Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-01-14, Aktenzeichen I-22 U 198/07
ECLI:DE:OLGD:2011:0114.I22U198.07.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 5.12.2007 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld – Einzelrichter - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

Gründe:

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A.

3

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Werklohn wegen der Errichtung von Reitplätzen nach dem Ebbe- und Flutsystem auf dem Grundbesitz der Beklagten B. ... in W. geltend. Das sog. Ebbe- und Flutsystem unterscheidet sich von einem üblichen Reitplatz dadurch, dass durch ein Rohrleitungssystem der Platz be- bzw. entwässert werden kann, was eine gleichmäßige Feuchtigkeit gewährleisten soll.

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Bei den Vertragsverhandlungen war der Beklagten ein Prospekt der Klägerin zugänglich, wegen dessen genauen Inhalts auf die Anlage B 8 (BI. 152 ff) verwiesen wird. Im Zuge der Vertragsverhandlungen legte die Klägerin der Beklagten ein Angebot/Auftrag vom 19. November 2001 vor. Dieses Angebot unterzeichnete die Beklage unter dem 29. November 2001 unter Vornahme verschiedener Ergänzungen (Bl. 333 GA) und übermittelte es der Klägerin per Telefax. Nach Zugang erfolgte durch die Beklagte eine teilweise Abänderung der handschriftlichen Ergänzung auf Seite 2 des Angebotes, so dort unter u.a. in der Rubrik "Garantie/Gewährleistung" in Bezug auf die Dicke der Erdfolie auf 0,50 mm (vergl. Bl. 200 ff. GA).

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Nach Zuleitung des Angebotes errichtete die Klägerin auf dem Grundstück der Beklagten die aus mehreren Reitplätzen bestehende Reitanlage. Sie ist bis heute nicht Betrieb genommen. Es fehlen Zuleitungen von Wasser und Strom zu der Anlage. Die Klägerin setzte der Beklagten mit Schreiben vom 20. März 2002 eine Frist ("Letzte Nachfrist") bis zum 28. März 2002, die Bereitstellung von Strom- und Wasseranschuss entsprechend der nach dem Angebot als Leistung der Beklagten bezeichneten Positionen 1 und 2 nachzuholen. Für den Fall der Nichteinhaltung der Frist kündigte sie den Vertrag der Parteien. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird Bezug genommen auf Anlage K 4 (BI. 15). Die Beklagte kam der Aufforderung nicht nach und verweigerte in einem Abnahmetermin vom 02. April 2002 die Abnahme der Anlage und berief sich hierzu auf eine Vielzahl von Mängeln.

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Nachdem im Rechtsstreit durch das Landgericht ein Gutachten des Sachverständigen M. vom 24. Mai 2004 (BI. 353 ff) eingeholt worden war, forderte die Beklagte die Klägerin zur Nachbesserung von Mängeln auf; wegen der einzelnen Mängel wird verwiesen auf das Schreiben der Beklagten vom 08. Oktober 2004 (BI. 459 ff). Die Klägerin war auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen M. nur bereit, einen Bahnplaner zu liefern und die Pumpenschächte der Anlage zu versetzen. Dies lehnte die Beklagte unter dem 09.Oktober 2004 (BI. 462) ab und forderte die Klägerin in demselben Schreiben auf, die gesamten Mängel bis zum 18. Oktober 2004 zu beheben oder jedenfalls mit der Nachbesserung zu beginnen. Nachdem die Klägerin hierauf nicht reagiert hatte, erklärte die Beklagte unter dem 19. Oktober 2004 (BI. 475) die Wandelung des Vertrages und forderte die Klägerin zum Rückbau der Anlage und zur Rückzahlung der bereits geleisteten Anzahlung in Höhe von 111.205,98 € auf.

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Die Klägerin hat behauptet, die Anlage sei bis auf die von der Beklagten geschuldeten Anschlüsse vollständig hergestellt und mängelfrei. Sie ist der Ansicht gewesen, nach dem Vertrag der Parteien schulde sie ein Entwässerungssystem für die Anlage nicht. Außerdem ist die Klägerin der Ansicht gewesen, die von der Beklagten erklärte Wandelung des Vertrages sei selbst bei Vorliegen von Mängeln nicht mehr möglich, da der Vertrag sich nach der Kündigung vom 20. März 2002 (BI. 15) in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt habe, wodurch er aufgehoben worden sei mit der Folge, dass Erfüllungsansprüche und damit auch ein Anspruch auf Wandelung nicht mehr bestünden.

8

In Bezug auf die von der Beklagten behaupteten Löcher in der verwendeten Erdfolie hat die Klägerin behauptet, dass diese für die Funktionsfähigkeit der Reitplatzanlage keine Rolle spielten, da der Platz systembedingt nicht voll Wasser stehe wie ein Schwimmbecken und deshalb Wasser auch nicht unkontrolliert ablaufen könne. Die Löcher seien im Übrigen nur im oberen Randbereich des Platzes vorhanden. Mit Nagerbiss von unten sei nicht zu rechnen, da der Huftritt der Pferde das Auftreten von Nagetieren verhindere.

9

Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 111.205,98 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszins seit dem 15. April 2002 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, der Reitplatz weise eine Vielzahl von Mängeln auf. Die Anlage sei kleiner als vereinbart und abgerechnet errichtet worden; die Tretschicht der Plätze bestehe aus scharfem, schmirgelndem Sand, der die Hufe angreife; der Boden sei wellig und ungleichmäßig feucht; der Bodenaufbau sei nicht dauerhaft beständig, weil sich die Bodenschichten vermischten; es sei mehr als der beworbene geringe Hufschlag zu erwarten, die Bodenhöhe sei geringer als die vertraglich vereinbarten 45 cm, die Drainagerohre seien nicht mit einem Vlies umwickelt; für die Drainagerohre seien keine Revisionsschächte vorhanden; die Elektrokabel seien nicht in ausreichender Tiefe verlegt; die Pumpen seien nicht frostsicher; das System sei entgegen der Bewerbung in dem Prospekt nicht ganzjährig nutzbar; die Grenzabstände der Außenwälle seien nicht eingehalten und sie seien zu nah an der Reitfläche errichtet worden; die Bahnschwellen hätten nicht als Randbegrenzung verwendet werden dürfen; Handbücher und die Einweisung fehlten; die Pumpenschächte und die Spieße für die Wasserstandsregulierung seien nicht verkehrssicher; der vereinbarte Bahnplaner fehle.

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Weiterhin hat die Beklagte behauptet, die verwendete Erdfolie sei ungeeignet. Sie sei zu dünn und damit der dauernden Beanspruchung nicht gewachsen, nicht reißfest genug, nicht ausreichend verrottungsbeständig und nicht bissfest gegen Nager. Außerdem sei sie falsch an den Bahnschwellen befestigt und es habe sich schon eine Vielzahl von Löchern in der Folie gebildet, was die Dichtigkeit beeinträchtige und für die wasserrechtliche Genehmigung von erheblicher Bedeutung sei. Sie ist der Ansicht, die Klägerin habe, ausgenommen der von ihr ausdrücklich übernommenen Leistungspositionen, eine komplette Anlage geschuldet. Dies habe auch eine notwendige Entwässerungstechnik beinhaltet.

15

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen sowie durch Einholung von Sachverständigengutachten. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Sitzungsprotokolle vom 27.10.2004 (Bl. 491 ff. GA) hinsichtlich der Vernehmung der Zeugen R. und B. sowie der Anhörung des Sachverständigen M.. Weiter wird auf das Sitzungsprotokoll vom 25.7.2007 (Bl. 963 GA) hinsichtlich der Vernehmung des Sachverständigen F. Bezug genommen. Für die schriftlichen Gutachten wird auf das Gutachten des Sachverständigen M. vom 24.5.2004 (Bl. 353 ff. GA), das Gutachten des Sachverständigen F. vom 3.9.2006 (Bl. 734 ff. GA) sowie seine schriftliche Äußerung vom 24.11.2006 (Bl. 795 ff. GA) Bezug genommen.

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Mit seinem am 5.12.2007 verkündeten Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 1020 ff. GA), hat das Landgericht Krefeld – Einzelrichter – die Klage abgewiesen.

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Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der eingeklagte Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns zu. Die Voraussetzungen der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen, §§ 633 bzw. 643, 645 BGB a.F., seien nicht erfüllt.

18

Der Klägerin stehe der eingeklagte Werklohnanspruch nicht zu, weil die Beklagte den Vertrag der Parteien gemäß § 634 Abs. 1 BGB a.F. gewandelt habe.

19

Die formellen Voraussetzungen für ein Wandlungsbegehren seien erfüllt. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei eine Wandelung auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Werkvertrag der Parteien durch die Kündigung vom 20. März 2002 (BI. 15) beendet worden wäre. Die Rechtsfolgen einer solchen Kündigung würden die Gewährleistungsrechte der Beklagten gemäß §§ 633 ff BGB a.F. und damit auch das Recht auf Wandelung hinsichtlich der bereits hergestellten Teile nicht ausschließen.

20

Durch die Wandelung der Beklagten sei ein Rückgewährschuldverhältnis gemäß § 346 BGB entstanden. Dadurch sei einmal der Restvergütungsanspruch der Klägerin untergegangen, weiterhin müsse das bereits Geleistete zurückgewährt werden, was jedoch nicht Teil der streitgegenständlichen Ansprüche sei.

21

Das Wandelungsrecht sei auch nicht gemäß § 634 Abs. 3 BGB a.F. ausgeschlossen. Als Mangel liege jedenfalls die Ungeeignetheit der verwendeten Erdfolie vor. Die Beseitigung dieses Mangels würde einer Neuherstellung der Anlage gleichkommen.

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Schließlich sei die Wandelung auch nicht wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen. Zwar könne ein Rückbau nie den Ausgangszustand vollständig wiederherstellen; dies sei aber nicht anders als bei jeglichem Reparaturversuch, gleichgültig auf welcher Rechtsgrundlage er beruhe. Schließlich belaste der Rückbau den Unternehmer nicht unangemessen. Auch im Erfüllungsstadium eines Werkvertrages könne der Unternehmer nämlich zur Neuherstellung des Werkes verpflichtet sein.

23

Ob sämtliche von der Beklagten gerügten Mängel vorliegen würden, könne dahingestellt bleiben, da jedenfalls die verwendete Erdfolie nicht den vertraglichen Vereinbarungen entspreche und für die Verwendung in der Reitanlage nicht geeignet sei.

24

Ausweislich des handschriftlich geänderten Angebotes sei erforderlich gewesen, dass die Folie auf der gesamten Fläche öffnungsfrei verschweißt und ohne Löcher sei. Diese Vereinbarung sei dahin auszulegen, dass die Folie nicht nur bei Lieferung einen Wasser- oder sonstigen Flüssigkeitsaustritt in den Untergrund sicher verhindern müsse, sondern auch während der weiteren erwarteten Betriebsdauer. Tatsächlich sei die Folie nicht geeignet, Undichtigkeiten auf Dauer zuverlässig zu verhindern. Der Sachverständige F. habe hierzu — von der Klägerin insoweit unangegriffen gelassen und bestätigt durch das Privatgutachten G. — festgestellt, dass die Folie allenfalls statischen Belastungen standhalte, also dem Sand- und Wasserdruck, dass sie aber nicht für die auf dem Reitplatz herrschenden dynamischen Belastungen geeignet sei. Durch das Reiten der Pferde sowie durch die mechanische Belastung durch Bahnplaner und den den Bahnplaner ziehenden Schlepper entstünden horizontale, vertikale und rotierende Kräfte auf die Folie. Bei Benutzung sei mit Rissbildung zu rechnen. Weiterhin könne es zu Schäden an der Folie durch Nagerbisse und durch einen nicht optimalen Untergrund kommen. Die Mangelhaftigkeit der Folie im Vergleich zu den vertraglichen Vereinbarungen ergebe sich schon allein daraus, dass sie im Bereich der Durchführung für die Entlüftungsrohre nicht abgedichtet und damit nicht ohne Löcher im Sinne des Angebotes vom 19. November 2001 sei.

25

Gegen dieses der Klägerin am 7.12.2007 zugestellte Urteil hat sie mit einem beim Oberlandegericht Düsseldorf am 21.12.2007 eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 7.3.2008 mit einem am 5.3.2008 eingegangenen Schriftsatz begründet.

26

Mit der Berufung verfolgt sie ihren erstinstanzlichen Antrag, gerichtet Zahlung eines Restwerklohns in Höhe von 111.205,98 €, weiter. Das landgerichtliche Urteil beruhe auf Rechtsfehlern, zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte den Vertrag wandeln könne. Das Landgericht habe weiter rechtsfehlerhaft unterlassen, ein Obergutachten zu der eingebauten Folie einzuholen. Insbesondere sei vom Sachverständigen eine Durchlöcherung der Folie durch Wurzeln und Nager nicht ausreichend dokumentiert worden. Zudem würden vereinzelte kleinere Löcher keinen Mangel darstellen. Zu einer abwasserrechtlichen Problematik habe das Landgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen.

27

Die Klägerin beantragt,

28

die Beklagte zu verurteilen, an sie 111.205,98 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszins seit dem 15. April 2002 zu zahlen.

29

Die Beklagte beantragt,

30

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

31

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags verteidigt sie das landgerichtliche Urteil als zutreffend. Sie ist der Ansicht, bereits die erstinstanzliche Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Reitplätze mangelhaft seien und sie daher zur Wandlung berechtigt sei. Im Übrigen beruft sie sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag zu den Mängeln der Reitplätze.

32

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 5.3.2008 (Bl. 1053 ff. GA), ihre Schriftsätze vom 9.6.2008 (Bl. 1130 ff. GA) und vom 13.4.2010 (Bl. 1193 ff. GA) sowie auf die Berufungserwiderung der Beklagten (Bl. 1118 ff. GA) und ihren Schriftsatz vom 9.12.2010 (Bl. 1271 ff. GA) Bezug genommen.

33

Der Senat hat gem. dem Beweisbeschluss vom 6.6.2008 (Bl. 1136 ff. GA) Beweis durch Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens des Sachverständigen F. sowie durch mündliche Anhörung des Sachverständigen eingeholt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen F. vom 27.1.2010 (Anlage zur Gerichtsakte) und auf das Sitzungsprotokoll vom 9.7.2010 (Bl. 1237 ff. GA) Bezug genommen.

34

B.

35

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

36

Der Klägerin steht kein Restwerklohnanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB zu. Das Werk ist mangelhaft; der Mangelbeseitigungsaufwand sowie ein verbleibender Minderwert der Anlage übersteigen noch bestehende Vergütungsansprüche der Klägerin.

37

I. Auf das Vertragsverhältnis der Parteien findet das Werkvertragsrecht in der Fassung vor dem 1.1.2002 Anwendung. Ein Vertragsschluss ist noch in 2001 erfolgt:

38

1. Das Vertragsangebot vom 19.11.2001 (Original Bl. 333 GA) enthält zahlreiche Abänderungen, die durch die Beklagte vorgenommen wurden. Es stellt damit ein neues Angebot der Beklagten, unterschrieben am 29.11.2001, gerichtet an die Klägerin, dar. Über dieses Angebot haben die Parteien in der Folgezeit verhandelt, wobei nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien zumindest über den Preis keine Einigkeit erzielt werden konnte (vergl. Bl. 486, 545 GA). Darüber bestand ein offener Dissens, so dass die Regelung des § 632 Abs. 2 BGB zunächst keine Anwendung findet, § 154 Abs. 1 BGB (vergl. auch Palandt-Sprau, 66. A., § 632 BGB Rn. 13).

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2. Insbesondere stellt der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 25.10.2004 vorgetragene Sachverhalt (Bl. 484 ff. GA) keine telefonische Auftragserteilung dar. Selbst wenn der Ehemann der Beklagten – wobei in soweit die Vertretungsberechtigung fraglich, nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht aber zu bejahen sein dürfte – am 25.11.01 mitgeteilt haben sollte, man könne den Auftrag "als erteilt ansehen" (Bl. 484 GA), liegt darin unter Berücksichtigung der weiteren Umstände nur die Ankündigung der Auftragserteilung, nicht aber bereits die Auftragserteilung selbst. Auch nach dem Klägervortrag hat der Zeuge B. die Übersendung des unterzeichneten Angebots für den nächsten Tag angekündigt, die aber dann erst am 29.11.01 mit den zahlreichen Änderungen erfolgte. Dass auch die Klägerin noch nicht von einer abschließenden Einigung aufgrund der vorgetragenen telefonischen Äußerung ausging, zeigt der Umstand, dass anschließend über die Einzelheiten der vorgenommenen Abänderungen verhandelt wurde. Zwar sind auch nachträgliche Verhandlungen zu bereits abgeschlossenen Verträgen möglich, aber im Hinblick auf den Wert des Auftrags und den Umstand, dass kurzfristig die Übersendung des abgezeichneten Angebots erfolgen sollte, war auch aus der Klägerperspektive erst diese Handlung als Angebotsannahme vorgesehen. Das zeigt auch die vorgetragene nachfolgende erneute Nachfrage nach dem Fax (Bl. 485 GA). Auch soweit der Zeuge B. dabei tatsächlich geäußert haben sollte, "Ein Mann, ein Wort", war die vorgesehene schriftliche Unterzeichnung des Vertrags nicht erfolgt und auch nicht entbehrlich. Sie stellte eine Ankündigung des Vertragsabschlusses, nicht aber den Vertragsschluss selbst dar. Die Bestellung der Folien ist daher auch nicht der Beginn der Vertragsdurchführung, sondern eine Vorbereitungshandlung der Klägerin auf den erwarteten Vertragsschluss.

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3. Allerdings ist es noch in 2001 zu einem Vertragsschluss gekommen, weil äußerlich erkennbar mit der Durchführung der Arbeiten begonnen wurde und sich damit die Parteien vertraglich binden wollten (vergl. BGH NJW 83, 1727, 1728). Der Sachverständige M. hat den Baubeginn mit Dezember 2001 angegeben (Bl. 364 GA). Die Parteien haben dieser Angabe nicht widersprochen. Das landgerichtliche Urteil hat zwar ausgeführt, dass der Baubeginn "unklar" sei (S. 5 der Entscheidungsgründe). Neben der Äußerung des Sachverständigen bestehen aber noch weitere Umstände, aus denen sich eine vertragliche Bindung bereits im Jahre 2001 ergibt. So hat die Klägerin ihre Abschlagsrechnung bereits am 5.12.2001 erteilt. Voraussetzung hierfür war nach den Zahlungsbedingungen der Baubeginn (Bl. 6 GA). Die Beklagte hat mit Schreiben vom 3.1.2002 (Bl. 12 GA) nicht die Voraussetzung des Baubeginns, sondern nur die geltenden vertraglichen Regelungen beanstandet und zugleich eine Zahlung für den 7.1.02 avisiert. Insbesondere hat die Beklagte aber mit Schreiben vom 30.12.2001 (Bl. 9 GA) selbst eine Auftragserteilung bereits im Jahre 2001 bejaht.

41

II. Die werkvertraglichen Beziehungen sind der Parteien sind nicht durch die Kündigung der Klägerin vom 20.3.2002 (Bl. 15 GA) beendet worden.

42

Dabei kann grundsätzlich der Auftragsnehmer kündigen, wenn für die Herstellung eines Werks eine Handlung des Bestellers erforderlich ist, §§ 642 Abs. 1, 643 BGB. Das Leistungsverzeichnis sieht als Leistung des Bestellers zwar die Herstellung von Wasseranschluss und Stromanschluss "bauseits bis zum Schacht" vor (Bl. 333 GA). Dabei handelt es sich jedoch lediglich um eine Leistungsbeschreibung in Abgrenzung zu den von der Klägerin zu erbringenden Arbeiten. Eine Mitwirkungshandlung i.S. des § 642 BGB liegt nur vor, wenn diese für die Herstellung des vom Werkunternehmer geschuldeten werkvertraglichen Erfolgs erforderlich ist. Eine vollständige Fertigstellung der von der Klägerin geschuldeten Arbeiten der Angebotspositionen 1-7 war aber auch ohne Herstellung der Anschlüsse möglich. Insbesondere schuldete die Klägerin nach dem Vertrag nicht die Inbetriebnahme der Anlage, sondern nur deren Herstellung.

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Nur der Anschluss der Pumpen in den nicht vorhandenen Schächten war der Klägerin bei fehlender Mitwirkung nicht möglich (Bl. 4 GA). Auch wenn diese Leistung als geschuldet betrachtet wird, handelt es sich dabei um einen untergeordneten Leistungsteil, der der Herstellung einer abnahmefähigen Leistung nicht entgegenstand. Das hat auch die Klägerin selbst so gesehen, die nicht eine Teilabnahme des gekündigten Werkvertrags verlangt hat, sondern insgesamt die Abnahme ihrer Arbeiten (Schreiben vom 20.3.2002, Bl. 15 GA). Auch im Prozess verlangt die Klägerin die Vergütung für eine vollständig erbrachte Leistung (vergl. Bl. 3 unten GA).

44

III. Ein Rückgewährschuldverhältnis, das dem Zahlungsanspruch der Klägerin entgegenstehen würde, besteht nicht. Die Wandelungserklärung der Beklagten mit Schreiben vom 19.10.2004 (Bl. 475 GA) führt jedoch zu einem Abrechnungsverhältnis.

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1. Zwar ist anerkannt, dass es auch beim Werkvertrag keinen generellen Ausschuss der Wandelung bzw. – nach neuem Schuldrecht – des Rücktritts gibt (Werner/Pastor, Bauprozess, 12. A. Rn. 1660, 1664).

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a) Für das alte Schuldrecht war dabei anerkannt, dass der Wandelungsanspruch nur möglich ist, wenn eine Rückabwicklung nach §§ 634 Abs. 4, 467, 346 ff. BGB tatsächlich möglich war. Das ist vorliegend nicht der Fall, weil die Herausgabe der erbrachten Bauleistung tatsächlich nicht möglich ist. Es können allenfalls einzelne Bestandteile – so die Schwellen, der Sand – herausgegeben werden, nicht aber das Bauwerk als solches. Dieses wird vielmehr durch die Herausgabe der Bestandteile zerstört.

47

Die Abrechnung erfolgte nach altem Recht durch Rückgabe ausbaufähiger Materialien, im Übrigen durch Wertausgleich. Eine Verpflichtung zum Rückbau bestand nicht und konnte nur im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs geltend gemacht werden (Werner/Pastor, Bauprozess, 12. A. Rn. 1660, 1663).

48

b) Auch nach neuem Schuldrecht kann die Beklagte keine tatsächliche Rückabwicklung verlangen. Ein Rücktritt nach den §§ 634 Nr. 3, 636, 323 bzw. 326 BGB ist zwar gesetzlich vorgesehen. Die Durchführung nach den §§ 346, 347 BGB setzt aber voraus, dass die erbrachten Bauleistungen problemlos abzubauen und zu entfernen sind. Eine Rückgewähr nach § 346 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht, wenn die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist, § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Das ist regelmäßig der Fall, wenn auf einem fremden Grundstück Bauleistungen erbracht werden (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. A., 7. Teil Rn. 14). Werkleistungen, die ohne Zerstörung nicht zurückgegeben werden können, sind daher durch Wertersatz auszugleichen, der sich an der Gegenleistung des Unternehmers orientiert. Mangelhaften Werkleistungen sind unter Abzug des Mängelbeseitigungsaufwandes oder des Minderwerts in die Wertberechnung einzustellen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. A., 7. Teil Rn. 14; Werner/Pastor, Bauprozess, 12. A., Rn. 1664).

49

Der Rücktritt führt daher (wie die Wandelung nach früherem Recht) bei tatsächlicher Unmöglichkeit der Rückgabe im Ergebnis zu einer Minderung der Vergütung (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. A., 7. Teil Rn. 14; Werner/Pastor, Bauprozess, 12. A., Rn. 1664).

50

Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend abzurechnen, weil die Werkleistung, die in der Herstellung des Reitplatzes liegt, nicht herausgegeben werden kann. Die Herausgabe der verbauten Stoffe ist keine Herausgabe der Werkleistung oder auch nur von Teilen dieser.

51

2. Der Abrechnung des Werkvertrag steht auch nicht entgegen, dass sich die Beklagte zunächst auf ein Zurückbehaltungsrecht aufgrund mangelnder Fälligkeit und hilfsweise auf eine Aufrechnung berufen hat (Bl. 189, 168, 55 GA)

52

a) Sie hat während des Prozess die Wandelung, die nach neuem Recht als Rücktrittsverlangen auszulegen ist, erklärt (Bl. 475 GA, vergl. auch Bl. 463, 480 GA, Bl. 1118 GA für die Berufungsinstanz). Das ist auch prozessual erörtert worden (Bl. 506, 626 GA). Daraus ergibt sich, dass sie den Abweisungsantrag nun primär auf die erklärte Wandelung stützt, auch wenn sie zu einem späteren Zeitpunkt die Frage der Fälligkeit noch einmal aufgegriffen hat (Bl. 776 GA). Darin liegt aber kein Abgehen von der nunmehr begehrten Wandelung.

53

b) Die formalen Voraussetzungen des Wandlungsanspruchs (oder auch eines Rücktritts nach neuem Recht) liegen vor. Die Klägerin ist mit Schreiben vom 8.10.2004 unter Fristsetzung zur Nachbesserung der streitgegenständlichen Mängel aufgefordert worden, hat eine solche aber nicht vorgenommen.

54

III. Die aufgrund der Wandelungserklärung vorzunehmende Abrechnung (vergl. oben II 1) ergibt, dass einem Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 102.759,98 € Mängelansprüche der Beklagten gegenüberstehen, die den Forderungsbetrag aufzehren.

55

1. Richtig berechnet beträgt der Restwerklohnanspruch der Klägerin 102.759,98 €.

56

Die Klägerin hat ihre Abrechnung auf der Grundlage einer Fläche von 7.760 qm zu dem von der Beklagten vorgetragenen Preis von 48,32 DM/qm sowie unter Berücksichtigung des Höchstpreises von 375.000 DM vorgenommen (Bl. 79, 486 GA).

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Der Sachverständige F. hat eine Gesamtfläche von 7.466,05 qm ermittelt (Bl. 737 GA). Daraus ergibt sich ein Gesamtwerklohn von 213.965,96 € (360.759,53 DM netto + 16 % MwSt = 418.481,05 DM), auf den die Beklagte 111.205,98 € gezahlt hat (Bl. 14 GA). Das ergibt einen Restwerklohn von 102.759,98 €.

58

2. Nach der Beweisaufnahme steht fest, dass Mängelbeseitigungskosten bzw. Minderwerte vorliegen, die den Restwerklohn übersteigen. Die Werkleistung war daher auch nicht abnahmefähig; die Beklagte hat die Abnahme zu Recht verweigert. Damit trägt grundsätzlich der Werkunternehmer die Beweislast für die ordnungsgemäße Erfüllung (Palandt-Sprau, 66. A., § 634 BGB Rn. 12).

59

Die Beklagte beruft sich nunmehr allerdings auf Wandelung. Die Beweislast für die Abzugspositionen, hier die Mängel und der Wert der Mängelbeseitigungskosten bzw. der Minderwert, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dennoch weiter bei dem Werkunternehmer (BGH NJW–RR 99, 347, 349; NJW-RR 98, 1268, 1269). Letztlich kann die Beweislast jedoch dahinstehen, da nach der Beweisaufnahme jedenfalls folgende Mängel feststehen:

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a) Die von der Klägerin verbaute Folie weist Mängel auf.

61

aa) Die verbaute Folie ist allerdings nicht bereits wegen ihrer Dicke mangelhaft. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass der Zusatz "50 mm" (Bl. 334 GA) nicht zu einer Vereinbarung einer bestimmen Dicke der Folie führt. Angeboten war ohne nähere technische Beschreibung eine "Erdfolie". Eine 5 cm Dicke PVC-Lage ist bereits dem allgemeinen Sprachgebrauch nach keine Folie mehr, die das Merkmal der Elastizität aufweist, sondern eine (starre) Platte. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen der landgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen (S. 7 Ziff. 4). Es war auch für die Beklagte erkennbar, dass – soweit es sich nicht ohnehin um einen Schreibfehler handelt – eine solche Leistung nicht in Betracht kam und ihre Erklärung von der Klägerin als gerichtet auf Lieferung einer üblichen Folie hin verstanden würde. Entgegen dem Geschriebenen war der Erklärungsinhalt daher auf eine Foliendicke von 0,50 mm gerichtet. Das ist eine übliche Dicke von Folien, die bei derartigen Bewässerungskonstruktionen Anwendung findet. Der Sachverständige F. hat die Folie zwar im schriftlichen Gutachten als schwaches Material beschrieben (Bl. 745 GA). In seiner erstinstanzlichen Anhörung hat der Gutachter aber auch ausgeführt, dass es sich zwar um die dünnste Folie, die am Markt zu finden ist, handelt, allerdings auch bei den Wettbewerbern eine identische "dicke" Folie verwandt wird (Bl. 969 GA). Das bedeutet, dass die Dicke der Folie für sich (noch) keinen Mangel darstellt.

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bb) Die Folie ist jedoch im Hinblick auf eine unzureichende Befestigung, fehlenden Nagerschutz und eine nicht ordnungsgemäße Durchführung von Entlüftungsrohren mangelhaft. Das steht nach den Gutachten F., insbesondere auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Beweisaufnahme im Berufungsverfahren, fest.

63

aaa) Der zunächst tätige Sachverständige M. hat zwar keine Bedenken gegen die Folie und ihre konkreten Eigenschaften gehabt (Bl. 361 f. GA). Allerdings ist seine Bewertung ohne nähere Begründung erfolgt. Er hat einerseits zwar ausgeführt, dass eine gesonderte Befestigung der Folie nicht vorgenommen wurde, diesen Umstand aber nicht bewertet (Bl. 361 GA). Er hat weiter angegeben, keine Erfahrungen über die Standfestigkeit der eingebauten Folie zu haben und sich darauf bezogen, dass sich von ihm angesprochene Bauherren "sehr positiv" über die Folie geäußert hätten (Bl. 361 GA). Das ist weder in der Tatsachenermittlung noch in der Begründung ausreichend.

64

Der Sachverständige F. hat im schriftlichen Gutachten Mängel der Folie wegen fehlender mechanischer Befestigung (Bl. 742 GA), fehlender zusätzlicher Schutzmaßnahmen (Bl. 745 GA), einem Rißbildungsrisiko und der Durchführung von Rohren (Bl. 745 GA) sowie unzureichender Verrottungs- und Bißfestigkeit (Bl. 747 GA) angenommen. In seiner Anhörung vor dem Landgericht hat er zwar ausgeführt, "dass kleine Löcher auf die Sportfunktionalität der Anlage keinen Einfluss haben" (Bl. 800, 968 GA) und auch das Risiko der Entstehung von Löchern (Vertiefungen) "als eher gering einzuschätzen" sei (Bl. 968 GA). Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 27.1.10 jedoch nachgewiesen, dass Wurzelwerk von außen eindringt (S. 5 d. Gutachtens vom 27.1.10). Dabei hat der Gutachter festgestellt, dass bei ständiger Pflege das Eindringen geringer ausgefallen wäre, jedoch dennoch erfolgt wäre (vergl. auch die Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 9.7.2010, Bl. 1291 GA). Der Sachverständige hat nachvollziehbar begründet, dass die Art der Befestigung als Mangel anzusehen ist. Er hat ausgeführt, dass zwar die Sportfunktionalität des Platzes keine vollständige Dichtigkeit erfordert, bei Anstauplätzen aber aus Gewässerschutzgründen eine dichte Folie erforderlich ist. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten dargelegt, dass – anders als bei einer vollflächigen Versickerung – bei einem solchen Konstruktionsprinzip die anfallende Niederschlagsmenge über eine Versickerungsanlage abgeleitet und behandelt werden muss (vergl. S. 12, 13 d. Gutachtens vom 27.1.10, vergl. auch unten Ziff. e). Ist aber eine unkontrollierte Entwässerung nicht zulässig, kommt der Dichtheit des Platzes eine hohe Bedeutung bei. Die Schlussfolgerung des Sachverständigen, die Randbefestigung sei unter diesem Gesichtspunkt als Mangel anzusehen, ist daher zutreffend.

65

Darüber hinaus ist die Randbefestigung auch deshalb mangelhaft, weil die Gefahr einer Beschädigung durch Pferdehufe und Pflegegeräte besteht. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass die von der Klägerin gewählte Konstruktion, bei der die Folie lose anliegt, ein deutlich höheres mechanisches Beschädigungsrisiko im Vergleich zu einer mechanisch fixierten Ausführung hat. Der Sachverständige hat im Termin vom 9.7.2010 erläutert, dass ein ausreichender Schutz sonst nicht besteht, weil es im Laufe der Zeit zu einer Freilegung durch Erniedrigung des Sandes kommen kann (Bl. 1242 GA) und auch eine mechanische Beschädigung erfolgen kann (vergl. Bl. 1243 GA). Die von ihm als sachgerecht angesehene Konstruktion (S. 5 d. Gutachtens vom 27.1.10), bei der die Folie unterhalb der Schwelle verlegt wird und dann nach außen hochgezogen wird, kann derartige Beschädigungen vermeiden und ist auch außerhalb der Herstellung von Reitplätzen eine übliche Befestigungsart. Der Senat folgt der Bewertung des Sachverständigen, dass die Problematik der von der Klägerin gewählten Befestigung auch im Jahre 2001/2002 ohne weiteres ersichtlich war und deshalb Veranlassung bot, eine andere Konstruktion zu wählen.

66

Erforderlich ist daher eine Folienbefestigung, deren Kosten der Sachverständige mit 20.208,00 € netto beziffert hat (S. 8, 18 des Gutachtens vom 27.1.2010). Der Sachverständige hat dabei nachvollziehbar erläutert, dass eine weniger aufwendige Befestigung mittels Klammern nicht als fachgerecht bewertet werden kann (S. 8 d. Gutachtens vom 27.1.2010), weil dabei immer noch die Gefahr einer mechanischen Beschädigung durch Pferdehufe oder Pflegegeräte besteht.

67

bbb) Aufgrund der Begutachtung des Sachverständigen F. steht weiter fest, dass ein ausreichender Schutz gegen Wurzelperforation und Nagerbiss nicht vorhanden, aber erforderlich ist. Der Sachverständige hat das Eindringen von Wurzeln konkret feststellen können (s.o.). Beschädigungen der Folie hierdurch wären auch bei einer ordnungsgemäßen Pflege – wenn auch in geringerem Umfang – zu erwarten gewesen (Bl. 1241 GA). Der Sachverständige hat nachvollziehbar erläutert, dass bei einem Platz nach dem Anstauprinzip derartige Beschädigungen im Hinblick auf den Gewässerschutz nicht hingenommen werden können. Es ist daher erforderlich, einen entsprechenden Schutz herzustellen, wobei ein vollflächiger Schutz nicht mehr wirtschaftlich hergestellt werden kann, weil dann der gesamte Platz abgetragen werden müsste (vergl. S. 8 d. Gutachtens vom 27.1.2010). Der Sachverständige hat die Kosten für eine Teilertüchtigung im besonders gefährdeten Randbereich mit 6.736,02 € (netto) beziffert; weitere Einwände gegen die Kosten als solche sind von der Klägerin nicht erhoben worden.

68

ccc) Weiter ist es erforderlich, die durch die Folie geführten Entlüftungsrohre fachgerecht abzudichten. Die Erforderlichkeit dieser Maßnahme ergibt sich wiederum im Hinblick auf den Gewässerschutz und die damit notwendige kontrollierte Entwässerung. Der Sachverständige hat in seiner Anhörung im Termin vom 9.7.2010 angegeben, dass auch im Jahre 2002 die Dichtung mit einer Manschette dem üblichen Stand der Technik entsprochen hat (Bl. 1245 GA). Es handelt sich um eine allgemein übliche Konstruktion, mit der die Dichtheit erreicht werden kann.

69

Eine entsprechende Nachbesserung, die zu Kosten in Höhe von 1.584 € (netto) führt (S. 9 d. Gutachtens vom 27.1.2010), ist daher geschuldet.

70

b) Soweit der Sachverständige F. in seinem Gutachten festgestellt hat, dass weitere 99.671 € netto erforderlich sind, um den Platz nutzbar zu machen (Ziff. 5.3 des Gutachtens vom 27.1.2010), steht der Beklagten eine Forderung nur teilweise unter dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes (§ 347 Abs. 2 S. 1 BGB) zu.

71

Der Sachverständige hat festgestellt, dass – über die Maßnahmen der Folienbefestigung hinaus – der gesamte Platz, insbesondere durch die Beseitigung von Pflanzenwuchs, ertüchtigt werden muss.

72

Die Notwendigkeit dieser Arbeiten beruht aber neben dem Umstand, dass die Folienbefestigung unzureichend ist (vergl. Bl. 1240 Abs. 1 GA) auch auf einer unzureichenden Platzpflege (S. 4 unten des Gutachtens vom 27.1.2010). Der Sachverständige hat ausgeführt, dass bei ständiger Pflege und Nutzung der Anlage die mechanische Zerstörung der Folien durch Wurzelperforation geringer ausgefallen wäre. Der Sachverständige hat weiter in Rahmen der Anhörung im Termin vom 9.7.2010 ausgeführt, dass eine Platzpflege, durch die eine Vergrößerung der Schäden durch Pflanzenbewuchs hätte verhindert werden können, einen jährlichen Betrag von zumindest 3.120 € erfordert hätte (Bl. 1240 GA). Der Sachverständige hat die Kosten im einzelnen erläutert; es Bestehen keine Bedenken gegen die Richtigkeit seiner Angaben. Ein Vergleich der jährlichen Kosten mit den nun vorhanden Schäden zeigt – auch wenn diese teilweise, jedoch nicht abgrenzbar auch bei entsprechender Pflege aufgetreten wären – dass die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht verpflichtet war, entsprechende Maßnahmen durchzuführen.

73

Pflegemaßnahmen sind allenfalls in den ersten drei Jahren erfolgt (vergl. S. 4 des Gutachtens vom 27.1.2010, Ziff. 5.1 Vorbemerkung). Insoweit steht der Beklagten für durchgeführte Maßnahmen aus § 347 Abs. 2 S. 1 BGB ein Aufwendungsersatz zu. Der Rückgewährschuldner kann für notwendige Aufwendungen Ersatz verlangen (verg. Müko-Gaier, 5. A. 07, § 347 BGB Rn. 19).

74

Auch für den nachfolgenden Zeitraum, in dem eine Pflege nicht durchgeführt wurde, ist der vom Sachverständigen festgestellte Pflegebetrag im Sinne eines Mindestbetrags zugunsten der Beklagten in die Abrechnung einzustellen. Vergleichbar den Grundsätzen zur Vorteilsausgleichung ist es nicht sachgerecht, der Beklagten im Hinblick auf die unzureichende Pflege vollständige den Ersatz der Ertüchtigungskosten zu verwehren, andererseits aber die Kosten, die bei Erfüllung der Schadensminderungspflicht entstanden wären, nicht in Ansatz zu bringen. Dies würde zu einer nicht gerechtfertigten Privilegierung des Rückgewährsgläubigers führen, der dann weder die Mängelbeseitigungskosten noch die notwendigen Aufwendungen zu tragen hätte. Das ist insbesondere dann, wenn wie vorliegend die Schäden sowohl in der Mangelhaftigkeit der Sache angelegt sind als auch durch eine fehlende Pflege vergrößert wurden, aber nicht im Einzelnen abzugrenzen sind, unbillig. In einem solchen Fall sind daher die – niedrigeren - fiktiven Kosten notwendiger Aufwendungen zu ersetzen.

75

Die Klägerin hat mit dem Abnahmeverlangen vom 2.4.2002 (vergl. Bl. 4 GA) dokumentiert, dass sie ihre Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht ansieht. Von diesem Zeitpunkt an war die Beklagte berechtigt und verpflichtet, die erforderlichen Pflegmaßnahmen zur Vermeidung einer Verschlechterung der Sache vorzunehmen. Bis zur mündlichen Verhandlung vom 10.12.2010 sind damit Pflegekosten für 8 Jahre und 8 Monate in Ansatz zu bringen. Das ergibt, ausgehend von jährlichen Kosten i.H. von 3.120 €, einen Gesamtbetrag von 27.040 €.

76

c) Der Sachverständige hat weiter festgestellt, dass sich abfließendes Niederschlagswasser einschließlich eventueller Auswaschungen im Eingangsbereich der Reitbahn absetzt (S. 14 d. Gutachtens vom 27.1.10). Die Konstruktion berücksichtigt nicht die Topographie des Bereichs; die Bewertung des Sachverständigen, dass eine daraus resultierende fehlende Gleichmäßigkeit der Reitbahnoberfläche geändert werden muss, weil die Sportfunktionalität und Sicherheitsaspekte sonst nicht ausreichend gewahrt sind, ist nachvollziehbar. Die Mängelbeseitigungskosten betragen nach den Feststellungen des Sachverständigen 1.000 € netto (S. 16 Gutachtens vom 27.1.10).

77

d) Nach den Feststellungen des Sachverständigen F. fanden sich sowohl bei der Untersuchung im Jahre 2006 als auch im Jahre 2009 – obwohl eine Nutzung nicht erfolgte – Ablagerungen in den Drainagerohren (S. 16 d. Gutachtens vom 27.1.10). Es ist naheliegend, dass durch einen solchen Eintrag über die Dränschlitze auf Dauer eine Beeinträchtigung der Entwässerung herbeigeführt wird und es deshalb auch im Jahre 2002 erforderlich war, entsprechende Spülmöglichkeiten zu Wartungszwecken vorzusehen (vergl. die Anhörung des Sachverständigen F. im Termin vom 9.7.2010, Bl. 1245 GA). Die Kosten für die erforderliche Nachrüstung betragen nach den Feststellungen des Sachverständigen F. insgesamt 1.953 € netto (S. 17 d. Gutachtens vom 27.1.10: 12 Spülvorrichtungen zzgl. Bögen)

78

e) Die Klägerin muss weiter für die Kosten einer ordnungsgemäßen Entwässerung des Platzes einstehen.

79

aa) Zur vereinbarten Beschaffenheit der Anlage gehört deren allgemeine Genehmigungsfähigkeit. Eine solche ist für den Platz nur mit Maßnahmen zur Behandlung des anfallenden Oberflächenwassers zu erreichen. Aufgrund der zahlreichen in der Akte vorhandenen behördlichen Schreiben (Bl. 56, 84, 478, 572, 885) steht fest, dass eine einfache Ableitung des gesammelten Wassers allgemein problematisch und im Bereich Viersen nicht zulässig ist (Bl. 572, 885 GA). Es bedarf einer wasserrechtlichen Erlaubnis (Bl. 572 GA), die aber grundsätzlich zu erlangen ist (Bl. 885 GA, vergl. auch allgemein Bl. 56, 58 GA: Erlaubnisfähig unter den Voraussetzungen des § 52 LWG). Eine generelle Genehmigungsfähigkeit steht damit einerseits fest. Andererseits steht auch fest, dass die von der Klägerin zunächst behauptete Möglichkeit einer Zuführung des Oberflächenwassers ohne weitere Behandlung in eine belebte Bodenzone (Bl. 67 GA, Beweisantritt) nicht möglich ist (Bl. 572, 885), sondern – anders als die zuvor vorgesehene Ausgestaltung des Reitplatzes in Lava-Schlacke und Sand (Bl. 572 GA) – einer wasserrechtlichen Erlaubnis bedarf, die nur durch besondere bauliche Maßnahmen zu erreichen ist (Bl. 572 GA).

80

Die von der Klägerin hergestellte Anlage entspricht gerade nicht den behördlichen Vorstellungen, weil der Aufbau eine flächenhafte Versickerung über reine Filterschicht nicht ermöglicht. Nur dann kommt in Betracht, "das aus der Filterschicht abfließende Niederschlagswasser über eine belebte Bodenzone dem Untergrund" zuzuführen (Bl. 84 GA).

81

bb) Die Kosten für die erforderlichen baulichen Maßnahmen sind von der Klägerin zu tragen.

82

Das Angebot führt lediglich die Herstellung eines Strom- und Wasseranschlusses durch die Beklagte als bauseitige Leistung auf. Im Übrigen sind die Parteien bei Vertragsschluss davon ausgehen, dass weitere bauliche Maßnahmen für die Inbetriebnahme nicht erforderlich sind. Dafür spricht auch, dass erst zu einem späteren Zeitpunkt sog. Verrieselungsschächte angeboten wurden (Bl. 199, 245 GA). Auch in den Prospekten der Klägerin ist nicht aufgeführt, dass eine gesonderte Abwasseraufbereitung erforderlich ist. Insbesondere aber sind die Parteien ausweislich der Festlegung des Vertrags in der Rubrik "Ihre Leistungen" (Bl. 5 GA) übereinstimmend davon ausgegangen, dass die erforderlichen Arbeiten der Beklagten auf die Herstellung des Wasser- und Stromanschlusses begrenzt sind. Eine genehmigungsfähige Herstellung der Reitanlage gehörte damit zum Bausoll der Klägerin, die ggfs. auch eine nach WHG erforderliche Entwässerung zu stellen hatte. Dem steht nicht entgegen, dass das Angebot der Klägerin unter "Unsere Leistungen" äußerlich nach Einheitspositionen unterteilt ist. Entscheidend ist, dass durch die ausdrückliche Benennung der Eigenleistungen der Beklagten einem Pauschalangebot vergleichbar die Klägerin zum Ausdruck gebracht hat, eine voll funktionstüchtige und damit auch genehmigungsfähige Reitanlage sei auf diese Weise herzustellen. Die Genehmigungsfähigkeit ist daher vorliegend Bestandteil der werkvertraglichen Erfolgshaftung des Klägers; die höheren Kosten der Entwässerung sind nicht im Wege der Vorteilsausgleichung ("Sowiesokosten") der Beklagten aufzulegen. Die Geltendmachung von Sowiesokosten kommt nicht in Betracht, wenn der Auftraggeber einen bestimmten Erfolg zu einem bestimmten Preis versprochen hat (vergl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. A., 6. Teil Rn. 51; Werner/Pastor, Bauprozess, 13. A. Rn. 2951).

83

cc) Die erforderlichen Kosten zur Herstellung einer ordnungsgemäßen Entwässerung betragen zumindest 11.000 €, § 287 ZPO. Die Klägerin selbst ist von einem Betrag in Höhe von 8.000 € ausgegangen (Bl. 1203 GA). Nach den Ausführungen des Sachverständigen F. im Termin vom 9.7.2010 ist jedoch davon auszugehen, dass die Kosten deutlich höher anzusetzen sind. Der Sachverständige hat den Kostenaufwand pro Einheit mit 5.600 € - 6.000 € beziffert, dabei mindestens 2 Einheiten für erforderlich gehalten (Bl. 1239 GA). Als realistischen Mittelwert hat er einen Bereich von 15.000 – 18.000 € angesehen, wobei ggfs. bei einer Verwendbarkeit der - allerdings zu keinem Zeitpunkt in Betrieb genommenen Pumpen – eine Kostenreduzierung von 1.500 € - 2.000 € in Betracht kommt.

84

Der Senat schätzt auf der Grundlage der Angaben des Sachverständigen, ausgehend von dem unteren Mittelwert von 15.000 € sowie unter Abzug von 4.000 € im Hinblick auf eine mögliche Weiterverwendung der Pumpen den Mindestbetrag für die erforderliche Entwässerung auf 11.000 €.

85

f) Der Beklagten steht im Hinblick auf die Vereinbarung einer Lieferung eines Bahnplaners ein weiterer Betrag in Höhe von 1.508 € zu.

86

Nach der Beweisaufnahme des Landgerichts war, der Aussage des Zeugen B. folgend, ein "breiteres" Modell geschuldet (Bl. 495 GA). Die "bessere" Version ist auch auf dem abgeänderten Angebot vermerkt (Bl. 334 GA). Nach der Aussage des Zeugen ist zwar ein Bahnplaner angeboten worden, allerdings nicht die vereinbarte Sonderanfertigung, sondern nur ein "einfacher Bahnplaner (Bl. 495 GA).

87

Damit war ein erfüllungstaugliches Angebot nicht erfolgt. Die Gefahr für den Verlust des kleineren Modells, das nach der Aussage des Zeugen B. zunächst vorhanden gewesen war, trägt die Klägerin.

88

Der Wert eines Bahnplaners beträgt nach dem Gutachten M. 800 – 1.000 € zzgl. MwSt, für einen schwereren und verstärkten Planer 500 € zusätzlich (Bl. 497 GA). Unter Einschluss der damals gültigen Mehrwertsteuer ergibt sich, ausgehend von dem von dem Sachverständigen genannten unteren Wert, ein Betrag von 1.508 € (800 € + 500 €, zzgl. MwSt).

89

g) Weiter ist erforderlich, eine Versetzung der Pumpenschächte vorzunehmen.

90

Der Standort der Pumpenschächte ist nach dem Gutachten M. nicht sachgerecht. Das ist nachvollziehbar, weil die Schächte sich - ausgenommen eines Schachtes - dicht am oder im Bahnbereich befinden (Bl. 363 GA). Die Kosten der Mängelbeseitigung betragen 4.500 € netto, insgesamt mit Mehrwertsteuer somit 5.220 €.

91

h) Auch bei Vornahme sämtlicher Arbeiten verbleibt ein Minderwert. Der Sachverständige F. hat ausgeführt, dass die ertüchtigten Reit- und Auslaufflächen nicht den Qualitätsstandard einer Neuanlage haben (S. 7 des Gutachtens vom 27.1.2010). Das ergibt sich nachvollziehbar insbesondere aus dem Umstand, dass ein vollflächiger nachträglicher Einbau eines Schutzvlieses wirtschaftlich nicht sinnvoll ist (vergl. Ziff. 5.4 des Gutachtens vom 27.1.2010). Es verbleibt damit ein im Vergleich zur mangelfreien Herstellung größeres Risiko von Beeinträchtigungen durch Pflanzenwachstum, aber auch Nagerbiss. Selbst wenn das Risiko für Schäden außerhalb des Randbereichs deutlich niedriger ist, verbleibt ein Nachteil, der im Übrigen auch bei einem Verkauf der Anlage zu offenbaren wäre und damit Auswirkungen auf die Kaufpreisfindung hätte. Der Sachverständige hat die Wertminderung durch den fehlenden Unterbau – abstellend auf das Jahr 2002 und unter Ausschluss der Verschlechterung infolge unzureichender Pflege – mit zumindest 10 % bemessen. Der Senat folgt dieser Einschätzung. Das führt, ausgehend von einem im Hinblick auf die geringere Fläche maßgeblichen Werklohn von 213.965,96 €, zu einem Minderungsbetrag von 21.396 €.

92

V. Zusammenfassend ergibt sich damit folgende Abrechnung:

93

1. Restwerklohnanspruch der Klägerin: 102.759,98 €.

94

2. Mängelbeseitigungsaufwand für

95

a) Folienbefestigung: 20.208 €.

96

b) Nagerschutz: 6.736,02 €.

97

c) Entlüftungsrohre: 1.584,00 €.

98

d) Pflegekosten: 27.040 € (brutto).

99

e) Schwellenverlegung: 1.000 €.

100

f) Spülung / Bogenumstellung: 1.953,00 €,

101

insgesamt 31.481,62 €. Es handelt sich bei den Positionen a-c sowie e-f um Nettopreise (vergl. S. 18 d. Gutachtens vom 27.1.2010); die Mehrwertsteuer (19 %) ist hinzusetzen. Damit ergibt sich für diese Positionen ein Gesamtbetrag von 37.463,13 € zzgl. der Pflegekosten von 27.040 €, insgesamt mithin ein Betrag von 64.503,13 €.

102

3. Entwässerungskosten: 11.000 €.

103

4. Bahnplaner: 1.508 €.

104

5. Versetzung Pumpenschächte: 5.220 €.

105

6. Minderwert: 21.396 €.

106

Insgesamt ergibt sich aus den Positionen Ziff. 2 – 6 ein Gesamtbetrag von 103.627,13 €. Die Restwerklohnforderung der Klägerin ist damit aufgezehrt.

107

VI. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

108

Es liegen keine Gründe nach § 543 Abs. 2 ZPO vor, die Revision zuzulassen.

109

Streitwert

für das Berufungsverfahren: 111.205,98 €.

110

R. S.-L. F.