Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2020-01-21, Aktenzeichen 17 U 2/19

Tenor

I. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen – das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 26. November 2018 – 15 O 198/18 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert und neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.170,41 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4 % p.a. seit 11. April 2013 zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs A. … … 2.0 TDI, FIN: ….

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger weiteren, von dem Tenor Ziff. I.1. nicht umfassten Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Installation derjenigen Software in der Motorsteuerung des im Tenor Ziff. I.1. genannten Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren, bei der es sich nach Ansicht des Kraftfahrbundesamtes gemäß Bescheid vom 15. Oktober 2015 gegenüber der Beklagten um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 7/10 und die Beklagte zu 3/10.

III. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts – soweit es aufrechterhalten bleibt – sind vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils für den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 40.199,06 EUR festgesetzt, davon entfallen auf die Berufung des Klägers 21.702,39 EUR und auf die Berufung der Beklagten 18.596,67 EUR.

VI. In Abänderung des Beschlusses des Landgerichts Mannheim vom 26. November 2018 wird der Streitwert für die erste Instanz auf bis 45.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit dem Kauf eines von dem sog. „Abgasskandal" betroffenen Fahrzeugs.

2

Die Beklagte stellte unter der Bezeichnung „EA 189" einen Dieselmotor mit der Abgasnorm Euro 5 her, in dessen Motorsteuerung eine zuvor in Kooperation mit der R. B. GmbH entwickelte Software zur Abgassteuerung installiert wurde. Diese Software verfügt über zwei unterschiedliche Betriebsmodi, welche die Abgasrückführung steuern. In dem im Hinblick auf den Stickoxidausstoß optimierten „Modus 1", der beim Durchfahren des für die amtliche Bestimmung der Fahrzeugemissionen maßgeblichen Neuen Europäischen Fahrzyklus (nachfolgend: NEFZ) automatisch aktiviert wird, kommt es zu einer höheren Abgasrückführungsrate, wodurch die gesetzlich geforderten Grenzwerte für Stickoxidemissionen eingehalten werden. Bei im normalen Straßenverkehr anzutreffenden Fahrbedingungen ist der partikeloptimierte „Modus 0“ aktiviert, der zu einer geringeren Abgasrückführungsrate und damit zu einem höheren Stickoxidausstoß führt.

3

Der o.g. Dieselmotor wurde auf Veranlassung des Vorstands der Beklagten nicht nur in diversen Fahrzeugtypen der Beklagten, sondern auch in solchen der zum V.-Konzern gehörenden Unternehmen verbaut, u.a. auch in von der A. AG hergestellten Fahrzeugen.

4

Am 12. April 2010 schloss der Kläger mit der A. Leasing – einer Zweigniederlassung der V. Leasing GmbH (im Folgenden: Leasinggeberin) – einen Leasingvertrag über ein Neufahrzeug der Marke A., Typ … …2.0 TDI, 125 kW. Die Parteien des Leasingvertrages vereinbarten eine Vertragsdauer von 30 Monaten. Der Kläger verpflichtete sich neben der Zahlung von monatlichen Leasingraten in Höhe von 869 EUR zur Erbringung einer einmaligen Sonderzahlung von 13.268,75 EUR. Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf den von dem Kläger als Anlage K 3 in Kopie vorgelegten Leasingvertrag Bezug genommen.

5

Der Leasingvertrag wurde durch die H. A. GmbH + Co. KG (im Folgenden: Verkäuferin) vermittelt, die das o.g. Fahrzeug an die Leasinggeberin verkaufte.

6

Das Fahrzeug wurde am 13. September 2010 erstmals zugelassen und dem Kläger mit einem Kilometerstand von 0 übergeben. Zu diesem Zeitpunkt enthielt die Motorsteuerung des in dem Fahrzeug verbauten o.g. Dieselmotors des Typs EA 189 mit 2,0 Liter Hubraum die o.g. Software zur Abgassteuerung.

7

Am 10. April 2013 gab der Kläger das Fahrzeug mit einem Kilometerstand von 75.000 an die Leasinggeberin zurück. Die vertraglich vereinbarten Zahlungen in Höhe von insgesamt 39.338,75 EUR (= Einmalzahlung von 13.268,75 EUR zzgl. Leasingraten in Höhe von insgesamt 26.070 EUR) hatte der Kläger während der Vertragslaufzeit an die Leasinggeberin erbracht.

8

Am selben Tag erwarb der Kläger das o.g. Fahrzeug von der Verkäuferin zu einem Kaufpreis von 12.879,37 EUR (vgl. verbindliche Bestellung Anlage K 4). Das Fahrzeug wurde dem Kläger nach vollständiger Bezahlung des Kaufpreises am selben Tag übergeben.

9

Mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 verfügte das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) gegenüber der Beklagten „zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit der […] Typengenehmigung […] des Typs EA 189 EU5“ die „unzulässigen Abschalteinrichtungen“ zu entfernen und drohte damit, andernfalls „die Typengenehmigung ganz oder teilweise zu widerrufen oder zurückzunehmen“. Zugleich wurde die Beklagte verpflichtet, den technischen Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der als unzulässig eingestuften Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden.

10

Mit Schreiben vom 30. August 2016 (Anlage B 6) bestätigte das KBA der Beklagten gegenüber für das streitgegenständliche Modell, dass die in Reaktion auf den Bescheid vom 15. Oktober 2015 von der Beklagten entwickelten technischen Maßnahmen (konkret: ein Softwareupdate) geeignet sind, die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen.

11

Der Kläger hat das von dem KBA für das hier in Streit stehende Fahrzeug freigegebene Softwareupdate am 5. Oktober 2017 aufspielen lassen.

12

Mit seiner im Februar 2018 erhobenen Klage hat der Kläger erstinstanzlich zuletzt beantragt,

13

1. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs A. … 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … an den Kläger 51.636,33 EUR nebst Zinsen aus 52.218,12 EUR in Höhe von 4 Prozent pro Jahr seit dem 30.10.2018 zu zahlen;

14

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren Schäden zu ersetzen, die dieser aus der Manipulation des Motors oder entsprechender Behebungsmaßnahmen des im Antrag Ziff. 1 genannten Fahrzeugs erleidet;

15

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des im Antrag Ziff. 1 genannten Fahrzeugs seit drei Wochen nach Rechtshängigkeit im Annahmeverzug befindet.

16

Zur Begründung hat der Kläger u.a. vorgetragen,

17

die Entwicklung und das Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Software stelle eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung dar. Er – der Kläger – hätte das Fahrzeug bei Kenntnis von dem Einsatz der Software weder im Jahr 2010 von der Leasinggeberin geleast noch im Jahr 2013 von der Verkäuferin erworben. Deshalb müsse die Beklagte ihm sowohl die von ihm an die Leasinggeberin geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 39.338,75 EUR als auch den an die Verkäuferin gezahlten Kaufpreis von 12.879,37 EUR abzüglich einer (unter Berücksichtigung einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km errechneten) Nutzungsentschädigung in Höhe von 15.019,06 EUR erstatten. Darüber hinaus habe er einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von 4 % p.a. auf die von ihm an die Leasinggeberin und an die Verkäuferin erbrachten Zahlungen. Dieser Anspruch beliefe sich bis 29. Oktober 2018 auf 14.437,27 EUR (vgl. zur Berechnung Schriftsatz vom 19. Oktober 2018, dort S. 2 f. = I 136 f.), weshalb ihm ein Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 51.636,33 EUR (= 39.338,75 EUR + 12.879,37 EUR - 15.019,06 EUR + 14.437,27 EUR) nebst Zinsen aus 52.218,12 EUR in Höhe von 4 Prozent pro Jahr seit dem 30. Oktober 2018 zustehe.

18

Die Beklagte, die eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung des Klägers in Abrede gestellt hat, hat erstinstanzlich Klageabweisung beantragt.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Anträge wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

20

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 15.496,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 % p.a. seit 30. Oktober 2018 Zug um Zug gegen Übereignung des o.g. Fahrzeugs verurteilt (Tenor Ziff. 1). Ferner hat es festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren Schäden zu ersetzen, die dieser aus der Manipulation des Motors oder entsprechenden Behebungsmaßnahmen des o.g. Fahrzeuges erleidet (Tenor Ziff. 2), und dass sich die Beklagte mit der Annahme des o.g. Fahrzeuges seit 13. April 2018 in Annahmeverzug befindet (Tenor Ziff. 3). Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

21

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte hafte dem Grunde nach aus §§ 826, 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB. Für die Dauer des Leasingvertrages müsse die Beklagte dem Kläger einen Betrag von 3.933,88 EUR (= 10 % der von dem Kläger erbrachten Einmalzahlung und der Summe der Leasingraten) ersetzen. Denn das Fahrzeug habe während der Vertragslaufzeit einen gesetzeswidrigen Zustand aufgewiesen und habe deutlich mehr Abgase produziert, als der Kläger dies habe erwarten dürfen. Deswegen sei der objektive Mietwert des Fahrzeugs gegenüber einem Fahrzeug, das nicht über eine Abschalteinrichtung verfügte, um 10 % herabgesetzt gewesen. In Bezug auf den Kaufvertrag sei dem Kläger ein ersatzfähiger Schaden in Höhe von 11.562,79 EUR (= Kaufpreis abzüglich einer unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km errechneten Nutzungsentschädigung von 1.316,56 EUR) entstanden. Damit stünde dem Kläger ein Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 15.496,67 EUR (= 3.933,88 EUR + 11.562,79 EUR) zu. Einen Anspruch auf Zinsen aus § 849 BGB habe der Kläger nicht, jedoch einen solchen aus § 291 BGB. Darüber hinaus seien die beiden Feststellungsanträge zulässig und begründet.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

23

Hiergegen richten sich sowohl die Berufung der Beklagten als auch die des Klägers.

24

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie hafte dem Kläger gegenüber bereits dem Grunde nach nicht, da die Voraussetzungen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung nicht erfüllt seien. In Bezug auf den Leasingvertrag stünde dem Kläger unabhängig davon ein Schadensersatzanspruch aus Rechtsgründen nicht zu. Denn der von dem Kläger für die Nutzung des Fahrzeugs an die Beklagte zu zahlende Wertersatz für Gebrauchsvorteile entspreche der Höhe nach den von dem Kläger gezahlten Leasingkosten. Unzutreffend gehe das Landgericht davon aus, dass der Mietwert des Fahrzeugs aufgrund der im Zeitpunkt des Leasings verbauten Motorsteuerungssoftware um 10 % herabgesetzt gewesen sei. In Bezug auf den Kaufpreis müsse sich der Kläger ebenfalls die gezogenen Nutzungen anrechnen lassen, wobei von einer Gesamtlaufleistung von 200.000 km auszugehen sei. Der Feststellungsantrag Ziff. 2 sei wegen des Fehlens des erforderlichen Feststellungsinteresses bereits unzulässig, jedenfalls aber – genau wie der Feststellungsantrag Ziff. 3 – unbegründet.

25

Der Kläger tritt der Berufung der Beklagten entgegen und verteidigt das angegriffene Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

26

Mit seiner eigenen Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlichen Antrag Ziff. 1 – soweit dieser abgewiesen wurde – weiter und möchte die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 36.139,66 EUR (21.702,39 EUR Hauptforderung zuzüglich bis 29. Oktober 2018 ausgerechneter Zinsen in Höhe von 14.437,27 EUR) nebst weiterer Zinsen aus 36.721,45 EUR in Höhe von 4 Prozent pro Jahr seit dem 30. Oktober 2018 erreichen. Das Landgericht habe zum einen den ihm in Bezug auf den Leasingvertrag entstandenen Schaden fehlerhaft ermittelt. Die Beklagte müsse ihm sämtliche an die Leasinggeberin erbrachten Zahlungen (39.338,75 EUR) abzüglich eines unter Berücksichtigung einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km zu errechnenden Gebrauchsvorteils (13.702,50 EUR) ersetzen. Ferner habe er einen Anspruch auf Ersatz des an die Verkäuferin gezahlten Kaufpreises (12.879,37 EUR) abzüglich einer ebenfalls unter Berücksichtigung einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km zu errechnenden Nutzungsentschädigung (1.316,56 EUR), so dass ihm in der Hauptsache der erstinstanzlich geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 37.199,06 EUR – und nicht wie von dem Landgericht zuerkannt in Höhe von lediglich 15.496,67 EUR – zustehe. Zum anderen habe das Landgericht den geltend gemachten Zinsanspruch aus § 849 BGB fehlerhaft abgelehnt.

27

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der klägerischen Berufung. Sie verteidigt das angegriffene Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

28

Den von dem Kläger zuletzt behaupteten Kilometerstand von 125.396 km hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 17. Dezember 2019 unstreitig gestellt.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

30

Sowohl die Berufung der Beklagten ist zulässig und teilweise begründet (1.) als auch die des Klägers (2.), weshalb dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche (lediglich) im tenorierten Umfang zustehen (3.).

31

1. Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

32

Zwar ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass dem Kläger gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 analog BGB dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zusteht, weil er am 10. April 2013 einen Kaufvertrag über das hier in Streit stehenden Fahrzeug geschlossen hat (a)). Indes stehen dem Kläger die von dem Landgericht insoweit zuerkannten Ansprüche nur teilweise zu (b)). Soweit der Kläger am 27. April 2010 über dasselbe Fahrzeug bereits einen Leasingvertrag geschlossen hatte, hat er gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der von ihm in der Folgezeit an die Leasinggeberin erbrachten Zahlungen in Höhe von insgesamt 39.338,75 EUR (c)).

33

a) Der Kläger hat gegen die Beklagte im Hinblick auf den am 10. April 2013 geschlossenen Kaufvertrag aus §§ 826, 31 analog BGB dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch in Bezug auf die Schäden, die aus der Installation der die Betriebsmodi konfigurierenden Software in die Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren (so bereits Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 83 ff.; Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 29 ff.; Urteil vom 26. November 2019 – 17 U 257/19 –, nv; Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 160/19 –, nv; ebenso: OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 17 ff.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 25. September 2019 – 17 U 45/19 –, juris Rn. 1 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris; aA OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17 –, juris). Denn die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Dies geschah nicht erst dadurch, dass sie den in dem an den Kläger veräußerten Fahrzeug verbauten Motor des Typs EA 189 mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet und diesen so ausgestatteten Motor in das an die Leasinggeberin veräußerte Fahrzeug eingebaut hat. Vielmehr war bereits die zuvor von ihr getroffene unternehmerische Entscheidung sittenwidrig (aa)), dass der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattete Motor in unterschiedliche Fahrzeugtypen ihrer Konzernunternehmen und damit auch in den vom Kläger erworbenen A. … … 2.0 TDI eingebaut und dieser sodann mit der erschlichenen Typgenehmigung in Verkehr gebracht wird. Durch diese Entscheidung ist dem Kläger kausal (cc)) ein Schaden entstanden, der im Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug zu sehen ist (bb)). Schließlich hatte die Beklagte im Zeitpunkt ihrer Entscheidung Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens für den Eintritt des Schadens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände (dd)), so dass die Beklagte dem Kläger gegenüber aus §§ 826, 31 analog BGB für die Schäden haftet, die aus der Installation der in Streit stehenden Software in die Motorsteuerung des Motors EA 189 resultieren. Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, dass dem Kläger ein gleichartiger Schadensersatzanspruch aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 826 BGB zusteht (vgl. Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 84; ebenso: OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 93 ff.; Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 100 ff).

34

aa) Die Entscheidung der Beklagten, dass der hier in Streit stehende und mit der o.g. Software ausgestattete Motor EA 189 in das hier in Streit stehende Fahrzeug der Marke A., Typ … … 2.0 TDI eingebaut und dieses mit der erschlichenen Typgenehmigung in Verkehr gebracht wird, stellt eine sittenwidrige Handlung dar.

35

(1) Sittenwidrig ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 16 mwN; Urteil vom 15. Oktober 2013 – VI ZR 124/12 –, juris Rn. 8 mwN; Urteil vom 4. Juni 2013 – VI ZR 288/12 –, juris Rn. 14 mwN; Urteil vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11 –, juris Rn. 25 mwN). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, aaO mwN; Urteil vom 15. Oktober 2013, aaO mwN; Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 217/03 –, juris Rn. 49; Urteil vom 19. Oktober 1987 – II ZR 9/87 –, juris Rn. 21 mwN). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, aaO mwN; Urteil vom 15. Oktober 2013, aaO mwN). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, aaO mwN; Urteil vom 21. Dezember 2004 – VI ZR 306/03 – juris Rn. 13 mwN).

36

(2) Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist in der Entscheidung der Beklagten, dass der mit der hier in Streit stehenden Software ausgestattete Motor EA 189 in das o.g. Fahrzeug eingebaut und dieses mit der erschlichenen Typgenehmigung in Verkehr gebracht wird, eine sittenwidrige Handlung zu sehen. Denn als Beweggrund für das Inverkehrbringen der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motorsteuerung kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht ((a)). Hinzu kommt, dass die Beklagte durch diese Strategieentscheidung den Weg vorgezeichnet hat, die EG-Typengenehmigung für alle mit der Motorsteuerungssoftware ausgestatteten Kfz der Konzerngesellschaften von den dafür zuständigen Erteilungsbehörden zu erschleichen, ohne dass die materiellen Voraussetzungen dafür vorlagen ((b)). Darüber hinaus droht den Käufern eines mit einer derart erschlichenen EG-Typengenehmigung versehenen Fahrzeugs die Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs und damit ein erheblicher Schaden ((c)). Bei Würdigung dieser Umstände ist das Verhalten der Beklagten als Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zu werten ((d)).

37

(a)Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. hierzu sogleich) versehenen Motors kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Zum einen erscheint es lebensfremd, dass die Beklagte das mit der Verwendung der Abschaltsoftware verbundene erhebliche Risiko ohne wirtschaftlichen Vorteil eingegangen wäre (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 43; Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 32; OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 – 27 U 10/18 –, juris Rn. 20), zum anderen trägt die Beklagte selbst keinen anderen Grund vor.

38

Soweit die Beklagte rügt, es fehle an schlüssigem Tatsachenvortrag des Klägers zu den Motiven für die Verwendung der Software, ist dies unzutreffend. Bereits in der Klageschrift wird ausgeführt, Ziel der Beklagten sei die Steigerung der Umsatzzahlen gewesen (vgl. S. 3 und S. 19 der Klageschrift = I 3 und I 19).

39

(b) Die Beklagte hat die Strategieentscheidung getroffen, die EG-Typengenehmigung für alle mit der Motorsteuerungssoftware ausgestatteten Kfz ihrer Konzerngesellschaften von den dafür zuständigen Erteilungsbehörden zu erschleichen, ohne dass die materiellen Voraussetzungen dafür vorlagen.

40

Das hier in Streit stehende Fahrzeug verfügte gerade nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, weshalb die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht gegeben waren (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 5 ff.). Dem schließt sich der Senat an.

41

(c) Den Käufern eines Fahrzeugs, dessen Motorsteuerungssoftware eine Umschaltlogik enthält, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist, droht ein erheblicher Schaden in Form der Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs (was bereits senatsbekannt vielfach geschehen ist).

42

(d) Unter Berücksichtigung der oben dargelegten Gesamtumstände – Kostensenkung und Gewinnmaximierung als Beweggrund für die Entscheidung des Inverkehrbringens des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motors; Erschleichen der EG-Typengenehmigung; drohende erhebliche Schäden für die Käufer eines solchen Fahrzeugs – ist die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, dass die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattete Motorsteuerung auch in den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp eingebaut wird, als Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zu würdigen (im Ergebnis ebenso: OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 42 ff; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 47 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 29 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, juris Rn. 28 ff.).

43

Zwar ist allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich zu beurteilen. Allerdings führen die Tragweite der Entscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Motortyp, der in einer außergewöhnlich hohen Zahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns verbaut wird, die Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in den V.-konzern und den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens sowie die in Kauf genommenen drohenden erheblichen Folgen für die Käufer in Form der Stilllegung der erworbenen Fahrzeuge zur Sittenwidrigkeit der Entscheidung der Beklagten im Sinne des § 826 BGB.

44

bb) Dem Kläger ist dadurch, dass er das hier in Streit stehende Fahrzeug am 10. April 2013 gekauft hat, in das ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehener Motor EA 189 eingebaut ist, ein Schaden entstanden (so bereits Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 95 ff.; Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 40 ff.; ebenso: OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 28 ff; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 83 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn.17 ff; OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, juris Rn. 38 ff).

45

§ 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02 –, juris Rn. 41; Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, juris Rn. 19).

46

Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte als ein Fahrzeug mit ordnungsgemäßer Abgasreinigungskonfiguration.

47

Der Schaden des Käufers liegt in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Allein maßgebend ist, dass der abgeschlossene Vertrag, nämlich die Eigenschaften des Kaufgegenstands, nicht den berechtigten Erwartungen des Getäuschten entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, juris Rn. 16 ff.). Beide Voraussetzungen waren im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses gegeben, weil vorliegend wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung drohte bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs. Wegen des zur Rechtswidrigkeit der EG-Typgenehmigung führenden und damit die Zulassung des Fahrzeugs gefährdenden Mangels ist gerade der intendierte Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits vor der tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris Rn. 22), was bereits einen Schaden darstellt (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 31; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 85; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 19).

48

Für die Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an. Das später von der Beklagten entwickelte – und im Oktober 2017 in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug aufgespielte – Softwareupdate ist insoweit nicht zu berücksichtigen (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 32; OLG Koblenz, aaO; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 20).

49

cc) Die oben genannte Entscheidung der Beklagten ist kausal für den dem Kläger entstandenen Schaden.

50

Hätte die Beklagte nicht die Entscheidung getroffen, dass die mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 in die Fahrzeuge von A., Typ … … 2,0 TDI eingebaut werden, wäre das Fahrzeug mangels EG-Typengenehmigung gar nicht auf den deutschen Markt gelangt und hätte der Kläger dieses mit der darin verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erwerben können. Jedenfalls hätte er ein Fahrzeug mit erschlichener EG-Typengenehmigung aber nicht erworben. Denn bereits die Lebenserfahrung spricht dafür, dass Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen würden, wäre ihnen bekannt, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohen. Zweck des Autokaufs ist nämlich grundsätzlich – abgesehen von hier nicht einschlägigen Sonderkonstellationen – der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 36; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 93; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 25; OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 – 27 U 10/18 –, juris Rn. 12 ff.).

51

Die Entscheidung der Beklagten, dass die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüsteten Motorsteuerung versehenen Motoren des Typs EA 189 in den hier in Streit stehende Fahrzeugtyp eingebaut werden, war ferner nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen (vgl. zur notwendigen Adäquanz Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., Vorb. v. § 249 Rn. 25 mwN). Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in die für die Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen waren und dass das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn weder die zuständigen öffentlichen Stellen noch Händler noch Kunden informiert werden würden (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, juris Rn. 42). Dementsprechend war der Eintritt solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten. Dies gilt sowohl für den Ersterwerb eines derartigen Neufahrzeugs, als auch für den – hier vorliegenden – Erwerb eines Gebrauchtfahrzeugs. Denn im Hinblick auf die zu Grunde zu legende Gesamtlaufleistung von 250.000 km (vgl. hierzu sogleich unter Ziff. II.1.b)bb)(2)) ist ein Weiterverkauf des langlebigen Wirtschaftsguts nicht nur vorhersehbar, sondern allgemein üblich.

52

Ein anderes Ergebnis kommt darüber hinaus nicht mit Rücksicht auf den Schutzzweck des hier verletzten Verhaltensgebots in Betracht. Zwar gilt für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen allgemein, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (vgl. nur BGH, Urteil vom 11. November 1985 – II ZR 109/84 –, juris Rn. 15 mwN). Allerdings war vorliegend bereits die Entscheidung der Beklagten, die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüsteten Motoren des Typs EA 189 in den hier in Streit stehenden und zur Veräußerung an ahnungslose Kunden vorgesehenen Fahrzeugtyp zu verbauen, sittenwidrig (ähnlich OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, juris Rn. 43; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 98). Der Sinn des entsprechenden Verhaltensverbots liegt dabei gerade in der Vermeidung solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat. Auf den lediglich öffentlich-rechtlichen Schutzcharakter des § 27 EG-FGV kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

53

dd) Schließlich sind die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB erfüllt. Die Beklagte hatte im Zeitpunkt ihrer Entscheidung Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens für den späteren Eintritt des Schadens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände.

54

(1) In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

55

(a) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Vielmehr genügt für den Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Eventualvorsatz. Dabei braucht der Täter nicht im Einzelnen zu wissen, welche oder wieviele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10 –, juris Rn. 10 mwN; Urteil vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11 –, juris Rn. 32; Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02 –, juris Rn. 47 mwN; BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 25).

56

Im Einzelfall kann sich aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11 –, juris Rn. 33). Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10 –, juris Rn. 11 mwN).

57

(b) Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2004 – II ZR 276/02 –, juris Rn. 36).

58

(c) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt außerdem voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat, wobei der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ über den Wortlaut der §§ 30, 31 BGB hinaus weit auszulegen ist (vgl. nur BGH, Urteile vom 28. Juni 2016 – VI ZR 541/15 –, juris Rn. 14 mwN; VI ZR 536/15 –, juris Rn. 13 mwN). Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich dabei nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung auf die „im Hause“ der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich ein sittenwidriges Verhalten nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 23). Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinn des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (vgl. BGH, aaO, Rn. 13 mwN).

59

(2) Nach diesen allgemeinen Maßstäben steht aufgrund des maßgeblichen Sach- und Streitstands fest, dass die Beklagte im Zeitpunkt der sittenwidrigen, oben dargestellten Entscheidung Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens für den späteren Eintritt des Schadens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände hatte.

60

(a) Der Kläger hat umfangreich dazu vorgetragen, wer nach seinem Wissensstand zu welchem Zeitpunkt Kenntnis von den Entscheidungen bei der Beklagten gehabt und diese gebilligt bzw. angeordnet habe. Bereits in der Klageschrift (dort S. 4 = I 4) hat der Kläger geltend gemacht, „bereits im Juni 2008 wies die R. B. GmbH die Beklagte auf die Tatsache hin, dass es sich bei der Prüfstandserkennungssoftware um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach europäischem (…) Recht handelt.“ Ferner hat er in der Klageschrift (dort S. 3 = I 3) vorgetragen, „der damalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten, M. W., wusste bereits im Jahr 2008 von der Softwaremanipulation (…) Er hat neben anderen Vorstandsmitgliedern die Serienherstellung des Motors (…) veranlasst, um eigene Absatzzahlen (…) zu optimieren.“ Damit hat der Kläger seiner Darlegungslast genügt.

61

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs dann schlüssig, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. März 2019 – VI ZR 163/17 –, juris Rn. 11; Beschluss vom 25. September 2018 – VI ZR 234/17 –, juris Rn. 8; Beschluss vom 26. Oktober 2016 – IV ZR 52/14 –, juris Rn. 27). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2019, aaO, Rn. 11).

62

Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der klägerische Sachvortrag zu den subjektiven Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 826 BGB hinreichend substantiiert und schlüssig. Denn aus dem obigen Vortrag ergibt sich nicht nur die Behauptung, dass (u.a.) der damalige Vorstandsvorsitzende M. W. frühzeitig Kenntnis von der in die Steuerung der Motoren integrierten unzulässigen Abschalteinrichtung und von dem Eintritt eines kausalen Schadens bei den Käufern hierdurch gehabt haben soll, sondern auch, dass er sämtliche die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände gekannt habe. Ein weitergehender Vortrag ist zur Substantiierung des klägerischen Vortrags nicht erforderlich, wobei es nicht darauf ankommt, dass dem Kläger, dem allein öffentlich zugängliche Quellen zur Verfügung stehen, eine weitergehende Darlegung nicht möglich ist.

63

(b) Diesen substantiierten und schlüssigen Vortrag hat die Beklagte nicht erheblich bestritten.

64

Die Beklagte begnügt sich auch in der Berufungsinstanz mit dem Einwand, der klägerische Sachvortrag sei unsubstantiiert und nicht erwiesen. So trägt sie in der Berufungsbegründung (dort S. 23 = II 49) vor, dass nach dem „aktuellen Ermittlungsstand keine Erkenntnis dafür vorliegen, dass Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinne an der Entwicklung der Software beteiligt waren oder die Entwicklung oder Verwendung der Software des Dieselmotors EA189 EU5 seinerzeit in Auftrag gegeben oder gebilligt haben“. Auch lägen nach dem „aktuellen Ermittlungsstand keine Erkenntnisse dafür vor, dass ein Vorstandsmitglied im aktienrechtlichen Sinne im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses am 10. April 2013 von dem Einsatz der Software in Fahrzeugen mit EG-Typgenehmigung Kenntnis hatte.“

65

Im Hinblick auf den mit dem Bestreiten stets verbundenen einschränkenden Hinweis, dass dieser Vortrag auf den Erkenntnissen nach dem aktuellen Stand der internen Ermittlungen beruhe, handelt es sich der Sache nach um eine Erklärung mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 – juris Rn. 76; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 70; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 75).

66

(aa) Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen indes nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Bei einer juristischen Person kommt es insoweit auf ihre (derzeitigen) Organe an, nicht hingegen auf Kenntnisse früherer Organmitglieder (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 – II ZR 95/93 –, juris Rn. 22; Urteil vom 9. Juli 1987 – III ZR 229/85 –, juris Rn. 31). Die Partei trifft in diesem Zusammenhang aber die Pflicht, die ihr möglichen Informationen von Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 – II ZR 139/17 –, juris Rn. 34 mwN; Urteil vom 22. April 2016 – V ZR 256/14 –, juris Rn. 20 mwN). Bestreitet eine Partei trotz des Bestehens einer Informationspflicht mit Nichtwissen, ist dies unzulässig und führt dazu, dass der Vortrag des Gegners gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sich für die Partei nach Einholen der Erkundigungen bei diesen Personen keine weiteren Erkenntnisse ergeben oder die Partei nicht beurteilen kann, welche von mehreren unterschiedlichen Darstellungen über den Geschehensablauf der Wahrheit entspricht, und sie das Ergebnis ihrer Erkundigungen in den Prozess einführt (BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 – II ZR 139/17 –, juris Rn. 34 mwN; Urteil vom 22. April 2016 – V ZR 256/14, juris Rn. 20; Urteil vom 10. Oktober 1994 – II ZR 95/93 –, juris Rn. 20 ff.).

67

(bb) Nach diesen Maßstäben gilt der substantiierte klägerische Sachvortrag, wenigstens ein Mitglied des Vorstands habe Kenntnis von der Entscheidung zur serienmäßigen Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung gehabt und dies gebilligt, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO durch die Beklagte als zugestanden. Denn die Beklagte legt nicht dar, welche Nachforschungen sie bisher konkret unternommen hat und welche Erkenntnisse sie dabei bisher erzielt hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. März 2017 – I ZR 19/16 –, juris Rn. 15). Weshalb der Beklagten entsprechender Vortrag nicht möglich sein soll, ist nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als die Staatsanwaltschaft Braunschweig zwischenzeitlich Anklage u.a. wegen des Verdachts des besonders schweren Falls des Betrugs gegen den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden Dr. W. und weitere Führungskräfte erhoben hat und diesen vorwirft, sie hätten die Existenz der illegalen Abschalteinrichtung, die die Emissionswerte von Diesel-Autos auf dem Prüfstand verringerte, bewusst verschwiegen. Dessen ungeachtet macht die Beklagte keine weiteren Angaben über das Ergebnis ihrer bisher durchgeführten internen Ermittlungen, obwohl seit Bekanntwerden des Abgasskandals mittlerweile mehr als vier Jahre verstrichen sind.

68

Auf eine Unzumutbarkeit weiterer Darlegungen wegen des Umfangs der Nachforschungen oder des Aufwands für deren Aufbereitung (hierzu Pfeiffer, ZIP 2017, 2077, 2083) kann sich die Beklagte nicht berufen. Insoweit fehlt es bereits an hinreichenden Darlegungen, weshalb es ihr mit zumutbarem Aufwand nicht möglich sein sollte, sich zur Kenntnis von Vorstandsmitgliedern über die serienmäßige Verwendung der Abschalteinrichtung zu äußern (ähnlich OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 – juris Rn. 78; Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 – juris Rn. 91). Die Weigerung der Beklagten, irgendwelche Erkenntnisse aus ihren Ermittlungen preiszugeben, geht mir ihr heim.

69

(c) Da nach alldem der substantiierte und schlüssige klägerische Sachvortrag zur Erfüllung der subjektiven Seite des § 826 BGB durch die Beklagte bereits gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt, kommt es weder auf die im Ergebnis allerdings zu bejahende Frage, ob die Beklagte einer sekundären Darlegungslast nachzukommen hat, noch auf die zu verneinende Frage an, ob sie dieser genügt (vgl. hierzu OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 – juris Rn. 70 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18 –, juris Rn. 77 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 51 ff.).

70

b) Als Rechtsfolge des § 826 BGB kann der Kläger von der Beklagten diejenigen ihm im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag entstandenen Schäden ersetzt verlangen, die aus der Installation der die Betriebsmodi konfigurierenden Software in die Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren.

71

Der Inhalt der Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB bestimmt sich nach den §§ 249 ff. BGB. Da der Schaden des Klägers – wie bereits oben (unter Ziff. II.1.a)bb)) dargelegt – in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit zu sehen ist, ist er – was das Landgericht zutreffend erkannt hat – im Wege der Naturalrestitution so zu stellen, als hätte er den Kaufvertrag über das hier in Streit stehende Fahrzeug nicht geschlossen. Damit steht ihm ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrags zu, das heißt, er kann Ausgleich der für diesen Vertrag getätigten Aufwendungen gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02 –, juris Rn. 41; Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, juris Rn. 28).

72

Nach diesen allgemeinen Grundsätzen hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung des an die Verkäuferin gezahlten Kaufpreises (aa)) abzüglich einer unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km zu errechnenden Nutzungsentschädigung (bb)) Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des o.g. Fahrzeugs, so dass die Berufung der Beklagten insoweit lediglich teilweise – nämlich bezüglich der zugrunde zu legenden Gesamtlaufleistung – erfolgreich ist. Ferner hat der Kläger einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm weiteren, von dem Klageantrag Ziff. 1 nicht umfassten Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Installation der streitgegenständlichen Software in der Motorsteuerung des in dem klägerischen Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren, bei der es sich nach Ansicht des Kraftfahrbundesamtes gemäß Bescheid vom 15. Oktober 2015 gegenüber der Beklagten um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt (cc)). Insoweit ist die Berufung der Beklagten daher unbegründet. In Bezug auf die von dem Landgericht getroffene Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des o.g. Fahrzeugs seit 13. April 2018 in Annahmeverzug befindet, ist die Berufung hingegen vollumfänglich begründet (dd)).

73

aa) Der Kläger hat gegen die Beklagte grundsätzlich einen Anspruch auf Erstattung des an die Verkäuferin gezahlten Kaufpreises von 12.879,37 EUR.

74

bb) Allerdings muss sich der Kläger – wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 99 ff.) – wegen der Nutzung des Fahrzeugs nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung die gezogenen Nutzungsvorteile anrechnen lassen ((1)), wobei der Berechnung der anzurechnenden Nutzungsentschädigung eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km zu Grunde zu legen ist ((2)). Deshalb muss sich der Kläger eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 3.708,96 EUR anrechnen lassen, so dass ihm lediglich ein Zahlungsanspruch in Höhe von 9.170,41 EUR zusteht ((3)).

75

(1) n der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind (vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 – XI ZR 536/14 –, juris Rn. 22 mwN). Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren. Solange Ersatzanspruch und Vorteil nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten (BGH, aaO mwN). Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Dies gilt auch im Fall des deliktisch Geschädigten (so bereits zu § 826 BGB BGH, Urteil vom 2. Juli 1962 – VIII ZR 12/61 –, juris Rn. 5 ff.).

76

Soweit in der Literatur prinzipielle Einwände gegen die Berücksichtigung der Nutzung des Fahrzeugs als Abzugsposition im Rahmen der deliktischen Haftung vorgebracht werden, vermögen diese nicht zu überzeugen (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 110 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019 – 13 U 73/19 –, juris Rn. 22; Ulrici, JZ 2019, 1131 ff.).

77

(a) Die Ansicht, durch die Anrechnung des Nutzungsvorteils würde die Präventionsfunktion des Deliktsrechts verfehlt (vgl. Heese, NJW 2019, 257, 261), verkennt, dass die deutsche Zivilrechtsordnung als Rechtsfolge einer unerlaubten Handlung nur den Schadensausgleich (§§ 249 ff. BGB), nicht aber eine Bereicherung des Geschädigten vorsieht (vgl. schon OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 112). Die Bestrafung und – im Rahmen des Schuldangemessenen – Abschreckung sind mögliche Ziele des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts, nicht aber des Zivilrechts.

78

Deshalb geht auch das Argument fehl, die einschlägigen europarechtlichen Normen enthielten das Gebot abschreckender Sanktionen, was zu einer Haftung im nationalen Recht nötige, die hier durch die Berechnung des Nutzungsersatzes beeinträchtigt sei (vgl. Harke, VuR 2017, 83, 91). Zwar trifft es zu, dass die einschlägigen europarechtlichen Regelungen dem nationalen Gesetzgeber auferlegen, für Verstöße wirksame Sanktionen zu verhängen (vgl. beispielsweise Art. 13 Abs. 2 lit. d VO (EG) 715/2007 betreffend das Verbot illegaler Abschalteinrichtungen). Derartige Sanktionen sind aber – wie dargelegt – im deutschen Recht regelmäßig dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht vorbehalten. Eine etwaige unzureichende Sanktionierung des Verhaltens durch den Gesetzgeber ist nicht durch die Justiz im Rahmen der zivilrechtlichen Haftung zu korrigieren (vgl. schon OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 117).

79

Eine andere Sichtweise – wie sie beispielsweise im US-amerikanischen Recht gilt – widerspricht dem im deutschen Recht geltenden Bestrafungsmonopol des Staates mit den dafür eingeführten besonderen Verfahrensgarantien. Im Hinblick darauf sind ausländische Urteile auf Strafschadensersatz von nicht unerheblicher Höhe wegen Verstoßes gegen den materiellen ordre public in Deutschland regelmäßig nicht vollstreckbar (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1992 – IX ZR 149/91, juris Rn. 72 ff.).

80

(b) Der weitere Einwand, die Berücksichtigung des Nutzungsersatzes verbiete sich im Hinblick auf den Zweck der Haftung für Verstöße gegen die hier zu Grunde liegenden europarechtlichen Normen und es dürfe nicht zu einer unbilligen Belastung des Geschädigten und unbilligen Entlastung des Schädigers kommen (vgl. Harke, VuR 2017, 83, 90), übersieht, dass es bereits an einer unbilligen Belastung des Geschädigten fehlt: Dieser muss sich ausschließlich den Wert der tatsächlich gezogenen Nutzungen entgegenhalten lassen, nicht etwa zusätzlich einen Wertverlust der Sache allein durch Alterung oder Ähnliches (vgl. schon OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 115). Deshalb stellt die Berechnung des Nutzungsersatzes nach der Rechtsprechung auch nicht auf den (höheren) Mietwert der Sache ab, sondern allein auf die mit dem Gebrauch verbundene Abnutzung (vgl. hierzu sogleich). Typisierend wird im Rahmen der Schätzung zulässigerweise in Kauf genommen, dass der überproportionale Wertverlust von Kraftfahrzeugen in den ersten Jahren des Gebrauchs nicht gesondert berücksichtigt wird (vgl. hierzu Reinking/Eggert, Autokauf, 13. Auflage, Rn. 1163 f.).

81

(c) Schließlich besteht kein Anlass, den Nutzungsersatz im Hinblick auf den der Sache anhaftenden Mangel herabzusetzen (so aber Harke, VuR 2017, 83, 91).

82

Die Berücksichtigung des mit dem Mangel verbundenen Minderwerts kommt nur in Betracht, wenn der Mangel die tatsächliche Nutzung erheblich einschränkt (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 120; Reinking/Eggert, Autokauf 13. Aufl., Rn. 1173). Vorliegend war allein die fortdauernde Nutzbarkeit aus Rechtsgründen nicht sichergestellt, auf den tatsächlichen Gebrauch hatte dies aber keinerlei Auswirkungen. Insofern kommt auch unter diesem Aspekt eine Herabsetzung des Nutzungsersatzes nicht in Betracht.

83

(2) Für die Berechnung des Vorteils ist grundsätzlich der objektive Wert der gezogenen Nutzungen maßgeblich (BGH, Urteil vom 31. März 2006 – V ZR 51/05 –, juris Rn. 10). Bei der Eigennutzung beweglicher Sachen wird der Wert von Gebrauchsvorteilen grundsätzlich nach der zeitanteiligen linearen Wertminderung berechnet, also nach einem Vergleich zwischen dem tatsächlichen Gebrauch und der voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer der Sache unter Berücksichtigung des Werts der Sache bzw. des vereinbarten Kaufpreises (vgl. BGH, aaO, Rn. 12 mwN). Bei der hier vorzunehmenden Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen Pkw ist die für jeden gefahrenen Kilometer zu zahlende Nutzungsentschädigung daher in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte (Brutto-)Kaufpreis durch die voraussichtliche Restlaufleistung des Fahrzeugs im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Käufer geteilt wird, wobei grundsätzlich von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km auszugehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2014 – VIII ZR 196/14 –, juris Rn. 3; Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 108; Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 17 U 4/18 –, juris Rn. 50 mwN [zum Mängelgewährleistungsrecht]; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, juris Rn. 110 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 – 13 U 149/18 –, juris Rn. 92; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 – 12 U 61/19 –, juris Rn. 78; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 108; Reinking/Eggert, Autokauf, 13. Aufl., Rn. 3574 mwN; aA [Gesamtleistung 300.000 km]: OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 18 U 70/18 –, juris Rn. 49; KG, Urteil vom 26. September 2019 – 4 U 77/18 –, juris Rn. 151; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. Oktober 2019 – 13 U 106/18 –, juris Rn. 37; OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019 – 13 U 73/19 –, juris Rn. 22).

84

Gründe, von diesem Grundsatz abzuweichen, zeigt der Kläger nicht auf. Auf die Frage, ob einzelne Fahrzeuge desselben Fahrzeugtyps tatsächlich eine höhere Gesamtlaufleistung erreicht haben, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, da die gewöhnliche – dh durchschnittliche – Nutzungsdauer die relevante Rechnungsgrundlage zur Bemessung gezogener Gebrauchsvorteile ist. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Fahrleistung, die ein Fahrzeug in seiner Lebensdauer zurücklegen kann, von verschiedenen Faktoren – wie der Lebensdauer des Motors und anderer Bauteile sowie dem Nutzungsverhalten des Fahrers – abhängig ist.

85

(3) Vor diesem Hintergrund war die Berechnung des Landgerichts unzutreffend, das bei einem damaligen Kilometerstand von 98.000 km einen Nutzungsersatzanspruch von 1.316,56 EUR errechnete (LGU S. 15). Hinzu kommt, dass der Kläger bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat weitere 27.396 km (125.396 km – 98.000 km) gefahren ist. Unter Berücksichtigung des aktuellen Kilometerstandes von 125.396 berechnet sich die Nutzungsentschädigung auf 3.708,96 EUR (= 12.879,37 EUR [= Kaufpreis] x 52.396 seit 10. April 2013 gefahrene km [= 125.396 km abzüglich 75.000 km] : 175.000 km [= zu erwartende Restlaufleistung im Zeitpunkt des Kaufvertrages: 250.000 km abzüglich 75.000 km]), so dass dem Kläger ein Zahlungsanspruch in Höhe von 9.170,41 EUR (= 12.879,37 EUR abzüglich 3.708,96 EUR) zusteht.

86

cc) Der Kläger hat Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm weiteren, von dem Klageantrag Ziff. 1 nicht umfassten Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Installation der streitgegenständlichen Software in der Motorsteuerung des in dem klägerischen Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren, bei der es sich nach Ansicht des Kraftfahrbundesamtes gemäß Bescheid vom 15. Oktober 2015 gegenüber der Beklagten um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.

87

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der auslegungsfähige ((1)) Feststellungsantrag zulässig ((2)) und – wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt – begründet.

88

(1) Der Beklagten ist zwar darin Recht zu geben, dass der vom Kläger formulierte Feststellungsantrag zu weit formuliert ist. Indes ist der Feststellungsantrag als Prozesshandlung auslegungsfähig (dazu bereits Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 63 ff.).

89

(a) Bei der Auslegung von Prozesshandlungen darf eine Prozesspartei nicht in jedem Fall am buchstäblichen Sinn ihrer Wortwahl festgehalten werden. Vielmehr orientiert sich die Auslegung, bei der nach allgemeinen Grundsätzen auch der Sachvortrag der Klagepartei heranzuziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000 – VIII ZR 289/99 –, juris Rn. 36 mwN), an dem Grundsatz, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und dem recht verstandenen Interesse entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1999 – XII ZR 94/98 –, juris Rn. 4 mwN; Beschluss vom 22. Mai 1995 – II ZB 2/95 –, juris Rn. 11 mwN).

90

(b) Die Anwendung dieses Grundsatzes führt vorliegend zu dem Ergebnis, dass der Kläger die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihm – dem Kläger – weiteren, von dem Klageantrag Ziff. 1 nicht umfassten Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Installation derjenigen Software in der Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren, bei der es sich nach Ansicht des Kraftfahrbundesamtes gemäß Bescheid vom 15. Oktober 2015 um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.

91

Aus dem Vorbringen des Klägers ergibt sich – worauf der Senat mit Beschluss vom 16. September 2019 hingewiesen hat (II 202) – nämlich nicht nur, dass er der Beklagten vorwirft, in der Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Dieselmotors des Typs EA 189 eine nach Ansicht des Kraftfahrtbundesamtes unzulässige Abschalteinrichtung zur Umgehung geltender Stickoxidnormen installiert zu haben, sondern auch, dass er von der Beklagten alle weiteren, von dem Klageantrag Ziff. 1 nicht umfassten Schäden ersetzt haben möchte, die er durch diese – wie er es formuliert – „Manipulation des Motors“ erlitten hat. Bei diesem Klagevorbringen verbleiben für den Senat keine Zweifel, welche Schäden von der begehrten Feststellung umfasst sein sollen.

92

Von diesem so verstandenen Antrag ist nicht nur die von dem Kläger begehrte Feststellung der Schadensersatzpflicht bezüglich solcher Schäden umfasst sein, die aus der – wie der Kläger es formuliert – „Manipulation des Motors“ folgen (1. Teil des von dem Kläger formulieren Feststellungsantrags), sondern auch diejenigen, die aus – wie der Kläger es formuliert – „entsprechenden Behebungsmaßnahmen“ resultieren (2. Teil des von dem Kläger formulierten Feststellungsantrags). Denn letztere beruhen adäquat kausal und zurechenbar auf ersteren.

93

(2) Der Antrag des Klägers auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm weiteren, von dem Klageantrag Ziff. 1 nicht umfassten Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Installation derjenigen Software in der Motorsteuerung des in dem hier in Streit stehenden Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren, bei der es sich nach Ansicht des Kraftfahrbundesamtes gemäß Bescheid vom 15. Oktober 2015 um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, ist entgegen der Ansicht der Beklagten zulässig, insbesondere genügt er den Anforderungen des § 253 ZPO ((a)) und scheitert nicht an dem Fehlen des gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses ((b)).

94

(a) Der Feststellungsantrag genügt den Anforderungen des § 253 ZPO (dazu bereits Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 69 ff.).

95

Auch bei einer Feststellungsklage muss die Klage den Anforderungen des § 253 ZPO genügen. Insbesondere muss der Klageantrag im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt sein, denn der Umfang der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft müssen feststehen. Der Kläger muss deshalb in seinem Antrag das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll, so genau bezeichnen, dass über dessen Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft der begehrten Feststellung keinerlei Ungewissheit herrschen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. September 1981 – VI ZR 257/80 – juris Rn. 8; Urteil vom 10. Januar 1983 – VIII ZR 231/81 –, juris Rn. 39; Urteil vom 4. Oktober 2000 – VIII ZR 289/99 –, juris Rn. 35). Dazu genügt es, dass der Kläger die rechtsbegründenden Tatsachen näher angibt. Soweit es sich um Schadensersatzansprüche handelt, ist eine bestimmte Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1983 – VIII ZR 231/81 –, juris Rn. 39 mwN).

96

Diesen allgemeinen Maßstäben genügt der – ausgelegte – Feststellungsantrag. Zweifel am Umfang der Rechtskraft können hier angesichts der konkreten Bezeichnung des schädigenden Ereignisses nicht auftreten. Eine noch nähere Bezeichnung ist dem Kläger als technischem Laien weder möglich noch zumutbar.

97

(b) Der Kläger hat für diesen Feststellungsantrag das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse (dazu bereits Senat, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 72 ff.).

98

α) Das Feststellungsinteresse als besondere Ausformung des Rechtsschutzinteresses ist das schutzwürdige Interesse des Klägers an baldiger Feststellung. Soweit dem Kläger ein einfacherer oder zumindest gleich effektiver Weg zur Erreichung seines Rechtsschutzziels zur Verfügung steht, entfällt das Feststellungsinteresse. Dies ist insbesondere der Fall, wenn es dem Kläger möglich und zumutbar ist, eine sein Rechtsschutzziel erschöpfende Klage auf Leistung zu erheben. Denn dann könnte er im Sinn einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff durch die Leistungsklage in einem Prozess klären. Die auf Feststellung des Anspruchs gerichtete Klage ist dann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 –, juris Rn. 14 mwN; Versäumnisurteil vom 2. März 2012 – V ZR 159/11 –, juris Rn. 14 mwN).

99

Allerdings ist ein Kläger grundsätzlich nicht gehalten ist, seine Klage in eine Leistungs- und in eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist. Denn es besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt. Dementsprechend kann der Kläger nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (vgl. nur BGH, Urteil vom 30. März 1983 – VIII ZR 3/82 –, juris Rn. 27 mwN; Urteil vom 19. April 2016 – VI ZR 506/14 –, juris Rn. 6 mwN).

100

Befürchtet der Kläger den Eintritt eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden reinen Vermögensschadens, hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ab (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 – IX ZR 43/92 –, juris Rn. 77 mwN; Urteil vom 24. Januar 2006 – XI ZR 384/03 –, juris Rn. 27 mwN; Urteil vom 10. Juli 2014 – IX ZR 197/12 –, juris Rn. 11 mwN). In diesen Fällen ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann. Dagegen besteht ein Feststellungsinteresse für einen künftigen Anspruch auf Ersatz eines allgemeinen Vermögensschadens regelmäßig dann nicht, wenn der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 10. Juli 2014, aaO mwN).

101

β) Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der Feststellungsantrag – jedenfalls im vorliegenden Fall – nicht mangels Vorliegens des gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses unzulässig.

102

Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe ihn durch das – auf Veranlassung ihres Vorstands und auf dessen Willensentschluss beruhende – Inverkehrbringen des nach Ansicht des KBA mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Motors EA 189 sittenwidrig geschädigt, wobei der Schaden in dem Abschluss des Kaufvertrags über das hier in Streit stehende Fahrzeug zu sehen sei. Bei Zugrundelegung dieses klägerischen Sachvortrags war im Zeitpunkt der Klageerhebung im Februar 2018 nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein auf der schädigenden Handlung beruhender, künftig erwachsender Vermögensschaden anzunehmen.

103

Dabei kommt es nicht darauf an, ob im Zeitpunkt der Klageerhebung – worauf der Kläger in diesem Zusammenhang abstellt und was die Beklagte in Abrede stellt – in mehreren deutschen Städten Fahrverbote drohten. Ebenso wenig ist von Belang, ob – wie der Kläger behauptet und was die Beklagte bestreitet – nach Durchführung des Softwareupdates im Oktober 2017 Schäden an Bauteilen und am Motor drohen.

104

Denn nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Damit ist der Geschädigte wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schadensstiftende Ereignis stünde (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 –, juris Rn. 25 mwN). Ohne die schädigende Handlung der Beklagten hätte der Kläger – mangels Erwerbs des Fahrzeugs – keine der Erhaltung oder Wiederherstellung dienenden erforderlichen Aufwendungen (wie z.B. Kosten für nach Empfehlung des Herstellers durchzuführende Inspektionen; Kosten eines erforderlichen Ölwechsels; Kosten für erforderliche Reparaturen) auf das hier in Streit stehende Fahrzeug tätigen müssen. Im Zeitpunkt der Klageerhebung stand nach allgemeiner Lebenserfahrung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens solche Aufwendungen anfallen werden, die der Kläger im Rahmen der nach § 249 Abs. 1 BGB geschuldeten Naturalrestitution von der Beklagten grundsätzlich ersetzt verlangen kann.

105

Bei dieser Sachlage war im Zeitpunkt der Klageerhebung der Eintritt eines weiteren auf der schädigenden Handlung beruhenden, künftig erwachsenden Vermögensschadens sehr wahrscheinlich. Die Frage, ob sich der Kläger im Rahmen des Vorteilsausgleichs ersparte Aufwendungen in derselben Höhe anrechnen lassen muss, konnte zu diesem Zeitpunkt nicht entschieden werden. Vielmehr kann dies erst nach Kenntnis der angefallenen Kosten beurteilt werden.

106

Dass der Kläger auf diese mit hoher Wahrscheinlichkeit eintretenden und grundsätzlich ersatzfähigen Schäden nicht verzichten wollte, ergibt sich aus seinem erstinstanzlichen Sachvortrag, sein Schaden bestehe nicht nur aus der Zahlung des Kaufpreises des Fahrzeuges (den er mit seinem Klageantrag Ziff. 1 ersetzt verlangt), sondern auch aus „aus der Inbetriebnahme des Fahrzeugs folgenden Vermögensschäden“ (vgl. Klageschrift, dort S. 19 = I 19).

107

Auf die Frage, ob im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung sämtliche ersatzfähigen Vermögensschäden entstanden und bezifferbar sind, kommt es nicht an. Denn in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist seit langem anerkannt, dass eine ursprünglich zulässige Feststellungsklage nicht dadurch unzulässig wird, dass im Verlaufe des Rechtsstreits die Voraussetzungen für den Übergang zu einer Leistungsklage eintreten (vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Juni 1996 – VI ZR 123/95 –, juris Rn.13 mwN; Urteil vom 4. November 1998 – VIII ZR 248/97 –, juris Rn. 15 mwN).

108

dd) Der Kläger hat – entgegen der Ansicht des Landgerichts – keinen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs seit 13. April 2018 in Annahmeverzug befindet (Klageantrag Ziff. 3).

109

(1) In Bezug auf die Nennung eines konkreten Datums ist der Feststellungsantrag mangels Bestehens eines Feststellungsinteresses unzulässig (so schon Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 90 ff.).

110

Zwar kann ein Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten haben, weil er dadurch in den Stand gesetzt wird, das Urteil hinsichtlich der vom Beklagten zu leistenden Zahlung zu vollstrecken, ohne seine eigene Leistung tatsächlich anbieten zu müssen (§§ 256, 756 ZPO; vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 – VIII ZR 206/86 –, juris Rn. 21).

111

Da der Annahmeverzug aber – wie auch der Schuldnerverzug – lediglich eine gesetzlich definierte Voraussetzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also lediglich eine Vorfrage für die Beurteilung dieser Rechtsfolgen, selbst aber kein Rechtsverhältnis ist, das nach § 256 ZPO festgestellt werden könnte, wird nur insoweit eine Ausnahme gemacht, als allein aus Gründen der Zweckmäßigkeit und vor dem Hintergrund eines schutzwürdigen Interesses des Klägers, den für die Vollstreckung nach den §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzugs bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können, das Feststellungsinteresse bejaht wird (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2000 – XII ZR 41/98 –, juris Rn. 22 ff.). Hinsichtlich der Angabe eines konkreten Datums – hier des 14. September 2018 – hat der Kläger jedoch kein Interesse, da es für die Zwangsvollstreckung unerheblich ist (so schon Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 90 ff.).

112

(2) Soweit der Klageantrag Ziff. 3 zulässig ist, ist er unbegründet. Denn die Beklagte befindet sich nicht nach §§ 293 ff. BGB in Annahmeverzug.

113

Der Kläger hat die von ihm zu erbringende Gegenleistung – nämlich die Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs – zunächst nicht gemäß § 294 BGB so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten.

114

Soweit nach § 295 Satz 1 BGB ein wörtliches Angebot ausreicht, um den Annahmeverzug herbeizuführen, wenn der Gläubiger bestimmt und eindeutig erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, liegen auch diese Voraussetzungen hier nicht vor. Zwar kann das wörtliche Angebot des Klägers in der auf Zug-um-Zug-Leistung gerichteten Klageerhebung gesehen werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1996 – V ZR 292/95 –, juris Rn. 10). Die Beklagte, die weiterhin das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers schon dem Grunde nach leugnet und sowohl erst- als auch zweitinstanzlich auf Klageabweisung angetragen hat, hat dieses Angebot eindeutig und bestimmt abgelehnt. Indes hat der Kläger die Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nur gegen Zahlung einer viel zu hohen Summe (von über 50.000 EUR nebst weiterer Zinsen aus 52.218,12 EUR seit 30. Oktober 2018) angeboten. Jedenfalls eine – wie vorliegend – unverhältnismäßig hohe, weit übersetzte Zuvielforderung des Schuldners führt nicht zur Begründung von Annahmeverzug des Gläubigers (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 275/04 –, juris Rn. 30; vgl. zum Schuldnerverzug BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 – X ZR 157/05 –, juris Rn. 16 mwN).

115

c) Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der von ihm an die Leasinggeberin erbrachten Zahlungen in Höhe von insgesamt 39.338,75 EUR. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus §§ 826, 31 analog BGB (aa)) noch aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 StGB (bb)) oder aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung; nachfolgend: EG-FGV) in der Fassung vom 3. Februar 2011 oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (nachfolgend: VO (EG) 715/2007) (cc)).

116

aa) Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der von ihm an die Leasinggeberin erbrachten Zahlungen aus §§ 826, 31 analog BGB.

117

(1) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dem Kläger gegen die Beklagte im Hinblick auf den am 27. April 2010 abgeschlossenen Leasingvertrag überhaupt dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch in Bezug auf die Schäden zusteht, die aus der Installation der die Betriebsmodi konfigurierenden Software in die Motorsteuerung des in dem hier betroffenen Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren. Zwar war die von der Beklagten getroffene unternehmerische Entscheidung sittenwidrig, dass ein solcher Motor in unterschiedliche Fahrzeugtypen ihrer Konzernunternehmen und damit auch in den geleasten A. … … 2.0 TDI eingebaut und dieser sodann mit der erschlichenen Typgenehmigung in Verkehr gebracht wird. Auf die obigen Ausführungen (unter Ziff. II.1.a)aa)) wird insoweit Bezug genommen. Ob diese Entscheidung der Beklagten kausal für die Entscheidung des Klägers war, den obigen Leasingvertrag abzuschließen, kann vorliegend dahinstehen. Denn unabhängig hiervon hat der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der von ihm an die Leasinggeberin erbrachten Zahlungen in Höhe von 39.338,75 EUR.

118

(2) Wie bereits oben (unter Ziff. II.1.b)bb)(1)) dargelegt, muss sich der Kläger wegen der Nutzung des Fahrzeugs nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung die gezogenen Nutzungsvorteile anrechnen lassen. Diese sind hier genauso hoch wie die von dem Kläger an die Leasinggeberin erbrachten Zahlungen.

119

α) Entgegen der Ansicht des Klägers berechnen sich die anzurechnenden Nutzungsvorteile bei einem Leasingvertrag – anders als bei einem Kaufvertrag – nicht nach der zeitanteiligen linearen Wertminderung, also nach einem Vergleich zwischen dem tatsächlichen Gebrauch und der voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer der Sache unter Berücksichtigung des Werts der Sache oder des Kaufpreises. Bei der Bemessung der durch die Rückabwicklung eines Kaufvertrages ersparten Aufwendungen muss nämlich auf die hypothetische Situation abgestellt werden, dass der Käufer anderweitig eine gleichartige und gleichwertige Sache angeschafft und diese für dieselbe Zeitspanne in derselben Weise genutzt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2006 – V ZR 51/05 –, juris Rn. 13 mwN). Da er in diesem Fall die anderweitig erworbene und in seinem Eigentum verbleibende Sache abgenutzt hätte, hat er infolge der Rückabwicklung des Kaufvertrages diese Abnutzung erspart, weshalb es gerechtfertigt ist, den Gebrauchsvorteil nach der Wertminderung zu berechnen, die die Sache durch die Abnutzung erfahren hat (BGH, aaO).

120

β ) Anders liegt der Fall aber bei der Bemessung von Gebrauchsvorteilen einer gemieteten Sache. Bei vermietbaren beweglichen Sachen wie Kraftfahrzeugen stellen sich Kauf und Miete in wirtschaftlicher Hinsicht als grundverschiedene Investitionsentscheidungen dar (BGH, Urteil vom 31. März 2006 – V ZR 51/05 –, juris Rn. 13). Denn der Mietpreis enthält – anders als der Kaufpreis – einen hohen Anteil nicht unmittelbar gebrauchsbezogener Kosten (BGH, aaO). Deshalb bemisst sich die Höhe des Wertersatzes für Gebrauchsvorteile einer gemieteten Sache nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach deren objektiven Mietwert, also dem für das genutzte oder für ein vergleichbares Objekt üblichen Mietzins (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1997 – XII ZR 142/95 –, juris Rn. 19 mwN; Urteil vom 31. März 2006, aaO, Rn. 11 mwN).

121

γ) Bei dem hier vorliegenden Finanzierungsleasingvertrag (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. März 1989 – VIII ZR 155/88 –, juris Rn. 21; Urteil vom 11. März 1998 – VIII ZR 205/97 –, juris Rn. 25 ff. mwN) handelt es sich um ein mietähnliches Dauerschuldverhältnis, weshalb es gerechtfertigt ist, die wegen der Nutzung des Fahrzeugs anzurechnenden Gebrauchsvorteile wie im Fall einer gemieteten Sache zu errechnen. Hierfür spricht auch, dass sich die von einem Leasingnehmer im Fall der Vorenthaltung der Leasingsache nach Vertragsbeendigung zu erbringende Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a BGB der Höhe nach (ebenfalls) nach den vereinbarten Leasingraten richtet (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1989 – VIII ZR 155/88 –, juris Rn. 20 mwN zu der Vorgängervorschrift des § 557 BGB; BeckOGK/Ziemßen, Stand: 1.10.2019, § 535 BGB, Rn. 1075 mwN).

122

δ) Damit bemisst sich die Höhe des von dem Kläger zu leistenden Wertersatzes für die gezogenen Nutzungsvorteile nach dem objektiven Leasingwert, also den für das genutzte oder für ein vergleichbares Fahrzeug üblichen Leasinggebühren. Mangels anderer Anhaltspunkte ist von der Marktüblichkeit der von dem Kläger und der Leasinggeberin für die 30-monatige Vertragslaufzeit vereinbarten Leasinggebühren in Höhe von insgesamt 39.338,75 EUR auszugehen. Gegenteiliges trägt der hierauf hingewiesene Kläger (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 9. Juli 2019, dort S. 2 = II 113) nicht vor. Einen pauschalen Abschlag wegen des bloßen Vorhandenseins der – zum damaligen Zeitpunkt sowohl dem KBA als auch der Öffentlichkeit unbekannten – Abschalteinrichtung ist nicht gerechtfertigt. Denn diese hatte für den Kläger während der Gebrauchsdauer keine Einschränkung der Nutzbarkeit des Fahrzeugs zur Folge.

123

Nach alldem entspricht der von dem Kläger für die Zeit vom 13. September 2010 bis 10. April 2013 an die Beklagte zu leistende Wertersatz für die gezogenen Nutzungsvorteile des hier betroffenen Fahrzeugs der Höhe nach den von ihm an die Leasinggeberin erbrachten Zahlungen von insgesamt 39.338,75 EUR, weshalb ein auf §§ 826, 31 analog BGB gestützter Schadensersatzanspruch ausscheidet.

124

bb) Aus denselben Gründen hat der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der von ihm an die Leasinggeberin erbrachten Zahlungen gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 StGB.

125

Unabhängig davon scheidet ein hierauf gestützter Schadensersatzanspruch – obschon § 263 Abs. 1 StGB Schutzgesetz iSd § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 – VI ZR 128/16 –, juris) – auch deshalb aus, weil der von der Beklagten erstrebte Vorteil nicht auf derselben Verfügung beruht wie der Schaden des Klägers.

126

(1) Nach § 263 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält. Dabei muss dieselbe Vermögensverfügung des Getäuschten, die der Täter in der Absicht, sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern, veranlasst, die Vermögensschädigung unmittelbar herbeiführen. Der vom Täter erstrebte Vermögensvorteil und der verursachte Vermögensschaden müssen mit anderen Worten einander entsprechen. Das eine muss gleichsam die Kehrseite des anderen sein (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 6. April 1954 – 5 StR 74/54 –, BGHSt 6, 115 Rn. 11; BGH, Urteil vom 29. Mai 1987 – 3 StR 242/86 –, BGHSt 34, 379 Rn. 49 sowie BGH, Urteil vom 11. November 1985 – II ZR 109/84 –, BGHZ 96, 231 Rn. 20).

127

(2) Diese Voraussetzungen des § 263 StGB sind nicht erfüllt. Der Kläger hat das Fahrzeug im Jahr 2010 nicht käuflich erworben, sondern lediglich geleast. Bei der Beklagten, deren Bereicherung der mögliche Täter erstrebt haben könnte, ist eine solche jedoch allenfalls dadurch eingetreten, dass sie im Zusammenhang mit dem Verkauf des Fahrzeugs eine Forderung entweder gegen den Händler oder die Leasinggeberin erworben hat. Die Vermögensverfügung des Klägers (konkret: die an die Leasinggeberin erbrachten Zahlungen), die seinen Vermögensschaden herbeigeführt hat, hat mit dem zu diesem Zeitpunkt bereits eingetretenen Vermögensvorteil auf Seiten der Beklagten nichts mehr zu tun. Vorteil und Schaden basieren nicht – wie für einen Betrug nötig – auf derselben Verfügung.

128

cc) Schließlich hat der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der von ihm an die Leasinggeberin erbrachten Zahlungen gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007).

129

Zum einen scheidet auch ein solcher Anspruch deshalb aus, weil der von dem Kläger für die Zeit vom 13. September 2010 bis 10. April 2013 an die Beklagte zu leistende Wertersatz für die gezogenen Nutzungsvorteile der Höhe nach den von ihm an die Leasinggeberin erbrachten Zahlungen von insgesamt 39.338,75 EUR entspricht.

130

Zum anderen handelt es sich bei Vorschriften der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 nicht um Schutzgesetze iSd § 823 Abs. 2 BGB (so schon Senat, Urteil vom 9. Januar 2020 – 17 U 133/19 –, zur Veröffentlichung vorgesehen; ebenso OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17 –, juris Rn. 137 ff., OLG München, Beschluss vom 29. August 2019 – 8 U 1449/19 –, juris Rn. 77 ff., jeweils mwN; OLG Celle, Beschlüsse vom 1. Juli 2019 – 7 U 33/19 –, juris Rn. 39 ff., und vom 27. Mai 2019 – 7 U 335/18 –, juris Rn. 39 ff.; OLG Karlsruhe, Beschlüsse vom 16. Oktober 2019 – 13 U 721/19 – unter II. 2. der Gründe und vom 7. November 2019, nv; aA LG Augsburg, Urteil vom 29. Januar 2018 – 082 O 4497/16 –, juris Rn. 132 ff.).

131

(1) Eine Rechtsnorm ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie nach Zweck und Inhalt zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsgutes zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt, Zweck und Entstehungsgeschichte des Gesetzes und damit darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt hat. Dafür genügt, dass die Norm auch das in Frage stehende Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben. Andererseits soll der Kreis der Schutzgesetze nicht zu sehr erweitert werden. Es reicht deshalb nicht aus, dass der Individualschutz als Reflex einer Befolgung der Norm objektiv erreicht werden kann; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Für die Beurteilung, ob einer Vorschrift Schutzgesetzcharakter zukommt, ist in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs der Norm auch zu prüfen, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB zu knüpfen (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 136/09 –, BGHZ 188, 326 Rn. 18 mwN). Das gilt auch und gerade für unionsrechtliche Normen (vgl. zu Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV bereits BGH, aaO Rn. 19).

132

(2) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe handelt es sich bei den o.g. Normen nicht um Schutzgesetze iSd § 823 Abs. 2 BGB.

133

α) Ausweislich der Erwägungsgründe (1) bis (4), (27) der VO (EG) 715/2007 ist deren Ziel die Harmonisierung und Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung von Fahrzeugemissionen. An keiner Stelle ist angelegt oder gar ausgesprochen, dass der europäische Gesetzgeber dem einzelnen Verbraucher eines jeden Mitgliedsstaates die Rechtsmacht in die Hand geben wollte, mit Mitteln des Privatrechts gegen denjenigen vorzugehen, der in dieser Verordnung zur Umsetzung dieser Ziele geregelte Verbote übertritt und sein Rechtsinteresse beeinträchtigt. Die in Erwägungsgrund (7) aufgestellte Korrelation der Emissionsgrenzwerte zu deren Auswirkungen auf die Märkte und die Wettbewerbsfähigkeit von Herstellern spricht vielmehr gegen einen entsprechenden Willen des europäischen Gesetzgebers. Den insoweit überzeugenden Ausführungen des OLG Braunschweig in seinem Urteil vom 19. Februar 2019 (7 U 134/17, juris Rn. 144) schließt sich der Senat an.

134

β) Hinsichtlich der die Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (nachfolgend: RL 2007/46/EG) umsetzenden §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV gilt Entsprechendes. Aus den Erwägungsgründen (2), (4) und (23) der RL 2007/46/EG ergibt sich erneut, dass deren Ziel allein „die Vollendung des Binnenmarktes durch die Einführung eines verbindlichen Systems gemeinschaftlicher Typgenehmigungen für alle Fahrzeugklassen“ ist. Individualinteressen, vor allem das Vermögensinteresse von Kraftfahrzeugerwerbern, finden darin keine Erwähnung. Auch insoweit kann auf die Ausführungen des OLG Braunschweig in seinem Urteil vom 19. Februar 2019 (7 U 134/17, juris Rn. 146 ff.) Bezug genommen werden.

135

2. Die zulässige Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg.

136

a) Zwar ist die klägerische Berufung unbegründet, soweit der Kläger damit den von dem Landgericht überwiegend abgewiesenen Anspruch auf Ersatz der in Bezug auf den Leasingvertrag vom 27. April 2010 an die Leasinggeberin aufgewendeten Beträge weiterverfolgt. Auf die obigen Ausführungen (unter Ziff. II.1.c)) wird Bezug genommen. Da der Kläger von der Beklagten bereits weder die an die Leasinggeberin erbrachte Einmalzahlung noch die an diese gezahlten Leasingraten von der Beklagten ersetzt verlangen kann, scheidet der von dem Kläger hierauf geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen ebenfalls aus.

137

b) Indes hat der Kläger – entgegen der Rechtsansicht des Landgerichts und der Beklagten – auf den von ihm erbrachten Kaufpreis aus § 849, § 246 BGB einen Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen in Höhe von 4 % p.a. für die Zeit von der Zahlung des Kaufpreises bis zur vollständigen Erfüllung des Anspruchs auf Erstattung des Kaufpreises durch die Beklagte (so bereits Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 110 ff.; i.E. ebenso OLG Oldenburg, Urteil vom 2. Oktober 2019 – 5 U 47/19 –, BeckRS 2019, 23094 Rn. 50 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 – 12 U 61/19 –, juris Rn. 80 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 27 U 14/19 –, juris Rn. 35 mwN auch zur landgerichtlichen Rechtsprechung; aA OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –, juris Rn. 134 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 – 13 U 149/18 –, juris Rn. 99).

138

aa) Dem Kläger ist mit der Hingabe des Kaufpreises an die Verkäuferin eine Sache entzogen worden. Denn Sache im Sinne von § 849 BGB ist auch Geld. § 849 BGB ist nicht durch § 90 BGB, wonach nur körperliche Gegenstände Sachen im Sinne des Gesetzes sind, auf die Entziehung von Bargeld beschränkt. Der Zweck des § 849 BGB, den später nicht nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen, erfasst jegliche Form von Geld. Von den Nutzungen eines hingegebenen Geldbetrags ist der Geschädigte nicht nur ausgeschlossen, wenn er mit Bargeld bezahlt hat, sondern auch, wenn er eine Zahlung auf andere Art und Weise geleistet hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2007 – II ZR 167/06 –, juris Rn. 6; im Ergebnis ebenso BGH, Urteile vom 13. Dezember 2007 – IX ZR 116/06 –, juris Rn. 13 und vom 15. November 2011 – XI ZR 54/09 –, juris Rn. 65). § 849 BGB erfasst dabei jeden Sachverlust durch ein Delikt. Auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung wie beim Betrug oder der Erpressung – oder wie hier durch sittenwidrige vorsätzliche Schädigung – dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2007 – II ZR 167/06 –, juris Rn. 4).

139

bb) Die gegen die Anwendung von § 849 BGB im Streitfall von der Beklagten vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch.

140

(1) So kommt es zunächst nicht darauf an, wie der Kläger das Geld im Falle der Abstandnahme vom Geschäft verwendet hätte, ob er sich dafür also ein anderes Kraftfahrzeug gekauft oder das Geld angelegt und ob und wieviel Zinsen er dabei erwirtschaftet hätte. Denn § 849 BGB will dem Geschädigten – ähnlich der Regelung zu den Verzugszinsen – die Beweislast dafür abnehmen, welchen Schaden er durch die Einbuße an Nutzbarkeit der Sache erlitten hat, indem er ihm ohne Nachweis eines konkreten Schadens – als pauschalierten Mindestbetrag des Nutzungsentgangs – Schadensersatz in Form von Zinszahlungen zuerkennt (vgl. BGH, Urteile vom 24. Februar 1983 – VI ZR 191/81 –, BGHZ 87, 38 Rn. 8 und vom 26. November 2007 – II ZR 167/06 –, juris Rn. 5). Dem Geschädigten ist daher das Recht eingeräumt, an Stelle des Schadens für die entzogenen Nutzungen Zinsen aus der ihm gebührenden Ersatzsumme zu verlangen. Damit knüpft der Zinsanspruch zwar seinem Sachgrund nach an die Nutzbarkeit der Sache an. Für die Schadensabwicklung wird der Anspruch aber von dem Vorhandensein eines konkreten Nutzungsausfalls der Sache gelöst und führt zu einem abstrakten Mindestbetrag (BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 – VI ZR 191/81 –, BGHZ 87, 38 Rn. 10).

141

(2) Ebenso unerheblich ist, ob und in welcher Höhe die Gegenleistung – hier: die Übereignung des streitgegenständlichen Kraftfahrzeugs – werthaltig war (aA OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 – 12 U 61/19 –, juris Rn. 84, das § 849 BGB nur in Höhe des Betrages anwendet, in dessen Höhe das im Gegenzug für die Hingabe des Geldes übereignete Fahrzeug infolge der Manipulation keinen gleichwertigen Gegenwert darstellte; in diese Richtung auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. April 2007 – I-1 U 204/06 –, juris Rn. 32). Eine derartige Einschränkung des pauschalierten Ersatzanspruchs findet sich weder im Gesetz noch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Im Gegenteil wird die Vorschrift nach Sinn und Zweck dahin verstanden, dass der Zinsanspruch den endgültig verbleibenden Verlust an Nutzbarkeit der Sache ausgleichen soll, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 – VI ZR 191/81 –, BGHZ 87, 38 Rn. 10). Entzogen wurde im Streitfall indes nicht das Kraftfahrzeug oder dessen Nutzbarkeit, sondern der hingegebene Kaufpreis. Diesen konnte der Geschädigte ab dem Zeitpunkt der Zahlung des Kaufpreises bis zur Rückerstattung des Ersatzbetrages (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 – VI ZR 191/81 –, BGHZ 87, 38 Rn. 11) nicht anderweitig nutzen. Dieser Verlust der Nutzbarkeit ist in diesem Zeitfenster auch endgültig und kann durch den späteren Gebrauch des Geldes nicht nachgeholt werden.

142

Die gegenteilige Sichtweise verkennt zudem, dass dem Kläger auch der geltend gemachte Hauptanspruch auf Schadensersatz unabhängig von der Werthaltigkeit der Gegenleistung zusteht (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Mai 2019 – II ZR 340/18 –, juris Rn. 14 mwN). Stellte man dem widersprechend nunmehr für Bestehen und Höhe des Nebenanspruchs aus § 849 BGB auf die Werthaltigkeit der Gegenleistung ab, könnte sich die Höhe des Zinsanspruchs (z.B. bei betrügerischen Kapitalanlagen, deren Wert über die Zeit Schwankungen unterliegt) im Laufe des Verfahrens ändern. Dies machte wiederum eine kontinuierliche Antragsanpassung nötig, die durch das Abkoppeln des Schadens von der tatsächlichen Werthaltigkeit der Gegenleistung und die abstrakte Pauschalierung gerade vermieden werden sollte.

143

(3) Auch Wertungsgesichtspunkte nötigen nicht zu einer anderen Entscheidung. Insbesondere führt der Umstand, dass der Kläger das erhaltene Kraftfahrzeug über einen langen Zeitraum genutzt hat, nicht dazu, ihm den Anspruch aus § 849 BGB abzuerkennen. Denn er muss sich wie oben geschildert im Rahmen des Vorteilsausgleichs diese Nutzungsvorteile auf seinen Schadensersatzanspruch anrechnen lassen. Vor diesem Hintergrund besteht die seitens der Beklagten adressierte Gefahr einer doppelten Bevorzugung – in Gestalt des Behaltendürfens der Nutzungsvorteile der erworbenen Sache einerseits bei gleichzeitigem Ersatz des Verlustes der Nutzbarkeit des Geldes andererseits – nicht. Vielmehr führte ein Absehen von der Anwendung des § 849 BGB bei zusätzlicher Anrechnung einer Nutzungsentschädigung zu einer Privilegierung, die gerade die Beklagte als sittenwidrig vorsätzliche Schädigerin nicht verdient.

144

cc) Da der Schaden bei dem Kläger bereits mit Abschluss des Kaufvertrages entstanden ist (vgl. oben unter Ziff. II.1.a)bb)), läuft auch der Zinsbeginn grundsätzlich ab diesem Zeitpunkt. Denn die Zinspflicht beginnt nach § 849 BGB in dem Zeitpunkt, welcher der „Bestimmung des Wertes” der entzogenen oder beschädigten Sache zugrunde gelegt wird. Dabei ist an den Zeitpunkt gedacht, der bei einer Schadensersatzpflicht für die Festlegung des Schadensumfanges bedeutsam ist. Das ist regelmäßig der Zeitpunkt des Eingriffs oder des Schadensereignisses, der maßgeblich dafür bleibt, welches Vermögensobjekt beschädigt oder entzogen ist und in welchem Umfange in das Vermögen des Betroffenen durch Entziehung oder Beschädigung eingegriffen ist (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1964 – III ZR 141/64 –, juris Rn. 47). In Bezug auf den Kaufpreis hat sich der Schaden mit der Weggabe des Geldbetrages realisiert, so dass der Kläger ab diesem Zeitpunkt einen Anspruch auf Deliktszinsen hat.

145

3. Nach alldem stehen dem Kläger die folgenden Ansprüche zu:

146

a) Zunächst hat der Kläger – was sich aus den obigen Ausführungen unter Ziff. II.1.b)bb) ergibt – Anspruch auf Zahlung von 9.170,41 EUR nebst – wie oben unter Ziff. II.2. ausgeführt – Zinsen in Höhe von 4 % p.a. seit 11. April 2013 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des hier in Streit stehenden Fahrzeugs (Tenor Ziff. I.1.).

147

b) Außerdem steht ihm – wie oben unter Ziff. II.1.b)cc) ausgeführt – ein Anspruch auf Feststellung zu, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm weiteren, von dem Tenor Ziff. I.1. nicht umfassten Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Installation derjenigen Software in der Motorsteuerung des im Tenor Ziff. I.1. genannten Fahrzeug verbauten Motors EA 189 resultieren, bei der es sich nach Ansicht des Kraftfahrbundesamtes gemäß Bescheid vom 15. Oktober 2015 gegenüber der Beklagten um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. (Tenor Ziff. I.2.)

148

c) Einen Anspruch auf die von ihm darüber hinaus geltend gemachten – und ihm von dem Landgericht teilweise zuerkannten – Ansprüche hat der Kläger nicht, so dass die Klage insoweit abzuweisen ist.

III.

149

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

150

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

151

Die Revision wird zugelassen. Die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Rechtsfrage einer Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB hat im Hinblick auf die enorme Anzahl der bundesweit gegen die Beklagte anhängigen Klagen grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Zudem wird eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB in der obergerichtlichen Rechtsprechung ebenso kontrovers beurteilt wie die Anwendung des § 849 BGB, so dass die Revisionszulassung auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) erfolgt.

152

Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert des Berufungsverfahrens festzusetzen.

153

In Bezug auf die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung hat der Senat von § 63 Abs. 3 Satz 1 Ziff. 2 GKG Gebrauch gemacht. Der von dem Kläger erstinstanzlich zuletzt geltend gemachte Antrag Ziff. 1 auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 51.636,33 EUR enthielt – was das Landgericht bei der Streitwertfestsetzung übersehen hat – ausgerechnete Zinsen in Höhe von 14.437,27 EUR, die gemäß § 43 Abs. 1 GKG neben der geltend gemachten Hauptforderung von 37.199,06 EUR nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen sind. Den Streitwert des Feststellungsantrags Ziff. 2 bemisst der Senat mit 3.000 EUR.