Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-08-01, Aktenzeichen 13 A 1499/01
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0801.13A1499.01.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Der Bescheid der Beklagten vom 30. Oktober 1997 wird in seinen Nummern 3. und 4. aufgehoben.

Die weitergehende Berufung wird unter Aufrechterhaltung der Klageabweisung im Übrigen
zurückgewiesen.

Die Kosten beider Rechtszüge tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte; die außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der
Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 200.000,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Nachdem die Klägerin und die Beigeladene sich bei den Verhandlungen über die
Zusammenschaltung ihrer Netze nicht über die Zusammenschaltungsentgelte
einigen konnten, ordnete das von der Beigeladenen diesbezüglich angerufene
frühere Bundesministerium für Post und Telekommunikation (BMPT) durch auf § 37
Abs. 1 TKG gestützten Bescheid vom 30. Oktober 1997 die
Zusammenschaltungsentgelte befristet bis Ende 1999 wie folgt an:
1. Die Verbindungsentgelte für die Leistungen B. 1 und B. 2 (Telefonanrufe in das nationale Netz der Klägerin
bzw. aus diesem) werden für die Zonen City, Regio 50, Regio 200 und Fern zu Peak- und Offpeak-Tarifen - wie
im Einzelnen beziffert - festgelegt.
2. ....
3. Ein Anschlussdefizit wird im Rahmen der Zusammenschaltungsentgelte nicht berücksichtigt.
4. Mindestverkehrsentgelte dürfen nicht erhoben werden.
Zur Begründung führte das BMPT an: Entgegen dem Wortlaut des § 39 TKG sei im Rahmen einer
Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG auch die Entgeltfestlegung zulässig; die
Zusammenschaltungsentgelte seien wegen unvollständiger Kostenunterlagen an Hand einer
Vergleichsmarktbetrachtung auf 79,12 % der von der Klägerin geforderten Tarife festgesetzt worden.
Die weiteren Verhandlungen zwischen der Klägerin und der Beigeladenen über die räumlichen, technischen,
betrieblichen und sonstigen Bedingungen führte zur Zusammenschaltungsvereinbarung vom 10. Dezember
1997.

4

Dem vorausgegangen war eine Zusammenschaltungsvereinbarung der Klägerin mit anderen
Verbindungsnetzbetreibern nebst Entgeltvereinbarung, die die Klägerin bei der Beklagten zur Genehmigung
stellte. Der diesbezügliche Ablehnungsbescheid vom 12. September 1997 wegen Unvollständigkeit der
Kostennachweise ist Gegenstand des Verfahrens 1 K 9222/97 VG - 13 A 2773/01 OVG. Weitere erfolglose
Zusammenschaltungsverhandlungen der Klägerin mit anderen Netzbetreibern führten zu
Zusammenschaltungsanordnungen im wesentlichen gleichen Inhalts wie im vorliegenden Verfahren, die
Gegenstand der Verfahren 1 K 11046/ 97 VG - 13 A 1617/01 OVG, 1 K 9221/97 VG - 13 A 1618/01 OVG und
1 K 9803/97 VG - 13 A 1621/01 OVG sind.

Mit ihrer gegen den Bescheid vom 30. Oktober 1997 erhobenen Anfechtungsklage hat die Klägerin vorgetragen:
Die Klage sei trotz abgelaufener Geltungsdauer der Zusammenschaltungsanordnung zulässig. Die angegriffenen
Regelungen seien abschließend und stünden, solange sie nicht aufgehoben würden, der Geltendmachung
weitergehender Entgeltvorstellungen entgegen. Eine Verpflichtungsklage komme nicht in Betracht. Ein
Begehren auf Erhöhung der angefochtenen Entgelte für die angeordnete Zusammenschaltung scheitere an der
Unzulässigkeit einer solchen Entgeltfestsetzung in einer Zusammenschaltungsanordnung. Ein Begehren auf
Erteilung einer Genehmigung höherer Entgelte scheitere, solange die angefochtene Anordnung nicht aufgehoben
sei. Die Begründetheit der Anfechtungsklage ergebe sich bereits daraus, dass eine Festsetzung von Entgelten in
einer Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG außerhalb eines Entgeltregulierungsverfahrens unzulässig
sei.

5

Die Klägerin hat nach Modifizierung und teilweiser Aufgabe früherer Anträge u.a. nach § 113 Abs. 2 Satz 2
VwGO - zuletzt - beantragt,

6

die Anordnung des BMPT vom 30. Oktober 1997 insoweit
aufzuheben, als damit

7

1.	in Ziff. 1 Satz 1 als Verbindungsentgelt
a)	für die City-Zone kein höherer Betrag als 1,97 Pf./Min.
(Standardtarif) und 1,24 Pf./min. (Offpeak-Tarif)
b)	für die Zone Regio 50 kein höherer Betrag als 3,36 Pf./min.
(Standardtarif) und 2,02 Pf./Min. (Offpeak-Tarif)
c)	für die Zone Regio 200 kein höherer Betrag als 3,36 Pf./Min.
(Standardtarif) und 2,02 Pf./Min. (Offpeak-Tarif)
d)	für die Fern-Zone kein höherer Betrag als 5,14 Pf./Min.
(Standardtarif) und 3,16 Pf./Min. (Offpeak-Tarif)
festgelegt wurde,

8

2.	in Ziff. 3 angeordnet wird, dass ein Anschlussdefizit der
Klägerin im Rahmen der Zusammenschaltungsentgelte nicht
berücksichtigt wird,

9

3.	in Ziff. 4 angeordnet wird, dass Mindestverkehrsentgelte
nicht erhoben werden dürfen.

10

Die Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Sie hat vorgetragen: Die Klage sei als Anfechtungsklage unzulässig. Nach Ablauf der Geltungsdauer der
Entgelte mit dem 31. Dezember 1999 sei die Zusammenschaltungsanordnung erledigt. Zudem sei eine
rückwirkende Genehmigung höherer Zusammenschaltungsentgelte rechtlich und tatsächlich nicht mehr möglich.
Schließlich sei eine Teilanfechtung wegen fehlender Teilbarkeit der getroffenen Entgeltanordnung unzulässig.
Die Klage sei überdies unbegründet. Der unzutreffenden Ansicht, Entgeltfestsetzungen im Rahmen einer
Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG seien unzulässig, stünden der Wortlaut des § 39 TKG und die
Entstehungsgeschichte der §§ 37, 39 TKG entgegen. Auch Sinn und Zweck der Regelung über die
Zusammenschaltungsanordnung sprächen für eine Anordnung der Zusammenschaltung und der
Zusammenschaltungsentgelte in einer Maßnahme. Andernfalls würde sich eine zügige Zusammenschaltung
verzögern und die Klägerin eine Entgeltfestsetzung nach Belieben zeitlich hinausziehen können, was für die
Wettbewerber Planungsunsicherheit brächte.

13

Die Beigeladene ist ohne Sachantrag der Beklagten beigetreten.

14

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 15. Februar 2001, auf dessen Entscheidungsgründe
Bezug genommen wird, abgewiesen. Die hiergegen zugelassene Berufung hat die Klägerin rechtzeitig
begründet.

15

Die Klägerin trägt vor: Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts bestehe für sie ein
Rechtsschutzbedürfnis, weil die angefochtenen Regelungen sie belasteten. Die abschließende Begrenzung der
Entgelte nach oben, die Nichtanerkennung eines Anschlussdefizits und das Verbot der Erhebung von
Mindestverkehrsentgelten stünden, wenn der angefochtene Bescheid bestandskräftig würde, kraft ihrer von der
angezogenen Rechtsgrundlage des § 37 TKG unabhängigen Bindungswirkung einer Genehmigung höherer
Entgelte auf Antrag oder Verpflichtungsklage sowie der Geltendmachung eines Anschlussdefizits oder von
Mindestverkehrsentgelten entgegen. Zudem habe die Beklagte den im Parallelverfahren erlassenen
inhaltsgleichen Bescheid vom 12. September 1997 mit Verfügung 11/1998 zum Grundangebot erklärt und sie
sehe sich ausweislich ihrer Bescheide vom 11. Mai 1999 - BK 4d-99-009/Z 01.03.99 - und vom 21. Juni 1999
- BK 4d-99-014/Z 12.04.99 - daran gebunden; ebenso werde sie sich auch bei künftigen
Entgeltgenehmigungsanträgen verhalten. Das Rechtsschutzbedürfnis entfalle nicht durch die
Grundangebotserklärung, weil diese bei Erfolg der vorliegenden und der parallelen Verfahren, wie die Beklagte
bestätigt habe, geändert oder zurückgezogen werde. Dasselbe gelte auch für die Ablehnung eines
Anschlussdefizits und von Mindestverkehrsentgelten. Auch sei ihr Rechtsschutzbedürfnis für die
Anfechtungsklage nicht etwa wegen Unmöglichkeit einer Nachberechnung bei später einmal auf einen Antrag
nach § 39 TKG genehmigten höheren Entgelten entfallen. Denn eine Nachberechnung sei ihr später noch
möglich, weil die Zusammenschaltungsentgelte von den zu löschenden Verbindungsdaten unabhängig und die
Verbindungsminuten bei ihr nach wie vor abrufbar seien.
Der Zulässigkeit der Anfechtungsklage gegen Nr. 1 des angefochtenen Bescheids stehe nicht entgegen, dass die
Anordnung nur hinsichtlich eines das festgelegte Entgelt überschießenden Betrages angefochten werde. Ein
Verwaltungsakt sei teilbar, wenn der fragliche Teil nicht mit dem übrigen Teil in untrennbaren Zusammenhang
stehe und dieser übrige Teil auch selbstständig bestehen könne. Das sei hier bei dem einen pekuniären Betrag
festsetzenden Bescheid der Fall. Die teilweise Nichtgenehmigung eines weitergehenden Entgelts sei daher
(teil-)anfechtbar und die Verpflichtung zur Entgeltgenehmigung in beantragter Höhe mit der
Verpflichtungsklage zu verfolgen. Hier sei allerdings die Verpflichtungsklage nicht vorrangig, wohl aber
zusätzlich zu erheben, und zwar auf Genehmigung der mit anderen Zusammenschaltungspartnern vereinbarten
Entgelte, wie durch ihren erfolglosen, den Gegenstand des Rechtsstreits 13 A 2773/01 OVG bildenden Antrag
vom 14. Juli 1997 geschehen. Für einen Erfolg einer solchen Verpflichtungsklage sei die Bindungswirkung einer
- wenn auch verfahrensfehlerhaften, aber rechtswirksamen - Entgeltfestsetzung per
Zusammenschaltungsanordnung zu beseitigen.
Festlegungen von Zusammenschaltungsentgelten im Verfahren nach § 37 TKG seien nach der Rechtsprechung
des Berufungsgerichts nicht zulässig und rechtswidrig.
Rechtswidrig sei auch das Verbot, durch Anschlussentgelte (= Grundentgelte für den Teilnehmeranschluss) nicht
gedeckte Kosten bei der Kostenkalkulation für die Entgelte von Verbindungsleistungen im Rahmen der
Zusammenschaltung zu berücksichtigen. Hierbei handele es sich um Kosten im betriebswirtschaftlichen Sinne
des § 24 Abs. 1 TKG, § 3 Abs. 2 TEntgV, und zwar für das Vorhalten von auch für die Leistungen B.1 und B.2
genutzten Teilnehmeranschlüssen, was die Beklagte selbst einräume, die im Rahmen des Entgelts für den
Teilnehmeranschluss oder im Rahmen der Nutzungsentgelte (= Verbindungsentgelte für Endkunden oder
Zusammenschaltungspartner) angesetzt werden könnten. Als Vorhaltekosten für die Benutzung der
vorgehaltenen Einrichtung müssten sie wie in der kommunalabgabenrechtlichen Rechtsprechung nicht durch
Grundentgelte, sondern könnten auch durch verbrauchsabhängige Nutzungsentgelte gedeckt werden. Diese
Kosten seien nicht nur den Endkunden, sondern auch anteilig den Zusammenschaltungspartnern, aufzuerlegen,
weil auch sie die technischen Komponenten der Teilnehmeranschlüsse mitbenutzten. Unzutreffend seien die
Kosten als nicht benötigte zusätzliche Kapazitäten angesehen worden; sie beträfen verbrauchsunabhängig nur die
Bereitstellung und das ständige Vorhalten der Einrichtungen. Art. 7 Abs. 2 Zusammenschaltungsrichtlinie
97/33/EG und Anhang I der Empfehlung der Kommission 98/195/EG vom 8. Januar 1998 verböten die
Berücksichtigung des Anschlussdefizits nicht. Soweit die Kommissionsempfehlung in Nr. 1 Abs. 2 nur
zusätzliche Kosten bei den Zusammenschaltungsentgelten Berücksichtigung finden lasse, verfehle sie die
gesetzlichen Maßstäbe. Denn ein Entgelt bemesse sich nach dem gesamten Aufwand und dessen Kosten, welche
die Leistung verursache. Die Berücksichtigung der - von der Beklagten auch bei
Zusammenschaltungsverbindungsleistungen mitbenutzten - Einrichtung des Teilnehmeranschlusses sei
Orientierung an den Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung. Denn der Teilnehmeranschluss sei conditio
sine qua non für Zusammenschaltungsverbindungsleistungen. Durch Öffnung ihres Netzes und
Zusammenschaltung der Telekommunikationsnetze habe der Teilnehmeranschluss eine andere, nämlich die
Funktion erhalten, auch den Endkunden der Wettbewerber Telekommunikation zu ermöglichen. Ohne
Beteiligung der Wettbewerber an den Kosten des Teilnehmeranschlusses müsse sie ihren Endkunden die
Verbindungsentgelte oder die monatlichen Grundentgelte erhöhen und den Wettbewerbern bzw. deren
Endkunden die Mitbenutzung des Teilnehmeranschlusses kostenlos ermöglichen, was keine Kostenorientierung
darstellte. Der Einwand, ihr würden die Anschlusskosten sowieso entstehen, übersehe, dass sie ohne
Netzzusammenschaltung sämtliche Einnahmen aus Anrufen erhielte und aus ihnen ihre über das
Anschlussentgelt nicht gedeckten Anschlusskosten ausgleichen könnte. Entgingen ihr durch die
Netzzusammenschaltung Einnahmen, könnten ihr oder ihren Endkunden nicht alle Anschlusskosten angelastet
werden. Sie brauche an ihre Wettbewerber nach der Rechtsprechung des Berufungsgerichts keine kostenlosen
Leistungen erbringen. In der hier von der Endgeltfestlegung betroffenen Zeit von Anfang 1998 bis Ende 1999
hätte ein Anschlussdefizit durch Rebalancing nicht soweit vermieden werden können, dass die
Zusammenschaltungspartner nicht mehr an den Anschlusskosten hätten beteiligt werden müssen. Der Ansatz der
Beklagten auf Blatt 26 des angefochtenen Bescheids, dass kein anerkennungsfähiges Anschlussdefizit vorliege,
wenn der Anbieter auf Grund eigener Entscheidung, ohne Zwang und regulatorische Beschränkung nicht
kostendeckende Entgelte beibehalte, sei falsch. Zur Deckung eines Defizits sei ein Rebalancing, das lediglich
eine Kostenverlagerung darstelle, nicht möglich.
Hilfsweise sei das Anschlussdefizit gem. § 3 Abs. 4 Satz 2 Alt. 2 TEntgV als für die effiziente
Leistungsbereitstellung nicht notwendige oder neutrale Aufwendung, für die eine sachliche Rechtfertigung
nachweisbar sei, bei der Entgeltberechnung zu berücksichtigen. Es sei zur Zeit ihrer Rechtsvorgängerin durch
ministeriell aus politischen Gründen nicht kostendeckend festgesetzte Teilnehmeranschlussgebühren entstanden,
die im Zuge der Tarifstrukturreform und wegen der Preisverhältnisse und ihrer Konkurrenzfähigkeit im
vollständig liberalisierten Markt nicht zu Lasten ihrer Endkunden hätten erhöht werden können. Das angestrebte
Rebalancing könne entgegen der Beklagten nicht durch Preisnachlässe an anderer Stelle erreicht werden. Zudem
sei es ihr, der anders als anderen europäischen ehemaligen Monopolunternehmen keine lange Übergangsfrist
eingeräumt worden sei, nicht möglich gewesen, ihr Kostenerfassungssystem sofort umzustellen und das
Anschlussdefizit abzubauen. All dies stelle eine sachliche Rechtfertigung im Sinne des § 3 Abs. 4 Satz 2 Alt. 2
TEntgV dar.
Ein Verbot von Mindestverkehrsentgelten sei rechtswidrig. Auf Grund der Zusammenschaltung sei sie zu
Erweiterungen ihrer Netzkapazität hinter den IC-Anschlüssen gezwungen gewesen. Die dadurch angefallenen
Kosten unterfielen § 3 Abs. 2 TEntgV. Bei Auslastung seien diese Kosten über die Verbindungsentgelte gedeckt,
bei zu geringem Telefonverkehrsaufkommen - unter 180.000 Minuten - jedoch nicht. Die
Ablehnungsbegründung der Beklagten, es fehle an Nachweisen gemäß § 2 Abs. 2 Satz 4 Nr. 3 TEntgV und
Anhaltspunkten für eine Erforderlichkeit des Kapazitätsausbaus im Einzelfall der Zusammenschaltung sei
fehlerhaft. Auch wenn sie nach der Rechtsprechung nicht zum Ausbau verpflichtet sei, gehörten Kosten eines
freiwilligen Netzausbaus zu den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung. Die Beklagte
habe die Erforderlichkeit eines zusammenschaltungsbedingten Netzaufbaus selbst in ihrer späteren Entscheidung
vom 11. Mai 1999 - BK 4 d-99-009/Z 01.0399 - bestätigt. Im Übrigen habe sie kein Verbot aussprechen dürfen,
sondern wegen der von ihr grundsätzlich angenommenen Zulässigkeit von Mindestverkehrsentgelten diese im
Einzelfall lediglich ablehnen dürfen. Im späteren Bescheid vom 11. Mai 1999 habe sie Mindestverkehrsentgelte
wegen eines grundsätzlichen Verbots im angefochtenen Bescheid abgeleitet und ihr im Ergebnis erhöhte
Nachweisanforderungen für die Berücksichtigung von Mindestverkehrsentgelten im Einzelfall auferlegt und
damit eine Umkehrung der Beweislast vorgenommen, wofür eine Ermächtigungsgrundlage fehle.

16

Die Klägerin beantragt,

17

1. das angefochtene Urteil zu ändern und nach
dem Klageantrag zu erkennen,

18

2. hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben
und das Verfahren an das Verwaltungsgericht
zurückzuverweisen.

19

Die Beklagte beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Sie trägt vor: Vor dem Hintergrund der von der Klägerin verfolgten höheren Entgelte sei die erhobene
Anfechtungsklage unzulässig, weil nach der Rechtsprechung die Verpflichtungsklage die speziellere Klageart
sei. Das Ziel der Klägerin, eine spätere Entgeltgenehmigung vorbereiten zu wollen, rechtfertige keine
Teilanfechtung. Überdies sei die Entgeltfestsetzung nicht teilbar, weil sie ohne den angegriffenen Teil
rechtmäßigerweise nicht bestehen könne. § 24 TKG sehe weder eine "Mindestentgelthöhe", die sich die Klägerin
erhalten wolle, noch eine Entgeltobergrenze, die die Klägerin beseitigen wolle, vor, sondern nur ein einziges
maßstabsgerechtes Entgelt. Der Fortbestand eines "Mindestentgelts" mit nach oben offener Höhe sei mit § 24
TKG unvereinbar und mit einer solchen Rumpfentscheidung wäre die Regulierungsbehörde auch nicht
einverstanden. Selbst bei einer Fehlerhaftigkeit der Entgeltfestsetzung könnte der Entgeltbetrag nicht in einen
rechtmäßigen und einen rechtswidrigen aufgespalten, sondern die Entgeltfestsetzung nur insgesamt aufgehoben
werden und müsse eine komplette Neuberechnung und Neufestsetzung der Entgelte erfolgen. Die Klägerin dürfe
nur genehmigte Entgelte verlangen. Eine "Mindestentgelthöhe" sei nicht genehmigt und dürfe nicht erhoben
werden. Hielte man die Anordnung von Entgelten im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung für
unzulässig, wäre ein Teilanfechtung der Entgeltfestsetzung mit Fortbestand einer Mindestentgelthöhe auf eine
von § 37 TKG nicht vorgesehene Rechtsfolge gerichtet und ebenfalls rechtswidrig.
Der Klägerin fehle das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage, weil sie einen
Entgeltgenehmigungsantrag für das konkrete Zusammenschaltungsverhältnis hätte stellen können, was der
einfachere und direktere Weg zu höheren Entgelten gewesen wäre, bisher aber nicht geschehen sei. So habe sie
bezüglich eines anderen Zusammenschaltungsverhältnisses einen Entgeltgenehmigungsantrag gestellt, den sie -
die Beklagte - jedoch mangels ausreichender Kostenunterlagen abgelehnt habe (dies ist Gegenstand des
Verfahrens 13 A 2773/01).
Eine Bindungswirkung der angefochtenen Entgeltanordnung bestehe nicht. Sie sehe sich durch diese an einer
Entscheidung über Entgeltgenehmigungsanträge der Klägerin und einer evtl. Korrektur einer einmal getroffenen
Entgeltentscheidung nicht gehindert. Die Klägerin verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Nichtfestlegung
höherer Entgelte mit der Unzulässigkeit von Entgeltfestsetzungen nach § 37 TKG angreife, den genauso
zustande gekommenen, nicht angefochtenen "Sockelbetrag" gleichwohl fortbestehen lassen wolle. Die
Anfechtungsklage sei schließlich nutzlos, weil selbst bei einer späteren Entgeltgenehmigungsmöglichkeit eine
Neuberechnung der zu entrichtenden Verbindungsleistungen wegen nicht mehr vorliegender Daten nicht mehr
möglich sei.
Die Antragsbegehren zu 2. und 3. seien unzulässig, weil es infolge des erfolglosen Klagebegehrens zu 1. beim
festgesetzten Entgelt verbleibe und die Feststellungen betreffend Anschlussdefizit und Mindestverkehrsentgelt
keine belastende Wirkung für die Klägerin entfalteten, der somit das Rechtsschutzbedürfnis fehle.
Die Klage sei jedenfalls unbegründet. Im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 Abs. 1 TKG
könnten auch Entgelte und Bedingungen, zu denen die Zusammenschaltung nicht erfolgen dürfe, festgesetzt
werden. Die getroffenen negativen Feststellungen hätten den Anträgen der Beigeladenen entsprochen und seien
zutreffend. Kosten eines Anschlussdefizits seien - wie die Notwendigkeit der Novellierung des § 43 Abs. 6 TKG
vom 21. Oktober 2002 zeige - weder solche der effizienten Bereitstellung der Zusammenschaltungsleistung (§ 24
Abs. 1 TKG, § 3 Abs. 2 TEntgV) noch neutrale Aufwendungen im Sinne des § 3 Abs. 4 Satz 2 TEntgV. Beide
Vorschriften gingen von "langfristigen zusätzlichen Kosten" für die Bereitstellung der einzelnen Leistung, also
von unmittelbar mit der Erbringung einer Leistung im Zusammenhang stehenden Kosten aus. Eine direkte
Kausalität zwischen den verbrauchsunabhängigen Kosten des Teilnehmeranschlusses und den
aufkommensabhängigen Verbindungsleistungen der Zusammenschaltung bestehe nicht. Das werde durch die
Kommissionsempfehlung 98/195/EG belegt. Kosten des Anschlussdefizits seien auch keine Vorhaltekosten, d.h.
vorzuhaltende Kapazitäten für besondere Fälle, sondern Kosten des von der Klägerin bereitzustellenden
Teilnehmeranschlusses, die allein durch das Teilnehmeranschlussentgelt finanziert würden. Die von der Klägerin
gezogenen Parallelen zum kommunalen Abgabenrecht griffen nicht durch, weil das Telekommunikationsrecht
eigene, andersartige Kostenmaßstäbe aufweise. Anschlussdefizitskosten seien auch keine neutralen
Aufwendungen im Sinne des § 3 Abs. 4 Satz 2 TEntgV, da sie nicht "neutral" seien, d.h. keine für die effiziente
Leistungsbereitstellung nicht notwendigen Kosten seien. Sie seien notwendig für eine effiziente Bereitstellung
des Teilnehmeranschlusses. Die Klägerin versuche lediglich einen Teil dieser - an sich von den
Teilnehmeranschlussnehmern zu tragenden - Kosten den Zusammenschaltungspartnern aus Gründen der
Quersubventionierung anzulasten. Die in der Vergangenheit getroffene geschäftspolitische Entscheidung, nicht
den vollen Teil der Anschlusskosten in das Anschlussentgelt einfließen zu lassen und von einem Rebalancing, zu
dem bis zur Öffnung des Marktes Gelegenheit bestanden habe, abzusehen, habe die Klägerin selbst zu vertreten.
Die Klägerin habe nicht substantiiert vorgetragen und nicht durch Kostennachweise belegt, welche zusätzlichen
Kosten durch Kapazitätsausbau entstanden und dass diese nicht von den Zusammenschaltungsentgelten und
ICA-Entgelten gedeckt seien. Obwohl durch Regulierungsentscheidung vom 30. Dezember 1998
- BK 4 c-99-051/Z 22.10.99 - die grundsätzliche Zulässiggkeit von Mindestverkehrsentgelten anerkannt sei, habe
die Klägerin deren Notwendigkeit nie - auch nicht im Verfahren BK 4 d-99-009/Z01.03.99 - nachgewiesen.

22

Die Beigeladene stellt keinen Antrag und hat keine Stellung genommen.

23

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

24

II.

25

Der Senat entscheidet über die Berufung im Beschlusswege nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für
teilweise begründet und teilweise unbegründet sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für
erforderlich hält; die Beteiligten sind hierzu gehört worden. Dass die Beklagte eine mündliche Verhandlung für
erforderlich hält, weil die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen worden ist, das
Anschlussdefizit eine gewichtige Rolle in der öffentlichen Diskussion spielt und von ihr neuerdings auf anderer
Rechtsgrundlage genehmigt worden ist, bindet den Senat nicht. Die seinerzeitige Einschätzung der Bedeutung
der Rechtssache schließt, wenn sie - wie hier - ausgeschrieben ist, eine Entscheidung im Beschlusswege nicht
aus und die neuere Entscheidungspraxis der Beklagten ist nicht Gegenstand der vorliegenden Rechtssache.

26

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet, im Übrigen unbegründet. Zutreffend hat das
Verwaltungsgericht die Anfechtungsklage mit dem Klageantrag zu 1. als unzulässig abgewiesen. Bezüglich der
Klageanträge zu 2. und 3. war der Klage jedoch stattzugeben. Dementsprechend ist das erstinstanzliche Urteil zu
ändern. Die von der Klägerin hilfsweise beantragte Zurückverweisung der Sache - soweit ihre Berufung
erfolglos ist - ist schon deshalb nicht auszusprechen, weil bereits die Voraussetzungen des § 130 Abs. 2 VwGO
nicht vorliegen und im Übrigen vorliegend dem Grundsatz der Sachentscheidung durch das Berufungsgericht (§
130 Abs. 1 VwGO) Vorrang zukommt.

27

1. Die Anfechtungsklage mit dem Antrag zu 1. ist wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses bereits
unzulässig.

28

a) Die Klägerin begehrt die Aufhebung einer Entgeltentscheidung, soweit diese keine höheren als die
festgelegten Entgelte festsetzt. Sie ficht also einen aus ihrer Sicht versagten, den festgesetzten Preis
überschießenden Betrag unbekannter Höhe an. Eine Entscheidung der Beklagten über einen solchen
überschießenden Betrag ist jedoch nicht ergangen. Der angefochtene Bescheid enthält weder in Tenor-Nr. 1 noch
in den Gründen - auch nicht konkludent - die Aussage, dass über die festgesetzten Beträge hinausgehende
Entgelte unbegründet seien und versagt würden oder ein Genehmigungsantrag auf höhere Entgelte abgelehnt
würde. Die Klägerin hatte nach eigener Darstellung einen Antrag auf Genehmigung bestimmter höherer Entgelte
für das Zusammenschaltungsverhältnis zur Beigeladenen nicht gestellt - eine Entgeltvereinbarung war nicht
zustande gekommen - und die Beigeladene hat die Ermittlung der jeweiligen Entgelthöhe der Beklagten
überlassen. Dementsprechend sind die von der Beklagten festgelegten Entgelte lediglich das Ergebnis ihrer
Entgeltberechnung und wollte die Beklagte mit diesem Berechnungsergebnis dem Entgeltfestsetzungsantrag der
Beigeladenen entsprechen. Es bestand daher für sie kein Anlass, einen darüber hinaus gehenden Entgeltbetrag in
Betracht zu ziehen. Eine weitergehende für die Zusammenschaltungsparteien positive oder negative
Preisentscheidung mit Bindungswirkung wollte sie deshalb nicht treffen und hat sie nicht getroffen. Der
Bescheid beinhaltet auch kein Verbot der Anwendung abweichender Preise. Ein solches Verbot folgt vielmehr
aus dem Gesetz (§ 29 Abs. 1 TKG). Damit ist dieses Anfechtungsbegehren der Klägerin gegenstandslos und geht
ins Leere.

29

b) Der Klägerin fehlt zudem das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Teilanfechtung sie ihrem wahren Ziel,
höhere als die festgelegten Entgelte zu erlangen, nicht näher bringt. Mit der Aufhebung eines unbeschiedenen,
das festgelegte Entgelt überschießenden, unbestimmten Betrages verfügte sie nicht über ein "genehmigtes"
Entgelt, was im Geschäftsverkehr unter Beachtung des § 29 Abs. 1 TKG zur Anwendung kommen könnte. Denn
mit der Aufhebung des unbeschiedenen, unbestimmten, überschießenden Betrages stünde fest, dass das
zuerkannte Entgelt zu niedrig bemessen und damit nicht maßstabsgerecht wäre sowie die gesetzlich geforderte
Genehmigung - nicht Teilgenehmigung - noch ausstünde, so dass nicht einmal der zuerkannte bloße
Entgeltsockel verlangt werden dürfte.

30

Ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin ist auch nicht vor dem Hintergrund der Vorbereitung einer - noch zu
beantragenden - Genehmigung höherer Entgelte, denen die angefochtene Entgeltanordnung entgegenstehen
könnte, zu bejahen. Abgesehen davon, dass die Klägerin bisher keinen Entgeltgenehmigungs- oder
Entgeltfestsetzungsantrag gestellt hat, würde die angefochtene Entscheidung auch keine Bindungswirkung
entfalten, die einer materiell-rechtlichen Entscheidung über ein zur Genehmigung gestelltes Entgelt
entgegenstünde. Die Bindungswirkung eines Verwaltungsakts wird maßgeblich mitbestimmt von dem geregelten
Sachverhalt. Die auf Antrag des eine Zusammenschaltung anstrebenden Unternehmens erfolgte Anordnung eines
Zusammenschaltungsentgelts auf der Grundlage des § 37 TKG - deren grundsätzliche Zulässigkeit hier offen
bleiben kann - ist rechtlich etwas anderes als die Genehmigung eines vom Zusammenschaltungspflichtigen
beantragten Entgelts auf der Grundlage nachgewiesener Kosten. Sowohl die unmittelbaren
Entscheidungsadressaten als auch die Rechtsgrundlagen und der Charakter der jeweiligen Entscheidung sowie
deren Erkenntnisgrundlagen sind in beiden Fällen unterschiedlich. Wohl bindet das Gesetz die
Zusammenschaltungspartner im Falle der Entgeltanordnung wie im Falle der Entgeltgenehmigung an den
jeweiligen Preis; eine Bindung der Behörde an eine einmal erfolgte Regelung ein und desselben Sachverhalts
tritt damit jedoch noch nicht ein. Dass eine Entgeltanordnung auf der Grundlage des § 37 TKG der Zuerkennung
höherer Entgelte auf den Genehmigungsantrag des Zusammenschaltungspflichtigen hin nicht entgegensteht - in
diese Richtung dürften auch die eigenen Ausführungen der Klägerin in ihrer Erwiderung vom 30. April 2003
tendieren -, wird erhellt durch Folgendes. Einigen sich die Zusammenschaltungspartner über die Entgelte und
wird deren Maßstabsgerechtigkeit vom Zusammenschaltungspflichtigen den Anforderungen der
Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung genügend nachgewiesen, ist die frühere Entgeltanordnung
nach § 37 TKG wirkungslos und stehen die Ziele des Telekommunikationsgesetzes einer Genehmigung höherer
Zusammenschaltungsentgelte nicht entgegen. Dasselbe muss gelten für den Fall einer nicht zustande
gekommenen Entgeltvereinbarung, wenn der Zusammenschaltungspflichtige die Festsetzung der von ihm
verlangten Entgelte beantragt und deren Vereinbarkeit - umgekehrt auch die Unvereinbarkeit der früheren
Entgeltanordnung - mit dem Maßstab des § 24 TKG der Verordnung entsprechend nachweist.

31

Das gilt selbst bei Veröffentlichung der auf der Grundlage des § 37 TKG
festgelegten Entgelte nach Maßgabe des § 6 Abs. 5 NZV, die keinen Verwaltungsakt
darstellt und schon deshalb keine Bestandskraft sowie davon ausgehende
Bindungswirkung entfaltet. Die Veröffentlichung als solche enthält keine Regelung,
insbesondre spricht sie keine den zusammenschaltungspflichtigen Unternehmer
bindende Verpflichtung zu Zusammenschaltungsvereinbarungen bestimmten Inhalts
aus. Vielmehr folgt seine Bindung an die veröffentlichte Vereinbarung aus
telekommunikations- und zivilrechtlichen Vorschriften und Grundsätzen in
Verbindung mit tatsächlichen Gegebenheiten, nämlich aus der gem. § 6 Abs. 5 Satz
2 NZV geforderten Aufnahme der Vereinbarung bzw. Anordnung in die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen und dem Verlangen des anderen Netzbetreibers nach einer
Zusammenschaltungsvereinbarung gleichen Inhalts, dem der
Zusammenschaltungspflichtige schon aus Gleichheitsgründen zu entsprechen hat.
Auch scheint nicht ausgeschlossen, dass sich die Beklagte bei gleichen
Gegebenheiten eines Zusammenschaltungsverhältnisses aus Gleichheitsgründen an
die Entgeltentscheidung des Grundangebots intern gebunden sieht. Die Beklagte hat
allerdings eingeräumt, das Grundangebot bei von der Festsetzung abweichenden
gerichtlich zuerkannten Entgelten entsprechend zu ändern.

32

c) Die Unzulässigkeit der isolierten Anfechtungsklage folgt schließlich auch
daraus, dass die Klägerin keine ihrem wahren Klageziel nach höheren Entgelten
unmittelbar dienliche Verpflichtungsklage, diese ggf. kombiniert mit einer
deklaratorischen Anfechtung der festgesetzten Entgelte, erhoben hat. Diese Klagart
bietet sich auch im vorliegenden Fall an, in welchem sie selbst keinen Antrag auf
Genehmigung vereinbarter bzw. Festsetzung verlangter
Zusammenschaltungsentgelte für den jeweiligen Zusammenschaltungsfall bei der
Beklagten gestellt hat. Nach § 39 TKG ist auf die Zusammenschaltungsentgelte u.a.
§ 28 TKG entsprechend anwendbar. Der Senat hat bereits entschieden, dass die
Formulierung des § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG für die Entgeltgenehmigung nicht
zwingend einen Antrag des entgeltregulierten Unternehmens voraussetzt; zwar
spricht Abs. 2 Satz 1 des § 28 TKG von Entgeltanträgen; der diesbezügliche
Antragsteller bleibt jedoch offen, so dass als solcher selbst der entgeltpflichtige
Wettbewerber denkbar ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Oktober 2001
- 13 A 5146/00 -.

33

In einem so eingeleiteten Entgeltverfahren, in dem das - beteiligte - regulierte Unternehmen durch
entsprechende Kostenvorstellungen und -nachweise auf ein höheres Entgelt hinwirken kann, muss das regulierte
Unternehmen sich so behandeln lassen, als hätte es selbst die Entgeltfestsetzung beantragt. Prozessual befindet
sich das höhere Entgelte erstrebende regulierte Unternehmen hinsichtlich der Entgeltentscheidung auf Antrag
des Wettbewerbers in der gleichen Situation wie bei einem eigenen Entgeltfestsetzungsantrag und kann deshalb
unmittelbar die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Zuerkennung bestimmter höherer Entgelte
kombiniert mit der - deklaratorischen - Aufhebung der entgegenstehenden Entgeltentscheidung verfolgen.

34

d) Wollte man jedoch entgegen den obigen Ausführungen zu 1.a) mit der Klägerin davon ausgehen, dass die
Festlegung der Entgelte in Tenor-Nr. 1 des Bescheids vom 30. Oktober 1997 zugleich eine regelnde Ablehnung
eines überschießenden Entgeltbetrages beinhaltete, könnte der Klageantrag zu 1. auch dann keinen Erfolg haben.
Denn der - insoweit unterstellte - versagte, das angeordnete Entgelt unbeziffert
überschießende Teilbetrag ist nicht isoliert anfechtbar. Eine inhaltliche Teilaufhebung
eines Verwaltungsakts ist nach gefestigter Rechtsprechung

35

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 22. November
2000 - 11 C 2.00 -, NVwZ 2001, 429 m.w.N.,
Redeker/v. Oertzen, VwGO, 13. Aufl., § 113 Rdn. 6,

36

nur möglich, wenn 1.) der abtrennbar selbstständige Teil des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, 2.) der
Verwaltungsakt bei Aufhebung des rechtswidrigen Teils in seinem restlichen Teil als selbstständiger
Verwaltungsakts bestehen bleiben kann und 3.) die Erlassbehörde erkennbar den Verwaltungsakt auch mit dem
unangegriffenen Teil erlassen hätte.

37

Die Versagung eines überschießenden Entgeltbetrags ist aber bereits kein abtrennbar selbstständiger Teil
einer anderweitigen Entgeltentscheidung, ebenso wie der unangefochtene festgesetzte Betrag - Entgeltsockel -
keinen selbstständigen Rest-Verwaltungsakt darstellt. Das ergibt sich aus dem Charakter dieser
Entgeltentscheidung. Die Entgeltfestsetzung tritt im Falle einer gescheiterten Vereinbarung von
Zusammenschaltungsentgelten an die Stelle der - beantragten - Genehmigung vereinbarter Entgelte. Die
Genehmigung bzw. Festsetzung eines Entgelts gewährt keine Geldleistung, sondern begründet die Legitimation
zu einem bestimmten Verhalten, nämlich zur Erhebung des Entgelts im Geschäftsverkehr. Eine solche
Legitimation ist in Teilen nicht denkbar.
Genehmigt oder festgesetzt werden können nach §§ 24, 27, 39 TKG nur
maßstabsgerechte Entgelte. Maßstabsgerechtes Entgelt im Sinne des
Telekommunikationsgesetzes und der Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung ist jedoch nur der als Ergebnis der gesetzes- und
verordnungskonformen Entgeltberechnung sich ergebende bestimmte Betrag, nicht
aber ein Bruchteil dessen. So gesehen kann ein von der Behörde zu niedrig
ermittelter Entgeltbetrag begrifflich nicht als Teil oder Sockel des maßstabsgerechten
höheren Entgeltbetrags seinerseits ein maßstabsgerechtes Entgelt sein; dasselbe gilt
für einen versagten überschießenden Teilbetrag und erst recht für einen solchen der
Höhe nach unbestimmten Betrag. Ist der unangefochtene von der Behörde
zuerkannte Betrag als Teil oder Sockel des unbekannten maßstabsgerechten
zutreffenden Entgeltbetrags nicht selbst maßstabsgerecht und daher nicht
genehmigungs- oder festsetzungsfähig, kann er isoliert nicht die Rechtsfolge aus
§ 29 TKG auslösen und kommt ihm rechtliche Bedeutung nicht zu, d.h. ist er als
regulatorische Behördenmaßnahme isoliert nicht existenzfähig. Vor diesem
Hintergrund hätte die Beklagte auch keine Entgeltentscheidung in Form einer
Genehmigung oder Festsetzung als Teilentscheidung über ein der Höhe nach
"sicheres" Entgelt getroffen. Ein sicheres "Mindestentgelt" kennt das
Telekommunikationsrecht nicht und lässt es auch nicht zu.

38

Vgl. im Ergebnis ebenso OVG NRW, Beschluss
vom 8. Mai 2002 - 13 B 1636/01 -, zur Anfechtung
von Teilen der neuen EBC-Entgeltstruktur.

39

e) Die Anfechtungsklage ist auch nicht mit Blick auf § 113 Abs. 2 Sätze 1 u. 2 VwGO zulässig. Die Vorschrift
ist vorliegend nicht einschlägig. Die angefochtene Entscheidung, eine Entgeltfestsetzung, ist kein einen
Geldbetrag festsetzender und kein darauf bezogener Verwaltungsakt. Ebenso wie die Genehmigung beinhaltet
die sie ersetzende Festsetzung eine Berechtigung für die Erhebung eines bestimmten Preises im
Geschäftsverkehr. Der Verwaltungsakt begründet selbst keinen Anspruch auf einen bestimmten Geldbetrag oder
eine Verpflichtung zur Zahlung eines bestimmten Geldbetrages - beides folgt aus dem jeweiligen Liefervertrag -,
betrifft daher keine zu erbringende oder zu erlangende Leistung in Geld oder eine darauf bezogene
Feststellung.

40

Vgl. hierzu Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 113
Rdn. 8.

41

Die Klägerin begehrt auch nicht die Änderung eines Verwaltungsakts im Sinne
des § 113 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Aus ihrer Sicht soll die Entgeltfestlegung so wie
ausgesprochen als Sockel bestehen bleiben und die aus ihrer Sicht ergangene
Versagung eines unbestimmten, überschießenden Teils aufgehoben werden. Es soll
also nicht das Gericht einen Betrag in anderer Höhe oder die zu ermittelnde
Betragshöhe durch Angabe von tatsächlichen und rechtlichen Umständen
bestimmen.

42

2. Die Anfechtungsklage mit dem Klageantrag zu 2. ist zulässig und begründet.

43

a) Tenor-Nr. 3. des Bescheids vom 30. Oktober 1997 erklärt ein Anschlussdefizit im Rahmen von
Zusammenschaltungsentgelten für nicht berücksichtigungsfähig. Hierbei handelt es sich um einen mit der
Anfechtungsklage angreifbaren Verwaltungsakt. Die Beklagte hat den vorliegenden Rechtsstreit zum Anlass
genommen, die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit eines Anschlussdefizits in Zusammenschaltungsentgelten
erneut für die Fälle einer vereinbarten oder angeordneten Zusammenschaltung grundsätzlich zu beantworten.
Dazu hat sie sich nicht darauf beschränkt, in den Gründen des Bescheids (Blatt 16 f) darzulegen, aus welchen
Gründen ein von der Klägerin geltend gemachter Ausgleichsbetrag für ungedeckte Anschlusskosten in die
konkrete Berechnung der im Tenor - Nr. 1 ausgewiesenen Entgelte nicht eingestellt worden ist bzw. nicht
eingerechnet werden kann, sondern das Ergebnis ihrer Rechtsprüfung quasi vor die "Klammer" der
Entscheidungsgründe gestellt und ihm schon seiner äußeren Gestaltung und Formulierung nach regelnde
Wirkung beigegeben. Erkennbare Absicht dessen war es, der Klägerin für die vorliegend streitgegenständlichen
und alle künftig beantragten Zusammenschaltungsentgelte mit - die Bestandskraft des Bescheids vorausgesetzt -
bindender Wirkung den Ansatz eines Anschlussdefizits aus der Hand zu schlagen. Hierin liegt eine Gestaltung
der Rechte der Klägerin für den vorliegenden Einzelfall und alle künftigen gleichartigen
Zusammenschaltungsfälle, somit eine Regelung. Die Argumentation der Beklagten ist nicht konsequent, wenn
sie einerseits meint - auch - negative Bedingungen des Zusammenschaltungsverhältnisses auf der Grundlage des
§ 37 Abs. 1 TKG treffen zu können, denen ebenso wie positiven Bedingungen durch ihre
privatrechtsgestaltende Wirkung Regelungscharakter zukommen, andererseits aber eine rechtliche Belastung der
Klägerin durch die Entscheidungen zum Anschlussdefizit und Mindestverkehrsentgelt verneint. Die von der
Beklagten verneinte Bindungswirkung der Entgeltfestsetzung bei einem Antrag der Klägerin auf Genehmigung
eines höheren Entgelts schließt eine Bindungswirkung einer unanfechtbaren Entscheidung zur grundsätzlichen
Nichtberücksichtigung des Anschlussdefizits und zur Nichtgewährung eines Mindestverkehrsentgelts und deren
Geltendmachung bei künftigen Entgeltgenehmigungsanträgen der Klägerin nicht aus.

44

Das Telekommunikationsrecht bietet der Beklagten für einen solchen belastenden, im Ergebnis
feststellenden Verwaltungsakt keine Ermächtigungsgrundlage.

45

Zwar hat der Senat entschieden, dass die Regulierungsbehörde einen feststellenden Verwaltungsakt des
Inhalts erlassen darf, dass eine bestimmte Leistung der Klägerin der Vorab-Entgeltregulierung unterliegt, und
sich eine Ermächtigung der Regulierungsbehörde hierzu aus dem Telekommunikationsgesetz erschließt.

46

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom
24. August 2000 - 13 B 112/00 -, NVwZ 2001,
696.

47

Ihre innere Rechtfertigung findet diese Rechtsprechung darin, dass die regelnde Feststellung das Bestehen
oder Nichtbestehen von Rechtsbeziehungen, wie im seinerzeit entschiedenen Falle der notwendigen ex ante-
Regulierung der Entgelte für eine bestimmte Leistung als Voraussetzung ihrer Anwendbarkeit, der
Rechtsklarheit und der Vorabstreitschlichtung dienlich ist. Eine solche Rechtfertigung liegt aber dann nicht mehr
vor, wenn der Streit um das Vorliegen einzelner Umstände oder Tatsachen oder um die Subsumtion einzelner
Gegebenheiten unter anspruchsbegründende normative Voraussetzungen geht, die ihrerseits noch keine
Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten oder sonstigen Verfahrensbeteiligten darstellen
oder begründen. Die Beantwortung von allenfalls als Elemente eines künftigen Rechtsverhältnisses zu
charakterisierenden Fragen durch feststellenden Verwaltungsakt provozierte hingegen eine Vielzahl von
Einzelstreitigkeiten und bewirkte damit keine Vorabstreitschlichtung, sondern brächte im Gegenteil für Behörde
und Gericht eine weitere Belastung und Verzögerung der Endentscheidung. Eine dahingehende Ermächtigung
des Gesetzgebers ist dem Telekommunikationsgesetz nicht zu entnehmen.

48

Selbst wenn man eine Befugnis der Beklagten bejahte, im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung
- ggf. Teilanordnung - nach § 37 TKG die in der Anlage zu § 5 Abs. 2 NZV vorgesehenen
Vereinbarungsgegenstände, von denen hier nur die Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte in Betracht
kommt, für den Fall einer nicht zustande gekommenen Vereinbarung zu ersetzen, böte diese Rechtsgrundlage
keine Ermächtigung für ein Verbot der Berücksichtigung eines Anschlussdefizits im Rahmen der
Zusammenschaltungsentgelte für Verbindungsleistungen. Denn einen solchen Vereinbarungsgegenstand sieht
auch die Anlage zu § 5 Abs. 2 NZV nicht vor.
Zwar führt Buchst. j) der Anlage zu § 5 Abs. 2 NZV als Vereinbarungsgegenstand die Festlegung der Entgelte
an, doch ist das angeordnete Verbot keine Entgeltfestlegung. Schon die von der Beklagten beanspruchte
"Ersetzung" nicht zustande gekommener Zusammenschaltungsentgelte gemäß § 37 Abs. 1 TKG i.V.m.
Buchst. j) der Anlage zu § 5 Abs. 2 NZV wie auch die "Genehmigung bzw. Festsetzung" beantragter Entgelte
gemäß § 39 TKG i.V.m. §§ 27 Abs. 1 Nr. 1, 28 Abs. 1 u. 2 TKG gehen begriffsinhaltlich von bezifferten
Entgelten aus, die im Rechtsverkehr Anwendung finden sollen. Das Gesetz verpflichtet in § 29 Abs. 1 das
entgeltregulierte Unternehmen, nur genehmigte bzw. - entsprechend angewandt - festgesetzte Entgelte, d.h.
bestimmte bezifferte Entgelte, zu verlangen. Anders ausgedrückt, gibt damit das Gesetz vor, dass nicht
genehmigte bzw. nicht festgesetzte Entgelte und damit auch vom Zusammenschaltungspflichtigen angestrebte,
aber nicht genehmigte bzw. festgesetzte höhere Entgelte im Geschäftsverkehr nicht angewendet werden dürfen,
also verboten sind. Dieses im Gesetz enthaltene Verbot schließt ein regelndes Verbot der Geltendmachung
bestimmter Kosten in Entgelten und damit eine Entscheidung über ein Erhebendürfen oder Nichterhebendürfen
bestimmter Entgelte durch die Regulierungsbehörde aus. Nach der Systematik des Gesetzes genehmigt sie
beantragte bezifferte Entgelte bzw. setzt sie fest in der von ihr ermittelten maßstabsgerechten Höhe oder lehnt
den Antrag auf Genehmigung oder Festsetzung eines bestimmten Entgelts wegen fehlender Kostennachweise
nach Ausübung ihres Ermessens komplett ab. Überdies handelt es sich beim Anschlussdefizit nicht um ein
genehmigungsfähiges oder festsetzungsfähiges Entgelt, sondern um eine aus Sicht der Klägerin entgeltrelevante
Kostenposition, die in die konkrete Entgeltberechnung eingestellt werden kann oder nicht. Ob die tenormäßige
Entscheidung über die Berücksichtigungsfähigkeit des Anschlussdefizits im Sinne des einen
Zusammenschaltungspartners liegt, ist unerheblich; seinem Interesse ist genügt durch das Nichteinstellen dieser
Kostenposition in die Entgeltermittlung. Im Bescheid des BMPT vom 12. September 1997 - 223a -, der
Gegenstand des Verfahrens 13 A 2373/01 ist, hat denn auch die Beklagte die Ablehnung der Berücksichtigung
eines Anschlussdefizits in den Verbindungsentgelten DTAG-B.1 und -B.2 lediglich in den Gründen abgehandelt
und nicht zum Gegenstand der Entscheidungsformel gemacht.

49

Die generelle Feststellung der Nichtberücksichtigungsfähigkeit eines
Anschlussdefizits verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Beklagte räumt selbst
ein, dass ein Anschlussdefizit in bestimmten, hier jedoch verneinten Fällen bei der
Entgeltermittlung für Verbindungsleistungen berücksichtigungsfähig ist. Durch die
grundsätzlich formulierte Verneinung einer Berücksichtigungsfähigkeit eines
Anschlussdefizits im Entscheidungssatz Nr. 3. wird der Klägerin im Falle der
Bestandskraft des angefochtenen Bescheids auch jene Möglichkeit
abgeschnitten.

50

b) Vor dem Hintergrund bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob ein Abschlussdefizit bei
Anwendung der im maßgeblichen Prüfungszeitpunkt insoweit allein in Betracht kommenden Regelungen der
Telekommunikations-Entgeltregulierungs-verordnung außer in den von der Beklagten eingeräumten Fällen bei
der Ermittlung der Entgelte für Verbindungsleistungen im Rahmen des vorliegenden
Zusammenschaltungsverhältnisses berücksichtigungsfähig ist. Allerdings neigt der Senat dazu, dass eigentliche
Anschlusskosten - soweit nicht regulatorisch bedingt - keine Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im
Sinne des § 3 Abs. 2 TEntGV sind. Kosten der Leistungsbereitstellung können nur solche sein, die mit der
bereitgestellten Leistung in ursächlichem Zusammenhang stehen. Die Klägerin stellt den angeschlossenen
Netzbetreibern u.a. unstreitig als Leistung die Mitbenutzung - auch - des Teilnehmeranschlusses bereit, ohne die
Verbindungsleistungen im Rahmen der Zusammenschaltung nicht erfolgen könnten. Danach stehen nur die
Kosten der "Mitbenutzung" des Teilnehmeranschlusses und nicht die Kosten des - als Leistung für den
Endkunden der Klägerin erbrachten - Teilnehmeranschlusses im ursächlichen Zusammenhang mit der
Zusammenschaltung und den Verbindungsleistungen. Zudem dürfte es sich beim Anschlussdefizit auch nicht um
"zusätzliche" Kosten handeln, d.h. um Kosten, die ohne Erbringung des zu bepreisenden Dienstes entfallen
würden. Denn auch ohne die Zusammenschaltung und die Verbindungsleistungen fielen die Anschlusskosten bei
der Klägerin voll an. Ob und in welchem Umfang die Kosten der "Mitbenutzung" des Teilnehmeranschlusses in
die Verbindungsentgelte eingehen können und in denjenigen der Tenor- Nr. 1. des angefochtenen Beschlusses
eingegangen sind, steht hier nicht in Frage.

51

Das Anschlussdefizit dürfte nicht unter die nicht notwendigen Aufwendungen fallen. Denn die Defizite sind
nicht Kosten der bereitgestellten Mitbenutzung des Teilnehmeranschlusses, damit nicht nach § 2 Satz 2 TEntGV
nachzuweisende Kosten und können nicht zu einem Übersteigen dieser Kosten über die Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung (§ 3 Abs. 2 TEntGV) führen, so dass es auf eine sachliche Rechtfertigung nicht mehr
ankommt. Einen berücksichtigungsfähigen neutralen Aufwand im Sinne des § 3 Abs. 4 TEntGV dürfte das
Anschlussdefizit ebenfalls nicht darstellen. Unter diesem Begriff versteht der Senat einen Aufwand, der keinem
Kosten verursachenden Leistungsprozess zugeordnet werden kann und ansonsten als Verlust hinzunehmen wäre.
Anschlusskosten und Defizite hieraus sind aber grundsätzlich dem Anschlussnehmer - Endkunden - zuzuordnen
und grundsätzlich nicht als Verlust hinzunehmen.

52

3. Die Anfechtungsklage mit dem Klageantrag zu 3. ist zulässig und begründet.

53

Die Beklagte hat mit Tenor-Nr. 4. aus Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers erkennbar eine regelnde
Entscheidung treffen wollen und damit einen Verwaltungsakt erlassen. Nach der Formulierung des
Entscheidungssatzes dürfen Mindestverkehrsentgelte, d.h. jegliche Mindestverkehrsentgelte, im Verhältnis
zwischen der Klägerin und der Beigeladenen als Zusammenschaltungspartner nicht erhoben werden. Hierin liegt
ein regelndes Verbot.

54

Für ein derartiges Verbot bietet das Telekommunikationsgesetz keine Ermächtigungsgrundlage.

55

Beim Mindestverkehrsentgelt handelt es sich um einen auf eine bestimmte Kostenposition der Klägerin
gestützten Teilbetrag eines Zusammenschaltungsentgelts nach §§ 39, 25 Abs. 1, 27 TKG, der zu einer erst bei
Nichterreichen eines bestimmten Mindestleistungsaufkommens einsetzenden Erhöhung des regulären Entgelts
für Verbindungsleistungen DTAG-B.1 und -B." führt. Auch hier kann die Frage offen bleiben, ob der vom
BMPT herangezogene § 37 TKG Ermächtigungsgrundlage für die Festsetzung von
Zusammenschaltungsentgelten sein kann. Selbst wenn das der Fall wäre, erlaubte diese Vorschrift nach den
obigen Darlegungen zu 2.a) kein Verbot der Erhebung von Entgelten.
Zudem war vorliegend eine Genehmigung bzw. Festsetzung eines Mindestverkehrsentgelts nicht beantragt;
vielmehr hat die Beigeladene lediglich begehrt, der Klägerin die Erhebung eines derartigen Entgelts nicht zu
ermöglichen.
Der regelnden Feststellung der Nichtberücksichtigungsfähigkeit von Mindestverkehrsentgelten bedurfte es
zudem nicht. Ob die in einem solchen Entgelt zu sehende Preiserhöhung dem Maßstab des § 24 TKG entspricht,
insbesondere die von der Summe der Erhöhungsbeträge abzudeckenden Kosten der Klägerin für Netzausbauten
in ursächlichem Zusammenhang mit der zu bepreisenden Leistung stehen und Effizienzgesichtspunkten
entsprechen, ist eine Frage der Begründetheit der im Einzelfall geltend gemachten Kostenposition. Auch ein
Mindestverkehrsentgelt darf vom regulierten Unternehmen nur dann erhoben werden, wenn es von der
Regulierungsbehörde genehmigt oder festgesetzt ist. Auch insoweit gelten die obigen Ausführungen zu 2.a)
entsprechend.

56

Die Regelung in Tenor Nr. 4 verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Beklagte geht selbst davon aus, das
Mindestverkehrsentgelte als Ausgleich für zusammenschaltungsbedingte Netzausbaukosten grundsätzlich
zulässig sind. Mit der kategorischen Feststellung, dass Mindestverkehrsentgelte nicht erhoben werden dürfen,
schließt die Beklagte solche Entgelte von vornherein aus, d.h. auch in einer Höhe, die angemessen wäre für eine
Mitverursachung einer durch die Gesamtheit aller angeordneten Zusammenschaltungen möglicherweise
notwendig gewordenen Netzkapazitätserweiterung hinter dem Anschluss. Ein solches angemessenes Entgelt für
den Fall eines nicht erreichten Mindestverkehrs zu Lasten der Beigeladenen erscheint auch für den
Geltungszeitraum der angegriffenen Entgeltanordnung jedenfalls nicht ausgeschlossen. Es bleibt der Klägerin
überlassen, mit einem eigenständigen Antrag auf Entgeltgenehmigung die Notwendigkeit einer eventuellen
Netzkapazitätserweiterung und deren Kosten nachzuweisen und sowie die Umlegung auf die Beigeladene
darzulegen.

57

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO und
entspricht dem Gewicht der einzelnen Streitgegenstände und ihrem Verhältnis
zueinander. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus
§ 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

58

Die Revision ist gem. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Klärungsbedürftigkeit der isolierten
Anfechtbarkeit nicht zuerkannter, höherer Entgeltbeträge und der Ermächtigung der Regulierungsbehörde zu
regelnder Feststellung entgeltregulierungsrechtlicher Fragen zuzulassen.

59