Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2019-03-27, Aktenzeichen 6 U 113/18 Kart

Tenor

1. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 12.10.2018 – 7 O 19/18 KfH – wird zurückgewiesen.

2. Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Vergabe neuer Wegenutzungsverträge im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Strom-Konzessionsvertrages zwischen der beklagten Gemeinde und der Streitverkündeten. Die mitbietende Verfügungsklägerin, die Altkonzessionärin, begehrt die Unterlassung des Abschlusses des Vertrages mit der Streithelferin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes.

2

Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) ist ein regionales Energieversorgungsunternehmen mit Sitz in […], welches auch in der Grenzregion Deutschlands Energieversorgungsaufgaben übernimmt. Aktuell betreibt die Klägerin […] unter anderem das Stromversorgungsnetz im Gebiet der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagten), einer Gemeinde mit knapp 3.000 Einwohnern. Das Netz ist bisher ausschließlich an das […] Stromversorgungsnetz angeschlossen. Sie begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen den vom Gemeinderat der Beklagten am 22.02.2018 beschlossenen Abschluss eines neuen, 20-jährigen Konzessionsvertrags über den Betrieb des Stromversorgungsnetzes im Gemeindegebiet mit der Streithelferin. Die Streithelferin ist ebenso wie die [S‘] GmbH eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der [S.] AG. Die [S.’] GmbH versorgt Endkunden mit Strom und Erdgas in Rheinland-Pfalz, Baden-Württemberg und Bayern. Die Streithelferin ist in den gleichen Bereichen als Netzbetreiberin in 125 Gemeinden mit insgesamt 625.000 Einwohnern tätig (AST 16, Seite 2 und 3).

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Am 21.06. und 10.11.2016 machte die Beklagte bekannt, dass sie beabsichtige, den am 30.03.2018 auslaufenden Stromkonzessionsvertrag mit der Klägerin durch einen neuen Vertrag mit 20-jähriger Laufzeit zu ersetzen, und forderte zu Interessenbekundungen auf (AST 2). Nachdem die Klägerin und die Streithelferin Interesse bekundet hatten, teilte ihnen die Beklagte mit dem ersten Verfahrensbrief vom 19.12.2016 nochmals mit, „dass der bestehende Wegenutzungsvertrag für das Elektrizitätsverteilernetz der allgemeinen Versorgung (Stromkonzessionsvertrag) zwischen der Gemeinde und der (Verfügungsklägerin) am 30.03.2018 endet." Weiter wies sie unter Ziff. 3 darauf hin, dass der Bundestag bereits eine Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes (im Folgenden: EnWG) mit Rügepflichten und Rügepräklusionen beschlossen habe. Die Gemeinde werde diese neuen Vorschriften nach Inkrafttreten beachten. Unter Ziff. 11 erklärte sie, dass die Gemeinde nach Eingang der Angebote berechtigt sei, nach Aktenlage zu entscheiden. Sie behalte sich jedoch vor, zur Präzisierung und Erläuterung der Angebote unter transparenten und nichtdiskriminierenden Voraussetzungen in Verhandlungen mit den Bietern einzutreten. Schließlich heißt es dort: „Die endgültige Auswahlentscheidung wird vom Gemeinderat der Gemeinde unter Würdigung der vorgenommenen Auswertung der Angebote getroffen." Als Anlage zu diesem Verfahrensbrief wurde der Kriterienkatalog und die vorgesehenen Hauptkriterien, Unterkriterien und Unterunterkriterien mit den jeweils dafür vorgesehenen möglichen Punktzahlen bekannt gegeben. Insgesamt konnten max. 200 Punkte vergeben werden. In der weiteren Anlage Ziff. IV hatte die Beklagte die Bewertungsmethode dargestellt (AST 3).

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Mit dem dritten Verfahrensbrief vom 06.02.2017 teilte die Beklagte unter II. mit, dass § 47 EnWG mit Rügeobliegenheiten sowie Präklusionsvorschriften am 03.02.2017 in Kraft getreten sei. Aufgrund der Übergangsregelung fänden die neuen Vorschriften auch auf laufende Verfahren Anwendung. Sie forderte die am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen daher ausdrücklich auf, Rügen nach § 47 EnWG innerhalb der dort genannten Fristen zu erheben. Die Rügen sollten innerhalb von 15 Kalendertagen ihr gegenüber erhoben werden (AST 4). Die Klägerin machte daraufhin innerhalb der Frist keine Rügen geltend.

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Am 30.06.2017 förderte die [S.’] GmbH den Erwerb eines neuen erdgasbetriebenen Fahrzeuges der Beklagten mit 1.000 EUR. Dem lag ein Förderprogramm der [S.’] GmbH zu Grunde, nach dem sie unter der Bedingung der Anbringung einer Werbefolie „Ich tanke Erdgas von [S.’]" allen ihren Energiekunden eine Prämie in dieser Höhe anbot (SH 2 und SH 3). Darüber hinaus finanzierte die [S.’] GmbH der Jugendmusikschule […] einen fast neuwertigen Flügel. Die in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins betriebene Musikschule bedankte sich mit einem Konzert am 21.12.2017 hierfür (ASt 8). Zu den vier die Jugendmusikschule unterstützenden Gemeinden, in denen vor Ort unterrichtet wird, gehört auch die Beklagte.

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Am 29.09.2017 reichte die Klägerin ihr als Anlage AST 7 vorgelegtes verbindliches Angebot ein. Die Streithelferin reichte ebenfalls ihr Angebot ein, das im Rahmen des späteren Rügeverfahrens der Klägerin in der Form der Anlage AST 16 bekannt gegeben wurde. Die Streithelferin plant danach im Falle der Konzessionsvergabe durch Neuverlegung von ca. 12 km Leitungen das Gebiet der Beklagten an das deutsche Verbundnetz anzuschließen. Am 26.10.2017 stellte die Beklagte Erläuterungsfragen zum Angebot an die Klägerin (AG 12). Sie stellte auch Erläuterungsfragen an die Streithelferin.

7

Am 18.01.2018 fand eine nicht-öffentliche Gemeinderatssitzung der Beklagten statt, in der über die mittlerweile von den Rechtsanwälten [A.] vorgenommene Auswertung der Angebote und Vergabe von Punkten zu den verschiedenen Kriterien beraten wurde. Dabei wurde vom Gemeinderat der Bewertung ohne Änderungen zugestimmt (Bezugnahmen in Anlagen AG 11 und AST 9). Am 22.02.2018 beschloss der Gemeinderat der Beklagten in öffentlicher Sitzung, den Zuschlag der Streithelferin zu erteilen. Als Ergebnis der Auswertung hat die Streithelferin 183 von 200 möglichen Punkten erreicht, das Angebot der Klägerin 160,25 Punkte. Da die Angebote nach Darlegung der Beklagten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Bieter enthielten, ist die Angebotsauswertung dem Gemeinderat in nicht-öffentlicher Sitzung vorgestellt worden. Die vorgenommene Punktewertung zu den einzelnen Kriterien ergibt sich aus der Anl. 2 zur Gemeinderatsvorlage (Tagesordnung vom 13.02.2018 für die Gemeinderatssitzung mit Anlage 2, AST 9 und Protokoll der Gemeinderatssitzung vom 22.02.2018, AG 11).

8

Nachdem die Klägerin die ihrer Meinung nach gegebene Intransparenz und Ungleichbehandlung im Konzessionsvergabeverfahren und bei der Auswahlentscheidung gerügt und Akteneinsicht verlangt hatte (AST 13), übersandte die Beklagte mit Schreiben vom 26.04.2018 die Bewertungsmatrix mit den Gründen der Bewertung. Zugleich antwortete sie auf Fragen der Verfügungsklägerin unter anderen wie folgt: „Die Angebotsauswertung wurde durch Rechtsanwälte [A.], Rechtsanwalt [B.], vorgenommen. Dieser erstellte auch die Bewertungsdokumentation. Die Ihnen bereits übersandte Wertungsmatrix wurde während des gesamten Wertungsprozesses nicht verändert, das heißt die Punktevergabe wurde einmalig vorgenommen und nicht mehr geändert. (...) Ein Tätigwerden der Rechtsanwälte [A.] für die [Streithelferin] aktuell oder in der Vergangenheit liegt bzw. lag nicht vor" (AST 14).

9

Mit Schreiben vom 08.06.2018 fasste die Klägerin ihre Rügen zusammen. Die Beklagte habe erhebliche Rechtsverstöße im Konzessionsvergabeverfahren begangen. Obwohl die Streithelferin wesentliche Inhalte ihres Angebots geschwärzt habe, sei aus den bereits lesbaren Teilen deutlich geworden, dass ihr Angebot zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen. Zudem sei die Wertungsentscheidung der Rechtsanwälte [A.] nicht nachvollziehbar, wenn die Angebotsinhalte mit den Bewertungen verglichen würden. (AST 17). Mit am 06.08.2018 eingegangenem Schreiben vom 30.07.2018 wies die Beklagte die Rügen als unbegründet zurück (AST 18). Daraufhin hat die Klägerin mit einem am 13.08.2018 eingegangenen Telefax den Erlass der streitgegenständlichen einstweiligen Verfügung beantragt.

10

Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte dürfe den Konzessionsvertrag mit der Streithelferin nicht abschließen. Das Konzessionsvergabeverfahren und die getroffenen Wertungsentscheidungen genügten nicht den sich aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 EnWG abzuleitenden Anforderungen an einen diskriminierungsfreien und transparenten Wettbewerb zwischen verschiedenen Bietern. Zum Nachteil der Klägerin habe die Beklagte insbesondere gegen das Transparenzgebot, das Neutralitätsgebot und das Diskriminierungsverbot verstoßen.

11

Die Klägerin hat beantragt,

12

im Wege der einstweiligen Verfügung der Verfügungsbeklagten aufzuerlegen, es unter Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft des Bürgermeisters der Verfügungsbeklagten, zu unterlassen, aufgrund des in der Ratssitzung am 22.02.2018 gefassten Beschlusses einen Konzessionsvertrag über den Betrieb des Stromversorgungsnetzes im Gebiet der Verfügungsbeklagten mit der [S.’] GmbH als ausgewähltem Bieter zu schließen, bis in einem neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Vergabeverfahren diskriminierungsfrei über die Vergabe der Stromkonzession entschieden ist.

13

Die Beklagte und deren Streithelferin haben beantragt,

14

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

15

Die Beklagte und die Streithelferin haben vorgetragen, Gründe für den Ausschluss des Angebots der Streithelferin hätten nicht vorgelegen, die durch die Beklagte selbst vorgenommene Bewertung sei rechtmäßig.

16

Das Landgericht, auf dessen Entscheidung wegen der Feststellungen und aller Einzelheiten ergänzend verwiesen wird, hat den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung als unbegründet zurückgewiesen. Die Klägerin könne nicht verlangen, dass die Beklagte mit der Streithelferin keinen Konzessionsvertrag schließe. Nach den der Kammer im einstweiligen Verfügungsverfahren möglichen Feststellungen habe die Klägerin keine hinreichenden und nicht präkludierten Gründe für eine Verletzung des Transparenz-, Neutralitätsgebots oder des Diskriminierungsverbots glaubhaft gemacht. Die Beauftragung der Rechtsanwälte [A.] mit der Auswertung des Angebots stelle keine Verletzung des Neutralitätsgebot dar, eine Interessenkollision sei nicht anzunehmen. Das Neutralitätsgebot sei auch nicht dadurch verletzt, dass der [S.]-Konzern einen Geldbetrag für das Erdgas-Fahrzeug der Beklagten bezahlt und einen Flügel für die örtliche Jugendmusikschule finanziert habe. Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des OLG Brandenburg (Urteil vom 19.7. 2016 - Kart U 1/15), betreffe eine andere Konstellation. Ein böser Anschein genüge nicht. Vielmehr müsse mit hinreichender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden können, dass die Gemeinde ihre Vergabeentscheidung nicht an den Zielen des Gesetzes ausgerichtet habe. Davon könne im Streitfall nicht ausgegangen werden. Ein Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot des § 3 Abs. 2 Nr. 1 Konzessionsabgabeverordnung (KAV) führe im Übrigen nicht zur Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrages. Die Förderung des Erdgas-Fahrzeugs mit einem Zuschuss von 1000 EUR stelle bereits keine unzulässige unentgeltliche Nebenleistung dar. Sie stehe offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Konzessionsvergabe, sondern in Verbindung mit der dadurch bewirkten Marketingmaßnahme der [S’.] GmbH. Bei der Finanzierung des Flügels für die Jugendmusikschule handle es sich zwar um einen größeren Betrag. Nachdem die Jugendmusikschule jedoch von einem Verein betrieben werde, hätte die Beklagte davon nur indirekt einen Vorteil. Berücksichtige man den Betrag im Verhältnis zur Bedeutung der Vergabeentscheidung auf 20 Jahre und den Umstand, dass die pluralistische Besetzung des Gemeinderats und die unterschiedlichen darin vertretenen Interessen, sei davon auszugehen, dass gewährleistet ist, dass ein derartiges Sponsoring keinen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidung erlange. Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe keine eigene Wertungsentscheidung vorgenommen, sondern diese ihrem anwaltlichen Berater überlassen, sei nicht glaubhaft gemacht. Der Umstand, dass in der Gemeinderatssitzung der Gemeinderat der Entscheidungsmatrix unverändert gefolgt sei, sei nicht geeignet, die Behauptung der Klägerin zu belegen. Das Angebot der Streithelferin hätte auch nicht ausgeschlossen werden müssen, weil es nicht plausibel einen Beginn am 1.4.2018 enthalten habe. Der Laufzeitbeginn gemäß Ziff. 1 des ersten Verfahrensbriefes sei nicht als Ausschlussgrund vorgesehen gewesen und die Neuverlegung von ca. 12 km Leitungen zum Anschluss an das deutsche Verbundnetz wäre schon bei Angebotsabgabe nicht mehr bis zu diesem Zeitraum realisierbar gewesen. Gesetzliche Regelungen sähen eine Übergabe vor (§ 46 Abs. 2 S. 2 ff. EnWG). Das Angebot der Nebenintervenientin habe auch nicht wegen weiterer Verstöße gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV ausgeschlossen werden müssen. Die Mängelgewährleistung über zehn Jahre bei Baumaßnahmen des Bieters (Anl. AST 14, Seite 55) stelle keine Leistung im Sinne einer Mehrung des kommunalen Vermögens dar. Die angebotene Umsatzsteuerregelung sei üblich und interessengerecht, die Umsatzsteuer stelle für Unternehmen lediglich einen durchlaufenden Posten dar. Und schließlich hätte das Angebot der Streithelferin auch nicht deshalb ausgeschlossen werden müssen, da eine Vorlage eines Bonitätszertifikats nicht erfolgt sei. Dieses hätte, wenn es darauf angekommen wäre, nachgefordert werden müssen. Die Eignung habe sich für die Beklagte aus den vorgelegten Jahresabschlüssen ergeben. Eine zwingende Voraussetzung für die Bejahung der Eignung sollte ein Bonitätszertifikat daher nicht sein. Konkrete Einwände gegen eine ausreichende Bonität der Streithelferin habe die Klägerin nicht vorgebracht. Auch die Nachfragen gemäß Ziff. 11 des Verfahrensbriefes machten die Bewertung nicht intransparent. Die Regelungen des förmlichen Verfahrensrechts seien nicht anwendbar, der behauptete Manipulationsvorwurf durch die Erläuterungsfragen sei weder näher dargelegt noch glaubhaft gemacht. Darüber hinaus treffe die Auffassung der Klägerin nicht zu, die Bewertung der Angebote und die Bewertungsmethode seien intransparent, diskriminierend und willkürlich gewesen. Mit ihrer Kritik stelle die Klägerin auf die in Ziff. IV der Anlage zum ersten Verfahrensbrief erläuterte Bewertungsmethode ab. Danach sei vorgesehen gewesen, primär eine objektive Bewertung anhand von Erfüllungsgraden vorzunehmen. Nur ergänzend sollten die Angebotsinhalte der Mitbewerber bei den einzelnen Wertungskriterien vergleichend herangezogen werden. Daraus aber folge nach Auffassung der Kammer keine Obliegenheit der Beklagten, bei jeder Einzelbewertung eine vergleichende (relative) Wertung vorzunehmen. Die durchgeführte Bewertung widerspreche damit nicht der angekündigten Bewertungsmethode. Was die Kombination einer objektiven Bewertungsmethode mit einer ergänzenden relativen Bewertung angehe, könne offenbleiben, ob insoweit ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vorliege. Die Rüge sei verfristet. Denn die Bewertungsmethode habe sich bereits aus dem am 19.12.2016 an die Klägerin übersandten ersten Verfahrensbrief ergeben. Im dritten Verfahrensbrief vom 6.2.2017 habe die Beklagte entsprechend der gesetzlichen Übergangsregelung auf die 15-tägige Rügefrist hingewiesen. Darüber hinaus mache die Klägerin ohne Erfolg geltend, für sie sei nicht im Voraus zuverlässig ermittelbar gewesen, wie die innerhalb eines Kriteriums konkret genannten Gegenstände oder Ziele zueinander gewichtet werden sollten. Daher sei es für sie nicht transparent gewesen, welche Gewichtung den in Textform genannten Gesichtspunkten beigemessen werde. Die Berechtigung dieses Einwands sei schon inhaltlich fraglich, jedenfalls aber sei die Rüge als ein aus dem ersten Verfahrensbrief erkennbarer Kritikpunkt verfristet. Auch der Einwand, das Angebot der Streithelferin sei nach Beanstandung der Vergabeentscheidung nur in einer in erheblichen Teilen geschwärzten Fassung zur Einsicht übermittelt worden sei, sei unberechtigt. Das Versagen der Einsicht in die Unterlagen sehe § 47 Abs. 3 EnWG ausdrücklich dann vor, soweit dies zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten sei. Und schließlich mache die Klägerin ohne Erfolg zu insgesamt 31 der 49 mit einer separaten Punktebewertung versehenen Kriterien, Unterkriterien oder Unterunter-Kriterien Ausführungen dazu, weshalb sie meine, dass ihr eigenes Angebot mit einer höheren Punktzahl oder das Konkurrenzangebot der Streithelferin mit einer geringeren Punktzahl hätte bewertet werden müssen. Soweit die Klägerin hierzu erkläre, dass ihre Aussagen detaillierter oder umfangreicher gewesen seien, als die des Konkurrenzangebotes, seien die Bewertungen qualitativ und nicht nach deren Umfang vorzunehmen. Zu den weiteren Einzelrügen stelle die Kammer fest, dass diese keinen Anlass zu der Feststellung gäben, dass die Beklagte den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten habe. Die Wertungsentscheidung habe der Gesetzgeber in § 46 Abs. 4 S. 1 EnWG der Gemeinde zugewiesen, die i.V.m. Art. 28 Abs. 2 GG mit der dort verbürgten kommunalen Selbstverwaltung über einen erheblichen Beurteilungsspielraum verfüge. Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung sei daher nur, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden sei, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen und sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe gehalten habe. Eine vollständige gerichtliche Nachprüfung sei danach weder geboten, noch zweckmäßig. Soweit die Beklagte insoweit noch rüge, die Klägerin habe einen unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt erhoben, könnten diese Mängel der vorgenommenen Wertung nur durch ein im Eilverfahren nicht zu erhebendes Sachverständigengutachten aufgeklärt werden. Gleiches treffe auf die zwischen den Parteien in der mündlichen Verhandlung geführte Diskussion über die technische Sicherheit des Leitungsanschlusses zu.

17

Gegen die Zurückweisung des Antrages auf Erlass der einstweiligen Verfügung richtet sich die Berufung der Klägerin. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrages in erster Instanz macht sie geltend, die Beklagte habe im Konzessionsvergabeverfahren in vielfacher Hinsicht gegen Verfahrensgrundsätze, insbesondere gegen das Transparenzgebot, das Neutralitätsgebot und das Diskriminierungsverbot verstoßen. Sie meint, das Landgericht habe sich in seinem Urteil der konkreten Prüfung von offensichtlichen Verfahrensmängeln verschlossen. Auch habe das Landgericht das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt, da es das beantragte Schriftsatzrecht zurückgewiesen habe, obwohl ihr erst in der mündlichen Verhandlung Anlagen zum Schriftsatz der Streithelferin vom 19.9.2018 übergeben worden seien. Hätte sie die Anlagen zuvor erhalten, hätte sie die Wertungsfehler konkret darstellen können. Die Beauftragung der Rechtsanwälte [A.] mit der Verfahrensbegleitung stelle einen Verstoß gegen das Neutralitätsgebot dar, denn diese seien für Unternehmen aus dem [S.]-Konzern tätig. Außerdem seien sie regelmäßig bei Konzessionsabgaben und Kooperationen im Energiesektor eingebunden, bei denen der [S.]-Konzern Konzessionen erhalten oder sonstige Vorteile erzielt habe. Die vorgelegten Presseartikel ließen den Schluss zu, dass die genannten Rechtsanwälte bei Entscheidungen nicht immer ausschließlich neutral nach den bekanntgegebenen Wertungskriterien werten. Ein Berater dürfe nicht gleichzeitig eine Vergabestelle sowie ein konzernverbundenes Unternehmen eines Bieters beraten (OLG Karlsruhe, Beschl. vom 30.10. 2018 - 15 Verg. 6/18 und 5/18). Hinzu komme, dass die Beklagte selbst Geld aus dem [S.]-Konzern in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Angebotsabgabe angenommen habe und der [S.]-Konzern Projekte wie die Jugendmusikschule […] finanziell unterstützt habe, was der Beklagten konkret zugutegekommen sei. Es komme nicht darauf an, ob die Auswahlentscheidung tatsächlich durch unsachliche Erwägungen beeinflusst worden sei, sondern ob die Konstellation geeignet sei, das Fehlen der erforderlichen Unparteilichkeit der vergabeleitenden Stelle zu begründen. Die Bewertung sei auch rechtswidrig, da die komplette Übertragung der Wertungsentscheidung auf Berater einen erheblichen Verfahrensverstoß darstelle. Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe nicht die Klägerin den behaupteten Rechtsverstoß glaubhaft zu machen, sondern die Beklagte sei verpflichtet, bei Anhaltspunkten für einen möglichen Verfahrensverstoß plausibel und nachvollziehbar die Rechtmäßigkeit ihres Vergabeverfahrens darzulegen. Hieran fehle es. Es sei abwegig, dass bei der Vielzahl an Auswahlkriterien und Unterkriterien die Beklagte zuerst innerhalb ihrer Verwaltung und anschließenden im Gemeinderat ihren jeweiligen Beurteilungsspielraum stets absolut identisch wie ihre Berater ausgeübt hätten. Jedenfalls fehle es an einer Dokumentation der Ausübung ihres Beurteilungsspielraums. Es sei davon auszugehen, dass kein einziges Verwaltungsmitglied und kein einziges Ratsmitglied die Angebote überhaupt im Zusammenhang mit der Wertungsentscheidung gelesen hätten. Das Angebot der Streithelferin hätte aus mehreren Gründen zwingend ausgeschlossen werden müssen. Das Angebot der Streithelferin hätte ausgeschlossen werden müssen, da Ende September 2017 und damit zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe die Streithelferin kein plausibles Angebot habe einreichen können, welches den Beginn des Netzbetriebes zum 1.4.2018 vorsehe. Dies sei technisch nicht machbar gewesen, denn diese hätte einen kompletten Netzumschluss mit einer Neuverlegung von Leitungen über ca. 12 km vornehmen müssen. Hierfür seien ein bis zwei Jahre einzuplanen. Nachdem nicht auf eine Verschiebung der Laufzeit des Konzessionsvertrages gedrungen worden sei, sei das Angebot der Streithelferin zwingend auszuschließen, da die Angebote ansonsten nicht vergleichbar seien. Nachdem die Streithelferin den Netzumschluss für 2019 plane, seien zum anderen auch die in dem Angebot genannten Netznutzungsentgelte nicht plausibel und auch dies hätte zum Ausschluss des Angebots der Streithelferin führen müssen. Darüber hinaus müssten die Verstöße gegen § 3 KAV zum Ausschluss führen. Diese beträfen zum einen die Einräumung einer Mängelgewährleistung von zehn Jahren, die Übernahme des Umsatzsteuerrisikos, die Zahlung an die Jugendmusikschule sowie der Zuschuss für das Erdgas-Fahrzeug. Darüber hinaus sei das Angebot der Streithelferin mangels Erfüllung der Vorgaben zur Finanzausstattung und mithin der Eignung auszuschließen. Und schließlich sei dem Unterlassungsanspruch stattzugeben, da die Beklagte rechtswidrig wertungsrelevante Inhalte bei der Streithelferin nachgefordert habe. Durch die nachträgliche Beantwortung der Fragen, die sich aus dem sechsten Verfahrensbrief an die Streithelferin ergebe, habe die Beklagte das Konzessionsvergabeverfahren manipuliert. Ziff. 11 des ersten Verfahrensbriefes decke das Vorgehen der Beklagten nicht. Welche Unterlagen die Streithelferin nachgereicht habe und was die Antwort der Streithelferin auf den sechsten Verfahrensbrief gewesen sei, sei bislang nicht dargelegt. Darüber hinaus sei die im ersten Verfahrensbrief angegebene Bewertungsmethode als Vermischung der objektiven und relativen Bewertungsmethode intransparent, diskriminierend und willkürlich. Außerdem sei das vergleichende Heranziehen der Angebote des Mitbewerbers tatsächlich nicht immer geschehen. Die Auslegung des Landgerichts, dass die Beklagte selbst entscheiden könne, in welchen Fällen sie die Angebotsinhalte der Mitglieder ergänzend vergleichend heranziehe, verstoße gegen das Transparenz- und Diskriminierungsverbot. Entgegen der Ansicht des Landgerichts seien die gerügten Rechtsverstöße nicht präkludiert im Sinne des § 47 EnWG. Diese Präklusionsvorschrift habe zu Beginn des Konzessionsverfahrens nicht gegolten. Für die Erkennbarkeit des Verstoßes komme es auch auf die rechtliche Bewertung als Vergabeverstoß an. Eine Rügepräklusion komme nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht. Der Verstoß müsse so offensichtlich sein, dass er einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewertung auffallen müsse (OLG Karlsruhe Beschluss vom 5.11.2014 - 15 Verg. 6/14). Erst nach dem Senatsurteil vom 3.4.2017 (6 U 151/16 Kart.) seien die Maßstäbe und Grundsätze zur Transparenz einer Bewerbungsmatrix bei Energiekonzessionsabgaben insoweit klar herausgearbeitet worden. Die Entscheidung sei aber erst nach dem vom Landgericht geforderten letzten Rügezeitpunkt (Februar 2017) ergangen. Selbst ein besonders versierter Bieter hätte die Verstöße erst danach erkennen können. Darüber hinaus habe - entgegen der Ansicht des Landgerichts – in der fehlenden Gewichtung und unklaren Bedeutung der verschiedenen Unterkriterien zueinander ein weiterer Rechtsverstoß gelegen. Bieter hätten aufgrund der Angaben in den Erläuterungstexten der Beklagten nicht konkret im Voraus ermitteln können, wie die Erläuterungen mit oftmals mehreren Unterpunkten zueinander gewichtet gewesen seien. Dabei treffe für die Auswahlentscheidung nach den Wertungskriterien die Beklagte die sekundäre Darlegungslast. Aus den Unterlagen müsse sich nachprüfbar die Rechtmäßigkeit der Angebotswertung ergeben, weshalb auch die relevanten Angebotsinhalte der Streithelferin einzubeziehen seien. Die Beklagte müsse darlegen, weshalb sie konkret das jeweilige Angebot mit genau dieser Punktzahl bewertet habe. Zusätzlich müsse sie die angekündigte Bewertungsmethode anwenden und sich genau an die bekanntgegebenen Wertungskriterien halten, was im Streitfall bisher nicht dargelegt worden sei. Die Streithelferin habe mit Anlagen SH1 bis 13 in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht weitergehende Angebotsinhalte offengelegt. Auch diese Inhalte reichten nicht aus, um die Rechtmäßigkeit der Wertungsentscheidung zu belegen. Vielmehr ergebe sich daraus, dass die Beklagte die Angebote diskriminierend und unsachlich gewertet habe. Dies ergebe sich aus Anlage AST 14 (“Bewertung der Angebote“). Da die Beklagte zusätzlich die Angebote vergleichend mit einer relativen Bewertungsmethode bewerten wolle, müsse diese erhöhten Dokumentationsanforderungen genügen. Diesen Anforderungen genüge die Bewertung der Angebote in Anlage AST 14 nicht. Auch aufgrund der Schwärzung habe die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht genügt. Hierfür bedürfe es entgegen der Auffassung des Landgerichts auch keines Sachverständigengutachtens. Entsprechend benennt die Klägerin zahlreiche Unterkriterien, bei denen die Bewertung diesen Anforderungen nicht genügt habe.

18

Die Klägerin beantragt:

19

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Konstanz vom 12.10.2018 (7 O 19/18 KfH) wird die Verfügungsbeklagte verurteilt, es unter Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft des Bürgermeisters der Verfügungsbeklagten, zu unterlassen, aufgrund des in der Ratssitzung am 22.2.2018 gefassten Beschlusses einen Konzessionsvertrag über den Betrieb des Stromversorgungsnetzes im Gebiet der Verfügungsbeklagten mit der Streithelferin als ausgewählten Bieter zu schließen, bis in einem neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Vergabeverfahren diskriminierungsfrei über die Vergabe der Stromkonzession entschieden ist.

20

Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Die Beklagte trägt vor, die nach § 47 EnWG für die Klägerin streitende Vermutung der Dringlichkeit sei vorliegend widerlegt. Trotz des grundsätzlichen Beschleunigungsgebots und der erweiterten Prozessförderungspflicht ziehe die Klägerin durch unsubstantiierte Behauptungen und Fristverlängerungsgesuche das Verfahren in die Länge. Die behauptete unmittelbare Nähe und wirtschaftliche Verflechtung der Rechtsanwälte [A.] mit dem [S.]-Konzern würden bestritten. Der weitere Vortrag sei nicht entscheidungserheblich und im Übrigen als verspätet zurückzuweisen. Entgegen der Darlegung der Klägerin, habe diese im Rahmen der mündlichen Verhandlung in erster Instanz hinreichend Gelegenheit gehabt, zu den Aspekten des Schriftsatzes der Streithelferin vom 19.9.2018 Stellung zu nehmen. Selbst nach dem Vortrag der Klägerin fehle es an dem Erfordernis einer gleichzeitigen Beratung der Vergabestelle und eines konzernverbundenen Unternehmens eines Bieters. Eine unzulässige Nebenleistung liege nicht vor; es fehle an einer Leistung des Konzessionsvertragspartners und im Übrigen handle es sich auch nicht um marktunübliche Leistungen. Auch sei nicht anzunehmen, dass der pluralistisch besetzte Gemeinderat von „derlei Leistungen“ sich in seiner Entscheidungsfindung habe beeinflussen lasse. Bloße Zweifel oder ein böser Schein genügten gerade nicht, um von einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung auszugehen (Senat, Urteil vom 3.4.2017 – 6 U 151/16 Kart juris Rn. 100). Die Angebotsbewertung sei sowohl mit der Verwaltung als auch mit dem Gemeinderat diskutiert und beraten worden. In der nichtöffentlichen Sitzung vom 18.1.2018 seien die Angebotsbewertungen im Einzelnen vorgestellt und mit den Gemeinderatsmitgliedern diskutiert und in der nachfolgenden Sitzung sei öffentlich ein entsprechender Beschluss gefasst worden. Die Entscheidung sei nicht von einem außenstehenden Dritten, sondern von der Gemeinde selbst getroffen worden. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei das Angebot der Streithelferin auch nicht auszuschließen gewesen. Ausschlussgründe hätten nicht vorgelegen. Weder der Vertragsbeginn ab 1.4.2018, noch das Angebot der Mängelgewährleistung von zehn Jahren, die Übernahme des Umsatzsteuerrisikos und die Zahlung der [S.’] GmbH an die Jugendmusikschule […] e.V. oder des angeblich fehlenden Nachweises der Eignung der Streithelferin rechtfertigten den von der Klägerin behaupteten Ausschluss des Angebots der Streithelferin. Wertungsrelevante Inhalte seien bei der Streithelferin nicht nachgefordert worden. Bereits im ersten Verfahrensbrief sei angegeben, dass Nachfragen zu einzelnen Angebotsinhalten jederzeit unter nichtdiskriminierenden Prämissen erfolgen könnten (Anlage AG 2 Ziff. 11). Hiergegen habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt Einwendungen erhoben. Die Bewertungsmethode sei auch nicht intransparent. Jedenfalls aber sei die Klägerin bezüglich der Rüge präkludiert. Darüber hinaus aber sei die Rüge zur Bewertungsmethodik unbegründet. Die Erwägungen des Senats im Verfahren 6 U 152/16 Kart mit Urteil vom 3.4.2017 seien auf den hiesigen Streitfall nicht unmittelbar übertragbar. Außerdem habe sich die Rechtsprechung zu Konzessionsvergabeverfahren fortentwickelt (vergleiche OLG Schleswig, Urteil v. 25.6.2018,16 U 3/18 Kart S. 24). Einer gesondert ausgewiesenen Gewichtung der jeweiligen Aspekte habe es nicht bedurft. Es sei den Bietern überlassen, welches Gewicht sie ihren jeweiligen Ideen zu den verschiedenen Aspekten im Rahmen der Gestaltung ihres Angebots zukommen ließen. Zu Unrecht gehe die Klägerin davon aus, dass die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast dahingehend treffe, dass sie im Einzelnen darlegen müsse, weshalb sie konkret das jeweilige Angebot mit genau dieser Punktzahl bewertet habe. Diese Auffassung sei mit § 47 EnWG und dem Grundsatz des Geheimwettbewerbs als wesentliches und unverzichtbares Merkmal unvereinbar. Jedenfalls habe die Beklagte alles ihr nach materiellem Recht Abverlangte getan, um der Klägerin eine Überprüfung der Auswahlentscheidung zu ermöglichen. Aus dem Schreiben vom 27.2.2018 (Anlage AG 6 / AST 11) ergebe sich im Einzelnen, warum die Klägerin bei welchem Kriterium nicht die volle Punktzahl habe erreichen können. Darüber hinaus sei ihr die geschwärzte Auswertungsdokumentation zur Verfügung gestellt worden (Anlage AST 14). Die im Einzelnen ausgeführten Rügen zu den dort genannten 31 Punkten seien unbegründet. Insoweit wird auf die Berufungserwiderung verwiesen.

23

Die Streithelferin der Beklagten schließt sich deren Vortrag im Wesentlichen an. Ergänzend führt sie aus, dass die genannte Kanzlei entgegen der Angabe der Klägerin ausschließlich für die Gemeinde […] tätig gewesen sei. Aus dem Umstand, dass ein Mitglied des Gemeinderats bei der Streithelferin als Techniker angestellt sei, lasse sich zu Gunsten der Klägerin nichts ableiten. Für das Verfügungsverfahren fehle es an der erforderlichen Dringlichkeit. Darüber hinaus fehle es an einem Verfügungsanspruch. Das rechtliche Gehör sei nicht verletzt, ein Verstoß gegen das Neutralitätsgebot liege nicht vor. Zur Realisierung des geplanten Netzumschlusses werde eine eidesstattliche Versicherung des Prokuristen der Streithelferin vorgelegt (Anlage SH14). Zu Recht habe das Landgericht das Vorliegen einer durch die Beklagte eigenständig getroffenen Auswahlentscheidung bejaht und angenommen, dass das Angebot der Streithelferin nicht zwingend auszuschließen gewesen sei. Wertungsrelevante Inhalte seien nicht nachgefordert worden, die Bewertungsmethode sei nicht intransparent und die Bewertung durch die Klägerin sei weder intransparent noch diskriminierend. Zu den einzelnen Rügen führt die Streithelferin aus. Insoweit wird auf deren Schriftsatz vom 1.2.2019 verwiesen.

24

Auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und das Protokoll der mündlichen Verhandlung wird ergänzend verwiesen.

II.

25

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht entschieden, dass der Klägerin der mit dem Antrag auf einstweilige Verfügung geltend gemachte Anspruch, es zu unterlassen, den Konzessionsvertrag über den Betrieb des Stromversorgungsnetzes im Gebiet der Beklagten mit deren Streithelferin abzuschließen, nicht zusteht.

26

1. Entgegen der Ansicht der Beklagten und ihrer Streithelferin steht der Begründetheit des Verfügungsantrages allerdings nicht ein fehlender Verfügungsgrund (Dringlichkeit) entgegen.

27

Nach § 935 ZPO sind einstweilige Verfügungen in Bezug auf den Streitgegenstand zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 920 Abs. 2 ZPO sind der Anspruch und grundsätzlich auch der Verfügungsgrund glaubhaft zu machen. Nach § 47 Abs. 5 EnWG können beteiligte Unternehmen Rechtsverletzungen, denen die Gemeinde nicht abhilft, innerhalb einer Frist vor den ordentlichen Gerichten geltend machen und gelten hierbei die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Nach § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG muss ein Verfügungsgrund dabei nicht glaubhaft gemacht werden. Nach der Gesetzesbegründung soll sich die Rechtsgefährdung bereits aus der drohenden Präklusion ergeben (vergl. BT-Drs. 18/8184, S. 17).

28

Offen kann bleiben, ob der nach § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG nicht glaubhaft zu machende Verfügungsgrund – ähnlich wie im Fall der Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG – nicht auch durch Handlungen des Gläubigers widerlegt werden kann. Im dortigen Zusammenhang wird vertreten, dass die Beantragung und anschließende Ausschöpfung einer verlängerten Berufungsbegründungsfrist im Fall einer Berufung gegen die Ablehnung eines Verfügungsantrages in Frage stellen können, ob das Verfahren dem Gläubiger noch dringlich ist (zum UWG: OLG Karlsruhe WRP 2012, 1579 Rn. 15; OLG Hamburg WRP 2017, 1129 Rn. 43; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12 Rn. 3.16). Im Streitfall hat zwar der Vorsitzende auf Antrag der Klägerin die am 18.12.2018 ablaufende Berufungsbegründungsfrist um einen Monat bis 18.1.2019 verlängert, die Klägerin hat aber nach Einsicht in die Akten bereits am 25.12.2018 (per Telefax) – und damit weniger als eine Woche nach Ablauf der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist – ihre Berufung begründet. Diese geringfügige Überschreitung der unverlängerten Berufungsbegründungsfrist ist im Hinblick auf die Komplexität des Verfahrens nicht geeignet, Schlussfolgerungen darauf zu rechtfertigen, dass der Klägerin das Verfahren nicht eilig ist. Es verbleibt daher beim Bestehen des Verfügungsgrundes, ohne dass es hierfür einer Glaubhaftmachung bedürfte (§ 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG).

29

2. Der Klägerin steht jedoch der geltend gemachte Verfügungsanspruch, der im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemachte Unterlassungsanspruch, nicht zu.

30

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die Beklagte als marktbeherrschender Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem jeweiligen Gemeindegebiet gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet ist, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren. Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt werden (vergl. BGH Urteil v. 17.12.2013 - KZR 66/12 Rn. 16 - Stromnetz Berkenthin).

31

Bei der Bewertung der Angebote steht der Beklagten als Gemeinde allerdings ein Bewertungsspielraum zu. Dieser ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten und von keinem unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und sich die Wertungsentscheidungen im Rahmen der Gesetze und allgemein gültiger Beurteilungsmaßstäbe halten (OLG Frankfurt, Urteil vom 3.11.2017 - 11 U 51/17 Rn. 95 mwN). Die Wertungsentscheidung muss widerspruchsfrei und darf im Vergleich der Angebote untereinander nicht willkürlich sein. Die Bewertung muss ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben werden.

32

a) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe gegen das Neutralitätsgebot verstoßen, indem sie die Rechtsanwälte [A.] mit der Verfahrensbegleitung beauftragt und diesen - nach dem Vortrag der Klägerin - allein die Angebotsbewertung überlassen hatte.

33

Die Klägerin macht geltend, dass die Rechtsanwälte [A.], die die Beklagte bei der Konzessionsausschreibung unterstützt hatten, für Unternehmen “aus dem [S.]-Konzern“, also Unternehmen, die ebenso zu dem Konzern gehörten, wie das Unternehmen, das den Zuschlag erhalten solle, tätig gewesen seien. Sie meint, in einem vergleichbaren Fall habe der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe entschieden, dass ein Berater nicht gleichzeitig Vergabestelle sowie Berater eines konzernverbundenen Unternehmens eines Bieters sein dürfe (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 30.10.2018, 15 Verg 6/18 und 5/18). Im Streitfall seien die genannten Vorschriften zwar nicht anwendbar, das Gebot der Neutralität bestehe aber auch im vorliegenden Verfahren.

34

Auf diesen Vortrag der Klägerin lässt sich der Vorwurf eines Verstoßes gegen das Neutralitätsgebot nicht stützen. Denn eine gleichzeitige Beratung der Beklagten (als Vergabestelle) und eines konzernverbundenen Unternehmens eines Bieters hat die Klägerin nicht dargelegt. Gerade auf dieses zeitliche Moment aber war das Bestehen des Interessenkonflikts im Vergabeverfahren durch den 15. Senat des Oberlandesgerichts gestützt (OLG Karlsruhe aaO juris Rn. 53). Soweit die Klägerin einen Verstoß gegen das Neutralitätsgebot aus weiteren Gründen annimmt, wird hierauf gesondert eingegangen.

35

b) In diesem Zusammenhang macht die Klägerin darüber hinaus geltend, die Beklagte habe selbst keine Wertungsentscheidung getroffen, was einen erheblichen Verfahrensverstoß darstelle. Sie habe die Wertungsentscheidung „komplett“ auf die Rechtsanwälte [A.] übertragen.

36

Das Landgericht hat in der angegriffenen Entscheidung ausgeführt, dass gegen die Behauptung der Klägerin der Inhalt der Tagesordnung für die Gemeinderatssitzung (Anlage AST 9) und das Protokoll der Gemeinderatssitzung vom 22.2.2018 (Anlage AG 11) spreche. Der Umstand, dass die von den anwaltlichen Beratern vorbereitete Bewertungsmatrix bei der Beratung des Gemeinderats am 18.1.2018 nicht verändert worden sei, stehe dem nicht entgegen. Es stehe dem Gemeinderat frei, sich der Bewertung insgesamt anzuschließen. Die Verantwortung für die Bewertungsentscheidung habe der Gemeinderat durch den billigenden Beschluss vom 22.2.2018 selbst übernommen.

37

Hiergegen führt die Klägerin mit ihrer Berufung aus, dass die vollständige Übertragung der Wertungsentscheidung auf einen externen Berater rechtswidrig sei, die Beklagte hätte bei der Ausnutzung des jeweiligen Beurteilungsspielraums zumindest mitwirken müssen. Soweit das Landgericht davon ausgehe, dass der Rechtsverstoß nicht glaubhaft gemacht sei, seien die Darlegungsgrundsätze verkannt. Die Beklagte sei verpflichtet, bei Anhaltspunkten für einen möglichen Verfahrensverstoß plausibel und nachvollziehbar die Rechtmäßigkeit ihres Vergabeverfahrens darzulegen. Nachdem sich aus dem Protokoll der Gemeinderatssitzung keine genauen Abläufe zur Wertungsentscheidung mit entsprechender Dokumentation ergebe, ließen die von der Beklagten eingereichten Unterlagen keinen anderen Schluss zu, als dass kein einziges Verwaltungsmitglied und kein einziges Ratsmitglied die Angebote überhaupt im Zusammenhang mit der Wertungsentscheidung gelesen habe.

38

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast insoweit nachgekommen, indem sie das Protokoll der Sitzung vom 22.2.2018 vorgelegt hat, in dem unter Ziff. 6 ausgeführt ist, dass der Vorsitzende Bezug auf die sehr ausführliche Gemeinderatsdrucksache Nr. 15/2018 sowie die intensiven Beratungen in der zurückliegenden Sitzung nimmt. Auch wenn die Beratungsgrundlage, die von der beratenden Rechtsanwaltskanzlei erstellt wurde, keine Änderung erfahren hat, hat die Gemeinde durch den Beschluss des Gemeinderates vom 22.2.2018 die von ihren Beratern vorgenommenen Wertungen genehmigt und mit dem getroffenen Beschluss der Beauftragung der Verwaltung zur Konzessionsvergabe an die Streithelferin selbst die Verantwortung für die Entscheidung der Vergabe übernommen. Einen abweichenden Geschehensverlauf hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht. Ein solcher ist für den Senat auch nicht deshalb überwiegend wahrscheinlich, da die Gemeinde die vorgeschlagenen Bewertungen nicht abgeändert hat.

39

c) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass das Angebot der Streithelferin nicht auszuschließen war.

40

aa) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, das Angebot der Streithelferin sei auszuschließen, da es keinen plausiblen Vertragsbeginn zum 1.4.2018 enthalten habe.

41

Die Beklagte hatte in ihrer Bekanntmachung vom 21.6.2016 und der ergänzenden Bekanntmachung vom 10.11.2016 mitgeteilt, dass der bestehende Wegenutzungsvertrag für das Stromverteilungsnetz am 30.3.2018 auslaufen werde und die Beklagte beabsichtige, den ausgelaufenen Strom-Konzessionsvertrag durch einen neuen Strom-Konzessionsvertrag mit 20-jähriger Laufzeit zu ersetzen. Entsprechendes hatte sie im ersten Verfahrensbrief vom 19.12.2016 unter Ziff. 1 ausgeführt. Die Klägerin meint, das Angebot der Streithelferin hätte ausgeschlossen werden müssen, weil es nicht plausibel einen Beginn des neuen Konzessionsvertrages ab dem 1.4.2018 enthalten habe. Die für die Streithelferin notwendige Neuverlegung von zwölf Kilometer Leitungen zum Anschluss an das deutsche Verbundnetz wäre in dem verbleibenden Zeitraum schon bei Angebotsabgabe nicht mehr zum 1.4.2018 realisierbar gewesen.

42

Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Beklagte den Laufzeitbeginn am 1.4.2018 nicht als Bedingung, einen späteren Laufzeitbeginn nicht als Ausschlussgrund angegeben hatte. Vielmehr hatte die Beklagte – wie oben ausgeführt – darauf hingewiesen, dass die alte Konzession zu diesem Zeitpunkt ausläuft und dies der Anlass für die Neuvergabe sei. Darüber hinaus hatte die Beklagte in ihrer ergänzenden Bekanntmachung vom 10.11.2016 (Anl. AST 2) auch ausdrücklich ausgeführt, dass das in der Gemeinde gelegene Stromverteilungsnetz ausschließlich an das vorgelagerte Stromverteilungsnetz eines Netzbetreibers aus […] angeschlossen sei, es keine direkte Verbindung zum deutschen Verbundnetz gebe. Zurecht weist die Beklagte darauf hin, dass angesichts dieser Ausgangssituation von keinem Bieter verlangt werden konnte, dass er im Vorgriff auf einen noch ungewissen Zuschlag bereits Investitionen in das Stromnetz vornimmt, um einen Laufzeitbeginn zum 1.4.2018 sicherzustellen. Eine sofortige Verfügbarkeit ist angesichts der im EnWG vorgesehenen Übergangsregelungen (§ 46 Abs. 2 S. 2 und § 48 Abs. 4 EnWG) bis zur Übergabe notwendiger Verteilungsanlagen auch nicht erforderlich. Nachdem der Gesetzgeber Übergangsregelungen im Fall der Verzögerung für den Zeitraum eines „vertragslosen Zustandes“ getroffen hat und die Beklagte den Vertragsbeginn nicht als Ausschlussgrund vorgesehen hat, war das Angebot der Streithelferin insoweit auch nicht auszuschließen.

43

bb) Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin darüber hinaus gegen die Annahme des Landgerichts, ein Verstoß der Streithelferin gegen § 3 KAV liege nicht vor, das Angebot der Streithelferin sei jedenfalls wegen der vorgetragenen Verstöße nicht auszuschließen.

44

Nach § 3 der Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas (Konzessionsabgabenverordnung - KAV) dürfen neben oder anstelle von Konzessionsabgaben Versorgungsunternehmen und Gemeinden für einfache oder ausschließliche Wegerechte nur die im Folgenden näher geregelten Leistungen vereinbaren oder gewähren. Bei diesen handelt es sich um näher ausgeführte Preisnachlässe, Vergütung notwendiger Kosten und Verwaltungskostenbeiträge. Nach § 3 Abs. 2 KAV dürfen nicht vereinbart oder gewährt werden insbesondere sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden; Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder der Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, bleiben unberührt, soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen. Ebenfalls nicht vereinbart und gewährt werden dürfen Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt. Im ersten Verfahrensbrief hatte die Beklagte darauf hingewiesen, dass die Angebote der Bieter nicht gegen das Nebenleistungsverbot verstoßen dürfen (Anlage AST 3).

45

(1) Soweit die Streithelferin in ihrem Angebot eine Mängelgewährleistung von zehn Jahren angeboten hatte, stellt dies keinen Verstoß gegen § 3 KAV dar.

46

Die Klägerin meint, ein solches Angebot sei ein zusätzlich versprochener wirtschaftlicher Vorteil, da die zehnjährige Gewährleistungsfrist die maximale gesetzliche Gewährleistungsfrist von fünf Jahren erheblich übersteige. Sie meint, die Mängelbeseitigung, die nach Ablauf der Gewährleistungsfrist nicht mehr zu erbringen wäre, sei als wirtschaftliche Leistung zu Gunsten der Beklagten zu qualifizieren. Ein solcher Gewährleistungszeitraum sei in der Bauwirtschaft unüblich und könne allenfalls zu einem erheblichen Mehrpreis eingekauft werden.

47

Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass es sich bei der zu erbringenden Leistung um die Errichtung eines Bauwerks in einem mangelfreien Zustand handle und die zeitliche Begrenzung der Gewährleistung allein dem Interessenausgleich zwischen den Parteien diene. Die Ausdehnung der Verjährungsfrist stellt daher keine eigenständige Leistung dar, sondern es handelt sich um eine sachnahe Ausgestaltung der Verpflichtung der Streithelferin aus dem Konzessionsvertrag, bei baulichen Maßnahmen, insbesondere Erdarbeiten für eine bestimmte Zeit für deren Mangelfreiheit einzustehen. Auch aus dem von der Klägerin angeführten Senatsurteil vom 3.4.2017 - 6 U 151/16 Kart, juris Rn 186 f. ergibt sich nichts Abweichendes. In diesem war lediglich ausgeführt worden, dass die Angabe „weitergehende Zusagen, insbesondere zu Gewährleistungsfristen würden nicht erwartet und nicht positiv bewertet“ nicht zu beanstanden sei.

48

(2) Auch die Übernahme des Umsatzsteuerrisikos stellt keine zum Ausschluss des Angebots der Streithelferin führende Nebenleistung dar.

49

Die Streithelferin hatte bei ihrem Angebot ausweislich des vorgelegten Auszuges in Anlage SH 5 angegeben, dass es sich bei der Konzessionsabgabe um einen Netto-Betrag handle. Darüber hinaus heißt es: “Sollten aufgrund von gesetzlichen Änderungen, Entscheidungen des Bundesfinanzhofs, des europäischen Gerichtshofs, durch Verwaltungsanweisung des Bundesfinanzministeriums oder aus einem anderen Grund die Leistung aus diesem Vertrag zukünftig als steuerbar angesehen werden und hat die Gemeinde auf die Steuerfreiheit wirksam verzichtet, schuldet die THEN [Streithelferin] zusätzlich zum Nettobetrag die darauf entfallende gesetzliche Umsatzsteuer, aktuelle i.H.v. 19 %. (…).“

50

Die Klägerin meint, das Angebot der Streithelferin verstoße gegen das Nebenleistungsverbot, da die Streithelferin nach ihrem Angebot das Umsatzsteuerrisiko für die Beklagte übernehmen wolle. Das Landgericht hat angenommen, dass im Geschäftsverkehr (anders als im Verhältnis von Unternehmen zu Verbrauchern) eine Regelung üblich sei, wonach etwaige Änderungen des Umsatzsteuersatzes oder das durch Änderung der steuerlichen Handhabung begründete Unterfallen unter die Umsatzsteuerpflicht dazu führen solle, dass die Umsatzsteuer oder der höhere Satz zusätzlich erhoben werden könne. Weiter hatte das Landgericht ausgeführt, es handle sich insoweit bei der Umsatzsteuer um einen durchlaufenden Posten, eine zusätzliche Belastung sei mit derartigen Regelungen auch für den Leistungsempfänger nicht verbunden. Von einer zusätzlichen Leistung neben der vertraglich vereinbarten Konzessionsabgabe könne daher nicht gesprochen werden.

51

Die Klägerin macht hiergegen geltend, dass es zutreffe, dass die bisherige Rechtspraxis der umsatzsteuerlichen Behandlung von Konzessionsabgaben nicht einheitlich bewertet werde, also ein erhebliches Risiko bestehe, dass die Streithelferin aufgrund einer neuen steuerrechtlichen Beurteilung der Beklagten zusätzlich 19 % der Konzessionsabgabe zahlen müsse. Das Argument des Landgerichts, dass die Übernahme des Umsatzsteuerrisikos durch die Streithelferin marktüblich sei, verkenne, dass die Vorschriften der KAV eine Bestimmung des Preisrechts seien. Die Zahlung der Umsatzsteuer an die Beklagte führe dazu, dass die Streithelferin über den preisrechtlich normierten Höchstbetrag in § 2 Abs. 2 KAV hinaus eine Finanzleistung an die Beklagte erbringe. Dies aber verstoße gegen zwingende preisrechtliche Vorgaben der KAV. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Eine Auslegung des Angebots, dass mit der angebotenen Vertragsgestaltung die gesetzlichen Höchstsätze überschritten werden sollten, liegt fern. Erkennbar sollte im Rahmen der Grenzen des gesetzlich Zulässigen klargestellt werden, dass in dem Fall, dass sich zukünftig die bisherige umsatzsteuerrechtliche Einordnung ändert, im Rahmen des gesetzlich zulässigen die Streithelferin zusätzlich die auf den Nettobetrag entfallende gesetzliche Umsatzsteuer schulde. Ein Verstoß gegen die preisrechtlichen Vorschriften der KAV liegt damit nicht vor.

52

(3) Auch der Umstand, dass ein Unternehmen aus dem Konzern der Streithelferin einen Geldbetrag für das Erdgas-Fahrzeug der Beklagten bezahlt und ein Musikinstrument (einen Flügel) für die auch auf dem Gebiet der Beklagten in Form eines eingetragenen Vereins tätige Jugendmusikschule finanziert hatte, begründet keinen zum Ausschluss des Angebots der Streithelferin führenden Verstoß gegen § 3 KAV.

53

Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Förderung des Erdgas-Fahrzeuges durch ein Konzernunternehmen der Streithelferin mit einem Zuschuss von 1.000 EUR keine nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV unzulässige, unentgeltliche Nebenleistung darstelle. Die Zahlung steht nicht in Verbindung mit der Konzessionsvergabe, sondern in Verbindung mit der dadurch bewirkten Marketingmaßnahme der [S.’] GmbH. Denn die Beklagte musste sich im Gegenzug zur Aufbringung eines Werbebanners verpflichten. Angesichts der Verpflichtung zu einer Gegenleistung ist die Zahlung i.H.v. 1.000 EUR auch nicht unangemessen hoch. Darüber hinaus gewährte die [S’.] GmbH diese Fördermöglichkeit allen ihren Vertriebskunden, soweit diese die Fördervoraussetzungen erfüllten.

54

Bei der Finanzierung des Flügels für die Jugendmusikschule kommt der gezahlte Betrag allenfalls sehr mittelbar der Beklagten zugute. Die Jugendmusikschule wird von einem eingetragenen Verein betrieben und ist auf dem Gebiet von vier Gemeinden tätig. Die Beklagte erspart sich allenfalls entsprechende Anfragen für einen Zuschuss des Vereins oder aber profitiert mittelbar von dem Ruf der Musikschule auf ihrem Gemeindegebiet. Solche allenfalls als Reflex zu bewertenden Vorteile führen nicht ohne weiteres zu einem zwingenden Ausschluss des Angebots der Streithelferin. Jedenfalls ist es für den Senat nicht hinreichend wahrscheinlich, dass eine solche Förderung der Jugendmusikschule Einfluss auf die hier in Rede stehende Entscheidung der Gemeinde genommen hat.

55

Darüber hinaus begründen diese Handlungen aus den vorgenannten Gründen auch keinen Verstoß gegen das Neutralitätsgebot.

56

cc) Und schließlich war das Angebot der Streithelferin auch nicht mangels Nachweises einer Eignung der Streithelferin auszuschließen.

57

Ohne Erfolg trägt die Klägerin vor, das Angebot sei auszuschließen gewesen, da es nicht die Vorgaben zur Finanzausstattung erfüllt habe. Die Klägerin macht geltend, nach Anl. 1 des ersten Verfahrensbriefes sei in Bezug auf das Kriterium der “Finanzausstattung“ verlangt worden, dass der Bieter darzulegen und nachzuweisen habe, dass er unter entsprechender Anwendung des § 4 EnWG über die für den Betrieb des örtlichen Elektrizitätsverteilernetzes notwendige Finanzausstattung verfüge bzw. diese zum Zeitpunkt der Netzübernahme sichergestellt sei. Unter anderem hat die Beklagte in der Anlage an dieser Stelle ausgeführt: „Erwartet werden bezüglich der Bonität die Vorlage eines Zertifikates sowie die plausible Erläuterung der Bonität.“

58

Unstreitig hat die Beklagte weder zum Zeitpunkt der Abgabe ihres Gebots noch später ein solches Zertifikat vorgelegt. Die Beklagte hat geltend gemacht, dass sie entsprechend ihrer Angaben im ersten Verfahrensbrief auf Grundlage der vorgelegten Unterlagen beurteilt habe, ob der Bieter über die grundsätzliche Befähigung verfüge, das örtliche Elektrizitätsverteilernetzes zu betreiben. Geeignet sei ein Bieter dann, wenn er selbst oder die von ihm beauftragten Dritten über eine entsprechende Netzbetriebsgenehmigung, die das konkret ausgeschriebene Netz umfasst, verfüge oder nach den vorgelegten Eignungsnachweisen davon ausgegangen werden könne, dass die wirtschaftliche, personelle und technische Leistungsfähigkeit ausreiche, um das örtliche Elektrizitätsverteilernetze zu betreiben. Komme die Gemeinde zu dem Ergebnis, dass die Eignungsnachweise nicht ausreichen, könne sie den Bieter (nur) nach vorheriger Anhörung desselben vom Verfahren ausschließen.

59

Hierauf gestützt hat das Landgericht (LGU Seite 17 ff.) ausgeführt, dass der Ausschluss eines Bieters, ohne ihm Gelegenheit zur Nachlieferung eines für notwendig erachteten Zertifikates, nicht rechtmäßig gewesen wäre. Eine zwingende Voraussetzung für die Bejahung der Eignung sollte ein Bonitätszertifikat nicht sein. Denn nach dem Zusammenhang sollte dieses nur ein Mittel sein zur Beurteilung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit neben den unstreitig vorgelegten Jahresabschlüssen und anderen Unterlagen. Es sei nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte im vorliegenden Fall die finanzielle Ausstattung der Streithelferin nach Prüfung der Unterlagen als ausreichend angesehen habe. Konkrete Einwendungen gegen die Bonität habe die Klägerin nicht vorgebracht.

60

Ohne Erfolg macht die Klägerin mit ihrer Berufung hiergegen geltend, das Landgericht habe verkannt, dass die Verletzung einer zwingenden Vorgabe zum Ausschluss des jeweiligen Angebots hätte führen müssen. Die Klägerin meint, das von der Beklagten geforderte Zertifikat sei für die Eignungsprüfung relevant und es sei nicht entschieden, ob die Beklagte die Eignung der Streithelferin auf andere Weise hätte feststellen können. Wenn die Beklagte einen zulässigen Nachweis zwingend fordere, dürfe sie nicht zu Gunsten eines bestimmten Bieters von dieser Vorgabe abweichen. Auch nachgefordert habe die Beklagte den fehlenden Eignungsnachweis nicht und könne sie nach Abschluss ihrer Angebotsprüfung und Wertung auch nicht mehr.

61

Das Fehlen des vorgelegten Zertifikats hat zu Recht nicht zu einem Ausschluss der Streithelferin geführt. Die Eignungskriterien „Finanzausstattung, Personalausstattung und technische Ausstattung“ sollten nach der Erläuterung von der Gemeinde auf der Grundlage der vorgelegten Unterlagen beurteilt werden. Hierzu gehörte als eine Variante auch, dass nach den vorgelegten Eignungsnachweisen davon ausgegangen werden könne, dass die wirtschaftliche, personelle und technische Leistungsfähigkeit ausreicht, um das örtliche Elektrizitätsverteilernetz zu betreiben. Zwar hat die Gemeinde formuliert, dass sie bezüglich der Bonität die Vorlage eines Zertifikats sowie plausible Erläuterungen der Bonität „erwarte“, sie hat aber im nächsten Satz ausgeführt, dass sie „weiterhin bitte um Vorlage der jüngsten drei Jahresabschlüsse“. Die Erläuterungen der Kriterien der Finanzausstattung schließt nicht aus, dass die Erwartungen der Gemeinde an die Finanzausstattung bereits durch Vorlage der - unstreitig hier vorgelegten - drei Jahresabschlüsse erfüllt wurde und es daher für die Beurteilung der Eignung nicht zusätzlich der Vorlage eines Zertifikats bedurfte. Dies ist auch nicht unplausibel, denn bei der Streithelferin handelt es sich nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Beklagten um einen „bekanntermaßen etablierten Netzbetreiber“. Ein Ausschlussgrund liegt in der fehlenden Vorlage des Zertifikats daher nicht.

62

d) Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin darüber hinaus gegen die Annahme des Landgerichts, die Beklagte habe nicht in rechtswidriger Weise Erläuterungsfragen zum Angebot der Streithelferin gestellt. Die Klägerin meint, mit der Möglichkeit zur nachträglichen Beantwortung der Fragen habe die Beklagte das Konzessionsvergabeverfahren manipuliert.

63

Das Landgericht hatte angenommen, dass die Beklagte sich nach Ziff. 11 des ersten Verfahrensbriefs vorbehalten habe, zur Präzisierung und Erläuterung der Angebote unter transparenten und nichtdiskriminierenden Voraussetzungen in Verhandlungen mit den Bietern einzutreten und dass die das förmliche Vergabeverfahren betreffende Norm des § 56 Abs. 3 VgV vorliegend nicht anwendbar sei.

64

Hiergegen macht die Klägerin mit ihrer Berufung geltend, die Klägerin hätte die fehlenden Anlagen bzw. Unklarheiten zulasten der Streithelferin werten müssen. Ziff. 11 des ersten Verfahrensbriefes decke diese Vorgehensweise nicht. Nach Abgabe der letztverbindlichen Angebote seien Verhandlungen über die Angebote nicht mehr zulässig. Anderes widerspreche einem transparenten und diskriminierungsfreien Wettbewerb.

65

Die Beklagte hat mit dem sechsten Verfahrensbrief (Teil der Anlage AST 14) an die Streithelferin drei Nachfragen gerichtet. Unter anderem hatte sie ausgeführt, dass im vorliegenden Konzessionsvertrag an verschiedenen Stellen auf Anlage 1 und 2 verwiesen werde und hatte die Streithelferin gebeten, zu erläutern und zu plausibilisieren, welche Anlagen damit jeweils gemeint seien und diese gegebenenfalls vorzulegen. Darüber hinaus hatte die Beklagte in dem Schreiben Bezug genommen auf § 10 Abs. 1 des von der Streithelferin vorgelegten Konzessionsvertrages in dem ein Netzbetriebskonzept (Anlage 1) in Bezug genommen werde. Die Beklagte hatte darum gebeten, zu erläutern und zu plausibilisieren, welche Unterlagen damit gemeint seien. Ohne Erfolg macht die Klägerin in der Berufung geltend, dass entgegen der ausdrücklichen Behauptung der Beklagten und deren Streithelferin bewertungsrelevante Unterlagen mit dem sechsten Verfahrensbrief nachgefordert worden seien. Sie stützt ihren Vortrag vor allem auf die Auswertung der Angebote in Anlage AST 14, bei der auf Seite 21 unter der Überschrift „III. Wertungskriterium sichere Versorgung (…)“ neben geschwärzter Inhalte in der Erläuterung des Angebots der Streithelferin ausgeführt wird: „Einbezug der Zusagen des Netzbetriebswirtschaftungskonzepts in den Konzessionsvertrag“ und dass dieser Umstand auch bei der darunter stehenden Bewertung hervorgehoben werde.

66

Der Behauptung der Klägerin, dass damit belegt sei, dass wertungsrelevante, nachgeforderte Unterlagen Gegenstand einer Bewertung des Angebots der Beklagten wurden, kann der Senat nicht folgen. Die Nachfrage zum Zweck der Ausräumung von Unklarheiten kann den erhobenen Vorwurf der Manipulation nicht begründen. Die konkrete Nachfrage mit dem sechsten Verfahrensbrief legt auch nicht nahe, dass die Streithelferin ihr Netzbetriebskonzept zuvor nicht vorgelegt hatte, obwohl auf dieses im Angebot Bezug genommen worden war. Die Beklagte sollte lediglich erläutern und plausibilisieren, welche Unterlagen gemeint seien. Ergänzend hatte die Beklagte ausgeführt, dass diese gegebenenfalls vorzulegen seien. Dass es dieser Vorlage noch bedurfte, ergibt sich hieraus nicht. Ohne Erfolg macht die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend, die Beklagte genüge ihrer Darlegungslast nicht, indem sie die Antwort der Streithelferin nicht offenlege. Denn nach dem Vorgesagten implizierte der sechste Verfahrensbrief entgegen der Auffassung der Klägerin den Rechtsverstoß nicht.

67

e) Die Rüge, die Bewertungsmethode der Beklagten sei wegen Vermischung einer objektiven und einer relativen Bewertungsmethode intransparent und die Beklagte habe die Gewichtung der Kriterien der Unter- und Unter-Unterkriterien zuvor nicht mitgeteilt, ist verfristet und kann daher im vorliegenden gerichtlichen Verfahren nicht überprüft werden.

68

aa) Die Klägerin meint, es stelle einen Rechtsverstoß dar, dass die in den Erläuterungen der einzelnen Kriterien genannten Umstände im Rahmen der Ausschreibung in ihrer Gewichtung zueinander nicht dargestellt seien und bemängelt die Bewertungsmethode als intransparent und diskriminierend.

69

Nach der Darstellung der Bewertungsmethode im ersten Verfahrensbrief werden im Fall der vollumfänglichen Erfüllung 100 % der Maximalpunktzahl, bei überwiegender Erfüllung 75 % der Maximalpunktzahl, bei durchschnittlicher Erfüllung 50 % der Maximalpunktzahl, bei teilweiser Erfüllung 25 % der Maximalpunktzahl und im Fall keiner Erfüllung 0 % der Maximalpunktzahl vergeben. Zugleich würden die Angebotsinhalte der Mitbieter bei den Wertungskriterien ergänzend vergleichsweise herangezogen.

70

Die Klägerin meint, die Grundsätze einer objektiven Bewertungsmethode mit denen einer relativen Bewertungsmethode zu vermischen, ohne dies in nachvollziehbarer Weise transparent zu machen, verstoße nach der Rechtsprechung des Senats (Senat, Urteil vom 3.4.2017, 6 U 152/16 Kart) gegen das Transparenzgebot und das Diskriminierungsverbot.

71

Das Landgericht hat angenommen, dass die Klägerin mit dieser Rüge nicht mehr gehört werden könne. Die Klägerin hat diese erstmals mit Schreiben v. 25.5.2018 ihrer vorgerichtlich beauftragten Prozessbevollmächtigten (dort unter Ziff. 4) erhoben (Anlage AST 15).

72

bb) Die sich aus § 47 Abs. 1 i.V. mit Absatz 2 Satz 2 EnWG n.F. ergebende Präklusionswirkung ist auf die vorgenannten und von der Klägerin geltend gemachten Rechtsverletzungen grundsätzlich anwendbar.

73

Nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG hat die Gemeinde jedem Unternehmen, das innerhalb einer von der Gemeinde in der Bekanntmachung nach Abs. 3 Satz 1 oder 3 gesetzten Frist (…) ein Interesse an der Nutzung der öffentlichen Verkehrswege bekundet, die Auswahlkriterien und der Gewichtung in Textform mitzuteilen. Nach § 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG sind Rechtsverletzungen, die aus dieser Mitteilung erkennbar sind, innerhalb von 15 Kalendertagen ab deren Zugang zu rügen. Nach § 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG kann von jedem beteiligten Unternehmen eine Rechtsverletzung durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens nach § 46 Abs. 1 bis 4 EnWG nur geltend gemacht werden, soweit es diese nach Maßgabe von Absatz 2 gerügt hat.

74

Die Beklagte hatte bereits unter Ziff. IV der Anlage zum ersten Verfahrensbrief vom 19.12.2016 (Anlage AST 3) der Klägerin die hier gerügte Bewertungsmethode und unter Ziff. III der Anlage die Wertungskriterien mitgeteilt. Dabei handelt es sich um eine Mitteilung nach § 46 Abs. 4 S. 4 EnWG, da darin die Auswahlkriterien und deren Gewichtung in Textform mitgeteilt wurden. Allerdings war die hier interessierende Regelung nach § 47 EnWG erst ab 3.2.2017 und damit nach dem Zugang des ersten Verfahrensbriefes vom 19.12.2016 in Kraft getreten. Nach der Übergangsregelung in § 118 Abs. 23 EnWG (entspricht § 118 Abs. 20 EnWG a.F.) ist § 47 n.F. auf Verfahren zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung in denen am 3.2.2017 von der Gemeinde bereits Auswahlkriterien samt Gewichtung im Sinne des § 46 Abs. 4 S. 4 EnWG bekannt gegeben wurden, jedoch mit der Maßgabe anwendbar, dass die § 47 Abs. 2 S. 1-3 EnWG genannten Fristen mit Zugang einer Aufforderung zur Rüge beim jeweiligen Unternehmen beginnen. Die Aufforderung zur Rüge hatte die Klägerin mit Schreiben vom 6.2.2017 (dritter Verfahrensbrief) abgegeben und damit von der Übergangsregelung des § 118 EnWG Gebrauch gemacht. Ausdrücklich hat die Klägerin in dem Schreiben (unter II.) auf die Geltung der Vorschrift hingewiesen und die Unternehmen mit diesem Verfahrensbrief aufgefordert, Rügen nach § 47 EWG innerhalb der dort genannten Fristen zu erheben. Sie hat damit die bereits im ersten Verfahrensbrief angekündigte und mit der bevorstehenden gesetzlichen Neuregelung begründete Verfahrensweise umgesetzt. Die 15-tägige Frist, die mit Zugang des dritten Verfahrensbriefes v. 6.2.2017 zu laufen begonnen hatte, war zum Zeitpunkt der Erhebung der Rügen mit Schreiben vom 25.5.2018 (Anlage AST 15) und mit Schreiben vom 8.6.2018 (Anlage AST 17) abgelaufen. Gegen die Annahme des Landgerichts, die Rüge sei nicht innerhalb der Frist von 15 Tagen nach Erhalt des dritten Verfahrensbriefes erhoben worden, wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung nicht.

75

cc) Die Klägerin macht vielmehr geltend, der nunmehr gerügte oben ausgeführte Verfahrensverstoß sei für sie zuvor nicht erkennbar gewesen, daher sei sie mit der Rüge nicht präkludiert. Damit hat die Klägerin mit ihrer Berufung keinen Erfolg.

76

Zu Recht macht die Klägerin nicht geltend, ihr seien die den behaupteten Rechtsverstoß begründenden Kriterien nicht mitgeteilt worden. Die beanstandeten Tatsachen, welche Kriterien und Unterkriterien mit welcher Punktzahl bewertet werden können (Anlage III des ersten Verfahrensbriefes v. 19.12.2016) sowie die oben wiedergegebene Bewertungsmethode (Anlage IV des ersten Verfahrensbriefes v. 19.12.2016) hatte die Klägerin – wie oben ausgeführt – nach der Übersendung zur Kenntnis genommen. Die Klägerin macht vielmehr geltend, sie habe die zur Kenntnis genommenen Tatsachen nicht als Verstoß erkennen können. Es komme auf die Erkennbarkeit der rechtlichen Bewertung als Vergabeverstoß an. Sie meint unter Bezugnahme auf Rechtsprechung zu § 160 GWB (bzw. zu § 107 GWB a.F.), die Erkennbarkeit des Verstoßes anzunehmen komme nur bei auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht, der Verstoß müsse so offensichtlich sein, dass er einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewertung auffallen müsse (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 5.11.2014, 15 Verg 6/14 juris Rn. 39). Dieser Bezugnahme der Klägerin auf den vorgetragenen Maßstab der vergaberechtlichen Rechtsprechung, der auf unionsrechtlichen Anforderungen beruht (vgl. Schweda in Langen/Bunte, GWB, Bd. 1, 13. Aufl., § 16 Rn. 19), kann im Zusammenhang mit der Verpflichtung, fristgemäß eine Rüge nach § 47 EnWG zu erheben, nicht gefolgt werden. Dazu besteht kein Anlass. Denn die Gewährung von Wegerechten hinsichtlich der Nutzung öffentlicher Liegenschaften für die Bereitstellung oder den Betrieb fester Leitungen oder Netzte gilt nicht als Konzession im Sinne der Richtlinie 20014/23/EU (Erwägungsgrund 16).

77

Das Transparenzgebot fordert von der Beklagten, dass der Bieter erkennen kann, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt (BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12 Rn. 35 – Stromnetz Berkenthin). Daher hat die Gemeinde die Auswahlkriterien und deren Gewichtung in Textform nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG mitzuteilen und sind Rechtsverletzungen, die aus dieser Mitteilung erkennbar sind, innerhalb von 15 Kalendertagen ab deren Zugang zu rügen.

78

Nach der amtlichen Begründung des Gesetzesentwurfes (BT-Drs. 18/8184 S. 9) soll mit dem Auferlegen einer Verpflichtung zur Rüge vermieden werden, dass Verfahrensfehler noch Jahre nach der Entscheidung erstmals geltend gemacht werden. Die Regelung dient der Stärkung der Rechtssicherheit und dem Vertrauensschutz (BT-Drs. 18/8184 S. 16). Ausdrücklich ist in der Gesetzesbegründung ausgeführt: „Durch eine Pflicht der beteiligten Unternehmen, auch im laufenden Verfahren aktiv auf die Vermeidung und Ausräumung von Rechtsfehlern hinzuwirken, erhöhen sich die Qualität und die Rechtssicherheit von Verfahren nach § 46 EnWG zum Vorteil aller Beteiligten.“ Damit wollte der Gesetzgeber ersichtlich nicht nur eine Präklusion von Rügen bei offensichtlich und jedem verständigen Bieter ins Auge fallenden Verstößen normieren. Eine Rügepflicht besteht vielmehr bei allen sich erkennbar aus der Mitteilung der Gemeinde ergebenden Rechtsverletzungen. Dabei muss für die Frage der Erkennbarkeit der Rechtsverletzung nicht nur ein durchschnittlich fachkundiger Bieter zugrunde gelegt werden, der auf die Ausschreibung der Gemeinden von die Elektrizitäts- und Gasversorgung betreffenden Wegenutzungsverträge bietet, sondern dieser Bieter muss sich – soweit die Fachkunde im eigenen Unternehmen nicht vorhanden ist – erforderlichenfalls dabei auch fachkundig beraten lassen. Denn nur dann können die beteiligten Unternehmen der vom Gesetzgeber vorgesehenen Pflicht genügen, im laufenden Verfahren aktiv auf die Vermeidung und Ausräumung von Rechtsfehlern hinzuwirken und damit die Qualität und Rechtssicherheit von Verfahren zum Vorteil aller Beteiligten bewirken.

79

Für das vorliegende Verfahren bedeutet dies, dass die Klägerin die sich aus der Bekanntmachung gemäß § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG ergebenden und von ihr behaupteten Rechtsverstöße, nämlich die Beklagte habe die Gewichtung innerhalb der Unter- bzw. Unter-Unterkriterien nicht weiter offenbart und die Bewertungsmethode mit der Bestimmung des Grades der Erfüllung der sich aus den Erläuterungen ergebenden Kriterien einerseits und andererseits der ergänzenden vergleichenden Heranziehung der Angebotsinhalte der Mitbewerber sei intransparent und diskriminierend, innerhalb der oben aufgezeigten Frist hätte rügen müssen. Beide Umstände ergaben sich unmittelbar aus der Mitteilung der Gemeinde und der gerügte, behauptete Rechtsfehler war für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter wie dies die Klägerin ist, die sich regelmäßig an Konzessionsverfahren nach § 46 EnWG beteiligt und sich gegebenenfalls insoweit fachlich beraten lassen muss, erkennbar. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es nicht darauf an, dass der Senat die oben zitierte rechtliche Beurteilung erst später veröffentlicht hatte. Trotz der Erkennbarkeit der gerügten Rechtsverletzung hat die Klägerin diese Rüge nicht innerhalb der genannten Frist erhoben und ist damit im vorliegenden Rechtsstreit mit dieser Rüge nach § 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG präkludiert. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung des Senats auf den vorliegenden Fall übertragbar und ob sie – wie die Beklagte ausführt – „überholt“ wäre.

80

f) Im Einzelnen erhebt die Klägerin zahlreiche Rügen hinsichtlich der Bewertung ihres Angebots durch die Beklagte als intransparent und diskriminierend. Bei 31 der 49 einer Punktebewertung versehenen Kriterien, Unterkriterien oder Unter-Unterkriterien rügt sie, dass ihr eigenes Angebot mit einer höheren Punktzahl oder das Konkurrenzangebot der Streithelferin mit einer geringeren Punktzahl hätte bewertet werden müssen.

81

Wie bereits oben ausgeführt, kommt es nicht darauf an, ob der Senat die Angebote so wie die Klägerin oder so wie die Beklagte bewertet. Denn der Beklagten steht als Gemeinde bei der Bewertung der Angebote ein Bewertungsspielraum zu. Dieser ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten und von keinem unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen die Entscheidung eingeflossen sind und sich die Wertungsentscheidungen im Rahmen der Gesetze und allgemein gültiger Beurteilungsmaßstäbe hält (OLG Frankfurt, Urteil vom 3.11.2017 - 11 U 51/17 Rn. 95 mwN). Die Wertungsentscheidung muss widerspruchsfrei und im Vergleich der Angebote untereinander willkürfrei sein. Die Bewertung muss ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben werden.

82

Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Beklagte müsse aufgrund der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast im Einzelnen belegen und dokumentieren, warum sie die von ihr vergebene Punktzahl vergeben habe. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 28.4.2018 (Anlage AST 14) der Klägerin die Angebotsauswertung, die von den Rechtsanwälten [A.] vorgenommen wurde, die während des Wertungsprozess nicht verändert wurde und der sich der Gemeinderat angeschlossen hat, mitgeteilt. Teilweise sind der die Streithelferin betreffende Text und im Einzelfall auch Textbestandteile der die Bewertung des Angebots der Streithelferin betrifft, geschwärzt. Teilweise hat die Streithelferin im Verlauf des Verfahrens ihr Angebot ungeschwärzt vorgelegt (Anl. SH 1-13). Vor Bejahung einer sekundären Darlegungslast der Beklagten ist der Vortrag der Klägerin daraufhin zu überprüfen, ob sie der ihr obliegenden Darlegungslast genügt hat, dass aufgrund des von ihr gehaltenen Vortrags sich aus den von der Beklagten verwendeten Formulierungen ableiten lässt, dass sich die Beklagte unter anderem nicht an die von ihr bekannt gegebene Bewertungsmethode gehalten hat und die Bewertung nicht widerspruchsfrei und nicht plausibel, sondern sachfremd und willkürlich ist. Zunächst muss nicht die Beklagte ihre Wertungsentscheidung rechtfertigen, sondern die Klägerin muss in einem ersten Schritt auf der Grundlage der vorgelegten Unterlagen darlegen, dass die Wertungsentscheidung sich außerhalb der vorgenannten allgemeingültigen Bewertungsmaßstäbe und der gesetzlichen Grenzen hält. Wie nachfolgend dargestellt, fehlt es hieran.

83

(1) Investitionsstrategie zur Erreichung und Beibehaltung der avisierten Netzstruktur

84

Die Beklagte hat ausweislich der Anlage zum ersten Verfahrensbrief vom 19.12.2016 (Anlage AST 3) dieses Unterkriterium mit vier Punkten versehen und in der Erläuterung ihre Erwartung gegenüber den Bietern formuliert. Ohne Erfolg rügt die Klägerin, dass unklar bleibe, in welchem Verhältnis die einzelnen Bestandteile dieses Unterkriteriums untereinander gewichtet worden seien. Dass sie die verschiedenen Erwartungen nicht mit Unterpunkten versieht, ist nicht zu beanstanden und hat die Beklagte im Übrigen auch nicht in der Rügefrist gerügt.

85

Die Beklagte hat beide Angebote, also das Angebot der Klägerin und das Angebot der Streithelferin einem Erfüllungsgrad von 100 % zugeordnet. Die Klägerin meint, die Beklagte sei von der bekanntgegebenen und auch vergleichenden Bewertungsmethode abgewichen, denn die Streithelferin habe keine konkreten Aussagen in Bezug auf das hier in Rede stehende Versorgungsnetz gemacht. Nach den von der Klägerin zur Verfügung gestellten Netzdaten wäre es jedem Bieter möglich gewesen, konkrete Angaben zu machen. Gleichwohl habe die Beklagte bei ihrer Bewertung die Streithelferin „in Schutz genommen“ indem sie ausführt, dass diese verständlicherweise auf eine detaillierte Netzanalyse nach einer Netzübernahme verweise, da diese die konkrete Situation nicht kennen könne.

86

Mit ihrer Rüge zeigt die Klägerin nicht auf, dass die Beklagte von der angekündigten Bewertungsmethode abgewichen ist. Nach der Bewertung hat auch die Streithelferin ein Investitionsvolumen angegeben, die Reinvestition im Ansatz eingeschätzt und geht nach der Bewertung auf die von der Gemeinde geforderten Aspekte ein. Nach den Angaben der Beklagten fokussiert sich die Streithelferin auf die konkret dargelegten und plausiblen Planungen zum Umschluss des Netzes an das deutsche Netz und es würden konkrete Maßnahmen und deren Auswirkungen auf die Versorgungssicherheit dargelegt und zugesichert. Soweit die Klägerin ausführt, die von der Streithelferin in Aussicht gestellte Anbindung stelle eine Verschlechterung bei der Versorgungssicherheit dar, sind keine Tatsachen dargetan, die dies dem Senat als überwiegend wahrscheinlich und damit glaubhaft gemacht erscheinen lassen. Der Umstand, dass die Streithelferin nur ein Umspannwerk vorsieht, genügt hierfür nicht. Soweit die Klägerin ausführt, einem sachverständigen Beurteiler hätte auffallen müssen, dass die Streithelferin in ihrem Angebot nur einige technische Details beschreibe, welche keine Besonderheiten, sondern Minimalstandards seien, und deshalb nicht beide Angebote mit der Maximalpunktzahl hätte bewertet werden können, ohne auf die Unterschiede einzugehen, belegt dies keine Abweichung von der zuvor bekannt gegebenen Bewertungsmethode. Denn der Maßstab zur Ermittlung des Erfüllungsgrad sind nach der mitgeteilten Bewertungsmethode jeweils die zum Wertungskriterium gegebenen Erläuterungen. Nach der Mitteilung werden die Angebotsinhalte der Mitbewerber bei den Wertungskriterien ergänzend vergleichend herangezogen. Dass eine ergänzende Heranziehung zu einer abweichenden Bewertung führen muss, wenn beide Parteien die Erwartung der ausschreibenden Gemeinde vollumfänglich erfüllen, ist nicht ersichtlich.

87

(2) Anlagensicherheit

88

Für die Anlagensicherheit konnte die Beklagte sechs Punkte vergeben. Sowohl bei der Klägerin als auch bei der Streithelferin ist die Beklagte von einem Erfüllungsgrad von 100 % ausgegangen. Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, die Gewichtung der Einzelkriterien der Unter-Unter-Kriterien aufzuschlüsseln. Sie macht geltend, es hätten nicht beide Angebote die Maximalpunktzahl erhalten dürfen, da die Aussagen der Klägerin wesentlich konkreter seien, als die Aussage der Streithelferin. Die Klägerin macht insoweit geltend, die Angabe der Streithelferin, diese verlege Glasfaserkabel, welche für die Anbindung an die Breitband-Versorgung genutzt werden könnten (Anlage SH 9), habe nichts mit der Anlagensicherheit der Stromversorgungsanlagen zu tun. Mit dieser Rüge hat sie keinen Erfolg, denn diese Angabe ist ausweislich des Bewertungstextes nicht Gegenstand der Bewertung. Die Klägerin rügt darüber hinaus, der Hinweis im Angebot der Streithelferin auf das gelöschte Netz stelle keine Verbesserung zum heutigen Zustand dar, da auch die Klägerin über ein solches verfüge. Dies steht der vorgenommenen Bewertung nicht entgegen. Gleiches trifft für den Vortrag der Klägerin zu, die Streithelferin habe einen Leitfaden beigelegt, welcher nur am Rande auf die Anlagensicherheit eingehe.

89

(3) Instandhaltungsstrategie

90

Hinsichtlich der Rüge der Klägerin in Bezug auf die Gewichtung der Unterkriterien wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Die Beklagte hat insoweit die Vergabe von acht Punkten für dieses Unter-Unter-Kriterium vorgesehen. Die Angebote der Klägerin und der Streithelferin erhielten die Maximalpunktzahl, also einen Erfüllungsgrad von 100 %. Die Klägerin meint, diese Bewertung sei unzutreffend, da die Aussage der Klägerin wesentlich fundierter gewesen sei, als die Aussagen der Streithelferin. Die Streithelferin stelle in ihrem Angebot (Anlagenkonvolut SH 10) lediglich allgemeine, scheinbar aus Textbausteinen kopierte Aussagen dar, die keinen Bezug zum konkreten Netzgebiet der Beklagten hätten. Dagegen gehe die Klägerin in ihrem Angebot auf mehreren Seiten auf die spezifische Instandhaltungsstrategie im Gemeindegebiet der Beklagten ein. Mit diesem Vortrag zeigt die Klägerin keine Umstände auf, die eine willkürliche, sachfremde Bewertung belegen. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte das Angebot der Streithelferin (Anl. SH 10) als 100%-ige Erfüllung bewertet hat. Auch der Hinweis darauf, dass die Bezugnahme auf VOL/A Abschnitt 4 veraltet sei, begründet die Annahme der Klägerin nicht.

91

(4) Wartungsmodalitäten

92

Bei diesem Unter-Unterkriterium konnte die Beklagte sieben Punkte vergeben. Sowohl die Klägerin als auch die Streithelferin haben die volle Punktzahl und damit einen Erfüllungsgrad von 100 % zugeschrieben erhalten. Die Klägerin rügt diese Wertung, da ihr Angebot wesentlich konkreter und ausführlicher gewesen sei, als die Aussagen der Streithelferin. Ausweislich der Anlage SH 11 habe die Streithelferin ledig allgemeine Aussagen getroffen, während die Klägerin z.B. in der Tabelle auf Seite 26 ihres Angebotes (Anlage AST 7) dies ausdifferenziert habe. Nachdem die Gemeinde in der Erläuterung ausgeführt habe, dass für sie wesentlich der Umfang der Ausdifferenzierung der Wartungsmodalitäten mit dem Ziel der Erhöhung der Versorgungssicherheit sei, und die Streithelferin längere Wartungsintervalle vorsehe, als die Klägerin, hätte eine objektive Betrachtung bei vergleichender Wertung nicht zur Punktegleichheit führen dürfen. Mit diesem Vortrag hat die Klägerin nicht aufgezeigt, dass der Bewertungsspielraum überschritten, die Bewertung willkürlich oder unplausibel ist. Der Bewertung der vollumfänglichen Erfüllung steht nicht entgegen, dass das vergleichend herangezogene Angebot des Mitbieters detaillierter ist.

93

(5) Maßnahmen zur Verringerung der Ausfallzeiten

94

Das Angebot der Klägerin wurde mit einem Erfüllungsgrad von 50 %, das Angebot der Streithelferin mit einem Erfüllungsgrad von 100 % bewertet.

95

Soweit die Klägerin rügt, es sei unklar, in welchem Verhältnis die einzelnen Bestandteile dieses Unterkriteriums untereinander gewichtet und gewertet würden, wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Darüber hinaus rügt die Klägerin, die wesentlichen Punktabzüge für das Angebot der Klägerin seien in keiner Weise nachvollziehbar. Die Klägerin habe ihre Maßnahmen zur Verringerung der Ausfallzeiten auf fast zwei Seiten dargestellt und zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorhergehenden Seiten verwiesen. Die Streithelferin habe auf knapp drei Seiten lediglich allgemein gehaltene Aussagen getroffen. Die Abwertung der Klägerin mit der Begründung, dass der Umfang der Maßnahmen und deren Ausdifferenzierung eher gering sei, sei nicht nachvollziehbar, nachdem der Angebotsumfang der Streithelferin fast identisch sei. Auf die für die Versorgungssicherheit bedeutsamen SAIDI- und ASIDI-Werte sei die Beklagte offenbar nicht eingegangen. Zwar seien diese im Angebot der Streithelferin geschwärzt (Anlage SH 12), die Werte der Streithelferin seien jedoch über die Internetseite der Bundesnetzagentur abrufbar. Ihre eigenen SAIDI-Werte benennt die Klägerin für die Jahre 2015 und 2016 als sehr niedrig (0,14 und 0,05 Min.), die Werte der Streithelferin seien in den Jahren 2017 und 2018 bei 0,47 Min. im Niederspannungsnetz gelegen. Das Versprechen der Streithelferin, diese unter dem Bundesdurchschnitt zu halten, sei nicht plausibel. Auch mit diesem Vortrag zeigt die Klägerin nicht auf, dass die Bewertung willkürlich, unplausibel und sachwidrig erfolgt sei. Während der Umfang der Maßnahmen bei der Klägerin von der Beklagten als eher gering beschrieben wird, werden diese bei der Streithelferin als umfangreich und ausdifferenziert beschrieben. Auf die Zahl der Seiten im Angebot kommt es hierbei nicht an, Anhaltspunkte dafür, dass es der Bewertung an einer sachlichen Grundlage fehlt, zeigt die Klägerin nicht auf. Auch der Hinweis auf die SAIDI-Werte kann die Annahme einer die Grenzen der Bewertungsfreiheit überschreitenden Bewertung nicht begründen.

96

(6) Entstörungskonzept

97

Beide Parteien haben die maximale Punktzahl von fünf Punkten für das Unter-Unterkriterium „Störungskonzept“ erhalten. Soweit die Klägerin die Bewertung des Verhältnisses der einzelnen Bestandteile dieses Unter-Unterkriteriums zueinander als nicht beschrieben vermisst, wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Die Klägerin meint darüber hinaus, die Bewertung des Angebots der Streithelferin mit der gleichen Punktzahl wie ihr eigenes, sei nicht plausibel. Die Streithelferin verfüge nicht über ausreichend eigenes Personal vor Ort, um die Auswirkungen von Störungen zu begrenzen. Der Energiedienst sei weit von dem Gemeindegebiet entfernt und örtliche Installateure verfügten nicht über das erforderliche Know-how für das Niederspannungsnetz. Entgegen der Verpflichtung in Ziff. 10 des ersten Verfahrensbriefs sei insoweit auch keine verbindliche Erklärung oder ein Nachweis von Dritten vorgelegt. Auch das Einsehen in vorhandene und von der Streithelferin betriebene Anlagen könne nicht positiv bewertet werden, wenn Gegenstand der Wertung nur die eingereichten Angebote sei.

98

Die Klägerin zeigt damit keine Anhaltspunkte dafür auf, nach denen die Bewertung des Angebots der Streithelferin willkürlich und unplausibel ist. Ausweislich des insoweit vorgelegten Angebots der Streithelferin in Anlage SH 13 lässt sich dem Angebot nicht entnehmen, dass diese nicht über ausreichend Personal vor Ort verfüge. Hinsichtlich der Einbeziehung des vorgelagerten Netzbetreibers war angegeben, dass dies in der Vergangenheit nicht nötig gewesen sei. Unter Berücksichtigung der der Beklagten zur Verfügung stehenden Bewertungsspielräume hat die Klägerin nicht aufgezeigt, dass nicht beiden Anbietern zu Recht ein Erfüllungsgrad von 100 % zugeordnet wurde.

99

(7) Interventionszeiten

100

Für dieses Unter-Unterkriterium hat die Beklagte 7 Punkte vorgesehen und das Angebot der Klägerin mit einem Erfüllungsgrad von 75 %, das Angebot der Streithelferin mit einem Erfüllungsgrad von 100 % bewertet. Soweit die Klägerin rügt, das Verhältnis der einzelnen Bestandteile dieses Unter-Unterkriteriums in seiner Gewichtung sei nicht dargelegt, wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Die Klägerin meint, es sei nicht nachvollziehbar, dass das Angebot der Streithelferin besser bewertet worden sei, als ihr Angebot. Soweit die Klägerin die schnellste Route zwischen der Arbeitsstätte und der Gemeindeverwaltung für ihre Monteure mit 11,1 km und für die der Streithelferin mit 17,4 km angegeben hat, bedarf der insoweit bestehende Streit zwischen den Parteien keiner näheren Aufklärung. Denn dieser Entfernungsunterschied ist angesichts der Verwendung eines Kraftfahrzeuges durch einen Monteur so gering, dass hiermit ein Überschreiten des Bewertungsrahmens durch die Beklagte nicht zu belegen ist. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Monteure im Störfall außerhalb der Arbeitszeit regelmäßig nicht von ihrer Arbeitsstelle anfahren. Die Beklagte hatte in der Bewertung dargestellt, dass das Angebot der Klägerin keine konkrete Umsetzbarkeit im konkreten Netzbetrieb darlege. Die Streithelferin habe die konkrete Auswertung von Störfällen in dem von ihr betriebenen Netzgebiet […] dargelegt und die durchschnittlichen maximalen Interventionszeiten angegeben. Dieser Bewertung steht der Vortrag der Klägerin nicht entgegen. Die Klägerin hat mit ihrem Vortrag damit ein Überschreiten des Bewertungsrahmens durch die Beklagte nicht aufgezeigt.

101

(8) Vertragliche Gewährleistung (drei Unterpunkte)

102

Die Beklagte konnte insoweit für die Unterpunkte fünf, zwei und drei Punkte vergeben. Das Angebot der Klägerin hat sie jeweils mit einem Erfüllungsgrad von 100 % bewertet, das Angebot der Streithelferin in einem Fall mit 75 %, in weiteren zwei Fällen mit 50 %. Die Klägerin meint, die vergebenen 75 % seien nicht nachvollziehbar, im Übrigen hätte das Angebot null Punkte erhalten müssen. Mit ihrem Vortrag zeigt die Klägerin nicht auf, dass die Bewertung durch die Beklagte willkürlich und unplausibel erfolgt ist. Die Beklagte hat den Einbezug der Zusagen aus dem Netzbewirtschaftungskonzept in den Konzessionsvertrag genügen lassen, dies aber gegenüber dem Angebot der Klägerin, die die Zusagen unmittelbar im Konzessionsvertrag vorsah, mit den angegebenen Punktzahlen bewertet. Dies überschreitet nicht den Bewertungsspielraum der Beklagten. Auch über die Einbeziehung des Netzbewirtschaftungskonzeptes können konkrete vertragliche Zusagen vorliegen. Entsprechend ist auch die Bewertung der vertraglichen Einflussmöglichkeit nicht unplausibel.

103

(9) Netznutzungsentgelte

104

Für das Unterkriterium hatte die Beklagte 20 Punkte zu vergeben. Soweit die Klägerin kritisiert, es sei nicht transparent gewesen, dass bei einem Faktor von 1,52 bereits ein Punkteabzug von 75 % erfolge, bedarf dies keiner vorherigen Darstellung. In der ersten Kundengruppe „Haushaltskunden“ hatte die Klägerin einen Erfüllungsgrad von 50 %, in der zweiten Kundengruppe „Gewerbekunden einen Erfüllungsgrad von 25 %, die Streithelferin jeweils einen Erfüllungsgrad von 100 % erhalten. Bei der Kundengruppe „Industriekunden“ haben beide Parteien einen Erfüllungsgrad von 100 % erhalten. Soweit das von der Klägerin angegebenen Netznutzungsentgelt für Gewerbekunden um den Faktor 1,52 höher war als das der Streithelferin und die Klägerin dies zu der Bewertung des Angebots der Klägerin mit einem Erfüllungsgrad von 25 % führte, ist dies jedenfalls nicht willkürlich und verlässt nicht den Bewertungsrahmen. Soweit die Klägerin die Netznutzungsentgelte für die Jahre 2017-2019 als nicht nachvollziehbar bezeichnet, da die Streithelferin das Netz frühestens 2019 umschließen werde, zeigt sie mit dieser Begründung nicht auf, dass die Bewertung unplausibel ist. Denn die Streithelferin ist mit der Angabe des früheren Zeitraums einer Vorgabe der Beklagten gefolgt (AST 14 S. 24). Angesichts dessen, dass das Kriterium einer Prognose für einen sehr langen Zeitraum dient (20 Jahre), ist weder das Verlangen dieser Angaben noch deren Berücksichtigung trotz späterem Netzumschluss sachwidrig oder willkürlich.

105

(10) Baukostenzuschüsse

106

Hinsichtlich der Rüge, die Gewichtung des Verhältnisses der Unterkriterien untereinander bleibe unklar, wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Die Beklagte hatte insoweit vier Punkte zu vergeben, das Angebot der Klägerin wurde mit einem Erfüllungsgrad von 25 %, das der Streithelferin mit 100 % bewertet.

107

Die Klägerin macht geltend, die Wertung ihres Angebots sei grundlegend falsch und diskriminierend. Sie habe ihre Berechnungsmethode auf Seite 49 ihres Angebots (Anlage AST 7) mitgeteilt. Dies habe die Beklagte ignoriert. Der Vortrag, die Beklagte habe die Mitteilung der Berechnungsmethode in ihrem Angebot ignoriert, bestätigt sich nicht. Die Baukostenzuschüsse für den Anschluss auf Niederspannung und auf Mittelspannung sind im Angebot der Klägerin in den Tabellen 17 und 18 auf den Seiten 70 und 71 angegeben. Auf die Tabellen wird im Fließtext auf Seite 49 des Angebots hingewiesen. Die in der Tabelle enthaltenen Unterteilungen beziehen sich allerdings auf andere Kundengruppen. So ist z.B. eine Kundengruppe von 40 KW ebenso wenig enthalten wie eine Kundengruppe mit 125 KW. Die Bewertung der Beklagten, die angibt, dass eine konkrete Berechnung für die vorgegebenen Kundengruppen nicht erfolgt sei, ist daher nicht sachwidrig.

108

(11) Netzservice in örtlicher Nähe

109

Für dieses Unterkriterium konnte die Beklagte fünf Punkte vergeben. Das Angebot der Klägerin erhielt einen Erfüllungsgrad von 100 %, das Angebot der Streithelferin von 75 %. Die Klägerin meint, die Bewertung sei nicht nachvollziehbar. Nach ihrem Angebot weise sie zwei Servicecenter mit längeren Öffnungszeiten und mehr Kundendienstmitarbeitern auf, die Anfahrtszeiten nach dem Angebot der Streithelferin seien nicht plausibel. Dies hätte nicht zu einem lediglich geringfügigen Punkteabzug des Angebots der Streithelferin führen dürfen. Darüber hinaus habe die Beklagte unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin direkt bei der Beklagten Sprechstunden im Rathaus anbiete. Das Angebot der Klägerin ist mit einem Erfüllungsgrad von 100 % bewertet worden und konnte nicht höher bewertet werden. Der Umstand, dass die Streithelferin keine Sprechstunde im Rathaus anbietet, muss nicht zu einer über die erfolgte Abwertung hinausgehenden Abwertung führen. Die Klägerin zeigt daher mit ihrem Vortrag keine willkürliche, sachwidrige und unplausible Bewertung des Angebots der Streithelferin auf, die den zulässigen Bewertungsrahmen überschreitet.

110

(12) Verbraucherinformation zu EE-Anlagen und Baumaßnahmen

111

Die Verbraucherinformationen zu EE-Anlagen konnten mit einem Punkt bewertet werden. Die Beklagte hat beide Angebote mit einem Erfüllungsgrad von 100 % bewertet. Die Klägerin meint, die Streithelferin führe nur zwei Sätze aus und der von dieser angegebene Link funktionierte nicht. Dies hätte zu Punktabzug führen müssen. Die Klägerin hingegen habe angegeben, dass sie ihre Kunden und Produzenten anschreibe. Damit zeigt die Klägerin keine willkürliche und unplausible Bewertung auf, die den Bewertungsspielraum der Beklagten verlässt.

112

Der Unterpunkt Verbraucherinformation zu Baumaßnahmen konnte mit zwei Punkten bewertet werden. Das Angebot der Klägerin ist von der Beklagten mit 100 %, das Angebot der Streithelferin mit 75 % des Erfüllungsgrades bewertet worden. Die Klägerin meint, der geringe Punktabzug für das Angebot der Streithelferin sei unangemessen niedrig. Die Klägerin habe deutlich umfassendere Informationen über mehrere Kanäle vorgesehen, während die Streithelferin die Anlieger noch nicht einmal schriftlich informiere. Mit ihrem Vortrag zeigt die Klägerin nicht auf, dass der Bewertungsspielraum der Beklagte überschritten ist. Die Streithelferin informiert über das Internet, über Informationstafeln und über Veröffentlichungen im Amtsblatt oder der lokalen Presse. Die Beklagte hat dies nicht als vollumfängliche, wohl aber als überwiegende Erfüllung ihrer vorgegebenen Ziele bewertet. Damit verlässt die Beklagte ihren Bewertungsspielraum nicht. Das Angebot der Klägerin ist bereits mit dem Erfüllungsgrad von 100 % bewertet. Dass die Bewertung des Angebots der Streithelferin mit 75 % unplausibel, willkürlich oder sachwidrig ist und zwingend niedriger hätte ausfallen müssen, ist nicht ersichtlich.

113

(13) Dauer der Netzanschlussbereitstellung für Haushaltskunden

114

Für dieses Unterkriterium hat die Beklagte die Vergabe von 9 Punkten vorgesehen. Sie hat dem Angebot der Klägerin einen Erfüllungsgrad von 50 %, dem Angebot der Streithelferin einen Erfüllungsgrad von 100 % zugeordnet. Die Klägerin meint, die Punktevergabe sei nicht nachvollziehbar. Die Klägerin hatte die Herstellung des Netzanschlusses innerhalb von 5-7 Werktagen, die Streithelferin ausweislich ihres Schriftsatzes vom 1.2.2019 Seite 31 innerhalb eines Durchschnitts von unter zehn Werktagen und auf Kundenwunsch innerhalb von zwei Werktagen angeboten. Soweit die Klägerin auf Allgemeine Geschäftsbedingungen der Streithelferin und die dort angegebenen Zeitangaben verweist, kommt es hierauf nicht an. Es ist nicht willkürlich, sachfremd oder unplausibel, wenn die Beklagte das Angebot der Möglichkeit eines schnelleren Netzanschlusses auf Wunsch eines Kunden in einem deutlich kürzeren Zeitraum in der Gesamtschau der angebotenen Anschlusszeiten positiv bewertet.

115

(14) Vertragliche Gewährleistung des verbraucherfreundlichen Netzbetriebs

116

Die insoweit zu vergebenden drei Punkte hat die Beklagte hinsichtlich des Angebots der Klägerin mit einem Erfüllungsgrad von 100 %, hinsichtlich des Angebots der Streithelferin mit einem Erfüllungsgrad von 50 % bewertet. Soweit die Klägerin meint, konkrete vertragliche Zusagen lägen bei der Streithelferin nicht vor, weshalb das Angebot mit null Punkten hätte bewertet werden müssen, kann dem nicht beigetreten werden. Die Beklagte verlässt ihren Beurteilungsspielraum nicht, wenn sie den Einbezug der Zusage des Netzbewirtschaftungskonzepts in den Konzessionsvertrag als Zusage bewertet und diese mittelbare Einbeziehung hinsichtlich des Erfüllungsgrades abstuft.

117

(15) Effiziente Ressourcennutzung

118

Insoweit konnte die Beklagte fünf Punkte vergeben. Sie hat sowohl das Angebot der Klägerin als auch das Angebot der Streithelferin mit einem Erfüllungsgrad von 100 % bewertet. Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Klägerin habe viel konkreter die geforderten Maßnahmen und Mechanismen erläutert, weshalb eine identische Punktevergabe nicht nachvollziehbar sei. Die Beklagte überschreitet ihren Beurteilungsspielraum nicht, wenn sie die Angebote so bewertet, dass diese für sich betrachtet als auch im Vergleich den Schluss zulassen, dass damit ihre Ziele vollumfänglich erreicht werden.

119

(16) Weiterentwicklung zu einem intelligenten Netz (Smart Grid)

120

Die Beklagte konnte für dieses Unterkriterium sieben Punkte vergeben. Das Angebot der Klägerin erhielt mit ihrer Bewertung einen Erfüllungsgrad von 0 %, das der Streithelferin von 100 %. Die Klägerin meint, die Wertung sei nicht nachzuvollziehen. Bei der Bewertung hatte die Beklagte angegeben, dass ein konkretes Konzept der Klägerin zur Weiterentwicklung des Netzes im Konzessionsgebiet nicht ersichtlich sei. Ebenso wenig seien die Angabe eines zeitlichen Horizonts oder eine Konkretisierung der aufgeführten Maßnahmen ersichtlich. Die Klägerin zeigt keine Umstände auf, die diese Bewertung als willkürlich und unplausibel erscheinen lassen. Ihr Angebot auf Seite 58 in Anlage AST 7 enthält keine konkreten Aussagen zum zeitlichen Horizont und keine konkreten Maßnahmen für das Netzgebiet der Beklagten („Die Planung der Umrüstung der Zähler (…) sind im Gange.“). Der Vortrag der Klägerin, sie habe angeben, intelligente Messsysteme für Verbraucher von weniger als 6.000 kWh vorsehen zu wollen, ist zeitlich nicht eingeordnet; die Behauptung, auch im Angebot der Streithelferin seien die Vorgaben des Messstellenbetriebsgesetzes wesentliches Element und die Streithelferin nenne zwar einige Produkte und Projekte, die aber keinen Bezug zur Weiterentwicklung des Netzes hätten, bezieht sich nicht auf die Bewertung des Angebots der Klägerin. Eine willkürliche, sachfremde oder unplausible Bewertung ist nicht aufgezeigt.

121

(17) Verwendete Materialien (Umweltverträglichkeit)

122

Für das Unterkriterium „verwendete Materialien“ sieht die Bewertung der Beklagten die Vergabe von drei Punkten vor. Das Angebot der Klägerin wurde mit 75 %, das der Streithelferin mit 100 % des Erfüllungsgrades bewertet. Die Bewertung wird u.a. damit begründet, dass die Ausführungen der Streithelferin detailliert und mit konkreten Beispielen plausibilisiert worden seien. Soweit die Klägerin meint, dieser Aspekt sei nicht Gegenstand der Bewertungsgrundlage, verlässt die positive Berücksichtigung von Beispielen nicht den Bewertungsspielraum der Beklagten. Soweit die Klägerin meint, die Verwendung von Isoliergas durch die Streithelferin gemäß der SF6-Technik stelle kein umweltfreundliches Verfahren dar, lassen sich die eingesetzten Isoliermittel dem Angebot der Klägerin nicht entnehmen.

123

(18) Bauverfahren

124

Für dieses Unter-Unterkriterium konnte die Beklagte drei Punkte vergeben, das Angebot der Klägerin erhielt 50 % Erfüllungsgrad, das der Streithelferin 100 %. Nach der Erläuterung sollte der Bieter darlegen, inwieweit er Umweltschutzbelange durch besondere Bauverfahren bei Baumaßnahmen berücksichtige. Die Beklagte hat nach ihrer Bewertung des Angebots der Klägerin konkrete Beispiele vermisst, die zur Plausibilisierung dienen können. Die Streithelferin hingegen habe konkrete Bauverfahren genannt und mit konkreten Beispielen plausibilisiert. Die Klägerin macht hiergegen geltend, die Ausführungen der Streithelferin seien nicht ausführlicher gewesen als die der Klägerin. Darüber hinaus habe sie selbst mehrere umweltschonende Bauverfahren angegeben. Außerdem meint sie, die von der Streithelferin angegebene koordinierte Verlegung mit anderen Sparten sei auch an dieser Stelle (und damit unzulässig mehrfach) positiv bewertet worden. Dass die von der Streithelferin angegebene koordinierte Verlegung mit anderen Sparten Eingang in die Bewertung gefunden hat, lässt sich ausweislich der Begründung des Bewertungsergebnisses nicht belegen. Zutreffend ist, dass die Klägerin auf Seite 61 ihres Angebots gemäß Anlage AST 7 einige Aspekte aufgezählt, jedoch tatsächlich in Bezug zur Umwelt als Folge nur ausgeführt hat, dass die Erdverkabelung die Umwelt schütze, insbesondere die Tierwelt und das Landschaftsbild nicht beeinträchtige. Die Bewertung des Angebots der Klägerin durch die Beklagte ist damit jedenfalls nicht willkürlich und unplausibel.

125

(19) Leerrohrverlegung

126

Für dieses Unterkriterium konnte die Beklagte drei Punkte vergeben, dem Angebot der Klägerin hat sie einen Erfüllungsgrad von 25 %, dem der Streithelferin von 75 % zugeordnet. Die Beklagte hat bei der Bewertung angegeben, dass aus dem Angebot der Klägerin zur Praxis der Leerrohrverlegung bei eigenen Bauarbeiten keine Ausführungen ersichtlich seien, aus dem Angebot der Streithelferin sich hingegen ergebe, dass für diese die Mitverlegung von Leerrohren seit vielen Jahren üblich sei.

127

Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, das Unterkriterium sei intransparent. Mit dieser Rüge ist sie bereits – entsprechend der obigen Ausführung – wegen des Zeitablaufs präkludiert. Des Weiteren ist die Bewertung der Gemeinde plausibel und nicht willkürlich. Dass die Verlegung von Leerrohren auf Wunsch der Gemeinde nicht Gegenstand des Kriteriums war, sondern dass es darum gehe, künftigen Anforderungen an den Netzbetrieb gerecht zu werden und dabei spätere Straßenaufbrüche zu vermeiden, ergibt sich unmittelbar aus der Erläuterung dieses Kriteriums in der Ausschreibung.

128

(20) Zeitnahe Einbindung von EE-Anlagen

129

Insoweit konnte die Beklagte für das Unterkriterium fünf Punkte vergeben. Sie war bei beiden Anbietern von einem Erfüllungsgrad von 50 % ausgegangen. Soweit die Klägerin kritisiert, dass sie kürzere Zeiträume angeboten habe, als die Streithelferin, ist dies in der Bewertung aufgegriffen. Eine willkürliche, unplausible Bewertung der Angebote durch die Beklagte legt die Klägerin nicht dar.

130

(21) Vertragliche Gewährleistung des umweltverträglichen Netzbetriebs

131

Die Beklagte hat insoweit den Einbezug aus dem Netzbewirtschaftungskonzept der Streithelferin angenommen und das Angebot der Klägerin mit 100 % und das der Streithelferin mit 75 bzw. 50 % bewertet. Der mittelbare Einbezug hat bei der Streithelferin zu einem geringeren Erfüllungsgrad geführt. Dies begründet kein Überschreiten des Bewertungsrahmens.

132

(22) Folgepflicht

133

Für das Kriterium der „Folgepflicht“ konnte die Beklagte fünf Punkte vergeben, sie hat dem Angebot der Klägerin einen Erfüllungsgrad von 75%, dem der Streithelferin von 100 % zugeordnet. Die Klägerin meint, der Umstand, dass sie in ihrem Angebot eine Stellungnahmefrist eingeräumt habe, hätte nicht zum Punktabzug führen dürfen. Mit diesem Vortrag aber zeigt die Klägerin ein Überschreiten des Bewertungsrahmens nicht auf, die Bewertung ist weder willkürlich noch unplausibel.

134

(23) Baustellenkoordination mit der Gemeinde

135

Für dieses Unter-Unterkriterium konnte die Beklagte vier Punkte vergeben und hat dem Angebot der Klägerin einen Erfüllungsgrad von 75 %, dem der Streithelferin von 100 % zugeordnet. Die Beklagte hat einen Unterschied in der Verbindlichkeit der Koordination von Baumaßnahmen zwischen den beiden Angeboten gesehen. Soweit die Klägerin meint, das Kriterium sei nicht transparent, ist die Rüge aus den obigen Gründen infolge des Zeitablaufs präkludiert, soweit sie geltend macht, die rechtliche Verpflichtung hätte sogar einen Nachteil für die Beklagte dargestellt, zeigt sie kein Überschreiten der Grenzen des Bewertungsspielraum seitens der Beklagten auf.

136

(24) Oberflächenwiederherstellung

137

Für das Unter-Unter-Kriterium der Oberflächenwiederherstellung konnte die Beklagte zwei Punkte vergeben und hatte dem Angebot der Klägerin einen Erfüllungsgrad von 100 %, dem der Streithelferin von 50 % zugeordnet. Soweit die Klägerin meint, das Angebot der Streithelferin hätte mit null Punkten bewertet werden müssen, da diese lediglich eine ordnungsgemäße Oberflächenwiederherstellung nach Maßgabe der jeweils allgemeinen anerkannten Regeln der Technik zugesichert habe, zeigt sie keinen Umstand auf, der den Bewertungsspielraum der Beklagten überschreitet.

138

(25) Mängelhaftung

139

Für dieses unter Unter-Unterkriterium konnte die Beklagte zwei Punkte vergeben und hat dem Angebot der Klägerin einen Erfüllungsgrad von 75 %, dem der Streithelferin von 100 % zugeordnet. Soweit die Klägerin meint, die Gewichtung der einzelnen Aspekte des Unter-Unterkriteriums sei intransparent, kann sie mit dieser Rüge aus den oben dargestellten Gründen des Zeitablaufs nicht mehr gehört werden. Soweit sie ausführt, das Angebot eines Gewährleistungszeitraums von zehn Jahren verstoße gegen das Nebenleistungsverbot, trifft dies - wie oben ausgeführt - nicht zu. Das Argument, auch bei ihrem Angebot sei nach dem Konzessionsvertrag eine Nachabnahme vorgesehen, trifft nur bei wesentlichen Mängeln zu. Der Vortrag der Klägerin steht einer abstufenden Bewertung durch die Beklagte, nach der in dem Angebot der Klägerin eine gemeinsame Kontrollmöglichkeit während des Gewährleistungszeitraums nicht vorgesehen sei, nicht entgegen. Denn eine Nachabnahme ist eben nur hinsichtlich wesentlicher Mängel vorgesehen. Eine willkürliche und unplausible Bewertung lässt sich dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen.

140

(26) Besitzeinräumungsanspruch

141

Für dieses Unter-Unterkriterium konnte die Beklagte zwei Punkte vergeben und hat beiden Parteien einen Erfüllungsgrad von 100 % zugewiesen. Soweit die Beklagte meint, in dem Fall, dass die Streithelferin ein Pachtmodell anböte, sei dieses schlechter zu bewerten, ist unklar, worauf diese Annahme der Klägerin beruht. Letztlich handelt es sich in der vorliegenden Form lediglich um eine bloße Mutmaßung. Ein Überschreiten des Bewertungsspielraum seitens der Beklagten ist damit nicht begründet.

142

(27) Auskunftsansprüche vor Vertragsende

143

Für dieses Unter-Unterkriterium konnte die Beklagte zwei Punkte vergeben und hat beiden Parteien einen Erfüllungsgrad von 100 % zugewiesen. Die Klägerin meint, die von ihr angebotenen Vertragsinhalte machten eine andere Bewertung erforderlich. Nach der Erläuterung dieses Wertungskriteriums wird hier der Umfang der konzessionsvertraglichen Auskunftsansprüche vor Vertragsende bewertet, welche die Neuvergabe der Konzession vorbereiten sollen. Diese sind bei der Klägerin in § 10 Absatz 2 des Vertrages geregelt. Soweit die Klägerin meint, das allgemeine Informationsrecht aus § 10 Abs. 1 des Konzessionsvertrags komme ebenfalls in Anwendung, begründet dies nur den unabhängig von dem Vertragsende zustehenden Informationsanspruch und begründet nicht, dass die Bewertung der Beklagten unplausibel oder willkürlich ist.

144

(28) Umfang der zu übertragenden Netzanlagen

145

Für dieses Kriterium konnte die Beklagte einen Punkt vergeben; sie hat dem Angebot der Klägerin einen Erfüllungsgrad von 75 %, dem der Streithelferin von 100 % zugeordnet. Die Klägerin meint, der Punktabzug für ihr Angebot sei nicht nachvollziehbar. Die von der Beklagten vermisste Klarstellung sei schon aufgrund der gesetzlichen Regelung sowie der zugehörigen Rechtsprechung nicht erforderlich. Die Beklagte überschreitet nicht ihren Bewertungsrahmen, wenn sie bei der Bewertung hervorhebt, dass dem Angebot der Klägerin keine Klarstellung für den Umfang der zu übertragenden Netzanlagen hinsichtlich gemischt-genutzter Anlagen zu entnehmen war. Die Bewertung ist weder willkürlich noch unplausibel.

146

Damit macht die Klägerin ohne Erfolg geltend, dass bei fairen, diskriminierungsfreier Bewertung der beiden Angebote, das Angebot der Klägerin eine deutlich höhere Punktezahl als das Angebot der Streithelferin hätte erhalten müssen. Soweit die Klägerin einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör seitens des Landgerichts rügt, da ihr ein Schriftsatzrecht auf die Vorlage der Anlagen der Streithelferin in der mündlichen Verhandlung in erster Instanz nicht eingeräumt worden sei, kann dies jedenfalls vorliegend der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen und bedarf keiner Prüfung, ob ein Nachschubrecht im einstweiligen Verfügungsverfahren zu gewähren gewesen wäre. Denn der nunmehr im Berufungsverfahren geführte Vortrag der Klägerin ist vorstehend umfassend gewürdigt worden.

147

3) Nach alledem steht der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 100 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit war nicht veranlasst (§ 542 Abs. 2 ZPO).