Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-12-18, Aktenzeichen 19 L 1694/13
ECLI:DE:VGK:2013:1218.19L1694.13.00

Tenor

1. Die aufschiebende der Klage - 19 K 6829/13 - gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 22. 10. 2013 wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 22.000,- Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag der Antragstellerin,

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die aufschiebende Wirkung ihrer Klage - 19 K 6829/13 - gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 22. 10. 2013 wiederherzustellen,

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ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

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Das Gericht stellt nach §§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage, deren Sofortvollzug durch die Behörde angeordnet wurde, wieder her, wenn bei einer Abwägung das private Interesse des Adressaten an der einstweiligen Aussetzung der Vollziehung gegenüber dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug überwiegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich konkrete Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes ergeben. Demgegenüber überwiegt das öffentliche Interesse am Sofortvollzug, wenn sich der angegriffene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig erweist und ein besonderes Vollzugsinteresse vorliegt.

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Nach diesen Grundsätzen fällt die Entscheidung hier zu Lasten des Antragsgegners aus.

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Der Bescheid vom 22. 10. 2013 über die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit und die Anordnung des Laufbahnwechsels ist bereits formell rechtswidrig, da die erforderliche vorherige Zustimmung des Personalrats nicht eingeholt wurde.

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Gemäß § 72 Abs. 1 Ziffern 3 und 9 LPVG hat der Personalrat sowohl bei einem Laufbahnwechsel als auch bei der Feststellung der Polizeidienstfähigkeit mitzubestimmen. Als mitbestimmungspflichtige Maßnahme kann sie nur mit Zustimmung des Personalrats getroffen werden, § 66 Abs. 1 LPVG.

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An einer Zustimmung des Personalrats fehlt es hier. Die Zustimmung kann auch nicht gemäß § 66 Abs. 2 Satz 5 LPVG fingiert werden, denn das Verfahren nach § 66 Abs. 2 wurde nicht eingehalten, da der Personalrat nicht vor der Maßnahme unterrichtet wurde. Die Unterrichtung des Personalrats erfolgte ausweislich der aktenkundigen Ab-Vermerke vom 23. 10. 2013 (Bl. 122, 124 BA2) vielmehr zeitgleich mit dem Erlass des streitbefangenen Bescheides.

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Eine Heilung des Verfahrensfehlers nach § 45 Abs. 1 und 2 VwVfG NRW kommt - unabhängig davon, dass für eine nachgereichte Zustimmung durch den Personalrat nichts vorgetragen oder ersichtlich ist - schon deswegen nicht in Betracht, weil der Personalrat kein Ausschuss im Sinne der Nr. 4 dieser Vorschrift ist.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. 03. 2012 - 6 B 1362/11 -, juris; BVerwG, Urteil vom 24. 11 1983 - 2 C 9.82 -, juris.

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Der in der nicht eingeholten Zustimmung des Personalrats liegende Mangel ist auch nicht ausnahmsweise nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Danach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Von einer solchen Situation kann nur dann die Rede sein, wenn von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise feststeht, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßem Verfahren nicht anders ausgefallen wäre.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. 03. 2012 - 6 B 1362/11 -, juris und Urteil vom 09. 09. 2010 - 6 A 100/10 -, juris.

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Das ist hier nicht der Fall. Hinsichtlich der Frage, ob die Antragstellerin trotz vom Antragsgegner angenommener Polizeidienstunfähigkeit auf der Grundlage von § 116 Abs. 1 2. Halbsatz LBG NRW im Polizeidienst verbleibt oder ein Laufbahnwechsel angeordnet wird, berühmt der Antragsgegner sich eines Organisationsermessens. Bei dem davon ausgehend bestehenden Entscheidungsspielraum des Antragsgegners bestand die Möglichkeit, dass es unter Vermeidung des Fehlers zu einer abweichenden Entscheidung gekommen wäre, wenn der Personalrat nicht zugestimmt hätte und gegebenenfalls das Stufen- bzw. Einigungsstellenverfahren durchgeführt worden wäre.

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Aus den vorstehend dargelegten Gründen erweist sich der Bescheid auch wegen der nicht ordnungsgemäßen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten gemäß § 17 Abs. 1 LGG als formell rechtswidrig. Die nach dem Gesetz erforderliche Mitwirkung macht nur Sinn, wenn die Gleichstellungsbeauftragte im Vorfeld einer beabsichtigten Maßnahme einbezogen wird. Auch die Gleichstellungsbeauftragte wurde aber lediglich zeitgleich mit dem Erlass des streitbefangenen Bescheides am 23. 10. 2013 angeschrieben (Bl. 120 BA2).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG; der festgesetzte Wert entspricht dem hälftigen Betrag des für ein Hauptsacheverfahren nach § 52 Abs. 5 Ziffer 1 GKG zu bestimmenden Streitwertes.