Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2005-12-15, Aktenzeichen I-10 U 80/05
ECLI:DE:OLGD:2005:1215.I10U80.05.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 11. Mai 2005 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise ab-geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger und den Zeugen Thomas P. als Gesamtgläubiger 8.390,40 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins-satz seit dem 12.1.2004 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 15 %, der Beklagte zu 85 %.

Die Kosten der Berufung tragen der Kläger zu 11 %, der Beklagte

zu 89 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache lediglich in Höhe von 1.348,45 € Erfolg. Dem Beklagten stehen gegen den dem Kläger und dem Zeugen Thomas P. als Gesamtgläubiger zustehenden Kautionsrückzahlungsanspruch aufrechenbare Gegenansprüche hinsichtlich der Kosten für die Erneuerung des Revisionsdeckels (47,60 €) und hinsichtlich der Nebenkostenabrechnung 01/02 (1.300,85 €) zu. In Höhe weiterer 8.390,40 € beruht das angefochtene Urteil weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Beurteilung. Der Senat folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung nach Maßgabe der folgenden durch das Berufungsvorbringen veranlassten Ausführungen.

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Der Kläger ist allerdings zur Geltendmachung des streitgegenständlichen Kautionsrückzahlungsanspruchs grundsätzlich nicht allein berechtigt. Nach den gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Feststellungen ist der Kläger dem zwischen dem Beklagten und dem Zeugen P. als Pächter abgeschlossenen Gaststättenpachtvertrag vom 24.6.1992 auf Seiten des Pächters beigetreten. Es handelt sich mithin nicht um einen Pächterwechsel, sondern um einen Schuldbeitritt zu dem mit dem Zeugen P. im Übrigen fortbestehenden Pachtvertrag, so dass – unabhängig davon, wer die Gaststätte im Innenverhältnis der beiden Pächter zueinander in der Folgezeit geführt hat – auf Pächterseite eine Personenmehrheit besteht und die Herausgabe der Kaution nur von beiden Pächtern gemeinsam verlangt werden kann (Senat, Urt. v. 28.11.2002, 10 U 172/01). Der Kläger kann den Kautionsrückzahlungsanspruch jedoch im eigenen Namen geltend machen, weil er seinen Zahlungsantrag auf Hinweis des Senats auf Leistung an sich und den Zeugen P. umgestellt hat.

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Der in Höhe von noch 9.738,85 € unstreitige Kautionsrückzahlungsanspruch ist gemäß §§ 387, 389 BGB durch Aufrechnung des Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch wegen des bei Rückgabe des Pachtobjekts fehlenden "Revisionsdeckels" in Höhe von 47,60 € netto erloschen. Der Kläger hat zweitinstanzlich unstreitig gestellt (GA 380, 381), dass im Zeitpunkt der Übernahme der Gaststätte durch ihn bzw. den Zeugen P. ein Revisionsdeckel in Form eines verschraubten Sperrholzbrettes vorhanden war. Unstrittig war dieses Sperrholzbrett bei Rückgabe des Pachtobjekts an den Beklagten nicht mehr vorhanden, so dass der Kläger hierfür gemäß § 249 BGB Ersatz schuldet. Die für die Erneuerung erforderlichen Kosten (Beschaffung des Brettes einschließlich der Schrauben + Montage) schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO i.V.m. mit dem Angebot des Zeugen H. vom 22.11.2002 auf 47,60 € netto.

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Ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch wegen der Erneuerung der Feuerschutztür in zweitinstanzlich noch geltend gemachter Höhe von 948,00 € (GA 349) steht dem Beklagten aus den zutreffenden Erwägungen der angefochtenen Entscheidung nicht zu. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die Feuerschutztür bereits beim Vorpächter grundlegend beschädigt worden ist. Das Berufungsvorbringen des Beklagten rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung.

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Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 100; BGH, Urt. v. 12.11.2004, V ZR 308/03; BGH, III ZR 283/03, Vers.-Urt. v. 16.9.2004; BGH, V ZR 257/03, Urt. v. 12.3.2004; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann, NJW 2003, 169, 171). Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind (BGH, a.a.O.; Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 529 Rdn. 21; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 529 Rdn. 8). Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urt. v. 11. Februar 1987, IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558; Senat, Urt. v. 27.1.2005, 10 U 122/04; Urt. v. 9. Juli 1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482). Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt unter anderem dann vor, wenn Umständen Indizwirkungen zuerkannt werden, die sie nicht haben können, oder wenn die Ambivalenz von Indiztatsachen nicht erkannt wird (BGH, Urt. v. 22. Januar 1991, VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895; Urt. v. 23. Januar 1997, I ZR 29/94, NJW 1997, 2757, 2759).

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Hieran gemessen ist die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat den Prozessstoff in ausreichender Weise gewürdigt und die an das Beweismaß zu stellenden Anforderungen zutreffend eingeschätzt. Es hat sich mit den konträren Aussagen der Zeugen P., M., D., S. jun., P. und N. in hinlänglicher Weise auseinander gesetzt und den Aussagen der vom Kläger benannten Zeugen mit nachvollziehbarer Begründung den Vorzug vor den Aussagen der Zeugen S. jun. und N. gegeben. Die Beweiswürdigung des Erstgerichts ist in sich geschlossen, widerspruchsfrei, durchaus plausibel und nicht mit Verstößen gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze behaftet. Ausreichende Anhaltspunkte, die objektive Zweifel an der Richtigkeit der insoweit getroffenen Feststellungen begründen, werden von der Berufung weder schlüssig aufgezeigt noch sind sie dem erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien zu entnehmen. Der Beklagte versucht lediglich in unzulässiger Weise seine Würdigung an die Stelle der gerichtlichen Beweiswürdigung zu setzen.

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Soweit der Beklagte sich darauf beruft, der Zeuge H. habe aufgrund seiner Sachkunde erläutert, es müsse an der Tür bei einem Einbruch mit schwerem Gerät gearbeitet worden sein, weil die Scharnierzapfen in der Metallzarge verbogen gewesen seien, ergibt sich dies weder aus dem über die Vernehmung des Zeugen gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO aufgenommenen und von den Parteien inhaltlich genehmigten Protokoll noch hat der Beklagte im Termin bzw. in der Folgezeit eine Berichtigung bzw. Ergänzung des Protokolls beantragt. Die Vernehmung des Zeugen und das genehmigte Diktat über seine Niederschrift sind in Anwesenheit des Beklagten und seines Prozessbevollmächtigten erfolgt. Es wäre ihre Sache gewesen, auf Vervollständigung einer aus ihrer Sicht lückenhaften Protokollierung zu drängen. Bei dieser Sachlage ist er mit seinem nunmehrigen Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. Im Übrigen ist die Annahme des Beklagten, die Tür sei erst bei einem Einbruch während der Pachtzeit des Klägers beschädigt worden, nicht bewiesen. Der Kläger hat den Vortrag des Beklagten insoweit sowohl erst- als auch zweitinstanzlich bestritten. Weder der Zeugen N. noch die Zeugin P. konnten zu einem Einbruch aus eigener Kenntnis plausible Angaben machen. Soweit sie einen Einbruch in ihren Aussagen überhaupt ansprechen, beruhen ihre Bekundungen wiederum auf den ihnen mitgeteilten beweislosen Angaben des Beklagten. Dass die Zeugen M., D. und F. Landsleute des Klägers sind, macht ihre Aussagen nicht per se unverwertbar. Auch wenn der Zeuge P. im Hinblick auf die im Verhältnis der Parteien gewählte Vertragskonstruktion wirtschaftlich als Partei anzusehen ist, so sind umgekehrt die Zeugen S. jun. und N. dem Lager des Beklagten zuzurechnen und ihre Aussagen damit in gleicher Weise glaubhaft oder nicht. Soweit der Beklagte sich erstmals in zweiter Instanz darauf beruft, der Zeuge F. habe die Türen verwechselt, ist er hiermit gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. Seinem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, dass er es nicht aus Nachlässigkeit unterlassen hat, dies schon in oder nach der Beweisaufnahme vorzutragen, wozu er ausreichend Gelegenheit gehabt hätte. Dass weder der Zeuge P. noch der Kläger den Zustand der Tür bei Übernahme der Gaststätte bemängelt haben, schließt eine zu diesem Zeitpunkt vorhandene Beschädigung ebenso wenig aus wie die vom Beklagten nicht näher spezifizierte ordnungsbehördliche Erteilung der Gaststättenkonzession. Sein Antrag, dem Kläger die Vorlage der Konzessionsurkunde aufzugeben, ist vor diesem Hintergrund auf eine prozessual unzulässige Ausforschung gerichtet.

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Selbst wenn aber den dargestellten Bedenken des Beklagten zu folgen wäre, rechtfertigen die konträren Zeugenaussagen gleichwohl nicht die in die Beweislast des Beklagten fallende positive Feststellung, die Feuerschutztür sei bei Übergabe an den Zeugen P. unbeschädigt gewesen. Vielmehr wäre in diesem Fall von einem non liquet auszugehen. Auch dieses geht zu Lasten des Klägers, der für eine mängelfreie Übergabe die Darlegungs- und Beweislast trägt (Senat, Urt. v. 16.10.2003, DWW 2004, 19 = GE 2003, 1608 = NJOZ 2004, 35 = WM 2003 = ZMR 2003, 921; Senat, Urt. v. 7.10.2004, NZM 2004, 866 = OLGR 2005, 187 = WM 2004, 603 = ZMR 2005, 187).

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Auch ohne dahingehende Rüge zu berücksichtigende Fehler des Erstrichters bei der Feststellung des Sachverhalts hat der Senat nicht festgestellt (vgl. BGH, Urt. v. 12.3.2004, V ZR 257/03).

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Der Kläger haftet dem Beklagten auch nicht gemäß §§ 280, 281 BGB auf Ersatz der Kosten für die Erneuerung der Feuerschutztür, weil er die gemäß § 9 des Pachtvertrages von ihm abzuschließende Einbruchversicherung nicht abgeschlossen hat. Eine Einbruch-Diebstahls-versicherung wäre für die Erneuerung der Tür nur einstandspflichtig gewesen, wenn die Beschädigung in die Versicherungszeit gefallen wäre. Der Beklagte hat dies nicht bewiesen. Wie dargelegt, kann nicht festgestellt werden, dass die Tür durch einen in die Mietvertragszeit des Zeugen P. bzw. des Klägers fallenden Einbruch beschädigt worden ist.

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Die Forderung des Klägers ist auch nicht gemäß §§ 387, 389 BGB mit einem Anspruch auf Nutzungsentschädigung bzw. Schadensersatz wegen Pachtausfalls in Höhe von 10.154,25 € erloschen.

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(a) Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a BGB für die Monate Oktober und November 2002 in erstinstanzlich (GA 47) geltend gemachter Höhe von insgesamt 3.243,68 € (Gaststätte) und 818,08 € (Wohnung) kann der Beklagte von dem Kläger nicht verlangen, weil dieser ihm nach den zutreffenden Ausführungen der Kammer die Miet- oder Pachträume insoweit nicht vorenthalten hat. Der Begriff der Vorenthaltung besagt nach der st. Rspr. des BGH, dass der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (BGH, Urt. v. 16.11.2005, VIII ZR 218/04; Urt. v. 5.10.2005, VIII ZR 57/05; BGH, ZMR 2004, 256 m.w.N.). Zwar genügt zur Erfüllung des Tatbestandes der Vorenthaltung der grundsätzliche Rückerlangungswille des Vermieters (BGH, NJW 1983, 112). Eine Vorenthaltung scheidet jedoch aus, wenn der Vermieter die Rücknahme der Mietsache ablehnt, weil er - wie hier der Beklagte - der Auffassung ist, der Mieter müsse noch Renovierungsarbeiten in den Mieträumen ausführen; denn damit gibt der Vermieter zu erkennen, dass das Belassen der Mieträume im Besitz des Mieters nicht seinem Willen widerspricht (Senat, Urt. v. 27.3.2003, NJW-RR 2004, 300; Urt. v. 19.2.1987, ZMR 1987, 215; KG, Urt. v. 19.2.2004, KGR 2004, 17; KG, Urt. v. 12.5.2003, 20 U 2/02).

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Der Entscheidung des 24. Zivilsenats vom 20.5.2003 (ZMR 2004, 27) lässt sich für den Streitfall Gegenteiliges nicht entnehmen. Sie betrifft den anders gelagerten Fall einer Vorenthaltung bei Rücknahmeverweigerung des Vermieters wegen der nicht vollständigen Räumung der Mietsache, nicht aber die Frage, ob der Mieter dem Vermieter die Räume vorenthält, wenn dieser von ihm die Ausführung von Renovierungsarbeiten verlangt und deshalb die Rücknahme der Mieträume ablehnt. Insoweit ist der Zustand, in welchem sich die Miet- oder Pachtsache bei der Rückgabe befindet, nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 10.1.1983, BGHZ 86, 204 = JR 1983, 364 = NJW 1983, 1049; Urt. v. 23.1.1974, NJW 1974, 556 = WM 1974, 260) für die Rückgabe selbst ohne Bedeutung. Der Umstand, dass die Mieträume in verwahrlostem Zustand zurückgegeben und vom Mieter angebrachte Einrichtungen nicht entfernt worden sind, begründet danach keinen Anspruch auf weitere Nutzungsentschädigung, sondern - allenfalls - Schadensersatzansprüche. Nach der vom Gesetz getroffenen Regelung kann der Vermieter wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache und wegen Abweichung vom vertragsgemäßen Rückgabezustand zwar Schadensersatz verlangen, nicht aber die Rücknahme der Mietsache ablehnen. Weigert er sich im Hinblick auf ausstehende Renovierungsleistungen gleichwohl die Mieträume zurückzunehmen, fehlt ihm der für die Annahme einer Vorenthaltung vorausgesetzte Rücknahmewille.

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Im Hinblick auf die Forderungsberechnung des Beklagten, der Nutzungsentschädigung für den gesamten Monat November 2002 verlangt, obwohl er die Mietsache nach eigener Darlegung am 20.11.2002 zurückerhalten hat, verweist der Senat nur ergänzend darauf, dass eine Nutzungsentschädigung in Höhe der vereinbarten Miete auch bei Rückgabe der Mietsache während des laufenden Monats nur für die Dauer der Vorenthaltung verlangt werden kann, nicht aber auch für den restlichen Monat (BGH, Urt. v. 5.10.2005, VIII ZR 57/05). Für die Zeit danach bleibt dem Vermieter bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen nur die Geltendmachung eines Schadens infolge einer erst späteren Vermietung (vgl. § 546 a Abs. 2 BGB).

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Dem Beklagten steht wegen der verspäteten Rückgabe der Pachtsache und der von ihm noch ausgeführten Renovierungsarbeiten auch kein Anspruch auf Ersatz eines Miet-/Pachtausfallschadens in Höhe von 10.154,34 € zu. Behauptet der Vermieter, ihm sei durch die verspätete Rückgabe des Mietobjekts ein konkreter Mietausfallschaden entstanden, muss er dartun, wann, an wen und zu welchem Mietzins er das gesamte Mietobjekt oder zumindest einzelne Teile davon bei rechtzeitiger Herausgabe hätte vermieten können (BGH, Urt. v. 5.10.2005, VIII ZR 57/05; Urt. 19.12.1999, XII ZR 154/97, NZM 2000, 183).

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Den ihm danach obliegenden Beweis eines Miet-/Pachtausfallschadens hat der Beklagte nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht geführt. Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass danach nicht festgestellt werden kann, dass der Beklagte Gaststätte und zugehörige Wirtewohnung bereits zum 1.10. oder 1.12.2002 hätte weitervermieten können.

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Die Beweiswürdigung der Kammer lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Das Landgericht hat sich mit den divergierenden Aussagen der Zeugen B. und B. in ausreichender Weise auseinander gesetzt und ist mit nachvollziehbarer Begründung der Aussage des Zeugen B. gefolgt. Die Beweiswürdigung ist in sich geschlossen, widerspruchsfrei, durchaus plausibel und nicht mit Verstößen gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze behaftet. Ausreichende Anhaltspunkte, die objektive Zweifel an der Richtigkeit der insoweit getroffenen Feststellungen begründen, werden von der Berufung weder schlüssig aufgezeigt noch sind sie dem erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien zu entnehmen. Der Beklagte versucht auch hier lediglich in unzulässiger Weise seine Würdigung an die Stelle der gerichtlichen Beweiswürdigung zu setzen. Weder ist danach die Anmietung der Gaststätte an den überhöhten Preisvorstellungen des Klägers für die Übernahme des Inventars gescheitert noch ist nach dem Inhalt der Aussage des Zeugen B. mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit davon auszugehen, dass ihn allein der schlechte Zustand der Wirtewohnung von deren Anmietung abgehalten hat. Dass der Zeuge zweimal trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht zum Beweisaufnahmetermin erschienen ist, macht seine Aussage weder unverwertbar noch ist es gerechtfertigt, aus diesem Grund der Aussage eines – wie es der Beklagte formuliert – seriösen Geschäftsmanns - gemeint ist der Zeuge B. – den Vorzug zu geben. Der Zeuge B. hat seine Verhandlungen mit dem Kläger und dem Beklagten detailreich und ohne erkennbare Belastungstendenz gegenüber dem Beklagten geschildert. Demgegenüber weist die protokollierte Aussage des Zeugen B. deutliche Erinnerungslücken auf, so dass der Senat mangels weitergehender Erkenntnisse und auch bei der gebotenen Gesamtwürdigung keinen Anlass hat, die Zeugenaussagen anders zu werten als das Landgericht. Zu einer wiederholten Vernehmung der Zeugen B. und B. gibt das Vorbringen des Beklagten keine Veranlassung.

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Der Senat folgt der Kammer auch darin, dass die von dem Zeugen H. beigebrachten Interessenten nicht wegen eines vom Kläger verschuldeten Umstands von der Anpachtung abgesehen haben, sondern dass hierfür die für eine Finanzierung fehlenden ausreichenden Sicherheiten nicht vorhanden waren. Eine Finanzierung bei einem Inventarpreis von 15.000 € war dem Zeugen zu risikoreich. Im Übrigen kann der Senat nicht feststellen, dass die Preisvorstellungen des Klägers übersetzt waren. Zwar hat der Kläger über den Zeitwert nicht das in § 5 PV vorgesehene Gutachten eingeholt. Der Kläger hat jedoch nicht bewiesen, dass dieses Unterlassen kausal für einen ihm entstandenen Mietausfallschaden war. Hiervon kann nur ausgegangen werden, wenn ein Schätzgutachten einen niedrigeren Wert des Inventars ergeben hätte und die möglichen Interessenten das Inventar zu diesem Wert übernommen hätten. Hierfür fehlen konkrete Anhaltspunkte. Im Übrigen war der Kläger erst bei Beendigung des Pachtvertrages – mithin nicht vor dem 30.9.2002 – verpflichtet, ein Schätzgutachten einzuholen. Da ein solches auch nicht von heute auf Morgen erstellt zu werden pflegt, steht auch nicht fest, ob die potentiellen Interessenten des Zeugen zu diesem Termin noch an einer Anpachtung interessiert waren. Dass der Kläger vor Ablauf seiner eigenen Mietzeit versucht hat, das Inventar zu seinen Preisvorstellungen zu veräußern, stellt vor diesem Hintergrund keinen Verstoß gegen die in § 5 PV getroffene Vereinbarung dar. Zudem war gemäß § 5 PV ein Gutachten nur einzuholen, wenn über den Zeitwert keine Einigung erzielt wurde. Auch diese Voraussetzung ist weder dargetan noch bewiesen.

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Unabhängig von vorstehenden Erwägungen ist ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 989,85 € schon deshalb nicht begründet, weil die Forderungsberechnung des Beklagten insoweit auch die auf die Gaststätte zu zahlende anteilige Mehrwertsteuer von 179,97 € x 5 Monate enthält, ein Schadensersatzanspruch aber nicht der Mehrwertsteuerpflicht unterliegt (vgl. BGH, NJW 1987, 1690; OLG Köln, WM 1999, 288; KG, Urt. v. 13.1.2003, 8 U 238/01).

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In Höhe von 1.300,85 € ist der Kautionsrückzahlungsanspruch gemäß §§ 387, 389 BGB durch Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einem Nachzahlungsanspruch aus der Nebenkostenabrechnung 01/02 erloschen. Die Abrechnung des Beklagten vom 10.9.2002 ist formell ordnungsgemäß. Sie entspricht den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB und enthält eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben. Entsprechend den Vorgaben der BGH-Rechtsprechung (BGH, NJW 1982, 573; GE 2003, 250 = GuT 2003, 61 = NZM 2003, 196 = WM 2003, 216; WuM 2005, 579) weist sie eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und in Verbindung mit der Rückseite die Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel sowie die Berechnung des Anteils des Klägers und den Abzug seiner Vorauszahlungen auf. Zwar entspricht die Abrechnung der Kaltwasser- und Abwasserkosten nach Personen nicht den Vorgaben des Pachtvertrags (§ 4). Die Abweichung des in der Abrechnung verwendeten gegenüber dem vertraglich vereinbarten Umlageschlüssel stellt aber lediglich einen inhaltlichen Fehler dar, der die formelle Ordnungsgemäßheit der Abrechnung nicht beeinträchtigt (BGH, VIII ZR 116/04, Urt. v. 19.1.2005, GE 2005, 360) und auf den sich der Kläger unter den besonderen Umständen des Falles nach Treu und Glauben nicht berufen kann, weil er hierdurch ersichtlich nicht benachteiligt wird. Es liegt auf der Hand, dass sich der Kläger im Hinblick auf die ihm und dem Zeugen P. verpachtete Gaststätte bei einer Abrechnung nach Personen (hier: 2) besser steht als nach einem durch Zähler erfassten Wasserverbrauch. Soweit der Kläger ihm nicht bekannte und der Abrechnung zugrunde gelegte Ergebnisse von Zwischenablesungen beanstandet, ist sein Bestreiten nicht erheblich i.S. des § 138 Abs. 2 ZPO. Dem Mieter/Pächter ist es nach ständiger Rechtsprechung (z.B. Senat, DWW 2000, 193 = GE 2000, 888 = NZM 2000, 762; OLG Düsseldorf, GE 2003, 878 = ZMR 2003, 570) untersagt, einzelne Positionen einer ordnungsgemäßen Nebenkostenabrechnung ohne Einsicht in die Kostenbelege pauschal zu bestreiten. Sein Bestreiten ist erst dann zu berücksichtigen, wenn auch die Einsicht in die Belege keine Klarheit geschaffen hat. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist dem Vorbringen des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägers nicht zu entnehmen. Die weiteren im Schriftsatz vom 1.3.2004 aufgeführten Beanstandungen sind schon deshalb verwirkt, weil der Kläger einerseits weder innerhalb der ihm vertraglich (§ 4 MV) eingeräumten Frist von 14 Tagen nach Zustellung der Abrechnung noch innerhalb eines Zeitraums von ca. 1 ½ Jahren nach Zugang der Abrechnung Einwendungen erhoben hat, und andererseits, weil der Kläger zum einen nach Vorlage der Abrechnungsbelege auf seine Einwendungen nicht mehr zurückgekommen ist, und zum anderen, weil der Beklagte nach seinem unwidersprochenen gebliebenen Vorbringen, das gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und unstreitig anzusehen ist, seit Beginn des Pachtverhältnisses, d.h. mindestens seit 30.8.1993, in gleicher Weise über die Heiz- und sonstigen Betriebskosten abgerechnet hat, ohne dass der Kläger hiergegen Bedenken erhoben hat. Hieran ist der Kläger auch für die Abrechnung vom 10.9.2002 gebunden.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert

: 12.450,70 € (= 9.738,85 € + Differenz aus der Summe der zur Aufrech- nung gestellten Gegenforderungen und der Klageforderung)