Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-04-18, Aktenzeichen 6d A 5177/00.O
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0418.6D.A5177.00O.00

Tenor

Die Berufung wird verworfen, soweit sie sich gegen die Entfernung des
Beamten aus dem Dienst richtet.

Im Übrigen wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der
Bescheid der Bezirksregierung Düsseldorf vom 15. Oktober 1998 in der Gestalt des
Schreibens vom 23. September 1999 betreffend die Feststellung des Verlustes der
Dienstbezüge in der Zeit vom 25. September 1998 bis 28. September 1998 und vom
30. September 1998 bis zum 6. Dezember 1998 (einschließlich) auch insoweit
aufgehoben, als er - über die bereits erfolgte Aufhebung für die Zeit vom 26. Oktober
1998 bis zum 18. November 1998 hinaus - auch die Tage vom 19. November 1998
bis zum 6. Dezember 1998 (einschließlich) betrifft; die weitergehende Feststellung
bleibt aufrechterhalten.

Dem Beamten wird ein Unterhaltsbeitrag von 75 % des im Zeitpunkt der
Urteilsfällung erdienten Ruhegehalts für die Dauer von sechs Monaten bewilligt.

Der Beamte trägt die Kosten des Verfahrens unter Einschluss seiner
notwendigen Auslagen in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der Hälfte der
Mehrkosten, die für das Rechtsbehelfsverfahren gegen die Einbehaltung der Bezüge
nach § 9 BBesG in beiden Rechtszügen gesondert entstanden sind; diese trägt der
Dienstherr.

1

Gründe:

2

I.

3

Der am 15. August 19 geborene Beamte schloss seine Schullaufbahn im Jahre
19 mit dem ersten Halbjahr der 12. Klasse der Fachoberschule für Technik ab.

4

Am 1. Oktober 19 trat er als Polizeiwachtmeister in den Polizeidienst des
Landes Nordrhein-Westfalen ein. Die Eigenschaft eines Beamten auf Probe wurde
ihm am 1. Oktober 19 , diejenige eines Beamten auf Lebenszeit am 15. August 19
verliehen. Er wurde mehrfach befördert, zuletzt am 28. April 19 zum
Polizeimeister.

5

Die dienstlichen Leistungen lagen nach der letzten Beurteilung über dem
Durchschnitt.

6

Die erste Ehe des Beamten ist geschieden worden. Inzwischen ist er mit der
Zeugin R. verheiratet. Der Beamte hat keine Kinder.

7

Der Beamte befindet sich in der Besoldungsgruppe A 7. Sein Nettogehalt beträgt
unter Berücksichtigung einer Gehaltskürzung von 25 % 2.434,60 DM (Stand
November 20 ). Seine Ehefrau ist seit über zwei Jahren erkrankt; sie hatte einen
Unfall. Sie bezieht zur Zeit noch Krankengeld und wird danach eine
Berufsunfähigkeitsrente in Höhe von 368,00 DM erhalten. Sie ist zur Zeit nicht
erwerbstätig; der Beamte hat allerdings die Hoffnung, dass sie - wenn sie sich von
ihren Kniegelenkbeschwerden erholt hat - wieder einer Erwerbstätigkeit nachgehen
kann. Der Beamte lebt mit seiner Ehefrau in einem ihm gehörenden
Einfamilienhaus, das er 19 für 200.000,00 DM erworben hat. Die monatliche
Belastung aus dem Hauskauf beläuft sich auf etwa 1.150,00 DM. Daneben besitzt er
nach seinen Angaben vor dem Senat noch drei Eigentumswohnungen, die vermietet
sind, sich jedoch finanziell nicht tragen. Zwei dieser Wohnungen befinden sich in der
Zwangsversteigerung, für die dritte befürchtet der Beamte zukünftig Ähnliches.

8

Disziplinarrechtlich ist er bereits in Erscheinung getreten: Ihm wurde mit
Disziplinarverfügung des Polizeipräsidenten W. vom 4. Februar 19 eine
Geldbuße von 1.000,00 DM auferlegt. Seine gegen diese Verfügung gerichtete
Beschwerde blieb ohne Erfolg; die Disziplinarverfügung wurde am 1. November 19
bestandskräftig. Dem Verfahren lag zugrunde, dass der Beamte einer
ungenehmigten Nebentätigkeit als Mitinhaber der Firma A. GmbH, die sich mit der
Vermietung und dem Verkauf von Autotelefonen befasste, nachgegangen war, und
zwar auch an Tagen, an denen er als dienstunfähig erkrankt gemeldet war; ferner
hatte er sich bei der Beauftragung eines Abschleppunternehmens über bestehende
Anordnungen hinweggesetzt.

9

Nachdem die Vorermittlungen zum vorliegenden Disziplinarverfahren mit
Verfügung vom 21. Oktober 19 , dem Beamten zugestellt am 23. Oktober 19 ,
aufgenommen worden waren, wurde das förmliche Disziplinarverfahren mit
Verfügung des Polizeipräsidiums W. vom 9. April 19 , dem Beamten zugestellt
am 18. April 19 , eingeleitet. Der Gegenstand der Untersuchung wurde mehrfach
erweitert. Dem Beamten wurde Gelegenheit gegeben, sich abschließend zu den
disziplinaren Vorwürfen zu äußern.

10

Mit Bescheid vom 15. Oktober 19 stellte die Bezirksregierung D. unter
Anordnung der sofortigen Vollziehung den Verlust der Dienstbezüge gegenüber dem
Beamten fest, und zwar für die Zeit vom 25. September 19 bis zum 28. September
19 sowie ab dem 30. September 19 . Ab 7. Dezember 19 wurde die Zahlung der
Dienstbezüge wieder aufgenommen.

11

Mit Antrag vom 26. Oktober 19 , der am 22. Januar 19 bei der
Disziplinarkammer eingegangen ist, hat der Beamte die Entscheidung der
Disziplinarkammer über den Bezügeverlust beantragt. Dieses Verfahren - 35 K
562/99.O - ist durch Beschluss der Disziplinarkammer vom 12. Oktober 1999 mit
dem Disziplinarverfahren verbunden worden.

12

Mit Verfügung vom 7. Januar 20 wurde der Beamte vorläufig des Dienstes
enthoben. Mit Verfügung vom 6. März 20 wurden 50 % seiner Dienstbezüge
einbehalten; seit dem 14. April 20 beträgt die Höhe der Einbehaltung 25 %.

13

Mit der am 6. September 19 bei der Disziplinarkammer eingegangenen
Anschuldigungsschrift wurde dem Beamten zur Last gelegt, ein Dienstvergehen nach
§ 83 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NW)
begangen zu haben, indem er

14

1.	in der Zeit vom 1. Januar 19 bis 15. November 19 , in der er durch
privatärztliche Atteste nachgewiesen dienstunfähig gewesen sei, die Gaststätte
„Z. G. " in S. persönlich betrieben habe, ohne im Besitz einer
Nebentätigkeitsgenehmigung gewesen zu sein;

15

2.	in der Zeit vom 25. September 19 bis zum 6. Dezember 19 unerlaubt vom
Dienst ferngeblieben sei;

16

3.	das Land Nordrhein-Westfalen durch Täuschung über seine Dienstfähigkeit
bzw. seine Dienstunfähigkeit vom Herbst 19 bis zum 25. September 19
betrügerisch geschädigt habe.

17

Die Disziplinarkammer hat den Beamten durch das angefochtene Urteil aus dem
Dienst entfernt und dazu folgenden Sachverhalt festgestellt:

18

„Zu Anschuldigungspunkt 1.:

19

In der hier in Rede stehenden Zeit blieb der Beamte dem Dienst unter
Vorlage privatärztlicher Atteste fern. Im Herbst des Jahres 19 entschloss er
sich, zusammen mit seiner Lebensgefährtin, der Zeugin R. , dem Zeugen
D. und dessen damaliger Lebensgefährtin eine Gaststätte / ein Tanzlokal
zu eröffnen. Zu diesem Zweck trafen die Vier sich im Oktober 19 mit dem
Zeugen S. , um das zu verpachtende Lokal „Z. G. " in R. zu
besichtigen, das der Zeuge für die Eigentümer verwaltete. Bei der
Besichtigung ist der Beamte als Wortführer der Gruppe aufgetreten. Am 6.
November 19 erschienen die Vier in den Räumen der Firma des Zeugen
S. , um einen Vertrag zu unterzeichnen, mit dem sie das Tanzlokal „Z. G. "
ab l. Dezember 19 für fünf Jahre anpachteten. Im Kopfbogen waren alle Vier
als Pächter genannt. Außer der Zeugin R. unterzeichnete zumindest
auch der Beamte den Vertrag. Einige Tage nach dem Vertragsschluss rief der
Beamte den Zeugen S. an und bat um eine Änderung des Pachtvertrages
dahingehend, dass statt der Vier lediglich die Zeugin R. Pächterin der
Gaststätte sein sollte. Als Grund für diese Änderung gab der Beamte an, dass
bei einer Pächterstellung aller Vier die Gaststättenkonzession von ihnen allen
zu beantragen und zu bezahlen sei. Diesen Aufwand wollten sie sich sparen.
Der Zeuge S. war aber nicht bereit, die übrigen Vertragspartner ohne
weiteres aus der Haftung für den Vertrag zu entlassen. Deswegen wurde ein
Zusatzvertrag geschlossen, durch den sich die drei übrigen Interessenten
verpflichteten, für Miete und Nebenkosten des Lokals mitzuhaften. Bei all
diesen Vertragsverhandlungen vermittelte der Beamte durch sein Auftreten
dem Zeugen S. den Eindruck, der Manager der Gruppe zu sein.

20

Die Zeugin R. beantragte bei dem Zeugen S. , der bei der Stadt
R. für die Konzessionierung der Gaststätte zuständig war, im Dezember
19 die Erlaubnis zum Betrieb der Gaststätte. Zu den Verhandlungen
erschienen die Zeugin R. und der Beamte; zum Teil verhandelte der
Beamte auch allein. Der Zeuge gewann dabei den Eindruck, dass beide an
der Gaststätte zu 50 % beteiligt seien. Der Beamte holte die vorläufige und die
endgültige Konzession ab, die der Zeugin R. erteilt wurden. Bei der
Brandschau vom 16. Januar 19 kümmerten beide sich gleichermaßen um die
Diskussion der anstehenden Probleme. Der Beamte hat auch die
Bestuhlungspläne der Gaststätte (Innenraum und Biergarten) aufgestellt und
unterzeichnet.

21

Für den Betrieb der Gaststätte war unter den Vieren verabredet worden,
dass die Zeugin R. wegen ihrer Vorbildung als Hotelfachfrau alleinige
Konzessionsinhaberin sein sollte. Im Übrigen sollte der Zeuge D. die Rolle
als Discjockey und Animateur, die beiden Frauen den Thekendienst und der
Beamte Geschäftsführung, Kasse, Abrechnung und Behördengänge
übernehmen. Der Zeuge D. sollte als Diskjockey ein monatliches Fixgehalt
beziehen; im Übrigen sollte der Gewinn durch vier geteilt werden.

22

An den mehrwöchigen Umbauarbeiten vor Eröffnung des Lokals zu
Silvester 19 beteiligte sich der Beamte in erheblichem zeitlichem Umfang von
mehr als acht Stunden täglich unter aktivem Einsatz körperlicher Arbeit. Die
Gaststätte war überwiegend freitags und samstags sowie gelegentlich
donnerstags und sonntagnachmittags geöffnet. An den Öffnungstagen war der
Beamte in der Regel im Lokal anwesend. Das Personal ist von der Zeugin
R. , dem Beamten und dem Zeugen D. , solange dieser im Betrieb war,
gemeinsam ausgesucht worden. In einigen Fällen hat der Beamte Kellnern
allein gekündigt.

23

Die Vertragsverhandlungen mit dem Getränkelieferanten, dem Zeugen
K. , führten der Beamte und der Zeuge D. , wobei der Beamte dem
Zeugen K. den Zeugen D. als seinen Kompagnon vorstellte und ihm das
Gastronomieprojekt erläuterte. Es ist dem Zeugen K. nicht gesagt worden,
dass die Verhandelnden für die Zeugin R. aufträten. Am Tag nach den
Vertragsverhandlungen in der Gaststätte rief der Beamte den Zeugen K. an,
um ihm zu sagen, dass die Lieferungsentscheidung zu seinen Gunsten
gefallen sei. Die Getränkelieferungen begannen am 17. Dezember 19 und
erstreckten sich bis in den Herbst 19 . Dann teilte der Beamte dem Zeugen
K. mit, dass die Zeugin R. das Lokal veräußert habe. Die Lieferungen
erfolgten jede Woche dienstags. Die Bestellungen wurden vom Lieferanten
telefonisch eingeholt. Im Wesentlichen hat sie der Beamte aufgegeben. Das
Liefergut ist in den Flur des Lokals gestellt worden, wo das bereits deponierte
Leergut stand. Die jeweiligen Rechnungsbeträge sind vom Konto der Zeugin
R. abgebucht worden.

24

Zum 15. November 19 übernahm der Zeuge Jabar das Lokal faktisch; er
war Geschäftsführer, während seine Mutter die Konzession innehatte, die erst
im Februar 19 erteilt wurde. In einem Fall hat der Zeuge beobachtet, dass
der Beamte während der Woche Getränke (30-l-Fässer Bier, Getränkekästen,
Coca-Cola Container (18 l)) von einem Lieferanten annahm, welcher das Bier
vor der Garderobe abstellte. Der Beamte trug die Bierfässer in den Keller.
Gegen Ende Oktober führte der Zeuge die Übernahmeverhandlungen mit
dem Beamten allein. Nur zum Schluss war die Zeugin R. dabei und
sprach kurz mit dem Zeugen; nach seiner Aussage „war es das".
...

25

Zu Anschuldigungspunkt 2.:

26

Der Beamte erlitt nach eigenen Angaben am 29. Januar 19 bei Glatteis
einen Unfall, bei dem er sich am Rücken verletzte. Ab dem 16. Februar 19
blieb er wegen Rückenbeschwerden dem Dienst fern und dies insbesondere
auch in der Zeit vom 25. September 19 bis zu seinem Dienstantritt vom
7. Dezember 19 ; er legte privatärztliche Atteste über seine Erkrankung vor. In
der Folgezeit wurde in mehreren amtsärztlichen Gutachten festgestellt, dass
der Beamte zwar nicht polizeidienstfähig, aber allgemein dienstfähig sei,
wobei ihm Gelegenheit gegeben werden solle, bei der Arbeit zwischen Laufen,
Sitzen und Stehen zu wechseln (vgl. Gutachten Dr. H. Polizeiärztlicher
Dienst (PÄD) Aachen vom 11. August 19 - UA Bl. 303 - und vom 28. August
19 - UA Bl. 309; Gesundheitsamt W. vom 6. März 19 - UA Bl. 308 - und
29. September 19 - UA Bl. 181 und Bl. 178 ff. BA 1 35 K 562/99.0; Dr. H.
PÄD D. vom 11. September 19 - UA Bl. 314).

27

Mit Verfügung der Bezirksregierung D. vom 6. August 19 , zugestellt
am 22. August 19 , wurde der Beamte unter Anordnung der sofortigen
Vollziehung zur Ableistung einer Unterweisungszeit für den Laufbahnwechsel
in den mittleren allgemeinen Verwaltungsdienst ab 1. September 19 zur
Bezirksregierung D. abgeordnet. Er trat seinen Dienst nicht an, sondern
erhob gegen die Verfügung Widerspruch mit der Begründung, er sei
gesundheitlich nicht in der Lage, täglich den Weg von seinem Wohnsitz in
W. zur Bezirksregierung D. zurückzulegen; er sei fortlaufend
krankgeschrieben.

28

Mit Verfügung vom 4. September 19 wies die Bezirksregierung D.
unter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Beamten für die Dauer der
Unterweisungszeit an, Erkrankungen vom ersten Tag an durch ein Attest des
Polizeiarztes in W. nachzuweisen. Ein Antrag auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes bei dem VG D. blieb erfolglos (Beschluss vom 11.
November 19 - 2 L 4970/97 -). Der Widerspruch wurde mit Bescheid vom 17.
Dezember 19 zurückgewiesen. Am 17. Mai 19 benannte die
Bezirksregierung D. , an die der Beamte abgeordnet war, ihren
Polizeiarzt Dr. H. als den in Erfüllung der Verfügung vom 4. September 19
zu Konsultierenden.

29

Nach Einholung der amtsärztlichen Gutachten vom 28. August 19 (Dr.
H. ) und vom 11. September 19 (Dr. H. ) teilte die Bezirksregierung
D. dem Beamten mit Schreiben vom 22. September 19 , niedergelegt
am 24. September 19 und vom Beamten noch am selben Tage persönlich
abgeholt, mit, dass entgegen den vorliegenden privatärztlichen Attesten eine
Sachbearbeitertätigkeit mit der Möglichkeit eines Wechsels zwischen Stehen,
Sitzen und Gehen zumutbar sei. Dennoch trat der Beamte seinen Dienst am
25. September 19 nicht an, sondern blieb ihm fern und nahm ihn erst am 7.
Dezember 19 vorübergehend auf. Am 29. September 19 wurde der Beamte
vom Gesundheitsamt der Stadt W. erneut mit dem Ergebnis untersucht,
dass er nicht dauernd unfähig sei, die Dienstpflichten eines Sachbearbeiters
zu erfüllen; empfohlen wurden ambulante Behandlung und Heilkur.

30

Der Beamte legte eine Arbeitsunfähigkeits(folge)bescheinigung seines
behandelnden Orthopäden vom 2. Oktober 19 vor, wonach ihm für die Zeit
seit April 19 bis einschließlich 30. Oktober 19 Arbeitsunfähigkeit wegen
eines chronischen Lumbalsyndroms (Ischiassyndrom) attestiert wurde. Des
Weiteren legte er für die Zeit ab 26. Oktober 19 bis zur vorübergehenden
Dienstaufnahme am 7. Dezember 19 privatärztliche Atteste über andere
Erkrankungen vor. Darin wurde ihm Arbeitsunfähigkeit bescheinigt auf Grund
von Feststellungen vom 27. Oktober und 9. November 19 für die Zeit vom 26.
Oktober 19 bis 18. November 19 wegen akuter
Kreislaufregulierungsstörungen sowie für die Folgezeit auf Grund von
Feststellungen vom 14. Dezember 19 wegen Bluthochdruck und
Ohnmachtsanfällen.
...

31

Zu Anschuldigungspunkt 3.:

32

Dem Beamten wird insoweit vorgeworfen, das Land Nordrhein-Westfalen
in der Zeit von Herbst 19 bis zum 25. September 19 durch Täuschung über
seine Dienstfähigkeit betrügerisch geschädigt zu haben, weil er in dieser Zeit
aus Krankheitsgründen nicht zum Dienst erschienen, aber privat zu schwerer
körperlicher Arbeit fähig gewesen sei.

33

Dieser Vorwurf der Irrtumserregung greift aber nicht durch. Dem
Dienstherrn war seit dem Gutachten Dr. H. vom polizeiärztlichen Dienst
(PÄD) A. vom 11. August 19 , das auch durch die vier folgenden
Gutachten bestätigt wurde, bekannt, dass der Beamte unter objektiv
vorliegenden Schäden an der Wirbelsäule leidet, die ihn polizeidienstunfähig
machen, aber seine allgemeine Dienstfähigkeit für den Innendienst dadurch
nicht in Frage gestellt war. Bei dem Dienstherrn konnte demnach kein Irrtum
über die tatsächliche (allgemeine) Dienstfähigkeit entstehen, so dass der
Betrugsvorwurf nicht berechtigt ist."

34

Die Feststellungen zu Anschuldigungspunkt 1 - ungenehmigte Nebentätigkeit -
hat die Disziplinarkammer nach umfassender Beweiswürdigung aufgrund der
Aussagen der Zeugen D. , J. , K. , S. , S. und G. getroffen, während
eine ergiebige Bekundung der Zeugin R. , die sich als Verlobte des Beamten auf
ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen hat, nicht vorgelegen hat. Außerdem hat die
Disziplinarkammer die Einlassungen des Beamten gewürdigt sowie Urkunden
(Pachtvertrag, Mithaftungserklärung, Konzessionsurkunden, Bestuhlungsplan)
berücksichtigt. Sie hat im Einzelnen ausgeführt, dass die Einlassung des Beamten,
er sei für das Lokal „Z. G. " nicht tätig geworden, sondern allenfalls hilfsweise
eingesprungen, durch die Zeugenaussagen widerlegt sei.

35

Die Feststellungen zu Anschuldigungspunkt 2 - unberechtigtes Fernbleiben vom
Dienst - hat die Disziplinarkammer aufgrund der Aussage des sachverständigen
Zeugen Dr. H. und des Inhalts der beigezogenen Verwaltungsvorgänge
getroffen.

36

In Würdigung des so festgestellten Sachverhalts hat die Disziplinarkammer
ausgeführt, dass der Beamte die ihm obliegenden Pflichten hinsichtlich der
Anschuldigungspunkte 1 und 2 schuldhaft verletzt und damit ein als Einheit zu
wertendes Dienstvergehen im Sinne des § 83 Abs. 1 LBG NW begangen habe.

37

Indem er in der Zeit vom 1. Januar 19 bis 15. November 19 , in der ihm durch
privatärztliche Atteste Dienstunfähigkeit bescheinigt worden sei, die Gaststätte „Z.
G. " in R. persönlich mitbetrieben habe, habe er entgegen § 68 Abs. 1 Nr. 3
LBG NW ohne Genehmigung eine Nebentätigkeit ausgeübt und damit zugleich
gegen die Gehorsamspflicht (§ 58 Satz 2 LBG NW) verstoßen. Er habe in dem
Gaststättenbetrieb in nicht geringem Umfang mitgearbeitet und sei sogar als
Gewerbetreibender mitunternehmerisch tätig geworden. Seiner Mitbetreiberstellung
stehe nicht entgegen, dass die Konzession, die Gewerbeanmeldung sowie die
vorgelegten Rechnungen allein auf den Namen der Zeugin R. ausgestellt
gewesen seien. Ob der Beamte während des Betriebs der Gaststätte dienstfähig
gewesen sei, sei nach dem Inhalt der Anschuldigung nicht Gegenstand der
gerichtlichen Beurteilung.

38

Des Weiteren habe der Beamte in der Zeit vom 25. bis zum 28. September 19
und vom 30. September bis zum 25. Oktober 19 sowie vom 19. November bis zum
6. Dezember 19 seine Pflicht zur Dienstleistung verletzt, indem er dem Dienst ohne
Genehmigung ferngeblieben sei (§ 79 Abs. 1 Satz 1 LBG NW) und sich damit nicht
mit voller Hingabe seinem Beruf gewidmet habe (§ 57 Satz 1 LBG NW). Der Beamte
sei in den vorgenannten Zeiträumen nicht aus Krankheitsgründen an der
Dienstleistung gehindert gewesen, die gemäß Verfügung vom 6. August 19 darin
bestanden habe, eine Unterweisungszeit im allgemeinen Verwaltungsdienst
abzuleisten.

39

Die allgemeine Dienstfähigkeit des Beamten sei gegeben gewesen und nicht
wegen der Rückenbeschwerden entfallen. Dies ergebe sich aus den fünf polizei- und
amtsärztlichen Gutachten sowie aus der Aussage des sachverständigen Zeugen Dr.
H. . Insbesondere habe Dr. H. nachvollziehbar erläutert, dass das subjektive
Schmerzempfinden des Beamten kein Korrelat in körperlichen Schäden finde. Die
Aussagekraft der Bekundungen des Zeugen Dr. H. zu der allgemeinen
Dienstfähigkeit des Beamten werde nicht durch die von ihm vorgelegte privatärztliche
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 2. Oktober 19 in Frage gestellt, in der ihm für
die Zeit vom 16. April 19 bis 30. Oktober 19 Arbeitsunfähigkeit wegen eines
chronischen Lumbalsyndroms (Ischiassyndrom) bescheinigt werde. Denn den
amtsärztlichen Beurteilungen komme gegenüber privatärztlichen Bescheinigungen
ein größerer Beweiswert zu.

40

Der Beamte habe insoweit auch schuldhaft gehandelt, da sich ihm in Kenntnis
der durchweg zur Bejahung der allgemeinen Dienstfähigkeit kommenden
amtsärztlichen Gutachten die Erkenntnis habe aufdrängen müssen, dass die in den
privatärztlichen Bescheinigungen enthaltenen Aussagen nicht zutreffend gewesen
seien.

41

Soweit der Beamte geltend mache, der Weg von seiner Wohnung zum Dienstort
sei unzumutbar weit, müsse er sich auf § 80 LBG NW verweisen lassen, wonach er
seine Wohnung so zu nehmen habe, dass er in der ordnungsgemäßen
Wahrnehmung seiner Dienstgeschäfte nicht beeinträchtigt werde.

42

Auch für die Zeit vom 19. November bis 6. Dezember 19 sei sein Fernbleiben
nicht entschuldigt. In dieser Zeit sei er der Verpflichtung aufgrund der Verfügung vom
4. September 19 , Erkrankungen vom ersten Tag an durch ein Attest des
Polizeiarztes nachzuweisen, nicht nachgekommen und habe auch keine
beachtlichen privatärztlichen Bescheinigungen über eine andere Erkrankung als die
für die Frage der allgemeinen Dienstfähigkeit unerheblichen Rückenbeschwerden
vorgelegt. Die als „Folgebescheinigung" bezeichnete
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Dr. K. vom 14. Dezember 19 , die
Arbeitsunfähigkeit wegen Hypotonie und Synkope attestiere, sei nicht zu
berücksichtigen. Ihr fehle der erforderliche enge zeitliche Zusammenhang zu der am
18. November 19 auslaufenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Arztes Dr.
H. vom 9. November 19 wegen schwerer Kreislaufregulationsstörungen bei
psychophysischem Erschöpfungszustand.

43

Für die übrigen angeschuldigten Zeiten sei ein pflichtwidriges Fernbleiben vom
Dienst nicht festzustellen. Am 29. September 19 habe der Beamte erlaubterweise
gefehlt, weil er sich an diesem Tag einer amtsärztlichen Untersuchung gestellt habe.
Für die Zeit vom 26. Oktober bis 18. November 19 habe er die privatärztlichen
Atteste des Dr. H. vom 27. Oktober und 9. November 19 vorgelegt, aus denen
sich seine Dienstunfähigkeit aufgrund von Erkrankungen ergebe, die mit der
Rückenerkrankung nicht in einem Zusammenhang stünden. Der Umstand, dass er
insoweit seine Mitwirkungspflicht, sich einer polizeiärztlichen Untersuchung zu
unterziehen, verletzt habe, führe nicht zu der Annahme, dass er in diesem Zeitraum
entgegen den privatärztlichen Attesten dienstfähig gewesen sei.

44

Zu der demnach zu verhängenden Disziplinarmaßnahme hat die
Disziplinarkammer ausgeführt, dass die Entfernung des Beamten aus dem Dienst
unabweisbar sei. Er sei für den öffentlichen Dienst untragbar geworden. Sein
dienstpflichtwidriges Verhalten erhalte besonderes Gewicht dadurch, dass er eine
ungenehmigte gewerbliche Nebentätigkeit in einer Zeit ausgeübt habe, in der er
durch privatärztliche Atteste dienstunfähig krankgeschrieben gewesen sei. Zwar sehe
die Rechtsprechung für ein derartiges Dienstvergehen keine regelmäßig zu
verhängende Disziplinarmaßnahme vor. Es seien jedoch solche erheblichen
Erschwerungsgründe gegeben, dass die Höchstmaßnahme gerechtfertigt sei. Von
entscheidendem Gewicht seien die Dauer und Intensität der Nebentätigkeit. Der
Beamte habe sich über annähernd ein Jahr hinweg unter erheblichem Arbeitseinsatz
und unter großem Zeitaufwand als Mitbetreiber an dem Aufbau und der Führung
eines auf Dauer angelegten Gaststättenbetriebes mit einer größeren Zahl von
Mitarbeitern beteiligt. Er habe damit deutlich gemacht, dass er sich auf Dauer von
seinem Dienstherrn lösen wolle. Wer aufgrund einer Erkrankung außer Stande sein
wolle, allgemeinen Innendienst zu verrichten, dennoch aber in dieser Zeit einer nicht
weniger anstrengenden gewerblichen Tätigkeit nachgehe, zeige ein Verhalten, das
auf kein Verständnis stoße und geeignet sei, das Ansehen des Beamtentums zu
zerstören. Auch in der Kollegenschaft des Beamten sei ein verheerender Eindruck
entstanden, zumal er nach eigenen Angaben in der Gaststätte häufig Kollegen
bewirtet habe. Verschärfend komme hinzu, dass er sich die disziplinare Geldbuße
aus dem Jahre 19 wegen einer zuvor ausgeübten ungenehmigten Nebentätigkeit
als Geschäftsführer nicht habe zur Warnung dienen lassen. Ferner sei er in Kenntnis
der Ergebnisse der amtsärztlichen Untersuchungen im Herbst 19 mindestens ca. 6
Wochen pflichtwidrig dem Dienst ferngeblieben und habe auch auf diese Weise sein
Desinteresse an der Fortsetzung des aktiven Beamtendienstes deutlich
gemacht.

45

Der nach § 121 der Disziplinarordnung des Landes Nordrhein-Westfalen (DO
NW) zulässige Antrag auf Entscheidung der Disziplinarkammer hinsichtlich der
Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge sei teilweise begründet. Die von der
Bezirksregierung D. getroffene Feststellung über den Verlust der Dienstbezüge
sei nur für die Zeit vom 25. bis 28. September 19 , vom 30. September bis 25.
Oktober 19 und vom 19. November bis 6. Dezember 19 rechtmäßig; im Übrigen
sei der Bescheid rechtswidrig und daher aufzuheben, da den Beamten am 29.
September 19 und wegen Erkrankung für die Zeit vom 26. Oktober bis zum 18.
November 19 keine Dienstleistungspflicht getroffen habe.

46

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beamte mit der Berufung, die sich gegen
seine Entfernung aus dem Dienst richtet und mit der er einen Freispruch anstrebt.
Außerdem ist sein Begehren auf eine vollständige Aufhebung des Bescheides vom
15. Oktober 19 betreffend den Verlust der Dienstbezüge gerichtet.

47

Der Beamte trägt vor, er habe sein ursprüngliches Vorhaben, die Gaststätte „Z.
G. " mitzubetreiben, noch vor Beginn der Renovierungsarbeiten und weit vor
Aufnahme des Gaststättenbetriebes aufgegeben. Zunächst sei geplant gewesen,
dass jeder der vier Beteiligten - der Zeuge D. , dessen Lebensgefährtin, die Zeugin
R. und er selbst - Eigenmittel von jeweils 20.000,00 DM bereitstellen sollten.
Erst nach Unterzeichnung des Pachtvertrages habe sich herausgestellt, dass der
Zeuge D. und dessen damalige Lebensgefährtin dazu nicht in der Lage gewesen
seien. Er, der Beamte, sei daraufhin nach Rücksprache mit der Zeugin R.
übereingekommen, dass der Betrieb der Gaststätte als Gemeinschaftsprojekt nicht
mehr in Betracht komme. Abgesehen von den fehlenden finanziellen Mitteln des
Zeugen D. und dessen damaligen Lebensgefährtin seien ihm auch Zweifel
darüber gekommen, ob ihm eine derartige Nebentätigkeit überhaupt genehmigt
werden würde. Er habe bis zu diesem Zeitpunkt noch keinen Antrag auf
Genehmigung einer Nebentätigkeit formuliert, sich aber zur Vorbereitung eines
solchen Antrages eingehend informiert. Dies alles habe ihn seinerzeit veranlasst,
sich erneut mit dem Zeugen S. , der das Lokal für die Grundstückseigentümer
verwaltet habe, in Verbindung zu setzen. Dem Zeugen sei erklärt worden, der
abgeschlossene Pachtvertrag könne in der bisherigen Form nicht durchgeführt
werden, und zwar aus finanziellen Gründen hinsichtlich des Zeugen D. und
dessen Lebensgefährtin und weil er, der Beamte, befürchte, eine derartige
Nebentätigkeit nicht genehmigt zu bekommen. Der Zeuge S. sei seinerzeit mit
einer Änderung des Pachtvertrages dahingehend, dass allein die Zeugin R.
Pächterin werde, einverstanden gewesen. Der Zeuge habe jedoch darauf bestanden,
dass die Ansprüche der Grundstückseigentümer gegen die Pächterin R. durch
Schuldbeitritte der übrigen Beteiligten unterlegt würden, was schließlich geschehen
sei. Die Disziplinarkammer habe die Bedeutung der Änderung des Pachtvertrages
verkannt, wenn sie ausführe, das mit dem Abschluss des Pachtvertrages
eingegangene Unternehmerrisiko sei mit seinem Ausscheiden aus dem Pachtvertrag
für ihn, den Beamten, nicht entfallen. Richtig sei insoweit allein, dass er zwar
weiterhin wirtschaftlich mit einem gewissen Haftungsrisiko belastet geblieben sei;
dies sei jedoch nicht mehr Ausdruck eines gewollten unternehmerischen Risikos,
sondern der mangelnden Möglichkeit gewesen, sich dem einmal eingegangenen
Haftungsrisiko zu entziehen. Zu vergleichen sei dies mit einer Bürgschaft, deren
Übernahme keine genehmigungsbedürftige Nebentätigkeit darstelle.

48

Soweit die Disziplinarkammer ihm Mitwirkung bei der Renovierung der
Gaststätte, bei Vertragsverhandlungen sowie beim Abschluss von Verträgen und
Ähnlichem vorhalte, verkenne sie sein besonderes Verhältnis zu der Zeugin R.
als Gaststättenbetreiberin sowie seine damalige Situation. Er sei seinerzeit
krankgeschrieben gewesen und habe deshalb keinen Dienst versehen. Gleichwohl
sei er nicht etwa „hauskrank", er recht nicht bettlägerig gewesen. Er habe mithin über
nahezu unbegrenzte Freizeit verfügt. Seine Beschwerden habe er durch die
regelmäßige Einnahme von Schmerzmitteln und die häufige Veränderung seiner
Körperhaltung gelindert. Die Zeugin R. habe seinerzeit von montags bis freitags
einen „Orion"-Erotikshop betrieben und deshalb nur über begrenzte Freizeit verfügt.
Allein aus der engen persönlichen Verbindung zu ihr habe er es übernommen,
beispielsweise die von der Zeugin beauftragten Handwerker zu beaufsichtigen.

49

Die Renovierung der Gaststätte habe nur wenige Tage in Anspruch genommen,
da ein voll eingerichteter Betrieb angepachtet worden sei. Seine Tätigkeit habe sich
neben der Überwachung der Handwerker darauf beschränkt, ein unter dem
ehemaligen Bühnenpodest verlaufendes Stromkabel durch einen neuen Kabelbaum
zu ersetzen, zusammen mit dem Zeugen D. ein Flaschen- und Gläserregal
aufzuhängen, die Küche aufzuräumen, eine Bestandsaufnahme hinsichtlich des
Kücheninventars durchzuführen, ferner Entwürfe für Speise und Getränkekarten
sowie auf der Grundlage einer bereits vorhandenen Kopie den Bestuhlungsplan zu
fertigen. Außerdem habe er während er Renovierungsphase die diversen Lieferanten
von Gaststättenzubehör überwacht. Insgesamt habe er keinerlei schwere körperliche
Tätigkeit verrichtet.

50

Mit dem Betrieb der Gaststätte habe er zu keiner Zeit etwas zu tun gehabt. Nach
Eröffnung zu Silvester 19 habe die Zeugin R. ihre Tätigkeit für den Erotik-Shop
von einer bis dahin ausgeübten 5-Tage-Woche auf eine 3,5-Tage-Woche reduziert.
Die Gaststätte sei freitags- und samstagsabend geöffnet gewesen, während der
Karnevalszeit auch donnerstags; zudem sei sonntags ein Tanztee für das ältere
Publikum veranstaltet worden. Die Zeugin R. habe während der Öffnungszeiten
des Lokals ihre gesamte Arbeitskraft dem Gaststättenbetrieb gewidmet. Sie sei an
allen Öffnungstagen durchweg zugegen gewesen und habe das Lokal gemanagt.
Zwar sei auch er, der Beamte, regelmäßig zugegen gewesen. Dies sei jedoch nicht
zum Zwecke der Arbeitsleistung geschehen, sondern allein im Hinblick darauf, dass
er seine Verlobte sonst kaum noch zu Gesicht bekommen hätte, wobei er einräume,
gelegentlich für sich selbst oder für enge Freunde und Bekannte Bier gezapft zu
haben.

51

Bei der Würdigung der Zeugenaussagen sei Folgendes zu beachten: Letztlich
dürfe der Streit um die von dem Zeugen D. erhobenen Geldforderungen für seine
Disc-Jockey-Tätigkeit der Grund dafür sein, dass der Zeuge ihn, den Beamten, zu
belasten versuche. Die Aussage des Zeugen M. über die Mitarbeit des Beamten
werde durch die Aussage des Zeugen G. widerlegt. Bei der Aussage des Zeugen
K. sei insbesondere zu beachten, dass die von ihm geschilderten
Vertragsverhandlungen vor Abschluss des ursprünglichen Pachtvertrages lägen.
Unzutreffend sei die Aussage des Zeugen J. , er habe gesehen, dass er, der
Beamte, Getränkelieferungen angenommen und Bierfässer und Getränkecontainer in
den Keller getragen habe. Schließlich könne der Zeuge S. in ihm keinen generell
Bevollmächtigten oder faktischen Betreiber der Gastwirtschaft gesehen haben.

52

Zu dem Anschuldigungspunkt 2 trägt der Beamte vor, ihm könne kein
unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst vorgeworfen werden. Er vertritt insoweit die
Ansicht, dass nur eine fachärztliche Untersuchung und Begutachtung zu einer
verlässlichen Beurteilung darüber führen könne, ob den von ihm geschilderten
Beschwerden ein Krankheitswert zukomme, wonach er auch an einer Verrichtung
von Dienstleistungen im Innendienst gehindert sei. Insoweit beantragt er, ihn durch
Fachärzte für Orthopädie und Neurologie gutachterlich untersuchen zu lassen.

53

Im Übrigen habe er entgegen den Ausführungen der Disziplinarkammer nicht nur
für die Zeit vom 26. Oktober bis zum 18. November 19 , sondern auch vom 19.
November bis zum 7. Dezember 19 privatärztliche Atteste über Erkrankungen
vorgelegt, die nicht mit dem gutachterlich festgestellten Lumbalsyndrom im
Zusammenhang stünden. Bezüglich dieses Zeitraumes habe er aufgrund der
privatärztlichen Atteste zudem darauf vertrauen dürfen, nicht dienstverpflichtet zu
sein.

54

In der Zeit vom 25. September bis zum 25. Oktober 19 sei er schon deshalb an
einem Dienstantritt gehindert gewesen, weil die ihm neu zugewiesenen Dienststelle
nur unter allergrößten, unzumutbaren Beschwerden zu erreichen gewesen sei und
ihm darüber hinaus weder ein orthopädisch gerechter Stuhl zur Verfügung gestellt
noch die darüber hinaus benötigten Ruhemaßnahmen ermöglicht worden seien.

55

Schließlich beruft sich der Beamte auch im Hinblick auf die Einbehaltung der
Dienstbezüge auf mangelndes Verschulden.

56

Der Beamte beantragt,

57

ihn unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts D. vom
14. September 20 vom Vorwurf des Dienstvergehens freizusprechen und den
Bescheid der Bezirksregierung D. vom 15. Oktober 19 in der Gestalt
des Schreibens vom 23. September 19 betreffend die Feststellung des
Verlustes der Dienstbezüge aufzuheben.

58

Die Vertreterin der obersten Dienstbehörde stellt die Maßnahme in das
Ermessen des Gerichts.

59

II.

60

1. Die zulässige Berufung des Beamten ist unbegründet. Die Disziplinarkammer
hat ihn zu Recht aus dem Dienst entfernt.

61

Da die Berufung sich nicht allein auf die Überprüfung der Angemessenheit der
ausgesprochenen Disziplinarmaßnahme beschränkt, hat der Senat den Sachverhalt
selbst zu ermitteln und insgesamt disziplinarrechtlich zu würdigen.

62

a) Bezüglich des Vorwurfs der unerlaubten Nebentätigkeit kommt der Senat zu
denselben tatsächlichen Feststellungen wie die Disziplinarkammer, und zwar mit der
Maßgabe, dass der genaue Umfang der handwerklichen Tätigkeiten des Beamten für
den Gaststättenbetrieb vor dessen Eröffnung dahinstehen kann, so dass es keiner
Vernehmung des dazu in der Berufungsschrift benannten Zeugen G. bedarf, und
es zudem keiner abschließenden Klärung bedarf, ob der Beamte selbst Bierfässer
und Getränkecontainer in den Keller getragen hat. Wie die Disziplinarkammer legt
der Senat seiner Beurteilung zugrunde, dass nach dem Inhalt der Anschuldigung für
den Zeitraum der unerlaubten Nebentätigkeit von der Dienstunfähigkeit des Beamten
auszugehen ist. Des Weiteren schließt sich der Senat der Beweiswürdigung der
Disziplinarkammer aufgrund eigener Überzeugungsbildung an.

63

Insbesondere trifft es zu, dass die Tätigkeit des Beamten für den
Gaststättenbetrieb nicht nur als eine aus Gründen des Anstandes geleistete oder
sozialübliche untergeordnete Hilfstätigkeit für seine damalige Verlobte, die Zeugin
R. , einzuordnen ist, sondern dass er faktisch als Mitunternehmer tätig wurde. Zu
Recht hat die Disziplinarkammer ausgeführt, dass die Tätigkeit des Beamten auf
Dauer angelegt, auf Gewinnerzielung gerichtet und im Wesentlichen selbständig
war.

64

Die geplante Dauerhaftigkeit des Betriebes ist dem Umstand zu entnehmen, dass
die Gaststätte auf die Dauer von fünf Jahren angepachtet war. Dass der Betrieb auf
Gewinnerzielung gerichtet war, versteht sich von selbst. Der Beamte war auch
faktischer Mitbetreiber der Gaststätte. Für seine mitunternehmerische Tätigkeit
spricht zunächst seine in der mündlichen Verhandlung vor der Disziplinarkammer
geschilderte nicht unerhebliche Beteiligung in Höhe von 30.000,00 DM. Dass es sich
dabei nach seinen Angaben um den Ausgleich für ein ihm zuvor von der Zeugin
R. geschenktes Auto gehandelt habe, rechtfertigt schon deshalb keine
abweichende Würdigung, weil nach dem Ergebnis der Erörterungen vor dem Senat
der Beamte und seine damalige Verlobte, die inzwischen seine Ehefrau ist, ohnehin
gemeinsam lebten und wirtschafteten. Hinzu tritt die Mitübernahme des
Haftungsrisikos, die sich aus dem Zusatzvertrag zum Pachtvertrag mit der Zeugin
R. ergibt. Diese Mithaftung war nicht lediglich eine Folge des Umstandes, dass
der Beamte nach ursprünglicher Mitunterzeichnung des Pachtvertrages nicht aus der
Haftung entlassen werden sollte. Dagegen spricht schon, dass es nicht allein bei der
bloßen Mithaftung blieb, sondern dass mit ihr eine verantwortungsvolle Tätigkeit des
Beamten für den Gaststättenbetrieb korrespondierte, die für ein unternehmerisches
Handeln typisch ist. Im Übrigen hat der Zeuge S. , der Vermittler des
Pachtvertrages, nicht etwa geschildert, dass es bei der Umgestaltung des
Pachtvertrages allein darum ging, ursprünglich Mithaftende aus der Haftung zu
entlassen, weil sie sich nicht mehr an dem Betrieb beteiligen wollten. Vielmehr geht
aus seiner Aussage hervor, dass Gründe der Vereinfachung bei der
Konzessionierung für die vertragliche Umgestaltung genannt worden sind. Selbst
wenn aber der Beamte gegenüber dem Zeugen erklärt haben sollte, ihm seien aus
beamtenrechtlichen Gründen Bedenken gekommen, so hat sich dies allein auf die
formelle Vertragsgestaltung ausgewirkt, nicht jedoch auf seine für den Betrieb
maßgebliche Tätigkeit. Den Zeugenaussagen lässt sich zweifelsfrei entnehmen, dass
die Tätigkeit des Beamten über eine bloße Hilfeleistung für seine damalige Verlobte
hinausging. Die Gesamtheit der Aussagen verdeutlicht, dass der Beamte die für den
Betrieb maßgebliche Person war. So hat der Zeuge S. seinen Eindruck geschildert,
zwar sei Frau R. formell Partnerin des Pachtvertrages gewesen, aus seiner
Sicht sei der eigentliche Betreiber des Geschäfts jedoch der Beamte gewesen.
Dieser Eindruck war zutreffend. Er wird erhärtet durch die Aussage des Zeugen
D. , der bis zum Karneval Anfang 19 in der Gaststätte als Discjockey tätig war.
Dieser Zeuge hat die Aufteilung der Aufgabenbereiche geschildert, wonach der
Beamte die Geschäftsführung übernehmen sowie für Kasse, Abrechnung,
Beschwerden und Behördengänge zuständig sein sollte. Diese Aufgabenteilung
wurde auch praktiziert und war nicht etwa entfallen, nachdem der Beamte formell aus
dem Pachtvertrag ausgeschieden war. Dies folgt neben der Bekundung des Zeugen
D. , dass die geschäftlichen Dinge von dem Beamten geregelt wurden,
insbesondere aus der Aussage des Zeugen J. , der zu entnehmen ist, dass die
Verhandlungen zur Übergabe des Betriebes an diesen Zeugen im Wesentlichen
nicht von der Zeugin R. , sondern von dem Beamten geführt worden sind. Auch
dieser Zeuge hatte den Eindruck, dass es sich tatsächlich um das Lokal des
Beamten handelte. Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass damit auch die
Aussage des polizeilich zeugenschaftlich vernommenen Ralf M. anlässlich
seiner Strafanzeige gegen den Beamten in Einklang steht (Beiakte Heft 7, Blatt 6 bis
11), wonach der Beamte ab dem 31. Dezember 1996 die Aufgaben des
Geschäftsführers wahrgenommen habe. Im Übrigen fügen sich auch die
Bekundungen der Zeugen S. und K. in dieses Gesamtbild. Während der Zeuge
S. seinen Eindruck geschildert hat, dass der Beamte die Gaststätte gemeinsam
mit der Konzessionsinhaberin betreibe, geht aus der Bekundung des Zeugen K.
hervor, dass die Verhandlungen über die Getränkelieferung im Wesentlichen mit dem
Beamten geführt worden sind. Dass es sich insgesamt nicht allein um allgemeine
Eindrücke der Zeugen ohne Aussagekraft handelt, ergibt sich insbesondere daraus,
dass sich den Bekundungen konkrete, unternehmertypische Tätigkeiten des
Beamten entnehmen lassen, etwa Mithilfe bei der Renovierung, wobei es auf den
genauen Umfang hier nicht im Einzelnen ankommt, Verhandlungen mit
Getränkelieferanten und Behörden, Einstellung und Kündigung von Personal sowie
Verhandlungen mit dem Nachfolgepächter.

65

Durchgreifende Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der Aussagen bestehen
nicht. Auch wenn sie in einzelnen Details - etwa hinsichtlich des Thekendienstes
durch den Beamten - bisweilen voneinander abweichen, spricht für ihre Richtigkeit im
Hinblick auf die führende Stellung und Tätigkeit des Beamten in dem Betrieb, dass
sie bei einer Gesamtschau ein einheitliches Bild des nicht nur untergeordnet,
sondern maßgeblich für den Gaststättenbetrieb tätigen Beamten ergeben. Im
Rahmen dieses schlüssigen Gesamtbildes kommt es nicht darauf an, ob der Beamte
im Einzelfall Bierfässer in den Keller getragen hat. Ebensowenig ist entscheidend,
dass die Rechnungen nicht an ihn, sondern an die Zeugin R. gerichtet wurden,
zumal dies nur der formellen Rechtslage, nicht jedoch den faktischen Gegebenheiten
entsprach. Schließlich wird das Gesamtbild auch nicht durch die Aussage des
Zeugen G. erschüttert, wonach sich die Thekentätigkeit des Beamten auf die
Bewirtung von Freunden und Bekannten beschränkt habe. Denn maßgeblich ist
seine das Bild eines Mitunternehmers prägende faktische Geschäftsführertätigkeit,
für die es nicht darauf ankommt, ob er auch Thekendienst geleistet hat.

66

b) Im Hinblick auf den Anschuldigungspunkt 2 ist der Senat davon überzeugt,
dass die Dienstfähigkeit des Beamten für den allgemeinen Verwaltungsdienst
während der Zeiträume vom 25. September 19 bis 28. September 19 und vom
30. September bis zum 25. Oktober 19 gegeben war und er in dieser Zeit dem
Dienst unberechtigt fern blieb. Anders als die Disziplinarkammer geht der Senat
jedoch davon aus, dass eine Dienstpflicht nicht nur vom 26. Oktober bis zum 18.
November 19 , sondern auch vom 19. November bis zum 6. Dezember 19
entfiel.

67

Allerdings hat die Disziplinarkammer der Beurteilung der Dienstfähigkeit zu Recht
die fünf polizeiärztlichen und amtsärztlichen Gutachten sowie insbesondere die
Aussage des Zeugen Dr. H. in der mündlichen Verhandlung zugrunde gelegt. In
diesen Gutachten sowie nach dem Inhalt der vorgenannten Aussage ist jeweils
festgestellt worden, dass der Beamte zwar nicht polizeidienstfähig, jedoch allgemein
dienstfähig sei, wobei ihm Gelegenheit gegeben werden solle, bei der Arbeit
zwischen Laufen, Sitzen und Stehen zu wechseln. Durchgreifende Bedenken gegen
die Richtigkeit dieser Gutachten bestehen nicht. Insbesondere das Gutachten des
Polizeiarztes Dr. H. , das er in der Hauptverhandlung vor der Disziplinarkammer
erläutert hat, ist überzeugend und nachvollziehbar. Der sachverständige Zeuge hat
darauf hingewiesen, dass das subjektive Schmerzempfinden des Beamten kein
Korrelat in entsprechenden körperlichen Schäden finde; er hat dabei die Medikation
des Beamten mit Schmerzmitteln und die Diagnose der behandelnden Orthopäden
sowie deren Hinweis auf eine subjektive Schmerzfehlverarbeitung und deren
Vorschlag einer stationären Schmerztherapie berücksichtigt. Dennoch hat er die
allgemeine Dienstfähigkeit für gegeben gehalten, ein stationäres Heilverfahren als
empfehlenswert angesehen und darauf hingewiesen, dass weite Fahrstrecken
zwischen Wohnung und Arbeitsplatz zu vermeiden seien.

68

Bedenken gegen die Bejahung der allgemeinen Dienstfähigkeit trotz
gleichzeitiger Empfehlung eines stationären Heilverfahrens Bestehen nicht. Es ist
keinesfalls ungewöhnlich, dass ein stationärer Aufenthalt empfohlen wird, ohne dass
die aktuelle Dienstfähigkeit beeinträchtigt ist. Der Senat folgt im Übrigen der auf die
Ausführungen des Dr. H. gestützten Annahme der Disziplinarkammer, dass das
subjektive Schmerzempfinden des Beamten keinen Krankheitswert erreicht hatte, der
dem Beamten keinerlei Innendienst erlaubt hätte. Dagegen spricht bereits, dass er
die Abbrüche seiner Arbeitsversuche im Jahre 19 in W. und im Dezember 19
in D. nicht mit dem Auftreten von Schmerzen begründet hat, sondern damit,
dass ihm die orthopädischen Arbeitshilfen (Liege, Stuhl, Stehpult) nicht zur
Verfügung gestellt worden seien. Ebenso wie die Disziplinarkammer geht der Senat
zudem davon aus, dass die genannten Hindernisse behebbar gewesen wären, wenn
sich der Beamte bei seinen Vorgesetzten mit Nachdruck für eine seinem Leiden
angepasste adäquate Ausstattung sowie einen seinen Bewegungsbedürfnissen
angepassten Arbeitseinsatz bemüht hätte.

69

Zu Recht ist die Disziplinarkammer davon ausgegangen, dass das Ergebnis des
Gutachtens des Dr. H. durch die vom Beamten vorgelegte privatärztliche
Bescheinigung vom 2. Oktober, die ihm für die Zeit vom 16. April 19 bis 30. Oktober
19 Arbeitsunfähigkeit wegen eines chronischen Lumbalsyndroms (Ischiassyndrom)
attestiert, nicht erschüttert wird. Die polizeiärztlichen und amtsärztlichen Gutachten
beziehen sich ebenfalls auf diese Erkrankung. Ihnen ist gegenüber dem
privatärztlichen Attest der Vorrang einzuräumen, da ihnen ein deutlich höherer
Beweiswert zukommt. Da die Ärzte des polizeiärztlichen Dienstes regelmäßig
Polizeibeamte im Hinblick auf die Dienstfähigkeit zu untersuchen haben, sind sie mit
den Anforderungen des Polizeidienstes, aber auch mit denen des allgemeinen
Verwaltungsdienstes, besonders vertraut. Insoweit ist hier ein spezieller
Sachverstand vorhanden, der einerseits auf der Kenntnis der Belange der
öffentlichen Verwaltung, andererseits auf der Erfahrung aus einer Vielzahl gleich-
oder ähnlich gelagerter Fälle beruht. Schon deshalb ist diesen Gutachten gegenüber
privatärztlichen Stellungnahmen regelmäßig der Vorrang einzuräumen.

70

Zum grundsätzlichen Vorrang der amtsärztlichen
Begutachtung vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 1976 -
I DB 16.75 -, ZBR 1976, 163, und Urteil vom 13. Juli 1999 - 1
D 81.97 -, Dokumentarische Berichte B 2000, 23ff. (26, 27);
Senat, Beschluss vom 4. April 2001 - 6d A 4714/00.O -.

71

Dass es sich bei den Ausführungen des Dr. H. nicht zugleich um die
Beurteilung eines Facharztes handelt, steht dem schon deshalb nicht entgegen, weil
er - wozu er ohne Zweifel in der Lage ist - bei seiner Begutachtung die
Stellungnahmen von privaten Fachärzten berücksichtigt hat, wobei sich sein
besonderer Sachverstand als Polizeiarzt gerade auf die Beurteilung der Auswirkung
der Erkrankung auf die Dienstfähigkeit bezieht. Im Übrigen tritt hier entscheidend
hinzu, dass mehrere Stellungnahmen unterschiedlicher Amtsärzte und Polizeiärzte
vorliegen, die sämtlich zu dem übereinstimmenden Ergebnis gelangen, dass der
Beamte für den allgemeinen Verwaltungsdienst dienstfähig war. Unter
Berücksichtigung dieser Gesamtumstände besteht für die weitere Einholung eines
Gutachtens kein Anlass.

72

Nach alledem bestand die allgemeine Dienstfähigkeit des Beamten in dem
Zeitraum vom 25. September bis zum 25. Oktober 19 , in dem der Beamte keinen
Dienst verrichtet hat.

73

Für den 29. September 19 ist er entschuldigt, weil er sich an diesem Tag einer
Untersuchung beim Gesundheitsamt der Stadt W. unterzog.

74

Dass der Beamte auf die Atteste seiner Privatärzte vertraut haben will,
entschuldigt ihn nicht. Er handelte zumindest bewusst fahrlässig. Die irrige Annahme,
nicht dienstfähig zu sein, hätte ihn nur dann entschuldigt, wenn er diesen Irrtum auch
bei gehöriger Sorgfalt nicht vermeiden konnte. Dies ist jedoch angesichts der
durchgehend zum Ergebnis allgemeiner Dienstfähigkeit kommenden amtsärztlichen
und polizeiärztlichen Gutachten nicht der Fall.

75

Den Einwand des Beamten, der Weg von seiner Wohnung zum Dienstort sei
unzumutbar weit, hat die Disziplinarkammer mit zutreffenden Gründen, auf die der
Senat Bezug nimmt, zurückgewiesen. Dass er aufgrund von Medikamenten nicht in
der Lage gewesen sein will, am Straßenverkehr teilzunehmen, kann ihn ebenfalls
nicht entschuldigen, weil er in diesem Falle auf von ihm nicht selbst geführte
Verkehrsmittel hätte ausweichen müssen.

76

Für die übrigen angeschuldigten Zeiten (26. Oktober bis 6. Dezember 19 ) ist ein
pflichtwidriges Fernbleiben vom Dienst nicht festzustellen. Den Beamten traf insoweit
keine Dienstleistungspflicht, denn er war unabhängig von seinen
Rückenbeschwerden wegen anderweitiger Erkrankungen dienstunfähig.

77

Für den Zeitraum vom 26. Oktober bis zum 18. November 19 ist dies bereits
von der Disziplinarkammer festgestellt worden, die zutreffend ausgeführt hat, dass
der Beamte für diesen Zeitraum entsprechende privatärztliche Krankschreibungen
vorgelegt hat, so dass seine Dienstfähigkeit nicht nachgewiesen sei, was auch unter
Berücksichtigung des Umstandes gelte, dass er seiner Pflicht zur Vorlage
amtsärztlicher Zeugnisse nicht nachgekommen sei.

78

Aus den mit der Berufungsschrift vorgelegten Unterlagen ergibt sich zudem, dass
entsprechende privatärztliche Krankschreibungen auch für die Zeit vom 19.
November 19 bis zum 6. Dezember 19 vorhanden sind, so dass der Senat davon
ausgeht, dass die Pflicht zur Dienstleistung auch für diesen Zeitraum entfiel.

79

c) Hiernach steht fest, dass der Beamte ein disziplinarrechtlich als Einheit zu
wertendes Dienstvergehen nach § 83 Abs. 1 Satz 1 LBG NW begangen hat, indem
er in der Zeit vom 1. Januar 19 bis zum 15. November 19 , in der er dienstunfähig
war, als Mitbetreiber der Gaststätte „Z. G. " in R. tätig war und in der Zeit
vom 25. September 19 bis 28. September 19 und vom 30. September bis zum 25.
Oktober 19 ohne hinreichende Entschuldigung und ungenehmigt dem Dienst
fernblieb.

80

Die mitunternehmerische Tätigkeit ohne Nebentätigkeitsgenehmigung verstößt
gegen § 68 Abs. 1 Nr. 3 2. und 3. Alt. LBG NW, da sie nicht nur als Mitarbeit in einem
Gewerbebetrieb, sondern auch als gewerbliche Tätigkeit einzustufen ist. Außerdem
liegt in dieser ungenehmigten Nebentätigkeit ein Verstoß gegen die Pflicht, sich
achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten (§ 57 S. 3 LBG NW). Dabei handelte
der Beamte schuldhaft, da ihm nach Überzeugung des Senats schon aufgrund des
Umfangs seiner Tätigkeit und nach den Erfahrungen durch die disziplinare
Vorbelastung das Erfordernis einer Nebentätigkeitsgenehmigung bewusst war.

81

Durch sein unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst, welches ebenfalls
schuldhaft erfolgte, hat der Beamte gegen die Pflicht zur Dienstleistung gemäß § 79
Abs. 1 LBG NW verstoßen.

82

Vgl. Köhler/Ratz, Bundesdisziplinarordnung und
materielles Disziplinarrecht, 2. Aufl., B.II.3 Rdnr. 1 m.w.N.

83

d) Das festgestellte Dienstvergehen wiegt schwer und führt zur Entfernung des
Beamten aus dem Dienst.

84

Bei der Auswahl der Disziplinarmaßnahme ist vom Zweck des
Disziplinarverfahrens auszugehen. Es dient der Erhaltung der Funktionsfähigkeit und
des Ansehens des öffentlichen Dienstes. Hat ein Beamter durch das Dienstvergehen
im Kernbereich seines Pflichtenkreises schuldhaft versagt, ist damit regelmäßig ein
endgültiger Ansehens- und Vertrauensverlust verbunden. In einem solchen Fall ist
der Beamte für den öffentlichen Dienst untragbar geworden und sein Verbleib für den
Dienstherrn nicht länger zumutbar; der Beamte ist aus dem Dienst zu entfernen. Ist
er für den öffentlichen Dienst jedoch noch tragbar und hat er aus objektiver Sicht das
Vertrauen des Dienstherrn nicht endgültig verloren, kommen lediglich erzieherische
Maßnahmen in Betracht, die Ansehen und Funktionsfähigkeit des öffentlichen
Dienstes wiederherstellen und den Beamten zur zukünftigen korrekten
Pflichterfüllung anhalten sollen.

85

Hiervon ausgehend zeigt insbesondere die ungenehmigte Nebentätigkeit ein
dienstrechtliches Fehlverhalten von erheblichem Gewicht auf. In einem öffentlich-
rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis wie dem Beamtenverhältnis werden die
Beteiligten - anders als in einem Arbeitsverhältnis privaten Rechts - rechtlich
umfassend in Anspruch genommen: Der Beamte hat aufgrund seiner Pflicht zur
vollen Hingabe an den Beruf seine Arbeitskraft grundsätzlich voll dem Dienstherrn
und der Allgemeinheit zu widmen; der Dienstherr hat in Form von Dienstbezügen und
Alters- sowie Hinterbliebenenversorgung für angemessenen Lebensunterhalt des
Beamten und dessen Familie zu sorgen. Angesichts dieser korrespondierenden
Pflichten liegt das Interesse des Dienstherrn auf der Hand, ihm eine Prüfungs- und
Entscheidungsmöglichkeit einzuräumen, wenn der Beamte durch eine nicht dienstlich
veranlasste Nebentätigkeit seine geistigen und körperlichen Kräfte außerhalb des
Dienstes nutzbar machen will. Dienstherr und Allgemeinheit sollen in ihrem Interesse
an einer vollwertigen, nicht durch anderweitige Verausgabung der Arbeitskraft
beeinträchtigten Dienstleistung des Beamten geschützt werden, darüber hinaus in
ihrem Interesse daran, dass der Beamte sein Amt pflichtgemäß unparteiisch,
unbefangen und in ungeteilter Loyalität gegenüber dem Wohl der Allgemeinheit
wahrnimmt und schon der Anschein möglicher Interessen- und Loyalitätskonflikte
vermieden wird. Schuldhafte Missachtung dieser Interessen ist disziplinarrechtlich in
aller Regel von erheblicher Bedeutung, zumal auch die Öffentlichkeit gegenüber der
Nebentätigkeit von Beamten sehr kritisch eingestellt ist.

86

vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1990 - 1 D 63/89 -,
NVwZ 1992, 169, 170 (= BVerwGE 86, 370)

87

Das Dienstvergehen des Beamten macht nach den Umständen des Einzelfalles
die Entfernung aus dem Dienst unausweichlich. Das Vertrauen des Dienstherrn zu
diesem Beamten ist zerstört. Sein Ansehen in der Öffentlichkeit ist in einem Maße
beschädigt, das eine Aufrechterhaltung des Beamtenverhältnisses ausschließt.

88

Das disziplinarrechtlich erhebliche Gewicht der unerlaubten Nebentätigkeit erhält
diese unter anderem durch ihre erhebliche Dauer und Intensität. Der Beamte war
nahezu ein Jahr lang unter erheblichem Arbeitseinsatz als Mitbetreiber des
Gaststättenbetriebes tätig. Insbesondere aufgrund der erheblichen Größe des
Betriebes sowie der Art und Dauer der Betätigung wurde nach außen objektiv der
Eindruck hervorgerufen, dass er sich von seinem Dienstherrn lösen wollte. Dies gilt
gerade auch deshalb, weil er aus objektiver Sicht nicht etwa für einen Dritten tätig
war, sondern sein Verhalten vielmehr darauf abzielte, sich selbst eine neue
berufliche Existenz aufzubauen. Ein verheerendes Bild für das Ansehen des
öffentlichen Dienst in der Öffentlichkeit und der Kollegenschaft des Beamten musste
insbesondere deshalb entstehen, weil er seine Nebentätigkeit in einer Zeit ausübte,
in der er durch privatärztliche Atteste krankgeschrieben war und nicht nur keinen
Polizeivollzugsdienst, sondern auch keinen allgemeinen Verwaltungsdienst leistete.
Ein Beamter, der in einem besonderen Treueverhältnis zu seinem Dienstherrn steht,
ist im Falle krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit gehalten, alles ihm Zumutbare zu
tun, um eine rasche Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit herbeizuführen. Dazu
gehört, dass er seine Kräfte schont und sie nicht vorzeitig, insbesondere zu
Erwerbszwecken, einsetzt. Fühlt er sich bereits imstande, Dienstleistungen auch nur
im beschränkten Umfang zu erbringen, so handelt er pflichtwidrig, wenn er sie nicht
seinem Dienstherrn anbietet, der ihm das Gehalt weiterzahlt und ihm aus Anlass der
Krankheit soziale Vorteile gewährt.

89

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 1999 - 1 D 49.97 -,
Öffentliches Dienstrecht 2000, 33, 34.

90

Geht ein Beamter in der Zeit seiner Krankschreibung einer ungenehmigten
Nebentätigkeit nach, so erweckt er nach außen den Eindruck, nicht so krank zu sein,
dass er zur Dienstleistung außerstande wäre. Insbesondere den Kollegen des
Beamten, die er in der Gaststätte bewirtete, stand dessen inakzeptables Verhalten
deutlich vor Augen.

91

Verschärfend tritt hinzu, dass der Beamte bereits eine 19 verhängte Geldbuße
wegen einer ungenehmigten Nebentätigkeit als Geschäftsführer sich nicht hat zur
Warnung dienen lassen. Die dreijährige Tilgungsfrist für diese Disziplinarmaßnahme
(§ 119 Abs. 1 DO NW), deren Lauf mit deren Unanfechtbarkeit begann (§ 119 Abs. 2
DO NW), war bei der Einleitung der Vorermittlungen zum vorliegenden
Disziplinarverfahren nicht abgelaufen. Diese Vorbelastung erhöht nicht nur das
Gewicht seiner Pflichtwidrigkeit, sondern verdeutlicht auch seine Unempfindlichkeit
gegen erzieherische Maßnahmen. Dies gilt insbesondere, weil sich auch der
damalige Pflichtenverstoß auf eine ungenehmigte Nebentätigkeit bezog. Dass es
sich schon damals um eine gravierende Pflichtverletzung handelte, wird
insbesondere deutlich, wenn man berücksichtigt, dass der Beamte nach dem Inhalt
der bestandskräftigen Disziplinarverfügung seine ungenehmigte Nebentätigkeit auch
noch nach ausdrücklicher Untersagung durch den Dienstherrn fortsetzte.

92

Weiter erschwerend ist zu berücksichtigen, dass er seine nachlässige und
gleichgültige Einstellung gegenüber den Belangen des Dienstes auch dadurch
dokumentiert hat, dass er in Kenntnis der Ergebnisse der polizeiärztlichen und
amtsärztlichen Untersuchungen dem Dienst über einen Zeitraum von etwa einem
Monat pflichtwidrig ferngeblieben ist. Dies geschah zudem während des laufenden
Disziplinarverfahrens. Das Gebot, überhaupt zum Dienst zu erscheinen, gehört zu
den Grundpflichten jedes Beamten. Das Funktionieren der Verwaltung, das
dienstliche Vertrauen in die Mitarbeiter und das Vertrauen der Allgemeinheit in die
Zuverlässigkeit der Verwaltung hängen von der Dienstanwesenheit der Beamten ab.
Die Bedeutung dieser Pflicht ist leicht einzusehen und allen Beamten offenkundig.
Setzt sich ein Beamter gleichwohl darüber hinweg, so handelt es sich um eine
Pflichtverletzung von erheblichem Gewicht.

93

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. August 1999 - 1 D 12/98 -,
NVwZ-RR 2000, 231; Urteil vom 12. April 2000 - 1 D 12/99 -
NVwZ-RR 2001, 317, 318; Köhler/Ratz, a.a.O., B.II.3.c).

94

Bei Würdigung aller Umstände folgt der Senat der Auffassung der
Disziplinarkammer, dass der Beamte bei der gebotenen objektiven Sicht für den
öffentlichen Dienst nicht mehr tragbar ist und das Vertrauensverhältnis des
Dienstherrn zu ihm unwiederbringlich zerstört ist. Das anhaltend pflichtvergessene
Verhalten des Beamten macht seinen Verbleib im öffentlichen Dienst unzumutbar.
Milderungsgründe, die es rechtfertigen könnten, von der Höchstmaßnahme
abzusehen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist der Umstand, dass seine
ungenehmigte Nebentätigkeit im Zusammenhang mit seiner Beziehung zu der
Zeugin R. steht, nicht geeignet, die objektive Zerstörung des
Vertrauensverhältnis zwischen dem Dienstherrn und dem Beamten in Frage zu
stellen. Entsprechendes gilt für die vom Beamten während seines aktiven Dienstes
gezeigten überdurchschnittlichen Leistungen.

95

2. Die von der Bezirksregierung D. getroffene Feststellung über den Verlust
der Dienstbezüge ist nur für die Zeit vom 25. bis 28. September 19 und vom
30. September bis 25. Oktober 19 rechtmäßig; im Übrigen ist sie rechtswidrig und
demnach aufzuheben.

96

Nach § 9 Abs. 1 S. 1 BBesG verliert ein Beamter seine Bezüge, wenn er dem
Dienst ohne Genehmigung schuldhaft fernbleibt. Eine Pflicht zur Dienstleistung
besteht allerdings auch dann nicht, wenn ein Beamter infolge einer Erkrankung oder
aus sonstigen Gründen dienstunfähig ist.

97

Aus den mit der Berufungsschrift vorgelegten ärztlichen Attesten ergibt sich, dass
zugunsten des Beamten im Rahmen des hier maßgeblichen Zeitraumes nicht nur -
wie die Disziplinarkammer angenommen hat - in der Zeit vom 26. Oktober bis zum
18. November 19 , sondern auch in der Folgezeit bis zum 6. Dezember 19
einschließlich von einer Dienstunfähigkeit auszugehen ist, jedenfalls ein
unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst nicht nachgewiesen ist mit der Folge, dass
der angegriffene Bescheid auch insoweit aufzuheben ist.

98

3. Die Bewilligung des Unterhaltsbeitrages beruht auf § 76 Abs. 1 DO NW.

99

4. Die Kostenentscheidung, die der Senat zur Vermeidung von Unklarheiten für
beide Instanzen einheitlich trifft, beruht auf §§ 113 Abs. 1 S. 1, 114 Abs. 1 S. 1, Abs.
2 und 3, 115 Abs. 5 DO NW.

Das Urteil ist seit seiner Verkündung rechtskräftig (§ 90 DO NW).

100