Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-03-10, Aktenzeichen 2 S 2046/03

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 9. Januar 2002 - 1 K 2602/00 - wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger ist Genosse der gemeinnützigen Baugenossenschaft Überlingen eG. Er und seine Ehefrau, die Klägerin Ziff.2, schlossen mit der Genossenschaft am 12.11.1973 einen Dauernutzungsvertrag, auf Grund dessen ihnen die Genossenschaftswohnung xxx in Überlingen überlassen wurde. Für die Errichtung dieser Wohnung hatte die Genossenschaft ein Darlehen der Landeskreditanstalt Karlsruhe erhalten.

2

Die Kläger lehnten es ab, die von der Beklagten mit Schreiben vom 19.10.1999, 17.1.2000 und 17.6.2000 erbetene Erklärung zur Vorbereitung ihrer Heranziehung nach dem Gesetz zum Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen abzugeben und machten mit Schreiben vom 18.7.2000 geltend, sie dürften durch Miete und Fehlbelegungsabgabe nicht stärker als durch die ortsübliche Miete für vergleichbaren Wohnraum belastet werden. Die Beklagte setzte mit Bescheid vom 21.7.2000 monatliche Ausgleichszahlungen von je 115,-- DM (1,18 DM/qm) für die Jahre 2000 bis 2002 sowie eine Nachzahlung für die Zeit von Januar bis August 2000 in Höhe von 920,-- DM fest. Sie ging dabei davon aus, dass die Einkünfte der Kläger die geltende Einkommensgrenze um mehr als 100 v.H. überschritten. Sie beschränkte jedoch die sich danach für die 98 qm große Wohnung der Kläger ergebende Abgabe auf den Unterschiedsbetrag zwischen dem durch Rechtsverordnung für die Nutzung einer Wohnung wie die der Kläger festgesetzten Höchstbetrag und der tatsächlich bezahlten Nutzungsgebühr.

3

Ihre Widersprüche stützten die Kläger auf ein Gutachten vom 2.12.1998, nach dem der Bescheid von einer um 1,4 qm übersetzten Wohnfläche und einem um 0,52 DM/qm überhöhten Unterschiedsbetrag ausgegangen sei. Auch sei der Erwerb von Genossenschaftsanteilen zu Unrecht nicht ebenso wie die Gewährung eines Baukostenzuschusses abgabenmindernd berücksichtigt worden. Von Januar bis März 2000 geleistete Zahlungen von je 98,-- DM seien unberücksichtigt geblieben.

4

Durch Bescheid vom 29.11.2000 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Der Gutachter sei nicht für Mietsachen vereidigt und bestellt. Das Gutachten beziehe sich nicht auf den streitigen Zeitraum. Es gehe zu Unrecht von der Vergleichbarkeit des Mietniveaus von Überlingen mit dem von Friedrichshafen aus. Nicht erkennbar sei, ob der - allein maßgebliche - bei Neuvermietung zu erzielende Mietwert ermittelt worden sei. Die Größenberechnung der Wohnung gehe an Stelle der maßgeblichen II. Berechnungsverordnung von DIN 283 aus. Der Erwerb zu verzinsender und bei Beendigung der Mitgliedschaft zurückzubezahlender Genossenschaftsanteile begründe ein Dauernutzungsrecht an Wohnraum, wirke sich jedoch nicht auf die Kalkulation der Kostenmiete aus.

5

Am 22.12.2000 haben die Kläger Klage beim Verwaltungsgericht Sigmaringen erhoben und beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 21.7.2000 und deren Widerspruchsbescheid vom 29.11.2000 aufzuheben.

6

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

7

Durch Urteil vom 9.1.2002 hat das Verwaltungsgericht Sigmaringen die Klage abgewiesen. Das vorgelegte Mietwertgutachten beziehe sich weder auf den streitigen Festsetzungszeitraum noch ergebe es die bei Neuvermietung zu erzielende Marktwertmiete. Genossenschaftsanteile gehörten nicht zu den bei der Festsetzung von Ausgleichsabgaben berücksichtigungsfähigen Finanzierungsbeiträgen.

8

Gegen dieses Urteil haben die Kläger die vom Senat durch Beschluss vom 9.9.2003 zugelassene Berufung eingelegt.

9

Sie legen ein Ergänzungsgutachten vor, das eine den der Ausgleichsberechnung zugrundegelegten Höchstbetrag um 0,13 DM/qm unterschreitende Marktmiete ergibt, bei der es sich um die bei Neuvermietung erzielbare Miete handle. Die konkrete Feststellung des Subventionsvorteils im Einzelfall sei grundsätzlich geeignet, dessen Ermittlung mit Hilfe des lediglich einen "Mietspiegelersatz" bildenden, pauschalierenden und Besonderheiten von Genossenschaftswohnungen ignorierenden Höchstbetragsverordnung substantiiert in Zweifel zu ziehen. Dies gelte um so mehr, als den Abgabengläubiger die materielle Beweislast für das anspruchsbegründende Vorhandensein des Subventionsvorteils treffe. Das Niveau der Mieten für durchschnittliche Wohnungen in der von hochwertigen Wohnungen geprägten Tourismusstadt Überlingen entspreche nicht dem idyllischer kleiner Ferienorte am See sondern dem von Friedrichshafen, das als Industriestandort einen erhöhten Wohnungsbedarf aufweise. Mietspiegeln komme vorrangige Bedeutung für die Ermittlung von Subventionsvorteilen durch öffentliche Wohnbauförderung zu. Von Maklern aufgestellte Preisspiegel seien daneben nicht relevant. Ihre Wohnlage sei nach dem Gutachten zwischen mittel und gut zu bewerten. Die Wohnung sei in einem seit dreißig Jahren nicht überholten Wohnblock ohne Aussicht auf Stadt oder See, aber mit relativ weiten Wegen dorthin und zu den Geschäften gelegen. Die Bildung von Eigenkapital einer Genossenschaft durch Übernahme von Geschäftsanteilen, von denen der Kläger zwanzig an Stelle des für den Erwerb der Mitgliedschaft notwendigen einen übernommen habe, senke den Bedarf an Fremdkapital, hieraus folgende Zinsbelastungen und dementsprechend die Kostenmieten. Der den abschöpfbaren Subventionsvorteil bei der gebotenen Gesamtbetrachtung verringernde Erwerb eines Genossenschaftsanteils sei dem Finanzierungsbeitrag i.S. des § 50 II. WoBauG aus Gründen der Gleichbehandlung und wegen des Übermaßverbots im Wege verfassungskonformer Auslegung oder jedenfalls auf Grund analoger Rechtsanwendung gleichzustellen.

10

Die Kläger beantragen,

11

das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 9.1.2002 - 1 K 2602/00 - zu ändern und den Leistungsbescheid der Beklagten vom 21.7.2000 und deren Widerspruchsbescheid vom 29.11.2000 aufzuheben.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Berufung zurückzuweisen.

14

Sie machen geltend, nur das an der Obergrenze der jeweils maßgeblichen Spanne in etwa vorhandenen Mietpreisspiegeln orientierte Entgelt bei Neuvermietung könne der Berechnung der Fehlbelegungsabgabe zugrundegelegt werden. Der auf Vereinbarungen von Interessenvertretern (§ 558 c BGB) und nicht empirischen Erhebungen (§ 558 d BGB) beruhende Mietpreisspiegel für Friedrichshafen und Umgebung weise sogar für die dem Mietwertgutachten zugrundegelegten Verhältnisse der Kernstadt von Friedrichshafen weit über den entsprechenden Höchstwerten liegende Obergrenzen aus. Die Mieten in den attraktiveren Seegemeinden lägen noch wesentlich darüber. Der Preisspiegel des Verbands Deutscher Makler für das Jahr 2003 belege ein deutlich höheres Mietniveau in Überlingen als in Friedrichshafen. Die streitigen Wohnung liege nicht in einem Wohnblock, sondern in einem Mehrfamilienhaus mit sechs Wohnungen. Von ihr aus habe man Sicht auf Stadt und See. Die Altstadt sei fußläufig erreichbar. Dies habe der Gutachter verkannt. Lediglich Mietzins und Ausgleichsbetrag dürften die erzielbare Marktmiete nicht überschreiten. Sonstige mit der Anmietung einer Wohnung verbundene Belastungen seien jedoch ohne Bedeutung. Der Erwerb zu verzinsender und bei Beendigung der Mitgliedschaft zurückzubezahlender Genossenschaftsanteile begründe ein durch Zahlung einer Marktmiete nicht zu erlangendes Dauernutzungsrecht. Er sei jedoch weder Voraussetzung für die abzuschöpfende Subvention gewesen noch habe er Auswirkung auf die Miethöhe.

15

Dem Senat liegen die einschlägigen Behördenakten und die Prozessakten des Verwaltungsgerichts vor. Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

16

Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung (§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO).

17

Die Berufung der Kläger ist zulässig, aber nicht begründet. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.7.2000 und deren Widerspruchsbescheid vom 29.11.2000 abgewiesen. Denn diese Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Der Senat folgt der Begründung des Urteils (§ 130 b VwGO), die der bisherigen Rechtsprechung des Senats entspricht (vgl. Beschluss vom 7.1.1999 - 2 S 2270/98 -), an der festgehalten wird. Auch die Berufungsbegründung vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Ergänzend ist insoweit zu bemerken:

18

Rechtsgrundlage für die Festsetzung einer Ausgleichszahlung gegenüber den Klägern ist § 1 des Gesetzes über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen für Baden-Württemberg - LAWoG -, und zwar für das Jahr 2000 in der Fassung vom 23.3.1993 (GBl. S. 229), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 16. Dezember 1996 (GBl. S. 781), für das Jahr 2001 geändert durch den am 1.1.2002 in Kraft getretenen Artikel 1 des Gesetzes vom 6.2.2001 (GBl. S. 120) und für das Jahr 2002 in der Fassung vom 2.3.2002 (GBl. S. 154) (Gesetz vom 13.12.2001 in Kraft seit 22.12.2001, GBl. S. 682). Danach haben Inhaber einer mit Wohnungsfürsorgemitteln im Sinne der §§ 87a und 111 geförderten Wohnung, wie die Kläger, nach Maßgabe des Gesetzes über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen - AFWoG - in der für die Jahre 2000 und 2001 maßgeblichen Fassung vom 19.8.1994 (BGBl. I, S. 2180) (zuletzt) geändert durch den am 1.1.1999 in Kraft getretenen Art. 5 des Gesetzes vom 22.12.1999 (BGBl. I, S. 2534), und in der für das Jahr 2002 auf Grund des Art. 27 des Gesetzes vom 13.9.2001 (BGBl. I, S. 2376) ab 1.1.2002 geltenden Fassung (BGBl. I, S. 2414) beim Vorliegen vom Verwaltungsgericht zutreffend als gegeben angesehenen Voraussetzungen eine Ausgleichszahlung zu leisten ( § 130b Satz 2VwGO).

19

Nach § 6 AFWoG (in der jeweils maßgeblichen Fassung) ist die Ausgleichszahlung auf - hier gestellten - Antrag zu beschränken auf den Unterschiedsbetrag zwischen dem für die Wohnung zulässigen Entgelt (vgl. § 6 Abs. 4 AFWoG) und dem für sie nach Absatz 2 dieser Vorschrift geltenden Höchstbetrag. Da es für Überlingen keinen Mietspiegel gibt, wurde das für die Wohnung zulässige Entgelt zutreffend auf der Grundlage der Verordnung des Innenministeriums über Höchstbeträge nach dem Gesetz über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen (§ 6 Abs. 2 AFWoG in der jeweils geltenden Fassung; § 6 Abs. 1 und 2 LAFWoG in der jeweils geltenden Fassung) mit 9,87 DM bzw. 5,04 EUR aus der Differenz von 10,37 DM bzw. 5,30 EUR und 0,50 DM bzw. 0,26 EUR ermittelt (§ 1 Abs. 2 S. 3, Anlage 1 Ziff. 3 zu § 1 Abs. 1 Höchstbeträge- Verordnung vom 9.11.1998 (GBl. S. 628), geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 15.11.1999 [GBl. S. 642]; § 1 Abs. 1 S. 3; Anlage 1 II und III zu § 1 Abs. 1 der Höchstbeträge- Verordnung vom 9.11.1998 ( GBl. S. 628), geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 10.11.2000 (GBl. S. 731); § 1 Abs. 2 S. 3, Anlage 1 I zu § 1 Abs. 1 Höchstbeträge- Verordnung vom 14.11.2001 (GBl. S. 631]). Auch insoweit wird wegen der Einzelheiten auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 130b S. 2 VwGO). Die Kläger machen nicht geltend, dass die der Bestimmung der Fehlbelegungsabgabe zugrundegelegte Wohnungsgröße nicht der für ihre Förderung maßgeblichen Größe entspricht (vgl. dazu Senatsurteil vom 28.7.1994 - 2 S 819/94 -).

20

Der Feststellung des Unterschiedsbetrags war nicht an der Stelle des Höchstbetrages nach § 6 Abs. 2 LAFWoG die im Auftrag der Kläger gutachtlich ermittelte Marktmiete zugrundezulegen. Denn durch das vorgelegte Gutachten konnte nicht nachgewiesen werden, dass der maßgebliche Höchstbetrag die ortsübliche Miete vergleichbarer nicht preisgebundener Mietwohnungen überschreitet (vgl. § 6 Abs. 3 LAFWoG in sämtlichen Fassungen; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 8.11.1996, Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 15).

21

Das Gutachten geht ebenso wenig wie die Höchstbeträge-Verordnung, die es hier ersetzen soll, von konkreten für den Wohnungsmarkt in Überlingen getroffenen Feststellungen aus, und geht ihm daher nicht - wie die Kläger meinen - per se vor. Es legt vielmehr auf Grund einer Gegenüberstellung als wesentlich für das Mietniveau angesehener und jeweils bewerteter Faktoren den Mietspiegel von Friedrichshafen als den einer "vergleichbaren Gemeinde" zugrunde. Schon die dabei vorgenommenen Gewichtungen begegnen Bedenken. So erscheint es problematisch, die Attraktivität des Wohnens in der Tourismusstadt Überlingen am Bodensee mit der in der Kernstadt der Industriestadt Friedrichshafen u.a. deshalb gleichzusetzen, weil Letztere Messestadt ist. Denn es ist weder dargelegt noch erkennbar, dass die Abhaltung von Messen sich nicht nur auf die Übernachtungspreise, sondern auch auf die Mietpreise auswirken könnten. Auch liegt das Mietpreisniveau der bodenseenahen Umgebungsorte von Friedrichshafen nach dessen Mietspiegel deutlich über dem der Kernstadt. Jedenfalls aber steht der vom Verband Deutscher Makler - LV Baden-Württemberg erstellte Preisspiegel für Immobilien in Baden-Württemberg für das Jahr 2003 der vorgenommenen Gleichstellung entgegen. Danach betrugen die Wohnungsmieten je Quadratmeter ohne Nebenkosten für 50 bis 100 qm Wohnfläche bei Neuvermietung in einfachen bis normalen Lagen in Friedrichshafen 4,40 bis 6,10 EUR, in Überlingen 4,90 bis 6,70 EUR, solche für Wohnungen in normalen bis überdurchschnittlichen Lagen in Friedrichshafen 6,10 bis 7,20 EUR und in Überlingen 6,30 bis 8,50 EUR. Anlass zu Zweifeln an der danach fehlenden Vergleichbarkeit der Mietmarktdaten beider Orte für die zwei vorangegangenen Jahre bestehen nicht. Auch begegnet die Einschätzung des Wohngebäudes der Kläger als "Mehrfamilienhaus .... mit mehr als 10 Wohnungen" Bedenken. Denn nach den insoweit unbestrittenen Angaben der Beklagten, die durch die vorgelegten Lichtbilder ergänzt werden, handelt es sich um eines von mehreren aneinander angebauten Mehrfamilienhäusern mit jeweils weniger als zehn Wohnungen. Das Vorhandensein lediglich eines gemeinsamen Zugangsweges, gemeinsamer Heizungsanlage und Verwaltung für dieses Gebäude dürfte deren Wohnwert nicht in einer Weise verringern, wie dies in einem "Wohnblock" (mehr als 10 Wohnungen) wegen der Massierung der Nutzung des Gebäudes mit allen sich hieraus ergebenden Folgen, auch sozialer Art, der Fall ist.

22

Die Kläger haben auch nicht nachgewiesen, dass der ihrer Heranziehung zugrundegelegte Höchstbetrag die ortsübliche Miete vergleichbarer frei finanzierter Genossenschaftswohnungen übersteigt. Soweit sie geltend machen, die Differenz zwischen dem an der Marktmiete ausgerichteten Höchstbetrag und dem Nutzungsentgelt für öffentlich geförderten Wohnraum gehe nicht nur auf die förderungsbedingte gesetzliche Bindung an die Kostenmiete, sondern auch auf die günstigere Kostenstruktur genossenschaftlich finanzierten Wohnraums zurück, steht ihrem der Sache nach auf (anteilige) Anrechnung des Aufwandes für den Erwerb von Genossenschaftsanteile gerichteten Begehren die Regelung des § 6 Abs.5 AFWoG entgegen, die (in allen Fassungen) lediglich die Hinzurechnung von nach § 50 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes zugelassener Finanzierungsbeiträge zu dem zulässigen Entgelt vorsieht.

23

Bei den danach berücksichtigungsfähigen Mietvorauszahlungen und Mietdarlehen handelt es sich um vorausbezahlten Mietzins (Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 535 Rdnr. 565). Der vom Genossen zu übernehmenden Geschäftsanteil (§§ 7 Nr. 1, 50 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften - GenG -), der ihm nach Maßgabe des § 73 GenG beim Ausscheiden zurückgezahlt und der in dem Falle des Klägers jährlich verzinst wird, bedeutet dagegen die gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der Genossenschaft im Sinne der gesamten Mitgliedschaft (Beuthin, Genossenschaftsgesetz mit Umwandlungsrecht, 13. Aufl. 2000, § 7 Rdnr. 1). Sie unterscheidet sich - was keiner weiteren Darlegung bedarf -substantiell von der Rechtsstellung des Mieters. Im Hinblick hierauf haben das Verwaltungsgericht Darmstadt (Beschluss vom 2.7.1997 -2 G 1764/95(2)) und (bestätigend) der Hessische Verwaltungsgerichtshof (durch Beschluss vom 18.4.1998 - TZ 2972/97 -) entschieden, dass die Nichtanrechnung zum Erwerb von Genossenschaftsanteilen erbrachter Geldleistungen bei der Ermittlung der Fehlbelegungsabgabe nicht zu beanstanden ist. (Wohl) im Hinblick auf diese Rechtsprechung wurde die bis dahin nicht gegebene Berücksichtigungsfähigkeit von Aufwendungen zum Erwerb von Genossenschaftsanteilen durch Änderung des § 8 Abs. 3 HessAFWoG erst normiert und nicht etwa auch für die Vergangenheit "klargestellt". Eine vergleichbare Regelung für Baden-Württemberg besteht nicht.

24

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verb. mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

25

Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO ersichtlich ist.

Gründe

16

Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung (§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO).

17

Die Berufung der Kläger ist zulässig, aber nicht begründet. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.7.2000 und deren Widerspruchsbescheid vom 29.11.2000 abgewiesen. Denn diese Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Der Senat folgt der Begründung des Urteils (§ 130 b VwGO), die der bisherigen Rechtsprechung des Senats entspricht (vgl. Beschluss vom 7.1.1999 - 2 S 2270/98 -), an der festgehalten wird. Auch die Berufungsbegründung vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Ergänzend ist insoweit zu bemerken:

18

Rechtsgrundlage für die Festsetzung einer Ausgleichszahlung gegenüber den Klägern ist § 1 des Gesetzes über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen für Baden-Württemberg - LAWoG -, und zwar für das Jahr 2000 in der Fassung vom 23.3.1993 (GBl. S. 229), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 16. Dezember 1996 (GBl. S. 781), für das Jahr 2001 geändert durch den am 1.1.2002 in Kraft getretenen Artikel 1 des Gesetzes vom 6.2.2001 (GBl. S. 120) und für das Jahr 2002 in der Fassung vom 2.3.2002 (GBl. S. 154) (Gesetz vom 13.12.2001 in Kraft seit 22.12.2001, GBl. S. 682). Danach haben Inhaber einer mit Wohnungsfürsorgemitteln im Sinne der §§ 87a und 111 geförderten Wohnung, wie die Kläger, nach Maßgabe des Gesetzes über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen - AFWoG - in der für die Jahre 2000 und 2001 maßgeblichen Fassung vom 19.8.1994 (BGBl. I, S. 2180) (zuletzt) geändert durch den am 1.1.1999 in Kraft getretenen Art. 5 des Gesetzes vom 22.12.1999 (BGBl. I, S. 2534), und in der für das Jahr 2002 auf Grund des Art. 27 des Gesetzes vom 13.9.2001 (BGBl. I, S. 2376) ab 1.1.2002 geltenden Fassung (BGBl. I, S. 2414) beim Vorliegen vom Verwaltungsgericht zutreffend als gegeben angesehenen Voraussetzungen eine Ausgleichszahlung zu leisten ( § 130b Satz 2VwGO).

19

Nach § 6 AFWoG (in der jeweils maßgeblichen Fassung) ist die Ausgleichszahlung auf - hier gestellten - Antrag zu beschränken auf den Unterschiedsbetrag zwischen dem für die Wohnung zulässigen Entgelt (vgl. § 6 Abs. 4 AFWoG) und dem für sie nach Absatz 2 dieser Vorschrift geltenden Höchstbetrag. Da es für Überlingen keinen Mietspiegel gibt, wurde das für die Wohnung zulässige Entgelt zutreffend auf der Grundlage der Verordnung des Innenministeriums über Höchstbeträge nach dem Gesetz über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen (§ 6 Abs. 2 AFWoG in der jeweils geltenden Fassung; § 6 Abs. 1 und 2 LAFWoG in der jeweils geltenden Fassung) mit 9,87 DM bzw. 5,04 EUR aus der Differenz von 10,37 DM bzw. 5,30 EUR und 0,50 DM bzw. 0,26 EUR ermittelt (§ 1 Abs. 2 S. 3, Anlage 1 Ziff. 3 zu § 1 Abs. 1 Höchstbeträge- Verordnung vom 9.11.1998 (GBl. S. 628), geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 15.11.1999 [GBl. S. 642]; § 1 Abs. 1 S. 3; Anlage 1 II und III zu § 1 Abs. 1 der Höchstbeträge- Verordnung vom 9.11.1998 ( GBl. S. 628), geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 10.11.2000 (GBl. S. 731); § 1 Abs. 2 S. 3, Anlage 1 I zu § 1 Abs. 1 Höchstbeträge- Verordnung vom 14.11.2001 (GBl. S. 631]). Auch insoweit wird wegen der Einzelheiten auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 130b S. 2 VwGO). Die Kläger machen nicht geltend, dass die der Bestimmung der Fehlbelegungsabgabe zugrundegelegte Wohnungsgröße nicht der für ihre Förderung maßgeblichen Größe entspricht (vgl. dazu Senatsurteil vom 28.7.1994 - 2 S 819/94 -).

20

Der Feststellung des Unterschiedsbetrags war nicht an der Stelle des Höchstbetrages nach § 6 Abs. 2 LAFWoG die im Auftrag der Kläger gutachtlich ermittelte Marktmiete zugrundezulegen. Denn durch das vorgelegte Gutachten konnte nicht nachgewiesen werden, dass der maßgebliche Höchstbetrag die ortsübliche Miete vergleichbarer nicht preisgebundener Mietwohnungen überschreitet (vgl. § 6 Abs. 3 LAFWoG in sämtlichen Fassungen; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 8.11.1996, Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 15).

21

Das Gutachten geht ebenso wenig wie die Höchstbeträge-Verordnung, die es hier ersetzen soll, von konkreten für den Wohnungsmarkt in Überlingen getroffenen Feststellungen aus, und geht ihm daher nicht - wie die Kläger meinen - per se vor. Es legt vielmehr auf Grund einer Gegenüberstellung als wesentlich für das Mietniveau angesehener und jeweils bewerteter Faktoren den Mietspiegel von Friedrichshafen als den einer "vergleichbaren Gemeinde" zugrunde. Schon die dabei vorgenommenen Gewichtungen begegnen Bedenken. So erscheint es problematisch, die Attraktivität des Wohnens in der Tourismusstadt Überlingen am Bodensee mit der in der Kernstadt der Industriestadt Friedrichshafen u.a. deshalb gleichzusetzen, weil Letztere Messestadt ist. Denn es ist weder dargelegt noch erkennbar, dass die Abhaltung von Messen sich nicht nur auf die Übernachtungspreise, sondern auch auf die Mietpreise auswirken könnten. Auch liegt das Mietpreisniveau der bodenseenahen Umgebungsorte von Friedrichshafen nach dessen Mietspiegel deutlich über dem der Kernstadt. Jedenfalls aber steht der vom Verband Deutscher Makler - LV Baden-Württemberg erstellte Preisspiegel für Immobilien in Baden-Württemberg für das Jahr 2003 der vorgenommenen Gleichstellung entgegen. Danach betrugen die Wohnungsmieten je Quadratmeter ohne Nebenkosten für 50 bis 100 qm Wohnfläche bei Neuvermietung in einfachen bis normalen Lagen in Friedrichshafen 4,40 bis 6,10 EUR, in Überlingen 4,90 bis 6,70 EUR, solche für Wohnungen in normalen bis überdurchschnittlichen Lagen in Friedrichshafen 6,10 bis 7,20 EUR und in Überlingen 6,30 bis 8,50 EUR. Anlass zu Zweifeln an der danach fehlenden Vergleichbarkeit der Mietmarktdaten beider Orte für die zwei vorangegangenen Jahre bestehen nicht. Auch begegnet die Einschätzung des Wohngebäudes der Kläger als "Mehrfamilienhaus .... mit mehr als 10 Wohnungen" Bedenken. Denn nach den insoweit unbestrittenen Angaben der Beklagten, die durch die vorgelegten Lichtbilder ergänzt werden, handelt es sich um eines von mehreren aneinander angebauten Mehrfamilienhäusern mit jeweils weniger als zehn Wohnungen. Das Vorhandensein lediglich eines gemeinsamen Zugangsweges, gemeinsamer Heizungsanlage und Verwaltung für dieses Gebäude dürfte deren Wohnwert nicht in einer Weise verringern, wie dies in einem "Wohnblock" (mehr als 10 Wohnungen) wegen der Massierung der Nutzung des Gebäudes mit allen sich hieraus ergebenden Folgen, auch sozialer Art, der Fall ist.

22

Die Kläger haben auch nicht nachgewiesen, dass der ihrer Heranziehung zugrundegelegte Höchstbetrag die ortsübliche Miete vergleichbarer frei finanzierter Genossenschaftswohnungen übersteigt. Soweit sie geltend machen, die Differenz zwischen dem an der Marktmiete ausgerichteten Höchstbetrag und dem Nutzungsentgelt für öffentlich geförderten Wohnraum gehe nicht nur auf die förderungsbedingte gesetzliche Bindung an die Kostenmiete, sondern auch auf die günstigere Kostenstruktur genossenschaftlich finanzierten Wohnraums zurück, steht ihrem der Sache nach auf (anteilige) Anrechnung des Aufwandes für den Erwerb von Genossenschaftsanteile gerichteten Begehren die Regelung des § 6 Abs.5 AFWoG entgegen, die (in allen Fassungen) lediglich die Hinzurechnung von nach § 50 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes zugelassener Finanzierungsbeiträge zu dem zulässigen Entgelt vorsieht.

23

Bei den danach berücksichtigungsfähigen Mietvorauszahlungen und Mietdarlehen handelt es sich um vorausbezahlten Mietzins (Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl. 2003, § 535 Rdnr. 565). Der vom Genossen zu übernehmenden Geschäftsanteil (§§ 7 Nr. 1, 50 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften - GenG -), der ihm nach Maßgabe des § 73 GenG beim Ausscheiden zurückgezahlt und der in dem Falle des Klägers jährlich verzinst wird, bedeutet dagegen die gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der Genossenschaft im Sinne der gesamten Mitgliedschaft (Beuthin, Genossenschaftsgesetz mit Umwandlungsrecht, 13. Aufl. 2000, § 7 Rdnr. 1). Sie unterscheidet sich - was keiner weiteren Darlegung bedarf -substantiell von der Rechtsstellung des Mieters. Im Hinblick hierauf haben das Verwaltungsgericht Darmstadt (Beschluss vom 2.7.1997 -2 G 1764/95(2)) und (bestätigend) der Hessische Verwaltungsgerichtshof (durch Beschluss vom 18.4.1998 - TZ 2972/97 -) entschieden, dass die Nichtanrechnung zum Erwerb von Genossenschaftsanteilen erbrachter Geldleistungen bei der Ermittlung der Fehlbelegungsabgabe nicht zu beanstanden ist. (Wohl) im Hinblick auf diese Rechtsprechung wurde die bis dahin nicht gegebene Berücksichtigungsfähigkeit von Aufwendungen zum Erwerb von Genossenschaftsanteilen durch Änderung des § 8 Abs. 3 HessAFWoG erst normiert und nicht etwa auch für die Vergangenheit "klargestellt". Eine vergleichbare Regelung für Baden-Württemberg besteht nicht.

24

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verb. mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

25

Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO ersichtlich ist.