Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-05-04, Aktenzeichen 3 Sa 688/09
ECLI:DE:LAGRLP:2010:0504.3SA688.09.0A

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein - Auswärtige Kammern Landau in der Pfalz - vom 13.10.2009 - 6 Ca 548/09 - wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 4.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Klägerin ist Bankkauffrau. Sie ist seit dem 15.08.1984 (- zuletzt als Filialdirektorin -) bei der Beklagten beschäftigt (vgl. Arbeitsvertrag v. 02.02.1987, Bl. 7 f. d.A.). Im Anschluss an die Geburt ihres Kindes T. P. (14.07.2008) befindet sich die Klägerin seit dem 21.09.2008 in Elternzeit. Aufgrund des Verlängerungsantrages der Klägerin vom 25.11.2009 wird die (zunächst bis zum 31.03.2010 in Anspruch genommene) Elternzeit nunmehr am 13.07.2011 enden. Nach näherer Maßgabe der Angaben, die im Formularschreiben vom 23.02.2009 enthalten sind (Bl. 11 d.A.: "Anzeige einer Nebentätigkeit gemäß § 3 Abs. 3 TVöD"), teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie beabsichtige, ab dem 01.04.2009 eine nebenberufliche Tätigkeit als Testamentsvollstrecker (gewerbliche Tätigkeit) auszuüben in einem zeitlichen Umfang von maximal 20 Stunden monatlich.

2

Im Anschluss an ein Telefonat des Abteilungsdirektors C. mit der Klägerin (vom 03.04.2009) äußerte sich die Klägerin mit dem Schreiben vom 21.04.2009 (Bl. 12 d.A.) gegenüber der Beklagten dahingehend, dass sie ihren Antrag (vom 23.02.2009) aufrechthalte und um baldmögliche Entscheidung und Mitteilung bitte (- s. zum Geschehensablauf/zur Behandlung des Antrages der Klägerin im Einzelnen die Sachverhaltsdarstellung der Beklagten unter Ziffer I. des Schriftsatzes der Beklagten vom 15.01.2010 dort S. 2 f. = Bl. 93 f. d.A.). Mit dem Schreiben vom 11.05.2009 (Bl. 48 f. d.A.) unterrichtete die Beklagte den Personalrat darüber, dass die Beklagte beabsichtige, der Klägerin die angezeigte Nebentätigkeit zu untersagen. Unter dem 18.05.2009 erteilte der Personalrat dazu seine Zustimmung (s. Bl. 50 d.A.). Mit dem Schreiben vom 25.05.2009 (Bl. 13 f d.A.) untersagte die Beklagte der Klägerin die Ausübung der (mit dem Schreiben vom 23.02.2009) angezeigten Nebentätigkeit.

3

Ihren mit der Klage vom 08.06.2009 zunächst verfolgten Feststellungsantrag (s. Bl. 2 d..A.) hat die Klägerin im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens so eingeschränkt, wie sich dies aus Seite 2 des Schriftsatzes der Klägerin vom 30.09.2009 (Bl. 59 d.A.) ergibt.

4

Zur näheren Darstellung (insbesondere) des (erstinstanzlichen) Sach- und Streitstandes im Übrigen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts vom 13.10.2009 - 6 Ca 548/09 - (dort Seite 2 ff. = Bl. 71 ff. d.A.). Nach näherer Maßgabe des Urteilstenors (Bl. 71 d.A.) hat das Arbeitsgericht in dem vorbezeichneten Urteil (mit der aus Bl. 74 d.A. ersichtlichen Begründung = S. 5 des Urteils) festgestellt, dass die Untersagung der Nebentätigkeit der Klägerin als Testamentsvollstreckerin auf gewerblicher Basis während ihrer Elternzeit durch die Beklagte unwirksam ist.

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Gegen das am 19.10.2009 zugestellte Urteil vom 13.10.2009 - 6 Ca 548/09 - hat die Beklagte am 13.11.2009 Berufung eingelegt und diese am 18.01.2010 (- innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist; s. dazu den Verlängerungsbeschluss vom 24.11.2009, Bl. 90 d.A. -) mit dem Schriftsatz vom 15.01.2010 begründet. Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom 15.01.2010 (Bl. 92 ff. d.A.) verwiesen.

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Die Beklagte entnimmt dem von ihr dort vorgetragenen Verhalten der Klägerin, dass die Klägerin auf die gesetzliche Frist des § 15 Abs. 4 S. 4 BEEG verzichtet habe. Darüber hinaus - so argumentiert die Beklagte unter Bezugnahme auf BAG vom 26.06.1997 - 8 AZR 506/95 - weiter - entspreche das Ergebnis des Arbeitsgerichts nicht dem Sinn und Zweck des § 15 Abs. 4 BEEG. Die Beklagte verweist darauf, dass die Klägerin keinen Antrag bei der Beklagten gestellt habe, während der Elternzeit in Teilzeit tätig zu werden. Die Klägerin beabsichtige auch nicht, bei einem anderen Arbeitgeber tätig zu werden. Daher - so meint die Beklagte - bedürfe es der Einhaltung der vierwöchigen Frist in Fällen der vorliegenden Art nicht. Sodann führt die Beklagte auf den Seiten 6 ff. der Berufungsbegründung (= Bl. 97 ff. d.A.) dazu aus, dass die Untersagung (der Nebentätigkeit) rechtmäßig sei, - es würden Untersagungsgründe gemäß § 3 Abs. 3 S. 2 TVöD vorliegen. Die Beklagte macht insbesondere geltend, dass sich eine Nebentätigkeit der Klägerin als Testamentsvollstreckerin negativ auf die Wahrnehmung der Sparkasse in der Öffentlichkeit auswirken würde. Den Beschäftigten der Sparkasse würde auf Grund ihres Aufgabengebietes in der Sparkasse möglicherweise mehr Vertrauen dahingehend entgegen gebracht, dass sie den Nachlass ordnungsgemäß verwalteten. Dadurch könnten diese einen Wettbewerbsvorteil haben. Die Beklagte habe ein Interesse daran, dass dieser Anschein vermieden werde. Setze ein Kunde der Sparkasse die Klägerin in seinem Testament als Testamentsvollstreckerin ein, so hätte die Klägerin möglicherweise Kenntnis von dessen Vermögen und könnte in ihrer Funktion als Filialdirektorin auf die Mehrung des Vermögens hinwirken, da sich dadurch auch die Testamentsvollstreckervergütung erhöhen würde. In der Öffentlichkeit könnte sich diese Fallgestaltung als negativ darstellen. Eine negative Wahrnehmung in der Öffentlichkeit könnte weiter dadurch entstehen, dass der Anschein erweckt werde, die Sparkasse wirke durch die Nebentätigkeit der Klägerin als Testamentsvollstrecker auf den Erblasser ein, weiteres Vermögen bei der Sparkasse anzulegen. Insoweit könne es so aussehen, als ob sich die Beklagte die Nebentätigkeit der Klägerin zu Nutze mache. Nach Eintritt des Erbfalles könnte der Eindruck entstehen, dass sich die Beklagte durch die Nebentätigkeit der Filialdirektorin Vorteile verschaffe, in dem sie auf diesem Wege neue Kunden gewinne. Setze ein Erblasser die Beschäftigte (Klägerin) als Testamentsvollstreckerin ein, so könnte dieser sich Vorteile, z.B. bei Krediten oder sonstige bessere Konditionen, erhoffen. Dadurch könnte das Ansehen der Beklagten in der Öffentlichkeit leiden. Schließlich führt die Beklagte auf den Seiten 9 f. der Berufungsbegründung (= Bl. 100 f. d.A.) dazu aus, dass die von der Klägerin beabsichtigte Nebentätigkeit geeignet sei, die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten der Klägerin zu beeinträchtigen.

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Die Beklagte beantragt,

8

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Ausw. Kammern Landau in der Pfalz - vom 13.10.2009 - 6 Ca 548/09 - im Kostenpunkt aufzuheben und im Übrigen wie folgt abzuändern:

9

Die Klage wird abgewiesen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts nach näherer Maßgabe ihrer Ausführungen in der Berufungsbeantwortung vom 12.02.2010 (Bl. 127 ff. d.A.), worauf verwiesen wird. Die Klägerin hält es dort insbesondere für verfehlt, ihr jetzt (im Nachhinein) zu unterstellen, dass sie auf die parallel laufende Zustimmungsfrist des § 15 Abs. 4 BEEG habe verzichten wollen. Sie, die Klägerin, habe damals in tarifrechtlicher Hinsicht alles richtig machen wollen. Sie verweist darauf, dass der verwendete Vordruck nach § 3 Abs. 3 TVöD keinerlei Bezug zu § 15 Abs. 4 BEEG hat. Die Klägerin meint, dass sie im Prinzip dieses Formular gar nicht hätte verwenden dürfen oder müssen. Aus den von ihr weiter genannten Gründen macht die Klägerin geltend, dass es nicht ihr anzulasten sei, wenn die Beklagte die 4-Wochenfrist (des § 15 Abs. 4 S. 4 BEEG) versäumt habe. Sie habe keinerlei Anschein dafür gesetzt, dass sie von der Einhaltung dieser Frist Abstand nehme. Die Gründe, wonach die Beklagte meine, dass § 15 Abs. 4 BEEG nach Sinn und Zweck auf den vorliegenden Sachverhalt nicht zu übertragen sei, hält die Klägerin nicht für überzeugend. Die Klägerin macht geltend, dass die Grundsätze der BAG-Entscheidung vom 26.06.1997 auch hier anwendbar seien. Die Klägerin verweist auf § 15 Abs. 2 S. 6 BEEG. Unter den Ziffern 5. ff. (= S. 5 ff. der Berufungsbeantwortung = Bl. 131 ff. d.A.) führt die Klägerin dazu aus, dass Untersagungsgründe gemäß § 3 Abs. 3 TVöD nicht vorliegen würden. Auf derartige Gründe komme es allerdings wegen der Nicht-Einhaltung der gesetzlichen 4-Wochenfrist des § 15 Abs. 4 S. 4 BEEG aber auch nicht an. Die Klägerin bringt dort u.a. vor, dass sie nicht als "Vertreterin der Sparkasse" am Markt auftreten oder gar damit aktiv werben werde. Den entsprechenden Wettbewerbsvorteil werde die Klägerin so nicht nutzen. Die Kunden der Beklagten würden von der Nebentätigkeit der Klägerin nichts erfahren. Großaufträge mit hohem Nachlasswert würde die Klägerin wahrscheinlich überhaupt nicht bekommen. Die Besorgnis, die Klägerin könne als Filialdirektorin auf eine Vermehrung des Vermögens hinwirken, weil sie die Verhältnisse kenne, wenn sie Testamentsvollstreckung eines Kunden ausübe, besteht nach Ansicht der Klägerin nicht. Gegebenenfalls über die Elternzeit hinausgehende Testamentsvollstreckungen würden auf mögliche Interessenskollisionen geprüft und bei Bedarf gekündigt. Die Klägerin verweist darauf, dass sie während der Elternzeit keinen Zugriff auf Kundendaten bei der Beklagten hat. Des Weiteren sei es ausgeschlossen, dass sich die Beklagte die Nebentätigkeit der Klägerin zu Nutze machen könnte, um hier Aufträge zur Vermögensanlage zu erhalten. Dazu führt die Klägerin unter Berücksichtigung des Umstandes aus, dass der Wille des Erblassers bei der Anlage von Vermögen mit zu berücksichtigen sei, soweit er sich äußere. Es dürfe in der Regel dort wieder angelegt werden, wo der Erblasser seine Anlagen bereits begründet habe. Insofern bestehe gerade keine Verpflichtung der Klägerin, das Geschäft aktiv an die beste Bank zu geben. Zur Problematik "mögliche Interessenkonflikte beim Ankauf von Wertpapieren" äußert sich die Klägerin unter Punkt 7. der Berufungsbeantwortung (dort Seite 8 - oben - = Bl. 134 d.A.).

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Soweit die Beklagte rüge, die Klägerin habe keine Möglichkeit, ihre Aufgaben in der Testamentsvollstreckung auf maximal 20 Stunden zu begrenzen, bewertet die Klägerin auch diesen Einwand als nicht nachvollziehbar. Dabei geht sie auch an dieser Stelle davon aus, dass sie wohl die großen Vermögensverwaltungen mit Abwicklung von Unternehmen etc. angesichts ihrer fehlenden Berufserfahrung gar nicht erhalten werde. Es werde sich wahrscheinlich auf kleinere Testamentsvollstreckungen beschränken. Sie werde daher wegen des noch nicht abzuschätzenden Aufwandes, - da ihr auch Praxis fehle -, sicherlich nur einen oder zwei Fälle parallel annehmen. Sie verweist auf die §§ 2202 und 2226 BGB, die 30-Wochenstunden-Grenze des § 4 S. 1 BEEG sowie darauf, dass sie den Aufwand entsprechend steuern könne.

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Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung hat Erfolg.

I.

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Die Berufung ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die hiernach zulässige Berufung ist begründet.

II.

17

1.
Die Klage ist als Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Die Auslegung des Antrages ergibt, dass sich dieser auf ein (Teil-)Rechts-verhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO bezieht. Das nach dieser Bestimmung weiter erforderliche rechtliche Interesse ist unter den gegebenen Umständen, - die Beklagte ist als dem öffentlichen Dienst zugehörig anzusehen -, ebenfalls zu bejahen. Die Erhebung einer Leistungsklage ist in einem Fall der vorliegenden Art nicht zwingend geboten (vgl. Dörner/Erfurter Kommentar 10. Aufl. BEEG § 15 Rz 22 f.). Das Feststellungsinteresse ergibt sich jedenfalls aus der (im Schreiben vom 25.05.2009 erklärten) Untersagung der Nebentätigkeit durch die Beklagte.

18

2.
Die Klage ist unbegründet. Die Beklagte hat der Klägerin die Ausübung der Nebentätigkeit zu Recht untersagt. Diese Untersagung ist nicht rechtsunwirksam. Sie hat vielmehr ihre Rechtsgrundlage in § 3 Abs. 3 S. 2 - 2. Alternative - TVöD. Die Nebentätigkeit ("Testamentsvollstreckungen") ist geeignet, berechtigte Interessen der Beklagten zu beeinträchtigen.

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a)
Die in § 2 des Arbeitsvertrages vom 02.02.1987 enthaltene Bezugnahmeklausel ist unter Berücksichtigung der Auslegungsgrundsätze der §§ 133 und 157 BGB dahingehend auszulegen, dass nach dem Inkrafttreten des TVöD nunmehr dessen Bestimmungen als einschlägige tarifliche Regelungen auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar sein sollen. Darüber haben die Parteien vorliegend zu Recht nicht gestritten. Damit gilt für die von der Klägerin beabsichtigte Nebentätigkeit insbesondere auch der tarifliche Verbotsvorbehalt des § 3 Abs. 3 S. 2 TVöD. Dieser tarifliche Verbotsvorbehalt besteht rechtlich selbständig neben dem gesetzlichen Zustimmungserfordernis des § 15 Abs. 4 S. 3 und 4 BEEG. Soweit sich aus § 15 Abs. 4 S. 4 BEEG überhaupt eine "Erteilungsfiktion" ableiten lässt (- dahingehend, dass die Zustimmung des Arbeitgebers zu einer Teilzeitarbeit bei einem anderen Arbeitgeber oder zu einer selbständigen Tätigkeit des Arbeitnehmers nach Ablauf der 4-Wochenfrist als erteilt gilt -), erstreckt sich eine derartige Erteilungsfiktion jedenfalls nicht auf das Erfordernis, das sich für die Nebentätigkeit eines Beschäftigten/einer Angestellten gemäß § 3 Abs. 3 TVöD ergeben kann. Nach näherer Maßgabe dieser tariflichen Regelung (TVöD § 3 Abs. 3 dort S. 2) kann der Arbeitgeber die Nebentätigkeit untersagen oder mit Auflagen versehen. Diese tariflichen Befugnisse des Arbeitgebers (Untersagung; Auflagen) werden durch § 15 Abs. 4 S. 4 BEEG nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt.

20

b)
Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob die Anzeige der Klägerin vom 23.02.2009 überhaupt so beschaffen gewesen ist, dass sie als Antrag gemäß § 15 Abs. 4 S. 3 BEEG die Frist des § 15 Abs. 4 S. 4 BEEG in Lauf setzen konnte. Gegen eine diesbezügliche Annahme könnte immerhin sprechen, dass es der Klägerin seinerzeit selbst lediglich um die Erfüllung der
tariflichen
Anzeigepflicht des § 3 Abs. 3 S. 1 TVöD gegangen ist bzw. darum, "in tarifrechtlicher Hinsicht alles richtig" zu machen. Gerade weil der von der Klägerin verwendete Vordruck keinerlei Bezug zu § 15 Abs. 4 S. 3 BEEG hat, - dort vielmehr ausdrücklich auf § 3 Abs. 3 TVöD verwiesen wird, spricht einiges dafür, dass auch die Beklagte vom Empfängerhorizont aus die formularmäßige "Anzeige einer Nebentätigkeit gemäß § 3 Abs. 3 TVöD" (Bl. 11 d.A.) nicht als (elternzeitrechtliches) Zustimmungsgesuch im Sinne des § 15 Abs. 4 S. 3 BEEG verstehen musste bzw. verstanden hat (§ 133 BGB). Dagegen, dass mit der Anzeige vom 23.02.2009 die Frist des § 15 Abs. 4 S. 4 BEEG ausgelöst worden sein könnte, spricht (auch) die weitgehende Unbestimmtheit der in der Anzeige vom 23.02.2009 enthaltenen Angaben. Zwar sieht an sich das Gesetz in § 15 Abs. 4 S. 3 BEEG - anders als gemäß § 15 Abs. 4 S. 4 BEEG für die ablehnende Entscheidung des Arbeitgebers - keine Begründung des Antrages vor, während der Elternzeit eine Teilzeitarbeit bei einem anderen Arbeitgeber bzw. eine selbständige Tätigkeit ausüben zu wollen. Das Erfordernis einer derartigen (zumindest knappen) Antragsbegründung könnte sich bei Beachtung des Zwecks der Vorschriften des § 15 Abs. 4 S. 3 und 4 BEEG (ratio legis) auf Grund teleologischer Auslegung jedoch aus dem Gesetz (BEEG) ergeben:

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Dem gesetzlichen Begründungserfordernis des § 15 Abs. 4 S. 4 BEEG kann der Arbeitgeber in der Regel doch nur dann gerecht werden, wenn er Art und Gegen-stand bzw. Inhalt der vom Arbeitnehmer angestrebten Teilzeitarbeit bei einem anderen Arbeitgeber oder der selbständigen Tätigkeit kennt. Es ist deswegen anerkanntes Recht, dass der Arbeitnehmer im Rahmen eines Antrages gemäß § 15 Abs. 4 S. 3 BEEG konkret beschreiben muss, welcher Tätigkeit er mit welchem Inhalt nachgehen will (Dörner/Erfurter Kommentar BEEG § 15 Rz. 20). Insoweit sind aber die in der Anzeige vom 23.02.2009 enthaltenen Angaben der Klägerin relativ allgemein gehalten. Dass sie nur solche Testamentsvollstreckungen übernehmen werde, bei denen Interessenkollisionen und eine damit verbundene Beeinträchtigung betrieblicher Interessen der Beklagten nicht zu besorgen sei, gibt die Klägerin dort jedenfalls nicht an.

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c) aa)
Aber selbst dann, wenn (entsprechend der Rechtsauffassung der Klägerin und des Arbeitsgerichts) die Frist des § 15 Abs. 4 S. 4 BEEG bereits vor dem Schreiben der Beklagten vom 25.05.2009 abgelaufen gewesen sein sollte, ergibt sich daraus nicht, dass sich die Beklagte nicht mehr auf den Verbotsvorbehalt des § 3 Abs. 3 S. 2 TVöD berufen darf. Die sich aus dem Fristablauf gemäß § 15 Abs. 4 S. 4 BEEG ergebende Rechtsfolge beschränkt sich darauf, dass gegen die Aufnahme der von der Klägerin beabsichtigten selbständigen Tätigkeit aus
elternzeitrechtlichen
Gründen
keine Bedenken bestehen. Sonstige Voraussetzungen für die Aufnahme dieser Tätigkeit bleiben von dem Fristablauf unberührt.

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bb)
Dies gilt insbesondere auch für die tariflich begründete Befugnis des Arbeitgebers, die Nebentätigkeit zu untersagen bzw. mit Auflagen zu versehen. Zwar sind bei der von der Klägerin beabsichtigten selbständigen Tätigkeit deren Rechte zur freien Entfaltung der Persönlichkeit und zur freien Berufswahl betroffen (Artikel 1, 2 und 12 GG). Beide Rechte sind jedoch innerhalb bestimmter (hier nicht überschrittener) Grenzen durch Vertrag - insbesondere auch durch Tarifvertrag - einschränkbar. Dies ist anerkanntes Recht. Die Tarifvertragsparteien besitzen für tarifliche Regelungen über Nebentätigkeiten die erforderliche Rechtsetzungsmacht. Solche Regelungen betreffen Arbeitsbedingungen im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG und können deshalb grundsätzlich Gegenstand von Tarifnormen sein. Von dieser Rechtssetzungsmacht haben die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes rechtswirksam in § 3 Abs. 3 TVöD Gebrauch gemacht. Diese tarifliche Regelung soll erkennbar dazu dienen, die Beeinträchtigung berechtigter (dienstlicher) Interessen des Arbeitgebers zu verhindern. Entsprechendes galt bereits für die Vorgängerregelung des § 3 Abs. 3 TVöD, also für § 11 BAT in Verbindung mit den für die Beamten des Arbeitgebers jeweils geltenden Bestimmungen. Im BEEG klingt nicht genügend an, dass der Gesetzgeber die entsprechende Rechtssetzungsmacht der Tarifvertragsparteien beschränken wollte. Aus der grundsätzlichen Unabdingbarkeit des Anspruchs
auf
Elternzeit ergibt sich nichts anderes. Zwar kann gemäß § 15 Abs. 2 S. 6 BEEG der Anspruch auf Elternzeit nicht durch Vertrag (- nach h.M. auch nicht durch Tarifvertrag -) ausgeschlossen oder beschränkt werden. Um den Anspruch der Klägerin, Elternzeit gemäß § 15 Abs. 1 bis 3 BEEG in Anspruch zu nehmen, geht es vorliegend jedoch nicht. Es geht auch nicht um etwaige nachteilige Auswirkungen auf die arbeitsrechtliche Stellung der Klägerin vor oder nach der Elternzeit, - etwa hinsichtlich der Berechnung von Leistungen oder Vergütungen. Vorliegend geht es darum, ob die Klägerin die von ihr beabsichtigte selbständige Tätigkeit als Testamentsvollstreckerin ausüben darf. Die entsprechenden Voraussetzungen ergeben sich insoweit aber nicht lediglich aus § 15 Abs. 4 BEEG, sondern eben auch aus § 3 Abs. 3 TVöD. Die Gesetzgebungsgeschichte des BErzGG und des BEEG sowie die entsprechenden Gesetzgebungsmaterialien geben keinen hinreichenden Aufschluss darüber, dass der Gesetzgeber tarifliche Regelungen von Nebentätigkeiten des Arbeitnehmers durch die gesetzlichen Bestimmungen im BErzGG und im BEEG modifizieren bzw. einschränken wollte.

24

d) aa)
Aus diesem Grunde durfte die Beklagte, ohne insoweit einer gesetzlichen oder tariflichen Frist unterworfen zu sein, prüfen, ob sie in Bezug auf die von der Klägerin beabsichtigte Nebentätigkeit von dem tariflichen Verbotsvorbehalt des § 3 Abs. 3 S. 2 TVöD Gebrauch machte oder nicht. Der vorliegende Fall ist nicht so gestaltet, dass festgestellt werden könnte, die Beklagte habe die entsprechende Ausübungsbefugnis gemäß § 242 BGB verwirkt. Die mit dem Schreiben vom 25.05.2009 erfolgte Untersagung der Nebentätigkeit erfolgte rechtzeitig.

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bb)
(Auch) in der Sache selbst durfte die Beklagte die Nebentätigkeit der Klägerin - so wie diese Tätigkeit von der Klägerin angezeigt bzw. beantragt worden ist - ablehnen, d.h. untersagen. Insoweit kommt dem Umstand, dass der Antrag der Klägerin denkbar weit gefasst ist, besondere Bedeutung zu. Die Anzeige vom 23.02.2009 erstreckt sich auf alle Arten von Testamentsvollstreckungen, zu denen es bei entsprechenden Ernennungen der Klägerin gemäß den §§ 2197 ff. BGB kommen kann. Eine Einschränkung hat die Klägerin im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens lediglich dahingehend vorgenommen, dass es ihr nur um die Zeit des Ruhens des Arbeitsverhältnisses während der Elternzeit geht. Alleine dadurch wird den berechtigten Interessen der Beklagten jedoch noch nicht genügend Rechnung getragen. Ob derartige berechtigte Interessen des Arbeitgebers (im Sinne des § 3 Abs. 3 S. 2 TVöD) nicht beeinträchtigt sind, ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalles, - d.h. hier: nach den besonderen Umständen der jeweiligen Testamentsvollstreckung, die die Klägerin erledigen will, zu entscheiden. Insoweit ist aber festzustellen, dass die Aufgaben, mit denen ein Testamentsvollstrecker betraut sein kann, eine beträchtliche Verschiedenartigkeit aufweisen kann. Es lässt sich nur schwer eine typische Form der Testamentsvollstreckungsleistung ausmachen. Die Aufgaben eines Testamentsvollstreckers reichen von der Verwaltung eines Vermögens über die bloße Verteilung von Beträgen oder beweglichen oder unbeweglichen Sachen bis hin zur Wahrung immaterieller Interessen. Es geht um die Umsetzung des Willens des Erblassers, was Verwaltungstätigkeiten, Rechtshandlungen und einen großen Fächer tatsächlicher oder rechtlicher Vorgänge umfassen kann (vgl. EuGH v. 06.12.2007 - C-401/06 -). Allerdings liegt der Schwerpunkt der Tätigkeit eines Testamentsvollstreckers auf der Besorgung wirtschaftlicher Belange.

26

cc)
Im Hinblick darauf kann es bei der Übernahme von Testamentsvollstreckungen tatsächlich - wie es auch im Schreiben der Beklagten vom 25.05.2009 (dort S. 2) heißt - zu den unterschiedlichsten Fallkonstellationen und damit verbundenen Konflikten (auch Interessenkonflikten) kommen. Auch wenn die Hauptpflicht (Arbeitspflicht) der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis während der Elternzeit ruht, so bleibt sie doch auch während dieser Zeit Arbeitnehmerin der Beklagten. Der elternzeitrechtliche Ruhens-Tatbestand ist nur vorübergehend (hier: bis zum 13.07.2011 befristet) gegeben. Keineswegs liegt hier der Tatbestand eines dauerhaft (bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses) ruhenden Arbeitsverhältnisses (ohne Rückkehrmöglichkeit der Klägerin) vor.

27

Jedenfalls dann, wenn sich die Klägerin als Testamentsvollstreckerin vor die Frage gestellt sieht, ob sie den Nachlass oder Teile davon bei der Beklagten oder bei einem Konkurrenz-Bankinstitut anlegt, ist dies eine Situation, in der berechtigte Interessen der Beklagten beeinträchtigt sein können. Umstände, die geeignet sind, die berechtigten Interessen der Beklagten zu beeinträchtigen, können (auch) darin begründet sein, dass der Erblasser und/oder die potentiellen Erben Kunden der Beklagten oder aber Kunden eines Konkurrenz-Bankinstituts sind bzw. gewesen sind. Zutreffend stellt die Beklagte insoweit auf die Außenwirkung auf ihre Kunden bzw. die Nichtkunden und auf mögliche Reaktionen in der Öffentlichkeit ab. So wie die Klägerin die von ihr beabsichtigte Nebentätigkeit angezeigt hat, sind auch Testamentsvollstreckungen erfasst, die von der Klägerin unter Umständen durchzuführen wären, die geeignet sind, berechtigte Interessen der Beklagten zu beeinträchtigen. Die Klägerin hat ihren Antrag nicht derart eingeschränkt, dass sie sich nur auf solche Testamentsvollstreckungen beschränken will, bei denen nicht die Gefahr besteht, dass berechtigte Interessen der Beklagten beeinträchtigt werden. Den allgemein gehaltenen Antrag der Klägerin durfte die Beklagte - wie im Schreiben vom 25.05.2009 geschehen - aus den dort genannten Gründen ablehnen. Die dort aufgezeigten Bedenken entfallen nicht deswegen, weil die Klägerin die Testamentsvollstreckertätigkeit lediglich während der Dauer ihrer Elternzeit ausüben möchte. Zwar ruht insoweit ihre Hauptpflicht (als Filialdirektorin) aus dem Arbeitsverhältnis. Sonstige Pflichten/Nebenpflichten, wie insbesondere die Loyalitätspflicht (Treupflicht/Interessenwahrnehmungspflicht) gemäß § 241 Abs. 2 und § 242 BGB, bleiben jedoch bestehen.

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dd)
Dahingestellt bleibt, ob sich die Untersagung der Nebentätigkeit auch mit dem Rechtsgrundsatz rechtfertigen lässt, der der Regelung des § 99 Abs. 2 S. 1 und 2 Nr. 3 - 2. Alternative - BBG zugrunde liegt (- ähnlich § 73 Abs. 2 S. 1 und 2 Nr. 3 - 2. Alternative LBG Rheinland-Pfalz -).

29

Danach liegt ein Versagungsgrund i.S.d. § 99 Abs. 2 S. 1 BBG insbesondere (auch) dann vor, wenn die Nebentätigkeit in einer Angelegenheit ausgeübt wird, "in der die Behörde, der der Beamte angehört", tätig werden
kann
. Die Möglichkeit, auf dem Gebiet der Testamentsvollstreckung tätig zu werden, dürfte (jedenfalls) nach dem Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG vom 12.12.2007) aber auch der Beklagten eröffnet sein.

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e)
Das Mitbestimmungsrecht des Personalrates (§ 78 Abs. 2 Nr. 13 LPersVG Rheinland-Pfalz) hat die Beklagte - was die Klägerin nicht bestreitet (s. S. 7 des Schriftsatzes der Klägerin vom 30.09.2009, dort unter Ziffer 7. = Bl. 64 d.A.) - beachtet.

III.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

32

Der Streitwert wurde gemäß § 63 Abs. 2 GKG festgesetzt.

33

Die entscheidungserhebliche Rechtsfrage hat grundsätzliche Bedeutung. Darauf beruht die Zulassung der Revision.