Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-09-13, Aktenzeichen 15 K 2559/06
ECLI:DE:VGK:2007:0913.15K2559.06.00

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung der Auswahlentscheidungen der Beigeladenen vom 10.02.2005 und 14.02.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des BEV vom 19.04.2006 verpflichtet, das Auswahlverfahren für die Besetzung der der Beigeladenen, Regionalbereich X. , im September 2005 zuerkannten
2 M-9 Bewertungen für die Dienstposten „3-S-Zentrale" SBN L. und E. unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut durchzuführen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beigeladene und die Beklagte je zur Hälfte.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger steht als Bundesbahnhauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8) in den
Diensten der Beklagten. Seit Juni 2004 ist er freigestelltes Mitglied des besonderen
Hauptpersonalrates beim Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens (BEV). Zuvor war der Kläger seit 2002 als Verkehrsleiter Hauptbahnhof L. eingesetzt. Seine
letzte Beurteilung (Leistungseinschätzung) vom 22.12.2003 schloss mit der Gesamteinschätzung „sehr gut". Dabei erhielt er von den 5 Einzelnoten dreimal die höchste
und zweimal die zweithöchste Note.

3

Nachdem die Beigeladene im September 2005 2 M 9 - Bewertungen für die Dienstposten „ 3-S-Zentrale" L. und E. erhalten hatte, teilte diese der Beklagten
unter dem 10.02."2005" (richtig ist 10.02.2006) bzw. 14.02.2006 mit, diese Wertigkeiten sollten ohne Ausschreibung den Bundesbahnhauptsekretären X1. H.
und B. T. übertragen werden. In beiden Schreiben war jeweils ausgeführt, die
Gesamteinschätzungen der Arbeitsleistung und des Arbeitsverhaltens nach den Aufzeichnungen zum Mitarbeitergespräch vom 19.10. bzw. 16.09.2004 hätten die Beurteilung „sehr gut" ergeben. Dabei seien 4 von 5 Teilmerkmalen als „hoch" eingeschätzt worden. Alle im Kostenbereich 030-3-S-Zentrale einzubeziehenden Beamten
seien schlechter beurteilt. Aufgrund des Anforderungsprofils, der Leistungsbeurteilung und des bisherigen jeweiligen Werdeganges werde davon ausgegangen, dass
die genannten Beamten auch im Falle einer Ausschreibung der genannten Arbeitsplätze auszuwählen wären.

4

Die Beklagte erklärte jeweils unter dem 14.02.2006 ihr Einvernehmen zur Übertragung der höher bewerteten Tätigkeit.

5

Gegen die beiden Auswahlentscheidungen legte der Kläger, welcher bereits mit
Schreiben vom 17.01.2005 gebeten hatte, bei der Vergabe von evtl. Beförderungsdienstposten, die ggf. nicht ausgeschrieben würden, berücksichtigt zu werden, unter
dem 21.02.2006 Widerspruch ein.
Zur Begründung gab er an, seine Freistellung dürfe nicht zu einer Beeinträchtigung
seines beruflichen Werdegangs führen. Es werde deshalb gebeten mitzuteilen, ob,
wie und auf welcher Grundlage sein beruflicher Werdegang fortgeschrieben bzw.
nachgezeichnet worden sei. Außerdem möge mitgeteilt werden, welche Auswahlkriterien für die Besetzung der Stelle bzw. für die Auswahlentscheidung zugrunde gelegt und welche Bewerber in die Auswahlentscheidung einbezogen worden seien.

6

Mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 19.04.2006 - dem Kläger
zugestellt am 21.04.2006 - wurde der Widerspruch zurückgewiesen und zur
Begründung ausgeführt, der Kläger sei als freigestelltes Personalratsmitglied von
Amts wegen auch bei dieser Vergabeentscheidung in die Auswahl mit einbezogen
worden. Nach Prüfung der Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung
habe er jedoch nicht berücksichtigt werden können. Die Nichtberücksichtigung des
Klägers bei der Auswahlentscheidung für die Dienstposten 3-S-Zentrale SBN L.
und E. stellte keine Beein-
trächtigung des beruflichen Werdegangs gem. § 46 Abs. 3 S. 6 i. V. m. § 8 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) dar. Der Kläger sei vor seiner Freistellung als
Mitarbeiter des Bahnhofsmanagements L. sowie als Verkehrsleiter L. Hbf als
auch in der 3-S-Zentrale L. tätig gewesen. Er sei daher aufgrund seiner fachlichen
Kenntnisse in die Auswahlentscheidung der o. g. Dienstposten einbezogen worden.
Im Wege der Bestenauslese habe er aber nicht berücksichtigt werden können, da die
Mitbewerber H. und T. eine bessere Beurteilung aufwiesen. Die Gesamteinschätzung der Arbeitsleistung des Klägers sei mit „sehr gut" bewertet. In den 5
Einzelmerkmalen zur Leistungseinschätzung vom 22.12.2003 habe der Kläger 3 mal
die höchste und 2 mal die zweithöchste Bewertung erreicht. Die Mitbewerber H.
und T. , deren Leistungseinschätzungen vom 19.10.2004 bzw. 16.09.2004 datierten, hätten 4 mal die höchste und 1 mal die zweithöchste Ausprägungsstufe erhalten
und seien damit besser beurteilt als der Kläger. Zwischen den Leistungseinschätzungen des Klägers und denjenigen der Mitbewerber liege ein Zeitraum von lediglich
10 bzw. 9 Monaten. Eine Fortschreibung der Beurteilung des Klägers innerhalb dieser kurzen Zeitspanne stünde nicht im Einklang mit der allgemeinen Entwicklung
vergleichbarer Beamter und würde gegen das Begünstigungsverbot des § 8
BPersVG verstoßen.

7

Der Kläger hat am 22.05.2006 - einem Montag - Klage erhoben.
Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, die Beklagte habe ihr Einvernehmen mit den Entscheidungen jeweils am 14.02.2006 erklärt. Es sei aber nicht
erkennbar, ob und wie der Kläger bei dieser Vergabeentscheidung berücksichtigt
worden sei. Eine Konkurrentenmitteilung habe er nicht erhalten.
Es sei auch fraglich, ob die von der Beklagten angeführten Leistungseinschätzungen
zu einem Eignungsvergleich herangezogen werden könnten, da nicht ein geeignetes
Beurteilungssystem zugrunde liege, sondern die Leistungseinschätzungen sich auf
Aufzeichnungsbögen in Mitarbeitergesprächen bezögen. So differierten die
Leistungseinschätzungen der ausgewählten Konkurrenten hinsichtlich des Zeitraums
von derjenigen des Klägers um 10 bzw. 9 Monate. Zudem sei zu berücksichtigen,
dass die Leistungs-
einschätzungen der Konkurrenten sich gegenüber dem Kläger auf eine niedrigere zu
bewertende Tätigkeit bezögen. Die Konkurrenten befänden sich in der Entgeltgruppe
08, der Kläger in Entgeltgruppe 09.

8

Der Kläger beantragt,

9

die Beklagte unter Aufhebung der Auswahlentscheidung bei der
Besetzung der Dienstposten „3-S-Zentrale" SBN L. und E. zugunsten
der BHS
B. T. und X1. H. gem. den Schreiben vom 10.02.2005 und
14.02.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.04.2006 zu
verpflichten, das Auswahlverfahren für die Besetzung der der DB Station und
Service AG Regionalbereich X. , im September 2005 zuerkannten 2 M 9-
Bewertungen für
die Dienstposten „3-S-Zentrale" SBN L. und E. unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut durchzuführen.

10

Die Beklagte sowie die Beigeladene beantragen,

11

die Klage abzuweisen.

12

Die Beklagte macht im Wesentlichen in Ergänzung und Vertiefung des
Widerspruchsbescheides geltend, der Kläger sei von Amts wegen in das
Auswahlverfahren einbezogen worden. Er habe aber nicht berücksichtigt werden
können, da die ausgewählten Konkurrenten besser beurteilt worden seien. Dabei sei
ohne Bedeutung, dass die Leistungseinschätzungen der Mitbewerber sich
gegenüber derjenigen des Klägers auf eine niedriger eingestufte Entgeltgruppe
bezögen. Zugewiesene Beamte seien keine Arbeitnehmer im Sinne der
Bestimmungen des Entgelttarifvertrages; die fiktive Eingruppierung in diese
Vergütungsordnung habe für sie keine besoldungsrechtlichen Auswirkungen.

13

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Verfahrensakte, der Akte 15 L 1750/05 sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Beklagten (2 Hefter) Bezug genommen.

14

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

15

Die Klage ist zulässig.

16

Dem steht nicht entgegen, dass die ausgewählten Mitbewerber H. und
T. zwischenzeitlich befördert sein dürften.
Denn die Bewerbung des Klägers erfolgte zum Zweck der konkreten Laufbahnnachzeichnung eines freigestellten Personalratsmitgliedes. In diesen Fällen besteht bei
der Beklagten die Praxis, dass sich freigestellte Beamte auf ausgeschriebene
Dienstposten bewerben müssen. Soweit sie Ausschreibungsgewinner sind, wird der
Dienstposten an den zweitplatzierten Bewerber zur tatsächlichen Aufgabenwahrnehmung übertragen. Stellenwirtschaftlich wird der konkrete Dienstposten mit
zwei Beförderungsplanstellen unterlegt, wobei nach Bewährung des Stelleninhabers
zwei Beförderungen ausgesprochen werden. Die Schaffung einer weiteren Beförderungsplanstelle ist auch
nachträglich möglich, wenn - wie vorliegend - das Auswahlverfahren an einem
Rechtsfehler leidet. Aus diesem Grund scheitert in diesen Fallgestaltungen ein
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung regelmäßig an dem Fehlen eines
Anordnungsgrundes,

17

so Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW),
Beschluss vom 15.11.2001 - 1 B 1554/02 -.

18

Die Klage ist auch begründet.

19

Der Kläger hat einen Anspruch auf Neudurchführung des Auswahlverfahrens
unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts. Die Mitteilungen der
Beigeladenen vom 10.02. bzw. 14.02.2006 bezüglich der Berücksichtigung der
Bewerber H. und T. in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten
vom 19.04.2006 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch, so dass der Kläger einen Anspruch auf Neubescheidung seiner
Bewerbung hat, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

20

Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist vor allem das Recht, dass unter
anderem im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen bzw.
Beförderungsdienstposten die Auswahl nach den durch Artikel 33 Abs. 2
Grundgesetz - GG -
verfassungskräftig verbürgten, für Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und 23
Bundesbeamtengesetz - BBG - und § 1 Bundeslaufbahnverordnung - BLV -
einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese
(Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird, mithin vor
allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen
wird,

21

so OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, ferner
Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -,
vom 19.10.2001
- 1 B 581/01 - und vom 04.09.2001 - 1 B 205/01 - unter Hinweis auf OVG
NRW, Beschlüsse vom 05.09.2000 - 12 B 1132/00 - und vom 22.06.1998 - 12
B 698/98 -, DRIZ 1998, 426.

22

Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt ein,
dass jene Entscheidung - verfahrensrechtlich richtig - maßgeblich an Regel- oder
Bedarfsbeurteilungen anknüpft, gegebenenfalls in Wahrnehmung des insoweit
bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale
(Anforderungsprofile) berücksichtigt und n a c h v o l l z i e h b a r in Beachtung
des Grundsatzes der
Bestenauslese getroffen wird,

23

so OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 1 B 1469/01 -, ferner
Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -
und vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 -; zum Inhalt des
Bewerbungsverfahrensanspruches auch: Schnellenbach, Beamtenrecht in der
Praxis, 5. Auflage, 2001, Rdnr. 41.

24

Gemessen an diesen Grundsätzen liegt eine Verletzung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers, der als freigestelltes
Personalratsmitglied jedenfalls aufgrund seines Schreibens vom 17.01.2005 gemäß
§§ 46 Abs. 3 S. 6, 8 BPersVG in die Auswahlentscheidung miteinbezogen werden
musste, vor.

25

Die Auswahlentscheidung ist bereits in formeller Hinsicht rechtswidrig, da sie
zum entscheidenden Zeitpunkt - Vorlage durch die Beigeladene bei der Beklagten -
nicht ausreichend begründet war.

26

Denn aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die
Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlkriterien bei einer
Beförderungsentscheidung schriftlich niederzulegen,

27

vgl. Bundesverfassungsgericht (BverfG), Beschluss vom 09.07.2007
- 2 BvR 206/07 -.

28

Denn gem. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)
hat der unterlegene Mitbewerber im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren, welches
grundsätzlich alleine geeignet ist, seine Ansprüche zu sichern, Anordnungsanspruch
und Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Ihm obliegt daher die Darlegungslast für
die von ihm behauptete Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung. Grundlage hierfür
können allein die in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen sein; andere
Erkenntnisse stehen dem unterlegenen Bewerber nicht zur Seite und können von
ihm auch nicht beschafft werden,

29

vgl. BverfG, wie vor.

30

Die Annahme, die Auswahlerwägungen könnten auch erstmals im Rahmen des
verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren dargelegt werden, mindert die
Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise.
Dies gilt nicht nur im Hinblick darauf, dass ohne die Kenntnis der
Entscheidungsgrundlagen eine substantiierte Begründung und Glaubhaftmachung
des Anordnungsanspruchs kaum - oder jedenfalls nur sukzessive auf die Erwiderung
des Dienstherrn hin - möglich ist. Vielmehr ist es dem unterlegenen Konkurrenten
insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn
gewissermaßen „ins Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu
müssen, um überhaupt die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung zu
erfahren,

31

vgl. BverfG, wie vor.

32

Der Annahme, dass die vorliegende Auswahlentscheidung bereits formell
rechtswidrig ist, steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht die
entsprechenden Grundsätze im Hinblick auf den effektiven (Eil-)Rechtschutz
entwickelt hat und diese Erwägungen auf den Kläger nicht zutreffen, da er als
freigestelltes Personalratsmitglied effektiven Rechtschutz auch außerhalb des
Eilverfahren erlangen kann. Das Erfordernis der umfassenden Begründung der
Auswahlentscheidung bereits zu dem Zeitpunkt, zu welchem diese getroffen wird,
folgt aber auch aus dem Gesichtspunkt der Transparenz dem Gericht gegenüber
sowie aus der Tatsache, dass auch für die das Einvernehmen erklärende Beklagte
die Kriterien der Auswahlentscheidung zum Zeitpunkt der Erklärung transparent sein
müssen,

33

vgl. BverfG, wie vor.

34

Bei Übertragung dieser Grundsätze auf die vorliegende Auswahlentscheidung
ergibt sich, dass zunächst nicht ersichtlich ist, dass der Kläger in diese vor der
Einvernehmenserklärung der Beklagten überhaupt einbezogen worden ist.
Dementsprechende Erklärungen der Beklagten finden im Akteninhalt keine Stütze;
so ist z. B. der Kläger in den den Auswahlbegründungen der Beigeladenen vom
10.06. - 14.02.2006 beigefügten Dienstalterslisten nicht aufgeführt.

35

Darüber hinaus ist die streitgegenständliche Auswahlentscheidung auch deshalb
rechtswidrig, weil sie auf einem Vergleich der sogenannten Aufzeichnungen zum
Mitarbeitergespräch - welche beamtenrechtlichen Beurteilungen entsprechen sollen -
beruht. Diese Aufzeichnungen stellen aber nach Auffassung der Kammer keine
tragfähige Grundlage für einen Leistungsvergleich zwischen den Konkurrenten dar.
Dazu hat die Kammer im Beschluss vom 07.02.2007 im Verfahren 15 L 1692/06
Folgendes ausgeführt:

36

„Einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen steht entgegen, dass es nach
der Gesamtbetriebsvereinbarung „Mitarbeitergespräch" (im folgenden GBV)
keine definierten oder aus sonstigen Umständen herzuleitenden
Beurteilungszeiträume gibt. In § 5 Abs. 3 GBV ist geregelt, dass sich die
Leistungseinschätzung auf den Einsatz des Mitarbeiters während des
Zeitabschnitts seit der letzten Leistungseinschätzung bezieht. Wann
Leistungseinschätzungen vorzunehmen sind, ist allerdings in der GBV nicht
verbindlich geregelt: Zwar sollen nach § 2 Mitarbeitergespräche in
regelmäßigen Zeitabständen geführt werden, wobei ein Beurteilungsstichtag
allerdings nicht vorgesehen ist. Stattdessen bestimmt § 4 Abs. 1 GBV, dass
die Initiative zum Mitarbeitergespräch von der Führungskraft mit direkter
Personalverantwortung ausgeht. Ferner ist in Absatz 3 der genannten Regelung vorgesehen, dass ein Mitarbeitergespräch mindestens alle 2 Jahre geführt wird, wobei dies aber nach Sichtung der Auswahlvorgänge der
Beigeladenen zu 2 bis 6 offenkundig nicht der betrieblichen Übung entspricht.
Für Beamte ist darüber hinaus in Absatz 5 die Sonderregelung vorgesehen,
dass diese mindestens alle fünf Jahre einzuschätzen (zu beurteilen) seien.
Diese Regelung wäre entbehrlich, wenn der Zweijahreszeitraum aus Absatz 3
GBV verbindlich wäre. Auch dieser 5-Jahreszeitraum ist tatsächlich in der
Vergangenheit nicht durchgängig eingehalten worden, wie beispielsweise die
Auswahlunterlagen der Beigeladenen zu 3 und 6 belegen.

37

Bereits das Fehlen feststehender Beurteilungszeiträume bzw. -stichtage
macht die Auswahlentscheidung mangels Vergleichbarkeit der Leistungen
rechtswidrig. In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine
Regelbeurteilung ihren Zweck, nämlich die Klärung einer
Wettbewerbssituation, nur erreichen kann, wenn die für die Vergleichbarkeit
maßgeblichen äußeren Kriterien so weit wie irgend möglich eingehalten
werden. Höchstmögliche Vergleichbarkeit wird grundsätzlich durch den
gemeinsamen Stichtag und den gleichen Beurteilungszeitraum erreicht.
Einschränkungen dieses Grundsatzes sind nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts nur dann hinzunehmen, soweit sie auf
zwingenden Gründen beruhen,

38

vgl. BVerwG, Urteil vom 18.07.2002 - 2 C 41/00 - NVwZ RR 2002,
201 f; OVG NRW, z.B. Beschluss vom 16.12.2004 - 1 B 1576/04 - IÖD
2005, 230ff und vom 08.06.2006 - 1 B 195/06 -, Juris.

39

Ein derartiger zwingender Grund ist weder ersichtlich noch dargetan.

40

Nach Auffassung der Kammer liegt auch kein Fall einer zulässigen
Abweichung von beamtenrechtlichen Beurteilungsgrundsätzen vor.

41

Nach § 1 Nr. 18 der DBAG - Zuständigkeitsverordnung obliegt der
Deutschen Bahn AG der Erlass von Beurteilungsrichtlinien. Gemäß § 21 Abs.
2 ELV in der seit dem 09.11.2004 geltenden Fassung (bzw. des § 16 Abs. 2
ELV der im Zeitpunkt der Vereinbarung der hier maßgeblichen der GBV
geltenden Vorgängerfassung) werden die Grundsätze der dienstlichen
Beurteilung zwischen der Gesellschaft und dem zuständigen Betriebsrat im
Einvernehmen mit der obersten Dienstbehörde abgestimmt. Nach § 3 Abs. 1
ELV gilt der Leistungsgrundsatz der BLV mit der Maßgabe, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung an den Anforderungen der Gesellschaft
gemessen werden.

42

Ausgehend hiervon hat das BVerwG,

43

vgl. Urteil vom 11.02.1999 - 2 C 28/98 -, BVerwGE 108, 274 - 280

44

Abweichungen von der BLV für zulässig erachtet, soweit sie in der
Eigenart des Eisenbahnbetriebes der Deutschen Bahn AG begründet sind.
Diese können etwa daraus resultieren, dass eine Vergleichbarkeit der
Leistungen von Beamten und Arbeitern hergestellt werden soll. Auch
ermöglicht die Regelung des § 3 ELV, die Beurteilungsmerkmale den
Erfordernissen der Deutschen Bahn AG anzupassen.

45

Dass ein Verzicht auf einheitliche und damit vergleichbare
Beurteilungszeiträume in der Eigenart des Eisenbahnbetriebes begründet sein
könnte, ist indessen nicht ersichtlich.
.........

46

Überdies hält die Kammer das Beurteilungssystem der Bahn AG aus
einem weiteren Grund für fehlerhaft: Die GBV „Mitarbeitergespräch" lässt den
Beurteilungsmaßstab nicht erkennen, indem nicht angegeben ist, wie sich die
maßgebliche Vergleichsgruppe bestimmt. Sie enthält namentlich keine
Regelungen, ob die Leistungen im Vergleich zu den Angehörigen desselben
Statusamtes oder derselben Funktionsebene gewürdigt werden".

47

Auch nach erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage hält die Kammer an
diesen Ausführungen fest.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

49

Die Beigeladene ist an den Kosten zu beteiligen, da sie einen Antrag gestellt
hat.

50

Das Gericht sieht keine Veranlassung, die Berufung gegen dieses Urteil
zuzulassen, da es die Zulassungsgründe des § 124 a VwGO nicht für gegeben
erachtet.