Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2013-11-27, Aktenzeichen VII-Verg 20/13
ECLI:DE:OLGD:2013:1127.VII.VERG20.13.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 19. Juli 2013 (VK 1-54/13) aufgehoben.

Den Antragsgegnerinnen wird untersagt, im Vergabeverfahren „dreigleisiger Ausbau der Bahnstrecke Freilassing - Salzburg, Strecke 5703 km 81,19 bis 82,9“ einen Zuschlag zu erteilen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer werden zur Hälfte den Antragsgegnerinnen als Gesamtschuldnern, zur weiteren Hälfte der Antragstellerin auferlegt.

Die Kosten des Verfahrens nach § 115 Abs. 2 GWB haben die Antragsgegnerinnen als Gesamtschuldner zu tragen.

Die der Antragstellerin und den Antragsgegnerinnen im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Aufwendungen werden gegeneinander aufgehoben.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB werden zur Hälfte den Antragsgegnerinnen als Gesamtschuldnern und im Übrigen der Antragstellerin auferlegt.

Die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 1.050.000 Euro

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G r ü n d e :

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I. Die Antragsgegnerinnen lassen durch die der Deutschen Bahn angehörige Vergabestelle aufgrund unionsweiter Bekanntmachung vom März 2013 ein offenes Verfahren zur Vergabe des aus zahlreichen Bauleistungen bestehenden dreigleisigen Ausbaus der Bahnstrecke Freilassing - Salzburg durchführen, und zwar eines Teilstücks zwischen Kilometern 81,9 und 82,9. Der Planfeststellungsbeschluss nach § 18 AEG ist am 9. April 2013 durch das Eisenbahn-Bundesamt ergangen und sofort vollziehbar. Die Antragstellerin (eine aus zwei Gesellschaftern bestehende Bietergemeinschaft) die Beigeladene sowie weitere Bieter reichten Angebote ein. Dem Angebot der Antragstellerin liegt der Bietergemeinschaftsvertrag vom 19. April 2013 zugrunde, der in § 2 (Geschäftsführung und Vertretung) vorsieht:

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1.1 Die BG wird gegenüber dem Auftraggeber und gegenüber Dritten durch den Gesellschafter M.A. Bau vertreten, dem auch geschäftsführend die Bearbeitung und Verfolgung des Angebots obliegt. Die übrigen Gesellschafter sind zur Mitwirkung berechtigt und verpflichtet.

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1.2 Die verbindliche Angebotsabgabe bedarf der vorherigen Zustimmung aller Gesellschafter. Ebenso jede nachträgliche Änderung oder Ergänzung des Angebots, sofern es sich nicht lediglich um unwesentliche technische oder wirtschaftliche Details handelt.

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Mit Schreiben vom 7. Mai 2013 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass ihrem Angebot geforderte Nachweise/Erklärungen teils nicht beilägen, teils unvollständig seien. Auch die übrigen Angebote seien nicht wertbar. Infolgedessen sei beabsichtigt, das Vergabeverfahren mit den beteiligten Bietern fortzusetzen und ihnen Gelegenheit zu geben, in einem weiteren „Angebotslauf“ ein neues Angebot abzugeben. Durch Schreiben vom 8. Mai 2013 und Angebotsaufforderung vom selben Tag wurde so verfahren. Gemäß der Angebotsaufforderung soll der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot ergehen. Als Kriterien dafür waren angegeben der Preis (Angebotsendsumme) mit einer Gewichtung von 95 % und die Terminplanung mit einem Gewicht von 5 %. Nebenangebote waren zugelassen.

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Die Antragstellerin beteiligte sich an der neuen Angebotsrunde mit einem Haupt- und einem Nebenangebot. Auch die Beigeladene reichte ein Haupt- und ein Nebenangebot ein. Ein weiterer Bieter gab ein Haupt- und mehrere Nebenangebote ab. Bei der Angebotswertung kam erstmals das Hauptangebot der Beigeladenen auf den ersten Rang. Es ist etwa sieben Prozent preiswerter als ihr erstes Hauptangebot und knapp fünf Prozent preiswerter als das nächsthöhere Angebot der Antragstellerin.

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Unter dem 10. Juni 2013 informierte die Vergabestelle die Antragstellerin, dass das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag bekommen solle. Mit späterem Schreiben vom 21. Juni 2013 an die Antragstellerin präzisierte die Vergabestelle die Bieterinformation. Mit Schreiben vom 17. Juni 2013 ließ die Antragstellerin durch ihre Anwälte erfolglos verschiedene Rügen am Vergabeverfahren anbringen. Unter dem 20. Juni 2013 ließ die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag stellen.

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Die Antragstellerin hat im Wesentlichen geltend gemacht:

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Der Ausschreibung fehle es an Vergabereife. So sei wegen eingelegter Rechtsbehelfe gegen die Planfeststellung keineswegs sicher, dass der Auftrag überhaupt ausgeführt werden könne. Die Vergabestelle habe rechtsfehlerhaft eine zweite Angebotsrunde eröffnet. Das Vergabeverfahren habe nicht aufgehoben oder unterbrochen werden dürfen. Ihr, der Antragstellerin, erstes Angebot sei allein wertbar gewesen. „Fehlende“ Erklärungen oder Nachweise hätten nachgefordert werden können. Das zweite Angebot der Beigeladenen sei ungewöhnlich niedrig und deshalb auszuschließen. Ihr, der Antragstellerin, Angebot sei fehlerhaft gewertet worden. Schließlich sei die Bieterinformation vom 10. Juni 2013 inhaltlich unzureichend gewesen. Die Antragstellerin hat insbesondere eine erneute Wertung der Angebote, hilfsweise eine Aufhebung des Vergabeverfahrens angestrebt.

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Die Antragsgegnerinnen sind dem Nachprüfungsantrag im Einzelnen entgegen getreten.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag abgelehnt. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen.

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Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Prozessziel weiterverfolgt.

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Die Antragstellerin beantragt,

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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses das Vergabeverfahren in den Stand vor der Wertung ihres, der Antragstellerin, ersten Angebots zurückzuversetzen und den Antragsgegnerinnen aufzugeben, über eine Nachforderung „fehlender“ oder unvollständiger Unterlagen in ihrem, der Antragstellerin, ersten Angebot zu entscheiden sowie den Zuschlag aufgrund der (ersten) bis zum 29. April 2013 eingereichten Angebote zu erteilen,

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hilfsweise,

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das zweite Angebot der Beigeladenen auszuschließen und den Zuschlag auf ihr, der Antragstellerin, zweites Angebot zu erteilen,

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weiterhin hilfsweise,

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die Aufhebung des Vergabeverfahrens anzuordnen.

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Die Antragsgegnerinnen beantragen,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerinnen wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

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II. Die sofortige Beschwerde hat Erfolg. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

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1. Die Antragstellerin ist prozessführungsbefugt. Im Beschluss vom 30. März 2005 - VII-Verg 101/04 (BA 4 f., BeckRS 2005, 04880) - hat der Senat zur Prozessführungsbefugnis eines Bietergemeinschaftsmitglieds ausgeführt:

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„Grundsätzlich ist zwar ein einzelnes Mitglied einer Bietergemeinschaft allein nicht antragsbefugt, einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Denn im Nachprüfungsverfahren ist nach dem Wortlaut von § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB nur das Unternehmen antragsbefugt, das (unter anderem) ein Interesse am Auftrag hat. Bewirbt sich (auch in der Form eines Teilnahmeantrags zu einem nicht offenen Verfahren oder einer beschränkten Ausschreibung) eine Bietergemeinschaft um eine Auftragsvergabe, ist deshalb nur die Bietergemeinschaft dasjenige Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB befugt ist, einen Nachprüfungsantrag zu stellen.“ Dies steht mit Unionsrecht im Einklang (vgl. EuGH, Urt. v. 6.5.2010 - C-145/08 und 149/08, Rn. 74 ff., 77).

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Im Beschluss vom 18.11.2009 - VII-Verg 19/09 - hat der Senat zur selben Problematik bemerkt:

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„Analog dem im Prozessrecht anerkannten Institut der gewillkürten Prozessstandschaft (vgl. Zöller/Vollkommer, Zivilprozessordnung, 24. Aufl., vor § 50 ZPO Rn. 42 ff., 44 m.w.N.) ist auch im Vergabenachprüfungsverfahren der Antragsteller befugt, eine Verletzung fremder Bewerber- oder Bieterrechte im eigenen Namen geltend zu machen, sofern er dazu vom Berechtigten ermächtigt worden ist und ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Durchführung des Nachprüfungsverfahrens im eigenen Namen hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. März 2005 – VII-Verg 101/04, BA 4 f.). Ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Durchführung des Verfahrens ist anzunehmen, wenn die Entscheidung im Nachprüfungsverfahren Einfluss auf die eigene Rechtslage des Antragstellers hat“ (so ebenfalls OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 23.1.2007 - 11 Verg 11/06 - im Anschluss an die Entscheidung des Senats vom 30.3.2005; OLG Dresden, Beschl. v. 23.7.2013 - Verg 4/13 - im Anschluss an die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main).

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Die Antragstellerin kann eine Ermächtigung, das Nachprüfungsverfahren durchzuführen, vom weiteren Mitglied der Bietergemeinschaft allerdings nicht vorweisen. Im Gegenteil hat das weitere Mitglied gegenüber der Vergabekammer erklärt, die Antragstellerin verfüge über keine Vollmacht, das Nachprüfungsverfahren (auch) in seinem Namen zu betreiben. Jedoch verhalten sich die bisherigen Entscheidungen des Senats über Fallgestaltungen, in denen die Mitglieder der Bietergemeinschaft über die Geschäftsführung und die Stellvertretung im Bietergemeinschaftsvertrag keine besonderen Abreden getroffen hatten. Es galt demgemäß das Prinzip der gemeinschaftlichen Geschäftsführung und der gemeinsamen Vertretung (§ 709 BGB). Dies ist im Streitfall anders. Nach § 2 des Bietergemeinschaftsvertrags (Geschäftsführung und Vertretung) vom 19. April 2013 ist die Antragstellerin berechtigt, die Bietergemeinschaft gegenüber dem Auftraggeber und Dritten zu vertreten. Darin liegt nicht nur die ausdrückliche Verleihung einer unbeschränkten Vertretungsmacht, sondern zugleich eine Übertragung der Geschäftsführung in der Bietergemeinschaft (§ 714 BGB). Dies ist der im tatbestandlichen Teil dieses Beschlusses wiedergegebenen Vereinbarung im Weg der Auslegung zu entnehmen (§§ 133, 157 BGB). Es ergibt sich aus der Überschrift (Geschäftsführung und Vertretung) sowie aus dem Umstand, dass die Erteilung einer unbeschränkten Vertretungsmacht ohne eine gleichzeitige und deckungsgleiche Geschäftsführungsbefugnis keinen rechten Sinn hat. Gleichzeitige Einräumung von Geschäftsführungsbefugnis ist zwar nicht notwendig, in einem solchen Fall in der Regel aber gewollt und mangels entgegenstehender Anhaltspunkte darum auch im Streitfall anzunehmen. Der Zusatz in § 2 Nr. 2.1, „… dem auch geschäftsführend die Bearbeitung und Verfolgung des Angebots obliegt“, schränkt die Geschäftsführungsbefugnis der Antragstellerin nicht ein. Bestimmte Einschränkungen gehen lediglich aus § 2 Nr. 2.2 Bietergemeinschaftsvertrag hervor und betreffen die Abgabe sowie wesentliche Änderungen und Ergänzungen des Angebots, um die es hier freilich nicht geht.

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Vereinen sich bei einem Mitglied der Bietergemeinschaft, hier bei der Antragstellerin, die Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht, ist davon auch eine Prozessführung, im Streitfall die Befugnis, einen Nachprüfungsantrag im Namen der Bietergemeinschaft anzubringen, umfasst. Der Umstand, dass in einem derartigen Fall, wie hier, das weitere Mitglied der Bietergemeinschaft der Prozessführung widerspricht, hat nach außen hin keine Rechtswirkung (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., 714 BGB Rn. 4; Vorbem. 1 vor § 709 BGB m.w.N.).

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2. Die Ausschreibung scheitert - wie die Beschwerde meint - nicht an einer nicht vorhandenen Vergabereife. Vergabereife ist in der Sektorenverordnung, der gemäß das Vergabeverfahren durchzuführen ist, allerdings nicht ausdrücklich gefordert. Eine dahingehende Forderung findet sich nur in § 2 Abs. 5 VOB/A, 1. und 2. Abschnitt. Sie lautet dort:

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Der Auftraggeber soll erst ausschreiben, wenn alle Vergabeunterlagen fertig gestellt sind und wenn innerhalb der angegebenen Fristen mit der Ausführung begonnen werden kann.

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Dabei handelt es sich um eine vom Auftraggeber einzuhaltende Schutzvorschrift zu Gunsten der am Auftrag interessierten Unternehmen. Zur ersten Anforderung der vor einer Ausschreibung fertigzustellenden Vergabeunterlagen zählt auch die Leistungsbeschreibung (vgl. zum Beispiel § 8 Abs. 1 VOB/A-EG). In der Leistungsbeschreibung ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinn verstehen müssen und ihre Preise ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können, so dass vergleichbare Angebote zu erwarten sind. Daran wird im Streitfall von der Beschwerde nichts kritisiert.

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Zweite Voraussetzung einer Ausschreibungsreife ist, dass die rechtlichen und tatsächlichen Anforderungen an den Beginn der Leistungsausführung gegeben sind. Dazu gehört zum Beispiel eine gesicherte Finanzierung, aber nicht nur diese. Der Auftraggeber (die Vergabestelle) muss vor der Ausschreibung vielmehr alle rechtlichen - gleichviel ob privat- oder öffentlich-rechtlichen - Voraussetzungen dafür schaffen, dass mit den ausgeschriebenen Leistungen innerhalb der in den Vergabeunterlagen angegebenen Fristen begonnen werden kann (vgl. insoweit auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.9.2004 - VII-Verg 35/04, NZBau 2005, 650; Beschl. v. 17.11.2008 - VII-Verg 52/08, BeckRS 2009, 05996; so auch Wagner-Cardenal/Scharf/Dierkes, NZBau 2012, 74, 75 f.). Bieter dürfen darauf vertrauen, dass der Auftraggeber das Vergabeverfahren zulässigerweise mit einem Zuschlag beenden kann und wird. Und dass dies innerhalb der überschaubaren zeitlichen Frist geschehen kann, die für den Zuschlag in Vergabeverfahren im Allgemeinen zu gelten hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.12.2009 - VII-Verg 39/09, Stadtschloss Berlin m.w.N.; OLG Koblenz, Beschl. v. 21.1.2011 - 1 Verg 35/11; OLG Naumburg, Beschl. v. 18.8.2011 - 2 Verg 3/11). Sofern die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen dafür, dass die ausgeschriebenen Leistungen fristgemäß aufgenommen werden können, nicht gegeben sind, ist dies nicht gewährleistet. Das dient - wie gesagt - dem Schutz der am Auftrag interessierten Unternehmen. So können die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen einer Ausschreibung auch die Angebotsbindefristen berühren. Sind die Voraussetzungen nicht gesichert, und zwar weil der Auftraggeber ihn treffende notwendige Vorbereitungen nicht erbracht hat, können sich die am Auftrag interessierten Unternehmen zum Beispiel tatsächlichen Zwängen ausgesetzt sehen, sich an Angebotspreise zu binden, obwohl die preisliche Entwicklung inzwischen darüber hinweggegangen ist. Dies kennzeichnet Vergabereife der Sache nach als einen Umstand, der vom Auftraggeber in jedem Vergabeverfahren vor der Ausschreibung (Bekanntmachung) herzustellen ist, gleichviel, welchem Rechtsregime das Verfahren unterliegt und ob die jeweilige Verfahrensordnung, hier die SektVO, dies ausdrücklich bestimmt.

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Im vorliegenden Fall ist Vergabereife zu bejahen. Die Vergabestelle hat sich bei der Ausschreibung auf die vorliegende Planfeststellung des Eisenbahn-Bundesamts vom 9. April 2013 gestützt. Sie ist sofort vollziehbar und darf durch die Ausschreibung ausgeführt werden. Die Beschwerde hat nicht vorgetragen, die Planfeststellung oder ihre Vollziehbarkeit seien bestands- oder rechtskräftig aufgehoben oder eingeschränkt worden. Auf dagegen im vorliegenden Fall eingelegte Rechtsbehelfe, über die instanzenabschließend noch nicht entschieden worden ist, kommt es nicht an. Im Vergabenachprüfungsverfahren ist generell kein „In-sich“-Prozess über die Rechtmäßigkeit von Planfeststellungsentscheidungen zu führen, deren Überprüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht komplex gelagert ist, einen besonderen Sachverstand erfordert und deshalb nicht ohne Grund den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit übertragen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.6.2012 - VII-Verg 7/12 - zur Überprüfung von Kartellrechtsverstößen im Vergabenachprüfungsverfahren). Dies widerspricht dem Zweck von Vergabeverfahren.

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3. Das Vergabeverfahren ist von der Vergabestelle rechtsfehlerfrei, vor allem transparent und diskriminierungsfrei, in eine zweite Angebotsrunde zurückversetzt worden. Dazu war die Vergabestelle rechtlich befugt, was vom Bundesgerichtshof zugelassen worden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06, Rn. 23; genauso die ständige Rspr. des Senats), so dass (etwa wegen einer Abweichung von der Entscheidung des OLG Dresden, Beschl. v. 23.7.2013 - Verg 2/13) eine Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB nicht veranlasst ist. Der Umstand, dass diese Befugnis des Auftraggebers der Prozessvertretung der Antragstellerin selbst in der Beschwerdeinstanz anscheinend unbekannt ist (vgl. die Rechtsausführungen im nachgereichten Schriftsatz vom 6.11.2013, S. 12 unten), schließt die von der Vergabekammer angenommene Präklusion des gegen die Eröffnung einer zweiten Angebotsrunde gerichteten Vorbringens der Antragstellerin nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB aus. Die Vergabekammer hat Kenntnis der Antragstellerin von einem Vergaberechtsverstoß vorschnell angenommen (vgl. zu den Anforderungen an eine Präklusion nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nach wie vor BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06, Rn. 35).

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Im Streitfall sind sämtliche Angebote wegen formaler Mängel auszuschließen gewesen. Sie haben unstreitig den Ausschreibungsbedingungen nicht entsprochen. Das rechtfertigt nach allgemeinen Vergabegrundsätzen, aber auch gemäß § 30 Satz 1 SektVO, eine Aufhebung oder teilweise Rückversetzung des Vergabeverfahrens. Das erste Angebot der Bietergemeinschaft, der die Antragstellerin angehört, war unvollständig und auszuschließen, ohne einer Nachforderung nach § 19 Abs. 3 SektVO zugänglich zu sein. Die Antragstellerin hat eingeräumt, in den einen Geräteeinsatz betreffenden Angebotsanlagen 4.6 und 4.7 nicht alle geforderten Angaben gemacht zu haben (Anlage BF 7). Das ließ keine Nachforderung zu. Eine solche ist nur bei körperlich „fehlenden“ - oder wie es in § 19 Abs. 3 SektVO heißt: bei „nicht vorgelegten“ - Erklärungen oder Nachweisen (oder bei Wirksamkeitsmängeln) zugelassen, nicht aber bei solchen, die, wie im Fall der Antragstellerin, tatsächlich vorgelegt und nur inhaltlich unvollständig sind (vgl. z.B. OLG Koblenz, Beschl. v. 30.3.2012 - 1 Verg 1/12, ebenso ständige Rechtsprechung des Senats). Die Antragstellerin hat insoweit keine Rechtsverletzung erlitten. Die Vergabestelle ist transparent und frei von Diskriminierung vorgegangen. Es sind alle beteiligten Bieter benachrichtigt und zugezogen worden.

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4. Die Vergabestelle hat indes unzulässige Zuschlagskriterien verwendet.

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a) Dem Senat ist bekannt, dass öffentlichen Auftraggebern im Sinn einer „Ausweichstrategie“ gegen die zur Zulässigkeit von Nebenangeboten bei Niedrigstpreisvergaben ergangene Entscheidung des Senats vom 18. Oktober 2010 - VII-Verg 39/10 (und des OLG Jena v. 16.9.2013 - 9 Verg 3/13) - von beteiligten Kreisen mindestens dazu geraten wird, die Bestimmungen der Art. 53 Abs. 1 und 24 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG (und die im Streitfall maßgebenden, gleichlautenden Art. 55 Abs. 1 sowie Art. 36 Abs. 1 Richtlinie 2004/17/EG) so zu interpretieren und anzuwenden, dass beim Zuschlagskriterium des wirtschaftlichsten Angebots der niedrigste Preis mit 90 oder mehr Prozentpunkten gewertet und daneben zu einem vergleichsweise geringen Prozentsatz ein weiteres Kriterium (beispielsweise die Terminplanung oder der technische Wert) festgelegt werden soll, welches qualitative Elemente aufweist, dies mit dem Ziel, aus einer „Nahezu-Niedrigstpreisvergabe“ beanstandungsfrei eine solche nach dem wirtschaftlich günstigsten Angebot werden zu lassen. In der Entscheidung vom 21.Mai 2012 - VII-Verg 3/12 (BA 5) - hat der Senat rechtliche Bedenken an einem solchen Vorgehen erkennen lassen, die auf zwei älteren Beschlüssen des OLG Dresden und des OLG Düsseldorf beruhen.

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Im Beschluss vom 5. Januar 2001 - WVerg 11/00 (VergabeR 2001, 42) - hatte das OLG Dresden mit einer Ausschreibung nach dem Kriterium des wirtschaftlichsten Angebots zu tun, wobei sich jedoch herausstellte, dass der verwendeten Matrix zufolge der Angebotspreis mit weniger als 2 Prozent die Zuschlagsentscheidung beeinflusste. Dies ist vom OLG Dresden (a.a.O. 44) beanstandet worden. Bei einer Auftragsvergabe nach dem wirtschaftlich günstigsten Angebot sei vom Auftraggeber sicherzustellen, dass der Preis ein wichtiges, die Vergabeentscheidung substantiell beeinflussendes Entscheidungskriterium bleibe und nicht bis zur Bedeutungslosigkeit marginalisiert werde. Ein Wertungsanteil von 30 Prozent beim Angebotspreis solle regelmäßig nicht unterschritten werden. Dies hat das OLG Dresden aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 97 Abs. 5 GWB) abgeleitet.

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In der Entscheidung vom 29. Dezember 2001 - Verg 22/01 (VergabeR 2002, 267) - hat der Senat zwar keine der Wertung des Preises geltende feste Prozentmarge gefordert, sich die grundsätzliche Beurteilung durch das OLG Dresden aber zu Eigen gemacht (OLG Düsseldorf a.a.O. 274): Beim Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot sei der Angebotspreis neben anderen Merkmalen ein bedeutendes Kriterium der Angebotswertung, welches - negativ ausgedrückt - nicht am Rande der Bewertung stehen dürfe, mit der Folge, dass der Zuschlag losgelöst von preislichen Überlegungen erteilt werden könne. Der Auftraggeber habe den Preis in ein angemessenes Verhältnis zu den übrigen Wirtschaftlichkeitskriterien zu bringen.

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In dem der Entscheidung des Senats vom 21. Mai 2012 - VII-Verg 3/12 - zugrundeliegenden Fall sollte der Preis neben anderen Wirtschaftlichkeitskriterien mit 50 Prozent gewertet werden. Dies hat der Senat gebilligt (BA 5). Von den genannten Entscheidungen ist in der Rechtsprechung der Obergerichte, insbesondere der Vergabesenate, soweit zu erkennen bislang nicht abgewichen worden.

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b) Im Streitfall verhält es sich umgekehrt: Die Vergabestelle hat beim Zuschlagskriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots nicht den Preis, sondern die anderen, der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots geltenden Kriterien auf ein unbedeutendes Maß herabgestuft (nämlich auf 5 Prozent). Da die vorgegebene Terminplanung von den Bietern eingehalten worden ist, richtete sich die Vergabeentscheidung faktisch allein nach dem Angebotspreis. Durch die Terminplanung war die Preiswertung praktisch und in der Regel kaum mehr umzukehren. Das Kriterium der Terminplanung hatte nurmehr eine „Alibifunktion“. Das ist vergaberechtlich unzulässig und geht vice versa aus den genannten Entscheidungen des OLG Dresden und des OLG Düsseldorf hervor. Daran hält der Senat fest. Dies hat mit der Zulässigkeit und Zulassung von Nebenangeboten nichts zu tun und löst darum ebenso wenig eine Vorlagepflicht an den Bundesgerichtshof oder eine Verpflichtung des Senats zu einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union aus. Die Vergabestelle hat schlichtweg unzulässige Zuschlagskriterien verwendet.

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Infolgedessen hat die Vergabestelle gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz des § 97 Abs. 5 GWB verstoßen, jedoch auch gegen das Prinzip, dass sich der Auftraggeber vergaberechtlich an die von ihm selbst festgelegten Wertungskriterien, sofern die Ausschreibungsbedingungen nicht zulässigerweise geändert worden sind (was im Streitfall nicht geschehen ist), gebunden halten muss. So hat die Vergabestelle in der Vergabebekanntmachung angegeben:

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Zuschlagskriterien

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das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung aufgeführt sind.

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In der Angebotsaufforderung ist festgelegt worden:

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Für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots gelten folgende Kriterien:

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Es folgten die Angaben: Preis mit der Gewichtung von 95 Prozent und Terminplanung mit 5 Prozent. Dies entsprach aber nicht mehr der Festlegung auf das wirtschaftlich günstigste Angebot.

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c) Rechtsfolge ist, dass das bisherige Vergabeverfahren keine Grundlage für einen Zuschlag ist. Zuvor sind die Wertungskriterien in ein angemessenes Verhältnis zueinander zu bringen. Wenn die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit einem Zuschlag abschließen will, sind die Zuschlagskriterien zu erneuern.

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5. Weitere Streitfragen zwischen den Verfahrensbeteiligten müssen nicht entschieden werden (Bindefristfragen; ungewöhnlich niedriges Angebot der Beigeladenen; unzureichende Bieterinformation nach § 101a Abs. 1 GWB - diese hat die Vergabestelle im Übrigen unter dem 21. Juni 2013 im Übrigen hinreichend ergänzt). Sie wirken sich auf die Entscheidung nicht aus, weil den am Auftrag interessierten Unternehmen nach Untersagung des Zuschlags und gegebenenfalls Änderung der Wertungskriterien von der Vergabestelle Gelegenheit zu geben ist, neue Angebote einzureichen.

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Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung von den Verfahrensbeteiligten eingereichten Schriftsätze geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung entsprechend § 156 ZPO wiederzueröffnen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB sowie auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB, die Streitwertfestsetzung auf § 50 Abs. 2 GKG. Dass die Antragstellerin mit dem in erster wie in zweiter Instanz hauptsächlich verfolgten Prozessziel, auf ihr erstes Angebot den Zuschlag zu erlangen, nicht durchgedrungen ist, sondern weiterhin einem Bieterwettbewerb ausgesetzt sein wird, wirkt sich bei der Kostenentscheidung als ein erhebliches Unterliegen aus, das der Senat nach seinem Ermessen mit 50 Prozent bewertet. Die Kosten des Verfahrens nach § 115 Abs. 2 GWB haben die Antragsgegnerinnen aufgrund der Antragsrücknahme allein zu tragen. Die Beigeladene ist in die Kostenentscheidung nicht einzubeziehen, weil sie sich am Nachprüfungsverfahren nicht beteiligt hat.

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Dicks Brackmann Barbian