Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-03, Aktenzeichen 5 A 346/09

Tatbestand

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Die Kläger, acht selbstständige Fischer, wenden sich gegen eine der Beigeladenen gemäß § 4 Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) erteilte Genehmigung für den O.-Windpark N. in der Nordsee.

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Die Beigeladene plant die Errichtung und den Betrieb eines O.-Windparks innerhalb des niedersächsischen Küstenmeeres (12-Seemeilen-Zone), bestehend aus 18 Windenergieanlagen und einem Umspannwerk sowie einem windparkinternen Kabel. Die geplanten Windenergieanlagen haben eine Nabenhöhe von 84 m, eine Gesamthöhe von 147 m, einen Rotordurchmesser von 126 m und jeweils 5 Megawatt Nennleistung. Der geplante Standort befindet sich ca. 13 km nordöstlich der Insel W., südwestlich der T. Rinne zwischen dem Leuchtturm "T. Plate" im Süden und dem Leuchtturm "A." im Nordwesten.

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Nach Durchführung eines Raumordnungsverfahrens und einer Umweltverträglichkeitsprüfung beantragte die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen unter dem 8. Mai 2006 bei dem Beklagten einen Vorbescheid gem. § 9 BImSchG zur Errichtung und dem Betrieb des O.-Windparks N.. Das Vorhaben wurde am 11. Oktober 2006 öffentlich bekannt gemacht. Innerhalb der Einwendungsfrist wurden insgesamt 124 Einwendungen erhoben. Die Kläger beteiligten sich am Verfahren nicht.

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Am 15. November 2007 erteilte der Beklagte den beantragten Vorbescheid. Mit Schreiben vom 24. April 2008 beantragten die Kläger die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Einwendungs- und der Widerspruchsfrist. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit (bestandskräftig gewordenem) Bescheid vom 9. Mai 2008 mit der Begründung ab, die Nichteinhaltung der Fristen sei durch die Kläger verschuldet.

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Am 31. Oktober 2008 wurde die Genehmigung gem. § 4 BImSchG für die Errichtung und den Betrieb des O.-Windparks N. erteilt.

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Unter dem 24. November 2008 legten die Kläger Widerspruch gegen die Genehmigung ein, welchen sie wie folgt begründeten: Sie gingen der Baumkurrenfischerei auf Plattfische und Speisekrabben insbesondere in der Außenweser nach. Hierbei würden die Netze seitlich des Kutters auf dem Meeresboden abgesenkt und bei langsamer Fahrt würden die Netze dann über den Meeresboden gezogen. Die im Widerspruch beispielhaft genannten Betriebe erzielten jeweils deutlich mehr als 20 % ihrer Gesamtjahresfangmenge aus dem zur Sperrung für die fischereiliche Tätigkeit geplanten Windparkgebiet N.. Sie seien damit existenziell in ihrer beruflichen Tätigkeit gefährdet. Die Genehmigung verletze sie in eigenen Rechten. Bei der Genehmigungsentscheidung sei die Landesplanerische Feststellung vom 12. Dezember 2003 zu beachten gewesen, wonach bis zum 31. Dezember 2008 mit der Errichtung des Windparks hätte begonnen werden müssen, was jedoch nicht geschehen sei. Zudem sei der für die Zulässigkeit erforderliche Erprobungscharakter des Windparks nicht gegeben. Es fehle an einer Notwendigkeit einer Erprobung im Bereich N., da andere Windparks bereits genehmigt und einzelne O. Windenergieanlagen bereits errichtet seien. Hinsichtlich dieser beiden genannten Punkte greife die Ausschlusswirkung des § 11 BImSchG nicht ein, da die dort vorgebrachten Einwendungen im Vorbescheidverfahren noch nicht möglich gewesen seien. Im Übrigen sei die für den Windpark notwendige Kabelanbindung noch nicht genehmigt, die Landesplanerische Feststellung und das Landes-Raumordnungsprogramm litten an Abwägungsmängeln und es bestünden Zweifel an der Rechtfertigung der Anordnung der sofortigen Vollziehung. Unter dem 11. Dezember 2008 beantragten die Kläger die Aussetzung der Vollziehung.

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Den Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 18. Dezember 2008 als unzulässig zurück. Die Kläger könnten wegen der Ausschlusswirkung des § 11 BImSchG mit den vorgetragenen Argumenten nicht mehr gehört werden. Die Präklusion habe hier materielle Auswirkungen insoweit, als von einer Unzulässigkeit des Widerspruchs ausgegangen werden müsse, da den Klägern die Klagebefugnis fehle. Die Kläger hätten keine Gründe vorgetragen, die nicht schon im Vorbescheidverfahren hätten vorgebracht werden können. Die Ausschlusswirkung des § 11 BImSchG umfasse alle vorgetragenen Argumente. Der Vorbescheid sei unanfechtbar, daher könnten die Kläger sich nach Erteilung der Genehmigung gem. § 4 BImSchG nicht mehr gegen dieselben Tatsachen wenden, die bereits innerhalb der Einwendungsfrist hinsichtlich des Vorbescheides hätten dargelegt werden können und müssen. Keiner der Kläger habe innerhalb der Einwendungsfrist vom 13. Oktober 2007 bis zum 27. November 2007 Einwendungen erhoben.

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Unter Verweis auf die Widerspruchsbegründung lehnte der Beklagte den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ebenfalls mit Bescheid vom 18. Dezember 2008 ab.

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Am 20. Januar 2009 haben die Kläger Klage erhoben. Sie tragen ergänzend vor: Sie verfügten für die Fischerei jeweils über einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb im Sinne von Art. 14 GG mit einem Fischkutter und Einrichtungen für die Verarbeitung und den Vertrieb der Fänge an Land. Das Fanggebiet reiche von der Küste bis an das Verkehrstrennungsgebiet heran, umfasse also im Bereich der 12-Seemeilen-Zone die Wesermündung. In diesem Gebiet würden nahezu 100 % der von ihnen erzielten Fänge gewonnen. Ihre Kutter seien konstruktionsbedingt nicht in der Lage, auf ein anderes Gewässer auszuweichen. Sie seien daher existenziell auf den Erhalt der Fischereimöglichkeiten in der Wesermündung angewiesen, und zwar im Bereich einer Tagesfahrt zu ihren Heimathäfen. Sie hätten sich bereits frühzeitig am Raumordnungsverfahren beteiligt und Einwendungen und Bedenken vorgebracht. So hätten sie sich an die Bezirksregierung L. gewandt und erwartet, dass sie von Beginn an frühzeitig am Genehmigungsverfahren beteiligt würden. Entgegen der behördlichen Zusagen seien sie jedoch zumindest nicht unmittelbar über das eingeleitete BImSchG-Genehmigungsverfahren informiert worden und ihre im Raumordnungsverfahren vorgetragenen Bedenken seien nicht berücksichtigt worden. Im Vorbescheidverfahren seien sie weder über das Verfahren an sich, noch über Termine oder Fristen informiert worden. Sämtliche in den vorherigen Verfahren abgegebenen Stellungnahmen seien von der Bezirksregierung L. nicht berücksichtigt worden. Mangels Kenntnis vom Vorbescheidverfahren und der Ablehnung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei die Klage geboten. Diese richte sich gegen den Vorbescheid, den Genehmigungsbescheid und den Widerspruchsbescheid. Die Klage sei zulässig, da sie sich schuldlos nicht im Vorbescheidverfahren beteiligt hätten. Im Übrigen hätten die Unterlagen nicht vollständig ausgelegen. Es fehlten die Wirtschaftlichkeitsüberlegungen des Projektträgers und die Darstellung, warum 18 Anlagen für den Probebetrieb notwendig seien. Weitere im Vorbescheidverfahren vorgelegte Unterlagen des Projektträgers seien nicht veröffentlicht worden. Die Einwendungen seien daher nicht präkludiert. Auch widerspreche die Festlegung der Genehmigung auf 25 Jahre den Feststellungen des Landes-Raumordnungsprogramms. Überdies sei rechtsfehlerhaft, dass gleichzeitig mit der Genehmigung nicht über die Kabelanbindung des Windparks entschieden worden sei, da dadurch eine zusammenfassende Würdigung des Gesamtprojektes unterlassen werde. Da dieser Verfahrensmangel erst mit Erteilung der Genehmigung vom 31. Oktober 2008 offenkundig geworden sei, unterliege er nicht der Präklusion. Im Übrigen seien sie auch klagebefugt. Sie würden zwischen 20 % und 40 % ihrer Gesamtjahresfangmenge im Bereich des geplanten Windparks erwirtschaften. Eine Verletzung in Art. 14 GG sei nicht ausgeschlossen, da der Entzug der Fanggründe dazu führe, dass die Gewerbebetriebe schwer und unerträglich getroffen würden und ihr Bestand ernsthaft in Frage gestellt würde. Diesen Aspekt habe der Beklagte nicht berücksichtigt, so dass ein Abwägungsausfall vorliege.

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Die nachträglich in das Verfahren eingebrachten Unterlagen seien wegen der Auswirkungen für die Fischerei für sie von besonderem Interesse gewesen. Dies gelte insbesondere hinsichtlich des morphologischen Gutachtens und der Einschätzung zur Erwärmung des Meeresbodens. Aus einer vom Niedersächsischen Ministerium für den ländlichen Raum, Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz in Auftrag gegebenen Studie aus dem Jahr 2004 ergebe sich, dass die Fanggründe für die Fischer im Niedersächsischen Küstenmeer bereits jetzt äußerst knapp seien und keine Ausweichmöglichkeiten bestünden, wenn weitere Gebiete z. B. durch Windenergienutzung verloren gingen.

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Die Kläger beantragen,

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den Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 31. Oktober 2008, den diesem zugrundeliegenden Vorbescheid vom 15. November 2007 und den Widerspruchsbescheid vom 18. Dezember 2008 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er erwidert ergänzend: Der Antrag auf Aufhebung des Vorbescheides sei mangels Durchführung eines Vorverfahrens sowie fehlender Klagebefugnis unzulässig, die übrigen Anträge seien präkludiert und auch diesbezüglich fehle es an der Klagebefugnis. Im Vorbescheidverfahren hätten die Kläger weder Einwendungen erhoben noch Widerspruch eingelegt. Eine Zusicherung, die Kläger am Verfahren zu beteiligen, habe es nicht gegeben. Die Behauptung von Fehlern in der fachplanerischen Abwägung sei haltlos, da die immissionsschutzrechtliche Genehmigung als gebundene Entscheidung einer Abwägung nicht zugänglich sei. Der Einwand, ihre Gewerbebetriebe würden durch den Windpark schwer und unerträglich getroffen, hätte bereits im Einwendungsverfahren geltend gemacht werden müssen. Die erst nach dem Erörterungstermin vorgelegten ergänzenden Unterlagen hätten eine erneute Öffentlichkeitsbeteiligung nicht erforderlich gemacht, da es sich lediglich um Ergänzungen und Präzisierungen gehandelt habe. Die nachgereichten Unterlagen beträfen weder die Interessen der Kläger noch seien es solche, die erneut hätten ausgelegt werden müssen. Die Befristung der Genehmigung auf 25 Jahre führe nicht zu einer Änderung des Verfahrensgegenstandes in der Weise, dass eine erneute Öffentlichkeitsbeteiligung erforderlich wäre. Die Frist in der Landesplanerischen Feststellung vom 12. Dezember 2003 bezeichne hingegen den Zeitraum, innerhalb dessen mit dem Bau begonnen werden müsse. Diese Frist zum Baubeginn sei nicht mehr aktuell, da sie durch das Landes-Raumordnungsprogramm abgeändert worden sei auf den 31. Dezember 2010 und dieser Zeitraum eingehalten werde. Die Kabeltrasse gehöre nicht zum Genehmigungsumfang des Windparks und bedürfe keiner immissionschutzrechtlichen Genehmigung.

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Die Beigeladene beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hält die Klage ebenfalls für unzulässig und die Einwendungen für präkludiert.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage hat keinen Erfolg. Der angefochtene Vorbescheid ist den Klägern gegenüber bestandskräftig (1). Bezüglich des Genehmigungsbescheides und des Widerspruchsbescheides (2) fehlt den Klägern die gem. § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis und ihre Einwendungen sind gemäß § 11 BImSchG präkludiert.

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1) Die Klage gegen den Vorbescheid vom 15. November 2007 bleibt schon deshalb ohne Erfolg, weil die Kläger nicht fristgerecht Widerspruch eingelegt haben und der Bescheid damit für sie unanfechtbar geworden ist. In der Rechtsprechung ist im Ergebnis geklärt, dass die Verwaltungsgerichte zu prüfen haben, ob die Behörde den Widerspruch im Widerspruchsbescheid oder im Verwaltungsrechtsstreit mit Recht als verspätet eingelegt bezeichnet hat. Stellt sich dabei heraus, dass der Widerspruch in der Tat zu spät erhoben wurde und sich die Verwaltung zu Recht darauf beruft, darf das Verwaltungsgericht eine Sachentscheidung über die Rechtmäßigkeit des ersten Bescheides wegen dessen Unanfechtbarkeit nicht treffen (vgl. zum Meinungsstand: Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage, § 70 Rn. 6 und Vorbemerkung 6 zu § 68). Dies ist hier der Fall.

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Gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes in einem Vorverfahren, das mit der Erhebung des Widerspruchs beginnt, nachzuprüfen. Gemäß § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Widerspruch innerhalb eines Monats, nach dem Verwaltungsakt dem Beschwerten bekannt gegeben worden ist, schriftlich oder nur zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Hier endete die Widerspruchsfrist gemäß § 41 Abs. 4 Satz 3 VwVfG am 21. Januar 2008, nämlich zwei Wochen, nachdem die Erteilung des Vorbescheides am 5. Dezember 2007 öffentlich bekannt gemacht wurde. Erst unter dem 24. April 2008 beantragten die Kläger Widereinsetzung hinsichtlich der Versäumung der Widerspruchs- und Einwendungsfrist. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand war den Klägern hinsichtlich der Einlegung des Widerspruchs aber nicht zu gewähren. Die Kläger waren nicht ohne Verschulden gehindert, die Widerspruchsfrist einzuhalten. Aufgrund der öffentlichen Bekanntmachung hatten die Kläger hinreichend Gelegenheit, vom Erlass des Vorbescheids Kenntnis zu nehmen. Dass sie diese Gelegenheit nicht nutzten, fällt in ihren Verantwortungsbereich und ist von ihnen verschuldet. Aufgrund der Umstände des Einzelfalles (Kenntnis von dem geplanten O.-Windpark bereits seit 2002 und Beteiligung im Raumordnungsverfahren) mussten die Kläger von einem anstehenden Genehmigungsverfahren und dem möglichen Erlass eines Vorbescheids ausgehen und hätten sich über den Stand des Verfahrens jederzeit informieren können. Dies haben sie versäumt und schuldhaft die Veröffentlichung des Vorbescheides nicht zur Kenntnis genommen. Der Beklagte hat den diesbezüglich gestellten Antrag gemäß §§ 70 Abs. 2 i.V.m. 60 Abs. 1 VwGO zu Recht mit Bescheid vom 9. Mai 2008 abgelehnt. Diesen Bescheid haben die Kläger nicht angefochten.

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Entgegen ihrer Behauptung bestand auch keine Zusicherung seitens des Beklagten als zuständige Behörde, die Kläger über den Gang des Genehmigungsverfahrens zu informieren, so dass die Fristversäumung unverschuldet wäre. Das von den Klägern in Bezug genommene Schreiben der Bezirksregierung L. vom 2. Januar 2004 betraf zum einen nicht das Genehmigungsverfahren, sondern erging im Rahmen des Raumordnungsverfahrens. Zum anderen enthält auch dieses Schreiben keinerlei rechtsverbindliche Zusicherung einer Verfahrensbeteiligung der Kläger, da die Bitte der (überdies teilweise nicht mit den Klägern personenidentischen) Interessengemeinschaft der Elbe- und Weser-Fischer mit anwaltlichem Schreiben vom 30. Dezember 2003 um frühzeitige Beteiligung an einem späteren Genehmigungsverfahren für den Windpark ausdrücklich dem zuständigen Dezernat lediglich zur Kenntnis weitergeleitet wurde. Aus dieser bloßen Weiterleitung des Schreibens und auch dem übrigen Inhalt des Schreibens (vgl. Beiakte B) ist keinerlei Schluss dahingehend gerechtfertigt, dass der Prozessbevollmächtigte der damaligen Interessengemeinschaft von Amts wegen über den weiteren Verfahrensfortgang informiert werden würde. Vielmehr teilte die Bezirksregierung mit, dass den von den damals beteiligten Fischern vorgetragenen Argumenten in einem späteren Genehmigungsverfahren aufgrund einer Verkleinerung der diskutierten Windparkgröße keine vollständige Gültigkeit mehr beigemessen werden könne. Gerade wegen dieses für die Kläger wesentlichen Hinweises und des Aufrechterhaltens ihrer Einwendungen hätte es ihnen bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten oblegen, sich eigenständig über den Verfahrensfortgang zu informieren.

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Die Möglichkeit der rechtzeitigen Einlegung des Widerspruchs haben die Kläger nicht genutzt. Da die Durchführung eines Vorverfahrens im Immissionsschutzrecht aber gemäß § 68 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 8 a Abs. 3 Nr. 3 Nds. Ausführungsgesetz zur VwGO zwingend erforderlich war, kann der Vorbescheid auch nicht mehr mit der Klage angegriffen werden. Ob die Klage außerdem mangels Klagebefugnis (vgl. unten) und wegen Präklusion der Einwendungen mangels Beteiligung im Aussetzungsverfahren (§ 10 Abs. 2 Satz 2 BImSchG) erfolglos wäre - worauf Einiges hindeutet -, mag dahinstehen.

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2) Die Klage hat ebenfalls keinen Erfolg, soweit sie sich gegen den Genehmigungsbescheid vom 31. Oktober 2008 und den Widerspruchsbescheid vom 18. Dezember 2008 richtet. Die Einwendungen sind zum einen präkludiert (a) und zum anderen fehlt den Klägern die erforderliche Klagebefugnis (b).

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a) Die Kläger können wegen des Ausschlusstatbestandes des § 11 BImSchG mit den gegen die Endgenehmigung und den Widerspruchsbescheid vorgebrachten Einwänden nicht mehr gehört werden.

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Nach § 11 BImSchG können nach Erteilung eines Vorbescheids und Eintritt der Unanfechtbarkeit im weiteren Verfahren zur Genehmigung der Errichtung und des Betriebs der Anlage Einwendungen nicht mehr auf Grund von Tatsachen erhoben werden, die im vorhergehenden Verfahren fristgerecht hätten vorgebracht werden können. So liegt es hier.

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Die Kläger haben im Vorbescheidsverfahren keinerlei Einwendungen vorgetragen. Keiner der Kläger meldete sich nach der öffentlichen Bekanntmachung des Vorhabens am 11. Oktober 2006 und trug Bedenken vor. Erstmalig mit Schreiben vom 24. April 2008 und damit erst ein knappes halbes Jahr nach Erlass des Vorbescheides und anderthalb Jahre nach Beginn des Bekanntmachungsverfahrens beantragte der Prozessbevollmächtigte der Kläger erfolglos die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Einlegung eines Widerspruchs gegen den Vorbescheid.

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Die bloße Beteiligung im Raumordnungsverfahren genügt entgegen der Auffassung der Kläger nicht, um die Präklusionsvorschrift auszuschließen. Das Schreiben der Bezirksregierung L. vom 2. Januar 2004 ist - wie ausgeführt - nicht als Zusicherung dahingehend zu verstehen, dass die Kläger unaufgefordert in einem späteren Genehmigungsverfahren für einen O.-Windpark von Amts wegen beteiligt werden sollten, so dass die Kläger mangels Aufforderung zur Beteiligung diese unverschuldet unterlassen hätten und damit nicht präkludiert wären. Im Gegenteil wussten die Kläger seit Beginn des Raumordnungsverfahrens, zumindest seit dem Jahr 2002 (vgl. Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Kläger an die Bezirksregierung L. vom 10. Februar 2003), von der Schaffung der Voraussetzungen für die Errichtung eines O.-Windparks im Bereich der N.. Die Tatsachen, welche ihrer Auffassung nach einer Genehmigung des Windparks entgegen stehen, hätten sie daher ohne Weiteres bereits im Vorbescheidverfahren vorbringen können. Mit den nunmehr erst im Genehmigungsverfahren vorgebrachten Einwendungen sind sie ausgeschlossen und es besteht kein Anspruch darauf, dass diese nunmehr vom Gericht überprüft werden (vgl. zum Streitstand, ob die materielle Präklusion zur Unzulässigkeit oder zur Unbegründetheit der Klage führt, Jarass, BImSchG, 7. Aufl., § 11 Rn. 10).

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Selbst wenn im Einwendungsverfahren formelle Fehler gemacht worden wären, die nachgereichten Unterlagen nicht vollständig ausgelegt wurden, würde dies hinsichtlich der Kläger die materielle Präklusion nach § 11 BImSchG nicht verhindern. Ein Mangel im Verfahren der Öffentlichkeitsbeteiligung wirkt nach ganz überwiegender Auffassung nur dann präklusionshindernd, wenn er zu einer Behinderung des Einwenders bei der Wahrnehmung seiner Rechte geführt haben kann (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 6. März 1985 - 7 B 64/84 - NVwZ 1985, 506 ff.; Bay. VGH, Beschluss vom 4. Juni 2003 - 22 CS 03.1109 - juris). Die vom Kläger in Bezug genommenen Unterlagen, welche verspätet ins Verfahren eingeführt und/oder nicht öffentlich bekannt gemacht worden sein sollen - Wirtschaftlichkeitserwägungen des Betreibers, Radargutachten, morphologisches Gutachten, Risikoabschätzung - hindern den Eintritt der Präklusion nicht. Es handelt sich bei den ergänzten Unterlagen nicht um solche, die noch hätten vorgelegt werden müssen. Anhand der nachgereichten Unterlagen (etwa zum Flucht- und Rettungskonzept, Ergebnisse aus dem Erörterungstermin etc.) ist nachvollziehbar, dass diese keine Auslegungspflicht begründeten, da dadurch das Vorhaben als solches nicht verändert, sondern lediglich die vorgelegten Unterlagen teilweise präzisiert und ergänzt wurden. Eine Pflicht zur Bekanntmachung gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV wurde durch das Nachreichen dieser Materialien jedoch nicht ausgelöst. Im Übrigen wären selbst bei einer durch die Ergänzungen erfolgten Änderung der Anlage keine zusätzlichen oder erheblichen Auswirkungen auf die in § 1a der 9. BImSchV genannten Schutzgüter zu befürchten gewesen, so dass auch deshalb gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 der 9. BImSchV von einer zusätzlichen Auslegung oder Bekanntmachung abgesehen werden durfte.

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Ebenso wenig ist das Vorbringen der Kläger deshalb noch zuzulassen, weil der Beklagte die Genehmigung (also die Laufzeit der Anlage) auf 25 Jahre befristete, wohingegen in der Landesplanerischen Feststellung eine Frist für den Baubeginn bis Ende 2008 vorgesehen war. Die Landesplanerische Feststellung enthält lediglich eine Frist für den Baubeginn, während die Genehmigung selbst auf eine Dauer von 25 Jahren ausgelegt ist, also im Anschluss ein Rückbau des Windparks erfolgen muss. Geregelt sind also völlig unterschiedliche Bereiche. Im Übrigen ist die in der Landesplanerischen Feststellung enthaltene 5-Jahres-Frist durch die Verordnung zur Änderung der Verordnung über das Landes-Raumordnungsprogramm Niedersachsen - Teil II - vom 27. Juni 2006 - Nds. GVBl. Nr. 17/2006 - verlängert worden bis zum 31. Dezember 2010. Die Befristung der Genehmigung auf 25 Jahre erfordert auch nach der von den Klägern zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 17. Juli 1980 - 7 C 101.78 - juris) keine erneute Öffentlichkeitsbeteiligung. Denn sie ist für Drittbetroffene weder nachteilig noch in anderer Weise rechtlich bedeutsam, sondern schränkt nur Rechte der Beigeladenen ein. Folglich ist der Einwendungsausschluss auch hinsichtlich der Befristung der Genehmigung für die Kläger keineswegs unverhältnismäßig.

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Der streitige Erprobungscharakter des Windparks hat, wie der Beklagte zutreffend ausgeführt hat, keinerlei Bezug zu der Überprüfung des Verfahrens der Beteiligung der Öffentlichkeit. Ob eine Anlage der Erprobung dient, ist kein Aspekt, der hinsichtlich der Angaben über die Auswirkungen der Anlage auf die Nachbarschaft und die Allgemeinheit (vgl. § 10 Abs. 1 der 9. BImSchV) von Belang wäre. Im Übrigen wurden gerade der Grund und die Rechtfertigung für die Erprobung in der Landesplanerischen Feststellung vom 12. Dezember 2003 thematisiert, so dass diese Frage keineswegs neu ist und nicht erst verspätet in das Genehmigungsverfahren eingebracht wurde. Von der Landesplanerischen Feststellung geht gemäß § 16 Abs. 5 Nds. Raumordnungsgesetz (Nds. ROG) eine Bindungswirkung für das nachfolgende Genehmigungsverfahren aus. Bei Bedenken gegen den Erprobungscharakter hätten die Kläger ein Normenkontrollverfahren gegen das als Rechtsverordnung erlassene Landes-Raumordnungsprogramm (vom 27. Juni 2006, Nds. GVBl. Nr. 17/2006) anstrengen müssen.

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Auch die weiteren gerügten Fehler und Mängel hindern die Präklusion nicht. Das Argument der Kläger, auch durch die erforderliche Kabeltrasse komme es zu Beeinträchtigungen ihrer Rechte und es sei im Zuge einer Gesamtwürdigung erforderlich gewesen, die Kabeltrasse bereits im Genehmigungsverfahren mit zu berücksichtigen, führt nicht zur Anerkennung eines Verfahrensfehlers. Die Trasse ist nicht Teil des Vorhabens der Beigeladenen. Außerdem ist sie immissionsschutzrechtlich nicht genehmigungsbedürftig und der Beklagte ist für deren Überprüfung nicht zuständig, so dass bereits deshalb kein formeller Fehler im Vorbescheid- oder Genehmigungsverfahren verursacht worden sein kann.

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Ein Fehler ergibt sich auch nicht durch die behaupteten Abwägungsmängel. Hinsichtlich des Vorwurfs der fehlerhaften Abwägung durch den Beklagten dadurch, dass die befürchteten Gewinneinbußen der Kläger nicht hinreichend im Genehmigungsverfahren berücksichtigt worden seien, ist festzuhalten, dass die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht im Ermessen der Behörde steht, sondern erteilt werden muss, wenn die Voraussetzungen des § 6 BImSchG erfüllt sind. Da der Beklagte nach Überprüfung des Antrags zu dem Ergebnis kam, dass von dem Windpark keine schädlichen Umwelteinwirkungen oder Gefahren für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft ausgehen (also auch nicht für die Küstenfischer), war er verpflichtet, die Genehmigung zu erteilen.

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b) Überdies hat die Klage auch deshalb keinen Erfolg, weil den Klägern hinsichtlich des Genehmigungsbescheides und des Widerspruchsbescheides die erforderliche Klagebefugnis fehlt.

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Nach § 42 Abs. 2 VwGO ist eine Anfechtungsklage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den angegriffenen Verwaltungsakt in eigenen Rechten verletzt zu sein. Dafür reicht die schlichte Behauptung einer Rechtsverletzung nicht aus, vielmehr muss eine Rechtsverletzung in dem Sinne möglich sein, dass zum einen eine subjektive Rechte begründende Norm vorhanden ist und zum anderen jeweils nach dem Vortrag des Klägers zumindest die Möglichkeit besteht, dass seine durch diese Norm geschützten Rechte verletzt sein könnten. Die Klage ist danach nur dann unzulässig, wenn eine Rechtsverletzung des Klägers offensichtlich und eindeutig nach jeder denkbaren Betrachtungsweise unmöglich erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1993 - 3 C 3.89 - juris). Das ist hier der Fall.

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Bei der hier erhobenen Drittanfechtungsklage hängt die Klagebefugnis der Kläger, die nicht Adressaten des Verwaltungsaktes sind, im Sinne der so genannten Schutznormtheorie davon ab, ob die Möglichkeit einer Verletzung von Rechtsnormen besteht, die ausschließlich oder zumindest neben dem mit ihnen verfolgten allgemeinen Interesse auch dem Schutz von Individualinteressen der Kläger zu dienen bestimmt sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 1954 - I B 196.53 - juris; Nds. OVG, Urteil vom 8. März 2006 - 7 KS 146/02 - juris). Die mögliche Verletzung einer solchen Rechtsnorm ist hier nicht zur Überzeugung des Gerichts dargetan.

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Die Kläger als Berufsfischer können eine im Rahmen von §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 BImSchG zu berücksichtigende Gefahr, einen erheblichen Nachteil oder eine erhebliche Belästigung weder aus einem Fischereirecht (aa) noch aus einer möglichen Verletzung eigener Grundrechte (bb) herleiten.

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aa) Auf eine Verletzung einer einfachgesetzlichen Norm können sich die Kläger nicht berufen. Das Fischereirecht vermittelt den Klägern keine Klagebefugnis.

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In den Küstengewässern ist gemäß § 16 Abs. 1 Nds. FischG der Fischfang frei. Dieser unterfällt damit dem Gemeingebrauch, auf dessen Aufrechterhaltung kein Anspruch besteht und mit dem besondere Nutzungsrechte nicht verbunden sind (Nds. OVG, Beschluss vom 23. Juni 2003 - 7 ME 13/03 - juris). Im Übrigen wird selbst der Gemeingebrauch durch die der Beigeladenen erteilte Genehmigung nicht entzogen, sondern der O.-Windpark N. hat lediglich in tatsächlicher Hinsicht zur Folge, dass eine Fläche von maximal 8,5 km² einschließlich einer Sicherheitszone um die äußeren Windenergieanlagen (vgl. Landesplanerische Feststellung vom 12. Dezember 2003, Seite 6, allerdings noch bezogen auf eine Windparkgröße von maximal 25 Windenergieanlagen) für die Ausübung der Fischerei nicht mehr zur Verfügung steht.

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Auch aus den §§ 2, 3 Seefischereigesetz können die Kläger kein subjektives Recht herleiten. Es kann daher dahinstehen, ob die Kläger überhaupt Inhaber von eigenständigen Fischereirechten bzw. Erlaubnissen nach dem Seefischereigesetz sind, was nicht vorgetragen ist. Sofern ein solches Recht bestünde, würde es nämlich durch die der Beigeladenen erteilte Genehmigung nicht verletzt. Denn die o.g. Bestimmungen ermöglichen öffentlich-rechtliche Beschränkungen der Seefischerei und dienen dem Interesse der Allgemeinheit an einer Begrenzung des Fischfangs, ohne aber den Klägern private Aneignungsrechte einzuräumen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 23. Juni 2003 - 7 ME 13/03 - juris sowie Nds. OVG, Beschluss vom 16. Februar 2005 - 7 ME 289/04 - NUR 2005, 604 ff.). Ein mögliches Fischereirecht in der Nordsee umfasst nämlich nicht den Anspruch auf einen bestimmten Fanggrund oder einen Fischreichtum (BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1982 - 7 C 111.81 - juris; vgl. VG Greifswald, Beschluss vom 18. Oktober 2006 - 5 B 961/06 - V.n.b.). Den Klägern steht keinerlei Rechtsposition dahingehend zu, dass ihnen die bisher befischbaren Flächen der 12-Seemeilen-Zone weiterhin uneingeschränkt zur Verfügung stehen müssten.

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Eine Klagebefugnis scheidet auch auf der Grundlage von § 3 Satz 1 der Seeanlagenverordnung (SeeAnlV) vom 23. Januar 1997 in der seit dem 26. Juli 2008 gültigen Fassung aus, da diese für den Bereich der 12-Seemeilen-Zone gemäß § 1 SeeAnlV nicht anwendbar ist. Diese Norm gewährleistet überdies nicht den erforderlichen Drittschutz zu Gunsten der Kläger. Die durch diese Verordnung geschützten zentralen Güter wie die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs sowie der Meeresumwelt dienen dem Schutz der Allgemeinheit, ohne dass diese Vorschrift für einen bestimmten Personenkreis individualisierbar wäre (OVG Hamburg, Beschluss vom 30. September 2004 - 1 Bf 162/04 - NUR 2005, 50 ff.; VG Hamburg, Urteil vom 25. März 2004 - 8 K 4795/03 - NUR 2004, 548 ff.).

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bb) Die erforderliche Klagebefugnis ergibt sich für die Kläger auch nicht aus dem möglicherweise von Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Der diesbezügliche Vortrag der Kläger, wonach sich im Gebiet der N. wichtige und ergiebige Fanggründe befänden, führt nicht dazu, eine mögliche Verletzung einer von Art. 14 Abs. 1 GG geschützten eigentumsrechtlichen Position annehmen zu können.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer anschließt, gehören Fanggründe und der dortige Fischreichtum nicht in der Weise zu dem durch Art. 14 GG geschützten Eigentum, das ihre bloße, ggf. schwere, Beeinträchtigung schon einen Eingriff in den Gewerbebetrieb darstellen würde. Vermittelt werden durch die Fanggründe lediglich bloße Erwerbsmöglichkeiten oder Chancen, die eigentumsrechtlich aber nicht gesichert sind. Rechtsschutz setzt erst dort ein, wo eine gesetz- und rechtswidrige Entziehung dieser Chancen zur Folge hätte, dass der Gewerbebetrieb des Betroffenen schwer und unerträglich getroffen oder der Bestand seines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs ernsthaft in Frage gestellt würde (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1982 - 7 C 111.81 - juris; ebenso VG Hamburg, Urteil vom 25. März 2004 - 8 K 4795/03 - NUR 2004, 548 ff.). Ein die Existenz des Gewerbebetriebes gefährdender Eingriff liegt erst dann vor, wenn absehbar ist, dass die Fischereierträge in Folge der Errichtung des Windparks in einer die Fortführung seines Gewerbebetriebes gefährdenden Weise zurückgegangen sind und überdies auch ein Ausweichen in andere Seegebiete nicht möglich ist, weil der Aktionsradios des Schiffes begrenzt und die Fangplätze wegen ihrer natürlichen Bedingungen ortsgebunden sind (vgl. BVerwG, a.a.O.; dem folgend VG Hamburg, Urteil vom 25. März 2004 - 8 K 4795/03 - NordÖR 2004, 248ff. und OVG Hamburg, Beschluss vom 30. September 2004 - 1 Bf 162/04 - a.a.O.).

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Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe genügt das Vorbringen der Kläger den aufgezeigten Anforderungen nicht. Der Hinweis, alle Kläger würden zwischen 20 % und 40 % ihrer Gesamtjahresfangmenge im Bereich des geplanten Windparks erwirtschaften, genügt in dieser Pauschalität nicht, einen schweren und unerträglichen Eingriff glaubhaft zu machen. Die vorgetragenen Bedenken dahingehend, dass das Fanggebiet im Bereich der N. durch die Errichtung der Windenergienanlagen verloren geht bzw. stark eingeschränkt ist, mögen nachvollziehbar erscheinen; die behaupteten wirtschaftlichen Konsequenzen sind von den Klägern jedoch nicht schlüssig anhand von Zahlen und Fakten aufgezeigt worden. Zwar legten die Kläger im Widerspruchsverfahren teilweise Listen mit den Fangerlösen aus dem Bereich N. vor. Allerdings ist nicht nachvollziehbar dargelegt, warum die bisher in diesem Bereich erwirtschaftete Fangmenge nicht alternativ in einem Ausweichbereich erzielt werden kann. Zwar tragen die Kläger vor, lediglich im Bereich einer Tagesfahrt vom Heimathafen aus fischen zu können. Da die Kläger aber auch bislang (ihre Angaben unterstellt) maximal knapp 40 % ihrer Gesamtjahresfangmenge im Bereich der N. erzielten - also den zumeist überwiegenden Anteil anderswo erwirtschafteten - , scheint es nicht ausgeschlossen, dass sie nunmehr auch den übrigen Anteil in Ausweichfangquartieren erreichen können. Der Fangerfolg ist gerade nicht ortsgebunden. Vielmehr trug der Prozessbevollmächtigte der Kläger im Parallelverfahren 5 A 254/09 vor, aufgrund der Variabilität der Bioproduktion und des Wanderungsverhaltens der Fisch- und Krustentiere (auch in dem Parallelverfahren gehen die Kläger der Plattfisch- und Speisekrabbenfischerei nach) lasse sich eine Wertminderung für die klägerischen Betriebe (dort bezogen auf den O.-Windpark R. vor B.) nicht greifen. Daraus folgt, dass zumindest ein Teil der Fangverluste an anderer Stelle ausgeglichen werden kann. Eventuell durch den Windpark verursachte verlängerte Anfahrtswege oder ein erhöhter Konkurrenzdruck auf den verbleibenden Flächen sind dabei ohne Weiteres hinzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1966 - III ZR 110.64 - juris; ebenso VG Hamburg, Urteil vom 25. März 2004 - 8 K 4795/03 - NUR 2004, 548 ff.). Unter Zugrundelegung des zur Verfügung stehenden Kartenmaterials erschließt sich dem Gericht im Übrigen nicht, warum ein Ausweichen in andere Fanggründe, etwa in Richtung der benachbarten Inseln, nun möglich sein sollte. Nicht in die Berechnungen der Kläger einbezogen wurde auch die Tatsache, dass der behauptete Verlust an Fängen wie dargestellt zumindest teilweise durch Fänge in Ausweichgebieten ausgeglichen werden kann, die die Kläger statt des Windparkgebiets aufsuchen könnten, so dass der befürchtete Verlust von 20 - 40 % in jedem Fall reduziert deutlich werden kann.

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Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die aufgezeigte angebliche 20-40%ige Einbuße nach Auffassung der Kammer äußerst hoch gegriffen und unwahrscheinlich ist. Denn in der Landesplanerischen Feststellung vom 12. Dezember 2003 wird auf auf ein Gutachten zur Betroffenheit der Krabbenfischerei, das weitgehend auf den Angaben der Krabbenfischer beruht, Bezug genommen. Danach müsse die niedersächsische Krabbenfischerei mit einer Fangeinbuße von 2,6 % rechnen, wobei der am stärksten betroffenen Hafen W. mit rund 14 % Fangausfall sei (Landesplanerische Feststellung vom 12. Dezember 2003, S. 12). Zu berücksichtigen sei jedoch auch die starke räumliche und zeitliche Variabilität des Krabbenfangs. Auch diese Feststellungen lassen darauf schließen, dass es sich bei den unsicheren Angaben der Kläger hinsichtlich der angeblichen Höhe der Einbußen nicht um nachprüfbare, objektive ermittelte und tatsächlich eintretende Verluste handelt, sondern bloße hypothetische Berechnungen, die in keiner Weise geeignet sind, einen existenzvernichtenden Eingriff glaubhaft zu machen. Die Kläger stützen sich daher lediglich auf die nicht von Art. 14 GG geschützten Gewinnaussichten und möglichen Erwerbschancen.

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Das Argument der Kläger, im Bereich der von ihnen befischten Fanggründe seien Einschränkungen durch weitere bauliche Maßnahmen erfolgt und weitere würden etwa durch die erforderliche Kabeltrasse hinzukommen, muss außer Betracht bleiben, da hier im Rahmen der Drittanfechtungsklage nur das Vorhaben des Windparks zu betrachten ist. Eine fiktive kumulierte Zusammenzählung der Auswirkung aller vorhandenen Maßnahmen, um die Schwelle zu einem schweren und unerträglichen Eingriff zu überschreiten, ist nicht möglich. Die Kläger haben hinsichtlich ihrer Fischereibetriebe keinen Anspruch auf Schaffung oder Aufrechterhaltung ihnen günstiger Benutzungsverhältnisse (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 23. Juni 2003 - 7 ME 13/03 - juris) und müssen die erlaubte Benutzung des Meeres durch andere und rechtmäßiges Vorgehen Dritter hinnehmen, sofern dieses - hier durch den Betrieb des Windparks - den Gewerbebetrieb nicht ernsthaft in seinem Bestand gefährdet und dieser unerträglich getroffen würde. Für einen derartig intensiven Eingriff fehlt es hier indessen wie ausgeführt an hinreichenden Anhaltspunkten. Hinsichtlich der Kabeltrasse ist überdies soweit ersichtlich kein generelles Anker- und Befischungsverbot ausgesprochen (Landesplanerische Feststellung vom 12. Dezember 2003, S. 13).

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Ob dem Landes-Raumordnungsprogramm hinsichtlich der Auswirkungen auf die Fischerei keine hinreichenden Abwägungen zugrunde liegen - wie die Kläger vortragen -, ist hier ohne Belang. Der Beklagte musste jedenfalls keine eigene Abwägung vornehmen, da - wie ausgeführt - die Genehmigungserteilung eine gebundene Entscheidung darstellt. Bei Bedenken gegen das Landes-Raumordnungsprogramm hätten die Kläger, wie bereits ausgeführt, rechtzeitig beispielsweise gegen die Verordnung zur Änderung der Verordnung über das Landes-Raumordnungsprogramm vom 27. Juni 2006 vorgehen müssen. Möglich wäre auch die Anstrengung eines Normenkontrollverfahrens gegen die Änderungsverordnung vom 8. Mai 2008 (Nds. GVBl. Nr. 10 vom 22. Mai 2008) gewesen.

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Eine Klagebefugnis ergibt sich auch nicht aus der von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit. Die der Beigeladenen erteilte Genehmigung lässt keine objektiv berufsregelende Tendenz erkennen (ebenso VG Hamburg, Urteil vom 25. März 2004, 8 K 4795/03 - NordÖR 2004, 248 ff.; OVG Hamburg, Beschluss vom 30. September 2004 - 1 Bf 162/04 - NUR 2005, 50 ff.; Nds. OVG, Beschluss vom 16. Februar 2005 - 7 ME 289/04 - a.a.O.). Die mit der Genehmigung verbundene Einschränkung der Fanggründe im Bereich des Windparks kann allenfalls mittelbare Auswirkungen auf die fischereiliche Tätigkeit der Kläger haben, in dem sie ihnen einen Teil der Fanggründe entzieht. Fragen der Berufsregelung enthält diese jedoch offensichtlich nicht.

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Die Klage war mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO abzuweisen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil diese einen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

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