Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-06-30, Aktenzeichen 5 U 45/94
ECLI:DE:OLGK:1994:0630.5U45.94.00

Tenor

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T A T B E S T A N D :

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Die Kläger sind Eheleute. Sie verlangen
vom Be-klagten Ersatz des Unterhaltsaufwandes für ihren am 30. Juni
1989 mit einem Down-Syndrom geborenen Sohn Ch. mit der Begründung
unvollständiger gene-tischer Beratung und mangelhafter Betreuung
der klagenden Ehefrau während der Frühschwangerschaft. Diese hatte
im Jahr 1979 einen gesunden Sohn geboren, erlitt sodann im August
1985 eine Fehl-geburt und wurde im September 1986 im Alter von
damals 33 Jahren erneut schwanger. Sie begab sich am 2. Oktober
1986 in die gynäkologische Facharzt-praxis des Beklagten. Am 30.
Oktober 1986 führte der Beklagte eine eingehende Untersuchung
durch. Dabei wurde die Schwangerschaft bestätigt. Noch am selben
Tag, am frühen Abend, meldete sich die Klägerin wiederum beim
Beklagten, nachdem sie eine Schmierblutung erlitten hatte. Zu
diesem Zeitpunkt befand sie sich in der 6./7.
Schwangerschaftswo-che. Am 5. November 1986 meldete sie sich erneut
beim Beklagten wegen erneuter Schmierblutungen. Sie wurde daraufhin
sofort in die Krankenanstalt in D. eingewiesen, wo sie vom 5. bis
zum 15. No-vember 1986 stationär verblieb. Bei der Entlassung wurde
der Klägerin von der behandelnden Ärztin er-klärt, daß
Unregelmäßigkeiten der Fruchtblase vor-lägen.

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Die Klägerin begab sich in der
Folgezeit in die Weiterbehandlung des Beklagten, der sie im
November und Dezember 1986 jeweils zweimal und im Januar 1987
einmal untersuchte. Der Beklagte führ-te eine sogenannte
Alpha-Feto-Protein-Bestimmung durch, die einen Wert im Normbereich
ergab. Eine Fruchtwasseruntersuchung (Amniozentese) wurde vom
Beklagten nicht veranlaßt.

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Der Sohn Ch. ist ständig
pflegebedürftig. Sein Down-Syndrom ist durch einen schweren
Herzfehler kompliziert. Wegen chronischer Obstipation muß das Kind
eine besondere Ernährung erhalten. Da es auch körperlich erheblich
retardiert ist, müs-sen mehrmals wöchentlich schwimmtherapeutische
und sonstige therapeutische Behandlungen durchgeführt werden.

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Die Kläger haben vorgetragen, der
Beklagte habe seine ärztliche Pflicht bei der Betreuung ver-letzt.
Er sei nach dem ärztlichen Wissensstand von 1986 verpflichtet
gewesen, die klagende Ehefrau über die Möglichkeit einer
Fruchtwasser-untersuchung aufzuklären, was er nicht getan ha-be.
Die Fruchtwasseruntersuchung bzw. dahingehende Hinweise seien
geboten gewesen, weil die klagende Ehefrau den Hinweis der
behandelnden Ärztin des Krankenhauses, es liege eine
Unregelmäßigkeit der Fruchtblase vor, dem Beklagten mitgeteilt
habe, der deshalb gehalten gewesen sei, eine Untersu-chung
durchzuführen, bei welcher die Schädigung des Embryos mit
Sicherheit hätte festgestellt wer-den können, nämlich eben die
vorgenannte Frucht-wasseruntersuchung.

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Die Kläger stützen ihren
Schadensersatzanspruch darauf, daß ihnen für die notwendige
ganztägige Pflege des Kindes für die Vergangenheit und auch für die
Zukunft ein monatlicher Schadensersatzan-spruch in Höhe von
mindestens 2.000,00 DM zustehe. Allein die Pflegeleistung sei bei
wöchentlich 45 Stunden und der Vergütung nach BAT X mit 2.230,00 DM
monatlich anzusetzen. Außerdem fielen monatlich Fahrtkosten von
300,00 DM an und zusätz-liche Kosten für die Sonderverpflegung in
Höhe von monatlich 500,00 DM. Deshalb sei der geforderte
Pauschalbetrag in Höhe von 2.000,00 DM monatlich angemessen.

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Die Kläger haben beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie

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60.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem
18.04.1990 zu zahlen,

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festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet

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ist, ihnen den gesamten
Unterhaltsaufwand für den am 30.06.1987 geborenen Sohn Ch. G. für
Vergangenheit und Zukunft zu ersetzen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte hat im wesentlichen
vorgetragen, für die Annahme einer genetischen Unregelmäßigkeit des
Föten seien aus seiner Sicht keine Anhaltspunkte vorhanden gewesen.
Gleichwohl habe er aus Gründen übergroßer Fürsorge die
AFP-Bestimmung durchge-führt. Der hierbei festgestellte mittlere
Wert habe keine Veranlassung gegeben, eine
Fruchtwasserun-tersuchung durchzuführen. Eine solche Untersuchung
wäre im übrigen von den entsprechenden Instituten mangels
medizinischer Indikation auch abgelehnt worden. Aus objektiver
Sicht habe sich bei der ohnehin überdurchschnittlich
abortgefährdeten Klä-gerin eine Fruchtwasseruntersuchung geradezu
ver-boten.

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Das Landgericht hat Beweis erhoben
durch Vernehmung der im Krankenhaus behandelnden Ärztin Dr. F.
sowie durch Einholung eines schriftlichen
Sachverständi-gengutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. R..

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Durch Urteil vom 7. April 1993 hat es
sodann die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen
ausgeführt, ein Schadensersatzanspruch der Kläger sei zu verneinen,
weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, daß der
Beklagte seinen ärztlichen Sorgfaltspflichten aus dem
Behandlungs-vertrag mit der Klägerin voll entsprochen habe. Aus dem
Gutachten des Sachverständigen ergebe sich nämlich klar, daß eine
Indikation für weitere Maß-nahmen und damit auch für die von den
Klägern als notwendig erachtete Fruchtwasseruntersuchung nicht
bestanden hätte. Weder die vorangegangene Fehlge-burt noch das
Alter der Klägerin oder die Werte der AFP-Bestimmung hätten
Veranlassung zu einer solchen Maßnahme geben können.

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Gegen dieses den Klägern am 16. April
1993 zuge-stellte Urteil haben diese am 12. Mai 1993 Berufung
eingelegt und diese am 28. Juni 1993, nach Frist-verlängerung bis
zum 12. Juli 1993, begründet.

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Mit ihrer Berufung verfolgen die Kläger
ihre erst-instanzlichen Klageziele weiter. Sie machen gel-tend, der
Beklagte hätte sie unabhängig davon, ob eine Indikation für eine
Fruchtwasseruntersuchung bestanden habe, über diese Möglichkeit
beraten und ihnen die Entscheidung überlassen müssen, ob eine
solche Untersuchung vorgenommen werden solle. Dies habe auch der
Sachverständige Prof. Dr. R. so gese-hen. Eine entsprechende
Beratung durch den Beklag-ten sei nicht erfolgt. Von den
Möglichkeiten einer Fruchtwasseruntersuchung hätten sie - die
Kläger - nichts gewußt. Ihnen sei auch nicht bekannt gewe-sen, daß
die Gefahr eines Kindes mit Down-Syndrom mit zunehmenden
Lebensalter der Mutter wachse. Sie hätten dem Hinweis von Frau Dr.
F. nur entnommen, daß die Gefahr einer Fehlgeburt bestanden habe;
von der Gefahr einer Schädigung des Kindes sei nicht die Rede
gewesen. Außerdem sei eine Fruchtwasser-untersuchung indiziert
gewesen. Es seien mehrere Risikofaktoren zusammen getroffen,
nämlich das Al-ter der Klägerin zu 1., die voraufgegangene
Fehl-geburt, die genetische Schädigung der Fruchtblase und die
Schmierblutungen. Der Sachverständige habe lediglich jeden
einzelnen Gesichtspunkt für sich gewertet, nicht aber das
Zusammentreffen sämtlicher Risikofaktoren. Insoweit überzeuge sein
Gutachten nicht. Auf entsprechenden Wunsch hätten damals die in
Frage kommenden Institute das Fruchtwasser der Klägerin
untersucht.

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Die Kläger beantragen,

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den Beklagten zu verurteilen, an die
Klä-ger 60.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 18.04.1990 zu
zahlen,

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festzustellen, daß der Beklagte
verpflichtet ist, den Klägern den gesamten Unterhaltungs-aufwand
für den am 30.06.1987 geborenen Sohn Ch. G. für Vergangenheit und
Zukunft zu er-setzen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er wiederholt und vertieft sein
erstinstanzliches Vorbringen, verteidigt das angefochtene Urteil
und hebt hervor, daß weder eine Indikation für eine
Fruchtwasseruntersuchung noch eine Beratungspflicht bestanden habe.
Gleichwohl habe er die Klägerin bei der Besprechung des
vorgesehenen AFP-Tests am 12.12.1986 auch über die Bedeutung der
Amniozentese aufgeklärt, wobei er diese Maßnahme allerdings, da er
von einer normal verlaufenden Schwangerschaft ausgegangen sei,
jedenfalls vorläufig nur als theo-retische Möglichkeit erwähnt
habe. Zudem sei es un-glaubhaft, daß die Kläger sich auch in
Kenntnis des 25fachen Abortrisikos einer Fehlgeburt gegenüber einer
Chromosomenanomalie für eine Fruchtwasserun-tersuchung entschieden
hätten.

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Wegen des weiteren Parteivorbringens
wird auf die Schriftsätze Bezug genommen.

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Der Senat hat Beweis erhoben gemäß
Beweisbeschluß vom 10. November 1993 durch mündliche Anhörung des
erstinstanzlichen Sachverständigen Prof. Dr. R..

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Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 26. Mai 1994
Bezug ge-nommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
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Die zulässige Berufung der Kläger hat
in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung erweist
sich auch nach dem Ergebnis der in II. In-stanz durchgeführten
Beweisaufnahme als zutreffend.

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Den Klägern steht kein Anspruch auf
Ersatz mate-rieller Schäden wegen positiver Verletzung des
Behandlungsvertrages zu. Dem Beklagten ist entge-gen der Ansicht
der Kläger keine unvollständige Beratung anläßlich der
Schwangerschaft der Klägerin zu 1. vorzuwerfen.

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Soweit ein Beratungsmangel im
Zusammenhang mit einer möglichen genetischen Schädigung der
Leibes-frucht unter dem Gesichtspunkt einer unvollständi-gen
Beratung auf entsprechende Nachfrage der Kläger grundsätzlich in
Betracht käme, fehlt es insoweit bereits an den tatsächlichen
Voraussetzungen. Die Kläger haben entgegen dem Vortrag des
Beklagten sich ausdrücklich darauf berufen, daß in den
Beratungsgesprächen nur von der Gefahr einer Fehl-geburt, nicht
aber von der Gefahr einer Schädigung des Kindes die Rede gewesen
sei. Nach Maßgabe die-ses Vortrages kann nicht davon ausgegangen
werden, daß die Klägerin zu 1. den Beklagten ausdrücklich nach
einer Fruchtwasseruntersuchung oder nach son-stigen Möglichkeiten
zur Feststellung einer gene-tischen Schädigung gefragt hat, in
welchem Fall der Beklagte zur umfassenden Beratung insoweit
verpflichtet gewesen wäre BGH NJW 1984, 658; 1987, 2923).

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Eine Haftung des Beklagten aus dem
Grunde, daß er die Kläger bzw. die klagende Ehefrau nach deren
Behauptung nicht von sich aus über das Risiko des Mongolismus und
die Möglichkeit einer Fruchtwasser-untersuchung beraten hat, kommt
deshalb nicht in Betracht, weil eine solche Pflicht in der
Schwan-gerschaftsbetreuung der Klägerin im Jahre 1986 nicht
bestanden hat.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme,
insbesondere nach der Erläuterung des schriftlichen Gutachtens
durch den Sachverständigen Prof. Dr. R. in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat ist festzu-stellen, daß auch nach den
konkreten Gegebenheiten im Falle der Klägerin zu 1. keine akute
Veranlas-sung für den Beklagten zu einem solchen Hinweis bestand.
Auch bei Berücksichtigung sämtlicher bei der Klägerin vorliegenden
Besonderheiten, nämlich der voraufgegangenen Fehlgeburt, der
wiederholten Schmierblutungen und der ovalen Fruchtblase sowie des
Alters der Klägerin bestand nämlich keine konkrete Veranlassung zu
der Annahme, daß der Fötus genetisch geschädigt sei und deshalb zur
entspre-chenden Abklärung eine Fruchtwasseruntersuchung und ein
Hinweis hierauf geboten sei. Der Sachverständi-ge hat insoweit im
einzelnen ausgeführt, bei der Klägerin sei zunächst der AFP-Test
durchgeführt worden und habe ergeben, daß der Wert gegenüber dem
Durchschnitt nicht wesentlich verändert sei. Die Entscheidung,
daraufhin von weiteren Maßnahmen, insbesondere der Amniozentese,
zur Abklärung eines eventuellen Down-Syndroms abzusehen, habe den
dama-ligen Regeln entsprochen habe, die dies erst nach Vollendung
des 35. Lebensjahres vorgesehen hätten. Daß der Beklagte damals den
AFP-Test veranlaßt habe sei schon mehr gewesen, als der
Durchschnitts-gynäkologe zur damaligen Zeit unternommen hätte. Auch
in der Tatsache, daß bei der Klägerin zu 1. Schmierblutungen in der
Frühschwangerschaft festgestellt worden waren, sah der
Sachverständige keine Indikation zur Vornahme einer
Fruchtwasserun-tersuchung und zu einem Hinweis hierauf gewesen.
Diese Schmierblutungen könnten die verschiedensten und in aller
Regel gynäkologischen Ursachen haben, die aber mit einer
genetischen Fehlbildung nicht in Zusammenhang stünden.
Entsprechendes gelte hin-sichtlich der ovalen Form der Fruchtblase.
Auch eine entrundete Fruchtblase sei kein Zeichen für eine
bestehende genetische Fehlbildung, sondern ein Zeichen für eine
gestörte Frühschwangerschaft, die vielerlei Ursachen haben könne
und die allenfalls die Gefahr einer Fehlgeburt nahelege. Auch die
voraufgegangene Fehlgeburt habe das Risiko für eine Schwangerschaft
mit Down-Syndrom nicht erhöht. Des weiteren hat der Sachverständige
eindeutig darge-legt, daß sämtliche bei der Klägerin genannten
Be-sonderheiten anläßlich ihrer Schwangerschaft keine
Fruchtwasseruntersuchung indiziert hätten und zwar weder nach dem
damaligen ärztlichen Wissensstand, also dem aus 1986, noch nach dem
heutigen. Zum da-maligen Zeitpunkt, also in der zweiten
Jahreshälfte 1986, sei man noch wesentlich zurückhaltender
hin-sichtlich der Beratung über die Möglichkeit einer
Fruchtwasseruntersuchung gewesen und habe insoweit eine relativ
starre Grenze von 35 Jahren gesetzt, die man im Normalfall nicht
unterschritten habe.

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Nach diesen Ausführungen des
Sachverständigen sieht es der Senat als erwiesen an, daß nach der
akuten Situation der Klägerin jedenfalls nach damaligem ärztlichem
Standard keine Veranlassung bestand, von einer genetischen
Schädigung der Leibesfrucht aus-zugehen und im Hinblick hierauf zu
einer Fruchtwas-seruntersuchung zu raten bzw. auf diese Möglichkeit
hinzuweisen.

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Nach den weiteren Ausführungen des
Sachverständigen Prof. Dr. R. entsprach es im Jahr 1986 auch noch
nicht medizinischem Standard und allgemeiner Hand-habung, auch ohne
spezielle Risikofaktoren, Schwan-gere auf die Möglichkeit einer
Fruchtwasserunter-suchung hinzuweisen. Allgemein sei damals unter
35 Jahre alten Müttern in aller Regel nicht zur Vornahme einer
Fruchtwasseruntersuchung geraten und auf diese Möglichkeit auch
nicht einmal hingewie-sen. Dabei hat der Sachverständige mittelbar
auch die Behauptung des Beklagten bestätigt, daß die entsprechenden
Institute zur damaligen Zeit bei der weniger als 35 Jahre alten
Klägerin eine solche Un-tersuchung mit größter Wahrscheinlichkeit
abgelehnt hätten. Er hat insoweit dargelegt, daß damals die
Altersgrenze von 35 Jahren relativ starr gehandhabt worden sei und
er selbst zum damaligen Zeitpunkt zum Beispiel einer 33 -
34jährigen Frau gesagt ha-be, daß er in seinem Institut eine
Fruchtwasserun-tersuchung bei ihr nicht vornehmen werde.

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Nachvollziehbar und überzeugend hat er
des weiteren auch erläutert, daß 1986 die Beratung noch ganz anders
und insbesondere nicht so weitgehend und umfassend gestaltet
gewesen sei wie zum heutigen Zeitpunkt; inzwischen sei eine
Vielzahl von Fort-bildungsveranstaltungen für Gynäkologen
durchge-führt worden, in denen sich immer mehr die Tendenz
durchgesetzt habe, generell auf die Möglichkei-ten einer
Fruchtwasseruntersuchung bei Schwangeren, gleich welchen
Lebensalters, hinzuweisen, so daß es zum heutigen Zeitpunkt
fehlerhaft wäre, die Mög-lichkeiten der Fruchtwasseruntersuchung,
aber auch deren Risiken, in Behandlungsgesprächen mit den
Schwangeren nicht darzustellen.

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Entsprach es aber zum damaligen
Zeitpunkt noch nicht medizinischem Standard der praktizierenden
Gynäkologen, solche weitgehenden Beratungsgespräche auch bei nicht
problembehafteten Schwangerschaften durchzuführen, so kann dem
Beklagten nicht als Beratungsfehler angelastet werden, daß er von
einem solchen Hinweis im Falle der Klägerin abgesehen hat. Es geht
nicht an, die Beratungskriterien für das Jahr 1986 nach einem im
Jahr 1994 geltenden Standard für Gynäkologen zu bemessen. Vielmehr
ist auf die standardisierte Praxis im Behand-lungsjahr abzustellen
und damals war, wie sich den überzeugenden Ausführungen des
Sachverständigen Prof. Dr. R. entnehmen läßt, es nicht üblich,
gene-rell über die Möglichkeiten einer Amniozentese zu beraten.

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Im Ergebnis läßt sich den Ausführungen
des Sachver-ständigen entnehmen, daß sich jedenfalls im Jahr 1986
die Notwendigkeit einer genetischen Beratung allein nach der
genetischen Risikokonstellation richtete, die Beratungspflicht also
in Abhängigkeit stand zu einem eventuell erhöhten Risiko einer
genetischen Schädigung. Vorliegend bestand jedoch auch unter
Berücksichtigung der Besonderheiten der Schwangerschaft der Kläger
eine solche erhöhte Ri-sikolage für eine genetische Schädigung der
Leibes-frucht bei der Klägerin nach den Ausführungen des
Sachverständigen gerade nicht, so daß insgesamt ein dem Beklagten
anzulastender Behandlungsfehler und damit eine Haftung des
Beklagten gegenüber den Klä-gern zu verneinen ist.

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Die Berufung der Kläger war deshalb mit
der Kosten-folge des § 97 ZPO zurückzuweisen.

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Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbar-keit beruht auf §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

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Berufungsstreitwert und Wert der
Beschwer der Klä-ger: 120.000,00 DM.