Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-07-01, Aktenzeichen 13 B 845/21.NE
ECLI:DE:OVGNRW:2021:0701.13B845.21NE.00

Tenor

Der sinngemäße Antrag, im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug von § 1 Abs. 2a Satz 1 und 2 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur vom 21. Mai 2021 (GV. NRW. 2021 S. 560a), zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 29. Juni 2021 (GV. NRW. S. 758b) ‑ Coronabetreuungsverordnung (CoronaBetrVO) ‑ vorläufig auszusetzen, wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e:

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Der Antrag hat keinen Erfolg. Zur Begründung wird umfassend auf die Ausführungen des Senats in seinen Beschlüssen vom 22. April 2021 - 13 B 559/21.NE -, vom 4. Mai 2021 - 13 B 600/21.NE -, vom 6. Mai 2021 - 13 B 619/21.NE -, vom 28. Mai 2021 - 13 B 695/21.NE -, vom 10. Juni 2021 - 13 B 948/21.NE - und vom 22. Juni 2021 - 13 B 589/21.NE -, sämtlich abrufbar unter www.nrwe.de und bei juris, Bezug genommen. Die im Beschluss vom 22. April 2021 zu § 1 Abs. 2a Satz 1 und 2 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. 2021 S. 19b), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 16. April 2021 (GV. NRW. 2021 S. 410), gemachten Erwägungen gelten entsprechend für die im Wesentlichen inhaltsgleichen Regelungen in der aktuell geltenden Coronabetreuungsverordnung.

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Das Antragsvorbringen gebietet keine abweichende Bewertung. Der Senat hat weiterhin keine durchgreifenden Zweifel an der Eignung der Tests (vgl. Senatsbeschluss vom 22. April 2021, a. a. O., juris, Rn. 67 ff.). Dies gilt trotz der u. a. angeführten hohen Quote falsch positiver Ergebnisse. Ungeachtet dessen helfen die Tests zum einen dabei, tatsächlich infizierte Schüler zu identifizieren. Zum anderen wird das Ergebnis bei positiv getesteten Schüler durch einen PCR-Test kontrolliert (vgl. § 13 CoronaTestQuarantäneVO), so dass zeitnah festgestellt wird, ob ein Schüler tatsächlich infiziert ist. Die mit einem falsch positiven Testergebnis verbundenen Belastungen sind für die getestete Person daher regelmäßig nur von kurzer Dauer und führen deshalb im Weiteren auch nicht zur Unangemessenheit der Maßnahme.

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Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 19. April 2021 ‑ 13 MN 192/21 ‑, juris, Rn. 55, 63.

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Für die Eignung der Maßnahme ist dabei auch nicht Voraussetzung, dass Schüler selbst häufig von schweren Verläufen einer COVID-19-Erkrankung betroffen sind. Denn die Maßnahme zielt darauf ab, Leben und Gesundheit der Bevölkerung durch eine Kontrolle des Infektionsgeschehens insgesamt zu schützen.

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Soweit der Antragsteller rügt, die Schüler wägten sich bei einem negativen Testergebnis in falscher Sicherheit, was zu unvorsichtigem Verhalten und mehr Infektionen führe, kann dem durch entsprechende Aufklärung der Schüler entgegengewirkt werden.

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Der Senat teilt die geltend gemachten Bedenken im Hinblick auf mögliche gesundheitliche Risiken durch die Selbsttests nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 22. April 2021, a. a. O., juris, Rn. 92 ff.). Hinsichtlich der vom Antragsteller angeführten Gefahren der Tests im Hinblick auf die „mechanische Durchführung des sogenannten Nasenbohrertests“ ist darauf zu verweisen, dass es sich bei den in Schulen angewendeten Tests entweder – wie im Fall des Antragstellers, der Grundschüler ist – um sog. Lollitests oder um solche handelt, bei denen der Abstrich aus dem vorderen Nasenbereich entnommen werden kann.

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Vgl. die Herstellerinformationen zu dem in Nordrhein-Westfalen genutzten CLINITEST Rapid COVID-19 Antigen Self-Test von Siemens Healthcare, abrufbar unter

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https://cdn0.scrvt.com/abe27e3c968b630873d0fca61dca543f/7c4cc55d71a95ac6/121993960b92/Merkblatt_DE_CLINITEST_Rapid_Covid-19_Antigen_Self-Test_HOOD05162003190231_FINAL.pdf.

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Die von dem Antragsteller befürchteten Hirnschädigungen durch die Probenentnahme sind demnach auszuschließen. Der Senat ist auch weiterhin der Auffassung, dass die Tests, für die das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte im Rahmen von § 11 Abs. 1 Satz 1 MPG in der bis zum 25. Mai 2021 geltenden Fassung eine Sonderzulassung erteilt hat, nach aktuellem Kenntnisstand gesundheitlich unbedenklich sind. Hierauf weist das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte in einem Merkblatt mit einer Anleitung zum Corona-Selbsttest bei Kindern,

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abrufbar unter https://www.bfarm.de/SharedDocs/Downloads/DE/Medizinprodukte/Anleitung_Corona_Selbsttest_Kinder.pdf?__blob=publicationFile&v=1),

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auch für die Anwendung bei diesen ausdrücklich hin. Diese Einschätzung wird durch die vom Antragsteller zur Akte gereichte „Gefährdungsanalyse Durchführung von COVID-19-Schnelltests durch Laien“ von Prof. Dr. Bergholz nicht durchgreifend in Frage gestellt. Soweit diese sich auf Inhaltsstoffe bezieht, die der Test des Anbieters „Roche“ enthält, ist sie für das vorliegende Verfahren schon nicht relevant. Denn in Nordrhein-Westfalen kommen in Grundschulen die sog. Lolli-Tests zur Anwendung, in anderen Schulen ausschließlich Tests der Firma Siemens Healthcare.

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Vgl. Schulmail des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 3. April 2021, abrufbar unter

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https://www.schulministerium.nrw/03042021-informationen-zur-belieferung-der-schulen-mit-selbsttests.

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Ferner setzt sich die Gefährdungsanalyse des Prof. Dr. Bergholz, der eigenen Angaben zufolge bei der Beurteilung möglicher Schädigungen schon keine wissenschaftliche Strenge anstrebt, nicht damit auseinander, in welcher Konzentration die von ihm als gesundheitsschädlich erachteten Chemikalien in den Tests enthalten sind. Dies ist nämlich nur in einer für die Gesundheit unbedenklichen Konzentration der Fall.

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Vgl. näher hierzu: VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 29. April 2021 - 1 S 1204/21 -, juris, Rn. 167, 180; VG Aachen, Beschluss vom 27. April 2021 - 9 L 241/21 -, juris, Rn. 16 ff.; sowie speziell zur Unbedenklichkeit der verwendeten Abstrichstäbchen: OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 23. April 2021 ‑ OVG 11 S 56/21 -, juris, Rn. 68.

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Auch ist darauf zu verweisen, dass weder die Inhaltsstoffe der Testkassetten („Test Cassettes“) noch die der Pufferlösung („Extraction Buffer Vials“), auf die das vom Antragsteller vorgelegte Sicherheitsdatenblatt für den Siemens CLINITEST Rapid COVID-19 Antigen Test eingeht, zur Einbringung in den Körper (z. B. durch Schlucken, Kontakt mit Schleimhäuten o. ä.) bestimmt sind. Insoweit ist auch nicht ersichtlich, dass eine ordnungsgemäße Anwendung der Tests durch die Schüler nach Anleitung und unter Aufsicht schulischen Personals nicht gewährleistet sein sollte (vgl. Senatsbeschluss vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 72 ff.).

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Auch dürfte kein Eingriff in das Recht der Eltern auf Erziehung und Bildung ihrer Kinder in der Schule (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG; Art. 8 Abs. 1 Satz 2 LV NRW) und das entsprechende Recht ihrer Kinder (Art. 2 Abs. 1 GG; Art. 8 Abs. 1 Satz 1 LV NRW) darin liegen, dass die schulische Nutzung nur bei Vorlage eines negativen Testergebnisses möglich ist. Denn unter dieser zumutbaren Bedingung haben alle Schüler Zugang zum Präsenzunterricht (Senatsbeschluss vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 101 ff.).

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Der Antragsteller hat auch keine milderen, gleich geeigneten Mittel zur Pandemiebekämpfung aufgezeigt. Die von ihm angeregte Reduzierung der Anzahl der gleichzeitig unterrichteten Schüler, durch die naturgemäß auch Mindestabstände besser eingehalten werden könnten, ist ein Mittel, das im Ergebnis nicht milder ist als die streitgegenständliche Maßnahme. Denn es würde dazu führen, dass die Schüler – mit den entsprechenden Nachteilen für den Bildungsfortschritt – wieder weniger Präsenzunterricht erhielten. Eine Unterrichtung der nichtgetesteten Schüler in gesonderten Räumen dürfte faktisch an dem dafür erforderlichen zusätzlichen schulischen Personal scheitern. Da die regelmäßigen Testungen – wie oben ausgeführt – eine zumutbare Bedingung für den Zugang zum Präsenzunterricht darstellen, ist der Verordnungsgeber voraussichtlich auch nicht verpflichtet, mit erheblichem organisatorischen Mehraufwand verbundenen (individuellen) Distanzunterricht anzubieten (Senatsbeschlüsse vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 101 ff., und vom 6. Mai 2021, a. a. O., Rn. 17). Bei dem vom Antragsteller vorgeschlagenen Einsatz von Luftfiltergeräten handelt es sich um eine Maßnahme, die, auch wenn man unterstellt, dass eine entsprechende Ausstattung der Schulen durch ihren jeweiligen Schulträger kurzfristig vorgenommen werden würde, andere Infektionsschutzmaßnahmen zwar sinnvoll ergänzen, aber nicht ersetzen kann.

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Vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 9. März 2021 ‑ 13 B 267/21.NE –, juris, Rn. 39 f.; Robert Koch-Institut, Antworten auf häufig gestellte Fragen zum Coronavirus SARS-CoV-2/Krankheit COVID-19 - Können Luftreinigungsgeräte bzw. mobile Luftdesinfektionsgeräte andere Hygienemaßnahmen ersetzen? (Stand 21. Juni 2021), abrufbar unter

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https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/gesamt.html.

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Gleiches gilt für regelmäßiges Lüften, das an Schulen bereits durchgeführt wird. Die vom Antragsteller vorgeschlagene Beschränkung der Testungen auf Personen mit offensichtlichen Erkältungssymptomen wäre zur Pandemiebekämpfung nicht gleichermaßen effektiv. Denn präsymptomatisch Erkrankte oder Personen mit sehr geringerer Symptomatik, die das Virus ebenfalls übertragen können,

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vgl. Robert Koch-Institut, Antworten auf häufig gestellte Fragen zum Coronavirus SARS-CoV-2/Krankheit COVID-19 – Warum sind bei SARS-CoV-2/Krankheit COVID-19 solche weitreichenden Maßnahmen erforderlich? (Stand 21. Juni 2021), abrufbar unter

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https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/gesamt.html.,

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würden bei einer solchen Teststrategie nicht identifiziert.

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Mit den mit der Testpflicht in Zusammenhang stehenden datenschutzrechtlichen Fragen hat der Senat sich ebenfalls bereits auseinandergesetzt (vgl. Senatsbeschluss vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 98 ff.) und § 1 Abs. 2e CoronaBetrVO als voraussichtlich rechtmäßig erachtet. Auch die nunmehr in § 1 Abs. 2e Satz 2 CoronaBetrVO vorgesehene Übermittlung positiver Testergebnisse an das Gesundheitsamt bzw. die in § 1 Abs. 2e Satz 3 CoronaBetrVO im Rahmen der PCR-Pooltestungen bei notwendig werdenden individuellen PCR-Nachtestungen vorgesehene Übermittlung der erforderlichen personenbezogenen Daten an die testenden Labore bzw. der von diesen ermittelten Ergebnisse an die Betroffenen, die Schule und bei positiven Ergebnissen an das Gesundheitsamt, ist dabei voraussichtlich nicht zu beanstanden (Senatsbeschluss vom 28. Mai 2021, a. a. O., juris, Rn. 11). Auch aus dem Modus der Testungen ergibt sich nichts anderes. Insbesondere steht es dem Antragsteller frei, den Test statt in der Schule in einer Teststation durchführen zu lassen (vgl. § 1 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 CoronaBetrVO). Damit kann er der von ihm befürchteten Stigmatisierung begegnen (vgl. Senatsbeschluss vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 110). Im Übrigen handelt es sich bei den nunmehr in Grundschulen und damit auch beim Antragsteller zur Anwendung gelangenden sog. Lolli-Tests um Pooltests, bei denen die Abstrichtupfer aller Kinder der Lerngruppe in einem Sammelgefäß zusammengeführt und als anonyme Sammelprobe ausgewertet werden.

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Der vom Antragsteller gerügte Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG dürfte ebenfalls nicht vorliegen. Soweit die angegriffene Vorschrift getestete und ungetestete Schüler ungleich behandelt, besteht dafür ein sachlicher Grund, weil die Verbindung des Präsenzunterrichts mit der Vorlage eines negativen Testergebnisses zur Eindämmung der Pandemie beiträgt (vgl. Senatsbeschluss vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 111). Soweit der Antragsteller sinngemäß darüber hinaus beanstandet, dass der Verordnungsgeber Ungleiches gleich behandele, indem sowohl positiv getestete als auch nicht getestete Schüler am Unterricht nicht teilnehmen dürften, zeigt er ebenfalls keinen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG auf. Auch wenn die von einem positiv getesteten Schüler ausgehende Infektionsgefahr um ein Vielfaches höher ist als die (potentiell) von einem nichtgetesteten Schüler ausgehende Gefahr folgt daraus nicht, dass nicht auch Schüler aus der letztgenannten Gruppe vom Unterricht ausgeschlossen werden dürften. Zum einen kann dies die – wenn auch geringe – Gefahr, dass diese Schüler andere Schüler anstecken, weil sie unerkannt infiziert sind, weiter minimieren. Ferner dient dies dem Zweck, dem Testkonzept insgesamt zu Wirksamkeit zu verhelfen. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund rechtlich nicht zu beanstanden, dass damit allenfalls ein geringfügiger Eingriff in die körperliche Unversehrtheit der Schüler zur Bedingung für die Teilnahme am Präsenzunterricht gemacht wird, die Testungen auch im Übrigen zumutbar sind und überdies im Einklang mit dem Recht der Eltern auf Erziehung und Bildung ihrer Kinder in der Schule stehen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 101, und vom 6. Mai 2021, a. a. O., Rn. 17).

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Die angegriffenen Regelungen erweisen sich auch vor dem Hintergrund der aktuellen Infektionslage voraussichtlich weiterhin als verhältnismäßig. Zwar sind die Neuinfektionen in den letzten Wochen stark zurückgegangen. Die 7-Tage-Inzidenz liegt in Nordrhein-Westfalen derzeit (Stand 28. Juni 2021) nur noch bei sechs; auch die Zahl der hospitalisierten und intensivpflichtigen Patienten ist stark rückläufig.

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Vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID 19), Stand 28. Juni 2021, S. 2 und 3, abrufbar unter

30

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Jun_2021/2021-06-28-de.pdf?__blob=publicationFile.

31

Dies stellt aber die Rechtmäßigkeit der Testungen als Voraussetzung für die Teilnahme am Präsenzunterricht nicht durchgreifend in Frage. Denn die Testungen dienen dazu, die Gefahr von Ansteckungen in Schulen zu verringern und so die Kontrolle des Infektionsgeschehens zu unterstützen (vgl. § 28a Abs. 3 Satz 7 IfSG). Diese Gefahr existiert grundsätzlich auch während einer Niedriginzidenzzeit. Gerade in Schulen bestehen für das SARS-CoV-2-Virus günstige Verbreitungsmöglichkeiten, weil sich viele, größtenteils ungeimpfte Personen über lange Zeiträume gemeinsam in geschlossenen Räumen aufhalten.

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Ferner besteht ein besonderes Interesse daran, die Anzahl der Neuinfektionen gering zu halten, weil sich die die besorgniserregende Variante (Variant of Concern, VOC) Delta (B.1.617.2) auch in Deutschland zunehmend verbreitet. Erste vorläufige Ergebnisse deuten darauf hin, dass derzeitige Impfungen etwas besser vor einer Infektion mit Alpha (B.1.1.7) als einer mit Delta (B.1.617.2) schützen, aber auch bei Infektionen mit Delta (B.1.617.2) nach vollständiger Impfung ein hoher Schutz gegen schwere Verläufe besteht. Weitere vorläufige Ergebnisse aus England zur Übertragbarkeit von Delta (B.1.617.2) deuten darauf hin, dass diese Variante leichter übertragbar ist als Alpha (B.1.1.7).

33

Vgl. Robert Koch-Institut, Bericht zu Virusvarianten von SARS-CoV-2 in Deutschland, Stand: 23. Juni 2021, S. 5, abrufbar unter

34

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/DESH/Bericht_VOC_2021-06-23.pdf?__blob=publicationFile.

35

Des Weiteren könnten Infektionen mit der Variante Delta (B.1.617.2) zu schwereren Krankheitsverläufen führen.

36

Vgl. Robert Koch-Institut, Übersicht zu besorgniserregenden SARS-CoV-2-Virusvarianten (VOC), Stand: 9. Juni 2021, abrufbar unter

37

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Virusvariante.html;

38

„Increased severity (hospitalisation risk) when compared to Alpha“ laut: Public Health England, Risk assessment for SARS-CoV-2 variant: Delta (VOC-21APR-02, B.1.617.2), 25. Juni 2021, abrufbar unter

39

https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/996699/25_June_2021_Risk_assessment_for_SARS-CoV-2_variant_DELTA.pdf.

40

In Deutschland ist erst gut ein Drittel der Bevölkerung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 vollständig geimpft.

41

Vgl. Bundesministerium für Gesundheit, Aktueller Impfstatus, Stand: 28. Juni 2021, abrufbar unter https://impfdashboard.de/.

42

Für Kinder bis zu einem Alter von 12 Jahren – wie den Antragsteller – ist aktuell kein Impfstoff zugelassen.

43

Vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19-Impfung für Kinder und Jugendliche im Alter von 12 bis 17 Jahren - Infoblatt für Kinder- und Jugendärzt:innen und Eltern (18. Juni 2021), abrufbar unter

44

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/Impfen/ImpfungenAZ/COVID-19/Infoblatt_Impfung_Kinder_und_Jugendliche.html;jsessionid=2869E06EBD7E2E7FADD75EBBCD0D72E6.internet092.

45

Die 7-Tage-Inzidenz in der Altersgruppe von Kindern und Jugendlichen bis zum 19. Lebensjahr liegt erheblich über derjenigen älterer Jahrgänge.

46

Vgl. LZG NRW, Corona-Meldelage, 7-Tage-Inzidenz nach Altersgruppen im Zeitverlauf in NRW, abrufbar unter

47

https://www.lzg.nrw.de/inf_schutz/corona_meldelage/index.html.

48

Der Anteil der Delta-Variante stieg in Deutschland in den letzten Wochen deutlich an und hatte in der Kalenderwoche 23 des laufenden Jahres bereits einen Anteil von etwa 15 %.

49

Vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID 19), Stand 23. Juni 2021, S. 12, abrufbar unter

50

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Jun_2021/2021-06-23-de.pdf?__blob=publicationFile.

51

Die aktuelle Verbreitung der Varianten in Deutschland zeigt, dass damit zu rechnen ist, dass die Variante Delta (B.1.617.2) sich gegenüber den anderen Varianten, insbesondere auch gegenüber der aktuell dominierenden Variante Alpha (B.1.1.7) durchsetzen wird.

52

Vgl. Robert Koch-Institut, Bericht zu Virusvarianten von SARS-CoV-2 in Deutschland, Stand: 23. Juni 2021, S. 3, abrufbar unter

53

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/DESH/Bericht_VOC_2021-06-23.pdf?__blob=publicationFile.

54

In Großbritannien lag ihr Anteil vom 7. bis zum 21. Juni 2021 bereits bei über 90 % aller untersuchten Virenproben.

55

Vgl. Public Health England, SARS-CoV-2 variants of concern and variants under investigation in England, Technical briefing 17, 25. Juni 2021, S. 3, 48, abrufbar unter

56

https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/996740/Variants_of_Concern_VOC_Technical_Briefing_17.pdf.

57

Zur Gewährleistung eines möglichst sicheren Schulbetriebs, zumal im vollständigen Präsenzunterricht und im Hinblick auf die durch eine zunehmende Verbreitung der Delta-Variante drohenden Gefahren, sind die nur eine niedrige Eingriffsintensität aufweisenden regelmäßigen Testungen daher zum gegenwärtigen Zeitpunkt weiter hinzunehmen.

58

Eine auch im Fall des Antragstellers ergänzend vorzunehmende Folgenabwägung geht vor diesem Hintergrund zu seinen Lasten aus.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

60

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.

61

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).