Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-08, Aktenzeichen 2 L 856/11
ECLI:DE:VGD:2011:0908.2L856.11.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme au-ßergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trä¬gt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

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Der am 27. Mai 2011 bei Gericht eingegangene sinngemäße Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die dem Landeskriminalamt Nordrhein-Westfalen durch Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 24. Februar 2011 für den Monat Mai 2011 zugewiesene Stelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Klage des Antragstellers (2 K 3828/11) gegen die Beförderungsauswahlentscheidung rechtskräftig entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 Zivilprozeßordnung das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Soweit der Antragsteller das Begehren verfolgt, die Stellenbesetzung so lange zu unterbinden, bis über die Rechtmäßigkeit der Stellenbesetzung rechtskräftig entscheiden worden ist, hat der Antrag bereits deshalb keinen Erfolg, weil es hierfür an einem Rechtschutzbedürfnis fehlt. Eine derart weit reichende vorläufige Regelung ist zur Durchsetzung des in Rede stehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht erforderlich. Diesem würde vielmehr bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass die Wirkungsdauer der einstweiligen Anordnung bis zu einer erneuten Entscheidung des Antragsgegners unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts reicht.

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Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 21. Februar 2005 – 6 B 1946/04 -, juris, und vom 19. Oktober 2001 – 1 B 581/01 -, NWVBl. 2002, 236.

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Der Antrag hat aber auch mit diesem Begehren keinen Erfolg.

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Zwar besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da durch dessen Ernennung zum Ersten Kriminalhauptkommissar und Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stellen endgültig vereitelt würde.

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Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

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Bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruches ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.

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Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14.02 , NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 , www.nrwe.de.

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Hiernach erweist sich die dem Antragsteller unter dem 26. Mai 2011 mitgeteilte Entscheidung des Antragsgegners, diesen nicht in den Bewerberkreis um die im Mai 2011 besetzbare Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO einzubeziehen, als rechtmäßig.

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Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG - sowie § 9 Beamtenstatusgesetz in Verbindung mit § 20 Abs. 6 Satz 1 Landesbeamtengesetz – LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an einen Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 53.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt, soweit der Antragsgegner die Nichtberücksichtigung des Antragstellers im Auswahlverfahren mit dem gegen ihn laufenden Disziplinarverfahren begründet.

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Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung sind insoweit nicht ersichtlich. Insbesondere sind die Gründe, die diese Entscheidung im Wesentlichen tragen, in noch ausreichendem Maße dokumentiert.

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Vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178.

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Es findet sich in dem vorgelegten Verwaltungsvorgang zwar kein abschließender Besetzungsvermerk. Aus dem Inhalt des Schreibens des Landeskriminalamtes Nordrhein-Westfalen (LKA) an den Antragsteller vom 19. Mai 2011 ergibt sich aber, dass dieser im Stellenbesetzungsverfahren nicht berücksichtigt worden ist, weil gegen ihn "derzeit noch ein dienstrechtliches Verfahren anhängig" sei. Wie die Stellungnahme des Antragstellers vom 23. Mai 2011 erkennen lässt, hatte er diesen Hinweis auch zutreffend auf das laufende – seiner Ansicht nach zögerlich behandelte – Disziplinarverfahren bezogen.

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Das LKA hat den Antragsteller im Ergebnis auch zu Recht wegen des laufenden Disziplinarverfahrens nicht in den für eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerberkreis einbezogen.

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Solange ein Verdacht besteht, ein Beamter müsse mit disziplinarischen Mitteln zur Erfüllung seiner Dienstpflichten angehalten werden, darf der Dienstherr ihn auch von der Einweisung in eine Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe zurückstellen. Es ist nicht nur üblich, sondern auch rechtlich begründet, einen Beamten für die Dauer einer gegen ihn durchgeführten disziplinarischen Untersuchung und des gegebenenfalls anschließenden förmlichen Disziplinarverfahrens von einer an sich möglichen Beförderung oder einer entsprechenden Maßnahme auszunehmen. Denn der Dienstherr würde sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn er einen solchen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs beförderte oder in vergleichbarer Weise förderte und damit die Befähigung und Eignung des Betreffenden für eine höherwertige Verwendung bejahte, obwohl er zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben hat, dass er Anlass sieht, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden in seinem bisherigen Status zu beanstanden.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 – 6 C 32.85 -, ZBR 1990, 22.

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Der Antragsteller war bis zu seiner vorläufigen Umsetzung mit Wirkung vom 21. September 2009 als Leiter des Sachgebiets 00.0 "U" beim LKA tätig. Ihm wurden mit Einleitungsverfügung des Behördenleiters vom 7. Oktober 2010 mehrere Versäumnisse im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Sachgebietsleiter vorgeworfen. Unter anderem habe er erst am Tage des Gütetermins in einem arbeitsrechtlichen Verfahren die Terminsvertreterin des LKA über eine von ihm ausgestellte Bescheinigung an einen Mitarbeiter informiert, ferner habe er einen Entschärfereinsatz trotz ausdrücklicher Nachfrage nicht bzw. nicht rechtzeitig nachbereitet und ein auf der Ebene der Abteilungs- und Dezernatsleitung ausgearbeitetes Arbeitszeitmodell, das den Einsatz von beamteten und angestellten Entschärfern regele, nur unzureichend umgesetzt.

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Es bestand bei dieser Sachlage ein ausreichender Anlass, disziplinarische Ermittlungen einzuleiten. Für den Fall, dass sich die Vorwürfe bestätigen sollten, kommt eine Disziplinarmaßnahme nach § 5 Abs. 1 Landesdisziplinargesetz (LDG), etwa ein Verweis, in Betracht. In seiner abschließenden Anhörung zum wesentlichen Ergebnis des Ermittlungsführers ist der Antragsteller zwar zunächst einem vorsätzlichen Verstoß gegen die ihm obliegende Informationspflicht entgegengetreten, hat aber in bezug auf die Nachbereitung des Entschärfereinsatzes zwischenzeitliches Vergessen eingeräumt. Der Ermittlungsführer ist in seiner ergänzenden Stellungnahme zu der abschließenden Anhörung des Antragstellers im Wesentlichen bei seinen Feststellungen geblieben, die er unter dem 12. November 2010 im "Wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen" zusammengefasst hat. Darin kommt er zu dem Schluss, dass der Antragsteller in allen ihm zur Last gelegten Punkten jeweils rechtswidrig und schuldhaft ein Dienstvergehen begangen hat.

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Dem Ausschluss des Antragstellers aus dem Kreis der Bewerber um die zugewiesene Beförderungsstelle steht § 6 Abs. 2 LDG nicht entgegen. Zwar heißt es dort, der Verweis stehe bei Bewährung einer Beförderung nicht entgegen. Jedoch spricht alles dafür, dass es dennoch außerdisziplinarrechtlich im allgemeinen beamtenrechtlichen, durch Art. 33 Abs. 2 GG bestimmten Ermessen des Dienstherrn steht, bei einer für den Beamten anstehenden Beförderungsentscheidung den Umstand, dass ein Verweis oder eine Geldbuße ausgesprochen wurde, nachteilig berücksichtigen zu dürfen. Dass nach dem Disziplinarrecht der Verweis kein Beförderungshindernis ist, zwingt allgemein dienstrechtlich nicht dazu, diesen unberücksichtigt zu lassen.

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So jedenfalls Weiß, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Teil 4 (BDG), § 6 Rn. 25.

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Im Übrigen betrifft die Regelung in § 6 Abs. 2 LDG die Situation

nach

Abschluss eines Disziplinarverfahrens, in dem ein Verweis oder eine Geldbuße verhängt worden ist. Das ergibt eine Auslegung des Wortlauts der Bestimmung. So heißt es in § 6 Abs. 2 LDG: "Der Verweis steht bei Bewährung einer Beförderung nicht entgegen." Durch die Verwendung des bestimmten Artikels wird deutlich, dass es sich um einen bereits konkretisierten, also verhängten Verweis handelt. Außerdem spricht auch das weitere Tatbestandsmerkmal "bei Bewährung", das zu dem Verweis noch hinzu kommen muss, dafür, dass die Situation nach einem verhängten Verweis geregelt werden sollte. Des Weiteren steht erst nach der Beendigung eines Disziplinarverfahrens fest, welche Disziplinarmaßnahme verhängt worden ist. Die Frage, ob

während

eines laufenden Disziplinarverfahrens ein Beförderungsstopp besteht, wird durch diese Regelungen daher nicht berührt.

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Vgl. Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf, Beschluss vom 1. August 2011 – 2 L 984/11 -, juris; ebenso im Ergebnis VG Aachen, Urteil vom 7. September 2006 – 1 K 3919/04 -, juris, Rn. 33 (bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2007 – 6 A 3883/06 -, juris).

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Nach alledem ist hier ein Beförderungsstopp für die Dauer des Disziplinarverfahrens dem Grunde nach nicht zu beanstanden. Der Dienstherr ist allerdings gehalten, diesen Zustand zeitlich so eng einzugrenzen wie möglich, indem er das Disziplinarverfahren ohne vermeidbare Verzögerung durchführt. Nicht zuletzt wegen der faktischen Auswirkungen eines Disziplinarverfahrens auf das Dienstverhältnis des Beamten, vor allem aber, um den Betroffenen so schnell wie möglich von dem seelischen und – im Falle der Einbehaltung der Dienstbezüge – wirtschaftlichen Druck des Verfahrens zu befreien und ihm alsbald effektiven Rechtsschutz zu gewähren, gebietet es die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, mit allen zu Gebote stehenden Mitteln dafür Sorge zu tragen, dass ein solches Verfahren schnellstmöglich durchgeführt wird.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987, a.a.O.

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Das LKA hat diesem Beschleunigungsgebot im Disziplinarverfahren möglicherweise nicht in ausreichendem Maße Rechnung getragen. Auf Seiten des Leitung des LKA ist nach der Anfang Februar 2011 erfolgten Vorlage des "Wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen" und der Stellungnahme des Bevollmächtigten des Antragstellers vom 23. Januar 2011 eine weitere Bearbeitung des Disziplinarvorgangs zunächst nicht ersichtlich. Erst unter dem 5. April 2011 verfügte der Behördenleiter die Rückgabe des Vorgangs an den Ermittlungsführer, verbunden mit der Aufforderung, eine ergänzende Stellungnahme zu den Einlassungen des Antragstellers im Rahmen seiner abschließenden Anhörung anzufertigen. Soweit der Antragsgegner hierfür Gründe der hohen Arbeitsbelastung anführt, kann dem nicht ohne weiteres gefolgt werden. Immerhin handelt es sich um einen Zeitraum von rund zwei Monaten, in dem das bislang immer noch nicht abgeschlossene Disziplinarverfahren keinen Fortgang erfahren hat. Es ist auch nicht plausibel dargelegt worden, warum der Ermittlungsführer nicht schon vorher zu einer ergänzenden Stellungnahme aufgefordert werden konnte. Auch ohne vollständige Auswertung des vorgelegten Disziplinarvorgangs ist durch bloße Lektüre der vom Antragsteller gemachten Einlassungen für die Behördenspitze erkennbar gewesen, dass es wohl noch einer Ergänzung seitens des Ermittlungsführers bedurfte. Jedenfalls wäre wohl – nachdem der Antragsteller im Disziplinarverfahren bereits frühzeitig seine nicht mehr statusgleiche dienstliche Verwendung im Hinblick auf Beförderungen problematisiert und den Aspekt der nicht mehr statusgleichen aktuellen Verwendung im Rahmen seiner abschließenden Anhörung wiederholt hatte - dem Beschleunigungsgebot besondere Aufmerksamkeit zu schenken gewesen. Ein solches Bemühen kann jedoch nicht festgestellt werden.

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Ob aus diesen Gründen dem Beschleunigungsgebot nicht hinreichend Rechnung getragen worden ist, kann aber letztlich dahinstehen, weil das LKA auch bei Vorliegen eines derartigen Verstoßes berechtigt war, den Antragsteller nicht in das weitere Auswahlverfahren einzubeziehen. Denn selbst wenn das Disziplinarverfahren bereits zu dem Zeitpunkt abgeschlossen gewesen wäre, in dem die Auswahlentscheidung getroffen wurde (Ende Mai 2011), hätte das LKA den Antragsteller von der Beförderung ausnehmen können. Ein Beamter gehört nicht bereits mit dem Abschluss eines Disziplinarverfahrens als solchem zwangsläufig wieder zu dem Kreis der für eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerber. Vielmehr begründet eine Disziplinarmaßnahme, wie etwa auch bereits ein Verweis, für den betroffenen Beamten zunächst ein Bewährungserfordernis. Der Beamte muss während eines hinreichend langen Zeitraums unter Beweis stellen, dass er künftig bereit und in der Lage ist, die ihm obliegenden Dienstpflichten beanstandungsfrei zu erfüllen. Gemessen an Art und Umfang der dem Antragsteller zur Last gelegten Pflichtverletzungen wäre für ihn diese Zeit der Bewährung im Zeitpunkt der vom LKA getroffenen Auswahlentscheidung aber auch dann noch nicht abgelaufen gewesen, wenn der Dienstvorgesetzte dem Disziplinarverfahren unverzüglich nach Erhalt des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen und der Stellungnahme des Antragstellers Fortgang gegeben und deshalb möglicherweise auch schon vor Ende Mai 2011 eine abschließende Entscheidung im Disziplinarverfahren getroffen hätte.

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War das LKA mithin bereits wegen des gegen ihn erhobenen disziplinaren Vorwurfs berechtigt, den Antragsteller nicht in das Auswahlverfahren bezüglich der streitigen Beförderungsstelle einzubeziehen, kann dahinstehen, ob dessen Ausschluss auch auf den erstmals mit der Antragserwiderung angeführten Gesichtspunkt gestützt werden kann, der Antragsteller bekleide auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten zur Zeit keine Funktion, die der Wertigkeit der Beförderungsstelle entspreche. Bedenken hiergegen könnten deshalb bestehen, weil dieser Aspekt weder in der Mitteilung an den Antragsteller vom 19. Mai 2011 noch in den sonstigen der Kammer zur Verfügung stehenden Unterlagen zum Besetzungsverfahren seinen Niederschlag gefunden hat, eine so begründete Auswahlentscheidung mithin nicht dem Erfordernis genügt, die wesentlichen Erwägungen vor Abschluss des Auswahlverfahrens schriftlich niederzulegen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene mangels Antragstellung kein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es insoweit der Billigkeit, dass er etwaige außergerichtliche Kosten selbst trägt.

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Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt gemäß § 53 Abs. 3 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) unter Ansatz des hälftigen Auffangwertes. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.