Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-10-15, Aktenzeichen 6 A 3988/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:1015.6A3988.02.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Es wird unter Aufhebung des Bescheides vom
2. Februar 2001 und des Widerspruchsbescheides vom 5.
März 2002 festgestellt, dass der Kläger dadurch in seinen
Rechten verletzt ist, dass das beklagte Land sich weigert,
eine Regelung über den finanziellen Ausgleich für seine
nicht mehr im Wege des zeitlichen Ausgleichs
kompensierbaren Vorgriffsstunden zu erlassen.

Die weitergehende Berufung wird
zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen
werden gegeneinander aufgehoben.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der am 00.00.1949 geborene Kläger stand bis zu seiner
Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit mit
Ablauf des 30. September 2000 als Studienrat in den Diensten
des beklagten Landes. Im Zeitraum von August 1997 bis Juli
1999 hatte er zusätzlich zu der ihm obliegenden wöchentlichen
Pflichtstundenzahl eine weitere wöchentliche Pflichtstunde als
sogenannte Vorgriffsstunde gemäß § 4 der Verordnung zur
Ausführung des § 5 Schulfinanzgesetz (VO zu § 5 SchFG)
abzuleisten.

3

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2000 beantragte der
Kläger bei der Bezirksregierung E. die Zahlung einer
Vergütung für die von ihm geleisteten Vorgriffsstunden.

4

Durch Bescheid vom 2. Februar 2001 lehnte die
Bezirksregierung E. den Antrag des Klägers ab. Als
Ausgleich für die von Lehrkräften geleisteten Vorgriffsstunden
sei allein eine Ermäßigung der jeweils geltenden
Pflichtstundenzahl ab dem Schuljahr 2008/2009 geregelt. Für
Lehrkräfte, die diesen Ausgleich durch eine spätere
Verminderung der Arbeitszeit nicht nutzen könnten, sei eine
finanzielle Kompensation der Vorgriffsstunde nicht vorgesehen.

5

Den hiergegen eingelegten Widerspruch des Klägers wies
die Bezirksregierung E. durch Widerspruchsbescheid vom
5. März 2002 zurück.

6

Der Kläger hat am 8. April 2002 Klage erhoben und zur
Begründung ausgeführt: Die Weigerung des beklagten Landes,
ihm einen finanziellen Ausgleich für die geleisteten
Vorgriffsstunden zu zahlen, verletze den Gleichheitssatz aus
Art. 3 Abs. 1 GG. Der Verwaltungsgerichtshof des Landes
Baden-Württemberg habe in seinem Beschluss vom 9. Oktober
1998 - 4 S 425/98 - betreffend das in Baden-Württemberg
geltende Vorgriffsstundenmodell hervorgehoben, dass ein
Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vorliege, weil Lehrkräfte, die
vor oder während der Ausgleichsphase aus dem Dienst
ausschieden, keinen Ausgleich für die geleisteten
Vorgriffsstunden erhielten. Die Ungleichbehandlung im
Hinblick auf den zu gewährenden Ausgleich sei nicht
gerechtfertigt. Alle Lehrkräfte, die in der ersten Phase des
Vorgriffsstundenmodells eine Mehrbelastung zu tragen hätten,
müssten hierfür einen Ausgleich erhalten.

7

Der Kläger hat beantragt,

8

den Beklagten zu verpflichten, ihm unter Aufhebung des
Ablehnungsbescheides vom 2. Februar 2001 und des
Widerspruchsbescheides vom 5. März 2002, einen finanziellen
Ausgleich für die in der Zeit vom 1. August 1997 bis 31. Juli
1999 geleisteten Vorgriffsstunden zu zahlen.

9

Der Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Zur Begründung hat er ausgeführt: Der Normgeber habe
sich in § 4 VO zu § 5 SchFG dafür entschieden, die angeordnete
Vorgriffsstunde durch eine entsprechende
Pflichtstundenermäßigung ab dem Schuljahr 2008/2009
auszugleichen. Eine finanzielle Ausgleichszahlung sei nicht
vorgesehen. Zudem sei durch die Vorgriffsstunde die
regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nicht erhöht worden.
Gleichzeitig seien Entlastungsmaßnahmen im
außerunterrichtlichen Bereich vorgenommen worden.

12

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das
angefochtene Urteil abgewiesen und zur Begründung im
Wesentlichen ausgeführt: Eine Regelung über einen finanziellen
Ausgleich für geleistete Vorgriffsstunden bestehe nicht. Durch
die Einführung der Vorgriffsstunde sei die regelmäßige
Arbeitszeit der betroffenen Lehrkräfte nicht erhöht worden. Es
sei lediglich das Maß der Unterrichtsverpflichtung als ein Teil
der in diesem Rahmen zu erbringenden Dienstleistung verändert
worden. Deshalb handele es sich bei den Vorgriffsstunden auch
nicht um Mehrarbeit im Sinne der
Mehrarbeitsvergütungsverordnung. Ein finanzieller Ausgleich
nach den Vorschriften dieser Verordnung scheide aus.
Schließlich könne auch die für das Altersteilzeitmodell (§ 78 d
LBG) geltende Ausgleichsvorschrift nicht zur Rechtfertigung
einer finanziellen Vergütung für geleistete Vorgriffsstunden
herangezogen werden. Ein Verstoß gegen höherrangiges Recht
sei nicht ersichtlich. Es sei nicht zu beanstanden, wenn aufgrund
der abstrakt-generellen Regelung im Einzelfall nicht jeder
Betroffene hinsichtlich des Ausgleichs gleich behandelt werde.

13

Der Senat hat auf Antrag des Klägers durch Beschluss vom
20. Mai 2003 die Berufung zugelassen.

14

Mit seiner Berufung macht der Kläger geltend: Lehrkräfte,
die vor der Ausgleichsphase des Vorgriffsstundenmodells aus
dem Dienst ausscheiden würden, erhielten im Gegensatz zu
denjenigen, die im Dienst verblieben, keinerlei Ausgleich für die
geleisteten Vorgriffsstunden. Diese Ungleichbehandlung sei
nicht gerechtfertigt. Einen Verzicht auf den (finanziellen)
Ausgleich für die geleisteten Vorgriffsstunden könne der
Dienstherr nicht verlangen, da die Ableistung der
Vorgriffsstunden nicht auf einer freiwilligen Entscheidung
beruhe, sondern die Lehrkräfte hierzu verpflichtet seien. Die
Vorgriffsstunde sei nicht Bestandteil der "regelmäßigen
Arbeitszeit". Anderenfalls wäre die Festsetzung eines späteren
Ausgleichs - hier durch entsprechende Pflichtstundenermäßgung
ab dem Schuljahr 2008/2009 - nicht erforderlich gewesen. Eine
Verpflichtung des Dienstherrn zur Zahlung eines finanziellen
Ausgleichs für die geleisteten Vorgriffsstunden ergebe sich auch
aus der Fürsorgepflicht und dem Alimentationsprinzip.

15

Der Kläger beantragt,

16

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu
verpflichten, ihm unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides
vom 2. Februar 2001 und des Widerspruchsbescheides vom 5.
März 2002 einen finanziellen Ausgleich in Form anteiliger
Besoldung, hilfsweise in Gestalt einer Mehrarbeitsvergütung für
die in der Zeit vom 1. August 1997 bis 31. Juli 1999 geleisteten
Vorgriffsstunden zu zahlen,

17

hilfsweise

18

das angefochtene Urteil zu ändern und unter Aufhebung der
entgegenstehenden Bescheide festzustellen, dass er dadurch in
seinen Rechten verletzt ist, dass das beklagte Land sich weigert,
eine Regelung über den finanziellen Ausgleich für seine nicht
mehr im Wege des zeitlichen Ausgleichs kompensierbaren
Vorgriffsstunden zu erlassen.

19

Der Beklagte beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Er führt aus: Der Verwaltungsrechtsweg sei für das im
Berufungsverfahren hilfsweise geltend gemachte
Feststellungsbegehren des Klägers nicht eröffnet. Dieses
Begehren laufe im Ergebnis auf ein Normenkontrollverfahren
hinaus, welches in Nordrhein-Westfalen hinsichtlich der
Überprüfung einer landesrechtlichen Verordnung nicht
vorgesehen sei. Auch scheide eine Überprüfung der Verordnung
zur Ausführung des § 5 Schulfinanzgesetz im Wege der
Inzidentkontrolle aus. Die Verwaltungsgerichte seien lediglich
berufen, eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende
Verordnung unter dem Gesichtspunkt zu prüfen, ob
gegebenenfalls eine Vorlage an den Verfassungsgerichtshof des
Landes Nordrhein-Westfalen, an das Bundesverfassungsgericht
oder an den Europäischen Gerichtshof erforderlich sei. Diesen
Gerichten sei ausschließlich die Kompetenz zugewiesen,
Rechtsvorschriften wegen eines Verstoßes gegen höherrangiges
Recht zu verwerfen. Überdies scheide Rechtsschutz gegen ein
Unterlassen des Verordnungsgebers aus, weil damit der
Gestaltungsspielraum des Normgebers unzulässig beschnitten
werden würde. Etwas anderes könne allenfalls dann gelten,
wenn sich das Ermessen, eine bestimmte Norm zu erlassen, auf
Null reduziert habe. Hinsichtlich der vom Kläger begehrten
Regelung sei dies nicht der Fall. Dem Vorschriftengeber stünde
es frei, Ausgleichszahlungen als Einmalbetrag oder zeitlich
gestaffelt entsprechend der in der Verordnung vorgesehenen
Pflichtstundenermäßigung, die im Dienst verbliebene Lehrkräfte
ab dem Schuljahr 2008/2009 erhielten, vorzusehen.

22

In der Sache könne das Begehren des Klägers keinen Erfolg
haben, weil es sich bei der Vorgriffsstundenregelung um eine
Pflichtstundenregelung handele. Die Einführung der
Vorgriffsstunde sei Teil des "mittelfristigen Konzepts zur
Sicherung der Unterrichtsversorgung"; mit ihr habe auf die
Entwicklung der Schülerzahlen bedarfsgerecht reagiert werden
sollen. Das Maßnahmenpaket des "mittelfristigen Konzeptes"
habe nicht dazu geführt, dass die Lehrerarbeitszeit die
regelmäßige Arbeitszeit des öffentlichen Dienstes überschreite.
Insofern erfülle die "Rückgewähr" der Vorgriffsstunde nicht den
Zweck, im Durchschnitt mehrerer Jahre eine zeitweilige
Überschreitung durch eine spätere Unterschreitung zu
kompensieren. Durch die Verminderung der Pflichtstundenzahl
ab dem Schuljahr 2008/2009 habe der Vorschriftengeber bereits
jetzt von seinem Gestaltungsrecht hinsichtlich der Festlegung
der Pflichtstunden für die betroffenen Lehrkräfte Gebrauch
gemacht. Insgesamt sei die Vorgriffsstundenregelung nicht als
individuelles Arbeitszeitkonto ausgestaltet.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den Inhalt
der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug
genommen.

24

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

25

Die Berufung hat teilweise Erfolg. Die Klage ist mit dem
Hauptantrag unbegründet (I.), mit dem Hilfsantrag ist sie
zulässig und begründet (II.).

26

I.	Die mit dem Hauptantrag auf Zahlung eines
finanziellen Ausgleichs für geleistete Vorgriffsstunden
gerichtete Klage ist unbegründet. Es besteht derzeit weder ein
Anspruch auf Zahlung eines entsprechenden Ausgleichs in der
Höhe anteiliger Besoldung noch in der Höhe der Sätze nach der
Mehrarbeitsvergütungsverordnung.

27

Der geltend gemachte finanzielle Ausgleichsanspruch soll
der Sache nach den Kläger dafür entschädigen, dass er den ab
dem Schuljahr 2008/2009 festgelegten zeitlichen Ausgleich für
seine Vorgriffstunden nicht mehr erhalten kann. Es handelt sich
mit anderen Worten um einen Entschädigungsanspruch wegen
"Unmöglichkeit" der versprochenen "Rückgabe" einer
Vorleistung. Die erfolgreiche Geltendmachung dieses
Anspruchs - gleich in welcher Höhe - scheitert derzeit an zwei
Voraussetzungen: Zum Einen steht nicht fest, dass die
"Rückgabe" der Vorgriffsstunden im Wege eines zeitlichen
Ausgleichs endgültig unmöglich geworden ist. Im Falle einer
Reaktivierung des Klägers (vgl. § 48 des Beamtengesetzes für
das Land Nordrhein-Westfalen - LBG -) bliebe für die geregelte
Pflichtstundenabsenkung Raum. Der zeitliche Ausgleich der
Vorgriffsstunde beginnt ab dem Schuljahr 2008/2009; erst ab
diesem Zeitpunkt kann sicher feststehen, dass die Rückgabe im
Wege des zeitlichen Ausgleichs unmöglich geworden ist. Zum
Anderen wäre ein Entschädigungsanspruch nicht zwingend
schon jetzt fällig. Erst ab dem Schuljahr 2008/2009 erhalten die
Lehrkräfte, im Vergleich zu denen sich der Kläger in seinem
Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sieht, den geregelten
zeitlichen Ausgleich. Vor diesem Hintergrund muss es in der
Entscheidungsfreiheit des beklagten Landes liegen, einen
etwaigen Entschädigungsanspruch - von allen weiteren
Voraussetzungen abgesehen - jedenfalls nicht vor diesem
Zeitpunkt fällig zu stellen.

28

Etwas anderes lässt sich auch aus den gesetzlichen
Regelungen des Besoldungsrechts nicht herleiten. Im Gegenteil
schließt § 2 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes mit dem
Prinzip der Gesetzesakzessorietät jedenfalls einen
Besoldungsanspruch schon mangels einer diesbezüglichen
Rechtsgrundlage aus. Ebensowenig ergibt sich der geltend
gemachte Anspruch aus den Vorschriften über die Vergütung
von Mehrarbeit. Die Ableistung der Vorgriffsstunde ist keine
Mehrarbeit im Sinne von § 78 a LBG. Die Vorschrift setzt
voraus, dass "zwingende dienstliche Verhältnisse" Mehrarbeit
erfordern; Mehrarbeit soll dementsprechend auf Einzelfälle
beschränkt bleiben.

29

Vgl. Schachel, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des
Bundes und der Länder, Loseblattkommentar, Stand Juli 2001,
Band II, § 78 a Rdnr. 6; ebenso zur bayerischen
Vorgriffstundenregelung: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
(Bay. VGH), Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -,
Juris-Rechtsprechung Nr. MWRE 104890200.

30

An den genannten Voraussetzungen fehlt es bei der abstrakt-
generellen, also gerade nicht einzelfallbezogenen
Vorgriffsstundenregelung.

31

II.	Der Hilfsantrag hat Erfolg.

32

1.	Die Feststellungsklage ist zulässig.

33

a)	Für das Feststellungsbegehren des Klägers ist der
Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eröffnet. Gegenstand der
Feststellungsklage ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit
nichtverfassungsrechtlicher Art. Rechtsschutz gegen eine
untergesetzliche Rechtsnorm ist grundsätzlich auch dann vor
den Verwaltungsgerichten zu suchen, wenn dabei durch das
Gericht inzidenter ein Verstoß dieser Norm gegen höherrangiges
Recht festzustellen ist. Hierzu sind die Verwaltungsgerichte
befugt. Diese dürfen untergesetzliche Rechtsnormen, auf deren
Gültigkeit es für die Entscheidung über ein Klagebegehren
ankommt, als ungültig verwerfen. Das Verwerfungsmonopol des
Bundesverfassungsgerichts bezieht sich nur auf
nachkonstitutionelle Gesetze im formellen Sinn, nicht aber auf
Rechtsverordnungen.

34

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom
2. April 1997 - 1 BvR 446/96 -, NVwZ 1998, 169, 170
(m.w.N.).

35

Die gerichtliche Kontrolle der Verwaltung, die - etwa durch
Erlass einer Rechtsverordnung - Recht setzend tätig wird,
obliegt den Verwaltungsgerichten. Eine
nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit im Sinne von § 40 Abs. 1
VwGO liegt auch dann vor, wenn das Begehren - wie hier - auf
die Feststellung gerichtet ist, dass die Exekutive durch ihre
Weigerung, eine für den Kläger günstige Regelung zu erlassen,
diesen in seinen Rechten verletzt. Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz
(GG) gewährleistet Rechtsschutz nicht nur gegen höherrangiges
Recht verletzende Rechtsetzungsakte, sondern auch gegen ein
mit höherrangigem Recht unvereinbares Unterlassen des
Verordnungsgebers, der im Rang unterhalb des
parlamentarischen Gesetzgebers steht.

36

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 4.
Juli 2002 - 2 C 13.01 -, NVwZ 2002, 1505, 1506; Urteil vom 7.
September 1989 - 7 C 4.89 -, NVwZ 1990, 162, 163;
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW), Beschluss vom 13. Januar 1982 - 8 B 2353/81 -,
NJW 1982, 1415, 1416; Bay. VGH, Urteil vom 15. Dezember
1980 - 22.B-822/79, BayVBl. 1981, 499, 500; Sodan, in: NVwZ
2000, 601, 608 (m.w.N. auch zu abweichenden Ansichten).

37

b) Die gegenüber dem erstinstanzlichen Begehren
vorgenommene Klageänderung in Form einer Klageerweiterung
hält der Senat für sachdienlich. Eine Sachdienlichkeit im Sinne
von § 91 Abs. 1 VwGO liegt vor, wenn für die geänderte Klage
der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und die
Klageänderung die endgültige Beilegung des Streites fördert; sie
muss dazu beitragen können, dass ein weiterer sonst zu
erwartender Prozess vermieden wird.

38

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 -, ZBR
2000, 40, 41; OVG NRW, Beschluss vom 16. November 1954 -
II B 329/54 -, OVGE 9, 173, 175; Redeker/von Oertzen,
VwGO- Kommentar, 13. Aufl. 2000, § 91 Rdnr. 12.

39

Die genannten Voraussetzungen sind gegeben: Die im
Berufungsverfahren erweiterte Klage betrifft wie auch das
Verfahren erster Instanz der Sache nach die Streitfrage, ob der
Beklagte verpflichtet ist, einen finanziellen Ausgleich an den
Kläger für Vorgriffsstunden zu zahlen, deren Kompensation
durch eine künftige Ermäßigung der Pflichtstundenzahl ab dem
Schuljahr 2008/2009 nicht mehr in Betracht kommt. Die
Klageänderung fördert die endgültige Klärung der
angesprochenen Streitfrage und trägt dazu bei, dass der Kläger
sein Begehren nicht in einem neuen Prozess geltend machen
muss.

40

c)	Die Klage ist als Feststellungsklage statthaft.
Gegenstand einer Feststellungsklage können auch einzelne aus
einem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte und Pflichten
sein. Ein Rechtsverhältnis besteht im vorliegenden Fall auf
Grund der nachwirkenden Rechte und Pflichten aus dem
früheren Beamtenverhältnis zwischen dem Kläger und dem
Beklagten. Konkret zu klären ist die Frage, ob das beklagte
Land den Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt, dass es sich
weigert, Regelungen über einen finanziellen Ausgleich seiner
Vorgriffsstunden zu treffen, obwohl deren Kompensation durch
eine Pflichtstundenermäßigung ab dem Schuljahr 2008/2009
unter Umständen nicht mehr möglich ist, nachdem der Kläger
wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt
worden ist.

41

d)	Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten ein
Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO. Ein
solches umfasst jedes als schutzwürdig anzuerkennende
Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Es kann
sich auf jede gegenwärtige Unsicherheit oder Ungewissheit in
der Rechtsposition eines Klägers beziehen und liegt
insbesondere dann vor, wenn der Beklagte eine vom Kläger in
Anspruch genommene Rechtsposition bestreitet.

42

Vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO-Kommentar, 13. Aufl.
2000, § 43 Rdnr. 20, 21; Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar,
13. Aufl. 2003, § 43 Rdnr. 23 - 25.

43

Gemessen daran hat der Kläger ein berechtigtes Interesse an
der baldigen Feststellung, ob das beklagte Land ihn dadurch in
seinen Rechten verletzt, dass es sich weigert, eine Regelung
über den finanziellen Ausgleich für seine nicht mehr im Wege
des zeitlichen Ausgleichs kompensierbaren Vorgriffsstunden zu
erlassen. Der Beklagte lehnt den Erlass einer solchen Regelung
ab, weil er meint, zu einem finanziellen Ausgleich für geleistete
Vorgriffstunden nicht verpflichtet zu sein. Ein Erfolg der Klage
brächte dem Kläger zudem die konkrete Aussicht auf einen
künftigen wirtschaftlichen Vorteil.

44

e)	Die Feststellungsklage ist nicht subsidiär im Sinne
von § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Der Kläger hätte seine Rechte
nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen müssen.
Die Geltendmachung eines Anspruchs auf Gewährung eines
finanziellen Ausgleichs für die geleisteten Vorgriffsstunden
scheitert unter anderem bislang an einer fehlenden
Rechtsgrundlage. Als solche können die Vorschriften über die
Abgeltung von Mehrarbeit nicht analog herangezogen werden.
Einerseits ist nicht von einer planwidrigen Regelungslücke
auszugehen. Andererseits ist die Ableistung der Vorgriffsstunde
nicht mit der Mehrarbeit im Sinne von § 78 a LBG vergleichbar
(siehe dazu bereits oben unter I.).

45

Vgl. ebenso zur bayerischen Vorgriffstundenregelung: Bay.
VGH, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -, Juris-
Rechtsprechung Nr. MWRE 104890200.

46

Eine Leistungsklage auf Verurteilung des Dienstherrn zum
Erlass der von dem Kläger im Ergebnis erstrebten
Entschädigungsregelung ist gegenüber der erhobenen
Feststellungsklage nicht vorrangig. Die in § 43 Abs. 2 Satz 1
VwGO angeordnete Subsidiarität der Feststellungsklage
gegenüber einer Leistungsklage gilt bei Klagen gegen den Staat
nur, wenn - anders als im vorliegenden Fall - die
Sonderregelungen über Fristen und Vorverfahren für
Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen unterlaufen
würden.

47

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 - a.a.O.
(m.w.N.); Urteil vom 6. Juli 1994 - 11 C 12.93 -, Buchholz 310
§ 40 Nr. 271; Urteil vom 29. April 1997 - 1 C 2.95 -, NJW 1997,
2534; Urteil vom 25. Januar 2001 - 2 A 4.00 -, DÖD 2001,
172.

48

Die Verfolgung des Begehrens des Klägers durch eine
Feststellungsklage trägt im Übrigen eher als eine Leistungsklage
dem Gewaltenteilungsprinzip Rechnung, weil auf die
Entscheidungsfreiheit des rechtsetzenden Organs gerichtlich nur
in dem für den Rechtsschutz des Bürgers unumgänglichen
Umfang eingewirkt wird. Die Entscheidung, wie im Einzelnen
eine festzustellende Rechtsverletzung zu beheben ist, bleibt
weitestgehend dem Normgeber überlassen.

49

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 - a.a.O.
(m.w.N.); Sodan, a.a.O., S. 1608.

50

f)	Dem gemäß § 126 Abs. 3
Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG) auch für die
Feststellungsklage geltenden Erfordernis, vor Klageerhebung
ein Vorverfahren durchzuführen, ist Genüge getan. Zwar hat der
Kläger im Widerspruchsverfahren einen Anspruch auf Zahlung
einer Vergütung für die geleisteten Vorgriffsstunden geltend
gemacht und nicht eine allgemeine Regelung der
Vergütungsfrage begehrt; der Beklagte hat sich aber mit dem
Begehren des Klägers auf Zahlung eines finanziellen Ausgleichs
für die geleisteten Vorgriffsstunden auseinandergesetzt und
dabei der Sache nach auch die Pflicht zum Erlass einer
entsprechenden Regelung abgelehnt. Zudem hat sich der
Beklagte nicht auf das Fehlen eines Vorverfahrens berufen. Bei
dieser Sachlage würde die Abweisung der Klage wegen
fehlenden Vorverfahrens einen sachlich nicht zu
rechtfertigenden Formalismus bedeuten.

51

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 -
a.a.O..

52

2.	Die Feststellungsklage ist begründet. Bei der in § 4
VO zu § 5 SchFG enthaltenen Vorgriffsstundenregelung handelt
es sich um eine langfristige ungleichmäßige Verteilung der
regelmäßigen Lehrerarbeitszeit (a)). Das beklagte Land verstößt
dadurch, dass es keine Regelung über einen finanziellen
Ausgleich zugunsten derjenigen Lehrkräfte trifft, welche die
spätere Pflichtstundenermäßigung nicht mehr (voll) in Anspruch
nehmen können, gegen höherrangiges Recht (b)). Der Kläger
hat aus Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf die Feststellung,
dass er dadurch in seinen Rechten verletzt ist (c)).

53

a)	Die Vorgriffsstundenregelung ist keine allgemeine
Pflichtstundenerhöhung, bei der innerhalb der regelmäßigen
Arbeitszeit das Maß der Unterrichtsverpflichtung im Verhältnis
zur außerunterrichtlichen Dienstpflicht verändert wird. Vielmehr
handelt es sich der Sache nach um eine ungleiche Verteilung der
regelmäßigen Lehrerarbeitszeit über einen längeren Zeitraum. §
4 VO zu § 5 SchFG lautete in der Fassung der Bekanntmachung
vom 22. Mai 1997 (GV. NW. S. 88):

54

Zusätzliche wöchentliche Pflichtstunden

55

(Vorgriffsstunden)

56

Die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden nach § 3 erhöht sich
für Lehrerinnen und Lehrer, die vor Beginn des jeweiligen Schuljahres
das 30. Lebensjahr vollendet, aber das 50. Lebensjahr noch nicht
vollendet haben, vorübergehend für einen Zeitraum von bis zu sechs
Schuljahren um eine Stunde, und zwar

57

1.	an Grundschulen, Berufsschulen, Berufsfachschulen,
Fachschulen, Fachoberschulen und Kollegschulen in den Schuljahren
1997/98 bis 2002/03,

58

2.	an Abendrealschulen, Abendgymnasien, Kollegs und
Studienkollegs für ausländische Studierende in den Schuljahren
1999/2000 bis 2004/05,

59

3.	an den übrigen Schulen in den Schuljahren 1998/99 bis
2003/04.

60

Für Lehrerinnen und Lehrer, die auf der Grundlage des Satzes 1
zu Leistung einer zusätzlichen Pflichtstunde verpflichtet waren,
ermäßigt sich die Pflichtstundenzahl nach § 3 ab dem Schuljahre
2008/2009 jeweils für einen entsprechenden Zeitraum um eine
Stunde.

61

Aufgrund einer Änderung zum Schuljahresbeginn
2002/2003 lautet § 4 VO zu § 5 SchFG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 22. April 2002 (GV. NW. S. 148)
jetzt:

62

Zusätzliche wöchentliche Pflichtstunden

63

(Vorgriffsstunden)

64

(1) Die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden nach § 2 Abs. 1
erhöht sich bis zum Ende des Schuljahres 2005/06 für Lehrerinnen
und Lehrer, die vor Beginn des jeweiligen Schuljahres das 30.
Lebensjahr vollendet, aber das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet
haben, vorübergehend für einen Zeitraum von bis zu sechs Jahren um
eine Stunde.

65

(2) Der zeitliche Ausgleich erfolgt durch Absenkung der
Pflichtstundenzahl schrittweise ab dem Schuljahr 2008/09. Jeweils im
elften Schuljahr nach dem Ende eines Schuljahres, in dem
Lehrerinnen und Lehrer zur Leistung einer zusätzlichen Pflichtstunde
auf der Grundlage des Absatzes 1 verpflichtet waren, ermäßigt sich
ihre Pflichtstundenzahl nach § 2 Abs. 1 für einen der Dauer der
Leistung entsprechenden Zeitraum um eine Stunde.

66

Bereits Wortlaut und Regelungssystematik der Vorschriften
zeigen, dass die vorübergehende Erhöhung der wöchentlichen
Pflichtstundenzahl und die als Ausgleich hierfür vorgesehene
spätere Ermäßigung in einem untrennbaren Zusammenhang
stehen. Die Vorleistung, welche die Lehrkräfte über einen
Zeitraum von bis zu sechs Jahren erbringen, und der festgelegte
Ausgleich für diese Vorleistung in entsprechendem Umfang
stehen in einem Austauschverhältnis, das mit einem
zivilrechtlichen Synallagma vergleichbar ist. Das heißt, Leistung
der Lehrkräfte und "Rückgabe" durch den Dienstherrn beruhen
auf einer gegenseitigen Pflicht. Damit unterscheidet sich die
Vorgriffsstundenregelung wesentlich von einer allgemeinen
Pflichtstundenerhöhung, die darauf abzielt, unter Beibehaltung
der regelmäßigen Arbeitszeit das Verhältnis zwischen
Unterrichtszeit und außerunterrichtlicher Tätigkeit zu verändern.

67

Ebenso zur vergleichbaren niedersächsischen Regelung:
Oberverwaltungsgericht für das Land Niedersachsen (OVG
Nds.), Urteil vom 7. März 2001 - 2 K 654/99 -, DÖV 2001,
739, 740f; BVerwG, Urteil vom 28. November 2002 - 2 CN
1.01 -, IÖD 2003, 86, 89; zur vergleichbaren bayerischen
Regelung: Bay. VGH, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N
01.900 -, Juris-Rechtsprechung Nr. MWRE 104890200.

68

Eine allgemeine Pflichtstundenerhöhung der beschriebenen
Art erfolgte im Übrigen zeitgleich und zusätzlich zur
Einführung der Vorgriffsstunde durch entsprechende Änderung
der VO zu § 5 SchFG für die Lehrkräfte nahezu aller
Schulformen (vgl. jeweils Nr. 1.1 der Runderlasse des
Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 9. Dezember
1996 - Z B 5-22/11-894/96 -, GABl. NW. I 1997, S. 7 und vom
11. November 1997 - Z B 5-22/11-174/97 -, GABl. NW. I 1997,
S. 283).

69

Zur Rechtmäßigkeit dieser Pflichtstundenerhöhung vgl. u.a.
Beschlüsse des Senats vom 4. Juli 2003 - 6 A 2419/00 -, vom
14. Juli 2003 - 6 A 2040/01 - und vom 9. September 2003 - 6 A
2361/02 -.

70

Sämtliche Maßnahmen gehörten zum "mittelfristigen
Konzept der Landesregierung zur Sicherung der
Unterrichtsversorgung". Die im Vorfeld der Umsetzung dieses
Konzepts hierzu vom Verordnungsgeber abgegebenen
Erklärungen verdeutlichen, dass es ihm bei der
Vorgriffsstundenregelung nicht um eine (zusätzliche)
allgemeine Pflichtstundenerhöhung ging, sondern um eine über
einen längeren Zeitraum vorgesehene ungleiche Verteilung der
regelmäßigen Arbeitszeit, die mit einem sogenannten
Arbeitszeitkonto vergleichbar ist. In ihrer Regierungserklärung
vor dem Landtag des Landes Nordrhein-Westfalen am 19. Juni
1996 hat die damals amtierende Ministerin für Schule und
Weiterbildung Gabriele Behler unter anderem ausgeführt
(vgl.
http://www.nrw.de/politik/regierungserkl/re960619.htm):

71

"(...) In Nordrhein-Westfalen wurden in den vergangenen
Jahren, wie in allen anderen westlichen Ländern der
Bundesrepublik Deutschland auch, wieder mehr Kinder
geboren. Deshalb steigt auch die Zahl der Schülerinnen und
Schüler wieder. Ihre Zahl wird an den öffentlichen Schulen von
2,54 Mio. im Schuljahr 1996/97 um 230.000 auf 2,77 Mio. im
Jahr 2004/05 zunehmen. Etwa 70 Prozent dieser Zunahme findet
bis zum Ende dieser Legislaturperiode im Jahr 2000 statt.
Danach sinkt die Zahl der Schülerinnen und Schüler wieder und
wird etwa im Jahr 2012 wieder das heutige Niveau erreichen
und dann noch weiter zurückgehen.

72

Wollte man diese Entwicklung nach herkömmlichem
Muster mit einer entsprechenden Steigerung der Zahl der
Lehrerstellen bewältigen, so müssten im Schulbereich bis zur
Jahrtausendwende etwa 9.100, danach noch einmal 4.400
Stellen zusätzlich geschaffen werden. (...)

73

Die wichtigsten Maßnahmen, auf die Landesregierung und
Lehrerverbände sich verständigt haben, möchte ich Ihnen kurz
vorstellen:

74

Alle Lehrkräfte im Alter von 30 bis 49 Jahren erteilen für
die Dauer von sechs Jahren eine Wochenstunde mehr Unterricht.
Diese Stunden werden ihnen auf einem Arbeitszeitkonto
gutgeschrieben. Dieses Guthaben können sie ab dem Jahre 2008
in Anspruch nehmen. Wir erproben damit eine moderne
personalwirtschaftliche Maßnahme, die in immer mehr
Wirtschaftsbetrieben zum Alltag gehört, aber für den
öffentlichen Dienst in diesem Umfang bisher einmalig ist. Die
Landesregierung wird dem Landtag vorschlagen, diesen
Ausgleich durch eine entsprechende Änderung der Verordnung
zu § 5 Schulfinanzgesetz abzusichern. (...)"

75

Die von der Ministerin vorgenommene tatsächliche und
rechtliche Einordnung der Vorgriffsstundenregelung als
Arbeitszeitkonto ist von den Landtagsfraktionen der
Regierungsparteien SPD und Bündnis 90/Die Grünen geteilt
worden.

76

Vgl. den Entschließungsantrag vom 19. Juni 1996 in: LT-
Drs. 12/1107.

77

Schließlich spricht folgender Gesichtspunkt gegen die
Annahme, die Vorgriffsstundenregelung erschöpfe sich in einer
allgemeinen Pflichtstundenerhöhung: Zur Leistung der
Vorgriffsstunde sind nur Lehrkräfte zwischen dem 30. und dem
50. Lebensjahr verpflichtet. Diesen Lehrkräften würde
gegenüber denjenigen, die aufgrund ihres Alters nicht zur
Leistung der Vorgriffsstunde verpflichtet sind, eine
ungerechtfertigte Schlechterstellung auferlegt, wenn nicht
zugleich ein entsprechender Ausgleichsanspruch bindend
festgelegt würde. Wären aber die Vorgriffsstunde und die ab
dem Schuljahr 2008/2009 vorgesehene
Pflichtstundenermäßigung nur - wie der Beklagte reklamiert -
eine Ausübung seines Gestaltungsrechts hinsichtlich der
Verteilung von unterrichtlicher und außerunterrichtlicher
Dienstverpflichtung, bliebe es dem Verordnungsgeber
unbenommen, die Ermäßigung ersatzlos zu streichen.
Lehrkräfte, welche die Vorgriffsstunde bereits geleistet hätten,
wären dann in nicht zu rechtfertigender Weise gegenüber
denjenigen, die aufgrund ihres Alters hierzu nicht verpflichtet
waren, benachteiligt worden. Ein Verstoß gegen den
Gleichheitsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG läge dann auf der
Hand.

78

b)	Das Fehlen einer Ausgleichsregelung zugunsten
solcher Lehrkräfte, die in der sogenannten Ausgleichsphase ab
dem Schuljahr 2008/2009 nicht mehr im Dienste des Beklagten
stehen oder aus anderen Gründen nicht mehr (voll) in den
Genuss der vorgesehenen Pflichtstundenermäßigung kommen,
verletzt den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser
verbietet, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und
wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln. Der
Normgeber hat seine Gestaltungsfreiheit dann überschritten,
wenn die gleiche oder ungleiche Behandlung der geregelten
Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache
selbst liegen, oder mit einer am Gerechtigkeitsgedanken
orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist.

79

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL
4/83 -; BVerfGE 71, 39, 58.

80

Zwar kann ein ausreichender Grund in der Typisierung und
Generalisierung von Sachverhalten liegen, wenn der Normgeber
ihrer anders nur schwer Herr werden kann.

81

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1998 - 1 BvL 22/93
-; BVerfGE 97, 186, 194f.

82

Eine generalisierende bzw. typisierende Behandlung von
Sachverhalten kann aber nur dann hingenommen werden, wenn
die damit verbundenen Härten nur unter Schwierigkeiten
vermeidbar wären, lediglich eine verhältnismäßig kleine Zahl
von Personen betroffen und der Verstoß gegen den
Gleichheitssatz nicht sehr intensiv ist.

83

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. April 1999 - 1 BvL 22/95
und 34/95 -; BVerfGE 100, 59, 90.

84

Gemessen daran wird der Kläger durch das Fehlen einer
Ausgleichsregelung für die geleisteten Vorgriffstunden
gegenüber Lehrkräften, deren Pflichtstundenzahl in der
Ausgleichsphase ermäßigt wird, in nicht zu rechtfertigender
Weise benachteiligt. Der Verzicht des beklagten Landes auf eine
solche Regelung kann im äußersten Fall dazu führen, dass einer
Lehrkraft über sechs Jahre die Erbringung der Vorleistung in
Form der Vorgriffsstunde zugemutet wird, ohne dass sie dafür
irgendeinen Ausgleich erhält. Dabei fällt ins Gewicht, dass die
Ableistung der Vorgriffsstunde für die betroffenen Lehrkräfte
nicht etwa freiwillig, sondern verpflichtend ist. Eine Störung des
zuvor beschriebenen gegenseitigen Pflichtenverhältnisses
zwischen dem Dienstherrn und der Lehrkraft vor oder während
der Ausgleichsphase kann vielfältige Ursachen (z.B. Versetzung
in den Ruhestand, Dienstherrnwechsel u.a.) haben. Angesichts
der langen Geltungsdauer der Regelung drängt es sich auf, dass
eine nennenswerte Zahl von Lehrkräften von einer solchen
Störung des Austauschverhältnisses betroffen sein wird. Vor
diesem Hintergrund kann der Verzicht auf eine
Ausgleichsregelung für Störfälle nicht mit der dem
Verordnungsgeber bei der Rechtsetzung zustehenden
pauschalisierenden und generalisierenden Betrachtungsweise
gerechtfertigt werden.

85

Vgl. ebenso für die frühere baden-württembergische
Vorgriffsstundenregelung: Verwaltungsgerichtshof Baden-
Württemberg, Beschluss vom 9. Oktober 1998 - 4 S 425/98 -,
VBlBW 1999, 70, 73f .

86

Der Vorgriffsstundenregelung vergleichbare Modelle über
die langfristige ungleichmäßige Verteilung der Lehrerarbeitszeit
in den Ländern Niedersachsen und Bayern sind von den
Verwaltungsgerichten insbesondere auch deswegen als im
Einklang mit Art. 3 Abs. 1 GG stehend angesehen worden, weil
in diesen Ländern für Störfälle in oder vor der Ausgleichsphase
jeweils ein finanzieller Ausgleich für die betroffenen Lehrkräfte
geregelt ist.

87

Vgl. zur niedersächsischen Regelung: OVG Nds., Urteil
vom 7. März 2001 - 2 K 654/99 -, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom
28. November 2002 - 2 CN 1.01 -, a.a.O.; zur bayerischen
Regelung: Bay. VGH, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N
01.900 -, a.a.O..

88

c)	Der Kläger hat gemäß Art. 3 Abs. 1 GG einen
Anspruch auf die Feststellung, dass er dadurch in seinen
Rechten verletzt ist, dass das beklagte Land sich weigert, eine
Regelung über den finanziellen Ausgleich für seine nicht mehr
im Wege des zeitlichen Ausgleichs kompensierbaren
Vorgriffsstunden zu erlassen. Dementsprechend sind die
Bescheide, mit denen der Beklagte gegenüber dem Kläger eine
Ausgleichszahlung abgelehnt hat, aufzuheben, damit dem
Kläger künftig nicht eine bestandskräftige Entscheidung
entgegengehalten werden kann, wenn er einen
Zahlungsanspruch aufgrund einer zu erlassenden Regelung
geltend macht.

89

In welcher Form das beklagte Land der festgestellten
Rechtsverletzung abhilft, steht in seiner Entscheidungsfreiheit.
Nahe liegt der Erlass einer entsprechenden Verordnung. Die
durch die Einführung der Vorgriffsstunde erfolgte langfristige
ungleichmäßige Verteilung der regelmäßigen Lehrerarbeitszeit
unterfällt dem Regelungsgehalt des § 48 Abs. 3 Satz 1 BBesG.

90

Vgl. zur niedersächsischen Regelung: OVG Nds., Urteil
vom 7. März 2001 - 2 K 654/99 -, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom
28. November 2002 - 2 CN 1.01 -, a.a.O.; zur bayerischen
Regelung: Bay. VGH, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N
01.900 -, a.a.O..

91

Die Vorschrift ermächtigt die Landesregierung, durch
Rechtsverordnung die Gewährung einer Ausgleichszahlung in
Höhe der zum Zeitpunkt des Ausgleichsanspruchs geltenden
Sätze der Mehrarbeitsvergütung für Beamte zu regeln, bei denen
ein Arbeitszeitausgleich aus einer langfristigen ungleichmäßigen
Verteilung der Arbeitszeit, während der eine von der für sie
jeweils geltenden regelmäßigen Arbeitszeit abweichende
Arbeitszeit festgelegt wurde, nicht oder nur teilweise möglich
ist. Die Bezugnahme auf die Sätze der Mehrarbeitsvergütung ist
eine Rechtsfolgenverweisung im Hinblick auf die
Mehrarbeitsvergütungsverordnung. Sie bezieht sich allein auf
die pro Unterrichtsstunde zu vergütenden Beträge.

92

Bay. VGH, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -,
a.a.O..

93

§ 48 Abs. 3 Satz 1 BBesG setzt bei Vorliegen der
bezeichneten (teilweisen) Unmöglichkeit des
Arbeitszeitausgleichs das Bestehen eines entsprechenden
finanziellen Ausgleichsanspruchs voraus. Ob die Vorschrift über
ihren Wortlaut hinaus nicht nur als Ermächtigungsnorm zu
verstehen ist, sondern zugleich den Dienstherrn verpflichtet, für
Fälle mit den dort näher umschriebenen Voraussetzungen, den
erforderlichen finanziellen Ausgleich durch Erlass einer
Verordnung zu regeln, braucht angesichts der von dem Kläger
beantragten Feststellung nicht entschieden zu werden.

94

Vgl. zur Annahme der Verpflichtung zum Erlass einer
Verordnung im Sinne von § 49 Abs. 3 Satz 1 BBesG: BVerwG,
Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 -, a.a.O..

95

Welchen Inhalt die Regelungen über den finanziellen
Ausgleich haben, steht ebenfalls - wie die Handlungsform - im
Gestaltungsspielraum des beklagten Landes. Dies gilt
insbesondere für die Frage, ab welchem Zeitpunkt der
finanzielle Ausgleich zu leisten ist. Diesbezüglich darf der
Beklagte in sein Gestaltungsermessen einstellen, dass die
Ausgleichsphase für die im Dienst verbliebenen Lehrkräfte erst
ab dem Schuljahr 2008/2009 beginnt.

96

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1
VwGO.

97

Die Revision wird nicht zugelassen, weil weder die
Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO noch die des § 127
BRRG gegeben sind.

98