Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-11-23, Aktenzeichen 13 E 276/00
ECLI:DE:OVGNRW:2000:1123.13E276.00.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antrag der Antragstellerinnen wird abgelehnt.

Es wird festgestellt, dass die Beteiligte solange berechtigt ist, die Vorlage der im
Vermerk des B. f. W. u. T. vom 29. Dezember 1999 -
- u. im Schreiben der Antragsgegnerin an das Gericht vom 14. Januar 2000
genannten Verwaltungsvorgänge zu verweigern, wie das Verwaltungsgericht nicht
zusichert, über die Berechtigung zur Verweigerung der Vorlage u. Offenlegung
dieser Vorgänge in einem "in camera-Verfahren" zu entscheiden.

Gerichtskosten werden nicht erhoben; seine eigenen außergerichtlichen Kosten
trägt jeder Beteiligte selbst.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor
ersichtlichen Umfang begründet.

3

Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht auf der Grundlage des
§ 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO vorbehaltlos eine
Nichtglaubhaftmachung der gesetzlichen Voraussetzungen für
die Verweigerung der Vorlage der streitbefangenen
Verwaltungsvorgänge festgestellt. Das dahingehende
Antragsbegehren der Antragstellerinnen ist unbegründet.

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Es kann die Frage offen bleiben, ob die Beteiligte mit ihrer
gegenüber dem Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 29. Dezember
1999 geäußerten Entscheidung eine beanstandungsfreie und
richterlich zu akzeptierende Interessenabwägung zu Gunsten des
Geheimnisschutzes als gesetzliche Voraussetzung für eine
Nichtvorlage der streitbefangenen Verwaltungsvorgänge getroffen
und dies glaubhaft gemacht hat. Jedenfalls kann der
angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts schon deshalb
keinen Bestand haben, weil er auf die Regelung aus § 99 Abs. 1
Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO gestützt ist und diese
Regelung in ihrer gegenwärtigen Fassung, in der sie vom
Verwaltungsgericht angewandt worden ist, verfassungswidrig ist.
Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom
27. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 -, NJW 2000, 1175, entschieden:
Art. 19 Abs. 4 GG gewährleiste dem Einzelnen im Hinblick auf
die Wahrung oder Durchsetzung seines subjektiv-öffentlichen
Rechts eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle, d.h.
lückenlosen, effektiven gerichtlichen Schutz, der auch die
gerichtliche Überprüfung der behördlichen
Entscheidungsgrundlagen anhand der Verwaltungsvorgänge umfasse.
Allerdings schließe Art. 19 Abs. 4 GG Einschränkungen nicht
aus, soweit dem Gebot umfassenden Rechtsschutzes
entgegenstehende Belange Beachtung verlangten, als welche als
legitimes Ziel die Geheimhaltung von unter § 99 Abs. 1 Satz 2
VwGO fallenden Vorgängen in Betracht komme. Derartige
Einschränkungen müssten aber dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
genügen, mit Prinzipien einer rechtsstaatlichen
Verfahrensordnung vereinbar sein und den Rechtsschutz nicht
unzumutbar erschweren. Dem genüge die Regelung des § 99 Abs. 1
Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht. Es fehle ihr an der
Erforderlichkeit zur Zweckerreichung, weil es eine weniger
rechtsschutzverkürzende Möglichkeit zur Wahrung des
Geheimschutzinteresses und zur Gewährung effektiven
gerichtlichen Rechtsschutzes, nämlich das "in camera-Verfahren"
gebe. Art. 103 Abs. 1 GG stehe dem "in camera-Verfahren" nicht
entgegen; das rechtliche Gehör sei aus sachlichen Gründen
einschränkbar, was im gegebenen Interessenwiderstreit der Fall
sei, weil das "in camera-Verfahren" effektiven gerichtlichen
Rechtsschutz gerade erst ermögliche. Die Verfassungswidrigkeit
von § 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO führe jedoch
nicht zur Nichtigkeit der Vorschrift, sondern nur zur
Unvereinbarkeit mit Art. 19 Abs. 4 GG. Die Regelung gebe
lediglich in denjenigen Fällen Anlass zu verfassungsrechtlicher
Beanstandung, in denen die Gewährung effektiven Rechtsschutzes,
wie namentlich bei Auskunftsbegehren, von der Kenntnis geheim
gehaltener Verwaltungsvorgänge abhänge. Im Übrigen behalte sie
auch in der derzeitigen Form ihren Anwendungsbereich.

5

Diese vom Bundesverfassungsgericht vorgefundene
Konstellation ist aus Sicht des Senats auch für den
vorliegenden Rechtsstreit gegeben.

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Auch im Ausgangsverfahren des vorliegenden Nebenverfahrens
ist die Gewährung effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes von
der Kenntnis bisher geheim gehaltener Verwaltungsvorgänge durch
das Gericht und damit deren Vorlage und Offenlegung
abhängig.

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Effektiver gerichtlicher Rechtsschutz bei der Wahrung oder
Durchsetzung subjektiv-öffentlicher Rechte im Sinne des Art. 19
Abs. 4 GG ist dem Einzelnen aus Sicht des Senats auch im
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, hier einem Verfahren
nach § 80 Abs. 5 VwGO, zu gewähren. Der Wahrung oder
Durchsetzung von subjektiv-öffentlichen Rechten dient auch
dieses Verfahren, selbst wenn es seiner Eigenart entsprechend
über eine geringere Erkenntnisdichte verfügt und der
Rechtsschtuz nur vorübergehend ist und letztlich unter dem
Vorbehalt der Entscheidung im Hauptsacheverfahren steht. Das
Prozessrecht räumt jedenfalls dem Einzelnen die hier zu
betrachtende Rechtsschutzformen zur vorläufigen Wahrnehmung
oder Durchsetzung seiner subjektiv-öffentlichen Rechte ein,
durch die er sein Recht realisieren kann, von den Auswirkungen
eines aus seiner Sicht rechtwidrigen Verwaltungsakts bis zur
Entscheidung in der Hauptsache frei zu bleiben.

8

Die Entscheidung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ergeht
nach anerkannten Regeln des Verwaltungsrechts auf der Grundlage
einer Abwägung des öffentlichen Interesses an alsbaldiger
Wirkungsentfaltung des angefochtenen Verwaltungsakts und des
Individualinteresses des Betroffenen an Erlangung von
Suspensiveffekt, die regelmäßig von einer nach summarischer
Rechtsprüfung erfolgten Beurteilung des angefochtenen
Verwaltungsakts als rechtmäßig oder rechtswidrig abhängt und
nur für den Fall einer nicht möglichen rechtlichen Bewertung
des Verwaltungsakts an sonstigen Gesichtspunkten orientiert
ist. Steht demnach im Vordergrund auch der Entscheidung nach §
80 Abs. 5 VwGO eine - summarische - Rechtsprüfung des
angefochtenen Verwaltungsaks, hier der behördlichen
Entgeltfestsetzung, erscheint eine Einsichtnahme des
Verwaltungsgerichts in die zu den Verwaltungsvorgängen
genommenen Entgeltberechnungsunterlagen des betroffenen
Unternehmens und ggf. von Wettbewerbern unverzichtbar. Das gilt
um so mehr, als gerichtlicher Rechtsschutz im vorläufigen,
summarischen Verfahren nur dann als effektiv bezeichnet werden
kann, wenn er auf eine der Wahrheit möglichst nahe kommende
Entscheidung ausgerichtet ist. So gesehen ist auch im Verfahren
nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen telekommunikationsrechtlicher
Entgeltfestsetzung eine verwaltungsrichterliche Rechtskontrolle
der Entgelthöhe unter Heranziehung der ihr zu Grunde liegenden
Verwaltungsvorgänge des Beschlusskammerverfahrens, selbst wenn
diese unternehmerische Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse
enthalten, geboten. Jede andere Möglichkeit einer mittelbaren
Rechtskontrolle der angegriffenen Entgeltfestsetzung, soweit
eine solche überhaupt denkbar ist, dürfte der Rechtskontrolle
unter Heranziehung der Verwaltungsvorgänge bezüglich
Erkenntnisdichte und Zeitangemessenheit qualitativ unterlegen
sein und so hinsichtlich der Wahrheitsnähe weniger effektiven
Rechtsschutz bieten. Eine von der Rechtmäßigkeit des
Entgeltfestsetzung von vorn herein losgelöste allgemeine
Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO birgt die Gefahr einer
schlichten Zumutbarkeitsentscheidung zu Lasten der
Antragstellerinnen in sich und erscheint von daher ebenfalls
als weniger effektiver Rechtsschutz. Auch das
Verwaltungsgericht hat mit seiner Aktenanforderung zu erkennen
gegeben, dass es nicht nur - von vorne herein - in eine
allgemeine Interessenabwägung eintreten will.

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Allerdings führt die Verfassungswidrigkeit der Regelung aus
§ 99 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO in ihrer
gegenwärtigen Form nicht zur völligen Unanwendbarkeit der
Vorschrift und nicht zu einem völligen Wegfall der
gerichtlichen Überprüfung einer Verweigerung der Aktenvorlage.
Vielmehr führt eine in diesem Fall gebotene verfassungskonforme
Anwendung der Regelung zu einem Verfahren, das den
Interessenkonflikt zwischen dem Gebot effektiven gerichtlichen
Rechtsschutzes und dem damit im Zusammenhang stehenden
Gehörsrecht einerseits sowie dem Geheimnisschutz andererseits
jedenfalls bis zu einer gesetzlichen Neuregelung einer
vertretbaren Lösung zuführt. Eine solche vertretbare
Konfliktlösung hat das Bundesverfassungsgericht für den ihm
vorliegenden Fall mit dem "in camera-Verfahren" für die
gerichtliche Prüfung der Berechtigung der Behörde zur
Verweigerung der Vorlage der Verwaltungsvorgänge aufgezeigt.
Danach sind die Verwaltungsvorgänge zur Überprüfung der
Rechtmäßigkeit der Vorlageverweigerung dem Gericht vorzulegen,
ohne dass dieses den Beteiligten Akteneinsicht gewähren oder
den Akteninhalt in sonstiger Weise - etwa in der
Entscheidungsbegründung - bekannt geben darf. Sodann prüft und
entscheidet über die Berechtigung der Vorlageverweigerung der
den Vorsitz führende Richter als Einzelrichter (vgl. hierzu
aaO, S. 1179), dessen Entscheidung nach dem fortgeltenden § 99
Abs. 2 Satz 2 VwGO mit der Beschwerde anfechtbar ist.

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Das vom Bundesverfassungsgericht aufgezeigte "in camera-
Verfahren" ist als geeignete Lösung des Interessenkonflikts
auch im vorliegenden Rechtsstreit anwendbar. Soweit das
Bundesverfassungsgericht (aaO) die Regelung des § 99 Abs. 1
Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO lediglich für diejenigen Fälle
beanstandet, "in denen die Gewährung effektiven Rechtsschutzes,
wie namentlich bei Auskunftsbegehren, von der Kenntnis geheim
gehaltener Verwaltungsvorgänge abhängt", schließt das die
Anwendung des "in camera-Verfahrens" für die vorliegende
Fallkonstellation nicht aus. Die Verfahrensweise bietet sich
zwar insbesondere (namentlich) für einen Auskunftsrechtsstreit
an, ist aber aus Sicht des Senats bis zu einer gesetzlichen
Neuregelung auch für jeden anderen Interessenkonflikt zwischen
effektivem Rechtsschutz und Gehörsrecht sowie
Geheimhaltungsschutz anwendbar, in welchem sich kein
geeigneterer Weg zur verfahrensangemessenen Wahrheitsfindung
aufdrängt. Ein solcher zeichnet sich bei der im gegenwärtigen
Verfahrensstadium nur möglichen Übersicht auch für den
vorliegenden Geheimhaltungsstreit weder ab noch drängt er sich
auf. Ohne Kenntnis beispielsweise der Kostenberechnungsmethodik
der Beigeladenen, der von ihr angesetzten Kostenpositionen und
konkreten Zahlen etc. sowie der vollständigen tragenden Gründe
für die Entgeltfestsetzung durch die Beschlusskammer, die
sämtlich zu erschließen auch mittelbar kaum möglich sein
dürfte, wird eine den Anforderungen effektiven vorläufigen
Rechtsschutzes genügende gerichtliche Prüfung der
Geheimniseigenschaft der Verwaltungsvorgänge sowie ihrer
Entscheidungserheblichkeit im Ausgangsverfahren nach § 80 Abs.
5 VwGO gemessen an den Rechten des Kunden/Wettbewerbers des
Marktbeherrschers - verneinendenfalls überwiegt schon deshalb
das Geheimhaltungsinteresse - nicht möglich sein. Mithin kommt
auch im vorliegenden Rechtsstreit der Offenlegung der
Verwaltungsvorgänge im Ausgangsverfahren wie im Nebenverfahren
ähnlich wie in dem dem Bundesverfassungsgericht vorliegenden
eine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Dem gegenüber ist
der Umstand, dass die Offenlegung der Verwaltungsvorgänge
vorliegend nicht wie in jenem Fall zugleich zur
Hauptsachenerledigung des Rechtsstreit führt, unerheblich.

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Solange für die zur Entscheidung über die Aktenvorlage
berufene Behörde die aufgezeigte verfassungskonforme Handhabung
der Überprüfung ihrer Entscheidung über die Verweigerung der
Vorlage der Verwaltungsvorgänge nicht sicher gestellt ist, ist
sie aus Sicht des Senats zur Beachtung des Geheimnisschutzes
verpflichtet und zur weiteren Vorlageverweigerung berechtigt.
Das Verwaltungsgericht ist daher aufgrund seines Auftrages zur
Verfahrensförderung und des Amtsermittlungsgrundsatzes
gehalten, der Beteiligten die Anwendung des "in camera-
Verfahrens" gegen Übersendung der streitbefangenen
Verwaltungsvorgänge zuzusichern. Bei der
Überprüfungsentscheidung wird der Beschluss des Senats vom
8. November 2000 - 13 B 75/00 - zu beachten sein. Die gebotene
verfassungskonforme Anwendung der Regelung aus § 99 Abs. 1
Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 VwGO führt dazu, die Verweigerung
der Vorlage der Verwaltungsvorgänge durch die Beteiligte zum
Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der Beigeladenen
bis zur Zusicherung der "in camera-Prüfung" zu akzeptieren. Das
rechtfertigt die positive Feststellung der Berechtigung der
Beteiligten zur Vorlageverweigerung nach Maßgabe des Tenors.
Aus den angeführten Gründen entfällt die rechtliche Grundlage
des Senatsbeschlusses vom 25. November 1999 - 13 B 1812/99 -,
so dass der Senat diese frühere Rechtsprechung aufgibt.

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Sollte das "in camera-Verfahren" über die Berechtigung zur
Verweigerung der Vorlage der Verwaltungsvorgänge zur
Bestätigung eines überwiegenden Geheimnisschutzes führen,
dürfte aus Sicht des Senats einer Entscheidung der Kammer im
Ausgangsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nach "in camera"
erfolgter Akteneinsicht durch sie nichts entgegen stehen. In
diesem Fall wird sich der rechtsschutzsuchende
Kunde/Wettbewerber des Marktführers auf ein Gehörsrecht oder
Akteneinsichtsrecht oder auf eine gerichtliche Entscheidung
ausschließlich auf Grundlagen, zu denen Äußerungsmöglichkeit
bestandt, nicht berufen können. Diese Rechte sind grundsätzlich
einschränkbar und ihre Verkürzung wird durch das Ziel,
effektiven gerichtlichen Rechtsschutz durch eine Offenlegung
der geheimen Verwaltungsvorgänge ausschließlich für das Gericht
gerade zu erreichen, sowie den gebotenen Geheimnisschutz
gerechtfertigt. Überdies haben die Antragstellerinnen mit
Schriftsatz vom 11. Februar 2000 für den Fall einer
berechtigten Vorlageverweigerung auf Akteneinsicht
verzichtet.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2
VwGO.

14

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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