Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-06-28, Aktenzeichen 4 K 8265/00
ECLI:DE:VGD:2001:0628.4K8265.00.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in
derselben Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin errichtete nördlich ihres Wohnhauses
unmittelbar an der Grundstücksgrenze zum Nachbarn ohne
vorherige Einholung einer Baugenehmigung an ihr Wohnhaus einen
Anbau, für den der Beklagte eine Nachtragsbaugenehmigung
erteilte. Die Baugenehmigung wurde auf spätere Klage des
Nachbarn in der zweiten Instanz durch rechtskräftiges Urteil
des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen
vom 4. Februar 1999 - 10 A 2343/97 - aufgehoben. Ausweislich
der Urteilsgründe ist der Anbau in den Abstandsflächen zum
Grundstück des Nachbarn errichtet und hat dieser seine
Abwehrrechte nicht verwirkt.

3

Mit für sofort vollziehbar erklärter Ordnungsverfügung vom
12. August 1999 forderte der Beklagte die Klägerin auf, den in
den beiliegenden Plänen rot markierten Anbau auf ihrem
Grundstück zu beseitigen. Für den Fall der Nichtbefolgung
innerhalb von drei Monaten nach Zustellung drohte er der
Klägerin ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000,- DM an. Gegen die
Ordnungsverfügung erhob die Klägerin Widerspruch und trug vor,
der Anbau sei kein Anbau, sondern Teil einer notwendigen
Stützmauer, die sie nicht zuletzt auch im Interesse des
Nachbarn errichtet habe, um Bodenabschwemmungen von dessen auf
ihr Grundstück zu verhindern. Mit dem Abriss der Stützmauer
entstünde eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung. Diesen Widerspruch wies die Bezirksregierung E mit
Widerspruchsbescheid vom 28. Dezember 1999, zugestellt am
3. Januar 2000, als unbegründet zurück. Die sofortige
Vollziehbarkeit der Ordnungsverfügung wurde in zwei Instanzen
bestätigt. Insoweit wird auf das Eilverfahren gleichen Rubrums
mit dem Aktenzeichen 4 L 2868/99 nebst den darin ergangenen
Entscheidungen zum vorläufigen Rechtsschutz (Beschluss der
Kammer vom 13. Oktober 1999, und Beschluss des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom
11. November 1999, - 10 B 1924/99 -) verwiesen.

4

Am 30. Mai 2000 stellte der Beklagte bei einer
Ortsbesichtigung fest, dass die Klägerin den Anbau nicht der
Ordnungsverfügung entsprechend zurück gebaut hatte. Daraufhin
setzte er mit Bescheid vom 2. Juni 2000 das in der
Ordnungsverfügung vom 12. August 1999 das angedrohte
Zwangsgeld in Höhe von 3.000,- DM fest, forderte die Klägerin
erneut zum Rückbau binnen drei Wochen nach Zustellung des
Bescheides auf und drohte für den Fall der Nichtbefolgung ein
weiteres Zwangsgeld in Höhe von 6.000,- DM an. Die
Zwangsgeldfestsetzung wurde am 3. Juni 2000 zugestellt. Unter
dem 5. Juni 2000 wandte sich die Klägerin schriftlich u.a.
gegen die Zwangsgeldfestsetzung und berief sich darauf, nach
der derzeit geltenden Bauordnung seien in den Abstandsflächen
ein Abstellraum und ein Gewächshaus von je 7,5 m zulässig;
nichts anderes stehe auf ihrem Grundstück.

5

In der Folgezeit führten die Beteiligten Verhandlungen über
den Umfang des von der Klägerin zur Abwendung der weiteren
Zwangsvollstreckung auszuführenden Rückbaus.

6

Am 17. Juli 2000 stellte der Beklagte anlässlich eines
weiteren Ortstermins fest, dass die Klägerin einige
Dachpfannen entfernt hatte, jedoch noch Dachpfannen, die
Seitenwände und die Dachunterkonstruktion (Dachgebälk) des
Anbaus vorhanden war. Die Klägerin erklärte, den Anbau bis zum
31. August 2000 auf ein Grundflächenmaß von 7,5 qm zurückbauen
zu wollen.

7

Die Klägerin baute den Anbau nicht zurück, sondern berief
sich mit Schreiben vom 30. August 2000 und vom
6. September 2000 darauf, sie dürfe in den Abstandsflächen
einen „Abstellraum", einen „Gewächseabstellraum" sowie einen
„überdachten Freisitz" mit jeweils weniger als 7,5 qm
Grundfläche, zumindest aber den „Abstellraum" und den
„Gewächseabstellraum" unterhalten.

8

Bei einer weiteren Ortsbesichtigung am 30. Oktober 2000
stellte der Beklagte fest, dass die Klägerin keine weiteren
Rückbaumaßnahmen veranlasst hatte.

9

Mit Bescheid vom 31. Oktober 2000 setzte der Beklagte das
mit Bescheid vom 2. Juni 2000 angedrohte Zwangsgeld in Höhe
von 6.000,- DM fest, forderte die Klägerin erneut zum Rückbau
binnen drei Wochen nach Zustellung des Bescheides auf und
drohte für den Fall der Nichtbefolgung ein weiteres Zwangsgeld
in Höhe von 10.000,- DM an. Gegen den am 4. November 2000
zugestellten Bescheid erhob die Klägerin Widerspruch und
berief sich darauf, der Ordnungsverfügung bereits am
15. Juli 2000 nachgekommen zu sein; die verbleibenden Mauern
und Balken würden für genehmigungsfreie und in den
Abstandsflächen zulässige bauliche Anlagen benötigt.

10

Mit Widerspruchsbescheid vom 6. November 2000 wies die
Bezirksregierung E den Widerspruch der Klägerin gegen den
Bescheid des Beklagten vom 2. Juni 2000 als unbegründet
zurück. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Bevollmächtigten
der Klägerin am 10. November 2000 zugestellt.

11

Mit Widerspruchsbescheid vom 17. November 2000 wies die
Bezirksregierung E den Widerspruch der Klägerin gegen den
Bescheid des Beklagten vom 31. Oktober 2000 als unbegründet
zurück.

12

Die Klägerin hat am 14. Juni 2000 das Zwangsgeld in Höhe
von 3.000,- DM und am 16. November 2000 das Zwangsgeld in Höhe
von 6.000,- DM bezahlt.

13

Am 4. Dezember 2000 hat die Klägerin Klage erhoben.

14

Die Klägerin vertieft ihr Vorbringen und beantragt,

15

den Bescheid des Beklagten vom 2. Juni 2000 und
den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E vom
6. November 2000 sowie den Bescheid des Beklagten
vom 31. Oktober 2000 und den Widerspruchsbescheid
der Bezirksregierung E vom 17. November 2000
aufzuheben.

16

Der Beklagte beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung E
verwiesen.

19

Entscheidungsgründe:

20

Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Die
Vollstreckungsbescheide des Beklagten vom 2. Juni 2000 und vom
31. Oktober 2000 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin
nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.

21

I. Der Bescheid des Beklagten vom 2. Juni 2000 ist
rechtmäßig. Rechtmäßig ist sowohl die darin enthaltene
Festsetzung des Zwangsgelds in Höhe von 3.000,- DM (1.) als
auch die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in Höhe von
6.000,- DM (2.).

22

1. Ermächtigungsgrundlage der Zwangsgeldfestsetzung im
Bescheid vom 2. Juni 2000 ist § 64 Satz 1 des
Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land
Nordrhein-Westfalen (=VwVG NRW) in Verbindung mit den §§ 55,
57 und 60 VwVG NRW. Danach setzt die Vollzugsbehörde das
Zwangsmittel (hier das Zwangsgeld, § 57 Abs. 1 Ziff. 2 VwVG
NRW) fest, wenn die Verpflichtung (zur Vornahme einer
Handlung, § 55 Abs. 1 VwVG NRW) nicht innerhalb der in der
Androhung (§ 63 VwVG NRW) bestimmten Frist erfüllt worden ist.
Die Verpflichtung der Klägerin zur Vornahme einer Handlung in
Form des Abbruches einer baulichen Anlage ergibt sich aus der
Ordnungsverfügung des Beklagten vom 12. August 1999.

23

Rechtsmittel gegen den durchzusetzenden Verwaltungsakt
hatten keine aufschiebende Wirkung, § 55 Abs. 1, 2. Alt. VwVG
NW, weil der Beklagte von der Möglichkeit des § 80 Abs. 2
Satz 1 Nr. 4 VwGO Gebrauch gemacht und die sofortige
Vollziehung angeordnet hat. Die sofortige Vollziehbarkeit
begann mit dem Wirksamwerden des Verwaltungsaktes und dauerte
bis zum Tage der mündlichen Verhandlung (28. Juni 2001) an, an
dem die Klägerin die Klage gegen die Ordnungsverfügung
zurückgenommen hat. Zu Gunsten der Klägerin sind im
vorläufigen Rechtsschutzverfahren keine gerichtlichen
Entscheidungen ergangen. Die im Falle des § 64 Satz 1 VwVG NRW
vor Erlass der Zwangsgeldfestsetzung erforderliche
Zwangsgeldandrohung mit Fristsetzung war als Teil der
Ordnungsverfügung vom 12. August 1999 ergangen.

24

Die Klägerin hat die ihr obliegende Verpflichtung nicht
fristgerecht erfüllt. Ihr war mit der Ordnungsverfügung vom
12. August 1999 die Beseitigung des in der Anlage
gekennzeichneten Anbaus (konkret: Seitenwände und Dach)
innerhalb von drei Monaten nach Zustellung des Bescheides
aufgegeben worden. Die Ordnungsverfügung war am
14. August 1999 zugestellt worden. Mithin hätte die Klägerin
dem Tenor der Ordnungsverfügung bis zum 14. November 1999
nachkommen müssen. Ob der Beklagte während des Laufes der
verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren 1. und 2. Instanz hätte
vollstrecken dürfen, kann dahinstehen. Denn bereits am
11. November 1999 hatte das Oberverwaltungsgericht für das
Land Nordrhein-Westfalen die Entscheidung der Kammer vom
13. Oktober 1999 bestätigt und über die Vollziehbarkeit
formell rechtskräftig zu Gunsten des Beklagten entschieden.
Mithin war die Ordnungsverfügung ab dem 14. November 1999 zu
befolgen.

25

Die Klägerin hat die Ordnungsverfügung vom 12. August 1999
weder bis zum 14. November 1999 noch danach bis zum
3. Juni 2000 (Datum des Zugangs und damit Wirksamwerdens des
Festsetzungsbescheides) befolgt. Für die Beurteilung der
Rechtmäßigkeit einer Zwangsgeldfestsetzung in zeitlicher
Hinsicht kommt es, da das Zwangsgeld den entgegenstehenden
Willen des Pflichtigen brechen soll, darauf an, ob der
Pflichtige seiner Pflicht bis zum Erlass des
Zwangsgeldbescheides (Erlasszeitpunkt hier als Zeitpunkt des
Wirksamwerdens mit Zugang) nachgekommen ist. Ist dies nicht
der Fall, darf ein Zwangsgeld festgesetzt werden. Die Klägerin
hatte am 3. Juni 2000 die Ordnungsverfügung nicht befolgt. Sie
sollte den Anbau entfernen. Der Umfang der zu entfernenden
Bauteile ergab sich mit der gebotenen Klarheit aus der Anlage
zur Ordnungsverfügung vom 12. August 1999.
Die Klägerin hatte nichts getan. Das ergab die
Ortsbesichtigung am 30. Mai 2000. Die Höhe des festgesetzten
Betrages entsprach dem mit der Ordnungsverfügung bereits
angedrohten Betrag. Damit lagen am 2. Juni 2000 alle
tatbestandlichen Voraussetzungen für die Festsetzung des
bereits angedrohten Zwangsgelds vor. Ermessensfehler bei der
Zwangsgeldfestsetzung sind nicht ersichtlich.
Die Zwangsgeldfestsetzung war geeignet und nicht unangemessen,
den entgegenstehenden Willen der Klägerin zu brechen. Die
Zwangsgeldfestsetzung war insbesondere erforderlich. Ein
milderes Mittel, dass das Ziel der Ordnungsverfügung ebenso
gut erreicht hätte, war von der Klägerin nicht angeboten,
geschweige denn vollzogen worden.

26

Mit der Ordnungsverfügung vom 12. August 1999 verfolgt der
Beklagte das Ziel, im Verhältnis zum Nachbarn der Klägerin den
aus der Existenz des Anbaus folgenden Abstandsflächenverstoß
zu beseitigen. Die Vollstreckung aus dieser Ordnungsverfügung
ist kraft Gesetz (§ 65 Abs. 3 VwVG NRW) einzustellen, wenn die
Klägerin von sich aus einen abstandsflächenkonformen Zustand
der baulichen Anlagen auf ihrem Grundstück herstellt
(=Befolgung der Ordnungsverfügung durch vollständigen Abriss).
Die Vollstreckung ist daneben nach dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit auszusetzen, wenn der Pflichtige ernsthaft
anbietet, den Zweck der zu vollstreckenden Ordnungsverfügung
auf andere Weise herbeizuführen, mithin ein Austauschmittel
anbietet.

27

Die Klägerin hat bis zum 2. Juni 2000 kein geeignetes
Austauschmittel angeboten. Die von der Klägerin bis zum
2. Juni 2000 angebotenen Alternativen sind aus Rechtsgründen
ungeeignet, den Zweck der Ordnungsverfügung ebenso gut zu
erreichen. In rechtlicher Hinsicht ist für die Frage, ob der
von dem Anbau ausgelöste und durch die Ordnungsverfügung
auszuräumende Abstandsflächenverstoß durch das angebotene
Austauschmittel beseitigt wird, abzustellen auf die Bauordnung
für das Land Nordrhein-Westfalen in der im Zeitpunkt des
Anerbietens bzw. Vollzuges des Austauschmittels gültigen
Fassung der Neu-Bekanntmachung vom 1. März 2000 (GV NRW
S. 255, im Folgenden BauO NRW). Denn der
Abstandsflächenverstoß ist materiell beseitigt, wenn die
bauliche Anlage auf dem Grundstück der Klägerin der derzeit
geltenden Rechtslage entspricht. Auf eine ihr günstigere
Fassung des § 6 der Bauordnung in der vormals gültigen Fassung
hätte sich die Klägerin nur berufen können, wenn sie ein
Austauschmittel unter der Gültigkeit der früheren Fassung der
Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen bereits vollzogen
hätte. Andererseits kommen der Klägerin bei der Frage der
Eignung eines Austauschmittels Gesetzesänderungen zugute.

28

Die von der Klägerin bis zum 2. Juni 2000 angebotenen
Austauschmittel sind rechtlich ungeeignet, einen mit § 6
BauO NRW übereinstimmenden Zustand herbeizuführen.

29

In den Abstandsflächen eines Gebäudes sowie ohne eigene
Abstandsflächen sind nach § 6 Abs. 11 Satz 1 BauO NRW unter
anderem Gebäude mit Abstellräumen und Gewächshäuser mit einer
Grundfläche von nicht mehr als 7,5 qm zulässig. Versteht man
die Vorschrift zu Gunsten der Klägerin (und im Sinne der der
Klägerin durch das Ministerium angeblich erteilten Auskünfte)
derart, dass innerhalb der Abstandsflächen jeweils ein
selbstständiges Gebäude mit Abstellraum und daneben ein
selbstständiges Gewächshaus von jeweils 7,5 qm zulässig ist,
so darf nach Satz 2 der Vorschrift die Grundfläche der in
Satz 1 genannten Gebäude mit Abstellräumen und der
Gewächshäuser innerhalb eines Abstandes von drei Meter von der
Nachbargrenze nicht mehr als 7,5 qm betragen. Nach Wortlaut,
Sinn und Zweck der Vorschrift ist damit die Summe der
Grundfläche (von Gebäude mit Abstellraum und Gewächshaus)
innerhalb eines Abstandes von drei Meter von der Nachbargrenze
gemeint. Andernfalls wäre Satz 2 überflüssig, weil bereits
Satz 1 die zulässige Grundfläche von Gebäuden mit
Abstellräumen und Gewächshäusern auf jeweils 7,5 qm
beschränkt. Die Einführung von Satz 2 in § 6 Abs. 11 BauO NRW
wiederum ist die Konsequenz des ebenfalls neu eingefügten § 6
Abs. 11 Satz 3 BauO NRW, wonach u.a. Gebäude mit Abstellräumen
und Gewächshäuser nicht nur direkt auf die Grenze gesetzt
werden dürfen, sondern auch in einem Abstand von einem bis
drei Meter.

30

Gemessen an diesen Anforderungen hat die Klägerin bis zum
2. Juni 2000 kein geeignetes Mittel zur Abwendung des von dem
Anbau ausgehenden Abstandsflächenverstoß angeboten. Die
vormaligen Angebote der Klägerin, durch Unterteilung des
Anbaus in mehrere selbstständige Räume mit weniger als 7,5 qm
Grundfläche den Abstandsflächenverstoß auszuräumen, scheitern
bereits daran, dass ungeachtet der Unterteilungen im Inneren
ein einziges Gebäude verbleibt, welches auf Grund seiner
Gesamtgröße in den Abstandsflächen unzulässig ist.

31

2. Ermächtigungsgrundlage der weiteren Zwangsgeldandrohung
im Bescheid vom 2. Juni 2000 ist § 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW.
Zwangsmittel dürfen gemäß § 57 Abs. 3 VwVG NRW solange
wiederholt werden, bis der Verwaltungsakt befolgt ist oder
sich auf andere Weise erledigt hat. Die gesetzte Frist von
drei Wochen war angesichts der Umstände des Einzelfalls nicht
unangemessen. Die Klägerin wusste seit langem, was sie zu tun
hatte; der Abbruch selbst ist an einem Tag zu
bewerkstelligen.

32

II. Der Bescheid vom 31. Oktober 2000 ist ebenfalls
rechtmäßig.

33

1. Die Zwangsgeldfestsetzung ist rechtmäßig. Die Klägerin
hatte bis zum 31. Oktober 2000 lediglich einige Dachpfannen
abgehoben. Damit war sie der Ordnungsverfügung vom
12. August 1999 nicht nachgekommen, worauf sie im Ortstermin
am 17. Juli 2000 hingewiesen worden war. Sie hatte
insbesondere nicht wirksam Austauschmittel angeboten. Die in
der Zeit zwischen dem 3. Juni 2000 und dem 31. Oktober 2000
durch die Klägerin angebotenen Austauschmittel waren entweder
aus Rechtsgründen ungeeignet oder aber sind nicht innerhalb
selbst gesetzter Frist vollzogen worden, weshalb dahin stehen
kann, ob die Klägerin die Austauschmittel überhaupt ernsthaft
angeboten hat.

34

a) Den mit Schreiben vom 30. Juni 2000 angebotenen Rückbau
auf u.a. einen „Abstellraum" mit 7,5 qm Innenraum und im
Übrigen Entfernung des Daches hat der Beklagte mit Schreiben
vom 7. Juli 2000 zutreffend nicht akzeptiert, da die Klägerin
das „Innenmaß" der baulichen Anlage ohne Mauerstärke gemessen
hat, welches nicht der Grundfläche entspricht. Auch bei
geringer Wandstärke ist die Grundfläche zwingend größer als
7,5 qm. Mit diesem Rückbau entstünde eine bauliche Anlage von
mehr als 7,5 qm Grundfläche und läge ein Verstoß gegen § 6
Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW vor.

35

b. Ob der Beklagte auf das schriftliche Anerbieten der
Klägerin vom 10. Juli 2000 - Anerbieten eines seitlich offenen
Abstellraums mit 7,5 qm Grundfläche und im Übrigen Entfernung
des Daches - die Zwangsvollstreckung hätte einstellen müssen,
kann dahinstehen. Denn dieses Angebot hat die Klägerin bereits
mündlich am 17. Juli 2000 nicht mehr aufrecht erhalten, als
sie anlässlich der Ortsbesichtigung erklärt hatte, sie wolle
die Holzkonstruktion einschließlich der Dachlattung nutzen, um
einen überdachten Freisitz zu errichten. Das entspricht nicht
dem schriftlichen Anerbieten in der Zeichnung mit der
Bezeichnung „Fläche ohne Dach".

36

c. Das Anerbieten der Klägerin mit Schreiben vom
3. August 2000, bis zum 31. August 2000 einen Abstellraum mit
7,5 qm Grundfläche errichten zu wollen und daneben die
Dachkonstruktion völlig zu entfernen, hatte der Beklagte
ausweislich eines internen Vermerkes vom 10. August 2000 als
ausreichend akzeptiert. Daraufhin war die Zwangsvollstreckung
jedoch nicht einzustellen, weil die Klägerin die Ausführung
des angebotenen Austauschmittels nicht vorgenommen hatte,
sondern sich bereits mit Schreiben vom 26. August 2000 darauf
berufen hatte, in den Abstandsflächen zwei Gebäude unterhalten
zu dürfen, weshalb sie den vormals angebotenen Rückbau nicht
vornehme.

37

d. Die mit Schreiben vom 6. September 2000
- 1. Alternative - vorgeschlagene „Umwidmung" des vormaligen
Abstellraums durch zweimalige Unterteilung in „Geräte- und
Abstellraum" von 7,5 qm nebst „Gewächseabstellraum" kleiner
als 7,5 qm und „überdachter Sitzplatz" musste der Beklagte
nicht akzeptieren: Dabei handelt es sich wiederum um äußerlich
ein Gebäude mit mehr als 7,5 qm Grundfläche.

38

e. Die mit Schreiben vom 6. September - 2. Alternative -
„hilfsweise" vorgeschlagene Lösung von einem
„Gewächseabstellraum" und einem „Geräte- und Abstellraum" von
jeweils 7,5 qm Grundfläche ist - ungeachtet der Frage, ob
Austauschmittel überhaupt wirksam in einem Stufenverhältnis
angeboten werden können - zur Beseitigung des
Abstandsflächenverstoßes ungeeignet, weil innerhalb eines
Abstandes von 3 m von der Nachbargrenze mehr als 7,5 qm
Grundfläche verbleiben (§ 6 Abs. 11 Satz 2 BauO NRW).

39

f. Die von der Klägerin mit Schreiben vom 12. Oktober 2000
angebotene Lösung mit einem verkleinerten „Gewächshaus" mit
eigenem Mauerwerk ist ungeeignet, weil auch hierbei innerhalb
eines Abstandes von 3 m von der Nachbargrenze mehr als 7,5 qm
Grundfläche verbleiben (§ 6 Abs. 11 Satz 2 BauO NRW).

40

Sonstige Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Die
Klägerin hat insbesondere nicht dargetan, dass es ihr
unfallbedingt nicht möglich gewesen wäre, innerhalb der
zuletzt gesetzten Frist der Ordnungsverfügung
nachzukommen.

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2. Die weitere Zwangsgeldandrohung über 10.000,- DM ist
ebenfalls rechtmäßig.

42

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 154 Abs. 1, 167
Abs. 2 und 1 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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