Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2013-11-05, Aktenzeichen 1 Sch 1/11

Tenor

1. Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs des Einzelschiedsrichters Prof. Dr. W... vom 19.1.2011 wird

verworfen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Vollstreckbarerklärungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention.

3. Die für die Antragsgegnerin auftretenden Rechtsanwälte Sch... & Partner werden als Prozessbevollmächtigte zurückgewiesen.

4. Der Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.

Streitwert: 30.000.000 EUR.

Gründe

A.

1

Die Antragstellerin (künftig Ast.) betreibt die Vollstreckbarerklärung eines zu ihren Gunsten ergangenen Schiedsspruchs (§ 1060 ZPO).

2

Die Ast. schloss am 30.6.1995 mit der „T... AG, Filiale L...“ einen Werkvertrag über die Errichtung einer Anlage zur thermischen Behandlung von Restmüll.

3

Die Ast. erhob am 30.12.2004 wegen behaupteter Fehlerhaftigkeit der Anlage auf Grundlage einer Schiedsvereinbarung eine Schiedsklage auf Wandelung gegen die Th... S.A., L... Das Schiedsverfahren ruhte zunächst, weil beide Parteien des Schiedsverfahrens die Wirksamkeit der Schiedsabrede bezweifelten und parallele Zivilklagen auf Wandelung (Az. 8 U 80/06) bzw. auf Restwerklohn (Az. 8 U 164/06) erhoben, die jedoch vom OLG K...[Ortsname] am 5.6.2007 bzw. am 27.11.2007 als unzulässig abgewiesen wurden; über eine Nichtzulassungsbeschwerde der Th... S.A. im letztgenannten Verfahren hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden.

4

Am 5.10.2009 bestellte der Senat für das von den Parteien nunmehr weiter betriebene Schiedsverfahren Prof. Dr. W... zum Einzelschiedsrichter (Az. 1 Sch 3/07).

5

Am 29.10.2009 wurde in der Schweiz das Konkursverfahren über das Vermögen der Th... S.A. eröffnet.

6

Die Schiedsklagebegründung der Ast. vom 11.11.2009 wurde am 16.11.2009 zugestellt. Am 26.3.2010 teilte das Betreibungs- und Konkursamt L... mit, die erste Gläubigerversammlung habe beschlossen, auf einen Eintritt in das Schiedsverfahren zu verzichten. Zum ersten Termin der mündlichen Schiedsverhandlung am 21.7.2010 erschien nur die Ast., ebenso zum zweiten Termin am 15.9.2010. Das Betreibungs- und Konkursamt L... teilte anschließend mit, die zweite Gläubigerversammlung habe am 22.11.2010 den Verzicht auf einen Eintritt in das Schiedsverfahren bestätigt. Jedoch habe „The Go...“(Establishment, Etablissement oder Anstalt: eine besondere Rechtsform, die in Li...[Ortsname] 1926 mit dem Personen- und Gesellschaftsrecht geschaffen wurde, und die es in dieser Ausprägung in ausländischen Rechtsordnungen nicht gibt.), Li...[Ortsname] - die Konkursgläubigerin ist, nachdem ihr die R... Investments Ltd., Britische Jungferninseln, eine Konkursforderung über 336.936,00 CHF abgetreten hat - beantragt, dass ihr das Recht, in das Schiedsverfahren einzutreten, gemäß Art. 260 des schweizerischen Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (künftig: SchKG) „abgetreten“ werde. Dagegen wehrte sich die Ast. mit Rechtsmitteln, die jedoch erfolglos blieben (Entscheidung der Konkursaufsichtsbehörde vom 2.2.2011; Entscheidung des Bundesgerichts vom 30.1.2012), sodass die Konkursverwaltung am 3.2.2011 auf dem sog. „Formular Nr. 7“ bestätigte, dass „The Go...“ das Recht, in das Schiedsverfahren einzutreten, „abgetreten“ sei.

7

Zuvor jedoch hatte der Schiedsrichter bereits am 19.1.2011 seinen Schiedsspruch verkündet, nachdem eine Frist zur Vorlage des „Formulars Nr. 7“ bis 17.1.2011 ergebnislos verstrichen war. Der gegen die „Th... S.A. i.L., vertreten durch das Beitreibungs- und Konkursamt, dieses vertreten durch Herrn Avv. Pa... B... als Konkursbeamter“ - also die hiesige Antragsgegnerin (künftig: Ag.) - gerichtete Schiedsspruch lautet:

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1. Die Beklagte wird verurteilt, die Zustimmung zur Wandelung des Vertrags über die schlüsselfertige Errichtung einer T...-Anlage zur thermischen Abfallbehandlung für das Projekt K...[Ortsname] vom 30.06.1995 nebst Ergänzungsvereinbarungen vom 27. Februar 1997 und 13. Februar 1998 zu erklären.

9

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 109.237.510,42 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 26. November 2004 zu zahlen.

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3. Die Beklagte wird verurteilt, die von ihr in Ausführung des Vertrags über die schlüsselfertige Errichtung einer T...-Anlage zur thermischen Abfallbehandlung für das Projekt K...[Ortsname] vom 30. Juni 1995 nebst Ergänzungsvereinbarung vom 27. Februar 1997 und 13. Februar 1998 und gemäß der technischen Spezifikation vom Juni 1995 auf dem Grundstück in K...[Ortsname] H...[Straße] ..., Flurstück 14... (Bl. 39819 des Grundbuchs von K...[Ortsname]), errichteten Teile der T...-Anlage zu beseitigen, wobei sich der Beseitigungsanspruch auf alle Anlagenteile bezieht, die in dem diesem Schiedsspruch als Anlage beigefügten Längs- und Querschnittsplänen oberhalb der blauen Linie ausgewiesen und nicht in Beton ausgeführt sind.

11

4. Die Beklagte hat die Kosten des Schiedsverfahrens zu tragen. Sie hat der Klägerin Kosten in Höhe von 698.760,- EUR zu erstatten.

12

Am 7.3.2011 stellte die Ast. den vorliegenden Antrag auf Vollstreckbarerklärung. Am 2.2.2012 bescheinigte die Konkursverwaltung, dass „The Go...“ infolge der „Abtretung“ vom 3.2.2011 auch „zur Fortsetzung des gegen die Masse eingeleiteten Prozesses, der gegenwärtig Gegenstand des Verfahrens auf … Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs (Verfahren 1 Sch 1/11) vor dem Oberlandesgericht Stuttgart ist, ausdrücklich ermächtigt“ sei. Die Ast. beharrt darauf, dass sich ihr Antrag nicht gegen „The Go...“ richte, sondern (weiterhin) gegen die Ag.

13

Die Ast. beantragt,

14

den Schiedsspruch gemäß § 1060 ZPO für vollstreckbar zu erklären und der Ag. die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen; hilfsweise Zurückverweisung an das Schiedsgericht, § 1059 Abs. 4 ZPO.

15

Die Ag. beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der „The Go...“ aufzuerlegen.

17

Der Antrag sei unzulässig; prozessführungsbefugt sei nicht die Ag., sondern „The Go...“. Diese habe sich am Schieds- und am vorliegenden Verfahren zu Recht beteiligt und sei jedenfalls als Nebenintervenientin anzusehen (wohingegen die Ast. beantragt, die Nebenintervention von „The Go...“ zurückzuweisen).

18

Der Antrag sei auch unbegründet. Der Schiedsrichter habe gegen fundamentale Verfahrensnormen und Grundsätze des schweizerischen Konkursrechts verstoßen und damit gegen den ordre public, weshalb der Schiedsspruch nicht für vollstreckbar erklärt werden dürfe.

19

Schon weil der Schiedsrichter die mit 476.000 EUR brutto weit überhöhten Gebühren allein von der Ast. eingefordert und erhalten habe, sei eine unabhängige und neutrale Ausübung des Amtes nicht gewährleistet gewesen. Dazuhin habe er verschiedene Grundsätze des schweizerischen Konkursrechts verletzt. Danach seien ähnlich wie nach § 87 InsO sämtliche Konkursforderungen zwingend zum sog. Kollokationsplan anzumelden und könnten nicht außerhalb des Konkursverfahrens geltend gemacht werden. Zudem habe der Schiedsrichter verkannt, dass das Schiedsverfahren gemäß § 240 ZPO unterbrochen gewesen sei (gleiches gelte im Übrigen für das vorliegende Verfahren). Stattdessen habe er „kurzen Prozess gemacht“ und am 19.1.2011 den Schiedsspruch verkündet, anstatt abzuwarten, bis die vom Konkursverwalter beabsichtigte Übertragung der Prozessführungsbefugnis auf „The Go...“ - die die Ast. durch evident unzulässige Rechtsmittel verzögert und sich den Schiedsspruch mithin sittenwidrig erschlichen habe - am 3.2.2011 auf dem sog. „Formular Nr. 7“ vollzogen worden sei.

20

Der Schiedsrichter habe zudem der Schiedsbeklagtenseite nicht ausreichend rechtliches Gehör gewährt und die Schiedsklageerwiderungen nicht hinreichend gewürdigt. Bei ordnungsgemäßer Würdigung wäre die Schiedsklage abzuweisen gewesen, u.a. wegen doppelter Schiedshängigkeit, fehlender Passivlegitimation der Ag. im Schiedsverfahren, fehlendem Zugang der Wandelungserklärung, fehlender Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, fehlender Einräumung von Nachbesserungsversuchen, Unmöglichkeit der Wandelung wegen rechtlicher Unmöglichkeit der Beseitigung der Anlage, eigenmächtigen Veränderungen der Anlage durch die Ast., unlauteren Motiven der Ast., Verjährung, und wegen eines Verzichts auf das Wandelungsrecht zugunsten eigener Ersatzvornahme. Zudem habe der Schiedsrichter das Recht der Ag. auf Beweiserhebung verletzt.

21

Die Ast. ist dem ausführlich entgegengetreten und hat u.a. mehrere Privatgutachten vorgelegt. Die Ag. sei dazuhin nicht ordnungsgemäß vertreten, da das Beitreibungs- und Konkursamt niemanden bevollmächtigt habe.

22

Der Senat hat am 7.2.2012 mündlich verhandelt und anschließend ein Gutachten zur Ermittlung des schweizerischen Rechts eingeholt. Danach haben die Beteiligten mehrfach Stellung genommen und schließlich einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis 7.10.2013 zugestimmt.

23

Im Parallelverfahren 1 Sch 2/11 hatte „The Go...“ die Aufhebung des Schiedsspruches beantragt (§ 1059 ZPO). Dieses Verfahren erklärten die Parteien am 7.2. und 15.2.2012 übereinstimmend für erledigt, nachdem die Ast. im vorliegenden Vollstreckbarerklärungsverfahren versichert hatte, sie werde ihren Antrag nicht zurücknehmen.

24

Im Übrigen wird auf den Beschluss im Parallelverfahren 1 Sch 2/11 vom heutigen Tage und die in beiden Verfahren zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

25

Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist unzulässig, weil die Ag. nicht (passiv) prozessführungsbefugt ist; die für sie auftretenden Rechtsanwälte Sch... & Partner sind zurückzuweisen (unten I.). Der Schiedsspruch ist nicht aufzuheben (unten II.). Die Nebenintervention ist zulässig (unten III.).

I.

26

Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung nach § 1060 ZPO ist unzulässig.

27

Dies beurteilt sich nach deutschem Verfahrensrecht (lex fori processus), ohne dass auf § 1025 Abs. 1 ZPO zurückzugreifen ist, denn das vorliegende Verfahren gehört nicht mehr zum schiedsrichterlichen Verfahren (vgl. MünchKomm ZPO/Münch, 4. Aufl., § 1025 Rn. 13).

28

1. Der Senat ist nach § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO sachlich und örtlich für den Antrag auf Vollstreckbarerklärung des - inländischen - Schiedsspruchs zuständig (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 30. Aufl., § 1059 Rn. 1 und 1 b).

29

2. Das Vollstreckbarerklärungsverfahren ist nicht unterbrochen.

30

a) Zwar gilt hier sowohl § 352 InsO als auch § 240 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 21.11.1966 - VII ZR 174/65 - BeckRS 1966, 31180113; Heidbrink/v.d. Groeben, Insolvenz und Schiedsverfahren - eine Herausforderung für alle Beteiligten, ZIP 2006, 265, 271; Nacimiento/Bähr, Insolvenz in nationalen und internationalen Schiedsverfahren, NJOZ 2009, 4752, 4755; Rottenfusser, Schiedsverfahren in der Insolvenz - ein vom Gesetz weitgehend nicht geregelter Themenkomplex, in: FSI-wissen #03, S. 7; Art. 207 SchKG gilt dagegen nur für schweizerische Verfahren, vgl. Lorandi, Grenzüberschreitende Aspekte in der Insolvenz, in: Sprecher, Sanierung und Insolvenz von Unternehmen II [2012], S. 31, 35 f.). Jedoch werden nach diesen Vorschriften nur Verfahren unterbrochen, die zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung anhängig waren, nicht hingegen solche, die - wie hier - erst später anhängig werden (BGH, Beschluss vom 11.12.2008 - IX ZB 232/08 - MDR 2009, 411, juris Rn. 8).

31

b) In diesem Zusammenhang nicht erheblich ist, dass ein in- oder ausländischer Konkurs über das Vermögen eines Schiedsbeklagten ein laufendes Schiedsverfahren regelmäßig nicht unterbricht (W..., Die insolvente Partei im Schiedsverfahren, GWR 2010, 129, 130; Flöther, Schiedsverfahren und Schiedsabrede unter den Bedingungen der Insolvenz, DZWIR 2001, 89, 92; Heidbrink/v.d. Groeben aaO, S. 269; Rottenfusser aaO, S. 4 ff.)

32

3. Die Ag. ist nicht (passiv) prozessführungsbefugt.

33

a) Parteien des Vollstreckbarerklärungsverfahrens sind zwar grundsätzlich diejenigen, die im Schiedsspruch genannt sind. Der Schiedsspruch vom 19.1.2011 ist (richtigerweise) gegen die Konkursmasse gerichtet, nämlich gegen die „Th... S.A. i.L., vertreten durch das Betreibungs- und Konkursamt L..., dieses vertreten durch Herrn Avv. Pa... B... als Konkursbeamter“.

34

- Die Schiedsklage der Ast. vom 30.12.2004 war zunächst gegen die Schuldnerin, also die Th... S.A. gerichtet.

35

- Mit der Eröffnung des schweizerischen Konkursverfahrens verlor die Schuldnerin aber die materiell-rechtliche Verfügungsbefugnis über ihr Vermögen, d.h. über die Aktiven und Passiven der Konkursmasse. Das folgt aus dem insoweit maßgeblichen Art. 204 SchKG. Das bestätigt das vom Senat nach § 293 ZPO eingeholte Gutachten (dort S. 7 f.). Die Wirkungen des schweizerischen Konkurses werden in Deutschland kraft Gesetzes anerkannt, § 343 InsO.

36

Die Schuldnerin verlor damit auch die Verfügungsbefugnis bezüglich der im Schiedsverfahren gegen sie gerichteten Ansprüche, denn es handelt sich jeweils um Konkursforderungen.

37

Insoweit wird jeweils auf den Beschluss im Parallelverfahren 1 Sch 2/11 vom heutigen Tage Bezug genommen.

38

Prozessrechtliches Gegenstück zur materiell-rechtlichen Verfügungsbefugnis ist die Prozessführungsbefugnis, die die Schuldnerin ebenfalls verlor.

39

- Die Verfügungs- wie die Prozessführungsbefugnis ging über auf die Konkursmasse, die nach schweizerischem Recht Partei ist und, da selbst nicht handlungsfähig, durch den Konkursverwalter gesetzlich vertreten wird (anders als nach deutschem Recht, nach dem der Insolvenzverwalter Partei kraft Amt ist, vgl. MünchKomm ZPO/Lindacher aaO, Vor §§ 50 ff. Rn. 44). Das bestätigt ebenfalls das vom Senat eingeholte Gutachten (dort S. 7/8; vgl. auch BGE 97 II 403, 409 [unter 2.]; Obergericht des Kantons Zürich, Urteil vom 7.11.2011 - Geschäfts-Nr. PF110042-O/U [unter III. 4]; Jent-Sörensen, Unentgeltliche Prozessführung für die Konkursmasse?, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel - Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten in der Schweiz [2000], S. 324).

40

b) Die Konkursmasse - also die Ag. - ist aber nicht mehr prozessführungsbefugt.

41

Denn sie hat am 3.2.2011 (Bl. 77 der Akte), spätestens aber am 2.2.2012 (Bl. 490 der Akte) die Konkursgläubigerin „The Go...“ durch „Abtretung“ nach Art. 260 SchKG ermächtigt, „an Stelle der Masse, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr“ das vorliegende Verfahren fortzusetzen.

42

- Im Falle einer solchen Prozessführungsermächtigung, die - wie hier - ein ausländischer Konkursverwalter erteilt, und die sich auf eine in das ausländische Konkursverfahren einbezogene Forderung bezieht, ist nur das ausländische Konkursrecht als Konkursstatut berufen, darüber zu entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen es dem Konkursverwalter die Befugnis zur Erteilung einer solchen Prozessführungsermächtigung einräumt (BGH, Urteil vom 24.2.1994 - VII ZR 34/93 - NJW 1994, 2549, juris Rn. 13; ebenso aus schweizerischer Sicht Kuhn/Jakob, Die ausländische Insolvenzverwaltung in der Schweiz - eine Standortbestimmung, in: jusletter 13. August 2012, Tz. 57).

43

- Gegenstand einer „Abtretung“ nach Art. 260 SchKG ist bei gegen die Konkursmasse gerichteten Prozessen das passive Prozessführungsrecht (vgl. Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., § 47 Rn. 34; Lorandi, Abtretung von Rechtsansprüchen gemäß Art. 260 SchKG, in: Grundlegendes und ausgewählte Fragen, Sammelband [2012], S. 63, 65 f.). Der „Abtretungsempfänger“ wird dadurch Prozessstandschafter und führt den Prozess im eigenen Namen fort (vgl. BGE 105 II 135, 139 f. [unter 4.]; Lorandi, Abtretung gemäß Art. 260 SchKG bei Vergleich und im Prozess, in: Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 2008, 41, 42).

44

- Der Senat ist nicht berufen, der von der Ast. aufgeworfenen - in der Schweiz schon rechtskräftig bejahten (Entscheidung der Konkursaufsichtsbehörde vom 2.2.2011, Anlage Ast 34; Entscheidung des Bundesgerichts vom 30.1.2012, Anlagen Ag 57, 58, 59 und A 50) - Frage nachzugehen, ob die „Abtretung“ der Prozessführungsbefugnis nach Art. 260 SchKG zu Recht erfolgt ist (Inzidentprüfungen auch für schweizerische Gerichte ablehnend BGE 132 III 342, 346 [unter 2.2.1]). Dazuhin vermag die diesbezügliche Argumentation der Ast. aber auch in der Sache nicht zu überzeugen. Zwar betrifft Art. 260 SchKG nur Aktivansprüche oder Verteidigungsrechte, die zur Konkursmasse gehören bzw. diese betreffen (vgl. Lorandi, Abtretung von Rechtsansprüchen gemäß Art. 260 SchKG, aaO S. 68). Vorliegend geht es aber - wie oben bereits unter Bezugnahme auf den Senatsbeschluss im Parallelverfahren 1 Sch 2/11 erwähnt - gerade um solche.

45

c) Ohne Erfolg bleibt der Hinweis der Ast., dass das deutsche Prozessrecht eine gewillkürte passive Prozessstandschaft nicht kenne.

46

- Letzteres entspricht zwar der wohl herrschenden Auffassung (Musielak/Weth, ZPO, 10. Aufl., § 51 Rn. 25).

47

- Zulässig ist jedoch eine passive gesetzliche Prozessstandschaft kraft Amtes oder aufgrund materiell-rechtlicher oder prozessrechtlicher Ermächtigung (Musielak/Weth aaO, § 51 Rn. 19 ff.; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., Vor § 50 Rn. 21 ff.). Der Streitfall liegt vergleichbar. Nach dem gemäß § 335 InsO maßgeblichen Art. 260 SchKG ist allen Konkursgläubigern - aber nur diesen - die passive Prozessführung auf Antrag „abzutreten“, wenn die Konkursmasse auf der zweiten Gläubigerversammlung beschließt, den Passivprozess wie hier nicht weiterzuführen (vgl. Lorandi, Abtretung von Rechtsansprüchen gemäß Art. 260 SchKG, aaO S. 68).

48

- Die Frage, ob eine gewillkürte passive Prozessstandschaft zulässig ist, stellt sich damit ebensowenig wie die vom Bundesgerichtshof bejahte Frage, ob eine Übertragung der aktiven Prozessführungsbefugnis durch einen ausländischen Konkursverwalter auf einen beliebigen Dritten voraussetzt, dass dieser ein eigenes, allein nach deutschem Prozessrecht zu beurteilendes schutzwürdiges Interesse an der Prozessführung hat (vgl. BGH, Urteil vom 24.2.1994 - VII ZR 34/93 - NJW 1994, 2549, juris Rn. 11).

49

d) Zu Unrecht meint die Ast., eine passive Prozessstandschaft sei jedenfalls in Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht denkbar.

50

Zutreffend ist zwar, dass der Schiedsspruch und der der Ast. darin zuerkannte Anspruch gegen die Konkursmasse gerichtet ist und bleibt, und dass mit einer „Abtretung“ nach Art. 260 SchKG nur die Prozessführungsbefugnis übergeht, nicht aber materielle Verfügungsrechte, dass also die Konkursmasse trotz „Abtretung“ Schuldner des „abgetretenen“ Anspruchs bleibt (vgl. Amonn/Walther aaO, § 47 Rn. 32; Lorandi, Abtretung von Rechtsansprüchen gemäß Art. 260 SchKG, aaO S. 65 f.).

51

Es ist aber nicht erkennbar, warum ein Prozessstandschafter nicht an Stelle der Konkursmasse die Rechtsverteidigung in einem Verfahren übernehmen könnte, das entscheidet, ob ein gegen die Konkursmasse gerichteter Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt wird oder nicht.

52

e) Zu Unrecht meint die Ast., sie müsse ihren Antrag jedenfalls deshalb nicht gegen „The Go...“ richten, weil das unbillig wäre.

53

Zwar kann eine gewillkürte Prozessstandschaft dort ihre Grenze finden, wo sie den Prozessgegner unbillig benachteiligt (BGH, Urteil vom 29.9.2011 − VII ZR 162/09 - NJW-RR 2011, 1690, juris Rn. 18 ff.) und etwa nur dazu dient, die Verwirklichung etwaiger Kostenerstattungsansprüche des Prozessgegners zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 24.10.1985 - VII ZR 337/84 - NJW 1986, 850, juris Rn. 9 ff.).

54

Die Grundsätze der gewillkürten Prozessstandschaft finden jedoch wie dargestellt keine Anwendung.

55

Dazuhin liegt eine unbillige Benachteiligung auch nicht vor. Die Ast. hat ihren Antrag gegen die - nach ihren Angaben in einem anderen Verfahren extrem überschuldete (vgl. das mit Anlagen Ag 69 und 70 vorgelegte Schreiben ihrer seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten vom 29.11.2010) - Konkursmasse gerichtet. Sie vermag nicht aufzuzeigen, dass eine Befriedigung etwaiger Kostenerstattungsansprüche von dort eher zu erwarten wäre als von „The Go...“, auch wenn diese nur über ein haftendes Kapital von 20.000 CHF verfügt. Ob die ursprüngliche Konkursgläubigerin R... Investments Ltd., die ihre Konkursforderung über 336.936,00 CHF an „The Go...“ - wirksam - abgetreten hat, zahlungskräftiger gewesen wäre als diese, kann dahinstehen, ebenso die Frage, ob die R... Investments Ltd. im Besitz von G... Ki... steht, der Mehrheitsaktionär der T... AG, Li...[Ortsname] ist, welche wiederum alleinige Aktionärin der Th... S.A. war.

56

f) Die Frage, ob ein Konkursverwalter statt der „Abtretung“ des passiven Prozessführungsrechts gemäß Art. 260 SchKG den Passivprozess über eine Konkursforderung an einen Schuldner freigeben kann (ablehnend für das Schweizer Konkursrecht das von der Ast. als Anlage A 61 vorgelegte Memorandum unter Tz. 4), stellt sich nicht, weil der Verwalter das nicht getan hat. Dazuhin hat die Ast. ihren Antrag auch nicht gegen die Schuldnerin persönlich (die Th... S.A., vertreten durch den Verwaltungsrat) gerichtet, sondern gegen die Konkursmasse (die Th... S.A. i.L., vertreten durch den Konkursverwalter).

57

Ebenso wenig stellt sich deshalb die Frage, ob dann, wenn die Konkurseingabe von jedem Gläubiger zurückgezogen und der Konkurs vom Konkursgericht widerrufen wird, die Prozessführungsbefugnis des Schuldners wieder auflebt (vgl. Schriftsatz vom 6.3.2013, S. 3).

58

Dahinstehen kann schließlich auch, ob sowohl die Verfügungs- wie die Prozessführungsbefugnis hinsichtlich derjenigen Forderungen beim Schuldner verbleibt, die nicht Gegenstand des Konkursverfahrens sind.

59

Unerheblich wäre, ob die Prozessführungsbefugnis der Schuldnerin wieder „auflebte“, als die Ast. erklärte, sie verzichte darauf, mit den Forderungen aus dem Schiedsspruch am Konkursverfahren teilzunehmen (vgl. Schriftsatz vom 28.11.2011, S. 23). Diese Auffassung ist indes unzutreffend. Denn der Verlust der Prozessführungsbefugnis der Schuldnerin dauert bis zum Ende des Konkursverfahrens an. Das bestätigt das vom Senat eingeholte Gutachten (dort S. 8; ebenso Jent-Sörensen aaO, S. 327). Ergänzend wird auch insoweit auf den Senatsbeschluss im Parallelverfahren 1 Sch 2/11 Bezug genommen.

60

4. Damit ist der vorliegende Antrag unzulässig, weil er sich ausdrücklich nur gegen die die Konkursmasse, vertreten durch den Konkursverwalter, richtet (vgl. etwa Schriftsatz vom 6.7.2011, S. 6), diese aber nicht mehr prozessführungsbefugt ist (vgl. BGH, Urteile vom 21.2.2013 - IX ZR 92/12 - NJW-RR 2013, 992, juris Rn. 21; vom 25.5.2005 - VIII ZR 301/03 - NZM 2006, 312, juris Rn. 7; Beschluss vom 11.12.2008 - IX ZB 232/08 - MDR 2009, 411, juris Rn. 8).

61

Entgegen der Ast. besagt der Schiedsspruch 19.1.2011 nichts anderes. Eine Prozessführungsbefugnis von „The Go...“ wird dort deshalb verneint, weil es noch zu keiner „Abtretung“ nach Art. 260 SchKG gekommen war (vgl. S. 14 des Schiedsspruchs), die wie dargestellt erst am 3.2.2011 und 2.2.2012 erfolgte.

62

5. Die Prozessführungsbefugnis ist eine von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung (Zöller/Vollkommer aaO, Vor § 50 Rn. 19). Die Prüfung erfolgt unabhängig von der Frage, ob die Ag. ordnungsgemäß vertreten ist. Das ist indes zu verneinen.

63

a) Die Ast. hat im vorliegenden Verfahren - einem Anwaltsprozess, § 1063 Abs. 4 ZPO - nach § 88 ZPO den Mangel der Vollmacht der für die Ag. auftretenden Rechtsanwälte Sch... & Partner gerügt. Ohnehin ist der Mangel der Vollmacht der beklagten ausländischen Partei auch von Amts wegen zu prüfen (Zöller/Vollkommer aaO, § 88 Rn. 3 a).

64

b) Die für die Ag. auftretenden Rechtsanwälte haben mit Schriftsatz vom 3.12.2012 eine Prozessvollmacht vom 29.11.2012 vorgelegt. Die Ag. - die Konkursmasse - wird durch den Konkursverwalter vertreten. Dieser hat die Prozessvollmacht aber nicht unterzeichnet, sondern der ehemalige Verwaltungsrat der Schuldnerin, Dr. R... Dieser ist zur Vertretung der Konkursmasse nicht berechtigt, sodass die Vollmacht unwirksam ist. Die nicht legitimierten Vertreter waren deshalb zurückzuweisen (vgl. Musielak/Weth aaO, § 88 Rn. 10).

65

c) Wie dargestellt richtet sich der Antrag nicht gegen die Schuldnerin persönlich. Deshalb ist unerheblich, ob der Schuldner eines Konkursverfahrens im Falle unberechtigter persönlicher Inanspruchnahme nach Konkurseröffnung einen Prozessvertreter zur Wahrnehmung seiner verfahrensmäßigen Rechte bevollmächtigen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 11.12.2008 - IX ZB 232/08 - ZIP 2009, 240, juris Rn. 14; OLG Nürnberg MDR 2011, 322, juris Rn. 13). Offen bleiben kann auch, ob in diesem Falle der Verwaltungsrat einer „konkursiten“ S.A. diese Vollmacht erteilen könnte.

66

6. Soweit der Senat vorstehend auf das nach § 293 ZPO eingeholte Gutachten Bezug genommen hat, bleibt klarzustellen, dass ein Befangenheitsantrag gegen die Sachverständigen nicht gestellt wurde, und dass der Senat insbesondere die von der Ag. im Schriftsatz vom 28.8.2012 angemeldeten Fragen bzw. Bedenken durch die Stellungnahme der Sachverständigen vom 9.11.2012 auch in der Sache als ausgeräumt ansieht.

II.

67

Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs ist damit als unzulässig zu verwerfen (vgl. MünchKomm/Münch aaO, § 1064 Rn. 14).

68

Aufzuheben ist der Schiedsspruch jedoch nicht.

69

Zwar dürfte der vorliegende Antrag auf Vollstreckbarerklärung auch unbegründet sein, da jedenfalls nach summarischer Prüfung im übereinstimmend für erledigt erklärten Parallelverfahren 1 Sch 2/11 ein Aufhebungsgrund vorliegt, §§ 1060 Abs. 2, 1059 Abs. 2 Nr. 2 b ZPO.

70

Das kann aber dahinstehen, denn ebenso wie sich bei unzulässigen Klagen regelmäßig eine Begründetheitsprüfung verbietet (BGH, Urteil vom 10.11.1999 - VIII ZR 78/98 - NJW 2000, 738, juris Rn. 17 ff.; Zöller/Greger aaO, Vor § 253 Rn. 10), muss eine Aufhebung des Schiedsspruchs unterbleiben, wenn der Antrag wie hier bereits aus anderem Grund als wegen des Vorliegens eines Aufhebungsgrundes keinen Erfolg hat (Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1060 Rn. 10; Musielak/Voit aaO, § 1060 Rn. 5).

III.

71

Der Beitritt von „The Go...“ auf Seiten der Ag. (Nebenintervention) ist zulässig.

72

1. Eine Nebenintervention ist in Vollstreckbarerklärungsverfahren grundsätzlich möglich (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27.2.2007 - 4 Sch 1/07 - BeckRS 2008, 01336 [insoweit nicht veröffentlicht in OLGR 2007, 426 und in juris]; Zöller/Geimer aaO, § 1063 Rn. 11). Dass es - worauf die Ast. hinweist - eine Nebenintervention im Schiedsverfahren im Allgemeinen nicht gibt (vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. Rn. 2826 ff.), ändert daran nichts.

73

2. Die Nebenintervenientin hat im Streitfall auch ein rechtliches Interesse am Obsiegen der Hauptpartei, § 66 Abs. 1 ZPO.

74

a) Ein solches Interesse ist regelmäßig zu bejahen, wenn der Träger des materiellen Rechts dem Prozessstandschafter beitritt (Zöller/Vollkommer aaO, § 66 Rn. 13 a). Entsprechendes gilt im Streitfall, weil hier umgekehrt der Prozessstandschafter der (zu Unrecht in Anspruch genommenen) Konkursmasse als materiell Verfügungsberechtigter beitritt.

75

b) Dazuhin hat die Nebenintervenientin als Konkursgläubigerin deshalb ein Interesse am Obsiegen der Ag., weil eine Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs eine Vollstreckung jedenfalls in den in Deutschland belegenen Teil der Konkursmasse - an der sie als Gläubigerin beteiligt ist - ermöglicht (ähnlich für den Beitritt eines beitretenden Gläubigers im Anfechtungsprozess des Verwalters OLG Frankfurt NJW-RR 2000, 348, juris Rn. 9; Zöller/Vollkommer aaO, § 66 Rn. 10), und weil eine Vollstreckbarerklärung auch Auswirkungen auf die (etwaige) Rechtsverfolgung eigener Ansprüche der Konkursmasse hätte. Auch insoweit wird auf den Beschluss im Parallelverfahren 1 Sch 2/11 Bezug genommen.

76

c) Dass - worauf die Ast. hinweist - außerhalb von Insolvenzverfahren im Rechtsstreit eines Gläubigers gegen den Schuldner einer Forderung nicht ein beliebiger anderer Gläubiger dem Schuldner beitreten kann, weil das Interesse des anderen Gläubigers in solchen Fällen ausschließlich ein wirtschaftliches und kein rechtliches sei (vgl. OLGR Frankfurt 2008, 997, 998; Zöller/Vollkommer aaO, § 66 Rn. 9), rechtfertigt kein anderes Ergebnis.

77

3. Im Übrigen genügt der Beitritt den Anforderungen des § 70 ZPO.

78

a) Der Beitritt wurde im Schriftsatz vom 15.9.2011, S. 11 erklärt (vgl. auch Schriftsatz vom 28.11.2012, S. 29), § 70 Abs. 1 Nr. 3 ZPO.

79

b) Das rechtliche Interesse am Beitritt wurde angegeben, die Parteien und der Rechtsstreit wurden genannt, § 70 Abs. 1 Nr. 1, 2 ZPO.

IV.

80

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 und 101 ZPO.

81

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO analog (vgl. MünchKomm ZPO/Münch aaO, § 1064 Rn. 9).

82

Der Streitwert entspricht dem des Schiedsverfahrens (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 33. Aufl., § 1063 Rn. 5).

83

Der (hilfsweise) beantragten ausdrücklichen Zulassung der Rechtsbeschwerde bedarf es nicht, §§ 1065 Abs. 1, 1064 Abs. 1 Nr. 4 ZPO (vgl. OLGR München 2009, 263, juris Rn. 36; OLG Hamm SchiedsVZ 2006, 107, juris Rn. 38; OLGR Stuttgart 2003, 11, juris Rn. 22; Zöller/Heßler aaO, § 574 Rn. 11 f.).