Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-10-05, Aktenzeichen 12 U 62/00
ECLI:DE:OLGK:2000:1005.12U62.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien waren Gesellschafter des "N.-Institut für
Trainings- und Unternehmensberatung" (im Folgenden abgekürzt: N.),
das in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betrieben wurde.
Dieses Institut war von dem Kläger zu 1. gegründet worden, der
zudem an weiteren Unternehmungen als Gesellschafter beteiligt war
bzw. ist. Im Januar 1988 trat der inzwischen verstorbene (am
05.01.1998) Unternehmensberater Dr. W. S. als Gesellschafter ein.
Ab November 1988 war der Beklagte als Angestellter für das Institut
tätig. Sein Aufgabengebiet umfaßte die Beratung von Kunden in
Fragen des Personalwesens und die Schulung von Mitarbeitern der
Kunden. In der Folgezeit wurde er als Teamleiter eingesetzt mit
einer Grundvergütung von 120.000,--DM, einer Beteiligung von 15% am
Teamergebnis und einer 5%igen Gewinnbeteiligung. Zum 01.01.1995
schlossen die Kläger, Dr. S. und der Beklagte einen
Gesellschaftsvertrag (Bl. 15-28 GA), mit dem der Kläger zu 1. und
Dr. S. den Beklagten und den Kläger zu 2. in das "N."
aufnahmen.

3

Nach § 3 des Gesellschaftsvertrages hielten der Kläger zu 1.
einen Kapitalanteil von 70%, Herr Dr. S. von 20%, der Beklagte und
der Kläger zu 2. je 5%. Die Geschäftsführung oblag Dr. S. .
Allerdings waren bestimmte Tätigkeiten einem Gesellschafterbeschluß
vorbehalten (§ 4 des Gesellschaftsvertrages). Die Vergütung des
Beklagten wurde in § 5 Ziffer 1c. auf eine Grundvergütung von
120.000,--DM mit einer 15%igen Beteiligung am Profitcenterergebnis
(Gewinn oder Verlust) festgelegt. Außerdem enthielt Ziffer 3. eine
Beteiligung am Gewinn bzw. Verlust von 10% für die Jahre 1995 und
1996. Durch Gesellschafterbeschluß vom 17.12.1996 (Anlage K5 Bl.
170-172 GA) wurden die Bezüge des Beklagten auf eine Grundvergütung
von 120.000,--DM, eine 10%ige Gewinnbeteiligung und eine 20%ige
Beteiligung am Profitcenterergebnis festgelegt. In § 14 des
Gesellschaftsvertrages hatten die Gesellschafter ein
Wettbewerbsverbot in folgender Weise vereinbart:

4

"Für die Dauer der Gesellschaft unterliegen die Herren Dr. S. ,
D.

5

und L. einem Wettbewerbsverbot auf allen Beratungsgebieten im
Person-

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al-, Unternehmens- und Trainingsbereich, d.h. allen Aktivitäten
der Be-

7

ratungssozietät. Eine Tätigkeit für die anderen Firmen der
Beratungs-

8

gruppe ist gestattet.

9

Nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft unterliegen sie für
eine Frist

10

von 2 Jahren dem Wettbewerbsverbot in der Weise, dass sie in
einem von

11

der Beratungssozietät bearbeiteten Beratungsgebiet keine damit
in Kon-

12

kurrenz stehende Beratungstätigkeit gegenüber Kunden erbringen
oder an-

13

bieten dürfen, die mit dem C., F., N., G., G.-systems GmbH und
T.

14

in Verbindung stehen oder innerhalb der letzten 3 Jahre in
Kundenbezie-

15

hung gestanden haben oder mit denen zum Zeitpunkt des
Ausscheidens noch

16

Akquisitionsgespräche geführt wurden. ...."

17

In § 15 war folgendes geregelt:

18

"Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages unwirksam sein oder
werden, so

19

wird dadurch die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht
berührt. Die

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Parteien werden sich nach Treu und Glauben darüber verständigen,
die un-

21

gültige Bestimmung durch eine wirksame zu ersetzen, die dem
wirtschaft-

22

lich gewollten Ergebnis am nächsten kommt. Dasselbe gilt für die
Er-

23

gänzung etwaiger Vertragslücken. Gerichtsstand ist K."

24

Nachdem es in der Folgezeit zu Unstimmigkeiten zwischen den
Gesellschaftern gekommen war, einigten sich die Parteien unter dem
25.09.1998 darauf, dass der Beklagte zum 31.12.1998 aus dem
Unternehmen ausscheide. Die Vereinbarung vom 25.09.1998 enthielt
u.a. die Regelung, dass der Beklagte zur Abgeltung des "good will"
einen Betrag von 205.000,--DM erhalten und das Wettbewerbsverbot
unberührt bleiben sollte.

25

Seit seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft ist der Beklagte im
von seiner Ehefrau H. , die zuvor auch im "N." angestellt war,
gegründeten Unternehmen "K. Institut für Management und Beratung"
tätig und betreut auch ehemalige Kunden des "N.".

26

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, dass der Beklagte
durch die Betreuung ehemaliger "N."-Kunden gegen das in § 14
geregelte Wettbewerbsverbot verstoße und nehmen ihn auf
Unterlassung von Beratungstätigkeiten gegenüber im einzelnen
aufgeführte Firmen bis zum 31.12.2000, auf Auskunft über die
bereits erfolgten Beratungsleistungen und Rechnungslegung nebst
Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben und
auf Feststellung seiner Schadensersatzpflicht in Anspruch.

27

Der Beklagte hat die Zuständigkeit des Landgerichts gerügt und
sich darauf berufen, trotz seiner formalen Gesellschafterposition
lediglich als Arbeitnehmer tätig geworden zu sein, so dass die
Zuständigkeit des Arbeitsgerichts gegeben sei. Außerdem hat er die
Meinung vertreten, das Wettbewerbsverbot sei wegen Verstoßes gegen
§ 74 II HGB, den Gleichheitsgrundsatz und nach § 138 BGB i.V.m.
Art. 12 I GG nichtig.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im
ersten Rechtszug sowie der von ihnen gestellten Anträge wird auf
das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

29

Das Landgericht hat durch Teilurteil vom 17.03.2000 den Anträgen
im Wesentlichen entsprochen, lediglich den Antrag auf
Rechnungslegung abgewiesen und den Antrag auf Abgabe einer
eidesstattlichen Versicherung dem Schlußurteil vorbehalten.

30

Der Beklagte hat gegen das am 29.03.2000 zugestellte Urteil am
30.03.2000 Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel mit Schriftsatz
vom 26.04.2000 fristgerecht begründet.

31

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen,
mit dem er geltend macht , als Arbeitnehmer und nicht als
Gesellschafter tätig gewesen zu sein, weshalb die Klage vor dem
Landgericht unzulässig sei. Darüber hinaus beruft er sich erneut
auf die Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots.

32

Er beantragt,

33

das Urteil des Landgerichts Köln vom 17.03.2000 aufzu-

34

heben;

35

den Rechtsstreit an das zuständige Arbeitsgericht zu
verweisen;

36

hilfsweise,

37

die Klage abzuweisen.

38

Die Kläger beantragen,

39

die Berufung zurückzuweisen.

40

Auch sie wiederholen im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen
Vortrag. Sie verweisen darauf, dass der Beklagte durchaus seine
Rechte und Pflichten als Gesellschafter wahrgenommen und nicht
lediglich als weisungsgebundener Arbeitnehmer fungiert habe.
Darüber hinaus meinen sie, dass das Wettbewerbsverbot nicht
gegenständlich zu weit gefasst sei, da nur auf das bearbeitete
Bearbeitungsgebiet abgestellt werde und dies auch in dem
Klageantrag zu 1. zum Ausdruck komme.

41

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien
wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und
eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

42

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

43

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

44

A.

45

Die Zuständigkeit des Zivilgerichts ist gegeben.

46

Der Senat ist entgegen § 17a V GVG zur Entscheidung über die
Zuständigkeit befugt. Nach § 17a V GVG prüft das Gericht, das über
ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache
entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.
Etwas anderes ergibt sich allerdings dann, wenn wie hier geschehen,
die Vorinstanz die (gerügte) Zulässigkeit des beschrittenen
Rechtsweges entgegen § 17a IV GVG erst im Urteil bejaht hat. In
diesem Fall ist das Urteil auch hinsichtlich der Rechtswegfrage mit
der Berufung anfechtbar (Zöller/Gummer, ZPO, 21. Aufl., GVG § 17a
Rdn. 17) und über die Zuständigkeit der Zivilgerichte, soweit sie
bejaht und die Zulassung der weiteren Beschwerde nach § 17a IV 4
GVG abgelehnt wird, durch Urteil zu entscheiden.

47

Das Landgericht hat die Zulässigkeit des beschrittenen
Rechtsweges zu Recht bejaht. Der Beklagte ist nicht als
Arbeitnehmer i.S.v. § 2 I Ziffer 3a ArbGG anzusehen. Nach dieser
Vorschrift ist das Arbeitsgericht für bürgerliche
Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber aus dem
Arbeitsverhältnis zuständig. Arbeitnehmer sind nach § 5 ArbGG und 5
I BetrVG die Arbeiter und Angestellten sowie die zu ihrer
Berufsausbildung Beschäftigten.

48

Der Beklagte war unstreitig zunächst als Angestellter und ab
1994 als Teamleiter für das "N." tätig. Mit Wirkung ab 01.01.1995
wurde er jedoch durch Gesellschaftsvertrag als Gesellschafter in
die Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgenommen. Dabei handelte es
sich entgegen seiner Auffassung nicht lediglich um eine formale
Änderung seiner Position in dem "N.". Auch wenn der frühere
Anstellungsvertrag nicht ausdrücklich aufgehoben wurde, so ergibt
sich aus dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages, dass die
rechtlichen Beziehungen zu dem Beklagten auf eine neue
gesellschaftsrechtliche Ebene gestellt werden sollten. Dies wird
auch durch die Angaben des Beklagten bei seiner Anhörung vor dem
Senat am 03.08.2000 deutlich, der erklärt hat, durch die Änderung
zum 01.01.1995 habe ihm eine weitergehende Beteiligung am
Unternehmen und eine damit zusammenhängende fortführende
Perspektive aufgezeigt werden sollen. Der Abschluß des
Gesellschaftsvertrages beinhaltete daher nicht lediglich eine
formale Änderung seiner Position. Er führte auch zu einer Änderung
seiner steuerlichen Behandlung, für die er eigenständig
verantwortlich wurde, und zu einer Änderung seiner
sozialversicherungsrechtlichen Einordnung. Darüber hinaus war er an
Ausschüttungen beteiligt, deren Höhe im Gesellschafterkreis, also
auch unter seiner Mitwirkung, beschlossen wurden.

49

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen,
weiterhin wie ein Arbeitnehmer weisungsgebunden und Direktiven
unterworfen gewesen zu sein. Ob ein Gesellschafter, der
verpflichtet ist, persönliche Dienste zu erbringen (§ 706 III BGB),
als Arbeitnehmer der Gesellschaft anzusehen ist, hängt von der
Ausgestaltung der vertraglichen Abreden (Erfurter Kommentar zum
Arbeitsrecht § 5 BetrVG 210 Rdn. 17; § 5 ArbGG 60 Rdn. 11;
Münchener Kommentar Müller-Glöge Bd. 4 3. Aufl. § 611 Rdn. 28;
Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht Bd. 1 2. Aufl. Rdn. 324) und den
Einzelumständen ab. Als Abgrenzungskriterium des mitarbeitenden
Gesellschafters von einem Arbeitnehmer dient vor allem das Merkmal
der persönlichen Abhängigkeit, die sich wiederum insbesondere aus
der Leistung fremdbestimmter Arbeit, fachlicher
Weisungsgebundenheit und der Weisungsgebundenheit nach Ort und Zeit
der Arbeitsleistung ableiten läßt. Auch die organisatorische
Abhängigkeit, die Eingliederung in einen Betrieb, kann ein Merkmal
für eine Arbeitnehmereigenschaft sein. In Grenzfällen kann bei
arbeitnehmerähnlichen Personen auch der Grad der Abhängigkeit
entscheidend sein, wobei in diesem Rahmen die soziale
Schutzbedürftigkeit zu beachten ist. Wenn die Abhängigkeit einen
Grad erreicht, wie er im allgemeinen in einem Arbeitsverhältnis
vorkommt und die geleisteten Dienste nach ihrer sozialen Typik mit
denen anderer Art vergleichbar sind, ist dies ein wesentliches
Merkmal für die Arbeitnehmereigenschaft. Besteht ein erhebliches
Arbeitsentgeltrisiko, spricht dies eher für eine
Gesellschafterleistung. Schließlich ist ein wichtiger Punkt die
Fremdnützigkeit der Arbeit und die Übernahme des Unternehmerrisikos
(Münchener Handbuch Arbeitsrecht Bd. 1 Individualarbeitsrecht § 23
Rdn. 12ff; Erfurter Kommentar aaO BGB § 611 Rdn. 23).

50

Aus der vertraglichen Gestaltung des Gesellschaftsvertrages
lassen sich vorliegend allerdings keine Anhaltspunkt für oder gegen
eine Arbeitnehmereigenschaft herleiten, weil eine Mitarbeit als
Form der Leistung für die Gesellschaft nicht ausdrücklich geregelt
wurde. Auch der Umfang der Beteiligung des Beklagten an der
Gesellschaft bietet keinen Anhalt für seine
Arbeitnehmereigenschaft. Seiner 5%igen Beteiligung stand zwar die
Mehrheitsbeteiligung des Klägers zu 1. gegenüber, der damit
wesentlichen Einfluß wahrnehmen konnte und diesen ausweislich der
vorgelegten Unterlagen und insbesondere der Aktennotizen auch
ausgeübt hat. Entgegen der Auffassung des Beklagten läßt sich
daraus indes kein Abhängigkeitsverhältnis und eine
Weisungsgebundenheit herleiten. Soweit er dazu darauf verweist,
letztlich von Weisungen Dr. S. abhängig gewesen zu sein, der die
entsprechenden Kundenaufträge den Profit-Centern nach Gutdünken
zugewiesen habe, führt dies nicht zur Arbeitnehmereigenschaft des
Beklagten. Die von ihm in einer Vielzahl vorgelegten Infos (Anlage
BK 2-7) enthalten lediglich Vorschläge Dr. S. und keine Weisungen.
Bei seiner Anhörung hat er dazu ausgeführt, gelegentlich für Dr. S.
Schulungen durchgeführt zu haben, wenn dieser durch anderweitige
Termine oder Kundengespräche verhindert gewesen sei. Den Kontakt
und die Abstimmungen mit den Kunden hat er in eigener Verantwortung
vorgenommen und auch die Inhalte der durchgeführten
Trainingsveranstaltungen eigenständig geplant und vorbereitet.
Soweit eine Absprache erfolgte, welcher Gesellschafter welchen
Kunden betreuen sollte, stellt dies noch keine Weisung dar, sondern
entspricht den Erfordernissen an eine Teamarbeit zwischen
mitarbeitenden Gesellschaftern, die eine Aufgabenteilung auch
bedingt durch unterschiedliche Aufgabengebiete erforderlich macht.
Auch aus den Vorfällen im September 1998, als eine Umstrukturierung
der Mitarbeiter ohne seine Kenntnis durchgesetzt wurde, kann noch
nicht geschlossen werden, dass ihm keine Mitbestimmung als
Gesellschafter eingeräumt wurde. Zwar ist deutlich, dass er bei der
Entscheidung übergangen wurde. Dies ändert aber nichts daran, dass
er als Mitgesellschafter zu behandeln ist. Immerhin hat der weitere
Minderheitsgesellschafter, der Kläger zu 2., durchaus
Mitwirkungsrechte wahrnehmen können, der in gleicher Weise wie der
Beklagte an der Gesellschaft beteiligt war und für den der
Gesellschaftsvertrag die gleichen Rechte wie für den Beklagten
vorsah. Die Möglichkeit der Mitwirkung war dann auch für den
Beklagten gegeben, der die ihm zustehenden Mitwirkungs- und
Stimmrechte nach § 4 des Gesellschaftsvertrages auch eingebracht
hat, wie sich an seinen Schreiben Bl. 169,186,170 zeigt. Zudem
ergibt sich aus seinen Schreiben nach dem Tod von Dr. S. (Bl.
108,187,188,189 GA) eine aktive Mitarbeit bei der Frage des
Ausschlusses der Erbengesellschafter. Dass sich insbesondere der
Kläger zu 1. dagegen zu Wehr gesetzt und dies schließlich zum
Ausscheiden des Beklagten geführt hat, berührt seine
Gesellschafterstellung nicht. Für seine Gesellschafterstellung
spricht auch, dass ihm der Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit
einräumte, im Falle des Ablebens eines Gesellschafters weitere
Anteile zu erwerben. Darüber hinaus hatte er nach § 4 Absatz 1 im
Falle längerer Abwesenheit von Dr. S. auch die Möglichkeit der
Ausübung der Geschäftsführung gemeinsam mit den übrigen
Gesellschaftern. Schließlich zeigen auch die Bilanzen, in denen die
Gesellschafter Rückstellungen vorgenommen haben,
Gewinnausschüttungen erfolgten, Darlehenskonten geführt und
Entnahmen getätigt wurden, dass der Beklagte durchaus
unternehmerisch tätig war. Soweit er im Gegensatz zu dem weiteren
Minderheitsgesellschafter möglicherweise weniger erfolgreich seine
Mitwirkungsrechte hat einbringen können, berührt dies seine
Gesellschaftereigenschaft nicht.

51

Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Beklagte nicht
als Arbeitnehmer einzuordnen ist.

52

Die Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit ist deshalb gegeben.
Eine Vorabentscheidung durch Beschluß ist nicht angezeigt. Für die
Zulassung der weiteren Beschwerde nach § 17a IV 4 GVG besteht keine
Veranlassung, da es sich nicht um eine grundsätzliche Rechtsfrage
handelt und auch keine Abweichung von höchstrichterlicher
Rechtsprechung vorgenommen wird.

53

B.

54

1.-

55

Die Kläger haben gegen den Beklagten einen Unterlassungsanspruch
gemäß § 1004 I BGB i.V.m. dem in § 14 des Gesellschaftsvertrages
vereinbarten Wettbewerbsverbot.

56

Die Zulässigkeit eines Wettbewerbsverbotes in Form einer
Mandantenschutzklausel ist insbesondere dann gegeben, wenn beim
Ausscheiden der "good will" abgefunden wird. Die Zahlung des "good
will" führt im Regelfall ohne weiteres zu einem Mandantenschutz,
selbst wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart ist (BGH BB
2000,1420). Dass in § 14 des Gesellschaftsvertrages und Ziffer 6
des Aufhebungsvertrages vom 25.09.1998 enthaltene Wettbewerbsverbot
verstößt entgegen der Auffassung des Beklagten nicht gegen § 74 II
HGB, denn die Regelung des § 74 HGB findet nur auf Arbeitnehmer
Anwendung. Ausscheidende Gesellschafter sind nicht in den
Schutzbereich der Vorschrift einzubeziehen.

57

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf die
Sittenwidrigkeit des Wettbewerbsverbotes nach § 138 BGB i.V.m. Art.
12 GG berufen, denn soweit dieses zu umfassend gefaßt ist, ist eine
Reduktion auf das zulässige Maße aufgrund der in § 15 des
Gesellschaftsvertrages und Ziffer 7 der Abfindungsvereinbarung
enthaltenen salvatorischen Klausel zulässig.

58

Die vereinbarte zeitliche und räumliche Beschränkung der
Tätigkeit des Beklagten ist nicht zu beanstanden. Insoweit greift
der Beklagte die Regelung auch nicht an. Allerdings bestehen
durchgreifende Bedenken gegen die gegenständliche Tragweite des
Wettbewerbsverbots.

59

Die Prüfung der Wirksamkeit eines Wettbewerbsverbotes orientiert
sich nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen
daran, dass das Wettbewerbsverbot örtlich, zeitlich und
gegenständlich auf das notwendige Maß beschränkt bleiben muß. Das
Ziel der Einschränkung darf nur sein, den einen Teil davor zu
schützen, dass der andere Teil die Erfolge seiner Arbeit illoyal
verwertet oder in sonstiger Weise zu seinen Lasten die Freiheit der
Berufsausübung mißbräuchlich zunutze macht ( BGH NJW 1984,2366; BGH
NJW 1986,2944; BGH NJW-RR 1990,226; BGH NJW 1991,699; BGH NJW-RR
1993,1314).

60

Unter Beachtung dieser Prämisse ist die in § 14 getroffene
Vereinbarung bereits deshalb zu weit gefaßt, als dem Beklagten
untersagt sein soll, Beratungstätigkeiten für Kunden zu erbringen,
mit denen das "N." und die übrigen Gesellschaften, an denen der
Kläger zu 1. beteiligt ist, nämlich C., F., G., G.-systems GmbH und
T., zum Zeitpunkt des Ausscheidens noch Akquisationsgespräche
geführt haben. Ein schützenswertes Interesse der Kläger an dieser
Regelung ist nicht erkennbar. Die Ausweitung von
Geschäftsbeziehungen wird in der Regel von jedem Unternehmen
angestrebt und kann für sich allein noch nicht die Zulässigkeit
einer Einschränkung des Wettbewerbs begründen (BGH NJW 1994,
384,385). Soweit Geschäftsbeziehungen noch nicht bestehen, ist
vielmehr dem freien Wettbewerb Vorrang vor den Interessen der
Kläger einzuräumen, potentielle Kunden für sich zu vereinnahmen und
ihren Kundenstamm auszudehnen. Der Beklagte würde anderenfalls in
einer Weise in seiner Berufsausübung eingeschränkt, die nicht mehr
durch ein anerkennenswertes Interesse der Kläger an illoyaler
Verwertung früher gewonnener Kenntnisse und Erfolge gerechtfertigt
ist.

61

Das Wettbewerbsverbot ist darüber hinaus aber auch deshalb zu
weit gefaßt, als dem Beklagten untersagt wird, Beratungstätigkeit
gegenüber Kunden zu erbringen oder anzubieten, die nicht nur mit
dem "N.", sondern auch mit den zuvor genannten weiteren Firmen in
Verbindung stehen oder innerhalb der letzten drei Jahre in
Kundenbeziehung gestanden haben. An diesen Gesellschaften war der
Beklagte nicht beteiligt noch war er deren Angestellter. Soweit
sich Überschneidungen in der Beratungstätigkeit ergeben haben, sind
Kunden der übrigen Unternehmungen zugleich auch Kunden des "N."
geworden, sodass eine Ausdehnung über das "N." hinaus nicht
notwendig war. Nach den Angaben des Beklagten in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat am 03.08.2000 bestand ansonsten
seinerseits kein Kontakt zu Kunden dieser Unternehmen. Eine
Verwertung von Insiderkenntnissen scheidet daher aus. Ein
schützenswertes Interesse der Kläger an einer Ausdehnung des
Wettbewerbsverbots auch auf die Kunden der Unternehmen, zu denen
kein Kontakt des Beklagten bestand und die auch nicht die
Beratungstätigkeit des "N." in Anspruch genommen haben, ist nicht
erkennbar. Die vorgenommene Beschränkung dient letztlich dem Schutz
dieser Unternehmen und nicht dem Schutz des "N.", wofür keine
rechtfertigende Grundlage ersichtlich ist.

62

Die oben aufgezeigten unzulässigen Einschränkungen führen
allerdings nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages
einschließlich des Wettbewerbsverbots nach § 139 BGB, weil eine
Anpassung auf das zulässige Maß vorgenommen werden kann.
Grundsätzlich wird zwar die Zulässigkeit einer Umdeutung nach § 140
BGB bzw. eine geltungserhaltende Reduktion verneint (BGH NJW
1986,2944; BGH NJW 1991,699,670; BGH WM 1997,1707f), soweit das
Wettbewerbsverbot nicht allein wegen unangemessener Laufzeit,
sondern aus weiteren Gründen sittenwidrig ist. Dies wird damit
begründet, dass der wirtschaftliche Gehalt eines sittenwidrigen
Geschäfts durch das Gericht rechtsgestaltend verändert werden
müsse, um den Einklang mit der Rechtsordnung herzustellen. Damit
werde aber Sinn und Zweck des § 138 BGB ausgehöhlt, weil das Risiko
des Vertragspartners, der den anderen in sittenwidriger Weise
übervorteilt, sich nur noch auf eine Anpassung beschränkt und nicht
mehr die Nichtigkeit des Geschäftes zur Folge haben würde. Etwas
anderes kann sich aber dann ergebe, wenn die Parteien ausdrücklich
eine Vereinbarung treffen, nach der eine Anpassung ungültiger
Bestimmungen vorgenommen werden soll. Die Parteien haben in § 15
des Gesellschaftsvertrages für den Fall, dass eine Bestimmung des
Vertrages unwirksam sein sollte, vereinbart, dass sie "sich nach
Treu und Glauben darüber verständigen, die ungültige Bestimmung
durch eine wirksame zu ersetzen, die dem wirtschaftlich gewollten
Ergebnis am nächsten kommt". Sie haben damit ausdrücklich zu
erkennen gegeben, dass die Nichtigkeit einer Bestimmung nicht zu
einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages führen und darüber hinaus die
angegriffene Bestimmung auf ein zulässiges Maß reduziert werden
solle und damit die Rechtsfolgen des § 139 BGB abbedungen. Der
Zulässigkeit salvatorischer Klausel stehen grundsätzlich keine
Bedenken entgegen (so auch BGHZ 72, 309,315; BGH NJW
1984,2366,2367; Anmerkung Hirte/Butters in WuB IV A, § 138 BGB
4.98; Michalski/Römermann in NJW 1994,886ff; BGH WM 1996,22,24).
Soweit es das Wettbewerbsverbot betrifft, steht der Wirksamkeit der
salvatorischen Klausel insbesondere nicht eine Unteilbarkeit des
Vertrages oder ein entgegenstehender Parteiwille entgegen. Die
Festlegung auf ein zulässiges Maß ist vorliegend nämlich ohne
Schwierigkeiten deshalb möglich, weil lediglich das Verbot einer
Beratungstätigkeit für Kunden von Fremdunternehmen und für solche
potentiellen Kunden, mit denen Akquisationsgespräche geführt
wurden, zu eliminieren ist. Damit ist sowohl dem Willen des
Beklagten Rechnung getrage, der bei seiner Anhörung erklärt hat,
dass ihn maßgeblich die Ausdehnung des Wettbewerbsverbots auf die
anderen Gesellschaften "gestört" hat. Die Eliminierung der übrigen
Unternehmen entspricht aber auch dem Willen der Kläger, die dem
bereits mit ihrem Klageantrag nachgekommen sind.

63

Einer Reduktion steht vorliegend auch nicht entgegen, dass der
Beklagte bereits vor Abschluß der Abfindungsvereinbarung die
Auffassung vertreten hat, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, denn
auch die Abfindungsvereinbarung vom 25.09.1998 enthält in Ziffer 7
eine salvatorische Klausel. Der Vorbehalt des Beklagten kann daher
keine Wirkung haben.

64

2.-

65

Soweit die Kläger im Rahmen einer Stufenklage Auskunft- und
Rechnungslegung sowie die Feststellung der Schadenseratzpflicht des
Beklagten begehren, begegnet die Klage im Umfang des
landgerichtlichen Tenors keinen Bedenken. Auf die zutreffenden
Ausführungen des Landgerichts kann insoweit verwiesen werden.

66

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr.
10, 711 ZPO.

67

Berufungsstreitwert und Beschwer des Beklagten: 200.000,--DM