Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2013-10-25, Aktenzeichen I-22 U 21/13
ECLI:DE:OLGD:2013:1025.I22U21.13.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Vorsitzenden der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 08. Januar 2013 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel beider Parteien teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neugefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 124.257,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.03.2001 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden zu 20 % der Beklagten und zu 80 % der Klägerin auferlegt.

Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden zu 30 % der Beklagten und zu 70 % der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils jeweils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Klägerin macht aus einem Bauvertrag vom 27.04./03.05.1999 mit der Beklagten (die zuvor bis 22.10.2003 als „Klinikum W. GmbH“ firmierte) über den Teilabriss bzw. die Entkernung eines Klinikgebäudes in W. restliche Vergütungsansprüche in Höhe von insgesamt 1.244.530,85 DM bzw. 636.318,51 EUR geltend (davon 876.970,10 DM bzw. 448.387,69 EUR für erbrachte Leistungen nebst Nachträgen; davon 367.560,75 DM bzw. 187.930,82 EUR für nicht erbrachte Leistungen nebst Nachträgen). Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

4

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Einholung von Gutachten der Sachverständigen S. und K. und Hinweisen teilweise in Höhe von 124.257,67 EUR nebst Zinsen entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Klägerin könne restlichen Werklohn in Höhe von 124.257,67 EUR für ursprünglich beauftragte und tatsächlich erbrachte Leistungen verlangen.

6

Nachdem die Klägerin durch den gerichtlichen Hinweis die Massenaufstellung K45 vorgelegt habe, sei die Rechnung jedenfalls im Hinblick auf die durchgeführten Arbeiten prüffähig.

7

Der (detaillierte) Vortrag der Klägerin zum Umfang der erbrachten Leistungen sei nunmehr als unstreitig zu behandeln (§ 138 ZPO). Das pauschale Bestreiten der Beklagten reiche nicht aus, da ihr als Klinikeigentümerin Bestandslisten vorliegen müssten und sie die Arbeiten nach der Kündigung von einem anderen Unternehmer habe fortführen lassen, so dass sie dessen Leistungsumfang kenne und dazu näher vortragen könne. Somit ergebe sich folgende Berechnung:

8

Summe der erbrachten vertraglichen Leistungen 547.260,88 DM

9

abzgl. Bauwesenversicherung etc. 1,09 % 5.965,14 DM

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verbleiben 541.295,74 DM

11

zzgl. 16 % Mwst. 86.607,32 DM

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Zwischensumme 627.903,06 DM

13

abzgl. gezahlter 384.876,18 DM

14

verbleiben 243.026,88 DM

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bzw. 124.257,67 EUR

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Ansprüche auf Vergütung durchgeführter Nachtragsarbeiten habe die Klägerin hingegen nicht. § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B 1996 seien nicht einschlägig, denn die Nachträge seien unstreitig nicht ausdrücklich beauftragt worden. Auch eine konkludente Beauftragung sei weder durch den Hinweis auf einen bestehenden Termindruck noch durch Bezahlung eines Teils der Abschlagsrechnungen erfolgt, da dies ersichtlich zur Abwendung der angedrohten Kündigung geschehen sei, während weiterhin über die fehlende Berechtigung der Nachträge gestritten worden sei.

17

Die Voraussetzungen von § 2 Nr. 8 VOB/B 1996 lägen mangels einer unverzüglichen Anzeige gegenüber dem Auftraggeber vor. Nicht direkt an den Auftraggeber, sondern nur über den Architekten (als Empfangsboten) adressierte Anzeigen genügten nicht, da der Architekt hier - mangels abweichender Regelung im Bauvertrag - nicht zur Erteilung der Aufträge berechtigt gewesen sei und zudem Nachträge auch deshalb an den Auftraggeber zu richten seien, weil die Erforderlichkeit von Nachträgen möglicherweise ein Planungsverschulden des Architekten zu Tage treten lasse.

18

Die Voraussetzungen für die Nachtragsforderungen gemäß § 2 VOB/B seien zwischen den Parteien auch nicht unstreitig.

19

Eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen gemäß §§ 649 BGB, 8 VOB/B könne die Klägerin nicht fordern, da die Kliniken den Bauvertrag aus wichtigem Grund gekündigt hätten. Das nunmehr von der Beklagten mit Schriftsatz vom 07.08.2012 vorgelegte Anlagenkonvolut B 26 rechtfertige insoweit eine vom Hinweisbeschluss vom 27.09.2012 abweichende Beurteilung. Die Klägerin habe mit ihren weit überzogenen Nachtragsforderungen und deren Verquickung mit den vertraglichen Ansprüchen - trotz der zu den Nachträgen 1-6 mit streitigem Ergebnis durchgeführten Besprechungen und der kurzfristig abgesagten Besprechung zu den weiteren Nachträgen 7-10 - grob gegen ihre Kooperationspflichten verstoßen, zumal sie die Kliniken massiv (z.B. durch das Aufgebot mehrerer Anwälte) unter Druck gesetzt habe. In den anwaltlichen Schreiben vom 13.07.1999 (888 GA) und vom 15.07.1999 (890 GA) habe die Klägerin nämlich unter Kündigungsandrohung die Begleichung der Abschlagsrechnung in Höhe von 183.409,29 DM verlangt, die sich (auch) aus nicht beauftragten Nachträgen speise. Zudem habe sie die Koppelung ihrer Vertragstreue an die Beauftragung bzw. Begleichung von streitigen und großenteils unberechtigten Nachträgen auch in der Behinderungsanzeige vom 28.07.1999 (101 GA) fortgesetzt, in der sie mangels Nichtbeauftragung der Nachträge 1-10 den Abzug von Arbeitskräften angekündigt habe, und ebenso im Schreiben vom 18.08.1999 (901 GA), mit dem sie unter Kündigungsandrohung die Zahlung auf eine weitere Abschlagsrechnung verlangt habe.

20

Dass die Nachtragsangebote zu einem großen Teil unberechtigt gewesen seien, folge daraus, dass der Sachverständige S. schon aus technischer Sicht deren Nachtragsfähigkeit zu einem großen Teil verneint habe.

21

Aus rechtlicher Sicht seien jedenfalls zwei bedeutende Nachtragsangebote unberechtigt. Einer Nachtragsforderung für das "Entfernen der Kleberplomben" stehe entgegen, dass das Leistungsverzeichnis als vertragliches Bausoll die gesamte Entfernung der Fassade incl. aller Befestigungen und aller Nebenarbeiten enthalte.

22

Einer Nachtragsforderung für die Zwischenlagerung von Materialien bzw. wegen des Fehlens eines Aufzugs stehe entgegen, dass das Fehlen eines Aufzugs den Fall einer Behinderung, aber nicht eines Nachtrages darstelle; konsequenterweise habe die Klägerin auch eine Behinderungsanzeige gefertigt.

23

Zinsen in Höhe von einem Prozent über dem Basiszinssatz der EZB schulde die Beklagte aus Verzug, der indes erst mit Prüffähigkeit der Rechnung (Anlage K45), somit ab dem 24.10.2012, eingetreten sei.

24

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:

25

Die Beklagte schulde ihr - statt vom LG fehlerhaft lediglich zuerkannter Zinsen in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem Basiszinssatz seit dem 24.10.2012 - Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.03.2000, da die Schlussrechnung seit ihrer ersten Übersendung an die Beklagte prüffähig gewesen sei. Das angefochtene Urteil enthalte keine hinreichende Begründung dafür, warum die Schlussrechnung bis zur Vorlage der Anlage K 45 nicht prüffähig gewesen sein solle. Das LG habe verkannt, dass sie die Beklagte zu Erstellung eines Aufmaßes aufgefordert habe, die Beklagte dies jedoch - unter Verstoß gegen ihre Kooperationspflicht - abgelehnt habe. Das von ihr - der Klägerin - daraufhin gefertigte Raumbuch habe der Architekt der Beklagten nach Übergabe in den Papierkorb geworfen. Da sich die Prüffähigkeit einer Rechnung nach dem Informations- und Kontrollinteresse des Auftraggebers richte, sei hier zum einen zu berücksichtigen, dass die Beklagte einen Architekten mit der Bauleitung beauftragt habe, so dass es der Beifügung weiterer Unterlagen nicht bedurft habe. Zum anderen sei zu berücksichtigen, dass es sich um Abbrucharbeiten gehandelt habe, sich z.B. die Anzahl entsorgter Schränke aus der Schlussrechnung ergebe und der Beklagten die abgebrochenen Bestände bzw. entsorgtes Inventar ohne weiteres bekannt gewesen seien. Schließlich habe die Beklagte auch nach Vorlage der Schlussrechnung (Anlage k 45) keinerlei inhaltlichen Beanstandungen geäußert.

26

Das LG habe verkannt, dass sie - die Klägerin - auf der Baustelle von der Beschreibung im LV abweichende Verhältnisse angetroffen habe, so dass es sich um von ihr - der Klägerin - angekündigte geänderte Leistungen im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B handele, für deren Vergütung eine vom LG geforderte ausdrückliche Beauftragung seitens der Beklagten nicht erforderlich sei. Hinsichtlich der erbrachten Leistungen sei auch der Sachverständige S. zum Ergebnis gekommen, dass die Mehrzahl der Nachtragspositionen tatsächliche Nachtragspositionen darstellten (vgl. 1039 GA, dort 3. Absatz). Die Pos. 4.9, 4.21 und 4.22 habe der Sachverständige nicht überprüft. Nur für eine Minderzahl der Nachtragspositionen habe der Sachverständige die Ansicht vertreten, dass diese sich nicht als tatsächliche Nachtragspositionen darstellten (vgl. 1039 GA, dort 5. Absatz).

27

Zum Nachweis der berechneten Preise habe sie ihre Urkalkulation vorgelegt. Die dort berechneten Preise seien üblich und angemessen und entsprächen den Vertragsgrundlagen.

28

Das LG sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass eine unverzügliche Anzeige im Sinne von § 2 Nr. 8 VOB/B gegenüber dem Auftraggeber erfolgen müsse und nicht an den Architekten gerichtet werden dürfe. Zum einen sei es in der Baupraxis üblich, dass Schreiben über den Architekten an den Bauherrn gerichtet würden. Zudem sei hier unstreitig, dass die Beklagte die Nachtragsangebote zeitnah erhalten habe (z.B. den 1. Nachtrag am 11.05.1999).

29

Zudem habe sie Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens dafür angeboten, dass es sich bei den mit den Nachträgen geltend gemachten Leistungen um - im Rahmen der Forderung der Beklagten nach Abriss - notwendige Leistungen i.S.v. § 2 Nr. 8 VOB/B gehandelt habe.

30

Das LG habe seine gerichtliche Hinweispflicht verletzt, da es ihr - der Klägerin - hätte Gelegenheit geben müssen, zu seiner auf Grundlage von Anlage B 26 gegenüber dem Hinweisbeschluss vom 27.07.2012 geänderten Rechtsauffassung zur Berechtigung der Kündigung der Beklagten Stellung nehmen zu können.

31

Das LG habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Beklagte zu den ihr bis Ende Mai 1999 vorliegenden 6 Nachtragsangeboten keine Stellung genommen und einen Ausgleich der klägerischen Abschlagsrechnungen vom 09./18./26.06.1999 über 183.409,29 DM nicht vorgenommen habe. Mit den anwaltlichen Schreiben vom 13. und 15.07.1999 sei die Beklagte lediglich zur Zahlung dieser Abschlagsrechnungen aufgefordert worden, worauf sie am 19.07.1999 auch - verspätet - Zahlung geleistet habe. Die Beklagte habe auch im Folgenden auf keines der eingereichten Nachtragsangebote reagiert. In einem Gespräch vom 19.07.1999 seien die Nachträge 1-6 besprochen worden. Einwände habe die Beklagte nicht erhoben, so dass am Ende des Gesprächs von einer Beauftragung ausgegangen worden sei. Nach dem weiteren Schriftwechsel habe sie davon ausgehen müssen, dass hinsichtlich der einzelnen Nachträge lediglich zum Teil noch Streit über die Höhe der einzelnen Nachtragspositionen bestanden habe. Mit Schreiben vom 18.08.1999 habe sie die Beklagte zu Recht zur Zahlung fälliger Abschlagsrechnungen und Vorlage einer Sicherheit gemäß § 648a BGB aufgefordert, worauf die Beklagte mit der Kündigung vom 19.08.1999 reagiert habe. Wie das LG im Hinblick auf diesen Ablauf zur Auffassung habe gelangen können, sie - die Klägerin - habe ihre Kooperationspflicht verletzt, sei nicht nachvollziehbar.

32

Ziff. 2-5 des Kündigungsschreibens der Beklagten vom 19.08.1999 könnten eine Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B schon deswegen nicht rechtfertigen, weil die Voraussetzungen von § 4 Nr. 7 bzw. § 5 Nr. 4 VOB/B nicht gegeben seien, insbesondere auch nicht durch eine Mahnung vom 04.05.1999.

33

Ziff. 1 des Kündigungsschreibens der Beklagten vom 19.08.1999 rechtfertige die Kündigung ebenfalls nicht, da die Beklagte - auch unter Berücksichtigung des Schreiben ihres Architekten vom 02.08.1999 - dort zum ersten Mal die Ansicht vertreten habe, dass mit den Nachtragsangeboten Leistungen geltend gemacht worden seien, die bereits im ursprünglichen Vertrag enthalten seien.

34

Soweit die Beklagte dort - wie zuvor auch bereits teilweise ihr Architekt im Schreiben vom 02.08.1999 - die Ansicht vertreten habe, die Nachtragsangebote enthielten überhöhte Preise, sei zu berücksichtigen, dass sie - die Klägerin - auf das Schreiben des Architekten nicht mit einer Arbeitseinstellung oder sonstigen Verweigerung vertraglicher Leistungen reagiert habe, sondern die Klägerin lediglich aufgefordert habe, Abschlagszahlungen zu prüfen und zu zahlen.

35

Das LG habe unzutreffend gewürdigt, dass die Beklagte auf die klägerischen Schreiben vom 13. und 15.07.1999 die offenen Abschlagsrechnungen am 19.07.1999 gezahlt habe und Rückforderungen bis heute nicht erhoben habe. Es habe sich also um berechtigte Forderungen gehandelt. Worauf das LG die Annahme stütze, es handele sich dabei um "hoch streitige und im großen Umfang unberechtigte Nachträge", erschließe sich nicht und sei angesichts vollständiger Zahlung der Beklagten vom 19.07.1999 schlicht absurd.

36

Eine solche Annahme sei auch in Bezug auf das klägerische Schreiben vom 18.08.1999 nicht nachvollziehbar. Auch insoweit sei vom LG weder begründet worden noch sei sonst ersichtlich, inwieweit in den damit angemahnten Abschlagsrechnungen angeblich unberechtigte Nachträge enthalten sein sollen. Jedenfalls nach der Zahl der Nachträge sei der Sachverständige S. überwiegend zu einer Berechtigung der Nachträge gelangt. Soweit der Sachverständige zu einzelnen Nachträgen N 3.1./3.2./10.2., die durchaus größere Rechnungspositionen umfassten, eine Berechtigung der Nachträge verneint habe, habe sich das LG mit den hiergegen von ihr - der Kläger - bereits in erster Instanz erhobenen Einwänden fehlerhaft nicht befasst.

37

Insoweit müsse zudem auf den Zeitablauf hingewiesen werden. Am 18.08.1999 sei ihr - der Klägerin - nicht bekannt gewesen, dass die Beklagte Nachtragsangebote vollständig mit der Auffassung ablehne, diese seien im ursprünglichen Vertrag enthalten, zumal die Beklagte bis dahin lediglich eine weitere Prüfung angekündigt habe und deren Architekt lediglich teilweise Nachträge der Höhe nach beanstandet habe.

38

Zudem sei zu berücksichtigen, dass sie - die Klägerin - ihre Leistungen zu keinem Zeitpunkt eingestellt habe oder in sonstiger Weise ihre Kooperationspflichten verletzt habe, vielmehr die Beklagte zu ihr zum Teil bereits seit über 3,5 Monaten vorliegenden Nachtragsangeboten keinerlei Stellungnahme abgegeben habe. Nach alledem und mangels Kündigungsandrohung handele es sich - wie von allen früheren beim LG in dieser Sache tätigen Richtern angenommen - um eine freie Kündigung i.S.v. § 8 Nr. 1 VOB/B.

39

Die Klägerin beantragt,

40

1.

41

das Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie insgesamt 636.318,52 EUR (bzw. weitere 512.060,58 EUR) nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.03.2000 zu zahlen.

42

2.

43

die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

44

Die Beklagte beantragt,

45

1.

46

die Berufung zurückzuweisen,

47

2.

48

im Wege der Anschlussberufung,

49

das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

50

Die Beklagte trägt zur Berufungserwiderung sowie zur Begründung ihrer Anschlussberufung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

51

Die Berufung der Klägerin sei bereits unzulässig, da die Klägerin es - soweit sie neue Angriffsmittel (insbesondere zur Notwendigkeit der Leistungen i.S.v. § 2 Nr. 8 VOB/B) vorgetragen habe - unterlassen habe, die Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorzutragen. Dies gelte umso mehr, als die Klägerin dabei nicht berücksichtige, dass die Nachtragsleistungen jedenfalls nicht in ihrem - der Beklagten - mutmaßlichen Interesse gestanden hätten, sondern sie - die Beklagte - sich ihnen - wie im Rahmen der Kündigung dargestellt - ausdrücklich entgegengestellt und ihnen widersprochen habe. Zudem fehle die Entscheidungserheblichkeit des neuen Angriffsmittels, da bereits vom Hauptauftrag umfasste Leistungen, als die sich nach den technischen/bauinhaltlichen Ausführungen des Sachverständigen S. die "Nachträge" der Klägerin weitgehend darstellten, weder nach § 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 noch nach § 2 Nr. 8 VOB/B vergütungsfähig seien.

52

Die Klägerin habe zudem keine hinreichenden Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung vorgetragen. Vielmehr ignoriere die Klägerin die Feststellungen des Sachverständigen S. zum Bausoll und des Sachverständigen K. zu den erheblichen Zweifeln an der Urkalkulation der Klägerin und erhebe insoweit in der Berufungsbegründung nur pauschale Einwände (vgl. im Einzelnen: 1067 ff. GA), wobei sie insbesondere wesentliche Teile des erstinstanzlichen Verfahrens ausblende bzw. unzutreffend wiedegebe und ungerechtfertigte persönliche Angriffe gegen die in erster Instanz zuletzt tätige Richterin erhebe (vgl. im Einzelnen: 1069 ff. GA).

53

Die Klägerin berücksichtige nicht, dass der Sachverständige Supe die Nachträge bereits aus technischer/bauinhaltlicher Sicht weitestgehend zurückgewiesen habe. Dementsprechend könne es auch in baurechtlicher Hinsicht nicht gleichgültig sein, auf welche Anspruchsgrundlage (§ 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 bzw. 8 VOB/B) die Klägerin ihren Ansprüche stütze. Ansprüche aus § 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 VOB/B seien bereits mangels Änderung des Bauentwurfs bzw. mangels (ausdrücklicher bzw. konkludenter) Anordnung bzw. Forderung von Nachtragsleistungen ausgeschlossen.

54

Soweit sich die Berufung der Klägerin nur noch auf § 2 Nr. 5 VOB/B stütze, sei darauf hinzuweisen, dass sie in zahlreichen Nachträgen eine zusätzliche Leistung behauptet habe, die kalkulatorisch nicht bereits eine entsprechende Preisgrundlage im Hauptauftrag besitze. Folglich könne es sich bei zahlreichen Nachträgen allenfalls um solche gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B handeln.

55

Zudem scheide § 2 Nr. 8 VOB/B schon mangels unverzüglicher Anzeige gegenüber dem Auftraggeber selbst und erst recht bei einem - wie hier - ausdrücklichen Widerspruch des Auftraggebers aus. Jedenfalls hätten die "Nachtragsleistungen" auch - bei der nach der Rechtsprechung des BGH notwendigen objektiven und verständigen Beurteilung aller Umstände - nicht in ihrem - der Beklagten - mutmaßlichen Interesse gestanden, wie sich bereits aus ihrem erklärten wirklichen Willen ergebe. Dies gelte ungeachtet ihres Willens, dass die Klägerin gleichwohl die beauftragten Hauptauftragsleistungen (nämlich den Abbruch i.S.v. § 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B 1996) mangelfrei habe durchführen sollen.

56

Das LG habe zutreffend festgestellt, dass die Schlussrechnung jedenfalls bis zum 24.10.2012 nicht prüffähig gewesen sei, so dass bereits dem Grunde nach kein Anspruch auf Zinsen für frühere Zeiträume vom 22.03.2000 bis 23.10.2012 bestehe.

57

Die Schlussrechnung sei indes auch seit dem 24.10.2012 nicht prüffähig. Dies folge schon daraus, dass die Klägerin ihre Schlussrechnung - nach wie vor - nicht in der vom BGH im Falle einer behaupteten freien Auftraggeberkündigung gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B geforderten transparenten Weise in erbrachte bzw. nicht erbrachte Leistungen aufgeteilt, sondern in vier die Übersichtlichkeit erschwerende Teile aufsplittet habe. Im Rahmen eines zahlenmäßigen Überblicks, den die Klägerin durch ihre in vier Teile aufgesplittete Schlussrechnung erschwert habe, sei festzuhalten, dass die Klägerin letztendlich aus einer vorläufigen Auftragssumme von rund 804.000 DM einen Anspruch in doppelter Höhe von rund 1,629 Mio. DM geltend machen wolle, wovon sie immerhin einen Teilbetrag in Höhe von rund 368.000 DM als entgangenen Gewinn für nicht erbrachte Leistungen (Hauptauftrag und angeblich beauftragte Nachträge) verfolge, also rund 25 % der angeblichen Gesamtforderung.

58

Der Kläger habe indes bis heute nicht in der für die Prüffähigkeit der Rechnung hinsichtlich angeblicher Nachtragsleistungen bzw. nicht erbrachter Leistungen notwendigen Form die Urkalkulation offengelegt und dabei die Bestandteile des Einheitspreises einer jeden LV-Position in der von der Rechtsprechung des BGH geforderten Weise aufgeschlüsselt, so dass die Schlussrechnung nicht prüfbar sei. Dies folge bereits daraus, dass auch der Sachverständige K. festgestellt habe, dass die von der Klägerin in verschiedenen Varianten "interessengerecht" erst später aufgestellte und vorgelegte Urkalkulation nicht nachvollziehbar und fehlerhaft sei (vgl. im Einzelnen: 1087 GA).

59

Zudem habe der Kläger bis heute - insbesondere auch nicht durch den Massenordner (K45) - prüfbare Massen zu der Schlussrechnung übermittelt. Das LG sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass ein sachkundiger Architekt die Rechnung insoweit kontrollieren könne und dass eine geordnete Darstellung mit Angabe von Zimmernummern in der Rechnung genüge. Das LG habe dabei verkannt, dass bereits bei der Ausschreibung Zeichnungen i.S. der VOB/C (DIN 18299) vorgelegen hätten und daher die Leistung von der Klägerin aus diesen Zeichnungen zu ermitteln sei. Der Klägerin sei es verwehrt, nach erfolgtem Abriss die Massen in Ausschreibung bzw. LV als unzutreffend darstellen zu wollen und sich auf angeblich während des Abrisses ermittelte Massen zu stützen. Vielmehr habe sie - die Beklagte - insoweit immer wieder und zu Recht verlangt, dass die Klägerin zwischen ihrer Abrechnung und den darin enthaltenen Massen und den Ausschreibungsplänen in der von der VOB/C (DIN 18299) vorgesehenen Art und Weise eine Beziehung (mit entsprechender Nummerierung) herstelle. Sie - die Beklagte - habe keine Pläne, aus denen sie die Zimmerbezeichnungen der Klägerin in der jetzt erstmals eingereichten Anlage K 45 entnehmen bzw. diese zuordnen könne.

60

Die Behauptungen der Klägerin, Massennachweise habe sie schon der früheren Schlussrechnung beigefügt bzw. sie habe sie - die Beklagte - vergeblich zur gemeinsamen Erstellung eines Aufmaßes aufgefordert, seien unzutreffend. Zu den Mängeln der Anlage K 45 habe sie sich mit Schriftsatz vom 13.11.2012 geäußert.

61

Auch die weitere Behauptung der Klägerin, sie habe ein Raumbuch erstellt, das die Ausstattung der einzelnen Räume wiedergegeben habe, dieses dem Architekten übergeben, der dieses in den Papierkorb geworfen habe, sei ebenfalls unzutreffend; zudem sei die Klägerin damit im Berufungsverfahren präkludiert.

62

Die von der Klägerin erklärte Kündigung sei - wie vom LG zutreffend ausgeführt - nicht berechtigt. Die Klägerin verkenne, dass sie - die Beklagte - mittels mehrerer Rechtsanwälte unter viel zu kurzen Fristen und unter unberechtigtem Druck (Androhung der Arbeitseinstellung) dazu habe zwingen wollen, nach den Feststellungen des Sachverständigen S. weitestgehend (nämlich im Umfang von ca. 400.000 DM, vgl. 1079 GA, d.h. etwa der Hälfte der ursprünglichen Auftragssumme ) nicht berechtigte Nachträge an die Klägerin zu beauftragen.

63

Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme seien von der Klägerin geltend gemachte Rechnungspositionen im Umfang von 419.139,99 DM nicht berechtigt und im Umfang weiterer 7.787,71 DM allenfalls dem Grunde nach berechtigt, indes nicht prüfbar abgerechnet (vgl. im Einzelnen 1085/1086 GA). Die Annahme der Berufung der Klägerin, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch die Pos. N 2.12, N 4.23 berechtigt bzw. die Pos. N 4.9, N 4.21 und N 4.22 seien von den Sachverständigen nicht überprüft worden seien, sei falsch; auch diese Pos. seien nicht berechtigte Nachträge. Unstreitig seien jedenfalls Positionen im Umfang von ca. 360.000 DM nicht gerechtfertigt, wobei es nicht auf die Zahl, sondern auf den Wert der Nachträge ankomme, und deren Geltendmachung begründe - wie bereits in erster Instanz von ihr im Einzelnen ausgeführt - einen Vertrauensverlust und - auch unter Berücksichtigung der bauvertraglichen Kooperationspflichten - die Berechtigung der von ihr - der Beklagten - ausgesprochenen Kündigung. Dies gelte umso mehr, als die Abschlagsforderungen der Klägerin unstreitig am 19.07.1999 beglichen worden seien, der Klägerin die beklagtenseitige Ablehnung der Nachträge am 19.07.1999 - nunmehr unstreitig - mitgeteilt worden sei und das Sicherheitsverlangen der Klägerin gemäß § 648a Abs. 6 BGB gegenüber einem öffentlichen Auftraggeber unwirksam gewesen sei. Das entgegenstehende Berufungsvorbringen der Klägerin sei realitätsfern. Insbesondere habe die Klägerin - in Gestalt der von ihr ausgesprochenen Kündigung - noch vor der beklagtenseits ausgesprochenen Kündigung ihre Leistungen zu Unrecht eingestellt (vgl. im Einzelnen 1088 ff. GA).

64

Der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe seine Hinweispflicht verletzt, sei nicht gerechtfertigt. Die Frage der Berechtigung der beiderseitigen Kündigungen sei von Anfang an virulent gewesen und die Klägerin habe auch nach den Hinweisen und der Erörterung im letzten Verhandlungstermin in erster Instanz hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt.

65

Es sei - entsprechend der vorstehenden Ausführungen bereits dem Grunde, aber auch der Höhe nach nicht ersichtlich, woraus die Klägerin nunmehr - über die vom LG zuerkannten Zinsen in Höhe von einem Prozentpunkt über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 24.10.2012 hinaus - einen im Wege der Klageerhöhung geltend gemachten Anspruch auf Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.03.2000 ableite. § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz VOB/B 1996 habe einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von einem Prozent über Lombardsatz der Deutschen Bundesbank vorgesehen; Zinsen in dieser Höhe habe die Klägerin nie beantragt. Über § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B 1996 hinausgehende Zinsen seien der Klägerin jedenfalls nicht zuzuerkennen, da eine Rechtsgrundlage für Zinsen in der jetzt von der Klägerin beantragten Höhe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (April/Mai 1999) nicht existiert habe und auch der Berufungsantrag der Klägerin die Basis des darin genannten "Basiszinssatz" nicht schlüssig darlege. Das Unterliegen der Klägerin hinsichtlich der Zinsen müsse zudem jedenfalls in der Kostenquote berücksichtigt werden.

66

Nach alledem sei auch die vom LG zuerkannte Restwerklohnforderung derzeit jedenfalls nicht fällig und könne nur als "derzeit unbegründet" zurückgewiesen werden (vgl. 1071/1077 GA, so dass sie der Klägerin derzeit auch keinerlei Zinsen schulde.

67

Die Klägerin trägt zur Erwiderung auf die Anschlussberufung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

68

Die Beklagte verkenne, dass der vom LG zuerkannte Betrag lediglich den ersten Teil der Schlussrechnung (tatsächlich erbrachte Leistungen) betreffe, wobei keine wesentlich höheren Massen als im LV ausgeschrieben abgerechnet worden seien.

69

Das Verlangen der Beklagten, der Schlussrechnung hätten Zeichnungen beigefügt werden müssen, sei nicht nachvollziehbar, zumal sie - die Klägerin - im Einzelnen dargelegt und unter Beweis gestellt habe, welche - indes vergeblichen - Versuche sie zur Bestimmung des Bausolls (Raumbuch für Etagen 9-12) bzw. des Bauists (Aufforderung zum gemeinsamen Aufmaß) unternommen habe. Bei der Bemessung des Informationsinteresses der Beklagten sei zudem das Vorhandensein einer fachkundigen Bauleitung, die für die Beklagte auch das LV erstellt habe, zu berücksichtigen. Zudem sei sie - auch mangels Reaktion des LG auf ihre Bitte im Schriftsatz vom 07.01.2002 - in erster Instanz der Auffassung gewesen, bereits mit der Klageschrift und nicht erst mit der Anlage K 45 die Massenaufstellung zu den Rechnungen zur Gerichtsakte gereicht zu haben. Die von der Beklagten als nicht nachvollziehbar gerügten Raumbezeichnungen seien von ihr selbst vorgegeben worden; so handele es sich bei Raumnummer 1221 z.B. um Raum 21 in der 12. Etage. Die Beklagte könne sich auch nicht auf eine Unkenntnis der Rauminhalte stützen, da sie durch ihren Architekten selbst das LV erstellt habe und über ihren Inventarbestand unterrichtet sein sollte. Zudem habe sie die Erstellung eines Raumbuches verweigert. Dem Schriftsatz der Beklagten vom 13.11.2012 sei hinreichende inhaltliche Beanstandungen der Rechnung in Bezug auf die erbrachten Leistungen (Anlage K 45) nicht zu entnehmen.

70

Verbindliche prozessuale Erklärungen zu den Nachträgen seitens der Beklagten seien zu keiner Zeit abgegeben worden, insbesondere nicht im Rahmen der Vergleichsgespräche.

71

Es bleibe dabei, dass die Beklagte nach monatelanger Bearbeitung Anfang August 1999 habe mitteilen lassen, dass die Nachtragsangebote nur der Höhe nach teilweise nicht berechtigt seien; Einwände dem Grunde nach seien überhaupt nicht erhoben worden. Dies habe auch der Sachverständige S. ausgeführt.

72

Ihre Schlussrechnung sei nach den Grundsätzen der Rechtsprechung nachvollziehbar in erbrachte Leistungen (gemäß LV bzw. gemäß Nachträgen) und nicht erbrachte Leistungen aufgeteilt.

73

Mit Vorbringen zu § 2 Nr. 8 VOB/B sei sie nicht präkludiert, da sie diesbezügliche Ansprüche bereits in erster Instanz mit Schriftsatz vom 01.10.2010 geltend gemacht habe. Die Beklagte mache insoweit auch unzutreffend geltend, die Nachträge könnten nicht ihrem mutmaßlichen Willen entsprochen haben, da sie ihren entgegenstehenden Willen geäußert habe. Tatsächlich habe die Beklagte lediglich in dem Kündigungsschreiben schließlich pauschal die Nachtragsangebote zurückgewiesen.

74

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den sonstigen Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie den übrigen Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

75

B.

76

Die zulässige Berufung der Klägerin ist lediglich hinsichtlich der Zinsen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang unbegründet; die zulässige Anschlussberufung der Beklagten ist unbegründet.

77

Die Entscheidung des Landgerichts beruht nur insoweit auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen nur insoweit eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

78

I.

79

Die Rechtsmittel beider Parteien sind zulässig.

80

Der Einwand der Beklagten, die Berufung der Klägerin sei unzulässig, da die Klägerin es - soweit sie neue Angriffsmittel (insbesondere zur Notwendigkeit der Leistungen i.S.v. § 2 Nr. 8 VOB/B) vorgetragen habe - unterlassen habe, die Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorzutragen, hat keinen Erfolg. Die Berufungsbegründung der Klägerin entspricht in jeder Hinsicht den Zulässigkeitsanforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 29. Auflage 2012, § 520, Rn 33 a ff. mwN). Die Frage der Präklusion von Vorbringen im Berufungsverfahren (§§ 529, 531 ZPO) betrifft nicht die Frage der Zulässigkeit der Berufung, sondern kann - allenfalls - der Berücksichtigung von materiellrechtlichen Einwänden im Rahmen der Prüfung der Begründetheit der Berufung entgegenstehen (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., § 531, Rn 35 ff. mwN).

81

II.

82

Die Berufung der Klägerin ist lediglich hinsichtlich der Zinsen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet; die Anschlussberufung der Beklagten ist unbegründet.

83

Auf das Rechtsverhältnis der Parteien ist die in den Vertrag wirksam einbezogene VOB/B in der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung anzuwenden, somit die VOB/B Ausgabe 1996 (im Folgenden VOB/B).

84

1.

85

Die Klägerin hat einen vertraglichen Anspruch auf Restwerklohn für ursprünglich beauftragte und tatsächlich von ihr erbrachte Leistungen in Höhe von 124.257,67 EUR (§ 631 BGB).

86

a.

87

Das LG ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Schlussrechnung der Klägerin unter Berücksichtigung der Massenaufstellung (Anlage K45) jedenfalls im vorstehenden Umfang gemäß § 14 Nr. 1 VOB/B prüffähig und Werklohn in dieser Höhe damit fällig ist.

88

aa.

89

Die Beklagte macht mit ihrer (Anschluss-)Berufung ohne Erfolg geltend, der vom LG in der Hauptsache zuerkannte Anspruch bestehe - jedenfalls derzeit - nicht, weil die Schlussrechnung im Hinblick auf erbrachte Leistungen auch unter Berücksichtigung der Massenaufstellung (Anlage K 45) nicht hinreichend prüffähig sei.

90

Die Anforderungen der Rechtsprechung des BGH an die Prüffähigkeit einer Schlussrechnung sind kein Selbstzweck; entscheidend ist vielmehr das Kontroll- und Informationsinteresse des Auftraggebers unter Berücksichtigung des vorgetragenen Sachverhalts einschließlich des Inhalts der Schlussrechnung nebst aller Anlagen (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.1999, VII ZR 127/98, BauR 1999, 1185; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 5. Teil, Rn 149 ff. mwN).

91

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Schlussrechnung unter Berücksichtigung der Massenaufstellung (Anlage K 45) hinreichend prüffähig.

92

(1)

93

Die Beklagte stützt den Einwand fehlender Prüffähigkeit ohne Erfolg darauf, dass die Klägerin ihre Schlussrechnung nicht in der vom BGH im Falle einer von ihr - der Klägerin - behaupteten freien Auftraggeberkündigung gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B geforderten transparenten Weise in erbrachte bzw. nicht erbrachte Leistungen aufgeteilt, sondern in vier die Übersichtlichkeit erschwerende Teile aufgesplittet habe.

94

Die von der Klägerin als "erbrachte Leistungen" behaupteten Abbruch- und Entsorgungsleistungen hat sie in ihrer in vier Teile untergliederten Schlussrechnung jedenfalls hinreichend prüffähig abgegrenzt. Als Summe der im Rahmen des Ursprungsvertrages von der Klägerin erbrachten Leistungen macht sie danach einen Betrag in Höhe von 547.260,88 DM geltend (vgl. Anlage K 13, dort Anlage 102 D, dort Summe der Pos. 4-51).

95

Zudem würde eine - unterstellte - bloße Unübersichtlichkeit einer Schlussrechnung nicht zur Annahme fehlender Prüffähigkeit genügen, wenn - wie hier - der Auftraggeber gleichwohl in die Lage versetzt wird, eine Prüfung vorzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 02.05.2002, VII ZR 325/00, BauR 2002, 1406; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 151 ff. mwN).

96

(2)

97

Soweit die Beklagte als Einwand gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung geltend macht, im Rahmen eines zahlenmäßigen Überblicks, den die Klägerin durch ihre in vier Teile aufgesplittete Schlussrechnung erschwert habe, sei festzuhalten, dass die Klägerin letztendlich aus einer vorläufigen Auftragssumme von rund 804.000 DM einen Anspruch in doppelter Höhe von rund 1,629 Mio. DM geltend machen wolle, wovon sie immerhin einen Teilbetrag in Höhe von rund 368.000 DM als entgangenen Gewinn für nicht erbrachte Leistungen (Hauptauftrag und angeblich beauftragte Nachträge) verfolge, also rund 25 % der angeblichen Gesamtforderung, betrifft dieser Einwand bei zutreffender rechtlicher Bewertung nicht die Frage der Prüffähigkeit, sondern allein die von der Prüffähigkeit abzugrenzende Frage der inhaltlichen Richtigkeit der Schlussrechnung der Klägerin (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 155/156 mwN).

98

(3)

99

Soweit die Anschlussberufung der Beklagten außerdem einwendet, die Klägerin habe bis heute nicht in der für die Prüffähigkeit der Rechnung hinsichtlich angeblicher Nachtragsleistungen bzw. nicht erbrachter Leistungen notwendigen Form die Urkalkulation offengelegt und dabei die Bestandteile des Einheitspreises einer jeden LV-Position in der von der Rechtsprechung des BGH geforderten Weise aufgeschlüsselt, so dass die Schlussrechnung nicht prüfbar sei, hat sie damit aus mehrfachen Gründen keinen Erfolg.

100

(a)

101

Zum einen betrifft dieser Einwand der Beklagten nicht die vom LG zuerkannte Vergütung für die von der Klägerin bis zur Kündigung aus dem Ursprungsvertrag erbrachten Leistungen (in Höhe eines Ausgangsbetrages von 547.260,88 DM). Da die erbrachten Leistungen im ersten Teil der Schlussrechnung prüfbar abgerechnet sind, würde auch eine etwaig bzw. unterstellt fehlende Prüfbarkeit sonstiger Teile der Schlussrechnung (insbesondere hinsichtlich angeblicher Nachtragsleistungen bzw. Vergütungen für kündigungsbedingt nicht mehr erbrachte Leistungen) einer Fälligkeit der Vergütung für erbrachte Leistungen nicht entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 22.12.2005, VII ZR 316/03, BauR 2006, 678; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 150 mwN).

102

(b)

103

Zum anderen können Einwände gegen die einer Schlussrechnung angeblich zugrundeliegende Kalkulation bzw. Kalkulationsweise nicht ohne weiteres zur Annahme deren fehlenden Prüfbarkeit führen (vgl. BGH, Urteil vom 22.05.2003, VII ZR 143/02, BauR 2003, 1207; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 155 mwN).

104

Insoweit führen auch die von der (Anschluss-)Berufung der Beklagten zitierten Ausführungen des Sachverständigen K., dass die von der Klägerin in verschiedenen Varianten "interessengerecht" erst später aufgestellte und vorgelegte Urkalkulation nicht nachvollziehbar und fehlerhaft sei (vgl. im Einzelnen: 1087 GA), nicht zur Annahme fehlender Prüfbarkeit der Schlussrechnung, soweit die Klägerin damit in deren ersten Teil bis zur Kündigung erbrachte Leistungen aus dem Ursprungsvertrag im Umfang von 547.260,88 DM zur Abrechnung stellt.

105

(c)

106

Die (Anschluss-)Berufung der Beklagten macht ebenfalls ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe bis heute nicht - insbesondere auch nicht durch die Gesamtmassenaufstellung (Anlage K 45) - prüfbare Massen zu der Schlussrechnung übermittelt.

107

(aa)

108

Das LG ist insoweit - unter zutreffender Einbeziehung der anzunehmenden Fachkunde des von der Beklagten hinzugezogenen Architekten (vgl. BGH, Urteil vom 01.12.1966, VII ZR 124/67, NJW 1967, 342; OLG München, Urteil vom 03.02.1993, 27 U 232/92, BauR 1993, 346 mit Anm. Baden IBR 1993, 372 Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 151 mwN in Fn 520), der hier zudem bereits an der Erstellung der Leistungsbeschreibung mitgewirkt hatte (vgl. Kopfzeile Anlage K 2) - zum einen zu Recht davon ausgegangen, dass die Schlussrechnung der Klägerin - jedenfalls in Bezug auf erbrachte Leistungen aus dem Ursprungsvertrag im o.a. Umfang - einem fachkundigen Architekten ohne weitere Informationen eine hinreichende Möglichkeit bot bzw. bietet, sie auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen und zu kontrollieren.

109

(bb)

110

Das LG ist insoweit zum anderen ebenso zu Recht davon ausgegangen, dass eine geordnete Darstellung mit Angabe von - beklagtenseits bereits in erster beiden Instanz (vgl. 236 GA) ergänzend und nachvollziehbar erläuterten - Raumnummern in der Rechnung zur Annahme deren Prüfbarkeit genügt; das diesbezügliche Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen (vgl. 263 GA) ist gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig. Dies gilt umso mehr, als sich aus dem von der Beklagten vorgelegten Lichtbildband zweifelsfrei ergibt, dass die Räume - wie allgemein üblich - eine etagenweise Nummerierung aufwiesen (d.h. bestehend aus der jeweiligen Etagennummer - z.B. 8 - und der angehängten Raumnummer - 01 - = 801).

111

Die (Anschluss-)Berufung der Beklagten macht insoweit ohne Erfolg geltend, das LG habe dabei verkannt, dass bereits bei der Ausschreibung Zeichnungen i.S. der VOB/C (DIN 18299) vorgelegen hätten und daher die Leistung von der Klägerin aus diesen Zeichnungen zu ermitteln sei. Aus dem Vorbringen der Beklagten in beiden Instanzen wird nicht hinreichend ersichtlich, welche zusätzlichen Informationen zu welchen konkreten Postionen der Schlussrechnung der Klägerin (soweit sie sich in ihrem ersten Teil auf tatsächlich erbrachte Leistungen bezieht) ihr welche konkreten Informationen fehlen sollen, um die von der Klägerin im Rahmen des Ursprungsvertrages als bis zur Kündigung erbracht behauptete Werkleistungen bzw. diesbezügliche Entgelte (ungeachtet der davon zu trennenden Frage der sachlichen Richtigkeit der Angaben der Klägerin) durch die von ihr beauftragten Architekten als Fachleute überprüfen zu können. Auch das Schreiben des Architekten vom 22.03.2000 (Anlage K 45), mit dem Schlussrechnung nebst Massenaufstellung an die Klägerin zurückgereicht wurden, rügt lediglich lapidar und insoweit unzureichend das Fehlen eines entsprechenden Aufmaßplans, ohne dessen konkrete Notwendigkeit in Bezug auf eine fehlende Nachvollziehbarkeit oder erschwerte oder gar unmögliche Zuordnung von Rechnungspositionen substantiiert aufzuzeigen.

112

Soweit die Beklagte weiter geltend macht, sie habe von der Klägerin insoweit immer wieder und zu Recht verlangt, dass diese zwischen ihrer Abrechnung und den darin enthaltenen Massen und den Ausschreibungsplänen in der von der VOB/C (DIN 19299) vorgesehenen Art und Weise eine Beziehung (mit entsprechender Nummerierung) herstelle, weil sie über keine Pläne verfüge, aus denen sie die Zimmerbezeichnungen der Klägerin in der Anlage K 45 entnehmen bzw. zuordnen könne, ist auch insoweit für den Senat nicht ersichtlich, welcher Erkenntnisgewinn bzw. erweiterte Prüfungsmöglichkeit für die Beklagte mit einer solchen nachträglichen "zeichnerischen" Zuordnung verbunden sein soll.

113

Abgesehen davon ist das Beklagtenvorbringen insoweit auch in prozessualer Hinsicht unzureichend, da sie die Ausschreibungspläne in beiden Instanzen nicht zur Gerichtsakte gereicht hat, so dass dieser Einwand der Beklagten angeblich fehlender bzw. unzureichender Möglichkeiten ihres fach- und objektkundigen Architekten, die zutreffenden Raumnummern in der Massenaufstellung der Klägerin den in den Ausschreibungsplänen zeichnerisch dargestellten Räumen zuordnen zu können, nicht nachvollziehbar ist.

114

Dies gilt umso mehr als hier - insoweit unstreitig - Abbruch- bzw. Entkernungs-/Entsorgungsarbeiten streitgegenständlich sind, bei denen beide Parteien sich - im Rahmen vertraglicher bzw. auch nach Kündigung nachwirkender Kooperationspflichten und der entsprechenden bauvertraglich bzw. baurechtlich vorgesehenen Möglichkeiten - um zeitnahe gemeinsame Feststellungen - sei es im Rahmen des erwähnten gemeinsamen Aufmaßes bzw. eines vollständigen "Raumbuches" oder auf ähnliche Weise - hätten bemühen müssen.

115

(cc)

116

Die pauschale Bezugnahme der (Anschluss-)Berufung der Beklagten, zu den Mängeln der Anlage K 45 habe sie sich bereits mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 13.11.2012 geäußert, ersetzt nicht den notwendigen Vortrag dazu, welche konkreten Informationen einem fachkundigen Architekten für eine hinreichende Prüfbarkeit der Schlussrechnung (in Bezug auf erbrachte Leistungen) angeblich noch fehlen sollen, wenn der Auftragnehmer - wie hier - behauptet, er habe in entsprechend den von ihm vor Ort vorgefundenen und von ihm in der Massenaufstellung im Einzelnen dokumentierten Raumnummern bezeichneten Räumlichkeiten konkret bezeichnete Abbruch-/Entkernungs-/Entsorgungsleistungen erbracht.

117

bb.

118

Da gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung der Klägerin keine Bedenken bestehen, kann dahinstehen, dass auch bei fehlender Prüffähigkeit eine Restwerklohnforderung der Klägerin lediglich als derzeit nicht fällig anzusehen wäre und die entsprechende Klage daher nur als "derzeit unbegründet" zurückgewiesen werden könnte (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn 1878 mwN), nicht aber - wie von der Anschlussberufung der Beklagten insoweit in offenem Widerspruch zu ihrer Begründung (vgl. (vgl. 1071 GA, dort zu 4.; 1077 GA) – beantragt - als (endgültig) unbegründet.

119

b.

120

Die (entsprechend vorstehenden Feststellungen hinreichend prüffähigen) Angaben der Klägerin zum Umfang der erbrachten Leistungen in ihrer Schlussrechnung, zu denen sie im vorliegenden Verfahren ergänzend schriftsätzlich vorgetragen hat, hat das LG zutreffend als unstreitig behandelt (§ 138 Abs. 3 ZPO).

121

Das LG ist zutreffend davon ausgegangen, dass pauschales Bestreiten der Beklagten nicht ausreicht, da ihr als Klinikeigentümerin Bestandslisten vorliegen müssten. Jedenfalls oblag es der Beklagten - zumindest nach den Regeln der sekundären Darlegungslast (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 138, Rn 8 mwN) - zu den einzelnen Massen in den jeweiligen Schlussrechnungspositionen 4-51 im Einzelnen substantiiert Stellung zu nehmen statt sich auf den formalen Einwand fehlender Zeichnungen bzw. angeblich fehlender Zuordnungsmöglichkeit zu den Ausschreibungsplänen zu beschränken. Insoweit enthält das (Anschluss-)Berufungsvorbringen der Beklagten keine (über die Prüffähigkeit der Schlussrechnung hinausgehenden) hinreichenden Angriffe gegen die Feststellungen der angefochtenen Entscheidung zum tatsächlichen Umfang der von der Klägerin bis zur Kündigung erbrachten Leistungen.

122

c.

123

Somit ergibt sich - entsprechend der angefochtenen Entscheidung - folgende Berechnung der Restwerklohnforderung der Klägerin, gegen die - im Hinblick auf das vom LG erarbeitete und der zuerkannten Restwerklohnforderung zugrundegelegte Zahlenwerk als solches - von keiner Partei Einwände erhoben werden:

124

Summe der im Rahmen des Ursprungsvertrages von der

125

Klägerin erbrachten Leistungen 547.260,88 DM

126

(vgl. Anlage K 13, dort Anlage 102 D, dort Summe der Pos. 4-51)

127

abzgl. Bauwesenversicherung etc. 1,09 % 5.965,14 DM

128

verbleiben 541.295,74 DM

129

zzgl. 16 % Mwst. 86.607,32 DM

130

Zwischensumme 627.903,06 DM

131

abzgl. Zahlungen der Beklagten (vgl. 136 GA) 384.876,18 DM

132

verbleiben 243.026,88 DM

133

bzw. 124.257,67 EUR

134

2.

135

Ansprüche auf Vergütung durchgeführter Nachtragsarbeiten stehen der Klägerin auch unter Berücksichtigung ihres Berufungsvorbringens nicht zu, und zwar weder aus § 2 Nr. 5 VOB/B (dazu unter a.) noch aus § 2 Nr. 6 VOB/B (dazu unter b.) noch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (dazu unter c.) noch aus § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 683 BGB (dazu unter d.) noch aus § 812 BGB (dazu unter e.) noch aus § 2 Nr. 3 VOB/B (dazu unter f.).

136

a.

137

Die Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B sind bereits dem Grunde nach nicht erfüllt. Die Anordnung einer Änderung des Bauentwurfs oder eine andere Anordnung der Beklagten als Auftraggeberin, durch welche die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert worden ist, ist aus dem beiderseitigen Sachvortrag und dem sonstigen Inhalt der Gerichtsakten, insbesondere dem vorgelegten Schriftverkehr, im Sinne einer hierzu notwendigen rechtsgeschäftlichen Erklärung der Beklagten (dazu unter aa.) und auch im Hinblick auf Inhalt und Umfang (dazu unter bb.) nicht hinreichend ersichtlich. Dass ein zusätzliches Vertragsentgelt nur im Falle einer rechtsgeschäftlichen Anordnung des Auftraggebers i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B gefordert werden kann, benachteiligt die Klägerin nicht unzumutbar, da sie durch die Möglichkeit, ggf. ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich bislang nicht vom Vertrag umfasster Leistungen geltend zu machen, hinreichend geschützt ist (dazu unter cc.). Die Rechtsprechung des BGH zu § 6 Nr. 6 VOB/B ist in Zusammenhang mit § 2 Nr. 5 VOB/B weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar (dazu unter dd.). Die Berufungseinwände der Klägerin rechtfertigen keine von der angefochtenen Entscheidung abweichende Beurteilung (dazu unter ee.). Jedenfalls wäre ein – unterstellter - Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B von der Klägerin der Höhe nach nicht hinreichend schlüssig vorgetragen bzw. bewiesen (dazu unter ff.).

138

aa.

139

Eine ausdrückliche oder konkludente Anordnung der Beklagten als Auftraggeberin mit dem Inhalt der Änderung des Bauentwurfs i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B i.V.m. § 1 Nr. 3 VOB/B oder eine andere Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B ist nicht hinreichend ersichtlich. In beiden vorgenannten Fällen bedarf es nämlich für die Annahme einer Anordnung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung, für deren Wirksamkeit die Regeln einer Willenserklärung gelten, insbesondere auch das Vertretungsrecht (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 346/01, BauR 2004, 295). Der Auftraggeber muss eindeutig zum Ausdruck bringen, dass es sich dabei um eine verpflichtende Vertragserklärung handelt (BGH, Urteil vom 09.04.2002, VII ZR 129/91, BauR 1992, 759; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage 2013, Rn 1906 ff. mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, VOB, 18. Auflage 2013, § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn 26 mwN). Allein die Mitteilung des Auftragnehmers an den Auftraggeber, es lägen veränderte Umstände vor, rechtfertigt die Annahme einer vertragsändernden Leistungsbestimmung nicht (vgl. Thode, ZfBR 2004, 214/223; vgl. auch Zanner/Keller, NZBau 2004, 353); notwendig ist vielmehr zumindest ein Verhalten des Auftraggebers, aus dem eine rechtsgeschäftliche Anordnung abzuleiten ist (vgl. Kniffka, IBR-online-Kommentar 2012, § 631, Rn 828 mwN). Je weniger Einfluss der Auftraggeber auf die veränderten Bauumstände hat, um so weniger wird ein Wille zu einer Anordnung anzunehmen sein (Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 416/881 mwN). Selbst wenn die Veränderung der Bauumstände - wie z.B. durch ein unzureichendes Leistungsverzeichnis (vgl. hierzu auch die Ausführungen des Sachverständigen Supe, 330 GA) - aus dem Verantwortungsbereich des Auftraggebers stammt, rechtfertigt allein eine Bauablaufstörung noch nicht ohne weiteres die Annahme einer Anordnung (vgl. Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 834/877 mwN). Vielmehr ist das Verhalten des Auftraggebers - unter Berücksichtigung des Kooperationsgebots (vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2001, VII ZR 248/00, NJW 2001, 2167), wonach sich der Auftraggeber nicht hinter einem Schweigen verschanzen darf, sondern nach Treu und Glauben gehalten ist, sich zu erklären (d.h. eine Anordnung zu treffen oder diese zu verweigern, vgl. Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 881 mwN) - auszulegen. Bei dieser Auslegung darf indes nicht außer Acht geraten, dass stets ein echtes positives Einwirken des Auftraggebers auf den Vertrag feststellbar sein muss; ein rein passives Verhalten stellt regelmäßig keine einen vertraglichen Mehrvergütungsanspruch auslösende Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B dar, selbst wenn ggf. sogar eine Pflicht zum Handeln bestände (Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1913; Vygen/Joussen/Schubert/Lang, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 6. Auflage 2011, Rn 357 ff. mwN). Davon abzugrenzen ist indes eine stillschweigende Anordnung, die vorliegen kann, wenn sich die Vertragspartner stillschweigend auf eine tatsächlich veränderte Situation einstellen (BGH, Urteil vom 27.06.1985, VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128; BGH, Urteil vom 11.03.1999, VII ZR 179/98, BauR 1999, 897), etwa durch das Ergebnis einer Abstimmung der Vertragspartner bei einem Baustellengespräch (vgl. Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1914; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom vom 20.01.2009, I-23 U 47/08, IBR 2009, 255).

140

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und des aus der Akte ersichtlichen chronologischen Ablaufs im Zeitraum vom Vertragsschluss bis zu den wechselseitigen Kündigungen ist eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Anordnung einer Änderung des Bauentwurfs oder eine andere Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B durch einen bevollmächtigten Vertreter der Beklagten als Auftraggeberin, insbesondere eine Erklärung oder zumindest ein Verhalten, durch welches dieser eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, dass es sich dabei um eine verpflichtende Vertragserklärung handelt, nicht erkennbar.

141

Insoweit hat das LG sich - wenngleich mit zu präzisierender Formulierung - zutreffend darauf gestützt, dass § 2 Nr. 5 VOB/B 1996 hier nicht anwendbar ist, weil die Nachträge unstreitig von der Beklagten nicht ausdrücklich „beauftragt“ (im Sinne von "angeordnet" im vorstehend festgestellten Sinne) worden sind und auch eine konkludente „Beauftragung“ (im Sinne einer konkludenten "Anordnung" im vorstehend festgestellten Sinne) weder durch den Hinweis auf einen bestehenden Termindruck noch durch Bezahlung eines Teils der Abschlagsrechnungen erfolgt ist, da dies ersichtlich zur Abwendung der von der Klägerin angedrohten Kündigung geschehen ist, während weiterhin über die Berechtigung der Nachträge gestritten worden ist.

142

bb.

143

Eine rechtsgeschäftliche Anordnung der Beklagten im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B scheidet auch deswegen aus, weil aus dem Vortrag der Klägerin in Verbindung mit den vorgelegten Unterlagen jedenfalls nicht ersichtlich ist, welchen konkreten Inhalt und Umfang eine solche Anordnung gehabt haben soll. Es ist nämlich weder aus dem Vortrag der Klägerin noch aus den dazu vorgelegten Unterlagen hinreichend erkennbar, ob die Klägerin vortragen will, die Beklagte habe - nach jeweils von ihr einzeln und wiederholt gemeldeter Erschwernisse (in Gestalt der Positionen der Nachträge 1-11) - einzelne und wiederholte rechtsgeschäftliche Anordnungen dahingehend getroffen, sie solle trotz dieser jeweils einzeln gemeldeten Erschwernisse weiter arbeiten, oder ob die Klägerin vortragen will, die Beklagte habe - nach den von ihr sukzessive gemeldeten Erschwernissen - eine einmalige generelle rechtsgeschäftliche Anordnungen dahingehend getroffen, sie solle - trotz aller etwaigen Erschwernisse gleicher oder auch ähnlicher Art - weiter arbeiten.

144

cc.

145

Die vorstehend beschriebenen und hier nicht erfüllten Anforderungen an die Darlegungslast des Auftragnehmers betreffend eine rechtsgeschäftliche Anordnung des Auftraggebers im Sinne einer verpflichtenden Vertragserklärung des Auftraggebers gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B benachteiligen die Klägerin als Auftragnehmerin nicht unzumutbar, da ihr während des Bauablaufs ggf. die Möglichkeit offen stand, ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich nicht vom Vertrag umfasster Leistungen (Erschwernisse) geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2008, VII ZR 194/06, BGHZ 176, 34; BGH, Urteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/01, BauR 2004, 1613), ihre Arbeiten insoweit bis auf weiteres einzustellen und insoweit auf eine Anordnung bzw. eine Einigung über einen geänderten Preis zu bestehen. Dies hätte ihre die Möglichkeit gegeben, ex ante und vor Ort genaue eigene Feststellungen und Dokumentationen darüber zu treffen bzw. ggf. durch Dritte sachverständig treffen zu lassen, ob und ggf. welche Erschwernisse von bestimmter Art und bestimmtem Umfang tatsächlich vorlagen und wie weiter zu verfahren war. Stellt sich in einer solchen Situation bei - ggf. auch nachträglicher - objektiver Betrachtung heraus, dass der Auftraggeber eine - die bisherigen Preisermittlungsgrundlagen ändernde - Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B hätte treffen müssen, diese jedoch unterlassen hat und es dadurch zu einer Behinderung oder Unterbrechung der Bauausführung gekommen ist, ist der Auftragnehmer durch Ansprüche aus § 6 Nr. 2 bzw. Nr. 6 VOB/B hinreichend abgesichert (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn 28 mwN; Vygen-Joussen, a.a.O., Rn 1911/1921 ff. mwN; Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 834 mwN, vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.01.2009, I-23 U 47/08, IBR 2009, 255 mit Anm. Schmidt).

146

An dieser Beurteilung der Verhaltensobliegenheiten der Klägerin als Auftragnehmerin vermag auch der - als solcher unstreitige - Zeitdruck bei den hier streitgegenständlichen Arbeiten (vgl. z.B. 887/887 GA) grundsätzlich nichts zu ändern.

147

dd.

148

Die Rechtsprechung des BGH zur Abgrenzung von Anspruchsgrund und Anspruchshöhe im Rahmen von § 6 Nr. 6 VOB/B und der entsprechenden Bemessung der Darlegungs- und Beweislast des Auftragnehmers gemäß § 286 ZPO bzw. § 287 ZPO bei § 6 Nr. 6 VOB/B unterfallenden Sachverhalten (vgl. Urteile vom 24.02.2005, VII ZR 222/03, BauR 2005, 861 sowie VII ZR 141/03, BauR 2005, 857) ist für den hier streitgegenständlichen Sachverhalt weder unmittelbar noch in entsprechender Anwendung von entscheidungserheblicher Bedeutung. Eine rechtsgeschäftliche Anordnung des Auftraggebers, welche die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B ändert, verpflichtet den Auftragnehmer zur Leistung und den Auftraggeber zur Zahlung der (unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbarenden bzw. zu bestimmenden) neuen vertraglichen Vergütung. Dies ist der entscheidende Unterschied zu den Ansprüchen des Auftragnehmers auf Schadensersatz wegen einer Leistungsstörung in Gestalt der Behinderung bzw. Unterbrechung der Leistungsausführung aus § 6 Nr. 6 VOB/B bzw. § 642 BGB bzw. § 280 BGB. Diese Differenzierung steht im Einklang mit dem Grundsatz, dass sich vertragliche Erfüllungsansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B (infolge Änderungen des Bauentwurfs oder anderer Anordnungen des Auftraggebers) und Ansprüche wegen einer Leistungsstörung in Gestalt einer Behinderung oder Unterbrechung der Leistung aus § 6 Nr. 6 VOB/B regelmäßig gegenseitig ausschließen (vgl. Kniffka, a.a.O., Rn 835 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1897-1899 mwN; vgl. auch Rn 1921 ff. mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn 28 mwN).

149

ee.

150

Die Berufungseinwände der Klägerin haben insoweit insgesamt keinen Erfolg.

151

(1)

152

Der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe verkannt, dass sie auf der Baustelle von der Beschreibung im LV abweichende Verhältnisse angetroffen habe, so dass es sich um von ihr angekündigte geänderte Leistungen im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B handele, für deren Vergütung eine vom LG geforderte ausdrückliche Beauftragung seitens der Beklagten nicht erforderlich sei, verkennt die vorstehend beschriebene Notwendigkeit einer rechtsgeschäftlichen "Anordnung" als Tatbestandsvoraussetzung für Vergütungsansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B.

153

(2)

154

Die Berufung der Klägerin berücksichtigt zudem nicht, dass an der zwingenden Notwendigkeit einer Anordnung des Auftraggebers nichts zu ändern vermag, dass es sich demgegenüber bei der Vereinbarung eines "neuen Preises" unter Berücksichtigung der Mehr- bzw. Minderkosten i.S.v. § 2 Nr. 5 Satz 2 VOB/B lediglich um eine Sollbestimmung handelt und eine solche Vereinbarung insoweit - anders als die Anordnung - nicht zwingende Voraussetzung der Geltendmachung eines "neuen Preises" bzw. eines Anspruchs auf eine entsprechende zusätzliche Vergütung i.S.v.§ 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B ist (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5, Rn 47/48/52 mwN; Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 832 mwN; BGH, Urteil vom 21.03.1968, VII ZR 84/67, NJW 1968, 1234), sondern der Preis - mangels Vereinbarung der Parteien - später auf Basis notwendigen schlüssigen Vortrags des Auftragnehmers ggf. vom Gericht festgestellt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20.04.1978, VII ZR 67/77, BauR 1978, 314; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.11.1997, 5 U 89/96, BauR 1998, 1023; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5, Rn 52 mwN; dazu auch noch unten).

155

(3)

156

Die Berufung der Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, hinsichtlich der erbrachten Leistungen sei der Sachverständige S. zum Ergebnis gekommen, dass die Mehrzahl der Nachtragspositionen tatsächliche Nachtragspositionen darstellten (vgl. 1039 GA, dort 3. Absatz), die Pos. 4.9, 4.21 und 4.22 habe er nicht überprüft und nur für eine Minderzahl der Nachtragspositionen habe der Sachverständige die Ansicht vertreten, dass diese sich nicht als tatsächliche Nachtragspositionen darstellten (vgl. 1039 GA, dort 5. Absatz). Die Abgrenzung von ursprünglich beauftragten Leistungen und etwaig geänderten Leistungen bzw. Nachträgen i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B kann an dieser Stelle bereits mangels rechtsgeschäftlicher "Anordnung" etwaiger geänderter Leistungen bzw. Nachtragsleistungen seitens der Beklagten dahinstehen.

157

(4)

158

Der weitere Berufungseinwand der Klägerin, sie habe zum Nachweis der berechneten Preise ihre Urkalkulation vorgelegt und die dort berechneten Preise seien üblich und angemessen und entsprächen den Vertragsgrundlagen, ist dementsprechend ebenfalls nicht entscheidungserheblich, da die Klägerin einen Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B - über den vom LG zuerkannten Umfang hinausgehend - aus den vorstehenden Gründen bereits dem Grunde nach nicht schlüssig dargetan hat.

159

ff.

160

Selbst wenn der Senat - entgegen seinen vorstehenden Feststellungen - davon ausgehen wollte, die Klägerin hätte einen Anspruch auf Vergütung aus § 2 Nr. 5 VOB/B dem Grunde nach hinreichend dargetan, hätte ihre Klage bzw. Berufung gleichwohl keinen Erfolg, da die Klägerin einen solchen Anspruch jedenfalls der Höhe nach nicht hinreichend schlüssig dargetan bzw. bewiesen hat.

161

Grundlage für die Festlegung des neuen Preises ist stets der zuvor vereinbarte Preis. Diesem werden die vorauskalkulierten bzw. im Voraus zu kalkulierenden Mehrkosten im Zeitpunkt der Kalkulation des Nachtragsangebots nach erfolgter Bauentwurfsänderung hinzugerechnet bzw. von diesem werden die entsprechenden Minderkosten abgezogen (vgl. Vygen/Joussen/Schubert/Lang, a.a.O., Teil A, Rn 486 mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5 VOB/B, Rn 32: Mehrkosten im Zeitpunkt des Ausführungsbeginns der geänderten Leistung). Dies erfordert seitens des Auftragnehmers, der eine Mehrvergütung verlangt, die Vorlage der ursprünglichen Angebotskalkulation. Fehlt diese, ist vom Auftragnehmer nachträglich eine plausible Kalkulation für die vereinbarten Vertragspreise zu erstellen (vgl. BGH, Urteil vom 07.11.1996, VII ZR 82/95, BauR 1997, 304). Andernfalls - d.h. ohne eine nachvollziehbare Darlegung der Preisgrundlagen aufgrund einer entsprechend plausiblen Kalkulation - ist ein dazu geltend gemachter Mehrvergütungsanspruch bei Nachträgen unschlüssig und die Klage als endgültig unbegründet (und nicht wie bei nur fehlender Prüfbarkeit als nicht fällig bzw. derzeit unbegründet, s.o.) abzuweisen (vgl. Vygen/Joussen/Schubert/Lang, a.a.O., Teil A, Rn 486 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 156 mwN).

162

Dieser ursprünglichen Kalkulation ist eine neue Kalkulation für den geforderten Nachtragspreis gegenüberzustellen, deren Fehlen bzw. unzureichende Nachvollziehbarkeit ebenfalls dazu führt, dass ein auf deren Basis geltend gemachter Mehrvergütungsanspruch bei Nachträgen ebenso unschlüssig und die Klage ebenso als endgültig unbegründet (und nicht wie bei nur fehlender Prüfbarkeit als nicht fällig bzw. derzeit unbegründet, s.o.) abzuweisen ist (vgl. Vygen/Joussen/Schubert/Lang, a.a.O., Teil A, Rn 486, Teil B, Rn 194 ff. mwN; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht, a.a.O., Rn 2408).

163

Für einen Rückgriff auf den ortsüblichen Preis in Anlehnung an § 632 Abs. 2 BGB ist im Rahmen der - wie vorstehend ausgeführt - notwendigen Ursprungs- bzw. Nachkalkulationen insoweit kein Raum (vgl. Vygen/Joussen/Schubert/Lang, a.a.O., Teil A, Rn 487 ff. mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2417 ff. mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1464 mwN).

164

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze ist die Klägerin hinreichend nachvollziehbaren Sachvortrag zu den notwendigen Kalkulationen in beiden Instanzen fällig geblieben. Der Sachverständige K. hat zusammenfassend festgestellt, dass die Anlage K 45 und die anderen von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht geeignet sind, die Einheitspreise der Nachtragspositionen dahingehend zu überprüfen, ob sie auf dem Preisniveau des Vertrags-LV beruhen bzw. aus diesem (in der wie vorstehend vom Senat dargestellten, notwendigen Weise) fortentwickelt wurden. Insbesondere konnte der Sachverständige K. infolgedessen auch keine Aussage zu den evtl. ersparten Kosten machen, da weder Angaben zu einzelnen Kostenarten, den Gemeinkosten und den kalkulierten Anteilen für Wagnis und Gewinn machen. Insoweit hat der Sachverständige K. aus baubetrieblicher Sicht festgestellt, dass kein schlüssiger Vortrag der Klägerin zur Kalkulation vorliegt, so dass ihm eine (weitere) Bewertung unmöglich erschien (vgl. Zusammenfassung zu Ziff. 4 bzw. Seite 8 des Gutachtens vom 27.09.2010).

165

Insoweit enthält das Berufungsvorbringen der Klägerin - auch nicht zumindest hilfsweise - Angriffe gegen die vom Sachverständigen K. ausgeführten Mängel und Unzulänglichkeiten der von der Klägerin in erster Instanz vorgelegten Unterlagen bzw. des von ihr vorgelegten Zahlenwerks.

166

Mangels hinreichender Anschlusstatsachen bzw. Schätzungsgrundlagen verbietet sich insoweit auch eine gerichtliche Schätzung seitens des Senats gemäß § 287 ZPO (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 16.09.1999, 14 U 12/99, NZBau 2001, 144; Zöller-Greger, § 287, Rn 4 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1467 mwN in Fn 120).

167

b.

168

Auch Ansprüche aus § 2 Nr. 6 VOB/B (d.h. dem Fall einer im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung) stehen der Klägerin entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats zu § 2 Nr. 5 VOB/B aus den dort genannten Gründen nicht zu.

169

aa.

170

Soweit die Beklagte zutreffend darauf hinweist, dass die Klägerin in einer Mehrzahl von Nachträgen letztlich eine zusätzliche Leistung behauptet, die kalkulatorisch nicht bereits eine entsprechende Preisgrundlage im Hauptauftrag besitze, so dass es sich bei diesen Nachträgen allenfalls um solche gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B handeln kann, kann eine Abgrenzung dahinstehen. Selbst wenn insoweit für einen Teil der Nachträge nicht § 2 Nr. 5 VOB/B sondern § 2 Nr. 6 VOB/B zur Anwendung gelangen sollte, würden im Rahmen des dortigen Tatbestandsmerkmals "Forderung des Auftraggebers" einer im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung durch den Auftraggeber die o.a. Feststellungen des Senats zur Notwendigkeit einer "Anordnung des Auftraggebers", welche die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung ändert (i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B), entsprechend gelten (vgl. Ingenstau/Korbion- Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 6 VOB/B, Rn 6 mwN).

171

bb.

172

Zur Höhe gelten die o.a. Feststellungen des Senats zu § 2 Nr. 6 VOB/B entsprechend.

173

c.

174

Einen Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 bzw. Satz 2 VOB/B hat die Klägerin in beiden Instanzen dieses Verfahrens ebenfalls nicht schlüssig dargelegt, da die Beklagte nicht vom Ursprungsvertrag umfasste Leistungen nicht (nachträglich) anerkannt hat (dazu unter aa.) und auch nicht erkennbar ist, dass die Leistungen, für die die Klägerin zusätzliche Vergütung geltend macht, für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren (dazu unter bb.), dem mutmaßlichen Willen der Beklagten als Auftraggeberin entsprachen (dazu unter cc.) und in der notwendigen Weise der Beklagten persönlich unverzüglich angezeigt worden sind (dazu unter dd.). Jedenfalls wäre ein – unterstellter - Anspruch aus § 2 Nr. 8 VOB/B von der Klägerin der Höhe nach nicht hinreichend schlüssig vorgetragen bzw. bewiesen (dazu unter ee.).

175

aa.

176

Die Beklagte hat nicht vom Ursprungsvertrag umfasste Leistungen nicht (nachträglich) anerkannt.

177

Ein eindeutiges eigenes Verhalten der Beklagten, das die Klägerin als Anerkenntnis werten durfte, ist ihrem Sachvortrag und dem vorgelegten Schriftverkehr nicht zu entnehmen. Insoweit genügt insbesondere nicht der Inhalt des Schreibens des von der Beklagten beauftragten Architekten W. vom 02.08.1999 (Anlage B 12, vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2001, VII ZR 452/00, BauR 2002, 467; OLG Brandenburg, Urteil vom 25.08.2011, 12 U 69/10, BauR 2012, 1649; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 8 VOB/B, Rn 23 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2377 ff. mwN). Dies gilt umso mehr, als in diesem Schreiben zu einer Mehrzahl von Nachtragspositionen erhebliche Einwände sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach erhoben worden sind, die sich im Rahmen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme weitgehend als zutreffend erwiesen haben (§§ 529, 531 ZPO) und Geschäftsgrundlage dieses Schreibens ersichtlich eine weitere kooperative Fortsetzung der vertraglichen Zusammenarbeit und eine Einigung über alle streitigen Nachtragspositionen war, zu der es infolge des vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin indes nicht mehr gekommen ist (dazu im Einzelnen noch unten).

178

bb.

179

Es ist nach dem Vortrag der Beklagten auch nicht hinreichend feststellbar, dass die von ihr geltend gemachten Leistungen für die Erfüllung des Vertrages i.S.v. § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B notwendig waren. Die Voraussetzungen des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B sind strenger als die des § 683 BGB. Die Leistung muss nicht nur im Interesse des Bestellers liegen, sondern notwendig sein, d.h. ohne ihre Ausführung muss die Leistung nicht ordnungsgemäß, also mangelhaft und vertragswidrig sein; lediglich rein zweckmäßige oder nützliche Zusatzleistungen, die nicht notwendig (i.S.v. für den auch insoweit maßgeblichen „funktionalen“ Werkerfolg nicht erforderlich) waren, genügen hingegen nicht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 26.05.1993, 9 U 12/93, BauR 1993, 743; Oberhauser, BauR 2005, 919, 930; Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 738 mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 8 VOB/B, Rn 31 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2379 ff. mwN).

180

Für die Feststellung, ob eine Leistung für die Erfüllung des Vertrages notwendig war, bedarf es eines Vergleichs der Soll- mit den Ist-Bauumständen. Für die - im vorstehenden Sinne - zur Erfüllung des Vertrages notwendigen Leistungen und deren Umfang trifft den Auftragnehmer die volle Darlegungs- und Beweislast (§ 286 ZPO), der die Klägerin - auch unter Berücksichtigung der Beweisergebnisse erster Instanz (§§ 529, 531 ZPO) - nicht hinreichend nachgekommen ist.

181

Diese Anforderungen an den Auftragnehmer sind weder unzumutbar streng noch stehen sie in Widerspruch zu dem Grundsatz, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber nicht ohne weiteres auf Mängel der Ausschreibung hinweisen muss, denn der Auftragnehmer hat auch insoweit die weitere Alternative, seine Arbeiten im Rahmen - indes lediglich in den konkreten Grenzen des ihm zustehenden Leistungsverweigerungsrechts (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2008, VII ZR 194/06, BGHZ 176, 34; BGH, Urteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/01, BauR 2004, 1613) - einzustellen und auf eine weitergehende Dokumentation von Bausoll bzw. Bauist bzw. auch eine entsprechende Einigung über einen geänderten Preis für objektive Zusatz-/Nachtragsleistungen zu bestehen.

182

An dieser Beurteilung der Dokumentations- und Verhaltensobliegenheiten der Klägerin als Auftragnehmerin vermag wiederum auch der - als solcher unstreitige - Zeitdruck bei den hier streitgegenständlichen Arbeiten (vgl. z.B. 887/887 GA) grundsätzlich nichts zu ändern.

183

Der Einwand der Berufung der Klägerin, sie habe zudem Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens dafür angeboten, dass es sich bei den mit den Nachträgen geltend gemachten Leistungen um - im Rahmen einer behaupteten lapidaren bzw. pauschalen Forderung der Beklagten nach Abriss - "notwendige Leistungen" i.S.v. § 2 Nr. 8 VOB/B gehandelt habe, kann hinreichend substantiierten Sachvortrag nicht ersetzen. Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung der Ergebnisse der erstinstanzlichen Beweisaufnahme, die vom Senat entsprechend §§ 529, 531 ZPO im Berufungsverfahren zu verwerten sind. Zu weiteren Beweiserhebungen besteht dementsprechend im Berufungsverfahren kein Anlass.

184

cc.

185

Auch wenn der Senat - entgegen den vorstehenden Feststellungen - unterstellen wollte, dass einzelne Leistungen, für die die Klägerin zusätzliche Vergütung geltend macht, für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, ist die Klägerin jedenfalls dafür darlegungs- und beweisfällig, dass diese dem mutmaßlichen Willen der Beklagten als Auftraggeberin entsprachen.

186

Maßgeblich ist insoweit in erster Linie das nach außen erkennbar gewordene Verhalten der Beklagten als Auftraggeberin. Die Klägerin musste diesen vor Beginn der Ausführung mit zumutbarem Aufwand erforschen und selbst dann beachten, wenn das ihr erkennbare Verhalten der Beklagten ihr unvernünftig bzw. interessenwidrig erschien (vgl. BGH, Urteil vom 02.04.1998, III ZR 251/96, Fundstelle; vgl. auch BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 346/01, BauR 2004, 495; BGH, Urteil vom 04.04.1974, VII ZR 222/72, MDR 1974, 749). Hat der Auftraggeber die bis dahin auftragslose „Geschäftsführung“ durch den Auftragnehmer - sei es ausdrücklich, sei es konkludent - abgelehnt, kann ein Anspruch aus § 2 Nr. 8 VOB/B nicht auf einen abweichenden mutmaßlichen Willen der Auftraggeberin gestützt werden, wenn nicht § 679 BGB (öffentliches Interesse, z.B. Bauordnungsrecht, Gefahrenabwehr etc.) entgegensteht (vgl. Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 710 ff. mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 8, Rn 32 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2382 mwN), wofür die Klägerin hier in beiden Instanzen keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte aufzeigt.

187

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze macht die Beklagte hier mit Erfolg geltend, jedenfalls hätten die als "Nachtragsleistungen" von der Beklagten angebotenen Abbruch- bzw. Entsorgungsleistungen nicht in ihrem mutmaßlichen Interesse gestanden.

188

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer für die Anspruchsvoraussetzungen des § 2 Nr. 8 in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig ist. Es kommt insoweit auch nicht darauf an, ob der Auftragnehmer schützenswert erscheint. Eine einschränkende Auslegung von § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B zugunsten des Auftragnehmers scheidet aus, weil § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B - als Grundsatz - ausdrücklich bestimmt, dass auftragslose Leistungen nicht vergütet werden, § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B somit die abschließende Formulierung eines Ausnahmetatbestandes im Einzelfall ist (Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 743 mwN; vgl. auch: BGH, Beschluss vom 26.02.2004, VII ZR 96/03, BauR 2004, 994).

189

Insoweit macht die Beklagte zu Recht geltend, dass die Leistungen, für welche die Klägerin als Nachtragsleistungen zusätzliche Vergütungen verlangt habe, als solche nicht in ihrem mutmaßlichen Interesse gestanden hätten, sondern sie sich ihnen - wie unter Bezugnahme auf den vorgelegten Schriftverkehr und auch im Rahmen der Kündigung (dazu im Einzelnen noch unten) dargestellt - sogar ausdrücklich entgegengestellt und ihnen dem Grunde bzw. der Höhe nach weitestgehend und für die Klägerin erkennbar widersprochen hat.

190

Insoweit kann sich die Berufung der Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf stützen, die Beklagte habe doch offenkundig den vollständigen Abbruch bzw. die vollständige Entkernung des streitgegenständlichen Objekts gewollt. Auszugehen ist vielmehr von dem mutmaßlichen Willen der Beklagten, dass die Klägerin grundsätzlich allein die von ihr ursprünglich beauftragten Hauptauftragsleistungen und darüber hinaus lediglich von ihr rechtsgeschäftlich i.S.v. § 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 VOB/B angeordnete Änderungs- bzw. Zusatzleistungen mangelfrei ausführen sollte.

191

§ 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B ist im Rahmen der notwendigen Gesamtschau und nach der systematischen Konzeption der VOB/B ersichtlich nicht dazu geeignet, im Sinne einer unzureichend reflektierten Generalklausel bzw. Auffangvorschrift dem Auftragnehmer zusätzliches Entgelt zu verschaffen, obgleich ihm im Rahmen etwaiger entsprechender Leistungsverweigerungsrechte hinsichtlich solcher Werkleistungen, die sich - bei der maßgeblichen objektiven Betrachtungsweise - als Nichtvertragsleistungen (d.h. als Erschwernisse bzw. Nachtragsleistungen) darstellen, im Regelfall hinreichende Möglichkeiten zur zeitnahen Klärung der vertraglichen Situation bzw. im Rahmen von etwaigen Schadensersatzansprüchen im Rahmen von Behinderungstatbeständen im Regelfall auch hinreichende Möglichkeiten zur Schadloshaltung bei einer etwaigen Verzögerungstaktik des Auftraggebers bei der Bearbeitung von Nachtragsangeboten zur Verfügung stehen (vgl. mit entsprechender Differenzierung: Vygen/Joussen/Schubert/Lang, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 6. Auflage 2011, Teil A, Rn 366 mwN).

192

dd.

193

Jedenfalls fehlt - worauf das LG zutreffend, wenngleich ausschließlich abgestellt hat - eine unverzügliche Anzeige der Klägerin an die Beklagte persönlich bzw. eine insoweit empfangszuständige Person auf Seiten der Beklagten i.S.v. § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (vgl. BGH, Urteil vom 31.01.1991, VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315; BGH, Urteil vom 23.06.1994, VII ZR 163/93, NJW-RR 1994, 1108; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 8, Rn 33 ff. mwN; Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 741 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2383 mwN).

194

Selbst wenn der Senat annehmen wollte, die Nachtragsangebote hätten über den hier insoweit nicht bevollmächtigten und daher nicht empfangszuständigen Architekten als bloßen Boten die Beklagte persönlich zeitnah erreicht, war es der Klägerin - auch bei Wahrunterstellung ihres Vorbringens - verwehrt, Nichtvertragsleistungen vorschnell auszuführen statt eine Entschließung der Beklagten persönlich als Auftraggeberin abzuwarten. Ihrem Vorbringen sind keine hinreichenden Anhaltspunkte zu entnehmen, dass hier ein grundsätzlich erforderliches Abwarten einer solchen Entschließung des Auftraggebers ausnahmsweise unzumutbar oder sonst entbehrlich gewesen sein soll. Auch insoweit genügt jedenfalls nicht der lapidare Hinweis der Klägerin auf einen - zudem im Baugewerbe nicht unüblichen, wenn nicht sogar regelmäßig anzutreffenden - Zeitdruck bei Arbeiten der hier streitgegenständlichen Art, sondern es bedarf besonderer, eng zu fassender und hier nicht erkennbarer Ausnahmesachverhalte (wie z.B. aus bauordnungsrechtlichen Gesichtspunkten, Gefahr im Verzug o.ä.). Dabei ist nämlich wiederum der Ausnahmecharakter des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B angemessen zu berücksichtigen, wonach die Anzeigepflicht des Auftragnehmers die Dispositionsfreiheit und auch die grundsätzlich berechtigte Erwartung des Auftraggebers schützen soll, alle für die Vertragserfüllung notwendigen Arbeiten in Auftrag gegeben zu haben, deshalb nur die vereinbarte Vergütung zu schulden und nicht - ohne Anzeige des Auftragnehmers bzw. ohne die ihm zustehende Entschließung darüber - mit weiteren Werklohnforderungen überrascht zu werden (vgl. BGH Urteil vom 31.01.1991, VII ZR 291/88, BauR 1991, 331; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 8 VOB/B, Rn 34/37/38 a.E.).

195

d.

196

Der Klägerin steht aus den gleichen Gründen - entsprechend der vorstehenden Feststellungen zum nicht feststellbaren tatsächlichen bzw. mutmaßlichen Willen der Beklagten - auch aus § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 683 BGB kein Anspruch zu (vgl. Kniffka, a.a.O., § 631 BGB, Rn 744, 705 ff. mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 8, Rn 39 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2387 ff. mwN) bzw. jedenfalls stände einem solchen Anspruch ggf. ein Schadensersatzanspruch der Beklagten insoweit gegenüber, als sie nicht rechtzeitig von der Übernahme der Geschäftsführung erfahren hat bzw. die Klägerin zuvor nicht ihre Entschließung zu einer solchen Geschäftsführung abgewartet hat (vgl. BGH, Urteil vom 04.12.1975, VII ZR 218/73, NJW 1976, 619).

197

e.

198

Selbst wenn der Senat - entgegen seinen vorstehenden Feststellungen zu c. bzw. d. - davon ausgehen wollte, die Klägerin hätte einen Anspruch auf Vergütung aus § 2 Nr. 8 VOB/B dem Grunde nach hinreichend dargetan, hätte ihre Klage bzw. Berufung gleichwohl keinen Erfolg, da die Klägerin einen solchen Anspruch jedenfalls der Höhe nach nicht hinreichend dargetan hat. Insoweit nimmt der Senat auf seine o.a. Ausführungen zur Höhe im Rahmen von § 2 Nr. 5 bzw. 6 VOB/B Bezug, die insoweit - und zwar auch für einen unterstellten Anspruch aus § 2 Nr. 8 Nr. 3 i.V.m. §§ 683, 670 BGB - entsprechend gelten würden (vgl. Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2387/2391 i.V.m. Rn 2212 ff. mwN).

199

f.

200

Ansprüche aus § 812 BGB sind im Hinblick auf § 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B bei einem VOB-Vertrag ausdrücklich ausgeschlosssen (vgl. Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 728 ff. mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2393 mwN).

201

g.

202

Ein Anspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 3 VOB/B (d.h. der Fall einer bloßen Anpassung der Einheitspreise wegen einer erheblichen Mengenabweichung, vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 3, Rn 5-7 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2184 ff. mwN, vgl. auch 375 GA) wird hier als solcher von der Klägerin nicht geltend gemacht und wäre auch nicht gegeben.

203

3.

204

Eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen gemäß §§ 649 BGB, 8 VOB/B steht der Klägerin nicht zu. Das LG ist - unter vom Senat nicht zu beanstandender Würdigung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme (§§ 529, 531 ZPO) und mit zutreffender rechtlicher Begründung - davon ausgegangen, dass die Beklagte den Bauvertrag aus wichtigem Grund gekündigt hat (§§ 8 Nr. 3, 5 Nr. 4 VOB/B).

205

Es ist allgemein anerkannt, dass ein Recht des Auftraggebers zu einer außerordentlichen Kündigung des Werkvertrages aus wichtigem Grund für den Fall besteht, dass der Auftragnehmer insoweit unberechtigt die Arbeiten einstellt, als er damit ein vertragswidriges Nachtragsangebot durchsetzen will und die Fortsetzung der Arbeiten binnen einer angemessenen Frist unterlässt (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 21.09.2011, 1 U 154/10, BauR 2012, 262 mit Anm. Schrammel IBR 2011, 690; OLG Hamm, 22.12.2011, 21 U 111/10, BauR 2012, 1406 mit Anm. Bolz IBR 2012, 321; vgl. auch Kimmich, BauR 2009, 1494). Gleiches gilt, wenn der Auftragnehmer seine Kooperationspflichten schwerwiegend verletzt, indem er die vollständige Erbringung der Leistung in unverhandelbare Abhängigkeit von einer Nachtragsbeauftragung setzt (OLG Brandenburg, Urteil vom 07.05.2002, 11 U 77/01, BauR 2003, 1734). Gleiches gilt auch, wenn der Auftragnehmer die weitere Erfüllung seiner Vertragspflichten ernsthaft und endgültig von der Zahlung weiterer Vergütung oder abhängig macht, obwohl er hierauf ersichtlich keinen Anspruch hat (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 11.03.1986, NJW-RR 1987, 979; OLG Hamm, Urteil vom 14.12.2011, 4 U 113/10, BauR 2012, 1403; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.12.2010, 21 U 156/09, BauR 2012, 1244; OLG Düsseldorf, Urteil vom 01.08.1995, 21 U 225/94, NJW-RR 1996, 1170; OLG Düsseldorf – Senat -, Urteil vom 03.12.1993, 22 U 117/93, BauR 1994, 521). Gleiches gilt schließlich auch, wenn der Auftragnehmer die Ausführung von Vertragsleistungen davon abhängig macht, dass der Auftraggeber einen unberechtigten Nachtrag bzw. Mehrpreis anerkennt, und insoweit zu Unrecht die Vertragserfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 09.02.2005, 4 U 128/04, IBR 2005, 302 mit Anm. Biebelheimer; vgl. auch Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1757 mit Rechtsprechungsübersicht; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2443 ff. mwN; Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn 19 mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5, Rn 52 a.E.; vgl. auch BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, Baur 1996, 704 mwN).

206

a.

207

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat sich das LG zutreffend darauf gestützt, dass die Klägerin - insbesondere unter Berücksichtigung des von der Beklagten mit Schriftsatz vom 07.08.2012 vorgelegten Anlagenkonvoluts B 26 - mit ihren weit überzogenen Nachtragsforderung und deren Verquickung mit der weiteren Vertragsdurchführung – trotz der zu den Nachträgen 1-6 mit streitigem Ergebnis durchgeführten Besprechung und der kurzfristig abgesagten Besprechung zu den weiteren Nachträgen - grob gegen ihre Kooperationspflichten (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/908, BauR 2000, 409) verstoßen hat, da sie die Kliniken massiv unter Druck gesetzt hat, indem sie in den Schreiben verschiedener Anwälte vom 13.07.1999 (888 GA) und vom 15.07.1999 (890 GA) unter Kündigungsandrohung die Begleichung der Abschlagsrechnung in Höhe von 183.409,29 DM verlangt hat, die sich (auch) aus bis dahin nicht beauftragten und zudem auch nicht berechtigten Nachträgen gespeist hat.

208

Hinsichtlich der Einordnung bzw. Abgrenzung von Werkleistungen aus dem Ursprungsvertrag bzw. Nachtragsleistungen stützt sich der Senat gemäß §§ 529, 531 ZPO auf die Ergebnisse der Beweisaufnahme erster Instanz in Gestalt der schriftlichen und mündlichen Gutachten des Sachverständigen S.. Nach dem Hauptgutachten des Sachverständigen - mit später in den Ergänzungsgutachten nur in Teilbereichen erfolgten Korrekturen - kommen lediglich einzelne Positionen der von ihm untersuchten Nachtragsangebote als – etwaige (nämlich vorbehaltlich der o.a. Anspruchsvoraussetzungen von § 2 VOB/B) - nachtragsfähige Positionen in Betracht. Die übrigen Positionen sind nach den Ausführungen des Sachverständigen S. jedenfalls bereits aus bautechnischer/-fachlicher Sicht nicht als Nachtragspositionen anzuerkennen (vgl. 340 GA).

209

Die Beklagte hat diese positionsbezogenen Ausführungen des Sachverständigen in beiden Instanzen (vgl. 881 ff. GA sowie 1085 ff. GA) in betragsmäßiger Hinsicht ausgewertet und zusammengefasst, ohne dass die Klägerin diesem Vorbringen der Beklagten in beiden Instanzen hinreichend - insbesondere mit einer davon in entscheidungserheblicher Weise abweichenden Differenzierung - entgegengetreten ist.

210

Sowohl im anwaltlichen Schreiben vom 13.07.1999 (888 ff. GA) als auch im anwaltlichen Schreiben vom 15.07.1999 (890 ff. GA) hat die Klägerin der Beklagten für den Fall der Nichtzahlung der geltend gemachten Abschlagsforderungen in Höhe von 183.409,29 EUR, die sich – insoweit ohne hinreichendes Bestreiten der Klägerin in beiden Instanzen - in betragsmäßig erheblichem Umfang (auch) aus bis dahin nicht beauftragten und zudem in betragsmäßig ebenfalls erheblichem Umfang als solchen nicht berechtigten Nachträgen speisen, ausdrücklich eine Kündigung (gemäß § 9 VOB/B), d.h. eine damit zugleich verbundene Verweigerung jeglicher weiteren Werkleistungen, angedroht, d.h. nicht nur eine Verweigerung von - nach ihrer Ansicht - als Nachtragsleistungen anzusehenden Werkleistungen sondern eine Verweigerung jeglicher Werkleistungen (auch solcher, zu denen sie nach dem ursprünglichen Vertrag verpflichtet war).

211

Damit hat die Klägerin eklatant gegen ihre Vertrags- und Kooperationspflichten verstoßen, die Ausführung von - als solchen unstreitigen - Vertragsleistungen nicht mit der Beauftragung von Nachtragsangeboten zu verbinden und erst recht nicht mit der Beauftragung von solchen vermeintlichen Nachtragspositionen, die sich bei zutreffender tatsächlicher und rechtlicher Bewertung als bereits nach dem Ursprungsvertrag von der Klägerin geschuldete Werkleistungen oder aus sonstigen Gründen nicht als Nachtragsleistungen darstellten.

212

b.

213

Die Berechtigung der von der Beklagten erklärten außerordentlichen Kündigung folgt - wie vom LG zutreffend ausgeführt - auch daraus, dass die Klägerin auch im Rahmen des folgenden Schriftverkehrs bzw. ihres weiteren Verhaltens ihre zukünftige Vertragstreue ausdrücklich an die Beauftragung bzw. Begleichung von streitigen und - nach den Feststellungen des Sachverständigen S. - bereits in technischer Hinsicht großenteils unberechtigten Nachträgen gekoppelt hat.

214

aa.

215

Zum einen hat sie der Beklagten im weiteren anwaltlichen Schreiben vom 28.07.1999 (Anlage K 9) für den Fall der Nichtbeauftragung ihrer Nachtragsangebote N1-6 angedroht, die Erbringung der darin enthaltenen Werkleistungen nicht aufzunehmen bzw. einzustellen. Da sich in den Nachtragsangeboten N1-6 indes nach der - von der Klägerin in beiden Instanzen nicht hinreichend in Abrede gestellten – betragsmäßigen Auswertung der Beweisergebnisse erster Instanz - nicht gerechtfertigte Positionen aus dem vertraglichen Bausoll im Umfang von ca. 130-140.000 DM (vgl. 881/1085 GA) befanden, war diese Forderung bzw. Androhung seitens der Klägerin eklatant vertrags- bzw. rechtswidrig.

216

bb.

217

In der Behinderungsanzeige vom 28.07.1999 (Anlage B8) hat die Klägerin mangels Nichtbeauftragung der Nachträge 1-10 als Auswirkungen für "unsere Leistungen" (d.h. ihre Vertragsleistungen) ausdrücklich die "Fortsetzung der Leistung (nur) nach Beauftragung" und die "Reduzierung der Arbeitskräfte" angekündigt und die Dauer der Behinderung als "nicht abschätzbar" beschrieben.

218

Da sich in den Nachtragsangeboten N1-10 indes nach der - von der Klägerin in beiden Instanzen nicht hinreichend in Abrede gestellten - betragsmäßigen Auswertung der Beweisergebnisse erster Instanz im Rahmen des Berufungsvorbringens der Beklagten - nicht gerechtfertigte Positionen aus dem vertraglichen Bausoll im Umfang von nunmehr sogar ca. 360-420.000 DM (vgl. 881/1085 GA) befanden, war diese Forderung bzw. Androhung seitens der Klägerin nunmehr um so mehr eklatant vertrags- bzw. rechtswidrig.

219

cc.

220

Im Schreiben vom 18.08.1999 (Anlagenkonvolut B 26, 901 ff. GA) hat die Klägerin unter erneuter Kündigungsandrohung die Zahlung auf eine weitere Abschlagsrechnung in Höhe von ehemals 822.480,33 DM in Höhe nach Zahlung bzw. Aufrechnung nach ihrer Ansicht verbleibender 409.142,26 DM unter Kündigungsandrohung verlangt.

221

Auch diese weitere Abschlagsrechnung der Klägerin speist sich wiederum - insoweit wiederum ohne hinreichendes Bestreiten der Klägerin in beiden Instanzen - nach den vorstehenden Feststellungen des Senats in erheblichem Umfang (auch) aus nicht beauftragten und auch als solchen nicht berechtigten Nachträgen.

222

Mit der Kündigungsandrohung für den Fall der Nichtzahlung der Abschlagsforderung in Höhe von 409.142,26 EUR, die sich wiederum (auch) aus nicht beauftragten und auch als solchen nicht berechtigten Nachträgen speist, hat die Klägerin der Beklagten damit zugleich erneut eine Verweigerung von jeglichen weiteren Werkleistungen, angedroht, d.h. nicht nur eine Verweigerung von - nach ihrer Ansicht - als Nachtragsleistungen anzusehenden Werkleistungen, sondern vielmehr eine Verweigerung jeglicher Werkleistungen (auch solcher, zu denen sie nach dem ursprünglichen Vertrag verpflichtet war).

223

Auch damit hat die Klägerin wiederholt und eklatant gegen ihre Vertrags- und Kooperationspflichten verstoßen, die Ausführung von - als solchen unstreitigen - Vertragsleistungen nicht mit der Beauftragung von Nachtragsangeboten zu verbinden und erst recht nicht mit der Beauftragung solcher - nur vermeintlichen - "Nachtragspositionen", die sich bei zutreffender tatsächlicher und rechtlicher Bewertung als bereits nach dem Ursprungsvertrag von der Klägerin geschuldete Werkleistungen darstellten.

224

Die Klägerin war vielmehr darauf beschränkt, gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B Bedenken anzumelden oder der Beklagten gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B eine Behinderung anzuzeigen (vgl. die o.a. Feststellungen des Senats im Rahmen von § 2 VOB/B und auch die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen S., 327 GA). Mit der - in einer sodann durch außerordentliche Kündigung manifestierten - Verweigerung jeglicher Werkleistungen hat die Klägerin die ihr zustehenden vertraglichen bzw. rechtlichen Möglichkeiten überschritten bzw. verlassen und sich weiterhin eklatant vertragswidrig verhalten.

225

c.

226

Das Berufungsvorbringen der Klägerin berücksichtigt zudem auch weiterhin nicht in der notwendigen Weise, dass - wie bereits vom LG zutreffend ausgeführt - jedenfalls zwei betragsmäßig bedeutende Nachtragsangebote unberechtigt sind, wie der Sachverständige S. in seinem Ergänzungsgutachten vom 01.09.2007 nochmals in auch für das Berufungsverfahren hinreichend beweiskräftiger Weise (§§ 286, 529, 531 ZPO) im Einzelnen ausgeführt hat.

227

aa.

228

Der Nachtragsforderung aus dem Nachtragsangebot N 10.2. für das "Abstemmen der flächigen Klebeplomben" in Höhe von 226.005,00 DM steht - wie vom LG zutreffend ausgeführt und von der Berufung der Klägerin nicht hinreichend angegriffen - entgegen, dass das LV (dort Pos. 49) als vertragliches Bausoll die "gesamte" Entfernung der Fassade incl. aller Bestandteile bzw. Befestigungen und aller Nebenarbeiten enthält (vgl. Seite 11/12 des o.a. Ergänzungsgutachtens).

229

bb.

230

Einer Nachtragsforderung aus dem Nachtragsangebot N 3 für die Zwischenlagerung (3.1.: 24.920,01 DM) bzw. wegen des Fehlens eines Aufzugs (N 3.2.: 44.3023,24 DM), d.h. insgesamt weiteren rund 69.000 DM stehen die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen S. (vgl. 334 ff./427/527 GA) entgegen, wonach das Fehlen eines Aufzugs den Fall eine Behinderung darstellen kann (vgl. auch Behinderungsanzeige der Klägerin 671 ff. GA), indes jedenfalls einer bautechnisch nachprüfbaren Beschreibung des konkreten Leistungsinhalts eines etwaigen Nachtrags bedurft hätte (z.B. Tonnen bzw. cbm zwischengelagerten Abbruchmaterials; vgl. auch Seite 4-10 des o.a. Ergänzungsgutachtens).

231

d.

232

Die gegen die vorstehende tatsächliche und rechtliche Bewertung der Vertragssituation im Zeitpunkt der von der Beklagten am 19.08.1999 erklärten außerordentlichen Kündigung gerichteten Einwände der Berufung der Klägerin haben insgesamt keinen Erfolg; die Klägerin macht weiterhin ohne Erfolg geltend, bei der von der Beklagten am 19.08.1999 erklärten Kündigung (Anlage K 11) handele es sich um eine freie Kündigung i.S.v. § 8 Nr. 1 VOB/B.

233

aa.

234

Der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Beklagte zu den ihr bis Ende Mai 1999 vorliegenden 6 Nachtragsangeboten keine Stellung genommen und einen Ausgleich der klägerischen Abschlagsrechnungen vom 09./18./26.06.1999 über insgesamt 183.409,29 DM nicht vorgenommen habe, hat aus mehrfachen Gründen keinen Erfolg.

235

(1)

236

Zum einen hat dazu - insoweit unstreitig - am 19.07.1999 eine Besprechung stattgefunden, in der die Beklagte die Nachträge gerade nicht ohne weiteres akzeptiert und sich - schon im Hinblick auf das Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz ohne weiteres zu Recht (§§ 529, 531 ZPO) - weitere Prüfungen vorbehalten hat, die sie nach dem insoweit unstreitigen Vorbringen beider Parteien, das sich auch im vorgelegten Schriftverkehr widerspiegelt, dann auch vorgenommen hat (vgl. insbesondere Anlagen B7/B12/B26, K8).

237

Insbesondere in ihrem anwaltlichen Schreiben vom 29.07.1999 (B 26) hat die Beklagte - entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats zutreffend - die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass - jedenfalls - der Nachtrag Nr. 10.2. (im Umfang von rund 226.000 DM) im Hinblick darauf offensichtlich unberechtigt sei, dass die darin beschriebene Leistung bereits im LV enthalten sei. Zugleich hat die Beklagte - entsprechend der o.a. Feststellungen des Senats ebenfalls zutreffend - die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie nicht berechtigt sei, wegen der beklagtenseits noch zu prüfenden Nachtragsangebote bereits nach dem Ursprungsvertrag geschuldete Werkleistungen zu verweigern.

238

(2)

239

Zum anderen setzt sich die Klägerin nicht in der notwendigen Weise damit auseinander, dass in dieser Abschlagsrechnung - wie vom Senat oben bereits ausgeführt - erhebliche Teilbeträge enthalten sind, mit denen die Klägerin den Versuch unternommen hat, bereits ursprünglich von ihr geschuldete Vertragsleistungen als vermeintliche Zusatz-/Nachtragsleistungen abzurechnen.

240

bb.

241

Der weitere Einwand der Klägerin, mit ihren (anwaltlichen) Schreiben vom 13. und 15.07.1999 sei die Beklagte lediglich zur Zahlung dieser Abschlagsrechnungen aufgefordert worden, worauf die Beklagte am 19.07.1999 auch - verspätet - Zahlung geleistet habe, verkürzt bzw. verniedlicht den Inhalt bzw. Sinnzusammenhang dieser Schreiben verschiedener Anwälte ganz erheblich, da die Klägerin mit diesen Schreiben die Fortsetzung von Vertragsleistungen ultimativ unter Kündigungsandrohung mit der Beauftragung von - zumindest in erheblichem Umfang - unberechtigten Nachtragsforderungen verknüpft hat.

242

cc.

243

Der weitere Einwand der Klägerin, die Beklagte habe auf keines der eingereichten Nachtragsangebote reagiert, blendet in unzulässiger Weise aus, dass in einem Gespräch vom 19.07.1999 die Nachträge 1-6 - insoweit unstreitig - zwischen den Parteien besprochen bzw. verhandelt worden und dort ein abschließendes Besprechungs- bzw. Verhandlungsergebnis gerade nicht erzielt werden konnte, sondern - wie oben bereits ausgeführt - unstreitig weitere Verhandlungen und Schriftverkehr erfolgt sind. Das Berufungsvorbringen der Klägerin, Einwände habe die Beklagte dort nicht erhoben, so dass am Ende des Gesprächs von einer Beauftragung ausgegangen worden sei, entbehrt somit bereits einer tatsächlichen Grundlage und verkennt, dass - wie oben vom Senat bereits festgestellt - selbst ein etwaiges - Schweigen der Beklagten von der Klägerin nicht als Nichtbestreiten oder gar als "Anordnung" i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. "Forderung" nach Zusatzleistungen i.S.v. § 2 Nr. 6 VOB/B verstanden werden konnte bzw. durfte.

244

dd.

245

Die Berufung der Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, nach dem weiteren Schriftwechsel (Schreiben der Beklagten vom 29.07.1999, Anlage B 26; Schreiben des Architekten der Beklagten vom 02.08.1999, Anlage B 12; Schreiben der Klägerin vom 04.08.1999, Anlage B 26) habe sie davon ausgehen müssen, dass hinsichtlich der einzelnen Nachträge lediglich zum Teil noch Streit über die Höhe der einzelnen Nachtragspositionen bestanden habe. Selbst unter Berücksichtigung des Schreibens des Architekten des Beklagten vom 02.08.1999 (Anlage B 12) musste der Klägerin klar sein, dass die Beklagte betragsmäßig gewichtige Nachtragspositionen zweifelsfrei entgegengetreten ist und die Anerkennung versagt bzw. zu Recht (§§ 2 VOB/B i.V.m. § 9 VOB/A und DIN 18299, vgl. die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen S., 328/330 ff. GA) die Vorlage notwendiger, hinreichend prüfbarer Unterlagen (auch zu den notwendigen kalkulatorischen Grundlagen der von der Klägerin geltend gemachten Nachtragspositionen) zu mehreren Nachtragspositionen verlangt hatte.

246

Dementsprechend musste für die Klägerin - auch bereits nach ihrem eigenen prozessualen Vorbringen - zugleich klar sein, dass ihre ultimative Verknüpfung der Ausführung weiterer Leistungen aus dem Ursprungsvertrag mit der Beauftragung weiterhin streitiger, von der Beklagten ausdrücklich nicht anerkannter "Nachtragsangebote" sich als vertragswidrig darstellten und ohne weiteres die Gefahr einer fristlosen Kündigung des Werkvertrages seitens der Beklagten begründen konnte.

247

ee.

248

Soweit sich die Berufung der Klägerin darauf stützt, mit Schreiben vom 18.08.1999 (Anlage B26/900 ff. GA) habe sie die Beklagte zu Recht zur Zahlung fälliger Abschlagsrechnungen in Höhe von weiteren ca. 400.000 DM und Vorlage einer Sicherheit gemäß § 648a BGB aufgefordert, worauf die Beklagte mit der Kündigung vom 19.08.1999 reagiert habe und wie das LG im Hinblick auf diesen Ablauf zur Auffassung habe gelangen können, sie habe ihre Kooperationspflicht verletzt, sei nicht nachvollziehbar, hat sie damit aus den vorstehenden Gründen ebenfalls keinen Erfolg.

249

(1)

250

Dem Einwand der Beklagten, dass § 648a BGB hier gemäß 648a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 BGB (vgl. AG Wuppertal, HRB 8419, dort zu Nr. 1: „… Aufgabenkreis der Stadt W. …“) nicht anwendbar sei, tritt sie nicht hinreichend entgegen.

251

(2)

252

Abgesehen davon stand der Klägerin - selbst bei unterstellter Anwendbarkeit des § 648 a BGB in der 1999 geltenden Fassung - im Zeitpunkt ihrer Kündigungserklärung vom 26.08.1999 (Anlage B10/103 GA) jedenfalls kein Leistungsverweigerungsrecht zu, da die von ihr der Beklagten bis zum 23.08.1999 gesetzte Frist zur Beibringung einer Sicherheit von lediglich 5 Tagen unangemessen kurz war und auch am 26.08.1999 jedenfalls noch nicht abgelaufen war (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2010, VII ZR 22/09, BauR 2011, 514: Mindestfrist von 7 Bankarbeitstagen, nicht Werktagen; vgl. auch OLG Düsseldorf, - Senat – Urteil vom 19.07.2013, I-22 U 211/12).

253

ff.

254

Die Berufung der Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, Ziff. 2-5 des Kündigungsschreibens der Beklagten vom 19.08.1999 könnten eine Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B schon deswegen nicht rechtfertigen, weil die Voraussetzungen von § 4 Nr. 7 bzw. § 5 Nr. 4 VOB/B nicht gegeben seien, insbesondere auch nicht durch das Schreiben vom 04.05.1999 (mit darin enthaltener Androhung einer Auftragsentziehung, Anlage B 9).

255

(1)

256

Die Klägerin verkennt dabei zum einen, dass allein das Verhalten der Klägerin im Hinblick auf die Nachtragsangebote die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.08.1999 rechtfertigt, so dass es auf die Berechtigung der weiteren dort von der Beklagten geltend gemachten Kündigungsgründe (Ziff. 2.-5.) nicht in entscheidungserheblicher Weise ankommt.

257

(2)

258

Die Klägerin verkennt dabei zum anderen, dass eine Kündigungsandrohung entbehrlich ist, wenn eine schwerwiegende Vertragsverletzung gegeben ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, BauR 1996, 705; OLG Düsseldorf, Urteil 29.07.1994, 23 U 251/93, BauR 1995, 247; OLG Düsseldorf – Senat - , Urteil vom 12.01.1996, 22 U 124/95, NJW-RR 1997, 625; Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn 27 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1870 mwN).

259

Auch die im Folgenden am 26.08.1999 seitens der Klägerin zu Unrecht erklärte außerordentliche Kündigung, auf welche sich die Beklagte im Sinne unberechtigter Leistungsverweigerung als weiteren wichtigen Grund zur fristlosen Beendigung des Vertragsverhältnisses im Wege zulässigen „Nachschiebens“ von Kündigungsgründen ergänzend stützen kann (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2005, VII ZR 197/03, IBR 2005, 465; BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92, BauR 1993, 469 mwN; Ingenstau/Korbion-Vygen/Joussen, a.a.O., § 8 Abs.. 3 VOB/B, Rn 20 mwN; § 8 Abs. 5 VOB/B, Rn 6 mwN), zeigt, dass sie eine weitere Vertragsdurchführung ernsthaft und endgültig verweigern wollte und sich auch insoweit die Forderung nach einer Kündigungsandrohung als Wirksamkeitsvoraussetzung der seitens der Beklagten am 19.08.1999 erklärten außerordentlichen Kündigung insoweit als "bloße Förmelei" darstellen würde.

260

Insoweit kommt es auf die Frage, ob die in anderem Zusammenhang angedrohte Auftragsentziehung im Schreiben vom 04.05.1999 - für sich allein - als Androhung der am 19.08.1999 seitens der Beklagten erfolgten außerordentlichen Kündigung genügen würde, nicht an.

261

gg.

262

Die Berufung der Klägerin macht ebenso ohne Erfolg geltend, Ziff. 1 des Kündigungsschreibens der Beklagten vom 19.08.1999 (Anlage K 11) rechtfertige die Kündigung nicht, da die Beklagte - auch unter Berücksichtigung des Schreiben ihres Architekten vom 02.08.1999 - dort zum ersten Mal die Ansicht vertreten habe, dass mit den Nachtragsangeboten Leistungen geltend gemacht worden seien, die bereits im ursprünglichen Vertrag enthalten seien.

263

(1)

264

Die Klägerin verkennt dabei wiederum, dass - jedenfalls in der maßgeblichen betragsmäßigen Hinsicht - die Mehrzahl der Nachtragspositionen von Beginn zwischen den Parteien dem Grunde und der Höhe nach streitig war bzw. geblieben ist.

265

(2)

266

Die Klägerin verkennt dabei zudem, dass es nicht darauf ankommt, ob der Klägerin in diesem Zeitpunkt subjektiv bekannt war bzw. in welchem Umfang die Beklagte geltend gemacht hatte, dass die Nachtragsforderungen weitgehend unberechtigt seien. Vielmehr kommt es auf die objektive Berechtigung der Nachträge an, die zu einem weit überwiegenden Teil nach den gemäß §§ 529, 531 ZPO im Berufungsverfahren verwertbaren Beweisergebnisse erster Instanz bei der maßgeblichen betragsbezogenen Betrachtung nicht gegeben war. Auch insoweit ist es der Beklagten zudem nicht verwehrt, darauf gestützte Gründe für die außerordentliche Kündigung - auch noch im vorliegenden Zivilprozess – „nachzuschieben" (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2005, VII ZR 197/03, IBR 2005, 465; BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92, BauR 1993, 469 mwN; Ingenstau/Korbion-Vygen/Joussen, a.a.O., § 8 Abs.. 3 VOB/B, Rn 20 mwN; § 8 Abs. 5 VOB/B, Rn 6 mwN).

267

hh.

268

Das weitere Berufungsvorbringen der Klägerin, soweit die Beklagte im Kündigungsschreiben vom 19.08.1999 - wie zuvor auch bereits teilweise ihr Architekt im Schreiben vom 02.08.1999 - die Ansicht vertreten habe, die Nachtragsangebote enthielten überhöhte Preise, sei zu berücksichtigen, dass sie - die Klägerin - auf das Schreiben des Architekten nicht mit einer Arbeitseinstellung oder sonstigen Verweigerung vertraglicher Leistungen reagiert habe, sondern die Klägerin lediglich aufgefordert habe, Abschlagszahlungen zu prüfen und zu zahlen, verkürzt wiederum den Inhalt der vorgerichtlichen Schreiben der Klägerin. Daraus folgte - im Rahmen notwendiger Gesamtschau - nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont zweifelsfrei die bereits zuvor abschließend getroffene Entscheidung bzw. unabänderliche Erklärung der Klägerin, nur im Falle der Beauftragung der Nachträge zu den von ihr verlangten Preisen weitere Leistungen aus dem Ursprungsvertrag erbringen zu wollen und andernfalls die kompletten Leistungen einzustellen und sich vom Vertrag durch Kündigung lösen zu wollen.

269

Zudem blendet das Berufungsvorbringen der Klägerin insoweit in unzulässiger Weise aus, dass sie ihrerseits mit Schreiben vom 26.08.1999 (Anlage B10) den Werkvertrag - unter Bezugnahme auf die o.a. anwaltliche Kündigungsandrohung vom 15.07.1999 (Anlage K 7) - "wegen Nichterfüllung" gekündigt hat. Damit hat sie ihre Kündigung auf den - vermeintlichen - Verzug der Klägerin mit der Begleichung von Abschlagsforderungen gestützt, obwohl sich diese - wie oben bereits im Einzelnen ausgeführt - zu einem betragsmäßig erheblichen Teil aus unberechtigten Positionen aus den "Nachtragsangeboten" der Klägerin speisen. Durch diese außerordentliche Kündigung hat die Klägerin - nochmals - zweifelsfrei dokumentiert, dass sie die Erfüllung von Werkleistungen, zu denen sie bereits nach dem Ursprungsvertrag verpflichtet war, zunächst ultimativ von einer ihr - nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz - nicht zustehenden Vergütung vermeintlicher Nachtragspositionen abhängig gemacht hat, und schließlich jede weiteren Werkleistungen durch ihre eigene Kündigungserklärung – wie zuvor mehrfach durch Schreiben verschiedener Anwälte (d.h. nach Inanspruchnahme rechtlicher Beratung) ultimativ angekündigt - ernsthaft und endgültig verweigert hat.

270

ii.

271

Die Berufung der Klägerin macht auch aus mehrfachen Gründen ohne Erfolg geltend, das LG habe unzutreffend gewürdigt, dass die Beklagte auf die klägerischen Schreiben vom 13. und 15.07.1999 die offenen Abschlagsrechnungen am 19.07.1999 gezahlt habe und Rückforderungen bis heute nicht erhoben habe, so dass davon auszugehen sei, dass es sich also um berechtigte Forderungen gehandelt habe.

272

(1)

273

Zum einen verkennt die Klägerin dabei, dass die am 19.07.1999 erfolgte Zahlung der Beklagten in Höhe von rund 385.000 DM auf Rechnungen der Klägerin - erst recht auf deren vorläufige Abschlagsrechnungen - grundsätzlich keine Anerkenntniswirkung zukommt (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1602/2524/2550 mwN; Palandt-Sprau, BGB, 72. Auflage 2013, § 781, Rn 3 mwN).

274

(2)

275

Zum anderen verkennt die Klägerin dabei, dass es sich - wie vom LG unter nicht zu beanstandender Würdigung der Feststellungen des in erster Instanz beauftragten Sachverständigen S. (§§ 529, 531 ZPO) zutreffend festgestellt - um streitige und im großen Umfang unberechtigte Nachträge gehandelt hat, wobei - entgegen der Einwände der Berufung der Klägerin - nicht die Anzahl, sondern der betragsbezogene Umfang der Nachtragsforderungen entscheidungserheblich ist.

276

jj.

277

Soweit die Berufung der Klägerin rügt, insoweit sei vom LG weder begründet worden noch sei sonst ersichtlich, inwieweit in den damit angemahnten Abschlagsrechnungen angeblich unberechtigte Nachträge enthalten seien sollen, da jedenfalls nach der Zahl der Nachträge der Sachverständige Prof. S. überwiegend zu einer Berechtigung der Nachträge gelangt sei, bedurfte es seitens der Klägerin im Rahmen von §§ 529, 531 ZPO einer konkreten und betragsbezogenen Auseinandersetzung mit den Ergebnissen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme und deren betragsbezogenen Zusammenfassung seitens der Beklagten (mit dem bereits oben vom Senat zusammenfassend festgestellten Zahlenwerk).

278

Die Klägerin konnte sich insoweit nicht auf den pauschalen Einwand beschränken, soweit der Sachverständige zu einzelnen Nachträgen N 3.1./3.2./10.2., die "durchaus größere Rechnungspositionen" umfassten, eine Berechtigung der Nachträge verneint habe, habe sich das LG mit den hiergegen von ihr - der Klägerin - bereits in erster Instanz erhobenen Einwände fehlerhaft nicht befasst. Vielmehr ergibt sich aus der Beweisaufnahme erster Instanz in hinreichend beweiskräftiger und vom Senat gemäß §§ 529, 531 ZPO zu berücksichtigender Art und Weise, dass die Klägerin im o.a. Umfang von der Beklagten die Anerkennung von Nachtragsangeboten bzw. die Zahlung von Nachtragspositionen verlangt hat, die – auch nach sachverständiger Überprüfung - in erheblichem Umfang nicht berechtigt waren. Zudem hat die Klägerin auch nicht - wie oben bereits vom Senat im Einzelnen festgestellt - die von § 2 VOB/B vorgesehene Verfahrensweise eingehalten.

279

kk.

280

Die Berufung der Klägerin kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg darauf stützen, es sei auf den Zeitablauf hinzuweisen, da ihr - der Klägerin - am 18.08.1999 noch nicht bekannt gewesen sei, dass die Beklagte Nachtragsangebote vollständig mit der Auffassung ablehne, diese seien im ursprünglichen Vertrag enthalten, zumal die Beklagte bis dahin lediglich eine weitere Prüfung angekündigt habe und deren Architekt lediglich teilweise Nachträge der Höhe nach beanstandet habe. Maßgeblich ist vielmehr - wie oben vom Senat bereits festgestellt - die objektive Berechtigung von behaupteten Nachtragsforderungen, die hier - bei der maßgeblichen betragsbezogenen Prüfung - weit überwiegend zu verneinen ist.

281

ll.

282

Die Berufung der Klägerin macht insoweit schließlich ebenso ohne Erfolg geltend, es sei zu berücksichtigen, dass sie - die Klägerin - ihre Leistungen zu keinem Zeitpunkt eingestellt habe oder in sonstiger Weise ihre Kooperationspflichten verletzt habe, vielmehr die Beklagte zu ihr zum Teil bereits seit über 3,5 Monaten vorliegenden Nachtragsangeboten keinerlei Stellungnahme abgegeben habe. Auch insoweit verkürzt die Klägerin die Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts wiederum um die von ihr unmissverständlich vorgenommene Verknüpfung weiterer Vertragstreue mit weit überwiegend unberechtigten Nachtragsforderungen.

283

mm.

284

Die Berufung der Klägerin macht schließlich - und zwar aus mehrfachen Gründen - ohne Erfolg geltend, das LG habe seine gerichtliche Hinweispflicht verletzt, da es ihr - der Klägerin - Gelegenheit habe geben müssen, zu seiner gegenüber dem Hinweisbeschluss vom 27.07.2012 teilweise geänderten Rechtsauffassung zur Berechtigung der Kündigung der Beklagten Stellung nehmen zu können.

285

(1)

286

Zum einen bestand keine Pflicht zu (ergänzenden) gerichtlichen Hinweisen, da alle vom LG im angefochtenen Urteil angesprochenen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte bereits zentraler Gegenstand der erstinstanzlichen schriftsätzlichen Auseinandersetzung der Parteien gewesen war (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.1995, XII ZR 62/94, NJW-RR 206, 235; Zöller-Greger, a.a.O. § 139, Rn 6 mwN).

287

(2)

288

Zum anderen muss der Berufungsführer im Fall der Rüge einer Verletzung einer gerichtlichen Hinweispflicht in erster Instanz - schon zwecks Prüfung der Kausalität eines etwaigen erstinstanzlichen Verfahrensfehlers durch das Berufungsgericht - im Rahmen der Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO) vortragen, was er auf einen - unterstellt notwendigen - Hinweis des erstinstanzlichen Gerichts hin vorgetragen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2008, I ZB 72/07, 2008, 1126; Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 20 mwN).

289

e.

290

Ob die Abrechnung der Klägerin - hinsichtlich kündigungsbedingt nicht mehr ausgeführter Werkleistungen - unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Einwände der Beklagten (vgl. 68 ff. GA, dort zu Ziff. 2.4., 732 ff. GA, dort zu 2.) den Anforderungen der Rechtsprechung an die Prüfbarkeit bzw. die Schlüssigkeit der Schlussrechnung des Auftragnehmers nach freier Kündigung seitens des Auftraggebers genügt, ist demgemäß nicht entscheidungserheblich.

291

4.

292

Zinsen auf den o.a. Hauptsachebetrag in Höhe von 124.257,67 EUR schuldet die Beklagte der Klägerin als Prozess-/Verzugszinsen gemäß §§ 288, 291 BGB für den Zeitraum ab Rechtshängigkeit der Klage (30.03.2001) in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz i.S.v. § 288 Abs. 1 BGB (in der durch das Gesetz zur Beschleunigung fällliger Zahlungen vom 30.03.2000 - BGBl I 330 - geltenden Fassung) i.V.m. Art. 229 Abs. 1 Satz 3 EGBGB.

293

a.

294

Soweit die Klägerin ihre Zinsansprüche von in erster Instanz unter Bezugnahme auf § 16 Nr. 5 VOB/B (vgl. 29 GA) geltend gemachten Zinsen in Höhe von 1 % über dem Basiszinssatz "der zuständigen Zentralbank" seit dem 22.03.2000 (vgl. 2 GA) mit dem Berufungsantrag auf "8 Prozent über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 BGB seit dem 22.03.2000 (vgl. 1034 GA i.V.m. Klarstellung im Senatstermin vgl. 1118 GA) erhöht hat, handelt es sich nicht um eine Klageänderung bzw. jedenfalls - auch ohne Rücksicht auf die Sachdienlichkeit bzw. die Einwilligung der Beklagten - um eine zulässige Klageänderung im Berufungsverfahren (vgl. §§ 264 Nr. 2, 533 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 22.04.2010, IX ZR 160/09, MDR 2010, 1011; Zöller-Heßler, a.a.O., § 533, Rn 3).

295

b.

296

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Prozess-/Verzugszinsen gemäß §§ 288, 291 BGB für den Zeitraum ab Rechtshängigkeit der Klage (30.03.2001) in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz i.S.v. § 288 Abs. 1 BGB (in der durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.03.2000 - BGBl I 330 - geltenden Fassung) i.V.m. Art. 229 Abs. 1 Satz 3 EGBGB.

297

aa.

298

Die restliche Werklohnforderung der Klägerin in o.a. Höhe von 124.257,67 EUR war im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (30.03.2001) fällig, da die Schlussrechnung der Klägerin vom 03.03.2000 (Anlage K 12) nebst beigefügter Massenaufstellung (Anlage K 45) bereits in diesem Zeitpunkt für die Beklagte hinreichend prüfbar vorgelegen hatte und die zweimonatige Prüfungsfrist des § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 2 VOB/B in diesem Zeitpunkt abgelaufen war. Dementsprechend ist die Beklagte durch die Zustellung der Klage am 30.03.2001 mit dieser fälligen Restwerklohnforderung in Verzug geraten (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB).

299

Die Fälligkeit der restlichen Werklohnforderung in Höhe von 124.257,67 EUR ist - insoweit entgegen der angefochtenen Entscheidung des LG - nicht erst mit Einreichung der Massenaufstellung zur Schlussrechnung zur Gerichtsakte (Anlage K45,) somit erst ab dem 24.10.2012, eingetreten, da diese Massenaufstellung zu den Schlussrechnungen - ausweislich des datierten Eingangsstempels der Beklagten („Klinikum W. GmbH“) vom 15.03.2000 auf den jeweiligen Aufstellungen "Gesamtmassen zu Schlussrechnung 102 bzw. 102 A bzw. 102 B" und auch ausweislich des Schreibens des von der Beklagten beauftragten Architekten W. vom 22.03.2000 (Teil der Anlage K 45, vgl. 68 GA), mit dem dieser die Schlussrechnung vom 03. bzw. 10.03.2000 samt den vorgenannten Massenaufstellungen (mit datiertem Eingangsstempel der Beklagten vom 15.03.2000) an die Klägerin zurückgeschickt hat, der Beklagten bereits im März 2000 vorgelegen hat und bereits in diesem Zeitpunkt (somit jedenfalls auch im Zeitraum ab Rechtshängigkeit, 30.03.2001) hinreichend prüfbar war.

300

Das pauschale Bestreiten der Beklagten, Massennachweise seien der früheren Schlussrechnung nicht beigefügt gewesen, ist dementsprechend unzureichend i.S.v. § 138 ZPO bzw. urkundlich widerlegt.

301

Unter Berücksichtigung der - bereits oben vom Senat dargestellten - Anforderungen an die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung (§ 14 Nr. 1 VOB/B i.V.m. Ziff. 25 der ZVB, Anlage B 4) war die Schlussrechnung der Klägerin bei - wie urkundlich belegt - gleichzeitiger Vorlage der Gesamt-Massenaufstellung (Anlage K 45) hinreichend prüffähig. Der Senat nimmt insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf seine o.a. Feststellungen in Zusammenhang mit der (Anschluss-)berufung der Beklagten.

302

bb.

303

Für den vorgerichtlichen Zeitraum vom 22.03.2000 (d.h. nach Vorlage der Schlussrechnung vom 03.03.2000 bei der Beklagten am 15.03.2000, vgl. Anlage K 45) bis zum 29.03.2001 (Klagezustellung am 30.03.2001, vgl. EB 36 GA) ist eine Anspruchsgrundlage für einen Anspruch der Klägerin auf Fälligkeits- bzw. Verzugszinsen dem Vorbringen der Klägerin in beiden Instanzen nicht zu entnehmen. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 16 Nr. 5 VOB/B, auf den die Klägerin zur Begründung Bezug genommen hat, in Gestalt der Ablauf einer gesetzten Nachfrist für den Senat nicht erkennbar.

304

cc.

305

Da die Werklohnforderung der Klägerin aus der Rechnung vom 03.03.2000 unter Berücksichtigung der Zweimonatsfrist des § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz VOB/B erst nach dem 01.05.2000 fällig geworden ist, gilt im vorliegenden Fall die o.a. Neuregelung des § 288 Abs. 1 BGB (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Auflage 2001, § 288, Rn 1/2 mwN), so dass die Klägerin einen Anspruch auf Prozess-/Verzugszinsen für den Zeitraum ab 30.03.2001 gemäß §§ 291, 288 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz im Sinne dieser Vorschriften hat.

306

Der höhere Zinssatz von 8 % über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB in der durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geänderten Fassung gilt gemäß Art. 229 § 5 nur für Entgeltforderungen aus Schuldverhältnissen, die nach dem 01.01.2002 entstanden sind. Für - wie hier - vorher entstandene Schuldverhältnisse bleibt es (selbst wenn die Forderung erst nach dem Stichtag fällig geworden wäre) bei dem Zinssatz gemäß § 288 Abs. 1 BGB in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Auflage 2003, § 288, Rn 1 mwN; Palandt-Weidenkaff, a.a.O., EG 229 § 5, Rn 3-5 mwN).

307

III.

308

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO.

309

Das Unterliegen der Klägerin hinsichtlich der Zinsen ist in der Kostenquote berücksichtigt worden (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.1960, VIII ZR 222/59, MDR 1961, 141 = Anlage B 27, 347 ff. GA; BGH, Urteil vom 28.04.1988, IX ZR 127/87, NJW 1988, 2173; vgl. auch Zöller/Herget, a.a.O., § 92, Rn 3 mwN).

310

IV.

311

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

312

V.

313

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis 640.000 EUR festgesetzt.

314

Berufung:

315

insgesamt 636.318,52 EUR

316

abz. zuerkannter 124.257,67 EUR

317

512.060,85 EUR

318

Anschlussberufung: 124.257,67 EUR

319

Summe 638.318,52 EUR

320

d.h. bis 640.000,00 EUR

321

VI.

322

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.