Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-03-30, Aktenzeichen 19 B 2309/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0330.19B2309.06.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert und wie folgt neu
gefasst:

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem
Antragsteller eine Bescheinigung mit dem Inhalt auszustellen, dass er für die Dauer
der aufschiebenden Wirkung der Klage 8 K 1542/05 VG Aachen eine
Erwerbstätigkeit aufnehmen und ausüben darf.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen tragen der Antragsteller zu 1/2
und der Antragsgegner zu 1/2.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 1.250,00 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde hat teilweise Erfolg.

3

Sie ist unbegründet, soweit sich der Antragsgegner mit ihr gegen die vorstehend tenorierte
Verpflichtung zur Ausstellung einer Bescheinigung über die Wirkungen der
Fortbestandsfiktion in § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG wendet. Inhaltlich entspricht diese
Verpflichtung derjenigen, die auch das Verwaltungsgericht in Nr. 1 Satz 1 seines
Beschlusstenors ausgesprochen hat und mit der es dem Hilfsantrag des Antragstellers
stattgegeben hat.

4

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Antragsteller zum
gegenwärtigen Zeitpunkt einen Anspruch auf Erteilung einer Bescheinigung über die
Wirkungen des § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG hat. Nach dieser Vorschrift gilt der
Aufenthaltstitel für Zwecke der Aufnahme oder Ausübung einer Erwerbstätigkeit als
fortbestehend unter anderem, solange der eingelegte Rechtsbehelf gegen einen die
Rechtmäßigkeit des Aufenthalts beendenden Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung hat. Das
trifft hier auf die dem Antragsteller zuletzt bis zum 3. Mai 2002 verlängerte
Aufenthaltserlaubnis zu. Sie gilt für Zwecke der Aufnahme oder Ausübung einer
Erwerbstätigkeit als fortbestehend, solange die Klage 8 K 1542/05 VG Aachen gegen die
Ordnungsverfügung vom 1. April 2003 aufschiebende Wirkung hat (Beschluss des
Verwaltungsgerichts vom 30. September 2005 - 8 L 106/05 -).

5

Der Anwendbarkeit des § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG steht nicht entgegen, dass die
seinerzeit auf Grundlage von § 23 Abs. 1 Nr. 1 AuslG erteilte Aufenthaltserlaubnis ein
Aufenthaltstitel alten Rechts war, dessen Geltungsdauer schon vor Inkrafttreten des AufenthG
abgelaufen war, ohne dass die dadurch entstandene Lücke in der Rechtmäßigkeit des
Aufenthalts des Antragstellers durch die aufschiebende Wirkung der Klage geschlossen
worden wäre (§ 72 Abs. 2 Satz 1 AuslG/§ 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG). Sinn und Zweck der
eingeschränkten Fortbestandsfiktion des § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG fordern deren
Anwendung auch auf Aufenthaltstitel alten Rechts, die dem Inhaber in Verbindung mit einer
zusätzlich erteilten Arbeitsgenehmigung die Aufnahme und Ausübung einer Erwerbstätigkeit
ermöglichten.

6

Im Ergebnis ebenso OVG Hamburg, Beschluss vom 21. Oktober 2005 - 4 Bs 222/05 -,
InfAuslR 2006, 60, Juris, Rdn. 13 ff.

7

Denn auch für solche Aufenthaltstitel haben die §§ 4, 39 AufenthG das vor Inkrafttreten
des AufenthG grundsätzlich vorgesehene doppelte Genehmigungserfordernis (Aufenthalts-
und Arbeitsgenehmigung) durch das nunmehr auf den Aufenthaltstitel begrenzte
Genehmigungserfordernis ersetzt. Das bestätigt § 105 Abs. 2 AufenthG, wonach eine vor
Inkrafttreten des AufenthG erteilte Arbeitsberechtigung als uneingeschränkte Zustimmung der
Bundesagentur für Arbeit zur Aufnahme einer Beschäftigung fortgilt. Nach dieser Vorschrift
gilt im Fall des Antragstellers die unbefristete Arbeitserlaubnis als uneingeschränkte
Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zur Aufnahme einer Beschäftigung fort, die ihm
das Arbeitsamt B unter dem 23. Oktober 2000 erteilt hat.

8

Die gemäß § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG als fortbestehend fingierte Aufenthaltserlaubnis
berechtigt kraft Gesetzes auch zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit (entsprechend § 28 Abs. 5
AufenthG). Sie ist zeitlich auf die Dauer der aufschiebenden Wirkung des eingelegten
Rechtsbehelfs beschränkt. Sie ist im Gegensatz zur Duldung, die der Antragsgegner bisher
lediglich erteilt hat, nicht räumlich beschränkt. Das gilt jedenfalls, soweit der Ausländer im
Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit aufnehmen oder ausüben möchte. Für diesen Zweck darf
die Ausländerbehörde eine räumliche Beschränkung auch nicht durch Nebenbestimmung
anordnen und berechtigt der als fortbestehend fingierte Aufenthaltstitel auch zur
Wiedereinreise.

9

Der Senat lässt offen, ob Entsprechendes gilt, wenn der Ausländer im Bundesgebiet einen
anderen Aufenthaltszweck als denjenigen der Aufnahme oder Ausübung einer
Erwerbstätigkeit verfolgt.

10

Der Antragsteller hat einen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner ihm diese begrenzte
Fortbestandsfiktion bescheinigt. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 4 Abs. 2 Satz 2 AufenthG,
wonach jeder Aufenthaltstitel erkennen lassen muss, ob die Ausübung einer Erwerbstätigkeit
erlaubt ist. Mangels gegenteiliger gesetzlicher Regelung gilt dies auch für einen als
fortbestehend geltenden Aufenthaltstitel.

11

Ebenso OVG Hamburg, Beschluss vom 21. Oktober 2005 - 4 Bs 222/05 -, InfAuslR 2006,
60, Juris, Rdn. 13 ff.

12

Dementsprechend bestimmt Nr. 4.3.1 der Vorläufigen Anwendungshinweise zum
AufenthG (VAH), dass die Ausländerbehörde dem Ausländer die Wirkungen des § 84 Abs. 2
Satz 2 AufenthG auf Antrag bescheinigt. Dem steht nicht die Auffassung des Antragsgegners
entgegen, der in § 58 AufenthV aufgeführte Katalog der Vordruckmuster sei abschließend
und er habe kein Vordruckerfindungsrecht. Richtig ist insoweit, dass die dort aufgeführten
Vordrucke auch nur für die jeweils genannten Fälle vorgesehen und zu verwenden sind.
Dementsprechend regelt Nr. 4.3.1 VAH, dass der Vordruck „Fiktionsbescheinigung" nach
Anlage D3 zur AufenthV zur Vermeidung von Missverständnissen nicht zu verwenden ist.
Dies schließt aber nicht aus, die Bescheinigung über die Fortbestandsfiktion nach § 84 Abs. 2
Satz 2 AufenthG formlos zu erteilen.

13

Die Beschwerde ist begründet, soweit das Verwaltungsgericht den Antragsgegner ferner
in Nr. 1 Satz 2 seines Beschlusstenors zur Ausstellung einer Duldungsbescheinigung mit dem
Zusatz verpflichtet hat:

14

„Aussetzung der Abschiebung mangels Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht nach
Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch Beschluss des Verwaltungsgerichts Aachen
vom 30. September 2005 (8 L 106/05). Der Aufenthalt des Antragstellers ist mangels
Anwendbarkeit des § 61 Abs. 1 AufenthG nicht auf das Land Nordrhein-Westfalen
beschränkt."

15

Der Senat lässt offen, ob das Verwaltungsgericht mit dieser Verpflichtung schon über das
Antragsbegehren hinausgegangen ist (§ 88 VwGO). Denn eine Duldungsbescheinigung hatte
der anwaltlich vertretene Antragsteller weder mit seinem Haupt- noch mit seinem Hilfsantrag
ausdrücklich beantragt.

16

Jedenfalls hat der Antragsteller keinen Anspruch auf die Ausstellung einer
Duldungsbescheinigung mit dem genannten Zusatz. Einem Anspruch auf eine solche
Bescheinigung steht entgegen, dass sie den Aufenthaltsstatus des Antragstellers in mehrfacher
Hinsicht unzutreffend wiedergibt.

17

Zunächst erweckt sie überhaupt den Eindruck, der Antragsteller sei ein geduldeter
Ausländer, was materiell-rechtlich nicht zutrifft. Die Duldung als vorübergehende Aussetzung
der Abschiebung gemäß § 60 a AufenthG setzt, wovon auch das Verwaltungsgericht
zutreffend ausgegangen ist, die Zulässigkeit der Abschiebung und damit nach § 58 Abs. 1
AufenthG eine vollziehbare Ausreisepflicht voraus. Der Antragsteller ist aber gemäß § 58
Abs. 2 Satz 2 AufenthG nicht (mehr) vollziehbar ausreisepflichtig, nachdem das
Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 30. September 2005 (8 L 106/05) die aufschiebende
Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung vom 1. April 2003 angeordnet hat.

18

Die Duldung erschöpft sich in dem Verzicht auf die Abschiebung.

19

BVerwG, Urteil vom 25. September 1997 - 1 C 3.97 -, InfAuslR 1998, 12.

20

Die Bescheinigung nach § 60 a Abs. 4 AufenthG über die Aussetzung der Abschiebung
kann daher keinen anderen, weitergehenden Regelungsgehalt haben. Für eine analoge
Anwendung von § 60 a AufenthG ist kein Raum. Es fehlt an einer Regelungslücke. Zudem
besteht entgegen der Ausführungen des Verwaltungsgerichts kein Bedürfnis aus Gründen der
Rechtssicherheit den Anwendungsbereich von § 60 a AufenthG in der von ihm
vorgenommenen Weise auszudehnen.

21

Ferner erweckt eine „Duldungs"-Bescheinigung den Eindruck, der Aufenthalt des
Antragstellers sei zumindest nach der abstrakten Gesetzeslage räumlich auf das Gebiet des
Bundeslandes Nordrhein-Westfalen beschränkt (§ 61 Abs. 1 AufenthG). Dies ist, wie oben
ausgeführt, ebenfalls unzutreffend, da § 61 Abs. 1 AufenthG mangels vollziehbarer
Ausreisepflicht nicht zur Anwendung kommt. Eine Bescheinigung darüber, dass der
Aufenthalt frei von dieser Beschränkung ist, ist nach dem AufenthG nicht vorgesehen. Eine
Notwendigkeit, eine solche Bescheinigung dennoch zu erteilen und hierfür von den
rechtlichen Vorausetzungen der Duldung und ihrem Regelungsgehalt abzusehen, ist nicht
ersichtlich. Sie ergibt sich nicht aus der vom Verwaltungsgericht verfolgten Ziel, dem
Antragsteller Schwierigkeiten bei etwaigen Kontrollen zu ersparen. Solchen Schwierigkeiten
ist durch die formlose Bescheinigung der Wirkungen des § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
hinreichend begegnet. Auch lässt sich aus dem vom Verwaltungsgericht angeführten
Umstand, dass dem Antragsteller mit dieser Vorgehensweise keine Rechte genommen
würden, nicht positiv ein Recht des Antragstellers auf die Erteilung einer solchen
Bescheinigung und eine hiermit korrespondierende Verpflichtung des Antragsgegners
ableiten.

22

Schließlich erweckt eine „Duldungs"-Bescheinigung den Eindruck, der Antragsteller
bedürfe zur Aufnahme und Ausübung einer Beschäftigung eine Beschäftigungserlaubnis nach
§ 10 BeschVerfV. Auch dieser Eindruck entspricht nicht der materiellen Rechtslage. Seine
Erwerbstätigkeit ist nicht nach Maßgabe dieser Vorschrift erlaubnisbedürftig, da, wie oben
ausgeführt, der Antragsteller mangels vollziehbarer Ausreisepflicht nicht gemäß § 60 a
AufenthG geduldet ist.

23

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.

24

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 47, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 Nr. 1
GKG.

25

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1
Satz 5 GKG).

26