Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-04-20, Aktenzeichen I-20 U 166/03
ECLI:DE:OLGD:2004:0420.I20U166.03.00

Tenor

Auf die Berufung der Antragstellerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düssel-dorf vom 7. November 2003 abgeändert und wird und Zurückweisung des weiterge-henden Verfügungsantrags die Antragsgegnerin unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds von bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder Ordnungs-haft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall von bis zu zwei Jahren, zu voll-ziehen an ihren Vorstandsmitgliedern, verurteilt, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr des Festnetzsprachtelefondienstes zu Wettbewerbszwecken für den Tarif "xxl" mit der Angabe

"Telefonieren für 0 Cent!"

zu werben, ohne zugleich die Preise weiterer feststehender Preisbestandteile dieses Tarifs anzugeben, nämlich

bei "AktivPlus xxl" - über die Angabe "AktivPlus xxl kostet mtl. 9,22 Euro" (derzeitiger Betrag) hinaus - auch die monatlichen Standardtarife für "T-Net" (von derzeit 15,66 Eu-ro) und für "T-ISDN" (von derzeit 23,60 Euro),

bei "T-Net xxl" den monatlichen Grundpreis (von derzeit 24,94 Euro)

und bei "T-ISDN xxl" den monatlichen Grundpreis (von derzeit 32,95 Euro)

sowie das bei einer betreffenden Neueinrichtung anfallende Bereitstellungsentgelt (derzeit 59,95 Euro).

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

1

I. Die Antragsgegnerin, die das größte deutsche Telefonfestnetz unterhält, warb in einer Anzeige, die in der Ausgabe der "Frankfurter Rundschau" vom 16. September 2003 erschienen ist, für einen zum 1. Oktober 2003 eingeführten "neuen XXL-Tarif für alle" mit der in der Formel wiedergegeben Aussage. Die Aussage und die ihr vorangestellte Angabe "Nullrunde für alle!" waren als Blickfang hervorgehoben. Der Aussage war ein Sternchen beigefügt, das auf folgende Erläuterung verwies: "Gilt am Wochenende und an allen bundeseinheitlichen Feiertagen für Verbindungen (keine Online-Verbindungen) im City- und Deutschlandtarif der Deutschen Telekom, T-Com, und ist im geringfügig höheren monatlichen Grundpreis enthalten."

2

Die ebenfalls im Bereich der Festnetztelefonie tätige Antragstellerin, hat in der Anzeige die Angaben vermisst, dass bei dem Tarif "XXL" für Analoganschlüsse eine monatliche Grundgebühr von 24,94 Euro und für ISDN-Anschlüsse eine monatliche Grundgebühr von 32,95 Euro sowie jeweils ein einmaliges Bereitstellungsentgelt von 59,95 Euro anfallen. In der Werbung ohne diese Angaben hat sie einen Verstoß gegen § 1 Abs. 2 , Abs. 5 Satz 1 PAngVO sowie gegen §§ 1 und 3 UWG gesehen.

3

Die Antragstellerin hat eine Beschlussverfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 19. September 2003 erwirkt, mit der ein im wesentlichen der Formel des vorliegenden Urteils entsprechendes Verbot erlassen worden ist; die "monatlichen Grundpreise und Anschlussentgelte" sind dort allerdings nicht als einzige "feststehende Preisbestandteile dieses Tarifs" genannt, sondern nur als deren vorzugsweise Beispiele.

4

Gegen die Beschlussverfügung hat die Antragsgegnerin insoweit Widerspruch erhoben, als ihr die Angabe von "Grundpreisen und Anschlussentgelten" aufgegeben worden sei, die sich auf den Telefonanschluss selbst bezögen. Bei dem Tarif "XXL" fielen solche Preisbestandteile nicht an. Er werde zusätzlich zu bei ihr bestehenden Anschlüssen bestellt, womit sich nur die monatliche Grundgebühr um 9,22 Euro erhöhe. Mehr als 95 % der inländischen Festnetzanschlüsse würden ohnehin bei ihr unterhalten. Das Begehren der Antragstellerin sei im Hinblick auf ihren seit Jahren beworbenen Tarif "AktivPlus" nicht dringlich.

5

Mit Urteil vom 7. November 2003, auf das wegen des erstinstanzlichen Vorbringens im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beschlussverfügung nur insoweit bestätigt, als zu werben verboten worden war, "ohne zugleich die monatlichen Preise dieses Tarifs anzugeben." Im Übrigen hat es die Beschlussverfügung aufgehoben und den Verfügungsantrag zurückgewiesen. Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, in den Anzeigen beworbene Leistung im Sinne der Preisangabenverordnung sei "das Telefonieren am Wochenende für 0 Cent", wofür monatlich 9,22 Euro zu zahlen seien; es gehe um einen "Zusatztarif".

6

Mit Schreiben vom 13. Oktober und 19. November 2003 hat die Antragsgegnerin die Beschlussverfügung insoweit, wie kein Widerspruch erhoben worden war, und nach der Formel des landgerichtlichen Urteils als endgültige Regelung anerkannt.

7

Bereits zuvor hatte sie ihre Werbung dahin gehend geändert, dass sie der Erläuterung den Zusatz beigab: "AktivPlus xxl kostet mtl. 9,22 Euro.", so in einer der "Frankfurter Allgemeinen Zeitung" vom 20. September 2003,

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Gegen das Urteil hat die Antragstellerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr ursprüngliches Begehren weiterverfolgt.

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Sie beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Antragsgegnerin
unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr des Festnetzsprachtelefondienstes zu Wettbewerbszwecken für den Tarif "XXL" mit der Behauptung

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"Telefonieren für 0 Cent!"

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zu werben, ohne zugleich die Preise weiterer feststehender Preisbestandteile dieses Tarifs, insbesondere monatliche Grundpreise und Anschlussentgelte, anzugeben.

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Die Antragsgegnerin beantragt

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Zurückweisung der Berufung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

16

II. Die Berufung der Antragstellerin ist zulässig. Bei sachgerechter Auslegung ihres Vorbringens erstrebt die Antragstellerin eine Verurteilung der Antragsgegnerin insoweit, wie das Landgericht ihr Verfügungsbegehren unter teilweiser Aufhebung der Beschlussverfügung zurückgewiesen hat. Soweit die Beschlussverfügung mangels Widerspruchs als Eilmaßnahme Bestand behalten und vom Landgericht demgemäß im angefochtenen Urteil nur sprachlich abgegrenzt worden ist und die Eilmaßnahme sogar durch die Abschlusserklärungen der Antragsgegnerin zu einer endgültigen Regelung erstarkt ist, ist das anfängliche Begehren der Antragstellerin nicht mehr Gegenstand ihrer Berufung. Die Antragstellerin hat in der Berufungsinstanz die anfängliche Antragsformulierung ersichtlich deshalb beibehalten, weil sie mit dem jetzigen Begehren auf dem bereits bestandskräftig untersagten Verhalten aufbaut und es in das letztlich erstrebte Verbot einbezogen sehen will. Eine auf den Begriff "weiterer feststehender Preisbestandteile" des Tarifs xxl verallgemeinernde Fassung des Verbots, wie sie Antragstellerin erstrebt, wäre im Übrigen ohne die Einbeziehung des bisher Erreichten gar nicht möglich.

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Die Zulässigkeit des Verfügungsbegehrens begegnet unter dem Gesichtpunkt der in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO geforderten bestimmten Antragsfassung nur insofern Bedenken, als ein Verbot der Werbung für den Fall erstrebt wird, dass schlechthin nicht die "weiteren feststehenden Preisbestandteile des Tarifs XXL" angegeben werden. Die Parteien streiten aber gerade darüber, was - über das monatlichen Zusatzentgelt von 9,22 Euro hinaus - Preisbestandteil des Tarifs ist. Bestimmt ist das Begehren der Antragstellerin nur insoweit, wie sie bestimmte von ihr erörterte Bestandteile der von der Antragsgegnerin verlangten Vergütungen als Teile des Tarifs "xxl" angegeben sehen will.

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Das Verfügungsbegehren kann nur mit diesem Inhalt Erfolg haben. Bei einer bestimmten Fassung kann aus dem Bereich des neu zu erlassenden Verbots dann allerdings auch der Teil ausgeschieden werden, über den die Parteien seit dem Erlass der Beschlussverfügung nicht mehr streiten, nämlich eine Werbung selbst ohne die Angabe des monatlichen Mehrpreises des Tarifs von derzeit 9,22 Euro in Bezug auf den Tarif "AktivPlus xxl".

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Zur Entscheidung der Streits der Parteien über notwendige Preisangaben bei einer Werbung für den Tarif "xxl" mit der Angabe "Telefonieren für 0 Cent !" braucht auf die konkrete Verletzungsform der Anzeige aus der "Frankfurter Rundschau" vom 16. September 2003 nicht weiter zurückgegriffen zu werden. Die Antragsgegnerin hat akzeptiert, bei der beanstandeten Werbeaussage weitere Preisangaben zu machen, nämlich den monatlichen Mehrpreis von derzeit 9,22 Euro mitzuteilen. Nach der mit Abschlusserklärungen versehenen Beschlussverfügung ist mit einer Wiederholung der konkreten Werbung aus der "Frankfurter Rundschau" nicht mehr zu rechnen. Die Frage, ob in der Anzeige vom 16. September 2003 überhaupt im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngVO für Leistungen unter Angabe von Preisen geworben worden ist und nicht nur mit einer Preisersparnis (vgl. BGH GRUR 1983, 661 - "Sie sparen 4000,- DM"), kann deshalb dahinstehen. Klargestellt sei nur, dass es, anders als das Landgericht angenommen hat, jedenfalls noch nicht um ein Angebot von Leistungen im Sinne der Vorschrift gegangen ist.

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Zu entscheiden ist nur noch der Streit der Parteien, ob bei einer Werbung für den Tarif "xxl" mit der Angabe "Telefonieren für 0 Cent !" und der Erläuterung "AktivPlus xxl kostet mtl. 9,22 Euro." die von der Antragstellerin verlangten weiteren Preisangaben zu machen. Insoweit liegt nicht nur eine Berühmung der Antragsgegnerin vor, ohne die zusätzlich verlangten Angaben werben zu dürfen, sondern in Gestalt der Anzeige aus der "Frankfurter Allgemeinen Zeitung" vom 20. September 2003 auch schon eine Begehungshandlung.

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Für das Begehren auf Untersagung einer solchen Werbung nach §§ 1 und 3 UWG fehlt es nicht an einem Verfügungsgrund. Die Sache ist als dringlich anzusehen. Die Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG ist nicht widerlegt. Es liegt auf der Hand, dass die Antragstellerin mit der Rechtsverfolgung hinsichtlich der konkreten Werbung nicht zu lange zugewartet hat. Dass sie frühere Werbung für den Tarif "AktivPlus" nicht angegriffen hat, nimmt ihrem jetzigen Begehren nicht die Dringlichkeit. Es nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin bereits früher in Bezug auf den Tarif "AktivPlus" eine Anzeigenwerbung mit der Aussage "Telefonieren für 0 Cent!" ohne die Mitteilung weiterer Preisbestandteile - von einer monatlichen Erhöhungsgebühr abgesehen - betrieben hätte. Zudem hat die jetzt betriebene Anzeigenwerbung mit ihrem Bezug auf "alle" ein besonderes wettbewerbliches Gewicht.

22

Der Verfügungsanspruch ist, soweit er sich gegen eine Werbung ohne die Mitteilung bestimmter Preisbestandteile wendet, nach § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 PAngV in Verbindung mit § 1 UWG begründet. Verstöße gegen die Preisangabenverordnung sind grundsätzlich wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG, weil deren Vorschriften das Marktverhalten regeln und damit einen Wettbewerbsbezug aufweisen (BGH WRP 2004, 490 - FrühlingsFlüge). Wie die Antragsgegnerin nicht in Abrede stellt, ist § 1 PAngVO auf ihre Anzeigenwerbung grundsätzlich anwendbar, weil sie als Anbieterin von Leistungen, nämlich solchen der Festnetztelefonie, in der Anzeige der "Frankfurter Allgemeinen Zeitung" vom 20. September 2003 gegenüber Letztverbrauchern unter Angaben von Preisen geworben hat. Jedenfalls mit dem Betrag, um den sich das monatlich zu entrichtende Grundentgelt bei der Wahl des Tarifs "xxl" erhöht, hat die Antragsgegnerin in der Werbung einen, wenn auch unvollständigen, Preis angegeben. Die Mitteilung eines bestimmten Preisbestandteils oder eines Einzelpreises bedeutet eine Werbung unter Angabe von Preisen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngVO (Völker, Preisangaberecht, 2. Aufl., § 1 PAngV Rdnr. 36).

23

An sich verlangt die Vorschrift die Angabe von Endpreisen, die bei einer Aufgliederung von Preisen nach Absatz 5 der Vorschrift auch noch hervorgehoben werden müssten. Für Leistungen der Telefonie können insofern aber keine Endpreise angegeben werden, als Bestandteil des Entgelts auch Gesprächsgebühren sind, also Vergütungen nach der Zeit der Nutzung der Fernsprechanlagen, oder auch laufzeitabhängige Grundgebühren (BGHZ 139, 368 = GRUR 1999, 264 - "Handy für 0,00 DM"). Es besteht dann auch keine Verpflichtung, die für eine Addition geeigneten Preisbestandteile sowie die während der Mindestdauer des Vertrags in jedem Fall anfallenden Gebühren zu einem Teilgesamtpreis zusammenzurechnen (BGH GRUR 1999, 261 - Handy-Endpreis). Aber auch wenn ein Endpreis nicht gebildet werden kann, ist, wie der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Handy für 0,00 DM" (aaO) unter Rückgriff auf die Regelung über die Angabe von Verrechnungssätzen nach § 1 Abs. 2 PAngVO ausführt, ein mit Preisen werbender Gewerbetreibender verpflichtet, die mit einem Vertrag verbundenen Kosten hinreichend deutlich kenntlich zu machen (vgl. zu § 1 Abs. 2 PAngVO auch Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 PAngV Rdnr. 53). Dabei sind nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs in jedem Fall die verbrauchsunabhängigen festen Entgelte (einmalige Zahlungen, Mindestumsätze, monatliche Grundgebühren) mitzuteilen. Mehr als die Angabe anfallender einmaliger Zahlungen und monatlicher Grundgebühren verlangt die Antragstellerin im Streitfall nicht. Es geht nicht an, blickfangmäßig in der Werbung herauszustellen, dass ein Teil eines einheitlichen Angebots umsonst abgegeben wird, die im Übrigen anfallenden und schon feststehenden Preisbestandteile aber nicht oder nicht vollständig mitzuteilen (vgl. BGH, aaO).

24

Die Antragsgegnerin muss die von der Antragstellerin verlangten weiteren Preisbestandteile in ihrer Werbung mitteilen, weil es sich um Bestandteile des von der Antragsgegnerin gerade für die beworbenen Leistungen verlangten Entgelts handelt. Der in der Werbung herausgestellte "XXL-Tarif" konstituiert kein selbständiges Leistungsangebot der Antragsgegnerin, sondern modifiziert nur ohnehin bestehende Angebote ("Tarife"). Wie dem Vortrag der Parteien zu entnehmen ist, findet der "XXL-Tarif" Anwendung auf die mit "T-Net", "T-ISDN" und "AktivPlus" bezeichneten Angebote der Antragsgegnerin für Festnetzanschlüsse.

25

Die Leistungen der Antragsgegnerin bestehen - anders als das Landgericht im angefochtenen Urteil ersichtlich angenommen hat - von vornherein nicht in irgendwelchen Tarifen, sondern darin, dass sie ihre Einrichtungen des Festnetzes Kunden zur Nutzung überlässt. Das Wesen der Tarife besteht darin, dass für definierte Nutzungsmöglichkeiten bestimmte Entgelte festgelegt werden, die sich regelmäßig aus unterschiedlichen Bestandteilen zusammensetzen, so aus einmaligen Anschlussgebühren, aus festen nach Zeitabschnitten berechneten Grundgebühren und aus von Dauer, Art und Zeitpunkt der Nutzung abhängigen Gesprächsgebühren. Die Höhe der Entgelte kann auch noch von anderen Faktoren abhängen, wie einer Mindestdauer des Vertrags.

26

Eine Entscheidung von Kunden der Antragsgegnerin für den beworbenen "XXL-Tarif" führt nur dazu, dass sich die für die Nutzung der Festnetzeinrichtungen der Antragsgegnerin nach anderen Tarifen, nämlich den Tarifen "T-Net", "T-ISDN" und "AktivPlus", ohnehin zu entrichtenden Entgelte in einer bestimmten Weise ändern: Für eine Nutzung der Einrichtungen an Wochenenden und Feiertagen fallen im sogenannten "City- und Deutschlandtarif" - zu verstehen als Bezeichnung für die Reichweite von Telefongesprächen - keine Gesprächsgebühren an, dafür aber eine um einen bestimmten Betrag erhöhte monatliche Grundgebühr. Eine Nutzung der Festnetzeinrichtungen der Antragsgegnerin allein nach Konditionen und Preisen des "XXL-Tarif" ist nicht möglich. Die vom Landgericht benutzte Bezeichnung "Zusatztarif" drückt gerade aus, dass es andere "Grund"-tarife gibt, nach denen man ebenfalls zahlen muss, um die Einrichtungen der Antragsgegnerin mit den versprochenen Vergünstigungen nutzen zu können. "Grund"- und "Zusatztarife" bilden zusammen die Preise, die für die kompletten Angebote der Antragsgegnerin zu entrichten sind. Aus der Sicht der Verbraucher stellen die Möglichkeiten, nach bestimmten Konditionen im Festnetz zu telefonieren, die einheitlichen Leistungsangebote der Antragsgegnerin dar (vgl. BGH GRUR 2001, 1166 - Fernflugpreise; Völker, aaO, Rdnr. 43).

27

Die Mitteilung auch der nach den "Grund"-tarifen "T-Net", "T-ISDN" und "AktivPlus" zu entrichtenden Preisbestandteile liegt tatsächlich im Interesse der angesprochenen Letztverbraucher, um deren Schutz es der Preisangabenverordnung geht. Sie ist geboten, um Preisvergleiche zu ermöglichen und dem Verbraucher zu gestatten, sich schnell und zuverlässig über das preisgünstigste Angebot zu informieren (vgl. BGH GRUR 1983, 661 - "Sie sparen 4000,- DM" unter Hinweis auf Gesetzesmaterialien zur Preisangabenverordnung).

28

Ein Preisvergleich soll nicht nur Letztverbrauchern ermöglicht werden, die bereits - nach den Tarifen "T-Net", "T-ISDN" und "AktivPlus" - Kunden der Antragsgegnerin sind, deshalb diese Tarife kennen und sich nur noch für die Modifikationen interessieren, die der "XXL-Tarif mit sich bringt, mag die Antragsgegnerin bei den Festnetzanschlüssen auch über einen Marktanteil von mehr als 95 % verfügen. Ein Preisvergleich soll vielmehr auch Letztverbrauchern ermöglicht werden, die bisher überhaupt noch keinen - eigenen - Festnetzanschluss unterhalten und erstmals einen Anbieter suchen oder die Kunde eines Wettbewerbers der Antragsgegnerin sind und einen Wechsel zu ihr erwägen. Ihnen allen muss vor Augen geführt werden, was die Nutzung des Festnetzes der Antragsgegnerin insgesamt kostet, wenn denn am Wochenende und an Feiertagen für Gespräche im "City"- und Deutschlandbereich keine Gesprächsgebühren anfallen sollen.

29

Damit allen von der Werbung angesprochenen Letztverbrauchern ein umfassender Preisvergleich ermöglicht wird, müssen auch die nur einmal anfallenden Bereitstellungskosten mitgeteilt werden; denn sie sind zu entrichten, wenn erstmals überhaupt ein Festnetzanschluss eingerichtet oder der Anbieter gewechselt werden soll.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO. Der Teil des Verfügungsbegehrens, hinsichtlich dessen die Antragstellerin keinen Erfolg hat, ist verhältnismäßig geringfügig. Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es schon deshalb nicht, weil das Urteil nach § 542 Abs. 2 ZPO unanfechtbar ist.

31

Streitwert für das Berufungsverfahren (nach der ohne Widerspruch gebliebenen erstinstanzlichen Festsetzung des Landgericht): 50.000 Euro

32

Sch.	F.