Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2007-10-24, Aktenzeichen VI-3 Kart 472/06 (V)
ECLI:DE:OLGD:2007:1024.VI3KART472.06V.00

Tenor

Die Beschwerdegegnerin wird unter Aufhebung der Ziffern 1 und 2 des Beschlusses der Beschlusskammer 9 vom 23. November 2006 – BK9-06/301 - verpflichtet, über den Antrag der Antragstellerin auf Genehmigung von Netzentgelten vom 13. Februar 2006 für den Zeit-raum 27. November 2006 bis 31. März 2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden. Die weitergehen-de Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur - einschließlich der Anwaltskosten - zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 500.000 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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A.

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Die Beschwerdeführerin ist ein Energiedienstleistungsunternehmen, das im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit u.a. ein Gasversorgungsnetz betreibt, das im Süden an der S.r Grenze beginnt und sich in Richtung Norden bis kurz vor B.-B. erstreckt; in West-Ost-Richtung reicht es von der f. Grenze bis zu einer Linie L., T. und S. a. N. im S..

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Unter dem 13. Februar 2006 beantragte sie die Genehmigung ihrer Entgelte für den Zugang zu diesen Gasversorgungsnetzen, wobei sie einen Gesamtkostenblock in Höhe von insgesamt ... € zugrunde legte. Nachdem die Beschlusskammer 9 der Bundesnetzagentur auf dieser Grundlage einen genehmigungsfähigen Gesamtkostenblock in Höhe von ... € ermittelt und die Antragstellerin hierauf und die Notwendigkeit einer Neuberechnung hingewiesen hatte, nahm diese mit Schreiben vom 24. Juli 2006 hierzu Stellung und übermittelte zugleich ihre Neukalkulation, die zu einem Gesamtkostenblock in Höhe von ... € gelangte.

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Dazu teilte die Beschlusskammer 9 der Bundesnetzagentur unter dem 31. Oktober 2006 mit, dass sie nur einen Kostenblock in Höhe von ... € anerkennen könne. Dementsprechend kürzte sie die beantragten Entgelte mit dem streitgegenständlichen Genehmigungsbescheid vom 23. November 2006. Ihre Kürzungen stützte die Beschlusskammer im Wesentlichen auf die Nichtanerkennung von geltend gemachten Netzkosten für die Kostenpositionen "aufwandsgleiche Kosten", "Personalkosten", "sonstige betriebliche Kosten", "kalkulatorische Abschreibungen für Sachanlagevermögen", "kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung" und "kalkulatorische Gewerbesteuer". In Ziff. 5 des Beschlusses hat sie der Antragstellerin aufgegeben, ihr unverzüglich die für ihr Netz geltenden Ausspeiseentgelte inklusive gewälzter Kosten und/oder gewälzter Entgelte des vorgelagerten Netzbetreibers anzuzeigen. Ziff. 6 enthält die Auflage, die genehmigten Entgelte unverzüglich entsprechend anzupassen, soweit der vorgelagerte Netzbetreiber im Genehmigungszeitraum seine Netzentgelte senkt.

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Gegen diesen der Antragstellerin am 27. November 2006 zugestellten Beschluss hat sie mit Schriftsatz vom 27. Dezember 2006 – eingegangen am selben Tage per Telefax – Beschwerde erhoben.

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Sie meint, ihr stünde ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung entsprechend ihrem Genehmigungsantrag zu. Die Bundesnetzagentur hätte bei ordnungsgemäßer Prüfung zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die von ihr beantragten Entgelte in dem vollen, im Genehmigungsantrag in der Fassung vom 24. Juli 2006 bezeichneten Umfang genehmigungsfähig sind. Aus der von ihr vorgelegten Kostenkalkulation habe sie Plankosten bei den geltend gemachten aufwandsgleichen Kosten, den Ansatz "Kosten für Inflationsausgleich" sowie kalkulatorische Abschreibungen, die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und die kalkulatorische Gewerbesteuer der Höhe nach nicht anerkannt. Diese Kürzungen seien rechtswidrig. Im Einzelnen:

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1.

Bei den geltend gemachten aufwandsgleichen Kosten habe sie einen Betrag in Höhe von ... € nicht anerkannt, der sich in einen Teilbetrag in Höhe von ... € für Aufwendungen für durch Dritte erbrachte Wartungs- und Instandhaltungsleistungen, einen weiteren in Höhe von ... € für "Sonstiges", ... € für Löhne und Gehälter sowie ... € für sonstige betriebliche Kosten – Zuführung zur Rückstellung für Leistungen an die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder in Höhe von ... € und Kosten für Inflationsausgleich in Höhe von ... € - aufschlüssele. Die insoweit geltend gemachten Kosten habe sie nicht als Planwerte nach § 3 Abs. 1 Satz 4 erster Halbsatz GasNEV anerkannt. Insoweit habe die Bundesnetzagentur die Auffassung vertreten, die geltend gemachten Kostenansätze seien schon deshalb nicht anerkennungsfähig, weil es sich nicht um gesicherte Erkenntnisse im maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung gehandelt habe. Jedenfalls aber werde die Anerkennung dieser Planwerte im Rahmen des Ermessensspielraums abgelehnt. Für die Altlastensanierung und unterlassene Instandhaltung seien für das Geschäftsjahr 2005 ... € in die Rückstellungen zugeführt worden. Dabei handele es sich um Rückstellungen für die Sanierung von Gaswerkstandorten der b. in Höhe von ... €, für die unterlassene Instandhaltung für die Migration der im Rahmen des Netzbetriebs eingesetzten Software SICAD nach der neuen Software "Small World" in Höhe von zusätzlichen ... € und für den Austausch von Grauguss-Anbohrschellen an den Rohrleitungen in Höhe von zusätzlich ... €. Für die Ablösung der VBL-Altersversorgung beliefen sich die Rückstellungen auf ... €. Diese Rückstellungszuführungen habe sie – die Antragstellerin – mit einem Anteil von 50 % als gesicherte Planwerte berücksichtigt, um eine gleichmäßige Periodisierung sicherzustellen. Die erhöhten Aufwendungen aufgrund der Tarifanpassungen für die Jahre 2005 und 2006 beliefen sich auf ... €. Bei den Zuführungen zu diesen Rückstellungen handele es sich um Kosten des Netzbetriebs im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 GasNEV. Für die Konkretisierung des Begriffs der Netzkosten seien die Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten nach der Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 in der Fassung vom 25. November 2003 (im Folgenden: LSP) heranzuziehen. Hinsichtlich sämtlicher dieser Planwerte lägen gesicherte Erkenntnisse im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 4 2. Halbsatz GasNEV vor. Für das Planjahr 2005 ergäben sich gesicherte Erkenntnisse über das Anfallen der geltend gemachten Kostenpositionen bereits daraus, dass diese in der zwischenzeitlich vorliegenden Bilanz für das Jahr 2005 entsprechend in Ansatz gebracht worden seien und im Übrigen auch in der Bilanz hätten ausgewiesen werden müssen. Da über die Entstehung der in Rede stehenden Kosten im Planjahr 2005 Gewissheit bestünde, komme es nicht darauf an, ob vorliegend etwa aufgrund von vertraglichen Verpflichtungen oder ähnlichem gesicherte Erkenntnisse für das künftige Eintreten von Kosten im Planjahr bestünden – wie die Bundesnetzagentur es für notwendig halte –. Unabhängig davon sei sie – die Antragstellerin – im Übrigen sogar nach § 249 Abs. 1 Satz 1 Satz 2 Nr. 1 HGB verpflichtet, die genannten Rückstellungen für die betreffenden Positionen zu bilden, weil es sich um solche für ungewisse Verbindlichkeiten und drohende Verluste aus schwebenden Geschäften, für unterlassene Instandhaltungen sowie um eine Aufwandsrückstellung nach § 249 Abs. 2 HGB handele. Verfehlt sei die diesbezügliche Annahme der Bundesnetzagentur, dass derartige gesicherte Erkenntnisse bereits "zum Zeitpunkt der Antragstellung" vorliegen müssten. Die Gasnetzentgeltverordnung enthalte insoweit weder in § 3 Abs. 1 noch in anderen Bestimmungen einschlägige rechtliche Vorgaben. In Ermangelung solcher könne daher nur auf den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsatz abgestellt werden, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Behördenentscheidung grundsätzlich der der Genehmigungsbehörde über den jeweiligen Genehmigungsantrag sei. Nicht gefolgt werden könne schließlich auch der Auffassung der Bundesnetzagentur, sie verfüge selbst bei Vorliegen gesicherter Erkenntnisse über ein Ermessen, diese bei ihrer Entscheidung über den Genehmigungsantrag zu berücksichtigen. Diese Annahme finde in § 3 Abs. 1 Satz 4 2. Halbsatz GasNEV keine Grundlage.

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2.

Gekürzt habe die Bundesnetzagentur des Weiteren die Kosten für den Inflationsausgleich, welche die Antragstellerin mit Blick auf das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung für vor dem 1. Januar 2006 angeschaffte Anlagen, sog. Altanlagen, mit ... € in Ansatz gebracht habe. Nach den in den Entgeltverordnungen festgeschriebenen Grundsätzen zur Entgeltermittlung fließe nach Ablauf der technisch-wirtschaftlichen Nutzungsdauer der Altanlagen zumindest für den eigenkapitalfinanzierten Anteil der zu diesem Zeitpunkt gültige Wiederbeschaffungswert über die Abschreibungen dem Unternehmen zu. Erfolge die Reinvestition jedoch zu einem späteren Zeitpunkt, könne sich der Wiederbeschaffungswert durch allgemeine Preisänderungsraten verändern, d.h. sinken oder steigen. Bei Preissteigerungen führe dies für das Unternehmen zu zusätzlichen Kosten bei der Wiederbeschaffung, welche durch die Abschreibungen nicht gedeckt seien, weil das am Ende der technisch-wirtschaftlichen Nutzungsdauer der betreffenden Anlagegüter zur Verfügung stehende Kapital diese Preissteigerung nicht erfahre. Speziell für die für den Betrieb von Gasversorgungsnetzen benötigten Anlagegüter seien angesichts der Preisentwicklung der letzten Jahre Preissteigerungen zu erwarten. Den hierdurch bedingten zusätzlichen Kostenfaktor gleiche sie – die Antragstellerin – aus, indem sie für Altanlagen die Wertsteigerungen zwischen dem Ende der Nutzungsdauer und dem Zeitpunkt der Reinvestition als Kosten für den eigenfinanzierten Anteil geltend mache.

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3.

Unberechtigt seien auch die Kürzungen für die Position der kalkulatorischen Abschreibungen in Höhe von ... €, welche die Bundesnetzagentur darauf gestützt habe, dass Abschreibungen für Vermögensgegenstände geltend gemacht worden seien, bei denen die Nutzungsdauer bereits überschritten sei, die von ihr – der Antragstellerin – herangezogenen Indexreihen für die Berechnung der Tagesneuwerte über den von der Beschlusskammer anerkannten Index-Reihen lägen und sie – die Antragstellerin – unterjährige Abschreibungen vorgenommen habe. Die Beschlussbegründung weise bereits erhebliche Rechtsmängel auf, denn sie lasse nicht annähernd erkennen, für welche Vermögensgegenstände die dort angegebenen drei unterschiedlichen Einwände jeweils Geltung hätten. Damit genüge die Begründung nicht den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG. Des Weiteren sei die Bundesnetzagentur auch nicht berechtigt gewesen, die Kürzungen bei den Abschreibungen auf vermeintliche Fehler bei der Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten auf Tagesneuwerte zu stützen. Sie – die Antragstellerin – habe hinsichtlich der für die Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 Satz 2 GasNEV maßgeblichen Indexreihen ihren Genehmigungsantrag unter dem 24. Juli 2006 erweitert und dabei die von der Bundesnetzagentur aufgeführten Indexreihen verwandt. Dies habe die Bundesnetzagentur sodann mit der Begründung nicht anerkannt, dass diese nur als Obergrenze der höchstzulässigen Indexierung dienten und statt dessen die ursprünglich von der Antragstellerin verwandten Indexreihen zugrundegelegt, soweit diese unter den sich aus den Indexreihen der Bundesnetzagentur ergebenden Werten lägen. Eine Begründung für diese Vorgehensweise, die in § 6 Abs. 3 Satz 2 GasNEV keine Grundlage finde, fehle. § 6 Abs. 3 Satz 2 GasNEV schreibe vor, dass die Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten der betriebsnotwendigen Anlagegüter auf Tagesneuwerte zum jeweiligen Stichtag "unter Verwendung anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes" erfolgen müsse, die auf den Indexreihen des Statistischen Bundesamtes "beruhen". Ihre Kostenkalkulation entspreche diesen Vorgaben. Dem Umstand, dass die Bundesnetzagentur die sog. W.-Indexreihen im Sinne einer Obergrenze zugrundelege, und aus mehreren in Betracht kommenden W.-Indexreihen einen Mittelwert bilde, habe sie – die Antragstellerin – mit ihrem Erweiterungsantrag vom 24. Juli 2006 lediglich nachvollzogen. Auch wenn sie dies mit dem Begriff "Hilfsantrag" gekennzeichnet habe, sei damit bei verständiger Würdigung eine echte Erweiterung des Genehmigungsantrags gemeint gewesen. Dass die Bundesnetzagentur dieses Vorgehen nicht akzeptiert habe, sei sachlich nicht nachvollziehbar. Insbesondere könne sie sich nicht auf die Auffassung zurückziehen, wonach es Sache der Antragstellerin sein solle, nachzuweisen, dass die von ihr verwendeten Indexreihen auf den Fachserien 16 und 17 des Statistischen Bundesamtes beruhen. Die Eignung der von der Bundesnetzagentur selbst vorläufig verwendeten Indexreihen beträfe keine internen Verhältnisse der Antragstellerin, welche diese nachzuweisen hätte, sondern allgemein geltende Fragen, welche die Regulierungsbehörde zu ermitteln habe. Letztlich sehe auch die Bundesnetzagentur dies nicht anders, denn sie selbst führe aus, dass sie die W.-Indexreihen derzeit einer wissenschaftlichen Analyse und Begutachtung unterziehe.

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4.

Die Kürzung der Kostenposition der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung mit insgesamt ... € sei ebenfalls unberechtigt. Zum einen beruhe die Kürzung auf Kürzungen der Verzinsungsbasis, nämlich auf solchen der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten in Höhe von ... € als auch zu Tagesneuwerten in Höhe von ... € sowie des Umlaufvermögens um ... €. Weiterer Grund für die Kürzung liege darin, dass die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des betriebsnotwenigen Eigenkapitals nach § 7 GasNEV eine doppelte Kappung der Eigenkapitalquote auf 40 % vorgenommen habe, indem sie die Begrenzung des Eigenkapitals nach § 6 Abs. 2 Satz 4 GasNEV nicht nur bei der Ermittlung des Sachanlagevermögens, sondern auch bei der des betriebsnotwendigen Eigenkapitals in Ansatz gebracht habe. Die restlichen Kürzungen resultierten daraus, dass die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der Zinsen für den die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals, das wie Fremdkapital verzinst werde, einen Zinssatz in Höhe von nur 4,8 % in Ansatz gebracht habe. Die unberechtigten Kürzungen, welche die Bundesnetzagentur schon bei der Ermittlung der Restwerte bei den Sachanlagegütern für die Abschreibungen in Ansatz gebracht habe, hätten auch zu einer unberechtigten Schmälerung der Verzinsungsbasis geführt. Sachlich unrichtig sei weiter, dass die Bundesnetzagentur die Abschreibungen nicht monatsscharf, sondern bezogen auf das gesamte Jahr 2004 ermittelt habe. Zwar sei dadurch der Betrag der anerkannten kalkulatorischen Abschreibungen gegenüber dem Genehmigungsantrag erhöht worden. Dem aber stehe gegenüber, dass auf der anderen Seite notwendig der Wert des Sachanlagevermögens und damit die Basis für die Eigenkapitalverzinsung geschmälert werde, was durch die Erhöhung des Betrages der anerkannten kalkulatorischen Abschreibungen nicht ausgeglichen werde. Letzterer belaufe sich nur auf einen Betrag von ... €, während die Verminderung der Eigenkapitalverzinsung ... € und der kalkulatorischen Gewerbesteuer ... € betrage. Die jahresbezogene Ermittlung der Abschreibungen sei rechtsfehlerhaft, weil allein die monatsscharfe Abschreibung, die auch steuerrechtlich vorgeschrieben sei (§ 7 Abs. 1 Satz 4 EStG), dem Werteverzehr entspreche, den Wirtschaftsgüter im Laufe des Jahres erführen. Die Verzinsungsbasis habe sie rechtswidrig weiterhin dadurch verkleinert, dass sie im Rahmen des § 7 GasNEV das betriebsnotwendige Eigenkapital aus den Jahresendwerten der Abschlussbilanz bestimmt habe. In diesen spiegle sich nicht das von den Betreibern von Gasversorgungsnetzen eingesetzte Eigenkapital nach § 7 Abs. 1 Satz 1 GasNEV wieder. Das den Abschreibungen entsprechende Kapital stehe dem Unternehmen während des laufenden Jahres noch zur Verfügung, weil der mit der Abschreibung abgegoltene Werteverzehr erst im Laufe des Jahres eintrete, so dass es auch Basis der Eigenkapitalverzinsung in dem betreffenden Jahr sein müsse. Jedenfalls aber wäre es verfehlt, das im Anlagevermögen gebundene Kapital, soweit es der Jahresabschreibung entspreche, vollständig von der Verzinsung auszuschließen, wie es die Bundesnetzagentur tue. Zumindest müsse berücksichtigt werden, dass der in der Abschreibung zum Ausdruck kommende Wertverzehr über das Jahr gleichmäßig entstanden sei und es daher nicht auf das am Ende des Jahres nach der Abschreibung gebundene, sondern auf das durchschnittlich gebundene Kapital ankommen könne. Hierfür spreche auch, dass § 7 Abs. 2 Satz 2 GasNEV für das zinslos zur Verfügung stehende Kapital gerade auf den Mittelwert aus Jahresanfangsbestand und Jahresendbestand abstelle. Wären die Jahresendwerte vor Abschreibung berücksichtigt worden, hätte sich das gewichtete betriebsnotwendige Eigenkapital auf ... € statt ... € belaufen. Stelle man hilfsweise auf das Mittel von Jahresanfangswert und Jahresendwert ab, belaufe es sich auf ... €.

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Rechtlich verfehlt sei weiterhin die Kürzung der Bundesnetzagentur bei den von der Antragstellerin angesetzten liquiden Mitteln um ... € und der angesetzten Forderungen um ... €, welche die Bundesnetzagentur darauf gestützt habe, dass sie als Finanzanlage- und Umlaufvermögen liquide Mittel grundsätzlich nur in Höhe eines Monatsumsatzes und Forderungen grundsätzlich nur in Höhe von drei Monatsumsätzen als betriebsnotwendig im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV anerkannt habe, sofern nicht plausibel dargelegt werde, dass die geltend gemachten Forderungen im Einzelfall gerechtfertigt seien. Nicht zutreffend sei zunächst, dass die Antragstellerin eine Darlegungs- und Nachweispflicht hinsichtlich der Anerkennungsfähigkeit solcher Forderungen und liquider Mittel treffe, welche die von der Bundesnetzagentur angesetzte Obergrenze übersteigen. Die dem antragstellenden Unternehmen auferlegte Nachweispflicht beziehe sich lediglich auf die Ermittlung der Netzkosten nach den §§ 4-10 GasNEV, d.h. der Ist-Kosten. Sache der Bundesnetzagentur sei es hingegen die Betriebsnotwendigkeit der Kosten darzulegen und nachzuweisen. Vorliegend habe die Bundesnetzagentur Ermittlungen zur Frage der Betriebsnotwendigkeit nicht abschließend vorgenommen, sondern sich nur auf eine annäherungsweise Eingrenzung in Form einer von ihr angegebenen vorläufigen Obergrenze beschränkt. Die Unzulänglichkeiten ihrer eigenen nicht vollständig abgeschlossenen Ermittlung des genehmigungsfähigen Betrages könne sie nicht auf die Antragstellerin verlagern, in dem sie dieser die Last auferlege, ihre – der Bundesnetzagentur – Annahmen zu widerlegen. Unabhängig davon habe sie – die Antragstellerin – aber auch die Anerkennungsfähigkeit der von ihr geltend gemachten liquiden Mittel und der Forderungen in ihrem Schreiben vom 24. Juli 2006 ausreichend dargelegt. Sie habe darin angeführt, dass in ihrem Umlaufvermögen entsprechend der Fristigkeit der Rückstellungen und Verbindlichkeiten liquide Mittel in dem Umfang ausgewiesen seien, die erforderlich sind, um allen Zahlungsverpflichtungen fristgerecht nachkommen zu können.

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Auch die Vorstellungen der Bundesnetzagentur über die Höhe des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens seien nicht gerechtfertigt. Selbst bei Anlegung eines strengen Maßstabs hätte sie einen Betrag in Höhe von ... € als betriebsnotwendiges Umlaufvermögen – Vorräte in Höhe von ... €, Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände in Höhe von ... € sowie einen Kassenbestand und Guthaben bei Kreditinstituten in Höhe von ... € - in Ansatz bringen müssen. Den Begriff der Betriebsnotwendigkeit des Eigenkapitals und des Umlaufvermögens konkretisiere § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV nicht näher, so dass gemäß § 3 Abs. 1 Satz 5 GasNEV auf die Regelung in Nr. 44 Abs. 2 Satz 1 LSP zurückgegriffen werden müsse. Ausgehend von diesen Maßstäben müssten jedenfalls Kassenbestand und Guthaben bei Kreditinstituten in Höhe von ... € als betriebsnotwendig angesetzt werden, weil in dieser Höhe das Umlaufvermögen mit entsprechenden kurzfristigen betriebsnotwendigen Verbindlichkeiten bzw. kurzfristigen betriebsnotwendigen Rückstellungen für Nachzahlungen, ausstehende Rechnungen usw. korrespondiere. Dieser Betrag setze sich aus folgenden Teilpositionen zusammen: Dem Antrag der Antragstellerin lägen Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen und sonstige zinslos zur Verfügung gestellte Verbindlichkeiten in Höhe von ... € zugrunde, für deren Ausgleich kurzfristig verfügbare finanzielle Mittel zur Verfügung stehen müssten. Sie seien von der Bundesnetzagentur auch in voller Höhe anerkannt. Ein weiterer Betrag in Höhe von ... € diene der Deckung von kurzfristigen Rückstellungen, die anteilig auf das Gasnetz entfielen. Diese kurzfristigen Rückstellungen für das Erdgasnetz seien aus dem Verhältnis der kurzfristigen Rückstellungen zu dem Gesamtbetrag der Rückstellungen hergeleitet worden, der sich ausweislich des Prüfberichts "E. & Y." für das Geschäftsjahr 2004, Bl. 20 f., auf einen Anteil von 47,1 % belaufe. Da sie in ihrem Antrag Rückstellungen für Pensionen und ähnliche Verpflichtungen in Höhe von ... €, Steuerrückstellungen in Höhe von ... € und sonstige Rückstellungen in Höhe von ... €, insgesamt also ... € angegeben habe, entfalle ein Anteil von 47,1 % dieses Betrages = ... € auf kurzfristige Rückstellungen. Den Ansatz der Rückstellungen selbst habe die Bundesnetzagentur in voller Höhe anerkannt. Der Darlehensbestand der Antragstellerin habe sich per 31.12.2004 auf ... € und per 31.12.2005 auf ... € belaufen. In 2005 habe sie somit einen Betrag von ... € getilgt. Als verzinsliches Fremdkapital habe sie in ihrem Antrag ... € angegeben, so dass ein Anteil von 63,38 % dem Erdgasnetz zugeordnet worden sei. Von dem Tilgungsbetrag entfalle ein entsprechender Anteil auf das Erdgasnetz in Höhe von ... €, der eine kurzfristige Verpflichtung darstelle, dem entsprechende liquide Mittel gegenüberstehen müssten. Den Verkauf des Netzgebietes E. habe die Bundesnetzagentur in ihrer Genehmigung als gesicherte Erkenntnis anerkannt und das Anlagevermögen und die entsprechenden Aufwandspositionen entsprechend gekürzt. Den von der Antragstellerin unter der Position Kassenbestand ausgewiesenen Verkaufserlös in Höhe von ... € habe die Bundesnetzagentur hingegen nicht anerkannt. Schließlich habe sie - die Antragstellerin - bereits in ihrer Stellungnahme vom 24. Juli 2006 dargelegt, dass aufgrund erhöhter zukünftiger Investitionen per 31.12.2004 ein hoher Finanzmittelbestand notwendig sei. Ergänzend dazu sei anzuführen, dass die Nutzungsdauer für Teile des Anlagevermögens schon abgelaufen sei, so dass kurzfristig nicht geplante Erneuerungsinvestitionen anfallen würden. Die Refinanzierung für diese Anlagen sei bereits über die Abschreibungen erfolgt und habe folglich das Bankguthaben erhöht. Der Tagesneuwert aller bereits abgeschriebenen und in absehbarer Zeit zu ersetzenden Anlagen belaufe sich per 31.12.2004 auf ... € so dass sich bei einem unterstellten Anteil von 40 % Eigenfinanzierung dieser Investition ein Finanzmittelbedarf von ... € ergebe, was zu einer Finanzmittelunterdeckung in Höhe von ... € führe. Unabhängig davon bedürfe auch die Höhe der Beträge, die zur Deckung offener Forderungen von der Beschlusskammer anerkannt worden seien, der Korrektur. Selbst wenn man insoweit einen Betrag in Höhe von drei Monatsumsätzen für gerechtfertigt halten sollte, müsse des Weiteren berücksichtigt werden, dass die Höhe der jeweils offenen Forderungen aufgrund der Besonderheiten des Geschäfts starken Schwankungen unterworfen sei. Daher müsse für die Absicherung der Unsicherheiten aus offenen Forderungen jedenfalls ein Zeitraum zugrundegelegt werden, in dem höhere Forderungsanteile anfielen. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass in den letzten drei Monaten des Jahres 2004 31,2 % des Jahresabsatzes getätigt worden seien, entspräche dem bei einem Jahresumsatz von ... € Forderungen in Höhe von ... €, so dass der von ihr im Schreiben vom 24. Juli 2006 aufgeführte Wertansatz von ... € nicht als überhöht angesehen werden könne. Auch von daher wäre es sachlich nicht gerechtfertigt, wenn sie hinsichtlich der Bedienung der genannten Verbindlichkeiten auf die Möglichkeit der Aufnahme von Fremdkapital verwiesen würde. Selbst wenn man dem nicht folgen wolle, müssten aber in jedem Fall die jahreszeitlich bedingt großen Unterschiede bei der Ermittlung der Monatsumsätze berücksichtigt werden. Bei einem Ansatz von drei Monatsumsätzen für die Forderungen müssten dann die Umsätze von Oktober bis Dezember relevant sein, was einem Anteil von 31,2 % entspreche. Soweit ein Monatsumsatz für den Kassenbestand und Guthaben bei Kreditinstituten von Relevanz sei, sei der Dezember maßgeblich, was einem Anteil von 12,7 % entspreche.

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Rechtsfehlerhaft seien ferner die Erwägungen, auf deren Grundlage die Bundesnetzagentur gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 GasNEV das betriebsnotwendige Eigenkapital und den die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals ermittele. Rechtswidrig sei, dass die Bundesnetzagentur bei ihrer Kalkulation den Kappungsfaktor von 40 % für die zugelassene Eigenkapitalquote nicht nur bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 2, sondern ein weiteres Mal im Rahmen des § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV in Ansatz bringe. Für diesen doppelten Ansatz der Kappung und damit des Faktors 0,4 bestehe keine rechtliche Handhabe. Sie verstoße gegen § 6 Abs. 2 Satz 4 GasNEV, denn der Ansatz führe dazu, dass bereits bei nominalen Eigenkapitalquoten ab 33,3 % das Eigenkapital nominal wie Fremdkapital zu verzinsen sei. Zu diesem Ergebnis komme u.a. die von Prof. W. M. erstellte "gutachterliche Stellungnahme zu den auf die Eigenkapitalverzinsung abstellenden Vorgaben der Bundesnetzagentur vom 7. März 2006". § 6 Abs. 2 Satz 4 GasNEV indessen gestatte dem Netzbetreiber ausdrücklich eine Eigenkapitalquote in Höhe von 40 %. Indem § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV mit dem Begriff "zugelassene Eigenkapitalquote" hierauf verweise, beinhalte dies die Wertung des Verordnungsgebers, dass das betriebsnotwendige Eigenkapital unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote in Höhe von bis zu 40 % mit dem in § 7 Abs. 6 Satz 2 GasNEV vorgeschriebenen Eigenkapitalzinssatz zu verzinsen sei. Die amtliche Begründung zu § 7 GasNEV bestätige, dass diese Wertung auch im Rahmen dieser Vorschrift maßgeblich sei. Auch die rechtssystematische Auslegung gebiete eine andere Betrachtungsweise als die der Bundesnetzagentur. Rechtsfehlerhaft sei schließlich auch die Bemessung des Zinssatzes, welchen die Bundesnetzagentur für den die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV mit 4,8 % zugrundegelegt habe. Nach § 5 Abs. 2 GasNEV seien Fremdkapitalzinsen in ihrer tatsächlichen Höhe einzustellen, höchstens jedoch in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen. Der von der Bundesnetzagentur bei dem Zinssatz von 4,8 % berücksichtigte Risikozuschlag von nur + 0,6 % orientiere sich am unteren Rand der Bandbreite empirisch beobachteter, fremdfinanzierungsspezifischer Risikozuschläge in der Gaswirtschaft. Er sei deshalb um einen angemessenen Risikozuschlag zu erhöhen, wie ihn auch die anderen europäischen Regulierungsbehörden unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des jeweiligen Regulierungskonzeptes grundsätzlich anerkennen würden. Das Niveau des in den anderen europäischen Ländern zugestandenen fremdkapitalspezifischen Risikozuschlags für Stromversorgungsnetze variiere in einer Bandbreite zwischen 0,6 und 1,5 %. Der für die Fremdfinanzierung maßgebliche Risikozuschlag könne auch direkt am Kapitalmarkt beobachtet werden, indem die Renditen von Industrieobligationen großer kapitalmarktorientierter Energieversorgungsunternehmen dem von der Rendite festverzinslicher Wertpapiere abgeleiteten risikolosen Basiszinssatz gegenübergestellt würden. Eine von Prof. W. G. durchgeführte Analyse des Eurobond-Marktes zeige, dass die Renditen von Anleihen europäischer Energieversorgungsunternehmen stets einen branchenspezifischen Risikozuschlag zwischen 0,54 % und 0,8 % beinhalten. Unter Berücksichtigung der Risiken des Netzbetriebs beziffere dieser den Risikozuschlag für die Fremdfinanzierung von Stromversorgungsnetzen auf 0,6 %. Angesichts des in der Gaswirtschaft herrschenden Wettbewerbs zu anderen Energieträgern sei der Risikozuschlag dort noch höher zu veranschlagen, was durch die Stellungnahme der W. zum Positionspapier der Regulierungsbehörden bestätigt werde.

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5.

Soweit die Bundesnetzagentur eine Kürzung der Kostenposition kalkulatorische Gewerbesteuer in Höhe von ... € ausgewiesen habe, beruhe dies zum einen auf den Kürzungen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, so dass sich die oben unter 3. aufgezeigten Rechtsfehler bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung fortsetzten. Zum anderen beruhten die Kürzungen darauf, dass die Bundesnetzagentur zur Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer eine Formel benutzt habe, die kein zutreffendes Ergebnis liefere, wenn sie auf den Rohertrag – vor Abzug der Gewerbesteuer – angewandt werde. § 8 GasNEV gebe vor, dass der Netzbetreiber im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbetrieb sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz bringen könne, wobei bei der Ermittlung der Gewerbesteuer deren Abzugsfähigkeit "bei sich selbst" zu berücksichtigen sei. Letztere habe die Bundesnetzagentur missverstanden und von daher diese Berücksichtigung bei ihrer – der Antragstellerin – Berechnung vermisst. Sie – die Antragstellerin – habe die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst zutreffend dadurch berücksichtigt, dass sie den Gewerbesteuersatz auf den Gewerbereinertrag angewandt habe. Die Bundesnetzagentur habe eine Formel, die zur Berechnung der Gewerbesteuer auf den Gewerberohertrag – den Ertrag vor Gewerbesteuer – anzuwenden sei, auf den Gewerbesteuerreinertrag, die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung angewandt, was zur Folge habe, dass die Gewerbesteuer zu niedrig berechnet werde. Sie missachte die unterschiedliche Perspektive, die sich bei der Berechnung der Gewerbesteuer nach abgeschlossenem Geschäftsjahr und bei der Kalkulation der Gewerbesteuer ergebe. Da die Gewerbesteuer ein Kostenbestandteil sei, werde zunächst der Zielertrag – die Eigenkapitalverzinsung – berechnet und anschließend die Gewerbesteuer aufgeschlagen. Die von der Bundesnetzagentur angewandte Formel dürfte nicht angewandt werden, weil der Zielertrag – die Eigenkapitalverzinsung – bereits der Wert sei, auf den nach § 7 GewStG die Gewerbesteuer nach der Formel Gewerbereinertrag x Gewerbesteuermesszahl x Gewerbesteuerhebesatz berechnet werde, wodurch bereits die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich berücksichtigt würde.

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Insgesamt hätte die Bundesnetzagentur daher bei zutreffender Berücksichtigung der vorstehenden Korrekturpositionen ihrer Genehmigungsentscheidung einen Gesamtkostenblock in Höhe von ... € zugrundelegen müssen, so dass das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt unter Berücksichtigung des Saldos aller relevanten Kosten- und Erlöspositionen im Endergebnis um ... € anzuheben sei.

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Hilfsweise werde geltend gemacht, dass auch bei Zugrundelegung der Kostenermittlung der Bundesnetzagentur hinsichtlich der aufwandsgleichen Kosten und der Verzinsungsbasis für die Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung die von ihr vorgenommene Kalkulation falsch sei, weil sie zu Unrecht die kalkulatorischen Auswirkungen der von ihr vorgenommenen Kürzungen bei den Rückstellungen und beim Umlaufvermögen auf nach § 7 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz GasNEV anzusetzende Abzugsposten nicht berücksichtigt habe. Auf diese Weise habe sie jedenfalls die Verzinsungsbasis durch überhöhte Ansätze bei den Abzugsposten zu stark gemindert und hierdurch die Eigenkapitalverzinsung zu niedrig angesetzt. Die Rückstellungen für das Planjahr seien von ihr – der Antragstellerin – demnach zur Hälfte, also mit ... € angesetzt. Bei Nichtanerkennung der Aufwendungen für die Rückstellungszuführungen für das Planjahr hätte daher die Bundesnetzagentur folgerichtig auch die von ihr – der Antragstellerin – angesetzten Rückstellungen im Abzugskapital kürzen müssen, so dass dann das bislang von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt unter Berücksichtigung des Saldos aller relevanten Kosten- und Erlöspositionen im Endergebnis um ... € zugunsten der Antragstellerin anzuheben wäre.

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Die nach § 83 Abs. 4 EnWG gebotene Verpflichtung der Bundesnetzagentur, gemäß dem Beschwerdeantrag zu 1) die Entgelte in den im Genehmigungsantrag bezeichneten Umfang zu genehmigen, sei rückwirkend auf den Zeitpunkt der Zustellung des Genehmigungsbescheids, d.h. den 27. November 2006, auszusprechen. Die betroffenen Unternehmen könnten auch ohne ausdrückliche rechtliche Normierung die rückwirkende Genehmigung der ihnen zustehenden Entgelte beanspruchen.

19

Sollte der Senat von der Rechtswidrigkeit der teilweisen Ablehnung des Genehmigungsantrags der Antragstellerin ausgehen, sich aber an der Herstellung der Spruchreife für den Ausspruch der Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Genehmigung eines im einzelnen bezeichneten Entgelts gehindert sehen, wäre jedenfalls der hilfsweise für diesen Fall gestellte Antrag zu 2) – gerichtet auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts – begründet. Schließlich seien auch die Nebenbestimmungen in Ziff. 5 und Ziff. 6 des Entscheidungstenors der Genehmigung rechtswidrig und damit der Antrag zu 3. begründet. Die Bundesnetzagentur sei nicht berechtigt, ihr – der Antragstellerin – die dort vorgeschriebene Anzeige und Anpassungspflicht aufzuerlegen. Die mit Ziff. 5 auferlegte Anzeigepflicht sei schon deshalb rechtswidrig, weil sie – die Antragstellerin – nicht in der Lage sei, in ihrer Anzeige die dort vorgeschriebene Wälzung der Kosten und/oder Entgelte auszuweisen, welche durch Zahlungen an den vorgelagerten Netzbetreiber entstünden. Solche seien in den Verträgen mit diesen nicht gesondert ausgewiesen. Hiervon abgesehen sei die Bundesnetzagentur auch nicht dazu ermächtigt, die Anzeigepflicht als Nebenbestimmung beizufügen. Gemäß § 36 Abs. 1 VwVfG dürfe ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch bestehe, mit einer Nebenstimmung nur versehen werden, wenn diese sicherstellen solle, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt würden. Dies sei bei der auferlegten Anzeigepflicht nicht der Fall. Aus denselben Gründen sei auch die Nebenbestimmung in Ziff. 6 des Beschlusstenors rechtswidrig, denn auch sie sei nicht geeignet, das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen für die Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG sicherzustellen.

20

Sollte der Senat die Nebenbestimmungen hingegen nicht als echte, sondern nur als modifizierte Auflage ansehen, würde die Antragstellerin sich hiergegen im Wege der Verpflichtungsbeschwerde entsprechend dem weiterhin hilfsweise gestellten Antrag zu 4. wehren.

21

Sie beantragt im Einzelnen:

22

1. die Beschwerdegegnerin unter teilweiser Aufhebung der Regelung in Ziff. 1 der Entgeltgenehmigung vom 23.11.2006 (BK9-06/301) zu verpflichten, der Beschwerdeführerin die Genehmigung der Entgelte für den Gasnetzzugang in der im Genehmigungsantrag vom 13.02.2006 in der Fassung des Ergänzungsantrags vom 24.07.2006 (Ziff. 9.1-9.7) bezeichneten Höhe mit Wirkung ab dem 27.11.2006 zu erteilen;

23

2. hilfsweise zu 1.: die Beschwerdegegnerin analog § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu verpflichten, den Genehmigungsantrag der Beschwerdeführerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden;

24

3. die Nebenbestimmungen in Ziff. 5. und 6. des Entscheidungstenors der Genehmigung vom 23.11.2006 aufzuheben;

25

4. hilfsweise zu 3.: die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die beantragte Entgeltgenehmigung ohne die Einschränkung der Nebenbestimmung in Ziff. 5. und 6. des Entscheidungstenors zu erteilen;

26

5. die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

27

Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde der Antragstellerin. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Bezugnahme auf die Ausführungen der Beschlusskammer in dieser. Sie meint, die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf die Genehmigung höherer als der genehmigten Entgelte. Die unterlassene Berücksichtigung von Planwerten statt der Daten aus der Gewinn- und Verlustrechnung für 2004 sei berechtigt, weil die Antragstellerin weder im Verwaltungsverfahren noch mit ihrer Beschwerde aufgezeigt habe, dass diesbezüglich im maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung gesicherte Erkenntnisse über diese Kosten für das Planjahr vorgelegen hätten. Jedenfalls aber seien Anhaltspunkte dafür, dass die Beschlusskammer bei der Entscheidung über deren Berücksichtigung die Grenzen des ihr eingeräumten Ermessens überschritten hätte, nicht ersichtlich und auch von der Antragstellerin nicht vorgetragen. Auch Kosten für einen Inflationsausgleich seien nicht berücksichtigungsfähig gewesen. Dafür fehle es schon an einer konkreten Rechtsgrundlage. Die von der Beschlusskammer vorgenommene Kürzung der kalkulatorischen Abschreibungen sei ebenfalls berechtigt und in dem angefochtenen Bescheid und seinen Anlagen 4.1 und 4.2 auch ausreichend begründet worden. Dass die von der Antragstellerin vorgenommene Anwendung der W.-Indexreihen den Vorgaben zur Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten entspreche, habe diese nicht dargelegt und nachgewiesen. Sie habe nur aus Gründen der Verhältnismäßigkeit eine Grenze höchstzulässiger Indexierung bestimmt, bis zu der sie die verwandten Indexreihen und die aus diesen ermittelten Tagesneuwerte anerkannt habe, um deren Anerkennung nicht völlig zu versagen. Das betriebsnotwendige Eigenkapital habe die Beschlusskammer in jeder Hinsicht zutreffend bestimmt; auch seine Verzinsung sei nicht zu beanstanden. Fehl gehe die Auffassung der Antragstellerin, dabei seien die Jahresendwerte der Abschlussbilanz vor Abschreibung oder etwaige Mittelwerte zu berücksichtigen. Dies stehe nicht im Einklang mit §§ 3 Abs. 1 Satz 4, 4 Abs. 2 Satz 1 GasNEV. Auch die Reduzierung des Umlaufvermögens sei nach § 7 Abs. 1 GasNEV geboten gewesen, denn nach Sinn und Zweck könnte nur betriebsnotwendiges Umlaufvermögen berücksichtigt werden, was die Antragstellerin nicht substantiiert dargetan, geschweige denn nachgewiesen habe. Ebenso wenig sei die Ermittlung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitalanteils zu beanstanden. Diese sei rechtmäßig, soweit hier der erneute Ansatz der Eigenkapitalquote erfolge. Allein die Vorgehensweise der Beschlusskammer stelle sicher, dass die rechtlich zwingend vorgegebene Begrenzung des Eigenkapitalanteils auf 40 % durchgängig für alle Vermögenspositionen gelte. Die Antragstellerin wolle demgegenüber erreichen, dass ihr gesamtes tatsächliches Eigenkapital verzinst werde, entweder als Eigenkapital, zumindest aber wie Fremdkapital. Dafür sei im Rahmen der vorgegebenen rein kalkulatorischen Kostenbetrachtung indessen kein Raum. Auch die Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitals mit 4,8 % sei nicht zu beanstanden. Dass die Beschlusskammer mit der Festlegung eines Zinssatzes in Höhe von 4,8 % die Grenzen des ihr vom Gesetzgeber eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten habe, habe die Antragstellerin nicht dargetan. Der Beschlusskammer stehe ein Beurteilungsspielraum für die Ermittlung der "vergleichbaren Kreditaufnahmen" und der Bestimmung des am Kapitalmarkt üblichen Zinssatzes zu, den sie nicht überschritten habe. Unabhängig davon entspreche der ermittelte Zinssatz von 4,8 % jedenfalls den rechtlichen Vorgaben. Einen Wagniszuschlag sehe die GasNEV bei dem Fremdkapitalzinssatz nicht vor. Auch die Berechnungsweise der Beschlusskammer zur Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst sei nicht zu beanstanden. Der Abzug sei – wie der Verordnungsgeber es vorgegeben habe – auf den fiktiv ermittelten Ertrag – nämlich die rein kalkulatorisch erfolgte Eigenkapitalverzinsung vorzunehmen. Schließlich seien auch die Bedenken gegen die in Ziffern 5 und 6 des Bescheids enthaltenen Auflagen unbegründet. Sie seien im Zusammenhang mit dem Genehmigungszeitraum und der Vorgabe des § 20 Abs. 1 b EnWG zu betrachten, nach der Ausspeiseentgelte anzubieten seien, die die Nutzung des gesamten Netzes abzugelten hätten. Von daher sei es unbeachtlich, ob derzeit bei den Gasnetzentgelten eine Entgeltwälzung existiere. Diese sei mit Blick auf die zu bildenden Ausspeiseentgelte durchaus möglich mit der Folge, dass die zugewälzten Kosten ohne erneute Genehmigung auf die genehmigten Netzentgelte aufgeschlagen werden dürften, worauf sich die Auflage in Ziff. 5 beziehe. Dann aber greife auch die Auflage der Ziff. 6.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und die Protokolle der Senatssitzungen mit den in diesen erteilten Hinweisen sowie den Hinweisbeschluss vom 11.07.2007 Bezug genommen, zu dem die Beteiligten noch ergänzend Stellung genommen haben.

29

B.

30

Die von der Antragstellerin erhobene Beschwerde ist als Verpflichtungsbeschwerde nach § 75 Abs. 3 EnWG zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

31

In der Sache hat die Beschwerde der Antragstellerin lediglich mit dem von ihr zu Ziffer 2 gestellten Hilfsantrag teilweise vorläufigen Erfolg. Die Versagung der begehrten Genehmigung ist rechtswidrig, soweit dem Beschluss der Bundesnetzagentur die Begründung für die Kürzung der kalkulatorischen Abschreibungen nicht ausreichend entnommen werden kann und verletzt die Beschwerdeführerin in ihren Rechten.

32

Die weitergehende Beschwerde ist hingegen unbegründet.

33

Zu den von der Antragstellerin mit ihrer Beschwerde angegriffenen Punkten, in denen sie die Würdigung der Regulierungsbehörde und deren Rechtsansicht angreift, gilt im Einzelnen Folgendes:

34

1.

Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin dagegen, dass die Beschlusskammer von ihr geltend gemachte Plankosten – höhere Rückstellungen im Jahre 2005 zur Altlastensanierung und für unterlassene Instandhaltungen der Software, für Ablösungen der betrieblichen Zusatzversorgung sowie die Tarifanpassungen für 2005 – nicht berücksichtigt hat. Dass bezüglich dieser im allein maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung gesicherte Erkenntnisse i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 4 2.HS GasNEV vorlagen, lässt sich nicht feststellen.

35

1.1.

Gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG werden die Entgelte für die Netznutzung auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet. Die Ermittlung der Netzkosten und der Netzentgelte erfolgt nach § 3 Abs. 1 Satz 4 GasNEV grundsätzlich auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Nach § 4 Abs. 2 GasNEV ist ausgehend von den Gewinn- und Verlustrechnungen des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres eine kalkulatorische Rechnung zu erstellen, wobei sich die Netzkosten zum einen aus pagatorischen – d.h. in der Vergangenheit tatsächlich entstandenen – Kosten und rein kalkulatorischen Kosten zusammensetzen. Zu den pagatorischen Kosten gehören die hier maßgeblichen aufwandsgleichen Kosten des § 5 GasNEV. Sie sind in der Vergangenheit tatsächlich entstanden und werden nach der Systematik der GasNEV allerdings in die Kalkulationsperiode projiziert, so dass es sich letztlich auch um kalkulatorische Kostenpositionen handelt, die jedoch an reale in der Vergangenheit entstandene Kosten anknüpfen. Abweichend von diesen

können

allerdings

gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr

berücksichtigt werden. Dies jedoch nur, soweit sie im Zeitpunkt der Antragstellung vorliegen.

36

§ 3 Abs. 1 Satz 4 1. HS GasNEV schreibt als maßgebliche Daten- und damit als Entscheidungsgrundlage ausdrücklich das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr fest, so dass an den letzten vorliegenden Jahresabschluss anzuknüpfen ist. Sinn und Zweck der Regelung ist es – wie bereits dem ersten Referentenentwurf vom 20. April 2004 zur gleichlautenden Netzentgeltverordnung Strom zu entnehmen ist -, eine

einheitliche Referenzperiode

zugrunde zu legen. Lediglich soweit es die Datengrundlage angeht, sieht der – erst im Vermittlungsverfahren eingefügte 2. Halbsatz – eine Ausnahme insoweit vor, als dass gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr berücksichtigt werden können.

37

Zu Recht stellt die Bundesnetzagentur insoweit darauf ab, dass in zeitlicher Hinsicht nur solche Erkenntnisse des Netzbetreibers über das Planjahr berücksichtigt werden können, die im Zeitpunkt der Antragstellung gesichert sind, so dass spätere Entwicklungen unbeachtlich sein müssen. Der Verfahrensgegenstand des Genehmigungsverfahrens wird durch den Entgeltantrag bestimmt, der bis zu einem bestimmten Zeitpunkt – hier: 29.01.2006 - zu stellen ist und dem die für die Prüfung erforderlichen Unterlagen beizufügen sind (§§ 23 a Abs. 3 Satz 2 f., 118 Abs. 1 b EnWG, § 32 Abs. 2 GasNEV). Die Berücksichtigung späterer Erkenntnisse liefe nicht nur dem Ziel des Verordnungsgebers entgegen, für alle Netzbetreiber solche Referenzwerte zugrunde zu legen, die einheitlichen Kriterien entsprechen. Sie würde auch – worauf die Bundesnetzagentur zu Recht hinweist – der gesetzgeberischen Vorgabe an die Regulierungsbehörden, binnen sechs Monaten über die gestellten Anträge zu entscheiden (§ 23 a Abs. 4 Satz 2 EnWG), entgegenstehen.

38

Aus § 24 VwVfG kann die Antragstellerin in diesem Zusammenhang nichts zu ihren Gunsten herleiten. § 24 Abs. 2 VwVfG verpflichtet die Behörde zwar, alle für den Einzelfall bedeutsamen Umstände zu berücksichtigen. Diese Verpflichtung ist allerdings begrenzt durch das einschlägige materielle Recht. Dieses bestimmt in § 3 Abs. 1 Satz 4 GasNEV, dass die im Antragszeitpunkt maßgebliche Datengrundlage entscheidend für die Entgeltgenehmigung ist, so dass dieser Zeitpunkt eine zeitliche Zäsur bildet.

39

1.2.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze obliegt es dem Netzbetreiber, darzulegen und nachzuweisen, dass bereits im Zeitpunkt seiner Antragstellung solche gesicherten Erkenntnisse vorlagen, die nicht den Ansatz der Daten des abgelaufenen Geschäftsjahres, sondern solcher des Planjahres – hier 2006 f.- rechtfertigen.

40

Den Netzbetreiber trifft insoweit grundsätzlich eine materielle Darlegungs- und Beweislast, die nicht auf das Verwaltungsverfahren beschränkt ist, sondern im Beschwerdeverfahren fortwirken muss.

41

Der antragstellende Netzbetreiber, der die Genehmigung seines Netzzugangsentgelts nach § 23 a EnWG begehrt, erstrebt eine ihn begünstigende Entscheidung, so dass er mit dem Antrag alle Tatsachen darzulegen und nachzuweisen hat, die den Erlass der begünstigenden Entscheidung zu rechtfertigen vermögen (Salje, EnWG, 2006, Rdnr. 3 zu § 68). Aus dem Umstand, dass die Regulierungsbehörde nach § 68 Abs. 1 EnWG, der § 57 Abs. 1 GWB nachgebildet ist, grundsätzlich eine Amtsermittlungspflicht trifft, kann der Netzbetreiber dabei nichts zu seinen Gunsten herleiten. Der Untersuchungsgrundsatz ist dann eingeschränkt, wenn der Beteiligte – wie hier - im Interesse einer für ihn günstigen Entscheidung von sich aus an der Aufklärung der maßgeblichen Tatsachen teilnimmt und das Gesetz von ihm insoweit Angaben verlangt (zum GWB: Becker in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Rdnr. 2 zu § 57; Kiecker in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. Auflage, Rdnr. 2 zu § 57).

42

Ebenso wie im Verwaltungsverfahren obliegt es dem Netzbetreiber auch im Beschwerdeverfahren, die Voraussetzungen für die von ihm erstrebte Genehmigung im Einzelnen aufzuzeigen und nachzuweisen. Diese materielle Darlegungs- und Beweislast setzt sich im Beschwerdeverfahren fort. Von daher hat er auch mit der Beschwerde die Berechtigung der Einzelpositionen, die er für seine Kostenkalkulation geltend macht, näher darzulegen.

43

1.3.

Dass für die streitgegenständlichen Positionen im Zeitpunkt des Genehmigungsantrags – am 13.02.2006 – solche gesicherten Erkenntnisse vorlagen, die für die hier entscheidenden Planjahre 2006 und 2007 den Ansatz

höherer

Rückstellungen und Personalkosten rechtfertigen, als sie für das Jahr 2004 in Ansatz gebracht worden sind, vermag der Senat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens in der Beschwerdeinstanz nicht zu erkennen.

44

Soweit es die Rückstellungen angeht, gilt, dass ihre Bildung nicht ohne weiteres etwas über gesicherte Erkenntnisse hinsichtlich der

Kosten- und Erlöslage im Planjahr

aussagt. Gesichert sind Erkenntnisse über das Planjahr erst dann, wenn aufgrund bestimmter - vom Netzbetreiber darzulegender – Tatsachen eine große Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass im Planjahr nach Grund und Höhe entsprechende Kosten entstehen werden. Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten sind indessen dem Grunde oder der Höhe nach

ungewisse

Schulden, für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften können sie bereits gebildet werden, wenn diese einigermaßen

wahrscheinlich

sind. Für unterlassene Instandhaltungen dürfen sie schon dann gebildet werden, wenn sie im abgelaufenen Geschäftsjahr unterlassen worden sind, obwohl sie betrieblich geboten waren. Daneben sind Rückstellungen bilanziell hinsichtlich solcher Aufwendungen zulässig, die dem abgelaufenen oder einem früheren Geschäftsjahr zuzuordnen sind.

45

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze gilt hier Folgendes:

46

Im Jahresabschluss 2004 wurden

Rückstellungen für Altlasten

im Rahmen der Sanierung von Gaswerksstandorten der b. mit ... € angesetzt, die 2005 auf ... € erhöht wurden. Nach dem Vorbringen der Antragstellerin soll es sich insoweit um Rückstellungen für "ungewisse Verbindlichkeiten" und "drohende Verluste aus schwebenden Geschäften", für "unterlassene Instandhaltung" und eine "Aufwandsrückstellung" i.S.d. § 249 Abs. 1 Satz 1, Satz 2, Abs. 2 HGB handeln (Bl. 113 GA). Welche gesicherten Erkenntnisse für den sprunghaften Anstieg, aber auch für den tatsächlichen Anfall entsprechender Kosten im Planjahr maßgeblich waren, ist weder in der Stellungnahme vom 24. Juli 2006 (Bl. 406 ff. VV) noch in der Beschwerdebegründung ausgeführt. Die Antragstellerin rekurriert insoweit nur darauf, dass die erhöhten Rückstellungen in der – erst später – erstellten Bilanz 2005 ausgewiesen sind (Bl. 115 GA).

47

Für die

Migration SICAD nach Smallword

wurden in der Bilanz 2004 Rückstellungen für "unterlassene Instandhaltung" in Höhe von ... € angesetzt, die 2005 auf ... € erhöht (verdoppelt) wurden. Auch hier fehlt es an Darlegungen dazu, welche gesicherten Erkenntnisse diesen Anstieg notwendig machten und über den Anfall entsprechender Kosten in den maßgeblichen Planjahren.

48

Gleiches gilt für die

Rückstellungen für unterlassene Instandhaltung der Grauguss-Anbohrschellen

, die in der Bilanz 2004 noch mit ... € ausgewiesen waren, in der für 2005 jedoch mit ... €,

49

und für die

Rückstellungen für die Ablösung der VBL-Altersversorgung

, die in der Bilanz 2004 noch ... € betrugen, in der für 2005 jedoch auf ... € heraufgesetzt wurden. Zu letzterer macht die Antragstellerin nur geltend, dass sie mit einer Kündigung ihrer Beteiligung an den Versorgungsleistungen der VBL wegen der Reduzierung des Bestands an umlagepflichtigen Arbeitnehmern seit 2001 rechnen müsse und sie dann an die VBL eine Ausgleichszahlung zu leisten habe. Für die Abdeckung des gesamten Risikos in Höhe von rd. .. Mio. € (statt bislang veranschlagter .. Mio. €) habe sie die Rückstellung auf 2004 und 2005 mit je .. Mio. € bei einem Anteil von 37,4 % für das Erdgasnetz aufgeteilt. Auch hier fehlt es an Vortrag dazu, wie sich das Risiko errechnet und dass im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung konkrete gesicherte Erkenntnisse hinsichtlich seiner Realisierung im Planjahr vorlagen.

50

Im Beschwerdeverfahren hat die Antragstellerin weiter auch keine näheren Angaben zu dem Ansatz von höheren Plankosten für Löhne und Gehälter im Umfang von ... € gemacht. Sie führt hierzu nur pauschal aus, diese beruhten auf den Tarifanpassungen für die Jahre 2005 und 2006 (Bl. 108, 112 GA). Im Verwaltungsverfahren hatte sie erstmals in ihrem "Hilfsantrag vom 24. Juli 2006" hierzu auf S. 7 f. (Bl. 453 f. VV) näher ausgeführt:

51

"Im Hilfsantrag wurden gesicherte Erkenntnisse auf Basis der Tarifabschlüsse 2005 und 2006 berücksichtigt. Die Tarifabschlüsse sehen für 2005 eine Einmalzahlung von 1,5 % des 13-fachen Monatstabellenentgelts bzw. max. .. € und für 2006 eine Einmalzahlung von .. € sowie eine lineare Anhebung von 1 % vor. Für die wirtschaftliche Einheit führt dies zu einem Anstieg des Personalaufwands in Höhe von ... T€. Hiervon entfällt auf das Erdgasnetz ein Betrag von ... T€….." Nähere Angaben zu den errechneten Beträgen, dem in Ansatz gebrachten Schlüssel für das Erdgasnetz von 35,7 % und das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse über den Anstieg im Zeitpunkt der Antragstellung – d.h. zum Zeitpunkt des getätigten Tarifabschlusses – fehlen indessen.

52

Bei dieser Sachlage kommt es daher nicht weiter auf die Frage an, ob die Beschlusskammer darüber hinaus auch einen Ermessenspielraum hat, bei Vorliegen gesicherter Erkenntnisse über das Planjahr diese statt der maßgeblichen Bilanzwerte anzuerkennen.

53

2.

Fehl geht auch der Einwand der Antragstellerin, die Beschlusskammer habe rechtsfehlerhaft nicht die von ihr mit Anlage C zum Schreiben vom 24. Juli 2006 in Ansatz gebrachten Kosten für einen Inflationsausgleich in Höhe von ... € berücksichtigt.

54

Sie wiederholt ihre schon im Verwaltungsverfahren geäußerte Rechtsauffassung, ein solcher Kostenansatz müsse sich für die vor dem 1. Januar 2006 angeschafften Altanlagen hinsichtlich der Wertsteigerungen ergeben, die zwischen dem Ende der Nutzungsdauer und dem Zeitpunkt der Reinvestition angefallen seien. Diese Wertsteigerungen müssten als Kosten für den eigenfinanzierten Anteil berücksichtigt werden, um die Nettosubstanzerhaltung auch solcher Anlagen sicherzustellen, die bereits einen Restwert von 0 aufweisen. (s. schon Bl. 408 VV)

55

Eine solche faktische Weiterindizierung ist mit den abschließenden Vorgaben der kalkulatorischen Abschreibung nicht vereinbar. Wie die Wertminderung der betriebsnotwendigen Anlagegüter als Kostenposition bei der Ermittlung der Netzkosten in Ansatz zu bringen ist, sieht § 6 GasNEV in den Absätzen 2 bis 7 abschließend vor. Ausgangspunkt für die Abschreibung der Sachanlagen sind kalkulatorische Restwerte, die entsprechend den Vorgaben des § 6 Abs. 2 bis 7 zu errechnen sind. Sie treten insoweit an die Stelle der entsprechenden bilanziellen Abschreibungen der Gewinn- und Verlustrechnung. § 6 Abs. 6 Satz 6 GasNEV sieht ausdrücklich vor, dass eine Abschreibung unter Null nicht erfolgt – und zwar gemäß § 6 Abs. 7 GasNEV auch nicht verdeckt als Folge der Änderung von Eigentumsverhältnissen oder der Begründung von Schuldverhältnissen -. Damit soll sichergestellt werden, dass nach Ablauf des Abschreibungszeitraums der kakulatorische Restwert gleich Null ist und keine weiteren Abschreibungen vorgenommen werden.

56

Daneben soll ein Inflationsausgleich für die Wiederbeschaffung durch Ansatz der Kosten nach dem Willen des Verordnungsgebers nicht erfolgen.

57

Eine solche Regelung sahen zwar § 6 Abs. 5 Strom- und GasNEV in ihren Entwürfen vom 14. März 2005 sowie in den Drs. 245/05 und 247/05 vor. In letzterer hieß es:

58

"Übersteigen am Ende der tatsächlichen Nutzung eines Anlageguts im Falle der Wiederbeschaffung dieses Anlageguts die bilanzierten Anschaffungs- und Herstellungskosten der Ersatzinvestition die nach Abs. 4 ermittelten kumulierten kalkulatorischen Abschreibungen des ersetzten Anlageguts, so kann dieser Betrag in der folgenden Kalkulationsperiode den Netzkosten nach § 4 hinzugerechnet werden. Übersteigen am Ende der Nutzung eines Anlageguts im Falle der Wiederbeschaffung die nach Abs. 4 ermittelten kumulierten kalkulatorischen Abschreibungen des ersetzten Anlageguts die Höhe der bilanzierten Anschaffungs- und Herstellungskosten der Ersatzinvestition, so ist dieser Betrag in der folgenden Kalkulationsperiode als Minderung der nach § 4 zu ermittelten Netzkosten in Ansatz zu bringen. In solchen Fällen, in denen kein vergleichbares Anlagegut wiederbeschafft oder von einer Wiederbeschaffung abgesehen wird, sind abweichend von den Sätzen 1 und 2 die nach Abs. 4 ermittelten kumulierten kalkulatorischen Abschreibungen mit den historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten zzgl. der Preisänderungsrate gemäß Abs. 3 Satz 2 abzugleichen. Ist dies nicht möglich, erfolgt der Abgleich mit den historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten zzgl. des vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisindex. Der sich ergebende Differenzbetrag ist entsprechend der Sätze 1 und 2 in Ansatz zu bringen. Der Abgleich hat einmal pro Kalkulationsperiode zu erfolgen. …..Der Abgleich ist im Rahmen des nach § 28 zu erstellenden Berichts schriftlich zu dokumentieren."

59

Durch diese Regelung sollte die Geschlossenheit des ursprünglich

uneingeschränkt für sämtliche (neuen und alten) Sachanlagen

beabsichtigten Systems der Nettosubstanzerhaltung sichergestellt und ein diesbezüglicher Mangel der einschlägigen Kalkulationspraxis der Vergangenheit (Anlage 3 der Verbändevereinbarung vom 13.12.2001) behoben werden. Nach Ende der Nutzung eines Anlageguts sollte ein Abgleich zwischen stattfinden zwischen einerseits den bis dahin - bezogen auf dieses Anlagegut - über die Netznutzungsentgelte in Summe erlösten und verzinsten kalkulatorischen Abschreibungen der ersetzten Anlage und andererseits den Kosten einer Wiederbeschaffung dieses Guts. Sollte der insoweit angesparte Betrag höher als die Kosten einer Wiederbeschaffung sein, so sollte die Differenz netzkostenmindernd in Ansatz gebracht werden, sollte der angesparte Betrag hingegen nicht ausreichen, weil die Tagesneuwerte für den Inflationsausgleich nicht hinreichend waren, so sollte der sich in diesem Fall ergebende Differenzbetrag netzkostenerhöhend in Ansatz gebracht werden.

60

In den letztlich verabschiedeten Entgeltverordnungen hingegen hat sich ein unterschiedliches Konzept für die Abschreibung von Alt- und Neuanlagen – und die daran anknüpfende unterschiedliche kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung - durchgesetzt. In Folge dessen hat der Verordnungsgeber von dem ursprünglich in § 6 Abs. 5 der NEV geplanten Ausgleich der Inflationseffekte abgesehen. Für Altanlagen erfolgt eine Abschreibung des eigenfinanzierten Anteils (weiterhin) auf der Grundlage von Tagesneuwerten (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 NEV). Die Berücksichtigung von Inflationseffekten erfolgt hier schon über den rechnerischen Austausch der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten durch Tagesneuwerte und führt zu einer entsprechend niedrigeren Verzinsung im Rahmen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. Für Neuanlagen hingegen erfolgt die kalkulatorische Abschreibung auf der Grundlage der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten. Da auf diese Weise der Inflationsentwicklung nicht bei der Ermittlung der Abschreibungsgrundlagen Rechnung getragen wird, hat der Verordnungsgeber entsprechend höhere Zinssätze für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung bei Neuanlagen vorgesehen (7,91 % bei Strom und 9,21 % bei Gas gegenüber 6,5 % bzw. 7,8 % für die Altanlagen). Das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung - der kalkulatorischen Verzinsung auf Basis der Tagesneuwerte – ist damit nur für den eigenfinanzierten Teil der Altanlagen beibehalten worden, für den eigenfinanzierten Teil der Neuanlagen hat sich das Modell der Realkapitalerhaltung durchgesetzt, welches die Inflationsentwicklung offen über den Zinssatz ausdrückt und nicht in den Abschreibungsgrundlagen versteckt.

61

Damit ist für den von der Antragstellerin verfolgten Ansatz der Kosten für einen Inflationsausgleich des eigenkapitalfinanzierten Anteils der Altanlagen kein Raum.

62

3.

Soweit die Antragstellerin sich auch gegen die Kürzungen für die Position der kalkulatorischen Abschreibungen um ... € wendet, hat ihre Rüge vorläufigen Erfolg.

63

3.1.

Mit Recht beanstandet sie, dass dem Bescheid der Beschlusskammer bereits nicht ausreichend entnommen werden kann, worauf diese Kürzungen im Einzelnen beruhen.

64

3.1.1.

In dem Beschluss heißt es auf Seite 20 lediglich: "Kalkulatorische Abschreibungen für das Sachanlagevermögen wurden gegenüber den dem Antrag zugrundegelegten Ansätzen um ... € auf ... € gekürzt. Die Anpassungen sind insbesondere auf folgende Grunde zurückzuführen: Abschreibungen wurden für Vermögensgegenstände geltend gemacht, bei denen die Nutzungsdauer bereits überschritten ist. Die von der Antragstellerin herangezogenen Indexreihen liegen über der von der Beschlusskammer für die jeweilige Anlagengruppe maximal anerkannten Indexreihe. Von der Antragstellerin wurden unterjährige Abschreibungen vorgenommen. …. In den Anlagen 4.1 und 4.2 zu diesem Beschluss sind die Kürzungen - gegliedert nach Anlagengruppen - im Einzelnen dargestellt. …. "

65

Die Darstellung in Anlage 4.2 beschränkt sich indessen darauf, dass die Beschlusskammer die von ihr ermittelten Werte tabellarisch denen der Antragstellerin gegenübergestellt und dabei die Differenzen ausgewiesen hat, ohne kenntlich zu machen, wie sich die Kürzungen errechnen und worauf sie jeweils im Einzelnen beruhen.

66

3.1.2.

Damit genügt der Beschluss nicht dem gesetzlichen Erfordernis des § 73 Abs. 1 EnWG, wonach die Entscheidung zu begründen ist. Ebenso wie im Kartellverfahrensrecht, dessen § 61 Abs. 1 GWB § 73 Abs. 1 EnWG nachgebildet ist, muss die Begründung vollständig sein, d.h. sie muss die Prüfung der Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ermöglichen und die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe enthalten, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Ausreichend, aber auch erforderlich ist es, dass die tatsächlichen und rechtlichen Gründe, welche die Entscheidung tragen, in

überprüfbarer

Form mitgeteilt werden (Kiecker in: Langen/Bunte, Rdnr. 5 zu § 61). Diese Anforderungen an den Begründungsinhalt ergeben sich schon aus Sinn und Zweck des verfassungsrechtlich gebotenen Begründungserfordernisses. Die Begründung soll zunächst dem Betroffenen die sachlichen und rechtlichen Gründe für die Entscheidung vermitteln und ihn von der Richtigkeit der Entscheidung überzeugen oder ihm anderenfalls Kriterien für die Entscheidung über die Einlegung eines Rechtsmittels an die Hand geben, zugleich aber auch den Regelungsgegenstand und damit den Streitgegenstand der gerichtlichen Nachprüfung eingrenzen sowie der Behörde selbst die Möglichkeit zur sorgfältigen Ermittlung und Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Betroffenen geben (vgl. nur: Henneke in: Knack, VwVfG, 8. A., Rdnr. 5 zu § 39). Einer näheren Erläuterung hätte es hier schon deshalb bedurft, weil verschiedene Anlagengruppen – Grundstücksanlagen, Verwaltungsgebäude, Lagereinrichtung, Hardware, Gasbehälter, Rohrleitungen, Gaszähler, Hausdruckregler, Fernwirkanlagen – von den Kürzungen betroffen sind, und es ganz offensichtlich konkreter Zwischenschritte bedurfte, um zu den von der Beschlusskammer ermittelten Werten zu gelangen.

67

3.1.3.

Ohne Erfolg macht die Bundesnetzagentur geltend, angesichts der Vielzahl der von der Beschlusskammer 9 zu bearbeitenden Entgeltanträge sei es nicht zu beanstanden, dass die Genehmigungsbescheide "standardisiert" worden seien. Der Senat verkennt nicht, dass die Beschlusskammern innerhalb eines kurzen Zeitraums eine Vielzahl von Entgeltgenehmigungsanträgen zu bescheiden hatten. Ausnahmen vom gesetzlichen Begründungszwang sind indessen entsprechend § 39 Abs. 2 VwVfG nur in den dort geregelten Einzelfällen zulässig, so wenn die Behörde dem Antrag entspricht, ihre Auffassung über die Sach- und Rechtslage dem Betroffenen bereits bekannt oder ohne weiteres erkennbar ist, automatisierte oder gleichartige Verwaltungsakte in einer großen Zahl erlassen werden und ihre Begründung nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, die Begründung durch Rechtsvorschrift ausgenommen ist oder eine Allgemeinverfügung öffentlich bekannt gegeben wird. Dass einer dieser Ausnahmetatbestände hier gegeben ist, ist nicht ersichtlich. Insbesondere handelt es sich bei den Entgeltgenehmigungen nach § 23a EnWG nicht um solche in größerer Zahl oder mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassenen gleichartigen Verwaltungsakte, bei denen eine Begründung nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist (§ 39 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG). Verwaltungsakte in größerer Zahl, die konkrete Einzelschicksale regeln, fallen nicht unter Nr. 3, auch wenn die Begründung gleichförmig sein mag (Henneke in: Knack, VwVfG, 8. A., Rn. 16 zu § 39; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. A., 2005, Rn. 46 zu § 39).

68

3.1.4.

Eine Heilung des Begründungsmangels entsprechend § 67 Abs. 4 EnWG i.V.m. § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG lässt sich nicht feststellen, so dass es auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob diese überhaupt noch nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens zulässig ist, hier nicht weiter ankommt (bejahend insoweit für das Kartellverfahren Kieckert, Rdnr. 7 zu § 61 GWB; Kollmorgen, ebda., Rdnr: 22 zu § 71 GWB). Dem Vorbringen der Bundesnetzagentur im Schriftsatz vom 1. Oktober 2007 lässt sich nach wie vor nicht entnehmen, welche Abschreibungen aus welchen Gründen gekürzt worden sind. Abweichend zu der Beschlussbegründung führte sie in diesem an, die Kürzungen beruhten lediglich auf einer unzulässigen unterjährigen Abschreibung und einer unzulässigen Tagesneuwertindizierung. Im übrigen beschränkt sie sich darauf, anhand einer Beispielsrechnung zunächst den Prüfungsansatz und die Berechnungsmethode für ein ausgewähltes Anlagegut - die Anlagengruppe "Rohrleitungen/ Hausanschlussleitungen Stahl PE ummantelt" - darzustellen und die hier erfolgte Kürzung zu erläutern, um sodann die sich im Ergebnis einstellenden Gesamtkürzungseffekte zu quantifizieren. Damit fehlt es an nach wie vor an konkreten Angaben, bei welchen Sachanlagegüter beanstandet wird, dass die von der Antragstellerin herangezogenen Indexreihen über den von der Beschlusskammer anerkannten liegen und unzulässige unterjährige Abschreibungen vorgenommen worden sind.

69

3.1.5.

Schließlich lässt sich entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur auch nicht feststellen, dass der Begründungsmangel ganz offensichtlich keinen Einfluss auf die Sachentscheidung hatte und von daher nicht zur Aufhebung führen kann (§ 67 Abs. 4 EnWG i.V.m. § 46 VwVfG). Durch § 46 sollen solche Einwendungen ausgeschlossen werden, die - aus der Sicht eines später erneut zu erlassenden gleich lautenden Verwaltungsakts - zu einer unnötigen Aufhebung des Verwaltungsaktes führen würden (Meyer in: Knack, VwVfG, Rn. 15 zu § 46; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Rn. 27 zu § 46). Dabei ist grundsätzlich von einem Einfluss der in § 46 angeführten Fehler auf den Inhalt des Verwaltungsakts auszugehen. Für diesen besteht eine Vermutung, die von der Behörde zu entkräften ist (Meyer in: Knack, VwVfG, Rn. 28 zu § 46). Dass der Begründungsmangel keinen Einfluss auf die Entscheidung in der Sache hat, hat die Bundesnetzagentur indessen im Beschwerdeverfahren nicht nachweisen können. Hier gilt das oben bereits unter Ziffer 3.1.4. Ausgeführte.

70

3.2.

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:

71

Bislang hat die Antragstellerin die Berechtigung des von ihr geltend gemachten Ansatzes, insbesondere den der von ihr verwendeten Indexreihen nicht ausreichend dargetan.

72

Nach der den Parteien bekannten Rechtsprechung des Senats obliegt es dem Netzbetreiber, im Einzelnen nachvollziehbar darzulegen, dass die von ihm verwandten Preisindizes auf den Indexreihen des Statistischen Bundesamtes "beruhen" (Senatsbeschluss vom 26.9.2007,VI-3 Kart 459/06 (V) – "Stadtwerke Hannover").

73

Die Bemessung der kalkulatorischen Abschreibung erfolgt nach einer für Alt- und Neuanlagen unterschiedlichen Konzeption. Für die hier allein interessierenden Altanlagen erfolgt eine Abschreibung des eigenfinanzierten Anteils der Anlagen auf der Grundlage von Tagesneuwerten (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 GasNEV), während der fremdfinanzierte Anteil nach den historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten abgeschrieben wird. Dabei wird die Eigenkapitalquote, die sich rechnerisch als Quotient aus dem betriebsnotwendigen Eigenkapital und dem kalkulatorisch ermittelten Restwert des betriebsnotwendigen Vermögens zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten bemisst, normativ auf maximal 40 % begrenzt (§ 6 Abs. 2 S. 4 GasNEV). Der jeweilige Tagesneuwert ist der unter Berücksichtigung der technischen Entwicklung maßgebliche Anschaffungswert zum jeweiligen Bewertungszeitpunkt (§ 6 Abs. 3 Satz 1 GasNEV). Die Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten der betriebsnotwendigen Anlagen in Tagesneuwerte zum jeweiligen Stichtag erfolgt unter Verwendung anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes, die auf den Indexreihen des Statistischen Bundesamtes beruhen (§ 6 Abs. 3 S. 2 GasNEV).

74

Dass die von der Antragstellerin errechneten Tagesneuwerte diesen Vorgaben entsprechen, insbesondere die Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten in diese unter Verwendung solcher anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes erfolgt ist, die auf den Indexreihen des Statistischen Bundesamts "beruhen", hat sie im Verwaltungsverfahren nicht ausreichend nachgewiesen.

75

Zur Berechnung der Tagesneuwerte, die ihrem ursprünglichen Antrag zugrunde lagen, hatte die Antragstellerin Indexreihen verwendet, deren Ableitung aus den Indexreihen des Statistischen Bundesamtes in keiner Weise nachgewiesen wurde. Sie hat vielmehr in ihrem Entgeltgenehmigungsantrag nur pauschal auf die von der W. herausgegebenen "Indexreihen und Umwertungsfaktoren zur Umrechnung von Anschaffungs- und Tagesneuwerten, Ausgabe A, Wertbasis 2004" Bezug genommen. In diesem Papier wird in keiner Weise die Behauptung belegt, dass die verwendeten Indexreihen tatsächlich auf den maßgeblichen Fachserien 16 und 17 des Statistischen Bundesamtes beruhen. Zurecht macht die Bundesnetzagentur diesbezüglich geltend, dass darin weder dargestellt wird, welche einzelnen Reihen des Statistischen Bundesamtes mit welcher Gewichtung zur Darstellung der entsprechenden Anlage oder Anlagengruppe eingeflossen sind noch, wie Indexreihen für Zeiträume entwickelt wurden, für die keine Reihen des Statistischen Bundesamtes verfügbar sind.

76

Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin ein, sie habe auf den entsprechenden Hinweis der Beschlusskammer mit ihrer Stellungnahme vom 24. Juli 2006 (S. 26 = Bl. 411 VV) die Tagesneuwerte neu berechnet und zwar entsprechend den Vorgaben der Beschlusskammer, denn sie habe die Tagesneuwerte nunmehr durchgängig anhand der von der Bundesnetzagentur ermittelten "W.-Muster-Indexreihe" errechnet. Diese hat die Bundesnetzagentur jedoch nur aus verschiedenen Indexreihen ermittelt, um eine Obergrenze für eine höchstzulässige Indexierung zu bestimmen. Dies, weil die W.-Reihen nach den Erkenntnissen der Regulierungsbehörden die Preisentwicklung überzeichnen und überdies ihr "Beruhen" auf den Reihen des Statistischen Bundesamts nicht nachgewiesen ist. Die Verwendung der so ermittelten Obergrenzen sollte nur dazu dienen, den Antragstellern die Anerkennung der Tagesneuwerte mangels nachgewiesener Ableitung der von ihnen verwandten Indexreihen nicht völlig zu versagen. Sie können daher dann nicht als Wert maßgeblich sein, wenn sich aus der Verwendung der Indexreihe ein niedrigerer Tagesneuwert ergibt.

77

4.

Hinsichtlich der von der Antragstellerin in verschiedener Hinsicht beanstandeten kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung greifen die weiterhin erhobenen Rügen nicht durch.

78

4.1.

Zur Verkürzung der Verzinsungsbasis durch die Kürzungen bei der Ermittlung der Restwerte für die Abschreibungen durch abweichend ermittelte Tagesneuwerte gilt das zuvor unter 3. Ausgeführte.

79

4.2.

Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin sich weiter dagegen, dass die Beschlusskammer das betriebsnotwendige Eigenkapital aus den Jahresendwerten der Abschlussbilanz und damit nach Abzug der auf das ganze Jahr bezogenen Abschreibungen ermittelt hat.

80

Diese Vorgehensweise steht im Einklang mit § 3 Abs. 1 Satz 4 1.HS GasNEV, wonach die Daten des letzten abgelaufenen Geschäftsjahres als maßgeblich zugrunde zu legen sind und mit § 4 Abs. 2 GasNEV, der vorsieht, dass dabei die Gewinn- und Verlustrechnung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres nach § 10 Abs. 3 EnWG maßgeblich ist. Aus § 7 Abs. 2 Satz 2 GasNEV kann die Antragstellerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Lediglich für die Berechnung des Abzugskapitals stellt die Entgeltverordnung auf einen Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand ab, so dass dies nicht auch für die übrigen Positionen des Eigenkapitals gilt. Letztlich läuft die Forderung der Antragstellerin nach einer Zugrundelegung der Jahresendwerte vor Abschreibung darauf hinaus, die Jahresanfangswerte in Ansatz zu bringen, was vom Verordnungsgeber ersichtlich nicht gewollt war.

81

4.3.

Fehl geht auch der in diesem Zusammenhang weiter vorgebrachte Einwand, die Beschlusskammer habe rechtsfehlerhaft die bei der Ermittlung der Restwerte eingestellten Abschreibungen auf das ganze Jahr und nicht monatsscharf ermittelt.

82

Die Vorgehensweise der Beschlusskammer steht im Einklang mit § 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV, der ausdrücklich eine jährliche Abschreibung vorsieht und – wie die Bundesnetzagentur betont – ganz offensichtlich einen reduzierten Prüfungsaufwand der Regulierungsbehörde und damit eine effiziente und zügige Durchführung der Genehmigungsverfahren im Blick hat.

83

4.4.

Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin ferner, dass die Beschlusskammer das von ihr bei der Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals in Ansatz gebrachte Umlaufvermögen hinsichtlich der liquiden Mittel um ... € und bezüglich der angesetzten Forderungen um ... € als nicht betriebsnotwendig i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 1 GasNEV gekürzt hat.

84

4.4.1.

Zur Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung bestimmt § 7 Abs. 1 GasNEV, dass diese auf der Grundlage des

betriebsnotwendigen

Eigenkapitals erfolgt, das sich unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 aus der Summe der

85

1. kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der

betriebsnotwendigen

Altanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und multipliziert mit der Fremdkapitalquote,

86

2. kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der

betriebsnotwendigen

Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten und multipliziert mit der Eigenkapitalquote,

87

3. kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der Neuanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und

88

4. Bilanzwerte der Finanzanlagen und

Bilanzwerte des Umlaufvermögens

unter Abzug des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklageanteil

89

und unter Abzug des Abzugskapitals und des verzinslichen Fremdkapitals ergibt.

90

Dass die in § 7 gegebene Definition des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nicht abschließend sein sollte mit der Folge, dass über § 3 Abs. 1 Satz 5 GasNEV die Maßgabe der Nr. 44 LSP für die Ermittlung des betriebsnotwendigen Kapitals Anwendung finden kann, ist nicht ersichtlich. § 3 Abs. 1 Satz 5 GasNEV sieht die Anwendung der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten nach der Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 – LSP - (BAnz Nr. 244), zuletzt geändert durch Art. 289 der Verordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2304) nur dann ergänzend vor, wenn und soweit hinsichtlich der Kostenermittlung

keine

besonderen Regelungen getroffen sind. Nr. 44 LSP und Nr. 45 der LSP, der zum Wertansatz des betriebsnotwendigen Vermögens Vorgaben macht, sind indessen Ausführungsvorschriften zu Nr. 43, welcher den Ansatz kalkulatorischer Zinsen für die Bereitstellung des betriebsnotwendigen Kapitals regelt. Von diesen Vorgaben wollte der Verordnungsgeber mit der Regelung des § 7 GasNEV ganz offensichtlich abweichen und eine für die Berechnung der Netzentgelte spezifische kalkulatorische Verzinsung des von ihm definierten betriebsnotwendigen Eigenkapitals regeln.

91

Nach § 7 Abs. 1 GasNEV sind damit bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, das Grundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ist, zwar grundsätzlich die Bilanzwerte des Umlaufvermögens zu berücksichtigen. Indessen stehen – wie der Senat schon in seinem Hinweisbeschluss vom 11. Juli 2007 erläutert hat - die Netzkosten und ihre Bestandteile unabhängig davon aber gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, § 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 GasNEV ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass sie denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen. Der Netzbetreiber muss sich daher bei seiner unternehmerischen Entscheidung, welches Finanzanlage- und Umlaufvermögen er für seinen Betrieb als zweckmäßig ansieht, zunächst an einem effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreiber orientieren, wenn und soweit er dessen Verzinsung über die Eigenkapitalverzinsung in den Netzentgelten abbilden will. Kommt es nicht schon hier zu einer Kappung der Eigenkapitalverzinsung als Teil des Netzentgelts, so ist auf einer weiteren Stufe zu prüfen, ob entgegen dem Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG bei dem ermittelten Eigenkapital solche Kostenbestandteile Berücksichtigung gefunden haben, die bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht in Ansatz gebracht worden wären. Auch dieses Korrektiv soll nach dem Willen des Verordnungsgebers in die Bildung der Entgelte einfließen. Zwar ist das Gebot der Eliminierung nicht wettbewerbsanaloger Kosten in die Netzentgeltverordnungen nicht übernommen worden. Der Verordnungsgeber hat in der Begründung zu § 4 GasNEV indessen ausdrücklich ergänzend auf den gesetzlichen Maßstab nach § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG verwiesen, aus dem sich ergibt, "dass bei der Netzkostenermittlung im Einzelnen alle aufwandsgleichen und kalkulatorischen Kosten oder Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig sind" (s. Begründung zu § 4 GasNEV BR-Drs. 247/05, S. 26).

92

4.4.2.

Ob und inwieweit der Netzbetreiber im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens primär zur Darlegung verpflichtet ist, dass er auch unter dem hypothetischen Druck eines Wettbewerbers das gegenständliche bilanzielle Umlaufvermögen vorhalten würde, kann vorliegend dahinstehen. Auf diese zwischen den Beteiligten streitige Frage kommt es hier nicht weiter an, weil die von der Beschlusskammer nach § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG vorgenommene Kürzung in der Sache nicht zu beanstanden ist (s. nachfolgend 4.4.3.f.) und das Vorbringen der Antragstellerin jedenfalls nicht den Ansatz eines höheren Umlaufvermögens rechtfertigen kann (s.u.4.2.5.).

93

4.2.3.

Die von der Beschlusskammer vorgenommene Kürzung des Umlaufvermögens auf das "betriebsnotwendige" stellt nach dem Inhalt ihrer Begründung eine solche Eliminierung nicht wettbewerbsanaloger Kostenbestandteile dar. Die Beschlusskammer hat das Umlaufvermögen unter Zuhilfenahme der Kennzahlen der D. B. über die Ertrags- und Finanzierungsverhältnisse im Wettbewerb stehender deutscher Unternehmen auf ein wettbewerbsanaloges Maß zurückgeführt. Dabei hat sie die wettbewerbskonforme Höhe des Umlaufvermögens geschätzt, indem sie auf die Kennzahlen in der D. B. zurückgegriffen hat, die diese im Rahmen von jährlich durchgeführten Analysen der Ertrags-und Finanzierungsverhältnisse deutscher Unternehmen ermittelt hat (Monat Oktober 2005). Danach war in der Gesamtbetrachtung über alle Branchen für das Jahr 2003 ein Anteil der Bankguthaben (inklusive Wertpapiere und Kassenbestände) am Umsatz in Höhe von 5,375 % festzustellen. Der Anteil der Forderungen am Umsatz betrug 19,82%. Beide Anteile waren seit dem Jahr 2001 verhältnismäßig stabil. Unter Berücksichtigung dieser Kennzahlen und eines Sicherheitszuschlages hat die Beschlusskammer 8,33% der Netzkosten, die nach EnWG und GasNEV dem kostenbasierten Umsatz entsprechen sollen, als verzinsbare liquide Mittel (Bankguthaben inklusive Wertpapiere und Kassenbestände) und 25% der Netzkosten als verzinsbare Forderungen akzeptiert.

94

Diese Vorgehensweise begegnet keinen Bedenken. Dabei muss berücksichtigt werden, dass § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG der Regulierungsbehörde keine uneingeschränkte Nachweispflicht dahin auferlegen kann, dass im Falle einer wettbewerblichen Steuerung des Netzbetreibers einzelne Kosten und Kostenbestandteile nicht angefallen wären. Ein solcher vollständiger Nachweis ließe sich nicht führen, weil eine hypothetische Situation in den Blick zu nehmen ist. Von daher ist es ausreichend, aber auch erforderlich, wenn – wie hier - eine hinreichende, empirisch belegbare Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der konkrete Kostenbestandteil atypisch für wirtschaftliches Verhalten im Wettbewerb und von daher monopolistisch begründet ist.

95

Die Bundesnetzagentur hat hierzu in der Senatssitzung vom 7.9.2007 und dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 1.10.2007 innerhalb der verlängerten Schriftsatzfrist noch erläuternd ausgeführt, dass die jüngste statistische Sonderveröffentlichung 6 der D. B. vom Januar 2007 ihren Ansatz bestätige. Danach liegt der Anteil der liquiden Mittel bei allen Wirtschaftszweigen

einschließlich

der Energie-und Wasserversorgungsbranche bei 4,4% des Umsatzes und der der kurzfristigen Forderungen bei 20,4% des Umsatzes und damit unter den von ihr zugrundegelegten Schwellenwerten. Unter diesem liegen auch die Werte für das verarbeitende Gewerbe mit 4,8% und 22%. Selbst wenn man – was sie nicht für nötig halte – nur die Branche der Energie-und Wasserversorgung betrachte, liege die Quote für die liquiden Mittel mit 4,4% deutlich unter dem von ihr angenommenen Wert. Lediglich der branchenspezifische Wert von 31,4% für kurzfristige Forderungen überschreite den von ihr angenommenen Wert, wobei jedoch beide zusammengefasst mit insgesamt 35,9% nur geringfügig über dem von ihr gewählten Ansatz von 33,3% lägen.

96

Gestützt wird der von der Beschlusskammer gewählte Ansatz schließlich durch einen Vergleich mit dem nationalen Netzbetreiber in dem in G. regulierten Markt. Nach den dem annual report and accounts 2006/2007 national gas grid entnommenen Zahlen wies dieses Unternehmen einen Anteil liquider Mittel von 7,6% und einen Anteil von Forderungen von 15,1% des Umsatzes und damit ebenfalls Werte auf, die unter dem von der Beschlusskammer gewählten Ansatz liegen.

97

4.4.4.

Die von der Antragstellerin gegen die Methodik und das Ergebnis vorgebrachten Einwände greifen nicht durch.

98

Fehl geht der Einwand, die Bundesnetzagentur habe eine den gesetzlichen Anforderungen des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG entsprechende Vergleichsbetrachtung nicht vorgenommen. Dem liegt bereits ein unzutreffendes Verständnis des Senatsbeschlusses vom 11. Juli 2007 zugrunde. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Kürzung ist letztlich eine solche nach § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG, wonach solche Kostenbestandteile keine Berücksichtigung finden dürfen, die bei funktionierendem Wettbewerb nicht in Ansatz gebracht worden wären.

99

Unbeachtlich ist damit auch der Einwand der Antragstellerin, es fehle an einer den Grundsätzen des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, §§ 4 Abs. 1, Abs. 2 GasNEV entsprechenden Vergleichsbetrachtung, weil – jedenfalls auch - auf die Kosten bzw. Bilanzkennzahlen anderer Gasnetzbetreiber hätte abgestellt werden müssen. Die Antragstellerin verkennt dabei, dass es hier nicht um den Vergleich nach § 21 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, 4 EnWG geht, bei dem nur Monopolunternehmen untereinander verglichen werden. Vielmehr hat § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG die Aufgabe, im Wege des Als-Ob-Wettbewerbs auf fiktive Wettbewerbssituationen und damit auf für Wettbewerbsmärkte gewonnene Erkenntnisse abzustellen und solche Kosten/-bestandteile zu eliminieren, die für wirtschaftliches Verhalten im Wettbewerb atypisch und daher monopolistisch begründet sind. Etwaigen strukturellen Besonderheiten der Gasbranche hat die Beschlusskammer dadurch Rechnung getragen, dass sie die ermittelten Werte mit einem Sicherheitszuschlag versehen hat. Dass dieser ausreichend ist, belegen schon die sich aus der Sonderveröffentlichung 2007 ergebenden Daten für alle Wirtschaftszweige. Anderes kann auch die Antragstellerin nicht aufzeigen, die in erster Linie unternehmensindividuelle Faktoren wie ihren Liquiditätsbedarf für Ersatzinvestitionen und vermeintliche Liquiditätsschwankungen anführt. Ihnen lässt sich schon nicht entnehmen, dass in der Branche strukturelle Besonderheiten bestehen, die einen darüberhinausgehenden Sicherheitszuschlag erfordern würden.

100

Fehl geht auch der Einwand, nicht der Umsatz, sondern die Bilanz sei die geeignete Referenzgröße zur Bestimmung des Schwellenwerts. Letztere kann keinerlei Aussagen über die Zahlungsflüsse im Unternehmen und damit über das Verhältnis zwischen diesen und dem Umlaufvermögen machen. Der Umsatz hingegen bildet die Zahlungseingänge ab, die der Schaffung von Liquidität zur Finanzierung des operativen Geschäfts und damit dem Umlaufvermögen dienen.

101

Schließlich ist auch nicht zu erkennen, dass die Bildung separater Kennzahlen für den Kassenbestand und die kurzfristigen Forderungen als Bestandteile des Umlaufvermögens nicht sachgerecht ist, denn auch die D. B. weist diese in ihrer Statistik getrennt aus. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein insoweit aggregierter Wert zu einer für die Antragstellerin geringeren Kürzung führen würde.

102

4.4.5.

Dass demgegenüber unternehmensindividuelle Eigenschaften und Besonderheiten der Antragstellerin den Ansatz des von ihr geltend gemachten Umlaufvermögens in Höhe von ... € für die Kalkulationsperiode rechtfertigen, hat sie weder im Verwaltungs- noch im Beschwerdeverfahren aufzeigen können. Ihr Vorbringen im Verwaltungsverfahren beschränkte sich auf allgemeine Aussagen zur Notwendigkeit von Finanzmitteln. Soweit sie nunmehr darauf abstellt, dass das Umlaufvermögen der Realisierung zukünftiger Investitionen, der Deckung kurzfristiger Rückstellungen und zum Ausgleich von Liquiditätsschwankungen dienen solle, verkennt sie nicht nur, dass diese Umstände im Rahmen des Entgeltgenehmigungsantrags nach § 23a EnWG durch die betreffende Kalkulationsperiode beschränkt werden, sondern auch, dass dabei die monatlichen Mittelzuflüsse nicht außer Betracht bleiben können. Zum Umlaufvermögen (oder Betriebskapital) eines Unternehmens gehören nur solche Vermögensgegenstände, die umlaufen bzw. umgesetzt werden sollen, deren Bestand sich also durch Zu- und Abgänge häufig ändert. Sie befinden sich nur kurze Zeit im Unternehmen und dienen nicht, wie das Anlagevermögen, dauerhaft dem Geschäftsbetrieb. Schon von daher kann in das vom Netznutzer per saldo zu verzinsende Umlaufvermögen nur die Liquidität eingestellt werden, die für Investitionen der laufenden Genehmigungsperiode benötigt wird. Ob und inwieweit Liquiditätsschwankungen ausgeglichen werden müssen, lässt sich verlässlich nur anhand einer Gegenüberstellung von Mittelzu- und abflüssen darstellen. Unabhängig von diesen grundsätzlichen Erfordernissen rügt die Bundesnetzagentur zu Recht, dass Höhe und Fälligkeit der Rückstellungen für Pensionen, Steuern und Sonstiges sowie ihre Zuordnung zum Netzbetrieb nicht weiter spezifiziert sind und der Verpflichtung zur kurzfristigen Tilgung einer Darlehensverbindlichkeit von anteilig .. Mio. € über die ihr zufließenden Mittel, die zugebilligte Kassenposition in Höhe von .. Mio. € und den Erlös aus dem Netzverkauf mit .. Mio. € ausreichende Tilgungsmittel gegenüberstehen.

103

4.5.

Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin auch ein, die Beschlusskammer habe bei der Ermittlung des Abzugskapitals im Rahmen des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach § 7 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GasNEV die von ihr in Ansatz gebrachten geplanten Rückstellungen mit einem Mittelwert von ... € berücksichtigt, obwohl sie die für 2006 geplanten Rückstellungszuführungen nicht als Plankosten anerkannt habe.

104

Bei den nach § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GasNEV als Abzugskapital zu berücksichtigenden Rückstellungen kann die Regulierungsbehörde nur solche des Jahres 2004 und damit nur die Istkosten in Ansatz bringen, wenn sie – wie hier – solche als Plankosten für das Planjahr 2005 – zu Recht - nicht anerkannt hat. Indessen vermag der Senat anhand des Vorbringens der Antragstellerin nicht festzustellen, dass die Beschlusskammer dem keine Rechnung getragen hat. Sie selbst macht erstmals in ihrem Schriftsatz vom 10. Oktober 2007 hierzu konkret geltend, sie habe in ihrem Genehmigungsantrag vom 13. Februar 2006 die Bilanzposition Rückstellungen zum 31. Dezember 2004 um die Zuführungen in Höhe von ... € erhöht, die mit dem Mittelwert von ... € in das Abzugskapital eingeflossen seien. Indessen sind in ihrem Genehmigungsantrag vom 13. Februar 2006 auf Bl. 17 (Bl. 31 VV) Rückstellungen per 31.12.2004 mit einem Mittelwert von ... € aufgeführt, die die Beschlusskammer ausweislich der Anlage 6 zu ihrem Bescheid in eben dieser Höhe auch in Ansatz gebracht hat, so dass für eine ungerechtfertigte Erhöhung nichts ersichtlich ist. Bei den von der Antragstellerin angeführten Zuführungen in Höhe von ... € handelt es sich – wie ihrer Stellungnahme vom 24. Juli 2006 auf Bl. 21 f. (Bl. 406 f. VV) zu entnehmen ist - um Rückstellungen, die "im Jahresabschluss zum

31.12.2005

gebildet wurden" und die sie "anteilig als gesicherte Erkenntnisse des Planjahres berücksichtigt" hat. Dies sind die von der Beschlusskammer nicht anerkannten Plankosten. Wie bereits eingangs unter 1.3. ausgeführt, hat die Beschlusskammer lediglich insoweit das Vorliegen solcher gesicherten Erkenntnisse verneint, die für die entscheidenden Planjahre 2006 und 2007 den Ansatz

höherer

Rückstellungen und Personalkosten rechtfertigen könnten, als sie für das Jahr 2004 in Ansatz gebracht worden sind. Die Rückstellungen per 31.12.2004 berührt dies nicht.

105

4.6.

Auch die weiterhin geltend gemachten Einwände gegen die Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung greifen nicht durch.

106

Die von der Bundesnetzagentur angewandte Methode der Verzinsung des von ihr ermittelten betriebsnotwendigen Eigenkapitals ist nach der Rechtsprechung des Senats nicht zu beanstanden.

107

Zur Bestimmung der für die Netznutzungsentgelte maßgeblichen Netzkosten ist gemäß § 4 Abs. 2 S. 1, 2 GasNEV eine Kostenartenrechnung zu erstellen, die u.a. eine kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV enthält. In § 7 GasNEV wird – wie bereits vorstehend ausgeführt - damit die Maßgabe des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG umgesetzt, wonach die Ermittlung der Entgelte unter Berücksichtigung einer angemessenen Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals zu erfolgen hat. Dabei sieht § 7 Abs. 1 GasNEV die Verzinsung des Eigenkapitals auf der Grundlage des

betriebsnotwendigen

Eigenkapitals, das in den Absätzen 1 und 2 näher definiert wird, mit der Maßgabe vor, dass die kalkulatorisch ansetzbare Eigenkapitalquote gem. § 6 Abs. 2 GasNEV auf 40 % begrenzt ist. Bis zur erstmaligen Festlegung des Eigenkapitalzinssatzes durch die Regulierungsbehörde beträgt dieser auf dem Gassektor für Altanlagen 7,8 % und für Neuanlagen 9,21 %. Das die Quote von 40 % überschreitende betriebsnotwendige Eigenkapital ist wie Fremdkapital zu verzinsen.

108

Die Beschlusskammer hat die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung entsprechend dem Positionspapier der Regulierungsbehörden des Bundes und der Länder vom 7. März 2006 in vier Schritten vorgenommen:

109

1. Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapital

quote

( § 6 Abs. 2 S. 3 GasNEV).

110

2. Ermittlung des "betriebsnotwendigen Eigenkapitals" (§ 7 Abs. 1 S. 2 GasNEV)

111

3. Ermittlung des die "zugelassene Eigenkapitalquote" übersteigenden Eigenkapitalanteils (§ 7 Abs. 1 S. 3 GasNEV).

112

4. Ermittlung der Zinsen für die einzelnen Eigenkapitalanteile (§ 7 Abs. 6 Satz 1, Abs. 1 Satz 3).

113

Schritt 1 folgt daraus, dass sich nach § 7 Abs. 1 S. 2 GasNEV das "betriebsnotwendige Eigenkapital unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 GasNEV" ergibt. Die kalkulatorische Eigenkapitalquote errechnet sich als Quotient aus dem betriebsnotwendigen Eigenkapital (so gen. Betriebsnotwendiges Eigenkapital I) und dem betriebsnotwendigen Vermögen (so gen. Betriebsnotwendiges Vermögen I) zu Anschaffungs- und Herstellungskosten. Nach § 6 Abs. 2 S. 4 GasNEV wird sie für die Berechnung der Netzentgelte auf 40 % begrenzt.

114

Schritt 2: Hier ermittelt die Bundesnetzagentur das "betriebsnotwendige Eigenkapital" (so gen. Betriebsnotwendiges Eigenkapital II) nach § 7 Abs. 1 S. 2 GasNEV durch Bildung der Summe der Aktiva nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – 4 GasNEV (so gen. Betriebsnotwendiges Vermögen II) abzüglich Abzugskapital und verzinslichem Fremdkapital. Die in Schritt 1 ermittelte Quote findet an dieser Stelle erstmals Anwendung. Die Restwerte der eigenfinanzierten Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GasNEV sind mit der Eigenkapitalquote (bis 40 %) zu multiplizieren, die Restwerte der fremdfinanzierten Altanlagen gewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten sind mit der zur Eigenkapitalquote spiegelbildlichen (vgl. § 6 Abs. 2 S. 5 GasNEV) Fremdkapitalquote (mindestens 60 %) zu multiplizieren (§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GasNEV). Die Multiplikationen führen zu einer – ersten - Begrenzung der Verzinsungsbasis.

115

Schritt 3: Hier kommt es zur Anwendung des § 7 Abs. 1 S. 3 GasNEV, wonach der die "zugelassene Eigenkapital

quote

(= 40 %) übersteigende Anteil des Eigenkapitals nominal wie Fremdkapital zu verzinsen ist". Die Bundesnetzagentur zerlegt das von ihr in Schritt 2 – methodisch unbeanstandet - ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital (BEK II) in zwei Anteile, nämlich in den Anteil, der die zugelassene Eigenkapitalquote von 40 % des nach dieser Vorschrift ermittelten betriebsnotwendigen Vermögens (BNV II) nicht überschreitet und folglich mit dem vorgegebenen Eigenkapitalzinssatz zu verzinsen ist und den, der sie übersteigt und von daher nur "wie Fremdkapital" zu verzinsen ist.

116

Den Einwand, die Beschlusskammer habe bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals – im 2. Schritt – fälschlich den Kappungsfaktor von 40 % nicht nur bei den in Ziffer 1 und 2 genannten Altanlagen, sondern auch bei den in Ziffer 3 und 4 aufgeführten Positionen – den kalkulatorischen Restwerten der Neuanlagen und den Bilanzwerten der Finanzanlagen und des Umlaufvermögens - in Ansatz gebracht, hat die Antragstellerin in der Senatsverhandlung fallen gelassen.

117

Dass die so genannte zweite Begrenzung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nicht im Einklang mit den Vorgaben der GasNEV steht, lässt sich nicht feststellen. Der Senat nimmt insoweit auf seine Ausführungen in dem den Parteien bekannten Beschluss vom 09. Mai 2007 – VI-3 Kart 289/07 (V) "Vattenfall" (RdE 2007, 193) Bezug. Hierzu sei ergänzend noch Folgendes angemerkt: In § 7 Abs. 1 GasNEV heißt es, dass die Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals – mit dem Eigenkapitalzinssatz des § 7 Abs. 4, 6 GasNEV - auf der Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals erfolgen soll. In Abs. 1 Satz 2 ist dann weiter bestimmt, dass sich das betriebsnotwendige Eigenkapital

unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2

ergibt. Auch hier kommt die beanstandete doppelte Deckelung schon zum Ausdruck, wenn man § 7 Abs. 1 so versteht, dass die Eigen- und Fremdkapitalquote des § 6 Abs. 2

daneben

zusätzlich noch bei den einzustellenden kalkulatorischen Restwerten des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen als Multiplikator eingesetzt werden (§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 GasNEV) und der Verordnungsgeber schon eingangs des § 7 Abs. 1 Satz 2 – "vor der Klammer" - das betriebsnotwendige Vermögen auf das "unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2" ermittelte beschränkt hat. Hätte er diese nur auf das Sachanlagevermögen der Altanlagen anwenden wollen, so hätte dort ein klarstellender Zusatz ausgereicht. Im Übrigen würde sich dann die quotale Beschränkung – anteilig - nicht auch auf die Neuanlagen des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und die Bilanzwerte der Finanzanlagen und des Umlaufvermögens nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV erstrecken. Letzteres aber war gewollt. So führt auch die Regulierungsbehörde in ihrer Stellungnahme zum Entwurf der gleichlautenden StromNEV an: "Zuzustimmen ist hingegen der Begrenzung der anzusetzenden Eigenkapitalquote auf maximal 40 % gem. § 7 Abs. 3 Satz 2 StromNEV-E. Die Schaffung einer überhöhten Eigenkapitalbasis ist damit unter dem Blickwinkel der Erhöhung der kalkulatorischen Kosten nicht attraktiv. Insoweit wird durch die Regelung die grundsätzlich gewünschte Wettbewerbsanalogie gefördert. …" (BT-Ausschuss-Drs. 15(9)1511, S. 168). Zu der danach gebotenen Verzinsung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals sieht § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV dann nur noch ergänzend vor, dass der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des – betriebsnotwendigen – Eigenkapitals nominal wie Fremdkapital zu verzinsen ist.

118

Die von der Antragstellerin vorgebrachten Einwände geben dem Senat keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Der Senat sieht sich in seiner Rechtsprechung vielmehr durch die klarstellende Änderung der Netzentgeltverordnungen bestätigt (BR-Drs. 417/2/07 vom 20.09.2007).

119

4.7.

Ebenso wenig hat der Einwand der Antragstellerin Erfolg, der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des Eigenkapitals sei mit einem 4,8 % übersteigenden Zinssatz zu verzinsen.

120

Gem. § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV ist der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des Eigenkapitals nominal

wie Fremdkapital

zu verzinsen. Gemäß § 5 Abs. 2 GasNEV sind Fremdkapitalzinsen in ihrer tatsächlichen Höhe, höchstens jedoch in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen einzustellen. Die Annahme eines Zinssatzes von 4,8 % begegnet nach der den Parteien bekannten Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 11.07.2007 – VI – 3 Kart 17/07 (V) "Bad Honnef", S. 13 BA) keinen Bedenken. Der Verordnungsgeber hat in der Verordnungsbegründung zu § 5 eine Auslegungsregel bereitgestellt, wonach als angemessener Zinssatz der auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere (aller)

inländischen Emittenten

angesehen wird (Reg-Begr. zu § 5 Abs. 2 GasNEV, BR-Drs. 247/05, S. 27). Dieser liegt nach der Kapitalmarktstatistik der D. B. (Juli 2005, S. 36) unbestritten bei 4, 8 %.

121

Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin daher, es laufe der Vorgabe des § 5 Abs. 2 GasNEV zuwider, das Zinsniveau, das für die Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitalanteils relevant sei, davon abzuleiten. Für die Anerkennung des von ihr erstrebten branchenspezifischen Risikozuschlags ist kein Raum. Dieser ist vom Verordnungsgeber nicht gewollt und schon von daher nicht gerechtfertigt.

122

Eine wettbewerblich angemessene, nämlich wettbewerbsfähige

und risikoangepasste

Verzinsung sieht § 7 GasNEV nur für das danach ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital vor. Allein bei diesem muss sich die Verzinsung nicht nur an alternativen Anlagemöglichkeiten in wettbewerbsfähiger Weise, sondern auch an dem mit dem Netzbetrieb eingegangenen unternehmerischen Risiko orientieren. Dementsprechend ist in § 7 Abs. 4 GasNEV geregelt, dass der insoweit auf Neuanlagen entfallende Eigenkapitalzinssatz den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten

zuzüglich

eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach Abs. 5 nicht überschreiten darf. Gleiches gilt für die Verzinsung des Eigenkapitalanteils von Altanlagen, die zusätzlich noch um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisänderungsrate zu ermäßigen ist. Bei der Höhe des Wagniszuschlags sind gem. Abs. 5 insbesondere die Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf diesen Märkten, die durchschnittliche Eigenkapitalverzinsung von Gasversorgungsnetzbetreibern auf ausländischen Märkten sowie beobachtete und quantifizierbare unternehmerische Wagnisse zu berücksichtigen. Bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbehörde hat der Verordnungsgeber den Eigenkapitalzinssatz bei Neuanlagen auf 9,21 % und bei Altanlagen auf 7,8 % vor Steuern festgeschrieben. Selbst die Notwendigkeit dieses Wagniszuschlags ist im Gesetzgebungsverfahren z.T. grundsätzlich bestritten worden, zum Teil ist gegen seine Höhe eingewandt worden, das durch die periodenübergreifende Saldierung (§ 10 GasNEV) verminderte Risiko werde nicht ausreichend berücksichtigt, für eine höhere Verzinsung im Gasbereich und deren längere Laufzeit sei ein Bedürfnis nicht ersichtlich (vgl. nur: König/Schellberg RdE 2005, 1, 4 m.w.N.; Bundeskartellamt in der SV-Anhörung im BT-Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit, BT-Drs. 15 (9) 1605, S. 64). Die Verzinsung des überschießenden Anteils des Eigenkapitals hatte der Verordnungsgeber dagegen zunächst nicht vorgesehen und diese erst eingefügt, um den ernsthaften Bedenken gegen die Eigenkapitalquotenbegrenzung zu begegnen und eine Diskriminierung der Eigenkapitalgeber gegenüber dem Fremdkapitalgeber zu vermeiden, indem für das die Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital die Verzinsung nominal wie Fremdkapital angesetzt wird (BT-Drs. 15 (9) 1605, S. 4 f.). Bei dessen Ermittlung hat der Verordnungsgeber – wie aus der Gegenüberstellung mit § 7 Abs. 4 GasNEV ersichtlich wird - für die Berücksichtigung eines branchenspezifischen Risiko- oder Wagniszuschlags keinen Raum gesehen. Als angemessenen Zinssatz hat der Verordnungsgeber insoweit den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere (aller) inländischen Emittenten angesehen, die im Übrigen deren unternehmensspezifische Risikozuschläge beinhalten.

123

Das von der Antragstellerin vorgelegte Gutachten von Prof. G. gibt dem Senat keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung, weil dieser letztlich nur die vom Verordnungsgeber vorgegebenen Kriterien im Wege einer ergänzenden Prüfung korrigieren will.

124

5.

Fehl geht auch die weiterhin erhobene Rüge, die Beschlusskammer habe die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich fehlerhaft berechnet.

125

Nach § 8 GasNEV kann der Netzbetreiber im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbetrieb sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz bringen. Bei deren Ermittlung ist jedoch die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst zu berücksichtigen. In der Begründung hat der Verordnungsgeber hierzu ausgeführt: "Die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 stellt die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals

nach

Gewerbesteuern und

vor

Körperschaftssteuern dar. Die dem Netzbetrieb sachlich zuzurechnende Gewerbesteuer ist deshalb als kalkulatorische Kostenposition anzuerkennen." (BR-Drs. Nr. 247/05, S. 30).

126

Wie der Senat bereits in dem den Parteien bekannten Beschluss vom 09.05.2007 – VI-3 Kart 289/06 (V) "Vattenfall"- ausgeführt hat, setzen die Formel der Bundesnetzagentur und deren Anwendung diese Vorgaben zutreffend um. Nach § 8 S. 1 GasNEV kann die Eigenkapitalverzinsung (§ 7 GasNEV) als geeignete Bemessungsgrundlage für die im Ergebnis anzusetzende kalkulatorische Gewerbesteuer herangezogen werden; denn sie realisiert die "sachgerechte Zuordnung der Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition" im Sinne des § 8 S. 1 GasNEV (vgl. hierzu Schalle/Boos, ZNER 2006, 20, 23/24). Ausgehend von dieser anerkannten Eigenkapitalverzinsung ist sodann – ohne vorherige Erhöhung um einen Gewerbesteuerbetrag - nach § 8 S. 2 GasNEV der Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst zu berücksichtigen.

127

Fehl geht der hiergegen vorgebrachte Einwand der Antragstellerin, der von der Beschlusskammer vorgenommene Abzug der Gewerbesteuer von dem als zu verzinsenden Eigenkapital ermittelten Gewerbeertrag habe zu unterbleiben, weil letzterer den Gewerbeertrag nach Gewerbesteuern darstelle. Dem stehen die Vorgaben der §§ 7, 8 GasNEV entgegen. § 7 ermittelt fiktiv den Ertrag im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. Als weitere kalkulatorische Kostenposition hat der Verordnungsgeber – nur – die Berücksichtigung der hieran anknüpfenden kalkulatorischen Gewerbesteuer anerkannt. Für diese hat der Verordnungsgeber die Berücksichtigung der Insichabzugsfähigkeit angeordnet, weil eine nur kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung dieser nicht Rechnung trägt. Die Bemessungsgrundlage für die Bemessung der Gewerbesteuer ist daher der fiktiv ermittelte Ertrag - die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung – unter Berücksichtigung des In-sich-Abzugs der Gewerbesteuer. Die von der Antragstellerin verfolgte Neutralisierung der Insichabzugsfähigkeit war ersichtlich nicht gewollt. Fehl geht auch die weiterhin erhobene Rüge, die Beschlusskammer habe die Hinzurechnungen nach dem Gewerbesteuergesetz fälschlich nicht berücksichtigt und die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich fehlerhaft berechnet.

128

6.

Weil es den Kürzungen der Abschreibungen an der notwendigen Begründung fehlt, ist die Bundesnetzagentur unter Aufhebung der erteilten Genehmigung zu verpflichten, über den Genehmigungsantrag der Beschwerdeführerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden. Im Beschwerdeverfahren nach § 75 EnWG ist der Bescheidungsausspruch bei fehlender Spruchreife eines Verpflichtungsbegehrens entsprechend § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zulässig (Salje, EnWG, 2006, Rdnr. 16 zu § 83; für §§ 63 ff GWB: Karsten Schmidt in: Immenga/ Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., Rdnr. 19 zu § 71; Bechtold, GWB, 4. A., Rdnr. 5 zu § 71).

129

Dabei hat die Neubescheidung für den Zeitraum der aufgehobenen Genehmigung - vom 27. November 2006 bis zum 31. März 2008 -, also rückwirkend zu erfolgen, weil die Geltungsdauer der Genehmigung zu erhalten ist.

130

Die Rechtmäßigkeit des Netznutzungsentgelts steht unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Die Genehmigung wird mit ihrem Erlass sofort vollziehbar, da eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat. Diese Rechtsstellung muss dem Netzbetreiber, der sich ab Erteilung der Genehmigung darauf einstellen muss, dass mit diesem Wirkungszeitpunkt entweder das genehmigte oder das materiell zu genehmigende Entgelt wirksam wird, erhalten werden (so auch OLG Naumburg, - 1 W 25/06- Beschluss vom 16.04.2007, S. 26 f. BA; OLG Koblenz – W 605/06 – Beschluss vom 04.05.2007, S. 40 BA).

131

7.

Schließlich hat die Beschwerde auch keinen Erfolg, soweit die Antragstellerin sich mit ihrem Anträgen zu 3. und 4. gegen die Auflagen in Ziffer 5 und 6 des Genehmigungsbescheids wendet.

132

Weder die Auflage, die Ausspeiseentgelte einschließlich gewälzter Kosten und Entgelte anzuzeigen und die Berechnung der Wälzung darzulegen, noch die Auflage, die genehmigten Entgelte unverzüglich anzupassen, soweit der vorgelagerte Netzbetreiber im Genehmigungszeitraum seine Netzentgelte senkt, ist nach der Rechtsprechung des Senats zu beanstanden (s. schon Senatsbeschluss vom 29.09.2007 - VI-3 Kart 459/06 (V) - "Stadtwerke Hannover", S. 12 f. BA).

133

Auflagen zur Entgeltgenehmigung sind gemäß § 23 a Abs. 4 S. 1 EnWG grundsätzlich zulässig und stehen im Ermessen der Regulierungsbehörde (Senatsbeschluss vom 4.05.2007 - VI-3 Kart 13/07 (V) - "HEAG"). Dass die Bundesnetzagentur ihr Ermessen verletzt hätte, ist nicht ersichtlich.

134

Nach der Auflage zu 5 ist die Antragstellerin verpflichtet, unverzüglich - im Falle vorgelagerter kostenorientierten-regulierter Netzbetreiber unverzüglich nach Vorliegen von deren erstmalig genehmigter Entgelte – die für ihr Netz geltenden Ausspeiseentgelte inklusive gewälzter Kosten und/oder gewälzter Entgelte anzuzeigen. Sie steht im Zusammenhang mit der vorliegenden Genehmigung der Netzentgelte. Eine Überschreitung der genehmigten Entgelte ist nach § 23 a Abs. 2 S 2 EnWG nur zulässig, soweit sie ausschließlich aufgrund der Weitergabe von Kostenwälzungssätzen einer vorgelagerten Netzebene erfolgt. Die Auflage sichert somit die Überwachung und Einhaltung des durch den Bescheid konkretisierten gesetzlichen Verbotes, die genehmigten Entgelte zu überschreiten. Daneben ergänzt sie die gesetzliche Anzeigepflicht für das Netzzugangsmodell nach § 20 Abs. 1 b EnWG und trägt dem Umstand Rechnung, dass die Gasnetzbetreiber angesichts der Pflicht zur Umsetzung des sog. Zweivertragsmodells ein Ausspeiseentgelt anbieten müssen, das nicht nur das Entgelt für die Nutzung ihres Netzes, sondern der

gesamten Netznutzung

abdecken muss. Vor diesem Hintergrund wird das auf der Grundlage des genehmigten Entgelts noch zu bildende Ausspeiseentgelt zwangsläufig auch gewälzte Kosten oder Entgelte vorgelagerter Netzbetreiber enthalten. Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin ein, sie könne aus den Verträgen mit den vorgelagerten Netzbetreibern die Ausspeisekosten nicht ersehen. Gem. § 27 Abs. 1 GasNEV sind die Betreiber von Gasversorgungsnetzen verpflichtet, die für ihr Netz geltenden Netzentgelte auf ihren Internetseiten zu veröffentlichen und auf Anfrage jedermann in Textform mitzuteilen.

135

Die Auflage in Ziffer 6 knüpft an die Auflage zu Ziffer 5 an. Sie ist – wie die Bundesnetzagentur im Senatstermin vom 7. September 2007 klarstellend bestätigt hat - dahin zu verstehen, dass die nach Ziffer 5 anzuzeigenden, die gewälzten Kosten und/oder genehmigten Entgelte vorgelagerter Netzbetreiber enthaltenden Entgelte unverzüglich entsprechend anzupassen sind, soweit der vorgelagerte Netzbetreiber im Genehmigungszeitraum sein Netzentgelte senkt.

136

Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin ein, die vorliegend genehmigten Entgelte enthielten noch keine weiter gewälzten Entgelte des vorgelagerten Netzbetreibers, so dass deren Absenkung auch nicht zu einer Absenkung der genehmigten Netzentgelte führen könne. Diese Kritik greift schon deshalb nicht durch, weil die Entgeltgenehmigung bis zum 31. März 2008 erteilt ist, also einen künftigen Zeitraum erfasst. In diesem Zeitraum können Entgeltgenehmigungen an vorgelagerte kostenorientiert regulierte Netzbetreiber ergehen, die zu einer Entgeltwälzung führen. Da die dem Netzbetreiber genehmigten Entgelte – ohne erneute Genehmigung - überschritten werden dürfen, wenn aufgrund weiterer Genehmigungserteilung die Netzzugangsentgelte der vorgelagerten Netz- und Umspannstufen an den Netzbetreiber weitergereicht werden, besteht insoweit die unverzüglich zu erfüllende Anzeigepflicht des § 23 a Abs. 2 Satz 2, 3 Hs. EnWG. Spiegelbildlich ist der Netzbetreiber verpflichtet, sein Netzentgelt zu senken, wenn – und soweit - der vorgelagerte Netzbetreiber im Genehmigungszeitraum seine Netzentgelte wieder senkt.

137

C.

138

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Angesichts des nur geringfügigen Unterliegens der gegnerischen Bundesnetzagentur sieht der Senat es als billig an, der Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen mit der Folge, dass sie die Gerichtskosten zu tragen und die der Bundesnetzagentur entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.

139

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Der Senat bemisst das für die Streitwertfestsetzung maßgebliche Interesse der Beschwerdeführerin an der erstrebten Genehmigung entsprechend seiner Praxis in vergleichbaren Beschwerdeverfahren auf 500.000 €.

140

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und im Übrigen auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dies erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).

141

Rechtsmittelbelehrung:

142

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).

143

L. v. R. W.