Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-05-04, Aktenzeichen 25 UF 63/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0504.25UF63.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige, an sich statthafte sowie frist- und formgerecht
eingelegte und begründete Berufung (§§ 511, 511 a, 516, 518, 519
ZPO) hat auch in sachlicher Hinsicht Erfolg; sie führt unter
Abänderung des angefochtenen Urteils zur Klageabweisung.

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Der Kläger ist durch Urteil des Familiengerichts Wermelskirchen
vom 12.01.1999 - 5 F 15/98 - unter anderem zur Zahlung
nachehelichen Unterhalts in monatlicher Höhe von 996,00 DM ab
01.03.1998 an die Beklagte verurteilt worden. Dieses Urteil ist
rechtskräftig, nachdem die Beklagte die seinerzeit von ihr
eingelegte Berufung - 25 UF 38/99 OLG Köln - zurückgenommen hat,
Bl. 398 BA.

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Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger im Wege der
Abänderungsklage den Wegfall seiner titulierten
Unterhaltsverpflichtung mit Wirkung ab dem Eintritt der
Rechtshängigkeit verlangt. Das Familiengericht hat der Klage für
die Zeit ab 10.10.1999 stattgegeben. Das hält der Überprüfung durch
den Senat nicht Stand. Die Abänderungsklage ist zulässig, aber
unbegründet und musste deshalb auf die Berufung abgewiesen
werden.

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Der Kläger stützt seine Klage ausschließlich darauf, dass die
Beklagte ihre nachehelichen Unterhaltsansprüche verwirkt habe. Das
ergibt sich aus seinem gesamten schriftsätzlichen Vorbringen und
seiner ausdrücklichen, im Termin zur mündlichen Verhandlung vom
30.03.2001 protokollierten und nach Vorspielen genehmigten
Erklärung. Wenn es dort heißt, die "Berufung" werde ausschließlich
auf den Verwirkungseinwand gestützt, ist das nichts weiter als ein
unschädliches Versprechen, hat doch nicht der Kläger, sondern die
Beklagte Berufung eingelegt, so dass diese Äußerung des Klägers
nicht der Berufung, sondern seiner Klage zuzuordnen ist. Den
Einwand der Verwirkung der nachehelichen Unterhaltsansprüche macht
der Kläger zulässiger Weise im Wege der Abänderungsklage geltend,
wie schon das Familiengericht zutreffend ausgeführt hat. Eine
Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO kommt nicht in Betracht.
Diese Klage wäre nur statthaft, wenn die Verwirkung, falls sie
durchdringt, die Unterhaltsansprüche der Beklagten auf Dauer
ausschließen würde. Dann handelte es sich um einen
rechtsvernichtenden Einwand gegen den titulierten Anspruch, der
nicht mit Abänderungsklage, sondern mit Vollstreckungsabwehrklage
geltend zu machen ist (BGH FamRZ 1991, 1175; Hoffmann/Stephan,
EheG, 2. Auflage, § 66 Rz. 7 jeweils für den Fall der Verwirkung
nach § 66 EheG). Demgegenüber kann der Einwand des Klägers, wie
nachstehend darzulegen sein wird, nur in § 1579 Nr. 2, Nr. 6 BGB
seine Stütze finden. Diese sog. negative Härteklausel des
Unterhaltsrechts erfordert aber gemäß ihrem verbindlichen Wortlaut
in sämtlichen Anwendungsfällen eine umfassende, an den
beiderseitigen Belangen der geschiedenen Ehegatten unter
Bedachtnahme auf das Wohl eines dem Berechtigten zur Pflege oder
Erziehung anvertrauten gemeinsamen Kindes orientierte
Billigkeitsprüfung, wobei je nach Lage des Streitfalles ein
zeitlich begrenzter Ausschluss oder eine zeitlich begrenzte
Herabsetzung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs in Betracht
kommen kann. Diese Besonderheiten gegenüber einem auf Dauer
wirkenden rechtsvernichtenden Einwand lassen es gerechtfertigt
erscheinen, die prozessuale Geltendmachung der Verwirkung des
gesetzlichen Unterhaltsanspruches nach § 1579 BGB, die im Falle
ihres Durchgreifens ein späteres Wiederaufleben des Anspruchs nicht
prinzipiell ausschließt, der Abänderungsklage zuzuordnen
(Göppinger/Wax/Vogel, Unterhaltsrecht, 7. Auflage, Rz. 2444;
Thomas-Putzo, ZPO, 22. Auflage, § 323 Rz. 2; Palandt-Brudermüller,
BGB, 60. Auflage, § 1579 Rz. 51, jeweils m.N. aus der
Rechtsprechung).

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Die zulässige Abänderungsklage ist unbegründet.

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Die Beklagte als Unterhaltsberechtigte hat sich zwar eines
schweren vorsätzlichen Vergehens gegenüber dem Kläger als
Unterhaltsverpflichteten schuldig gemacht, was aber im Rahmen der
umfassenden Billigkeitsprüfung nicht zum Wegfall oder auch nur zur
Herabsetzung ihrer im Vorprozess titulierten nachehelichen
Unterhaltsansprüche führt.

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Die Beklagte hat im Vorprozess im Termin zur mündlichen
Verhandlung, der am 17.08.1999 vor dem Senat stattgefunden hatte,
einen versuchten Prozessbetrug zum Nachteil des Klägers begangen.
Das Familiengericht hatte ihr, teilweise im Wege fiktiver
Berechnung, durch halbtätige Erwerbstätigkeit erzielbare
Nettoeinkünfte in monatlicher Höhe von insgesamt 1.372,00 DM
zugeordnet, während die Beklagte mit ihrer damaligen Berufung
geltend machte, mehr als 800,00 DM monatlich, die sie sich - als
eheprägendes, also nach der Differenzmethode zu behandelndes
Einkommen - anrechnen lasse, erziele sie nicht und könne sie auch
nicht erzielen. In der besagten mündlichen Verhandlung ist sie
eingehend richterlich dazu befragt worden, wie es sich mit ihren
Einkünften aus dem Flechten von Rasta-Zöpfen verhalte. Auf diese
Frage hat sie ausweislich des Protokolls wörtlich erklärt:

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"Ich habe im Schnitt gerechnet etwa
einmal im Monat einen Rasta-Zopf geflochten und dadurch eine
Nettoeinnahme von 150,00 DM (Honorar 200,00 DM - 50,00 DM Unkosten)
erzielt. Das ist aber nur bis zur Trennung gewesen. Seit dem Jahre
1996 - nach der Trennung - habe ich keinen einzigen Rasta-Zopf mehr
geflochten".

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Diese an Klarheit und Eindeutigkeit schlechterdings nicht mehr
zu überbietende Aussage ergibt - ohne jedes Wenn und Aber -, dass
die Beklagte bezogen auf das Datum ihrer damaligen Anhörung seit
Jahr und Tag, aus welchen Gründen auch immer, nicht einen einzigen
Pfennig mit dem Flechten von Rasta-Zöpfen verdient hatte, weil
selbiges nicht mehr stattgefunden hatte. Dabei handelt es sich um
eine faustdicke, plumpe Lüge, wie der vom Kläger in jenem Termin im
Anschluss daran sogleich überreichte, mit Fotografien dokumentierte
Bericht der von ihm beauftragten Detektei augenblicklich
offenbarte. Denn gemäß diesem Bericht hatte die Beklagte, durch
etliche Fotos belegt, am 12. und am 13.06.1999 durch das Flechten
je eines Rasta-Zopfes an beiden Tagen je 350,00 DM kassiert. Durch
ihr Lügen, womit sie keinen Erfolg hatte, so dass der Betrug im
Versuchsstadium stecken blieb, wollte sie das Gericht und den
Kläger Glauben machen, so wenig zu verdienen - und verdienen zu
können -, dass ihr auf ihre Berufung hin mehr Unterhalt als gemäß
dem damaligen erstinstanzlichen Urteil zugesprochen werden müsse,
eine ganz bewusst auf die Schädigung der Vermögensinteressen des
Klägers angelegte Aktion in der Absicht rechtswidriger
Bereicherung. Denn jedes Einkommen, das durch Flechten von
Rasta-Zöpfen erzielt wurde, führte zwangsläufig zur Erhöhung des
von der Beklagten mit monatlich 800,00 DM eingeräumten
Einkommenslimits, das sie dem mit ihrer damaligen Berufung
geforderten Unterhalt zugrunde gelegt hatte. Das jetzige Bemühen
der Beklagten um Entkräftung des Vorwurfs des versuchten Betruges -
"Entschuldigung" mit Aufgeregtheit und mangelnder Beherrschung der
deutschen Sprache - ist angesichts der ungemein einfachen,
damaligen Fragestellung des Gerichts und der damaligen glasklaren
Antwort der Beklagten unbeachtlich. Der versuchte Prozessbetrug ist
durch nichts aus der Welt zu schaffen. Bewusstes Verschweigen oder
gar bewusstes Ableugnen von Einkünften mit dem Ziel der Erlangung
unrechtmäßigen Unterhalts kann durchaus gemäß § 1579 Nr. 2 (und Nr.
6) BGB die Sanktion der Aberkennung jeglichen Unterhaltsanspruchs
auslösen (OLG Karlsruhe FamRZ 1995, 1488; OLG Koblenz OLG-Report
1997, 245). Während es sich in den vorstehend entschiedenen Fällen
um einen jeweils besonders schweren, vollendeten Prozessbetrug
handelte, ist das betrügerische Verhalten der Beklagten sogleich
aufgedeckt worden und deshalb erfolglos geblieben; die für die
Berufung nachgesuchte Prozesskostenhilfe wurde verweigert und
etliche Zeit danach wurde die Berufung zurückgenommen. Das allein
vermöchte der jetzigen Berufung allerdings nicht zum sachlichen
Erfolg zu verhelfen, ist es doch ganz gewiss nicht das Verdienst
der Beklagten, damals "erfolglos" geblieben zu sein. Die
unabweisbar erforderliche umfassende Billigkeitsprüfung führt aber
dazu, dass der Verwirkungseinwand gegenüber dem im Vorprozess in
monatlicher Höhe von 996,00 DM zuerkannten nachehelichen Unterhalt
nicht durchgreift. Der Kläger beruft sich, wie schon erwähnt,
ausschließlich auf Verwirkung, macht also nicht geltend, seine
finanziellen Verhältnisse hätten sich inzwischen verschlechtert.
Deshalb ist davon auszugehen, dass er - nach Abzug des
Kindesunterhalts - über ein bereinigtes durchschnittliches
monatliches Nettoeinkommen in Höhe von rund 4.000,00 DM (4.267,00
DM gemäß dem abzuändernden Urteil) verfügt. Damit ist er
leistungsfähig. Das Familiengericht hat, wie schon erwähnt, im
abzuändernden Urteil das erzielbare Einkommen der Beklagten mit
monatlich 1.372,00 DM angenommen, wobei es sich teilweise um eine
fiktive Berechnung handelt. Im damaligen Berufungsverfahren wollte
die Beklagte mit betrügerischen Mitteln lediglich erreichen, dass
diese teilweise fiktive Anrechnung erzielbaren Einkommens in
Wegfall geriet, was ihr strafrechtlich relevantes Verhalten zwar
keineswegs ungeschehen macht, aber doch in einem milderen Licht
erscheinen lässt. Dabei ist der Senat davon überzeugt, dass die
Beklagte diejenigen Einkünfte, die das Familiengericht im
Vorprozess auf ihrer Seite angesetzt hat, bis auf den heutigen Tag
zu keiner Zeit erzielt und auch nicht erzielen kann, so dass es
ohnehin nur im Rückgriff auf § 1579 BGB, wie noch darzulegen sein
wird, bei dem vom Familiengericht angesetzten Einkommen bleiben
kann. Damit aber muss es sein Bewenden haben, während für einen
Ausschluss oder eine Herabsetzung des im Ausgangsverfahren
titulierten Unterhalts kein Raum ist. Gemäß den zu den Akten
überreichten Bescheiden war die Beklagte bis einschließlich Juni
2000 auf ergänzende Leistungen der Sozialhilfe angewiesen, was
übrigens im Rahmen der Billigkeitsprüfung gemäß § 1579 BGB
ebenfalls und zwar zu ihren Gunsten zu berücksichtigen ist. Durch
Aushilfstätigkeit in einem Sportstudio und durch Tätigkeit als
Raumpflegerin verdiente sie, was sie urkundlich belegt hat, im
monatlichen Durchschnitt insgesamt rund 800,00 DM netto. Ihre
berufsbedingten Fahrtkosten und die Kosten ihrer
Krankenversicherung, die sie decken muss, schlagen gegenwärtig mit
monatlich insgesamt 321,00 DM zu Buche, so dass selbst bei
unterstellten Einkünften aus dem Flechten des einen oder anderen
Rasta-Zopfes eine erhebliche Lücke zu den Einkünften klafft, die
das Familiengericht im Vorprozess veranschlagt hat.

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Seit Juli 2000 hat sich die finanzielle Situation der Beklagten
allerdings insofern verändert, als sie durch eine selbständige
Tätigkeit in der Sparte der medizinischen Fußpflege über die Runden
zu kommen sucht. Dadurch erzielt sie, wenn sie auch ihre bisherigen
Tätigkeiten weiterhin ausübt, naturgemäß zusätzliche Einkünfte,
wodurch aber das vom Familiengericht im Vorprozess angesetzte
Einkommen zur Zeit ebenfalls noch nicht erreicht wird. Des weiteren
ist zum einen zu berücksichtigen, dass die Beklagte als
Unternehmerin kurz über lang steuerpflichtig werden und weitere
Betriebskosten haben wird. Zum anderen und insbesondere kommen an
dieser Stelle die Belange der zur Zeit 13jährigen Tochter I. der
Parteien ins Spiel, die in der Obhut der sorgeberechtigten
Beklagten lebt. Die schutzwürdigen Interessen dieses minderjährigen
gemeinsamen Kindes der Parteien sind letztlich von
ausschlaggebender Bedeutung dafür, dass der Abänderungsklage kein
sachlicher Erfolg beschieden ist; sie sind in ganz besonderer Weise
im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 1579 BGB zu berücksichtigen
und lassen für die im angefochtenen Urteil bejahte Verwirkung
keinen Raum: Solange ein gemeinsames Kind das 15. Lebensjahr noch
nicht vollendet hat, ist der betreuende Elternteil nach allgemeinen
unterhaltsrechtlichen Grundsätzen maximal zur Aufnahme und
Durchführung einer Halbtagstätigkeit verpflichtet
(Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 7.
Auflage, Rz. 403 m. zahlreichen N. aus der höchstrichterlichen
Rechtsprechung). Wird ein solches Arbeitspensum zu Lasten der
Beklagten veranschlagt, so liegt sie mit ihrem dadurch erzielbaren
Einkommen zur Überzeugung des Senats jedenfalls zur Zeit weit
unterhalb dessen, was das Familiengericht im Vorprozess angesetzt
hat. Die Differenz mag infolge des damaligen versuchten
Prozessbetruges hingenommen werden, wird auch mit der jetzigen
Berufung nicht angegriffen. Auf keinen Fall aber geht es an, die
Beklagte auf eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zu verweisen, wie
das Familiengericht meint. Denn der Leidtragende wäre dabei nicht
etwa die Beklagte, sondern das Kind, das in diesem Falle
zwangsläufig zum ganz überwiegenden Teil der Versorgung,
Beaufsichtigung und Betreuung durch seine leibliche Mutter als
seine hauptsächliche Bezugsperson ermangeln würde, was auch im
Rahmen des § 1579 BGB schlechterdings nicht akzeptiert werden
kann.

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Nach alledem konnte der Berufung sachlicher Erfolg nicht versagt
bleiben.

14

Die zivilprozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91,
708 Nr. 10, 711 ZPO.

15

Streitwert für die Berufungsinstanz: 11.952,00 DM