Amtsgericht Königswinter ()
Urteil vom 2004-04-30, Aktenzeichen 10 C 136/03
ECLI:DE:AGSU2:2004:0430.10C136.03.00

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 386,31 Euro nebst 5 % Zinsen über

dem Basiszinssatz seit dem 7.3.2003 zu zahlen.

2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen

3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 16 % und die Beklagte 84 %.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Eine Berufung gegen das Urteil wird nicht zugelassen.

Die Entscheidung ergeht gemäß §§ 313 a, 495 a, 511 IV ZPO ohne Tatbestand.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

2

Die Klage war überwiegend begründet.

3

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein
Zahlungsanspruch in Höhe von 386,31 Euro aus §§
611, 398 ff. BGB zu.

4

Nach vorgelegter Abtretungserklärung war die
Klägerin berechtigt die Ansprüche der U2 GmbH & Co.
KG, im folgenden Zenentin genannt, im eigenen Namen geltend zu
machen, wobei gegen die Globalabtretung rechtlich keine Bedenken
bestanden (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Auflage, § 398
Randzahl 35).

5

Dadurch dass die Beklagte in der Zeit vom 4.1.2003 bis
7.1.2003 vier mal 190er Verbindungen anwählte, kam mit der
Zedentin als Plattformanbieter dieser Nummern, wie auch mit den
Mehrwertdienstanbietern eine Telekommunikationsdienstvertrag
zustande (vgl. Lienhard in NJW 2003, 3592 (3594)). Aufgrund
dessen konnte auch dahinstehen ob die Zedentin und die
Mehrwertdienstanbieter identisch sind. Nachdem die Beklagte die
Ansprüche der Zedentin nach Rechnungsstellung der U AG vom
5.2.2003 nicht beglich, war die Zedentin, und damit auch die
Klägerin aus abgetretenem Recht befugt, die Ansprüche
im Hinblick auf das Gebot der einheitlichen Rechnungslegung nach
§ 15 TKV insgesamt geltend zu machen.

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Eine Vertragsbeziehung bestand auch dann, wenn die Angebote
der Mehrwertdienstanbieter durch einen auf dem Computer der
Beklagten unwissentlich installierten Dialer angenommen wurden.
Grundsätzlich ist eine Computererklärung dem Verwender
oder Anlagenbetreiber zuzurechnen. Die generelle,
stillschweigende Erklärung, sich alle
Computererklärungen, die vom eigenen Rechner ausgehen zu
eigen zu machen, muss aus Gründen der Verkerhssicherheit
auch solche Manipulationen erfassen (vgl. Lienhard in NJW 2003,
3592 (3594)).

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Eine gegenteilige Annahme, gestützt zumeist auf
Billigkeit und Schutzwürdigkeitaspekte (vgl. so etwa AG
Freiburg in NJW 2002, 2559; AG Mönchengladbach in MMR 2003,
606 ff.; LG Kiel in MMR 2003, 422 ff.) erscheint dem Gericht
nicht zutreffend, da die Fragen des Verbraucherschutzes und des
Vertragsabschlusses vermischt werden. Insbesondere hat der
Bundesgerichtshof im Urteil vom 4.3.2004, Aktenzeichen III ZR
96/03 das Zustandekommen eines Vertrages als solchen auch bei
Einsatz eines Dialers nicht in Zweifel gezogen, sondern in
entsprechender Anwendung von § 16 III TKV dem Netzbetreiber
das Risiko des ungewollten Dialereinsatzes zugewiesen und dem
Kunden im Fall des fehlenden Verschuldens von einer
Vergügungspflicht befreit.

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Zum schlüssigen Vortrag einer Vertragsbeziehung war die
Klägerin auch nicht gehalten die einzelenen Mehrwertanbieter
der Beklagten namhaft zu machen (sowohl LG Kiel in MMR 2003, 422
ff.). Dem Verbraucher steht aufgrund gesetzlicher Regelung
lediglich ein Anspruch auf Nennung des Rufnummernbetreibers zu.
Eine Pflicht zur Preisgabe des Dienstanbieters besteht hingegen
laut Gesetz nicht (vgl. Rösler in NJW 2002, 2930 (2931)).
Die Annahme einer solchen Pflicht im Wege der Auslegung erscheint
dem Gericht nicht angängig,insbesondere da eine Regelung,
dass bei Einwendungen gegen Rechnungen nur der Dienstanbieter die
Forderung geltend machen kann am Widerstand des Bundesrates bei
der Gesetzgebung gescheitert ist (vgl. Rösler in NJW 2002,
2930 (2931)). Hinzu kommt, dass der Rufnummernbetreiber bereits
über die Regulierungsbehörde Telekommunikation und Post
(RegTP) zu ermitteln ist. Auch die Neuregelung des § 43 a
TKG, welche am 15.8.2003 in Kraft getreten ist, sieht bei der
Anbietung von 0190er Nummern lediglich eine Auskunftpflicht der
Regulierungsbehörde hinsichtlich des Dienstanbieters vor
(vgl. Rösler in NJW 2003, 2633 (2634)). Aufgrund dieser
Aspekte bestand auch ein Leistungsverweigerungs- bzw.
Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nicht.

9

Aufgrund des Vertrages stand der Zedentin auch ein Anspruch
von 386,31 Euro zu.

10

Die Zedentin bzw. Klägerin rechnet die Kontakte
entsprechende § 16 I, II TKV durch
Einzelgesprächsnachweis unter Angaben von Ort, Zeit, Dauer
und Rufnummer ab. Eine solche Abrechnung birgt den Anschein
dafür, dass die abgerechneten Verbindungen richtig
registriert und erfasst wurden. Dieser Anscheinsbeweis kann nur
erschüttert werden, wenn ein vom Geschehensablauf
abweichender Sachverhalt behauptet und die ernste und nicht nur
vage Möglichkeit einer solchen Abweichung dargetan wird
(vgl. LG Ingoldstadt in Archiv PT 1995, 230 ff., Rösler in
NJW 2002, 2930 (2931)). Diesen Anforderungen genügt das vage
Bestreiten der Beklagten, die Zedentin habe ihr
Betriebsabläufe und Abrechnungen nicht überprüft
und auch keine Unregelmäßigkeiten festgestellt
nicht.

11

Der Zahlungspflicht der Beklagten stand auch nicht eine
entsprechende Anwendung von § 16 III TKV entgegen.

12

Der Verbraucher wird in entsprechender Anwendung von § 16
III TKV von einer Zahlungspflicht lediglich dann befreit, wenn
die Telekommunikationsverbindung durch einen dem Verbraucher
unbekannten Internetdialer zustande gekommen ist und den
Verbraucher daran kein Verschulden trifft. In diesem Falle
erscheint es angemessen, das Telekommunikationsunternehmen,
welches durch das Angebot von 0190er Nummern Vorteile zieht, mit
dem Mißbrauchsrisiko zu belasten (vgl. BGH, Urteil vom
4.3.2004, Aktenzeichen: III ZR 96/03). Aufgrund des Wortlautes
von § 16 III TKV ist es jedoch Aufgabe des Verbrauchers und
damit der Beklagten darzutun und zu beweisen, dass die Verbindung
durch einen Dialer verursacht wurde, insbesondere, da ansonsten
dem Telekommunikationsunternehmen der kaum zu führende
Negativbeweis aufgebürdet würde (vgl. Rösler in
NJW 2002, 2930 (2931)). Diesem steht auch nicht die Entscheidung
des Bundesgerichtshof vom 4.3.2004 entgegen, da im dargelegten
Sachverhalt, entgegen der Auffassung der Revision, das
Berufungsgericht rechtsfehlerfrei das Vorhandensein eines Dialers
festgestellt hatte. Ein geeigneter Beweis wurde von der
beweisbelasteten Beklagten, trotz Hinweis des Gerichtes nicht
erbracht.

13

Aufgrund gleicher Beweislage führt auch ein EG
Richtlinien Konforme Auslegung und Anwendung von § 241 a BGB
auf den vorliegenden Sachverhalt nicht dazu, dass die
Zahlungspflicht der Beklagten entfällt. Aufgrund dessen
konnte dahinstehen, ob eine Anwendung von § 241 a BGB
gegenüber dem Lösungsansatz des Bundesgerichtshofs der
vorzugswürdigere Lösungsansatz wäre (vgl. Lienhard
in NJW 2003, 3592 (3596, 3597)).

14

Der Beklagten stand auch kein Widerrufsrecht nach den
Grundsätzen des Fernabsatzgesetzes zu.

15

Durch Inanspruchnahme der Leistungen des
Mehrwertdienstanbieters wurde der Beginn der Dienstleistung
selbst vom Verbraucher veranlasst, so dass § 312 d III BGB
zur Anwendung kommt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Auflage,
§ 312 b. Rdz. 7).

16

Schließlich konnte sich die Beklagte auch nicht auf eine
Unwirksamkeit des Vertrages aufgrund von Anfechtung nach
§§ 123, 142 ff. BGB berufen. Aufgabe der Beklagten
wäre es gewesen, einen Sachverhalt darzutun und zu beweisen,
welcher eine Anfechtung auf Grund von arglistiger Täuschung
rechtfertigt. Die Beklagte hätte daher darlegen und beweisen
müssen, dass sie zur Abgabe der Willenserklärung durch
einen unbekannten Internetdialer veranlasst wurde. Ein
entsprechender Beweis wurde ebenfalls nicht geführt.

17

Der Gebührenforderung stand schließlich auch nicht
der Einwand des § 138 BGB entgegen.

18

Dienstleistungen, welche ggfs. unter § 138 BGB fallen
würden, werden von der Beklagten nicht behauptet und
würden dem Netzbetreiber auch nicht zur Last fallen (vgl.
BGH in NJW 2002, 361 ff.).

19

Auch auf Grund von § 138 II BGB konnte eine Unwirksamkeit
des Vertrages nicht angenomme werden. Aufgabe der Beklagten
wäre es gewesen, sowohl in objektiver, als auch in
subjektiver Hinsicht die Voraussetzungen des § 138 II BGB
darzutun und zu beweisen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63.
Auflage, § 138 Randzahl 23).

20

An einer solchen Darlegung und einem Beweisantritt fehlt es.
Dass die Unerfahrenheit, eine Willensschwäche, ein Mangel an
Urteilsvermögen oder eine Zwangslage seitens der Zedentin
ausgenutzt wurde um den Vertrag abzuschließen, wird von der
Beklagten nicht vorgebracht, so dass es nicht entscheidend darauf
ankam, ob die verlangte Gebühr überhöht erscheint.
Hinzu kommt, dass die Klägerin vorträgt die Gebühr
sei angegeben worden und vom Kunden bestätigt worden, wobei
die Gebühr die Struktur habe, dass zunächst eine
höhere Gebühr gefordert werden und sodann der Dienst
dauerhaft zu geringeren Gebühren in Anspruch genommen werden
kann. Auch dieses steht einer Anwendung von §138 BGB
entgegen. Dabei verkennt das Gericht nicht, dass die
Gebührenforderung, welche die Klägerin geltend macht,
unter der Anwendung des nunmehrigen § 43 bTKG keinen Bestand
haben würde und nichtig im Sinne vom § 138 BGB
wäre (vgl. Rösler in NJW 2003, 2633 (2635)). Diese
Neuregelungen sind jedoch frühestens zum 15.8.2003 in Kraft
getreten und daher auf die vorliegende Forderung nicht
anwendbar.

21

Die Nebenansprüche, soweit berechtigt, erfolgen aus
§§ 286 ff. BGB. Mahnkosten konnten nicht beansprucht
werden, da die ohnehin bestrittenen Mahnungen unsubstantiiert
ohne Datum dargelegt werden. Inkassokosten konnten ebenfalls
nicht beansprucht werden. Dabei bedurfte es keiner
abschließenden Entscheidung, ob Inkassokosten
grundsätzlich zu dem ersatzfähigen Verzugsschaden
zählen. Da die Beklagte bereits mit Schreiben vom 20.3.2003
der Forderung entgegengetreten ist, konnte die Zedentin nicht
davon ausgehen, dass aufgrund der Einschaltung eines
Inkassobüros am 30.5.2003 Zahlungen seitens der Beklagten
erfolgen würden. Aufgrund dessen konnten Inkassokosten als
nicht notwendige Kosten, nicht beansprucht werden (vgl.
Parlandt/Heinrichs, BGB, 63. Auflage, § 286 Randzahl
49).

22

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO. Da aufgrund
des Unterliegens mit insgesamt 80,13 Euro Nebenforderungen nicht
von einem geringfügigen Unterliegen auszugehen war, konnte
§ 92 II ZPO nicht angewand werden (vgl. Zöller/Herget,
ZPO, 24. Auflage, § 92 Randzahl 11). Die Kostenquote war
daher aus dem hypotetischen Streitwert aus Hauptforderung, Zinsen
und Nebenforderungen zu ermitteln.

23

Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit erfolgt aus §§ 708 Nr. 11, 711, 713
BGB.

24

Eine Berufung gegen das Urteil war nicht zuzulassen, da die
Voraussetzungen des § 511 IV ZPO nicht vorlagen.

25

Streitwert: 386,31 Euro.

26

F

27

Richter am Amtsgericht

28

Ausgefertigt

29

C

30

Justizfachangestellter

31

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle