Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2006-06-21, Aktenzeichen VII-Verg 17/06
ECLI:DE:OLGD:2006:0621.VII.VERG17.06.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 9. März 2006 (VK VOL 34/2005) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die den Antragsgeg-nern in diesem Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten werden der Antragstellerin auferlegt.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die An-tragsgegner im Beschwerdeverfahren notwendig.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 330.000 Euro

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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A) Den Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4. oblag in ihren Gemeindegebieten die Abfallentsorgung. Ende des Jahres 2005 bildeten sie nach Maßgabe des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit NRW (GkG NRW, GV NRW 1979, 621) den Zweckverband "R...", den Antragsgegner zu 5. Auf die genehmigte und im Amtsblatt für den Regierungsbezirk Köln bekannt gemachte Satzung des Antragsgegners zu 5. vom 4.11.2005 wird verwiesen (Anl. 1 zur Beschwerdeerwiderung vom 24.4.2006).

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Gemäß § 4 Nr. 1 der Satzung ist Aufgabe des Antragsgegners zu 5. (des Zweckverbands), die seinen Mitgliedern (den Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4.) obliegenden öffentlich-rechtlichen Entsorgungsaufgaben in eigener Zuständigkeit wahrzunehmen. Davon ausgenommen sind bestimmte in Anlage 1 der Satzung aufgeführte Teilaufgaben wie das Einsammeln der in den Gemeindegebieten illegal entsorgten Abfälle, das Leeren von Abfall- oder Papierkörben auf öffentlichen Straßen, Wegen und/oder Plätzen, das Reinigen von Sammelplätzen sowie in Bezug auf die Antragsgegnerinnen zu 1. und zu 4. auch das Sammeln und Verwerten von Altpapier oder von Wertstoffen. Diese Teilaufgaben sollen den Verbandsmitgliedern verbleiben. Ihnen ist auch die Gebührenerhebung vorbehalten.

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Gemäß § 4 Nr. 2 der Satzung gehen die übertragenen Entsorgungsaufgaben mit befreiender Wirkung auf den Antragsgegner zu 5. über. Der Antragsgegner zu 5. ist allein verantwortlicher öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger.

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In § 4 Nr. 3 der Satzung (in Verbindung mit Anl. 3) ist der Übergang des zur Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen beweglichen Vermögens, insbesondere der Müllfahrzeuge, von der Antragsgegnerin zu 4. auf den Antragsgegner zu 5. geregelt. Die Antragsgegnerin zu 4. ließ die Abfallentsorgung in ihrem Gemeindegebiet bislang von einem Eigenbetrieb durchführen. Die Antragsgegnerinnen zu 1. bis 3. hatten dazu die Antragstellerin beauftragt.

6

§ 5 Nr. 1 der Satzung ermächtigt den Antragsgegner zu 5., gemäß § 114 a Gemeindeordnung NRW (GO NRW) ein Kommunalunternehmen als Anstalt des öffentlichen Rechts zu gründen und die übernommenen Entsorgungsaufgaben mit befreiender Wirkung auf die Anstalt zu übertragen.

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Über die Zuständigkeit der Verbandsversammlung, in die jedes Verbandsmitglied einen Vertreter entsendet, ist in § 7 der Satzung unter anderem geregelt: Die Verbandsversammlung beschließt über alle Angelegenheiten des Zweckverbandes.

8

Zur Deckung seines Finanzbedarfs erhebt der Antragsgegner zu 5. von seinen Mitgliedern eine näher bestimmte Umlage (§ 11 Nr. 1 der Satzung).

9

In der Verbandsversammlung vom 22.11.2005 beschlossen die Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4. die Gründung des Kommunalunternehmens "R..., Anstalt des öffentlichen Rechts" und die Satzung (Anl. 2 der Beschwerdeerwiderdung vom 24.4.2006). Gemäß der Satzung sind der R... AöR die zuvor vom Antragsgegner zu 5. übernommenen Entsorgungsaufgaben zur Wahrnehmung in eigener Verantwortung mit befreiender Wirkung übertragen (§ 2 Abs. 1 und 2). Im Verwaltungsrat der R... AöR ist jedes Mitglied des Zweckverbandes (Antragsgegner zu 5.) vertreten (§ 5 Abs. 1 der Satzung). Der Verwaltungsrat überwacht die Geschäftsführung des Vorstandes und kann vom Vorstand jederzeit über alle Angelegenheiten des Kommunalunternehmens Berichterstattung verlangen (§ 6). Ist von den Organen des Kommunalunternehmens über Angelegenheiten von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden, ist außerdem eine Zustimmung der Verbandsversammlung des Antragsgegners zu 5. einzuholen (§ 8). Auf die Satzung der R... AöR wird Bezug genommen.

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Die Antragstellerin bekundete – nachdem sie von Bestrebungen der vorstehend dargestellten Art erfahren hatte – in mehreren Schreiben (gerichtet teils an den Landrat des Kreises Düren, teils an die Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4.) noch vor der Gründung des Antragsgegners zu 5. im Jahr 2005 ihr Interesse, die betreffenden Entsorgungsdienstleistungen zu erbringen, hatte damit jedoch keinen Erfolg, da die Antragsgegnerinnen den Standpunkt einnahmen, bei der Übertragung der Entsorgungsaufgaben auf einen Zweckverband (den Antragsgegner zu 5.) und von diesem auf ein Kommunalunternehmen (AöR) handele es sich um keinen öffentlichen Auftrag im Sinne des Vergaberechts.

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Mit dem Nachprüfungsantrag begehrte die Antragstellerin der Sache nach, die Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4. zu verpflichten, die anfallenden Entsorgungsdienstleistungen in einem Vergabeverfahren gemäß dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zu vergeben, hilfsweise die Feststellung, dass die mit der Gründung des Zweckverbandes (des Antragsgegners zu 5.) verbundene Übertragung von Entsorgungsdienstleistungen nichtig sei, äußerst hilfsweise die Verpflichtung des Antragsgegners zu 5., die ihm übertragenen Entsorgungsdienstleistungen im Wege eines Vergabeverfahrens nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu vergeben.

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Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag zurück. Soweit die Gründung des Zweckverbandes (des Antragsgegners zu 5.) angegriffen war, hielt sie den Antrag für unzulässig, da die Antragsgegnerinnen sich einer im GkG NRW zugelassenen Form einer interkommunalen Kooperation bedient hätten und die Zuständigkeitsübertragung für bestimmte Aufgaben im Rechtssinn nicht als ein öffentlicher Auftrag zu bewerten sei. Soweit hilfsweise die Übertragung von Entsorgungsaufgaben auf das Kommunalunternehmen "R... AöR" zur Überprüfung gestellt war, lehnte die Vergabekammer den Antrag als unbegründet ab, da die Aufgabenübertragung nach den Regeln über die sog. In-house-Geschäfte keiner Ausschreibungspflicht unterliege.

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Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und erweitert. Die Antragstellerin will nach Maßgabe zugrunde liegender Vereinbarungen der Antragsgegnerinnen die Gründung des Zweckverbandes und die Übertragung von Entsorgungsaufgaben auf diesen sowie die Betrauung der R... AöR mit Entsorgungsdienstleistungen bei wirtschaftlicher Gesamtbetrachtung als einen einheitlichen Vorgang gewürdigt sehen, der dem Vergaberechtsregime schon deswegen zu unterwerfen sei, weil anderenfalls Umgehungen drohten. Hilfsweise regt die Antragstellerin an, gemäß Art. 234 EG eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften einzuholen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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den angefochtenen Beschluss aufzuheben;

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die Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4. zu verpflichten, die auf ihrem Gebiet entsprechend ihren gesetzlichen Aufgaben nach § 15, § 13 Abs. 1 KrW-/AbfG und § 5 Abs. 6 LAbfG NRW anfallenden Entsorgungsdienstleistungen – mit Ausnahme derjenigen Aufgaben, die in Anlage 1 zu § 4 Nr. 1 der Zweckverbandssatzung des Entsorgungszweckverbandes R... vom 4.11.2005 aufgeführt oder anderweit auf Dritte übertragen sind – im Wettbewerb im Wege eines transparenten, d.h. eines nach dem Vierten Teil des GWB durchzuführenden, Verfahrens zu vergeben, sofern sie die vorgenannten Leistungen nicht selbst durchführen wollen;

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hilfsweise festzustellen, dass die Gründung des Entsorgungszweckverbandes R... und die hiermit verbundene Übertragung der unter 2. bezeichneten Entsorgungsdienstleistungen sie, die Antragstellerin, in ihren Rechten verletze;

18

äußerst hilfsweise den Antragsgegner zu 5. zu verpflichten, die den ihm nach § 4 Nrn. 1 und 2 der Zweckverbandssatzung vom 4.11.2005 in Verbindung mit Anlage 1 der Satzung übertragenen Entsorgungsaufgaben entsprechenden Entsorgungsdienstleistungen im Wettbewerb im Wege eines transparenten, d.h. eines nach dem Vierten Teil des GWB durchzuführenden, Verfahrens zu vergeben.

19

Die Antragsgegner beantragen,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

21

Die Antragsgegner verteidigen den angefochtenen Beschluss. Sie nehmen auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, den sie vertiefen, Bezug.

22

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze Bezug genommen.

23

B) Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

24

Die Vergabekammer hat die Gründung des Entsorgungszweckverbandes, des Antragsgegners zu 5., die Übertragung von Entsorgungsaufgaben auf den Antragsgegner zu 5. und die Unterbeauftragung der R... AöR mit Recht nicht dem Vergaberechtsregime unterstellt. Dies führt freilich dazu, dass der Nachprüfungsantrag insgesamt (einschließlich der angebrachten Hilfsanträge) unzulässig ist.

25

I. a) Der Nachprüfungsantrag scheitert allerdings weder daran, dass das Vergabeverfahren – sofern im Streitfall von einem derartigen Verfahren gesprochen werden kann – (wirksam) beendet ist, noch an einem Mangel der Antragsbefugnis oder an einer Nichtbeachtung der Rügeobliegenheit.

26

Das Vergabeverfahren war – mit der Folge, dass ein Nachprüfungsantrag unstatthaft wäre (vgl. BayObLG NZBau 2000, 92; OLG Düsseldorf NZBau 2000, 45, 47; 391, 306, 309 f.; 392 f., 395 f.) – im Zeitpunkt der Antragszustellung nicht beendet, weil das Vorhaben der Gründung eines Zweckverbandes und einer Übertragung von Entsorgungsaufgaben auf den Zweckverband im Zeitpunkt der Zustellung des Nachprüfungsantrags vergaberechtlich noch nicht wirksam abgeschlossen war. Der wirksame Abschluss eines Vergabeverfahrens setzt gemäß § 13 S. 1 und 2 VgV eine an die Antragstellerin, die ihr Interesse an entsprechenden Aufträgen schriftlich zum Ausdruck gebracht hatte, gerichtete Bieterinformation und die Einhaltung einer 14-tägigen Wartefrist vor der Gründung des Zweckverbandes und der Aufgabenübertragung voraus. Die verschiedenen Schreiben, welche die Antragsgegnerinnen der Antragstellerin vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens haben zukommen lassen (Schreiben vom 7.10. sowie vom 22. und 29.11.2005), verdienen indes weder funktional noch im Rechtssinn als Bieterinformationen bezeichnet zu werden. In der Bieterinformation nach § 13 S. 1 VgV werden die Bieter vor der Erteilung des Zuschlags über das wettbewerbliche Ergebnis des Vergabeverfahrens unterrichtet. Einen solchen Inhalt hatten die an die Antragstellerin gerichteten Schreiben der Antragsgegnerinnen nicht. Darin wurde der Antragstellerin vielmehr mitgeteilt, dass nicht beabsichtigt sei, die in Rede stehenden Entsorgungsleistungen im Wettbewerb, d.h. in einem geregelten Vergabeverfahren, zu vergeben, und dass keine Verpflichtung bestehe, sich einem solchen Verfahren zu unterziehen. Die Antragstellerin wurde gerade nicht über das Ergebnis eines wettbewerblichen Verfahrens informiert. Sofern die Entsorgungsdienstleistungen einem Unternehmen nur in einem Vergabeverfahren übertragen werden durften, und die zugrunde liegenden Rechtsakte als die Erteilung eines öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 Abs. 1, 4 GWB zu qualifizieren sind, sind die Gründung des Antragsgegners zu 5. und die Aufgabenübertragung auf ihn gemäß § 13 S. 6 VgV unwirksam.

27

Die Antragsbefugnis der Antragstellerin ist nicht zweifelhaft, da sie zu keiner Angebotsabgabe im Wettbewerb zugelassen worden ist, sondern die Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4. den Antragsgegner zu 5. mit den Entsorgungsleistungen direkt "beauftragt" haben. Bei derartiger Sachlage sind für die Antragsbefugnis weitere Darlegungen entbehrlich (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.6.2001 – Verg 3/01, NZBau 2001, 696, 702).

28

Hat der Auftraggeber kein geregeltes Vergabeverfahren durchgeführt, sondern – wie hier – den "Auftrag" direkt (de facto) vergeben, unterliegt der Antragsteller im Übrigen keiner Rügeobliegenheit (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2001, 696; BayObLG VergabeR 2002, 244; OLG Frankfurt am Main NZBau 2004, 692, 693).

29

b) Der von den Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4. im vorliegenden Fall beschrittene Weg einer "Auftragsvergabe" durch Gründung eines Entsorgungszweckverbandes und satzungsgemäße Verlagerung von Entsorgungsaufgaben auf den Zweckverband unterfällt jedoch nicht dem Begriff des öffentlichen Auftrags, hier eines Dienstleistungsauftrags nach § 99 Abs. 1 und 4 GWB. Danach sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, und gelten als Dienstleistungsaufträge Verträge über Leistungen, die nicht Liefer- oder Bauverträge sind. Gemäß § 102 GWB unterliegt nur die Vergabe öffentlicher Aufträge einer Nachprüfung in dem dafür im Vierten Teil des GWB vorgesehenen Verfahren. Werden andere, nur im weitesten Sinn, nicht hingegen im Rechtssinn als Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu verstehende Vorgänge zur Überprüfung gestellt, ist das Nachprüfungsverfahren unzulässig. So liegt der Fall hier.

30

1. Allerdings hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) im Urteil vom 13.1.2005 zu Art. 1 lit. a) der Richtlinien 93/36/EWG und 93/37/EWG entschieden, dass zur Annahme eines öffentlichen Auftrags grundsätzlich ein Vertragsschluss zwischen einer Gebietskörperschaft und einer rechtlich von dieser verschiedenen Person genüge, wobei anderes nur dann gelten könne, wenn die Gebietskörperschaft über die betreffende Person eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübe und diese Person zugleich im Wesentlichen für die sie kontrollierende Gebietskörperschaft (oder deren Mehrheit) tätig sei (vgl. EuGH, Urt. der 2. Kammer v. 13.1.2005 – C-84/03 [Kommission ./. Königreich Spanien], WuW/E Verg 1037, Tz. 38, unter Bezugnahme auf EuGH, Urt. v. 18.11.1999 – C-107/98 [Teckal], NZBau 2000, 90 = WuW/E Verg 311, Tz. 50). Vor diesem Hintergrund hat der EuGH ein Gesetz, welches Beziehungen gleich welcher Art zwischen den öffentlichen Verwaltungen, ihren öffentlichen Einrichtungen und ganz allgemein den Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die nicht gewerblicher Art sind, von vornherein vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausschließt, als eine nicht ordnungsgemäße Umsetzung der EG-Vergaberichtlinien 93/36 und 93/37 bezeichnet (vgl. EuGH a.a.O., Tz. 40, 61).

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Das Urteil des EuGH vom 13.1.2005 gebietet jedoch nicht die Anwendung des Vergaberechts auf die im Streitfall zu beurteilende Übertragung von Aufgaben auf einen Zweckverband als eine der im Landesrecht (GkG NRW) vorgesehenen Formen einer interkommunalen Zusammenarbeit. Gemäß § 1 Abs. 2 GkG NRW können Gemeinden und Gemeindeverbände im Wege von Arbeitsgemeinschaften, Zweckverbänden oder öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen (Verwaltungsvereinbarungen) kooperieren. Dabei kennzeichnet den Zusammenschluss zu einem Zweckverband (Freiverband oder Pflichtverband, vgl. § 4 Abs. 1 GkG NRW), dass das Recht und die Pflicht der am Zweckverband beteiligten Gemeinden und Gemeindeverbände zur Erfüllung der Aufgaben, die dem Zweckverband gestellt sind, auf den Zweckverband übergehen (vgl. § 6 Abs. 1 GkG NRW). Zweckverbände sind Körperschaften des öffentlichen Rechts (§ 5 Abs. 1 GkG NRW). Jedoch ist den Gründen des Urteils des Gerichtshofs weder zu entnehmen, eine kommunale Zusammenarbeit durch Gründung eines Zweckverbandes unterliege stets dem Vergaberechtsregime, noch ist dies gewollt. Das Urteil ist ebenso wenig dahin zu deuten, das Vergaberecht sei auf jede Form einer Kooperation staatlicher oder kommunaler Stellen anzuwenden, statt derer eine Auftragsvergabe auch an ein privates Unternehmen erfolgen könnte. Der EuGH hat lediglich eine gesetzliche Regelung, die Kooperationsvereinbarungen gleich welcher Art zwischen Stellen der öffentlichen Verwaltung von einer Anwendung des Vergaberechts ausnimmt, mit dem Verdikt belegt, keine ordnungsgemäße Umsetzung der EG-Vergaberichtlinien zu sein. Aus den Entscheidungssätzen ist demnach eher der Schluss zu ziehen, dass es zwischen staatlichen und kommunalen Stellen Formen einer Zusammenarbeit geben kann, die dem Vergaberechtsregime nicht unterstehen.

32

Mit einer Freistellung der Kooperationsform "Gründung eines Zweckverbands" vom Vergaberecht ist überdies keineswegs ausgesagt, dass nicht andere, vom GkG NRW (und entsprechenden Gesetzen der anderen Länder) zugelassene Ausgestaltungen einer kommunalen Zusammenarbeit dem Vergaberecht unterfallen. Auf sog. mandatierende Verwaltungsvereinbarungen gemäß § 23 Abs. 1, 2. Alt., Abs. 2 S. 2 GkG NRW , durch die sich ein Beteiligter verpflichtet, einzelne Aufgaben für die übrigen an der Vereinbarung Beteiligten durchzuführen, ist das Vergaberecht zum Beispiel anzuwenden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.5.2004 – VII-Verg 78/03, VergabeR 2004, 619, 621 f. = WuW/E Verg 960; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 7.9.2004 – 11 Verg 11/04, NZBau 2004, 692, 694 ff. – die vom OLG Naumburg in einem Einzelfall allerdings unzutreffend dahin verstanden worden sind, sie beträfen sog. delegierende Verwaltungsverträge, vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 2.3.2006 – 1 Verg 1/06). Gemäß zwei Entscheidungen des OLG Naumburg (Beschl. v. 3.11.2005 – 1 Verg 9/05, NZBau 2006, 58 = VergabeR 2006, 88, 93 ff. und Beschl. v. 2.3.2006 – 1 Verg 1/06) soll das Vergaberechtsregime außerdem auf sog. delegierende Vereinbarungen anzuwenden sein, mit denen nach den in den Flächenstaaten geltenden Gesetzen über eine kommunale Zusammenarbeit ein Beteiligter die Erfüllung einzelner öffentlich-rechtlicher Aufgaben der übrigen Beteiligten übernimmt (vgl. § 23 Abs. 1, 1. Alt., Abs. 2 S. 1 GkG NRW). Dieser Befund lehrt, dass im nationalen Recht Kooperationen kommunaler Stellen nicht schlechthin vom Vergaberecht ausgenommen sind, sondern dass es Formen einer kommunalen Zusammenarbeit gibt, die dem Vergaberecht unterstehen oder bei denen man diskutieren kann, ob das Vergaberecht auf sie anzuwenden ist.

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2. Davon, jedenfalls von einer lediglich mandatierenden Verwaltungsvereinbarung, unterscheidet sich der hier zu beurteilende Fall der Gründung eines Zweckverbandes und der Verlagerung von Zuständigkeiten zur Aufgabenerfüllung. Die Ermächtigung der Kommunen, Zweckverbände (im Streitfall einen Freiverband im Sinne von § 1 Abs. 1 GkG NRW) zu bilden, gründet sich auf die Hoheit des Staates über seine Organisation. Die Verfassung der Bundesrepublik Deutschland hat sich einer föderalen Organisationsstruktur verschrieben (vgl. Art. 30 Grundgesetz [GG]). Das darin verankerte kommunale Selbstverwaltungsrecht (Art. 28 Abs. 2 GG) verleiht den Gemeinden Hoheit über ihre Verwaltungsorganisation. Organisationshoheit umfasst Kooperationsautonomie. Die im GkG NRW zugelassene Bildung von Zweckverbänden stellt eine Ausformung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts und der Organisationshoheit der Gemeinden dar. Auf Maßnahmen, welche die (interne) Verwaltungsorganisation betreffen, ist das Vergaberecht grundsätzlich nicht anzuwenden. Seine Anwendung ist jedenfalls ausgeschlossen, wenn öffentlich-rechtliche Kompetenzen von einem Aufgabenträger auf einen anderen verlagert werden, und dies – wie im Fall der Gründung eines Zweckverbands nach § 4 ff. GkG NRW – auf einer gesetzlichen Ermächtigung beruht. Dann handelt es sich, auch wenn die Übertragung der Zuständigkeit auf eine (öffentlich-rechtliche) Vereinbarung zwischen den beteiligten Verwaltungsstellen zurückzuführen ist, um einen dem Vergaberecht entzogenen Akt der Verwaltungsorganisation. Darauf sind die EG-Vergaberichtlinien nicht anzuwenden, da die Rechtssetzungsorgane der Europäischen Gemeinschaft hinsichtlich der Verwaltungsorganisation der Mitgliedstaaten über keine Normgebungskompetenz verfügen (so auch Burgi, NZBau 2005, 208, 210 f. m.w.N.). Ebenso wenig sind die auf einer Umsetzung des EG-Rechts fußenden nationalen vergaberechtlichen Normen auf interne organisatorische Maßnahmen der öffentlichen Auftraggeber anwendbar. Danach sind nur solche Vereinbarungen zwischen staatlichen oder kommunalen Stellen nicht vom Vergaberechtsregime ausgenommen, die keiner öffentlich-rechtlichen Zuständigkeitsverteilung gelten, sich einer Regelung der Zuständigkeit vielmehr ausdrücklich enthalten und bei denen der Beschaffungscharakter im Vordergrund steht. Aus diesen Erwägungen hat der Senat sog. mandatierende Verwaltungsverträge nach dem GkG NRW als dem Vergaberecht nicht entziehbare Beschaffungsvorgänge gewertet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.5.2004, a.a.O.).

34

Bei der Gründung von Zweckverbänden durch Gemeinden oder Gemeindeverbände hat freilich anderes zu gelten. Bei ihnen gehen das Recht und die Pflicht der am Zweckverband beteiligten Kommunen zur Erfüllung der Aufgaben, die dem Zweckverband übertragen worden sind, auf diesen über (§ 6 Abs. 1 GkG NRW). Im Fall der Gründung eines Zweckverbands wird die öffentlich-rechtliche Zuständigkeit zur Aufgabenerfüllung auf den Zweckverband verlagert und werden die beteiligten Kommunen im Umfang der Aufgabenerfüllung von eigenen öffentlich-rechtlichen Handlungspflichten entlastet (vgl. Schröder, NVwZ 2005, 25). Beim Recht des Zweckverbandes nach den §§ 4 ff. GkG NRW handelt es sich um spezifisches Verwaltungsorganisationsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Machen Kommunen davon Gebrauch, ist Vergaberecht nicht anzuwenden.

35

Diese Wertung wird durch den Rechtssatz bestätigt, dass der öffentliche Auftraggeber frei in der Entscheidung darüber ist, welcher Mittel er sich zur Beschaffung von ihm benötigter Dienstleistungen bedient. Der öffentliche Auftraggeber kann sich dafür entscheiden, Dienstleistungen von einem privaten Unternehmen zu beschaffen und ausführen zu lassen. Er kann sich aber auch entschließen, einen Dienstleistungsbedarf nicht durch eine Auftragsvergabe nach außen, sondern mit eigenen personellen und technischen Mitteln (zum Beispiel durch einen Eigenbetrieb) zu decken. Staatliche oder kommunale Eigenleistungen zur Deckung eines Dienstleistungsbedarfs werden vom EG-Vergaberecht akzeptiert, wie sich daran erweist, dass sie in Art. 43 S. 2 der Richtlinie 92/50/EWG (Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie [DKR]) ausdrücklich erwähnt worden sind. Auf Eigenleistungen als Form einer – auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers – internen Aufgabenbewältigung ist das Vergaberecht nicht anzuwenden (vgl. EuGH, Urt. v. 11.1.2005 – C-26/03 [Stadt Halle], NZBau 2005, 111 = VergabeR 2005, 44 = WuW/E Verg 1025, Tz. 48; OLG Koblenz NZBau 2002, 346, 347; Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 99 Rn. 19 m.w.N.). An dieser Rechtslage hat sich infolge der neuen Richtlinie 2004/18/EG (Vergabe- oder Verfahrenskoordinierungsrichtlinie [VKR]) nichts geändert. Eigenleistungen des öffentlichen Auftraggebers unterfallen deshalb ebenso wenig dem Vergaberecht des Vierten Teils des GWB. Anderenfalls würde unter Beschränkung der Hoheit der Kommunen über ihre Verwaltungsorganisation ein Zwang zur Privatisierung begründet, den das auf die Grundfreiheiten des EG-Vertrags zurückzuführende Vergaberecht gerade nicht erzeugt (vgl. EuGH, Urt. v. 11.1.2005 – C-26/03 [Stadt Halle], NZBau 2005, 111 = VergabeR 2005, 44 = WuW/E Verg 1025, Tz. 48). Vergaberecht kann nach diesem Verständnis immer erst zur Anwendung kommen, wenn der öffentliche Auftraggeber sich entschlossen hat, Leistungen von einem am Markt tätigen privaten Unternehmen zu beschaffen (ebenso Burgi, a.a.O. S. 210: Vergaberecht ist Privatisierungsfolgenrecht).

36

Die Gründung eines Zweckverbandes und die Aufgabenübertragung auf den Zweckverband stellt eine Form der Aufgabenbewältigung durch Eigenleistungen der beteiligten öffentlichen Auftraggeber dar. Die Eigenleistung wird nur nicht von e i n e m kommunalen Auftraggeber allein, sondern von einem kooperativen Zusammenschluss mehrerer kommunaler Auftraggeber erbracht (vgl. Schröder, NVwZ 2005, 25, 28; Burgi, NZBau 2005, 208, 211). Die Gründung eines Zweckverbandes ist darauf gerichtet, in einer vom GkG NRW zugelassenen Form kommunaler Zusammenarbeit Dienstleistungen mit anderen kommunalen Auftraggebern gemeinsam, m.a.W. durch eine Bündelung von Eigenleistungen, zu erbringen. Derartige Konstellationen erfüllen nicht den Begriff des öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 GWB. Zwar liegt der Bildung eines Zweckverbandes regelmäßig eine Übereinkunft der beteiligten Gemeinden zugrunde. Jener (als öffentlich-rechtlich zu qualifizierende) "Vertrag" wird jedoch nicht zwischen mehreren öffentlichen Auftraggebern und – wie § 99 Abs. 1 GWB voraussetzt – einem Unternehmen, sondern allein unter öffentlichen Auftraggebern abgeschlossen. Der bei funktionaler Betrachtung als Unternehmen anzusehende Zweckverband ist daran nicht beteiligt.

37

3. Im Streitfall haben die Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4. die Zuständigkeit für bestimmte Entsorgungsleistungen durch Gründung eines Zweckverbandes (des Antragsgegners zu 5.) neu geordnet. Kraft § 4 der Satzung ist die Zuständigkeit dem Zweckverband übertragen worden. Dazu waren die Antragsgegnerinnen durch §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 1 GkG NRW berechtigt. Im Umfang der Übertragung sind die Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4. als Träger der gemeindlichen Abfallentsorgung ausgeschieden. An ihre Stelle ist der Antragsgegner zu 5. getreten.

38

Am dargestellten Vorverständnis gemessen handelt es sich dabei um eine Maßnahme der internen Verwaltungsorganisation, die der Regelungskompetenz der europäischen Gemeinschaft entzogen und von der Einhaltung des Vergaberechts befreit ist. Für dieses Ergebnis spricht nicht zuletzt auch, dass die Kompetenzübertragung auf den Antragsgegner zu 5. durch den hoheitlichen Akt einer Zweckverbandssatzung erfolgte (vgl. § 7 GkG NRW). Dem kommt zwar keine allein entscheidende Bedeutung zu, da dem Satzungsbeschluss eine entsprechende Verwaltungsabsprache zwischen den Antragsgegnerinnen zugrunde gelegen hat. Diese Vereinbarung ist – wie schon angesprochen worden ist – jedoch lediglich unter den an der Gründung des Zweckverbands beteiligten Kommunen, nicht aber mit dem vermeintlichen Auftragnehmer, dem Entsorgungszweckverband (Antragsgegner zu 5.), getroffen worden. Der im Rechtssinn noch nicht existente Zweckverband konnte daran nicht beteiligt werden (vgl. Schröder, NVwZ 2005, 25, 28; Burgi, NZBau 2005, 208, 210 Fn. 18).

39

4. Die gegen diese rechtliche Beurteilung, die Gegenstand der Erörterung im Senatstermin war, von der Beschwerde vorgebrachten Gegenvorstellungen sind nicht überzeugend.

40

aa) Die Annahme der Beschwerde, die rechtliche Qualifikation eines Verwaltungshandelns als interner Organisationsakt trete gegenüber einem funktional zu verstehenden Unternehmensbegriff zurück, übersieht, dass die Unternehmenseigenschaft des Beauftragten erst erheblich wird, wenn der öffentliche Auftraggeber den innerstaatlichen/innerkommunalen Bereich verlassen und sich für eine am Markt einzuholende Drittbeschaffung entschieden hat. Eigenleistungen des öffentlichen Auftraggebers sind einer Leistungsbeschaffung am Markt sachlich vorgelagert. In diesem Zusammenhang von einer Umgehung des Vergaberechts zu sprechen, erbringt keinen Erkenntnisgewinn, zumal der Begriff der Umgehung keine klar definierten Tatbestandselemente aufweist. Dementsprechend tut es auch nichts zur Sache, dass die in Rede stehenden Entsorgungsdienstleistungen einen Markt betreffen, auf dem sich weithin Unternehmen der privaten Entsorgungswirtschaft in einem entwickelten Wettbewerb um öffentliche Aufträge betätigen (so OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.5.2004 – VII-Verg 78/03 [Nachbarschaftshilfe], VergabeR 2004, 619, 620).

41

Der Hinweis der Antragstellerin auf die Ausnahmebestimmung in § 100 Abs. 2 lit. g) GWB (vgl. auch Art. 18 VKR, Art. 6 DKR) ist unergiebig. Der genannten Bestimmung zufolge gilt das Vergaberecht nicht für Aufträge, die an eine Person vergeben werden, die ihrerseits Auftraggeber nach § 98 Nr. 1, 2 oder 3 GWB ist und ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Erbringung der Leistung hat. Die Argumentation der Antragstellerin, die wegen des Umstands, dass der Zweckverband (Antragsgegner zu 5.) über kein ausschließliches Recht, die Abfallentsorgung in den Gemeindegebieten durchzuführen, verfügt, einen Ausnahmetatbestand verneinen und das Vergaberecht angewendet sehen will, verkennt die Regelungssystematik der Norm (wie auch der entsprechenden Richtlinienvorschriften). Es handelt sich um einen Ausnahmetatbestand, der zunächst erfordert, dass der Tatbestand eines öffentlichen Auftrags gegeben ist. Erst wenn dies zu bejahen ist, kann eine Ausnahme nach § 100 Abs. 2 GWB eingreifen. Die Ausnahmevorschriften in § 100 Abs. 2 GWB geben selbst jedoch keinen Aufschluss darüber, ob die vorgelagert zu prüfenden Tatbestandsvoraussetzungen eines öffentlichen Auftrags gegeben sind.

42

bb) Die Stellungnahme der Kommission im Fall "Gemeinde Hinte" vom 30.3.2004 (Az. 2000/4433/C 1202) veranlasst keine hiervon abweichende rechtliche Beurteilung. Die Kommission hat sich – kurz zusammengefasst – dafür ausgesprochen, nur eine vollständige Übertragung aller Rechte und Pflichten könne von einer Anwendung des EG-Vergaberechts befreien, sofern die Übertragung durch einen Hoheitsakt vorgenommen werde, und die übertragende Stelle keine direkten Eingriffsmöglichkeiten auf die Vergabeentscheidungen behalte.

43

Indessen ist eine objektiv vollständige Übertragung aller Entsorgungsaufgaben auf den Antragsgegner zu 5. weder erforderlich noch damit gemeint. Um zu der angestrebten Zuständigkeitsverlagerung zu kommen, genügt eine Übertragung derjenigen Entsorgungsaufgaben auf einen Zweckverband (hier den Antragsgegner zu 5.), die nach dem Willen der beteiligten Gemeinden (der Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4.) einer organisatorischen Neuordnung unterzogen werden sollen. Eine solche Übertragung ist gemäß § 4 Nr. 1 der Zweckverbandssatzung in Verbindung mit einer Bestimmung der nach Anlage 1 der Satzung den Mitgliedern des Antragsgegners zu 5. vorbehaltenen Teilaufgaben im Streitfall erfolgt. Dabei ist unschädlich, dass die Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4. sich die Erledigung einzelner, dazu noch unwesentlicher, Aufgaben in eigener Zuständigkeit vorbehalten haben. Hierzu zählt auch das Recht der Gebührenerhebung.

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In § 7 der Zweckverbandssatzung sowie in den §§ 6 und 8 der Satzung der Re-gioEntsorgung AöR haben die beteiligten Kommunen (die Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4.) sich keine direkten Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftspolitik und die Vergabeentscheidungen vorbehalten. Die der Verbandsversammlung des Antragsgegners zu 5. und dem Verwaltungsrat der R... AöR eingeräumten Mitwirkungsbefugnisse sind lediglich mittelbarer Art. Sie beinhalten Kontroll- und Zustimmungsrechte, gestatten aber keine unmittelbare Einflussnahme auf die Unternehmensentscheidungen. Die Verbandsversammlung des Antragsgegners zu 5 und der Verwaltungsrat des Kommunalunternehmens sind Aufsichtsorgane. Selbst wenn man bestimmten Aufsichtsbefugnissen einräumen wollte, ihrer Art nach einen faktischen Einfluss auf Unternehmens- und Vergabeentscheidungen zuzulassen, ist dies entgegen der Stellungnahme der Kommission nicht zu missbilligen. Der Vorbehalt bestimmter Einflussmöglichkeiten der Träger eines kommunalen Zweckverbandes mit neu geschaffenem Aufgabengebiet, deren Ausübung sich auf die Geschäftspolitik des Zweckverbands und des von ihm gegründeten Unternehmens auswirken kann, ist als eine rechtliche Folge der Organisationshoheit der beteiligten Kommunen hinzunehmen. Derartige Vorbehalte sind Ausdruck des Bestrebens, die nachgelagert zuständig gewordenen Aufgabenträger einer demokratisch (durch Wahlen) legitimierten Kontrolle zu unterziehen. Einer Umsetzung dieses legitimen Vorhabens steht das Vergaberecht, auch das EG-Vergaberecht, nicht entgegen.

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5. Die im Streitfall zu bewertende Gründung eines Zweckverbandes und die Übertragung von Zuständigkeiten auf den Zweckverband unterfallen darüber hinaus als Eigengeschäft der beteiligten öffentlichen Auftraggeber nicht dem Vergaberechtsregime. Nach gefestigter Rechtsprechung ist ein vergaberechtsfreies Eigengeschäft (In-house-Geschäft) anzunehmen, wenn

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der öffentliche Auftraggeber (oder eine Mehrheit von Auftraggebern) über die beauftragte Person eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt und

diese Person zugleich im Wesentlichen für den sie kontrollierenden Auftraggeber (oder deren Mehrheit) geschäftlich tätig ist

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(vgl. EuGH, Urt. v. 18.11.1999 – C-107/98 [Teckal], NZBau 2000, 90 = WuW/E Verg 311, Tz. 50; EuGH, 1. Kammer, Urt. v. 11.1.2005 – C-26/03 [Stadt Halle], NZBau 2005, 111 = VergabeR 2005, 44 = WuW/E Verg 1025, Tz. 49; EuGH, 1. Kammer, Urt. v. 11.5.2006 – C-340/04 [Carbotermo], Tz. 33; BGH, VergabeR 2001, 286, 289; BayObLG, NZBau 2002, 397, 400; Brandenburgisches OLG, VergabeR 2003, 168, 171 f.; OLG Naumburg, Beschl. v. 13.5.2003 – 1 Verg 2/03, Umdruck S. 14 f.).

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Im vorliegenden Fall sind beide Voraussetzungen erfüllt (vgl. zum Folgenden auch Schröder, NVwZ 2005, 25, 29; Burgi, NZBau 2005, 208, 211). Die Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4. sind alleinige Träger des von ihnen gegründeten Zweckverbandes, des Antragsgegners zu 5., den sie beherrschen und wie eine eigene Dienststelle gemeinsam kontrollieren. Der Auffassung der Beschwerde, jede einzelne Kommune müsse in der Lage sein, die vollständige Kontrolle über den Beauftragten auszuüben, ist entgegenzutreten (vgl. insoweit bereits EuGH Teckal, a.a.O., Tz. 50: "... die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaft

en

"). Im Sinne der Rechtsprechung des EuGH genügt, dass der öffentliche Auftraggeber allein oder zusammen mit anderen öffentlichen Stellen über den Beauftragten eine Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt (EuGH, 1. Kammer, Urt. v. 11.5.2006 – C-340/04 [Carbotermo], Tz. 37). Vorauszusetzen ist nur, dass privates Kapital am Beauftragten nicht beteiligt ist. Die Kontrollmöglichkeiten der Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4. ergeben sich im Einzelnen aus § 7 der Zweckverbandssatzung (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall auch OLG Düsseldorf, Beschl.v. 15.10.2003 – VII-Verg50/03 [Rekommunalisierung], VergabeR 2004, 63, 66). Eine Beteiligung natürlicher Personen oder von juristischen Personen des Privatrechts am Zweckverband (Antragsgegner zu 5.; vgl. insoweit § 4 Abs. 2 S. 2 GkG NRW) ist nicht vorgesehen.

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Der Zweckverband (Antragsgegner zu 5.) übt seine geschäftliche Tätigkeit ferner im Wesentlichen für die Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4. aus. Er ist zu dem ausschließlichen Zweck gegründet worden, mit Ausnahme der den beteiligten Kommunen verbliebenen Teilaufgaben die Abfallentsorgung in den Gemeindegebieten der Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4. vorzunehmen.

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II. Der Hilfsantrag zu 3., mit dem die Antragstellerin im Sinne von § 123 S. 3 GWB die Feststellung begehrt, infolge der Gründung des Entsorgungszweckverbandes R... (Antragsgegner zu 5.) und die damit verbundene Übertragung von Entsorgungsdienstleistungen in ihren Rechten verletzt worden zu sein, ist ebenfalls unzulässig. Der Feststellungsantrag nach § 123 S. 3 GWB setzt einen zulässigen und vorrangig angebrachten Nachprüfungsantrag voraus (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 5.8.2003 – 11 Verg 1/02, VergabeR 2003, 725, 726 f.; Beschl. v. 5.8.2003 – 11 Verg 2/02, NZBau 2003, 633). Da dies zu verneinen ist (s. vorstehend unter I.), ist auch der Hilfsantrag unzulässig.

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III. Mit dem äußerst hilfsweise gestellten Hilfsantrag zu 4. will die Antragstellerin die Weiterleitung der Entsorgungsdienstleistungen vom Antragsgegner zu 5. (Zweckverband) auf die R..., Anstalt des öffentlichen Rechts, einem geregelten Vergabeverfahren unterworfen sehen. Auch dieser Vorgang unterliegt nicht den Bestimmungen des Vergaberechts. Er kann demzufolge ebenso wenig in einem Verfahren nach den §§ 102 ff. GWB vor den Vergabenachprüfungsinstanzen angegriffen werden.

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a) Die Weitergabe der Entsorgungsleistungen an die R... AöR ist als vergaberechtsfreies In-house-Geschäft zu bewerten. Die dazu gebotenen grundlegenden Ausführungen sind vorstehend gemacht worden (s. unter I. 5.). Der Antragsgegner zu 5. (Zweckverband) und die Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4. üben über die neu gegründete R... AöR eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen aus. Die Kontrollmöglichkeiten gehen aus § 7 der Zweckverbandssatzung in Verbindung mit §§ 5, 6 und 8 der über die R... AöR errichteten Satzung hervor. Sie obliegen der Verbandsversammlung des Zweckverbandes (Antragsgegner zu 5.) und dem Verwaltungsrat der R... AöR. Wie außer Streit steht, soll die RegioEnsorgung AöR mit Entsorgungsdienstleistungen ausschließlich für die am Zweckverband beteiligten Antragsgegnerinnen zu 1. bis 4. tätig werden.

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b) Die von der Beschwerde gegen diese Bewertung erhobenen und im Senatstermin erörterten Bedenken gebieten keine abweichende rechtliche Beurteilung. Die "Parking Brixen"-Entscheidung des EuGH (Urt. v. 13.10.2005 – C-458/03, EuZW 2005, 727 = NZBau 2005, 644 = VergabeR 2005, 737 = WuW/E Verg 1155) betrifft einen vom Streitfall in nahezu allen Belangen verschiedenen Sachverhalt, bei dem infolge der Rechtsnatur des Beauftragten (Aktiengesellschaft), einer Ausweitung des ursprünglich vorgesehenen Gesellschaftszwecks und des räumlichen Tätigkeitsbereichs der beauftragten Gesellschaft, der vorgesehenen Öffnung der Gesellschaft für Fremdkapital sowie beträchtlicher und praktisch kaum mehr überprüfbarer Vollmachten der Geschäftsführung eine wirksame Kontrolle des Beauftragten durch den öffentlichen Auftraggebers nicht mehr gewährleistet war (vgl. zusammenfassend EuGH, a.a.O., Tz. 72).

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Von einem vom OLG Celle (Beschl. v. 10.11.2005 – 13 Verg 12/05, NZBau 2006, 130; vgl. dazu auch Bultmann, NZBau 2006, 222) entschiedenen Fall (keine In-house-Vergabe im Linienverkehr bei Gewinnerzielungsabsicht) unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung durch den tragenden Umstand, dass sich die beauftragte R... AöR auf dem Markt für Entsorgungsdienstleistungen nicht erwerbswirtschaftlich betätigt.

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Die von der Antragstellerin geforderte funktionale Gesamtanalyse (wirtschaftliche Gesamtbetrachtung der Vorgänge) rechtfertigt ebenso wenig, die Übertragung der Entsorgungsleistungen auf die R... AöR dem Vergaberechtsregime zu unterwerfen. Zwar kann ein öffentlicher Auftrag anzunehmen sein, sofern ein gestuftes/kombiniertes Auftragsverhältnis – auch bei zwischengeschaltetem In-house-Geschäft oder staatlichem/kommunalem Organisationsakt – im Ergebnis zu einem Auftrag an einen außenstehenden Dritten, und zwar an ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen mit privater Beteiligung, führt (vgl. EuGH, Urt. v. 10.11.2005 – C-29/04 [Stadt Mödling], NZBau 2005, 704 = VergabeR 2006, 47, Tz. 38 bis 42). Davon unterscheidet sich jedoch der Streitfall, da Entsorgungsdienstleistungen von einer allein in öffentlicher Hand stehenden Anstalt öffentlichen Rechts ausgeführt werden sollen.

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IV. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH – wie die Antragstellerin angeregt hat – ist nicht indiziert. Die EG-Vergaberichtlinien lassen das Recht der Mitgliedstaaten, ihre Organisationsform zu regeln, in Ermangelung einer Normgebungskompetenz der Europäischen Gemeinschaft unberührt. Dementsprechend werden die aus dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht folgende Organisationsfreiheit der Gemeinden und die davon gedeckten Rechtsakte vom Vergaberecht nicht erfasst. Soweit es um die Bestimmung der Reichweite des kommunalen Organisationsrechts geht (vgl. Art. 295 EG), ist festzustellen, dass die von den Antragsgegnern im Streitfall zur Gründung eines Zweckverbands angewendeten §§ 4 ff. GkG NRW spezifische Normen der nationalen Verwaltungsorganisation darstellen, welche Kommunen eindeutig gestatten, vom Vergaberecht auszunehmende Eigenleistungen in der Form einer interkommunalen Kooperation zu erbringen. Insofern besteht – EG-rechtlich betrachtet – kein Klärungsbedarf durch den EuGH. Davon abgesehen sind auch die sog. In-house-Kriterien durch die Rechtsprechung des EuGH so weit geklärt, dass im Streitfall auf einen Anwendungsfall der genannten Kriterien erkannt werden kann.

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Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO.

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D. W. F.