Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-05-12, Aktenzeichen 14 UF 79/97
ECLI:DE:OLGK:1997:0512.14UF79.97.00

Tenor

1

G R Ü N D E

2

I.

3

Der Kläger (geb. 20.4.1958) wendet sich
mit seiner Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Brühl vom
15.1.1997, durch das eine Abänderungsklage gegen ein Urteil des
Amtsgerichts Köln vom 6.11.1990 zurückgewiesen worden ist. Er hat
beantragt, den Unterhalt für den Antragsgegner, sein am 20.7.1989
geborenes minderjähriges Kind aus der geschiedenen Ehe mit der
gesetzlichen Vertreterin des Kindes, auf 0,- DM herabzusetzen, da
er in Deutschland keine Arbeit habe finden können und in der Türkei
nur umgerechnet 252,- DM verdiene. Durch das Urteil vom 6.11.1990
war der Kläger verurteilt worden, für das Kind 251,- DM abzüglich
25,- DM Kindergeld zu zahlen. Schon am 15.4.1990 war der Kläger in
die Türkei zurückgekehrt. Seit dem 4.3.1994 ist er
wiederverheiratet und hat ein weiteres am 18.9.1995 geborenes Kind.
Nach den Angaben in der PKH-Erklärung wohnt der Kläger in Istanbul,
seine jetzige Ehefrau und das zweite Kind aber in München. In der
PKH-Erklärung hat er angegeben, keine Einkünfte zu haben und
hinzugefügt: "Momentan saisonbedingt arbeitslos. Finanzielle
Unterstützung durch Eltern".

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5

Die Berufung gegen das am 28.1.1997
zugestellte Urteil ist erst am 1.4.1997 eingelegt worden. Der
Kläger beantragt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, da der von
seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten unter dem 26.2.1997
übermittelte Auftrag zur Berufungseinlegung bis 28.2.1997 auf dem
Postweg verlorengegangen sei. Der erstinstanzliche Anwalt arbeitet
mit dem zweitinstanzlichen Anwalt ständig zusammen. Der
zweitinstanzliche beim OLG K. zugelassene Anwalt ist in einer
Sozietät mit seinen Söhnen tätig, die beim LG K. bzw. LG B.
zugelassen sind. Es besteht ein Büro in K. und ein Büro in N.
(Bezirk des LG B.). Der zweitinstanzliche Anwalt hat auch seinen
Wohnort in N.. Ihn erreicht daher Post zuverlässig dort, was dem
erstinstanzlichen Anwalt bekannt war. Der Auftrag zur
Berufungseinlegung war an das Büro in N. adressiert.

6

Der Antragsgegner wendet sich gegen die
Gewährung der Wiedereinsetzung.

7

Der Kläger beantragt weiter
Prozeßkostenhilfe zur Durchführung der Berufung mit dem
zusätzlichen Antrag, seine Münchener Vertrauensanwälte als
Korrespondenzanwälte beizuordnen.

8

II.

9

Der Wiedereinsetzungsantrag ist
begründet.

10

Der Kläger war ohne sein Verschulden
gehindert, die Berufungsfrist einzuhalten. Er hat glaubhaft
gemacht, daß das am 26.2.1997 versandte Schreiben des
erstinstanzlichen Anwalts zur Beauftragung des Rechtsmittelanwalts
auf dem Postweg verlorengegangen ist. Dies belegt die
eidesstattliche Versicherung der Rechtsanwaltsgehilfin S. W., die
das Schreiben am 26.2.1997 zur Post gegeben hat.

11

Bei Aufgabe zur Post am 26.2.1997
(Mittwoch) konnte sich der erstinstanzliche Anwalt darauf
verlassen, daß das Schreiben am 27.2., spätestens (je nach
Einwurfzeit) aber am 28.2.1997 beim Empfänger einging, denn die
regelmäßige Postlaufzeit zwischen K. und N. beträgt einen Tag und
auf diese Postlaufzeit darf sich der Postbenutzer verlassen (BVerfG
NJW 1955, 2575). Das gilt auch, wenn die Frist bis zum letzten Tag
ausgenutzt wird, denn angesichts der Möglichkeit, die Berufung
durch Fax einzulegen, kann der Auftraggeber davon ausgehen, daß der
Rechtsmittelanwalt auch dann noch in der Lage ist, das Rechtsmittel
rechtzeitig einzulegen (BGH NJW-RR 1995, 825; Büttner,
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (1996), § 6 Rn. 19; § 7 Rn.
81 f. m.w.N.).

12

Da der erstinstanzliche Anwalt und der
Rechtsmittelanwalt regelmäßig zusammenarbeiten, konnte der
erstinstanzliche Anwalt auch ohne Rückfrage davon ausgehen, daß der
zweitinstanzliche Anwalt das Mandat übernehmen werde (BGH NJW 1994,
3102; Büttner, a.a.O., § 7 Rn. 100). Anhaltspunkte für Zweifel an
der Mandatübernahme im konkreten Fall (die eine Nachfrage
erforderlich machen können) bestehen nicht.

13

Der Wiedereinsetzung wegen
unverschuldeter Fristversäumnis steht schließlich nicht entgegen,
daß das Auftragsschreiben nicht an das K.er Büro des
Rechtsmittelanwalts gerichtet war. Bei überörtlichen Sozietäten muß
das Auftragsschreiben allerdings regelmäßig an das Büro des
postulationsfähigen Anwalts geschickt werden, denn dieser ist für
alle mit der Prozeßführung verbundenen Handlungen verantwortlich
(BGH NJW 1994, 1878; Büttner, a.a.O.; § 5 Rn. 13; § 7 Rn. 14). Es
kann nicht darauf vertraut werden, daß eine überörtliche Sozietät
so organisiert ist, daß zuverlässig noch am gleichen Tag ein an
einem anderen Sozietätsort eingehendes Schreiben durch Telefax an
den postulationsfähigen Anwalt an einem anderen Ort übermittelt
wird.

14

Jedenfalls Anwälte, denen bekannt sein
muß, welcher Anwalt postulationsfähig ist, handeln schuldhaft, wenn
sie die Postulationsfähigkeit nicht berücksichtigen.

15

Im Streitfall ist aber unwidersprochen
vorgetragen, daß es sich bei dem Büro in N. gleichzeitig um den
Wohnort des beim OLG K. zugelassenen Anwalts handelt, der dort auch
zuverlässig zu erreichen ist, was dem erstinstanzlichen Anwalt, der
den Auftrag erteilt hat, bekannt war. Insoweit ist auch zu
berücksichtigen, daß es sich um eine Familiensozietät handelt.
Angesichts dieser besonderen Sachlage ist ein der Partei
zuzurechnendes Verschulden (§ 85 II ZPO) des erstinstanzlichen
Anwalts durch eine Versendung des Auftrags nach N., der unabhängig
vom Postverlust zur Verspätung geführt hätte, zu verneinen.

16

III.

17

Das Prozeßkostenhilfegesuch für die
Berufung ist jedoch zurückzuweisen, da die Rechtsverfolgung keine
Aussicht auf Erfolg verspricht (§ 114 ZPO) und ein
Korrespondenzanwalt nicht beigeordnet werden kann.

18

1)

19

Gegenüber seinen minderjährigen Kindern
trifft den Kläger eine verschärfte Unterhaltspflicht. Er kann sich
lediglich auf den notwendigen Selbstbehalt berufen und er muß
vollschichtig arbeiten und jede Möglichkeit ausschöpfen, wenigstens
den Mindestunterhalt der Kinder sicherzustellen (BGH FamRZ 1994,
372 (374). Für seine Leistungsunfähigkeit ist er darlegungs- und
beweispflichtig.

20

Der Abänderungskläger muß außerdem
dartun, daß seit der vorangegangenen Entscheidung eine wesentliche
Veränderung der Verhältnisse eingetreten ist (§ 323 I ZPO).

21

Beide Voraussetzungen sind im
Streitfall nicht erfüllt.

22

Schon bei Erlaß des Urteils vom
6.11.1990 lebte der Kläger seit über einem halben Jahr in der
Türkei. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, daß er damals
in der Türkei bessere Erwerbschancen oder tatsächliche Einkünfte
gehabt habe als in der Folgezeit bis heute.

23

Es ist gerichtsbekannt, daß bei einer
Tätigkeit als Reiseleiter, für die die Botschaft der Bundesrepublik
in Ankara ein erzielbares Durchschnittseinkommen von 2000,- bis
3000,- DM genannt hat, ein nicht unwesentlicher Teil der Einkünfte
auf Trinkgeldern oder sonstigen Nebeneinnahmen beruht, die aus
Gehaltsbescheinigungen nicht hervorgehen. Insoweit ist die damalige
Selbsteinschätzung des Klägers ein wesentliches Indiz für seine
Leistungsfähigkeit.

24

Es ist nicht ersichtlich, daß sich die
Erwerbsmöglichkeiten seit 1990 verschlechtert hätten, zumal der
jetzt 39-jährige Kläger in der Zwischenzeit weitere Erfahrungen als
Reiseleiter sammeln konnte.

25

Bei einer verschärften
Unterhaltspflicht gegenüber einem minderjährigen Kind genügt es in
keinem Fall, nur auf das allgemein schlechte Einkommensniveau oder
die hohe Arbeitslosigkeit im Heimatland zu verweisen. Wie in
Deutschland sind vielmehr intensive Erwerbsbemühungen im Einzelnen
darzulegen. Daran fehlt es im Streitfall auch abgesehen davon, daß
schon eine Änderung der Einkommensmöglichkeiten seit dem Urteil von
1990 nicht dargetan ist.

26

Es ist auch nicht vorgetragen oder
sonst erkennbar, ob und in welchem Umfang die Wiederverheiratung
und die Geburt des zweiten Kindes die Leistungsfähigkeit so
beeinflussen, daß der titulierte Unterhalt an das ersteheliche Kind
nicht mehr gezahlt werden kann.

27

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe
kann sich der Kläger nicht auf Leistungsunfähigkeit in bezug auf
den zuerkannten Unterhalt, der inzwischen erheblich unter dem
Mindestbedarf des inzwischen in die zweite Altersstufe
einzuordnenden Beklagten liegt (ab 1.1.1996 450,- DM; tituliert
sind nur 251,- DM), berufen. Ebenso fehlt ein anderer
leistungsfähiger Verwandter i.S. des § 1603 II 2 BGB.

28

Die Rechtsverfolgung der Berufung ist
daher ohne Aussicht auf Erfolg.

29

2)

30

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, daß
eine Beiordnung der Münchener Anwälte des in Istanbul wohnhaften
Klägers als Korrespondenzanwälte nicht in Betracht kommt. Es fehlt
an der Notwendigkeit ihrer Beiordnung zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung (vgl. OLG Düsseldorf JurBüro 1993, 485), denn eine
schriftliche Information des Berufungsanwalts ist möglich und
zumutbar.