Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2017-12-01, Aktenzeichen 5 ME 204/17

Tenor

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 6. Kammer - vom 9. Oktober 2017 wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 47.286,18 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners, das Amt der G. bei dem H. I. (Besoldungsgruppe R … mit Amtszulage) mit der Beigeladenen zu besetzen.

2

Die … geborene Antragstellerin wurde am … als Richterin auf Probe in J. eingestellt und zum … in den Geschäftsbereich des Antragsgegners versetzt. Sie war zunächst im K. und dann im L. als Richterin tätig, wo sie mit Wirkung vom … am M. I. unter Berufung in das Richterverhältnis auf Lebenszeit zur Richterin am M. ernannt wurde. Nach ihrer Abordnung an den Antragsgegner im Jahr … wurde ihr zum … der Dienstposten der N. übertragen. Am … wurde sie unter Fortdauer der Abordnung zur Richterin am O. (Besoldungsgruppe R …) und am … zur P. (Besoldungsgruppe B …) unter Übertragung des Dienstpostens der Q. ernannt. Zum … wurde der Antragstellerin die Leitung des R. entzogen und stattdessen die Leitung S. übertragen. Die Antragstellerin wurde am … zur T. (Besoldungsgruppe R …) bei der U. V. ernannt. Zum … wurde der Antragstellerin der Dienstposten der A. bei der U. W. übertragen und sie dorthin versetzt. Sie wurde nach Ablauf der sechsmonatigen Probezeit am … zur A. (Besoldungsgruppe R …) ernannt.

3

Die … geborene Beigeladene wurde am … unter Berufung in das Richterverhältnis auf Probe zur Richterin ernannt. Am … wurde sie unter Verleihung der Eigenschaft einer Richterin auf Lebenszeit am H. I. zur Richterin am H. ernannt. Die Beigeladene wurde am … zur X. des Y. (Besoldungsgruppe R … mit Amtszulage) bei dem H. Z. und am … zur AA. des AB. (Besoldungsgruppe R …) bei dem M. I. ernannt.

4

Der Antragsgegner schrieb in der AC. die Stelle der G. bei dem H. I. (Besoldungsgruppe R … mit Amtszulage) aus. Auf diese Stelle bewarben sich die Antragstellerin und die Beigeladene.

5

Die Antragstellerin wurde aus Anlass ihrer Bewerbung um die vorgenannte Stelle am … dienstlich beurteilt (Beurteilungszeitraum vom … bis zum …). Sie erhielt für das ausgeübte Amt einer A. das bestmögliche Gesamturteil „vorzüglich geeignet“. Auch für das angestrebte Amt erhielt die Antragstellerin die Eignungsprognose „vorzüglich geeignet“. Hinsichtlich aller Beurteilungsmerkmale erzielte sie die Bestnote.

6

Aus Anlass ihrer Bewerbung um die genannte Stelle wurde die Beigeladene am … dienstlich beurteilt (Beurteilungszeitraum vom … bis zum …). Sie erhielt für das von ihr ausgeübte Amt einer AA. des AB. das bestmögliche Gesamturteil „vorzüglich geeignet“. Ebenso wie die Antragstellerin erhielt die Beigeladene auch für das angestrebte Amt die Eignungsprognose „vorzüglich geeignet“. Auch sie erzielte hinsichtlich aller Beurteilungsmerkmale die Bestnote.

7

Der Antragsgegner schlug der AF. vor, der Beigeladenen die ausgeschriebene Stelle der G. bei dem H. I. zu übertragen. Zur Auswahlentscheidung nahm er auf das anliegende Votum, d. h. auf seinen Auswahlvermerk vom …, Bezug. In diesem Auswahlvermerk legte er dar, dass sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene die formalen Anforderungen für die Übernahme des Amtes einer G. bei dem H. I. erfüllten. Wegen des Leistungsgesamturteils in den aktuellen Anlassbeurteilungen lägen im Wesentlichen gleiche Beurteilungen vor. Der Grundsatz, dass der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung ein höheres Gewicht zukomme als der gleichlautenden Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt, komme nicht zum Tragen. Die Antragstellerin habe bei ihrer aktuellen Beurteilung das höhere Statusamt erst dreieinhalb Monate innegehabt. Während dieses Zeitraums habe die Antragstellerin und die Beigeladene nur eine (volle) Besoldungsstufe getrennt. Das „aus einer höheren Besoldungsgruppe grundsätzlich folgende erhöhte Gewicht“ sei umso geringer, je geringer der Abstand zwischen den Besoldungsgruppen sei. Das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der im höheren Statusamt erfolgten Beurteilung der Antragstellerin sei als verhältnismäßig gering anzusetzen. Seit vielen Jahren erreiche die Beigeladene bestmögliche Bewertungen, selbst bei Anlassbeurteilungen für Stellen nach den Besoldungsgruppen R … und R …. Ihre Eignung könne selbst mit der bestmöglichen Bewertung nicht mehr angemessen dargestellt werden. Die Beigeladene sei unter dem Aspekt der dienstlichen Erfahrung und aus personalwirtschaftlichen Gründen besser geeignet, das angestrebte konkret-funktionelle Amt auszufüllen.

8

Die Niedersächsische AF. stimmte am … dem Vorschlag des Antragsgegners zu, die Beigeladene zur G. (Besoldungsgruppe R … mit Amtszulage) bei dem H. I. zu ernennen.

9

Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom … mit, ihre Bewerbung bleibe ohne Erfolg, weil die Eignungsprognose der Beigeladenen besser sei.

10

Auf Antrag der Antragstellerin hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 9. Oktober 2017 dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, der Beigeladenen bis zum Ablauf einer Frist von zwei Wochen nach Zugang einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin um die ausgeschriebene Stelle der G. (Besoldungsgruppe R … mit Amtszulage) bei dem H. I. eine Ernennungsurkunde auszuhändigen.

11

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Antragsgegner mit seiner Beschwerde.

II.

12

Die Beschwerde des Antragsgegners hat keinen Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

13

Auswahlentscheidungen unterliegen zwar als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (BVerwG, Urteil vom 30.1.2003 - BVerwG 2 A 1.02 -, juris Rn. 11; Nds. OVG, Beschluss vom 15.11.2010 - 5 ME 244/10 -, juris Rn. 20; Beschluss vom 6.10.2011 - 5 ME 296/11 -, juris Rn. 3). Erweist sich anhand dieses Maßstabs die Auswahlentscheidung jedoch als fehlerhaft und lässt sich nicht ausschließen, dass der jeweilige Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge kommt, erscheint eine Auswahl des jeweiligen Antragstellers also jedenfalls möglich (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 -, juris Rn. 11 ff.; BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, juris Rn. 32; Nds. OVG, Beschluss vom 8.9.2011 - 5 ME 234/11 -, juris Rn. 27), hat der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes - wie hier - Erfolg.

14

Der Antragsgegner hat in seinem Auswahlvermerk vom … unter Punkt I. (Bl. 10/BA 001) festgestellt, dass beide Bewerberinnen die formalen Anforderungen für die Übernahme des Amtes einer G. erfüllten. Auch im Beschwerdeverfahren hat er noch einmal seine Überzeugung dargelegt, dass beide Bewerberinnen das Anforderungsprofil des angestrebten Statusamtes erfüllten und etwaige Erfahrungsvorsprünge insoweit nicht beachtlich seien (Beschwerdebegründung vom 7.11.2017 - BB -, S. 2 [Bl. 177/GA]).

15

Erfüllen die Bewerber - wie hier - jeweils die formalen Anforderungen für die Übernahme des zu besetzenden Amtes, ist nach Art. 33 Abs. 2 GG der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung am besten geeignete Bewerber auszuwählen. Jeder Bewerber hat nach Maßgabe des in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsprinzips (Grundsatzes der Bestenauslese) das Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Bei einer Beförderung hat der auswählende Dienstherr deshalb in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, Urteil vom 27.2.2003 - BVerwG 2 C 16.02 -, juris Rn. 12; Beschluss vom 20.6.2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn. 21; Nds. OVG, Beschluss vom 10.10.2012 - 5 ME 235/12 -, juris Rn. 18; Beschluss vom 14.11.2013 - 5 ME 228/13 -, juris Rn. 12), weil für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auf den aktuellen Stand abzustellen ist. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013, a. a. O., Rn. 21). Nur wenn aufgrund dieser aktuellen Beurteilungen von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung auszugehen ist, ist für die Auswahlentscheidung (zunächst) auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - BVerwG 2 C 14.02 -, juris Rn. 22 f.; Nds. OVG, Beschluss vom 27.5.2005 - 5 ME 57/05 -, juris Rn. 20), ehe die Heranziehung nicht leistungsbezogener Hilfskriterien in Betracht kommt. Sofern Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden sind, hat der Dienstherr (als weiteres unmittelbar leistungsbezogenes Kriterium) zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen (Nds. OVG, Beschluss vom 21.12.2016 - 5 ME 151/16 -, juris Rn. 19). Sind die Bewerber auch nach der umfassenden inhaltlichen Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen („ausschärfende Betrachtung“) als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann die zuständige Behörde auf andere leistungsbezogene Gesichtspunkte abstellen. So kann sie zum Beispiel der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren dienstlichen Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - BVerwG 2 VR 5.12 -, juris Rn. 25, 37).

16

Der Antragsgegner hat die aktuellen Anlassbeurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen seiner Auswahlentscheidung zu Grunde gelegt. Beide Beurteilungen erlauben unmittelbar den Leistungsvergleich der Bewerberinnen um die ausgeschriebene Stelle, denn insbesondere sind beide Beurteilungen auf der Grundlage der AV des Antragsgegners vom 4. Februar 2015 („Dienstliche Beurteilung der AH“). erfolgt und umfassen einen vergleichbaren Beurteilungszeitraum. Gegen die Anlassbeurteilung der Antragstellerin vom … und die Anlassbeurteilung der Beigeladenen vom … sind rechtliche Bedenken weder vorgetragen noch ersichtlich.

17

Beide Bewerberinnen erreichten in ihren aktuellen Beurteilungen für ihr jeweiliges ausgeübtes Amt das bestmögliche Gesamturteil „vorzüglich geeignet“ und für das angestrebte Amt die Eignungsprognose „vorzüglich geeignet“. Auch hinsichtlich aller Beurteilungsmerkmale erzielten sie beide die Bestnote. Allerdings wurde die Antragstellerin in dem Statusamt einer A. (Besoldungsgruppe R …), die Beigeladene hingegen (nur) im Statusamt einer AA. des AB. (Besoldungsgruppe R …) beurteilt. Ausweislich seines Auswahlvermerks vom … ging der Antragsgegner dennoch davon aus, dass auch unter Berücksichtigung des höheren Statusamtes der Antragstellerin im Wesentlichen gleiche Beurteilungen der beiden Bewerberinnen vorlägen (Auswahlvermerk vom …, S. 1 [Bl. 10/BA 001]). Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass diese Einschätzung nicht mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist (BA, S. 7).

18

Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. An den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes sind folglich von vornherein höhere Erwartungen zu stellen als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Das Bundesverfassungsgericht hat deshalb bereits in seiner grundlegenden Entscheidung vom 20. März 2007 (- 2 BvR 2470/06 -, juris) festgestellt, dass die Rechtsprechung, wonach bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Bewerbers im höheren Statusamt grundsätzlich besser sei als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten, grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sei (BVerfG, a. a. O., Rn. 15 f.). Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht in dieser Entscheidung ausgeführt, dass sich eine schematische Anwendung des Grundsatzes vom höheren Statusamt verbiete. Vielmehr hänge das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab (BVerfG, Beschluss vom 20.3.2007, a. a. O., Rn. 17; seitdem ständige Rechtsprechung, vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 -, juris Rn. 11 und Beschluss vom 17.2.2017 - 2 BvR 1558/16 -, juris Rn. 21; vgl. dazu auch Nds. OVG, Beschluss vom 23.11.2017 - 5 ME 196/17 -, V. n. b.; Schl.-H. OVG, Beschluss vom 29.9.2017 - 2 MB 13/17 -, juris Rn. 17).

19

Nach Maßgabe dieser Grundsätze wäre die Beurteilung der Antragstellerin als Bewerberin im höheren Statusamt (Besoldungsgruppe R …) grundsätzlich besser als die Beurteilung der Beigeladenen als Bewerberin im niedrigeren Statusamt (Besoldungsgruppe R …), wenn nicht der Antragsgegner in seinen Auswahlerwägungen nachvollziehbar und schlüssig dokumentiert hätte, warum im vorliegenden Einzelfall ein Abweichen vom Grundsatz des höheren Statusamtes mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist. Der Antragsgegner ist gemäß Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 GG dazu verpflichtet, die wesentlichen Auswahlerwägungen in den Akten schriftlich niederzulegen, weil nur durch eine schriftliche Kontrolle der wesentlichen Auswahlerwägungen eine sachgerechte Kontrolle durch den Mitbewerber und gegebenenfalls durch das Gericht ermöglicht wird. Da es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Auswahlentscheidung regelmäßig auf den Zeitpunkt der Bewerberauswahl ankommt, überprüfen die Verwaltungsgerichte die Erwägungen des Dienstherrn hinsichtlich der Eignung der Kandidaten, wie sie zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung dokumentiert worden sind (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 23.11.2017 - 5 ME 196/17 -, V. n. b., unter Verweis auf OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 27.5.2015 - 10 B 10295/15 -, juris Rn. 9). Der Antragsgegner hat in seinem Auswahlvermerk vom … (Bl. 10 ff./BA 001) zwar dokumentiert, warum er vom Grundsatz des höheren Statusamtes abgewichen ist. Die dort dargelegten Gründe stehen jedoch nicht im Einklang mit dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsprinzip.

20

Ausweislich seines Auswahlvermerks vom … ist der Antragsgegner zu der Einschätzung gelangt, dass im vorliegenden Fall besondere Gründe vorlägen, die (ausnahmsweise) dazu führten, dass den Beurteilungen der beiden Bewerberinnen trotz unterschiedlicher Statusämter dennoch das gleiche Gewicht zuzumessen sei. Zum einen sei das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der im höheren Statusamt erfolgten Beurteilung der Antragstellerin verhältnismäßig gering anzusetzen, weil sie das höhere Statusamt zum Zeitpunkt ihrer aktuellen Beurteilung erst dreieinhalb Monate innegehabt und während dieses Zeitraums die Antragstellerin und die Beigeladene nur eine (volle) Besoldungsstufe getrennt habe. Zum anderen komme der Beurteilung der Beigeladenen ein zusätzliches Gewicht zu, weil sie schon viele Jahre die bestmögliche Bewertung in ihrem jeweiligen Statusamt erreicht habe, so dass sich ihr Leistungszuwachs durch die Beurteilung im gleichen Statusamt nicht mehr abbilden lasse (Auswahlvermerk vom …, S. 1 ff. [Bl. 10 ff./BA 001]). Diese Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls durch den Antragsgegner verstößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG.

21

Der Antragsgegner hat das zu berücksichtigende Gewicht der im höheren Statusamt erfolgten Beurteilung der Antragstellerin aus unzutreffenden Gründen im Rahmen seiner Auswahlentscheidung relativiert mit der Folge, dass seine Auswahlentscheidung bereits deshalb fehlerhaft ist. Er hat zum einen darauf abgestellt, die Antragstellerin habe das höhere Statusamt zum Zeitpunkt ihrer aktuellen Beurteilung erst dreieinhalb Monate innegehabt (Auswahlvermerk vom …, S. 3 [Bl. 11/BA]). Das ist insofern zutreffend als die Antragstellerin innerhalb des fast 14-monatigen Beurteilungszeitraums zwar bereits seit dem … die Aufgaben einer A. (Besoldungsgruppe R …) wahrgenommen hat, aber erst nach Ablauf der sechsmonatigen Probezeit (vgl. § 20 Abs. 2 NBG i. V. m. § 10 Abs. 1 Satz 2 der Niedersächsischen Laufbahnverordnung - NLVO -) am … zur A. (Besoldungsgruppe R …) ernannt worden ist. Die vom Antragsgegner bereits im Auswahlvermerk herangezogene Standzeit im höheren Amt stellt im vorliegenden Fall kein überzeugendes Kriterium dar. Zu beachten ist, dass in den Fällen, in denen ein Beamter - wie hier die Antragstellerin - innerhalb des Beurteilungszeitraums befördert worden ist, sämtliche von dem Beamten während dieses Zeitraums erbrachten Leistungen am Maßstab der Anforderungen des am Beurteilungsstichtag innegehabten Amtes zu würdigen sind (Nds. OVG, Beschluss vom 9.2.2010 - 5 LB 497/07 -, juris Rn. 31). Dies hat zur Folge, dass der Beamte aufgrund seiner Beförderung aus seiner bisherigen Vergleichsgruppe herausgetreten und in den Kreis der nunmehr mit ihm zu vergleichenden Beamten des Beförderungsamtes eingetreten ist. Dabei handelt es sich um eine leistungsstärkere Vergleichsgruppe, die sich zumeist aus im Beförderungsamt schon erfahrenen Beamten zusammensetzt. Für das höhere Beförderungsamt ist zudem ein höherer, anspruchsvollerer Bewertungsmaßstab anzulegen. Dies führt regelmäßig dazu, dass die Beurteilung des gerade beförderten Beamten im neuen Amt schlechter ausfällt als diejenige in seinem vorausgegangenen niedrigeren Amt (Nds. OVG, Beschluss vom 9.2.2010, a. a. O., Rn. 34). Im vorliegenden Einzelfall wäre es deshalb im Grundsatz durchaus möglich gewesen, die Antragstellerin mit Blick auf diesen Gesichtspunkt bei ihrer ersten Beurteilung im Statusamt einer A. (Besoldungsgruppe R …) schlechter zu beurteilen als dies bei ihren vorherigen Beurteilungen in niedrigeren Statusämtern der Fall gewesen ist. Die Antragstellerin hat jedoch, obwohl sie das höhere Statusamt erst dreieinhalb Monate innehatte, bereits die bestmöglichen Noten in ihrer aktuellen Anlassbeurteilung erreicht. Angesichts dessen kann diese Beurteilung über das Kriterium der kurzen Standzeit im höheren Statusamt nicht wieder relativiert werden. Soweit der Antragsgegner in seiner Beschwerdebegründung (BB, S. 4 [Bl. 179/GA]) auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2012 (- BVerwG 1 WB 44.11 -, juris) verwiesen hat, ist dem entgegenzuhalten, dass diese Entscheidung einen Fall betraf, in dem die Bewerberin nach Ende des Beurteilungszeitraums, aber vor Erstellung ihrer Beurteilung befördert worden war. Diese Bewerberin hatte das höhere Statusamt zum Zeitpunkt ihrer Beurteilung erst zwölf Tage inne. Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb festgestellt, dass ein „Statuszuschlag“ nicht in Betracht komme, wenn der Beurteilte im Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung erst wenige Tage Inhaber des höheren statusrechtlichen Amtes gewesen sei (BVerwG, Beschluss vom 25.9.2012, a. a. O., Rn. 38). Die Antragstellerin hatte das höhere Statusamt dagegen nicht nur einige Tage inne, sondern zum Zeitpunkt der Beurteilung bereits mehrere Monate.

22

Der Antragsgegner ist zudem, soweit er das (angeblich) verhältnismäßig geringe Gewicht der im höheren Statusamt erfolgten Beurteilung der Antragstellerin auf die kurze Standzeit in diesem Amt in Zusammenschau mit dem geringen Abstand zwischen den Besoldungsgruppen der Antragstellerin und der Beigeladenen gestützt hat (Auswahlvermerk vom …, S. 3 [Bl. 11/BA 001]), von einem unzutreffenden Abstand ausgegangen. Dies stellt eine diesen Beschluss selbständig tragende Erwägung dar.

23

Der Antragsgegner hat in seinem Auswahlvermerk zutreffend festgestellt, das aus einer höheren Besoldungsgruppe grundsätzlich folgende erhöhte Gewicht sei umso geringer, je geringer der Abstand zwischen den Besoldungsgruppen sei (Auswahlvermerk vom …, S. 3 [Bl. 11/BA 001]). Die statusrechtliche Wertigkeit der verschiedenen Ämter wird durch ihre besoldungsrechtliche Bewertung zum Ausdruck gebracht. Demnach hat die Beurteilung eines Bewerbers in einem höheren Statusamt gegenüber der Beurteilung eines Bewerbers im niedrigeren Statusamt umso weniger Gewicht, je geringer der Abstand zwischen den beiden Statusämtern ist. Liegen besondere Gründe im Einzelfall vor, kann es insbesondere, wenn sich die Besoldung dieser Statusämter nur durch eine Amtszulage unterscheidet, gegebenenfalls geboten sein, von dem Grundsatz vom höheren Statusamt abzuweichen (Nds. OVG, Beschluss vom 23.11.2017 - 5 ME 196/17 -, V. n. b.; VG Köln, Beschluss vom 19.4.2017 - 3 L 296/17 -, juris Rn. 18 ff.). Hervorzuheben bleibt indes, dass auch wenn sich die Besoldung der Statusämter der Bewerber „nur“ um eine Amtszulage unterscheidet, zwei statusrechtlich verschiedene Ämter vorliegen mit der Folge, dass auch in diesem Fall - ohne Vorliegen besonderer Gründe - der Grundsatz vom höheren Statusamt zur Anwendung kommt.

24

Der Antragsgegner ist ausweislich seines Auswahlvermerks vom … davon ausgegangen, dass die Bewerberinnen nur eine (volle) Besoldungsstufe trenne und damit nur ein geringer Abstand zwischen den Statusämtern der Bewerberinnen vorliege (Auswahlvermerk vom …, S. 3 [Bl. 11/BA 001]). Diese Erwägungen sind unzutreffend. Es liegt ein erheblicher Abstand zwischen den Statusämtern der Bewerberinnen vor, denn die Antragstellerin als A. (Besoldungsgruppe R …) hat ein um zwei Stufen höheres Statusamt inne als die Beigeladene als AA. des AB. (Besoldungsgruppe R …). Zwischen den Statusämtern der Bewerberinnen liegt das zu besetzende Statusamt einer G. (Besoldungsgruppe R … mit Amtszulage). Wie oben dargestellt, handelt es sich bei Ämtern gleicher Besoldungsgruppe mit und ohne Amtszulage um zwei statusrechtlich verschiedene Ämter. Denn solche Amtszulagen sind gemäß § 37 Satz 2 NBesG unwiderruflich und gelten als Bestandteil des Grundgehalts. Amtszulagen führen dauerhaft zu einer höheren Besoldung und damit zu einem höheren Statusamt; sie sind auch versorgungsrechtlich zu berücksichtigen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 NBeamtVG). Zudem ist vor der Beförderung in ein Amt mit Amtszulage das entsprechende Amt auszuschreiben. Sodann hat ein Auswahlverfahren stattzufinden. Auch für ein Amt mit Amtszulage haben sich Interessenten förmlich zu bewerben. Der jeweilige Dienstherr hat hinsichtlich der Besetzung eines Amtes mit Amtszulage eine Auswahlentscheidung zu treffen und diese zu dokumentieren. Die Ernennung wird grundsätzlich erst wirksam mit dem Tag der Aushändigung der Ernennungsurkunde hinsichtlich des Amtes mit Amtszulage (vgl. § 8 Abs. 4 NBG). Dementsprechend hat der Antragsgegner in der AC. die Stelle der G. bei dem H. I. (Besoldungsgruppe R … mit Amtszulage) ausgeschrieben und ein förmliches Auswahlverfahren durchgeführt, in dessen Rahmen er die aus diesem Anlass erstellten Beurteilungen der Bewerberinnen berücksichtigt hat.

25

Handelt es sich bei Ämtern gleicher Besoldungsgruppe mit und ohne Amtszulage um zwei statusrechtlich verschiedene Ämter, liegt das Statusamt einer AA. des AB. (Besoldungsgruppe R …) eine Stufe unter dem ausgeschriebenen Amt der Besoldungsgruppe R ... mit Amtszulage und dieses wiederum eine Stufe unter dem einer A. (Besoldungsgruppe R …). Folglich unterscheidet sich das Statusamt einer AA. des AB. (Besoldungsgruppe R …) insgesamt um zwei Stufen vom Statusamt einer A. (Besoldungsgruppe R …). Dies hat der Antragsgegner offensichtlich verkannt. Er hat das zu berücksichtigende Gewicht der Beurteilung der Antragstellerin als verhältnismäßig gering angesetzt, weil er davon ausgegangen ist, die Bewerberinnen trenne nur eine (volle) Besoldungsstufe (Auswahlvermerk vom …, S. 3 [Bl. 11/BA 001]). Hat die Beurteilung eines Bewerbers in einem höheren Statusamt umso mehr Gewicht, umso weiter der Abstand zwischen den Statusämtern der Bewerber ist, und liegt hier ein Abstand von zwei Stufen statt einer Stufe zwischen den Statusämtern der Bewerberinnen vor, durfte der Antragsgegner das zu berücksichtigende Gewicht der Beurteilung der Antragstellerin nicht als verhältnismäßig gering ansetzen und von im Wesentlichen gleichen Beurteilungen der Bewerberinnen ausgehen.

26

Schließlich ergibt sich die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung auch nicht aus den vom Antragsgegner in seinem Auswahlvermerk vom … angeführten personalwirtschaftlichen Gründen. Der Antragsgegner befürchtet, er müsse der Antragstellerin nach § 8 NBesG die bisherigen Bezüge nach der Besoldungsgruppe R … zahlen, obwohl sie im Falle der Ernennung nur das Amt der G. bei dem H. I. (Besoldungsgruppe R … mit Amtszulage) innehätte. Er geht davon aus, dass insoweit der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Haushaltsführung das Leistungsprinzip einschränke (Auswahlvermerk vom …, S. 7 [Bl. 13/BA 001]). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des beschließenden Senats folgt aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn grundsätzlich sein Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen, wobei die Ausübung dieses Rechts im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn steht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.10.2010 - BVerwG 1 WB 18.10 -, juris Rn. 29; Nds. OVG, Beschluss vom 10.4.2012 - 5 ME 44/12 -, juris Rn. m. w. N.). Wählt der Dienstherr - wie hier - den Weg der Beförderung, kann er über die Eignung des Bewerberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, welche die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen und müssen somit nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (BVerwG, Beschluss vom 6.4.2006 - BVerwG 2 VR 2.05 -, juris Rn. 7; Beschluss vom 20.6.2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn. 23). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013, a. a. O., Rn. 23; ebenso: Nds. OVG, Beschluss vom 21.4.2015 - 5 ME 64/15 -, V. n. b.; Beschluss vom 1.3.2016 - 5 ME 10/16 -, V. n. b.). Art. 33 Abs. 2 GG hindert den Dienstherrn grundsätzlich auch nicht daran, im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben einen bestimmten Status als (Mindest-)Voraussetzung vorzuschreiben und das Bewerberfeld nach dem innegehabten Amt einzugrenzen (Nds. OVG, Beschluss vom 5.9.2014 - 5 ME 135/14 -, juris Rn. 9 f., m. w. N.).

27

Seiner Aufgabe als Grundlage der leistungsbezogenen Auswahl entsprechend muss das Anforderungsprofil zwingend vor Beginn der Auswahlentscheidung festgelegt werden (BVerwG, Urteil vom 3.3.2011 - BVerwG 5 C 16.10 -, juris Rn. 23). Es ist für den öffentlichen Arbeitgeber während des Auswahlverfahrens verbindlich (BVerwG, Urteil vom 3.3.2011, a. a. O., Rn. 23 m. w. N.). Der öffentliche Arbeitgeber muss das Anforderungsprofil dokumentieren, damit die Gründe für seine Entscheidung transparent sind und die Entscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft werden kann. Ohne Dokumentation wäre es dem öffentlichen Arbeitgeber ansonsten in nahezu jedem Fall möglich, Eignungsmerkmale nachzuschieben; eine effektive gerichtliche Kontrolle (Art. 19 Abs. 4 GG) wäre damit praktisch nicht möglich (vgl. BVerwG, Urteil vom 3.3.2011, a. a. O. Rn. 23). Schreibt der öffentliche Arbeitgeber eine konkrete Stelle ausdrücklich aus, erfolgt die notwendige Dokumentation des Anforderungsprofils in der Regel durch den Text der Stellenausschreibung oder -anzeige (BVerwG, Urteil vom 3.3.2011, a. a. O., Rn. 23).

28

Der Antragsgegner hat in der AC. die Stelle der G. bei dem H. I. (Besoldungsgruppe R … mit Amtszulage) jedoch nicht beschränkt auf Bewerber, die die Statusämter der Besoldungsgruppe R … mit Amtszulage und geringer innehaben, ausgeschrieben. Er hat damit kein diesbezüglich beschränktes Anforderungsprofil dokumentiert. Durch die Wahl und Ausgestaltung dieses Verfahrens hat sich der Antragsgegner selbst verbindlich festgelegt, die vakante Stelle mit Bewerbern - ungeachtet ihres innegehabten Statusamtes - nach Grundsätzen der Bestenauslese zu besetzen (vgl. dazu Nds. OVG, Beschluss vom 10.4.2012, a. a. O., Rn. 17, m. w. N.).

29

Vor diesem Hintergrund stellt es ein unzulässiges Nachschieben von im Ausschreibungstext nicht dokumentierten Erwägungen dar, die Antragstellerin nunmehr „selbständig tragend“ aus personalwirtschaftlichen Gründen aus dem Bewerberfeld ausschließen zu wollen. Macht ein Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung Vorgaben für die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich; es ist insbesondere unzulässig, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013, - a. a. O. Rn. 32 m. w. N.). Dies gilt auch für den - hier vorliegenden - entgegengesetzten Fall, dass eine unbeschränkte Stellenausschreibung nachträglich aus personalwirtschaftlichen Erwägungen heraus beschränkt wird.

30

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der Antragstellerin im Falle ihrer Ernennung zur G. bei dem H. I. (Besoldungsgruppe R … mit Amtszulage) nicht gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 NBesG ihre bisherige Besoldung nach der Besoldungsgruppe R … zustünde. Wird einer Beamtin, oder einer Richterin aus Gründen, die nicht von ihr zu vertreten sind, ein anderes Amt verliehen oder eine andere Funktion übertragen und ist deswegen die Summe aus dem Grundgehalt (§ 7 sowie §§ 25 und 26 oder § 33 NBesG), einer Amtszulage (§ 37 NBesG) und einer allgemeinen Stellenzulage (§ 38 NBesG), die ihr oder ihm danach zustünden, geringer als die Summe aus Grundgehalt, Amtszulage und allgemeiner Stellenzulage, die ihr zuvor zustanden, so ist die Besoldung hinsichtlich dieser Dienstbezüge in der Höhe zu zahlen, die ihr bei einem Verbleiben in dem bisherigen Amt oder in der bisherigen Funktion zugestanden hätte; Veränderungen in der Bewertung des bisherigen Amtes oder der bisherigen Funktion bleiben unberücksichtigt (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 1 NBesG). Voraussetzung für die weitere höhere Besoldung ist danach, dass der Amts- bzw. Funktionswechsel aus Gründen erfolgt ist, die der jeweilige Betroffene nicht zu vertreten hat. Vorliegend hätte die Antragstellerin die Gründe für den Wechsel vom innegehabten Statusamt einer A. (Besoldungsgruppe R …) in das Statusamt einer G. (Besoldungsgruppe R … mit Amtszulage) i. S. d. § 8 Abs. 1 Satz 1 NBesG zu vertreten. Denn dieser Amtswechsel würde nur erfolgen können, weil sich die Antragstellerin aus eigenem Antrieb und aus persönlichen Beweggründen auf das vorgenannte niedriger besoldete Amt beworben hat. Eine besoldungsrechtliche Privilegierung sieht § 8 Abs. 1 Satz 1 NBesG für einen Ämterwechsel (ausschließlich) aufgrund eigener Bewerbung nicht vor. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall beispielsweise von Versetzungsverfahren, die (auch aus dienstlichen Gründen) zu einer geringeren Besoldung des Versetzten führten (vgl. allerdings zu einer hier nicht einschlägigen landesspezifischen Regelung VG Berlin, Urteil vom 11.11.2015 - 28 K 113.15 -, juris Rn. 34 ff.).

31

Die Aussichten der Antragstellerin, in einem fehlerfreien Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, sind angesichts des Umstands, dass sie ein um zwei Stufen höheres Statusamt als die Beigeladene innehat und damit grundsätzlich über einen Qualifikationsvorsprung verfügt, zumindest offen.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO aus Billigkeitsgründen dem Antragsgegner aufzuerlegen, weil die Beigeladene in diesem Verfahren keinen Antrag gestellt und sich deshalb auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

33

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus §§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Danach beträgt der Streitwert die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen. Auszugehen ist insoweit von dem im Zeitpunkt der Einleitung des zweiten Rechtszuges (…) maßgeblichen Endgrundgehalt der angestrebten Besoldungsgruppe R … in Höhe von … (vgl. § 7 Abs. 1 und 2 NBesG in der Fassung vom 20.12.2016, gültig ab 1.6.2017, i. V. m. Anlage 5) zuzüglich der monatlichen Amtszulage … (§ 37 NBesG in der Fassung vom 20.12.2016, gültig ab 1.6.2017 i. V. m. Nr. 3 der Anlage 8), die gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 NBeamtVG ruhegehaltfähig ist, d. h. insgesamt von einem monatlichen Betrag in Höhe von …. Dementsprechend ergibt sich ein Streitwert in Höhe von …. Eine Halbierung für das Eilverfahren findet nicht statt (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 16.5.2013 - 5 ME 92/13 -, juris Rn. 28 ff.).

34

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:
http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE170008574&psml=bsndprod.psml&max=true