Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2012-07-31, Aktenzeichen 5 U 150/11

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Teil- und Zwischenurteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 11.09.2011 - Az. 4 O 109/11 -

teilweise a b g e ä n d e r t und wie folgt n e u g e f a s s t:

1. Die Klage gegen die Beklagte Ziff. 1 und die Beklagte Ziff. 2 ist zulässig.

2. Die Klage gegen die Beklagte Ziff. 3 wird als unzulässig abgewiesen.

2. Die Berufung der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 3 wird zurückgewiesen.

3. Die Sache wird zur weiteren Verhandlung und zur Entscheidung bezüglich der Beklagten Ziff. 1 und 2 - auch über die Kosten der Berufung und der Streithelferin - an das Landgericht Ulm zurückverwiesen, soweit unter nachfolgender Ziffer 4 keine Kostenentscheidung ergeht.

4. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziff. 3 in beiden Instanzen trägt die Klägerin.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des vollsteckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Ziff. 3 vor der Voll-streckung Sicherheit i. H. v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

6. Die Revision wird für die Beklagte Ziff. 1 zugelassen.

Streitwert der Berufung: EUR 9.824.886,27.

Gründe

I.

1

Die Klägerin macht aus kraft Gesetzes übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin sowie aus abgetretenem Recht ihrer Muttergesellschaft Regressansprüche nach Versicherungsleistungen im Zusammenhang mit Schäden nach dem Orkantief „Kyrill“ Mitte Januar 2007 geltend.

2

Die Klägerin und ihre Muttergesellschaft, die ..., sind Sach- und Betriebsunterbrechungsversicherer der ... in Liechtenstein. Die Tochtergesellschaft der ..., die P GmbH mit Sitz in A (im Folgenden auch Bauherrin genannt), ließ in den Jahren 2003 und 2004 ein - zweites - Tiefkühllager in A errichten. An dessen Errichtung waren die drei Beklagten beteiligt, wobei der jeweilige Auftragsumfang streitig ist.

3

Die Beklagte Ziff. 1, ein im Fürstentum Liechtenstein ansässiges Ing.- und Vermessungsbüro, war von der Bauherrin bzw. deren Muttergesellschaft jedenfalls mit Teilleistungen der Tragwerksplanung - der statischen Berechnung des Fundaments des Tiefkühlhauses - beauftragt. Ob der Auftrag - entsprechend dem Klägervortrag und entgegen dem Vortrag der Beklagten Ziff. 1 - weitergereicht hat und weitere Leistungen erbracht wurden, ist streitig. Die Beklagte Ziffer 3 mit Sitz in Österreich hatte von der Bauherrschaft zumindest den Auftrag zur Lieferung und Montage von Wand- und Deckenpaneelen am Stahlbau des Hochregallagers, einer Leistung der in Deutschland ansässigen Beklagten Ziffer 2.

4

Mitte Januar 2007, als sich das Orkantief „Kyrill“ mit schweren Sturmböen auch in Ostdeutschland ausbildete, wurde das zweite Tiefkühllager schwer beschädigt. Es lösten sich Dach- und Wandpaneele, eine Wand mit Regalen stürzte ein. Die Ursache und der Umfang des Schadens sowie die Verantwortung für den Schaden sind streitig. Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Planungs- und Ausführungsfehlern in Anspruch.

5

Im Streit steht auch, ob für die Klage gegen die Beklagten Ziffer 1 und 3 deutsche Gerichte international zuständig sind.

6

Die Klägerin hat vorgetragen, dass ihr aus übergegangenem Recht die Beklagten als Gesamtschuldner Schadensersatz i. H. v. 9.824.886,27 EUR schulden würden. Diese hätten ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber ihrer Versicherungsnehmerin schuldhaft verletzt. Dadurch sei ihrer Versicherungsnehmerin ein Schaden in vorgenannter Höhe entstanden, den sie, die Klägerin, aufgrund ihrer versicherungsvertragsrechtlichen Verpflichtungen der Versicherungsnehmerin habe ersetzen müssen. Für die in Liechtenstein ansässige Beklagte Ziffer 1 sei das Landgericht Ulm gemäß Art. 6 Abs. 1 EuGVVO örtlich und international zuständig. Zwar sei das Fürstentum Liechtenstein kein Mitgliedsstaat der Europäischen Union (EU), doch sei Art. 6 EuGVVO auch auf Beklagte anwendbar, die ihren Sitz in einem Nichtmitgliedsstaat haben, wenn einer der mitver-klagten Streitgenossen - wie hier die Beklagten Ziffer 2 und 3 - seinen Sitz in einem Mitgliedsstaat der EU habe. Der nach Art. 6 EuGVVO erforderliche Sachzusammenhang liege vor, da die Beklagten Streitgenossen seien. Eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung erscheine daher geboten, um die Möglichkeit von sich widersprechenden Entscheidungen in getrennten Verfahren zu vermeiden. Unabhängig davon ergebe sich die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte auch aus § 29 Abs. 1 ZPO, da Erfüllungsort für die Verpflichtung der Leistungen der Beklagten Ziffer 1 der Ort des Bauwerks in A sei.

7

Auch in Bezug auf die in Österreich und damit in einem Mitgliedsstaat der EU ansässige Beklagte Ziffer 3 ergebe sich die örtliche und internationale Zuständigkeit des Landgerichts Ulm aus Art. 6 EuGVVO. Eine - vorrangige - Gerichtsstandsvereinbarung zwischen der Bauherrin und der Beklagten Ziffer 3 existiere nicht. Die „Allgemeine(n) Verkaufs- und Lieferbedingungen“ (AVL) der Beklagten Ziffer 3, in denen sich eine Gerichtsstands- und Erfüllungsortregelung mit dem Gerichtsstand/Erfüllungsort Wien/Öster-reich befindet, seien nicht Bestandteil des zwischen der Bauherrin und der Beklagten Ziffer 3 geschlossenen Vertrages geworden. Abgesehen davon habe die Bauherrin der Gerichtsstandsklausel nicht ausdrücklich zugestimmt.

8

Die Beklagte Ziff. 1 hat den Beklagten Ziff. 2 und 3 den Streit verkündet. Die Beklagte Ziff. 2 wiederum hat ihrer Nachunternehmerin, der S GmbH, den Streit verkündet, worauf diese dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten Ziff. 2 beigetreten ist. Die Beklagte Ziff. 3 hat den Beklagten Ziff. 1 und 2 den Streit verkündet.

9

Zudem hat die Beklagte Ziff. 2 den Beklagten Ziff. 1 und 3 den Streit verkündet.

10

Mit Beschluss vom 23.03.2011 (Bl. 236 ff. d. A.) hat sich das zunächst angerufene Landgericht Erfurt - Az. 8 O 2087/09 - für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Ulm verwiesen.

11

Die Klägerin hat dort beantragt, die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 9.824.886,27 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen.

12

Die Beklagten Ziffer 1 und 3 haben die internationale Zuständigkeit gerügt und Klageabweisung beantragt.

13

Der Beklagte Ziffer 1 hat eingewandt, dass Art. 6 EuGVVO auf eine beklagte Partei, die - wie sie - ihren Sitz nicht in einem Mitgliedsstaat der EU habe, nicht anwendbar sei.

14

Die Beklagte Ziffer 3 macht geltend, dass vorliegend aufgrund einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung zwischen der Bauherrin und ihr das für Wien/Österreich zuständige Gericht ausschließlich zuständig sei. Diese Gerichtsstandsregelung befinde sich in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten Ziff. 3, die wirksam in den Vertrag mit der Bauherrin einbezogen worden seien. Der darin geregelte Gerichtsstand sei ein ausschließlicher.

15

Abgesehen davon sei gemäß Art. 12 Abs. 1 EuGVVO eine internationale Zuständigkeit österreichischer Gerichte gegeben, da es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Regressansprüchen um eine Versicherungssache i. S. dieser Vorschrift handele, sodass die Klägerin als Versicherer nur vor den Gerichten des Mitgliedsstaates, in dessen Hoheitsgebiet die beklagte Partei ihren Sitz habe, klagen könne. Diese speziellere Norm verdränge den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs nach Art. 6 Nr. 1 EuGVVO, dessen Voraussetzungen im Übrigen hier nicht vorliegen würden. Es fehle an dem gemäß Art. 6 Nr. 1 EuGVVO erforderlichen Sachzusammenhang.

16

Das Landgericht Ulm hat am 12.09.2011 im schriftlichen Verfahren durch Zwischenurteil festgestellt, dass die Klage gegen die im Landgerichtsbezirk Ulm ansässige Beklagte Ziff. 2 zulässig ist, und durch das angegriffene Teilurteil die Klage gegen die Beklagten Ziff. 1 und 3 als unzulässig abgewiesen.

17

In Bezug auf die Beklagte Ziff. 3 hat es die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte verneint, da die Beklagte Ziff. 3 und die Bauherrin eine gemäß Art. 23 EuGVVO wirksame Gerichtsstandsvereinbarung (Gerichtsort: Wien/Österreich) getroffen hätten. Die Beklagte Ziff. 3 habe substantiiert zur Wirksamkeit und zum Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung vorgetragen. Die Klägerin, so das Landgericht, habe diesen Vortrag nicht bestritten, sondern lediglich den Sachverhalt anders bewertet. Es sei daher davon auszugehen, dass die ursprünglichen Vertragsparteien bereits mehrfach ohne schriftliche Vertragsabschlüsse unter Beachtung der AVL der Beklagten Ziff. 3 zusammengearbeitet hätten. Somit habe es den Gepflogenheiten entsprochen, auch beim vorliegenden Bauvorhaben keine weiteren Schreiben zu versenden. Nach Art. 23 EuGVVO werde die Ausschließlichkeit des vereinbarten Gerichtsstandes widerleglich vermutet. Diese Vermutung habe die Beklagte Ziff. 3 nicht widerlegt. An diese Gerichtsstandsvereinbarung sei auch der Rechtsnachfolger gebunden. Wegen ihres ausschließlichen Charakters habe die getroffene Gerichtsstandsvereinbarung Vorrang vor Art. 6 EuGVVO.

18

Für die Klage gegen die in Liechtenstein ansässige Beklagte Ziffer 1 gelte die EuGVVO nicht, da Liechtenstein kein Mitgliedsstaat der EU sei. Vorliegend seien auch nicht ausnahmsweise die Art. 4 oder 6 EuGVVO anwendbar. Selbst wenn diese beiden Vorschriften zur Anwendung gelangen würden, seien ihre Voraussetzungen im konkreten Fall nicht gegeben. Wäre Vertragspartnerin die in A ansässige Fa. P GmbH, wären über Art. 4 Abs. 2 EuGVVO die deutschen Zuständigkeitsvorschriften (§§ 12 ff. ZPO) maßgebend. Nach diesen Vorschriften sei eine örtliche und internationale Zuständigkeit in Deutschland nicht gegeben. Auch die Voraussetzungen des Art. 6 EuGVVO würden nicht vorliegen, da die Regelungen des EuGVVO vorrangig dem Schutz des Beklagten dienen würden, dieser Schutz aber ausgehebelt würde, wenn - wie hier - der Sinn und Zweck der einheitlichen Verhandlung und Entscheidung gerade nicht erreicht werden könne. Wegen der fehlenden internationalen Zuständigkeit in Bezug auf die Beklagte Ziff. 3 würde es nämlich ohnehin zu einer Prozessaufspaltung kommen.

19

Das Teil- und Zwischenurteil des Landgerichts Ulm vom 12.09.2011 wurde den Klägervertretern am 20.09.2011 zugestellt. Die Berufung der Klägerin ging am 19.10.2011 beim Berufungsgericht ein und die Berufungsbegründung am letzten Tag der bis zum 20.12.2011 verlängerten Frist.

20

Mit ihrer Berufung gegen das klageabweisende Teilurteil hat die Klägerin ursprünglich primär die Verurteilung der Beklagten Ziffer 1 und 3 zur Zahlung, hilfsweise die Feststellung der Zulässigkeit (auch) der Klagen gegen die Beklagten Ziffer 1 und 3 sowie höchsthilfsweise die Zurückverweisung des Rechtsstreits zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an die 1. Instanz begehrt. Im Verhandlungstermin vor dem Senat am 19.03.2012 hat die Klägerin mit Zustimmung der Beklagten Ziff. 1 und 3 den Zahlungsantrag (ursprünglicher Antrag Ziff. 1 [vgl. Bl. 393 d.A.]) nicht mehr gestellt (vgl. Protokoll vom 19.03.2012, S. 6 [Bl. 456 d.A.]).

21

Die Klägerin rügt insbesondere, dass das klageabweisende Teilurteil eine Überraschungsentscheidung darstelle, da das Gericht zuvor nicht auf seine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage gegen die Beklagten Ziffer 1 und 3 hingewiesen habe. Das Landgericht habe vielmehr mit Verfügung vom 18.04.2011 noch die Ansicht vertreten, dass die „örtliche wie internationale Zuständigkeit gegeben sein dürfte“. Wäre das Landgericht seiner Hinweispflicht nachgekommen, hätte sie, die Klägerin, vorgetragen, dass es keineswegs den Gepflogenheiten entsprochen habe, mehrfach ohne schriftliche Vertragsabschlüsse mit der Beklagten Ziffer 3 unter Einbeziehung von deren AVL zusammenzuarbeiten. Außerdem sei das Landgericht an den Verweisungsbeschluss des Landgerichts Erfurt vom 23.03.2011 gebunden, da das Landgericht Erfurt nicht nur die örtliche, sondern auch die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Ulm bejaht habe. Ein Fall, in dem ausnahmsweise eine Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses nicht bestehe, liege nicht vor. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihren erstinstanzlichen Vortrag.

22

Die Beklagte Ziff. 2, der bereits in erster Instanz von den anderen Beklagten der Streit verkündet worden ist, ist im Verhandlungstermin vor dem Senat am 19.03.2012 dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten.

23

Die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen:

24

Unter Abänderung des Teilurteils des Landgerichts Ulm vom 12.09.2011, Az. 4 O 109/11, wird festgestellt, dass die Klage auch gegen die Beklagte Ziff. 1 und 3 zulässig ist.

25

Hilfsweise:

26

Das Teilurteil des Landgerichts Ulm vom 12.09.2011, Az. 4 O 109/11, wird aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an die erste Instanz zurückverwiesen.

27

Die Beklagten Ziff. 1 und 3 beantragen

28

Zurückweisung der Berufung.

29

Die Beklagten Ziff. 1 und 3 verteidigen das erstinstanzliche Teilurteil als richtig. Im Wesentlichen wiederholen und vertiefen sie dabei ihren Vortrag in erster Instanz.

30

Der Senat hat durch Beschluss vom 03.07.2012 mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet und Schlusstermin zum Partei- und Streithelfervortrag auf 24.07.20012 bestimmt (wegen der weiteren Einzelheiten dieses Beschluss wird auf Bl. 535/536 d.A. verwiesen).

31

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst jeweiligen Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 19.03.2012 (Bl. 451 ff. d.A.) samt Anlagen (Bl. 458/459 d.A.) Bezug genommen.

II.

32

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte Ziff. 1 als unzulässig richtet. Im Übrigen ist sie unbegründet, da das Landgericht im Ergebnis zu Recht die Klage gegen die Beklagte Ziff. 3 wegen fehlender internationaler Zuständigkeit deutscher Gerichte als unzulässig abgewiesen hat.

A.

33

Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung war das Landgericht im Hinblick auf § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO (Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses) von der Verpflichtung zur Prüfung der internationalen Zuständigkeit nicht enthoben (BGH, NJW 1965, 1665 f.; BayObLG, NJOZ 2001, 1449, 1451 a. E.; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1989, 187, 188; MünchKomm/Prütting, ZPO, 3. Aufl., § 281 Rn. 47; Musielak/Foerste, ZPO, 8. Aufl., § 281 Rn. 15; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 281 Rn. 16 a). Dies ist in der Gesamtschau eine Selbstverständlichkeit. Die internationale Zuständigkeit ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH in jedem Verfahrensstadium und in jeder Instanz von Amts wegen zu prüfen, selbst in der Revisionsinstanz (z.B. BGH, NJW 2003, 426 mw.w.N.). Deshalb gilt insoweit § 513 Abs. 2 ZPO - wonach die fehlerhafte Annahme der Zuständigkeit nicht gerügt werden kann - für die internationale Zuständigkeit nicht. Dies hat der Große Senat in Zivilsachen des BGH bereits im Jahr 1965 entschieden (BGH, NJW 1965, 1665; siehe auch z.B. BGH, NJW 2003, 426; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 513 Rn. 8 m.w.N.). Wenn aber selbst ein erst- oder zweitinstanzliches Urteil, unabhängig davon, ob es die internationale Zuständigkeit bejaht oder verneint hat, nicht bindet, so kann dies bei einem bloßen Verweisungsbeschluss nicht anders sein. Zwar ist der Verweisungsbeschluss als solcher nicht mit der Beschwerde angreifbar und auch eine Rückverweisung nicht möglich. Das Gericht, an das verwiesen wird, ist jedoch nicht gehindert, sondern sogar verpflichtet, auf Rüge die internationale Zuständigkeit zu prüfen und gegebenenfalls darüber durch Zwischenurteil zu entscheiden, wie vorliegend geschehen. Im Übrigen wird auf die Gründe des Beschlusses des Großen Senats in Zivilsachen vom 14.06.1965 - Az. GSZ 1/65 - verwiesen (BGH, NJW 1965, 1665 f.).

B.

34

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Klage gegen die Beklagte Ziff. 1 zulässig.

1.

35

Eine internationale Zuständigkeit deutscher Gericht für die Klage gegen die Beklagte Ziff. 1 und damit auch für das Landgericht Ulm ergibt sich aus einer analogen Anwendung von Art. 6 Nr. 1 EuGVVO.

a.

36

Grundsätzlich folgt die internationale Zuständigkeit der örtlichen Zuständigkeit nach den §§ 12 ff. ZPO (BGH, NJW 2010, 1752 Rn. 7 m.w.N.). Fällt ein Rechtsstreit nach den §§ 12 ff. ZPO in die örtliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts, ist die internationale Zuständigkeit regelmäßig indiziert und sind die deutschen Gerichte auch im Verhältnis zu einem ausländischen Gericht zuständig (BGH, a.a.O.). Allerdings sind bei der Beurteilung der internationalen Zuständigkeit die Regelungen der EuGVVO oder des Luganer Übereinkommens zu beachten. Diese sind vorrangig und verdrängen die nationalen zivilprozessualen Regelungen (BGH, a.a.O.).

b.

37

Die im Fürstentum Liechtenstein ansässige Beklagte Ziff. 1 hat ihren Sitz nicht in einem Mitgliedsstaat des EuGVVO und des Luganer Übereinkommens, so dass an sich die internationale Zuständigkeit sich nach den §§ 12 ff. ZPO beurteilen würde.

c.

38

Jedoch wendet die wohl herrschende Meinung zu Recht Art. 6 Nr. 1 EuGVVO - vornehmlich analog - auch gegen Streitgenossen mit (Wohn-)Sitz außerhalb des geografischen Anwendungsbereichs der EuGVVO (sog. Sekundärbeklagte) an, wenn diese zusammen mit einem (oder mehreren) Streitgenossen mit (Wohn-)Sitz innerhalb der Europäischen Union (sog. Ankerbeklagte[r]), aber außerhalb des Gerichtsstaates verklagt werden (vgl. EuGH, NJW 2006, 3626 [allerdings ohne Stellungnahme]; Geimer, in: Geimer/Schütze, Europäisches Zivilprozessverfahrensrecht, 3. Aufl., Art. 6 Rn. 6 f., MünchKomm/Gottwald, ZPO, 3. Aufl., Art. 6 EuGVO, Rn. 3; Kropholler/v. Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., Rn. 7; Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., Art. 6 EuGVO, Rn. 1 a); Stein/Jonas/Wagner, ZPO, 22. Aufl., Art. 6 EuGVVO, Rn. 22; vgl. auch Prütting/Gehrlein/Pfeiffer, ZPO, 3. Aufl., Art. 6 EuGVO, Rn. 4).

39

Für die Gegenmeinung, nach der Art. 6 Nr. 1 EuGVVO eine Zuständigkeit zu Lasten in einem Nichtmitgliedsstaat wohnender Streitgenossen nicht begründen will (Musielak/Stadler, ZPO, 8. Aufl., Art. 6 EuGVO, Rn. 3; Hk-ZPO/Dörner, 2. Aufl., Art. 6 EuGVVO, Rn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 32. Aufl., Art. 6 EuGVVO, Rn. 1), spricht zunächst der Wortlaut des Eingangssatzes von Art. 6 Nr. 1 EuGVVO, der nur den Fall erfasst, dass alle Beklagten ihren Wohnsitz in einem Mitgliedsstaat haben. Diese Ansicht kann sich auch auf Art. 4 Abs. 1 EuGVVO stützen, wonach gegenüber Beklagten mit Wohnsitz in einem Nichtmitgliedsstaat nur das autonome innerstaatliche Prozessrecht gilt. Würde man dieser Auffassung folgen, wäre jedoch ein Beklagter mit Wohnsitz in einem Mitgliedsstaat in stärkerem Umfang gerichtspflichtig als eine Person mit Wohnsitz in einem Nichtmitgliedsstaat. Dies kann vom Verordnungsgeber nicht gewollt sein, zumal die Art. 2 ff. EuGVVO Personen mit Wohnsitz in einem der Mitgliedsstaaten privilegieren, nicht aber benachteiligen wollte (in diesem Sinne auch Geimer, in: Geimer/Schütze, a.a.O., Art. 6 EuGVVO, Rn. 6; MünchKomm/Gottwald, a.a.O., Art. 6 EuGVO, Rn. 3; Stein/Jonas/Wagner, a.a.O., Art. 6 EuGVVO, Rn. 22.). Hinzu kommt, dass durchschlagende Gründe der Verfahrenskonzentration und Prozessökonomie dafür sprechen, bei konnexen Ansprüchen gegen mehrere Beklagte eine einheitliche Entscheidung auch dann zuzulassen, wenn die passiven Streitgenossen in verschiedenen Staaten wohnen (Stein/Jonas/Wagner, a.a.O., Art. 6 EuGVVO, Rn. 22). Es liegt daher eine planwidrige Regelungslücke vor, die im Wege einer analogen Anwendung von Art. 6 Nr. 1 EuGVVO gegenüber Beklagten mit Wohnsitz in einem Nichtmitgliedsstaat zu schließen ist (ebenso MünchKomm/Gottwald, a.a.O., Art. 6 EuGVO, Rn. 3; Kropholler/von Hein, a.a.O., Art. 6 EuGVO, Rn. 7). Der Beklagten Ziff. 1 ist zuzugeben, dass darin eine gewisse Diskriminierung des betroffenen Streitgenossen aus einem Nichtmitgliedsstaat liegt. Jedoch ist eine solche Diskriminierung dem EuGVVO nicht fremd (vgl. insbesondere Art. 4 EuGVVO). Art. 6 EuGVVO eröffnet eine zusätzliche Zuständigkeit, will aber keine ausschließen.

aa.

40

Die Voraussetzungen des Art. 6 Nr. 1 EuGVVO liegen hier vor:

(1.)

41

Gemäß Art. 6 Nr. 1 EuGVVO muss zwischen den Klagen ein gewisser - autonom zu bestimmender - Zusammenhang bestehen, da es andernfalls nicht gerechtfertigt ist, einen Beklagten vor den Gerichten eines Nichtwohnsitzstaates zu verklagen. Es muss eine so enge Beziehung zwischen den Klagen bestehen, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen können. Angesichts des Ausnahmecharakters sind eher strenge Maßstäbe für den erforderlichen Zusammenhang anzulegen (Musielak/Stadler, a.a.O., Art. 6 EuGVVO, Rn. 2). Genauere Leitlinien des EuGH fehlen noch immer, obwohl das Gericht sich wiederholt mit der Vorschrift befassen musste. Jedoch werden unproblematisch von Art. 6 Nr. 1 Fälle der Gesamtschuldnerschaft erfasst (EuGH, NJW-RR 2006, 1568; Musielak/Stadler, a.a.O., Art. 6 EuGVVO, Rn. 2; Geimer, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, Art. 6 EuGVVO, Rn. 23). Soweit sich der Sachzusammenhang aus den materiell-rechtlichen Ansprüchen zwischen den Beteiligten ergibt, handelt es sich um doppelrelevante Tatsachen, so dass grundsätzlich eine schlüssige Behauptung ausreicht, um die Zuständigkeit zu begründen (MünchKomm/Gottwald, a.a.O., Art. 6 EuGVVO, Rn. 18).

42

Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die nach Art. 6 Nr. 1 erforderliche Konnexität gegeben ist, da nach dem schlüssigen Vortrag der Klägerin eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten Ziff. 1 und 2 (sowie Ziff. 3) vorliegt; sie sind einfache Streitgenossen. Die Klage gegen die Beklagten Ziff. 1 und 2 (sowie Ziff. 3) ist auf den selben Schaden aufgrund von behaupteten Fehlern bei Errichtung des streitgegenständlichen Objekts gerichtet. Einen engeren Zusammenhang zwischen den zwei Beklagten gibt es kaum, zumal hier hinzu kommt, dass denkbar ist, dass verschiedene Fehler der Beklagten sogar ineinander greifen und so gemeinsam zum Schaden beigetragen haben. Zum anderen ist es so, dass die Abgrenzung der Leistungspflichten zwischen den Parteien teilweise umstritten ist und gegebenenfalls aufgeklärt werden muss, wer welche Pflichten gehabt hat, was eigentlich nur möglich ist, wenn die Beklagte Ziff. 1 und die Beklagte Ziff. 2 am Verfahren beteiligt sind. Dass die gegen mehrere Beklagte erhobenen Klagen auf - u. U. - unterschiedlichen Rechtsgrundlagen beruhen, gegebenenfalls auch auf unterschiedlichem nationalen Recht, steht der Anwendung von Art. 6 Nr. 1 EuGVVO nicht entgegen (EuGH, NJW 2007, 3702).

(2.)

43

Es liegt auch die nach Art. 6 Nr. 1 EuGVVO erforderliche Wohnsitzanknüpfung vor, da die Beklagte Ziffer 2 ihren Sitz in Deutschland und damit in einem Mitgliedsstaat des EuGVVO hat. Die Klage gegen die Beklagte Ziffer 2 ist auch schlüssig. Dies genügt für die Zuständigkeitsbegründung nach Art. 6 Nr. 1 EuGVVO; sie muss nicht begründet sein (Musielak/Stadler, a.a.O., Art. 6 Rn. 3 m.w.N.). Ein Missbrauchsfall liegt jedenfalls nicht vor.

cc.

44

Der Umstand, dass - wie nachfolgend unter C. noch ausgeführt wird - in Bezug auf die Beklagte Ziff. 3 - und damit einem weiteren Streitgenossen der Beklagten Ziff. 1 und 2 - eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte (aufgrund einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung) nicht gegeben ist, vermag nichts an einer analogen Anwendung des Art. 6 Nr. 1 EuGVVO hinsichtlich des Beklagten Ziff. 1 zu ändern. Die oben angeführten Gründen für eine Analogie bleiben die gleichen. Im konkreten Fall verhindert sie jedenfalls eine völlige Zersplitterung der Verfahren gegen die Streitgenossen auf Beklagtenseite.

d.

45

Nachdem eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte und damit des Landgerichts Ulm für die Klage gegen die Beklagte Ziff. 1 aus Art. 6 Nr. 1 EuGVVO analog folgt, kann dahingestellt bleiben, ob sie sich (auch bzw. alternativ) aus § 29 ZPO ergibt (vgl. dazu die Rechtsausführungen des Senats im Protokoll vom 19.03.2012, S. 2/3).

2.

46

Auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Klage gegen die Beklagte Ziffer 1 liegen vor.

47

Die Berufung der Klägerin in Bezug auf die Beklagte Ziff. 1 hat daher Erfolg. Die Sache wird insoweit gem. § 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zur weiteren Verhandlung und zur Entscheidung auch über die Kosten der Berufung und der Streithelferin an das Landgericht Ulm zurückverwiesen, soweit unter Ziffer 3 des Tenors keine Kostenentscheidung ergeht.

C.

48

Hingegen hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht die Klage gegen die Beklagte Ziff. 3 als unzulässig abgewiesen.

49

Aus der zwischen den Parteien gem. Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. b EuGVVO infolge Parteigepflogenheiten wirksam geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung, ist das für Wien (Österreich) zuständige Gericht für den Rechtsstreit zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 3 auch international zuständig.

1.

50

Die internationale Zuständigkeit für die Klage gegen die Beklagte Ziffer 3 beurteilt sich nach der EuGVVO, da die Beklagte Ziffer 3 ihren Sitz in Österreich und damit in einem Mitgliedsstaat der Verordnung hat.

2.

51

Die von der Beklagten Ziffer 3 behauptete - vorrangig zu prüfende - Gerichtsstandsvereinbarung mit der Bauherrin ist gem. Art. 23 Abs. 1 EuGVVO wirksam zustande gekommen ist. Diese Zuständigkeitsvereinbarung bindet auch die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Bauherrin, ihrer Versicherungsnehmerin (BayObLG, NJW-RR 2002, 359; Zöller/Geimer, a.a.O., Art. 23 RN 51). Außerdem wird vermutet, dass sie einen ausschließlichen Gerichtsstand begründet (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 EuGVVO; Zöller/Geimer, a.a.O., Art. 23 EuGVVO Rn. 42).

a)

52

Die Beklagte Ziffer 3 und die Bauherrin haben die Entscheidungszuständigkeit für ein Gericht eines Mitgliedsstaates „vereinbart“, nämlich das für Wien (Österreich) zuständige Gericht.

53

Unstreitig hat die Beklagte Ziffer 3 in ihrem Vertragsangebot vom 15.03.2004 (Anl. K 5 des Anl.-Bandes) auf ihre AVL mit der darin enthaltenen Regelung des Gerichtsstandes in Wien/Österreich Bezug genommen und sie ihrem Vertragsangebot beigefügt, auf dessen Grundlage die bei der Klägerin versicherte Bauherrin den Auftrag erteilt hat. Die Bezugnahme auf die AVL der Beklagten Ziffer 3 ergibt sich aus Seite 1 des vorgenannten Angebots (Anl. K 5 des Anl.-Bandes), wobei es am Endes des Angebots (rechts unten) zudem heißt: „Beilagen: Allgem. Verkaufs- und Lieferbedingungen“. Somit sind die AVL der Beklagten Ziffer 3 einschließlich deren Gerichtsstandsklausel durch schlüssiges Verhalten der Vertragsparteien Bestandteil des Vertrages zwischen der Beklagten Ziffer 3 und der Bauherrin geworden. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob sich die Pro- bzw. Derogation nach (ungeschriebenem) Einheitsrecht der Verordnung oder - so die h.M. - nach dem Vertragsstatut des Hauptvertrages beurteilt (zu diesem Meinungsstreit siehe etwa Zöller/Geimer, a.a.O., Art. 23 EuGVVO Rn. 21, 24 m.w.N.). Denn nach beiden Auffassungen liegt eine wirksame Einbeziehung der AVL in den zwischen der Beklagten Ziffer 3 und der Klägerin geschlossenen Vertrag vor. Sowohl nach Einheitsrecht als auch nach dem gem. Art. 28 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, 2 EGBGB a. F. (die Rom-I-Verordnung gilt erst für ab dem 17.12.2009 geschlossene Verträge [vgl. deren Art. 28]) zuständigen österreichischen Recht (vgl. dort § 863 ABGB) ist - jedenfalls im hier vorliegenden kaufmännischen Verkehr - eine Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch schlüssiges Verhalten möglich.

b.

54

Auch die weitere Wirksamkeitsvoraussetzung, dass die getroffene Zuständigkeitsvereinbarung den Formerfordernissen des Art. 23 Abs. 1 Satz 3 EuGVVO entspricht, liegt vor.

aa.

55

Eine schriftliche Vereinbarung i. S. von Art. 23 Abs. 1 Satz 3 lit. a 1. Alt. EuGVVO ist allerdings nicht gegeben, da nicht beide Vertragsparteien ihren Willen schriftlich kundgegeben haben, sondern nur die Beklagte Ziffer 3 und nicht auch die Bauherrin (vgl. dazu Musielak/Stadler, a.a.O., Art. 23 EuGVVO Rn. 7; Zöller/Geimer, a.a.O., Art. 23 EuGVVO Rn. 13).

bb.

56

Auch das Erfordernis der „halben Schriftlichkeit“ nach Art. 23 Abs. 1 Satz 3 lit. a 2. Alt. EuGVVO ist nicht erfüllt. Diese Voraussetzung würde vorliegen, wenn die mündliche Vereinbarung über den Gerichtsstand von einer der beiden Vertragsparteien der anderen schriftlich bestätigt worden wäre und letztere keine Einwendungen erhoben hätte (Musielak/Stadler, a.a.O., Art. 23 EuGVVO RN 8; Zöller/Geimer, a.a.O., Art. 23 EuGVVO RN 16 f.). Vorliegend hat aber weder die Beklagte Ziffer 3 noch die Bauherrin eine mündlich getroffene Zuständigkeitsvereinbarung schriftlich bestätigt.

cc.

57

Jedoch ist die Formalternative des Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. b EuGVVO (Parteigepflogenheiten) erfüllt, da die zwischen der Beklagten Ziff. 3 und der Bauherrin mündlich getroffene Zuständigkeitsvereinbarung der Form entspricht, welche den zwischen den Vertragsparteien entstandenen Gepflogenheiten entspricht.

(1.)

58

Maßgebender Zeitpunkt für die Feststellung einer "Gepflogenheit“ ist nicht die Einreichung der Klage, sondern der Vertragsschluss (OLG Karlsruhe, IPRspr 2002 Nr. 131b; Musielak/Stadler, ZPO, 9. Aufl. 2012, Art. 23 EuGVVO Rn. 10; Hau, IPRax 2005, 301, 304; Staudinger/Hausmann, BGB, Neubearb. 2011, IntVertrVerfR Rn. 277; Zöller/Geimer, a.a.O., Art. 23 EuGVVO Rn. 30; offen gelassen in BGH, NJW-RR 2005, 150, 152).

59

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass lediglich die geschäftlichen Vorgänge vor dem streitgegenständlichen Vertragsschluss im April 2004 für die Frage, ob eine "Gepflogenheit" i. S. des Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. b EuGVVO zwischen der Versicherungsnehmerin der Klägerin und der Beklagten Ziff. 3 vorliegt, von Bedeutung sind.

60

Soweit die Beklagte Ziff. 3 für den Zeitraum vor dem Vertragsschluss im April 2004 insgesamt zehn Angebote (aus dem Zeitraum 2001 bis 2003) vorgetragen und belegt hat (vgl. Anl.-Konvolut B 3 und Bl. 512 d.A./Anl. B 5), folgt aus den von der Beklagten Ziff. 3 vorgetragenen und vorgelegten Rechnungen (Anlagenkonvolut B 4 und Bl. 512 d.A./Anl. B 6), dass jedenfalls drei Angebote tatsächlich in ein Vertragsverhältnis gemündet haben und - jedenfalls zum Teil - durchgeführt worden sind. Dies sind das Angebot Nr. 1287/2001 vom 11.06.2001 mit dazugehörigen Rechnungen Teilrechnungen Nr. 0049084 vom 09.10.2001, Nr. 0049361 vom 16.10.2001 und Nr. 0052890 vom 11.02.2002 (Bl. 524 ff. d.A./Anl. B 6), das Angebot Nr. 5608/02 vom 20.11.2002 (Anl.-Konvolut B 3) mit dazugehörender Rechnung Nr. 220615 vom 11.12.2002 (Anl.-Konvolut B 4) sowie das Angebot Nr. 5375/03 vom 21.05.2003 (Anl.-Konvolut B 3) mit dazugehöriger Rechnung Nr. 0318007 vom 05.08.2003 (Anl.-Konvolut B 4). Diese drei vorausgegangenen geschäftliche Kontakte begründen eine "Gepflogenheit" i. S. des Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. b EuGVVO (vgl. OLG Dresden, EuLF 2009 II, 68, 70 [schon zwei vorangegangene geschäftliche Kontakte reichen aus]; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 70. Aufl, Art. 23 EuGVVO Rn. 9; Kölbl, RIW 1988, 557; Stein/Jonas/Wagner, ZPO, 22. Aufl., Art. 23 EuGVVO Rn. 73; Staudinger/Hausmann, a.a.O., IntVertrVerfR Rn. 277).

61

(2.) Die weitere Voraussetzung für das Vorliegen von "Gepflogenheiten" i. S. des Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. b EuGVVO, dass die Parteien ihre Vertragsverhältnisse tatsächlich nach den entsprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen, hier den AVL der Beklagten Ziff. 3, abgewickelt ("gelebt") haben, (BGH, NJW-RR 2004, 1292, 1293; OLG Karlsruhe, NJOZ 2009, 2282, 2285; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., Art. 23 EuGVVO Rn. 10; Stein/Jonas/Wag-ner, a.a.O., Art. 23 EuGVVO Rn. 74), ist ebenfalls gegeben.

62

Die Beklagte Ziff. 3 hat nach entsprechendem Hinweis des Senats im Verhandlungstermin vom 19.03.2012 (vgl. Protokoll vom 19.03.2012, S. 4 [Bl. 494 d.A.]) - wie bereits oben unter (1.) dargelegt - substantiiert vorgetragen und durch Vorlage von entsprechenden Angeboten und dazugehörigen Rechnungen belegt, dass zeitlich vor dem vorliegenden Vertragsschluss im April 2004 zwischen ihr und der Bauherrin wiederholt Verträge unter Einbeziehung ihrer AVL geschlossen und abgewickelt worden sind; eine die AVL missachtende Geschäftspraxis habe nicht vorgelegen. Diesen substantiierten Vortrag hat die Klägerin jedenfalls nicht substantiiert bestritten; er gilt daher als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die Klägerin hat lediglich gerügt, dass die Beklagte Ziffer 3 nicht ausreichend dargelegt habe, dass die Parteien ihre Vertragsverhältnisse nach den AVL abgewickelt („gelebt“) worden wäre. Nachdem die Beklagte Ziffer 3 konkrete Vertragsverhältnisse unter Einbeziehung der AVL und deren Abwicklung nach den AVL vorgetragen hat, wäre es Sache der Klägerin gewesen, im Einzelnen darzulegen, welche Vertragsverhältnisse inwiefern nicht AVL-konform abgewickelt worden sind. In diesem - hier nicht gegebenen - Fall hätte die Beklagte Ziff. 3 dann im Gegenzug beweisen müssen, dass dem nicht so ist. Die Beklagte Ziff. 3 muss hinsichtlich der Abwicklung der Verträge nicht mehr vortragen, als dass diese AVL-konform erfolgt seien. Die Klägerin überspannt insoweit die Substantiierungslast der Beklagten Ziff. 3. Im Übrigen spricht für eine AVL-konforme Abwicklung der Verträge auch, dass die Geschäftsleitung der O Anstalt, welche die O-Gruppe führt, mit Schreiben vom 13.04.2012 (Anl. B 2) unter der Überschrift „Auftragsabwicklung und Koordination von Bauvorhaben der B GmbH (sc. der Beklagten Ziff. 3 [Anm. des Senats])“ der Beklagten Ziff. 3 mitgeteilt hat, dass die Beklagte Ziff. 3 mit der O-Gruppe seit mehr als 28 Jahren in einer laufenden Geschäftsbeziehung stehe und mit der Geltung der AVL der Beklagten Ziff. 3 seitens der O-Gruppe, der O Anstalt und ihrer Tochterunternehmen wie der O f GmbH volles Einverständnis bestanden habe und noch immer bestehe. Seit dem Jahr 1999 bzw. 2000 gehört die hiesige Bauherrin, die P GmbH, zur O-Gruppe und firmiert nunmehr unter O f GmbH. Schriftliche Bestätigungen mit ähnlichem Inhalt liegen auch von einem Mitarbeiter der O-Gruppe, K, vom 26.06.2012 (Bl. 527 d.A./Anl. B 7) und einem Mitarbeiter der Beklagten Ziff. 3, R, (Ohne Datum; Bl. 528 d.A./Anl. B 8) vor). Der Senat hat daher auch keine Zweifel, dass die AVL der Beklagten Ziff. 3 bereits vor Abschluss des vorliegenden Vertrages von April 2004 mehrfach in Verträge zwischen der Beklagten Ziff. 3 und der Bauherrin einbezogen und nach diesen abgewickelt wurden.

bb.

63

Schließlich liegt auch die weitere Voraussetzung der Formalternative des Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. b EuGVVO, dass die Vertragsparteien sich zumindest zum Beginn ihrer Geschäftsbeziehung einmal über die Geltung der Gerichtsstandsklausel geeinigt haben müssen (OLG Hamm, NJOZ 2006, 520, 522; Kropholler, Europ. ZivilprozessR, 8. Aufl. 2005, Art. 23 EuGVVO RN 50; Stein/Jonas/Wagner, a.a.O., Art. 23 EuGVVO RN 74; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 33. Aufl. 2012, Art. 23 EuGVVO RN 10; Hau, IPRax 2005, 301, 304; ders., IPRax 2009, 44; Staudinger/Hausmann, a.a.O., RN 278), vor.

64

Angesichts der möglichen Folgen einer Gerichtsstandsvereinbarung für die Parteien im Prozess sind die in Art. 23 Abs. 1 S. 3 EuGVVO aufgestellten Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Gerichtsstandsklauseln eng auszulegen. Der Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung setzt gem. Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. a EuGVVO voraus, dass die die Zuständigkeit begründende Klausel tatsächlich Gegenstand einer Willenseinigung zwischen den Parteien gewesen sein muss, die klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist (OLG Celle, NJW-RR 2010, 136, 137). Die Formerfordernisse des - autonom, d. h. anhand der Zielsetzung und Systematik des EuGVVO, auszulegenden - Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. a EuGVVO sollen gewährleisten, dass die Einigung zwischen den Parteien tatsächlich feststeht (OLG Celle, a.a.O.; EuGH, NJW 1977, 494 zu der Vorgängernorm Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ). Denn nur dann kann auf die Feststellung eines erneuten Konsenses der Parteien verzichtet werden (OLG Düsseldorf, TranspR 1981, 26; OLG Zweibrücken, IPRspr 1983 Nr. 142; Staudinger/Hausmann, a.a.O., IntVertrVerfR RN 278). Gepflogenheiten können also nur die Form, nicht jedoch die Einigung ersetzen (BGH, IPRax 2005, 338 [= NJW-RR 2005, 150, 152] m. Anm. Hau 301; Staudinger/Hausmann, a.a.O., IntVertrVerfR RN 278). Gemessen an diesen strengen Formerfordernissen kann die Bezugnahme auf Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die ihrerseits eine Gerichtsstandsvereinbarung enthalten, nur ausreichen, wenn die Zustimmung der anderen Partei zu der von den allgemeinen Grundsätzen abweichenden Zuständigkeitsvereinbarung tatsächlich feststeht (EuGH, a.a.O.; OLG Oldenburg, U. v. 20.12.2008, Az. 8 U 138/07, BeckRS 2008, 06401; OLG Celle, a.a.O.). Demzufolge müssen im internationalen Rechtsverkehr die AGB mit der Gerichtsstandsklausel dem Vertragspartner grundsätzlich bei Vertragsschluss tatsächlich vorgelegen haben (OLG Celle, a.a.O., 137 f.; OLG Oldenburg, a.a.O.; OLG Jena, U. v. 10.11.2010, Az. 7 U 303/10, BeckRS 2011, 03846; Staudinger/Hausmann, a.a.O., IntVertrVerfR RN 270). Die bloße Möglichkeit, sich den Text zu verschaffen, reicht im internationalen Recht auch im Verkehr zwischen Kaufleuten in der Regel nicht aus (OLG Celle, a.a.O.; OLG Jena, a.a.O.; Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, Einl. vor § 1 RN 87; Staudinger/Hausmann, a.a.O., IntVertrVerfR RN 270 m.w.N.). Seine Rechtfertigung findet dies darin, dass in Anbetracht der unterschiedlichen Rechtsordnungen und Gepflogenheiten erhebliche Unterschiede zwischen den jeweiligen nationalen Klauselwerken bestehen, so dass der Gegner des Klauselverwenders vielfach nicht absehen kann, mit welchem Klauselinhalt er sich im Einzelnen einverstanden erklärt; auch ist eine Inhaltskontrolle der AGB nach nationalem Recht nicht überall gewährleistet (BGH, NJW -RR 2002, 370, 371; OLG Jena, a.a.O.). Diese Rechtsgrundsätze gelten auch im Rahmen des Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. b EuGVVO (OLG Celle, a.a.O., 138).

65

Die Beklagte Ziff. 1 hat unstreitig bereits mit ihrem Angebot Nr. 1287/2001 vom 11.06.2001 (Bl. 512 ff. d.A./Anl. B 5) der Bauherrin ihre AVL übergeben, so dass sie der Bauherrin zum Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Vertrages im April 2004 tatsächlich vorgelegen haben. Eine Einigung über die vertragliche Einbeziehung der AVL in die Geschäftsbeziehung der Vertragspartner lag bereits im Jahr 2000 vor. Den entsprechenden Vortrag der Beklagten Ziff. 3 hat die Klägerin nicht bestritten (vgl. § 138 Abs. 3 ZPO). Im Übrigen wird diese Einigung von K, einem Mitarbeiter der O-Gruppe, und R, einem Mitarbeiter der Beklagten Ziff. 3, schriftlich bestätigt (vgl. Bl. 527 d.A./Anl. B 7 und Bl. 528 dA./Anl. B 8).

cc.

66

Ob Wien einen Bezug zum vorliegenden Streitgegenstand hat, ist für die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 Abs. 1 EuGVVO ohne Bedeutung (Zöller/Geimer, a.a.O.; Art. 23 EuGGVO Rn. 45).

67

Somit haben die Vertragsparteien gem. Art. 23 Abs. 1 EuGVVO wirksam Wien (Österreich) als ausschließlichen Gerichtsstand vereinbart. Eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist daher nicht gegeben.

III.

1.

68

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten Ziff. 3 sind gem. § 97 Abs. 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen. Bezüglich der Gerichtskosten ist im Hinblick auf den Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung vom Berufungsgericht keine Entscheidung zu treffen. Soweit die Sache an das Landgericht zurückverwiesen wird, ergeht keine Kostenentscheidung, da das Berufungsgericht insoweit eine Entscheidung in der Sache nicht getroffen hat; sie bleibt dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 538 Rn. 58).

2.

a.

69

Die Revision ist bezüglich der Beklagten Ziff. 1 zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen; denn die - vom Senat bejahte - Frage, ob Art. 6 Nr. 1 EuGVVO auch gegen Streitgenossen mit (Wohn-)Sitz außerhalb des geografischen Anwendungsbereichs der EuGVVO (sog. Sekundärbeklagte) - analog - anwendbar ist, ist noch nicht höchstrichterlich geklärt.

b.

70

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen in Bezug auf die Klägerin nicht vor, da die Rechtssache gegen die Beklagte Ziff. 3 weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die Frage, ob vorliegend die Formalternative des Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. b EuGVVO erfüllt ist, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die der Senat unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden hat.