Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-01-29, Aktenzeichen 5 Sa 127/18

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 24.05.2018 - 4 Ca 57/17 - wird zurückgewiesen.

2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger wegen der vorübergehenden Übertragung von höherwertigen Führungsaufgaben ein Zuschlag nach § 32 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst in der für die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände geltenden Fassung (TVöD-VKA) zu zahlen ist.

2

Der im April 1953 geborene Kläger war bei der beklagten Stadt auf der Grundlage des zum 23.08.1993 begründeten Arbeitsverhältnisses zuletzt als Sachgebietsleiter Wirtschaft und Arbeit tätig. Das Arbeitsverhältnis unterliegt dem TVöD-VKA. Der Kläger war zuletzt in der Entgeltgruppe (EG) 11 Stufe 6 TVöD-VKA eingruppiert. Der Sachgebietsleiter Wirtschaft und Arbeit hat nach dem seit 30.11.2013 geltenden Geschäftsverteilungsplan den Abteilungsleiter 2.40 zu vertreten.

3

Zum 01.01.2016 übertrug die Beklagte Frau K. die Leitung der Abteilung 2.40 Wirtschaft, Stadtentwicklung und Wohnen als Führungsposition auf Zeit. Die Stelle ist mit der EG 13 TVöD-VKA bewertet. Mit ihr sind Weisungsbefugnisse verbunden. Der bisherige Stelleninhaber, Herr R., übernahm die Position des Fachbereichsleiters Stadtplanung, Wirtschaft, Bauaufsicht und Kultur.

4

Da Frau K. wegen des zum 20.01.2016 beginnenden Mutterschutzes und der sich anschließenden Elternzeit die Aufgaben als Abteilungsleiterin zeitweise nicht wahrnehmen konnte, übertrug die Beklagte dem Kläger diese Tätigkeit für die Dauer der Elternzeit. Aufgrund einer unfallbedingten Erkrankung konnte der Kläger die Leitung der Abteilung tatsächlich erst am 01.06.2016 übernehmen.

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Die Beklagte zahlte dem Kläger ab Juni 2016 eine Zulage für die Übernahme der höherwertigen Tätigkeit in Höhe der Differenz zur EG 13 Stufe 5 TVöD-VKA. Die Zulage belief sich auf € 270,93 brutto. Das dem Kläger zustehende Tabellenentgelt der EG 11 Stufe 6 TVöD-VKA betrug seinerzeit € 4.889,06 brutto.

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Mit Schreiben vom 19.07.2016, bei der Beklagten eingegangen am 21.07.2016, forderte der Kläger zusätzlich zur Zulage einen Zuschlag nach § 32 TVöD-VKA wegen der Übernahme einer Führungsposition auf Zeit. Das lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 04.08.2016 ab und verwies auf die fehlende Bezeichnung der Stelle als Führungsposition auf Zeit. Nach einem nochmaligen ergebnislosen Schriftwechsel hat der Kläger seine Forderung schließlich am 14.10.2016 gerichtlich anhängig gemacht.

7

Die Elternzeit von Frau K. endete am 20.03.2017. Der Kläger bezieht seit dem 01.05.2018 Altersrente.

8

Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, die Beklagte müsse ihm für den Zeitraum vom 01.06.2016 bis zum 20.03.2017 nicht nur eine Zulage, sondern darüber hinaus einen Zuschlag in Höhe von 75 v. H. der Differenz zur EG 14 Stufe 6 TVöD-VKA zahlen. § 32 TVöD-VKA sei eine Spezialregelung zu § 14 TVöD-VKA, die im Falle der Übertragung einer Führungsposition auf Zeit vorgehe. Die Regelung sei mit Inkrafttreten des TVöD-VKA neu eingeführt worden, um durch eine größere Flexibilität die Führungsqualität in der Verwaltung zu verbessern. Die Beklagte habe dem Kläger die Position des Abteilungsleiters von vornherein nur für die Dauer der Elternzeit von Frau K., also "auf Zeit", übertragen. Bei dieser Ausgangslage könne die Beklagte nicht einfach den tarifvertraglichen Zuschlag umgehen, indem sie es unterlasse, die Führungsposition auf Zeit auch als solche zu bezeichnen. Damit greife sie einseitig in das arbeitsvertragliche Synallagma ein. Das entspreche nicht dem Willen der Tarifvertragsparteien.

9

Zudem habe Herr R. dem Kläger zugesichert, dass der Kläger während der Tätigkeit als Abteilungsleiter die gleiche Vergütung wie er, Herr R., erhalte, nämlich eine Vergütung der EG 13 Stufe 6 TVöD-VKA.

10

Der Anspruch bestehe in Höhe des geltend gemachten Betrages, jedenfalls aber in Höhe des von der Beklagten errechneten Betrages. Hilfsweise mache sich der Kläger diese Berechnung zu eigen.

11

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

12

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 5.279,69 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

13

auf € 545,29 brutto seit dem 01.07.2016,
auf € 545,29 brutto seit dem 01.08.2016,
auf € 545,29 brutto seit dem 01.09.2016,
auf € 545,29 brutto seit dem 01.10.2016,
auf € 545,29 brutto seit dem 01.11.2016,
auf € 545,29 brutto seit dem 01.12.2016,
auf € 545,29 brutto seit dem 01.01.2017,
auf € 545,29 brutto seit dem 01.02.2017,
auf € 545,29 brutto seit dem 01.03.2017 und
auf € 363,53 brutto seit dem 01.04.2017

14

zu zahlen.

15

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Um eine Führungsposition auf Zeit handele es sich nach dem eindeutigen Wortlaut des § 32 TVöD-VKA nur dann, wenn der Arbeitgeber sie ausdrücklich als eine solche bezeichnet habe. Der Satzteil in § 32 Abs. 2 TVöD-VKA "die vor Übertragung vom Arbeitgeber ausdrücklich als Führungspositionen auf Zeit bezeichnet worden sind" sei mit dem Änderungstarifvertrag Nr. 2 vom 31.03.2008 neu eingefügt worden, um klarzustellen, dass der Arbeitgeber festlege, welche Führungsposition eine Führungsposition auf Zeit bzw. auf Probe sei. Die Beklagte habe die Abteilungsleiterstelle gerade nicht als Führungsposition auf Zeit bezeichnet. Die Führung auf Zeit solle dazu beitragen, den Wechsel in Führungsaufgaben als normales Geschehen zu begreifen und vom Makel des Scheitern und der persönlichen Katastrophe zu befreien. Der Zuschlag von 75 % solle den Arbeitgeber anhalten, von dem Instrument der Führung auf Zeit nicht ausufernd Gebrauch zu machen, also Führungspositionen auch weiterhin regelmäßig dauerhaft zu vergeben. Die Stelle der Abteilungsleiterin sei jedoch bereits mit Frau K. besetzt gewesen. Die Frage einer Übertragung auf Dauer habe sich deshalb überhaupt nicht gestellt.

16

Des Weiteren habe Herr R. dem Kläger nicht zugesagt, dass der Kläger die gleiche Vergütung wie Herr R. erhalte. Abgesehen davon sei Herr R. nicht berechtigt, eine übertarifliche Vergütung zuzusagen.

17

Einschlägig sei für den Kläger allenfalls § 14 TVöD-VKA. Streng genommen hätte ihm nicht einmal diese Zulage zugestanden, da es sich für ihn nicht um "eine andere Tätigkeit" gehandelt habe. Die Vertretung der Abteilungsleiterin sei bereits nach dem Geschäftsverteilungsplan eine reguläre Tätigkeit des Klägers. Das gelte selbst dann, wenn die Abwesenheitsvertretung vorübergehend zeitlich überwiege.

18

Unabhängig davon sei die Forderung des Klägers überhöht. Selbst wenn ihm der Zuschlag nach § 32 Abs. 3 TVöD-VKA zustünde, ergäbe sich nur eine Differenz von € 2.536,04 brutto für den streitgegenständlichen Zeitraum. Fälschlicherweise gehe der Kläger bei seiner Berechnung von einem stufengleichen Aufstieg aus.

19

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass der Kläger keinen Anspruch auf den Zuschlag nach § 32 Abs. 3 Satz 2 TVöD-VKA habe, weil die Beklagte die Abteilungsleiterstelle vor der Übertragung nicht ausdrücklich als Führungsposition auf Zeit bezeichnet habe. Ebenso wenig könne sich der Kläger auf eine rechtsgeschäftliche Zusicherung des Fachgebietsleiters R. stützen. Zum einen sei nicht über konkrete Zahlen gesprochen worden; zum anderen sei eine Vertretungsmacht nicht dargelegt.

20

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass § 32 TVöD-VKA eine Spezialregelung im Verhältnis zu § 14 TVöD-VKA darstelle. Die Beklagte habe dem Kläger, was allen Beteiligten klar gewesen sei, eine Führungsposition auf Zeit übertragen. Es fehle einzig und allein an einer formalen Erklärung, die dies nochmals ausdrücklich ausspreche. Allein von dieser Förmelei könne die Zahlung des Zuschlags nicht abhängig sein.

21

Die nachzuzahlende Differenz sei sogar noch höher als erstinstanzlich geltend gemacht. Unter Berücksichtigung einer stufengleichen Höhergruppierung und des Zuschlags von 75 % betrage die Differenz insgesamt € 5.734,65 brutto. Sollte die Höhergruppierung nicht stufengleich erfolgen, verbleibe es jedenfalls bei dem von der Beklagten ermittelten Betrag.

22

Der Kläger beantragt,

23

das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 24.05.2018 - 4 Ca 57/17 - abzuändern und

24

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 5.734,65 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

25

auf € 592,19 brutto seit dem 01.07.2016,
auf € 592,19 brutto seit dem 01.08.2016,
auf € 592,19 brutto seit dem 01.09.2016,
auf € 592,19 brutto seit dem 01.10.2016,
auf € 592,19 brutto seit dem 01.11.2016,
auf € 592,19 brutto seit dem 01.12.2016,
auf € 592,19 brutto seit dem 01.01.2017,
auf € 592,19 brutto seit dem 01.02.2017,
auf € 606,10 brutto seit dem 01.03.2017 und
auf € 391,03 brutto seit dem 01.04.2017

26

zu zahlen.

27

Die Beklagte beantragt,

28

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und die erweiterte Klage abzuweisen.

29

Sie ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe der Forderung des Klägers zu Recht nicht entsprochen. Die ausdrückliche Bezeichnung der Stelle als Führungsposition auf Zeit sei entgegen der Auffassung des Klägers gerade keine reine Formalität, sondern eine Tatbestandsvoraussetzung. Hilfsweise werde die Aufrechnung mit einer Gegenforderung in Höhe von € 2.722,06 erklärt, weil der Kläger rechtsgrundlos eine Zulage nach § 14 TVöD-VKA erhalten habe.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle sowie das angegriffene arbeitsgerichtliche Urteil verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen.

32

Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Zulage nebst Zuschlag aus § 32 Abs. 3 Satz 2 TVöD-VKA für den Zeitraum vom 01.06.2016 bis zum 20.03.2017.

33

Die bei Übernahme der Abteilungsleiteraufgaben maßgeblichen Bestimmungen des TVöD-VKA lauten wie folgt:

34

"…

35

§ 14
Vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit

36

(1) Wird der/dem Beschäftigten vorübergehend eine andere Tätigkeit übertragen, die den Tätigkeitsmerkmalen einer höheren als ihrer/seiner Eingruppierung entspricht, und hat sie/er diese mindestens einen Monat ausgeübt, erhält sie/er für die Dauer der Ausübung eine persönliche Zulage rückwirkend ab dem ersten Tag der Übertragung der Tätigkeit.

37

(2) …

38

(3) Die persönliche Zulage bemisst sich nach dem jeweiligen Unterschiedsbetrag zu dem Tabellenentgelt, das sich bei dauerhafter Übertragung nach § 17 Abs. 4 Satz 1 bis 3 ergeben hätte. …

39

…

40

§ 17
Allgemeine Regelungen zu den Stufen

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…

42

(4) 1Bei Eingruppierung in eine höhere Entgeltgruppe werden die Beschäftigten derjenigen Stufe zugeordnet, in der sie mindestens ihr bisheriges Tabellenentgelt erhalten, mindestens jedoch der Stufe 2. 2Beträgt der Unterschiedsbetrag zwischen dem derzeitigen Tabellenentgelt und dem Tabellenentgelt nach Satz 1

43

- in den Entgeltgruppen 1 bis 8 vom 1. März 2016 an weniger als 57,63 Euro,

44

- in den Entgeltgruppen 9 bis 15 vom 1. März 2016 an weniger als 92,22 Euro,

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so erhält die/der Beschäftigte während der betreffenden Stufenlaufzeit anstelle des Unterschiedsbetrages den vorgenannten jeweils zustehenden Garantiebetrag. 3Wird die/der Beschäftigte nicht in die nächsthöhere, sondern in eine darüber liegende Entgeltgruppe höhergruppiert, ist das Tabellenentgelt für jede dazwischen liegende Entgeltgruppe nach Satz 1 zu berechnen; Satz 2 gilt mit der Maßgabe, dass auf das derzeitige Tabellenentgelt und das Tabellenentgelt der Entgeltgruppe abzustellen ist, in die die/der Beschäftigte höhergruppiert wird. …

46

…

47

§ 31
Führung auf Probe

48

(1) 1Führungspositionen können als befristetes Arbeitsverhältnis bis zur Gesamt-dauer von zwei Jahren vereinbart werden. 2Innerhalb dieser Gesamtdauer ist eine höchstens zweimalige Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig. 3Die beiderseitigen Kündigungsrechte bleiben unberührt.

49

(2) Führungspositionen sind die ab Entgeltgruppe 10 zugewiesenen Tätigkeiten mit Weisungsbefugnis, die vor Übertragung vom Arbeitgeber ausdrücklich als Führungspositionen auf Probe bezeichnet worden sind.

50

(3) 1Besteht bereits ein Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber, kann der/dem Beschäftigten vorübergehend eine Führungsposition bis zu der in Absatz 1 genannten Gesamtdauer übertragen werden. 2Der/Dem Beschäftigten wird für die Dauer der Übertragung eine Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen den Tabellenentgelten nach der bisherigen Entgeltgruppe und dem sich bei Höhergruppierung nach § 17 Abs. 4 Satz 1 ergebenden Tabellenentgelt gewährt. 3Nach Fristablauf endet die Erprobung. 4Bei Bewährung wird die Führungsfunktion auf Dauer übertragen; ansonsten erhält die/der Beschäftigte eine der bisherigen Eingruppierung entsprechende Tätigkeit.

51

§ 32
Führung auf Zeit

52

(1) 1Führungspositionen können als befristetes Arbeitsverhältnis bis zur Dauer von vier Jahren vereinbart werden. 2Folgende Verlängerungen des Arbeitsvertrages sind zulässig:

53

a) in den Entgeltgruppen 10 bis 12 eine höchstens zweimalige Verlängerung bis zu einer Gesamtdauer von acht Jahren,

54

b) ab Entgeltgruppe 13 eine höchstens dreimalige Verlängerung bis zu einer Gesamtdauer von zwölf Jahren.

55

3Zeiten in einer Führungsposition nach Buchstabe a bei demselben Arbeitgeber können auf die Gesamtdauer nach Buchstabe b zur Hälfte angerechnet werden. 4Die allgemeinen Vorschriften über die Probezeit (§ 2 Abs. 4) und die beiderseitigen Kündigungsrechte bleiben unberührt.

56

(2) Führungspositionen sind die ab Entgeltgruppe 10 zugewiesenen Tätigkeiten mit Weisungsbefugnis, die vor Übertragung vom Arbeitgeber ausdrücklich als Führungspositionen auf Zeit bezeichnet worden sind.

57

(3) 1Besteht bereits ein Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber, kann der/dem Beschäftigten vorübergehend eine Führungsposition bis zu den in Absatz 1 genannten Fristen übertragen werden. 2Der/Dem Beschäftigten wird für die Dauer der Übertragung eine Zulage gewährt in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen den Tabellenentgelten nach der bisherigen Entgeltgruppe und dem sich bei Höhergruppierung nach § 17 Abs. 4 Satz 1 ergebenden Tabellenentgelt, zuzüglich eines Zuschlags von 75 v.H. des Unterschiedsbetrags zwischen den Tabellenentgelten der Entgeltgruppe, die der übertragenen Funktion entspricht, zur nächsthöheren Entgeltgruppe nach § 17 Abs. 4 Satz 1. 3Nach Fristablauf erhält die/der Beschäftigte eine der bisherigen Eingruppierung entsprechende Tätigkeit; der Zuschlag entfällt.

58

…

59

Niederschriftserklärungen

60

…

61

6. Zu § 14 Abs. 1:

62

…

63

2. Die Tarifvertragsparteien stellen klar, dass die vertretungsweise Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit ein Unterfall der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit ist.

64

…"

65

Der Kläger hat in der Zeit vom 01.06.2016 bis zum 20.03.2017 keine Führungsposition auf Zeit im Sinne des § 32 Abs. 2 TVöD-VKA bekleidet. Zwar handelt es sich um eine Tätigkeit ab EG 10 aufwärts mit Weisungsbefugnis. Die Beklagte hat diese Tätigkeit jedoch nicht ausdrücklich als Führungsposition auf Zeit bezeichnet.

66

Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an die Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung, ergänzend heranziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (z. B. BAG, Urteil vom 29. Juni 2016 - 5 AZR 696/15 - Rn. 19, juris; BAG, Urteil vom 13. Januar 2016 - 10 AZR 42/15 - Rn. 15, juris = NZA-RR 2016, 309).

67

Anders als im Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) greift § 32 TVöD-VKA dem Tarifwortlaut nach nur dann, wenn der Arbeitgeber die zugewiesenen Tätigkeiten vor der Übertragung ausdrücklich als Führungsposition auf Zeit bezeichnet. Stellen der EG 10 und höher mit Weisungsbefugnis sind nicht automatisch und ohne weiteres Zutun Führungspositionen auf Zeit. Vielmehr muss der Arbeitgeber die Tätigkeiten als "Führungspositionen auf Zeit" bezeichnen. Damit ist dem Arbeitgeber die Entscheidung überlassen, ob und bei welchen der in Frage kommenden Stellen er das Instrument der Führung auf Zeit nutzt. Mit dem Zusatz "ausdrücklich" haben die Tarifvertragsparteien nochmals betont, dass diese Entscheidung nach außen hin unzweifelhaft erkennbar sein muss. "Ausdrücklich" bedeutet im allgemeinen Sprachgebrauch: "unmissverständlich, klar und deutlich" (Duden, Bedeutungswörterbuch, 4. Auflage 2010).

68

Die Bezeichnung als Führungsposition auf Zeit hat nicht lediglich deklaratorische Funktion. Es handelt sich nicht um eine bloße Formvorschrift oder eine Information für den Arbeitnehmer, sondern um eine konstitutive Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Norm (a. A. Reinartz, öAT 2014, 159, 161; GKÖD/Fieberg, Band IV, Stand 12/2018, E §§ 31, 32, Rn. 5). Die ausdrückliche Etikettierung als Führungsposition auf Zeit ist notwendig, um Klarheit zu schaffen, auf welcher Rechtsgrundlage die Befristung des Arbeitsverhältnisses oder die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit beruht. Angesichts der Überschneidungen mit den sonstigen Regelungen war es geboten, das Verhältnis dieser Vorschriften zueinander zu klären.

69

Mit der vorübergehenden Übertragung von höherwertigen Tätigkeiten befasst sich auch die allgemeine Regelung in § 14 TVöD-VKA, die insbesondere für Vertretungsfälle gilt (Nr. 6 der Niederschriftserklärungen). Mit dem Satzteil "die vor Übertragung vom Arbeitgeber ausdrücklich als Führungspositionen auf Zeit bezeichnet worden sind", den die Tarifvertragsparteien durch Änderungstarifvertrag Nr. 2 vom 31.03.2008 mit Wirkung zum 01.07.2008 in § 32 Abs. 2 TVöD-VKA eingefügt haben, sollte die Handhabung der Vorschrift erleichtert werden (Breier/Dassau, TVöD, Stand 11/2018, § 32, Rn. 2.2). Sinn und Zweck dieser Ergänzung war es, bereits vor Übertragung der Aufgaben Klarheit für den Arbeitnehmer zu schaffen, unter welchen Bedingungen er in dieser Zeit arbeitet. Das gilt sowohl für den befristet beschäftigten externen Bewerber als auch für den befristet höherwertig eingesetzten internen Bewerber. Die gewünschte Rechtssicherheit ist nur dann erreichen, wenn die dem Arbeitgeber überlassene Bezeichnung als Führungsposition auf Zeit konstitutiv für die Anwendbarkeit des § 32 TVöD-VKA ist.

70

§ 14 TVöD-VKA wird nicht von § 32 TVöD-VKA verdrängt, soweit es um die vorübergehende Übertragung von Führungstätigkeiten ab EG 10 aufwärts mit Weisungsbefugnis geht. Der Arbeitgeber ist nicht gezwungen, bei solchen Führungstätigkeiten stets auf das Instrument der Führung auf Zeit zurückzugreifen (Pawlak/Lüderitz, ZTR 2008, 642, 650). Die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nach § 14 TVöD-VKA ist neben oder statt einer Führung auf Zeit immer möglich (Bepler/Böhle, TVöD, Stand 09/2018, § 32 TVöD-AT, Rn. 1). Ebenso wenig muss der Arbeitgeber die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit einer weisungsbefugten Führungskraft der EG 10 aufwärts auf § 31 oder § 32 TVöD-VKA stützen. Will er aber diese Möglichkeit nutzen, hat er das von Anfang an, also vor Übertragung der Tätigkeit, eindeutig und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen.

71

Die Beklagte hat den ihr tarifvertraglich eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht rechtsmissbräuchlich genutzt.

72

Nach § 242 BGB ist der Schuldner verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Der Grundsatz von Treu und Glauben als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts. Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht (BAG, Urteil vom 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 27, juris = NZA 2013, 1267; BAG, Urteil vom 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 38, juris = NJW 2013, 1254)

73

§ 32 TVöD-VKA ermöglicht es dem Arbeitgeber, eine Tätigkeit als Führungsposition auf Zeit einzustufen, um auf dieser Grundlage deutlich längere Befristungen vereinbaren zu können. Die verlängerten Fristen gelten sowohl für die Befristung des Arbeitsverhältnisses als Ganzes als auch für die befristete Aufgabenübertragung. Der Arbeitgeber gewinnt dadurch mehr Flexibilität, da er Führungskräfte leichter auswechseln kann.

74

Um einem Missbrauch dieses Instruments entgegen zu wirken, haben die Tarifvertragsparteien im Falle einer internen Besetzung einen Zuschlag in Höhe von 75 v. H. der Differenz zur nächsthöheren Entgeltgruppe vorgesehen. Ohne diesen Zuschlag hätte der Arbeitgeber nur ein geringes Interesse, solche Leitungspositionen dauerhaft zu besetzen. Deshalb sollte der Rückgriff auf eine nur befristete Stellenbesetzung nach dem Willen der Tarifvertragsparteien teurer sein als eine Besetzung auf Dauer. Der Preis der größeren Flexibilität spiegelt sich in dem Zuschlag wider. Der Zuschlag soll den Arbeitgeber nochmals anhalten zu prüfen, ob die Führungsposition nicht doch dauerhaft besetzt werden könnte oder sollte (LAG Hamburg, Urteil vom 09. Januar 2013 - 5 Sa 45/12 - Rn. 51, juris - zur ähnlichen Regelung im TV-L).

75

Daneben kann der Zuschlag die Gewinnung von Führungskräften fördern, sofern kein Arbeitnehmer mangels Perspektive einer dauerhaften Aufgabenübertragung Interesse an der Tätigkeit zeigt. Im Falle einer Führung auf Probe (§ 31 TVöD-VKA) bedarf es eines derartigen Zuschlags nicht, da dem Beschäftigten, wenn er sich bewährt, die Tätigkeit auf Dauer übertragen wird. Weil der Arbeitgeber bei der Führung auf Zeit jedoch eine dauerhafte Übertragung der Führungsposition von vornherein ausgeschlossen hat, dient der Zuschlag - zusätzlich zur Zulage - auch der Motivation des Beschäftigten (LAG Hamburg, Urteil vom 09. Januar 2013 - 5 Sa 45/12 - Rn. 51, juris; Sponer/Steinherr, TVöD, Stand 12/2018, § 32, Rn. 16).

76

Die Beklagte hat sich dadurch, dass sie die Abteilungsleiterstelle nicht als Führungsposition auf Zeit bezeichnet hat, keine Vorteile verschafft, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Sie hat sich nicht entgegen dem Sinn und Zweck des § 32 TVöD-VKA der Zahlung eines Zuschlags entzogen. Die Beklagte hatte keinen Anlass, auf das Instrument der Führung auf Zeit zurückzugreifen, um im Interesse einer größeren Flexibilität eine dauerhafte Besetzung der Stelle zu vermeiden. Die Abteilungsleiterstelle war bereits besetzt, wenn auch nicht auf Dauer, so jedoch als Führung auf Probe mit der Perspektive einer dauerhaften Besetzung nach der Erprobung. Der Zweck des Zuschlags, den Arbeitgeber davon abzuhalten, Führungstätigkeiten nur noch befristet statt dauerhaft zu vergeben, konnte keine Wirkung entfalten. Die Beklagte hätte dem Kläger die Tätigkeit nicht auf Dauer übertragen können. Angesichts dessen gab es keinen Anlass, dem Kläger für die Elternzeitvertretung mehr Geld zu zahlen als einem Arbeitnehmer unterhalb der EG 10 TVöD-VKA im Falle einer vergleichbaren Vertretung nach § 14 TVöD-VKA. Dort ist ein dem § 32 Abs. 3 Satz 2 TVöD-VKA entsprechender Zuschlag nicht vorgesehen.

77

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.