Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-05-13, Aktenzeichen 25 A 7558/95
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0513.25A7558.95.00

Tenor

Die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts
Gelsenkirchen vom 31. Oktober 1995 wird auf Kosten des Klägers
zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger
darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor
der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger wendet sich im vorliegenden
Verfahren gegen eine Bewilligung von Mietbeihilfe
unter Vorbehalt.

3

Er leistete vom 2. April 1990 bis 31. März
1991 seinen Grundwehrdienst.

4

Der Kläger und sein Vater sind ausweislich des
Grundbuches Miteigentümer nach Bruchteilen des
Wohngrundstückes J. straße 24 a in E. .
In dem Haus mietete der Kläger zum 1. Juni 1989
eine 3-Zimmer-Wohnung an. Der Mietvertrag wurde
zwischen ihm und seinem Vater geschlossen. Der
Mietzins betrug monatlich 550,-- DM warm.

5

Am 24. März 1990 beantragte der Kläger eine
Mietbeihilfe nach dem Unterhaltssicherungsgesetz
(USG) für die von ihm angemietete Wohnung. In dem
Antrag gab er an, ihm flössen während der Zeit
des Wehrdienstes aus einer "Teilhaberschaft"
Einkünfte in Höhe von ca. 70.000,-- DM zu, die zu
versteuern seien. Aus den vom Kläger vorgelegten
Unterlagen ging nicht hervor, daß er
Miteigentümer des Hauses war.

6

Mit zwischenzeitlich aufgehobenem Bescheid vom
11. April 1990 bewilligte der Beklagte dem Kläger
die beantragte Mietbeihilfe dem Grunde nach in
Höhe des möglichen Betrages von 510,-- DM
monatlich für die Dauer der Einberufung zum
Grundwehrdienst ab 2. April 1990 unter dem
Vorbehalt, daß er in den zu seiner
hauptsächlichen Nutzungsverfügung stehenden
Räumen bereits vor der Einberufung einen
selbständigen Haushalt geführt habe und weiterhin
führe. Zugleich entschied der Beklagte, eine
Auszahlung der Leistungsbeträge erfolge nicht.
Dem Kläger flössen nach seinen Angaben während
der Einberufung zum Grundwehrdienst Einkünfte aus
Teilhaberschaft zu. Nach dem USG seien die
Leistungen um einkommensteuerpflichtige Einkünfte
des Dienstpflichtigen zu kürzen, die er während
des Dienstes erziele.

7

Am 8. Mai 1990 erhob der Kläger Widerspruch
mit der Begründung, er könne noch nicht
beurteilen, in welcher Höhe das Finanzamt seine
Einkünfte anerkenne. Ihm stehe ein
Erstattungsanspruch für die Miete, die er für die
nicht benutzte Wohnung zahlen müsse, zu.

8

Bei einer Ortsbesichtigung stellte ein
Bediensteter des Beklagten im September 1990
fest, daß der Kläger eine eigene Wohnung bewohne,
die komplett eingerichtet und zum Dauerbewohnen
geeignet sei.

9

Mit Bescheid vom 5. November 1990 bewilligte
der Beklagte dem Kläger "unter Vorbehalt" ab
2. April 1990 für die Dauer seiner Einberufung
eine Mietbeihilfe in Höhe von monatlich
510,-- DM. In der Folgezeit erhielt der Kläger
eine Nachzahlung für die Monate April bis
November 1990 in Höhe von 4.063,-- DM sowie die
laufenden Leistungen in der angegebenen Höhe,
insgesamt 6.103,-- DM. Diesen Bescheid ergänzte
der Beklagte durch Bescheid vom 10. Januar 1991
dahin, daß die Bewilligung bei gleichbleibenden
Anspruchsvoraussetzungen unter dem Vorbehalt der
späteren Verrechnung mit den Einkünften gemäß
§ 11 USG stehe, die sich anteilsmäßig
entsprechend der Grundwehrdienstzeit aus den
Einkommensteuerbescheiden für die Jahre 1990 und
1991 ergäben.

10

Gegen den Ergänzungsbescheid vom 10. Januar
1991 erhob der Kläger am 5. Februar 1991
Widerspruch. Zu dessen Begründung trug er vor, er
sehe nicht ein, daß auf die ihm zustehende
Mietbeihilfe Einkommen angerechnet werden solle;
ihm sei nirgends erklärt worden, daß wohlhabende
Leute auch noch dafür bestraft würden, daß sie
wohlhabend seien, indem sie keine Mietbeihilfe
bekämen. Er habe unabhängig von seinem Einkommen
Anspruch auf Mietbeihilfe während der
Wehrdienstzeit. Er werde in den Jahren 1990 und
1991 voraussichtlich ein zu versteuerndes
Einkommen von je ca. 60.000,-- DM haben.

11

Mit Widerspruchsbescheid vom 24. April 1992
wies die Bezirksregierung Düsseldorf den
Widerspruch als unbegründet zurück und wies im
wesentlichen darauf hin, daß nach dem USG
Leistungen zur Unterhaltssicherung um die
einkommensteuerpflichtigen Einkünfte des
Wehrpflichtigen, die er während des Wehrdienstes
erhalte, zu kürzen seien.

12

Mit der am 15. Mai 1992 erhobenen Klage hat
der Kläger seinen bisherigen Vortrag vertieft und
seine Auffassung dargelegt, die Anrechnung von
Einkommen auf die Mietbeihilfe verstoße gegen den
Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

13

Mit Bescheid vom 5. Mai 1993 hatte der
Beklagte "den vorläufigen Bewilligungsbescheid
vom 5. November 1990 in der Fassung der Ergänzung
vom 10. Januar 1991" zurückgenommen und die
Erstattung der geleisteten Mietbeihilfe in Höhe
von 6.103,-- DM vom Kläger gefordert. Wegen
dieses Bescheides war bei dem Senat das
Berufungsverfahren 25 A 7559/95 anhängig, in
dessen Rahmen der Beklagte diesen Bescheid
aufhob.

14

Der Kläger hat beantragt,

15

den Bescheid des
Beklagten vom 10. Januar
1991 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides
der Bezirksregierung
D. vom
24. April 1992 insoweit
aufzuheben, als die
gewährten Leistungen
unter Vorbehalt gestellt
sind.

16

Der Beklagte hat beantragt,

17

die Klage
abzuweisen.

18

Er hat die Auffassung vertreten, wegen der
Eigentumsverhältnisse an dem Grundstück sei
zwischen dem Kläger und seinem Vater in
Wirklichkeit kein Mietverhältnis zustande
gekommen.

19

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen
Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das
Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

20

Gegen das ihm am 1. Dezember 1995 zugestellte
Urteil hat der Kläger am 14. Dezember 1995
sinngemäß Berufung eingelegt. Er wiederholt und
vertieft im wesentlichen seine Auffassung, die
Anrechnungsbestimmung des § 11 USG sei
verfassungswidrig. Sie verstoße gegen den
Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Die
Unterscheidung zwischen vermögenden und weniger
vermögenden Soldaten sei nicht sachgerecht, da
beide für die Zeit ihres Grundwehrdienstes eine
von ihnen angemietete Wohnung nicht benutzen
könnten, den darauf entfallenden Mietzins aber
weiterzahlen müßten. Es sei unerheblich, daß er
an der "Erbengemeinschaft" beteiligt sei, zu
deren gesamthänderisch gebundenem Vermögen auch
die von ihm angemietete Wohnung gehöre. Mieter
und Vermieter seien nicht personenidentisch; das
Vermögen der Erbengemeinschaft sei von dem
Privatvermögen ihrer Mitglieder zu unterscheiden.
Die Trennung beider Vermögensmassen zeige, daß er
durchaus Mieter im Sinne des USG sein könne.

21

Der Kläger beantragt,

22

das Urteil des
Verwaltungsgerichts
Gelsenkirchen vom
31. Oktober 1995 zu
ändern und nach dem
erstinstanzlichen
Klageantrag zu
erkennen.

23

Der Beklagte beantragt,

24

die Berufung
zurückzuweisen.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird Bezug genommen auf die
Gerichtsakte dieses Verfahrens und des Verfahrens
25 A 7559/95 und die beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der
Bezirksregierung D. (Beiakten 1 und
2).

26

Entscheidungsgründe:

27

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das
Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht
abgewiesen.

28

Das Klagebegehren richtet sich gegen die den
Vorbehaltsbescheid vom 5. November 1990
ergänzende Regelung in dem Bescheid vom
10. Januar 1991, mit der die Bewilligung der
Mietbeihilfe ausdrücklich unter den Vorbehalt der
späteren Verrechnung mit Einkünften gemäß § 11
USG gestellt worden ist. Dem Kläger geht es um
die Beseitigung dieses Vorbehalts, d.h. um die
vorbehaltslose Bewilligung der Mietbeihilfe für
die Zeit vom 2. April 1990 bis 31. März 1991 in
Höhe des ihm bereits ausgezahlten Betrages in
Höhe von 6.103,-- DM.

29

Es kann offenbleiben, ob dieses Klagebegehren
im Wege der isolierten Anfechtungsklage gegen den
Vorbehalt (1.) oder im Wege der
Verpflichtungsklage auf eine uneingeschränkte
Bewilligung der Mietbeihilfe ohne Vorbehalt (2.)
zu verfolgen ist.

30

Kann allein der Vorbehalt isoliert angefochten
werden, so ist die Klage unbegründet, weil der in
dem Bescheid ausgesprochene Vorbehalt rechtmäßig
ist und der Kläger dadurch nicht in seinen
Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Kann der Vorbehalt nur im Wege der Verpflichtung
des Beklagten zum Erlaß eines vorbehaltlosen
Bewilligungsbescheides beseitigt werden, ist die
Klage unbegründet, denn der die Bewilligung durch
den Vorbehalt teilweise ablehnende Bescheid ist
rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in
seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), weil
der Kläger keinen Anspruch auf eine vorbehaltlose
Bewilligung der Mietbeihilfe hat.

31

1. Die Verbindung des Bewilligungsbescheides
mit einem (Verrechnungs-)Vorbehalt, durch den
dieser zu einem sogenannten vorläufigen
Verwaltungakt wird, ist rechtmäßig und verletzt
den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Beklagte
hat den Bewilligungsbescheid nach der für die
gerichtliche Entscheidung über diese
Anfechtungsklage maßgeblichen Sach- und Rechtlage
zur Zeit der letzten Behördenentscheidung, das
war hier der Erlaß des Widerspruchsbescheides, zu
Recht unter einen Vorbehalt gestellt. Dieser
findet seine Rechtsgrundlage entweder in der
unmittelbaren oder entsprechenden Anwendung des
§ 36 Abs. 1 VwVfG.

32

In diesem Zusammenhang ist zunächst
klarzustellen, daß der Bescheid vom 10. Januar
1991 keine teilweise Änderung des Bescheides vom
5. November 1990 beinhaltet, sondern nur den
bereits in diesem Bescheid enthaltenen Vorbehalt
der späteren Verrechnung mit Einkünften gemäß
§ 11 USG neuerlich konkretisiert. In dieser
Konkretisierung liegt keine den Kläger belastende
teilweise Aufhebung des Bescheides vom 5.
November 1990, die einer eigenen Rechtfertigung
durch §§ 48 oder 49 VwVfG bedürfte. Zum einen
wird der in dem Bescheid vom 5. November 1990
bereits ohne ausdrücklichen Bezugspunkt
ausgesprochene Vorbehalt im Hinblick auf die
Anrechnung von Einkünften näher bestimmt. Zum
anderen war für den Kläger aufgrund des
Bescheides vom 11. April 1990, mit dem eine
Auszahlung von Leistungsbeträgen wegen der zu
erwartenden Einkünfte während der Wehrdienstzeit
verweigert wurde, erkennbar, daß der Vorbehalt im
Bewilligungsbescheid vom 5. November 1990 sich
jedenfalls auch auf die in dem Bescheid von April
1990 angesprochene Anrechenbarkeit von Einkünften
gemäß § 11 USG bezog.

33

Bei einem Bescheid über die Bewilligung der
Mietbeihilfe unter dem Vorbehalt der späteren
Verrechnung mit Einkünften gemäß § 11 USG
handelt es sich um einen vorläufigen
Verwaltungsakt. Das ist ein Verwaltungsakt mit
inhaltlich und - hier auch - zeitlich begrenzter
Regelungswirkung. Soweit er eine Zuwendung
gewährt, schafft er lediglich einen sachlich
eingeschränkten und zeitlich meist
vorübergehenden, insoweit also vorläufigen
Rechtsgrund für die Entgegennahme und das
Behaltendürfen der Leistung. Er steht unter dem
Vorbehalt späterer endgültiger Entscheidung, ist
also - jedenfalls im Grundsatz - nur bis zu deren
Erlaß von Bedeutung. Das gilt unabhängig davon,
wie die spätere Regelung ausfällt. Ist sie für
den Zuwendungsempfänger günstig, so liegt der
Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Zuwendung
in der endgültigen Entscheidung, nicht in einer
etwa noch fortbestehenden Regelungswirkung der
vorläufigen Entscheidung, mag diese in Teilen die
endgültige Entscheidung auch mit bindender
Wirkung präjudizieren. Das unterscheidet den
vorläufigen Verwaltungsakt im engeren Sinne von
dem unter eine auflösende, später nicht
eintretende Bedingung gestellten
Zuwendungsbescheid. Fällt die endgültige
Entscheidung negativ aus, so endet der
Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Zuwendung
dementsprechend nicht wegen des negativen Inhalts
der endgültigen Entscheidung, sondern allein
deswegen, weil mit dem Erlaß der endgültigen
Entscheidung als solcher die Regelungswirkung der
vorläufigen Entscheidung erschöpft ist. Ein
Verwaltungsakt, der einen nur vorläufigen Inhalt
haben soll, muß ausdrücklich oder in sonst
eindeutiger Weise als nur vorläufige Regelung
gekennzeichnet sein.

34

Vgl. zum Begriff des
vorläufigen
Verwaltungsaktes: OVG NW,
Urteil vom 28. September
1990 - 15 A 708/88 -,
NVwZ 1991, 588 (589),
insbesondere im
wehrsozialrechtlichen
Zusammenhang: OVG NW,
Beschluß vom 31. August
1993 - 25 A 2105/90 -,
NWVBl. 1994, 107
(108).

35

Die nur unter Vorbehalt getroffene Regelung in
dem Bescheid vom 5. November 1990 in der Fassung
des Bescheides vom 10. Januar 1991 ist eindeutig
als nur vorläufig gewollt erkennbar und daher nur
bis zum Erlaß einer abschließenden
Bewilligungsentscheidung von Bedeutung. Dies
ergibt sich schon aus der Überschrift auf Seite 2
des Bescheides vom 10. Januar 1991 "Ergänzung
meines vorläufigen Bewilligungsbescheides vom
5. November 1990". Aber auch aus der inhaltlichen
Regelung der Bescheide vom 5. November 1990 und
10. Januar 1991 ist deren Vorläufigkeit eindeutig
zu entnehmen. Der Beklagte hat die Gewährung der
Mietbeihilfe in Höhe von 510,-- DM monatlich
unter den Vorbehalt der späteren - endgültigen -
Festsetzung der Mietbeihilfe gestellt, die erst
dann erfolgen soll, wenn die
Einkommensteuerbescheide für die Jahre 1990 und
1991 vorliegen und die
Unterhaltssicherungsleistung mit den Einkünften
gemäß § 11 USG verrechnet werden kann.
Insbesondere der Bescheid vom 10. Januar 1991,
der im Zusammenhang mit den Bescheiden vom
5. November 1990 und 11. April 1990 zu verstehen
ist - letzterer wird durch den Bescheid von
Januar 1991 aufgehoben und hinsichtlich der
Konkretisierung des Vorbehaltes auf die
Einkommensanrechnung nach § 11 USG ersetzt -, ist
durch den (Verrechnungs-)Vorbehalt eindeutig als
vorläufiger Verwaltungsakt gekennzeichnet.

36

Es kann offenbleiben, ob es sich bei dem
Vorbehalt, mit dem der angefochtene Bescheid
versehen ist, um eine Nebenbestimmung im Sinne
des § 36 VwVfG handelt, wobei § 36 Abs. 2 VwVfG
keinen abgeschlossenen Katalog zulässiger
Nebenbestimmungen bildet,

37

vgl. Stelkens in
Stelkens u.a., VwVfG,
5. Aufl., § 36, 3,

38

oder die durch den Vorbehalt zum Ausdruck
gebrachte Vorläufigkeit Regelungsinhalt des
Verwaltungsakts und damit keine Nebenbestimmung
ist.

39

Vgl. zum Streitstand:
BVerwG, Urteil vom
22. März 1974 - 7 C
31.72 -, BVerwGE 45, 106
(109); Urteil vom
14. April 1983 - 3 C
8.82 -, DVBl. 1983, 851
(852); BSG, Urteil vom
11. Juni 1987 - 7 RAr
105/85 -, DVBl. 1988, 449
(451 ff.); Kopp, VwVfG,
10. Auflage, § 36, 6;
Stelkens, a.a.O., § 36,
3, 11.

40

Die Anforderungen, unter denen ein
Verwaltungsakt, auf den - wie auf die Bewilligung
einer Mietbeihilfe nach § 7 a USG - ein Anspruch
besteht, unter einen Vorbehalt gestellt werden
darf, sind in beiden Fällen gleich. Ist der
Vorbehalt als eine Nebenbestimmung im Sinne des
§ 36 VwVfG anzusehen, sind die Voraussetzungen
für deren Rechtmäßigkeit in § 36 Abs. 1 VwVfG
gesetzlich normiert; gehört der Vorbehalt zum
unabtrennbaren Regelungsinhalt eines
Verwaltungsaktes, auf den ein Anspruch besteht,
sind die Anforderungen des § 36 Abs. 1 VwVfG
entsprechend anzuwenden, weil der Vorbehalt nur
dann mit dem an sich bestehenden Anspruch auf
vorbehaltlosen Erlaß des Bescheides vereinbar
ist.

41

Nach § 36 Abs. 1 VwVfG darf ein
Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit
einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn
sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder
wenn sie sicherstellen soll, daß die gesetzlichen
Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt
werden. Der Erlaß eines Bewilligungsbescheides
unter Vorbehalt ist nach dem USG nicht
ausdrücklich vorgesehen. Der Vorbehalt soll aber
sicherstellen, daß die gesetzlichen
Voraussetzungen des Verwaltungsaktes - hier der
Bewilligung einer Mietbeihilfe nach § 7 a USG -
erfüllt werden. Diesem Zweck dient der
vorliegende Vorbehalt einer späteren Verrechnung
mit Einkünften nach § 11 USG.

42

Der Begriff der Sicherstellung der
gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes
ist dahingehend auszulegen, daß ein
Verwaltungsakt vor Eintritt der gesetzlichen
Voraussetzungen der in ihm getroffenen Regelung
mit einer Nebenbestimmung/einem Vorbehalt ergehen
darf, wenn eine abschließende Entscheidung dem
Grunde nach noch nicht möglich ist, so daß durch
Nebenbestimmungen sichergestellt werden muß, daß
diese Regelung nur bei Eintritt dieser
Voraussetzungen wirksam wird oder wirksam bleibt.
Aus der Zulässigkeit von Nebenbestimmungen zur
Sicherstellung der Erfüllung der gesetzlichen
Voraussetzungen folgt zugleich, daß der
Gesetzgeber der Verwaltung die Befugnis einräumt,
Verwaltungsakte bereits dann zu erlassen, wenn
noch nicht alle Tatbestandsmerkmale zu ihrer
Überzeugung erfüllt sind.

43

Vgl. BSG, Urteil vom
11. Juni 1987, a.a.O.,
S. 451 f.

44

Ist der Vorbehalt nicht als Nebenbestimmung
anzusehen, ergibt sich die Befugnis zum Erlaß
eines Verwaltungsaktes bereits dann, wenn noch
nicht alle gesetzlichen Tatbestandsmerkmale zur
Überzeugung der Behörde erfüllt sind, jedenfalls
im Wehrsozialrecht aus der Erwägung, daß die
Unterhaltssicherungsleistungen nach dem USG zur
Sicherung des Lebensbedarfs während der Erfüllung
der Wehrpflicht zu dienen bestimmt sind (§ 1
USG). Daher entspricht eine zeitnahe Bewilligung
möglichst während der Wehrdienstzeit der
Intention des Gesetzgebers. Der Wehrpflichtige
kann aber während dieses Zeitraumes nicht immer
alle Bewilligungsvoraussetzungen schon
nachweisen. So sind insbesondere nach § 11 Abs. 1
Satz 1 USG in der hier maßgeblichen, während der
Zeit der Wehrdienstleistung des Klägers geltenden
Fassung der Bekanntmachung vom 14. Dezember 1987
(BGBl. I, S. 2614) die Leistungen zur
Unterhaltssicherung um die
einkommensteuerpflichtigen Einkünfte des
Wehrpflichtigen zu kürzen, die er während des
Wehrdienstes erhält. Nach Satz 3 dieser
Bestimmung sind Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 1
Nrn. 1 - 3 des Einkommensteuergesetzes nach den
durchschnittlich auf den Bewilligungszeitraum
entfallenden Einkünften zu ermitteln, wie sie
sich aus den für diese Zeit maßgebenden
Einkommensteuerbescheiden ergeben. Diese
Einkommensteuerbescheide liegen während der
Wehrdienstzeit naturgemäß noch nicht vor. In
Fällen, in denen wie hier mit einem
Einkommensbezug durch den Wehrdienstpflichtigen
während der Wehrdienstzeit in ungewisser Höhe zu
rechnen ist, kann eine endgültige Bewilligung
wegen dieser Anrechnungsbestimmung nicht
erfolgen. Durch eine vorläufige Bewilligung unter
Vorbehalt kann zum einen der Intention des
Gesetzgebers Rechnung getragen werden,
Wehrpflichtigen Leistungen zur Sicherung ihres
Lebensbedarfs während des Wehrdienstes zeitnah
zukommen zu lassen, ohne daß der Anspruch voll
durchermittelt worden sein müßte. Auf der anderen
Seite kann etwa der vom Gesetz vorgesehenen
Anrechnung von Einkommen nach § 11 USG durch
dessen nachträgliche Berücksichtigung im
anschließenden endgültigen Bewilligungsverfahren
durch den Vorbehalt und die eventuelle
Rückforderungsmöglichkeit nach § 16 USG genügt
werden.

45

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich,
daß im vorliegenden Fall der Erlaß des
Bewilligungsbescheides unter dem Vorbehalt der
späteren Verrechnung mit Einkünften gemäß § 11
USG rechtmäßig ist. Da dem Kläger nach seinen
Antragsangaben aus "Teilhaberschaft" während der
Wehrdienstzeit voraussichtlich ca. 70.000,-- DM
zu versteuernde Einkünfte zufließen sollten, war
eine abschließende Entscheidung über den Antrag
auf Gewährung von Mietbeihilfe nach § 7 a USG
noch nicht möglich. Nach § 11 USG war vor einer
endgültigen Bewilligung das anzurechnende
Einkommen noch zu ermitteln. Bei derart hohen
Einkünften, wie sie der Kläger in seinem Antrag
angegeben hat, ist auch damit zu rechnen, daß das
anzurechnende Einkommen die
Unterhaltssicherungsleistungen übersteigt. Um dem
Kläger einerseits zeitnah
Unterhaltssicherungsmittel zur Verfügung stellen
zu können und andererseits die Anwendung der
Anrechnungsbestimmungen als Teil der
Bewilligungsvoraussetzungen sicherzustellen, war
der Erlaß des Bewilligungsbescheides unter dem
(Verrechnungs-)Vorbehalt ein geeignetes und
zulässiges Mittel.

46

Der Kläger kann dem Erlaß des
Bewilligungsbescheides unter dem
(Verrechnungs-)Vorbehalt nicht entgegenhalten,
die Bestimmung über die Anrechnung von Einkommen
auf Leistungen zur Unterhaltssicherung nach § 11
USG sei wegen Verstoßes gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG
verfassungswidrig. Ein solcher Verstoß liegt
nicht vor.

47

Die Verfassungsnorm des Art. 3 Abs. 1 GG
gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu
behandeln. Demgemäß ist dieses Grundrecht vor
allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von
Normadressaten im Vergleich zu einer anderen
anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden
Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und
solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleiche
Behandlung rechtfertigen. Über das Verbot einer
sachwidrigen Ungleichbehandlung von
Normadressaten hinaus kommt in Art. 3 Abs. 1 GG
ein allgemeines Willkürverbot als fundamentales
Rechtsprinzip zum Ausdruck, das auch der
Gesetzgebung gewisse äußerste Grenzen setzt. Zwar
hat der Gesetzgeber weitgehende Freiheit,
Lebenssachverhalte und das Verhalten einer Person
je nach dem Regelungszusammenhang verschieden zu
behandeln. Die Grenzen des Willkürverbots werden
jedoch dann überschritten, wenn sich ein
sachgerechter Grund für eine gesetzliche
Bestimmung nicht finden läßt. Dies gilt auch und
gerade für die Beurteilung gesetzlicher
Differenzierungen bei der Regelung von
Sachverhalten; hier endet der Spielraum des
Gesetzgebers erst dort, wo die ungleiche
Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr
mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten
Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein
sachlich vertretbarer Grund für die gesetzliche
Differenzierung fehlt. Wegen der fortwährend
schnellen Veränderung des Arbeits-, Wirtschafts-
und Soziallebens ist dem Gesetzgeber auf dem
Gebiet des Sozialrechts, zu dem im weiteren Sinne
auch das Wehrsozialrecht zählt, eine besonders
weite Gestaltungsfreiheit zuzugestehen. Dies gilt
insbesondere auch für die Abgrenzung des durch
die sozialrechtliche Norm begünstigten
Personenkreises. Art. 3 Abs. 1 GG beläßt dem
Gesetzgeber gerade dann eine weite
Gestaltungsfreiheit, wenn er - wie in §§ 1 ff.
USG - dem Bürger einen Anspruch auf staatliche
Leistungen einräumt. Begünstigt der Gesetzgeber
dabei einzelne Gruppen, dann verletzt er die
Grenzen des Art. 3 Abs. 1 GG nicht, wenn sich aus
dem Gegenstand der Regelung für die Art der
Differenzierung ein sachlich vertretbarer
Gesichtspunkt anführen läßt und wenn die
besonderen Wertentscheidungen der Verfassung
beachtet bleiben. Bei der Überprüfung eines
Gesetzes auf seine Vereinbarkeit mit dem
Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der
Gesetzgeber die zweckmäßigste und gerechteste
Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die
verfassungsrechtlichen Grenzen seiner
Gestaltungsfreiheit eingehalten hat.

48

Vgl. BVerfG, Beschluß
vom 11. Dezember 1973
- 2 BvL 47/71 -, BVerfGE
36, 230 (235) zu § 10
Abs. 2 Nr. 1 USG;
Beschluß vom 13. Januar
1993 - 1 BvR 1690/92 -,
InfAuslR 1993, 277;
BVerwG, Urteil vom
16. März 1994 - 11 C
19.93 -, Buchholz 436.36,
§ 11 BAföG Nr. 25, S. 1
(7 f.).

49

Nach diesen Maßgaben verstößt die
Anrechnungsbestimmung des § 11 USG nicht gegen
den Gleichheitssatz. Zwar werden durch diese
Bestimmung Wehrdienstleistende, die während des
Wehrdienstes einkommensteuerpflichtige Einkünfte
beziehen, durch deren Anrechnung auf die
Leistungen zur Unterhaltssicherung anders
behandelt als solche Wehrdienstleistende, die
keine derartigen Einkünfte haben. Die Anknüpfung
an den Einkommensbezug während des Wehrdienstes
stellt aber im Rahmen der im Sozialrecht weiten
Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers einen
sachlich vertretbaren Grund für die gesetzliche
Differenzierung dar.

50

Wie sich aus der Bezeichnung des Gesetzes als
"Gesetz über die Sicherung des Unterhaltes der
zum Wehrdienst einberufenen Wehrpflichtigen und
ihrer Angehörigen" und § 1 Abs. 1 USG ergibt,
wird die Unterhaltssicherung als Leistung zur
Sicherung des Lebensbedarfs gewährt. Aus der
Begründung zum ursprünglichen Entwurf des
Unterhaltssicherungsgesetzes ergibt sich, daß
sich das Gesetz von dem Grundgedanken leiten
läßt, daß es sich bei den Leistungen zur
Unterhaltssicherung um eine mit Rechtsanspruch
ausgestattete Sozialleistung besonderer Art
handeln soll, die sich insbesondere von den
Leistungen der öffentlichen Fürsorge
grundsätzlich unterscheidet. Die nach dem Gesetz
zu gewährenden Leistungen zur Unterhaltssicherung
sollen der Familie des zur Erfüllung des
Grundwehrdienstes oder zu Wehrübungen
einberufenen Wehrpflichtigen für die Zeitspanne,
in welcher der Ernährer seiner Wehrpflicht
nachkommt, die Aufrechterhaltung einer den
bisherigen wirtschaftlichen Verhältnissen
entsprechenden Lebenshaltung ermöglichen, wobei
in gewissem Umfang auch Leistungen an den
Wehrpflichtigen selbst vorgesehen sind.

51

Vgl. BT-Drs. 2/3210,
S. 11, 12.

52

Zur Begründung des § 12 USG in der
ursprünglichen Fassung, der Vorgängervorschrift
des heutigen § 11 USG, ist ausgeführt, daß die
Leistungen nach dem USG die Existenz der Familie
des einzogenen Wehrpflichtigen (und, wie zu
ergänzen wäre, in gewissem Umfang seiner selbst)
in einem angemessenen Rahmen sicherstellen
sollen. Diese Notwendigkeit besteht nach
Auffassung des Gesetzgebers insoweit nicht, als
der Wehrpflichtige nach seiner Einberufung
Einkünfte bezieht, die den Lebensbedarf
sicherstellen; in diesem Falle müßten diese
Einkünfte angerechnet werden.

53

Vgl. BT-Drs., a.a.O.,
S. 16.

54

Nach dem Wortlaut (insbesondere § 1 USG) und
dem in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck
gelangenden Sinn und Zweck des Gesetzes steht bei
der Gewährung der Leistungen nach dem USG der
sozialrechtliche Unterhaltsgesichtspunkt im
Vordergrund, und nur in diesem Rahmen wird dem
Gedanken des Ausgleichs für die mit der
Wehrdienstleistung verbundenen Belastungen
Rechnung getragen. Im Hinblick auf den weiten
Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der
Abgrenzung des durch eine sozialrechtliche Norm
begünstigten Personenkreises und den mit dem vom
Gesetz verfolgten Unterhaltssicherungszweck eng
verbundenen Gesichtspunkt der Bedürftigkeit des
Wehrpflichtigen ist die vom Gesetzgeber
vorgenommene Differenzierung zwischen solchen
Wehrpflichtigen, die während des Wehrdienstes
keine Einkünfte beziehen und damit zur Sicherung
ihres Lebensbedarfs auf die nach Maßgabe des
Gesetzes gewährten Leistungen angewiesen sind,
und solchen Wehrpflichtigen wie dem Kläger, die
ihre Existenz während des Wehrdienstes im einem
angemessenen Rahmen, hier durch den Erhalt der
bereits vor dem Wehrdienst angemieteten Wohnung,
durch Einkünfte während der Wehrdienstzeit selbst
sicherstellen können, sachlich
gerechtfertigt.

55

2. Wäre das gegen den Vorbehalt in dem
Bescheid vom 10. Januar 1991 gerichtete
Klagebegehren des Klägers durch eine Klage auf
Verpflichtung des Beklagten zur vorbehaltlosen
Bewilligung zu verfolgen, wäre diese Klage
unbegründet, weil der Kläger zu dem in diesem
Fall für die Entscheidung des Senat maßgeblichen
Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung
keinen Anspruch auf die vorbehaltlose Bewilligung
der Mietbeihilfe hat.

56

Dem steht die bereits zitierte Bestimmung des
§ 11 Abs. 1 USG entgegen, wonach die Leistungen
zur Unterhaltssicherung um die
einkommensteuerpflichtigen Einkünfte des
Wehrpflichtigen zu kürzen sind, die er während
des Wehrdienstes erhält (Satz 1). Die danach
anzurechnenden Einkünfte des Klägers, die er
während des Wehrdienstes bezog, übersteigen
seinen Anspruch auf Mietbeihilfe in Höhe von
510,-- DM monatlich.

57

Der Kläger hat im Laufe des
Berufungsverfahrens zu der von ihm gleichzeitig
geführten Berufung in dem Verfahren 25 A 7559/95
seine Einkommensteuerbescheide für die vom
Wehrdienst betroffenen Jahre 1990 und 1991
vorgelegt. Danach stammte der Gesamtbetrag seiner
Einkünfte im Jahre 1990 in Höhe von 62.983,-- DM
ausschließlich aus Einkünften aus Vermietung und
Verpachtung. Im Jahre 1991 lag der Gesamtbetrag
seiner Einkünfte bei 71.108,-- DM. Davon
entfielen 66.808,-- DM auf Einkünfte aus
Vermietung und Verpachtung und 4.300,-- DM auf
Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Der
Anrechnungsbetrag, der sich aus den
kontinuierlich, also auch während des
Wehrdienstes fließenden Einkünften aus Vermietung
und Verpachtung in dieser Höhe auch nach
Minderung um die Einkommensteuer, ggfs. den
Arbeitnehmeranteil zur gesetzlichen
Sozialversicherung und ggfs. den Beitrag des
Arbeitnehmers zur Bundesanstalt für Arbeit (§ 11
Abs. 1 Satz 2 USG a.F.) für die Monate der
Wehrdienstleistung in den Jahren 1990 und 1991
ergibt, übersteigt die dem Kläger nach § 7 a
Abs. 2 Nr. 1 USG a.F. zustehende Mietbeihilfe in
Höhe von 510,-- DM monatlich.

58

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2
VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m.
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

59

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht
vorliegen.

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