Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-05-20, Aktenzeichen 7 U 5/99
ECLI:DE:OLGK:1999:0520.7U5.99.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache - soweit über sie
nach der teilweisen Klagerücknahme noch zu befinden ist - aber
keinen Erfolg.

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Die Beklagte ist dem Kläger zum Ersatz des Schadens
verpflichtet, den die Kinder durch Steine, die vom Gelände des
Kindergartens der Beklagten aus geworfen wurden, am Fahrzeug des
Klägers verursacht haben, weil die Aufsichtskräfte ihrer
Aufsichtspflicht nicht in gebotenem Umfang nachgekommen sind.

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Der Senat lässt ausdrücklich offen, ob die dem Personal eines
städtischen Kindergartens obliegenden Aufsichtspflichten als
Pflichten "in Ausübung eines öffentlichen Amtes" anzusehen sind,
wie das Landgericht angenommen hat (ebenso etwa - ohne Begründung -
OLG Düsseldorf, VersR 1996, 710 f.), und demzufolge § 839 BGB
Anwendung findet, oder ob sie privatrechtlicher Natur sind und sich
die Haftung der Beklagten nach § 832 BGB richtet. Für die Annahme
hoheitlicher Tätigkeit könnte dabei etwa angeführt werden, dass es
sich bei der Betreuung von Kindern in Kindertagesstätten um eine
Aufgabe der Daseinsvorsorge handelt, die der Jugendhilfe obliegt
(§§ 2

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Abs. 2 Nr. 3, 22 ff. SGB VIII), dass Träger des Kindergartens im
konkreten Fall eine Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts ist
und dass für den Besuch einer Kindertagesstätte nach der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Eltern gestaffelte
öffentlich-rechtliche Beiträge erhoben werden. Andererseits ließe
sich für einen privatrechtlichen Charakter anführen, dass die
öffentliche Jugendhilfe nur subsidiär insoweit zuständig ist, als
freie Träger nicht zur Verfügung stehen (§ 4 Abs. 2 SGB VIII), dass
die öffentlich-rechtliche Trägerschaft und die
öffentlich-rechtliche Ausgestaltung der Finanzierung keine
zwingenden Indizien darstellen, dass Betrieb und Unterhaltung von
Kindergärten wohl nicht als traditionelle öffentliche Aufgaben
anzusehen sind, und dass sich das Verhältnis des Kindes zum
Kindergarten schon wegen des freiwilligen Charakters grundlegend
unterscheidet etwa vom zweifellos hoheitlich zu beurteilenden
Verhältnis des Schülers zur Schule, vielmehr eher ähnelt dem
(privatrechtlich zu beurteilenden) Verhältnis des Patienten zum in
öffentlicher Trägerschaft betriebenen Krankenhaus (vgl. insoweit
etwa BGH NJW 1985, 677 ff.). Einer abschließenden Entscheidung
dieser Frage bedarf es deshalb nicht, weil die an den Umfang der
Aufsichtspflicht zu stellenden Anforderungen bei § 839 BGB und bei
§ 832 BGB gleich zu beurteilen sind (BGH aaO S. 678), und sich auch
ansonsten - zumindest im hier zu entscheidenden Fall - keine
Unterschiede in der Rechtsanwendung ergeben.

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Kinder, die sich in einer größeren Gruppe auf dem Außengelände
eines Kindergartens aufhalten, sind so zu beaufsichtigen, dass eine
relativ engmaschige Kontrolle jedes Kindes sichergestellt ist. Die
Aufsichtskräfte müssen zwar nicht jedes Kind ununterbrochen, also
"auf Schritt und Tritt" im Auge haben (so auch OLG Düsseldorf VersR
1996, 710 f.), wobei sich die Dichte der Kontrolle, wie das
Landgericht zutreffend ausgeführt hat, an Entwicklungsstand,
Charakter und Eigenart des jeweiligen Kindes zu richten haben,
sowie danach, ob das Kind in der Vergangenheit Auffälligkeiten
zeigte, die Anlass zu besonderer Obacht geben. Es geht aber nicht
an, dass Kinder im Kindergartenalter, auch wenn sie bislang nicht
auffällig wurden, sich über einen längeren Zeitraum selbst
überlassen bleiben. Die Auffassung des Landgerichts Krefeld (Urteil
vom 14.3.1996, 3 O 128/95), wonach sechsjährige Kinder sich auf dem
Kindergartengelände ohne weiteres für Zeiträume von einer halben
Stunde unbeaufsichtigt auf dem Außengelände des Kindergartens
sollen aufhalten können, teilt der Senat ausdrücklich nicht.
Insoweit sind auch nicht die von der Rechtsprechung für
gleichaltrige einzelne Kinder entwickelten Grundsätze auf Fälle der
vorliegenden Art übertragbar, denn in einer Gruppe spielende
(tobende) Kinder sind nicht nur selbst größeren
(Verletzungs-)Gefahren ausgesetzt, sondern neigen auch eher zu
Dummheiten, wie gerade auch der vorliegende Fall zeigt. Die
Aufsichtspflicht wird dort besonders sorgfältig wahrzunehmen sein,
wo sich spezielle Gefahren für die Kinder selbst oder für Dritte
realisieren können, wie hier entlang eines relativ niedrigen Zaunes
zu einer befahrenen Straße. Dies gilt um so mehr, wenn dort wegen
einer Hecke die Einsichtnahme für den Aufsichtspflichtigen
erheblich beeinträchtigt ist.

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Dieser Verpflichtung sind die Aufsichtskräfte des Kindergartens
nicht nachgekommen. Es ist zwischen den Parteien nicht streitig,
dass drei Kinder vom Gelände des Kindergartens aus auf das Fahrzeug
des Klägers Steine geworfen haben, schließlich hat die Beklagte
selbst eingeräumt, die betreffenden Kinder namentlich ermittelt zu
haben. Dass dies geschehen konnte, obwohl die Aufsichtsführenden
ihren oben näher bezeichneten Pflichten nachgekommen wären, ist dem
Vorbringen der Parteien und dem Ergebnis der erstinstanzlich
durchgeführten Beweisaufnahme nicht zu entnehmen. Die von der
Beklagten vorgetragene bloße Anwesenheit von drei
Aufsichtsführenden auf dem Gelände reicht sicherlich nicht aus,
denn Anwesenheit allein bedeutet noch nicht, dass auch eine
effektive Aufsicht stattgefunden hat. Gleiches gilt für die Aussage
der Zeugin E.-R., die lediglich bekundete, normalerweise würden
regelmäßig Kontrollgänge im Abstand von 15 bis 20 Minuten
durchgeführt. Abgesehen von der Ungewissheit, ob es sich auch am
fraglichen Tag so verhielt, reichen derartige Kontrollintervalle
nach dem oben Gesagten nicht aus, vielmehr war eine deutlich
engmaschigere Kontrolle im Abstand von wenigen Minuten geboten.
Darüber hinaus ist weder vom Kläger noch von der Beklagten Näheres
zur Wahrnehmung der Aufsichtspflicht am damaligen Tag vorgetragen
worden, insbesondere nicht, wann und wie lange man die drei Kinder,
die Steine auf die Straße warfen, im Blick hatte, wie häufig und
wann zuletzt man die dem Blickfeld entzogene Stelle am Zaun
kontrolliert hatte, und wie es kommen konnte, dass die Kinder vom
anderen Gelände des Grundstücks zahlreiche Steine aufsammeln und
zum Zaun tragen konnten, ohne dass dies den Aufsichtskräften
aufgefallen wäre.

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Dies geht zu Lasten der Beklagten. Soweit sich der Anspruch aus
§ 832 BGB ergeben sollte, folgt dies unmittelbar aus § 832 Abs. 1
Satz 2 BGB, wonach der Aufsichtspflichtige darzulegen und zu
beweisen hat, dass er ordnungsgemäß beaufsichtigt hat oder der
Schaden auch bei gehöriger Aufsichtsführung entstanden wäre, was
die Beklagte nicht getan hat. Aber auch im Rahmen des § 839 BGB
sind nach Auffassung des Senats die Grundsätze des § 832 Abs. 1
Satz 2 BGB entsprechend anwendbar. Es kann keinen Unterschied
machen, ob eine bestehende Aufsichtspflicht sich als Amtspflicht
darstellt oder nicht, hier konkret also, ob die Steine vom Gelände
eines städtischen Kindergartens oder eines Kindergartens in freier
Trägerschaft geworfen wurden. Dies wird allerdings von anderen
Oberlandesgerichten (OLG Düsseldorf, VersR 1996, 710; OLG Dresden
NJW-RR 1997, 857 f.) anders gesehen. Auch der BGH hat in einer
früheren Entscheidung die Beweislastverteilung des § 832 Abs. 1
Satz 2 BGB im Rahmen des § 839 BGB für unanwendbar gehalten (BGH
NJW 1954, 874). Allerdings geht der Senat davon aus, dass diese
Entscheidung des BGH überholt ist, denn sowohl bei der Haftung für
Tiere als auch bei der Haftung für den Zustand von Gebäuden sind
nach neuerer Rechtsprechung des BGH die Beweislastregelungen der §§
833 Satz 2 (etwa BGH VersR 1972, 1047 f.) bzw. 836 Abs. 1 Satz 2
BGB (etwa BGH NJW-RR 1990, 1500 m.w.N.) im Rahmen des § 839 BGB
entsprechend heranzuziehen. Einen plausiblen Grund, warum für § 832
Abs. 1 Satz 2 BGB etwas anderes gelten soll, vermag der Senat nicht
zu erkennen.

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Eine Zulassung der Revision wegen dieser Frage war nicht
veranlasst, denn selbst wenn mit der Gegenmeinung der
Entlastungsbeweis des § 832 Abs. 1 Satz 2 BGB im Rahmen von § 839
BGB nicht entsprechende Anwendung fände, hätte die Beklagte der ihr
obliegenden Substantiierungspflicht nicht genügt, so

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dass sich am Ergebnis nichts ändern würde. Der Kläger hatte
seiner Darlegungslast zunächst dadurch genügt, dass er die
Schadensverursachung durch offensichtlich - jedenfalls zur Zeit der
Schädigung - unbeaufsichtigte Kinder vortrug. Weitergehenden
Vortrag zur Verletzung der den Aufsichtskräften obliegenden
Pflichten war ihm nicht möglich, da er insoweit über keine
Erkenntnismöglichkeiten verfügte, und entsprechende zielgerichtete
Nachforschungen waren ihm jedenfalls nicht zumutbar. Er durfte sich
in dieser Situation vielmehr darauf beschränken, die objektive
Verletzung der Aufsichtspflicht allgemein zu behaupten. Dass die
objektive Pflichtverletzung auch schadensursächlich war und auf
einem der Beklagten zurechenbaren Verschulden der Bediensteten
beruhte, bedurfte ebenfalls keiner weiteren Darlegung, da es nach
den Grundsätzen über den Beweis des ersten Anscheins vermutet
werden konnte. Da sich die Aufsicht über die Kinder allein in der
Sphäre der Beklagten abspielte, lag es an dieser, die objektive
Pflichtverletzung konkret und substantiiert zu bestreiten, indem
sie die getroffenen Maßnahmen darlegte. Dies hätte dann erst wieder
den Kläger gezwungen, konkret hierauf einzugehen und Beweis für die
Unrichtigkeit des Beklagtenvorbringens anzutreten. Die Beklagte
hätte auch den Anscheinsbeweis hinsichtlich der Kausalität und des
Verschuldens erschüttern können. All dies hat die Beklagte jedoch
nicht getan, so dass die Anspruchsvoraussetzungen auch dann zu
bejahen wären, wenn die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen des §
839 BGB grundsätzlich beim Kläger verbliebe.

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Durch die Vorlage des Kostenvoranschlages eines Fachbetriebes
hat der Kläger den entstandenen Schaden hinreichend glaubhaft
gemacht, so dass der dort ausgeworfene Reparaturbetrag als
ausreichende Grundlage für eine entsprechende auf § 287 ZPO
beruhende Schadensschätzung angesehen werden kann. Die dort
aufgeführten Maßnahmen passen zu einem Schadensbild, wie es bei
Steinwürfen zu erwarten ist. Zu ersetzen war damit der für die
Instandsetzung des Fahrzeugs erforderliche Nettobetrag in Höhe von
1716,31 DM.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 269 Abs.3 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.
10, 713 ZPO.

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Streitwert: 2.013,76 DM.