Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-12-03, Aktenzeichen 6 U 101/99
ECLI:DE:OLGK:1999:1203.6U101.99.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung ist zulässig aber unbegründet. Zu Recht hat das
Landgericht durch die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung
vom 22.3.1999 - 31 O 271/99 LG Köln - der Antragsgegnerin das
Anbieten, Vertreiben, das sonstige Inverkehrbringen und/oder die
Bewerbung der verfahrensgegenständlichen Behälter weiterhin
untersagt.

3

Hinsichtlich sämtlicher drei Behälter ergibt sich - und zwar für
alle angegriffenen Größen - der Verfügungsanspruch für die
einstweilige Verfügung, deren Dringlichkeit gem. § 25 UWG vermutet
wird, unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen
Herkunftstäuschung aus § 1 UWG.

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Alle drei von der Antragstellerin zu 2) vertriebenen Behälter
weisen von Hause aus, also ohne Berücksichtigung des
wettbewerblichen Umfeldes, die für einen derartigen Anspruch
erforderliche wettbewerbliche Eigenart auf. Das gilt jeweils für
alle angebotenen Größen.

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Was zunächst die als "Eidgenossen" bezeichneten Vorratsdosen
angeht, so ist deren wettbewerbliche Eigenart aus den Gründen der
den Parteien bekannten Senatsentscheidung vom 26.4.1996 - 6 U 8/96
- zu bejahen. Die dort (ab S.5) im Einzelnen angeführten Gründe
gelten fort. Der Senat nimmt auf sie Bezug.

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Die wettbewerbliche Eigenart der Gefrierdosen ergibt sich aus
folgenden Umständen: Zunächst handelt es sich nicht um einen
rechtwinklig angelegten Behälter. Vielmehr sind die Außenwände

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leicht nach außen gewölbt. Dementsprechend weist die Grundfläche
- durchaus wahrnehmbar - kein Rechteck auf. Sodann ist die Lasche
augenfällig ausgeprägt: der durch sie gebildete Kreisausschnitt
setzt sich nämlich auf dem Deckel fort. Während die Deckelfläche im
übrigen angerauht erscheint und mattfarben ausgestaltet ist, sind
sowohl die Lasche selbst, als auch die beschriebene Fortsetzung und
Ergänzung des Kreises einheitlich aus glänzendem Material
beschaffen. Auf diese Weise fällt - und zwar trotz der
Unterbrechung durch den Rand des Deckels - ein vollständiger Kreis
ins Auge und prägt den Eindruck von dem Behälter. Das gilt in
gleichem Maße für die beiden konzentrischen Kreise, die sich in der
Mitte des Deckels befinden und im übrigen ebenso wie die
beschriebene Ausgestaltung der Lasche keine technische Funktion
haben.

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Was schließlich die Frischhaltedosen angeht, so weisen auch
diese zunächst eine ungewöhnliche Grundfläche auf. In der großen
Version (wie sie z.B. aus dem als Anlage AS 13 vorgelegten
Anschauungsstück ersichtlich ist) stellt der Deckel in etwa ein
Oval dar, während demgegenüber bei der Grundfläche die beiden
Ovalspitzen "abgeschnitten" sind. Andererseits wird die
beschriebene Form des Deckels in einer etwa in halber Höhe der Dose
angebrachten Umrandung wieder aufgegriffen. Hierdurch wirkt die
Grundfläche im Gegensatz zu dem Deckel und der Umrandung wie ein
Rechteck mit deutlich abgerundeten Ecken und ragen zum anderen der
Deckel und die beschriebene Umrandung, die an diesen Stellen
jeweils Grifflaschen bilden, über die Grundfläche der Dose hinaus.
Hinzukommt der Umstand, daß die Verschlusskerbe des Deckels die
beschriebene - etwas kleinere - Form des Behälters nachvollzieht
und die Deckelfläche so durch die Verschlusskerbe eigenwillig
unterteilt ist. Schließlich weisen die beschriebenen Grifflaschen
neben einem kleinen Rand jeweils auffällige erhabene Punkte auf,
die offenbar als Griffstelle vorgesehen sind und die Griffigkeit
erhöhen sollen.

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In der kleineren (z.B. aus dem als Anlage AS 13 vorgelegten
Anschauungsstück ersichtlichen) Version, die in etwa die Hälfte der
Form des großen Modells bildet, unterscheidet sich der Deckel im
wesentlichen ebenso von der Grundform. Es kommt hinzu, daß die
Grifflasche des Deckels wesentlich kleiner ist und bei der
geschlossenen Dose den Blick auf die beschriebene Umrandung
freigibt, was wegen der unterschiedlichen Farben des blau
gehaltenen Deckels einerseits und des transparent wirkenden
Dosenkörpers andererseits besonders auffällig ist. Entgegen der von
der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung geäußerten
Auffassung kann der Umstand, daß die Form dieser Dose in etwa an
früher, insbesondere nach dem letzten Krieg, gebräuchliche
Brotdosen erinnern mag, dem Behälter die wettbewerbliche Eigenart
nicht nehmen. Auch wenn damals nur diese Form vorhanden gewesen
sein mag, ändert das angesichts der möglichen und auf dem Markt
jetzt auch vorhandenen Vielfalt von Behälterformen nichts daran,
daß den Dosen heute aus den beschriebenen Gründen von Hause aus
wettbewerbliche Eigenart zukommt. Im übrigen kennt ohnehin nur noch
ein kleiner Teil der Verbraucher die damals üblichen Brotdosen.

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Ebenso kann der für alle verfahrensgegenständlichen Dosen
geäußerten Auffassung der Antragsgegnerin nicht gefolgt werden,
wonach der Verkehr die in großer Vielfalt auf dem Markt angebotenen
Behälter undifferenziert betrachte und für "alle gleich" halte,
weil es sich um Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens handele,
die mit nicht besonders hohem finanziellen Aufwand erworben werden
könnten. Ungeachtet der von der Antragsgegnerin nicht zum
Verfahrensgegenstand gemachten Frage, zu welchem Preis die
Antragstellerin zu 2) die Produkte vertreibt, trifft es schon nicht
zu, daß Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens undifferenziert
wahrgenommen werden würden. Im Gegenteil wird der Verkehr auch und
gerade bei immer wieder benötigten Gegenständen des täglichen
Lebens mit einzelnen, diese prägenden Merkmalen die Vorstellung
verbinden, es handele sich um Ware aus einer bestimmten jeweils
identischen Herkunftsstätte. Im übrigen handelt es sich bei den
verfahrensgegenständlichen Behältern um nicht kurzlebige
Gebrauchsgegenstände. Es kommt hinzu, daß bei dem einzelnen Kunden
der Antragstellerin zu 2) Erweiterungsbedarf entstehen kann. So
kann er weitere Behälter desselben Typs benötigen oder nunmehr
andere Behälter hinzu erwerben wollen. Auch dieser Umstand wird den
Verbraucher veranlassen, auf die Ausprägung der Produkte im
einzelnen zu achten, um dieselbe Qualität wieder zu erwerben.

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Die Antragsgegnerin hat nicht dargelegt und glaubhaft gemacht,
daß die mithin von Hause aus bei allen drei Produkten bestehende
wettbewerbliche Eigenart durch das wettbewerbliche Umfeld in einem
Maße geschwächt wäre, daß Rechte aus ergänzendem wettbewerblichen
Leistungsschutz nicht mehr bestehen könnten. Es hätte insoweit der
Antragsgegnerin oblegen, im einzelnen darzulegen und im
Bestreitensfalle glaubhaft zu machen, seit wann und in welchem
Umfang welche konkreten, den Modellen der Antragstellerinnen
nahekommenden Produkte auf dem Markt seien. Nur so wäre es nämlich
möglich festzustellen oder doch für glaubhaft anzusehen, daß und in
welchem Umfange der Verbraucher auf Grund der Marktpräsenz der
Behälter von Wettbewerbern mit den einzelnen oben dargestellten
Merkmalen wegen der Übereinstimmungen mit anderen Produkten keine
herkunftshinweisenden Vorstellungen mehr entwickelt. Auch wenn die
notwendigen Daten nicht in allen Fällen ganz einfach zu erlangen
sein mögen, kann dies kein Grund dafür sein, allein wegen des
Umstandes, daß einzelne Behälter irgendwo auf dem Markt erworben
werden konnten, eine nennenswerte Verwässerung der
Erscheinungsmerkmale der Produkte der Antragstellerinnen als
glaubhaft gemacht anzusehen und so deren einmal erlangte
Rechtsposition ohne ausreichende Tatsachengrundlage zu schwächen.
Den zu stellenden Anforderungen genügt der Vortrag der
Antragsgegnerin, auch nachdem diese die Vielzahl der schon in
erster Instanz vorgelegten Behälter des wettbewerbliche Umfeldes in
der mündlichen Berufungsverhandlung nunmehr teilweise
gekennzeichnet hat, nicht, weil diese Kennzeichnung allein über die
Marktpräsenz nichts aussagt. Es kommt hinzu, daß die meisten der
vorgelegten Produkte auch in ihren Details so erheblich von den
Behältern der Antragstellerinnen abweichen, daß eine Schwächung der
wettbewerblichen Eigenart bereits aus diesem Grunde
ausscheidet.

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Vor diesem Hintergrund kann zunächst keine erhebliche Schwächung
der wettbewerblichen Eigenart der Vorratsbehälter "Eidgenossen"
angenommen werden. Das ergibt sich für die bereits in dem erwähnten
Verfahren 6 U 8/96 angeführten Produkte aus der Senatsentscheidung
in jenem Verfahren. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen ab S.8
des Urteils vom 26.4.1996 verwiesen. Was das nunmehr vorgetragene
Umfeld angeht, so kann zunächst aus der bildlichen Darstellung auf
S.15 des als Anlage BB 1 vorgelegten Gutachtens von Herrn Prof. M.
nicht hergeleitet werden, daß eines der dort wiedergegebenen
Produkte in den maßgeblichen Details den "Eidgenossen" für eine
Schwächung von deren wettbewerblicher Eigenart hinreichend ähnlich
wäre. Bei den meisten der dort gruppierten Produkte fallen vielmehr
deutliche Unterschiede ins Auge, im übrigen geht die Abbildung zu
wenig ins Detail, als daß insoweit verläßliche Feststellungen zu
treffen wären. Soweit sich die Antragsgegnerin weiter auf den
Vertrieb von Vorratsbehältern der Fa.G. durch die bundesweit
vertreibende Handelskette "real" stützt, läßt keine der -
überwiegend auch anders bezeichneten - Produkte der Fa.G. auf S. 16
des als Anlage BB 2 vorgelegten Werbeprospektes der "real" für die
27. Woche des Jahres 1999 eine auch nur ansatzweise Ähnlichkeit mit
den "Eidgenossen" erkennen. Soweit die Antragsgegnerin sich in der
mündlichen Verhandlung auf die als "Anlage SS 2 - 84 AR 125/99"
gekennzeichnete Dose berufen hat, trifft es zunächst ersichtlich
nicht zu, daß es sich bei dieser um einen der in der erwähnten
Werbung abgebildeten Behälter handelt. Im übrigen weist die
"Vorratsbox" eine deutlich abweichende Grundform auf. Die Form
wirkt nahezu rechteckig und unterscheidet sich durch ihre größere
Länge auch im Verhältnis zwischen Länge und Breite von dem Behälter
der Antragstellerinnen. Hinzukommt, daß von diesem Produkt Angaben
zum Umsatz oder der Werbung, die auf einen hinreichenden Grad der
Bekanntheit auf dem Markt sprechen könnten, ohnehin nicht
vorliegen.

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Der Vortrag der Antragsgegnerin ergibt auch keine nennenswerte
Schwächung der wettbewerblichen Eigenart der Gefrierdosen. Der
Senat läßt dahinstehen, ob die undifferenzierte Behauptung der
Antragsgegnerin in der Berufungsverhandlung, wonach die nunmehr
ausgewählten Produkte des wettbewerblichen Umfeldes zu den
Gefrierdosen "seit Jahren millionenfach verkauft werden",
ausreichen könnte, eine besondere Marktpräsenz glaubhaft zu machen.
Auf diese Frage kommt es nämlich nicht an, weil keines der
vorgetragenen Produkte die aufgezeigten Merkmale aufweist, die die
wettbewerbliche Eigenart der Gefrierdosen der Antragstellerinnen
ausmachen. Insbesondere finden sich bei keiner der Dosen die
beschriebene Ergänzung der Lasche zu einem vollen Kreis und die
konzentrischen Ringe. Überdies weicht auch keines der Produkte so
von der rechteckigen bzw. quadratischen Grundform ab wie die
Gefrierdosen der Antragstellerinnen. Im übrigen würde eine gewisse
Schwächung der wettbewerblichen Eigenart ihrer Gefrierdosen dem
Anspruch der Antragstellerinnen noch nicht einmal entgegenstehen,
weil - wie noch zu erörtern sein wird - die betreffenden Produkte
der Antragsgegnerin einen nahezu identischen Nachbau darstellen und
aus diesem Grunde die Anforderungen an die wettbewerbliche Eigenart
ohnehin gering sind.

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Schließlich ist auch nicht glaubhaft gemacht, daß die
wettbewerbliche Eigenart der Frischhaltedosen der
Antragstellerinnen durch das Umfeld nennenswert geschwächt wäre.
Abgesehen davon, daß auch insoweit die angeführten Produkte
zumindest ganz überwiegend in ihrer Ausgestaltung ohnehin erheblich
von den Modellen der Antragstellerinnen abweichen, kann von einer
relevanten Schwächung schon deswegen nicht ausgegangen werden, weil
hierfür aus den oben bereits dargestellten Gründen die bloße
Marktpräsenz als solche nicht ausreicht und der Vortrag der
Antragsgegnerin nicht erkennen läßt, in welchem Umfang und seit
wann die in Betracht kommenden Dosen vertrieben und beworben
werden.

15

Kann aus den vorstehenden Gründen bereits nicht oder jedenfalls
nicht in nennenswertem Maße von einer Schwächung der
wettbewerblichen Eigenart der Behälter der Antragstellerinnen
ausgegangen werden, so kommt noch hinzu, daß diese durch die
ausdrücklich auch von der Antragsgegnerin vorgetragene hohe
Bekanntheit der Produkte der Antragstellerinnen sogar noch gestärkt
wird.

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Weisen mithin sämtliche verfahrensgegenständlichen Produkte der
Antragstellerinnen die erforderliche wettbewerbliche Eigenart auf,
so besteht auch die für den geltendgemachten Verfügungsanspruch
weiter erforderliche Gefahr betrieblicher Herkunftstäuschungen.
Denn alle angegriffenen Produkte stimmen in den Merkmalen, die die
wettbewerbliche Eigenart der von der Antragstellerin zu 2)
vertriebenen Dosen ausmachen, mit diesen überein oder sind ihnen
doch so ähnlich, daß Verwechslungen der Herkunftststätte zu
befürchten sind. Das gilt auch angesichts der in diesem
Zusammenhang von der Antragsgegnerin angeführten großen Bekanntheit
der Produkte der Antragstellerinnen und der von der Antragsgegnerin
für ihre Behälter verwendeten Aufkleber mit der Bezeichnung
"Leifheit".

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Was zunächst die Vorratsdosen angeht, so stimmen die Merkmale
zwar nicht exakt überein, der Verkehr wird jedoch bei der
Präsentation etwa des als Anlage AS 49 vorgelegten Produktes so
stark an die "Eidgenossen" erinnert werden, daß er in nicht
unerheblichem Maße annehmen wird, beide Produkte stammten von
demselben Hersteller. So sind die Dosen zunächst nahezu gleich groß
und weisen sie sowohl für den Behälter, als auch für den Deckel -
abgesehen von der farblichen Abhebung der Einzeldeckel für die
Schüttung - dieselben Farben auf. Überdies haben sie bei zumindest
nahezu gleichen Abmessungen dieselbe ovale Grundform. Ebenso
befinden sich an derselben Stelle die in dem früheren Urteil des
Senats im einzelnen beschriebenen, die Feststellung der Füllhöhe
ermöglichenden Fenster. Daß diese eine geringfügig andere Form
haben, wird dem Betrachter nicht auffallen, zumal er - was auch im
Rahmen der anschließenden Ausführungen zu beachten ist - die
Produkte nicht nebeneinander, sondern einzeln sieht und das
menschliche Gehirn dahin veranlagt ist, bei Vergleichen eher die
Übereinstimmungen wiederzuerkennen als die Unterschiede
wahrzunehmen. Allerdings weist das Produkt die in der früheren
Entscheidung des Senats näher beschriebene Vorwölbung nicht auf.
Andererseits fühlt sich der Übergang von dem Rand des Behälters zu
dem Deckel, wenn dieser geschlossen ist, gleichwohl in so großem
Maße ähnlich an wie bei dem Produkt der Antragstellerinnen, daß
dieser geringfügige Unterschied der Verwechslungsgefahr nicht
entgegensteht. Es verbleiben damit - abgesehen von dem erwähnten
Aufkleber, auf den noch einzugehen ist - lediglich gewisse
Abweichungen bei der Ausgestaltung des Deckels. Auch insofern
bestehen indes wiederum zunächst Gemeinsamkeiten, weil jeweils der
Grundrahmen des Deckels in einem dunklen Blau gehalten ist, während
die beiden erwähnten Einzeldeckel für die Schüttung ein helleres
Blau aufweisen. Unterschiedlich sind die Deckel im wesentlichen
lediglich durch den helleren Farbton der Innendeckel sowie die
abweichende Gestaltung der Grifflasche. Beides hebt das Produkt
indessen nicht so weitgehend von den "Eidgenossen" ab, daß der
Verkehr deswegen trotz der geschilderten Übereinstimmungen von
Produkten aus verschiedenen Herkunftsstätten ausgehen wird.
Vielmehr wird der Verkehr ganz überwiegend den Unterschied nicht
wahrnehmen und der besonders aufmerksame Betrachter, dem die
Unterschiede auffallen, die Vorratsdosen der Antragsgegnerin eher
für eine moderne Fassung des Produktes der Antragstellerinnen
halten.

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Daß auch die angegriffenen Gefrierdosen mit denjenigen, die die
Antragstellerin zu 2) vertreibt, verwechselbar sind, springt so ins
Auge, daß der Senat sich hierzu auf eine knappe Begründung
beschränkt: wie das beispielhaft als Anlage AS 8 vorgelegte
Exemplar belegt, weisen auch die Gefrierdosen der Antragsgegnerin
die oben beschriebene, nicht rechteckige Grundform auf. Außerdem
befinden sich auf dem Deckel, der zudem mit nahezu derselben
blaßgrünen Farbe ausgestattet ist, ebenfalls in der Mitte die
beiden konzentrischen Kreise, die auch noch nahezu dieselben
Ausmaße haben. Schließlich ist auch die Grifflasche in der
beschriebenen Weise optisch in die Deckelfläche verlängert. Der
einzige Unterschied, den die Dosen - wiederum ohne Berücksichtigung
des Aufklebers - aufweisen, ist die Form dieser Fläche, die in der
Grifflasche endet. Während es sich bei den Produkten der
Antragstellerinnen um Kreise handelt, haben die Flächen bei den
angegriffenen Modellen die Form einer Elipse. Außerdem befinden
sich die so gestalteten Grifflaschen nicht nur an einer, sondern -
was indes kaum als Unterschied auffällt - auch an der
gegenüberliegenden Ecke. Daß diese geringfügigen Abweichungen
allein trotz der im übrigen bis auf kaum wahrnehmbare Details
identischen Ausstattung Herkunftsverwechslungen nicht ausschließen,
bedarf keiner weiteren Begründung. Im Gegenteil belegen die
Übereinstimmungen, daß die angegriffenen Gefrierdosen in ihrer
Gestaltung bis hin zur nahezu identischen Übernahme gezielt an die
Ausstattung der Gefrierdosen der Antragstellerinnen angelehnt sind,
weswegen die Verwechslungsgefahr - wie oben bereits angesprochen
worden ist - sogar dann bestünde, wenn durch das wettbewerbliche
Umfeld tatsächlich eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart
der Dosen der Antragstellerinnen eingetreten wäre.

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Schließlich besteht die Verwechslungsgefahr auch bei den
Frischhaltedosen. Diese weisen zunächst - sowohl in der großen, als
auch in der kleinen Version - ebenfalls zumindest nahezu dieselbe
Größe auf wie diejenigen der Antragstellerinnen. Sodann verfügen
sie ebenfalls über einen den Behälter etwa in der Mitte seiner Höhe
umlaufenden Ring, der in der gleichen Weise wie der Deckel die Form
des Behälters überragt und so die Gestaltungsform der Produkte der
Antragstellerinnen übernimmt. Weiter unterteilt auch bei den
angegriffenen Dosen die deutlich sichtbare Verschlusskerbe den
Deckel in eigenwilliger, durch die Form des Behälters vorgegebener
Weise und gleicht so den Produkten der Antragstellerinnen.
Schließlich weist - bei identischer Färbung des Behälters - auch
der Deckel einen sehr ähnlichen Blauton auf wie derjenige des
Produktes der Antragstellerinnen. Der einzige ins Auge fallende
Unterschied ist die Gestaltung der Grifflasche. Diese befindet sich
nicht in der Mitte der Schmalseite, sondern an einer "Ecke" und hat
dementsprechend eine andere Form. Dieser Unterschied allein vermag
indes angesichts der beschriebenen erheblichen Übereinstimmungen
Herkunftsverwechslungen nicht zu verhindern, zumal die Grifflasche
auffällige punktförmige Einkerbungen aufweist und der Verkehr daher
wegen der beschriebenen Punkte an den Grifflaschen der Behälter der
Antragstellerinnen sogar wiederum an deren Produkte erinnert wird.
Das gilt auch für die kleine Version der Frischhaltedosen.
Allerdings ist bei den Produkten der Antragstellerinnen in dieser
Größe die Grifflasche wie oben beschrieben auffällig verkleinert.
Das ändert indes an dem deutlichen Überwiegen der übereinstimmenden
Merkmale nichts, zumal die Grifflasche bei dem Behälter der
Antragstellerinnen überhaupt nur am Deckel und nicht auch an der
Umrandung des Behälters selbst verkürzt ist. Soweit schließlich -
bei beiden Größen - die Form des Deckels in der beschriebenen
Umrandung nicht ganz oval, sondern ähnlich wie der Behälter selbst
an den Schmalseiten abgeflacht ist, fällt das zu wenig ins Auge,
als daß dieses Detail - auch unter Berücksichtigung der
unterschiedlich gestalteten Grifflaschen - Herkunftsverwechslungen
verhindern könnte.

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Die vorstehenden Feststellungen vermag der Senat aus eigener
Sachkunde zu treffen, weil seine Mitglieder zu den angesprochenen
Verkehrskreisen zählen.

21

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin rechtfertigt das
bereits in erster Instanz als Anlage AG 3 zur
Widerspruchsbegründung vorgelegte Ergebnis der demoskopischen
Umfrage der SMH Marktforschung Hannover vom 5.5.1999 nicht die
Annahme, daß tatsächlich die beschriebene Verwechslungsgefahr nicht
bestehe. Das Umfrageergebnis belegt zunächst die sich zu ihren
Gunsten auswirkende hohe Bekanntheit der Produkte der
Antragstellerinnen. Diese mag auch so weit gehen, daß "Tupperware"
für eine gewisse Anzahl der angesprochenen Verbraucher zu einem
Gattungsbegriff geworden ist. Das ändert indes - anders als das
möglicherweise im Markenrecht der Fall sein könnte - an der
bestehenden Gefahr von Herkunftsverwechslungen nichts. Denn
entweder glauben diese Verbraucher, daß alle derartigen Dosen nicht
nur als "Tupperware" bezeichnet werden, sondern sogar auch von den
Antragstellerinnen stammen, und unterliegen mithin der
Verwechslung, oder sie wissen wohl, daß es verschiedene Hersteller
gibt, und nennen lediglich alle derartigen Produkte "Tupperware".
Auch im letzten - noch am ehesten wahrscheinlichen - Fall ändert
die Gattungsbezeichnung nichts an der Verwechslungsgefahr. Überdies
steht fest, daß jedenfalls nicht alle Verbraucher "Tupperware" als
Gattungsbegriff kennen, weshalb es für diesen Teil der
angesprochenen Verkehrskreise ohnehin bei dem Bestehen der
Verwechslungsgefahr verbliebe. Vor diesem Hintergrund kann
offenbleiben, ob der Begriff "Tupperware" wirklich als
Gattungsbegriff verwendet wird. Ebenso ist es ohne Bedeutung, ob
der Verbraucher andere Produkte, die in der Ausstattung einen
größeren Abstand zu den Produkten der Antragstellerinnen einhalten,
sogar eher diesen zuordnet. Unabhängig davon zeigt im übrigen der
Umstand, daß auf die Frage 5 der Umfrage sogar 23 % der Befragten
die Gefrierdose der Antragsgegnerin "Tupperware" zugeordnet haben,
das erhebliche Ausmaß der bestehenden Verwechslungsgefahr.

22

Schließlich ist auch der Aufkleber mit dem Aufdruck "Leifheit",
der fest auf die angegriffenen Produkte aufgebracht ist, nicht
geeignet, der bestehenden Verwechslungsgefahr hinreichend
entgegenzuwirken. Das gilt jedenfalls angesichts des Umstands, daß
der Aufkleber zusätzlich die Kennzeichnung "TopParty" aufweist, die
deutlich auf die Antragstellerinnen bzw. ihre Produkte
hinweist.

23

Es entspricht allerdings gefestigter und aufrechtzuerhaltender
Rechtsprechung, daß die Anbringung von eindeutig unterscheidenden
Kennzeichnungen unter bestimmten Voraussetzungen eine ansonsten
bestehende Verwechslungsgefahr ausräumen kann (vgl. BGH GRUR
68,591,593 - "Pulverbehälter"; 70,510,512 - "Fußstützen";
99,751,753 - "Güllepumpen"). Wegen der von beiden Seiten - wenn
auch mit unterschiedlicher Intention - vorgetragenen großen
Bekanntheit von "Tupperware" könnte auch die Verwendung der
Kennzeichnung "Leifheit" zur Abgrenzung grundsätzlich ausreichen.
Denn wegen der Bekanntheit von "Tupperware" wird der Verkehr zu
einem erheblichen Teil mit den herkunftshinweisenden Elementen bei
den Behältern der Antragstellerinnen nicht nur auf die Herkunft aus
irgendeinem zwar bestimmten, aber namentlich nicht bekannten
Betrieb schließen, sondern die Produkte speziell der
Antragstellerin zu 2) zuordnen. Gleichwohl beseitigen die Aufkleber
die Verwechslungsgefahr nicht.

24

Diese besteht trotz der Kennzeichnung zunächst für diejenigen
Verbraucher, die zwar die Produkte der Antragstellerinnen, nicht
aber deren Namen kennen. Überdies ist nicht glaubhaft gemacht, daß
"Leifheit" für Haushaltsbehälter seinerseits ausreichend bekannt
ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung der weiteren, in erster
Instanz auszugsweise als Anlage AG 4 vorgelegten demoskopischen
Untersuchung der GfK Marktforschung. Diese hat zwar anscheinend
eine Bekanntheit von "Leifheit" in Höhe von 77 % der Befragten
erbracht, sie betraf jedoch keine Haushaltsdosen, sondern ist zur
"Bekanntheit von Marken/Herstellern nichtelektrischer
Haushaltsgeräte" durchgeführt worden und hatte den Haushaltsdosen
noch nicht einmal ähnliche Waren, sondern u.a. insbesondere
Fenster- und Bodenwischgeräte, Wäschespinnen und Wäschetrockner zum
Gegenstand. Im übrigen ergibt sich aus den Antworten zu Frage 4 der
oben bereits angesprochenen, als Anlage AG 3 vorgelegten Umfrage,
daß die Antragsgegnerin für Haushaltsdosen nur bei 8 % der
Befragten bekannt ist. Es dürfte indes naheliegen, daß diejenigen,
die die Bezeichnung "Leifheit" nicht, wohl aber die Produkte der
Antragstellerinnen kennen, wegen der beschriebenen, teils nahezu
identischen Nachahmung zu einem nicht unerheblichen Teil annehmen
werden, es handele sich um eine Bezeichnung für die Produkte der
Antragstellerinnen.

25

Jedenfalls gilt dies aber unter der gebotenen Berücksichtigung
der Kennzeichung "TopParty", mit dem die Aufkleber zusätzlich
versehen sind. Denn diese Angabe stellt für denjenigen erheblichen
Teil der Verbraucher einen Bezug zu der Antragstellerin zu 2) her,
die den Vertriebsweg kennen, mit dem diese ihre Produkte vertreibt.
Die Antragsgegnerin trägt selber - unwidersprochen - vor, daß die
Antragstellerin zu 2) ihre Produkte im Direktvertrieb absetze und
der Verkehr dies wisse. Der Absatz der Produkte erfolgt auf
Veranstaltungen, auf denen Beauftragte der Antragstellerin zu 2) in
privaten Haushalten vor einem Kreis von mehreren Interessierten,
die sich in der Regel eigens zu diesem Zweck in dem betreffenden
Haus oder der Wohnung eingefunden haben, die Produkte vorstellen
und Bestellungen entgegennehmen. Für diese Veranstaltungen hat sich
- was gerichtsbekannt ist - zumindest in gewissem, nicht
unerheblichem Maße der Begriff "Tupperparty" eingebürgert. Vor
diesem Hintergrund stellt die Verwendung des Begriffes "TopParty"
eine weitere deutliche Anlehnung der Antragsgegnerin an die
Produkte der Antragstellerinnen dar. Das gilt unabhängig davon, ob
auch die Antragstellerinnen selbst die beschriebenen
Veranstaltungen als "Tupperparty" bezeichnen. Zumindest angesichts
dessen ist glaubhaft gemacht, daß die Verwendung der Kennzeichnung
"Leifheit" bei einem Großteil der angesprochenen Verkehrskreise der
bestehenden Verwechslungsgefahr nicht ausreichend
entgegenwirkt.

26

Der Umstand, daß die Aufkleber auch die Bezeichnung "TopParty"
aufweisen, ist schließlich auch im vorliegenden Verfahren zu
berücksichtigen. Dem steht entgegen der Auffassung der
Antragsgegnerin weder entgegen, daß diese Kennzeichnung für sich
genommen Gegenstand des Parallelverfahrens 81 O 80/99 LG Köln war,
noch daß in jenem Verfahren Berufung nicht eingelegt worden, dieses
also formell rechtskräftig geworden ist. Auch wenn die
Kennzeichnung Gegenstand des erwähnten anderen Verfügungsverfahrens
war, stellt sie doch einen Bestandteil der konkreten
Verletzungsform dar, in der die verfahrensgegenständlichen Behälter
der Antragsgegnerin vertrieben und von den Antragstellerinnen
angegriffen werden. Aus diesem Grunde ist auch dieses, die konkrete
Verletzungsform der angegriffenen Dosen mit prägende Merkmal
unabhängig von dem Verfahrensgegenstand der Parallelsache in die
Beurteilung einzubeziehen. Das wäre nur anders, wenn die
Antragsgegnerin bezüglich der Kennzeichnung "TopParty" eine
strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hätte,
was indes nicht der Fall ist. Die Abgabe einer derartigen Erklärung
ist schließlich auch nicht etwa mit Blick auf die in der
Parallelsache erlassene einstweilige Verfügung entbehrlich. Denn
der bloße Umstand, daß in der Parallelsache Berufung nicht
eingelegt worden ist und mithin die einstweilige Verfügung weiter
existiert, beseitigt die Wiederholungsgefahr nicht (vgl. Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, Kap.7 RZ 14). Das gilt
im vorliegenden Verfahren um so eher, als die Antragsgegnerin - wie
sich aus dem in der mündlichen Verhandlung von der Antragsgegnerin
überreichten Schriftsatz vom 3.11.1999 im Verfahren 81 O 155/99 LG
Köln ergibt - inzwischen in einem Hauptsacheverfahren auch die
Bezeichnung "TopParty" verteidigt.

27

Besteht mithin aus den vorstehenden Gründen die Gefahr von
betrieblichen Herkunftstäuschungen, so liegen auch die subjektiven
Voraussetzungen des geltendgemachten Unterlassungsanspruches vor,
weil die Antragsgegnerin ohne weiteres in der Lage ist, die
Behälter in einer Aufmachung auf den Markt zu bringen, die
derartige Verwechslungen ausschließt. Dies ist offenkundig und
bedarf auch deswegen keiner Begründung, weil die Antragsgegnerin
selbst diese Möglichkeit nicht in Abrede stellt.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

29

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung
rechtskräftig.

30

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 3.000.000,00 DM.