Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-09-11, Aktenzeichen 6 B 1739/06
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0911.6B1739.06.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des
Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser
selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren
auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Der Antragsteller strebt eine Professur für "Klavier" an der
X. X1. -Universität N. an, die Anfang 2004
öffentlich ausgeschrieben wurde. Nach dieser Ausschreibung
sollte die Stelle in einem außertariflichen Angestelltenverhältnis
mit einer Vergütung nach BesGr. C 3 BBesO analog besetzt
werden. Neben dem Antragsteller bewarben sich um die
Professur weitere 100 Interessenten, darunter auch der
Beigeladene. Der Fachbereichsrat der Musikhochschule in der
X. X1. -Universität bestellte im Januar 2004 eine
erste Berufungskommission, die zehn Kandidaten, darunter auch
den Antragsteller, zur Vorstellung einlud, sich schließlich auf
drei "listenfähige" Kandidaten verständigte, aber zu keinem
Ergebnis über deren Platzierung auf einer Berufungsliste kam.
Der stattdessen gefasste Beschluss, die drei Bewerber nochmals
zu einer Vorstellungsrunde einzuladen, wurde nicht
durchgeführt, weil ein Mitglied der Berufungskommission, der
damalige Dekan des Fachbereiches, "sein Mandat zurückgab".
Die von dem Fachbereichsrat nach Auflösung der bisherigen
Berufungskommission sodann bestellte neue
Berufungskommission wählte unter den vorliegenden
Bewerbungen acht Kandidaten für eine erneute Vorstellung aus;
der Antragsteller befand sich nicht darunter. In der schließlich
aufgestellten Berufungsliste wurde der Beigeladene auf den
Listenplatz 1 gesetzt. Der Fachbereichsrat, das Rektorat und der
Senat der Hochschule stimmten dem Vorschlag zu. Der Rektor
der Hochschule erteilte dem Beigeladenen auf dieser Grundlage
mit Schreiben vom 27. Juli 2005 den Ruf auf die Stelle eines
Professors im Fach Klavier mit der Bitte um Mitteilung, ob der
Beigeladene bereit sei, diesem Ruf zu folgen.

4

Ein deshalb bei dem Arbeitsgericht N. gestellter Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, der Hochschule die
Übertragung der Stelle auf eine andere Person als den
Antragsteller zu untersagen, blieb sowohl vor dem
Arbeitsgericht als auch vor dem Landesarbeitsgericht I.
erfolglos (Arbeitsgericht N. , Urteil vom 25. Oktober 2005
- 2 Ga 25/05 -; Landesarbeitsgericht I. , Urteil vom 22.
Dezember 2005 - 11 Sa 2060/05 -). In dem gleichzeitig
anhängig gemachten Hauptsacheverfahren (Arbeitsgericht
N. 2 Ca 2485/05) wurde in der mündlichen Verhandlung am
13. April 2006 ein Vergleich des Inhalts geschlossen, dass das
Land Nordrhein-Westfalen die Professur für Klavier " auf der
Basis einer neuen Berufungskommission entsprechend der
Ausschreibung vom 26.2.2004 in der Zeit Nr. 10 neu
ausschreiben und auch über die eventuelle Bewerbung des
Klägers neu entscheiden " werde.

5

Auf Vorschlag des Dekans des Fachbereiches beauftragte
der Rektor der X. X1. -Universität den
Beigeladenen erstmals im September 2005 mit der Vertretung
der Professur für die Zeit vom 1. Oktober 2005 bis 28. Februar
2006. Die bis dahin dem Antragsteller erteilten Lehraufträge
(Wintersemester 2003/2004, Sommersemester 2004,
Wintersemester 2004/2005, Sommersemester 2005) für das Fach
Klavier wurden nicht erneuert. Für die Zeit vom 1. April 2006
bis 31. Juli 2006 wurde der Beigeladene erneut mit der
Vertretung der Professur beauftragt. Mit Schreiben vom 4. Mai
2006 bat der Antragsteller darum, die Vertretungsprofessur für
die Zeit nach dem 1. August 2006 nicht wiederum ohne
förmliche Auswahlentscheidung zu vergeben. Er berief sich auf
den vor dem Arbeitsgericht geschlossenen Vergleich und
bekundete seine Bereitschaft, " die Tätigkeit für die zu
besetzende Professur wieder aufzunehmen " und " seinen
Lehrauftrag fortzusetzen ". Mit Schreiben vom 27. Juni 2006
teilte der Rektor der Hochschule dem Antragsteller mit, dass der
Fachbereichsrat der Musikhochschule ihm vorgeschlagenen
habe, den Beigeladenen auch für das bevorstehende
Wintersemester 2006/2007 mit der Weiterführung der
Vertretungsprofessur zu beauftragen. Es sei beabsichtigt,
entsprechend zu verfahren. Hiergegen hat der Antragsteller
Widerspruch erhoben, über den noch nicht entschieden ist.

6

Der Antragsteller hat bereits am 27. Mai 2006 bei dem
Verwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung
mit dem Inhalt beantragt, dem Antragsgegner die erneute
Beauftragung des Beigeladenen oder einer anderen Person mit
der Vertretungsprofessur für die Zeit nach dem 1. August 2006
zu untersagen, hilfsweise anzuordnen, dass eine solche
Beauftragung rückgängig gemacht werde. Das
Verwaltungsgericht hat den Antrag mit dem angefochtenen
Beschluss abgelehnt.

7

II.

8

Die hiergegen gerichtete Beschwerde bleibt erfolglos.

9

Der Senat geht mit dem Verwaltungsgericht und den
Prozessbeteiligten davon aus, dass für den Rechtsstreit der
Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Vertretungsprofessur nach § 49 Abs. 3 des
Hochschulgesetzes - HG - stellt nach überwiegender
Auffassung, der auch der beschließende Senat gefolgt ist,

10

vgl. Beschluss vom 7. Oktober 2005 - 6 A 3508/03 - sowie
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 30. Novem-ber 1984 - 7 AZR
511/83 -, Arbeitsrechtliche Praxis, § 611 BGB Lehrer, Dozenten
Nr. 43; kritisch dagegen Detmer, in: Leuze/Epping,
Hochschulgesetz Nordrhein-Westfalen, § 49 RdNr. 26,

11

ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis sui generis dar.
Das muss jedenfalls für Fallgestaltungen der vorliegenden Art
gelten, in denen die von der Universität praktizierte einseitige
Beauftragung des Professurvertreters deren hoheitlichen
Charakter verdeutlicht.

12

Die demnach zulässige Beschwerde ist aber unbegründet.
Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat sich
zu beschränken hat ( § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt
keine von der erstinstanzlichen Entscheidung abweichende
Beurteilung.

13

Der Antragsteller meint, die Vertretungsprofessur für das
Fach Klavier habe nach § 48 Abs. 1 HG ausgeschrieben werden
müssen und nur in einem besonderen Auswahlverfahren
vergeben werden dürfen, das aber nicht stattgefunden habe.
Weder dem einen noch dem anderen ist zu folgen:

14

Nach § 49 Abs. 3 HG kann die Hochschule übergangsweise
bis zur Besetzung der Stelle für einen Professor einen Vertreter
mit der Wahrnehmung der Aufgaben aus der Stelle beauftragen,
wenn er die Einstellungsvoraussetzungen für einen Professor
erfüllt. Wie der Wortlaut der Vorschrift verdeutlicht, geht es bei
der Vertretungsprofessur um eine Übergangsmaßnahme zur
Deckung eines kurzfristigen Bedarfes, der mit der endgültigen
Stellenbesetzung entfällt. Damit wird den Bedürfnissen der
Verwaltungspraxis Rechnung getragen. Ein sog.
Lehrstuhlvertreter muss nicht selten sehr zeitnah gefunden
werden, damit das Lehrprogramm bis zur endgültigen Besetzung
der Stelle gesichert ist. Die kommissarische Wahrnehmung einer
zum Beispiel durch Zurruhesetzung des bisherigen
Amtsinhabers vakant gewordenen Professorenstelle kann einem
auswärtigen Wissenschaftler, aber auch einem Mitglied der
eigenen Hochschule übertragen werden. Rechtlich unbedenklich
ist es auch, einen für die endgültige Stellenbesetzung in
Aussicht genommenen Bewerber zu beauftragen, der sodann bis
zum Abschluss des Berufungsverfahrens die Professur " cum
spe " selbst vertritt.

15

Vgl. Krüger/Leuze in: Hailbronner/Geis, Kommentar zum
Hochschulrahmengesetz, § 45 RdNr. 49; Thieme, Deutsches
Hochschulrecht, 3. Auflage 2004, RdNr. 784; Reich,
Hochschulrahmengesetz, 8. Auflage 2002, § 45 RdNr. 8.

16

Die Durchführung eines Auswahlverfahrens, das mit dem
Verfahren vor der endgültigen Stellenbesetzung identisch oder
auch nur vergleichbar wäre, wäre mit dem dargestellten Zweck
der Vertretungsprofessur nicht zu vereinbaren. Der Berufung
eines Professors geht ein aufwändiges und zeitraubendes
Verfahren unter Beteiligung mehrerer Hochschulgremien und
oftmals auswärtiger Gutachter voraus.

17

Vgl. zum letzteren Thieme, a.a.O., RdNr. 680.

18

Die Verfassung der X. X1. -Universität sieht
einen Vorschlag des Fachbereichsrates (Art. 50 Abs. 2 Nr. 9)
vor, der zur Vorbereitung seiner Entscheidung eine
Berufungskommission bildet (Art. 55), die nur mit der Mehrheit
der dem Gremium angehörenden Mitglieder aus der Gruppe der
Professoren votieren darf (Art. 19 Abs. 4). Über den so zu
Stande gekommenen Vorschlag des Fachbereiches beschließt
sodann der Senat (Art. 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6) auf der
Grundlage einer Beschlussvorlage seitens des Rektorats der
Hochschule (Art. 29 Abs. 1 Satz 7). Die Berufung des in
Aussicht genommenen Kandidaten ist dann Aufgabe des
Rektors (§ 47 Abs. 1 Satz 1 HG).

19

Die Durchführung eines solchen oder annähernd ähnlich
gestalteten Verfahrens vor der Beauftragung eines
Professurvertreters würde den Zweck dieser Maßnahme
unterlaufen; denn die damit angestrebte zeitnahe Erfüllung der
Professorenaufgaben für eine Übergangszeit würde dadurch
vereitelt. Dementsprechend unterliegt es keinem Zweifel, dass
weder ein solches Auswahlverfahren noch eine darauf
hinführende Ausschreibung der Stelle des Professurvertreters
vonnöten sind.

20

Siehe auch Krüger/Leuze, in: Hailbronner/Geis, a.a.O., § 45
RdNr. 49; Detmer, in: Leuze/Epping, a.a.O., § 49 RdNr. 22.

21

Dieses sich aus der ratio legis ergebende
Auslegungsergebnis wird durch die im Beschwerdeverfahren
erneut vorgetragenen Argumente des Antragstellers
insbesondere zum Wortlaut der einschlägigen Vorschriften und
zu den Gesetzesmaterialien nicht ernstlich in Frage gestellt.

22

Der Wortlaut der Vorschriften ist nicht eindeutig: Wenn
nach § 48 Abs. 1 Satz 1 HG "die Stellen für
Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer... öffentlich
auszuschreiben" sind, heißt dies nicht zwingend, dass die im
selben Abschnitt angesprochenen Vertretungsprofessuren (§ 49
Abs. 3 HG) zu den Stellen im Sinne dieser Vorschrift gerechnet
werden müssen. Auch folgt dies nicht daraus, dass der mit einer
Lehrstuhlvertretung beauftragte Wissenschaftler die
Einstellungsvoraussetzungen für einen Professor erfüllen muss
und dessen Aufgaben wahrzunehmen hat, mithin auch
korporationsrechtlich zur Gruppe der Hochschullehrer zu
rechnen ist. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht auf den - im
Gesetz angelegten - unterschiedlichen Sprachgebrauch bei der
Besetzung von Professorenstellen hingewiesen. Während der
endgültige Amtsinhaber als Professor " berufen " wird (§ 47
Abs. 1 Satz 1 HG), wird der Lehrstuhlvertreter lediglich " mit
der Wahrnehmung der Aufgaben aus der Stelle beauftragt "
(§ 49 Abs. 3 HG).

23

Auch die Änderung des § 45 HRG durch das Gesetz zur
Änderung dienst- und arbeitsrechtlicher Vorschriften im
Hochschulbereich vom 27. Dezember 2004 (BGBl. I 3835)
besagt nichts Gegenteiliges. Allerdings ist durch das
Änderungsgesetz unter anderem § 45 Abs. 4 HRG a.F.
aufgehoben worden; diese Vorschrift statuierte eine Ausnahme
von dem Gebot, Stellen für Professoren öffentlich
auszuschreiben (§ 45 Abs. 1 Satz 1 HRG a.F.), ausdrücklich für
den Fall, dass einer Person " übergangsweise bis zur endgültigen
Besetzung einer Professorenstelle die Wahrnehmung der
Aufgaben eines Professors übertragen " wird. Diese
ursprünglich nicht geplante Gesetzesänderung,

24

vgl. den Entwurf eines Fünften Gesetzes zur Änderung des
Hochschulrahmengesetzes und anderer Vorschriften,
Bundestags-Drucksache 14/6853,

25

ist zurückzuführen auf den Gesetzentwurf der Fraktionen
SPD und Bündnis 90/Die Grünen vom 9. November 2004,

26

Bundestags-Drucksache 15/4132.

27

Auf Seite 14 dieses Gesetzentwurfs heißt es zur Begründung
der vorgeschlagenen und schließlich Gesetz gewordenen
Änderung:

28

" Die bislang in den Absätzen 2 bis 4 enthaltenen
Regelungen entfallen zur Verdeutlichung des Rahmencharakters
des Hochschulrahmengesetzes ".

29

Eine inhaltliche Aussage im Sinne des Antragsbegehrens
kann der Änderung demgemäß nicht beigemessen werden;
insbesondere lässt sich daraus nicht herleiten, dass seither auch
Vertretungsprofessuren der Ausschreibungspflicht unterworfen
sind.

30

Allerdings dürfen das Verfahren und die Entscheidung über
die Erteilung eines Auftrages zur Wahrnehmung einer
Vertretungsprofessur nicht der Bestimmung des Art. 33 Abs. 2
GG widersprechen. Nach dieser Vorschrift hat jeder Deutsche
nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung
gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Zu den
öffentlichen Ämtern im Sinne der Bestimmung gehört auch die
Vertretungsprofessur.

31

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1989 - 7 C 89.87 -,
BverwGE 81, 212, 215, für den Lehrauftrag.

32

Der in Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz verankerte Grundsatz der
Bestenauslese dient dem öffentlichen Interesse an der
bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes,
dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet
werden sollen. Zugleich wird damit dem rechtlichen Interesse
des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen
Fortkommen Rechnung getragen und ein grundrechtsgleiches
Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die bei einer
Stellenbesetzung zu treffende Auswahlentscheidung
begründet.

33

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. November 2004
- 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237, und - 2 C 9.04 -.

34

Die hieraus folgenden Bindungen für den
Entscheidungsspielraum des Dienstherrn werden
notwendigerweise aber auch von organisatorischen,
personalwirtschaftlichen und personalpoltischen Aspekten
wesentlich mit beeinflusst, die der Dienstherr im Interesse einer
möglichst optimalen Stellenbesetzung mit berücksichtigen
können muss.

35

Vgl. zuletzt Urteil des Senats vom 23. Juni 2006
- 6 A 77/04 - sowie Beschluss des Senats vom 11. Juli 2006
- 6 B 1184/06 -.

36

Im vorliegenden Zusammenhang spielen dabei insbesondere
die zeitlichen Zwänge, die bei der Beauftragung eines
Kandidaten mit der vertretungsweisen Wahrnehmung einer
Professur beachtet werden müssen, eine ausschlaggebende
Rolle. Die diesbezüglichen Notwendigkeiten sind oben näher
dargestellt. Der Hochschule muss vor diesem Hintergrund die
Befugnis zugebilligt werden, das Verfahren zur bestmöglichen
Besetzung der Vertretungsprofessur in den Grenzen des
Willkürverbots frei zu bestimmen.

37

Davon ausgehend ist im Streitfall die Entscheidung zu
Gunsten des Beigeladenen nicht zu beanstanden.

38

Wenn der zuständige Fachbereich kein besonderes
Auswahlverfahren vor der Beauftragung des Beigeladenen
durchgeführt hat, so schließt dies nicht aus, dass er auch die
Interessenbekundung des Antragstellers, die zu seinen Gunsten
als Bewerbung gewertet werden kann, zur Kenntnis genommen
und in seine Erwägungen einbezogen hat. Hierfür spricht
jedenfalls die deshalb mit dem Antragsteller einerseits und mit
dem Fachbereich andererseits geführte Korrespondenz des
Rektors der Hochschule, dem die Letztentscheidung oblag. In
dem Vorschlag des Fachbereichs vom 8. Juni 2006 heißt es im
Übrigen, dass der Fachbereichsrat der Musikhochschule das
Problem der Weiterführung der Vertretungsprofessur in seiner
Sitzung vom 7. Juni 2006 diskutiert und einen einstimmigen
Beschluss zu Gunsten des Beigeladenen gefasst habe.
Hinlängliche Anhaltspunkte dafür, dass diese Entscheidung von
vornherein fest gestanden und die Bewerbung des Antragstellers
bei den Überlegungen des Fachbereichsrats keine Rolle gespielt
hat, sind im Beschwerdeverfahren nicht aufgezeigt worden. Die
gegenteiligen Vermutungen des Antragstellers beruhen auf
bloßer Spekulation.

39

Das Entscheidungsergebnis ist auch in der Sache nicht zu
beanstanden. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der
Bestenauslese lässt sich insbesondere nicht daraus ableiten, dass
der Antragsteller - wie er im Beschwerdeverfahren erneut
geltend macht - sich für besser qualifiziert hält. Die
Selbsteinschätzung des Antragstellers ist unerheblich. Die
Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung
der Bewerber ist ein Akt wertender Erkenntnis, der allein dem
Dienstherrn überantwortet ist und gerichtlich nur in engen
Grenzen überprüft werden kann. Diese Überprüfung ist
beschränkt darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden
Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Sachverhalt
zu Grunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht
beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat.

40

Vgl. z.B. Urteil des Senats vom 23. Juni 2006
- 6 A 77/04 -.

41

Keine dieser Alternativen ist erfüllt. Insbesondere kann es
nicht als sachwidrig angesehen werden, dass die für den
Dienstherrn tätig gewordenen Hochschulorgane ihre
Entscheidung zu Gunsten des Beigeladenen an dem Ergebnis
orientiert haben, zu dem die in dem Berufungsverfahren
eingesetzte zweite Berufungskommission gelangt war. Auch
wenn deren Votum auf Grund des vor dem Arbeitsgericht N.
geschlossenen Vergleiches der Stellenbesetzung im
Berufungsverfahren nicht mehr zu Grunde gelegt werden darf,
so ist doch festzustellen, dass diese Berufungskommission sich
eindeutig für den Beigeladenen als künftigen Stelleninhaber
ausgesprochen hat. Ein vergleichbares Ergebnis für den
Antragsteller liegt auch unter Berücksichtigung des
Meinungsbilds der zunächst mit der Angelegenheit befassten
ersten Berufungskommission nicht vor. Denn diese hat sich auf
eine Platzierung der von ihr als listenfähig angesehenen
Kandidaten nicht verständigen können. Erst recht ist sie - anders
als die zweite Berufungskommission im Falle des
Beigeladenen - nicht zu einer einstimmigen Festlegung auf den
Antragsteller gelangt. Die Mängel, die der Hochschule
Veranlassung gegeben haben, das Verfahren vor dem
Arbeitsgericht vergleichsweise beizulegen, ergaben sich aus
dem von den beiden Berufungskommissionen befolgten
Verfahren. Zweifel an der Richtigkeit des von der zweiten
Berufungskommission gefundenen Ergebnisses hatte sie
hingegen nicht. Davon ausgehend war es nahe liegend,
jedenfalls aber vertretbar, dieses Ergebnis auch bei der
Entscheidung nach § 49 Abs. 3 HG zu Grunde zu legen.

42

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3
i.V.m. § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus
§ 53 Abs. 3 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 GKG und
entspricht ständi-ger Streitwertpraxis des Senats in Verfahren
des vorläufigen Rechtsschutzes, die auf die vorläufige
Verhinderung einer Stellenbesetzung durch einen Mitbewerber
abzielen.

43

In dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1
VwGO).

44