Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2005-05-27, Aktenzeichen 5 ME 57/05

Gründe

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I. Um die im Niedersächsischen Schulverwaltungsblatt Nr. 9/2003 zum zweiten Mal ausgeschriebene Stelle einer Rektorin/eines Rektors an der Grundschule C., die nach der Besoldungsgruppe A 13 BBesO bewertet ist, bewarben sich (wiederum nur) die Antragstellerin und die Beigeladene. Das aufgrund der ersten im Juni 2002 erfolgten Ausschreibung eingeleitete Auswahlverfahren war durch die Bezirksregierung D. im Juni 2003 beendet worden.

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Die im Jahre 1946 geborene Antragstellerin steht als Studienrätin an Volks- und Realschulen (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) im Schuldienst der Freien und Hansestadt E.. Die anlässlich der erneuten Bewerbung von ihrem Schulleiter erteilte Beurteilung in Form eines Befähigungsberichts vom 8. Dezember 2003 lautet in der zusammenfassenden Bewertung „erscheint mir sehr gut geeignet, Schulleitungsaufgaben zu übernehmen“. In der vorangegangenen Beurteilung vom 27. August 2002 hatte der Schulleiter einer anderen Schule zusammenfassend festgestellt, er könne sich die Antragstellerin sehr gut als Schulleiterin einer Grundschule vorstellen.

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Die im Jahre 1943 geborene Beigeladene wurde im Mai 1996 zur Konrektorin an der Grundschule C. (Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit Amtszulage) befördert. Seit August 2001 leitet sie die Grundschule C. kommissarisch, und zwar zunächst wegen einer Erkrankung und dann wegen Pensionierung des bisherigen Rektors. Die anlässlich der ersten Bewerbung auf die Schulleiterstelle in C. erteilte dienstliche Beurteilung des Regierungsschuldirektors F. vom 27. Oktober 2002 endet mit dem Gesamturteil „gut“. Die Beigeladene wurde für gut geeignet angesehen, die Aufgaben einer Rektorin einer kleinen bis mittelgroßen Grundschule wahrzunehmen. Eine weitere Beurteilung wurde nicht eingeholt.

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Durch Bescheid vom 7. Juni 2004 wurde der Beigeladenen ab 1. Februar 2003 gemäß § 46 Abs. 1 BBesG eine nicht ruhegehaltfähige Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den Besoldungsgruppen A 12 + Amtszulage nach Fußnote 7 BBesO und A 13 BBesO gewährt, und zwar längstens bis zur Wiederbesetzung der Stelle des Rektors/der Rektorin der Grundschule C..

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Die Auswahlkommission schlug am 17. August 2004 einstimmig die Beigeladene für die Besetzung der ausgeschriebenen Schulleiterstelle vor. Für die Beigeladene hatten sich zuvor auch der Schulträger und die Gesamtkonferenz (11 Stimmen für die Beigeladene, 8 Stimmen für die Antragstellerin) ausgesprochen.

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Nachdem auch die Frauenbeauftragte und der Schulbezirkspersonalrat der Entscheidung zugestimmt hatten, teilte die Bezirksregierung D. mit Bescheid vom 19. November 2004 der Antragstellerin ihre Absicht mit, die ausgeschriebene Stelle der Beigeladenen zu übertragen. Gegen diesen Bescheid legte die Antragstellerin am 3. Dezember 2004 Widerspruch ein, über den bisher nicht entschieden worden ist.

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Am 6. Dezember 2004 hat die Antragstellerin das Verwaltungsgericht um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes angerufen und beantragt,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die von ihr ausgeschriebene Stelle einer Rektorin an der Grundschule C. mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über ihre Bewerbung bestandskräftig entschieden ist.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Das Verwaltungsgericht hat durch Beschluss vom 8. März 2005, auf dessen Gründe zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen und dieser eine Ernennungsurkunde auszuhändigen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt: Die Auswahlentscheidung sei rechtsfehlerhaft, weil zur Zeit der Auswahl durch die Abteilungsleiterin der Bezirksregierung D. am 1. September 2004 für die Beigeladene lediglich eine Beurteilung vom 27. Oktober 2002 vorgelegen habe. Der sachlich bewertete Leistungsstand habe somit ein Jahr und 10 Monate zurückgelegen. Die Beurteilung der Beigeladenen sei für die Folgezeit auch nicht fortgeschrieben worden und eine derartige Fortschreibung sei hier aber geboten und auch möglich gewesen. Im Zeitpunkt der Unterrichtsbesichtigung am 26. September 2002 sei die Beigeladene gerade erst ein Jahr und einen Monat kommissarische Leiterin der Grundschule C. gewesen, während sie diese Funktion im Zeitpunkt der hier umstrittenen Auswahlentscheidung am 1. September 2004 bereits fast 3 Jahre wahrgenommen habe. Dieser Zeitraum könne gerade bei einer Bewerbung um eine Schulleiterstelle und bei einer Auswahlentscheidung unter mehreren Bewerbern nicht unberücksichtigt bleiben. Das gelte hier um so mehr, als die um die Stelle konkurrierende Antragstellerin ihre Beurteilung in einem anderen Bundesland erhalten habe, die zudem wesentlich aktueller sei, und zudem fraglich sei, inwieweit diese Beurteilung mit der Beurteilung der Beigeladenen aus Niedersachsen vergleichbar sei.

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Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer am 22. März 2005 eingelegten und begründeten Beschwerde, mit der sie beantragt,

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den angefochtenen Beschluss zu ändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Beigeladene unterstützt das Vorbringen der Antragsgegnerin und ist ebenfalls der Auffassung, dass der Beschwerde stattzugeben ist.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze und wegen des Sachverhalts im Übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Auswahlvorgänge und der Personalakten (Beiakten A bis F) Bezug genommen.

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II. Die rechtzeitig eingelegte und begründete Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und auch begründet.

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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hat die Antragstellerin die nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung vorausgesetzte Verletzung ihres Anspruchs auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung nicht glaubhaft gemacht.

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Wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, ist die der Übertragung eines öffentlichen Amtes vorangehende Auswahlentscheidung ein Akt wertender Erkenntnis, der nur in eingeschränktem Maße einer gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.08.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 = DVBl. 2002, 131; OVG Lüneburg, Beschl. v. 26.08.2003 - 5 ME 162/03 -, jeweils m.w.N.). Die Beachtung des gesetzlichen Rahmens gebietet es, bei Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 8 NBG die den Bewerbern erteilten dienstlichen Beurteilungen in erster Linie zu berücksichtigen. Hierbei kommt der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig besondere Bedeutung zu, weil für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich von Leistung, Befähigung und Eignung auf den aktuellen Stand abzustellen ist. Ergibt dies, dass einer der Bewerber um eine oder mehrere Notenstufen besser beurteilt ist, kann von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung nicht ausgegangen werden und ist grundsätzlich der mit der besseren Notenstufe beurteilte Bewerber der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geeignetste. Enthalten diese Beurteilungen für beide Bewerber die gleiche Gesamtnote und ist deshalb von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung auszugehen, ist für die Auswahlentscheidung auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen (vgl.: BVerwG, Urt. v. 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, IÖD 2004, 38 = DVBl. 2004, 317 = ZBR 2004, 101, mit Anmerkung von Schnellenbach S. 104; OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.03.2004 - 5 ME 390/03 -; Beschl. v. 26.8.2003 – 5 ME 162/03 -, NVwZ-RR 2004, 197; jeweils m.w.N.).

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Den sich hieraus für eine Auswahlentscheidung ergebenden Voraussetzungen genügt die hier umstrittene Auswahlentscheidung vom 19. November 2004.

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Im Gegensatz zur Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen vom 27. Oktober 2002 noch als hinreichend aktuell für einen Leistungsvergleich anzusehen. Der Umstand, dass die Beurteilung im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ein Jahr und zehn Monate alt war, rechtfertigt nicht die Annahme, dass sie nicht mehr hinreichend aktuell gewesen ist. Unter welchen Voraussetzungen zurückliegende Beurteilungen noch eine hinreichend verlässliche Grundlage für eine Auswahlentscheidung darstellen, lässt sich nicht generell, sondern nur unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalles beantworten. Eine starre zeitliche Grenze, bei der die erforderliche Aktualität einer Beurteilung verlorengeht, kann nicht generell festgelegt werden (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 08.05.1995 – 5 M 1532/95 -, NdsVBl. 1995, 212; Beschl. v. 05.08.1999 – 2 M 2045/99 -, NdsVBl. 2000, 151 = DÖD 2000, 116; Beschl. v. 24.08.2004 – 5 ME 92/04 -; Beschl. v. 10.09.2004 – 5 ME 87/04 -). Der vom Verwaltungsgericht für seine Auffassung herangezogenen Entscheidung des VGH Kassel (Beschl. v. 19.09.2001 – 1 TG 2902/00 -, DÖD 2001, 95), nach der eine Beurteilung, deren Beurteilungszeitraum im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung länger als 12 Monate zurückliegt, als nicht mehr aktuell für einen Leistungsvergleich anzusehen ist, hat sich der beschließende Senat – das ergibt sich aus den vorstehend zitierten und auch von dem Verwaltungsgericht benannten Entscheidungen - nicht angeschlossen. Die aus Anlass der vorangegangenen Ausschreibung der umstrittenen Stelle eingeholte dienstliche Beurteilung der Beigeladenen vom 27. Oktober 2002 ist im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im September 2004 noch als hinreichend aussagekräftig für einen Leistungsvergleich anzusehen. Eine Beurteilung muss nicht schon deshalb veraltet sein, weil sie fast zwei Jahre alt ist. Das Aufgabenfeld der Beigeladenen hat sich während des seit der letzten Beurteilung vergangenen Zeitraumes nicht geändert, und es sind Anhaltspunkte für eine Änderung der Art und Weise der Wahrnehmung dieser Aufgaben durch die Beigeladene weder vorgetragen noch erkennbar. Der Umstand, dass für die Antragsstellerin nach ihrer erneuten Bewerbung die dienstliche Beurteilung vom 8. Dezember 2003 eingeholt worden ist, rechtfertigt nicht eine andere Entscheidung. Dies geschah insbesondere auch deshalb, weil gegen die vorangegangene Beurteilung der Antragstellerin vom 27. August 2002 unter anderem auch im Hinblick auf die unterschiedliche Beurteilungspraxis in Hamburg und Niedersachsen erhebliche beurteilungsrechtliche Bedenken bestanden, welche die Antragsgegnerin veranlassten, das Auswahlverfahren zu beenden und die Stelle erneut auszuschreiben. Vergleichbare Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen vom 27. Oktober 2002 waren nicht erhoben worden.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht die Auswahlentscheidung auch im Übrigen im Einklang mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 8 Abs. 1 Satz 1 NBG. Die Antragsgegnerin hat bei ihrer Entscheidung nicht verkannt, dass die Antragstellerin in dem Befähigungsbericht vom 8. Dezember 2003 vom Leiter der Schule G. mit „sehr gut“ und die Beigeladene in der dienstlichen Beurteilung vom 27. Oktober 2002 mit „gut“ und „gut geeignet“ für die Leitung einer kleinen bis mittelgroßen Grundschule beurteilt worden sind. Die Note „sehr gut“ stellt in Hamburg wie in Niedersachsen die Spitzennote, die Note „gut“ die zweitbeste Note dar. Es ist gerichtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin dem Unterschied von einer Notenstufe eine ausschlaggebende Bedeutung zu Gunsten der Antragstellerin nicht beigemessen hat. Beide Beurteilungen sind nicht vergleichbar, weil die Vorschriften über die dienstliche Beurteilung von Lehrern in Hamburg und in Niedersachsen wesentliche Unterschiede aufweisen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 28.02.1995 – 5 M 5913/94 -, NVwZ 1995, 803, (804) zur Vergleichbarkeit von Examensnoten bei der Einstellung).

24

Nach der in Hamburg geltenden „Anordnung über die dienstliche Beurteilung der Lehrer im hamburgischen Schuldienst“ wird die dienstliche Beurteilung von dem Schulleiter abgegeben und durch den zuständigen Schulaufsichtsbeamten bestätigt. Anders als in Niedersachsen (s. Abschnitt I Nr. 4 der Beurteilungsrichtlinien vom 05.05.1982, Nds.MBl. S. 499) enden derartige Befähigungsberichte nicht mit einer Note, sondern mit einem formulierten Schlussurteil, dessen Aussage die eigentliche Bewertung darstellt. Auch die den Gegenstand der Beurteilung bildenden Kriterien weichen in den beiden Bundesländern voneinander ab.

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Wie die Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid vom 19. November 2004 dargelegt hat, entspricht es in Niedersachsen ständiger Verwaltungspraxis, dass dann, wenn – wie hier – die in dem anderen Bundesland einschlägigen Vorschriften erheblich von den in Niedersachsen geltenden Bestimmungen abweichen und keine Noten vorsehen, der für die Besetzung der Stelle zuständige schulfachliche Dezernent sich einen eigenen Eindruck über die nach dem niedersächsischen Beurteilungsrecht maßgeblichen Kriterien verschafft und so eine Vergleichbarkeit der Beurteilungen herbeiführt. Bedenken gegen diese Vorgehensweise bestehen nicht. Der schulfachliche Dezernent, Regierungsschuldirektor F., hat am 5. Dezember 2003 an der Besichtigung des von der Antragstellerin gehaltenen Unterrichts in Hamburg teilgenommen und im Anschluss daran im Einverständnis mit dem dortigen Schulleiter und der Antragstellerin eine andere Lehrkraft besucht, mit der anschließend ein Beratungsgespräch geführt wurde. Unter Berücksichtigung eines am 1. Dezember 2002 mit der Antragstellerin geführten schulfachlichen /schulrechtlichen Gesprächs gelangte der schulfachliche Dezernent F. in seiner Stellungnahme vom 20. Januar 2004 zu dem Ergebnis, dass Eignung, Befähigung und Leistung der Antragstellerin nach niedersächsischen Maßstäben insgesamt mit der Note „gut“ zu bewerten wären. Auch wenn die Antragstellerin nicht die Gelegenheit hatte, in Hamburg – wie für niedersächsische Lehrer im Abschnitt I Nr. 3 Abs. 2 der Beurteilungsrichtlinie vorgesehen – eine Dienstbesprechung (Konferenz) zu leiten, so reichte doch der Erkenntnisstand des schulfachlichen Dezernenten F. aus, um die Leistungen der Antragstellerin und den in Hamburg angelegten Maßstab beurteilen zu können. Das ermöglichte den gebotenen kritischen Vergleich der Beurteilungen.

26

Die Tatsache, dass die Antragstellerin in einem nach der Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Amt und damit in einem höherwertigen Amt als dem von der Beigeladenen bekleideten beurteilt worden ist, hat die Antragsgegnerin entgegen der von dem Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt. Das ergibt sich aus den vorgelegten Auswahlvorgängen. Eine darüber hinausgehende ermessensbindende Wirkung kann aus diesem Gesichtspunkt nicht hergeleitet werden.

27

Dass die Antragsgegnerin angesichts der sich nicht wesentlich unterscheidenden Erkenntnisse über Eignung, Befähigung und Leistung bei ihrer Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen maßgeblich berücksichtigt hat, dass sich diese als Konrektorin bzw. kommissarische Schulleiterin den Aufgaben einer Schulleiterin am ehesten genähert und sich abgesehen von ihren Erfahrungen in diesem Bereich auch als besonders aufgeschlossen gegenüber innovativen Maßnahmen gezeigt hat, steht im Rahmen des der Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung zustehenden weiten Ermessens. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war die Antragsgegnerin rechtlich nicht gehindert, diese Gesichtspunkte ausschlaggebend zu berücksichtigen. Zwar soll nach der am 11. Mai 2004 in Kraft getretenen Vorschrift des § 45 Abs. 3 NSchG in der Fassung des Gesetzes vom 29. April 2004 (GVBl. S.140) eine Lehrkraft, die der Schule angehört, zur Schulleiterin oder zum Schulleiter nur bestellt werden, wenn besondere Gründe dies rechtfertigen. Hinter dieser gesetzlichen Regelung steht die Erfahrung, dass es der Autorität , Akzeptanz und Unbefangenheit der Dienstausübung eines Schulleiters abträglich sein kann, wenn er längere Zeit als einer unter Gleichen dem Kollegium bereits angehört hat und sich Freundschaften oder auch Animositäten entwickelt haben. Dieser Bestimmung ist zu entnehmen, dass im Regelfall eine der Schule angehörende Lehrkraft nicht zum Schulleiter bestellt werden soll; nur im Ausnahmefall – „wenn besondere Gründe dies rechtfertigen“ – kann von dem „Hausberufungsverbot“ abgesehen werden (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 06.04.2005 – 5 ME 56/05 -). Dass die Antragsgegnerin in der langjährigen beanstandungsfreien Tätigkeit der Beigeladenen als kommissarische Schulleiterin einen die „Hausberufung“ rechtfertigenden besonderen Grund gesehen hat, ist gerichtlich nicht zu beanstanden. Durch § 45 Abs. 3 NSchG soll vermieden werden, dass der neu zu bestellende Schulleiter möglicherweise durch frühere Bindungen innerhalb des Kollegiums der Schule belastet ist. Da in dieser Hinsicht Bedenken gegen die über einen längeren Zeitraum erfolgte Wahrnehmung der Funktion der Schulleiterin durch die Beigeladene nicht ersichtlich sind, ist es entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht gerechtfertigt, ihr im Hinblick auf die Bestimmung des § 45 Abs. 3 NSchG den Vorrang vor der Beigeladenen einzuräumen.

28

Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, im Rahmen der Auswahlentscheidung ausschlaggebend zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin in der Zeit vom 8. bis 12. März 2004 an dem Seminar „Vorbereitung auf Leitungsaufgaben: Führungskompetenzen fördern“ teilgenommen hat, kann den für die rechtliche Würdigung maßgeblichen eingangs dargestellten Grundsätzen nicht entnommen werden.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO.

30

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 3, Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG n. F.. Da die Antragstellerin bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 innehat, wäre die von ihr begehrte Übertragung des nach der Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Dienstpostens nicht mit einem finanziellen Vorteil verbunden. In einem derartigen Fall ist der Streitwert nach der Entscheidungspraxis des beschließenden Senats nach § 52 Abs. 2 GKG n. F. zu bemessen. Die hiervon abweichende Streitwertfestsetzung durch das Verwaltungsgericht wird von Amts wegen geändert (§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG a. F.).

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