Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-10-23, Aktenzeichen 1 A 311/14

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. Juni 2014 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes - 6 K 492/13 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über den Umfang der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für das Asthma-Medikament Alvesco.

Der Kläger ist als Richter im Landesdienst beihilfeberechtigt. Der für ihn maßgebliche Bemessungssatz beträgt 70 %; derjenige für seine Tochter 80 %. Sowohl der Kläger als auch seine Tochter leiden an Asthma, der Kläger außerdem noch an einer Pollenallergie.

Zu den vom Kläger mit Beihilfeantrag vom 19.12.2012 geltend gemachten Aufwendungen für das ärztlich verordnete Medikament Alvesco für sich und seine Tochter in Höhe von jeweils 68,15 EUR (Apothekenabgabepreis) bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom 10.1.2013 lediglich Beihilfen unter Zugrundelegung eines Festbetrages von jeweils 32,67 EUR. Ebenso verfuhr er bei seiner Entscheidung vom 7.3.2013 über einen entsprechenden Beihilfeantrag des Klägers vom 18.2.2013.

Die Widersprüche des Klägers, mit denen dieser geltend gemacht hatte, ausweislich einer Entscheidung des Sozialgerichts Aachen sei die Einbeziehung des Medikamentes Alvesco in die Festbetragsregelung rechtswidrig, zudem seien seit der Behandlung mit Alvesco, das das einzige Medikament mit dem Wirkstoff Ciclesonid sei, die bei vorheriger Einnahme des Medikaments Symbicort aufgetretenen, bis zum völligen Versagen reichenden Probleme mit seiner Stimme verschwunden, wurden durch Bescheide vom 18.2.2013 und vom 11.4.2013 zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, die Beihilfefähigkeit richte sich nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhV SL. Sei für ein Arzneimittel ein Festbetrag nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch festgesetzt, seien die Aufwendungen nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL nur bis zur Höhe des Festbetrages beihilfefähig. Für das Mittel Alvesco sei ein Festbetrag festgelegt. Ausnahmen von dieser Regelung sehe das Beihilferecht nicht vor. Die Fürsorgepflicht erfordere nicht den Ausgleich jeglicher aus Krankheitsgründen entstandener Aufwendungen und auch nicht deren Erstattung in vollem Umfang. Die durch die Beihilfevorschriften notwendige Typisierung, Generalisierung und Pauschalierung könne zwar zu Härten und Nachteilen führen, die allerdings hingenommen werden müssten, solange sie nicht existenzbedrohend seien.

Mit seiner Klage vom 15.3.2013 hat der Kläger sein Begehren, Beihilfe zu den Aufwendungen für das Medikament Alvesco unter Zugrundelegung des Apothekenabgabepreises zu erhalten, zunächst gegenüber den dies ablehnenden Verwaltungsentscheidungen vom 10.1. und 18.2.2013 weiterverfolgt und dieses Rechtsmittel dann auf die ablehnenden Entscheidungen vom 7.3.2013 und vom 11.4.2013 erweitert. Er hat sein Widerspruchsvorbringen wiederholt und vertieft. Außerdem hat er vorgetragen, seine Asthmaerkrankung sei zunächst mit dem Medikament Symbicort behandelt worden, dessen Anwendung bei ihm zu Stimmbeeinträchtigungen bis hin zum völligen Versagen der Stimme im beruflichen und im privaten Bereich geführt habe. Auch eine logopädische Behandlung habe keine Abhilfe geschaffen. Seit er das Medikament Alvesco erhalte, seien diese Probleme verschwunden. Nach Auskunft seines behandelnden Arztes Dr. D. sei dieses Medikament das Einzige mit dem Wirkstoff Ciclesonid und zugleich das einzige Medikament, bei dem das Cortison erst in der Lunge gebildet werde und deshalb die Stimmbänder nicht angreifen könne. Die Einbeziehung dieses Medikamentes in die Festbetragsgruppe sei rechtswidrig, da es als einziges Medikament mit diesem speziellen Wirkstoff mit den anderen Medikamenten nicht vergleichbar sei. Alle anderen Medikamente dieser Gruppe hätten Nebenwirkungen, die sogar auf Dauer seine Arbeitsfähigkeit als Richter ernsthaft gefährdeten. Er sei auf dieses Medikament angewiesen. In diesem Falle sei es rechtswidrig, die Erstattung auf den Festbetrag zu beschränken. Sollte das Beihilferecht keine Ausnahme vorsehen, bestünden erhebliche rechtliche, auch verfassungsrechtliche Bedenken, zumal dann eine deutliche Schlechterstellung gegenüber gesetzlich Krankenversicherten vorliege, die durch keinen sachlichen Grund gerechtfertigt sei. In der gesetzlichen Krankenversicherung gebe es nämlich Ausnahmen, wie die Entscheidung des Sozialgerichts Aachen belege. Nach telefonischer Mitteilung von Dr. D. gebe es inzwischen auch gesetzliche Krankenkassen, die das Medikament Alvesco ohne Beschränkung auf den Festbetrag zahlten. Seine Tochter De. benötige das gleiche Medikament. Auf Grund der bei ihm aufgetretenen Problematik habe Dr. D. seiner Tochter ebenfalls Alvesco und nicht ein anderes Medikament aus der Festbetragsgruppe verordnet. Im Laufe des Verfahrens hat der Kläger zwei Atteste von Dr. D., A-Stadt, vom 3.2.2014 vorgelegt, in denen es bezüglich des Klägers heißt, eine Umstellung auf Alvesco habe erfolgen müssen, weil bei der Gabe eines anderen Medikamentes lokale Nebenwirkungen der Stimmbänder (Heiserkeit) aufgetreten seien. Hinsichtlich der Tochter ist ausgeführt, bei der Einnahme anderer Medikamente sei es zu lokalen Nebenwirkungen der Stimmbänder gekommen. Der Kläger hat hierzu ergänzt, bei ihm sei es nicht nur zu Heiserkeit, sondern regelmäßig zu zeitweiligem Versagen der Stimme, insbesondere bei stärkeren Belastungen wie mündlichen Gerichtsverhandlungen und längeren Diktaten von Urteilen gekommen.

Der Kläger hat beantragt,

„den Beklagten unter entsprechender Aufhebung des Beihilfebescheides vom 10.1.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.2.2013 und unter entsprechender Aufhebung des Beihilfebescheides vom 7.3.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.4.2013 zu verpflichten, ihm und seiner Tochter De. auf seine Anträge vom 12.12.2012 und vom 18.2.2013 Beihilfe zu den Aufwendungen für das Mittel Alvesco ohne Anwendung der Festbetragsregelung zu gewähren.“

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat seine Verwaltungsentscheidungen verteidigt und ausgeführt, laut Auszug aus der sogenannten „roten Liste“ sei das Arzneimittel Alvesco das einzige Mittel mit dem Inhaltsstoff Ciclesonid. Es sei allerdings davon auszugehen, dass vergleichbare Arzneimittel zur Asthmatherapie auf dem Markt vorhanden seien, sonst hätte das Mittel nicht in die Gruppe der Festbetragsmedikamente aufgenommen werden dürfen. Auch die offizielle Liste des gemeinsamen Bundesausschusses – und die Liste des Deutschen Institutes für Medizinische Dokumentation und Information – DIMDI – wiesen Alvesco als Festbetragsmedikament aus. Alvesco sei seiner Wirkung nach mit anderen Mitteln gleichzusetzen, jedoch besser verträglich. Hinsichtlich einer möglichen Ausnahme vom Festbetrag habe das zuständige Innenministerium bisher keine Regelung getroffen.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 12.6.2014 ergangenes Urteil stattgegeben und die Berufung gegen seine Entscheidung zugelassen. Zur Begründung ist – soweit hier wesentlich – unter auszugsweiser Wiedergabe des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.6.2008 – 2 C 2.07 – ausgeführt, gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhV SL in der hier maßgeblichen Fassung vom 20.6.2012 seien Aufwendungen für vom Arzt schriftlich verordnete Arzneimittel grundsätzlich beihilfefähig. Allerdings seien nach Satz 2, 1. Halbsatz, der Bestimmung Aufwendungen nur bis zur Höhe des Festbetrages beihilfefähig, wenn ein solcher nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch festgesetzt sei. Dass dies in Bezug auf das hier in Rede stehende Medikament Alvesco der Fall sei und der Beklagte diesen Festbetrag bei der Berechnung der Beihilfe in korrekter Höhe zugrunde gelegt habe, sei zwischen den Beteiligten unstreitig. Die in der Festbetragsregelung liegende Einschränkung der Beihilfeleistungen sei jedoch unwirksam, weil es an einer Härtefallregelung fehle. Anhaltspunkte dafür, dass die streitgegenständlichen Aufwendungen in vorliegendem Fall nicht notwendig gewesen seien, seien weder dargetan noch ersichtlich. Zweifel an der Angemessenheit der Aufwendungen bestünden ebenfalls nicht.

Das Urteil ist dem Beklagten am 18.6.2014 zugestellt worden.

Die Berufung des Beklagten ist am 25.6.2014 beim Verwaltungsgericht eingegangen und am 28.7.2014 beim Oberverwaltungsgericht begründet worden. Der Beklagte trägt vor, das Verwaltungsgericht habe der Klage allein wegen des angeblichen Fehlens einer abstrakten Härtefallregelung stattgegeben, ohne zu prüfen, ob überhaupt ein Härtefall in Betracht komme. Das Argument des Gerichts, ihm sei es verwehrt, selbst die Kriterien für die Annahme eines Härtefalles festzulegen, sei angesichts der Tatsache, dass das Fürsorgeprinzip selbst den Prüfungsmaßstab vorgebe, nicht überzeugend. Das Verwaltungsgericht habe es daher versäumt, den Sachverhalt selbst zu klären. Unabhängig hiervon existiere mit § 15 Abs. 7 BhV SL die vom Bundesverwaltungsgericht für geboten erachtete Härtefallregelung. Das Verwaltungsgericht sehe diese Bestimmung zu Unrecht im Zusammenhang mit den unterschiedlichen Bemessungssätzen und folgere hieraus, dass sie nur atypische Fallgestaltungen betreffe, in denen die typisierend festgelegten Bemessungssätze nicht zuträfen. Diese enge Auslegung gebe der Wortlaut der Regelung indes nicht her. Voraussetzung für die Anwendung von § 15 Abs. 7 BhV SL sei eine offensichtliche Härte, die eine Ausnahmeregelung zwingend gebiete. Dass diese Härte mit der Bemessungsregelung in Verbindung stehe, sei von der Tatbestandsseite her nicht gefordert. Die Anhebung des Bemessungssatzes sei lediglich das Instrument, mit dem der Härteausgleich erfolge. So habe er die Regelung immer verstanden und in der Praxis auch angewandt. Bei Vorliegen eines Härtefalles sei der Bemessungssatz so ausgerechnet worden, dass die Härte ausgeglichen worden sei. Der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lasse sich auch nicht entnehmen, dass die Härte als Belastungsobergrenze ausgestaltet sein müsse. Dass das Bundesverwaltungsgericht in seinen das Erfordernis einer Härtefallregelung betreffenden Entscheidungen nicht auf den damaligen § 14 Abs. 6 Nr. 2 BBhV zurückgegriffen habe, sei im vorliegenden Zusammenhang unbeachtlich, da diese Bestimmung schon, was die Entscheidungskompetenz anbelange, ganz anders ausgestaltet sei als § 15 Abs. 7 BhV SL. An der Anwendbarkeit von § 15 Abs. 7 BhV SL habe sich durch den Wegfall der Belastungsobergrenze und die Einführung der Kostendämpfungspauschale nichts geändert. Die vom Verwaltungsgericht angeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichts Koblenz zum Erfordernis von Härtefallregelungen beträfen den Ausschluss der Beihilfefähigkeit bei nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln bzw. den Höchstbetrag für Hörgeräte. Beide Leistungsobergrenzen fänden im saarländischen Beihilferecht keine Entsprechung. Was die mit der Festlegung eines Höchstbetrages verbundene Begrenzung der Beihilfe für Hörgeräte anbelange, so habe das Bundesverwaltungsgericht die Frage des Erfordernisses normativer Vorkehrungen für Härten offen gelassen und § 25 Abs. 4 Satz 1 BBhV analog als Härtefallregelung herangezogen. Nach § 67 Abs. 2 Satz 1 SBG seien grundsätzlich nur notwendige und angemessene Aufwendungen beihilfefähig. Bei der Festbetragsregelung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2, 1. Halbsatz BhV SL handele es sich um die Konkretisierung dieses Erforderlichkeits- und Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes. Aufwendungen für Arzneimittel, die gegenüber gleich geeigneten Mitteln teurer seien, seien weder erforderlich noch wirtschaftlich. Die Festbetragsregelung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL mit ihrer Verweisung auf das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch stelle lediglich eine gemessen an den Anforderungen des Gesetzesvorbehaltes unbedenkliche Konkretisierung von § 67 Abs. 2 SBG dar. Das vom Kläger angeführte Sozialgericht Aachen habe im Übrigen die Frage, ob das Mittel Alvesco zu Recht in die Festbetragsregelung einbezogen worden sei, offen gelassen. Es sei allein darum gegangen, ob der dortige Beklagte seine Leistungspflicht bei der Verordnung von Alvesco auf den Festbetrag habe begrenzen dürfen. Insoweit habe das Sozialgericht Aachen unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes klargestellt, dass ein Arzneimittel ohne Beschränkung auf den Festbetrag nur dann zur Verfügung stehen müsse, wenn feststehe, dass es das einzige zur Krankenbehandlung des Patienten ausreichende, zweckmäßige und erforderliche Arzneimittel darstelle und es kein anderes gesundheitlich zumutbares, zum Festbetrag erhältliches Arzneimittel gebe. Unabhängig von der Frage, ob die sozialgerichtliche Rechtsprechung auf das Beihilferecht übertragbar sei, sei diese Alternativlosigkeit vorliegend nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts hänge die eigenanteilsfreie Versorgung mit einem nur oberhalb des Festbetrages erhältlichen Medikament davon ab, dass objektivierbar und nachweisbar eine neue Krankheit oder eine behandlungsbedürftige Verschlimmerung einer bestehenden Krankheit bei Behandlung mit dem Festbetragsmedikament eingetreten sei. Ferner müssten diese Umstände im Sinne eines Vollbeweises nach den Regeln der ärztlichen Kunst gesichert sein. Die neu aufgetretene Krankheit müsse mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ursächlich auf der Anwendung des Festbetragsarzneimittels beruhen. Schließlich müsse die Alternativlosigkeit des teureren Arzneimittels feststehen; d.h. alle Alternativmittel müssten ausgeschöpft werden. Zudem bestehe der Anspruch nur während eines Heilversuchs und müsse der Wegfall der nebenwirkungsbedingten behandlungsbedürftigen Krankheit voll gesichert sein und dürften keine anderen Nebenwirkungen während des Heilversuches auftreten. Der Kläger habe lediglich vorgetragen, dass er das Medikament Symbicort nicht vertragen habe und dieses zu Stimmveränderungen geführt habe. Andere Festbetragsmedikamente habe er nicht ausprobiert, da Alvesco das einzige Medikament sei, bei dem der Wirkstoff erst in der Lunge gebildet werde. Daraus könne jedoch nicht zwingend geschlossen werden, dass der Kläger andere Mittel nicht mehr vertrage, zumal es in dieser Gruppe Medikamente mit unterschiedlichen Wirkstoffen gebe. Auch sei unklar, ob die vorgetragenen Beeinträchtigungen Krankheitswert hätten. Der Tochter des Klägers sei das Mittel Alvesco offenbar allein auf Grund der bei ihm aufgetretenen Beschwerden verschrieben worden. Andere Medikamente seien überhaupt nicht ausprobiert worden. Im Übrigen habe das Bundesverfassungsgericht die in § 35 SGB V enthaltene Ermächtigung, für Arzneimittel Festbeträge festzusetzen, gebilligt. Auch seien weder aus dem Beihilferecht des Bundes noch aus dem der anderen Länder Ausnahmeregelungen mit Vorbildcharakter bekannt bzw. vom Kläger aufgezeigt.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 12. Juni 2014 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes – 6 K 492/13 – die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt aus, das Verwaltungsgericht habe seine Amtsermittlungspflicht schon deshalb nicht verletzt, da von seinem rechtlichen Ansatz her eine weitere Sachaufklärung nicht erforderlich gewesen sei. Auch habe der Beklagte eine weitere Sachaufklärung weder förmlich beantragt noch angeregt. Die vom Beklagten als Härtefallregelung angeführte Bestimmung des § 15 Abs. 7 BhV SL sei schon deshalb nicht mit Art. 33 Abs. 5 GG zu vereinbaren, weil sie keine einheitliche Belastungsobergrenze, wie sie die gesetzliche Krankenversicherung zum Schutz der Versicherten vor unzumutbaren Belastungen vorsehe, enthalte. Sie erfasse atypische Fallgestaltungen, denen die typisierend festgelegten Bemessungssätze nicht gerecht würden, weil im Einzelfall die Einkommensverhältnisse und die damit verbundene Möglichkeit einer zumutbaren gesundheitlichen Eigenvorsorge vom Regelfall in existenzgefährdendem Ausmaße abwichen. Sie entspreche nicht der vom Bundesverwaltungsgericht für geboten erachteten Härtefallregelung bei beihilferechtlichen Leistungsbeschränkungen und –ausschlüssen bezüglich eines konkreten Bedarfs. Dementsprechend sei das Bundesverwaltungsgericht auch auf die seinerzeit in § 14 Abs. 6 Nr. 2 BBhV vorgesehene Möglichkeit der Erhöhung des Beihilfebemessungssatzes in Ausnahmefällen nicht eingegangen. Dass diese bundesrechtliche Regelung eine andere zur Entscheidung berufene Stelle festlege, begründe keinen entscheidungserheblichen Unterschied. Beihilfe sei zu gewähren, soweit sie dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen sei. Zu dieser grundsätzlichen Entscheidung dürfe sich der Normgeber nicht in Widerspruch setzen. Da Leistungsausschlüsse und –einschränkungen eine Beschränkung dieses Grundsatzes bedeuteten, bedürften sie einer Art. 33 Abs. 5 GG standhaltenden Rechtfertigung und in formeller Hinsicht einer eindeutigen Rechtsgrundlage. Dabei halte die Fürsorgepflicht den Normgeber dazu an, solche Einschränkungen und Ausschlüsse nicht ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Folgen für den Beamten vorzunehmen. Demnach bedürfe es einer Härtefallregelung. Rein vorsorglich sei darauf hinzuweisen, dass die Verweisung auf die Festbetragsregelung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch verfassungswidrig sei, da sie mit dem Gesetzesvorbehalt nicht zu vereinbaren sei. Bereits der Umstand, dass die Verweisung unbestimmt sei, spreche dafür, dass es dem Verordnungsgeber nicht auf den Inhalt der Vorschrift angekommen sei, die er in seine Regelung habe einbeziehen wollen. Durch die allgemeine Verweisung lasse sich keine hinreichend bestimmte Regelung finden. Nach § 35 SGB V bestimme der gemeinsame Bundesausschuss in Richtlinien, für welche Gruppen von Arzneimitteln Festbeträge festgesetzt werden könnten. Der Dienstherr sei indes verpflichtet, seine rechtlichen Leistungsausschlüsse und –beschränkungen selbst festzulegen und dürfe dies nicht einem Gremium überlassen, in dem er noch nicht einmal vertreten sei und das seine Entscheidungen nach Maßgabe des Rechts der gesetzlichen Krankenkassen unter Berücksichtigung der Interessen der Versichertengemeinschaft treffe. Was die Entscheidung des Sozialgerichts Aachen anbelange, so müsse gelten, dass ein Festbetrag, der nicht gegenüber der Krankenkasse zur Anwendung komme, auch nicht für die Beihilfe maßgeblich sein könne. Vorliegend bestehe kein Zweifel, dass die Aufwendungen für das Medikament Alvesco medizinisch notwendig und im Rahmen der Notwendigkeit auch angemessen seien. Ein vergleichbares Medikament mit denselben Wirkstoffen und derselben Wirkungsweise könne nicht zu einem günstigeren Preis bezogen werden. Seit er Alvesco einnehme, seien Stimmausfälle in mündlichen Verhandlungen und bei längeren Diktaten deutlich zurückgegangen. Das Medikament sei für die Erhaltung seiner Arbeitsfähigkeit unerlässlich.

Auf entsprechende gerichtliche Anfrage führt der Kläger mit Schriftsatz vom 24.9.2015 aus, seiner Tochter sei das Medikament Alvesco mit Blick auf die bekannten Nebenwirkungen anderer Medikamente verschrieben worden. Vorher sei sie nicht medikamentös behandelt worden. Zu einem späteren Zeitpunkt habe sie das Medikament „Viani“ eingenommen, das dann zu den beschriebenen Nebenwirkungen geführt habe.

Das Gericht hat die Beteiligten mit Verfügungen vom 29.6.2015 und vom 31.8.2015 auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.3.2015 - 5 C 8/14 und 5 C 9/14 - mit Blick auf die in diesen Entscheidungen enthaltenen Ausführungen zur Zulässigkeit zu den Grenzen dynamischer Verweisungen auf Regelungen Dritter hingewiesen. Die Beteiligten haben sich zu dieser Thematik geäußert.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Instanzen und der beigezogenen Behördenakten Bezug genommen. Er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig; insbesondere ist sie nach am 18.6.2014 erfolgter Zustellung der sie zulassenden erstinstanzlichen Entscheidung rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist des § 124 a Abs. 2 VwGO mit am 25.6.2014 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz eingelegt und innerhalb der Zwei-Monats-Frist des § 124 a Abs. 3 Satz 1 VwGO am 28.7.2014 beim Oberverwaltungsgericht begründet worden.

Dem Rechtsmittel des Beklagten kann indes in der Sache nicht entsprochen werden.

Das Verwaltungsgericht hat dem Kläger im Ergebnis zu Recht unter Aufhebung der dies ablehnenden Verwaltungsentscheidungen des Beklagten einen Anspruch auf Bewilligung von Beihilfe zu den Aufwendungen für den Erwerb des Medikamentes Alvesco für sich und seine Tochter De. ohne Anwendung der Festbetragsregelung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 S. 2 BhV SL zuerkannt.

Dem Kläger steht als Richter im Dienste des Saarlandes für sich und seine Tochter De. ein Anspruch auf Beihilfe im Krankheitsfall zu (§§ 4 RiG SL, 67 Abs. 1 SBG, 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 33 Abs. 1 Nr. 1 c, Abs. 2 BhV SL).

Der für ihn maßgebliche Bemessungssatz beträgt 70 %; derjenige für seine Tochter De. 80 %.

Für die rechtliche Beurteilung der von ihm erhobenen Beihilfeansprüche ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich

vgl. BVerwG, Urteil vom 8.11.2012 – 5 C 2/12 -, zitiert nach juris Rdnr. 10 m.w.N..

Entstanden sind die Aufwendungen ausweislich der Einlösestempel auf den entsprechenden Rezepten am 30.10.2012 (Bl. 16 d. GA) und am 1.2.2013 (Bl. 33 d. GA). Demnach ist der Beurteilung vorliegend die Beihilfeverordnung SL in der hier maßgeblichen Fassung vom 20.6.2012 – Amtsbl. S. 238 – zu Grunde zu legen.

Nach den §§ 67 Abs. 2 Satz 1 SBG, 4 Abs. 1 Nr. 1 BhV SL sind beihilfefähig die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang u.a. in Krankheitsfällen zur Wiedererlangung der Gesundheit, zur Besserung oder Linderung von Leiden, für die Beseitigung oder zum Ausgleich angeborener Körperschäden nach Maßgabe der folgenden Vorschriften der Beihilfeverordnung. Über die Notwendigkeit und die Angemessenheit der Aufwendungen entscheidet die Festsetzungsstelle, die bei insoweit bestehenden Zweifeln ein Gutachten des Amts- oder Vertrauensarztes einholen kann (§ 4 Abs. 2 Sätze 1 und 3 BhV SL). Diese generelle Regelung wird, soweit es um Aufwendungen für Arzneimittel in Krankheitsfällen geht, durch § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhV SL zunächst dahin konkretisiert, dass beihilfefähig im Grundsatz u.a. die vom Arzt oder Zahnarzt nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel sind. Im Weiteren bestimmt dann Satz 2 der letztgenannten Bestimmung, dass in Fällen, in denen für ein Arznei- oder Verbandsmittel ein Festbetrag nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch festgesetzt ist – und das gilt ausweislich der gemäß §§ 35 Abs. 8 SGB V vom Deutschen Institut für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) im Internet veröffentlichten Übersicht des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen und ist zwischen den Beteiligten unstreitig auch für das hier umstrittene Medikament Alvesco -, die Aufwendungen nur bis zur Höhe des Festbetrages beihilfefähig sind. Diese Regelung ist, auch wenn sie sich als Ausprägung des auch im Erfordernis der Notwendigkeit und Angemessenheit der Aufwendungen zum Ausdruck kommenden Wirtschaftlichkeitsgebotes darstellt, als Einschränkung des Grundsatzes anzusehen, dass Beihilfe gewährt wird, soweit die Aufwendungen für Arzneimittel notwendig und angemessen sind, indem sie Obergrenzen für die Beihilfefähigkeit solcher Aufwendungen festlegt

vgl. BVerwG, Urteil vom 8.11.2012 – 5 C 2/12 -, zitiert nach juris, Rdnr. 15.

Als Regelung mit diesem Inhalt wird § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL vom Beklagten offenkundig – jedenfalls in seiner Verwaltungspraxis – als abschließend und nicht ausnahmefähig verstanden und gehandhabt. Denn in den Widerspruchsbescheiden vom 18.2.2013 und vom 11.4.2013, mit dem die Rechtsbehelfe des Klägers gegen die Beschränkung der Beihilfefähigkeit für das Medikament Alvesco unter Berufung auf § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 SL zurückgewiesen wurden, heißt es ausdrücklich, Ausnahmen von dieser Regelung sehe das Beihilferecht nicht vor. Die Vertreterin des Beklagten hat hierzu in der mündlichen Verhandlung erklärt, dies entspreche einer Vorgabe des Innenministeriums. In den Fällen einer existentiellen wirtschaftlichen Betroffenheit bestehe allerdings die Möglichkeit der Anwendung der Härtefallregelung des § 15 Abs. 7 BhV SL.

Als Beschränkung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel erweist sich § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL indes als unwirksam.

Allerdings ist im Ansatz davon auszugehen, dass § 67 SBG, der die Beihilfe gesetzlich regelt, in seinem Absatz 4 eine Verordnungsermächtigung enthält, die den Verordnungsgeber u.a. dazu befugt, eine Begrenzung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel durch Festbeträge vorzunehmen. Nach der genannten Bestimmung regelt das Ministerium für Inneres und Sport im Einvernehmen mit dem Minister der Finanzen durch Rechtsverordnung die näheren Einzelheiten der Beihilfegewährung, insbesondere der Höchstbeträge, des völligen oder teilweisen Ausschlusses von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln in Anlehnung an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch und der Berücksichtigung von Kindern. In dieser Ermächtigung sind zwar Festbeträge nicht ausdrücklich angesprochen. Die Regelung des § 67 Abs. 4 SBG stimmt jedoch wortgleich mit der durch Gesetz Nr. 1623 zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 4.7.2007 – Amtsbl. 2007, 1450 – ins saarländische Beamtengesetz eingeführten Vorgängerbestimmung des § 98 Abs. 4 SGB überein und ist inhaltsgleich mit § 80 Abs. 4 BBG in der seit 1.1.2009 geltenden Fassung. Mit § 98 Abs. 4 SBG bezweckte der Landesgesetzgeber nach der Begründung des entsprechenden Gesetzesentwurfs vom 16.4.2007 (Landtagsdrucksache 13/1314 – S. 10 -), mittels einer Bezugnahme auf die entsprechenden Regelungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch im Wesentlichen sicherzustellen, dass „insoweit für die Beihilfe ein ähnliches Leistungsprogramm gilt wie für gesetzlich Krankenversicherte“. Letztlich ging es dem Gesetzgeber der Sache nach um die weitgehend wirkungsgleiche Übertragung des Leistungsprogramms der gesetzlichen Krankenversicherung auf das Beihilferecht. Wesentliches Kernelement des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung zur Konkretisierung des Wirtschaftlichkeitsgebotes im Gesundheitsrecht aber ist die bereits seinerzeit in § 35 SGB V enthaltene Regelung zur Festsetzung von Festbeträgen für Arzneimittel. Anhaltspunkte dafür, dass der Landesgesetzgeber, indem er von der ausdrücklichen Aufführung von Festbeträgen in § 98 Abs. 4 SBG und dann auch in § 67 Abs. 4 SBG abgesehen hat, auf die Einführung dieses Instrumentes verzichten wollte, sind nicht erkennbar

so zur inhaltsgleichen Regelung des § 80 Abs. 4 BBG BVerwG, Urteil vom 8.11.2012 – 5 C 2/12 – zitiert nach juris Rdnr. 18.

Existiert danach eine gesetzliche Ermächtigung zur Aufnahme einer Festbetragsregelung für die Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel in die saarländische Beihilfeverordnung, so erweist sich die in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL getroffene Regelung freilich deshalb als unwirksam, weil sie, indem sie die Festsetzung eines Festbetrages für Arznei- oder Verbandsmittel nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch für maßgeblich erklärt, eine Verweisung auf Regelungen Dritter enthält, die nicht den Anforderungen des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips genügt, die im Rahmen des Gesetzesvorbehaltes an derartige Verweisungen zu stellen sind. Für die Beurteilung ist zunächst davon auszugehen, dass, da die Regelung sich schon vom Regelungszweck her offenkundig nicht statisch auf Festbetragsfestsetzungen nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch zu einem bestimmten Zeitpunkt bezieht, die darin erfolgte Verweisung dynamisch ist. Vom Wortlaut her – „Ist für ein Arznei- oder Verbandsmittel ein Festbetrag…. festgesetzt“ -, ist ferner anzunehmen, dass sich die Verweisung nicht auf die Normen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch über die Grundsätze, Maßstäbe und Grenzen für die Festsetzung von Festbeträgen, insbesondere auf die §§ 35, 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V, 42 AMR und Anlage 9 zur AMR, insgesamt erstreckt. Sie beschränkt sich vielmehr auf die „Übernahme“ der Ergebnisse des dort geregelten Festbetragsverfahrens, nämlich auf die durch den Spitzenverband Bund der Krankenkassen konkret vorgenommene Festsetzung von Festbeträgen für Arzneimittel auf der Grundlage der vom gemeinsamen Bundesausschuss gebildeten Festbetragsgruppen (Wirkstoffgruppen) und ermittelten Vergleichsgrößen (§ 35 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 SGB V), die im Bundesanzeiger bekannt zu machen sind (§ 35 Abs. 7 SBG V) und über die Übersichten erstellt und veröffentlicht werden durch das Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) auch in abrufbarer Weise im Internet (§ 35 Abs. 8 SGB V). Denn anders als etwa § 22 BhV BE, der in seinem Satz 2 - für Medizinprodukte - ausdrücklich auf die Regelung des § 31 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SGB V verweist, die ihrerseits wiederum - auf der zweiten Ebene - eine Verweisung auf § 34 Abs. 1 Sätze 5, 7 und 8, Abs. 6 SGB V sowie auf die §§ 35, 126 und 127 SGB V enthält, beschränkt sich § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL darauf, die nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch festgesetzten Festbeträge als solche als Grenzen der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für die Beschaffung der betreffenden Medikamente zu bestimmen. Hiervon ausgehend kann nicht angenommen werden, dass sich die in der letztgenannten Bestimmung enthaltene Verweisung auch auf § 35 SGB V und die darin enthaltene Regelung des § 35 Abs. 5 Satz SGB V erstreckt, wonach Festbeträge so festzusetzen sind, dass sie „im allgemeinen“ eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftlich sowie in der Qualität gesicherte Versorgung gewährleisten, und damit auch die an das Merkmal „im allgemeinen“ anknüpfende Begrenzung der Wirkungskraft der Festbetragsregelung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung einbezieht

vgl. hierzu BSG, Urteil vom 3.7.2012 - B 1 KR 22/11 R -, zitiert nach juris

Diese Würdigung entspricht auch dem Verständnis des Beklagten, der - wie bereits angesprochen - in den gegenüber dem Kläger ergangenen Widerspruchsbescheiden ausgeführt hat, eine Ausnahme von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL sehe das (saarländische) Beihilferecht nicht vor, und nur - in Fällen existentieller wirtschaftlicher Betroffenheit - die Härtefallregelung des § 15 Abs. 7 BhV SL anwenden will.

Die demnach in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL liegende Übertragung der Entscheidungskompetenz über die Begrenzung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel auf den gemeinsamen Bundesausschuss, der gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V von den kassenärztlichen Bundesvereinigungen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen gebildet wird, sowie auf den letztgenannten Spitzenverband entspricht nicht den Anforderungen des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips. Denn die Entscheidungskompetenz wird insoweit auf Stellen verlagert, in denen der Dienstherr nicht vertreten ist und die ihre Entscheidungen nicht am Maßstab der verfassungsrechtlich gewährleisteten Fürsorgepflicht des Dienstherrn, sondern – das gilt für den gemeinsamen Bundesausschuss – als Selbstverwaltungsorgan verschiedener als Körperschaft des öffentlichen Rechts organisierten Gruppierungen zur Wahrung ihrer Interessen zu treffen hat

vgl. zusammenfassend BVerwG, Urteil vom 26.3.2015 – 5 C 9.14 – Rdnr. 25 m.w.N..

Zwar führt das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung weiter aus:

„Allerdings sind dynamische Verweisungen der vorgenannten Art nicht von vornherein unzulässig. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass ein Normgeber nicht nur auf eigene, sondern auch auf Regelungen anderer Normgeber verweisen darf. Auch die Verweisung auf Regelwerke, die von nichtstaatlichen Normierungsgremien geschaffen wurden, ist nicht generell ausgeschlossen, solange für den Rechtsunterworfenen klar erkennbar ist, welche Vorschriften für ihn im Einzelnen gelten sollen (BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 3 C 21.12 – BVerfG 147, 100 Rn 39). Dies darf hingegen nicht in einer Weise geschehen, die dazu führt, dass der Bürger schrankenlos einer Normsetzungsgewalt ausgeliefert ist, die ihm gegenüber weder staatlich noch mitgliedschaftlich legitimiert ist. Das widerspräche sowohl dem Rechtsstaatsprinzip, wonach Einschränkungen der Freiheit des Bürgers, soweit sie überhaupt zulässig sind, nur durch oder auf Grund staatlicher Gesetze erfolgen dürfen, als auch dem Demokratieprinzip, wonach die Ordnung eines nach dem Grundgesetz staatlicher Regelung offenstehenden Lebensbereichs auf eine Willensentschließung der vom Volk bestellten Gesetzgebungsorgane zurückgeführt werden muss. Nur insoweit der Inhalt der von einem Privaten erlassenen Regelungen, auf die staatliche Rechtsnormen verweisen, im wesentlichen feststeht, genügt die verweisende Norm den Anforderungen, die sich aus Artikel 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip ergeben. Für die Beantwortung der Frage, ob diese einer dynamischen Verweisung von Verfassung wegen gezogenen rechtlichen Grenzen eingehalten wurden, kommt es neben dem Sachbereich und der damit verbundenen Grundrechtsrelevanz wesentlich auf den Umfang der Verweisung an (stRspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 3 C 21.12 – BVerfGE 147, 100 Rn. 42 f. unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1988 – 2 BvL 26/84 – BverfGE 78, 32 und Urteil vom 14. Juni 1983 – 2 BvR 488/80 – BVerfGE 64, 208.). Dynamische Verweisungen sind daher grundsätzlich zulässig, wenn der Verweisungsumfang „eng bemessen“ ist. Bei einer engen Bandbreite der zur Überprüfung stehenden Verweisung kann davon ausgegangen werden, dass der verweisende Verordnungsgeber die in Bezug genommenen Regelungen im Blick behält, so dass er auf den vorgegebenen Rahmen sprengende oder von ihm nicht gewünschte Änderungen umgehend reagieren kann (BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 3 C 21.12 – BVerwGE 147, 100 Rn. 44).“

An einer danach unter dem Gesichtspunkt des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips gebotenen Beschränkung des Umfangs der Verweisung durch Begrenzung der in Bezug genommenen Normen quantitativ oder qualitativ in der Weise, dass der Normgeber die Bindung an die in Bezug genommene Norm einschränkt und der Verwaltung für die Anwendung eigene Regelungen oder Handlungsspielräume vorgibt bzw. einräumt, fehlt es vorliegend. Wie bereits angesprochen bestimmt § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL in Fällen, in denen für ein Arzneimittel ein Festbetrag nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch festgesetzt „ist“, die Höhe dieses Festbetrages als Grenze für die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für dieses Arzneimittel. Eine etwa § 7 Sätze 1 und 2 BhV BE vergleichbare Regelung, nach der die Beihilfefähigkeit von Leistungen, die an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch angelehnt sind, davon abhängig gemacht wird, dass für diese nach dem allgemeinen anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse der diagnostische oder therapeutische Nutzen, die medizinische Notwendigkeit und die Angemessenheit nachgewiesen sind, sie zweckmäßig sind und keine andere, angemessene Behandlungsmöglichkeit mit vergleichbarem diagnostischen oder therapeutischen Nutzen verfügbar ist (Satz 1), und die Rechtsanwendung bei Verweisungen auf Richtlinien und Entscheidungen des gemeinsamen Bundesausschusses unter Berücksichtigung des Fürsorgegrundsatzes nach § 45 Beamtenstatusgesetz sich nur an den in diesen Normen und Entscheidungen niedergelegten Grundsätzen zu orientieren hat (Satz 2)

vgl. zum Regelungsinhalt BVerwG, Urteil vom 26.3.2015 – 5 C 9/14 – Rdnr. 29,

enthält die saarländische Beihilfeverordnung nicht. Auch sonst ist keine Regelung erkennbar, die dem Dienstherrn einen eigenen Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Frage eröffnet, wie weit die Begrenzung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel durch Festbeträge reicht.

Entgegen der Ansicht des Beklagten kann eine solche Regelung auch nicht in § 15 Abs. 7 BHV SL gesehen werden. Nach dieser Bestimmung kann die Festsetzungsstelle in besonderen Ausnahmefällen, in denen zur Beseitigung offensichtlicher Härten eine Ausnahmeregelung zwingend geboten erscheint, den zustehenden Bemessungssatz erhöhen. Es spricht bereits aus den vom Verwaltungsgericht dargelegten Gründen zumindest sehr viel dafür, dass der Anwendungsbereich dieser Bestimmung, auch wenn sich - worauf der Beklagte hinweist - der Tatbestand von seinem Wortlaut her hinsichtlich der Art der Härte als offen erweist, im normativen Kontext mit den übrigen Regelungen des § 15 BHV SL zu sehen ist und sich auf Fallgestaltungen beschränkt, in denen die vom Normgeber mittels zumutbarer Eigenvorsorge und Bemessungssatz der Beihilfe angestrebte Absicherung im Krankheitsfall nicht erreicht wird und hieraus eine als Härte anzuerkennende Lücke resultiert. Das bedarf indes keiner abschließenden Klärung. Denn vorliegend geht es nicht um die Steuerung einer gegebenenfalls den Nachweis einer unzumutbaren Beeinträchtigung der Alimentation voraussetzenden Härtelage, - und hierauf will der Beklagte den Anwendungsbereich von § 15 Abs. 7 BhV SL beschränkt wissen - sondern um die Gleichbehandlung von Beihilfeberechtigten (und ihren Angehörigen) hinsichtlich ihres Anspruches auf Beihilfe zu den notwendigen und angemessenen Aufwendungen für die Beschaffung von Arzneimitteln in Fallgestaltungen, in denen bei der Anwendung von Festbetragsmedikamenten gesundheitliche Komplikationen auftreten bzw. - anders gewendet - um die Bestimmung der Grenzen der Anwendbarkeit von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BHV SL. Insoweit sieht der Beklagte offenbar selbst keinen eigenen Entscheidungsspielraum, wie seine Aussage im Widerspruchsbescheid zeigt, Ausnahmen von der Regelung (des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BHV SL) sehe das Beihilferecht nicht vor.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist eine Regelung, die dem Dienstherren einen eigenen Entscheidungsbereich vorbehält, vorliegend nicht deshalb entbehrlich, weil der durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Fürsorgegrundsatz es nicht gebietet sicherzustellen, dass jegliche krankheitsbedingte Aufwendung des Beihilfeberechtigten vollumfänglich erstattet wird. Denn anerkannt ist, dass der Dienstherr beim Ausschluss und/oder bei der Beschränkung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen den Maßstab des medizinisch Gebotenen nicht unterschreiten darf

vgl. hierzu zum Beispiel BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 - 5 C 3/12 - juris Rdnrn. 18 bis 21 m.w.N..

Eine solche Unterschreitung läge indes vor, wenn diejenigen Beihilfeberechtigten, bei denen die sich zum Festbetrag erhältlichen Arzneimittel - zum Beispiel wegen gewichtiger Nebenwirkungen - als ungeeignet zur Wiedererlangung der Gesundheit oder zur Besserung oder Linderung von Leiden erweisen, darauf verwiesen würden, die Mehrkosten des in einem derartigen Falle geeigneten und demnach notwendigen Medikamentes selbst zu tragen, einmal ganz abgesehen davon, dass auch in derartigen Fällen eine Gleichbehandlung der Beihilfeberechtigten unter dem Gesichtspunkt des im Grundsatz bestehenden Anspruchs auf Beihilfe zu den notwendigen und angemessenen Aufwendungen (für die Beschaffung von Arzneimitteln) nicht gewährleistet wäre.

Entspricht die Regelung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BHV SL als dynamische Verweisung danach nicht den Anforderungen des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips, so führt das zu ihrer Unwirksamkeit.

Allerdings ist vorliegend anknüpfend an entsprechende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

BVerwG, Urteil vom 26.6.2008 – 2 C 2/07 – zitiert nach juris, Urteil vom 26.3.2015 – 5 C 9.14 –, zitiert nach juris

die Frage aufzuwerfen, ob es in Anbetracht des Umstandes, dass, soweit Festbeträge für Medikamente auf der Grundlage der Bestimmungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch festgesetzt sind, jedenfalls in aller Regel („im allgemeinen“) mittels zum Festbetrag erhältlicher Medikamente eine ausreichende, zweckmäßige und hinsichtlich ihrer Qualität gesicherte Arzneimittelversorgung gewährleistet und daher die Erfüllung der Fürsorgepflicht gegenüber der großen Mehrzahl der Beamten bei Anwendung von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL ebenfalls nicht in Frage gestellt ist, geboten ist, von der Unanwendbarkeit dieser Regelung (insgesamt) auszugehen. Der Senat sieht indes auch im Hinblick hierauf keine Veranlassung, die genannte Regelung ungeachtet des festgestellten Verstoßes gegen das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip für eine Übergangszeit weiterhin als rechtsverbindlich zu behandeln und in Einzelfällen, in denen ihre Anwendung eine notwendige und angemessene Arzneimittelversorgung nicht ermöglicht, einen über sie hinaus gehenden Erstattungsanspruch – bei Fehlen einer geeigneten Härtefallregelung im saarländischen Beihilferecht – im Wege der verfassungskonformen Auslegung gegebenenfalls unmittelbar aus der Fürsorgepflicht anzuerkennen. Ausgehend davon, dass das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil vom 26.6.2008

- 2 C 2/07 -, zitiert nach juris, Rdnr. 20

und in weiteren Entscheidungen aus derselben Zeit auf verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Übertragung der Entscheidungskompetenz über den Ausschluss bestimmter Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit auf den auf der Grundlage von § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V gebildeten Gemeinsamen Bundesausschuss hingewiesen hat, dem saarländischen Normgeber diese Rechtsprechung nicht verborgen geblieben sein kann und er demnach einen hinreichenden (Übergangs-) Zeitraum hatte, um das saarländische Beihilferecht mit Blick auf diese Bedenken zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen, besteht bereits kein Grund, nunmehr (nochmals) einen Übergangszeitraum zur Normanpassung einzuräumen. Gerade angesichts der „apodiktischen“ Formulierung von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL hätte sich auf Grund der zitierten Rechtsprechung dem Normgeber Handlungsbedarf geradezu aufdrängen müssen. Gleichwohl ist nichts geschehen. Hinzu kommt folgendes: Wie dargelegt genügt die Regelung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL vorliegend den an eine dynamische Verweisung unter dem Gesichtspunkt des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips zu stellenden Anforderungen deshalb nicht, weil es an einer Begrenzung der Bindung an die in Bezug genommene Regelung und an der Vorgabe eigener Regeln zur Sicherstellung einer dem Fürsorgegrundsatz Rechnung tragenden Normanwendung fehlt. Insoweit ist es gerade Sache des Normgebers selbst, zu bestimmen, wo die Bindung an die in Bezug genommene Norm ihre Grenzen findet und was jenseits dieser Grenze zu gelten hat. Hiermit wäre es nicht zu vereinbaren, diesen gerade der Ausfüllung durch den Normgeber vorbehaltenen Regelungsbereich für eine Übergangszeit durch die gerichtliche Vorgabe von Anforderungen auszufüllen, mit deren Erfüllung sich – möglicherweise nur im Sinne eines Minimalstandards – eine dem Fürsorgegrundsatz (noch) genügende Anwendung der Festbetragsregelung sicherstellen ließe. Insbesondere hält es der Senat nicht für gerechtfertigt, das Fehlen eigener, die Beachtung des Fürsorgegrundsatzes sicherstellender Regelungen im Rahmen von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL für eine Übergangszeit durch einen Rückgriff auf § 35 Abs. 5 Satz 1 SGB V und die anknüpfend an das darin enthaltene Merkmal „im allgemeinen“ in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes entwickelten Grundsätze

Urteil vom 3.7.2012 - B 1 KR 22/12 R -, zitiert nach juris

zu den Grenzen der Wirkkraft der Festbetragsregelung „aufzufangen“. Denn wie dargelegt, erstreckt sich die in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL enthaltene Verweisung gerade nicht auf § 35 SGB V und damit auch nicht auf § 35 Abs. 5 Satz 1 SGB V und sieht der Beklagte die in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL getroffene Regelung gerade nicht als ausnahmefähig an. Dem entspricht es, dass weder § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL noch das übrige Beihilferecht (und erst recht nicht die Handhabung des Beklagten) dem Beihilfeberechtigten irgend einen Anhaltspunkt für die Annahme bieten, die in Rede stehende Regelung sei überhaupt ausnahmefähig. Ebensowenig ist für eine Übergangszeit ein Rückgriff auf § 15 Abs. 7 BhV SL möglich, da diese Bestimmung - wie bereits ausgeführt - als eine eine wirtschaftliche Notlage voraussetzende Härtefallregelung eine den Anforderungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes Rechnung tragende Normanwendung nicht sicherstellt.

Ist es danach nicht Sache der Verwaltungsgerichte, die Anwendung von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL für eine Übergangsfrist gegebenenfalls durch Entwicklung und Vorgabe eines Katalogs von Anforderungen sicherzustellen, bei deren Erfüllung von der Begrenzung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel durch Festbeträge abgewichen werden darf, so kommt hinzu, dass eine solche Übergangsregelung auch nicht geboten ist, um trotz Unwirksamkeit dieser Bestimmung die Funktionsfähigkeit der Beihilfegewährung in dem in Rede stehenden Teilbereich sicherzustellen. Gesehen werden muss nämlich, dass auch die Unwirksamkeit von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL nicht zur Folge hat, dass Aufwendungen für Arzneimittel gleichsam ohne Rücksicht auf die Kosten beihilfefähig wären. Denn auch in diesem Falle bleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen, dass Aufwendungen für Arzneimittel nur dann beihilfefähig sind, wenn bei ihrer Verordnung den Anforderungen der Notwendigkeit und der Angemessenheit (§ 67 Abs. 2 Satz 1 SBG, § 4 Abs. 1 Nr. 1 BhV SL) Rechnung getragen ist. Notwendig sind Aufwendungen dem Grunde nach, wenn sie durch eine medizinisch gebotene Behandlung bedingt sind, die der Wiedererlangung der Gesundheit, der Besserung oder Linderung von Leiden oder der Beseitigung oder dem Ausgleich physischer oder psychischer Beeinträchtigungen dienen. Der Höhe nach angemessen sind Aufwendungen, wenn und soweit keine gleich wirksame preisgünstigere Behandlung zur Verfügung steht

vgl. zum Beispiel BVerwG, Urteile vom 8.11.2012 - 5 C 2/12 -, zitiert nach juris Rdnr. 15; vom 28.5.2008 - 2 C 1/07 -, zitiert nach juris Rdnr. 18; und vom 18.2.2009 - 2 C 23/08 -, zitiert nach juris, Rdnr. 10; OVG Koblenz, Urteil vom 15.4.2011 - 10 A 1331/10 -, zitiert nach juris, Rdnr. 23.

Ausgehend davon, dass, soweit im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung - in Anwendung der §§ 35, 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V - rechtmäßig Festbeträge für Arzneimittel festgesetzt sind, damit eine „im allgemeinen“ ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche sowie in der Qualität gesicherte Versorgung durch zum Festbetrag erhältliche Arzneimittel gewährleistet ist und von daher - wie bereits angesprochen - für den Regelfall auch davon ausgegangen werden kann, dass die zum Festbetrag erhältlichen Arzneimittel auch die Versorgung der Beihilfeberechtigten mit notwendigen Arzneimitteln zu angemessenen Kosten ermöglichen, wird die Anerkennung der Aufwendungen für ein gegenüber den Festbetragsmedikamenten teureres Arzneimittel als beihilfefähig unter dem Gesichtspunkt der Anforderungen der Notwendigkeit und der Angemessenheit typischerweise einer besonderen Rechtfertigung bedürfen, wobei bei der insoweit vorzunehmenden, der Festsetzungsstelle obliegenden Beurteilung (§ 4 Abs. 2 Satz 1 BhV SL) dem Fürsorgegrundsatz Rechnung zu tragen ist. Von daher hält der Senat eine Übergangsregelung zu dem Zweck, die Folgen der Unwirksamkeit von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL bis zu einer Neuregelung „aufzufangen“, nicht für geboten.

Führt die Unwirksamkeit von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL demnach dazu, dass über die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen, die die Kosten der Behandlung mit dem in Rede stehenden Festbetragsarzneimittel überschreiten, in Anwendung der allgemeinen Regelungen der §§ 67 Abs. 2 Satz 1, 4 Abs. 1 Nr. 1 BhV SL i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhV SL zu befinden ist, so ergibt die auf dieser Grundlage vorzunehmende Beurteilung, dass der Kläger für sich und seine Tochter einen Anspruch auf Beihilfe zu den Aufwendungen für das ärztlich verordnete Asthma-Medikament Alvesco hat.

Wie bereits ausgeführt, sind Aufwendungen (für Arzneimittel) notwendig im Verständnis von § 4 Abs. 1 Nr. 1 BhV SL, wenn sie durch eine medizinisch gebotene Behandlung bedingt sind, die der Wiedererlangung der Gesundheit, der Besserung oder Linderung von Leiden oder der Beseitigung oder dem Ausgleich physischer oder psychischer Beeinträchtigungen dienen. Der Höhe nach angemessen sind Aufwendungen, wenn und soweit keine gleich wirksame, preisgünstigere Behandlung zur Verfügung steht. Die Bestimmung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 konkretisiert diese Erfordernisse, unter anderem soweit es um Arzneimittel geht, zunächst einmal dahin, dass die vom Arzt oder Zahnarzt nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel vorbehaltlich weiterer in § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhV SL enthaltener Ausschlüsse und Einschränkungen beihilfefähig sind. Auch wenn die Entscheidung darüber, ob Aufwendungen für Arzneimittel in diesem Sinne notwendig und angemessen sind, von der Beihilfefestsetzungsstelle zu treffen ist, lässt sich § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhV SL entnehmen, dass die ärztliche Verordnung nicht nur Voraussetzung für die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen ist, sondern die vom Arzt - wovon prinzipiell auszugehen ist -unter Beachtung seiner Berufspflichten getroffene Entscheidung darüber, mit welchem Medikament die Erkrankung des Patienten zu behandeln ist, im Grundsatz maßgeblich ist. Insoweit bietet § 4 Abs. 2 Satz 1 BhV SL keine Grundlage für eine „kleinliche“ Nachprüfung durch die Beihilfefestsetzungsstelle, die im Übrigen im Rahmen der „Massenverwaltung“ Beihilfefestsetzung unter Gleichbehandlungsaspekten auch nicht willkürfrei zu leisten sein dürfte

vgl. in diesem Zusammenhang auch Topka/Möhle, Kommentar zum Beihilferecht Niedersachsen und des Bundes, § 6 BBhV Rdnr. 2, unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 22.2.1968 - II C 11.67 - Buchholz 238.91 BGr 1942 Nr. 10.

Auf der anderen Seite folgt aus § 4 Abs. 2 Satz 1 BhV SL, dass die Beihilfestelle nicht gehalten ist, die Aufwendungen für ein Medikament im Falle einer entsprechenden ärztlichen Verordnung stets ungeprüft als notwendig und angemessen anzuerkennen, und ist, soweit es um Erkrankungen geht, für deren Behandlung Festbetragsmedikamente zur Verfügung stehen, „im allgemeinen“ davon auszugehen, dass mit diesen Medikamenten gemäß der Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 1 SGB V eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche sowie in der Qualität gesicherte Versorgung und damit im Regelfall auch - beihilferechtlich - eine notwendige und angemessene Behandlung gewährleistet ist. Das rechtfertigt es, in Fallgestaltungen wie der vorliegenden, in denen zur Therapie der diagnostizierten Erkrankung zum Festbetrag erhältliche Medikamente existieren, mit Blick auf die Erfordernisse der Notwendigkeit und der Angemessenheit der Aufwendungen eine besondere Rechtfertigung zu verlangen, wenn nicht ein solches Festbetragsmedikament, sondern demgegenüber „teureres“ Medikament verordnet und beschafft wird. Denn das „teurere“ Medikament kann nicht als notwendig und die dafür anfallenden Kosten können nicht als angemessen anerkannt werden, wenn ein vergleichbar geeignetes Medikament zum „geringeren“ Festpreis erhältlich ist

vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteile vom 28.5.2008 - 2 C 1/07 -, zitiert nach juris Rdnr. 18; und vom 18.2.2009 - 2 C 23/08 -, zitiert nach juris Rdnr. 10.

Auch für die insoweit vorzunehmende Beurteilung ist - ausgehend von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhV SL - im Ansatz die in aller Regel unter Beachtung der ärztlichen Berufspflichten erfolgende Verordnung in den Blick zu nehmen. Vorliegend ist dem Kläger und seiner Tochter das Asthma-Medikament Alvesco ärztlich verordnet worden. Dass die medikamentöse Behandlung der Asthmaerkrankung des Klägers und diejenige seiner Tochter zur Linderung der Beschwerden erforderlich ist und das verordnete Medikament Alvesco hierfür geeignet ist, wird von dem Beklagten nicht in Frage gestellt. Auch der Senat hat hieran keine Zweifel. Die Verordnung des Medikamentes Alvesco findet im Falle des Klägers und seiner Tochter auch eine besondere Rechtfertigung. Die Asthmaerkrankung des Klägers ist nach seinem glaubhaften Vorbringen und ausweislich einer entsprechenden Bescheinigung des ihn behandelnden Arztes Dr. D., A-Stadt, vom 3.2.2014 zunächst mit dem zum Festpreis erhältlichen Asthma-Medikament Symbicort therapiert worden. Dabei sind - wie ärztlich bescheinigt - lokale Nebenwirkungen der Stimmbänder (Heiserkeit) aufgetreten, die nach Darstellung des Klägers unter Belastung - zum Beispiel bei mündlichen Verhandlungen oder bei längeren Diktaten von Entscheidungen - bis zum völligen Stimmversagen führten. Der Kläger hat sich auch - erfolglos - einer logopädischen Behandlung unterzogen, um diese Nebenwirkung in den Griff zu bekommen. Der Senat hat keinen objektiven Anlass, an der Richtigkeit dieser Angaben, die der Beklagte im Übrigen nicht in Frage gestellt hat, zu zweifeln, zumal in der Arzneimittelinformation zu dem Medikament Symbicort (abrufbar unter www.apotheken-umschau.de, den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung ausgehändigt) unter Nr. 4.1 i.1 als häufige („weniger als 1 von 10 aber mehr als 1 von 100 Behandelten) Nebenwirkung „leichte Reizung des Rachens, Husten, Heiserkeit“ aufgeführt ist. Danach ist davon auszugehen, dass bei dem Kläger bei der Therapie mit dem Mittel Symbicort Nebenwirkungen aufgetreten sind, die, wie nicht zuletzt der Umstand, dass er sich einer logopädischen Behandlung unterzogen hat, um Abhilfe zu schaffen, belegt, sich von ihrem Ausmaß und ihrer Qualität her zumindest in der Nähe einer selbständigen behandlungsbedürftigen Erkrankung bewegten. Der Senat hält auch die weitere Angabe des Klägers für glaubhaft, dass diese bis zum Stimmverlust reichenden Beeinträchtigungen seit Umstellen auf das Medikament Alvesco verschwunden beziehungsweise zumindest erheblich zurückgegangen sind. Zwar sind auch in der Arzneimittelinformation zu dem Medikament Alvesco (abrufbar unter www.apotheken-umschau.de) unter Nr. 4.1.a „Heiserkeit, Brennen, Entzündung, Reizung des Mundes und des Rachens“ als Nebenwirkungen aufgeführt. Es handelt sich insoweit jedoch nicht um häufig (in dem oben genannten Sinne), sondern nur um gelegentlich (weniger als 1 von 100, aber mehr als 1 von 1000 Behandelten) auftretende Nebenwirkungen, so dass die positiven Auswirkungen der Umstellung auf dieses Medikament im Falle des Klägers durchaus plausibel erscheinen und letztlich auch von dem Beklagten nicht in Frage gestellt werden. Allerdings gibt es außer dem dem Kläger zunächst verordneten Medikament Symbicort in der Festbetragsgruppe der Glucocorticoide (inhalativ, oral) eine ganze Reihe von Asthmamedikamenten, die zum Festbetrag erhältlich sind

vgl. Bekanntmachung eines Beschlusses des gemeinsamen Bundesausschusses „über eine Änderung der Arzneimittel-Richtlinie: Aktualisierung von Festbetragsgruppen Glucocorticoide, inhalativ, oral, Gruppe 1 in Stufe 2“ vom 21.6.2007, Bundesanzeiger Nr. 160, Seite 7355 vom 28.8.2007, vgl. außerdem die Auflistung der zum Festbetrag erhältlichen Asthma-Medikamente in dem vom Kläger im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 16.1.2010 - S 13 KR 170/10 -, zitiert nach juris, Rdnr. 18,

und hat der Kläger selbst nicht vorgetragen, dass bei ihm, nachdem die genannten Nebenwirkungen des Medikaments Symbicort aufgetreten waren, ein - was Nebenwirkungen anbelangt - erfolgloser Versuch mit einem oder gar mit mehreren anderen zum Festbetrag erhältlichen anderen Asthmamedikamenten unternommen worden wäre. Einen solchen Versuch hält der Senat jedoch bei den Gegebenheiten des vorliegenden Sachverhaltes nicht für erforderlich, um die Verordnung des Medikamentes Alvesco zu rechtfertigen. Zum einen ist es mit Blick auf den Fürsorgegrundsatz nach Ansicht des Senats nicht zumutbar, von einem Beihilfeberechtigten zu verlangen, dass er zunächst sämtliche zum Festbetrag erhältlichen Arzneimittel, die zur Behandlung der bei ihm diagnostizierten Erkrankung in Betracht kommen, gleichsam „durchprobiert“ und erst, wenn bei jedem dieser Mittel Nebenwirkungen von einigem Gewicht aufgetreten sind, die Erstattung der Aufwendungen für ein „teureres“ Arzneimittel beanspruchen kann

vgl. allerdings zum Recht der gesetzlichen Krankenversicherung: BSG, Urteil vom 3.7.2012 - B 1 KR 22/11 R -, zitiert nach juris.

Zum anderen besteht vorliegend die Besonderheit, dass der bei dem Medikament Alvesco eingesetzt Wirkstoff Ciclesonid als sogenannte „pro drug“ mittels bestimmter Enzyme erst in der Lunge gebildet wird, der Wirkstoff demnach anders als bei den anderen inhalativen Glucocorticoiden nach der Inhalation nicht den Mund- und Rachenraum und damit auch nicht die Stimmbänder passiert und von daher die beim Kläger unter der Gabe von Symbicort aufgetretenen Nebenwirkungen nicht oder zumindest seltener verursacht

vgl. zur Wirkungsweise von Ciclesonid in dem Medikament Alvesco auch SGB Aachen, Urteil vom 16.11.2010 - S 13 KR 170/10 -, zitiert nach juris Rdnr. 20.

In Anbetracht dieser besonderen, sich von den anderen Medikamenten mit Glucocorticoiden unterscheidenden Wirkungsweise des Medikaments Alvesco mit dem Wirkstoff Ciclesonid durfte der den Kläger behandelnde Arzt, nachdem bei dem Kläger bei der Gabe von Symbicort die beschriebenen Nebenwirkungen aufgetreten sind, die Verordnung von Alvesco für notwendig und angemessen erachten, auch ohne dass vorher weitere „Versuche“ mit anderen zum Festbetrag erhältlichen Asthmamedikamenten, denen gemeinsam ist, dass der Wirkstoff auf dem Weg zu den Bronchien und zur Lunge den Mund- und Rachenraum und auch die Stimmbänder passiert, unternommen wurden. Denn aufgrund seiner besonderen Wirkungsweise begründete das Medikament Alvesco die berechtigte Erwartung, dass beim Kläger die bei der Behandlung mit Symbicort aufgetretenen Nebenwirkungen nicht oder zumindest nicht in dem bisherigen Ausmaß auftreten würden, und diese Erwartung hat sich nach den glaubhaften Angaben des Klägers dann auch bestätigt.

Sind danach im Falle des Klägers die Aufwendungen für die Beschaffung des Medikamentes Alvesco im Verständnis von § 4 Abs. 1 BhV SL als notwendig und angemessen anzuerkennen, so gilt gleiches im Ergebnis, soweit dieses Medikament seiner Tochter verordnet wurde. Zwar ist, worauf die Vertreterin des Beklagten mit gewissem Recht hingewiesen hat, der Tochter des Klägers das Medikament Alvesco zunächst verordnet worden, ohne dass zuvor - wie bei dem Kläger selbst - ein anderes Medikament eingesetzt worden war. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass sich die Entscheidung des behandelnden Arztes, mit Blick auf die beim Kläger bei der Behandlung mit Symbicort aufgetretenen Nebenwirkungen seiner Tochter von vorneherein das Medikament Alvesco zu verordnen, im Ergebnis als zutreffend bestätigt hat. Denn nach dem Vorbringen des Klägers ist nach dieser Verordnung ein Versuch mit dem Asthma-Medikament „Viani“ (, das unter anderem den Kortison-Wirkstoff Fluticason enthält) durchgeführt worden, der zu den auch bei ihm selbst aufgetretenen Beeinträchtigungen der Funktion der Stimmbänder geführt hat. In der entsprechenden Bescheinigung von Dr. D., A-Stadt, vom 3.2.2014, heißt es insoweit, bei der Tochter des Klägers sei die Verordnung von Alvesco erfolgt, weil bei der Einnahme anderer Medikamente lokale Nebenwirkungen der Stimmbänder aufgetreten seien. Im Hinblick hierauf hält der Senat auch die auf einer letztlich zutreffend ärztlichen Einschätzung beruhende anfängliche Verschreibung von Alvesco für die Tochter des Klägers für notwendig und angemessen im Verständnis von § 4 Abs. 1 Nr. 1 BhV SL.

Es muss daher im Ergebnis bei der erstinstanzlichen Entscheidung verbleiben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision ist nach den §§ 127 Nr. 2 BRRG, 63 Abs. 3 BeamtStG i.V.m. § 132 Abs. 2 VwGO zuzulassen, weil die über den hier entschiedenen Einzelfall hinausweisende Frage, ob die in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL enthaltene Verweisung den Anforderungen des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips genügt, höchstrichterlich noch nicht entschieden ist.

B e s c h l u s s

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 64,97 Euro festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 3, 63 Abs. 1 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

Die Berufung ist zulässig; insbesondere ist sie nach am 18.6.2014 erfolgter Zustellung der sie zulassenden erstinstanzlichen Entscheidung rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist des § 124 a Abs. 2 VwGO mit am 25.6.2014 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz eingelegt und innerhalb der Zwei-Monats-Frist des § 124 a Abs. 3 Satz 1 VwGO am 28.7.2014 beim Oberverwaltungsgericht begründet worden.

Dem Rechtsmittel des Beklagten kann indes in der Sache nicht entsprochen werden.

Das Verwaltungsgericht hat dem Kläger im Ergebnis zu Recht unter Aufhebung der dies ablehnenden Verwaltungsentscheidungen des Beklagten einen Anspruch auf Bewilligung von Beihilfe zu den Aufwendungen für den Erwerb des Medikamentes Alvesco für sich und seine Tochter De. ohne Anwendung der Festbetragsregelung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 S. 2 BhV SL zuerkannt.

Dem Kläger steht als Richter im Dienste des Saarlandes für sich und seine Tochter De. ein Anspruch auf Beihilfe im Krankheitsfall zu (§§ 4 RiG SL, 67 Abs. 1 SBG, 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 33 Abs. 1 Nr. 1 c, Abs. 2 BhV SL).

Der für ihn maßgebliche Bemessungssatz beträgt 70 %; derjenige für seine Tochter De. 80 %.

Für die rechtliche Beurteilung der von ihm erhobenen Beihilfeansprüche ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich

vgl. BVerwG, Urteil vom 8.11.2012 – 5 C 2/12 -, zitiert nach juris Rdnr. 10 m.w.N..

Entstanden sind die Aufwendungen ausweislich der Einlösestempel auf den entsprechenden Rezepten am 30.10.2012 (Bl. 16 d. GA) und am 1.2.2013 (Bl. 33 d. GA). Demnach ist der Beurteilung vorliegend die Beihilfeverordnung SL in der hier maßgeblichen Fassung vom 20.6.2012 – Amtsbl. S. 238 – zu Grunde zu legen.

Nach den §§ 67 Abs. 2 Satz 1 SBG, 4 Abs. 1 Nr. 1 BhV SL sind beihilfefähig die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang u.a. in Krankheitsfällen zur Wiedererlangung der Gesundheit, zur Besserung oder Linderung von Leiden, für die Beseitigung oder zum Ausgleich angeborener Körperschäden nach Maßgabe der folgenden Vorschriften der Beihilfeverordnung. Über die Notwendigkeit und die Angemessenheit der Aufwendungen entscheidet die Festsetzungsstelle, die bei insoweit bestehenden Zweifeln ein Gutachten des Amts- oder Vertrauensarztes einholen kann (§ 4 Abs. 2 Sätze 1 und 3 BhV SL). Diese generelle Regelung wird, soweit es um Aufwendungen für Arzneimittel in Krankheitsfällen geht, durch § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhV SL zunächst dahin konkretisiert, dass beihilfefähig im Grundsatz u.a. die vom Arzt oder Zahnarzt nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel sind. Im Weiteren bestimmt dann Satz 2 der letztgenannten Bestimmung, dass in Fällen, in denen für ein Arznei- oder Verbandsmittel ein Festbetrag nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch festgesetzt ist – und das gilt ausweislich der gemäß §§ 35 Abs. 8 SGB V vom Deutschen Institut für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) im Internet veröffentlichten Übersicht des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen und ist zwischen den Beteiligten unstreitig auch für das hier umstrittene Medikament Alvesco -, die Aufwendungen nur bis zur Höhe des Festbetrages beihilfefähig sind. Diese Regelung ist, auch wenn sie sich als Ausprägung des auch im Erfordernis der Notwendigkeit und Angemessenheit der Aufwendungen zum Ausdruck kommenden Wirtschaftlichkeitsgebotes darstellt, als Einschränkung des Grundsatzes anzusehen, dass Beihilfe gewährt wird, soweit die Aufwendungen für Arzneimittel notwendig und angemessen sind, indem sie Obergrenzen für die Beihilfefähigkeit solcher Aufwendungen festlegt

vgl. BVerwG, Urteil vom 8.11.2012 – 5 C 2/12 -, zitiert nach juris, Rdnr. 15.

Als Regelung mit diesem Inhalt wird § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL vom Beklagten offenkundig – jedenfalls in seiner Verwaltungspraxis – als abschließend und nicht ausnahmefähig verstanden und gehandhabt. Denn in den Widerspruchsbescheiden vom 18.2.2013 und vom 11.4.2013, mit dem die Rechtsbehelfe des Klägers gegen die Beschränkung der Beihilfefähigkeit für das Medikament Alvesco unter Berufung auf § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 SL zurückgewiesen wurden, heißt es ausdrücklich, Ausnahmen von dieser Regelung sehe das Beihilferecht nicht vor. Die Vertreterin des Beklagten hat hierzu in der mündlichen Verhandlung erklärt, dies entspreche einer Vorgabe des Innenministeriums. In den Fällen einer existentiellen wirtschaftlichen Betroffenheit bestehe allerdings die Möglichkeit der Anwendung der Härtefallregelung des § 15 Abs. 7 BhV SL.

Als Beschränkung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel erweist sich § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL indes als unwirksam.

Allerdings ist im Ansatz davon auszugehen, dass § 67 SBG, der die Beihilfe gesetzlich regelt, in seinem Absatz 4 eine Verordnungsermächtigung enthält, die den Verordnungsgeber u.a. dazu befugt, eine Begrenzung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel durch Festbeträge vorzunehmen. Nach der genannten Bestimmung regelt das Ministerium für Inneres und Sport im Einvernehmen mit dem Minister der Finanzen durch Rechtsverordnung die näheren Einzelheiten der Beihilfegewährung, insbesondere der Höchstbeträge, des völligen oder teilweisen Ausschlusses von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln in Anlehnung an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch und der Berücksichtigung von Kindern. In dieser Ermächtigung sind zwar Festbeträge nicht ausdrücklich angesprochen. Die Regelung des § 67 Abs. 4 SBG stimmt jedoch wortgleich mit der durch Gesetz Nr. 1623 zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 4.7.2007 – Amtsbl. 2007, 1450 – ins saarländische Beamtengesetz eingeführten Vorgängerbestimmung des § 98 Abs. 4 SGB überein und ist inhaltsgleich mit § 80 Abs. 4 BBG in der seit 1.1.2009 geltenden Fassung. Mit § 98 Abs. 4 SBG bezweckte der Landesgesetzgeber nach der Begründung des entsprechenden Gesetzesentwurfs vom 16.4.2007 (Landtagsdrucksache 13/1314 – S. 10 -), mittels einer Bezugnahme auf die entsprechenden Regelungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch im Wesentlichen sicherzustellen, dass „insoweit für die Beihilfe ein ähnliches Leistungsprogramm gilt wie für gesetzlich Krankenversicherte“. Letztlich ging es dem Gesetzgeber der Sache nach um die weitgehend wirkungsgleiche Übertragung des Leistungsprogramms der gesetzlichen Krankenversicherung auf das Beihilferecht. Wesentliches Kernelement des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung zur Konkretisierung des Wirtschaftlichkeitsgebotes im Gesundheitsrecht aber ist die bereits seinerzeit in § 35 SGB V enthaltene Regelung zur Festsetzung von Festbeträgen für Arzneimittel. Anhaltspunkte dafür, dass der Landesgesetzgeber, indem er von der ausdrücklichen Aufführung von Festbeträgen in § 98 Abs. 4 SBG und dann auch in § 67 Abs. 4 SBG abgesehen hat, auf die Einführung dieses Instrumentes verzichten wollte, sind nicht erkennbar

so zur inhaltsgleichen Regelung des § 80 Abs. 4 BBG BVerwG, Urteil vom 8.11.2012 – 5 C 2/12 – zitiert nach juris Rdnr. 18.

Existiert danach eine gesetzliche Ermächtigung zur Aufnahme einer Festbetragsregelung für die Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel in die saarländische Beihilfeverordnung, so erweist sich die in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL getroffene Regelung freilich deshalb als unwirksam, weil sie, indem sie die Festsetzung eines Festbetrages für Arznei- oder Verbandsmittel nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch für maßgeblich erklärt, eine Verweisung auf Regelungen Dritter enthält, die nicht den Anforderungen des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips genügt, die im Rahmen des Gesetzesvorbehaltes an derartige Verweisungen zu stellen sind. Für die Beurteilung ist zunächst davon auszugehen, dass, da die Regelung sich schon vom Regelungszweck her offenkundig nicht statisch auf Festbetragsfestsetzungen nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch zu einem bestimmten Zeitpunkt bezieht, die darin erfolgte Verweisung dynamisch ist. Vom Wortlaut her – „Ist für ein Arznei- oder Verbandsmittel ein Festbetrag…. festgesetzt“ -, ist ferner anzunehmen, dass sich die Verweisung nicht auf die Normen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch über die Grundsätze, Maßstäbe und Grenzen für die Festsetzung von Festbeträgen, insbesondere auf die §§ 35, 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V, 42 AMR und Anlage 9 zur AMR, insgesamt erstreckt. Sie beschränkt sich vielmehr auf die „Übernahme“ der Ergebnisse des dort geregelten Festbetragsverfahrens, nämlich auf die durch den Spitzenverband Bund der Krankenkassen konkret vorgenommene Festsetzung von Festbeträgen für Arzneimittel auf der Grundlage der vom gemeinsamen Bundesausschuss gebildeten Festbetragsgruppen (Wirkstoffgruppen) und ermittelten Vergleichsgrößen (§ 35 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 SGB V), die im Bundesanzeiger bekannt zu machen sind (§ 35 Abs. 7 SBG V) und über die Übersichten erstellt und veröffentlicht werden durch das Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) auch in abrufbarer Weise im Internet (§ 35 Abs. 8 SGB V). Denn anders als etwa § 22 BhV BE, der in seinem Satz 2 - für Medizinprodukte - ausdrücklich auf die Regelung des § 31 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SGB V verweist, die ihrerseits wiederum - auf der zweiten Ebene - eine Verweisung auf § 34 Abs. 1 Sätze 5, 7 und 8, Abs. 6 SGB V sowie auf die §§ 35, 126 und 127 SGB V enthält, beschränkt sich § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL darauf, die nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch festgesetzten Festbeträge als solche als Grenzen der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für die Beschaffung der betreffenden Medikamente zu bestimmen. Hiervon ausgehend kann nicht angenommen werden, dass sich die in der letztgenannten Bestimmung enthaltene Verweisung auch auf § 35 SGB V und die darin enthaltene Regelung des § 35 Abs. 5 Satz SGB V erstreckt, wonach Festbeträge so festzusetzen sind, dass sie „im allgemeinen“ eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftlich sowie in der Qualität gesicherte Versorgung gewährleisten, und damit auch die an das Merkmal „im allgemeinen“ anknüpfende Begrenzung der Wirkungskraft der Festbetragsregelung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung einbezieht

vgl. hierzu BSG, Urteil vom 3.7.2012 - B 1 KR 22/11 R -, zitiert nach juris

Diese Würdigung entspricht auch dem Verständnis des Beklagten, der - wie bereits angesprochen - in den gegenüber dem Kläger ergangenen Widerspruchsbescheiden ausgeführt hat, eine Ausnahme von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL sehe das (saarländische) Beihilferecht nicht vor, und nur - in Fällen existentieller wirtschaftlicher Betroffenheit - die Härtefallregelung des § 15 Abs. 7 BhV SL anwenden will.

Die demnach in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL liegende Übertragung der Entscheidungskompetenz über die Begrenzung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel auf den gemeinsamen Bundesausschuss, der gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V von den kassenärztlichen Bundesvereinigungen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen gebildet wird, sowie auf den letztgenannten Spitzenverband entspricht nicht den Anforderungen des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips. Denn die Entscheidungskompetenz wird insoweit auf Stellen verlagert, in denen der Dienstherr nicht vertreten ist und die ihre Entscheidungen nicht am Maßstab der verfassungsrechtlich gewährleisteten Fürsorgepflicht des Dienstherrn, sondern – das gilt für den gemeinsamen Bundesausschuss – als Selbstverwaltungsorgan verschiedener als Körperschaft des öffentlichen Rechts organisierten Gruppierungen zur Wahrung ihrer Interessen zu treffen hat

vgl. zusammenfassend BVerwG, Urteil vom 26.3.2015 – 5 C 9.14 – Rdnr. 25 m.w.N..

Zwar führt das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung weiter aus:

„Allerdings sind dynamische Verweisungen der vorgenannten Art nicht von vornherein unzulässig. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass ein Normgeber nicht nur auf eigene, sondern auch auf Regelungen anderer Normgeber verweisen darf. Auch die Verweisung auf Regelwerke, die von nichtstaatlichen Normierungsgremien geschaffen wurden, ist nicht generell ausgeschlossen, solange für den Rechtsunterworfenen klar erkennbar ist, welche Vorschriften für ihn im Einzelnen gelten sollen (BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 3 C 21.12 – BVerfG 147, 100 Rn 39). Dies darf hingegen nicht in einer Weise geschehen, die dazu führt, dass der Bürger schrankenlos einer Normsetzungsgewalt ausgeliefert ist, die ihm gegenüber weder staatlich noch mitgliedschaftlich legitimiert ist. Das widerspräche sowohl dem Rechtsstaatsprinzip, wonach Einschränkungen der Freiheit des Bürgers, soweit sie überhaupt zulässig sind, nur durch oder auf Grund staatlicher Gesetze erfolgen dürfen, als auch dem Demokratieprinzip, wonach die Ordnung eines nach dem Grundgesetz staatlicher Regelung offenstehenden Lebensbereichs auf eine Willensentschließung der vom Volk bestellten Gesetzgebungsorgane zurückgeführt werden muss. Nur insoweit der Inhalt der von einem Privaten erlassenen Regelungen, auf die staatliche Rechtsnormen verweisen, im wesentlichen feststeht, genügt die verweisende Norm den Anforderungen, die sich aus Artikel 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip ergeben. Für die Beantwortung der Frage, ob diese einer dynamischen Verweisung von Verfassung wegen gezogenen rechtlichen Grenzen eingehalten wurden, kommt es neben dem Sachbereich und der damit verbundenen Grundrechtsrelevanz wesentlich auf den Umfang der Verweisung an (stRspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 3 C 21.12 – BVerfGE 147, 100 Rn. 42 f. unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1988 – 2 BvL 26/84 – BverfGE 78, 32 und Urteil vom 14. Juni 1983 – 2 BvR 488/80 – BVerfGE 64, 208.). Dynamische Verweisungen sind daher grundsätzlich zulässig, wenn der Verweisungsumfang „eng bemessen“ ist. Bei einer engen Bandbreite der zur Überprüfung stehenden Verweisung kann davon ausgegangen werden, dass der verweisende Verordnungsgeber die in Bezug genommenen Regelungen im Blick behält, so dass er auf den vorgegebenen Rahmen sprengende oder von ihm nicht gewünschte Änderungen umgehend reagieren kann (BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 3 C 21.12 – BVerwGE 147, 100 Rn. 44).“

An einer danach unter dem Gesichtspunkt des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips gebotenen Beschränkung des Umfangs der Verweisung durch Begrenzung der in Bezug genommenen Normen quantitativ oder qualitativ in der Weise, dass der Normgeber die Bindung an die in Bezug genommene Norm einschränkt und der Verwaltung für die Anwendung eigene Regelungen oder Handlungsspielräume vorgibt bzw. einräumt, fehlt es vorliegend. Wie bereits angesprochen bestimmt § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL in Fällen, in denen für ein Arzneimittel ein Festbetrag nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch festgesetzt „ist“, die Höhe dieses Festbetrages als Grenze für die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für dieses Arzneimittel. Eine etwa § 7 Sätze 1 und 2 BhV BE vergleichbare Regelung, nach der die Beihilfefähigkeit von Leistungen, die an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch angelehnt sind, davon abhängig gemacht wird, dass für diese nach dem allgemeinen anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse der diagnostische oder therapeutische Nutzen, die medizinische Notwendigkeit und die Angemessenheit nachgewiesen sind, sie zweckmäßig sind und keine andere, angemessene Behandlungsmöglichkeit mit vergleichbarem diagnostischen oder therapeutischen Nutzen verfügbar ist (Satz 1), und die Rechtsanwendung bei Verweisungen auf Richtlinien und Entscheidungen des gemeinsamen Bundesausschusses unter Berücksichtigung des Fürsorgegrundsatzes nach § 45 Beamtenstatusgesetz sich nur an den in diesen Normen und Entscheidungen niedergelegten Grundsätzen zu orientieren hat (Satz 2)

vgl. zum Regelungsinhalt BVerwG, Urteil vom 26.3.2015 – 5 C 9/14 – Rdnr. 29,

enthält die saarländische Beihilfeverordnung nicht. Auch sonst ist keine Regelung erkennbar, die dem Dienstherrn einen eigenen Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Frage eröffnet, wie weit die Begrenzung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel durch Festbeträge reicht.

Entgegen der Ansicht des Beklagten kann eine solche Regelung auch nicht in § 15 Abs. 7 BHV SL gesehen werden. Nach dieser Bestimmung kann die Festsetzungsstelle in besonderen Ausnahmefällen, in denen zur Beseitigung offensichtlicher Härten eine Ausnahmeregelung zwingend geboten erscheint, den zustehenden Bemessungssatz erhöhen. Es spricht bereits aus den vom Verwaltungsgericht dargelegten Gründen zumindest sehr viel dafür, dass der Anwendungsbereich dieser Bestimmung, auch wenn sich - worauf der Beklagte hinweist - der Tatbestand von seinem Wortlaut her hinsichtlich der Art der Härte als offen erweist, im normativen Kontext mit den übrigen Regelungen des § 15 BHV SL zu sehen ist und sich auf Fallgestaltungen beschränkt, in denen die vom Normgeber mittels zumutbarer Eigenvorsorge und Bemessungssatz der Beihilfe angestrebte Absicherung im Krankheitsfall nicht erreicht wird und hieraus eine als Härte anzuerkennende Lücke resultiert. Das bedarf indes keiner abschließenden Klärung. Denn vorliegend geht es nicht um die Steuerung einer gegebenenfalls den Nachweis einer unzumutbaren Beeinträchtigung der Alimentation voraussetzenden Härtelage, - und hierauf will der Beklagte den Anwendungsbereich von § 15 Abs. 7 BhV SL beschränkt wissen - sondern um die Gleichbehandlung von Beihilfeberechtigten (und ihren Angehörigen) hinsichtlich ihres Anspruches auf Beihilfe zu den notwendigen und angemessenen Aufwendungen für die Beschaffung von Arzneimitteln in Fallgestaltungen, in denen bei der Anwendung von Festbetragsmedikamenten gesundheitliche Komplikationen auftreten bzw. - anders gewendet - um die Bestimmung der Grenzen der Anwendbarkeit von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BHV SL. Insoweit sieht der Beklagte offenbar selbst keinen eigenen Entscheidungsspielraum, wie seine Aussage im Widerspruchsbescheid zeigt, Ausnahmen von der Regelung (des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BHV SL) sehe das Beihilferecht nicht vor.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist eine Regelung, die dem Dienstherren einen eigenen Entscheidungsbereich vorbehält, vorliegend nicht deshalb entbehrlich, weil der durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Fürsorgegrundsatz es nicht gebietet sicherzustellen, dass jegliche krankheitsbedingte Aufwendung des Beihilfeberechtigten vollumfänglich erstattet wird. Denn anerkannt ist, dass der Dienstherr beim Ausschluss und/oder bei der Beschränkung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen den Maßstab des medizinisch Gebotenen nicht unterschreiten darf

vgl. hierzu zum Beispiel BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 - 5 C 3/12 - juris Rdnrn. 18 bis 21 m.w.N..

Eine solche Unterschreitung läge indes vor, wenn diejenigen Beihilfeberechtigten, bei denen die sich zum Festbetrag erhältlichen Arzneimittel - zum Beispiel wegen gewichtiger Nebenwirkungen - als ungeeignet zur Wiedererlangung der Gesundheit oder zur Besserung oder Linderung von Leiden erweisen, darauf verwiesen würden, die Mehrkosten des in einem derartigen Falle geeigneten und demnach notwendigen Medikamentes selbst zu tragen, einmal ganz abgesehen davon, dass auch in derartigen Fällen eine Gleichbehandlung der Beihilfeberechtigten unter dem Gesichtspunkt des im Grundsatz bestehenden Anspruchs auf Beihilfe zu den notwendigen und angemessenen Aufwendungen (für die Beschaffung von Arzneimitteln) nicht gewährleistet wäre.

Entspricht die Regelung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BHV SL als dynamische Verweisung danach nicht den Anforderungen des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips, so führt das zu ihrer Unwirksamkeit.

Allerdings ist vorliegend anknüpfend an entsprechende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

BVerwG, Urteil vom 26.6.2008 – 2 C 2/07 – zitiert nach juris, Urteil vom 26.3.2015 – 5 C 9.14 –, zitiert nach juris

die Frage aufzuwerfen, ob es in Anbetracht des Umstandes, dass, soweit Festbeträge für Medikamente auf der Grundlage der Bestimmungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch festgesetzt sind, jedenfalls in aller Regel („im allgemeinen“) mittels zum Festbetrag erhältlicher Medikamente eine ausreichende, zweckmäßige und hinsichtlich ihrer Qualität gesicherte Arzneimittelversorgung gewährleistet und daher die Erfüllung der Fürsorgepflicht gegenüber der großen Mehrzahl der Beamten bei Anwendung von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL ebenfalls nicht in Frage gestellt ist, geboten ist, von der Unanwendbarkeit dieser Regelung (insgesamt) auszugehen. Der Senat sieht indes auch im Hinblick hierauf keine Veranlassung, die genannte Regelung ungeachtet des festgestellten Verstoßes gegen das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip für eine Übergangszeit weiterhin als rechtsverbindlich zu behandeln und in Einzelfällen, in denen ihre Anwendung eine notwendige und angemessene Arzneimittelversorgung nicht ermöglicht, einen über sie hinaus gehenden Erstattungsanspruch – bei Fehlen einer geeigneten Härtefallregelung im saarländischen Beihilferecht – im Wege der verfassungskonformen Auslegung gegebenenfalls unmittelbar aus der Fürsorgepflicht anzuerkennen. Ausgehend davon, dass das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil vom 26.6.2008

- 2 C 2/07 -, zitiert nach juris, Rdnr. 20

und in weiteren Entscheidungen aus derselben Zeit auf verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Übertragung der Entscheidungskompetenz über den Ausschluss bestimmter Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit auf den auf der Grundlage von § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V gebildeten Gemeinsamen Bundesausschuss hingewiesen hat, dem saarländischen Normgeber diese Rechtsprechung nicht verborgen geblieben sein kann und er demnach einen hinreichenden (Übergangs-) Zeitraum hatte, um das saarländische Beihilferecht mit Blick auf diese Bedenken zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen, besteht bereits kein Grund, nunmehr (nochmals) einen Übergangszeitraum zur Normanpassung einzuräumen. Gerade angesichts der „apodiktischen“ Formulierung von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL hätte sich auf Grund der zitierten Rechtsprechung dem Normgeber Handlungsbedarf geradezu aufdrängen müssen. Gleichwohl ist nichts geschehen. Hinzu kommt folgendes: Wie dargelegt genügt die Regelung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL vorliegend den an eine dynamische Verweisung unter dem Gesichtspunkt des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips zu stellenden Anforderungen deshalb nicht, weil es an einer Begrenzung der Bindung an die in Bezug genommene Regelung und an der Vorgabe eigener Regeln zur Sicherstellung einer dem Fürsorgegrundsatz Rechnung tragenden Normanwendung fehlt. Insoweit ist es gerade Sache des Normgebers selbst, zu bestimmen, wo die Bindung an die in Bezug genommene Norm ihre Grenzen findet und was jenseits dieser Grenze zu gelten hat. Hiermit wäre es nicht zu vereinbaren, diesen gerade der Ausfüllung durch den Normgeber vorbehaltenen Regelungsbereich für eine Übergangszeit durch die gerichtliche Vorgabe von Anforderungen auszufüllen, mit deren Erfüllung sich – möglicherweise nur im Sinne eines Minimalstandards – eine dem Fürsorgegrundsatz (noch) genügende Anwendung der Festbetragsregelung sicherstellen ließe. Insbesondere hält es der Senat nicht für gerechtfertigt, das Fehlen eigener, die Beachtung des Fürsorgegrundsatzes sicherstellender Regelungen im Rahmen von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL für eine Übergangszeit durch einen Rückgriff auf § 35 Abs. 5 Satz 1 SGB V und die anknüpfend an das darin enthaltene Merkmal „im allgemeinen“ in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes entwickelten Grundsätze

Urteil vom 3.7.2012 - B 1 KR 22/12 R -, zitiert nach juris

zu den Grenzen der Wirkkraft der Festbetragsregelung „aufzufangen“. Denn wie dargelegt, erstreckt sich die in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL enthaltene Verweisung gerade nicht auf § 35 SGB V und damit auch nicht auf § 35 Abs. 5 Satz 1 SGB V und sieht der Beklagte die in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL getroffene Regelung gerade nicht als ausnahmefähig an. Dem entspricht es, dass weder § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL noch das übrige Beihilferecht (und erst recht nicht die Handhabung des Beklagten) dem Beihilfeberechtigten irgend einen Anhaltspunkt für die Annahme bieten, die in Rede stehende Regelung sei überhaupt ausnahmefähig. Ebensowenig ist für eine Übergangszeit ein Rückgriff auf § 15 Abs. 7 BhV SL möglich, da diese Bestimmung - wie bereits ausgeführt - als eine eine wirtschaftliche Notlage voraussetzende Härtefallregelung eine den Anforderungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes Rechnung tragende Normanwendung nicht sicherstellt.

Ist es danach nicht Sache der Verwaltungsgerichte, die Anwendung von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL für eine Übergangsfrist gegebenenfalls durch Entwicklung und Vorgabe eines Katalogs von Anforderungen sicherzustellen, bei deren Erfüllung von der Begrenzung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel durch Festbeträge abgewichen werden darf, so kommt hinzu, dass eine solche Übergangsregelung auch nicht geboten ist, um trotz Unwirksamkeit dieser Bestimmung die Funktionsfähigkeit der Beihilfegewährung in dem in Rede stehenden Teilbereich sicherzustellen. Gesehen werden muss nämlich, dass auch die Unwirksamkeit von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL nicht zur Folge hat, dass Aufwendungen für Arzneimittel gleichsam ohne Rücksicht auf die Kosten beihilfefähig wären. Denn auch in diesem Falle bleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen, dass Aufwendungen für Arzneimittel nur dann beihilfefähig sind, wenn bei ihrer Verordnung den Anforderungen der Notwendigkeit und der Angemessenheit (§ 67 Abs. 2 Satz 1 SBG, § 4 Abs. 1 Nr. 1 BhV SL) Rechnung getragen ist. Notwendig sind Aufwendungen dem Grunde nach, wenn sie durch eine medizinisch gebotene Behandlung bedingt sind, die der Wiedererlangung der Gesundheit, der Besserung oder Linderung von Leiden oder der Beseitigung oder dem Ausgleich physischer oder psychischer Beeinträchtigungen dienen. Der Höhe nach angemessen sind Aufwendungen, wenn und soweit keine gleich wirksame preisgünstigere Behandlung zur Verfügung steht

vgl. zum Beispiel BVerwG, Urteile vom 8.11.2012 - 5 C 2/12 -, zitiert nach juris Rdnr. 15; vom 28.5.2008 - 2 C 1/07 -, zitiert nach juris Rdnr. 18; und vom 18.2.2009 - 2 C 23/08 -, zitiert nach juris, Rdnr. 10; OVG Koblenz, Urteil vom 15.4.2011 - 10 A 1331/10 -, zitiert nach juris, Rdnr. 23.

Ausgehend davon, dass, soweit im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung - in Anwendung der §§ 35, 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V - rechtmäßig Festbeträge für Arzneimittel festgesetzt sind, damit eine „im allgemeinen“ ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche sowie in der Qualität gesicherte Versorgung durch zum Festbetrag erhältliche Arzneimittel gewährleistet ist und von daher - wie bereits angesprochen - für den Regelfall auch davon ausgegangen werden kann, dass die zum Festbetrag erhältlichen Arzneimittel auch die Versorgung der Beihilfeberechtigten mit notwendigen Arzneimitteln zu angemessenen Kosten ermöglichen, wird die Anerkennung der Aufwendungen für ein gegenüber den Festbetragsmedikamenten teureres Arzneimittel als beihilfefähig unter dem Gesichtspunkt der Anforderungen der Notwendigkeit und der Angemessenheit typischerweise einer besonderen Rechtfertigung bedürfen, wobei bei der insoweit vorzunehmenden, der Festsetzungsstelle obliegenden Beurteilung (§ 4 Abs. 2 Satz 1 BhV SL) dem Fürsorgegrundsatz Rechnung zu tragen ist. Von daher hält der Senat eine Übergangsregelung zu dem Zweck, die Folgen der Unwirksamkeit von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL bis zu einer Neuregelung „aufzufangen“, nicht für geboten.

Führt die Unwirksamkeit von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL demnach dazu, dass über die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen, die die Kosten der Behandlung mit dem in Rede stehenden Festbetragsarzneimittel überschreiten, in Anwendung der allgemeinen Regelungen der §§ 67 Abs. 2 Satz 1, 4 Abs. 1 Nr. 1 BhV SL i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhV SL zu befinden ist, so ergibt die auf dieser Grundlage vorzunehmende Beurteilung, dass der Kläger für sich und seine Tochter einen Anspruch auf Beihilfe zu den Aufwendungen für das ärztlich verordnete Asthma-Medikament Alvesco hat.

Wie bereits ausgeführt, sind Aufwendungen (für Arzneimittel) notwendig im Verständnis von § 4 Abs. 1 Nr. 1 BhV SL, wenn sie durch eine medizinisch gebotene Behandlung bedingt sind, die der Wiedererlangung der Gesundheit, der Besserung oder Linderung von Leiden oder der Beseitigung oder dem Ausgleich physischer oder psychischer Beeinträchtigungen dienen. Der Höhe nach angemessen sind Aufwendungen, wenn und soweit keine gleich wirksame, preisgünstigere Behandlung zur Verfügung steht. Die Bestimmung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 konkretisiert diese Erfordernisse, unter anderem soweit es um Arzneimittel geht, zunächst einmal dahin, dass die vom Arzt oder Zahnarzt nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel vorbehaltlich weiterer in § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhV SL enthaltener Ausschlüsse und Einschränkungen beihilfefähig sind. Auch wenn die Entscheidung darüber, ob Aufwendungen für Arzneimittel in diesem Sinne notwendig und angemessen sind, von der Beihilfefestsetzungsstelle zu treffen ist, lässt sich § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhV SL entnehmen, dass die ärztliche Verordnung nicht nur Voraussetzung für die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen ist, sondern die vom Arzt - wovon prinzipiell auszugehen ist -unter Beachtung seiner Berufspflichten getroffene Entscheidung darüber, mit welchem Medikament die Erkrankung des Patienten zu behandeln ist, im Grundsatz maßgeblich ist. Insoweit bietet § 4 Abs. 2 Satz 1 BhV SL keine Grundlage für eine „kleinliche“ Nachprüfung durch die Beihilfefestsetzungsstelle, die im Übrigen im Rahmen der „Massenverwaltung“ Beihilfefestsetzung unter Gleichbehandlungsaspekten auch nicht willkürfrei zu leisten sein dürfte

vgl. in diesem Zusammenhang auch Topka/Möhle, Kommentar zum Beihilferecht Niedersachsen und des Bundes, § 6 BBhV Rdnr. 2, unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 22.2.1968 - II C 11.67 - Buchholz 238.91 BGr 1942 Nr. 10.

Auf der anderen Seite folgt aus § 4 Abs. 2 Satz 1 BhV SL, dass die Beihilfestelle nicht gehalten ist, die Aufwendungen für ein Medikament im Falle einer entsprechenden ärztlichen Verordnung stets ungeprüft als notwendig und angemessen anzuerkennen, und ist, soweit es um Erkrankungen geht, für deren Behandlung Festbetragsmedikamente zur Verfügung stehen, „im allgemeinen“ davon auszugehen, dass mit diesen Medikamenten gemäß der Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 1 SGB V eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche sowie in der Qualität gesicherte Versorgung und damit im Regelfall auch - beihilferechtlich - eine notwendige und angemessene Behandlung gewährleistet ist. Das rechtfertigt es, in Fallgestaltungen wie der vorliegenden, in denen zur Therapie der diagnostizierten Erkrankung zum Festbetrag erhältliche Medikamente existieren, mit Blick auf die Erfordernisse der Notwendigkeit und der Angemessenheit der Aufwendungen eine besondere Rechtfertigung zu verlangen, wenn nicht ein solches Festbetragsmedikament, sondern demgegenüber „teureres“ Medikament verordnet und beschafft wird. Denn das „teurere“ Medikament kann nicht als notwendig und die dafür anfallenden Kosten können nicht als angemessen anerkannt werden, wenn ein vergleichbar geeignetes Medikament zum „geringeren“ Festpreis erhältlich ist

vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteile vom 28.5.2008 - 2 C 1/07 -, zitiert nach juris Rdnr. 18; und vom 18.2.2009 - 2 C 23/08 -, zitiert nach juris Rdnr. 10.

Auch für die insoweit vorzunehmende Beurteilung ist - ausgehend von § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhV SL - im Ansatz die in aller Regel unter Beachtung der ärztlichen Berufspflichten erfolgende Verordnung in den Blick zu nehmen. Vorliegend ist dem Kläger und seiner Tochter das Asthma-Medikament Alvesco ärztlich verordnet worden. Dass die medikamentöse Behandlung der Asthmaerkrankung des Klägers und diejenige seiner Tochter zur Linderung der Beschwerden erforderlich ist und das verordnete Medikament Alvesco hierfür geeignet ist, wird von dem Beklagten nicht in Frage gestellt. Auch der Senat hat hieran keine Zweifel. Die Verordnung des Medikamentes Alvesco findet im Falle des Klägers und seiner Tochter auch eine besondere Rechtfertigung. Die Asthmaerkrankung des Klägers ist nach seinem glaubhaften Vorbringen und ausweislich einer entsprechenden Bescheinigung des ihn behandelnden Arztes Dr. D., A-Stadt, vom 3.2.2014 zunächst mit dem zum Festpreis erhältlichen Asthma-Medikament Symbicort therapiert worden. Dabei sind - wie ärztlich bescheinigt - lokale Nebenwirkungen der Stimmbänder (Heiserkeit) aufgetreten, die nach Darstellung des Klägers unter Belastung - zum Beispiel bei mündlichen Verhandlungen oder bei längeren Diktaten von Entscheidungen - bis zum völligen Stimmversagen führten. Der Kläger hat sich auch - erfolglos - einer logopädischen Behandlung unterzogen, um diese Nebenwirkung in den Griff zu bekommen. Der Senat hat keinen objektiven Anlass, an der Richtigkeit dieser Angaben, die der Beklagte im Übrigen nicht in Frage gestellt hat, zu zweifeln, zumal in der Arzneimittelinformation zu dem Medikament Symbicort (abrufbar unter www.apotheken-umschau.de, den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung ausgehändigt) unter Nr. 4.1 i.1 als häufige („weniger als 1 von 10 aber mehr als 1 von 100 Behandelten) Nebenwirkung „leichte Reizung des Rachens, Husten, Heiserkeit“ aufgeführt ist. Danach ist davon auszugehen, dass bei dem Kläger bei der Therapie mit dem Mittel Symbicort Nebenwirkungen aufgetreten sind, die, wie nicht zuletzt der Umstand, dass er sich einer logopädischen Behandlung unterzogen hat, um Abhilfe zu schaffen, belegt, sich von ihrem Ausmaß und ihrer Qualität her zumindest in der Nähe einer selbständigen behandlungsbedürftigen Erkrankung bewegten. Der Senat hält auch die weitere Angabe des Klägers für glaubhaft, dass diese bis zum Stimmverlust reichenden Beeinträchtigungen seit Umstellen auf das Medikament Alvesco verschwunden beziehungsweise zumindest erheblich zurückgegangen sind. Zwar sind auch in der Arzneimittelinformation zu dem Medikament Alvesco (abrufbar unter www.apotheken-umschau.de) unter Nr. 4.1.a „Heiserkeit, Brennen, Entzündung, Reizung des Mundes und des Rachens“ als Nebenwirkungen aufgeführt. Es handelt sich insoweit jedoch nicht um häufig (in dem oben genannten Sinne), sondern nur um gelegentlich (weniger als 1 von 100, aber mehr als 1 von 1000 Behandelten) auftretende Nebenwirkungen, so dass die positiven Auswirkungen der Umstellung auf dieses Medikament im Falle des Klägers durchaus plausibel erscheinen und letztlich auch von dem Beklagten nicht in Frage gestellt werden. Allerdings gibt es außer dem dem Kläger zunächst verordneten Medikament Symbicort in der Festbetragsgruppe der Glucocorticoide (inhalativ, oral) eine ganze Reihe von Asthmamedikamenten, die zum Festbetrag erhältlich sind

vgl. Bekanntmachung eines Beschlusses des gemeinsamen Bundesausschusses „über eine Änderung der Arzneimittel-Richtlinie: Aktualisierung von Festbetragsgruppen Glucocorticoide, inhalativ, oral, Gruppe 1 in Stufe 2“ vom 21.6.2007, Bundesanzeiger Nr. 160, Seite 7355 vom 28.8.2007, vgl. außerdem die Auflistung der zum Festbetrag erhältlichen Asthma-Medikamente in dem vom Kläger im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 16.1.2010 - S 13 KR 170/10 -, zitiert nach juris, Rdnr. 18,

und hat der Kläger selbst nicht vorgetragen, dass bei ihm, nachdem die genannten Nebenwirkungen des Medikaments Symbicort aufgetreten waren, ein - was Nebenwirkungen anbelangt - erfolgloser Versuch mit einem oder gar mit mehreren anderen zum Festbetrag erhältlichen anderen Asthmamedikamenten unternommen worden wäre. Einen solchen Versuch hält der Senat jedoch bei den Gegebenheiten des vorliegenden Sachverhaltes nicht für erforderlich, um die Verordnung des Medikamentes Alvesco zu rechtfertigen. Zum einen ist es mit Blick auf den Fürsorgegrundsatz nach Ansicht des Senats nicht zumutbar, von einem Beihilfeberechtigten zu verlangen, dass er zunächst sämtliche zum Festbetrag erhältlichen Arzneimittel, die zur Behandlung der bei ihm diagnostizierten Erkrankung in Betracht kommen, gleichsam „durchprobiert“ und erst, wenn bei jedem dieser Mittel Nebenwirkungen von einigem Gewicht aufgetreten sind, die Erstattung der Aufwendungen für ein „teureres“ Arzneimittel beanspruchen kann

vgl. allerdings zum Recht der gesetzlichen Krankenversicherung: BSG, Urteil vom 3.7.2012 - B 1 KR 22/11 R -, zitiert nach juris.

Zum anderen besteht vorliegend die Besonderheit, dass der bei dem Medikament Alvesco eingesetzt Wirkstoff Ciclesonid als sogenannte „pro drug“ mittels bestimmter Enzyme erst in der Lunge gebildet wird, der Wirkstoff demnach anders als bei den anderen inhalativen Glucocorticoiden nach der Inhalation nicht den Mund- und Rachenraum und damit auch nicht die Stimmbänder passiert und von daher die beim Kläger unter der Gabe von Symbicort aufgetretenen Nebenwirkungen nicht oder zumindest seltener verursacht

vgl. zur Wirkungsweise von Ciclesonid in dem Medikament Alvesco auch SGB Aachen, Urteil vom 16.11.2010 - S 13 KR 170/10 -, zitiert nach juris Rdnr. 20.

In Anbetracht dieser besonderen, sich von den anderen Medikamenten mit Glucocorticoiden unterscheidenden Wirkungsweise des Medikaments Alvesco mit dem Wirkstoff Ciclesonid durfte der den Kläger behandelnde Arzt, nachdem bei dem Kläger bei der Gabe von Symbicort die beschriebenen Nebenwirkungen aufgetreten sind, die Verordnung von Alvesco für notwendig und angemessen erachten, auch ohne dass vorher weitere „Versuche“ mit anderen zum Festbetrag erhältlichen Asthmamedikamenten, denen gemeinsam ist, dass der Wirkstoff auf dem Weg zu den Bronchien und zur Lunge den Mund- und Rachenraum und auch die Stimmbänder passiert, unternommen wurden. Denn aufgrund seiner besonderen Wirkungsweise begründete das Medikament Alvesco die berechtigte Erwartung, dass beim Kläger die bei der Behandlung mit Symbicort aufgetretenen Nebenwirkungen nicht oder zumindest nicht in dem bisherigen Ausmaß auftreten würden, und diese Erwartung hat sich nach den glaubhaften Angaben des Klägers dann auch bestätigt.

Sind danach im Falle des Klägers die Aufwendungen für die Beschaffung des Medikamentes Alvesco im Verständnis von § 4 Abs. 1 BhV SL als notwendig und angemessen anzuerkennen, so gilt gleiches im Ergebnis, soweit dieses Medikament seiner Tochter verordnet wurde. Zwar ist, worauf die Vertreterin des Beklagten mit gewissem Recht hingewiesen hat, der Tochter des Klägers das Medikament Alvesco zunächst verordnet worden, ohne dass zuvor - wie bei dem Kläger selbst - ein anderes Medikament eingesetzt worden war. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass sich die Entscheidung des behandelnden Arztes, mit Blick auf die beim Kläger bei der Behandlung mit Symbicort aufgetretenen Nebenwirkungen seiner Tochter von vorneherein das Medikament Alvesco zu verordnen, im Ergebnis als zutreffend bestätigt hat. Denn nach dem Vorbringen des Klägers ist nach dieser Verordnung ein Versuch mit dem Asthma-Medikament „Viani“ (, das unter anderem den Kortison-Wirkstoff Fluticason enthält) durchgeführt worden, der zu den auch bei ihm selbst aufgetretenen Beeinträchtigungen der Funktion der Stimmbänder geführt hat. In der entsprechenden Bescheinigung von Dr. D., A-Stadt, vom 3.2.2014, heißt es insoweit, bei der Tochter des Klägers sei die Verordnung von Alvesco erfolgt, weil bei der Einnahme anderer Medikamente lokale Nebenwirkungen der Stimmbänder aufgetreten seien. Im Hinblick hierauf hält der Senat auch die auf einer letztlich zutreffend ärztlichen Einschätzung beruhende anfängliche Verschreibung von Alvesco für die Tochter des Klägers für notwendig und angemessen im Verständnis von § 4 Abs. 1 Nr. 1 BhV SL.

Es muss daher im Ergebnis bei der erstinstanzlichen Entscheidung verbleiben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision ist nach den §§ 127 Nr. 2 BRRG, 63 Abs. 3 BeamtStG i.V.m. § 132 Abs. 2 VwGO zuzulassen, weil die über den hier entschiedenen Einzelfall hinausweisende Frage, ob die in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhV SL enthaltene Verweisung den Anforderungen des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips genügt, höchstrichterlich noch nicht entschieden ist.

B e s c h l u s s

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 64,97 Euro festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 3, 63 Abs. 1 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.