Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-08-19, Aktenzeichen 19 B 849/14
ECLI:DE:OVGNRW:2014:0819.19B849.14.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 1 und 4 VwGO zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die beiden Anträge des Antragstellers auf Erlass einstweiliger Anordnungen nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu Recht abgelehnt. Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Das gilt sowohl für den Antrag gegen den Antragsgegner zu 1. als Schulaufsicht, mit dem der Antragsteller zum Schuljahr 2014/2015 einen Wechsel von der F. L. -Schule, LWL-Förderschule mit dem Förderschwerpunkt körperliche und motorische Entwicklung in P. , in die 5. Klasse einer allgemeinen Schule begehrt (A.), als auch für den Antrag gegen die Antragsgegnerin zu 2. als Schulträgerin, provisorische bauliche Maßnahmen zu ergreifen, die ihm den Besuch einer ihrer allgemeinen Schulen bis zum Schuljahresbeginn 2014/2015 ermöglichen (B.).

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A. Der gegen den Antragsgegner zu 1. gerichtete Antrag ist zulässig (I.), aber unbegründet (II.).

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I. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht zunächst für den mit diesem Antrag erstrebten Förderortwechsel einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO als statthaft angesehen. Im Klageverfahren 1 K 959/14 VG Münster ist für dieses Begehren die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO statthaft. Einen konkreten Klageantrag hat der Antragsteller in diesem Verfahren bisher nur gegen die Antragsgegnerin zu 2., nicht aber auch gegen den Antragsgegner zu 1. formuliert. Als sachdienliches Ziel dieser Klage im Sinne des § 86 Abs. 3 VwGO kommt seit dem 1. August 2014 vorrangig die Verpflichtung der Schulaufsichtsbehörde in Betracht, den Eltern des Antragstellers unter Änderung der Förderortbestimmung im Bescheid vom 22. Mai 2009 und unter Aufhebung des Bescheides vom 31. März 2014 mit Zustimmung des Schulträgers mindestens eine allgemeine Schule vorzuschlagen, an der ein Angebot zum Gemeinsamen Lernen eingerichtet ist (§ 19 Abs. 5 Satz 3 SchulG NRW in der Fassung des Art. 1 Nr. 5 Buchstabe c) des Ersten Gesetzes zur Umsetzung der VN-Behindertenrechtskonvention in den Schulen (9. SchulRÄndG) vom 5. November 2013 (GV. NRW. S. 618)).

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§ 19 Abs. 5 Satz 3 SchulG NRW ist auf das Begehren des Antragstellers anwendbar. Die Vorschrift findet zum Schuljahr 2014/2015 erstmals Anwendung unter anderem für Schülerinnen und Schüler (im Folgenden: Schüler), die in der Primarstufe sonderpädagogisch gefördert werden und in die Klasse 5 einer weiterführenden Schule wechseln wollen (Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 des 9. SchulRÄndG). Der Antragsteller wird seit seiner Einschulung zum 1. August 2009 an der F. L. -Schule sonderpädagogisch gefördert. Für ihn steht zum Schuljahr 2014/2015 der Wechsel von der Primarstufe in die Sekundarstufe I an (§ 2 Abs. 1 Satz 1 AO-SF, Schreiben des Schulamtes an die Antragsgegnerin zu 2. vom 23. Januar 2014).

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Der Schulvorschlag nach § 19 Abs. 5 Satz 3 SchulG NRW ist ein begünstigender Verwaltungsakt jedenfalls für einen solchen Schüler, für den, wie beim Antragsteller, das Schulamt bereits nach dem bis zum 31. Juli 2014 geltenden Recht einen sonderpädagogischen Förderbedarf festgestellt und als einzigen Förderort eine Förderschule bestimmt hat. In diesem Fall erweitert der Schulvorschlag den Rechtskreis des Kindes und seiner Eltern. Durch ihn erlangt es das Recht, eine allgemeine Schule zu besuchen, das es ohne diesen Schulvorschlag nicht hat. Es ist ihm durch die Förderortbestimmung nach § 19 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW in der Ursprungsfassung vom 15. Februar 2005 (GV. NRW. S. 102) genommen. Über diese Rechtswirkung hinaus erweitert der Schulvorschlag nach § 19 Abs. 5 Satz 3 SchulG NRW den Rechtskreis des Kindes und seiner Eltern auch insofern, als sie durch ihn einen Anspruch auf vorrangige Aufnahme an der vorgeschlagenen allgemeinen Schule erhalten (§ 1 Abs. 4 Satz 3 der Ausbildungs- und Prüfungsordnung Sekundarstufe I (APO-S I) vom 2. November 2012 (GV. NRW. S. 488) in der Fassung des Art. 1 der Änderungsverordnung vom 26. März 2014 (GV. NRW. S. 226)). Der Schulvorschlag nach § 19 Abs. 5 Satz 3 SchulG NRW ist mit Wirkung vom 1. August 2014 für den in § 20 Abs. 2 SchulG NRW normierten Regelfall an die Stelle der bisherigen Förderortbestimmung nach § 19 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW 2005, § 13 Abs. 1 Nr. 3 AO-SF getreten.

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Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 16/2432 vom 21. März 2013, S. 47; MSW NRW, Begründung der Änderungsverordnung vom 26. März 2014, LT-Vorlage 16/1710 vom 6. März 2014, S. 4; Pfaff, in: Jülich/van den Hövel, Schulrechtshandbuch NRW, Stand: 1. Juni 2014, § 19, Rdn. 11.

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Für das bis zum 31. Juli 2005 geltende Recht hatte der Senat bereits entschieden, dass eine Feststellung der Schulaufsichtsbehörde, dass der Besuch einer Sonderschule nicht mehr erforderlich ist, ein begünstigender feststellender Verwaltungsakt ist, der im Hauptsacheverfahren mit der Verpflichtungsklage und im einstweiligen Rechtsschutz mit dem Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu erstreiten ist.

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OVG NRW, Beschluss vom 9. Mai 2003 ‑ 19 B 407/03 ‑, NWVBl. 2004, 74, juris, Rdn. 3.

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Der Statthaftigkeit dieses Antrags steht im vorliegenden Fall auch nicht § 123 Abs. 5 VwGO entgegen. Ein Fall des § 80 VwGO liegt nicht vor. Der Bescheid des Schulamtes für den Kreis X. vom 31. März 2014 ist nach dem oben Ausgeführten als Ablehnung des sinngemäßen Antrags der Eltern vom 10. Januar 2014 auf einen Schulvorschlag nach § 19 Abs. 5 Satz 3 SchulG NRW („Förderortwechsel“), also als die Ablehnung eines begünstigenden Verwaltungsaktes zu verstehen. Hingegen ist der Bescheid nicht als ein selbständig belastender Verwaltungsakt zu qualifizieren, gegen den die erhobene Klage 1 K 959/14 VG Münster nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfalten könnte. Dem steht entgegen, dass das Schulamt schon mit dem bestandskräftigen Bescheid vom 22. Mai 2009 eine Förderschule mit dem Förderschwerpunkt körperliche und motorische Entwicklung als einzigen Förderort für den Antragsteller bestimmt hatte. Diese Förderortbestimmung nach § 19 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW 2005 war unbefristet, insbesondere nicht auf die Primarstufe beschränkt. Auch die Übergangsvorschriften in Art. 2 des 9. SchulRÄndG lassen ihre Wirksamkeit unberührt (§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW). Insbesondere ist diesen Übergangsvorschriften nicht zu entnehmen, dass eine vor dem 1. August 2014 nach § 19 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW 2005 ergangene bestandskräftige Förderortbestimmung mit dem 1. August 2014 kraft Gesetzes unwirksam wird.

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Der Senat sieht nach den §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO davon ab, die im Beschwerdeantrag vom 31. Juli 2014 und auch im angefochtenen Beschluss genannte „Zustimmung zum Besuch einer Regelschule“ als weiteren Antrags- und Klagegegenstand anzusehen. Dem Antragsteller fehlte ein Rechtsschutzbedürfnis dafür, eine solche Zustimmung der beiden Antragsgegner zu erstreiten. Der Antragsgegner zu 1. muss weder nach altem noch nach neuem Recht einem bestimmten Förderort „zustimmen“. Vielmehr entschied die Schulaufsichtsbehörde bis zum 31. Juli 2014 selbst über den Förderort (§ 19 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW 2005, § 13 Abs. 1 Nr. 3 AO-SF). Diese Förderortbestimmung war notwendiges und gesondert zu beurteilendes eigenständiges Regelungselement eines jeden Bescheides über sonderpädagogische Förderung. Das Schulamt musste den Förderort abstrakt bestimmen, also sich aus Rücksicht auf die Schulwahlfreiheit des Schülers und seiner Eltern darauf beschränken, als Förderort eine beliebige Förderschule mit dem festgestellten Förderschwerpunkt oder den Gemeinsamen Unterricht oder eine Integrative Lerngruppe an einer beliebigen allgemeinen Schule zu bestimmen. Die Bestimmung einer konkreten Schule als Förderort war rechtswidrig.

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St. Rspr. des Senats, OVG NRW, Beschlüsse vom 22. November 2010 ‑ 19 B 1288/10 ‑, S. 5 des Beschlussabdrucks, vom 26. August 2008 ‑ 19 E 978/07 ‑, S. 7 des Beschlussabdrucks, Beschluss vom 31. August 2007 ‑ 19 B 1313/07 ‑, juris, Rdn. 2; Beschluss vom 2. November 1995 ‑ 19 A 3788/93 ‑, S. 8 des Beschlussabdrucks.

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Seit dem 1. August 2014 kann die Schulaufsichtsbehörde einen von der Wahl der Eltern abweichenden Förderort nur noch in besonderen Ausnahmefällen bestimmen (§ 20 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW). Diese Bestimmung erfolgt dann wie nach der früheren Rechtslage abstrakt. Dies folgt aus dem Wortlaut („die“ Förderschule, nicht „eine“ Förderschule), der auch weiterhin die Wahl einer konkreten Schule durch die Eltern gewährleistet. Liegt kein besonderer Ausnahmefall vor, ist ihr nunmehr eine behördliche Förderortbestimmung verwehrt und verbleibt es bei dem gesetzlichen Regelfallbestimmung der allgemeinen Schule als Förderort in § 20 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW, sofern nicht die Eltern abweichend hiervon die Förderschule wählen (Satz 2).

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Auch die nach § 19 Abs. 5 Satz 3 SchulG NRW erforderliche Zustimmung des Schulträgers zu dem Schulvorschlag der Schulaufsichtsbehörde ist grundsätzlich kein sachdienlicher zusätzlicher Antrags- und Klagegegenstand. Das gilt insbesondere auch im vorliegenden Fall, obwohl die Antragsgegnerin zu 2. ihre Zustimmung zu einer Beschulung des Antragstellers an ihren genannten allgemeinen Schulen mit Schreiben vom 19. Februar 2014 verweigert hat. Dem Schüler, bei dem ein Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung besteht, fehlt in der Regel das Rechtsschutzbedürfnis, eine solche Zustimmung zusätzlich neben dem Schulvorschlag der Schulaufsichtsbehörde zu erstreiten. Denn die Zustimmung des Schulträgers ist ohnehin Rechtmäßigkeitsvoraussetzung des Schulvorschlags nach § 19 Abs. 5 Satz 3 SchulG NRW. Sie macht diesen zu einem mehrstufigen Verwaltungsakt. Kraft Gesetzes darf die Schulaufsichtsbehörde ihn nur mit Zustimmung des Schulträgers erlassen, der an dieser Entscheidung der Schulaufsicht als selbständiger Rechtsträger mitwirkt. Verpflichtet das Verwaltungsgericht in einem solchen Fall die zuständige Behörde zum Erlass des beantragten Verwaltungsakts, ersetzt das stattgebende Verpflichtungsurteil die Zustimmung der anderen Behörde oder des anderen Rechtsträgers.

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St. Rspr. des BVerwG, zuletzt Beschlüsse vom 29. Juli 2013 ‑ 4 C 1.13 ‑, juris, Rdn. 9, und vom 18. Juni 2013 ‑ 6 C 21.12 ‑, juris, Rdn. 12.

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Die in einem solchen Fall erforderliche Beiladung des Schulträgers nach § 65 Abs. 2 VwGO war hier entbehrlich, weil die Antragsgegnerin zu 2. hier sogar Hauptbeteiligte des Antrags- und Klageverfahrens ist.

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II. Der gegen den Antragsgegner zu 1. gerichtete Antrag ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Er hat nach Aktenlage keinen Anspruch darauf, dass das Schulamt die Förderortbestimmung im Bescheid vom 22. Mai 2009 ändert, den Bescheid vom 31. März 2014 aufhebt und seinen Eltern nach § 19 Abs. 5 Satz 3 SchulG NRW als allgemeine Schule, an der ein Angebot zum Gemeinsamen Lernen eingerichtet ist, eine der in Rede stehenden Schulen der Antragsgegnerin zu 2. vorschlägt. Seit dem 1. August 2014 ist die Aufrechterhaltung der Förderortbestimmung im Bescheid vom 22. Mai 2009 am neuen Recht, insbesondere an § 20 Abs. 4 SchulG NRW zu messen, weil sie ein Dauerverwaltungsakt ist.

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Im vorliegenden Fall durfte das Schulamt nach § 20 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW von einem Schulvorschlag nach § 19 Abs. 5 Satz 3 SchulG NRW abweichend von dessen zwingend formuliertem Wortlaut absehen. Das ergibt sich aus § 19 Abs. 5 Satz 4 SchulG NRW, wonach § 20 Abs. 4 und 5 SchulG NRW unberührt bleiben.

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Gesetzentwurf der Landesregierung, a. a. O., S. 48.

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Hier liegt nach gegenwärtigem Erkenntnisstand ein besonderer Ausnahmefall im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW vor, in dem das Schulamt die Bestimmung einer Förderschule anstelle einer allgemeinen Schule im bestandskräftigen Bescheid vom 22. Mai 2009 aufrechterhalten durfte. Dies setzt nach Satz 2 der Vorschrift voraus, dass die personellen und sächlichen Voraussetzungen am gewählten Förderort nicht erfüllt sind und auch nicht mit vertretbarem Aufwand erfüllt werden können. Mit dem Begriff des Förderortes knüpft § 20 Abs. 4 Sätze 1 und 2 SchulG NRW an die oben zitierte Senatsrechtsprechung zur abstrakten Förderortbestimmung an. Gewählter Förderort, an dem nach § 20 Abs. 4 Satz 2 SchulG NRW die personellen und sächlichen Voraussetzungen erfüllt oder mit vertretbarem Aufwand erfüllbar sein müssen, sind danach alle von der Wahl der Eltern erfassten konkreten einzelnen Schulen in zumutbarer Entfernung zum Wohnort des Schülers, die zu einem der in Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 aufgezählten Förderorttypen gehören (zur zumutbaren Entfernung vgl. §§ 78 Abs. 4 Satz 3, 83 Abs. 6 SchulG NRW).

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Zu diesem Förderortbegriff Gesetzentwurf der Landesregierung, a. a. O., S. 51 („Schule ... als solche“).

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Von den Eltern des Antragstellers gewählter Förderort im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 SchulG NRW sind danach hier die Gesamtschule F1. -O. , Teilstandort O. , und die Sekundarschule C. , die der Antragsteller in seinem Beschwerdeantrag als diejenigen beiden allgemeinen Schulen bezeichnet hat, an denen er die Aufnahme erstrebt. Nach gegenwärtigem Erkenntnisstand sind die personellen und sächlichen Voraussetzungen einer Beschulung des Antragstellers an keiner dieser beiden Schulen erfüllt und die Antragsgegnerin zu 2. kann sie dort auch nicht mit vertretbarem Aufwand erfüllen.

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1. An beiden Schulen fehlt die sächliche (bauliche) Voraussetzung der Barrierefreiheit, auf die der Antragsteller angewiesen ist, weil er an einer Lähmung aller vier Gliedmaßen (spastische Tetraparese) leidet und sich deshalb nur mit einem Rollstuhl fortbewegen kann. Auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob der Antragsteller auf einen Elektrorollstuhl oder lediglich auf einen von Hand zu bewegenden Aktivrollstuhl angewiesen ist, kommt es nicht an. Der Teilstandort der Gesamtschule in O. ist in drei mehrgeschossigen Schulgebäuden untergebracht, von denen keines über einen Aufzug verfügt. Insbesondere die jeweils im Obergeschoss befindlichen Fachräume Biologie, Physik, Chemie und Kunst sowie die Technik- und die Ganztagsräume im Kellergeschoss sind nur über Treppen erschlossen. Die Sekundarschule C. verfügt nur in dem neueren Anbau über einen Aufzug, über den jedoch insbesondere die naturwissenschaftlichen Fachräume im Altbau des Schulgebäudes nicht erreichbar sind.

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Der hiergegen gerichtete Beschwerdeeinwand des Antragstellers greift nicht durch, in der 5. Klasse werde weder Physik noch Chemie unterrichtet. Dieser Einwand geht ebenso fehl wie auch die weiteren Einwände des Antragstellers, die sich auf die Unterrichtsorganisation und andere innere Schulangelegenheiten beziehen (Stundenplan anpassen, Befreiung in Biologie usw.). Diese Umstände gehören nicht zu den sächlichen Voraussetzungen im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 SchulG NRW.

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Abweichend von dem offensichtlich auf einem Redaktionsversehen beruhenden Wortlaut des § 20 Abs. 4 Satz 2 SchulG NRW („personellen und sächlichen“) liegt ein besonderer Ausnahmefall im Sinne des Satzes 1 schon dann vor, wenn entweder die personellen oder die sächlichen Voraussetzungen am gewählten Förderort fehlen.

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2. Die genannten baulichen Hindernisse kann die Antragsgegnerin zu 2. auch nicht mit vertretbarem Aufwand bis zum Schuljahresbeginn oder in absehbarer Zeit danach beseitigen. Hierzu wäre der Einbau von Fahrstühlen oder Treppen-Liftern in jedem Gebäude notwendig. Das ergibt sich aus dem Protokoll des Ortstermins, welchen der Deutsche Kinderschutzbund Kreis X. e. V. auf Wunsch der Eltern des Antragstellers am 6. Mai 2014 an der Gesamtschule F1. -O. durchgeführt hat und an welchem neben Vertretern der Beteiligten, der Gesamtschule und der F. L. -Schule auch eine Vertreterin des Beauftragten der Landesregierung für die Belange der Menschen mit Behinderung in NRW teilgenommen hat. Die Frage, welche allgemeinen Schulen die Antragsgegnerin zu 2. als Orte des Gemeinsamen Lernens nach § 20 Abs. 2 SchulG NRW ausgestaltet und in welcher Reihenfolge sie die hierfür erforderlichen baulichen Maßnahmen trifft, ist nach § 80 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 Nrn. 1 und 3 SchulG NRW Gegenstand der Schulentwicklungsplanung. Im Rahmen der Schulentwicklungsplanung steht sie im Organisationsermessen des Schulträgers. Bei dessen Ausübung muss er neben der inklusiven Beschulung behinderter Kinder auch die Belange nichtbehinderter Kinder berücksichtigen und sich die Möglichkeit erhalten, die nur begrenzt verfügbaren öffentlichen Mittel für solche anderen Belange einzusetzen, wenn er dies für erforderlich hält.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 1997 – 1 BvR 9/97 ‑, BVerfGE 96, 288, juris, Rdn. 74.

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Nach diesem Maßstab ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin zu. 2. die baulichen Voraussetzungen für eine Beschulung des Antragstellers an einer der beiden genannten allgemeinen Schulen noch nicht erfüllt hat. Insbesondere war bis kurz vor Schuljahresbeginn ungeklärt, in welchem Umfang das Land seiner Verpflichtung zum Ausgleich der inklusionsbedingten finanziellen Mehrbelastung der Gemeinden und Kreise nachkommt, die sich aus dem Konnexitätsprinzip des Art. 78 Abs. 3 LV NRW ergibt. Erst durch das Gesetz zur Förderung der kommunalen Aufwendungen für die schulische Inklusion vom 9. Juli 2014 (GV. NRW. S. 404) hat der Gesetzgeber eine Rechtsgrundlage geschaffen, die jedoch eine Auszahlung der Mittel „erstmals spätestens am 1. Februar 2015“ vorsieht (§§ 1 Abs. 5, 2 Abs. 5 des Gesetzes).

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B. Der gegen die Antragsgegnerin zu 2. gerichtete Antrag ist ebenfalls zulässig, aber unbegründet. Der Antragsteller hat aus den oben zu A. II. 2. genannten Gründen auch keinen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin zu 2. provisorische bauliche Maßnahmen ergreift, die ihm den Besuch einer der in Rede stehenden allgemeinen Schulen bis zum Schuljahresbeginn 2014/2015 ermöglichen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Der Senat bemisst die Bedeutung eines Schulvorschlags nach § 9 Abs. 5 Satz 3 SchulG NRW, auf die es nach diesen Vorschriften für die Streitwertfestsetzung ankommt, in Anlehnung an Nr. 38.3 des Streitwertkatalogs 2013 mit dem Auffangwert nach § 52 Abs. 2 GKG. Er knüpft damit an seine ständige Streitwertpraxis zur Förderortbestimmung nach § 19 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW 2005, § 13 Abs. 1 Nr. 3 AO-SF an.

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OVG NRW, Beschlüsse vom 4. September 2012 ‑ 19 E 1099/11 ‑, vom 17. Oktober 2011 ‑ 19 E 711/11 –, vom 21. Januar 2008 – 19 E 1265/07 – und vom 15. November 2007 ‑ 19 B 1637/07 ‑.

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In schulrechtlichen Eilverfahren reduziert der Senat den Streitwert auf die Hälfte (Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs 2013). Die sich hieraus ergebenden Werte von jeweils 2.500,00 Euro für jeden der beiden Ansprüche, die der Antragsteller gegen die beiden Antragsgegner geltend gemacht hat, hat der Senat nach § 39 Abs. 1 GKG zusammengerechnet.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).