Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-03-15, Aktenzeichen 13 B 33/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0315.13B33.02.00

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten
der Beigeladenen.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 25.564,59 EUR (= 50.000,- DM) festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde ist unbegründet.

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1. Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen
Entscheidung (§§ 124 Abs. 2 Nr. 1, 146 Abs. 4, 194 Abs. 2 VwGO i.d.F.d.
RmBereinVpG), wobei er auf das Entscheidungsergebnis und nicht auf die
Begründung des Verwaltungsgerichts im Einzelnen abstellt.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 VwGO zumindest im Ergebnis zutreffend bereits
für unzulässig erachtet. Dabei kann offenbleiben, ob die Antragstellerin ihre
Antragsbefugnis entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO nicht glaubhaft gemacht hat,
insbesondere ob die zwischen ihr und der Beigeladenen im Mai 2001 geschlossene
und zuletzt durch Vereinbarung vom 20. Dezember 2001 über ihre ursprüngliche
Befristung hinaus bis in das Jahr 2002 fortgeführte
Zusammenschaltungsvereinbarung von den Regelungen der Nr. 1 Satz 1 und Nr. 2
des angefochtenen Beschlusses vom 12. Oktober 2001 erfasst wird. Die
Vereinbarung aus Mai 2001 ist zwar eine im Zeitpunkt des angefochtenen
Beschlusses vom 12. Oktober 2001 "bislang geschlossene ...
Zusammenschaltungsvereinbarung" und beinhaltet auch Leistungen, die von diesem
Beschluss erfasst sind, sie war aber - ursprünglich - nur bis Ende November 2001
befristet und damit nicht Grundlage für Leistungen und Entgelte ab 1. Januar 2002,
dem Beginn der Geltung der durch den angefochtenen Beschluss festgesetzten
Entgelte. Ob die Übergangsvereinbarungen und Vertragsänderungen vom
26. November und 20. Dezember 2001 rechtlich als neue - nicht bis zum 31. Oktober
2001 geschlossene und damit dem Beschluss nicht unterfallende -
Zusammenschaltungsvereinbarung zu werten sind oder mit ihnen eine einheitliche,
bis in das Jahr 2002 wirksame - und damit dem Beschluss unterfallende -
Zusammenschaltungsvereinbarung vorliegt, mag offenbleiben. Denn selbst wenn
letzteres anzunehmen wäre, fehlte es der Antragstellerin an der allgemeinen
Zulässigkeitsvoraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses für vorläufigen
Rechtsschutz durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage.

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Die Antragstellerin hat - für den Fall einer durchgängig bis in das Jahr 2002
wirkenden, einheitlichen Zusammenschaltungsvereinbarung aus Mai 2001 - durch
Vereinbarung der Fortführung dieser Zusammenschaltungsvereinbarung selbst die
Situation herbeigeführt, dass diese von dem angefochtenen Beschluss vom
12. Oktober 2001 erfasst wird. Ohne die Fortführung der
Zusammenschaltungsvereinbarung hätte sie eine Zusammenschaltungsanordnung
der Antragsgegnerin mit Regelungen erwirken können, die sie nunmehr vermisst. Die
Antragstellerin hatte denn auch zunächst eine Zusammenschaltungsanordnung der
Antragsgegnerin unter dem 18. Dezember 2001 mit Wirkung ab dem 1. Januar 2002
erlangt, die aber später von der Antragsgegnerin wegen der
Fortführungsvereinbarung vom 20. Dezember 2001 widerrufen worden ist.

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In dieser Situation ist der Antragstellerin ein Abwarten bis zur Entscheidung des
Senats im von der Beigeladenen anhängig gemachten Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen den klageweise angefochtenen
Beschluss vom 12. Oktober 2001 zumutbar, und bedarf sie keines darüber
hinausgehenden vorläufigen Rechtsschutzes. Die Antragstellerin wendet sich nicht
gegen die Entgelte an sich, sondern die mit der Umstellung auf einen EBC-Tarif
verbundenen, netztechnische Probleme bereitenden Modalitäten der
Zusammenschaltung. Insoweit befindet sie sich im Grundsatz in der gleichen Lage
wie jeder andere zusammengeschaltete Wettbewerber der Beigeladenen und auch
diese selbst. Sollte es zu einer gerichtlichen Aussetzung der Vollziehung des
Beschlusses vom 12. Oktober 2001 im - somit vorrangigen - von der Beigeladenen
anhängig gemachten Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO kommen, profitierte davon
auch die Antragstellerin. Sollte es dazu nicht kommen, sind keine Gesichtspunkte
dargetan oder sonst erkennbar, weshalb die Antragstellerin in Abweichung vom
Grundsatz der Gleichbehandlung der Wettbewerber isoliert vorläufigen Rechtsschutz
bis zur Entscheidung in der Hauptsache bedürfte.

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2. Grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) kommt der
Rechtssache nicht zu. Auf die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage kommt es
schon nach den obigen Ausführungen nicht an, so dass sie in der Beschwerde nicht
klärungsbedürftig wäre.

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3. Schließlich greift der Zulassungsgrund der Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4
VwGO) nicht durch. Das Verwaltungsgericht ist bereits nicht von der zitierten
Rechtsprechung des Senats abgewichen. Es hat keinen Rechtssatz aufgestellt, der
mit der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich unvereinbar wäre. Wohl hat es auf
Grund tatsächlicher Würdigung eine Rechtsbetroffenheit der Antragstellerin durch
den Beschluss vom 12. Oktober 2001 verneint, dessen Richtigkeit offen bleibt. Damit
hat es sich aber nicht von der rechtsgrundsätzlichen Erkenntnisbasis des Senats
entfernt und läge allenfalls eine unrichtige Rechtsanwendung eines als solchen nicht
in Frage gestellten Rechtssatzes vor, was nach ständiger Rechtsprechung eine sog.
Divergenzzulassung nicht rechtfertigt.

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vgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 31.
März 1988 - 7 B 46.88 -, Buchholz 310 Nr. 260 zu §
132 VwGO.

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Im Übrigen wäre eine Abweichung nach den obigen Ausführungen für das
Ergebnis auch nicht entscheidungstragend, so dass es der Durchführung der
Beschwerde nicht bedarf.

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