Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-03-17, Aktenzeichen 1 L 163/05
ECLI:DE:VGGE:2005:0317.1L163.05.00

Tenor

1.	Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.

2.	Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag des Antragstellers,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die
ihm zum 1. Februar 2005 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO,
I. Säule, nicht mit einem Konkurrenten zu besetzen, bis über die Bewerbung des
Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut
entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Der Antragsteller hat nicht gemäß § 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) i.V.m. § 920 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht, dass ihm der
geltend gemachte Anordnungsanspruch zusteht.

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Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des
Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft
gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige
Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den
Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den
dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal
gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die
Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht
kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach
Beseitigung des Mangels den Vorzug vor dem Mitbewerber erhalten wird.

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Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschl. v. 24. September 2002 - 2 BvR
857/02, DÖD 03, 17ff; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen
(OVG NRW), Beschl. v. 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 ff;
Beschl. v. 4. September 2001 - 1 B 205/01 -; Schnellenbach, Beamtenrecht in der
Praxis, 5. Auflage, Rdnrn. 75 und 41 m.w.N..

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Nach der in diesem Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung ergeben
sich keine Fehler, die sich nach den oben dargelegten Grundsätzen negativ auf den
Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ausgewirkt haben könnten.

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Bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden
Beamten eine Beförderungsstelle übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese
zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der
Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes - GG -,
§ 7 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes - LBG -). Ist ein Bewerber besser qualifiziert,
darf er nicht übergangen werden.

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So ist es hier. Der Antragsgegner hat bei der Besetzung der ihm zum 1. Februar
2005 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 10 Bundesbesoldungsordnung
(BBesO) - erste Säule - Beamte berücksichtigt, die in der letzten Regelbeurteilung
ein Gesamtergebnis von mindestens vier Punkten erreicht haben. Der Antragsgegner
hat im Rahmen der Durchführung des Bewerbungsverfahrens die jeweils letzten
Regelbeurteilungen zur Grundlage seiner Beförderungsentscheidung gemacht. Der
Antragsteller ist im Gesamtergebnis mit „Leistung und Befähigung entsprechen voll
den Anforderungen" (3 Punkte) bewertet worden, während die Beigeladenen die
Beurteilung „Leistung und Befähigung übertreffen die Anforderungen" (4 Punkte)
erhielten. Auf diesen Unterschied in der Bewertung stellt der Antragsgegner in der
Antragserwiderung - wie schon in seinen Verwaltungsentscheidungen - zur
Begründung seiner Auswahl in zulässiger Weise ab.

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Dem Argument des Antragstellers, seine Beurteilung sei fehlerhaft, vermag die
Kammer nicht zu folgen. Die Beurteilung des Antragstellers ist auf der Grundlage der
im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung in rechtlicher Hinsicht
nicht zu beanstanden; das gegen die Beurteilung vom 21. Juli 2004, die sich über
den Zeitraum 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2002 verhält, gerichtete
Klageverfahren 1 K 5813/03 dürfte voraussichtlich keinen Erfolg haben

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Bei der Überprüfung dienstlicher Beurteilungen ist die verwaltungsgerichtliche
Kontrolldichte angesichts der dem Dienstherrn eingeräumten
Beurteilungsermächtigung darauf beschränkt, zu prüfen, ob die Verwaltung gegen
Verfahrensvorschriften oder -regeln verstoßen, den gesetzlichen Rahmen der
anzuwendenden Begriffe verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt,
allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen
angestellt hat.

13

Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis,
5. Auflage, Rdnr. 477ff m.w.N.

14

Derartige Beurteilungsfehler sind nicht zu erkennen.

15

In formaler Hinsicht ist die Beurteilung nicht zu beanstanden.

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Wie sich aus dem in dem Klageverfahren 1 K 5813/03 vorgelegten Protokoll der
Endbeurteilerbesprechung ergibt, war dort zwar die Teilnahme eines Mitglieds des
örtlichen Personalrats vorgesehen. Eine solche Beteiligung stellt einen Verstoß
gegen Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Nr. 9.2 Abs. 1 Satz 3 der Beurteilungsrichtlinien im
Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (BRL Pol) dar und würde zur
Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung führen. Personalratsmitglieder zählen
nicht zu den gemäß Nr. 9.2 BRL Pol heranzuziehenden personen- und sachkundigen
Bediensteten. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
obliegt die Beurteilung der Beschäftigten nach Eignung, Befähigung und fachlicher
Leistung im Rahmen des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums allein dem
Dienststellenleiter. Das persönlichkeitsbedingte Werturteil, das der Dienststellenleiter
bei einer dienstlichen Beurteilung abzugeben hat, ist der Mitbestimmung der
Personalvertretung nicht zugänglich.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urt. v. 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 -
BVerwGE 60, 245,246 und v. 20. Juni 1986 - 6 P 4.83 - BVerwGE 74, 273, 279 -;
OVG NRW, Beschl. v. 26. Februar 1996 - 1 A 4265/92. PVL -, ZBR 1996, 404, 406
und v. 22. März 2000 - 1 A 4382/98.PVL - Schütz, ES/D IV 1 Nr. 119; vgl.
insbesondere zu den Interessengegensätzen, denen der Personalrat in derartigen
Konstellationen ausgesetzt ist OVG NRW, Beschl. v. 27. Juni 1994 - 12 B 1084/94 -
NVwZ-RR 1995; Schnellenbach, ZfPR 2000, 59 f und Beamtenrecht in der Praxis, 5.
Auflage, Rdnr. 63, Fn. 264 und Rdnr. 78 - insbesondere Fn. 351a bis 352a - mit
weiteren Nachweisen; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 23. Februar 2005 - 1 K 905/03 -,
noch offen gelassen im Kammerbeschluss vom 22. Juli 2004 - 1 L 785/04 -.

18

Die Beteiligung des Personalrats hat ihren Platz erst bei einer eventuell auf den
Beurteilungen aufbauenden Auswahlentscheidung in einem späteren
Beförderungsverfahren (§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Landespersonalvertretungsgesetz -
LPVG -). Spezielle Regelungen des LPVG lassen die Beteiligung des Personalrates
an der Beurteilerbesprechung nicht zu.

19

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urt. v. 23. Februar 2005
- 1 K 905/03 -.

20

In Bezug auf dienstliche Beurteilungen sieht das LPVG die Beteiligung des
Personalrates nur bei allgemeinen Maßnahmen vor, nämlich bei
Beurteilungsrichtlinien (§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 16 LPVG). Die „Beteiligungslücke"
zwischen dem Erlass von Beurteilungsrichtlinien und den Beförderungsverfahren darf
auch nicht durch eine über einzelne benannte Beteiligungsrechte hinausgehende
allgemeine Beteiligung des Personalrates im Rahmen der vertrauensvollen
Zusammenarbeit (§§ 2, 64 Nr. 1 und 2 LPVG) geschlossen werden. Die zwingende
Einbeziehung der Gleichstellungsbeauftragten bei der Beurteilerbesprechung kann
ebenfalls nicht zur Rechtfertigung für eine ähnliche Beteiligung von
Personalratsmitgliedern herangezogen werden. Denn die Gleichstellungsbeauftragte
ist nach ihrer systematischen Stellung in der Ausgestaltung durch das nordrhein-
westfälische Landesrecht Teil der Verwaltung (§ 16 Abs. 1 Satz 1 LGG). Speziell für
Beurteilungsbesprechungen ist dies ausdrücklich im Landesgleichstellungsgesetz
normiert (§ 17 Abs. 1 Nr. 1 LGG).

21

Offensichtlich ist es tatsächlich jedoch nicht zu einer Beteiligung des
Personalrates an der hier maßgeblichen Beurteilerbesprechung gekommen, da der
im Protokoll aufgeführte Vertreter des Personalrates ausweislich eines
handschriftlichen Vermerks in diesem Protokoll urlaubsabwesend war. Die Teilnahme
eines Vertreters ist dem Protokoll nicht zu entnehmen und hat nach der Aufzählung
des Antragsgegners in dem Schriftsatz vom 4. Februar 2005 in dem Klageverfahren
1 K 5813/03 auch nicht stattgefunden, so dass die Besetzung der
Beurteilerkonferenz in diesem Fall nicht zu beanstanden ist.

22

Nach dem Vortrag des Antragsgegners in diesem Verfahren und auf Grund der
von ihm vorgelegten Unterlagen, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass
der Beurteilung eine unzulässige Vergleichsgruppenbildung zu Grunde lag. Die
Unterteilung der Vergleichsgruppe in - hier zwei - „Unter - Vergleichsgruppen" von
etwa gleicher Größe aus organisatorischen Gründen kann jedenfalls dann nicht
beanstandet werden, wenn sie auf das Beurteilungsergebnis insgesamt keinen
Einfluss hat. Aus der vorgelegten Übersicht der Erstbeurteilungsvorschläge für die
Endbeurteilerbesprechung ergibt sich, dass sämtliche Beamten der
Besoldungsgruppe A9 BBesO - erste Säule - bei der Endbeurteilerbesprechung in
einen gemeinsamen Quervergleich einbezogen wurden. Anhaltspunkte dafür, dass
die in Nr. 8.2.2 BRL Pol vorgesehenen Richtsätze unzulässigerweise bereits vor der
Endbeurteilerbesprechung innerhalb der beiden Untergruppen herangezogen
wurden, ergeben sich nicht.

23

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beurteilung auf einer
unvollständigen Tatsachengrundlage beruht. Durch die Ausführungen im
Widerspruchsbescheid vom 20. November 2003 und spätestens durch das
Vorbringen des Antragsgegners im Klageverfahren und in diesem Verfahren ist
hinreichend klar gestellt, dass die Tätigkeiten des Antragstellers im Zusammenhang
mit dem Puppenspiel und den Informationstätigkeiten den Beurteilern bekannt waren
und in das Beurteilungsergebnis eingeflossen sind. Ob die Tätigkeitsbeschreibung
„Verkehrssicherheitsberater; Durchführen der Verkehrssicherheitsberatung,
insbesondere praktisches Unterweisen von Kindergarten und Schulkindern in der
Jugendverkehrsschule sowie in der Verkehrswirklichkeit als Fußgänger und
Radfahrer" in der letzten dienstlichen Beurteilung diese Tatsachengrundlage
hinreichend dokumentiert, oder ob eine Ergänzung um den Zusatz „Entwickeln und
Durchführen von Puppenspielen" wie in der vorhergehenden dienstlichen Beurteilung
vom 30. Mai 2000 die Tatsachengrundlage der Beurteilung besser kennzeichnen
würde, kann vorliegend dahinstehen. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht,
dass dieser bereits seit längerer Zeit bestehende Aspekt seiner Tätigkeit bei der
Kreispolizeibehörde V. nicht hinlänglich bekannt ist. Im Gegenteil hat das Gericht
auf Grund der Stellungnahme des Erstbeurteilers zu dem Widerspruch des
Antragstellers vom 20. August 2003 und des Vermerks des Leiters der Zentralen
Kriminalitätsbekämpfung über das Gespräch mit dem Erstbeurteiler über dessen
Beurteilungsentwurf zur Vorbereitung der Erörterung mit dem Vorgesetzten nach
Ziffer 9.1 Abs. 5 BRL Pol, keine ernstlichen Zweifel daran, dass der Tätigkeitsumfang
des Antragstellers bei der Beurteilung zutreffend zu Grunde gelegt wurde.

24

Die Beurteilung leidet auch mit Blick darauf, dass der Antragsteller im gleichen
Statusamt zum dritten Mal mit dem gleichen Gesamtergebnis beurteilt wurde, nicht
an einem Begründungsmangel.

25

Nach Nr. 8.1 Absatz 2 BRL Pol ist „im Einzelnen zu begründen", wenn sich
Lebens - und Diensterfahrung nicht positiv auf das Leistungsbild ausgewirkt haben.
Nach den ergänzenden Erläuterungen zu den BRL Pol - welche auch vom
Innenministerium NRW in Anlage 3 des Erlasses vom 1. Februar 2002 (- 45.2 - 3034
-) zitiert werden - ist die Begründung im Sinne von Nr. 8.1 Absatz 2 BRL Pol von dem
Endbeurteiler unter anderem dann vorzunehmen, wenn jemand zum dritten Mal in
einer Vergleichsgruppe desselben statusrechtlichen Amtes beurteilt wird, also
zwischenzeitlich nicht befördert worden ist, und in der anstehenden Beurteilung ein
Gesamturteil vorgesehen ist, das weder im Vergleich zur letzten noch im Vergleich
zur vorletzten Beurteilung eine Verbesserung darstellt. Die Begründung soll in diesen
Fällen "den Beurteilten aufzeigen, warum im Quervergleich innerhalb der
Vergleichsgruppe trotz der zunehmenden Lebens- und Diensterfahrung kein
positiveres Ergebnis erzielt wurde."

26

Das Festschreiben eines besonderen Begründungserfordernisses in Nr. 8.1
Absatz 2 BRL Pol kann nur dahingehend ausgelegt werden, dass die bloße
Feststellung des Nichteintritts der Regelvermutung nach Nr. 6 BRL Pol diese nicht
widerlegt, sondern ein Abweichen von der Regelvermutung gerade die
Gesichtspunkte aufzeigen muss, die hierfür maßgebend sind. Hierbei genügt es
nicht, eine einheitliche, für alle Beamten gleichermaßen verwendbare Formulierung
zu wählen, wie sie als Begründung nach Nr. 9.2 Absatz 2 Satz 2 BRL Pol ausreicht,
wenn einzelfallübergreifende Erwägungen, wie beispielsweise ein allgemeiner
Quervergleich unter Berücksichtigung der Richtsätze, ausschlaggebend dafür waren,
dass der Endbeurteiler dem Vorschlag des Erstbeurteilers nicht gefolgt ist. Die
Gründe dafür, warum sich die größere Lebens- und Diensterfahrung nicht positiv auf
das Leistungsbild ausgewirkt hat, erschließen sich regelmäßig nur dann, wenn die
individuelle Leistungsentwicklung des betreffenden Beamten in den Blick genommen
wird. Diese sind dann in der Beurteilung selbst niederzulegen.

27

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urt. v. 8. September 2004
- 1 K 657/03 und 1 K 4611/03 -.

28

Die in der dienstlichen Beurteilung vom 21. Juli 2003 in diesem Zusammenhang
abgegebene Begründung „Die gestiegene Dienst- und Lebenserfahrung hat bei PK
T. nicht zu einer Veränderung seines Leistungsverhaltens geführt. Er hat seine
Aufgaben über die Jahre in gleicher Art und Weise den Anforderungen entsprechend
wahrgenommen" ist zwar inhaltlich recht knapp gehalten, bewegt sich aber noch im
Rahmen dessen, was durch das Begründungserfordernis der Nr. 8. 1 Abs. 2 BRL Pol
verlangt wird. Diese Begründung stellt individuell auf den Antragsteller ab und macht
deutlich, dass der Endbeurteiler von einer Stagnation der Leistung des Beamten trotz
der fortgeschrittenen Dienst- und Lebenserfahrung ausgeht. Dies zeigt, dass sich der
Endbeurteiler der Tatsachenvermutung der Nr. 6 BRL Pol bewusst war, auf Grund
der Gegebenheiten des Einzelfalls dieser aber nicht folgen wollte.

29

Andere Fehler in der Beurteilung oder dem Besetzungsverfahren, welche sich
auf den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ausgewirkt haben
könnten, sind nicht ersichtlich.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie
keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen haben (§
154 Abs. 3 VwGO).

31

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes.

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