Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-15, Aktenzeichen 10 Sa 1781/10
ECLI:DE:LAGHAM:2011:0715.10SA1781.10.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 29.06.2010 – 1 Ca 2998/09 – teilweise abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 11.09.2009 nicht beendet worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.531,82 € brutto nebst 5 % Punkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 840,02 € seit dem 01.10.2009, aus weiteren 1.406,92 € seit dem 01.11.2009, aus weiteren 1.657,20 € seit dem 01.12.2009, aus weiteren 1.406,92 € seit dem 01.01.2010, aus weiteren 1.406,92 € seit dem 01.02.2010, aus weiteren 1.406,92 seit dem 01.03.2010 und aus weiteren 1.406,92 € seit dem 01.04.2010 abzüglich von der Agentur für Arbeit am 02.10.2009 gezahlter 463,02 € netto und abzüglich weiterer von der Agentur für Arbeit am 30.10.2009, am 30.11.2009, am 30.12.2009, am 29.01.2010, am 26.02.2010 und am 31.03.2010 jeweils gezahlter 731,10 € netto zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Warengutschein über 275,00 € auszustellen und der Klägerin diesen Warengutschein auszuhändigen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 1/2, die Beklagte 1/2 zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen und ordentlichen Kündigung. Darüber hinaus begehrt die Klägerin Weiterbeschäftigung bei der Beklagten, die Zahlung rückständiger Arbeitsentgelte, die Aushändigung eines Warengutscheines und die Erteilung eines Zeugnisses.

3

Die am 28.07.1967 geborene Klägerin ist ledig und einem Kind unterhaltsverpflichtet. Aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 05.09.1991 (Bl. 7 d.A.) ist sie seit dem 01.10.1991 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, die mehr als 100 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt, als Kassiererin im Einkaufsmarkt der Beklagten in G1 tätig. Der Einkaufsmarkt der Beklagten besteht aus einem Warenhaus, einem Getränkemarkt, einem Technikmarkt und einer Tankstelle. Seit etwa 2005 war die Klägerin als Kassiererin im Getränkemarkt, in dem sich drei Kassen befinden, zuletzt mit einer monatlichen Stundenzahl von 108,25 und einem Bruttoentgelt von 1.406,92 € eingesetzt. An einer der drei Kassen im Getränkemarkt befindet sich die Kasse für die Leergutannahme. Insgesamt sind im Getränkemarkt etwa zehn Kassierer/innen tätig.

4

In der Niederlassung G1 ist ein Betriebsrat gewählt, der aus sieben Personen besteht.

5

Im Einkaufsmarkt in G1 ist eine ständige Videokamera eingerichtet, die den Geschäftsbetrieb über die gesamten Kassenbereiche sowie über den Ein- und Ausgangsbereich überwacht. Diese Überwachung dient dazu, rechtzeitig Kassenstaus erkennen zu können. Mittels dieser Videokamera können Details an den einzelnen Kassen nicht erkannt werden. Die Einrichtung dieser ständigen Videokamera ist allen Mitarbeitern bekannt.

6

Im Betrieb der Beklagten existieren Kassenanweisungen, die den Kassierern/Kassiererinnen ausgehändigt werden. Hiernach ist es u.a. untersagt, Bargeld in der Dienstkleidung oder im Schubfach des Kassentisches aufzubewahren. Die Herausgabe zusätzlichen Wechselgeldes hat durch die Marktleitung zu erfolgen. Den Kassierern/Kassiererinnen ist es untersagt, Geld aus der Kasse zu entnehmen oder es sich leihweise selbst oder anderen zur Verfügung zu stellen. In den Schubfächern der Kassen darf nach Geschäftsschluss kein Geld aufbewahrt werden. Wechselgeld ist der Marktleitung zu übergeben. Geldwechselgeschäfte mit dem Kunden oder anderen Kassenkräften sind untersagt. In Ziffer 33 der Kassenanweisungen (Bl. 33 ff., 282 ff., 286 ff. d.A.) ist ausdrücklich festgehalten, dass Geldbeträge, die vom Kunden liegengelassen wurden, sofort der Marktleitung ausgehändigt werden müssen, damit es im Büro/Tresor deponiert werden kann.

7

Auf die weiteren Bestimmungen der Kassenanweisungen (Bl. 33 ff., 282 ff., 286 ff. d.A.) wird Bezug genommen.

8

Am 24.01.2008 nahm die Klägerin an einer Kassenschulung teil, was sie durch ihre Unterschrift bestätigte (Bl. 281 d.A.).

9

Am 10.07.2009 bestätigte die Klägerin durch ihre Unterschrift, die Kassieranweisung erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben (Bl. 292 d.A.).

10

Im ersten Halbjahr 2009 waren im Getränkemarkt der Beklagten in G1 Leergutdifferenzen in Höhe von 7.081,63 € aufgetreten. Diese Leergutdifferenzen können dadurch entstehen, dass entweder im Leergutlager der Warenausgang nicht korrekt erfasst worden ist, oder dadurch, dass an der Leergutkasse ein Leergutbon gedruckt und die auf dem Leergutbon gedruckte Summe der Kasse entnommen wird. Der Kassenbestand erweist sich in diesem Fall als zutreffend, es fehlt aber an einer Veränderung im Leergutbestand.

11

Nachdem die Beklagte die Möglichkeit ausgeschlossen hatte, dass die Leergutdifferenzen im Lager entstanden waren, weil weder die Lieferanten bei den von ihnen durchgeführten Kontrollen noch die Beklagte bei der Kontrolle ihres Lagerbestandes Differenzen festgestellt hatten, hatte die Beklagte die Vermutung, dass die Leergutdifferenzen im Kassenbereich verursacht worden seien.

12

Auf die Leergutabrechnungen der Beklagten aus Juni 2009 (Bl. 94 d.A.) und aus Dezember 2009 (Bl. 95 d.A.) wird Bezug genommen.

13

Die Beklagte vereinbarte daraufhin mit dem Betriebsratsvorsitzenden T1 am 07.07.2009 wegen der festgestellten Leergutdifferenzen den Einsatz einer Videoaufzeichnung im Getränkemarkt über einen Zeitraum von vier Wochen. Hierüber wurde am 07.07.2009 eine Gesprächsnotiz verfasst (Bl. 96 d.A.), die vom Geschäftsleiter der Beklagten sowie vom Betriebsratsvorsitzenden der Beklagten unterzeichnet ist.

14

Ein formeller Beschluss des gesamten Betriebsrats wurde nicht herbeigeführt. Die Videoüberwachung wurde allein mit dem Betriebsratsvorsitzenden abgesprochen, weil ein Betriebsratsmitglied der Verantwortliche für den Getränkemarkt war.

15

Daraufhin wurde in der Zeit vom 13.07.2009 bis zum 03.08.2009 der gesamte Kassenbereich im Getränkemarkt videoüberwacht. Mit der Durchführung und Auswertung der Videoaufnahmen beauftragte die Beklagte die Firma Security service R1.M1, V1. Die Videoüberwachung betraf insbesondere alle Mitarbeiter im Kassenbereich, u.a. auch die Klägerin.

16

Am 11.07.2009 hatte die Klägerin unstreitig Wechselgeld in Höhe von 300,00 € für den Getränkemarkt mit nach Hause genommen, statt diese Summe im Kassenbüro abzugeben. Aus diesem Grunde erhielt sie am 14.08.2009 eine Abmahnung (Bl. 24 d.A.).

17

Nachdem am 03.08.2009 die Videokameras wieder abgebaut worden waren, wurden die gesamten Videoaufnahmen durch die Firma R1. M1 ausgewertet. Hierzu wurde ein Zusammenschnitt und eine Dokumentation des aufgezeichneten Videomaterials erstellt. Nach Durchführung einer Nachkontrolle war die Auswertung der Videoaufnahmen am 03.09.2009 abgeschlossen.

18

Die Auswertung der Videoaufzeichnungen ergab, dass in einem Plastikbehälter unter der eigentlichen Kasse neben dem Wechselgeldtresor Geld aufbewahrt wurde, aus dem die Klägerin am 16.07.2009 gegen 8.45 Uhr, am 22.07.2009 um 16.13 Uhr und am 23.07.2009 um 18.34 Uhr Geld entnahm und es in ihre Hosentasche steckte.

19

Zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die Geschäftsleitung und die Revision am 03.09.2009 befanden sich in diesem Plastikbehälter, der sog. Klüngelgeldkasse, 12,35 €.

20

Ob der Beklagten und den betroffenen Mitarbeitern die Existenz dieser Klüngelgeldkasse bekannt war und in ihr Geldstücke gesammelt wurden, die für Einkaufswagen zum Zwecke des täglichen Transports der drei schweren Kasseneinsätze zum Kassenbüro und zurück benötigt wurden, ist zwischen den Parteien streitig.

21

Am 04.09.2009 wurde die Klägerin durch Mitarbeiter der Beklagten in Gegenwart des stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden P1 zu der Existenz der Klüngelgeldkasse und der Entnahme von Geldern hieraus angehört. Die Einzelheiten des Gesprächs vom 04.09.2009 sind zwischen den Parteien streitig. Insbesondere streiten die Parteien darum, ob die Klägerin zunächst die Existenz der Klüngelgeldkasse bestritten und vehement behauptet hat, niemals Geld aus dieser Klüngelgeldkasse entnommen zu haben.

22

Im August 2009 hatte die Beklagte eine "Ablaufbeschreibung Kassenbüro" (Bl. 92 f. d.A.) herausgegeben. In Ziffer 6 dieser "Ablaufbeschreibung Kassenbüro" war folgendes festgelegt:

23

"6. Die Kassierdifferenzen sind täglich dem Geschäftsleiter vorzulegen. Fundgeld wird einmal monatlich in die 99-er Kasse eingezahlt. "Klüngelgeld" wird einmal pro Woche auf WGR 700 gebucht, es wird ein Ordner angelegt, in dem die betreffenden Kassenbon´s abgeheftet werden."

24

Diese Ablaufbeschreibung Kassenbüro hatten mehrere Mitarbeiter durch ihre Unterschrift zur Kenntnis genommen. Der Klägerin wurde diese Ablaufbeschreibung nicht vorgelegt, weil sie sich vom 27.07.2009 bis zum 15.08.2009 in Erholungsurlaub befunden hatte.

25

Mit Schreiben vom 08.09.2009 (Bl. 26 ff. d.A.) wurde der Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise fristgerechten Kündigung der Klägerin angehört. Auf das Anhörungsschreiben vom 08.09.2009 (Bl. 26 ff. d.A.) wird Bezug genommen.

26

Am 10.09.2009 teilte der Betriebsrat mit, dass er die beabsichtigte Kündigung zur Kenntnis genommen habe (Bl. 27 d.A.).

27

Mit Schreiben vom 11.09.2009 (Bl. 15 d.A.) kündigte die Beklagte daraufhin das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis fristlos mit sofortiger Wirkung, hilfsweise fristgerecht zum 31.03.2010.

28

Hiergegen erhob die Klägerin am 22.09.2009 die vorliegende Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht, mit der sie die Unwirksamkeit der Kündigung vom 11.09.2009 sowie ihre Weiterbeschäftigung bei der Beklagten geltend macht. Ferner verlangt sie die Zahlung ihres Arbeitsentgelts für die Monate September 2009 bis einschließlich Mai 2010 einschließlich des Weihnachtsgeldes für 2009 und des Urlaubsgeldes für 2010 abzüglich des von der Klägerin seit dem 12.09.2009 bezogenen Arbeitslosengeldes in Höhe von täglich 24,37 € (Bl. 61 d.A.). Weiter macht sie die Aushändigung eines Warengutscheines in Höhe von 275,00 € sowie die Erteilung eines Zwischenzeugnisses, hilfsweise eines Endzeugnisses geltend.

29

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung vom 11.09.2009 sei unwirksam. Ein Grund zur fristlosen Kündigung sei nicht vorhanden. Auch die ausgesprochene ordentliche Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt.

30

Sie hat behauptet, die Klüngelgeldkasse habe seit Jahren im Getränkemarkt existiert. Eine derartige Klüngelgeldkasse habe es auch im Lebensmittelmarkt und im Technikermarkt gegeben. In diese Klüngelgeldkasse sei von allen Kassiererinnen des Getränkemarktes Wechselgeld gegeben worden, das die Kunden nicht hätten mitnehmen wollen. Dieses Geld sei dazu verwandt worden, das von den Kassiererinnen verauslagte Pfandgeld für die Benutzung der Einkaufswagen zu erstatten. Diese Geld hätten die Kassiererinnen verauslagen müssen, um mit einem 20-Cent-Stück einen Einkaufswagen auszulösen, mit dem die Einsätze für die drei Kassen im Getränkemarkt vom Kassenbüro zum Getränkemarkt und zurück hätten transportiert werden müssen. Die erste Mitarbeiterin, die morgens im Getränkemarkt um 7.30 Uhr eingeteilt sei, habe die Aufgabe gehabt, drei Kasseneinsätze und das Wechselgeld vom Kassenbüro im Warenhaus zu dem Getränkemarkt zu transportieren. Da die Kasseneinsätze verhältnismäßig schwer gewesen seien, habe man sich dafür eines Einkaufswagens bedient. Die Beschaffung eines Einkaufswagens sei aber nicht immer einfach gewesen. Den Mitarbeiterinnen im Getränkemarkt sei weder morgens noch abends ein entsprechender Chip für den Einkaufswagen oder kleinere Metallhaken, wie sie der Ordnungsdienst gehabt habe, mit denen man einen Einkaufswagen ohne Chip von der Kette ablösen könne, zur Verfügung gestellt worden. Die Rückführung der Kasseneinsätze einschließlich des Wechselgeldes in das Kassenbüro im Warenhaus hätte abends bis zum Geschäftsschluss um 22.00 Uhr bewerkstelligt werden müssen. Um sich jeweils einen Einkaufswagen zu beschaffen, habe man Geldstücke aus der sog. Klüngelgeldkasse entnommen und diese später wieder in die Klüngelgeldkasse zurückgeführt.

31

In der Klüngelgeldkasse habe sich Wechselgeld befunden, das die Kunden nicht hätten mitnehmen wollen. Zudem sei aus dieser Kasse heraus gelegentlich am Abend Kleingeld gegen Geld im Kasseneinsatz getauscht worden, um keine neue Wechselgeldrolle öffnen zu müssen.

32

Der Klägerin könne insoweit ein Verstoß gegen die Kassiereranweisung nicht vorgeworfen werden. Sie habe allenfalls Geld getauscht, nicht aber selbst eingesteckt.

33

Die Klägerin hat ferner bestritten, dass es zu Leergutdifferenzen in Höhe von 7.091,00 € gekommen sei.

34

Sie hat darüber hinaus die Auffassung vertreten, dass die Videoüberwachung unzulässig gewesen sei, weil die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nicht eingehalten worden seien. Insoweit bestehe ein Verwertungsverbot.

35

Schließlich sei auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Die Auswertung der Videoaufzeichnungen habe zu lange gedauert. Die Videokameras seien bereits am 03.08.2009 demontiert worden.

36

Schließlich sei auch der Betriebsrat zu der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden.

37

Die Klägerin hat beantragt,

38

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 11.09.2009 nicht beendet worden ist;

39

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet worden ist;

40

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen;

41

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 9.531,82 € brutto nebst 5 % Punkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 840,02 € seit dem 01.10.2009, aus weiteren 1.406,92 € seit dem 01.11.2009, aus weiteren 1.657,20 € seit dem 01.12.2009, aus weiteren 1.406,92 € seit dem 01.01.2010, aus weiteren 1.406,92 € seit dem 01.02.2010, aus weiteren 1.406,92 € seit dem 01.03.2010 und aus weiteren 1.406,92 € seit dem 01.04.2010 abzüglich von der Agentur für Arbeit am 02.10.2009 gezahlter 463,02 € netto und abzüglich weiterer von der Agentur für Arbeit am 30.10.2009, am 30.11.2009, am 30.12.2009, am 29.01.2010, am 26.02.2010 und am 31.03.2010 jeweils gezahlter 731,10 € netto zu bezahlen;

42

die Beklagte zu verurteilen, zugunsten der Klägerin einen Warengutschein über 275,00 € auszustellen und der Klägerin diesen Warengutschein auszuhändigen;

43

die Beklagte zu verurteilen, ein qualifiziertes Zwischenzeugnis auszustellen;

44

hilfsweise zu 6),

45

die Beklagte zu verurteilen, ein qualifiziertes Endzeugnis auszustellen;

46

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 3.974,46 € brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 1.406,92 € brutto seit dem 01.05.2010 und aus weiteren 2.567,54 € brutto seit dem 01.06.2010 abzüglich von der Agentur für Arbeit am 30.04.2010 und am 31.05.2010 jeweils gezahlter 731,10 € zu bezahlen.

47

Die Beklagte hat beantragt,

48

die Klage abzuweisen.

49

Sie hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung vom 11.09.2009 sei zu Recht ausgesprochen worden.

50

Die Auswertung der Videoüberwachung habe nämlich ergeben, dass im Kassenbereich im Getränkemarkt eine sog. schwarze Kasse in einem Plastikbehälter unter der eigentlichen Kasse neben dem Wechselgeldtresor geführt worden sei. Aus dieser Kasse habe die Klägerin sich am 16.07.2009 um 8.45 Uhr, 22.07.2009 um 16.13 Uhr und am 24.07.2009 um 7.51 Uhr bedient und Geldstücke aus dieser Klüngelgeldkasse in ihre eigene Hosentasche gesteckt, nachdem sie sich zuvor versichert habe, dass ihr niemand zusehe. Dies ergebe sich aus den Videoaufzeichnungen.

51

Die Videoüberwachung sei auch zulässig gewesen, nachdem im Getränkemarkt im ersten Halbjahr 2009 Leergutdifferenzen in Höhe von 7.091,63 € (Bl. 94 ff. d.A.) entstanden seien. Diese Leergutdifferenzen müssten auf das Erzeugen von Leergutbons zurückzuführen sein. Dabei würden Leergutbons gedruckt, obwohl kein Leergut eingetauscht worden sei. Die Videoüberwachung sei auch nicht ohne Mitbestimmung des Betriebsrats durchgeführt worden. Sie sei nämlich mit dem Betriebsratsvorsitzenden am 07.07.2009 (Bl. 96 d.A.) für vier Wochen vereinbart worden.

52

Am 04.09.2009 sei die Klägerin mit dem Sachverhalt konfrontiert worden. Dabei sei sie zunächst zum allgemeinen Ablauf an der Kasse befragt worden. Zum Thema Trinkgelder habe sie erklärt, niemals Trinkgelder angenommen zu haben, da sie dies nicht dürfe. Auf die Frage, wo sich überall im Kassenbereich Geld befinde, habe die Klägerin geantwortet, dies befinde sich in der Kasse sowie im Tresor. Eine Plastikdose, die sog. Klüngelgeldkasse, habe dabei keine Erwähnung gefunden. Im Laufe des Gesprächs habe die Klägerin auf Nachfragen zugegeben, dass sich auch in der Plastikdose Bargeld befinde. Die Klägerin habe aber trotz weiterer intensiver Befragung vehement behauptet, niemals Geld aus der Plastikdose entnommen zu haben. Erst nachdem die Klägerin mit den Videoaufnahmen konfrontiert worden sei, habe sie zunächst keine plausible Erklärung für ihr Verhalten angegeben und erst nach einiger Zeit erklärt, sie habe 20-Cent-Stücke für Einkaufswagen benötigt, das Geld wäre aber wieder in die Plastikbox zurückgeführt worden.

53

Jedoch sei im gesamten Zeitraum der Videoüberwachung nicht festgestellt worden, dass die Klägerin Geld in die Plastikdose zurückgeführt habe.

54

Soweit die Klägerin sich nunmehr dahin einlasse, dass 20-Cent-Stücke für die Beschaffung eines Einkaufswagens benötigt worden seien, handele es sich um eine bloße Schutzbehauptung. Die Einkaufswagen zum Transport der Kasseneinsätze seien den Mitarbeiterinnen immer ohne Entgelt bereitgestellt worden. Den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern sei auch bekannt, dass kleine Metallhaken zum Öffnen des Pfandsystems seit der Umrüstung im Jahre 2006 in der Telefonzentrale und am Kundenservice zu bekommen seien. Die Nutzung von Geld aus der Klüngelgeldkasse bzw. von privatem Geld zur Beschaffung eines Einkaufswagens sei nicht erforderlich gewesen. Zu den jeweiligen Zeitpunkten der Geldentnahmen aus der Klüngelgeldkasse sei die Beschaffung eines Einkaufswagens nicht erforderlich gewesen. Selbst wenn dem so wäre, hätte die Klüngelgeldkasse offen und für jedermann sichtbar genutzt werden können. Die Videoaufnahmen ergäben das Gegenteil.

55

Mindestens liege ein schwerer Verstoß gegen die von der Beklagten herausgegebenen Kassiereranweisungen vor. Dort sei geregelt, dass kein eigenes Geld verwendet werden und dass es keine Tauschgeschäfte geben dürfe.

56

Es gebe auch im gesamten Einkaufsmarkt der Beklagten keine sog. Klüngelgeldkasse. Soweit die Klägerin behaupte, dass in diese Klüngelgeldkasse Wechselgeld hineingelegt worden sei, das die Kunden partout nicht hätten nehmen wollen, räume sie mit diesem Vortrag ohnehin einen Verstoß gegen die Ziffer 33 der Kassieranweisungen ein. Liegengelassene Gelder seien der Marktleitung zu übergeben. Keinesfalls dürften derartige Gelder gesondert in einem Pöttchen oder in einer Klüngelgeldkasse gesammelt werden.

57

Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, die 14-Tages-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten. Die Auswertung der Videoüberwachung sei erst am 03.09.2009 abgeschlossen und der Revision vorgelegt worden. Die Existenz der Klüngelgeldkasse sei erst am 03.09.2009 aufgrund der Videoaufnahmen entdeckt worden.

58

Schließlich müsse berücksichtigt werden, dass die Klägerin am 14.08.2009 ohnehin bereits eine Abmahnung erhalten habe, weil sie eine Barsumme von 300,00 €, die sie im Kassenbüro hätte abgeben müssen, in die Hosentasche gesteckt und mit nach Hause genommen habe.

59

Auch sei der Betriebsrat am 08.09.2009 ordnungsgemäß zu der beabsichtigten Kündigung der Klägerin angehört worden.

60

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Inaugenscheinnahme der von der Beklagten eingereichten DVD sowie durch Vernehmung der Zeuginnen N1 und M2. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, so wie es in der Sitzungsniederschrift des Arbeitsgerichts vom 29.06.2010 (Bl. 134 ff. d.A.) niedergelegt ist, wird Bezug genommen.

61

Durch Urteil vom 29.06.2010 hat das Arbeitsgericht sodann die Beklagte verurteilt, der Klägerin ein qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen, die Klage im Übrigen jedoch abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die außerordentliche Kündigung der Klägerin sei wegen Unterschlagung wirksam. Die Klägerin habe gegen die Kassieranweisungen verstoßen, darüber hinaus sei aufgrund der Videoaufzeichnungen nachgewiesen, dass die Klägerin sich Gelder aus der Klüngelgeldkasse eingesteckt habe. Die Videoaufzeichnungen seien verwertbar gewesen. Ein Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates liege nicht vor. Die Einlassungen der Klägerin, die Führung der Klüngelgeldkasse sei seit langem bekannt und die Entnahme von Geldstücken aus der Klüngelgeldkasse sei zur Beschaffung von Einkaufswagen erforderlich gewesen, seien nicht bewiesen worden. Insoweit handele es sich um reine Schutzbehauptungen der Klägerin.

62

Gegen das der Klägerin am 21.09.2010 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Klägerin am 15.10.2010 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23.12.2010 mit dem am 23.12.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

63

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags ist die Klägerin weiter der Auffassung, die ausgesprochene Kündigung vom 11.09.2009 sei unwirksam. Das Arbeitsgericht habe den vorliegenden Sachverhalt unzutreffend gewürdigt. Auf einen Verstoß gegen die Kassiereranweisungen aus August 2009 habe das Arbeitsgericht die außerordentliche Kündigung nicht stützen dürfen. Im Juli 2009 habe die Klägerin diese Kassiereranweisungen noch gar nicht gekannt.

64

Die Klägerin behauptet erneut, die Klüngelgeldkasse habe sich schon vor Aufnahme der Tätigkeit der Klägerin im Getränkemarkt dort befunden. Dies sei allen Mitarbeiterinnen im Getränkemarkt und der Beklagten bekannt gewesen.

65

Bei den Geldstücken, die sich in der Klüngelgeldkasse befunden haben, habe es sich nur Geldstücke gehandelt, die die Kunden nicht mehr hätten haben wollen. Dabei habe es sich um Centbeträge gehandelt. Dieses "Klüngelgeld" habe nicht im Eigentum der Beklagten gestanden. Es sei wohl von den Kunden an die jeweilige Kassiererin verschenkt worden. Da die Kassiererinnen sich jedoch im Klaren darüber gewesen seien, dass sie das Geld nicht hätten annehmen dürfen, sei es dafür verwandt worden, um im Interesse der Beklagten kleinere Ausgaben zu tätigen.

66

Die Klägerin habe mit diesem Geld – ebenso wie ihre Kolleginnen – Auslagen kompensiert, die sie für die Beklagte getätigt habe. Zu keinem Zeitpunkt habe sie in Zueignungsabsicht gehandelt, sich fremdes Eigentum anzueignen. Sie und ihre Kolleginnen seien davon ausgegangen, dass das Geld herrenlos gewesen sei. Eine Unterschlagung könne ihr, der Klägerin, nicht vorgeworfen werden. Das erstinstanzliche Urteil erwecke den Eindruck, die Klägerin habe in die Kasse gegriffen. Dies sei unzutreffend.

67

Bereits erstinstanzlich sei ausführlich vorgetragen worden, dass die Klägerin ebenso wie ihre Kolleginnen sich der Praxis bedient hätten, 20-Cent-Stücke aus der Klüngelgeldkasse zu entnehmen, soweit sie diese zwecks Beschaffung eines Einkaufswagens zuvor aus eigenen Mitteln verauslagt hätten, um mit Hilfe eines Einkaufswagens die drei Kasseneinsätze morgens vom Lebensmittelmarkt zum Getränkemarkt oder abends vom Getränkemarkt zum Lebensmittelmarkt zurückzubefördern.

68

Die Klägerin ist weiter der Auffassung, dass die Videoaufzeichnungen vom Arbeitsgericht nicht hätten verwertet werden dürfen. In diesem Zusammenhang bestreitet sie weiter, dass Leergutdifferenzen in einer Gesamthöhe von 7.091,00 € festgestellt worden seien. Hiermit setzte sich das erstinstanzliche Urteil nicht auseinander. Insgesamt sei die Videoüberwachung unzulässig gewesen, weil der Betriebsrat hierzu nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates seien nicht eingehalten worden. Das Gegenteil ergebe sich auch nicht aus dem Schreiben vom 07.07.2009. Es sei auch nicht dargelegt worden, aus welchen Gründen eine heimliche Videoüberwachung erforderlich gewesen sei. Dies führe insgesamt zu einem Verwertungsverbot.

69

Es müsse auch bestritten werden, dass die Videoaufzeichnungen vollumfänglich und richtig ausgewertet worden seien. Die von der Beklagten vorgelegte DVD enthalte lediglich einzelne Sequenzen. Die Klägerin habe auch verschiedentlich Geld in die Klüngelgeldkasse zurückgelegt. Dies müsse auf den weiteren Aufnahmen zu sehen sei, die von der Beklagten nicht vorgelegt worden seien.

70

Im Übrigen verstoße die heimliche Videoüberwachung auch gegen § 6 b BDSG.

71

Die Klägerin ist ferner der Auffassung, auch die vom Arbeitsgericht durchgeführte Interessenabwägung sei unzureichend. Diese habe nicht zulasten der Klägerin ausfallen dürfen. Der Sachverhalt hätte allenfalls zu einer Abmahnung für die Klägerin führen dürfen. Auch die Zeuginnen S1 und G2 hätten am 08.09.2009 eine Abmahnung erhalten (Bl. 293, 294 d. A.).

72

Das Arbeitsgericht habe schließlich auch nicht die Rüge der nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats überprüft.

73

Die Klägerin beantragt,

74

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 29.06.2010 – 1 Ca 2998/09 – abzuändern und

75

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 11.09.2009 nicht beendet worden ist;

76

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen;

77

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 9.531,82 € brutto nebst 5 % Punkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 840,02 € seit dem 01.10.2009, aus weiteren 1.406,92 € seit dem 01.11.2009, aus weiteren 1.657,20 € seit dem 01.12.2009, aus weiteren 1.406,92 € seit dem 01.01.2010, aus weiteren 1.406,92 € seit dem 01.02.2010, aus weiteren 1.406,92 € seit dem 01.03.2010 und aus weiteren 1.406,92 € seit dem 01.04.2010 abzüglich von der Agentur für Arbeit am 02.10.2009 gezahlter 463,02 € netto und abzüglich weiterer von der Agentur für Arbeit am 30.10.2009, am 30.11.2009, am 30.12.2009, am 29.01.2010, am 26.02.2010 und am 31.03.2010 jeweils gezahlter 731,10 € netto zu bezahlen;

78

die Beklagte zu verurteilen, zugunsten der Klägerin einen Warengutschein über 275,00 € auszustellen und der Klägerin diesen Warengutschein auszuhändigen;

79

die Beklagte zu verurteilen, ein qualifiziertes Zwischenzeugnis auszustellen;

80

hilfsweise

81

die Beklagte zu verurteilen, ein qualifiziertes Endzeugnis auszustellen;

82

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 3.974,46 € brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 1.406,92 € brutto seit dem 01.05.2010 und aus weiteren 2.567,54 € brutto seit dem 01.06.2010 abzüglich von der Agentur für Arbeit am 30.04.2010 und am 31.05.2010 jeweils gezahlter 731,10 € zu bezahlen.

83

Die Beklagte beantragt,

84

die Berufung zurückzuweisen.

85

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und ist weiter der Auffassung, die außerordentliche Kündigung vom 11.09.2009 sei wirksam. Die Videoaufzeichnungen hätten bestätigt, dass die Klägerin – ebenso wie ein weiterer Mitarbeiter, der ebenfalls gekündigt worden sei – sich aus der Klüngelgeldkasse bedient habe. Anderen Mitarbeiterinnen, die lediglich eine Abmahnung erhalten hätten, habe dies nicht nachgewiesen werden können.

86

Die Klägerin habe im Übrigen Gelder aus der Klüngelgeldkasse zu Zeitpunkten entnommen, als überhaupt kein Bedarf für die Beschaffung eines Einkaufswagens gewesen sei. Zudem ergebe sich aus den Videoaufzeichnungen, dass die Klägerin die Entnahme von Geldern aus der Klüngelgeldkasse verheimlicht habe, sie habe sich stets, bevor sie die Gelder in ihre eigene Hosentasche gesteckt habe, versichert, dass sie dabei nicht beobachtet werde.

87

Wegen der Einzelheiten der sich aus den Videoaufzeichnungen ergebenden Pflichtwidrigkeiten der Klägerin hinsichtlich des 16.07.2009, des 22.07.2009 und 23.07.2009 wird auf den Inhalt des Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 18.02.2011 (Bl. 243 f. d.A.) Bezug genommen.

88

Ziffer 33 der Kassenanweisungen aus den Jahren 2008 und 2009 könne auch nicht dahin ausgelegt werden, dass nur größere Summen von Geldbeträgen der Marktleitung auszuliefern seien.

89

Die Pflichtwidrigkeiten der Klägerin habe die Beklagte lediglich zufällig entdeckt, als die Videoaufzeichnungen, die aufgrund der seinerzeit entstandenen Leergutdifferenzen veranlasst worden seien, ausgewertet worden seien.

90

Ein Verwertungsverbot hinsichtlich dieser Videoaufzeichnungen bestehe nicht. Die Videoüberwachung sei mit dem Betriebsrat vereinbart worden. Die Innenrevision habe nach Feststellung der Leergutdifferenzen zuvor keine Fehlbestände im Kassenbereich und auch keine Fehlbestände an Leergut im Lager festgestellt. Eine offene Videoüberwachung oder ein Einsatz von Testkäufern hätte keinen Sinn gemacht. Es habe der Verdacht bestanden, dass die Mitarbeiter an der Kasse im Getränkemarkt die Leergutdifferenzen durch das Drucken von Leergutbons ohne entsprechende Veränderungen im Leergutbestand verursacht hätten.

91

Im Übrigen führe eine etwaige Verletzung von Mitbestimmungsrechten beim Einsatz von Videoüberwachungsanlagen nicht zu einem Beweisverwertungsverbot.

92

Die Anhörung des Betriebsrates sei nicht zu beanstanden. Der Betriebsratsvorsitzende habe die Videoaufnahmen gekannt und sei bei der Anhörung der Klägerin anwesend gewesen. Bei der Anhörung habe die Klägerin den Sachverhalt nur scheibchenweise eingeräumt, nachdem sich die Beweislage zu ihren Lasten verdichtet habe.

93

Die Berufungskammer hat ebenfalls die von der Beklagten zum Zwecke der Beweisaufnahme eingereichte DVD in Augenschein genommen. Auf die Sitzungsniederschrift der Berufungskammer vom 15.07.2011 wird ebenso wie auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

94

Entscheidungsgründe

95

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nur teilweise begründet.

96

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.09.2009 ist rechtsunwirksam, während die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.03.2010 beendet hat.

97

I. Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 11.09.2009 ergibt sich nicht aus § 626 Abs. 1 BGB.

98

1. Zwar rechtfertigen sowohl die Beschäftigungszeit der Klägerin im Betrieb der Beklagten als auch die Größe des Betriebes der Beklagten die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes, §§ 1 Abs. 1, 13 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG. Die Kündigungsschutzklage ist auch rechtzeitig erhoben worden, §§ 4, 13 Abs. 1 KSchG.

99

2. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten liegt aber ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht vor. Es liegen keine Tatsachen vor, aufgrund derer der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann, § 626 Abs. 1 BGB.

100

a) In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass strafbare Handlungen zu Lasten des Arbeitgebers ebenso wie grobe Vertrauensverstöße grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB rechtfertigen können (BAG 26.11.1964 – 2 AZR 211/63 – AP BGB § 626 Nr. 53; BAG 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; BAG 16.12.2004 – 2 ABR 7/04 – AP BGB § 626 Nr. 191; BAG 27.04.2006 – 2 AZR 415/05 – AP BGB § 626 Nr. 203; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227; KR/Fischermeier, 9. Aufl., § 626 BGB Rn. 445; ErfK/Müller-Glöge, 11. Aufl., § 626 BGB Rn. 133; APS/Dörner, 3. Aufl., § 626 BGB Rn. 275 ff. m.w.N.). Vom Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber begangene Straftaten, insbesondere Diebstähle, Unterschlagungen oder sonstige Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers oder der Belegschaft rechtfertigen regelmäßig eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung. Allerdings bedarf es stets einer umfassenden, auf den Einzelfall bezogenen Prüfung und Interessenabwägung dahingehend, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz der eingetretenen Vertrauensstörung – zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung kann es erschwerend ins Gewicht fallen, wenn es bei dem Vermögensdelikt um dem Arbeitnehmer anvertraute Gegenstände oder Gelder geht (BAG 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; KR/Fischermaier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 445). Ob und inwieweit sich der Arbeitnehmer mit seinem Verhalten strafbar gemacht hat, ist für die Beurteilung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB ebenso wenig entscheidend wie der Ausgang eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens (BAG 29.01.1997 – 2 AZR 292/96 – AP BGB § 626 Nr. 131; BAG 21.04.2005 – 2 AZR 255/04 – AP SGB IX § 91 Nr. 4; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227, Rn. 30). Entscheidend ist der Verstoß gegen die vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 53/05 – AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14; BAG 19.04.2007 – 2 AZR 78/06 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 77; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227 m.w.N.).

101

Nach der ständigen Rechtsprechung der Arbeitsgerichts kann darüber hinaus nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren oder sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber einem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen.

102

Eine Verdachtskündigung liegt dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber eine Kündigung damit begründet, dass gerade der Verdacht eines strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört habe. Der Verdacht der strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. § 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung aber auch dann zu, wenn starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, wenn die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG 14.09.1994 – 2 AZR 194/94 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 24; BAG 05.04.2001 – 2 AZR 217/00 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34; BAG 06.11.2003 – 2 AZR 631/02 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 39; BAG 13.03.2008 – 2 AZR 961/06 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 43; BAG 10.02.2005 – 2 AZR 189/04 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 79; BAG 12.05.2010 – 2 AZR 587/08 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., § 626 BGB Rn. 208 ff.; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 210 ff.; APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB Rn. 345 f. m.w.N.).

103

b) Zugunsten der Beklagten geht auch die Berufungskammer davon aus, dass die Klägerin, indem sie aus der im Getränkemarkt geführten Klüngelgeldkasse Geldbeträge entnommen und in ihre Hosentasche gesteckt hat, eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung begangen hat. Es besteht auch der dringende Tatverdacht, dass die Klägerin sich diese Geldbeträge heimlich zur eigenen Verwendung eingesteckt hat.

104

aa) Aus den von der Beklagten überreichten Videoaufzeichnungen ergibt sich nach Auffassung der Beschwerdekammer, dass die Klägerin mindestens am 16.07.2009 um 8.46 Uhr sowie am 22.07.2009 um 16.14 Uhr Geld aus der sogenannten Klüngelgeldkasse entnommen und sich heimlich in ihre eigene Hosentasche gesteckt hat.

105

Dass die Klägerin verschiedentlich Gelder aus der im Getränkemarkt geführten Klüngelgeldkasse entnommen hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Dies hat die Klägerin selbst eingeräumt. Lediglich die Verwendung dieser aus der Klüngelgeldkasse entnommenen Gelder ist zwischen den Parteien streitig.

106

Allein die Führung dieser Klüngelgeldkasse stellt einen schweren Pflichtenverstoß der Klägerin gegen die von der Beklagten herausgegebenen Kassiereranweisungen dar. Nach Ziffer 33 der Kassiereranweisungen aus dem Jahre 2008 und aus dem Jahre 2009 müssen Geldbeträge, die vom Kunden liegengelassen wurden, sofort der Marktleitung ausgehändigt werden, damit es im Büro/Tresor deponiert werden kann. Ziffer 33 dieser Kassiereranweisungen differenziert nicht, wie die Klägerin meint, zwischen "größeren" und "kleineren" Geldbeträgen. Die Klägerin kann auch nicht darauf verweisen, dass Geldbeträge, die vom Kunden liegengelassen worden sind, nicht im Eigentum der Beklagten stehen, sondern von den Kunden der jeweiligen Kassiererin geschenkt worden sind. Bei diesen Geldern handelt es sich auch nicht um herrenlose Gegenstände. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin waren die Kassierer/innen sogar verpflichtet, Trinkgelder abzuliefern. Die Zuführung von Geldern, die von Kunden liegengelassen worden sind, in die von den Kassierern geführte Klüngelgeldkasse stellt demnach eine schwere Pflichtverletzung seitens der Klägerin dar.

107

Aus den von der Beklagten überreichten Videoaufzeichnungen die die Berufungskammer in Augenschein genommen hat, ist ersichtlich, dass die Klägerin mindestens am 16.07.2009 um 8.46 Uhr und am 22.07.2009 um 16.14 Uhr Geldstücke, die sie zuvor aus der Klüngelgeldkasse entnommen hat, sich heimlich in ihre Hosentasche gesteckt hat. Hieraus ergibt sich ein dringender Verdacht gegen die Klägerin, dass sie diese Gelder einer eigenen Verwendung zuführen wollte. Dies hat die Inaugenscheinnahme der von der Beklagten zur Verfügung gestellten DVD für die genannten Tage, ergeben. Auffällig ist nämlich, dass die Klägerin sich gerade, bevor sie die Geldstücke in ihre Hosentasche gesteckt hat, nach beiden Seiten versichernd umschaut. Hieraus kann nur entnommen werden, dass sie die Geldstücke heimlich einstecken wollte. Die Klägerin wollte sicher sein, dass sie hierbei von Niemandem bemerkt wird. Soweit die Klägerin im Termin vor der Berufungskammer vom 15.07.2011 hierzu erläuternd ausgeführt hat, sie habe sich umschauen müssen, ob nicht Kunden erscheinen, vermochte die Berufungskammer ihr hierin nicht zu folgen. Aus den übrigen Videoaufzeichnungen ergibt sich nämlich nicht, dass die Klägerin sich auch bei anderen Gelegenheiten ständig in dieser Weise nach Kunden umgeschaut hat.

108

Die Klägerin kann auch nicht einwenden, sie habe die Geldstücke, die sie aus der Klüngelgeldkasse entnommen und in ihre eigene Hosentasche gesteckt hat, zur Beschaffung eines Einkaufswagens zum Zwecke des Transportes der Kasseneinsätze und des Wechselgeldes benötigt. Zwar kann ihr nicht widerlegt werden, dass sie möglicherweise am 16.07.2009 einen Einkaufswagen zu dem besagten Zwecke benötigt und hierbei ein Geldstück aus ihrem eigenen Besitz verauslagt hatte, das sie sich anschließend aus der Klüngelgeldkasse zurückgenommen hat. Wäre dieser Vorgang alltäglich und hätte der Klägerin das aus der Klüngelgeldkasse entnommene Geldstück rechtmäßig zugestanden, wäre ein heimliches Umschauen, bevor sie das Geldstück in ihre Hosentasche steckt, nicht nötig gewesen. Für den Vorfall vom 22.07.2009 um 16.14 Uhr kommt hinzu, dass die Klägerin jedenfalls zu diesem Zeitpunkt überhaupt keinen Bedarf für einen Einkaufswagen hatte. Die Einlassung der Klägerin im Termin vor der Berufungskammer vom 15.07.2011, sie habe das Geldstück aus der Klüngelgeldkasse bereits im Hinblick auf den bevorstehenden Feierabend entnommen, stellt nach Auffassung der Berufungskammer eine reine Schutzbehauptung dar. Geschäftsschluss im Getränkemarkt ist um 22.00 Uhr. Frühestens ab 20.00 Uhr werden die Kassen abgerechnet und die Kasseneinsätze und das Wechselgeld zum Kassenbüro im Warenhaus transportiert. Am 22.07.2009 bestand um 16.14 Uhr überhaupt keine Veranlassung, bereits zu diesem Zeitpunkt Geld aus der Klüngelgeldkasse zu entnehmen und sich – noch dazu heimlich – in die eigene Hosentasche zu stecken, um frühestens vier Stunden später einen Einkaufswagen beschaffen zu können.

109

Nach alledem bestand auch für die Berufungskammer mindestens der dringende Tatverdacht, dass die Klägerin sich mehrfach an der Klüngelgeldkasse bedient hat und einzelne Geldstücke in ihre eigene Hosentasche zur eigenen Verwendung eingesteckt hat.

110

Dieser Verdacht wird dadurch erhärtet, dass sich aus den Videoaufzeichnungen auch ergibt, dass die Klägerin am 23.07.2009 um 18.34 Uhr mehrere Geldstücke aus der Klüngelgedkasse holt und mit Geld aus der Scannerkasse tauscht. Auch bei diesem Vorgang handelte es sich um einen schwerwiegenden Verstoß gegen die Kassenanweisungen.

111

Verdachtsverstärkend kommt hinzu, dass bei Aufdeckung am 03.09.2009 sich in der Klüngelgeldkasse ein Betrag von 12,35 € befunden hat. Das Vorhandensein eines derart hohen Betrages kann nicht damit erklärt werden, dass morgens und abends ein 20-Cent-Stück zur Beschaffung eines Einkaufswagens benötigt wurde.

112

Bestanden nach alledem dringende Verdachtsmomente dahin, dass die Klägerin sich Gelder aus der Klüngelgeldkasse angeeignet hat, war eine Einvernahme der von der Klägerin benannten Zeuginnen zu ihrer Behauptung, die Existenz der Klüngelgeldkasse sei seit langem bekannt gewesen, sie habe die entnommenen Geldstücke zur Beschaffung eines Einkaufswagens benötigt, um die Kasseneinsätze transportieren zu können, entbehrlich.

113

bb) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin war auch die Berufungskammer berechtigt, die heimlich gemachten Videoaufzeichnungen in Augenschein zu nehmen. Es bestand kein Verwertungsverbot.

114

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 27.03.2003 – 2 AZR 51/02 – AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36; BAG 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 – AP BGB § 626 Nr. 210; BAG 16.12.2010 – 2 AZR 485/08 – NZA 2011, 571) führt der Umstand, dass eine Partei die Kenntnis der von ihr behaupteten Tatsachen auf rechtswidrige Weise erlangt hat, nicht notwendig zu einem Verbot von deren prozessualer Verwertung. Falls die betreffenden Tatsachen der Gegenseite nicht bestritten werden, also unstreitig geworden sind, besteht ein solches Verbot nur, wenn der Schutzzweck der bei der Informationsgewinnung verletzten Norm einer gerichtlichen Verwertung der Information zwecks Vermeidung eines Eingriffs in höherrangige Rechtspositionen dieser Partei zwingend entgegensteht.

115

Richtig ist zwar, dass die Durchführung einer heimlichen Videoüberwachung dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG unterliegt (BAG 27.03.2003 – 2 AZR 51/02 – AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36 m.w.N.). Im vorliegenden Fall liegt ein ordnungsgemäßer Beschluss des vollständig versammelten Betriebsrates zur Durchführung der streitigen Videoüberwachung für den Zeitraum ab 13.07.2009 nicht vor. Die bloße Zustimmung des Betriebsratsvorsitzenden vom 07.07.2009 kann einen ordnungsgemäß gefassten Betriebsratsbeschluss nicht ersetzen. Allein aus dem bloßen Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte folgt jedoch kein Verwertungsverbot (BAG 27.03.2003 – a.a.O.; BAG 13.12.2007 – a.a.O.; BAG 16.12.2010 – a.a.O.).

116

Im Arbeitsgerichtsprozess gilt wie im Zivilprozess die Dispositionsmaxime und der Verhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz. Weder das Betriebsverfassungsgesetz noch die ZPO kennen ein ausdrückliches prozessuales Verwendungs- bzw. Beweisverwertungsverbot etwa für mitbestimmungswidrig erlangte Informationen oder Beweismittel. Ein prozessuales Verwertungsverbot kann allenfalls dann in Betracht kommen, wenn in verfassungsrechtlich geschützter Grundpositionen einer den Prozessparteien eingegriffen wird. Allein aus dem Umstand, dass eine Information oder ein Beweismittel in unzulässiger Weise erlangt wurde, ergibt sich deshalb noch nicht zwingend deren Nichtverwertbarkeit.

117

(2) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin liegt in der Durchführung der Videoaufzeichnungen vom 13.03.2009 bis zum 03.08.2009 kein rechtswidriger Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Klägerin.

118

Das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis wird nicht schrankenlos gewährt. Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers können durch die Wahrnehmung überwiegend schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Bei einer Kollision des allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit den Interessen des Arbeitgebers ist somit durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob das Persönlichkeitsrecht den Vorrang verdient (BAG 27.03.2003 – 2 AZR 51/02 – AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36; BAG 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 – AP BGB § 626 Nr. 210).

119

Ein Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers führt dann nicht zu einem Beweisverwertungsverbot, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (BAG 27.03.2003 – AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36; LAG Köln, 18.11.2010 – 6 Sa 817/10 – NZA-RR 2011, 241; Grimm/Schiefer, RdA 2009, 329, 332; Lunk, NZA 2009, 547, 460; Dzida/Grau NZA 2010, 1201).

120

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze konnte von einem Beweisverwertungsverbot im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Im vorliegenden Fall bestand angesichts der von der Beklagten festgestellten Leergutdifferenzen in Höhe von 7.091,-- € im ersten Halbjahr 2009 der Verdacht der Unterschlagung gegen die im Kassenbereich des Getränkemarktes tätigen Arbeitnehmer, zu denen auch die Klägerin gehörte.

121

(a) Dass der Verdacht bei Beginn der verdeckten Überwachung nicht allein die Klägerin betraf, machte die Überwachung nicht unverhältnismäßig. Angesichts der von der Beklagten für das erste Halbjahr 2009 festgestellten Leergutdifferenzen von 7.091,00 € hatte die Beklagte nach Durchführung von Kontrollen im Leergutlager die Beschäftigten im Kassiererbereich im Getränkemarkt in Verdacht, die Leergutdifferenzen durch das Ausdrucken von fiktiven Leergutbons ohne entsprechende Veränderungen im Leergutbestand verursacht zu haben. Es ging nicht darum, eine nur allgemein bestehende Mutmaßung, es könnten Straftaten begangen werden, zu überprüfen. Die Überwachung diente vielmehr dazu, den bereits räumlich und funktional konkretisierten Verdacht auf eine Person einzugrenzen. Sie bot zugleich die einzige Möglichkeit, die übrigen Arbeitnehmer aus dem engen Kreis der Verdächtigen auszuschließen.

122

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang das Entstehen der Leergutdifferenzen im ersten Halbjahr 2009 bestritten hat, ist dieses Bestreiten unsubstantiiert. Die Beklagte hat die behaupteten Leergutdifferenzen aus dem ersten Halbjahr 2009 sowohl dem Grunde nach wie auch der Höhe nach durch Leergutabrechnungen (Bl. 94, 95 d.A.) dargestellt.

123

(b) Der Beklagten war auch eine Abhilfe dieser Leergutdifferenzen auf andere Art und Weise nicht möglich. Sie hatte zuvor das Leergutlager auf Differenzen überprüft. Insoweit hatten Kontrollen durch den jeweiligen Lieferanten stattgefunden, etwaige Differenzen waren hierbei nicht aufgetreten. Aus diesem Grund bestand ausschließlich die Möglichkeit, dass die Leergutdifferenzen im Kassenbereich des Getränkemarkts verursacht worden sind. Das Erstellen von fiktiven Leergutbons etwa durch Mitarbeiter im Kassenbereich war lediglich durch eine heimliche Videoüberwachung möglich. Der Verdacht gegen die Klägerin und ihre Mitarbeiter im Kassenbereich konnte durch eine offene Videoüberwachung weder bestätigt noch widerlegt werden. Er betraf eine heimliche Tat. Der Verdacht ging dahin, dass die Klägerin oder einer ihrer Mitarbeiter Leergutbons erstellte, ohne das entsprechende Leergut angenommen zu haben, sodann den bonierten Geldbetrag der Kasse entnahm und an sich brachte. Derart auf Heimlichkeit angelegtes Verhalten kann seiner Natur nach nicht durch eine offen angekündigte Beobachtung entdeckt werden. Das Gleiche gilt auch für die Möglichkeit des Einsatzes eines Testkäufers. Auch diese Möglichkeit schied aus. Bei dieser Sachlage ist dem Eigentum des Arbeitgebers nach Art. 14 Abs. 1 GG und der unternehmerischen Betätigungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG gegenüber dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers der Vorrang einzuräumen.

124

(c) Der mit der verdeckten Videoüberwachung verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin war auch insgesamt nicht unangemessen. Die Überwachung erfolgte nicht wahllos. Sie diente nicht der allgemeinen Verhaltenskontrolle, sondern allein der Aufklärung eines bestimmten Verdachts. Sie betraf allein den räumlichen Bereich, auf den sich dieser Verdacht bezog, nämlich den Kassiererbereich im Getränkemarkt. Die Maßnahme war auch zeitlich begrenzt. Hinzu kommt, dass die Überwachung in einem Umfeld erfolgte, in dem die Klägerin nicht damit rechnen konnte, ständig unbeobachtet zu sein. Die Überwachung betraf weder in die Intimsphäre noch die Privatsphäre der Klägerin, sondern den Raum, innerhalb dessen sie dem arbeitsvertraglichen Weisungsrecht der Beklagten unterlag. Die Überwachung war außerdem geeignet, diejenigen Personen von dem Verdacht zu entlasten, die sich nichts hatten zuschulden kommen lassen.

125

(3) Entgegen der Rechtsauffassung verstieß die verdeckte Videoüberwachung vom 13.07.2009 bis zum 03.08.2009 auch nicht gegen die Vorschriften der Vorschriften der §§ 6 b Abs. 1, 32 BDSG.

126

Zunächst ist festzustellen, dass die Videoüberwachung sich auf öffentlich zugängliche Räume im Sinne des § 6 b Abs. 1 BDSG bezog. Zu den öffentlich zugänglichen Räumen zählen auch Verkaufsräume und Räumlichkeiten mit Publikumsverkehr, wie dies etwa bei Supermärkten oder Kaufhäusern der Fall ist (Grimm/Schiefer, RdA 2009, 329, 331; Gola/Schomerus, BDSG, 10. Aufl., § 6 b Rn. 8; Vietmeyer/Byers, DB 2010, 1462 m.w.N.).

127

Zwar verlangt § 6 b Abs. 2 BDSG, dass der Umstand der Beobachtung durch geeignete Maßnahmen erkennbar zu machen ist. Hieraus wird zum Teil auch gefolgert, dass eine heimliche Videoüberwachung ohne Kenntlichmachung unzulässig ist (ArbG Frankfurt 25.01.2006 – 7 Ca 3342/05 –; Bayreuther NZA 2005, 1038, 1040 m.w.N.). Die ganz herrschende Meinung in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung und der arbeitsrechtlichen Literatur (LAG Köln 18.11.2010 – 6 Sa 817/10 – NZA-RR 2011, 241; Grimm/Schiefer, RdA 2009, 329, 334 f.; Vietmeyer/Byers, DB 2010, 1462; Dzida/Grau, NZA 2010, 1201; Otto, Anm. zu BAG AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36; Lunk, NZA 2009, 460), der auch der erkennenden Berufungskammer beitritt, ist aber eine verfassungskonforme, einschränkende Auslegung des § 6 b Abs. 2 BDSG geboten. Hiernach ist die Verwertung heimlicher Videoaufnahmen von öffentlich zugänglichen Räumen im Kündigungsschutzprozess in verfassungskonformer Einschränkung des § 6 b Abs. 2 BDSG zulässig, wenn sich der Arbeitgeber in einer notwehrähnlichen Lage befindet und die heimliche Videoüberwachung nicht unverhältnismäßig ist. Insoweit gelten dieselben Grundsätze, die das Bundesarbeitsgericht bereits in der Entscheidung vom 27.03.2003 ( - 2 AZR 51/02 – AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36) aufgestellt hat (vgl. insoweit: Grimm/Schiefer, RdA 2009, 329, 335; vgl. auch: ArbG Berlin 18.02.2010 – 38 Ca 12879/09 – ZIP 2010, 1191; ArbG Düsseldorf 03.05.2011 – 11 Ca 7326/10 Rn. 59).

128

Dass die Beklagte sich in einer notwehrähnlichen Lage befunden hat und die heimliche Videoüberwachung im vorliegenden Fall nicht unverhältnismäßig gewesen ist, ist bereits oben unter I 2. b) bb) ausgeführt worden.

129

c) Die Klägerin ist auch vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 11.09.2009 zu der Führung der Klüngelgeldkasse und dem gegen sie bestehenden Verdacht, sich heimlich Geldstücke aus dieser Klüngelgeldkasse eingesteckt zu haben, ordnungsgemäß angehört worden. Am 04.09.2009 ist sie in Gegenwart des stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden von der Beklagten mit den gegen sie erhobenen Vorwürfen konfrontiert worden. Erst aufgrund nachhaltiger Vorhaltungen durch die Beklagte hat die Klägerin zugegeben, sich verschiedentlich Geldstücke aus der Klüngelgeldkasse eingesteckt zu haben.

130

3. Selbst wenn danach eine erhebliche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung der Klägerin angenommen werden muss, ist die fristlose Kündigung bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falles und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gleichwohl nicht gerechtfertigt. Als Reaktion der Beklagten auf das Fehlverhalten der Klägerin hätte eine ordentliche Kündigung ausgereicht. Bei der Abwägung der Interessen der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse der Klägerin an deren Fortbestand ergibt sich, dass der Beklagten die Weiterbeschäftigung der Klägerin trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar war.

131

a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragsverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und deren störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, und dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen kommen insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen (zuletzt: BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227 m.z.w.N.).

132

Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt auch bei Störungen im Vertrauensbereich durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers. Auch in diesem Bereich gibt es keine absoluten Kündigungsgründe (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 1210, 1227).

133

b) Die hiernach erforderliche Interessenabwägung führt dazu, dass der Beklagten jedenfalls eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.03.2010 zumutbar war.

134

Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Klägerin ins Gewicht, dass sie rund 18 Jahre lang durch eine beanstandungsfreie Tätigkeit als Verkäuferin und Kassiererin Loyalität zur Beklagten gezeigt hat. Hinzu kommt, dass die Klägerin einem Kind unterhaltsverpflichtet und alleinerziehend ist.

135

Wie die Beklagte im Termin vor der Berufungskammer auch unstreitig zugestanden hat, kommt die Klägerin nicht als Verursacherin der Leergutdifferenzen in Betracht. Zwar sind durch die durchgeführte Videoüberwachung die Ursachen der Leergutdifferenzen, die Anlass für die verdeckte Überwachung waren, nicht festgestellt worden. Weitere Leergutdifferenzen sind aber seit Durchführung dieser Videoüberwachung nicht mehr aufgetreten. Das nur zufällig anlässlich dieser Videoüberwachung festgestellte Fehlverhalten der Klägerin – die Existenz der Klüngelgeldkasse und die Entnahme von Geldstücken hieraus – haben lediglich einen relativ geringen wirtschaftlichen Schaden bei der Beklagten verursacht. Dies lässt die fristlose Kündigung als in der Sanktionsscala übermäßige Reaktion erscheinen.

136

Zwar ist durch den Verdacht, die Klägerin habe Vermögensdelikte begangen, ein irreparabler Vertrauensverlust entstanden, der eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte letztlich unzumutbar macht. Es kann auch nicht übersehen werden, dass die Klägerin gegen die seinerzeit vorliegenden Kassiereranweisungen verstoßen hat, die ihr zuletzt am 10.07.2009 – wenige Tage vor den durch die Videoüberwachung festgestellten Unregelmäßigkeiten – vorgelegt worden sind. Dennoch war der Beklagten die Einhaltung der Kündigungsfrist zuzumuten. Die vorübergehende Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zu dem absehbaren Ende am 31.03.2010 war der Beklagten zumutbar. Auch wenn das Verhalten der Klägerin geeignet war, das Vertrauen der Beklagten in die zuverlässige Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben als Kassiererin zu erschüttern, muss berücksichtigt werden, dass sich die Klüngelgeldkasse seit Jahren an der Kasse im Getränkemarkt befunden hat. Ferner kann die Beklagte der Klägerin nur die Entnahme einiger kleinerer Geldstücke aus dieser Klüngelgeldkasse nachweisen. Ein größerer Schaden ist der Beklagten durch die Klüngelgeldkasse nicht entstanden. Insgesamt stellt sich danach das Fehlverhalten der Klägerin bei Abwägung aller Umstände als nicht so schwerwiegend dar, dass als Reaktion nur die fristlose Kündigung als ultima ratio übrig blieb.

137

II. Die Kündigung der Beklagten ist aber als ordentliche Kündigung wirksam.

138

1. Sie ist nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Aus dem Vorstehenden folgt, dass die ordentliche Kündigung, die die Beklagte am 11.09.2010 zugleich hilfsweise ausgesprochen hat, als milderes und im Streitfall angemessenes Mittel das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2010 beendet hat. Diese Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG, weil sie durch Gründe, die im Verhalten der Klägerin liegen, bedingt ist, § 1 Abs. 2 KSchG.

139

Das Vertrauen der Beklagten in die Zuverlässigkeit der Klägerin ist durch die erwiesenen Verdachtsmomente, wonach die Klägerin sich heimlich Geldstücke aus der geführten Klüngelgeldkasse eingesteckt hat, objektiv derart erschüttert, dass dessen Wiederherstellung und dann künftig wieder ein störungsfreies Miteinander der Parteien nicht mehr zu erwarten ist. Bei der Interessenabwägung nach § 1 Abs. 1 KSchG ist dem Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Bestandsschutzinteresse der Klägerin auch unter Berücksichtigung ihres Lebensalters und der langen Betriebszugehörigkeit der Vorzug einzuräumen. Die Klägerin hat dadurch, dass sie aus der unberechtigterweise geführten Klüngelgeldkasse Gelder entnommen hat, ungeachtet ihres geringen Werts der entwendeten Geldstücke die Basis für eine weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit zerstört.

140

Hinzu kommt, dass der Klägerin am 14.08.2009 bereits eine Abmahnung wegen eines Fehlverhaltens am 11.07.2009 erteilt worden ist. Unstreitig hatte die Klägerin an diesem Tag Wechselgeld in Höhe von 300,00 € mit nach Hause genommen. Auch hierzu war sie nicht berechtigt, selbst wenn ihrem Vorbringen gefolgt wird, sie habe es lediglich vergessen, das Wechselgeld abzugeben.

141

2. Die ordentliche Kündigung vom 11.09.2009 zum 31.03.2010 ist auch nicht nach § 102 BetrVG unwirksam. Der Betriebsrat ist von der Beklagten ordnungsgemäß sowohl zu der beabsichtigten fristlosen Kündigung sowie auch zu der hilfsweise auszusprechenden fristgerechten Kündigung zum 31.03.2010 ordnungsgemäß angehört worden. Mit dem ausführlichen Schreiben vom 08.09.2009 hat die Beklagte dem Betriebsrat unter Mitteilung aller Einzeltatsachen, die die außerordentliche Kündigung rechtfertigen sollten, angehört. Der Betriebsrat ist ausführlich über die Sozialdaten der Klägerin sowie über die Kündigungsgründe unterrichtet worden. Aus dem Anhörungsschreiben vom 08.09.2009 ergibt sich darüber hinaus, dass die Beklagte die Kündigung auch wegen des Verdachts einer strafbaren Verfehlung auszusprechen beabsichtigte. Das Anhörungsschreiben enthält schließlich auch die Einlassungen der Klägerin, die sie bei ihrer Anhörung am 04.09.2009 gemacht hat.

142

III. Dem Weiterbeschäftigungsbegehren der Klägerin konnte nicht stattgegeben werden. Aufgrund der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 11.09.2009 zum 31.03.2010 endete das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien am 31.03.2010. Der geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin ist unbegründet.

143

IV. Den Zahlungsansprüchen der Klägerin konnte nur teilweise stattgegeben werden. Die Klägerin hat lediglich Anspruch auf Zahlung ihres Arbeitsentgelts für den Zeitraum vom 12.09.2009 bis zum 31.03.2010 in unstreitiger Höhe von 9.531,82 € brutto. Soweit die Klägerin darüber hinaus Entgeltansprüche ab April 2010 geltend macht, ist die Klage unbegründet.

144

Der zugesprochene Entgeltanspruch der Klägerin ergibt sich aus den §§ 615, 611 BGB. Zwischen den Parteien bestand in der Zeit vom 11.09.2009 bis zum 31.03.2010 aufgrund der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 11.09.2010 ein erfüllbares Arbeitsverhältnis. Zwar hat die Klägerin ab 12.09.2009 keine Arbeitsleistung mehr für die Beklagte erbracht. Es fehlt aber an einer Mitwirkungshandlung der Beklagten nach § 293 BGB. Die Beklagte hat es nämlich unterlassen, der Klägerin für den Zeitraum ab 12.09.2009 eine zumutbare Arbeit zuzuweisen. Sie hat vielmehr ausdrücklich die Arbeitsleistung der Klägerin abgelehnt, § 295 Satz 1 BGB.

145

Der Annahmeverzug der Beklagten ist auch nicht nach § 297 BGB wegen fehlenden Leistungsvermögens oder fehlender Leistungsbereitschaft der Klägerin ausgeschlossen.

146

Das im Anspruchszeitraum bezogene Arbeitslosengeld hat sich die Klägerin nach § 615 Satz 2 BGB anrechnen lassen.

147

Der zugesprochene Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 BGB.

148

V. Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Ausstellung und Aushändigung eines Warengutscheines über 275,-- €. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 611 i.V.m. den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen. Die Erfüllung dieses unstreitigen Anspruchs ist der Klägerin bereits im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens zugestanden worden. Im Termin vor der Berufungskammer hat die Beklagte ausdrücklich erklärt, dass dieser Anspruch noch nicht erfüllt sei.

149

VI. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses ist unbegründet. Insoweit war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Aufgrund der Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Ablauf des 31.03.2010 sein Ende gefunden hat, steht der Klägerin kein Zwischenzeugnis mehr zu.

150

Soweit die Klägerin hilfsweise die Erteilung eines Endzeugnisses verlangt hat, ist dieser Anspruch bereits durch das Arbeitsgericht ausgeurteilt worden.

151

VII. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 91, 92 ZPO. Die Berufungskammer hat die Kosten des Rechtsstreits im Verhältnis des Unterliegens bzw. Obsiegens der Parteien gequotelt.

152

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.

153

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache hat die Berufungskammer die Revision zum Bundesarbeitsgericht nach § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

154

Landesarbeitsgericht Hamm

155

Beschluss

156

hat die 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm

157

am 12.12.2011 ohne mündliche Verhandlung

158

beschlossen:

159

Der Tatbestand des Urteils vom 15.07.2011 – 10 Sa 1781/10 – wird auf Antrag der Klägerin vom 05.10.2011 wie folgt berichtigt:

160

1. Auf Seite 5 des Urteils vom 15.07.2011 wird als vorletzter Absatz eingefügt:

161

"Etwa Mitte August 2009 wurde als Folge der Revision im hinteren Bereich des Getränkemarktes zwischen Lager und Aufenthaltsraum ein Tresor installiert, in dem seitdem die drei Kasseneinsätze und der Wechselgeldbestand deponiert wurden und der den bisherigen täglichen Transport der Kasseneinsätze zum Kassenbüro und zurück entbehrlich machte."

162

2. Auf Seite 3 des Urteils vom 15.07.2011 wird im dritten Absatz das Wort "Einkaufsmarkt" durch "Getränkemarkt" ersetzt.

163

3. Auf Seite 5 des Urteils vom 15.07.2011 wird im 2. Absatz hinter "… (Bl. 24 d. A.)" folgender Satz angefügt:

164

"Die Klägerin hatte die Mitnahme der 300,00 € auf Nachfrage der Mitarbeiterin B1 der Beklagten in einem Telefonat vom 11.07.2009 gegen 22.00 Uhr eingeräumt."

165

4. Im Übrigen wird der Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin vom 05.10.2011 zurückgewiesen.

166

G r ü n d e:

167

I. Im Ausgangsverfahren haben die Parteien um die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen und ordentlichen Kündigung gestritten. Darüber hinaus hat die Klägerin die Weiterbeschäftigung bei der Beklagten, die Zahlung rückständiger Arbeitsentgelte begehrt sowie weitere Ansprüche geltend gemacht.

168

Durch Urteil vom 15.07.2011 hat die Berufungskammer unter Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht der Klage teilweise stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Gründe des nicht rechtskräftigen Urteils vom 15.07.2011 wird Bezug genommen.

169

Nach Zustellung des Urteils vom 15.07.2011 an die Klägerin am 21.09.2011 hat die Klägerin mit dem am 05.10.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz die Berichtigung des Tatbestandes des Urteils vom 15.07.2011 gemäß § 320 ZPO in zahlreichen Punkten beantragt. Auf die Begründung des Tatbestandsberichtigungsantrages vom 05.10.2011 und die Erwiderung der Beklagten vom 25.10.2011 wird Bezug genommen.

170

II. Dem Tatbestandsberichtigungsantrag vom 05.10.2011, über den nach den §§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 320 Abs. 3 ZPO mangels Vorliegens eines entsprechenden Antrags ohne mündliche Verhandlung entschieden worden ist, konnte nur teilweise stattgegeben werden.

171

Die ehrenamtliche Richterin Kohlstadt konnte an der Entscheidung über den Tatbestandsberichtigungsantrag nicht mitwirken, weil sie nach Ablauf ihrer Amtszeit mit dem 30.09.2011 aus dem Kreis der ehrenamtlichen Richter ausgeschieden ist.

172

1. Dem zulässigen Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin vom 05.10.2011 hat die Berufungskammer in den Punkten 2., 3. und 9. stattgegeben.

173

Der Antrag vom 05.10.2011, eingegangen beim Berufungsgericht am 05.10.2011, ist form- und fristgerecht gestellt worden, nachdem ausweislich des bei den Akten befindlichen Empfangsbekenntnisses das vollständig abgesetzte Urteil der erkennenden Kammer vom 15.07.2011 den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 21.09.2011 zugestellt worden ist, § 320 Abs. 1 und 2 Satz 1 ZPO.

174

In den Punkten 2., 3. und 9. hat die Berufungskammer den Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin auch für begründet erachtet, weil der Tatbestand des Urteils vom 15.07.2011 insoweit Unrichtigkeiten bzw. Auslassungen enthielt, die zwischen den Parteien unstreitig sind.

175

2. Der darüber hinausgehende Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin vom 05.10.2011 ist jedoch unbegründet. Der Tatbestand des Urteils vom 15.07.2011 enthält insoweit keine Unrichtigkeiten, Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche im Sinne des § 320 Abs. 1 ZPO.

176

Unrichtigkeiten oder Dunkelheiten liegen dann nicht vor, wenn das Parteivorbringen sinngemäß zutreffend, wenn auch nicht wörtlich im Tatbestand des Urteils wiedergegeben ist. Das gilt auch für Auslassungen im Sinne des § 320 Abs. 1 ZPO, soweit das Vorbringen der Parteien nicht in den ohnehin nur "knappen" Tatbestand aufzunehmen war. Nach § 313 Abs. 2 Satz 1 ZPO sollen im Tatbestand die erhobenen Ansprüche und die dazu vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel unter Hervorhebung der gestellten Anträge " nur ihrem wesentlichen Inhalt nach knapp" dargestellt werden. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden. Es fehlt an einer Unvollständigkeit eines Tatbestandes, soweit sich dieser aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf Schriftsätze sowie zu den Akten gereichten Unterlagen ergibt. Für eine Berichtigung ist insoweit kein Raum (LAG Köln 12.04.1984 – 10 Sa 991/83 – MDR 1985, 171; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 320 Rn. 4 m.w.N.).

177

Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist der Tatbestandsberichtigungsantrag der Klägerin vom 05.10.2011, soweit ihm nicht stattgegeben worden ist, unbegründet.

178

a) Die Klägerin kann nicht verlangen, dass der Tatbestand des Urteils vom 15.07.2011 dahin berichtigt wird, dass die Klägerin als Kassiererin in vier Arbeitsbereichen der Beklagten, die jeweils in separaten Häusern untergebracht sind, nämlich im Lebensmittelmarkt, im Getränkemarkt, in der früheren Tankstelle und im Technikmarkt, gearbeitet hat. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Klägerin etwa seit 2005 als Kassiererin im Getränkemarkt eingesetzt war. Auch wenn sie aushilfsweise in anderen Bereichen eingesetzt worden ist, war sie zuletzt weitaus überwiegend im Getränkemarkt tätig.

179

b) Die Klägerin kann auch nicht verlangen, dass im Tatbestand aufgenommen wird, dass sich die sogenannte "Klüngelgeldkasse" direkt neben dem eingebauten Wechselgeldtresor befand und dort "offen" hingestellt war. Seit wann sich die Klüngelgeldkasse im Getränkemarkt befand, ist zwischen den Parteien ebenso streitig gewesen wie der Umstand, ob die Klüngelgeldkasse neben dem Wechselgeldtresor "offen" gestanden hat. Von der Existenz der Klüngelgeldkasse hat die Beklagte unstreitig erst mit der Auswertung der Videoaufnahmen Kenntnis erhalten.

180

c) Die Klägerin kann auch nicht verlangen, dass der Tatbestand des Urteils dahingehend korrigiert wird, dass die Ablaufbeschreibung Kassenbüro im August 2009 in Umlauf gesetzt wurde und der Klägerin nicht bekannt war. Auch insoweit enthält der Tatbestand des Urteils vom 15.07.2009 keine Unrichtigkeit. Im Tatbestand des Urteils vom 15.07.2011 ist auf Seite 6 im dritten Absatz ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass der Klägerin diese Ablaufbeschreibung nicht vorgelegt worden ist.

181

d) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch darauf, dass in den Tatbestand des Urteils vom 15.07.2009 aufgenommen wird, dass Mitte September 2009 mündlich die Anweisung erfolgte, das Geld, das von Kunden nicht zurückgenommen wurde, auf "Obst und Gemüse", die Warengruppe 700, einzubongen. Selbst wenn diese Anweisung unstreitig erfolgt ist, war eine Aufnahme in den Tatbestand des Urteils vom 15.07.2011 nicht erforderlich, weil diese Anweisung erst nach Ausspruch der streitigen fristlosen Kündigung vom 11.09.2011 erfolgt ist.

182

e) In den Tatbestand des Urteils vom 15.07.2011 muss auch nicht aufgenommen werden, dass nach Auffassung der Klägerin die Auswertung der Videoaufnahmen vor Anfang September 2009 abgeschlossen worden sein muss. Zu dieser Auffassung der Klägerin hat sich die Berufungskammer im Urteil vom 15.07.2011 auf Seite 8 im dritten Absatz geäußert.

183

f) Es besteht auch kein Anspruch der Klägerin auf Ergänzung des Tatbestandes dahingehend, dass nach ihrer Auffassung das Finanzgebaren im Markt recht großzügig gehandhabt wurde. Auch wenn die Klägerin diese Auffassung in ihren Schriftsätzen vertreten hat, besteht nach den eingangs gemachten Ausführungen kein Anspruch auf Wiedergabe einer jeden einzelnen Rechtsauffassung der Parteien, da im Tatbestand die erhobenen Ansprüche und die dazu gebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel nur ihrem wesentlichen Inhalt nach knapp dargestellt werden sollen. Auch wenn das gesamte Vorbringen der Klägerin nicht wortwörtlich im Tatbestand wiedergegeben worden ist, wird der Tatbestand des Urteils vom 15.07.2011 hierdurch nicht unrichtig. Die Berufungskammer hat sich am Ende des Tatbestandes des Urteils vom 15.07.2011 ausdrücklich auf den gesamten weiteren Inhalt der Sitzungsniederschrift der Berufungskammer vom 15.07.2011 und auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen bezogen. Wenn im "Tatbestand" wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf Schriftsätze, Protokolle und sonstige Unterlagen lückenlos verwiesen wird, ist mit dieser Bezugnahme ein eindeutiger Tatbestand gegeben, der alle Tatsachenhinweise in den Entscheidungsgründen von der Wirkung des § 314 ZPO und der Berichtigungsmöglichkeit des § 320 ZPO ausschließt.

184

g) Schließlich kann die Klägerin auch keine Berichtigung des Tatbestandes dahingehend verlangen, dass die Mitarbeiterinnen des Getränkemarktes G2 und S1 wegen Bedienung einer "schwarzen Kasse" am 08.09.2009 jeweils Abmahnungen erhalten haben. Dieser Umstand ist zwischen den Beteiligten zwar unstreitig, die Abmahnungen sind zu den Gerichtsakten eingereicht worden (Bl. 293 f. d. A.). Richtig ist auch, dass diese Abmahnungen im Tatbestand des Urteils der Berufungskammer vom 15.07.2011 keine Erwähnung gefunden haben. Die Erteilung der Abmahnungen an die Mitarbeiterinnen G2 und S1 vom 08.09.2009 ist jedoch von der Bezugnahmeklausel der Berufungskammer am Ende des Tatbestandes des Urteils vom 15.07.2011 erfasst. Auch insoweit liegt keine Unrichtigkeit und keine Auslassung im Sinne des § 320 Abs. 1 ZPOP vor. Ob sich aus der Erteilung dieser Abmahnungen vom 08.09.2009 an die beiden genannten Mitarbeiterinnen Rechtsfolgen für die Entscheidung des vorliegenden Falles ergeben, war nicht zu entscheiden. Die Berufungskammer hat der Erteilung dieser Abmahnungen im Urteil vom 15.07.2011 jedenfalls keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen.

185

3. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.11.2011, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 23.11.2011, zu ihren bisherigen Tatbestandsberichtigungsanträgen weitere Tatsachenbehauptungen aufstellt, ihr bisheriges Vorbringen vertieft sowie darüber hinaus weiter hilfsweise einen neuen Tatbestandsberichtigungsantrag zur Entscheidung stellt, konnte dieses Vorbringen mangels Ablaufs der Zweiwochenfrist des § 320 Abs. 1 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden.