Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1996-11-06, Aktenzeichen 15 B 369/96
ECLI:DE:OVGNRW:1996:1106.15B369.96.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung
geändert.

Die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin gegen die Bescheide des
Antragsgegners vom 7. August 1989 und 28. Dezember 1993 erhobenen Klage
13 K 184/94 VG Gelsenkirchen wird angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 262,69 DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

3

Die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin
erhobenen Klage ist anzuordnen, weil ernstliche Zweifel an der
Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide bestehen (§ 80
Abs. 5 i. V. m. Abs. 4 Satz 3 VwGO). Auf der Grundlage einer
summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht eine
überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, daß die angefochtenen
Bescheide rechtswidrig sind.

4

Die Voraussetzungen für die vom Antragsgegner im
Widerspruchsbescheid vom 28. Dezember 1993 vorgenommene
Umdeutung des Bescheides vom 7. August 1989 über die
Heranziehung zu Vorausleistungen auf einen Straßenbaubeitrag
nach § 8 KAG NW für den Ausbau des Hauptzuges der Straße
A. und von sechs von diesem Hauptzug ausgehenden
Stichwegen in einen Bescheid über die Heranziehung zu einem
endgültigen Straßenbaubeitrag für den Ausbau des Hauptzuges
der Straße A. und eines davon abgehenden Stichweges
dürften nicht vorgelegen haben.

5

Nach § 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b KAG NW i. V. m. § 128
Abs. 1 AO kann ein fehlerhafter Verwaltungsakt in einen
anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn er auf das
gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenen Behörde in der
geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen
werden können und wenn die Voraussetzungen für dessen Erlaß
erfüllt sind. Diese - positiven - Umdeutungsvoraussetzungen
waren hier nicht gegeben.

6

Das gilt unabhängig davon, ob man - wie es wohl das
Verwaltungsgericht tut - davon ausgeht, daß zum einen der
Hauptzug der Straße A. mit der größten davon
ausgehenden Stichstraße und zum anderen die weiteren fünf
Stichstraßen jeweils eine Anlage im Sinne des § 1 der
Straßenbaubeitragssatzung der Stadt D. -S. (BS)
darstellen (dazu unter 1.) oder aber - wie der Antragsgegner
ursprünglich - den Hauptzug der Straße A.
einschließlich der sechs Stichstraßen insgesamt nur als eine
Anlage ansieht (dazu unter 2.).

7

1) Im erstgenannten Fall war der Vorausleistungsbescheid
vom 7. August 1989 rechtswidrig und somit fehlerhaft, weil es
zu dieser Zeit noch kein vollständiges Bauprogramm für eine
Maßnahme "Ausbau des Hauptzuges und von sechs Stichwegen der
Straße A. " gab. Vorausleistungen auf einen
Straßenbaubeitrag können - neben weiteren Voraussetzungen, die
hier nicht von Interesse sind - nur und erst dann erhoben
werden, wenn für die grundsätzlich beitragsfähige Maßnahme
bereits ein vollständiges Bauprogramm vorliegt.

8

Vgl. Driehaus, Kommunalabgabenrecht,
Stand: März 1995, § 8 Rdnr. 130.

9

Daran fehlt es hier. Nach dem Inhalt der
Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners und nach dem vom
Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluß in bezug
genommenen Feststellungen in dem als Musterverfahren
betriebenen Klageverfahren 13 K 7/91 VG Gelsenkirchen, die vom
Antragsgegner nicht angegriffen worden sind, gab es sowohl im
August 1989 wie auch zur Zeit der Bekanntgabe des
Widerspruchsbescheids im Januar 1994 nur ein Bauprogramm für
den Ausbau des Hauptzuges und eines Stichweges der Straße
A. , nicht aber für den Ausbau von weiteren fünf
Stichwegen.

10

Ein Bauprogramm legt die räumliche Ausdehnung der Anlage
fest und bestimmt, wo, was und wie ausgebaut werden soll, und
zwar so konkret, daß festgestellt werden kann, ob die Anlage
im Sinne des § 8 Abs. 7 Satz 1 KAG NW endgültig hergestellt
ist.

11

Vgl. Beschluß des Senats vom
11. Juni 1996 - 15 B 1313/96 -; OVG
Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20. März
1979 - 6 A 67/77 -, KStZ 1980, 155
(157).

12

Diesen Anforderungen genügten bis zum Jahr 1993 nur die
Planungen des Tiefbauamts des Antragsgegners für den Ausbau
des Hauptzuges und eines Stichweges der Straße A. .
Ohne ein entsprechendes, ausreichend konkretes Bauprogramm
hätten die Arbeiten für den Ausbau dieser Teile der Straße
1986 weder ausgeschrieben, noch ausgeführt, noch gar gegenüber
dem Unternehmer abgenommen und abgerechnet werden können. Das
ist aber geschehen. Den Planungen des Tiefbauamts des
Antragsgegners für den Ausbau der übrigen fünf Stichwege
fehlte jedenfalls der für ein Bauprogramm notwendige
Konkretisierungsgrad. So heißt es in einem Vermerk des
Antragsgegners vom 12. Juli 1989: "Die restlichen 5 Stichwege
sollen je nach Finanzlage in den kommenden Jahren ebenfalls
entsprechend der Straßenbaurichtlinien ausgebaut werden. Die
Aufbringung einer neuen Fahrbahndecke auf der unselbständigen
Erschließungsanlage, die zwischen den Häusern A. 15
und 23 abzweigt, soll bereits im Haushaltsjahr 1990 erfolgen.
Das Tiefbauamt wird die notwendigen Mittel für den
Haushaltsplan 1990 beantragen." Zur gleichen Zeit schätzte der
Antragsgegner in einem weiteren mit "Kostenvoranschlag"
überschriebenen Vermerk vom 12. Juli 1989 die Kosten für die
Fahrbahnwiederherstellung der fünf weiteren Stichwege der
Straße A. unter Zugrundelegung der Fahrbahnfläche und
eines Satzes von 55,00 DM/m2 Fahrbahnfläche auf 56.400,00 DM,
von denen 52.900,00 DM beitragsfähig sein sollten. In einem
weiteren Vermerk des Antragsgegners vom 20. Oktober 1989 heißt
es dann: "Die Straße A. hat zusammen mit einem
Stichweg im Jahre 1986 eine nach der Rechtsprechung
beitragspflichtige Fahrbahndeckenerneuerung erfahren. Die
Gesamtkosten dieser Maßnahme betragen 89.516,93 DM. Die
beitragspflichtige Deckenerneuerung der restlichen fünf
Stichwege soll ab 1990 erfolgen, wofür ein Kostenaufwand von
52.900,00 DM ermittelt wurde". In einem Sachstandsbericht des
Leiters des Bauverwaltungsamts des Antragsgegners von Ende
1989 oder Anfang 1990 wird zusätzlich ausgeführt: "Für den
Haushalt 1990 hat das Tiefbauamt den Mittelbedarf für die
Deckenerneuerung von zwei Stichstraßen zur Einstellung
angemeldet." Nach einem Aktenvermerk des Antragsgegners vom
27. Februar 1990 wurden mit Rücksicht auf einen entsprechenden
Antrag der "Siedlergemeinschaft A. " die Planungen in
der Folgezeit nicht weiter betrieben, sondern vorläufig
eingestellt: "Dem Antrag der Siedlergemeinschaft soll insofern
entsprochen werden, daß 1990 keine Ausgabemittel für die
Instandsetzung der restlichen Wege der Straße A.
bereitgestellt werden. Im Beschlußvorschlag für den Rat der
Stadt ist aber auch deutlich darauf hingewiesen, daß die Stadt
damit ihre Planungsabsichten endgültig nicht aufgibt, sondern
die erforderliche Instandsetzung erst zu einem späteren
Zeitpunkt durchgeführt werden soll. Im Investitionsprogramm
sind hierfür Mittel nach dem Haushaltsjahr 1993 vorgesehen."

13

Mangels entsprechender Bauprogramme konnten die geplanten
Einzelmaßnahmen nicht zu einer beitragsrechtlich einheitlichen
Maßnahme zusammengefaßt werden.

Vgl. zu den Voraussetzungen der
Verbindung mehrerer gesonderter
Bauprogramme zu einem einheitlichen
Bauprogramm Beschluß des Senats vom
11. Juni 1996, aaO.

14

Die Heranziehung zu Vorausleistungen auf einen
Straßenbaubeitrag für eine "große" Ausbaumaßnahme "A. "
wäre allerdings dann und insoweit nicht rechtswidrig gewesen,
wenn sie als Heranziehung zu Vorausleistungen auf einen
Straßenbaubeitrag für die 1986 durchgeführte "kleine"
Ausbaumaßnahme "Hauptzug und ein Stichweg der Straße
A. " rechtmäßig hätte aufrechterhalten werden können.

15

Vgl. zur Aufrechterhaltung von
Beitragsbescheiden durch "schlichte
Rechtsanwendung": BVerwG, Urteil vom
27. Januar 1982 - 8 C 21.81 -, NVwZ
1982, 620; Urteil vom 19. August 1988
- 8 C 29.87 -, DVBl. 88, 1161; Urteil
vom 9. Dezember 1988 - 8 C 72.87 -,
DVBl. 1989, 420; Urteil vom 25. Februar
1994 - 8 C 14.92 -, DVBl. 1994, 812;
durch Umdeutung: OVG NW, Urteil vom
19. Juli 1990 - 3 A 2934/86 -, NWVBl.
1991, 296.

16

Das war jedoch nicht der Fall. Eine Heranziehung zu
Vorausleistungen auf einen Straßenbaubeitrag für die
letztgenannte Ausbaumaßnahme war weder im August 1989 noch
später möglich, weil diese Ausbaumaßnahme bereits 1986 nicht
nur ausgeführt, sondern offenbar auch gegenüber dem
Unternehmer auf der Grundlage seiner Schlußrechnung vom
25. November 1986 abgerechnet und im Zusammenhang mit dieser
Abrechnung abgenommen worden und damit die endgültige
Beitragspflicht für diese Ausbaumaßnahme entstanden war. Nach
Entstehen der endgültigen Beitragspflicht für eine Maßnahme
können Vorausleistungen auf Straßenbaubeiträge für diese
Maßnahme nicht mehr erhoben werden.

17

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, aaO.,
S. 156; Driehaus, aaO., m.w.N.;
Dietzel/Hinsen/Kallerhoff, Das
Straßenbaubeitragsrecht nach § 8 des
Kommunalabgaben-gesetzes Nordrhein-
Westfalen, 3. Auflage, Rdnr. 141.

18

War danach der Heranziehungsbescheid des Antragsgegners vom
7. August 1989 über Vorausleistungen zwar rechtswidrig, konnte
er gleichwohl nicht in einen Bescheid über die Heranziehung zu
einem endgültigen Straßenbaubeitrag umgedeutet werden.
Insoweit kann offenbleiben, ob die Umdeutung eines
Vorausleistungsbescheides in einen endgültigen
Beitragsbescheid insbesondere unter den Gesichtspunkten der
Zielgleichheit (§ 128 Abs. 1 AO) und des
Verschlechterungsverbots (§ 128 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz AO)
überhaupt rechtlich möglich ist.

19

Vgl. dazu offenbar bejahend:
Schenke, DVBl. 1987, 641 (643
Fußnote 25); BayVGH, Urteil vom 3. Juni
1983 - 23 B 81 A/2063 -, NVwZ 1984,
184; verneinend: BayVGH, Urteil vom
4. Oktober 1991 - 23 B 88.2143 -, NVwZ-
RR 1992, 507 (508); Beschluß vom
29. Juni 1993 - 6 B 93.784 -, NVwZ-RR
1994, 175 (176).

20

Im vorliegenden Fall scheitert eine Umdeutung jedenfalls
daran, daß die - hier als entstanden unterstellte - endgültige
Beitragspflicht im Zeitpunkt der Bekanntgabe des
Umdeutungsbescheides (Anfang Januar 1994) infolge
Festsetzungsverjährung gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe b KAG
NW i. V. m. den §§ 169, 170 Abs. 1 AO erloschen war und damit
die materiellen Voraussetzungen für das Umdeutungsergebnis,
die nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 128 Abs. 1 AO
("... wenn die Voraussetzungen für dessen Erlaß erfüllt
sind.") jedenfalls im Zeitpunkt der Umdeutung (noch) gegeben
sein müssen,

21

Vgl. auch Tipke/Kruse,
Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung,
16. Auflage, § 128 Rdnrn. 1 und 6,

22

nicht mehr vorlagen.

23

Die endgültige Beitragspflicht für den Ausbau des
Hauptzuges und eines Stichweges der Straße A. war 1986
entstanden, so daß die vierjährige Verjährungsfrist, die
entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht in den
§§ 228 ff. AO, sondern vielmehr in den §§ 169 ff. AO geregelt
ist, mit dem Ende des Jahres 1990 abgelaufen war.

24

Eine Unterbrechung der Verjährung u. a. durch
Geltendmachung eines Anspruchs gibt es bei der
Festsetzungsverjährung anders als bei der Zahlungsverjährung
im Sinne der §§ 228 ff. AO - dort in § 231 AO geregelt -
nicht.

25

Vgl. Driehaus, Erschließungs- und
Ausbaubeiträge, 4. Auflage, 1995, § 19
Rdnrn. 34 und 39.

26

Die hier innerhalb der für die Heranziehung zu einem
endgültigen Straßenbaubeitrag laufenden
Festsetzungsverjährungsfrist erfolgte Anfechtung der
Heranziehung zu Vorausleistungen hat auch nicht zu einer
Ablaufhemmung im Sinne des § 171 Abs. 3 AO der
Festsetzungsverjährungsfrist für die Heranziehung zu einem
endgültigen Straßenbaubeitrag geführt. Für die Heranziehung zu
Vorausleistungen gab und gibt es keine
Festsetzungsverjährungsfrist im Sinne der §§ 169 ff. AO, deren
Ablauf deshalb auch nicht hätte gehemmt werden können.

27

Würde man gleichwohl die für die Heranziehung zu
Vorausleistungen undenkbare Hemmung einer Festsetzungsfrist
mit dem Mittel der Umdeutung auf die
Festsetzungsverjährungsfrist für die Heranziehung zu einem
endgültigen Beitrag beziehen, wäre dies eine für den
Betroffenen ungünstigere Rechtsfolge, die einer Umdeutung nach
§ 128 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz AO entgegenstünde.

28

Im übrigen dürfen Verjährungsvorschriften nicht durch
Umdeutung gemäß § 128 AO umgangen werden.

29

Vgl. Tipke/Kruse, aaO., Rdnr. 6.

30

2) Ist davon auszugehen, daß das aus einem Hauptzug und
sechs Stichstraßen bestehende Straßengebilde A.
insgesamt nur eine einheitliche Anlage im Sinne des § 1 BS
bildet, weil alle vom Hauptzug der Straße ausgehenden
Stichstraßen wegen ihres Ausbauzustandes, ihrer Länge und
Breite und der geringen Zahl der von ihnen erschlossenen
Grundstücke nur unselbständige Teile dieses Straßenzuges sind,

31

vgl. zur Selbständigkeit bzw.
Unselbständigkeit von Stichstraßen im
Straßenbaubeitragsrecht: OVG NW, Urteil
vom 29. Juni 1992 - 2 A 2580/91 -,
NWVBl. 1993, 219 (220); Beschluß vom
12. Mai 1995 - 15 B 550/95 -; Beschluß
vom 9. September 1996 - 15 B 1651/96 -;
zur Selbständigkeit einer Sackgasse im
Erschließungsbeitragsrecht: BVerwG,
Urteil vom 23. Juni 1995 - 8 C 33.94 -,
NVwZ-RR 1995, 695: bis zu 100 m Länge
grundsätzlich unselbständig,

32

gilt folgendes: In diesem Fall wäre der Bescheid über die
Heranziehung zu Vorausleistungen auf einen Straßenbaubeitrag
ebenfalls rechtswidrig gewesen, weil es an einem den Ausbau
der gesamten Anlage A. umfassenden Bauprogramm fehlte.
Eines solchen die Gesamtanlage erfassenden Bauprogrammes hätte
es allerdings nicht mehr bedurft, wenn der Antragsgegner nach
dem Ausbau des Hauptzuges und der größen Stichstraße seine
Planung auf diesen Teilausbau beschränkt

33

vgl. zum Teilausbau als
beitragsfähige Verbesserung: Urteil des
Senats vom 8. Dezember 1995 - 15 A
2402/93 -, UA S. 8 f.

34

und die Absicht, auch noch die weiteren fünf Stichstraßen
auszubauen, endgültig aufgegeben hätte. Das war jedoch - wie
bereits dargestellt - nicht der Fall.

35

Dies hat zur Folge, daß - unter Zugrundelegung des o.g.
rechtlichen Ausgangspunktes - im Zeitpunkt der Umdeutung eine
Straßenbaubeitragspflicht für die bis dahin durchgeführte
Maßnahme noch nicht entstanden war, so daß eine Heranziehung
zu einem endgültigen Straßenbaubeitrag zu dieser Zeit noch
nicht in Betracht kam.

36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Den
Streitwert hat der Senat gemäß §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG im
Hinblick auf den nur vorläufig regelnden Charakter des
vorliegenden Verfahrens in Höhe eines Viertels des
umstrittenen Beitrages festgesetzt.

37

Dieser Beschluß ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 25 Abs. 3
Satz 2 GKG unanfechtbar.

38