Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-11, Aktenzeichen 9 Sa 692/10
ECLI:DE:LAGRLP:2011:0311.9SA692.10.0A

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts
Kaiserslautern vom 16.11.2010, Az.: 8 Ca 1094/10, abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien
durch die Kündigung der Beklagten vom 28.07.2010 nicht beendet
worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen
Beschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits zu unveränderten
arbeitsvertraglichen Bedingungen als Gerüstbauer
weiterzubeschäftigen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis durch
die ordentliche Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom
28.07.2010 mit Ablauf des 28.02.2011 beendet worden ist.

2

Der am 28.02.1961 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem
10.03.1979 als Gerüstbauer bei einer Bruttomonatsarbeitsvergütung
von 2.636,-- € beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der
Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung.

3

Für Samstag, den 10.07.2010, war wegen eines drohenden Unwetters
Samstagsarbeit zum Abbau eines Gerüsts angeordnet. Am Tag zuvor kam
es zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten zu einem Gespräch.
Nach Darstellung der Beklagten verabschiedete sich der Vorgesetzte
an diesem Freitag von seinen Mitarbeitern und wies darauf hin, dass
man sich ja morgen sehe. Der Kläger soll nach Darstellung der
Beklagten geäußert haben, dass er nicht komme und - nachdem der
Vorgesetzte ihm gesagt habe, dass er kommen müsse, geäußert habe:
"Ich komme nicht oder willst du dass ich mich krank
melde?".

4

Die Beklagte sprach darauf hin mit Schreiben vom 28.07.2010 die
streitgegenständliche ordentliche Kündigung des
Arbeitsverhältnisses zum 28.02.2011 aus.

5

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen
Sachverhalts des streitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz
wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf das Urteil des
Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 16.11.2010, Az.: 8 Ca 1094/10
(Bl. 53 ff. d. A.).

6

Nach Vernehmung des Vorgesetzten des Klägers als Zeugen hat das
Arbeitsgericht die auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung
und auf tatsächliche Weiterbeschäftigung gerichtete Klage
abgewiesen und zur Begründung -zusammengefasst- ausgeführt:

7

Die Kündigung sei aus verhaltensbedingten Gründen sozial
gerechtfertigt. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Kläger
die von der Beklagten behauptete Äußerung getätigt habe. Hierin
liege die Drohung mit der Vorlage einer
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Eine derartige Drohung stelle
einen Kündigungsgrund dar. Die Kündigung scheitere auch nicht an
der durchzuführenden Interessenabwägung. Da die Beklagte nur eine
ordentliche Kündigung ausgesprochen habe, habe sie auch ausreichend
den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berücksichtigt.

8

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 24.11.2010 zugestellt
worden. Er hat hiergegen mit einem am 22.12.2010 beim
Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt
und diese mit Schriftsatz vom 21.01.2011, beim Landesarbeitsgericht
am gleichen Tag eingegangen, begründet.

9

Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des
genannten Schriftsatzes sowie des weiteren Schriftsatzes vom
02.03.2011, auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 96
ff., 116 f. d. A.), im Wesentlichen geltend:

10

Das Arbeitsgericht habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass
es nicht um die Frage gegangen sei, ob der Kläger sich an einem
üblichen Arbeitstag krank melde. Die Gefahr einer unberechtigten
Entgeltfortzahlung habe daher nicht bestanden. Das Fehlen eines
Arbeitnehmers hätte sich nur dahingehend ausgewirkt, dass die
weiteren Arbeitnehmer bei gleichbleibender Kostenbelastung eine
Stunde länger hätten arbeiten müssen. Das Arbeitsgericht habe auch
die behauptete Äußerung des Klägers unrichtiger Weise als Drohung
mit einer unberechtigten Krankmeldung angesehen. Wie auch der
Beklagten bekannt gewesen sei, leide er unter Problemen mit der
Bandscheibe und habe 2007 einen Bandscheibenvorfall erlitten,
weshalb er auch vom 07.06. bis 18.06.2010 arbeitsunfähig erkrankt
gewesen sei. Der Kläger habe von der Mehrarbeit ausgenommen werden
wollen, um ansonsten drohende Rückenbeschwerden zu vermeiden. Unter
Berücksichtigung der Fürsorgepflicht habe die Beklagte den Kläger
nicht zu Mehrarbeit heranziehen dürfen, da auch ohne den Kläger
genügend Arbeitskräfte zur Erledigung der anstehenden Arbeiten zur
Verfügung gestanden hätten.

11

Der Kläger beantragt,

12

das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom
16.11.2010, Az.: 8 Ca 1094/10, abzuändern und

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die
Kündigung der Beklagten vom 28.07.2010 nicht beendet worden ist
und

im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu
verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen
Bedingungen als Gerüstbauer weiterzubeschäftigen.

13

Die Beklagte beantragt,

14

die Berufung zurückzuweisen.

15

Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit ihrer
Berufungserwiderung gemäß Schriftsatz vom 25.02.2011, auf den
ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 108 ff. d. A.), als zutreffend.
Die erstinstanzliche Beweisaufnahme habe ihre Behauptung zur
Äußerung des Klägers bestätigt. Hieraus ergebe sich auch, dass der
Kläger anlässlich des Gesprächs mit dem Vorgesetzten nicht auf
gesundheitliche Beschwerden hingewiesen habe. Der Kläger habe
vielmehr bereits zuvor geäußert, dass er nicht komme, weil er
Geburtstag feiern wolle.

16

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

17

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das
Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form-
und fristgerecht eingelegt sowie - auch inhaltlich ausreichend -
begründet.

18

II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache
Erfolg. Die streitgegenständliche Kündigung ist nicht im Sinne des
§ 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt und deshalb nach § 1 Abs. 1
KSchG rechtsunwirksam. Im Hinblick darauf steht dem Kläger auch der
geltend gemachte Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung
zu.

19

1. Die Berufungskammer ist allerdings in
Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht und der höchstrichterlichen
Rechtsprechung (BAG 05.11.1992 - 2 AZR 147/92 - EzA § 626 n.F. BGB
Nr. 143; BAG 12.03.2009 - 2 AZR 251/07 - EzA § 626 BGB 2002, Nr.
26) der Auffassung, dass die Ankündigung einer zukünftigen, im
Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung durch den
Arbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber bestimmten
Verlangen des Arbeitnehmers nicht nachkommt, ohne Rücksicht auf
eine später tatsächlich auftretende Erkrankung an sich geeignet
ist, sogar einen wichtigen Grund für eine außerordentliche
Kündigung und damit erst Recht für eine ordentliche Kündigung aus
verhaltensbedingten Gründen abzugeben. Versucht der Arbeitnehmer
auf diese Weise, einen ihm nicht zustehenden Vorteil zu erreichen,
so verletzt er hierdurch seine arbeitsvertragliche
Rücksichtnahmepflicht. Diese verbietet es ihm, den Arbeitgeber auf
eine derartige Weise unter Druck zu setzen. Ein solches Verhalten
beeinträchtigt das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber, weil es in
ihm den berechtigten Verdacht aufkommen lassen kann, der
Arbeitnehmer missbrauche notfalls seine Rechte aus den
Entgeltfortzahlungsbestimmungen, um einen unberechtigten Vorteil zu
erreichen. Hierin liegt bereits die konkrete Störung des
Arbeitsverhältnisses.

20

2. Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts,
an deren Richtigkeit und Vollständigkeit keine Zweifel im Sinne des
§ 529 Abs. 1 ZPO geltend gemacht wurden oder sonst ersichtlich
sind, hat der Kläger am Ende des Gesprächs mit seinem Vorgesetzten
geäußert: "…. oder ist es dir lieber, wenn ich mich
krank melde?". Das Arbeitsgericht ist zutreffend auch davon
ausgegangen, dass es sich bei dieser Äußerung bei objektiver
Betrachtung aus Sicht des Vorgesetzten um die Drohung mit einer
Krankmeldung für den Fall handelte, dass dieser an der angeordneten
Samstagsarbeit festhalte. Zwar mag dem Vorgesetzten bekannt gewesen
sein, dass der Kläger im Jahre 2007 einen Bandscheibenvorfall
erlitten hat und wegen Rückenbeschwerden vom 07.06. bis 18.06.2010
arbeitsunfähig erkrankt gewesen ist. Andererseits lag diese
Arbeitsunfähigkeit bereits knapp drei Wochen zurück und der Kläger
hatte seitdem ohne erkennbare gesundheitlichen Beschwerden seine
Arbeitsleistung erbracht. Es wäre zudem dem Kläger ohne weiteres
möglich gewesen, den Vorgesetzten darauf hinzuweisen, dass er den
Eintritt gesundheitlicher Beschwerden befürchte, wenn ihm der
Samstag nicht zur Erholung zur Verfügung steht.

21

3. Ungeachtet dessen ist die Kündigung aber
deshalb sozial nicht gerechtfertigt, weil die stets durchzuführende
Interessenabwägung im Einzelfall unter Berücksichtigung des
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im vorliegenden Fall zugunsten
des Klägers ausfällt. Zwar wiegt die Pflichtverletzung des Klägers
schwer und ist geeignet, einen ganz erheblichen Vertrauensverlust
herbeizuführen. Ebenso ist zu Lasten des Klägers zu
berücksichtigen, dass ihn an dieser Pflichtverletzung ein
erhebliches Verschulden trifft. Wie ausgeführt, wäre es dem Kläger
ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, lediglich auf die aus
seiner Sicht unter gesundheitlichen Gesichtspunkten bestehende
Erholungsbedürftigkeit am Samstag zu verweisen. Zugunsten des
Klägers ist dem gegenüber zu berücksichtigen, dass dieser bereits
seit über 31 Jahren bei der Beklagten beschäftigt ist und es
bislang zu keinen Störungen des Arbeitsverhältnisses kam. Soweit
die Beklagte erstinstanzlich (Schriftsatz vom 14.10.2010, Bl. 33 d.
A.) darauf verwiesen hat, der Kläger habe im Jahr 2000 eine
Abmahnung und auch noch eine weitere Abmahnung erhalten, ist ihr
diesbezüglicher Sachvortrag gänzlich unsubstantiiert. Es fehlt
jegliche zeitliche Konkretisierung. Aus dem Sachvortrag der
Beklagten ergibt sich auch nicht, ob es sich tatsächlich um eine
Abmahnung im Rechtssinne gehandelt hat. Eine solche setzt voraus,
dass dem Arbeitnehmer für den Fall einer wiederholten
Pflichtverletzung verdeutlicht wird, dass dann Inhalt oder Bestand
des Arbeitsverhältnisses gefährdet sind. Hinsichtlich der für das
Jahr 2000 behaupteten Abmahnung ist darüber hinaus auch nicht
ersichtlich, dass es sich tatsächlich um eine Pflichtverletzung
handelte.

22

Zugunsten des Klägers war weiter auch dessen Lebensalter zu
berücksichtigen, welches im Hinblick auf die Chancen, im ausgeübten
Beruf einen anderweitigen Arbeitsplatz zu finden, wegen der damit
verbundenen körperlichen Beanspruchungen nicht unproblematisch
ist.

23

Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ist
die Berufungskammer unter Berücksichtigung der vorstehend genannten
Gesichtspunkte der Auffassung, dass es der Beklagten zumutbar war,
dem Kläger zunächst wegen des der Kündigung zugrunde liegenden
Vorfalls eine Abmahnung zu erteilen. Als mildere Reaktion zu einer
auch ordentlichen Kündigung ist insbesondere auch eine Abmahnung
anzusehen, wenn schon sie geeignet ist, den mit der Kündigung
verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen -
zu erreichen. Bei einem wie hier steuerbaren Verhalten des
Arbeitnehmers ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein
künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den
Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann.
Eine Abmahnung bedarf es in Ansehung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine
Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu
erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung
handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich
ausgeschlossen ist. Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt auch
bei Störungen des Vertrauensbereichs (vgl. ausführlich BAG
10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - NZA 2010, 1227).

24

Für die Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung unter
Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist es
auch von erheblicher Bedeutung, ob das Arbeitsverhältnis zuvor
bereits geraume Zeit ohne erkennbare Störungen bestanden hat. Eine
für lange Jahre ungestörte Vertragsbeziehung wird nicht notwendig
schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und
unwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertragsbeziehung
ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt
sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen
erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird. Hierbei ist
ein objektiver Maßstab anzulegen. Diese Grundsätze gelten nicht nur
für eine außerordentliche, sondern auch im Rahmen der Überprüfung
einer ordentlichen Kündigung (BAG, 10.06.2010, a. a. O.).

25

Der Kläger hat mehr als 30 Jahre lang ohne erkennbare oder näher
dargelegte Beanstandungen seine Arbeitsleistung für die Beklagte
erbracht. Diese Dauer der beanstandungsfreien Tätigkeit hat
erhebliches Gewicht und war bei objektiver Betrachtung geeignet,
ein erhebliches Maß an Vertrauen in den Kläger zu begründen. Dieses
erworbene Vertrauen wird durch den einmaligen Vorfall nicht derart
erschüttert, dass die vollständige Wiederherstellung des Vertrauens
und ein künftig erneut störungsfreies Miteinander der Parteien
nicht in Frage käme.

26

4. Da somit die streitgegenständliche Kündigung
rechtsunwirksam ist, steht dem Kläger auch ein Anspruch auf
tatsächliche Weiterbeschäftigung zu.

27

III. Auf die Berufung des Klägers war daher
angefochtene Urteil antragsgemäß abzuändern. Die Kostenentscheidung
folgt aus § 91 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund besteht nicht.