Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-06, Aktenzeichen 8 O 304/10
ECLI:DE:LGK:2011:1006.8O304.10.00

Tenor

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Klä­ger 379.870,48 € nebst Zin­sen in Höhe von 8 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 31.05.2011 zu zah­len. Im Üb­ri­gen wird die Klage ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits tra­gen der Klä­ger zu 17 % und die Be­klag­te zu 83%.

Das Urteil ist gegen Si­cher­heits­leis­tung in Höhe von 110 % des je­weils zu voll­stre­cken­den Be­tra­ges vor­läu­fig voll­streck­bar.

1

Tat­be­stand

2

Der Klä­ger for­dert in sei­ner Eigen­schaft als In­sol­venz­ver­wal­ter der C GmbH & Co KG nach frist­lo­ser Kün­di­gung durch die Be­klag­te rest­li­che Teil­ver­gü­tung für er­brach­te Leis­tun­gen aus einem VOB-Bau­ver­trag.

3

Über das Ver­mö­gen der „C GmbH & Co KG“, wurde mit Be­schluss des Amts­ge­richts Bonn (In­sol­venz­ge­richt) vom 1.9.2007 das In­sol­venz­ver­fah­ren er­öff­net. Die Schuld­ne­rin be­trieb ein Bau­un­ter­neh­men. Die Be­klag­te war Ge­ne­ral­un­ter­neh­me­rin des streit­ge­gen­ständ­li­chen Bau­vor­ha­bens. Sie be­auf­trag­te unter dem 6.3.2007 (An­la­ge B1/Bl. 74 AH1) die Schuld­ne­rin (als Nach­un­ter­neh­me­rin) schrift­lich mit der Er­brin­gung der Roh­bau­ar­bei­ten für das Bau­vor­ha­ben „ But­zwei­ler Hof“ in Köln-Os­sen­dorf. Dem Bau­ver­trag lagen neben der von der Schuld­ne­rin unter dem 21.3.2007 be­stä­tig­ten Auf­trags­be­stä­ti­gung vom 6.3.2007 die Vor­schrif­ten der VOB/B sowie das Ver­hand­lungs­pro­to­koll vom 16.1.2007 nebst Zu­satz­ver­ein­ba­rung vom 12.2.2007 zu­grun­de. Die Par­tei­en ver­ein­bar­ten au­ßer­dem einen Pau­schal­fest­preis von 3.200.000,00 € (s. An­la­ge B1).

4

Das Bau­vor­ha­ben un­ter­glie­der­te sich in zwei Bau­ab­schnit­te. Der 1. Bau­ab­schnitt hat die Er­rich­tung der Roh­bau­ten von 59 EFH und der 2. Bau­ab­schnitt die von 40 EFH zum Ge­gen­stand (s. An­la­ge K4, S. 3 des Ver­hand­lungs­pro­to­kolls vom 16.1.2007, Bl. 6 AH1) Im Ver­hand­lungs­pro­to­koll ist ein Bau­zeit­raum von 5 ½ Mo­na­ten für Bau­ab­schnitt 1 vor­ge­se­hen (Mitte Feb­ru­ar bis Juli 2007). Für eine Häu­ser­rei­he sind 8 Wo­chen vor­ge­se­hen (s. An­la­ge K4 Ziff. 8 / Bl. 6 AH1). In Zif­fer 1 des Ver­hand­lungs­pro­to­kolls ist fer­ner fol­gen­des aus­ge­führt:

5

„Tref­fen die Par­tei­en Re­ge­lun­gen im Rah­men von Bau­be­spre­chun­gen, wer­den hie­rü­ber Be­spre­chungs­pro­to­kol­le ge­fer­tigt, deren In­halt Ge­gen­stand die­ses Ver­trags wird.“

6

Fer­ner ist unter Zif­fer 8.3 aus­ge­führt:

7

„So­weit Zwi­schen­ter­mi­ne ge­mein­sam fest­ge­legt wer­den, gel­ten diese als Ver­trags­ter­mi­ne.“

8

Die Schuld­ne­rin be­gann mit den Roh­bau­ar­bei­ten in Bezug auf den Bau­ab­schnitt 1 Mitte März 2007. Im Zeit­punkt der Kün­di­gung waren 34 Häu­ser gleich­zei­tig im Bau.

9

Mit Schrei­ben vom 21.5.2007 setz­te die Be­klag­te der Schuld­ne­rin Zwi­schen­ter­mi­ne für die Fer­tig­stel­lung der Häu­ser­rei­he 6 und 6.1. Hier­nach soll­ten die Erd­ge­schos­se bis spä­tes­tens 26.5.2007 fer­tig­ge­stellt wer­den (An­la­ge B12 / Bl. 169 AH1). Mit Schrei­ben vom 1.6.2007 setz­te die Be­klag­te der Schuld­ne­rin hin­sicht­lich der Zwi­schen­ter­mi­ne für die Häu­ser­rei­hen 6 und 6.1 eine Nach­frist für die Erd­ge­schos­se bis zum 6.6.2007 und für die Ober­ge­schos­se bis zum 16.6.2007 (An­la­ge B13 / Bl. 171 AH1).

10

Mit Schrei­ben vom 12.6.2007 (An­la­ge B14) kün­dig­te die Be­klag­te gem. § 8 Nr. 3 VOB/B den mit der Schuld­ne­rin ge­schlos­se­nen Bau­ver­trag mit der Be­grün­dung, dass der Schuld­ne­rin die mit Schrei­ben vom 20.4.2007 (B11), 21.5.2007 (B12) und 1.6.2007 (B13) ge­setz­ten Nach­fris­ten gem. § 5 Nr. 4 VOB/B nicht ein­ge­hal­ten wur­den.

11

Die Be­klag­te be­auf­trag­te so­dann Dritt­un­ter­neh­men mit der Fort­füh­rung der Roh­bau­ar­bei­ten. Zwei Auf­trä­ge in Höhe von 830.000,00 € sowie in Höhe von 923.600,00 € wur­den an die Fa. F3 und P3 ver­ge­ben. An die Fa. T3-Bau wur­den Zah­lun­gen in Höhe von 292.338,48 € für Roh­bau­ar­bei­ten ge­tä­tigt.

12

Unter dem 31.7.2007 er­stell­te die Schuld­ne­rin eine Schluss­rech­nung für die in Bezug auf Bau­ab­schnitt 1 er­brach­ten Bau­leis­tun­gen (An­la­ge K5 / Bl. 14ff. AH1) und über­sand­te diese an die Be­klag­te. Ihrer Be­rech­nung legte sie Ein­heits­prei­se zu­grun­de. Diese ent­spre­chen teil­wei­se dem der Be­klag­ten ur­sprüng­lich an­ge­bo­te­nen Leis­tungs­ver­zeich­nis vom 3.12.2006 (s. Bl. 124 ff. AH1). Auf das Schrei­ben vom 31.7.2007 teil­te die Be­klag­te unter dem 2.10.2007 (An­la­ge K6 / Bl. 17f. AH1) der Schuld­ne­rin Fol­gen­des mit:

13

„Die Schluss­rech­nung der Firma C GmbH & Co KG zu o.g. Bau­vor­ha­ben ist am 23.8.2007 in un­se­rem Hause ein­ge­gan­gen. Zu­nächst wei­sen wir da­rauf hin, dass die Schluss­rech­nung nicht prüf­bar ist. Es fehl­te eine Reihe von Unter­la­gen, die zur Prüf­bar­keit un­be­dingt er­for­der­lich sind, so etwa Lie­fer­schei­ne für den Stahl. Un­ge­ach­tet des­sen haben wir die Schluss­rech­nung ge­prüft. Da­nach er­gibt sich ein Schluss­rech­nungs­be­trag in Höhe von 375.331,85 €.“

14

Mit Schrei­ben vom 23.3.2009 (An­la­ge K21 / Bl. 212 AH2) teil­te die Be­klag­te den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Schuld­ne­rin mit, dass ihr zwi­schen­zeit­lich alle für die Leis­tun­gen der Schuld­ne­rin not­wen­di­gen Be­le­ge vor­lä­gen und sich die Ge­samt­leis­tun­gen der Klä­ge­rin nach Rech­nungs­prü­fung auf 375.331,85 € be­lau­fe. Gleich­zei­tig brach­te sie in dem Schrei­ben Scha­dens­er­satz­an­sprü­che in Abzug und ge­lang­te so zu einer Über­zah­lung in Höhe eines Be­tra­ges von 198.630,23 € hin­sicht­lich des­sen sie um Auf­nah­me in die In­sol­venz­ta­bel­le bat.

15

Unter Abzug der sei­tens der Be­klag­ten bis­her ge­leis­te­ten Ab­schlags­zah­lun­gen in Höhe von 135.032,73 € sowie als be­rech­tigt an­ge­se­he­nen Ab­zü­gen für Män­gel­an­sprü­che in Höhe von 75.875,00 € mach­te der Klä­ger zu­nächst Werk­lohn­an­sprü­che in Höhe von 524.804,02 € gel­tend. Er stütz­te seine Be­rech­nung auf eine Rech­nungs­prü­fung durch die I 3vom 31.3.2007 (An­la­ge K19 / Bl. 68 ff.), wel­che von einer Werk­lohn­for­de­rung in Höhe von 629.962,37 € aus­geht.

16

Nach Hin­weis des Ge­richts hat er unter dem 24.3.2011 eine neue Schluss­rech­nung er­stellt. Gemäß Emp­fangs­be­kennt­nis ist der Be­klag­ten diese am 30.3.2011 zu­ge­stellt wor­den. Be­züg­lich deren Be­rech­nung wird auf den Schrift­satz des Klä­gers vom 24.3.2011 (Bl. 117 ff. GA) Bezug ge­nom­men.

17

Der Klä­ger be­haup­tet, die ur­sprüng­lich unter dem 3.12.2006 mit einem Preis von 4.354.811,02 € an­ge­bo­te­ne Leis­tung liege – unter Be­rück­sich­ti­gung der am 12.2.2007 ge­trof­fe­nen Zu­satz­ver­ein­ba­rung und den Nach­ver­hand­lun­gen im Ja­nu­ar und Feb­ru­ar 2007 – auch dem letzt­end­lich ge­schlos­se­nen Pau­schal­preis­ver­trag zu­grun­de.

18

Er habe zudem zu­sätz­li­che Leis­tun­gen er­bracht, die nicht im Pau­schal­preis­ver­trag ent­hal­ten ge­we­sen seien. Es han­de­le sich um die Lie­fe­rung und den Ein­bau von 45 Stück Schall­trenn­kör­ben und die Ver­wen­dung von Beton mit einem Größt­korn von 16 mm. Zudem seien Rest­ma­te­ria­lien auf der Bau­stel­le im Min­dest­wert von 10.000,00 € ver­blie­ben.

19

Die von ihm be­rech­ne­ten Stahl­po­si­tio­nen seien von ihm ge­lie­fert und auch ein­ge­baut wor­den.

20

Der Klä­ger ist der Auf­fas­sung, die Be­klag­te sei nicht be­rech­tigt ge­we­sen, ihre – vor­zei­ti­ge – Kün­di­gung auf die Nicht­ein­hal­tung von Zwi­schen­fris­ten sowie eine ar­beits­kraft­mä­ßi­ge Un­ter­be­set­zung der Schuld­ne­rin zu stüt­zen.

21

Dazu be­haup­tet er, es seien keine Zwi­schen­fris­ten für die Er­stel­lung der ein­zel­nen Häu­ser­rei­hen ver­ein­bart und sei­tens der Schuld­ne­rin im Rah­men der Nach­un­ter­neh­mer­bau­be­spre­chun­gen zu kei­nem Zeit­punkt ver­bind­li­che Ver­trags­fris­ten zu­ge­sagt wor­den. Im Üb­ri­gen be­ruh­ten die Ver­zö­ge­run­gen auf Hin­der­nis­sen im Ver­ant­wor­tungs­be­reich der Be­klag­ten (Bl. 5 GA). Die Schuld­ne­rin habe mit den Roh­bau­ar­bei­ten an den Häu­ser­rei­hen 6 und 6.1 (im Fol­gen­den: Blö­cke 6 und 6.1) wegen der ver­spä­te­ten Aus­schach­tung der Bau­gru­ben nur ver­zö­gert be­gin­nen kön­nen. Aus dem Ver­hand­lungs­pro­to­koll vom 16.1.2007 (An­la­ge K2) er­ge­be sich fer­ner, dass eine Bau­zeit von 5 ½ Mo­na­ten ver­ein­bart wor­den sei und der Schuld­ne­rin pro Häu­ser­rei­he von bis zu 14 Häu­sern ein Zeit­raum von 8 Wo­chen zur Ver­fü­gung habe ste­hen sol­len. Die Schuld­ne­rin hätte hier­nach noch bis zum 31.8.2007 Zeit ge­habt den 1. Bau­ab­schnitt fer­tig­zu­stel­len. Auf­grund der von ihr nicht zu ver­tre­ten­den ver­spä­te­ten Aus­schach­tung der Blö­cke hätte die Schuld­ne­rin dann je­doch an­statt wie ge­plant an 14 Häu­sern an 34 Häu­sern gleich­zei­tig ar­bei­ten müs­sen.

22

Er ist au­ßer­dem der Auf­fas­sung, die Be­klag­te habe die Schluss­rech­nung vom 31.7.2007 ge­prüft und mit ihrem Schrei­ben vom 2.10.2007 die For­de­rung in Höhe von 375.331,85 € an­er­kannt. Die mit Schrift­satz vom 24.3.2011 er­stell­te Rech­nung stel­le keine neue Schluss­rech­nung dar son­dern eine Kor­rek­tur der Schluss­rech­nung vom 31.7.2007.

23

Ur­sprüng­lich hat der Klä­ger be­an­tragt,

24

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Klä­ger zur In­sol­venz­mas­se einen Be­trag in Höhe von 524.855,02 € nebst Zin­sen in Höhe von 8 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 23.8.2007 zu zah­len,

25

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Klä­ger zur In­sol­venz­mas­se Rechts­an­walts­ho­no­rar in Höhe von netto 2.064,90 € nebst Zin­sen in Höhe von 8 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit Rechts­hän­gig­keit zu zah­len.

26

Nach der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24.2.2011 hat der Klä­ger sei­nen An­trag zu 1) mit Schrift­satz vom 24.3.2011 und 16.6.2011 teil­wei­se zu­rück­ge­nom­men. In der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 25.8.2011 hat er zudem sei­nen An­trag zu 2) aus der Kla­ge­schrift vom 28.7.2010 zu­rück­ge­nom­men und be­an­tragt nun­mehr,

27

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Klä­ger 395.224,85 € nebst Zin­sen in Höhe von 8 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 23.10.2007 zu zah­len.

28

Die Be­klag­te hat den Teil­kla­ge­rück­nah­men zu­ge­stimmt und be­an­tragt,

29

die Klage ab­zu­wei­sen.

30

Die Be­klag­te rügt die man­geln­de Fäl­lig­keit der For­de­rung, da die vor­ge­leg­te Schluss­rech­nung vom 31.7.2007 nicht prüf­bar sei.

31

Sie ist der Auf­fas­sung, in der Mit­tei­lung des Prüf­er­geb­nis­ses liege kein An­er­kennt­nis (Bl. 36 GA). Sie habe die Rech­nung nur rech­ne­risch, nicht aber in­halt­lich ge­prüft.

32

Sie be­haup­tet, es seien weder Nach­trags­leis­tun­gen in Auf­trag ge­ge­ben, noch er­bracht wor­den.

33

Sie meint, die Schluss­rech­nung vom 24.3.2011 stel­le eine neue Schluss­rech­nung dar und diese sei wie­de­rum nicht prüf­fä­hig und nicht schlüs­sig. Sie be­strei­tet die von der Schuld­ne­rin er­mit­tel­ten Mas­sen und Men­gen. Sie ist der An­sicht, die Schuld­ne­rin müsse ihrer Schluss­rech­nung ein Auf­maß zu­grun­de legen. Dies sei ihr auch mög­lich ge­we­sen, da die Be­klag­te – wie sie be­haup­tet - die Schuld­ne­rin nach der Kün­di­gung zur Auf­maß­nah­me auf die Bau­stel­le ge­las­sen hätte wenn diese das ge­wollt hätte.

34

Hilfs­wei­se er­klärt die Be­klag­te die Auf­rech­nung mit an­geb­li­chen Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen. Durch die Be­auf­tra­gung von Dritt­un­ter­neh­men mit Roh­bau­ar­bei­ten in­fol­ge der Kün­di­gung seien der Be­klag­ten ei­ner­seits er­heb­li­che Mehr­kos­ten ent­stan­den. Außer­dem habe die Schuld­ne­rin man­gel­haft ge­leis­tet. Die Be­klag­te, die die Schuld­ne­rin mit Schrei­ben vom 20.9.2007 (An­la­ge B15 / Bl. 175 AH1) unter Nach­frist­set­zung zur Män­gel­be­sei­ti­gung auf­for­der­te – was un­strei­tig ist – meint, ihr stün­den An­sprü­che auf Er­stat­tung der Kos­ten der Er­satz­vor­nah­me zu.

35

Mit nicht nach­ge­las­se­nem Schrift­satz vom 08.09.2011 be­haup­tet die Be­klag­te, dass die von ihr dazu bis­her vor­ge­tra­ge­nen Rest­fer­tig­stel­lungs­kos­ten von rund 2.645.000,00 € sich nur auf die Häu­ser 1 bis 87 be­zö­gen. Die Fer­tig­stel­lung der wei­te­ren Häu­ser 88 bis 99 habe einen wei­te­ren Be­trag von ca. 490.000,00 € ge­kos­tet.

36

Wegen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf die ge­wech­sel­ten Schrift­sät­ze nebst An­la­gen Bezug ge­nom­men.

37

Ent­schei­dungs­grün­de

38

Die zu­läs­si­ge Klage hat in dem aus dem Tenor er­sicht­li­chen Um­fang Er­folg.

39

Nach­dem der Klä­ger die Klage teil­wei­se zu­rück­ge­nom­men und die Be­klag­te dem nach § 269 Abs. 1 ZPO zu­ge­stimmt hat war nur noch im Um­fang des zu­letzt ge­stell­ten An­tra­ges über die Klage zu ent­schei­den.

40

Der Klä­ger hat gegen die Be­klag­te einen An­spruch auf Zah­lung rest­li­chen Werk­lohns aus dem ge­kün­dig­ten Pau­schal­preis­ver­trag vom 6.3./21.3.2007 in Höhe von 379.870,48 € aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B, § 649 BGB.

41

I. Ein sol­cher An­spruch auf Werk­lohn be­steht auch nach der Kün­di­gung eines Bau­ver­trags. Die Par­tei­en haben vor­lie­gend einen VOB/B Ver­trag ab­ge­schlos­sen mit der Folge, dass sich das Ver­trags­ver­hält­nis nach Kün­di­gung ins­be­son­de­re nach den Vor­schrif­ten der VOB/B rich­tet. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BGH kann ein Auf­trag­neh­mer, dem der Auf­trag nach § 8 VOB/B ent­zo­gen wor­den ist, den An­teil der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung ver­lan­gen, der sei­nen bis­her er­brach­ten Leis­tun­gen ent­spricht (vgl. BGH Urteil vom 9.3.1995 – VII ZR 23/93, Rn. 9 m.w. N. zit. n. juris). Der Be­stel­ler, hier die Be­klag­te, schul­det hier­nach also grund­sätz­lich eine Ver­gü­tung, die dem am Ver­trags­preis orien­tier­ten Wert der er­brach­ten Leis­tung im Zeit­punkt der Kün­di­gung ent­spricht.

42

Der Werk­lohn­an­spruch für die durch die Schuld­ne­rin er­brach­te Leis­tung ent­spricht dem im Tenor aus­ge­ur­teil­ten Be­trag und die­ser ist auch fäl­lig.

43

Der Vor­trag der Be­klag­ten, es habe keine Ab­nah­me statt­ge­fun­den, steht der Fäl­lig­keit nicht ent­ge­gen. Die Be­klag­te rech­net hilfs­wei­se mit an­geb­li­chen Er­satz­an­sprü­chen auf und gibt damit zu er­ken­nen, dass sie an einer Er­fül­lung durch die Schuld­ne­rin nicht mehr in­te­res­siert ist. Das Schuld­ver­hält­nis ist damit in ein Ab­rech­nungs­schuld­ver­hält­nis um­ge­wan­delt und eine Ab­nah­me ist nicht er­for­der­lich.

44

Der Klä­ger hat die Leis­tun­gen der Schuld­ne­rin auch prüf­fä­hig ab­ge­rech­net, § 16 Nr. 3 VOB/B. Un­ab­hän­gig davon, ob die Schluss­rech­nung vom 31.7.2007 prüf­fä­hig war und durch die Be­klag­te in­halt­lich oder nur rech­ne­risch ge­prüft wor­den ist, ist je­den­falls die neue Schluss­rech­nung vom 24.3.2011 prüf­fä­hig und schlüs­sig.

45

Durch die Prü­fung soll der Auf­trag­ge­ber in die Lage ver­setzt wer­den, die For­de­rung, ge­mes­sen an den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen, zu über­prü­fen. Die An­for­de­run­gen er­ge­ben sich aus den In­for­ma­ti­ons- und Kont­roll­in­te­res­sen des Auf­trag­ge­bers (BGH Urt. v. 29.4.1999 – VII ZR 127/98, BauR 1999,1185).

46

Die Ab­rech­nung eines durch Kün­di­gung be­en­de­ten Pau­schal­preis­ver­tra­ges muss ge­währ­leis­ten, dass der Un­ter­neh­mer durch die Auf­he­bung des Ver­tra­ges keine Vor­tei­le und auch keine Nach­tei­le er­fährt (BGH Urteil vom 21.12.1995 – VII ZR 198/94 zit. n. juris).

47

Er­for­der­lich ist daher, dass der Schuld­ner zu­nächst die er­brach­ten Leis­tun­gen dar­legt und von den nicht er­brach­ten Leis­tun­gen ab­grenzt.

48

So­dann muss er den für die er­brach­ten Leis­tun­gen ge­schul­de­ten Werk­lohn in Re­la­tion zum Pau­schal­preis er­rech­nen. Da bei einem Pau­schal­preis­ver­trag die Höhe der Ver­gü­tung für die er­brach­te Leis­tung im Ver­hält­nis des Werts der er­brach­ten Leis­tung zum Wert der nach dem Pau­schal­preis­ver­trag ge­schul­de­ten Ge­samt­leis­tung steht, muss der Un­ter­neh­mer „das Ver­hält­nis der be­wirk­ten Leis­tun­gen zur ver­ein­bar­ten Ge­samt­leis­tung und das Ver­hält­nis des Preis­an­sat­zes für die Teil­leis­tun­gen zum Pau­schal­preis dar­le­gen“ (BGH, Urteil vom 11.2.1999 – VII ZR 91/98, Rn. 10 m. w. N. zit. n. juris).

49

Die­sen An­for­de­run­gen ge­nügt die neue Schluss­rech­nung vom 24.3.2011.

50

Der Klä­ger stellt zu­nächst die zwi­schen der Schuld­ne­rin und der Be­klag­ten ver­ein­bar­te Leis­tung dar. Dabei legt er der Pau­schal­preis­ver­ein­ba­rung in Höhe von 3,2 Mil­lio­nen € gemäß Auf­trags­be­stä­ti­gung vom 6.3.2007 das Ur­sprungs­an­ge­bot der Schuld­ne­rin vom 3.12.2006 und das dies­be­züg­li­che Leis­tungs­ver­zeich­nis, das Pau­scha­lie­rungs­an­ge­bot aus dem Ver­hand­lungs­pro­to­koll vom 16.1.2007, das zwei­te Pau­scha­lie­rungs­an­ge­bot vom 22.1.2007, sowie die Zu­satz­ver­ein­ba­rung vom 12.2.2007 zu­grun­de. Dass diese je­weils Ver­trags­in­halt ge­wor­den sind steht ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten fest. Nach dem Vor­trag des Klä­gers haben die Nach­ver­hand­lun­gen und schluss­end­li­che Ver­ein­ba­rung des Pau­schal­prei­ses in Höhe von 3,2 Mil­lio­nen € einen Nach­lass der Schuld­ne­rin auf ihr ur­sprüng­li­ches An­ge­bot vom 3.12.2006 dar­ge­stellt. Dies wird u. a. durch den In­halt der Auf­trags­be­stä­ti­gung vom 6.3.2007 ( B1 / Bl. 74f. AH1) be­stä­tigt. Diese lis­tet auf Seite 2 unter an­de­rem die „Prei­se und Leis­tungs­be­schrei­bung des NU-An­ge­bo­tes“ als Ver­trags­be­stand­teil auf.

51

Der Klä­ger trägt zu sei­ner Ab­rech­nung vom 24.3.2011 so­dann vor, dass die Ab­wei­chung zwi­schen dem Ur­sprungs­an­ge­bot vom 3.12.2006 zum schluss­end­lich ver­ein­bar­ten Pau­schal­preis – rech­ne­risch rich­tig – einem Nach­lass von 26,52 % er­ge­be. Die­sen Nach­lass ver­teilt die Schuld­ne­rin dann auf die Leis­tungs­po­si­tio­nen aus ihrem An­ge­bot vom 3.12.2006 (Bl. 120 d. GA). Als Ers­tes un­ter­glie­dert sie die Leis­tun­gen in Bau­stel­len­ein­rich­tung, Bau­ab­schnitt 1, Los 1 und Bau­ab­schnitt 2 Los 2. Rech­ne­risch wie­de­rum rich­tig er­ge­ben die Po­si­tio­nen zu­sam­men 3.199.915,13 €. Die Dif­fe­renz zu 3,2 Mil­lio­nen ent­steht dabei durch Run­dun­gen. Bau­ab­schnitt 1 und Bau­ab­schnitt 2 be­wer­tet die Schuld­ne­rin so­dann pro­zen­tu­al im Ver­hält­nis zum Ge­samt­auf­trag/Pau­schal­preis. Da­raus er­gibt sich, wie­de­rum schlüs­sig, dass Bau­ab­schnitt 1 58,75 % und Bau­ab­schnitt 2 41,25 % des Ge­samt­auf­tra­ges/Pau­schal­preis aus­ma­chen. Da­raus er­rech­net sie wie­de­rum schlüs­sig den An­teil der Bau­stel­len­ein­rich­tung für Los 1, näm­lich 58,75 % von dem Ur­sprungs­preis für diese Po­si­tion. Davon zieht sie den Nach­lass in Höhe von 26,52 % ab.

52

In der­sel­ben Weise verfährt sie mit den wei­te­ren Leis­tungs­po­si­tio­nen. Dazu grenzt sie zu­nächst die er­brach­ten von den nicht er­brach­ten Leis­tun­gen in Bau­ab­schnitt 1 ab. Für die Er­mitt­lung der Men­gen und Mas­sen der von ihr er­brach­ten Leis­tun­gen legt sie um­fang­reich Er­kennt­nis­quel­len vor (Bl. 122 f. d. GA). So­dann legt die Schuld­ne­rin an­hand des Leis­tungs­ver­zeich­nis­ses vom 3.12.2006 für die ein­zel­nen Po­si­tio­nen die von ihr tat­säch­lich er­brach­ten Men­gen/Mas­sen auf Grund­la­ge ihrer mit­ge­teil­ten Er­kennt­nis­quel­len zur Men­gen­er­mitt­lung dar.

53

Die Schuld­ne­rin stellt die von ihr er­mit­tel­ten er­brach­ten Leis­tun­gen den nicht er­brach­ten Leis­tun­gen unter Be­rück­sich­ti­gung der Pau­scha­lie­rung und des Nach­las­ses von 26,52 % gegen­über (Bl. 136 ff. d. GA). Dafür stellt sie die ur­sprüng­li­chen Men­gen der Leis­tungs­po­si­tio­nen ihres An­ge­bots vom 3.12.2006 mit den laut Men­gen­er­mitt­lung tat­säch­lich er­brach­ten Men­gen gegen­über, stellt die­ses Ver­hält­nis pro­zen­tu­al dar und zieht dann von dem Ein­heits­preis aus dem An­ge­bot vom 3.12.2006 den Nach­lass in Höhe von 25,52 % ab. Die­ser neu be­rech­ne­te Ein­heits­preis in Mul­ti­pli­ka­tion mit den er­rech­ne­ten tat­säch­lich er­brach­ten Men­gen er­gibt dann ihren Ge­samt­ver­gü­tungs­an­spruch po­si­ti­ons­wei­se ein­schließ­lich des Nach­las­ses (vgl. Ta­bel­le Bl. 137 d. GA).

54

Teil­wei­se zieht sie dann noch­mals bei ei­ni­gen Po­si­tio­nen Be­trä­ge ab (auf­grund des Gut­ach­tens des Dipl.-Ing. L2 und kommt damit zu einem Be­trag von 504.296,04 € für den 1. Bau­ab­schnitt. Der Wert der er­brach­ten Leis­tung in Höhe von 504.296,05 € ent­spricht 26,76 % von dem Pau­schal­preis für den 1. Bau­ab­schnitt (1.883.862,57 €).

55

Zu dem Be­trag von 504.296,04 € rech­net die Schuld­ne­rin so­dann Ver­gü­tungs­an­sprü­che für die von ihr be­haup­te­ten Nach­trä­ge (Schall­trenn­kör­be und Beton mit Groß­kör­nung von > 16 mm) sowie 10.000,00 € für auf der Bau­stel­le ver­blie­be­nes Rest­ma­te­ri­al hinzu, was einen Be­trag von 528.731,49 € er­gibt. So­weit der Klä­ger vor­ge­tra­gen hat (Bl. 140 d. GA) es er­ge­be sich ein Be­trag von 530.257,58 € han­delt es sich um einen Re­chen­feh­ler. Der Be­trag von 528.731,49 € ent­spricht wie­de­rum 16,52 % der Pau­schal­preis­sum­me von 3,2 Mil­lio­nen. Der Klä­ger legt dar, dass die Haupt­schuld­ne­rin 16,57 % - in­so­weit rech­ne­risch kor­ri­giert 16,52 % - der Leis­tun­gen er­bracht habe, die zum Preis von 3,2 Mil­lio­nen € auf­grund des Ver­tra­ges mit der Be­klag­ten zu er­brin­gen waren.

56

Von die­sem Be­trag zieht sie er­brach­te Ab­schlags­zah­lun­gen in Höhe von 135.032,73 € ab, so dass ein Zah­lungs­an­spruch von 395.224,85 € ver­bleibt. Rech­ne­risch rich­tig er­gibt sich ein Zah­lungs­an­spruch von 393.698,76 €.

57

Die Be­rech­nung ist hin­sicht­lich der Leis­tun­gen die auch dem Leis­tungs­ver­zeich­nis vom 3.12.2006 zu­grun­de lie­gen nach­voll­zieh­bar. Ins­be­son­de­re ist der Nach­lass auf die ent­spre­chen­den Ein­heits­prei­se an­ge­rech­net wor­den.

58

Die Ein­wen­dun­gen der Be­klag­ten gegen die Prüf­fä­hig­keit (wel­che auch bei der Prü­fung der Schlüs­sig­keit zur be­rück­sich­ti­gen sind) und die Schlüs­sig­keit der Rech­nung vom 24.3.2011 sind zum größ­ten Teil un­be­acht­lich. Das pau­scha­le Be­strei­ten ist nicht aus­rei­chend. Die Be­klag­te hätte sich mit der de­tail­liert auf­ge­schlüs­sel­ten Rech­nung im Ein­zel­nen aus­ei­nan­der­set­zen müs­sen

59

Die Be­klag­te trägt indes le­dig­lich die Po­si­tion 31.03.04 „Reihe 6.1.“ als ein­zi­ges Bei­spiel für die an­geb­li­che Un­schlüs­sig­keit der Rech­nung vor. So­weit dort die Zahl 70,77 steht und das rech­ne­ri­sche Er­geb­nis zu die­ser Po­si­tion sich nicht aus der Mul­ti­pli­ka­tion mit 70,77 er­gibt ist dem ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass es sich le­dig­lich um einen Zah­len­dre­her han­delt. Dies er­gibt sich aus einem Ver­gleich mit der als An­la­ge ein­ge­reich­ten Men­gen­er­mitt­lung für die mo­nier­te Po­si­tion (An­la­ge K 24, Bl. 218 AH2). In der ein­ge­reich­ten Men­gen­er­mitt­lung steht an die­ser Stel­le statt 70,77 die Zahl 10,77. Nimmt man diese Zahl so er­gibt sich rech­ne­risch rich­tig auch das von dem Klä­ger dar­ge­stell­te Er­geb­nis. Of­fen­sicht­lich han­delt es sich also um einen Schreib­feh­ler.

60

Die­ser Zah­len­dre­her, der selbst für das Ge­richt er­kenn­bar ist, än­dert an der Schlüs­sig­keit der Rech­nung nichts, da für die Be­klag­te, die als Bau­un­ter­neh­me­rin Ex­per­te auf die­sem Ge­biet ist, die Tat­sa­che, dass es sich um einen bloß ver­se­hent­li­chen Schreib­feh­ler han­delt erst Recht so­fort zu er­ken­nen war.

61

Auch die Men­gen­er­mitt­lung durch die Schuld­ne­rin ist nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt. Dem steht nicht ent­ge­gen – wie die Be­klag­te meint –, dass die Schuld­ne­rin nicht nach Auf­maß ab­ge­rech­net hat. Hin­sicht­lich des Auf­ma­ßes mag es sein, dass die Er­mitt­lung des­sel­ben von der Be­klag­ten ver­ei­telt wurde, indem die Schuld­ne­rin ge­be­ten wurde, die Bau­stel­le zu ver­las­sen, und die Be­klag­te die Ar­bei­ten un­mit­tel­bar durch Dritt­un­ter­neh­mer fort­set­zen ließ. Das Nicht­vor­han­den­sein des Auf­ma­ßes hin­dert den Klä­ger aber nicht daran sei­nen Werk­lohn den­noch schlüs­sig vor­zu­tra­gen.

62

Die Ab­gren­zung durch Auf­maß ist nicht zwin­gend. So kann zum Bei­spiel auch eine mit einer Foto­do­ku­men­ta­tion un­ter­leg­te Be­stands­auf­nah­me hin­rei­chend ver­deut­li­chen, wel­che Leis­tun­gen er­bracht wor­den und de­men­spre­chend in Rech­nung ge­stellt wer­den (Kniff­ka/Ko­eble, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 3. Aufl. 2008, 9. Teil, Rn. 21). Die von der Schuld­ne­rin mit­ge­teil­ten Er­kennt­nis­quel­len auf deren Grund­la­ge sie die er­brach­ten Leis­tun­gen er­mit­telt hat ge­nü­gen hier den An­for­de­run­gen an die er­for­der­li­che Men­gen­er­mitt­lung. So­weit ge­ring­fü­gi­ge Un­klar­hei­ten zu­rück­blei­ben soll­ten, so be­rech­tig­ten diese nicht dazu, die Rech­nung als nicht prüf­fä­hig zu­rück­zu­wei­sen (BGH Urt. v. 14.11.2002 – VII ZR 224/01, BauR 2003,377). Viel­mehr kann in die­sen Fäl­len nach Be­weis­last und auf der Grund­la­ge des § 287 ZPO ent­schie­den wer­den.

63

Ins­be­son­de­re das ein­fa­che Be­strei­ten der Stahl­po­si­tio­nen ist nicht aus­rei­chend und auch nicht trag­fä­hig. Der Men­gen­er­mitt­lung der Schuld­ne­rin lie­gen dies­be­züg­lich die Lie­fer­schei­ne/Rech­nun­gen und die Auf­maß­blät­ter zu­grun­de, aus denen sich nach­voll­zie­hen lässt, dass die in den Lie­fer­schei­nen auf­ge­führ­ten Men­gen an Stahl auch ein­ge­baut wor­den sind (vgl. Bl. 46 ff. AH1).

64

So­weit die Be­klag­te vor­trägt, es er­gä­ben sich aus der Be­rech­nung hin­sicht­lich ei­ni­ger Po­si­tio­nen Un­ge­nau­ig­kei­ten (s. Bl. 158 ff. d. GA), än­dert auch dies nichts an der grund­sätz­li­chen Nach­voll­zieh­bar­keit der Rech­nung. Das von der Be­klag­ten dazu vor­ge­tra­ge­ne Bei­spiel, ein Ab­gleich zwi­schen dem Fer­tig­stel­lungs­grad der Be­ton­plat­ten, der Fun­da­ment­er­der und der Wär­me­däm­mung er­ge­be, dass die Be­rech­nung zwin­gend falsch sein müsse, da die er­brach­ten Leis­tun­gen hin­sicht­lich die­ser drei Po­si­tio­nen zwin­gend gleich sein müss­ten, än­dert nichts an der Plau­si­bi­li­tät der Be­rech­nung. Zwar wei­chen die für die Bo­den­plat­ten er­rech­ne­ten Werte (59,9 %) von den Fun­da­ment­er­dern (59,7%) ab. Das macht die Rech­nung hin­gegen weder un­schlüs­sig noch nicht prüf­fä­hig son­dern ist viel­mehr eine Frage, ob sie im Er­geb­nis rich­tig ist, die Werte also den tat­säch­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten ent­spre­chen. Dies könn­te die in­so­weit orts­na­he Be­klag­te er­mit­teln. Das bloße Be­haup­ten der Un­schlüs­sig­keit ist in­so­weit nicht aus­rei­chend.

65

Gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B hat der Klä­ger auch An­spruch auf Ver­gü­tung der Zu­satz­leis­tun­gen „Schall­trenn­kör­be“ (ab­ge­rech­net mit 12.884,40 €) und „Beton mit Größt­korn 16 mm“(ab­ge­rech­net mit 1.551,05 €). Der Klä­ger hat dar­ge­legt, dass diese Leis­tun­gen nicht im Pau­schal­preis ver­ein­bart, son­dern zu­sätz­lich be­auf­tragt wor­den sind. Der Klä­ger hat ent­spre­chen­de Pläne über­reicht aus denen sich die Er­brin­gung der Nach­trags­leis­tun­gen er­gibt (An­la­ge K 48 für den Beton, An­la­ge K 50 für die Schall­trenn­kör­be). Diese Leis­tun­gen waren indes nicht Ge­gen­stand des An­ge­bo­tes vom 3.12.2006.

66

Die Be­klag­te geht da­rauf nicht näher ein. Ihr ein­fa­ches Be­strei­ten ge­nügt nicht, § 138 Abs. 1 und 2 ZPO. Sie hat weder den nach ihrer Auf­fas­sung an­geb­li­chen ab­wei­chen­den Ge­gen­stand oder In­halt des Pau­schal­preis­ver­tra­ges noch einen an­de­ren tat­säch­li­chen Zu­stand des Bau­werks hin­sicht­lich der Ver­wen­dung des Be­tons oder des Ein­baus der Schall­trenn­kör­be vor­ge­tra­gen.

67

Al­ler­dings muss sich der Klä­ger einen Abzug von 3.828,28 € von dem für die Nach­trä­ge ins­ge­samt gel­tend ge­mach­ten Be­trag von 14.435,45 € ge­fal­len las­sen.

68

Der Nach­lass in Höhe von 26,52 % ist auch von den Nach­trags­for­de­run­gen ab­zu­zie­hen.

69

Han­delt es sich um einen Nach­lass, der all­ge­mein auf alle Po­si­tio­nen ge­währt wor­den ist, so kann in der Regel davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass sich der Nach­lass kal­ku­la­to­risch bei den All­ge­mei­nen Ge­schäfts­kos­ten oder dem Ge­winn aus­wirkt. Dem­ent­spre­chend wirkt sich der Nach­lass auch beim Nach­trag preis­min­dernd aus wenn im Zuge der Ver­trags­ver­hand­lun­gen der Nach­lass auf den End­preis ge­währt wurde (Kniff­ka/Ko­eble, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 3. Aufl. 2008, 5. Teil, Rn. 140; OLG Hamm BauR 1995, 564).

70

Bei Aus­le­gung der Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung er­gibt sich, dass der ge­währ­te Nach­lass auf alle Po­si­tio­nen ge­währt wurde. Die Ab­wei­chung zwi­schen dem Ur­sprungs­an­ge­bot vom 3.12.2006 zum schluss­end­lich ver­ein­bar­ten Pau­schal­preis er­gibt rech­ne­risch den Nach­lass von 26,52 %.

71

Die vom Klä­ger in der Rech­nung mit einem Be­trag von 10.000,00 € an­ge­setz­ten Rest­ma­te­ria­lien sind von der Be­klag­ten nicht zu ver­gü­ten. Der Vor­trag des Klä­gers hier­zu ist un­zu­rei­chend. Es ist nicht vor­ge­tra­gen, ob die auf die Bau­stel­le ge­lie­fer­ten Ma­te­ria­lien an die Be­klag­te über­eig­net wor­den sind, noch ist Kon­kre­tes zur Ver­wer­tung durch die Be­klag­te dar­ge­legt. Ins­be­son­de­re sind die mit einem Be­trag von 5.800,00 € an­ge­setz­ten Ge­gen­stän­de nicht näher be­zeich­net.

72

Der im Tenor aus­ge­ur­teil­te Be­trag er­gibt sich damit rech­ne­risch aus:

73

504.296,04 € + 10.607,17 (Nach­trä­ge ab­züg­lich 26,52 %) = 514.903,21

74

Davon ab­zu­zie­hen ist die er­brach­te Ab­schlags­zah­lung in Höhe von 135.032,73 €.

75

Rest­for­de­rungs­be­trag: 379.870,48 €

76

Der Ein­be­halt der Bau­ab­zugs­steuer in Höhe von 15 % gem. § 48 Abs. 1 EStG ist der Be­klag­ten nicht mehr mög­lich, denn mit Schrift­satz vom 13.1.2011 hat der Klä­ger die Frei­stel­lungs­be­schei­ni­gung nach § 48 b EStG vor­ge­legt.

77

II. Die For­de­rung des Klä­gers ist auch nicht durch die hilfs­wei­se er­klär­te Auf­rech­nung der Be­klag­ten er­lo­schen.

78

So­weit die Be­klag­te mit Ge­gen­an­sprü­chen auf­rech­net, die ihr auf­grund der Kün­di­gung des Ver­trags aus an­geb­lich wich­ti­gem Grund nach § 8 Nr. 3 VOB/B zu­ste­hen sol­len ist fest­zu­hal­ten, dass keine Be­rech­ti­gung, näm­lich kein wich­ti­ger Grund zur Kün­di­gung gem. § 8 Nr. 3 VOB/B i. V. m. § 5 Nr. 4 VOB/B vor­lag.

79

Die Klä­ge­rin be­fand sich zum Zeit­punkt der Kün­di­gung nicht in Ver­zug.

80

Sie hat keine ver­bind­li­che Leis­tungs­frist über­schrit­ten.

81

Aus den Ver­trags­un­ter­la­gen er­ge­ben sich zum einen keine ver­bind­li­chen Ver­trags­fris­ten. Die Zwi­schen­fris­ten, auf die die Be­klag­te ihre Kün­di­gung stützt, hat die Be­klag­te viel­mehr mit Schrei­ben vom 21.5.2007 (An­la­ge B12) selbst ein­sei­tig ge­setzt.

82

Die nach dem Be­klag­ten­vor­trag ab­wei­chen­de Ver­ein­ba­rung in der Bau­be­spre­chung vom 25.04.2007 (An­la­ge B 6, Bl. 149,152 AH) lau­tet dahin, dass die Fer­tig­stel­lung in­ner­halb von 8 Wo­chen ab dem Zeit­punkt der Be­spre­chung er­fol­gen solle. Damit war als Fer­tig­stel­lungs­zeit­punkt frü­hes­tens der 20.06.22007 ver­ein­bart. Die Nach­frist­set­zung durch die Be­klag­te er­folg­te indes schon vor Ab­lauf die­ser Frist. Auch zum Zeit­punkt der Kün­di­gung vom 12.06.2007 be­fand sich die Schuld­ne­rin noch nicht in Ver­zug.

83

Un­ab­hän­gig davon ist der Vor­trag der Be­klag­ten zu den Ge­gen­an­sprü­chen nicht subs­tan­tiiert und vom Klä­ger zudem subs­tan­tiiert be­strit­ten wor­den. Einen kon­kre­ten Auf­rech­nungs­be­trag nennt die Be­klag­te nicht.

84

Die Be­klag­te rech­net hilfs­wei­se mit einem An­spruch auf Er­satz der durch die Be­auf­tra­gung von Dritt­un­ter­neh­men an­geb­lich ent­stan­de­nen Mehr­kos­ten auf. Der Vor­trag ist un­schlüs­sig, da die Be­klag­te ins­be­son­de­re nichts zum Grund und zur Höhe des an­geb­li­chen An­spruchs dar­legt.

85

Die Be­klag­te hat bis­lang le­dig­lich vor­ge­tra­gen, zu wel­chem Preis sie an die Dritt­un­ter­neh­men Auf­trä­ge zur Fort­füh­rung ver­ge­ben habe. Hie­raus ist nicht er­sicht­lich, wie hoch die be­an­spruch­ten Mehr­kos­ten sein sol­len. Ins­be­son­de­re da diese Be­trä­ge mit 830.000,00 €, 923.600,00 € und 292.338,48 € (= 2.045.938,45 €) noch unter dem Pau­schal­preis­ver­trag von 3,2 Mil­lio­nen lie­gen. Nach der Dif­fe­renz­me­tho­de ist der Be­klag­ten also kein Scha­den ent­stan­den.

86

Glei­ches gilt für die von der Be­klag­ten gel­tend ge­mach­ten Er­satz­vor­nah­me­kos­ten wegen Män­geln. Sie legt dazu Rech­nun­gen in Höhe von ins­ge­samt 30.113,29 € vor (Kla­ge­er­wi­de­rung vom 26.10.2010 / S. 10 Nr. 8 a)-f) / An­la­gen B22-27 / Bl. 40 d. GA). Da­raus wird nicht er­sicht­lich, ob die Ar­bei­ten über­haupt an den von der Schuld­ne­rin er­rich­te­ten Roh­bau­ar­bei­ten durch­ge­führt wur­den oder es sich um an­der­wei­ti­ge Ge­bäu­de han­del­te, die die Schuld­ne­rin nicht er­rich­tet hat.

87

Für die Miete von Ar­beits­ge­rä­ten macht die Be­klag­te 112.727,50 € gel­tend, für Ma­te­ri­al­kos­ten 406.383,47 € und für Eigen­auf­wand 30.469,00 € (s. Bl. 41 d. GA).

88

Auch diese Po­si­tio­nen sind von der Be­klag­ten nicht im Ein­zel­nen nach­voll­zieh­bar auf­ge­schlüs­selt wor­den.

89

Im Üb­ri­gen ist fest­zu­hal­ten, dass die bis­lang von der Be­klag­ten dar­ge­stell­ten Scha­dens­po­si­tio­nen ins­ge­samt einen Be­trag von 2.645.508,04 € er­ge­ben und somit i. S. d. Dif­fe­renz­me­tho­de nicht zu einem Scha­den füh­ren. Denn bei ord­nungs­ge­mä­ßer Er­fül­lung durch die Schuld­ne­rin hätte diese gegen die Be­klag­te einen Werk­lohn­an­spruch in Höhe von 3,2 Mil­lio­nen € ge­habt. Bringt man davon die be­reits an die Schuld­ne­rin ge­leis­te­te Ab­schlags­zah­lung i. H. v. 135.032,73 € in Abzug ver­blei­ben 419.458,73 € in Dif­fe­renz zu dem Pau­schal­preis, den die Be­klag­te der Schuld­ne­rin ge­schul­det hätte. Selbst wenn davon die For­de­rung des Klä­gers in Höhe von 385.224,85 € be­rück­sich­tigt wird, ver­blie­be für die Be­klag­te immer noch eine po­si­ti­ve Dif­fe­renz von 34.233,88 €.

90

Die im nicht nach­ge­las­se­nen Schrift­satz vor­ge­tra­ge­nen Rest­fer­tig­stel­lungs­kos­ten für die Häu­ser 88 bis 99 in Höhe von 490.000,00 € wer­den von der Be­klag­ten nur pau­schal be­haup­tet und nicht näher auf­ge­schlüs­selt.

91

Auf die Frage, ob in den Schrei­ben der Be­klag­ten vom 2.10.2007 sowie vom 23.3.2009 ein An­er­kennt­nis der Be­klag­ten in Höhe von 375.331,85 € zu sehen ist kommt es nicht mehr an. Gleich­wohl neigt das Ge­richt zu der Auf­fas­sung, in den vor­ge­nann­ten Schrei­ben kein An­er­kennt­nis zu sehen. Der Um­stand, dass die Be­klag­te die Schluss­rech­nung vom 31.7.2007 ge­prüft hat und so­dann mit ihrem Prüf­er­geb­nis ver­se­hen dem Klä­ger über­sandt hat, stellt bei Aus­le­gung nach §§ 133,157 BGB keine An­er­kennt­nis­er­klä­rung i. S. v. § 781 BGB dar. Nach der Recht­spre­chung gilt selbst der Prüf­ver­merk des Bau­herrn unter der Schluss­rech­nung le­dig­lich als Wis­sens­er­klä­rung, der grund­sätz­lich kein rechts­ge­schäft­li­cher Er­klä­rungs­wert zu­er­kannt wird (vgl. Wer­ner/Pas­tor, Der Bau­pro­zess, 13. Aufl. Rdn. 2539). Vor­lie­gend kommt hinzu, dass die Be­klag­te auf­grund der ih­rer­seits vor­ge­nom­me­nen Ver­rech­nung mit Ge­gen­an­sprü­chen auch zu kei­nem Zeit­punkt zum Aus­druck ge­bracht hat, sich zur Zah­lung wei­te­ren Werk­lohns noch als ver­pflich­tet an­zu­se­hen. In­so­fern war für sie der Be­trag von 375.331,85 € le­dig­lich ein Rech­nungs­pos­ten, der auf­grund der aus ihrer Sicht be­ste­hen­den Ge­gen­an­sprü­che oh­ne­hin nicht zum Tra­gen kam und zu kei­ner Zah­lungs­ver­pflich­tung ih­rer­seits führ­te.

92

Der An­spruch auf die Zin­sen ab dem 31.5.2011 er­gibt sich aus §§ 288 Abs. 2, 291, 187 Abs. 1 BGB ana­log i. V. m. § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B. In­so­weit ist auf die Schluss­rech­nung vom 24.3.2011 ab­zu­stel­len, die der Be­klag­ten gemäß Emp­fangs­be­kennt­nis am 30.3.2011 zu­ge­gan­gen ist. Die 2-mo­na­ti­ge Prüf­frist lief damit am 30.5.2011 ab und war ab die­sem Zeit­punkt fäl­lig.

93

Die pro­zes­sua­len Ne­ben­ent­schei­dun­gen be­ru­hen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 709 S. 2 ZPO.

94

Streit­wert: bis zum 11.08.2011: 524.855,02 €

95

ab dem 12.08.2011: 395.224,85 €