Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-01-15, Aktenzeichen 13 U 226/91
ECLI:DE:OLGK:1992:0115.13U226.91.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

3

4

5

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten
die Freistellung von den durch das am 30. Mai 1990 verkündete
Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf (5 UF 158/89)
rechtskräftig festgestellten Unter-haltsansprüchen der beiden
gemeinsamen Kinder der Parteien gegen sie, die Klägerin.

6

7

Nach der Trennung im Januar 1986
verhandelten die beiden - anwaltlich beratenen - Parteien u.a. auch
über die Scheidungsfolgen. Unter dem 28./29. Sep-tember 1987
übersandte der Notar T. ihnen Vertrags-entwürfe für einen
beabsichtigten Übertragungsver-trag sowie einen beabsichtigten
Ehevertrag nebst Scheidungsfolgenvereinbarung. Zu dem Abschluß des
letztgenannten Vertrages kam es nicht mehr, da die Ehe der Parteien
am 14. Oktober 1987 geschieden wurde; in dem ebenfalls am 14.
Oktober 1987 vor dem Amtsgericht Heinsberg (7 F 230/86)
geschlossenen Vergleich verzichteten die Parteien gegenseitig auf
den nachehelichen Unterhalt einschließlich des Not-bedarfs und
erklärten übereinstimmend den Hausrat für endgültig geteilt. Am 26.
November 1987 schlos-sen die Parteien vor dem Notar T. den
Übertragungs-vertrag, mit dem die Klägerin ihren ideellen
Hälf-teanteil an dem im Miteigentum stehenden Grundstück nebst
Gebäulichkeiten zum Alleineigentum an den Be-klagten übertrug und
auf Zahlungsansprüche, insbe-sondere auch unter dem Gesichtspunkt
des Zugewinn-ausgleichs, verzichtete. Die Übertragung des
Mitei-gentums an zwei weiteren Parzellen, die irrtümlich von dem am
26. November 1987 geschlossenen Vertrag nicht erfaßt waren, wurde
durch den weiteren Über-tragungsvertrag vom 20. Juli 1988
nachgeholt.

8

9

Nach einer Mahnung vom 2. September
1988 machte der Beklagte für die gemeinsamen Kinder mit der
Klage-schrift vom 11. Oktober 1988 den Unterhaltsprozeß gegen die
Klägerin bei dem Amtsgericht Erkelenz an-hängig (12 F 282/88).

10

11

Die Klägerin hat behauptet, anläßlich
des Notar-termins vom 26. November 1987 habe der Beklagte auf ihre
mehrfache Nachfrage bestätigt, sie - die Klägerin - solle nicht zu
Unterhaltszahlungen an die Kinder verpflichtet sein. Auch vor dem
Notar habe der Beklagte ausdrücklich erklärt, er besorge den
Kindesunterhalt allein, sie - die Klägerin - brauche sich keine
Sorgen zu machen, er stelle sie frei.

12

13

Die Klägerin hat beantragt,

14

15

16

den Beklagten zu verurteilen, sie - die
Klägerin - freizustellen von den Unter-haltsansprüchen der Kinder
der Parteien Y. G., geb. 2. Oktober 19 , vertreten durch den
Beklagten und R. G., geb. am 8. August 19 , in Höhe von ab Januar
1989 monatlich 176,-- DM bezüglich Y. G. und ab 1. Januar 1990
monatlich 205,-- DM bezüglich Y. G. , sowie ab Januar 1989
monatlich 149,-- DM bezüglich R. G. und ab Januar 1990 monat-lich
173,-- DM bezüglich R. G. .

17

18

Der Beklagte hat beantragt,

19

20

21

die Klage abzuweisen.

22

23

Der Beklagte hat behauptet, er habe zu
keiner Zeit erklärt, die Klägerin von Unterhaltsforderungen der
Kinder freizustellen. Hierüber sei noch nicht einmal, insbesondere
nicht in dem Notartermin, ge-redet worden. Soweit eine
Freistellungsvereinbarung überhaupt einmal zur Diskussion gestanden
habe, könne diese nur im Zusammenhang mit dem Abschluß eines
Ehevertrages bzw. einer in Aussicht genomme-nen
Scheidungsfolgenvereinbarung gesehen werden, zu der es letztlich
nicht mehr gekommen sei. Da eine solche Freistellungsvereinbarung
nicht ohne Gegenleistung habe erfolgen können und sollen, eine
solche Gegenleistung beispielsweise in Form eines wechselseitigen
Verzichts auf die Geltendmachung nachehelichen Unterhalts auch für
den Fall der Not jedoch ausgeblieben sei, könne er - der Beklagte -
an seine in den Vertrag mit aufzunehmenden
Ver-pflichtungserklärungen nicht festgehalten werden (Schriftsatz
vom 24. Juni 1991, Bl. 111, 112 d.A.).

24

25

Das Landgericht hat aufgrund des am 30.
Januar 1991 verkündeten Beweisbeschlusses im Termin vom 12. Ju-ni
1991 die Zeugen H. und Sch. vernommen; auf die Vernehmung des
Zeugen T. haben die Parteien im Hin-blick auf die schriftliche
Erklärung des Zeugen vom 22. März 1991 (Blatt 49 ff. d.A.)
verzichtet. Durch das am 10. Juli 1991 verkündete Urteil hat das
Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt; es hat eine
mündliche Freistellungsvereinbarung in erster Linie aufgrund der
Aussagen der Zeugen H. und Sch. für erwiesen angesehen. Gegen
dieses dem Beklagten am 16. Juli 1991 zugestellte Urteil hat dieser
mit dem am 15. August 1991 bei Gericht ein-gegangenen Schriftsatz
Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 15.
Oktober 1991 mit dem am 14. Oktober 1991 bei Gericht eingegangenen
Schriftsatz begründet.

26

27

Der Beklagte vertieft sein
erstinstanzliches Vor-bringen und wendet sich gegen die
Beweiswürdigung des Landgerichts. Er behauptet, er habe den Entwurf
eines Ehevertrages nebst Scheidungsfolgenvereinba-rung, der eine
Freistellung der Klägerin von den Unterhaltsansprüchen der
gemeinsamen Kinder vorsehe (Anlage zum Schreiben des Notars T. vom
22. März 1991) ebensowenig erhalten wie sein anwaltlicher Berater,
Rechtsanwalt K..

28

29

Bei seiner Anhörung in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte eingeräumt, den No-tar
beauftragt und ihm die Informationen zum Inhalt der jeweiligen
Entwürfe erteilt zu haben.

30

31

Der Beklagte stellt den Antrag,

32

33

34

unter Abänderung der angefochtenen
Ent-scheidung die Klage abzuweisen.

35

36

Die Klägerin stellt den Antrag,

37

38

39

die Berufung zurückzuweisen;

40

41

42

hilfsweise ihr zu gestatten, Sicherheit
auch durch die Bürgschaft einer deut-schen Großbank, öffentlichen
Sparkasse oder Volksbank zu leisten.

43

44

Auch die Klägerin vertieft ihr
erstinstanzliches Vorbringen, insbesondere zu den Vereinbarungen im
Wartezimmer des Notars T. am 26. November 1987. Sie habe dabei
klargestellt, daß Grundvoraussetzung für die Übertragung des
Miteigentums die Freistellung von den Unterhaltsansprüchen der
gemeinsamen Kinder sei.

45

46

Wegen des weiteren Vorbringens der
Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der Akten Bezug
ge-nommen.

47

48

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

49

50

Die zulässige Berufung hat in der Sache
keinen Erfolg. Das Landgericht hat den der Klägerin oblie-genden
Beweis einer Einigung der Parteien darüber, daß der Beklagte sie -
die Klägerin - von den Un-terhaltsansprüchen der gemeinsamen Kinder
freistel-len sollte, zu Recht als geführt angesehen.

51

52

Aufgrund der Aussage des Zeugen H.
steht fest, daß die Parteien vor der Beurkundung des
Übertra-gungsvertrages am 26. November 1987 verbindlich vereinbart
haben, daß der Beklagte den Unterhalt für die gemeinsamen Kinder
tragen sollte. Der Zeu-ge, anwaltlicher Vertreter der Klägerin im
Rahmen des Scheidungsverfahrens, hat bekundet, er habe im Vorzimmer
des Notars von sich aus die Frage der Freistellung der Klägerin vom
Kindesunterhalt noch einmal angesprochen; der Beklagte habe dazu
erklärt, er werde sich an sein Wort halten, die Klägerin habe mit
dem Kindesunterhalt nichts zu tun. Diese Aussage ist glaubhaft,
denn sie steht in Übereinstimmung mit der Urkundenlage und dem
gesamten Inhalt der Verhandlung, insbesondere unter
Berücksichtigung der schriftsätzlichen und mündlichen Einlassungen
des Beklagten (§ 286 ZP0). Zwischen den Parteien ist unstreitig,
daß zunächst von ihnen der Abschluß von zwei Verträgen
beabsich-tigt war, nämlich eines Übertragungsvertrages und eines
Ehevertrages nebst Scheidungsfolgenvereinba-rung; aus diesem Grunde
hat der Notar T. im Auftrag des Beklagten entsprechende Entwürfe
gefertigt und diese mit Schreiben vom 28./29. September 1987 an
beide Parteien - persönlich - übersandt und den 2. Oktober 1987
(10.00 Uhr) als Termin zur Beurkun-dung bestätigt. Die Klägerin war
mit dem Inhalt des Entwurfs zum Ehevertrag nebst
Scheidungsfolgenver-einbarung nicht einverstanden, da sie sich
gegen-über dem Beklagten sämtlicher Rechte begab, während sie noch
wegen des Kindesunterhaltes in Anspruch genommen werden konnte. Der
Zeuge H. hat hierzu ausgesagt, er habe die Klägerin mehrfach
gewarnt, sich sämtlicher Vermögenswerte zu entledigen, ohne daß
eine Freistellungsverpflichtung im Hinblick auf den Kindesunterhalt
zu Lasten des Beklagten ver-traglich abgesichert werde. Die
Richtigkeit dieser Aussage wird bestätigt durch den zweiten Entwurf
des Ehevertrages, der auf Seiten 5 und 5 a neben einer eigenen
Verpflichtung des Beklagten gegenüber den Kindern, wegen derer er
sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwarf, unter I. 3. c)
die Freistellung der Klägerin im Innenverhältnis vor-sah. Der
Beklagte hat schriftsätzlich nicht be-stritten und bei seiner
Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 18. Dezember 1991
eingeräumt, al-leiniger Auftraggeber des Notars T. gewesen zu sein
und diesem auch die jeweiligen Informationen zum Inhalt der
Entwürfe erteilt zu haben. Demnach steht fest, daß die Klägerin den
Warnungen des Zeugen H. gefolgt ist und den Beklagten veranlaßt
hat, den ursprünglichen Vertragsentwurf entsprechend zu verändern.
Der Beklagte hat im Schriftsatz vom 24. Juni 1991 eingeräumt, daß
"im Zusammenhang mit dem Abschluß eines Ehevertrages ..."..." ei-ne
Freistellungsvereinbarung ... zur Diskussion ge-standen hat - im
offensichtlichen Gegensatz zu dem Vortrag in den Schriftsätzen vom
11. Dezember 1990 und 22. Januar 1991 sowie in dem nicht
nach-gelassenen Schriftsatz vom 8. Januar 1992, wonach über eine
solche Vereinbarung noch nicht einmal geredet worden sei. Der von
dem Beklagten in diesem Schriftsatz (vom 24. Juni 1991) als
"Gegenleistung" bewertete Unterhaltsverzicht ist in den am 14.
Ok-tober 1987 vor dem Amtsgericht - Familiengericht - Heinsberg
geschlossenen Vergleich aufgenommen wor-den, den der Beklagte im
Beistand seines Prozeßbe-vollmächtigten erster Instanz geschlossen
hat. Aus dem von dem Beklagten veranlaßten Entwurf unter
Berücksichtigung seines Vorbringens folgt somit die Absicht der
Parteien, bei einem entsprechenden Nachgeben der Klägerin ihm - dem
Beklagten - den Unterhalt der Kinder aufzuerlegen. In diesem
Zusam-menhang kann dahinstehen, ob - wie der Beklagte ein nicht
nachgelassenen Schriftsatz vom 8. Januar 1992 unter Vorlage einer
Erklärung des Rechtsanwalts K. behauptet - in dessen Gegenwart über
eine Freistel-lungsvereinbarung gesprochen worden ist und ob er -
der Beklagte - oder sein anwaltlicher Vertreter den zweiten Entwurf
des Ehevertrages zu Gesicht bekommen haben, denn die gemeinsamen
Vorstellungen der Parteien schlagen sich bereits in dem vom
Beklagten erteilten Auftrag zur Entwurfsänderung nieder; deshalb
kann ebenfalls dahinstehen, ob der Notar T. als Zeuge in der Lage
ist, zum Zugang von von ihm übersandten Schriftstücken
auszusagen.

53

54

Auch die weitere Aussage des Zeugen H.,
er habe keine Kenntnis von dem geänderten Entwurf des Ehe-vertrages
erhalten, ist - wie auch die entsprechen-de Erklärung des
Rechtsanwalts K. (s.o.) hierzu - nachvollziehbar. Der Notar T.
korrespondierte aus-weislich der vorgelegten Schreiben bis zum
November 1987 mit den Parteien persönlich. Die Klägerin hat zwar
den geänderten Entwurf - nach ihrer eigenen unwidersprochenen
Behauptung - bekommen; sie hatte jedoch keinen Anlaß mehr, dem
Zeugen H. den Entwurf noch einmal vorzulegen. Zum einen waren in
dem Ent-wurf die Empfehlungen des Zeugen H. verwirklicht; zum
anderen kam der Abschluß des Vertrages aufgrund des am 14. Oktober
1987 vor dem Amtsgericht Heins-berg geschlossenen gerichtlichen
Vergleichs nicht mehr in Betracht, denn in diesem Vergleich haben
die Parteien die wesentlichen Punkte des vorge-sehenen Vertrages
geregelt: Die Klägerin hat auf den nachehelichen Unterhalt
verzichtet (Ziffer 1 des Vergleiches - Ziffer I. 3. a) des
Vertragsent-wurfs); dieser Unterhaltsverzicht, den der Beklagte -
wie oben dargelegt - als eine Art "Gegenleistung" für die
Freistellung der Klägerin von Unterhaltsan-sprüchen der Kinder
ansah, barg für die Klägerin erhebliche Risiken, da sie damit
gesetzlich gere-gelte Ansprüche aufgab, während Ansprüche aufgrund
der nichtehelichen Lebensgemeinschaft mit dem Zeu-gen Sch. nicht
bestanden. Es bestand Einigkeit über die Teilung des Hausrats
(Ziffer 2 des Vergleichs - Ziffer I. 5. des Entwurfs); die
elterliche Sorge wurde auf den Beklagten übertragen (Urteil vom 14.
Oktober 1987 - Ziffer I. 4. des Entwurfs).

55

56

Schließlich wird vor dem Hintergrund
der vor dem 26. November 1987 geführten Gespräche auch der In-halt
der von dem Zeugen H. wiedergegebenen Äußerung des Beklagten
verständlich, er werde sich an sein Wort halten. In den
Verhandlungen, die zu dem zwei-ten Vertragsentwurf führten, hatten
die Parteien die jede von ihnen betreffenden Modalitäten für ihr
Innenverhältnis im Hinblick auf die Unterhalts-leistungen an die
Kinder in Einzelheiten geregelt - wie das eigene Forderungsrecht
der Kinder mit der Unterwerfung des Beklagten unter die sofortige
Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde, der verabredeten
Freistellung und der Übertragung des Kinder- und
Ausbildungsfreibetrages. War somit von Freistellung die Rede, so
bedurfte es der bloßen Bezugnahme auf die vorherigen Verhandlungen
zwischen den Parteien, mit denen die Person des - im
Innenverhältnis - Unterhaltspflichtigen ein-verständlich bestimmt
worden war. Deshalb war auch die Bemerkung des Beklagten, er werde
sich an sein Wort halten, die Klägerin habe mit dem
Kindesunter-halt nichts zu tun, hinreichend bestimmt, um eine
Einigung der Parteien annehmen zu können.

57

58

Der Beklagte hat sich - unabhängig von
seinem tatsächlichen Willen (vgl. § 116 Satz 1 BGB) - so verhalten,
als ob die Einigung zustandegekommen wäre; auch dies ist ein
gewichtiges Indiz für die Richtigkeit der Aussage des Zeugen H..
Die Kinder der Parteien lebten zum Zeitpunkt der Verhand-lungen
über die Scheidungsfolgen im Haushalt des Beklagten, ohne daß die
Klägerin Unterhalt zahlte. Die Parteien beabsichtigten eine
Gesamtauseinander-setzung mit dem Ziel, daß jeder sicher sein
konnte, vermögensrechtlichen Ansprüchen nicht ausgesetzt zu sein
(vgl. auch § 3 Nr. 4 a.E. des Übertragungsver-trages). Zu den zu
regelnden vermögensrechtlichen Ansprüchen zählten die Parteien auch
- wie sich aus dem zweiten Entwurf zum Ehevertrag ergibt - die
Unterhaltsansprüche der Kinder. Nach Abschluß des Vergleichs vor
dem Amtsgericht - Familiengericht - Heinsberg am 14. Oktober 1987
war der einzige Vermögenswert der Klägerin, aus dem sie Ansprüche
gegen den Beklagten herleiten konnte, das im Mitei-gentum stehende
Grundstück. Mangels ausreichender eigener liquider Mittel war sie
sodann darauf angewiesen, vor Übertragung ihres Hälfteanteils an
dem Grundstück sicherzustellen, nicht Unterhaltsan-sprüchen der
Kinder ausgesetzt zu sein; das gilt unabhängig davon, ob sie - wie
auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 22. Januar 1990 in dem
Rechts-streit 12 F 282/88 - AG Erkelenz - unwidersprochen
vorgetragen worden ist - die eidesstattliche Versi-cherung
abgegeben hat. In Kenntnis des Interesses und des Willens der
Klägerin unternahm der Beklagte auch nach dem 26. November 1987
nichts, was für die Klägerin oder einen unvoreingenommenen
Beobach-ter darauf hindeuten konnte, sie - die Klägerin - müsse in
Abänderung der bis dahin geübten Praxis damit rechnen, daß der
Beklagte den Kindesunterhalt nicht weiter bestreite; obwohl er -
der Beklagte - anwaltlich beraten war und sich daher über die
Konsequenzen für rückständigen Unterhalt im klaren sein mußte (vgl.
§ 1613 Abs. 1 BGB), forderte er die Klägerin vor dem 2. September
1988 nicht zu Unterhaltszahlungen auf. Die Mahnung erfolgte somit
ca. 1 1/2 Monate, nachdem der Übertragungsvertrag vom 20. Juli
1988, der die zwei im Vertrag vom 26. November 1987 nicht
berücksichtigten Parzellen zum Gegenstand hatte, abgeschlossen
worden war. Der Beklagte hat bei seiner Anhörung einen Grund dafür,
warum er die Entscheidung, den Kindesunterhalt von der Klägerin
gerichtlich einzufordern, erst im Herbst 1988 getroffen hat, nicht
angeben können; seine Einlassung, er habe - (erst) zu jenem
Zeit-punkt - Kindesrecht fordern wollen, ist angesichts des
zeitlichen Zusammenhangs zur Abwicklung der schriftlich
niedergelegten Scheidungsfolgen genau-sowenig nachvollziehbar wie
seine Behauptung, mit der Klägerin sei über Kindesunterhalt nicht
gespro-chen worden, in Ansehung des zweiten Entwurfs des
Ehevertrages.

59

60

Die aufgrund der Aussage des Zeugen H.
bewiese-ne Freistellungsvereinbarung zwischen den Parteien ist
wirksam. Die Klägerin hat zwar selbst darge-legt, daß zwischen ihr
- der Freistellungsverein-barung - und der Übertragung des
Miteigentumsan-teils am Grundstück eine gegenseitige Abhängig-keit
dergestalt bestand, daß beide nur zusammen gelten sollten, so daß
auch die Freistellungsver-einbarung grundsätzlich der Form des §
313 BGB bedurft hätte (vgl. BGH MDR 1989, 340, 341). Die aus der
nicht vorgenommenen Beurkundung folgende Nichtigkeit (§ 125 BGB)
ist jedoch durch die von der Klägerin unwidersprochen behauptete
Ein-tragung der Eigentumsübertragung im Grundbuch geheilt. Die sich
auf den ganzen Vertrag, also auch auf die Freistellungsvereinbarung
beziehende Willensübereinstimmung der Parteien bis zur Auflas-sung
wird vermutet, solange nicht eine Partei er-kennbar einen
abweichenden Willen äußert (vgl. Pa-landt-Heinrichs, 50. Aufl.
1991, Rdn. 49 zu § 313). Der Beklagte hat weder dargelegt noch
bewiesen, daß er im Rahmen der Beurkundung des
Übertragungs-vertrages vom 26. November 1987, der in § 5 Nr. 1 die
von den Parteien erklärte Auflassung enthält, einen solchen
abweichenden Willen kundgetan hat. Selbst wenn die Parteien
ursprünglich für die Frei-stellungsvereinbarung die Schriftform
verabredet haben sollten, wäre dieses ohne Einfluß auf die am 26.
November 1987 erzielte Einigung; denn die Einigung - wie sie sich
aus der Aussage des Zeugen H. ergibt - läßt erkennen, daß beide
Parteien die Maßgeblichkeit der mündlichen Vereinbarung
über-einstimmend gewollt haben; in einem solchen Fall gilt die
ursprünglich vereinbarte Schriftform als stillschweigend aufgehoben
(vgl. BGH WM 1982, 902; NJW 1975, 1653, 1654).

61

62

Die prozessualen Nebenentscheidungen
folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZP0.

63

Streitwert der Berufung und Beschwer des Beklagten (gemäß §§ 3
i.V.m. 9 ZP0): 56.700,-- DM.