Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-02-12, Aktenzeichen 13 B 1426/01
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0212.13B1426.01.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 5684/01 VG Köln wird
angeordnet.

Die Kosten beider Rechtszüge tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene
je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 51.129,19 EUR =
100.000 DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist begründet.

3

Dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 5684/01
VG Köln ist zu entsprechen. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO
vorzunehmende Interessenabwägung, die auch im Falle des gesetzlichen Wegfalls
des Suspensiveffekts der Klage im Grundsatz in gleicher Weise wie bei Anordnung
der sofortigen Vollziehung gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO vorzunehmen ist,

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vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 17.
September 2001 - 4 VR 19.01 (4 A 40.01) - im
Anschluss an Beschluss vom 21. Juli 1994 - 4 VR
1.94 -, Buchh. 407.4 § 17 FStrG Nr 98, wonach das
Vollzugsinteresse nicht bereits kraft Gesetzes
höheres Gewicht beansprucht als das Interesse des
Antragstellers,

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fällt zugunsten der Antragstellerin aus, weil der angefochtene Bescheid der
Antragsgegnerin vom 3. Juli 2001 einer Überprüfung im Hauptsacheverfahren mit
großer Wahrscheinlichkeit nicht standhalten wird und vor dem Hintergrund von der
Antragsgegnerin keine Gesichtspunkte dafür aufgezeigt und auch sonst nicht
ersichtlich sind, den Bescheid gleichwohl alsbald zu vollziehen. Insbesondere
sprechen hiergegen die von der Antragstellerin glaubhaft dargestellten hohen
Investitionen, die sie bei Befolgung des angefochtenen Bescheids durch die
notwendige Neuanlegung und/oder Erweiterung der Dienste-Logik in ihrem
intelligenten Netz für alle die Teilgassen der Rufnummerngasse 0137, die noch nicht
für die von der Beigeladenen beabsichtigten MABEZ-Anwendungen eingerichtet
sind, aufwenden müsste und die mit großer Wahrscheinlichkeit mit Blick auf den
voraussichtlichen Ausgang des Hauptsacheverfahrens überflüssig wären.

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Die auf der Grundlage einer lediglich summarischen Prüfung ergehende
Beurteilung des Fortbestandes des angefochtenen Bescheids vom 3. Juli 2001 im
Hauptsacheverfahren konzentriert sich auf dessen Anordnung in Nr. 1 Satz 2 des
Bescheidtenors. Sie stellt das wesentliche Kernstück der Maßnahme dar, ohne das
die übrigen Regelungen keinen Sinn machen. Als zentraler Bestandteil der
Maßnahme ist sie daher untrennbar mit den übrigen Regelungen verbunden, so dass
ihre voraussichtliche Rechtswidrigkeit zur Rechtswidrigkeit des gesamten Bescheids
führt und ihre Außervollzugsetzung die Außervollzugssetzung des Bescheids
insgesamt zur Folge haben muss. Demgegenüber erschiene eine von der
Beigeladenen für denkbar gehaltene, auf die Anordnung in Nr. 1 Satz 2 beschränkte
teilweise Aussetzung inkonsequent, weil es ihr als Wettbewerberin gerade darauf
ankommt, wie die Antragstellerin auch die Zählung nicht durchgereichter Anrufe
anbieten zu können. Überdies reicht nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin und
der Beigeladenen die Kapazität der Interconnection-Anschlüsse (ICA) für die nicht
durch Umlenkung auf die Standardansage weiter gedrosselte Einleitung der Anrufe
in das Netz der Beigeladenen nicht aus.

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Soweit Nr. 2 des Bescheidtenors die dortige Antragstellerin (= Beigeladene des
vorliegenden gerichtlichen Verfahrens) verpflichtet, .... vollautomatisch aufgebaute
Verbindungen aus dem .... Netz der Antragsgegnerin (= Antragstellerin des
vorliegenden Verfahrens) ... im Netz der Antragstellerin (= Beigeladene des
vorliegenden Verfahrens) herzustellen, soweit diese nicht ... auf eine
Standardansage gelenkt werden, macht dies aus gegenwärtiger Sicht des Senats
keinen Sinn und wird das nur verständlich, wenn die Verpflichtung an die
Antragsgegnerin des Beschlusskammerverfahrens (= Antragstellerin des
vorliegenden Verfahrens) gerichtet wäre. Auch dies gebietet die Aussetzung der
Vollziehbarkeit des angefochtenen Bescheids insgesamt.

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Der auf § 37 Abs. 1 TKG gestützte Bescheid der Antragsgegnerin vom 3. Juli
2001 unterliegt bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen Prüfungsdichte
erheblichen rechtlichen Bedenken. Nach dieser Vorschrift ordnet die
Regulierungsbehörde im Falle einer nicht zustande gekommenen
Zusammenschaltungsvereinbarung innerhalb einer Frist von sechs Wochen ab
Anrufung - bei Verlängerung von zehn Wochen - die Zusammenschaltung an.

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Diese äußerste Entscheidungsfrist hat die Antragsgegnerin zwar nicht gewahrt.
Gleichwohl wird das allein im Hauptsacheverfahren entgegen der Ansicht der
Antragstellerin nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheids führen. Denn die
Entscheidungsfrist des § 37 Abs. 1 TKG dient allein dem Interesse des die
Regulierungsbehörde anrufenden Wettbewerbers, nicht aber auch dem Interesse
des zusammenschaltungspflichtigen Unternehmens. Das ergibt sich bereits aus der
Anbindung der Frist an die Anrufung der Regulierungsbehörde durch den
Wettbewerber und den im Gesetzgebungsverfahren erklärten Zweck der Vorschrift,
u.a. dem Nutzer eine zügige Zusammenschaltung zu gewährleisten. Nutzer im Sinne
eines die Funktionen des Netzes des zusammenschaltungspflichtigen Unternehmens
in Anspruch Nehmenden ist auch der die Zusammenschaltung nachsuchende
Wettbewerber. Demgegenüber ist dem zusammenschaltungspflichtigen
Unternehmen in erster Linie daran gelegen, möglichst lange von einer
Zusammenschaltung verschont zu bleiben; seinen Interessen entspricht daher die
Einhaltung der Frist des § 37 Abs. 1 TKG gerade nicht. Insoweit verletzt die
Nichtwahrung der Entscheidungsfrist jedenfalls keine Rechte der Antragstellerin im
Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Der Fortbestand des angefochtenen Bescheids im Hauptsacheverfahren dürfte
voraussichtlich auch nicht schon daran scheitern, dass die Anordnung in Nr. 1 Satz 2
keine eigentliche Zusammenschaltung beinhaltet. Ebenso wie das
Verwaltungsgericht versteht auch der Senat die Verpflichtung, die Mehrzahl der von
der Beigeladenen realisierten Verbindungen auf eine der von der Antragstellerin
eingerichteten Standardansagen zu lenken, die Anzahl dieser Anrufe zu erfassen
und der Beigeladenen für jede Zielnummer mitzuteilen, nicht als eine Anordnung, die
eine Zusammenschaltung betrifft. Sie ordnet weder die Zusammenschaltung im
Sinne der Legaldefinition des § 3 Nr. 24 TKG als solche, noch die technischen
Modalitäten der Koppelung der Netze, noch eine dem Zweck einer
Zusammenschaltung, nämlich der Ermöglichung der unmittelbaren oder mittelbaren
Kommunikation der Nutzer der verschiedenen Netze (§ 3 Nr. 24 TKG) dienende
Maßnahme an. Die auf die Standardansage gelenkten Anrufe verlassen das Netz der
Antragstellerin nämlich nicht; der vom Anrufenden angesteuerte Angerufene des
anderen Netzes empfängt den Anruf erst gar nicht und kann somit auch nicht auf ihn
in Form von Kommunikation mit dem Anrufer reagieren. Kommunikation im Sinne der
Legaldefinition der Zusammenschaltung kann nur eine solche sein, die den einen
Nutzer mit dem adressierten anderen Nutzer verbindet. Der Anordnung in Nr. 1 Satz
2 liegt indes die Konstellation zu Grunde, dass nicht die Nutzer der verschiedenen
zusammengeschalteten Netze Informationen austauschen sollen, sondern die
anrufenden Endkunden des einen Netzes und die Antragstellerin als Betreiberin der
Standardansage einerseits sowie letztere und das MABEZ-Anwendungen
anbietende Unternehmen andererseits. Die Informationsinhalte auf beiden
Relationen sind überdies nicht identisch, so dass auch nicht von einem über einen
Mittler erbrachten Informationsaustausch die Rede sein kann.

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Allerdings erscheint es denkbar, in § 37 Abs. 1 TKG nicht nur eine
Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung der Zusammenschaltung als solche und
der Modalitäten ihrer Durchführung zu sehen, sondern die Ermächtigungsvorschrift
auch auf Maßnahmen zu erstrecken, die der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit
der Zusammenschaltung entsprechend den Anforderungen des europäischen und
des nationalen Telekommunikationsrechts dienen. Dies rechtfertigt sich daraus, dass
die Anordnung einer Zusammenschaltung, die ein Ausnutzen aller Funktionen der
zusammengeschalteten Netze nicht erlaubt oder die Netzintegrität oder die
Interoperabilität der Netze nicht wahrt, keinen Bestand haben kann. Um diese
grundlegenden Anforderungen sicherzustellen, kann die Regulierungsbehörde im
Zusammenhang mit der Zusammenschaltungsanordnung Bedingungen stellen (vgl.
Art. 9 Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG vom 30. Juni 1996, Abl. Nr. L 199/32),
was konsequenterweise auch isoliert im Nachgang zu einer bereits früher getroffenen
Zusammenschaltungsanordnung denkbar erscheint. Derart flankierende
Anordnungen können aber nur dann zulässig sein, wenn sie zur Sicherstellung der
an die "Zusammenschaltung" zu stellenden Anforderungen bestimmt und auf das
insoweit unbedingt Erforderliche beschränkt sind. Hieran fehlt es vorliegend.

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Zur Sicherstellung grundlegender Anforderungen an eine Zusammenschaltung
bedurfte es im Hinblick auf die über die zusammengeschalteten Netze der
Antragstellerin und der Beigeladenen abzuwickelnden MABEZ-Verkehre nicht der
Anordnung in Nr. 1 Satz 2 des angefochtenen Bescheids. Der Senat unterstellt, dass
die Kapazität der gegenwärtig eingerichteten ICA für das Netz der Beigeladenen
nicht ausreicht, um die Spitze der Anrufe von Endkunden aus dem Netz der
Antragstellerin im Rahmen von MABEZ-Anwendungen, die von der Beigeladenen
realisiert werden, ohne Beeinträchtigung der Integrität des Netzes der Beigeladenen
und der Interoperabilität der Netze aufzunehmen und in das Netz der Beigeladenen
weiterzuleiten. Um solches zu vermeiden, hätte es ausgereicht, die Antragstellerin
anzuhalten, der Beigeladenen die Installation von ICA Customer Sited Sicherheit 2
Mbit/s anzubieten oder die Beigeladene auf die Beantragung derartiger spezieller
Interconnection-Anschlüsse zu verweisen. Die Antragstellerin hat glaubhaft
vorgetragen, dass solche Anschlüsse auch die Spitze der Anrufe bewältigen können,
die - wenn überhaupt - von den herkömmlichen Interconnection-Anschlüssen nicht
mehr "verkraftet" werden. Dem sind die Antragsgegnerin und die Beigeladene nicht
entgegengetreten. Die zu erwartenden höheren Kosten für die Beigeladene für
derartige Anschlüsse erscheinen aus Sicht des Senats nicht unzumutbar. Die
Antragstellerin muss sich an der von ihr selbst schon im Vorfeld aufgezeigten
Cluster-Lösung festhalten lassen und wird die Installation dieser speziellen ICA nicht
mit Hinweis auf eine unzureichende Ausnutzung verweigern können.

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Ob es zur Sicherung grundlegender Anforderungen an eine Zusammenschaltung
im gegebenen Fall auch ausgereicht hätte, durch verschärfte Anrufratenbegrenzung
unter ausnahmsweiser Abweichung von den Vereinbarungen der AKNN eine
derartige Drosselung der unmittelber den ICA zuzuleitenden Anrufe vorzunehmen,
die eine von den herkömmlichen Anschlüssen auch in der dann verbleibenden Spitze
"verkraftbare" Anrufdurchleitung erwarten lässt, mag offen bleiben.

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Die oben aufgezeigte Möglichkeit hat für die Antragstellerin eine weniger
belastende Eingriffswirkung als die Anordnung in Nr. 1. Satz 2 des angefochtenen
Bescheids, bewirkt aber ebenso eine hinreichende Sicherung der Netzintegrität und
Interoperabilität der Netze, mithin ein Funktionieren der Zusammenschaltung. Dem
kann nicht entgegen gehalten werden, dass die Beigeladene auf diese Weise keinen
Zugriff nehmen kann auf die Leistungen des intelligenten Netzes der Antragstellerin.
Dieser Gesichtspunkt ist bei einer auf § 37 TKG gestützten die
"Zusammenschaltung" flankierenden Anordnung unerheblich. Soweit die
Antragsgegnerin auf ihn verweist, verdeutlicht das lediglich, dass Ziel des
angefochtenen Bescheids nicht die Sicherstellung der Verbindungsleistungen über
das zusammen geschaltete öffentliche Telekommunikationsnetz der Antragstellerin -
was nicht identisch ist mit deren intelligentem Netz - in das Netz der Beigeladenen
ist, sondern die Teilhabe der Beigeladenen an der Dienste-Logik des intelligenten
Netzes der Antragstellerin, was nicht Gegenstand einer
Zusammenschaltungsanordnung sein kann.

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Schließlich unterliegt die Anordnung in Nr. 1 Satz 2 des angefochtenen
Bescheids rechtlichen Bedenken auch deshalb, weil sie im Ergebnis die
Antragstellerin dazu anhält, ihre Dienste-Logik in der Gasse 0137-9 zugunsten der
Beigeladenen auszubauen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats und des
Bundesverwaltungsgerichts zu § 33 Abs. 1 TKG hat ein Wettbewerber lediglich
Anspruch auf Teilhabe an den vorhandenen und intern genutzten Leistungen des
marktbeherrschenden Unternehmens, nicht aber auf Erweiterung der Leistung des
Marktbeherrschers zu seinen (des Wettbewerbers) Gunsten. Es ist kein Grund
erkennbar, weshalb dieses im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung
anders gesehen werden sollte. Nach der Anordnung Nr. 1 Satz 1 des angefochtenen
Bescheids ist die Antragstellerin zum Angebot von Verbindungen zu Diensten in der
Gasse 0137, mithin auch in allen Teilgassen, verpflichtet. Dies bedeutet für die im
inneren Zusammenhang mit Satz 1 stehende Verpflichtung nach Satz 2, dass die
Antragstellerin für jede der von ihren Kunden gehaltenenen und für MABEZ-
Anwendungen genutzten Teilgassen eine Lenkung der Mehrzahl der Anrufe auf die
Standardansage usw. bereithalten und dazu die entsprechende Dienste-Logik auf
den Teilgassen vorhanden sein muss. Nach den Angaben der Antragstellerin - die
trotz der von der Antragsgegnerin vermissten Beweise dem Senat ebenso glaubhaft
erscheinen wie die nicht bewiesene Behauptung der Antragsgegnerin, die Zuführung
der Anrufe im Rahmen von MABEZ-Anwendungen ins Netz der Beigeladenen ohne
Lenkung der Mehrzahl der Anrufe auf die Standardansage führe zu Überlastungen
von ICA und zusammengeschaltetem Netz - ist die Dienste-Logik der meisten für
MABEZ-Dienste in Betracht kommenden Teilgassen für eine Anruflenkung auf die
Standardansage nicht geeignet und muss ergänzt bzw. neu installiert werden, was im
Ergebnis der Einrichtung einer von der Antragstellerin intern nicht genutzten Leistung
lediglich zu Gunsten der Wettbewerber zumindest gleichkommt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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