Landgericht Hamburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-03-27, Aktenzeichen 308 O 231/12

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Nebenintervention zu tragen.

3. Das Urteil ist für die Beklagten und den Nebenintervenienten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt die Beklagten zu 2 und 3, nachdem sie die Klage gegen die Beklagte zu 1 zurückgenommen hat, im Wege der Stufenklage auf Erteilung von Auskunft und Zahlung von Schadensersatz in noch zu beziffernder Höhe wegen der Ausstrahlung einzelner Folgen der Fernsehserie „Hallo Spencer“ in Anspruch.

2

Die Klägerin ist eine Rundfunkanstalt in der Rechtsform des öffentlichen Rechts. Sie nimmt für sich in Anspruch, Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte für die Pay-TV-Nutzung an der Fernsehserie „Hallo Spencer“ (vgl. exemplarisch Folge Nr. 238 vorgelegt als Anlage K 11) zu sein. Die Beklagte zu 2 betreibt die Pay-TV-Plattform "S.", über die sie nicht nur eigene Programme, sondern auch Programmangebote Dritter verbreitet. Zu diesen Angeboten zählt der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 3, der J..TV GmbH & Co. KG, veranstaltete Kanal „J.". In einem Auszug aus der unter der Domain www. f..de verfügbaren Programmdatenbank sind Sendetermine verschiedener Folgen der Fernsehserie "Hallo Spencer" im Programm „J.“ für die Jahren 2005 bis 2010 verzeichnet. Insoweit wird auf die Anlagen K 2 und K 2a Bezug genommen. „Schöpfer“ der Serie „Hallo Spencer“ ist der Nebenintervenient.

3

Die Klägerin schloss mit der S. H. Atelierbetriebsgesellschaft mbH (im Folgenden „S. H.“) diverse, nachfolgend aufgeführte Produktionsverträge über die Herstellung von Folgen der Fernsehserie „Hallo Spencer“ ab:

4

- Vertrag vom 11.08.1980 zur Produktionsnr. 1. (Anlage K 9)
- Vertrag vom 01.07 1982 zur Produktionsnr. 1. (Anlage K 19)
- Vertrag vom 08.07.1985 zur Produktionsnr. 1. (Anlage K 18)
- Vertrag vom 29.07.1986 zur Produktionsnr. 1. (Anlage K 20)
- Vertrag vom 15.04.1988 zur Produktionsnr. 1. (Anlage K 20)
- Vertrag vom 18.05.1988 zur Produktionsnr. 1. (Anlage K 20)

5

Diese Verträge enthalten jeweils in § 3 eine Regelung, nach der die Klägerin ausschließliche Rechte zur „Verwendung für Zwecke des Rundfunks, des Films, der audiovisuellen Verwertung“ (K 9, K 18, K 19) oder zur „Film- und Rundfunkauswertung (Hörfunk und Fernsehen) […] sowie für sonstige Verwertungsarten“ (K 19, 20) erwirbt. Wegen des Wortlauts dieser Verträge wird auf die genannten Anlagen Bezug genommen.

6

Ab dem Jahr 1989 schloss die Klägerin ähnliche, nachfolgend aufgeführte Produktionsverträge mit der P. TV Produktionsgesellschaft mbH (im Folgenden „P. TV“) über die Herstellung von weiteren Folgen der Serie „Hallo Spencer“ ab:

7

- Vertrag vom 14.09.1989 zur Produktionsnr. 1. (Anlage K 15)
- Vertrag vom 16.10.1989 zur Produktionsnr. 1. (Anlage K 22)
- Vertrag vom 24.10.1989 zur Produktionsnr. 1. (Anlage K 21)
- Vertrag vom 14.04.1994 zur Produktionsnr. 1. (Anlage K 10)

8

Diese Verträge sehen vor, dass die P. TV der Klägerin das „ausschließliche Rechte, die Produktion beliebig oft im Fernsehen zu nutzen“ (K 15, 21, 22) oder die „ausschließlichen, zeitlich, räumlich und inhaltlich unbeschränkten Rechte zur Film- und Rundfunkauswertung (Hörfunk und Fernsehen) […] sowie zu sonstigen Verwertungsarten“ (K 10) einräumt.

9

Mit Vertrag vom 08.07.1999 übertrug die Klägerin der P. TV für alle Gebiete außerhalb der Bundesrepublik Deutschland in Bezug auf insgesamt 193 Folgen der Serie unter anderem „die ausschließlichen, zeitlich und inhaltlich unbeschränkten Rechte zur Rundfunkauswertung (Hörfunk und Fernsehen) sowie für gleiche und ähnliche Verbreitungsformen wie pay-per-channel, pay-per-view, near-video-on-demand und video-on-demand“.

10

Mit Schreiben vom 29.04.2011 bat die Klägerin die Beklagte zu 2 schriftlich um Erteilung von Auskünften über den Umfang der Nutzung "Hallo Spencer" in ihrem Programm (Anlage K 3). Die Klägerin und die Beklagte zu 2 kamen sodann überein, die Verjährungsfristen bezüglich der streitgegenständlichen Ansprüche bis zum 30.06.2012 zu verlängern (Anlage K 7).

11

Die Klägerin behauptet, Inhaberin ausschließlicher Nutzungsrechte an sämtlichen 249 Folgen der Fernsehserie „Hallo Spencer“ zu sein, wie sie in Anlage 1 unter der dortigen Nummerierung aufgeführt seien. Sie sei Filmherstellerin der Serie. Ihre Berechtigung ergebe sich exemplarisch aus den vorgelegten Produktionsverträgen mit S. H. und P. TV. In Bezug auf die Folgen, für die keine Verträge vorgelegt worden seien, hätten vergleichbare vertragliche Regelungen bestanden. Der Vertrag gemäß Anlage K 9 beziehe sich auf die Folgen 6 bis 17, der Vertrag gemäß Anlage K 15 auf die Folgen 129 und 130, der Vertrag gemäß Anlage K 10 auf die – nicht streitgegenständlichen - Folgen 238 bis 249, der Vertrag gemäß Anlage K 18 auf die Folgen 65 bis 74, der Vertrag gemäß Anlage K 19 auf die Folgen 27 bis 29, die Verträge gemäß Anlage K 20 auf die Folgen 75 bis 77, 79 bis 198, 111 bis 113 und 115 bis 117, der Vertrag gemäß Anlage K 21 auf die Folge 151 und der Vertrag gemäß Anlage K 22 auf die Folgen 148 bis 150 und 152 bis 154. Diese Zuordnung ergebe sich aufgrund der in den Verträgen aufgeführten Produktionsnummern. Hinsichtlich dieser von der Klägerin behaupteten Zuordnung wird auf die Übersicht gemäß Anlage K 17 verwiesen.

12

Die Klägerin ist der Auffassung, auf Grundlage dieser Produktionsverträge neben Senderechten für das freiempfangbare Fernsehen auch ausschließliche Nutzungsrechte für die Pay-TV-Ausstrahlung erworben zu haben. Die Einräumung der Nutzungsrechte sei für sämtliche Sendezwecke erfolgt und in Bezug auf die Pay-TV-Auswertung auch wirksam. Zum einen handele es sich dabei im Verhältnis zur Sendung im freiempfangbaren Fernsehen nicht um eine eigenständige Nutzungsart. Zum anderen sei diese Nutzungsform jedenfalls bereits seit 1984 bekannt gewesen. Dies ergebe sich aus folgenden - unstreitigen - Umständen: Bereits 1983 startete der „Teleclub“ als Bezahlsender einen Versuchsbetrieb in Zürich, der 1985 bereits über 40.000 Abonnenten zählte. 1984 trat in Frankreich der Bezahlsender Canal+ auf den Markt. 1985 kündigten die Konzerne Bertelsmann, Kirch und Axel Springer einen gemeinsamen deutschen Pay-TV-Kanal an, über den flächendeckend in der deutschen Presse berichtet wurde (vgl. Anlagenkonvolut K 25) und der beim Bundeskartellamt angemeldet wurde. Ab 1986 war in Deutschland ein lokal auf Hannover begrenztes Angebot des „Teleclubs“ verfügbar, das 1987 bereits 700 Abonnenten verzeichnete. Zudem verfügten in den USA schon 1987 30 Prozent aller Haushalte über ein Pay-TV-Abonnement. Schon Anfang der Achtziger Jahre des letzten Jahrhunderts wurden aus den USA entsprechend bezeichnete Rechte von deutschen Lizenznehmern eingekauft.

13

Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe, selbst wenn Pay-TV als unbekannte Nutzungsart einzuordnen sei, die entsprechenden Nutzungsrechte im Wege der Fiktion des § 137l Abs. 1, Abs. 2 UrhG erworben. Sowohl ihr als auch der S. H. und der P. TV seien alle wesentlichen Nutzungsrechte eingeräumt worden. Ein Sukzessionsschutz zugunsten der Beklagten bestehe nicht. Insoweit nimmt sie in Abrede, dass der Beklagten zu 3 durch Vertrag vom 01.10.1998 Nutzungsrechte für die Pay-TV-Sendung übertragen worden seien. Die Vorschrift des § 137l UrhG entfalte Rückwirkung auf den Zeitpunkt der jeweiligen Vertragsabschlüsse.

14

Die Klägerin behauptet, die Beklagte zu 3 habe ausweislich der Anlage K 2a die dort genannten Folgen der Serie „Hallo Spencer“ in ihrem Programm gesendet. Die Beklagte zu 2 hafte als Täterin neben der Beklagten zu 3. Erstere habe aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 3 die Möglichkeit gehabt, Einfluss auf die Inhalte des Kanals „J." zu nehmen. Die Beklagte zu 2 habe sich die streitgegenständlichen Inhalte jedenfalls zu Eigen gemacht.

15

Die Klägerin behauptet weiter, von der streitgegenständlichen Nutzung erst im Jahr 2011 Kenntnis erlangt zu haben. Über den konkreten Umfang der streitgegenständlichen Nutzung der Fernsehserie habe sie keine Kenntnis.

16

Die Klägerin hat zunächst beantragt, die Beklagte zu 1 im Wege der Stufenklage zu Auskunft und Schadensersatz zu verurteilen. Mit Schriftsatz vom 10.10.2012 hat sie die Klage bezüglich der Beklagten zu 1 zurückgenommen und stattdessen mit gleichem Schriftsatz die Klage auf die Beklagte zu 2 und die Beklagte zu 3 erstreckt. Der Schriftsatz vom 10.10.2012 ist der Beklagten zu 2 am 13.12.2012 und der Beklagten zu 3 am 14.12.2012 zugestellt worden. Mit Beschluss vom 11.01.2013 hat die Kammer die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 der Klägerin auferlegt. Die Beklagte zu 3 hat dem Nebenintervenienten, Herrn W. D., den Streit verkündet, der mit Schriftsatz vom 28.02.2013 dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten zu 3 beigetreten ist. Mit Schriftsatz vom 18.07.2013 hat die Klägerin ihre Klage erweitert.

17

Sie beantragt nunmehr,

18

1.

die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die aus der Anlage K 2a ersichtlichen Folgen der Fernsehserie "Hallo Spencer" gesendet haben bzw. haben senden lassen;

19

2.

an die Klägerin Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

20

Die Beklagten zu 2 und 3 beantragen,

21

die Klage abzuweisen.

22

Die Beklagte nimmt in Abrede, dass die Klägerin Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte an den in Rede stehenden Folgen der Fernsehserie „Hallo Spencer“ ist. Zum einen habe die Klägerin für 179 Folgen überhaupt keine Verträge über die behaupteten Nutzungsrechtseinräumungen vorgelegt. Zum anderen sei, soweit die Klägerin Produktionsverträge vorlege, eine Zuordnung der in den Verträgen genannten Produktionsnummern zu einzelnen Folgen der Serie nicht nachvollziehbar. Sie bestreitet die inhaltliche Richtigkeit der als Anlage K 17 vorgelegten tabellarischen Zuordnung sowie, dass die Anlagen K 2 und K 2a eine mit der Anlage K 17 inhaltlich übereinstimmende Nummerierung der einzelnen Folgen enthielten.

23

Jedenfalls habe die Klägerin mit den vorgelegten Verträgen keine Rechte für die Pay-TV-Nutzung erwerben können, da es sich hierbei bis Mitte des vorletzten Jahrzehnts um eine unbekannte Nutzungsart gehandelt habe. Ein Erwerb nach § 137l UrhG scheitere daran, dass der Klägerin nicht alle wesentlichen Nutzungsrechtsrechte eingeräumt worden seien. Darüber hinaus entfalte die Vorschrift lediglich Wirkung frühestens ab ihrem Inkrafttreten am 01.01.2008. Im Übrigen aber genieße die Beklagte Sukzessionsschutz nach § 137l Abs. 1 Satz 4 UrhG. Insoweit macht die Beklagte geltend, der Nebenintervenient habe mit Vertrag vom 01.10.1998 (Anlage MWE 1) der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 3, der EM.TV & Merchandising AG, im Rahmen einer sogenannten Buy-Out Vereinbarung an einer Vielzahl von Folgen der in Rede stehenden Serie „vollumfänglich sämtliche Rechte für alle bekannten Auswertungsarten, einschließlich aber nicht begrenzt auf die Anlage 2 hierzu aufgeführten, zur exklusiven, zeitlich und räumlich unbegrenzten Auswertung“ eingeräumt.

24

Selbst wenn Pay-TV vorliegend nicht als unbekannte Nutzungsart einzuordnen sei, komme ein Erwerb der diesbezüglichen Rechte durch die Klägerin nicht in Betracht. Da die Klägerin als öffentlich-rechtlicher Sender kein Bezahlfernsehen anbiete (und auch dies nicht anbieten dürfe), fehle es an einer nach der Zweckübertragungsregel erforderlichen ausdrücklichen Benennung des Pay-TV als vertraglich vereinbarter Auswertungsform.

25

Die Beklagte erhebt schließlich die Einrede der Verjährung im Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachten Nutzungshandlungen in den Jahren 2005 und 2006.

26

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, auf die zu den Akten gereichten Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe

27

I. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagten weder ein Anspruch aus Auskunft noch auf Schadensersatz zu. Insofern ist die Stufenklage insgesamt abzuweisen.

28

Die Klägerin war jedenfalls in den hier maßgeblichen Zeiträumen nicht Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an den in Rede stehenden Folgen der Fernsehserie „Hallo Spencer“. Bei der Pay-TV-Ausstrahlung handelt es sich um eine eigenständige Nutzungsart, die im Zeitpunkt der vertraglichen Rechtseinräumungen zugunsten der Klägerin noch unbekannt war (dazu 1.). Die entsprechenden Rechte sind der Klägerin auch nicht im Wege der Fiktion des § 137l Abs. 1, 2 UrhG nachträglich zugefallen (dazu 2.).

29

1. Die Klägerin konnte mit den vorgelegten Produktionsverträgen gemäß § 31 Abs. 4 UrhG aF keine Senderechte für die Pay-TV-Ausstrahlung erwerben, weil es sich insoweit um eine eigenständige (dazu a) und unbekannte (dazu b) Nutzungsart handelte. Nach der bis zum 31.12.2007 geltenden Vorschrift des § 31 Abs. 4 UrhG aF war die Einräumung von Nutzungsrechten für noch nicht bekannte Nutzungsarten unwirksam.

30

a) Es handelt sich bei der Pay-TV-Ausstrahlung um eine eigenständige Nutzungsart im Rahmen des Senderechts nach § 20 UrhG (vgl. Spindler in Schricker/Loewenheim, UrhR, 4. Aufl., § 31a Rn. 48 mwN zum Schrifttum; Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl., § 31a Rn. 44; Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, UrhR, 4. Aufl., § 31a Rn. 26; Kotthoff in Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR, 3. Aufl., § 31 Rn. 119; Reber, GRUR 1998, 792, 798 f.; a.A. KG ZUM-RD 2000, 384, 386; J.B. Nordemann in Fromm/Nordemann, UrhR, 11. Aufl., § 31a Rn. 37 mwN). Eine Nutzungsart ist eigenständig, wenn sie eine konkrete technisch und wirtschaftlich eigenständige Verwendungsform des Werkes darstellt (vgl. BGH GRUR 2005, 937 – Zauberberg; BGHZ 133, 281, 287 f. – Klimbim; vgl. auch BGHZ 95, 274, 283 – GEMA-Vermutung I; 128, 336, 341 – Videozweitauswertung III). Dazu genügt es allerdings nicht, dass die Nutzungsart als hinreichend klar abgrenzbare Verwendungsform gemäß § 31 UrhG Gegenstand einer selbständigen Nutzungsrechtseinräumung sein kann (vgl. BGH GRUR 1997, 215, 217 – Klimbim). Sinn und Zweck der Regelung des § 31 Abs. 4 UrhG aF ebenso wie der des § 31a UrhG ist es, den Urheber angesichts langfristiger Rechtseinräumungen davor zu schützen, dass ihm Mehrerträgnisse vorenthalten werden, die sich aus neuen technischen Entwicklungen ergeben (vgl. BGHZ 95, 274, 282 f. – GEMA-Vermutung I; GRUR 1997, 215, 217 – Klimbim). Dem Urheber soll damit die Entscheidung darüber vorbehalten bleiben, ob und gegen welches Entgelt er mit der Nutzung seines Werkes auch für die neu gefundene Verwendungsform einverstanden ist. Technische Neuerungen, die eine neue Verwendungsform kennzeichnen, ohne wirtschaftlich eigenständige Vermarktungsmöglichkeiten zu erschließen, reichen daher nicht aus, um eine neue Nutzungsart anzunehmen. Der Schutz des Urhebers § 31 Abs. 4 UrhG setzt vielmehr voraus, dass es sich um eine neu geschaffene Nutzungsart handelt, die sich von den bisherigen so sehr unterscheidet, dass eine Werkverwertung in dieser Form nur aufgrund einer neuen Entscheidung des Urhebers in Kenntnis der neuen Nutzungsmöglichkeiten zugelassen werden kann (BGH GRUR 2005, 937, 939 – Zauberberg; GRUR 1997, 215, 217 – Klimbim). Dabei sind die Wechselwirkung zwischen technischer Neuerung und wirtschaftlicher Auswertungsmöglichkeit zu berücksichtigen. Insofern ist das Maß der technischen Veränderung bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um eine neue Nutzungsart im Sinne des § 31 Abs. 4 UrhG aF bzw. des § 31a UrhG handelt, nicht isoliert, sondern immer im Hinblick auf die sich aus den technischen Veränderungen ergebenden wirtschaftlichen Modalitäten der Werkverwertung zu beurteilen. Damit kann auch bei geringfügigen technischen Neuerungen, die erhebliche wirtschaftliche Konsequenzen bei Werkverwertung nach sich ziehen, eine eigenständige Nutzungsart begründet sein.

31

aa) Die Pay-TV-Nutzung ist gegenüber der herkömmlichen frei empfangbaren Fernsehsendung technisch eigenständig. Zwar sind bei der Pay-TV-Ausstrahlung im Wesentlichen die gleichen technischen Voraussetzungen wie für die Übertragung des Sendesignals mittels Funk, Kabel oder Satellit erforderlich. Allerdings muss das Sendesignal zunächst vor der Übertragung verschlüsselt und sodann bei Zuschauer entschlüsselt werden muss. Der Empfang setzt somit neben den üblichen Empfangsanlagen (Kabelanschluss, Satellitendecoder oder Antenne) das Vorhandensein eines besonderen Decoders und damit eine zusätzliche technische Einrichtung voraus, ohne die der Zuschauer nicht in der Lage ist, die Sendungen zu rezipieren. Auch wenn es sich bei der Verschlüsselung der Sache nach (nur) um eine technische Zugangssperre handelt, die es dem Pay-TV-Anbieter ermöglicht, eine besondere Vergütung für das Zurverfügungstellen des Sendesignals zu erheben, und sich die Art der Werkvermittlung sodann für den Zuschauer nicht wesentlichen unterscheidet (so KG aaO), stellt sich diese technische Modifikation der Verbreitung doch als so erheblich dar, dass sie zur Begründung eines gesonderten Vertriebskanal für Fernsehinhalte geführt hat.

32

bb) Die Pay-TV-Ausstrahlung stellt auch eine wirtschaftlich eigenständige Nutzungsform dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine wirtschaftlich eigenständige Verwendungsform insbesondere dann anzunehmen, wenn mit Hilfe einer neuen Technik ein neuer Absatzmarkt erschlossen wird, der die traditionellen Verwertungsformen nicht oder nur am Rande substituiert (vgl. BGH GRUR 937, 939 – Zauberberg). Eine solche Substitution findet zwischen Pay-TV und frei empfangbarem Fernsehen nicht statt - weder aus Sicht der Fernsehzuschauer, noch aus dem Blickwinkel der Rechteinhaber. Vielmehr ergänzen sich die Angebote. Dies wird bereits daraus erkennbar, dass sich die Inhalte im Pay-TV und im Free-TV jedenfalls im Hinblick auf die zeitliche Verfügbarkeit klar unterscheiden. Wie die Kammer als ständig mit Urheberrechtssachen und damit auch der Fernsehauswertung befasster Spruchkörper aus eigener Sachkunde beurteilen kann, werden urheberrechtlich geschützte Premium-Inhalte wie bspw. Spielfilme nach der Kino- und DVD-Auswertung zunächst im Pay-TV und erst anschließend mit zeitlichem Abstand im frei empfangbaren Fernsehen gezeigt. Daraus folgt, dass mit dem Pay-TV den Urhebern ein zusätzlicher, nicht unbeträchtlicher Absatzmarkt für die (zeitlich vorgelagerte) Auswertung ihrer Rechte zur Verfügung steht, ohne dass dadurch zwangsläufig die spätere Ausstrahlung im freiempfangbaren Fernsehen ersetzt würde. Dass es sich bei Pay-TV und frei empfangbarem Fernsehen um eigenständige Nutzungsarten handelt, wird auch dadurch bestätigt, dass in der Entscheidungspraxis der Kartellbehörden unterschiedliche sachlich relevante Märkte für Pay-TV und für frei empfangbares Fernsehen identifiziert werden (vgl. BKartA, Beschluss vom 1.10.1998, NJWE-WettbR 1999, 45 unter II.1; Kommission, Abl. 1999 Nr. L 312, 1 Rn. 24 ff.), wobei insbesondere auf die unterschiedlichen Finanzierungsformen hingewiesen wird, welche durch die oben genannten technischen Zugangsbeschränkungen erst ermöglicht werden.

33

b) Diese Nutzungsart war zum Zeitpunkt der Rechtseinräumungen, die in die Jahre zwischen 1980 und 1989 fallen, unbekannt. Unbekannt ist eine Nutzungsart, wenn sie zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses überhaupt noch nicht bekannt war. Unbekannt ist eine Nutzungsart aber auch dann, wenn zwar ihre technische, nicht aber ihre wirtschaftliche Bedeutung und Verwertbarkeit zum Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsabschlusses bekannt gewesen ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist daher eine Nutzungsart nur dann bekannt im Sinne des § 31 Abs. 4 UrhG aF, wenn sie nicht nur mit ihren technischen Möglichkeiten, sondern auch als wirtschaftlich bedeutsam und verwertbar bekannt ist (BGH GRUR 2012, 496 Rn. 51 – Das Boot, mwN) - auch wenn es sich dann noch nicht um ein Massengeschäft handeln muss und die Auswertung tatsächlich noch keinen bedeutenden wirtschaftlichen Erfolg erreicht hat (vgl. BGH GRUR 1997, 464, 465 – CB-Infobank II). Dabei gilt ein generalisierender Maßstab, wobei auf die Kenntnis des durchschnittlichen Urhebers - um dessen Rechtshandlungen es bei der Auslegung des § 31 Abs. 4 UrhG geht - und nicht auf die des Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist (vgl. Hans. OLG GRUR 2000, 45 - CD Cover; Spindler in Schricker/Loewenheim/Spindler aaO. § 31a Rn. 30; aA BGH GRUR 1997, 215, 217 – Klimbim). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen des § 31 Abs. 4 UrhG aF erfüllt sind, trägt derjenige, der sich auf diese rechtsvernichtende Einwendung beruft (vgl. J.B. Nordemann in Fromm/Nordemann, § 31a Rn. 81).

34

Nach diesen Grundsätzen ist bereits auf Grundlage des unstreitigen Vorbringens der Parteien davon auszugehen, dass Pay-TV jedenfalls bis zu dem hier maßgeblichen Jahr 1989 unbekannt und erst in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem bundesweiten Markteintritt des ersten Bezahlsenders „Premiere“, dem Sendestart am 28.02.1991 (vgl. Anlage K 23), dem durchschnittlichen Urheber auch in wirtschaftlicher Hinsicht als Nutzungsart bekannt war. Erst ab diesem Zeitpunkt konnte er davon ausgehen, dass der Auswertungsform des Bezahlfernsehens im Bundesgebiet eine eigene, nicht nur marginale, auf bloße Expektanzen gegründete wirtschaftliche Bedeutung zukommen würde, die sich im Sinne des § 31 Abs. 4 UrhG aF in Zukunft auch tatsächlich realisieren lassen könnte (ebenso Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, § 31a Rn. 26; Schulze in Dreier/Schulze, § 31a Rn. 44; Ernst, GRUR 1997, 592, 596; Spindler in Schricker/Loewenheim, § 31a Rn. 48; Reber, GRUR 1998, 792, 798). Ohne dass es darauf ankäme, hat diese Betrachtungsweise den Vorteil der Rechtsklarheit für sich.

35

Dagegen lassen die von der Klägerin angeführten Umstände, dass zuvor bereits einzelne regionale Bezahl-Angebote auf dem Markt vorhanden waren (ausweislich des klägerischen Vortrags gemäß Anlage K 23 ab 1986 in Hannover mit 700 Abonnenten im Jahr 1987 und ab 1989 in Berlin) allenfalls erkennen, dass Pay-TV jedenfalls technisch im Inland bereits realisiert werden konnte. Angesichts dieser sehr beschränkten regionalen Verbreitung war für den durchschnittlichen Urheber daraus allerdings ein substantielles wirtschaftliches Potential im Inland weder gegeben noch erkennbar. Das belegt im Übrigen auch der zwischenzeitliche Ausstieg der Gesellschafter Bertelsmann/Ufa und Axel Springer aus dem Pay-TV-Geschäft im Jahre 1987. Insofern lassen auch die Presseberichterstattung im Zuge der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens zwischen Bertelsmann, Axel Springer und Kirch im Jahre 1985 (Anlagen K 25 bis K 27) und der Ankündigung eines flächendeckenden Pay-TV-Angebots nur erkennen, dass es sich zum damaligen Zeitpunkt um nicht mehr als höchst spekulative Hoffnungen auf zusätzliche Auswertungsmöglichkeiten handelte. Dass dieses Angebot tatsächlich erst im Jahre 1991 realisiert werden konnte, spricht insofern für sich und für die bis dahin fehlende wirtschaftliche Tragfähigkeit eines flächendeckenden Angebots. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bereits zum Zeitpunkt des Sendestarts von Premiere um ein Massengeschäft handelte, wie die Klägerin meint, bestehen nicht. Aus der langen Vorbereitungsphase lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht der Schluss ziehen, dass Pay-TV in seiner wirtschaftlichen Dimension für die Urheber bereits seit 1984 bekannt gewesen sei. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass bereits seit 1980 mit dem Einkauf entsprechender Rechte in den USA begonnen wurde, folgt daraus nichts anderes. Ein Sonderwissen über den Rechteeinkauf von Pay-TV-Lizenzen aus dem US-amerikanischen Markt kann beim durchschnittlichen inländischen Urheber nicht unterstellt werden. Relevant wäre insofern allenfalls der Erwerb von Pay-TV-Rechten im Inland von inländischen Rechteinhabern. Auch der Verweis auf im Ausland bestehende Pay-TV-Angebote (Teleclub Schweiz 1985 mit 400.000 Abonnenten; Canal+ Frankreich 1984, Versorgung von 30 % der US-amerikanischen Haushalte mit Pay-TV-Anschlüssen) vermag die Bekanntheit dieser Nutzungsart im Inland nicht zu begründen. Daraus lassen sich für das Inland allenfalls denkbare, jedoch keineswegs wirtschaftlich bedeutsame Auswertungschancen entnehmen.

36

Soweit die Klägerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17.12.2014 weiteren Tatsachenvortrag zur Bekanntheit der Nutzungsart Pay-TV gehalten hat, war dieser Sachvortrag nach § 296a Satz 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Gründe für eine Wiedereröffnung nach § 156 ZPO, insbesondere gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, sind nicht gegeben. Die Kammer hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2013 wie auch in der vom 22.01.2014 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie dazu neigt, Pay-TV als eine eigenständige Nutzungsart anzusehen und darauf aufmerksam gemacht, dass es danach auf die Frage der Bekanntheit dieser Nutzungsart ankommen würde. Im Übrigen ergibt sich aus dem Sachvortrag nichts, was die Bekanntheit der Auswertungsart begründen kann. Die Berichterstattung aus dem Jahr 1989 (Anlage K 29) bestätigt vielmehr, dass die wirtschaftliche Bedeutung des Bezahlfernsehens entgegen der Behauptung der Klägerin auch 1987 nicht bekannt war. Wie die Klägerin selbst vorträgt, war Bertelsmann „1987 […] entnervt aus dem Pioniergeschäft ausgestiegen“. „Trotz massiver Werbung an der Haustür“ sei „das Kundeninteresse bestürzend gering geblieben“. Vor diesem Hintergrund liegt es auch fern, dass Pay-TV als „Pioniergeschäft“ bei dem noch im Jahre 1987 „bestürzend geringen“ Interesse der Kunden zwei Jahre später – ohne dass zwischenzeitliche die Verbreitung substantiell gesteigert werden konnte - in seiner wirtschaftlichen Bedeutung hinreichend bekannt war im Sinne des § 31 Abs. 4 UrhG aF. Allein der Umstand, dass der Teleclub 1989 in Deutschland in den Kabelnetzen von 50 Städten empfangbar war, steht dem nicht entgegen, da sich dem keine Aussage über die tatsächliche Abonnentenzahl entnehmen lässt. Der Berichterstattung ist vielmehr nur zu entnehmen, dass das Pay-TV-Angebot in Berlin im Jahre 1989 30.000 Abonnenten verbuchen konnte, nicht aber 410.000 wie die Klägerin schriftsätzlich behauptet. Die Zahl von 410.000 Haushalten war ausweislich der von der Klägerin selbst vorgelegten Berichterstattung gemäß Anlage K 23 lediglich die interne Zielvorgabe des Anbieters für das Berliner Kabelnetz.

37

c) Gegen die Annahme, dass Pay-TV erst in unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Angebot eines bundesweiten und flächendeckenden Bezahlfernsehens als bekannt im Sinne des § 31 Abs. 4 aF gelten kann, spricht auch nicht der Umstand, dass für den Sendestart eines Bezahlfernsehens langjährige Vorbereitungen erforderlich sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 31 Abs. 4 UrhG aF war es den Beteiligten möglich, bei technisch bekannten, aber wirtschaftlich noch bedeutungslosen Nutzungsarten im Wege des sogenannten Risikogeschäfts die dafür erforderlichen Nutzungsrechte zu erwerben, wenn die neue Nutzungsart konkret benannt, ausdrücklich vereinbart, von den Vertragsparteien erörtert und damit erkennbar zum Gegenstand von Leistung und Gegenleistung gemacht wurde (vgl. BGH GRUR 1995, 212, 214 – Videozweitauswertung III). Nur in diesem Fall wird dem Schutzzweck des § 31 Abs. 4 UrhG aF hinreichend Rechnung getragen. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt. Keiner der vorgelegten Produktionsverträge nennt ausdrücklich das Bezahlfernsehen als vom Vertrag erfasste Nutzungsart.

38

2. Die Klägerin konnte die erforderlichen ausschließlichen Nutzungsrechte auch nicht im Wege der Fiktion des § 137l Abs. 2, 1 UrhG erwerben. Nach dieser Vorschrift gelten - sofern der Urheber nicht dem anderen gegenüber der Nutzung widerspricht - die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unbekannten Nutzungsrechte als dem anderen ebenfalls eingeräumt, wenn der Urheber zwischen dem 1. Januar 1966 und dem 1. Januar 2008 einem anderen alle wesentlichen Nutzungsrechte ausschließlich sowie räumlich und zeitlich unbegrenzt eingeräumt hat. Nach § 137l Abs. 2 UrhG gilt dieser fingierte Rechtserwerb für einen Dritten entsprechend, wenn diesem die dem Vertragspartner des Urhebers ursprünglich eingeräumten Nutzungsrechte übertragen werden.

39

Es kann vorliegend offen bleiben, ob die Voraussetzungen für die Erwerbsfiktion nach § 137l Abs. 1, Abs. 2 UrhG erfüllt sind. Die Fiktion des Rechteerwerbs wirkt frühesten ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Vorschrift, mithin ab dem 01.01.2008. Da der Vorschrift keine weitergehende Übergangsregelung zu entnehmen ist, kann sie nach allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen über dieses Datum hinaus keine Rückwirkung entfalten (vgl. J.B. Nordemann in Fromm/Nordemann, § 137l, Rn. 21; Jani in Wandtke/Bullinger, § 137l Rn. 19 mwN; aA Soppe in Möhring/Nicolini, UrhR, 3. Aufl., § 137l Rn. 38). Da die Klägerin sich mit der vorliegenden Klage ganz überwiegend auf Ausstrahlungen der streitgegenständlichen Folgen in dem Zeitraum vor dem Jahr 2008 stützt, kann § 137l UrhG schon im Ansatz die Aktivlegitimation zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung nicht begründen.

40

Soweit die Klägerin mit der Anlage K 2a eine Ausstrahlung der Folge 23 („Nikolaus“) im Jahre 2010 beanstandet, so legt sie bereits nicht hinreichend substantiiert dar, dass ihr für diese Folge überhaupt Nutzungsrechte eingeräumt wurden. Nach ihrem von der Beklagten bestrittenen Vortrag ist die Folge 23 der Produktionsnummer 151509 zuzuordnen. Einen Produktionsvertrag, der sich auf diese Folge bezieht oder diese Produktionsnummer aufweist, konnte die Klägerin trotz des Hinweises in der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2013 nicht vorlegen.

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II. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 101 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 Satz 2 ZPO.