach unzweifelhaft gegebene Mitbestimmungstatbestand des § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LPersVG regelmäßig unterlaufen, wenn sich der unterlegene Bewerber mit dem Argument, es handele sich doch lediglich um die Ablehnung seiner Bewerbung um einen höher bewerteten Dienstposten, auf eine fehlende Zustimmung des Personalrats nicht berufen könnte.

20

b) Erweist sich die Auswahlentscheidung des Antragsgegners aus diesen Gründen bereits wegen des erheblichen und offenkundigen formellen Mangels als fehlerhaft, so kann die Antragstellerin auch den Erlass einer einstweiligen Anordnung verlangen. Denn es erscheint jedenfalls möglich, dass ihre Bewerbung im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung Berücksichtigung findet (vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, NVwZ 2003, 200). Der Ausgang eines erneuten Auswahlverfahrens nach erfolgter Beteiligung des Personalrats lässt sich naturgemäß nicht mit hinreichender Sicherheit vorhersagen, so dass die Erfolgsaussichten der Antragstellerin zurzeit als offen anzusehen sind.

21

Da die angefochtene Auswahlentscheidung bereits an einem durchgreifenden formellen Fehler leidet, bedarf es bis zur Befassung der Dienstpostenübertragung durch den Personalrat und – gegebenenfalls – der Durchführung eines Einigungsverfahrens derzeit noch keiner Entscheidung über die darüber hinaus von der Antragstellerin geltend gemachten materiell-rechtlichen Einwendungen gegen die Auswahlentscheidung des Antragsgegners.

22

Dies gilt umso mehr, als der Antragsgegner bei einer Vorlage an den Personalrat den geänderten Sachstand in Bezug auf die Beigeladene, die ausweislich des im Internet abrufbaren Organigramms des Ministeriums für Familie, Frauen, Jugend, Integration und Verbraucherschutz (Stand: 4. Januar 2021) in der einer Referatsleiterin vergleichbaren Position geführt wird, zu beachten haben dürfte. Insofern stellt sich nämlich schon die Frage, ob bei dieser Sachlage (Änderung des Aufgabenkreises seit März 2020) eine Anlassbeurteilung oder zumindest eine Einschätzung der bisher auf diesem Dienstposten gezeigten Leistungen zu erfolgen hat.

23

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladene hat keine Kosten zu tragen, weil sie weder das Rechtsmittel eingelegt noch im Eilverfahren Anträge gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

24

4. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 6 Gerichtskostengesetz – GKG –. Maßgebend ist nach dieser kostenrechtlichen Regelung die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge der Besoldungsgruppe A 14 LBesO mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG). Da das Verfahren auf die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens und damit letztlich auf die Verleihung anderen Amts mit einem höheren Endgrundgehalt betrifft, ist der Streitwert gemäß § 52 Abs. Alternative 6 Satz 4 GKG auf die Hälfte des sich aus Satz 1 der Vorschrift ergebenden Betrags zu reduzieren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5.12 –, S. 15 des Beschlussabdrucks [insofern in BVerwGE 145, 112 ff. nicht abgedruckt]; sowie Beschlüsse vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20; und vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, IÖD 2015, 38 und juris, dort Rn. 43 [„in Anlehnung an die Streitwertberechnung im Hauptsacheverfahren“]; OVG RP, Beschluss vom 23. Dezember 2013 – 2 B 11209/13.OVG –, IÖD 2014, 42; NdsOVG, Beschlüsse vom 16. Mai 2013 – 5 ME 92/13 –, vom 25. August 2014 – 5 ME 116/14 –, NVwZ-RR 2014, 941; und vom 7. Januar 2020 – 5 ME 153/19 –, IÖD 2020, 26 und juris, dort Rn.59; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 1 M 145/18 –, juris Rn. 12; zur Bedeutung des Streitwertes in einem verfassungsrechtlichen Konkurrenteneilverfahren vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, NJW 2016, 309).

25

5. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).