Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Urteil vom 2010-08-06, Aktenzeichen 10 Sa 1410/08

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 12. August 2008 - 7 Ca 143/08 Ö - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung; im Wege eines uneigentlichen Eventualantrages begehrt der Kläger ferner seine Weiterbeschäftigung.

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Der im Jahre 1963 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger stand seit dem 1. Juli 1989 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten, einem Kreditinstitut in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, und war zuletzt als stellvertretender Bankabteilungsdirektor in der Funktion des Leiters der Gruppe "Equity Trading" im Bereich Capital Markets und Wertpapierhandel beschäftigt. Sein Jahresbruttoentgelt betrug 113.000,00 Euro. Im Rahmen seiner Tätigkeit führte er unter anderem sogenannte Warehouse- oder Umplatzierungsgeschäfte für die Beklagte durch, bei denen Aktien im Kundenauftrag gekauft und an Dritte übereignet werden.

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Am 18. Dezember 2007 übersandte die Firma S. C. Ltd. (im Folgenden: S.) eine E-Mail an den Geschäftsführer der mittlerweile insolventen V. GmbH (V.), Herrn L. W., wonach 3,5 Millionen Aktien der B. AG zu einem Kurs von 10,00 Euro je Aktie und 14,75 Millionen Aktien der R. Inc. zu einem Kurs von 3,736 US-Dollar je Aktie verkauft werden sollten. Herr W. leitete diese E-Mail an den Kläger weiter und teilte ihm mit, die V. (Stammkapital: 25.000,00 Euro) wolle diese Aktien von S. an diverse institutionelle Kunden umplatzieren bzw. selbst ankaufen. Auf Bitten Herrn W.s beauftragte der Kläger seinen Mitarbeiter R., der damals seit ca. sechs Monaten im Aktienhandel tätig gewesen war, am 19. Dezember 2007, eine E-Mail an S. zu versenden, wegen deren genauen Inhaltes auf Anlage B 3 zur Klageerwiderung (Bl. 56 bis 58 d. A.) verwiesen wird. Die Person des Käufers der Aktien wird darin nicht genannt. Der Kläger erfasste dieses Geschäft nicht im elektronischen Handelssystem der Beklagten. Eine Bardeckung, das Risiko abdeckende Sicherheiten oder eine entsprechende Kreditlinie waren nicht vorhanden. Nach einer Arbeitsanweisung "Ad-hoc-Meldung operationeller Risiken" (Anlage B 7 zur Klageerwiderung, Bl. 63 f. d. A.), die wiederum das vom Bundesaufsichtsamt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) auf der Grundlage von § 25a KWG erlassene Rundschreiben "Mindestanforderungen an das Risikomanagement" (MaRisk, Anlage B 8 zur Klageerwiderung, Bl. 66 bis 72 d. A.) umsetzt, müssen den zuständigen Entscheidungsträgern der Bank die wesentlichen Informationen über potentielle Vermögensschäden aus einem operationellen Risiko ab 100.000,00 Euro unverzüglich erteilt werden.

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Nachdem S. und deren Bank sich mehrfach an den Kläger mit der Aufforderung zur Vertragserfüllung durch die Beklagte gewandt hatten, sandte der Kläger der S. am 11. Februar 2008 eine E-Mail, mit der er die Geschäfte mit den Aktien der Firmen B. und R. Inc. bestätigte und gleichzeitig darum bat, den Erfüllungszeitpunkt hinauszuschieben. Am 20. Februar 2008 verständigte der Kläger erstmals seinen Vorgesetzten, Herrn J., von der am 11. Februar 2008 abgegebenen Erklärung und schrieb ihm per E-Mail: "Kannst du dich darum kümmern; ich kann nicht mehr. Entschuldige bitte". Nach Androhung einer Klage nahm die Beklagte am 25. Februar 2008 die Aktien ab, deren Börsenkurse inzwischen auf 4,48 Euro (B.) und 1,62 US-Dollar (R.) gefallen waren. Ihr entstand ein Schaden in Höhe eines neunstelligen Euro-Betrages.

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Mit Schreiben vom 26. Februar 2008 (Anlage B 11 zur Klageerwiderung, Bl. 78 bis 81 d. A.) beteiligte die Beklagte den im Betrieb gebildeten Personalrat zu einer beabsichtigten fristlosen, vorsorglich ordentlichen Kündigung des Klägers. Am 28. Februar 2008 bestätigte der Personalrat die Anhörung zur fristlosen Kündigung und stimmte der hilfsweise auszusprechenden ordentlichen Kündigung zu. Am 4. März ging dem Kläger eine fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung der Beklagten zu. Mit Schreiben vom 10. März 2008 (Anlage B 15 zur Klageerwiderung, Bl. 101 bis 106 d. A.) hörte sie den Personalrat mit Rücksicht auf den Zwischenbericht der Revision vom 29. Februar 2008 zu nachzuschiebenden Kündigungsgründen an; am 11. März 2008 erklärte der Personalrat die Zustimmung zur außerordentlichen wie auch zur ordentlichen Kündigung. Am 20. November 2008 teilte die Beklagte dem Personalrat weitere Kündigungsgründe mit (Anlage B 59 zum Schriftsatz vom 18. Dezember 2008 - Bl. 644 bis 669 d. A.). Am 4. Dezember 2008 stimmte der Personalrat der Kündigung daraufhin nochmals zu (Anlage B 60 zum Schriftsatz vom 18. Dezember 2008 - Bl. 670 d. A.).

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Die genannten Vorgänge waren Gegenstand zahlreicher Berichte in der Tages- und Fachpresse, von denen einige den guten Ruf und die Kompetenz der Beklagten in Zweifel zogen (Beispiele s. Anlage B 17 zur Klageerwiderung, Bl. 108 bis 113 d. A.). In der Folge schieden der direkte Vorgesetzte des Klägers, Herr J., dessen Vorgesetzter Herrn R. und das zuständige Vorstandsmitglied, Herr K., aus den Diensten der Beklagten.

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Im Zuge der internen Revision wertete die Beklagte die Aufzeichnungen dienstlicher Telefonate des Klägers und seine E-Mail-Korrespondenz aus; hieraus ergaben sich aus ihrer Sicht Hinweise auf im vierten Quartal des Jahres 2007 vom Kläger getätigte weitere außerbörsliche Umplatzierungsgeschäfte ohne Bardeckung oder ausreichende Kreditlinien oder Sicherheiten und ohne ordnungsgemäße Erfassung im Handelssystem der Beklagten.

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Der Kläger hat vorgetragen, die E-Mail vom 19. Dezember 2007 habe rechtliche Verpflichtungen der Beklagten nicht ausgelöst; es habe sich nur um eine Geschäftsinformation ohne Rechtsbindungscharakter gehandelt. Weitere Erklärungen habe er Herrn R. nicht aufgetragen und seien auch nicht erfolgt. Daher habe er auch keine Veranlassung gehabt, dieses Geschäft in das Handelssystem der Beklagten einzugeben, und ein Schaden sei nicht entstanden. Ferner habe er von einer ordnungsgemäßen Abwicklung des Geschäfts seitens V. ausgehen dürfen; deren Vertragsuntreue könne man ihm nicht anlasten. Es handle sich um massenhaft anfallende Vertrauensgeschäfte auf der Grundlage von Handelsbräuchen. Der Kläger habe dieses Geschäftsfeld im Interesse der Beklagten mit deren Billigung stark erweitert und sei hierfür mit einer Gehaltserhöhung bedacht worden. Insbesondere die Geschäftsbeziehung zur V. sei vom Vorstand der Beklagten begrüßt worden. V. und S. seien dem Kläger durch eine Vielzahl erfolgreicher Transaktionen bekannt gewesen.

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Auch bei den vorliegend in Rede stehenden Geschäften habe der Kläger nicht im Alleingang gehandelt, sondern sei nur das letzte Glied der Kette; dies erhelle schon daraus, dass alle Vorgesetzten einschließlich des zuständigen Vorstandsmitgliedes die Beklagte hätten verlassen müssen. Die E-Mail an S. vom Februar 2008 sei inhaltlich von deren Vertreter vorformuliert worden; der Kläger habe nur das Erfüllungsdatum verschieben, nicht aber erklären wollen, dass die Beklagte Aktieneigentümerin werde. Im Übrigen habe V. mehrfach ausdrücklich ihre Einstandspflicht anerkannt.

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Auch die im Rahmen der nachgeschobenen Kündigungsgründe von der internen Revision genannten Sachverhalte stellten keine Pflichtverletzung dar. Eine Bardeckung und Sicherheiten für solche Geschäfte habe die Beklagte nie verlangt, sondern sei froh über die hohen Gewinne gewesen. Da es sich um Zug-um-Zug-Geschäfte gehandelt habe, die kein Kreditrisiko ausgelöst hätten, seien die Richtlinien nicht anwendbar gewesen und demzufolge auch nicht verletzt worden. Gleiches gelte für die Meldepflicht gemäß § 21 Wertpapierhandelsgesetz. Die Beklagte selbst verbreite in der Presse, V. sei nach wie vor zur Abnahme der Aktien verpflichtet. Der Vortrag der Beklagten zu Eigenhandelsgeschäften im Umfang von 160 Millionen Euro sei unsubstantiiert. Allerdings habe von deren Seite eine massive Erwartungshaltung bezüglich der Erwirtschaftung von Gewinnen bestanden, und die Beklagte habe seit 2007 in erheblichem Umfang Eigenhandelsgeschäfte mit V. betrieben. Aufgrund der reibungslosen Geschäftsverbindung habe keiner der Beteiligten ein Risiko gesehen.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe die zweiwöchige Ausschlussfrist für den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung nicht eingehalten, denn das zuständige Vorstandsmitglied K. und andere kündigungsberechtigte Personen, so der damalige Generalbevollmächtigte R., hätten schon vor dem 20. Februar 2008 Kenntnis von den Vorgängen erlangt.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die schriftliche außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 3. März 2008 nicht aufgelöst wurde,

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die vorsorgliche ordentliche fristgemäße Kündigung vom 3. März 2008 zum 31. Dezember 2009 aufgelöst wurde,

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3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit den Feststellungsanträgen zu Ziffer 1. und 2. zu den im Arbeitsvertrag vom 6. Dezember 1996 und dem ergänzenden Schreiben vom 16. Dezember 1999 geregelten Arbeitsbedingungen als stellvertretender Bankabteilungsdirektor und Gruppenleiter im Bereich Capital Markets bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, der Kläger habe durch die E-Mails vom 19. Dezember 2007 und vom 11. Februar 2008 unbefugt Geschäfte abgeschlossen, die zu einer Abnahmeverpflichtung der Beklagten geführt hätten. Hierdurch sei der Beklagten ein Schaden von über hundert Millionen Euro entstanden. Durch die fehlende Eingabe des Geschäfts habe der Kläger grob gegen bankaufsichtsrechtliche Vorgaben verstoßen. Statt seine Vorgesetzten zu informieren, habe er versucht, Zeit zu gewinnen, wodurch das dem Kläger wegen des Kursverfalls der fraglichen Aktien bekannte Verlustrisiko stetig größer geworden sei. Der Kläger habe gewusst, dass er über die erforderliche Genehmigung für die Geschäfte mit V. nicht verfügte und dass sie auch nicht erteilt worden wäre, weil ihre nötige Bonität für Geschäfte im dreistelligen Millionenbereich nicht belegt gewesen sei. Das daraus entstehende Risiko habe sich realisiert. Außer Herrn R. und Herrn J. habe bis zum 20. Februar 2008 kein Mitarbeiter der Beklagten etwas von diesen Geschäften gewusst. Der Kläger habe als Leiter des Aktienhandels und Führungskraft mit außertariflichem Gehalt das Geschäftsfeld eigeninitiativ betrieben und ausgeweitet; er trage daher unbeschadet des Umstandes, dass seinen Vorgesetzten die mangelnde Ausübung ihrer Aufsicht ebenfalls als Fehlverhalten vorzuwerfen sei, die Verantwortung.

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Weitere grobe Pflichtverletzungen seien in den später bekannt gewordenen und als Kündigungsgründe nachgeschobenen Vorgängen zu erblicken. Das Geschäftssegment der Umplatzierungsgeschäfte sei von der Beklagten zuvor nur in geringem Ausmaße betrieben worden, vom Kläger jedoch auf Initiative der V. auf ein Volumen von 1,5 Milliarden Euro ausgeweitet worden. Die sowohl bankaufsichtsrechtlichen als auch aufgrund interner Arbeitsanweisungen erforderlichen Risikobewertungen habe der Kläger unterlassen. Die - bankaufsichtsrechtlich vorgesehenen - Aufzeichnungen seiner Telefonate belegten zudem, dass er Bestände von Aktienpaketen verschleiert habe. Eine Abmahnung sei angesichts der Schwere der Pflichtverletzungen entbehrlich, der Vertrauensverlust endgültig.

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Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat ausgeführt: Zwar sei in dem Versenden der Bestätigungen im Dezember 2007 und im Februar 2008 eine schuldhafte Pflichtverletzung zu erblicken, die an sich geeignet sei, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben. Vorliegend wäre die Beklagte jedoch gehalten gewesen, zunächst eine Abmahnung auszusprechen. Dies ergebe sich aus der Dauer des beanstandungsfreien Verlaufs des Arbeitsverhältnisses, dem Umstand, dass die Beklagte schon seit längerer Zeit mit V. geschäftlich verbunden gewesen sei, so dass er Kläger von deren Bonität und Vertragstreue habe ausgehen können, und dass die Beklagte bei reibungsloser Abwicklung des Geschäfts einen erheblichen Gewinn gemacht hätte. Soweit sich die Beklagte auf die nachgeschobenen Kündigungsgründe berufe, fehle ihrem Vorbringen die hinreichende Substanz. Sie habe es unterlassen, zu den Geschäften unter Benennung der beteiligten Personen im Einzelnen und unter Beweisantritt vorzutragen.

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Gegen das ihr am 26. August 2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10. September 2008 Berufung eingelegt und diese am 14. November 2008 innerhalb der verlängerten Frist begründet.

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Die Berufung führt aus: Das Verhalten stelle auch ohne vorherige Abmahnung einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses dar. Der Kläger habe sich nicht nur in Bezug auf das die Kündigung zunächst veranlassende Geschäft, sondern generell vorsätzlich und systematisch über gesetzliche Pflichten zur Risikosteuerung hinweggesetzt. Zur Vermeidung von Interessenkonflikten im Hinblick auf § 33 WpHG sei die organisatorische Trennung von Kundenhandel und Eigenhandel erforderlich. Diese werde auch ausdrücklich in der Arbeitsanweisung Equity Trading gefordert. Die Abteilung, in der der Kläger tätig gewesen sei, sei nur für den Eigenhandel, nicht jedoch für Fremdhandelsgeschäfte zuständig gewesen. Auch im Rahmen der Durchführung von Aktiengeschäften jeder Art (Eigen- und Fremdhandelsgeschäfte) bestehe aus Sicherheitsgründen eine Aufgabenteilung dergestalt, dass die Aktienhändler, die wie der Kläger für den telefonischen Vertragsschluss zuständig seien, die Geschäfte nicht selbst schriftlich bestätigen dürften. Dies dürfe erst nach Erfassung des Geschäftes in dem EDV-System der Bank durch den organisatorisch vom Handelsbereich getrennten Bereich mit der Bezeichnung "Unternehmensservice" oder "Back-Office" erfolgen. Dieses Erfordernis der Trennung des Handels von der Abwicklung und Kontrolle folge aus § 25a KWG in Verbindung mit den dazu ergangenen MaRisk.

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Ferner bestünden je nach Art des Geschäftes unterschiedlich ausgestaltete Erfordernisse, die Geschäfte durch handelsunabhängige Einheiten der Bank genehmigen zu lassen. Bei Eigenhandelsgeschäften müssten eine entsprechende Handelslinie und ein Marktpreisrisikolimit (Risikobeordnung) beachtet werden, bei Kundenhandelsgeschäften sei nach einer Bonitätsprüfung eine Kreditlinie für den jeweiligen Kunden festzulegen. Nur bei taggleichen An- und Verkäufen ("Back-to-back-Geschäfte") gebe es Erleichterungen von diesen Genehmigungserfordernissen. Weiterhin gebe es ein System von Meldepflichten, um die Risiken solcher Geschäfte zu begrenzen. Wegen der Einzelheiten dieser Pflichten wird auf Seite 17 bis 19 der Berufungsbegründung (Bl. 404 bis 406 d. A.) verwiesen. Über alle diese Pflichten habe sich der Kläger, der als Gruppenleiter für deren Einhaltung auch durch seine Untergebenen verantwortlich gewesen sei, vorsätzlich hinweggesetzt.

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Auch der Vorgang im Zusammenhang mit den B.- und R.-Aktien berechtige schon für sich genommen zur außerordentlichen Kündigung ohne vorangegangene Abmahnung. Für V. habe zu keinem Zeitpunkt ein Kontrahentenlimit bestanden; eine Kreditprüfung sei nicht durchgeführt worden. Hierfür erforderliche, den Anforderungen von § 18 KWG genügende Unterlagen hätten nicht vorgelegen. Selbst wenn man insoweit mit dem Arbeitsgericht von einem Eigenhandelsgeschäft ausgehe, hätten weder für die Aktien der B. AG noch der R. Inc. Eigenhandelslinien bestanden. Es habe sich auch nicht um taggleiche Verkaufsgeschäfte gehandelt.

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Der Kläger habe sein Handeln innerhalb der Bank verschleiert, indem er Scheinbuchungen durchgeführt und das Back-Office wie auch das Risikocontrolling umgangen habe. Erforderliche Prüfverfahren habe er nicht durchgeführt, Risikomeldungen nicht abgegeben und erforderliche Rechtsgrundlagen nicht geschaffen. Wie sich aus den aufgezeichneten Telefonaten ergebe, habe der Kläger auch vorsätzlich gehandelt. So habe er am 22. Oktober 2007 Herrn W. erklärt, mit einer "Schattenbuchhaltung" zu arbeiten (Bl. 429 d. A.) und am 12. November 2007 die Befürchtung geäußert, bankintern könnte das Risikocontrolling oder die Revision auf sein "Spezialkonto" aufmerksam werden. Am 13. Dezember 2007 habe er Herrn W. gesagt: "Wenn das nicht sauber hier verbucht ist, dann gibt das hier Ärger ohne Ende …, weil jeder guckt, irgendwann gucken die in diese Bücher 'rein und dann sagen sie: 'Herr E., was machen Sie eigentlich den ganzen Tag da?' und dann wird es eng … Wir sprechen hier nur noch über Tricks … Das ist der helle Wahnsinn. Ja, wenn das einer rausbekommt, sind wir alle, na ja, ich weiß nicht wo, aber nicht mehr in der Bank". Am 22. Januar 2008, als der Kläger besorgt gewesen sei, dass V. die Aktien nicht abnehme, habe er Herrn W. noch einmal das System der "Schattenbuchhaltung" erläutert und geäußert: "Nein, ich meine, wir haben keine Position, ich buche da einmal 'rein, einmal 'raus und habe 1,5 Millionen US-Dollar Verlust, die zeige ich ja nirgendwo, da sagt jeder: Was ist das denn für ein Geschäft gewesen … Also, ich habe da überhaupt kein Problem damit zu sagen, fünf Millionen gehen mal 'raus und fünf Millionen gehen wieder 'rein, das ist nicht das Problem, aber ich kann einfach 4 und 3,70 das Geschäft machen, dann platzt die Bombe hier richtig." Aus weiteren Telefonaten ergebe sich, dass der Kläger Verzögerungen bei Weiterverkäufen regelwidrig geduldet habe.

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Am 13. Dezember 2007 sei der Kläger ausdrücklich davor gewarnt worden, Herrn W. zu vertrauen. Dennoch habe sich nur fünf Tage später durch die Verpflichtung zum Kauf von Aktien in dreistelliger Millionenhöhe ohne ordnungsgemäße Bestätigung des Weiterverkaufs über die ausdrückliche Anweisung seines unmittelbaren Vorgesetzten hin-weggesetzt. Es sei von einem Schaden in Höhe von 150 Millionen Euro auszugehen.

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Angesichts der Schadenshöhe, der vorsätzlichen und planmäßigen Vorgehensweise und der Beharrlichkeit des pflichtwidrigen Verhaltens müsse die Interessenabwägung zu Lasten des Klägers ausschlagen. Die Beklagte habe ihr Vertrauen in den Kläger endgültig verloren und könne nicht auf ein Abmahnungserfordernis verwiesen werden. Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist sei eingehalten. Zuvor seien die kündigungsberechtigten Personen lediglich von bloßen Verzügen bei der Geschäftsabwicklung ausgegangen, hätten jedoch nicht gewusst, dass Aktien im dreistelligen Millionenbereich ohne Genehmigung angekauft worden seien.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

32

Er führt aus, es sei bei der Beklagten auf allen Ebenen bekannt gewesen, dass die Genehmigungserfordernisse dort nur auf dem Papier bestanden hätten, so dass die Beklagte sich mit der Kündigung widersprüchlich verhalte. Sie habe den Kläger niemals angewiesen, die Geschäftsbeziehung zu V. abzubrechen. Das Bundesaufsichtsamt für Finanzdienstleistungen habe 700 organisatorische Mängel gefunden, zum Beispiel, dass die Kunden- und die Eigenhandelsgeschäfte organisatorisch nicht getrennt worden seien. So habe der Kläger inhaltsgleiche Geschäfte in großem Umfang auch zum Beispiel mit der Vi. AG und anderen institutionellen Kunden ohne Beanstandung durchgeführt. Der Aufbau der Brokerage-Geschäfte sei mehrfach Gegenstand von Besprechungen maßgeblicher Mitarbeiter der Beklagten mit der Vi. AG gewesen; an ihnen habe auch der Kläger teilgenommen. Dort seien alle Prozessabläufe entwickelt worden, die dann auch bei den Wertpapiertransaktionen mit V. angewandt worden seien. Die Beklagte sei hoch interessiert daran gewesen, solche Kunden zu gewinnen. Die interne Revision habe nach einer Prüfung im Jahre 2006 keine Beanstandungen geäußert. Er habe keine Eigen-, sondern Kundenhandelsgeschäfte durchgeführt und daher keine entsprechenden Genehmigungserfordernisse verletzt.

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Das Risikocontrolling habe stets alle Transaktionen einsehen können. Die Geschäfte vom 18. Dezember 2007 seien auf Abruf abgeschlossen worden, so dass der Kläger durch die Transaktion keinen verbindlichen Vertrag abgeschlossen habe. Sein Schreiben habe keine Vorgangsnummer aufgewiesen und sei nicht an die abwickelnde Hausbank, sondern an den Fondsmanager gesandt worden; dies zeige, dass es sich um eine bloße Geschäftsinformation gehandelt habe. Eine fehlende Zahlungsbereitschaft der V. sei nicht ersichtlich gewesen; das Risiko habe sich erst nach Kündigungsausspruch verwirklicht. Er habe keine Veranlassung gehabt, Scheinbuchungen durchzuführen, und dies auch nicht getan. Der Handel mit großen Beständen sei der Beklagten bekannt gewesen. Auch bei einer Eingabe des Geschäftes in das Handelssystem wäre der Schaden nicht verhindert worden. Die Schaffung von Rechtsgrundlagen habe nicht im Verantwortungsbereich des Klägers gelegen.

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Die Nichtabnahme von Aktien u. a. der R. Inc. und der B. AG sei den Bereichen Risikocontrolling und Kreditrisikomanagement sowie der Organisationseinheit Equity Trading bereits am 18. Januar 2009 mitgeteilt worden; zu dieser Zeit hätten alle Beteiligten das Risiko als gering und den Prozess als beordnet angesehen. Schon im Januar 2008 habe Herr R., der als kündigungsberechtigt anzusehen sei, versucht, den Abwicklungsverzug mit der Credit Suisse zu klären. Auch Herr K. und Herr J. hätten lange vor dem 20. Februar 2008 von allen in Rede stehenden Vorgängen Kenntnis gehabt. Mithin sei die Zweiwochenfrist für die Kündigungserklärung nicht eingehalten.

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Der Kläger meint, die Aufzeichnungen seiner Telefongespräche unterlägen einem Verwertungsverbot, und bestreitet deren von der Beklagten vorgetragenen Inhalt. Sie interpretiere ferner die Äußerungen des Klägers falsch; er habe nicht gesagt, dass es Unregelmäßigkeiten in der Buchführung gebe. Vielmehr habe er Herrn W. nur das Handelssystem der Beklagten auf verständliche Weise erläutern wollen. Zur Darstellung der Telefonaufzeichnungen aus Sicht des Klägers wird insbesondere auf S. 30 bis 46 seines Schriftsatzes vom 25. April 2010 (Bl. 880 bis 896 d. A.) Bezug genommen.

36

Auch das dem Kläger ausgestellte Arbeitszeugnis (Anlage B 2 zur Berufungserwiderung - Bl. 738 bis 740 d. A.) belege, dass er sich nichts habe zuschulden kommen lassen.

37

Die Beklagte repliziert, der Prüfbericht des BaFin enthalte nicht 700, sondern 55 Mängel, die zudem ein unterschiedliches Gewicht aufwiesen. Die Geschäfte im Zusammenhang mit Vi. seien nicht Gegenstand des Rechtsstreits; eine Bonitätsprüfung sei dort aber entbehrlich gewesen, weil es sich um Back-to-Back-Geschäfte gehandelt habe. Es bleibe unklar, was der Kläger unter einem Kauf auf Abruf verstehe; die von ihm abgeschlossenen Verträge seien wirksam. Auch habe er Scheingeschäfte eingegeben. Das ergebe sich nicht zuletzt aus seiner Stornoquote von über 50 v. H., die sonst im Hause der Beklagten lediglich bei 6,7 v. H. liege. Auffällig sei zudem, dass fast nur Verkaufsgeschäfte storniert worden seien. Die Aufzeichnung der Telefongespräche beruhe auf öffentlichrechtlichen Vorschriften, so dass ihr Inhalt auch in den vorliegenden Prozess eingeführt werden könne. Das mutmaßliche Motiv des Klägers, seine Gruppe innerhalb der Bank besser zu positionieren, könne sein eigenmächtiges Handeln nicht entschuldigen. Kündigungsberechtigt seien, wie aus dem als Anlage B 63 zum Schriftsatz vom 1. März 2010 (Bl. 932 d. A.) vorgelegten Auszug aus dem Personalhandbuch ersichtlich sei, in Bezug auf den Kläger lediglich Herr K., Herr Dr. M., Herr A. und Frau P. gewesen, nicht jedoch Herr J. und Herr R..

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

39

Gemäß Beweisbeschluss vom 11. September 2009 (Bl. 842 bis 844 d. A.) hat die Kammer Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A. und B.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der Sitzung vom 6. August 2010 (Bl. 1026 bis 1032 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten fristlos beendet worden.

I.

41

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist von ihr frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

II.

42

Die Berufung ist begründet. Der Beklagten stand für die außerordentliche Kündigung ein wichtiger Grund zur Seite; sie hat auch die zweiwöchige Frist zur Kündigungserklärung eingehalten. Der Personalrat ist ordnungsgemäß beteiligt worden.

43

1. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis zu Recht ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aus wichtigem Grunde im Sinne von § 626 BGB gekündigt.

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a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist nur gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Eine außerordentliche Kündigung ist nur als ultima ratio möglich; alle milderen Mittel müssen verbraucht, gesetzlich ausgeschlossen oder unzumutbar sein, um eine außerordentliche Kündigung als gerechtfertigt erscheinen zu lassen (ständige Rechtsprechung; z. B. BAG 30.5.1978 - 2 AZR 630/76 - AP BGB § 626 Nr. 70 = EzA BGB § 626 nF Nr. 66).

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Eine schwere, insbesondere schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grunde an sich rechtfertigen. Dabei kann ein wichtiger Grund in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten oder von vertraglichen Nebenpflichten liegen (st. Rspr.; z.B. Kammer 12.2.2010 - 10 Sa 569/09 - EzA-SD 2010, Nr. 6, 5; BAG 19.4.2007 - 2 AZR 78/06 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 77 = EzTÖD TVöD-AT § 34 Abs. 2 Nr. 100; 2.3.2006 - 2 AZR 53/05 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16).

46

b) Hiervon ausgehend handelt es sich bei dem Verhalten des Klägers um eine schuldhafte schwere Verletzung seiner vertraglichen Hauptleistungspflicht, die an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung abzugeben. Dies gilt schon dann, wenn man das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit den B.- und R.-Aktiengeschäften einerseits und die nachgeschobenen Kündigungsgründe andererseits jeweils isoliert betrachtet.

47

aa) Bereits das Verhalten des Klägers, das die Beklagte zunächst als einzigen Grund für die Kündigung herangezogen hat, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung darzustellen. Wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, hat der Kläger durch die E-Mails vom 19. Dezember 2007 und vom 12. Februar 2008 Geschäfte abgeschlossen, welche die Beklagte gegen sich gelten lassen musste. Wie er auch am 20. Februar 2008 seinem Vorgesetzten per E-Mail (Bl. 73 d. A.) mitteilte, war ihm bewusst, dass er S. bestätigt hatte, dass die Beklagte die Aktien kaufen werde.

48

Dem steht der Vortrag nicht entgegen, ihm sei, wie er in der E-Mail formulierte, "nicht bis in die letzte Konsequenz" bewusst gewesen, dass Rechtsgeschäfte zustande gekommen seien. Es sind bereits keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der an exponierter Stelle (und nicht, wie er nunmehr vorträgt, in untergeordneter Position) seit 20 Jahren bei der Beklagten tätige Kläger nicht gewusst hätte, was er tat. Es handelte sich zudem nach seinem eigenen Vorbringen nicht um einen singulären Vorgang, sondern um ein "Massengeschäft".

49

Auch das Fehlen einer Vorgangsnummer in der E-Mail, deren Angabe beim Abschluss solcher Geschäfte bei der Beklagten sonst üblich sein mag, ändert nichts daran, dass es sich nach dem objektiven Empfängerhorizont um eine Willenserklärung handelte, welche die Beklagte gegen sich gelten lassen musste. Ein Handelsbrauch des Inhalts, dass nur E-Mails mit einer Vorgangsnummer oder anderen Zusätzen von den beteiligten Verkehrskreisen als rechtsverbindlich anerkannt wären, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Kläger hat im Gegenteil behauptet, derartige Geschäfte beruhten auf dem "gesprochenen Wort". Dann aber war ihm bewusst, dass erst recht bei Erklärungen in Form elektronischer Post besondere Sorgfalt geboten war. Auch ist nicht ersichtlich, weshalb es einen Rechtsbindungswillen - für den Kontrahenten erkennbar - hätte ausschließen können, dass das Schreiben nicht an die Credit Suisse, sondern direkt an den Fondsmanager gerichtet war.

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Das Schreiben enthält darüber hinaus keinen Hinweis auf ein Kundenhandelsgeschäft. Daher schloss der Kläger ein Eigenhandelsgeschäft für die Beklagte ab, die folglich selbst einzustehen hatte. Die dafür erforderliche Genehmigung des zuständigen Kreditbereichs holte er schuldhaft nicht ein. Soweit er vorträgt, seinen Untergebenen nur beauftragt zu haben, eine "Geschäftsinformation" zu versenden, verfängt dies nicht. Der Kläger behauptet nicht, dass Herr R. eine E-Mail versandt hätte, deren Inhalt nicht von seiner Anweisung gedeckt gewesen sei. Er trägt lediglich die Rechtsauffassung vor, das versandte Schreiben sei rechtlich nicht bindend gewesen. Diese Auffassung lässt sich nach dem oben Ausgeführten jedoch nicht halten.

51

Durch dieses Vorgehen ist der Beklagten ein ganz ungewöhnlich hoher Schaden entstanden, weil sie die im Wert zwischenzeitlich verfallenen Aktien zu dem vom Kläger vereinbarten hohen Preis abnehmen musste. Der Kläger hat mithin gegen die Vermögensinteressen der Beklagten gehandelt. Ferner hat er ihr Ansehen in der Öffentlichkeit beschädigt, denn der Vorgang wurde in der Presse mit Formulierungen wie "sehr abenteuerlich" und "unvorstellbar" (Handelsblatt vom 13. März 2008, Bl. 109 d. A.) kommentiert, und es wurde die Äußerung eines Landtagsabgeordneten mit den Worten wiedergegeben: "Wenn … ein Kaufauftrag über 100 Millionen Euro … durchgeführt wird, dessen einzige Absicherung die schönen blauen Augen eines Ex-Jungunternehmers waren, dann ist nicht nur der Spott der Branche berechtigt, sondern es gibt auch allen Anlass zum Alarm" (Neue Presse vom 15. März 2008, Bl. 111 d. A.). Es bedarf keiner näheren Erörterung, dass eine solche Berichterstattung, für die das Verhalten des Klägers adäquat ursächlich war, und die ihr zugrundeliegenden politischen Kontroversen über Ursachen und Verantwortlichkeit für den Schaden gerade für ein Kreditinstitut außerordentlich schädlich sind.

52

Mit der Argumentation, für die fehlende Vertragstreue der Firma V. nicht verantwortlich zu sein, kann der Kläger ebenfalls nicht durchdringen. Die bankinternen Mechanismen, die der Kläger nicht einhielt, hatten sämtlich den Zweck, dass die Beklagte solche Risiken nicht tragen sollte, sondern so weit abgesichert wird, wie dies im Rahmen derartiger Geschäfte möglich ist. Den gesetzlichen, aufsichtsbehördlichen und arbeitgeberseitigen Vorgaben zuwider verließ sich der Kläger auf das Wort solcher Vertragspartner, vor denen er noch dazu von seinem Vorgesetzten ausdrücklich gewarnt worden war.

53

Soweit der Kläger im Widerspruch zur gleichfalls behaupteten Vertragsuntreue vorträgt, Herr W. sei stets willens gewesen, den Vertrag zu erfüllen, entlastet ihn dies gleichfalls nicht. Erstens konnte und durfte sich ein Kreditinstitut nicht ohne Sicherheiten auf derartige Geschäfte einlassen; zweitens hat sich das Risiko, das es durch die Einhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens zu vermeiden galt, durch die Insolvenz der V., die ein Stammkapital von lediglich 25.000.00 Euro aufwies, in vollem Umfang realisiert.

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bb) Die Beklagte hat das Vorgehen des Klägers nicht geduldet. Seinem Vorbringen zu einer Billigung mangelt trotz seiner Breite die hinreichende Substanz.

55

(1) Der Kläger war aus seinem Arbeitsvertrag verpflichtet, die Vermögensinteressen der Beklagten zu wahren. Dies ergibt sich nicht nur aus § 1 des Dienstvertrages vom 6. Dezember 1996 (Bl. 17 d. A.), sondern bereits aus §§ 611 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB.

56

(2) Indem der Kläger unter Nichtbeachtung gesetzlicher und bankinterner Vorschriften Geschäfte abschloss, die er so nicht hätte tätigen dürfen, und noch dazu die danach erforderlichen Schritte, nämlich die Einbindung des Back-Office, unterließ, verletzte er vorsätzlich seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag. Sofern er vorträgt, Geschäftsbeziehungen zu der Firma V. seien von der Beklagten erwünscht gewesen, bedeutet dies nicht, dass der Kläger einen Freibrief erhalten hätte, weisungs- und gesetzeswidrig Geschäfte abzuschließen, die, was er hätte vorhersehen können, zu einem immensen materiellen und immateriellen Schaden für seine Arbeitgeberin führen konnte und geführt hat. Soweit der Kläger vorträgt, nicht im Alleingang gehandelt zu haben, entlastet ihn dies nicht. Er behauptet nicht, die verbotenen Geschäfte auf Weisung durchgeführt zu haben; sonst hätte es sich auch erübrigt, zunächst zu versuchen, Zeit zu gewinnen, und später seine Vorgesetzten per E-Mail auf die eingetretene Situation hinzuweisen. Auch wäre es selbst dann seine selbstverständliche Aufgabe gewesen, beim nächsthöheren Vorgesetzten gegen eine solche Anweisung zu remonstrieren, da sie offensichtlich den Vermögensinteressen der Beklagten zuwiderlief und zudem gegen öffentlich-rechtlich zwingende Vorschriften verstieß.

57

In diesem Zusammenhang spricht es jedenfalls auch nicht für den Kläger, dass er andere Wertpapiergeschäfte ohne Beordnung durchgeführt haben will. Dass sich dort das ebenso hohe Risiko nicht verwirklichte, ist ein glücklicher Zufall, vermag ihn jedoch nicht zu entlasten. Gleiches gilt für seine Behauptung, die Geschäftsverbindung mit V. sei der Beklagten hochwillkommen gewesen. Hierin läge keine Freistellung des Klägers von gesetzlichen und internen Vorschriften, die es ihm erlaubt hätte, die Vermögensinteressen der Beklagten mit einem Schadensrisiko im neunstelligen Euro-Bereich zu gefährden.

58

(3) Dagegen spricht auch nicht der Umstand, dass seine Vorgesetzten einschließlich des zuständigen Vorstandsmitgliedes im Zuge dieser Vorgänge ebenfalls ausgeschieden sind. Die Beklagte wirft ihnen vor, ihre Aufsichtspflichten gegenüber dem Kläger vernachlässigt zu haben. Eine solche Pflichtverletzung vermag diesen jedoch nicht zu entlasten. Zugleich widerlegt dieses Vorgehen der Beklagen das Argument des Klägers, er werde treuwidrig in die alleinige Verantwortung für die fraglichen Vorgänge genommen.

59

Nicht ersichtlich ist schließlich, weshalb der Bericht der Aufsichtsbehörde das Verhalten des Klägers in ein milderes Licht rücken könnte. Dieser trägt nicht vor, er werde durch den Bericht entlastet. Dass auch andere Arbeitnehmer oder auch Organmitglieder sich vertragswidrig verhalten haben mögen, ändert nichts an der Verantwortung des Klägers.

60

cc) Die Beklagte hat bewiesen, die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB eingehalten zu haben.

61

(1) Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung wirksam nur innerhalb von zwei Wochen erklärt werden. Diese Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

62

(a) § 626 Abs. 2 BGB ist ein gesetzlich konkretisierter Verwirkungstatbestand (BAG 2.2.2006 - 2 AZR 57/05 - EzA BGB 2002 § 626 Ausschlussfrist Nr. 1 = AP BGB § 626 Nr. 204; 18.11.1999 - 2 AZR 852/98 - BAGE 93, 12 = EzA BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 14 = AP BGB § 626 Nr. 160). Ziel der Regelung ist es, dem Erklärungsgegner rasch Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Kündigungsberechtigte einen Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt.

63

(b) Die Ausschlussfrist beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist (BAG 1.2.2007 - 2 AZR 333/06 - EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3 = NZA 2007, 744). Zu diesen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Ohne eine umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt.

64

Es genügt nicht allein die Kenntnis des konkreten, die Kündigung auslösenden Anlasses, d. h. des "Vorfalls", der einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen soll. Bei einer vom Arbeitgeber erklärten außerordentlichen Kündigung gehören auch solche Aspekte zum Kündigungssachverhalt, die für den Arbeitnehmer und gegen die Kündigung sprechen. Außerdem gehört es zu den vom Kündigungsberechtigten zu ergründenden maßgeblichen Umständen, mögliche Beweismittel für eine ermittelte Pflichtverletzung zu beschaffen und zu sichern (BAG 1.2.2007 - 2 AZR 333/06 - aaO; 2.2.2006 - 2 AZR 57/05 - aaO; 17.3.2005 - 2 AZR 245/04 - EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9 = AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46).

65

(c) Dabei sollen die zeitlichen Grenzen des § 626 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber weder zu hektischer Eile bei der Kündigung antreiben noch ihn veranlassen, ohne eine genügende Prüfung des Sachverhalts oder vorhandener Beweismittel voreilig zu kündigen (BAG 1.2.2007 - 2 AZR 333/06 - aaO mit weiteren Nachweisen). Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, läuft die Ausschlussfrist nicht an. Dies gilt allerdings nur so lange, wie der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile noch Ermittlungen anstellt, die ihm eine weitere, umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts und der notwendigen Beweismittel verschaffen sollen (BAG 17.3.2005 - 2 AZR 245/04 - aaO; 5.12.2002 - 2 AZR 478/01 - EzA BGB 2002 § 123 Nr. 1 = AP BGB § 123 Nr. 63). Sind die Ermittlungen jedoch abgeschlossen und hat der Kündigungsberechtigte hinreichende Kenntnisse vom Kündigungssachverhalt und von den erforderlichen Beweismitteln, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Ermittlungsmaßnahmen etwas zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder im Ergebnis überflüssig waren. Allerdings besteht für weitere Ermittlungen kein Anlass mehr, wenn der Sachverhalt bereits geklärt oder der Gekündigte insoweit zugestanden hat (BAG 1.2.2007 - 2 AZR 333/06 - aaO; 5.12.2002 - 2 AZR 478/01 - aaO).

66

(2) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Beklagte bewiesen, die Frist zur Kündigungserklärung eingehalten zu haben.

67

(a) Der Zeuge A. hat bekundet, er sei damals Leiter der Hauptabteilung Personal gewesen, was mit der Berechtigung verbunden gewesen sei, dem Kläger zu kündigen. Er sei an einem Mittwochabend gegen 18.00 Uhr im Januar oder Februar von Herrn B. auf einen Vorfall im Handelsbereich aufmerksam gemacht worden; es habe geheißen, der Vorfall solle auch Personalrelevanz besitzen. Es habe sich um Handelsgeschäfte und darum gehandelt, ob eine sofortige Suspendierung des Klägers erforderlich sei. Dieser sei dann freigestellt worden. Im Folgenden sei der Sachverhalt weiter aufgeklärt worden. Über die konkreten Vorwürfe sei er dann im Einzelnen durch die Schriftsätze der internen Revision und der Rechtsabteilung informiert worden.

68

Der Zeuge B. hat bekundet, er sei damals Revisionsleiter gewesen. Am 15. Februar 2008 sei er von dem damaligen Kapitalmarktvorstand K. auf Settlement-Probleme im Zusammenhang mit der Credit Suisse aufmerksam gemacht worden. Am darauffolgenden Dienstag, wohl dem 19. Februar, habe er in der Vorstandssitzung berichten sollen. Kurz vor der Sitzung habe er eine E-Mail von Herrn E. oder von Herrn J. erhalten, in der von Abnahmeverpflichtungen die Rede gewesen sei, die vorher nicht bekannt gewesen seien. Dies habe die Aktien von B. und vielleicht auch von R. betroffen. Entsprechend habe der Zeuge dann den Vorstand unterrichtet. Er habe diesen Punkt auch protokolliert. Noch am gleichen Tag sei der Kläger zu einem Gespräch in die Bank zurückgerufen worden, das mehrere Stunden bis in die Nacht gedauert habe.

69

Nach Einsichtnahme in das Protokoll der Vorstandssitzung vom 20. Februar 2008 hat der Zeuge bekundet, er habe sich im Tag geirrt. Die Vorstandssitzung habe am 20. Februar 2008 stattgefunden. Dass es um die Abnahmeverpflichtung besagter Aktien gegangen sei, habe er erst kurz vor der Sitzung erfahren.

70

(b) Unter Zugrundelegung dieser Aussagen hatten die kündigungsberechtigten Personen vor dem 20. Februar 2008 keine Kenntnis von den genauen Vorgängen im Zusammenhang mit den vom Kläger getätigten Aktiengeschäften. Abzustellen ist nicht auf die Kenntnis davon, ob allgemein oder in Bezug auf einen bestimmten Vertragspartner "Settlement-Probleme" bestanden; entscheidend ist vielmehr die Kenntnis von den Umständen, aus denen sich eine schuldhafte Pflichtverletzung des Klägers ergibt, namentlich die unbefugte Tätigung des Geschäfts ohne Sicherheiten und ohne Eingabe in das Handelssystem. Diese Kenntnis bestand war nach den Bekundungen der Zeugen nicht vor dem 20. Februar 2008.

71

(c) Beide Aussagen sind glaubhaft. Die zunächst widersprüchlichen Angaben des Zeugen B. bezüglich des Datums der Kenntniserlangung und der Vorstandssitzung erklären sich dadurch, dass die Vorstandssitzungen bei der Beklagten regelmäßig dienstags stattfinden, während es sich vorliegend um eine außerordentliche Sitzung handelte, die an einem Mittwoch anberaumt war, woran sich der Zeuge zunächst nicht mehr erinnern konnte, was nach nahezu zweieinhalb Jahren erklärlich ist. Im Übrigen sind beide Aussagen in sich konsistent und frei von inneren oder wechselseitigen Widersprüchen.

72

(d) Die Zeugen sind auch glaubwürdig. Beide sind nicht mehr bei der Beklagten beschäftigt und haben keinen ersichtlichen Grund für eine Falschaussage. Beide haben offen bekundet, zu bestimmten Einzelheiten keine genaue Erinnerung mehr zu haben. Auf der anderen Seite haben sie plastisch und nachvollziehbar dargestellt, wann und auf welche Weise sie von den Vorgängen Kenntnis erlangt haben. Sie waren in der Lage, das Geschehene auch außerhalb der chronologischen Reihenfolge detailreich wiederzugeben, nahmen aber andererseits keinen Anstand, offen zu bekennen, dass ihnen bestimmte Einzelheiten wegen des Zeitablaufs nicht mehr präsent waren.

73

(e) Weitere Kündigungsberechtigte haben ebenfalls nicht vor dem 20. Februar 2008 Kenntnis von den kündigungsrelevanten Umständen erlangt.

74

(aa) Abzustellen ist auf die Kenntnis des Kündigungsberechtigten, § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB. Dieser Begriff kennzeichnet nicht nur die Parteirolle im Arbeitsverhältnis, hier also die Beklagte, sondern vielmehr diejenige natürliche Person, der selbst im gegebenen Fall das Recht zusteht, die Kündigung auszusprechen (BAG 6.7.1972 - 2 AZR 386/71 - BAGE 24, 341 = EzA BGB § 626 nF Nr. 15 = AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 3; KR/Fischermeier, 9. Aufl., § 626 Rz. 343).

75

(bb) Nach dem Vorbringen der Beklagten, die zur Stützung einen Auszug aus ihrem Personalhandbuch in Kopie eingereicht hat (Bl. 932 d. A.), waren lediglich Herr K., Herr Dr. M., Herr A. und Frau P. berechtigt, dem Kläger zu kündigen. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang Herrn R. als kündigungsberechtigt bezeichnet, fehlt seinem Vorbringen die hinreichende Substanz. Die Beklagte hat im Einzelnen dargelegt, aufgrund welcher tatsächlichen Umstände Herr R. keine Kündigungsberechtigung für den Kläger besaß. Hierauf hat der Kläger zusammengefasst nur vorgetragen, mit einer Position wie derjenigen Herrn R. sei generell die Kündigungsbefugnis verbunden. Diese allgemeinen Ausführungen belegen eine vorliegend tatsächlich bestehende Kündigungsberechtigung nicht, zumal - wie vom Kläger nicht substantiiert bestritten - die Organisation im Betrieb ihm eine solche Kündigungsberechtigung gerade nicht zuweist.

76

(cc) Diese Art, die Kündigungsbefugnis zu organisieren, wälzt auch nicht etwa ein überflüssiges Organisationsrisiko auf den Kläger ab (vgl. dazu BAG 26.11.1987 - 2 AZR 312/87 - RzK I 6g Nr. 13; 7.9.1983 - 7 AZR 196/82 - NZA 1984, 228). Anhaltspunkte dafür sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

77

(dd) Soweit der Kläger vorträgt, das damalige Vorstandsmitglied Herr K. sei ebenfalls von den Vorgängen vorzeitig informiert gewesen, ist dies unerheblich. Die Kenntnis des Vorstandsmitglieds kann sich auch unter Zugrundelegung des Klägervorbringens nur auf das Bestehen sogenannter Settlementprobleme beziehen. Darauf ist aber nicht abzustellen. Vielmehr kommt es auf die Kenntnis der einzelnen Umstände an, die den Vorwurf der schuldhaften Pflichtverletzung tragen. Weshalb Herr K. als Vorstandsmitglied solche detaillierten Kenntnisse bereits vor dem 20. Februar 2008 besessen haben soll, geht aus dem Vortrag des Klägers nicht hervor.

78

dd) Auch die von der Beklagten nachgeschobenen Kündigungsgründe, wie sie sich aus den Schreiben an den Personalrat vom 10. März 2008 (Bl. 101 bis 106 d. A.) und vom 20. November 2008 (Bl. 644 bis 669 d. A.) ergeben, sind an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

79

(1) Insoweit wirft die Beklagte dem Kläger zusammengefasst vor, weitere Geschäfte unter vorsätzlichem Verstoß gegen interne und gesetzliche Richtlinien getätigt und dies durch die Eingabe von Scheinverkäufen verschleiert zu haben. Sie stützt diesen Vortrag insbesondere zum Vorsatz mit Aufzeichnungen dienstlicher Telefongespräche des Klägers, welche dieser mit seinen Vorgesetzten und mit Herrn W. geführt hat.

80

(2) Das Gericht hat die von der Beklagten vorgetragenen Gesprächsinhalte zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung des Klägers ist es der Beklagten nicht verwehrt, den Inhalt jener Telefonate in den Rechtsstreit einzuführen. Sachvortrag der Parteien kann nicht ohne gesetzliche Grundlage (wie zum Beispiel Präklusionsvorschriften) vom Gericht unbeachtet gelassen werden. Die gegenteilige Auffassung widerspricht den Grundprinzipien des arbeitsgerichtlichen Verfahrens und dem grundrechtsgleichen Recht der Parteien auf rechtliches Gehör (Kammer 20.03.2009 - 10 TaBV 71/08 - LAGE BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 6 = AE 2009, 257; BAG 13.12.2007 - 2 AZR 537/06 - AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 Nr. 20). Dies gälte selbst dann, wenn man von einer fehlenden Beteiligung des Personalrats im Zusammenhang mit der Aufzeichnung der Gespräche ausginge: Die sogenannte Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung rechtfertigt nicht die Anerkennung eines Verwertungsverbotes für mitbestimmungswidrig erlangte Informationen (BAG ebd. mwN).

81

(3) Der Kläger hat die vorgetragenen Gesprächsinhalte nicht hinreichend substantiiert bestritten, so dass sie als zugestanden gelten, § 138 Abs. 3 ZPO. Der Kläger, der die in Frage stehenden Gespräche selbst geführt hat, kann sich nicht auf pauschales Bestreiten zurückziehen. Vielmehr hätte er substantiiert vortragen müssen, inwiefern das Vorbringen der Beklagten zu den Gesprächsinhalten entweder falsch ist oder die Behauptung von Scheingeschäften und Verschleierungen nicht trägt. Dies ist ihm jedoch nicht gelungen.

82

(a) Nach dem Inhalt der Aufzeichnungen drängt sich auf, dass der Kläger Manipulationen vornahm, um die Kontrollsysteme der Beklagten zu umgehen. Er sprach von einer "Schattenbuchhaltung", einem "Spezialkonto", das er sich habe einfallen lassen, und befürchtete, die Beklagte könne dies bemerken. Anders können folgende Äußerungen kaum interpretiert werden: "Irgendwann gucken die in diese Bücher 'rein und dann sagen sie: 'Herr E., was machen Sie eigentlich den ganzen Tag da?', und dann wird es eng"; "Wir sprechen hier nur noch über Tricks"; "Wenn das einer rausbekommt, sind wir alle, na ja, ich weiß nicht wo, aber nicht mehr in der Bank"; "und wenn einer dahinter kommt, dann fange ich sowieso, dann muss ich nächstes Jahr in Berlin anfangen zu arbeiten"; "Ich wundere mich sowieso, dass ich hier noch sitze".

83

(b) Das Vorbringen des Klägers lässt keine gegenteilige Annahme zu.

84

(aa) Zunächst trägt der Kläger vor, die Zitate seien wahllos herausgegriffen und aus dem Zusammenhang gerissen worden. Das ist unzutreffend, denn die Beklagte hat, soweit ersichtlich und wie vom Kläger nicht substantiiert bestritten, die vollständigen und richtigen Abschriften aller Telefonate des Klägers vorgelegt, aus denen sie zitiert.

85

(bb) Soweit der Kläger behauptet, sein Hinweis auf ein "Spezialbuch" habe "selbstverständlich" keine Unregelmäßigkeit in der Buchhaltung gemeint, ist dies nicht nachvollziehbar. Der Kläger erklärt dies zwar damit, er habe Herrn W. nur in einfachen Worten die reguläre Buchführung bei der Beklagten beschreiben wollen. Dann bleibt aber unklar, weshalb er selbst Begriffe wie "Schattenbuchhaltung" verwendete und in drastischen Worten die Befürchtung äußerte, sein Arbeitsverhältnis werde mit Sicherheit nicht mehr lange Bestand haben, "wenn das einer rausbekommt".

86

Auch sein - im Widerspruch dazu stehender - Begründungsansatz, er habe Druck auf Herrn W. ausüben wollen, um ihn zur Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen anzuhalten, trägt nicht. Erstens hat der Kläger während des gesamten Rechtsstreits immer wieder betont, er habe nie Anlass gehabt, der V. und ihrem Geschäftsführer W. zu misstrauen; dieser habe sich immer zu seinen Pflichten bekannt. Zum anderen ist nicht ersichtlich, weshalb der Hinweis auf eigenes grobes Fehlverhalten einen Geschäftsgegner veranlassen könnte, sich vertragstreu zu verhalten. Im Allgemeinen würde die Preisgabe einer solchen Information zu einer größeren Angreifbarkeit führen. Weshalb vorliegend der gegenteilige Effekt erwartet worden sei, hätte genauerer Darlegungen bedurft. Daran fehlt es.

87

(4) Der Kläger hat auch keine sonstigen tatsächlichen Umstände vorgetragen, die gegen die Vornahme der von der Beklagten dargelegten Scheinbuchungen sprechen. Auch insoweit beschränkt sich der Kläger zusammengefasst auf einfaches Bestreiten in Verbindung mit dem Vorbringen, er hätte für solche Pflichtwidrigkeiten keine Veranlassung gehabt. Sämtliche Vorgänge waren jedoch Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung, so dass von ihm verlangt werden muss, zu den von der Beklagten konkret dargelegten Vorwürfen seinerseits konkret Stellung zu nehmen.

88

(5) Es war der Beklagten auch nicht verwehrt, diese Kündigungsgründe nachzuschieben.

89

(a) Die nachgeschobenen Kündigungsgründe sind vor Ausspruch der Kündigung entstanden, der Beklagten jedoch erst danach bekannt geworden (vgl. BAG 4.6.1997 - 2 AZR 362/96 - BAGE 86, 88 = EzA BGB § 626 nF Nr. 167 = AP BGB § 626 Nachschieben von Kündigungsgründen Nr. 67; 11.4.1985 - 2 AZR 239/84 - BAGE 49, 39 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 62 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 39).

90

(b) Die insoweit erforderliche vorherige Beteiligung der Personalvertretung (vgl. BAG 11.4.1985 - 2 AZR 239/84 - aaO; 18.9.2008 - 2 AZR 827/06 - EzA BGB 2002 § 626 Nr. 24 = ZTR 2009, 327) ist erfolgt.

91

(c) Nicht zu prüfen ist bei nachgeschobenen Kündigungsgründen, ob die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB eingehalten wurde (BAG 4.6.1997 - 2 AZR 362/96 - aaO) ; ist, wie vorliegend, bereits eine außerordentliche Kündigung erklärt worden, so hat der Gekündigte kein schutzwürdiges Interesse mehr daran, weitere Gründe innerhalb der Ausschlussfrist zu erfahren (KR/Fischermeier, 9. Aufl., § 626 BGB Rz. 179). Der Gekündigte muss dann damit rechnen, dass bei Ausspruch der Kündigung bereits vorhandene, zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht verfristete oder auch bis dahin noch nicht entdeckte Kündigungsgründe nachgeschoben werden (BAG 18.1.1980 - 2 AZR 260/78 - EzA BGB § 626 nF Nr. 71 = AP BGB § 626 Nachschieben von Kündigungsgründen Nr. 1; BGH 1.12.2003 - II ZR 161/02 - BGHZ 157, 151 = AP BGB § 626 Nachschieben von Kündigungsgründen Nr. 6).

92

c) Eine Abmahnung war vorliegend entbehrlich.

93

aa) Eine Abmahnung ist im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung grundsätzlich erforderlich. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich das erkennende Gericht anschließt, kennt jedoch Ausnahmen. Danach ist eine vorangegangene Abmahnung entbehrlich, wenn es sich um schwerwiegende Pflichtverletzungen handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 10.2.1999 - 2 ABR 31/98 - BAGE 91, 30 = AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42 = EzA KSchG nF Nr. 47; KR/Fischermeier, 9. Auflage, § 626 BGB Rz. 268, jeweils mwN). In derartigen Fällen muss es dem Arbeitnehmer klar sein, dass er sein Arbeitsverhältnis aufs Spiel setzt (BAG 26.8.1993 - 2 AZR 154/93 - BAGE 74, 127 = AP BGB § 626 Nr. 112 = EzA BGB § 626 nF Nr. 148).

94

bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze konnte der Beklagten hier keine Abmahnung statt der Kündigung abverlangt werden. Das Verhalten des Klägers ist als so außergewöhnlich zu charakterisieren, dass eine Hinnahme durch die Beklagte, auch für den Kläger offensichtlich, ausgeschlossen war. Er hat der Beklagten einen Schaden im dreistelligen Millionenbereich zugefügt. Überdies hat ihr Ansehen als Bank durch die Pflichtverletzung des Klägers erheblichen Schaden gelitten. In den von der Beklagten vorgelegten Presseberichten über den Vorgang heißt es, dass in Fachkreisen völliges Unverständnis darüber herrsche, wie ein erfahrener Händler ein derartiges Fehlverhalten habe an den Tag legen können.

95

Auch wenn man annähme, dass seine Vorgesetzten das Vorgehen des Klägers gebilligt hätten (was aber ausweislich der mit Herrn J. geführten Telefonate nicht der Fall war), so bliebe noch immer zu bedenken, dass es sich bei dem Kläger nicht um einen Weisungsempfänger, sondern um einen selbständig handelnden Arbeitnehmer in der gehobenen Position des stellvertretenden Bankabteilungsdirektors handelte. Mithin wäre es erkennbar seine selbstverständliche Pflicht gewesen, diese schwerwiegenden Verstöße nicht zu begehen und, falls man sie ihm abverlangt hätte, nicht nur zu verweigern, sondern diese Umstände erforderlichenfalls in der obersten Führungsebene anzubringen. Stattdessen erläuterte der Kläger zum weiteren Schaden der Beklagten gegenüber Kunden, insbesondere Herrn W., welche Pflichtverstöße er beging. Hierbei wies er mehrfach zutreffend darauf hin, dass er seinen Arbeitsplatz verlieren würde, wenn diese Vorfälle bekannt würden. Auch für ihn erkennbar war in dieser Situation die Kündigung und nicht die Abmahnung die einzige zu erwartende Konsequenz. Ferner belegen die zitierten Äußerungen des Klägers, dass eine Abmahnung ersichtlich ins Leere gegangen wäre und das verlorene Vertrauen der Beklagten in die Integrität des Klägers nicht hätte wiederherstellen können.

96

d) Die erforderliche Abwägung der beiderseitigen Interessen führt zu dem Ergebnis, dass der Beklagten ein Festhalten an dem Arbeitsverhältnis auch bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten war.

97

aa) Die zu berücksichtigenden Faktoren, die für den Kläger streiten, sind sein Lebensalter von im Kündigungszeitpunkt 45 Jahren, die mit knapp 20 Jahren recht lange Betriebszugehörigkeit, seine Unterhaltspflicht gegenüber zwei Kindern und der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis, soweit ersichtlich, zuvor störungsfrei verlaufen war.

98

bb) Dies genügt jedoch nicht, um den Grund, den er für die außerordentliche Kündigung gesetzt hat, aufzuwiegen. Für das Berufungsgericht ist es gut nachvollziehbar, dass die Beklagte ihr Vertrauen zum Kläger als unwiederbringlich verloren ansieht. Dieser war in einem hochsensiblen Bereich in herausgehobener Position eingesetzt, die selbständiges Handeln erforderte und die es mit sich brachte, dass die Beklagte sich auf seine Korrektheit und Integrität ohne Einschränkung verlassen können musste. Dies ist im Hinblick auf den Kläger aufgrund seines Verhaltens nicht mehr gewährleistet. Dieser endgültige Vertrauensverlust ist nicht nur durch die enorme Höhe des Vermögensschadens ausgelöst worden, den der Kläger zu verantworten hat. Auch der Ansehensverlust der Beklagten in der Öffentlichkeit, der unter anderem mit dem Namen des Klägers verbunden bleibt, verwehrt es dem Berufungsgericht, der Beklagten seine Rückkehr in den Betrieb zuzumuten. Ferner kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Kläger Dritte wie etwa Herrn W. offen darüber in Kenntnis setzte, dass er ein als Schattenbuchhaltung bezeichnetes System etabliert hatte; dies war geeignet, das Ansehen der Beklagten in der Öffentlichkeit zusätzlich zu schmälern. Auch die Einhaltung der Kündigungsfrist von nahezu einem Dreivierteljahr ab Kündigungszugang, konnte ihr unter diesen Umständen nicht zugemutet werden.

99

e) Der Personalrat ist ordnungsgemäß beteiligt worden. Gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 3 NPersVG hat die Dienststelle bei außerordentlichen Kündigungen das Benehmen mit dem Personalrat herzustellen. Dies ist geschehen. Die dabei gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 NPersVG erforderliche Gelegenheit zur Äußerung ist dem Personalrat gegeben worden, was dieser schriftlich bestätigt hat, ohne Einwendungen zu erheben. Auch hinsichtlich der nachgeschobenen Gründe hat die Beklagte den Personalrat - von diesem jeweils durch Erklärung seines "Einverständnisses" mit der Kündigung schriftlich bestätigt - ordnungsgemäß beteiligt.

100

2. Weil das Arbeitsverhältnis bereits durch die außerordentliche Kündigung fristlos sein Ende gefunden hat, bleibt auch der auf die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung bezogene Klagantrag erfolglos.

101

3. Der Antrag zur Weiterbeschäftigung ist nicht zur Entscheidung angefallen. Der Kläger hat ihn zulässigerweise unter die innerprozessuale Bedingung des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag gestellt. Der Eintritt dieser Bedingung ist jedoch ausgeblieben.

III.

102

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

IV.

103

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung unter Anwendung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, insbesondere der zitierten Urteile des Bundesarbeitsgerichts.

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