Landgericht Freiburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-10-30, Aktenzeichen 3 T 194/15

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde des vorläufigen Sachwalters wird der Beschluss des Amtsgerichts Freiburg vom 23.07.2015 - 58 IN 38/15 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Vergütung für den vorläufigen Sachwalter wird auf 31.845,59 EUR festgesetzt.

2. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Beschwerdeführer zu tragen.

4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Beschwerdeführer streitet um eine höhere Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Sachwalter der Insolvenzschuldnerin (im Folgenden: Schuldnerin).

2

Die Schuldnerin beantragte am 02.02.2015 u. a. das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen zu eröffnen, sowie die vorläufige Eigenverwaltung und die Eigenverwaltung für das eröffnete Verfahren anzuordnen. Mit Beschluss vom 03.02.2015 ordnete das Amtsgericht die vorläufige Eigenverwaltung an und bestellte gleichzeitig den Beschwerdeführer zum vorläufigen Sachwalter. Dieser übte sein Amt bis zum 30.04.2015 aus.

3

Mit Beschluss vom 01.05.2015 eröffnete das Amtsgericht das Insolvenzverfahren, bestellte den Beschwerdeführer zum Insolvenzverwalter und lehnte gleichzeitig den Antrag auf Eigenverwaltung ab. Der sofortigen Beschwerde der Schuldnerin gegen diesen Beschluss half das Amtsgericht mit weiterem Beschluss vom 11.05.2015 ab, ordnete die Eigenverwaltung an, hob die Bestellung des Beschwerdeführers zum Insolvenzverwalter auf und ernannte diesen zum Sachwalter.

4

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren geht es um die Vergütung des vorläufigen Sachwalters für seine Tätigkeit im Zeitraum vom 03.02.2015 bis 30.04.2015. Mit Antrag vom 20.05.2015, wegen dessen näherer Einzelheiten auf AS 897 ff. Bezug genommen wird, begehrte der Beschwerdeführer die Festsetzung einer Gebühr in Höhe von insgesamt 80.514,12 EUR. Diesem liegt - vom Amtsgericht unbeanstandet - ein Regelsatz der Vergütung gemäß § 2 InsVV in Höhe von 131.930,00 EUR zugrunde (maßgebliche Insolvenzmasse/Berechnungsgrundlage: 5.209.000,00 EUR).

5

Hiervon ausgehend berechnet der Beschwerdeführer seinen Nettovergütungsanspruch wie folgt:

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Regelvergütung

131.930,00 EUR

vorläufiger Insolvenzverwalter (25 %)

32.982,00 EUR

Zuschläge:
Betriebsfortführung 15 %
Vorfinanzierung Insolvenzgeld 10 %
Sanierungsmaßnahmen 15 %
Auslandsbezug 15 %
enge Zusammenarbeit mit vorläufigem Gläubigerausschuss 5 %
insgesamt 60 %

79.158,00 EUR

Gesamtvergütung vorläufiger Insolvenzverwalter

112.140,00 EUR

davon 60 %

67.284,00 EUR

7

Hinzu kommen noch Auslagen und die Umsatzsteuer.

8

In der Begründung seines Antrags, insbesondere aber in den weiteren Schriftsätzen legt der Beschwerdeführer ausführlich dar, warum er von einem Regelvergütungssatz des vorläufigen Sachwalters von 25 % der für den Insolvenzverwalter bestimmten Vergütung ausgeht. Das Amtsgericht vertritt die Auffassung, angemessene Regelvergütung des vorläufigen Sachwalters seien 25 % der Regelvergütung des Sachwalters (60 %) und damit 15 % der für den Insolvenzverwalter bestimmten Vergütung. Die Kammer hat mit Verfügung vom 21.10.2015 (AS 1329) darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer der Sache nach ebenfalls von einer Regelvergütung des vorläufigen Sachwalters von 15 % der Regelvergütung eines Insolvenzverwalters ausgegangen ist (60% von 25%). Der Beschwerdeführer hat daraufhin mit Schriftsatz vom 27.10.2015 klargestellt, dass seine entsprechenden Erwägungen lediglich hilfsweise für den Fall gelten sollen, dass Zuschläge nicht oder nicht im begehrten Umfang zugesprochen werden.

9

In seiner angefochtenen Entscheidung vom 01.06.2015 hat das Amtsgericht die Nettovergütung auf 20.778,98 EUR festgesetzt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, zugrunde zu legen sei eine Regelvergütung von 15 % der für den Insolvenzverwalter bestimmten Vergütung, hier also 19.789,50 EUR. Aufgrund des äußerst beschränkten Aufgabenkreises des vorläufigen Sachwalters käme für diesen im Gegensatz zur Ansicht des Beschwerdeführers keiner der geltend gemachten Zuschlagstatbestände in Betracht, zumal bei der Schuldnerin ein Rechtsanwalt und äußerst erfahrener Insolvenzverwalter als weiterer Geschäftsführer tätig sei, der die Funktion des Eigenverwalters innerhalb der Geschäftsführung erfüllt. Lediglich die intensive Abstimmung mit dem Gläubigerausschuss rechtfertige einen Zuschlag. Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung sei insgesamt ein Zuschlag insoweit von 5 % angemessen. Diesen berücksichtigt das Amtsgericht durch Erhöhung der Nettovergütung von 19.789,50 EUR um 5 %, also auf 20.778,98 EUR. Wegen weiterer Einzelheiten der ausführlichen Begründung des Amtsgerichts wird auf die AS 1099 ff. Bezug genommen.

10

Gegen den am 24.07.2015 zugestellten Vergütungsbeschluss hat der vorläufige Sachwalter am 06.08.2015 sofortige Beschwerde eingelegt, der das Amtsgericht mit Beschluss vom 04.09.2015 nicht abgeholfen hat. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung (AS 1135 ff.), die Begründung der Nichtabhilfeentscheidung (AS 1235 ff.) und die Stellungnahmen des Beschwerdeführers im Beschwerdeverfahren (AS 1291 ff.; 1335 f) Bezug genommen. Die Schuldnerin hat nicht Stellung genommen.

II.

11

Die nach §§ 270 a Abs. 1 S. 2, 274 Abs. 1 i.V.m. § 64 Abs. 3 InsO statthafte und auch ansonsten zulässige sofortige Beschwerde des vorläufigen Sachwalters ist nur zum geringen Teil begründet. Ausgehend von einem unstreitigen und zutreffenden Regelsatz der Vergütung gem. § 2 InsVV in Höhe von 131.930,00 EUR steht dem Beschwerdeführer eine Vergütung in Höhe von 31.845,59 EUR zu.

1.

12

Mit Einführung des Instituts des vorläufigen Sachwalters hat es der Gesetzgeber versäumt, gleichzeitig dessen Vergütungsansprüche zu regeln. Es entspricht jedoch einhelliger Auffassung, dass die Tätigkeit als vorläufiger Sachwalter schon im Hinblick auf Art.12 GG nicht unvergütet bleiben kann. Umstritten ist allerdings, wie sich diese Vergütung berechnet, wobei noch weitgehend Einigkeit herrscht, dass die in der InsVV enthaltenen gesetzlichen Regelungen für den Sachwalter, den Insolvenzverwalter und/oder den vorläufigen Insolvenzverwalter zumindest entsprechend anzuwenden sind. Hiervon geht auch die Kammer aus (aA mit beachtlichen Argumenten: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht-Büttner, 5. Aufl., § 12 InsVV Rn. 21ff). Streit besteht darüber, wie die Regelvergütung zu berechnen ist (dazu unter b.), die grundsätzliche Anwendbarkeit von § 3 InsVV und die Zuschlagsfähigkeit für bestimmte Tätigkeiten der Schuldnerin (etwa die Betriebsfortführung) bei denen dem vorläufigen Sachwalter lediglich eine Überwachungsfunktion zukommt.

13

a. “Zuschläge“

14

Mit Recht hat das Amtsgericht Zuschläge für „Betriebsfortführung“, „Insolvenzgeldfinanzierung“, „Sanierungsmaßnahmen“ und „Auslandsbezug“ nicht gewährt.

15

Allerdings teilt die Kammer die ganz überwiegend in Rechtsprechung und Lehre vertretene Ansicht, wonach § 3 InsVV über die §§ 270 b Abs. 2 S. 1, 270 a Abs. 1 S. 2, 274 Abs. 1, 63 Abs. 1 S. 3 InsO, § 10 InsVV auch für den vorläufigen Sachwalter grundsätzlich anwendbar ist (Heidelberger Kommentar - Inso/Landfermann, 7. Aufl., § 270 a InsO Rn. 15; Prasser in: Kübler-Prütting-Borg, InsO, 1. Aufl. 2015, 64. Lieferung 07.2015, § 12 InsVV Rn. 31 ff.; AG Ludwigshafen, Beschluss vom 22.07.2015 - 3 b IN 414/14 Lu, Juris; LG Dessau-Roßlau, Beschluss vom 29.01.2015 - 8 T 94/14 -, Juris; LG Bonn NZI 2014, 123 f.; Budnik NZI 2014, 247 ff.; anderer Ansicht wohl: Uhlenbruck-Mock, Insolvenzordnung, 14. Aufl. 2015, § 63 Rn. 16; derselbe in Haarmeyer-Mock, InsVV, 5. Aufl., § 12 InsVV Rn. 21 ff. - Zuschläge grundsätzlich ablehnend unter § 11 InsVV Rn. 42, 105 - und in ZInsO 2014, 67 ff.). Gegenüber der Prüfung von Zuschlägen, die einem vorläufigen oder endgültigen Insolvenzverwalter gewährt werden können, ist aber die besondere Stellung und Funktion des vorläufigen Sachwalters und dessen gesetzlich beschränkter Aufgabenkreis zu beachten. Die Aufgaben und Rechte des vorläufigen Sachwalters ergeben sich aus §§ 270 a Abs. 1 S. 2, 274, 275 InsO. Wie der Sachwalter im eröffneten Verfahren hat er laufend die Geschäftslage des Schuldners zu prüfen und die Geschäftsführung zu überwachen. Er hat den Gläubigerausschuss und das Gericht zu unterrichten, wenn Nachteile für die Gläubiger drohen. Verbindlichkeiten, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbereich gehören, soll der Schuldner nur mit Zustimmung des vorläufigen Sachwalters eingehen. Mit Recht geht das Amtsgericht zunächst grundsätzlich davon aus, dass dem vorläufigen Sachwalter Zuschläge für eine Tätigkeit nur dann zu gewähren sind, wenn diese zu dessen gesetzlichen Aufgaben zählen. Für Tätigkeiten, die der vorläufige Sachwalter außerhalb seines eigentlichen Aufgabenbereichs, quasi überobligatorisch, erbringt, kann er keine Vergütung und damit auch keine Zuschlagsgewährung erwarten (AG Essen NZI 2015, 574; zustimmend Budnik, NZI 2015, 573 in einer Anmerkung zum Urteil des LG Dessau-Roßlau aaO).

16

Soweit der Beschwerdeführer konkrete Zuschlagstatbestände behauptet hat, hatte das Amtsgericht diese auch in eine Gesamtbetrachtung miteinzubeziehen. Die insoweit zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung und der Nichtabhilfeentscheidung, auf die die Kammer nach eigener Prüfung Bezug nimmt, sind nicht zu beanstanden. Zuschläge für Betriebsfortführung, Insolvenzgeldvorfinanzierung, Sanierungsmaßnahmen und Auslandsbezug sind nicht zu gewähren:

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Eine vorläufige Eigenverwaltung kann zwar nicht zwingend, aber regelmäßig - wie auch hier -, in den Fällen beantragt werden, in denen eine Betriebsfortführung angestrebt wird und von der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens mit dem Ziel einer Sanierung auszugehen ist (Bundestagsdrucksache 17/5712, Seite 39 f.). Daher kann dieser Regelfall allein nicht gleichzeitig einen Zuschlag wegen Betriebsfortführung rechtfertigen, auch wenn -wie hier- umfangreiche Zahlungsvorgänge und Bestellungen zu überwachen waren und die Dauer des Insolvenzeröffnungsverfahrens annähernd 3 Monate betrug (LG Bonn aaO; LG Dessau-Roßlau aaO). Die vom Beschwerdeführer insoweit weiter vorgebrachten und in der Beschwerde wiederholten Argumente der Betriebsgröße oder der Entfernung zu seinem Sitz geben auch nach Ansicht der Kammer keinen Grund zu einer abweichenden Entscheidung. Auf die zutreffende Begründung des Amtsgerichts wird daher verwiesen.

18

Die Insolvenzgeldvorfinanzierung obliegt der eigenverwaltenden Schuldnerin genauso wie die Information der Arbeitnehmer (AG Essen NZI 2015, 274). Die Schuldnerin war hierzu auch ohne Weiteres in der Lage, nachdem ein erfahrener Rechtsanwalt und Insolvenzverwalter in deren Geschäftsführung mit der Funktion des Eigenverwalters eingebunden war (AG Wuppertal ZIP 2015, 541). Sollte der Beschwerdeführer insoweit überobligationsmäßig tätig geworden sein, wofür seine Angaben sprechen, löst dies keinen Zuschlagstatbestand aus.

19

Gleiches gilt für Sanierungsmaßnahmen, um die sich die Schuldnerin im Rahmen der Eigenverwaltung bemüht hat. Die dabei vom Beschwerdeführer beschriebenen und angefallenen, überwachenden Tätigkeiten gehören zu den originären Aufgaben des vorläufigen Sachwalters (LG Dessau-Roßlau aaO), dessen Regelvergütung sich bei größeren Unternehmen und damit verbundenem erhöhten Aufwand regelmäßig auch durch eine höhere Berechnungsgrundlage erhöhen wird. Ein Zuschlag für Tätigkeiten im Rahmen der Sanierung, die der vorläufige Sachwalter neben dem Sanierungsgeschäftsführer und dem in Anspruch genommenen Dienstleister für den M & A Prozess ausübte, kann insoweit nicht gewährt werden. Der Beschwerdeführer hatte insoweit keine Entscheidungen für die Schuldnerin zu treffen, sondern lediglich deren Entscheidungen zu überwachen, wobei die Kammer nicht verkennt, dass auch dies mit erheblichem Aufwand verbunden war, was aber unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht zuschlagswürdig erscheint.

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Schließlich hat das Amtsgericht auch zutreffend begründet, warum im Rahmen einer Gesamtbetrachtung auch ein Zuschlag unter dem Gesichtspunkt des Auslandsbezuges nicht in Betracht kommt (vgl. auch LG Frankfurt, Beschluss vom 11.11.2014 - 2-9 T 286/14 Juris). Soweit der Beschwerdeführer auf umfangreiche (englischsprachige) Verhandlungen mit einem Kunden der Schuldnerin bei einem Volumen von ca. 11 Mio. Euro hinweist, ist ergänzend zu den Ausführungen des Amtsgerichts im angefochtenen Beschluss und der Nichtabhilfeentscheidung wiederum anzumerken, dass es nicht Aufgabe eines vorläufigen Sachwalters ist, solche Verhandlungen selbst zu führen. Vielmehr obliegt dies der hier ausreichend rechtlich und betriebswirtschaftlich beratenen Schuldnerin.

21

b. „Regelvergütung“

22

Der Beschwerdeführer hat sich hilfsweise zur Begründung seiner Beschwerde darauf berufen, dass die Regelvergütung 25% der Vergütung nach § 2 Abs. 1 InsVV beträgt, weshalb entscheidungserheblich ist, wie sich die Regelvergütung des vorläufigen Sachwalters berechnet, was in Rechtsprechung und Literatur umstritten ist:

23

Da die Aufgaben des vorläufigen Sachwalters denen des endgültigen Sachwalters ähneln, wird die Auffassung vertreten, dass (nur) § 12 Abs. 1 InsVV analog anzuwenden sei. Dem vorläufigen Sachwalter sei somit als Regelvergütung - ebenso wie dem Sachwalter - 60 % der Regelsätze nach § 2 Abs. 1 InsVV zuzubilligen (Prasser in: Kübler-Prütting-Borg, InsO, 1. Aufl. 2015, 64. Lieferung 07.2015, § 12 InsVV Rn. 23 m.w.N. auch aus der Rechtsprechung; Kalkmann in: Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl. 2014, § 12 Rn. 11; Budnik NZI 2014, 247). Nach anderer Ansicht wird (nur) § 11 analog angewendet (vgl. etwa Lorenz-Klanke, InsVV, 2. Aufl., § 12 Rz. 23, 27). Vereinzelt wird auch eine Stundensatzvergütung befürwortet (Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht-Büttner, 5. Aufl., § 12 InsVV Rn. 21 und 24). Die überwiegende Auffassung in der Rechtsprechung geht allerdings davon aus, dass die Regelungslücke durch entsprechende Anwendung der §§ 11 und 12 InsVV zu schließen ist und daher der vorläufige Sachwalter gemäß § 11 analog einen Bruchteil von 25 % der Vergütung erhält, die ein Sachwalter erhalten würde (§ 12 analog), mithin 15 % der Vergütung nach § 2 Abs. 1 InsVV (AG Ludwigshafen, Beschluss vom 22.07.2015 - 3 b IN 414/14 Lu, Juris; AG Essen NZI 2015, 574; LG Dessau-Roßlau, Beschluss vom 29.01.2015 - 8 T 94/14 -, Juris; LG Bonn NZI 2014, 123 f.; AG Wuppertal ZIP 2015, 541; Heidelberger Kommentar - InsO/Landfermann, 7. Aufl., § 270 a Inso Rn. 15; Haarmeyer-Mock, InsVV, 5. Aufl., § 12 Rn. 21; Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 14. Aufl., § 270 a InsO Rn. 32).

24

Die Kammer schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an, wonach die bestehende Regelungslücke durch eine analoge Anwendung von § 11 und § 12 InsVV zu schließen ist. Dies rechtfertigt sich insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass der Gesetzgeber dem vorläufigen Sachwalter lediglich einen Bruchteil derjenigen Aufgaben zugewiesen hat, die ein vorläufiger Insolvenzverwalter zu erfüllen hat. Auch der mit den Aufgaben einhergehende Aufwand sowie die Haftungsrisiken eines vorläufigen Sachwalters bleiben nach der Vorstellung des Gesetzgebers hinter denjenigen eines vorläufigen Insolvenzverwalters zurück (vgl. auch AG Essen, NZI 2014, 271).

2.

25

Die Kammer teilt die Auffassung des Amtsgerichts, wonach die vom Beschwerdeführer dargestellte notwendige Einbindung in mindestens acht Gläubigerausschusssitzungen einen Zuschlag von 5 % rechtfertigt. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung und Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände erscheint es der Kammer jedoch angemessen, die Erhöhung ähnlich wie beim vorläufigen Insolvenzverwalter unmittelbar durch Erhöhung des für den vorläufigen Sachwalters maßgeblichen Bruchteils vorzunehmen. Auszugehen ist dabei vom Regelsatz des vorläufigen Sachwalters in Höhe von 15 % der Regelvergütung nach § 2 InsVV, der sich damit auf 20 % erhöht (anderer Ansicht möglicherweise LG Bonn, Beschluss vom 11.10.2013, 6 T 184/13, welches nicht den 15 %-igen Regelbruchteil erhöht, sondern den 25 %-igen Anteil des vorläufigen Sachwalters am 60 %-igen Anteil des endgültigen Sachwalters). Es ergibt sich daher folgende Abrechnung:

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Regelvergütung

131.930,00 EUR

hiervon 15 % + 5 % = 20 %

26.386,00 EUR

3 Monate Auslagen zu je 125,00 EUR

375,00 EUR

zuzüglich 19 % Umsatzsteuer

5.084,59 EUR

Vergütungsanspruch

31.845,59 EUR

III.

27

Bei der Kostenentscheidung hat die Kammer § 92 Abs. 2 ZPO im Hinblick auf den nur geringen Erfolg der sofortigen Beschwerde angewandt. Im Hinblick auf diesen nur geringen Erfolg hat die Kammer auch von einer Reduzierung oder Nichterhebung der Gerichtsgebühr abgesehen.

28

Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, da die umstrittene Frage nach der Höhe des Prozentsatzes der Regelvergütung des vorläufigen Sachwalters von grundsätzlicher Bedeutung ist. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Befürworter einer Gleichstellung der Regelvergütung von endgültigem und vorläufigen Sachwalter durch den Ansatz von Abschlägen auf die Regelvergütung im Einzelfall durchaus zu Ergebnissen gelangen können, die sogar niedriger liegen wie bei Annahme einer Regelvergütung von 15 % und der Gewährung von Zuschlägen. Ungeklärt und von grundsätzlicher Bedeutung ist aber jedenfalls die Frage, ob für den vorläufigen Sachwalter für dessen Regelvergütung überhaupt von einem einheitlichen Prozentsatz auszugehen ist oder ob auch die Festlegung eines Prozentsatzes (oder eines Stundenhonorars) in einer Gesamtbetrachtung jeweils auf der Grundlage der Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls tatrichterlich zu entscheiden ist. Darüber hinaus ist die Zuschlagsfähigkeit einzelner Tätigkeiten des vorläufigen Sachwalters von grundsätzlicher Bedeutung, da diesem - anders wie beim (vorläufigen) Insolvenzverwalter - überwiegend nur eine überwachende Funktion zukommt, wobei die Kammer nicht verkennt, dass die Einzelbewertung von Vergütungszu- und -abschlägen grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten ist (BGH NZI 2007, 40 ff.).