Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-05-31, Aktenzeichen 1 A 1050/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0531.1A1050.06.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in
entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Der am 00.00.0000 geborene schwerbehinderte Kläger steht im
Justizvollzugsdienst des beklagten Landes.

3

Der Kläger wurde mit Wirkung vom 1. Januar 1993 zum
Justizvollzugshauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8 der Bundesbesoldungsordnung
- BBesO) und am 21. August 1998 zum Justizvollzugsamtsinspektor
(Besoldungsgruppe A 9 BBesO) ernannt. Mit Wirkung vom 1. Juli 2001 wurde ihm
das Amt eines Justizvollzugsamtsinspektors mit Amtszulage übertragen. Seit
November 1993 ist der Kläger freigestellte Hauptvertrauensperson der
Schwerbehinderten im Bereich der Justiz des beklagten Landes.

4

Mit Schreiben vom 10. August 2003 beantragte der Kläger bei der
Justizvollzugsanstalt (JVA) J. , ihm neben der Zulage für Dienst zu ungünstigen
Zeiten Mehrarbeitsvergütung seit seiner Freistellung, also ab November 1993 unter
entsprechender Nachberechnung zu gewähren.

5

Mit Schreiben vom 27. August 2003 teilte der Leiter der JVA J. dem Kläger
u.a. mit: Eine Überprüfung der Abrechnungsunterlagen habe ergeben, dass ihm -
dem Kläger - für die Jahre vor seiner Freistellung (1987 bis 1992) keine
Mehrarbeitsvergütung gezahlt worden sei. Erst nach der erfolgten Freistellung sei der
noch vorhandene Bestand an „Altstunden" durch die Bezahlung von insgesamt 56
Stunden ausgeglichen worden. Es habe sich hierbei um einen einmaligen Vorgang
gehandelt, der ohne die Freistellung nicht erfolgt wäre. Aus den noch vorhandenen
Arbeitszeitkarteien für die Jahre 1992 und 1993 sei ersichtlich, dass das
Stundenkonto Anfang Januar 1992 ein Plus von 87,5 Stunden aufgewiesen habe.
Dieses Guthaben sei bis zur Freistellung um 27,3 Stunden auf 60,2 Stunden
abgebaut worden, und zwar ausschließlich durch Freizeitausgleich.

6

Mit Schreiben vom 4. September 2003 wandte der Kläger hiergegen ein:
Unstreitig habe er vor seiner Freistellung Mehrarbeit geleistet. Diese Mehrarbeit sei
offenbar in den sechs Jahren vor der Freistellung von der Behörde nicht finanziell,
sondern durch Dienstbefreiung ausgeglichen worden. Tatsache sei jedoch auch,
dass er bis zur Freistellung ein Stundenguthaben gehabt habe. Sofern ihm im Wege
der Besitzstandswahrung keine Mehrarbeitsvergütung gewährt werde, beantrage er
die Gewährung von Freizeitausgleich in Höhe der angefallenen Mehrarbeitsstunden
rückwirkend seit dem Zeitpunkt der Freistellung.

7

Der Leiter der JVA J. lehnte mit Bescheid vom 15. September 2003 unter
Hinweis auf sein Schreiben vom 27. August 2003 die Gewährung von
Mehrarbeitsvergütung ab und führte ergänzend aus: Ein Freizeitausgleich komme
schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger vor der Freistellung keine Mehrarbeit
geleistet und keine Mehrarbeitsvergütung erhalten habe. Ein Anspruch auf
Weitergewährung von Freizeitausgleich könne nicht aus § 42 Abs. 2 Satz 1 des
Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LPVG) hergeleitet
werden, da darin lediglich ein Nachteilsausgleich hinsichtlich der (Dienst-)Bezüge
vorgesehen sei.

8

Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch mit der Begründung: Die Behauptung,
er habe in der Zeit vor der Freistellung keine Mehrarbeit geleistet, werde durch die
Abrechnung des Landesamtes für Besoldung und Versorgung im Zeitraum Mai 1977
bis März 1994 widerlegt. Ausweislich dieser Unterlagen sei vor der Freistellung die
geleistete Mehrarbeit teilweise finanziell vergütet worden. Nach dem Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 13. September 2001 - 2 C 34.00 - sei ein
freigestelltes Personalratsmitglied so zu stellen, wie es stünde, wenn es nicht
freigestellt worden wäre. Da er vor seiner Freistellung teilweise Mehrarbeitsvergütung
erhalten habe und für die von ihm geleistete, nicht durch Freizeit ausgeglichene
Mehrarbeit kurz nach seiner Freistellung finanziell entschädigt worden sei, sei die
aufgezeigte Rechtsprechung einschlägig. Es komme auf den Zeitpunkt der
erbrachten Mehrarbeit an, die in seinem Falle vor der Freistellung erfolgt sei. Auf die
finanzielle Abgeltung habe er keinen Einfluss gehabt.

9

Mit Bescheid vom 23. Oktober 2003 wies der Präsident des Justizvollzugsamtes
Westfalen-Lippe den Widerspruch des Klägers unter Bezugnahme auf die
Ausführungen in dem Ausgangsbescheid als unbegründet zurück und führte
ergänzend aus: Der Leiter der JVA J. habe mitgeteilt, der nach der Freistellung
erfolgte finanzielle Ausgleich der „Altstunden" sei als einmalige Maßnahme erfolgt,
um das Stundenkonto auf Null zu bringen. Aus buchungstechnischen Gründen seien
die Stunden bei der Anweisung auf die ersten 9 Monate des Jahres 1993 verteilt
worden, obwohl es sich im Wesentlichen um Stunden gehandelt habe, die als Saldo
seit Jahren bestanden hätten.

10

Der Kläger hat am 22. November 2003 Klage erhoben und zu deren Begründung
ergänzend zu seinen Ausführungen im Widerspruchsverfahren vorgetragen: Vor
seiner Freistellung habe er praktisch jedes zweite Wochenende Dienst in Form von
Mehrarbeit im Umfang von ca. 15 bis 16 Stunden geleistet. Eine derartige Mehrarbeit
werde nach wie vor von den im aktiven Dienst befindlichen Kollegen bei der JVA
J. verrichtet. In der Zeit von 1987 bis 1992 sei die Vergütung der Mehrarbeit nur
in Form von Freizeitausgleich erfolgt, während im Jahre 1993 teilweise
Freizeitausgleich und teilweise Mehrarbeitsvergütung gewährt worden sei.
Entscheidend sei, dass er einen wirtschaftlich messbaren und erheblichen Ausgleich
entweder in Form von Mehrarbeitsvergütung oder in Form von Freizeit erhalten habe.
Soweit ihm im Widerspruchsbescheid entgegengehalten worden sei, er könne
bezogen auf seine derzeitige Aufgabe seine Arbeitszeit flexibel gestalten, treffe dies
den Kern nicht, da er nicht nach eigenem Ermessen an Werktagen Urlaub machen
könne und im Übrigen die Bestellung eines Vertreters erforderlich sei. Des Weiteren
liege ein Verstoß des beklagten Landes gegen das Gleichbehandlungsgebot vor.
Das Land gewähre nämlich freigestellten Beamten im Bereich der JVA S. und
der JVA L. fiktive Mehrarbeitsvergütung nach dem Durchschnitt der von den
aktiven Justizvollzugsbeamten geleisteten Mehrarbeit. Diesen Beamten werde genau
das gewährt, was er vorliegend begehre.

11

Der Kläger hat beantragt,

12

das beklagte Land unter entsprechender Aufhebung des Bescheides des Leiters
der Justizvollzugsanstalt J. vom 15. September 2003 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides des Präsidenten des Landesjustizvollzugsamtes Nordrhein-
Westfalen vom 23. Oktober 2003 zu verpflichten, ihm für die Zeit ab 1. November
1993 bis zur Beendigung der Freistellung Mehrarbeitsvergütung nach dem
Durchschnitt der von den aktiven Justizvollzugsbeamten der Justizvollzugsanstalt
J. jährlich geleisteten Mehrarbeit zu gewähren,

13

hilfsweise,

14

ihm nach dem Durchschnitt der von den aktiven Justizvollzugsbeamten der
Justizvollzugsanstalt J. jährlich geleisteten Mehrarbeit Freizeitausgleich zu
gewähren.

15

Der Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen,

17

und zur Begründung geltend gemacht: Die bei Verrichtung von Mehrarbeit
vorrangig zu gewährende Dienstbefreiung sei kein Bestandsteil der Besoldung im
Sinne des § 42 LPVG NRW. Im Ergebnis müsse dies auch für eine
Mehrarbeitsvergütung gelten, da diese lediglich ein Surrogat der Dienstbefreiung sei.
Auch anderen freigestellten Personen im Geschäftsbereich des
Landesjustizvollzugsamtes Nordrhein-Westfalen werde eine Mehrarbeitsvergütung
nicht gewährt.

18

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen
Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, abgewiesen.
Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Da der Kläger ab November
1993 unstreitig keine Mehrarbeit geleistet habe, ergebe sich der geltend gemachte
Anspruch nicht unmittelbar aus besoldungsrechtlichen Vorschriften des
Beamtenrechts wie namentlich der Mehrarbeitsvergütungsverordnung. Er ergebe
sich aber auch nicht aus der Rechtsstellung des Klägers als freigestellter
Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen. Zwar dürfe eine solche Person
wegen ihres Amtes nicht benachteiligt und begünstigt werden. Dies schließe - wie
auch bei freigestellten Personalratsmitgliedern - ein, dass die Freistellung keine
Minderung der Besoldung oder des Arbeitsentgeltes zur Folge habe. Allein der
Umstand, dass eine bestimmte Tätigkeit von der freigestellten Person nicht mehr
ausgeübt werde, sei deshalb kein Kriterium dafür, dass eine bestimmte Zulage etc.
nicht mehr weiter gezahlt werde. Die Höhe der Vergütung bemesse sich jedoch
grundsätzlich nicht nach dem durchschnittlichen monatlichen Betrag, den das
Personalratsmitglied bzw. die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen
vor der Freistellung erhalten habe. Maßgebend seien vielmehr bei einer fiktiven
Betrachtung die Verhältnisse, nach denen es die Vergütung erhalten hätte, wenn es
nicht freigestellt worden wäre (Lohnausfallprinzip). Bezogen auf den Kläger lasse
sich - auch unter Berücksichtigung seiner Beförderungen und damit möglicherweise
einhergehender Dienstpostenwechsel - bereits nicht feststellen, ob er ohne die
Freistellung überhaupt und ggf. in welchem Umfang Mehrarbeit verrichtet hätte.
Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die mit dem Hauptantrag verlangte
Mehrarbeitsvergütung anders strukturiert sei als etwa die Zulage für Dienst zu
ungünstigen Zeiten, die dem Kläger nach seiner Freistellung weiterhin gewährt
werde. Mehrarbeit werde nämlich nach der Systematik der einschlägigen
Vorschriften vorrangig durch Gewährung von Dienstbefreiung ausgeglichen und
lediglich nachrangig unter besonderen Voraussetzungen durch die Gewährung von
Mehrarbeitsvergütung. Den Sonderfall des Ausgleichs der vor der Freistellung
verbliebenen „Altstunden" ausgeklammert, habe der Kläger schon nicht substanziiert
behauptet, dass für die Zeit nach seiner Freistellung ein Ausgleich etwaiger
Mehrarbeit durch Gewährung von Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen
Gründen ausgeschlossen gewesen wäre. Soweit sich der Kläger weiter auf den
Gleichbehandlungsgrundsatz berufe, komme es auf die angeführten Vergleichsfälle
aus dem Bereich anderer Justizvollzugsanstalten schon deswegen nicht an, weil bei
der Anwendung des § 26 Abs. 4 Satz 1 SchwbG / § 96 Abs. 4 Satz 1 SGB IX auf die
individuellen Verhältnisse der jeweiligen Vertrauensperson abzustellen sei. Darüber
hinaus habe der Kläger eine Vergleichbarkeit der angesprochenen Fälle mit seinem
Fall nicht substanziiert dargelegt (u.a. betreffend die Möglichkeit bzw. den
Ausschluss von Dienstbefreiung). Für den auf Gewährung von Freizeitausgleich
gerichteten Hilfsantrag fehle es schon an einer dafür in Betracht kommenden
Rechtsgrundlage.

19

Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt der
Kläger ergänzend vor: In dem angefochtenen Urteil würden die einschlägigen
gesetzlichen Regelungen verkannt und falsch ausgelegt. Nach diesen Regelungen
dürfe die Freistellung der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen - wie
in den vergleichbaren Vorschriften für Personalratsmitglieder - keine Minderung der
Besoldung oder des Arbeitentgelts zur Folge haben. Das Verwaltungsgericht habe zu
Unrecht und namentlich entgegen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
angenommen, dass die Mehrarbeitsvergütung nicht als eine Zulage oder als eine
zulagenähnliche Zuwendung anzusehen sei. Richtigerweise stelle die
Mehrarbeitsvergütung ähnlich wie eine Überstundenvergütung eine zulagenähnliche
Einkommensquelle dar, deren Fortbestehen der Gesetzgeber gemäß den in Rede
stehenden Vorschriften für Personalratsmitglieder und Vertrauenspersonen
schwerbehinderter Menschen in jedem Fall habe erhalten wollen, um diese
einkommensmäßig nicht schlechter zu stellen als weiterhin voll im Dienst stehende
aktive Beamte. Maßgeblich sei hierbei eine fiktive Betrachtung der Verhältnisse, also
die Feststellung, welche Vergütung die vom Dienst freigestellte Vertrauensperson der
schwerbehinderten Menschen während dieser Tätigkeit erhalten hätte, sofern sie
weiterhin im aktiven Dienst beschäftigt gewesen wäre. Dies zugrunde gelegt, hätte er
- der Kläger - nach Beginn des Freistellungszeitraums und auch noch nach seinem
Aufstieg in das Amt eines Justizvollzugsamtsinspektors der Besoldungsgruppe A 9
mit Zulage weiterhin im uniformierten Dienst gearbeitet und regelmäßig Mehrarbeit
zu leisten gehabt. Er hätte dann - wie die anderen Kollegen - teilweise
Mehrarbeitsvergütung sowie teilweise Zeitausgleich für geleistete Mehrarbeit
erhalten. In seiner Funktion als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen
dürfe er aber nach der bestehenden Rechtslage nicht schlechter behandelt werden
als seine aktiven Kollegen derselben Besoldungsgruppe. Im Übrigen seien
Mehrarbeitszeitvergütung und Freizeitausgleich für Mehrarbeit überwiegend nach
dem eigenen Wunsch der betroffenen Beamten gewährt worden nur in
Ausnahmefällen nach Maßgabe einer Bestimmung des Dienstherrn über die Art des
Ausgleichs. Die Unmöglichkeit eines Freizeitausgleichs für ihn - den Kläger - ergebe
sich schon aus dem erstinstanzlichen Sachvortrag. Wiederholt und bekräftigt werde
außerdem die Rüge eines Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot. Der
Kläger benennt in diesem Zusammenhang konkret drei Kollegen der
Justizvollzugsanstalten S. und L. , denen eine entsprechende
Mehrarbeitungsvergütung während der Zeit ihrer Freistellung auf der Grundlage einer
Durchschnittsberechnung gewährt worden sei. Abgesehen davon - so meint der
Kläger - sei es „unstreitig", dass in der fraglichen Zeit im Justizvollzugsdienst des
Landes in erheblichem Umfang Mehrarbeitsstunden angefallen seien (ca. 45
Stunden jährlich pro Beschäftigten). Dies sei keine Ausnahmesituation, sondern der
Regelfall gewesen. Der Beklagte sei als Dienstherr verpflichtet, das hierzu ggf.
benötigte konkrete Zahlenmaterial durch Auswertung der Arbeitszeitkarten zu
beschaffen und in das Verfahren einzuführen.

20

Der Kläger beantragt (sinngemäß),

21

das angefochtene Urteil zu ändern und nach seinen zuletzt gestellten Anträgen I.
Instanz zu erkennen.

22

Der Beklagte beantragt,

23

die Berufung zurückzuweisen.

24

Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt darüber hinaus aus: Das
Verwaltungsgericht habe die Mehrarbeitsvergütung zu Recht nicht als Zulage oder
zulagenähnliche Zuwendung gewertet. Dazu sei zunächst auf § 73 a Satz 1 LBG
NRW zu verweisen, wonach Mehrarbeit nur angeordnet werden dürfe, wenn
zwingende dienstliche Verhältnisse das erforderten. Diese Formulierung lasse
deutlich erkennen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers Mehrarbeit im Verhältnis
zur regelmäßigen Arbeitszeit als extreme Ausnahme anzusehen sei, die nur im Falle
des Zwangs einer dienstlichen Notwendigkeit angeordnet werden dürfe. Damit sollte
der Dienstherr gezwungen werden, die Anordnung von Mehrarbeit im Interesse der
Gesunderhaltung seiner Untergebenen möglichst zu vermeiden. Dieser Druck auf
den Dienstherr werde bei der weiteren Frage, unter welchen Voraussetzungen er
statt der Gewährung eines Freizeitausgleichs eine Mehrarbeitsvergütung zu
gewähren habe, noch deutlich verstärkt, weil dazu in § 78 a Abs. 2 Satz 1 LBG NRW
ausgeführt werde, das sei nur statthaft, wenn die Dienstbefreiung aus „zwingenden
dienstlichen Gründen nicht möglich" sei. Noch deutlicher, als es der Gesetzgeber in
§ 78 a LBG NRW getan habe, sei kaum auszudrücken, dass die Auszahlung von
Mehrarbeitsvergütung wenn irgend möglich zu vermeiden sei. Damit sei sie kein
Bestandteil der Besoldung, sondern ein Notbehelf für den Fall, dass es dem
Dienstherrn nicht möglich gewesen sei, trotz seiner Fürsorgepflicht gegenüber den
Beamten weder die Anordnung von Mehrarbeit zu vermeiden noch dafür einen
Zeitausgleich innerhalb eines Jahres zu gewähren. Dementsprechend sei sie auch
keine „Einkommensquelle", sondern eine Ersatzleistung für einen durch den
Dienstherrn vorgenommenen Eingriff in die Privatsituation des Beamten, die lediglich
aus dienstlichen Gründen und damit letztlich im Interesse der Allgemeinheit nicht zu
vermeiden gewesen sei. Im Übrigen sei zweifelhaft, ob der Gesetzgeber mit der (als
Vorbild dienenden) Regelung in § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW
Personalratsmitgliedern auch eine zuvor gewährte Mehrarbeitsvergütung habe
erhalten wollen. Selbst wenn die Mehrarbeitsvergütung rechtlich als Besoldung zu
werten wäre, würde damit noch nicht die Frage beantwortet, ob § 42 Abs. 3 Satz 4
LPVG NRW mit der Formulierung „Besoldung" nur die Grundbesoldung meine oder
auch die nach § 78 a Abs. 2 LBG NRW zu gewährende Mehrarbeitsvergütung. Im
Zweifel sei von der zuerst genannten Möglichkeit auszugehen. Insoweit sei der
Systematik des Bundesbesoldungsgesetzes, insbesondere den §§ 42 ff., zu
entnehmen, dass die Gewährung einer Zulage etc. sowohl dem Grunde als auch
ihrer Dauer nach an besondere Tatsachen gebunden sei. Sie sei also die Ausnahme
zur Gewährung der Grundbesoldung als Regelfall. Schließlich sei nach wie vor nicht
zu erkennen, weshalb der Kläger ohne seine Freistellung tatsächlich eine
Mehrarbeitsvergütung erhalten hätte. Zwar habe er während seiner Freistellung
weiter dem allgemeinen Vollzugsdienst angehört, doch müsse hier auf die
Ausführungen des Leiters der JVA J. in seinem Schreiben vom 12. Januar 2006
hingewiesen werden. Wenn nämlich in den Jahren 2003 bis 2005 von 120 Kräften
des allgemeinen Vollzugsdienstes nur 28 eine Mehrarbeitsvergütung erhalten hätten,
müsse bis zu Glaubhaftmachung des Gegenteils davon ausgegangen werden, dass
dies nicht den Kläger betroffen hätte.

25

Die Beteiligten haben sich jeweils mit einer Entscheidung des Senats ohne
mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der Beiakten (6 Hefte) ergänzend Bezug genommen.

27

28

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

29

Der Senat entscheidet mit Blick auf das Einverständnis der Beteiligten ohne
Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die vorliegende Berufung (vgl. §
125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

30

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung
des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Seine auf Gewährung von
Mehrarbeitsvergütung, hilfsweise von Freizeitausgleich, gerichtete
Verpflichtungsklage ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat sie deshalb zu
Recht abgewiesen.

31

1. Für die mit dem Hauptantrag erster Instanz geltend gemachte
Mehrarbeitsvergütung betreffend die Zeit ab 1. November 1993
(Freistellungszeitraum) fehlt es im Ergebnis an einer rechtlichen Grundlage. Die
hierfür nach den gegebenen Umständen des Falles allein in Betracht kommenden
Vorschriften über die Rechtsstellung der Vertrauenspersonen der schwerbehinderten
Menschen sind von ihren Voraussetzungen her nicht erfüllt.

32

Nach § 96 Abs. 4 Satz 1 SGB IX werden die Vertrauenspersonen von ihrer
beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts oder der Dienstbezüge
befreit, wenn und soweit es zur Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist; in § 26
Abs. 4 Satz 1 des bis zum 30. Juni 2001 in Kraft gewesenen
Schwerbehindertengesetzes (SchwbG) gab es eine inhaltlich entsprechende
Regelung. Die genannten Vorschriften schreiben für die in Rede stehende Tätigkeit
als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen im Falle ihrer Freistellung
von dienstlicher/beruflicher Tätigkeit die Geltung des sog. Lohnausfallprinzips vor.
Damit entsprechen sie zumindest im Kern den vorhandenen Parallelvorschriften für
vergleichbaren Tätigkeiten wie namentlich diejenigen als freigestelltes Mitglied eines
Personal- oder Betriebsrates (§ 46 Abs. 3 Satz 4 BPersVG, § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG
NRW, § 37 Abs. 2 BetrVG). Zugleich stellen sie - für ihren Regelungsbereich
grundsätzlich abschließende - Konkretisierungen des (u.a.) für die
Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen geltenden allgemeinen
Benachteiligungsverbotes (§ 96 Abs. 2 SBG IX, § 26 Abs. 2 SchwbG) und der an
diejenige von Mitgliedern der Betriebs- und Personalräte anknüpfenden persönlichen
Rechtsstellung (§ 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX, § 26 Abs. 3 Satz 1 SchwbG) dar.

33

§ 96 Abs. 4 Satz 1 SGB IX bzw. § 26 Abs. 4 Satz 1 SchwbG wollen (wollten)
verhindern, dass durch die Übernahme der Tätigkeit als freigestellte
Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen eine Minderung der
Dienstbezüge oder des Arbeitsentgelts eintritt. Die betroffenen Beschäftigten sollen
als Folge der Freistellung keine finanzielle Einbuße dadurch erleiden, dass ihnen
eine Verdienstmöglichkeit verwehrt ist (war), die ihnen ohne die durch die
Freistellung bedingte Arbeitsversäumnis (Nichtleistung von Dienst) zugestanden
hätte.

34

Vgl. entsprechend für das Personalvertretungsrecht: BVerwG, Urteil vom 13.
September 2001 - 2 C 34.00 -, ZBR 2002, 314 = RiA 2003, 97 = PersR 2002, 162;
Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl., § 46 Rn. 9.

35

Durch die Abnahme der Befürchtung, die Übernahme eines solchen Amtes
könne zu einer Einkommenseinbuße führen, ist zugleich mit beabsichtigt, bei dem in
Betracht kommenden Adressatenkreis die Bereitschaft zur Übernahme von Ämtern
wie der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen oder des Mitglieds in
einem Personal- bzw. Betriebsrat zu fördern.

36

Vgl. BAG, z.B. Urteil vom 29. Juni 1988 - 7 AZR 651/87 -, AP Nr. 1 zu § 24
BPersVG = PersR 1989, 51.

37

a) Der Anwendungsbereich der angesprochenen Vorschriften ist hier - was im
Übrigen auch das Verwaltungsgericht angenommen hat - grundsätzlich eröffnet.
Denn die vom Hauptantrag erfasste Mehrarbeitsvergütung ist (so sie denn gemäß
den gesetzlichen Anforderungen gewährt wird) Teil der „Dienstbezüge" eines
Beamten, auf welche sich das sog. Lohnausfallprinzip ohne weitere Differenzierung
als Ganzes bezieht.

38

Dies erschließt sich bereits unzweifelhaft aus Wortlaut und Systematik des
Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG). Nach dessen § 1 Abs. 2 gehören zur
Besoldung folgende Dienstbezüge: .... 5. Vergütungen". Zu Letzteren zählt u.a. die
Mehrarbeitsvergütung, welche in § 48 BBesG in Gestalt von Ermächtigungen für den
Verordnungsgeber eine nähere (besoldungsrechtliche) Regelung gefunden hat.

39

In sachlicher Übereinstimmung damit geht etwa auch die Kommentar-Literatur
zum Bundespersonalvertretungsrecht einhellig davon aus, dass sich die in § 46 Abs.
2 Satz 1 BPersVG enthaltene Konkretisierung des Lohnausfallprinzips u.a. auf die
Vergütung von „Überstunden" (gemeint ist damit allem Anschein nach auch diejenige
von Mehrarbeit) erstreckt.

40

Vgl. etwa Ilbertz/Widmaier, a.a.O., § 46 Rn. 10; Altvater u.a., BPersVG, § 46 Rn.
29; Lorenzen u.a., BPersVG § 46 Rn. 38.

41

Es gibt keinen ersichtlichen Grund, diese auch von der Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts,

42

vgl. Urteile vom 16. Februar 2005 - 7 AZR 95/04 -, AP Nr. 26 zu § 46 BPersVG =
PersR 2005, 500 = PersV 2005, 429, und vom 29. Juni 1988 - 7 AZR 651/87 -,
a.a.O.,

43

im gleichen Sinne beantwortete Frage bezogen auf die Rechtsstellung der
Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen abweichend zu beurteilen.

44

Auch der Sinn und Zweck des Lohnausfallprinzips bietet keinen tragfähigen
Ansatz für eine mit Blick auf die Mehrarbeitsvergütung einschränkende Auslegung
des Begriffs der Dienstbezüge. Hätte der Betroffene ohne die Übernahme der
Tätigkeit einer Vertrauensperson begründete Aussicht auf (Weiter-)Zahlung von
Mehrarbeitsvergütung gehabt, so soll er vielmehr - dem allgemeinen
Benachteiligungsverbot entsprechend - auch insofern vor Verschlechterungen seiner
Einkommenslage geschützt sein. Eine Beschränkung des Blicks allein auf solche
Einkommensbestandteile, die dem Betroffenen regelmäßig zufließen, ist durch das
Lohnausfallprinzip weder allgemein noch mit Blick auf die hier betroffene Funktion
der Vertrauensperson gefordert.

45

Vgl. auch BAG, Urteil vom 29. Juni 1988 - 7 AZR 651/87 -, a.a.O.

46

Schließlich greift hier auch nicht die allgemein für die Anwendung des
Lohnausfallprinzips geltende Ausnahme, dass „echter Aufwendungsersatz" von ihm
nicht mit erfasst wird; ein solcher zählt im Übrigen schon nicht zur Besoldung bzw. zu
den (Dienst-)Bezügen eines Beamten. Die angesprochene Ausnahme zielt
demgemäß allein auf solche Fälle, in denen zur Abgeltung bestimmter, durch die
Dienst- oder Arbeitsleistung entstehender Aufwendungen bestimmte Zulagen (oder
Entschädigungen) gezahlt worden sind und die freigestellte Vertrauensperson (bzw.
das freigestellte Personalratsmitglied) die zugrunde liegenden Aufwendungen nach
seiner Freistellung nicht mehr hat. Würde eine derartige Zulage während der
Freistellung weitergewährt, so erlangte der Betroffene im Verhältnis zu denjenigen
Beschäftigten, denen die - wenn auch pauschal erstatteten - Aufwendungen
entstehen, einen (gesetzlich ausgeschlossenen) Vorteil.

47

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. September 1984 - 2 C 58.81 -, ZBR 1985, 117, und
vom 13. September 2001 - 2 C 34.00 -, a.a.O.

48

Die hier in Rede stehende Mehrarbeitsvergütung nach § 48 BBesG ist indes kein
solcher „echter Aufwendungsersatz". Sie soll nicht dienstlich veranlasste finanzielle
Aufwendungen abgelten, sondern stellt einen - pauschalierten - Ausgleich dafür dar,
dass der Beamte in einem zeitlich überobligatorischen Umfang, nämlich deutlich über
die festgelegte regelmäßige Arbeitszeit hinaus, auf Anordnung seines Dienstherrn
Dienst geleistet hat. Insofern besteht im Ergebnis kein maßgeblicher Unterschied zur
Einordnung der Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten, in Bezug auf die das
Bundesverwaltungsgericht das Vorliegen einer Aufwandsentschädigung - auch mit
Blick auf die Zugehörigkeit zur Besoldung - eindeutig verneint hat.

49

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 34.00 -, a.a.O.

50

b) Allerdings führt hier die Anwendung des in § 96 Abs. 4 Satz 1 SGB IX / § 26
Abs. 4 Satz 1 SchwbG für die Rechtsstellung der Vertrauenspersonen der
schwerbehinderten Menschen konkretisierten Lohnausfallprinzips dazu, dass - wie
schon das Verwaltungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat - dem Kläger die
beanspruchte Mehrarbeitsvergütung bezogen auf den Freistellungszeitraum
eindeutig nicht zusteht.

51

Maßgebend für die Anwendung des Lohnausfallprinzips ist eine hypothetische
(fiktive) Betrachtung bezogen auf die Verhältnisse in dem geltend gemachten
Anspruchszeitraum - allerdings projiziert auf die vor der Freistellung verrichtete
dienstliche Tätigkeit. Es kommt also darauf an, ob und in welchem Umfang der
Kläger die beanspruchte Vergütung in dem von seiner Freistellung betroffenen
Zeitraum erhalten hätte, wenn er nicht freigestellt und hierdurch an der Erbringung
seiner Dienst- oder Arbeitsleistung gehindert gewesen wäre. Denn die freigestellte
Vertrauensperson ist besoldungsmäßig so zu stellen, wie sie (voraussichtlich)
stünde, wenn sie nicht freigestellt, vielmehr weiter - in der Regel in ihrem bisherigen
Aufgabenbereich - dienstlich tätig gewesen wäre.

52

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 34.00 -, a.a.O.; BAG, Urteil
vom 13. November 1991 - 7 AZR 469/90 -, AP Nr. 17 zu § 46 BPersVG = PersR
1992, 418; Ilbertz/Widmaier, a.a.O., § 46 Rn. 9.

53

Demgegenüber berechnet sich die in Anwendung des Lohnausfallprinzips
zustehende Vergütung jedenfalls nicht unmittelbar danach, was der Betroffene vor
seiner Freistellung (etwa im letzten Dreimonatszeitraum) an Besoldungsleistungen
bzw. Arbeitsentgelt erhalten hat.

54

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 34.00 -, a.a.O.

55

Vorzunehmen ist vielmehr eine Vergleichsbetrachtung auf der Grundlage von
Feststellungen zur (konkreten) hypothetischen Sachlage, die ohne die Freistellung
des Betroffenen bestanden hätte. Im Einzelfall - und so auch hier - kann dies freilich
auf tatsächliche Schwierigkeiten stoßen und vor diesem Hintergrund die
Einbeziehung von Hilfstatsachen fordern, welche in Verbindung mit Erfahrungsregeln
den Schluss auf einen bestimmten Geschehensverlauf zulassen.

56

Vgl. BAG, Urteil vom 29. Juni 1988 - 7 AZR 651/87 -, a.a.O.

57

In Bezug auf eine Mehrarbeitsvergütung können solche Hilfstatsachen
beispielsweise sein, dass der Betroffene auch schon bisher mit einiger
Regelmäßigkeit in einem bestimmten, messbaren Umfang Mehrarbeit/Überstunden
geleistet hat, dass mit ihm vergleichbare Beschäftigte in der Dienststelle (weiterhin)
tatsächlich Mehrarbeit leisten und dass typischerweise diese Mehrarbeit nicht durch
Dienstbefreiung/Freizeit ausgeglichen werden kann.

58

Allerdings kommt in Fällen, in denen wie hier als Besoldung eine
Mehrarbeitsvergütung beansprucht wird, zusätzlich dem Umstand Gewicht zu, dass
die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung - auch wenn das Lohnausfallprinzip
anwendbar ist - sich einer fiktiven Betrachtung der Verhältnisse grundsätzlich
entzieht. Insoweit ist die vom Beklagten zutreffend hervorgehobene Wertung des
§ 78 a Abs. 2 Satz 1 LBG NRW zu beachten. Die Zahlung einer
Mehrarbeitsvergütung kommt danach nur in Betracht, soweit die (vorrangige)
„Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich" ist. Das
schließt schlichte Vergleiche mit den tatsächlichen Verhältnissen oder gar
Durchschnittsbetrachtungen und einfache Fortschreibungen früherer Bedingungen
von vornherein weitestgehend aus, und auch Ausnahmen unterliegen engen
Grenzen. Insbesondere bedarf es einer gesicherten Grundlage, dass nach den
spezifischen Verhältnissen in seiner Dienststelle davon auszugehen ist, dass der
Betroffene Mehrarbeit in bestimmtem Umfang geleistet hätte und diese
rechtmäßigerweise durch Vergütung ausgeglichen worden wäre. Dies lässt sich - wie
den nachfolgenden Ausführungen zu entnehmen - im Falle des Klägers nicht
feststellen. Das gilt selbst dann, wenn man einen die tatsächliche Praxis
einbeziehenden „großzügigeren" Maßstab anlegt.

59

Für den Fall, dass es nicht zu seiner Freistellung des Klägers als
Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen gekommen wäre, hätte dieser
aller Voraussicht nach keine Besoldung in Form einer Mehrarbeitsvergütung
erhalten. Deutlich Überwiegendes spricht vielmehr dagegen. Abgesehen davon fehlt
schon nach dem eigenen Vorbringen des Klägers ein geeigneter Ansatz dafür, die
hier allenfalls in einzelnen besonderen Fällen in Betracht kommende Alternative einer
gemessen an den strengen gesetzlichen Anforderungen nur durch eine Vergütung
auszugleichenden Mehrarbeit bezogen einerseits auf den viele Jahre umfassenden,
weit in die Vergangenheit reichenden Anspruchszeitraum sowie andererseits auf die
beim Kläger vorliegenden Besonderheiten (wie etwa seine Schwerbehinderung) auch
nur ansatzweise gesichert zu quantifizieren. Der Durchschnitt der von den aktiven
Justizvollzugsbeamten in der JVA J. geleisteten Mehrarbeit, wie er dem Antrag
zugrunde liegt, erweist sich schon deshalb nicht als tauglicher Maßstab, weil er
schlicht auf die Mehrarbeit und nicht auf deren (nur ausnahmsweise mögliche)
Vergütung abstellt. Selbst der Durchschnitt der an die genannten Beamten
tatsächlich ausgezahlten Mehrarbeitsvergütungen käme hier aber als Maßstab nicht
in Betracht, weil allem Anschein nach Vergütungszahlungen zum Teil auch in
solchen Fällen stattgefunden haben, in denen die gesetzlichen Voraussetzungen
dafür nicht vorlagen. Schließlich kann ein generelles Abstellen auf die
(durchschnittlichen) Verhältnisse im allgemeinen Justizvollzugsdienst des Landes,
worauf der Schriftsatz des Klägers vom 30. Mai 2006 zielt, zumindest so lange kein
geeigneter Maßstab für die vorzunehmende hypothetische Betrachtung sein, wie es
hinreichende Anhaltspunkte dazu gibt, welcher Geschehensverlauf sich konkret in
der betroffenen Dienststelle zugetragen hätte.

60

Im Einzelnen gilt hierzu:

61

Es gibt zunächst keinen hinreichenden tatsächlichen Anhalt dafür, dass der
Kläger in den Jahren vor seiner Freistellung - ausgenommen eine Sondersituation im
Jahre 1993 - eine Mehrarbeitsvergütung betreffend die Tätigkeit in seinem damaligen
Aufgabenbereich erhalten hat. Der Leiter der JVA J. hat dies bereits in dem
Bescheid vom 15. September 2003 ausdrücklich verneint. Auf Rüge des Klägers hin,
der mit seinem Widerspruch u.a. auf die Abrechnungen des Landesamtes für
Besoldung und Versorgung des Landes NRW betreffend den Zeitraum Mai 1977 bis
März 1994 Bezug genommen hatte, fand eine nochmalige Überprüfung statt. In dem
Widerspruchsbescheid des Präsidenten des Landesjustizvollzugsamtes NRW vom
23. Oktober 2003 heißt es daraufhin, dass die (vom Kläger) zusammen mit seinem
Widerspruch vorgelegten Unterlagen nochmals die hiesige Feststellung belegten,
dass dem Beamten vor seiner im September 1993 erfolgten Freistellung bereits
mehrere Jahre keine Mehrarbeitsvergütung gezahlt worden sei. Dieser Darstellung
ist der Kläger im Klageverfahren nicht substanziiert entgegengetreten, sodass im
Ergebnis kein Anlass besteht, an der Richtigkeit der Angaben des Beklagten zu
zweifeln.

62

Die in dem Widerspruchsbescheid mit angesprochene, aus
buchungstechnischen Gründen auf die ersten neun Monate des Jahres 1993 verteilte
finanzielle Ausgleich für „Altstunden" in Gestalt einer Mehrarbeitsvergütung stellt sich
nach den glaubhaften Angaben des Beklagten als ein besonderer, einmaliger
Vorgang dar.

63

Hierzu ist es gerade und nur aus Anlass der Freistellung gekommen, um das
Stundenkonto des Klägers (einmalig) „auf Null" zu bringen. Für die Anwendung des
Lohnausfallprinzips sind indes Umstände, die maßgeblich durch die Freistellung
verursacht wurden, hinwegzudenken. Der hypothetischen Betrachtung ist vielmehr -
wie dargelegt - gerade die Sachlage zugrunde zu legen, die ohne die Freistellung bei
weiterer Erfüllung der dienstlichen Aufgaben bestünde. Ohne die anstehende
Freistellung als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen hätte aber das
Konto der „Altstunden" grundsätzlich - wie in den Jahren zuvor - durch
Freizeitausgleich weiter abgebaut werden können.

64

Ebenso wenig lässt sich aus der Verwaltungspraxis des Beklagten gegenüber
anderen, mit dem Kläger von der (früheren) dienstlichen Tätigkeit vergleichbaren
Beamten hinreichend sicher darauf schließen, dass der Kläger während seines
Freistellungszeitraums eine Mehrarbeitsvergütung erhalten hätte. Ob überhaupt
ausschlaggebend auf diese Praxis abgestellt werden kann, ist darüber hinaus - wie
noch auszuführen sein wird - zweifelhaft.

65

Im Zuge des erstinstanzlichen Klageverfahrens hat der Leiter der JVA J. mit
Schreiben vom 12. Januar 2006 zum einen dazu Stellung genommen, von welchen
Faktoren es abhängt, ob ein Justizamtsinspektor wie der Kläger in den Jahren seit
1993 Mehrarbeit verrichtet hätte. Dies sind etwa der betroffene Einsatzbereich,
persönliche Faktoren wie die Bereitschaft, bei personellen Engpässen zusätzliche
Dienste zu übernehmen, und der Gesundheitszustand des Betroffenen. Namentlich
bei schwerbehinderten Menschen wie dem Kläger seien auf ärztliches Anraten ggf.
Einschränkungen beim Diensteinsatz zu beachten, sodass in solchen Fällen in der
Regel überhaupt keine Mehrarbeit anfalle. Zum anderen hat der Leiter der JVA in
dem genannten Schreiben darauf hingewiesen, dass selbst dann, wenn der Kläger
bzw. mit ihm vergleichbare Beamte in der Zeit seit 1993 Mehrarbeit verrichtet hätten,
nicht automatisch davon ausgegangen werden könne, dass diese finanziell
abgegolten werde. Für die weit überwiegende Zahl (u.a.) der Beamten des
allgemeinen Vollzugsdienstes, dem der Kläger angehört (hat), werde für Mehrarbeit
durch Wochenend- und Nachtdienste vielmehr Freizeitausgleich gewährt. Ein
finanzieller Ausgleich erfolge nur auf freiwilliger Basis oder in den wenigen Fällen, in
denen ein Freizeitausgleich nicht möglich sei. Hiervon ausgehend habe eine
Überprüfung ergeben, dass von insgesamt 120 Kräften des allgemeinen
Justizvollzugsdienstes der Anstalt in 2003 24, in 2004 24 und in 2005 28 Personen
eine Mehrarbeitsvergütung erhalten hätten. Soweit nach über 10 Jahren noch zu
ermitteln, habe der Kläger eher nicht zu dem Personenkreis gezählt, dem regelmäßig
Mehrarbeitsstunden ausgezahlt worden seien. Genaueres lasse sich inzwischen
nicht mehr feststellen, da die Aufbewahrungsfrist für die entsprechenden
Arbeitszeitkarten lediglich 10 Jahre betrage.

66

Diesen Ausführungen zufolge, an denen zu zweifeln der Senat keinen Anlass
hat, ist schon fraglich, ob der Kläger überhaupt zu dem Personenkreis gezählt hätte,
welcher in dem fraglichen Zeitraum tatsächlich (weiter) Mehrarbeit geleistet hätte.
Jedenfalls aber bestand für den Kläger ausgehend von der dargestellten
Verwaltungsübung höchstens eine vage Möglichkeit, hingegen keine Sicherheit und
auch keine überwiegende bzw. hohe Wahrscheinlichkeit, dass er mit zu denjenigen
Vollzugskräften gehörte, denen in dem hier in Rede stehenden Zeitraum die
(etwaige) Mehrarbeit in Form einer finanziellen Vergütung ausgeglichen wurde. Dies
reicht aber nicht für die Begründetheit des eingeklagten Anspruchs, weil sonst das
Ergebnis dem in § 96 Abs. 2 SGB IX und § 26 Abs. 2 SchwbG mit enthaltenen
Begünstigungsverbot der Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen
widerspräche.

67

Zusätzlich ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass vieles - wenn
nicht alles - dafür spricht, dass die dargestellte Praxis der Gewährung von
Mehrarbeitsvergütung in der JVA J. zu „großzügig" gewesen ist, weil sie -
jedenfalls Beamte betreffend - mit der Gesetzeslage nicht in Einklang gestanden hat.
Das Verwaltungsgericht hat diesbezüglich zutreffend darauf hingewiesen, dass es
kein Wahlrecht zwischen Dienstbefreiung (Freizeitausgleich) und
Mehrarbeitsvergütung gibt, und zwar weder für den Dienstherrn noch für den
Beamten, sondern dass beide Formen des Ausgleichs für geleistete Mehrarbeit in
einem bestimmten Rangverhältnis stehen. Nach den einschlägigen Vorschriften ist
Mehrarbeit vorrangig durch Dienstbefreiung (Freizeitausgleich) auszugleichen und
kommt eine Gewährung von Mehrarbeitsvergütung - wie gesagt - überhaupt erst in
Betracht, wenn dies aus „zwingenden dienstlichen Gründen" nicht möglich ist (vgl. §
78a Abs. 2 LBG NRW i.V.m. § 48 Abs. 1 BBesG und § 3 Abs. 1 Nr. 3 MVergV).
Typischerweise ist somit die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung gerade nicht die
gesetzliche Folge der von einem Beamten geleisteten Mehrarbeit. Dies hat jedenfalls
indiziell auch in die vorliegende hypothetische Betrachtung des Geschehensverlaufs
einzufließen. Ausgangspunkt der Betrachtung kann dabei nach dem oben
Ausgeführten allein die vor der Freistellung des Klägers im allgemeinen
Vollzugsdienst ausgeübte Tätigkeit - und nicht die Tätigkeit als Vertrauensperson
selbst - sein. Welche zwingenden dienstlichen Gründe bezogen auf die Tätigkeit im
allgemeinen Vollzugsdienst hier ggf. einer Gewährung von Dienstbefreiung
(Freizeitausgleich) an den Kläger entgegengestanden hätten, hat dieser entgegen
seiner Behauptung nicht ansatzweise dargelegt. Auch sonst weist - von den vom
Leiter der JVA allgemein eingeräumten wenigen Ausnahmefällen einmal abgesehen
- nichts Typisierbares in diese Richtung. Hierdurch reduziert sich die
Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger von solchen Ausnahmesituationen hätte
profitieren und im Ergebnis einen Rechtsanspruch auf Mehrarbeitsvergütung hätte
erlangen können, noch einmal wesentlich. Die oben angeführten Zahlen von
Beschäftigten, die eine Mehrarbeitsvergütung erhalten haben, geben infolge dessen
nicht die Situation wieder, die nach der Gesetzeslage gefordert ist. Sie beziehen
vielmehr solche Fälle ein, in denen mit der Gewährung eines finanziellen Ausgleichs
maßgeblich den Wünschen der Betroffenen entsprochen wurde. Dass es eine
derartige Praxis in der JVA J. tatsächlich gegeben hat, hat im Übrigen auch der
Kläger durch sein Vorbringen im gerichtlichen Verfahren bestätigt.

68

Mit Blick auf den für Besoldungsleistungen an Beamte geltenden
Gesetzesvorbehalt (§ 2 Abs. 1 BBesG), welcher einem Verwaltungsermessen, von
gesetzlichen Vorgaben abzuweichen entgegensteht, kann der Kläger auch in
Anwendung des aus § 96 Abs. 4 Satz 1 SGB X / § 26 Abs. 4 Satz 1 SchwbG
folgenden Lohnausfallprinzips nicht verlangen, so gestellt zu werden, als würde die
Verwaltung dauerhaft rechtswidrig handeln. Vielmehr ist im Rahmen der notwendigen
hypothetischen Betrachtung grundsätzlich davon auszugehen, dass der Dienstherr
sich rechtskonform verhält bzw. eine bisher davon abweichende Praxis an
zwingende rechtliche Vorgaben angleicht.

69

Da sich bereits aus dem Vorstehenden keine hinreichenden Anhaltspunkte für
einen Anspruch des Klägers auf Mehrarbeitsvergütung im Rahmen der
anzustellenden hypothetischen Betrachtung ergeben, bedarf es keiner Prüfung mehr,
ob hier zudem alle weiteren Voraussetzungen für die Gewährung von
Mehrarbeitsvergütung vorliegen würden, wozu namentlich die Anordnung bzw.
Genehmigung etwaiger Mehrarbeit zählt. Der Senat merkt hierzu allerdings an, dass
der bisher vorgetragene und den Akten zu entnehmende Sachverhalt es nicht
hinreichend verdeutlicht, inwieweit die etwa in der JVA J. teilweise geleistete
Mehrarbeit auf einer - wie erforderlich - schriftlichen Anordnung oder Genehmigung
beruht. Der „normale" Dienstplan reicht insoweit, wie bereits vom Senat entschieden
wurde, nicht aus.

70

Vgl. z.B. das den Bereich des Landesjustizvollzugs betreffende Senatsurteil vom
3. März 2005 - 1 A 3378 -, m.w.N.

71

Was die Frage der Genehmigungsfähigkeit von Mehrarbeit betrifft, besteht
Veranlassung, erneut darauf hinzuweisen, dass in der Dienststelle über Jahre immer
wieder „regelmäßig" auftretende Mehrarbeit, wie sie hier der Kläger mit seinem
Berufungsvorbringen betreffend die Lage in der JVA J. wie auch allgemein für
NRW geltend macht, gerade nicht genehmigungsfähig ist und insofern auch einen
Anspruch auf einen finanziellen Ausgleich für die Zuvielarbeit nicht auszulösen kann.
Mehrarbeit (im Rechtssinne) muss sich vielmehr auf Ausnahmefälle
beschränken.

72

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383;
Senatsurteile vom 17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, vom 3. März 2005 - 1 A 3378/03 -
und vom 18. August 2005 - 1 A 2722/05 -; ebenso bereits OVG NRW, Urteil vom 5.
August 1998 - 12 A 3011/95 -, RiA 2000, 147.

73

Schließlich bedarf es auch keiner näheren Aufklärung, ob die Behauptung des
Klägers zutrifft, in anderen Justizvollzugsanstalten (S. , L. ) sei in der
Vergangenheit einzelnen von ihm benannten Justizvollzugsamtsinspektoren die
Mehrarbeitsvergütung nach ihrer Freistellung weiterhin gewährt worden. Selbst wenn
man diese Behauptung, welcher der Beklagte entgegengetreten ist, als wahr
unterstellt, weist sie nicht auf eine bestimmte einheitliche landesweite Praxis des
Beklagten hin. Sie bezöge sich vielmehr auf höchstens am Rande interessierende
Hilfstatsachen, die bei dem im Rahmen der Prüfung des Lohnausfallprinzips
vorzunehmenden konkreten Vergleich eindeutig hinter solchen vorhandenen
Hilfstatsachen zurückzustehen hätten, welche sich unmittelbar auf die
Beschäftigungsdienststelle - hier die JVA J. - beziehen. Das Vorbringen ist
darüber hinaus auch nicht geeignet, einen unmittelbar aus Art. 3 Abs. 1 GG
abgeleiteten Anspruch auf Gleichbehandlung mit den angeführten Vergleichsfällen
zu begründen. Hierzu fehlt es schon an der Darlegung und Erkennbarkeit einer mit
Blick auf die Anspruchsnormen für die Mehrarbeitsvergütung vergleichbaren
Sachlage. Fehlte es an der Vergleichbarkeit, wäre ein Anspruch nach Art. 3 Abs. 1
GG von vornherein nicht gegeben. Fehlte es an ihr aber nicht, so spricht nach dem
Vorstehenden vieles dafür, dass der finanzielle Ausgleich in den vom Kläger
angeführten Fällen entgegen der Gesetzeslage, mithin zu Unrecht, gewährt worden
ist. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung „im Unrecht" kann der Kläger aber
grundsätzlich nicht mit Erfolg geltend machen; das gilt erst recht betreffend seine
unter Gesetzesvorbehalt stehende Besoldung.

74

2. Bezogen auf den erstinstanzlichen Hilfsantrag bleibt die Klage ebenfalls
erfolglos.

75

Das für die Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen in § 96 Abs. 4
Satz 1 SGB IX / § 26 Abs. 4 Satz 1 SchwbG konkretisierte Lohnausfallprinzip
scheidet als in Betracht kommende Rechtsgrundlage für den hilfsweise vom Kläger
begehrten Freizeitausgleich aus, weil Letzterer keine
Besoldungsleistung/Lohnersatzleistung ist. An dieser Einordnung ändert sich auch
dadurch nichts, dass unter bestimmten Voraussetzungen Mehrarbeit statt durch
Freizeitausgleich durch eine - in diesem Falle der Besoldung zuzurechnende -
finanzielle Leistung ausgeglichen wird.

76

Auch aus dem allgemeinen Benachteiligungsverbot für Vertrauenspersonen der
schwerbehinderten Menschen nach § 96 Abs. 2 SBG IX / § 26 Abs. 2 SchwbG lässt
sich ein Anspruch des Klägers auf Freizeitausgleich (gewissermaßen als
Ausfallschutz für hypothetisch entgangenen Freizeitausgleich) nicht herleiten. Mit der
Geltung des Lohnausfallprinzips - unter fehlender Erstreckung auf andere
Ausfallbereiche - hat der Gesetzgeber vielmehr das Benachteiligungsverbot im
vorliegenden Zusammenhang abschließend konkretisiert.

77

Vgl. - dort bezogen auf das Verhältnis von § 8 und § 46 BPersVG - auch BAG,
Urteil vom 22. Mai 1986 - 6 AZR 557/85 -, AP Nr. 6 zu § 46 BPersVG = PersR 1987,
107.

78

In diese Richtung weist unterstützend auch ein Blick auf die Rechtsstellung der
freigestellten Personalratsmitglieder. Diese erhalten (nur dann) Dienstbefreiung in
entsprechendem Umfang, wenn sie durch die Erfüllung ihrer Aufgaben (im
Personalrat!) über ihre individuelle Arbeitszeit hinaus beansprucht werden; vgl. § 46
Abs. 2 Satz 2 BPersVG, § 42 Abs. 2 Satz 2 LPVG NRW. Entsprechendes hat der
Kläger aber nicht geltend gemacht. Ihm geht es allein um Kompensation mit Blick auf
seine frühere dienstliche Tätigkeit im allgemeinen Vollzugsdienst.

79

3. Den Beweisantritten bzw. -angeboten des Klägers in der
Berufungsbegründungschrift sowie dem ergänzenden Schriftsatz vom 30. Mai 2006
brauchte der Senat für seine Entscheidung nicht nachzugehen, da die unter Beweis
gestellten Tatsachen entweder im Kern unstreitig sind oder sie als wahr unterstellt
werden können bzw. es auf sie für die Entscheidung aus Rechtsgründen nicht
ankommt. Das betrifft namentlich den regelmäßigen Anfall von „Mehrarbeit" auch bei
Justizvollzugsamtsinspektoren, die Praxis der teilweisen Gewährung von
Zeitausgleich und teilweisen Leistung einer Mehrarbeitsvergütung in diesen Fällen,
die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung an die benannten Vergleichspersonen
M. , C. und P. , sowie die Anzahl der durchschnittlich in NRW im
allgemeinen Vollzugsdienst geleisteten Mehrarbeitsstunden.

80

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Regelungen über die
vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.

81

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil hierfür die Vorraussetzungen nach §§ 132
Abs. 2 VwGO, 127 BRRG nicht gegeben sind.

82