Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-11-06, Aktenzeichen 6 A 750/06
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1106.6A750.06.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages
leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die am 28. Dezember 1964 geborene Klägerin erwarb am 22. Mai 1984 die
Allgemeine Hochschulreife. Zum Wintersemester 1984/85 nahm sie zunächst ein
Chemiestudium auf, das sie am 29. September 1989 mit dem Diplom abschloss.

3

Im Anschluss daran war sie von Februar 1990 bis März 2002 als Chemie-
Ingenieurin an der S. -Universität C. beschäftigt.

4

Auf ihre Bewerbung vom 8. November 2001 wurde die Klägerin vom 8. Februar
2002 bis zum 31. Januar 2003 als sogenannte Quereinsteigerin befristet in den
Schuldienst des beklagten Landes eingestellt mit dem Ziel, in einer einjährigen
berufsbegleitenden Weiterqualifizierungsmaßnahme die Unterrichtserlaubnis für die
Sekundarstufe I im Fach Chemie zu erwerben.

5

Nach dem erfolgreichen Abschluss der Weiterqualifizierungsmaßnahme wurde
sie mit Arbeitsvertrag vom 10. Dezember 2002 mit Wirkung vom 1. Februar 2003 auf
unbestimmte Zeit als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis (BAT IVa) eingestellt und an
einer Realschule in I. eingesetzt.

6

Am 24. Juli 2003 bewarb sie sich für den berufsbegleitenden
Vorbereitungsdienst. Mit Bescheinigung vom 18. August 2003 erkannte die
Bezirksregierung B. die Diplomprüfung der Klägerin in Chemie als Erste
Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I in den Fächern Chemie und
Biologie an.

7

Den Vorbereitungsdienst nahm sie am 15. September 2003 auf und legte am 10.
März 2005 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I in den
Fächern Biologie und Chemie ab. Mit Arbeitsvertrag vom 8. März/4. April 2005 wurde
die Klägerin daraufhin in die Vergütungsgruppe BAT III höhergruppiert.

8

Unter dem 15. März 2005 beantragte sie ihre Übernahme in das
Beamtenverhältnis auf Probe.

9

Mit Bescheid vom 31. März 2005 lehnte die Bezirksregierung B. den Antrag
ab. Die Klägerin habe die laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze von 35 Jahren im
Zeitpunkt des Abschlusses des berufsbegleitenden Vorbereitungsdienstes bereits
deutlich überschritten gehabt. Auf die im Runderlass des Ministeriums für Schule,
Wissenschaft und Forschung vorgesehene Ausnahme von der Altersgrenze für
Bewerber mit bestimmten Mangelfächern könne sie sich nicht berufen, da der Erlass
nur neu einzustellende Bewerber betreffe. Als bereits in einem
Dauerbeschäftigungsverhältnis angestellte Lehrkraft unterfalle sie dieser
Ausnahmemöglichkeit nicht.

10

Mit Schreiben vom 26. April 2005 legte die Klägerin Widerspruch ein. Sie werde
von der Ausnahme des Mangelfacherlasses erfasst. Sie besitze die
Lehramtsbefähigung in den Fächern Biologie und Chemie. Außerdem seien als neu
einzustellende Bewerber alle diejenigen Lehrkräfte anzusehen, die - wie sie - nach
Ergehen des Erlasses am 22. Dezember 2000 eingestellt worden seien. Denn diese
Lehrkräfte hätten gerade auf der Grundlage des Erlasses für den Schuldienst des
beklagten Landes gewonnen werden sollen.

11

Die Bezirksregierung B. wies den Widerspruch mit Bescheid vom 31. August
2005 zurück. Eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe auf der
Grundlage des Mangelfacherlasses vom 22. Dezember 2000 komme nicht in
Betracht, da die Klägerin nicht als neu einzustellende Bewerberin anzusehen sei. Zu
der Zeit, als sie noch befristet beschäftigt gewesen sei, habe sie noch nicht die
Voraussetzungen für eine Einstellung als Beamtin auf Probe erfüllt. Nach
Beendigung des OVP-B-Lehrgangs und Bestehen der Zweiten Staatsprüfung habe
sie sich hingegen in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis befunden.

12

Die Klägerin hat am 4. Oktober 2005 Klage erhoben und zur Begründung
vertiefend vorgetragen, sie müsse als neu einzustellende Bewerberin angesehen
werden, weil der am 8. März 2005 abgeschlossene Änderungsvertrag ebenso gut als
neuer Arbeitsvertrag hätte formuliert werden können. Ein Änderungsvertrag sei
immer auch ein neuer Vertrag, so dass allein das Abstellen auf den am 10.
Dezember 2002 geschlossenen unbefristeten Vertrag "spitzfindig" sei.

13

Die Klägerin hat beantragt,

14

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B.
vom 31. März 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 31. August
2005 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen,

15

hilfsweise, ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

16

Das beklagte Land hat beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Es hat zur Begründung die in den angefochtenen Bescheiden angegebenen
Gründe wiederholt und vertiefend vorgetragen, dass der Mangelfacherlass nur für
solche Interessenten gelte, die die Qualifikationsvoraussetzungen für die
Unterrichtserteilung in Mangelfächern schon bei ihrer Einstellung erfüllt hätten. Die
Klägerin habe erst durch die erfolgreiche Teilnahme am berufsbegleitenden
Vorbereitungsdienst die laufbahnrechtliche Befähigung erworben, habe sich zu
diesem Zeitpunkt jedoch bereits in einem einer "Neueinstellung" entgegenstehenden
unbefristeten Beschäftigungsverhältnis befunden.

19

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen hat die Klage mit Urteil vom 20. Januar
2006 abgewiesen. Der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe stehe die
Überschreitung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze entgegen. Eine
Ausnahme greife zu Gunsten der Klägerin nicht ein. Der Mangelfacherlass sei auf sie
nicht anwendbar, da die darin vorgesehene Ausnahme nur zur Gewinnung neu
einzustellender Bewerber gelte. Laufbahnrechtlich überalterte Lehrer, die - wie die
Klägerin - bereits im Angestelltenverhältnis beschäftigt seien, dürften nicht erfasst
werden. In dieser Ungleichbehandlung liege kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, da
in dem Zweck, bislang noch nicht im Schuldienst des beklagten Landes beschäftigte
Lehrkräfte zu gewinnen, ein hinreichendes Differenzierungskriterium liege. Ein
Abstellen auf den Zeitpunkt der Einstellung der Klägerin in ein
Dauerbeschäftigungsverhältnis komme nicht in Betracht, weil sie die
Qualifikationsvoraussetzungen, die für die Anwendung des Mangelfacherlasses
erforderlich seien, erst nach ihrer Einstellung erworben habe. Aus dem Abschluss
des Änderungsvertrages folge nichts anderes, weil dadurch - auch wenn es sich
arbeitsrechtlich um einen neuen Vertrag handeln möge - das
Beschäftigungsverhältnis weder unterbrochen noch neu begründet werde.

20

Gegen das den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 25. Januar 2006
zugestellte Urteil hat diese am 13. Februar 2006 die Zulassung der Berufung
beantragt. Mit Beschluss vom 14. April 2008 hat der Senat die Berufung
zugelassen.

21

Zur Begründung der Berufung führt die Klägerin aus, dass der Mangelfacherlass
nur solche Lehrkräfte aus seinem Anwendungsbereich ausschließe, die bereits vor
dem Stichtag 22. Dezember 2000 in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis eingestellt
worden seien. Das zeigten auch die durch spätere Erlasse gerade diesen
Lehrkräften zugestandenen finanziellen Kompensationsleistungen durch die
Vorweggewährung von Lebensaltersstufen. Die Klägerin sei auch als neu
einzustellende Bewerberin einzustufen. Bei ihrer (unbefristeten) Einstellung habe sie
den fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für eine Übernahme in das
Beamtenverhältnis nicht entsprochen. Erst mit dem Bestehen der Zweiten
Staatsprüfung habe sie die Voraussetzungen erfüllt und sei Laufbahnbewerberin
geworden. Aufgrund dieser Änderung sei auch ein entsprechender Änderungsvertrag
abgeschlossen worden, der wegen des neuerworbenen "Status" eine
Neubegründung eines Beschäftigungsverhältnisses, u.a. mit höherer Vergütung,
beinhalte. Die Bezirksregierung B. habe überdies anderen Lehrkräften
angeboten, das bestehende unbefristete Beschäftigungsverhältnis aufzulösen und
für den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst ein befristetes
Beschäftigungsverhältnis zu begründen. Diese Lehrkräfte seien dann als
Neueinstellungen angesehen worden. Ihr selbst sei diese Möglichkeit verwehrt
worden. Die darin liegende Ungleichbehandlung sei nicht gerechtfertigt.

22

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

23

das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung des
Bescheides der Bezirksregierung B. vom 31. März 2005 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 31. August 2005 zu verpflichten, sie in das
Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen,

24

hilfsweise das beklagte Land zu verpflichten,

25

über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

26

Das beklagte Land beantragt schriftsätzlich,

27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Die von der Klägerin vorgenommene Differenzierung zwischen Lehrkräften, die
die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für eine Übernahme in das
Beamtenverhältnis erfüllten und solchen, die diese Anforderungen nicht erfüllten,
habe lediglich Einfluss auf die tarifliche Einstufung. Eine unbefristete Beschäftigung
sei schon aufgrund der im Rahmen einer pädagogischen
Weiterqualifizierungsmaßnahme erteilten unbefristeten Unterrichtserlaubnis ohne
Weiteres möglich. Der Erwerb der Laufbahnbefähigung durch die Zweite
Staatsprüfung sei daher für die Frage, ob es sich um einen neu einzustellenden
Bewerber handele, ohne Bedeutung. Die Klägerin habe sich bereits geraume Zeit vor
ihrer Zulassung zum berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst in einem unbefristeten
Beschäftigungsverhältnis befunden, das auch während dieses Zeitraums - lediglich
mit der Maßgabe einer Pflichtstundenreduzierung - weiter fortbestanden habe. Auch
sei in entsprechenden Fällen, in denen während des berufsbegleitenden
Vorbereitungsdienstes bereits ein unbefristetes Angestelltenverhältnis bestanden
habe, wie im Fall der Klägerin keine Verbeamtung erfolgt.

29

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung
verzichtet.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes
(Beiakten Hefte 1 und 2) Bezug genommen.

31

Entscheidungsgründe:

32

Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat über die Berufung ohne
mündliche Verhandlung (vgl. §§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

33

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

34

Die Klage ist unbegründet. Der Bescheid der Bezirksregierung B. vom
31. März 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 31. August 2005 ist
rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1
VwGO).

35

I.

36

Gemäß den §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW darf als Laufbahnbewerber
nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a) LVO NRW in das Beamtenverhältnis auf Probe nur
eingestellt oder übernommen werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet
hat.

37

Eine Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe ist
ausgeschlossen. Die Höchstaltersgrenze von 35 Jahren hatte sie bereits am 28.
Dezember 1999 und damit gut drei Jahre vor ihrer Einstellung in ein unbefristetes
Dauerbeschäftigungsverhältnis mit Wirkung vom 1. Februar 2003 und über fünf Jahre
vor Erwerb der Lehramtsbefähigung am 10. März 2005 überschritten.

38

Eine Verpflichtung des beklagten Landes zur Zulassung einer Ausnahme nach
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW besteht nicht. In diesem Zusammenhang bedarf
es keiner Entscheidung, ob der eine allgemeine Ausnahme von der
Höchstaltersgrenze zulassende Runderlass des Ministeriums für Schule,
Wissenschaft und Forschung - 121-22/03 Nr. 1050/00 - vom 22. Dezember 2000,
zuletzt verlängert durch Runderlass des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder
vom 16. November 2004 - 211-1.12.03.03-973 - (Mangelfacherlass), noch
herangezogen werden kann, obwohl er zum Schuljahr 2006/2007 aufgehoben
worden ist. Die Klägerin unterfällt jedenfalls nicht der durch Nr. I. dieses Erlasses
eingeführten Verwaltungspraxis, Lehrkräften mit Mangelfächern ein Überschreiten
der Altersgrenze um längstens zehn Jahre zu ermöglichen. Sie vertritt mit dem Fach
Chemie zwar eines der in dem Erlass aufgeführten Mangelfächer. Die Ausnahme gilt
nach ausdrücklicher Regelung des Erlasses jedoch nur zur Gewinnung neu
einzustellender Bewerber. Laufbahnrechtlich überalterte Lehrkräfte, die - wie die
Klägerin - bereits in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis im öffentlichen
Schuldienst beschäftigt sind, werden davon nicht begünstigt.

39

Die Verwaltungspraxis, eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nur bei neu
einzustellenden Bewerbern zuzulassen, bereits im öffentlichen Schuldienst als
Angestellte unbefristet beschäftigte Lehrkräfte hingegen nicht zu berücksichtigen,
verstößt nicht gegen den in Art. 3 Abs. 1 GG enthaltenen
Gleichbehandlungsgrundsatz. Der aus dem Erlass ersichtliche Zweck, neu
einzustellende, das heißt zusätzliche Lehrkräfte mit Mangelfächern zur Deckung des
Unterrichtsbedarfs zu gewinnen, bietet ein sachlich vertretbares und damit
hinreichendes Differenzierungskriterium.

40

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Mai 2001 - 6 B 493/01 -, NVwZ 2002, 614,
vom 18. November 2003 - 6 A 1596/03 -, und vom 22. Februar 2007 - 6 A 2248/04 -
(ständige Rechtsprechung).

41

Die Annahme eines solchen, die Anwendung des Mangelfacherlasses
ausschließenden Dauerbeschäftigungsverhältnisses steht im Fall der Klägerin nicht
deswegen in Frage, weil sie unter dem 8. März 2005 einen ihre Höhergruppierung
beinhaltenden Änderungsvertrag unterschrieben hat. Eine Unterbrechung oder
Neubegründung des Beschäftigungsverhältnisses liegt darin nicht. Auch der
Umstand, dass die Klägerin mit dem Ablegen der Zweiten Staatsprüfung im März
2005 die Lehramtsbefähigung erworben und insoweit erstmals die
laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis
auf Probe erfüllt hat, ändert nichts daran, dass sie keine Neubewerberin im Sinne
des Mangelfacherlasses ist. Vielmehr steht sie dem beklagten Land bereits seit
Februar 2003 ununterbrochen und unbefristet als Lehrkraft zur Verfügung und zählt
damit gerade nicht zu dem Bewerberkreis, der entsprechend der eben dargestellten
Zweckrichtung mit dem Mangelfacherlass für den Schuldienst des beklagten Landes
neu gewonnen werden soll.

42

Dass das beklagte Land anderen Lehrkräften, die sich - wie die Klägerin - bereits
vor Aufnahme des berufsbegleitenden Vorbereitungsdienstes in einem unbefristeten
Angestelltenverhältnis befunden hatten, die Möglichkeit gegeben hat, dieses
Vertragsverhältnis aufzulösen und für die Dauer des Vorbereitungsdienstes einen
befristeten Vertrag abzuschließen, rechtfertigt keine andere Entscheidung.

43

Diese Vorgehensweise hatte zur Folge, dass die besagten Lehrkräfte nach dem
berufsbegleitenden Erwerb der Lehramtsbefähigung in einem Mangelfach als "neu
einzustellende" Bewerber angesehen wurden. Die darin liegende unterschiedliche
Behandlung von Lehrkräften, die den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst im
Rahmen eines befristeten Beschäftigungsverhältnisses absolviert haben, gegenüber
solchen, die sich während dieser Zeit in einem Dauerbeschäftigungsverhältnis
befunden haben, ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Denn diese Unterscheidung ist
durch sachliche Kriterien hinreichend gerechtfertigt. Die Erstgenannten zählten nach
der Auflösung ihrer unbefristeten Arbeitsverträge wieder zu denjenigen, die für eine
dauerhafte Beschäftigung im Schuldienst erst gewonnen werden mussten.

44

Aus dem Umstand, dass das beklagte Land es der Klägerin - ebenso wie auch
anderen Absolventen des berufsbegleitenden Vorbereitungsdienstes - nicht
ermöglicht hat, für diesen Zeitraum in ein befristetes Beschäftigungsverhältnis zu
wechseln, kann sie für sich nichts herleiten. Es liegt im weiten organisatorischen
Ermessen des Dienstherrn zu entscheiden, an der Gewinnung welcher Lehrkräfte er
ein solches Interesse besitzt, dass er ihnen zur Erreichung dieses Ziels die Änderung
des Beschäftigungsverhältnisses ermöglicht. Anhaltspunkte dafür, dass dieser
Entscheidung unsachliche Erwägungen zu Grunde lagen, sind weder vorgetragen
noch erkennbar, zumal der Wechsel in ein unbefristetes Angestelltenverhältnis für die
Lehrkraft nicht nur mit Vorteilen, sondern auch mit erheblichen Risiken behaftet war.
So stand die für die Zukunft erhoffte erneute Einstellung in ein unbefristetes
Beschäftigungsverhältnis beispielsweise unter dem Vorbehalt des Bestehens der
Zweiten Staatsprüfung und der gesundheitlichen Eignung im Zeitpunkt dieser
Einstellung.

45

Für eine dahingehende Verwaltungspraxis, dass das beklagte Land Lehrkräfte,
die - vergleichbar der Klägerin - ihren Vorbereitungsdienst im Rahmen eines
Dauerbeschäftigungsverhältnisses absolviert haben, gleichwohl nach Ablegen der
zweiten Staatsprüfung in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen hätte, sind
keine Anhaltspunkte vorgetragen oder sonst ersichtlich.

46

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708
Nr. 10, 711 ZPO.

47

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO und des § 127 BRRG hierfür nicht gegeben sind.

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