Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-12-19, Aktenzeichen 6 A 1840/04
ECLI:DE:OVGNRW:2007:1219.6A1840.04.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B.
vom 2. August 2002 und ihres Widerspruchsbescheides vom 19. November 2002 verpflichtet,
den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt das beklagte Land.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die am 8. Juli 1959 geborene Klägerin erwarb am 16. Juni 1978 die Allgemeine
Hochschulreife. Zum Wintersemester 1978/79 nahm sie das Lehramtsstudium an der
Universität-Gesamthochschule T. auf, das sie am 11. Juli 1983 mit der Ersten
Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I in den Fächern Geografie und Kunst
abschloss. Von Juni 1984 bis Juni 1986 absolvierte sie ihren Vorbereitungsdienst und legte
am 6. Juni 1986 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I, ebenfalls
in den Fächern Erdkunde und Kunst, ab.

3

Von 1987 bis 1993 war die Klägerin als sozialpädagogische Mitarbeiterin beim
K. Deutschland, zuletzt auch in der Internatsleitung, tätig.

4

Am 25. Mai 1993 wurde ihre Tochter M. geboren.

5

Danach unterrichtete sie Deutsch als Fremdsprache, von 1993 bis 1996 an einer
Deutschschule in D. und in den Jahren 1998 und 1999 an der Volkshochschule T. -
X. .

6

Auf ihre Bewerbung im landesweiten Lehrerauswahlverfahren erhielt die Klägerin am 11.
Juli 2000 ein Angebot für eine Einstellung in ein bis zum Ablauf des Schuljahres 2000/2001
befristetes Angestelltenverhältnis, das sie jedoch mit Blick auf die räumliche Entfernung der
in C. gelegenen Schule und die bevorstehende Einschulung ihrer Tochter ablehnte.

7

Unter dem 26. Januar 2001 teilte die Bezirksregierung B. der Klägerin mit, dass
baldmöglichst ihre Einstellung in ein unbefristetes Angestelltenverhältnis in den öffentlichen
Schuldienst in Aussicht genommen sei. Die Einstellung stehe unter dem Vorbehalt einer
freien und verfügbaren Stelle zum Einstellungszeitpunkt. Sofern sie nach Ablauf des
Schuljahres 2001/2002 die laufbahnrechtlichen und dienstrechtlichen Voraussetzungen
erfülle, solle eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erfolgen; anderenfalls
verbleibe es bei einem Angestelltenverhältnis.

8

Die Klägerin nahm das Einstellungsangebot an und wurde mit Wirkung vom 12. Februar
2001 als nicht vollbeschäftigte Lehrkraft auf unbestimmte Zeit im Angestelltenverhältnis
eingestellt und an einer Hauptschule im Kreis T. -X. eingesetzt.

9

Unter dem 16. Juli 2002 beantragte sie ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf
Probe.

10

Mit Bescheid vom 2. August 2002 lehnte die Bezirksregierung B. den Antrag ab. Die
Klägerin habe die laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze von 35 Jahren im Zeitpunkt ihrer
Einstellung bereits überschritten gehabt. Die im Runderlass des Ministeriums für Schule,
Wissenschaft und Forschung vorgesehene Ausnahme von der Altersgrenze sei auf sie, obwohl
sie über das Mangelfach Kunst verfüge, nicht anwendbar, da ihre Einstellung im Rahmen
einer sogenannten Vorgriffseinstellung erfolgt sei. Das bedeute, dass zum damaligen
Zeitpunkt selbst bei Vorliegen aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen eine Übernahme in
das Beamtenverhältnis nicht möglich gewesen wäre, weil dafür keine finanziellen Mittel zur
Verfügung gestanden hätten. Der Mangelfacherlass diene im Übrigen nur der Gewinnung neu
einzustellender Lehrkräfte. Laufbahnrechtlich überalterte Lehrkräfte, die - wie die Klägerin
seit dem 12. Februar 2001 - bereits im Angestelltenverhältnis beschäftigt seien, dürften
hingegen nicht erfasst werden.

11

Mit Schreiben vom 3. September 2002 legte die Klägerin Widerspruch ein. Sie unterfalle
der Ausnahme des Mangelfacherlasses. Dass sie im Rahmen einer sogenannten
Vorgriffseinstellung beschäftigt worden sei, sei nicht nachvollziehbar, da diese Lehrkräfte
üblicherweise in ein auf ein Schuljahr befristetes Arbeitsverhältnis mit der Option auf
Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis bei Bewährung eingestellt worden seien.
Sie selbst sei hingegen unmittelbar in ein unbefristetes Angestelltenverhältnis eingestellt
worden und erfülle die Voraussetzungen des Mangelfacherlasses. Insbesondere aus dem
Erlass vom 24. April 2001 ergebe sich, dass alle Lehrkräfte mit Mangelfächern, die nach dem
22. Dezember 2000 in den Schuldienst des beklagten Landes eingestellt worden seien, bis zur
Vollendung des 45. Lebensjahrs zu verbeamten seien.

12

Die Bezirksregierung B. wies den Widerspruch mit Bescheid vom 19. November
2002 zurück. Eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe auf der Grundlage des
Mangelfacherlasses vom 22. Dezember 2000 komme nicht in Betracht. Zwar hätte sie an sich,
weil es sich um eine Vorgriffseinstellung gehandelt habe, zunächst ein befristetes Angebot
erhalten müssen. Das Ministerium für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes NRW
habe jedoch mit Erlass vom 18. Januar 2001 - 535-11-04/3-2001 - zugelassen, dass die
zugewiesenen Stellen - wie im Fall der Klägerin erfolgt - auch für unbefristete Einstellungen
genutzt würden. Bei Vorgriffseinstellungen sehe der Mangelfacherlass lediglich dann eine
Ausnahme vor, wenn die Lehrkräfte zum Zeitpunkt ihrer Einstellung als Angestellte noch
nicht überaltert gewesen seien, bei der anschließenden Übernahme in das Beamtenverhältnis
die Höchstaltersgrenze aber überschritten gehabt hätten.

13

Die Klägerin hat am 20. Dezember 2002 Klage erhoben und zur Begründung vertiefend
vorgetragen, sie sei nicht - zunächst befristet - im Vorgriffsverfahren, sondern vielmehr
unmittelbar in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis eingestellt worden. Dabei hätte die
Einstellung von Anfang an unter Berufung in das Beamtenverhältnis erfolgen müssen.
Jedenfalls aber sei sie zum Ablauf des Schuljahres 2001/2002 zu verbeamten gewesen. Denn
der Mangelfacherlass wolle mit den neu einzustellenden Lehrkräften gerade die nach dem 22.
Dezember 2000 eingestellten Bewerber erfassen. Folgte man hingegen der Rechtsauffassung
des beklagten Landes, so könnte der Mangelfacherlass stets dadurch unterlaufen werden, dass
die Bewerber zunächst in ein unbefristetes Angestelltenverhältnis eingestellt würden und
dadurch nicht mehr als neu einzustellende Lehrkräfte anzusehen wären.

14

Die Klägerin hat beantragt,

15

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B. vom
2. August 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19. November 2002 zu
verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen.

16

Das beklagte Land hat beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Es hat zur Begründung die in den angefochtenen Bescheiden angegebenen Gründe
wiederholt.

19

Das Verwaltungsgericht Arnsberg hat die Klage mit Urteil vom 18. Februar 2004
abgewiesen. Der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe stehe die Überschreitung
der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze entgegen. Die Altersgrenze stehe mit
höherrangigem Recht in Einklang, da sie die Dienstzeit mit dem Anspruch auf Versorgung
während des Ruhestandes in ein angemessenes Verhältnis bringen und eine ausgewogene
Altersstruktur in den jeweiligen Laufbahnen gewährleisten solle. Die Voraussetzungen für
eine Ausnahme nach § 84 Abs. 1 LVO NRW seien nicht gegeben. Denn die in Anwendung
dieser Vorschrift im Mangelfacherlass zugelassene Ausnahme gelte nur für neu einzustellende
Bewerber. Bereits im Angestelltenverhältnis beschäftigte, laufbahnrechtlich überalterte
Lehrkräfte wie die Klägerin dürften nicht erfasst werden. Auch ergebe sich aus der
Zweckbestimmung der Regelung nicht zwingend, dass nur die bereits am 22. Dezember 2000
im Schuldienst des beklagten Landes beschäftigten Lehrkräfte von der Verbeamtung hätten
ausgeschlossen werden sollen. Auch sei die Klägerin zu Recht von Anfang an nur im
Angestelltenverhältnis beschäftigt worden, da sie das entsprechende Einstellungsangebot ohne
Einschränkung angenommen habe und darüber hinaus die haushaltsrechtlichen
Gegebenheiten - erforderliche Stellen - eine Verbeamtung nicht zugelassen hätten.

20

Gegen das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 1. März 2004 zugestellte Urteil
hat diese am 23. März 2004 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 6.
März 2007 hat der Senat die Berufung zugelassen.

21

Zur Begründung der Berufung beruft sich die Klägerin darauf, dass ihre Einstellung in ein
unbefristetes Angestelltenverhältnis einer Verbeamtung nicht entgegenstehe, weil der
Mangelfacherlass auf alle nach dem 22. Dezember 2000 eingestellten Lehrkräfte mit
Mangelfächern Anwendung finde. Ausgeschlossen seien lediglich bereits vor Ergehen des
Mangelfacherlasses beschäftigte Lehrkräfte, die ihren bereits begründeten Status verbessern
wollten. Eine andere Auslegung sei mit dem Zweck des Erlasses, neue Lehrkräfte zu
gewinnen, nicht vereinbar. Wäre nämlich für die Frage, ob es sich um eine neu einzustellende
Lehrkraft im Sinne des Erlasses handelte, der spätere Zeitpunkt einer denkbaren Verbeamtung
maßgeblich, könnte die Anwendung des Mangelfacherlasses durch eine vorangeschaltete
Beschäftigung im Angestelltenverhältnis ausgeschaltet werden. Auch durch die Ministerin für
Schule, Wissenschaft und Forschung werde in der Antwort auf die kleine Anfrage der
Abgeordneten X1. eingeräumt, dass maßgeblicher Stichtag für die Frage, ob es sich um
eine Neueinstellung handele, der 22. Dezember 2000 sei (LT-Drucks. 13/1178, S. 3). Nichts
anderes ergebe sich, wenn es sich um eine sogenannte Vorgriffseinstellung gehandelt habe.
Denn es dürfe sich nicht zu ihrem Nachteil auswirken, dass ihre Einstellung zur Deckung des
Unterrichtsbedarfs um ein Jahr vorverlegt worden und wegen des Fehlens der
haushaltsrechtlichen Voraussetzungen zunächst nur im Angestelltenverhältnis erfolgt sei.
Nicht entgegengehalten werden könne ihr ferner, dass sie mit ihrem Antrag auf Verbeamtung
bis zum 16. Juli 2002 zugewartet habe, da das beklagte Land ihr mit dem
Einstellungsschreiben vom 26. Januar 2001 die Verbeamtung - bei Erfüllung der
erforderlichen Voraussetzungen - nach Ablauf des Schuljahres 2001/2002 zugesagt habe.
Unabhängig davon sei die laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze weder mit dem
gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbot wegen Alters noch mit dem Allgemeinen
Gleichbehandlungsgesetz vereinbar.

22

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

23

das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung des
Bescheides der Bezirksregierung B. vom 2. August 2002 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 19. November 2002 zu verpflichten, sie in das
Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen,

24

hilfsweise das beklagte Land zu verpflichten,

25

über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

26

Das beklagte Land beantragt schriftsätzlich,

27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Die laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze sei mit dem höherrangigen nationalen und dem
europäischen Recht vereinbar. Diese Altersgrenze habe die Klägerin überschritten. Auf eine
Ausnahme nach § 84 Abs. 3 LVO NRW könne sie sich nicht berufen. Die mittlerweile
aufgehobene Ausnahme des Mangelfacherlasses sei zeitlich befristet und mit der Maßgabe
versehen gewesen, dass sie nur zur Gewinnung neu einzustellender Bewerber Anwendung
finden könne; bereits im Angestelltenverhältnis Beschäftigte hätten ihr nicht unterfallen
sollen. Das dringende dienstliche Bedürfnis, durch die Erteilung einer Ausnahme für
Bewerber mit Mangelfächern Interessenten für eine Lehrertätigkeit im öffentlichen Dienst zu
motivieren, sei ein hinreichendes Differenzierungskriterium, das es sachlich rechtfertige,
unbefristet Beschäftigte - auch mit Blick auf die hohen finanziellen Aufwendungen bei deren
nachträglicher Verbeamtung - von der Ausnahme auszunehmen. Ein Verstoß gegen Art. 3
Abs. 1 GG liege darin nicht. Das Ziel der Personalgewinnung schließe die Übernahme bereits
unbefristet Angestellter in das Beamtenverhältnis aus. Auch den befristeten Verlängerungen
des Mangelfacherlasses durch weitere Erlasse vom 23. April 2001 (Verlängerung bis
Abschluss des Einstellungsverfahrens 2004/2005), vom 16. November 2004 (Verlängerung
bis 31. Juli 2007) und vom 15. Juni 2006 (Verlängerung bis Abschluss des
Einstellungsverfahrens 2007/2008) habe die Maßgabe zugrunde gelegen, dass kein als
Angestellter Beschäftigter nachträglich verbeamtet werden könne. Das gelte auch für die in
den dazwischen liegenden Zeiträumen neu begründeten Arbeitsverhältnisse. Keinesfalls sei
eine nachträgliche Verbeamtung aller ab dem 23. Dezember 2000 eingestellten Angestellten
beabsichtigt gewesen. Dementsprechend sei die an Art. 3 Abs. 1 GG auszurichtende
Verwaltungspraxis dahin gegangen, bislang im unbefristeten Arbeitsverhältnis stehende
Beschäftigte nicht zu verbeamten, unabhängig davon, ob das Arbeitsverhältnis zum
Erlasszeitpunkt bereits bestanden habe.

29

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung
verzichtet.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes (Beiakten
Hefte 1 und 2) Bezug genommen.

31

Entscheidungsgründe:

32

Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat über die Berufung ohne
mündliche Verhandlung (vgl. §§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

33

Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

34

Hinsichtlich des Hauptantrages, mit dem die Klägerin die Verpflichtung des beklagten
Landes begehrt, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, hat die Klage keinen
Erfolg, weil die Sache insoweit nicht spruchreif ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die
Übernahme eines Bewerbers in das Beamtenverhältnis steht im pflichtgemäßen Ermessen des
Dienstherrn. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand lässt sich nicht erkennen, dass
das beklagte Land sein Ermessen allein dahingehend ausüben kann, die Klägerin in das
Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen. Im Rahmen des dem Dienstherrn bei der
Übernahme in das Beamtenverhältnis zustehenden Entscheidungsspielraums ist insbesondere
auch die gesundheitliche Eignung des Bewerbers von Bedeutung. Die gesundheitliche
Eignung der Klägerin, die zu keiner Zeit Gegenstand des vorliegenden Verfahrens war, hat
zunächst der Dienstherr in eigener Verantwortung zu beurteilen. Diese Beurteilung ist
gerichtlich nur eingeschränkt zu überprüfen. Ein Verpflichtungsurteil muss schon aus diesem
Grunde ausscheiden.

35

Soweit die Klägerin mit dem Hilfsantrag die Verpflichtung des beklagten Landes zur
Neubescheidung ihres Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe begehrt,
ist die Klage begründet.

36

Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass das beklagte Land über ihren Antrag auf
Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut entscheidet, denn der Bescheid der Bezirksregierung B. vom 2. August
2002 und deren Widerspruchsbescheid vom 19. November 2002 sind rechtswidrig und
verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

37

Die Klägerin hat zwar die allgemeine Höchstaltersgrenze der §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52
Abs. 1 LVO NRW, wonach als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1a LVO NRW in das
Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden darf, wer das
35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, bereits am 8. Juli 1994 und damit über sechs Jahre
vor ihrer unbefristeten Einstellung in den Schuldienst des beklagten Landes am 12. Februar
2001 überschritten.

38

Die Klägerin kann aber die Zulassung einer Ausnahme nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
LVO NRW auf der Grundlage des Runderlasses des Ministeriums für Schule Wissenschaft
und Forschung - 121-22/03 Nr. 1050/00 - vom 22. Dezember 2000, zuletzt verlängert durch
Runderlass des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 16. November 2004 - 211-
1.12.03.03-973 - (sogenannter Mangelfacherlass) für sich beanspruchen, wonach Bewerbern
mit Mangelfächern ein Überschreiten der Altersgrenze um längstens zehn Jahre ermöglicht
wird. Dem steht nicht entgegen, dass das Ministerium für Schule und Weiterbildung mit
Runderlass vom 23. Juni 2006 - 211-1.12.03.03-973 - diese Ausnahmeregelung aufgehoben
hat. Die mit der Aufhebung einhergehende Änderung der Verwaltungspraxis lässt hier die
Verpflichtung zur Zulassung einer Ausnahme unberührt.

39

Aus § 113 Abs. 5 VwGO folgt, dass ein Kläger im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit
mit seinem auf Verpflichtung oder Bescheidung gerichteten Begehren nur dann Erfolg haben
kann, wenn er im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf die
erstrebte Leistung hat. Ob ein solcher Anspruch jedoch besteht und welcher
Beurteilungszeitpunkt insoweit maßgebend ist, das heißt zu welchem Zeitpunkt die
Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sein müssen, beurteilt sich ausschließlich nach dem
materiellen Recht. Ändert sich während des gerichtlichen Verfahrens das materielle Recht, so
ist auf der Grundlage dieser Änderung zu entscheiden, ob das neue Recht einen durch das alte
Recht begründeten Anspruch beseitigt oder unberührt lässt. Entscheidend ist, ob sich das
geänderte Recht nach seinem zeitlichen und inhaltlichen Geltungsanspruch auf den
festgestellten Sachverhalt erstreckt.

40

Vgl. BVerwG, Urteile vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 -, BVerwGE 120, 246, und vom 11.
Februar 1999 - 2 C 4.98 -, IÖD 1999, 226, jeweils m.w.N.

41

Eine Änderung des für die Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze
maßgeblichen § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW ist hier allerdings nicht eingetreten,
sondern lediglich eine Änderung der Verwaltungspraxis bei der Ausübung des in dieser
Vorschrift vorgesehenen Ermessens. Nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW können auf
Antrag der obersten Dienstbehörde Ausnahmen von dem Höchstalter für die Einstellung oder
Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe zugelassen werden. Bei der Ausübung des
damit eröffneten Ermessens unterliegt der Dienstherr einer Selbstbindung, die aus dem
Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit seiner dauernd geübten
Verwaltungspraxis folgt.

42

Bislang hat das beklagte Land sein Ermessen auf der Grundlage des Erlasses vom 22.
Dezember 2000 dahingehend ausgeübt, dass neueinzustellende Bewerber mit
Lehramtsbefähigung in einem der in dem Erlass aufgeführten Mangelfächer bei
Überschreitung der Höchstaltersgrenze um bis zu zehn Jahre noch in das Beamtenverhältnis
auf Probe übernommen worden sind. Durch den Erlass vom 23. Juni 2006 ist eine Änderung
beziehungsweise Aufhebung dieser Verwaltungspraxis erfolgt. Danach sollen die mit dem
sogenannten Mangelfacherlass zugelassenen Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze
letztmalig für die in den Ausschreibungs- und Listenverfahren zum Schuljahresbeginn
2006/2007 ausgewählten Lehrkräfte gelten. Das beklagte Land ändert mit dieser
Stichtagsregelung seine Verwaltungspraxis also erstmals für die Lehrkräfte, die nach diesem
Zeitpunkt eingestellt werden. Eine Verwaltungspraxis, wonach der Mangelfacherlass auf
diejenigen Lehrkräfte, die vor Beginn des Schuljahres 2006/2007 eingestellt und bei denen die
Voraussetzungen des Mangelfacherlasses zunächst zu Unrecht verneint worden sind, nicht
mehr angewandt wird, ist hingegen weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Eine solche
Verwaltungspraxis wäre auch mit dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG
unvereinbar, da keine sachlichen Gründe für eine unterschiedliche Behandlung der im selben
maßgeblichen Zeitraum ausgewählten und eingestellten Lehrkräfte mit Lehramtsbefähigung
in Mangelfächern gegeben sind. Die Klägerin ist zum 12. Februar 2001 und damit vor dem
Stichtag - Beginn des Schuljahres 2006/2007 - als Lehrerin im unbefristeten
Angestelltenverhältnis in den Schuldienst des beklagten Landes eingestellt worden.

43

Sie unterfällt auch im Übrigen der durch Nr. I. des Mangelfacherlasses eingeführten
Verwaltungspraxis, Lehrern mit Mangelfächern ein Überschreiten der Altersgrenze um
längstens zehn Jahre zu ermöglichen. Mit der Lehramtsbefähigung im Unterrichtsfach Kunst
vertritt sie eines der in dem Erlass aufgeführten Mangelfächer. Sie ist auch als
neueinzustellende Bewerberin im Sinne des Erlasses zu anzusehen. Es handelt sich bei ihr
gerade um eine der Lehrkräfte, die mit dem Mangelfacherlass gewonnen werden sollten. Sie
war aufgrund ihrer Qualifikation im Mangelfach Kunst geeignet, kurzfristig zur Deckung des
Unterrichtsbedarfs in diesem Bereich beizutragen. Dieses Ziel sollte durch die Einstellung
von neuen, zusätzlichen Lehrkräften in den Mangelfächern erreicht werden. Es konnte
deswegen den Ausschluss solcher Lehrkräfte vom Anwendungsbereich des Erlasses
rechtfertigen, die bereits vor Ergehen des Erlasses im Schuldienst des beklagten Landes im
Angestelltenverhältnis beschäftigt waren, nicht aber solcher, die erst danach gewonnen
worden sind.

44

Vgl. dazu ausführlich OVG NRW, Urteile vom 23. Mai 2007 - 6 A 371/04 - und - 6 A
1889/05 -.

45

Der Einwand des beklagten Landes, der Mangelfacherlass beziehe sich nicht auf
Laufbahnbewerber, deren unbefristete Arbeitsverhältnisse - wie im Fall der Klägerin - in dem
Zeitraum nach dem 22. Dezember 2000 begründet worden seien, denn diese Lehrkräfte seien
aufgrund ihrer Einstellung in das Angestelltenverhältnis (nun) keine neueinzustellenden
Bewerber im Sinne des Erlasses (mehr), so dass auch deren nachträgliche Verbeamtung nicht
in Betracht komme, greift nicht durch.

46

Eine solche Verwaltungspraxis wäre - läge sie vor - mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz
des Art. 3 Abs. 1 GG nicht in Einklang zu bringen. Es gibt keinen sachlichen Grund,
Beschäftigte, die - wie die Klägerin - über die Lehramtsbefähigung in einem Mangelfach
verfügen und trotz des bereits existierenden Mangelfacherlasses in ein unbefristetes
Angestelltenverhältnis eingestellt worden sind, schlechter zu behandeln als solche Lehrkräfte,
die auf der Grundlage des Mangelfacherlasses unmittelbar in das Beamtenverhältnis auf Probe
eingestellt worden sind.

47

Insbesondere lässt sich im Fall der Klägerin eine Schlechterstellung nicht damit
rechtfertigen, dass sie im Zeitpunkt ihres Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis
bereits in einem Dauerbeschäftigungsverhältnis im Schuldienst des beklagen Landes
beschäftigt war. Denn dies ändert nichts daran, dass sich ihre Situation in einem wesentlichen
Punkt, nämlich bezogen auf den Zeitpunkt ihrer Auswahl beziehungsweise erstmaligen
Einstellung in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis im Schuldienst des beklagten Landes, nicht
von der Situation vergleichbarer Bewerber unterscheidet, die sogleich als Beamte eingestellt
worden sind. Der Dienstherr muss nämlich in diesem Zeitpunkt die Entscheidung treffen, wie
das Beschäftigungsverhältnis auszugestalten ist, das heißt, ob die laufbahn- und sonstigen
dienstrechtlichen Voraussetzungen für die Begründung eines Beamtenverhältnisses auf Probe
vorliegen. Nicht anders als die auf der Grundlage des Mangelfacherlasses in das
Beamtenverhältnis auf Probe eingestellten Bewerber war die Klägerin als bis dahin noch nicht
im öffentlichen Schuldienst Beschäftigte eine neueinzustellende Lehrkraft. Der vom
beklagten Land für die sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung angeführte Grund -
das Vorliegen eines unbefristeten Angestelltenverhältnisses - ist hingegen erst durch die
gleichheitswidrige Behandlung der Klägerin bei deren Einstellung geschaffen worden und
kann schon deshalb kein taugliches Kriterium für eine Differenzierung darstellen.

48

Zu keiner anderen Entscheidung führt es, dass sich das beklagte Land darauf beruft, die
Einstellung der Klägerin sei im Wege einer sogenannten Vorgriffseinstellung erfolgt. Mit dem
Instrument der Vorgriffseinstellung hatte das beklagte Land in früheren Jahren, in denen nicht
genügend Planstellen für die Einstellung von Lehrkräften ausgewiesen waren, im Vorgriff auf
die im jeweils kommenden Haushaltsjahr zur Verfügung stehenden Stellen Lehrkräfte
zunächst befristet eingestellt, um sie dann später unter Inanspruchnahme dieser Stellen in das
Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen.

49

Die im Jahr 2001 erfolgten "Vorgriffseinstellungen", im Rahmen derer (wohl) auch die
Klägerin eingestellt worden ist, waren aber keine befristeten Einstellungen mehr. Im
Gegensatz zu der Praxis bei Vorgriffseinstellungen früherer Jahre standen für diese
Einstellungen Stellen zur Verfügung, deren kw-Vermerke erst zum 1. August 2006 realisiert
werden mussten. Deshalb ging das Ministerium für Schule Wissenschaft und Forschung
offenbar davon aus, dass bis dahin aufgrund der steigenden Berufsaustrittszahlen in den
Folgejahren genügend freie Planstellen zu erwarten waren (vgl. den Erlass vom 18. Januar
2001 - 535-11-04/3-2001 -). Dementsprechend erfolgte auch die Einstellung der Klägerin
unbefristet. Es steht damit bereits in Frage, ob ein hinreichender Grund bestand, ihr die
Verbeamtung zunächst vorzuenthalten. Jedenfalls ist es sachlich nicht gerechtfertigt, die
Klägerin allein deswegen vom Anwendungsbereich des Mangelfacherlasses auszuschließen,
weil aufgrund der dargestellten Besonderheiten im Jahr 2001 Vorgriffseinstellungen
(ausnahmsweise) unbefristet erfolgten.

50

Dass die Klägerin inzwischen das 48. Lebensjahr vollendet und damit auch das nach dem
Mangelfacherlass zulässige Höchstalter um mehr als drei Jahre überschritten hat, steht dem
teilweisen Erfolg der Klage nicht entgegen. In § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW ist
vorgesehen, dass auf Antrag der obersten Dienstbehörde eine Ausnahme von der Einhaltung
der Höchstaltersgrenze zugelassen werden kann. Im Wege einer solchen Ausnahme lässt sich
dem Umstand Rechnung tragen, dass die Klägerin bei der Einstellung in den öffentlichen
Schuldienst des beklagten Landes zum 12. Februar 2001 - damals war sie noch nicht 45 Jahre
alt - in das Beamtenverhältnis auf Probe hätte übernommen werden können, dies aber auf
Grund von rechtlich nicht tragfähigen Erwägungen unterblieben ist.

51

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.

52

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und
des § 127 BRRG hierfür nicht gegeben sind.

53