Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-04-28, Aktenzeichen 1 A 1721/01
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0428.1A1721.01.00

Tenor

Dem Kläger wird betreffend die versäumte Frist für die Begründung
seiner Berufung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor
der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Der am XXXXX geborene Kläger steht in den Diensten der Beklagten und ist im
Bundesministerium für Verteidigung (BMVg) tätig. Nachdem er XXXX zum
Regierungsdirektor (A 15) ernannt worden war, erfolgte XXXX seine letzte dienstliche
Regelbeurteilung. Mit Wirkung vom 1. April XXXX wurde er zum Ministerialrat (A 16)
ernannt; als solcher war er in der Zeit vom X. XXXX bis zum XX.XXXX in die
Ministerialverwaltung des Landes C. abgeordnet. Nach seiner Rückkehr nach
C. zum X. August XXXX wurde er als Leiter des Referates XXXX eingesetzt;
während dieser Verwendung wurde ihm am X. Oktober XXXX das auch heute noch
innegehabte Amt eines Ministerialrates der Besoldungsgruppe B 3 beim BMVg
übertragen. Vom XX. März XXXX bis zum XX. Dezember XXXX war er sodann in der
Außenstelle des BMVg in T. tätig und dort ab dem X. April XXXX mit der Leitung
des Referats XXXX betraut, das insbesondere mit Fragen des Umweltschutzes
befasst war. Hierbei war er dem dortigen Leiter, Herrn B. , unterstellt. Nach seiner
endgültigen Rückkehr nach C. zum X. Januar XXXX übernahm der Kläger die
Leitung des Referats XXXX.

3

Noch während seiner Tätigkeit in T. bat der Kläger die Beklagte mit
Schreiben vom 9. August und 19. September XXXX, ihn über etwaige
Nachbesetzungen von Unterabteilungsleiterdienstposten in der Abteilung X
rechtzeitig vor deren Vollzug zu informieren, damit er ggf. gerichtlichen Rechtsschutz
in Anspruch nehmen könne. Mit Schreiben vom 22. September XXXX teilte die
Beklagte dem Kläger daraufhin mit, dass ein solcher Unterrichtungsanspruch nur
bestehe, falls er bei einer entsprechenden Entscheidung in die engeren
Nachbesetzungsüberlegungen einzubeziehen wäre.

4

Auf der Grundlage eines Nachbesetzungsberichts vom XX. August XXXX, der
drei Ministerialräte (B 3) in die engeren Auswahlüberlegungen einbezogen hatte,
wurde der vakante und noch bis Ende XXXX wahrzunehmende Dienstposten des
Unterabteilungsleiters XX am XX. September XXXX Ministerialrat T. übertragen;
seine Ernennung zum Ministerialdirigenten (B 6) erfolgte am XX. November XXXX.
Eine Information des Klägers über die beabsichtigte Dienstpostenübertragung und
Ernennung erfolgte jeweils nicht. Ministerialrat T. , dessen letzte Regelbeurteilung
aus dem Jahre 1985 stammte, der 1987 zum Ministerialrat (A 16) befördert und 1990
in das Amt eines Ministerialrats (B 3) eingewiesen worden war, war vom 1. August
1980 bis zum 30. Juni 1989 als Leiter des Referats XXXX und vom 1. Juli 1989 bis
zur oben angeführten Dienstpostenübertragung am 26. September 1995 als Leiter
des Referats XXXX eingesetzt. Zuvor war er bereits von 1972 bis 1979 und von 1984
bis 1986 als Referent in den Referaten XXXX bzw. Xtätig gewesen.

5

Mit Schreiben vom 22. Januar 1996 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er
nachträglich von der Besetzung des Dienstpostens XXXX von der Beförderung des
Herrn T. erfahren habe, und bat um Erläuterung. Die Beklagte antwortete mit
Schreiben vom 15. Februar 1996, dass eine vorherige Unterrichtung des Klägers aus
den Gründen ihres Schreibens vom 22. September 1995 nicht geboten gewesen
sei.

6

Mit Schreiben vom 3. April 1996 beantragte der Kläger bei der Beklagten, ihn
besoldungsmäßig durch Gewährung von Schadensersatz so zu stellen, als wenn er
mit Wirkung vom 1. Januar 1996 zum Ministerialdirigenten ernannt worden wäre.
Hätte nämlich die Beklagte das Leistungsprinzip beachtet, so wäre ihm der
Dienstposten XXXX übertragen worden; wäre dies geschehen, so wäre er auch zum
genannten Zeitpunkt zum Ministerialdirigenten ernannt worden. Die Beklagte trage
die Darlegungs- und Beweislast für die Beachtung des Leistungsgrundsatzes im
Auswahlverfahren, weil sie ihn - den Kläger - trotz entsprechender Bitten nicht
rechtzeitig über die Auswahlentscheidung(en) informiert habe und ihm deshalb
Rechtsschutzmöglichkeiten versagt geblieben seien. Diesen Antrag erweiterte der
Kläger mit Schreiben vom 4. Juni 1996 auf den Zeitraum schon ab dem 30.
November 1995.

7

Mit Bescheid vom 21. Juni 1996 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf
Gewährung von Schadensersatz ab. Die fragliche Beförderungsentscheidung habe
sich allein am Grundsatz der Bestenauslese orientiert. Ministerialrat T. sei der
am besten geeignete Kandidat für die Besetzung des Dienstpostens X. X gewesen.
Aufgrund seiner Vorverwendungen insbesondere als Referent und Referatsleiter in
drei unterschiedlichen Referaten der Abteilung S besitze er den weitaus besseren
Fachvorlauf als der Kläger. Sein Leistungsbild sei über die gesamte Bandbreite
seiner Verwendungen überzeugend gewesen, wobei seine Entscheidungs- und
Durchsetzungsfähigkeit besonders hervorgetreten seien.

8

Gegen den am 1. Juli 1996 zugestellten Bescheid erhob der Kläger am 23. Juli
1996 Widerspruch und führte zur Begründung aus: Die Auswahlentscheidung sei
bereits deshalb rechtswidrig, weil sie nicht auf der Grundlage aktueller dienstlicher
Beurteilungen getroffen worden sei und Erwägungen zum Fachvorlauf diese auch
nicht ersetzen könnten. Außerdem trete die Bedeutung spezifischer Fachkenntnisse
für die Wahrnehmung der Aufgaben eines Unterabteilungsleiters in einem
Bundesministerium ohnehin zurück. Darüber hinaus verfüge der Kläger über den
besseren Fachvorlauf, weil er - anders als Ministerialrat T. - insbesondere bei
seiner Tätigkeit in C. mit Querschnittsaufgaben befasst gewesen sei, für die
eine umfassende Kenntnis auch aller Nebenbereiche erforderlich gewesen sei.

9

Mit Bescheid vom 13. August 1997 wies die Beklagte den Widerspruch des
Klägers zurück. Zur Begründung nahm sie auf den angefochtenen Bescheid Bezug
und führte ergänzend aus: Bei der Auswahlentscheidung sei auch die aktuelle
dienstliche Leistung der Bewerber berücksichtigt worden. Beurteilungen hätten nicht
vorgelegen, weil Beamte der Besoldungsgruppen A 16/B 3 nach den
Beurteilungsbestimmungen 1991 nicht mehr der Regelbeurteilung unterlegen hätten
und weil ein Anlass zur Anforderung sonstiger Beurteilungen nicht bestanden habe.
Der Personenkreis, der für Führungspositionen der Besoldungsgruppe B 6 und höher
im BMVg in Betracht komme, sei begrenzt und für die Leitung ebenso überschaubar
wie die aktuelle Leistungseinschätzung der in Betracht kommenden Beamten. Von
den leistungsstärksten Referatsleitern seien dem Minister deshalb drei Beamte
vorgeschlagen worden, die auch nach ihrem Fachvorlauf und ihrer
Verwendungsbreite hervorgetreten seien. Nach persönlichen
Vorstellungsgesprächen mit diesen Kandidaten habe sich der Minister für
Ministerialrat T. entschieden.

10

Hiergegen hat der Kläger am 25. August 1997 Klage erhoben, zu deren
Begründung er über sein bisheriges Vorbringen hinausgehend vorgetragen hat: Eine
besondere Qualifikation der drei übrigen Bewerber im Vergleich zum Kläger sei nicht
zu erkennen. Der Vortrag der Beklagten, dass Ministerialrat . Q. den Dienstposten
erhalten hätte, wenn die Auswahlentscheidung nicht zugunsten von Ministerialrat
T. ausgefallen wäre, sei angesichts des nicht vorhandenen Fachvorlaufs von
Ministerialrat Q. nicht nachvollziehbar bzw. belege, dass die Beklagte das
Argument des Fachvorlaufs in Wahrheit nicht für zutreffend halte.

11

Nachdem das Verwaltungsgericht der Beklagten Gelegenheit gegeben hatte,
Beurteilungen für die von der Auswahlentscheidung betroffenen Beamten
nachzureichen, die über die Leistungen dieser Beamten zum Zeitpunkt der
damaligen Auswahlentscheidung Auskunft geben können, hat die Beklagte mit
Schriftsatz vom 4. Mai 2000 entsprechende dienstliche Beurteilungen für den Kläger
und für Ministerialrat T. vorgelegt. Der dienstlichen Beurteilung des Klägers vom
14. April 2000 liegt ein Beurteilungszeitraum vom 29. März 1994 bis zum 31. Juli
1995 zugrunde. Sie ist von dem Angestellten B. gefertigt worden, der im
Beurteilungszeitraum Leiter der Außenstelle T. war, und schließt mit dem
Gesamturteil "übertrifft die Anforderungen" (drittoberste Stufe von insgesamt 6
Stufen). Der Eignungs- und Verwendungsvorschlag lautet: "Referatsleiter in einer
obersten Bundesbehörde". Die dienstliche Beurteilung des Ministerialrats T. vom
25./28. April 2000 umfasst einen Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 1994 bis zum 31.
Juli 1995. Berichterstatter dieser Beurteilung ist Ministerialdirigent a. D.
W. gewesen, der im Beurteilungszeitraum V. S III war; als Beurteiler hat
Ministerialdirektor a. D. X. fungiert, der im Beurteilungszeitraum AL S war. Das
Gesamturteil lautet auf "überragend" (oberste Stufe von insgesamt 6 Stufen). Der
Eignungs- und Verwendungsvorschlag lautet: "Unterabteilungsleiter im
Bundesministerium der Verteidigung".

12

Hierzu hat der Kläger zur Begründung seiner Klage ergänzend ausgeführt: Die
vorgelegten Beurteilungen litten an schwerwiegenden Mängeln und seien deshalb
nicht geeignet, den Nachweis zu führen, dass der Kläger und Ministerialrat T. bei
Erstellung zeitnaher, rechtmäßiger Beurteilungen ebenso beurteilt worden wären. Die
dienstliche Beurteilung des Ministerialrats T. sei rechtswidrig, da dieser als
Ruhestandsbeamter nicht beurteilt werden könne und da sie unzulässigerweise
durch einen Ruhestandsbeamten erstellt worden sei. Die dienstliche Beurteilung des
Klägers sei rechtswidrig, weil der Beurteiler nicht der nach Nr. 15 Abs. 1 der
entsprechend angewendeten Beurteilungsbestimmungen zuständige Beurteiler und
nicht einmal Vorgesetzter des Klägers gewesen sei; außerdem habe er als
Angestellter nicht die - insoweit erforderliche - beamtenrechtliche Befähigung.

13

Der Kläger hat mit dem im Berufungsverfahren allein noch verfolgten
erstinstanzlichen Hauptantrag beantragt,

14

die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide des
Bundesministeriums der Verteidigung vom 21. Juni
1996 und vom 13. August 1997 zu verurteilen, ihn
durch Gewährung von Schadensersatz so zu stellen,
als wäre er am 30. November 1995 zum
Ministerialdirigenten ernannt worden.

15

Die Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Zur Begründung hat sie ergänzend vorgetragen: Eine unterstellte
Pflichtverletzung wäre nicht kausal für den geltend gemachten Schaden, weil der
Dienstposten dem Kläger auch nach rechtzeitig in Anspruch genommenem
verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nicht übertragen worden wäre. Vielmehr wäre
Ministerialrat T. auch dann aufgrund seiner breiten Facherfahrung, der dabei
gezeigten dienstlichen Leistungen und wegen der für ihn nicht mehr erforderlichen
Anschlussverwendung ausgewählt worden. Wäre die Entscheidung nicht zugunsten
von Ministerialrat T. ausgefallen, so hätte Ministerialrat Q. den Dienstposten
erhalten. Für letzteren hätten seine besonders vielseitigen Erfahrungen als
Referatsleiter, aber auch seine überzeugenden Leistungen sowie seine
Entscheidungs- und Durchsetzungsfähigkeit gesprochen. Bei vergleichbarer
Leistungsstärke sei Ministerialrat T. schließlich wegen seiner breiten
Facherfahrung in der Abteilung S der Vorzug gegeben worden. Die - unbestrittenen -
Leistungen des Klägers als Referent und als Referatsleiter innerhalb der Abteilung S
seien hinter den Leistungen der übrigen Kandidaten zurückgeblieben. Außerdem sei
seine Führungsfähigkeit deutlich schwächer ausgeprägt gewesen. Die im
gerichtlichen Verfahren zur besseren Vergleichbarkeit in Anlehnung an Nr. 7 der
Beurteilungsbestimmungen 1995 gefertigten förmlichen dienstlichen Beurteilungen
aus April 2000 seien rechtmäßig. Die für Ministerialrat T. erstellte Beurteilung
habe von Ruhestandsbeamten verfasst werden dürfen, weil sie sich auf einen
Zeitraum beziehe, in dem sowohl die Beurteiler - als damalige Dienstvorgesetzte - als
auch der beurteilte Beamte noch in einem aktiven Beamtenverhältnis gestanden
hätten. Abgesehen davon könne eine vom Gericht geforderte nachträgliche
Beurteilung sinnvollerweise auch nur von den früher zuständigen Vorgesetzten
abgegeben werden. Dass insoweit die Form einer förmlichen Beurteilung gewählt
worden sei, sei schon deshalb unerheblich, weil die jeweiligen Vorgesetzten ebenso
gut auch eine formlose Leistungseinschätzung hätten abgeben können. Die für den
Kläger (allein) von Herrn B. gefertigte Beurteilung sei ebenfalls rechtmäßig, da der
Kläger diesem in T. ausschließlich und unmittelbar unterstanden und ein
Berichterstatter während dieser Zeit nicht zur Verfügung gestanden habe.
Unschädlich sei auch die fehlende Beamtenstellung des Herrn B. , da er jedenfalls
Dienstvorgesetzter des Klägers gewesen und ausdrücklich als Beurteiler bestimmt
gewesen sei.

18

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 8. März 2001 insgesamt als
unbegründet abgewiesen und hinsichtlich des Hauptantrags im Wesentlichen
ausgeführt: Der Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger nicht zu, weil die
- allerdings eine schuldhafte Pflichtverletzung darstellende - mangelnde rechtzeitige
Information des Klägers nicht adäquat kausal zu dem geltend gemachten Schaden
geführt habe. Es sei nämlich auszuschließen, dass der Kläger bei einer rechtzeitigen
Unterrichtung und nach Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes
anstelle von Ministerialrat T. zum Ministerialdirigenten befördert worden wäre.
Denn Herr T. sei nach den vorgelegten Leistungseinschätzungen - den
dienstlichen Beurteilungen aus April 2000 - um zwei Notenstufen besser als der
Kläger beurteilt worden. Die Einwände des Klägers gegen diese
Leistungseinschätzungen griffen insgesamt nicht durch.

19

Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 31. Mai 2001 zugelassen, der
den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 11. Juni 2001 zugestellt worden ist.
Der Kläger hat daraufhin die Berufung mit Schriftsatz vom 5. Juli 2001 begründet,
den er an die Postfachadresse des Gerichts adressiert hat und der als
Übergabeeinschreiben am 12. Juli 2001 dem Gericht zugegangen ist.

20

Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger ergänzend geltend: Ein
pflichtwidriges Verhalten der Beklagten liege nicht nur in der mangelnden
Unterrichtung des Klägers, sondern auch in seiner Nichteinbeziehung in das
Auswahlverfahren. Eine rückblickende Leistungsbeurteilung, wie sie die Beklagte mit
den vorgelegten Beurteilungen veranlasst habe, sei mit Blick auf die fast fünf Jahre
zurückliegenden Beurteilungszeiträume, die deshalb nachlassende Erinnerung der
herangezogenen Beurteiler und ihr vorgerücktes Alter nicht mehr zuverlässig
möglich.

21

Das Gericht hat den Kläger am 16. April 2004 darauf hingewiesen, dass die
Berufungsbegründungsschrift nicht innerhalb der einmonatigen Begründungsfrist bei
Gericht eingegangen ist. Mit Blick hierauf beantragt der Kläger unter erneuter
Vorlage der Berufungsbegründungsschrift mit Schriftsatz vom 19. April 2004, der bei
Gericht am 20. April 2004 eingegangen ist, sowie am 28. April 2004,

22

ihm betreffend die versäumte Frist für die
Begründung seiner Berufung Wiedereinsetzung in
den vorigen Stand zu gewähren.

23

In der Sache beantragt er,

24

das angefochtene Urteil zu ändern und nach
dem erstinstanzlichen Hauptantrag zu erkennen.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen,

27

und verteidigt die angefochtene Entscheidung.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (12 Hefte) und der
beigezogenen fünf Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Köln nebst der in diesen
Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge (insgesamt 8 Hefte) ergänzend
Bezug genommen.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

30

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat keinen Erfolg.

31

Allerdings ist sie nicht schon unzulässig, weil dem Kläger hinsichtlich der
versäumten Berufungsbegründungsfrist die beantragte Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand zu gewähren ist.

32

Der Kläger hat die einmonatige Frist zur Begründung der Berufung nach der hier
anzuwendenden Regelung des § 124a Abs. 3 Satz 1 VwGO in der bis zum
31. Dezember 2001 gültigen Fassung (heute: § 124 a Abs. 6 Satz 1 VwGO)
versäumt. Der mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehene
Beschluss des Senats vom 31. Mai 2001, mit dem die Berufung zugelassen worden
ist, ist den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 11. Juni 2001 zugestellt worden,
sodass die Berufungsbegründungsfrist am Mittwoch, dem 11. Juli 2001, abgelaufen
ist (§§ 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Die
Berufungsbegründungsschrift ist jedoch ausweislich des Eingangsstempels und auch
des abgestempelten, bei dem Gericht befindlichen Kundenbelegs erst am 12. Juli
2001 von einem empfangsberechtigten Bediensteten des Gerichts in Empfang
genommen worden und damit bei Gericht eingegangen.

33

Dem Kläger ist gemäß seinem am 20. April 2004 gestellten Antrag
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil sein Antrag den
Anforderungen des § 60 Abs. 2 Sätze 1 bis 3 VwGO entspricht, § 60 Abs. 3 VwGO
einer Wiedereinsetzung nicht entgegen steht und weil der Kläger ohne Verschulden
verhindert war, die gesetzliche Berufungsbegründungsfrist einzuhalten.

34

Der Kläger hat binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses den Antrag
auf Wiedereinsetzung gestellt und die versäumte Rechtshandlung (vorsorglich
erneut) vorgenommen. Die Frist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO beginnt mit dem Tage
zu laufen, an dem das Hindernis behoben ist. Das ist der Fall, wenn der
Prozessbeteiligte oder der für diesen handelnde Vertreter (vgl. §§ 173 VwGO, 85
Abs. 2 ZPO) erkannt hat oder bei gehöriger Sorgfalt hätte erkennen können, dass die
Frist versäumt und deshalb ein Wiedereinsetzungsantrag erforderlich ist.

35

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Januar 1991
- 1 BvR 1435/89 -, NJW 1992, 38; BVerwG, Urteil
vom 18. April 1997 - 8 C 38.95 -, NJW 1997, 2966;
Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 60 Rn. 8,
26, jeweils m.w.N.; Kummer, Wiedereinsetzung in
den vorigen Stand, 2003, Rn. 631, 634 m.w.N.

36

Dies zu Grunde gelegt, begann die Frist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO hier erst
am 16. April 2004. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers hatten erst durch die
gerichtliche Verfügung vom 16. April 2004, die ihnen am selben Tage per Fax
übermittelt worden war, von der Tatsache der Fristversäumnis erfahren, und sie
musste ihnen auch nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt bekannt sein. Denn das
Gericht hat nach Eingang der Berufungsbegründungsschrift und bis zu seiner oben
genannten Verfügung weder das Eingangsdatum des Schriftsatzes mitgeteilt noch
auf das - unbemerkt gebliebene - Fristversäumnis hingewiesen, und auch die
Beklagte hat Entsprechendes nicht vorgetragen. Mit Blick darauf, dass die
Prozessbevollmächtigten des Klägers die Berufungsbegründungsschrift bereits - wie
noch auszuführen sein wird - am 5. oder 6. Juli 2001 auf den Postweg gegeben
hatten oder bei späterer Aufgabe zur Post diese ihnen jedenfalls nicht bekannt und
zurechenbar war, hatten sie auch nicht ausnahmsweise Anlass für eine grundsätzlich
nicht gebotene Nachfrage bei Gericht, ob der Schriftsatz dort fristwahrend
eingegangen war. Mit Blick auf den Fristbeginn am 16. April 2004 hat der Kläger
seinen am 20. April 2004 bei Gericht eingegangenen Wiedereinsetzungsantrag
rechtzeitig gestellt und die versäumte Rechtshandlung (vorsorglich erneut)
vorgenommen.

37

§ 60 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO steht hier einer Wiedereinsetzung nicht entgegen,
weil Wiedereinsetzung trotz Ablaufs der dort normierten Jahresfrist in Anwendung
des § 60 Abs. 3 Halbsatz 2 VwGO ausnahmsweise gleichwohl zu gewähren ist. Nach
§ 60 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO ist der Wiedereinsetzungsantrag nach einem Jahr seit
dem Ende der versäumten Frist - hier also mit Ablauf des 11. Juli 2002 -
grundsätzlich unzulässig. Nach § 60 Abs. 3 Halbsatz 2 VwGO kann ein
Wiedereinsetzungsantrag jedoch ausnahmsweise auch noch nach Ablauf der
Jahresfrist zulässigerweise angebracht werden, wenn die Antragstellung vor Ablauf
der Jahresfrist in Folge höherer Gewalt unmöglich war. Höhere Gewalt in diesem
Sinne liegt bei einem außergewöhnlichen Ereignis vor, das nach den Umständen des
Falles auch durch die größte, nach der Sachlage von dem Betroffenen zu erwartende
und zumutbare Sorgfalt nicht verhütet werden kann. Der Begriff der höheren Gewalt
ist danach enger als der Begriff "ohne Verschulden" i.S.v. § 60 Abs. 1 VwGO und
entspricht inhaltlich den "Naturereignissen oder anderen unabwendbaren Zufällen"
i.S.d. § 233 Abs. 1 ZPO a. F.

38

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Mai 1979 - 6 C
70.78 -, NJW 1980, 1480; Kopp/Schenke, a.a.O., §
60 Rn. 28 und § 58 Rn. 20; Kummer, a.a.O., Rn.
704.

Ein solches die Unmöglichkeit rechtzeitiger Antragstellung begründendes Ereignis
liegt hier schon deshalb vor, weil der Kläger bzw. seine Prozessbevollmächtigten
unter den dargelegten Umständen bis zum 16. April 2004 auch bei Anwendung der
größten zu erwartenden und zumutbaren Sorgfalt keine Kenntnis von der
Fristversäumung hatten.

39

Zu einer solchen Fallgestaltung vgl. Kummer,
a.a.O., Rn. 707 m.w.N.

40

Die Annahme der Unmöglichkeit rechtzeitiger Antragstellung in Folge höherer
Gewalt bzw. eine teilweise geforderte "Nachsichtgewährung" ist hier auch deshalb
angezeigt, weil die Prüfung der Rechtzeitigkeit des fristgebundenen Schriftsatzes
allein aus in der Sphäre des Gerichts liegenden Gründen nicht innerhalb der
Jahresfrist erfolgt ist und jedenfalls der Kläger auf Grund der gerichtlichen
Verfügungen nach erfolgter Berufungsbegründung und bis zum 16. April 2004 der
Ansicht war und sein durfte, dass demnächst eine materiell-rechtliche Entscheidung
ergehen werde.

41

Vgl. hierzu allgemein: BFH, Urteil vom 26. März
1997 - II R 28/96 -, NVwZ 1998, 552; vgl. ferner
BVerwG, Beschluss vom 2. April 1992 - 5 B 50.92 -,
Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 177; Czybulka, in:
Sodan/Ziekow, VwGO, Stand: Januar 2003, § 60 Rn.
116; Kopp/Schenke, a.a.O., § 60 Rn. 28 mit Fußnote
104; Kummer, a.a.O., Rn. 706 m.w.N.

42

Der nach alledem zulässige Wiedereinsetzungsantrag ist auch begründet, weil
der Kläger ohne Verschulden gehindert war, die Berufungsbegründungsfrist zu
wahren, § 60 Abs. 1 VwGO. Verschuldet ist ein Fristversäumnis dann, wenn der die
Wiedereinsetzung begehrende Antragsteller hinsichtlich der Fristwahrung diejenige
Sorgfalt außer Acht lässt, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und
Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden im Hinblick auf die
Fristwahrung geboten ist und ihm nach den genannten Umständen des konkreten
Falles zumutbar war. Das Verschulden eines Bevollmächtigten, insbesondere eines
bevollmächtigten Rechtsanwaltes, steht dabei gemäß §§ 173 VwGO, 85 Abs. 2 ZPO
dem Verschulden der Partei gleich, gilt also als Verschulden des Vertretenen. Ein
schuldhaftes Handeln von Hilfspersonen des bevollmächtigten Rechtsanwaltes ist
dann zurechenbar, wenn dieses Handeln auf ein sogenanntes
Organisationsverschulden und damit auf eine in der eigenen Sphäre des
bevollmächtigten Rechtsanwalts liegende Ursache zurückzuführen ist.

43

Vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 60 Rn. 9, 21,
jeweils m.w.N.

44

Die erforderliche Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens gelingt (bereits)
dann, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sich der ein
Verschulden ausschließende Geschehensablauf so zugetragen hat, wie ihn der
Antragsteller geltend gemacht hat.

45

Vgl. Kummer, a.a.O., Rn. 688 f., 720, m.w.N.

46

In Anwendung dieser Grundsätze geht der Senat auf der Basis der von den
Prozessbevollmächtigten des Klägers detailliert vorgetragenen und im o. g. Sinne
glaubhaft gemachten Tatsachen davon aus, dass die Versäumung der
Berufungsbegründungsfrist nicht auf einem Verschulden der
Prozessbevollmächtigten des Klägers beruht. Die Prozessbevollmächtigten des
Klägers haben im Kern vorgetragen: Der zu versendende Schriftsatz sei am 5. Juli
2001 in die eigene Poststelle gegeben, dort versandfertig gemacht und am selben
Tage - spätestens jedoch am 6. Juli 2001 - der Deutschen Post AG übergeben
worden, die das Schreiben abgeholt habe. Hierfür spricht zunächst schon der vom 5.
Juli 2001 datierende Freistempelaufdruck auf dem in der Gerichtsakte befindlichen
Umschlag. Die weiteren Tatsachen, die für den so geschilderten Vorgang sprechen,
haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers insbesondere durch ihren Vortrag
zu den von ihnen fortlaufend verwendeten "Ident-Nummern" und durch die Vorlage
des maßgeblichen Sammel-Einlieferungsbelegs sowie der beiden nachfolgenden,
jeweils eine Einlieferung am 6. bzw. 9. Juli 2001 belegenden Sammel-
Einlieferungsbelege glaubhaft gemacht. Die Einlieferung der
Berufungsbegründungsschrift als Einschreiben erst am 10. Juli 2001 muss, da die
Prozessbevollmächtigten des Klägers Einschreiben niemals im als Einlieferungsort
ermittelten Briefzentrum aufgeben (können), deshalb entweder darauf
zurückzuführen sein, dass der zuständige Bedienstete der Deutschen Post AG die
auf dem entsprechenden Sammel-Einlieferungsbeleg aufgeführten Schreiben zwar
schon am 5. oder 6. Juli 2001 durch Abholung entgegen genommen, aber erst am
10. Juli 2001 eingeliefert hat, oder darauf beruhen, dass ihm die Schreiben erst am
9. oder 10. Juli 2001 ausgehändigt worden sind. Im erstgenannten Falle läge eine
Verzögerung im Postlauf vor, die der Deutschen Post AG, nicht aber den
Prozessbevollmächtigten des Klägers anzulasten wäre, weil letztere bei einer
Absendung des Einschreibens durch Übergabe an einen Postbediensteten am 5.
oder 6. Juli 2001 auch in Ansehung der gewählten Versendungsart (Übergabe-
Einschreiben an die Postfach-Anschrift des Gerichts) und der deshalb
einzukalkulierenden Verzögerungen im Postlauf von wenigstens einem Tag

47

- vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 60 Rn. 17
(Stichwort "Postlaufzeiten", S. 651); Czybulka,
a.a.O., § 60 Rn. 61; Bier, in: Schoch/Schmidt-
Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: September 2003, §
60 Rn. 40; Kummer, a.a.O., Rn. 290 -

48

mit einer Übergabe des Schriftsatzes an einen empfangsberechtigten
Bediensteten des Gerichts spätestens am 9. Juli 2001 und damit noch vor Ablauf der
Berufungsbegründungsfrist rechnen durften. Im zweiten Fall wäre die Einlieferung
des Übergabe-Einschreibens erst am 10. Juli 2001, bei der nach dem Vorstehenden
ein Zugang bei Gericht noch am 11. Juli 2001 nicht mehr erwartet werden durfte,
zwar auf ein Verschulden von Hilfspersonen des Prozessbevollmächtigten des
Klägers in deren Poststelle zurückzuführen, diesen aber mangels
Organisationsverschuldens jedenfalls nicht zuzurechnen. Diese haben nämlich
ausführlich und unter Vorlage der entsprechenden Textpassagen ihres seinerzeit
gültigen "Qualitätshandbuchs" dargelegt, welche generellen Anweisungen zur
Behandlung und insbesondere zur rechtzeitigen Absendung von Einschreiben sie
erteilt haben. Außerdem haben sie vorgetragen und durch eine eidesstattliche
Versicherung ihrer Bürovorsteherin weiter glaubhaft gemacht, dass in der Poststelle
ausschließlich seit Jahren bewährte Mitarbeiter tätig sind und dass auch noch nie
festgestellt worden ist, dass freigestempelte Post über den nächsten Tag hinaus in
der Poststelle liegen geblieben ist.

49

Vgl. zu einem entsprechenden Fall den
Beschluss des BGH vom 3. Juli 1992 - V ZB 11/92 -,
MDR 1992, 1002,

50

Die Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat
die als allgemeine Leistungsklage statthafte und auch im Übrigen - insbesondere im
Hinblick auf § 126 Abs. 3 BRRG - zulässige Klage zu Recht als unbegründet
abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 21. Juni 1996 sowie deren
Widerspruchsbescheid vom 13. August 1997 sind rechtmäßig und verletzen den
Kläger nicht in seinen Rechten. Dem Kläger steht der geltend gemachte
Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeförderung auf eine Planstelle der
Besoldungsgruppe B 6 nicht zu. Er hat keinen Anspruch darauf, dass ihm die
Beklagte für die Zeit vom 30. November 1995 bis heute und auch künftig - bis zum
Eintritt in den Ruhestand - den Differenzbetrag zwischen den Besoldungsgruppen B
3 und B 6 zahlt.

51

Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung kann nur dann
bestehen, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind. Erstens muss der Dienstherr bei
seiner Auswahlentscheidung, die nicht zur Auswahl des Anspruchstellers geführt hat
und der Beförderung des erfolgreichen Bewerbers vorausgegangen ist, seine auf Art.
33 Abs. 2 GG und § 23 i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG beruhende Pflicht zur
Bestenauslese bzw. den Anspruch des Beförderungsbewerbers auf ermessens- und
beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine - des Anspruchstellers - Bewerbung
(Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt haben. Diese Pflichtverletzung muss -
zweitens - auf Verschulden des Dienstherrn beruhen. Drittens schließlich muss das
Unterbleiben der Beförderung (als Schaden) durch die Pflichtverletzung adäquat
verursacht sein.

52

Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 - 2 C
14.02 -, ZBR 2004, 101 = RiA 2004, 37, vom
27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, ZBR 2003, 420 =
NVwZ 2003, 1397 = DÖD 2003, 202, und vom
28. Mai 1998 - 2 C 29.97 -, ZBR 2000, 421 = NJW
1998, 3288 = DÖD 1999, 34; OVG NRW, Urteil vom
28. Mai 2003 - 1 A 3128/00 -, IÖD 2004, 17;
Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl.
2001, Rn. 70.

53

Dies zu Grunde gelegt, steht dem Kläger der behauptete Anspruch nicht zu. Zwar
liegt eine Pflichtverletzung des Dienstherrn im oben genannten Sinne vor (1.), die
auch schuldhaft erfolgt ist (2.); es fehlt aber an der adäquaten Kausalität der
Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden (3.).

54

1. Die Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt.
Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist vor allem das Recht des Bewerbers,
dass der Dienstherr (u.a.) im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um
Beförderungsdienstposten bzw. um Beförderungen seine Auswahl nach dem durch
Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, in den §§ 8 Abs. 1, 23 BBG und § 1
BLV einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese
(Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig - vornimmt, mithin vor allem die
Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung trifft. Die
Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt ein, dass die
Entscheidung die gegebenenfalls aufgestellten Qualifikationsmerkmale - das
Anforderungsprofil - berücksichtigt und unter denjenigen Bewerbern, die das
Anforderungsprofil erfüllen, einen grundsätzlich verfahrensrechtlich richtig
- regelmäßig - an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpfenden
Bewerbervergleich vornimmt.

55

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Mai 2002
- 1 B 40/02 -, NWVBl. 2003, 14, und vom 24. Juli
2003 - 1 B 581/03 -, juris.

56

Das wiederum setzt grundsätzlich auch voraus, dass der Dienstherr solche
Bewerber, die nicht schon objektiv chancenlos sind oder die das besondere
Anforderungsprofil nicht eindeutig nicht erfüllen, überhaupt in das
Bewerbungsverfahren einbezieht.

57

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2000
- 12 B 1959/99 -, DÖD 2001, 127, m.w.N.; vgl. ferner
OVG NRW Beschluss vom 10. Juli 2003
- 1 B 669/03 -, IÖD 2003, 218: keine Einbeziehung in
das Auswahlverfahren, wenn ein Ausschluss von
einer Beförderungsmöglichkeit vorliegt.

58

Der Dienstherr muss außerdem das Auswahlverfahren so ausgestalten, dass der
eventuell unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG abgelehnte Bewerber seinen
Bewerbungsverfahrensanspruch vor Gericht durchsetzen kann. Wird die Verletzung
eines subjektiven Rechts, hier des grundrechtsgleichen Rechts auf gleichen Zugang
zu jedem öffentlichen Amt, gerügt, so fordert das Gebot effektiven Rechtsschutzes
aus Art. 19 Abs. 4 GG die Möglichkeit einer vollständigen rechtlichen und
tatsächlichen Nachprüfung durch ein Gericht und dessen ausreichende
Entscheidungsmacht, drohende Rechtsverletzungen abzuwenden. Der Dienstherr
muss deswegen seine Auswahlentscheidung dem Unterlegenen rechtzeitig vor der
Ernennung des Mitbewerbers mitteilen, um ihm die erfolgreiche Inanspruchnahme
vorläufigen Rechtsschutzes zu ermöglichen. Eine verspätete oder gänzlich
unterbleibende Information über die Auswahlentscheidung verletzt deshalb den
Bewerbungsverfahrensanspruch des erfolglosen Bewerbers.

59

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989
- 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990, 501, und BVerwG,
Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, a.a.O.;
ausführlich zur Mitteilungspflicht Schöbner, BayVBl
2001, 321 (315 f.).

60

Diese Grundsätze sind auch in solchen Fallgestaltungen (entsprechend)
anzuwenden, in denen - wie vorliegend - eine positive Einbeziehung des Betroffenen
in das Auswahlverfahren fehlt, aus Rechtsgründen indes erforderlich war, und in
denen der Betroffene wegen der verfahrensmäßigen Handhabung der Angelegenheit
durch den Dienstherrn keine Gelegenheit hatte, sich förmlich zu bewerben. Die
Beklagte hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers schon dadurch
verletzt, dass sie ihn nicht positiv in das Auswahlverfahren zur Nachbesetzung des
Dienstpostens V. S I einbezogen hat, ferner auch dadurch, dass sie den Kläger
nicht rechtzeitig, d. h. spätestens eine angemessene Zeit vor der Ernennung von
Ministerialrat T. über ihre Auswahlentscheidung informiert hat.

61

a) Die Beklagte war verpflichtet, den Kläger in das in Rede stehende
Auswahlverfahren förmlich (positiv) einzubeziehen. Zwar hatte der Kläger sich nicht
förmlich auf die später mit Ministerialrat T. besetzte Stelle beworben. Dies war
ihm jedoch auch nicht möglich, weil die Stelle - entsprechend der üblichen Praxis der
Beklagten, bei der Besetzung von Spitzendienstposten im Bundesministerium der
Verteidigung solche Stellen ohne Ausschreibung in einem internen, auf wenige
(vorausgewählte) Bewerber verengten Verfahren zu vergeben - nicht ausgeschrieben
worden war und er deshalb und auch mit Blick auf seine seinerzeitige Verwendung in
T. nicht über die für eine konkrete Bewerbung erforderlichen Informationen
verfügte. Dies rechtfertigte indes nicht, den Kläger formlos aus dem
Auswahlverfahren "herauszuhalten". Die Beklagte war vielmehr wegen der Schreiben
des Klägers vom 9. August und 19. September 1995 gehalten gewesen, den Kläger
wie einen Bediensteten zu behandeln, der förmlich seine Bewerbung angebracht
hatte. Mit diesen Schreiben hatte der Kläger um rechtzeitige Unterrichtung über eine
Nachbesetzung von Unterabteilungsleiterdienstposten in der Abteilung S vor dem
Vollzug der Maßnahme gebeten, um ggf. gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch
nehmen zu können. Sie konnten von der Beklagten nur dahin verstanden werden,
dass der Kläger eine Beteiligung am Auswahlverfahren, die er mit Blick auf die oben
genannte Praxis der Beklagten nicht schon im Verwaltungsverfahren erwarten
konnte, selbst wünschte. Außerdem musste sie diesen Schreiben entnehmen, dass
der Kläger seine positive Einbeziehung in das Auswahlverfahren und etwaige daraus
erwachsende materielle Ansprüche in einem gerichtlichen Eilverfahren
durchzusetzen beabsichtigte. Für die Beklagte ohne weiteres erkennbar stand
dahinter das Bestreben des Klägers, einen möglichen Schadensersatzanspruch
wegen Nichtbeförderung nicht wegen des Einwandes aus § 839 Abs. 3 BGB zu
verlieren, er habe nicht rechtzeitig um vorläufigen Primärrechtsschutz nachgesucht.
Unter diesen Umständen war die "Quasi-Bewerbung" des Klägers förmlich zu
behandeln und zu bescheiden. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der
Kläger, der wie die hier im Laufe des Auswahlverfahrens berücksichtigten Beamten
ebenfalls in das Amt eines Ministerialrates (B 3) eingewiesen worden war, objektiv
chancenlos gewesen wäre. Das wird im Übrigen auch von der Beklagten nicht
behauptet, die den Kläger im Wesentlichen (lediglich) für leistungsschwächer als die
von ihr vorausgewählten Kandidaten hält. Auch rechtfertigt es vorliegend kein
(besonderes) Anforderungsprofil des zu besetzenden Beförderungsdienstpostens,
den Kläger als eindeutig ungeeigneten Bewerber schon auf der ersten, noch die
Gesamtheit aller in Betracht kommenden Beamten in den Blick nehmenden Stufe
des Auswahlverfahrens aus dem Kreis der (positiv) in das Auswahlverfahren
einzubeziehenden Bewerber auszuschließen. Ein solcher Ausschluss setzt voraus,
dass überhaupt ein hinreichend klar umrissenes, einen Bewerbervergleich
ermöglichendes Anforderungsprofil vorliegt, das sodann zu dem Leistungs- und
Befähigungsprofil der Bewerber in für die Gerichte nachvollziehbarer Weise in
Beziehung gesetzt werden kann (und muss).

62

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2000
- 12 B 1959/99 -, a.a.O.

63

Diesen Anforderungen hat die Beklagte nicht genügt. Ein verschriftlichtes und
insofern transparentes Anforderungsprofil existiert mangels Ausschreibung nicht.
Dem Besetzungsbericht vom 11. August 1995 und seinem Vorläufer vom 19. Juli
1995 lässt sich zwar entnehmen, dass den Gesichtspunkten der Verwendungsbreite
und speziellen Facherfahrung (Fachvorlauf) sowie - vor allem - dem Aspekt der
Führungserfahrung bei der Auswahlentscheidung eine besondere Bedeutung
zukommen sollte. Es kann allerdings nicht angenommen werden, dass es sich
insoweit um zwingende Anforderungskriterien handeln sollte, die von allen
Bewerbern kumulativ zu erfüllen waren, um überhaupt erst bei einem
anschließenden, an den Anforderungskriterien orientierten und die Abstufungen der
Qualifikation würdigenden Leistungs- und Eignungsvergleich berücksichtigt werden
zu können.

64

Zum Anforderungsprofil in diesem Sinne vgl.
BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -,
BVerwGE 115, 58 = ZBR 2002, 207 = DÖD 2001,
279, und OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2003 -
1 B 581/03 -, a.a.O.

65

Denn bereits den Besetzungsberichten war zu entnehmen, dass die für die
Auswahl positiv in Betracht gezogenen Beamten nur einzelne der genannten
Kriterien erfüllt haben. So ist im Besetzungsbericht vom 11. August 1995 z. B.
festgehalten, dass Ministerialrat C. (lediglich) über eine fundierte Facherfahrung
ausschließlich auf dem Spezialgebiet der Soldatenversorgung verfüge, in dem er seit
24 Jahren arbeite; Verwendungsbreite lag in seinem Fall also ersichtlich nicht vor.
Demgegenüber wird für den - im ersten Bericht zur Auswahl vorgeschlagenen -
Ministerialrat Dr. Q. zwar eine erhebliche Verwendungsbreite festgestellt, aber
eine Facherfahrung in der Abteilung S fehlt gänzlich. Dementsprechend kann nicht
festgestellt werden, dass der Kläger, der eine nicht unerhebliche Verwendungsbreite
- auch auf Grund seiner Abordnungstätigkeiten - und zugleich auch Facherfahrung in
der Abteilung S auf Grund seiner dortigen langjährigen Referententätigkeit aufwies,
wegen eindeutiger Nichterfüllung eines Anforderungsprofils von vornherein aus den
Kreis möglicher Bewerber ausgeschieden werden durfte. Die von der Beklagten
(erstmalig im Klageverfahren) genannte - weitere - Anforderung, dass ein
besonderes Vertrauensverhältnis im menschlichen, allgemein fachlichen und
politischen Bereich zu der Leitung des Ministeriums gegeben sein müsse, konnte
jedenfalls mit Blick auf hier nur betroffene Ebene der
Unterabteilungsleiterdienstposten nicht die Wirkung entfalten, bestimmte Bewerber
schon bei der Vorauswahl auf der ersten Stufe mit Hilfe derartiger Kriterien
ausscheiden zu lassen.

66

b) Die Beklagte hat die nach alledem bestehende Pflicht zur Einbeziehung des
Klägers in das Auswahlverfahren durch seine Nichteinbeziehung verletzt. Es war ihr
auch ohne weiteres möglich, den Kläger einzubeziehen, weil das nicht an
(Bewerbungs-)Fristen gebundene Nachbesetzungsverfahren für den Dienstposten
V. S I bei Zugang der Schreiben des Klägers vom 9. August bzw. 19. September
1995 am 14. August bzw. 20. September 1995 noch nicht abgeschlossen war. Der
Dienstposten ist vielmehr erst am 26. September 1995 übertragen worden, und das
Besetzungsverfahren hat seine Erledigung sogar erst am 30. November 1995, dem
Tage der Ernennung von Ministerialrat T. , gefunden.

67

c) Anknüpfend an die vorstehend dargelegte Pflichtverletzung, aber auch
unabhängig von dieser hat die Beklagte auch die - aus Gründen der Ermöglichung
effektiven Rechtsschutzes unverzichtbare - Pflicht zu einer rechtzeitigen Information
des Klägers über ihre Auswahlentscheidung verletzt, indem sie die entsprechenden
Bitten des Klägers ignoriert und die beabsichtigten Maßnahmen ohne Unterrichtung
des Klägers vollzogen hat.

68

2. Die Pflichtverletzungen beruhen auf einem schuldhaften Verhalten der für die
Beförderungsentscheidung verantwortlichen Amtsträger; dies ist der Beklagten
zuzurechnen. Hinsichtlich der pflichtwidrigen Nichteinbeziehung des Klägers in das
Auswahlverfahren liegt zumindest ein fahrlässiges Verhalten der maßgeblichen
Amtsträger vor. Ob Fahrlässigkeit im Sinne einer Missachtung der erforderlichen
Sorgfalt (entsprechend § 276 Abs. 2 BGB) gegeben ist, beurteilt sich nach den für
die Führung des jeweiligen Amtes erforderlichen Rechts- und
Verwaltungskenntnissen, die sich der für den Dienstherrn handelnde Amtswalter
verschaffen muss. Jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes hat bei der
Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung die Rechtslage gewissenhaft zu prüfen
und sich danach auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsmeinung zu
bilden. Als fahrlässige Pflichtverletzung vorwerfbar ist eine unrichtige
Rechtsanwendung oder Gesetzesauslegung nur, wenn sie gegen den klaren,
bestimmten und unzweideutigen Wortlaut einer Vorschrift oder gegen die
höchstrichterliche Rechtsprechung verstößt und damit verfehlt ist.

69

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2003 - 1 A
3128/00 -, a.a.O., m.w.N.

70

Vorliegend musste es sich den Entscheidungsträgern aufdrängen, dass ein
Beförderungsbewerber, als der der Kläger nach dem Vorstehenden zu behandeln
war, einen unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG herzuleitenden Anspruch darauf hat, in
ein der Besetzung eines (nicht ausgeschriebenen) Dienstpostens dienendes
Auswahlverfahren positiv einbezogen zu werden, es sei denn, er hätte mit Blick auf
sein bisher inne gehabtes Amt im statusrechtlichen Sinne oder auf ein hinreichend
konkretes und von ihm nicht erfülltes Anforderungsprofil von vornherein als
chancenlos betrachtet werden können. Gleichfalls musste es für die
Entscheidungsträger auf der Hand liegen, dass eine entgegen stehende
(ergebnisbezogene) Auffassung des Dienstherrn, nach der der Bewerber nicht
(positiv) in die Vorauswahl einbezogen werden könne, nicht geeignet sein kann, den
geltend gemachten verfassungsrechtlich verbürgten und verfahrensrechtlich zu
sichernden Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG zu beschränken und die gerichtliche
Kontrolle seiner Beachtung auszuhebeln. Hat die Beklagte den Kläger, wie dargelegt,
fahrlässig nicht in das Auswahlverfahren einbezogen, so liegt in dem nachfolgenden
pflichtwidrigen Unterlassen, dem Kläger (zumindest) innerhalb einer für seine
Rechtsschutzentscheidung ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung des
erfolgreichen Bewerbers durch eine Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des
Auswahlverfahrens zu verschaffen, gleichfalls eine mindestens fahrlässige
Pflichtverletzung. Dass ein solcher Unterrichtungsanspruch besteht, folgt unmittelbar
aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG und war von dem
Bundesverfassungsgericht bereits im Jahre 1989 festgestellt worden.

71

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989
- 2 BvR 1576/88 -, a.a.O.

72

An dieser Bewertung ändert nichts der Umstand, dass die zitierte Entscheidung
eine förmliche Bewerberin betroffen hat. Denn es liegt auf der Hand, dass die Pflicht
zur rechtzeitigen Unterrichtung auch solchen Personen gegenüber bestehen muss,
die sich - wie der Kläger - ausdrücklich als Bewerber zu erkennen gegeben haben,
da diesen anderenfalls jeglicher Rechtsschutz verwehrt werden könnte.

73

3. Die genannten schuldhaften Pflichtverletzungen haben aber den geltend
gemachten Schaden - die durch die Nichtbeförderung verursachten Nachteile in
besoldungsrechtlicher Hinsicht - nicht adäquat-kausal verursacht. Die Feststellung
einer adäquaten Kausalität zwischen Pflichtverletzung und behauptetem Schaden
setzt voraus, dass die Behörde, wenn sie den Fehler im Auswahlverfahren
vermieden hätte, voraussichtlich zu Gunsten des Anspruchstellers entschieden hätte.

74

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C
29.01 -, ZBR 2003, 136 = DÖD 2003, 21; Beschluss
vom 16. Oktober 1991 - 2 B 115.91 -, NJW 1992,
927 = ZBR 1992, 106 = DÖD 1992, 238 und 1994,
30; OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2003 - 1 A
3128/00 -, a.a.O.

75

Um dies zu beurteilen, hat das Gericht zu ermitteln, wie die Behörde
voraussichtlich ohne den Rechtsverstoß entschieden hätte. Es hat die Konkurrenz
der Schadensersatz fordernden Partei mit den anderen Bewerbern um das
Beförderungsamt - insbesondere mit demjenigen, dem das Beförderungsamt
übertragen worden ist - nachzuzeichnen. Erst wenn feststeht, dass kein anderer
Bewerber hätte vorgezogen werden dürfen, kommt Schadensersatz wegen
unterbliebener Beförderung in Betracht.

76

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C
29.01 -, a.a.O.

77

Der Beamte hat keinen Anspruch auf Beförderung. Soll ein Beförderungsamt
besetzt werden, ist der Dienstherr verpflichtet, über die Bewerbungen unter
Beachtung der verfassungsrechtlichen Kriterien der Eignung, Befähigung und
Leistung zu entscheiden und bei der Besetzung des Beförderungsamtes keinen
Bewerber zu übergehen, der im Vergleich mit den anderen Bewerbern die von dem
Dienstherrn aufgestellten Kriterien am besten erfüllt.

78

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C
16.02 -, a.a.O., m.w.N.

79

Dem bei der Beförderung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, der
sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 23 i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG ergibt, entspricht es,
zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf
unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die
aktuellsten Beurteilungen.

80

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C
16.02 -, a.a.O.

81

Soweit wirksame dienstliche Beurteilungen im maßgeblichen Zeitpunkt der
Auswahlentscheidung fehlen, hindert dies - entgegen der Auffassung des Klägers -
nicht, das Stellenbesetzungsverfahren durchzuführen. Von der Behörde sind dann
jedoch die eignungs-, leistungs- und befähigungsrelevanten Merkmale des
Bewerbers bzw. der Bewerber zu ermitteln, die einen Vergleich nach den
Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG ermöglichen.

82

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C
14.02 -, a.a.O.; zu anderen Grundlagen für eine
Auswahlentscheidung als Beurteilungen vgl. OVG
NRW, Beschlüsse vom 7. März 1996 - 12 B 3156/95
-, bzw. vom 6. Januar 1992 - 1 B 3423/91 -.

83

Hat der Dienstherr, dem insoweit eine durch die Verwaltungsgerichte im
Schadensersatzprozess nicht ersetzbare Beurteilungskompetenz zukommt, es
indessen versäumt, die Auswahlentscheidung auf fehlerfreie Grundlagen zu stützen,
und ist es im Schadensersatzprozess nicht mehr möglich, eine gesicherte
Vergleichsbasis zu rekonstruieren, so trägt in Umkehrung der grundsätzlich dem
Anspruchsteller aufgebürdeten Beweislast ausnahmsweise der Dienstherr die
materielle Beweislast dafür, dass der nicht ernannte Bewerber auch nach einem
fehlerfreien Auswahlverfahren ohne Erfolg geblieben wäre, weil die Beschaffung und
Erhaltung der für die Auswahlentscheidung erforderlichen Grundlagen ausschließlich
in dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich der zuständigen Behörde liegt. Ist
mithin unter Berücksichtigung der Beurteilungsprärogative des Dienstherrn nicht mit
der erforderlichen richterlichen Überzeugung festzustellen, dass der Kläger aller
Voraussicht nach auch dann nicht ausgewählt worden wäre, wenn die Beklagte die
Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG beachtet hätte, weil sich der Grad der Eignung der
seinerzeitigen Bewerber und/oder die angewendeten Auswahlkriterien nicht mehr
sicher rekonstruieren lassen, so muss dem Begehren stattgegeben werden.

84

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C
14/02 -, a.a.O.; zu einer sachgerechten Modifizierung
und Einschränkung der den unterlegenen Bewerber
treffenden Darlegungs- und Beweislast im Falle
seiner nicht (rechtzeitig) erfolgten Information über
das Ergebnis der Auswahlentscheidung vgl. schon
BGH, Urteil vom 6. April 1995 - III ZR 183/94 -,
BGHZ 129, 226 = NJW 1995, 2344 = ZBR 1995,
314.

85

In Anwendung dieser Grundsätze ist hier festzustellen, dass der Kläger auch
nach einem fehlerfreien - seine Person einbeziehenden und ihm rechtzeitigen
verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung
ermöglichenden - Auswahlverfahren ohne Erfolg geblieben wäre; auf weitergehende
Überlegungen zur Beweislastverteilung kommt es deshalb hier nicht an.

86

Allerdings hat die Beklagte es im Zeitpunkt ihrer Auswahlentscheidung versäumt,
diese auf fehlerfreie, nachvollziehbare Grundlagen zu stützen. Offen bleiben kann
insoweit, ob der in Ermangelung dienstlicher Beurteilungen oder sonstiger
dokumentierter aussagekräftiger Unterlagen allein als Grundlage der
Auswahlentscheidung heranzuziehende Besetzungsbericht mit Blick auf seinen
Inhalt überhaupt eine fehlerfreie Grundlage in diesem Sinne sein könnte. Denn der
Besetzungsbericht ist hier jedenfalls deshalb keine hinreichende Grundlage für die
getroffene Auswahlentscheidung, weil er - der damaligen Rechtsauffassung der
Beklagten entsprechend, den Kläger nicht in die engeren Nachbesetzungs-
überlegungen einbeziehen zu müssen - keine erst einen Vergleich mit den übrigen
Bewerbern ermöglichende Aussagen zur Leistung, Befähigung und Eignung des
Klägers enthält.

87

Es ist der Beklagten indes im Laufe des Verwaltungs- und
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gelungen, eine gesicherte Vergleichsbasis zu
rekonstruieren, auf deren Grundlage der Senat davon überzeugt ist, dass der Kläger
bei einer am Leistungsgrundsatz ausgerichteten Auswahlentscheidung bereits
Ministerialrat T. gegenüber chancenlos gewesen und deshalb aller Voraussicht
nach auch dann - rechtmäßigerweise - nicht ausgewählt worden wäre, wenn die
Beklagte seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht in der vorstehend
beschriebenen Weise verletzt hätte.

88

Allein maßgeblich ist insoweit ein Vergleich von Leistung, Befähigung und
Eignung, der hier zwischen dem Kläger und Ministerialrat T. zu erfolgen hat.
Denn die Beklagte hat, wie bereits dargelegt, vor ihrer Auswahlentscheidung nicht
ein Anforderungsprofil in dem Sinne zu Grunde gelegt, dass ein Bewerber nur bei
Erfüllung aller geforderten Kriterien überhaupt bei der Auswahlentscheidung zu
berücksichtigen wäre; sie hat sich vielmehr, ihrem durchgängigen Vortrag
entsprechend, allein maßgeblich vom Grundsatz der Bestenauslese leiten lassen. Es
kann deshalb auch offen bleiben, ob der Kläger, dessen einzige, wenn auch gut 14
Jahre dauernde Vorverwendung als Referent in der Abteilung S im Zeitpunkt der
Auswahlentscheidung bereits ca. 9 ½ Jahre zurück lag, das Merkmal eines
hinreichenden Fachvorlaufs überhaupt erfüllen konnte.

89

Der am Grundsatz der Bestenauslese orientierte Vergleich zwischen dem Kläger
und dem ausgewählten Bewerber fällt eindeutig zu Gunsten des letzteren aus. Die
Beklagte durfte, wie die insoweit erkenn- und verwertbaren, dem Gericht zur
Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen hinreichend belegen, im Zeitpunkt der
Auswahlentscheidung ohne Rechtsfehler von einer deutlich besseren Leistung von
Ministerialrat T. , von seiner besseren Befähigung, insbesondere von seiner
besseren Führungsfähigkeit und - auf dieser Grundlage - von seiner besseren
Eignung für das angestrebte Amt ausgehen. Taugliche Erkenntnisgrundlagen sind
allerdings nicht schon die für den Kläger und Ministerialrat T. zuletzt im Jahre
1985 bzw. zuvor gefertigten Regelbeurteilungen. Denn diese bezogen sich nicht nur
auf innegehabte geringerwertige Ämter im statusrechtlichen Sinne, sondern und vor
allem auf Beurteilungszeiträume, die 1995 bereits 10 Jahre und länger zurücklagen,
so dass ihnen schon 1995 keine gesicherten Aussagen zur Leistungsentwicklung der
Betroffenen mehr entnommen werden konnten. Bedeutung bei dem
nachzuzeichnenden Qualifikationsvergleich erlangt indes zunächst die - durch die
Einlassungen der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat bestätigte - Überlegung, dass die Beklagte im Zusammenhang mit den für
erforderlich gehaltenen Erwägungen zur Verengung des Feldes der in Betracht zu
ziehenden Bediensteten den Kläger - wie andere auch - zwar formlos "bedacht" hat,
ihn aber offenbar aus Sachgründen nicht in ihre Nachbesetzungsüberlegungen zur
Bildung des engeren Kreises der letztlich ernsthaft in Betracht zu ziehenden
Bediensteten einbezogen hat; Anhaltspunkte für eine insoweit nicht an Sachgründen
orientierte Entscheidung sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Die Beklagte hat
gleichbleibend und ausschlaggebend zum Ausdruck gebracht, dass der Kläger
gerade im Bereich der Führungsqualitäten gegenüber der Konkurrenz deutlich
schlechter eingeschätzt wurde. Diese Einschätzung der Beklagten wird durch die in
der Form dienstlicher (Nach-)Beurteilungen gefertigten und einen nahezu identischen
Beurteilungszeitraum abdeckenden schriftlichen Leistungseinschätzungen (im
folgenden kurz: Beurteilungen) bestätigt. Während nämlich das Gesamturteil für
Ministerialrat T. auf "überragend" festgesetzt worden ist und der Eignungs- und
Verwendungsvorschlag auf "Unterabteilungsleiter im Bundesministerium der
Verteidigung" lautet, ist dem Kläger nur das - zwei Stufen schlechtere - Gesamturteil
"übertrifft die Anforderungen" sowie die Eignung als "Referatsleiter in einer obersten
Bundesbehörde" zuerkannt worden.

90

Die Einwendungen des Klägers gegen die Rechtmäßigkeit (Erheblichkeit und
Verwendbarkeit) der in Rede stehenden Beurteilungen greifen nicht durch.

91

Dienstliche Beurteilungen - und für Beurteilungen der vorliegenden Art kann
nichts anderes gelten - sind verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Nur
der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde jeweilige Vorgesetzte sollen nach dem
erkennbaren Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung - §§ 40, 41 BLV -
ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der
Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden -
zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner
Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich
gegenüber dieser Beurteilungsermächtigung auf die Prüfung zu beschränken, ob die
Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, die anzuwendenden Begriffe
oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, einen
unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht
beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Soweit der Dienstherr
Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht
auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit gesetzlichen
Regelungen, speziell denen der Laufbahnverordnung über die dienstliche
Beurteilung, und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen.

92

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Februar 2004
- 1 A 3031/01 -, m.w.N.

93

Da dienstliche Beurteilungen der "Klärung einer Wettbewerbssituation" zwischen
Beamten dienen, ist die größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten zu
verlangen. Die dienstliche Beurteilung soll den Vergleich mehrerer Beamter
miteinander ermöglichen und zu einer objektiven und gerechten Bewertung des
einzelnen Beamten führen. Daraus folgt, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein
und gleich angewendet werden müssen. Die Einheitlichkeit des
Beurteilungsmaßstabes ist unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Beurteilung
ihren Zweck erfüllt, einen Vergleich der Beamten untereinander anhand
vorgegebener Sach- und Differenzierungsmerkmale zu ermöglichen. Ihre wesentliche
Aussagekraft enthält eine dienstliche Beurteilung erst auf Grund ihrer Relation zu
den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen.

94

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C
41.00 -, NVwZ-RR 2002, 201 = DÖD 2002, 99 = ZBR
2002, 211; OVG NRW, Urteil vom 11. Februar 2004 -
1 A 3031/01 -.

95

Gemessen an diesen Maßstäben sind rechtliche Fehler der beiden Beurteilungen
nicht ersichtlich. Zunächst ist es unschädlich, dass die von der Beklagten mit der
Erstellung der vorgelegten Beurteilungen beauftragten Beurteiler die Beurteilungen in
Anlehnung an die im Zeitpunkt ihrer Abfassung geltenden
Beurteilungsbestimmungen 1996 (VMBl. 1996, 338) und unter Verwendung der nach
diesen Richtlinien vorgesehenen Formblätter gefertigt haben. Nicht zu beanstanden
ist insoweit auch, dass zu dem Zeitpunkt, in dem beide festgelegten
Beurteilungszeiträume enden (31. Juli 1995), nicht diese Beurteilungsbestimmungen,
sondern noch die Beurteilungsbestimmungen 1991 (VMBl. 1991, 426) galten.
Maßgeblich für diese Bewertungen ist, dass es grundsätzlich im Ermessen der
Beklagten lag, in welcher Form sie die hier zu erstellenden nachträglichen
Leistungseinschätzungen anfertigte und vorlegte, weil beide betroffenen Beamten
sowohl nach den Beurteilungsbestimmungen 1991 als auch nach den
Beurteilungsbestimmungen 1996 im Beurteilungszeitraum (und schon zuvor) nicht
mehr der Regelbeurteilung unterlagen. Ist dem aber so, so kann gerade auch die
Orientierung beider Beurteilungen an den Beurteilungsbestimmungen 1996 nicht
fehlerhaft sein. Denn auf diese Weise wird - anders als etwa bei
Leistungseinschätzungen in freier textlicher Form - zwischen den beiden - allein
miteinander zu vergleichenden - Beurteilungen ein Höchstmaß an Vergleichbarkeit
sichergestellt. Vergleichbar sind die Beurteilungen auch hinsichtlich der gewählten,
nahezu deckungsgleichen Beurteilungszeiträume - der Beurteilungszeitraum für den
Kläger beginnt lediglich zwei Monate früher als der für Ministerialrat T. - sowie
deshalb, weil beide Beamten zu jener Zeit dasselbe Amt im statusrechtlichen Sinne
inne hatten.

96

Die Beurteilung des Ministerialrats T. unterliegt auch ansonsten keinen
rechtlichen Bedenken. Die Tatsache, dass sich Ministerialrat T. im Zeitpunkt der
Erstellung der Beurteilung bereits im Ruhestand befand, führt nicht zur
Rechtswidrigkeit derselben. Zwar trifft es zu, dass ein Ruhestandsbeamter als
solcher nicht mehr - förmlich - dienstlich beurteilt werden kann, weil er im Ruhestand
keine dienstlichen Leistungen (vgl. §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 41 Abs. 1 BLV) mehr erbringt
und auch die Beurteilung seiner Eignung mangels gegenwärtiger und künftiger
Verwendung als Beamter keinerlei Sinn mehr ergibt. Liegt aber der
Beurteilungszeitraum noch innerhalb des aktiven Dienstes eines Beamten und
besteht - wie im vorliegenden Schadensersatzprozess - auch noch ein dienstliches
Bedürfnis für dessen (nachträgliche) Beurteilung, so ist kein Grund ersichtlich,
weshalb eine solche Beurteilung nicht erstellt werden können sollte. Ihre gerichtliche
Beanstandung würde im Übrigen bedeuten, dem Dienstherrn in einem
Schadensersatzprozess wie dem vorliegenden dann, wenn der betroffene Beamte
sich bereits im Ruhestand befindet, jede Chance zu nehmen, die von der
Rechtsprechung gerade geforderte gesicherte Vergleichsbasis zu rekonstruieren;
dass das nicht richtig sein kann, bedarf keiner weiteren Erläuterung. Auch die Wahl
des - allerdings relativ kurzen - Beurteilungszeitraumes von 14 Monaten ist nicht zu
beanstanden. Die Beklagte hat sich bei der Wahl dieses Beurteilungszeitraums von
der Einschätzung leiten lassen, dass eine solche Zeitspanne ausreiche, um die
aktuelle Leistung, Befähigung und Eignung von Ministerialrat T. sicher zu
bewerten. Außerdem hat sie sich bei der Eingrenzung des Zeitraums an sachlichen
Gesichtspunkten orientiert: Der Anfangszeitpunkt (1. Juni 1994) ist darauf
zurückzuführen, dass Ministerialrat T. seit diesem Zeitpunkt dem
Berichterstatter, Ministerialdirigent a. D. W. , unterstellt war; die Festlegung des
Endzeitpunktes (31. Juli 1995) geht darauf zurück, dass im folgenden Monat August
der Besetzungsbericht gefertigt worden ist. Der Endzeitpunkt liegt auch noch so nah
an den Zeitpunkten der Dienstpostenübertragung und Ernennung, dass das
Leistungsbild bezogen auf diese Zeitpunkte als hinreichend aktuell einzuschätzen ist.
Ebenfalls unterliegt es keinen Bedenken, dass sich der Berichterstatter und der
Beurteiler, die Herren W. und X. , im Zeitpunkt der Abfassung der Beurteilung
bereits im Ruhestand befanden, weil bei der Bestimmung des zuständigen
Beurteilers in zeitlicher Hinsicht auf den Beurteilungsstichtag abzustellen ist

97

- vgl. allgemein Kathke, in: Schütz/Maiwald,
Beamtenrecht, Kommentar, Stand: März 2004, LBG
§ 104 Rn. 307 -

98

und Herr X. als Abteilungsleiter S - ebenso wie der Berichterstatter Herr W.
als Unterabteilungsleiter XXXX - zum Zeitpunkt des hier insoweit maßgeblichen
31. Juli 1995 noch Vorgesetzter des Klägers war. Der Gesichtspunkt des
Ruhestandes kann hier im Übrigen - wie schon mit Blick auf den zu Beurteilenden -
zumindest dann keine Abweichung rechtfertigen, wenn es nicht um eine "förmliche"
dienstliche Beurteilung, sondern um nachzeichnende Beurteilungen der vorliegenden
Art im Rahmen eines Schadensersatzprozesses geht. Die Argumentation des
Klägers, der offenbar die Verhältnisse im Zeitpunkt der Abfassung der Beurteilung
maßgeblich sein lassen will, liefe hier im Übrigen darauf hinaus, dass sinnvollerweise
überhaupt niemand die Beurteilung erstellen könnte, da sich Ministerialrat T. im
Jahr 2000 bereits im Ruhestand befand und deshalb kein geeigneter Vorgesetzter
mehr zur Verfügung gestanden hätte. Ein nach dem 31. Juli 1995 und vor dem
Eintritt von Ministerialrat T. in den Ruhestand für dessen Beurteilung zuständig
gewordener Vorgesetzter hätte im Übrigen für den fraglichen Zeitraum mangels
eigener Kenntnisse ohnehin allein auf einen den gesamten Beurteilungszeitraum
abdeckenden "Beurteilungsbeitrag" des Herrn X. zurückgreifen müssen; diese
Überlegung und die mangelnde Verpflichtung der Beklagten im vorliegenden
Verfahren, überhaupt formalisierte Beurteilungen vorzulegen, verdeutlichen
ebenfalls, dass es nicht fehlerhaft sein kann, die Beurteilung von den genannten
Personen erstellen zu lassen.

99

Auch der Einwand des Klägers, eine rückblickende Leistungsbeurteilung sei mit
Blick auf den hier fast fünf Jahre zurückliegenden Beurteilungszeitraum, die deshalb
nachlassende Erinnerung des herangezogenen Beurteilers und seines
Berichterstatters und ihr vorgerücktes Alter nicht mehr zuverlässig möglich, greift
nicht durch. Zwar können die Eindrücke, die der Beurteiler und sein Berichterstatter
während des Beurteilungszeitraums von der Leistung und Befähigung des
Ministerialrats T. gewonnen hatten, im Jahre 2000 nicht mehr gleichermaßen
aktuell sein wie es in dem Fall gewesen wäre, in dem die Beurteilung bereits 1995
angefertigt worden wäre. Es ist aber zu berücksichtigen, dass es sich bei
Ministerialrat T. im Beurteilungszeitraum um einen herausgehobenen Beamten
der Besoldungsgruppe B 3 und Referatsleiter gehandelt hat, der sowohl dem
Berichterstatter, dem er direkt unterstellt war, als auch dem Beurteiler - dieser war
der nächsthöhere Vorgesetzte - persönlich bekannt war. Aus diesem Grunde spricht
nichts dafür, dass die Erinnerung des Beurteilers und seines Berichterstatters hier in
einem Maße verblasst sein könnte, dass eine zuverlässige Beurteilung nicht mehr
möglich wäre. Dies gilt um so mehr, als die Eindrücke, die der Berichterstatter von
den Leistungen des Ministerialrats T. im Beurteilungszeitraum gewonnen hat,
nicht in maßgeblicher Weise durch spätere Eindrücke überlagert worden sein
können. Denn der Beurteilungszeitraum - 1. Juni 1994 bis 31. Juli 1995 - war mit der
Zeitspanne, während derer Ministerialrat T. dem Berichterstatter unterstellt war -
1. Juni 1994 bis 26. September 1995 (Datum der Übertragung des Dienstpostens V.
S I) - nahezu deckungsgleich. Auch in der detaillierten und ins Einzelne gehend
begründeten Beurteilung selbst sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass eine
zuverlässige Beurteilung nicht mehr möglich gewesen wäre; insbesondere haben
Berichterstatter und Beurteiler nicht selbst auf derartige Einschränkungen
hingewiesen. Materielle, auf die Bewertungen in der Beurteilung des Ministerialrats
T. bezogene Beurteilungsfehler schließlich hat der Kläger nicht geltend gemacht
und sind auch ansonsten nicht erkennbar.

100

Auch die Beurteilung des Klägers leidet nicht an sonstigen, oben noch nicht
angesprochenen Rechtsfehlern. Die Festlegung des Anfangszeitpunktes des von der
Beklagten für hinreichend aussagekräftig erachteten Beurteilungszeitraumes von ca.
16 Monaten, der sich wie im Falle der Beurteilung des Ministerialrats T. bis zum
31. Juli 1995 erstreckt, erscheint gerade mit Blick auf das Bestreben sachgerecht,
den Beurteilungszeitraum nicht allzu weit in die Vergangenheit reichen zu lassen; sie
orientiert sich an dem Tag, an dem der Kläger - nach nur achtmonatiger Tätigkeit als
Referatsleiter des Referates , der die Abordnung nach C. vorausgegangen war
- seine Tätigkeit in T. aufgenommen hatte.

101

Die vorgelegte Beurteilung ist auch nicht etwa deshalb zu beanstanden, weil der
Beurteiler, der Leiter der Außenstelle T. , auf Grund mangelnder Zuständigkeit
hierzu nicht befugt gewesen wäre. Vielmehr folgt hier seine Zuständigkeit daraus,
dass er Dienstvorgesetzter des Klägers und ihm als solchem die Zuständigkeit für
Beurteilungen rechtmäßig übertragen war.

102

Der Dienstherr hat nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im
Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit zu bestimmen, durch wen er
die Aufgabe der (förmlichen) dienstlichen Beurteilung der Beamten wahrnimmt, weil
das Bundesrecht keine diesbezügliche Zuständigkeitsnorm enthält. Bei dieser
Festlegung darf der Dienstherr allerdings im Interesse seiner zu beurteilenden
Beamten nur sachgerecht vorgehen. Er darf deshalb den sachlichen Zusammenhang
der Aufgabe der Beurteilung mit der Wahrnehmung der Dienst- und Fachaufsicht
nicht außer Acht lassen; das Werturteil über das Maß der Aufgabenerfüllung durch
den Bediensteten setzt untrennbar stets eine Konkretisierung der Anforderungen des
konkreten Amtes und der Laufbahn voraus, wie sie den Dienst- und
Fachvorgesetzten im Rahmen ihrer Weisungsbefugnis (§ 55 BBG) zusteht.

103

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. November
1993 - 2 ER 301/93 -, ZBR 1994, 52 = DÖD 1994,
31, und Urteil vom 17. April 1986 - 2 C 8.83 -, ZBR
1986, 294 = NVwZ 1987, 135 = DÖD 1986, 243.

104

Für eine nachträglich im Rahmen eines Schadensersatzprozesses gefertigte
Beurteilung wie die vorliegende kann jedenfalls kein strengerer Maßstab gelten.
Nach dem Vorstehenden ist die Zuständigkeit des Leiters der Außenstelle T. für
die Erstellung der Beurteilung des Klägers gegeben, weil dieser entgegen der
Auffassung des Klägers zum maßgeblichen Zeitpunkt, dem 31. Juli 1995,
unmittelbarer Dienstvorgesetzter des ihm direkt und unmittelbar unterstellten Klägers
mit gleichzeitiger Beurteilungskompetenz war. Das ergibt sich aus der von der
Beklagten vorgelegten Verfügung des Bundesministers der Verteidigung vom 24.
September 1990 zur Einrichtung einer Außenstelle des Bundesministeriums der
Verteidigung in T. mit Wirkung vom 3. Oktober 1990. Danach wurde die
Außenstelle durch den "Leiter der Außenstelle" geführt, der unmittelbar der Leitung
des Bundesministeriums der Verteidigung unterstand und die allgemeine Aufsicht -
mithin die Dienstaufsicht - über die Soldaten und zivilen Mitarbeiter der Außenstelle
ausübte; der Bereich des Personalwesens war dem zweiten Stellvertreter des Leiters
zugewiesen. Bestätigt wird die Dienstvorgesetztenstellung des Leiters der
Außenstelle mittelbar auch dadurch, dass diesem - u.a. neben den Abteilungsleitern
im Bundesministerium der Verteidigung - die insoweit typische Aufgabe der
Beurteilung der ihm nachgeordneten Beamten zugewiesen worden war. Dass eine
solche Zuweisung erfolgt war, lässt sich beispielhaft dem von der Beklagten
vorgelegten Schreiben des Abteilungsleiters Personal vom 8. November 1995
entnehmen, das dieser ausweislich des Verteilers u.a. an den Leiter der Außenstelle
des BMVg gerichtet und in dem er die Adressaten ausdrücklich als Beurteiler
angesprochen hat.

105

Der generellen Ausübung der Befugnisse eines Dienstvorgesetzten durch den
Leiter der Außenstelle steht auch nicht schon entgegen, dass dieser nicht in einem
öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stand, sondern Angestellter des Bundes war.
Die Zulässigkeit der Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse durch Angestellte
bemisst sich nach Art. 33 Abs. 4 GG. Hiernach ist die Ausübung hoheitsrechtlicher
Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes
zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen
(sog. Funktionsvorbehalt). Mit den so umschriebenen Angehörigen des öffentlichen
Dienstes sind nur Beamte im Sinne eines nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG
auszugestaltenden Beamtenrechts gemeint, nicht jedoch Angestellte des öffentlichen
Dienstes.

106

Vgl. Lübbe-Wolf, in: Dreier, GG, Kommentar,
Band II, 1998, Art. 33 Rn. 56, m.w.N.

107

Die hier in Rede stehende, von der Beklagten veranlasste Ausübung
hoheitsrechtlicher Befugnisse durch Herrn B. als Leiter der Außenstelle T.
hatte gleichwohl vor Art. 33 Abs. 4 GG Bestand, wobei hier unterstellt werden kann,
dass es sich - trotz der offenbar nur temporären und einigungsbedingten
Sonderaufgaben, die der (inzwischen so nicht mehr bestehenden) Außenstelle
zugewiesen worden waren - insoweit um die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse
als ständige Aufgabe gehandelt hat. Denn aus der in Art. 33 Abs. 4 GG verwendeten
Wendung "in der Regel" folgt, dass ausnahmsweise auch die Übertragung
hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe auf nicht beamtete Angehörige
des öffentlichen Dienstes zulässig ist, wobei hierfür im Schrifttum in der Regel eine
Rechtfertigung im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bzw. ein sachlicher
Grund gefordert wird.

108

Vgl. Lübbe-Wolf, a.a.O., Art. 33 Rn. 62;
Jachmann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Bonner
Grundgesetz, Kommentar, Band 2, 4. Aufl. 2000, Art.
33 Abs. 4 Rn. 37, jeweils m.w.N.

109

Der rechtfertigende sachliche Grund liegt hier in der von der Beklagten auf Grund
der Wiedervereinigung Deutschlands zu bewältigenden Sondersituation. Denn in
dieser Situation waren die Aufgaben des bisherigen Ministeriums für Abrüstung und
Verteidigung der DDR abzuwickeln und für das BMVg ministerielle Funktionen in
T. - dem Sitz des früheren Verteidigungsministeriums der DDR -
wahrzunehmen. Sollte die Bewältigung dieser Aufgaben gelingen, so war - auch - auf
die sachverständige Mitwirkung von Bediensteten der DDR zurückzugreifen, die
indes nicht oder jedenfalls nicht alsbald verbeamtet werden konnten, weil ihnen
regelmäßig die laufbahnmäßigen Voraussetzungen nach den beamtenrechtlichen
Vorschriften fehlen mussten. Hierauf nahm im Übrigen auch der Einigungsvertrag
(BGBl. II 1990, 889) in der Weise Rücksicht, dass er in seinem Artikel 20 Abs. 2 nur
die Grundentscheidung traf, die Wahrnehmung von hoheitlichen Befugnissen i.S.v.
Art. 33 Abs. 4 GG "so bald wie möglich" Beamten zu übertragen, und zugleich
zahlreiche Übergangsregelungen schuf.

110

Vgl. allgemein hierzu: Trute, in: Isensee/Kirchhof,
Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, Band IX, 1997, § 215 Rn. 61; zu den
beamtenrechtlichen Regelungen des
Einigungsvertrages im Detail: Weiß, ZBR 1991, 1 (24
ff.).

111

Auch Herrn B. fehlten offenbar die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für
eine Verbeamtung; die Nutzung seines Sachverstandes an herausgehobener Stelle
war für die Beklagte aber anscheinend gleichwohl unverzichtbar. Denn sonst wäre
Herr B. sicher nicht in der in Rede stehenden herausgehobenen Funktion
übernommen bzw. eingestellt worden. Außerdem war er auch schon vorher in
herausgehobener Position tätig gewesen. So war er im Ministerium für Abrüstung
und Verteidigung der DDR - dem früheren Ministerium für nationale Verteidigung der
DDR - seit April 1990 Stellvertreter des Ministers und Staatssekretär.

112

Die vorgelegte Beurteilung leidet ferner nicht daran, dass der Leiter der
Außenstelle nicht Beamter, sondern Angestellter des Bundes ohne
beamtenrechtliche (Laufbahn-)Befähigung war. Allerdings wird die Auffassung
vertreten, dass einem Angestellten dienstliche Beurteilungen jedenfalls dann nicht
als Aufgabe übertragen werden könnten, wenn er keine beamtenrechtliche
Befähigung besitze. Zur Begründung wird auf den im Prüfungsrecht anerkannten
Grundsatz verwiesen, nach dem die für die Erlangung einer wissenschaftlichen oder
beruflichen Qualifikation erforderlichen Eigenschaften und Leistungen in der Regel
nur von demjenigen einwandfrei beurteilt werden können, der die gleiche oder eine
gleichwertige oder höherwertige Qualifikation aufweist.

113

Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 21. September
1982 - 4 S 1807/80 -, ESVGH 33, 77 =
Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, ES/A II 1.2 Nr. 1 =
juris (jeweils nur Leitsätze); dem folgend: Kathke,
a.a.O., LBG § 104 Rn. 329, und Schnellenbach, Die
dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter,
Stand: Februar 2004, Rn. 275.

114

Dieser Auffassung, die zuerst der VGH Baden-Württemberg in der soeben
zitierten Entscheidung vertreten hat, in der es allerdings (nur) um einen vom
Dienstvorgesetzten zur Beurteilung ermächtigten Angestellten ging, kann zumindest
in dieser Allgemeinheit im gegebenen Zusammenhang nicht gefolgt werden.
Jedenfalls dann, wenn der Dienstherr einen Angestellten im öffentlichen Dienst trotz
fehlender beamtenrechtlicher (Laufbahn-)Befähigung mit der Wahrnehmung der
Funktion des Dienstvorgesetzten betraut hat und die Ausübung hoheitsrechtlicher
Befugnisse durch diesen Angestellten auch nicht nach Art. 33 Abs. 4 GG zu
beanstanden ist, kann diesem auch rechtsfehlerfrei die Aufgabe der Beurteilung der
ihm nachgeordneten Beamten übertragen werden.

115

Ausgangspunkt bei der Beantwortung der Frage, ob unter Umständen auch ein
Angestellter im öffentlichen Dienst ohne beamtenrechtliche Befähigung als Beurteiler
von Beamten eingesetzt werden darf, ist die von dem Bundesverwaltungsgericht
getroffene, bereits oben dargestellte Feststellung, dass der Dienstherr mangels
entsprechender Zuständigkeitsregelungen des Gesetz- oder Verordnungsgebers im
Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit zu bestimmen hat, durch wen
er die Aufgabe der dienstlichen Beurteilung der Beamten wahrnehmen will, und
hierbei lediglich den sachlichen Zusammenhang der Beurteilungsaufgabe mit der
Wahrnehmung der Dienst- und Fachaufsicht beachten muss. Dieser Ansatz schließt
es mindestens nicht schon generell aus, dass der Dienstherr einen Angestellten
ohne beamtenrechtliche Befähigung, der aber - wie hier - ohne Verstoß gegen Art.
33 Abs. 4 GG hoheitliche Aufgaben wahrnimmt und dabei zugleich
Dienstvorgesetzter von Beamten ist, mit deren Beurteilung beauftragt. Denn der
erforderliche sachliche Zusammenhang mit der Dienst- und Fachaufsicht ist bereits
auf Grund der Stellung des Angestellten als Dienstvorgesetzter gewahrt, weil der zu
beurteilende Beamte sich nach den Vorstellungen seines Dienstvorgesetzten (sowie
etwaiger sonstiger Vorgesetzter) zu richten hat (§ 55 BBG), die dieser hinsichtlich der
von ihm - dem Beamten - zu erfüllenden Pflichten im einzelnen hat.

116

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. April 1986 - 2 C
8.83 -, a.a.O.

117

Abgesehen davon hat der Dienstherr durch seine Organisationsentscheidung,
einen Angestellten zum Dienstvorgesetzten der ihm sodann nachgeordneten
Beamten zu machen, bereits zum Ausdruck gebracht, dass er diesen Angestellten
auch ohne beamtenrechtliche Befähigung als hinreichend befähigt einschätzt, die
ihm übertragene Funktion eines Dienstvorgesetzten wahrzunehmen, die
grundsätzlich auch die Aufgabe der Beurteilung der nachgeordneten Beamten
einschließen kann. Hat der Dienstherr diesen Angestellten zugleich zum Beurteiler
bestimmt, so hat er auch insoweit eine entsprechende Einschätzung getroffen.
Hinsichtlich beider Einschätzungen wäre im Übrigen die Frage zu beantworten, ob
sie überhaupt einer uneingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle
unterliegen könnten. Wie wenig tragfähig die Auffassung des
Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg ist, erweist - ungeachtet etwaiger
grundsätzlicher empirischer Bedenken gegen eine aus mangelnder
beamtenrechtlicher Befähigung ausnahmslos abgeleitete mangelnde Fähigkeit zur
Beurteilung von Beamten - gerade der vorliegende Fall, in dem ein früherer
Staatssekretär, der zum "Beurteilungsstichtag" (31. Juli 1995) bereits fast fünf Jahre
die Außenstelle T. als Dienstvorgesetzter geleitet und die ihm nachgeordneten
Beamten in dieser Funktion auch beurteilt hatte und der nach dem von der Beklagten
vorgelegten Organisations- und Dienstpostenplan der Außenstelle auf einem
Dienstposten der Besoldungsgruppe B 6 geführt worden war: Einem solchen
Bediensteten die Befähigung abzusprechen, (dienstliche) Beurteilungen für Beamte
zu fertigen, ließe sich schwerlich nachvollziehen.

118

Auch der Einwand des Klägers, eine rückblickende Beurteilung seiner Leistung
sei mit Blick auf den fast fünf Jahre zurückliegenden Beurteilungszeitraum, die
deshalb verblassende Erinnerung des herangezogenen Beurteilers und sein
vorgerücktes Alter nicht mehr zuverlässig möglich, greift nicht durch. Insoweit ist hier
- wie im Falle des Ministerialrats T. - zu berücksichtigen, dass es sich bei dem
Kläger im Beurteilungszeitraum um einen herausgehobenen Beamten der
Besoldungsgruppe B 3 und Referatsleiter gehandelt hat, der Herrn B. direkt und
unmittelbar unterstellt und persönlich bekannt war. Aus diesem Grunde spricht nichts
dafür, dass die Erinnerung des Beurteilers hier in einem Maße nachgelassen haben
könnte, dass eine zuverlässige Beurteilung nicht mehr möglich wäre. Dies gilt um so
mehr, als die Eindrücke, die der Beurteiler von den Leistungen des Klägers im
Beurteilungszeitraum gewonnen hat, nicht in maßgeblicher Weise durch spätere
Eindrücke überlagert worden sein können. Denn nach dem Ende des 16monatigen
Beurteilungszeitraumes, der mit der Aufnahme der Tätigkeit des Klägers in T.
begonnen hatte, war der Kläger lediglich noch fünf weitere Monate in T. und
Herrn B. unterstellt. Im Übrigen widerspräche es auch der Lebenserfahrung und
hat der Kläger auch nicht substantiiert vorgetragen, dass er gerade während dieser
- gegen Ende seiner Tätigkeit in T. gelegenen - Zeitspanne schwächere
Leistungen als während der 16 Monate zuvor erbracht haben sollte. Auch in der ins
Einzelne gehend begründeten Beurteilung selbst sind keine Anhaltspunkte dafür zu
erkennen, dass eine zuverlässige Beurteilung nicht mehr möglich gewesen wäre.

119

Schließlich greift auch der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
vorgebrachte Einwand des Klägers nicht durch, die Beurteilung sei auch wegen des
fehlenden Fachbeitrags fehlerhaft, weil ein solcher nicht einzuholen war (vgl. Nr. 20
Abs. 1 der Beurteilungsbestimmungen 1996). Denn es ist nicht ersichtlich, dass Herr
B. als Beurteiler nicht selbst über die erforderlichen Fachkenntnisse zur Bewertung
der Leistungen und Befähigungen des Klägers verfügte, zumal der Kläger vorrangig
als Referatsleiter und insbesondere mit Blick auf seine Führungsfähigkeit, nicht aber
als "Umweltschutzexperte" zu beurteilen war.

120

Materielle, auf die Bewertungen in der Beurteilung des Klägers bezogene
Beurteilungsfehler hat dieser nicht geltend gemacht und sind auch ansonsten nicht
ersichtlich. Der Kläger hat insoweit nicht einmal ausdrücklich vorgetragen, dass seine
Leistungen zumindest gleich gut wie die des Ministerialrats T. und damit mit
einer um zwei Notenstufen höheren Gesamtnote hätten beurteilt werden müssen. Im
Übrigen sind die Leistungen des Klägers - hierauf hat bereits das Verwaltungsgericht
hingewiesen - auch in der einen späteren Beurteilungszeitraum (2. Januar 1996 bis
28. Dezember 1997) erfassenden und von einem anderen Beurteiler gefertigten
dienstlichen Beurteilung vom 4. Mai 1998 (lediglich) mit dem Gesamturteil "übertrifft
die Anforderungen" bedacht worden; die auf Beseitigung dieser Beurteilung
gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom
17. Februar 2000 - 15 K 5185/99 - abgewiesen. Anhaltspunkte dafür, dass die
Leistungen des Klägers sich 1996/1997 gegenüber seinen Leistungen in T.
deutlich verschlechtert haben könnten oder dass der Beurteilungsmaßstab sich
inzwischen zu Lasten des Klägers geändert haben könnte, sind indes weder
ersichtlich noch hat der Kläger Entsprechendes vorgetragen.

121

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

122

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2
VwGO, § 127 BRRG) nicht gegeben sind.

123