Verwaltungsgericht Freiburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-23, Aktenzeichen 1 K 350/10

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt, dass bereits im Vorfeld seiner Prüfung ein Prüfer wegen Besorgnis der Befangenheit ausgeschlossen wird.

2

Der am … 1974 geborene Kläger, jordanischer Staatsangehöriger, studiert seit Sommersemester 2003 bei der Beklagten im Diplom-Studiengang Technische Betriebswirtschaft. Zum erfolgreichen Abschluss seines Diplomstudiums benötigt er nur noch eine erfolgreiche Prüfungsleistung (in Gestalt einer 120-minütigen Klausur) im Fach Personalwirtschaft, welches bei der Beklagten ausschließlich durch Prof. Dr. ... gelehrt und geprüft wird. Nachdem der Kläger die Klausur in diesem Fach im ersten (WS 05/06) sowie im Wiederholungsversuch (WS 07/08 - am 11.2.2008) nicht bestanden hatte, stellte die Beklagte das endgültige Nichtbestehen sowie die nicht rechtzeitige Ablegung dieser Prüfungsleistung mit der Folge des Erlöschens des Prüfungsanspruchs in zwei Bescheiden vom 5.3.2008 fest. In der Begründung wurde darauf hingewiesen, dass der Kläger einen Antrag auf Verlängerung der Regelstudienzeit stellen könne, falls er die Überschreitung nicht zu vertreten habe. Ferner wurde ausgeführt, der Prüfungsausschuss könne eine zweite Wiederholung genehmigen, falls der Kläger bis spätestens 25.3.2008 einen entsprechenden Härtefallantrag stelle.

3

Der vom Kläger darauf hin am 19.3.2008 gestellte (und mit ihn belastender Krankheit der Mutter in der Zeit der Prüfungsvorbereitung begründete) Härtefallantrag wurde mit Bescheid vom 4.4.2008 des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses (Prof. Dr. ...) abgelehnt. Auf den Widerspruch des Klägers hin beschloss der Prüfungsausschuss in seiner Sitzung vom 20.5.2008, dem Widerspruch nicht stattzugeben. In dem hierzu von Prof. Dr. ... unter dem 23.5.2008 gefertigten Protokoll wird angeführt, die vom Kläger belegten Klinikaufenthalte seiner Mutter hätten eindeutig nach dem Klausurtermin gelegen. Ergänzend sei zu bemerken, dass zwar keine Teilnahmepflicht an Vorlesungen bestehe. Die Erfahrung lehre aber, dass eine regelmäßige Teilnahme an den Lehrveranstaltungen eine wichtige Voraussetzung für das Bestehen der Klausur sei. Der Kläger habe im WS 2007/08 kein einziges Mal an der Vorlesung Personalwirtschaft teilgenommen. Auch in den vorangehenden Semestern habe er nicht an dieser Vorlesung teilgenommen. Das zweimalige Nichtbestehen der Klausur in diesem Fach liege demnach an einer unzweckmäßigen und unzureichenden Vorbereitung durch den Kläger. Er habe das Nichtbestehen im Wiederholungsversuch zu vertreten.

4

Mit Widerspruchsbescheid vom 2.7.2008 gab das Rektorat dem Antrag auf Zulassung zu einer zweiten Wiederholung der Prüfungsleistung im Fach Personalwirtschaft gleichwohl statt. Zur Begründung wurde ausgeführt, es stellte in Würdigung des Sachverhalts, dass der Kläger nur noch eine Prüfungsleistung zum erfolgreichen Studienabschluss absolvieren müsse, eine unbillige Härte dar, die zweite Wiederholung zu verwehren.

5

Diese Prüfung absolvierte der Kläger seither noch nicht, sondern trat immer wieder, von der Beklagten genehmigt, wegen Krankheit davon zurück.

6

Am 7.1.2009 ließ der anwaltlich vertretene Kläger Prof. Dr. ... als Prüfer in der Wiederholungsprüfung Personalwirtschaft wegen Befangenheit ablehnen. Zur Begründung gab er an: Sein Härtefallantrag sei von Prof. Dr. ... abgelehnt worden. Am Tag der Ablehnung habe dieser ihn zufällig in der Studentischen Abteilung angetroffen und ihn in provozierender Weise gefragt, ob er noch etwas von ihm hören werde. Diese Frage sei nicht nur überflüssig gewesen, er habe sie auch als drohend und einschüchternd empfunden. Das besondere Problem sei, dass er Ausländer sei und viele Ausländer sich in entsprechender Weise von Prof. Dr. ... diskriminierend behandelt fühlten. Prof. Dr. ... habe in diesem Zusammenhang auch angedeutet, dass der Kläger das Studium sowieso nicht beenden werde, was wahrscheinlich an seiner Herkunft liege. Dieses Problem hätten auch viele andere Studenten aus dem Herkunftsland des Klägers oder einem vergleichbaren Herkunftsland. Hierdurch sei der Eindruck der Diskriminierung ausländischer Studierender entstanden. Dem Kläger lägen einige eidesstattliche Versicherungen von Kommilitonen vor, wonach bereits diverse Rechtsverfahren anhängig bzw. eingeleitet seien oder würden. Es sei auffällig, dass es immer wieder um die Anrechnung von Studienleistungen gehe und offensichtlich nur ausländische Studierende das Problem hätten, dass ihre Studienleistungen von Prof. Dr. ... nicht anerkannt würden. Beim Gespräch in der Studentischen Abteilung habe dieser ihm gegenüber deutlich gemacht, dass er die Prüfung sowieso nicht bestehen werde, selbst wenn sein Härtefallantrag durchgehe. Dies sei mit dem fadenscheinigen Argument begründet worden, dass der Kläger seine Vorlesung nicht besuche. Man könne hieraus ohne weiteres folgern, dass Prof. Dr. ... solche Studierenden in der Prüfung „absägen“ werde. Wenn in einer dieser eidesstattlichen Versicherungen sogar die Rede von „bewusster Falschbewertung“ sei, so begründe dies auf jedem Fall die Besorgnis der Befangenheit.

7

Prof. Dr. ... leitete dieses Schreiben dem Prorektor der Beklagten zu und verband dies mit einer ausführlichen Stellungnahme vom 10.1.2009, in der er die Vorwürfe des Klägers zurückwies.

8

Mit Bescheid vom 15.1.2009, der mit einer Rechtsbefehlsbelehrung betreffend die Klage versehen war, lehnte das Rektorat den Befangenheitsantrag wegen unsubstantiierter Vorwürfe, die nicht verifiziert seien, ab. Das hiergegen vom Kläger durchgeführte Klageverfahren (1 K 237/09) wurde eingestellt, nachdem die Beteiligten im Anschluss an eine Aufhebung des angefochtenen Bescheids (Begründung: Fehlende Beteiligung des Prüfungsausschusses) den Rechtsstreit für erledigt erklärt hatten.

9

Mit Bescheid vom 16.4.2009 lehnte der Dekan der Fakultät für Betriebswirtschaft und Wirtschaftsingenieurwesen nach vorheriger Behandlung der Angelegenheit durch den Prüfungsausschuss (am 24.3.2009) den Befangenheitsantrag erneut ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, eine Äußerung Prof. Dr. ... gegenüber dem Kläger oder gegenüber anderen Studierenden, dass eine Nichtteilnahme an den Lehrveranstaltungen ein Nichtbestehen der Prüfung zur Folge habe, sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Eine Benachteiligung ausländischer Studierender in Prüfungsfragen und bei der Anerkennung von Vorleistungen sei weder beim Kläger noch bei anderen Studierenden erfolgt.

10

Der Kläger erhob am 15.5.2009 Widerspruch und führte aus, es lägen Schreiben von Studierenden der Hochschule betreffend Ausländerfeindlichkeit von Dozenten vor. Ein Schreiben beziehe sich ausdrücklich und nachdrücklich auf Prof. Dr. ... Da es sich kaum um „Hirngespinste“ handeln könne, müsse von einem „angespannten Verhältnis“ Prof. Dr. ... zu ausländischen Studierenden ausgegangen werden.

11

Schon dieser Vorwurf der Ausländerfeindlichkeit begründe die Besorgnis der Befangenheit. Mit Blick auf diese „geladene Atmosphäre“ könne eine Wiederholungsprüfung des Klägers unter objektiven Bedingungen nicht stattfinden.

12

Mit Widerspruchsbescheid vom 1.2.2010 (zugestellt am 4.2.2010) wies der Prorektor der Beklagten den Widerspruch zurück. In der Begründung ist ausgeführt, der Widerspruch sei bereits unzulässig, da eine eigenständige Anfechtung der Entscheidung über einen Befangenheitsantrag gemäß § 44a VwGO nicht möglich sei. Jedenfalls sei der Widerspruch unbegründet, da der Kläger außer allgemeinen und vagen Behauptungen, die nicht belegt worden seien, nichts vorgetragen habe. Insbesondere habe er sich auch nicht mit der ausführlichen Stellungnahme Prof. Dr. ... auseinandersetzt.

13

Der Kläger hat am 3.3.2010 Klage erhoben und trägt ergänzend vor: Insbesondere im Prüfungsrecht könne mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG die Befangenheit eines Prüfers als selbstständige Verfahrenshandlung gerügt und vorab einer gerichtlichen Klärung zugeführt werden. Es sei dem Prüfling nicht zuzumuten, sich in die Prüfung eines befangenen Prüfers zu begeben, um dort sofort zu Beginn der Prüfung zu rügen, dass dieser befangen sei. Der Beklagten seien entsprechende Vorwürfe ausländischer Kommilitonen seit Jahren bekannt. Auf zwei Schreiben vom 12.10.2009 werde verwiesen. Zahlreiche ausländische Kommilitonen hätten im Laufe der Zeit zwangsläufig Prof. Dr. ... in seiner Sprechstunde aufgesucht. Gegenüber dem Studierenden ... habe Prof. Dr. ... ausgeführt, dass Ausländer es bei ihm „immer schwer“ hätten. Wenn sie nicht durchfielen, dann bekämen sie zumindest eine schlechte Note. Angesichts des bei Herrn ... zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Notendurchschnitts von 2,5 lasse diese Äußerung Voreingenommenheit erkennen. Zu allem Überfluss habe Prof. Dr. ... auch noch betont, dass Herr ... ja Ausländer sei und es ihn somit auch „treffen“ würde. Alsdann sei der markante Satz gefallen, er „gehöre nicht hierher“. Es sei nicht verwunderlich, dass Herr ... alsdann Prof. Dr. ... schnell verlassen habe und sich ohne Abschluss exmatrikuliert habe. Prof. Dr. ... habe damit einen weiteren ausländischen Studierenden „auf dem Gewissen“.

14

Der Kläger beantragt

15

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die ihm gestattete zweite Wiederholungsprüfung im Fach Personalwirtschaft ohne Beteiligung des Prüfers Prof. Dr. ... durchzuführen und den Bescheid der Beklagten vom 16.4.2009 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 1.2.2010 aufzuheben.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie entgegnet: Widerspruch und Klage seien gemäß § 44a VwGO unzulässig. Angesichts nebulöser Behauptungen und fehlender konkreter Hinweise für die geltend gemachte Befangenheit sei es ausreichend, wenn der Kläger vor Ablegung der Prüfung die (angebliche) Befangenheit des Prüfers rüge und, falls er die Prüfung nicht bestehe, diese im anschließenden Rechtsmittelverfahren überprüft werde. Jedenfalls sei die Klage unbegründet. Der Kläger habe sich zu keiner Zeit mit der Stellungnahme Prof. Dr. ... betreffend das angebliche Vorkommnis in der Studienberatung auseinandergesetzt. Die vom Kläger vorgelegten Schreiben vom 12.1.2009 seien nach dem Ablehnungsantrag verfasst worden. Ein Schreiben befasse sich nicht einmal ansatzweise mit ausländerfeindlichen Äußerungen Prof. Dr. ... Im anderen Schreiben sei hiervon nur allgemein die Rede, ohne dies in irgendeiner Weise zu konkretisieren. Die Glaubwürdigkeit des Herrn ... sei schon vorweg als stark eingeschränkt anzusehen. Dieser habe nämlich in einer bis jetzt an der Hochschule einmaligen Art versucht, Prof. Dr. ... unter Druck zu setzen. Auch habe er sich nicht freiwillig exmatrikuliert, sondern sei, bestätigt durch Entscheidung des VG Freiburg (Urt. v. 14.11.2007 - 1 K 1112/07), von Amts wegen exmatrikuliert worden. Die Prof. Dr. ... unterstellten Äußerungen gegenüber Herrn ... seien nicht gefallen.

19

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie den Akteninhalt verwiesen. Der Kammer liegen ein Ordner der Beklagten sowie die Gerichtsakten des Verfahrens 1 K 237/09 und der Verfahren 1 K 1456/05 (Rechtsstreit um eine Prüfung im WS 04/05 im Fach „Labor, Programmieren 1“) und 1 K 1415/06 (Rechtsstreit um die Anerkennung der Gleichwertigkeit einer an der Fachhochschule Nürtingen abgelegten Leistung) vor.

Entscheidungsgründe

I.

20

Das Begehren des Klägers bleibt erfolglos.

21

1.) Allerdings ist die Feststellungsklage, die aufgrund gleicher Rechtsschutzeffektivität nicht am Vorrang der Leistungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO) scheitert, zulässig.

22

§ 44a VwGO steht nicht entgegen. Gemäß Satz 1 dieser Vorschrift können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Das gilt nicht (vgl. Satz 2), wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen.

23

Die Weigerung der Beklagten, Prof. Dr. ... wegen Besorgnis der Befangenheit als Prüfer des Klägers aus dem Verfahren um die zweite Wiederholung der letzten noch ausstehenden Prüfungsleistung herauszunehmen, ist als Maßnahme der personellen Prüfungsgestaltung eine Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a VwGO. Unter Verfahrenshandlung versteht man alle im Laufe eines schon begonnenen und noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens ergehenden Maßnahmen, die nach Ansicht der Behörde zwar geeignet sind, dieses zu fördern, es aber nicht abschließen (Stelkens, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 22. Erg.lieferung 2011, § 44a Rnrn. 14 f.; vgl. auch Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 44a Rnr. 5).

24

Entsprechend § 44a Satz 2 VwGO ist indessen gegen das Beharren der Beklagten auf dieser personellen Prüfungsverfahrensgestaltung ausnahmsweise Rechtsschutz möglich. Die grundrechtliche Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG ist bei der Anwendung von § 44a VwGO zu berücksichtigen mit der Folge, dass der Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung von Verfahrenshandlungen für den Rechtssuchenden nicht zu unzumutbaren Nachteilen führen darf, die in einem späteren Prozess nicht mehr vollständig zu beseitigen sind (BVerfG, Beschl. v. 24.10.1990 - 1 BvR 1028/90 -, NJW 1991, 415 <416>). Über die in § 44a Satz 2 VwGO genannten Tatbestände hinaus ist deshalb ein selbstständiger Rechtsbehelf gegen eine behördliche Verfahrenshandlung zulässig, wenn die Rechtsschutzgewährung anderenfalls den Anforderungen aus Art. 19 Abs. 4 GG nicht genügte (BVerwG, Beschl. v. 14.7.2004 - 6 B 30/04 -, juris, m.w.N.).

25

Ein unzumutbarer Nachteil ergibt sich hier vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG aus der psychologischen Belastung, die der Kläger dadurch erführe, wenn er die Klausur im Bewusstsein der Korrektur durch einen (vermeintlich) befangenen Prüfer und somit verbunden mit einer nicht auszuschließenden, möglichen Beeinträchtigung seines Leistungsvermögens schreiben müsste. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Konfrontation mit einem befangenen Prüfer eine entsprechende leistungsmindernde Verunsicherung bei dem Prüfling auslösen kann (BVerwG, Urt. v. 11.11.1998 - 6 C 8/97 -, NVwZ-RR 1999, 438). Von einer bei vernünftiger Betrachtung nicht ins Gewicht fallenden seelischen Beeinträchtigung kann deshalb nicht die Rede sein. Ferner müsste, ließe man die Befangenheitsrüge nur zeitnah zur Prüfungsleistung zu, bei Erfolg einer späteren Anfechtung der Sachentscheidung die Prüfung wiederholt werden, was zu Zeitverlusten und erhöhtem Aufwand der Stoffaufbereitung und Verfügbarkeit führte. Für einen Prüfling in der Situation des Klägers ist es mithin unzumutbar, sich zunächst der Prüfung zu unterziehen und alsdann die Prüfungsentscheidung anzufechten, wenn bereits vor der Prüfung die Befangenheit des Prüfers aus seiner Sicht feststeht (Kopp/Schenke, a.a.O., Rnr. 9; Zimmerling/Brehm, NVwZ 2004, 651, 655; in diesem Sinne sogar für das vorläufige Rechtsschutzverfahren: VG Hannover, Beschl. v. 31.5.1985 - 6 VG D 20/85 -, NVwZ 1986, 960; vgl. demgegenüber die gegenteilige Auffassung, die es bei der Regel des § 44a Satz 1 VwGO belässt und die Geltendmachung der Befangenheit nach erbrachter Prüfungsleistung als zumutbar ansieht: Niehues, Prüfungsrecht, 4. Aufl. 2004, Rnr. 353; Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 3. Aufl. 2007, Rnr. 295; wohl auch Stelkens, a.a.O., Rnr. 29).

26

Dass überragende Interessen der Hochschule in Gestalt organisatorischer Zwänge ein anderes Ergebnis erforderten, ist nicht ersichtlich oder behauptet worden. Zwar handelt es sich bei Prof. Dr. ... um den einzigen Prüfer an der beklagten Hochschule für das Fach Personalwirtschaft. Seine Befangenheit unterstellt, dürfte er im gesamten Prüfungsverlauf nicht mehr in Erscheinung treten, da sich nur so mögliche Konfrontationen zwischen Prüfling und befangenem Prüfer ausschließen lassen, die sich nachteilig auf das Leistungsbild des Prüflings auswirken könnten. Im Fall der Herausnahme dieses Prüfers bereits im Vorfeld der Prüfung wäre dieser folglich sogar bei einer Gruppenprüfung als Aufgabensteller ausgeschlossen. Im Fall studienbegleitender Prüfungen, in denen - wie hier - die Lehrveranstaltung stets nur von der befangenen Lehrperson durchgeführt wird, bleibt jedoch der Weg, für den betroffenen Prüfling eine Einzelprüfung durch andere Prüfer vorzusehen. Sollten hierfür an der Hochschule des betroffenen Prüflings keine geeigneten Prüfer zur Verfügung stehen, so wären entweder externe Prüfer heranzuziehen oder äußerstenfalls die Durchführung der Prüfung an einer anderen Hochschule vorzusehen (BVerwG, Urt. v. 11.11.1998, a.a.O.).

27

Der Kläger besitzt schließlich auch sonst ein Rechtsschutzbedürfnis. Nachdem ihm eine zweite Wiederholungsprüfung durch Bescheid vom 2.7.2008 gestattet worden ist, hat er den Prüfungsanspruch noch nicht verloren. Dass er seither diese Prüfung - entgegen § 14 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 der maßgeblichen Studien- und Prüfungsordnung vom 12.4.2000 (StuPrO) - in den folgenden Semestern nicht mehr angetreten hat, ist unschädlich, da die Beklagte die jeweiligen krankheitsbedingten Prüfungsrücktritte genehmigt hat. Damit hat der Kläger auch die zeitliche Verzögerung seines Studienabschlusses nicht zu vertreten (§ 14 Abs. 3 Satz 2, zweiter Hs. StuPrO, § 34 Abs. 2 Sätze 2 und 4 LHG).

28

2.) Die Klage ist indessen unbegründet.

29

In formell-rechtlicher Sicht sind - ungeachtet der Anwendbarkeit des § 46 LVwVfG - keine Fehler ersichtlich. Prof. Dr. ... hat gemäß § 21 Satz 1 LVwVfG das Rektorat über das gegen ihn gerichtete Befangenheitsgesuch unverzüglich unterrichtet. Der Prüfungsausschuss des Studiengangs Technische Betriebswirtschaft, der für die Bestellung der Prüfer zuständig ist (§ 18 Satz 1 Nr. 3 StuPrO), hat eine Entscheidung, wonach Prof. Dr. ... wegen Befangenheit den Kläger nicht prüfen dürfe, abgelehnt. Diese ist mit Bescheid des Dekans vom 16.4.2009 bekanntgegeben und durch Widerspruchsbescheid des Rektors bestätigt worden.

30

Auch materiell-rechtlich ist die Haltung der Beklagten nicht zu beanstanden. Eine Besorgnis der Befangenheit des Prüfers ist nicht berechtigt.

31

Das Mitwirkungsverbot des § 21 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG greift ein, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen. Das aus dem Grundsatz der Chancengleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) folgende Recht des Prüflings auf ein faires Prüfungsverfahren (Fairnessgebot) verpflichtet den Prüfer, darauf Bedacht zu nehmen, dass sein Verhalten nach Möglichkeit leistungsverfälschende Verunsicherungen des Prüflings ausschließt. Der Prüfling soll nicht durch ein unangemessenes Verhalten des Prüfers einer psychischen Belastung ausgesetzt werden, die das Bild seiner Leistungsfähigkeit verfälscht und dadurch seine Chancen mindert. Ob sich das Verhalten eines Prüfers so hätte auswirken können, ist anhand einer objektiven Betrachtung aus der Sicht eines verständigen Prüflings zu beurteilen (BVerwG, Urt. v. 11.11.1998, a.a.O.). Die bloß subjektive Besorgnis aufgrund persönlicher Vorstellungen, Ängste oder Mutmaßungen ohne vernünftigen und objektiv fassbaren Grund genügt nicht. Vielmehr bedarf es Tatsachen, die ohne Rücksicht auf individuelle Empfindlichkeiten den Schluss rechtfertigen, dass der Prüfer nicht die notwendige Distanz und sachliche Neutralität aufbringen wird (vgl. jeweils m.w.N.: Zimmerling/Brehm, a.a.O., Rnr. 272; Niehues, a.a.O., Rnr. 338).

32

Sowohl im Verhalten Prof. Dr. ... gegenüber dem Kläger als auch in den sonstigen Umständen finden sich keine tatsächlichen Anhaltspunkte, die eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen könnten.

33

Das kurze Gespräch zwischen dem Kläger und Prof. Dr. ... im Frühjahr 2008 in der Studentischen Abteilung gibt keinen Anlass, für die Sichtweise des Klägers, er habe diesen Kontakt als provokativ, bedrohlich und einschüchternd empfunden, Verständnis zu entwickeln. Die Frage Prof. Dr. ..., ob er vom Kläger noch etwas hören werde, knüpfte, wie von ihm bereits ausdrücklich in seiner Stellungnahme vom 10.1.2009 bekräftigt, erkennbar an die unmittelbar zuvor erfolgte Ablehnung des Härtefallantrags vom 4.4.2008 durch den Prüfungsausschuss an, als dessen Vorsitzender Prof. Dr. ... diese Entscheidung ausgefertigt hatte. Die von Prof. Dr. ... nach seinem Bekunden damit umschriebene Erwartung, dass der Kläger diese Entscheidung nicht akzeptieren und um ein Gespräch nachsuchen bzw. Widerspruch einlegen werde, ist völlig nachvollziehbar. Auch die Begleitumstände, aus denen der Kläger seinen Eindruck untermauert sehen will (fehlendes Anklopfen, kein erkennbarer Anlass, ins Zimmer zu kommen), geben nur seine persönlichen Vorstellungen und Mutmaßungen wider, ohne irgendwelche objektivierbaren Schlüsse zu rechtfertigen.

34

Daran - wie vom Kläger ursprünglich behauptet -, dass Prof. Dr. ... bei diesem Gespräch ferner deutlich gemacht hätte, der Kläger werde die Prüfung sowieso nicht bestehen, selbst wenn sein Härtefallantrag durchgehe, weil er nämlich die Vorlesungen des Prüfers nicht besuche, hat sich der Kläger in der mündlichen Verhandlung nicht mehr erinnern können. Das Gericht ist der Überzeugung, dass diese von Prof. Dr. ... stets bestrittene Äußerung tatsächlich nicht gefallen ist, sondern ihre Unterstellung erneut einer misstrauischen und kritischen, ausschließlich subjektiven Befindlichkeit des Klägers entspringt. Da eine solche Äußerung eindeutig verfänglicher gewesen wäre, als die bloße Frage, ob Prof. Dr. ... noch etwas hören werde, hätte sich der Kläger diese, wäre sie gefallen, sicher nachhaltig gemerkt.

35

Nichts herleiten kann der Kläger ferner aus seinem Eindruck, er sei von Prof. Dr. ... immer wieder in Prüfungen „niedergeschmettert“ worden und dieser habe Vorleistungen aus anderen Hochschulen nicht im gewünschten Umfang angerechnet. Die Umstände, auf die der Kläger damit Bezug nehmen wollte, sind Gegenstand der Klageverfahren 1 K 1456/05 und 1 K 1415/06 vor der Kammer gewesen. Ihnen lagen Sachverhalte zu Grunde, in denen eine mögliche Befangenheit Prof. Dr. ... gegenüber dem Kläger nicht vorgetragen worden war. In diesen Entscheidungen spielten zwischen den Beteiligten umstrittene Sach- und Rechtsfragen eine Rolle; die dort eingenommenen kontroversen Standpunkte lassen nichts für fehlende Fairness, Distanz oder Neutralität erkennen.

36

Jegliche Indizien fehlen schließlich dafür, Prof. Dr. ... habe sich - zugleich Rückschlüsse auf das Verhältnis zum Kläger zulassend - anderen ausländischen Studierenden gegenüber wegen ihrer Herkunft als befangen gezeigt. Als haltlos haben sich die ursprünglichen Behauptungen des Klägers betreffend den ehemaligen Kommilitonen Herrn ... erwiesen. Auch insoweit hat er vielmehr in der mündlichen Verhandlung trotz mehrmaliger Nachfrage durch die Kammer nicht mehr bestätigen können bzw. wollen, von Herrn ... über eindeutig diskriminierende bzw. ausländerfeindliche Bemerkungen Prof. Dr. ... erfahren zu haben. Die diesem ursprünglich vorgeworfenen Äußerungen gegenüber Herrn ..., Ausländer hätten es bei ihm immer schwer und bekämen, wenn sie nicht durchfielen, zumindest eine schlechte Note, sowie ferner, es werde, da er ja Ausländer sei, auch Herrn ... treffen und dieser gehöre nicht hierher, hat Professor Dr. ... stets vehement bestritten. Für solche Äußerungen gibt es zur Überzeugung der Kammer auch keine vernünftigen Anhaltspunkte. Dagegen spricht ferner, dass Herr ... in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 9.2.2009 (GAS. 213) auf solche angeblichen Äußerungen auch in keiner Weise eingeht, sondern ausschließlich auf seine eigene Problematik mit der Beklagten, die durch die Kammer mit Urteil vom 14.11.2007 (1 K 1112/07) entschieden worden ist. In diesem Verfahren aber ist zu entsprechenden Äußerungen Prof. Dr. ... gegenüber Herrn ... nie etwas vorgetragen worden.

37

Was schließlich die vom Kläger mit Datum vom 12.10.2009 (GAS. 107) vorgelegte, von sechs ausländischen Studierenden der Beklagten unterzeichnete Erklärung angeht, ist diese ebenfalls völlig ungeeignet, der Klage zum Erfolg zu verhelfen. Prof. Dr. ... hat sich in seiner Stellungnahme vom 7.1.2011 (GAS. 131-135) ausführlich damit auseinandergesetzt und nachvollziehbar sowie überzeugend dargelegt, dass es keine tatsächlichen Berührungspunkte mit den Unterzeichnern gegeben hat. Ohnehin enthält diese Erklärung nur auffällig allgemein den Vorwurf „ausländerfeindlicher Äußerungen“ des Prüfers, ohne diese in irgendeiner Weise zu präzisieren. Zur Überzeugung der Kammer handelt es sich hierbei um eine Solidarisierungsaktion für den Kläger, die jedoch nicht geeignet ist, dessen Befürchtungen und Zweifel in einem objektivierbaren Licht erscheinen zu lassen.

II.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Kammer hat keinen Anlass, sie für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§ 167 Abs. 2 VwGO entsprechend).

39

Die Berufung ist nicht zuzulassen, so dass hinsichtlich der Anfechtbarkeit dieses Urteils Folgendes gilt:

40

Beschluss

41

Der Streitwert für das Verfahren wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

20

Das Begehren des Klägers bleibt erfolglos.

21

1.) Allerdings ist die Feststellungsklage, die aufgrund gleicher Rechtsschutzeffektivität nicht am Vorrang der Leistungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO) scheitert, zulässig.

22

§ 44a VwGO steht nicht entgegen. Gemäß Satz 1 dieser Vorschrift können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Das gilt nicht (vgl. Satz 2), wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen.

23

Die Weigerung der Beklagten, Prof. Dr. ... wegen Besorgnis der Befangenheit als Prüfer des Klägers aus dem Verfahren um die zweite Wiederholung der letzten noch ausstehenden Prüfungsleistung herauszunehmen, ist als Maßnahme der personellen Prüfungsgestaltung eine Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a VwGO. Unter Verfahrenshandlung versteht man alle im Laufe eines schon begonnenen und noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens ergehenden Maßnahmen, die nach Ansicht der Behörde zwar geeignet sind, dieses zu fördern, es aber nicht abschließen (Stelkens, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 22. Erg.lieferung 2011, § 44a Rnrn. 14 f.; vgl. auch Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 44a Rnr. 5).

24

Entsprechend § 44a Satz 2 VwGO ist indessen gegen das Beharren der Beklagten auf dieser personellen Prüfungsverfahrensgestaltung ausnahmsweise Rechtsschutz möglich. Die grundrechtliche Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG ist bei der Anwendung von § 44a VwGO zu berücksichtigen mit der Folge, dass der Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung von Verfahrenshandlungen für den Rechtssuchenden nicht zu unzumutbaren Nachteilen führen darf, die in einem späteren Prozess nicht mehr vollständig zu beseitigen sind (BVerfG, Beschl. v. 24.10.1990 - 1 BvR 1028/90 -, NJW 1991, 415 <416>). Über die in § 44a Satz 2 VwGO genannten Tatbestände hinaus ist deshalb ein selbstständiger Rechtsbehelf gegen eine behördliche Verfahrenshandlung zulässig, wenn die Rechtsschutzgewährung anderenfalls den Anforderungen aus Art. 19 Abs. 4 GG nicht genügte (BVerwG, Beschl. v. 14.7.2004 - 6 B 30/04 -, juris, m.w.N.).

25

Ein unzumutbarer Nachteil ergibt sich hier vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG aus der psychologischen Belastung, die der Kläger dadurch erführe, wenn er die Klausur im Bewusstsein der Korrektur durch einen (vermeintlich) befangenen Prüfer und somit verbunden mit einer nicht auszuschließenden, möglichen Beeinträchtigung seines Leistungsvermögens schreiben müsste. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Konfrontation mit einem befangenen Prüfer eine entsprechende leistungsmindernde Verunsicherung bei dem Prüfling auslösen kann (BVerwG, Urt. v. 11.11.1998 - 6 C 8/97 -, NVwZ-RR 1999, 438). Von einer bei vernünftiger Betrachtung nicht ins Gewicht fallenden seelischen Beeinträchtigung kann deshalb nicht die Rede sein. Ferner müsste, ließe man die Befangenheitsrüge nur zeitnah zur Prüfungsleistung zu, bei Erfolg einer späteren Anfechtung der Sachentscheidung die Prüfung wiederholt werden, was zu Zeitverlusten und erhöhtem Aufwand der Stoffaufbereitung und Verfügbarkeit führte. Für einen Prüfling in der Situation des Klägers ist es mithin unzumutbar, sich zunächst der Prüfung zu unterziehen und alsdann die Prüfungsentscheidung anzufechten, wenn bereits vor der Prüfung die Befangenheit des Prüfers aus seiner Sicht feststeht (Kopp/Schenke, a.a.O., Rnr. 9; Zimmerling/Brehm, NVwZ 2004, 651, 655; in diesem Sinne sogar für das vorläufige Rechtsschutzverfahren: VG Hannover, Beschl. v. 31.5.1985 - 6 VG D 20/85 -, NVwZ 1986, 960; vgl. demgegenüber die gegenteilige Auffassung, die es bei der Regel des § 44a Satz 1 VwGO belässt und die Geltendmachung der Befangenheit nach erbrachter Prüfungsleistung als zumutbar ansieht: Niehues, Prüfungsrecht, 4. Aufl. 2004, Rnr. 353; Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 3. Aufl. 2007, Rnr. 295; wohl auch Stelkens, a.a.O., Rnr. 29).

26

Dass überragende Interessen der Hochschule in Gestalt organisatorischer Zwänge ein anderes Ergebnis erforderten, ist nicht ersichtlich oder behauptet worden. Zwar handelt es sich bei Prof. Dr. ... um den einzigen Prüfer an der beklagten Hochschule für das Fach Personalwirtschaft. Seine Befangenheit unterstellt, dürfte er im gesamten Prüfungsverlauf nicht mehr in Erscheinung treten, da sich nur so mögliche Konfrontationen zwischen Prüfling und befangenem Prüfer ausschließen lassen, die sich nachteilig auf das Leistungsbild des Prüflings auswirken könnten. Im Fall der Herausnahme dieses Prüfers bereits im Vorfeld der Prüfung wäre dieser folglich sogar bei einer Gruppenprüfung als Aufgabensteller ausgeschlossen. Im Fall studienbegleitender Prüfungen, in denen - wie hier - die Lehrveranstaltung stets nur von der befangenen Lehrperson durchgeführt wird, bleibt jedoch der Weg, für den betroffenen Prüfling eine Einzelprüfung durch andere Prüfer vorzusehen. Sollten hierfür an der Hochschule des betroffenen Prüflings keine geeigneten Prüfer zur Verfügung stehen, so wären entweder externe Prüfer heranzuziehen oder äußerstenfalls die Durchführung der Prüfung an einer anderen Hochschule vorzusehen (BVerwG, Urt. v. 11.11.1998, a.a.O.).

27

Der Kläger besitzt schließlich auch sonst ein Rechtsschutzbedürfnis. Nachdem ihm eine zweite Wiederholungsprüfung durch Bescheid vom 2.7.2008 gestattet worden ist, hat er den Prüfungsanspruch noch nicht verloren. Dass er seither diese Prüfung - entgegen § 14 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 der maßgeblichen Studien- und Prüfungsordnung vom 12.4.2000 (StuPrO) - in den folgenden Semestern nicht mehr angetreten hat, ist unschädlich, da die Beklagte die jeweiligen krankheitsbedingten Prüfungsrücktritte genehmigt hat. Damit hat der Kläger auch die zeitliche Verzögerung seines Studienabschlusses nicht zu vertreten (§ 14 Abs. 3 Satz 2, zweiter Hs. StuPrO, § 34 Abs. 2 Sätze 2 und 4 LHG).

28

2.) Die Klage ist indessen unbegründet.

29

In formell-rechtlicher Sicht sind - ungeachtet der Anwendbarkeit des § 46 LVwVfG - keine Fehler ersichtlich. Prof. Dr. ... hat gemäß § 21 Satz 1 LVwVfG das Rektorat über das gegen ihn gerichtete Befangenheitsgesuch unverzüglich unterrichtet. Der Prüfungsausschuss des Studiengangs Technische Betriebswirtschaft, der für die Bestellung der Prüfer zuständig ist (§ 18 Satz 1 Nr. 3 StuPrO), hat eine Entscheidung, wonach Prof. Dr. ... wegen Befangenheit den Kläger nicht prüfen dürfe, abgelehnt. Diese ist mit Bescheid des Dekans vom 16.4.2009 bekanntgegeben und durch Widerspruchsbescheid des Rektors bestätigt worden.

30

Auch materiell-rechtlich ist die Haltung der Beklagten nicht zu beanstanden. Eine Besorgnis der Befangenheit des Prüfers ist nicht berechtigt.

31

Das Mitwirkungsverbot des § 21 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG greift ein, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen. Das aus dem Grundsatz der Chancengleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) folgende Recht des Prüflings auf ein faires Prüfungsverfahren (Fairnessgebot) verpflichtet den Prüfer, darauf Bedacht zu nehmen, dass sein Verhalten nach Möglichkeit leistungsverfälschende Verunsicherungen des Prüflings ausschließt. Der Prüfling soll nicht durch ein unangemessenes Verhalten des Prüfers einer psychischen Belastung ausgesetzt werden, die das Bild seiner Leistungsfähigkeit verfälscht und dadurch seine Chancen mindert. Ob sich das Verhalten eines Prüfers so hätte auswirken können, ist anhand einer objektiven Betrachtung aus der Sicht eines verständigen Prüflings zu beurteilen (BVerwG, Urt. v. 11.11.1998, a.a.O.). Die bloß subjektive Besorgnis aufgrund persönlicher Vorstellungen, Ängste oder Mutmaßungen ohne vernünftigen und objektiv fassbaren Grund genügt nicht. Vielmehr bedarf es Tatsachen, die ohne Rücksicht auf individuelle Empfindlichkeiten den Schluss rechtfertigen, dass der Prüfer nicht die notwendige Distanz und sachliche Neutralität aufbringen wird (vgl. jeweils m.w.N.: Zimmerling/Brehm, a.a.O., Rnr. 272; Niehues, a.a.O., Rnr. 338).

32

Sowohl im Verhalten Prof. Dr. ... gegenüber dem Kläger als auch in den sonstigen Umständen finden sich keine tatsächlichen Anhaltspunkte, die eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen könnten.

33

Das kurze Gespräch zwischen dem Kläger und Prof. Dr. ... im Frühjahr 2008 in der Studentischen Abteilung gibt keinen Anlass, für die Sichtweise des Klägers, er habe diesen Kontakt als provokativ, bedrohlich und einschüchternd empfunden, Verständnis zu entwickeln. Die Frage Prof. Dr. ..., ob er vom Kläger noch etwas hören werde, knüpfte, wie von ihm bereits ausdrücklich in seiner Stellungnahme vom 10.1.2009 bekräftigt, erkennbar an die unmittelbar zuvor erfolgte Ablehnung des Härtefallantrags vom 4.4.2008 durch den Prüfungsausschuss an, als dessen Vorsitzender Prof. Dr. ... diese Entscheidung ausgefertigt hatte. Die von Prof. Dr. ... nach seinem Bekunden damit umschriebene Erwartung, dass der Kläger diese Entscheidung nicht akzeptieren und um ein Gespräch nachsuchen bzw. Widerspruch einlegen werde, ist völlig nachvollziehbar. Auch die Begleitumstände, aus denen der Kläger seinen Eindruck untermauert sehen will (fehlendes Anklopfen, kein erkennbarer Anlass, ins Zimmer zu kommen), geben nur seine persönlichen Vorstellungen und Mutmaßungen wider, ohne irgendwelche objektivierbaren Schlüsse zu rechtfertigen.

34

Daran - wie vom Kläger ursprünglich behauptet -, dass Prof. Dr. ... bei diesem Gespräch ferner deutlich gemacht hätte, der Kläger werde die Prüfung sowieso nicht bestehen, selbst wenn sein Härtefallantrag durchgehe, weil er nämlich die Vorlesungen des Prüfers nicht besuche, hat sich der Kläger in der mündlichen Verhandlung nicht mehr erinnern können. Das Gericht ist der Überzeugung, dass diese von Prof. Dr. ... stets bestrittene Äußerung tatsächlich nicht gefallen ist, sondern ihre Unterstellung erneut einer misstrauischen und kritischen, ausschließlich subjektiven Befindlichkeit des Klägers entspringt. Da eine solche Äußerung eindeutig verfänglicher gewesen wäre, als die bloße Frage, ob Prof. Dr. ... noch etwas hören werde, hätte sich der Kläger diese, wäre sie gefallen, sicher nachhaltig gemerkt.

35

Nichts herleiten kann der Kläger ferner aus seinem Eindruck, er sei von Prof. Dr. ... immer wieder in Prüfungen „niedergeschmettert“ worden und dieser habe Vorleistungen aus anderen Hochschulen nicht im gewünschten Umfang angerechnet. Die Umstände, auf die der Kläger damit Bezug nehmen wollte, sind Gegenstand der Klageverfahren 1 K 1456/05 und 1 K 1415/06 vor der Kammer gewesen. Ihnen lagen Sachverhalte zu Grunde, in denen eine mögliche Befangenheit Prof. Dr. ... gegenüber dem Kläger nicht vorgetragen worden war. In diesen Entscheidungen spielten zwischen den Beteiligten umstrittene Sach- und Rechtsfragen eine Rolle; die dort eingenommenen kontroversen Standpunkte lassen nichts für fehlende Fairness, Distanz oder Neutralität erkennen.

36

Jegliche Indizien fehlen schließlich dafür, Prof. Dr. ... habe sich - zugleich Rückschlüsse auf das Verhältnis zum Kläger zulassend - anderen ausländischen Studierenden gegenüber wegen ihrer Herkunft als befangen gezeigt. Als haltlos haben sich die ursprünglichen Behauptungen des Klägers betreffend den ehemaligen Kommilitonen Herrn ... erwiesen. Auch insoweit hat er vielmehr in der mündlichen Verhandlung trotz mehrmaliger Nachfrage durch die Kammer nicht mehr bestätigen können bzw. wollen, von Herrn ... über eindeutig diskriminierende bzw. ausländerfeindliche Bemerkungen Prof. Dr. ... erfahren zu haben. Die diesem ursprünglich vorgeworfenen Äußerungen gegenüber Herrn ..., Ausländer hätten es bei ihm immer schwer und bekämen, wenn sie nicht durchfielen, zumindest eine schlechte Note, sowie ferner, es werde, da er ja Ausländer sei, auch Herrn ... treffen und dieser gehöre nicht hierher, hat Professor Dr. ... stets vehement bestritten. Für solche Äußerungen gibt es zur Überzeugung der Kammer auch keine vernünftigen Anhaltspunkte. Dagegen spricht ferner, dass Herr ... in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 9.2.2009 (GAS. 213) auf solche angeblichen Äußerungen auch in keiner Weise eingeht, sondern ausschließlich auf seine eigene Problematik mit der Beklagten, die durch die Kammer mit Urteil vom 14.11.2007 (1 K 1112/07) entschieden worden ist. In diesem Verfahren aber ist zu entsprechenden Äußerungen Prof. Dr. ... gegenüber Herrn ... nie etwas vorgetragen worden.

37

Was schließlich die vom Kläger mit Datum vom 12.10.2009 (GAS. 107) vorgelegte, von sechs ausländischen Studierenden der Beklagten unterzeichnete Erklärung angeht, ist diese ebenfalls völlig ungeeignet, der Klage zum Erfolg zu verhelfen. Prof. Dr. ... hat sich in seiner Stellungnahme vom 7.1.2011 (GAS. 131-135) ausführlich damit auseinandergesetzt und nachvollziehbar sowie überzeugend dargelegt, dass es keine tatsächlichen Berührungspunkte mit den Unterzeichnern gegeben hat. Ohnehin enthält diese Erklärung nur auffällig allgemein den Vorwurf „ausländerfeindlicher Äußerungen“ des Prüfers, ohne diese in irgendeiner Weise zu präzisieren. Zur Überzeugung der Kammer handelt es sich hierbei um eine Solidarisierungsaktion für den Kläger, die jedoch nicht geeignet ist, dessen Befürchtungen und Zweifel in einem objektivierbaren Licht erscheinen zu lassen.

II.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Kammer hat keinen Anlass, sie für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§ 167 Abs. 2 VwGO entsprechend).

39

Die Berufung ist nicht zuzulassen, so dass hinsichtlich der Anfechtbarkeit dieses Urteils Folgendes gilt:

40

Beschluss

41

Der Streitwert für das Verfahren wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- EUR festgesetzt.