Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-07-28, Aktenzeichen 13 B 29/03
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0728.13B29.03.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.

Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung für beide
Rechtszüge auf je 10.000,- EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat mit ihrem Vorbringen (vgl. § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO) weder
mit dem Hauptantrag,

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unter Abänderung des Beschlusses des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 13. Dezember
2002 den Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller
vorläufig bis zu einer unanfechtbaren Entscheidung
in dem Hauptsacheverfahren - 6 K 376/01 -
(VG Düsseldorf) eine Genehmigung zur Ausübung
des Gelegenheitsverkehrs mit einer Taxe zu
erteilen,

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noch mit den später zu behandelnden Hilfsanträgen Erfolg. Es fehlt noch immer
- wie schon im erstinstanzlichen Verfahren - an der Glaubhaftmachung eines
Anordnungsanspruches nach § 123 VwGO.

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Der Antragsteller steht weiterhin nach der - 2003 überarbeiteten - Vormerkliste
(vgl. § 13 Abs. 5 PBefG) auf einer aussichtslosen Position im Sinne der in dem
angefochtenen Beschluss ausführlich dargelegten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 82, 295). Bei etwa 128 vorrangigen
Neubewerbern fällt er auch nicht in die "Grauzone", bei der man nicht weiß, ob die
Vergabe von entsprechend vielen Konzessionen die Funktionsschutzklausel des
§ 13 Abs. 4 PBefG auslösen müsste. Dem Schicksal der vom Antragsgegner derzeit
überprüften 33 Neubewerber braucht nicht nachgegangen zu werden, zumal
zumindest im gleichen Umfang dem Antragsteller zusätzlich Bewerber von der
Altbewerberliste vorgehen; eine weitere Aufklärung insofern würde den Rahmen
eines Verfahrens nach § 123 VwGO erkennbar sprengen. Außerdem ist auf die
Auslegung des § 12 Abs. 2 PBefG durch den Senat, die von der des
Verwaltungsgerichts abweicht und die nachfolgend dargelegt wird, zu verweisen.

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Der zentrale Einwand des Antragstellers, er habe im Mai 2000 einen förmlichen
Antrag (mit Unterlagen) gestellt, andere - auch vorrangig geführte - Bewerber jedoch
nicht, vermag auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens ansonsten
nicht zu überzeugen; dem Antragsteller können solche Bewerber (ohne Unterlagen
nach § 12 Abs. 2 PBefG) auch nach der Beurteilung des Senats auf der Vormerkliste
vorgehen und die Beurteilung, ob der Antragsteller auf "aussichtsloser Position"
steht, zu seinem Nachteil beeinflussen. Das hat der angefochtene Beschluss aus
seiner Sicht überzeugend ausgeführt. Im Ergebnis nichts anderes gilt, wenn die
folgenden Bedenken des Senats, die allerdings einer Überprüfung an Hand der
Gesetzesmaterialien in einer Entscheidung in der Hauptsache bedürfen,
durchgreifen: Welche Anforderungen eine Behörde insofern stellt, ist gesetzlich
allenfalls in § 12 Abs. 2 PBefG geregelt und im Umfang unklar, (z.B. hinsichtlich der
Fachkundeprüfung). Soweit bei summarischer Prüfung zu übersehen, "passt" § 12
Abs. 2 PBefG hier und in solchen Fällen, wo nach der Antragstellung noch eine
erhebliche Wartezeit hinzunehmen ist, nicht. Das wird erhellt, wenn man bedenkt,
dass in der meist Jahre umfassenden Wartezeit, ein Antragsteller sowohl seine
zunächst gegebene Zuverlässigkeit wie auch die Leistungsfähigkeit seines
- künftigen - Betriebes verlieren kann. Dann auf die früher günstigeren Verhältnisse
abzustellen, wäre mit dem Gesetzeszweck des § 13 Abs. 1 PBefG, nämlich der
Gefahrenabwehr und -vorsorge, auch im Lichte des Art. 12 GG nicht vereinbar. Eine
Eintragung in die Vormerkliste schon bei Antragstellung von der Vorlage der
Unterlagen im Sinne des § 12 Abs. 2 PBefG in Verbindung mit der jeweiligen
Fassung der BerufszugangsVO für den Straßenpersonenverkehr, (zuletzt) vom
15. Juni 2000, BGBl I, 851, - etwa zum "Vorsortieren" - abhängig zu machen, wäre
wohl auch kaum mit Art. 12 GG und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar,
da sich während der – regelmäßig mehrjährigen – Wartezeit bei Antragstellung etwa
vorliegende ungünstige Verhältnisse eines Antragstellers verbessern können. Das
dürfte jedenfalls gelten, wenn - wie in E. - nicht alsbald über die
Konzessionsvergabe entschieden werden soll. Der Antragsteller beruft sich für die
behauptete Bedeutung der fraglichen Unterlagen schon bei Antragstellung auch nur
auf eine Fundstelle bei Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Rz. 223, die für
gewisse - hier aber nicht einschlägige - Konstellationen ihre Berechtigung haben
mag, wie u.a. für den Fall, dass eine absolute Altersschranke bei einer Bewerbung
nach der Antragstellung infolge des Laufs des Verwaltungsverfahrens überschritten
wird. Da das materielle Recht für die vorliegende Fragestellung keine passende
Regelung getroffen hat und § 12 Abs. 2 PBefG ohnehin nur eine Ordnungsfunktion
zukommen dürfte, kommt es auch hier - wie es im Verwaltungsprozessrecht bei
Verpflichtungsklagen hinsichtlich der maßgeblichen Sach- und Rechtslage in der
Regel auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommt - auf den
Zeitpunkt der Entscheidung über die Konzessionserteilung an. Die Einhaltung der
Ordnungsvorschrift des § 12 Abs. 2 PBefG konnte von dem Antragsgegner
angesichts der vorstehend aufgezeigten Ungereimtheiten modifiziert werden. Die
ursprüngliche Praxis des Antragsgegners erscheint daher im Hinblick auf diese
Erwägungen und darauf, dass eine Aktualisierung vor der Zuteilung einer
Genehmigung ohnehin erforderlich ist, vertretbar, zumal die Übersichtlichkeit der
Vormerkliste – im Interesse der Behörde wie der sonstigen Interessenten (vgl. OVG
NRW, OVGE 42, 122 = GewA 1991, 23) – durch die beim Antragsgegner
gebräuchliche jährliche Anfrage nach der Aufrechterhaltung des Antrags ebenfalls
gewahrt bleiben dürfte. Auch der Benutzung des Wortes "Antrag" kommt entgegen
dem Verständnis des Antragstellers keine besondere Bedeutung zu; sie ist ebenfalls
verzichtbar.

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Die Einwendungen der Beschwerdeschrift in Verbindung mit den späteren
Schriftsätzen (zuletzt vom 18. Juni 2003), deren Berücksichtigung angesichts der
Entwicklung der tatsächlichen Umstände des Falles hier angezeigt ist, greifen nicht
durch. Hinsichtlich der Behauptung, dem Antragsteller stünde ein Rangplatz nach
dem Datum seiner Petition vom 13. März 2000 zu, fehlt es bereits an der nach § 146
Abs. 4 S. 3 und 6 VwGO erforderlichen Darlegung, da die sog. Petition keinen wie
auch immer gearteten Antrag erkennen lässt und die Beschwerde darauf (außer mit
dem untauglichen Hinweis auf die Eintragung einer Taxizentrale) nicht eingeht.

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Entgegen dem Beschwerdevortrag sind auch nicht etwa - weitere - beschränkt
geschäftsfähige Bewerber mit niedrigeren Platznummern auf der Vormerkliste
"herauszurechnen". Ob diese geführt werden oder nicht, liegt im Ermessen der
Behörde und ist jedenfalls solange nicht offensichtlich sachwidrig, als zu erwarten ist,
dass die Bewerber volljährig sind, wenn eine Zuteilung einer Genehmigung an sie
anstehen könnte. Eine Vertiefung des Problems im Eilverfahren, ob nicht ohnehin
Eltern auch für ihre Kinder im Hinblick auf ein von ihnen oder anderen zu führenden
Betrieb Genehmigungen beantragen können, versagt sich auch der Senat.

9

Inwieweit es unzulässig sein könnte, dass ganze Familien Anträge - auch für
beschränkt geschäftsfähige Kinder - stellen, hängt von inneren Umständen ab. Die
vom Antragsteller behaupteten Erfahrungen mögen zutreffen oder nicht - im
Eilverfahren bedarf es insoweit sicherlich keiner Aufklärung; Gleiches gilt für den
Vortrag des Antragstellers auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 13. Juni 2003,
insbesondere für die spekulative - wenn auch als "linear" bezeichnete - Berechnung,
dass der Antragsteller richtigerweise an 35. Stelle der jetzigen Bewerberliste stehen
müsste und daher für eine Konzessionserteilung in Frage komme.

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Da es nicht auf die Sach- und Rechtslage bei Antragstellung ankommt, ist auch
nicht zu beanstanden, dass solche Bewerber, die der achtjährigen Sperrfrist nach
§ 13 Abs. 5 S. 3 Nr. 2 PBefG unterlagen und deren daraus resultierende
Nachrangigkeit zwischenzeitlich während des Verwaltungsverfahrens durch
Zeitablauf entfallen ist - wie vom Senat bereits entschieden (vgl. Beschluss vom
11. November 1991 – 13 B 2722/91 – n. v.) -, als dem Antragsteller vorrangig
berücksichtigt werden. Allerdings dürfen nach der vorläufigen Ansicht des Senats
aufgrund summarischer Prüfung bei der Beurteilung der Klage- und Antragsbefugnis
des Antragstellers ("auf aussichtsloser Position oder nicht") zu seinem Nachteil nicht
solche ihm auf der Vormerkliste vorgehenden Bewerber berücksichtigt werden, deren
achtjährige Sperrfrist noch nicht abgelaufen ist; gleiches dürfte für nur nebenberuflich
Interessierte (§ 13 Abs. 5 S. 3 Nr. 1 PBefG) gelten. Dies rechtfertigt sich daraus,
dass diesen Kategorien von Bewerbern (noch) keine Konzession zugeteilt werden
darf. Jedoch hat der Antragsteller deren Fehlbewertung durch den Antragsgegner
und die Auswirkung einer etwaigen Fehlbewertung nicht glaubhaft gemacht.

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Die Hilfsanträge,

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung - und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt
der Antragstellung - zu verpflichten, dem
Antragsteller einen Rang auf der Neubewerberliste
einzuräumen, dem bestimmte näher bezeichnete
Neubewerber nicht mehr vorgehen, sowie die
Altbewerberliste entsprechend zu bereinigen,

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sind so - unabhängig von der Frage ihrer Unzulässigkeit wegen fehlenden
Verwaltungs- und Vorverfahrens

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. August 2001
- 13 A 817/01 -, LRE 41, 916 -

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schon deshalb unbegründet, weil es - wie ausgeführt - auf den Zeitpunkt der
Antragstellung im Mai 2000 nicht ankommt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,- EUR festgesetzt,
da der Sache eine Vorwegnahme der Hauptsache mit erheblicher
Befriedigungstendenz inne wohnt; entsprechend ist die erstinstanzliche Festsetzung
zu ändern (§ 25 Abs. 2 S. 2 GKG).

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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