Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2003-02-05, Aktenzeichen 26 UF 15/02
ECLI:DE:OLGK:2003:0205.26UF15.02.00

Tenor

Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Gummersbach vom 4.12.2001 (13 F 44/01) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Gummersbach vom 25.5.1999 (13 F 312/98), wonach die Beklagte derzeit laufen-den monatlichen Unterhalt in Höhe von 62, - DM (entspricht 31,70 EUR) zu zahlen hat, wird dahin abgeändert, dass die Beklagte nunmehr verpflichtet ist, an den Kläger monatlich im Voraus bis zum 5. eines jeden Monats folgende Zahlungen zu erbringen:

vom 1.2.2001 bis 30.6 2001 weitere 448, - DM (entspricht 229,05 EUR), mithin monatlich insgesamt 510, - DM ( entspricht 260,76 EUR) und

ab 1.7.2001 100 % des jeweiligen Regelbetrages der 3. Alters-stufe gemäß § 1 Regelbetrag - Verordnung ( derzeit 269, - EUR) ab-züglich des nach § 1612 b V BGB anrechenbaren Kindergeldanteils für ein erstes bis drittes Kind, soweit dadurch nicht Unterhalt in Höhe von135 % des Regelbetrages unterschritten wird (derzeit 0,00 EUR).

Die weitergehende Klage und die Widerklage werden abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz tragen der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3; von den Kosten 2. Instanz tragen der Kläger 2/5 und die Beklagte 3/5.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

Gründe:

2

I.

3

Der Kläger macht im Wege der Abänderungsklage gegenüber dem am
25.5.1999 verkündeten Ursprungsurteil des Amtsgerichts -
Familiengericht - Gummersbach (13 F 312/98) Mindestunterhalt für
die Zeit ab 1.2.2000 geltend. Dem ist die Beklagte in erster
Instanz mit einer auf Wegfall der Unterhaltsverpflichtung
gerichteten Widerklage entgegengetreten.

4

Das Amtsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil Klage und
Widerklage abgewiesen. Die Klage sei unbegründet, weil der Kläger
nicht dargelegt habe, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse
auf Seiten der Beklagten nach Auslaufen der ABM-Stelle und Bezug
von Arbeitslosenhilfe tatsächlich verbessert hätten. Jedenfalls
könne sie nach der längeren Arbeitspause in ihrem erlernten Beruf
derzeit erfahrungsgemäß nur einen Stundenlohn von maximal 14, - DM
/Stunde erzielen und mit diesem Einkommen unter Berücksichtigung
der im Ursprungsurteil festgelegten Erhöhung des Selbstbehaltes und
der berufsbedingten Fahrtkosten selbst bei vollschichtiger
Tätigkeit den geforderten Mindestunterhalt nicht aufbringen.

5

Umgekehrt sei die Widerklage ohne Erfolg, weil die Beklagte
nicht nachgewiesen habe, dass es bei den gebotenen
Arbeitsbemühungen ausgeschlossen sei, dass sie eine Arbeitsstelle
finde und dort Einkünfte in einer Höhe erzielen könne, die ihr die
Zahlung des ausgeurteilten Unterhalts auch bei gestiegenem
notwendigen Selbstbehalt ermögliche.

6

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzliches
Abänderungsbegehren fort. Die Beklagte verteidigt das
amtsgerichtliche Urteil und beruft sich darüber hinaus auf
Arbeitsunfähigkeit wegen psychischer Störungen.

7

Der Senat hat ein Sachverständigengutachten zur Arbeitsfähigkeit
der Beklagten eingeholt.

8

Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen
Urteil, die Einzelheiten des Vortrags zweiter Instanz und das
Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen.

9

II.

10

Die Berufung des Klägers ist für die Zeit ab 1.2.2001 in vollem
Umfang begründet, für die Zeit davor unterliegt sie der
Zurückweisung.

11

Gemäß § 323 III S. 1 ZPO darf ein Urteil grundsätzlich nur für
die Zeit nach Erhebung der Abänderungsklage abgeändert werden.
Soweit dies nach § 323 II S. 2 ZPO für Unterhaltsansprüche
ausnahmsweise nicht gilt, hängt die rückwirkende Abänderbarkeit
davon ab, zu welchem Zeitpunkt der Verpflichtete zur Auskunft über
sein Einkommen und Vermögen zum Zweck der Geltendmachung des
Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden oder in Verzug gekommen ist
( § 1613 I BGB).

12

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erst zum 1.2.2001 gegeben.
Zwar hat der Kläger die Beklagte bereits unmittelbar nach Erlass
des Ursprungsurteils am 25.5.1999 ab 22.10.1999 zur Auskunft in der
Unterhaltssache aufgefordert. Durch diese Aufforderungen konnte
jedoch kein Verzug im Sinne des § 1601 BGB eintreten, da die
Aufforderungen in die zweijährige Sperrfrist des § 1605 II BGB
fielen und der Kläger die Voraussetzungen für die Berechtigung zu
einem erneuten Auskunftsverlangen vor Ablauf von zwei Jahren
(Erwerb wesentlich höherer Einkünfte oder weiteren Vermögens durch
den Verpflichteten) nicht glaubhaft gemacht hat.

13

Verzug liegt mithin erst mit Zugang des Abänderungsbegehrens im
Rahmen des Prozesskostenhilfeprüfungsverfahrens vor. Die
richterliche Verfügung vom 22.2.2001 ist mit einem Abvermerk der
Kanzlei vom 23.2.2001 versehen. Es ist deshalb davon auszugehen,
dass der Prozesskostenhilfeantrag mit dem Klageentwurf dem
Beklagten noch in dem Monat Februar 2001 zugegangen ist. Nach §
1613 I S. 2 BGB ist damit Verzug zum 1.2.2001 eingetreten.

14

Für die Zeit vor dem 1.2.2001 ist somit eine Abänderung des
Ursprungsurteils auch nach § 323 III S. 2 ZPO nicht zulässig.

15

Für die Folgezeit hat die Berufung vollen Erfolg.

16

Der Kläger hat mit dem Auslaufen de r ABM-Maßnahme und dem Bezug
von Arbeitslosengeld ab 1.2.2000 ( Bl. 11) eine Veränderung der
persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse auf Seiten der
Beklagten dargetan. Mit der Darlegung dieser unstreitig
eingetretenen Umstände ist sein Abänderungsbegehren jedenfalls
zulässig.

17

Es bedarf für ein Abänderungsbegehren mit dem Ziel der Anhebung
eines Unterhaltstitels auf den Mindestunterhalt entgegen der
Auffassung des Amtsgerichts nicht der Darlegung, dass der
Verpflichtete tatsächlich ein höheres Einkommen als bisher erzielt.
Ausreichend ist vielmehr die Darlegung von Verhältnissen, die eine
fiktive Zurechnung von Einkünften auf Seiten des
Unterhaltsverpflichteten erlauben. Das ist mit dem Auslaufen der
Arbeitsbeschaffungsmaßnahme bei der Beklagten zum 1.1.2000 der
Fall. Sie steht nun dem Arbeitsmarkt wieder zur Verfügung und muss
die gebotenen Anstrengungen unternehmen, um ihre Arbeitskraft voll
auszuschöpfen. Sie kann sich auch nicht darauf berufen, dass mit
dem Ursprungsurteil, das auf der Grundlage ihres Verdienstes aus
einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme ergangenen ist, für die Zukunft
unabänderlich festgeschrieben sei, dass sie trotz Entfaltung der
gebotenen Bemühungen um Arbeit auf dem freien Arbeitsmarkt kein
höheres Einkommen erzielen könne. Sie muss vielmehr in dem aufgrund
der veränderten Umstände zulässigen Abänderungsverfahren nach den
auch dort unverändert geltenden Regeln des Unterhaltsprozesses ihre
Leistungsunfähigkeit erneut darlegen und beweisen
(Palandt/Diederichsen, 62. A., Einf. vor § 1601 Rn 69, OLG
Stuttgart FamRZ 1983,1233).

18

Die begehrte Abänderung auf Zahlung des Mindestunterhalts nach
der Regelbetragsverordnung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen
Umfang begründet.

19

Die Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis für ihre
Leistungsunfähigkeit zur Zahlung des Mindestunterhaltes (BGH FamRZ
2002, 536, OLG KölnFamRZ 2000, 310) nicht erbracht.

20

Die Beklagte trifft gegenüber dem minderjährigen Kläger eine
gesteigerte Unterhaltsverpflichtung (§ 1603 II S. 1 BGB). Dies
bedeutet, dass sie alle zumutbaren Anstrengungen unternehmen muss,
um soviel zu verdienen, dass sie den Mindestunterhalt auch unter
Wahrung ihres eigenen notwendigen Selbstbehaltes leisten kann.
Außerdem hat sie alle verfügbaren Mittel zur Erfüllung der
Unterhaltsschuld einzusetzen. Sie ist insbesondere zur Ausübung
auch von Tätigkeiten unterhalb ihres Ausbildungsniveaus und zu
Nebenbeschäftigungen und Überstunden verpflichtet. Das Recht auf
freie Entfaltung der Persönlichkeit und der Berufswahl ist insoweit
eingeschränkt. Die Arbeitsplatzbemühungen haben sich
dementsprechend in zumutbaren Grenzen auch über den Wohnort hinaus
auf die gesamte Bundesrepublik zu erstrecken (vgl. zu den
vorstehenden Maßstäben: Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die
Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 8.A. ,Rn 614 ff mit
zahlreichen Nachweisen).

21

Die Beklagte hat weder hinreichende Erwerbsbemühungen
nachgewiesen, noch dass sie durch Arbeitsunfähigkeit an der
Aufnahme einer Vollzeittätigkeit gehindert war.

22

Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte mit
dem Auslaufen ihrer zeitlich befristeten ABM-Stelle im Januar 2000
und - wegen der Absehbarkeit der Beendigung ihrer Beschäftigung -
auch schon in der Zeit davor gehalten war, sich intensiv um eine
Vollzeitstelle mit einem angemessenen Verdienst zu bemühen. Aus
dieser Zeit liegen jedoch nur unzureichend dokumentierte Nachweise
über telefonische Bewerbungsbemühungen vor ( Bl. 16-22), die nur
teilweise zeitlich eingeordnet werden können, obgleich die Beklagte
von dem Beistand des Klägers wiederholt auf ihre diesbezügliche
Verpflichtung detailliert hingewiesen worden ist. Telefonische
Bewerbungen sind jedoch generell (mit Ausnahme von Arbeitsplätzen
in Privathaushalten) nicht ausreichend, weil bei der heutigen
Arbeitsmarktlage davon auszugehen ist, dass ein gewerblicher
Arbeitgeber nur schriftliche Arbeitsgesuche in die Auswahl
einbezieht. Die dokumentierten schriftlichen Bewerbungen der
Beklagten beschränken sich auf den sehr viel späteren Zeitraum von
März bis August 2001 und sind auch von der Anzahl her mit 35
Bewerbungen für 6 Monate nicht annähernd ausreichend, wobei sich
noch mehrere sogenannte Blindbewerbungen darunter befinden, die
zwar auch unternommen werden sollen, aber die gezielten Bewerbungen
nicht ersetzen können. Für die Arbeitssuche muss der Arbeitslose
die Zeit aufwenden, die erforderlich ist, alle für ihn in Betracht
kommenden Stellen zu erfassen, sich darauf zu bewerben und
Vorstellungsgespräche zu führen. Das kann, muss aber nicht immer
der Arbeitszeit eines Berufstätigen bei vollschichtiger
Erwerbstätigkeit entsprechen (OLG Hamm FamRZ 1994, 1115).

23

Die Bewerbungen der Beklagten sind ferner nur auf
Ausschreibungen aus dem Raum C. beschränkt. Die Beklagte hat jedoch
keine unterhaltsrechtlich anerkennenswerten Bindungen an dieses
Einzugsgebiet und ist daher als verschärft Unterhaltspflichtige
verpflichtet, zumutbare Arbeit in ganz Deutschland zu suchen und
insoweit auch einen Wohnortwechsel in Kauf zu nehmen. Die Meldung
beim Arbeitsamt und die von dort angebotenen Vermittlungen reichen
für sich allein zum Nachweis der Nichtvermittelbarkeit nicht aus
(BGH FamRZ, 1990, 499).

24

Da Arbeitslosen die Bewerbungskosten erstattet werden, kann sich
die Beklagte nicht darauf berufen, sie sei zu weiteren Bewerbungen
schon finanziell nicht in der Lage gewesen.

25

Im Streitfall hat die Beklagte die Anforderungen an eine
intensive Arbeitsplatzsuche sofort nach Beendigung ihrer ABM-Stelle
nicht erfüllt. Angesichts ihres damaligen Alters von gerade 40
Jahren, des erlernten Berufes einer Zahnarzthelferin, ihrer
bisherigen Berufserfahrung, der 1997 abgeschlossenen zweijährigen
Weiterbildung ( vgl. Bl. 35 und 254) sowie fehlender örtlicher
Bindungen ist vom Bestehen einer realen Beschäftigungschance
auszugehen. Dass sie vom Arbeitsamt nicht vermittelt werden konnte,
steht dieser Annahme nicht entgegen. An die Feststellung einer
realen Beschäftigungschance sind auch in Zeiten hoher
Arbeitslosigkeit bei gesunden Arbeitnehmern im mittleren
Erwerbsalter keine hohen Anforderungen zu stellen. Denn es lässt
sich regelmäßig erst nach erfolglosen intensiven Bemühungen sagen,
ob im Einzelfall eine Chance auf dem Arbeitsmarkt bestand oder
nicht.

26

Der Senat teilt auch nicht die von dem Amtsgericht in dem
angefochtenen Urteil vertretene Auffassung, dass die Beklagte mit
ihrer konkreten Arbeitsbiografie auf dem Arbeitsmarkt allenfalls
einen Stundenlohn von 14, - DM erlangen könne. Dem Senat sind
vielmehr Gegenbeispiele aus seiner Praxis bekannt, wo

27

gleichaltrige Zahnarzthelferinnen mit ebenfalls längerer
Arbeitspause in der hiesigen Region gut bezahlte vollschichtige
Stellen gefunden haben. Ohne Entfaltung der von der Rechtsprechung
geforderten intensiven Bemühungen um einen Arbeitsplatz in der
gesamten Bundesrepublik wird man daher trotz der generell
schlechten Arbeitsmarktlage nicht von einer fehlenden realen
Beschäftigungschance oder von der Nichterzielbarkeit eines zur
Erfüllung der Unterhaltspflicht in Höhe des Mindestunterhaltes
nicht ausreichenden Arbeitseinkommens ausgehen dürfen. Es darf
angemerkt werden, dass es trotz der hohen Arbeitslosenzahlen nach
wie vor Branchen wie z.B. das Hotel- und Gaststättengewerbe gibt,
in denen Arbeitskräfte gesucht, ungelernte Arbeitskräfte
eingestellt und bei der der Beklagten möglichen zeitlichen
Flexibilität gute Löhne und Trinkgelder gezahlt werden. Das zur
Wahrung des notwendigen Selbstbehaltes von derzeit 840 EUR
zuzüglich Mindestunterhalt in Höhe von 269 EUR erforderliche
monatliche Nettoeinkommen von 1109 EUR ist jedenfalls -notfalls mit
einer Nebentätigkeit - für die Beklagte erzielbar. Für einen
erhöhten Selbstbehalt wegen Überschreitung der in den Selbstbehalt
bereits eingerechneten angemessenen Mietkosten ist bei der
Verpflichtung zur Aufbringung des Mindestunterhaltes kein Raum.

28

Schließlich hat das eingeholte Sachverständigengutachten zur
Überzeugung des Gerichts nicht ergeben, dass die Beklagte
entsprechend ihren Behauptungen nicht in der Lage gewesen wäre,
eine Erwerbstätigkeit auszuüben oder ihr durch längere Zeiten von
Arbeitsunfähigkeit im entscheidenden Zeitraum ab Januar 2000 die
erforderlichen Bewerbungen oder eine Arbeitsaufnahme unmöglich
gewesen wären.

29

Vielmehr hat das fachärztliche Gutachten des Sachverständigen
Dr. med. H. ergeben, dass die Beklagte zwar - bedingt durch den
anhängigen Rechtsstreit - psychisch belastet gewesen sei und dass
es durch die fehlende Konfliktbewältigung zu wiederholten
depressiven Verstimmungen gekommen sei, die zwischenzeitlich auch
zu ärztlich bestätigter Arbeitsunfähigkeit oder auch zu dadurch
bedingten kurzzeitigen stationären Behandlungen geführt hätten.
Eine völlige oder auch nur teilweise Erwerbsunfähigkeit schließt er
jedoch nachvollziehbar aus.

30

Soweit er die von der Beklagten vorgelegten Atteste ihrer
behandelnden Ärzte V.X. vom 22.8.2002 und Y.I. vom 30.7.2002 in
sein Gutachten einbezieht und die darin angegebenen
Krankschreibungen als Arbeitsunfähigkeitszeiten wertet, bedeutet
dies nicht, dass der Beklagten nicht ab Februar 2001 ein fiktives
Einkommen zugerechnet werden darf. Denn die in beiden Attesten
übereinstimmend angegebenen Zeiten einer stationären Aufnahme wegen
depressiver Einbrüche in den Zeiten vom 1.3. -2.4.2002 und vom 9.4.
-24.5.2002 liegen weit nach der Zeit, in der sich die Beklagte um
eine Vollzeitstelle hätte bemühen müssen. Hätte sie sich nach dem
Verlust der ABM-Stelle zeitnah und in der gebotenen intensiven
Weise um eine vollschichtige Tätigkeit bemüht, hätte sie jedenfalls
im Zeitpunkt der Krankenhausaufenthalte im Jahr 2002 eine feste
Anstellung gehabt und Lohnfortzahlung erhalten.

31

Statt intensiver Arbeitsplatzsuche hat sich die Beklagte jedoch
auf eine Umschulung zur Physiotherapeutin beworben und nach
Ablehnung dieser Maßnahme durch das Arbeitsamt im September 2001
eine andere Umschulungsmaßnahme ab 8.1.2002 aufgenommen und diese
schon nach kurzer Zeit Ende Januar 2002 abgebrochen.

32

Da der Senat davon ausgeht, dass die Beklagte im Jahr 2000 mit
Rücksicht auf ihre verschärfte Unterhaltspflicht dem Kläger
gegenüber zu einer intensiven Arbeitsplatzsuche verpflichtet war
und mangels gegenteiliger Erkenntnisse auch eine reale
Arbeitsplatzchance hatte, war sie zur Wahrnehmung von
Umschulungsmaßnahmen ohne nähere Darlegung der Erforderlichkeit
ohnehin nicht berechtigt, so dass auch der möglicherweise
krankheitsbedingte Abbruch der Umschulungsmaßnahme auf die fiktive
Zurechnung von Einkünften, die zur Leistung von Mindestunterhalt
bei Wahrung des notwendigen Selbstbehaltes ausreichen, keinen
Einfluss hat.

33

Die Kostenentscheidung folgt für beide Instanzen aus § 92 ZPO,
die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§
708 Nr. 10, 713 ZPO.

34

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf
4.947,77 EUR (entspricht 9.677, - DM) festgesetzt.

35

Rückstand: 2 u. 3/00 = 2 x 234 DM= 468, - DM

36

4 - 12/00 = 9 x 313 DM = 2.817, - DM

37

1 u. 2/01 = 2 x 448 DM= 896, - DM

38

laufend: 3 - 6/01 = 4 x 448 DM= 1.792, - DM

39

7 - 2/02 = 8 x 463 (525-62) DM = 3.704. - DM

40

9.677, - DM