Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-03-04, Aktenzeichen 4 (10) Sa 1116/04
ECLI:DE:LAGK:2005:0304.4.10SA1116.04.00

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 19.03.2004 – 18 Ca 4749/03 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.

3. Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten darum, ob zwischen ihnen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

3

Die am 03.05.1965 geborene Klägerin besitzt die albanische Staatsangehörigkeit; sie ist verheiratet und hat eine am 01.04.1989 geborene Tochter. Die Beklagte ist eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt mit etwa 1.200 Angestellten, in deren albanischem Hörfunkprogramm die Klägerin seit 1992 als von der Beklagten so bezeichnete freie Mitarbeiterin beschäftigt war. Die Klägerin verfügte bei der Beklagten über einen eigenen Telefonanschluss, einen festen Arbeitsplatz in Raum 106 auf der 12. Etage und einen auf sie lautenden individuellen Zugang zum Computersystem.

4

Am 04.03.1998 schlossen die Parteien einen Rahmenvertrag (Bl. 31 ff. d. A.), gemäß dem die Klägerin als programmgestaltende Mitarbeiterin hauptsächlich im Albanischen Dienst insbesondere als Redaktionsassistentin beschäftigt werden sollte. Die Laufzeit des Vertrages war bis zum 31.03.2000 befristet.

5

Am 14.03.2000 schlossen die Parteien einen neuen Rahmenvertrag (Bl. 35 ff. d. A.), der u.a. folgende Regelungen enthält:

6

"1. Die DW beabsichtigt, die Vertragspartnerin als programmgestaltende freie Mitarbeiterin hauptsächlich im Albanischen Programm und zwar insbesondere als Redakteurin / Moderatorin zu beschäftigen.

7

2. (...) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (…) haben die Parteien die Möglichkeit, Mitarbeiter, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken, in freier Mitarbeit zu beschäftigen und diese Beschäftigungsverhältnisse zu befristen (…); davon macht die DW hiermit Gebrauch.

8

Der Umfang der Tätigkeit der Vertragspartnerin für die DW hängt ausschließlich davon ab, ob und inwieweit sie und die DW zusammenarbeiten wollen bzw. sich von Fall zu Fall über den jeweiligen Auftrag einigen. Weder ist der Mitarbeiter verpflichtet, der DW über die Dauer eines vereinbarten Einzelauftrages hinaus zur Verfügung zu stehen, noch ist die DW verpflichtet, die Mitarbeiterin zu beschäftigen.

9

3. Die DW und die Mitarbeiterin schließen in Erfüllung dieses Honorar-Rahmenvertrages für jeden Einsatz bzw. jeden Auftrag eine gesonderte Einzelvereinbarung ab. Darin werden jeweils Anfangs- und Endtermin der Tätigkeit der Vertragspartnerin und damit des Vertragsverhältnisses festgelegt. Ist die Ausführung des Auftrags zu dem vorgesehenen Endtermin in der Einzelvereinbarung noch nicht beendet, wird sie entsprechend verlängert (…).

10

Die Erteilung des jeweiligen Auftrages bzw. der jeweilige Einsatz für einen neuen Beschäftigungsabschnitt gelten als ein neues Angebot, das entweder ausdrücklich oder durch die Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit seitens der Vertragspartnerin angenommen wird.

11

Für die abzuschließenden Einzelvereinbarungen sowie in Ergänzung zu diesen wird dieser Rahmenvertrag geschlossen (…)

12

Für den Fall, dass die Einzelvereinbarungen entgegen der Annahme der DW und der Vertragspartnerin ein Arbeitsverhältnis begründen, sollen sie als befristeter Arbeitsvertrag gelten.

13

Soweit über die Einzelvereinbarungen hinaus ein Arbeitsverhältnis entstehen sollte, ist dieses Arbeitsverhältnis aus den in Ziffer 2 genannten Gründen durch die Dauer dieses Rahmenvertrags befristet.

14

Dieser Rahmenvertrag und die sie ausfüllenden Tätigkeiten der Vertragspartnerin für die DW auf Grund von Einzelvereinbarungen beginnen am 01.04.2000 und enden zum 31.03.2003, ohne dass es einer Kündigung bedarf."

15

Spätestens seit Herbst 2002 erfolgte die Einteilung der Dienste der Klägerin in der Weise, dass die Redaktionsleiterin zunächst die Monats-Einsatzpläne für die acht festangestellten Mitarbeiter erstellte und sodann die verbleibenden freien Schichten unter den fünf nicht festangestellten Mitarbeitern verteilte. Die entsprechenden Mitarbeiter wurden dann, bevor der Dienstplan herausgegeben wurde, von der Redaktionsleiterin oder deren Sekretärin – unter Hinweis darauf, dass sie zu dieser Frage rechtlich verpflichtet seien – mündlich oder telefonisch gefragt, ob sie an bestimmten Tagen zu den entsprechenden Uhrzeiten arbeiten könnten. Bejahte der Mitarbeiter dies, so wurde sein Name bei der entsprechenden Schicht mit einem "X" gekennzeichnet, verneinte er, wurden andere Mitarbeiter oder Studenten gefragt. Es kam dabei wiederholt vor, dass "freie" Mitarbeiter diese angebotenen Einsätze – insbesondere an Wochenenden – ablehnten, da sie etwas anderes vorhatten oder aus sonstigen Gründen nicht arbeiten wollten. Außerdem waren die Mitarbeiter berechtigt, Dienste untereinander zu tauschen; sie waren jedoch verpflichtet, dies der Redaktion mitzuteilen.

16

Am 16.01.2003 bot die Beklagte der Klägerin den Abschluss eines Honorar-Rahmenvertrages für den Zeitraum vom 01.04.2003 bis 31.03.2005 an, der dem Rahmenvertrag vom 14.03.2000 nachfolgen sollte. Er enthielt u.a. folgende Bestimmungen (Bl. 54. d. A.):

17

"§ 1

18

Die Mitarbeiterin wird bei der DW in freier Mitarbeit und, soweit die Voraussetzungen hierzu vorliegen, im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses tätig. Sie wird als Programmmitarbeiterin nach § 16 Satz 1 des Tarifvertrages, und zwar überwiegend als Redaktionell Tätige (HF) (gemäß Anlage zu § 16 des Tarifvertrages) für DW-Radio / Albanische Redaktion tätig.

19

§ 2

20

Die DW und die Mitarbeiterin schließen in Erfüllung dieses Honorar-Rahmenvertrages für jeden Einsatz bzw. jeden Auftrag eine gesonderte Einzelvereinbarung im Sinne des § 20 Abs. 3 des Tarifvertrages ab. Der Umfang der Tätigkeit der Mitarbeiterin für die DW hängt ausschließlich davon ab, ob und inwieweit sie und die DW zusammenarbeiten wollen bzw. sich von Fall zu Fall über den jeweiligen Auftrag einigen. Weder ist der Mitarbeiter verpflichtet, der DW über die Dauer eines vereinbarten Einzelauftrages hinaus zur Verfügung zu stehen, noch ist die DW verpflichtet, die Mitarbeiterin zu beschäftigen.

21

§ 3

22

Dieser Honorar-Rahmenvertrag und die ihn ausfüllenden Tätigkeiten der Mitarbeiterin für die DW auf Grund von Einzelvereinbarungen beginnen 01.April 2003 und enden 31.März 2005, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Der sachliche Befristungsgrund ist die programmgestaltende Tätigkeit nach § 18 Abs. 1 des Tarifvertrages. Sollte das Beschäftigungsverhältnis entgegen der Absicht der Parteien als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sein, soll dieser Honorar-Rahmenvertrag als befristeter Arbeitsvertrag gelten, wobei die übliche monatliche Vergütung im Sinne des § 612 BGB für diesen Fall in entsprechender Anwendung des Vergütungs-Tarifvertrages DW zu ermitteln ist."

23

Die Beklagte unterschrieb diesen Vertrag noch am 16.01.2003 und übergab ihn dann der Klägerin, die ihn zu einem späteren Zeitpunkt unterschrieben bei ihr abgeben sollte.

24

In einem Schreiben ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 25.03.2003 (Bl. 50 ff. d. A.) machte die Klägerin, die sich zuvor mehrfach um eine Festanstellung bei der Beklagten beworben hatte, ihren Arbeitnehmerstatus geltend. Sie erbat nochmals das Angebot eines unbefristeten Arbeitsvertrags und kündigte an, den ihr angebotenen Rahmenvertrag zu unterschreiben und der Beklagten zu übergeben, ohne damit aber auf die Geltendmachung ihres Arbeitnehmerstatus verzichten zu wollen.

25

Dieses Schreiben wurde noch am Abend des 25.03.2003 zunächst per Fax an das Justitiariat der Beklagten übermittelt und ging ihr am 27.03.2003 auch in Briefform zu.

26

Am 26.03.2003 gab die Klägerin wie angekündigt den von ihr unterzeichneten Honorar-Rahmenvertrag in der Abteilung FW/Honorarwesen der Beklagten ab.

27

Die Beklagte erklärte am 07.04.2003 die Anfechtung dieses Vertrages wegen arglistiger Täuschung (Bl. 54 d. A.) durch die parallele Geltendmachung des Arbeitnehmerstatus. Die Klägerin wurde mit sofortiger Wirkung freigestellt und musste Hausausweis und Schlüssel abgeben. Seither war sie nicht mehr für die Beklagte tätig.

28

Mit Schreiben vom 07.05.2003 erklärte die Beklagte mit der Begründung, es sei nicht möglich, die Klägerin in einem Arbeitsverhältnis zu beschäftigen, vorsorglich auch die ordentliche Kündigung des etwaigen Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2003, höchst vorsorglich zum 31.03.2005 (Bl. 64, 65. d. A.).

29

Am 22.04.2003, dem Tag nach Ostermontag, hat die Klägerin Klage beim Arbeitsgericht erhoben, um das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und der Beklagten feststellen zu lassen, das weder durch die Befristung des Rahmenvertrages noch durch die von der Beklagten erklärte Anfechtung des Honorar-Rahmenvertrages beendet worden sei. Am 23.05.2003 erweiterte sie die Klage bezüglich der beiden von der Beklagten am 07.05.2003 erklärten Kündigungen.

30

Die Klägerin hat behauptet, sie sei in die betrieblichen Abläufe der Beklagten eingegliedert und unterliege hinsichtlich Ort, Zeit, Inhalt und Durchführung ihrer Beschäftigung einem weit gehenden Weisungsrecht der Beklagten, das im Einzelfall durch die Leiterin des Albanischen Programms ausgeübt werde.

31

Hinsichtlich der Dienstplaneinteilung habe sich faktisch nichts dadurch geändert, dass die Beklagte seit Herbst 2002 bezüglich der Einsatzbereitschaft nachfrage. Vielmehr seien tatsächlich wie zuvor auch die Dienstpläne zu diesem Zeitpunkt bereits vollständig ausgearbeitet und würden lediglich mitgeteilt, ohne dass eine Diskussionsmöglichkeit bestehe. Sie sei mithin ohne Absprache im Einzelfall in Dienstpläne eingetragen und eingesetzt worden; zu Absprachen sei es nur bei kurzfristigen außerplanmäßigen Einsätzen z.B. wegen Erkrankungen anderer Mitarbeiter gekommen. Dann sei eine kurzfristige telefonische Kontaktaufnahme erfolgt, bei der aber ebenfalls stets erwartet worden sei, dass sie zur Verfügung stehe; aus solchen Anlässen habe sie bereits Urlaubsanträge zurücknehmen und geplanten Urlaub absagen müssen. Außerdem werde auch bei den Festangestellten das Zeichen "X" im Dienstplan verwendet.

32

Innerhalb ihrer Schichten habe die Beklagte über ihre Arbeitskraft verfügt. So habe sie, was unstreitig ist, in ihren Schichten an je zwei Redaktionskonferenzen teilnehmen müssen.

33

Darüber hinaus habe die Beklagten ihr aber auch andere, nicht im Zusammenhang mit der konkret am Einsatztag produzierten Sendung stehende Arbeitsaufträge erteilt. Sie habe O-Töne für die O-Ton-Redaktion übersetzen, bestimmte Beiträge auf Anfrage anderer Redaktionen heraussuchen; Zeitungen sortieren, Glückwunschbriefe adressieren und Höreranrufe annehmen müssen.

34

Auch habe – entgegen der Angabe in den Rahmenverträgen – ihre Tätigkeit im Wesentlichen keinen programmgestaltenden Charakter gehabt. Sie sei gehalten gewesen, die Beiträge der Zentralredaktion, die meist sowieso bereits bearbeitet gewesen seien, ohne Bearbeitungen, Aktualisierungen und Adaptierung weit gehend zu übernehmen und sie lediglich zu übersetzen; zu mehr hätte auch die Vorbereitungszeit für eine Sendung ohnehin meist nicht gereicht. Auch hinsichtlich der Nachrichten hätte sich ihre Tätigkeit im Wesentlichen auf Übersetzungen beschränkt; zudem habe – was unstreitig ist – hinsichtlich der zentral allen Redaktionen angebotenen allgemeinen "DW-Nachrichten" eine Anweisung der Redaktionsleiterin bestanden, wonach mindestens fünf Minuten dieser Nachrichten pro Sendung übernommen werden mussten.

35

Soweit sie als Moderatorin tätig geworden sei, seien ihr die Texte von den Redaktion oder den Korrespondenten vorgegeben worden; zudem sei die Auswahl der Themen von der Redaktionsleiterin und nicht von ihr getroffen worden.

36

Auch als Aufnahmeleiterin in einer Live-Sendung sei sie lediglich auf technischer und organisatorischer, nicht aber auf inhaltlicher Ebene tätig gewesen, da sie keinerlei eigene Entscheidungen getroffen, sondern im Wesentlichen lediglich fertige Beiträge der Korrespondenten aufgenommen und eventuelle Versprecher beseitigt habe. Während der Sendung habe ihre Aufgabe als Aufnahmeleiterin die Sendebeobachtung und die Verbesserung der Kommunikation zwischen Sprecher und Techniker betroffen; zudem habe sie die Tätigkeiten der einzelnen Mitarbeiter zwecks späterer Abrechnung protokolliert.

37

Auf Grund ihrer Einsätze in der Vergangenheit sei von einem Beschäftigungsumfang von 38,5 Wochenstunden und damit 100 Prozent der tariflichen Arbeitszeit auszugehen; in den Jahren 2000, 2001 und 2002 sei sie dienstplanmäßig an 225, 201 und 177, mithin durchschnittlich an 201 Arbeitstagen in jeweils einer Schicht eingesetzt worden, wobei diese zum Teil durch die genannten Zusatzarbeiten auch über 8 Stunden hinaus ausgedehnt worden seien.

38

Hinsichtlich der von der Beklagten erklärten Anfechtung ist die Klägerin der Ansicht, dass es an einer Täuschung fehle. Sie behauptet dazu, bereits seit Februar 2003 mehrfach Gespräche mit maßgeblichen Mitarbeitern der Beklagten über ihre Weiterbeschäftigung geführt zu haben; so habe sie am 26.02. bzw. am 27.02. mit dem Leiter Südosteuropa und dem Chefredakteur aller Fremdsprachenredaktion der Beklagten gesprochen und am 06.03.2003 schließlich mit dem Programmdirektor. Dabei habe sie jeweils darauf hingewiesen, dass sie – falls ihr keine feste diesbezügliche Zusage gegeben werde – ihren Arbeitnehmerstatus gerichtlich feststellen lassen werde, obwohl sie dies möglichst vermeiden wolle.

39

Hinsichtlich der Kündigungen hat sie die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrates mit Nichtwissen bestritten.

40

Die Klägerin hat beantragt,

41

festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 01.10.2002 ein Arbeitsverhältnis mit einem Beschäftigungsumfang von 100 Prozent der tariflichen Arbeitszeit besteht,

42

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht auf Grund der Befristung im Rahmenvertrag vom 14.03.2000 zum 31.03.2003 geendet hat,

43

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht auf Grund der Anfechtungserklärung mit Schreiben der Beklagten vom 07.04.2003 geendet hat,

44

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht auf Grund anderer Beendigungstatbestände endet, sondern unverändert fortbesteht,

45

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die mit Schreiben der Beklagten vom 07.05.2003 vorsorglich ausgesprochene Kündigung zum 30.06.2003 aufgelöst worden ist,

46

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die mit Schreiben der Beklagten vom 07.05.2003 hilfsweise vorsorglich ausgesprochene Kündigung zum 31.03.2005 aufgelöst wird,

47

Die Beklagte hat beantragt,

48

die Klage abzuweisen.

49

Hilfswiderklagend hat sie beantragt,

50

festzustellen, dass die Klägerin aus einem Arbeitnehmerstatus vor dem 01.10.2002 keine Ansprüche und Anwartschaften im Verhältnis zur Klägerin herleiten kann.

51

Die Klägerin hat beantragt,

52

die Hilfswiderklage abzuweisen.

53

Die Beklagte ist der Ansicht, zwischen ihr und der Klägerin bestehe kein Arbeitsverhältnis.

54

Sie hat behauptet, dass die Schichteinteilung in der albanischen Redaktion immer in Absprache mit den Mitarbeitern – und damit auch mit der Klägerin – stattfinde. Solange fraglich sei, ob ein Mitarbeiter tatsächlich eine bestimmte Schicht übernehmen könne, werde sein Name im vorläufigen Dienstplan zunächst mit einem Fragezeichen versehen, das erst nach Bestätigung dem "X" weiche. Es komme aber vor, dass freie Mitarbeiter angebotene Einsätze ablehnten. Auch nach den Anfragen sei der Einsatzplan noch nicht endgültig fertig, da noch Urlaube, Krankheiten und Tauschwünsche berücksichtigt würden, anlässlich derer dann freie Mitarbeiter für die Festangestellten oder andere freie Mitarbeiter einsprängen. Soweit auch bei den Festangestellten ein "X" im Dienstplan zu finden sei, so habe dieses dort die Bedeutung, dass sich hier etwas geändert und eine diesbezügliche Absprache stattgefunden habe, der Mitarbeiter die vom ursprünglichen Plan abweichenden Zeiten also kenne.

55

Die Pflicht auch der freien Mitarbeiter zur Mitteilung über den Tausch von Diensten untereinander beruhe lediglich darauf, dass die Redaktionsleiterin wissen müsse, wer einen bestimmten Einsatz übernehme und mit wem er getauscht habe, und sei nicht mit einem Genehmigungserfordernis zu verwechseln.

56

Die Klägerin sei, insbesondere ab 1999, ganz überwiegend programmgestaltend und weisungsunabhängig tätig gewesen. Die Themen der Sendungen seien nicht von der Redaktionsleiterin festgelegt, sondern – soweit sie die entsprechende Sendung auch moderiert habe – von der Klägerin vorgeschlagen worden, die dann auch für Durchführung und inhaltliche Gestaltung dieser Sendung allein zuständig gewesen sei. Auch seien die Moderationstexte nicht von der Redaktion vorgegeben und von der Klägerin lediglich übersetzt worden, sondern diese habe sie überarbeitet, gekürzt, ergänzt etc., so dass letztlich ihr eigener Text entstanden sei; ebenso habe es sich mit den Anmoderationen verhalten.

57

Bei der Aufnahmeleitung in den Live-Sendungen sei die Klägerin programmgestaltend tätig gewesen, da es sich hierbei um eine Live-Regie gehandelt habe: Dazu beruft sie sich auf die Festlegung der Tarifparteien in der Anlage 1 zum neuen Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen bei der Deutschen Welle. Bei der Live-Regie finde insoweit ein redaktioneller Akt statt, als der Mitarbeiter mit Korrespondenten spreche und die Auswahl der Beiträge treffe sowie diese kürze, abwandele und ggf. übersetze.

58

Zudem umfasse die Programmgestaltung nicht nur die Erstellung von Beiträgen, sondern auch deren Adaption und das Erstellen von neuen Berichten aus bereits vorhandenem Material, das neu bearbeitet und mit Kommentaren versehen sowie moderiert und ggf. übersetzt werde. An programmgestaltender Tätigkeit fehle es daher lediglich dann, wenn reine Übersetzungen anzufertigen seien; dies sei aber bei der Klägerin in aller Regel nicht der Fall gewesen. Alle Nachrichten der albanischen Redaktion seien O-Ton-Nachrichten; alle anderen Beiträge würden zunächst von den Mitarbeitern bearbeitet, aktualisiert, adaptiert, selbst geschrieben und, falls erforderlich, auch übersetzt.

59

Es unterliege allein der Auswahl des jeweiligen Mitarbeiters, welche Beiträge er verwende; insbesondere müsse er nicht auf Angebote der Zentralredaktion zurückgreifen, sondern könne auch andere Quellen nutzen oder Beiträge selbst schreiben.

60

Den Umfang der Tätigkeit der Klägerin von 100 Prozent der Arbeitszeit eines Angestellten bestreitet die Beklagte; der tatsächlich verbuchte und honorierte Beschäftigungszeitraum von 173 Tagen zu 8 Stunden entspreche dem jedenfalls nicht. Zudem hat die Beklagte bestritten, dass die Klägerin weitere Tätigkeiten ausgeführt habe, die nicht honoriert worden seien.

61

Hinsichtlich der am 07.04.2003 erklärten Anfechtung hat die Beklagte die von der Klägerin diesbezüglich behaupteten Gespräche bestritten. Sie ist der Ansicht, dass sie durch die Klägerin arglistig getäuscht worden sei, als diese einerseits am 26.03.2003 den befristeten Rahmenvertrag unterzeichnet bei ihr abgegeben, zur selben Zeit aber den Arbeitnehmerstatus geltend gemacht habe.

62

Aus dem selben Grunde habe sie der Klägerin sodann auch die Kündigung eines etwa bestehenden Arbeitsverhältnisses ausgesprochen; hierzu sei auch vorher der Personalrat ordnungsgemäß angehört worden.

63

Zur Hilfswiderklage hat die Beklagte ausgeführt, sie sei für denjenigen Fall erhoben, dass das Gericht ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien annehme und weder die Anfechtung noch die Kündigung für wirksam erachte. Dann müsse es der Klägerin verwehrt sein, rückwirkend für längere Zeiten ihren Arbeitnehmerstatus geltend zu machen. da andernfalls die Klägerin später noch ihre ordentliche Unkündbarkeit oder Anwartschaften für jahrzehntelange Arbeitnehmertätigkeit für sich in Anspruch nehmen könne.

64

Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 19.03.2004 die Klage abgewiesen.

65

Gegen das ihr am 10.09.2004 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 16.09.2004 Berufung eingelegt und diese am 17.11.2004 begründet, nachdem auf ihren Antrag hin durch Beschluss vom 14.10.2004 die Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.11.2004 verlängert worden war.

66

Die Klägerin trägt ergänzend vor, sie habe die Rahmenverträge nur geschlossen, weil die Redaktionsleiterin ihr zu verstehen gegeben habe, dass sie ansonsten nicht weiter beschäftigt werde. Der Sinn der von der Beklagten vorformulierten Rahmenverträge bestehe lediglich darin, das Zustandekommen von Arbeitsverhältnissen zwischen den Parteien zu verhindern.

67

Zudem sei es nicht an ihr gewesen, durch Ablehnung angebotener Dienste zu testen, ob die Beklagte tatsächlich die vertraglich eingeräumten Freiheiten auch faktisch gewähre; jedenfalls aber habe ein Unterschied zwischen den Regelungen in den Rahmenverträgen und der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung bestanden. So seien in Wirklichkeit nicht in jedem Fall Vereinbarungen über ihre Einsätze geschlossen worden. Eine solche Vorgehensweise sei bereits deshalb nicht denkbar gewesen, weil die Beklagte etwa 150 Einsätze in den Plänen zu koordinieren gehabt habe, was es unmöglich gemacht habe, die einzelnen Dienste mit den jeweiligen Mitarbeitern abzusprechen.

68

Der Beklagten habe vielmehr daran gelegen, dass sie, die Klägerin, ihr uneingeschränkt zur Verfügung stehe. Sei dies nicht der Fall gewesen, habe sie mit Sanktionen rechnen müssen. Als sie im Oktober 2002 trotz des Hinweises der Redaktionsleiterin auf hohen Arbeitskräftebedarf zu jener Zeit Urlaub für eine Reise beantragt habe, sei die Redaktionsleiterin verstimmt gewesen. Sie, die Klägerin, sei dann damit bestraft worden, im November 2002 nur noch an 7 statt der sonst üblichen durchschnittlich etwa 17 Tagen beschäftigt zu werden. Dabei habe aber unveränderter Bedarf an Arbeitskräften bestanden, wie sich daran zeige, dass die anderen "freien" Mitarbeiter Einsätze im üblichen Umfang erhalten hätten und zudem Studenten beschäftigt worden seien.

69

Auch sei ihr im Sommer 2001 ein bereits genehmigter Urlaub gekürzt worden, als die Redaktionsleiterin ihr einen im Zeitraum dieses Urlaubs liegenden Dienst zugeordnet und sie zu dessen Wahrnehmung angewiesen habe. Zudem habe die Beklagte in den Schichten über ihre Arbeitskraft frei verfügt. So seien ihr weitere Zusatzaufgaben zugewiesen worden, die nichts mit der jeweiligen von ihr vorzubereitenden und zu produzierenden Sendung zu tun gehabt hätten. So habe sie auf Anweisung der Redaktionsleiterin für deren Seminare und Trainingskurse Illustrationsbeiträge geschnitten und an einer Sendung der Redaktionsleiterin als Aufnahmeleiterin mitgewirkt, ohne dafür gesondert vergütet worden zu sein; ebenso verhalte es sich mit der Vorbereitung von Konferenzen und der Erstellung von Broschüren innerhalb ihrer Schichten. Überdies habe sie zwischen 1998 und 2002, ebenfalls innerhalb ihrer Schichten, einem Mitarbeiter des W insbesondere bei technischen und aufnahmeleiterischen Problemen geholfen, eine Sendung in albanischer Sprache zu produzieren, ohne hierfür gesondert honoriert zu werden.

70

Die Klägerin beantragt,

71

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 19.03.2004 – 18 Ca 4749/03 – abzuändern,

72

festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 01.10.2002 ein Arbeitsverhältnis mit einem Beschäftigungsumfang von 100 Prozent der tariflichen Arbeitszeit besteht,

73

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht auf Grund der Befristung im Rahmenvertrag vom 14.03.2000 zum 31.03.2003 beendet worden ist,

74

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht auf Grund der Befristung im Rahmenvertrag vom 16.01.2003 zum 31.03.2005 beendet wird,

75

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht auf Grund der Anfechtungserklärung mit Schreiben der Beklagten vom 07.04.2003 geendet hat,

76

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die mit Schreiben der Beklagten vom 07.05.2003 vorsorglich ausgesprochene Kündigung zum 30.06.2003 aufgelöst worden ist,

77

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die mit Schreiben der Beklagten vom 07.05.2003 hilfsweise vorsorglich ausgesprochene Kündigung zum 31.03.2005 aufgelöst worden wird,

78

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht auf Grund anderer Beendigungstatbestände endet, sondern unverändert über den 31.03.2005 hinaus fortbesteht,

79

die Hilfswiderklage abzuweisen.

80

Die Beklagte beantragt unter Aufrechterhaltung des Hilfsantrages,

81

die Berufung zurückzuweisen.

82

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil im Wesentlichen mit Rechtsansichten.

83

Ergänzend behauptet sie, dass die Klägerin nie Urlaub habe beantragen, sondern ihr diesen lediglich mitteilen müssen, um Urlaubsentgelt beantragen und erhalten zu können. Auch habe es nie Sanktionen gegen die Klägerin als Reaktion auf ihre Abwesenheit im Oktober 2002 gegeben. Soweit die Klägerin im Folgemonat seltener eingesetzt worden sei, habe dies jedenfalls nichts mit der Reise im Oktober 2002 zu tun gehabt; möglicherweise habe es daran gelegen, dass die Klägerin vorher wesentlich mehr gearbeitet habe und die Redaktionsleiterin auf diese Weise einen Ausgleich zu den anderen Mitarbeitern habe schaffen wollen.

84

Hinsichtlich der Abkürzung des Urlaubs im August 2001 habe es eine Absprache zwischen der Redaktionsleiterin und der Klägerin gegeben. Die Klägerin habe, was nicht ungewöhnlich sei, ihren Urlaubsplan abgeändert, um einen Einsatz durchführen zu können; die Kürzung des Urlaubs beruhe damit nicht etwa auf einer Weisung der Redaktionsleiterin.

85

Zudem habe sie der Klägerin niemals nicht vergütete Arbeitsaufträge erteilt. Sämtliche Aufträge hätten vielmehr im Zusammenhang mit der jeweils von der Klägerin betreuten Sendung gestanden, so z.B. die Entgegennahme von Anrufen zum Thema nach einer Sendung.

86

Die Klägerin sei jederzeit programmgestaltend tätig gewesen; dies sei deshalb auch in den späteren Rahmenverträgen zum Ausdruck gekommen.

87

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

88

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

89

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

90

I. Zwischen den Parteien ist kein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen. Bei den Rahmenvereinbarungen vom 14.03.2000 und vom 25.03.2003 handelte es sich nicht um Arbeitsverträge; auch stellten sie keine unzulässige, zu einem unbefristeten Dauerarbeitsverhältnis führende Vertragsgestaltung dar. Soweit zwischen den Parteien überhaupt Arbeitsverträge zustande gekommen sind, so waren diese lediglich auf den jeweils vereinbarten Arbeitseinsatz befristet.

91

1. Die Rahmenvereinbarungen vom 14.03.2000 und vom 25.03.2003 waren keine Arbeitsverträge.

92

a) Der Arbeitsvertrag ist nach der gesetzlichen Systematik ein Unterfall des Dienstvertrags (vgl. § 621 BGB) und setzt daher notwendig voraus, dass sich der Arbeitnehmer vertraglich zur Leistung von Diensten verpflichtet. Ein Vertrag, der keine Verpflichtung zur Dienstleistung begründet, ist kein Dienstvertrag und damit auch kein Arbeitsvertrag. Daher ist eine Rahmenvereinbarung, welche nur die Bedingungen der erst noch abzuschließenden Arbeitsverträge wiedergibt, selbst aber noch keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründet, kein Arbeitsvertrag (BAG 31. 7. 2002 AP TzBfG § 4 Nr. 2; 16. 4. 2003 – 7 AZR 187/02). Ob die Parteien bereits einen unbefristeten Arbeitsvertrag oder eine Rahmenvereinbarung sowie in deren Anwendung einzelne, jeweils befristete Arbeitsverträge geschlossen haben, richtet sich allein nach dem Parteiwillen. Dieser kann sich aus den ausdrücklichen Erklärungen der Vertragsparteien, aber auch aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen ergeben, soweit sie Rückschlüsse auf den Willen der Vertragsparteien zulässt (BAG a.a.O.).

93

b) Unter Berücksichtigung dessen handelte es sich bei der Rahmenvereinbarung vom 14.03.2000 nicht um einen Arbeitsvertrag.

94

Unter den Ziffern 2, 3 und 3.1 war in diesem Vertrag ausdrücklich vereinbart, dass die Parteien sich jeweils von Fall zu Fall über Einsätze einigen wollten, dass über jeden Einzelauftrag eine gesonderte Einzelvereinbarung abgeschlossen werden und die Erteilung des jeweiligen Auftrages bzw. der jeweilige Einsatz als neues Angebot gelten sollte, das entweder ausdrücklich oder durch Aufnahme der Tätigkeit durch die Klägerin angenommen werden sollte.

95

Es ist unstreitig, dass die Klägerin zumindest ab Herbst 2002 vor dem jeweiligen Einsatz gefragt worden ist. Sofern sie behauptet, eine Ablehnung im Oktober 2002 habe zu Sanktionen geführt, liegen keine ausreichenden Indizien vor, den geringeren Einsatz im November als eine solche Maßnahme zu bewerten und nicht lediglich z. B. als eine aus Verteilungsgerechtigkeit entstandene Handhabung.

96

Aber auch dann, wenn man die klägerische Darstellung für den Zeitraum vor Herbst 2002 zugrundelegt und zugleich mit der Rechtsprechung des 5. Senats des BAG zu einem solchen Rahmenvertrag (vgl. 22.04.1998 - 5 AZR 342/97) – die von der Rechtsprechung des 7. Senats abweichen dürfte - annimmt, dass bei einer Differenz zwischen vertraglicher Vereinbarung und tatsächlicher Durchführung Letztere maßgeblich ist und damit bei von der Rahmenvereinbarung abweichender tatsächlicher Handhabung ein Abrufarbeitsverhältnis vorliegen kann, bleibt es bei diesem Ergebnis.

97

Der 5. Senat hat in diesem Urteil auf den Verlauf der Zusammenarbeit abgestellt und daraus gefolgert, die im Rahmenvertrag niedergelegte beiderseitige Unverbindlichkeit sei angesichts der tatsächlichen Durchführung nicht gewollt gewesen, da der Mitarbeiter ab einem bestimmten Zeitpunkt fortlaufen über nicht im voraus abgesprochene Dienstpläne eingesetzt worden sei.

98

Der 5. Senat wendet hier ein der Vertragsauslegung zuzuordnendes Argumentationsmuster an, nach welchem bei Divergenz von Vertragswortlaut und späterer Durchführung die Durchführung maßgeblich sein soll, weil sie besser auf den wirklichen Willen schließen lasse.

99

Denn im vorliegenden Fall entsprach selbst unter Zugrundelegung des Vortrags der Klägerin zu dem Zustandekommen der einzelnen Einsätze die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses der ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung. Die Parteien hatten im Rahmenvertrag eine schriftliche Vereinbarung geschlossen, die nicht nur ausdrücklich regelte, dass "weder der Mitarbeiter verpflichtet (ist), der DW über die Dauer eines vereinbarten Einzelauftrages hinaus zur Verfügung zu stehen, noch ...die DW verpflichtet (ist), die Mitarbeiterin zu beschäftigen." Vielmehr wird ebenso ausdrücklich bestimmt, dass die "Erteilung des jeweiligen Auftrages bzw. der jeweilige Einsatz für einen neuen Beschäftigungsabschnitt als ein neues Angebot (gelte), das entweder ausdrücklich oder durch die Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit seitens der Vertragspartnerin angenommen wird."

100

Damit lässt sich das Verhalten der Parteien jedenfalls im Rahmen der Vertragsauslegung nicht anders bewerten, als dass durch die Einteilung zu den jeweiligen Schichten und die Aufnahme der jeweiligen Tätigkeit jeweils ein befristeter Dienstvertrag zustande kam (zur rechtlichen Zulässigkeit einer solchen Vertragsgestaltung noch unten).

101

c) Auch der Honorar-Rahmenvertrag vom 16.01./26.03.2003 war kein Arbeitsvertrag.

102

Der Vertrag sieht in § 2 vor, dass zwischen den Parteien für jeden Einsatz bzw. Auftrag gesonderte Einzelvereinbarungen geschlossen werden sollten, und verweist insofern auf § 20 Abs. 3 des Tarifvertrages der D für arbeitnehmerähnliche Personen. Dort findet sich eine Regelung, die parallel zu Ziffer 3 des alten Vertrages bestimmt, dass die Vereinbarung eines Auftrags jeweils ein Angebot sein soll, das die Klägerin durch Aufnahme der Arbeit annimmt.

103

Hinsichtlich der Durchführung dieses Honorar-Rahmenvertrages ist kein Vortrag der Klägerin erfolgt; daher ist nicht festzustellen, ob sie in dem kurzen Zeitraum zwischen seinem Inkrafttreten und ihrer Freistellung überhaupt unter seiner Geltung beschäftigt worden ist. Aber auch dann, wenn man unterstellte, dass die Handhabung des davor geltenden Rahmenvertrages ab Herbst 2002 auch unter dem neuen Vertrag fortgesetzt worden wäre, entsprach die Handhabung der vertraglichen Vereinbarung; damit muss auch hier von Einzelvereinbarungen auf den Einsatz befristeter Dienstverträge durch telefonische Nachfragen ausgegangen werden.

104

2. Die Gestaltung des Gesamtverhältnisses als Rahmenvertrag mit einzeln auf den Einsatz befristeten Verträgen abzuschließenden befristeten Verträgen war auch dann nicht unzulässig, wenn diese als Arbeitsverträge zu qualifizieren wären und wenn sie nur dazu gedient haben sollten, das Entstehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses auszuschließen.

105

a) Rahmenverträge, die bestimmte Einzelheiten künftig abzuschließender Einzelverträge festlegen, sind außerhalb arbeitsvertraglicher Vertragsbeziehungen grundsätzlich anerkannt (BGH v. 30.04.1992 – VII ZR 159/91 –, NJW-RR 1992, 977 f.). Sie sind auch bei arbeitsvertraglichen Beziehungen nicht ausgeschlossen (BAG v. 17.10.1990 – 7 ABR 66/89; 03.11.1999 – 7 AZR 683/97; 31.07.2002 – 7 AZR 181/02; 16.04.2003 – 7 AZR 187/02); vielmehr kann es durchaus sachgerecht sein, die Bedingungen der noch abzuschließenden Einzelverträge in einer Rahmenvereinbarung niederzulegen und darauf bei Abschluss der Einzelverträge jeweils Bezug zu nehmen. Die Arbeitsvertragsparteien sind nicht gezwungen, statt der Kombination von Rahmenvereinbarung und Einzelarbeitsverträgen ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 12 TzBfG einzugehen (BAG 31.07.2002, a.a.O.). Hieran kann auch der Arbeitnehmer durchaus ein Interesse haben. Denn er kann dadurch über seine Zeit frei verfügen und läuft nicht Gefahr, dass seine anderweitigen Dispositionen und Verpflichtungen mit der Verpflichtung zur Arbeitsleistung kollidieren (BAG, a.a.O.). Allerdings kann der Arbeitnehmer die Befristung der Arbeitsverträge auf den einzelnen Einsatz der Befristungskontrolle zuführen (BAG 31.07.2002 a.a.O; 16.04.2003 a.a.O).

106

b) Durch die vorliegende Rahmenvereinbarung war der Klägerin nicht daran gehindert, die zwischen den Parteien geschlossenen Einzelarbeitsverträge der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle zuzuführen. Im Rahmen dieser Befristungskontrolle hätte sodann geprüft werden können, ob die jeweilige Befristung den Anforderungen des § 14 TzBfG standhielt, insbesondere ob es einen sachlichen Grund dafür gab.

107

Der Umstand, dass die Klägerin es unterlassen hat, die Befristungen der Einzelarbeitsverträge rechtzeitig anzugreifen, lässt die Zulässigkeit der Rahmenvereinbarung unberührt (vgl. BAG 31.07.2002, a.a.O.).

108

3. Die Klägerin kann sich nicht mehr darauf berufen, dass die sich aus dem Vorgenannten ergebende Befristung der einzelnen Einzelarbeitsverträge, insbesondere auch des letzten Einzelarbeitsvertrages auf den Ablauf der von ihr absolvierten Schicht unwirksam gewesen wäre. Denn diese Befristungen gelten gemäß § 17 Satz 1 TzBfG als rechtswirksam, da die Klägerin sie nicht innerhalb von drei Wochen mit einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit dieser Befristungen angegriffen hat.

109

a) Gemäß § 17 Satz 1 TzBfG muss der Arbeitnehmer, wenn er die Unwirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrages geltend machen will, innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses Klage auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Befristung beendet worden ist. Dieser Anforderung genügen die von der Klägerin gestellten Anträge nicht, da die genannte Vorschrift im Sinne eines punktuellen Streitgegenstandes die eindeutige Erkennbarkeit fordert, gegen welche konkrete Befristungsvereinbarung sich die Klage richtet (vgl. BAG v. 03.11.1999 – 7 AZR 683/98). Dies ist schon deshalb unabdingbar, um die Klagefrist nach § 17 Satz 1 TzBfG berechnen zu können; zudem bezieht sich die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle grundsätzlich auf die letzte Befristungsabrede der Parteien, so dass zumindest durch die Auslegung des Klageantrages erkennbar sein muss, welche von mehreren Abreden durch die Klage angegriffen werden soll (BAG, a.a.O.).

110

b) Im vorliegenden Fall ist nicht erkennbar, welche Einsatzbefristung die Klägerin angreifen will; sie hat nicht einmal vorgetragen, wann der letzte Arbeitseinsatz stattgefunden haben soll. Eine Befristungskontrolle des letzten Arbeitsvertrages ist daher nicht möglich.

111

Eine Auslegung der Klageanträge dahin gehend, dass durch sie die Befristung der einzelnen Einsätze, und nicht der Rahmenvereinbarungen angegriffen werden soll, würde überdies daran scheitern, dass die Klägerin sich des Unterschiedes zwischen Rahmen- und Arbeitsvertrag sehr wohl bewusst ist; sie weist in der Klageschrift (Bl. 8 d.A.) selbst darauf hin.

112

c) Das Vorgenannte gilt entsprechend, soweit die Klägerin die Frage aufwirft, ob es hinsichtlich § 14 Abs. 4 TzBfG ausreicht, wenn die einzelnen Verträge mündlich bzw. telefonisch geschlossen werden und die Befristung sich nur aus dem Rahmenvertrag ergibt. Auch die Formunwirksamkeit der Befristung des jeweiligen Arbeitsvertrages hätte innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 17 TzBfG nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages geltend gemacht werden müssen (vgl. z.B. Richardi, NZA 2001, 58 (62); Hromadka, BB 2001, 674 (767); Kliemt, NZA 2001, 296 (302); APS/Backhaus, 2. Aufl., § 17 TzBfG Rdnr. 12; ErfK/Müller-Glöge, 5 Aufl., § 17 TzBfG Rdnr. 13).

113

II. Selbst wenn man aber davon ausginge, dass nicht auf den einzelnen Einsatz befristete Verträge vorlägen, sondern es auf die Befristung der Rahmenverträge ankäme, so könnte die Klage im Ergebnis keinen Erfolg haben.

114

1. Die Klägerin kann nicht mehr geltend machen, dass ein eventuell zwischen den Parteien bestehendes Arbeitsverhältnis nicht auf Grund der Befristung des Rahmenvertrages vom 14.03.2000 zum 31.03.2003 beendet wäre. Dieser Möglichkeit hat sie sich durch den vorbehaltslosen Abschluss des nachfolgenden, wiederum befristeten Honorar-Rahmenvertrages am 26.03.2003 begeben.

115

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterliegen Befristungsregelungen, hinsichtlich derer bereits wiederum befristete Nachfolgeregelungen getroffen worden sind, der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle grundsätzlich nur dann, wenn diese Nachfolgeregelungen unter dem Vorbehalt abgeschlossen wurden, dass zwischen den Parteien nicht bereits ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestehe (ständige Rechtsprechung vgl. z. B. BAG v. 04.06.2003 – 7 AZR 523/02). Bei mehreren aufeinander folgenden befristeten Arbeitsverträgen ist in der Regel nur die Befristung des letzten Arbeitsvertrags im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle auf ihre sachliche Rechtfertigung hin zu prüfen, da die Parteien durch den Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrags ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue Rechtsgrundlage stellen, die künftig für ihre Rechtsbeziehung allein maßgebend ist (BAG, a.a.O.).

116

Anders verhält es sich, wenn die Parteien in einem nachfolgenden befristeten Vertrag dem Arbeitnehmer das Recht vorbehalten, die Wirksamkeit der vorangegangenen Befristung überprüfen zu lassen. In diesem Fall ist die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle auch für den davor liegenden Vertrag eröffnet (BAG, a.a.O.). Der genannte Vorbehalt muss allerdings vertraglich vereinbart sein; dazu genügt ein einseitig erklärter Vorbehalt des Arbeitnehmers nicht (BAG v. 04.06.2003 – 7 AZR 523/02).

117

2. Diese Rechtsprechung ist auf den Fall übertragbar, dass die Parteien wie vorliegend die Nachfolge eines befristeten Rahmenvertrages durch einen weiteren befristeten Rahmenvertrag vereinbart haben. Die Interessenlage ist bei beiden Situationen insoweit vergleichbar, als auch durch Abschluss eines neuen Rahmenvertrags die Parteien ihr Verhältnis auf eine neue Grundlage stellen. Auch bei einem neuen Rahmenvertrag verständigen sich die Parteien darüber, dass dieser nunmehr Grundlage ihrer Rechtsbeziehung sein soll. Da sich diese nach dem Parteiwillen gerade nicht mehr nach dem alten Rahmenvertrag richten soll, ist prinzipiell auch kein Interesse mehr für eine Befristungskontrolle hinsichtlich dieses abgelösten Vertrages ersichtlich. Daher kann eine Befristungskontrolle auch hinsichtlich einer solchen vorhergehenden Rahmenvereinbarung nur dann stattfinden, wenn die Parteien in dem nachfolgenden befristeten Rahmenvertrag dem Arbeitnehmer das Recht vorbehalten, die Wirksamkeit der vorangegangenen Befristung überprüfen zu lassen.

118

3. Die Parteien haben am 16.01./26.03.2003 mit dem Honorar-Rahmenvertrag eine befristete Folgevereinbarung zu dem vorangegangenen Rahmenvertrag vom 14.03.2000 geschlossen.

119

Dieser Vertrag ist nicht durch die Anfechtungserklärung der Beklagten vom 07.04.2003 vernichtet worden, da es dafür an einem Anfechtungsgrund fehlt. Die von der Beklagten behauptete arglistige Täuschung durch die Klägerin kann in der Abgabe des unterzeichneten Vertrages trotz der parallelen Geltendmachung ihres Arbeitnehmerstatus schon deshalb nicht erblickt werden, weil die Klägerin Letzteres der Beklagten gegenüber vor Einreichung des unterschriebenen Rahmenvertrages angekündigt hatte.

120

Überdies fehlt es an einer Kausalität zwischen der angeblichen Täuschung und der Unterzeichnung der Beklagten, da diese bereits am 16.01.2003 stattgefunden hat; zu dieser Zeit hat die Klägerin unstreitig ihre Arbeitnehmereigenschaft noch nicht geltend gemacht.

121

4. Die Parteien haben keinen Vorbehalt im Sinne der Rechtsprechung des BAG vereinbart. Denn das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 25.03.2003 enthält – wenn überhaupt – nur einen einseitigen Vorbehalt. Es fehlt an der erforderlichen Vereinbarung zwischen den Parteien hinsichtlich eines solchen Vorbehalts. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Beklagte den letzten Rahmenvertrag bereits am 16.01.2003 unterschrieben hat.

122

5. Kommt es mithin nur noch auf die Rahmenvereinbarung vom 16.01./26.03.2003 an, so kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin unter der Geltung dieser Rahmenvereinbarung Arbeitnehmerin der Beklagten war.

123

a) Hinsichtlich der Durchführung dieser Rahmenvereinbarung, die ab 01.04.2003 in Kraft getreten ist und damit bis zur Freistellung der Klägerin das Rechtsverhältnis der Parteien nur 7 Tage lang bestimmt hat, ist von keiner Partei etwas Konkretes vorgetragen worden.

124

b) Selbst wenn man unterstellt, dass die Handhabung dieses Vertrages derjenigen zum Ende des Vorgängervertrages glich, ergibt sich keine Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin.

125

aa) Für die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände von Bedeutung, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist (BAG v. 22.04.1998 – 5 AZR 2/97, 191/97, 342/97; 20.09.2000 – 5 AZR 61/99). Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an (BAG, jeweils a.a.O.); ohne Bedeutung ist insoweit, wie die Parteien das Vertragsverhältnis bezeichnen (BAG v. 16.02.1994 – 5 AZR 402/93 –, AP BGB § 611 Rundfunk Nr. 15; 19.01.2000 – 5 AZR 644/98).

126

Diese Grundsätze gelten prinzipiell auch im Bereich Funk und Fernsehen; dort sind sie jedoch unter Berücksichtigung der Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) insoweit zu modifizieren, als zwischen programmgestaltenden Tätigkeiten und solchen, bei denen der Zusammenhang mit der Programmgestaltung fehlt, zu unterscheiden ist. Die Rundfunkveranstalter dürfen dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte auch bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter Rechnung tragen, die bei der Gestaltung des Programms mitwirken (grundlegend BVerfG v. 13.01.1982 – 1 BvR 848/77 u.a. –, E 59, 231 ff. = AP GG Art. 5 Abs. 1 Rundfunkfreiheit Nr. 1; BAG st. Rspr., z.B. 11.12.1991 – 7 AZR 128/91 –, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 144; 20.06.1994 – 5 AZR 627/93; 20.07.1994 – 5 AZR 170/93; 22.02.1995 – 5 AZR 234/94; 11.12.1996 – 5 AZR 592/95; 22.04.1998 – 5 AZR 342/97).

127

Programmgestaltend sind diejenigen Mitarbeiter, die typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist; nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören dagegen das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss darauf haben (BVerfG, a.a.O. (260 ff., 271); BAG v. 20.09.2000, 5 AZR 61/99).

128

Nicht programmgestaltende, aber rundfunk- und fernsehtypische Mitarbeit an Sendungen lässt sich in der Regel nur im Rahmen von Arbeitsverhältnissen durchführen (vgl. BAG v. 20.07.1994 – 5 AZR 627/93 –, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 73; 20.07.1994 – 5 AZR 170/93; 30.11.1994 – 5 AZR 704/93, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 74; 22.04.1998 – 5 AZR 191/97); programmgestaltende Mitarbeit kann dagegen sowohl im Rahmen von Arbeitsverhältnissen als auch im Rahmen freier Mitarbeiterverhältnisse erfolgen (BAG v. 22.04.1998 – 5 AZR 342/97).

129

Programmgestaltende Mitarbeiter sind dann Arbeitnehmer, wenn ihre ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeiten letztlich "zugewiesen" werden; die ständige Dienstbereitschaft kann sich sowohl aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen der Parteien als auch aus der praktischen Durchführung der Vertragsbeziehungen ergeben (BVerfG v. 18.02.2000 – 1 BvR 491 u.a. –, AP GG Art. 5 Abs. 1 Rundfunkfreiheit Nr. 9; BAG v. 20.09.2000 – 5 AZR 61/99; 11.12.1996 – 5 AZR 592/95; 22.02.1995 – 5 AZR 757/93; 20.07.1994 – 5 AZR 170/93; 16.02.1994 – 5 AZR 402/93 –, AP BGB § 611 Rundfunk Nr. 15).

130

bb) Die Klägerin, die insoweit die Darlegungslast trägt, da sie sich auf die Arbeitnehmereigenschaft beruft, hat keinen ausreichenden Vortrag erbracht, aus dem sich ihre Arbeitnehmereigenschaft nach den genannten Maßstäben herleiten ließe.

131

(1) Das gilt zunächst für das von ihr behauptete Fehlen programmgestaltender Tätigkeit.

132

So hat die Klägerin eigenem Vortrag zu Folge die Albanische Redaktion bei der Beklagten mit aufgebaut, was bereits für eine Mitgestaltung des Programms spricht. Sie arbeitete vertraglich als Redakteurin/Moderatorin in der Albanischen Redaktion der Beklagten und wurde ausweislich der eingereichten Abrechnungen auch als solche vergütet. Sie war unmittelbar an Sendungen beteiligt und wirkte an deren redaktioneller Vorbereitung mit, nahm insbesondere an den Redaktionssitzungen teil. Zudem gelten gemäß Anlage 1 zu § 16 des Tarifvertrages für arbeitnehmerähnliche Personen bei der Beklagten, auf den der Rahmenvertrag Bezug nimmt, die von der Klägerin unstreitig u. a. ausgeübten Funktionen als Aufnahmeleiter in Live-Sendungen und Moderatoren als programmgestaltend im Sinne des Tarifvertrages.

133

Des Weiteren hat die Klägerin selbst vorgetragen, dass sie von der Beklagten angewiesen worden sei, "mindestens fünf Minuten" der "DW-Nachrichten" zu übernehmen. Dies spricht für eine programmgestaltende Tätigkeit. Ihr müssen nämlich damit mehr als fünf Minuten dieser Nachrichten zur Verfügung stehen, so dass sie die Auswahlentscheidung darüber trifft, ob sie fünf Minuten oder mehr davon verwenden will und welche der angebotenen Nachrichten sie übernehmen will. Überdies hat die Klägerin nicht einmal behauptet, keinerlei programmgestaltende Funktionen ausgefüllt zu haben; vielmehr sei dies nur "im Wesentlichen" nicht der Fall gewesen. Insoweit, quantitativ nämlich, ist das Vorbringen der Klägerin indes völlig unsubstantiiert.

134

Zu den ihr in den Schichten erteilten Einzelweisungen und den angeblich von ihr verlangten Nebentätigkeiten wie der Annahme von Anrufen und dem Adressieren von Briefen fehlt es an konkreten Angaben der Klägerin, wie oft und wann dies der Fall gewesen sein soll. Es ist jedenfalls nicht ungewöhnlich, dass in Einzelfällen der Redakteur einer Sendung den Hörern danach für Anrufe zur Verfügung steht oder aus der Sendung resultierende Post adressieren muss; dies kann durchaus auch in den Tätigkeitsbereich eines programmgestaltenden Mitarbeiters fallen.

135

Selbst soweit die Klägerin, wofür näherer Vortrag ebenfalls fehlt, über das erwähnte Beispiel "Nachrichten" hinaus inhaltliche Vorgaben erhalten hat, so ergibt sich daraus jedenfalls noch nicht, dass sie nicht programmgestaltend tätig gewesen wäre. Zur Erfüllung seines Programmauftrages muss es dem Rundfunkveranstalter möglich sein, auch den freien Mitarbeitern inhaltliche Vorgaben zu machen; eine Position, die in jeder Hinsicht frei von solchen Vorgaben ist, kann in einer öffentlichen Rundfunkanstalt angesichts der Programmverantwortlichkeit der Leitung unterhalb dieser nicht existieren.

136

(2) Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht aus der bereits angesprochenen Rechtsprechung des 5. Senats des BAG zur Erstellung von Dienstplänen durch den Arbeitgeber.

137

Soweit dort davon ausgegangen wird, dass die Aufführung von Mitarbeitern in Dienstplänen bei programmgestaltenden Mitarbeitern ein starkes Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft darstellt, wenn die einzelnen Einsätze nicht im Voraus abgesprochen werden (vgl. BAG v. 22.04.1998 – 5 AZR 2/97, 92/97, 342/97) und dass dies auch dann gilt, wenn den Mitarbeitern erklärt wird, dass die Dienstpläne unverbindlich seien oder erst dann in Kraft träten, wenn ihm die eingesetzten Mitarbeiter nicht widersprächen, sie mithin nicht verpflichtet seien, die vorgesehenen Einsätze wahrzunehmen (BAG, a.a.O.; 16.02.1994 – 5 AZR 402/93 –, AP BGB § 611 Rundfunk Nr. 15; 30.11.1994 – 5 AZR 704/93, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 74), so kann für die hier relevante Zeit – ab April 2003 - eine solche einseitige Dienstplaneinteilung bei der Beklagten nicht festgestellt werden. Das gilt selbst dann, wenn man unterstellt, dass sich in den 7 Tagen, in denen das Vertragsverhältnis noch tatsächlich fortgesetzt wurde, die Praxis gegenüber der zu Ende des Vorgängervertrages nicht veränderte.

138

Es ist – wie oben bereits festgestellt - unstreitig, dass die Klägerin zumindest ab Herbst 2002 vor dem jeweiligen Einsatz gefragt worden ist. Sofern sie behauptet, eine Ablehnung im Oktober 2002 habe zu Sanktionen geführt, liegen keine ausreichenden Indizien vor, den geringeren Einsatz im November als eine solche Maßnahme zu bewerten und nicht lediglich z. B. als eine aus Verteilungsgerechtigkeit entstandene Handhabung. Unstreitig ist ferner, dass die "Dienstpläne" vor der Befragung der freien Mitarbeiter zu den einzelnen Einsätzen - jedenfalls zu dieser Zeit – lediglich zur internen Planung durch die Redaktionsleiterin dienten und nicht herausgegeben wurden. Eine interne Vorplanung aber ist für die Qualifizierung des Vertragsverhältnisses nicht relevant. Es wäre auch völlig realitätsfremd zu erwarten, dass die beklagte Rundfunkanstalt abwartet, dass die freien Mitarbeiter bekannt geben, wann sie zu arbeiten bereit sind, und erst dann mit den Planungen beginnt. Ließe man Vorplanungen wie im vorliegenden Fall ausreichen, um die Arbeitnehmereigenschaft zu bejahen, dann bliebe für die Beschäftigung von freien Mitarbeitern faktisch kein Raum – ein Ergebnis, dass der verfassungsrechtlich garantierten Rundfunkfreiheit widerspräche.

139

III. Steht damit fest, dass jedenfalls zum Zeitpunkt der Klageerhebung kein Arbeitsverhältnis (mehr) bestand, so konnte keiner der Klageanträge Erfolg haben:

140

1. Der Antrag zu 2) scheitert – soweit er gegenwartsbezogen ist -, in seiner Begründetheit daran, dass zum Zeitpunkt der Klageerhebung kein Arbeitsverhältnis (mehr) bestand. Soweit er in je einen gegenwartsbezogenen und einen vergangenheitsbezogenen Teil aufgespaltet würde, so fehlt es hinsichtlich der Feststellung eines vergangenen Arbeitsverhältnisses – für den Zeitraum von Oktober 2002 und Ende März 2003, wenn man davon ausginge, dass der bis März 2003 bestehende Rahmenvertrag entgegen dem oben zu I. Gesagten ein einheitliches Arbeitsverhältnis hätte sein können - an dem nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse.

141

Hinsichtlich des genannten Zeitraums wäre die Klage auf die Feststellung gerichtet, dass ein bereits beendetes Rechtsverhältnis ein Arbeitsverhältnis gewesen sei. Anders als im bestehenden Vertragsverhältnis, in dem der Beschäftigte jederzeit ein rechtliches Interesse daran hat, dass seine Rechtsstellung als Arbeitnehmer alsbald festgestellt wird (BAG 15. Dezember 1999 – 5 AZR 3/99 –AP HGB § 92 Nr. 5; 21.06.2000 – 5 AZR 782/98), bedarf das Interesse an der Feststellung, dass ein vergangenes Rechtsverhältnis ein Arbeitsverhältnis war, einer besonderen Begründung. Es ist nur dann gegeben, wenn sich gerade aus dieser Feststellung Rechtsfolgen für Gegenwart oder Zukunft ergeben (BAG st. Rspr., vgl. z.B. 23.04.1997, a.a.O.; 24.09.1997, a.a.O.; 03.03.1999, a.a.O.; 15.12.1999 – 5 AZR 457/98 –, NZA 2000, 775; 21.06.2000 – 5 AZR 782/98). Die bloße Möglichkeit des Eintritts solcher Folgen reicht nicht aus. Mit der Feststellung des Arbeitsverhältnisses muss vielmehr zugleich feststehen, dass eigene Ansprüche der klägerischen Partei gerade aus dem Arbeitsverhältnis zumindest dem Grunde nach noch bestehen oder gegnerische Ansprüche zumindest im bestimmten Umfange nicht mehr gegeben sind (BAG v. 15.12.1999, a.a.O.).

142

Es lässt sich aber nach dem Parteivortrag nicht feststellen, dass mit der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien für den genannten Zeitraum gegenwärtige oder zukünftige Rechtsfolgen noch verbunden wären.

143

2. Der Antrag zu 3) scheitert materiell jedenfalls daran, dass – wie oben zu II. gezeigt - die Klägerin aufgrund des nicht vereinbarten Vorbehalts die Unwirksamkeit der Befristung des früheren Rahmenvertrages auch dann nicht mehr geltend machen könnte, wenn dieser entgegen der oben zu I. vertretenen Auffassung des Gerichts als einheitliches Arbeitsverhältnis zu qualifizieren wäre.

144

3. Der Antrag zu 4) ist unbegründet, weil – wie zu I. und II gezeigt - der letzte Rahmenvertrag nicht als einheitliches Arbeitsverhältnis qualifiziert werden kann.

145

4. Da zwischen den Parteien zum Kündigungszeitpunkt kein Arbeitsverhältnis bestand, konnten auch der gegen die Wirkung der Anfechtung auf das Arbeitsverhältnis gerichtete Feststellungsantrag – Antrag zu 5) - ebenso wie die Kündigungsschutzanträge - Anträge zu 6) und 7) - keinen Erfolg haben.

146

Ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung noch oder überhaupt ein Arbeitsverhältnis besteht (BAG v. 18.04.2002 – 8 AZR 347/01 m. w. N.; 05.10.1995 – 2 AZR 909/94 –; AP ZPO § 519 Nr. 48). Auch beinhaltet nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (vgl. z.B. 13.11.1958 – 2 AZR 573/57 –, AP KSchG § 3 Nr. 17; 12.06.1986 – 2 AZR 426/85 –, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 17; 18.04.2002 – 8 AZR 347/01) die stattgebende rechtskräftige Entscheidung über einen Antrag gemäß § 4 Satz 1 KSchG zugleich die Feststellung, dass noch zum vorgesehenen Auflösungszeitpunkt zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

147

Gleiches muss für die Anfechtung gelten. Zur Klarstellung sei hinzugefügt, dass daraus folgt, dass mit der Abweisung des Antrages zu 5) nicht festgestellt ist, dass der Rahmenvertrag als solcher durch die Anfechtung vernichtet worden wäre. Die Wirkung der Anfechtung auf einen nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizierenden Rahmenvertrag war nicht Streitgegenstand. Im übrigen ist nach Auffassung der Kammer – wie oben zu II. dargestellt die Anfechtung insoweit wirkungslos.

148

IV. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

149

V. Die Revision war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat. Klärungsbedürftig erscheint der Kammer insbesondere die wohl vorliegende Divergenz zwischen dem Fünften und dem Siebten Senat des BAG hinsichtlich der Qualifizierung von Rahmenverträgen sowie die von der Kammer vorgenommene Übertragung der Rechtsprechung des Siebten Senats zur Ablösung eines vorhergehenden befristeten Arbeitsvertrages durch einen nachfolgenden auf den Fall der Ablösung eines – unterstellt – als Arbeitsverhältnis zu qualifizierenden vorhergehenden Rahmenvertrages durch einen nicht mehr als Arbeitsverhältnis zu qualifizierenden späteren Rahmenvertrag.

150

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

151

Gegen dieses Urteil kann von

152

R E V I S I O N

153

eingelegt werden.

154

Die Revision muss

155

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

156

schriftlich beim

157

Bundesarbeitsgericht

158

Hugo-Preuß-Platz 1

159

99084 Erfurt

160

Fax: (0361) 2636 - 2000

161

eingelegt werden.

162

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

163

Die Revisionsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

164

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

165

(Dr. Backhaus) (Haas) (Hejtmanek)