Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-10-25, Aktenzeichen VII-Verg 86/11
ECLI:DE:OLGD:2011:1025.VII.VERG86.11.00

Tenor

Die von der Antragstellerin beantragte Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 27. September 2011 (VK 3 – 119/11) wird abgelehnt.

Die Antragsgegnerin wird aufgefordert, dem Gericht eine etwaige Auftragsvergabe unter Beifügung von Belegen unverzüglich anzuzeigen.

Der Antragstellerin wird aufgegeben, sich bis zum 18. November 2011 zu erklären, ob und mit welchen Anträgen die Beschwerde aufrechterhalten bleiben soll.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb auf der e-vergabe-Plattform des Bundes die beabsichtigte Vergabe von Sicherheitsdienstleistungen für die Bundespolizeidirektion St. Augustin im offenen Verfahren aus. Der ausgeschriebene Vertrag hat eine Laufzeit von 4 Jahren. Als Vertragsbeginn ist der 1. November 2011 vorgesehen. IN Ziff. 2.3 der besonderen Bewerbungsbedingungen und Hinweise war im Hinblick auf die vorzulegenden Referenzen bestimmt:

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"Bitte führen Sie für

jedes Los

, auf das Sie bieten, die zur Verfügung gestellte elektronische Liste "Referenzaufträge" mit drei Dienstleistungsaufträgen bei, in deren Rahmen ihr Unternehmen in den letzten drei Jahren eine in Art und Umfang mit der hierzu vergebenden vergleichbaren Leistung erbracht hat bzw. gegenwärtig erbringt.

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Eine Vergleichbarkeit der drei einzutragenden Dienstleistungsaufträge im Hinblick auf die Art der Leistung ist nur gegeben, wenn die drei einzutragenden Dienstleistungsaufträge auch alle in der Leistungsbeschreibung des/der jeweiligen Lose/s geforderten Leistungsbestandteile enthält. D.h. beispielsweise, wenn in der Leistungsbeschreibung eines oder der Lose/Loses eine bestimmte Qualifikation oder eine Bewachung mit Bewaffnung gefordert wird, müssen die drei einzutragenden Dienstleistungsaufträge ebenfalls diese Qualifikation oder Leistungsbestandteile umfassen.

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Eine Vergleichbarkeit der drei einzutragenden Dienstleistungsaufträge im Hinblick auf den Umfang ist insgesamt nur gegeben, wenn:

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ein Dienstleistungsauftrag mindestens 75 % der Jahreswachstundenzahl des/der jeweiligen Lose/Loses umfasst

oder

zwei Dienstleistungsaufträge jeweils mindestens 60 % der Jahreswachstundenzahl des/der jeweiligen Lose/Loses umfasst

und

alle drei einzutragenden Dienstleistungsaufträge zum Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist mindestens ein Jahr angedauert haben.

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…"

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Gefordert war desweiteren unter Ziff. 2.7 der Nachweis einer Waffenbesitzkarte und eines Waffenscheins, sofern in der Leistungsbeschreibung gefordert. Die in der Leistungsbeschreibung enthaltenen Anforderungen an das einzusetzende Personal sahen vor:

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"2. Anforderung an das Personal

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Die Sicherheitskräfte dürfen nicht vorbestraft sein.

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…

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Die eingesetzten Kräfte müssen:

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…

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einen Nachweis über die Qualifizierung im Umgang mit Handfeuerwaffen (Waffenbesitzkarte und eines Waffenscheins) und über eine regelmäßige Schießausbildung vorlegen."

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Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben fristgerecht Angebote ab. Die Beigeladene listete in ihrem Angebot mit Hilfe des Vordrucks zur Anlage 2.3 drei Referenzaufträge von Bewachungsleistungen auf. Sämtliche Referenzen beziehen sich auf zivile Aufträge. Bei allen drei Referenzen hatte die Beigeladene angegeben, dass diese mit Bewaffnung erfolgt waren. Im Hinblick auf die Qualifizierung des Personals war jeweils "IHK-geprüfte Werkschutzfachkraft" eingetragen. Nach der Angebotswertung belegte die Antragstellerin den dritten, die Beigeladene den ersten Rang. Im Hinblick auf beide Bieter hatte die Antragsgegnerin ausweislich des Vergabevermerks die Eignung bejaht. Mit Schreiben vom 16. August 2011 informierte sie die Antragstellerin darüber, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Nach erfolgloser Rüge erhob die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag, der von der Vergabekammer zurückgewiesen wurde.

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Mit ihrer dagegen gerichteten sofortigen Beschwerde begehrt die Antragstellerin weiterhin, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und beantragt zugleich, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels zu verlängern.

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Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Verfahren vor der Vergabekammer macht sie geltend, dass die Beigeladene keine den Verdingungsunterlagen entsprechenden Referenzen vorgelegt habe. Die Referenzaufträge müssten mit der zu vergebenden Leistung nach der in den Verdingungsunterlagen definierten Art und dem in den Verdingungsunterlagen definierten Umfang vergleichbar sein. Daraus folge, dass entweder bei einem der Referenzobjekte mindestens 75 % oder bei zwei Objekten mindestens 60 % der mit dem streitgegenständlichen Los ausgeschriebenen 61.362 Jahreswachstunden von Mitarbeitern abgeleistet worden seien, die über die für den streitgegenständlichen Auftrag geforderten Qualifikation - Waffenbesitzkarte und Waffenschein – verfügten. Nur dieses Verständnis werde der besonderen Sensibilität des zu überwachenden Objektes und dem gesteigerten Sicherheitsbedürfnis der Auftraggeberin gerecht.

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II.

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Der Eilantrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ist abzulehnen. Die sofortige Beschwerde verspricht bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sachlage keine Aussicht auf Erfolg.

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Der Nachprüfungsantrag ist, wie die Vergabekammer zu Recht erkannt hat, jedenfalls unbegründet. Die Antragsgegnerin hat die Eignung der Beigeladenen in vergaberechtskonformer Weise bejaht. Der Vergabekammer ist darin zuzustimmen, dass die Referenzaufträge ihrer Art nach nur dann mit den vorliegenden Auftrag vergleichbar sein können, wenn auch dort Personal zum Einsatz kam, das über einen Waffenschein und eine Waffenbesitzkarte verfügte. Diesen Vorgaben genügen die Referenzen der Beigeladenen: Sämtliche Referenzaufträge sind ausweislich der Angaben in der Anlage 2.3 zum Teil bewaffnet erfolgt, d.h. bei den Bewachungsleistungen kam unstreitig auch Personal zum Einsatz, das über einen Waffenschein bzw. eine Waffenbesitzkarte verfügte und zur Führung einer Waffe bei Bewachungsleistungen berechtigt war. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nicht deswegen veranlasst, weil sie nicht nachgewiesen hat, bewaffnete Bewachungsleistungen in dem in Ziff. 2.3 beschriebenen Umfang erbracht zu haben.

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Die Anforderungen des Auftraggebers an die Eignungsnachweise müssen so eindeutig und erschöpfend formuliert sein, dass der Bieter unzweideutig erkennen kann, welchen genauen Anforderungen die Eignung unterliegt. Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Antragsgegnerin für die Vergleichbarkeit der Referenzaufträge nicht in der für einen Angebotsausschluss notwendigen Eindeutigkeit und Unmissverständlichkeit vorausgesetzt, dass dort bewaffnete Bewachungsleistungen in der sich aus Ziff. 2.3 ergebenden Anzahl an Jahreswachstunden erbracht worden sind. Sie hat sich vielmehr ausdrücklich mit geringeren Anforderungen zufrieden gegeben.

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Indem Ziff. 2.3 vorsieht, dass im Hinblick auf die Art der Leistung eine Vergleichbarkeit der Referenzaufträge nur gegeben ist, wenn alle in der Leistungsbeschreibung genannten Leistungsbestandteile dort enthalten waren und für die Qualifikation "Bewaffnung" exemplarisch ausführt, dass auch die Referenzaufträge diese Qualifikation umfassen müssen, hat die Antragsgegnerin auf nähere Anforderungen an die Quantität verzichtet. Der objektive Bedeutungsgehalt der Begriffe "enthalten" und "umfassen" , ist eindeutig: Beide Begriffe bringen zum Ausdruck, dass das in Bezug genommene im Ausgangsobjekt eingeschlossen sein soll, ohne dass eine Übereinstimmung oder ein vollständiges Aufgehen ineinander gemeint ist.

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Da die Referenzanforderung offenlässt, wie hoch der Anteil des über eine Waffenbesitzkarte oder einen Waffenschein verfügenden Personals bzw. der bewaffneten Bewachungsstunden bei dem Referenzauftrag tatsächlich sein musste, kann ein Bieter seine Eignung schon durch die nicht näher quantifizierte Angabe nachweisen, dass jeweils ein Teil der den Referenzen nachgewiesenen Jahreswachstunden bewaffnet erfolgte.

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Die Vorgabe in Ziff. 2.3, wonach mindestens einer der Referenzaufträge 75 % oder zwei jeweils mindestens 60 % der Jahreswachstundenzahl umfassen müssten, bezieht sich nur auf den zeitlichen Umfang der Referenzaufträge, nämlich auf die Anzahl der geleisteten Wachstunden, die von bewaffnetem wie von unbewaffnetem Personal erbracht werden können.

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Dem klaren Wortlaut der Referenzanforderung steht auch keine aus dem Sicherheitsbedürfnis der Antragsgegnerin folgende, ihrem Sinn nach zwingende anderweitige Auslegung entgegen. Ein verständiger Bieter musste bereits nicht annehmen, dass dem Sicherheitsbedürfnis der Antragsgegnerin nur Genüge getan ist, wenn die Anforderungen der Leistungsbeschreibung deckungsgleich auch in allen drei darzustellenden Referenzaufträgen vorkommen. Es ist Sache des öffentlichen Auftraggebers, die Leistungsanforderungen zu definieren und festzulegen, welche Referenzen hinreichende Rückschlüsse auf die für den jeweiligen Auftrag erforderliche Leistungsfähigkeit zulassen.

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Angesichts des weiten Beurteilungsspielraums der Antragsgegnerin bei der Auswahl und Festlegung der Referenzanforderungen durfte ein verständiger Bieter davon ausgehen, dass die bereits sehr detaillierten und konkreten, zwischen Art und Umfang als Bezugspunkt für die Vergleichbarkeit ausdrücklich differenzierenden Referenzan-forderungen keine darüber hinausgehenden versteckten Vorgaben enthalten.

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III.

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Einer Kostenentscheidung bedarf es in diesem Verfahrensstadium nicht.

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Dicks
Schüttpelz
Frister

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Bemerkung:

Die Beschwerde wurde am 16.11.2011 zurückgenommen.