Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-02-17, Aktenzeichen 4 B 2607/03
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0217.4B2607.03.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren
ebenfalls auf 5.000 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde, in deren Rahmen nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO vom Senat nur die
Gründe zu prüfen sind, die der Antragsteller für sein Begehren auf Abänderung des
angefochtenen Beschlusses dargelegt hat, bleibt ohne Erfolg.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes im wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, dass sein gegen die
Antragsgegnerin zu 1. mangels gerichteter Antrag eines konkreten Rechtsverhältnisses bereits
unzulässig sei und hinsichtlich des Antrags gegen die Antragsgegnerin zu 2. nicht nur eine
unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache vorliege, sondern auch ein Anordnungsanspruch
nicht glaubhaft gemacht sei. Es sei überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsteller mit
den Tätigkeiten, die er nach seinem Antrag als eintragungsfrei festgestellt wissen wolle,
wesentliche Tätigkeiten eines Handwerks (Dachdecker- bzw. Klempner- oder
Zimmererhandwerk) ausüben wolle.

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Der Antragsteller macht geltend, das Verwaltungsgericht habe seinen Anspruch auf
Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, weil es die beantragte Fristverlängerung für eine
Stellungnahme zu dem "Gutachten" des Innungsverbandes nicht gewährt habe. Diese Rüge ist
nicht berechtigt. Mit Schriftsatz vom 10. November 2003 hatte der Antragsteller beantragt,
die Stellungnahmefrist zum Schriftsatz der Antragsgegnerin zu 2. vom 29. Oktober 2003
- diesem Schriftsatz lag ein Gutachten der Handwerkskammer bei - bis zum 19. November
2003 zu verlängern. Dem entsprach das Verwaltungsgericht mit Verfügung vom
11. November 2003. Der angefochtene Beschluss datiert vom 21. November 2003.

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Der Antragsteller wendet ein, hinsichtlich eines konkreten Rechtsverhältnisses zur
Antragsgegnerin zu 1. verkenne das Verwaltungsgericht den Sachverhalt. Die
Antragsgegnerin zu 1. sei die Aufsichtsbehörde der Antragsgegnerin zu 2.. Sie sei
verpflichtet, von sich aus im Handwerksrecht einfache Tätigkeiten abzugrenzen und die
Antragsgegnerin zu 2. zu überwachen. Die Antragsgegnerin zu 1. hätte als Aufsichtsorgan
eine Hausdurchsuchung gegen ihn verhindern müssen. Denn sie müsse wissen, dass der
Meisterzwang als Zugangsvoraussetzung für die Selbstständigkeit wegen der Unbestimmtheit
der Regelung verfassungswidrig sei; sie habe ihrer Aufsichtspflicht nicht genügt.

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Diese Ausführungen führen nicht auf ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen dem
Antragsteller und der Antragsgegnerin zu 1.. Dass diese die Rechtsaufsicht über die
Antragsgegnerin zu 2. ausübt, begründet kein Rechtsverhältnis mit dem Antragsteller.
Abgesehen davon fehlt es insoweit auch an einer Auseinandersetzung mit dem Argument des
Verwaltungsgerichts, dass der Antragsteller im Vorfeld des Verfahrens in keinerlei Kontakt
zu der Antragsgegnerin zu 1. gestanden habe und ihm seitens dieser auch keine (konkreten)
rechtlichen Nachteile drohten. Des Weiteren hat er sich auch nicht mit der Begründung des
Verwaltungsgerichts auseinander gesetzt, eine gleichzeitige Klage bzw. ein gleichzeitiger
Antrag gegen die Ausgangsbehörde und die Aufsichtsbehörde sei der
Verwaltungsgerichtsordnung fremd.

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Die Ausführungen zu einem konkreten Rechtsverhältnis in Bezug auf die
Antragsgegnerin zu 2. gehen ins Leere. Denn das Verwaltungsgericht hat die Zulässigkeit des
Antrags daran nicht scheitern lassen, sondern die erforderliche Konkretisierung der Sache
nach für möglich gehalten.

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Entgegen der Annahme des Antragstellers dürfte sein Antrag eine Vorwegnahme der
Hauptsache enthalten,

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Vgl. zum Begriff Kopp, VwGO, 13. Aufl., § 123
Rn. 14b; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz
im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl., Rn. 203 ff.;
vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 31. März 2003
- 2 BvR 1779/02 -, NVwZ 2003, 1112: Eine
Vorwegnahme der Hauptsache soll nur dann
vorliegen, wenn die begehrte vorläufige
Entscheidung faktisch einer endgültigen
gleichkomme,

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wenn auch nur eine vorläufige.
Nach herrschender Ansicht bestehen für den Erlass einer Regelungsanordnung gesteigerte
Anforderungen. Hinsichtlich des Anordnungsgrunds ist erforderlich, dass einem Antragsteller
nicht zugemutet werden kann, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten.

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Vgl. zum Meinungsstand: Finkelnburg/Jank,
aaO., Rn. 216 ff..

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Bei dieser Prüfung darf nicht unberücksichtigt bleiben, ob Grundrechtsbeeinträchtigungen
drohen.

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Vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, Stand Januar 2003,
§ 123 Rn. 12.

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Letztlich bedarf es im konkreten Fall dazu aber keiner weiteren Ausführungen. Denn der
Erlass einer Regelungsanordnung ist im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht nötig.
Der Antragsteller darf und durfte die von ihm angemeldeten Tätigkeiten nach der HwO a.F.
(Bekanntmachung der Neufassung der HwO vom 24. September 1998, BGBl. I S. 3074) wie
nach der HwO n.F. (Drittes Gesetz zur Änderung der HwO und anderer handwerklicher
Vorschriften vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2934) als zulassungsfreie Handwerke oder
handwerksähnliche Gewerbe betreiben. Dies tut er auch. Nach den Feststellungen des
Verwaltungsgerichts, die der Antragsteller nicht in Frage gestellt hat, ist nicht ersichtlich, dass
er in seiner gegenwärtigen Berufsausübung - also im Hinblick auf die angemeldeten
Tätigkeiten - beeinträchtigt ist. Nähere Angaben zu seiner wirtschaftlichen Situation sowie
der Notwendigkeit der Erweiterung seiner beruflichen Tätigkeitsfelder seien nicht erfolgt.
Solche lassen sich - konkret bezogen auf den Antragsteller - auch dem Beschwerdevorbringen
nicht entnehmen. Damit kann die Beschwerde bereits deshalb keinen Erfolg haben.

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Es kommt hinzu, dass die Ausführungen des Antragstellers zur "Zulassungsfreiheit"
hinsichtlich der meisten von ihm beabsichtigten Tätigkeiten nicht durchgreifen.

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Das Verwaltungsgericht hat einen Anordnungsanspruch bezüglich fast aller vom
Antragsteller mit seinem Feststellungsbegehren umfassten Tätigkeiten verneint. Zur
Begründung hat es vor allem darauf hingewiesen, dass nach der von der Antragsgegnerin
zu 2. vorgelegten Stellungnahme des Innungsverbandes des Dachdeckerhandwerks Westfalen
vom 17. Oktober 2003 alles dafür spreche, dass die einzelnen in der Antragsschrift
aufgeführten Tätigkeiten dem Kernbereich des Dachdecker-, Klempner- oder
Zimmererhandwerks zuzurechnen seien und somit nicht eintragungsfrei ausgeübt werden
dürften. Den entsprechenden Ausführungen folgt der Senat. Soweit das Verwaltungsgericht in
diesem Zusammenhang ausgeführt hat, dass das "Ausgleichen aufgehender Bauteile mit
zementhaltigen Baumaterialien" und "das Reinigen von Dächern, Fassaden und Dachrinnen"
nicht dem Kernbereich des Dachdecker-, Klempner- oder Zimmererhandwerks zuzurechnen
seien und somit eintragungsfrei ausgeübt werden könnten, ist davon auszugehen, dass sich die
Beschwerde dagegen nicht wenden will. Insoweit bedarf der Antragsteller auch keines
vorläufigen Rechtsschutzes. Denn es ist davon auszugehen, dass er bezüglich dieser
Tätigkeiten mit keinen Aufsichtsmaßnahmen rechnen muss. Das gilt auch im Hinblick auf
Abbrucharbeiten. Was diese Tätigkeit betrifft, ist die Handwerkskammer der
Rechtsauffassung, dass solche Arbeiten grundsätzlich nicht der Meisterpflicht unterfallen.
Abgesehen davon, dass sich die Antragsgegnerin zu 2. außer Stande sieht, in fachlicher
Hinsicht dazu Stellung zu nehmen, steht einer Untersagung von Abbrucharbeiten durch sie -
jedenfalls zunächst- entgegen, dass dafür nach § 16 Abs. 3 HwO i.d.F.d. Dritten
Änderungsgesetzes (aaO) eine gemeinsame Erklärung von Handwerkskammer und IHK
erforderlich ist, "dass die Voraussetzungen einer Untersagung als gegeben angesehen werden
".

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Bezüglich der Stellungnahme des Innungsverbandes vertritt der Antragsteller die
Auffassung, es sei unzulässig, diese zur Grundlage der Entscheidung zu machen. Der zur
Begründung seiner Auffassung erfolgte Hinweis auf den Beschluss des Oberlandesgerichts
Celle vom 22. November 2002 - 222 Ss 64/02 (Owi) - trägt seine Auffassung allerdings nicht.
Denn dem Beschluss ist allein die Empfehlung zu entnehmen, "einen von den
Handwerkskammern unabhängigen Architekten mit der Gutachtenerstattung zu beauftragen".
Die Unzulässigkeit der Verwertung ist damit nicht dargetan. Sie ist auch nicht ersichtlich.
Entgegen den Ausführungen des Antragstellers geht das Verwaltungsgericht auch nicht
"rechtswidrig" davon aus, dass dessen Feststellungsantrag und das von ihm einem Dritten
unterbreitete Angebot vom 3. April 2001 den von ihm beabsichtigten Tätigkeiten nach
identisch seien. Die vom Verwaltungsgericht berücksichtigte Stellungnahme des
Innungsverbandes des Dachdeckerhandwerks vom 17. Oktober 2003 verhält sich nämlich
auch zu den Tätigkeiten, die Gegenstand des Antrags auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung sind. Dass das Verwaltungsgericht die seitens des Antragstellers mit Schriftsatz
vom 26. November 2003 erhobenen Einwendungen nicht berücksichtigt hat, beruhte allein
darauf, dass es bereits zuvor - und zwar nach Ablauf der von ihm gesetzten Erwiderungsfrist
(vgl.oben) - entschieden hatte. Sein Hinweis, der Antragsteller sei dem substanziierten,
schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen in dieser Stellungnahme nicht entgegen
getreten, trifft somit zu. Die mit Schriftsatz vom 26. November 2003 erhobenen
Einwendungen, auf die die Beschwerde Bezug nimmt, führen darüber hinaus aber auch in der
Sache nicht weiter.

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Dem pauschalen Einwand des Antragstellers, der "Meisterzwang" sei verfassungswidrig
und §§ 1 bis 3 HwO seien wegen Unbestimmtheit insgesamt nichtig, kann - jedenfalls im
Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens - nicht weiter nachgegangen werden.
Insoweit wird darauf hingewiesen, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner
grundlegenden Entscheidung vom 17. Juli 1961 - 1 BvL 44/55 - (Gewerbearchiv 1961, 157)
festgestellt hat, dass der Befähigungsnachweis für das Handwerk und auch § 1 HwO mit dem
Grundgesetz vereinbar sind. Daran hält es weiterhin fest (vgl. z.B. Beschlüsse vom 27.
September 2000 - 1 BvR 2176/98 -, GewArch 2000, 480, und vom 31. März 2000 - 1 BvR
608/99 -, GewArch 2000, 240 zu §§ 1 bis 3 HwO und zum "Meisterzwang"). Letztlich sei
darauf hingewiesen, dass anhand der im Feststellungsantrag lediglich abstrakt bezeichneten
Tätigkeiten eine dahingehende "Vorausbeurteilung" bei den meisten nicht möglich ist, ob eine
spätere konkrete Tätigkeit zum Kernbereich des Handwerks gehören oder aber dem
Minderhandwerk unterfallen wird.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht
auf §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

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Der Beschluss ist unanfechtbar.

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