Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-08-05, Aktenzeichen 12 L 721/09
ECLI:DE:VGGE:2009:0805.12L721.09.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage 12 K 2861/09 gegen den Bescheid
vom 5. Juni 2009 (Rücknahme der Ernennung zum Beigeordneten) wird
wiederhergestellt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2.	Der Streitwert wird auf 20.929,97 Euro festgesetzt.

1

Gründe

2

Der Antragsteller hat sowohl einen Antrag auf „Aussetzung der Vollziehung" als
auch einen auf Fortzahlung der Bezüge und auf weitere Beschäftigung gerichteten
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Da das letztere Begehren
bei einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage erreicht wird, ist
allein ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage
statthaft (§ 123 Abs. 5 VwGO).

3

Bei verständiger Würdigung des Begehrens ist demnach Gegenstand des
Verfahrens der sinngemäß gestellte Antrag,

4

die aufschiebende Wirkung der Klage 12 K 2861/09 gegen den Bescheid vom 5.
Juni 2009 wiederher-zustellen.

5

Dieser Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig und begründet.

6

Bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffenden Entscheidung hat das
Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen
Verfügung abzuwägen gegen das Interesse des Betroffenen, von der Vollziehung
vorläufig verschont zu bleiben. In diese Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten
des Rechtsbehelfes einzubeziehen. Ist der angegriffene Verwaltungsakt
offensichtlich rechtswidrig, kann an dessen sofortiger Vollziehung niemals ein
öffentliches Interesse bestehen. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig,
besteht hingegen regelmäßig ein überwiegendes öffentliches Interesse. Führt diese
im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendige summarische Überprüfung zu
keinem eindeutigen Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den
Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte
abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt.

7

Im vorliegenden Fall ist die angefochtene Verfügung vom 5. Juni 2009 weder
offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig. Die vorzunehmende
Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus.

8

I. Eine offensichtliche Rechtmäßigkeit der Rücknahme der Ernennung des
Antragstellers kann nicht festgestellt werden. Es stellen sich Rechtsfragen, bei deren
Beantwortung es vielmehr nicht auszuschließen ist, dass im Hauptsacheverfahren
sich die Verfügung vom 5. Juni 2009 als rechtswidrig erweisen kann.

9

1. Zunächst ist bereits in verfahrensrechtlicher Hinsicht zweifelhaft, ob die
Antragsgegnerin hinsichtlich der in Betracht kommenden Beteiligung des Rates
rechtmäßig gehandelt hat.

10

a) In der Verfügung der Bürgermeisterin der Antragsgegnerin vom 5. Juni 2009
ist ihre Zuständigkeit mit der Regelung in § 63 Abs. 1 Satz 1 der Gemeindeordnung
für das Land Nordrhein-Westfalen (GO) begründet worden. Diese Norm regelt jedoch
keine Zuständigkeit für bestimmte Maßnahmen, sondern nur die Vertretungsbefugnis
des Bürgermeisters in Rechts- und Verwaltungsgeschäften. Die Zuständigkeit der
Bürgermeisterin für den Erlass der streitigen Verfügung kann sich demnach nur aus
anderen Vorschriften ergeben.

11

Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW in der ab dem 1. April 2009 geltenden
Fassung (n.F.) ist dienstvorgesetzte Stelle für Beamte der Gemeinden und
Gemeindeverbände die durch das Kommunalverfassungsrecht bestimmte Stelle
(entsprechend § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW in der bis zum 31. März 2009
geltenden Fassung - a.F. -). Gemäß § 73 Abs. 3 Satz 1 GO trifft der Bürgermeister
u.a. die dienstrechtlichen Entscheidungen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt
ist. Die Hauptsatzung kann, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist,
bestimmen, dass für Bedienstete in Führungsfunktionen Entscheidungen, die u.a.
das beamtenrechtliche Grundverhältnis betreffen, durch den Rat im Einvernehmen
mit dem Bürgermeister zu treffen sind (§ 73 Abs. 3 Satz 2 GO). In § 73 Abs. 3 Sätze
3 bis 6 GO werden weitere Einzelheiten des Verfahrens geregelt.

12

An diese Regelungen knüpft § 14 der gemäß § 7 Abs. 3 GO erlassenen
Hauptsatzung der Antragsgegnerin ersichtlich an.

13

Gemäß § 14 Nr. 1 der Hauptsatzung trifft der Rat im Einvernehmen mit der
Bürgermeisterin bzw. dem Bürgermeister u.a. die Entscheidungen, die das
beamtenrechtliche Grundverhältnis eines Leiters bzw. einer Leiterin einer
Organisationseinheit betreffen, wenn der Beamte der Bürgermeisterin bzw. dem
Bürgermeister unmittelbar untersteht. § 14 Nrn. 2 bis 4 der Hauptsatzung enthalten
weitere, den Bestimmungen in § 73 Abs. 3 GO entsprechende Verfahrensregelungen
dazu, wie zu verfahren ist, wenn das Einvernehmen nicht zu Stande kommt. Diese
Regelungen in § 14 Nrn. 1 bis 4 der Hauptsatzung gehen der allgemeinen
Zuständigkeitsregelung in § 14 Nr. 5 der Hauptsatzung vor, nach der die
Bürgermeisterin bzw. der Bürgermeister die übrigen dienstrechtlichen
Entscheidungen trifft, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.

14

Die Vorschriften in § 14 Nrn. 1 bis 4 der Hauptsatzung betreffen zwar nicht
explizit das Verhältnis der Bürgermeisterin bzw. des Bürgermeisters zu den
Beigeordneten. Es unterliegt aber keinen durchgreifenden Zweifeln, dass die
Beigeordneten der Bürgermeisterin bzw. des Bürgermeisters i.S. dieser Vorschrift
unterstellt sind. Denn die Stellung der Beigeordneten im Verwaltungsvorstand (§ 70
GO) ist so dominiert von dem Bürgermeister (vgl. § 70 Abs. 4 GO), dass eine
Anwendung des § 14 Nr. 1 der Hauptsatzung auf das Verhältnis der Bürgermeisterin
bzw. des Bürgermeisters zu den Beigeordneten auch ohne eindeutige Regelung
nahe liegt. Auch die Bürgermeisterin der Antragsgegnerin ist offenbar hiervon
ausgegangen, wie ihr weiteres Vorgehen belegt. Denn sie ist mehrfach an den Rat
herangetreten, um dessen Mitwirkung an der beabsichtigten Rücknahme der
Ernennung des Antragstellers herbeizuführen.

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Nachdem der Rat der Antragsgegnerin durch Beschluss vom 18. Dezember 2008
mit der Mehrheit von zwei Dritteln der gesetzlichen Zahl der Ratsmitglieder die
beabsichtigte Rücknahme der Ernennung des Antragstellers abgelehnt hatte und
damit wegen dieser qualifizierten Mehrarbeit zugleich die wirksame Entscheidung
gegen die Rücknahme der Ernennung des Antragstellers getroffen hatte (vgl. § 14
Nr. 2 der Hauptsatzung), konnte die Bürgermeisterin keine alleinige Entscheidung
gemäß § 14 Nr. 4 der Hauptsatzung mehr treffen. In Konsequenz dieser rechtlichen
Ausgangslage beanstandete sie deshalb gemäß § 54 Abs.2 Satz 1 GO diesen
Ratsbeschluss. Der Rat verblieb jedoch in der Ratssitzung vom 11. Februar 2009 mit
einer qualifizierten Mehrheit i.S. des § 14 Nr. 2 der Hauptsatzung bei seinem
Beschluss vom
18. Dezember 2008. Folgerichtig holte die Bürgermeisterin die Entscheidung der
Aufsichtsbehörde, des Landrates des Kreises Recklinghausen, ein (§ 54 Abs. 2 Satz
4 i.V. m. § 119 Abs. 1 GO).

16

Der Landrat bestätigte in seiner Entscheidung vom 3. Juni 2009, dass die
Beschlüsse des Rates vom 18. Dezember 2008 sowie vom 11. Februar 2009 nicht
geltendes Recht verletzten. Weiterhin wurde (allerdings) mitgeteilt, dass auf Grund
neuer Erkenntnisse eine arglistige Täuschung durch den Antragsteller zu bejahen
sei.

17

Sollte damit ein zweispuriger Regelungsgehalt beabsichtigt gewesen sein,
erscheint es fraglich, ob diese Entscheidung des Landrates eine wirksame
Entscheidung der Aufsichtsbehörde gemäß § 54 Abs. 2 Satz 4 GO darstellt. Denn es
dürfte - weil in sich widersprüchlich - der Aufsichtsbehörde verwehrt sein, dass sie
bei einer Uneinigkeit zwischen dem Rat und dem Bürgermeister einerseits der
Rechtsauffassung des Bürgermeisters folgt, andererseits aber die der
Rechtsmeinung entgegenstehenden Ratsbeschlüsse bestätigt.

18

Wie zu verfahren ist, wenn die Aufsichtsbehörde meint, auf Grund neuer
Erkenntnisse, die dem Rat bislang nicht vorgelegen hätten, seien die Ratsbeschlüsse
überholt, ist in der Gemeindeordnung nicht ausdrücklich geregelt. Es spricht - will
man einen widerspruchsfreien Weg aufzeigen - einiges dafür, dass in einem solchen
Fall die Stellungnahme der Aufsichtsbehörde als bloße Meinungskundgabe
außerhalb des Beanstandungsverfahren anzusehen ist. Dies hätte zur Folge, dass
das Verfahren gemäß § 14 Nrn. 1 bis 4 der Hauptsatzung der Antragsgegnerin
insgesamt neu begonnen werden müsste, da andernfalls das vorgesehene
Beanstandungsverfahren nicht nach den Vorgaben des Gesetzes verläuft. Selbst
wenn man davon ausgeht, dass trotz der bestehenden Widersprüchlichkeit der
Entscheidung vom 5. Juni 2009 das eingeleitete Beanstandungsverfahren noch nicht
beendet und eine wirksame Entscheidung der Aufsichtsbehörde zu Gunsten der
Bürgermeisterin getroffen worden ist, erscheint es aber jedenfalls zweifelhaft, ob die
Rücknahme der Ernennung ohne nochmalige Befassung des Rates mit der
Angelegenheit vorgenommen werden konnte. Zu einer erneuten Beteiligung des
Rates ist es jedoch - obwohl zunächst von der Bürgermeisterin auch selbst
vorgesehen - nicht gekommen.

19

b) In formell-rechtlicher Hinsicht ist weiterhin fraglich, ob die in § 18 Abs. 2 Satz 1
LBG NRW n.F. (entsprechend § 13 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW a.F.) genannte Frist
eingehalten worden ist. Danach muss die Ernennung innerhalb einer Frist von sechs
Monaten zurückgenommen werden, nachdem die dienstvorgesetzte Stelle von der
Ernennung und dem Grund der Rücknahme Kenntnis erlangt hat. Obwohl bei einer
- im vorliegenden Zusammenhang zu unterstellenden - Entscheidung gemäß § 14
Abs. 1 Nr. 1 der Hauptsatzung nach dem Wortlaut dieser Vorschrift nicht die
Bürgermeisterin bzw. der Bürgermeister die dienstvorgesetzte Stelle sein dürfte,
sondern der Rat, der lediglich im Einvernehmen mit der Bürgermeisterin bzw. dem
Bürgermeister entscheiden muss, dürfte für die Frage der Einhaltung dieser Frist im
vorliegenden Fall ausnahmsweise auf die Kenntnislage der Bürgermeisterin der
Antragsgegnerin abzustellen sein, weil sie - ob im Übrigen zu Recht oder zu Unrecht
- die Kompetenz einer dienstvorgesetzten Stelle in Anspruch genommen und die
Rücknahme der Ernennung ohne Zustimmung des Rates verfügt hat.

20

Vgl. allgemein dazu, dass auf die Kenntnis der entscheidungsbefugten Stelle und
nicht anderer Bediensteter abzustellen ist, OVG NRW, Urteil vom
11. März 1998 - 12 A 5987/95 -, juris-Rdnrn. 29 ff.

21

Gegen die von der Antragsgegnerin vertretenen Auffassung, die Sechs-Monats-
Frist könne vor der Anhörung des Beamten nicht zu laufen beginnen, bestehen
Bedenken. Nach dem Gesetzeswortlaut, wonach der Beamte vor der Rücknahme zu
hören ist, liegt nämlich die Anhörung innerhalb der gesetzlichen Ausschlussfrist.

22

Vgl. auch Schütz/Maiwald, § 13 LBG a.F., Rdnr. 5.

23

Im Übrigen geht auch aus einer für die Bürgermeisterin gefertigten anwaltlichen
Stellungnahme vom 25. Mai 2009 (Bl. 1378 BA 3) hervor, wie angreifbar die
diesbezügliche Rechtsauffassung der Antragsgegnerin ist.

24

Hinsichtlich des Zeitpunktes der Kenntniserlangung von dem Grund der
Rücknahme der Ernennung, also von der behaupteten arglistigen Täuschung, kommt
es darauf an, ob die dienstvorgesetzte Stelle sichere Kenntnis von den
entscheidungserheblichen Umständen hatte.

25

Es spricht einiges dafür, dass diese Kenntnis - wenn nicht sogar schon vorher -

26

jedenfalls am 20. November 2008 bei der Bürgermeisterin vorlag, als sie dem
Antragsteller nach Einholung mehrerer rechtsgutachtlicher Äußerungen der
Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin mitteilte, sie beabsichtige, dem Rat
die Rücknahme der Ernennung vorzuschlagen. Damit hat die Bürgermeisterin
kundgetan, dass jedenfalls sie die Voraussetzungen für eine Rücknahme der
Ernennung bereits damals als gegeben ansah. Vor diesem Hintergrund erscheint es
fraglich, ob etwaige weitere Erkenntnisse, die zu der Auffassung des Landrates
geführt haben, es sei trotz der Billigung der Ratsbeschlüsse vom 18. Dezember 2008
und 11. Februar 2009 nunmehr doch eine arglistige Täuschung durch den
Antragsteller gegeben, den Zeitpunkt des Beginns der Ausschlussfrist i.S. des § 18
Abs. 2 Satz 1 LBG n.F. hinausschieben könnten. Jedenfalls ist davon auszugehen,
dass bei einer angenommenen ausreichenden Kenntnis der Bürgermeisterin am 20.
November 2008 von dem Grund der Rücknahme der Beginn der Ausschlussfrist nicht
deshalb hinausgeschoben wird, weil lediglich ergänzende weitere, die Rücknahme
stützende Gründe hinzutreten. Denn ansonsten liefe die Ausschlussfrist ins Leere,
weil die Ernennungsbehörde allein durch bloßes Nachschieben weiterer Gründe die
gesetzliche Ausschlussfrist jeweils „verlängern" und ihren Ablauf hindern könnte.

27

2. Auch das Vorliegen der materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die
Rücknahme der Ernennung des Antragstellers kann nicht ohne Weiteres
angenommen werden. Es kann jedenfalls nicht festgestellt werden, dass der
Rücknahmegrund der arglistigen Täuschung (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 Beamtenstatusgesetz
- BeamtStG - (entsprechend § 12 Abs. 1 Nr. 1 LBG NRW a.F.) offensichtlich gegeben
ist.

28

Arglistige Täuschung liegt vor, wenn der zuständige Amtsträger durch
vorsätzliche und unlautere Vorspiegelung falscher oder Entstellung oder
Verschweigen wesentlicher Tatsachen zur Ernennung des Beamten veranlasst
worden ist. Eine Täuschung im Wege des hier allein in Betracht zu ziehenden
Verschweigens von Tatsachen setzt voraus, dass der Beamte zur Offenbarung
verpflichtet war.

29

Vgl. hierzu Schütz/Maiwald, § 12 LBG a.F. Rdnr. 5.

30

Für den Umfang der Offenbarungspflicht lassen sich keine allgemeingültigen
Regeln aufstellen. Das Verschweigen von Tatsachen ist im Falle fehlender
diesbezüglicher Fragen als Täuschung zu werten, wenn der ernannte Beamte auch
ohne Befragung weiß oder mindestens in Kauf nimmt, dass die verschwiegenen
Tatsachen für die Entscheidung der Ernennungsbehörde erheblich sind oder sein
können.

31

BVerwG, Urteile vom 18. September 1985
- 2 C 30/84 -, DVBl. 1986, 148, juris-Rdnr. 24 und vom 24. Oktober 1996 - 2 C 23.96
-, juris-Rdnr. 14 Schütz/Maiwald, a.a.O., m.w.N.

32

Dabei wird die Erheblichkeit einer Tatsache auch davon abhängen können,
inwieweit die der Ernennungsbehörde unbekannt gebliebene Tatsache gerade für die
Entscheidung über die Übertragung des vorgesehenen Amtes bzw. der
vorgesehenen Tätigkeit von Bedeutung ist.

33

a) Im vorliegenden Fall wird dem Antragsteller das Verschweigen einer
Verschuldung bzw. von nicht gegebenen geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen
vorgehalten.

34

Dass eine Verschuldung als solche nicht erheblich sein kann, wird etwa bei
Betrachtung einer Verschuldung anlässlich des Erwerbs eines Eigenheimes deutlich,
deren Verschweigen keine Annahme von nicht geordneten wirtschaftlichen
Verhältnissen rechtfertigt und daher sicherlich keine arglistige Täuschung darstellt.
Die Beurteilung, bei welchem Umfang einer Verschuldung bzw. bei welchen
Umständen ein Bewerber vor einer Ernennung zum Beamten davon ausgehen muss,
dass diese Tatsache für den (künftigen) Dienstherrn von Bedeutung ist, ist von den
Umständen des Einzelfalles abhängig. Schon deshalb kann im vorliegenden
vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht ohne Weiteres festgestellt werden, dass
eine arglistige Täuschung offensichtlich vorliegt.

35

Soweit der Antragsteller allerdings unter Bezugnahme auf strafrechtliche Literatur
zum Eingehungsbetrug darauf hinweist, dass wegen der Wahlentscheidung sich die
Frage der Kausalität des Verschweigens einer Tatsache bei einem kommunalen
Wahlbeamten anders darstelle als bei sonstigen Bediensteten, geht dieser Hinweis
fehl, weil die Rücknahme der Ernennung nicht den Wahlakt betrifft, sondern den
nachfolgenden Akt der beamtenrechtlichen Ernennung. Nach der Wahl zum
kommunalen Wahlbeamten steht dem gewählten Bewerber zwar im Normalfall ein
Rechtsanspruch auf Ernennung zu. Aber ebenso wie die beamtenrechtliche
Ernennung nach der durchgeführten Wahl dann nicht vorgenommen werden muss,
wenn sich noch vor der Ernennung Hinderungsgründe für die Ernennung
herausstellen, z.B. weil die allgemeinen beamtenrechtlichen Voraussetzungen (§ 7
BeamtStG bzw. § 6 LBG a.F.) nicht vorliegen, kann auch trotz der erfolgten Wahl des
Bewerbers die Ernennung in den in § 12 Abs. 1 BeamtStG (§ 12 Abs. 1 LBG a.F.)
genannten Fällen zurückgenommen werden. Es bedarf dazu nicht einer dem
Kommunalverfassungsrecht zuzuordnenden Abberufung durch den Rat gemäß § 71
Abs. 7 Satz 1 GO.

36

b) Eine offensichtliche Rechtmäßigkeit der Rücknahme der Ernennung kann im
vorliegenden Fall auch deshalb nicht festgestellt werden, weil die den Vorwürfen
zugrundliegenden tatsächlichen Umstände, wie etwa die Höhe der Schulden bzw.
deren Durchsetzbarkeit, umstritten und schwer zu durchschauen sind. Auch dies
bedürfte
- falls noch entscheidungserheblich - ggf. näherer Durchdringung des Streitstoffes,
was im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht ausreichend erfolgen kann.

37

c) Schließlich könnte auch der Umstand, dass der Antragsteller weder vor der
Wahl durch den Rat noch vor der beamtenrechtlichen Ernennung durch die
Bürgermeisterin nach geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen gefragt worden ist,
gegen eine Täuschung der Antragsgegnerin sprechen. Sie hat zwar dem
Antragsteller eine solche Erklärung sehr zeitnah, aber erst nach der am 1. Januar
2008 wirksam gewordenen Ernennung am 2. Januar 2008 abverlangt. Damit dürfte
die Bürgermeisterin zweierlei zum Ausdruck gebracht haben:

38

Zum einen ihren Bedarf an Gewissheit geordneter wirtschaftlicher Verhältnisse
des Antragstellers, zum anderen aber auch ihren Bedarf an einem positiven Tun des
Antragstellers durch die Abgabe der von ihm geforderten Erklärung zu seinen
wirtschaftlichen Verhältnissen. Wenn gleichwohl diese Erklärung dem Antragsteller
nicht rechtzeitig abverlangt worden ist, erscheint die von der Antragsgegnerin geltend
gemachte Täuschung durch ein Unterlassen des Antragstellers unter dem
Gesichtspunkt der Ursächlichkeit zumindest zweifelhaft. Denn eine Täuschung setzt
regelmäßig voraus, dass der Getäuschte mit den gegebenen Tatsachen nicht
gerechnet hat. In diesem Zusammenhang dürfte es nicht darauf ankommen, ob der
Inhalt der Erklärung des Antragstellers vom 2. Januar 2008, er lebe in geordneten
wirtschaftlichen Verhältnissen, zutraf oder nicht.

39

II. Ist nach allem die Rücknahme der Ernennung nicht offensichtlich rechtmäßig,
ist sie allerdings angesichts der aufgezeigten Komplexität der Sach- und Rechtslage
und der offen gebliebenen Fragestellungen auch nicht offensichtlich rechtswidrig.

40

Davon ausgehend fällt die Interessenabwägung, die die aufgezeigten Bedenken
an der Rechtmäßigkeit zwar mit einbezieht, aber sich vornehmlich nicht an den
Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientiert, zu Gunsten des
Antragstellers aus. Es besteht vorliegend kein Anlass, die gesetzliche
Grundentscheidung des § 80 Abs. 1 VwGO, dass ein Rechtsbehelf gegen einen
Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung hat, nicht durchgreifen zu lassen.

41

Soweit durch die sofortige Vollziehung der Rücknahme der Ernennung die
Dienstleistungspflicht des Antragstellers entfällt und damit das Recht des
Antragstellers auf amtsgemäße Beschäftigung (Art. 33 Abs. 5 Grundgesetz) betroffen
ist, ist kein Grund für die Erforderlichkeit einer sofortigen Vollziehung ersichtlich. Für
eine mangelhafte Amtsführung des Antragstellers bestehen keine Anhaltspunkte.
Dies hat die Antragsgegnerin auch nicht geltend gemacht. Nach dem
unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Antragstellers hat er sich im Gegenteil ein
hohes Ansehen in der Stadtverwaltung, insbesondere im Baudezernat, bei den
Ratsfraktionen und in der Bürgerschaft erworben. Die von der Bürgermeisterin der
Antragsgegnerin in der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung
angeführte Funktionsfähigkeit der Verwaltung vermag deshalb den Sofortvollzug
nicht zu tragen. Soweit in der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Aspekt der
Reinhaltung des öffentlichen Dienstes von Personen, die durch unlauteres Verhalten
die Entschließungsfreiheit der Ernennungsbehörde einschränkten, angesprochen
worden ist, ist zunächst anzumerken, dass im Rahmen der vorliegenden
Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren die arglistige Täuschung gerade
nicht als erwiesen angesehen werden kann. Vor allem aber fällt zugunsten des
Antragstellers ins Gewicht, dass er ausweislich der mit jeweils großer Mehrheit
gefassten Ratsbeschlüsse vom
18. Dezember 2008 und 11. Februar 2009 das Vertrauen des Rates und damit der
obersten Dienstbehörde für die Beamten (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW n.F.
bzw. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW a.F.) genießt, zumal der Rat im vorliegenden
Fall - wie bereits ausgeführt worden ist - grundsätzlich auch für die dienstrechtlichen
Entscheidungen hinsichtlich des Antragstellers als Beigeordneten, wenn auch im
Einvernehmen mit der Bürgermeisterin, zuständig sein dürfte.

42

Soweit die Antragsgegnerin - allerdings nur im gerichtlichen Verfahren - im
Hinblick auf die Interessenabwägung vorgetragen hat, das öffentliche Interesse gehe
unter dem Gesichtspunkt der Funktionsfähigkeit der Verwaltung vor, weil
Amtshandlungen nur bis zur Zustellung der Erklärung der Rücknahme wirksam
seien, kann dem nicht gefolgt werden. Denn die Argumentation der Antragsgegnerin
würde faktisch zur Beseitigung der in § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorgesehenen
Möglichkeit führen, die aufschiebende Wirkung eines eingelegten Rechtsbehelfes
wiederherzustellen. So müsste etwa selbst bei einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit
der Rücknahme der Ernennung eines Beamten die Interessenabwägung wegen der -
von der Antragsgegnerin rechtsirrig angenommenen - Unwirksamkeit weiterer
Amtshandlungen nach Zustellung der Rücknahmeverfügung zwangsläufig zu Lasten
des Beamten getroffen werden müssen. Das ist aber von der Rechtsordnung nicht
gewollt.

43

Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Regelungen in § 18 Abs. 2 Satz 4
i.V.m. Abs. 1 Sätze 2 und 4 LBG n.F (vgl. auch die allerdings anders strukturierte
Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 1 LBG a.F.) nur die materielle Rechtslage betreffen.
Das heißt, dass die Gültigkeit der Amtshandlungen des Antragstellers davon
abhängt, ob die Rücknahme der Ernennung bereits Rechtswirkungen entfaltet. Das
Gesetz bietet hingegen keine Anhaltspunkte dafür, dass im Fall der Rücknahme der
Ernennung eines Beamten die - der Rechtswirkung einer Maßnahme des
Dienstherrn entgegen stehende - Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der
Klage nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht nicht möglich sein soll. Die
Wiederherstellung des Suspensiveffekts hat demnach auch in Fällen der Rücknahme
der Ernennung eines Beamten zur Folge, dass die Rechtswirkungen dieser
Maßnahme insgesamt noch nicht eintreten, so dass auch dessen Amtshandlungen
jedenfalls bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren weiterhin
wirksam sind.

44

Auch der weitere - ebenfalls nur im gerichtlichen Verfahren erfolgte - Hinweis der
Antragsgegnerin auf die fiskalischen Interessen im Hinblick auf die Gefährdung der
Rückforderung gezahlter Bezüge bei einem endgültigen Unterliegen im
Klageverfahren führt nicht dazu, dem öffentlichen Interesse den Vorrang
einzuräumen. Zwar ist auch das Bestreben des Dienstherrn, unrechtmäßige
Zahlungen zu vermeiden, ein anzuerkennendes öffentliches Interesse. Dieses
allgemeine Interesse stellt jedoch regelmäßig für sich gesehen kein besonderes
öffentliches Interesse i.S. von § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO dar.

45

Vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1989 - 2 BvR 1574/89 -, NVwZ
1990, S. 853.

46

Eine andere Würdigung würde in Fällen der Beendigung von
Beamtenverhältnissen letztlich immer zu einer Interessenabwägung zu Lasten des
Beamten führen und damit mit der dem § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zugrunde liegenden
gesetzlichen Wertung, dass nur ein besonderes öffentliches Interesse, das über das
allgemeine öffentliche Interesse für den Erlass des Verwaltungsaktes hinausgeht,
einen Sofortvollzug rechtfertigt, nicht in Einklang zu bringen sein.

47

Nur ausnahmsweise kann den fiskalischen Interessen bei Vorliegen besonderer
Umstände der Vorrang einzuräumen sein. Eine solche Ausnahmesituation hat aber
die Antragsgegnerin nicht dargetan. Ihr Vortrag, dass der Antragsteller im Falle der
Bestätigung der angefochtenen Rücknahme der Ernennung im Hauptsacheverfahren
sämtliche Bezüge zurückzuzahlen hätte, wird der Rechtslage nur eingeschränkt
gerecht. Auch wenn das Bestehen eines faktischen Beamtenverhältnisses nicht
anerkannt wird, bedeutet dies nicht, dass deshalb ohne Weiteres sämtliche Bezüge
zurückzufordern wären. Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 5 LBG NRW n.F. (entsprechend
§ 14 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW a.F.) können die gewährten Leistungen des
Dienstherrn belassen werden. Demnach ist eine Ermessensentscheidung darüber zu
treffen, ob dem Beamten die gewählten Leistungen zu belassen sind. In dieser
Ermessensentscheidung müsste aber angemessen berücksichtigt werden, dass der
Antragsteller tatsächlich Dienst geleistet hat. Ungeachtet der gesetzlichen
Sonderregelung wäre im Übrigen auch im Rahmen einer Rückforderung gemäß § 12
Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) im Rahmen der Billigkeitsentscheidung
gemäß
§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG der tatsächlichen Dienstleistung Rechnung zu tragen.

48

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 1982
- 2 C 12/81 -, RiA 1983, 118; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage
Rdnr. 701.

49

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Antragsteller im Fall des
Unterliegens im Hauptsacheverfahren jedenfalls nicht die vollen Bezüge
zurückzuzahlen hätte. Damit vermindert sich das finanzielle Risiko der
Antragsgegnerin erheblich.

50

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

51

Die Streitwertfestsetzung beruht auf 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und § 52
Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Ausgangswert ist der 6,5-fache
Betrag des Grundgehaltes (6.439,99 Euro x 6,5 = 41.859,94 Euro). Dieser Betrag ist
im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des Verfahrens entsprechend ständiger
Praxis halbiert worden.

52