Landgericht Hamburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-12-13, Aktenzeichen 312 O 357/18

Tenor

In der Sache

…

I. erkennt das Landgericht Hamburg - Zivilkammer 12 - durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Perels, die Richterin am Landgericht Dr. Bremer und den Richter am Landgericht Steinbach auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 04.12.2018 für Recht:

Die einstweilige Verfügung vom 8.10.2018 wird abgeändert und unter Aufhebung der Ziffer 1) im Übrigen wie folgt neu gefasst:

1. Die Antragsgegnerin hat es zu unterlassen,

in Deutschland parallel importierte Arzneimittel „Ciloxan C. 3 mg/ml Augentropfen“ in Packungen mit einer Tropfflasche mit 5 ml in neuverpackten Ausstattungen in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr zu bringen zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen wenn diese aus den Ländern Österreich und/oder Belgien und/oder Bulgarien und/oder Tschechien stammen und wenn dies geschieht wie aus der Anlage AS3 ersichtlich.

2. Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehende Anordnung ein Ordnungsgeld bis zu EUR 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.

II. Die Kostenentscheidung wird abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1

Die Parteien vertreiben Arzneimittel, die Antragsgegnerin ist im Parallelimport tätig.

2

Die Antragsgegnerin vertreibt das Arzneimittel C. 3 mg/ml Augentropfen der Antragstellerin, welches sie aus EU-Ländern parallel importiert und in eigene Umverpackungen verpackt.

3

Die Antragsgegnerin zeigte der Antragstellerin ab Januar 2018 an, dass sie C. 3 mg/ml aus verschiedenen EU-Ländern importieren und in Anbetracht der von der Fälschungsrichtlinie geforderten Maßnahmen umpacken wolle, weil anders die Vorrichtungen, die jegliche Manipulation der äußeren Umhüllung einer Arzneimittelpackung erkennen lassen müssten, nicht erneut erschaffen werden könnten.

4

Dabei wurden folgende Vertriebsanzeigen an die Antragstellerin geschickt:

5

Unter dem 2.1.2018 (Anlage AG 1) zeigte die Antragsgegnerin den beabsichtigten Vertrieb von C. 3 mg/ml aus Österreich in eigener Faltschachtel an. Eine Reaktion der Antragstellerin erfolgte nicht

6

Unter dem 9.3.2018 (Anlage AG 2) teilte die Antragsgegnerin den beabsichtigten Vertrieb von C. 3 mg/ml aus Belgien in eigener Faltschachtel mit. Eine Reaktion der Antragstellerin erfolgte nicht.

7

Am 28.3.2018 (Anlage AG 3) schrieb die Antragsgegnerin, dass sie C. 3 mg/ml aus Bulgarien in eigener Faltschachtel importieren wolle, auf Verlangen der Antragstellerin übersandte sie unter dem 23.8.2018 Muster der Neuverpackungen (Anlage AG 4). Die Antragstellerin beanstandete diese unter dem 7.9.2018 (Anlage AG 5), unter dem 12.9.2018 (Anlage AG 6) wies die Antragsgegnerin die Beanstandung zurück.

8

Unter dem 18.5.2018 (Anlage AG 7) zeigte die Antragsgegnerin den beabsichtigten Vertrieb von C. 3 mg/ml aus Tschechien an, auf die Anforderung der Antragstellerin vom 7.6.2018 übersandte sie Muster der Neuverpackungen unter dem 3.8.2018. Diese beanstandete die Antragstellerin am 22.8.2018 (Anlage AG 9). Auf das zurückweisende Schreiben der Antragsgegnerin vom 5.9.2018 ließ die Antragstellerin die Antragsgegnerin unter dem 25.9.2018 anwaltlich abmahnen (Anlage AS 5) und beantragte nach der Antwort der Antragsgegnerin vom 2.10.2018 (Anlage AS 6) am 4.10.2018 den Erlass der einstweiligen Verfügung.

9

Die Antragstellerin tritt gemäß Anlage AS 8 in gewillkürter Prozessstandschaft für die Markeninhaberin, die N. AG, auf. Die N. AG ist Inhaberin der Unionswortmarken „ N.“ und „ C.“ (Anlagenkonvolut AS 1).

10

Die Antragstellerin hat die Verpackungen von C. 3 mg/ml bisher noch nicht mit den von der Fälschungsrichtlinie RL 2001/83/EG geforderten und ab dem 9.2.2019 nach § 10 I c AMG vorgeschriebenen Sicherheitsmerkmalen ausgestattet und auf den Markt gebracht. Das von der Antragsgegnerin übersandte Musterexemplar einer Neuverpackung ist aus Anlage AS 3 ersichtlich.

11

Die Antragstellerin meint, dass ihr ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch aus Art. 9 II a UMV gegen die Antragsgegnerin zustehe, weil keine Erschöpfung gemäß Art. 15 I UMV eingetreten sei. Denn das Umpacken ihres Arzneimittels sei nicht erforderlich, vielmehr sei der Antragsgegnerin möglich eine in Deutschland gemäß §§ 10 ff. AMG vertriebsfähige Packung zu schaffen, indem sie auf der Originalpackung neue Etiketten in deutscher Sprache und neue Vorrichtungen gegen Manipulation aufbringe. Die Europäische Kommission führe in ihren Leitlinien ausdrücklich aus, das Umverpackungen, die eine Vorrichtung gegen Manipulation trügen und die von Parallelimporteuren zulässig geöffnet würden, mittels Aufbringens einer neuen Vorrichtung gegen Manipulation versiegelt werden könnten. Hierzu sei die neue Vorrichtung gegen Manipulation, zum Beispiel ein Siegel, auf der alten, gebrochenen Vorrichtung gegen Manipulation aufzubringen.

12

Dass der Parallelimporteur die zuständige Behörde um Zustimmung zu den neu angebrachten weiteren Sicherheitsmerkmalen ersuchen solle, sei nichts Ungewöhnliches und zumutbar. Denn Parallelimporteuren müssten gemäß Art. 57 I o der VO EG 726/2004 bei zentral zugelassenen Arzneimitteln ebenfalls eine Behörde, nämlich EMA, um Zustimmung ersuchen.

13

Dringlichkeit sei gegeben, weil die Antragsgegnerin durch Schreiben vom 5.9.2018, eingegangen bei der Antragstellerin am 10.9.2018, abschließend erklärt habe, dass sie beabsichtige, das Arzneimittel C. 3 mg/ml Augentropfen mit der gemusterten Umverpackung in Verkehr zu bringen.

14

Die Kammer hat der Antragsgegnerin mit einstweiliger Verfügung vom 8.10.2018

15

verboten,

16

in Deutschland parallel importierte Arzneimittel „ C. 3 mg/ml Augentropfen“ in Packungen mit einer Tropfflasche mit 5 ml in umverpackten Ausstattungen in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr zu bringen zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.

17

Die Antragsgegnerin hat gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt.

18

Sie meint, dass keine Eilbedürftigkeit vorliege.

19

Die Antragstellerin habe aufgrund der verschiedenen Anzeigen des beabsichtigten Parallelvertriebs in eigenen Umverpackungen seit Dezember 2017 Kenntnis gehabt, jedoch nicht oder spät reagiert, so dass sie zu erkennen gegeben habe, dass es ihr nicht eilig sei. Die Dringlichkeit sei insbesondere in Anbetracht des weiten Verfügungsantrags, der ein Totalverbot beinhalte, nicht gegeben.

20

Schließlich handele es sich bei der Antragstellerin um ein weltweit führendes Pharma-Konzernunternehmen, dass ausreichend Erfahrung in der Betreuung markenrechtlicher Auseinandersetzungen mit Parallelimporteuren habe. Die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin alles klar vorgetragen und rechtlich substantiiert begründet, so dass die nicht umgehende Reaktion zumindest dazu führen müsse, dass der Antragstellerin die Rechtsverfolgung in einem Eilverfahren zu versagen sei.

21

Die Antragstellerin habe durch ihr Verhalten nach Erhalt der ersten drei detaillierten Vertriebsanzeigen zu erkennen gegeben, dass ihr die Angelegenheit nicht eilig gewesen sei. Schließlich handele es sich bei der Antragstellerin um ein weltweit führendes Pharma-Konzernunternehmen, dass ausreichend Erfahrung in der Betreuung markenrechtlicher Auseinandersetzungen mit Parallelimporteuren habe. Die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin alles klar vorgetragen und rechtlich substantiiert begründet, so dass die Nichtreaktion zumindest dazu führen müsse, dass der Antragstellerin die Rechtsverfolgung in einem Eilverfahren zu versagen sei.

22

Zu dem Zeitpunkt, als der Eilantrag am 4.10.2018 bei Gericht eingegangen sei, habe die maßgebliche Kenntnis auf Antragstellerseite seit dem 2.1.2018, also seit neun Monaten, bestanden.

23

Der Antragstellerin stehen auch kein Verfügungsanspruch aus Art. 9 II a, III a, b UMV zu.

24

Für den Vertrieb in Deutschland sei wegen der Vorschriften der Fälschungsrichtlinie eine eigene neue Faltschachtel der Antragsgegnerin erforderlich.

25

Gemäß § 10 I c AMG, der am 9.2.2019 Kraft trete, müssten Arzneimittel, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind, auf den äußeren Umhüllungen Sicherheitsmerkmale sowie Vorrichtungen zu erkennen einer möglichen Manipulation der äußeren Umhüllung aufweisen. Diese Regelung diene der Umsetzung von Art. 54 o der Richtlinie 2001/83/EG, der für die Etikettierung verschreibungspflichtige Arzneimittel Sicherheitsmerkmale fordere, die es ermöglichten, die Echtheit des Arzneimittels zu überprüfen und einzelne Packungen zu identifizieren.

26

Die Antragsgegnerin vertreibe aktiv in Deutschland 1.892 verschiedene Arzneimittelpackungen unter jeweils eigener Pharmazentralnummer, davon seien 1.781 Packungen gemäß der Fälschungsrichtlinie umzustellen. Es sei ein erheblicher logistischer Aufwand, alle Arzneimittel ab dem 10.2.2019 in Verpackungen in Verkehr zu bringen, die dann den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Daher sei die Antragsgegnerin wie alle anderen pharmazeutischen Unternehmer gezwungen, bereits vorher sukzessive auf die neuen Verpackungen umzustellen.

27

Um Zweifel in die Integrität des Arzneimittels auszuschließen und Patientensicherheit und das Vertrauen des Patienten in das Arzneimittel sicherzustellen, sei gerade in Anbetracht des aktuellen Lunapharm-Skandals das Umpacken in eine eigene Faltschachtel notwendig. Das Aufbringen eines Aufklebers auf der Packung von C. sei nicht möglich, weil die Verpackung so klein sei, dass nicht genügend freie Fläche vorhanden sei, um neben den umfangreichen arzneimittelrechtlichen erforderlichen Textbausteinen den UI, als Datamatrix Code und alle Elemente des Datamatrix Codes aufzubringen, nämlich Produktcode, Seriennummer, Chargenbezeichnung, Verfalldatum sowie PZN als nationale Kostenerstattungsnummer und Umpackchargenbezeichnung.

28

Die Leitlinien der Europäischen Kommission in den Fragen und Antworten seien unverbindlich, wie sich aus Anlage AG 12 ergebe. Die Europäische Kommission habe in einem Rundschreiben vom Oktober 2018 (Anlage AG 13) mehrfach darauf hingewiesen, dass die betroffenen Unternehmen ihre Packungen sukzessive umstellen sollten, um die Einhaltung der neuen Vorschriften sicherzustellen.

29

Ansprüche der Antragstellerin hinsichtlich des Parallelimports aus Belgien und Österreich seien verwirkt und nach Treu und Glauben ausgeschlossen, weil die Antragstellerin keine Muster angefordert habe.

30

Die Antragstellerin hat den Verfügungsantrag in der mündlichen Verhandlung vom 4.12.2018 zum Teil zurückgenommen und auf die Länder Österreich, Belgien, Bulgarien und Tschechien sowie auf die konkrete Verletzungsform der als Anlage AS 3 vorliegenden Neuverpackung beschränkt.

31

Die Antragstellerin beantragt,

32

die einstweilige Verfügung vom 8. Oktober 2018 mit der Maßgabe zu bestätigen, dass es hinter den Worten „oder bewerben zu lassen“ es weiter heißt: wenn diese aus den Ländern Österreich und/oder Belgien und/oder Bulgarien und/oder Tschechien stammen und wenn dies geschieht wie aus der Anlage Ast 3 ersichtlich. Weiter mit der Maßgabe, dass es statt „in umverpackten“ richtig „in neuverpackten“ heißen muss.

33

Die Antragsgegnerin beantragt,

34

die einstweilige Verfügung aufzuheben und auf ihren Erlass gerichteten Antrag auch in der heutigen Fassung zurückzuweisen.

35

Die Antragstellerin hat ihren Vortrag vertieft.

36

Sie macht geltend, dass die Fälschungsrichtlinie erst ab dem 9.2.2019 gelte, so dass vorher der Vertrieb des Arzneimittels in neuen Umverpackungen schon deshalb unzulässig sei.

37

Zudem sei der beabsichtigte Vertrieb in neuen Umverpackungen auch ab dem 9.2.2019 unzulässig, weil der Parallelimporteur sich des mildesten Mittels zu bedienen habe. Dies sei vorliegend aber das Versehen mit Etiketten und neuen Vorrichtungen gegen Manipulation.

38

Die Sache sei dringlich, weil die Antragsgegnerin erst mit Schreiben vom 5.9.2018 abschließend erklärt habe, dass sie beabsichtige, aus Tschechien importierte Arzneimittel vollständig neu zu verpacken. Mit der Vorabinformation über den Parallelimport aus Tschechien vom 18.5.2018 (Anlage AG 7) habe die Antragsgegnerin lediglich angezeigt, dass sie grundsätzlich beabsichtigte, künftig einen Parallelimport durchzuführen. Damit sei lediglich ein außergerichtliches Notifizierungsverfahren eingeleitet worden. Der Markeninhaberin und der Antragstellerin sei zum Zeitpunkt des Erhalts des Schreibens vom 18.5.2018 nicht bekannt gewesen, wie die konkrete Ausgestaltung der von der Antragsgegnerin geplanten Umverpackung aussehen sollte.

39

Auf die Notifizierungsverfahren bezüglich der Vertriebsanzeigen zu den beabsichtigten Parallelimporten aus Österreich und Belgien komme es nicht an, weil die Europäische Kommission erst am 6.7.2018 eine neue Version ihrer Leitlinien veröffentlicht habe (Anlage AS 7), in der sie bestätigt habe, dass zulässig geöffnet Arzneimittelverpackungen wiederversiegelt werden könnten. Erst seit diesem Zeitpunkt bestehe für die Antragstellerin Rechtssicherheit dahin, welches das mildeste Mittel für Parallelimporteure sei. Dementsprechend habe die Antragstellerin nach Erhalt der Vertriebsanzeige zum Parallelimport aus Tschechien unverzüglich unter dem 15.8.2018 (Anlage AG 8) den beabsichtigten Vertrieb beanstandet und anschließend zügig abgemahnt und einen Eilantrag gestellt.

40

Auch im Notifizierungsverfahren zum beabsichtigten Parallelimport aus Bulgarien habe die Antragstellerin nach Erhalt der Muster mit Schreiben vom 23.8.2018 (Anlage AG 4) zügig reagiert und die Muster mit Schreiben vom 7.9.2018 (Anlage AG 5) beanstandet.

41

Die Antragsgegnerin habe auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Originalpackungen nicht wieder versiegelt werden könnten, sondern behaupte dies pauschal. Andere Parallelimporteure wie zum Beispiel Haemato Pharm GmbH nutzten die Originalpackungen und versähen sie mit Klebeetiketten und verwendeten neue Vorrichtungen gegen Manipulation (Anlage AS 10). Die Anlage AS 10 zeige allerdings ein Produkt, das seitens der Antragstellerin vor dem Neuetikettieren noch nicht mit den ab dem 9.2.2019 vorgeschriebenen Sicherheitsmerkmalen versehen gewesen sei.

42

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 4.12.2018 verwiesen.

Entscheidungsgründe

43

Die einstweilige Verfügung ist, soweit sie nicht zurückgenommen worden ist, auch unter Berücksichtigung des Widerspruchsvorbringens zu bestätigen, weil der auf ihren Erlass gerichtete Antrag insoweit zulässig und begründet ist.

I.

44

Ein Anordnungsgrund liegt vor.

45

Denn die Antragstellerin hat innerhalb der Korrespondenz mit der Antragsgegnerin jeweils in angemessener Frist reagiert:

1.

46

Hinsichtlich der Vertriebsanzeigen über einen beabsichtigten Parallelimport aus Österreich und Belgien ist die Dringlichkeit nicht deshalb entfallen, weil die Antragstellerin auf die Vertriebsanzeigen vom 2.1.2018 und vom 9.3.2018 nicht reagierte hat. Denn die Antragsgegnerin hatte mit diesen Anzeigen keine Muster übersandt, so dass die Antragstellerin noch keine Grundlage für eine Beurteilung der Frage hatte, ob sie mit dem Parallelimport in den beabsichtigten neuen Verpackungen einverstanden war oder nicht. Dass die Antragstellerin nicht reagierte, konnte daher nicht anzeigen, dass sie die konkreten Verpackungen nicht beanstanden würde.

47

Davon, dass die Antragstellerin das Umpacken in Neuverpackungen grundsätzlich nicht beanstanden würde, konnte die Antragsgegnerin nicht ohne weiteres ausgehen. Die Antragsgegnerin hatte ausweislich der Schreibens vom 2.1.2018 und vom 9.3.2018 zum beabsichtigten Import aus Österreich (Anlage AG 1) und Belgien (Anlage AG 2) zwar mitgeteilt, dass sie beabsichtige, „zukünftig die von uns importierten Arzneimitteln durchgehend neu erstellte Faltschachtel umzupacken, welche mit den von der Fälschungsrichtlinie vorgesehenen Sicherheitsmerkmalen gekennzeichnet sind“. Im weiteren Schreiben heißt es aber: „Die vorstehende Vorabinformation dient lediglich der Vorbereitung der Ihnen hiermit bekannt gegebenen, beabsichtigten Änderung des Umpackvorganges und der damit einhergehenden Anpassung der Packungskennzeichnung an die Vorgaben der Fälschungsrichtlinie“(Hervorhebung mit Unterstreichung durch das Gericht).

48

Angesichts der Allgemeinheit der Mitteilungen und der Formulierung, dass es sich um eine Vorabinformation handele, die „lediglich der Vorbereitung“ einer Änderung diene, durfte die Antragsgegnerin nicht von einem generellen Einverständnis der Antragstellerin mit allen denkbaren Neuverpackungen ausgehen, nur weil diese auf das Schreiben nicht reagiert hatte.

49

Dieser Wertung steht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen. Auch in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall Aspirin II (Urteil vom 12.7.2007, Az. I ZR 147/04), auf den die Antragsgegnerin verweist, war der dortigen Markeninhaberin die konkrete (Neu-)Umverpackung, wenn auch als Kopie, zur Kenntnis gebracht worden. Gleiches gilt für die Entscheidung ACERBON (BGH, Urteil vom 18.10.2007, Az. I ZR 24/05), auch hier waren der Markeninhaberin als Anlage zur Vertriebsanzeige Muster der Packungen übersandt worden.

50

Damit bestand zum Zeitpunkt der Beantragung der einstweiligen Verfügung die erforderliche Dringlichkeit.

2.

51

Auch zum beabsichtigten Parallelimport aus Bulgarien hat die Antragstellerin unverzüglich reagiert: nachdem ihr am 23.8.2018 (Anlage AG 4) Muster übersandt worden waren, hat sie diese schon am 7.9.2018 beanstandet. Auf die Zurückweisung der Beanstandung durch die Antragsgegnerin vom 12.9.2018 (Anlage AG 6) ist die einstweilige Verfügung innerhalb von vier Wochen, nämlich am 4.10.2018 und damit den dringlichkeitswahrender Frist beantragt worden.

52

Gleiches gilt für den beabsichtigten Parallelimport aus Tschechien. Nachdem der Antragstellerin von der Antragsgegnerin unter dem 3.8.2018 Muster übersandt worden waren, hat sie diese am 22.8.2018 beanstandet, auf die Zurückweisung vom 5.9.2018 am 25.9.2018 abgemahnt und schließlich wiederum am 4.10.2018 die vorliegende einstweilige Verfügung beantragt.

53

Damit hat die Antragstellerin die Angelegenheit auch insoweit als eilig behandelt.

II.

54

Der Antragstellerin steht ein Unterlassungsanspruch aus Art. 9 II a, 130 I UMV gegen die Antragsgegnerin zu.

1.

55

Ausweislich der Anlage AS 3 beabsichtigte die Antragsgegnerin die Unionsmarke „ C.“ in rechtsverletzender Weise zu benutzen. Denn auf der aus Anlage AS 3 ersichtlichen Verpackung wird die Wortmarke in identischer Form für eine mit der eingetragenen identische Ware benutzt.

2.

56

Es ist keine Erschöpfung gemäß Art. 15 UMV eingetreten.

57

Es ist nicht erforderlich, das aus Österreich, Belgien, Bulgarien oder Tschechien importierte Arzneimittel C. 3 mg/ml der Antragstellerin in eine neue Umverpackung zu packen.

a.

58

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes verfügt der Markeninhaber dann nicht über einen berechtigten Grund, sich dem Vertrieb parallelimportierter umverpackter Arzneimittel zu widersetzen, wenn 1. die Geltendmachung der Rechte aus der Marke erwiesenermaßen zu einer künstlichen Abschottung der Märkte führen würde, 2. das Umpacken den Originalzustand des in der Verpackung enthaltenen Arzneimittels nicht beeinträchtigt, 3. auf der neuen Verpackung klar angegeben ist, von dem das Arzneimittel umgepackt wurde und wer der Hersteller ist, 4. das umgepackte Arzneimittel nicht so aufgemacht ist, dass dadurch der Ruf der Marke oder ihres Inhabers geschädigt werden kann und 5. der Parallelimporteur den Markeninhaber vorab vom Vertrieb des umgepackten Arzneimittels unterrichtet und ihm auf Verlangen ein Muster der umgepackten Ware übersandt hat(vgl. EuGH, Urteil vom 28.7.2011, Az. C-400/09, Rz. 27 Orifarm/Merck m.w.N.; EuGH, Urteil vom 11.11.1997, Az. C-349/95 Rz. 309 – Loenderslot/Ballentine).

59

Dagegen kann sich der Markeninhaber dem Umpacken der Ware in eine neue äußere Verpackung widersetzen, wenn es dem Importeur möglich ist, eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsfähige Packung zu schaffen, indem er z. B. auf der äußeren oder inneren Originalverpackung neue Etiketten in der Sprache des Einfuhrmitgliedstaats anbringt, neue Beipack- oder Informationszettel in der Sprache des Einfuhrmitgliedstaats beilegt oder einen zusätzlichen Artikel, der im Einfuhrmitgliedstaat nicht zugelassen werden kann, gegen einen vergleichbaren, zugelassenen Artikel austauscht (vgl. EuGH, Urteil vom 11.7.1996, Az. C-427/93 Rz. 55 – Bristol-Myers, Bristol-Myers Squibb).

b.

60

Vorliegend ist es möglich, in Deutschland vertriebsfähige Packungen durch schlichte Umetikettierung zu schaffen.

61

Das Erfordernis, auf den äußeren Umhüllungen Sicherheitsmerkmale und eine Vorrichtung zum Erkennen einer möglichen Manipulation anzubringen gemäß Art. 54 a der RL 2001/83/EG und § 10 I c AMG in der ab 9.2.2019 gültigen Fassung, gebietet nicht zwingend eine neue Umverpackung des parallelimportierten Arzneimittels. Dies ergibt sich weder aus der Richtlinie noch aus § 10 AMG. Dementsprechend ist im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen, ob eine vertriebsfähige Verpackung unter Berücksichtigung der oben unter a. stehenden Grundsätze durch Umetikettierung oder nur durch das Packen in eine neue Umverpackung erreicht werden kann.

62

Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass die neuen vorgeschriebenen Sicherheitsmerkmale das Umpacken in eine andere Verpackung als die der Antragstellerin erfordern würden. Vielmehr hält die Kammer das Neuetikettieren für ein milderes und ausreichendes Mittel.

63

Die Packungen, die die Antragstellerin in Österreich, Belgien, Bulgarien und Tschechien vertreibt und die gegenwärtig nur Gegenstand des Parallelimports sein können, verfügen unstreitig noch nicht über die neuen Sicherheitsmerkmale und auch nicht die Vorrichtung zum Erkennen einer möglichen Manipulation. Dass diese Vorrichtung zum Erkennen einer möglichen Manipulation geöffnet werden muss, um die Beipackzettel auszutauschen, kann daher vorliegend nicht dazu führen, dass trotz des Anbringens einer neuen Vorrichtung wie eines Siegels, sichtbar bleiben könnte, dass die Packung schon einmal geöffnet wurde. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass eine Vorrichtung wie ein Siegel unproblematisch aufgebracht werden könnte. Auch dass das Anbringen eines Etiketts mit den Textbausteinen des UI, Produktcode, Seriennummer, Chargenbezeichnung, Verfalldatum sowie PZN als nationale Kostenerstattungsnummer und Umpackchargenbezeichnung, auf den aktuellen Packungen der Antragstellerin nicht möglich wäre, ist nicht erkennbar. Die insoweit darlegungspflichtige Antragsgegnerin hat dazu weder eine aktuelle Originalverpackung vorgelegt noch im Einzelnen zu ihrer Gestaltung vorgetragen.

64

Dass die noch nicht im Handel befindliche Verpackung der Antragstellerin mit den Sicherheitsmerkmalen und der besonderen Vorrichtung in Zukunft zu klein sein würde, um die Textbausteine des UI, den Datamatrix Code und zudem alle Elemente des Datamatrix Codes aufzubringen, nämlich Produktcode, Seriennummer, Chargenbezeichnung, Verfalldatum sowie PZN als nationale Kostenerstattungsnummer und Umpackchargenbezeichnung, ist ebensowenig erkennbar wie dass die geöffnete Vorrichtung zum Erkennen einer Manipulation nicht durch Überkleben oder ähnliches in einer Weise ersetzt werden könnte, die die Originalverpackung in Deutschland vertriebsfähig machen würde. Über die Gestaltung der neuen Originalverpackung der Antragstellerin ist nichts bekannt, was es ermöglichen würde, das Erfordernis einer vollständig neuen Verpackung durch den Parallelimporteur festzustellen.

65

Soweit die Antragstellerin für die Vorrichtung zum Schutz gegen eine Manipulation ein Klebesiegel wählen sollte, dürfte es möglich sein, ein solches mit einem neuen Siegel zu überkleben (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 28.11.2018, Az. 6 W 120/18, S. 5). Zudem wäre nicht erheblich, dass das Öffnen der Umverpackung durch die Antragsgegnerin erkennbar bleiben würde, sofern die Ware der Antragstellerin und der Ruf der Marke oder der Markeninhaberin nicht beeinträchtigt werden würden. Dadurch, dass das Öffnen der Umverpackung erkennbar bliebe, würde nur transparent, was tatsächlich erfolgt wäre, nämlich das Öffnen und Wiederverschließen der Originalverpackung (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 28.11.2018, Az. 6 W 120/18, S. 5).

II.

66

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO, § 269 III Satz 2 ZPO analog. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 6, §§ 711 709 S. 2 ZPO.