Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-04-28, Aktenzeichen I-2 U 16/10
ECLI:DE:OLGD:2011:0428.I2U16.10.00

Tenor

I.

Die Berufung der Beklagten zu 1. gegen das am 22. Dezember 2009 verkündete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Absatz II. 1. des landgerichtlichen Urteilsausspruches folgende Fassung erhält:

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt,

1.

die in Abschnitt I. 1. des landgerichtlichen Urteilsausspruches bezeichneten, im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen und seit dem 1. September 2008 in den Verkehr gelangten Erzeugnisse

a) zurückzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Erzeugnisse befinden, darüber schriftlich informiert werden, dass das Gericht mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des deutschen Gebrauchsmusters 200 07 XXX erkannt hat, ihnen ein Angebot zur Rücknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagte zu 1. unterbreitet und den gewerblichen Abnehmern für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des gegebenenfalls bereits zurückgezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen Äquivalentes für die zurückgerufenen Erzeugnisse sowie die Übernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten für die Rückgabe zugesagt wird,

b) aus den Vertriebswegen endgültig zu entfernen.

II.

Die Beklagten haben auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird hinsichtlich beider Beklagten auf 30.000,-- Euro festgesetzt.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des am 29. April 2000 angemeldeten, am 9. November 2000 eingetragenen und am 14. Dezember 2000 im Patentblatt bekanntgemachten deutschen Gebrauchsmusters 200 07 XXX (Klagegebrauchsmuster, Anlage rop 1) betreffend eine Seilzugvorrichtung; die Schutzdauer des Klagegebrauchsmusters ist am 29. April 2010 abgelaufen. Im Berufungsverfahren streiten die Parteien noch um die Verpflichtung der Beklagten, die aus dem Klageschutzrecht angegriffenen Erzeugnisse zurückzurufen und endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen.

4

Die im vorliegenden Rechtsstreit in Kombination geltend gemachten Schutzansprüche 1 und 7 lauten wie folgt:

5

1. Seilzugvorrichtung mit einer in einem Gehäuse (5) gelagerten, angetriebenen und am Umfang eine Seilrille (21) aufweisenden Treibscheibe (20) und mit einem durchlaufenden Seil (1), dessen Lasttrum (2) durch eine Gehäuseeintrittsöffnung (6) in den Gehäuseinnenraum (4) eintritt, die Treibscheibe (20) umschlingt und am Umschlingungswinkel von mindestens einem Andruckelement (25, 26) in die Seilrille (21) der Treibscheibe (20) gedrückt wird, dadurch gekennzeichnet, dass im Gehäuseinnenraum (4) eine wenigstens zwei drehbare Rollen (40) und einen Schalter (70) aufweisende Überlastsicherung angeordnet ist, wobei eine der Rollen (40) eine am Lasttrum (2) anliegende und vertikal zu ihrer Drehachse (D) verschiebbare Abtastrolle (40) bildet, durch deren Verschiebebewegung im Überlastfall der Schalter (70) zum Abschalten des Antriebs bestätigt wird, und wobei die andere Rolle die Treibscheibe (20) ist.

6

7. Seilzugvorrichtung nach einem der Ansprüche 1 bis 6, dadurch gekennzeichnet, dass die Abtastrolle (40) an einem Kipphebel (50) gelagert ist, der vorzugsweise einen hohlen Profilquerschnitt aufweist und durch den der Lasttrum (2) längs hindurchgeführt ist.

7

Die nachstehend wiedergegebene Figur 1 des Klagegebrauchsmusters erläutert die Erfindung anhand eines Ausführungsbeispiels und zeigt den die Überlastsicherung enthaltenden Abschnitt der Seilzugvorrichtung mit abgenommenem Gehäusedeckel in Seitenansicht.

8

Die erfindungsgemäße Überlastsicherung besteht aus einer Seileinlaufrolle (30), der Treibscheibe (20) und der Abtastrolle (40), die an dem Hebel (50) schwenkbar um die Achse (S) gelagert ist und das Seil (1) im Normalzustand leicht ablenkt. Überschreitet der am Lasttrum (unter Last stehender Teil des Seiles) wirkende Zug die zulässige Nutzlast, gibt die Feder (60) unter dem über die Abtastrolle (40) auf den Hebel (50) übertragenen Druck nach, wodurch der Schalter (70) betätigt und der Antrieb elektrisch abgeschaltet wird.

9

Während der Laufzeit des Klageschutzrechtes stellte die am 31. Januar 2008 gegründete Beklagte zu 1., deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2. ist, her und vertrieb Seilzugvorrichtungen, deren Ausgestaltung aus der nachstehend wiedergegebenen von der Klägerin als Anlage rop 11 vorgelegten Fotografie und der von den Beklagten zur Verfügung gestellten Konstruktionszeichnung ersichtlich ist, die nachstehend ebenfalls wiedergegeben wird (als Anlage rop 10 von der Klägerin und als Anlage B 3 von den Beklagten koloriert).

10

Das im Lieferumfang nicht enthaltene Drahtseil konnte bei den Beklagten separat bestellt werden.

11

Die Klägerin sieht darin eine Verletzung des Klagegebrauchsmusters im Umfang der Schutzansprüche 1 und 7 und hat die Beklagten vor dem Landgericht auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Rückruf und endgültige Entfernung aus den Vertriebswegen, Vernichtung und Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz in Anspruch genommen und die Erstattung außergerichtlich entstandener Patentanwaltskosten für die Abmahnung der Beklagten verlangt. Die Beklagten haben eingewandt, das Klagegebrauchsmuster sei nicht schutzfähig und werde durch die angegriffene Vorrichtung nicht verletzt. Abgesehen davon seien Rückruf und Vernichtung der angegriffenen von ihnen hergestellten und ausgelieferten Gegenstände unverhältnismäßig. Verschulden könne ihnen nicht vorgeworfen werden; sie seien davon ausgegangen, die Treibscheibe der angegriffenen Ausführungsform sei nicht Bestandteil der Überlastsicherung; in dieser Annahme habe sie die Stellungnahme des von ihnen befragten Patentanwalts von Schorlemer (Anlage rop 14) bestärkt. Auch lasse sich die integrierte Überlastsicherung auf einfache Weise – etwa durch Trennen des elektrischen Schalters – deaktivieren und binnen einer halben Stunde durch eine externe Überlastsicherung ersetzen.

12

Mit Urteil vom 22. Dezember 2009 hat das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagte zu 1. u.a. dazu verurteilt (Absatz II. des Urteilsausspruches),

13

die vorstehend zu Ziff. I. 1. bezeichneten, im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen und seit dem 1.September 2008 in den Verkehr gelangten Erzeugnisse

14

a) zurückzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Erzeugnisse befinden, darüber schriftlich informiert werden, dass das Gericht mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Gebrauchsmusters DE 200 07 XXX erkannt hat, ihnen ein Angebot zur Rücknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagte zu 1. unterbreitet wird und den gewerblichen Abnehmern für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des ggf. bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen Äquivalents für die zurückgerufenen Erzeugnisse sowie die Übernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten für die Rückgabe zugesagt wird,

15

b) aus den Vertriebswegen endgültig zu entfernen, indem die Beklagte zu 1. die Erzeugnisse entweder wieder an sich nimmt oder deren Vernichtung beim jeweiligen Besitzer veranlasst.

16

Es ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffenen Seilzugvorrichtungen eine schuldhafte Verletzung des Klagegebrauchsmusters darstellen, das gegenüber dem entgegengehaltenen Stand der Technik schutzfähig sei. Den Anspruch auf Vernichtung, Rückruf und Entfernung der angegriffenen Seilzugvorrichtungen aus den Vertriebswegen hat das Landgericht nur gegen die Beklagte zu 1. und nicht auch gegen den Beklagten zu 2. zuerkannt und hält eine Unverhältnismäßigkeit für nicht gegeben. Soweit die Beklagte zu 1. geltend gemacht habe, die integrierte Überlastsicherung sei einfach deaktivier- bzw. in etwa 30 Minuten gegen eine externe Überlastsicherung austauschbar, sei zu berücksichtigen, dass die beanstandete Vorrichtung auf ebenso einfache Weise wieder in den schutzrechtsverletzenden Zustand zurückversetzt werden könne. Hiermit sei zu rechnen, weil die Integrierung der Überlastsicherung in das Gehäuse der Seilzugvorrichtung diverse in der Klagegebrauchsmusterschrift näher beschriebene Vorteile gegenüber externen Sicherungen biete. Auch sei die Beklagte zu 1. dem Vorbringen der Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten, die angegriffene Ausführungsform sei für den Betrieb mit einer externen Überlastsicherung nicht ausgelegt, insbesondere fehlten Befestigungsvorrichtungen für die externe Überlastsicherung. Der Anspruch auf Vernichtung, Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen sei auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Laufzeit des Klagegebrauchsmusters am 29. April 2010 ende. Es gelte zu verhindern, dass der Verletzer aus seinen rechtswidrigen Handlungen ungerechtfertigte Vorteile behalte, was den Schutz des Gebrauchsmusters zum Ende seiner Laufzeit hin faktisch entwertete. Besondere Umstände, die eine Unverhältnismäßigkeit begründen könnten, seien nicht ersichtlich, insbesondere könne die Beklagte sich nicht auf eine besonders geringe Schuld berufen. Auch ein besonders geringer Schaden sei nicht anzunehmen, denn nach dem eigenen Vortrag der Beklagten seien die angegriffenen Seilzugvorrichtungen zu einem Stückpreis von 2.500,-- Euro bis 3.400,-- Euro veräußert worden. Da die Beklagte zu 1. erst am 31. Januar 2008 gegründet worden sei, könnten sich ihre Produkte erst seit kurzem auf dem Markt befinden, so dass allenfalls geringfügige Wertverluste denkbar seien. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

17

In dem am 9. Februar 2010 bei Gericht eingegangenen Berufungsschriftsatz werden im Rubrum beide Beklagten aufgeführt und als "Beklagte und Berufungsklägerin" bezeichnet. Sodann wurde erklärt, "die Beklagten und Berufungskläger" würden von allen bei einem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsanwälten der Sozietät vertreten, die namens und mit Vollmacht "der Beklagten und Berufungskläger" gegen das angefochtene Urteil Berufung eingelegten. Am Ende des Schreibens wurde angezeigt, dass "die Beklagten" in der Berufungsinstanz Patentanwalt Klaus G. A zur Mitwirkung bestimmt "haben". In der Berufungsbegründung vom 12. April 2010 wurde der Antrag angekündigt,

18

das angefochtene Urteil im Umfang des Ausspruches zu II. 1. a) und b) aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen,

19

hilfsweise,

20

die Klage insoweit abzuweisen und der Beklagten zu 1. zu gestatten, die angegriffenen Seilwinden, soweit sie an Kunden ausgeliefert sind, so umzubauen, dass die Überlastsicherung extern angeordnet wird und die Bohrungen für die interne Überlastsicherung unbrauchbar gemacht werden.

21

Der Beklagte zu 2. hat seine Berufung inzwischen zurückgenommen. Die Beklagte zu 1. meint nach wie vor, der Rückruf der angegriffenen Gegenstände sei unverhältnismäßig. Der durch die Gebrauchsmusterverletzung der Klägerin entstandene Schaden sei minimal. Sie – die Beklagte zu 1. – habe 14 Seilwinden für insgesamt etwa 30.000,-- Euro verkauft; nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ergebe sich daraus ein Schaden von 125,-- Euro bis 170,-- Euro pro Seilwinde. Die durch den Rückruf entstandenen Kosten erreichten dagegen ein Vielfaches. Die Seilwinden müssten beim Kunden ausgebaut und durch neue ersetzt werden, was für jeden Austausch rund 10.000,-- Euro Kosten einschließlich des Ersatzes etwaiger Stillstandschäden verursache. Ein Rückruf belaste die Kundenbeziehung erheblich. Ihr könne allenfalls leichte Fahrlässigkeit vorgeworfen werden, weil sie sich auf die Meinung des hinzugezogenen Patentanwaltes verlassen habe, ohne diese zu hinterfragen. Nicht zuletzt sei zu berücksichtigen, dass das Klagegebrauchsmuster inzwischen abgelaufen sei. Unverhältnismäßig sei es jedenfalls, neben den noch nicht eingebauten auch die schon eingebauten Seilwinden zurückzurufen. In jedem Fall müsse ihr gestattet werden, die angegriffenen Seilwinden umzurüsten. Durch einen modularen Aufbau sei der Ausbau der internen Überlast möglich. Dabei würden auch die Aufnahmebohrungen unbrauchbar gemacht, um einen späteren Wiedereinbau einer internen Überlast zu verhindern. Die Berufsgenossenschaft habe die externe Überlast bereits genehmigt.

22

Die Beklagte zu 1. beantragt,

23

das angefochtene Urteil im Umfang des Ausspruches zu I. 1. a) und b) aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen,

24

hilfsweise,

25

das angefochtene Urteil im Umfang des Ausspruches zu II. 1. a) und b) aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen, als die Beklagte zu 1. verpflichtet werden soll, die im Besitz ihrer gewerblichen Abnehmer befindlichen und nicht lediglich die nicht von den Abnehmern eingebauten und in deren Besitz befindlichen Seilwinden aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diese schriftlich darüber informiert werden, dass das Gericht mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des deutschen Gebrauchsmusters 200 07 XXX erkannt hat, ihnen ein Angebot zur Rücknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagte zu 1. unterbreitet wird und dem gewerblichen Abnehmer für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen Äquivalenz für die zurückgerufenen Erzeugnisse sowie die Übernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten für die Rückgabe zugesagt wird,

26

äußerst hilfsweise,

27

das angefochtene Urteil im Umfang des Ausspruches zu II. 1. a) und b) aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen und der Beklagten zu 1. vorzubehalten, die streitgegenständlichen Seilwinden, soweit sie an Kunden ausgeliefert sind, so umzubauen, dass die Überlastsicherung extern angeordnet wird und die Bohrungen für die interne Überlastsicherung unbrauchbar gemacht werden.

28

Die Klägerin beantragt,

29

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

30

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt unter ergänzender Bezugnahme auf ihren einschlägigen erstinstanzlichen Sachvortrag vor, der Austausch der Seilwinden verursache keine nennenswerten Kosten, weil lediglich erforderlich sei, die installierte Seilwinde durch Lösen der Schrauben von der Arbeitsplattform zu trennen, das Seil herauszunehmen, die neue Seilwinde mit der Arbeitsplattform durch Anziehen der Schrauben zu verbinden und das Seil einzulegen. Die Ersetzung der internen durch eine externe Überlastsicherung komme nicht in Betracht. Die angegriffene Ausführungsform sei für den Betrieb mit einer externen Überlastsicherung nicht vorgesehen; es fehlten die zur Anbringung einer externen Überlastsicherung zwingend notwendigen zusätzlichen Aufhängungen und Befestigungsprofile. Das Ersetzen der integrierten durch eine externe Überlastsicherung lasse darüber hinaus die Zulassung der Berufsgenossenschaft und die CE-Zertifizierung bzw. die EG-Baumusterabnahme erlöschen. Bei eingebauten Seilwinden müsse nach einem Ersatz außerdem noch eine erneute Einzelabnahme für die Gesamtvorrichtung erwirkt werden, in der die Seilwinde zum Einsatz komme. Sämtliche Maßnahmen verursachten Kosten, die zu den mehr als 800,-- Euro, die eine externe Überlastsicherung koste, hinzugerechnet werden müssten, so dass der Umbau auch unwirtschaftlich sei. Die Gestattung des Umbaus machte die gegebenen Ansprüche auf Rückruf, Entfernung und Vernichtung praktisch wertlos. Die Aufnahmebohrungen für die interne Überlastsicherung unbrauchbar zu machen, bedeutete eine erhebliche Gefahr für die Sicherheit der mit der Arbeitsbühne beförderten Personen. Da die streitgegenständlichen Seilwinden grundsätzlich für interne Überlastsicherungen ausgelegt seien, liege es nahe, dass Abnehmer versuchen, die interne Überlastsicherung wieder zu aktivieren, insbesondere wenn die Seilwinden an Dritte veräußert seien, die von der Unbrauchbarmachung der Bohrungen nichts wüssten. Gegenüber dem ersten Hilfsantrag sei zu berücksichtigen, dass die angegriffenen Seilwinden die Vertriebswege durch den Einbau beim Abnehmer nicht verließen, sondern erst, wenn sie beim privaten Endverbraucher angekommen seien. Gegenstände, die sich bei einem Gewerbetreibenden befänden, der diese zu Zwecken der Produktion nutzt, befänden sich noch in den Vertriebswegen, weil eine Weiterveräußerung als Gebrauchtgegenstand möglich sei. Erfahrungsgemäß würden die Seilwinden später, etwa nach Ablauf der steuerlichen Abschreibungsfrist oder infolge Modernisierung des Geschäftsbetriebes, gebraucht veräußert.

31

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

32

II.

33

Die Berufung der Beklagten zu 1. ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Beklagte zu 1. dazu verurteilt, die angegriffenen Seilwinden von gewerblichen Abnehmern zurückzurufen und endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Beurteilung. Entgegen der von der Beklagten zu 1. in der mündlichen Berufungsverhandlung vertretenen Auffassung ist der Beklagte bei der hier ausgesprochenen Verurteilung zum Rückruf nicht gestattet, die vorstehend erörterten oder andere Umrüstungsmaßnahmen der angegriffenen Seilzugvorrichtungen in einem nicht mehr schutzrechtsverletzenden Zustand vorzunehmen und diese Vorrichtungen bei ihren Kunden zu belassen. Die Verurteilung zum Rückruf hat zur Folge, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet ist, ihre Abnehmer der gebrauchsmusterverletzenden Seilzugvorrichtungen dazu zu veranlassen, Eigentum und Besitz an diesen Vorrichtungen auf die Beklagte zu 1. zurück zu übertragen. Umrüstungsmaßnahmen, die den Verbleib der Vorrichtungen beim Kunden ermöglichen, könnten den Rückrufanspruch nur dann erfüllen, wenn sie der Beklagten zu 1. ausdrücklich gestattet wären.

34

1. Nachdem die Beklagten die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts nicht angegriffen haben, ist davon auszugehen, dass die angegriffenen Seilwinden das Klagegebrauchsmuster schuldhaft verletzt haben.

35

Das Klagegebrauchsmuster betrifft eine Seilzugvorrichtung mit einer Treibscheibe und einem durchlaufenden Seil, welches von der Treibscheibe angetrieben wird. Solche Seilzugvorrichtungen, die auch als Durchlaufwinden bezeichnet werden, werden bevorzugt zum Ziehen und Heben von Lasten verwendet. Die Treibscheibe zieht dabei das sie umschlingende Seil an einer Seite in das Gehäuse ein und lässt es an der gegenüberliegenden Seite aus dem Gehäuse austreten. Hierbei bewegt sich die an der Seilzugvorrichtung hängende Last, die auch eine Person sein kann, auf dem Seil, möglich ist aber auch eine umgekehrte Anordnung, nämlich eine ortsfeste Seilzugvorrichtung, an der das Tragseil mit der Last hängt.

36

Wie die Klagegebrauchsmusterschrift einleitend ausführt, war eine Seilzugvorrichtung mit den Merkmalen des Oberbegriffs des Schutzanspruches 1 aus der deutschen Patentschrift 35 09 320 (Anlage rop 2) bekannt. Aufgrund von Sicherheitsbestimmungen müssen solche Seilwinden in Deutschland mit einer Sicherung ausgerüstet sein, die den Antrieb automatisch abschaltet, wenn die zu befördernde Last ein bestimmtes Gewicht überschreitet. Zu diesem Zweck wurden separate Überlastsicherungen entwickelt. Die Gebrauchsmusterschrift beschreibt ein 3-Rollen-Messsystem als bekannt, bei dem das Tragseil über zwei feststehende Rollen geführt wird. Eine dritte Rolle ist in der Mitte der beiden feststehenden Rollen senkrecht beweglich angeordnet und wird durch zwei eingebaute Federn gegen das Seil gedrückt. Wird das Seil gespannt, wird die dritte Rolle abhängig von der Seilspannung und der eingestellten Federkraft angehoben und der Schalter bei einer bestimmten Belastung des Zugseils abgeschaltet. Daran wird beanstandet, dass die Überlastsicherung in einem separaten Gehäuse angeordnet ist, das zwischen der Seilzugvorrichtung und der Last entweder an der Anbauhilfe oder an der Seilzugvorrichtung selbst zu befestigen ist und nur mit einem äußerst kleinen Ablenkungswinkel im Lasttrum arbeiten kann. Mit größerem Ablenkungswinkel würden die in das Gehäuse eingeleiteten bzw. von der Aufhängung des separaten Gehäuses aufzufangenden Kräfte unter Umständen zu groß und auch ein tangentialer Lasttrumeinlauf in die Seilzugvorrichtung selbst wäre nicht mehr gewährleistet. Darüber hinaus reagiere die bekannte Überlastsicherung übermäßig stark auf Schwankungen des Querschnitts bzw. des Seildurchmessers, die mit zunehmender Betriebszeit zwangsläufig aufträten, da zwischen den Andruckelementen für das Seil und der Treibscheibe erhebliche Quetschkräfte wirkten.

37

Als Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung gibt die Klagegebrauchsmusterschrift an, eine Seilzugvorrichtung zu schaffen, die den gesetzlichen Sicherheitsbestimmungen hinsichtlich der Überlastsicherung genügt, zufällig bei Überlast abschaltet und einfach montiert werden kann.

38

Dies soll nach dem Klagegebrauchsmuster in seiner hier geltend gemachten Fassung durch eine Vorrichtung erreicht werden, die nach den geltend gemachten Schutzansprüchen 1 und 7 des Klagegebrauchsmusters folgende Merkmale miteinander kombiniert:

39

Seilzugvorrichtung

40

1. mit einer Treibscheibe (20), die

41

1.1 in einem Gehäuse gelagert ist,

42

1.2 angetrieben ist und

43

1.3 am Umfang eine Seilrille (21) aufweist,

44

2. und mit einem Seil (1),

45

2.1 das durchlaufend ist und

46

2.2 dessen Lasttrum (2)

47

2.2.1 durch eine Gehäuseeintrittsöffnung (6) in den Gehäuseinnenraum (4) eintritt,

48

2.2.2 die Treibscheibe (20) umschlingt und

49

2.2.3 am Umschlingungswinkel von mindestens einem Andruckelement (25, 26) in die Seilrille (21) der Treibscheibe (20) gedrückt wird,

50

3. wobei eine Überlastsicherung im Gehäuseinnenraum (4) angeordnet ist,

51

die

52

3.1 wenigstens zwei drehbare Rollen (20, 40) und

53

3.2 einen Schalter (70) aufweist,

54

4. wobei eine der Rollen (40) eine Abtastrolle (40) bildet,

55

4.1 die am Lasttrum (2) anliegt,

56

4.2 die vertikal zu ihrer Drehachse (D) verschiebbar ist,

57

4.3 durch deren Verschiebebewegung im Überlastfall der Schalter (79) zum Abschalten des Antriebs bestätigt wird und

58

4.4 die an einem Kipphebel (50) gelagert ist, der einen hohlen Profilquerschnitt aufweist und durch den der Lasttrum (2) längs hindurchgeführt ist,

59

5. und wobei die andere Rolle die Treibscheibe (20) ist.

60

Als besonderen Vorteil der Erfindung hebt die Klagegebrauchsmusterschrift hervor, dass die Treibscheibe selbst eine der Rollen der Überlastsicherung bilde. Dies ermögliche es, die Überlastsicherung in die vorhandenen Gehäuse einzubauen, ohne deren Abmessungen verändern zu müssen. Ferner könne der Ablenkungswinkel zwischen Abtastrolle und Treibscheibe nahezu beliebig groß gewählt werden, insbesondere deutlich größer als bei den im Stand der Technik bekannten Lösungen. Hierdurch könnten die Querschnittschwankungen im Seil besser kompensiert und die gesetzlich vorgegebene Abweichungsspanne von 25 % für den Überlastfall wesentlich besser und präziser berücksichtigt werden. Auch könne durch die Integration der Überlastsicherung in dem Gehäuseinnenraum auf zulässige Aufhängungen und Befestigungsprofile für die Überlastsicherung verzichtet werden. Zugleich bestehe ein Schutz gegen Fehlbedienung, da der Systemaufbau verhindere, dass die Überlastsicherung versehentlich nicht vom Seil umschlungen sei.

61

2.

62

Die Beklagte zu 1. kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das sie treffende Verschulden sei besonders gering; sie hat das Klagegebrauchsmuster zumindest mit "mittlerer" Fahrlässigkeit im Sinne des § 276 Abs. 1 S. 2 BGB verletzt. Dass sie vor Aufnahme der Benutzungshandlungen eine patentanwaltliche Stellungnahme eingeholt hat und darin eine Verletzung des Klagegebrauchsmusters verneint wird, ändert daran nichts. Insoweit kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden; die Beklagte zu 1. hat dem im Berufungsverfahren nichts Neues entgegengesetzt. Angesichts des im Zivilrecht geltenden objektiven Sorgfaltsmaßstabes entlastet sie ihre Unerfahrenheit in patent- und gebrauchsmusterrechtlichen Fragen nicht; auf die Einsicht und Erfahrung gerade des Handelnden oder dem Grad seiner Unerfahrenheit kommt es nicht an (vgl. Erman/Battes, BGB, 10. Aufl., § 276, Rdnrn. 19 und 23; RGZ 152, 140; BGHZ 106, 329 f.; 113, 303; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 276, Rdnr. 15). Entscheidend ist, wie sich ein normaler, ordentlicher und gewissenhafter Mensch in der betreffenden Lage verhielte.

63

Dieser Maßstab gilt auch im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes, wobei nach wie vor strenge Anforderungen gestellt werden; die Rechtswidrigkeit der Benutzung eines fremden Schutzrechtes indiziert in aller Regel auch das Verschulden (BGH GRUR 1993, 460 (II 7b) – Wandabstreifer; GRUR 1977, 250 (III 1) - Kunststoffhohlprofil I; Schulte/Kühnen, Patentgesetz mit EPÜ, 8. Aufl., § 139 Rdnr. 63; Benkard, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 10. Aufl., § 139 PatG Rdnr. 43 a.E.). Die Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erfordert es von jedem Gewerbetreibenden, sich vor der Benutzung zu vergewissern, dass keine fremden Schutzrechte verletzt werden. Hierzu genügt es regelmäßig, den sachkundigen Rat eines patentrechtlich erfahrenen Rechts- oder Patentanwaltes vor der beabsichtigten Benutzung einzuholen (BGH, a.a.O., Kunststoffhohlprofil I; RG MuW 37, 368; 40, 39; Schulte/Kühnen, a.a.O., Rdnr. 76; Benkard, a.a.O. Rdnr. 50). Das gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Von Fahrlässigkeit ist auch dann auszugehen, wenn lediglich ein Patentanwalt beauftragt wird ohne Darlegung dessen, was dieser überprüft und welchen Rat er erteilt hat (BGH, a.a.O. – Wandabstreifer), wenn die besondere Sachkunde des Verletzers diesen hätte veranlassen müssen, die unter Schutz gestellte Erfindung nicht zu benutzen (BGH GRUR 1968, 33 – Elektrolackieren; Benkard, a.a.O., Rdnr. 49 f.). Fahrlässigkeit liegt ferner vor, wenn die Begründung einer günstigen anwaltlichen Stellungnahme nicht überzeugen konnte (vgl. RG Mitt. 1935, 7; Benkard, a.a.O., Rdnr. 15); ebenso wenig entlastet es den Benutzer, dass das Patentamt, das Bundespatentgericht oder ein Instanzgericht seine Auffassung geteilt hat (vgl. BGH GRUR 1973, 518 (II 3b) – Spielautomat II; 1991, 153 (V) Pizza und Pasta; 1993, 556 (C) TRIANGLE), es sei denn, die Entscheidung entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (Schulte/Kühnen, a.a.O., Rdnr. 77).

64

Vergleichbar liegt der Fall auch hier. Die von der Beklagten zu 1. eingeholten patentanwaltlichen Stellungnahmen können den Vorwurf der Verletzung des Klagegebrauchsmusters nicht überzeugend ausräumen. Sowohl die erste Stellungnahme vom 10. Juli 2008 (Anlage B 12) als auch das zweite auf die Abmahnung der Klägerin vom 1. April 2009 (Anlage rop 12) eingeholte Gutachten (Anlage rop 14) verneinen eine Verletzung im wesentlichen nur mit der Begründung, bei der angegriffenen Vorrichtung sei die Treibscheibe nicht wie erfindungsgemäß vorgesehen integrierter Bestandteil der Überlastsicherung. Mit dem Argument, dass das Klagegebrauchsmuster die Anzahl der zugehörigen Rollen nicht nach oben begrenzt und dass die Treibscheibe allein durch die Anordnung der Überlastsicherung im Gehäuse deren Bestandteil wird, setzen sich die Stellungnahmen nicht auseinander, ebenso wenig wird berücksichtigt, dass die angegriffene Vorrichtung in den hier relevanten Einzelheiten den in Figur 1 des Klagegebrauchsmusters bezeichneten Ausführungsbeispiel entspricht mit der einzigen Ausnahme, dass das Seil nach Passieren der Abtastrolle (40) das Seil vor dem Einlaufen in die Treibscheibe noch die zusätzlich vorgesehene Rolle (20) berührt. Aus welchem Grund das die Wählbarkeit des Abtastwinkels beeinträchtigt, ist nicht erkennbar und wird auch nicht dargelegt.

65

Dass die angegriffene Ausführungsform nach den unangefochten gebliebenen Ausführungen des Landgerichts auch das Merkmal 5 der vorstehenden Merkmalsgliederung verwirklicht, durfte der Beklagten zu 1. aufgrund des bei ihr vorhandenen Fachwissens nicht verborgen bleiben. Zu ihren Gesellschaftern gehört der Bruder ihres Geschäftsführers und Beklagten zu 2., der zuvor in den Diensten der Klägerin die klagegebrauchsmustergeschützte Erfindung getätigt hat, von der die angegriffene Vorrichtung abgeleitet ist. Dass auch der Beklagte zu 2. diese Lehre kannte, stellt die Beklagte zu 1. nicht in Abrede. Diese Kenntnis hätte Veranlassung geben müssen, die Ausführungen in den patentanwaltlichen Stellungnahmen kritisch zu betrachten und zu hinterfragen.

66

3.

67

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Anspruch auf Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil das Klagegebrauchsmuster am 29. April 2010 abgelaufen ist. Dies ändert nichts daran, dass die Benutzungshandlungen der Beklagten während der Laufzeit des Schutzrechtes rechtswidrig waren. Zweck dieses Anspruches ist es jedoch zu verhindern, dass beim Verletzer aus seinen rechtswidrigen Handlungen ungerechtfertigte Vorteile verbleiben, was den Schutz des Gebrauchsmusters insbesondere zum Ende seiner Laufzeit hin faktisch entwertete (Kühnen/Geschke, a.a.O., Rdnr. 807).

68

4. Ebenso wenig kann die Beklagte zu 1. sich mit Erfolg darauf berufen, im Verhältnis zu dem beim Schutzrechtsinhaber durch den Vertrieb der angegriffenen Gegenstände entstandenen Schaden sei der durch die Vernichtung und den Rückruf der angegriffenen Seilzugvorrichtungen beim Abnehmer entstehende Schaden unverhältnismäßig hoch. Beides gehört zwar zu den Umständen, die bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen sind (vgl. Schulte/Kühnen, a.a.O., § 140a, Rdnr. 13), von einem solchen Missverhältnis kann hier jedoch nicht ausgegangen werden. Die Beklagte zu 1. hat in ihrer Berufung zwar geltend gemacht, der durch einen Ausbau und Austausch der angegriffenen Seilzugvorrichtung bei jedem Abnehmer entstehende Schaden betrage etwa 10.000,-- Euro, während der Klägerin durch den Verkauf jeder verletzenden Seilzugvorrichtung einen Schaden von lediglich 125,-- bis 170,-- Euro entstanden sei. Nachdem die Klägerin jedoch vorgetragen hatte, der Verletzungsgegenstand lasse sich mit wenigen in der Berufungsbegründung näher beschriebenen Maßnahmen abmontieren und die Ersatzvorrichtung ebenso leicht wieder anbringen, ist nicht ersichtlich, weshalb für jeden Austausch solch hohe Kosten zusammen kommen sollen. Die Beklagte zu 1. hat in ihrer Replik hierzu auch nichts mehr vorgetragen, so dass von einer Unverhältnismäßigkeit des durch die Vernichtung drohenden Schadens derzeit nicht ausgegangen werden kann.

69

5. Dass die Beziehung der Beklagten zu 1. zu ihren Kunden belastet wird, kann für sich allein auch nicht genügen, eine derartige Belastung ist die regelmäßige Folge einer Rückrufaktion wegen Verletzung gewerblicher Schutzrechte; wollte man das anders sehen, stünde die Verhältnismäßigkeit des Rückrufanspruches regelmäßig in Frage. Es müssen daher qualifizierte Beeinträchtigungen der Kundenbeziehung vorliegen, zu denen die Beklagte zu 1. aber ebenfalls nichts vorgetragen hat. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die fehlende Verhältnismäßigkeit nach § 140c PatG als Ausnahmeregelung zum Vernichtungsanspruch und zum Rückrufanspruch eng auszulegen ist (BGH GRUR 1997, 899 [I. 1. und 2.] – Vernichtungsanspruch; Schulte/Kühnen, a.a.O.).

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6. Die gebrauchsmusterverletzenden Seilzugvorrichtungen befinden sich auch noch in den Vertriebswegen. Nur beim Endverbraucher angekommene Gegenstände haben die Vertriebswege verlassen (Schulte/Kühnen, a.a.O., Rdnr. 19 und 23). Dass private Endverbraucher als Besitzer nicht in Anspruch genommen werden können, ist eine Folge der §§ 11 Abs. 1 Nr. 1 PatG, 12 Nr. 1 GbMG, dass sich die Wirkung eines Patents oder Gebrauchsmusters nicht auf Handlungen erstreckt, die im privaten Bereich zu nichtgewerblichen Zwecken vorgenommen werden. Da keines der angegriffenen Erzeugnisse an einen privaten Endverbraucher gelangt ist, ist davon auszugehen, dass sich sämtliche Gegenstände bei einem Gewerbetreibenden befinden. Sinn und Zweck des Anspruches, dem Verletzer die aus der Verletzung entstandenen wirtschaftlichen Vorteile zu nehmen und ihn den durch seine Verletzungshandlungen entstandenen Störungszustand beseitigen zu lassen, verlangen es, dass der Verletzer zum Rückruf von jedem gewerbetreibenden Besitzer verpflichtet ist, solange der Verletzungsgegenstand dort noch vorhanden ist. Ob ein Weiterveräußern durch den derzeitigen Besitzer zu erwarten ist, ist vor diesem Hintergrund unerheblich.

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7. Es kann auch nicht darauf ankommen, ob die verletzenden Seilwinden beim Abnehmer schon eingebaut sind oder noch nicht. Soweit letzteres der Fall ist, ist die Verhältnismäßigkeit sogar noch eindeutiger zu bejahen, weil insoweit keine Demontage erforderlich ist und auch die damit verbundenen Kosten nicht anfallen, ein Rückrufanspruch besteht aber aus den genannten Gründen auch gegen solche Besitzer, die die verletzende Seilzugvorrichtung bereits eingebaut haben. Welche Auswirkungen es auf den Rückruf- und Entfernungsanspruch hat, wenn der Einbau zu einem Eigentümerwechsel geführt hat und der vom Einbau begünstigte Eigentümer die Herausgabe verweigert, braucht hier nicht entschieden zu werden, weil die darlegungspflichtige Beklagte zu 1. hierzu nichts vorträgt.

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8. Der Beklagten zu 1. kann auch nicht gestattet werden, die gebrauchsmusterverletzenden Seilzugvorrichtungen beim Abnehmer zu belassen und so umzurüsten, dass sie nicht mehr von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters erfasst werden. Das Landgericht hat sich im angefochtenen Urteil im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auch mit der Frage befasst, ob die Klägerin – wie von den Beklagten angestrebt – lediglich eine Teilvernichtung in Gestalt eines Ersatzes der integrierten durch eine externe Überlastsicherung beanspruchen kann. Es hat dies mit der Begründung verneint, eine solche Maßnahme biete keine Gewähr dafür, dass die verletzende Vorrichtung – und sei es nur durch Dritte – wieder so geändert werden könnte, dass das Klagegebrauchsmuster erneut verletzt wird. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Berufung Stand.

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Zu Recht ist das Landgericht allerdings davon ausgegangen, dass eine Vernichtung im Einzelfall unverhältnismäßig ist und infolge dessen nicht verlangt werden kann, wenn der rechtswidrige Zustand der Vorrichtung auf andere Weise als durch die vollständige Vernichtung beseitigt werden kann. Dies kann der Fall sein, wenn sich der schutzrechtsverletzende Gegenstand ohne Schwierigkeiten zu einem patentfreien Erzeugnis umgestalten lässt oder wenn der schutzrechtsverletzende Zustand durch die Vernichtung lediglich eines Teils der patentgeschützten Gesamtvorrichtung beseitigt werden kann. Dabei ist jedoch stets die Gefahr zu bedenken, dass der schutzrechtsverletzende Zustand bei einer bloßen Teilvernichtung von dritter Seite wieder hergestellt werden kann (vgl. Senat, a.a.O. – Produktvolumen-Scanner und InstGE 7, 139 – Thermocycler; Schulte/Kühnen, a.a.O., § 140a PatG, Rdnr. 13). Eine Teilvernichtung ist nur dann ein Ersatz für die an sich geschuldete Totalvernichtung, wenn sie ebenso zuverlässig sicher stellt, dass die Wiederherstellung des schutzrechtsverletzenden Zustandes endgültig ausgeschlossen ist.

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Vor diesem Hintergrund kann nicht festgesellt werden, dass die von der Beklagten zu 1. beabsichtigten Umrüstungsmaßnahmen, von denen ohnehin nur der Austausch der integrierten gegen eine externe Sicherung in Betracht kommt, eine gleichwertige Alternative zur Vollvernichtung darstellen. Hierzu hat die Beklagte zu 1. im Berufungsverfahren zwar zusätzlich vorgetragen, was – da die schon erstinstanzlich diskutierte Umrüstungsmaßnahme und ihre Durchführung konkretisierend – nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht ausgeschlossen ist, ihr Vorbringen ermöglicht aber keine Einschätzung, ob die Betriebssicherheit – wie die Klägerin geltend gemacht hat – durch die Umrüstung verloren geht und mit welchem Aufwand eine Wiederherstellung des schutzrechtsverletzenden Zustandes möglich ist. Dazu hätte die darlegungsbelastete Beklagte zu 1. im Einzelnen darlegen müssen, welche Funktionsteile beim Entfernen der integrierten Überlastsicherung ausgebaut werden, wo die Bohrungen sind, die unbrauchbar gemacht werden sollen, und welche Teile mit welchem Aufwand und welchen konkret zu beschreibenden Maßnahmen hinzugefügt werden müssen, damit die Seilzugvorrichtung eine externe Überlastsicherung erhält. Dabei hätte sie auch zu dem Vorbringen der Klägerin Stellung nehmen müssen, die angegriffene Vorrichtung eigne sich nicht zum Betrieb mit einer externen Sicherung, und es hätten Unterlagen darüber vorgelegt werden müssen, ob die Berufsgenossenschaft - wie behauptet - ihre Genehmigung bereits erteilt hat und wie es sich mit den von der Klägerin weiter genannten Zertifizierungen verhält. Das alles hat die Beklagte zu 1. jedoch unterlassen, obwohl der Senat sie in der mündlichen Verhandlung dazu aufgefordert hatte. Sie hat auch keinen Schriftsatznachlass erbeten, um ihren Sachvortrag um die noch fehlenden Einzelheiten zu vervollständigen.

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Was die Fassung des Urteilsausspruches betrifft, ist der Senat davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1. zur Erfüllung des Rückrufanspruches ohnehin gehalten ist, ihr von den Abnehmern zurückgegebene Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen und hat aus diesem Grund diese Verpflichtung im Ausspruch zu I. 1. b) nicht noch einmal wiederholt, ohne dass darin eine teilweise Abweisung der Klage liegt. Eine Veranlassung der Vernichtung beim jeweiligen Besitzer kommt nicht in Betracht, nachdem die Klägerin sich für die Geltendmachung des Rückrufanspruchs entschieden hat und dieser gerade darauf gerichtet ist, dass die schutzrechtsverletzenden Vorrichtungen wieder an die Beklagte zu 1. zurückgelangen und gerade nicht beim jeweiligen Besitzer zur dortigen Vernichtung verbleiben sollen.

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III.

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Als im Wesentlichen unterlegene Partei hat die Beklagte zu 1. gemäß §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; dass sie mit ihrem Antrag auf Veranlassung der Vernichtung der Verletzungsgegenstände beim jeweiligen Besitzer nicht durchgedrungen ist, war eine verhältnismäßig geringfügige Zuvielforderung, die keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat. Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

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Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, denn die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen liegen ersichtlich nicht vor. Die Rechtssache betrifft eine reine Einzelfallentscheidung, die keine entscheidungserheblichen grundsätzlichen Fragen aufwirft, die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bedürfte.

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IV.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin ist für die Berufung des Beklagten zu 2. der selbe Streitwert zugrunde zu legen wie für die Berufung der Beklagten zu 1.. Es mag sein, dass, sofern so lange keine Berufungsanträge gestellt werden, zunächst davon ausgegangen werden muss, dass sich die Berufung gegen das angefochtene Urteil insgesamt richtet, der Umfang der Berufung wird jedoch durch die Berufungsanträge bestimmt, so dass sich der Streitwert auf den Betrag einstellt, der dem konkret formulierten Berufungsantrag entspricht. Ist nur ein Teil der Verurteilung vom Antrag erfasst, dann entspricht auch der Berufungsstreitwert nur dem Teil des noch streitigen Anspruches am Gesamtstreitwert. Infolge dessen hat sich auch die Berufung des Beklagten zu 2., die zunächst mangels spezifizierten Antrages das angefochtene Urteil im gesamten Umfang der Verurteilung betraf, durch die Formulierung der Berufungsanträge in der Berufungsbegründung auf den Rückrufs- und Entfernungsanspruch konkretisiert (§ 528 S. 1 ZPO; vgl. ferner BGH, NJW-RR 2005, 1659). Nur wenn der Beklagte zu 2. seine Berufung vor der Konkretisierung durch die Berufungsanträge zurückgenommen hätte, wäre vom ursprünglichen Gesamtstreitwert auszugehen. Dass sich die Berufungsanträge nicht auf den Beklagten zu 2. beziehen sollten, wie die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 17. Dezember 2010 (Bl. 204) ausführen, ist der der zur Auslegung mit heranzuziehenden Berufungsbegründung nicht zu entnehmen, und insoweit ist dasjenige erklärt, was Gericht und Prozessgegner der Berufungsbegründung als Erklärungsinhalt entnehmen mussten. Das konnte aufgrund der vorstehend dargelegten Umstände nur bedeuten, dass auch der Beklagte zu 2. im Umfang der gestellten Berufungsanträge Rechtsmittel einlegen wollte, und so hat auch die Klägerin in der Berufungserwiderung die Berufungsbegründung des Klägers zu Recht verstanden.

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X Y Z