Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-12-20, Aktenzeichen 6d A 2344/02.O
ECLI:DE:OVGNRW:2002:1220.6D.A2344.02O.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die vorläufige Dienstenthebung des Beamten durch die Verfügung der
Bezirksregierung Düsseldorf vom 22. Februar 2002 wird aufgehoben.

1

Gründe:

2

I.

3

Der am 12. April 19 geborene Beamte wurde mit Wirkung vom 31. August 1992
unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienrat z.A. ernannt. Die
Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit wurde ihm am 13. Oktober 1995
verliehen. Bis zu dem mit Verfügung der Einleitungsbehörde vom 24. August 2001
ausgesprochenen Verbot der Führung der Dienstgeschäfte verrichtete er seinen
Dienst am kaufmännischen Berufskolleg in E. -Mitte. Der Beamte ist verheiratet
und hat zwei minderjährige Kinder.

4

Durch rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts Oberhausen vom 12. Juni
2001 (182 Js 644/00) wurde er wegen Beschaffung und Besitzes pornographischer
Schriften (§ 184 Abs. 5 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt,
deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Als Bewährungsauflage
wurde u.a. eine Geldbuße in Höhe von 5.000,00 DM verhängt. Gegen die
Verurteilung hat der Beamte verspätet Einspruch eingelegt. Ein Antrag auf
Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand blieb ohne Erfolg. In dem Strafbefehl
heißt es:

5

„Am Tattage (28. Juni 2000) luden Sie sich auf Ihren in Ihrer
Wohnung stehenden Rechner mindestens 12 pornographische Dateien,
die anreißerisch und unter regelmäßiger Hervorhebung der
Geschlechtsteile den Mundverkehr (sieben Abbildungen), Handverkehr
(eine Abbildung) und Geschlechtsverkehr (drei Abbildungen) darstellen.
Eine weitere Datei zeigt einen erigierten Penis in unmittelbarer Nähe
einer Scheide. Auf allen Dateien sind Kinder in die sexuellen
Handlungen involviert. Die Kindeigenschaft ergibt sich insbesondere
aus der fehlenden Schambehaarung, dem Entwicklungsstand des
übrigen Körpers sowie der Physiognomien."

6

Der Verurteilung vorausgegangen war ein vom Landeskriminalamt eingeleitetes
Ermittlungsverfahren gegen den Inhaber einer Homepage, der unter der Internet-
Adresse „ „ neben zahlreichen „normalpornographischen"
Abbildungen 41 Bilder mit Kinderpornographie vertrieb. Auf der Internet-Seite waren
nur Namen der Bilddateien als sogenannte „Links" aufgeführt, die durch jeweiliges
Anklicken auf den heimischen Computer übertragen werden konnten. Da die Zugriffe
in einer sogenannten Log-Datei registriert wurden, konnten Personen, welche Bilder
auf den heimischen PC übertragen hatten, festgestellt werden. Unter den
festgestellten über 562.000 Zugriffen befanden sich auch solche, welche unter dem
Datum des 28. Juni 2000 vom PC des Beamten ausgingen.

7

Bei einer vom Amtsgericht Oberhausen angeordneten Durchsuchung wurden der
PC des Beamten und eine offenbar von ihm selbst gebrannte CD beschlagnahmt.
Auf der Festplatte des Computers befanden sich 228 Bilder mit
„normalpornographischem" Inhalt. Dateien mit kinderpornographischem Inhalt fand
man auf der Festplatte und der CD nicht. Bei seiner verantwortlichen Vernehmung im
Strafverfahren gab der Beamte an, er räume den Vorwurf ein. In dem Protokoll heißt
es unter anderem:

8

„Frage:
Warum haben sie das Herunterladen nicht bereits nach den ersten
Bildern beendet?
Antwort:
Es war für mich die Faszination des Unfassbaren. Ich habe meinen
Augen nicht getraut, als ich sah, welche Inhalte ich dort
heruntergeladen hatte.
Ich werde hier gefragt, warum ich es nicht beim Ansehen der Bilder
belassen habe, sondern diese Bilder gezielt auf die Festplatte meines
Computers heruntergeladen habe.
Antwort:
Ich hatte damals eine vage Vorstellung davon, dass diese Art von
Bildern gesichert werden müsste, um irgendwie darauf reagieren zu
können.
Frage:
Welche Art von Reaktion hatten Sie sich den vage vorgestellt?
Antwort:
Ich habe darüber nachgedacht, ob ich die Öffentlichkeit irgendwie
informiere oder die Polizei einschalte. Ich habe mich aber dann
dagegen entschieden und beschlossen, dass ich mit
Kinderpornographie nichts zu tun haben möchte.
Ich habe sämtliche Bilddateien noch am selben Tage, an dem ich die
Dateien heruntergeladen habe, wieder gelöscht."

9

Weiter hat der Beamte geschildert, er habe zwar des Öfteren im Internet nach
pornographischen Bildern gesucht und diese auch heruntergeladen, aber
kinderpornographische Inhalte seien in keinem Fall dabei gewesen.

10

Wegen des vorstehenden Sachverhalts leitete die Bezirksregierung E. mit
Verfügung vom 18. Juli 2001 disziplinarische Vorermittlungen gegen den Beamten
ein. Mit Verfügung vom 24. August 2001 wurde ihm gemäß § 63 LBG NRW die
Führung der Dienstgeschäfte untersagt. Sein Antrag, die aufschiebende Wirkung
seines von ihm gegen die vorgenannte Verfügung eingelegten Widerspruchs
wiederherzustellen, wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom
18. September 2001 abgelehnt (2 L 2371/01). Der Antrag des Beamten, die
Beschwerde gegen vorgenannten Beschluss zuzulassen, wurde durch Beschluss
des 6. Senats des OVG NRW vom 30. Oktober 2001 abgelehnt (6 B 1335/01).

11

Das förmliche Disziplinarverfahren wurde mit Verfügung der Bezirksregierung
vom 2. November 2001 eingeleitet. Mit Verfügung vom 22. Februar 2002 wurde der
Beamte gemäß § 91 DO NRW vorläufig des Dienstes enthoben. Die Einbehaltung
von 10 % seiner Dienstbezüge wurde mit Verfügung vom 22. März 2002
angeordnet.

12

Inzwischen hat die Disziplinarkammer auf Antrag des Beamten die
Einbehaltungsanordnung mit Beschluss vom 15. Mai 2002 aufgehoben mit der
Begründung, dass im Disziplinarverfahren voraussichtlich nicht auf Entfernung aus
dem Dienst erkannt werde. Gegen diese Entscheidung hat die Einleitungsbehörde
Beschwerde eingelegt.

13

Auf den Antrag des Beamten, die vorläufige Dienstenthebung vom 22. Februar
2002 aufzuheben, hat die Disziplinarkammer mit Beschluss vom 22. April 2002
entschieden, dass diese Anordnung aufrecht erhalten bleibt.

14

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Beamten. Er wendet
sich dagegen, dass die Feststellungen des Strafbefehls ohne nochmalige Prüfung
zugrunde gelegt würden, und meint, dass sein Verhalten ohne strafrechtliche
Relevanz gewesen sei. Außerdem macht er geltend, dass die Ermittlungen im
Disziplinarverfahren zögerlich und einseitig zu seinen Lasten betrieben würden. Zu
seiner Entlastung hat er die „Praxisgemeinschaft Q. ´s, J. für
q. C. " mit der Erstellung eines Persönlichkeitsprofils beauftragt und die
daraus resultierende q. Stellungnahme vom 30. April 2002 vorgelegt.

15

Demgegenüber verteidigt die Einleitungsbehörde die vorläufige
Dienstenthebung.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Akten und Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

17

II.

18

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die Anordnung der vorläufigen
Dienstenthebung ist nicht mehr aufrecht zu erhalten.

19

Nach § 91 DO NRW kann die Einleitungsbehörde einen Beamten vorläufig des
Dienstes entheben, wenn ein dienstliches Bedürfnis vorliegt und das förmliche
Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet wird oder worden ist. Darüber hinaus muss
das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal des § 91 DO NRW vorliegen, dass gegen
den Beamten der Verdacht eines Dienstvergehens besteht, welches geeignet ist,
eine allein in die Zuständigkeit der Disziplinargerichte fallende Disziplinarmaßnahme,
also zumindest eine Gehaltskürzung, nach sich zu ziehen.

20

1. Das förmliche Disziplinarverfahren gegen den Beamten ist mit Verfügung der
Bezirksregierung E. vom 22. Februar 2002 eingeleitet worden.

21

2. Weiter steht zu erwarten, dass das dem Beamten zur Last gelegte
Dienstvergehen mindestens eine Gehaltskürzung nach sich ziehen wird.

22

a) Der Besitz kinderpornographischen Materials stellt für einen Lehrer ein
schwerwiegendes Dienstvergehen dar. Grund für die Strafbarkeit des Besitzes
solchen Materials ist, dass auch der Konsument dazu beiträgt, dass Kinder sexuell
missbraucht werden. Zu den dienstlichen Aufgaben eines Lehrers gehört es, auf die
geistige und seelische Entwicklung von Kindern und Jugendlichen positiv Einfluss zu
nehmen. Er wird deshalb besonders schwer belastet, wenn er im Dienst oder
außerhalb desselben den Anforderungen der Rechtsordnung nicht genügt und sich
am sexuellen Missbrauch von Kindern mittelbar beteiligt, indem er sich
kinderpornographisches Material beschafft und es konsumiert. Die Verletzung einer
dem sittlichen Schutz der Jugend dienenden Strafvorschrift durch einen Lehrer wiegt
wegen seiner besonderen beruflichen Aufgaben und Pflichten ungleich schwerer als
bei einem anderen Beamten, so dass nur eine spürbare, im förmlichen
Disziplinarverfahren zu treffende Disziplinarmaßnahme dem Dienstvergehen gerecht
wird.

23

b) Nach vorläufiger Einschätzung stellt sich der Sachverhalt in der Weise dar,
dass der Beamte bei der Suche nach pornographischen Inhalten im Internet aus
bisher nicht näher aufklärbaren Gründen - demnach nicht ausschließbar durch Zufall
- auf eine Seite kinderpornographischen Inhalts gestoßen ist und dort Bilddateien mit
entsprechendem Inhalt auf seinen PC heruntergeladen hat. Sodann hat er diese
Dateien gelöscht, wobei sein Vorbringen, dass dies noch am selben Tag geschehen
sei, bisher nicht widerlegt ist, so dass zugunsten des Beamten davon auszugehen
ist.

24

c) Allerdings ist der Vortrag des Beamten, die Bilder seien nur in den
Zwischenspeicher (Cache) des PC´s gelangt, bei vorläufiger Einschätzung nicht
überzeugend, und wohl von dem Bestreben geprägt, einen Sachverhalt
zuzugestehen, der strafrechtlich nicht relevant sein soll. Gegen diese Darstellung
spricht der Inhalt der verantwortlichen Vernehmung des Beamten im Strafverfahren.
Abgesehen davon, dass der Beamte dort von „Herunterladen" gesprochen hat und
diese Terminologie üblicherweise nicht verwendet wird, wenn durch das bloße
Öffnen einer Bilddatei eine Speicherung im Zwischenspeicher erfolgt, spricht
insbesondere auch die zugestandene Absicht zur Sicherung der Dateien für ein
gezieltes Herunterladen in einen Ordner, der nicht mit dem Ordner identisch ist, in
dem die Zwischenspeicherung erfolgt. Denn im Zwischenspeicher erfolgt keine
dauerhafte Sicherung, da er bei weiterem „Surfen" im Internet ständig beansprucht
und bei Kapazitätsüberschreitung automatisch gelöscht und überschrieben wird. Nur
ergänzend ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass das Vorliegen eines
Dienstvergehens nicht davon abhängt, dass ein Straftatbestand verwirklicht wird.
Andererseits steht vorliegend der Sachverhalt nicht schon deshalb fest, weil ein
rechtskräftiger Strafbefehl vorliegt. Denn die Bindungswirkung des § 18 Abs. 1 Satz 1
DO NRW greift bei Strafbefehlen nicht ein.

25

Vgl. zur BDO BVerwG, Urteil vom 8. Juni 2000 - 2 C
20.99 -; DÖD 2001, 36.

26

d) Nach derzeitiger Einschätzung handelte der Beamte vorsätzlich, da er den ihm
bekannten Inhalt der Dateien bewusst und gewollt herunterlud. Das genaue Motiv
steht bisher nicht fest und wird sich möglicherweise auch nicht abschließend klären
lassen. Jedoch hält es der Senat nicht für überzeugend, dass der Beamte vom Ziel
einer Beweissicherung für Strafverfolgungszwecke maßgeblich geleitet wurde, zumal
dann ein für ihn unangenehmer Erklärungsbedarf zu der Frage entstanden wäre, wie
er auf diese Seite gelangt war.

27

e) Bei diesem Sachverhalt liegt ein schwerwiegendes Dienstvergehen vor,
welches sein besonderes Gewicht dadurch erhält, dass der Beamte gerade als
Lehrer dem Schutz der sexuellen Integrität von Kindern in besonderer Weise
verpflichtet ist und ein Verstoß dagegen ein Versagen im Kernbereich seiner
dienstlichen Pflichten darstellt. Dass danach mit einer Disziplinarmaßnahme nicht
unterhalb einer Gehaltskürzung zu rechnen ist, liegt auf der Hand.

28

3. Andererseits geht der Senat nach dem derzeitigen Erkenntnisstand - im
Gegensatz zur Auffassung der Einleitungsbehörde in der Beschwerdeerwiderung -
davon aus, dass voraussichtlich nicht die Höchstmaßnahme, die Entfernung aus dem
Dienst, zu verhängen sein wird.

29

Der Senat ist der grundsätzlichen Auffassung, dass der Verstoß eines
Pädagogen gegen das Verbot der Kinderpornographie insbesondere aus Gründen
des Schutzes der Kinder, der Generalprävention und des Ansehens des öffentlichen
Dienstes mit größter Entschiedenheit disziplinarrechtlich zu verfolgen und zu ahnden
ist. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Stufung der
Disziplinarmaßnahmen sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, das der
jeweilige Einzelfall zu gewichten ist, kann aber nicht jedes Fehlverhalten in diesem
Bereich unterschiedslos die Höchstmaßnahme nach sich ziehen.

30

Unter Berücksichtigung dieses Ausgangspunktes sprechen die Besonderheiten
des vorliegenden Falles dagegen, dass die Verhängung der Höchstmaßnahme zu
erwarten ist. Nach bisherigem Erkenntnisstand ist davon auszugehen, dass es sich
um ein zwar schwerwiegendes, jedoch einmaliges Fehlverhalten des Beamten
handelte. Dafür spricht insbesondere, dass bei der Hausdurchsuchung kein Material
kinderpornographischen Inhalts gefunden wurde, sowie der Umstand, dass die
heruntergeladenen kinderpornographischen Bilddateien zum Zeitpunkt der
Beschlagnahme des PC´s gelöscht waren. Für ein einmaliges Versagen spricht
zudem, dass keine substantiellen Anhaltspunkte für pädophile Neigungen des
Beamten vorhanden sind. So steht schon nicht fest, dass er gezielt nach
kinderpornographischen Inhalten gesucht hat; vielmehr ist bisher nicht widerlegt,
dass er bei der Suche nach „normalpornographischem" Material durch Zufall auf die
kinderpornographische Internetseite gestoßen ist. Des Weiteren hätte es bei
bestehenden pädophilen Neigungen nahe gelegen, dass sich die Bilddateien auf der
Festplatte des PC´s nicht nur auf „normalpornographische" Darstellungen beschränkt
hätten. Dass sich dort auch ein sog. „Lolita-Bild" befindet, reicht keinesfalls aus, eine
pädophile Neigung zu belegen. Schließlich ist auch der dem Dienstvergehen
zugrunde liegende Vorgang allein nicht geeignet, auf eine solche Veranlagung zu
schließen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beamte
gleich mehrere Bilddateien mit kinderpornographischem Inhalt heruntergeladen hat.
Das Herunterladen dieser Bilddateien kann auch auf andere, möglicherweise nicht
abschließend aufklärbare Motive zurückzuführen sein, beispielsweise auf Neugier
oder auf die vom Beamten geschilderte „Faszination des Unfassbaren". Nimmt man
hinzu, dass ein Löschen der Bilddateien noch am selben Tag nicht zu widerlegen ist,
was darauf hindeutet, dass sich der Beamte eines Besseren besonnen hat, so wird
man aus der maßgeblichen objektiven Sicht voraussichtlich nicht davon ausgehen
können, dass das Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn unwiederbringlich zerstört
ist.

31

4. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Gesamtumstände geht der Senat
davon aus, dass inzwischen kein dienstliches Bedürfnis mehr für die
Aufrechterhaltung der vorläufigen Dienstenthebung besteht. Zwar kommt die
Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung auch dann in Betracht, wenn eine im
förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängende Disziplinarmaßnahme unterhalb der
Entfernung aus dem Dienst zu erwarten ist und die Ordnung des Dienstbetriebes,
das Ansehen des öffentlichen Dienstes oder die Durchführung des disziplinarischen
Untersuchungsverfahrens wesentlich beeinträchtigt würden, wenn der Beamte
weiterhin Dienst versehen würde. Vorliegend greifen diese Gesichtspunkte jedoch
nicht mehr ein. Das nunmehr über ein Jahr dauernde Disziplinarverfahren, dessen
Sachverhalt überschaubar ist, hat bisher keine Erkenntnisse erbracht, die dafür
sprechen, dass das Fehlverhalten des Beamten über ein einmaliges Versagen
hinausgegangen ist. Ebensowenig liegen substantielle Anhaltspunkte für pädophile
Neigungen vor. Dass weitere Untersuchungen zu Erkenntnissen führen könnten, die
zu einem wesentlich anderen Gesamtbild führen, ist nicht ersichtlich. Der Beamte hat
sich - abgesehen von seiner späteren zweifelhaften Einlassung, mit der er den
Vorgang des Herunterladens abschwächen will - von Beginn an kooperativ und
einsichtig gezeigt und sich zudem psychologischen Gesprächen unterzogen, deren
Ergebnis, aus dem nichts zu seinen Lasten abzuleiten ist, er vorgelegt hat. Bei
Würdigung dieser Gesamtumstände besteht nach dem gegenwärtigen
Erkenntnisstand kein Bedürfnis mehr für die Aufrechterhaltung der vorläufigen
Dienstenthebung.

32

5. Eine Kostenentscheidung entfällt in diesem Nebenverfahren.

33