Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1999-10-29, Aktenzeichen 19 W 36/99
ECLI:DE:OLGK:1999:1029.19W36.99.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache
keinen Erfolg.

3

Zurecht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den
Antrag vom 13.07.1998 auf Durchführung eines selbständigen
Beweisverfahrens gemäß § 485 ZPO zurückgewiesen.

4

Nach Rechtshängigkeit der Hauptsache richtet sich die
Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 1
ZPO. Hiernach setzt eine Beweiserhebung entweder die Zustimmung des
Gegners oder die Besorgnis voraus, dass das Beweismittel verloren
geht oder seine Benutzbarkeit erschwert wird. Keine dieser
Voraussetzungen liegt vor.

5

Die Antragsgegnerin hat dem selbständigen Beweisverfahren nicht
zugestimmt. Auf die Frage, ob eine Besorgnis des Verlustes oder der
erschwerten Benutzung des Beweismittels besteht, kommt es nicht an,
da die Antragstellerin kein rechtliches Interesse an der
Fortführung des selbständigen Beweisverfahrens hat. Sie hat
vielmehr vorgetragen, dass keine der Parteien das Verfahren noch
durchführen will und bezeichnet es "angesichts des Fortschritts des
Rechtsstreits" als "unsinnig". Hieraus ergibt sich, dass die
Antragstellerin sich von der Durchführung des selbständigen
Beweisverfahrens auch keinen zeitlichen Vorteil in der
Beweiserhebung erwartet.

6

Darüber hinaus war der Antrag gemäß § 487 ZPO unzulässig, da
dass Beweisthema zu unbestimmt ist und sich auch aus dem
Sachvortrag nicht erschließt. Gemäß § 487 Z. 2 ist der Antrag im
selbständigen Beweisverfahren nur zulässig, wenn er die Bezeichnung
der Tatsachen enthält, über die Beweis erhoben werden soll. Zwar
sind an die Substantiierung des Beweisthemas nicht zu hohe
Anforderungen zu stellen, da eine Partei über die Ursache eines
Mangels oder Schadens keine oder völlig falsche Vorstellungen haben
kann (BGH MDR 92, 780). Es ist jedoch in der Rechtsprechung
anerkannt, dass auch hier das Verbot des Ausforschungsbeweises gilt
(OLG Düsseldorf, Juristisches Büro 1992, 426; LG Köln, Baurecht
1992, 118). Zur Spezifizierung einer Mängelrüge von Hard- und
Software ist es nach ständiger Rechtsprechung des Senats
erforderlich zumindest das aufgetretene Fehlerbild mitzuteilen, so
dass es ggf. für einen Sachverständigen prüfbar ist (OLG Köln TR
97, 732). Dies ist auch für einen fachlichen Laien in
Computerangelegenheiten möglich und zumutbar. Daran fehlt es
vorliegend gänzlich. Die Beweisfrage, ob die "gelieferte Hard- und
Software fehlerhaft ist und die betrieblichen Anforderungen der
Antragstellerin nicht erfüllt" bzw. "die installierten Programme
ständig systemimmanente Fehler produzieren, die einen
ordnungsgemäßen Betriebsablauf nicht ermöglichen" lässt weder
Ursache noch Fehlerbild erkennen. Eine konkrete, mangelbezogene
Überprüfung durch einen Sachverständigen ist angesichts dessen
nicht möglich, vielmehr müsste der Sachverständige bei dieser
Fragestellung zunächst einen Sachverhalt ermitteln. Dies ist aber
nicht Sinn und Zweck des selbständigen Beweisverfahrens.

7

Der angefochtene Beschluss verstößt auch nicht gegen den
Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1
GG. Die Antragstellerin ist mit Schreiben des Gerichts vom
03.02.1999 umfänglich auf bestehende Bedenken zur Zulässigkeit
hingewiesen worden und hatte mit einer Stellungnahmefrist von drei
Wochen in hinreichender Weise Gelegenheit zur Stellungnahme
gegeben. Eines erneuten rechtlichen Hinweises in der mündlichen
Verhandlung des Hauptsacheverfahrens vom 22.03.1999 bedürfte es
nicht. Es wäre vielmehr Sache der Antragstellerin und Beklagten im
Hauptsacheverfahren gewesen, den weiteren Verlauf des selbständigen
Beweisverfahrens in ihrem Sinne durch ergänzenden Sachvortrag zu
beeinflussen. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss
auch keine Überraschungsentscheidung getroffen. Nach dem
Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 01.03.1999, wonach das Ergebnis
des Erörterungstermin in der Hauptsache am 22.03.1999 abgewartet
werden möge, war im Anschluss an diesen Termin nach dem Hinweis des
Gerichts vom 03.02.1999 mit einer Entscheidung zurechnen. Die
Antragstellerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass das
Gericht im Rahmen seiner Aufklärungspflicht eine Erklärung der
Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache habe
herbeiführen müssen, ob das selbständige Beweisverfahren, das von
keiner der Parteien betrieben wurde und mithin ruhe überhaupt noch
durchgeführt werden sollte. Eine solche Verpflichtung bestand
nicht. Betreiberin des selbständigen Beweisverfahrens war allein
die Antragstellerin und Anhaltspunkte für ein ruhendes Verfahren
ergeben sich weder aus dem Akteninhalt noch aus dem zeitlichen
Ablauf aufgrund des Eilswegs des Verfahrens und des Umstandes, dass
es keine streitige Entscheidung bezweckt, sind die Vorschriften
über eine Aussetzung oder Unterbrechung gemäß §§ 148 ff., 239 ff.
auf das selbständige Beweisverfahren nach herrschender Meinung
nicht anwendbar (Zöller, Kommentar zur ZPO, 19. Auflage, 1994 vor §
485 Rnr. 6, vor § 239 Rnr. 8). Eines weiteren Hinweises, das
nunmehr mit einer Entscheidung zu rechnen sei, bedürfte es
angesichts dessen nicht.

8

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.