Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-03, Aktenzeichen 31 O 403/10
ECLI:DE:LGK:2011:0203.31O403.10.00

Tenor

1.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen,

-im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Arzneimittel -VitaGerin Kapseln- mit der Angabe

"für ein besseres Gedächtnis und eine höhere Konzentration",

zu werben, sofern dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben:

- Es folgt eine zweiseitige Bilddarstellung. -

2.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 166,60 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2010 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

5. Dieses Urteil ist im Tenor zu 1. vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 EUR. Im Übrigen ist das Urteil vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages.

1

Tatbestand

2

Der Kläger ist ein gerichtsbekannter eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Kontrolle der Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs gehört.

3

Die Beklagte vertreibt Arzneimittel, darunter auch das Fertigarzneimittel "W1 Kapseln", das über eine Nachzulassung als traditionelles Arzneimittel gemäß § 109a AMG für das Anwendungsgebiet "zur Besserung des Allgemeinbefindens" verfügt. Für dieses Arzneimittel warb die Beklagte wie aus dem Tenor und dem nachfolgenden Antrag ersichtlich.

4

Der Kläger sieht in der Werbung mit der Aussage "für ein besseres Gedächtnis und eine höhere Konzentration" einen Verstoß gegen §§ 3, 3a HWG, § 5 UWG. Die Beklagte werbe hierdurch mit Indikationen außerhalb des zugelassenen Anwendungsbereichs. In der konkreten Form werde der Eindruck einer tatsächlich nicht bestehenden Zulassung zur Verbesserung der Gedächtnisleistung und der Konzentration erweckt.

5

Der Kläger beantragt,

6

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen,

7

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Arzneimittel "W1 Kapseln" mit der Angabe

8

"für ein besseres Gedächtnis und eine höhere Konzentration",

9

zu werben, sofern dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben:

10

- Es folgt eine zweiseitige Bilddarstellung. -

11

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 166,60 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Sie ist der Auffassung, daß dem allgemein formulierten Anwendungsgebiet eine Erklärungsbedürftigkeit immanent sei, der man mit der Bewerbung Rechnung getragen habe. Das Anwendungsgebiet "Besserung des Allgemeinbefindens" werde in der konkreten Bewerbung lediglich erläutert und konkretisiert, indem die einschlägigen Unterfälle benannt würden, gerade um die bestimmungsgemäße Anwendung des Arzneimittels zu gewährleisten. Es würden keine speziellen Indikationen beworben, für die eine Zulassung nicht bestehe, sondern lediglich die Wirkweise des Präparates erläutert.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

16

Entscheidungsgründe

17

Die Klage ist ganz überwiegend begründet. Abzuweisen war sie lediglich hinsichtlich desjenigen Teils der mit Antrag zu 2) geltend gemachten Zinsen, der den Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz übersteigt.

18

1. Der zuerkannte Unterlassungsanspruch folgt aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG i.V.m. § 3a HWG, § 109a Abs. 3 AMG. In der konkreten Verletzungsform wirbt die Beklagte für das Arzneimittel mit einem Anwendungsgebiet, das außerhalb seiner Zulassung liegt.

19

a) Die Kammer teilt dabei im Ausgangspunkt die Auffassung der Beklagten, daß es durchaus im Interesse der angesprochenen Verkehrskreise liegen und zulässig sein kann, ein wie vorliegend denkbar allgemein gehaltenes Anwendungsgebiet zu konkretisieren. Allerdings ist die Grenze dort überschritten, wo bei einem allgemein gehaltenen Anwendungsgebiet mit spezifischen Indikationen geworben wird, die sich nicht ohne weiteres aus der Basisindikation ergeben, weil dies im Ergebnis zu einer Umgehung des für solche spezifischen Anwendungsgebiete erforderlichen Zulassungsverfahrens führen würde. Deshalb kann eine Werbung, die ein allgemeines Anwendungsgebiet konkretisiert, nur dann zulässig sein, wenn ein ursächlicher Zusammenhang mit der Basisindikation besteht und dies in der konkreten Bewerbung auch derart verdeutlicht wird, daß sich aus dieser ergibt, daß es sich nicht um eine eigenständige Indikation sondern lediglich um eine Wirkung innerhalb der Basisindikation handelt (vgl. OLG Köln v. 08.05.2009, 6 U 233/08).

20

b) Diesen Erfordernissen wird die Werbung in ihrer konkreten Form nicht gerecht. Die Werbung macht nicht deutlich, daß es sich lediglich um Wirkungen handelt, die innerhalb der Basisindikation "Zur Besserung des Allgemeinbefindens" eintreten. In der konkreten Form, auf die es allein ankommt, vermittelt die Werbung vielmehr im Gegenteil den Eindruck einer Zulassung des Mittels bei Gedächtnis- und Konzentrationsschwäche. Diese Indikation wird in der optischen Darstellung herausgehoben und in den Vordergrund gestellt. Demgegenüber wird das eigentliche Anwendungsgebiet lediglich am Ende der Werbung und in deutlich kleinerer Schrifttype erwähnt. Dies wird kaum mehr wahrgenommen. Insoweit hilft auch der Sternchenhinweis nicht. Dieser ist nicht in der Lage, den vorher vermittelten Eindruck einer Spezialindikation aufzuklären: er ist zu klein und das Sternchen befindet sich überdies auch an der falschen Stelle.

21

Aufgrund dessen werden die angesprochenen Verkehrskreise die Werbung nicht als Darstellung einer bloßen Wirkung im Rahmen eines allgemeinen Anwendungsgebietes "Besserung des Allgemeinbefindens" verstehen. Sie werden vielmehr davon ausgehen, daß das Mittel bei der Indikation Gedächtnis- und Konzentrationsschwäche zugelassen sei, was gerade nicht der Fall ist. Deshalb trägt auch der Einwand der Beklagten nicht, dass die allgemeine Indikation erläuterungsbedürftig sei. Die Beklagte erläutert in der konkreten Bewerbung nicht eine vorangestellte Basisindikation sondern stellt im Gegenteil den vermeintlichen Unterfall der Basisindikation in einer Weise voran, daß er als eigenständiger Anwendungsbereich erscheint.

22

2. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Allerdings sind Rechtshängigkeitszinsen gemäß §§ 291, 288 BGB hierauf nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geschuldet. § 288 Abs. 2 BGB findet keine Anwendung, weil es sich bei den zu erstattenden Abmahnkosten nicht um eine Entgeltforderung handelt. Die weitergehende Klage war mithin abzuweisen.

23

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in § 709 ZPO.

24

4.

Streitwert

: EUR 50.000,00