Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-17, Aktenzeichen 9 Sa 1056/09
ECLI:DE:LAGK:2010:0217.9SA1056.09.00

Tenor

1. Die verbliebene Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 02.07.2009 – 8 Ca 7957/08 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten noch darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch Kündigung der Beklagten beendet worden ist.

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Der Kläger, geboren am 1958, verheiratet, 2 Kinder, ist bzw. war bei der Beklagten seit dem 22. Juni 1993 zuletzt als Bauaufseher beim Amt für Straßen- und Verkehrstechnik beschäftigt mit einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 6 TVöD (früher: Vergütungsgruppe VI b BAT). Seine in Italien erworbene berufliche Qualifikation berechtigt ihn nach einer Anerkennung durch die Bezirksregierung Köln zum Führen der Berufsbezeichnung „Staatlich geprüfter technischer Assistent – Fachrichtung Bautechnik“.

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Seit 1998 gab es Auseinandersetzungen zwischen den Parteien, die zunächst die richtige Eingruppierung des Klägers betrafen. Eine Klage auf Höhergruppierung in die Vergütungsgruppe V c BAT wurde durch rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 12. Oktober 1999 abgewiesen. Erneut wurde im Jahr 2003 nach einer Stellenüberprüfung die Höhergruppierung von der Beklagten abgelehnt.

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Streit gab es auch über dienstliche Beurteilungen des Klägers, die in den Jahren 1993 bis 1996 jeweils mit dem Gesamtergebnis 3 (eine Leistung, die den Anforderungen im Wesentlichen entspricht) und in den Jahren 1996 bis 2002 jeweils mit dem Gesamtergebnis 4 (eine Leistung, die den Anforderungen voll und ganz entspricht) endeten. Ende 2002 trat ein neues Beurteilungssystem bei der Beklagten in Kraft. Im März 2003 wurde der Kläger auf eigenen Wunsch wegen Differenzen mit Kollegen und Vorgesetzten aus dem Bereich „Straßenaufbruchkontrolle“ in das Sachgebiet „Bauausführung“ umgesetzt. Von vier dienstlichen Beurteilungen in den Jahren 2002 bis 2008 schlossen die erste und die letzte mit dem Gesamtergebnis 4 (eine Leistung, die den Anforderungen mit Einschränkung entspricht) und die zweite und die dritte mit dem Gesamtergebnis 3 (eine Leistung, die den Anforderungen entspricht) ab. Fast in allen Leistungsbeurteilungen wurden Mängel des Klägers im sprachlichen und schriftlichen Deutsch herausgestellt. Die letzte Beurteilung vom 23. Januar 2008 (Bl. 151 – 152 d. A.) hatte der unmittelbare Vorgesetzte des Klägers, Herr W , erstellt. Es fanden danach entsprechend den Beurteilungsregeln Gespräche am 23. Januar 2008 mit dem Beurteiler, am 6. Februar 2008 mit der Dienststelle und am 21. Mai 2008 mit dem Personalamt der Beklagten, vertreten durch die zuständige Referatsleiterin Frau S -W , statt. Der Kläger gab dazu - mit Unterstützung der von ihm beauftragten Rechtsanwältin Frau F - mit Schreiben vom 21. Februar 2008 eine mehrseitige Stellungnahme ab (Bl. 159 – 166 d. A.).

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Bei der Beklagten ist ein Beauftragter gegen Mobbing bestellt.

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Am 17. Juni 2008 teilte die Rechtsanwältin Frau F der Referatsleiterin Frau S -W mit, der Kläger fühle sich ungerecht behandelt und erwäge eine Strafanzeige wegen Mobbings. Das Angebot der Beklagten zu einem persönlichen Gespräch wurde nicht angenommen. Frau Rechtsanwältin F wurde mitgeteilt, dass es dem Kläger frei stehe, in einem Gespräch mit dem Vertrauensarzt die von ihm empfundenen Kränkungen anzusprechen. Am 4. September 2008 erhielt die Beklagte die Durchschrift eines Schreibens der Rechtsanwältin Frau F , mit dem sie für den Kläger gegen drei namentlich benannte Beschäftigte der Beklagten, und zwar Frau S -W , Herrn W und Herrn T sowie gegen „ggf. weitere Beteiligte“ Strafanzeige wegen „Körperverletzung, Beleidigung und sämtlicher weiterer in Betracht kommender Delikte (Mobbing)“ stellte.

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In der Strafanzeige vom 28. August 2008 (Bl. 95 – 102 d. A.) wird u. a. ausgeführt, der Kläger habe Leistungsbeurteilungen aus den Jahren 1999, 2001, 2004 und 2008 wegen unzutreffender Bewertungen angreifen müssen. Die letzte Beurteilung aus dem Jahr 2008 habe in krassem Missverhältnis zu früheren Beurteilungen gestanden, insbesondere hinsichtlich seiner Leistungsbereitschaft und seiner Sprachfähigkeiten. Er lebe seit fünfzehn Jahren in Deutschland und sei in der Lage, mit Bürgern und Kollegen mündlich zu kommunizieren. Es falle nicht in seinen Aufgabenbereich, schriftliche Verfügungen zu verfassen. Das am 23. Januar 2008 geführte Beurteilungsgespräch habe Herr W nach 15 Minuten beendet und ihn grob aus dem Büro verwiesen. Auch in dem zweiten Gespräch, an dem neben Herrn W Vertreter des Personalrats teilgenommen hätten, habe keine Einigung erzielt werden können. In dem dritten Gespräch seien mit dem Willen aller Anwesenden nur die Bewertungen mit den Noten „4“ und „5“ angesprochen worden. Frau S -W habe die Eingruppierungsrechtsstreitigkeit angesprochen, obwohl dafür kein Anlass bestanden habe, und sein sprachliches Ausdrucksvermögen trotz seines Hinweises auf bei ihm bestehenden Stress als nicht verbesserungsfähig dargestellt. Die schlechte Bewertung der Team- und Kritikfähigkeit sowie des Verhandlungsgeschicks sei von Herrn L damit begründet worden, die Kollegen des Klägers lehnten aufgrund seines Verhaltens eine Zusammenarbeit mit ihm ab. Herr W habe zur Begründung seiner Beurteilung u. a. auf verschiedene Mails hingewiesen. Diese Begründungen für die letzte Beurteilung seien willkürlich gewesen. Zwar lasse sich ein Sprachproblem des Klägers nicht bestreiten, jedoch habe dies seine fachliche und soziale Kompetenz nicht eingeschränkt. Herr T habe ihn am 24. Juli 2008 in Anwesenheit von Außenstehenden mit den Worten beleidigt, wegen solcher Leute wie ihm habe die Stadt einen schlechten Ruf. Am 28. Juli 2008 habe Herr T einen Ordner auf seinen – des Klägers – Schreibtisch mit Wucht geworfen. Er sei zu dem Zeitpunkt nicht anwesend gewesen. Mit der willkürlich schlechten Benotung durch Herrn R und Herrn W sowie der Unterstützung dieser Bewertung durch Frau S -W und Herrn L sowie das Verhalten von Herrn T sei Druck auf ihn ausgeübt worden, was für ihn eine große Belastung dargestellt habe. Hinzugekommen sei, dass ihn bereits im Jahr 2004 sein damaliger mittelbarer Vorgesetzter Herr M bedroht und beleidigt habe. Der psychische Druck habe dazu geführt, dass er unter Konzentrations- und Schlafstörungen sowie Panikanfällen leide, was sich nur durch eine Änderung der Arbeitssituation beheben lasse. Bei Bewerbungen um Technikerstellen sei er übergangen worden. Derzeit werde er auf einer Stelle eingesetzt, für die es keine Stellenbeschreibung gebe.

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In den danach von der Beklagten eingeholten Stellungnahmen wiesen Frau S -W , Herr W und Herr T die vom Kläger gegen sie erhobenen Vorwürfe zurück (vgl. Bl. 103 – 109 d. A.).

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Mit Schreiben vom 8. September 2008 forderte die Beklagte den Kläger auf, den aus ihrer Sicht haltlosen Vorwurf, Beschäftigte hätten zu seinem Nachteil strafbare Handlungen begangen, bis zum 11. September 2008 zu überdenken, ansonsten werde nach Aktenlage über arbeitsrechtliche Maßnahmen entschieden. Die Rechtsanwältin Frau F wies die Ankündigung als widerrechtliche Drohung zurück u. a. mit der Behauptung, der Kläger fühle sich aufs Gröbste gemobbt (Bl. 114 – 115 d. A.).

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Mit Schreiben vom 23. September 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos wegen nachhaltiger und dauerhaft verursachter Störung des Betriebsfriedens.

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Zuvor hatte sie mit Schreiben vom 16. September 2008 den bei ihr gebildeten Gesamtpersonal zu der beabsichtigten fristlosen Kündigung und hilfsweise zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit einer Auslauffrist nach der längst möglichen Kündigungsfrist angehört.

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Mit Schreiben vom 30. Oktober 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis hilfsweise außerordentlich mit einer Auslauffrist bis zum 30. Juni 2009.

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Mit der vorliegenden Klage, die am 2. Oktober 2008 beim Arbeitsgericht Köln eingegangen ist, wendet sich der Kläger gegen die fristlose Kündigung und mit Klageerweiterung vom 17. November 2009 auch gegen die hilfsweise außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist.

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Die Staatsanwaltschaft Köln stellte mit Schreiben vom 17. Februar 2009 das Ermittlungsverfahren gegen Frau S -W , Herrn W und Herrn T mit der Begründung ein, ein strafbares Verhalten könne nicht festgestellt werden. Herr T bestreite, den Kläger beleidigt zu haben. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschuldigten eine Beeinträchtigung der Gesundheit des Klägers billigend in Kauf genommen hätten. Leistungsbeurteilungen gehörten zu den regelmäßigen Aufgaben eines Arbeitgebers und könnten auf dem Rechtsweg überprüft werden. Der Kläger legte gegen die Einstellungsverfügung Beschwerde ein, die zurückgewiesen wurde. Der Kläger verfolgt nach eigenen Angaben das Strafverfahren nicht mehr weiter.

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Der Kläger hat erstinstanzlich geltend gemacht, die Beklagte habe keinen Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Die Strafanzeige sei zu Recht erfolgt. Er habe sämtliche Angaben nach bestem Wissen und Gewissen gemacht. Er sei durch das strafrechtlich relevante Verhalten der Beteiligten massiv gesundheitlich beschädigt und leide nicht nur seelisch, sondern auch körperlich. Er sei mehr als bereit, zu einem störungsfreien Betriebsablauf beizutragen.

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Die Beklagte hat auf die seit langem bestehenden Streitigkeiten über die Leistungsbeurteilungen des Klägers hingewiesen. Die Strafanzeige sei abwegig. Der Kläger habe dreiste Behauptungen ins Blaue hinein aufgestellt, um einen persönlichen Rachefeldzug gegen seine Kollegen zu führen. Auch die Staatsanwaltschaft habe in der Einstellungsverfügung betont, dass sie – die Beklagte - das Recht habe, ihre Mitarbeiter entsprechend ihren Leistungen zu beurteilen, und nicht damit rechnen müsse, dass deshalb Mitarbeiter erkrankten. Der Kläger sie unbelehrbar. Seine Weiterbeschäftigung werde zu einer dauerhaften Störung des Betriebsfriedens führen.

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Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 2. Juli 2009 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die fristlose Kündigung vom 23. September 2008 sei gerechtfertigt. Der Kläger habe grundlos Strafanzeige gegen drei Beschäftigte der Beklagten erstattet und sei nicht bereit, die Einstellung des Ermittlungsverfahrens hinzunehmen. Er habe wissen müssen, dass er es den Betroffenen damit unmöglich mache, betriebsfördernd mit ihm zusammenzuarbeiten. Das erforderliche Vertrauensverhältnis sei irreparabel zerstört. Auch die Interessenabwägung gehe zu seinen Lasten, da er die unabdingbar einzuhaltenden Regeln für eine gedeihliche betriebliche Zusammenarbeit nicht respektiere.

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Das Urteil ist dem Kläger am 20. August 2009 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 7. September 2009 Berufung einlegen und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20. November 2009 – am 18. November 2009 begründen lassen.

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Er verweist auf sein erstinstanzliches Vorbringen über die nach seiner Ansicht ungerechtfertigten Leistungsbeurteilungen nach Abschluss des Höhergruppierungsprozesses, die fehlende Würdigung seiner in Italien erworbenen beruflichen Qualifikation, die nach seiner Ansicht ständigen Repressalien seiner Vorgesetzten und dadurch erlittene seelische und körperliche Beschwerden. Als letzte legitime Möglichkeit habe er die Erstattung der Strafanzeige durch seine damalige Prozessbevollmächtigte gesehen. Die Beklagte sei ihrer Fürsorgepflicht nicht nachgekommen und habe sich nicht schützend vor ihn gestellt, sondern zugelassen, dass er jahrelang von Mitarbeitern und Vorgesetzten gemobbt worden sei. Dazu zitiert er aus Schreiben und Vermerken aus seiner Personalakte, die die Untätigkeit der Dienststelle belegten. Er bezieht sich auch auf eigene Eintragungen in seinem Tischkalender, ein abgelehntes Bewerbungsgesuch, die Bezeichnung als „der letzte übrig gebliebene Bauaufseher“ und die Beanstandung einer Eintragung im Fahrtenbuch. Der Personalrat sei zwar vor Ausspruch der Kündigung angehört worden, habe aber seine Zustimmung nicht erteilt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 16. November 2009 (Bl. 218 – 242 d. A.) verwiesen.

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Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung am 17. Februar 2010 vor dem Berufungsgericht erklärt, eine Zusammenarbeit mit den Mitarbeitern, die er bei der Staatsanwaltschaft angezeigt habe, könne er sich nicht mehr vorstellen. Das Klima sei zerstört. Er könne nur noch in einem anderen Amt bei der Beklagten beschäftigt werden.

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Der Kläger beantragt nach Erledigung der Zeugnisklage durch Teilvergleich,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 2. Juli 2009 – 8 Ca 7957/08 –

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 23. September 2008 nicht außerordentlich fristlos beendet worden ist und ungekündigt fortbesteht,

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die Kündigung der Beklagten vom 30. Oktober 2008 nicht beendet worden ist und ungekündigt fortbesteht,

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3. die Beklagte zu verurteilen, ihn fortlaufend zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der Kläger habe vorsätzlich mit anwaltlicher Hilfe gegen Mitarbeiter den haltlosen Vorwurf der Begehung von Straftaten zu seinen Lasten erhoben. Es sei zu in der Sache begründeten Differenzen zwischen ihr und dem Kläger bezüglich der Eingruppierung und der Leistungsbeurteilung sowie hinsichtlich der Zahl dienstlich gefahrener Kilometerstrecken gekommen. Keiner der Mitarbeiter habe damit zu rechnen brauchen, dass diese Differenzen zu einer Erkrankung des Klägers führen würden. Im Übrigen werde auch bestritten, dass ein Zusammenhang zwischen den Erkrankungen des Klägers und den Auseinandersetzungen bestehe. Die beschuldigten Mitarbeiter hätten sich über ein halbes Jahr einem staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren ausgesetzt gesehen.

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Die Beklagtenvertreter haben in der mündlichen Verhandlung am 17. Februar 2010 erklärt, die vom Kläger beschuldigten Mitarbeiter Herr W (direkter Vorgesetzter des Klägers seit Anfang Januar 2008), Herr T (Leiter des Bauhofes und weiterer Vorgesetzter) und Frau S -W (Personalamt) seien erbost über die haltlosen Beschuldigungen und lehnten eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger ab.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung ist zulässig.

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Sie ist nach § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden.

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II. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg.

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A. Zutreffend hat das Arbeitsgericht Köln die Klage gegen die fristlose Kündigung vom 23. September 2008 zurückgewiesen.

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1. Die Kündigung vom 23. September 2008 ist nach § 626 BGB wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes wirksam.

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Erstattet der Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber bei einer staatlichen Stelle eine Strafanzeige, kann dies einen wichtigen Grund für eine Kündigung darstellen. Entscheidend ist, aus welcher Motivation die Anzeige erfolgte, ob der Arbeitnehmer mit der Anzeige eigene berechtigte Interessen verfolgte und ob letztlich in der Anzeige eine verhältnismäßige Reaktion des Arbeitnehmers auf das Verhalten des Arbeitgebers gesehen werden kann. Ein wichtiger Grund für eine Kündigung ist dann gegeben, wenn die Darstellung des Sachverhalts in der Anzeige wissentlich unwahr ist oder leichtfertig falsche Angaben enthält bzw. die Anzeige objektiv nicht gerechtfertigt ist (vgl. BAG, Urteil vom 3. Juli 2003 – 2 AZR 235/02 - ). Dies gilt insbesondere, falls der Arbeitnehmer zumindest leichtfertig, mit Schädigungsabsicht oder aus Rache handelt. Erstattet ein Arbeitnehmer dagegen Strafanzeige, weil er von seinem Arbeitgeber tatsächlich beleidigt wurde, ist dies kein wichtiger Grund (APS-Dörner, Kündigungsrecht, 3. Aufl., § 626 BGB Rdn. 191; HWK-Sandmann, Arbeitsrechtskommentar, 3. Aufl., § 626 BGB Rdn. 153; KR-Fischermeier, 9. Aufl., § 626 BGB Rdn. 408).

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Auch muss der Arbeitnehmer wegen der Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) grundsätzlich vor der Einschaltung betriebsexterner Stellen den Versuch einer innerbetrieblichen Bereinigung des Missstands unternehmen. Ein solcher Versuch ist dem Arbeitnehmer besonders dann zumutbar, wenn der Arbeitgeber dafür einen effektiven, dem Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers gerecht werdenden Weg im Rahmen institutioneller Präventionsmaßnahmen bereitgestellt hat (vgl. BAG, Urteil vom 3. Juli 2003 – 2 AZR 235/02 -; KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdn. 408).

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2. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Kläger mit der Strafanzeige eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen.

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a. Der Kläger hat mit anwaltlicher Unterstützung drei namentlich benannte Mitarbeiter und weitere nicht namentlich benannte Beschäftigte in der Strafanzeige beschuldigt, vorsätzlich gegen ihn bei der Erfüllung ihrer dienstlichen Aufgaben Straftaten begangen zu haben. Dabei stützt er sich in erster Linie auf unterschiedliche Beurteilungen seiner dienstlichen Leistungen durch ihn und seine Vorgesetzten. Beurteilungen, die von früheren besseren Leistungseinschätzungen abweichen, stellen für ihn Mobbinghandlungen dar, obwohl es vornehmlich um die eingeschränkten Kenntnisse der deutschen Sprache geht, die sich auch bei seiner Anhörung in der Berufungsverhandlung offenbarten. Das Arbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend festgestellt, dass das vom Kläger am 24. Juli 2008 verfasste Mailschreiben (Bl. 111 d. A.) ein für einen Bauaufseher der Stadt, der sich mit Bürgern und beauftragten Unternehmen auch über strittige Punkte auseinandersetzen muss, nicht genügendes Sprachniveau zeigt. Das Mailschreiben lautet wie folgt:

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„Guten Tag, Herr T , die Bild was Sie konnte nicht finden, sind in Ihre Unterlagen, wenn Sie hätte richtig gekuckt und keine Stress verursache mit Ihre bemerkung, Sie hätte gefunden. Trotzdem, Ich habe heute um 9:30 noch mal die selber Bild gedrückt un auf Ihre Schreiben Tisch Hinterleget. Ausserdem, Sie haben Heute mir in Abwesenheit von nicht Staatlich Mitarbeiter, als Idiot Mitarbeiter gestellte und über meine persone mir Fremde Leute Beschwerde. Die von Ihnen Bemerkung „des wegen wir vom der Stadt haben eine schlechte ruf, für Leute so wie ich un anderes wörte“, konnnte Sie auch nicht sagen. Es ist eine direkt Beleidigung in Richtung meine person. Ihre tät hat sogar verursacht eine Nervosität Stimmung bei Teilnehmer von diese Termin. Mit freundliche Grüße C “

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Der Einwand, die sprachlichen Fähigkeiten reduzierten sich in Stresssituationen, und nur die schriftlichen Fertigkeiten seien betroffen, kann nicht anerkannt werden. Zum einen ist es der Tätigkeit eines Bauaufsehers immanent, dass es zu Streitigkeiten mit Bürgern und/oder beauftragten Unternehmen und damit zu Stresssituationen kommt. Zum anderen hat der Kläger bei seiner (mündlichen) Anhörung im Berufungsverfahren dieselben sprachlichen Mängel offenbart, die in dem Schreiben zum Ausdruck kommen. Es oblag dem Kläger selbst, die seit langem gerügten sprachlichen Mängel durch den Besuch von Sprachkursen außerhalb der Arbeitszeit zu beheben, z. B. bei der V in K - wie von der Beklagten empfohlen. Die Berechtigung eines Arbeitgebers, für die Tätigkeit erforderliche Kenntnisse der deutschen Sprache zu fordern und bei unzureichenden Sprachkenntnissen eines Arbeitnehmers nicht nur eine schlechte Leistungsbeurteilung zu erteilen, sondern sogar eine Abmahnung und eine Kündigung auszusprechen, hat das Bundesarbeitsgericht durch Urteil vom 28. Januar 2010 – 2 AZR 764/08 – ausdrücklich bejaht. Es hat darin keinen Verstoß gegen das Verbot der mittelbaren Diskriminierung wegen ethnischer Herkunft gesehen.

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Da diese Beanstandung in den Leistungsbeurteilungen sachlich gerechtfertigt war, kann der pauschale Einwand des Klägers, es gebe ausländerfeindliche Tendenzen bei der Beklagten, keine Relevanz haben. Ohnehin hat er nicht dargelegt, welcher Vorgesetzte ihm gegenüber wann und wo eine abwertende Bemerkung gemacht hat, die auf seine Herkunft bezogen war. Dass er selbst durchaus nicht zimperlich mit Arbeitskollegen umgegangen ist, zeigt die Mail vom 24. August 2006 (Bl. 71 – 72 d. A.), mit der er unter dem Vermerk: „Deine-Zukunfte-Heimat“ ein Bild eines Sargs übermittelte. Sein Versuch, dies als ein bei der Beklagten typisches Büromailschreiben unter Kollegen darzustellen, ist von ihm nicht belegt worden, da die anderen von ihm benannten Mailschreiben weit weniger beleidigend sind.

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Dies muss auch bei der Bewertung der von ihm als ehrverletzend empfundenen Äußerungen von Vorgesetzten berücksichtigt werden. Die in der Strafanzeige konkret benannte Äußerung des Vorgesetzten Herrn T („deswegen haben wir von der Stadt einen schlechten Ruf, wegen Leuten wie Ihnen“) stellte, sofern sie überhaupt so abgegeben worden sein sollte, eine erkennbar aus der Verärgerung über den Kläger erfolgte Kritik an dessen Leistungsverhalten dar. An ihr ist letztlich nur zu beanstanden, dass sie in Gegenwart eines außenstehenden Dritten abgegeben wurde. Es muss ansonsten einem Vorgesetzten unbenommen sein, gerade auch die Außenwirkung von nach seiner Ansicht vorliegenden Fehlleistungen - ggf. auch pointiert - anzusprechen.

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Es ist auch nicht nachvollziehbar, inwiefern sich die drei Beurteilungsgespräche im Zusammenhang mit der letzten Beurteilung, an denen Vorgesetzte und beim letzten Gespräch auch eine Vertreterin des Personalamtes und ein Personalratsmitglied teilgenommen haben, als Teil einer Mobbingstrategie darstellen. Dass es nach den vielen Streitereien um die vorangegangenen Leistungsbeurteilungen und der weiterhin fehlenden Verbesserung der Deutschkenntnisse des Klägers zu kontroversen Gesprächen kommen musste, war nicht anders zu erwarten.

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Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der in der Strafanzeige erhobene Vorwurf des Klägers, er sei u. a. mit Körperverletzungen und Beleidigungen einem gezielten Mobbing ausgesetzt gewesen, weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren die erforderliche Objektivierung gefunden hat. Geradezu aus der Luft gegriffen muss insbesondere auch die in der Strafanzeige erhobene Anschuldigung gelten, „das Mobbing habe seinen Ursprung in der Personalabteilung“. Dieser Vorwurf, der wohl auch die Anzeige gegen „ggf. weitere Beteiligte“ erklärt, ist mit Schriftsatz vom 25. März 2009 dahin erläutert worden, die Personen, mit denen er in Kontakt gewesen sei, seien nur Ausführungsorgane einer „anderen Stelle“, was durch das strafrechtliche Ermittlungsverfahren aufgedeckt werden solle.

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b. Die Erstattung der Strafanzeige wiegt als Pflichtverletzung auch deshalb besonders schwer, weil dem Kläger mehrere, die beschuldigten Mitarbeiter und die Beklagte weit weniger belastende Wege offenstanden, um seine Beanstandungen überprüfen zu lassen.

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Diese hätte er aufgrund seiner vertraglichen Rücksichtnahmepflicht (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 3. Juli 2003 – 2 AZR 235/02- ) zunächst beschreiten müssen.

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So konnte er das von der Beklagten vorgeschlagene Gespräch mit dem Amtsleiter und/oder ein Beratungsgespräch mit dem betrieblichen Vertrauensarzt führen sowie die Vorwürfe dem Personalrat und dem Mobbingbeauftragten schriftlich unterbreiten. Im Übrigen musste dem anwaltlich beratenden Kläger auch bekannt sein, dass er die Berechtigung insbesondere der Leistungsbeurteilungen, aber auch der Mobbingvorwürfe, durch das Arbeitsgericht überprüfen lassen konnte. Ohnehin konnte nur das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilen, eine geänderte Leistungsbeurteilung zu erteilen. Es war dabei zu prüfen, ob der Beurteiler von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und allgemeine Beurteilungsmaßstäbe beachtet hat, ob er alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob ein fehlerfreies Verfahren eingehalten worden ist (vgl. zur gerichtlichen Überprüfbarkeit einer dienstlichen Beurteilung: zuletzt BAG, Urteil vom 18. August 2009 – 9 AZR 617/08 - ). Es braucht nicht näher ausgeführt zu werden, dass es für die beschuldigten Mitarbeiter eine besondere Belastung sein musste, sich über die Dauer von einem halben Jahr einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren bis zur Einstellung durch die Staatsanwaltschaft ausgesetzt zu sehen, die der Kläger dann noch angefochten hat.

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c. Die Motivation für die Strafanzeige war, wie auch durch die Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht deutlich geworden ist, sein Bestreben, auf jeden Fall auf eine Stelle in einem anderen Amt versetzt zu werden. Er hat kategorisch eine weitere Zusammenarbeit mit den von ihm angezeigten Mitarbeitern abgelehnt, wozu auch Frau S -W als Vertreterin des Personalamts gehört.

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Die Beklagte hat ein berechtigtes Interesse daran, nicht durch haltlose Vorwürfe, es seien Straftaten begangen worden, auf Wünsche von Mitarbeitern nach Stellenveränderungen und ggf. sogar Beförderungen eingehen zu müssen.

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3. Die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts über die Einhaltung der 2-Wochen-Frist nach § 626 Abs. 2 BGB unter Berücksichtigung der erforderlichen Anhörungen der beschuldigten Arbeitnehmer und des Klägers durch die Beklagte, hat der Kläger in dem Berufungsschriftsatz auch nicht mehr gerügt.

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4. Die fristlose Kündigung ist auch unter Abwägung der beiderseitigen Interessen als gerechtfertigt anzusehen.

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Das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegt trotz der langjährigen Beschäftigung das Bestandsinteresse des Klägers.

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Die Beklagte muss den berechtigten Erwartungen ihrer Mitarbeiter Rechnung tragen dürfen, dass sie sich vor sie stellt, wenn sie unberechtigt der Begehung von Straftaten bei Wahrnehmung ihrer dienstlichen Aufgaben beschuldigt werden. Es bestünde ansonsten die Gefahr, dass die Mitarbeiter sich künftig bei Leistungsbeurteilungen und Kritikgesprächen ungerechtfertigt zurückhielten, nur um Konflikte zu vermeiden. Die Beklagte hat auch ein berechtigtes Interesse daran, nicht über Strafverfahren in der Öffentlichkeit als ein Arbeitgeber dargestellt zu werden, der ein gezieltes Mobbing durch sein Personalamt unter Einschaltung der Vorgesetzten der betroffenen Mitarbeiter betreiben lässt.

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Es kommt hinzu, dass der Kläger unverändert an seinen Vorwürfen auch nach der Einstellung des Strafverfahrens selbst im vorliegenden Berufungsverfahren bis zuletzt festgehalten hat. Er lässt in der Tat nicht locker und lehnt eine weitere Zusammenarbeit mit den von ihm beschuldigten Mitarbeitern kategorisch ab, so dass die Beklagte gezwungen wäre, ihn bei einer Weiterbeschäftigung in ein anderes Amt zu versetzen, und zwar unabhängig von einem tatsächlichen Beschäftigungsbedürfnis und seiner tatsächlichen Qualifikation. Andererseits kann die Beklagte darauf verweisen, dass die beschuldigten Mitarbeiter ihrerseits auch jede weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger ablehnen.

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Die Folgen einer fristlosen Kündigung sind für den Kläger schwerwiegend. Angesichts seiner eingeschränkten Deutschkenntnisse und seines Lebensalters wird er erhebliche Schwierigkeiten haben, eine neue Arbeitsstelle zu finden. Er ist verheiratet und hat auch gegenüber zwei Kindern Unterhalt zu leisten.

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Jedoch ist das Arbeitsverhältnis unheilbar zerrüttet, so dass auch eine Fortführung nur um die Dauer einer Auslauffrist der Beklagten nicht zugemutet werden konnte.

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5. Die Beklagte hat – wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat – den Personalrat ordnungsgemäß vor Ausspruch der Kündigung angehört. Eine Zustimmung des Personalrats zu der fristlosen Kündigung ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung nach § 74 Abs. 4 Personalvertretungsgesetz NRW.

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B. Da das Arbeitsverhältnis bereits durch die fristlose Kündigung vom 23. September 2008 beendet worden ist, ist die hilfsweise erklärte außerordentliche Kündigung vom 30. Oktober 2008 mit Auslauffrist gegenstandslos. Der Weiterbeschäftigungsanspruch ist nach den Grundsätzen in der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 1985 (EzA Nr. 9 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) nicht gegeben.

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Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge nach § 97 ZPO zurückzuweisen.

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Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. Die sich dabei stellenden Rechtsfragen sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung beantwortet.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen dieses Urteil ist für die beklagte Partei ein Rechtsmittel nicht gegeben.

66

Gegen dieses Urteil ist für die klagende Partei mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim

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Bundesarbeitsgericht

68

Hugo-Preuß-Platz 1

69

99084 Erfurt

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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anzufechten, wird die klagende Partei auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.